FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 2. juni 2005 1( )

Sag C-441/02

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Forbundsrepublikken Tyskland

»Traktatbrudssøgsmål – fri bevægelighed – direktiv 64/221/EØF – udvisning af udenlandske EU-borgere – hensyntagen til personlige forhold – offentlig orden – specialpræventive hensyn – grundlæggende rettigheder – respekt for familielivet – umiddelbar gennemførelse i påtrængende tilfælde«

Indhold

I – Indledning

II – De relevante retsregler (henvisning)

III – De faktiske omstændigheder, den administrative procedure og retsforhandlinger ved Domstolen

IV – Indledende bemærkninger

A – Den administrative praksis’ betydning for vurderingen af bestemmelserne

B – Betydningen af enkelttilfælde for vurderingen af den administrative praksis

V – Første påstand: udsendelsens karakter

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Parternes argumenter

2. Retlig vurdering

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Indholdet af klagepunktet

2. Påstanden om, at den administrative praksis ikke er i overensstemmelse med kravene i fællesskabsretten

VI – Anden påstand: begrænsning af den frie bevægelighed

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Parternes argumenter

2. Retlig vurdering

a) Principielt uklare bestemmelser vedrørende tidsbegrænsede opholdstilladelser (§ 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG)

b) Uklare bestemmelser vedrørende tidsubegrænsede opholdstilladelser (§ 12, stk. 1, andet punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG)

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Formaliteten

a) Parternes argumenter

b) Retlig vurdering

2. Realiteten

a) Parternes argumenter

b) Retlig vurdering

VII – Tredje påstand: uretmæssig hensyntagen til generalpræventive synspunkter

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Formaliteten

a) Parternes argumenter

b) Retlig vurdering

2. Realiteten

a) Parternes argumenter

b) Retlig vurdering

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Parternes argumenter

2. Retlig vurdering

VIII – Fjerde påstand: retten til respekt for familielivet

A – Manglende interesseafvejning

B – Mangelfuld interesseafvejning

C – Konklusion

IX – Femte påstand: beslutning om umiddelbar gennemførelse

A – Parternes argumenter

B – Retlig vurdering

1. Rækkevidden af dommen i de forenede sager C-482/01 og C-493/01

2. Manglende undersøgelse af, om der foreligger et påtrængende tilfælde

X – Omkostninger

XI – Forslag til afgørelse

B I L A G

(De relevante retsregler)

A – Fællesskabsbestemmelser

1. Direktiv 64/221/EØF

2. Forordning nr. 1612/68/EØF

3. Direktiv 73/148/EØF

4. Direktiv 90/364/EØF

B – Nationale bestemmelser

1. Ausländergesetz (den tyske udlændingelov)

2. Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (»Aufenthaltsgesetz/EWG«, lov om ophold for statsborgere i Det Europæiske Fællesskab)

3. § 80, stk. 2, i Verwaltungsgerichtsordnung (»VwGO«, den tyske lov om forvaltningsretssager)

I – Indledning

1. I den foreliggende traktatbrudssag har Kommissionen gjort gældende, at hverken den tyske lovgivning med hensyn til udvisningen af udenlandske EU-borgere eller den administrative praksis, der er baseret på denne lovgivning, efter dens opfattelse tilstrækkeligt klart er i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne.

2. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at følgende bestemmelser er tilsidesat: artikel 18 EF og 39 EF, direktiv 64/221/EØF om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold ( ), forordning nr. 1612/68/EØF om arbejdskraftens frie bevægelighed ( ), direktiv 73/148/EØF om ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsningerne inden for Fællesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser ( ) og direktiv 90/364/EØF om opholdsret ( ).

II – De relevante retsregler (henvisning)

3. De relevante bestemmelser i fællesskabsretten og tysk ret findes i bilaget.

III – De faktiske omstændigheder, den administrative procedure og retsforhandlinger ved Domstolen

4. På grundlag af andragender og klager, som var indgivet til Europa-Parlamentet og Kommissionen vedrørende delstaten Baden-Württembergs myndigheders udvisning af forskellige italienske borgere, indledte Kommissionen undersøgelser i 1998.

