FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 26. maj 2011 ( )

Sag C-275/10

Residex Capital IV CV

mod

Gemeente Rotterdam

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden, Nederlandene)

»Konkurrence – statsstøtte – ophævelse af statsstøtte ydet i strid med EU-retten – garanti for et lån – retshandlers ugyldighed efter national ret ved tilsidesættelse af bindende lovbestemmelser – nationale domstoles kompetence – artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF«

I – Indledning

1. Kan en garanti gøres gældende over for en offentlig myndighed, når myndigheden selv tidligere har stillet garantien under tilsidesættelse af EU-retlige bestemmelser om statsstøtte og uden opnåelse af Europa-Kommissionens godkendelse? Det er kernen i det retlige problem, som Domstolen skal behandle i den foreliggende sag.

2. En myndighed i Rotterdam kommune stillede i år 2003 under mystiske omstændigheder garanti for et lån på lidt over 23 mio. EUR, som virksomheden Residex gav virksomheden Aerospace. Da Aerospace ikke tilbagebetalte lånet fuldt ud, gjorde Residex garantien gældende over for kommunen og sagsøgte den ved udgangen af 2004 for betaling af mere end 10 mio. EUR. For retten gjorde kommunen især gældende, at den omtvistede garanti var stillet i strid med EU-retten og derfor civilretligt ugyldig.

3. Domstolen spørges nu i den forbindelse, om EU-konkurrenceretten – mere præcist forbuddet mod gennemførelse af statsstøtte i henhold til artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF – giver beføjelse til eller sågar forpligter den nationale ret til at erklære en kommunal garanti, der ikke var anmeldt til eller godkendt af Europa-Kommissionen, for ugyldig.

II – Retsforskrifter

A – EU-ret

4. De EU-retlige rammer i denne sag følger af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF (tidligere artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF). Der skal yderligere henvises til de meddelelser og anvisninger, hvori Europa-Kommissionen, som er EU’s konkurrencemyndighed, tilkendegiver dens forvaltningspraksis og dens retsopfattelse af visse spørgsmål vedrørende statsstøtte. I den foreliggende sag er meddelelsen om garantier og anvisningerne om nationale domstoles rolle af betydning.

Meddelelsen om garantier

5. I »Kommissionens meddelelse om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 (nu artikel 107 TEUF og 108 TEUF) på statsstøtte i form af garantier« ( ) (herefter »garantimeddelelsen«), offentliggjort i 2008, fremgår det, at en garanti stillet af en offentlig myndighed i forbindelse med et lån eller en anden finansiel forpligtelse kan udgøre statsstøtte både i forhold til låntager og långiver.

6. Det fremgår af afsnit »2.2. Støtte til låntager«:

»Det er normalt låntageren, der er støttemodtager. […] Når låntageren ikke behøver at betale præmien eller betaler en lav præmie, opnår vedkommende en fordel. […] I nogle tilfælde ville låntageren ikke uden en statsgaranti kunne finde et finansieringsinstitut, der i det hele taget var rede til at yde lån. […]«

7. Under afsnit »2.3. Støtte til långiver« tilføjes det imidlertid:

»2.3.1. Selv om det normalt er låntageren, der er støttemodtager, kan det ikke udelukkes, at långiveren også under visse omstændigheder vil drage direkte fordel af støtten. Hvis der f.eks. efterfølgende ydes statsgaranti for et bevilget lån eller en anden finansiel forpligtelse, som allerede er indgået, uden at vilkårene for lånet eller den finansielle forpligtelse justeres, eller hvis et garanteret lån anvendes til at indfri et andet lån, der ikke er garanteret, i det samme kreditinstitut, kan der også være tale om støtte til långiveren, for så vidt som sikkerheden for lånene forøges. […]«

»2.3.2. Statsgarantier adskiller sig fra andre statsstøtteforanstaltninger, såsom tilskud eller skattefritagelse, ved at staten i tilfælde af en garanti også etablerer et retligt forhold til långiveren. Det skal derfor undersøges, hvilke konsekvenser statsstøtte, der er ydet ulovligt, kan få for tredjemand. […] Spørgsmålet om, hvorvidt støttens ulovlige karakter påvirker det retlige forhold mellem staten og tredjemand, skal undersøges i henhold til national ret. De nationale domstole vil måske skulle undersøge, om national ret forhindrer indfrielsen af garantikontrakterne, og Kommissionen mener, at de i denne forbindelse bør tage hensyn til overtrædelsen af [EU-retten]. […]«

8. Om de »forhold, der udelukker støtte« bestemmes det i garantimeddelelsens afsnit 3.1, under overskriften »Generelle betragtninger«:

»Hvis en individuel garanti […], som staten er involveret i, ikke giver en virksomhed nogen fordele, skal den ikke betragtes som statsstøtte.

