Forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann fremsat den 18. november 1993. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - TRAKTATBRUD - OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER - AFVISNING. - SAG C-296/92.



Samling af Afgørelser 1994 side I-00001



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. Kommissionen har anlagt denne sag for at faa fastslaaet, at Den Italienske Republik ikke har opfyldt sine forpligtelser efter Raadets direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (1). Kraenkelsen skal bestaa i, at Italien har "accepteret, uden straks at gribe ind for at fjerne de imod faellesskabsretten stridende retsvirkninger", at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno uden at udbyde arbejdet i licitation og uden at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende afsluttede en kontrakt om bygning af en motortrafikvejsstraekning.

2. Den paagaeldende vejstraekning var en del af en motortrafikvej - "Ascoli-Mare" - der skulle forbinde byen Ascoli Piceno, der er hovedstaden i provinsen af samme navn, og som ligger ca. 25 km inde i landet fra Adriaterhavet, med motorvej A 14 og hovedlandevej nr. 16, der loeber langs kysten, og med kystbyen San Benedetto del Tronto.

De foerste straekninger af motortrafikvejen, delprojekterne I-III og den foerste del af delprojekt IV, blev udbudt i begraenset licitation og faerdiggjort i begyndelsen af 1970' erne. Arbejdet for saa vidt angaar delprojekt IV blev tildelt virksomheden Rozzi Costantino. Delprojekt IV, der bl.a. vedroerte forbindelserne med motorvej A 14 og hovedlandevej nr. 16, blev i de foelgende aar udvidet ved saakaldte supplerende projekter, der bl.a. indebar en forlaengelse af den oprindelige motortrafikvej.

3. Den foreliggende sag vedroerer de saakaldte ellevte og tolvte supplerende projekter, der i den sidste fase blev behandlet som et samlet projekt. Projektet omfattede en forlaengelse af motortrafikvejen. Formaalet var at fjerne de fysiske hindringer, som hovedlandevej nr. 16 og jernbanelinjen Bologna-Lecce udgjorde, og derved skabe en god forbindelse mellem paa den ene side havnen i San Benedetto og paa den anden side de store trafikaarer og Ascoli Piceno' s industriomraade. Anlaegget indebar bl.a. bygningen af en viadukt over jernbanelinjen Bologna-Lecce. Den paagaeldende vejstraekning var paa nogle faa kilometer og skulle forbinde den motorvejsstraekning, der var omfattet af det tiende supplerende projekt med en vej, der samtidig blev bygget af Ascoli Piceno kommune ind mod San Benedetto.

4. Det ligger fast i sagen, at udfoerelsen af de ti foerste supplerende projekter til delprojekt IV var blevet tildelt den samme virksomhed, som havde udfoert det oprindelige delprojekt IV, dvs. virksomheden Rozzi Costantino.

Det ellevte og tolvte supplerende projekt var blevet godkendt af Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno, der overfoerte ansvaret for gennemfoerelse af projektet til provinsforvaltningen i Ascoli Piceno. Denne indgik uden at offentliggoere udbud i De Europaeiske Faellesskabers Tidende den 21. maj 1990 underhaandsaftale med virksomheden Rozzi Costantino om udfoerelse af projektet for en kontraktsum paa ca. 36 milliarder LIT.

Det er af den italienske regering i oevrigt oplyst, at bygningen af den her i sagen relevante vejstraekning videre mod San Benedetto, der som naevnt blev forestaaet af Ascoli Piceno kommune og ikke af provinsforvaltningen, ogsaa blev tildelt virksomheden Rozzi Costantino.

5. Kommissionen, der var blevet opmaerksom paa forholdene omkring bygningen af motortrafikvejen Ascoli-Mare, besluttede sig til at aabne en artikel 169-procedure mod Italien, som den begraensede til at vedroere det ellevte og tolvte supplerende projekt. Den fremsendte sin aabningsskrivelse til den italienske regering den 17. januar 1991.