5. Efter at være nået til den konklusion, at visse tyske bestemmelser og tysk administrativ praksis vedrørende opholdsret ikke var forenelige med fællesskabsretten, fremsendte Kommissionen den 8. juli 1998 en åbningsskrivelse til den tyske regering.

6. Den tyske regerings svar af 25. marts 1999 kunne efter Kommissionens opfattelse ikke afkræfte mistanken om, at fællesskabsretten var tilsidesat. Derfor fremsatte den ved skrivelse af 24. juli 2000 en begrundet udtalelse over for den tyske regering, hvori den redegjorde for tilsidesættelserne og opfordrede Tyskland til inden for en frist på to måneder at træffe de nødvendige foranstaltninger for at imødekomme klagepunkterne.

7. Efter den tyske regerings svar af 26. september 2000 var Kommissionen fortsat af den opfattelse, at Tyskland ikke havde truffet de nødvendige foranstaltninger til at opfylde sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten. Derfor anlagde den ved stævning af 4. december 2002, indført i Domstolens register den 5. december 2002, traktatbrudssag mod Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 226 EF.

8. Heri har Kommissionen nedlagt følgende påstande:

1) Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 18 EF og 39 EF, retten til respekt for familielivet, som er et generelt princip i fællesskabsretten, artikel 3 og 9 i direktiv 64/221/EØF om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, artikel 1 i forordning nr. 1612/68/EØF om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, artikel 1, 4, 5, 8 og 10 i direktiv 73/148/EØF om ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsninger inden for Fællesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser, og artikel 1 og 2 i direktiv 90/364/EØF om opholdsret, idet den

a) ikke i sin lovgivning har gjort det tilstrækkelig klart, at beslutninger om udvisning af en unionsborger ikke må træffes i henhold til en bemyndigelse, der på grundlag af en retskraftig straffedom fastsætter bindende eller principielt bindende udvisning, henholdsvis har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere på grundlag af denne bemyndigelse, som ikke er klar

b) ikke tilstrækkelig klart har gennemført de af fællesskabsretten følgende begrænsninger af den frie bevægelighed ved § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG, henholdsvis har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere på grundlag af denne bemyndigelse, som ikke er klar

c) ikke i sin lovgivning har gjort det tilstrækkelig klart, at beslutninger om udvisning af unionsborgere ikke må træffes på grundlag af en bemyndigelse, som forfølger generalpræventive formål, henholdsvis har begrundet beslutninger om udvisning af unionsborgere med, at det kunne tjene til at afskrække andre udlændinge

d) har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at sikre et rimeligt forhold mellem henholdsvis retten til respekt for familielivet og hensynet til den offentlige orden på den anden side

e) har anordnet umiddelbar gennemførelse af beslutninger om udvisning af unionsborgere, selv om der ikke var tale om påtrængende tilfælde.

2) Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Indledende bemærkninger

9. I den foreliggende sag rejser der sig bl.a. to principielle spørgsmål med hensyn til den retlige betydning af en bestemt administrativ praksis, som vil blive behandlet indledningsvis.

A – Den administrative praksis’ betydning for vurderingen af bestemmelserne

10. Denne traktatbrudssag vedrører bl.a. det spørgsmål, om den administrative praksis også har betydning for fortolkningen af de nationale bestemmelser, som denne praksis er baseret på. Det drejer sig især om, hvorvidt det på grundlag af en bestemt praksis kan sluttes, at de nationale bestemmelser er uklare og således ulovlige.

11. I denne henseende lægges den principielle dom i sagen Kommissionen mod Italien ( ) til grund. Heri skulle Domstolen undersøge rækkevidden af nationale administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser under hensyntagen til de nationale domstoles fortolkning af dem ( ).

12. Domstolen opstillede i den forbindelse følgende kriterium:

»32 Herved kan der ikke tages hensyn til isolerede retsafgørelser, til afgørelser, der er kraftigt i mindretal i forhold til en klar retspraksis i en anden retning, eller til en fortolkning, der er afkræftet af den højeste nationale domstol. Dette gælder ikke en væsentlig retspraksis, som den højeste domstol ikke har afkræftet, men bekræftet.«

13. Også i præmis 33 i dommen i denne sag tog Domstolen udgangspunkt i »[retlige] fortolkninger«. Heraf kan det udledes, at en administrativ praksis alene ikke er tilstrækkelig. Bemærkningerne i præmis 41, hvori Domstolen også henviser til myndighedernes fortolkning og anvendelse af bestemmelserne, er heller ikke til hinder herfor, fordi den i denne præmis samtidig henviser til bestemmelser, der fortolkes og anvendes af en »betydelig del af domstolene«, herunder den kompetente højeste nationale domstol.