[…]«

9. En hovedsageligt enslydende formulering findes allerede i den tidligere udgave af garantimeddelelsen ( ) fra 2000.

Meddelelsen om nationale domstoles rolle

10. I »Meddelelse fra kommissionen om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne« ( ) (herefter »meddelelse om de nationale domstoles rolle«) findes afsnit 2.2 om »ulovlig statsstøtte«

11. Det bestemmes i underafsnit »2.2.1. Forhindring af, at ulovlig støtte udbetales«:

»28. De nationale domstole er forpligtet til at beskytte de borgeres rettigheder, der er berørt af overtrædelser af standstill-klausulen. De nationale domstole skal derfor drage alle relevante retlige konsekvenser i overensstemmelse med national ret, når [artikel 108, stk. 3, TEUF], er overtrådt […]. De nationale domstoles forpligtelser er imidlertid ikke begrænset til ulovlig støtte, der allerede er udbetalt. De omfatter også tilfælde, hvor en ulovlig udbetaling vil blive foretaget. […] Når en ulovlig støtte vil blive udbetalt, er den nationale domstol derfor forpligtet til at forhindre, at denne udbetaling finder sted.

[…]«

12. I underafsnit »2.2.2. Tilbagesøgning af ulovlig støtte« bestemmes det derom:

»30. Når en national domstol stilles over for ulovligt ydet støtte, skal den drage alle retlige konsekvenser deraf i henhold til national ret. Den nationale domstol skal derfor principielt kræve fuld tilbagebetaling af ulovlig støtte fra støttemodtageren [...]«

B – National ret

13. I nederlandsk ret er den relevante artikel 3:40, stk. 2, i Burgerlijk Wetboek ( ) (herefter »BW«) affattet på følgende vis:

»En tilsidesættelse af en bindende lovbestemmelse medfører retshandelens ugyldighed, eller såfremt bestemmelsen udelukkende tjener til beskyttelse af en af parterne i en retshandel med flere parter kun til dennes anfægtbarhed, begge gælder kun for så vidt, at andet ikke kan udledes af bestemmelsens formål.«

III – De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen

14. Residex Capital IV CV (herefter »Residex«) erhvervede i 2001 en andel i MD Helicopters Holding NV (herefter »MDH«), der er et datterselskab af RDM Aerospace NV (herefter »Aerospace«) ( ). Samtidig fik Residex en putoption med ret til at tilbagesælge deres andel i MDH til Aerospace på særlige vilkår.

15. Residex gjorde i februar 2003 brug af optionen. Residex fik imidlertid i den efterfølgende periode ikke deres provenu til udbetaling. I stedet omdannede de i marts 2003 deres derved opståede fordring på ca. 8,5 mio. EUR til et lån til Aerospace. Derudover stillede Residex yderligere 15 mio. USD ( ) til rådighed for Aerospace i form at et lån. Dermed løb det samlede lån, som Aerospace modtog fra Residex, op i ca. 23 mio. EUR.

16. Grundlaget for udstedelsen af disse lån var åbenbart, at den daværende chef for Rotterdams kommunale havnevæsen ( ) tilbød Residex, at havnevæsenet stillede garanti for et lån til Aerospace. Havnevæsenet stillede sig i marts 2003 som garant over for Residex for et maksimumsbeløb på 23 012 510 EUR, med tillæg af låneomkostninger og renter.

17. Uden denne garanti, som ikke var anmeldt til Kommissionen og derfor ikke godkendt af denne, havde Aerospace ifølge oplysninger fra den nationale ret ikke kunnet få et sådant lån.

18. Ifølge Residex har Aerospace kun tilbagebetalt op til 16 mio. EUR af lånet. I december 2004 gjorde Residex derfor garantien gældende over for Rotterdam kommune for et beløb på 10 240 252 EUR, med tillæg af renter og inddrivelsesomkostninger. Kommunen afslog dog at betale.

19. Tvisten ved retten mellem Residex og Rotterdam kommune drejer sig om, hvorvidt den garanti, det kommunale havnevæsen har stillet, overhovedet er gyldig. På den ene side handler retstvisten om chefen for havnevæsenets beføjelse og om, hvorvidt garantien er i overensstemmelse med kommunalretlige bestemmelser. På den anden side gør kommunen gældende, at garantien er ugyldig, fordi den er i strid med det EU-retlige forbud mod statsstøtte. Kommunen bestrider tillige størrelsen af den fordring, som Residex har gjort krav på.

20. I den første instans ved Rechtbank Rotterdam såvel som i appelsagen ved Gerechtshof te ’s-Gravenhage fastholdt Residex sine anbringender. På grundlag af BW’s artikel 3:40, stk. 2, lagde begge retsinstanser til grund, at garantien var ugyldig, fordi den udgjorde en statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF (nu artikel 107, stk. 1, TEUF), og i strid med artikel 88, stk. 3, EF (nu artikel 108, stk. 3, TEUF) ikke var anmeldt til Europa-Kommissionen.

21. På grundlag af kassationsappel iværksat af Residex verserer sagen nu ved den forelæggende ret, Hoge Raad der Nederlanden.

