FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

D. RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 10. februar 2009 ( 1 )

Sag C-284/05

Europa-Kommissionen

mod

Republikken Finland

Indhold

I — Indledning II — Fællesskabsbestemmelser A — Primær ret 1. Toldunionen 2. Fællesskabernes egne indtægter 3. De specifikke undtagelser i Romtraktaten 4. De konventioner, som medlemsstaterne har indgået inden deres tiltrædelse B — Afledt ret 1. EF-toldkodeksen 2. Rådets afgørelse 94/728/EF 3. Forordning nr. 1552/1989 og nr. 1150/2000 4. Forordning nr. 150/2003/EF III — Kommissionens standpunkt, den administrative procedure og sagen ved Domstolen IV — Formaliteten A — Sag C-372/05 (Kommissionen mod Tyskland) 1. Artikel 226 EF er ikke det rette retsgrundlag 2. Statens væsentlige sikkerhedsinteresser og manglende beviser for traktatbrud 3. Tysklands ret til ikke at udlevere oplysninger B — Sag C-387/05 (Kommissionen mod Italien) C — Sag C-409/05 (Kommissionen mod Grækenland) V — Prøvelsen af traktatbruddet A — Fællesskabernes egne indtægter B — Særligt om told C — De objektive elementer i traktatbruddet VI — Andre argumenter fra medlemsstaterne A — Artikel 296 EF og den nationale sikkerhed 1. Anvendelsesområde 2. Kravene i artikel 296 EF og Domstolens kontrol heraf 3. Bevisbyrden 4. Et anbringende, der ikke kan tiltrædes a) Det økonomiske argument b) Fortroligheden og toldproceduren c) Sammenfatning 5. En bestemmelse, som overlever B — Artikel 307 EF C — Den berettigede forventning VII — Sagsomkostningerne VIII — Forslag til afgørelse

»Traktatbrud — toldfritagelse for indførsel af forsvarsmateriel«

I — Indledning

1. Med disse traktatbrudssøgsmål har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Republikken Finland (sag C-284/05), Kongeriget Sverige (sag C-294/05), Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-372/05), Den Italienske Republik (sagerne C-387/05 og C-239/06), Den Hellenske Republik (sag C-409/05) samt Kongeriget Danmark (sag C-461/05) har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til bestemmelserne i artikel 26 EF, EF-toldkodeksens artikel 20 ( 2 ) samt artikel 2, 9, 10 og 11 i forordning nr. 1552/89/EØF ( 3 ) og nr. 1150/2000/EF ( 4 ), idet de ikke har bogført hovedstols- og rentebeløb, der svarer til tolden af indførsel af forsvarsmateriel og materiel til blandet brug, som Fællesskabets egne indtægter ( 5 ).

2. I et Fællesskab af borgere og principper, uden monetære hindringer, uden indre grænser og uden hindringer for gensidig anerkendelse, er det underligt at høre medlemsstaterne gøre gældende, at toldprocedurerne ved indførsel af våben skader grundlaget for en medlemsstats nationale sikkerhed, og fortie relevante oplysninger under henvisning til, at disse er statshemmeligheder, og dermed vanskeliggøre Den Europæiske Unions fremtid.

3. Ved vurderingen af tvivlsspørgsmålene med hensyn til toldunionens funktion skal det ikke blot undersøges, om visse transaktioners hemmeligholdelse er sikret, eller om der kan være en eventuel asymmetri i opbygningen af de egne indtægter, som tjener til finansiering af Fællesskaberne, men det skal også undersøges, om det er i strid med begreberne om fællesskabsrettens forrang og selvstændighed, og Domstolen har i den forbindelse den komplicerede opgave at afgrænse artikel 296 EF, der afspejler en forestilling om staternes selvstændighed, som endnu ikke er fuldt ud forstået.

4. Drømmene om en verden i harmoni ( 6 ), hvor der ikke er behov for våbenforsyninger, er i løbet af historien bristet af forskellige rationelle grunde ( 7 ), af økonomiske hensyn eller af forskellige andre grunde.

5. Jeg har ingen intention om at stimulere samvittigheden, men jeg kunne ønske, at dette forslag til afgørelse ( 8 ) ansporer Domstolen til overvejelser om fornuften i at tillade forbehold for den gennemsigtighed, som findes i et Europa, som præges af integration, samarbejde og fred, som mistroens tyranni ikke kan udholde, som en forfatter udtrykte det i midten af det 18. århundrede ( 9 ).

II — Fællesskabsbestemmelser

A — Primær ret

1. Toldunionen

6. Den energiske gennemførelse af varernes frie bevægelighed indledes med indførelsen af toldunionen, som i henhold til artikel 23 EF omfatter »[…] al vareudveksling«, og som indebærer »[…] forbud mod told ved indførsel fra og ved udførsel til andre medlemsstater, såvel som mod alle afgifter med tilsvarende virkning, samt indførelse af en fælles toldtarif over for tredjeland«, som det i henhold til artikel 26 EF påhviler Rådet at fastsætte »med kvalificeret flertal på forslag af Kommissionen«.

2. Fællesskabernes egne indtægter

7. Artikel 269 EF bestemmer, at budgettet med forbehold af andre indtægter fuldt ud finansieres af egne indtægter, og i stk. 2 pålægges det Rådet, der træffer afgørelse med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet, at fastsætte bestemmelserne vedrørende Fællesskabets ordning med egne indtægter, »[…] som det henstiller til medlemsstaterne at vedtage i overensstemmelse med deres forfatningsmæssige bestemmelser«.

3. De specifikke undtagelser i Romtraktaten

8. Artikel 296 EF har følgende ordlyd: »1. Denne traktats bestemmelser er ikke til hinder for følgende regler: a) Ingen medlemsstat er forpligtet til at meddele oplysninger, hvis udbredelse efter dens opfattelse ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser. b) Hver medlemsstat kan træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser, og som vedrører fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel; disse foranstaltninger må ikke forringe konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet for varer, som ikke er bestemt specielt til militære formål. 2. Rådet fastlægger med enstemmighed på forslag af Kommissionen ændringer til den liste, det har fastlagt den 15. april 1958, over de varer, hvorpå bestemmelserne i stk. 1, litra b), finder anvendelse.«

9. I artikel 298 EF bestemmes: »Såfremt foranstaltninger, der er truffet i de i artiklerne 296 og 297 nævnte tilfælde, medfører, at konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet fordrejes, undersøger Kommissionen sammen med den pågældende stat betingelserne for, at disse foranstaltninger kan tilpasses bestemmelserne i denne traktat. Uanset den i artiklerne 226 og 227 fastsatte fremgangsmåde kan Kommissionen eller en medlemsstat henvende sig direkte til Domstolen, hvis de finder, at en anden medlemsstat misbruger de i artiklerne 296 og 297 fastsatte beføjelser. Domstolen træffer afgørelse for lukkede døre.«

4. De konventioner, som medlemsstaterne har indgået inden deres tiltrædelse

10. Artikel 307 EF lyder: »De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i denne traktat. I det omfang, disse konventioner er uforenelige med denne traktat, bringer den eller de pågældende medlemsstater alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser. Om fornødent bistår medlemsstaterne hinanden i dette øjemed og indtager i påkommende tilfælde en fælles holdning. Ved anvendelsen af de konventioner, der omtales i stk. 1, tager medlemsstaterne i betragtning, at de fordele, hvorom de hver især har givet tilsagn i denne traktat, indgår som integrerende dele af Fællesskabets tilblivelsesproces, og derfor uløseligt hænger sammen med oprettelsen af fælles institutioner, med overdragelsen af beføjelser til disse og med de andre medlemsstaters indrømmelse af samme fordele.«

B — Afledt ret

1. EF-toldkodeksen

11. Artikel 20 i forordning nr. 2913/92 bestemmer i stk. 1 som princip, at »hvis der opstår toldskyld, er grundlaget for de efter lovgivningen skyldige afgifter De Europæiske Fællesskabers toldtarif«, og i stk. 3 opregnes de forskellige elementer, som toldtariffen består af, det vil, for så vidt det er relevant, sige: »[…] a) den kombinerede nomenklatur b) enhver anden nomenklatur, hvori den kombinerede nomenklatur indgår helt eller delvis eller med tilføjelse af yderligere underopdelinger, og som er opstillet i henhold til særlige fællesskabsbestemmelser med henblik på anvendelse af toldmæssige foranstaltninger i forbindelse med varehandelen c) de satser og andre opkrævningselementer, der normalt finder anvendelse for varer, der er omfattet af den kombinerede nomenklatur, for så vidt angår: — told, og […] d) de præferencetoldforanstaltninger, der er fastsat i aftaler, som Fællesskabet har indgået med tredjelande eller grupper af lande, og hvorved der indrømmes præferencetoldbehandling e) de præferencetoldforanstaltninger, der vedtages ensidigt af Fællesskabet til fordel for visse lande, landegrupper eller områder f) de autonome suspensionsforanstaltninger, hvorved der fastsættes nedsættelse af eller fritagelse for importafgifter gældende for visse varer g) de andre toldmæssige foranstaltninger, der er fastsat ved andre fællesskabsforskrifter«.

12. Bogføring af toldskylden er reguleret i kodeksens artikel 217, hvori det bestemmes, at »[e]thvert importafgifts- eller eksportafgiftsbeløb, der udgør en toldskyld […], skal beregnes af toldmyndighederne, så snart de har de fornødne oplysninger, og indskrives af disse myndigheder i regnskabsregistrene eller på anden måde […]«.

2. Rådets afgørelse 94/728/EF ( 10 )

13. Denne afgørelse ophæver med virkning fra den 1. januar 1995 afgørelse 88/376/EØF, Euratom ( 11 ) og bestemmer i artikel 2, stk. 1, litra b), at egne indtægter, der opføres på Fællesskabernes budget, omfatter provenuet af »[…] told i henhold til den fælles toldtarif og anden told, der af Fællesskabernes institutioner er pålagt eller vil blive pålagt handelen med ikke-medlemsstater, samt told af de produkter, der henhører under traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab«.

3. Forordning nr. 1552/1989 og nr. 1150/2000

14. Den anden af disse forordninger ophæver den første og erstatter den fra sin offentliggørelse den 31. maj 2000 ( 12 ).

15. Artikel 2 i forordning nr. 1150/2000 bestemmer, at »med henblik på anvendelsen af nærværende forordning« opstår der en fordring for Fællesskaberne på de i artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i afgørelse 94/728 omhandlede egne indtægter, »når toldbestemmelsernes betingelser om bogføring af fordringen er opfyldt, og beløbet er meddelt debitor«.

16. I henhold til artikel 9 »[…] fører hver enkelt medlemsstat egne indtægter til kredit for den konto, som med henblik herpå er oprettet i Kommissionens navn hos medlemsstatens finansforvaltning eller hos det af medlemsstaten udpegede organ«.

17. Artikel 10, stk. 1, vedrører tidspunktet for krediteringen og bestemmer, at den foretages senest »[…] den første arbejdsdag efter den 19. i den anden måned efter den måned, i hvilken fordringen blev fastlagt«.

18. Med hensyn til forsinkelse med betaling af beløbene bestemmes i artikel 11: »Enhver forsinkelse af krediteringen af den i artikel 9, stk. 1, foreskrevne konto medfører, at den pågældende medlemsstat skal betale en rente, hvis sats er lig med den på forfaldsdagen på medlemsstatens pengemarked gældende rentesats for kortfristet finansiering, forhøjet med 2 procentpoint. Denne sats forhøjes med 0,25 procentpoint for hver måneds forsinkelse. Den således forhøjede sats anvendes på hele forsinkelsesperioden.«

4. Forordning nr. 150/2003/EF ( 13 )

19. Af hensyn til beskyttelsen af medlemsstaternes nationale sikkerhedsinteresser fastlægger denne forordning nogle særlige administrative procedurer for suspension af toldsatserne for visse våben og former for forsvarsmateriel indført fra tredjelande af eller på vegne af de myndigheder, der har ansvaret for det militære forsvar ( 14 ).

20. Som en hensigtsmæssig garanti for dette formål bestemmes det, at »[e]n erklæring fra den kompetente myndighed i den medlemsstat, til hvis styrker våbnene eller forsvarsmateriellet er bestemt, [også kan] anvendes som den toldangivelse, toldkodeksen kræver«, idet det er et krav, at en sådan erklæring gives »[…] i form af et certifikat« og giver mulighed for, »[…] at toldangivelsen kan foretages elektronisk« ( 15 ).