14. I den foreliggende sag er det derimod kommet frem, at domstolene, navnlig forvaltningsdomstolene, netop ikke bekræfter den administrative praksis.

15. En administrativ praksis som i den foreliggende sag, der næsten udelukkende vedrører beslutninger truffet af et Regierungspräsidium, hvis relative betydning er uomtvistet, bør således alene ikke opstille et kriterium for, hvordan en national administrativt eller ved lov fastsat bestemmelse skal fortolkes.

16. Dette ændrer ganske vist intet ved det forhold, at en administrativ praksis alene også kan indebære en tilsidesættelse af fællesskabsretten.

B – Betydningen af enkelttilfælde for vurderingen af den administrative praksis

17. Kommissionen har understreget i stævningen, at det kun er som eksempel og til anskueliggørelse af visse beslutningsmønstre og former for administrativ praksis, at den henviser til enkelttilfælde. Heraf følger, at Kommissionen ikke har nedlagt påstand om, at den sagsøgte medlemsstat dømmes med hensyn til hvert af disse enkelttilfælde.

18. Da Kommissionen imidlertid også har gjort gældende, at den administrative praksis i sig selv er i strid med fællesskabsretten, er disse tilfælde alligevel af betydning. Det er derfor unødvendigt at behandle spørgsmålet om, hvor grænsen går for, at der foreligger en administrativ praksis, hvor det kan undersøges, om den er uforenelig med fællesskabsretten. Det skal heller ikke undersøges, om der har været tale om en systematisk tilsidesættelse af visse bestemmelser i den afledte ret ( ).

19. Som Domstolen nemlig allerede har fastslået på en række områder, kan også et enkelt tilfælde af den administrative praksis indebære en tilsidesættelse af fællesskabsretten. Dette gælder f.eks. for bestemmelserne vedrørende tildeling af offentlige kontrakter ( ), miljølovgivningen ( ) og – som eksempel i forbindelse med den foreliggende sag – også opholdsretten i henhold til de i denne henseende relevante direktiver ( ).

V – Første påstand: udsendelsens karakter

20. Med den første påstand har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at § 47 i Ausländergesetz (udlændingeloven, herefter »AuslG«) er uklar med hensyn til udvisningens bindende karakter eller principielt bindende karakter, samt at de tyske myndigheder har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere på grundlag af denne bemyndigelse, som ikke er klar.

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Parternes argumenter

21. Kommissionen har anført, at bestemmelserne i AuslG’s § 47 står i åbenbar modsætning til kravene i artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 64/221, da AuslG’s § 47 fastsætter bindende eller principielt bindende udvisning, hvis en udlænding idømmes straf for et af de i denne bestemmelse nævnte strafbare forhold. Myndigheden skal udvise udlændingen og har ingen skønsmæssig beføjelse til at træffe anden afgørelse.

22. Den italienske regering, der er indtrådt i sagen til støtte for Kommissionen, har i denne henseende samstemmende anført, at den tyske udlændingelov er uforenelig med fællesskabsretten, for så vidt som den fastsætter automatisk udvisning af en statsborger fra en anden medlemsstat alene på grundlag af en straffedom.

23. Den tyske regering har derimod anført, at der efter tysk ret kun kan ske bindende udvisning af unionsborgere, når kravene i fællesskabsretten foreligger. Det er nemlig ikke alene bestemmelserne i AuslG’s § 47, men ligeledes § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG og § 4 i Freizügigkeitsverordnung/EG, der er af afgørende betydning for en udvisning af unionsborgere.