IV – Det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen

22. Ved dom af 28. maj 2010, indgået til Domstolen den 2. juni 2010, har Hoge Raad forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Indebærer sidste punktum i artikel 88, stk. 3, EF (nu artikel 108, stk. 3, TEUF), at de nationale domstole – i et tilfælde som det foreliggende, hvor den ulovlige støtteforanstaltning er gennemført på den måde, at der er ydet långiveren en garanti med den virkning, at låntager blev i stand til at opnå et lån fra långiver, hvilket ikke havde været muligt for låntager på normale markedsvilkår – i medfør af deres pligt til at ophæve virkningerne af den ulovlige støtteforanstaltning er forpligtet til, eller i al fald beføjet til at ophæve garantien, også selv om dette ikke samtidig fører til, at det på grundlag af garantien ydede lån ophæves?«

23. I sagen for Domstolen har Residex, Rotterdam Kommune, den danske, den tyske og den nederlandske regering samt Europa-Kommissionen afgivet skriftlige og mundtlige indlæg.

V – Min vurdering

24. Med sit spørgsmål ønsker Hoge Raad nærmere bestemt oplyst, om artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF giver beføjelse til eller sågar forpligter en national retsinstans til at erklære en kommunal garanti, der ikke er blevet anmeldt til eller godkendt af Europa-Kommissionen, for ugyldig.

25. Procesdeltagerne er af forskellige opfattelse. Hvor Residex som sagsøger i tvisten i hovedsagen i sagens natur gør gældende, at garantien er gyldig, og Rotterdam kommune som sagsøgt i lige så høj grad bestrider dette, gives der af de fleste af de regeringer, der har afgivet indlæg, og også af Kommissionen nuancerede løsningsforslag i forskellige varianter.

26. Jeg vil ligeledes foreslå Domstolen en sådan differentieret løsning.

A – Indledende bemærkninger

27. Alle de oplysninger, der er tilgængelige vedrørende de faktiske omstændigheder i hovedsagen, tyder på, at den omtvistede garanti udgør en statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 107, stk. 1, TEUF (tidligere artikel 87, stk. 1, EF), som ikke er blevet anmeldt til eller godkendt af Kommissionen. Dermed er der tale om en formel ulovlig statsstøtte, som er givet i strid med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF (tidligere artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF). Ingen af sagens parter har bestridt dette ved Domstolen.

28. I modsætning til eksempelvis EU-konkurrenceret (jf. artikel 101, stk. 2, TEUF) er det ikke udtrykkelig fastsat i bestemmelserne om statsstøtte i EU-traktaterne, hvilke civilretlige retsvirkninger der følger af anmeldelsespligten af og gennemførelsesforbuddet mod statsstøtte (artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF). Dette betyder imidlertid ikke, at en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF ikke har nogen konsekvenser.

29. Ifølge EU-retten er nationale domstole nemlig forpligtede til at træffe passende foranstaltninger for effektivt at afhjælpe virkningerne af en ulovlig tildelt statsstøtte ( ). Ifølge fast retspraksis skal de nationale domstole derfor sikre, at der i henhold til national ret drages alle konsekvenser af en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, og det såvel med hensyn til gennemførelsesretsakters gyldighed som med hensyn til tilbagesøgning af finansielle støtte, der er tildelt i strid med denne bestemmelse ( ).

30. Det fører normalt til, at alle retshandler – ikke mindst civilretlige aftaler – der er indgået i sammenhæng med tildelingen af formel ulovlig statsstøtte, skal anses for uvirksomme eller ugyldige. Domstolen har fastslået, at »det har betydning for gyldigheden af retsakter, som udstedes til gennemførelse af støtteforanstaltninger, hvis de nationale myndigheder tilsidesætter forbuddet mod at iværksætte støtteforanstaltninger uden Kommissionens godkendelse« ( ).

31. Således skal det i første omgang sikres, at en støtte, der er uforenelig med det indre marked, aldrig gennemføres ( ). Såfremt en statsstøtte er tildelt både i strid med anmeldelsespligten og gennemførelsesforbuddet, skal det i det mindste sikres, at de begunstigede fratages den af støtten opnåede fordel, og at virkningerne af den ulovlige støtte ophæves, således at konkurrencefordrejning ikke indtræder eller styrkes ( ). Den tidligere situation skal genoprettes ( ).

32. Der er dog tvivlsomt, om det i tilfælde af en garanti stillet af en offentlig myndighed for et privat lån i ethvert tilfælde er egnet til at bidrage til og nødvendigt for virkeliggørelsen af disse mål, at den nationale dommer fastslår, at garantien er ugyldig.

33. Som allerede antydet i forelæggelsesafgørelsen, afhænger denne beslutning af, hvorvidt långiveren – i det foreliggende tilfælde altså Residex – selv skal anses for (med)begunstiget i forhold til statsstøtten (jf. hertil nedenunder under afsnit C), eller om statsstøtten alene kommer låntageren – i dette tilfælde altså Aerospace – til gode (jf. hertil ligeledes afsnit B) ( ).

