Forslag til afgørelse fra generaladvokat Vilaça fremsat den 8. marts 1988. - UBBINK ISOLATIE BV MOD DAK- EN WANDTECHNIEK BV. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF HOGE RAAD DER NEDERLANDEN. - SELSKABSRET - RAADETS FOERSTE HARMONISERINGSDIREKTIV - ORDNING VEDROERENDE SELSKABERS UGYLDIGHED. - SAG 136/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 04665



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Nederlandenes Hoge Raad har anmodet Domstolen om at besvare fire praejudicielle spoergsmaal vedroerende ordningen om selskabers ugyldighed, jfr . Raadets foerste direktiv ( 68/151/EOEF ) af 9 . marts 1968 om samordning af de garantier, som kraeves i medlemsstaterne til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser ( 1 ) ( herefter benaevnt "foerste direktiv ").

I -Sammenfatning af de omstaendigheder, som ligger til grund for anmodningen om praejudiciel afgoerelse

2 . Paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for sagen for de nationale retter, var selskabet Ubbink Isolatie optaget i handelsregistret i Nederlandene som anpartsselskab under stiftelse under navnet "Ubbink Isolatie, BV, i.o .".

3 . Derimod var der ikke i registret optaget noget anpartsselskab under navnet "Ubbink Isolatie, BV ". Selskabet Ubbink opfyldte ingen af de to betingelser - officielt bekraeftet dokument og ministeriel godkendelse - som ifoelge nederlandsk lov skal opfyldes for stiftelse af et anpartsselskab . Selskabet kunne dog indgaa retshandler som interessentskab .

4 . Det var imidlertid under navnet "Ubbink Isolatie, BV" ( uden tilfoejelse af "i.o .", under stiftelse ), at det paagaeldende selskab indgik en aftale med selskabet Dak - en Wandtechniek, ligesom det under dette navn blev indstaevnet af sidstnaevnte selskab for Arrondissementsrechtbank, Arnhem, med paastand om ophaevelse af aftalen og betaling af skadeserstatning . Ubbink Isolatie gjorde for Rechtbank gaeldende, at anpartsselskabet "Ubbink Isolatie BV" var ugyldigt, da det ikke eksisterede, idet det ikke var blevet stiftet og ikke som saadant optaget i handelsregistret; de i dette navn indgaaede retshandler var derfor ugyldige .

5 . Inden behandlingen af realiteten fastslog retten, at selv om "Ubbink Isolatie BV" ikke var stiftet, eller stiftelsesoverenskomsten var behaeftet med mangler, kunne det ikke heraf udledes, at anpartsselskabet "Ubbink Isolatie BV" ikke eksisterede, da det maatte eksistere, indtil det blev oploest eller erklaeret ugyldigt i henhold til nederlandsk lovgivning ( Burgerlijk Wetboek' s artikler 181 og 182 ).

6 . Ubbink Isolatie har foerst indbragt Rechtbank' s afgoerelse for Gerechtshof, Arnhem, og dernaest indgivet kassationsankestaevning til Hoge Raad; Hoge Raad fandt, at Burgerlijk Wetboek' s artikel 182 skulle fortolkes under hensyntagen til bestemmelserne i foerste direktivs tredje afdeling og anmodede derfor Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af fire spoergsmaal, som er gengivet i retsmoederapporten .

II - Gennemgang af de af Hoge Raad forelagte spoergsmaal

7 . Med de fire spoergsmaal oensker Hoge Raad afgjort, om og i hvilket omfang ordningen efter foerste direktivs tredje afdeling finder anvendelse paa et selskab under stiftelse, som ikke opfylder de i national lovgivning fastsatte betingelser for stiftelse .

8 . A - Det foerste spoergsmaal maa betegnes som hovedspoergsmaalet . Hermed oensker Hoge Raad afgjort, om bestemmelserne i foerste direktivs tredje afdeling, saafremt der er indgaaet retshandler i et anpartsselskabs navn, selv om dette ikke er gyldigt stiftet, idet det ikke opfyldte alle den nationale lovgivnings betingelser for stiftelse, indebaerer, at det paagaeldende "selskab" maa antages at eksistere, saa laenge det ikke er erklaeret ugyldigt under en i denne hensigt anlagt sag .

9, Baade Kommissionen og selskabet Ubbink har foreslaaet, at dette spoergsmaal besvares benaegtende .

10 . Jeg finder Kommissionens opfattelse saerlig overbevisende, idet denne har anfoert, at foerste direktiv - bortset fra visse bestemmelser, navnlig artikel 2, stk . 1, litra a ) og d ), samt artiklerne 7 og 10 - kun finder anvendelse paa eksisterende selskaber med status som juridisk person samt, eventuelt, paa selskaber, som er optaget i handelsregistret, som om de havde saadan status .

