Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 24. oktober 2002. - Linde AG (C-53/01), Winward Industries Inc. (C-54/01) og Rado Uhren AG (C-55/01). - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Tilnærmelse af lovgivningerne - varemærker - direktiv 89/104/EØF - registreringshindringer - artikel 3, stk. 1, litra b), c) og e) - tredimensionalt varemærke, som består af varens form - fornødent særpræg - almen interesse i at bevare den frie adgang til brug af visse tegn. - Forenede sager C-53/01 - C-55/01.



Samling af Afgørelser 2003 side I-03161



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Det foreliggende præjudicielle spørgsmål vedrører generelle aspekter af metoden til bedømmelse af fornødent særpræg ved tredimensionale varemærker, der består af varens form. Den nylige Philips-dom af 18. juli 2002 gør det muligt at fjerne hovedparten af den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for.

Det skal understreges, at selv om den metodik, som den forelæggende ret synes at foretrække, og den metodik, der i Domstolens praksis udledes af varemærkedirektivet (herefter »direktivet«), er mærkbart forskellige, er dette ikke tilfældet for så vidt angår de respektive praktiske resultater, som man kommer til. Problemet er for dem begge, om sådanne tegn kan registreres.

Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagerne

Sag C-53/01

2. Selskabet Linde AG, der har hjemsted i Wiesbaden (Tyskland), ansøgte om registrering af en gengivelse af et køretøj af typen »motordrevne industritrucks og andre transportable arbejdsmaskiner med førerkabine, navnlig gaffeltrucks« som tredimensionalt varemærke.

Deutsches Patentamts (den tyske patentmyndighed) kompetente varemærkeafdeling afviste registreringsansøgningen på grund af manglende særpræg.

Selskabet anlagde sag ved Bundespatentgericht (den tyske patent- og varemærkeret), men fik ikke medhold. Retten fandt, at registreringen af varemærket skulle afvises i henhold til den tyske Markengesetz' § 8, stk. 2, nr. 1, , og som begrundelse for afgørelsen anførte retten følgende argumenter (således som de fremgår af forelæggelseskendelsen):

»Det er omtvistet, om det ansøgte tegn, der er begrænset til at vise en naturtro gengivelse af den pågældende vare fra forskellige vinkler, som tredimensionalt varemærke har varemærkeevne i Markengesetz § 3's forstand, eller om der ikke er tale om et tilfælde som det i § 3, stk. 2, i Markengesetz omhandlede [der svarer til direktivets artikel 3, stk. 1, litra e)].

Det ansøgte varemærke mangler i hvert fald fornødent særpræg i henhold til § 8, stk. 2, nr. 1, i Markengesetz [direktivets artikel 3, stk. 1, litra b)]. Bedømmelsen af det fornødne særpræg i den foreliggende sag kræver som ved alle andre gengivelser, der kan udgøre et varemærke, at det på grundlag af faktiske omstændigheder fastslås, om og i hvilket omfang mærket i omsætningen anses for en henvisning til producenten af varerne. Det er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Ved en sådan gengivelse opfattes kun selve varen, og den tillægges ikke nogen kendetegnsfunktion i den daglige handel. Varens formgivning går ikke ud over moderne industridesign. Formgivningen adskiller sig på grund af sine ikke-tekniske formelementer ikke så meget fra sædvanlige former, at varen ikke blot ses som en vilkårlig variation af en velkendt form, men som virksomhedens kendetegn. Interessen for softline-produkter har allerede været standard i køretøjsbranchen - også ved brugskøretøjer - i flere år, således at en sådan form ikke i omsætningen henviser til en bestemt producent. Det ansøgte varemærke afviger for lidt fra den sædvanlige form. Varemærket udviser ingen fantasifuld bestanddel. Varemærket tillægges ikke i omsætningen betydning som en henvisning til varens oprindelse.«

Sag C-54/01

3. Winward Industries Inc., der har hjemsted i Taipei (Taiwan), ansøgte om registrering af en lommelygte som tredimensionalt varemærke.

Deutsches Patentamts varemærkeafdeling afviste registreringen på grund af manglende særpræg.

