FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. BOBEK

fremsat den 25. april 2017 ( 1 )

Forenede sager C-596/15 P og C-597/15 P

Bionorica SE (sag C-596/15 P)

Diapharm GmbH & Co. KG (sag C-597/15 P)

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – folkesundhed – sundhedsanprisninger af plantebaserede stoffer – Kommissionens undladelse af at instruere Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet i at udføre vurderinger af sundhedsanprisninger for plantebaserede stoffer«

I. Indledning

1. I henhold til forordning (EF) nr. 1924/2006 ( 2 ) (»forordningen«) skal Europa-Kommissionen foretage en høring af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet (»EFSA«) og forud for den 31. januar 2010 vedtage en liste over sundhedsanprisninger, der er godkendt for fødevarer. I september 2010 suspenderede den imidlertid EFSA’s vurderinger af anprisninger vedrørende plantebaserede fødevarer. Denne suspension er fortsat i kraft.

2. Bionorica SE (»Bionorica«) og Diapharm GmbH (»Diapharm«) (samlet »appellanterne«) har iværksat appel af Rettens kendelse i sag T-619/14 og sag T-620/14 (»de appellerede kendelser«) ( 3 ). Passivitetssøgsmålene, som appellanterne havde anlagt mod Kommissionen, blev ved de appellerede kendelser afvist. Den påståede passivitet fra Kommissionens side bestod i at undlade at instruere EFSA i at vurdere sundhedsanprisninger, der anvendes til plantebaserede fødevarer, med henblik på vedtagelsen af en liste over sundhedsanprisninger, der kan anvendes for sådanne fødevarer (»listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer«).

3. Retten fastslog, at søgsmålene ikke kunne antages til realitetsbehandling, idet Kommissionen havde bragt enhver passivitet til ophør ved at reagere på appellanternes opfordring til at handle og derved havde »tilkendegivet sin opfattelse af sagen«. Endvidere fastslog Retten, at hverken Bionorica eller Diapharm havde en retlig interesse i at anlægge søgsmålene. Endelig fastslog den endvidere, at Diapharm ikke var umiddelbart berørt med henblik på et sådant søgsmål.

4. De foreliggende appeller rejser en række vigtige og komplicerede spørgsmål for så vidt angår formaliteten. Til at starte med kræver de, at Domstolen foretager en detaljeret stillingtagen til betydningen af »retlig interesse« og navnlig præciserer, hvordan dette begreb adskiller sig fra begreberne »anfægtelig retsakt« og »umiddelbart berørt«. Appellerne kræver endvidere anvendelsen af begrebet »umiddelbart berørt« i forbindelse med passivitet og følgelig på appellanternes fremtidige situation, såfremt den retsakt, der søges opnået, bliver vedtaget. Endelig rejser appellerne spørgsmålet om den fortsatte parallelitet efter Lissabontraktaten mellem betingelserne for antagelse til realitetsbehandling af annullationssøgsmål og passivitetssøgsmål.

II. Retsgrundlag

A. EU-retten

1. Forordning nr. 1924/2006

5. Sundhedsanprisninger defineres i artikel 2, stk. 2, nr. 5), i forordning nr. 1924/2006 som »enhver anprisning, der angiver, indikerer eller antyder, at der er sammenhæng mellem en fødevarekategori, en fødevare eller en af dens bestanddele og sundhed«.

6. I henhold til artikel 13 forsyner medlemsstaterne Kommissionen med en liste over anprisninger og tilhørende betingelser. Kommissionen skal i overensstemmelse med de gældende udvalgsprocedurer efter høring af EFSA vedtage en liste over tilladte anprisninger og tilknyttede betingelser inden den 31. januar 2010. Listerne kan ændres efter denne dato i henhold til de procedurer, der er fastsat i de efterfølgende bestemmelser i forordningen.

7. Anvendelsen af anprisninger, der ikke er tilladt i henhold til forordningen, er forbudt i henhold til artikel 10.

8. Artikel 17, stk. 5, bestemmer, at sundhedsanprisninger, »der er opført på de i artikel 13 og 14 omhandlede lister, kan på de betingelser, der finder anvendelse herpå, anvendes af enhver leder af en fødevarevirksomhed […]«.

9. Artikel 28, stk. 5 og 6, fastsætter en overgangsordning indtil vedtagelsen af den endelige liste over anprisninger: »5. Der kan anvendes sundhedsanprisninger som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra a), fra denne forordnings ikrafttrædelsesdato og indtil vedtagelsen af listen omhandlet i artikel 13, stk. 3, under ansvar af lederen for en fødevarevirksomhed, såfremt de er i overensstemmelse med denne forordning og med eksisterende nationale bestemmelser herom, uden at dette dog berører vedtagelsen af beskyttelsesforanstaltninger som omhandlet i artikel 24. 6. For andre sundhedsanprisninger end de i artikel 13, stk. 1, litra a), og artikel 14, stk. 1, litra a), nævnte, der i overensstemmelse med nationale bestemmelser har været anvendt før denne forordnings ikrafttrædelsesdato, gælder følgende: a) Sundhedsanprisninger, som er blevet vurderet og godkendt i en medlemsstat, godkendes således: i) [M]edlemsstaterne meddeler senest den 31. januar 2008 Kommissionen sådanne anprisninger ledsaget af en rapport med vurdering af de videnskabelige data, der støtter anprisningen. ii) [E]fter at have hørt autoriteten vedtager Kommissionen efter forskriftsproceduren med kontrol i artikel 25, stk. 3, en beslutning om de sundhedsanprisninger, der er godkendt på denne måde, og som har til formål at ændre ikke-væsentlige bestemmelser i denne forordning ved at supplere den. b) Sundhedsanprisninger, som ikke er blevet vurderet og godkendt i en medlemsstat, kan fortsat anvendes, såfremt der indgives ansøgning herom i henhold til denne forordning inden 19. januar 2008; sundhedsanprisninger, som ikke er godkendt efter denne procedure, kan fortsat anvendes indtil seks måneder efter, at der er truffet beslutning i henhold til artikel 17, stk. 3.«

III. Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

10. I henhold til de faktiske omstændigheder, således som de fremgår af de appellerede kendelser, er Bionorica et selskab, der fremstiller og sælger lægemidler og kosttilskud i Europa. Det anvender visse sundhedsanprisninger i dets mærkning og markedsføring af produkter. Diapharm yder en række internationale tjenesteydelser, herunder rådgivning for så vidt angår anvendelsen af sundhedsanprisninger for fødevarer og navnlig for kosttilskud ( 4 ).

11. Forordningens artikel 13, stk. 3, bestemmer, at Kommissionen skal vedtage en liste over godkendte sundhedsanprisninger, der kan anvendes på fødevarer efter den 31. januar 2010. Med henblik på dette skulle Kommissionen for det første indsamle foreslåede anprisninger fra medlemsstaterne og instruere EFSA om at vurdere dem. Kommissionen instruerede EFSA om at udføre de nødvendige vurderinger. Imidlertid suspenderede Kommissionen efterfølgende sit arbejde med anprisningerne vedrørende plantebaserede fødevarer i september 2010, idet den imidlertid vedtog en liste over godkendte anprisninger for så vidt angår andre fødevarer i henhold til forordning (EU) nr. 432/2012 ( 5 ).

12. Den 22. april 2014 skrev Bionorica og Diapharm til Kommissionen og bad den om at instruere EFSA om øjeblikkeligt at gå videre med vurderingen af sundhedsanprisninger, der var blevet suspenderet, med henblik på at vedtage listen i henhold til forordningens artikel 13, stk. 3. Den 19. juni 2014 svarede Kommissionen appellanterne som følger (herefter »brevet«): »Som bekendt har Kommissionen anstillet overvejelser om sundhedsanprisninger af såkaldte »plantebaserede fødevarer«, efter at en række medlemsstater og aktører har givet udtryk for bekymring for så vidt angår forskelsbehandlingen af produkter, der indeholder sådanne stoffer i henhold til lovgivningen om sundhedsanprisninger og traditionelle plantelægemidler. I afventning af udfaldet af denne behandling har Kommissionen anmodet Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet (EFSA) om at afbryde dens videnskabelige vurdering af sundhedsanprisninger af plantebaserede fødevarer. Kommissionen anerkender vigtigheden af dette komplicerede forhold for både forbrugere og erhvervsdrivende. Med henblik på at identificere den bedste fremgangsmåde skal Kommissionen imidlertid have den nødvendige tid og de nødvendige rammer til rådighed.«

IV. Sagen for Retten og de appellerede kendelser

13. Den 19. august 2014 anlagde Bionorica og Diapharm hver især et passivitetssøgsmål mod Kommissionen ved Retten (henholdsvis sag T-619/14 og sag T-620/14).

14. Den 20. november 2014 rejste Kommissionen en formalitetsindsigelse mod søgsmålene, som appellanterne besvarede den 19. december 2014.

15. Ved kendelser af 16. september 2015 afviste Retten søgsmålene.

16. Retten fastslog, at brevet udgjorde en tilkendegivelse af Kommissionens opfattelse af sagen, der afsluttede enhver passivitet.

17. Retten fastslog endvidere som et subsidiært punkt, at ingen af appellanterne havde retlig interesse. I denne forbindelse anførte den fire forhold.

18. Indtil Kommissionen har vedtaget en liste over anprisninger i henhold til forordningens artikel 13, stk. 3, finder overgangsordningen i artikel 28, stk. 5 og 6, for det første anvendelse. Dette betyder, at anprisninger kan anvendes, så længe forordningen og gældende national ret overholdes ( 6 ). Såfremt listen følgelig bliver vedtaget, er det bedste, som appellanterne kunne håbe på, en fortsat ret til at anvende de relevante anprisninger. Faktisk ville situationen være værre, såfremt listen blev vedtaget, idet anprisningerne da kunne være ulovlige ( 7 ).

19. For det andet skaber undladelsen af at vedtage listen på ingen måde ulige betingelser for konkurrencen. Overgangsordningen tillader fortsat anvendelse af anprisningerne. Enhver ulighed, der er resultatet af en undladelse af at vedtage listen, ville kun negativt berøre de erhvervsdrivendes interesser, hvis anprisninger allerede var blevet vurderet og havde fået afslag. Appellanterne kunne derfor ikke hævde at have nogen interesse i vedtagelsen af listen. Endvidere producerer Diapharm ikke for tiden fødevarer, der er omfattet af de relevante anprisninger ( 8 ).

20. For det tredje er der ingen retsusikkerhed (hvilket ifølge appellanterne betød, at de havde en interesse) som følge af den manglende vedtagelse af listen, fordi det er klart, hvilke regler der finder anvendelse som led i overgangsordningen. Som med forordning nr. 432/2012 kan Kommissionen endvidere fastsætte yderligere overgangsbestemmelser, selv i den endelige liste den vedtager ( 9 ).

21. For det fjerde har hverken Bionorica eller Diapharm godtgjort, at Kommissionens passivitet påførte dem økonomisk skade, eller hvordan vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer ville bringe en sådan skade til ophør ( 10 ).

22. Yderligere fastslog Retten, at Diapharm savnede retlig interesse og ej heller var umiddelbart berørt, idet den hverken fremstiller eller sælger fødevarer på det europæiske marked ( 11 ).

V. Retsforhandlingerne for Domstolen

23. I deres respektive appel har appellanterne nedlagt påstand for Domstolen om ophævelse af Rettens kendelser i sagerne T-619/14 og T-620/14 og om, at Kommissionen tilpligtes at betale deres omkostninger.

