FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

fremsat den 7. april 2005 ( )

Forenede sager C-544/03

Mobistar SA

mod

Commune de Fléron

og C-545/03

Belgacom Mobile SA

mod

Commune de Schaerbeek

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (Belgien))

»Teletjenester – direktiv 97/13/EF – kommunale bestemmelser, der indfører en afgift på infrastrukturer for mobiltelefoni – ulovlighed«

1. I nærværende sager anmoder Conseil d’État (Belgien) Domstolen om at fortolke artikel 49 EF og artikel 3c i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester ( ), som ændret ved direktiv 96/2/EF ( ) (herefter »direktivet«). Retten spørger, om disse bestemmelser er til hinder for en kommunal bekendtgørelse, hvorved der indføres en årlig afgift på antenner, master og pyloner til udsendelse af GSM-signaler (»Global system for mobile communications«).

I – De omtvistede nationale bestemmelser og retsforhandlingerne i hovedsagerne

2. To bekendtgørelser er omtvistet i hovedsagerne. Den første blev vedtaget af byrådet for Schaerbeek kommune på dets møde den 8. oktober 1997. Den indfører for skatteårene 1997-1999 en årlig afgift på »udvendige antenner«, dvs. parabolantenner og antenner til GSM-transmission. Størrelsen af afgiften, der skal betales af antennens ejer, er fastsat til 100 000 BEF (svarende til 2 478,94 EUR) for antenner til GSM-transmission og til 5 000 BEF (svarende til 123,95 EUR) for parabolantenner.

3. Den anden bekendtgørelse blev vedtaget af byrådet for Fléron kommune den 27. januar 1998. Den indfører med virkning fra den 1. januar 1998 og for en periode på tre år en årlig afgift på antenner, master og pyloner til udsendelse af GSM-signaler. Størrelsen af afgiften, der ligeledes skal betales af ejeren af antennen, er også her 100 000 BEF (svarende til 2 478,94 EUR) pr. antenne.

4. Disse to bekendtgørelser er ved Conseil d’État blevet anfægtet ved søgsmål iværksat af mobiltelefonioperatører, der er etableret i Belgien, i de foreliggende sager selskabet Mobistar SA (herefter »Mobistar«) og selskabet Belgacom Mobile SA (herefter »Belgacom Mobile«). Disse to operatører påstår de omtvistede afgifter ophævet, idet de bl.a. gør gældende, at de er i strid med artikel 49 EF og direktivets artikel 3c, for så vidt som de udgør ulovlige restriktioner for udviklingen af deres telenet og for den frie udveksling af tjenesteydelser vedrørende mobiltelefoni.

II – Fællesskabsbestemmelserne

5. Direktivets formål er at gennemføre liberaliseringen af sektoren for teletjenester. Det er vedtaget på grundlag af EF-traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), og pålagde oprindeligt afskaffelse af eksklusive eller særlige rettigheder for tilrådighedsstillelse af teletjenester, med undtagelse af satellitkommunikation, mobiltelefoni og taletelefoni.

6. Direktivet er senere blevet ændret flere gange, hvorved dets anvendelsesområde blev udvidet til at omfatte satellitkommunikation i 1994 ( ), mobil- og personkommunikationstjenester og -systemer i 1996 ( ) og derefter, også i 1996, samtlige tjenesteydelser vedrørende taletelefoni og teletjenester, herunder oprettelse og drift af de netværk, der er nødvendige for leveringen af disse tjenesteydelser ( ).

7. Hvad nærmere angår mobiltelefoni var formålet med den i 1996 foretagne ændring at give operatørerne mulighed for at udbygge og drive deres telefonnet med henblik på at udøve de aktiviteter, som deres licenser eller godkendelser giver tilladelse til, og herunder have et frit valg med hensyn til de basale faciliteter ( ). Dette skridt blev betragtet som afgørende for at fjerne de eksisterende fordrejninger af konkurrencen og ikke mindst for at gøre det muligt for operatørerne at kontrollere deres omkostninger ( ). Direktivets artikel 3c, der blev indsat ved direktiv 96/2, foreskrev således:

»Medlemsstaterne skal sikre, at alle restriktioner på operatører af mobil- og personkommunikationssystemer med hensyn til etablering af egen infrastruktur, brug af tredjeparts infrastrukturer og fælles brug af infrastruktur, andre faciliteter og lokaliteter med undtagelse af begrænsninger i brugen af sådanne infrastrukturer til de aktiviteter, deres licens eller godkendelse dækker, ophæves.«

8. En del af den retlige ramme, der var fastlagt ved disse retsakter, er senere blevet ændret og erstattet af Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester ( ). Dette sidstnævnte direktiv finder imidlertid ikke anvendelse i denne sag af tidsmæssige grunde.

