FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 15. marts 2011 ( )

Sag C-264/09

Europa-Kommissionen

mod

Den Slovakiske Republik

»Traktatbrud – indre marked for elektricitet – direktiv 2003/54/EF– fortrinsret – ikke-diskriminerende adgang til transmissions- og distributionssystemer – investeringskontrakt indgået forud for tiltrædelse til Den Europæiske Union – energichartertraktaten – bilateral aftale om investeringsbeskyttelse – artikel 307 EF – loyal og rimelig behandling – ekspropriation«

I – Indledning

1. Denne sag vedrører forholdet mellem Slovakiets EU-retlige forpligtelser til at sikre ikke-diskriminerende adgang til transmissionsnettet for elektricitet i henhold til direktiv 2003/54/EF (herefter »direktiv 2003/54«) ( ) og landets forpligtelser til at beskytte investeringer i henhold til en aftale om fremme og gensidig beskyttelse af investeringer (herefter »konventionen om investeringsbeskyttelse«), som blev undertegnet den 5. oktober 1990 og indgået med Schweiz forud for Slovakiets tiltrædelse af EU den 1. maj 2004 ( ).

2. I centrum for denne sag står en privatretlig kontrakt (herefter »kontrakten«), som blev indgået den 27. oktober 1997 mellem en schweizisk virksomhed (Aare-Tessin AG für Elektrizität (herefter »ATEL«)) og en statsligt ejet netoperatør i Slovakiet (på det tidspunkt ved navn Slovenské elektrané a.s, senere ved navn Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (herefter »SEPS«)). Ifølge kontrakten betalte ATEL mere end halvdelen af anlægsomkostningerne til den endnu ikke opførte Krosno-Lemesany-forbindelse fra Polen til Slovakiet mod at få forhåndsadgang til forbindelsen i en tidsafgrænset og ikke-fornyelig periode på 16 år.

3. Kommissionen har nu for Domstolen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Slovakiet har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 20, stk. 1, og artikel 9, litra e), i direktiv 2003/54 ved ikke at sikre ikke-diskriminerende adgang til elektricitetstransmissionssystemet. Selv om Kommissionen ikke udtrykkeligt har krævet en afgørelse fra Domstolen om, at Slovakiet har pligt til at ophæve kontrakten mellem ATEL og SEPS, er det ikke desto mindre, hvad Kommissionens indlæg for Domstolen indebærer, idet den har anført, at Slovakiet ikke har pligt til at opretholde kontrakten, og at den omstændighed, at Slovakiet ikke anvender kontrakten, ikke er tilstrækkeligt til at afhjælpe den påståede tilsidesættelse. Domstolen er i den forbindelse indirekte blevet opfordret til at tage stilling til, om Slovakiet er forpligtet til at ophæve kontrakten.

4. Slovakiet har derimod gjort gældende, at kontrakten mellem ATEL og SEPS er en investering som omhandlet i energichartertraktaten, og at direktiv 2003/54 skal fortolkes i overensstemmelse med EU’s forpligtelser i henhold til energichartertraktaten.

II – Retsforskrifter

International ret

– Wienerkonventionen om traktatretten ( )

5. Wienerkonventionens artikel 31 med titlen »Almindelig regel om fortolkning« bestemmer følgende:

»1. En traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål.

[…]

4. Der skal tillægges et udtryk en særlig betydning, hvis det er godtgjort, at dette var deltagernes hensigt.«

– Energichartertraktaten ( )

6. Artikel 10, stk. 1, i energichartertraktaten bestemmer følgende:

»Alle kontrahenterne skal, i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat, fremme og skabe stabile, rimelige, gunstige og gennemsigtige betingelser for, at investorer fra andre kontraherende parter kan foretage investeringer på deres område. Disse betingelser omfatter forpligtelse til altid at tilstå investeringer foretaget af investorer fra andre kontraherende parter loyal og rimelig behandling. Sådanne investeringer skal endvidere nyde størst mulig beskyttelse og sikkerhed, og ingen kontraherende part må på nogen måde gennem urimelige eller diskriminerende foranstaltninger lægge hindringer i vejen for forvaltning, vedligeholdelse, brug, udnyttelse eller afhændelse af sådanne investeringer. Sådanne investeringer må under ingen omstændigheder tilstås en mindre gunstig behandling end tilladt i henhold til international ret, herunder traktatmæssige forpligtelser. Alle de kontraherende parter skal opfylde de forpligtelser, de har indgået med en investor eller over for investeringer foretaget af investorer fra andre kontraherende parter.«

7. Artikel 13 i energichartertraktaten omhandler ekspropriation. Det hedder i de relevante passager:

»1) Investeringer foretaget af investorer fra en kontraherende part på en anden kontraherende parts område kan ikke nationaliseres, eksproprieres eller underkastes foranstaltninger med tilsvarende virkning (i det følgende benævnt »ekspropriation«), medmindre denne ekspropriation:

a) gennemføres i almenhedens interesse

b) ikke er diskriminerende

c) gennemføres forskriftsmæssigt, og

d) ledsages af hurtig, adækvat og effektiv erstatning.«

– Konventionen om investeringsbeskyttelse

8. Artikel 1 i konventionen om investeringsbeskyttelse med titlen »Definitioner« bestemmer i det væsentlige:

»(2) Begrebet »investeringer« omfatter enhver form for aktiver, navnlig:

[…]

c) krav og rettigheder til enhver udøvelse af virksomhed, der har en økonomisk værdi

[…]«

9. Artikel 3 i konventionen om investeringsbeskyttelse med titlen »Fremme og tilladelse« bestemmer:

»1) Hver enkelt kontraherende part fremmer i sit område investeringer fra den anden kontraherende parts investorer og giver tilladelse til sådanne investeringer i overensstemmelse med partens love og forordninger.

[…]«

10. Artikel 4 med titlen »Beskyttelse og behandling« bestemmer, at

»1) Hver enkelt kontraherende part beskytter i sit område investeringer, som er foretaget i overensstemmelse med dennes love og forordninger af den anden kontraherende parts investorer og må ikke hindre forvaltningen, opretholdelsen, anvendelsen, udnyttelsen, udvidelsen, salget eller likvidationen af sådanne investeringer ved urimelige eller diskriminerende foranstaltninger […]

2) Hver enkelt kontraherende part sikrer en loyal og rimelig behandling på sit område af investeringer foretaget af den anden kontraherende parts investorer. Denne behandling må ikke være mindre fordelagtig end den, som den enkelte kontraherende part giver investeringer foretaget på sit område af sine egne investorer eller den, som den enkelte kontraherende part giver investeringer på sit område foretaget af investorer fra det mest begunstigede land, hvis sidstnævnte behandling er mere fordelagtig […}«

11. Artikel 6 med titlen »Berøvelse og kompensation« fastsætter:

»1) Ingen af de kontraherende parter må træffe foranstaltninger, det være sig direkte som indirekte, som ekspropriation, nationalisering eller andre foranstaltninger af samme art, eller som har samme virkning, over for investeringer foretaget af den anden kontraherende parts investorer, medmindre de pågældende foranstaltninger træffes i almenhedens interesse på et ikke-diskriminerende grundlag og i overensstemmelse med de gældende retsregler, og såfremt der udbetales en effektiv og tilstrækkelig kompensation […]«

12. Artikel 9 med titlen »Tvister mellem en kontraherende part og en investor fra den anden kontraherende part« foreskriver:

»1) Tvister vedrørende investeringer mellem en kontraherende part og en investor fra den anden kontraherende part, og uden at det berører artikel 10 i denne aftale om investeringsbeskyttelse (Tvister mellem kontraherende parter), skal løses ved samråd mellem de berørte parter.

