Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 17. november 1994. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD KONGERIGET NEDERLANDENE. - UDBUDSBEKENDTGOERELSE - KLAGEPROCEDURE - MEDDELELSE - TEKNISKE SPECIFIKATIONER. - SAG C-359/93.



Samling af Afgørelser 1995 side I-00157



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

1. Kommissionen har i naervaerende sag nedlagt paastand om, at det fastslaas, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (1) (herefter benaevnt "indkoebsdirektivet"), som aendret foerst ved Raadets direktiv 80/767/EOEF af 22. juli 1980 (2) og dernaest ved Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22. marts 1988 (3), samt EOEF-traktatens artikel 30.

Kommissionen har til stoette for denne paastand anfoert, at en udbudsbekendtgoerelse, der blev offentliggjort af Nederlands Inkoopcentrum NV (herefter benaevnt "NIC") i De Europaeiske Faellesskabers Tidende den 10. december 1991 vedroerende levering og vedligeholdelse af en meteorologisk station ("meteorological workstation system") (4), ikke er i overensstemmelse med faellesskabsrettens bestemmelser. Kommissionen har angivet to grunde hertil: I bekendtgoerelsen oplyses det ikke, hvilke personer der havde adgang til at overvaere aabningen af buddene, ligesom ej heller dato, klokkeslaet og sted for denne aabning var angivet; udbudsbetingelserne indeholder en teknisk specifikation, hvorved der henvises til et produkt af et bestemt maerke, nemlig UNIX-datasystemet, der er fremstillet af firmaet Bell Laboratories, der tilhoerer ITT-koncernen, uden at tilfoeje, at leverandoeren har adgang til at benytte et hertil svarende system.

Det skal bemaerkes, at Kommissionen meddelte Nederlandene og den ordregivende myndighed disse kritikpunkter i overensstemmelse med den procedure, der er fastlagt i artikel 3, stk. 1 og 2, i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (5). I meddelelsen oplyses det, at denne skulle forstaas som en aabningsskrivelse i henhold til EOEF-traktatens artikel 169, og at den meddelelse, der senere ville blive fremsendt af den nederlandske regering, ville blive ligestillet med de i naevnte traktatbestemmelse omhandlede bemaerkninger.

2. Raekkevidden af de fremfoerte klagepunkter og de af sagsoegeren fremfoerte indsigelser vil bedst kunne forstaas paa baggrund af en omtale af de relevante bestemmelser i de omhandlede direktiver.

Ifoelge artikel 9, stk. 5, i indkoebsdirektivet skal de ordregivende myndigheder ved affattelsen af udbudsbekendtgoerelser foelge de i bilag III til direktivet anfoerte modeller. Naar der, som det er tilfaeldet i den foreliggende sag, er tale om en "aaben" udbudsprocedure skal bekendtgoerelsen navnlig indeholde foelgende oplysninger (punkt 7 i bilaget):

"a) De personer, der har adgang til at overvaere aabningen af udbuddene.

b) Dato, klokkeslaet og sted for denne aabning."

Artikel 7, stk. 6, der er indsat i samme direktivs afsnit II om "faelles regler paa det tekniske omraade", indeholder endvidere foelgende bestemmelse:

"Medmindre aftalens genstand berettiger dertil, skal medlemsstaterne forbyde, at der i vilkaarene for den enkelte aftale indfoeres tekniske specifikationer, som omtaler varer af et bestemt fabrikat eller af en bestemt oprindelse, eller som naevner saerlige fremstillingsmetoder, og som derved begunstiger eller udelukker bestemte virksomheder eller varer. Det er navnlig forbudt at anfoere varemaerker, patenter eller typer, eller at anfoere en bestemt oprindelse eller et bestemt fabrikat; dog er en saadan angivelse i forbindelse med angivelsen 'eller dermed ligestillet' tilladt, naar aftalens genstand ikke kan beskrives paa anden maade ved hjaelp af specifikationer, som er tilstraekkeligt noejagtige og fuldstaendigt forstaaelige for alle interesserede."

