I og med en annoncør bestiller en sådan reklame inden for rammerne af sin erhvervsvirksomhed hos en tjenesteudbyder, foretager han en »erhvervsmæssig«»brug« af varemærket »for varer eller tjenesteydelser«, som han udbyder over for sine kunder, hvilken brug i reklameøjemed i øvrigt udtrykkeligt fremgår af artikel 5, stk. 3, litra d), i direktiv 2008/95. Når en sådan brug foretages uden varemærkeindehaverens samtykke, kan der foreligge en krænkelse af dette varemærkes funktion som oprindelsesangivelse, såfremt annoncen antyder en økonomisk forbindelse mellem denne annoncør og varemærkeindehaveren.

Tredjemands brug af et varemærke uden indehaverens samtykke med henblik på at gøre offentligheden bekendt med, at denne tredjemand udfører reparation og vedligeholdelse af varer, der er forsynet med dette varemærke, eller at den pågældende er specialiseret i eller specialist i sådanne varer, er under visse omstændigheder en brug af varemærket, der henhører under artikel 5, stk. 1, litra a), i direktiv 2008/95 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, og som kan forbydes af varemærkeindehaveren, medmindre direktivets artikel 6, der vedrører begrænsninger i varemærkets retsvirkninger, eller direktivets artikel 7, der vedrører konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, finder anvendelse.

Artikel 5, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2008/95 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at en tredjemand, der er nævnt i en annonce, som er offentliggjort på en hjemmeside, og som indeholder et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en handelsforbindelse mellem denne tredjemand og indehaveren af varemærket, ikke foretager en brug af dette tegn, som kan forbydes af indehaveren i henhold til denne bestemmelse, når annoncen ikke er blevet anbragt af den pågældende tredjemand eller på hans vegne, eller når denne tredjemand i en situation, hvor annoncen er blevet anbragt af ham eller på hans vegne med indehaverens samtykke, udtrykkeligt har anmodet udbyderen af den hjemmeside, af hvilken han købte annoncen, om at fjerne den eller henvisningen heri til varemærket.

Selv om en reklame, der nævner en andens varemærke på en hjemmeside til virksomhedssøgning, kan tilskrives den annoncør, som har bestilt annoncen, og efter hvis angivelser den, der driver denne internetside, har handlet i egenskab af tjenesteudbyder, vil den pågældende annoncør derimod ikke kunne gøres ansvarlig for en sådan tjenesteudbyders handlinger eller undladelser, der forsætligt eller uagtsomt går videre end de udtrykkelige instrukser, som annoncøren havde givet, hvilke instrukser præcist gik ud på at undgå brugen af varemærket. Når den pågældende tjenesteudbyder ikke imødekommer annoncørens anmodning om at fjerne den pågældende annonce eller angivelsen af det heri omhandlede varemærke, kan forekomsten af denne angivelse på hjemmesiden til virksomhedssøgning ikke anses for at udgøre annoncørens brug af varemærket.

En annoncør kan heller ikke gøres ansvarlig for andre erhvervsdrivendes selvstændige handlinger, såsom de handlinger, der er foretaget af disse udbydere af hjemmesider til virksomhedssøgning, som annoncøren hverken har et direkte eller indirekte forhold til, og som ikke handler efter opdrag fra denne annoncør og for dennes regning, men på eget initiativ og i deres eget navn.

I disse de to situationer kan varemærkeindehaveren ikke i henhold til artikel 5, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2008/95 gribe ind over for en annoncør med henblik på at forbyde ham at gøre annoncer med benævnelsen af hans varemærke tilgængelige online.

(jf. præmis 34, 36, 37 og 44 samt domskonkl.)