24. Bionorica har fremsat to anbringender til støtte for appellen. For det første begik Retten en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen havde tilkendegivet sin opfattelse af sagen. For det andet begik Retten en retlig fejl, da den konkluderede, at Bionorica ikke havde retlig interesse. Diapharm har foruden disse to anbringender gjort et tredje gældende: Retten tog fejl, da den fastslog, at Diapharm ikke opfyldte kriteriet om at være umiddelbart berørt ( 12 ).

25. Kommissionen har anfægtet disse anbringender. Den har gjort gældende, at den har tilkendegivet sin opfattelse af sagen, og at ingen af appellanterne under alle omstændigheder har retlig interesse. Kommissionen gør endvidere gældende, at Diapharm ikke er umiddelbart berørt. Endelig afviser Kommissionen enhver parallel mellem annullationssøgsmål og passivitetssøgsmål for så vidt angår undladelser af at vedtage en »regelfastsættende retsakt«, »som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger« som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF.

26. Appellanterne og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg og afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 19. januar 2017.

VI. Bedømmelse

A. Indledning

27. I begge de appellerede kendelser konkluderede Retten, at søgsmålene ikke kunne antages til realitetsbehandling som følge af den omstændighed, at a) Kommissionen havde tilkendegivet sin opfattelse af sagen, og at b) hverken Bionorica eller Diapharm havde retlig interesse. For så vidt angår Diapharm fastslog Retten endvidere, at søgsmålet ikke kunne antages til realitetsbehandling som følge af, at sagsøgeren ikke var umiddelbart berørt.

28. Af de grunde jeg har anført nedenfor, mener jeg, at for så vidt angår de første to punkter – tilkendegivelse af Kommissionens opfattelse af sagen og retlig interesse – er begge Rettens kendelser behæftede med retlige fejl.

29. Dette bør efter min opfattelse resultere i, at Rettens kendelse for så vidt angår Bionorica ophæves. Jeg foreslår endvidere, at Domstolen generelt træffer afgørelse om, hvorvidt Bionoricas søgsmål kan antages til realitetsbehandling og i tilfælde af, at Domstolen er enig i, at sagen kan antages til realitetsbehandling, hjemviser sagen til Retten med henblik på en afgørelse af sagens realitet.

30. Selv om Rettens kendelse for så vidt angår Diapharm endvidere er behæftet med retlige fejl som identificeret i Diapharms første to anbringender, skal Diapharms søgsmål i sidste ende afvises på grund af manglende retlig interesse, men af andre grunde, uden at der skal tages stilling til det tredje anbringende om, at sagsøgeren ikke berøres umiddelbart.

B. Det første anbringende: tilsidesættelse af artikel 265 TEUF

31. Ved det første anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten tog fejl, da den fastslog, at brevet udgjorde en tilkendegivelse af Kommissionens opfattelse af sagen.

32. Jeg deler denne opfattelse.

33. Som det fremgår af punkt 12 ovenfor beskriver det første afsnit af Kommissionens brev alene status quo. Den første sætning af det andet afsnit viser, at Kommissionen bad EFSA om at suspendere sit arbejde indtil udfaldet af Kommissionens overvejelser. Den anden sætning i det andet afsnit anerkender, at situationen er kompliceret. I den tredje sætning fastslår Kommissionen alene, at den behøver tid og rammerne med henblik på at træffe afgørelse om, hvad den skal foretage sig.

34. Samlet set er betydningen af det andet afsnit, at en behandling af dette komplicerede spørgsmål er i gang, og at Kommissionen ikke umiddelbart kan handle. Med andre ord sættes appellanterne i venteposition. Kommissionen afslår i hvert fald ikke at handle.

35. Retspraksis gør det klart, at det ikke udgør en tilkendegivelse af en opfattelse af sagen, når en erhvervsdrivende bedes om at være tålmodig eller om at vente, mens institutionen arbejder på sagen ( 13 ). Brevet udgør sådan en slags midlertidigt svar. Følgelig er det ikke en tilkendegivelse af Kommissionens opfattelse af sagen.

36. Kommissionen har gjort gældende, at det, henset til sammenhængen, er tydeligt, at Kommissionen afslog appellanternes anmodning om handling.

37. Jeg er uenig. Brevet er i bedste fald uklart. Uklarheder for så vidt angår en stillingtagen, der udspringer af Kommissionens formulering, skal falde ud til en sagsøgers fordel. Det kan ikke kræves af sagsøgeren, at den baseret på konteksten skal gætte sig frem til indholdet af Kommissionens meddelelse og dermed faktisk fortolke den til skade for sig selv. Det er klart, at klarheden i Kommissionens kommunikation, når henses til Kommissionens funktioner, nok aldrig vil leve op til det bibelske ideal om, at »i jeres tale skal et ja være et ja og et nej være et nej« ( 14 ). Kommissionen burde dog være mere direkte og utvetydig i sin korrespondance, såfremt det, den ønskede at give udtryk for, var en »klar« institutionel opfattelse.

38. Henset til ovenstående betragtninger mener jeg, at appellanternes første anbringende må tiltrædes.

C. Det andet anbringende: retlig interesse

39. Med deres andet anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten tog fejl, da den fastslog, at de savnede tilstrækkelig interesse i at indlede søgsmålene (retlig interesse). I denne forbindelse anfægter de konklusionerne, som Retten drog vedrørende, a) hvorvidt godkendte anprisninger er sammenlignelige med dem, der er genstand for overgangsordningen, b) at der ikke forelå nogen konkurrencemæssig ulempe, og c) at der ikke var retsusikkerhed ( 15 ).

40. Yderligere har Bionorica gjort gældende, at Retten begik en faktisk fejl, da den mente, at selskabet producerede kosttilskud. Bionorica har anført, at denne fejl bidrog til Rettens manglende anerkendelse af, at Bionorica havde retlig interesse ( 16 ).

41. Jeg vil først tage stilling til den faktiske uklarhed som anført af Bionorica 1), dernæst generelt behandle retspraksis om retlig interesse og de materielle betingelser 2) og endelig anvende dette på de foreliggende appeller 3).

1) Den angivelige faktiske fejl

42. Kun Retten har kompetence til at tage stilling til de faktiske omstændigheder. Domstolen vil kun foretage en prøvelse af de faktiske omstændigheder, i det omfang en indholdsmæssig urigtighed af dens konstateringer følger af sagsakterne, eller de faktiske omstændigheder er gengivet forkert ( 17 ).

43. I kendelsen i sag T-619/14 fastslog Retten, at Bionorica er et selskab, der fremstiller og markedsfører lægemidler og kosttilskud på det europæiske marked og er en »fødevareproducent« ( 18 ). Det fremgår imidlertid klart af Rettens sagsakter, at Bionorica er et selskab, der fremstiller og markedsfører lægemidler, og ikke kosttilskud eller fødevarer i almindelighed. Dette er endvidere blevet bekræftet af Bionorica i dets skriftlige og mundtlige indlæg for Domstolen.

44. Der er i denne forbindelse derfor en materiel uklarhed i Rettens kendelse i sag T-619/14.

45. Det er imidlertid et andet spørgsmål, om dette rejser tvivl ved Rettens konklusion for så vidt angår retlig interesse. Som Kommissionen med rette har fremhævet, ville det sikkert have været lettere for Bionorica at opnå søgsmålskompetence i sagen, såfremt selskabet faktisk havde været aktivt på markedet for kosttilskud.

46. Forud for, at der tages stilling til spørgsmålet om retlig interesse i dette særlige tilfælde, vil jeg kort minde om hovedtrækkene i retspraksis om emnet.

2) Retlig interesse

47. Retlig interesse er en afgørende betingelse for at anlægge et direkte søgsmål ved Domstolen ( 19 ). Det generelle formål med betingelsen er at sikre, at der ikke anlægges søgsmål ved Domstolen, hvorved der anmodes om responsa vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål ( 20 ). Vedtagelsen (eller annullationen) af retsakten skal bibringe eller tilføre sagsøgeren en fordel ( 21 ). Denne »fordel« skal endvidere være personlig. Med andre ord kan en sagsøger ikke indlede et søgsmål i tredjemands eller offentlighedens interesse (dvs. actio popularis) ( 22 ).

48. »Interesse« kræver derfor, at sagsøgeren vil opnå en form for fordel, såfremt der gives medhold i søgsmålet. Såfremt udfaldet af en sag faktisk ville være uden betydning eller negativt for sagsøgeren, foreligger der ikke retlig interesse ( 23 ).

49. Skal denne personlige fordel være af faktisk karakter, eller skal den være af retlig karakter (i form af positive følger for sagsøgers juridiske rettigheder og forpligtelser), for at der foreligger en retlig interesse? Efter min opfattelse kan det være det ene eller det andet eller begge. Under alle omstændigheder er en af de to former klart tilstrækkelig. Eksempelvis kan en forbedring af sagsøgers konkurrencemæssige stilling, der er resultatet af en annullation, give anledning til retlig interesse.

50. Når der foretages en gennemgang af tidligere retspraksis, ville det ikke desto mindre være nyttigt, såfremt Domstolen udtrykkeligt bekræftede dette. Dette skyldes, at der er en række afgørelser, der ved første øjekast synes at stille som betingelse, at der opstår følger for sagsøgerens retsstilling for at godtgøre, at der foreligger en retlig interesse ( 24 ). Visse kendelser synes endda at præsentere begrebet fordel og retsvirkning som alternative måder at udtrykke det samme krav ( 25 ).

51. Imidlertid viser en nærmere gennemgang af disse afgørelser generelt, at Domstolen alene præsenterer betingelserne for, at der består en »anfægtelig retsakt« og »retlig interesse« samlet i en enkelt sætning eller præmis ( 26 ). Selvfølgelig skal retsakten have bindende retsvirkninger med henblik på at udgøre genstanden for et annullations- eller passivitetssøgsmål ( 27 ). Sagens udfald skal følgelig kunne få retlige konsekvenser i den forstand, at retsakten kan fjernes fra eller indsættes i EU-retsordenen. Men det er ikke det samme som retlig interesse ( 28 ).

52. Denne konklusion bekræftes endvidere i retspraksis, der accepterer, at søgsmål kan antages til realitetsbehandling fra sagsøgere, selv hvis det er klart, at sagsøgerens retsstilling forbliver uændret, såfremt der gives sagsøgeren medhold i søgsmålet. Åbenbare eksempler er det forhold, at konkurrenters annullationssøgsmål mod Kommissionens afgørelser om godkendelse af fusioner kan antages til realitetsbehandling ( 29 ).

53. Retspraksis bekræfter endvidere, at interessen skal være eksisterende og faktisk ( 30 ). En hypotetisk interesse er derfor ikke tilstrækkelig ( 31 ). Interessen skal være til stede på det tidspunkt, hvor sagen anlægges, og den skal bestå indtil retsafgørelsen ( 32 ). En sagsøger skal således, hvis den interesse, den pågældende påberåber sig, vedrører en fremtidig retsstilling, godtgøre, at påvirkningen af denne allerede fremstår sikkert ( 33 ).

54. For klarhedens skyld skal det slås fast, at retspraksis ikke kræver, at samtlige fremtidige begivenheder skal ligge fast, for at det kan fastslås, at der foreligger interesse. Det er navnlig muligt, at et søgsmål, som en sagsøger får medhold i, vil være til fordel for sagsøgeren, hovedsageligt ved at der skabes en chance eller mulighed. At der består en chance, er sikkert, men det er udfaldet derimod ikke. Med et roulettehjul er der en lille chance for at vinde stort, men der er ingen garanti.

