FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 7. december 2010 ( )

Sag C-375/09

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

mod

Tele2 Polska sp. z oo, nu Netia SA w. Warszawie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (Polen))

»Konkurrence – forordning (EF) nr. 1/2003 – konstatering af uanvendelighed – medlemsstaternes procesautonomi – spørgsmålet, om nationale konkurrencemyndigheder har kompetence til at træffe en beslutning om, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse på en virksomheds adfærd«

1. I denne sag har Sąd Najwyższy (den polske højesteret) anmodet om en fortolkning af artikel 5 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 ( ). Sagen vedrører grænserne for medlemsstaternes processuelle autonomi inden for rammerne af ordningen for håndhævelse af Fællesskabets konkurrenceret (nu EU-konkurrenceretten) i henhold til forordning nr. 1/2003, hvilken forordning ændrede den tidligere ordning i henhold til Rådets forordning nr. 17 ( ). Spørgsmålet drejer sig om, hvordan en national konkurrencemyndighed kan afslutte en administrativ procedure, hvor den sideløbende med national ret anvender EU-konkurrenceretten, når den konstaterer, at den adfærd, som er udvist af den virksomhed, der mistænkes for konkurrencebegrænsende adfærd, ikke udgør en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF.

I – Retsforskrifter

A – EU-retlige forskrifter

2. Medlemsstaternes konkurrencemyndigheder er i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1/2003 beføjede til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF i konkrete sager. Forordningens artikel 5 bestemmer:

»I denne forbindelse kan de enten på eget initiativ eller på grundlag af en klage vedtage følgende beslutninger:

– Påbyde, at en overtrædelse skal bringes til ophør

– træffe foreløbige forholdsregler

– acceptere tilsagn

– pålægge bøder, tvangsbøder eller andre former for sanktioner, der er fastsat i deres nationale ret.

Når det på grundlag af de oplysninger, de er i besiddelse af, kan fastslås, at betingelserne for et forbud ikke er opfyldt, kan de tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind« (min fremhævelse).

3. Artikel 10 i forordning nr. 1/2003 bestemmer, at når almene EU-interesser i forbindelse med anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF kræver det, kan Kommissionen på eget initiativ vedtage en beslutning om, at artikel 101 TEUF ikke finder anvendelse på en aftale, en vedtagelse inden for en virksomhedssammenslutning eller en samordnet praksis, enten fordi betingelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF ikke er opfyldt, eller fordi betingelserne i artikel 101, stk. 3, TEUF er opfyldt. Kommissionen kan vedtage en tilsvarende beslutning med hensyn til artikel 102 TEUF.

4. Kommissionens meddelelse om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder ( ) anfører, at »Kommissionen har særlige forudsætninger for at behandle sagen, hvis en eller flere aftaler eller former for praksis […] påvirker konkurrencen i mere end tre medlemsstater« (punkt 14) og at »[Kommissionen d]esuden har […] særlige forudsætninger for at behandle sagen, hvis denne er nøje knyttet til andre EU-bestemmelser, som Kommissionen har enekompetence til at anvende eller kan anvende mest effektivt, eller hvis der af hensyn til EU’s interesser skal vedtages en kommissionsbeslutning for at udvikle EU’s konkurrencepolitik, når der opstår nye konkurrencespørgsmål, eller for at sikre en effektiv håndhævelse af konkurrencereglerne« (punkt 15).

B – Nationale bestemmelser

5. Artikel 11 i polsk »lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse« ( ), i den version, der var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bestemmer:

»(1) [De nationale konkurrencemyndigheder] vedtager beslutning, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsende adfærd, når der ikke fastslås nogen overtrædelse af de i artikel 5 og 8 fastsatte forbud.

(2) [De nationale konkurrencemyndigheder] vedtager endvidere beslutning i henhold til stk. 1, når en aftale opfylder betingelserne i artikel 7, stk. 1, men ikke er omfattet af en ministerrådsforordning som omhandlet i artikel 7.

(3) Bevisbyrden vedrørende de i stk. 2 nævnte omstændigheder påhviler virksomheden eller virksomhederne i forening.«

II – De faktiske omstændigheder og de forelagte spørgsmål

6. Telekomunikacja Polska SA mistænktes for at have overtrådt artikel 8 i polsk lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse samt artikel 102 TEUF ( ). Ved afslutningen af denne sag lagde den polske konkurrencemyndighed til grund, at adfærden ikke udgjorde et misbrug, og vedtog en beslutning i henhold til national ret, der fastslog, at virksomheden ikke havde udvist konkurrencebegrænsende adfærd, og den polske konkurrencemyndighed fastslog i henhold til artikel 102 TEUF, at der ikke var nogen grund til, at de greb ind. En tredje part – Tele2 Polska Sp. zoo, nu Netia SA. w. Warszawie – anlagde søgsmål til prøvelse af nævnte beslutning. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (byret – retten for konkurrence- og forbrugerbeskyttelse), annullerede ved en dom, som efterfølgende blev stadfæstet af Warszawa appelret, den anfægtede beslutning, og fastslog, at den polske konkurrencemyndighed skulle have vedtaget en konstaterende beslutning om, at der ikke forelå en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel 102 TEUF, eftersom den havde vedtaget en sådan beslutning i henhold til national lov.