2) Udmunder disse samråd ikke i en løsning inden for seks måneder, skal tvisten på investors anmodning indbringes for en voldgiftsret. Voldgiftsretten skal nedsættes som følger:

a) Voldgiftsretten nedsættes for hver enkelt sag. […]

b) Overholdes fristerne, som er fastsat i litra a), ikke, kan hver af tvistens parter, såfremt der ikke foreligger andre aftaler, anmode formanden for voldgiftsretten i Det Internationale Handelskammer i Paris om at foretage de nødvendige udpegelser. […]

c) Medmindre tvistens parter har aftalt andet, fastlægger voldgiftsretten proceduren. Voldgiftsrettens afgørelse er endelig og bindende. De kontraherende parter har pligt til at anerkende og efterleve voldgiftsrettens afgørelse. […]

3) Såfremt begge de kontraherende parter er medlem af Washingtonkonventionen af 18. marts 1965 om bilæggelse af investeringstvister mellem stater og statsborgere fra andre stater, kan tvister i henhold til denne artikel på investors anmodning som alternativ til den i stk. 2 nævnte procedure indbringes for Det Internationale Center til Bilæggelse af Investeringstvister.

[…]

5) Ingen af de kontraherende stater må forfølge en tvist, som er indbragt til voldgiftsafgørelse igennem diplomatiske kanaler, medmindre den anden kontraherende stat ikke retter sig efter eller overholder den af voldgiftsretten trufne afgørelse.«

13. Artikel 10 med titlen »Tvister mellem de kontraherende parter« bestemmer:

»1) Tvister mellem de kontraherende parter vedrørende fortolkningen eller anvendelsen af bestemmelserne i konventionen om investeringsbeskyttelse skal afgøres gennem diplomatiske kanaler.

2) Er parterne ikke selv i stand til at nå frem til en aftale inden for tolv måneder efter tvistens opståen, skal tvisten på anmodning af den ene af de kontraherende parter indbringes for en voldgiftsret med tre medlemmer. Hver enkelt kontraherende part skal udpege en voldgiftsmand, og disse to voldgiftsmænd skal udpege en formand, som skal være statsborger i en tredje stat.

[…]

7) Voldgiftsrettens afgørelse er endelig og bindende for begge de kontraherende parter.«

14. Artikel 11 med titlen »Overholdelse af forpligtelser« bestemmer:

»Begge de kontraherende parter garanterer til enhver tid opfyldelse af de forpligtelser, som den enkelte part har indgået for så vidt angår de investeringer, som investorer fra den anden kontraherende stat har foretaget.«

EU-retten

– EF-traktaten ( )

15. Artikel 307 EF bestemmer:

»1. De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i denne traktat.

2. I det omfang, disse konventioner er uforenelige med denne traktat, bringer den eller de pågældende medlemsstater alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser. Om fornødent bistår medlemsstaterne hinanden i dette øjemed og indtager i påkommende tilfælde en fælles holdning.

[…]«

– Direktiv 2003/54

16. Artikel 9 i direktiv 2003/54 med titlen »Transmissionssystemoperatørernes opgaver« fastsætter de relevante passager:

»Hver transmissionssystemoperatør er ansvarlig for:

e) ikke at forskelsbehandle systembrugere eller kategorier af systembrugere og navnlig ikke at begunstige tilknyttede selskaber.«

17. Artikel 20 i direktiv 2003/54 med titlen »Tredjeparts adgang« bestemmer:

»1. Medlemsstaterne sikrer, at der indføres en ordning for tredjeparts adgang til transmissions- og distributionssystemerne, som bygger på offentliggjorte tariffer, som gælder alle privilegerede kunder, og som anvendes objektivt og uden at diskriminere mellem systembrugere. Medlemsstaterne sikrer, at tarifferne eller de metoder, de er baseret på, er godkendt forud for deres ikrafttræden i overensstemmelse med artikel 23, og at disse tariffer – og metoderne, hvor kun disse godkendes – offentliggøres, inden de træder i kraft.

2. En transmissions- eller distributionssystemoperatør kan nægte adgang, hvis systemet ikke har den nødvendige kapacitet. Afslaget skal begrundes behørigt, særlig under hensyntagen til artikel 3. Medlemsstaterne sikrer, at transmissions- eller distributionssystemoperatøren i givet fald, og når der nægtes adgang, giver relevante oplysninger om de foranstaltninger, der vil være nødvendige for at styrke nettet. Den part, som anmoder om sådanne oplysninger, kan pålægges et rimeligt gebyr, som afspejler omkostningerne ved at fremlægge sådanne oplysninger.«

18. Undtagelserne i artikel 26 i direktiv 2003/54 finder ikke anvendelse på den foreliggende sag.

19. Ifølge artikel 29 i direktiv 2003/54 ophæves direktiv 96/92 med virkning fra den 1. juli 2004 uden at berøre medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til fristerne for gennemførelse og anvendelse af nævnte direktiv.

20. Ifølge artikel 30 i direktiv 2003/54 sætter medlemsstaterne de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 1. juli 2004.

21. Ifølge artikel 31 træder direktiv 2003/54 i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende, hvilket skete den 15. juli 2003.

– Forordning (EF) nr. 1228/2003 ( )

22. Artikel 7 med titlen »Nye samkøringslinjer« er i de relevante passager sålydende:

»1. Nye jævnstrømsforbindelser kan på anmodning undtages fra bestemmelserne i artikel 6, stk. 6, i denne forordning og artikel 20 og artikel 23, stk. 2, 3 og 4, i direktiv 2003/54/EF på følgende betingelser:

a) Sikring af, at den tildelte kapacitet står til rådighed.

b) Risikoen ved investeringen er så stor, at investeringen ikke ville finde sted, medmindre en undtagelse blev indrømmet.

c) Samkøringslinjen skal være ejet af en fysisk eller juridisk person, der i det mindste hvad angår retlig form er adskilt fra de systemoperatører, i hvis systemer denne samkøringslinje vil blive opbygget.

d) Der opkræves afgifter af brugerne af denne samkøringslinje.

e) Siden den delvise åbning af markedet som omhandlet i artikel 19 i direktiv 96/92/EF er ingen del af kapital- eller driftsomkostningerne ved samkøringslinjen blevet dækket ind af de afgifter, der er modtaget for brug af de transmissions- og distributionssystemer, som samkøringslinjen forbinder.

f) Undtagelsen må ikke skade konkurrencen eller det indre elektricitetsmarkeds effektive funktion eller den effektive funktion af det reguleringssystem, som samkøringslinjen er forbundet med.