4. Selskabet påklagede afvisningen til Bundespatentgericht, men fik af følgende grunde (således som de er gengivet i forelæggelseskendelsen) ikke medhold:

»Den abstrakte varemærkeevne i henhold til § 3, stk. 1, i Markengesetz [direktivets artikel 2] kan antages at foreligge. Om der foreligger en udelukkelsesgrund i henhold til § 3, stk. 2, nr. 1 eller nr. 2, i Markengesetz [direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), første og andet led], er tvivlsomt. Betænkeligheder kan bestå i, at den for lommelygter på forhånd givne form kun overlader ansøgerens konkurrenter få variationsmuligheder. En endelig stillingtagen til dette punkt behøves for så vidt ikke, da det ansøgte varemærke mangler det fornødne særpræg i henhold til § 8, stk. 2, nr. 1, i Markengesetz. Det drejer sig om en typisk lommelygteform, der trods en vis elegance forbliver inden for sædvanlige markedsrammer. Inden for denne vareart vil forbrugeren ikke på grund af varens form se nogen henvisning til dens oprindelse fra en bestemt virksomhed. I betragtning af, at der kun er ubetydelige forskelle i forhold til konkurrerende varer, vil selv den opmærksomme forbruger knap være i stand til ud fra hukommelsen at identificere en bestemt producent. Spørgsmålet, om der er fornødent særpræg, kan heller ikke ved sammenligning med tilsvarende ordmærker besvares bekræftende, idet det for ordmærker er selve den grafiske virkning, der begrunder beskyttelsen. Der stilles strengere krav til vareformers fornødne særpræg end til traditionelle varemærkeformer som ord- og figurmærker. Dette skyldes væsensforskellen mellem varemærkeretten, hvis formål er at angive oprindelsen, og lovgivningen om design og mønstre, der i første række tilsigter at beskytte den skabende indsats. Varemærkebeskyttelsen forhindrer ingen - i modsætning til designretten - i at bringe det samme produkt på markedet med et andet kendetegn. I omsætningen er man vant til ord- og figurmærker. I omsætningen betragter man derfor, bortset fra i undtagelsestilfælde, ikke varens blotte form som et virksomhedskendetegn, men man orienterer sig ud fra det på varen værende mærke eller navn.«

Sag C-55/01

5. Selskabet Rado Uhren AG (Rado Watch Co. Ltd) (Rado Montres SA), der har hjemsted i Lengnau bei Biel (Schweiz), ansøgte om registrering af det tredimensionale internationale varemærke, som selskabet var indehaver af, og som bestod af den grafiske gengivelse af et armbåndsur.

Deutsches Patentamts varemærkeafdeling afviste registreringen på grund af tegnets manglende særpræg og et tvingende hensyn til at udelukke enerettigheder.

Selskabet fik ikke medhold i sit søgsmål for Bundespatentgericht. Bundespatentgericht udtalte, at tegnet ikke kunne beskyttes efter varemærkereglerne, idet registreringshindringen i § 8, stk. 2, nr. 1, i Markengesetz udelukkede det. Retten angav følgende begrundelse (jf. forelæggelseskendelsen):

»Det er lagt til grund, at genstanden for ansøgningen om udstrækning af beskyttelsen er en urkasses konkrete form, med urskive med eller uden låg, og med en leddelt urrem og ikke en slags blanco-beskyttelse for visse karakteristika, der kan lægge beslag på vareformen ure, der i øvrigt formgives på forskellig vis.

Ved denne forståelse af ansøgningen om udstrækning af beskyttelsen er der ingen betænkeligheder med hensyn til at antage, at det internationale varemærke har det abstrakte fornødne særpræg i henhold til § 3, stk. 1, i Markengesetz. Der er heller ingen grund til at udelukke beskyttelse i henhold til § 3, stk. 2, i Markengesetz.

Det internationale varemærke kan dog ikke registreres på grund af manglende særpræg i henhold til § 8, stk. 2, nr. 1, i Markengesetz. Den tredimensionale fremstilling af en urkasse, med urskive med eller uden låg, og med en leddelt urrem, hvis bredde svarer til urkassens, mangler i den konkrete udformning det fornødne særpræg.

Beskyttelsen kan kun støttes på en original formgivning, der henviser til varens oprindelse, således at det tvingende hensyn til at udelukke eneretsbeskyttelse af varens »grundform« og dens mangel på fornødent særpræg vil kunne afhjælpes gennem originaliteten. Ved begrundelsen for varens eller dens deles originalitet skal der anvendes en temmelig streng målestok, idet varen eller dens dele selv er de vigtigste midler til at beskrive dem, da en monopolisering medfører risiko for, at konkurrenterne forhindres i at formgive deres varer, og da behovet for at udelukke beskyttelse i det mindste er nærliggende. Desuden afhænger graden af den originalitet, der kræves for at registrere et varemærke, også af den særlige opfattelse inden for den pågældende produktbranche.