11 . En af direktivets bestemmelser, som finder anvendelse i saadanne tilfaelde, er netop artikel 11, som, for at beskytte tredjemands interesser, har til formaal at begraense de situationer, hvor de af direktivet omfattede selskaber i henhold til visse medlemsstaters nationale lovgivning kan erklaeres ugyldige .

12 . Ifoelge Kommissionen kan et selskab principielt ikke erklaeres ugyldigt i henhold til artikel 11, saa laenge det endnu ikke har status som juridisk person .

13 . Da national lovgivning er afgoerende for, hvornaar et selskab opnaar status som juridisk person, eftersom direktivet ikke indeholder nogen bestemmelse herom, maa det foerste spoergsmaal, ifoelge Kommissionen, noedvendigvis besvares benaegtende .

14 . Jeg er naaet til samme resultat, for saa vidt angaar besvarelsen af dette spoergsmaal .

15 . Som Kommissionen har anfoert, er det nemlig klart, at direktivet ikke tager stilling til spoergsmaalet om, hvorledes de af direktivet omfattede selskaber opnaar status som juridisk person eller tillaegges retsevne, idet dette spoergsmaal frit kan reguleres inden for det nationale retssystem .

16 . I visse retssystemer - og det gaelder formentlig de fleste - opnaar selskabet saaledes foerst status som juridisk person ved optagelse i handelsregistret, mens der i andre retssystemer ikke stilles et saadant krav .

17 . Den nederlandske lovgivning hoerer til sidstnaevnte gruppe; her stilles der for stiftelse af anpartsselskaber - og aktieselskaber - to betingelser, nemlig oprettelse af et officielt bekraeftet dokument og forudgaaende administrativ kontrol i form af en ministeriel godkendelse .

18 . Det kan haevdes, at det er vanskeligt at forene en saadan ordning - som ikke goer selskabers erhvervelse af status som juridisk person afhaengig af iagttagelse af registreringsformaliteter - med direktivets ordning, hvorefter der laegges stor vaegt paa registreringen, der anses for et middel til at beskytte tredjemands interesser og skabe sikkerhed om selskabernes transaktioner, navnlig i international sammenhaeng . Det kan eksempelvis fastslaas, at manglende registrering ikke er omfattet af listen over ugyldighedsgrunde i artikel 11, hvilket er logisk, naar henses til, at registrering i de fleste medlemsstaters lovgivning er en forudsaetning for erhvervelse af status som juridisk person .

19 . Det fremgaar imidlertid ikke af det anfoerte, at en national lovgivning, hvorefter erhvervelsen af status som juridisk person forudsaetter iagttagelsen af en raekke formaliteter forud for registreringen, er i strid med direktivet .

20 . Paa den anden side indeholder direktivet heller ikke bestemmelser - af materiel eller processuel art - vedroerende spoergsmaalet om et selskabs eksistens inden erhvervelsen af status som juridisk person .

21 . Artikel 12 vedroerer udelukkende retsvirkningerne af en ugyldighedserklaering i henhold til artikel 11 .

22 . De nationale lovgivere forpligtes ikke ifoelge artikel 11 til at vaelge mellem forskellige former for ugyldighed ( nullitet, anfaegtelighed, manglende eksistens ), som kan vaere en foelge af de i stk . 1, nr . 2, opregnede mangler, jfr . dog bestemmelserne i artikel 12 . Rent procesretligt fremgaar det heller ikke af direktivet, om man boer foretraekke en ordning, hvorefter ugyldigheden kan paaberaabes under en verserende retssag, eller en ordning, hvorefter et selskab kun kan erklaeres ugyldigt ved selvstaendigt soegsmaal .

23 . Det er saaledes klart, at det foerste spoergsmaal ikke kan besvares bekraeftende, idet det ikke paa grundlag af direktivet kan afgoeres, om et selskab, som ifoelge national lovgivning ikke opfylder betingelserne for gyldig stiftelse ( officielt bekraeftet dokument og forebyggende kontrol ), kan anses for at eksistere, saa laenge det ikke er erklaeret ugyldigt, og om der med dette formaal for oeje skal rejses selvstaendigt soegsmaal .

24 . Det paahviler den nationale lovgiver at regulere dette omraade, og direktivet stiller her medlemsstaterne meget frit .

25 . Set ud fra denne synsvinkel mister det spoergsmaal - som Kommissionen udtrykkeligt har taget stilling til - nemlig om den udtoemmende opregning af ugyldighedsgrundene i artikel 11 alene vedroerer selskaber, der har status som juridisk person, eller om disse grunde ogsaa finder anvendelse paa selskaber, som ikke har en saadan status, men som allerede eksisterer, idet de har paabegyndt deres aktiviteter, og der allerede er indgaaet retshandler i deres navn, en vaesentlig del af sin betydning .