55. Åbenbare eksempler kan findes på området for offentlige udbud. En sagsøger, der anfægter tildelingen af en konkrakt til en konkurrent, har ingen sikkerhed for, at sagsøgeren vil blive tildelt kontrakten, såfremt sagsøgeren får medhold. Imidlertid vil sagsøgeren ofte have en mulighed for dette og følgelig en interesse i annullationen af udbuddet. I disse tilfælde, hvor sagsøgeren af en eller anden grund ikke har nogen chance, må det antages, at der ikke nogen interesse i søgsmålet ( 34 ).

56. Domstolens domme i Flaherty-sagen ( 35 ) og Gordon-sagen ( 36 ) er yderligere eksempler på interesse i form af en »chance for en fordel« eller at »holde døren åben«. I Flaherty-dommen havde appellanterne anmodet om en kapacitetsforøgelse af deres fiskeflåde. Kommissionen havde anført, at en gruppe appellanter savnede retlig interesse, idet de ikke endnu var begyndt at bygge nye fartøjer i modsætning til en anden gruppe, der var påbegyndt byggeriet af nye fartøjer. Domstolen fastslog, at begge grupper havde interesse, selv om den anden gruppes interesse var mere tungtvejende ( 37 ). I Gordon-dommen anfægtede appellanten sin karriereudviklingsrapport. Selv om han var pensioneret som følge af invaliditet, var genansættelse stadig mulig, og han derfor havde en interesse i at anfægte rapporten ( 38 ).

57. Sammenfattende foreligger der retlig interesse, såfremt vedtagelsen af den anfægtede retsakt indebærer en retlig eller faktisk fordel for sagsøgeren, der er personlig. Generelt skal denne fordel være eksisterende og faktisk, eller der skal i det mindste bestå en klar chance eller mulighed for at opnå en sådan fordel. Omvendt ville det simpelthen ikke afspejle Domstolens retspraksis, såfremt retlig interesse blev udelukket, fordi fordelen ikke er »faktisk«, eller fordi der alene er en »chance for en fordel« i modsætning til absolut sikkerhed uden hensyntagen til begivenheder ud i fremtiden.

3) Anvendelse i den foreliggende sag

58. Idet jeg anvender ovennævnte begreb »retlig interesse« som fastlagt i retspraksis, vil jeg forklare, hvorfor jeg mener, at Bionorica faktisk har en retlig interesse. Rettens kendelse i T-619/14 er i denne forbindelse behæftet med en retlig fejl. Diapharm, der er leverandør i de tidligere led, har imidlertid ikke nogen retlig interesse, og Rettens kendelse i sag T-620/14 bør derfor stadfæstes.

59. Der er adskillige aspekter af dette spørgsmål, der kræver en detaljeret gennemgang. En generel sammenligning mellem overgangsordningen i forordningens artikel 28 og den permanente ordning (navnlig vedtagelsen af listen over anprisninger for plantebaserede fødevarer) er afgørende for Rettens begrundelse. Jeg vil derfor starte med at tage stilling til, hvilken »fordel« der generelt kan opnås ved at overgå fra overgangsordningen til den »permanente« ordning, navnlig vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer i). Jeg vil dernæst tage stilling til spørgsmålet om retssikkerhed som grundlag for retlig interesse ii). Endelig vil jeg specifikt tage stilling til Bionoricas iii) og Diapharms iv) situation.

i) Fordel ved den permanente ordning frem for overgangsordningen

60. Retten fastslog i præmis 39 i de appellerede kendelser, at appellanterne ikke kunne opnå nogen fordel ved vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer. Retten fastslog i det væsentlige, at det skyldes, at overgangsordningen finder anvendelse, indtil der vedtages en liste. Stillingen for en bestemt anprisning i overgangsordningen er i praksis lige så god, som den ville være, såfremt anprisningen blev godkendt. I tilfælde af, at anprisningen ikke er godkendt, er stillingen under overgangsordningen mere fordelagtig.

61. Jeg er uenig.

62. Retligt svarer overgangsordningen og en godkendelse ikke til hinanden. Som fremhævet af appellanterne er situationen i henhold til overgangsordningen objektivt mindre gunstig end en godkendelse, især fordi den fortsatte anvendelse af anprisninger i henhold til overgangsordningen er underlagt to betingelser i national ret ( 39 ), og følgelig er genstand for 28 potentielt differentierede ordninger. Dette er ikke tilfældet for så vidt angår anprisninger, der specifikt er godkendt i henhold til EU-regler ( 40 ). I den forstand ville der principielt være en klar fordel ved godkendelse sammenlignet med overgangsordningen ( 41 ).

63. Retten fastslog, at overgangsordningen kunne være mere fordelagtig end et afslag på en anprisning. Imidlertid mener jeg ikke, at muligheden for afslag i sig selv er tilstrækkelig til, at appellanterne ikke har retlig interesse.

64. For det første henviser jeg i denne forbindelse til eksemplet med offentlige udbud, der er nævnt ovenfor. I sådanne sager søger sagsøgerne ikke en garanti for en fordel, men kun en mulighed for en. En sådan potentiel fordel eksisterer endvidere med sikkerhed i dette tilfælde ( 42 ).

65. For det andet og måske endnu vigtigere er den foreliggende sag en smule anderledes. I offentlige udbud er de mulige udfald ud fra en umiddelbar betragtning enten positive (afgørelsen annulleres, og sagsøger vinder dernæst udbuddet) eller neutral (afgørelsen annulleres, og sagsøger får dernæst ikke tilslag på udbuddet). I den foreliggende sag er det mulige udfald ud fra en umiddelbar betragtning enten positivt (vedtagelsen af listen, godkendelse af anprisningen) eller negativt (vedtagelsen af listen, afslag på anprisningen). Imidlertid er det i begge disse tilfælde en klar chance for en fordel, der udgør interessen.

66. For det tredje mener jeg endvidere, at synspunktet om, at et »afslag er negativ«, er for forenklet. Et afslag på en anprisning kan også have klare fordele. Som Bionorica har anført, svarer dette eksempelvis til en forøget retssikkerhed for den erhvervsdrivende: Såfremt en bestemt sundhedsanprisning ikke bliver godkendt, betyder dette endvidere, at denne erhvervsdrivende kan tilpasse sin forretningsstrategi for fremtiden. På den en smule mere kyniske side kan et afslag endvidere gøre livet sværere for konkurrenter, der ønsker at anvende disse anprisninger. I alle disse tilfælde er der en faktisk personlig fordel for den erhvervsdrivende.

67. Mere væsentligt kan jeg se nogle alvorlige problemer i Rettens tilgang, såfremt den føres helt til ende. Såfremt denne tilgang anvendes, er muligheden for, at der gives afslag på en anprisning, og at sagsøgeren følgelig bringes i en potentielt værre situation end under overgangsordningen, nok til at svække denne sagsøgers interesse. Det forekommer mig, at såfremt en sådan tilgang blev accepteret, ville en sagsøger kun kunne have en interesse i at indlede et passivitetssøgsmål, såfremt det værst tænkelige udfald af denne sag ville være bedre end status quo.

68. Jeg mener, at der kan rejses spørgsmål ved dette forslag på en række niveauer. To praktiske konsekvenser er særligt bekymrende.

69. For det første ville hverken Bionorica eller nogen anden erhvervsdrivende i praksis nogensinde kunne påvise, at de efter vedtagelsen af den endelige liste altid ville være bedre stillet. Føres denne begrundelse følgelig til ende, ville ingen erhvervsdrivende nogensinde kunne indlede et passivitetssøgsmål.

70. For det andet ville en sådan tilgang i mange tilfælde tillade Kommissionen at blokere vedtagelsen af endelige retsakter på ubestemt tid, såfremt der består et vis skøn med hensyn til udfaldet ( 43 ). Som fremhævet af appellanterne i deres oprindelige søgsmål ved Retten, ville dette berøre sagsøgeren negativt i tilfælde af et passivitetssøgsmål, idet den ikke ville være i stand til at anlægge nogen form for søgsmål ( 44 ).

71. Jeg mener endvidere, at det er udtryk for en overdrevent snæver fortolkning af begrebet retlig interesse, hvilket begreb frem for alt er et redskab til at rydde ud i irrelevante eller ugrundede søgsmål eller søgsmål anlagt med henvisning til almenvellet. Helt grundlæggende betyder retlig interesse, at sagsøger har en andel i søgsmålet. Det betyder at have noget på spil, og at der er noget at vinde eller tabe, afhængig af sagens udfald. Det er klart, hvorfor Domstolens retspraksis kræver, at søgsmålet skal kunne gavne sagsøgeren. Såfremt udfaldet kun kan være skadeligt, er der ingen interesse.

72. Imidlertid skal kravet om fordel ikke vendes på hovedet for at skabe en tilstand, hvor der gælder et krav om fordel på grundlag af ethvert tænkeligt udfald. Sådan en tilgang kan kun tjene til at svække passivitetssøgsmål i henhold til artikel 265 TEUF.

73. Endelig er der ikke meget retspraksis om passivitet og endnu mindre om undladelsen af at vedtage forberedende retsakter ( 45 ). Så vidt det er mig bekendt, er der ingen afgørelser fra Domstolen, der foretager en detaljeret gennemgang af begrebet retlig interesse i forbindelse med sådanne søgsmål. Der kan med rette rejses spørgsmål ved, hvorvidt »retlig interesse« vedrører den endelige regelfastsættende foranstaltning (i dette tilfælde listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer) eller de forberedende faser (i dette tilfælde instruksen til EFSA om at vurdere anprisningerne) ( 46 ).

74. Begrundelserne i dette afsnit omhandler interesse i vedtagelsen af den endelige foranstaltning. Det er anerkendt, at i dette tilfælde kan den endelige liste indebære en fordel (godkendelse) eller ingen fordel (afslag) ( 47 ).

75. I passivitetssøgsmål, der har til formål at få vedtaget forberedende retsakter, og hvor den endelige retsakt kan være positiv eller negativ, skal der imidlertid klart være tale om en forberedende retsakt, for at der overhovedet er nogen mulighed for, at en endelig retsakt til fordel for sagsøger kan vedtages. I den forstand består den umiddelbare »retlige interesse« i sådanne tilfælde i, at den regelfastsættende proces skrider fremad. En alternativ og efter min opfattelse lige så legitim måde ville derfor være, at der tages stilling til spørgsmålet om retlig interesse i forbindelse med passivitetssøgsmål om undladelse af at vedtage en forberedende retsakt. Dette ville også stemme overens med den begrundelse, som Domstolen har lagt til grund i de få sager, der omhandler passivitet, såsom dommen i sagen Pioneer Hi Bred, hvor udfaldet af afgørelsesproceduren var uvis, men hvor Retten ikke desto mindre konkluderede, at der var grundlag for at indlede et passivitetssøgsmål om vedtagelsen af en forberedende retsakt og følgelig for at fremme sagen ( 48 ).

ii) Retssikkerhed

76. Appellanterne har gentagne gange ved Retten og Domstolen påberåbt sig, at der ville følge forøget retssikkerhed af vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer. I denne forbindelse har de eksempelvis henvist til forskelle i medlemsstaternes praksis og i de foreløbige retsmidler, hvortil der er adgang ved de nationale domstole, hvis udfald er usikkert, og som grundlæggende har til formål at forhindre de erhvervsdrivendes anvendelse af anprisninger.

77. Efter min opfattelse kan generelle argumenter om de gavnlige virkninger for retssikkerheden ikke i sig selv udgøre et gyldigt grundlag for retlig interesse. Som forklaret ovenfor i punkt 47 skal den retlige interesse være personlig. Dette udelukker principielt, at retlig interesse baseres på et generelt hensyn til lovgivningen, hypotetiske tvister, akademisk interesse eller ren nysgerrighed.