21. I artikel 2 bestemmes: »1. De toldsatser i den fælles toldtarif, der finder anvendelse ved import af de i bilag I nævnte varer, suspenderes fuldstændig, såfremt varerne anvendes af eller på vegne af en af medlemsstaternes væbnede styrker individuelt eller i samarbejde med andre stater med henblik på at forsvare denne medlemsstats territoriale integritet eller i forbindelse med deltagelse i internationale fredsbevarende operationer, støtteoperationer eller andre militære formål, såsom beskyttelse af Den Europæiske Unions borgere mod samfundsmæssige eller militære uroligheder. 2. Disse toldsatser suspenderes ligeledes fuldstændig for: a) dele, komponenter eller elementer, der indføres til anvendelse eller montering i varer anført på listen i bilag I og II, eller dele, komponenter eller elementer heraf, eller til reparation, modernisering eller vedligeholdelse af sådanne varer b) varer, der indføres til brug ved øvelse eller ved afprøvning af varer, der er anført på listen i bilag I og II. 3. De importerede varer, der er defineret i bilag I og i stk. 2 i nærværende artikel, er omfattet af de betingelser vedrørende særligt anvendelsesformål, der findes i artikel 21 og 82 i forordning (EØF) nr. 2913/92 og gennemførelsesbestemmelserne hertil. Toldtilsynet vedrørende det særlige anvendelsesformål bringes til ophør tre år efter datoen for overgangen til fri omsætning. 4. Anvendelse af varerne i bilag I af de militære styrker eller myndigheder til øvelsesformål eller midlertidig anvendelse af disse på Fællesskabets toldområde til civile formål på grund af uforudsete katastrofer eller naturkatastrofer udgør dog ikke noget brud på bestemmelsen i stk. 1 om særligt anvendelsesformål.«

22. I artikel 3 bestemmes: »1. Anmodningen om overgang til fri omsætning af varer, for hvilke der påberåbes toldsuspension i henhold til artikel 2, skal være ledsaget af et certifikat udstedt af den kompetente myndighed i den medlemsstat, til hvis militære styrker varerne er bestemt. Certifikatet udfærdiges efter formularen i bilag III og forelægges toldmyndighederne i den importerende medlemsstat sammen med de varer, det vedrører. Det kan træde i stedet for den toldangivelse, der kræves i henhold til artikel 59-76 i forordning (EØF) nr. 2913/92. 2. Uanset stk. 1 kan certifikatet og de importerede varer af hensyn til beskyttelsen af nationale sikkerhedsinteresser forelægges andre myndigheder, som den importerende medlemsstat har udpeget med henblik herpå. I sådanne tilfælde sender den kompetente myndighed, der har udstedt certifikatet, hvert år inden henholdsvis den 31. januar og den 31. juli en kortfattet rapport om sådan import til medlemsstatens toldmyndigheder. Rapporten skal dække en periode på seks måneder umiddelbart forud for den måned, hvor rapporten skal indsendes. Den skal indeholde hvert certifikats nummer og udstedelsesdato, indførselsdatoen samt den samlede værdi og bruttovægt af de importvarer, der er omfattet af disse certifikater. 3. Udstedelse af certifikatet og forelæggelse af dette for toldmyndighederne eller andre myndigheder med ansvar for fortoldning kan finde sted elektronisk i overensstemmelse med artikel 292, stk. 3, i Kommissionens forordning (EØF) nr. 2454/93 af 2. juli 1993 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92. 4. Denne artikel finder tilsvarende anvendelse på importerede varer, der er anført i bilag II.«

23. Forordning nr. 150/2003 trådte i kraft dagen efter offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende, der fandt sted den 30. januar 2003, selv om den finder anvendelse fra den 1. januar 2003 ( 16 ).

III — Kommissionens standpunkt, den administrative procedure og sagen ved Domstolen

24. Kommissionen har gjort gældende, at Finland, Sverige, Tyskland, Italien, Grækenland og Danmark ikke har bogført toldskyld svarende til indførsel af våben og materiel til blandet brug i perioden umiddelbart før forordning nr. 150/2003’s ikrafttrædelse.

25. Den debat, der er udmundet i disse sager, går tilbage til 1970’erne. Kommissionen har således erkendt dette i sagen mod Italien ( 17 ) (sag C-239/06). De begrundede udtalelser af 10. september 1984 med hensyn til Tyskland og af 25. juli 1985 med hensyn til Italien (sag C-387/05) samt den begrundede udtalelse af 1990 med hensyn til Grækenland viser diskussionernes varighed. Andre oplysninger om det forudgående findes i de første åbningsskrivelser af 20. december 2001 til de sagsøgte stater ( 18 ), som imidlertid ikke udmøntede sig i søgsmål. Med hensyn til Italien formaliserede Kommissionen i sag C-387/05 sit klagepunkt i en skrivelse af 31. januar 2002.

26. Kommissionen gav over for medlemsstaterne på ny udtryk for sine tvivl om foreneligheden med fællesskabsretten af de manglende afgiftsberegninger ( 19 ): den 31. oktober 2002 over for Den Italienske Republik (sag C-387/05), den 15. oktober 2003 over for Republikken Finland (sag C-284/05) og endelig den 17. oktober 2003 over for Kongeriget Sverige (sag C-294/05), Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-372/05), Kongeriget Danmark (sag C-461/05), Den Hellenske Republik (sag C-409/05) og for anden gang over for Den Italienske Republik (sag C-239/06).

27. Da Kommissionen ikke var tilfreds med medlemsstaternes forklaringer, fremsatte den begrundede udtalelser den 11. juli 2003 over for Italien (sag C-387/05), den 7. juli 2004 med hensyn til Finland, den 9. juli 2004 med hensyn til Sverige og Italien (sag C-239/06) og den 18. oktober 2004 over for Tyskland (sag C-372/05), Danmark (sag C-461/05) og Grækenland (sag C-409/05).

28. Den 15. juli 2005, den 20. juli 2005, den 7. oktober 2005, den 24. oktober 2005, den 21. november 2005, den 23. december 2005 og den 29. maj 2006 anlagde Kommissionen sag i henhold til artikel 226, stk. 2, EF mod henholdsvis Republikken Finland (sag C-284/05), Kongeriget Sverige (sag C-294/05), Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-372/05), Den Italienske Republik (sag C-387/05), Den Hellenske Republik (sag C-409/05), Kongeriget Danmark (sag C-461/05) og på ny mod Italien (sag C-239/06), i hvilke sager parterne har bekræftet deres oprindelige standpunkter.

29. Der er fremsat og imødekommet en række interventionsbegæringer i samtlige sager ( 20 ).

30. Efter det almindelige møde den 7. oktober 2008 blev retsmøderne afholdt den 25. november 2008 ( 21 ), hvorefter sagerne afventede fremsættelsen af forslaget til afgørelse.

IV — Formaliteten

31. For at lette forståelsen af disse formalitetsindsigelser skal jeg gennemgå dem separat for de tre sager, hvori de er blevet fremsat, i den kronologiske rækkefølge, hvori indsigelserne er fremført.

A — Sag C-372/05 (Kommissionen mod Tyskland)

32. Den tyske regering har fremført tre formalitetsindsigelser.

1. Artikel 226 EF er ikke det rette retsgrundlag

33. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at Kommissionen har valgt at anlægge den forkerte type sag ved Domstolen. Da Tyskland i det væsentlige har støttet sit forsvar på en henvisning til artikel 296, stk. 1, EF, burde sagen have været fremmet efter den særlige procedure i medfør af artikel 298, stk. 2, EF ( 22 ).

34. Denne indsigelse er ubegrundet. Det fremgår ikke af nogen af sprogversionerne af artikel 298 EF, at Kommissionen skal anvende dette særlige søgsmål. Der fremgår således ikke på spansk (»la Comisión o cualquier Estado miembro podrá recurrir directamente«), på fransk (»la Commission ou tout État membre peut saisir directement la Cour de Justice«), på engelsk (»the Commission or any Member State may bring the matter directly before the Court of Justice«) eller på tysk (»verfahren kann die Kommission oder ein Mitgliedstaat den Gerichtshof unmittelbar anrufen«), at der foreligger en forpligtelse, idet henvisningen til et sådant direkte søgsmål blot er udformet som en mulighed ( 23 ).

35. Forbundsrepublikken har overset, at formålet med ethvert søgsmål med de begrænsninger, der gælder for anlæggelse af søgsmål i retsplejereglerne ( 24 ), afhænger af sagsøgeren og ikke af sagsøgtes påstande. Hvis ikke dette var tilfældet, ville en formalitetsindsigelse kunne forvrænge tvisten.

36. Selv om parternes forskellige standpunkter i spørgsmålet om artikel 296 EF klart fremgår af skrivelserne under den administrative procedure, må det ikke glemmes, at Kommissionen udelukkende har nedlagt påstand om, at det fastslås, at der er begået traktatbrud ved tilsidesættelse af artikel 26 EF og nogle forordninger ( 25 ) samt nogle fællesskabsafgørelser, der er selvstændige i forhold til artikel 296 EF, hvilken bestemmelse medlemsstaten derimod har påberåbt sig som en af grundpillerne i sit forsvar.

37. Med andre ord påvirkes sagsøgerens valg af søgsmål ikke af de anbringender, som sagsøgte har fremført til sit forsvar.

38. Det fremgår endvidere af formålet med artikel 298 EF og en systematisk fortolkning af artiklens to stykker, at artiklen ikke er egnet i det tilfælde, hvor Kommissionen kan »henvende sig direkte til Domstolen« i tilfælde af svigagtig brug af artikel 296 EF, når »konkurrencevilkårene inden for fællesmarkedet« fordrejes.

39. Den opfattelse, som jeg vil give udtryk for ( 26 ), er ubetinget at begrænse muligheden i artikel 298, stk. 2, EF for at løse de bivirkninger, der eventuelt følger af artikel 296 EF og 297 EF ( 27 ) med hensyn til konkurrencen og det økonomiske område.

40. Her er naturligvis ikke tale om fordrejning af den frie konkurrence, hvorfor formålet med denne procedure ikke er opfyldt i den foreliggende sag.

41. Desuden er et traktatbrudssøgsmål på ingen måde til skade for medlemsstaten ( 28 ), idet det i virkeligheden styrker medlemsstatens forsvar helt fra den administrative procedure, som mangler i artikel 298 EF, der efter min opfattelse nærmere udgør en forenklet procedure, idet den begrænser Domstolens bedømmelse til blot at fastslå, om markedet og de kommercielle transaktioner er normale, hvorved det pågældende lands adgang til forsvar svækkes.

42. Endelig var der i sagen Kommissionen mod Spanien ( 29 ) vedrørende momsfritagelse for indførsel af forsvarsmateriel, som Spanien havde indrømmet under henvisning til artikel 296 EF, ingen, der påberåbte sig artikel 298 EF for at undgå, at der blev taget stilling til realiteten, end ikke Domstolen af egen drift ( 30 ).

2. Statens væsentlige sikkerhedsinteresser og manglende beviser for traktatbrud

43. Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at Kommissionen ikke kan kontrollere definitionen af Tysklands væsentlige forsvarsinteresser.

44. Efter min opfattelse har Tyskland været forsigtig med ikke at gå så vidt i argumentationen i svarskriftet som til at afvise, at Domstolen er kompetent til at afgøre dette vanskelige spørgsmål, selv om dette antydes.

45. Denne indsigelse, som må afvises, reducerer på utilbørlig vis et af de grundlæggende spørgsmål i tvisten til et rent procesmæssigt påskud.

46. Påstanden om, at disse væsentlige interesser er til hinder for Kommissionens kompetence og som følge heraf for, at fællesskabsretten finder anvendelse, er det grundlæggende spørgsmål i sagen og har virkninger i forskellige retninger, såsom på spørgsmålet om bevisbyrden og det ekstraordinært ømtålelige spørgsmål om magtens immunitet ( 31 ).

47. Varetagelsen af staternes væsentlige forsvarsinteresser indgår imidlertid ikke i den menu, som Kommissionen har foreslået, hvis hovedret består i overholdelse af toldbestemmelserne som et instrument til Fællesskabets finansiering, uanset hvor meget staterne end ønsker at krydre den med ingredienserne i artikel 296 EF.

48. Det skal med andre ord ikke undersøges, om der er sket indblanding i staternes nationale sikkerhed ( 32 ), men blot, om der foretages en harmoniseret anvendelse af toldbestemmelserne og traktaterne, hvilket er en opgave, som Kommissionen og Domstolen har kompetence til.

49. Tyskland har bebrejdet sagsøgeren for ikke i sine skrivelser at have konkretiseret tilsidesættelserne af traktaten, men en simpel gennemgang af stævningen og de ovenfor citerede retsforskrifter viser de berørte bestemmelser, såvel i primær som i afledt ret, som vedrører toldunionen og De Europæiske Fællesskabers egne indtægter.

50. Selv om der ikke er tilstrækkelige beviser for tilsidesættelsen, medfører dette under alle omstændigheder ikke, at sagen må afvises, men blot, at sagsøgte må frifindes efter en velovervejet bedømmelse af samtlige relevante faktiske og retlige omstændigheder.

3. Tysklands ret til ikke at udlevere oplysninger

51. Det er åbenlyst, at denne tredje formalitetsindsigelse er knyttet til den foregående, for hvis den sagsøgte stat gør gældende, at Kommissionen blander sig i følsomme sider af sagsøgtes sikkerhed, burde det ikke påhvile regeringen at undskylde sig i denne sag ved at fremføre forklaringer herom, hvilket artikel 296, stk. 1, EF har til formål at hindre.

52. Dette dristige forsøg må på ny afvises, idet det må fastslås, at Tyskland ønsker, at søgsmålet afvises på grundlag af dets argumentation.

53. En medlemsstat har ansvaret for at meddele visse oplysninger, således at spørgsmålet om, hvorvidt Tyskland har båret sig korrekt ad, skal vurderes i forbindelse med en vurdering af realiteten, hvorimod det ikke kan begrunde, at sagen umiddelbart afvises.