24. Unionsborgeres fortrinsstilling i forhold til statsborgere fra tredjelande fremgår af, at Tyskland foruden en generel udlændingelov også har indført en specifik Aufenthaltsgesetz/EWG samt Freizügigkeitsverordnung/EG kun for unionsborgere. Vedtagelsen af en generel lov, som på delområder indholdsmæssigt udfyldes af en specifik lov, er en almindelig lovgivningsteknik. I AuslG’s § 2, stk. 2, er det udtrykkeligt angivet, at bestemmelserne i Aufenthaltsgesetz/EWG har forrang for bestemmelserne i AuslG. Dette betyder, at den retlige følge i form af bindende udvisning eller principiel udvisning kun indtræder over for unionsborgere, når betingelserne i § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG er opfyldt.

2. Retlig vurdering

25. Som Domstolen allerede flere gange ( ) har fastslået, er en beslutning om udvisning fra territoriet, som træffes uden videre efter en straffedom uden hensyntagen til gerningsmandens personlige forhold eller den fare, vedkommende udgør for den offentlige orden, ikke forenelig med principperne i fællesskabsretten og navnlig artikel 39, stk. 3, EF og artikel 3 i direktiv 64/221 ( ).

26. Domstolen har fastslået, at en udvisningsforanstaltning, der begrænser udøvelsen af unionsborgernes frihedsrettigheder, kun kan begrundes i hensynet til den offentlige orden, når der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( ). En straffedom kan derfor kun begrunde en udvisning, såfremt de omstændigheder, der har ført til domfældelsen, er udtryk for et personligt forhold, der indebærer en aktuel trussel mod den offentlige orden ( ).

27. Heraf følger, at en lovgivning, som uden at tage hensyn til den udvistes personlige forhold indebærer bindende udvisning eller principiel udvisning, er i strid med fællesskabsretten.

28. I sagen Orfanopoulos m.fl. fik Domstolen bl.a. forelagt det spørgsmål, om artikel 39, stk. 3, EF og artikel 3 i direktiv 64/221 er til hinder for, at der vedtages en national lovgivning, der pålægger de kompetente myndigheder at anordne udvisning af statsborgere fra andre medlemsstater, der er idømt en ungdomsfængselsstraf af mindst to års varighed eller en frihedsstraf for forsætlig overtrædelse af Betäubungsmittelgesetz (lov om euforiserende stoffer), hvis afsoningen ikke er gjort betinget.

29. Domstolen fastslog, at beslutningen om udvisning fra territoriet på grundlag af nationale retsforskrifter, der kræver, at andre medlemsstaters statsborgere, som er blevet idømt en vis straf for bestemte lovovertrædelser, træffes uden videre uden hensyntagen til gerningsmandens personlige forhold eller den fare, vedkommende udgør for den offentlige orden ( ).

30. I Orfanopoulos- og Oliveri-sagen behandlede Domstolen derimod ikke spørgsmålet om, hvorvidt AuslG’s § 47 er forenelig med artikel 39 EF og artikel 3 i direktiv 64/221. Dette spørgsmål er således ikke hidtil blevet endeligt afklaret. Det skal derfor herefter undersøges, om bestemmelserne i tysk ret er forbundet med en sådan automatik.

31. AuslG’s § 47 foreskriver bindende udvisning af den, som ved retskraftig dom er blevet idømt straf for et eller flere forsætlige strafbare forhold (stk. 1), og principiel udvisning for andre forsætlige strafbare forhold (stk. 2, nr. 1). Disse bestemmelser omfatter også unionsborgere i henhold til AuslG’s § 1, stk. 2, hvorefter en person, som ikke er tysk statsborger, er udlænding.

32. AuslG’s § 47, stk. 1, foreskriver således bindende udvisning i alle tilfælde, hvor udlændingen er blevet dømt ved retskraftig straffedom, og giver ikke mulighed for, at der tages hensyn til personlige forhold. Det kan konkluderes, at det samme gælder for den principielle udvisning, der foreskrives i AuslG’s § 47, stk. 2. I denne forbindelse er der ganske vist mulighed for skønsmæssige overvejelser, men kun forhold, som bevirker, at den principielle udvisning bliver uforholdsmæssig, kan begrunde en anden retlig følge, hvilket der vel kun vil være tale om i tilfælde af en atypisk udvikling af omstændighederne i en sag. Der tages imidlertid netop ikke regelmæssigt hensyn til den pågældendes personlige forhold.

