Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 30. januar 1991. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD KONGERIGET BELGIEN. - EOEF - TRAKTATENS ARTIKEL 30 - NATIONAL PRISORDNING FOR FARMACEUTISKE PRODUKTER - ORDNING MED "PROGRAMKONTRAKTER". - SAG C-249/88.



Samling af Afgørelser 1991 side I-01275



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. I den foreliggende sag har Kommissionen nedlagt paastand om, at det fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Traktatens artikel 30 paa omraadet for farmaceutiske produkter. Kommissionen har anfaegtet tre forhold ved de nationale bestemmelser, dvs. ordningen om fastsaettelse af maksimalpriser (1), ordningen om tilskud fra sygesikringen (2), samt ordningen med "programkontrakter", som er indfoert paa det omhandlede omraade (3).

Ordningerne er detaljeret beskrevet i retsmoederapporten, som jeg tillader mig at henvise til. Jeg vil derfor kun gengive den i det omfang, det er noedvendigt for min behandling af Kommissionens forskellige klagepunkter.

A - Ordningen om fastsaettelse af maksimalpriser

2. Jeg skal foerst understrege, at fastsaettelsen af maksimalpriser paa farmaceutiske produkter, som den er udformet i den belgiske lovgivning, kan vedroere saavel produkterne i almindelighed som de "enkelte" produkter, dvs. individuelt. OEkonomiministeren, som det paahviler at fastsaette maksimalpriserne efter hoering af Kommissionen for Priser paa Medicinske Specialiteter, anvender hovedsagelig den sidstnaevnte metode.

I replikken har Kommissionen anfoert, at metoden med at fastsaette en individuel pris paa hvert produkt goer det muligt at gribe ind selektivt i forhold til produkternes oprindelse, og metoden kan derfor i sig selv begraense importmulighederne.

Hertil skal jeg indledningsvis bemaerke, at Kommissionen hverken under den administrative fase eller i staevningen har anfaegtet, at en saadan prisfastsaettelsesordning er uforenelig - i sig selv - med Traktatens artikel 30, hvorfor der er tale om en ny soegsmaalsgrund, som er gjort gaeldende under sagens behandling, og som derfor ikke, som den belgiske regering i oevrigt har gjort gaeldende, kan antages til realitetsbehandling.

Selv om en saadan ordning kan foere til en vilkaarlig praksis paa grund af de foelger, den kan have for det individuelle produkt, maa det dog erkendes, at det under alle omstaendigheder drejer sig om en ordning, som paa det formelle plan anvendes uden diskriminering: Det afgoerende er, hvilket jeg efterfoelgende skal komme ind paa, maaden, hvorpaa den omhandlede ordning anvendes. Derimod kan ordningen som saadan ikke anses for uforenelig med faellesskabsretten.

3. Naar dette er sagt, skal jeg indledningsvis henvise til ordlyden af Kommissionens direktiv 70/50/EOEF (4), som i artikel 2, stk. 3, litra d) og e), fastslaar, at foranstaltninger, som "umuliggoer en eventuel prisforhoejelse for den importerede vare svarende til de med importen forbundne yderligere omkostninger og belastninger", og som "fastsaetter varernes pris alene paa grundlag af de indenlandske vares kostpris eller kvalitet paa et saadant niveau, at der derved opstaar en hindring for importen", er uforenelige med Traktatens artikel 30.

Direktivets fortolkning af artikel 30 er bekraeftet i Domstolens faste praksis (5). Hvad naermere angaar fastsaettelsen af maksimalpriser udtalte Domstolen principielt i Tascha-sagen (6), at "selv om en maksimalpris, der gaelder for baade nationale og importerede varer, ikke i sig selv udgoer en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, kan den imidlertid have en saadan virkning, naar den fastsaettes paa et saadant niveau, at afsaetningen af de importerede varer bliver enten umulig eller vanskeligere end afsaetningen af nationale varer. En maksimalpris, i hvert fald for saa vidt den finder anvendelse paa indfoerte varer, er en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, navnlig naar den er fastsat paa et saa lavt niveau, at virksomheder, der oensker at indfoere saadanne varer i den medlemsstat, paa grund af de importerede varers generelle stilling i forhold til de udenlandske varer - kun kan goere dette med tab".

