FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 11. november 2010 ( )

Sag C-437/09

AG2R Prévoyance

mod

Beaudout Père et Fils SARL

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal de grande instance de Périgueux (Frankrig))

»Konkurrence – artikel 10 EF, 81 EF, 82 EF og 86 EF – supplerende sygeforsikring – lovpligtig tilslutning for samtlige virksomheder i en given branche til et enkelt udpeget forsikringsorgan – udtrykkelig udelukkelse af enhver mulighed for fritagelse fra tilslutning – begrebet »virksomhed« som omhandlet i artikel 81 EF og 82 EF – misbrug af dominerende stilling – eneret – ydelser af almen økonomisk interesse som omhandlet i artikel 86, stk. 2, EF«

I – Indledning

1. Nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse, der i det væsentlige vedrører fortolkningen af artikel 81 EF, 82 EF og 86 EF, er blevet rejst i forbindelse med en tvist mellem forsikringsinstitutionen AG2R Prévoyance (herefter »AG2R«) og en håndværksbager, Beaudout Père et Fils SARL (herefter »Beaudout«), vedrørende sidstnævntes afvisning på at tilslutte sig den obligatoriske ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser, som AG2R tilbød for håndværksbagerbranchen i Frankrig ( ).

2. Selv om den foreliggende sag indgår i en forholdsvis fyldestgørende retspraksis om anvendelsen af traktatens konkurrenceregler på organer, der skal forvalte sociale sikringsordninger, er sagen efter min opfattelse navnlig af interesse som følge af de præciseringer, den kan give anledning til i relation til fortolkningen af »virksomhedsbegrebet« i den i artikel 81 EF og 82 EF omhandlede betydning.

II – Retsforskrifter

A – Fransk lovgivning

3. I Frankrig dækkes godtgørelsen af udgifter som følge af sygdom eller uheld delvist af den grundlæggende socialsikringsordning. Den del af udgifterne, som den forsikrede selv skal betale, kan være genstand for en delvis godtgørelse fra en supplerende sygeforsikring. Næsten 93% af befolkningen i Frankrig er dækket af en supplerende sygeforsikring ( ).

4. Tilslutningen af arbejdstagere i en given branche til en sådan supplerende sygeforsikring kan følge af en kollektiv aftale eller overenskomst, som indgås af henholdsvis arbejdsgiverens og arbejdstagernes repræsentanter i overensstemmelse med artikel L. 911-1 i lov om social sikring (code de la sécurité sociale).

5. I artikel L. 912-1 i samme lov foreskrives, at tilslutningen til en supplerende sygeforsikring er obligatorisk. Af denne artikel fremgår, at når de brancheaftaler, der er nævnt i artikel L. 911-1, fastsætter en risikofordeling, således at de sikrer en dækning hos en eller flere af de organisationer, der nævnes i artikel 1 i lov nr. 89-1009 af 31. decembre 1989, der styrker de garantier, der gives de forsikrede mod visse risici, eller en eller flere af de institutioner, som nævnes i artikel L. 370-1 i forsikringsloven (code des assurances), og som de virksomheder, der er omfattet af anvendelsesområdet for disse aftaler, obligatorisk er tilsluttet, indeholder disse en klausul, der fastsætter, under hvilke betingelser og hvor ofte organisationen af denne risikofordeling kan revurderes. En fornyet undersøgelse skal ske mindst hver femte år.

6. Artikel L. 912-1 i lov om social sikring præciserer ligeledes, at når de aftaler, der er nævnt i stk. 1, finder anvendelse på en virksomhed, der forud for aftalernes ikrafttrædelse var tilsluttet eller havde indgået en kontrakt med et andet organ end det, der var fastsat i aftalerne med henblik på dækning af de samme risici med tilsvarende garantier, finder bestemmelserne i artikel L. 132-23, stk. 2, i den franske lov om arbejde (code du travail) anvendelse.

7. Artikel L. 132-23, stk. 2, i den franske lov om arbejde præciserer, at i de tilfælde, hvor brancheoverenskomster eller ‑aftaler finder anvendelse på en virsomhed efter indgåelsen af de gældende konventioner eller aftaler, skal bestemmelserne i disse konventioner eller aftaler følgelig tilpasses.

8. Ifølge artikel 1 i lov nr. 89-1009, som ændret ved lov nr. 94-678 af 8. august 1994, hvori der henvises til artikel L. 912-1 i lov om social sikring, kan forsikringsaktiviteter kun iværksættes af forsikringsselskaber, forsikringsinstitutioner, der omfattes af lov om social sikring eller lov om landbrug (code rural), og gensidige forsikringsselskaber.

9. Forsikringsinstitutionerne reguleres af afsnit 3 i bog IX i lov om social sikring. Ifølge denne lovs artikel L. 931-1 er disse institutioner privatretlige juridiske personer, der drives uden gevinst for øje, og som ledes ligeligt af medlemmer, der har tilsluttet sig (virksomheder, der har underskrevet en aftale med den pågældende institution), og deltagende medlemmer (arbejdstagere, der er ansat i eller har været ansat i et tilsluttet medlem). Deres formål består i at dække risikoen for fysiske skader forbundet med ulykker og sygdom. Artikel L. 931-4 – L. 932-5 i lov om social sikring regulerer forsikringsinstitutionernes stiftelse, virkemåde og ophævelse samt de opgaver, de er beføjet til at udføre. Disse institutioner skal frem for alt godkendes af den nationale tilsynsmyndighed ( ) og opfylde de forpligtelser, der følger af lov eller administrative forskrifter i henseende til kapital ( ) og solvensmargen ( ).

B – Tillægget til den nationale kollektive overenskomst

10. Den 24. april 2006 vedtog arbejdsgiverforeningen i bageribranchen og de forskellige arbejdstagerorganisationer i branchen et tillæg til den nationale kollektive overenskomst for håndværksbageri- og konditorvirksomheder af 19. marts 1978 (herefter »den nationale kollektive overenskomst«), hvorved der blev indført en »supplerende ordning for godtgørelse af udgifter til sundhedsydelser« i håndværksbagerbranchen (herefter »tillægget«).

11. Det pågældende tillæg finder anvendelse på samtlige virksomheder, der er omfattet af den nationale kollektive overenskomst, og er indført til fordel for alle de af deres ansatte, der har en måneds anciennitet i samme virksomhed. I henhold til tillæggets præambel tilsigter det navnlig at sikre en risikofordeling på brancheniveau, der på den ene side gør det muligt at afhjælpe de vanskeligheder, som visse, oftest små, virksomheder støder på ved indførelsen af en supplerende social sikring, og på den anden side adgang til kollektive garantier uden hensyn til bl.a. alder eller sundhedstilstand.

12. I henhold til tillæggets artikel 4 dækker den supplerende ordning samtlige omkostninger, som er opstået under den garantiperiode, der var genstand for refusion, og en individuel afregning efter den grundlæggende socialsikringsordning efter lovgivningen om »sygdom«, »arbejdsulykke/erhvervssygdom« og »barsel«, samt de omkostninger som ikke er dækket af sidstnævnte, og som udtrykkeligt er nævnt i skemaet over garantier i bilaget til tillægget ( ).