33. AuslG’s § 47, stk. 1 og – også – stk. 2, nr. 1, foreskriver derfor automatisk udvisning. Isoleret betragtet er disse bestemmelser derfor ikke i overensstemmelse med fællesskabsretten.

34. Det skal imidlertid tages i betragtning, at den tyske lovgiver med Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (»Aufenthaltsgesetz/EWG«, lov om ophold for statsborgere i Det Europæiske Fællesskab) har indført specifikke bestemmelser for udvisningen af unionsborgere. § 12, stk. 3, i Aufenthaltsgesetz/EWG foreskriver, at der kun må træffes foranstaltninger, når den pågældendes personlige forhold giver anledning hertil. Samme lovs § 12, stk. 4, fastsætter udtrykkeligt, at en straffedom alene ikke er tilstrækkelig til at begrunde beslutninger eller foranstaltninger, der indebærer en begrænsning af opholdsretten. § 12 tager derfor tilstrækkeligt hensyn til direktivets bestemmelser.

35. AuslG’s § 2, stk. 2, regulerer konkurrencen mellem disse to love på en sådan måde, at AuslG kun finder anvendelse, i det omfang fællesskabsretten og Aufenthaltsgesetz/EWG ikke indeholder undtagelsesbestemmelser.

36. Det centrale spørgsmål er derfor, om denne systematik i de relevante love, dvs. anvendelsen af AuslG som lex generalis og af Aufenthaltsgesetz/EWG som lex specialis på unionsborgere, er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 64/221.

37. Ved gennemførelsen af et direktiv er det overladt til medlemsstaten at bestemme form og midler for denne gennemførelse, idet direktivet kun er bindende med hensyn til det tilsigtede mål ( ). Dermed skal det være muligt for medlemsstaten at indarbejde den lovgivning, der skal indføres, i sit retssystem på en sådan måde, at den ikke er et fremmedelement heri. I denne forbindelse påhviler det også medlemsstaten at regulere forholdet mellem eventuelt konkurrerende love og løse konkurrencen på en sådan måde, at medlemsstatens retsorden tilgodeses bedst muligt, men i den forbindelse samtidig gennemføre fællesskabsretten korrekt.

38. Den tyske lovgiver har med vedtagelsen af Aufenthaltsgesetz/EWG gennemført direktiv 64/221 og dermed indført de særlige bestemmelser, der regulerer unionsborgeres ophold på Forbundsrepublikken Tysklands område i overensstemmelse med fællesskabsretten.

39. Disse særlige bestemmelser har lovgiver sammenfattet i en selvstændig lov og udformet forholdet mellem denne lov og AuslG, som gælder for alle udlændinge, på en sådan måde, at førstnævnte har forrang for sidstnævnte.

40. Anvendelsen af en lov som lex specialis indebærer, at denne, for så vidt den finder anvendelse, fortrænger anvendelsen af den mere generelle lov. Dermed er det i sidste instans udelukkende den mere specielle lov, der finder anvendelse i materiel henseende.

41. Unionsborgere er således principielt omfattet af anvendelsesområdet for AuslG; en materielretlig bestemmelse træffes imidlertid alene på grundlag af Aufenthaltsgesetz/EWG, såfremt betingelserne heri er opfyldt. For så vidt der således er tale om unionsborgere, der i henhold til fællesskabsretten er omfattet af den frie bevægelighed som omhandlet i artikel 18 EF og 39 EF, omfattes de af beskyttelsen mod udvisning i Aufenthaltsgesetz/EWG som fastsat i fællesskabsretten i direktiv 64/221.

42. Endelig er der i forbindelse med princippet om den mere specielle lovs forrang tale om et princip, som er fælles for medlemsstaternes retlige traditioner og derfor ikke giver anledning til uklarheder med hensyn til spørgsmålet om, hvilken lov der finder anvendelse. Dette har Domstolen også udtrykkeligt fastslået med hensyn til den senere lovs forrang for den tidligere ( ).

43. Det kan derfor konkluderes, at AuslG’s § 47 ikke er uklar i denne henseende og derfor heller ikke er i strid med fællesskabsbestemmelserne i artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 64/221.

44. Den første del af den første påstand er følgelig ubegrundet.

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Indholdet af klagepunktet

45. Kommissionen har kritiseret en administrativ praksis, der er baseret på den udvisningsautomatik, der er redegjort for i stævningen. Dermed rejser der sig allerførst det spørgsmål, hvad Kommissionen i denne forbindelse forstår ved en administrativ praksis.

