FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 30. september 2021 ( 1 )

Sag C-389/20

CJ

mod

Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Vigo (forvaltningsdomstol nr. 2 i Vigo, Spanien))

»Præjudiciel forelæggelse – ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring – direktiv 79/7/EØF – artikel 4, stk. 1 – forbud mod enhver form for forskelsbehandling på grundlag af køn – hushjælp – beskyttelse ved arbejdsløshedsforsikring – udelukkelse – situation, der stiller kvindelige arbejdstagere særlig ufordelagtigt – legitime socialpolitiske mål – forholdsmæssighed«

I. Indledning

1. Som Domstolen allerede har fastslået, er det »en af menneskets grundlæggende rettigheder, som Domstolen skal sikre overholdt, ikke at blive udsat for forskelsbehandling på grundlag af køn« ( 2 ).

2. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Vigo (forvaltningsdomstol nr. 2 i Vigo, Spanien) navnlig oplyst, hvorledes artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7/EØF ( 3 ) skal fortolkes i forbindelse med en national bestemmelse, hvorefter arbejdsløshedsydelser er udelukket fra de ydelser, der tildeles en kategori af arbejdstagere som helhed i henhold til en lovbestemt social sikringsordning. I den foreliggende sag gælder den forelæggende rets spørgsmål især arbejdet som hushjælp, som næsten udelukkende varetages af kvinder.

3. Foreligger der her indirekte forskelsbehandling i strid med direktiv 79/7? Det er dette spørgsmål, som jeg vil søge at besvare i dette forslag til afgørelse.

II. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Direktiv 79/7

4. Anden betragtning til direktiv 79/7 har følgende ordlyd: »[P]rincippet om ligebehandling på det sociale område bør i første række indføres i de lovbestemte ordninger, der yder beskyttelse ved sygdom, invaliditet, alderdom, arbejdsulykker og erhvervssygdomme samt ved arbejdsløshed, og i bestemmelserne om social bistand, såfremt disse supplerer eller træder i stedet for ovennævnte ordninger.«

5. Dette direktivs artikel 1 fastsætter: »Dette direktiv tilsigter gradvis gennemførelse for så vidt angår den i artikel 3 omhandlede sociale sikring og anden social beskyttelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring, i det følgende benævnt »princippet om ligebehandling«.«

6. Det nævnte direktivs artikel 3, stk. 1, bestemmer: »Dette direktiv finder anvendelse: a) på lovbestemte ordninger, der sikrer beskyttelse mod følgende risici: […] – arbejdsløshed […]«

7. Samme direktivs artikel 4, stk. 1, har følgende ordlyd: »Princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling, især for så vidt angår: – anvendelsesområdet for ordningerne samt betingelserne for adgang til disse – bidragspligt og beregning af bidrag […]«

2. Direktiv 2006/54/EF

8. Artikel 1 i direktiv 2006/54/EF ( 4 ) med overskriften »Formål« bestemmer: »Dette direktiv har til formål at sikre gennemførelsen af princippet om lige muligheder for og lige behandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv. I det øjemed indeholder det bestemmelser til gennemførelse af princippet om ligebehandling for så vidt angår: a) adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse b) arbejdsvilkår, herunder løn c) erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. […]«

9. Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer i stk. 1: »I dette direktiv forstås ved: […] f) »erhvervstilknyttede sikringsordninger«: ordninger, der ikke er omfattet af [direktiv 79/7], og som har til formål at sikre arbejdere, uanset om de er lønmodtagere eller selvstændige erhvervsdrivende, inden for en virksomhed eller en gruppe af virksomheder, inden for en erhvervsgren eller inden for en faglig eller tværfaglig branche, ydelser, som skal supplere ydelserne fra de lovbestemte sociale sikringsordninger eller træde i stedet for disse, uanset om medlemskab af disse ordninger er obligatorisk.«

B. Spansk ret

1. Socialsikringsloven

10. Artikel 251 i Ley General de la Seguridad Social (den almindelige lov om social sikring) i den konsoliderede udgave, der blev godkendt ved Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (kongeligt lovdekret nr. 8/2015 om godkendelse af den kodificerede udgave af den almindelige lov om social sikring) af 30. oktober 2015 ( 5 ) (herefter »socialsikringsloven«), med overskriften »Beskyttelsesforanstaltninger« er affattet således: »Arbejdstagere, der er omfattet af særordningen for hushjælp, har ret til ydelser fra den sociale sikringsordning på de vilkår og betingelser, der er fastlagt i den almindelige sociale sikringsordning, idet følgende særlige omstændigheder gør sig gældende: […] d) beskyttelsesforanstaltningen under særordningen for hushjælp omfatter ikke foranstaltninger i forbindelse med arbejdsløshed.«

11. Artikel 264 i socialsikringsloven med overskriften »Sikrede personer« bestemmer i stk. 1: »Arbejdsløshedsforsikringen omfatter følgende personer, såfremt de indbetaler bidrag hertil: a) lønmodtagere, der er omfattet af den almindelige sociale sikringsordning b) lønmodtagere, der er omfattet af de særlige sociale sikringsordninger, der dækker denne risiko, for hvem de ved lov fastsatte særlige omstændigheder gør sig gældende […]«

2. Kongeligt lovdekret nr. 625/1985

12. Artikel 19 i Real Decreto 625/1985, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo (kongeligt dekret nr. 625/1985 om gennemførelse af lov nr. 31/1984 af 2.8.1984 om sikring af arbejdsløse) af 2. april 1985 ( 6 ) med overskriften »Bidrag« fastsætter i stk. 1: »Alle virksomheder og alle arbejdstagere, der er omfattet af den almindelige sociale sikringsordning og de særlige sociale sikringsordninger, som yder beskyttelse ved arbejdsløshed, har pligt til at bidrage til denne sikringsordning. Grundlaget for bidraget til arbejdsløshedsforsikringen er det samme som det, der er fastlagt for arbejdsulykker og erhvervssygdomme.«

III. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

13. CJ er ansat som hushjælp hos en arbejdsgiver, som er en fysisk person. Siden januar 2011 har hun været medlem af den sociale sikringsordning under særordningen for hushjælp (herefter »særordning for hushjælp«).

14. Den 8. november 2019 anmodede CJ Tesorería General de la Seguridad Social (den almindelige kasse for social sikring, herefter »TGSS«) om at måtte betale til arbejdsløshedsforsikringen for at erhverve retten til ydelserne. Denne anmodning var ledsaget af en skrivelse, hvori hendes arbejdsgiver gav samtykke til at betale det nævnte bidrag.

15. Ved afgørelse af 13. november 2019 gav TGSS afslag på denne anmodning med den begrundelse, at da CJ var registreret under særordningen for hushjælp, var muligheden for at bidrage til denne ordning med henblik på at opnå en arbejdsløshedsforsikring udtrykkeligt udelukket i henhold til socialsikringslovens artikel 251, litra d). Denne afgørelse blev bekræftet af en højere instans i TGSS ved afgørelse af 19. december 2019, efter at CJ havde indgivet en klage.

16. Den 5. juni 2020 anlagde CJ sag til prøvelse af TGSS’s anden afgørelse ved Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Vigo (forvaltningsdomstol nr. 2 i Vigo), idet hun i det væsentlige gjorde gældende, at denne nationale bestemmelse (herefter »den i hovedsagen omtvistede bestemmelse«) udsætter personer, der arbejder som hushjælp, for social nød, når deres ansættelse ophører af årsager, der ikke kan tilregnes dem. Derved skabes en situation, hvor det ikke alene er umuligt for dem at få adgang til arbejdsløshedsydelsen, men også anden social understøttelse, som kræver, at arbejdsløshedsydelsen er ophørt.

17. På denne baggrund har Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Vigo (forvaltningsdomstol nr. 2 i Vigo) ved afgørelse af 29. juli 2020, indgået til Domstolens Justitskontor den 14. august 2020, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 4, stk. 1, i [direktiv 79/7], som forbyder enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn i forbindelse med pligten til at bidrage til de sociale sikringsordninger, og artikel 5, litra b), i [direktiv 2006/54], som fastsætter et lignende forbud mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn med hensyn til anvendelsesområdet for de sociale sikringsordninger og vilkårene for adgangen hertil samt for så vidt angår bidragspligten og beregningen af bidrag, fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som artikel 251, litra d), i lov om social sikring[, som fastsætter, at] »beskyttelsesforanstaltningen under særordningen for hushjælp [ikke omfatter] foranstaltninger i forbindelse med arbejdsløshed«[?] 2) Såfremt det foregående spørgsmål besvares bekræftende, udgør den nævnte bestemmelse da et eksempel på forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 9, stk. 1, litra e) og/eller k), i [direktiv 2006/54], for så vidt som den omtvistede bestemmelse i artikel 251, litra d), i lov om social sikring […] næsten udelukkende berører kvinder?«

18. TGSS, den spanske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 30. juni 2021 blev der afgivet mundtlige indlæg af CJ, TGSS, den spanske regering samt Kommissionen.

IV. Bedømmelse

A. Formaliteten

19. I deres skriftlige indlæg har TGSS og den spanske regering rejst tvivl om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse og de deri omhandlede spørgsmål.

20. Først har TGSS gjort gældende, at tvisten i hovedsagen er fiktiv i den forstand, at CJ har anlagt sag ved den forelæggende ret på et vildledende grundlag. Tvisten drejer sig nemlig ikke om en formodet ret til at betale bidrag, men om anerkendelsen af retten til arbejdsløshedsydelser henhold til socialsikringsloven.

21. Dernæst har TGSS og den spanske regering gjort gældende, at en sådan anerkendelse henhører under domstolene i socialretlige sager, og at den forelæggende ret i egenskab af forvaltningsdomstol følgelig ikke har kompetence til at pådømme tvisten. Der er derfor ifølge denne regering ingen forbindelse mellem behandlingen af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse og løsningen af tvisten i hovedsagen.

