FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

GEORGIOS COSMAS

fremsat den 30. januar 1996 ( *1 )

Indhold

Indledning I — Retlige rammer II — Faktiske omstændigheder III — De præjudicielle spørgsmål IV — Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål A — Formaliteten B — Realiteten 1) Første spørgsmål Begrebet øjeblikkelig ydelse af kontantydelser 2) Andet spørgsmål a) Lægeerklæringers bevismæssige værdi i) Problemstilling ii) Hidtidig retspraksis b) Den foreslåede løsning Tredje spørgsmål De omstridte bestemmelsers forenelighed med proportionalitetsprincippet Forslag til afgørelse

Indledning

1. I denne sag har Bundesarbeitsgericht i henhold til EF-traktatens artikel 177, stk. 1, litra a) og b), og artikel 177, stk. 3, forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 22, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 ( 1 ), og af Domstolens dom af 3. juni 1992 i sagen Paletta m.fl. ( 2 ) (herefter »Paletta I-sagen«) vedrørende artikel 18, stk. 1-5, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 ( 3 ), samt spørgsmålet om, hvorvidt denne sidstnævnte bestemmelse er i strid med proportionalitetsprincippet.

2. Denne sag giver mig indledningsvis lejlighed til at præcisere indholdet af arbejdsgiverens forpligtelse til øjeblikkeligt at udbetale de nødvendige ydelser ifølge artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 1408/71. Dernæst giver den lejlighed til at undersøge arbejdsgiverens mulighed for — ud over den, han har ifølge artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72 — at påberåbe sig omstændigheder, der indebærer misbrug af rettigheder, dvs. omstændigheder, hvorved det bevises eller fastslås med en høj grad af sandsynlighed, at lægeerklæringer, der attesterer uarbejdsdygtighed og varighed heraf, er blevet udstedt på grundlag af svig. Der må således tages stilling til, om bopælsstedets kompetente institutions adgang til at bestride lægens diagnose er begrænset til at lade arbejdstageren undersøge af en af arbejdsgiveren valgt læge. Endelig skal det undersøges, om de omstridte regler i artikel 18, stk. 1-5, i forordning nr. 574/72 er i strid med proportionalitetsprincippet, såfremt arbejdsgiveren ikke har denne adgang.

I — Retlige rammer

3. Forordning nr. 1408/71 drejer sig om anvendelsen af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet. I henhold til forordningens femte betragtning indgår »reglerne om koordination af de enkelte medlemsstaters lovgivning om social sikring ... som et led i den frie bevægelighed for arbejdstagere, der er statsborgere i medlemsstaterne, og skal således bidrage til en forbedring af arbejdstagernes levestandard og beskæftigelsesvilkår; reglerne skal sikre, at der inden for Fællesskabet gives samtlige statsborgere i medlemsstaterne ligebehandling efter de enkelte medlemsstaters lovgivning, og at arbejdstagerne og deres ydelsesberettigede pårørende opnår ret til sociale sikringsydelser, uanset deres arbejds- eller bopælssted«.

4. Artikel 22 i forordning nr. 1408/71 regulerer bl.a. spørgsmålet om naturalydelser eller kontantydelser i forbindelse med arbejdstagerens ophold uden for den kompetente medlemsstat. Konkret bestemmes følgende: »1. En arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som opfylder de i den kompetente stats lovgivning foreskrevne betingelser for ret til ydelser, i givet fald ved iagttagelse af bestemmelserne i artikel 18, og: a) hvis tilstand under et ophold på en anden medlemsstats område kræver øjeblikkelig ydelse af hjælp, ... har ret til: i) naturalydelser, der for den kompetente institutions regning ydes af opholdseller bopælsstedets institution efter den lovgivning, der gælder for denne institution, som om han var forsikret dér ... ii) kontantydelser, der udbetales af den kompetente institution efter den for denne institution gældende lovgivning ... 2. ...«

5. I artikel 18, stk. 1-5, i forordning nr. 574/72, der indeholder gennemførelsesbestemmelserne til forordning nr. 1408/71, bestemmes: »Kontantydelser i tilfælde af bopæl i en anden medlemsstat end den kompetente stat 1. For at opnå kontantydelser i medfør af forordningens artikel 19, stk. 1, litra b), skal arbejdstageren eller den selvstændige erhvervsdrivende inden tre dage efter uarbejdsdygtighedens indtræden rette henvendelse til bopælsstedets institution og herved fremlægge en meddelelse om arbejdsophør eller — dersom dette er foreskrevet i den lovgivning, som gælder for den kompetente institution eller bopælsstedets institution — en erklæring om uarbejdsdygtighed udstedt af den behandlende læge. 2. Hvor de behandlende læger i bopælslandet ikke udsteder erklæringer om uarbejdsdygtighed, retter den pågældende direkte henvendelse til bopælsstedets institution inden for den frist, der er foreskrevet i den lovgivning, der gælder for dem. Denne institution foranlediger straks den pågældende undersøgt af en læge til konstatering af hans uarbejdsdygtighed, hvorefter den i stk. 1 omhandlede erklæring udstedes. Denne erklæring, som skal angive den forventede varighed af uarbejdsdygtigheden, sendes straks til den kompetente institution. 3. I de tilfælde, hvor stk. 2 ikke finder anvendelse, skal bopælsstedets institution snarest muligt, og i hvert fald inden tre dage efter at arbejdstageren eller den selvstændige erhvervsdrivende har rettet henvendelse til den, lade foretage en lægelig kontrolundersøgelse af den pågældende, som om det drejede sig om en af dens egne forsikrede. Den erklæring, der udstedes af den kontrollerende læge, og som navnlig skal angive den forventede varighed af uarbejdsdygtigheden, sendes af bopælsstedets institution til den kompetente institution inden tre dage efter datoen for kontrolundersøgelsen. 4. Bopælsstedets institution skal senere, om fornødent, underkaste arbejdstageren eller den selvstændige erhvervsdrivende en administrativ eller lægelig kontrol, som om det drejede sig om en af dens egne forsikrede. Så snart den konstaterer, at arbejdstageren eller den selvstændige erhvervsdrivende på ny er arbejdsdygtig, underretter den straks den pågældende samt den kompetente institution herom med angivelse af datoen for ophøret af uarbejdsdygtigheden. Meddelelsen til den pågældende anses for en afgørelse truffet på den kompetente institutions vegne, jf. dog bestemmelserne i stk. 6. 5. Den kompetente institution bevarer under alle omstændigheder retten til at lade den pågældende undersøge af en af den selv udpeget læge.«

6. Det grundlæggende kendetegn i artikel 18 er således, at selv om den pågældende fremlægger en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed, udstedt af den behandlende læge på bopælsstedet, skal bopælsstedets institution inden for en frist på tre dage lade foretage en lægelig kontrolundersøgelse af arbejdstageren og sende resultatet heraf til den kompetente institution inden tre dage efter datoen for kontrolundersøgelsen, idet den forventede varighed af uarbejdsdygtigheden skal angives ( 4 ). Den afgørende erklæring er således ikke den, der udstedes af den behandlende læge, men den, der udstedes af den rådgivende læge ved bopælsstedets kompetente institution ( 5 ).

7. I artikel 24 i forordning nr. 574/72 bestemmes følgende: »Kontantydelser til arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende ved ophold i en anden medlemsstat end den kompetente stat For opnåelse af kontantydelser i medfør af forordningens artikel 22, stk. 1, litra a), nr. ii), finder bestemmelserne i gennemførelsesforordningens artikel 18 tilsvarende anvendelse. En arbejdstager eller en selvstændig erhvervsdrivende, der opholder sig på en medlemsstats område uden at være erhvervsmæssigt beskæftiget dér, er dog ikke forpligtet til at fremlægge den i gennemførelsesforordningens artikel 18, stk. 1, omhandlede meddelelse om arbejdsophør; dette berører ikke forpligtelsen til at fremlægge en erklæring om uarbejdsdygtighed.«

8. Ifølge § 1, stk. 1, første afsnit, i Lohnfortzahlungsgesetz (herefter »LFZG«) af 27. juli 1969 ( 6 ) har en arbejdstager, som har påbegyndt et beskæftigelsesforhold, ret til udbetaling af løn i en periode på seks uger, når han er ude af stand til at udføre sit arbejde på grund af uarbejdsdygtighed som følge af sygdom, der ikke kan tilregnes ham.