Hvad endelig artikel 3 i direktiv 89/665 angaar, kan der herefter benyttes en "hurtig" indgriben over for medlemsstaternes kompetente myndigheder og de ordregivende myndigheder, naar Kommissionen foer indgaaelsen af en kontrakt finder, at der er begaaet "en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter i forbindelse med en kontraktindgaaelsesprocedure". Er det tilfaeldet, meddeler Kommissionen altsaa de naevnte myndigheder grundene til, at den finder, at der er begaaet overtraedelser, og anmoder om, at de bringes til ophoer. Medlemsstaten har 21 dage fra denne meddelelse til at tilstille Kommissionen en bekraeftelse af, at overtraedelsen er bragt til ophoer, eller en begrundet konklusion med redegoerelse for, hvorfor forholdet ikke er bragt i orden, eller endelig en meddelelse om, at den paagaeldende procedure er blevet afbrudt.

3. Foer jeg beskaeftiger mig med sagens realitet, maa jeg behandle den afvisningsindsigelse i to led, som den nederlandske regering har fremfoert.

Denne har for det foerste gjort gaeldende, at Kommissionen ikke er gaaet frem i overensstemmelse med kravene i artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 89/665. Som tidligere naevnt skal der gennem den deri omhandlede procedure hurtigst muligt og i alt fald foer kontraktindgaaelsen gives den paagaeldende medlemsstat og den ordregivende myndighed meddelelse om, at der er begaaet en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne. Kommissionens klagepunkter blev imidlertid meddelt Nederlandene seks maaneder efter offentliggoerelsen af den i sagen omhandlede bekendtgoerelse, og dagen foer kontrakten blev underskrevet. Den ordregivende myndighed modtog paa sin side foerst meddelelsen nogle dage senere, som Kommissionen har erkendt (6), og da var kontrakten allerede afsluttet. Hermed har Kommissionen ifoelge sagsoegte tilsidesat sin forpligtelse til samarbejde, som den foelger af EOEF-traktatens artikel 5 om samarbejdet mellem medlemsstaterne og Faellesskabets institutioner, for saa vidt som det rimeligvis ikke kan kraeves, at man med én dags varsel afbryder en udbudsprocedure, der er igangsat flere maaneder foer, hvorved der ogsaa maa henses til den forsinkelse, hvormed den anmodning, der vedroerte den ordregivende myndighed, var blevet fremsendt til denne.

Den nederlandske regerings anden afvisningsindsigelse stoettes paa, at ogsaa Kommissionen har benyttet den samme tekniske specifikation, nemlig UNIX-datasystemet, i en udbudsbekendtgoerelse, der blev offentliggjort efter den bekendtgoerelse, der er omtvistet i naervaerende sag (7). Hermed foreligger der bevis for, at NIC absolut havde grund til at tro, at anvendelsen af naevnte specifikation ikke ville give anledninger til faellesskabsretlig kritik, eftersom Kommissionen selv ansaa UNIX-systemet for en teknisk forskrift, der var helt kurant og almindeligt accepteret.

4. Den nederlandske regerings kritik af Kommissionens adfaerd er forstaaelig, men der kan ikke herske tvivl om, at den ° eftersom det efter min mening kun skal afgoeres, om den er retligt velbegrundet ° ikke kan begrunde en afvisning af sagen. Jeg agter i alt fald ikke at anbefale Domstolen at traeffe en saadan afgoerelse.

For det foerste maa det bemaerkes, at den omstaendighed, at Kommissionen for sent indledte den saerlige procedure i henhold til artikel 3 i direktiv 89/665 med henblik paa at opnaa, at overtraedelserne af faellesskabsrettens bestemmelser om offentlige indkoebsaftaler blev bragt til ophoer, bestemt ikke kan hindre Kommissionen i at sagsoege vedkommende medlemsstat i henhold til traktatens artikel 169 med paastand om, at det fastslaas, at der foreligger en saadan overtraedelse. Som bekendt gaelder der ingen frist herfor, for saa vidt som denne soegsmaalsadgang er en af de former, hvorved Kommissionen udoever den permanente kontrolfunktion, der er blevet tillagt den ved EOEF-traktatens artikel 155 med henblik paa at sikre, at faellesskabsretten overholdes (8); der kan altsaa af indlysende grunde vedroerende reglernes indbyrdes rangfoelge ikke herske nogen som helst tvivl i saa henseende.