22. TGSS har ligeledes gjort gældende, at hvis tvisten i hovedsagen faktisk vedrører anerkendelsen af en ret til at bidrage, er fortolkningen af direktiv 79/7 ikke nødvendig for at sætte den forelæggende ret i stand til at træffe afgørelse vedrørende denne påstand. Spørgsmålet om rækkevidden af beskyttelsesforanstaltningen i særordningen for hushjælp adskiller sig nemlig fra spørgsmålet om finansieringen af denne ordning.

23. Endelig har den spanske regering uden udtrykkeligt at rejse en formalitetsindsigelse gjort gældende, at direktiv 79/7 ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen. Den spanske regering har i øvrigt gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål bør afvises, for så vidt som de vedrører direktiv 2006/54. Uden officielt at fremføre en afvisningsgrund har også Kommissionen anført, at sidstnævnte direktiv ikke finder anvendelse på den foreliggende sag.

24. Efter min opfattelse skal disse argumenter afvises, undtagen for så vidt angår direktiv 2006/54.

25. Hvad for det første angår det argument, at tvisten i hovedsagen er fiktiv, og de præjudicielle spørgsmål hypotetiske, påpeger jeg, at der gælder en formodning for, at præjudicielle spørgsmål vedrørende EU-retten er relevante ( 7 ).

26. Den forelæggende ret har anført, at denne tvist vedrører anerkendelsen af retten for arbejdstagere, der er ansat som hushjælp, til arbejdsløshedsydelser. CJ har nemlig med sit søgsmål anfægtet TGSS’s afslag på hendes anmodning om at bidrage til arbejdsløshedsforsikringen, ikke fordi hun vil udøve en formodet ret til at bidrage, men med henblik på at erhverve retten til arbejdsløshedsydelser. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at dette afslag var begrundet i en politisk beslutning om ved lov at nægte hushjælp adgang til sociale ydelser og arbejdsløshedsydelser ( 8 ). Det er således den forelæggende rets opfattelse, at socialsikringslovens artikel 251, litra d), hvorved denne beslutning gennemføres, idet den finder anvendelse på en gruppe arbejdstagere, der falder ind under særordningen for hushjælp og næsten udelukkende udgøres af kvinder, for så vidt angår anvendelsesområdet for en lovbestemt social sikringsordning kan udgøre indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn i strid med direktiv 79/7.

27. For så vidt som forelæggelsesafgørelsen indeholder fyldige oplysninger om relevansen af de forelagte spørgsmål, er det efter min mening ikke muligt for Domstolen at afvise anmodningen om præjudiciel afgørelse med den begrundelse, at det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand ( 9 ).

28. For det andet er det argument, at den forelæggende ret ifølge de nationale bestemmelser ikke har kompetence til at påkende denne tvist, for så vidt som den omhandler anerkendelsen af retten til arbejdsløshedsydelser og derfor henhører under domstolene i socialretlige sager, ikke tilstrækkeligt til at medføre, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som det ikke tilkommer Domstolen at rejse tvivl om den forelæggende rets vurdering af de nationale bestemmelser vedrørende retternes sammensætning og virkemåde ( 10 ). Domstolen er nemlig bundet af den forelæggelsesafgørelse, der er afsagt af en ret i en medlemsstat, så længe den ikke er blevet omgjort under en eventuel anke efter national ret ( 11 ). Jeg påpeger i denne henseende, at Domstolen med hensyn til fortolkningen af bestemmelser i national ret som udgangspunkt alene kan lægge den forelæggende rets beskrivelse af sagen i forelæggelsesafgørelsen til grund, eftersom Domstolen i henhold til fast praksis ikke har kompetence til at fortolke en medlemsstats nationale lovgivning ( 12 ).

29. Hvad for det tredje og sidste angår argumentet om, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi direktiv 79/7 og 2006/54 angiveligt ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, må jeg konstatere, at for så vidt som tvisten, således som den forelæggende ret har anført, vedrører forekomsten af en formodet indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, finder direktiv 79/7 anvendelse på tvisten i hovedsagen. Denne forskelsbehandling vedrører nemlig anvendelsesområdet for den lovbestemte spanske sociale sikringsordning, der yder sikring ved bl.a. arbejdsløshed.

30. Direktiv 2006/54 finder derimod ikke anvendelse i den foreliggende sag. Det fremgår nemlig af dette direktivs artikel 1, at det har til formål at sikre gennemførelsen af princippet om lige muligheder for og lige behandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv, og at det indeholder bestemmelser til gennemførelse af dette princip for så vidt angår bl.a. arbejdsvilkår, herunder løn. Begreberne »arbejdsvilkår« og »løn« ses ikke at kunne omfatte socialsikringsordninger eller ‑ydelser, såsom arbejdsløshedsydelsen, som er reguleret direkte ved lov, således at der ikke foreligger nogen overenskomst inden for den pågældende virksomhed eller erhvervsgren, og som obligatorisk finder anvendelse på almindelige grupper af arbejdstagere ( 13 ). Endvidere følger det af den samlede læsning af det nævnte direktivs artikel 1, stk. 2, litra c), og artikel 2, stk. 1, litra f), at det ikke finder anvendelse på lovbestemte ordninger, men på erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger.

31. Det er i lyset af disse betragtninger min opfattelse, at det andet præjudicielle spørgsmål skal afvises. Jeg foreslår ikke desto mindre, at Domstolen antager anmodningen om præjudiciel afgørelse til realitetsbehandling.

B. Realiteten

1. Omformulering af det første præjudicielle spørgsmål

32. Af de grunde, der er omhandlet i punkt 30 i dette forslag til afgørelse, foreslår jeg, at Domstolen kun besvarer det første præjudicielle spørgsmål, idet dette samtidig omformuleres.

33. Domstolen er nemlig i det væsentlige blevet spurgt om, hvorvidt artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter arbejdsløshedsydelser er udelukket fra de ydelser, der i henhold til en lovbestemt social sikringsordning tildeles arbejdstagere, der er ansat som hushjælp, når det konstateres, at disse arbejdstagere næsten udelukkende er kvinder.

34. Med henblik på at foreslå en hensigtsmæssig besvarelse af dette spørgsmål vil jeg først undersøge, om den i hovedsagen omtvistede bestemmelse falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 79/7 (afsnit 2). For så vidt som det fremgår, at arbejdsløshedsydelserne falder ind under dette direktiv, vil jeg dernæst undersøge, om udelukkelsen af disse ydelser fra dem, der tildeles i henhold til særordningen for hushjælp, jf. socialsikringslovens artikel 251, litra d), udgør indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn i strid med dette direktiv, således som den forelæggende ret har anført (afsnit 3).

2. Er den i hovedsagen omtvistede nationale bestemmelse omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 79/7?

35. På baggrund af min redegørelse i forbindelse med bedømmelsen af formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse vil jeg fatte mig i korthed vedrørende dette spørgsmål.

36. For det første anfører jeg, at CJ med sit søgsmål har anfægtet TGSS’s afslag på hendes anmodning om at bidrage til arbejdsløshedsforsikringen med henblik på at erhverve retten til arbejdsløshedsydelser. For det andet vil jeg gerne påpege, at disse ydelser falder ind under det materielle anvendelsesområde for direktiv 79/7, for så vidt som de indgår i en lovbestemt ordning, der sikrer beskyttelse mod en af de i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra a), opregnede risici ( 14 ).

37. Det er følgelig min opfattelse, at den i hovedsagen omtvistede nationale bestemmelse er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 79/7.

3. Udgør udelukkelsen af arbejdsløshedsydelser fra de ydelser, der tildeles i henhold til særordningen for hushjælp, således som fastsat i den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som omhandlet i direktiv 79/7?

38. Den forelæggende ret er i tvivl om foreneligheden af socialsikringslovens artikel 251, litra d), med EU-retten. Den gruppe arbejdstagere, der er omfattet af særordningen for hushjælp, udgøres næsten udelukkende af kvinder. Denne bestemmelse udgør derfor indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, for så vidt som den fratager kvinderne i denne gruppe muligheden for at få adgang til arbejdsløshedsydelse, idet den forhindrer dem i at bidrage til dækningen af denne risiko.

39. Parterne i hovedsagen og de berørte parter er uenige om, hvorvidt der forekommer en sådan indirekte forskelsbehandling af hushjælpsansatte. Den spanske regering har gjort gældende, at forskelsbehandlingen, der består i at udelukke beskyttelsen ved arbejdsløshed fra særordningen for hushjælp, ikke udgør indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn. TGSS har ikke benægtet, at der forekommer en sådan forskelsbehandling, men finder den begrundet og har gjort gældende, at den i hovedsagen omtvistede nationale bestemmelse er forholdsmæssig ( 15 ). Kommissionen har på sin side gjort gældende, at denne bestemmelse åbenbart udgør indirekte forskelsbehandling, og at den nærer tvivl om såvel visse dele af begrundelsen som forholdsmæssigheden.

40. Med henblik på at fastslå, om den i hovedsagen omtvistede bestemmelse udgør indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som omhandlet i direktiv 79/7, vil jeg først undersøge, om denne bestemmelse indfører forskelsbehandling, der faktisk er begrundet i køn. Derefter vil jeg undersøge, om en sådan ulighed kan begrundes objektivt henset til bestemmelserne i direktiv 79/7, og endelig, om den i givet fald er forholdsmæssig.

a) Indfører den i hovedsagen omtvistede nationale bestemmelse forskelsbehandling på grundlag af køn?

41. Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at Domstolen ved gentagne lejligheder har fastslået, at medlemsstaterne ved udøvelsen af deres kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og, i mangel af en harmonisering på EU-niveau, at fastsætte betingelserne for tildeling af ydelser på området for social sikring skal overholde EU-retten ( 16 ).

42. I overensstemmelse med artikel 1 i direktiv 79/7 tilsigter dette gradvis gennemførelse for så vidt angår den i artikel 3 omhandlede sociale sikring og anden social beskyttelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring ( 17 ). Dette direktivs artikel 4, stk. 1, præciserer, at »[p]rincippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, […] især for så vidt angår […] anvendelsesområdet for ordningerne samt betingelserne for adgang til disse […]«.