9. Ifølge § 3, stk. 1, første punktum, i LFZG er arbejdstageren forpligtet til ufortøvet at meddele arbejdsgiveren, at han er uarbejdsdygtig, og den sandsynlige varighed heraf, og inden udløbet af tre kalenderdage efter uarbejdsdygtighedens indtræden at fremsende en lægeerklæring om uarbejdsdygtigheden og dennes sandsynlige varighed.

II — Faktiske omstændigheder

10. Vittorio Paletta, der er italiensk statsborger, var fra februar 1974 til april 1991 beskæftiget i Forbundsrepublikken Tyskland som maskinarbejder i virksomheden Brennet, hvor også hans kone og deres to voksne børn var beskæftiget.

11. Fra den 17. juli 1989 opholdt Paletta, hans kone og deres to børn sig i Italien på ferie, som de havde fået bevilget frem til den 12. august 1989. Under ferien meldte alle medlemmer af familien Paletta sig syge, Paletta fra den 7. august 1989, ægtefællen fra den 27. juli 1989, sønnen fra den 31. juli 1989 og datteren fra den 2. august 1989.

12. Paletta fremsendte fem lægeerklæringer (attestati di malattia), der var affærdiget på italiensk og udstedt af Unità sanitaria locale — Regione Calabria (herefter »USL«), til arbejdsgiveren Brenneťs virksomhedssygekasse. Den første, dateret 7. august 1989, indgik til sygekassen den 15. august 1989. Erklæringen attesterede, at Paletta var syg, men indeholdt ingen oplysninger om, at han var uarbejdsdygtig. Samlet forelå der for alle familiemedlemmers vedkommende erklæringer om sygdom frem til den 25. september 1989. Sygekassen fremsendte erklæringen af 7. august til Brennet, som ligeledes er blevet holdt underrettet om de attesterede sygdommes videre forløb. Den 6. oktober 1989 modtog sygekassen korrekt formulerede erklæringer fra USL, hvori der var tale om uarbejdsdygtighed, og hvorved der blev ansøgt om kontantydelser på grund af uarbejdsdygtighed.

13. Brennet afviste at udbetale løb under sygdom i henhold til LFZG, idet virksomheden henviste til, at der forelå alvorlig tvivl om Paletta's uarbejdsdygtighed. Virksomheden har navnlig gjort gældende, at Paletta og hans familiemedlemmer også i de foregående år var blevet syge på samme tid under ferien, der blev tilbragt i deres hjemland. Med denne omstændighed var der ifølge Bundesarbeitsgericht's praksis skabt tvivl om de forelagte lægeerklæringers bevisværdi, og sagsøgeren fandtes at måtte tilvejebringe yderligere beviser for sin uarbejdsdygtighed.

14. Paletta og hans familiemedlemmer anlagde sag mod Brennet ved Arbeitsgericht Lörrach og krævede udbetaling af løn under sygdom for hele sygdomsperioden, dvs. 7. august 1989 — 16. september 1989 ( 7 ).

15. Ved kendelse af 31. januar 1990 anmodede Arbeitsgericht Lörrach Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål: »1) Gælder de principper vedrørende fortolkningen af artikel 18, stk. 1 og 5, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72, der fremgår af Domstolens dom — Tredje Afdeling — af 12. marts 1987 i sag 22/86, helt eller delvis også, når den’institution’, som det påhviler at udbetale kontantydelser ved sygdom, er arbejdsgiveren og ikke en social forsikringsinstitution, således som det er tilfældet i henhold til § 1 ff. i den i Forbundsrepublikken Tyskland gældende Lohnfortzahlungsgesetz af 27. juli 1969{Bundesgesetzblatt I, s. 946, som senest ændret ved lov af 20.12.1988 — Bundesgesetzblatt I, s. 2477)? Følgende ønskes særligt afklaret: 2) Er ’den kompetente institution’, som det i henhold til lovgivningen i Forbundsrepublikken Tyskland, jf. § 1 ff. i Lohnfortzahlungsgesetz, påhviler at udbetale ydelser i form af løn under sygdom til arbejdstagere, ved sin afgørelse om et krav på sådanne kontantydelser i henseende til faktum og den retlige kvalificering bundet af en erklæring fra den sociale sikringsinstitution på arbejdstagerens bopælssted, hvorefter den pågældende har været uarbejdsdygtig i en vis periode? 3) Skal spørgsmål 1) — for så vidt det besvares bekræftende — også besvares bekræftende, såfremt arbejdsgiveren, der i henhold til § 1 er den, som skal udbetale ydelser i form af løn under sygdom, ingen faktisk og retlig mulighed har for at efterprøve erklæringen om en indtrådt uarbejdsdygtighed, bortset fra muligheden for at anmode vedkommende sygekasse — der i sådanne tilfælde ikke i første række er den, der er forpligtet til at udbetale ydelserne — om at lade arbejdstageren undersøge af en af arbejdsgiveren selv udpeget (rådgivende) læge, jf. artikel 18, stk. 5, i forordning (EØF) nr. 574/72?«

16. Domstolen har i dommen i Paletta I-sagen ( 8 ) besvaret de præjudicielle spørgsmål således: »Artikel 18, stk. 1-4, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, skal fortolkes således, at den kompetente institution, også selv om der herved er tale om arbejdsgiveren og ikke om en social sikringsinstitution, såvel i henseende til faktum som i henseende til den retlige kvalificering er bundet af en lægeerklæring fra bopæls- eller opholdsstedets institution, hvorefter den sikrede har været uarbejdsdygtig i en vis periode, når førstnævnte institution ikke udnytter sin ret i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersøge af en af den selv udpeget læge.«

17. Efter at Domstolen havde truffet sin afgørelse, gav Arbeitsgericht Lörrach derefter ved dom af 25. august 1992 sagsøgeren medhold.

18. Brennet appellerede denne afgørelse til Landesarbeitsgericht og gjorde gældende, at Domstolens afgørelse ikke kan forstås således, at arbejdsgiveren er afskåret fra at føre enhver form for modbevis om misbrug af bestemmelserne om løn under sygdom. Virksomheden fandt det også tvivlsomt, om den af Domstolen anvendte forordning nr. 1408/71 overhovedet fandt anvendelse i dette tilfælde, da det ikke havde været nødvendigt øjeblikkeligt at tildele Paletta kontantydelser. Endelig anførte virksomheden, at de formelle regler i fællesskabsforordningerne om underretning af arbejdsgiveren om Paletta's uarbejdsdygtighed ikke var blevet overholdt, således at den ikke havde kunnet anvende den kontrolmulighed, som virksomheden har ifølge fællesskabsforordningerne.

19. Ved dom af 23. august 1993 stadfæstede Landesarbeitsgericht dommen.

20. Brennet har derefter anket sagen til Bundesarbeitsgericht til revision.

III — De præjudicielle spørgsmål

21. Bundesarbeitsgericht har i forbindelse med behandlingen af sagen ved kendelse af 27. april 1994 ( 9 ) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er forordning (EØF) nr. 1408/71 uanvendelig på arbejdsgiverens udbetaling af løn under sygdom i henhold til artikel 22, stk. 1, henset til kravet om øjeblikkelig ydelse af hjælp, når ydelsen ifølge den anvendelige tyske lovgivning først forfalder en vis tid (tre uger) efter uarbejdsdygtighedens indtræden? 2) Medfører den af De Europæiske Fællesskabers Domstol i sag C-45/90 i dommen af 3. juni 1992 foretagne fortolkning af artikel 18, stk. 1-4, og stk. 5, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972, at en arbejdsgiver afskæres fra at føre bevis for, at der foreligger misbrug, hvoraf det med sikkerhed eller tilstrækkelig sandsynlighed kan sluttes, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed? 3) Såfremt spørgsmål 2) besvares bekræftende, er artikel 18 i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 da i strid med proportionalitetsprincippet (EF-traktatens artikel 3 B, stk. 3)?«

IV — Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål

A — Formaliteten

22. Det er Paletta's opfattelse, at det var unødvendigt at forelægge de præjudicielle spørgsmål, da Domstolen allerede i dommen i Paletta I-sagen ( 10 ) har givet en udtømmende besvarelse heraf. Det påhviler derfor de nationale domstole at drage konsekvenserne af denne dom på det tidspunkt, hvor de træffer afgørelse i for dem verserende sager. Det er derfor hverken nødvendigt eller formålstjenligt at besvare de spørgsmål, der er stillet i forelæggelseskendelsen. Paletta anerkender imidlertid såvel omfanget af den nationale rets skøn til at forelægge Domstolen spørgsmål vedrørende fortolkningen og gyldigheden af fællesskabsretlige forskrifter som Domstolens kompetence til at besvare sådanne spørgsmål.