78. Der er imidlertid en åbenbar forskel mellem sådanne generelle overvejelser og situationer, hvor en længere anvendelse af en overgangsordning på ubestemt tid skaber retsusikkerhed, der påvirker en parts egen konkurrencemæssige stilling og dens egne forretnings- og investeringsstrategier. Sådanne sager kan ikke blot afvises som »actio popularis«. De kan involvere personlige interesser. Der tages i de afsnit, der umiddelbart følger, stilling til, hvorvidt sådanne interesser udgør en retlig interesse i de foreliggende appelsager for så vidt angår hver enkelt sagsøger.

iii) Sag C-596/15 P, Bionorica

79. Bionorica fremstiller og markedsfører lægemidler i EU. Som forklaret ovenfor i punkt 43 er Bionorica ikke aktuelt aktiv på markedet for kosttilskud i EU, i modsætning til det, der fremgår af den appellerede kendelse. I en sådan konstellation vedrører Bionoricas interesse den potentielle adgang til markedet for plantebaserede kosttilskud, der bærer sundhedsanprisninger.

80. Imidlertid er Bionorica endvidere aktiv på det tilgrænsende marked for plantebaserede lægemidler, hvilket i overensstemmelse med, hvad Bionorica har gjort gældende, indebærer, at selskabet er i konkurrence med kosttilskud. Navnlig opregnede Bionorica i sin stævning til Retten en række lægemidler, som det markedsfører, der indeholder aktive stoffer, a) der endvidere anvendes i kosttilskud, og b) som er det samme som aktive stoffer, for hvilke der er ansøgt om godkendelse af sundhedsanprisninger, der ansøges om i henhold til forordningen.

81. Bionorica har i det væsentlige gjort gældende, at uanset hvad udfaldet af den lovgivningsmæssige proces er – hvorvidt anprisningerne godkendes, eller der gives afslag – står Bionorica til at opnå en fordel.

82. I tilfælde af godkendelse mener Bionorica, at selskabet ville være i stand til få adgang til markedet for kosttilskud, der indeholder de relevante stoffer, med tilsvarende godkendte anprisninger. I denne forbindelse ville selskabet markedsføre produkter i direkte konkurrence med den slags lægemidler, som det aktuelt sælger, men uden mange af de tilknyttede omkostninger for så vidt angår eksempelvis kliniske forsøg og lægemiddelovervågning. Såfremt der på den anden side gives afslag på anprisningerne, ville det i det mindste have retssikkerhed i denne henseende. Selskabet kan tilpasse sig derefter. Yderligere er der den meget klare antydning i Bionoricas processkrifter af, at selskabet, såfremt der gives afslag på anprisningerne, endvidere ville drage fordel af den omstændighed, at dets aktuelle konkurrenter, der sælger kosttilskud, ikke længere ville kunne anvende disse anprisninger til at fremme anvendelsen af deres produkter.

83. I dens konklusion om, at Bionorica ikke har retlig interesse, fokuserede Retten på den generelle antagelse om, at overgangsordningen i princippet er mindst lige så lempelig som en liste over godkendte anprisninger. Følgelig kan der ikke opnås nogen fordel for Bionorica eller nogen anden virksomhed ( 49 ) ved vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer.

84. Jeg mener, at dette aspekt af Rettens begrundelse er fejbehæftet. For så vidt angår virkningen på konkurrencen bemærkede Retten, at eventuelle ulemper påføres erhvervsdrivende, der har fået afslag på deres ansøgning om godkendelse af anprisninger, som derfor ikke kan anvendes. Det omvendte er tilfældet for erhvervsdrivende, hvis ansøgninger er blevet suspenderet og derfor stadig kan anvendes under overgangsordningen, hvorfor de ikke udsættes for nogen ulempe. Imidlertid støtter denne begrundelse sig igen på en misforstået sammenligning af fordele og ulemper ved overgangsordninger og permanente ordninger.

85. Af de grunde, der er anført ovenfor, mener jeg, at begrebet retlig interesse skal fortolkes således, at det omfatter situationer, hvor en sagsøger personligt kan opnå en faktisk eller retlig fordel ved annullationen eller vedtagelsen af den relevante retsakt.

86. Bionorica har efter min opfattelse og i modsætning til det af Retten konkluderede påvist tilstrækkelige elementer til at fastslå, at der foreligger en sådan personlig fordel og retlig interesse.

87. For det første har Bionorica anført, at dets lægemidler konkurrerer med kosttilskud, hvoraf nogle indeholder de samme stoffer som dets egne produkter, og at vurderingerne af anprisninger for så vidt angår disse stoffer var blevet suspenderet. Dette konkurrencemæssige forhold er ikke blevet anfægtet ( 50 ).

88. For det andet har Bionorica gjort gældende, at henset til dets tilstedeværelse på markedet for lægemidler, der indeholder disse stoffer, er selskabet klar til at få adgang til markedet for kosttilskud i tilfælde af, at relevante anprisninger godkendes. Denne potentielle adgang er ikke blevet anfægtet ( 51 ).

89. For det tredje har Bionorica fastslået, at overgangsordningen er mindre sikker end den permanente ordning, og selskabet har anført, at den relative usikkerhed hindrer dets egen adgang til markedet. Manglende retssikkerhed har med andre ord betydning for selskabets egne konkurrencemæssige og investeringsmæssige afgørelser.

90. Samlet set mener jeg, at disse faktorer – og navnlig Bionoricas tilstedeværelse på tilgrænsende markeder for produkter, der anvender identiske stoffer – viser, at Bionorica står til at opnå en personlig fordel og følgelig har en retlig interesse i dette tilfælde. Endvidere sås der ikke tvivl om denne konklusion ved Rettens konstatering af den faktiske omstændighed, at Bionorica ikke har påvist, at der foreligger økonomisk skade. Selv om påvisningen af en sådan skade ville støtte en konstatering af, at der foreligger interesse, består der klart ikke nogen forpligtelse til at gøre dette ( 52 ).

91. Retten begik derfor en retlig fejl, da den konkluderede, at Bionorica savnede retlig interesse. Bionoricas andet appelanbringende er dermed begrundet.

iv) Sag C-597/15 P, Diapharm

92. Diapharms aktiviteter omfatter rådgivning af selskaber om sundhedsanprisninger herunder for så vidt angår fødevarer og navnlig kosttilskud. Virksomheden er ikke selv aktiv på markedet for fødevarer eller tilgrænsende markeder. Den er derimod til stede i de tidligere led.

93. Diapharm har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionens undladelse af at vedtage listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer berører den negativt ved at nedsætte efterspørgslen af dens tjenester, der medfører et væsentligt indtægtstab. For så vidt angår den forringede retssikkerhed i forbindelse med anvendelsen af sundhedsanprisninger har Diapharm anført, at den gør markedet for plantebaserede lægemidler mindre attraktivt. Det er, fordi adgang til dette marked er dyrt, og selskaber kan få adgang til markedet for kosttilskud og få gavn af overgangsordningen til at anvende anprisninger til lavere omkostninger og følgelig undgå omkostninger forbundet med markedsføring af lægemidler.

94. Diapharm gjorde endvidere gældende ved Retten, at den var tæt forbundet med den proces, der blev ført an af en industrisammenslutning, der kulminerede i indgivelsen af en liste over sundhedsanprisninger til godkendelse til de tyske myndigheder, der senere blev givet videre til Kommissionen med henblik på godkendelse i henhold til forordningen. I denne forbindelse inkluderede Diapharm en liste over stoffer i sin stævning til Retten, hvori den mener, at den foreslog sundhedsanprisninger til industrisammenslutningen, der dernæst blev givet videre til Kommissionen via de tyske myndigheder.

95. Til støtte for konklusionen, hvorefter Diapharm ikke havde retlig interesse, anvendte Retten en argumentation, der er næsten identisk med den, der anvendtes for så vidt angår Bionorica. Af de samme grunde, som er anført ovenfor under afsnit i), mener jeg, at denne argumentation er fejlagtig.

96. Ikke desto mindre er jeg enig i Rettens endelige konklusion om, at Diapharm ikke har godtgjort tilstrækkelige forhold til, at det kan fastslås, at der foreligger en retlig interesse i dette tilfælde, men af en anden grund. Diapharms interesse er simpelthen for fjern, således at den ikke opfylder betingelserne om, at der skal kunne opnås en personlig fordel for sagsøgeren.

97. »Retlig interesse« kræver en personlig fordel. Det er korrekt, at Diapharm var tæt knyttet til den procedure, der førte til listen over foreslåede anprisninger, der blev indgivet til Kommissionen. Dette er efter min opfattelse et vigtigt element, men det kan ikke tjene til fastlæggelsen af en personlig interesse hvad angår den fordel, der ville kunne opnås af Diapharm selv ved vedtagelsen af listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer. Uanset graden af involvering har Diapharm kun deltaget indirekte i indgivelsen af listen over anprisninger til de tyske myndigheder. Den vil ikke kunne anvende (eller konkurrere med erhvervsdrivende ved hjælp af) relevante anprisninger. Diapharms argumenter vedrørende den forøgede retssikkerhed, der principielt hovedsagligt gavner selskaber, der er aktive på de relevante eller konkurrerende markeder, er endvidere for svage og indirekte til at gøre en forskel her.

98. For at nå denne konklusion retter jeg opmærksomheden mod Rettens konklusion om, at Diapharm ikke har fremlagt tilstrækkeligt beviser for at kunne påvise en økonomisk skade som følge af Kommissionens passivitet ( 53 ). Denne konstatering af faktiske omstændigheder, der ikke kan genoptages af Domstolen, er efter min opfattelse relevant, fordi økonomisk tab i form af omkostningstab var afgørende for Diapharms argumenter. Jeg vil fremhæve, at Diapharm ikke er underlagt en forpligtelse til at fastslå, at der var opstået økonomisk skade med henblik på at påvise en fordel, der faktisk udspringer af vedtagelsen af retsakten og følgelig retlig interesse. I dette tilfælde ville dette imidlertid kunne hjælpe den med at nå over målstregen for så vidt angår retlig interesse.

99. Et ganske praktisk element bør nævnes i stedet for en konklusion her. I henhold til Domstolens praksis påhviler det sagsøgeren at godtgøre, at der foreligger retlig interesse ( 54 ). I denne forbindelse mener jeg, at det er værd at minde om behovet for at være praktisk og forholdsmæssig omkring mængden af dokumentation, som sagsøgeren af egen drift forventes at fremlægge i denne forbindelse. Følgelig er det efter min opfattelse hverken realistisk set fra sagsøgerens synsvinkel (navnlig for så vidt angår omkostninger og endvidere begrænser antallet af tilladte sider) eller i Domstolens procesøkonomiske interesse på tidspunktet for indleveringen af stævningen at forvente udtømmende dokumentation for kommerciel indvirkning, eksempelvis ved hjælp af lange økonomiske eller finansielle rapporter. Bliver det imidlertid nødvendigt, kan der fremlægges yderligere beviser på tidspunktet for afgivelse af svarskriftet, eller, såfremt det er afgørende for Retten, ved at den pålægger sagsøgeren at fremlægge disse.

100. I lyset af det ovenstående og trods manglerne ved Rettens begrundelse mener jeg ikke, at den begik en faktisk fejl, da den konkluderede, at Diapharm ikke havde retlig interesse. Det bør derfor fastslås, at det andet anbringende, der er blevet fremsat af Diapharm, ikke kan tiltrædes, og at Rettens afgørelse for så vidt angår manglende retlig interesse bør stadfæstes.