[…]

3. Stk. 1 finder også anvendelse i forbindelse med markante kapacitetsforøgelser i eksisterende samkøringslinjer.

4. a) De regulerende myndigheder kan fra sag til sag træffe beslutning om den undtagelse, der er omhandlet i stk. 1 og 2. Medlemsstaterne kan dog fastsætte, at de regulerende myndigheder skal forelægge deres udtalelse om anmodningen om en undtagelse for det relevante organ i medlemsstaten til formel afgørelse. Denne udtalelse skal offentliggøres sammen med beslutningen.

[…]

5. Den kompetente myndighed giver straks Kommissionen meddelelse om beslutningen vedrørende undtagelsen sammen med alle andre relevante oplysninger vedrørende beslutningen. Disse oplysninger kan forelægges Kommissionen i sammenfattet form, som sætter den i stand til at træffe en velbegrundet afgørelse.

[…]

Inden for to måneder efter modtagelsen af en underretning kan Kommissionen pålægge den pågældende regulerende myndighed eller medlemsstat at ændre eller tilbagekalde beslutningen om at indrømme undtagelse. De to måneder kan forlænges med yderligere en måned, hvis Kommissionen søger yderligere oplysninger.

[…]«

III – Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

23. Den 27. oktober 1997 indgik ATEL og SEPS’ retlige forgænger kontrakten, hvorved SEPS giver ATEL ret til at overføre 300 MW på en 400 kV stor elektricitetsforbindelse på den endnu ikke anlagte Lemesany-Krosno-forbindelse mellem Polen og Slovakiet for en periode på 16 år, som udløber den 31. september 2014. Slovakiet er ikke part i den pågældende kontrakt. Transmissionsforbindelsen skulle i henhold til planen tages i drift den 1. oktober 1998. ATEL havde ret til at træde tilbage fra kontrakten, hvis forbindelsen ikke var i drift senest den 1. oktober 1999.

24. ATEL fik retten til transmissionskapaciteten mod at erlægge et engangsbeløb på over 50% af omkostningerne til anlæg af Lemesany-Krosno-forbindelsen i Slovakiet og et transmissionsgebyr, som skulle tages op til fornyet beregning hvert andet år. Parterne har ret til at overføre deres rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten til en retssuccessor, såfremt sidstnævnte er i stand til at opfylde kontraktens forpligtelser.

25. Kontrakten, som er udarbejdet på tysk, er en privatretlig retshandel, som er reguleret ved østrigsk lov. Det fremgår af kontrakten, at eventuelle tvister mellem dens parter skal afgøres ved voldgift i henhold til Det Internationale Handelskammer i Paris’ regler.

26. Slovakiet undertegnede tiltrædelsestraktaten den 16. april 2003. Direktiv 2003/54 blev offentliggjort den 26. juni 2003. Med tiltrædelsestraktaten blev Slovakiet medlem af EU den 1. maj 2004 ( ). Som medlemsstat skulle Slovakiet herefter opfylde alle forpligtelser i henhold til EF-traktaten. Da fristen for gennemførelse af direktiv 2003/54 udløb i juni 2004, var dette direktiv ikke en del af den gældende fællesskabsret, som Slovakiet forventedes at have gennemført på datoen for tiltrædelse. Endvidere indeholdt tiltrædelsesakten ingen betingelser om Slovakiets anvendelse af direktiv 96/92 ( )

27. Den 10. april 2006 sendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Slovakiet, som blev efterfulgt af en begrundet udtalelse den 15. december 2006. Kommissionen har med søgsmålet gjort gældende, at den fortrinsret, som ATEL har fået i henhold til kontrakten, er i strid med Slovakiets forpligtelser i henhold til artikel 9, litra e), og artikel 20, stk. 1, i direktiv 2003/54, som omhandler ikke-diskriminerende adgang til transmissionssystemet.

28. Ifølge Domstolens praksis skal vurderingen af, om der foreligger en tilsidesættelse, foretages på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, dvs. to måneder efter den 15. december 2006 ( ).

IV – Bedømmelse

29. Ved vurderingen af den foreliggende sag vil jeg først behandle en række indledende spørgsmål, hvorefter jeg vil efterprøve, om Slovakiets behandling af ATEL udgør forskelsbehandling i strid med direktiv 2003/54. Er dette tilfældet, vil jeg efterprøve, om en sådan behandling er begrundet i energichartertraktaten eller artikel 307, stk. 1, EF.

A – Indledende spørgsmål

30. Den foreliggende sag rejser to indledende spørgsmål: i) Kan SEPS’ adfærd tilskrives Slovakiet, og ii) kan Domstolen eller Kommissionen pålægge Slovakiet at ophæve en privatretlig kontrakt med henblik på at afhjælpe tilsidesættelsen?

31. Hvad angår det første punkt fremgår det, selv om ingen har rejst spørgsmål om ejerskabet af SEPS, at Slovakiet ejer 100% af aktierne i SEPS ( ). Som følge heraf er Slovakiet ansvarlig for SEPS’ adfærd, da medlemsstaterne er ansvarlige for statsejede virksomheders handlinger ( ).

32. Hvad angår det andet punkt fremgår det af Slovakiets forsvar, at det slovakiske organ for kontrol med energi (URSO) var imod den fortrinsret, som ATEL blev indrømmet, hvilket gav anledning til en praksisændring med hensyn til tildeling af adgang til nettet. Det fremgår af skrivelser, som er vedlagt Slovakiets forsvar, fra formanden for URSO og formanden for SEPS, begge dateret den 10. juli 2009 og udarbejdet med henblik på den foreliggende sag, at ATEL ikke længere har fortrinsret til transmissionssystemet, men siden den 1. januar 2008 har fået tildelt al sin kapacitet ved auktioner.

33. Kommissionen har gjort gældende, at det ikke er tilstrækkeligt til at fjerne traktatbruddet, da kontrakten mellem ATEL og SEPS fortsat eksisterer. Til støtte herfor har den gjort gældende, at Domstolen har fastslået, at en administrativ praksis ikke er tilstrækkelig til at afhjælpe en tilsidesættelse.

34. I sagen Kommissionen mod Grækenland fastslog Domstolen, at en simpel forvaltningspraksis, som ifølge sagens natur frit kan ændres af forvaltningen, ikke fritager medlemsstaten for forpligtelsen til at fjerne lovgivningsbestemmelsen, som er i strid med unionsretten ( ) Ifølge denne retspraksis kan kun en lovændring bringe lovovertrædelsen til ophør.

35. I den foreliggende sag hidrører tilsidesættelsen dog fra en privatretlig kontrakt efter østrigsk ret, mellem to virksomheder, og ikke fra en lov- eller forvaltningsforskrift. Derfor er det ikke åbenbart, hvilke retslige foranstaltninger Slovakiet skulle have truffet som medlemsstat med hensyn til kontrakten for at afhjælpe den påståede tilsidesættelse. Afgørelsen i sagen Kommissionen mod Grækenland er således ikke direkte anvendelig i den foreliggende sag.

36. Den foreliggende situation rejser derfor det interessante spørgsmål, om medlemsstaten også har pligt til at fjerne en privatretlig kontrakt for at afhjælpe tilsidesættelsen. Spørgsmålet, om en medlemsstat har pligt til at ophæve en kontrakt, når Domstolen har fastslået tilsidesættelse, er primært blevet behandlet i sager, der vedrører udbud af offentlige kontrakter ( ). Efter min opfattelse er denne retspraksis af begrænset relevans i den foreliggende sag, da bestemmelserne om offentlige kontrakter i det væsentlige regulerer, hvorledes kontrakter indgås og tildeles af offentlige enheder, eller hvorledes offentlige midler anvendes. Dette er ikke tilfældet inden for elektricitetsforsyning.