23. For så vidt angår behovet for at forelægge Domstolen spørgsmål skal jeg minde om, at det i henhold til retspraksis ( 11 ) tilkommer de nationale domstole at afgøre, om den præjudicielle afgørelse har bragt tilstrækkelig klarhed i sagen, eller om det er nødvendigt på ny at forelægge spørgsmål for Domstolen.

24. På baggrund af denne praksis er det min opfattelse, at det i denne sag tilkommer den nationale domstol at afgøre, om den i Paletta I-sagen afsagte dom har bragt tilstrækkelig klarhed i sagen. Domstolen må derfor foretage en realitetsbehandling af de spørgsmål, som Bundesarbeitsgericht har forelagt.

B — Realiteten

1) Første spørgsmål

Begrebet øjeblikkelig ydelse af kontantydelser

25. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, i hvilket omfang betingelserne i forordning nr. 1408/71 er opfyldt, således at arbejdsgiveren er forpligtet til fortsat at udbetale løn under arbejdstagerens sygdom.

26. Da udbetalingen af løn, som udgør en »kontantydelse«, som omhandlet i artikel 22, stk. 1, litra a) nr. ii), i forordning nr. 1408/71, i henhold til gældende tysk lovgivning finder sted den sidste dag i måneden, er Bundesarbeitsgericht af den opfattelse, at forudsætningen for anvendelse af forordningen, nemlig behovet for øjeblikkelig ydelse af hjælp, helt eller delvis mangler.

27. Brennet anfører, at anvendelsen af forordning nr. 1408/71 bevidst er begrænset til nødsituationer. Ved ophold i en anden medlemsstat end bopælsstaten forbliver altså efter Brennet's opfattelse sidstnævntes institution kompetent til udbetaling af ydelser ved sygdom, og at det kun er i nødsituationer, at opholdsstatens institution skal medvirke til at yde hjælp. Det følger af ånden bag bestemmelserne, at reglerne om forordning nr. 1408/71's anvendelsesområde skal fortolkes snævert, således at den kun finder anvendelse i tilfælde, hvor det er nødvendigt at udbetale ydelser i løbet af nogle få dage. Efter Brennet's opfattelse kan disse bestemmelser ikke have til formål med den komplicerede fremgangsmåde, der fastlægges i fællesskabsretten, at regulere situationer, hvor der forløber mere end tre uger mellem sygdommens indtræden og det tidspunkt, hvor ydelserne forfalder. Efter denne udredning har Brennet påpeget, at de ydelser, Paletta havde krav på, i henhold til tysk lovgivning først forfaldt den 31. august 1989, dvs. 24 dage efter sygdommens indtræden (den 7.8.1989).

28. Denne argumentation er efter min opfattelse ikke overbevisende. Ordlyden af de relevante bestemmelser i forordning nr. 1408/71 og de formål, der forfølges med forordningen, støtter på ingen måde den restriktive fortolkning, som Brennet har foreslået.

29. Ifølge gældende fællesskabsret har en arbejdstager, der bliver syg, ret til kontantydelser, der, som Domstolen ( 12 ) har udtrykt det, »væsentligst er beregnet på at skaffe en syg arbejdstager kompensation for løntab« og således sikre ham et normalt underhold ( 13 ). Behovet for ydelsen har en øjeblikkelig karakter, fordi arbejdstageren på grund af sygdommen og den påfølgende uarbejdsdygtighed mister sit krav på løn, idet tabet kompenseres af bestemmelsen om udbetaling af kontantydelser. Som Kommissionen i øvrigt har anført, ville man ifølge Brennet's opfattelse nå til det absurde resultat, at kun den arbejdstager, som tilfældigt bliver syg en af de sidste dage før lønudbetalingen eller den dag, hvor lønnen forfalder, ville have ret til at oppebære sin løn.

30. Det tidspunkt, hvor arbejdstageren ifølge den pågældende medlemsstats lovgivning kan kræve lønnen udbetalt, såfremt han ikke er syg, har således ingen betydning. I modsat fald ville en indskrænkende fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 1408/71 fratage arbejdstagerne den beskyttelse, som fællesskabslovgiver har villet give dem ved hjælp af de relevante bestemmelser i denne forordning.

2) Andet spørgsmål

31. Med det andet spørgsmål rejses på ny og i klar tekst problemet omkring hvilken bevismæssig værdi lægeerklæringer, der udstedes af en medlemsstat, om en arbejdstagers uarbejdsdygtighed har, og om den berørte arbejdsgivers adgang til at føre bevis for, at der foreligger misbrug af rettigheder.

a) Lægeerklæringers bevismæssige værdi

i) Problemstilling

32. Hvad angår beviset for uarbejdsdygtighed i form af en lægeerklæring henviser den forelæggende ret til Bundesarbeitsgericht's praksis og den relevante nationale lovgivning og anfører, at arbejdstageren med en sådan erklæring principielt kan skabe ét krav om løn under sygdom i henhold til § 1, stk. 1, i LFZG. Den tilføjer dog, at arbejdsgiveren i tilfælde af misbrug har mulighed for at bestride, at den med en lægeerklæring begrundede uarbejdsdygtighed foreligger. Han kan i denne sammenhæng fremlægge oplysninger og føre bevis for, enten at der ikke foreligger uarbejdsdygtighed, eller at der er grund til at nære alvorlig tvivl herom. Det påhviler derefter arbejdstageren at tilvejebringe yderligere beviser for den påståede uarbejdsdygtighed.

33. I de eksempler, som Bundesarbeitsgericht har anført i forelæggelseskendelsen, kan arbejdsgiveren påberåbe sig omstændigheder, hvoraf det efter hans opfattelse fremgår, enten at den behandlende læge har udstedt erklæringen på grundlag af en fejlagtig vurdering for så vidt angår uarbejdsdygtigheden, eller at erklæringen er opnået på grundlag af svig, eller at der foreligger mistanke om misbrug som følge af arbejdstagerens tilbagevendende adfærd.

34. Bundesarbeitsgericht er af den opfattelse, at det ikke fremgår af Domstolens praksis, om det er udelukket at gøre misbrug gældende, og den rejser spørgsmålet om den udstedte erklærings bevisværdi. Den spørger således, om en domstol, uafhængig af sin overbevisning, er bundet hvad angår de attesterede faktiske omstændigheder, således at det er udelukket at gøre misbrug af rettigheder gældende, eller om det tværtimod er muligt at påberåbe sig dette argument.

35. Kommissionen er af den opfattelse, at det kun er muligt at gøre misbrug af rettigheder gældende over for arbejdstageren i usædvanlige situationer, dvs. når uarbejdsdygtighedserklæringen er åbenbar urigtig, eller når arbejdstageren har gjort sig skyldig i svigagtig adfærd. Den tyske regering og Brennet er derimod af den opfattelse, at muligheden for at gøre misbrug gældende er for begrænset, såfremt den kun består i sådanne undtagelsessituationer. Også alvorlig tvivl bør være tilstrækkeligt som grundlag for at rejse tvivl om uarbejdsdygtighedserklæringens bevisværdi.