101. Der er følgelig ufornødent at tage stilling til Rettens konklusion om, at Diapharms søgsmål ikke kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som Diapharm ikke var umiddelbart berørt.

D. Andre forudsætninger for realitetsbehandling

102. Eftersom begge formalitetsindsigelser i Rettens kendelse for så vidt angår Bionorica er behæftet med retlige fejl, kan Domstolen ophæve denne kendelse og hjemvise sagen til Retten med henblik på en endelig afgørelse. Bionorica ville dernæst skulle godtgøre over for Retten, at de øvrige betingelser for antagelse af et søgsmål til realitetsbehandling er opfyldt, og, kun såfremt dette lykkes, fremsætte argumenter om sagens realitet ( 55 ).

103. I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

104. I den foreliggende sag er Domstolen ikke i stand til at træffe afgørelse om realiteten i den sag, der blev anlagt ved Retten. Kommissionen har ikke fremført nogen argumenter om sagens realitet.

105. Jeg mener imidlertid, at Domstolen råder over de nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse om afvisning af den formalitetsindsigelse, der blev fremført af Kommissionen i første instans. Af effektivitets- og procesøkonomiske hensyn og med henblik på at sikre, at Bionorica modtager et rettidigt svar på spørgsmålet om, hvorvidt der vil blive taget stilling til realiteten i dets sag, foreslår jeg Domstolen at tage stilling hertil.

1) Betingelser for antagelsen af passivitetssøgsmål til realitetsbehandling

106. Bionorica søger med sin appel i sidste ende at opnå, at der vedtages en forordning, der indeholder en liste over godkendte anprisninger.

107. I henhold til gældende retspraksis kan en sagsøger anlægge passivitetssøgsmål i forbindelse med undladelse af at vedtage en retsakt, der er rettet til den, eller der vil berøre den direkte og individuelt ( 56 ).

108. Bionorica har ikke gjort gældende, at listen over anprisninger af plantebaserede fødevarer ville være rettet til det. Selskabet skal derfor godtgøre, at en sådan forordning vil berøre det direkte og individuelt.

109. Den sidstnævnte alternative søgsmålsbetingelse følger ikke udtrykkeligt af ordlyden af artikel 265 TEUF. I stedet kan den udledes af en parallelitet med artikel 263 TEUF, der er baseret på retspraksis, der tillader sagsøgere uden særlige privilegier at anfægte retsakter, der berører dem direkte og individuelt. Ved at bekræfte denne parallelitet i betingelserne i henhold til begge bestemmelser i traktaten konkludede Domstolen i T. Port-dommen, at »[b]orgernes mulighed for at gøre deres rettigheder gældende […] nemlig ikke [kan] afhænge af, om den pågældende institution handler eller undlader at handle« ( 57 ).

110. I den foreliggende sag er spørgsmålet opstået, om denne parallelitet berøres af ændringen i ordlyden af artikel 263 TEUF, der fulgte med Lissabontraktaten. Efter Lissabontraktaten giver artikel 263, stk. 4, TEUF mulighed for også at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse »af regelfastsættende retsakter, der berører vedkommende umiddelbart, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger«.

111. Betyder denne ændring, når den kombineres med retspraksis efter T. Port-dommen, der er nævnt ovenfor, endvidere, at søgsmål nu kan indledes af sagsøgere i forbindelse med undladelse af at vedtage en »regelfastsættende retsakt, der berører vedkommende umiddelbart, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger«?

112. Kommissionen gjorde i retsmødet gældende, at svaret på dette spørgsmål bør være »nej«. Den har fastholdt, at formålet med Lissabontraktaten var at lukke et konkret og bestemt hul i den retlige beskyttelse, der udsprang af den dagældende artikel 230, stk. 4, TEF. Med fuldt kendskab til paralleliteten i Domstolens praksis blev ændringen imidlertid kun gennemført for så vidt angår den dagældende artikel 230, stk. 4, TEF (nu artikel 263, stk. 4, TEUF), mens ordlyden af den tidligere artikel 232 TEF (nu artikel 265 TEUF) forblev uændret.

113. Jeg er uenig. Efter min opfattelse bør svaret være »ja« navnlig af de følgende tre grunde.

114. For det første udspringer paralleliteten forud for Lissabontraktaten mellem betingelserne i artikel 263 TEUF og 265 TEUF af en bekymring for sammenhængen i systemet af retsmidler og ikke af ordlyden af artikel 265 TEUF. Følgelig er Kommissionens argument vedrørende den uændrede ordlyd af artikel 265 TEUF ikke det stærkeste, idet hovedargumentet for parallelitet selv forud for Lissabontraktaten var et andet. Samtidig var dette hovedargument og de bekymringer, der førte Domstolen til at afvige fra den strenge ordlyd af artikel 265 TEUF, fortsat relevante efter Lissabontraktaten.

115. For det andet var ændringerne til artikel 263, stk. 4, TEUF, der blev foretaget ved Lissabontraktaten, rettet mod at udvide adgangen til Unionens retsinstanser for visse retsakter ( 58 ) navnlig som svar på Domstolens praksis i Jégo-Quéré-dommen ( 59 ) og UPA-dommen ( 60 ). Det er efter min opfattelse klart i strid med hovedformålet med og ånden bag disse traktatændringer at begrænse adgangen i henhold til artikel 265 TEUF ved at nægte en parallel mellem de to søgsmål.

116. For det tredje er formålet med et passivitetssøgsmål relativt beskedent: at bekæmpe institutionel forstening. I modsætning til, hvad der er tilfældet for så vidt angår annullationssøgsmål, er grundlaget for passivitetssøgsmål ikke, at opgaven blev løst dårligt, men helt enkelt snarere, at opgaven overhovedet ikke er blevet løst. Formålet med passivitetssøgsmålet er ikke at nedsætte tempoet i processen, men snarere at sætte tempoet op i overensstemmelse med de forpligtelser, som Unionens institutioner har påtaget sig. Såfremt man tilslutter sig Kommissionens argument, ville det være ganske paradoksalt at have snævrere betingelser for søgsmålskompetence i henhold til artikel 265 TEUF end i henhold til artikel 263 TEUF. Såfremt man en gang går væk fra paralleliteten mellem disse to bestemmelser, bør det efter min opfattelse ske i den præcis modsatte retning: en mere lempelig adgang for søgsmål for passivitetssøgsmål end for annullationssøgsmål.

117. Af disse grunde bør paralleliteten, der er fastslået af Domstolen mellem artikel 263 TEUF og 265 TEUF, efter min opfattelse fastholdes. Passivitetssøgsmål, der anlægges af sagsøgere uden særlige privilegier, kan som sådan antages til realitetsbehandling i tre tilfælde, navnlig såfremt den retsakt, der i sidste ende søges: – er rettet mod sagsøgeren eller – direkte og individuelt berører sagsøgeren eller – er en regelfastsættende retsakt, der umiddelbart berører sagsøgeren, og som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger.

2) Individuelt berørt og regelfastsættende retsakt, der ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger

118. Det er ganske klart, at Bionorica ikke er individuel berørt af den retsakt, der søges vedtaget, som omhandlet i Domstolens retspraksis. Der er ikke noget, der adskiller selskabet fra andre erhvervsdrivende, der potentielt kan berøres af en sådan retsakt ( 61 ). Navnlig hævdes det ikke, at Bionorica specifikt anmodede om godkendelse for nogle af de anprisninger, hvis vurdering er blevet suspenderet ( 62 ).

119. Såfremt Domstolen stadfæster sin retspraksisbaserede parallel med artikel 263 TEUF, kan vedtagelsen af de retsakter, der ønskes vedtaget, ikke desto mindre kvalificeres som en »regelfastsættende retsakt«, »som ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger«?

120. Det mener jeg, at den kan. Den pågældende retsakt er ikke en lovgivningsmæssig retsakt, men en retsakt, der er vedtaget af Kommissionen efter en udvalgsprocedure ( 63 ). Den er som sådan klart en »regelfastsættende retsakt« som omhandlet i gældende retspraksis ( 64 ).

121. For så vidt angår de manglende gennemførelsesforanstaltninger bemærker jeg, at den retsakt, som søges vedtaget, helt enkelt indebærer en umiddelbar ret til at anvende godkendte anprisninger for fødevarer på nærmere angivne betingelser, der er knyttet til deres anvendelse, eller i tilfælde af afslag på godkendelse et automatisk forbud mod deres anvendelse. Det kræves ikke, at medlemsstater eller institutionerne handler for at knytte retsvirkning til disse rettigheder eller udløse forbuddene. Retten var allerede nået en tilsvarende konklusion, da den fastslog, at forordning nr. 432/2012 ikke omfattede nogle gennemførelsesforanstaltninger ( 65 ).

122. Følgelig kan den retsakt, der søges vedtaget, kvalificeres som en regelfastsættende retsakt, der ikke omfatter gennemførelsesforanstaltninger. Det spørgsmål, der står tilbage, er følgelig, hvorvidt en sådan regelfastsættende retsakt berører Bionorica umiddelbart.

3) Umiddelbart berørt

123. For at et passivitetssøgsmål kan antages til realitetsbehandling, skal sagsøgeren endvidere påvise, at den pågældende berøres umiddelbart af retsakten. I henhold til den formel, der ofte anvendes i retspraksis ( 66 ), betyder »umiddelbart berørt« en retsakt, der umiddelbart har indvirkning på den pågældendes retsstilling, og at foranstaltningen ikke overlader et skøn til dem, der skal gennemføre den, men at gennemførelsen skal ske helt automatisk i medfør af EU-reglerne og uden anvendelse af andre mellemkommende regler ( 67 ).

124. For så vidt angår det andet led af denne test – automatisk eller manglende skøn – rejser den foreliggende sag ikke nogen særlige problemer. I lighed med det af Retten konkluderede for så vidt angår forordning nr. 432/2012 ( 68 ) mener jeg, at det er klart i dette tilfælde, at gennemførelsen skulle være automatisk og ikke give plads til medlemsstaternes skøn.

125. For så vidt angår det første led – om, at sagsøgers retstilling berøres direkte – gør Bionorica i det væsentlige gældende, at dets retsstilling ville blive direkte berørt navnlig som følge af, at det ved den retsakt, der ønskes vedtaget, enten ville blive indrømmet den juridiske ret til at anvende visse anprisninger for kosttilskud, eller at det og dets konkurrenter afskæres fra at gøre dette.

126. At hindre konkurrenter i at anvende anprisninger kan direkte berøre retsstillingen for disse konkurrenter, men ikke for Bionorica.

127. Resten af anbringendet er mere kompliceret. Det forekommer mig vanskeligt at hævde, at Bionorica ikke – som følge af den retsakt, der ønskes vedtaget – får ret til at anvende godkendte anprisninger ( 69 ) eller i det mindste vil være afskåret fra at anvende andre. En sådan juridisk rettighed kan udøves direkte af Bionorica. Sådan et forbud ville have umiddelbar virkning i forhold til selskabet. Der ville ske direkte ændringer af dets retsstilling.

128. Det kan over for denne argumentation gøres gældende, at Bionorica ikke aktuelt er aktiv på markedet for fødevarer eller i det mindste ikke var det på tidspunktet for indledningen af søgsmålet.

129. Et krav om aktuel tilstedeværelse på det pågældende marked er nævnt i retspraksis for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger er umiddelbart berørt ( 70 ). Dette er imidlertid ikke systematisk. Det er blevet konstateret, at en sagsøger var umiddelbart berørt eksempelvis i tilfælde af en potentiel (og formentlig teoretisk) adgang ( 71 ) og tilstedeværelse på et marked i tidligere led ( 72 ).