37. Drejer det sig ikke om udbud af offentlige kontrakter, er det tvivlsomt, om en medlemsstat kan pålægges at ophæve en gyldig privatretlig kontrakt mellem to virksomheder. Et sådant pålæg ville være i strid med retssikkerhedsprincippet og straffe en uskyldig tredjemand for en medlemsstats retsbrud. Ifølge principperne i europæisk aftaleret fører et retsbrud kun i ekstraordinære tilfælde til, at en kontrakt bliver ugyldig. For at kontrakten skal være ugyldig, kræves det, at der foreligger en tilstrækkeligt alvorlig tilsidesættelse af en almindelig retsgrundsætning eller af en ufravigelig retsregel ( ).

38. Det bemærkes, at selv om Slovakiet havde været part i kontrakten, ville medlemsstaten efter min opfattelse ikke have haft ret til at træde tilbage fra kontrakten uden ATEL’s samtykke. Det fremgår af sagens akter, at ATEL har fastholdt sin ret til at påberåbe sig kontrakten ( )

B – Er der tale om forskelsbehandling i henhold til direktiv 2003/54?

39. Kommissionen har gjort gældende, at det at forbeholde af en del af et transmissionssystems kapacitet for en virksomhed udgør tildeling af en privilegeret stilling til en bruger til skade for andre, som igen udgør forskelsbehandling mellem forskellige potentielle brugere af systemet. Kommissionen støtter denne påstand på VEMW-dommen, hvori Domstolen fastslog, at direktiv 96/92 udelukker nationale bestemmelser, som indrømmer en virksomhed fortrinsret til kapacitet til grænseoverskridende elektricitetstransmission, når sådanne bestemmelser ikke er godkendt inden for rammerne af undtagelsen, som er fastsat i direktivets artikel 24 ( ).

40. Slovakiet har gjort gældende, at ATEL befinder sig i en anden stilling end andre brugere som følge af det væsentlige bidrag, som virksomheden har ydet til anlægget af Krosno-Lemesany-forbindelsen, og at en anden behandling af denne virksomhed derfor ikke udgør forskelsbehandling.

41. Ifølge fast retspraksis kræver den almindelige grundsætning om forbud mod forskelsbehandling, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet ( ).

42. Fortrinsret til 300 MW af kapaciteten i Krosno-Lemesany-forbindelsen udgør en forskellig behandling af ATEL og andre virksomheder, som ønsker adgang til systemet. Der opstår således det spørgsmål, om ATEL befinder sig i en stilling, som svarer til de andre systembrugeres.

1. Udgør fortrinsret altid forskelsbehandling? – ræsonnementet i VEMW-dommen

43. VEMW-dommen vedrørte fortrinsret til en vis kapacitet af grænseoverskridende elektricitetstransmission, som skulle bruges til import af elektricitet til Nederlandene til et tidligere monopol (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, der senere kom til at hedde Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (»SEP/NEA«)), med henblik på, at dette monopol kunne udføre sin opgave af almindelig økonomisk interesse, som bestod i at sikre en pålidelig og effektiv forsyning af offentligheden med elektricitet til rimelige priser. Med dette formål havde SEP/NEA, før direktiv 96/92’s ikrafttrædelse, indgået en række internationale aftaler om import af elektricitet og således stillet krav om den kapacitet, der var forbeholdt nævnte selskab. På den baggrund gjorde SEP/NEA gældende, at man befandt sig i en anden stilling end andre operatører, og at der derfor ikke var tale om forskelsbehandling.

44. Domstolen afviste implicit dette argument ved at anføre, at da SEP/NEA ikke længere var betroet denne opgave, som følge af direktiv 96/92’s ikrafttrædelse og den nationale lovgivning til gennemførelse heraf, befandt virksomheden sig i en situation, der svarede til de øvrige operatører.

45. Domstolen gik derfor videre til at behandle spørgsmålet, om forskelsbehandling var begrundet ( ). Domstolen fastslog, at forskelsbehandling ikke var begrundet i henhold til direktiv 96/92, og henviste til retten til undtagelse i henhold til artikel 24. Domstolen bemærkede, at medlemsstaterne ikke ensidigt kunne forskelsbehandle elektricitetsimportører med henvisning til netop de hensyn, som hjemlede undtagelse i medfør af direktiv 96/92 ( ), da det ville bringe den effektive virkning af både artikel 24 og direktivet i sig selv i fare ( ). Derfor fastslog Domstolen tilsyneladende i det væsentlige, at forskelsbehandling aldrig kan være begrundet i henhold til direktivet, medmindre der er indrømmet en undtagelse ( ).

46. Det er blevet anført, at det hverken er korrekt eller ønskværdigt at drage den konklusion, således som Kommissionen har gjort, at denne dom fastlægger et generelt princip, hvorefter fortrinsret altid udgør forskelsbehandling, medmindre der er indrømmet en undtagelse.

47. For det første retter kritikken sig mod behandlingen af situationer, hvor der ingen mulighed er for undtagelse. Teknisk set kan ræsonnementet i VEMW-dommen ikke anvendes på situationer uden undtagelsesmulighed, således at der skabes et tidsmæssigt spring og forskelsbehandling mellem investorer, afhængigt af det tidspunkt, hvor investeringen blev foretaget. Investeringer foretaget før udløbet af undtagelsesbestemmelsen i direktiv 96/92 (nemlig den 20.2.1998) og investeringer foretaget efter forordning nr. 1228/2003’s ikrafttrædelse (nemlig den 1.7.2004) kan således være undtaget fra bestemmelserne om forbud mod forskelsbehandling, mens investeringer, som blev foretaget imellem disse datoer, ikke er det. Det er, med rette, blevet anført, at dette er et ejendommeligt resultat ( )

48. For det andet kan der være gode grunde til at behandle uafhængige investorer forskelligt fra andre virksomheder, som ønsker adgang til elektricitetslinjer. Investeringer er vigtige i energisektoren, da denne sektor kræver anlæg af nye linjer samt udvikling af de eksisterende teknologier ( ). Projekter af denne art er endvidere meget omkostningskrævende ( ). Da et elektricitetsnet er et naturligt monopol ( ), er det ud fra et ønske om en liberalisering af markedet ønskeligt, at virksomheder uden for sektoren investerer i nettet, da det vil bidrage til at bryde tidligere monopoler. Endvidere har Kommissionen allerede fastslået, at kapacitetsreservationer med henblik på at sikre investeringer ikke er konkurrencebegrænsende i henhold til artikel 81 EF og heller ikke er i strid med artikel 82 EF ( ).

49. Selv om jeg er enig heri, passer ræsonnementet i VEMW-dommen bedre med grundlaget for hele det system, der har til formål at liberalisere markedet, som lovgivningen forfølger inden for energipolitikken.