43. Heraf følger, at artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, der gennemfører princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn på området for social sikring, skal overholdes af medlemsstaterne, når de udøver deres kompetencer på området for social sikring og navnlig arbejdsløshedsydelser.

1) Den spanske regerings argument om situationernes manglende sammenlignelighed

44. Jeg erindrer indledningsvis om, at det følger af Domstolens faste praksis, at forskelsbehandling består i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situationer ( 18 ). I denne henseende præciserer jeg, at begrebet »indirekte forskelsbehandling« i Unionens sociallovgivning først og fremmest drejer sig om forskellig behandling af sammenlignelige situationer ( 19 ).

45. Den spanske regering er på baggrund af MB-dommen (Kønsskifte og arbejdsophørspension) ( 20 ) af den opfattelse, at situationen for hushjælpsansatte ikke er sammenlignelig med situationen for de øvrige arbejdstagere i den almindelige ordning, og at der følgelig ikke forekommer forskelsbehandling på grundlag af køn.

46. Dette argument finder jeg ikke overbevisende. Det må ikke alene konstateres, at de to pågældende situationer er sammenlignelige i henseende til retten til arbejdsløshedsydelser, men den spanske regering synes også med sin henvisning til denne dom at forveksle begreberne »direkte forskelsbehandling« og »indirekte forskelsbehandling« ( 21 ).

47. Jeg gør opmærksom på, at det af forelæggelsesafgørelsen fremgår, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse ikke udgør direkte forskelsbehandling, men indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7. I modsætning til den sag, der gav anledning til MB-dommen (Kønsskifte og arbejdsophørspension) ( 22 ), fremgår det af den foreliggende forelæggelsesafgørelse, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse er udformet kønsneutralt. Denne bestemmelse finder nemlig anvendelse på hushjælp uanset køn og udgør derfor ikke en direkte forskelsbehandling på grund af køn, hvilket der kunne rejses tvivl om, hvis hushjælpsansatte og andre arbejdstagere ikke befandt sig i en sammenlignelig situation ( 23 ).

48. Den spanske regerings argument må derfor afvises.

2) Forekomsten af en særlig ufordelagtig situation for personer af det ene køn i forhold til personer af det andet køn

49. Den spanske regering har gjort gældende, at den ved udelukkelsesbestemmelsen indførte forskelsbehandling ikke påfører de berørte arbejdstagere en skade ( 24 ).

50. Det skal imidlertid påpeges, således som det antages i en del af retslitteraturen, at det ikke er en betingelse for, at der foreligger indirekte forskelsbehandling, at der er forvoldt en skade. Selv om en skade forvoldt ved forskelsbehandling kan anses for et indicium for, at der foreligger en forskelsbehandling, er en skade ikke en nødvendig bestanddel af forskelsbehandlingsbegrebet selv ( 25 ). Spørgsmålet er derfor, om en given national foranstaltning kan få en »skadelig eller uensartet virkning« for personer i én gruppe i forhold til personer i en anden gruppe ( 26 ).

51. Når dette er sagt, tror jeg, at den spanske regering har ment, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse ikke indfører en særlig ufordelagtig situation for hushjælpsansatte.

52. Jeg kan ikke tiltræde dette argument. Jeg er tværtimod af den opfattelse, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse indfører en særlig ufordelagtig situation for hushjælpsansatte, hvilket jeg vil gøre rede for i de følgende betragtninger.

53. For det første anfører jeg, at direktiv 79/7 ikke definerer begrebet »indirekte forskelsbehandling« ( 27 ). Det fremgår imidlertid af Domstolens praksis, at dette begreb i forbindelse med dette direktiv skal forstås på samme måde som i forbindelse med direktiv 2006/54. I sidstnævnte direktiv fremgår det af artikel 2, stk. 1, litra b), at der ved »indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn forstås, at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn« ( 28 ). Ifølge Domstolen foreligger der navnlig en sådan særlig ufordelagtig situation, såfremt det kan påvises, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede stiller en betydelig større andel af personer af det ene køn ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn ( 29 ).

54. I denne henseende gør jeg opmærksom på, at spørgsmålet om, hvorvidt anvendelsen af et strengt kønsneutralt kriterium udgør indirekte forskelsbehandling, afhænger af de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde ( 30 ). Det tilkommer følgelig den forelæggende ret under hensyntagen til disse omstændigheder at efterprøve, om den i hovedsagen omtvistede bestemmelse kan betegnes som en »foranstaltning med indirekte forskelsbehandling« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7.

55. I denne forbindelse har det statistiske materiale grundlæggende betydning for, at det kan fastslås, om en betydelig større andel af personer af det ene køn faktisk stilles ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn. Det tilkommer imidlertid den nationale ret at vurdere, om disse oplysninger kan tillægges gyldighed og tages i betragtning ( 31 ). Hvis denne ret lægger til grund, at kvinder udgør en højere andel end mænd i den gruppe, der er berørt af den udelukkelsesbestemmelse, der er fastsat i den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, udgør denne en forskelsbehandling i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7.

56. For det andet fremgår det i den foreliggende sag tilsyneladende hverken af forelæggelsesafgørelsen eller af de i retsmødet fremlagte oplysninger, at det statistiske materiale ikke er fyldestgørende. Selv om den i hovedsagen omtvistede nationale bestemmelse ikke sondrer mellem kønnene, viser de af den forelæggende ret fremsendte statistikker imidlertid, at kvinderne udgør et overvældende flertal i gruppen af hushjælpsansatte, som stilles ufordelagtigt. Denne ret har anført, at disse oplysninger på ingen måde er blevet bestridt af TGSS, og at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse stiller hushjælpsansatte ufordelagtigt ( 32 ).

57. I henseende til at vurdere disse oplysninger påpeger jeg, at det af Domstolens faste praksis fremgår dels, at det tilkommer den nationale ret at tage hensyn til alle de arbejdstagere, som er omfattet af den nationale lovgivning, der ligger til grund for forskelsbehandlingen, i den foreliggende sag socialsikringslovens artikel 251, litra d), dels, at den bedste metode til sammenligning består i at foretage en sammenligning mellem, på den ene side, andelene af de kvindelige arbejdstagere, som er omfattet af de omhandlede bestemmelsers anvendelsesområde, og som påvirkes af den angivelige forskelsbehandling, og, på den anden side, de tilsvarende andele for mandlige arbejdstageres vedkommende ( 33 ).

58. Hvis denne metode anvendes i den foreliggende sag, skal der for det første ikke blot tages hensyn til de personer, der er tilsluttet særordningen for hushjælp, men ligeledes til alle de arbejdstagere, der er omfattet af den almindelige spanske sociale sikringsordning, herunder af særordningerne, hvori de førstnævnte personer, som er tilsluttet den særlige ordning, indgår, for så vidt som den i hovedsagen omtvistede lovgivning bidrager til at definere det personelle anvendelsesområde for de ydelser, der er gældende for alle, der er tilsluttet den almindelige ordning, nemlig arbejdsløshedsydelserne ( 34 ).

59. I denne henseende fremgår det af socialsikringslovens artikel 264, stk. 1, at alle lønmodtagere, der er omfattet af den almindelige sociale sikringsordning, som udgangspunkt har ret til arbejdsløshedsydelser. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet har TGSS nemlig forklaret, at denne almindelige ordning i Spanien pr. 31. maj 2021 omfattede 15872720 lønmodtagere. Inden for denne gruppe svarede andelen af mænd mere eller mindre til andelen af kvinder, nemlig henholdsvis 51,04% og 48,96% ( 35 ), og 14259814 arbejdstagere betalte bidrag til arbejdsløshedsforsikringen, mens 1612906 ikke bidrog hertil.

60. For det andet har TGSS i retsmødet præciseret, at for så vidt angår særordningen for hushjælp, der omfattede 384175 lønmodtagere pr. samme dato, var der stor forskel på andelen af henholdsvis mænd og kvinder. Den forelæggende ret har mere præcist anført, at kvinderne repræsenterede næsten 100% af arbejdstagerne under denne ordning. TGSS har ligeledes i retsmødet med hensyn til oplysningerne pr. samme dato anført, at gruppen af hushjælpsansatte udgjordes af 17171 mænd og 366991 kvinder. Det følger af disse oplysninger, at denne gruppe pr. den pågældende dato bestod af 95,53% kvinder.

61. De statistikker, der er blevet forelagt den forelæggende ret og bekræftet af TGSS i retsmødet, fremhæver, at den i hovedsagen omtvistede udelukkelsesbestemmelse stiller et betydelig større antal kvinder ufordelagtigt i forhold til mænd.

62. Det er derfor min opfattelse, at såfremt den forelæggende ret på grundlag af de fremlagte statistiske oplysninger, som jeg netop har undersøgt, og i givet fald på grundlag af andre relevante oplysninger, måtte nå til den konklusion, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse stiller hushjælpsansatte kvinder særlig ufordelagtigt, bør en sådan bestemmelse antages at være i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, medmindre den er begrundet i objektive forhold, som intet har at gøre med en forskelsbehandling på grundlag af køn ( 36 ).

63. Følgelig skal jeg nu behandle spørgsmålet om, hvorvidt den forskelsbehandling, der er indført ved den i hovedsagen omtvistede bestemmelse til ulempe for kvindelige hushjælpsansatte, kan være objektivt begrundet som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 ( 37 ).

b) Kan den forskelsbehandling, der er indført ved den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, være objektivt begrundet som omhandlet i direktiv 79/7?

64. I deres skriftlige indlæg har TGSS og den spanske regering navnlig gjort gældende, at forskelsbehandlingen af hushjælpsansatte er begrundet i formål, der støttes på de særlige kendetegn ved denne kategori af arbejdstagere og deres arbejdsgiveres status, samt i mål om beskyttelse af arbejdstagerne, opretholdelse af beskæftigelsesniveauet i denne sektor og bekæmpelse af illegalt arbejde og svig.