13. I henhold til tillæggets artikel 5 var bidragene for årene 2007 og 2008 på 40 EUR om måneden pr. arbejdstager for så vidt angår den almindelige ordning ( ). Dette bidrag, der skal revurderes, efter at ordningen har været i kraft i to år, dækkes delvist af arbejdsgiveren, der betaler halvdelen heraf.

14. I henhold til tillæggets artikel 13 er AG2R, der som forsikringsinstitution er omfattet af den franske lov om social sikring og underlagt tilsynsmyndigheden for forsikringsselskaber og gensidige forsikringsselskaber, udpeget som forsikringsinstitution efter ordningen for supplerende godtgørelse. Den pågældende artikel præciserer ligeledes, at de organisatoriske bestemmelser for den gensidige ordning tages op til fornyet overvejelse af det paritetiske nationale brancheudvalg på et møde inden for fem år efter datoen for tillæggets ikrafttræden.

15. Tillæggets artikel 14, den såkaldte »migrationsklausul«, fastslår, at tilslutningen til ordningen med supplerende godtgørelse til udgifter til sundhedsydelser er obligatorisk fra og med datoen for tillæggets ikrafttræden. Af den pågældende artikel fremgår, at den obligatoriske tilslutning ligeledes vedrører virksomheder, der har en supplerende sundhedsaftale hos en anden forsikringsinstitution med samme eller bedre garantier end fastsat ved tillægget.

16. I henhold til tillæggets artikel 16 trådte dette i kraft den 1. januar 2007.

17. Ved bekendtgørelse af 16. oktober 2006 ( ) og som følge af anmodninger om udvidelse indgivet af de organisationer, der har underskrevet tillægget, har ministeriet for beskæftigelse, social samhørighed og boligspørgsmål (ministre de l’Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement) udviddet de virkninger og sanktioner, der er fastsat i tillægget, til at gælde for samtlige håndværksbageri- og konditorvirksomheder på det nationale område ved at gøre tillægget bestemmelser obligatoriske.

III – Baggrunden for tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

18. Beaudout har siden den 10. oktober 2006 været tilsluttet den supplerende sundhedsforsikring hos forsikringsselskabet ABELA.

19. Da Beaudout afslog at tilslutte sig AG2R’s ordning, indstævnede sidstnævnte Beaudout for tribunal de grande instance de Périgueux med påstand om, at det pålagdes selskabet at berigtige dets tilslutning, og at det tilpligtedes at betale bidragene for perioden siden tillægget trådte i kraft, dvs. fra den 1. januar 2007.

20. Beaudout har i øvrigt anfægtet lovligheden af tillægget.

21. Efter at have afvist visse af Beaudouts argumenter hvad angår tillæggets forenelighed med national ret, har den forelæggende ret bestræbt sig på at sammenligne situationen i den for den forelagte sag med den sag, der førte til Domstolens dom af 21. september 1999, Albany ( ).

22. Efter at have fastslået, at der i modsætning til de pågældende pensionsfonde i Albany-dommen, hvorefter tilslutningen var obligatorisk med forbehold for fritagelser, ikke var nogen bestemmelse om fritagelse for tilslutning i henhold til fortolkningen af artikel L. 912-1 i lov om social sikring samt af tillæggets artikel 14, fandt den forelæggende ret ikke, at Albany-dommen kunne give anledning til en analog anvendelse af de omstændigheder, den var forelagt. Den forelæggende ret har ligeledes anført, at AG2R »synes at indtage en dominerende stilling i den pågældende bageri- og konditorbranche, og synes […] klart ude af stand til at efterkomme efterspørgslen på markedet for denne type aktivitet«.

23. Herefter har tribunal de grande instance de Périgueux (Frankrig) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er opbygningen af en bestemmelse om obligatorisk tilslutning til en supplerende sundhedsordning som fastsat i artikel L. 912-1 i den franske lov om social sikring, og det tillæg, der er gjort obligatorisk fra de offentlige myndigheders side på anmodning fra en bestemt branches repræsentative arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, og som foreskriver tilslutning til et enkelt organ, der er udpeget til at administrere en supplerende sygesikringsordning, uden mulighed for, at virksomhederne i den berørte sektor kan fritages for tilslutning, i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 81 EF og 82 EF, eller kan de føre til, at det udpegede organ indtager en dominerende stilling, der udgør misbrug.«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

24. I henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen har parterne i tvisten i hovedsagen, den tyske og den franske regering samt Europa-Kommissionen indgivet skriftlige indlæg.

25. Disse involverede parter samt den belgiske regering har ligeledes afgivet indlæg under retsmødet, der fandt sted den 30. september 2010, bortset fra den tyske regering, der ikke ønskede at være til stede.

V – Gennemgang

A – Indledende bemærkninger

26. Det fremgår af det præjudicielle spørgsmåls ordlyd, at grundlaget for spørgsmålet er opbygningen af en ordning med obligatorisk tilslutning til en supplerende sygesikringsordning som den i hovedsagen foreliggende, som følger af fransk lov og administrative bestemmelser, og som ikke tillader nogen fritagelse fra tilslutning for virksomheder i håndværksbager- og konditorbranchen i Frankrig.

27. Denne forudsætning fører til følgende to bemærkninger om henholdsvis den nationale ret og EU-retten.

28. Hvad angår national ret fremgår det af den ovenfor i punkt 26 nævnte påstand, som den forelæggende ret tog udgangspunkt i, at denne i lighed med AG2R’s argumentation for den, synes at være af den opfattelse, at tilpasningen af konventioner eller aftaler forud for vedtagelsen af en bestemmelse om tvungen tilslutning som den i tvisten i hovedsagen omhandlede, der er nævnt i artikel L. 132-23, stk. 2, i lov om arbejde, skal fortolkes således, at den forpligter virksomhederne i håndværksbager- og konditorbranchen i Frankrig til at opgive deres tidligere dækning og følgelig anvende den migrationsklausul, der er fastsat i tillægget, og tilslutte sig AG2R ( ).

29. I øvrigt synes den forelæggende ret ligeledes at antage, at den nævnte forpligtelse, der gælder for virksomheder i den omtalte branche, ligeledes er gældende i national ret, ikke kun når tidligere konventioner eller aftaler dækkede de samme risici på et tilsvarende niveau, i henhold til artikel L. 912-1 i lov om social sikring, men ligeledes, i givet fald, når den tilbudte dækning var bedre ( ). Det tilkommer naturligvis ikke Domstolen, end ikke implicit, at stille spørgsmålstegn ved den forelæggende rets fortolkning af national ret.

30. Hvad angår bemærkningerne om EU-retten bør den udtrykkelige henvisning til fransk lov og administrative bestemmelser, herunder i ordlyden i samme spørgsmål, mens den forelæggende ret har begrænset sit præjudicielle spørgsmål til fortolkningen af artikel 81 EF og 82 EF, efter min opfattelse medføre, at Domstolen i sin undersøgelse af spørgsmålet og besvarelsen heraf inddrager artikel 10 EF og 86 EF.