50. EU’s energipolitik har til formål at åbne markederne, øge konkurrencen og skabe lige konkurrencevilkår ved ikke længere at give tidligere monopoler fortrinsret samt at øge konkurrencen på markedet ( ). Princippet om lige adgang er afgørende for at opfylde dette mål ( ).

51. Målet om liberalisering skal dog afvejes i forhold til behovet for at fremme investeringer i energisektoren ( ), da det er særlig vigtigt for at sikre forsyningssikkerheden i EU ( ).

52. Formålet med at fremme investeringer bringes ikke i fare som følge af afgørelsen i VEMW-dommen eller af direktiv 2003/54, da ingen af disse fastsætter et fuldstændigt forbud mod forskelsbehandling ( ). Lovgivningen tager med direktiv 2003/54 ( ) faktiske hensyn til behovet for at beskytte investeringer under visse omstændigheder. Artikel 7 i forordning 1228/2003 bestemmer således, at nye samkøringslinjer på anmodning kan undtages fra bestemmelserne i artikel 20 i direktiv 2003/54 på de betingelser, der anføres i denne artikel. Samkøringslinjer defineres i forordningen som transmissionslinjer, der krydser eller spænder over en grænse mellem medlemsstater ( ).

53. Systemet tillader således forskellig behandling under visse omstændigheder, om end under forbehold af Kommissionens godkendelse. Ifølge proceduren, som er beskrevet i artikel 7 i forordning nr. 1228/2003, kan de regulerende myndigheder træffe beslutning om undtagelse fra sag til sag. Medlemsstaterne kan dog fastsætte, at de regulerende myndigheder skal forelægge deres udtalelse for det relevante organ i medlemsstaten til formel afgørelse ( ). Beslutningen om undtagelse meddeles herefter Kommissionen til vurdering. Efter at have undersøgt underretningen kan Kommissionen pålægge den regulerende myndighed i medlemsstaten at ændre eller tilbagekalde beslutningen om at indrømme undtagelse ( ).

54. Henset til det ovenstående er hovedreglen om, at fortrinsret ikke er tilladt, medmindre det er hjemlet i en tilsvarende undtagelse, en fornuftig måde, hvorpå markedets liberalisering kan afbalanceres i forhold til behovet for at fremme og beskytte investeringer, og det, som lovgiver havde til hensigt.

2. ATEL og de uafhængige investorer

55. Følgelig kan Slovakiets argument om, at investorer befinder sig i en anden situation, ikke godtages.

56. Dette er tilfældet, selv om konklusionen har alvorligere konsekvenser for virksomheden i den foreliggende sag end i VEMW-dommen, da SEP/NEA kunne sælge den elektricitet, man havde forpligtet sig til at købe i henhold til de internationale kontrakter uden for Nederlandene ( ), mens ATEL ikke med rimelighed kan råde over sin fortrinsret i den foreliggende sag, da den er blevet værdiløs.

57. At tillade forskellig behandling af investorerne ville dog være det samme som at tillade en lille gruppe virksomheder at købe fortrinsrettigheder, hvilket er i strid med direktiv 2003/54’s formål og EU’s energipolitik i almindelighed.

58. ATEL er blot en af de virksomheder, der ønsker at opnå adgang til systemet med det formål at levere elektricitet til sine kunder. Virksomheden er som sådan i konkurrence med en række andre potentielle elektricitetsudbydere og må derfor betragtes som værende i en tilsvarende situation som disse.

59. Derfor udgør fortrinsbehandlingen i den foreliggende sag efter min opfattelse forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 2003/54, og det er fornødent at undersøge, om denne behandling er begrundet.

C – Begrundelse

1. Energichartertraktaten

60. Slovakiet har som forsvar for forskelsbehandlingen af ATEL primært gjort gældende, at den er en følge af forpligtelser i henhold til energichartertraktaten. Man har, med rette, gjort gældende, at direktiv 2003/54 skal fortolkes i overensstemmelse med EU’s forpligtelser i henhold til energichartertraktaten ( ). Da energichartertraktaten endvidere er en blandet aftale, er EU retligt bundet af forpligtelserne i henhold til energichartertraktaten om en loyal og rimelig behandling samt forbuddet mod ekspropriation, som i det væsentlige svarer til de materielle bestemmelser i konventionen om investeringsbeskyttelse.

61. De nærmere bestemmelser i direktiv 2003/54, og som fortolket nærmere i VEMW-dommen, kan dog efter min opfattelse ikke overvindes af de mere generelle bestemmelser i energichartertraktaten ( ). Dette gælder så meget mere en fortolkning, der søger at fastlægge en undtagelse med tilbagevirkende kraft til bestemmelserne om forbud mod forskelsbehandling, som direktiv 2003/54 ikke tillader.

62. Tilbage står spørgsmålet om de forpligtelser, der påhviler EU direkte som kontrahent i energichartertraktaten.

63. Hvad angår loyal og rimelig behandling yder energichartertraktaten ikke mere beskyttelse til investoren end konventionen om investeringsbeskyttelse. Den gældende energi-ret i EU ifølge direktiv 2003/54 og forordning nr. 1228/2003 kan ikke antages at være utilstrækkelige til nå standarderne som krævet ved energichartertraktaten, for så vidt som investeringer, der er omfattet ratione temporis af disse lovgivningsakter, er berørt. Hvad angår udnyttelse og beskyttelse af investeringer yder den generelle beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, som er fastlagt i EU-retten, tillige beskyttelse til investorer, der opfylder forpligtelserne i henhold til artikel 10, stk. 1, og artikel 13, stk. 1, i energichartertraktaten ( ).

64. Da kontrakten i den foreliggende sag er beskyttet af artikel 307, stk. 1, EF, som jeg vil nævne senere, handler EU, for så vidt angår ATEL, ikke i strid med sine forpligtelser i henhold til energichartertraktaten. Det er hermed nok ufornødent at foretage en yderligere analyse af fortolkningen af energichartertraktaten.

2. Undtagelse

65. Kommissionen har gjort gældende, at Slovakiet skulle have forhandlet en undtagelse med hensyn til kontrakten mellem ATEL og SEPS i sin tiltrædelsesakt.

66. Efter min opfattelse kan det dog ikke forventes, at Slovakiet skulle have forhandlet om en undtagelse for en bestemmelse, hvis EU-retlige stilling var uklar. Det var på tiltrædelsestidspunktet ikke åbenbart, at fortrinsstillingen ville udgøre forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 2003/54. På tidspunktet, hvor tiltrædelsestraktaten blev forhandlet, var VEMW-dommen, for det første, endnu ikke afsagt ( ). I VEMW-dommen var Kommissionen samt regeringerne i Nederlandene, Frankrig og Finland af den opfattelse, at de fortrinsskabende adgangsforanstaltninger, der blev truffet i denne sag, ikke udgjorde forskelsbehandling ( ). Endvidere har Kommissionen i sin årlige konkurrenceberetning for 2003 indtaget det standpunkt, at kontrakter fra før liberaliseringen er gyldige, selv om de rejser konkurrencemæssige spørgsmål ( ). Det er tvivlsomt, om medlemsstaterne og Kommissionen under tiltrædelsesforhandlingerne ville have været parate til at acceptere en undtagelse for et ansøgerland, hvis undtagelsen byggede på en fortolkning af Fællesskabets lovgivning, som de dengang ikke kunne tilslutte sig.