26 . Spoergsmaalet rejser problemet om gyldigheden af selskaber, hvis stiftelse er behaeftet med mangler .

27 . Det foelger faktisk af direktivets opbygning og af visse af dets bestemmelser, at faellesskabslovgiver havde til hensigt at fastsaette visse rammer for samt samordne de nationale ordninger om ugyldighed af selskaber med status som juridisk person eller af selskaber, der er optaget i handelsregistret, som om de havde en saadan status ( da et selskab, som allerede naevnt, ifoelge de fleste medlemsstaters lovgivning skal vaere optaget i det naevnte register for at faa status som juridisk person ). Selve ordlyden af artikel 11 stoetter, som allerede anfoert, denne fortolkning; dette bekraeftes af artikel 7, der som den eneste bestemmelse udtrykkeligt vedroerer retshandler indgaaet i et selskabs navn, inden det har opnaaet status som juridisk person .

28 . Under alle omstaendigheder mener jeg dog ikke, at det i denne sag er noedvendigt at tage stilling til dette problem .

29 . Ikke blot har den nationale ret ikke rejst dette specifikke problem ( navnlig spoergsmaalet, om der findes andre end de i artikel 11 opregnede grunde til, at et selskab kan vaere ugyldigt, inden det har erhvervet status som juridisk person ), men spoergsmaalet er heller ikke relevant for hovedsagen .

30 . Paa den ene side er Ubbink ikke optaget i handelsregistret som anpartsselskab, men derimod som anpartsselskab under stiftelse, der er undergivet ordningen om interessentskaber ( 2 ); paa den anden side er de to formaliteter, som skal iagttages, for at et selskab kan anses for at vaere stiftet, og som ikke er iagttaget - officielt bekraeftet dokument og forebyggende kontrol - udtrykkeligt anfoert som forudsaetning for et selskabs gyldighed i artikel 11 (( stk . 1, nr . 2, litra a ) )), da der ikke under sagen har vaeret omtalt andre formaliteter .

31 . B - Vil et af de forhold, der er naevnt i de tre andre af den nationale ret forelagte spoergsmaal, kunne aendre det resultat, som jeg her er naaet til med hensyn til det foerste spoergsmaal?

32 . Jeg skal her erindre om, at Hoge Raad med disse spoergsmaal oenskede afgjort, om foerste spoergsmaal skal besvares anderledes, saafremt

- der ikke foreligger noget officielt bekraeftet dokument, og/eller de forebyggende kontrolformaliteter ikke er iagttaget;

- der bestaar en organisation af personer og formuegoder, som i det ydre baerer praeg af selskab, i hvis navn der er indgaaet visse retshandler;

- der er indgaaet retshandler inden for rammerne af en organisation, der er en anden juridisk sammenslutning end et selskab i foerste direktivs forstand ( f.eks . et interessentskab ), der som saadant er optaget i handelsregistret, men hvis navn er det samme som det af direktivet omfattede selskab, der endnu ikke er gyldigt stiftet, naar bortses fra angivelsen af den juridiske organisationsform .

33 . For saa vidt angaar det foerste problem ( spoergsmaal 2 i forelaeggelsesdommen ), er det uden betydning for besvarelsen af spoergsmaal 1, da begge ovennaevnte betingelser - som det tilsyneladende er tilfaeldet i nederlandsk ret - skal vaere opfyldt, for at et selskab kan anses for stiftet . Resultatet ville kun blive et andet, saafremt det var tilstraekkeligt at opfylde én af disse betingelser, for at selskabet er gyldigt stiftet ifoelge national lovgivning . Besvarelsen af spoergsmaal A er saaledes paa sin vis fortsat gyldig, for saa vidt der er tale om foelgerne af, at den for et selskabs stiftelse kraevede betingelse ikke er opfyldt .

34 . Med de andre to spoergsmaal sigter den nationale ret direkte til det tilfaelde, som hovedsagen vedroerer .

35 . Paa den ene side blev der indgaaet retshandler i et anpartsselskabs navn, selv om dette endnu ikke var gyldigt stiftet, da de to forudsaetninger i henhold til nederlandsk lovgivning ikke var opfyldt .

36 . Det paahviler den nationale lovgiver at bestemme, om, og i hvilket omfang, der skal tillaegges det herved opstaaede praeg af anpartsselskab saerlig betydning, da direktivet ikke indeholder bestemmelser herom .