B – Sagens retlige omstændigheder i det tilfælde, hvor långiver ikke selv har opnået en fordel af garantien

34. Den forelæggende ret lader – ligesom Residex, Rotterdam kommune og den danske regering – til at gå ud fra, at det i det foreliggende tilfælde alene er Aerospace, der som låntager har opnået en erhvervsmæssig fordel af den kommunale garanti og dermed er statsstøttemodtageren.

35. Det må antages, at låntager har opnået en sådan fordel, hvis han ikke har betalt eller kun har betalt en lavere kommission end garantiens normale markedspris ( ). Er låntagers finansielle situation så dårlig, at han overhovedet ikke kan låne flere penge, skal hele det ved garantien sikrede beløb givetvis anses for hans erhvervsmæssige fordel ( ).

36. Uanset om man i det foreliggende tilfælde alene tager den provisionsfordel, der foreligger i sammenligning med en garanti på markedsvilkår, eller hele det beløb, der er dækket af garantien, i betragtning ved udregningen af Aerospaces fordel ( ), ville den omstændighed, at den forelæggende ret fastslår, at garantien er ugyldig, ikke i sig selv ikke medføre, at den begunstigede virksomhed – i det foreliggende tilfælde Aerospace – ville blive frataget den opnåede fordel. Garantiens ugyldighed ville nemlig ikke nødvendigvis medføre, hverken at Aerospace mistede lånet, eller at Aerospace automatisk måtte betale en provision til Rotterdam kommune i tilfælde af garantiens uvirksomhed.

37. Under disse omstændigheder bør det undersøges, om det i henhold til formålet med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF kan retfærdiggøres at lade en for långiver så tungtvejende retsvirkning som garantiens ugyldighed indtræffe. Under retsforhandlingerne ved Gerechtshof blev denne problematik diskuteret fra forskellige synsvinkler, som jeg i det følgende kort vil behandle.

1. Om dommen i sagen Kommissionen mod Portugal: »ophævelse ved tilbagesøgning«

38. For det første henviser den forelæggende ret selv i denne sammenhæng til dommen i sagen Kommissionen mod Portugal ( ). Retten er i tvivl om, hvordan denne dom skal fortolkes. En af parterne er af den opfattelse, at den betyder, at en statsgaranti i strid med EU-retten er at anse for og skal erklæres for ugyldig.

39. Dette synspunkt er ikke overbevisende.

40. Dommen i sagen Kommissionen mod Portugal handlede om virksomheden EPAC ( ), som drev landbrugsvirksomhed og var et statsejet aktieselskab. I 1996 bemyndigede Den Portugisiske Republik EPAC til at optage et lån hos et privat bankkonsortium på maksimalt 50 mia. PTE ( ), hvoraf 30 mia. PTE ( ) ville blive omfattet af en statsgaranti. Ved beslutning 97/762/EF af 9. juli 1997 pålagde Kommissionen Den Portugisiske Republik at »afvikle den til EPAC ydede støtte« ( ). Da Portugal ikke efterkom denne beslutning, fastslog Domstolen på grundlag af Kommissionens sagsanlæg i dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, at der forelå et traktatbrud.

41. Der er relevant, at der både i Kommissionens beslutning 97/762 og i dommen i sagen Kommissionen mod Portugal er tale om »ophævelse« af »statsstøtte« ( ), hvor der med »statsstøtte« skal forstås den portugisiske statsgaranti ( ). Ved en nærmere betragtning viser det sig imidlertid, at det med »ophævelse« af garantien i virkeligheden mentes tilbagesøgning af rentefordelen, som EPAC havde fået på grundlag af statsgarantien i sammenligning med den almindelige rentesats på markedet ( ).

42. Dermed handlede dommen i sagen Kommissionen mod Portugal i sidste ende kun om, hvorvidt den portugisiske stat i forhold til låntager – altså i forhold til EPAC – var forpligtet til aktivt at tilbagesøge den ulovligt opnåede erhvervsmæssige fordel, rentefordelen ( ). I dommen i sagen Kommissionen mod Portugal er der intet sted tale om, at der heraf kan udledes en pligt for Portugal til at ophæve statsgarantien i sig selv eller at erklære den for ugyldig, og der blev ikke konstateret et traktatbrud på dette punkt.

43. Almindeligvis er i henhold til fast retspraksis »ophævelse af en ulovlig støtte via tilbagesøgning den logiske følge af, at støtten er fundet ulovlig« ( ). Tilbagesøgning er dog ikke ensbetydende med, at de tilgrundliggende retshandler erklæres ugyldige.

44. Det følger på denne baggrund ikke af tidligere retspraksis, herunder dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, at der er en pligt til at erklære en garanti ugyldig, som er blevet givet i strid med EU-statsstøtteret, og hvor alene låntager kan anses for statsstøttemodtager.