III – De præjudicielle forelæggelser

9. Vedrørende de af Belgacom Mobile og Mobistar iværksatte søgsmål har Conseil d’État bemærket, at spørgsmålet, om de omtvistede bekendtgørelser er forenelige med direktiv 96/2, for så vidt som dette forbyder restriktioner for udbygningen af mobilkommunikationsnet, nødvendiggør en fortolkning af begrebet »restriktion«.

10. Retten bemærker, at selv om dette begreb hverken er defineret i direktivets artikel 1 eller i artikel 3c, synes betragtningerne i præamblen til direktiv 96/2 at angive, at de omhandlede restriktioner udelukkende er af teknisk karakter, eftersom der f.eks. er henvist til, at »de begrænsninger i [mobilnetoperatørernes] frie valg [...] til at drive og udbygge deres net [...] burde fjernes« (første betragtning), og til den omstændighed, at »antallet af tildelte licenser [...] fortsat [...] [begrænses] af tekniske restriktioner som f.eks. forbud mod at benytte en anden infrastruktur« (fjerde betragtning).

11. Conseil d’État understreger, at det imidlertid ikke er muligt at konkludere, at de restriktioner, der skal ophæves af medlemsstaterne, udelukkende er af teknisk karakter, eller at opregningen af de tekniske restriktioner, der fremgår af præamblen til direktiv 96/2, er udtømmende. Direktivets artikel 3c omhandler nemlig udtrykkeligt »alle« restriktioner for infrastrukturen, hvorfor der er en rimelig tvivl med hensyn til, om denne artikel ligeledes kan omhandle afgiftsmæssige foranstaltninger, der finder anvendelse på infrastrukturer til mobilkommunikation.

12. Conseil d’État bemærker yderligere, at det også er et spørgsmål, om de omtvistede afgifter er forenelige med den primære fællesskabsret, i det foreliggende tilfælde artikel 49 EF.

13. Under disse omstændigheder har retten besluttet at udsætte sagerne og forelægge Domstolen følgende to præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal [...] artikel 49 EF fortolkes således, at den er til hinder for, at en bestemmelse fra en national eller kommunal myndighed indfører en afgift på mobil- og personkommunikationsinfrastrukturer, der anvendes i forbindelse med virksomhed, der er dækket af licenser og godkendelser?

2) Er [direktivets] artikel 3c [...] idet denne artikel tager sigte på ophævelse af »alle restriktioner«, til hinder for, at bestemmelser fra en national eller kommunal myndighed indfører en afgift på mobil- og personkommunikationsinfrastrukturer, der anvendes i forbindelse med virksomhed, der er dækket af licenser og godkendelser?«.

IV – Bedømmelse

14. Selv om de to spørgsmål, der er stillet af Conseil d’État, udelukkende vedrører artikel 49 EF og direktivets artikel 3c, er det min opfattelse, således som det er blevet understreget under retsforhandlingerne for Domstolen, at der ved afgørelsen af hovedsagerne ligeledes må tages hensyn til en anden retsakt, der er anvendelig i dette tilfælde, nemlig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10. april 1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester ( ).

15. Som det fremgår af præamblen ( ), er dette direktiv et led i de foranstaltninger, som lovgiver har truffet for at sikre den fuldstændige liberalisering af teleinfrastrukturer og teletjenester fra og med den 1. januar 1998. I dette øjemed fastsætter direktiv 97/13 ensartede principper for ordninger vedrørende generelle tilladelser og individuelle tilladelser, der udstedes af medlemsstaterne inden for sektoren for teletjenester. For at give et betydeligt bidrag til at hjælpe nye operatører ind på markedet ( ) bestemmes det således i direktivet, at disse ordninger skal være baseret på objektive, gennemsigtige, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier ( ). I denne sammenhæng fastsætter direktiv 97/13 bestemmelser om gebyrer og afgifter, der skal fremme konkurrencen og begrænse de økonomiske byrder, som medlemsstaterne kan pålægge virksomhederne i teletjenestesektoren.