36. Efter den forelæggende rets og den tyske regerings opfattelse er det ikke i strid med fællesskabsforordningerne at påberåbe sig misbrug som anført i forelæggelseskendelsen. Såfremt det derimod er udelukket at gøre misbrug gældende, fører dette til en forskelsbehandling af arbejdstagerne, da de arbejdstagere, der bliver syge under ophold i udlandet, befinder sig i en bedre stilling, fordi deres lægeerklæring har en højere bevisværdi end en erklæring, der er udstedt af de tilsvarende tyske myndigheder. Dette er efter den forelæggende rets opfattelse betænkeligt, fordi formålet med forordning nr. 1408/71 er at sikre, at statsborgerne i medlemsstaterne behandles lige efter de enkelte medlemsstaters lovgivning, og at arbejdstagere og deres familiemedlemmer opnår ret til sociale sikringsydelser, uanset deres arbejds- eller bopælssted.

ii) Hidtidig retspraksis

37. Domstolen har i Rindone-dommen ( 14 ) fastslået visse væsentlige principper ( 15 ) vedrørende lægeerklæringers bevismæssig værdi. Den har konkret anført, at samarbejdet mellem institutionerne i medlemsstaterne skal være loyalt og bygge på gensidig tillid ( 16 ), og at myndighederne i medlemsstaterne skal anerkende rigtigheden af erklæringer fra myndigheder i andre medlemsstater, der udstedes i medfør af fællesskabsbestemmelser. Det er netop på grundlag af disse principper, at bevisværdien af de i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72 udstedte erklæringer er blevet fastlagt, en bevisværdi, som kun kan afsvækkes, såfremt arbejdsgiveren gør brug af muligheden i artikel 18, stk. 5.

38. Konkret har Domstolen afvist det synspunkt, at en erklæring tilvejebragt af institutionen på bopælsstedet (eller opholdsstedet) kun udgør en simpel udtalelse, der skal vurderes af den kompetente institution. Den har således fastslået, at »artikel 18, stk. 1-4, i forordning nr. 574/72 skal fortolkes således, at den kompetente institution, såfremt den ikke udnytter sin ret i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersøge af en af den selv udpeget læge, såvel i henseende til faktum som i henseende til den retlige kvalificering er bundet af en erklæring fra bopælsstedets institution, hvorefter den sikrede har være uarbejdsdygtig i en vis periode« ( 17 ). I Paletta I-sagen har Domstolen fastslået ( 18 ), at arbejdsgiveren, når denne er den kompetente institution med hensyn til udbetaling af ydelserne, er bundet af de pågældende erklæringer, såfremt den ikke udnytter sin ret i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersøge af en af den selv udpeget læge.

39. I Rindone-dommen har Domstolen tilføjet følgende: »Denne fortolkning må endvidere være den rette, når henses til det mål, der forfølges med artikel 18 i forordning nr. 574/72 og med artikel 19 i forordning nr. 1408/71. Såfremt den kompetente institution frit kunne afvise at lægge den erklæring om uarbejdsdygtighed til grund, der er tilvejebragt af bopælsstedets institution, indebærer dette ... en risiko for, at den arbejdstager, der i mellemtiden på ny er blevet arbejdsdygtig, som følge heraf bevismæssigt stilles i en vanskelig situation. Det er netop vanskeligheder af denne art, som søges undgået ved hjælp af fællesskabsbestemmelserne. En sådan risiko er uacceptabel, da den er uforenelig med hensynet til at gennemføre den størst mulige grad af fri bevægelighed for vandrende arbejdstagere, hvilket er en del af Fællesskabets grundlag« ( 19 ).

40. Få dage efter afsigelsen af Paletta I-dommen har Domstolen i dom af 19. juni 1992, V. mod Parlamentet ( 20 ), fortolket artikel 59 i vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber (herefter »vedtægten«) under anvendelse af det princip, der er fastslået i de to afgørelser (Rindone og Paletta I) vedrørende lægeerklæringers bevismæssige værdi ( 21 ). Den har anført ( 22 ), at »artikel 59 i ovennævnte vedtægt, der ikke giver administrationen beføjelse til at afvise at tage en lægeattest i betragtning, selv om denne ikke anfører de lægelige grunde til den pågældende ansattes uarbejdsdygtighed, (hjemler) til gengæld administrationen mulighed for at lade den pågældende ansatte undersøge af en af administrationen udpeget læge. Det må herefter fastslås, at Parlamentets administrations afvisning af at godkende lægeattesten ... uden at den havde gjort brug af muligheden for at gennemføre et lægeligt kontrolbesøg hos V., er i strid med vedtægtens artikel 59« ( 23 )

41. Det følger således af de ovennævnte løsninger i retspraksis, at en lægeerklæring skaber en formodning til fordel for den, der påberåber sig den, om, at de faktiske omstændigheder, den attesterer, er korrekte, og at den fulgte procedure for konstateringen af disse omstændigheder har være lovlig ( 24 ). Denne formodning kan dog imødegås, såfremt arbejdsgiveren gør brug af sin ret til at anmode om, at arbejdstageren undersøges af en af arbejdsgiveren valgt læge.

42. Den eneste mulige fortolkning af Rindone- og Paletta I-dommene er således, at artikel 18 indeholder regler ikke alene om, hvorledes arbejdstagere, der bliver syge i en andeh stat end den kompetente, skal forholde sig for at kunne dokumentere deres uarbejdsdygtighed, men også om den bevismæssige betydning, den kompetente institution skal tillægge erklæringer fra bopælsstedets institution ( 25 ).

43. Kommissionen har anført, at arbejdsgiveren, når denne er kompetent institution for så vidt angår udbetaling af kontantydelser, ikke rettidigt og effektivt kan anvende muligheden i artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72, fordi opholdsstatens institution vanskeligt kan fastslå, hvem der kompetent institution i Tyskland.

44. Domstolen har i Paletta I-dommen fremhævet ( 26 ), at arbejdsgiverens vanskeligheder ved rettidigt at anvende den mulighed, han har ifølge artikel 18, stk. 5, »ikke kan påvirke fortolkningen af en af forordningens bestemmelser, således som denne fortolkning fremgår af bestemmelsens ordlyd og formål«. Domstolen fortsætter: »Sådanne praktiske problemer kan nemlig løses ved nationale eller fællesskabsretlige bestemmelser, der giver arbejdsgiverne mulighed for at råde over flere oplysninger og forbedrer deres muligheder for anvende proceduren i artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72«.

45. For så vidt angår de praktiske vanskeligheder, der opstår ved udøvelsen af den adgang, arbejdsgiveren har i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72, har generaladvokaterne Mischo ( 27 ) og Gulmann ( 28 ) fremført den opfattelse, at disse kan løses enten ved at ændre bestemmelsen, ved at de forelægges Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring, jf. artikel 80 og 81, i forordning nr. 1408/71, eller behandles inden for rammerne af de særlige samarbejdsprocedurer, bl.a. i henhold til artikel 84 i forordning nr. 1408/71 eller ved hjælp af foranstaltninger, som medlemsstaten ensidigt træffer ( 29 ).

b) Den foreslåede løsning

46. Jeg vil nu behandle spørgsmålet om, i hvilket omfang arbejdsgiverens mulighed for at imødegå formodningen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72 er begrænset til, at han kan kræve arbejdstageren undersøgt af en af ham valgt læge, eller om det også kan være tilstrækkeligt for at svække den bevismæssige betydning af lægeerklæringen, at det påvises, at der foreligger misbrug, som beskrevet af Bundesarbeitsgericht.

47. Jeg er af den opfattelse, at den i artikel 18 i forordning nr. 574/72 indeholdte gyldighedsformodning for fremlagte lægeerklæringer fuldstændig udelukker, at der kan gøres omstændigheder gældende, hvorved der skabes alvorlig tvivl om rigtigheden af de i erklæringen attesterede forhold.

48. En gyldighedsformodning for de pågældende certifikater udelukker derimod ikke, at der kan gøres elementer gældende, som med sikkerhed påviser, at der foreligger fejl, som har indflydelse på gyldigheden af en fremlagt lægeerklæring om uarbejdsdygtighed.