65. Således opstår spørgsmålet om, hvorvidt disse grunde er objektive og intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn. Ifølge Domstolen er dette navnlig tilfældet, hvis de valgte midler tjener til at opfylde et nødvendigt socialpolitisk mål, er egnede til at nå det med den pågældende lovgivning forfulgte mål og er nødvendige hertil ( 38 ). Sådanne midler kan desuden kun anses for at være egnede til at sikre det angivne mål, såfremt de reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde ( 39 ).

1) Vurdering af legitimiteten af det socialpolitiske mål, som forfølges med den i hovedsagen omtvistede udelukkelsesbestemmelse

66. For det første påpeger jeg, at de socialpolitiske mål generelt anses af Domstolen for legitime mål af almen interesse. Beskyttelsen ved arbejdsløshed er en integreret del af socialpolitikken, som hører under medlemsstaternes kompetence.

67. I forbindelse med ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv har Domstolen allerede fastslået, at det ubestrideligt er et lovligt mål i socialpolitikken at fremme ansættelse ( 40 ). Hvad navnlig angår artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 har Domstolen, henset til adgangen til en lovbestemt arbejdsløshedsforsikringsordning, godtaget bekæmpelse af stigningen i ulovlig beskæftigelse og omgåelser som objektiv begrundelse ( 41 ).

68. I denne forbindelse har Domstolen til tider medgivet, at medlemsstaterne har en »rimelig skønsmargen« med hensyn til de sociale beskyttelsesforanstaltningers art og de konkrete betingelser for deres gennemførelse ( 42 ), mens den i sine nyere afgørelser har anført, at de råder over en »vid skønsmargen« ( 43 ). I forbindelse med indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 har Domstolen navnlig fastslået, at medlemsstaterne ved valget af de foranstaltninger, hvormed målene for deres social- og beskæftigelsespolitik kan realiseres, råder over et vidt skøn ( 44 ).

69. Det skal anføres, at Domstolens praksis har været genstand for kritik i retslitteraturen, hvori man foreholder den denne ændring af tilgangen ( 45 ). Når dette er sagt, påpeger jeg, at uanset om vægten lægges på den »rimelige« eller den »vide« karakter af medlemsstaternes skønsmargen ved valget af de foranstaltninger, hvormed målene for deres socialpolitik kan realiseres, har Domstolen ikke desto mindre fastslået, at denne skønsmargen ikke kan have til virkning, at gennemførelsen af et så grundlæggende princip i EU-retten som princippet om ligebehandling gøres illusorisk ( 46 ).

70. I denne forbindelse minder jeg om, at en forskelsbehandling, for ikke at udgøre indirekte forskelsbehandling, skal være begrundet i forhold, som er objektive, og som intet har at gøre med en forskelsbehandling på grundlag af køn ( 47 ). Som jeg allerede har nævnt ( 48 ), har Domstolen ganske vist lagt til grund, at det navnlig er tilfældet, hvis de valgte midler tjener til at opfylde et nødvendigt mål for socialpolitikken i den medlemsstat, hvis lovgivning er omtvistet, er egnede til at nå det med den pågældende lovgivning forfulgte mål og er nødvendige hertil ( 49 ). Det påhviler således, på den ene side, medlemsstaten at godtgøre, at den omhandlede lovgivning opfylder et lovligt mål, og at dette mål intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, og, på den anden side, den forelæggende ret at afgøre, om og i hvilket omfang den omtvistede lovbestemmelse er berettiget af et sådant objektivt forhold, idet Domstolen er kompetent til på grundlag af det i hovedsagen oplyste samt de for Domstolen afgivne skriftlige og mundtlige indlæg at vejlede den nationale ret på en sådan måde, at denne kan træffe sin afgørelse ( 50 ).

71. For så vidt angår identificeringen af de mål, der forfølges med særordningen for hushjælp, kan det ikke bestrides, at de grunde, som den spanske regering og TGSS har fremført med hensyn til beskæftigelsesfremme og opretholdelse af beskæftigelsesniveauet samt beskyttelse af arbejdstagerne, bekæmpelse af illegalt arbejde og socialt bedrageri, er legitime socialpolitiske mål. Det skal imidlertid fremhæves, at i forbindelse med indirekte forskelsbehandling kan den objektive begrundelse ikke kun bestå i en opregning af en række socialpolitiske mål, som ved første øjekast synes legitime. Det skal være mål, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn ( 51 ). I denne henseende har Domstolen gentagne gange erklæret, at generelle udsagn ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at formålet med en national regel intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn ( 52 ). Det skal følgelig også efterprøves, om de socialpolitiske mål, som den spanske regering og TGSS har påberåbt sig, objektivt set intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

2) Efterprøvelsen af, om de påberåbte grunde objektivt set intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn

72. For så vidt angår den begrundelse, der støttes på de særlige kendetegn ved erhvervet som hushjælp og opretholdelsen af beskæftigelsesniveauet, har den spanske regering i sine skriftlige indlæg gjort gældende dels, at erhvervet som hushjælp traditionelt er følsomt over for den byrde, der lægges på arbejdsgiverne (familieforsørgere) og arbejdstagerne i form af administrative forpligtelser og omkostningerne ved benyttelsen af den sociale sikring, dels at der er tale om en sektor, der historisk har haft et højt beskæftigelsesniveau. Dette begrunder udelukkelsen af dækningen af en risiko ved f.eks. arbejdsløshed, som berører denne gruppe arbejdstagere i mindre grad.

73. TGSS har som mulig begrundelse for begrænsningen af den sociale sikringsforanstaltning for hushjælpsansattes vedkommende anført disses arbejdsgiveres anderledes status, idet der ikke er tale om erhvervsdrivende med en produktionsenhed i klassisk forstand, men om familieforsørgere i eget hjem ( 53 ). TGSS har endvidere i sine skriftlige indlæg fremhævet, at for så vidt som disse ansattes erhverv kun kræver få kvalifikationer, og de derfor generelt honoreres med mindstelønnen, kunne disse lønmodtagere føle det »mere bekvemt« at få adgang til beskyttelse ved arbejdsløshed frem for at fortsætte med at arbejde eller at kunne skifte mellem perioder med arbejde og perioder med arbejdsløshed og dermed udbetaling af arbejdsløshedsydelser, hvilket kunne virke som en tilskyndelse til svig.

74. For så vidt angår den begrundelse, der støttes på bekæmpelse af illegalt arbejde og svig, har den spanske regering i sine skriftlige indlæg gjort gældende, at udelukkelsen fra særordningen for hushjælp af beskyttelsen ved arbejdsløshed er begrundet i det legitime mål at modvirke byrder og sociale omkostninger, som ville forværre problemet med illegalt arbejde og dermed forøge disse ansattes sårbarhed. De særlige kendetegn ved ansættelsesforholdet for hushjælpsansatte afføder endvidere yderligere vanskeligheder med hensyn til kontrollen med visse væsentlige betingelser for adgang til arbejdsløshedsydelse, f.eks. arbejdsophørets ufrivillige karakter, eller vanskeligheden ved at gennemføre kontroller og kontrolbesøg for at efterprøve uregelmæssigheder eller svig på grund af de ansattes arbejdssted, der jo er arbejdsgiverens hjem og derfor ukrænkeligt.

75. I denne forbindelse har den spanske regering og TGSS anført, at den eventuelle indlemmelse af beskyttelsen ved arbejdsløshed i særordningen nødvendigvis indebærer forhøjede bidrag, hvilket kunne medføre en stigning i det illegale arbejde, der udføres uden tilknytning eller betaling af bidrag til den sociale sikringsordning, hvilket vil føre til mindre beskyttelse af arbejdstagerne i den nævnte ordning.

76. Som jeg har anført i punkt 67 i dette forslag til afgørelse, er disse socialpolitiske formål, som jeg vil undersøge samlet, principielt legitime ( 54 ). Jeg må dog indrømme, at jeg har mine tvivl med hensyn til disse formåls karakter af ligebehandling, og jeg skal forklare hvorfor i det følgende.

77. For det første er det tilstrækkeligt at anføre, at de sociale sikringsordninger ofte er baseret på en familiemodel, hvori manden, som automatisk tillægges egenskab af familieforsørger, anses for at være den, der har et arbejde og afholder sin husstands omkostninger ( 55 ). Det skal derfor undersøges i forbindelse med efterprøvelsen af den »objektive begrundelse«, om visse socialpolitiske formål, der påberåbes for at begrunde forskelsbehandlingen af kvinder, er forankret i rolle- eller kønsstereotyper, der kan ligge til grund for indirekte eller systemisk forskelsbehandling ( 56 ). Denne model, hvor stereotyperne med hensyn til mandens og kvindens rolle i samfundet ikke har flyttet sig ( 57 ), svarer ikke længere til virkeligheden i de europæiske samfund. Kvinderne har nemlig i dag indtaget arbejdsmarkedet på alle niveauer, mødres og fædres stilling bliver mere og mere sammenlignelig for så vidt angår forældreskab og børneopdragelse ( 58 ), og der er opstået nye familiestrukturer, herunder familier med en enlig forælder, som ikke længere passer ind i den klassiske familiemodel.

78. For det andet har en opfattelse af ligestillingen mellem de to køn, der konsoliderer den traditionelle model med specialiserede mande- og kvinderoller, som hævdet i retslitteraturen den virkning, at man på den ene side overser den beskæftigelsesmæssige kønsopdeling og kvindernes ugunstige situation på arbejdsmarkedet, »idet uligheden mellem typiske og atypiske arbejdstagere opretholdes i de sociale sikringsordninger« ( 59 ). På den anden side »opfattes de personer, som ikke vælger den traditionelle beskyttelsesmodel, og navnlig de »atypiske« arbejdstagere, som økonomisk afhængige af en »typisk« arbejdstager« ( 60 ). En sådan opfattelse af ligeberettigelsen legitimerer opretholdelsen og udviklingen af mange forskellige former for »familiarisering af rettighederne« ( 61 ).

