Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 26. februar 1992. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - FRI UDVEKSLING AF TJENESTEYDELSER - INDGAAELSE AF OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER. - SAG C-360/89.



Samling af Afgørelser 1992 side I-03401



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

A ° Faktiske omstaendigheder

1. I den foreliggende sag klager Kommissionen over, at Italien ved at vedtage lov nr. 80/87 om ekstraordinaere bestemmelser til fremskyndelse af udfoerelsen af offentlige bygge- og anlaegsarbejder (1) tilsidesaetter EOEF-traktatens artikel 59 og direktiv 71/305/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegsarbejder (2).

2. Dette direktiv blev gennemfoert i Italien ved lov nr. 584/77 af 8. august 1977.

3. Den omtvistede lov blev bekendtgjort den 17. februar 1987 og var efter forlaengelsen af dens gyldighed gaeldende indtil den 15. marts 1991. Loven fastsatte en fremgangsmaade vedroerende begraenset udbud, som kunne foelges af nationale forvaltninger, regioner, selvstaendige offentlige organer, amter og kommuner samt ikke-erhvervsdrivende offentlige enheder, der havde til opgave at gennemfoere visse arbejder. Ved loven skulle det blive muligt for dem at fremskynde deres byggeprogrammer ved under ét at udbyde samtlige de arbejder, som et givet projekt indebaerer, fra udarbejdelsen af planer til de eventuelle vedligeholdelsesarbejder, der er noedvendige efter arbejdets fuldfoerelse.

4. Kommissionen, som finder, at visse at lovens bestemmelser strider mod direktivet og/eller EOEF-traktatens artikel 59, har efter den forudgaaende administrative procedure indbragt naervaerende sag for Domstolen. I staevningen har Kommissionen angivet i alt seks klagepunkter og har nedlagt foelgende paastande:

1) Det fastslaas, at Den Italienske Republik ved at vedtage lov nr. 80/87 om ekstraordinaere bestemmelser til fremskyndelse af udfoerelsen af offentlige bygge- og anlaegsarbejder, som indeholder visse bestemmelser, der er uforenelige med faellesskabsreglerne vedroerende offentlige bygge- og anlaegskontrakter, har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EOEF-traktatens artikel 59 og direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).

2) Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Sagsoegte har i sit svarskrift nedlagt foelgende paastand:

° frifindelse.

5. Kommissionen er derefter i sin replik frafaldet tre af de tidligere naevnte klagepunkter, saaledes som der er redegjort for i enkeltheder i retsmoederapporten (punkt 21, sammenholdt med punkterne 10, 12 og 13 i retsmoederapporten). Kommissionen har nemlig godtaget Den Italienske Republiks argument om, at lov nr. 80/87 indgaar som led i de almindelige regler for indgaaelse af offentlige kontrakter, der er fastsat ved lov nr. 584/77, og at den hverken i henseende til aand eller bogstav afviger fra sidstnaevnte lovs bestemmelser. Lov nr. 80/87 haevdes at styre de ordregivende myndigheders adfaerd, saaledes at de skal overholde de regler vedroerende realiteten og fremgangsmaaden, der er omfattet af den valgfrihed, der ° i overensstemmelse med direktivet ° er fastsat ved lov nr. 584/77. Sidstnaevnte lov gaelder saaledes fortsat for fremgangsmaaderne vedroerende samlet udbud i medfoer af lov nr. 80/87.

6. Kommissionen er under retsmoedet frafaldet et andet klagepunkt, ogsaa her paa grundlag af den italienske regerings erklaeringer. Det drejer sig om klagen over artikel 3, stk. 2, i lov nr. 80/87. Ifoelge staevningen strider loven, for saa vidt som denne bestemmelse fastsaetter, at opfordringen til at afgive bud kun maa sendes til virksomheder, der kan dokumentere, at de er optaget i Albo nazionale dei costruttori (det nationale register over byggeentreprenoerer), mod saavel artikel 22, stk. 1, i direktiv 71/305 som EOEF-traktatens artikel 59.

7. Kommissionen har dog under retsmoedet henvist til en erklaering fra den italienske regering om, at lov nr. 80/87 skal fortolkes i lyset af de almindelige bestemmelser i lov nr. 584/77 (hvorved direktivet er gennemfoert). Endvidere har den italienske regering naevnt et dekret fra formanden for Ministerraadet (nr. 55 af 10.1.1991), som i en vis grad indeholdt en indskraenkende fortolkning af bestemmelserne i lov nr. 80/87. Paa grundlag af denne praecisering og den italienske regerings forsikringer har Kommissionen kunnet frafalde det paaberaabte anbringende.