På markedet for armbåndsure er der almindeligvis et overordentligt stort antal former og formgivninger. Denne vareart skal derfor ikke i helt usædvanligt omfang underlægges varemærkebeskyttelse, der i urimelig grad indskrænker formgivningsfriheden, således at konkurrenterne også fremtidigt har mulighed for at foretage vilkårlige nye kombinationer af de utallige eksisterende former. Det foreliggende internationale varemærke består fortrinsvis af gængse og allerede eksisterende lignende formgivningselementer.«

De præjudicielle spørgsmål, der forelægges Domstolen

6. Sagsøgerne i de tre sager har hver iværksat revisionsanke for Bundesgerichtshof (den tyske højesteret), der har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), c) og e):

»1) Gælder der ved bedømmelsen af fornødent særpræg i den forstand, hvori dette begreb anvendes i nævnte direktivs artikel 3, stk. 1, litra b), for tredimensionale varemærker, der udgøres af varens form, en strengere målestok for særpræg end for andre varemærkeformer?

2) Har direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), en selvstændig betydning i forhold til artikel 3, stk. 1, litra e), ved tredimensionale varemærker, der udgøres af varens form? Hvis ja, skal omsætningens interesse i at udelukke beskyttelsen - ved efterprøvelsen i henhold til artikel 3, stk. 1, litra c), eller litra e) - da bedømmes under hensyn til, at en registrering i hvert fald er udelukket og sædvanligvis kun kommer i betragtning ved varemærker, der opfylder betingelserne i direktivets artikel 3, stk. 3, første punktum?«

Retsforhandlingerne for Domstolen

7. Forelæggelseskendelserne indgik til Domstolens Justitskontor den 8. februar 2001. Der er afgivet indlæg af sagsøgerne i de forskellige hovedsager og af Det Forenede Kongeriges regering, af den østrigske regering samt af Kommissionen. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 15. marts 2001 blev sagerne forenet med henblik på den skriftlige og den mundtlige forhandling.

Analyse af de præjudicielle spørgsmål

Det første præjudicielle spørgsmål

8. Bundesgerichtshof ønsker med det første spørgsmål oplyst, om direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), skal fortolkes således, at den pålægger en strengere bedømmelse af spørgsmålet om det fornødne særpræg, når det drejer sig om tredimensionale tegn, der består af varens form.

9. Alle de parter, der har afgivet indlæg, er af den opfattelse, at det ikke kan begrundes, at bedømmelsen af det fornødne særpræg ved tredimensionale varemærker skulle være strengere end ved den bedømmelse, der foretages af andre af de i direktivets artikel 2 omhandlede tegn. Den forelæggende ret har også selv foreslået denne fortolkning.

10. Jeg deler denne opfattelse. Dels er der ingen bestemmelse i direktivet, der giver mulighed for at konkludere, at en vares tredimensionale udformninger skal behandles anderledes - og strengere - når det efterprøves, om udformningerne har det konkrete fornødne særpræg . Dels er der heller ikke almene hensyn, der taler for en strengere ordning alt efter arten af de tegn, der kan udgøre varemærker, og som i henhold til den ikke-udtømmende liste i direktivets artikel 2 er: »ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal eller varens form eller emballage«. Direktivet indeholder andre bestemmelser, som jeg vil redegøre for senere, og som opfylder behovet for at hindre, at visse tegn er genstand for en eneret.

11. Dette har Domstolen også meget tydeligt erklæret ved at fastslå, at »direktivets artikel 2 ikke [sondrer] mellem forskellige kategorier af varemærker«. Det følger heraf, at »[b]edømmelseskriterierne for, om tredimensionale varemærker [...] har fornødent særpræg, [...] ikke [er] anderledes end dem, der anvendes på andre kategorier af varemærker« .

12. Noget andet er - som anført af den østrigske regering og Det Forenede Kongeriges regering - at det i praksis er vanskeligt for hovedparten af vareformernes vedkommende at godtgøre, at de har fornødent særpræg til at kunne registreres.

For det første må sådanne tegns væsentlige egenskaber hverken følge af varens egen karakter, være nødvendig for at opnå et teknisk resultat eller give varen en væsentlig værdi, idet de i modsat fald vil være omfattet af de absolutte registreringshindringer i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), således som bestemmelsen blev fortolket af Domstolen i Philips-dommen. Jeg vender tilbage til dette aspekt senere under behandlingen af det andet præjudicielle spørgsmål.