7. Den polske konkurrencemyndighed iværksatte kassationsappel vedrørende et retsspørgsmål, idet den gjorde gældende, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er en regel, som regulerer de nationale konkurrencemyndigheders kompetence og begrænser deres beslutningsbeføjelse, og hvoraf det fremgår, at de ikke har beføjelse til at vedtage en sådan beslutning. I stedet vedtog den polske konkurrencemyndighed en beslutning, som afsluttede sagen på en måde, som ikke indebar en beslutning vedrørende realiteten. I forordningens artikel 5 opregnes fire former for materielle beslutninger, hvorefter der afslutningsvis henvises til en beslutning vedrørende formaliteten: Nationale konkurrencemyndigheder »kan tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind«. Kommissionen er beføjet til at vedtage en beslutning om, at artikel 102 TEUF ikke finder anvendelse på en nærmere bestemt adfærd – men det er de nationale konkurrencemyndigheder ikke.

8. Den forelæggende ret mener for det første, at denne sag vedrører grænserne for nationale konkurrencemyndigheders procesautonomi og ikke tillader dem at vedtage en beslutning, som fastslår, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, fordi en beslutning af en sådan karakter ikke er blandt de former for beslutninger, som er opregnet i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. For det andet gør den forelæggende ret gældende, at artikel 5, sidste punktum, i artikel 5 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med artikel 5, stk. 2, og andre af den nævnte forordnings bestemmelser, alligevel kan fortolkes således, at en national konkurrencemyndighed kan vedtage en beslutning som den pågældende beslutning. På denne baggrund har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål:

»1) Skal artikel 5 i […] forordning […] nr. 1/2003 fortolkes således, at en national konkurrencemyndighed ikke kan vedtage en beslutning om, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel [102 TEUF], når det efter sagens gennemførelse er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet i strid med forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold til denne traktatbestemmelse?

2) Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 5, tredje punktum, i […] forordning […] nr. 1/2003 i en situation, hvor den nationale konkurrencemyndighed i henhold til national ret – når det er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet i strid med forbuddet i artikel [102 TEUF] – kun kan afslutte kartelsagen ved at vedtage en beslutning, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsende adfærd, fortolkes således, at bestemmelsen udgør det umiddelbare retsgrundlag for en beslutning om, »at der ikke er nogen grund til, at [den] griber ind«?«

9. Den polske ( ) og den tjekkiske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 21. september 2010 var samtlige parter, med undtagelse af den tjekkiske regering, til stede og afgav mundtlige indlæg.

III – Bedømmelse

A – Parternes hovedargumenter

10. Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden har i det væsentlige anført, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 ikke beføjer en national konkurrencemyndighed til at vedtage en konstaterende beslutning om, at artikel 101 TEUF og 102 TEUF ikke finder anvendelse. Kun Kommissionen har en sådan kompetence. Hvis en konkurrencemyndighed havde beføjelse til at fastslå, at artikel 101 TEUF og 102 TEUF ikke finder anvendelse – for så vidt som det kan sikres, at den pågældende virksomheds adfærd er lovlig – ville det ud over at kræve betydelige administrative ressourcer bl.a. sandsynligvis afskrække ofre for en adfærd, som de mistænker for at være ulovlig, fra at foretage individualforfølgning af gerningsmanden og dermed bidrage til privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten (mens forordning nr. 1/2003 har til formål at støtte privat håndhævelse). For så vidt angår det andet spørgsmål har Kommissionen gjort gældende, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er umiddelbart anvendelig. EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført, at i en situation som i den sag, der verserer for den forelæggende ret, hvor det ikke er opfattelsen, at betingelserne for en forbudsbeslutning er opfyldt, forpligter artikel 3, stk. 1, og artikel 5 i forordning nr. 1/2003 en national konkurrencemyndighed til at anvende artikel 102 TEUF ved at afslutte den administrative procedure med en konstatering af, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind.

11. Den polske regering har anført, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 opregner de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser udtømmende. Artikel 5, sidste punktum, kan ikke udgøre grundlag for en konstaterende beslutning om, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd. Som svar på det andet spørgsmål har den polske regering anført, at den foranstaltning, ved hvilken en national konkurrencemyndighed afslutter en sag om en formodet overtrædelse af konkurrencereglerne – efter at have fastslået, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind – bør have form af en processuel beslutning til afslutning af sagen, uden at det er nødvendigt at tage stilling til realiteten.

12. I modsætning til de øvrige parter har den tjekkiske regering gjort gældende, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 faktisk tillader en national konkurrencemyndighed at vedtage en beslutning om, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd. Forordning nr. 1/2003 fastsætter ikke noget hierarki mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder – det er baseret på en horisontal samarbejdsforbindelse. Det ville være i strid med formålet med artikel 5 i forordning nr. 1/2003, hvis en national konkurrencemyndighed havde kompetence til at vedtage en beslutning om, at artikel 102 TEUF var blevet overtrådt, men ikke hvis den havde kompetence til at fastslå, at der ikke forelå en overtrædelse. Den tjekkiske regering har anført, at de relevante bestemmelser i den polske lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse ikke bringer nogen af formålene med artikel 101 TEUF og 102 TEUF i fare.

B – Analyse





Indledende bemærkninger til den nye håndhævelsesordning med »lovfæstet undtagelse«

13. Forordning nr. 1/2003 ( ), som også kaldes »moderniseringsforordningen«, indførte radikale ændringer i den måde, hvorpå EU-konkurrenceretten håndhæves. Blandt andre nyskabelser blev anmeldelsen til Kommissionen om aftaler om fritagelse i henhold til, hvad der nu er artikel 101, stk. 3, TEUF, ophævet ( ) – og erstattet af ordningen med en lovfæstet undtagelse ( ) – og nu er både nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole i langt højere grad inddraget i anvendelsen af EU-konkurrencereglerne ( ).