130. Af større betydning er det imidlertid efter min mening, at et sådant krav ikke følger af selve begrebet umiddelbart berørt. At indfortolke et sådant krav i begrebet er tvivlsomt af mindst to grunde: en praktisk og en systemisk.

131. På den praktiske side er det for det første helt uklart, hvad aktuel tilstedeværelse på markedet faktisk indebærer i en sag som den foreliggende. Ville det indebære en aktuel anvendelse af de relevante anprisninger for fødevarer, der markedsføres på tidspunktet, hvor passivitetssøgsmålet (eller annullationssøgsmålet) indledes? Hvad, hvis disse anprisninger ikke kan anvendes i praksis som følge af anvendelsen af national ret (som det er muligt under overgangsordningen)? Eller kræver det en eller anden form for tilstedeværelse på markedet for fødevarer, der anvender de ingredienser eller stoffer, som anprisningerne vedrører, uden at en faktisk anvendelse af anprisninger er nødvendig? Hvad, hvis der er tale om salg af produkter (der anvender anprisningerne), men aktiviteten er sporadisk eller ikke udført igennem nogen tid? Hvad, hvis adgang til markedet er forestående, men ikke aktuel? Hvad, hvis adgangen til markedet og anvendelsen af anprisningerne kun kommer på tale, når retsstilling er afklaret, og anprisningerne er godkendt, således at det er rimeligt at foretage nødvendige investeringer (hvilket i det væsentlige er et af de argumenter, der er fremsat af Bionorica)?

132. Hvordan kan man i tilfælde af passivitetssøgsmål generelt tage højde for den omstændighed, at drøftelsen faktisk er rent hypotetisk og omhandler spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger ved en retsstilling, der potentielt vil indtræde mange år ud i fremtiden, vil være direkte berørt, men skal anvendes på de bestående faktiske omstændigheder?

133. Problemerne, der knytter sig til begrebet tilstedeværelse på markedet (løbende tilstedeværelse, sporadisk tilstedeværelse, minimumstilstedeværelse, forestående tilstedeværelse), kan være relevante eksempelvis for spørgsmålet om retlig interesse. De er efter min opfattelse afgørende for så vidt angår Diapharm, der er aktør i de tidligere led. De kan imidlertid ikke efter min opfattelse være en formel betingelse for at anse appellanten for umiddelbart berørt.

134. For det andet mener jeg, at en sådan tilgang ud fra en systemisk synsvinkel indeholder en iboende modsætning. Enten medfører en retsakt juridiske rettigheder eller forbud, der finder direkte anvendelse på en person, eller også gør den ikke. Hvorvidt sagsøger er umiddelbart berørt som beskrevet i formlen i fast retspraksis, kræver en undersøgelse af, hvilke rettigheder eller forbud der finder anvendelse på en person, og ikke af, hvorvidt personen aktivt udøver disse rettigheder eller tåler disse forbud på et bestemt tidspunkt. Sagsøgers særlige faktiske situation på tidspunktet for stævningens indlevering kan være relevant for bedømmelsen af sagsøgerens retlige interesse ( 73 ), men den er ikke afgørende for begrebet umiddelbart berørt.

135. Det er endvidere værd at fremhæve et andet systemisk argument her. Det følger af fast retspraksis, at tilstedeværelse på markedet anses for at være fuldstændig irrelevant af Domstolen i forbindelse med vurderingen af sagsøgers særlige situation med henblik på at tage stilling til, hvorvidt sagsøgeren er individuelt berørt. I disse sager er det gentagne gange blevet fastslået, at enhver teoretisk set kan få adgang til et marked til enhver tid. Jeg mener, at det ville virke underligt, at netop den samme faktor – faktisk tilstedeværelse på markedet – der anses for irrelevant for så vidt angår et element i bedømmelsen af, hvorvidt et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, dernæst skulle blive afgørende i den tilsyneladende mere objektive bedømmelse af sagsøgers juridiske rettigheder og forpligtelser med henblik på at tage stilling til, hvorvidt sagsøger er umiddelbart berørt.

136. Sammenfattende mener jeg ikke, at et krav om tilstedeværelse på markedet kan indfortolkes i begrebet umiddelbart berørt.

137. Kan kravet om tilstedeværelse på markedet ikke desto mindre stamme fra selve forordningen?

138. Generelt kan en forordning naturligvis opstille begrænsninger for de personer, den tillægger rettigheder eller pålægger forpligtelser. I det foreliggende tilfælde og med hensyn til lige netop denne forordning gælder der imidlertid ingen begrænsning i form af et krav om tilstedeværelse på markedet i denne forstand.

139. Forbud mod anvendelsen af anprisninger i henhold til forordningens artikel 10 finder generel anvendelse. Dette indebærer, at det ikke er begrænset til en bestemt gruppe. Enhver enhed, der sælger fødevarer, der indeholder de pågældende ingredienser, eller som hævder at gøre det, er omfattet af forbuddet, idet enheden er direkte retligt forhindret i at anvende specifikke helbredsanprisninger. Spørgsmålet om faktisk tilstedeværelse på markedet er ikke relevant.

140. Med hensyn til godkendelse af anprisninger bestemmer forordningens artikel 17, stk. 5, at »[s]undhedsanprisninger, der er opført på de i artikel 13 og 14 omhandlede lister, kan […] anvendes af enhver leder af en fødevarevirksomhed […]« ( 74 ). Betyder dette, at den retsakt, der ønskes opnået af appellanterne, kun giver en begrænset gruppe af personer, defineret på et bestemt tidpunkt, ret til at anvende anprisninger (»ledere af fødevarevirksomheder«)?

141. Dette kan ganske vist være en af fortolkningerne af denne bestemmelse. Jeg mener imidlertid ikke, at det er den korrekte fortolkning. Begrebet »leder af en fødevarevirksomhed« er defineret som »den eller de fysiske eller juridiske personer, der er ansvarlige for, at fødevarelovgivningens bestemmelser overholdes i den fødevarevirksomhed, som er under vedkommendes ledelse« ( 75 ). Dette er, snarere end en klar definition, en potentielt bred og højst eklektisk beskrivelse af en gruppe, der omfatter alle lige fra forhandlere af blomkål og energidrikke til fremstillere af aminosyrer til brug for kosttilskud. Endvidere ændres gruppens sammensætning konstant. Som forklaret i punkt 134 og 135 ovenfor vil listen over tilladte eller forbudte sundhedsanprisninger finde umiddelbar anvendelse for enhver, der udøver en sådan virksomhed, alene på grund af virksomhedens karakter ( 76 ).

142. Som følge heraf er det helt enkelt ulogisk at forsøge at opstille en skarp sondring mellem på den ene side en »lukket« gruppe, der udleder juridiske rettigheder direkte på grundlag af denne bestemmelse, og alle andre på den anden side ( 77 ).

143. Den omstændighed, at henvisningen i forordningens artikel 17, stk. 5, til »enhver leder af en fødevarevirksomhed« ikke har til formål at definere en lukket gruppe, der er tillagt visse juridiske rettigheder, til forskel fra alle andre, illustreres endvidere af en sammenligning med øvrige tilfælde, hvor en sådan tilgang er anvendt. Således eksempelvis i dommen i sagen T & L Sugars ( 78 ), hvor Domstolen afviste et annullationssøgsmål vedrørende en forordning i sukkersektoren, der indrømmede rettigheder til sukkerproducenter – en meget klar og defineret lukket gruppe, afgrænset med henvisning til en godkendelsesprocedure ( 79 ) – på det grundlag, at sagsøgerne ikke var medlemmer af denne gruppe, og at deres retsstilling derfor ikke blev berørt af forordningen ( 80 ).

144. Sammenfattende mener jeg, at Bionorica er direkte berørt af den retsakt, der i sidste ende ønskes vedtaget, hvilket er listen over tilladte anprisninger for så vidt angår plantebaserede fødevarer, i den forstand, at selskabets retsstilling berøres direkte af denne retsakt.

4) Konklusion

145. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at Bionoricas passivitetssøgsmål kan antages til realitetsbehandling.

146. Der kræves ikke nogen ændring i fortolkningen af de gældende betingelser for, at søgsmål kan antages til realitetsbehandling, for at nå til denne konklusion. Imidlertid kræver det en præcisering af de gældende betingelser og sammenhængen mellem dem. Det kræver navnlig bekræftelse af forskellen mellem begreberne retlig interesse og umiddelbart berørt, der ganske vist er blevet noget sløret i visse tilfælde ( 81 ).

147. I overensstemmelse med gældende retspraksis kræver retlig interesse en personlig fordel for sagsøgeren som følge af vedtagelsen (eller annullation) af den relevante retsakt eller i det mindste en klar chance eller mulighed for at opnå en sådan fordel ( 82 ). Denne fordel kan være faktisk eller retlig.

148. En sagsøger anses for umiddelbart berørt, såfremt en retsakt »umiddelbart ha[r] indvirkning på den pågældendes retsstilling, og foranstaltningen må ikke overlade et skøn til adressaterne, der skal gennemføre den, men gennemførelsen skal ske helt automatisk, udelukkende i medfør af fællesskabsretsreglerne og uden anvendelse af andre mellemkommende regler« ( 83 ).

149. Der er klart en grad af overlap mellem betingelserne for retlig interesse og for, om den pågældende sagsøger er umiddelbart berørt. Imidlertid har de forskelligt indhold og forskellige formål, og der skal derfor foretages en sondring. Der er ikke tale om en rent intellektuel øvelse. Den har en klar praktisk relevans, navnlig for sagsøgere, der efter Domstolens retspraksis skal påvise, at begge disse betingelser er opfyldt, idet søgsmålet ellers skal afvises.

150. Retlig interesse retter sig således mod sagsøgers faktiske situation eller retsstilling og den virkning, som sagens udfald vil have på denne situation. Som en formalitetsbetingelse søger den at undgå søgsmål i offentlighedens interesse og søgsmål, der ikke tjener noget formål for sagsøgeren. Følgelig skal der være en personlig fordel. På visse måder kan det betragtes som den »første screening« af søgsmål med en formentlig lavere grænse for så vidt angår personlig virkning end de overordnede betingelser om, at den pågældende skal være »umiddelbart berørt« og »individuelt berørt«.

151. Umiddelbart berørt fokuserer omvendt primært på den anfægtede retsakts karakter og den type af juridisk rettighed eller forpligtelse, der udspringer af den. Den tager hensyn til skønnet hos den myndighed, der har udstedt retsakten og enhver mellemkommende handling, der kan bryde kæden mellem EU-retsakten og sagsøgeren. I det omfang kravet om, at den pågældende skal være umiddelbart berørt, kræver, at sagsøgers retsstilling berøres direkte ( 84 ), er spørgsmålet, hvorvidt retsakten skaber juridiske rettigheder eller forpligtelser, som sagsøgeren kan støtte sig på, eller som kan begrænse den pågældendes søgsmål. Det er ikke i denne forbindelse afgørende, hvorvidt sagsøgeren på baggrund af sagens faktiske omstændigheder aktivt udøver disse rettigheder på det tidspunkt, hvor den pågældende indleder søgsmålet.

VII. Forslag til afgørelse

152. Jeg foreslår, at Domstolen: 1) for så vidt angår sag C-596/15 P – ophæver Den Europæiske Unions Rets kendelse i sag T-619/14 og fastslår, at appellantens passivitetssøgsmål i denne sag kan antages til realitetsbehandling – hjemviser sagen til Retten til fornyet prøvelse – fastslår, at afgørelsen om sagens omkostninger udsættes, 2) for så vidt angår sag C-597/15 P – forkaster appellen og – tilpligter appellanten at bære sine egne omkostninger og betale Europa-Kommissionens omkostninger.