Det foelger af denne retspraksis, at en national ordning om maksimalpriser tilsidesaetter Traktatens artikel 30, naar producenten eller importoeren ikke i salgsprisen kan indregne det omhandlede produkts forskellige omkostningsfaktorer, herunder de med importen forbundne yderligere omkostninger.

Jeg skal nu ud fra disse betragtninger gennemgaa de forskellige klagepunkter, som Kommissionen har fremsat vedroerende den omhandlede ordning. Klagepunkterne vedroerer:

- De normalt anvendte kriterier ved prisfastsaettelsen.

- De urentable priser, som herved fastsaettes for importerede produkter.

- Mangel paa en klar anvendelse af de omhandlede kriterier.

- De normalt anvendte kriterier ved prisfastsaettelsen

4. De "enkelte" priser fastsaettes paa grundlag af en raekke kriterier, i alt ti, hvoraf visse tager hensyn til forhold, som ogsaa eller kun er forbundet med importerede produkter (f.eks. priskomponenter ab producent eller ab importoer, paavirkningen af avancerne i forbindelse med distribution og detailsalg, punktafgiftens paavirkning af mervaerdiafgiften, sammenligning med priserne paa sammenlignelige produkter i andre lande med samme levestandard), mens andre alene vedroerer forholdene paa det belgiske marked (f.eks. investering og beskaeftigelse, markeds- og konkurrenceforhold og paavirkning af eksporten, sammenligning af priserne i Belgien paa medicinske specialiteter eller sammenlignelige laegemidler, som er terapeutisk sammenlignelige og som findes paa markedet). Disse kriterier goer det i princippet muligt at tage hensyn til de saerlige omkostningskomponenter for importerede produkter.

Da det, som Domstolen har understreget i Cullet-sagen (7), "for at undgaa uheldige virkninger for afsaetningen af indfoerte varer paa markedet, er ... noedvendigt, at der ved fastsaettelsen af kriterierne (til fastsaettelse af priserne) tages hensyn til samtlige erhvervsdrivendes overtagelsespriser, uanset varernes oprindelse", skal jeg desuden bemaerke, at fastsaettelsen af kriterier, som kun vedroerer nationale varer, ikke i sig selv indebaerer, at den er uforenelig med Traktatens artikel 30 (8). Igen er det nemlig kriteriernes praktiske anvendelse, som har betydning.

Kommissionen har imidlertid gjort gaeldende, at der i forbindelse med prisfastsaettelsen laegges uforholdsmaessig megen vaegt paa de kriterier, som alene vedroerer forholdene paa det belgiske marked, hvilket derfor kan begraense importen. Kommissionen har i oevrigt alene her hovedsagelig paaberaabt sig quid demostrandum (dvs. at der i de fastsatte priser ikke tages hensyn til de omkostninger, som er forbundet med importerede produkter), men ikke redegjort for de grunde, som stoetter dette resultat, bortset fra at den fremfoerer en raekke eksempler, som ikke er overbevisende.

Kommissionen har ikke godtgjort sit anbringende om, at det i afgoerelserne om prisfastsaettelse hovedsagelig er kriteriet vedroerende en sammenligning af priserne i Belgien paa terapeutisk sammenlignelige medicinske specialiteter, som anvendes. Tvaertimod er der tale om en ekstrapolation, idet Kommissionen selv erkender, at "dette ikke noedvendigvis fremgaar af begrundelsen i ministerens skrivelser til virksomhederne" (side 10 i replikken).

Kommissionens konklusion (replikkens punkt II), at omkostningerne i en lang raekke tilfaelde ikke er daekket, hvilket ses af det forhold, at visse virksomheder har afstaaet fra at importere deres produkter til Belgien paa grund af for lave priser, kan heller ikke bevise, at kriterierne vedroerende importerede produkters omkostninger ikke er blevet taget i betragtning, ikke engang i de afgoerelser om prisfastsaettelse, som udtrykkelig henviser til disse kriterier.

I betragtning af de forudgaaende bemaerkninger mener jeg derfor ikke, at Kommissionen har bevist, at de kriterier, som tages i betragtning i forbindelse med prisfastsaettelser, udelukkende eller hovedsagelig er kriterier, som alene vedroerer forholdene paa det indenlandske marked.