31. Den forelæggende ret skal utvivlsomt tage stilling til ikke blot en virksomheds adfærd efter artikel 81 EF og 82 EF, men ligeledes og især hvorvidt disse artikler er til hinder for de af en medlemsstat vedtagne love og administrative bestemmelser, såsom artikel L. 912-1 i lov om social sikring og ministeriel bekendtgørelse, der udvidede tillægget til at omfatte samtlige franske virksomheder i håndværksbager- og konditorbranchen.

32. På den ene side følger det af artikel 10 EF, sammenholdt med artikel 81 EF, at medlemsstaterne skal afstå fra ved lov eller administrative bestemmelser at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler ( ). På den anden side pålægger artikel 86, stk. 1, EF medlemsstaterne en forpligtelse til, for så vidt angår de virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, at afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, og medlemsstaterne må således ikke tilskynde disse virksomheder til at misbruge deres dominerende stilling i den i artikel 82 EF omhandlede betydning.

33. Der er i øvrigt intet til hinder for, at Domstolen oplyser om alle de momenter angående fortolkningen af EU-retten, som kan være til nytte for den nationale ret, uden at sidstnævnte udtrykkeligt har henvist til dem i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, navnlig henset til begrundelsen for den forelæggende rets beslutning og til sagens genstand ( ).

34. Det fremgår af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret skal tage stilling til for det første, hvorvidt en tvungen tilslutning til en supplerende sygesikringsordning som den, der følger af artikel L. 912-1 i lov om social sikring, sammenholdt med artikel 14 i tillægget, er i strid med artikel 10 EF og 81 EF, og for det andet, hvorvidt et organ som AG2R, som virksomheder i en given branche og på et givent område er forpligtede til at tilslutte sig på grund af den eneret, den er tildelt, uden at de har mulig for fritagelse, misbruger sin dominerende stilling.

35. På grundlag af en omformulering af det stillede spørgsmål, som det følger af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, skal dette i det følgende belyses ud fra de to nævnte delaspekter.

B – Fortolkningen af artikel 10 EF og 81 EF i forbindelse med en obligatorisk tilslutning til en supplerende sygesikringsordning

36. I lighed med de involverede parter, der har indgivet indlæg for Domstolen, bortset fra Beaudout, er jeg af den opfattelse, at en aftale som den i hovedsagen omhandlede samt den retsakt, hvorved den pågældende aftale er blevet udvidet til at omfatte samtlige franske håndværksbagere, falder uden for anvendelsesområdet for artikel 10 EF og 81 EF.

37. I denne henseende skal det for det første bemærkes, at Domstolen i Albany-dommen, Brentjes’-dommen og Drijvende Bokken-dommen har fastslået, at det følger af en formålsbestemt og sammenhængende fortolkning af traktatens bestemmelser som helhed, at aftaler, der indgås i forbindelse med kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med socialpolitiske målsætninger for øje, som følge af deres karakter og formål må anses for ikke at falde ind under EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) ( ).

38. Hvad angår karakteren af aftalen i hovedsagen skal det bemærkes, at denne er indgået i form af et tillæg til en kollektiv overenskomst og er resultatet af en kollektiv forhandling mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer.

39. Hvad angår formålet med aftalen i hovedsagen opretter den, ligesom den aftale, der var genstand for van der Woude-dommen ( ), inden for håndværksbagerbranchen en supplerende sygesikringsordning, der bidrager til at forbedre arbejdstagernes arbejdsvilkår ikke alene ved at sikre dem de nødvendige midler til at betale udgifter ved sygdom, men også ved at reducere de omkostninger, som arbejdstagerne – i mangel af en kollektiv overenskomst – selv skulle have båret. Hvad angår dette sidste punkt skal det bemærkes, at de af arbejdstagerne indbetalte bidrag i henhold til tillægget fastsættes som et fast beløb, uafhængig af de tildelte ydelser, og halvdelen betales af arbejdsgiverne.

40. For det andet synes den omstændighed, at den pågældende aftale i hovedsagen ikke indeholder bestemmelse om nogen fritagelse fra tilslutning til den supplerende ordning, den indfører, ikke at have konsekvenser for en manglende anvendelse af det forbud, der er fastsat i artikel 81, stk. 1, EF, eftersom hverken karakteren af eller genstanden for den pågældende aftale i hovedsagen ændres ved, at der ikke forekommer en sådan klausul.

41. Det skal endvidere bemærkes, at Domstolen i Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen, der vedrørte obligatorisk tilslutning til en supplerende pensionsordning, med mulighed for fritagelse, for virksomheder i en bestemt branche, i forbindelse med sin fortolkning af artikel 81, stk. 1 EF ikke har tillagt denne fritagelse for tilslutning nogen særlig betydning.

42. Domstolen har heller ikke overvejet at skulle ændre sin vurdering af karakteren af og formålet med den aftale, der var indgået mellem arbejdsmarkeds parter i van der Woude-dommen, selv om der var tale om en kollektiv overenskomst om arbejde, der forpligtede arbejdsgiverne i en given sektor til at betale bidrag i form af en supplerende sygeforsikring til en specifik forsikringsvirksomhed, uden at der var mulighed for at blive fritaget for tilslutning til dette organ eller den forsikringsvirksomhed, der var udpeget af denne ( ).

43. Ved alene at undersøge karakteren af og formålet med de pågældende aftaler, afveg Domstolen på dette punkt klart fra forslaget til afgørelse fremsat i de sager, der gav anledning til Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen, af generaladvokat Jacobs, som ikke uden visse forbehold fandt, at alene de kollektive konventioner, som behandlede kernespørgsmålene i kollektive forhandlinger, såsom løn og arbejdsforhold, og som ikke (direkte) påvirkede tredjemand eller andre markeder, kunne undgå forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ( ). Ud fra dette perspektiv fandt generaladvokat Jacobs, i de sager, der gav anledning til de nævnte domme, at den omstændighed, at den kollektive overenskomst ikke indeholdt en egentlig udelukkelsesvirkning for andre forsikringsgivere end de pensionsfonde, der var udpeget af arbejdsmarkedets parter, navnlig på grund af klausulen om fritagelse for tilslutning, gjorde det muligt at undtage den nævnte overenskomst fra anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF ( ). Hvad angår den obligatoriske tilslutning, der opstod efter den hollandske ministers intervention, udgjorde dette et spørgsmål, der skulle vurderes særskilt.

44. Det er derfor korrekt at antage, således som Kommissionen har fremført i sit skriftlige indlæg, at ved afgørelsen af, om en kollektiv overenskomst, der indfører en supplerende sygesikringsordning med obligatorisk tilslutning, er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, er måden for denne obligatoriske tilslutning ifølge Domstolens retspraksis uden relevans, selv om den skyldes den kollektive overenskomst.

45. Med henblik på at vurdere, om den pågældende aftale er omfattet af forbuddet i artikel 85, stk. 1, EF, er det i den forelæggende sag derfor ufornødent at undersøge, om den obligatoriske tilslutning udelukkende skyldes tillæggets artikel 14 eller en kombination af denne bestemmelse og artikel L. 912-1 i lov om social sikring.