79. Kan vi på denne baggrund godtage, at de undersøgte formål intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn?

80. Det kan vi efter min opfattelse ikke.

81. For det første synes de begrundelser, der støttes på de særlige kendetegn ved hushjælpsansatte (lavt kvalificerede og ansat til mindsteløn) eller deres arbejdsgivere (familieforsørgere), netop at være baseret på kønsstereotyper, og de kan følgelig vanskeligt undgå at have noget at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn ( 62 ). TGSS har gjort gældende, at hvis de hushjælpsansatte var beskyttet ved arbejdsløshed, ville det være »mere bekvemt« for disse arbejdstagere at »skifte mellem perioder med arbejde og perioder med arbejdsløshed og dermed udbetaling af arbejdsløshedsydelser, hvilket kunne virke som en tilskyndelse til svig«. Hvis denne virkning, henset til disse særlige kendetegn, havde manifesteret sig, burde alle lavt kvalificerede arbejdstagere, der er ansat til mindstelønnen på arbejdsmarkedet i andre sektorer, logisk set også udelukkes fra at kunne få arbejdsløshedsydelse. Dette er dog ikke tilfældet ( 63 ). Følgelig findes der efter min opfattelse ingen sammenhæng mellem den begrundelse, som TGSS har gjort gældende, og udelukkelsen af de hushjælpsansatte fra arbejdsløshedsydelser ved den i hovedsagen omtvistede bestemmelse.

82. For det andet har den spanske regering begrundet denne udelukkelse med målet om at opretholde beskæftigelsesniveauet for kategorien hushjælp med henvisning til dels, at denne gruppe arbejdstagere, der primært udgøres af kvinder, er mindre berørt af arbejdsløshed, dels at den eventuelle indlemmelse af sikringen ved arbejdsløshed i særordningen for hushjælp efter regeringens opfattelse nødvendigvis ville indebære forhøjede bidrag og dermed en stigning i det illegale arbejde. Denne udelukkelse forstærker imidlertid efter min opfattelse den traditionelle samfundsopfattelse af rollefordelingen, idet den i øvrigt ikke alene tillader udnyttelsen af den strukturelt svagere stilling, som de personer, der udgør hushjælpskategorien, befinder sig i, men også undervurderer værdien af det arbejde, som de ansatte i denne sektor udfører ( 64 ), og som tværtimod burde anerkendes og værdsættes af samfundet.

83. På baggrund af disse betragtninger er det min opfattelse, at det ikke kan antages, at de af den spanske regering og TGSS påberåbte formål, der støttes på opretholdelse af beskæftigelsesniveauet i og de særlige kendetegn ved sektoren for hushjælp og bekæmpelse af illegalt arbejde, intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, hvorfor de heller ikke kan begrunde forskelsbehandling af kvinder.

84. For det tilfælde, at Domstolen ikke desto mindre skulle finde, at den i hovedsagen omtvistede udelukkelsesbestemmelse opfylder mål, der er lovlige og intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, vil jeg undersøge spørgsmålet om, hvorvidt denne bestemmelse er egnet til at sikre det mål, der forfølges med den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, og nødvendig hertil ( 65 ).

c) Er den i hovedsagen omtvistede bestemmelse forholdsmæssig?

1) Egnethed og nødvendighed

85. Således som Domstolen har anført, forekommer det ikke urimeligt, at en medlemsstats nationale myndigheder vurderer, at en konkret foranstaltning kan være hensigtsmæssig og nødvendig for at nå de påberåbte mål om social sikring af arbejdstagerne ( 66 ). Kan en foranstaltning som den i hovedsagen omtvistede, der udelukker en bestemt kategori af arbejdstagere, i den foreliggende sag hushjælpsansatte, fra arbejdsløshedsydelser, ikke desto mindre anses for hensigtsmæssig og nødvendig?

86. Jeg gør opmærksom på, at det af Domstolens faste praksis fremgår, at generelle udsagn om en bestemt foranstaltnings egnethed til at opretholde beskæftigelsen og bekæmpe illegalt arbejde hverken er tilstrækkelige til at godtgøre, at formålet med den i hovedsagen omtvistede bestemmelse intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, eller til at støtte den konklusion, at der var rimelig grund til at antage, at de valgte midler var egnede til at opfylde dette formål ( 67 ).

87. Således opstår spørgsmålet om, hvorvidt den i hovedsagen omtvistede udelukkelsesbestemmelse kan antages at være en foranstaltning, der er egnet til at sikre disse socialpolitiske mål ( 68 ). I dette øjemed skal denne udelukkelsesbestemmelse reelt opfylde hensynet om at nå dette mål på en sammenhængende og systematisk måde ( 69 ).

88. Dels tvivler jeg – af de grunde, der er nævnt i punkt 77-82 i dette forslag til afgørelse – på, at den pågældende bestemmelse er egnet til at forfølge de påberåbte legitime mål.

89. Dels mener jeg hvad angår kravet om en sammenhængende og systematisk gennemførelse af denne bestemmelse, at den forelæggende ret kunne efterprøve følgende aspekter.

90. For det første skal det anføres, at det af CJ’s mundtlige indlæg fremgår, at den eneste kategori af arbejdstagere, der er udelukket fra beskyttelsen ved arbejdsløshed, er kategorien hushjælp.

91. I denne forbindelse har TGSS i retsmødet oplyst, at personer fra andre erhvervskategorier, som har en lignende kønsfordeling, f.eks. kursister i uddannelsesprogrammer og parlamentsmedlemmer, ligeledes er udelukket fra beskyttelsen ved arbejdsløshed. TGSS har desuden påpeget, at visse grupper, der ikke betaler bidrag til arbejdsløshedsforsikringen, f.eks. direktører og/eller bestyrelsesmedlemmer i kommercielle selskaber, liberale erhverv eller lignende samt kirkeministre, primært udgøres af mænd. De angivne eksempler er af indlysende årsager uden relevans ( 70 ).

92. For det andet fremgår det af den spanske regerings indlæg, at særordningen for hushjælp dækker de risici, der er forbundet med arbejdsulykker og erhvervssygdomme. Det skal derfor efterprøves, om risikoen for svig eller vanskeligheden ved at foretage kontroller faktisk er større i henseende til arbejdsløshedsydelser, der er udelukket for hushjælpsansatte, end med hensyn til de øvrige ydelser, der kan tildeles disse arbejdstagere ( 71 ).

93. For det tredje er jeg enig med Kommissionen i, at hårdheden af den foranstaltning, der er valgt til bekæmpelse af illegalt arbejde og svig, skal undersøges. Jeg påpeger nemlig, at den absolutte udelukkelse af en kategori af arbejdstagere såsom hushjælp fra beskyttelsen ved arbejdsløshed som foranstaltning til »social sikring« ikke forekommer at gavne disse arbejdstagere. Jeg kan derfor vanskeligt forestille mig, at en udelukkelsesbestemmelse såsom den i hovedsagen omtvistede, der giver sig ud for at bekæmpe illegalt arbejde, men som synes at forværre den sociale nød for denne gruppe arbejdstagere, kan anses for at være sammenhængende. Det ville forholde sig anderledes med en foranstaltning til bekæmpelse af illegalt arbejde, hvorved det blev kontrolleret, om arbejdsløshedsydelserne blev opnået ved svig, hvilket ville være sammenhængende med målet om social sikring af hushjælpsansatte og ikke ville straffe disse ( 72 ).

94. Hvad for det fjerde angår navnlig den sammenhæng mellem forhøjelsen af bidragene og det illegale arbejde, som TGSS har gjort gældende ( 73 ), fremgår det af sidstnævntes skriftlige indlæg, at oprettelsen af særordningen for hushjælp inden for den almindelige ordning i 2012 ( 74 ) tværtimod havde medført en mærkbar stigning i optagelsen af disse arbejdstagere ( 75 ) og dermed bragt det tidligere illegale arbejde frem i lyset ( 76 ). Der kan derfor ikke konstateres en årsagssammenhæng mellem forhøjelsen af bidragene og det illegale arbejde.

95. For det femte skal det nu afklares, om det forhold, at arbejdsstedet er arbejdsgiverens hjem, begrunder valget af den omhandlede udelukkelsesforanstaltning. Det vil derfor være relevant at efterprøve, hvor stor betydning arbejdsstedet har for et sådant valg. Hvordan kan det forhold, at tjenesteydelsen leveres i arbejdsgiverens hjem, nemlig føre til, at arbejdsløshedsydelser udelukkes fra de ydelser, der tildeles hushjælpsansatte, men ikke medfører udelukkelse af andre socialsikringsydelser, som disse arbejdstagere har ret til, f.eks. i forbindelse med arbejdsulykker og erhvervssygdomme?

96. I samme retning kunne den forelæggende ret med hensyn til det systematiske aspekt ligeledes efterprøve, om arbejdsstedet i henseende til arbejdsløshedsydelserne har den samme virkning for andre arbejdstagere, hvis arbejdssted ligeledes er arbejdsgiverens hjem (gartnere, privatchauffører osv.) eller deres eget hjem (selvstændigt erhvervsdrivende), som den har for de hushjælpsansatte ( 77 ). I denne forbindelse opstår ligeledes spørgsmålet om, hvilke krav der stilles til kontrolbesøg i et hjem og en virksomhed ( 78 ).

97. Endelig kunne det for det sjette og sidste været relevant at vide, om der findes andre sociale ydelser for hushjælpsansatte, der kunne kompensere for fraværet af beskyttelse ved arbejdsløshed ( 79 ). Til dette har CJ som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet anført, at der ikke alene ikke findes en anden ydelse, der kunne kompensere for manglende arbejdsløshedsforsikring, men at udelukkelsen af denne beskyttelse i øvrigt fører til, at de hushjælpsansatte fratages retten til andre ydelser såsom varig uarbejdsdygtighed ( 80 ).

98. I denne forbindelse har den spanske regering og TGSS gjort gældende, at der for nylig er indført en ekstraordinær ydelse ved manglende erhvervsaktivitet ( 81 ) til fordel for arbejdstagere under særordningen for hushjælp, som har fået nedsat deres arbejdstid eller er blevet opsagt på grund af sundhedskrisen i kølvandet på covid-19-pandemien. Det skal imidlertid påpeges, at denne ekstraordinære ydelse er midlertidig. I sine skriftlige indlæg har TGSS selv oplyst, at den nævnte ydelser »ville være gældende i en måned (fra datoen for ydelsesrettens indtræden) med mulighed for forlængelse i en måned ad gangen ved vedtagelse af et kongeligt lovdekret«.