- Fastsaettelsen af priser paa et urentabelt niveau

5. Kommissionen har selv erkendt, at det kraever en "tilbundsgaaende analyse af det omhandlede produkts omkostningssammensaetning" at godtgoere, at visse priser ikke er rentable (staevningens side 8). Kommissionen har dog ikke foretaget en analyse af produkternes omkostninger, men udleder alene prisernes urentable karakter af, at priserne paa laegemidler er hoejere i andre lande og af, at visse virksomheder har afstaaet fra at markedsfoere deres produkter i Belgien, fordi de fastsatte priser laa paa et saa lavt niveau, at de ikke var rentable.

I den henseende er det ubestridt, at markedsandelen af importerede laegemidler har naaet 60% (den samme procentandel som i 1975), og at importandelen hidroerende fra medlemsstaterne er steget. Kommissionen har endvidere erkendt, at gennemsnitsprisen paa importerede produkter er hoejere end gennemsnitsprisen paa indenlandske produkter.

For at godtgoere, at prisen paa importerede produkter er urentabel, har Kommissionen kun anfoert, at det prisniveau, de belgiske myndigheder har fastsat for produkter, som for foerste gang markedsfoeres paa det belgiske marked, "vaekker det indtryk, at disse produkters bidrag til virksomhedens almindelige rentabilitet er staerkt begraenset, hvis ikke negativ" (replikkens side 12). Et saadant anbringende finder jeg det ikke noedvendigt at kommentere, idet der ikke er tvivl om, at bevisbyrden paahviler institutionen i et saadant soegsmaal, som vi her beskaeftiger os med.

For saa vidt dernaest angaar de produkter, som allerede findes paa markedet, har Kommissionen anfaegtet de belgiske regler og anfoert, at eftersom de allerede fastsatte priser ikke kan saettes op uden ministerens forudgaaende samtykke, fastfryser bestemmelserne priserne paa et niveau, som er saa lavt, at det bliver umuligt at afsaette importerede produkter.

Kommissionen har stoettet dette paa, at kriterierne i artikel 3 i kongelig anordning af 11. december 1975 udelukker, at der i forbindelse med tilladelse til prisforhoejelser tages hensyn til omkostningsstigninger paa importerede produkter. Dette er navnlig tilfaeldet med hensyn til stigninger, som skyldes valutakursudsving.

Den belgiske regering har bestridt, at den omhandlede prisordning indfoerer et prisstop, idet der foretages regelmaessige pristilpasninger, og en virksomhed desuden kan ansoege om, at produktets pris saettes op paa grund af oekonomiske aarsager.

Uafhaengigt af det teoretiske spoergsmaal, om en prisordning kan betegnes som fastlaast, naar der under alle omstaendigheder er mulighed for at forhoeje de omhandlede priser, mener jeg, at en saadan ordning kun kan medfoere restriktioner, hvis priserne ikke i tide kan tilpasses de forskellige omkostningsaendringer paa markedet.

Som det fremgaar af Danis-dommen (9), er en ordning af denne type ikke uforenelig med faellesskabsretten, saafremt priserne er fastfrosset paa et niveau, som ikke stiller importerede produkter ringere, og saafremt prisforhoejelser tillades i det omfang, de er begrundet.

Hvad naermere angaar synspunktet om valutakursudsving, skal jeg bemaerke, at en paritetsaendring ikke i sig selv noedvendigvis medfoerer prisforhoejelser. Det maa derfor i det enkelte tilfaelde altid afgoeres, om det fastsatte prisniveau i betragtning af de med importen yderligere forbundne omkostninger goer afsaetningen umulig eller i det mindste mindre fordelagtig end afsaetningen af indenlandske produkter.

I det foreliggende tilfaelde har Kommissionen ikke henvist til nogen devaluering af den belgiske franc og har under alle omstaendigheder ikke angivet de valutakursudsving, som faktisk har haft saadanne foelger, og i hvilket omfang.

Paa dette grundlag mener jeg ikke, at dette klagepunkt er tilstraekkelig bevist.

6. For fuldstaendighedens skyld skal jeg dog naevne den analyse af prisniveauet, som Kommissionen har foretaget for at godtgoere, at den omhandlede ordning begraenser importen, og navnlig at de herved fastsatte priser er urentable for importoererne.