Da funktionen imidlertid ofte betinger formen, og da tilsvarende varer derfor generelt ligner hinanden i det ydre, kan det være vanskeligt for udformningen at have fornødent særpræg fra begyndelsen, selv om den kan få det fornødne særpræg ved brug i henhold til direktivets artikel 3, stk. 3. Under alle omstændigheder er det mindre sandsynligt, at gennemsnitsforbrugeren opfatter små forskelle som en angivelse af varens oprindelse.

Det skal anføres, at de nævnte praktiske vanskeligheder skyldes selve de tredimensionale udformningers egen karakter og forbrugernes særlige vaner og ikke den hævdede strengere bedømmelse af det fornødne særpræg.

13. Det er som konklusion min opfattelse, at den forelæggende ret skal have det svar, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), ikke skal fortolkes således, at bestemmelsen pålægger en strengere bedømmelse af spørgsmålet om det fornødne særpræg for et tredimensionalt tegn, der består af varens form, end den undersøgelse, som de andre i artikel 2 omhandlede varemærketyper er genstand for.

Det andet præjudicielle spørgsmål

14. Bundesgerichtshof ønsker med det andet spørgsmål for det første oplyst, om bedømmelsen af tredimensionale varemærker, der består af varens form, skal foretages udelukkende på grundlag af direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), eller ligeledes på grundlag af bestemmelsens litra c). Såfremt det sidste er tilfældet, ønsker den forelæggende ret oplyst, om der ved denne bedømmelse skal tages hensyn til omsætningens interesse i at udelukke beskyttelse af visse tegn (»impératif de disponibilité« eller Freihaltebedürfnis, hvilket begreb anvendes i tysk ret) , således at registreringen systematisk afvises, og dermed at registreringen kun er mulig, hvis varemærket har fået fornødent særpræg ved brug (direktivets artikel 3, stk. 3, første punktum).

15. Det problem, Domstolen skal tage stilling til, er, om der skal tages hensyn til den almene interesse i at begrænse adgangen til at få ret til visse tegn, der består af varens form, med henblik på at de frit kan anvendes af alle erhvervsdrivende, og især hvilken bestemmelse der kan være hjemmel herfor.

Så snart dette spørgsmål er besvaret, er spørgsmålet, om det er muligt at afhjælpe det manglende særpræg ved brug, afklaret. En sådan afhjælpning er ikke mulig, i det omfang den almene interesse i at kunne råde over tegnet ligger inden for rammerne af artikel 3, stk. 1, litra e) . Anderledes forholder det sig, hvis den ligger inden for rammerne af bestemmelsens litra c).

16. De parter, der har afgivet indlæg, er alle enige om, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), finder selvstændig anvendelse på tredimensionale udformninger, selv om de er delvist uenige om den vægt, der på dette område skal lægges på betragtningerne om at holde varemærket til rådighed. Sagsøgerne i hovedsagen anfører, at dette krav må ses som en undtagelse, og Det Forenede Kongeriges regering giver kravet en begrænset virkning på betingelse af, at artikel 3, stk. 1, litra e), fortolkes på en rimelig måde, der er i overensstemmelse med bestemmelsens formål, mens Kommissionen ikke ser nogen grund til at anvende kravet med en større strenghed.

17. Det fremgår ligeledes af forelæggelseskendelsen, at Bundesgerichtshof finder det usandsynligt, at bedømmelsen af kravene om at holde varemærket til rådighed skal gennemføres på grundlag af artikel 3, stk. 1, litra e), idet dette er til hinder for, at der kan ske afhjælpning ved brug, hvilket retten finder ubegrundet. Denne opfattelse støttes bl.a. på en fortolkning af den nævnte bestemmelse, hvorefter den registreringshindring, bestemmelsen indeholder, ikke kan finde anvendelse, når tegnet indeholder en eller anden bestanddel, der ikke følger af varens karakter og funktion, og heller ikke giver varen en væsentlig værdi.

18. Domstolen anvendte en anden retlig løsning i Philips-dommen.

19. For det første fjernede Domstolen den usikkerhed, der havde bestået siden dommen af 20. september 2001 i sagen Procter & Gamble mod KHIM , for så vidt angår spørgsmålet, om der ud over de hindringer, der er forbundet med et eventuelt generelt manglende særpræg, kunne tages hensyn til andre betragtninger af almen interesse, der tilsiger, at adgangen til at registrere visse tegn begrænses med henblik på, at de frit kan bruges af alle erhvervsdrivende. Det blev i dommen af 4. maj 1999 i Windsurfing Chiemsee-sagen meget klart anerkendt, at der findes sådanne betragtninger, selv om dommen alene vedrørte de beskrivende tegn, der er opregnet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c).