49. Mere præcist mener jeg, at den eneste mulighed, arbejdsgiveren har ud over artikel 18, stk. 5, er, at han for det første kan påberåbe sig, at væsentlige formelle kendetegn mangler, som er nødvendige for, at man kan gå ud fra, at der foreligger en gyldig lægeerklæring for den berørte person; dvs. at erklæringen udviser sådanne fejl, at den ikke kan anses for en gyldig erklæring for den arbejdstager, der fremlægger den. Det drejer sig om tilfælde, hvor den fremlagte erklæring indeholder urigtige oplysninger — f.eks. forog efternavn eller fødselsdato for en anden person, eller at erklæringen er påført en forkert dato — således at den, der fremlægger erklæringen, ikke på dette grundlag kan gøre rettigheder gældende.

50. For det andet kan arbejdsgiveren påberåbe sig andre forhold uden for erklæringen, som følger af en retsakt, der er udstedt af et statsligt organ i den medlemsstat, hvor erklæringen er udstedt, og hvorved det godtgøres på en sådan måde, at der ikke kan rejses tvivl herom hverken judicielt eller processuelt i øvrigt, at de i erklæringen anførte omstændigheder ikke svarer til virkeligheden.

51. Heri indgår de tilfælde, hvor det til trods for en lægeerklæring, som arbejdsgiveren har modtaget i god tro, fremgår af andre ubestridelige omstændigheder, at der ikke er tale om uarbejdsdygtighed, fordi erklæringen er blevet opnået ved hjælp af svig; i en sådan situation kan den, der påberåber sig erklæringen, og som har handlet på denne måde, i henhold til det romerretlige princip »fraus omnia corrumpit« (svig medfører altid ugyldighed), ikke længere påberåbe sig den beskyttelse, der følger af fællesskabsretlige bestemmelser ( 30 ). Dette er f.eks. tilfældet, når lægen er blevet straffet under en disciplinærsag eller er blevet dømt under en straffesag for ulovlig udstedelse af den pågældende erklæring ( 31 ).

52. Efter min opfattelse undgår Domstolen ved at anerkende en adgang til at påberåbe sig sådanne omstændigheder og ved at give den kompetente institution til udbetaling af kontantydelser — det vil i denne sag sige arbejdsgiveren — adgang til påberåbe sig omstændigheder, som anført ovenfor, at fællesskabsretten anvendes på en måde, der strider mod almindelig fornuft, og hvorved der ses bort fra åbenbare og ubestridelige kendsgerninger ( 32 ).

53. Jeg er ligeledes enig i generaladvokaterne Mischo's og Gulmann's argumentation på dette punkt, som de har anført i deres forslag til afgørelse i Paletta I-sagen. Konkret har generaladvokat Mischo ( 33 ) undersøgt problemet om, hvad der skal ske, når der består »alvorlig og begrundet tvivl med hensyn til den af bopælsstedets institution konstaterede uarbejdsdygtighed«. Da han har anført, at »det ikke (kan) være tilstrækkeligt til, at den kompetente institution ikke skulle være bundet af en erklæring fra bopælsstedets institution, at der blot består en vis tvivl«, fordi den kan gøre brug af sin adgang i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersøge af en af den selv udpeget læge. Han fortsætter: »De konstateringer, der er foretaget af institutionen på bopælsstedet, kan herefter kun anfægtes af den kompetente institution (der ikke har ladet den i stk. 5 hjemlede kontrolundersøgelse foretage), såfremt de er fremkommet på grundlag af et svigagtigt forhold, hvorved institutionen på bopælsstedet er blevet vildledt, og/eller de senere skulle vise sig at være klart forkerte«. Og han anfører afslutningsvis: »Det kan efter min mening nemlig meget vanskeligt accepteres, at den kompetente institution i en situation, hvor den har stolet på bopælsinstitutionens konstateringer og a priori ikke havde nogen som helst anledning til at lade den pågældende undersøge af en af den selv udpeget læge — en sådan kontrolundersøgelse skal efter ordningen i artikel 18 under alle omstændigheder være en undtagelse — fortsat skulle være bundet af disse konstateringer, selv om det skulle vise sig, at de utvivlsomt var forkerte og beroede på et svigagtigt forhold« ( 34 ).

54. Den her anførte opfattelse støttes af retspraksis. En god illustration heraf er den besvarelse, som Domstolen har givet af et tilsvarende spørgsmål i Van de Bijl-sagen ( 35 ), der drejede sig om en ordning med attestationer, der har visse ligheder med ordningen i artikel 18 i forordning nr. 574/72. I Van de Bijl-sagen var der bl.a. opstået et spørgsmål om, hvorvidt værtsmedlemsstaten er forpligtet til at udstede den nødvendige tilladelse til på dens område at udøve erhverv som selvstændig maler på grundlag af en attestation, der var udstedt i oprindelsesmedlemsstaten ( 36 ), selv om denne attestation indeholdt urigtigheder eller åbenbare forglemmelser i forbindelse med den faktiske varighed af den erhvervsmæssige virksomhed, som den pågældende havde udøvet i oprindelsesmedlemsstaten. Domstolen har i dommen understreget, at »værtslande ... er derfor principielt bundet af de oplysninger, som er indeholdt i den af oprindelseslandet udstedte attestation, da denne i modsat fald helt ville miste sin betydning« ( 37 ). Derefter har Domstolen præciseret, at: »Når der imidlertid findes objektive omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at den fremlagte attestation indeholder åbenbare urigtigheder, kan værtslandet rette henvendelse til oprindelseslandet og udbede sig supplerende oplysninger« ( 38 ). Med andre ord har Domstolen — til trods for at de relevante bestemmelser ( 39 ) ikke fastslog dette udtrykkeligt — anerkendt, at en medlemsstat i visse, helt usædvanlige situationer ikke er bundet af en erklæring, der er udstedt af oprindelsesstatens kompetente myndighed. Konkret har Domstolen udtalt: »I sådanne tilfælde kan værtslandet ikke være forpligtet til at se bort fra omstændigheder, som er indtruffet på dets eget område, og som har direkte betydning for spørgsmålet, ora den pågældende inden for den omhandlede periode rent faktisk har udøvet erhvervsvirksomhed i oprindelseslandet« ( 40 ). Den har afslutningsvis fremhævet, at »den kompetente myndighed i værtsmedlemsstaten ... ikke er forpligtet til uden videre at meddele tilladelse hertil, når den fremlagte attestation indeholder en påviselig urigtighed, idet det erklæres, at den af direktivet omfattede person inden for en nærmere angiven periode har udøvet erhvervsvirksomhed i oprindelsesmedlemsstaten, selv om det er oplyst, at han inden for samme periode har haft erhvervsmæssig beskæftigelse på værtsmedlemsstatens område« ( 41 ).

55. Herudover har Domstolen i Lairdommen ( 42 ) klart fastslået, at de omhandlede fællesskabsbestemmelser ikke er til hinder for, »at der træffes foranstaltninger over for sådanne misbrug«, der er fastslået ved hjælp af »objektive omstændigheder« ( 43 ).

56. Denne opfattelse, som jeg deler, udelukker således, at arbejdsgiveren har mulighed for at gendrive formodningen om gyldigheden af lægeerklæringer om uarbejdsdygtighed, som arbejdstageren fremlægger, ved at påberåbe sig omstændigheder, hvoraf det ikke med sikkerhed, men kun med tilstrækkelig sandsynlighed fremgår, at der foreligger misbrug.

57. Den forelæggende ret, den tyske regering og Brennet påberåber sig de nationale processuelle bestemmelser om den bevismæssige betydning af lægeerklæringer og gør under hensyn til ligebehandling af arbejdstagerne, uanset hvor de bliver syge, gældende, at disse erklæringer må tillægges samme bevismæssige betydning — i det foreliggende tilfælde kan de ifølge tysk ret frit bedømmes af retten, anfører de — uanset om de er udstedt på den medlemsstats område, der er kompetent til at udbetale ydelser, eller af en anden medlemsstats kompetente myndigheder.

58. Den tyske regerings befuldmægtigede har under den mundtlige forhandling anført, at såfremt udenlandske myndigheders erklæringer har en højere bevismæssig værdi end erklæringer, der er udstedt af nationale myndigheder, kan de udenlandske erklæringers rigtighed kun prøves under en straffesag og i særlige tilfælde en arbejdsretlig procedure. Dette indebærer dog et indgreb i den nationale procesret, der ikke er nødvendig for at sikre virkeliggørelsen af de grundlæggende friheder i fællesskabsretten. Under alle omstændigheder tilkommer det den nationale ret i henhold til de nationale procesregler, som den er bundet af, at prøve såvel den fremlagte erklæring som arbejdsgiverens indvendinger herimod.