46. Hvad for det tredje angår den af de offentlige myndigheder trufne beslutning af 16. oktober 2006 om på anmodning af arbejdsmarkedets parter at udvidde den aftale, der er tvist om i hovedsagen, til at omfatte samtlige virksomheder i den pågældende branche, således at aftalen bliver obligatorisk for de nævnte virksomheder, følger det ligeledes af Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen, at en sådan beslutning ikke kan anses for at foreskrive eller fremme indgåelse af aftaler i strid med artikel 81 EF eller at forstærke virkningerne af sådanne aftaler under tilsidesættelse af artikel 10 EF og 81 EF, især eftersom denne type aftaler mellem arbejdsmarkedets parter, som allerede nævnt, er undtaget fra forbuddet i sidstnævnte artikel ( ). Det står derfor medlemsstaterne frit for at gøre ordningen obligatorisk for personer, der ikke er bundet af aftalen ( ).

47. Jeg foreslår derfor at besvare den første del af det præjudicielle spørgsmål med, at på den ene side er indførelsen af en bestemmelse om tilslutning til en supplerende sygesikringsordning, der foreskriver tilslutning til et bestemt organ, uden mulighed for at de pågældende virksomheder kan fritages for tilslutning, ikke omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, og på den anden side er artikel 10 EF og 81 EF ikke til hinder for de offentlige myndigheders beslutning om på anmodning fra arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne i en given sektor at gøre en aftale, der følger af kollektive forhandlinger, der fastsætter tilslutningen til en supplerende sygesikringsordning for samtlige virksomheder i en given branche, obligatorisk.

C – Fortolkningen af artikel 82 EF og 86 EF i forbindelse med en tildeling af en eneret til et organ, der skal administrere den supplerende sygesikringsordning, uden mulighed for fritagelse for tilslutning, og et eventuelt misbrug af dominerende stilling

48. Den undtagelse fra forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, der følger af den netop foretagne analyse på grundlag af Domstolens retspraksis, omfatter ikke artikel 82 EF.

49. Selv om Domstolen i Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen samt dommen i sagen Pavlov m.fl. ( ) har konkluderet, at forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ikke finder anvendelse på aftalerne i de pågældende sager, henset til deres karakter og genstand, har den således alligevel fastslået, at de pensionsfonde, der administrerer tillægspensionsordninger, som er oprettet i henhold til de nævnte overenskomster, er virksomheder som omhandlet i traktatens konkurrenceregler, som har en eneret, der giver dem en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet som omhandlet i artikel 82 EF, men som har til opgave at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i artikel 86, stk. 2, EF’s forstand ( ).

50. For at give et hensigtsmæssigt svar på den anden del af det præjudicielle spørgsmål, som tribunal de grande instance de Périgueux har stillet, skal det derfor, henset til de forhold, der fremgår af sagsakterne, undersøges, om det organ, der administrerer den supplerende sygesikringsordning i hovedsagen, udgør en virksomhed i bl.a. artikel 82 EF’s forstand, som kan indtage en dominerende stilling, som den vil kunne misbruge, uden at betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt.

1. Om et organ, der administrerer en supplerende sygesikringsordning, såsom AG2R, udgør en virksomhed som omhandlet traktatens konkurrenceregler

51. Hvad angår AG2R’s egenskab af virksomhed synes den forelæggende ret under henvisning analogt til de relevante passager i begrundelsen for Albany-dommen at have accepteret, at dette organ har samtlige de egenskaber, der kendetegner en virksomhed.

52. De involverede parter, der har indgivet indlæg for Domstolen, har imidlertid delte meninger om dette punkt. Mens parterne i tvisten i hovedsagen ikke betvivler AG2R’s karakter af virksomhed, finder den tyske regering ikke, at den forelæggende ret har fremlagt tilstrækkelige elementer til, at dette spørgsmål kan besvares. Den franske regering har på sin side gjort gældende, at den forelæggende ret ikke på tilstrækkelig vis har undersøgt AG2R’s egenskab af virksomhed, og har endvidere gjort gældende, at en blot og bar gennemlæsning af Albany-dommen, henset til forskellene mellem den supplerende sygesikringsordning, som dette organ administrerer, og den pensionsfond, der var genstand for den sag, der gav anledning til sidstnævnte dom, ikke gør det muligt at betegne AG2R som en virksomhed som omhandlet i traktatens konkurrenceregler. Endelig har Kommissionen i det væsentlige, om end nuanceret, anført, at der ud over den konkrete undersøgelse af den supplerende sygesikringsordning, som AG2R via tillægget pålægges i hovedsagen – hvorom det synes vanskeligt at drage nogen konklusion på grundlag af de kriterier, der kan udledes af Domstolens praksis – skal tages hensyn til de almindelige retsregler om forsikringsvirksomhed i Frankrig. Heraf kan udledes, at et organ, der, i lighed med AG2R, tilbyder sine ydelser i konkurrence med forsikringsselskaber, skal betragtes som en »virksomhed« i den i artikel 82 EF omhandlede betydning.

53. Selv om jeg samlet set og af grunde, som fremgår nedenfor, er enig i den analyse af realiteten vedrørende dette spørgsmål, som Kommissionen har fremsat i sit skriftlige indlæg samt i retsmødet for Domstolen, rejser de involverede parters forskellige standpunkter efter min opfattelse et almindeligt procesretligt problem, nemlig om det for Domstolen er muligt at sætte spørgsmålstegn ved den forelæggende rets retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder (og ikke deres vurdering) ( ).

54. I denne henseende bemærkes, at den forelæggende ret – formentlig, fordi argumenterne fra parterne i hovedsagen på dette punkt stemmer overens – ikke er i tvivl om, at AG2R er en »virksomhed« som omhandlet i artikel 82 EF.

55. Det kan under disse omstændigheder således gøres gældende, at den forelæggende ret har behandlet dette spørgsmål – hvilket forklarer, hvorfor den har fremlagt så få oplysninger om de faktiske og retlige omstændigheder, der ligger til grund for denne vurdering – hvilket igen forklarer, hvorfor den ikke har stillet spørgsmål til Domstolen herom, da spørgsmålet må anses for at være ubestridt i den foreliggende sag ( ).

56. Ligesom den franske regering og Kommissionen synes at mene, er det derimod muligt at antage, at en sådan retlig kvalifikation ikke kan afskære Domstolen fra at anføre de fortolkningselementer i EU-retten, der gør det muligt at af- eller bekræfte en sådan retlig kvalifikation, især når denne kvalifikation (forekomsten af en virksomhed efter traktatens konkurrenceregler), som i tvisten i hovedsagen, udgør en betingelse for at anvende de EU-retlige bestemmelser (artikel 82 EF og 86 EF), der af den forelæggende ret ønskes fortolket.

57. Efter min opfattelse er denne anden løsning at foretrække. Lige så lidt som Domstolen er bundet af den fortolkning af EU-retten, som foretages af en national ret i forbindelse med en præjudiciel forelæggelsessag ( ), kan den i princippet ikke undlade at vurdere, om den nationale rets bedømmelse af et EU-retligt begreb, i det foreliggende tilfælde virksomhedsbegrebet efter traktatens konkurrenceregler, er korrekt.