54. Desuden indebærer Kommissionens argumentation om medlemsstaternes bevisbyrde for, at betingelserne for at anvende artikel 296 EF er opfyldt, ikke, at de skal afgive detaljerede oplysninger om indførslen af forsvarsmateriel.

55. Der foreligger ikke en sådan forpligtelse, og til trods for hvad Tyskland har anført, har Kommissionen heller ikke tiltaget sig en ret, som ikke tilkommer den.

B — Sag C-387/05 (Kommissionen mod Italien)

56. Ifølge Italien afholdt Kommissionen sig i den begrundede udtalelse fra at kræve, at det godtgøres, at konkurrencevilkårene ikke var blevet ændret, hvorimod den i stævningen krævede dette.

57. Sammenhængen med det i stævningen anførte har foranlediget Kommissionen til at nedlægge påstand for Domstolen om, at Italien dømmes for at have tilsidesat Fællesskabets finansielle og toldmæssige bestemmelser, hvilket klart fremgik af det forløb, der blev påbegyndt under den tidligere fase i den administrative procedure.

58. Når det er fastslået, at bestemmelserne om egne indtægter er tilsidesat, afhænger udfaldet af sagen af en undersøgelse af, om der eventuelt foreligger en begrundelse for denne tilsidesættelse som et middel til at værne om den nationale sikkerhed.

59. Som Italien har anerkendt i punkt 18 i sit indlæg, fremgår det således af den begrundede udtalelse, at en sådan adskillelse af sammenhængene er ubegrundet, og at den omstændighed, at markedet ikke er berørt, blot udgør en af forudsætningerne for denne særlige undtagelse.

60. Der foreligger derfor hverken nye argumenter eller en udvidelse af sagsgenstanden eller noget grundlag for ikke at antage sagen til realitetsbehandling ( 33 ).

C — Sag C-409/05 (Kommissionen mod Grækenland)

61. Den Hellenske Republik har i duplikken fremsat den samme formalitetsindsigelse som den tyske regering i sag C-372/05 på grundlag af artikel 298 EF.

62. Grækenland har påberåbt sig denne formalitetsindsigelse i punkt 4 og 37 i svarskriftet, men medlemsstaten konkretiserede ikke afvisningspåstanden før i duplikken, hvorfor den i henhold til artikel 42 i De Europæiske Fællesskabers Domstols procesreglement ( 34 ) ikke vil kunne tages til følge, idet sagsøgeren ikke har haft mulighed for fremsætte sine modbemærkninger.

63. Bortset fra at denne indsigelse er for sent fremsat, må den lide samme skæbne som i sagen Kommissionen mod Tyskland, hvortil jeg skal henvise, hvilket betyder, at Domstolen må afvise at tage indsigelsen til følge.

64. Repræsentanten for den græske regering har under retsmødet ex novo tilføjet, at søgsmålet er behæftet med en oprindelig mangel, idet der ikke under en traktatbrudsag kan nedlægges påstand om, at Domstolen pålægger en medlemsstat at træffe visse foranstaltninger ( 35 ).

65. Retspraksis har allerede taget stilling til dette spørgsmål, idet der foretages en klar sondring mellem formålet med søgsmålet i artikel 226 EF, der består i »at fastslå, at en medlemsstat har tilsidesat sine pligter ifølge fællesskabsretten« og »de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger«, hvilket det i henhold til artikel 228 EF i første omgang påhviler den pågældende medlemsstat at vurdere, og Domstolen kan ikke foreskrive andre foranstaltninger.

66. Denne retspraksis fremgår af præmis 40-52 i Domstolens dom af 14. april 2005, Kommissionen mod Tyskland ( 36 ), som afviser en påstand, »der tager sigte på, at en medlemsstat pålægges at betale morarenter«.

67. Situationen i den foreliggende sag adskiller sig imidlertid fra situationen i den nævnte sag, idet Kommissionen ikke har gjort betalingskrav gældende med henblik på, at staterne pålægges at føre de egne indtægter, der ikke er opkrævet, med tillæg af morarenter i medfør af artikel 11 i forordning nr. 1552/89 og nr. 1150/2000 til kredit for Kommissionens konto, men blot har nedlagt påstand om, at de påtalte traktatbrud fastslås.

68. Det er klart, at staten efter en eventuel dom, hvori Kommissionen får medhold, med henblik på dommens gennemførelse skal afgøre, om traktatbruddets ophør nødvendiggør betaling og bogføring af Fællesskabets egne indtægter med tillæg af morarenter på Kommissionen konto.

69. Endelig kan konsekvenserne af mulige tilsidesættelser, som er opstået, inden forordning nr. 150/2003 trådte i kraft, og muligvis fortsatte efter udløbet af den frist, der var fastsat i de begrundede udtalelser, selv om der nu ikke ville foreligge toldovertrædelse, hvis tolden med hensyn til indførsler, som de her omhandlede, ikke blev betalt, fordi denne forordning suspenderer disse afgifter på visse våben og andre former for forsvarsmateriel, ikke udelukkes, hvorfor der stadig er en interesse i, at disse tilsidesættelser fastslås.

V — Prøvelsen af traktatbruddet

A — Fællesskabernes egne indtægter

70. Traktatens artikel 201 bestemte, at »budgettet finansieres med forbehold af andre indtægter fuldt ud af egne indtægter«, men de tekniske og politiske vanskeligheder ved at indføre et sådant finansieringssystem, der karakteriseres ved selvstændigheden i forhold til medlemsstaterne, varede mere end 12 år ( 37 ), og i overgangsperioden blev finansieringen af Det Europæiske Fællesskab sikret ved bidrag fra Fællesskabets medlemmer.

71. Rådets afgørelse 70/243/EKSF, EØF, Euratom af 21. april 1970 angående udskiftning af medlemsstaternes finansielle bidrag med Fællesskabernes egne indtægter ( 38 ) (»første afgørelse om egne indtægter«) afsluttede de nationale regeringers faktiske kontrol, idet den indledte en ny æra med økonomisk frigørelse, hvis virkninger stadig føles.

72. Grundpillerne for overgangen til denne situation var landbrugsafgifter, told ( 39 ) og moms.

73. I midten af 1970’erne begyndte Det Forenede Kongerige at beklage sig over sit økonomiske bidrag, idet det skabte en alvorlig budgetmæssig strid, som blev løst i 1984 under Det Europæiske Råd i Fontainebleau ( 40 ), hvis konklusioner blev omsat i Rådets afgørelse 85/257/EØF, Euratom af 7. maj 1985 om Fællesskabernes ordning med egne indtægter ( 41 ) (»anden afgørelse om egne indtægter«).

74. Blandt andre foranstaltninger indførtes en mekanisme til korrektion af budgetmæssige skævheder, som indtil nu kun har været anvendt på Det Forenede Kongerige (»UK-rabatten«) ( 42 ), der består i tilbagebetaling af visse beløb, som beregnes på grundlag af forskellen mellem denne stats procentvise andel af momsbetalingerne og dens andel af de fordelte fællesskabsudgifter ( 43 ), og som bæres samlet af resten af staterne i forhold til deres respektive momsindtægter, med en særordning for Tyskland, Nederlandene, Østrig og Sverige ( 44 ).

75. I henhold til afgørelse 88/376 (»tredje afgørelse om egne indtægter«) blev der til de tre nævnte former for egne indtægter tilføjet en fjerde, der er baseret på medlemsstaternes bruttonationalindkomst, »BNI« ( 45 ), og som tilsigter en tilpasning af staternes bidrag til deres betalingsevne ( 46 ).

76. Da opkrævningen for Fællesskabet indebærer en omkostning for de nationale økonomier, blev der med afgørelse 94/728 (»fjerde afgørelse om egne indtægter«) indført et fradrag for omkostninger i forbindelse med denne opkrævning, idet det som kompensation blev tilladt medlemsstaterne at tilbageholde en procentdel af beløbet af de opkrævede traditionelle indtægter, som blev fastsat til 10% (artikel 2, stk. 3, i afgørelse 94/728), og som i dag udgør 25% ( 47 ).

77. Rådets afgørelse 2000/597/EF, Euratom af 29. september 2000 om ordningen for De Europæiske Fællesskabers egne indtægter ( 48 ) (»femte afgørelse om egne indtægter«), der er blevet erstattet af nævnte afgørelse 2007/436 (»sjette afgørelse om egne indtægter«), blev vedtaget på initiativ af Det Europæiske Råd i Berlin med henblik på at gennemføre en ordning, der er »retfærdig, gennemsigtig, omkostningseffektiv, enkel og baseret på kriterier, som bedst muligt afspejler hver enkelt medlemsstats evne til at bidrage«.

B — Særligt om told

78. Selv om betalingen af disse afgifter oprindeligt opfyldte et rent fiskalt formål, fandt man senere ud af, at denne grænseskat udgjorde et effektivt instrument til protektionistiske formål, som tidligt vækkede mistro hos tilhængerne af frihandel.

79. Efter Anden Verdenskrig gav visse liberale principper anledning til en progressiv nedsættelse og afskaffelse af toldsatserne ( 49 ). Denne idé kunne dog ikke holde stand i forhold til andre fordele, såsom fordelene ved at virke som kontrolmekanisme for varebevægelserne, som retningsgivende for handelspolitikken eller til overvågning af omsætningen.

80. På fællesskabsplan blev toldunionen oprettet den 1. juli 1968 med henblik på ophævelse af disse afgifter og restriktioner, hvilket desuden forudsatte en fælles toldtarif ( 50 ), der finder anvendelse i hele Fællesskabet i forhold til tredjelande, hvis udbytte skulle tilfalde Fællesskabets kasse i form af egne indtægter.

C — De objektive elementer i traktatbruddet

81. Kommissionen har afgrænset traktatbruddet til at foreligge fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2002, skønt det under retsmødet i overensstemmelse med artikel 7, stk. 2 ( 51 ), i forordning nr. 1150/2000 fremgik, at klagen i forhold til en af staterne ikke blev indledt i 2001, men i det følgende år ( 52 ), hvilket betyder, at begyndelsesdatoen svarer til den første dag i 1999.

82. Den eventuelle tilsidesættelse af betalingsforpligtelsen holder sig inden for denne tidsperiode, selv om der i 2003 på grund af forordning nr. 150/2003 ikke var nogen toldskyld for disse transaktioner ( 53 ), idet den foretagne suspension ikke indebærer, at der opstår en afskaffelse ex ante, eller ophævelse af et eventuel traktatbrud, der fortsætter med at foreligge.

83. Som følge af deres tætte tilknytning skal de upræcise grænser mellem bestemmelserne om egne indtægter og bestemmelserne om, hvorledes toldskylden opstår, beregnes og opkræves, fastlægges med forsigtighed ( 54 ).

84. Manglende overholdelse af toldbestemmelser kan endvidere skade finansieringsordningen, således som det kan udledes af Domstolens dom af 12. september 2000 ( 55 ). Der kan således udledes en vis »overlapning« ( 56 ) og dermed en toleddet retlig undersøgelse, hvorved det i første omgang afklares, om erhvervede goder skal frembydes for toldkontoret, for derefter i bekræftende fald at fastslå, om opførelsen af beløbet i Fællesskabets aktiver er udeladt.

85. Denne metode fører mig til ubetinget at bekræfte, at de objektive traktatbrudsforhold foreligger ( 57 ) i sagen mod de sagsøgte medlemsstater.

86. For så vidt angår toldbestemmelserne er det tilstrækkeligt at henvise til artikel 23 EF og 26 EF samt toldkodeksens artikel 20, stk. 1, for at fastslå, at det er ulovligt at undlade at betale afgifter af krigsmateriel og materiel til blandet brug.

87. Denne afgiftspligt påhviler også de forskellige kategorier, der fremgår af Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om told- og statistiknomenklaturen og den fælles toldtarif ( 58 ), uden at det kan påstås, således som Tyskland og Finland har gjort det i deres anbringender, at kravet herom strider mod Fællesskabets grundlag.

88. Uden at skjule de traditionelle egne indtægters progressive svækkelse ( 59 ), ønsket om en uhindret handelspolitik eller ønsket om ændringer ( 60 ), respekteres princippet om lighed mellem medlemsstaternes økonomiske interesser nøje i fællesskabsretten, hvilket hindrer, at den almindelige regel om afgiftspligt forvandles til en almindelig regel om fritagelse eller suspension.

89. Alle staterne erklærer, at de ikke har betalt, selv om de har gennemført enkelte overførsler af forskellige beløb ( 61 ), som ikke har kunnet anses for frigørende betalinger ( 62 ), da de betalte under forbehold af toldskyldens relevans og ikke har beregnet dem på grundlag af de enkelte indførsler eller de forskellige perioder.

90. Disse indførsler falder ikke uden for den fælles toldtarif, og de er heller ikke omfattet af nogen særlig ordning, som reducerer afgiftsbelastningen til en eventuel »nulsats«.

91. Desuden forstærker ikrafttrædelsen af forordning nr. 150/2003, der langt fra udgør et fortolkningskriterium for den tidligere situation, som vil kunne forskubbe balancen over mod staternes holdning, min overbevisning om, at toldbetalingen ikke kan undlades.

92. Det følger af det grundlæggende lighedsprincip, der har sin gyldighed på det finansielle område eller på andre, snævrere områder, som f.eks. det skattemæssige område eller toldområdet, og af den omstændighed, at forordning nr. 150/2003 ikke finder anvendelse med tilbagevirkende kraft, at suspension af tolden mellem den 1. januar 1999 og den 31. december 2002 er udelukket.