59. Kommissionen når frem til samme resultat (punkt 44 i dens indlæg), nemlig at artikel 22, stk. 1, litra a), nr. ii), i forordning nr. 1408/71 fastslår, at retten til kontantydelser, der ydes af den kompetente institution, reguleres af bestemmelserne i den lovgivning, denne anvender. Hermed, fortsætter Kommissionen, henvises der ikke alene til den kompetente stats materielle ret, men også til dens procesret, herunder reglerne vedrørende bevisbedømmelsen. Artikel 18 i forordning nr. 574/72 regulerer kun den del af proceduren, der nødvendigvis finder sted på den pågældendes opholdssted. Kommissionen konkluderer, at en sådan fortolkning ikke må føre til, at det med artikel 18 forfulgte mål fordrejes af den kompetente stats processuelle forskrifter.

60. En anerkendelse af disse synspunkter og af den løsning, Bundesarbeitsgericht har fastlagt i sin praksis, herunder vedrørende påberåbelsen af omstændigheder, som blot skaber alvorlig tvivl om, men ikke sikkerhed for, at de i lægeerklæringen attesterede omstændigheder svarer til virkeligheden, vil være i strid med fællesskabsrettens forrang for national ret ( 44 ).

61. Situationer, der omfatter misbrug af rettigheder, kan ikke behandles på helt samme måde som på områder, der ikke har sammenhæng med fællesskabsretten, da dette fører til en materiel ændring af gældende fællesskabsretlige forskrifter vedrørende fremlagte lægeerklæringers bevismæssige betydning. Såfremt det accepteres, at indsigelsen om misbrug kan gøres gældende, således som den nationale ret forstår den, kan dette skade effektiviteten i den ordning, der er indført ved forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72 og forhindre, at dens formål opfyldes ( 45 ).

62. Sammenfattende er det min opfattelse, at artikel 18, stk. 1-5, i forordning nr. 574/72, således som bestemmelsen er fortolket i Paletta I-dommen, skal forstås således, at den institution, der har kompetencen til at udbetale ydelser, det vil her sige arbejdsgiveren, ikke er afskåret fra at gøre gældende og føre bevis for, at der foreligger faktiske omstændigheder, der med sikkerhed — som anført ovenfor — tillader at fastslå, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed.

3) Tredje spørgsmål

De omstridte bestemmelsers forenelighed med proportionalitetsprincippet

63. Efter at have besvaret det andet spørgsmål med, at artikel 18, stk. 1-5, i forordning nr. 574/72 skal fortolkes således, at den institution, der har kompetencen til at udbetale ydelser, det vil her sige arbejdsgiveren, ikke er afskåret fra at gøre gældende og føre bevis for, at der foreligger faktiske omstændigheder, der med sikkerhed tillader at fastslå, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed, er jeg nu nået frem til det tredje spørgsmål, der drejer sig om de omstridte bestemmelsers forenelighed med proportionalitetsprincippet ( 46 ).

64. I retspraksis har Domstolen betragtet proportionalitetsprincippet som en almindelig retsgrundsætning i fællesskabsretten, der skal overholdes af Fællesskabets institutioner ved udøvelsen af deres beføjelser. Konkret følger det af retspraksis ( 47 ), at det almindelige proportionalitetsprincip, der er en trinhøjere retsregel, indebærer, at der består et passende forhold mellem de formål, som Fællesskabet tilstræber, og som tjener almenvellet, og de foranstaltninger, der berører borgernes rettigheder. Med andre ord skal en foranstaltning, der bringes i anvendelse, være nødvendig og egnet til at virkeliggøre formålet, og ulemperne herved må ikke være større end fordelene, dvs. den må ikke i lyset af det tilsigtede formål udgøre et uformålsmæssigt og urimeligt indgreb, som berører disse rettigheders indhold.

65. Formålet med artikel 18 i forordning nr. 574/72, jf. dens ordlyd, og ligeledes med forordning nr. 1408/71 ( 48 ), er at beskytte den lønmodtager, der bliver syg under ophold i en anden medlemsstat, og som af denne grund har ret til øjeblikkelig udbetaling af kontantydelser. Konkret sikrer de pågældende bestemmelser arbejdstageren ret til kontantydelser i henhold til artikel 22, i forordning nr. 1408/71, for så vidt han forud herfor har truffet de i forordning nr. 574/72 fastlagte foranstaltninger og har fået udstedt en lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af opholdsstedets kompetente institution.

66. Domstolen har i øvrigt i Rindone-dommen fastslået følgende: »Såfremt den kompetente institution frit kunne afvise at lægge denne erklæring om uarbejdsdygtighed til grund, der er tilvejebragt af bopælsstedets institution, indebærer det ... en risiko for, at den arbejdstager, der i mellemtiden på ny er blevet arbejdsdygtig, som følge heraf bevismæssigt stilles i en vanskelig situation« ( 49 ). I Paletta I-dommen har Domstolen fastslået, at praktiske problemer i forbindelse med en kontrolundersøgelse, foretaget af en af arbejdsgiveren valgt læge, »ikke kan påvirke fortolkningen af en af forordningens bestemmelser, således som denne fortolkning fremgår af bestemmelsens ordlyd og formål« ( 50 ).

67. I overensstemmelse med den ovenfor foretagne analyse vedrørende det andet præjudicielle spørgsmål, og i overensstemmelse med ovennævnte retspraksis er jeg af den opfattelse, at det anvendte middel, dvs. at den tilvejebragte lægeerklæring tillægges karakter af formodning med de følger, dette indebærer, er egnet og nødvendigt til virkeliggørelse af det forfulgte formål, nemlig at beskytte arbejdstagere, der er blevet uarbejdsdygtige under ophold i en anden medlemsstat end den kompetente stat. Samtidig sikres på denne måde, at vandrende arbejdstagere kan udøve deres grundlæggende ret til fri bevægelighed i Fællesskabet ( 51 ).

68. Efter min opfattelse griber fællesskabslovgiver med artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72 — der, som jeg har antaget ved besvarelsen af det andet spørgsmål, ikke udelukker, at der kan føres bevis for på en sådan måde, at det ikke kan anfægtes ved domstolene eller på anden måde, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed — ikke ind i arbejdsgiverens rettigheder, fordi denne ikke fratages muligheden for under bestemte forudsætninger at modbevise den formodning om uarbejdsdygtighed, som fremlæggelsen af erklæringen begrunder. Ulemperne, dvs. den omstændighed, at arbejdsgiveren kun kan rejse tvivl om den bevismæssige værdi af lægeerklæringen på betingelse af, at han fremlægger bevis for, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed, er ikke større end fordelene og udgør ikke i lyset af det tilsigtede formål et uforholdsmæssigt og urimeligt indgreb, som berører det egentlige indhold af arbejdsgiverens rettigheder. Der er således et rimeligt forhold mellem fordele og ulemper, således at artikel 18 i forordning nr. 574/72 ikke er i strid med proportionalitetsprincippet.

69. Det er en drastisk løsning at erklære bestemmelsen i forordning nr. 574/72 ugyldig, fordi den er i strid med en trinhøjere fællesskabsretlig regel, i dette tilfælde proportionalitetsprincippet, hvorfor jeg foretrækker — da jeg har anerkendt en adgang til at gøre usædvanlige omstændigheder gældende, hvoraf det med sikkerhed fremgår, at den attesterede uarbejdsdygtighed ikke foreligger — at fortolke den omstridte bestemmelse på en måde, der er i overensstemmelse med dette princip.