6. Det er i sagen ubestridt, at det paagaeldende projekt er omfattet af direktiv 71/305.

Der er i oevrigt enighed mellem parterne om, at den valgte fremgangsmaade i forbindelse med kontraktindgaaelsen objektivt indebaerer en overtraedelse af direktivet, medmindre den saerlige undtagelsesregel i direktivets artikel 9, litra b), er anvendelig, dvs. medmindre projektet vedroerer "arbejder, hvis udfoerelse af tekniske ... aarsager ... kun kan overdrages til en bestemt entreprenoer".

7. Sagen ville have vaeret forholdsvis enkel at tage stilling til, hvis det eneste tvistspoergsmaal var, om betingelserne i artikel 9, litra b), var opfyldt eller ej.

Den italienske regering goer imidlertid gaeldende, at Kommission har formuleret sin paastand paa en saadan maade, at Den Italienske Republik ikke skal doemmes for provinsforvaltningens direktivstridige handling, men derimod for at have undladt at gribe ind over for denne handling, altsaa for at have tilsidesat sin tilsynspligt.

Regeringen bestrider, at tilsynspligten i forhold til provinsforvaltningen er tilsidesat, og den bygger principielt sin frifindelsespaastand herpaa. Det er alene subsidiaert, at den goer gaeldende, at betingelserne i artikel 9, litra b), var opfyldt.

8. Det skal foerst naevnes, at formuleringen af Kommissionens paastand har vaeret aarsag til visse processuelle problemer i sagen.

Den italienske regering koncentrerede sig i sit svarskrift om at godtgoere, at den ikke havde kraenket sin tilsynspligt. Den naevnte ganske vist, at ikke-overholdelsen af direktivforpligtelserne kunne vaere begrundet i artikel 9, litra b), men dens behandling af denne bestemmelse viste, at den foerst og fremmest mente at kunne bruge bestemmelsen til at vise, at det i den foreliggende situation langt fra var aabenbart, at direktivet var overtraadt. Regeringen gik ikke ind i en detailargumentation om, hvorvidt artikel 9, litra b)' s betingelser var opfyldt.

Kommissionen koncentrerede sig i sin replik paa den ene side om at fremhaeve, at det efter Domstolens faste praksis er saaledes, at medlemsstaterne paa objektivt grundlag kan doemmes for statslige, regionale og lokale organers direktivstridige adfaerd, og paa den anden side om at godtgoere, at Den Italienske Republik ikke alene havde accepteret provinsforvaltningens direktivstridige adfaerd, men ogsaa havde undladt at gribe ind over for den efterfoelgende for at fjerne de ulovlige retsvirkninger af denne adfaerd.

Foerst i sin duplik gik den italienske regering ind i en realitetsargumentation vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt artikel 9, litra b)' s betingelser var opfyldt, idet den i denne forbindelse fremlagde arbejdstegninger mv.

9. Kommissionen anmodede Domstolen om tilladelse til i et nyt processkrift at kommentere de fremlagte arbejdstegninger mv. En saadan tilladelse blev givet, og Kommissionen fremkom med et processkrift, vedlagt en af den indhentet erklaering fra en sagkyndig, hvori det blev bestridt, at artikel 9, litra b)' s betingelser var opfyldt.

Kommissionen gjorde i oevrigt i sit processkrift gaeldende, at de fremlagte arbejdstegninger mv. skulle anses for nye anbringender, som efter artikel 42 i procesreglementet ikke kunne fremsaettes.

10. Domstolen boer ikke efter min mening med hjemmel i procesreglementets artikel 42 undlade at medinddrage de synspunkter og oplysninger, regeringen er fremkommet med i duplikken vedroerende anvendelsen af artikel 9, litra b).

Artikel 9, litra b), blev gjort gaeldende af regeringen baade i dens svar paa Kommissionens skrivelser under den administrative procedure og i dens svarskrift.

Det er ganske vist principielt betaenkeligt, at en realitetsargumentation vedroerende spoergsmaalet om anvendelsen af artikel 9, litra b), foerst fremkommer i duplikken, men dette har i hvert fald delvis sin begrundelse i indholdet af Kommissionens paastand. Hertil kommer, at Kommissionen i fuldt omfang har faaet lejlighed til at fremkomme med sine synspunkter i anledning af de nye synspunkter og oplysninger i duplikken, saaledes at der ikke er gjort noget indgreb i realiteten i Kommissionens processuelle rettigheder.