14. Decentraliseringen af håndhævelsen af EU-konkurrenceretten går længere end til blot at kræve, at de nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole anvender artikel 101 TEUF og 102 TEUF. For at gøre det muligt at gennemføre decentraliseringen korrekt fastsætter forordning nr. 1/2003 mindst tre forskellige mekanismer: (i) tillæggelse af kompetence til nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole med en heraf følgende mindskelse af Kommissionens direkte håndhævelsesvirksomhed ( ), (ii) kravet om, at nationale konkurrencemyndigheder og nationale domstole anvender artikel 101 TEUF og 102 TEUF inden for en ordning, der regulerer forholdet mellem national ret og EU-ret, og sidst men ikke mindst (iii) arrangementer til fremme af samarbejde og kontrol af de nationale konkurrencemyndigheder og de nationale domstoles arbejde for at beskytte en ensartet og sammenhængende anvendelse af EU-konkurrencereglerne ( ). Som det vil fremgå af det følgende, er en følge af den vigtige rolle, som nationale konkurrencemyndigheder (og nationale domstole) spiller for den nye ordnings funktionsmåde, at de i henhold til forordning nr. 1/2003 er omfattet af strenge regler med hensyn til både de beføjelser, de har fået tillagt, og udøvelsen heraf ( ).

Det første spørgsmål

15. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er til hinder for, at en national konkurrencemyndighed træffer en negativ beslutning om sagens realitet, når den anvender artikel 102 TEUF.

16. Som EFTA-Tilsynsmyndigheden med rette har foreslået, bør de spørgsmål, der alene er forelagt med hensyn til artikel 102 TEUF, principielt ligeledes finde anvendelse på de nationale konkurrencemyndigheders kompetence til at vedtage negative beslutninger om realiteten i henhold til artikel 101 TEUF. Efter min opfattelse bør besvarelserne af de forelagte spørgsmål omfatte både artikel 101 TEUF og 102 TEUF.

17. Ifølge den forelæggende ret kan der ikke være tvivl om, at en beslutning i henhold til national konkurrenceret ( ) om, at en bestemt adfærd ikke er konkurrencebegrænsende, ikke henhører under kategorien af beslutninger, der er opregnet i artikel 5, andet punktum, i forordning nr. 1/2003.

18. Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt den polske konkurrencemyndighed kan træffe en sådan beslutning i henhold til artikel 102 TEUF, i betragtning af at artikel 5, sidste punktum, i forordning nr. 1/2003 tillægger nationale konkurrencemyndigheder kompetence til at beslutte, at der ikke er grund til, at de griber ind, når betingelserne for forbud ikke er opfyldt.

19. Det er først og fremmest nødvendigt at undersøge de relevante bestemmelser i forordning nr. 1/2003. I henhold til forordningens artikel 3 ( ) er de nationale konkurrencemyndigheder forpligtet til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF, når en virksomheds adfærd, der mistænkes for at overtræde forbuddene som fastsat i national konkurrenceret, kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Forordning nr. 1/2003 forudsætter, at nationale konkurrencemyndigheder anvender artikel 101 TEUF og 102 TEUF i overensstemmelse med deres medlemsstats processuelle regler, og medlemsstaten skal om nødvendigt supplere deres interne lovgivning for at tilpasse den til den nye ordning ( ).

20. Med hensyn til dette generelle princip har Domstolen i Otto-dommen ( ) fastslået, at »de nationale myndigheders anvendelse af artikel [101 og 102 TEUF] principielt er undergivet de nationale procesretlige regler. Under overholdelse af [EU-]retten og særligt EU-rettens grundlæggende principper må det således henhøre under national ret at fastlægge de processuelle regler, som kan afgive garanti for, at de berørte parters ret til forsvar respekteres. Disse garantier kan være forskellige fra dem, der gælder for procedurer på [EU-]niveau«.

21. Dernæst anføres det i artikel 5 i forordning nr. 1/2003, at de nationale konkurrencemyndigheder er beføjede til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF i konkrete sager, og i denne forbindelse kan de enten på eget initiativ eller på grundlag af en klage vedtage følgende beslutninger: (i) pådømme, at en overtrædelse skal bringes til ophør, (ii) træffe foreløbige forholdsregler, (iii) acceptere tilsagn, og (iv) pålægge bøder, tvangsbøder eller andre former for sanktioner, der er fastsat i den nationale ret. Artiklen slutter med, at når det på grundlag af de oplysninger, de er i besiddelse af, følger, at betingelserne for et forbud ikke er opfyldt, kan de tillige beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind.

22. Spørgsmålet er således, om kataloget over beslutninger, som nationale konkurrencemyndigheder kan vedtage (som fremgår af artikel 5 i forordning nr. 1/2003) er udtømmende. Den polske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at den faktisk er udtømmende, hvilket er et synspunkt, som retslitteraturen synes at støtte ( ).

23. Det er under alle omstændigheder tilstrækkeligt at konstatere, at artikel 5 ikke er udtømmende i streng forstand, i det mindste for så vidt som den ikke udgør den eneste bestemmelse i forordning nr. 1/2003, hvorefter nationale konkurrencemyndigheder kan vedtage beslutninger: Der er også artikel 29, stk. 2, (»Inddragelse i konkrete tilfælde«), hvorefter nationale konkurrencemyndigheder er beføjede til at inddrage en gruppefritagelse under visse betingelser ( ).