20. I Philips-dommen fandt Domstolen - idet den dog understregede, at formålet med den beskyttelse, som varemærket yder, navnlig er at sikre dets funktion som angivelse af oprindelse - at der ved anvendelsen af registreringshindringerne kan tages hensyn til andre betragtninger vedrørende den almene interesse, der ligger bag hver af dem . Der skal i hvert tilfælde foretages en analyse af begrundelsen for registreringshindringen eller ugyldighedsgrunden.

21. Hvad angår registreringshindringerne i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), fandt Domstolen, at bestemmelsen er begrundet med ønsket om at undgå, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn, som brugeren kan tænkes at efterspørge ved konkurrenternes varer .

Hvad navnlig angår tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, hvilke tegn er omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), anførte Domstolen, at denne bestemmelse har til formål at udelukke registrering af udformninger, hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk funktion, således at varemærkerettens iboende eneret ville være til hinder for, at konkurrenterne kunne udbyde en vare, der inkorporerer en sådan funktion, eller i det mindste for, at de frit kan vælge den tekniske løsning, de måtte ønske at anvende for at inkorporere en sådan funktion i deres vare .

Det følger heraf, at kravet om, at varemærket skal holdes til rådighed, er anerkendt for tredimensionale tegn, der består af varens form.

22. Domstolen præciserede endvidere betingelserne for anvendelsen af direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, på grundlag af hensynet til den almene interesse, der kræver, at visse tegn frit skal kunne anvendes af alle, idet den udtalte, at denne bestemmelse finder anvendelse, når en udformning har væsentlige kendetegn, der svarer til en teknisk funktion, og som er valgt for at opfylde denne funktion . Det følger heraf, at det ikke er tilstrækkeligt at fastslå, at visse af tegnets bestanddele ikke har til formål at opnå et teknisk resultat, for at denne registreringshindring kan udelukkes.

Dette ræsonnement kan logisk udstrækkes til de andre tilfælde, der er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra e), således at registreringen ligeledes skal afvises, når de væsentlige kendetegn ved et tredimensionalt tegn, der består af varens form, følger af varens egen karakter, eller når kendetegnene giver varen en væsentlig værdi.

23. I øvrigt er retspraksis vedrørende kravet i artikel 3, stk. 1, litra c), om, at et varemærke holdes til rådighed, således som praksis er fastlagt i Windsurfing Chiemsee-dommen, stadig af relevans.

24. Domstolen præciserede således, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), forfølger et mål af almen interesse, som kræver, at beskrivende tegn frit kan bruges af alle, herunder både som fællesmærker eller i sammensatte eller grafisk udformede mærker. Denne bestemmelse er derfor til hinder for, at sådanne tegn forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke .

25. Hvad angår betegnelser for den geografiske oprindelse fandt Domstolen, at der består en almen interesse i at udelukke enerettigheder over dem på grund af deres evne til at angive varens kvalitet og til at fremkalde positive følelser , hvilket ræsonnement gælder tilsvarende for alle beskrivende tegn .

26. Domstolen udtalte derfor, at der ligger et krav om, at bedømmelsen skal styres af den almene interesse i, at visse tegn holdes til rådighed, bag artikel 3, stk. 1, litra c).

27. Der er imidlertid ingen bestemmelse om, at tredimensionale tegn, der består af varens form, skal behandles anderledes, og de skal derfor underkastes en undersøgelse i flere led af, om de kan udgøre varemærker.

28. For det første skal de opfylde de abstrakte krav i direktivets artikel 2: kunne gengives grafisk og have potentielt fornødent særpræg.

29. Dernæst - og væsentligst - må de ikke være omfattet af registreringshindringen i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e). Det er sædvanligvis på området for tredimensionale udformninger, at betragtningerne om, at varemærket skal holdes til rådighed, påberåbes. Jeg deler her Det Forenede Kongeriges opfattelse, og jeg er uenig med den forelæggende rets opfattelse: Formålet, der er at udelukke varemærkebeskyttelse for tredimensionale tegn, der udelukkende er bestemt af varens egen karakter, af hensynet til opnåelsen af et teknisk resultat eller af opnåelsen af en væsentlig værd, svarer til den berettigede interesse i ikke at tillade, at enkeltpersoner anvender varemærket til at gøre enerettigheder til naturlige former, tekniske løsninger eller æstetiske designs evigtvarende. Lovgiver har i overensstemmelse med denne logik ikke medtaget registreringshindringen i litra e), blandt dem, der i henhold til artikel 3, stk. 3, kan afhjælpes. Naturlige, funktionelle eller ornamentale udformninger kan efter lovgivers udtrykkelige ønske ikke opnå fornødent særpræg.