16. Det følger af det anførte, at såfremt medlemsstaterne, således som i de foreliggende sager, beslutter at pålægge afgifter på mobiltelefonioperatører, der er indehavere af en individuel godkendelse eller tilladelse ( ), skal de overholde bestemmelserne i direktiv 97/13. Dette direktiv er følgelig relevant for løsningen af tvisten i hovedsagerne, for det kan efter omstændighederne i sig selv indebære, at Conseil d’État skal anse de omtvistede kommunale bekendtgørelser for uanvendelige. I overensstemmelse med Domstolens praksis ( ) foreslår jeg derfor, at Conseil d’État forsynes med alle de fornødne bidrag til fortolkningen af dette direktiv.

A – Direktiv 97/13

17. De relevante bestemmelser i direktiv 97/13 findes i dets artikel 6 og 11.

18. Artikel 6 har overskriften »Gebyrer og afgifter for generelle tilladelsesprocedurer«. Bestemmelsen lyder:

»Uden at det finansielle bidrag til opfyldelsen af forsyningspligten, jf. bilaget, herved berøres, sikrer medlemsstaterne, at eventuelle gebyrer, som virksomhederne afkræves som led i tilladelsesprocedurerne, kun har til formål at dække administrationsomkostningerne i forbindelse med forvaltningen, kontrollen og håndhævelsen af den gældende ordning for generelle tilladelser. Der offentliggøres på hensigtsmæssig vis tilstrækkeligt detaljerede og let tilgængelige oplysninger om sådanne gebyrer.«

19. Artikel 11 i direktiv 97/13 har titlen: »Gebyrer og afgifter for individuelle tilladelser«. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne sikrer, at eventuelle gebyrer, som virksomhederne afkræves som led i tilladelsesprocedurerne, kun har til formål at dække administrationsomkostningerne i forbindelse med udstedelsen, forvaltningen, kontrollen og håndhævelsen af den gældende ordning for individuelle tilladelser. Gebyret for en individuel tilladelse skal stå i rimeligt forhold til det ydede arbejde, og der skal på hensigtsmæssig vis offentliggøres tilstrækkeligt detaljerede og let tilgængelige oplysninger herom.

2. Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne, hvis der kun er knappe ressourcer, tillade, at den nationale tilsynsmyndighed pålægger yderligere afgifter for at sikre, at sådanne ressourcer udnyttes optimalt. Disse afgifter skal være ikke-diskriminerende og navnlig tage hensyn til behovet for at støtte udviklingen af nyskabende tjenester og konkurrence.«

20. Indholdet og rækkevidden af disse bestemmelser er blevet præciseret af Domstolen i dom af 18. september 2003, Albacom og Infostrada ( ).

21. I disse sager drejede tvisten sig om en italiensk lov ( ), hvorved der blev indført et bidrag, der skulle betales for virksomhed i forbindelse med etablering og drift af offentlige telenet og for udbydelse af taletelefoni-, mobiltelefoni- og personkommunikationstjenester. Bidraget skulle betales af indehaverne af koncessioner på teletjenester eller indehaverne af individuelle tilladelser. Det blev beregnet som en procentsats af den omsætning, der var faktureret for teletjenester og -ydelser i det foregående år, således 3% for 1999, 2,7% for 2000, 2,5% for 2001, 2% for 2002 og 1,5% for 2003.

22. Selskaberne Albacom og Infostrada, to virksomheder, der var indehavere af individuelle tilladelser, anfægtede det omtvistede bidrag, fordi det efter deres opfattelse var i strid med artikel 11 i direktiv 97/13.

23. Domstolen, som sagen blev indbragt for ved en præjudiciel forelæggelse, konstaterede, at det omtvistede bidrag ikke henhørte under nogen af de tilfælde, der er nævnt i artikel 6 og 11 i direktiv 97/13. Det skulle nemlig hverken dække de administrationsomkostninger, der var knyttet til tilladelsesproceduren, eller sikre udnyttelsen af knappe ressourcer, og det skulle heller ikke finansiere forsyningspligten i disse bestemmelsers forstand ( ).