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20.12.2006 om ernærings- og sundhedsanprisninger af fødevarer (EUT 2006, L 404, s. 9).

( 3 ) – Kendelse af 16.9.2015, Bionorica mod Kommissionen (T-619/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:723), og kendelse af 16.9.2015, Diapharm mod Kommissionen (T-620/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:714).

( 4 ) – Jf. præmis 1 i de appellerede kendelser.

( 5 ) – Kommissionens forordning af 16.5.2012 om fastlæggelse af en liste over andre tilladte sundhedsanprisninger af fødevarer end dem, der henviser til en reduceret risiko for sygdom og til børns udvikling og sundhed (EUT 2012, L 136, s. 1).

( 6 ) – Jf. præmis 34-38 i de appellerede kendelser.

( 7 ) – Jf. præmis 40-45 i den appellerede kendelse i sag T-619/14 og præmis 40-44 i den appellerede kendelse i sag T-620/14.

( 8 ) – Præmis 46-48 i den appellerede kendelse i sag T-619/14 og præmis 45-47 i den appellerede kendelse i sag T-620/14.

( 9 ) – Præmis 49-53 i den appellerede kendelse i sag T-619/14 og præmis 48-52 i den appellerede kendelse i sag T-620/14.

( 10 ) – Præmis 54 i den appellerede kendelse i sag T-619/14 og præmis 53 i den appellerede kendelse i sag T-620/14.

( 11 ) – Præmis 56 i den appellerede kendelse i sag T-620/14.

( 12 ) – Appellanterne nummerer ikke anbringenderne på denne måde. Jeg gør dette for at lette fremstillingen.

( 13 ) – Dom af 22.5.1985, Parlamentet mod Rådet (13/83, EU:C:1985:220, præmis 25), af 15.9.1998, Gestevisión Telecinco mod Kommissionen (T-95/96, EU:T:1998:206, præmis 88), og af 7.3.2002, Intervet International mod Kommissionen (T-212/99, EU:T:2002:63, præmis 61).

( 14 ) – Matthæusevangeliet 5,37.

( 15 ) – Jf. punkt 18-20 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

( 16 ) – Der ganske vist præsenteres adskilt fra delen om retlig interesse under overskriften »faktuelle fejl«.

( 17 ) – Dom af 1.6.1994, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl. (C-136/92 P, EU:C:1994:211, præmis 49), og af 15.6.2000, Dorsch Consult mod Rådet og Kommissionen (C-237/98 P, EU:C:2000:321, præmis 35 og 36).

( 18 ) – Den appellerede kendelse i sag T-619/14, præmis 1 og 48.

( 19 ) – Dom af 4.6.2015, Andechser Molkerei Scheitz mod Kommissionen (C-682/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:356, præmis 27), og kendelse af 31.7.1989, S. mod Kommissionen (206/89 R, EU:C:1989:333, præmis 8). Retspraksis omhandler generelt annullationssøgsmål. For så vidt angår passivitetssøgsmål jf. imidlertid dom af 27.6.1995, Guérin automobiles mod Kommissionen (T-186/94, EU:T:1995:114, præmis 25), og af 7.3.2002, Intervet International mod Kommissionen (T-212/99, EU:T:2002:63, præmis 53).

( 20 ) – S. Van Raepenbusch, »L’intérêt à agir dans le contentieux communautaire«, i Mélanges en hommage à Georges Vandersanden, Bruxelles, Bruyant, 2008, s. 381.

( 21 ) – Dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen (C-362/05 P, EU:C:2007:322, præmis 42), kendelse af 8.4.2008, Saint-GobainGlass Deutschland mod Kommissionen (C-503/07 P, EU:C:2008:207, præmis 48), af 17.4.2008, Flaherty m.fl. mod Kommissionen (C-373/06 P, C-379/06 P og C-382/06 P, EU:C:2008:230, præmis 25), og af 4.6.2015, Andechser Molkerei Schweitz mod Kommissionen (C-682/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:356, præmis 25).

( 22 ) – Dom af 10.7.1986, DEFI mod Kommissionen (282/85, EU:C:1986:316, præmis 18), kendelse af 25.6.2003, Pérez Escolar mod Kommissionen (T-41/01, EU:T:2003:175, præmis 35 og 36) – stadfæstet ved appellen i kendelse af 1.10.2004, Pérez Escolar mod Kommissionen (C-379/03 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:580). Jf. a contrario dom af 4.4.2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia mod Kommissionen (T-288/97, EU:T:2001:115, præmis 49).

( 23 ) – Dom af 18.12.1997, ATM mod Kommissionen (T-178/94, EU:T:1997:210, præmis 59-62), hvor Domstolen fastslog, at en stadfæstelse eller annullation af afgørelser på ingen måde berørte sagsøgers interesser, og at der følgelig ikke var nogen retlig interesse.

( 24 ) – Dom af 24.6.1986, AKZO Chemie og AKZO Chemie UK mod Kommissionen (53/85, EU:C:1986:256, præmis 16): »Det må undersøges, om den anfægtede retsakt […] er en foranstaltning, som har retligt bindende virkninger, og som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dens retsstilling.« Jf. endvidere eksempelvis kendelse af 3.9.2014, Schutzgemeinschaft Milch und Milcherzeugnisse mod Kommissionen (T-112/11, EU:T:2014:752, præmis 22), af 19.9.2001, Procter & Gamble mod OHIM (Rektangulær tablet med fordybning) (T-129/00, EU:T:2001:231, præmis 12), af 7.3.2002, Intervet International mod Kommissionen (T-212/99, EU:T:2002:63, præmis 43), og af 3.4.2008, Kongra-Gel m.fl. mod Rådet (T-253/04, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:88, præmis 82-85).

( 25 ) – Jf. eksempelvis kendelse af 15.10.2013, Andechser Molkerei Scheitz mod Kommissionen (T-13/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:567, præmis 31), stadfæstet ved appel, og dom af 4.6.2015, Andechser Molkerei Scheitz mod Kommissionen (C-682/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:356, præmis 25).

( 26 ) – Disse afgørelser »synes at sløre [kravet om interesse] i forhold til kravet om retsakter, der kan gøres til genstand for et søgsmål«, jf. K. Lenaerts, I. Maselis og K. Gutman, EU Procedural Law, Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 356, fodnote 528.

( 27 ) – I tilfælde af passivitetssøgsmål er det den retsakt, der ønskes opnået i sidste ende, der skal kunne gøres til genstand for et søgsmål i den forstand, at den har bindende retsvirkninger. Imidlertid kan den specifikke genstand for søgsmålet være undladelse af at vedtage en forberedende retsakt som et foreløbigt skridt. Jf. eksempelvis dom af 26.9.2013, Pioneer Hi-Bred International mod Kommissionen (T-164/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:503).

( 28 ) – Tilsvarende er der afgørelser, der sidestiller sagsøgers retlige interesse med spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger er umiddelbart berørt. Jf. eksempelvis kendelse af 3.9.2014, Schutzgemeinschaft Milch und Milcherzeugnisse mod Kommissionen (T-112/11, EU:T:2014:752, præmis 24-31). Dette forbliver imidlertid to separate betingelser.

( 29 ) – Jf. eksempelvis dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen (T-177/04, EU:T:2006:187, præmis 41).

( 30 ) – Kendelse af 5.3.2009, Kommissionen mod Provincia di Imperia (C-183/08 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:136, præmis 26).

( 31 ) – Dom af 21.1.1987, Stroghili mod Court of Auditors (204/85, EU:C:1987:21, præmis 11).

( 32 ) – Dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen (C-362/05 P, EU:C:2007:322, præmis 42), og af 17.9.2015, Mory m.fl. mod Kommissionen (C-33/14 P, EU:C:2015:609, præmis 57).

( 33 ) – Dom af 17.9.1992, NBV og NVB mod Kommissionen (T-138/89, EU:T:1992:95, præmis 33).

( 34 ) – Dom af 9.6.2011, Evropaïki Dynamiki mod ECB (C-401/09 P, EU:C:2011:370, præmis 49).

( 35 ) – Dom af 17.4.2008, Flaherty m.fl. mod Kommissionen (C-373/06 P, C-379/06 P og C-382/06 P, EU:C:2008:230).

( 36 ) – Dom af 22.12.2008, Gordon mod Kommissionen (C-198/07 P, EU:C:2008:761).

( 37 ) – Dom af 17.4.2008, Flaherty m.fl. mod Kommissionen (C-373/06 P, C-379/06 P og C-382/06 P, EU:C:2008:230, præmis 32).

( 38 ) – Dom af 22.12.2008, Gordon mod Kommissionen (C-198/07 P, EU:C:2008:761, præmis 41-53).

( 39 ) – Jf. forordningens artikel 28, stk. 5 og 6.

( 40 ) – Jf. forordningens artikel 17, stk. 5.

( 41 ) – Jeg skal vende tilbage til spørgsmålet om, hvorvidt denne fordel ville være personlig for hver appellant i punkt 87-90 og 97 nedenfor i dette forslag til afgørelse.

( 42 ) – Jf. punkt 55 ovenfor.

( 43 ) – I sin kendelse fremhæver Retten, at udøvelsen af dette skøn har betydet, at anprisningerne i praksis har en meget dårlig chance for at blive godkendt. Jeg mener ikke, at en 10%, 50% eller 90% chance for at lykkes er relevant for fastlæggelsen af retlig interesse. Det ville helt enkelt være forkert at gøre begrebet retlig interesse afhængig af generelle statistikker vedrørende historiske beslutninger i forskellige sager.

( 44 ) – Jf. i denne forbindelse dom af 26.9.2013, Pioneer Hi-Bred International mod Kommissionen (T-164/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:503, præmis 35). Der blev ikke foretaget en detaljeret gennemgang af spørgsmålet om retlig interesse. Imidlertid er den værd at nævne her, for så vidt som Retten accepterede, at et søgsmål, der anfægtede Kommissionens undladelse af at rette et forslag om godkendelse af GMO til Rådet, kunne antages til realitetsbehandling, selv om det var fuldt ud anerkendt, at forslaget kunne afslås af Rådet, men at det også kunne accepteres.

( 45 ) – Jf. dom af 27.6.1995, Guérin automobiles mod Kommissionen (T-186/94, EU:T:1995:114, præmis 25), af 7.3.2002, Intervet International mod Kommissionen (T-212/99, EU:T:2002:63, præmis 61), og af 26.9.2013, Pioneer Hi-Bred International mod Kommissionen (T-164/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:503).

( 46 ) – Rettens domme i Intervet-sagen og i sagen Pioneer Hi Bred (nævnt ovenfor i fodnote 44) omhandlede spørgsmålet om, hvorvidt der i praksis foreligger retlig interesse ud fra en synsvinkel om interesse i det endelige udfald af den lovgivningsmæssige proces. Imidlertid blev spørgsmålet ikke behandlet særskilt i afgørelserne.

( 47 ) – Som nævnt ovenfor i punkt 66 er dette for simplificeret. Jeg mener, at en binær opfattelse af godkendelse som godt/afslag som dårligt er en (potentielt misvisende) forenkling. Som anført af appellanterne har afslag antageligvis fordele for så vidt angår retssikkerhed. På den anden side er godkendelse ikke nødvendigvis et carte blanche. Det kan eksempelvis være forbundet med betingelser, der betragtes som mere byrdefulde for de erhvervsdrivende end dem, der pålægges i forbindelse med overgangsordningen.