2. Om ækvivalensprincippet

45. For det andet gør Kommissionen ækvivalensprincippet gældende. Efter dette princip – også kaldet ligeværdighedsprincippet – kræves det i medfør af fast retspraksis, at der ved anvendelsen af samtlige gældende forskrifter om retsmidler ikke gøres forskel på, om det hævdes, at der foreligger en tilsidesættelse af EU-ret eller national ret ( ). Med andre ord skal der ved gennemførelsen af EU-ret ved nationale domstole ikke gælde mindre fordelagtige betingelser end ved gennemførelsen af lignende bestemmelser i national ret ( ).

46. Ifølge Kommissionens opfattelse følger det af ækvivalensprincippet, at en garanti givet i modstrid med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF skal anses for ugyldig, når det viser sig, at en overtrædelse af bindende forskrifter i national ret i medfør af BW’s artikel 3:40, stk. 2, ligeledes kan medføre en garantis ugyldighed.

47. Dette argument er ikke brugbart. Det forudsætter, at en omstændighed er given, der i virkeligheden stadig er omtvistet, nemlig hvorvidt beskyttelsesformålet i artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF gør det nødvendigt, at den EU-retsstridige statsstøtte gøres ugyldig.

48. I national ret findes der love, hvis overtrædelse medfører retshandlers civilretlig ugyldighed på grund af deres beskyttelsesformål, og andre love, hvis beskyttelsesformål ikke kræver sådanne retsfølger ved en overtrædelse. Det forholder sig på samme måde ved overtrædelser af EU-retlige bestemmelser. Det afgørende er, med hvilke nationale bestemmelser man sammenligner artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF: med dem, hvor beskyttelsesformålet er knyttet til ugyldighed, eller med dem, som ikke udløser en sådan retsfølge.

49. Kun hvis det allerede stod fast, at en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF fra et EU-retligt synspunkt ufravigeligt fører til, at garantien er ugyldig, ville ækvivalensprincippet have de af Kommissionen hævdede følger. Da det imidlertid i den foreliggende sag netop først skal afklares, om EU-retten nødvendigvis medfører en garantis ugyldighed, kan artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF ikke på forhånd ligestilles med andre nationale forbudslove som omhandlet i BW’s artikel 3:40, stk. 2.

50. Det tjener derfor ikke noget formål at påberåbe sig ækvivalensprincippet i den foreliggende sag.

3. Om årsagssammenhængen mellem garantien og lånet

51. For det tredje består der efter Rotterdam kommunes opfattelse en årsagssammenhæng mellem garantien og lånet, hvor garantiens eventuelle ugyldighed fører til, at lånet øjeblikkeligt forfalder til betaling, og den tidligere situation genoprettes ( ). Dette taler også for, at det antages, at en garanti stillet i strid med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF er ugyldig under anvendelse af BW’s artikel 3:40, stk. 2.

52. Det kan herimod indvendes, at selv om garantiens eventuelle ugyldighed ville føre til, at lånet forfaldt til betaling, ville det ikke nødvendigvis føre til tilbageførelsen af den af låntager opnåede EU-retsstridige fordel.

53. Det blotte forfald af lånet til betaling sikrer nemlig ikke, at lånet også virkeligt øjeblikkeligt bliver tilbagebetalt, f.eks. når låntager alligevel allerede befinder sig i økonomiske vanskeligheder. For det andet ville en tilbagebetaling af hele lånet i de fleste tilfælde gå ud over, hvad der nødvendigt for at tilbagesøge den EU-retsstridige opnåede fordel. Fordelen er, som ovenfor anført ( ), som regel kun en provisionsforskel i forhold til den sædvanlige markedspris og angår kun undtagelsesvis hele det beløb, der er dækket af garantien. Endelig skal det bemærkes, at låntagers EU-retsstridige fordel på denne måde ikke ville blive tilbageført til den offentlige myndighed, hvorfra fordelen blev givet i form af garantien, men i stedet til en tredjeperson, långiveren, som ikke burde være genstand for en fordelsudligning, og hos hvem fordelsudligningen ville kunne udløse nye konkurrencefordrejninger.

54. En eventuel årsagssammenhæng mellem en garanti og det derved sikrede lån fører således ikke til den slutning, at en garanti nødvendigvis skal anses for ugyldig, hvor der foreligger en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF.

4. Om forhindring af den videre gennemførelse af statsstøtten

55. For det fjerde gør Rotterdam kommune gældende, at garantiens ugyldighed vil kunne forhindre den videre gennemførelse af statsstøtten.

56. Dette argument er i et tilfælde som det foreliggende ikke overbevisende, idet lånet allerede er fuldstændig udbetalt.