8. I dette forslag til afgoerelse vil jeg gennemgaa de to resterende klagepunkter, i forbindelse med hvilke sagsoegte i oevrigt ikke har paaberaabt sig muligheden af at fortolke de anfaegtede bestemmelser i overensstemmelse med lov nr. 584/77. Vedroerende yderligere enkeltheder henviser jeg til retsmoederapporten.

B ° Stillingtagen

9. I.1. Under punkt 5.3 i staevningen anfaegter Kommissionen artikel 2, stk. 1, i lov nr. 80/87, hvori der med hensyn til den skriftlige opfordring til at afgive bud (fra de ordregivende myndigheder) fastsaettes foelgende:

"Det skal i den skriftlige opfordring fastsaettes, at entreprenoeren skal lade 15-30% (3) af det udbudte arbejde udfoere af virksomheder ... hvis hjemsted er beliggende i den region, hvor arbejderne udfoeres."

Kommissionen finder denne bestemmelse stridende mod artikel 59 i EOEF-traktaten. Den begraenser den frie udveksling af tjenesteydelser, idet den favoriserer virksomheder med hjemsted i den paagaeldende region og bevirker forskelsbehandling af virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater.

10. 2. Den Italienske Republik har fremfoert to argumenter til sit forsvar.

11. a) Saavel under den forudgaaende administrative procedure som under den skriftlige forhandling for Domstolen har den gjort gaeldende, at denne regel skulle kompensere for de ulemper, som det i loven fastsatte princip om at samle udbuddet af flere forskellige arbejder under én kontrakt medfoerer for de smaa og mellemstore virksomheder. Denne fremgangsmaade betyder nemlig, at disse virksomheder mister kontrakter, som kun ville have interesseret virksomhederne i den paagaeldende region, saafremt de var blevet udbudt hver for sig. Sagsoegte tilfoejer i sin duplik, at der er tale om mindre omfattende arbejder, som unddrages det paagaeldende markedsomraade, som noedvendigvis maa vaere lokalt.

12. b) Den Italienske Republik har derimod under retsmoedet stoettet sig paa et argument, der bygger paa de interesser, tilbudsgiverne i de oevrige medlemsstater har. Den haevdede, at disse virksomheder under alle omstaendigheder har en interesse i at lade en del af de udbudte arbejder udfoere af lokale virksomheder, da en virksomhed fra en anden medlemsstat som regel ikke flytter med hele sin organisation og sit personale til den medlemsstat, hvor arbejdet udfoeres. Den omtvistede regel er i overensstemmelse med den normale adfaerd hos alle virksomheder, der er etableret i udlandet, og indebaerer paa ingen maade en begraensning af den frie udveksling af tjenesteydelser. I denne sammenhaeng henviser den ligeledes til en sag om en anden italiensk lov, som er ophaevet i mellemtiden, og som Kommissionen fandt uforenelig med artikel 59. Kommissionen har skoennet, at denne lov ved at indskraenke de tilbudsgivende virksomheders mulighed for at lade arbejderne udfoere af udenforstaaende virksomheder bevirker forskelsbehandling af de oevrige medlemsstaters virksomheder, da disse som regel er tvunget til at faa de mindre specialiserede arbejder udfoert af lokale virksomheder. Ud fra dette synspunkt, som den italienske regering anerkender, ville det ifoelge den italienske regering vaere ulogisk nu at anfaegte en bestemmelse, som tager hensyn til denne situation.

13. 3. Vedroerende hele dette spoergsmaal skal det for det foerste anfoeres, at den anfaegtede regel har negative foelger for to kategorier af virksomheder etableret i de oevrige medlemsstater. Det drejer sig dels om de virksomheder, som kan komme i betragtning som underleverandoerer til tilbudsgiveren i stedet for de lokale virksomheder i Italien, naar tilbudsgiveren ikke selv kan eller vil udfoere visse arbejder, dels om tilbudsgivere, som er rede til selv at udfoere samtlige arbejder, og som er i stand til at goere det, men som forhindres heri af artikel 2, stk. 1, i lov nr. 80/87.