67. På den anden side vil, såfremt kontrakten er beskyttet efter artikel 307, stk. 1, EF spekulationerne med hensyn til tiltrædelsesforhandlingerne også være irrelevante, fordi Slovakiet i så fald ikke havde haft brug for undtagelsen.

D – Artikel 307 EF: internationale forpligtelser indgået før tiltrædelse

68. Kommissionen har gjort gældende, at der ingen forpligtelse foreligger i henhold til en aftale indgået før tiltrædelse som omhandlet i artikel 307 EF, og at den derfor ikke kan retfærdiggøre den forskellige behandling af ATEL.

1. Er kontrakten en investering beskyttet for konventionen om investeringsbeskyttelse?

69. Konventionen om investeringsbeskyttelse finder anvendelse på investeringer, der defineres som »enhver form for aktiv«, og en ikke-udtømmende fortegnelse over andre eksempler på, hvad der kan udgøre en investering, herunder »fordringer på og rettigheder til enhver ydelse, der har en økonomisk værdi« ( ).

70. I den foreliggende sag har ATEL erhvervet en ret til transmission af en nærmere defineret mængde elektricitet på Lemesany-Krosno-forbindelsen ved at betale både over halvdelen af anlægsomkostningerne og en leveringsafgift til en pris, der skal beregnes i overensstemmelse med kontraktens betingelser. SEPS har til gengæld pligt til at opfylde sin del af kontrakten og tildele denne kapacitet til ATEL på anmodning, dvs. at give en transmissionssystemoperatørservice med fortrinsret. Retten, som ATEL har erhvervet, har en økonomisk værdi, da den garanterer den adgang til det slovakiske transmissionsnet, som er nødvendig for, at ATEL skal kunne sælge elektricitet fra/via Ungarn til Polen.

71. Den kan således betragtes som en investering som omhandlet i artikel 1, litra c), i konventionen om investeringsbeskyttelse.

2. Pålægger konventionen om investeringsbeskyttelse en forpligtelse som omhandlet i artikel 307 EF?

72. Artikel 307 EF har på den ene side til formål at skabe balance mellem de rettigheder, som tredjelande har opnået før deres tiltrædelse til EU (i henhold til artikel 307, stk. 1, EF), og på den anden side at afhjælpe den uforenelighed med EU-traktaten, som de måtte give anledning til som følge af den forpligtelse, medlemsstaterne har til at anvende alle egnede midler med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser mellem aftaler, som er indgået forud for tiltrædelsen, og fællesskabsforpligtelserne (i henhold til artikel 307, stk. 2, EF) ( ). Domstolen har i sin nyere praksis behandlet denne pligt i henhold til artikel 307, stk. 2, EF ( ). Den foreliggende sag drejer sig dog kun om artikel 307, stk. 1, EF, da Kommissionen ikke har gjort artikel 307, stk. 2, EF, gældende.

73. I medfør af artikel 307, stk. 1, EF berøres de rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som er indgået mellem en medlemsstat og en tredjestat før denne medlemsstats tiltrædelse, ikke af traktatens bestemmelser ( ). Således løser denne bestemmelse konflikten mellem de to uforenelige rettigheder ved at give fortrinsret til den første forpligtelse og kodificerer således den internationale retsgrundsætning om, at en senere traktat, der er i strid med en tidligere, ikke retligt kan påvirke en stats rettigheder, hvis denne kun er deltager i den første traktat ( ).

74. Selv om artikel 307, stk. 1, EF kun omhandler medlemsstaternes forpligtelser, ville den forfejle sit formål, hvis den ikke indebar en forpligtelse for Fællesskabets institutioner til ikke at hindre medlemsstaterne i at opfylde deres forpligtelser i henhold til en tidligere konvention ( ).

75. Endvidere kan artikel 307, stk. 1, EF ikke bevirke, at private, der påberåber sig en konvention indgået inden traktatens ikrafttræden, får rettigheder, som nationale retter i medlemsstaterne skal beskytte. Den har på den anden side heller ikke den virkning at krænke de rettigheder, som private vil kunne udlede af en sådan konvention ( ).

76. I den foreliggende sag er det åbenbart, at Slovakiet har forpligtelser over for Schweiz i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse om at beskytte investeringer foretaget af schweiziske investorer i Slovakiet. Derudover indrømmer konventionen om investeringsbeskyttelse også rettigheder i henhold til international ret til investorer, som har ret til at påberåbe sig en voldgiftsaftale i henhold til artikel 9 i konventionen om investeringsbeskyttelse over for en kontrahent uafhængigt af de retsvirkninger, som konventionen om investeringsbeskyttelse måtte have på kontrahenternes nationale retsforskrifter, og uden at det er nødvendigt at anmode om diplomatisk beskyttelse i henhold til folkeretten.

77. Da de rettigheder, private måtte have opnået som følge af en international aftale indgået før tiltrædelsen, ikke berøres, kan Slovakiet, såfremt det er underlagt forpligtelser i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse for så vidt angår ATEL, der ikke kan opfyldes, hvis Slovakiet anvender direktiv 2003/54 som fortolket af Domstolen i VEMW-dommen, påberåbe sig artikel 307, stk. 1, EF, og der foreligger således ingen tilsidesættelse.

78. Kommissionen har for det første gjort gældende, at der ingen strid er mellem EU-retten og konventionen om investeringsbeskyttelse i sig selv, fordi konventionen om investeringsbeskyttelse ingen bestemmelser indeholder, der er uforenelige med EU-retten. Endvidere bestrider Kommissionen, at der består en sådan forpligtelse i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse, da Slovakiet, ifølge Kommissionen, ikke har pligt til at bevare kontrakten mellem ATEL og SEPS i kraft i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse. Efter Kommissionens opfattelse vil en ophævelse af kontrakten ikke udgøre i) en tilsidesættelse af bestemmelsen, i konventionen om investeringsbeskyttelse, om loyal og rimelig behandling af investeringer eller ii) ekspropriation i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse.

79. Ud fra en almen betragtning har Domstolen ikke kompetence til at fortolke konventionen om investeringsbeskyttelse, da det udelukkende tilkommer den voldgiftsret, som den kontraherende part og en investor fra en anden kontraherende part skal nedsætte i henhold til artikel 9 i konventionen om investeringsbeskyttelse eller af de kontraherende parter i henhold til artikel 10. Det samme gælder for fortolkningen af kontrakten. Endvidere indebærer voldgiftsklausulerne i konventionen om investeringsbeskyttelse og kontrakten også en risiko for, at en kompetent voldgiftsret, som undersøger disse bestemmelser, vil drage en anden konklusion end Domstolen.

80. Hvad angår traktatbrudssøgsmålet må Domstolen dog foretage en vis »fortolkningsmæssig rekonstruktion« af de forhold, der har givet anledning til sagen ( ). For Domstolen udgør disse retlige elementer faktiske omstændigheder i forbindelse med den påståede tilsidesættelse, ikke retsregler, der skal fortolkes af Domstolen.

81. Domstolens fortolkning af internationale konventioner bygger på Wienerkonventionens artikel 31. I overensstemmelse med Wienerkonventionens artikel 31 skal en traktat fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål. Der skal herved samtidig med sammenhængen tages hensyn til alle relevante folkeretlige bestemmelser, som finder anvendelse i forholdet mellem parterne.