93. Medlemsstaterne er forpligtede til at beregne, hvad der tilkommer Fællesskaberne som egne indtægter, så snart toldmyndighederne har de nødvendige oplysninger og derfor er i stand til at beregne de egne indtægters størrelse og fastslå, hvem der er debitor ( 63 ). Det er tilstrækkeligt, at en stat ikke gør det, for at ændre Fællesskabets finansielle ligevægt ( 64 ).

94. Den skrøbelige stabilitet i ordningen for Fællesskabets finansiering kræver en præcis definition for fastlæggelsen, opkrævningen og overdragelsen af egne indtægter, samt at medlemsstaterne overholder denne, for hvis en medlemsstat ikke overholder disse regler, skal beløbet erstattes gennem den kompensation, som påhviler de andre medlemsstater gennem de BNI-baserede indtægter ( 65 ), hvilket vil stride mod princippet om loyalt samarbejde ( 66 ).

95. Det forekommer mig at være en betydelig vrangslutning at slutte det modsatte af disse solide grunde, således som Finland gør ( 67 ) ved at forfægte, at lighedsprincippet ved finansieringen af Fællesskabets budget ville blive tilsidesat i forhold til de medlemsstater, som vælger at forbruge varer med oprindelse i Fællesskabet, hvis de medlemsstater, der indfører våben fra tredjelande, »ud over« prisen på varerne også skulle betale told.

96. Dette anbringende tager ikke hensyn til, at stedet for erhvervelsen vedrører handels- og udenrigspolitiske interesser, som ikke kan danne grundlag for et krav om fritagelse.

97. Repræsentanten for den danske regering har under retsmødet udtalt, at formålet med toldtariffen ikke er at finansiere Fællesskabet, men at afskrække potentielle købere fra at handle med tredjelande og styrke samhandelen mellem medlemsstaterne.

98. Denne opfattelse afspejler ikke virkeligheden korrekt, idet en fuldstændig opfyldelse af dette protektionistiske formål ville kræve, at de europæiske interesser holdtes skadesløse i det tilfælde, at indkøbene, således som det er tilfældet her, foretages i tredjelande. Dette mål nås netop ved at styrke Fællesskabets finansielle evne gennem tariffen, hvorved de økonomiske tab som følge af, at erhvervelserne ikke foretages inden for Fællesskabets grænser, mildnes.

99. Tyskland gav under retsmødet udtryk for, at de stater, som yder mest til Unionens forsvar, straffes, fordi de betaler mere i told.

100. Denne idé sidestiller forskellige institutioner, såsom det indre marked og staternes forsvar, hvis respektive formål ikke må sammenblandes. Desuden er en ensidig afvigelse af visse toldbestemmelser ikke en passende måde at fastsætte en mekanisme til kompensation for de økonomiske byrder, som følger af militærforpligtelserne ( 68 ).

101. Princippet om balancen mellem indtægter og udgifter (artikel 268 EF), solidarisk støtte til Fællesskabets konti (artikel 2 EF) og princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning (artikel 274 EF) indebærer et ubetinget nederlag for de økonomiske argumenter, som udelukkende er i den enkelte medlemsstats interesse.

102. Det argument ( 69 ), at Kommissionen for at ophæve de forholdsmæssige krænkelser skal tilbagebetale told til de stater, som har betalt den, hvilket indebærer, at overtrædelsen generaliseres som et middel mod de ulovlige handlemåder hos dem, der unddrog sig betalingen, er også dømt til at slå fejl.

VI — Andre argumenter fra medlemsstaterne

103. Alle de sagsøgte har som begrundelse for at undlade betalingerne henvist til artikel 296 EF, idet de mener, at pligten til at betale told af disse varer hidrørende fra tredjelande indebærer en alvorlig risiko for deres væsentlige sikkerhedsinteresser.

104. De har forklaret, at betaling af disse egne indtægter påfører dem en finansiel skade, som svækker våbenforsyningen og derved deres militærkapacitet, idet de har anført, at gennemsigtigheden i toldprocedurerne ikke sikrer fortroligheden for oplysninger, der skal fremlægges for at beregne de respektive beløb. De har også henvist til artikel 307 EF og til de aftaler, der er indgået med eksportlande, samt til princippet om berettiget forventning som følge af Kommissionens forsinkede reaktion.

A — Artikel 296 EF og den nationale sikkerhed

105. Denne tvist, der er fyldt med modsatrettede argumenter, kræver en velovervejet undersøgelse for nøjagtigt at afgrænse bestemmelserne i artikel 296, stk. 1, litra a) og b), EF.

1. Anvendelsesområde

106. Artikel 296, stk. 1, litra a), EF, der bestemmer, at medlemsstaterne ikke er forpligtede til at »meddele oplysninger, hvis udbredelse efter [deres] opfattelse ville stride mod dens væsentlige sikkerhedsinteresser«, omfatter, ud over specifikt militært materiel, materiel til blandet brug, idet det er offentliggørelsen, der er skadelig, uanset hvad genstanden for transaktionen er.

107. Bestemmelsens litra b) kan ikke bære den samme fortolkning, idet den, selv om den giver hver medlemsstat mulighed for at »træffe de foranstaltninger, som den anser for nødvendige til beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser«, begrænser denne undtagelse til »fabrikation af eller handel med våben, ammunition og krigsmateriel«.

108. Den liste, som Rådet har fastlagt den 15. april 1958 ( 70 ), bidrager til denne fortolkning, idet den kun vedrører »varer, hvorpå bestemmelserne i stk. 1, litra b), finder anvendelse« (artikel 296, stk. 2, EF).

109. Arten af de varer, der omfattet af listen fra 1958, og henvisningen i artikel 296, stk. 1, litra b), EF til markedet for krigsmateriel er til hinder for, at Fællesskabets finansieringsordning og særligt toldordningen blot ved påberåbelse af litra b) kan fraviges med hensyn til erhvervelser af materiel, hvis design, produktion eller udvikling ikke opfylder egentlige militære formål.

110. Varer til blandet brug fritages derfor ikke for betaling af told i medfør af artikel 296, stk. 1, litra b), EF, medmindre der godtgøres en eksklusiv militær brug, hvilket hverken er blevet gjort gældende af Italien og Sverige eller godtgjort ved noget bevis.

111. Kommissionen må derfor gives medhold i sagen mod Sverige (sag C-294/05) ( 71 ) og mod Italien (sag C-387/05), da der ikke er fremført et solidt forsvar ( 72 ), idet de kun kan henvise til artikel 296, stk. 1, litra a), EF til støtte for en abstrakt fravigelse ( 73 ) af traktaten ( 74 ).

2. Kravene i artikel 296 EF og Domstolens kontrol heraf

112. Det er nødvendigt at undersøge anvendelsen af artikel 296 EF med henblik på fritagelse fra en række bestemmelser ( 75 ), der er hjørnestenen i Fællesskabets finansieringsordning, med direkte konsekvenser for toldunionen, som er et synligt udtryk for det indre marked ( 76 ).

113. Jeg kan under disse omstændigheder ikke skjule min overraskelse over den måde, hvorpå staterne under sagen har nedlagt påstand om ( 77 ) en »selvstændig anvendelse« af artikel 296 EF.

114. De sagsøgtes opfattelse med hensyn til dette begreb, der er meget afgørende for afgørelsen af tvisten, bunder efter min opfattelse i en stor forvirring.

115. Den omstændighed, at medlemsstaterne »selvstændigt« kan afgøre, om det er hensigtsmæssigt at anvende artikel 296 EF, er ikke til hinder for, at standarderne for, hvorledes bestemmelsen skal fortolkes, er ens i hele Fællesskabet.

116. Hvert land definerer, hvilke forhold der er væsentlige for dets sikkerhed, det definerer og klassificerer de angreb, der truer dets sikkerhed, og endelig vurderer det, om det er hensigtsmæssigt at indføre nogen af restriktionerne i artikel 296 EF, idet det afvejer værdier, som, fordi de vedrører selve kernen i landets suverænitet, ligger uden for fællesskabsretten.

117. Desuden er det på fællesskabsplan imidlertid ikke muligt at definere et selvstændigt begreb for »væsentlige nationale sikkerhedsinteresser«. På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er dette begreb pr. definition et rent nationalt begreb.

118. De stridigheder, der opstår i staterne med hensyn til, hvilke myndigheder der har kompetence til at kontrollere en manglende meddelelse af oplysninger, er udtryk for en delikat afvejning ( 78 ), som ikke hører hjemme i fællesskabsretten, hvorfor Domstolen ikke må foretage en kontrol, som vedrører spørgsmål af ren national karakter.

119. Magtfordelingsprincippet ( 79 ) medfører nødvendigvis, at der må accepteres en række begrænsninger for den retlige kontrol, og når der er tale om akter, der er indvævet i tråde af regeringernes skøn med hensyn til at udforme deres forsvarspolitik, skal mekanismerne til at kontrollere, at magtfordelingsprincippet er gennemført korrekt, være udformet således, at de forebygger risikoen for, at den udøvende magts handlinger erstattes af opportunistiske overvejelser.

120. Denne situation medfører, at den indholdsmæssige kontrol af afgørelsen om at klassificere et dokument som fortroligt indebærer, at fortroligheden automatisk ophæves, idet retten under sin undersøgelse kan håndtere fortroligheden, idet den bevæger sig i periferien af den, og pådømme reglerne om afgørelsen, men ikke de oplysninger, som den indeholder ( 80 ).

121. Ud over den vurdering, der anlægges i hvert land ( 81 ), påhviler det fællesskabsretten og særligt Domstolen at fastlægge de fortolkningsregler, der giver mulighed for at træffe ekstraordinære foranstaltninger i medfør af artikel 296 EF uden at krænke en ensartet korrekt anvendelse af denne bestemmelse eller naturligvis det skøn, som staterne råder over, i overensstemmelse med de forholdsregler, jeg har beskrevet.

122. Denne skillelinje mellem det nationale plan og fællesskabsplanet skal drages med stor forsigtighed, men på overbevisende måde, for at sikre, at harmonien sejrer i Unionen.

123. Opgaven består i at undersøge den svære balance mellem medlemsstaternes interesser på sikkerhedsområdet og Fællesskabets grundlæggende formål uden at overskride tærsklen for det rimelige.

124. Undtagelserne til fællesskabsbestemmelserne skal overholde proportionalitetsprincippet ( 82 ) samt opfylde kravene om at være egnede til og nødvendige for at nå det forfulgte mål.

125. Uanset hvor meget det gøres gældende, at artikel 296 EF indeholder en undtagelse i selve traktaten, taler forrangen for resten af fællesskabsretten og den effektive virkning af disse bestemmelser for en begrænsning af de nationale akter, hvori artiklen påberåbes.

126. Der hjemles undtagelser ( 83 ) fra den ensartede anvendelse af traktaten, når den offentlige sikkerhed er i alvorlig fare, men der findes ingen generel bemyndigelse til at udelukke dens gyldighed i forhold til en hvilken som helst foranstaltning, uanset forstyrrelsens grad ( 84 ).

127. Medlemsstaterne fritages derimod for at være bundet af den primære ret, når de truede interesser anses for »væsentlige«, således at klausulen om den offentlige sikkerhed kun finder anvendelse med hensyn til de reelle og tilstrækkeligt alvorlige trusler, hvis mål er at skade disse interesser.

128. Nedrivningen af nogle af fundamenterne for Fællesskabets arkitektur er kun lovligt, når medlemsstaterne ikke har andre midler til at beskytte deres mest vitale interesser.

129. Desuden passer skyggen af et påstået skøn, der er bevilget regeringerne ved artikel 296 EF, ikke godt sammen med den loyale integration, som Europa fordrer.

130. Medlemsstaterne kan ikke automatisk gøre dette valg gældende, idet Domstolen i sin praksis ( 85 ) har udtalt sig om listen fra 1958 og fastslået, at selv om artikel 296 EF udgør den retlige hjemmel for undtagelsen, skal varerne på listen desuden opfylde resten af betingelserne for, at artiklen finder anvendelse.

131. Efter min opfattelse knytter artikel 296 EF det ubestemte retsbegreb »væsentlige sikkerhedsinteresser« og begrebet med hensyn til at »vurdere«, om en foranstaltning er nødvendig, sammen med et ufravigeligt begrundelseskrav.

132. En korrekt anvendelse af disse kriterier kræver en stor omhyggelighed, der er uforenelig med en almindelig og hypotetisk definition af nationale interesser, herunder militære interesser ( 86 ).

133. En sådan letfærdighed ville give anledning til en type politiske akter ( 87 ), der ville grave grøfter af immunitet, som ville være dræbende for Fællesskabet og efter min opfattelse for medlemsstaternes stilling i midten heraf.

134. Det er klart, at tvisten i disse syv sager drejer sig om fastlæggelsen af grænserne mellem Fællesskabets kompetence og den nationale politiske magt, selv om den ikke er begrænset til dette spørgsmål, idet den også vedrører udnyttelse af traktaten gennem en påberåbelse af artikel 296 EF, der er farvet af døende eksistentielle anstrøg ( 88 ).