14. Der ses her bort fra spoergsmaalet om, hvorledes sidstnaevnte gruppe skal bedoemmes i forhold til EOEF-traktatens artikel 59. Det er i dette tilfaelde tilstraekkeligt at fastslaa, at den foerstnaevnte gruppe uden tvivl udsaettes for forskelsbehandling. Det er nemlig udelukket, at disse virksomheder vil faa overdraget de arbejder, som tilbudsgiverne inden for rammerne af den gaeldende kvota skal overlade til virksomheder med hjemsted i den paagaeldende region. Saaledes medfoerer den anfaegtede bestemmelse, at de indenlandske virksomheders tjenesteydelser favoriseres i samme grad, som tjenesteydelser, praesteret af virksomheder i de oevrige medlemsstater, stilles ringere.

15. Saafremt disse kendsgerninger saaledes er en overtraedelse af det i EOEF-traktatens artikel 59 indeholdte forbud mod begraensninger af den frie udveksling af tjenesteydelser, betyder det mindre, at kun enkelte af de indenlandske virksomheder i hvert enkelt tilfaelde favoriseres med hensyn til deres tjenesteydelser, mens de oevrige indenlandske virksomheder i denne henseende er underkastet samme begraensninger som virksomhederne i de oevrige medlemsstater (4). Det staar nemlig klart efter Du Pont de Nemours-dommen (5), som vedroerer et parallelt problem i forbindelse med varernes frie bevaegelighed, at dette forhold ikke aendrer noget ved den konstaterede forskelsbehandling. Domstolen har i denne dom fastslaaet foelgende:

"... selv om ikke alle produkter fra den paagaeldende medlemsstat nyder en fortrinsstilling i forhold til udenlandske varer, er alle de af praeferenceordningen omfattede varer dog indenlandske varer".

16. Der er og bliver tale om en diskriminerende regel, uanset den italienske regerings argument om, at tilbudsgiverne fra andre medlemsstater under alle omstaendigheder normalt vil overlade visse arbejder til virksomheder med hjemsted i den paagaeldende region (saaledes at de potentielle underleverandoerer i en anden medlemsstat i virkeligheden ikke stilles ringere). Selv om en virksomhed i en anden medlemsstat i et bestemt tilfaelde ikke er interesseret i selv at udfoere visse arbejder, men oensker at lade dem udfoere af en anden virksomhed, er det vanskeligt at se, navnlig hvad angaar arbejder udfoert i graenseomraader, hvorfor de bedste oekonomiske argumenter noedvendigvis vil tilskynde til at kontrahere med en virksomhed i den paagaeldende region (i vaertsmedlemsstaten).

17. Jeg er ej heller overbevist, naar den italienske regering henviser til den potentielle udenlandske underleverandoers interesse og haevder, at visse arbejder kun er af interesse for de favoriserede virksomheder. Denne interesse afhaenger bl.a. af arbejdernes art og omfang samt af virksomhedens stoerrelse, specialisering og diversificering og har ikke alene noget at goere med, om virksomhedens hjemsted ligger i den paagaeldende region.

18. Da der saaledes er tale om en diskriminerende foranstaltning, er den kun forenelig med traktaten, saafremt den er omfattet af en udtrykkelig traktatbestemmelse (6), som fraviger artikel 59. I denne forbindelse kan der kun blive tale om EOEF-traktatens artikel 56, hvortil der henvises i artikel 66. Ingen af de deri naevnte muligheder (den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed) gaelder i det foreliggende tilfaelde. Navnlig er der ingen trussel mod den offentlige orden, hvilket ville indebaere eksistensen af en virkelig og tilstraekkeligt alvorlig trussel mod et grundlaeggende samfundshensyn (7). Hverken formaalet med loven som helhed (fremskyndet gennemfoerelse af offentlige bygge- og anlaegsarbejder) eller med dens artikel 2, stk. 1 (kompensation for ulemperne i forbindelse med princippet om samlet udbud), opfylder disse noeje afgraensede betingelser. Helt bortset fra dette er der heller ikke noget, der lader formode, at et af de to naevnte formaal, eller dem begge, kun kan opnaas ved hjaelp af den anfaegtede forskelsbehandling. Artikel 2, stk. 1, i lov nr. 80/87 strider saaledes mod EOEF-traktatens artikel 59, og der boer gives Kommissionen medhold i klagepunktet.

