DA Den Europæiske Unions Tidende C 269/26

Appel iværksat den 20. juni 2011 af Deichmann SE til prøvelse af dom afsagt af Retten (Syvende Afdeling) den 13. april 2011 i sag T-202/09 — Deichmann SE mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

(Sag C-307/11 P)

2011/C 269/49

Processprog: tysk

Parter

Appellant: Deichmann SE (ved Rechtsanwalt O. Rauscher)

Den anden part i appelsagen: Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

Appellanten har nedlagt følgende påstande

— Dommen afsagt af Retten for Den Europæiske Union den 13. april 2011 i sag T-202/09 ophæves.

— Afgørelsen truffet den 3. april 2009 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) i sag R 224/2007-4 annulleres.

— Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Anbringender og væsentligste argumenter

Den foreliggende appel er iværksat til prøvelse af Rettens dom, hvorved appellantens påstand om annullation af afgørelsen truffet den 3. april 2009 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked vedrørende afslag på appellantens ansøgning om registrering af et figurmærke, der gengiver et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer, ikke blev taget til følge. Der var indgivet ansøgning om varemærkebeskyttelse for klasse 10 (»ortopædsko«) og klasse 25 (»sko«) i Nicearrangementet.

Den anfægtede afgørelse er i strid med 7, stk. 1, litra b), og artikel 74, stk. 1, første punktum, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (herefter »varemærkeforordningen«).

Afgørelsen er baseret på den urigtige opfattelse, at den omstændighed, at der blot foreligger en mulighed eller en sandsynlighed for, at det omhandlede tegn anvendes på en sådan måde, at det ikke har særpræg, er tilstrækkelig til at det kan afvises, at varemærket i sin helhed har særpræg. Imidlertid er allerede en ikke fjerntliggende mulighed for, at varemærket anvendes på en sådan måde, at det har særpræg, faktisk tilstrækkelig for at overvinde den registreringshindring, der består i manglende særpræg. Dette følger af en sammenligning mellem varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b), og ordlyden af varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra c), og udgør nu et fast princip i retspraksis fra den tyske Bundesgerichtshof og Bundespatentgericht.

Ved (ortopædiske) skovarer opfattes et tegn bl.a. som en oprindelsesangivelse, hvis det — som det er sædvanligt ved mærkningen af skovarer — anbringes bagest på den midterste del af dæksålen, på en etiket eller på skoæsken. På baggrund af disse nærliggende anvendelsesmuligheder kan Rettens antagelse om, at det varemærke, der søges beskyttet, består i gengivelsen af en del af selve varen, ikke tiltrædes.

Retten har endvidere undladt i sagen at forholde sig til den klare mærkningspraksis på sports- og fritidsskoområdet, som appellanten har redegjort for, selv om den i henhold til det i varemærkeforordningens artikel 74, stk. 1, første punktum, kodificerede princip om oplysning af sagen af egen drift var forpligtet hertil.

Endelig burde Retten ikke have afvist at det omhandlede varemærke havde særpræg med den begrundelse, at det påhvilede appellanten gennem konkrete og underbyggede oplysninger at redegøre for, at det ansøgte varemærke har særpræg.