24. Den italienske regering gjorde gældende, at det omtvistede bidrag ikke dermed var forbudt. Den anførte, at eftersom artikel 11, stk. 2, i direktiv 97/13 tillod medlemsstaterne at opkræve yderligere afgifter i tilfælde af ressourceknaphed, måtte det ligeledes være muligt for dem at pålægge yderligere byrder, der, således som det konkret var tilfældet, havde til formål at bidrage til de investeringer, som staten foretager med henblik på at sikre liberaliseringen på teletjenesteområdet ( ).

25. Domstolen forkastede dette argument med to begrundelser. Den bemærkede først, at ordlyden af artikel 11 i direktiv 97/13 måtte fortolkes restriktivt ( ). Artikel 11, stk. 1, bestemmer nemlig udtrykkeligt, at medlemsstaterne skal sikre, at eventuelle gebyrer, som virksomhederne afkræves som led i tilladelsesprocedurerne, kun har til formål at dække de administrationsomkostninger, der er knyttet til det arbejde, der kræves i forbindelse med tilladelsesordningen, og i forhold til denne generelle bestemmelse tages der i artikel 11, stk. 2, et forbehold, som er strengt begrænset til tilfælde af »ressourceknaphed«.

26. Derefter bemærkede Domstolen, at hvis medlemsstaterne frit kunne fastsætte, hvilke afgiftsbyrder telekommunikationsvirksomhederne skal pålægges som led i tilladelsesprocedurerne, ville de ensartede principper, som direktiv 97/13 fastsætter, miste enhver virkning ( ). Disse principper har nemlig til formål at harmonisere arten og størrelsen af de økonomiske byrder, som er knyttet til tilladelsesprocedurerne, og som medlemsstaterne kan pålægge virksomhederne i denne sektor, og formålet hermed er at afskaffe hindringerne for den frie udveksling af teletjenesteydelser og give et betydeligt bidrag til at hjælpe nye operatører ind på markedet ( ). Domstolen fandt følgelig, at hvis Den Italienske Republik fik tilladelse til at opretholde det omtvistede bidrag, ville der hermed på ny blive indført en væsentlig hindring for liberaliseringsprocessen, og dette ville derfor være i strid med formålene med direktiv 97/13.

27. Det følger heraf, at listen over økonomiske byrder, som medlemsstaterne kan pålægge telekommunikationsvirksomhederne som led i tilladelsesprocedurerne eller for tilladelserne selv, har udtømmende karakter – hvis den omtvistede afgift ikke henhører under en af de kategorier, der er nævnt i direktiv 97/13, er den forbudt.

28. I de foreliggende sager er det imidlertid klart, at de omtvistede afgifter ikke henhører under nogen af de tilfælde, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 6 og 11 i direktiv 97/13.

29. Således har Schaerbeek kommune og Fléron kommune i deres indlæg forklaret, at de anfægtede bekendtgørelser forfulgte to mål af forskellig betydning ( ). Det første formål, der blev forfulgt som det vigtigste, er rent fiskalt, idet der for kommunerne var tale om at tilvejebringe tilstrækkelige indtægter til at dække samtlige de udgifter, som deres aktiviteter medførte. Fléron kommune har endog i den forbindelse understreget, at de omtvistede udgifter udviste de samme kendetegn som enhver anden skat, i den forstand at de ene og alene påhviler den afgiftspligtige, fordi han udøver en bestemt beskæftigelse eller virksomhed. De omtvistede bekendtgørelsers andet formål, der blev forfulgt som noget sekundært, vedrører miljøet, idet kommunerne ønsker at undgå, at udvendige antenner spreder sig over deres område, og at opnå en godtgørelse for den æstetiske gene, som tilstedeværelsen af disse antenner forårsager.

30. Det er dermed klart, at de omtvistede afgifter ikke henhører under nogen af de tre kategorier, der er nævnt i artikel 6 og 11 i direktiv 97/13, for de har hverken til formål at dække de administrationsomkostninger, der er knyttet til proceduren for tilladelse eller udstedelse af licenser, eller at bidrage til finansieringen af forsyningspligten, lige så lidt som de har til formål at sikre udnyttelsen af »knappe ressourcer« i betydningen i artikel 11, stk. 2, i direktiv 97/13.