Kommissionen har her kort sagt taget udgangspunkt i en "kurv", sammensat af de 50 mest solgte produkter i Belgien i 1975 og sammenlignet dem med de samme produkter ti aar senere. Det fremgaar af denne analyse, at de omhandlede produkters totalpris er faldet med 7,5%, og endog 11%, hvis man alene betragter de tilskudsberettigede produkter.

Den belgiske regering har kategorisk afvist denne analysemetode og har tvaertimod ved at sammenligne de 50 mest solgte produkter i 1975 med prisen paa de 50 mest solgte produkter i 1986 paavist, at prisen er steget med 54,1%.

Der er tale om to komplet forskellige metoder, men efter min opfattelse er hverken den ene eller den anden helt overbevisende i betragtning af den farmaceutiske sektors saeregenhed. Naermere bestemt tager Kommissionens metode, selv om den teoretisk set er bedre egnet til at vise produkternes prisudvikling i en periode, ikke helt hoejde for det forhold, at der er tale om et marked i konstant udvikling paa grund af forskningen, og hvor det meget ofte forekommer, at visse produkter skiftes ud med andre mere effektive produkter.

Sandt at sige er det ikke afgoerende at sammenligne de samme 50 farmaceutiske produkter med ti aars mellemrum, idet netop visse produkter kan vaere trukket endelig tilbage fra markedet, mens andre under alle omstaendigheder er overhalet af nye og mere effektive produkter, hvorfor de, hvis de fortsat forhandles, saelges til samme eller endog nedsat pris.

De oevrige analyser og den statistiske metode, Kommissionen har anvendt, og som den belgiske regering konsekvent har bestridt, er baseret paa en sammenligning af priserne paa det belgiske marked med priserne i de oevrige medlemsstater for at godtgoere, at priserne paa sidstnaevnte markeder er betragteligt hoejere end i Belgien.

Jeg mener ikke, at det er noedvendigt at gennemgaa metoden og resultaterne af denne sammenligning, idet de resultater, jeg er kommet til, ikke aendres derved. I oevrigt har Kommissionen selv loyalt og udtrykkeligt erkendt, at den ikke udleder nogen retsvirkninger af oplysningerne vedroerende sammenligningen af prisniveauet for farmaceutiske produkter i Faellesskabets medlemsstater.

- Mangel paa klar anvendelse af kriterierne

7. Det bestemmes i artikel 3 i kongelig anordning af 11. december 1975, at oekonomiministeren i sin afgoerelse om prisfastsaettelse underretter den paagaeldende virksomhed om, hvilke kriterier der ligger til grund for afgoerelsen. Kommissionen har anfoert, at i stoerstedelen af tilfaeldene er det alene anfoert i afgoerelserne, at kriterierne 1-10 er lagt til grund. En saadan praksis goer det derfor ikke muligt i det konkrete tilfaelde at kende de kriterier, ministeren har anvendt ved fastsaettelsen af produkternes maksimalpris, og saa meget desto mindre mulighed for at vurdere begrundelsen.

Den belgiske regering har gjort gaeldende, at denne praksis er afskaffet efter en raekke domme afsagt af Conseil d' Etat (10). Ministeren har derfor aendret den maade, hvorpaa afgoerelserne begrundes, idet det nu udtrykkelig anfoeres, hvilke kriterier der er lagt til grund. Jeg skal i den forbindelse bemaerke, at Kommissionen, samtidig med at den erkender, at den anfaegtede praksis er mindre hyppig end tidligere, dog har anfoert, at den stadig anvendes. Imidlertid ligger det eneste eksempel, som Kommissionen har fremfoert til stoette for sine argumenter, forud for de naevnte domme afsagt af Conseil d' Etat.

Den belgiske regering har endvidere anfoert, at det forhold, at der sidder en repraesentant for medicinalindustrien i Kommissionen for Priser paa Medicinske Specialiteter medfoerer, at virksomhederne kender kriterierne, der er lagt til grund ved det individuelle produkts prisfastsaettelse.

Hertil skal jeg foerst bemaerke, at Domstolen i Duphar-dommen (11) vedroerende kriterierne for mulighed for tilskud fra sygesikringen har fastslaaet, at de omhandlede kriterier bl.a. "skal kunne kontrolleres af den enkelte importoer".