24. Som den forelæggende ret med føje har påpeget, skal de nationale konkurrencemyndigheder, når de efter gennemførelse af en sag, hvorved sideløbende anvendelse af EU-retlige og nationale konkurrenceret har fundet sted, har konstateret, at virksomhedens undersøgte adfærd ikke er i strid med forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling, i henhold til princippet om procesautonomi generelt vedtage den relevante beslutning i henhold til national ret. I den polske retsorden udgøres den beslutning, der svarer hertil, af beslutningen i henhold til artikel 11 i lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd.

25. Det skal imidlertid bemærkes, at princippet om procesautonomi kan underlægges begrænsninger, ikke mindst fordi det er nødvendigt for at nå et af målene i henhold til forordning nr. 1/2003, nemlig sikring af en ensartet anvendelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF i alle medlemsstater (jf. første betragtning til forordning nr. 1/2003). Efter min opfattelse følger en sådan begrænsning af artikel 5 i forordning nr. 1/2003, der indeholder angivelse af de beslutninger, som den nationale konkurrencemyndighed kan vedtage.

26. Selv om det er åbenbart, at forordning nr. 1/2003 ikke harmoniserer nationale proceslovgivninger ( ), står det fast, at en række vigtige spørgsmål er blevet reguleret på EU-plan – navnlig indholdet af de beslutninger, som nationale konkurrencemyndigheder kan vedtage.

27. Jeg mener, at såfremt EU-lovgiver havde ønsket, at nationale konkurrencemyndigheder skulle kunne vedtage en beslutning om, at en adfærd ikke er konkurrencebegrænsende (som det er fastsat i polsk lov om konkurrence- og forbrugerbeskyttelse), ville den form for beslutning klart og specifikt være medtaget i kataloget i artikel 5 i forordning nr. 1/2003 (eller i det mindste i en anden del af forordningen, som det er tilfældet med en beslutning i henhold til artikel 29, stk. 2), så meget desto mere som EU-lovgiver var bevidst om dette spørgsmål, som tilmed har været et debatemne under den lovgivningsproces, der førte frem til vedtagelsen af forordning nr. 1/2003 (jf. punkt 39-41 nedenfor).

28. Det fremgår ligeledes klart af begrundelsen for Kommissionens forslag til forordning, at det ikke var hensigten, at de nationale konkurrencemyndigheder skulle have beføjelse til at vedtage en sådan beslutning. I dette dokument understregede Kommissionen, at »det foreliggende forslag går ud fra, at [de nationale konkurrencemyndigheder] vil anvende artikel [101 TEUF og 102 TEUF] i overensstemmelse med deres respektive nationale procedureregler. Det er ikke nødvendigt for gennemførelsen af reformen at påbegynde en omfattende harmonisering af de nationale procedureregler [( )]. På den anden side må der på [EU-]plan reguleres et begrænset antal spørgsmål, som har direkte indvirkning på, om det foreslåede system fungerer tilfredsstillende«. Kommissionen tilføjede, at »det er også nødvendigt at fastlægge indholdet i de beslutninger, som de nationale konkurrencemyndigheder kan vedtage i henhold til artikel [101 og 102 TEUF] (jf. artikel 5 i forordningsforslaget), for at sikre en fuldstændig og effektiv gennemførelse af den direkte anvendelige undtagelsesordning. Ingen af de konkurrencemyndigheder, der deltager i netværket, bør kunne vedtage retsstiftende fritagelsesbeslutninger i henhold til [EU’s] konkurrenceregler«.

29. Hvis forordning nr. 1/2003 beføjer de nationale konkurrencemyndigheder til at vedtage »positive« beslutninger om sagens realitet ( ), gør den, således som EFTA-tilsynsmyndigheden med rette har påpeget, åbenbart ikke den kompetence til at bringe overtrædelser til ophør ved (ligeledes) at anvende artikel 102 TEUF symmetrisk ved at tillægge de nationale konkurrencemyndigheder kompetence til at vedtage »negative« beslutninger om realiteten. Der er intet i artikel 5, eller for den sags skyld i andre bestemmelser i forordning nr. 1/2003, som specifikt tillægger de nationale konkurrencemyndigheder kompetence til formelt at fastslå, at der i en konkret sag ikke var tale om overtrædelse af artikel 102 TEUF. Det er derimod klart, at en national konkurrencemyndighed kun kan beslutte, »at der ikke er nogen grund til, at den griber ind« (jf. artikel 5, sidste punktum, i forordning nr. 1/2003).

30. Jeg mener (ligesom den polske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden), at enhver anden fortolkning ville risikere at skabe situationer, hvor en negativ beslutning vedtaget af én national myndighed i medfør af princippet ne bis in idem kunne forhindre Kommissionen eller andre nationale konkurrencemyndigheder i efterfølgende at fastslå en overtrædelse af artikel 101 TEUF ( ).

31. Det bemærkes, at sådanne begrænsninger af nationale konkurrencemyndigheders kompetence med hensyn til negative beslutninger også ville synes at være i overensstemmelse med Kommissionens beslutningspraksis. I individuelle kartelsager, hvor Kommissionens undersøgelse ikke har frembragt tilstrækkelige elementer til at bevise, at der er sket en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, lukkes sagen, uden at Kommissionen vedtager en negativ beslutning om realiteten eller en begrundet beslutning rettet til parterne i den påståede overtrædelse ( ).