Paa den anden side er, naar det erklaerede formaal med proceduren ifoelge artikel 3 i direktiv 89/665, som det fremgaar af betragtningerne til direktivet (9), er at indfoere en mekanisme, som goer det muligt for Kommissionen at gribe hurtigt ind over for de beroerte medlemsstaters kompetente myndigheder, foer en offentlig indkoebskontrakt afsluttes og dermed hindre uoprettelig skade som foelge af en ulovlig tildeling af kontrakten, det valgte middel reelt ikke paa nogen maade en udvidelse eller en begraensning af de befoejelser, som Kommissionen har i henhold til traktatens artikel 169. Det er den deri fastsatte procedure, som den under alle omstaendigheder skal foelge, naar den beroerte medlemsstat ikke eller ikke paa fyldestgoerende maade har besvaret den i henhold til artikel 3 i direktiv 89/665 foretagne meddelelse, hvis den oensker at faa fastslaaet, at denne medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til faellesskabsrettens bestemmelser om offentlige indkoebsaftaler.

5. Henset hertil er indledningen paa en og samme tid af procedurerne i henhold til naevnte bestemmelse i direktiv 89/665 og traktatens artikel 169 begrundet i procesoekonomiske hensyn, som man efter min mening bestemt kan bifalde. Den forsinkelse, Kommissionen handlede med ° og i saa henseende kan jeg kun tilslutte mig den kritik, den er blevet udsat for ° medfoerer alene en risiko for, at dens indgriben mister den effektivitet, som det var formaalet at sikre med den saerlige procedure.

Paa den anden side er bortskaeringen i den endelige udgave af det af Raadet vedtagne direktiv af de vidtgaaende befoejelser til at gribe ind, der oprindelig var tillagt Kommissionen (10), fremskyndelsen af proceduren i henhold til traktatens artikel 169 gennem fastsaettelse af en frist paa hoejst 21 dage for besvarelsen af Kommissionens meddelelse, i det vaesentlige det eneste forhold, der imoedekommer et af de med denne retsakt tilsigtede maal, nemlig styrkelsen, fremdeles paa faellesskabsniveau, af den effektive anvendelse af de mekanismer, ved hjaelp af hvilke anvendelsen af bestemmelserne om offentlige indkoebsaftaler kan kontrolleres.

I den omhandlede artikel angives det nemlig blot, hvilken frist der paa dette omraade i forbindelse med den i traktatens artikel 169 omhandlede procedure maa anses for en "rimelig" frist for den beroerte medlemsstat til at besvare meddelelsen og eventuelt til paa hensigtsmaessig maade at forberede sit forsvar mod de klagepunkter, der er blevet fremsat over for den (11). Derimod er det absolut udelukket, at formaalet med denne artikel var at fastsaette en praeklusiv frist for Kommissionens indgriben.

6. Den anden af sagsoegte fremfoerte afvisningsindsigelse bygger paa noedvendigheden af at beskytte de nederlandske myndigheders berettigede forventning for saa vidt angaar lovligheden ifoelge faellesskabsretten af den i sagen omhandlede tekniske specifikation, for saa vidt som denne forventning skyldtes Kommissionens egen anvendelse af denne specifikation i en offentlig udbudsbekendtgoerelse.

Jeg skal her blot naevne, at der bliver tale om to muligheder. Den ene er, at anvendelsen af den omhandlede specifikation ikke strider mod bestemmelserne om offentlige indkoebsaftaler, saaledes at baade Faellesskabets institutioner og de nationale myndigheder lovligt kan og har kunnet anvende den i beskrivelsen af en given kontrakts genstand. Er det tilfaeldet, skal sagsoegte i alt fald for saa vidt frifindes for Kommissionens paastande.