57. Var det nemlig kun långiver – her altså Aerospace – som skulle anses for statsstøttemodtager, ville den anfægtede statsstøtte blive fuldstændigt gennemført, så snart det ved garantien sikrede lån blev udbetalt. Hvorvidt garantien senere gøres gældende over for den offentlige myndighed som garant, ændrer ikke længere ved det forhold, at låntager fuldt ud har opnået sin konkurrencefordrejende fordel og også beholder denne. I et sådant tilfælde kan erklæringen af garantiens ugyldighed ikke bidrage til at standse gennemførelsen af den EU-retsstridige statsstøtte.

5. Om en eventuel pligt for långiver til at udvise rettidig omhu med henblik på den effektive overholdelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF

58. For det femte henviser nogle procesdeltagere til en eventuel pligt for långiver til at udvise rettidig omhu, der ville være påkrævet for bedst muligt at sikre den effektive virkning af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF. Långiveren ville så først kunne sætte lid til garantiens beståen, når dens overensstemmelse med det indre marked var bekræftet af Europa-Kommissionen. Såfremt långiver udbetalte det ved garantien sikrede lån før, ville dette blie gjort på dennes egen risiko.

59. Jeg finder heller ikke dette argument overbevisende.

60. Efter Domstolens faste praksis påhviler det ganske vist en påpasselig erhvervsdrivende at sikre sig, at proceduren i artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF er overholdt ( ). Det har dog længe været reglen, at en sådan EU-retlig forsigtighedsregel alene gælder for de personer, der faktisk modtager statsstøtte, men derimod ikke også for tredjemandsvirksomheder, som – således som det oftest er tilfældet for långivere ( ) – kun har deltaget i afviklingen af statsstøtten, uden selv at være statsstøttemodtager ( ).

61. Ganske vist har Den Europæiske Unions Ret i sammenhæng med den allerede nævnte portugisiske statsgaranti ( ) i sin dom i sagen EPAC mod Kommissionen fastslået, at det ligeledes påhvilede bankkreditorerne at udvise den fornødne forsigtighed og agtpågivenhed og foretage de nødvendige undersøgelser vedrørende støttens lovlighed ( ). Retten har dog ikke begrundet dette udsagn med et eneste ord ( ) og har i særdeleshed ikke behandlet alle de synspunkter, der i den foreliggende præjudicielle forelæggelse er genstand for prøvelse.

62. Såfremt man i tilfælde af garantier stillet af offentlige myndigheder også pålagde långiver – som ikke selv er statsstøttemodtager – en statsstøtteretlig pligt til at udvise rettidig omhu, ville der med sikkerhed kunne opnås den størst mulige afskrækkende virkning. Det ville dog efter min mening gå ud over, hvad der er nødvendigt for den effektive overholdelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF.

63. Hvis långiver blev pålagt en pligt til at udvise rettidig omhu med henblik på overholdelsen af EU-retten, ville det betyde en klar forskydning af den økonomiske risiko for garantien fra de offentlige myndigheder til den private virksomhed, der ikke selv er støttemodtager. Det ville således ikke være den offentlige myndighed, men derimod långiveren, der ville bære risikoen for låntagers insolvens. Derved ville der opstå en uhensigtsmæssig tilskyndelse for offentlige myndigheder til letfærdigt at stille garantier, som muligvis ikke er forenelige med EU-retten, og i det væsentlige at videregive den finansielle byrde ved en eventuel afvikling af retshandelen til den private långiver ( ).

64. Samtidig kan en sådan risikoforskydning til private långivere have en afskrækkende virkning (»chilling effect«) og dermed have en negativ påvirkning på leveringen af kapital til virksomheder, især i form af banklån. Der kunne opstå alvorlige problemer for den overordnede økonomiske udvikling i Den Europæiske Union, hvis långivere tøvede med at give lån til virksomheder i det indre marked, som den seneste erhvervs- og finanskrise har vist meget tydeligt.

65. På denne baggrund ser jeg ingen grund til, at Domstolen på dette punkt tilslutter sig Rettens retsopfattelse i dommen i sagen EPAC mod Kommissionen ( ). Når en statsstøtte gives i form af en garanti, skal en långiver, som ikke selv er statsstøttemodtager, stadig ikke pålægges en pligt til at udvise rettidig omhu.

6. Foreløbig konklusion

66. Som det fremgår af det ovenstående, er det ikke nødvendigt for den effektive gennemførelse af EU’s statsstøtteret at anse en statsgaranti, der er givet i strid med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, for ugyldig, for så vidt som låntager ikke selv er statsstøttemodtager.

67. Det skal hertil tilføjes, at den nationale ret i et sådant tilfælde heller ikke har beføjelse til at erklære garantien for ugyldig på grundlag af den nævnte tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF. Det følger nemlig af EU-konkurrenceretten, at virksomheder i det indre marked ikke skal have forskellige rettigheder eller pligter alt afhængigt af medlemsstat eller kompetente nationale retsinstanser. Snarere skal EU-konkurrenceretten fortolkes og anvendes således, at ensartede retlige rammer sikrer ensartede konkurrencevilkår for alle virksomheder i det indre marked (»level playing field«) ( ).