99. På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse ikke forekommer egnet til at sikre målene om bekæmpelse af illegalt arbejde og svig og opretholdelse af beskæftigelsen, for så vidt som denne bestemmelse ikke synes reelt at opfylde hensynet om at nå disse mål og ej heller at blive gennemført på en sammenhængende og systematisk måde ( 82 ).

100. Jeg mener derfor, at udelukkelsesbestemmelsen som fastsat ved den i hovedsagen omtvistede bestemmelse, idet alle hushjælpsansatte derved ubetinget udelukkes fra adgangen til arbejdsløshedsydelse, går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte mål.

2) Foreløbig konklusion

101. Jeg er af den opfattelse, at den i hovedsagen omtvistede bestemmelse indebærer indirekte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, eftersom den ikke er begrundet i objektive forhold, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

4. Yderligere bemærkninger

102. Som afslutning på min bedømmelse vil jeg gerne fremhæve de to følgende elementer.

103. For det første fremgår det af Kommissionens skriftlige indlæg og af CJ’s mundtlige indlæg, at det ved kongeligt lovdekret nr. 1620/2011 af 14. november 2011 i den anden tillægsbestemmelse blev bestemt, at arbejdsministeriet skulle nedsætte en ekspertgruppe, der inden den 31. december 2012 skulle udarbejde en rapport, bl.a. om »hvorvidt det [var] farbart at indføre en sikringsordning ved arbejdsløshed tilpasset de særlige kendetegn ved hushjælpsarbejde, som [kunne] garantere bidragsprincippet, solidaritetsprincippet og princippet om økonomisk bæredygtighed«. Såvel Kommissionen som CJ har fremhævet, at denne bestemmelse endnu ikke synes at være blevet gennemført.

104. For det andet fastsætter artikel 14 i Den Internationale Arbejdsorganisations (ILO) konvention nr. 189 af 16. juni 2011 om ordentlige arbejdsforhold for husarbejdere, at »[e]ach Member shall take appropriate measures, in accordance with national laws and regulations and with due regard for the specific characteristics of domestic work, to ensure that domestic workers enjoy conditions that are not less favourable than those applicable to workers generally in respect of social security protection […]«. Kommissionen har anført, at selv om Kongeriget Spanien endnu ikke har ratificeret denne konvention, er det dog medlem af Den Internationale Arbejdsorganisation ( 83 ).

V. Forslag til afgørelse

105. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 2 de Vigo (forvaltningsdomstol nr. 2 i Vigo, Spanien), som følger: »Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter arbejdsløshedsydelser er udelukket fra de ydelser, der i henhold til en lovbestemt social sikringsordning tildeles arbejdstagere, der er ansat som hushjælp, hvis det konstateres, at disse arbejdstagere næsten udelukkende er kvinder.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Dom af 30.4.1996, P mod S (C-13/94, EU:C:1996:170, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

( 3 ) – Rådets direktiv af 19.12.1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring (EFT 1979, L 6, s. 24).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 5.7.2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (EUT 2006, L 204, s. 23).

( 5 ) – BOE nr. 261 af 31.10.2015, s. 103291, berigtiget i BOE nr. 36 af 11.2.2016, s. 10898.

( 6 ) – BOE nr. 109 af 7.5.1985, s. 12699, berigtiget i BOE nr. 134 af 5.6.1985, s. 16992.

( 7 ) – Jf. navnlig dom af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 25), og af 10.12.2018, Wightman m.fl. (C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 27).

( 8 ) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at TGSS i sin afgørelse af 13.11.2019 fastslog, at »denne gruppe arbejdstagere i øjeblikket ikke har mulighed for at bidrage til den sociale sikringsordning med henblik på et opnå sikring ved arbejdsløshed«. Min fremhævelse.

( 9 ) – Jf. i denne retning navnlig dom af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 25), og af 10.12.2018, Wightman m.fl. (C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 27).

( 10 ) – Jf. dom af 30.9.2020, CPAS de Liège (C-233/19, EU:C:2020:757, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

( 11 ) – Jf. i denne retning dom af 16.7.2020, Governo della Repubblica italiana (Italienske fredsdommeres status) (C-658/18, EU:C:2020:572, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).

( 12 ) – Jf. i denne retning navnlig dom af 6.10.2015, Târşia (C-69/14, EU:C:2015:662, præmis 13), og af 16.10.2019, Glencore Agriculture Hungary (C-189/18, EU:C:2019:861, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

( 13 ) – Jf. i denne retning dom af 22.11.2012, Elbal Moreno (C-385/11, EU:C:2012:746, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Ifølge artikel 2 i direktiv 79/7 finder dette anvendelse på den erhvervsaktive befolkning, hvorfor arbejdstagere, som f.eks. CJ, der er ansat som hushjælp, er omfattet af dette direktivs personelle anvendelsesområde.

( 15 ) – For så vidt som den spanske regering har gjort gældende, at der ikke forekommer indirekte forskelsbehandling, har den alene subsidiært forfægtet dette synspunkt i forbindelse med begrundelsen for forskelsbehandlingen og forholdsmæssigheden af den i hovedsagen omtvistede bestemmelse.

( 16 ) – I forbindelse med direktiv 79/7, jf. navnlig dom af 9.11.2017, Espadas Recio (C-98/15, EU:C:2017:833, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

( 17 ) – Det fremgår af retspraksis, at direktiv 79/7 kun giver udtryk for ligebehandlingsprincippet, et af EU-rettens grundlæggende principper, på det pågældende område. Jf. analogt dom af 30.4.1996, P mod S (C-13/94, EU:C:1996:170, præmis 18). Jf. ligeledes K. Lenaerts, »L’égalité de traitement en droit communautaire. Un principe unique aux apparences multiples«, Cahiers de droit européen, 1991, s. 3-41.

( 18 ) – Jf. navnlig dom af 14.2.1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, præmis 30), af 30.3.2004, Alabaster (C-147/02, EU:C:2004:192, præmis 45), af 16.7.2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C-537/07, EU:C:2009:462, præmis 56), og af 8.5.2019, Praxair MRC (C-486/18, EU:C:2019:379, præmis 73).

( 19 ) – C. Tobler, Limits and potential of the concept of indirect discrimination, Generaldirektoratet for Beskæftigelse, Sociale Anliggender, Arbejdsmarkedsforhold og Ligestilling (Europa-Kommissionen), 2009, s. 1-85, navnlig s. 24.

( 20 ) – Dom af 26.6.2018 (C-451/16, EU:C:2018:492, præmis 42).

( 21 ) – Ifølge artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 2006/54 forstås ved »direkte forskelsbehandling« den situation, hvori »en person behandles ringere på grund af køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation«. Domstolen har i sin praksis anført, at dette begreb må forstås på samme måde inden for rammerne af direktiv 79/7. I denne henseende har den præciseret, at såfremt en sådan mindre gunstig behandling er baseret på køn og kan udgøre direkte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7, skal det dernæst afprøves, om de to undersøgte situationer er sammenlignelige. Jf. navnlig dom af 26.6.2018, MB (Kønsskifte og arbejdsophørspension) (C-451/16, EU:C:2018:492, præmis 34, 38 og 39). Det følger heraf, at såfremt de undersøgte situationer ikke er sammenlignelige, udgør forskelsbehandlingen ikke direkte forskelsbehandling. Der bør endvidere sondres mellem begreberne »direkte forskelsbehandling« og »indirekte forskelsbehandling« med hensyn til begrundelsen. Mens det første begreb kun kan være begrundet i specifikke hensyn, der udtrykkeligt er fastsat ved lov, kan det andet nemlig være begrundet i objektive hensyn. Spørgsmålet om, hvorvidt en forskellig behandling kan være objektivt begrundet, opstår derfor kun i forbindelse med undersøgelsen af indirekte forskelsbehandling.

( 22 ) – Jf. dom af 26.6.2018 (C-451/16, EU:C:2018:492, præmis 48): »Det må således konstateres, at den i hovedsagen omtvistede nationale lovgivning giver en person, der har skiftet køn efter indgåelse af ægteskab, en mindre gunstig behandling direkte baseret på køn end en gift person, der har beholdt det køn, vedkommende er født med, selv om disse personer befinder sig i sammenlignelige situationer.« Min fremhævelse.

( 23 ) – I forbindelse med lige løn til mænd og kvinder, jf. navnlig dom af 11.5.1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97, EU:C:1999:241, præmis 21).

( 24 ) – Ifølge den spanske regering udspringer denne tilgang af dom af 14.4.2015, Cachaldora Fernández (C-527/13, EU:C:2015:215, præmis 31 og 33), og af 9.11.2017, Espadas Recio (C-98/15, EU:C:2017:833, præmis 41).

( 25 ) – A. Geulette, »De la discrimination indirecte telle qu’appréhendée par la Cour de justice des communautés européennes au regard du règlement 1408/71/CEE et de la directive 79/7/CEE«, Revue belge de sécurité sociale, 2. kvartal 2003, s. 541-582, navnlig s. 554 og den deri nævnte litteratur. I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, at »det forhold, at der er forvoldt en direkte skade, ikke er en nødvendig bestanddel af begrebet »forskelsbehandling«, [og at] dette [frem for alt forudsætter], at der er skabt ulige vilkår for sammenlignelige tilfælde. Anvendelsen af ulige vilkår kan [imidlertid] forvolde skader, som i så fald kan betragtes som et indicium for en sådan forskelsbehandling«. Jf. dom af 10.5.1960, Barbara m.fl. mod Den Høje Myndighed (3/58-18/58, 25/58 og 26/58, EU:C:1960:18, s. 404).

( 26 ) – Med hensyn til indflydelsen fra den amerikanske retslitteratur om »disparate impact« i forbindelse med indirekte forskelsbehandling i Unionens sociallovgivning, jf. navnlig C. Tobler, Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, s. 91-96. Jf. i denne henseende dom af 31.3.1981, Jenkins (96/80, EU:C:1981:80, s. 925, præmis 13), og generaladvokat Warners forslag til afgørelse Jenkins (96/80, ikke trykt i Sml., EU:C:1981:21, s. 936 og 937).