32. Den forelæggende ret henviser med føje til en systematisk fortolkning af forordning nr. 1/2003. Artikel 5 findes i forordningens kapitel II med overskriften »Kompetence«. Artikel 4 i kapitel II vedrører Kommissionens kompetence, artikel 5 de nationale konkurrencemyndigheders kompetence og artikel 6 de nationale domstoles kompetence. Mens artikel 4 og 6 kun i generelle vendinger bekræfter Kommissionens og de nationale domstoles kompetence i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, begrænser artikel 5 de nationale konkurrencemyndigheders kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF og fastsætter udtrykkeligt, hvorledes de nationale myndigheder skal anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF i konkrete sager (dvs. ved at præcisere, hvilke beslutningstyper der kan vedtages) ( ).

33. Efter min mening er den i de foregående punkter foreslåede ordlydsfortolkning af artikel 5 i forordning nr. 1/2003 ikke alene helt ukompliceret, den støttes også af andre af forordningens bestemmelser. Det er således vigtigt at sammenligne artikel 5’s ordlyd med artikel 10’s.

34. I henhold til artikel 10, der har overskriften »Uanvendelighed«, kan Kommissionen, når almene EU-interesser i forbindelse med anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF kræver det, på eget initiativ vedtage en beslutning om, at artikel 101 TEUF ikke finder anvendelse på en aftale, en vedtagelse inden for en virksomhedssammenslutning eller en samordnet praksis, enten fordi betingelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF ikke er opfyldt, eller fordi betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Kommissionen kan vedtage en tilsvarende beslutning med hensyn til artikel 102 TEUF ( ). Beslutninger i henhold til artikel 10 tjener til at sikre en sammenhængende anvendelse af EU-konkurrenceretten på grund af den virkning, de har på de andre håndhævelsesorganer ( ).

35. Heraf følger, at EU-lovgiver i forordning nr. 1/2003 har tillagt Kommissionen enekompetence til at vedtage negative beslutninger om realiteten (uanvendelighedsbeslutninger).

36. Denne fortolkning støttes af 14. betragtning til forordning nr. 1/2003, som anfører, at det for at klargøre retstilstanden og sikre, at retsreglerne anvendes på en ensartet måde i Den Europæiske Union, navnlig i forbindelse med nye typer aftaler eller praksis, som ikke er blevet afgjort i retspraksis og administrativ praksis, i særlige tilfælde, hvor almene EU-interesser kræver det, desuden kan være hensigtsmæssigt for Kommissionen at vedtage en beslutning af deklaratorisk karakter, hvorved det konstateres, at forbuddet i artikel 101 eller artikel 102 ikke finder anvendelse. For så vidt angår kravet om, at en sådan løsning kun anvendes i særlige tilfælde, kan det antages, at dette afspejler et af målene i henhold til forordning nr. 1/2003, nemlig gradvis at bane vej for en overgang til de deltagende parters selvevaluering ( ).

37. Forordning nr. 1/2003 pålagde endvidere Kommissionen at udarbejde en rapport om anvendelsen af forordning nr. 1/2003 senest den 1. maj 2009, dvs. fem år efter dens ikrafttræden. I et ledsagende arbejdspapir ( ) anfører Kommissionen, at den endnu ikke havde vedtaget nogen beslutning i henhold til artikel 10, hvilket punkt den bekræftede på retsmødet i september 2010. Anvendelsen af udtrykket »almene [EU-]interesser« i denne bestemmelse udelukker, at sådanne beslutninger gyldigt kan vedtages i individuelle selskabers interesse, idet formålet er at forhindre, at dette instrument anvendes som erstatning for en fritagelsesbeslutning i henhold til den tidligere ordning. Artikel 10 er begrænset til særlige tilfælde, og den er udformet for at afklare retten og sikre dens sammenhængende anvendelse i hele Den Europæiske Union ( ), og særligt (i) for at »korrigere« en national konkurrencemyndigheds tilgang, eller (ii) for at sende et signal til Det Europæiske Konkurrencenetværk om, hvordan en bestemt sag skal behandles. Det bemærkes, at Kommissionen imidlertid i rapporten forklarer, at i praksis er dette instrument, der er udformet til at sikre sammenhængen ex ante, i høj grad blevet overhalet af ECN’s omfattende bestræbelser på at fremme en sammenhængende anvendelse af EU-konkurrencereglerne. På tidspunktet for vedtagelsen af forordning nr. 1/2003 forventedes det tilsyneladende ikke, at ECN i den grad skulle vise sig at være et velegnet forum for diskussion om generelle konkurrencepolitiske spørgsmål. Kommissionen har således ikke haft nogen grund til at gribe ind i henhold til artikel 10, eftersom dens anvendelse af dette instrument hidtil har været overflødig.

38. Jeg mener således, at EU-lovgiver forsætligt og udtrykkeligt har bestemt, at beslutninger, der fastslår en adfærds lovlighed, kun bør vedtages (i) af Kommissionen, (ii) når almene EU-interesser kræver det, og kun når det vedrører anvendelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, (iii) når Kommissionen handler ex officio, og (iv) kun i usædvanlige tilfælde ( ).

39. I den forbindelse kan det være relevant at undersøge Kommissionens hvidbog om modernisering af gennemførelsesbestemmelserne til artikel [81 EF] og [82 EF] af 28. april 1999, som var forgængeren til moderniseringen i henhold til forordning nr. 1/2003 ( ). »Erklæringer om uanvendelighed« blev først foreslået i hvidbogen, som var et resultat af en diskussion i Kommissionen, som påbegyndtes i 1997 med en lille arbejdsgruppe, der undersøgte problemerne i forbindelse med anmeldelsesordningen i henhold til forordning nr. 17 ( ). Kommissionen modtog mange bemærkninger til hvidbogen og fremlagde til sidst sit forslag i 2000.