58. Efter disse proceduremæssige betragtninger skal det bemærkes, at Domstolen i forbindelse med konkurrenceretten gentagne gange har fastslået, at virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( ). I denne henseende har Domstolen defineret en økonomisk aktivitet som enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked ( ).

59. På området for socialsikring har Domstolen udledt to hovedkriterier, der gør det muligt at undersøge, hvorvidt den aktivitet, der udøves af det eller de organer, der administrerer de forskellige ordninger, har økonomisk karakter eller ej. Domstolen undersøger på den ene side, om den pågældende ordning bygger på solidaritetsprincippet, og på den anden side, i hvilket omfang ordningen er underlagt statens kontrol ( ). Såfremt ordningen bygger på solidaritetsprincippet og er underlagt statens kontrol, anses det organ, der administrerer ordningen, for ikke at udøve en økonomisk aktivitet og er derfor ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF.

60. Således har Domstolen fastslået, at visse organer, der administrerer lovbestemte sygesikring- og pensionsordninger, og som blot anvender loven og ikke har nogen mulighed for at påvirke bidragenes størrelse, midlernes anvendelse eller ydelsernes størrelse, udfører en opgave, der bygger på princippet om national solidaritet og ikke drives med vinding for øje ( ).

61. På samme måde har Domstolen fastslået, at den omstændighed, at en manglende direkte sammenhæng mellem de af de forsikrede indbetalte bidrag og de ydelser, der udbetales af et organ, der administrerer en lovpligtig forsikringsordning mod arbejdsskader, samt at størrelsen af ydelserne og bidragene fastsættes af staten, bør føre til den konklusion, at det pågældende organ udfylder en udelukkende social og ikke økonomisk funktion ( ).

62. I de situationer, hvor der var tale om supplerende ordninger til grundordningen, herunder når de nævnte ordninger havde visse af de egenskaber, der karakteriserer ordninger, der udfylder en ren social funktion ( ), blev de organer, der skulle administrere disse, derimod anset for at være virksomheder som omhandlet i traktatens konkurrenceregler.

63. I dommen i sagen Fédération française des sociétés d’assurance m.fl. fandt Domstolen således, at et organ uden gevinst for øje, der forvaltede en frivillig alderdomsforsikring, der supplerede en obligatorisk forsikring, og som byggede på et kapitaliseringsprincip, og hvis ydelser alene afhang af bidragsstørrelsen, var en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 81 EF og 82 EF. I denne henseende skal det bemærkes, at hverken det forhold, at ordningen havde sociale formål, solidaritetskravene, herunder om, at bidragene var uafhængige af risikoen, og om, at der ikke foretoges nogen forudgående udvælgelse af de forsikrede, eller de øvrige regler bl.a. om de begrænsninger, forvaltningsorganet var underlagt med hensyn til investeringer, er blevet anset for at kunne ændre noget ved, at den af forvaltningsorganet udøvede virksomhed var af økonomisk karakter ( ).

64. På samme måde bemærkede Domstolen i Albany-dommen – der som sagt angik en supplerende pensionsfond uden vinding for øje, der hvilede på et princip om obligatorisk tilslutning, og som var baseret på et princip om solidaritet for så vidt angik fastsættelse af bidragenes størrelse og ydelsernes niveau – at fonden selv fastsatte bidragenes størrelse såvel som ydelserne, byggede på et kapitaliseringsprincip og var underlagt kontrol fra forsikringstilsynet ligesom forsikringsselskaberne. Domstolen konkluderede endvidere, at denne erhvervspensionsfond under visse omstændigheder havde pligt til eller mulighed for at fritage en virksomhed fra tilslutning, hvilket indebar, at den udøvede økonomisk virksomhed i konkurrence med forsikringsselskaberne ( ).

65. Hvad kan man i henseende til den foreliggende sag udlede af denne retspraksis?

66. For det første synes Domstolen at foretage en klar sondring mellem på den ene side de lovpligte såkaldte »grund«-ordninger, for hvilke de organer, der administrerer disse, hidtil altid er blevet anset for ikke at udøve en økonomisk virksomhed, og på den anden side de supplerende ordninger, der er frivillige, eller som af de offentlige myndigheder er blevet gjort obligatoriske, og hvor de forskellige organer, der administrerer disse, anses for virksomheder efter traktatens konkurrenceregler.

67. For det andet er der ingen tvivl om, at den omstændighed, at et organ, der administrerer en supplerende sygesikringsordning som den i hovedsagen omhandlede, ikke har vinding for øje og ledes paritært af arbejdsmarkedets parter, og/eller den omstændighed, at den ordning, som den administrerer, har et social mål, hvilket bl.a. fremgår af præamblen til tillægget, ikke er relevant med henblik på at udelukke den økonomiske karakter af en given aktivitet.

68. Det fremgår derimod for det tredje af Domstolens retspraksis, at det er den frihed, som det pågældende organ råder over hvad angår fastsættelsen af størrelsen af bidrag og ydelser, der synes afgørende for vurderingen af, i hvilken grad solidaritetsprincippet gennemføres, idet en statskontrol både udøves i forbindelse med udpegningen af et organ og med administrationen af ordningens væsentligste punkter ( ).

69. Hvad for det første angår solidaritetsprincippet medfører dette ifølge Domstolen, at de ydelser, som er udbetalt til den forsikrede, ikke er proportionale med de bidrag, som den forsikrede har indbetalt ( ).

70. I tvisten i hovedsagen fremgår det af sagsakterne, at de ydelser, der blev sikret gennem den supplerende sygesikringsordning, er fastsat i en liste bilagt tillægget, hvori opregnes de ydelser, der tilbydes som supplement til dem, der sikres i den obligatoriske og grundlæggende socialsikringsordning. Endvidere fastsætter tillæggets artikel 5 størrelsen af bidragene for ordningens første to år som et fast beløb, der er ens for samtlige tilsluttede uanset deres sundhedstilstand eller alder, nemlig 40 EUR pr. arbejdstager pr. måned, hvoraf halvdelen betales af arbejdsgiveren ( ). I henhold til samme artikel skal størrelsen af bidragene efter ordningens andet år vurderes på ny af tillæggets underskrivende parter med udgangspunkt i ordningens resultater og udviklingen i sundhedsudgifterne samt de gældende lovgivninger og forordninger.

71. Som Kommissionen med rette har anført i sit skriftlige indlæg, findes der således ikke en direkte årsagssammenhæng mellem de leverede ydelser og størrelsen af de erlagte bidrag.