82. I henhold til artikel 31, stk. 4, i Wienerkonventionen er det ved fortolkningen af en international konvention vigtigt, at et udtryk tillægges en særlig betydning, hvis det er godtgjort, at dette var deltagernes hensigt. I den foreliggende sag er det åbenbart, at parterne i konventionen om investeringsbeskyttelse havde til hensigt at give ordene i konventionen om investeringsbeskyttelse den betydning, som de er blevet tillagt af voldgiftsretterne og Det Internationale Center til Bilæggelse af Investeringstvister (»ICSID«), da konventionen om investeringsbeskyttelse udtrykkeligt henviser til, at tvister skal afgøres ved en voldgiftsret, som nedsættes i henhold til de procedurer, der fremgår af konventionen om investeringsbeskyttelse eller ved indbringelse af tvisten for ICSID ( ). Selv om der i voldgiftspraksis ikke er en tydelig doktrin om bindende præcedens, henviser voldgiftsretter i deres kendelser normalt til afgørelser truffet af andre voldgiftsretter.

83. Ifølge dens indledning er hensigten og formålet med konventionen om investeringsbeskyttelse at skabe og bevare gunstige investeringsforhold samt at fremme og beskytte sådanne investeringer. Endvidere følger det udtrykkeligt af artikel 3 i konventionen om investeringsbeskyttelse, at de kontraherende parter skal fremme investeringer i deres område.

84. Artikel 4 i konventionen om investeringsbeskyttelse bestemmer, hvorledes investeringer skal behandles og beskyttes, efter at de er bevilget. Konventionen om investeringsbeskyttelse omfatter også bestemmelser om fratagelse i artikel 6. Jeg vil behandle hver enkelt af disse artikler særskilt.

a) »Loyal og rimelig behandling« i henhold til artikel 4 i konventionen om investeringsbeskyttelse

85. Hvad angår artikel 4 i konventionen om investeringsbeskyttelse har Kommissionen anført, at ATEL ikke havde en berettiget forventning om, at de nationale bestemmelser skulle forblive uændrede, navnlig da ATEL burde have været vidende om, at Slovakiet var ved at tiltræde EU, da det allerede havde indgået Europaaftalen og fremsendt sin ansøgning om at tiltræde EU.

86. Slovakiet har gjort gældende, at ATEL på det tidspunkt i 1997, hvor investeringen blev foretaget, ikke kunne forudse, hvilken dato Slovakiet ville tiltræde, og at virksomheden under alle omstændigheder ikke forventede at blive frataget sin investering, navnlig da EU’s politik på daværende tidspunkt gav udtryk for et ønske om at udvikle transmissionskapaciteten for elektricitet, herunder uden for Europa, i overensstemmelse med direktiv 90/547/EØF ( ).

87. Det er korrekt, at Slovakiets tiltrædelse skete i en anden rækkefølge end de øvrige lande, som tiltrådte EU på samme tid. Slovakiet undertegnede associeringsaftalen den 4. oktober 1993, og den slovakiske statsminister indgav ansøgningen til EU på Det Europæiske Råds møde i Cannes den 27. juni 1995. Slovakiet fik dog først mulighed for at indlede forhandlinger om tiltrædelse af EU på Det Europæiske Råds møde i Helsinki i december 1999. Det var senere end den dato, hvorpå den første gruppe af ansøgerlande, som tiltrådte EU samtidig med Slovakiet, fik mulighed for at indlede deres forhandling ( ).

88. Denne rækkefølge kunne tyde på, at investoren i 1997 ikke kunne være sikker på eller have nogen forventning om, hvorvidt og på hvilken dato Slovakiet ville tiltræde EU, da landets stilling stadig var usikker.

89. Kan ATEL på trods heraf stadig have forventet, at de nationale bestemmelser ville være uændrede?

90. Ifølge ordlyden af artikel 4 i konventionen om investeringsbeskyttelse må værtsstaten i forbindelse med beskyttelse af investeringer ikke hæmme investeringerne ved urimelige eller forskelsbehandlende foranstaltninger. Endvidere skal investeringerne behandles loyalt og ikke mindre gunstigt end investeringer foretaget af dets egne investorer.

91. Den grad af beskyttelse, som artikel 4 yder som helhed, betyder efter min opfattelse ikke, at de retlige og forretningsmæssige rammer aldrig vil blive ændret, men ganske enkelt, at ændringerne ikke vil være vilkårlige, og at de ikke vil påvirke udenlandske investorer på en urimelig og diskriminerende måde set i forhold til de nationale investorer, som foretager investeringer i området.

92. Denne konklusion synes at være støttet af den voldgiftsretlige praksis. Generelt foreligger der en pligt til ikke at ændre de retlige og forretningsmæssige forhold, hvorunder en investering er blevet foretaget ( ). Inden for rammerne af investeringer foretaget i et land, der befinder sig i en overgangsfase i forbindelse med kommunismens afvikling, har voldgiftsretter dog fastslået, at en investor ingen berettiget forventning har om, at lovene skal forblive uændrede ( ). I sådanne situationer må investoren forventes at mindske sin eksponering over for de ustabile retlige forhold ved at indføje en stabiliseringsklausul eller en anden bestemmelse, som beskytter investoren mod uønskede ændringer. En sådan manglende klausul kan føre den til konklusion, at investoren har valgt at løbe en kalkuleret risiko for at blive konfronteret med lovændringer, der måske eller endog sandsynligvis vil være skadelige for hans investering ( ).

93. Det fremgår af disse sager, at lovændringerne kan gennemføres, hvis de ikke har det udtrykkelige formål at skade investeringen ( ), medmindre staten har givet et modstridende løfte, og dette løfte har påvirket beslutningen om at foretage investeringen.

94. På trods heraf er jeg dog ikke overbevist om, at ændringen i de retlige rammer, som ATEL står over for, ikke er urimelige, da virksomheden risikerer at miste hele modydelsen for sin investering.

95. Som et eksempel på en lovændring, som en privat investor ikke er beskyttet imod, kan nævnes en situation, hvor et udenlandsk rejsebureau deltager i finansieringen af et feriekompleks mod at få ret til at udnytte op til 20% af sengekapaciteten i 20 år. Feriekompleksets popularitet er knyttet til den omstændighed, at det ligger tæt på et beskyttet naturområde. Hvis feriekomplekset bliver urentabelt på grund af nye lovbestemmelser, hvorefter turister formenes adgang til det beskyttede område, kan det ikke gøres gældende, at investorens berettigede forventning er krænket, medmindre den pågældende stat direkte eller indirekte deltog i handelen eller på anden måde afgav løfter om, at status quo ville blive opretholdt uændret. Hvis staten på den anden side, for at fremme lige adgang til det beskyttede område, indfører nye bestemmelser, hvorefter alle rejsebureauer på lige fod har adgang til sengekapaciteten i det nye feriekompleks, må situationen vurderes anderledes. En investor behøver ikke at forvente reguleringstiltag, der gør en lovligt foretaget privat investering til et fælles gode og som følge heraf værdiløs.