40. Hvidbogen foreslog, at Kommissionen ikke længere skulle kunne vedtage fritagelsesbeslutninger i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, men foreslog derefter, at Kommissionen skulle kunne vedtage »individuelle beslutninger, som ikke er forbudsbeslutninger«, og anførte at »[n]år der dukker en ny problematik op, kan det være nødvendigt at give markedet et signal om, hvordan Kommissionen stiller sig til visse begrænsninger. Sådanne positive beslutninger vil således skulle træffes i ekstraordinære tilfælde i almenhedens interesse […], [d]e vil være deklaratoriske og have samme juridiske værdi som de nuværende beslutninger om negativattest«. En gruppe medlemsstater har udtrykt frygt for, at der var en risiko for, at sådanne positive beslutninger ville bane vejen for genindførelse af anmeldelsessystemet, eftersom de er vanskelige at forene med en ordning med en lovfæstet undtagelse. En anden gruppe medlemsstater har foreslået, at de nationale konkurrencemyndigheder ligeledes skulle have beføjelse til at træffe sådanne positive beslutninger ( ).

41. Som svar på disse spørgsmål begrundede den ledsagende begrundelse til forslaget beslutninger om uanvendelighed med, at under »den direkte anvendelige undtagelsesordning vil det være Kommissionens hovedopgave at forfølge overtrædelser, udbygge konkurrencepolitikken og fremme en ensartet anvendelse af reglerne gennem generelle foranstaltninger som f.eks. gruppefritagelsesforordninger og retningslinjer«. Den anførte, at beslutninger om uanvendelighed »[kun] kan […] vedtages på Kommissionens eget initiativ og af hensyn til […] almene [EU-interesser]. Disse betingelser sikrer, at virksomhederne ikke kan kræve, at der træffes en beslutning om, at der ikke foreligger en overtrædelse. En sådan mulighed ville i alvorlig grad underminere reformens hovedformål [( )], nemlig at koncentrere konkurrencemyndighedernes aktiviteter om det, der er forbudt. I det decentraliserede system spiller Kommissionen som traktatens vogter og med sin centrale placering en central rolle, når det gælder om at fastlægge konkurrencepolitikken og sikre, at artikel [101 TEUF og 102 TEUF] anvendes ensartet inden for hele det indre marked. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen kan vedtage positive beslutninger, når det er i [EU’s] interesse. I henhold til denne beføjelse kan Kommissionen vedtage en beslutning om, at der ikke foreligger overtrædelser, især når det gælder nye typer aftaler eller praksis eller spørgsmål, der ikke er blevet afgjort i den eksisterende rets- og beslutningspraksis«.

42. Min fortolkning af de relevante bestemmelser støttes ligeledes af betragtningerne i generaladvokaters nylige forslag til afgørelse og i Unionens retspraksis.

43. For det første understregede generaladvokat Kokott i sagen T-Mobile Netherlands m.fl. ( ) betydningen af, at den ensartede anvendelse af EU-konkurrencereglerne fortsat sikredes efter vedtagelsen af forordning nr. 1/2003: »[S]iden den 1. maj 2004 [( )] er [konkurrencereglerne] i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] blevet anvendt i et decentralt system, som i vid udstrækning er afhængigt af de nationale myndigheders og retters samarbejde [( )]. Det er i denne forbindelse af afgørende betydning, at den ensartede anvendelse af [EU-]konkurrencereglerne fortsat sikres. Såfremt der opstår alt for store forskelle mellem medlemsstaternes myndigheder og domstole i forbindelse med håndhævelsen af konkurrencereglerne i henhold til artikel [101 TEUF og 102 TEUF], vil det ikke blot være i strid med den fundamentale målsætning om ens konkurrencevilkår for virksomheder på det europæiske indre marked, men også med ønsket om en ensartet beskyttelse af forbrugerinteresserne i hele [Den Europæiske Union]. Derfor går målsætningen om ensartet anvendelse af artikel [101 TEUF og 102 TEUF] også som en rød tråd gennem forordning nr. 1/2003.«

44. For det andet påpegede generaladvokat Mengozzi i X-sagen ( ), at »begrebet sammenhæng, eller mere præcist udtrykket »den sammenhængende anvendelse«, [synes] tilstrækkelig bredt til, at de situationer, hvor en national ret skader eller kan skade den ensartede, eller endda den effektive anvendelse af [artikel 101 eller 102 TEUF] kan omfattes af anvendelsesområdet for den mekanisme, der er fastsat i artikel 15, stk. 3, første afsnit, tredje punktum, i forordning nr. 1/2003 […] En sådan fremgangsmåde synes mere hensigtsmæssig, eftersom et af målene med forordning nr. 1/2003 er at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af artikel [101 og 102 TEUF] […] I henseende til disse bestemmelser har Kommissionen, henset til sin tilsynsopgave ifølge [EU-]retten [( )], en væsentlig funktion [( )] […] [O]vergangen fra en i særlig grad centraliseret anvendelse af artikel 81 EF og 82 EF, som under [forordning nr. 17], til en decentraliseret gennemførelsesordning af [EU-]retlige konkurrenceregler, som fastlagt ved forordning nr. 1/2003, kræver indførelse af mekanismer, der kan sikre en »faktisk«, »virkningsfuld«, »ensartet« og/eller »sammenhængende« anvendelse af bestemmelserne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF], afhængigt af de forskellige udtryk, der anvendes i forordning nr. 1/2003 […] Det er ligeledes korrekt, at der blandt disse mekanismer findes dem, der vedrører samarbejdet mellem på den ene side medlemsstaternes retter og på den anden side Kommissionen samt de nationale konkurrencemyndigheder, som er fastsat i artikel 15 i forordning nr. 1/2003«.