19. II. Kommissionen anfaegter ligeledes artikel 3, stk. 3, i den omtvistede lov, hvori det hedder:

"Saafremt flere end 15 virksomheder er interesserede, skal administrationen eller den ordregivende myndighed opfordre mindst 15 til at afgive bud. Ved valget af virksomheder, der skal opfordres til at afgive bud, skal der gives fortrinsstilling til midlertidige sammenslutninger og konsortier, i hvilke der deltager virksomheder, som ... udoever deres hovedvirksomhed i den region, hvor arbejderne udfoeres." (8)

20. 1. Det skal for det foerste anfoeres, at Kommissionens klage ikke er rettet hverken mod betingelsen om, at et bestemt mindsteantal virksomheder skal opfordres til at afgive bud, eller mod favoriseringen af midlertidige sammenslutninger og konsortier. Kommissionen protesterer alene imod, at virksomheder, der hovedsagelig virker i regionen, skal deltage i de favoriserede sammenslutninger.

21. 2. For saa vidt Kommissionen finder dette uforeneligt med EOEF-traktatens artikel 59, boer synspunktet stoettes uden forbehold. Det drejer sig om en skjult form for forskelsbehandling, da den ikke bygger hverken paa nationalitet eller paa placeringen af virksomhedernes hjemsted. Virksomhederne i de oevrige medlemsstater er blot ringere stillet end de indenlandske virksomheder paa grund af det kriterium, der er valgt for sondringen (9). Som Kommissionen uimodsagt har fremfoert, opfyldes det valgte kriterium (udoevelse af hovedvirksomhed i den region, hvor arbejdet udfoeres) nemlig meget hyppigere af indenlandske end af udenlandske virksomheder.

22. Den italienske regerings argument om, at virksomheder fra de oevrige medlemsstater ligesom de indenlandske virksomheder har mulighed for at indgaa partnerskab med de favoriserede virksomheder, er uden betydning. Uafhaengigt af spoergsmaalet om, hvorvidt de to grupper virksomheder har lige store muligheder for at indgaa et saadant partnerskab ° hvilket Kommissionen bestrider ° kan det ikke udelukkes, at partnerskabet rent oekonomisk er en daarlig idé, eller at en virksomhed fra en anden medlemsstat vil finde det uhensigtsmaessigt. Den frie virksomhedsudoevelse, som artikel 59 netop har til formaal at bevare, indebaerer, at man skal kunne undlade at indgaa et saadant partnerskab. I denne forbindelse skal det bemaerkes, at mellem to interesserede parter ° en virksomhed fra en anden medlemsstat og en "lokal" virksomhed ° som oensker at tilbyde den samme entreprenoerydelse, og som alene eller sammen med visse andre virksomheder har besluttet paa samme maade at afgive bud paa grundlag af deres egne muligheder, eller fordi de er noedt til det, favoriserer artikel 3, stk. 3, den "lokale" virksomhed. Jeg finder den diskriminerende virkning af denne bestemmelse godtgjort uafhaengigt af det tidligere naevnte stridsspoergsmaal.

23. Da heller ingen af de begrundelser, der ifoelge EOEF-traktatens artikel 56 kan retfaerdiggoere denne ordning, kan paaberaabes her, er Kommissionens klage, som bygger paa traktatens artikel 59, berettiget.

24. 3. Ogsaa foelgende klagepunkt fra Kommissionen, hvorefter den betingelse, der undersoeges her, strider mod artikel 22 i direktiv 71/305, er begrundet.

25. Det skal for det foerste bemaerkes, at det efter den italienske regerings svar paa aabningsskrivelsen ikke laengere bestrides af nogen af parterne, at de kontrakter, der indgaas i henhold til lov nr. 80/87, vedroerer ydelser, som i medfoer af direktivets artikel 1, litra b), er omfattet af dette direktiv; parterne er ligeledes enige om, at denne faellesskabsretlige bestemmelse finder anvendelse, ogsaa selv om kontrakten i henhold til lov nr. 80/87 tillige kan vedroere andre ydelser.

26. For saa vidt angaar foreneligheden af lovens artikel 3, stk. 3, med direktivets artikel 22 gaar Kommissionen saaledes ud fra det princip, at udvaelgelsen af ansoegere ifoelge naevnte direktivbestemmelse alene sker "paa grundlag af de oplysninger, som gives i medfoer af artikel 17, litra d)". Kommissionen synes at vaere tilboejelig til at svare benaegtende paa spoergsmaalet om, hvorvidt medlemsstaterne har et vist spillerum med hensyn til anvendelse af yderligere kriterier (10), som f.eks. kan vaere inspireret af hensynet til den oekonomiske politik (11). Er dette synspunkt relevant, er der ingen tvivl om, at artikel 22 er overtraadt, eftersom det i lovens artikel 3, stk. 3, fastsatte kriterium intet har til faelles med de oplysninger, der er omhandlet i direktivets artikel 17, litra d). Men selv om artikel 22 fortolkes saaledes, at medlemsstaterne har et vist spillerum i den netop anvendte betydning, kan dette kun udnyttes i overensstemmelse med stk. 2 i denne artikel, som lyder:

"Hver medlemsstat skal drage omsorg for, at de ordregivende myndigheder retter henvendelse til de andre medlemsstaters statsborgere, der opfylder de stillede krav, paa samme betingelser som til indlaendinge."