68. I modsætning til flere procesdeltageres opfattelse kan der ikke udledes andet af CELF-dommen. I den nævnte dom har Domstolen kun anført, at den nationale dommer kan træffe afgørelse om tilbagesøgning af statsstøtte, som er givet i strid med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, selv om den senere blev godkendt af Kommissionen ( ). Som vist ovenfor ( ) er tilbagesøgningen af den opnåede erhvervsmæssige fordel ikke ensbetydende med den civilretlige ugyldighed af de retshandler, der er forbundet med statsstøtten.

C – Sagens retlige omstændigheder i det tilfælde, hvor långiver selv har opnået en fordel af garantien

69. Sagens retlige omstændigheder skal også behandles i det tilfælde, hvor långiver (også) selv er statsstøttemodtager i forhold til en garanti

1. Elementer til fastlæggelse af en selvstændig af långiver opnået fordel

70. Den tyske regering og Kommissionen henviser med rette til, at det ikke nødvendigvis kun er låntager, der opnår fordel af en garanti stillet af offentlige myndigheder. En långiver, der får sikret en fordring mod en låntager ved en garanti stillet af en offentlig myndighed, kan også opnå håndfaste erhvervsmæssige fordele af garantien.

71. Den forelæggende ret må derfor nøje efterprøve, om långiver, Residex i det foreliggende tilfælde, også skal anses for statsstøttemodtager i lighed med låntageren, Aerospace ( ). I modsætning til Residex’ opfattelse er der i hovedsagens faktiske omstændigheder tydelige holdepunkter for, at denne virksomhed i sin egenskab af långiver også af den kommunale garanti har opnået en fordel som omhandlet i statsstøtteretten.

72. En sådan fordel er ikke alene forårsaget af den omstændighed, at en af Rotterdam kommunes myndigheder har stillet garanti for det lån, Residex gav. Mange virksomheder indgår retshandler med offentlige myndigheder – offentlige kontrakter, långivning eller garantier – og ikke enhver af disse retshandler indebærer nødvendigvis en EU-retsstridigt statsstøtteelement ( ). Især i tilfælde af garantier stillet af offentlige myndigheder for private lån bør det tages i betragtning, at långiver ganske vist på denne måde opnår en sikkerhed, hvorved risikoen formindskes, men samtidig bør den udlånsrente, som långiveren i et sådant tilfælde aftaler med låntager, være klart lavere end ved et lån uden sikkerhed.

73. Det følger af de af Kommissionen i garantimeddelelsen offentliggjorte retningslinjer ( ), at långivere især i to situationer skal anses for statsstøttemodtager:

– når garantien gives til efterfølgende sikring af en allerede bestående fordring, som långiveren har, uden at vilkårene for dette lån eller denne finansielle forpligtelse tilpasses, eller

– når der foretages en gældsomlægning, så et garanteret lån anvendes til at tilbagebetale et andet, ikke-garanteret, lån til samme långiver.

74. Den forelæggende ret har oplyst ( ), at Residex på det tidspunkt, hvor den kommunale garanti blev stillet, havde en millionfordring over for Aerospace for et tilbagekøbsbeløb for selskabsandele i MDH, som Residex ved brug af sin putoption havde givet tilbage til Aerospace. Denne fordring forvandlede Residex til et lån til Aerospace, hvilket havnevæsenets garanti i væsentlig grad bidrog til.

75. Alt dette peger stærkt på, at den kommunale garanti blev givet til efterfølgende sikring af en bestående fordring eller inden for rammerne af en gældsomlægning, hvilket ville medføre, at Residex selv opnåede en erhvervsmæssig fordel af den kommunale garanti som omhandlet i statsstøtteretten. Der er desuden ingen holdepunkter for at antage, at Residex betale Rotterdam kommune en sædvanlig markedspris for overtagelsen af garantien som udligning for den fordel, de opnåede ved garantien. Dermed ville både Residex og Aerospace være at anse for statsstøttemodtagere.

2. Følger med henblik på garantiens gyldighed

76. Til forskel fra den først behandlede situation ( ) er garantiens ugyldighed et egnet og nødvendigt middel til gennemførelsen af formålet med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, når både låntager og långiver er at anse for statsstøttemodtagere.

77. For det første er garantiens civilretlige ugyldighed egnet til at gennemføre formålet med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, fordi det bidrager til at trække den erhvervsmæssige fordel, som långiver, som statsstøttemodtager, i strid med EU-retten har opnået fra en offentlig myndighed, tilbage.

78. Enhver betaling fra Rotterdam kommune af garantien ville føre til en videregående tilsidesættelse af det EU-retlige gennemførelsesforbud og til at bibeholde den uretmæssige fordel, som Residex som statsstøttemodtager muligvis har opnået ved den ikke godkendte garanti. Såfremt den nationale ret erklærer garantien for ugyldig, forhindrer den enhver yderligere fordel til Residex. På denne måde opfylder den nationale ret sin opgave med at forhindre udbetalingen af EU-retsstridig statsstøtte ( ).