Er derimod specifikationen ulovlig, kan jeg bestemt ikke forstaa, hvorledes denne omstaendighed, at Kommissionen selv har tilsidesat indkoebsdirektivets bestemmelser, kan begrunde den tilsidesaettelse, som de nederlandske myndigheder muligvis har gjort sig skyldig i. Selv Faellesskabets institutioner er forpligtet til at foelge reglerne om offentlige indkoebsaftaler; goer de ikke det, er der ikke i princippet for medlemsstaterne et retligt grundlag for ogsaa at undlade det. Og institutionen afskaeres jo heller ikke, fordi den har begaaet en overtraedelse af samme art, fra at gribe ind for at faa konstateret den overtraedelse, en medlemsstat har begaaet.

Ogsaa denne afvisningsindsigelse skal derfor forkastes.

7. Da det er ubestridt, at indkoebsdirektivet finder anvendelse i det foreliggende tilfaelde (12), gaar jeg over til at undersoege de realitetsgrunde, sagsoegeren stoetter sin paastand paa.

Som naevnt har Kommissionen i foerste raekke gjort gaeldende, at den ordregivende myndighed har tilsidesat artikel 9, stk. 5, i indkoebsdirektivet, idet den ved affattelsen af udbudsbekendtgoerelsen ikke har fulgt forskrifterne i bilag III til direktivet, hvortil der henvises i naevnte bestemmelse, og efter hvis punkt 7 bekendtgoerelsen skal angive de personer, der har adgang til at overvaere aabningen af buddene, samt dato, klokkeslaet og sted for denne aabning. Den nederlandske regering deler den opfattelse, Kommissionen har givet udtryk for, og som gaar ud paa, at der bestaar en forpligtelse for de ordregivende myndigheder til at affatte udbudsbekendtgoerelserne efter modellen i naevnte bilag, og at kravet om angivelserne i dette bilags punkt 7 gaelder absolut. Den har imidlertid anfoert, at disse angivelser kun er noedvendige, saafremt den ordregivende myndighed agter at begraense adgangen til aabningen af tilbuddene, f.eks. saaledes at kun de leverandoerer, der har givet bud, kan vaere til stede. Naar, som det er tilfaeldet i den foreliggende sag, aabningen er offentlig, og enhver interesseret person kan vaere til stede, er disse angivelser derimod unoedvendige.

Desuden anfoeres det fra den nederlandske regerings side, at de indkomne bud saedvanligvis er saa indviklede og omfangsrige, at det er umuligt at gennemlaese dem i deres helhed paa aabningstidspunktet, og at leverandoerernes mulighed for paa dette trin i proceduren at kontrollere den ordregivende myndigheds adfaerd og eventuelt gribe ind paa det rette tidspunkt for at varetage deres rettigheder, har en aldeles illusorisk karakter.

8. Heller ikke paa dette punkt kan jeg tilslutte mig den argumentation, den nederlandske regering har udviklet. For denne kan for det foerste ikke stoettes paa direktivets ordlyd. Naar det i dette praeciseres, hvilke angivelser udbudsbekendtgoerelsen skal indeholde, sondres der i bilag III til direktivet klart mellem obligatoriske og fakultative angivelser. Til de sidste hoerer angivelserne om en eventuel leveringsfrist for de produkter, der skal leveres (punkt 4), angivelserne om stoerrelsen af og betalingsbetingelserne for det beloeb, der eventuelt skal erlaegges for hos den paagaeldende myndighed at faa udleveret de dokumenter, der vedroerer udbuddet [punkt 5, litra c)], eller den retlige form, hvorunder eventuelt det konsortium skal fremtraede, som vil faa tildelt ordren (punkt 10).