96. Selv om ATEL skulle have forventet ændringer i de retlige rammer, er det således tvivlsomt, om man skulle have forventet en lovændring, der fratager virksomheden muligheden for at udnytte en ejendomsret, som den har opnået som følge af investeringen ( ).

b) Ekspropriation i henhold til artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse

97. Ifølge artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse må de kontraherende parter hverken direkte eller indirekte træffe foranstaltninger til ekspropriation eller andre foranstaltninger af samme art, eller som har samme virkning, over for investeringerne. Dette er under forbehold af foranstaltninger, der træffes af almene hensyn på en ikke-forskelsbehandlende måde under iagttagelse af de gældende regler, og såfremt der udbetales en effektiv og passende kompensation.

98. Kommissionen har gjort gældende, at artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse ikke udgør en international forpligtelse til at bevare kontrakten med SEPS i kraft, da misligholdelse af kontrakten ikke vil udgøre ekspropriation. Den har gjort gældende, at en stats indgriben i en kontrahents investeringsrettigheder sjældent er af en sådan art, at den udgør indirekte ekspropriation.

99. Slovakiet har gjort gældende, at en sådan situation ville udgøre indirekte ekspropriation. Ifølge Slovakiet er ekspropriation en statslig handling, der på negativ måde påvirker forvaltningen, udnyttelsen og værdien af investeringen, og at der er tale om ekspropriation, hvis den offentlige foranstaltning er uigenkaldelig, permanent og påvirker investeringen på en sådan måde, at en del af investeringen forsvinder ( ).

100. Artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse er bredt formuleret. Den nævner ikke kun direkte og indirekte ekspropriation, men også foranstaltninger med samme virkning. Den synes derfor at forfølge et mål om en vidtrækkende beskyttelse af investeringer.

101. På baggrund af betydningen af ekspropriation og den brede formulering af artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse er det i den foreliggende sag åbenbart, at Slovakiets ophævelse af kontrakten mellem ATEL og SEPS vil udgøre et indgreb i ATEL’s rettigheder. Virksomheden vil blive frataget det eneste afkast, den har af investeringen ( ).

102. Kommissionen har gjort gældende, at ekspropriation ikke er ulovligt, da artikel 6 i konventionen om investeringsbeskyttelse foreskriver, at der skal udbetales kompensation i tilfælde af ekspropriation. Ifølge Kommissionen er der således ingen pligt til ikke at ekspropriere, men en pligt til ikke at ekspropriere uden kompensation, og at betragte dette som en betingelse, der kan berettige forskelsbehandling, vil være det samme som at acceptere, at et argument om påberåbelse af en finansiel byrde kan godtages, hvilket er i strid med Domstolens praksis ( ).

103. Efter min opfattelse er det at sætte erstatningen før rettigheden. Artikel 6 omfatter en ret til kompensation som følge af en krænkelse af retten til ikke at blive eksproprieret. Denne ret til kompensation fornægter ikke, at der foreligger en ret til ikke at blive eksproprieret og således en international forpligtelse for Slovakiet, som omhandlet i artikel 307 EF, til ikke at ekspropriere investeringen, medmindre betingelserne i artikel 6, hvor kompensation kun er en blandt flere, er opfyldt.

104. Efter min opfattelse er en lovlig ekspropriation ikke en politisk ad hoc-foranstaltning rettet mod en kendt investor, om end den afbødes af en kompensation, men anvendelse af en allerede eksisterende retlig ramme i forud definerede situationer, der er kendetegnet ved en tungtvejende offentlig interesse og i fuld respekt for såvel menneskerettighederne som de grundlæggende rettigheder.

105. Denne konklusion støttes af en analyse af, hvad Slovakiet skulle gøre for at opnå, hvad Kommissionen anser for den retlige situation i henhold til direktiv 2003/54. Det er ikke Slovakiet, men SEPS, der er part i kontrakten, og som ikke har nogen ret til at træde tilbage herfra. Kontrakten skal fortolkes i henhold til østrigsk lov, hvorfor Slovakiet ikke kan ændre dens betingelser eller virkninger med sin lovgivning eller fratage den sin retsvirkning. En slovakisk lov, hvorefter kontrakter om fortrinsret til transmissionsnet er ugyldige og uanvendelige i Slovakiet, vil ikke ændre den omstændighed, at SEPS er retligt bundet af kontrakten. Derfor er den eneste tænkelige måde, hvorpå Slovakiet kan overholde sin forpligtelse i den foreliggende sag, at vedtage lovgivning, som er rettet mod SEPS og afholder denne fra at opfylde kontrakten. Efter min opfattelse ville det udgøre ekspropriation eller en foranstaltning med samme virkning, der endvidere sandsynligvis vil være i strid med kravet om loyal og rimelig behandling.

106. Da EU-lovgivningen endvidere tillader undtagelser til princippet om lige adgang til elektricitetstransmissionsnet, kan det ikke hævdes, at ekspropriation af ATEL’s investering er påkrævet af almene hensyn. Endvidere kan det ikke anføres, at det sker uden forskelsbehandling, da der er et tidsmæssigt spring mellem udløbet af undtagelsesperioden i henhold til artikel 24 i direktiv 96/92 og ikrafttrædelsen af artikel 7 i forordning nr. 1228/2003. Dette spring betyder, at visse investeringer er genstand for en undtagelse, mens andre ikke er, hvilket betyder, at foranstaltningen ikke kan antages at være ikke-forskelsbehandlende.

107. Det må føre til den konklusion, at der foreligger en international forpligtelse som omhandlet i artikel 307, stk. 1, EF, og at Slovakiet ikke kan tvinge SEPS til ikke at overholde betingelserne i investeringskontrakten med ATEL uden at tilsidesætte forpligtelserne i henhold til konventionen om investeringsbeskyttelse.

c) Konklusion om international forpligtelse

108. Følgen af dette er, at en sådan forpligtelse, som blev indgået før traktatens ikrafttrædelse, ikke kan berøres af traktaten, og det kan således ikke antages, at Slovakiet har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 9 og artikel 20 i direktiv 2003/54.

109. Det skal herved bemærkes, at jeg ikke kommer frem til denne konklusion uden en vis tøven. Selv om anvendelsen af artikel 307 EF berettiger et sådant udfald, synes det ved første øjekast at være i strid med målet om markedets liberalisering, som direktiv 2003/54 har til formål at fremme. Jeg er dog overbevist om, at denne løsning ikke er uforenelig med undtagelsesbestemmelserne i artikel 24 i direktiv 96/92 og artikel 7 i forordning nr. 1228/2003, hvorefter investeringer i elektricitetsforsyning ekstraordinært kan indrømmes en midlertidig fortrinsret.

110. Endvidere udgør den foreliggende sag efter min opfattelse ikke nogen trussel mod markedets liberalisering, da ATEL er en virksomhed fra et tredjeland, ikke et etableret monopol med en rettighed, der blev opnået før Slovakiets tiltrædelse, som er tidsmæssigt begrænset og ikke kan fornys efter udløbet af denne tidsperiode.

V – Forslag til afgørelse

111. Henset til ovenstående betragtninger, foreslår jeg Domstolen at frifinde Slovakiet og at tilpligte Kommissionen at betale sagens omkostninger.