79. Såfremt Residex havde haft en forventning om garantiens gyldighed, var denne forventning ikke berettiget. Som statsstøttemodtager kunne virksomheden nemlig forventes at have overholdt sin pligt til at udvise rettidig omhu og forvisse sig om, at artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF var overholdt ( ). Eventuelle retsudtalelser, som Rotterdam kommune øjensynligt indhentede ( ), og som åbenbart gik ud fra, at artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF ikke fandt anvendelse, kan heller ikke ændre herved. En berettiget forventning opstår først, når Kommissionen, som europæisk konkurrencemyndighed, har afgivet en retskraftig afgørelse, hvoraf det enten fremgår, at garantien ikke udgør statsstøtte, eller at den er forenelig med det indre marked ( ).

80. Netop fordi Residex selv var underlagt den nævnte pligt til at udvise rettidig omhu, kan virksomheden ikke påberåbe sig et forbud mod en modstridende adfærd over for kommunen (venire contra factum proprium) ( ). Såfremt Rotterdam kommune ville være forpligtet til at opfylde den EU-retsstridige garanti, ville det stride diametralt mod beskyttelsesformålet i EU-konkurrenceret generelt og artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF i særdeleshed. En offentlig myndighed bør i retten kunne forsvare sig med, at den fordel eller den betaling, som virksomheden forlanger af myndigheden, strider mod EU-konkurrenceretlige regler ( ). Omvendt kan en virksomhed som bekendt gøre gældende for retten, at en kontantydelse, som afkræves af virksomheden, er i strid med konkurrenceretten ( ).

81. For det andet er den civilretlige ugyldighed af en garanti, som Kommissionen ikke har godkendt, også nødvendig for at virkeliggøre formålet med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF.

82. Det er dog rent teoretisk muligt, at garantien kun delvis erklæres ugyldig, nemlig i det omfang, hvor den konkurrencefordrejende foranstaltning har givet långiveren en fordel. Dette ville i et tilfælde som det foreliggende betyde, at kommunen som garant for garantien måtte betale, og at den sum, som kommunen hæftede for, skulle fratrækkes det beløb, der ville have udgjort en provision til almindelig markedspris for overtagelsen af garantien.

83. Med henblik på at virkeliggøre formålet med artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF ville en antagelse af en sådan delvis ugyldighed dog være mindre egnet end en fuldstændig ugyldighed.

84. For det første ville det være en svær opgave for den nationale dommer at bestemme, hvad markedsprisen på det tidspunkt, hvor garantien blev stillet, var for en provision, som dermed ville være rimelig. Såfremt låntager – som her – overhovedet ikke ville være i stand til at få et lån på markedet, må hele lånebeløbet, dvs. hele det af garantien dækkede beløb, anses for långiverens fordel, idet udlånsvirksomheden uden denne garanti ikke ville have fundet sted ( ).

85. For det andet ville den statsstøttemodtagende långiver i tilfælde af garantiens (kun) delvise ugyldighed i vidt omfang fritages fra sit medansvar for overholdelsen af EU-retlige konkurrenceregler ( ). Der ville dermed opstå en forkert tilskyndelse for den statsstøttemodtagende långiver til forhastet at medvirke til finansieringen af projekter, hvor der ikke er givet en godkendelse i overensstemmelse med EU-konkurrenceretten.

86. Det er naturligvis ikke i ethvert tilfælde, at Domstolen kræver den fuldstændige ophævelse af en statsstøtteforanstaltning, som er truffet under tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF. I CELF-dommen lod Domstolen sig nøje med, at statsstøttemodtager blev dømt til at tilbagebetale en rimelig forrentning af den opnåede erhvervsmæssige fordel ved den garanti, der blev stillet af en offentlig myndighed, uden at statsstøtten som sådan skulle tilbagebetales ( ). CELF-dommen gælder dog kun i sådanne tilfælde, hvor en statsstøtte, der er givet under tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, senere ved en »positiv beslutning« blev godkendt af Kommissionen ( ). Det er således Kommissionens konstatering af, at en støtte er forenelig med det indre marked, der er det afgørende kriterium for, om en støttemodtager kan få udbetalt støtte for en periode, der ligger før en positiv beslutning, eller om den pågældende kan beholde en støtte, som allerede er udbetalt ( ).

3. Foreløbig konklusion

87. Sammenfattende gælder følgende:

En statsgaranti givet under tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF og ikke efterfølgende godkendt af Europa-Kommissionen for et privat lån skal anses for ugyldig, når långiveren selv er statsstøttemodtager.

VI – Forslag til afgørelse

88. På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det af Hoge Raad der Nederlanden forelagte spørgsmål således:

»En statsgaranti givet under tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF og ikke efterfølgende godkendt af Europa-Kommissionen for et privat lån skal ikke anses for ugyldig, medmindre långiveren selv er statsstøttemodtager.«