45. For det tredje er tilsvarende punkter allerede blevet påpeget i Unionens retspraksis ( ).

46. Det bemærkes, at den særlige karakter, der tillægges artikel 10 af forordning nr. 1/2003, ligeledes fremgår af, at hensigten med artikel 10 i modsætning til forordningens artikel 5 ikke er at behandle afslutningen af en procedure i en konkret sag. Formålet er derimod at sætte Kommissionen i stand til at behandle nye spørgsmål i EU-konkurrenceretten, som i princippet ikke er omfattet af nogen præcis undersøgelse.

47. Det fremgår således klart af en læsning af forordning nr. 1/2003 at – selv om den bagvedliggende tankegang er, at Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder har sideløbende ( ) beføjelser og sammen bør danne et netværk, der anvender EU-konkurrenceretten i tæt samarbejde – står det fast, at Kommissionens stilling er forskellig fra de nationale konkurrencemyndigheders i medfør af Kommissionens kompetence til at vedtage beslutninger om uanvendelighed i henhold til artikel 10 i forordning nr. 1/2003 ( ), og reglen i forordningens artikel 11, stk. 6, som bestemmer, at når Kommissionen indleder en procedure, mister medlemsstaternes konkurrencemyndigheder deres kompetence til at behandle den samme sag, samt reglen i forordningens artikel 16, stk. 2, som bestemmer, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder ikke kan træffe afgørelser, der er i strid med en beslutning, som Kommissionen tidligere har truffet vedrørende den samme aftale eller praksis. Disse tre forskelle henviser alle til Kommissionens særlige rolle i forbindelse med at afklare retten og sikre dens sammenhængende anvendelse i hele Unionen som fastsat i artikel 105, stk. 1, TEUF (tidligere artikel 85, stk. 1, EF) ( ).

48. Jeg mener (ligesom den polske regering og Kommissionen), at argumentet om, at medlemsstaternes konkurrencemyndigheder ikke er beføjede til at træffe beslutninger om uanvendelighed, hænger sammen med målet om en ensartet anvendelse af EU-konkurrenceretten og støttes af, at en konstatering af uanvendelighed ikke er en af de former for beslutninger, der er opregnet i artikel 11, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, som bestemmer, at inden vedtagelsen af en beslutning underretter medlemsstaternes konkurrencemyndigheder Kommissionen (hvilket klart kun henviser til de former for beslutninger, der er opregnet i artikel 11, stk. 4, som kan have indvirkning på ensartetheden af anvendelsen af EU-konkurrenceretten) ( ). Hvis det forholdt sig anderledes, ville Kommissionen ikke have mulighed for at sikre den ensartede anvendelse af EU-konkurrenceretten og/eller for at indlede en procedure i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 ( ) i en sag, hvor der var risiko for en ikke-ensartet anvendelse af EU-konkurrenceretten.

49. Efter min opfattelse følger det af ovenstående betragtninger, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er udtryk for et kompromis udformet af EU-lovgiver efter en lang lovgivningsprocedure.

50. Det fremgår klart af min analyse, at de nationale konkurrencemyndigheder ikke er beføjede til at træffe beslutninger om uanvendelighed i forbindelse med artikel 101 TEUF og 102 TEUF ( ). Det er således mindre vigtigt, om national procesret tillader en sådan negativ beslutning vedrørende overtrædelser af national konkurrenceret. Princippet om procesautonomi legitimerer ikke en udvidelse af nationale konkurrencemyndigheders kompetence med hensyn til de beslutninger, de kan vedtage i henhold til forordning nr. 1/2003.

51. Jeg er således enig med den forelæggende ret i, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 bør fortolkes således, at udtrykket »beslutte, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind« klart henviser til vedtagelsen af en anden beslutning end en beslutning, der fastslår, at der ikke foreligger nogen overtrædelse af artikel 102 TEUF. Som vi har set, har EU-lovgiver forsætligt ikke givet de nationale konkurrencemyndigheder mulighed for at træffe beslutning om, at der ikke foreligger overtrædelse af artikel 102 TEUF. Begrundelsen til forslaget til forordning nr. 1/2003 nævner ligeledes klart, med hensyn til de nationale konkurrencemyndigheders kompetence, at de i en situation som den i hovedsagen foreliggende – når en national konkurrencemyndighed fastslår, at en virksomheds praksis ikke var i strid med artikel 102 TEUF – kan »indstille proceduren« eller »afvise klagen« ved en beslutning om, at der ikke er nogen grund til, at de griber ind (forslagets s. 16), og at »ingen konkurrencemyndighed, der deltager i netværket, bør kunne vedtage retsstiftende fritagelsesbeslutninger i henhold til [EU-]konkurrencereglerne« (s. 12).

52. Det følger af samtlige de foregående betragtninger, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 skal fortolkes således, at en national konkurrencemyndighed ikke kan vedtage en beslutning om, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel 102 TEUF, når det efter sagens gennemførelse er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet i strid med forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold til denne traktatbestemmelse.