( 48 ) – Jf. fodnote 44 ovenfor. Der blev end ikke rejst spørgsmål ved, hvorvidt der forelå interesse i denne sag.

( 49 ) – Rettens begrundelse på dette punkt udledes grundlæggende af begge appellanters særlige situation.

( 50 ) – Dette er det modsatte af, hvad der var tilfældet i Andechser-sagen (dom af 4.6.2015, Andechser Molkerei Scheitz mod Kommissionen, C-682/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:356). I den nævnte sag havde appellanten gjort gældende, at den var stillet ringere i konkurrencen, fordi dens produkt (økologisk yoghurt) konkurrerede med yoghurter, der ikke var økologiske. Den anfægtede forordning tillod anvendelsen af sukkererstatningen steviolglycosider som et tilsætningsstof i yoghurter, der ikke var økologiske, men tillod ikke udtrykkeligt anvendelsen af steviolglycosider som en ingrediens i økologiske yoghurter. Domstolen fastslog, at appellanten i denne sag ikke havde påvist en retlig interesse som følge af, at der alene angiveligt var et konkurrenceforhold mellem det økologiske og ikke-økologiske produkt, men at det ikke var bevist.

( 51 ) – Som drøftet ovenfor under det første anbringende i punkt 42- 46, fastslog Retten selv (hvilket ikke er korrekt), at det allerede var tilfældet.

( 52 ) – Det skal fremhæves, at det spørgsmål, der tages stilling til her, er et processuelt spørgsmål om retlig interesse og ikke et materielt spørgsmål om erstatning.

( 53 ) – Den appellerede kendelse i sag T-620/14, præmis 53.

( 54 ) – Jf. eksempelvis dom af 4.6.2015, Andechser Molkerei Scheitz mod Kommissionen (C-682/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:356, præmis 27).

( 55 ) – Dom af 27.2.2014, Stichting Woonpunt m.fl. mod Kommissionen (C-132/12 P, EU:C:2014:100, præmis 47 og 48).

( 56 ) – Dom af 26.11.1996, T. Port (C-68/95, EU:C:1996:452, præmis 59), og kendelse af 1.10.2004, Pérez Escolar mod Kommissionen (C-379/03 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:580, præmis 15).

( 57 ) – Dom af 26.11.1996 (C-68/95, EU:C:1996:452, præmis 59).

( 58 ) – Dom af 3.10.2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet (C-583/11 P, EU:C:2013:625, præmis 57), og generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse T & L Sugars og Sidul Açúcares mod Kommissionen (C-456/13 P, EU:C:2014:2283, punkt 19 og 20).

( 59 ) – Dom af 1.4.2004, Kommissionen mod Jégo-Quéré (C-263/02 P, EU:C:2004:210), der ophævede dom af 3.5.2002, Jégo-Quéré mod Kommissionen (T-177/01, EU:T:2002:112).

( 60 ) – Dom af 25.7.2002, Unión de Pequeños Agricultores mod Rådet (C-50/00 P, EU:C:2002:462).

( 61 ) – Dom af 15.7.1963, Plaumann mod Kommissionen (25/62, EU:C:1963:17, s. 107).

( 62 ) – Omvendt dom af 30.4.2014, Hagenmeyer og Hahn mod Kommissionen (T-17/12, EU:T:2014:234, præmis 61).

( 63 ) – Jf. forordningens artikel 13, stk. 3, og artikel 24, stk. 2.

( 64 ) – Dom af 3.10.2013, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet (C-583/11 P, EU:C:2013:625). Retten konkluderede, at forordning nr. 432/2012 var en regelfastsættende retsakt i dens dom af 12.6.2015, Health Food Manufacturers’ Association m.fl. mod Kommissionen (T-296/12, EU:T:2015:375, præmis 37).

( 65 ) – Dom af 12.6.2015, Health Food Manufacturers’ Association m.fl. mod Kommissionen (T-296/12, EU:T:2015:375, præmis 50).

( 66 ) – Dom af 5.5.1998, Glencore Grain mod Kommissionen (C-404/96 P, EU:C:1998:196, præmis 41), af 13.3.2008, Kommissionen mod Infront WM (C-125/06 P, EU:C:2008:159, præmis 47), og af 2.7.2009, Bavaria og Bavaria Italia (C-343/07, EU:C:2009:415, præmis 43). Jf. endvidere dom af 5.5.1998, Dreyfus mod Kommissionen (C-386/96 P, EU:C:1998:193, præmis 43), og af 10.9.2009, Kommissionen mod Ente per le Ville Vesuviane og Ente per le Ville Vesuviane mod Kommissionen (C-445/07 P og C-455/07 P, EU:C:2009:529, præmis 45). Jeg bemærker, at Domstolen i Dreyfus-sagen for første gang anvendte den retspraksis, der henviser til foranstaltninger, der umiddelbart har indvirkning på en sagsøgers »retsstilling«. Selv om præmis 43 i den nævnte dom henviser til en række tidligere sager, der støtter denne specifikke konklusion, omhandler ingen af disse tidligere sager en så umiddelbar indvirkning på sagsøgerens retsstilling som en betingelse om, at sagsøgeren skal være umiddelbart berørt (i Dreyfus-sagen fastslog Domstolen, at den anfægtede foranstaltning umiddelbart berørte sagsøgernes retsstilling, og omgjorde Rettens afgørelse i denne henseende).

( 67 ) – Jeg deler ikke desto mindre den tvivl, der allerede er udtrykt andetsteds med hensyn til, hvorvidt denne formel faktisk er i stand til fuldt ud at afspejle den myriade af nuancer af, hvorvidt sagsøger er »umiddelbart berørt« som anvendt af Domstolen (jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mod Parlamentet og Rådet, C-583/11 P, EU:C:2013:21, punkt 71). Navnlig for så vidt angår det første led af testen fastslås det ofte, at der er tale om, at sagsøgeren er umiddelbart berørt, når virkningerne af relevante retsakter for sagsøger ikke er retlige, men alene faktiske, eksempelvis fordi den er direkte berørt i dens egenskab af deltager på markedet i konkurrence med andre deltagere på markedet. Retspraksis om retssager om statsstøtte og fusionsafgørelse er åbenbare eksempler på dette fænomen. For så vidt angår statsstøtte jf. dom af 12.7.1990, Cofaz m.fl. mod Kommissionen (C-169/84, EU:C:1990:301, præmis 9), hvor det blev taget for givet, at sagen kunne antages til realitetsbehandling. Jf. endvidere dom af 22.11.2007, Spanien mod Lenzing (C-525/04 P, EU:C:2007:698, præmis 31 og 35-38). For et nyere eksempel se dom af 15.9.2016, Ferraci mod Kommissionen (T-219/13, EU:T:2016:485, præmis 44). Vedrørende fusionskontrol jf. dom af 3.4.2003, BaByliss mod Kommissionen (T-114/02, EU:T:2003:100, præmis 89), og af 30.9.2003, ARD mod Kommissionen (T-158/00, EU:T:2003:246, præmis 60).

( 68 ) – Dom af 12.6.2015, Health Food Manufacturers’ Association m.fl. mod Kommissionen (T-296/12, EU:T:2015:375, præmis 50).

( 69 ) – Jf. dog punkt 137-139 nedenfor.

( 70 ) – Dom af 12.6.2015, Health Food Manufacturers’ Association m.fl. mod Kommissionen (T-296/12, EU:T:2015:375, præmis 40 og 41).

( 71 ) – Dom af 30.4.2014, Hagenmeyer og Hahn mod Kommissionen (T-17/12, EU:T:2014:234). I den nævnte sag var sagsøger en universitetsprofessor, der havde indgivet en ansøgning om godkendelse af en sundhedsanprisning, der lovpriste egenskaberne ved vand. Retten fastslog, at hans anmodning om annullation af Kommissionens afslag i form af forordning nr. 1170/2011 (Kommissionens forordning (EU) nr. 1170/2011 af 16.11.2011 om afvisning af visse sundhedsanprisninger af fødevarer, der henviser til en reduceret risiko for sygdom, EUT 2011, L 299, s. 1), kunne antages til realitetsbehandling.

( 72 ) – I dom af 25.10.2011, Microban International og Microban (Europe) mod Kommissionen (T-262/10, EU:T:2011:623), anfægtede sagsøger et forbud mod anvendelsen af triklosan i materialer til fødevareemballering. Sagsøger producerede, solgte og fremstillede tilsætningsstoffer og ansøgte om, at triklosan blev omfattet af listen over tilsætningsstoffer, der var godkendt ved direktiv 90/128/EØF (Kommissionens direktiv af 23.2.1990 om plastmaterialer og ‑genstande bestemt til at komme i berøring med levnedsmidler, EFT 1990, L 75, s. 19). Den ville klart blive kommercielt berørt af forbuddet (jf. præmis 28 i Microban-dommen). Imidlertid var den ikke aktuelt til stede på markedet for fødevareemballage i de senere led.

( 73 ) – Jf. ovenfor for så vidt angår retlig interesse (afsnit C).

( 74 ) – Min fremhævelse.

( 75 ) – Jf. forordningens artikel 2, stk. 1, litra), og artikel 3, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 178/2002 af 28.1.2002 om generelle principper og krav i fødevarelovgivningen, om oprettelse af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet og om procedurer vedrørende fødevaresikkerhed (EFT 2002, L 31, s. 1).

( 76 ) – En yderligere problemstilling opstår som følge af den sporadiske eller midlertidige karakter af virksomheden i fødevareindustrien således som allerede fremhævet ovenfor i punkt 131.

( 77 ) – Den modsatte opfattelse ville nemlig føre til, at appellanterne i den foreliggende sag potentielt ville have »fabrikeret« direkte berøring ved midlertidigt at have engageret sig i marginal og helt urelateret virksomhed inden for fødevareindustrien for at opnå status som »leder af en fødevarevirksomhed«. Det ville hverken være troværdigt eller sammenhængende at knytte sådanne retlige konsekvenser til en perifer brik i fødevareindustriens mosaik samtidig med, at etableret tilstedeværelse på et nært tilknyttet marked blev anset for at være irrelevant.

( 78 ) – Dom af 28.4.2015, T & L Sugars og Sidul Açúcares mod Kommissionen (C-456/13 P, EU:C:2015:284).

( 79 ) – I dom af 28.4.2015, T & L Sugars og Sidul Açúcares mod Kommissionen (C-456/13 P, EU:C:2015:284, præmis 34), blev det fastslået, at ansøgninger kun kunne indgives af »[…] virksomheder, der producerer roe- og rørsukker eller isoglucose, og som er godkendt i henhold til artikel 57 i forordning nr. 1234/2007 og har fået tildelt en produktionskvote for dette produktionsår«.

( 80 ) – Dom af 28.4.2015, T & L Sugars og Sidul Açúcares mod Kommissionen (C-456/13 P, EU:C:2015:284, præmis 37).

( 81 ) – Fodnote 26 ovenfor.

( 82 ) – Jf. ovenfor i punkt 50 i dette forslag til afgørelse.

( 83 ) – Dom af 5.5.1998, Dreyfus mod Kommissionen (C-386/96 P, EU:C:1998:193, præmis 43). Jf. øvrig retspraksis nævnt i fodnote 66 ovenfor. Jf. endvidere fodnote 71 ovenfor. Der behøver imidlertid ikke blive taget stilling til spørgsmålet, om appellanten »faktisk« er umiddelbart berørt her.

( 84 ) – Jf. fodnote 67 ovenfor.