72. Den omstændighed, at arbejdsgiverne står for halvdelen af deres ansattes sundhedsdækning, synes i øvrigt at være udtryk for et solidaritetsprincip mellem arbejdsgivere og deres ansatte samt mellem arbejdsgiverne i den pågældende branche i overensstemmelse med formålet om en fordeling af risici på brancheniveau som nævnt i præamblen til tillægget. Som den franske regering har gjort klart i sit skriftlige indlæg, og med forbehold af den forelæggende rets vurdering synes konkretiseringen af solidaritetsprincippet endvidere at være blevet forstærket af flere ændringer i tillægget, hvorefter på den ene side ydelsesberettigede pårørende til en afdød arbejdstager bevarer den samme aftalemæssige garanti, som den nævnte arbejdstager havde, i et år, idet det modsvarende bidrag betales af selve ordningen ( ), og for det andet en arbejdstager, der afskediges, og som er omfattet af den obligatoriske arbejdsløshedsforsikring, bevarer de garantier, der sikres gennem aftalen, i en periode på højst ni måneder, idet disse garantier finansieres gennem bidrag fra virksomheder og aktive arbejdstagere, der er tilknyttet den supplerende sygesikringsordning ( ). Denne solidaritet indebærer efter min opfattelse en omfordeling af indkomster til fordel for personer, der, såfremt denne ordning ikke fandtes, formodentlig ikke ville få nogen supplerende dækning, henset til deres økonomiske situation og/eller deres sundhedstilstand. Med forbehold af den forelæggende rets vurdering synes AG2R endvidere ikke at have nogen skønsmargen hverken hvad angår fastsættelsen og revurderingen af bidragenes størrelse, idet sidstnævnte alene er underlagt arbejdsmarkedets parters kompetence ud fra det resultat, der opnås via ordningen, og mere generelle forhold, eller hvad angår størrelsen af de leverede ydelser.

73. Det organ, der forvalter den supplerende sygesikringsordning, befinder sig således efter min opfattelse i en situation, som klart adskiller sig fra den med pensionsfondene, som Albany-dommen omhandlede, der som sagt selv fastsatte bidragene og ydelserne.

74. Til forskel fra den situation, der lå til grund for sidstnævnte dom, har AG2R ingen mulighed for at give fritagelse til en virksomhed, der allerede har forsikret sine ansatte hos et andet konkurrerende forsikringsselskab, hvilket forhold blev undersøgt i Albany-dommen, hvor det blev anset for at understøtte den økonomiske karakter af den aktivitet, der blev udøvet af de pensionsfonde, der var genstand for den pågældende sag.

75. Hvad angår gennemførelsen af solidaritetsprincippet ligner situationen i hovedsagen mere de sager, der gav anledning til dommen i sagen Poucet og Pistre, Cisal-dommen, dommen i sagen AOK Bundesverband m.fl. og Kattner Stahlbau-dommen, hvori de organer, der forvaltede de forskellige lovpligtige socialsikringsordninger, med baggrund i de faktiske og retlige elementer, der blev forelagt Domstolen, ikke blev anset for at være virksomheder som omhandlet i traktatens konkurrenceregler.

76. I modsætning til de situationer, der gav anledning til disse fire domme, er størrelsen af det bidrag, der blev besluttet inden for rammerne af den supplerende sygesikringordning, der er tvist om i hovedsagen, ganske vist ikke fastsat ud fra de tilsluttede personers indkomst. Som Kommissionen har påpeget i sit skriftlige indlæg, vidner denne egenskab imidlertid ikke om en mindre grad af solidaritet, men synes derimod at være en følge af, at den indførte ordning består i at refundere faktiske udgifter og ikke i at erstatte en indkomst.

77. Det står for det andet ikke desto mindre fast, at staten i de sager, der gav anledning til dommen i sagen Poucet og Pistre, Cisal-dommen, AOK dommen i sagen Bundesverband m.fl. og Kattner Stahlbau-dommen, bl.a. ikke udøver nogen funktion med hensyn til at udpege det organ, der skal forvalte den supplerende sygesikringsordning, og at et organ som AG2R, henset til den franske lovgivning, konkurrerer med forsikringsselskaberne.

78. I denne henseende skal det på den ene side bemærkes, at arbejdsmarkedets parter, når de som i hovedsagen har valgt at fordele risiciene på brancheniveau, på ingen måde er forpligtet til at udpege en forsikringsinstitution, såsom AG2R, til at forvalte en sådan ordning ( ). Ifølge artikel 1 i lov nr. 89-1009, som ændret ved lov nr. 94-678, hvortil der henvises i artikel L. 912-1 i lov om social sikring, kan forsikringsaktiviteterne ligeledes opfyldes af forsikringsselskaber, der er omfattet af forsikringloven, samt af gensidige forsikringsselskaber. Såfremt disse parter har valgt at overdrage forvaltningen af en supplerende sygesikringsordning til en forsikringsinstitution, er det således resultatet af et frit valg blandt forskellige tjenesteydere ( ). Det kan således ikke udelukkes, at valget af det ene eller det andet organ ikke blot hviler på forvaltningsmæssige betragtninger, såsom paritær administration i forbindelse med en forsikringsinstitution, men ligeledes på finansielle og økonomiske betragtninger, der bevirker, at man kan antage, at et sådant organ udgør en tjenesteyder i forhold til arbejdsmarkedets parter, der gennem kollektive forhandlinger ønsker at sikre en supplerende sygeforsikringsdækning for arbejdstagere i en given branche ( ).

79. På den anden side fremgår det ligeledes af de relevante bestemmelser i lov om social sikring, nævnt i punkt 9 ovenfor, at forsikringsinstitutioner som AG2R skal godkendes af den nationale tilsynsmyndighed og er underlagt de ved lov og administrativt fastsatte forpligtelser i henseende til kapital og solvensmargenen i lighed med forsikringsselskaberne, herunder og især når disse udpeges som forvaltere af en supplerende ordning som den i hovedsagen omhandlede.

80. Selv om en supplerende sygesikringsordning som den i hovedsagen omhandlede unægteligt bygger på solidaritetsprincippet, taler ovennævnte betragtning efter min opfattelse for, at et organ, såsom en forsikringsinstitution som AG2R, der forvalter en sådan ordning, anses for at udgøre en virksomhed i traktatens konkurrencereglers forstand.

2. Dominerende stilling hos et organ, der forvalter en supplerende sygesikringsordning, såsom AG2R, og dennes eventuelle misbrug

81. På dette punkt vedrører den forelæggende rets spørgsmål i det væsentlige, hvorvidt AG2R foranlediges til at misbruge sin dominerende stilling som følge af, at den forvalter en supplerende sygesikringsordning med obligatorisk tilslutning og uden mulighed for fritagelse, og som af de offentlige myndigheder er udvidet til at omfatte samtlige franske håndværksbageri- og konditorvirksomheder.

82. I denne henseende fremgår det af Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen samt af dommen i sagen Pavlov m.fl., at en beslutning fra de offentlige myndigheders side om at gøre tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk nødvendigvis indebærer, at der gives fonden en eneret til at opkræve og administrere de bidrag, der betales med henblik på erhvervelse af pensionsrettigheder, hvilket indebærer, at en sådan fond må betragtes som en virksomhed, som de offentlige myndigheder har indrømmet eksklusive rettigheder som omhandlet i EF-traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF) ( ).

83. Denne vurdering kan med sikkerhed udvides til at omfatte situationen i hovedsagen.

84. Den obligatoriske tilslutning til den i hovedsagen omhandlede supplerende sygesikringsordning, der ifølge den forelæggende ret skyldes bestemmelserne i artikel L. 912-1 i lov om social sikring og bestemmelserne i tillægget samt den beslutning, der er truffet af de offentlige myndigheder, om at udvide denne tilslutning til at gælde for samtlige virksomheder i håndværksbager og ‑konditorbranchen i Frankrig, giver det organ, der skal forvalte en sådan ordning, en eneret til at opkræve bidrag med henblik på at oprette en supplerende dækning for de sundhedsudgifter, som de ansatte i den pågældende branche har haft. Dette organ kan således betragtes som en virksomhed med enerettigheder efter artikel 86, stk. 1, EF.

85. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt denne virksomhed indtager en dominerende stilling efter artikel 82 EF, skal det erindres, at Domstolen i de fire domme, der er nævnt i punkt 82 ovenfor, ifølge fast retspraksis har fastslået, at en virksomhed, der har et lovbestemt monopol på en væsentlig del af fællesmarkedet, kan anses for at indtage en sådan dominerende stilling ( ).

86. Selv om den forelæggende ret på ingen måde giver oplysninger om det relevante produktmarkedets afgrænsning, hvilket desuden forekommer at være et kontroversielt spørgsmål ( ), må det ikke desto mindre anerkendes, at en forsikringsinstitution som AG2R, der har et lovbestemt monopol på leveringen af visse forsikringstjenester inden for en bestemt erhvervsgren i en medlemsstat og derfor på en væsentlig del af fællesmarkedet, således ligesom i den situation for pensionsfondene, der lå til grund for disse domme, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 82 EF ( ).

87. Domstolen har imidlertid gentagne gange fastslået, at den omstændighed, at der skabes en dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i traktatens artikel 86, stk. 1, EF, ikke i sig selv er uforenelig med traktatens artikel 82 EF. En medlemsstat overtræder kun forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed på den ene side ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne på den anden side må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug ( ).

88. En medlemsstats adfærd, der skaber en situation, i hvilken ydelsen er begrænset, når det organ, som den har indrømmet en eneret på det pågældende marked, åbenlyst ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne ydelse, og når private selskabers faktiske udøvelse af en sådan formidling umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgået som led heri er ugyldige, er således blevet anset for at være i strid med artikel 82, stk. 2, litra b), CE ( ) og artikel 86, stk. 1, EF, idet begrænsningen af afsætningen eller produktionen er udtryk for misbrug ( ).

89. I denne henseende bemærkes, at den forelæggende ret synes at have udledt AG2R’s åbenbare uformåen til at tilfredsstille markedets efterspørgsel direkte af, at virksomheden ikke havde nogen mulighed for at give fritagelse for tilslutning til den supplerende sygesikringsordning, således som det foreskrives i artikel L. 912-1 i lov om social sikring ( ).

90. Henset til det for Domstolen forelagte spørgsmål, der netop vedrørte et eventuelt misbrug af en dominerende stilling, er det tvivlsomt, om denne vurdering af de faktiske omstændigheder skal betragtes som endelig, især da den ikke finder støtte i andre overvejelser.

91. Det er ganske vist sandsynligt, at visse virksomheder i håndværksbager- og konditorbranchen i Frankrig fortsat kunne ønske at sikre deres ansatte hos andre forsikringsselskaber, hvilket i øvrigt er tilfældet med Beaudout, eller at tilbyde deres ansatte en anden sygesikring end den, der udbydes af den forvalter af den supplerende ordning, der er udpeget af tillægget.

92. Den omstændighed, at disse virksomheder ikke har mulighed for at overlade det til et andet forsikringsselskab end AG2R at administrere en sådan supplerende sygesikringsordning ( ) eller ikke, end ikke individuelt, kan henvende sig til et andet organ, og den hermed forbundne konkurrencebegrænsning, følger imidlertid direkte af den eneret, der er indrømmet den forsikringsinstitution, der skal forvalte den pågældende ordning ( ).

93. Det forbud, som forvaltningsorganet er pålagt om ikke at give fritagelse for tilslutning, synes endelig at være i overensstemmelse såvel med tildelingen af en eneret som med gennemførelsen af en høj grad af solidaritet.

94. Det skal i øvrigt bemærkes, at Domstolen i Albany-dommen, Brentjens’-dommen og Drijvende Bokken-dommen alene undersøgte mulighederne for at give fritagelse fra tilslutning til den i disse sager omhandlede pensionsordning med det formål at undersøge, om den handlefrihed, der i denne henseende blev givet til pensionsfondene, i visse tilfælde kunne få dem til at misbruge deres dominerende stilling ( ).

95. Det skal tilføjes, at den omstændighed, at Kongeriget Nederlandene i disse tre domme i visse tilfælde forpligtede pensionsfondene til at give fritagelse til virksomheder i en branche, der sikrede en dækning, der mindst kunne sidestilles med den, som deres ansatte ville få i tilfælde af tilslutning til den nævnte pensionsfond, ikke kan bevirke, at en sådan forpligtelse ligeledes skal pålægges i en anden medlemsstat. Henset til den skønsmargen, som medlemsstaterne har til at tilrettelægge deres socialsikringsordninger ( ), tilkommer det efter min opfattelse medlemsstaterne, henset til de særlige forhold ved deres nationale sygesikringsordning, at undersøge, under hvilke vilkår det er muligt at sikre den dækningsgrad, som de ønsker at garantere i en given branche, idet de gør tilslutningen til en supplerende sygesikringsordning obligatorisk, ligeledes henset til den grad af solidaritet, de ønsker at bevare i den pågældende branche.

96. Som allerede nævnt ovenfor i punkt 29, er det ganske vist korrekt, at den forelæggende ret synes at have antaget, at migrationsklausulen, dvs. forbuddet mod at give fritagelse for tilslutning, ligeledes anvendes ensartet i national ret på virksomheder, der forud for de offentlige myndigheders udvidelse af tillægget havde indgået aftaler med andre forsikringsorganer, som eventuelt medførte garantier, der var mere omfattende end de, der var fastsat i den supplerende sygesikringsordning.

97. I denne henseende synes det argument, som den franske regering har fremført i sit skriftlige indlæg, hvorefter den obligatoriske tilslutning til den ordning, der er forvaltet af AG2R, på ingen måde er til hinder for, at virksomheder tegner en yderligere supplerende forsikring, i fald de ønsker at give deres ansatte bedre dækningsvilkår, ikke at kunne tillægges afgørende betydning. Tegningen af en sådan supplerende sygesikringsdækning bliver naturligvis dyrere for virksomhederne i den pågældende branche end en alternativ tilslutning, der ville blive muliggjort ved en eventuel fritagelse for tilslutning for virksomheder, der allerede har sikret deres ansatte mere omfattende garantier end de, der tilbydes ved den af AG2R forvaltede ordning.

98. I sagsakterne er der imidlertid intet, der bekræfter Beaudouts påstand, der er gentaget under retsmødet for Domstolen, og hvorefter de garantier, der tilbydes ved den forsikring, der er undertegnet den 10. oktober 2006, er mere omfattende end de, der tildeles i forbindelse med den ordning, der forvaltes af AG2R.

99. Den opgave, der påhviler den forelæggende ret og ikke Domstolen, med at sammenligne de af forsikringsselskaberne tilbudte garantier på den ene side, og de, der gives i forbindelse med den af AG2R forvaltede ordning, på den anden side, er så meget desto sværere, som den skal tage hensyn til samtlige tilbudte garantier og ikke blot visse isolerede ydelser.