27. Skal artikel 22, stk. 1, derfor fortolkes saaledes, at det ikke forbyder medlemsstaterne at anvende supplerende udvaelgelseskriterier, maa der af stk. 2 udledes det almindelige retlige princip om, at disse kriterier ikke maa bevirke forskelsbehandling af ansoegere fra andre medlemsstater. Ogsaa i dette tilfaelde strider den anfaegtede regel mod artikel 22.

28. Da der ikke i direktivet findes nogen undtagelsesbestemmelse, der goer det muligt at fravige artikel 22 under de foreliggende omstaendigheder, kan indfoerelsen af denne regel ikke godkendes, og Kommissionens klagepunkt er begrundet.

C ° Sagens omkostninger

29. For saa vidt den sagsoegte medlemsstat har tabt sagen med hensyn til de to anbringender, der endnu stod tilbage ved retsforhandlingernes afslutning, finder procesreglementets artikel 69, stk. 2, anvendelse. I betragtning af disse to anbringenders betydning (de vedroerer begge ° i det mindste ligeledes ° en kraenkelse af traktatens grundlaeggende frihedsrettigheder) i forhold til de i staevningen naevnte anbringender, boer den sagsoegte medlemsstat af denne grund for det foerste betale halvdelen af sagens omkostninger.

30. For saa vidt angaar den anden halvdel af omkostningerne boer artikel 69, stk. 5, anvendes. Da ingen af parterne har nedlagt saerskilt paastand om denne del af omkostningerne (selv om de havde lejlighed til det under retsmoedet), boer hver part betale sine omkostninger.

Forslag til afgoerelse

31. Af ovenstaaende grunde skal jeg foreslaa Domstolen foelgende afgoerelse:

"1) Den Italienske Republik har ved at vedtage lov nr. 80/87 om ekstraordinaere bestemmelser til fremskyndelse af udfoerelsen af offentlige bygge- og anlaegskontrakter tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af EOEF-traktatens artikel 59 og direktiv 71/305/EOEF.

2) Den Italienske Republik betaler halvdelen af omkostningerne. Hvad angaar den anden halvdel betaler hver part sine egne omkostninger."

(*) Originalsprog: tysk.

(1) - GURI (Den Italienske Republiks Officielle Tidende) nr. 61 af 14.3.1987.

(2) - Raadets direktiv af 26.7.1971 (EFT 1971 II, s. 613).

(3) - Under den forudgaaende administrative procedure, i staevningen samt i retsmoederapporten er 50% angivet som hoejst tilladelige sats. Men i loven tales der om 30%.

(4) - Dom af 20.3.1990, sag C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana, Sml. I, s. 889, praemis 12 og 13, og af 11.7.1991, sag C-351/88, Laboratori Bruneau, Sml. I, s. 3641 (om artikel 30 i EOEF-traktaten), samt af 25.7.1991, sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069, praemis 25 (om artikel 59).

(5) - Se foregaaende fodnote.

(6) - Dom af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders, Sml. s. 2085, praemis 32.

(7) - Dom af 27.10.1977, sag 30/77, Bouchereau, Sml. s. 1999, praemis 35.

(8) - Min fremhaevelse.

(9) - Se f.eks. vedroerende dette punkt dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035, praemis 8.

(10) - Med hensyn til de i direktivets artikel 20 naevnte kriterier (egnethed, kriterierne for tildeling af den paagaeldende kontrakt i direktivets artikel 29) har Domstolen faktisk indroemmet medlemsstaterne en saadan handlefrihed med hensyn til anvendelse af supplerende kriterier, dog med visse begraensninger; se i forbindelse med en betingelse dikteret af socialpolitiske hensyn dom af 20.9.1988 (sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, praemis 28, 29 og 30 samt 36).

(11) - Omstaendighederne i naervaerende sag goer det f.eks. muligt at taenke sig et kriterium, der har til formaal at favorisere smaa og mellemstore virksomheder.