Det er derimod ikke muligt at fravige kravene ifoelge bilagets punkt 7, navnlig i betragtning af den procedure, der foelges paa tidspunktet for aabningen af buddene. Dette er helt i overensstemmelse med aanden i de omhandlede bestemmelser, der ligger i, at gennemsigtigheden af samtlige transaktioner og procedurer, hvorigennem de ordregivende myndigheder foretager deres indkoeb, er et af de mest effektive midler til at aabne adgangen til offentlige indkoebsaftaler. Der maa ogsaa tages hensyn til, at en effektiv anvendelse af faellesskabsbestemmelserne i mange tilfaelde kun vil kunne sikres, saafremt der i god tid reageres paa overtraedelser af dem. Og man kan saaledes forstaa, hvilken interesse de leverandoerer, der deltager i en udbudsprocedure, har i at kunne vaere til stede ved aabningen af buddene, ogsaa selv om denne interesse som naevnt af Kommissionen eventuelt kun skulle bestaa i at blive bekendt med, hvem der er deres konkurrenter og i adgangen til allerede paa dette trin i proceduren at kunne kontrollere, om de opfylder de kriterier for kvalitativ udvaelgelse, der er anfoert i artikel 20 ff. i indkoebsdirektivet. Det er altsaa indlysende, at denne kontrolmulighed mister enhver betydning, saafremt reglerne for den praktiske gennemfoerelse af aabningen af buddene (selv hvor proceduren er offentlig) ikke var kendt.

9. Den nederlandske regering har over for anbringendet om, at indkoebsdirektivets artikel 7, stk. 6, og traktatens artikel 30 er blevet overtraadt ved indfoerelsen i udbudsbetingelserne af en teknisk specifikation, som omtaler en vare af et bestemt fabrikat, indvendt, at udbudsbetingelserne i realiteten henviser til en produktgruppe, for saa vidt som UNIX-systemet i sektoren for datateknologi maa anses for en teknisk forskrift, der i almindelighed er anerkendt af de erhvervsdrivende. Den forsaetlige undladelse af at tilfoeje angivelsen "eller dermed ligestillet" efter benaevnelsen UNIX havde altsaa netop til formaal at goere det begribeligt for de interesserede leverandoerer, at NIC ikke havde en vare af et bestemt fabrikat, men derimod en vare med ganske bestemte karakteristika i tankerne. Den nederlandske regering har til stoette for sit synspunkt henvist til, at kontrakten faktisk blev tildelt en leverandoer, som ikke anvendte UNIX-systemet, men et tilsvarende system.

Jeg skal i den forbindelse bemaerke, at sagsoegte har erkendt, at UNIX-systemet ikke er et standardiseret system, dvs. en teknisk specifikation, der er godkendt af en internationalt i datateknologisektoren anerkendt standardiseringsorganisme. Systemet er nemlig blevet udarbejdet inden for et af de uofficielle organer, producenterne og forbrugerne har stiftet for at bidrage til en fremskyndelse af standardiseringsprocessen, og naermere betegnet X/OPEN, der genindfoerer standardiseringen af de driftssystemer, der er baseret paa AT & T' s UNIX-system (13). Det er imidlertid foerst paa det tidspunkt, hvor de officielle instanser tilegner sig resultaterne af det af disse organismer gennemfoerte arbejde, at de hermed udfaerdigede tekniske specifikationer bliver standarder. Det er derfor naeppe muligt at haevde ° det goer den nederlandske regering imidlertid ° at den ordregivende myndigheds adfaerd er i overensstemmelse med Raadets beslutning 87/95/EOEF af 22. december 1986 om standardisering inden for informationsteknologi og telekommunikation (14), hvorefter medlemsstaterne i offentlige indkoebsaftaler vedroerende datateknologi skal henvise til de europaeiske og internationale standarder, for saa vidt som UNIX-systemet, som sagsoegte selv har erkendt, ikke tilhoerer disse standardiseringsgrupper.