37 . Da der er tale om et selskab under stiftelse, som endnu ikke har status som juridisk person, stilles der imidlertid i direktivet krav om, at national lovgivning skal vaere i overensstemmelse med artikel 7, der lyder saaledes : "Er handlinger foretaget i et under stiftelse vaerende selskabs navn, forinden dette har opnaaet retsevne, og overtager selskabet ikke de af saadanne handlinger foelgende forpligtelser, haefter de, der har foretaget handlingerne ubegraenset og solidarisk for disse, medmindre andet er aftalt ". Dette - og intet andet - er, hvad der kraeves i henhold til foerste direktiv for at beskytte tredjemand over for selskaber under stiftelse .

38 . Det tilkommer med andre ord lovgiver i den enkelte medlemsstat at bestemme, om og i hvilket omfang det forhold, at der er indgaaet retshandler i et selskabs navn, som ikke er gyldigt stiftet - uafhaengigt af om der bestaar et selskab under stiftelse og ud over det personlige ansvar, der paahviler den, der har indgaaet retshandlerne ( direktivets artikel 7 ) - i retlig henseende er tilstraekkeligt til, at "det ulovlige selskab" eller "de facto selskabet" kan erklaeres ugyldigt, og navnlig om det i denne forbindelse er noedvendigt, at der bestaar en sammenslutning af personer og formuegoder .

39 . Paa den anden side fremgaar det af sagen, at Ubbink Isolatie var optaget i handelsregistret som anpartsselskab "under stiftelse" og undergivet reglerne for interessentskaber .

40 . Direktivets artikel 11 indeholder imidlertid ikke saerlige regler for det tilfaelde, hvor det ifoelge en medlemsstats lovgivning er muligt at registrere et selskab ( aktie - eller anpartsselskab ), der paataenkes stiftet, som et selskab "under stiftelse" ved at betragte det som et interessentskab og ved frit at fastsaette reglerne for dets ugyldighed .

41 . Foerste direktiv finder kun anvendelse paa de i artikel 1 opregnede selskaber, som ikke omfatter interessentskabet; fastsaettelsen af betingelserne for at stifte et saadant selskab eller for dets eventuelle ugyldighed falder saaledes uden for direktivets generelle retsanordnende rammer og er omfattet af national lovgivning .

42 . Naar et interessentskab i henhold til en udtrykkelig bestemmelse i national lovgivning eller fortolkningen heraf i den juridiske teori eller i retspraksis maa betragtes som et selskab under stiftelse, jfr . foerste direktiv, mener jeg i modsaetning til Ubbink, at direktivets artikel 7 finder anvendelse . I modsat fald ville tredjemands interesser ikke vaere beskyttet i overensstemmelse med denne bestemmelse, paa grund af den juridiske fiktion, hvorefter en saadan sammenslutning maa betragtes som et interessentskab . National lovgiver kan saaledes ikke frit, efter eget forgodtbefindende, fastsaette en ordning for selskabers ansvar ( f.eks . ved udelukkende at goere bestyrelsesmedlemmerne eller selskabsdeltagerne ansvarlige ); ifoelge artikel 7 er lovgiver tvaertimod forpligtet til at lade de personer, som har handlet i selskabets navn, haefte for de paagaeldende retshandler .

III - Sammenfatning

43 . Herefter skal jeg foreslaa, at de af Hoge Raad forelagte spoergsmaal besvares saaledes :

"1 ) Det tilkommer den enkelte medlemsstat at fastsaette regler for ugyldigheden af saadanne selskaber under stiftelse, der er omfattet af artikel 1 i Raadets foerste direktiv af 9 . marts 1968 om samordning af de garantier, som kraeves i medlemsstaterne til beskyttelse af selskabsdeltagernes og tredjemands interesser, idet reglerne dog skal vaere i overensstemmelse med direktivets artikel 7 . Det fremgaar ikke af bestemmelserne i foerste direktivs tredje afdeling, at et anpartsselskab under stiftelse, som ikke opfylder stiftelseskravene efter national lovgivning, men i hvis navn bestemte retshandler er indgaaet, maa anses for at eksistere, saa laenge det ikke er erklaeret ugyldigt under en sag anlagt med dette formaal for oeje .

2 ) Besvarelsen af det foerste spoergsmaal aendres ikke ved nogen af de omstaendigheder, som den forelaeggende ret har anfoert i andet, tredje og fjerde spoergsmaal ."

(*) Oversat fra portugisisk .

( 1 ) EFT 1968 I, s . 41 .

( 2 ) Den eventuelle uklarhed, som kan opstaa som foelge af en saadan registrering ved at vildlede tredjemand med hensyn til selskabets virkelige karakter, falder uden for de af den nationale ret forelagte spoergsmaal .