Efter Kommissionens opfattelse maa der ogsaa opstilles et saadant krav med hensyn til afgoerelserne om prisfastsaettelser (12). Naar henses hertil, kan betingelserne for, at de erhvervsdrivende paa omraadet, navnlig importoererne, kan kontrollere de anvendte kriterier, ikke anses for opfyldt ved, at der blot sker en opregning af de anvendte kriterier, eller ved at medicinalindustrien har en repraesentant i priskommissionen. Derfor saetter den belgiske praksis, selv om den er aendret efter en raekke domme afsagt af Conseil d' Etat, ikke importoererne i stand til at kontrollere, paa hvilken maade kriterierne er anvendt, og navnlig ikke hvilken rolle de enkelte kriterier har spillet ved fastsaettelsen af prisen paa det omhandlede produkt.

8. I den forbindelse skal jeg foerst bemaerke, at det er noedvendigt med en begrundelsespligt, naar den omhandlede lovgivning, som det er tilfaeldet i naervaerende sag, blot indeholder en opregning af kriterierne og overlader det til den kompetente minister at fastlaegge, hvilke kriterier der skal tages i betragtning i det konkrete tilfaelde, herunder hvilken rolle de enkelte kriterier skal spille, efter at have hoert Kommissionen for Priser paa Medicinske Specialiteter.

Selv om der er tale om kriterier, som er objektive i den forstand, at de samlet tager hensyn til de saerlige omkostninger ved importerede produkter, forudsaetter en saadan skoensmaessig befoejelse efter min opfattelse, at der i afgoerelsen om ikke at tillade et produkt markedsfoert til den af importoeren foreslaaede pris klart skal anfoeres de grunde, som den er baseret paa.

Naar det er fastslaaet, at de omhandlede kriteriers anvendelse er uklar, hvilket den belgiske regering i oevrigt ikke rigtigt har bestridt med hensyn til problemet med underretningen af virksomhederne om grundene, maa det undersoeges, om denne manglende gennemsigtighed i sig selv kan udgoere en overtraedelse af artikel 30.

Dette spoergsmaal maa jeg besvare bekraeftende, fordi jeg mener, at en prisfastsaettelsesordning som den her omhandlede kan give anledning til en vilkaarlig praksis og dermed til forskelsbehandling paa grundlag af produkternes oprindelse, for saa vidt som ordningen anvendes paa de "enkelte" produkter, dvs. individuelt. Derfor boer enhver foranstaltning, som kan begraense importen, have en saadan begrundelse, at det kan kontrolleres, at de omhandlede kriterier ikke er anvendt saaledes, at de udgoer en importhindring.

I oevrigt har Domstolen gentagne gange udtalt, at de nationale myndigheder har pligt til at begrunde en individuel retsakt, naar denne har betydning for den effektive beskyttelse af rettigheder, som tilkommer borgeren umiddelbart efter Traktaten (13). Dette gaelder bl.a. for at sikre en effektiv domstolskontrol, som er et krav, der er udtryk for et almindeligt faellesskabsretligt princip.

Den valgte loesning er desuden i overensstemmelse med de saerlige principper, som Domstolen fremhaevede i Duphar-dommen, idet objektive og kontrollable kriterier anses for en vaesentlig betingelse for, at en saadan ordning er i overensstemmelse med faellesskabsretten.

I betragtning af de foregaaende bemaerkninger mener jeg derfor, at klagepunktet vedroerende uklar anvendelse af kriterierne, hvorved importen kan begraenses, er begrundet, hvorfor der er tale om en tilsidesaettelse af artikel 30.

B - Tilskudsordningen

9. Det bestemmes i den belgiske lovgivning, som Kommissionen har anfaegtet, at der kun kan ydes tilskud til produkter, som er opfoert paa en saerlig liste. Optagelse paa disse lister sker paa grundlag af en raekke kriterier vedroerende det enkelte produkts sammensaetning, pris og den offentlige sundhed.

Kommissionen har gjort gaeldende, at den omhandlede ordning er uforenelig med artikel 30, under henvisning til en raekke tilfaelde, som visse virksomheder har fremfoert, og som ifoelge Kommissionen godtgoer, at virksomheder har maattet enten saenke prisen paa deres produkt til under rentabilitetstaersklen eller afstaa fra tilskud, hvilket medfoerer, at produktet fortraenges fra markedet.