11. Jeg finder det hensigtsmaessigt i det foelgende foerst at tage stilling til, om provinsforvaltningen med hjemmel i direktivets artikel 9, litra b), kunne undlade at udbyde kontrakten i licitation og at offentliggoere udbuddet i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

Den grundlaeggende betingelse for, at Den Italienske Republik kan doemmes, er, at provinsforvaltningen har handlet i strid med direktivet.

12. Spoergsmaalet er, om der ved bygningen af den paagaeldende vejstraekning, og navnlig viadukten over jernbanelinjen, var tale om "arbejder, hvis udfoerelse af tekniske ... aarsager ... kun kan overdrages til en bestemt entreprenoer", det vil i den foreliggende sag sige den entreprenoer, der stod for bygningen af den motorvejsstraekning, der ved det her omtvistede projekt skulle forlaenges (straekningen omfattet af tiende supplerende projekt).

13. Den italienske regering har i den forbindelse anfoert, at det af de fremlagte arbejdstegninger fremgaar, at saadanne "tekniske aarsager" i det foreliggende tilfaelde forelaa i og med, at det var umuligt

- at afslutte de af det tiende supplerende projekt omfattede arbejder, foer visse af de af det omtvistede projekt omhandlede strukturer var gennemfoert

- paa grund af de meget trange forhold paa anlaegsstedet at paabegynde arbejdet samtidig paa to forskellige steder

- at gennemfoere det igangvaerende arbejde og de omtvistede arbejder hver for sig paa grund af den snaevre sammenhaeng i fundamenternes strukturer.

14. Kommissionen bestrider, at disse forhold i sig selv er udtryk for tekniske aarsager, der foerer til, at arbejdet kun kunne tildeles entreprenoeren af den vejstraekning, der var omfattet af det tiende supplerende projekt.

15. Det fremgaar af den erklaering, Kommissionen har indhentet fra en sagkyndig - en fransk ingenioer - at det ganske vist ud fra de overvejelser, den italienske regering har omtalt, var noedvendigt i tid og rum at koordinere de i sagen omtvistede arbejder med de igangvaerende arbejder, men at en koordinering ogsaa skulle vaere gennemfoert, selv om alle disse arbejder blev tildelt en og samme virksomhed, hvorfor der ikke bliver tale om "tekniske aarsager", der kan begrunde den italienske ordregivende myndigheds valg i dette tilfaelde.

16. Det forekommer mig ikke, at den italienske regering har loeftet den bevisbyrde, den efter Domstolens faste praksis (2) har, for at undtagelsesbestemmelsen kan finde anvendelse.

Regeringens argumentation har vaeret holdt paa et forholdsvis abstrakt plan. Den har ikke paa overbevisende maade - heller ikke ved fremlaeggelsen af arbejdstegningerne - dokumenteret de paastaaede alvorlige vanskeligheder ved at overlade bygningen af den omtvistede vejstraekning til en anden entreprenoer end den, der forestod bygningen af vejstraekningen omfattet af det tiende supplerende projekt. At saadanne alvorlige vanskeligheder skulle eksistere, er da ogsaa vanskeligt troligt, naar henses til den opfattelse, der er givet udtryk for i den af Kommissionen indhentede erklaering.

Der boer efter min mening heller ikke ganske ses bort fra, at den italienske regering selv i sit svarskrift gav udtryk for en vis tvivl om, hvorvidt betingelserne for at anvende artikel 9, litra b), var opfyldt.

17. Min opfattelse er derfor den, at det kan laegges til grund, at provinsforvaltningen i Ascoli Piceno som paastaaet af Kommissionen handlede i strid med direktiv 71/305.

18. Spoergsmaalet er imidlertid, om Den Italienske Republik kan doemmes for denne adfaerd, naar henses til, at Den Italienske Republik efter paastanden bebrejdes at have handlet i strid med direktivet "ved at have accepteret" provinsforvaltningens direktivstridige adfaerd "uden straks at fjerne de mod faellesskabsretten stridende retsvirkninger".