Philips-dommen bekræfter, da den ikke godtager den snævre fortolkning af denne registreringshindring - som anvendes af Bundesgerichtshof i kendelsen - betydningen af den rolle, som denne hindring skal spille.

Det kan ikke bestrides, at denne fortolkning blokerer for, at adskillige sparsomt udsmykkede tegn (softline, som de kaldes i Bundespatentgerichts afgørelse) nogensinde kan registreres som varemærker, men jeg mener ikke, at denne følge er urimelig: Den almene interesse skal ikke tage den - måske lille - risiko for med tiden at se varemærkeretten uretmæssigt trænge ind på andre eneretsområder, når der faktisk findes effektive midler, som producenterne af en vare kan anvende for at angive varens oprindelse (tilføjelsen af vilkårlige elementer til en tredimensional udformning, en original udformning af varen samt ord- og figurmærker).

30. Med forbehold for denne registreringshindring, således som her fortolket, skal det konkrete fornødne særpræg af det pågældende tegn undersøges i henhold til bestemmelsens litra b), c) og d).

Efterprøvelsen af kravet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra e), om, at et varemærke holdes til rådighed, er i givet fald ikke til hinder for en ny undersøgelse - og foregriber heller ikke denne undersøgelse, hvorunder hovedsigtet ligeledes er at udelukke beskyttelse, denne gang i henhold til artikel 3, stk. 1, litra c). Undersøgelsens karakter er en anden: De aktuelle eller kommende erhvervsdrivendes interesse i at anvende dette tegn som beskrivende angivelse skal analyseres ved at sammenholde denne interesse med indehaverens mindre tvingende behov for at anvende denne type varemærke til at angive den handelsmæssige oprindelse. Den omstændighed, at det varemærke, der er genstand for registreringsansøgningen, har opnået fornødent særpræg ved brug, kan påvirke det endelige resultat af denne anden analyse af behovet for at holde varemærket til rådighed, hvilket ikke var tilfældet for så vidt angår den første analyse.

31. Jeg indrømmer, at det er sandsynligt, at adskillige af de tredimensionale tegn, der består af varens form, ikke kan overvinde de forskellige hindringer, der er for registrering.

32. Det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at der ved bedømmelsen af, om de væsentlige kendetegn ved et tredimensionalt tegn, der består af varens form, følger af varens egen karakter, af behovet for at opnå et teknisk resultat eller giver varen en væsentlig værdi, skal tages hensyn til den almene interesse i at holde dette tegn til rådighed for alle erhvervsdrivende. Denne undersøgelse er ikke til hinder for, at tegnet, hvis det er beskrivende, kan underkastes en ny bedømmelse af, om enerettigheder er udelukket i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra c). Det er udelukkende resultatet af denne sidste analyse, der kan påvirkes af, hvorvidt der er opnået fornødent særpræg ved brug i henhold til direktivets artikel 3, stk. 3, tredje punktum.

Forslag til afgørelse

33. Af ovennævnte grunde foreslår jeg Domstolen at besvare Bundesgerichtshofs spørgsmål på følgende måde:

»1) Artikel 3, stk. 1, litra b), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal ikke fortolkes således, at bestemmelsen pålægger en strengere bedømmelse af spørgsmålet om det fornødne særpræg for et tredimensionalt tegn, der består af varens form, end den undersøgelse, som de andre i artikel 2 omhandlede tegn er genstand for.

2) Ved bedømmelsen af, om de væsentlige kendetegn ved et tredimensionalt tegn, der består af varens form, følger af varens egen karakter, af behovet for at opnå et teknisk resultat eller giver varen en væsentlig værdi, skal der tages hensyn til den almene interesse i at holde dette tegn til rådighed for alle erhvervsdrivende. Denne undersøgelse er ikke til hinder for, at tegnet, hvis det er beskrivende, kan underkastes en ny bedømmelse af, om enerettigheder er udelukket i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra c). Det er udelukkende resultatet af denne sidste analyse, der kan påvirkes af, hvorvidt der er opnået fornødent særpræg ved brug i henhold til direktivets artikel 3, stk. 3, tredje punktum.«