Kommissionen har fremsat to klagepunkter vedroerende den omhandlede ordning, dvs. den manglende gennemsigtighed med hensyn til de anvendte kriterier i forbindelse med muligheden for tilskud, og det forhold, at tilskud ofte goeres betinget af en nedsaettelse af den pris, som den paagaeldende virksomhed har foreslaaet.

Inden jeg beskaeftiger mig med spoergsmaalet, om klagepunkterne er holdbare, skal jeg goere visse forklarende bemaerkninger.

Det fremgaar af Kommissionens staevning, at den belgiske ordning blev aendret ved kongelig anordning af 20. april 1988 (14) efter udloebet af fristen i den begrundede udtalelse, og foer sagen blev anlagt. Samtidig med at Kommissionen erkender, at de aendringer, som blev foretaget ved denne anordning, fjerner stoerstedelen af de paatalte forhold, er den dog af den opfattelse, at tilskudsordningen "fortsat ... rejser visse problemer i forhold til Traktatens artikel 30" (staevningens side 24).

Da Kommissionen ikke har frafaldet de omhandlede klagepunkter, og formaalet med den i medfoer af Traktatens artikel 169 anlagte sag ifoelge Domstolens faste praksis (15) er at faa dom for, at vedkommende medlemsstat har undladt at opfylde de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af Traktaten, idet den ikke har bragt dette traktatbrud til ophoer inden for den i Kommissionens begrundede udtalelse fastsatte frist, maa der i naervaerende sag ses paa den situation, der forelaa ved udloebet af den frist, Kongeriget Belgien fik til at efterkomme den begrundede udtalelse.

- Kriterierne

10. Ifoelge Kommissionen bygger afgoerelserne om tilskud ikke paa objektive og kontrollable kriterier, hvilket Domstolen har opstillet som en vaesentlig betingelse i Duphar-dommen (16).

Kommissionen har anfaegtet kriterierne under henvisning til, at der ikke foreligger klare regler for de farmaceutiske produkters opdeling i de fire tilskudskategorier, som er fastsat i ordningen. Navnlig er kriterierne vedroerende produkternes sammensaetning blot en opregning af terapeutiske grupper og kemiske klasser eller produkter. Efter Kommissionens opfattelse er der derfor tale om vilkaarlige kriterier, idet disse goer det muligt at overfoere et produkt fra en kategori til en anden, og derved undgaa sammenligningen med andre produkter, som har samme terapeutiske vaerdi. Dette er netop muligt, fordi man ved et saadant system teoretisk kan klassificere produkter, som har samme terapeutiske virkning, i forskellige kategorier.

Afgoerelserne om tilskud er i oevrigt ikke tilstraekkeligt begrundet, hvorfor virksomhederne ikke kan rette indsigelser mod dem.

Den belgiske regering har bestridt de naevnte klagepunkter under henvisning til, at de omhandlede kriterier er objektive, idet tilskud i det vaesentlige beror paa det omhandlede produkts terapeutiske vaerdi i forhold til andre produkter i samme kategori. I den forbindelse har den belgiske regering bemaerket, at klassificeringen i forskellige tilskudskategorier af produkter til behandling af samme type sygdom, er begrundet i, at de omhandlede produkters terapeutiske virkning er forskellig. Under alle omstaendigheder diskriminerer kriterierne ikke mellem importerede og indenlandske produkter, idet ogsaa indenlandske produkter udelukkes fra tilskud.

Ifoelge den belgiske regering er disse kriterier i oevrigt kontrollable, idet virksomhederne underrettes herom via diskussionerne i Det Tekniske Raad for Medicinske Specialiteter.

Det skal her bemaerkes, at Domstolen i Duphar-dommen har praeciseret, at under hensyn til den saerlige karakter af "handelen med laegemidler, som er praeget af, at omkostningerne ved laegebehandling ikke daekkes af forbrugerne, men af institutionerne for social sikring, kan en lovgivning som den omhandlede (udelukkelse af tilskud til visse produkter) ikke i sig selv betragtes som en begraensning af den frie import, jf. Traktatens artikel 30, saafremt visse betingelser er opfyldt" (17). Desuden udtalte Domstolen, "at det, for at en saadan ordning er forenelig med Traktaten, kraeves, at der ved valget af laegemidler ikke sker nogen som helst forskelsbehandling af importerede laegemidler. Negativlisterne skal derfor udfaerdiges paa grundlag af objektive kriterier, som er uafhaengige af produkternes oprindelse, og som skal kunne kontrolleres af den enkelte importoer" (18).