3. Bevisbyrden

135. De sagsøgte medlemsstater afviser at have bevisbyrden med hensyn til betingelserne i artikel 296 EF, idet de har gjort gældende, at de omtvistede tilsidesættelser af toldbestemmelserne skader deres interesser i henhold til forordning nr. 150/2003 og ophøjer femte betragtning til forordningen til en manifestation af fællesskabslovgivers hensigter ( 89 ).

136. Den rette fortolkning af bestemmelsen er på ny uklar, idet femte betragtning til forordningen foreskriver fastlæggelse af »særlige administrative procedurer for suspension af toldsatserne«»af hensyn til beskyttelsen af medlemsstaternes nationale sikkerhedsinteresser« ( 90 ).

137. Påberåbelsen af disse principper om fortrolighed indebærer derfor hverken, at fortroligheden ikke sikres på forhånd, eller — såfremt der ikke foreligger fortrolighed — at staternes væsentlige sikkerhedsinteresser påføres væsentlig skade, idet ikke enhver udsivning af oplysninger medfører en fuldstændig svækkelse af sikkerheden.

138. Jeg er ikke overbevist om staternes argumenter, idet de ikke er forenelige med Domstolens praksis, som foreskriver en streng fortolkning og kræver, at de, der ønsker at påberåbe sig disse undtagelser, fører bevis for, at undtagelserne ikke går ud over grænserne for de nævnte tilfælde ( 91 ).

139. De sjældne omstændigheder, der giver anledning til disse foranstaltninger, må styrke den opfattelse, at bevisbyrden altid påhviler den, som påberåber sig en ensidig undtagelse fra traktaten, for således at opretholde sammenhængen i og respekten for traktatens bestemmelser.

140. I Domstolens dom af 16. september 1999, Kommissionen mod Spanien ( 92 ), blev det specifikt fastslået, at der forelå traktatbrud, fordi den spanske regering ikke godtgjorde, »at ophævelsen af den momsfritagelse for indførsler og erhvervelser af våben, ammunition og materiel, der udelukkende er til militær brug, der er fastsat i den spanske lov, udgør en foranstaltning, der kan bringe beskyttelsen af Kongeriget Spaniens væsentlige sikkerhedsinteresser i fare, således at sådanne afgiftsfritagelser er begrundet i henhold til traktatens artikel 223, stk. 1, litra b)«.

4. Et anbringende, der ikke kan tiltrædes

141. Jeg har allerede bemærket, at Domstolen ikke direkte kan undersøge skønsbeføjelserne med hensyn til statshemmeligheder ( 93 ), selv om Domstolen, når beføjelserne berører fællesskabsretten umiddelbart, anser sig for kompetent til at kontrollere beføjelsernes grænser gennem proportionalitetsprincippet og fællesskabsrettens almindelige principper.

142. Når der, som det er tilfældet her, indføres undtagelser til de grundlæggende bevægelsesfriheder ( 94 ), eller ordningen for Fællesskabernes finansiering svækkes, skal de nationale myndigheder i det mindste i minimalt omfang forklare disse afvigelser under angivelse af de forfulgte mål og den logiske forbindelse, som danner grundlag for afvigelserne.

143. I modsat fald vil begrundelserne være dømt til en ubemærket tilværelse, og den retlige uklarhed vil være gunstig for magtfordrejningens spøgelser.

a) Det økonomiske argument

144. De sagsøgte stater har gjort gældende, at den betydelige økonomiske byrde, som toldbetalingen indebærer, svækker deres militærstrategi, men denne undskyldning ændrer den funktion, som tilsigtes med artikel 296 EF, til i virkeligheden at tjene rent industrielle eller økonomiske formål ( 95 ), som undtagelsen i traktaten på ingen måde skal sikre ( 96 ).

145. Selv om Grækenland har ret i at bestride Kommissionens kritik med at fremhæve forskellen mellem »tjenestehemmeligheder« og »militære hemmeligheder« ( 97 ), ville sådanne økonomiske begrundelser i deres yderste konsekvens kunne begrunde afgiftssvig af hensyn til den finansielle konsolidering og kravet om overskud.

146. Det er heller ikke korrekt at sammenligne momsens nationaløkonomiske indvirkninger på statskasserne med toldbetalingen, således som Danmark ( 98 ) og Italien ( 99 ) gør, når de gør gældende, at momsen i modsætning til tolden tilfalder medlemsstaterne.

147. Domstolen har i dommen af 16. september 1999 i sagen Kommissionen mod Spanien vist den rette vej for så vidt angår spørgsmålet om indførsel af våben, idet den deri fastslår, at »momsfritagelserne ikke er nødvendige for at opfylde formålet om at beskytte Kongeriget Spaniens væsentlige sikkerhedsinteresser« ( 100 ), og den afviser enhver fare, eftersom »provenuet fra betaling af den moms, som ville påhvile de pågældende transaktioner, vil tilflyde statskassen, bortset fra en ubetydelig procentdel, der vil tilfalde Fællesskabet som dettes egne indtægter« ( 101 ).

148. At slutte modsætningsvis, at toldskylden i modsætning til momsen medføre en indblanding i den nationale sikkerhed, er udtryk for, at der foretages en forkert og ikke velovervejet slutning af denne fortolkningslinje.

149. Der er desuden en tilbøjelighed til at fremhæve isolerede dele af finansieringsordningen, som f.eks. størrelsen af det direkte provenu, der flyder af de egne indtægter, selv om det er klart, at ordningen skal ses som et hele, og at solidariteten i bidragene og den rimelige fordeling af byrderne er en fordel for Fællesskabets medlemmer.

b) Fortroligheden og toldproceduren

150. Hvad der anføres om toldproceduren med prologen om, at den manglende fortrolighed gør staterne urolige, overrasker mig stadig.

151. De sagsøgte argumenterer for, at der er en større anonymitet med hensyn til momsen end med hensyn til tolden ( 102 ), idet de har tilføjet, at graden af fortroligheden i visse nationale retsordener ( 103 ) ikke er genspejlet i Fællesskabet.

152. Den blotte omstændighed, at der er mistanke om udsivning, kan ikke begrunde det traktatbrud, som Kommissionen har klaget over, fordi beskyttelsen og fortroligheden af oplysninger sikres i medfør af artikel 287 EF, der foreskriver, at medlemmer af Fællesskabets institutioner, af udvalgene samt generelt Fællesskabets tjenestemænd og øvrige ansatte — selv efter at deres hverv er ophørt — har »forpligtelse til ikke at give oplysninger om forhold, som ifølge deres natur er tjenestehemmeligheder«, navnlig oplysninger om »virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold«, hvilken bestemmelse er gentaget i EF-toldkodeksens artikel 15 ( 104 ).

153. Staterne skulle have givet udtryk for deres utilfredshed med beskyttelsesordningen i deres svarskrifter. Det skal huskes, at det er muligt at nedlægge påstand om erstatning for tilsidesættelse af fællesskabsretten, hvis visse udslip finder sted i forbindelse med fremlæggelse af oplysninger.

154. En ensidig ophævelse af ordningen er imidlertid ikke i overensstemmelse med betingelsen om proportionalitet ( 105 ), som enhver foranstaltning, der begrænser traktatbestemmerne, skal opfylde, »således, at dens virkninger begrænses til, hvad der er nødvendigt for at værne om de hensyn, det er dens formål at beskytte« ( 106 ).

155. At tage let på en væsentlig del af Fællesskabets finansielle bestemmelser hverken passer ind i det system, der er præget af bestemmelsernes bindende karakter, eller sikrer overensstemmelsen med de påståede mål.

156. Selv om de spiller en stjernerolle, har den drejebog, som de sagsøgte medlemsstater har skrevet, ikke taget højde for, at bevisbyrdereglerne finder anvendelse, for medlemsstaterne skulle have ført bevis for, at fortroligheden ikke var sikret mellem den 1. januar 1999 og den 31. december 2002 ( 107 ).

157. Selv om forordning nr. 150/2003 ændrer Fællesskabets finansielle situation ved at suspendere tolden, indebærer forordningens artikel 7 ( 108 ) også en meddelelse om visse af omstændighederne ved erhvervelsen, hvorfor de vanskeligheder, som staterne forudser med hensyn til beskyttelsen af oplysningerne, fortsætter uændrede.

158. Tyskland har i duplikken (sag C-372/05) anført, at den meddelelse af oplysninger, der er omhandlet i artikel 7, ikke tjener til at beregne toldindtægterne, hvilket jeg ikke bestrider, for uanset målet med denne bestemmelse om at fastsætte størrelsen af nogle afgifter, som endnu ikke skyldes, er det væsentlige, at de certifikater, hvortil der henvises ( 109 ), vil kunne bringe de interesser i fare, som staterne insisterer på skal hemmeligholdes ( 110 ).

159. Det tilkommer ikke Kommissionen, således som Grækenland fejlagtigt har forslået i sit interventionsindlæg i sagen mod Finland (sag C-284/05), at foreslå alternative fremgangsmåder for at hindre, at oplysningerne offentliggøres ( 111 ).

160. Dette argument vender bevisbyrden og ændrer formålet med beviset, fordi staterne skal godtgøre, at procedurerne er uegnede til at sikre fortroligheden.

161. Det forekommer derfor ikke, at de meddelelser, som skal indsendes til Kommissionen månedligt ( 112 ) eller årligt, er af en sådan detaljeringsgrad, at de bringer de nationale forsvarsstrategier i fare, idet der via de relevante formularer ( 113 ) oplyses om de samlede beløb for samtlige indførsler i den pågældende periode.

162. Sagen mod Danmark illustrerer tvivlen om, hvor præcise oplysninger der skal angives, idet den danske regerings holdning, hvorefter der er en forpligtelse til sammen med det indførte materiel at angive en beskrivelse af mængden, dets værdi og oprindelsesland, står i kontrast til den holdning, der er anlagt af Kommissionen, som stiller sig tilfreds med at kende det samlede beløb af transaktionerne.

163. Selv hvis de oplysninger, som Danmark har henvist til, i værste tilfælde ( 114 ) skulle oplyses, kan jeg ikke se den negative virkning for Danmarks ydre sikkerhed, særlig når oplysningerne hverken omfatter de tekniske aspekter af de enkelte komponenter eller den anvendelse, de er bestemt til ( 115 ).

164. Kommissionen har ikke fremført nogen indsigelser ( 116 ) mod en anvendelse af en forenklet toldordning før 2003, idet det tilkommer staten at organisere toldafviklingen, hvilken stat således som anført af sagsøgeren ( 117 ) i henhold til toldkodeksens artikel 60 ( 118 ) kan udpege en specifik ad hoc-administrator ( 119 ).

165. I denne indledende fase deltager befuldmægtigede og de nationale organer, hvorfor det er på grænsen til hysteri at påstå, at faren for den nationale sikkerhed bunder i en mistillid til landets toldmyndigheder.

166. Den følgende etape på toldvejen fører til kontrollen af den foretagne afgiftsberegning, der kan efterprøves af Kommissionen, på hvilket trin der kan mangle supplerende oplysninger, hvis fortrolighed også er sikret ved artikel 5 i forordning nr. 1026/1999/EF ( 120 ).

167. Heri ligger en af nøglerne til tvisten, idet det under retsmødet fremgik, at der under den indledende fase aldrig fremlægges følsomme oplysninger, da der kun behandles udetaljerede samlede størrelser, der ikke vil kunne bringe den nationale sikkerhed i fare, hvorfor det er ubegrundet at påberåbe sig artikel 296 EF, før Kommissionen har fremsat en anmodning om forklaring af en afgiftsberegning, som staten har foretaget.

168. Da staterne i henhold til artikel 10 EF skal lette Kommissionen i gennemførelsen af dennes opgave med at sikre traktatens overholdelse ( 121 ), skal de også stille midler til rådighed for at kontrollere, at betalingerne af egne indtægter er korrekte ( 122 ), hvilket efter min opfattelse ikke er til hinder for, at det i det enkelte tilfælde undtagelsesvis besluttes, at det er hensigtsmæssigt at begrænse oplysningerne i visse dele af nogle dokumenter, eller i medfør af artikel 296, stk. 1, litra a), EF at nægte at meddele et dokument i sin helhed, hvilket er alternativer, som ville være mere forenelige med reglerne om proportionalitet end blot vilkårligt at beslutte at fravige ordningen.

169. Det går også ud over det nødvendige, når en stat før en eventuel fase, hvor Kommissionen foretager kontrol, hvilken kontrol ikke altid finder sted, påberåber sig artikel 296, stk. 1, litra b), EF, idet der i våbenhandelen kun anvendes foranstaltninger til »beskyttelse af sine væsentlige sikkerhedsinteresser«, som tolden pr. definition ikke kan bringe i fare i den første af de beskrevne faser, eller så meget desto mindre, før der foretages nogen afgiftsberegning.

170. Staterne har påberåbt sig artikel 296 EF gennem en hypotetisk abstraktion, idet bestemmelsens anvendelse forudsætter, at medlemsstaternes interesser berøres negativt, hvilket jeg må gentage kun ville kunne være tilfældet, hvis Kommissionen krævede meget konkrete oplysninger, hvilket ikke var tilfældet, idet afvisningen af de foreløbige betalinger, som staterne havde foretaget, i modsætning til, hvad repræsentanten for den græske regering gjorde gældende under retsmødet, ikke skyldes, at visse oplysninger er utilstrækkelige, men at de ikke foreligger, hvilket forhindrer, at der kan foretages nogen som helst form for kontrol, der giver blot et minimum af mening.

