For at en afgift af den foreliggende slags kan anses som en afgift med tilsvarende virkning som told, har Domstolen hidtil opstillet den betingelse, at den er obligatorisk.

I denne sag fastholder den nederlandske regering imidlertid, at den pågældende afgift erlægges som betaling for en frivillig kontrol, som ikke ifølge loven er knyttet til passage af en nederlandsk grænse.

Men, som regeringen indrømmer, er eksportøren, såfremt han skal have en rimelig chance for at se sin sending nå frem til bestemmelsesstedet, i praksis nødt til at skaffe sig et nationalt plantesundhedscertifikat, da dette er hovedbetingelsen for, at den afsendte vare vil kunne passere importstatens grænser.

Selv om det ikke er rigtigt, at kontrollen kun udføres på bestilling af eksportøren, og at der endda skal betales afgift for et parti varer undersøgt på bestilling, som imidlertid på grund af uforudseelige omstændigheder ikke er blevet eksporteret, og endelig, at det ikke — i modsætning til Cadsky-sagen — udtrykkeligt er bestemt, at varen skal være ledsaget af kontrolcertifikatet, når den forlader eksportstaten, er det importforbud, som varen med sikkerhed vil møde i bestemmelsesstaten, ensbetydende med en egentlig nødvendighed af at lade sendingen være ledsaget af et sådant certifikat. Importen vil blive afvist, hvis den ikke er ledsaget af et certifikat, der attesterer, at de pågældende varer er blevet »skønnet praktisk talt fri for skadedyr og farlige kultur- sygdomme«.

Dette anerkender den nederlandske regering selv stiltiende i sin skrivelse af 28. juni 1976, hvori det hedder: »Det har i øvrigt i så henseende ingen betydning, om en fytosanitær kontrol ved eksport er obligatorisk efter national lovgivning, eller om denne kontrol kun finder sted på bestilling af eksportøren«. »Af betydning er nemlig den garanti, der kraves af bestemmelsesstaten« (svarskriftets punkt 10). Importstaten er kun villig til at give afkald på importkontrollen og »mindst muligt hæmme den internationale handel« på den betingelse, at der foretages en sådan kontrol i oprindelsesstaten. Herved gøres kontrollen om ikke retligt, så faktisk obligatorisk. Dette erkender den nederlandske regering, idet den tilføjer: »Man må imidlertid indrømme, at en sådan eksport ikke ville have noget formål«. »Det forhold, at kontrolordningen er uundværlig i adskillige tilfælde, er i første række en realitet for dem, der har den største interesse heri, nemlig eksportørerne«.

På den anden side er den afgift, der opkræves i forbindelse med fytosanitær kontrol, ikke blevet indført i medfør af en fællesskabsakt, og kontrollen er ikke ensartet, eftersom den i hvert enkelt tilfælde udføres i overensstemmelse med de særlige krav, der gælder i importstaten. Den opfylder altså ikke disse to betingelser, som blandt andet Bauhuis-dommen har stillet for, at en afgift kan undtages fra forbudet i traktatens artikler 12 og 16. Selv om kontrollen blev udført i Nederlandene for at sætte denne stat i stand til at opfylde de forpligtelser, som den havde indgået på et højere internationalt plan, kan disse forpligtelser ikke sidestilles med fællesskabsforpligtelser, i hvert fald ikke i de gensidige forbindelser mellem Nederlandene og de andre medlemsstater.

Det er heller ikke sikkert, at den systematiske importkontrol, som det var formålet med konventionen at ophæve, er forsvundet i de andre medlemsstater, selv om opretholdelsen af en sådan kontrol kan anfægtes efter fællesskabsretten.

De gældende fællesskabsbestemmelser på området for fytosanitær beskyttelse på det tidspunkt, hvor Kommissionen indbragte sagen for Domstolen (tre direktiver fra Rådet af 8. december 1969 om bekæmpelse af kartoffelbrok, bekæmpelse af kartoffelnematod og bekæmpelse af San José skjoldlusen, EFT 1969 (II), s. 545, 547 og 549) forpligter medlemsstaterne til at træffe visse minimumsforanstaltninger med henblik på at bekæmpe og forebygge udbredelsen af disse skadegørere på deres område, men indeholder ingen bestemmelser om opkrævningen af afgifter.

Rådets direktiv af 21. december 1976 (EFT af 31. januar 1977, s. 20) om foranstaltninger mod indslæbning i medlemsstaterne af skadegørere på planter eller planteprodukter, som er blevet vedtaget, mens sagen har stået på, bestemmer (i artikel 7, stk. 2): »Medlemsstaterne foreskriver, at de i bilag V anførte planter, planteprodukter eller andre objekter kun kan føres ind i en anden medlemsstat, dersom de ledsages af et plantesundhedscertifikat udstedt i henhold til stk. 1 …«.

Denne bestemmelse, som altså kraver, at der skal udføres fytosanitær kontrol i eksportstaten for de produkter, som er beregnet til salg i andre medlemsstater, indeholder hverken noget krav om eller nogen hjemmel til at opkræve afgifter for denne kontrol.

I sit indlæg i Bauhuis-sagen har Kommissionen i øvrigt gjort opmærksom på, at visse medlemsstater i forbindelse med behandlingen af direktivforslaget i Rådet forsøgte at få indføjet en bestemmelse i den foreslåede tekst, hvorefter medlemsstaterne kunne eller skulle opkræve afgifter for eksportkontrol i samhandelen inden for Fællesskabet, men Kommissionen modsatte sig dette, hvilket måske er grunden til, at forslaget blev standset så længe.

På området for samhandelen med fersk fjerkrækød indeholder heller ikke Rådets direktiv nr. 71/118 (EFT 1971 (I), s. 97) nogen forpligtelse til at pålægge de erhvervsdrivende den økonomiske byrde ved den med direktivet indførte sundhedskontrol.

Det bestemmes — højst — i artikel 12, stk. 8 i Rådets direktiv nr. 72/462 (EFT 1972 (31. december 1972) L 302, s. 77), at »alle omkostninger ved indførslen af visse varer (kvæg og svin samt kød fra disse dyr) fra tredjelande i forbindelse med gennemførelsen af denne artikel … påhviler afsenderen, modtageren eller deres stedfortrædere uden godtgørelse fra staten«.

Selv om der altså på nuværende tidspunkt efter fællesskabsretten skal udføres kontrol i eksportstaten, er det ikke nødvendigvis tilladt at opkræve afgifter for denne kontrol. Det er berettiget at indføre en forskel i omkostningsordningen, under hensyn til om det drejer sig om samhandel inden for Fællesskabet eller om samhandel med tredjelande, ligesom de varer, der bringes på markedet inden for statens egne grænser, ikke underkastes nogen afgift, såfremt de gøres til genstand for kontrol.

Det følger heraf, at den pågældende afgift på det tidspunkt, hvor sagen blev forelagt Domstolen, var obligatorisk, og at dette ikke havde hjemmel i nogen fællesskabsbestemmelse; afgiften var altså en »afgift, der ensidigt pålægges«, i den betydning som er forudsat i Domstolens afgørelse af 1. juli 1969, Kommissionen mod Den italienske Republik (Sml. 1969, s. 47).