( 27 ) – Domstolen henviste for første gang til indirekte forskelsbehandling (begrundet i nationalitet) i dom af 12.2.1974, Sotgiu (152/73, EU:C:1974:13, præmis 11), vedrørende Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968, L 257, s. 2): »Reglerne om ligestilling […] forbyder ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til det samme resultat«. Min fremhævelse. Med hensyn til nylig praksis på området for arbejdskraftens frie bevægelighed, hvori Domstolen anvender dette begreb, jf. navnlig dom af 2.4.2020, PF m.fl. (C-830/18, EU:C:2020:275, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

( 28 ) – Dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 24). Min fremhævelse. Jeg anfører, at denne dom er udtryk for en udvikling i definitionen af dette begreb i forhold til tidligere retspraksis, hvorefter »der foreligger indirekte forskelsbehandling som omhandlet i denne bestemmelse, såfremt anvendelsen af en national foranstaltning – selv om den er udformet neutralt – indebærer, at langt flere kvinder end mænd faktisk behandles ugunstigt«. Min fremhævelse. Jf. navnlig dom af 20.10.2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675, præmis 56), af 22.11.2012, Elbal Moreno (C-385/11, EU:C:2012:746, præmis 29), af 14.4.2015, Cachaldora Fernández (C-527/13, EU:C:2015:215, præmis 28), og af 9.11.2017, Espadas Recio (C-98/15, EU:C:2017:833, præmis 38). Som det understreges i retslitteraturen, må det undersøges mere kvalitativt, hvilke potentielle ugunstige virkninger en foranstaltning har for personer, der opfylder et givet kriterium, i forhold til andre personer. Denne nye definition gør det muligt ligeledes at behandle indirekte forskelsbehandling knyttet til kriterier, hvortil kvantitative data ikke er fyldestgørende. Jf. i denne retning M. Miné, »Les concepts de discrimination directe et indirecte«, ERA Forum, bind 4, 2003, s. 30-44, navnlig s. 38 og 39, T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford University Press, 2005, s. 67-72, og P. Vielle, og N. Wuiame, Évaluation de la mise en œuvre de la directive 79/7/CEE relative à l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de sécurité sociale, 1999, s. 1-49, navnlig s. 21.

( 29 ) – Jf. dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 25).

( 30 ) – Jf. navnlig C. Tobler, Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, s. 58.

( 31 ) – Jf. dom af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis). Jeg påpeger, at indirekte forskelsbehandling kan konstateres på enhver måde og ikke alene på grundlag af statistisk materiale. Jf. i denne henseende dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 46). Jf. ligeledes dom af 3.10.2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828, præmis 56).

( 32 ) – TGSS har i sine skriftlige indlæg anført, at der ikke er nogen »tvivl om, at de arbejdstagere, der er omfattet af særordningen for hushjælp, for størstedelens vedkommende er kvinder, og at udelukkelsen af dem fra sikring ved arbejdsløshed kan udgøre indirekte forskelsbehandling i forhold til mandlige arbejdstagere«.

( 33 ) – Jf. navnlig dom af 24.9.2020, YS (Arbejdsmarkedspension for ledende personale) (C-223/19, EU:C:2020:753, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 26). Jf. ligeledes i denne retning dom 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 39 og 45).

( 34 ) – Jf. i denne retning dom af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 28).

( 35 ) – Med hensyn til statistiske data for første kvartal af 2017, jf. dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 42).

( 36 ) – Jf. i denne retning dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 47).

( 37 ) – Jf. i denne retning dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis), og af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 24).

( 38 ) – Jf. dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes dom af 13.5.1986, Bilka-Kaufhaus (170/84, EU:C:1986:204, præmis 36), af 13.7.1989, Rinner-Kühn (171/88, EU:C:1989:328, præmis 14), af 24.2.1994, Roks m.fl. (C-343/92, EU:C:1994:71, præmis 34), og af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 48).

( 39 ) – Jf. dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

( 40 ) – Dom af 16.10.2007, Palacios de la Villa (C-411/05, EU:C:2007:604, præmis 65), og af 2.4.2020, Comune di Gesturi (C-670/18, EU:C:2020:272, præmis 37). Jf. ligeledes dom af 11.9.2003, Steinicke (C-77/02, EU:C:2003:458, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).

( 41 ) – Jf. dom af 14.12.1995, Megner og Scheffel (C-444/93, EU:C:1995:442, præmis 27, 28 og 32). I forbindelse med adgangen til obligatorisk invalide- og alderspensionsforsikring, jf. dom af 14.12.1995, Nolte (C-317/93, EU:C:1995:438, præmis 31, 32 og 36). Hvad endvidere angår de ved traktaten sikrede grundlæggende frihedsrettigheder har Domstolen erklæret, at mål som f.eks. den sociale beskyttelse af arbejdstagere og lettelsen af de hertil hørende administrative kontroller (dom af 16.4.2013, Las, C-202/11, EU:C:2013:239, præmis 28) samt bekæmpelsen af svig, herunder socialt bedrageri, og forebyggelsen af misbrug er formål, som hører til blandt de »tvingende almene hensyn«, der kan begrunde en restriktion af den ved traktaten garanterede frie udveksling af tjenesteydelser (dom af 13.11.2018, Čepelnik, C-33/17, EU:C:2018:896, præmis 44). Jeg gør imidlertid opmærksom på, at begrebet »tvingende almene hensyn« i forbindelse med de grundlæggende frihedsrettigheder ikke svarer til »objektive begrundelser« i forbindelse med indirekte forskelsbehandling.

( 42 ) – Jf. navnlig dom af 12.7.1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273, præmis 27) (om sociale foranstaltninger til beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab), af 7.5.1991, Kommissionen mod Belgien (C-229/89, EU:C:1991:187, præmis 22) (om det sociale mål om at sikre en mindsteydelse ved arbejdsløshed), og af 20.10.2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675, præmis 91) (om ydelsen af en minimumsindtægt som en integrerende del af medlemsstaternes socialpolitik).

( 43 ) – Jf. navnlig domme af 14.12.1995, Nolte (C-317/93, EU:C:1995:438, præmis 33) og Megner og Scheffel (C-444/93, EU:C:1995:442, præmis 29), samt dom af 1.2.1996, Posthuma-van Damme og Oztürk (C-280/94, EU:C:1996:27, præmis 26), af 9.2.1999, Seymour-Smith og Perez (C-167/97, EU:C:1999:60, præmis 74), og af 20.10.2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675, præmis 73).

( 44 ) – Dom af 21.1.2021, INSS (C-843/19, EU:C:2021:55, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).

( 45 ) – Der er i retslitteraturen ligeledes rettet kritik mod svækkelsen af den tredelte efterprøvelse af begrundelsen, hvis objektive karakter kræver, at de valgte midler for det første opfylder et reelt behov (realitet), for det andet er egnede til at nå målet (tilstrækkelighed) og for det tredje er nødvendige hertil (forholdsmæssighed). Ifølge retslitteraturen anvender Domstolen denne efterprøvelse strengere og mere systematisk på området for indirekte forskelsbehandling begrundet i nationalitet end på de områder, der navnlig er omfattet af direktiv 79/7. Jf. navnlig C. Barnard og B. Hepple, »Indirect Discrimination: Interpreting Seymour-Smith«, Cambridge Law Journal, 58(2), 1999, s. 399-412, navnlig s. 409-412: »The real problem is that while the Court of Justice is capable of pronouncing on questions of formal equality, it lacks access to the statistical and social science advice which is needed to assess arguments about disparate impact and objective justification.« [»Det egentlige problem er, at mens Domstolen kan tage stilling til spørgsmål om formel lighed, har den ikke adgang til den statistiske og socialvidenskabelige rådgivning, der er nødvendig for at vurdere argumenterne om uensartet virkning og objektiv begrundelse.«], M. Bell og L. Waddington, »More Equal than Others: Distinguishing European Union Equality Directives«, Common Market Law Review, bind. 38, 2001, s. 587-611, navnlig s. 593, samt P. Vielle og N. Wuiame, nævnt ovenfor, s. 22. Med hensyn til betydningen af den strenge anvendelse af denne efterprøvelse i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn, jf. J. Mulder, Indirect sex discrimination in employment. Theoretical analysis and reflections on the CJEU case law and national application of the concept of indirect sex discrimination, European Network of Legal experts in gender equality and non-discrimination, Europa-Kommissionen, Bruxelles, 2020, s. 130.

( 46 ) – Dom af 9.2.1999, Seymour-Smith og Perez (C-167/97, EU:C:1999:60, præmis 71), af 20.3.2003, Kutz-Bauer (C-187/00, EU:C:2003:168, præmis 57), og af 11.9.2003, Steinicke (C-77/02, EU:C:2003:458, præmis 63). Jf. ligeledes dom af 15.1.2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU:C:2014:2, præmis 27).

( 47 ) – Jf. i denne retning dom af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 47).

( 48 ) – Jf. punkt 65 i dette forslag til afgørelse.

( 49 ) – Jf. dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes dom af 13.5.1986, Bilka-Kaufhaus (170/84, EU:C:1986:204, præmis 36), af 13.7.1989, Rinner-Kühn (171/88, EU:C:1989:328, præmis 14), af 24.2.1994, Roks m.fl. (C-343/92, EU:C:1994:71, præmis 34), og af 8.5.2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382, præmis 48).

( 50 ) – Dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

( 51 ) – Det er i henseende til dette trin i undersøgelsen af, om der foreligger indirekte forskelsbehandling, nemlig efterprøvelsen af de objektive begrundelser, at der i retslitteraturen er taget forbehold over for Domstolens kontrol. Ifølge litteraturen forekommer Domstolen storsindet i sin efterprøvelse af sager, hvor det er gjort gældende, at den omhandlede ydelse er begrundet i legitime socialpolitiske formål. Jf. navnlig F. Pennings, European Social Security Law, Intersentia, Antwerp, Oxford og Portland, 2010, s. 322-327.