171. Selv om fællesskabslovgivningen tilsigter at beskytte oplysningerne, stoler regeringerne ( 123 ) mere på de virksomheder, der driver ( 124 ) denne type virksomhed, end på toldmyndighederne, hvilket er en uacceptabel og unfair sammenligning ( 125 ).

c) Sammenfatning

172. Henset til, hvad der er anført, er det åbenbart, at anbringenderne om et lands geografiske placering, om befolkningsfordelingen, beskyttelsen af grænserne mod eventuelle invasioner eller, på det økonomiske plan, omkostningerne ved forsvarsprogrammerne, ikke kan tiltrædes, for med hensyn til fly er rekognosceringsflyveturene f.eks. blevet væsentligt udvidet i nogle stater ( 126 ).

173. Der er ikke retlig overensstemmelse mellem midlerne og de formål, der søges nået, idet sådanne variationer kunne forudses af de stater, der før forordning nr. 150/2003’s ikrafttrædelse betalte told og krediterede den til Fællesskabet, uden at det fik deres forsvarssystemer til at falde sammen.

174. Jeg er derfor af den opfattelse, at de sagsøgte stater har søgt tilflugt i et påskud, der er utilstrækkeligt med hensyn til fællesskabsretten og de principper, jeg har beskrevet, idet de har bragt sig selv i en uklar situation, der er skadende for Unionen.

175. Finlands tilfælde er meget illustrativ, idet medlemsstaten i sit svarskrift har gjort gældende, at en simpel betinget betaling uden en aftale med Kommissionen ville bringe landets sikkerhed i fare, for derefter under retsmødet at anerkende en ensidig betaling på 10000000 EUR, som ikke skader landets interesser.

5. En bestemmelse, som overlever

176. Det kan ikke attesteres, at artikel 296 EF (tidligere artikel 223) af afgået ved døden, idet bestemmelsen siden 1957 har modstået tidens slag og endnu overlever i Lissabontraktaten ( 127 ). Der er imidlertid nogle ubekendte størrelser, som skal løses med forsigtighed gennem en historisk fortolkning.

177. Der er en klar spænding mellem to fortolkninger af artikel 296 EF, hvoraf den ene, der forfægtes af medlemsstaterne, går på en idé om en allestedsnærværende suverænitet på forsvarsområdet, der står over for den anden, mere fællesskabsorienterede, som reducerer bestemmelsens potentiale til mere stramme grænser ( 128 ).

178. Landenes oprindelige frygt, som kan tilskrives den kolde krig, blæste luft i denne sikkerhedsventil, men giver ikke på nuværende tidspunkt støtte for en statsorienteret fremgangsmåde, fordi trusselskonceptet har smidt sin dragt af individualisme ( 129 ).

179. Det skal fremhæves, at hemmeligholdelse grænser til løgnen, fordi den omstændighed, at noget ikke offentliggøres, i visse tilfælde indebærer, at virkeligheden benægtes. Den fuldstændige frihed til at vælge, hvad man siger, skurrer desuden til tider i ørerne inden for rammerne af integrationen i Den Europæiske Union.

180. Ved at konsultere de hjemmesider ( 130 ), hvortil Kommissionen har henvist i sine skriftlige indlæg, kan enhver få adgang til detaljerne om visse forhold med hensyn til de våben, som hærene har anskaffet.

181. Disse omstændigheder, der er særlige for de moderne tider, modificerer, hvad der ligger i fortrolighed ( 131 ), og forøger efter min opfattelse eksponentielt staternes bestræbelser for ved hjælp af artikel 296 EF at undgå, at fællesskabsretten finder anvendelse.

182. En ændring af bestemmelsen, der tager middelvejen mellem dens ophævelse ( 132 ) og en ændring af listen fra 1958 ( 133 ), skal tage hensyn til en vis tilnærmelse af lovgivningerne på sikkerhedsområdet ( 134 ) og oprettelsen af Det Europæiske Forsvarsagentur ( 135 ).

183. Det virker noget anakronistisk at sammenligne disse udsigter med Unionens kompetence til gradvist at udforme en fælles forsvarspolitik ( 136 ), såvel som med solidaritetsklausulen, der foreskriver, at militære midler tages i brug, hvis en af Unionens medlemsstater udsættes for et terrorangreb eller er offer for en naturkatastrofe eller en menneskeskabt katastrofe ( 137 ).

184. På våbeneksportområdet florerer det med lovbestemmelser ( 138 ) og oplysningskampagner ( 139 ), hvorfor det med forbehold af forskellene ikke giver mening for enhver pris at ville undtage importområdet fra den allerede i sig selv indirekte og sparsomme beskyttelse, som fællesskabsretten tilbyder gennem toldunionen ( 140 ).

185. Den overdragelse af suverænitet, som medlemskab af den europæiske klub indebærer, tillader ikke forcerede eller partiske fortolkninger af de mekanismer, som Romtraktaten fastsatte til gennemførelse af sine formål.

186. Artikel 296 EF kan give anledning til falske forventninger hos medlemsstaterne og hos nye tiltrædende stater, hvorfor Domstolen, mens bestemmelsen er ved godt helbred, ikke kan unddrage sig sit ansvar, idet den må begrænse artiklens anvendelsesområde, da det drejer sig om ensartetheden i fællesskabsretten.

187. At træffe de foranstaltninger, som denne bestemmelse giver mulighed for, på grundlag af nogle skønsmæssige afgørelser, der er enkeltstående og ukontrollable efter fællesskabsretten, vil medføre et Europa i flere hastigheder hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt Unionens bestemmelser er bindende, samt en à la carte-anvendelse af Unionens principper.

188. På artikel 296 EF’s område er der ikke plads til medlemsstaternes frygt for at offentliggøre de reelle udgifter til våben eller til at erstatte tiltrædelsestraktaternes stilhed, ligesom der heller ikke er plads til af dunkle grunde at unddrage sig de europæiske bestemmelser om fortrolighed eller for at påberåbe sig bestemmelsen i de tilfælde, hvor der ikke er nogen alvorlig fare for den nationale sikkerhed.

B — Artikel 307 EF

189. Ifølge nogle af de sagsøgte staters indlæg er den omstændighed, at der i kontrakter indgået med våbenleverandører eller i traktater indgået med tredjelande er indsat fortrolighedsklausuler, til hinder for betaling af told.

190. Selv om disse forsigtighedsforanstaltninger virker som rettesnor for en købs- og salgsoverenskomsts effektivitet og gyldighed, afhænger de af parternes frie vilje, hvorfor medlemsstaten, når den accepterer at hemmeligholde oplysninger, stiller disse »overenskomster« før sine europæiske forpligtelser, hvilket vanskeliggør opfyldelsen af medlemsstatens fællesskabsforpligtelser.

191. Hvis denne private handel tidsmæssigt gik forud for tiltrædelsen af Unionen, ville receptionen af fællesskabsretten befinde sig i en delikat ulovlig position.

192. Hvad angår internationale traktater kræver artikel 307 EF først og fremmest, at den omtvistede konvention identificeres med henblik på at fastslå, hvornår den er indgået, dens indhold og foreneligheden af dens bestemmelser med Unionens retsorden.

193. Der kan ikke findes traktater, som er så hemmelige, at de er til hinder for opfyldelsen af toldforpligtelserne, hvorved de ville fratage artikel 307 EF dens virkning ( 141 ).

194. Selv om Domstolen har accepteret, at en bilateral overenskomst midlertidigt har forrang ( 142 ), skal jeg desuden bemærke ( 143 ), at bestemmelsen indrømmer tredjelande »rettigheder«, på samme tid som den pålægger medlemsstaterne »forpligtelser«, således at det fremgår, at medlemsstaterne gav afkald på udøvelsen af visse prærogativer, som den tidligere traktat gav dem, når dette kræves i den nye.

195. Læresætningen pacta sunt servanda, der implicit fremgår af bestemmelsen, beskytter ikke stater, der er efterladende, idet disse i bestemmelsen pålægges at bringe »[…] alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser […]«. I de sagsøgte medlemsstaters indlæg i disse sager er der ingen henvisning til, at de har gjort nogen anstrengelse for at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser, hvilket underbygger den opfattelse, at denne begrundelse ikke kan tiltrædes.

196. Kongeriget Sverige har optrådt særligt aktivt under retsmødet, idet det stod stærkt på, at der i visse bilaterale samarbejdsaftaler ( 144 ) var indsat en forpligtelse for køberen til ikke at meddele nogen oplysninger om erhvervelsen uden sælgerens eller leverandørens samtykke. Efter min opfattelse overlader denne opfattelse overholdelsen af fællesskabsretten til tredjemænd, det være sig stater, private organer eller virksomheder.

C — Den berettigede forventning

197. Med undtagelse af Finland og Sverige har alle de andre sagsøgte stater i deres indlæg gjort gældende, at Kommissionens holdning i de foreliggende sager er i strid med princippet om den berettigede forventning.

198. Som jeg nævnte i forbindelse med omtalen af den administrative procedure i sagerne, er det lang tid siden, at Kommissionens forhandlinger med Tyskland, Italien og Grækenland fandt sted. Deres respektive regeringer har nu henvist til dette til støtte for den påstand, at den tryghedsfølelse, som dette skabte hos dem, fik dem til at tro, at der ikke forelå traktatbrud i betragtning af den passivitet, som traktatens vogter havde udvist siden da.

199. Danmark har tilsvarende henvist til disse kontakter og til de overtrædelsesprocedurer, der fandt sted mellem 1984 og 1985, idet det af Danmark er gjort gældende, at da der ikke blev anlagt nogen sag ved Domstolen, opstod der i staterne en formodning for, at Kommissionen stiltiende tillod toldfritagelsen for indførsel af forsvarsmateriel.

200. Princippet om den berettigede forventning begrænser tilbagekaldelsen af forvaltningsakter for at beskytte borgerne ( 145 ) i forhold til det offentlige.

201. Princippet fremmer den atmosfære af retssikkerhed, som en stabil retstilstand kræver, for at der kan handles med bevidsthed om konsekvenserne af handlemåden, hvilket fremmer en atmosfære af sikkerhed ( 146 ), som på området for økonomiske forhold finder frodig jord for sine krav ( 147 ).

202. I Domstolens praksis ( 148 ) er princippet beskrevet som et af »Fællesskabets grundprincipper« ( 149 ), og denne praksis har givet det virkning i forhold til bestemmelser, der gælder med tilbagevirkende kraft eller med øjeblikkelig virkning ( 150 ), og har gjort det muligt for den person, som bestemmelsen er rettet til, i tilfælde af ændringer at opretholde den tidligere situation, forudsat at han på grund af forvaltningens handlemåde troede, at status quo ikke ville ændre sig ( 151 ).

203. For at den berettigede forventning kan udbrede sin beskyttende kappe, må borgeren ( 152 ) støtte sig på ydre tegn og ikke blot på subjektive formodninger eller overbevisninger ( 153 ), og situationen for den, der med rette har haft tiltro til forvaltningens handlemåde, skal efter en afvejning af de pågældendes interesser være fortjent til denne beskyttelse ( 154 ).

204. Som det nemt kan forudses, fortjener påberåbelsen af princippet i disse sager ikke at blive taget til følge.

205. Domstolen har gentagne gange indrømmet Kommissionen fuld frihed til at beslutte, om det er hensigtsmæssigt at anlægge sag mod en medlemsstat, herunder også beslutningen om, på hvilket tidspunkt sagen anlægges ( 155 ), uden at der er nogen frist herfor.

206. Den berettigede forventning fungerer som en barriere mod den undtagelsesvise mulighed, at tidspunktet for en fællesskabsretsakts anvendelse fastsættes til en dato, der ligger før offentliggørelsen af retsakten ( 156 ), men de sagsøgte medlemsstater påberåber sig dette argument i den modsatte retning, for at unddrage sig konsekvenserne af retsstillingen før ikrafttrædelsen af forordning nr. 150/2003.

207. Det ville derfor være mere passende at betegne dem som Kommissionens egne handlinger ( 157 ), til støtte for, at denne har givet afkald på sine fordringer.

208. Dette anbringende kan dog heller ikke tiltrædes, idet Kommissionen i de erklæringer, den afgav under forhandlingerne om forordning nr. 150/2003 ( 158 ), viste sin faste hensigt om ikke at give afkald på opkrævningen af told, som skulle have været betalt, og forbeholdt sig mulighed herfor.

209. Det kunne heller ikke på et tidligere tidspunkt konkluderes, at Kommissionen havde givet nogen indrømmelse i denne forstand, idet Kommissionen i 1998 udarbejdede et forslag til suspension af afgifterne, som ikke blev til noget, bl.a. på grund af medlemsstaternes vanskeligheder med at nå til enighed.

210. Under alle omstændigheder indeholder forordning nr. 150/2003 ingen bestemmelser, der gælder med tilbagevirkende kraft, hvilken udeladelse medlemsstaterne selv er gået med til, idet de ikke har gjort indsigelse herimod.

211. Nogle stater har anmodet om, at dommens virkninger begrænses i tid i medfør af den berettigede forventning ( 159 ), men som jeg har anført, skal Domstolen ikke udtale sig om de økonomiske konsekvenser af de traktatbrud, som den fastslår.