70. Jeg er nu kommet til den situation, at Domstolen svarer benægtende på det foregående spørgsmål og således er af den opfattelse, at den arbejdsgiver, som ikke har gjort brug af adgangen i artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersøge af en af arbejdsgiveren udpeget læge, ikke har andre muligheder for at føre bevis for, at der ikke er tale om uarbejdsdygtighed. Med andre ord, at Domstolen finder, at arbejdsgiveren altså også er frataget muligheden for at påberåbe sig omstændigheder, hvoraf det med sikkerhed fremgår, at de ydre kendetegn, der er ubetinget nødvendige for at antage, at der foreligger en gyldig erklæring vedrørende den pågældende, eller at påberåbe sige andre elementer uden for erklæringen, hvoraf det — på en måde, som ikke kan anfægtes ved domstolene eller på anden måde — fremgår, at oplysningerne i erklæringen ikke svarer til virkeligheden. Efter min opfattelse vil en sådan fortolkning af den omstridte bestemmelse i artikel 18 i forordning nr. 574/72 medføre, at den må erklæres ugyldig, fordi den så ikke længere er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, for så vidt som den byrde, arbejdsgiveren er pålagt, er uforholdsmæssig i forhold til den nytte, arbejdstageren har af bestemmelsen.

71. På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at artikel 18 i forordning nr. 574/72 — inden for rammerne af den fortsatte afvejning og bestandige beskyttelse af arbejdsgivernes og arbejdstagernes rettigheder med det mål at virkeliggøre arbejdstagernes frie bevægelighed i Fællesskabet — udgør en sikkerhedsventil, der måske er utilstrækkelig, og som bør udvides og moderniseres, men som dog ikke desto mindre må betragtes som gyldig, da bestemmelsen med tilstrækkeligt heldigt resultat sikrer en afvejning af arbejdstagernes og arbejdsgivernes modstående interesser.

72. På grundlag af den besvarelse, som jeg foreslår Domstolen at give det andet spørgsmål, er jeg følgelig af den opfattelse, at artikel 18, stk. 1-5, i forordning nr. 574/72 ikke er i strid med proportionalitetsprincippet.

Forslag til afgørelse

73. På dette grundlag skal jeg foreslå Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Bundesarbeitsgericht har forelagt, således: »1) Artikel 22, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2. juni 1983, skal fortolkes således, at forordning nr. 1408/71 finder anvendelse, også når kontantydelser i overensstemmelse med den nationale lovgivning, der finder anvendelse, først forfalder en vis tid (tre uger) efter uarbejdsdygtighedens indtræden. 2) Artikel 18, stk. 1-5, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om bestemmelser om anvendelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 skal fortolkes således, at den institution, der har kompetencen til at udbetale ydelser, det vil her sige arbejdsgiveren, ikke er afskåret fra at gøre gældende og føre bevis for, at der foreligger faktiske omstændigheder, der med sikkerhed tillader at fastslå, at der ikke har været tale om uarbejdsdygtighed. 3) Artikel 18, stk. 1-5, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 strider efter denne fortolkning ikke mod proportionalitetsprincippet.«

( *1 ) – Originalsprog: græsk.

( 1 ) – Rädcts forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 om ændring og ajourføring af forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, og forordning (EØF) nr. 574/72 om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 (EFT L 230, s. 6).

( 2 ) – C-45/90, Smi. I, s. 3423.

( 3 ) – Forordning om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 (EFT 1972 I, s. 149), som ændret og ajourført ved nævnte forordning nr. 2001/83, jf. fodnote 1.

( 4 ) – I henhold til gældende tysk ret skal en arbejdstager, når han opholder sig uden for Tyskland, og dér bliver uarbejdsdygtig, omgående underrette sin arbejdsgiver og den kompetente forsikringsinstitution om uarbejdsdygtighedens indtræden og den sandsynlige varighed heraf.

( 5 ) – Jf. punkt 1 i generaladvokat Mischo's forslag til en afgørelse i Rindone-sagcn, hvor der blev afsagt dom den 12.3.1987 (sag 22/86, Sml. s. 1339), og punkt 5 i generaladvokat Gulmann's forslag til afgørelse til i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 6 ) – Lov om løn under sygdom {Bundesgesetzblatt I, s. 946), senest ændret ved lov af 20.12.1988 {Bundesgesetzblatt I, s. 2477).

( 7 ) – Der er tale om et beløb på 3837,60 DM brutto med fradrag af 2389,53 DM netto, som virksomhedssygekassen har udbetalt.

( 8 ) – Jf. ovenfor, fodnote 2.

( 9 ) – EFT C 275, s. 12.

( 10 ) – Jf. ovenfor, fodnote 2.

( 11 ) – Jf. dom af 24.6.1969, sag 29/68, Milch-, Fett-und Eierkontor, Sml. 1969, s. 33, org. réf.: Rec. s. 165, præmis 3. Jf. i øvrigt ogsl dom af 6.10.1982, sag 283/81, CILFIT m.fl., Sml. s. 3415, præmis 10.

( 12 ) – Jf. dom af 30.6.1966, sag 61/65, Vaassen-Göbbels, Smi. 1965-1968, s. 227, org. réf.: Rec. s. 377.

( 13 ) – Domstolen har fastslået, at »fortsat udbetaling af arbejdstagerens løn i tilfælde af sygdom er omfattet af Degrebet løn i den i traktatens artikel 119 forudsatte betydning«, og at arbejdsgiveren udbetaler denne løn til arbejdstageren som følge af beskæftigelsesforholdet, jf. dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kühn, Smi. s. 2743, præmis 7.

( 14 ) – Jf. ovenfor, fodnote 5; sagen drejer sig i korthed om fastlæggelsen af indtræden og varighed af en i Forbundsrepublikken Tyskland beskæftiget arbejdstagers uarbejdsdygtighed, og de tilsvarende kontantydelser, som han kunne kræve i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72.

( 15 ) – Som anført af generaladvokat Gulmann i punkt 12 i forslaget til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 16 ) – Dette følger udtrykkeligt af artikel 84, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med traktatens artikel 5.

( 17 ) – Præmis 15 i Rindone-dommen, ¡f. ovenfor, fodnote 5. Jf. ligeledes dom af 11.3.1986, sig 28/85, Dcghillage, Sml. s. 991, præmis 17 og 18.

( 18 ) – Præmis 28, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 19 ) – Præmis 13 i Rindone-dommen, jf. ovenfor, fodnote 5. Jf. ligeledes punkt 3 og 4 i generaladvokat Mischo's forslag til afgørelse i samme sag. Jf. også dom af 25.2.1986, sag 284/84, Spruyt, Sml. s. 685, præmis 18, samt præmis 24 i Paletta I-dommcn, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 20 ) – Sag C-18/91 P, Sml. I, s. 3997: Sagen drejede sig om en appel af en dom afsagt af Retten i Første Instans, som ikke havde givet V., der havde appelleret sagen og tidligere var midlertidigt ansat ved Europa-Parlamentet, medhold i en pastand om annullation af rapporten fra Invaliditetsudvalget, som havde undersøgt hendes sag, samt af flere andre afgørelser truffet af Europa-Parlamentet om afvisning af bl.a. at godkende en lægeerklæring om fritagelse for arbejde, som hun havde fremlagt.

( 21 ) – Præmis 32.

( 22 ) – Præmis 33.

( 23 ) – Jf. ligeledes dom af 27.4.1989, sag 271/87, Fedeli mod Parlamentet, Sml. s. 993.

( 24 ) – Dette har Domstolen fremhævet i præmis 34 i den ovenfor i fodnote 20 nævnte dom V. mod Parlamentet.

( 25 ) – Dette har generaladvokat Gulmann fremhævet i punkt 6 in fine i forslag til afgørelse i den ovenfor i fodnote 2 citerede Paletta I-sag.

( 26 ) – Præmis 27 i den ovenfor i fodnote 2 anførte dom. Jf. lige- ledes dom af 22.2.1990, sag C-228/88, Bronzino, Smi. I, s. 531, præmis 14, og af 12.7.1990, sag C-236/88, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 3163, præmis 17.

( 27 ) – Jf. punkt 22-26 i generaladvokat Mischo's forslag til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 28 ) – Jf. punkt 8 og 12 i generaladvokat Gulmann's forslag til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 29 ) – Til trods herfor er der ikke truffet fællesskabsretlige foranstaltninger til løsning af problemet, og der er ikke udsigt hertil i den nærmeste fremtid. Sävel Kommissionen (punkt 29 i dens indlæg) som Rådet har under den mundtlige forhandling anført, at indtil dette tidspunkt havde kun den tyske lovgiver truffet foranstaltninger i denne retning.