( 52 ) – Dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis). I denne forbindelse fremhæves det i retslitteraturen, at det forhold, at der påberåbes et legitimt formål, ikke nødvendigvis indebærer, at beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling som fastsat i direktiv 79/7 er begrænset. Jf. C. Tobler, Limits and potential of the concept of indirect discrimination, nævnt ovenfor, s. 39: »Det er derfor ikke overraskende, at Domstolen kritiseres for at have godtaget visse formål som legitime.«

( 53 ) – TGSS har i øvrigt påpeget, at disse ansatte kan få tildelt arbejdsløshedsydelse, når de, foruden at deres arbejdsophør ikke er frivilligt, har bidraget til den almindelige sociale sikringsordning i de seneste seks år inden deres optagelse i særordningen for hushjælp. Dette synes imidlertid at udelukke arbejdstagere, der altid har arbejdet som hushjælp, fra at modtage arbejdsløshedsydelse.

( 54 ) – Den samlede undersøgelse af disse formål finder jeg relevant, eftersom de falder sammen og er indbyrdes nært forbundne.

( 55 ) – Jf. navnlig A Geulette, s. 555.

( 56 ) – Jf. navnlig C. Tobler, Indirect Discrimination. A Case Study into the Development of the Legal Concept of Indirect Discrimination under EC Law, nævnt ovenfor, s. 61 ff., og den deri nævnte litteratur: »The term »structural discrimination« refers to a type of discrimination with a much more complex nature. Structural discrimination arises from deeply rooted views, opinions and value judgments relied on in a given society or from societal, cultural, economic patterns and structures.« [»Udtrykket »strukturel forskelsbehandling« henviser til en type forskelsbehandling af en meget mere kompleks karakter. Den strukturelle forskelsbehandling udspringer af dybt forankrede holdninger, meninger og værdidomme, der findes i et givet samfund, eller af samfundsskabte, kulturelle og økonomiske mønstre og strukturer«.] Jf. ligeledes i forbindelse med forskelsbehandling på grund af race De Forenede Nationers højkommissariat for menneskerettigheders (OHCHR) definition: »Discrimination can exist explicitly, through institutions, norms and values. […] Structural discrimination primarily relates to the ways in which common behaviour and equal legislation and norms for everybody can affect, and obscure, discriminatory intent.« Findes på følgende internetadresse: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Racism/IWG/Session8/MirjanaNajcevska.doc.

( 57 ) – For så vidt angår dette aspekt, jf. navnlig meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg, EU’s handlingsplan 2017-2019. Bekæmpelse af kønsbestemte lønforskelle (COM(2017) 678 final).

( 58 ) – Således som påpeget af generaladvokat Bobek i forslag til afgørelse Syndicat CFTC (C-463/19, EU:C:2020:550, punkt 52 og den deri nævnte retspraksis) og Instituto Nacional de la Seguridad Social (Pensionstillæg til mødre) (C-450/18, EU:C:2019:696, punkt 37 og 38), navnlig ved henvisning til dom af 25.10.1988, Kommissionen mod Frankrig (312/86, EU:C:1988:485, præmis 14), af 29.11.2001, Griesmar (C-366/99, EU:C:2001:648, præmis 56), af 26.3.2009, Kommissionen mod Grækenland (C-559/07, EU:C:2009:198, præmis 69), og af 16.7.2015, Maïstrellis (C-222/14, EU:C:2015:473, præmis 47).

( 59 ) – P. Vielle og N. Wuiame, s. 24. Jf. i denne retning E. Vogel-Polsky, »Genre et droit: les enjeux de la parité«, Cahiers du GEDISST (Groupe d’étude sur la division sociale et sexuelle du travail), nr. 17, 1996, »Principes et enjeux de la parité«, s. 11-31: »Den beskæftigelsesmæssige segregering […] af kvinder i økonomien og på arbejdsmarkedet har sin oprindelse i alle samfundsrelationer mellem kønnene [og] i påvirkning fra de stereotyper, der formidles gennem kulturen, uddannelsessystemet, familierne, medierne […]«

( 60 ) – P. Vielle og N. Wuiame, s. 24.

( 61 ) – Ibidem, s. 24. Med hensyn til en udtømmende analyse af EU-lovgivers gradvise udvikling af ligestillingen mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere i deres rolle som forældre, jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Syndicat CFTC (C-463/19, EU:C:2020:550, punkt 53 ff.).

( 62 ) – I denne henseende fremgår det af Kommissionens bemærkninger, at for at forklare de aktuelle forskelle i beskyttelsen af forskellige typer arbejdstagere og i særdeleshed hushjælpsansatte henvises der i den spanske retslitteratur navnlig til det forhold, at størstedelen af denne gruppe er kvinder, og at disse traditionelt er omfattet af den sociale sikring takket være deres familiemæssige tilknytning. Jf. navnlig I. Otxoa Crespo, La Seguridad Social del empleo doméstico: evolución y perspectivas, Universidad del País Vasco – Euskal Herriko Unibertsitatea, 2012, s. 304 og 305 (findes på følgende internetadresse: https://addi.ehu.es/bitstream/handle/10810/11601/9082-090-2-OtxoaTH.pdf?sequence=6&isAllowed=y).

( 63 ) – Den spanske regering har som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet anført, at privatchauffører indgår i den almindelige sociale sikringsordning og bidrager til arbejdsløshedsforsikringen.

( 64 ) – Travail décent pour les travailleurs domestiques, Rapport IV(1), Den Internationale Arbejderkonference, Genève, 99. mødeperiode, 2010, s. 1-134. Vedrørende arbejdsmarkedssegregering, jf. S. Rodríguez Escanciano, »Condiciones de trabajo y discriminación salarial por razón de sexo«, Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia, M.E. Casas Baamonde og R. Gil Alburquerque (dir.), Francis Lefebvre, 2019, s. 269-307, navnlig s. 280 ff.

( 65 ) – Dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 53).

( 66 ) – Jf. navnlig i denne retning dom af 16.10.2007, Palacios de la Villa (C-411/05, EU:C:2007:604, præmis 72).

( 67 ) – Jf. i denne retning dom af 9.2.1999, Seymour-Smith og Perez (C-167/97, EU:C:1999:60, præmis 76), af 20.3.2003, Kutz-Bauer (C-187/00, EU:C:2003:168, præmis 58), af 11.9.2003, Steinicke (C-77/02, EU:C:2003:458, præmis 64), og af 5.3.2009, Age Concern England (C-388/07, EU:C:2009:128, præmis 51).

( 68 ) – Jf. den retspraksis, der er nævnt i punkt 65 i dette forslag til afgørelse.

( 69 ) – Jf. navnlig dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

( 70 ) – Jf. i denne henseende punkt 81 i dette forslag til afgørelse.

( 71 ) – Det fremgår af den spanske regerings mundtlige indlæg, at denne ordning ligeledes dækker de risici, der er forbundet med graviditet og amning, moderskab og faderskab samt ydelser i anledning af død og efterladtepension.

( 72 ) – Kommissionen har som eksempel nævnt »chèque service«, der findes i Frankrig og Belgien, nedsættelse af eller fritagelse for hele eller dele af det bidrag, der skal betales af visse arbejdsgivere, samt skattemæssige tillæg eller fradrag.

( 73 ) – Jf. punkt 75 i dette forslag til afgørelse.

( 74 ) – Real Decreto 1620/2011 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (kongeligt dekret nr. 1620/2011 om de særlige ansættelsesforhold for hushjælp) af 14.11.2011 (BOE nr. 277 af 17.11.2011, s. 119046).

( 75 ) – I denne henseende har CJ i retsmødet oplyst, at antallet af disse arbejdstagere, der blev optaget i socialsikringsordningen, var steget fra 296949 til 414453 medlemmer i 2012.

( 76 ) – I sine skriftlige indlæg har TGSS ikke desto mindre anført, at antallet af medlemmer derefter faldt fra 2012 til 2019.

( 77 ) – Som jeg har anført i fodnote 63 til dette forslag til afgørelse, har den spanske regering som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet anført, at privatchauffører bidrager til arbejdsløshedsforsikringen.

( 78 ) – I sine skriftlige indlæg har Kommissionen henvist til et parlamentarisk spørgsmål til Kommissionen (P-128/2020) fra en række spanske parlamentsmedlemmer, hvori det med hensyn til muligheden for at kontrollere hjemmene for at afdække svig er anført, at »Tribunal Supremo (øverste domstol (Spanien)) stiller de samme betingelser (tegn på svig og principperne om nødvendighed og proportionalitet) ved kontrolbesøg i en virksomhed og et hjem« (findes på følgende internetadresse: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-000128_EN.html).

( 79 ) – I denne henseende har TGSS i retsmødet forklaret, at ydelsen ved midlertidig uarbejdsdygtighed er mere fordelagtig, eftersom den allerede tildeles fra den niende dag i stedet for den femtende dag.

( 80 ) – Den forelæggende ret har anført, at når de hushjælpsansattes ansættelse ophører af grunde, der ikke kan tilregnes dem, indebærer den manglende adgang til arbejdsløshedsydelser, at de heller ikke har ret til anden social understøttelse, som kræver, at arbejdsløshedsydelsen er ophørt. Jf. i denne henseende punkt 16 i dette forslag til afgørelse.

( 81 ) – Artikel 30 i Real Decreto-ley 11/2020 por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (kongeligt lovdekret nr. 11/2020 om vedtagelse af supplerende hasteforanstaltninger på det sociale og økonomiske område for at modvirke følgerne af covid-19) af 31.3.2020 (BOE nr. 91 af 1.4.2020).

( 82 ) – Jf. navnlig dom af 17.7.2014, Leone (C-173/13, EU:C:2014:2090, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

( 83 ) – Den spanske regering har i retsmødet herom anført, at man har indledt de nødvendige forberedelser til ratificering af denne konvention, og at det kan føre til anerkendelse af hushjælpsansattes ret til sikring ved arbejdsløshed.