Det andet spørgsmål

53. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret hovedsageligt oplyst, om artikel 5, sidste punktum, i forordning nr. 1/2003 kan udgøre et umiddelbart retsgrundlag for, at en national konkurrencemyndighed kan afslutte en procedure med en beslutning om, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind i en situation som i sagen for den forelæggende ret, hvor muligheden for at vedtage en negativ beslutning om realiteten kun er fastsat i national ret.

54. Jeg har ovenfor nævnt, at både i Otto-sagen ( ) og i GT-Link-sagen ( ) fastslog Domstolen, at »de nationale myndigheders anvendelse af artikel [102 TEUF] er principielt undergivet de nationale procesretlige regler«. I Otto-sagen tilføjede Domstolen imidlertid, at »under overholdelse af [EU-]retten, og særligt EU-rettens grundlæggende principper, må det således henhøre under national ret at fastlægge de processuelle regler, som kan afgive garanti for, at de berørte parters ret til forsvar respekteres. Disse garantier kan være forskellige fra dem, der gælder for procedurer på [EU]-niveau« ( ).

55. Det er således med føje, at Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført, at i en situation som den i hovedsagen foreliggende, hvor betingelserne for en forbudsbeslutning ikke er opfyldt, forpligter artikel 3, stk. 1, og artikel 5 i forordning nr. 1/2003 en national konkurrencemyndighed til at anvende artikel 102 TEUF ved at bringe sin administrative procedure til ophør med en konstatering af, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind. Det følger således af betragtningerne vedrørende det første spørgsmål, at henset til betydningen af at sikre den ensartede anvendelse af EU-konkurrencereglerne i hele Unionen, kan den omstændighed, at en medlemsstats konkurrenceret (endnu) ikke udtrykkeligt beføjer den nationale konkurrencemyndighed til at vedtage en sådan beslutning, ikke ændre de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 5 i forordning nr. 1/2003 ( ).

56. Først og fremmest er forordning nr. 1/2003 – som alle forordninger – umiddelbart anvendelig i medlemsstaternes retssystemer ( ). For det andet kræver forrangsprincippet ( ), at den forelæggende ret ikke anvender national ret, som er i strid med EU-retten, men i stedet anvender EU-retten. Retspraksis bekræfter faktisk, at den nationale ret, der inden for grænserne af sin kompetence anvender EU-retlige bestemmelser, er forpligtet til at sikre disse bestemmelsers fulde virkning, i givet fald ved på eget initiativ at afvise at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lovgivning, også selv om den er vedtaget efterfølgende. Det er ikke nødvendigt for retten at kræve eller afvente en forudgående ophævelse af en sådan bestemmelse ved lovgivningsmæssige eller andre forfatningsmæssige midler ( ). Som EFTA-Tilsynsmyndigheden med føje har påpeget, gælder den samme forpligtelse mutatis mutandis for de nationale konkurrencemyndigheder, som skal undlade at anvende nationale regler i strid med EU-retten.

57. For det andet er det logisk, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er umiddelbart anvendelig, da det gør det muligt for alle relevante nationale konkurrencemyndigheder pr. 1. maj 2004 at have ensartet beslutningsbeføjelse uden behov for at afvente gennemførelsen af artikel 5 i national ret ( ).

58. For at give nogle konkrete eksempler bemærkes det, at de nationale konkurrencemyndigheder i Tyskland, Italien og Belgien allerede har anvendt forordning nr. 1/2003 umiddelbart. For det første baserede Bundeskartellamt sig på artikel 5 i forordning nr. 1/2003, allerede inden den syvende ændring af den tyske lov om konkurrence trådte i kraft ( ). For det andet anvendte Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato umiddelbart forordningens artikel 5 og traf en beslutning om foreløbige foranstaltninger, som på det pågældende tidspunkt ikke var fastsat i italiensk ret ( ). Denne beslutning stadfæstedes ved TAR del Lazio den 6. december 2005. Endelig fandt Conseil de la concurrence, at det skulle være i stand til at udøve sin kompetence til at få gennemført EU-konkurrenceretten selv i mangel af nationale bestemmelser, der tillagde det disse beføjelser og på trods af modstridende nationale bestemmelser. Sådan forholdt det sig i forhold til kompetencen til at acceptere tilsagn, som var en af de beslutninger, der var opregnet i artikel 5, men som ikke var fastsat i belgisk lov. Conseil de la concurrence udledte en kompetence »af artikel 9-typen« af den umiddelbare virkning af forordning nr. 1/2003 ( ).

59. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at artikel 5 i forordning nr. 1/2003 er umiddelbart anvendelig, og at den nationale konkurrencemyndighed kan afslutte sin procedure med en processuel beslutning om, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind.

IV – Forslag til afgørelse

60. Jeg er derfor af den opfattelse, at Domstolen skal besvare de af Sąd Najwyższy forelagte spørgsmål således:

»1) Artikel 5 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (nu artikel 101 [TEUF] og 102 TEUF) skal fortolkes således, at en medlemsstats konkurrencemyndighed ikke kan vedtage en beslutning om, at der ikke foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd som omhandlet i artikel 102 TEUF, når det efter sagens gennemførelse er blevet fastslået, at virksomheden ikke har handlet i strid med forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i henhold til denne traktatbestemmelse.

2) Når en medlemsstats konkurrencemyndighed på grundlag af de oplysninger, den er i besiddelse af, ikke mener, at betingelserne for en forbudsbeslutning som omhandlet i artikel 5, første punktum, i forordning nr. 1/2003 er opfyldt, kan den bringe den administrative procedure til ophør ved at beslutte, at der ikke er nogen grund til, at den griber ind.«