100. For at udelukke et eventuelt misbrug har den tyske og den franske regering samt Kommissionen under alle omstændigheder påberåbt sig artikel 86, stk. 2, EF. Disse parter har navnlig fundet, at begrundelsen i Albany-dommens præmis 102-111 fuldt ud kan overføres på AG2R’s situation i tvisten i hovedsagen.

101. Jeg er enig heri.

102. Hvad for det første angår den opgave af almen økonomisk interesse, som et organ såsom AG2R tildeles, skal det erindres, at formålet med artikel 86, stk. 2, EF, der gør det muligt under visse omstændigheder at fravige traktatens almindelige regler, er at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse virksomheder som økonomiske eller skattepolitiske instrumenter med Den Europæiske Unions interesse i, at konkurrencereglerne overholdes, og at fællesmarkedets enhed bevares ( ).

103. Følgelig er medlemsstaterne, når de fastsætter de tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som de overdrager visse virksomheder at udføre, i stand til at tage hensyn til deres egne indenrigspolitiske mål og forsøge at virkeliggøre disse ved hjælp af de forpligtelser og begrænsninger, som de pålægger de nævnte virksomheder ( ).

104. I lighed med Domstolens vurdering af den supplerende pensionsordning i Albany-dommen mener jeg, at der foreligger tilstrækkelig bevis for, at den supplerende sygesikringsordning, der forvaltes af AG2R, opfylder en væsentlig social rolle og derfor er omfattet af kategorien af ydelser af almen økonomisk interesse som omhandlet i artikel 86, stk. 2, EF.

105. På den ene side har den nævnte ordning skabt en høj grad af solidaritet med de karakteristika, der allerede er nævnt ovenfor i punkt 70-72, og muliggør således en dækning af sundhedsudgifter for en særlig erhvervsgruppe, hvis lave indtægter kunne udgøre en hindring for adgangen til sundhedspleje, navnlig henset til det stigende problem, fremhævet af Kommissionen, med priser på sundhedsydelser, der overstiger de tariffer, der godtgøres af de obligatoriske grundordninger. På den anden side er der særlige lovbestemte betingelser, der påhviler en forsikringsinstitution såsom AG2R. Som den franske regering har anført, og med forbehold af den forelæggende rets vurdering kan en sådan institution hverken ophæve garantierne eller bringe en virksomheds tilslutning til ophør som følge af manglende bidragsbetaling efter artikel L. 932-9, stk. 5, i lov om social sikring. I overensstemmelse med samme lovs artikel L. 932-10 fortsætter garantierne desuden med at gælde i tilfælde af, at en virksomhed i den pågældende branche gennemgår en beskyttelses- eller genoprettelsesprocedure eller er under likvidation.

106. Det fremgår herefter for det andet af retspraksis, at det ikke er en forudsætning for, at betingelserne for at anvende traktatens artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt, at den finansielle ligevægt eller de økonomiske overlevelsesmuligheder for den virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, er truet. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden, såfremt den ikke har de anfægtede rettigheder, er hindret i at opfylde de særlige opgaver, der er betroet den, således som de nærmere er fastlagt ved de forpligtelser og begrænsninger, der påhviler den, eller at det er nødvendigt at opretholde disse rettigheder, for at den, der har dem, kan opfylde de opgaver af almen økonomisk interesse, som er betroet ham, på acceptable økonomiske vilkår ( ).

107. Der kan således ikke gives medhold i Beaudouts argument, hvorefter indførelsen af et system, der tillader fritagelse fra tilslutning, på ingen måde bringer den økonomiske ligevægt i fare hos det organ, der skal forvalte den supplerende sygesikringsordning, der er indført ved tillægget og udvidet af de offentlige myndigheder.

108. Det er derimod sandsynligt, at det organ, der forvalter den supplerende sygesikringsordning, såfremt eneretten hos det pågældende organ ophæves, bl.a. ved indførelsen af en ordning om fritagelse for tilslutning til fordel for andre forsikringsselskaber, hvilket Beaudout ønsker, tvinges til at påtage sig en større »højrisiko«-andel, hvilket således medfører en stigning i de bidrag, der skal betales til den nævnte ordning ( ), således at organet ikke længere kan sikre, at den opgave, den er betroet, fuldføres på acceptable økonomiske vilkår.

109. Henset til den høje grad af solidaritet i den supplerende ordning, der er indført ved tillægget og udvidet af de offentlige myndigheder, sikrer migrationsklausulen – eller med andre ord den manglende fritagelse for tilslutning – at solidaritetsprincippet ikke bringes i fare, ved at sikre en dækning af udgifter i anledning af sygdom for samtlige ansatte i den pågældende branche, der karakteriseres ved små og mellemstore virksomheder, der ikke nødvendigvis individuelt kunne tilbyde deres ansatte en tilsvarende beskyttelse ( ).

110. Som den franske regering har fremhævet i sit skriftlige indlæg, ville de organer, der kunne forvalte en sådan ordning, i mangel af denne migrationsklausul blive afskrækket fra at yde supplerende sygesikringsydelser, såfremt de var tvunget til at dække en stor del af »højrisiko-gruppen«, mens »lavrisiko-gruppen« forblev dækket af andre virksomheder. Opfyldelsen af de af arbejdsmarkedets parter forfulgte mål i forbindelse med indførelsen af en sådan ordning, der er baseret på en risikofordeling på brancheniveau, vil således bringes i fare.

111. Jeg er derfor af den opfattelse, at den eneret, der tildeles et organ, der skal forvalte en supplerende sygesikringsordning som den, der er tvist om i hovedsagen, kan begrundes på grundlag af artikel 86, stk. 2, EF.

112. Under disse omstændigheder foreslår jeg, at Domstolen besvarer den anden del af det præjudicielle spørgsmål med, at artikel 82 EF og 86 EF ikke er til hinder for, at de offentlige myndigheder tildeler en forsikringsinstitution som den i hovedsagen omhandlede en eneret til at forvalte en supplerende sygesikringsordning i en given branche, uden at virksomhederne i den pågældende branche har mulighed for at få fritagelse for tilslutning til den nævnte ordning.

VI – Forslag til afgørelse

113. På grundlag af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at de af tribunal de grande instance de Périgueux forelagte præjudicielle besvares således:

»1) Indførelsen af en bestemmelse om tilslutning til en supplerende sygesikringsordning, der foreskriver tilslutning til et bestemt organ, uden mulighed for at de pågældende virksomheder kan fritages for tilslutning, er ikke omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF. Artikel 10 EF og 81 EF er ikke til hinder for de offentlige myndigheders beslutning om på anmodning fra arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne i en given sektor at gøre en aftale, der følger af kollektive forhandlinger, der fastsætter tilslutningen til en supplerende sygesikringsordning for samtlige virksomheder i en given branche, obligatorisk.

2) Artikel 82 EF og 86 EF er ikke til hinder for, at de offentlige myndigheder tildeler en forsikringsinstitution som den i hovedsagen omhandlede en eneret til at forvalte en supplerende sygesikringsordning i en given branche, uden at virksomhederne i den pågældende branche har mulighed for at få fritagelse for tilslutning til den nævnte ordning.«