( 30 ) – Domstolen har ikke udtrykkeligt anerkendt dette princip, således som generaladvokat Darmon (if. punkt 17 i hans forslag til afgørelse i Van de Bijl-sagen, hvori der blev afsagt dom den 27.9.1989 (sag 130/88, Sml s. 3039)) og generaladvokat Mischo (punkt 34 i hans forslag til afgørelse i Paletta 1-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2) har foreslået det.

( 31 ) – Generaladvokat Gulmann har i punkt 12 in fine i forslaget til afgørelse i Paletta I-sagcn, jf. ovenfor, fodnote 2, understreget, at der »både ud fra principielle og praktiske synspunkter (er) gode grunde for, at efterprøvelse af sådanne erklæringers rigtighed sker ved retsinstanserne i det land, hvis institutioner nar udstedt erklæringerne, og hvor de faktiske forhold, der er genstand for erklæringerne, er foregået«.

( 32 ) – Jf. punkt 34 i generaladvokat Mischo's forslag til afgørelse i Paletta I-sagcn, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 33 ) – Jf. punkt 27 ff. i hans forslag til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 34 ) – Punkt 29 i forslaget til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 35 ) – Præmis 26, jf. ovenfor, fodnote 30.

( 36 ) – Der var blevet ansøgt om denne godkendelse i henhold til de relevante bestemmelser i Rådets direktiv 64/427/EØF af 7.7.1964 om de nærmere overgangsforanstaltninger for selvstændig erhvervsvirksomhed inden for de be- og forarbejdende erhverv under CITI-hovedgrupperne 23-40 (industri og håndværk) (EFT 1963-1964, s. 139).

( 37 ) – Præmis 22.

( 38 ) – Præmis 24.

( 39 ) – Der er tale om bestemmelserne i direktiv 64/427, jf. ovenfor, fodnote 36.

( 40 ) – Præmis 26.

( 41 ) – Præmis 27.

( 42 ) – Dom af 21.6.1988, sag 39/86, Sml. s. 3161, præmis 43. I denne sag har Domstolen først fastslået, at fællesskabsretten ikke giver medlemsstaterne adgang til at betinge ydelse af støtte til gennemførelse af et universitetsstudium af, at den Eågældende forinden skal have udøvet en erhvervsmæssig eskæftigelse på den pågældende stats territorium af en vis varighed. Dernæst har den imidlertid, efter at have tiltrådt den argumentation, som de medlemsstater, der havde afgivet indlæg, havde fremført på grundlag af et ønske om »at forhindre visse tilfælde af misbrug — som eksempel herpå kan nævnes, at det ud fra de objektive omstændigheder fremgår, at en arbejdstager er indrejst i en medlemsstat alene for at blive omfattet af støtteordningen for uddannelsessøgende efter en ganske kort erhvervsaktiv periode«, fremhævet, »at de omhandlede fællesskabsbestemmelser ikke er til hinder for, at der træffes foranstaltninger over for sådanne misbrug«.

Herudover har Domstolen flere gange tidligere fastslået, at ingen kan gøre krav på en rettighed, når der er tale om svig af denne karakter. På området for fri udveksling af tjenesteydelser se f.eks. dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13, og af 7.2.1979, sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, præmis 25, samt, på området for frie varebevægelser, dom af 10.1.1985, sag 229/83, Leclerc m.fl., Sml. s. 1, præmis 27.

( 43 ) – Denne sag er ligeledes omtalt af generaladvokat Mischo i punkt 32 i hans forslag til afgørelse i Paletta I-sagen, jf. ovenfor, fodnote 2. Jf. ligeledes generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse i sagen Daily Mail, hvor der er afsagt dom den 27.9.1988, sag 81/87, Sml. s. 5483. Darmon foreslog Domstolen at anerkende, at overflytning til en anden medlemsstat af et selskabs hovedkontor kunne være en form for udøvelse af etableringsretten, dog under alle omstændigheder med forbehold af den nationale rets kompetence til at afgøre, »om der i et konkret tilfælde og under de foreliggende omstændigheder er grund til at antage, at der foreligger magtfordrejning eller omgåelse af loven, og derefter om fornødent at afgøre, at fællesskabsretten ikke finder anvendelse« (punkt 9). Domstolen har dog fortolket etableringsretten på anden måde og har ikke udtalt sig om dette spørgsmål.

Jf. ligeledes i samme retning dom af 3.3.1993, sag C-8/92, General Milk Products, Sml. I, s. 779, præmis 22, og generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse forud herfor. Her har Domstolen fastslået, at det som grundlag for at afvise at udbetale monetære udligningsbeløb for visse produkter, der indføres i Tyskland eller udføres herfra, var nødvendigt at påvise, at indførsels- og udførselstransaktionerne havde til formål retsstridigt at profitere af fællesskabsordningen, og at konstateringen heraf tilkom den nationale ret.

( 44 ) – Jf. de indvendinger, som generaladvokat Tesauro har anført ti) et tilsvarende problem vedrørende muligheden for at gøre en indsigelse om misbrug af beføjelser gældende over for materielle retsforskrifter i punkt 26 ff. i hans forslag til afgørelse af 9.11.1995 i sag C-441/93, Pafitis m.fl., hvor der er afsagt dom den 12.3.1996.

( 45 ) – Jf. hertil vedrørende analoge spørgsmål, dom af 21.9.1983, forenede sager 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor m.fl., Sml. s. 2633, præmis 30 ff., navnlig præmis 33, og af 27.5.1993, sag C-290/91, Peter, Sml. 1, s. 2981, præmis 8. Jf. ligeledes punkt 20 ff. i generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse i sidstnævnte sag, punkt 38 og 39 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgørelse i sagen Ellinika Dimitriaka, hvor der blev afsagt dom den 8.6.1994 (sag C-371/92, Sml. I, s. 2391), samt punkt 61 i mit forslag til afgørelse af 8.6.1995 i sag C-63/93, Fintan Duff m.fl., hvor der er afsagt dom den 15.2.1996.

( 46 ) – I den konkrete sag går de faktiske omstændigheder tilbage til 1989, dvs. ti] et tidspunkt, hvor traktaten om Den Europæiske Union endnu ikke var trådt i kraft. Det er derfor ikke nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet, om dette princip ved denne traktat har antaget form af en skreven almengyldig retsregel, hvilket den forelæggende ret synes at antage.

( 47 ) – Jf. f.eks. dom af 11.3.1987, forenede sager 279/84, 280/84, 285/84 og 286/84, Rau m.fl. mod Kommissionen, Smi. s. 1069, præmis 34, af 11.7.1989, sag 265/87, Schrädcr, Smi. s. 2237, præmis 21, og af 13.7.1989, sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, præmis 18. Jf. ligeledes dom af 26.10.1995, sag C-34/94, Siesse, Sml. I, s. 3573, præmis 21, og af 9.11.1995, sag C-426/93, Tvskland mod Rådet, Sml. I, s. 3723, præmis 42.

( 48 ) – Generaladvokat Mischo har i punkt 6 i sit forslag til afgørelse i Rindone-sagen, jf. ovenfor, fodnote 5, fremhævet, at »forordning nr. 574/72 ikke er en gennemførelsesforordning, der er vedtaget af Kommissionen i henhold til en bemyndigelsesbestemmelse i en rådsforordning. Der er tværtimod tale om en retsakt udstedt af Rådet selv og i henhold til de samme traktatbestemmelser og efter den samme procedure (udtalelse fra Parlamentet og Det Økonomiske Sociale Udvalg) som forordning nr. 1408/71«. Og han fortsætter: »selv om de enkelte bestemmelser i forordning nr. 574/72 matte række videre end gennemførelsesbestemmelser ... er de dog behørigt vedtaget«.

( 49 ) – Den ovenfor i fodnote 5 nævnte dom, præmis 13.

( 50 ) – Præmis 27, jf. ovenfor, fodnote 2.

( 51 ) – Jf. Rindonc-dommcn, præmis 13, Spruyt-dommcn, præmis 18, og Paletta I-dommen, præmis 24 (jf. ovenfor, henholdsvis fodnote 5, 19 og 2).