Da Kommissionen i naervaerende sag slet ikke har godtgjort, at de anfaegtede bestemmelser diskriminerer importerede produkter, skal jeg bemaerke, at det fremgaar af Kommissionens argumenter vedroerende den manglende objektivitet af de kriterier, som afgoerelserne om tilskud er baseret paa, at Kommissionen snarere bestrider reglernes faktiske anvendelse, for saa vidt de kan diskriminere, end de omhandlede kriterier som saadan. Under alle omstaendigheder mener jeg ikke, at de af Kommissionen fremfoerte forhold og argumenter er tilstraekkeligt bevis for, at de omhandlede kriterier ikke er objektive.

Derimod boer Kommissionen gives medhold i klagepunktet om, at afgoerelserne om afslag paa tilskud ikke er begrundet eller rettere sagt ikke var begrundet foer udstedelsen af kongelig anordning af 20. april 1988. Dette spoergsmaal giver anledning til de samme bemaerkninger, som dem jeg har fremsat vedroerende den uklare anvendelse af kriterierne ved prisfastsaettelsen.

Under henvisning til disse betragtninger og ud fra Duphar-dommen er jeg af den opfattelse, at kriterierne for tilskud ikke kan kontrolleres af virksomhederne, hvorfor de omhandlede regler ud fra denne synsvinkel kan paavirke importen og herved indebaere en tilsidesaettelse af artikel 30.

- Kravet om prisnedsaettelse

11. Det andet klagepunkt vedroerende tilskudsordningen omhandler det forhold, at tilskud ofte betinges af, at den pris, som den paagaeldende virksomhed har foreslaaet, nedsaettes. I forbindelse med en ordning, hvor priserne allerede er lave, indebaerer dette, at virksomhederne enten maa afstaa fra tilskud eller saelge til en urentabel pris. Kommissionen har givet en raekke eksempler paa produkter, som er trukket tilbage fra markedet af disse grunde. Det er eksempler, som den belgiske regering for enkelte eksemplers vedkommende har bestridt.

Kommissionen har i oevrigt selv erkendt, at ordningen i sig selv ikke er diskriminerende, men at den samlede mekanisme har den praktiske virkning, at den skader importen, netop som foelge af, at det ikke er rentabelt at afsaette visse importerede produkter. Ud fra denne synsvinkel er ordningen derfor uforenelig med artikel 30.

Dette argument, som den belgiske regering har bestridt (bl.a. under henvisning til, at spoergsmaalet om en pris er rentabel, er uvedkommende for diskussionen om mulighed for tilskud),kan jeg dog ikke tage til foelge, da Kommissionen ikke har godtgjort, at de omhandlede priser ikke er rentable.

Kommissionen har nemlig ikke foretaget en analyse af omkostningerne ved de omhandlede produkter. En saadan analyse er den eneste maade, hvorpaa det kan godtgoeres, at priserne er urentable som foelge af, at virksomhederne paalaegges at nedsaette priserne yderligere for at kunne faa tilskud.

Dette klagepunkt maa foelgelig afvises.

C - Ordningen med "programkontrakter"

12. Kommissionen er af den opfattelse, at ordningen med programkontrakter paa omraadet for farmaceutiske produkter diskriminerer importerede produkter paa to maader.

For det foerste kan alene belgiske produkter efter de opstillede betingelser omfattes af saadanne kontrakter, hvorved der for disse kan opnaas prisforhoejelser, hvilket er udelukket for importerede produkters vedkommende.

Hvad for det andet angaar muligheden for tilskud, har de indenlandske produkter en yderligere fordel, idet der fortsat kan ydes tilskud til dem, selv om deres pris stiger, og de ikke laengere opfylder de betingelser, som er opstillet i tilskudsordningen. Samtidig hermed er priserne paa importerede produkter frosset fast. Desuden kan laegemidler, som omfattes af en programkontrakt, ikke anvendes som reference ved fastsaettelsen af tilskudsgrundlaget for produkter, hvis pris er fastsat i medfoer af de almindelige regler. Dette forhold forstaerker yderligere den omhandlede ordnings diskriminerende virkning.

