Desuden har valget af rette hjemmel forfatningsretlig betydning. Da Fællesskabet kun har de kompetencer, det er blevet tildelt, skal det kunne henføre den aftale, det har til hensigt at indgå, under en bestemmelse i traktaten, der bemyndiger det til at godkende en sådan retsakt. Anvendelse af en urigtig hjemmel kan således medføre ugyldighed for selve den akt, hvorved aftalen indgås, og dermed bevirke, at Fællesskabets samtykke til at være bundet af den aftale, det har undertegnet, behæftes med en mangel. Dette er bl.a. tilfældet, når traktaten ikke tildeler Fællesskabet tilstrækkelig kompetence til at ratificere aftalen i dens helhed, hvilket kræver en undersøgelse af fordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne af kompetencen til at indgå den påtænkte aftale med tredjelande, og når den rette hjemmel for den pågældende akt, hvorved aftalen indgås, indeholder bestemmelser om en anden lovgivningsprocedure end den, der konkret er blevet fulgt af Fællesskabets institutioner.

Inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i artikel 300, stk. 6, EF, og som tilsigter, at der fra Domstolen indhentes en forudgående udtalelse om, hvorvidt en af Fællesskabet indgået international aftale er forenelig med traktaten, skal ethvert spørgsmål, der kan undergives en domstolsprøvelse, for så vidt som disse spørgsmål kan skabe tvivl om aftalens materielle indhold eller formelle gyldighed i forhold til traktaten, behandles. Bedømmelsen af, om en aftale er forenelig med traktaten, kan nemlig ikke alene afhænge af materielle retsbestemmelser, men også af bestemmelser, som vedrører Fællesskabets kompetence, procedure, eller institutionelle organisation.

Det følger af artikel 133, stk. 5, første afsnit, EF, der er en bestemmelse, som blev indført med Nicetraktaten, at Fællesskabet fremover er tillagt en kompetence til i medfør af den fælles handelspolitik at indgå internationale aftaler om handel med tjenesteydelser leveret i henhold til modus 2-4 som omhandlet i den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser (GATS), der er optaget som bilag til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen. Sådanne former for levering af tjenesteydelser, som i GATS-aftalen benævnes »forbrug i udlandet«, »handelsmæssig tilstedeværelse« og »tilstedeværelse af fysiske personer«, og som tidligere lå uden for området for den fælles handelspolitik, henhører fremover under de i artikel 133, stk. 5 og 6, EF fastsatte betingelser.

Ved i henhold til deres delte kompetence at fastsætte en fælles optræden fra Fællesskabet og dets medlemsstater har artikel 133, stk. 6, andet afsnit, EF en beskaffenhed, der gør det muligt på samme tid at tilgodese såvel Fællesskabets interesse i at oprette en samlet, sammenhængende og effektiv ekstern handelspolitik som de særlige interesser, medlemsstaterne inden for de ved denne bestemmelse identificerede følsomme områder kunne ønske at gøre gældende. Under sådanne aftalers forhandlings- og indgåelsesfase påbyder kravet om enhed i Fællesskabets optræden udadtil desuden et nært samarbejde mellem medlemsstaterne og Fællesskabets institutioner.

Artikel 133, stk. 5, første afsnit, EF, som indfører den eksterne fællesskabskompetence på området for international handel med tjenesteydelser i henhold til modus 2-4 som omhandlet i den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser (GATS), der er optaget som bilag til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen, præciserer udtrykkeligt i forhold til denne kompetence »jf. dog« stk. 6 i denne bestemmelse. Artikel 133, stk. 6, andet afsnit, EF understreger, at aftaler om handel med kulturelle og audiovisuelle tjenesteydelser, tjenesteydelser i forbindelse med uddannelse, sociale tjenesteydelser og tjenesteydelser inden for menneskers sundhed, uanset artikel 133, stk. 5, første afsnit, EF, er omfattet af delt kompetence mellem Fællesskabet og dets medlemsstater, og at aftalerne indgås i fællesskab af medlemsstaterne og Fællesskabet.

En sådan fortolkning ville nemlig bl.a. have til følge, at alle såkaldte horisontale aftaler, der vedrører handel med tjenesteydelser som helhed, ville blive fjernet fra anvendelsesområdet for artikel 133, stk. 6, andet afsnit, EF. Desuden ville fortolkningen indebære, at afgørelsen af, hvorvidt internationale bestemmelser med helt samme formål, som indgår i en aftale og vedrører de følsomme områder for tjenesteydelser som omhandlet i artikel 133, stk. 6, andet afsnit, EF, er eller ikke er omfattet af den i denne bestemmelse nævnte delte kompetence mellem Fællesskabet og dets medlemsstater, alene ville afhænge af, om aftalens kontraherende parter havde besluttet kun at behandle handel med sådanne følsomme tjenesteydelser, eller om de var blevet enige om samtidig at behandle denne handel og handelen med andre typer tjenesteydelser, eller alle disse typer handel samlet.

En fortolkning, hvorefter alene de aftaler, der udelukkende eller hovedsageligt vedrører handel med tjenesteydelser i de sektorer, som artikel 133, stk. 6, andet afsnit, EF omhandler, er omfattet af denne bestemmelse — ud over at en sådan fortolkning ikke finder nogen støtte i ordlyden af denne bestemmelse — ville ikke være forenelig med det med den nævnte bestemmelse forfulgte formål, der tilsigter hos medlemsstaterne at bevare en effektiv ekstern kompetence på de følsomme områder, som bestemmelsen omfatter.

Den omstændighed, at artikel 133, stk. 5, tredje afsnit, EF bestemmer, at en fællesskabsretsakt, der vedrører indgåelse af en aftale af horisontal karakter vedrørende handel med tjenesteydelser, kræver enstemmighed i Rådet, for så vidt en sådan aftale også vedrører denne artikels stk. 6, andet afsnit, kan ikke føre til den konklusion, at fællesskabskompetencen til at indgå en sådan aftale — i modsætning til hvad der gælder for sektorielle aftaler, der specifikt vedrører de i nævnte andet afsnit omhandlede følsomme områder — skal henhøre under enekompetencen.

Artikel 133, stk. 5, tredje afsnit, EF formulerer i øvrigt en regel, der har til formål at angive, hvordan fællesskabskompetencen skal udøves, men ikke har til formål at præcisere beskaffenheden af denne kompetence. Desuden er kravet om enstemmighed i Rådet med henblik på vedtagelse af den fællesskabsretsakt, som vedrører indgåelse af en aftale, på ingen måde uforenelig med den omstændighed, at en sådan indgåelse i øvrigt henhører under en kompetence, som deles med medlemsstaterne.

(jf. præmis 141 og 142)