31. Det fremgår i øvrigt af sagens akter, at disse tre udgiftskategorier er omfattet af andre afgifter, som blev indført ved kongelig anordning af 7. marts 1995 om oprettelse og drift af net til GSM-mobiltelefoni ( ), som ændret ( ). Denne retsakts artikel 15, stk. 1, pålægger således operatører, der er indehavere af en tilladelse, at betale en årlig afgift på 10 000 000 BEF (svarende til 247 893,52 EUR) til dækning af »administrative omkostninger knyttet til tilladelsen« og en årlig afgift på 1 000 000 BEF (svarende til 24 789,35 EUR) for »udgifter til tilrådighedsstillelse af frekvenser«. Det bestemmes endvidere i den kongelige anordnings artikel 15a, at operatører, der er indehavere af en tilladelse, er forpligtet til at yde et finansielt bidrag til en fond for forsyningspligtige teletjenester i overensstemmelse med gældende lovbestemmelser og administrative forskrifter.

32. Følgelig er de omtvistede afgifter ikke omfattet af de kategorier af økonomiske byrder, der er tilladt i henhold til direktiv 97/13.

33. I retsmødet hævede Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber imidlertid, at de omtvistede afgifter vil kunne betragtes som afgifter, der skal sikre en optimal udnyttelse af »knappe ressourcer« i det nævnte direktivs artikel 11, stk. 2’s forstand, hvilke ressourcer i dette tilfælde er antennerne til udsendelse af GSM-signaler.

34. Jeg mener ikke, at denne opfattelse kan følges. Bortset fra, at begrebet »knappe ressourcer« i direktiv 97/13 i første række refererer til andre faktorer, såsom de numre, der er til rådighed, eller, som det er tilfældet i den kongelige anordning, radiofrekvenserne ( ), står det nemlig fast, at i det foreliggende tilfælde blev de omtvistede afgifter ikke vedtaget for at sikre fordelingen mellem de forskellige mobiltelefonioperatører af antennerne til udsendelse af GSM-signaler. Som det er anført, blev disse afgifter først og fremmest indført med det formål at oppebære skatteindtægter og, som et biformål, for at opveje de ulemper, som tilstedeværelsen af disse antenner forvolder i æstetisk og miljømæssig henseende.

35. Under retsmødet gjorde Kommissionen også gældende, at den ovennævnte Albacom og Infostrada-dom ikke kan overføres på de foreliggende sager. Den mindede om, at artikel 6 og 11 i direktiv 97/13 alene finder anvendelse på afgifter, der afkræves »som led i tilladelsesprocedurerne«, og at der i den nævnte dom forelå en direkte forbindelse mellem indehaveren af licensen og det omtvistede bidrag, eftersom det omhandlede bidrag faktisk blev afkrævet telekommunikationsvirksomhederne på grund af den ene omstændighed, at de var indehavere af en licens. Ifølge Kommissionen foreligger denne forbindelse imidlertid ikke i det foreliggende tilfælde, da den omtvistede afgift ikke skal betales af indehaveren af tilladelsen, men af ejeren af antennen.

36. Ligesom Mobistar anser jeg denne argumentation for at være overdreven formalistisk. Det er jo klart, at i praksis er de personer, der er ejere af antenner til udsendelse af GSM-signaler, også indehavere af en licens eller en tilladelse i direktiv 97/13’s forstand. Kommissionen har i øvrigt ikke nævnt noget som helst eksempel på et tilfælde, hvor en infrastruktur til mobiltelefoni ejes af en anden person end den, der har tilladelse til at oprette og drive et net til mobiltelefoni i medfør af en licens eller en tilladelse.

37. Det er under disse omstændigheder min opfattelse, at bestemmelserne i direktiv 97/13 er til hinder for opretholdelsen af de omtvistede afgifter.

B – Artikel 49 EF og direktivets artikel 3c

38. I betragtning af det anførte er Conseil d’États spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 49 EF og direktivets artikel 3c blevet uden genstand.

V – Forslag til afgørelse

39. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg herefter Domstolen at besvare Conseil d’États anmodninger om præjudiciel afgørelse på følgende måde:

»Bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10. april 1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester, og navnlig artikel 11, skal fortolkes således, at de er til hinder for kommunale bestemmelser, der indfører en årlig afgift på mobil- og personkommunikationsinfrastrukturer, såfremt ejeren af infrastrukturen er indehaver af en tilladelse i disses bestemmelsers forstand.«