212. Denne begrænsning kan ikke tiltrædes, idet dette ville være af ekstraordinær karakter ( 160 ). Hvis det fastslås, at der er begået traktatbrud, giver dette ikke anledning til alvorlige økonomiske konsekvenser for staterne, og desuden må den særlige situation ikke glemmes, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1150/2000 for disse sager foreskriver en afgrænsning, idet den forbyder berigtigelser efter, at der er gået tre år fra fordringen.

213. Da staternes indsigelser og realitetsanbringender må forkastes, og de objektive traktatbrudsforhold foreligger, må Kommissionens påstande tages til følge i disse syv sager.

VII — Sagsomkostningerne

214. Ifølge Domstolens procesreglements artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der, som det er tilfældet i alle disse sager, er nedlagt påstand herom, hvorfor de sagsøgte i hver af sagerne skal pålægges at betale sagens omkostninger, da Kommissionens påstande i de forskellige sager skal tages til følge.

215. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, skal de medlemsstater, der er indtrådt i hver af sagerne, bære deres egne omkostninger.

VIII — Forslag til afgørelse

216. På baggrund af ovenstående overvejelser foreslår jeg, at Domstolen fastslår følgende: »1) Det fastslås, at Republikken Finland (sag C-284/05), Kongeriget Sverige (sag C-294/05), Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-372/05), Den Italienske Republik (sag C-239/06), Den Hellenske Republik (sag C-409/05) og Kongeriget Danmark (sag C-461/05) har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 26 EF, EF-toldkodeksens artikel 20 samt artikel 2, 9, 10 og 11 i forordning nr. 1552/89 og nr. 1150/2000, idet de hverken har beregnet egne indtægter eller betalt morarenter heraf, og idet de ikke inden for den fastsatte frist har stillet de egne indtægter til rådighed for Kommissionen i forbindelse med indførsel af militærmateriel. 2) Det fastslås, at Kongeriget Sverige (sag C-294/05) og Den Italienske Republik (sag C-387/05) har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 26 EF, EF-toldkodeksens artikel 20 samt artikel 2, 9, 10 og 11 i forordning nr. 1552/89 og nr. 1150/2000, idet de hverken har beregnet egne indtægter eller betalt morarenter heraf, og idet de ikke inden for den fastsatte frist har stillet de egne indtægter til rådighed for Kommissionen i forbindelse med indførsel af materiel til blandet brug. 3) Republikken Finland i sag C-284/05, Kongeriget Sverige i sag C-294/05, Forbundsrepublikken Tyskland i sag C-372/05, Den Italienske Republik i sagerne C-387/05 og C-239/06, Den Hellenske Republik i sag C-409/05 og Kongeriget Danmark i sag C-461/05 tilpligtes at betale sagens omkostninger. 4) De medlemsstater, der er indtrådt i hver af sagerne, bærer deres egne omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Det er Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12.10.1992 om indførelse af en toldkodeks (EFT L 302, s. 1), der af tidsmæssige grunde finder anvendelse, selv om den for nylig er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 450/2008 af 23.4.2008, hvorved benævnelsen »moderniseret toldkodeks« indføres (EUT 145, s. 1).

( 3 ) – Rådets forordning af 29.5.1989 om gennemførelse af afgørelse 88/376/EØF, Euratom om ordningen for Fællesskabernes egne indtægter (EFT L 155, s. 1).

( 4 ) – Rådets forordning af 22.5.2000 om gennemførelse af afgørelse 94/728 EF, Euratom om ordningen for Fællesskabets egne indtægter (EFT L 130, s. 1).

( 5 ) – Alle traktatbrudssøgsmålene vedrører beskatningen af forsvarsmateriel, undtagen den ene af de sager, der er anlagt mod Italien (sag C-387/05), hvori sagsøgte har erkendt civil og militært brug, samt den sag, der er anlagt mod Sverige (sag C-294/05), hvori Kommissionen har formuleret sit klagepunkt med henvisning til indførsel af såvel forsvarsmateriel som materiel til blandet brug.

( 6 ) – To udmærkede eksempler på denne drømmefantasi, »An die Freude« af Friedrich Schiller, som Beethoven har lagt musik til i sin niende symfoni i D-mol, op. 125, og den legendariske sang »Imagine« af John Lennon, udtrykker drømmen om, at menneskeheden er broderligt forenet i bestræbelsen efter opfyldelsen af denne drømmefantasi.

( 7 ) – Jeg er ikke enig i ordsproget »si vis pacem para bellum« (hvis du vil fred, bered dig på krig), selv om Cervantes, som jeg beundrer meget, har forsøgt at forløse det i et komisk udbrud, hvor han lader Don Quijotes udtale, »fri mig for dem, der påstår, at bogstaverne [lovene] har fordele frem for våben. Jeg svarer dem, hvem end de måtte være, at de ikke ved, hvad de siger. […] Formålet med [våben] er fred, hvilket er det største gode, som kan ønskes på jorden«. Don Quijote de La Mancha, første del, Martín de Riquer-udgaven, RBA editores, Barcelona, 1994, kapitel XXXVII, s. 474 og 475.

( 8 ) – Jeg forener i et enkelt dokument disse syv forslag til afgørelse, som jeg skulle have fremsat på forskellige tidspunkter, hvis retsmøderne i de syv traktatbrudssager, der er anlagt af Kommissionen, ikke blev afholdt på samme dag.

( 9 ) – C. Según Beccaria, Dei delitti e delle pene, Alianza Editorial, 1998, Madrid, kapitel XV, hemmeligheder er tyranniets stærkeste skjold, s. 82.

( 10 ) – Rådets afgørelse af 31.10.1994 om ordningen for De Europæiske Fællesskabers egne indtægter (EFT L 293, s. 9).

( 11 ) – Rådets afgørelse af 24.6.1988 om ordningen for Fællesskabernes egne indtægter (EFT L 185, s. 24).

( 12 ) – Henvisningerne til bestemmelser i dette afsnit er udelukkende til forordning nr. 1150/2000 i medfør af dennes artikel 22.

( 13 ) – Rådets forordning af 21.1.2003 om suspension af told på visse våben og former for forsvarsmateriel (EFT L 25, s. 1).

( 14 ) – Femte betragtning til og artikel 1 i forordning nr. 150/2003.

( 15 ) – Femte betragtning til forordning nr. 150/2003.

( 16 ) – Artikel 8.

( 17 ) – Stævningens punkt 14.

( 18 ) – Sagen mod Finland gav endog anledning til en traktatbrudsprocedure nr. 2001/2219, som efterfølgende blev henlagt.

( 19 ) – Af hensyn til forsinkelsen med betalingerne har den til hovedstolen tilføjet morarenter.

( 20 ) – Således har Sverige, Tyskland, Italien, Grækenland, Danmark og Portugal interveneret i sagen mod Republikken Finland (sag C-284/05), Tyskland, Finland og Danmark i sagen mod Kongeriget Sverige (sag C-294/05), Grækenland, Finland og Danmark i sagen mod Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-372/05), Grækenland, Danmark, Finland og Portugal i sagen mod Den Italienske Republik (sag C-387/05), Italien, Finland, Danmark og Portugal i sagen mod Den Hellenske Republik (sag C-409/05), Grækenland, Portugal og Finland i sagen mod Kongeriget Danmark (sag C-461/05) og endelig Grækenland og Finland i den anden sag mod Den Italienske Republik (sag C-239/06).

( 21 ) – Et fælles retsmøde for sagerne C-372/05, C-387/05, C-409/05, C-461/05 og C-239/06 og to andre med begrænset offentliggørelse (lukkede døre) for sagerne C-284/05 og C-294/05.

( 22 ) – Den tyske regerings omfangsrige argumentation til støtte for denne formalitetsindsigelse i svarskriftet står i kontrast til repræsentatens stilhed om dette spørgsmål under retsmødet, hvilket indikerer, at den tyske regering måske ikke er helt overbevist om argumentationens styrke.

( 23 ) – K. Lenaerts, D. Arts og I. Maselis, »Procedural Law of the European Union«, Robert Bray (red.), Sweet & Maxwell, London, 2006, s. 141 og 142, deler denne opfattelse med hensyn til det særlige søgsmål i artikel 95, stk. 9, EF, uden at der efter min opfattelse er nogen hindringer for at udvide den til det særlige søgsmål i artikel 298, stk. 2, EF, til hvilken der helt sikkert henvises med bemærkningen »Relationship between Arts 226 and 227 of the EC Treaty. And special procedures relating to the improper use of derogating provisions«. Således udtaler disse forfattere, at »the opportunity afforded to the Commission by Art. 95 of the EC Treaty in order to bring a matter directly before the Court of Justice without incurring the delay of a pre-litigation procedure is intended to serve the Community interest of protecting in full the establishment of the internal market. However, this does not preclude the Commission from opting to bring procedings under Art. 226 of the EC Treaty in the interest of the defendant Member State«.

( 24 ) – Præceptive regler udelukker skøn.

( 25 ) – F.eks. EF-toldkodeksen.

( 26 ) – Den fremgår af punkt 63-67 i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse af 6.4.1995 i sagen Kommissionen mod Grækenland, der ved Domstolens præsidents kendelse af 19.3.1996 er blevet slettet af registeret (sag C-120/94, Sml. I, s. 1513). Sagen, som vedrørte ensidige foranstaltninger truffet af Den Hellenske Republik, som ifølge Kommissionen havde til formål at forhindre handelen via Thessalonikis havn med produkter med oprindelse i, hidrørende fra eller med bestemmelsessted i Den Tidligere Jugoslaviske Republik Makedonien, samt import til Grækenland af produkter med oprindelse i eller hidrørende fra denne republik, er den eneste sag, der hidtil er anlagt efter den særlige procesregel i artikel 298 EF (tidligere EF-traktatens artikel 225).

( 27 ) – J. Díez-Hochleitner og C. Martínez Capdevila, »Derecho de la Unión Europea«, Ed. McGraw-Hill, Madrid, 2001, s. 419.

( 28 ) – Jeg kan i denne henseende tilslutte mig de bemærkninger, der er fremsat i Kommissionens replik.

( 29 ) – Dom af 16.9.1999, sag C-414/97, Sml. I, s. 5585.

( 30 ) – Jeg ønsker ikke med ovennævnte henvisning til denne klart underordnede praksis at overbetone princippet om stare decisis et non quieta movere, men blot at henlede Domstolens opmærksomhed på denne omstændighed.

( 31 ) – E. García de Enterría, »La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)«, i Revista de Administración Pública, no 38, 1962, s. 159-208.

( 32 ) – House of Lords udtalte sig utvetydigt i Zamora-sagen (The Zamora (1916), 2 appeal Cases, 77): »De, som er ansvarlige for den nationale sikkerhed, er de eneste, der kan bedømme, hvad den nationale sikkerhed kræver. Det er åbenlyst, at det er uønskværdigt, at sådanne spørgsmål skal gøres til genstand for bevisførelse i en domstol eller på anden måde diskuteres offentligt.«

( 33 ) – Domstolens dom af 8.2.1983, sag 124/81, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 203, af 21.9.1988, sag 50/87, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 4797, og af 10.9.1996, sag C-61/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3989.

( 34 ) – EFT 1991 L 176, s. 7 (berigtiget i EFT 1992 L 383, s. 117), konsolideret version med ændringerne af 21.2.1995 (EFT L 44, s. 61), der var gældende på tidspunktet for sagsanlægget.

( 35 ) – Jeg skal herved henvise til Domstolens dom af 2.10.2008, sag C-36/08, Kommissionen mod Grækenland.

( 36 ) – Sag C-104/02, Sml. I, s. 2689.

( 37 ) – Fra 1958 til 1970.

( 38 ) – EFT 1970 I, s. 201.

( 39 ) – Samlet under den illustrative betegnelse »traditionelle« egne indtægter eller med andre ord indtægter, der »efter deres art« er egne indtægter, idet de udelukkende bygger på Fællesskabets politiker og ikke på medlemsstaternes frie vilje.

( 40 ) – Afholdt den 25. og 26.6.1984.

( 41 ) – EFT L 128, s. 15.

( 42 ) – Til trods for den almindelige fremgangsmåde i Rådet i Fontainebleau, hvor det blev angivet, at foranstaltningen er rettet til enhver medlemsstat, der bærer en for stor andel af budgetbyrden.

( 43 ) – Denne kompensation er desuden omhandlet i artikel 4 i Rådets afgørelse 2007/436/EF, Euratom af 7.6.2007 om ordningen for De Europæiske Fællesskabers egne indtægter (»sjette afgørelse om egne indtægter«, EUT L 163, s. 17).

( 44 ) – Denne ordning er sammenfattet i artikel 5 i afgørelse 2007/436, nævnt i foregående fodnote.

( 45 ) – O.a.: Fodnoten er ikke relevant for den danske version (fra 2002 på spansk benævnt »renta nacional bruta« (»RNB«) mod tidligere »producto nacional bruto« (»PNB«), hvorimod det på dansk både før og efter 2002 er benævnt »bruttonationalindkomst« (»BNI«)).