Der er her tale om en aabenbar diskrimination, hvilket den belgiske regering i oevrigt ikke har bestridt. Den har i den forbindelse alene gjort gaeldende, at denne lovgivning er ophaevet ved lov af 30. december 1988 (19) efter den begrundede udtalelse af 30. november 1987, hvorfor denne del af sagen er blevet uden genstand. Den belgiske regering har nemlig forpligtet sig til ikke laengere at indgaa programkontrakter og til ikke at forny de eksisterende kontrakter. De endnu gaeldende kontrakter loeber dog tiden ud.

Kommissionen er dog af den opfattelse, at det traktatbrud, som den har foreholdt den belgiske regering, endnu ikke er ophoert med at eksistere. Desuden foelger det af Domstolens faste praksis, at genstanden for en sag, anlagt efter Traktatens artikel 169, er fastlagt i den begrundede udtalelse, og at der, selv i det tilfaelde, hvor mangelen er blevet fjernet efter den frist, som Kommissionen har fastsat, er knyttet interesse til sagens forfoelgning (20).

13. I lyset af disse betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

- Det fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Traktatens artikel 30, da det har truffet afgoerelser om fastsaettelse af maksimalpriser paa farmaceutiske produkter, og afgoerelser om tilskud hertil, paa grundlag af kriterier, som ikke kan kontrolleres, og har indfoert en ordning med "programkontrakter".

- I oevrigt frifindes sagsoegte.

- Sagsoegte betaler sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: italiensk.

(1) Lov af 9.7.1975 (Moniteur belge af 30.7.1975, s. 9328) og kongelig anordning af 11.12.1975 (Moniteur belge af 16.12.1975, s. 15989).

(2) Kongelig anordning af 1.9.1980 (Moniteur belge af 30.9.1980, s. 11106) og kongelig anordning af 2.9.1980 (Moniteur belge af 30.9.1980, s. 11107).

(3) Kongelig anordning af 14.10.1985 (Moniteur belge af 21.11.1985, s. 17137).

(4) EFT 1970 I, s. 10.

(5) Jf. dom af 29.11.1983 (sag 181/82, Roussel, Sml. s. 3849, praemis 17), dom af 29.1.1985 (sag 231/83, Cullet, Sml. s. 315, praemis 23), dom af 9.6.1988 (sag 56/87, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2919, praemis 6).

(6) Dom af 26.2.1976 (sag 65/75, Sml. s. 291, praemis 13).

(7) Dom af 29.1.1985, praemis 26.

(8) Jf. hertil dom af 13.12.1990 (sag C-347/88, Kommissionen mod Graekenland, Sml. I, s. 4747, praemis 72, 73 og 74).

(9) Dom af 6.11.1979 (forenede sager 16-20/79, Sml. s. 3327, praemis 7-10).

(10) Domme 20987 af 27.2.1981 og 23215-23220 af 6.5.1983.

(11) Dom af 7.2.1984 (sag 238/82, Sml. s. 523, praemis 21).

(12) Der er i oevrigt tale om et krav, som fremover er optaget i Raadets direktiv 89/105/EOEF af 21.12.1988 om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for laegemidler til mennesker og disse laegemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (EFT L 40 af 11.2.1989, s. 8).

(13) Jf. hertil dom af 15.10.1987 (sag 222/86, Heylens, Sml. s. 4097, praemis 15 og 16), hvor princippet blev fremfoert med hensyn til fri bevaegelighed for arbejdstagere.

(14) Moniteur belge af 29.4.1988, s. 6118.

(15) Jf. senest dom af 13.12.1990, Kommissionen mod Graekenland, praemis 40, citeret i fodnote 8.

(16) Dom af 7.2.1984, praemis 22.

(17) Dom af 7.2.1984, praemis 20.

(18) A.st., praemis 21.

(19) Moniteur belge af 5.1.1989, s. 75.

(20) Jf. bl.a. dom af 17.6.1987 (sag 154/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2717).