Da UNIX saaledes er varemaerke for et bestemt produkt, udgoer indfoerelsen i en udbudsbekendtgoerelse af en bestemmelse, der henviser til dette system, naar denne angivelse ikke forekommer i forbindelse med angivelsen "eller dermed ligestillet", en tilsidesaettelse af artikel 7, stk. 6, i indkoebsdirektivet. Desuden medfoerer denne bestemmelse, da den i alt fald i foerste omgang forbeholder kontrakten de leverandoerer, der agter at anvende det saerligt angivne system, i sidste instans indfoerslerne i handelen inden for Faellesskabet og udgoer en tilsidesaettelse af traktatens artikel 30 (15).

10. Efter min mening aendres dette resultat ikke af, at den omhandlede kontrakt derefter blev tildelt en leverandoer, der anvendte et system, der svarede til det saerligt i udbudsbekendtgoerelsen angivne system, for saa vidt som indfoerelsen i udbudsakterne af en bestemmelse som den omhandlede under alle omstaendigheder kan medfoere, at de erhvervsdrivende, der benytter systemer, der svarer til det oenskede, afholder sig fra at afgive bud netop paa grund af denne bestemmelse.

Paa baggrund af det anfoerte skal jeg foreslaa Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

° Det fastslaas, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 77/62/EOEF, som aendret ved direktiv 80/767/EOEF og direktiv 88/295/EOEF, samt traktatens artikel 30, idet det i udbudsbekendtgoerelsen ikke angav, hvilke personer der havde adgang til at overvaere aabningen af buddene, eller dato, klokkeslaet og sted for denne aabning, og idet der i udbudsbetingelserne var anfoert en teknisk specifikation, der henviste til et produkt af et bestemt maerke.

° Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: italiensk.

(1) ° EFT 1977 L 13, s. 1.

(2) ° EFT L 215, s. 1.

(3) ° EFT L 127, s. 1.

(4) ° Den omhandlede bekendtgoerelse, der har nr. 91/S233-37730/NL, blev offentliggjort i EFT S 233 af 10.12.1991, s. 25.

(5) ° EFT L 395, s. 33.

(6) ° Kommissionen har i replikken erkendt, at det anbefalede brev, der indeholdt klagepunkterne, blev afsendt den 25.6.1992 til den nederlandske regering, men ikke til NIC; sidstnaevnte modtog derfor en kopi pr. telefax, som de kompetente tjenestegrene i Kommissionen foerst sendte den 29.6.1992.

(7) ° Der er tale om udbudsbekendtgoerelse nr. 92/S116-223439/FR, der blev offentliggjort i EFT S 116 af 17.6.1992, s. 77.

(8) ° Jf. her Domstolens dom af 10.4.1984, sag 324/82, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 1861, praemis 11 og 12.

(9) ° Jf. navnlig anden, syvende og ottende betragtning til direktivet.

(10) ° Der taenkes her navnlig paa adgangen til i hastetilfaelde at udsaette afviklingen af udbudsproceduren i tilfaelde, hvor der forelaa visse saerligt grove overtraedelser af faellesskabsbestemmelserne; jf. artikel 4 og 5 i forslaget til direktivet (EFT C 15 af 19.1.1989, s. 8).

(11) ° Jf. her Domstolens dom af 2.2.1988, sag 293/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 305, praemis 13 og 14.

(12) ° Den nederlandske regering har faktisk vedroerende spoergsmaalet herom, samtidig med at den har bestridt, at NIC kan anses for en ordregivende myndighed i indkoebsdirektivets forstand, erkendt, at naevnte direktiv finder anvendelse paa den i sagen omhandlede udbudsprocedure, for saa vidt som NIC i det foreliggende tilfaelde har handlet paa vegne af Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (det nederlandske kongelige meteorologiske institut) og for dettes regning, og dette maa paa sin side efter naevnte direktivs bestemmelser anses for en ordregivende myndighed.

(13) ° Jf. vedroerende dette punkt det dokument, der under Standardization ° Fact Sheet 4 er blevet udfaerdiget i oktober 1990 af Kommissionens Generaldirektorat XIII, hvortil begge parter i sagen har henvist.

(14) ° EFT 1987 L 36, s. 31.

(15) ° Jf. i denne forbindelse Domstolens dom af 22.9.1988, sag 45/87, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 4929, navnlig praemis 12-27.