19. Det er mig ikke ganske klart, hvorfor Kommissionen har affattet sin paastand paa denne maade. Formuleringen er for saa vidt overraskende paa baggrund af det faktum, at det efter Domstolens praksis ligger fast, at en medlemsstat paa objektivt grundlag kan doemmes for overtraedelse af direktivet, uanset hvilket statsligt, regionalt eller lokalt organ der har undladt at respektere direktivets regler (3).

20. Domstolen kan naturligvis overveje, om det vil vaere hensigtsmaessigt at fastslaa, at der gaelder en generel pligt for den enkelte medlemsstat som saadan til i alle tilfaelde at foere tilsyn med, at de statslige, regionale og lokale myndigheder i forbindelse med dens bygge- og anlaegsarbejder respekterer direktivet, og at der kan statueres traktatbrud hver gang, det objektivt kan konstateres, at tilsynet er svigtet, fordi der er handlet i strid med direktivet.

Dette ville imidlertid indebaere en retsstilling, der svarer til den, hvor Kommissionen indskraenker sin paastand til at vaere en paastand om, at staten har kraenket sine faellesskabsforpligtelser derved, at en af dens organer har handlet i strid med direktivet.

Det ville herefter vaere uden betydning, om Kommissionen formulerede sin paastand paa den ene eller anden maade.

21. Rent bortset fra, at en paastand naturligvis maa tages efter sit paalydende, viser de processuelle problemer, der er opstaaet i den foreliggende sag, vigtigheden af, at Domstolen stiller krav til praecisionen af Kommissionens paastande.

22. Det forekommer mig af disse grunde og under henvisning til skriftvekslingen og den mundtlige forhandling, at paastanden noedvendigvis maa forstaas saaledes, at Den Italienske Republik i givet fald skal doemmes, ikke for det forhold, at provinsforvaltningen har handlet i strid med direktivet, men for, at dette er accepteret af Den Italienske Republik, og at denne ikke har skredet ind heroverfor.

Det er ikke i sagen droeftet, hvilke myndigheder der i givet fald skulle have accepteret provinsforvaltningens adfaerd og have undladt at gribe ind. Der er ikke grund til naermere at droefte dette spoergsmaal. Kommissionens paastand maa noedvendigvis forudsaette, at der eksisterer myndigheder, som har saadanne tilsynsopgaver, og som efter sagens natur maa vaere statslige myndigheder.

23. En domfaeldelse er saaledes betinget af, at det kan anses for godtgjort, at der er statslige myndigheder, der har accepteret provinsforvaltningens adfaerd, og som har undladt at gribe ind over for den.

Kommissionen maa sandsynliggoere, at dette har vaeret tilfaeldet.

Den italienske regering bestrider som naevnt, at statslige myndigheder har accepteret adfaerden, og at der i praksis var mulighed for at gribe ind over for den. Den henviser til, at den foerst af Kommissionen blev gjort opmaerksom paa adfaerden i januar 1991, dvs. otte maaneder efter, at kontrakten var blevet tildelt den paagaeldende entreprenoer, og at den ikke efter den italienske lovgivning havde mulighed for at gribe ind paa hensigtsmaessig maade.

24. Paa denne baggrund mener jeg at maatte foreslaa Domstolen at frifinde Den Italienske Republik.

Kommissionen har ikke sandsynliggjort, at den italienske regering eller statslige myndigheder i oevrigt udtrykkeligt eller stiltiende skulle have accepteret provinsforvaltningens handlemaade, og Kommissionen har ikke tilstraekkeligt sandsynliggjort, at den italienske regering eller statslige myndigheder i oevrigt havde reelle muligheder for efterfoelgende at gribe ind for at redressere situationen.

Forslag til afgoerelse

25. Jeg skal af disse grunde foreslaa Domstolen at frifinde Den Italienske Republik og at doemme Kommissionen til at afholde sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: dansk.

(1) - Direktiv af 26.7.1971, EFT 1971 II, s. 613, org. ref.: JO L 185, s. 5.

(2) - Dom af 10.3.1987 (sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039).

(3) - Se bl.a dom af 5.5.1970 (sag 77/69, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 47, org. ref.: Rec. s. 237), samt den i forrige note naevnte dom, hvori det blev fastslaaet, at Den Italienske Republik var ansvarlig for en lokal myndigheds tilsidesaettelse af direktiv 71/305.