( 46 ) – Den egne indtægt »BNI«, der opnås ved anvendelse af en sats, som fastsættes årligt på grundlag af summen af BNI i markedspriser, har gennemgået en stor udvikling, idet den definerer nedsættelsen af momsgrundlaget, fordelingen af UK-rabatten og begrænsningen af det samlede beløb af de indtægter, der er fastsat i de finansielle overslag. Den gældende afgørelse 2007/436 opretholder loftet for egne indtægter på 1,24% af medlemsstaternes samlede BNI i markedspriser og loftet for bevillinger til forpligtelser på 1,31% af medlemsstaternes samlede BNI.

( 47 ) – Artikel 2, stk. 3, i afgørelse 2007/436.

( 48 ) – EFT L 253, s. 42.

( 49 ) – Det giver således ikke mening at anse tolden for et lovligt instrument til protektionistiske formål i forhold til en påstået dyb liberal international inspiration, således som foreslået af J. Berr og H. Trémeau i Le Droit Douanier: Communautaire et national, 7a ed., Economica, 2006, s. 3.

( 50 ) – I mit forslag til afgørelse af 26.10.2004 i sag C-376/03, D. (dom af 5.6.2005, Sml. I, s. 5821), bemærkede jeg, at oprettelsen af en toldunion i Fællesskabet gjorde det nødvendigt at indføre en fælles ydre toldtarif, og at de uhindrede varebevægelser indebar, at de indirekte skatter måtte harmoniseres. Jeg argumenterede også for en tilnærmelse af de direkte skatter med henblik på at fremme den frie bevægelighed for personer og kapital.

( 51 ) – Artikel 7, stk. 2, har følgende ordlyd: »Efter den 31. december i det tredje år efter et bestemt regnskabsår sker der ikke længere berigtigelse af det i stk. 1 omhandlede sammenfattende regnskab, undtagen på punkter, som enten Kommissionen eller den pågældende medlemsstat har gjort opmærksom på inden dette tidspunkt.«

( 52 ) – Således som det skete med Italien i sag C-387/05.

( 53 ) – Den græske regerings anbringender (svarskriftets punkt 10 og 11) forekommer interessante, uanset at de anvendte udtryk »overtrædelser af toldlovgivningen« og »økonomisk forbrydelse« forekommer utilstrækkelige, idet der ikke her idømmes nogen sanktion, men blot fastslås, at der foreligger et traktatbrud.

( 54 ) – Denne forholdsregel fremgår af generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse af 26.1.2006 i sagen Kommissionen mod Belgien, der gav anledning til Domstolens dom af 5.10.2006, sag C-377/03, Sml. I, s. 9733, idet hun med afsæt i denne sondring bemærker, at »Kommissionens påstande i stævningen kun vedrører tilsidesættelser af forordningen om egne indtægter«, hvorfor Domstolen ikke skal foretage en særskilt prøvelse af, om bestemmelserne i toldlovgivningen er overtrådt.

( 55 ) – Sag C-276/97, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6251.

( 56 ) – Udtryk fra ovennævnte forslag til afgørelse fra generaladvokat Stix-Hackl.

( 57 ) – Jeg skal senere beskæftige mig med de begrundelser, som de sagsøgte stater har påberåbt sig med hensyn til artikel 296 EF.

( 58 ) – EFT L 256, s. 1.

( 59 ) – Disses accentuerede tendens til at falde illustreres i erklæring fra A. Lamassoure, arbejdsdokument nr. 1 om De Europæiske Fællesskabers egne indtægter: »Historisk oversigt over Fællesskabernes indtægter«, fra Budgetudvalget, 2005, s. 6.

( 60 ) – De lege ferenda, J.Ma. Jordán, »Por una reforma del sistema de financiación de la Unión europea«, Quaderns de Política Econòmica, Revista electrónica, 2a época, bind 2, januar-marts, 2003, s. 13, taler for, at indtægterne i forhold til »BNI« erstattes af en deltagelse i de nationale skatter, først og fremmest i indkomstskatten, hvilket ville rydde vejen mod en mere direkte forbindelse mellem Den Europæiske Union og borgerne, der dynamiseres ved et element af skattemæssigt forbundssystem, hvorigennem hver enkelt europæer vil bidrage i forhold til sine egne evner og ikke i forhold til sit lands evner.

( 61 ) – I Tysklands tilfælde blev der angivet en betaling på 10830000 EUR i forbindelse med den skriftlige forhandling. Andre stater såsom Finland og Sverige har bekendtgjort disse betalinger under retsmødet.

( 62 ) – Med hensyn til toldskyldens hovedstol med forbehold for den betydning, som betalingerne har med hensyn til morarenterne.

( 63 ) – Domstolens dom af 18.10.2007, sag C-19/05, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 8597.

( 64 ) – Domstolens dom af 16.5.1991, sag C-96/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 2461, præmis 37, af 15.6.2000, sag C-348/97, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 4429, præmis 64, af 15.11.2005, sag C-392/02, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 9811, præmis 60, og af 23.2.2006, sag C-546/03, Kommissionen mod Spanien, præmis 28.

( 65 ) – Dette argument fremgår klart af generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse af 10.3.2005 i sag C-392/02, Kommissionen mod Danmark, hvori Domstolen afsagde dom den 15.11.2005.

( 66 ) – Selv om Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Danmark, der er nævnt i foregående fodnote, fastslog, at der forelå traktatbrud, delte den ikke generaladvokat Geelhoeds opfattelse om, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 10 EF.

( 67 ) – Dette ræsonnement fremgår af duplikken.

( 68 ) – Hvilket ikke omfatter alle de sagsøgte stater, således som den danske befuldmægtigede anførte under retsmødet, idet han præciserede, at Danmark ikke var involveret.

( 69 ) – Foreslået af den danske regering under den administrative procedure og udtrykt under retsmødet af repræsentanten for den portugisiske regering på grundlag af en uberettiget berigelse af De Europæiske Fællesskaber.

( 70 ) – Listen, der er fastlagt ved Rådets afgørelse nr. 255/58, er hverken blevet ændret eller offentliggjort, selv om Kommissionen bekendtgjorde den i forbindelse med en skriftlig forespørgsel (E-1324/2001), formuleret den 3.5.2001 af europaparlamentarikeren Bart Staes (Verts/ALE) (EFT C 364 E, s. 85).

( 71 ) – Udelukkende for så vidt angår den del, der vedrører varer til blandet brug, men ikke med hensyn til våben.

( 72 ) – Sveriges anbringender koncentrerer sig om våbnene, hvilket Kommissionen i replikken bebrejdede det, og det forekommer, at Sveriges repræsentant bøjede sig herfor, idet han i stedet for at bestride dette ikke nævnte det i duplikken, hvor han udelukkende henviste til krigsmateriel. I sag C-387/05 begrunder Italien heller ikke sine betragtninger angående artikel 296, stk. 1, litra a), EF, selv om den nævner bestemmelsen.

( 73 ) – Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelsen finder anvendelse i disse specifikke tilfælde, afhænger af, om samtlige de betingelser, der undersøges nedenfor, er opfyldt.

( 74 ) – Dette synspunkt fremgår såvel af generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse af 10.7.2007, punkt 58-61, som af Domstolens dom af 8.4.2008, sag C-337/05, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2173, præmis 47-49, hvori Domstolen afviser at anerkende artikel 296, stk. 1, litra a), EF med henblik på direkte tildeling af visse kontrakter om køb af helikoptere uden offentligt udbud. Jf. i samme retning Domstolens nylige dom af 2.10.2008, sag C-157/06, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 7313, præmis 24-28.

( 75 ) – Bestemmelserne om egne indtægter.

( 76 ) – Uden at ville være demagogisk spørger jeg mig selv, om medlemsstaterne, hvis de begrundelser, som de så stædigt fremfører, skulle vinde, så også med samme iver ville tilsidesætte Fællesskabets grundlæggende friheder, herunder de grundlæggende rettigheder.

( 77 ) – Stort set enstemmigt.

( 78 ) – Jeg er enig med udtalelsen fra N. Garrido Cuenca i »El episodio judicial de la desclasificación de los papeles del CESID. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. Paradojas y paralogismos de un conflicto entre la función de gobierno y el derecho a la tutela judicial efectiva«, Revista de Administración Pública, nr. 143, maj-august, 1997, om, at »det ikke blot kan udtales, at den omstændighed, at en regering bestemmer, at et bestemt emne skal holdes fortroligt, indebærer, at emnet beskyttes mod enhver kontrol. Lovgiveren har derimod ønsket, at en anden statsmagt, som emnet udtrykkeligt er henlagt under i forfatningen, tillægges adgang til oplysningerne […]«, hvilken adgang i hver forordning tillægges enten parlamentsforsamlingen eller retsinstanserne, selv om fordelingen af disse funktioner i visse tilfælde ikke reguleres.

( 79 ) – Jeg går ud fra en ren national betragtning af retstilstanden, idet der på fællesskabsplan må tages hensyn til kompetenceprincippet og subsidiaritetsprincippet.

( 80 ) – J. De Lucas, »Secretos de Estado«, Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, s. 57.

( 81 ) – Det fremgår af søgsmålene, at mens betaling af told for nogle stater udgør en byrde, som skader statens mest følsomme interesser, er det for andre en harmløs ekspedition.

( 82 ) – Domstolens dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651.

( 83 ) – I artikel 30 EF, 39 EF, 46 EF, 58 EF, 64 EF, 296 EF og 297 EF.

( 84 ) – Dom af 11.3.2003, sag C-186/01, Dory, Sml. I, s. 2479, præmis 31, Johnston-dommen, præmis 26, samt dom af 26.10.1999, sag C-273/93, Sirdar, Sml. I, s. 7403, præmis 16, og af 11.1.2000, sag C-285/98, Kreil, Sml. I, s. 69, præmis 16.

( 85 ) – Sirdar-dommen, Kreil-dommen og Dory-dommen og detaljeret i fortolkende meddelelse fra Kommissionen til Rådet om anvendelse af EF-traktatens artikel 296 på offentlige indkøb af forsvarsmateriel (KOM(2006) 1554) (KOM(2006) 1555).

( 86 ) – Generaladvokat Cosmas advarer i sit forslag til afgørelse af 23.3.2000, der blev efterfulgt af Domstolens dom af 13.7.2000, sag C-423/98, Albore, Sml. I, s. 5965, mod risikoen for, at en systematisk påberåbelse af artikel 296 EF vil skabe alvorlige farer for traktaten og bringe mekanismerne til kontrol af foreneligheden af nationale foranstaltninger, der er truffet under henvisning til artikel 296 EF, med fællesskabsretten, ud af funktion.

( 87 ) – Teorien om »acte de gouvernement« gennemgik en væsentlig forandring, da det franske Conseil d’État med dom af 19.2.1875, Prince Napoléon, Rec. 155, gik bort fra læren om politiske motiver, som det havde anvendt i tidligere afgørelser (CE, 1.5.1822, Laffitte, og CE, 9.5.1867, Duc d’Aumale), til at begrunde, at det ikke havde kompetence til at pådømme visse akter fra forvaltningen.

( 88 ) – I »Niebla«, et værk af Miguel de Unamuno, udfordrer hovedpersonen, Augustín, sin skæbne og gør oprør, herunder mod forfatteren, med hvem han i novellen fører en berømt samtale for at bede ham om ikke at dræbe personen. Selvfølgelig løber staterne ikke denne fare, end ikke, hvis afgørelsen af disse tvister går dem imod, idet Fællesskabernes historie i mere end 50 år er blevet skrevet af disse stater, der nu viser sig ulydige over for formålet med den retlige enhed, idet de viser en vis vilje til selvdestruktion.

( 89 ) – F.eks. Italien indtager udtrykkeligt dette maksimalistiske synspunkt i sag C-236/06 og vedholder, at medlemsstaten ikke kan afkræves noget bevis.

( 90 ) – Fodnoten er ikke relevant for den danske udgave.

( 91 ) – Dom af 10.3.1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1039, og af 4.10.1991, sag C-367/89, Richardt og Les Accessoires Scientifiques, Sml. I, s. 4621, dommen af 16.9.1999 i sagen Kommissionen mod Spanien, samt dom af 2.6.2005, sag C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713.

( 92 ) – Nævnt ovenfor.

( 93 ) – Domstolen har ikke kompetence, og det udgør heller ikke det centrale punkt i sagerne. Der er imidlertid en omfattende retslitteratur om emnet: J.R. Wiggings, Freedom of Secrecy, New York, Oxford University Press, 1964; M. Revenga Sanchez, »Razonamiento Judicial, Seguridad Nacional y Secreto de Estado«, Revista española de Derecho Constitucional, år 18, nr. 53, maj-august, 1998, J. De Lucas, nævnt ovenfor, s. 35-62.

( 94 ) – For hvilke det indre marked og toldsystemet udgør nogle af de mest rene udtryk.

( 95 ) – Dom af 14.3.2000, sag C-54/99, Eglise de scientologie, Sml. I, s. 1335, præmis 17.

( 96 ) – Domstolen har i dom af 11.12.2003, sag C-322/01, Deutscher Apothekerverband, Sml. I, s. 14887, kategorisk afvist, at formål af rent økonomisk art kan begrunde begrænsninger af det grundlæggende princip om frie varebevægelser (præmis 122).

( 97 ) – Svarskriftets punkt 31 (sag C-409/05).

( 98 ) – Sag C-461/05.

( 99 ) – Sag C-239/06.

( 100 ) – Præmis 22 in fine.

( 101 ) – Præmis 23.

( 102 ) – Således Danmark i