46. Under punkt 15 i stævningen har Kommissionen anført, at det ikke er formålet med det foreliggende søgsmål at undersøge detailspørgsmål i enkelttilfælde. Det er derfor kun som eksempel og til anskueliggørelse, at der henvises til enkelttilfælde. Omtalen af enkelte tilfælde udelukker ikke, at andre tilfælde også kan anses for eksempler på den tilsidesættelse, der gøres gældende.

47. Det følger heraf, at Kommissionen ved begrebet administrativ praksis forstår en lang række enkeltbeslutninger.

2. Påstanden om, at den administrative praksis ikke er i overensstemmelse med kravene i fællesskabsretten

48. Kommissionen har gjort gældende, at de tyske myndigheder i alle nævnte tilfælde har baseret beslutningerne om udvisning af unionsborgere på retsgrundlaget i AuslG’s § 47 og følgelig i en lang række afgørelser udtrykkeligt til begrundelse af den administrative beslutning har anført, at der er tale om en obligatorisk beslutning, som ikke er overladt til myndighedernes skøn.

49. Den tyske regering har erkendt, at der i forbindelse med en udvisning af unionsborgere altid er tale om et samspil mellem alle relevante bestemmelser, at AuslG’s § 47 således kun anvendes i forbindelse med § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG. I øvrigt henviser den i sine bemærkninger til de administrative bestemmelser til gennemførelse af AuslG (»AuslG-VwV«), hvorefter en beslutning om udvisning i henhold til AuslG er omfattet af begrænsningerne i § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG (nr. 45.0.5.1 og nr. 47.0.2.1 i AuslG-VwV).

50. Kommissionen har kun anfægtet nogle få beslutninger. Dette skyldes formentlig, at det principielt ikke er let for Kommissionen selv at undersøge hvert enkelt tilfælde, endsige i forbindelse med den samlede administrative praksis at foretage en opgørelse over, om alle beslutninger truffet af administrative myndigheder var i overensstemmelse med fællesskabsretten. Den er derfor frem for alt afhængig af, at den får oplysninger om enkelttilfælde, hvor der synes at være tale om en tilsidesættelse. I den foreliggende sag har Kommissionen fået en stor del af oplysningerne fra de berørte selv, således at dens vurdering også i det væsentlige er baseret på disse oplysninger om disse beslutninger.

51. I denne forbindelse rejser der sig det spørgsmål, hvem bevisbyrden for, at der foreligger visse omstændigheder, påhviler i denne traktatbrudssag.

52. Som fastsat i fællesskabsretten og bekræftet i Domstolens faste praksis ( ), ligger bevisbyrden i forbindelse med en traktatbrudssag hos Kommissionen, dvs. at Kommissionen skal føre bevis for, at medlemsstaten har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten.

53. I en række domme, navnlig på landbrugsområdet, er der dog foretaget en lempelse af bevisbyrden til fordel for Kommissionen ( ). Denne lempelse af beviskravet til Kommissionen skyldes, at medlemsstaten har bedre adgang til at indsamle og kontrollere visse oplysninger, og at medlemsstaten følgelig skal føre det mere detaljerede og fuldstændige bevis for rigtigheden heraf og efter omstændighederne for, at Kommissionens påstande er urigtige.

54. Spørgsmålet er, om dette kan anvendes generelt i forbindelse med fordelingen af bevisbyrden. Det kan principielt antages, at medlemsstaten altid er bedre informeret end Kommissionen og derfor har et vidensforspring i forhold til denne. Men at bruge dette som et argument for generelt at vende bevisbyrden om, er i strid med de almindelige processuelle principper.

55. Der kan kun antages at foreligge omvendt bevisbyrde, når det allerede fremgår af fællesskabsbestemmelsen, at der påhviler medlemsstaten en bevisbyrde, da staten i sådanne tilfælde er forpligtet til at opbevare og i givet fald fremlægge dokumenteret viden. I forbindelse med en udvisning som begrænsning af retten til fri bevægelighed kan dette imidlertid ikke antages at være tilfældet trods de alvorlige følger heraf.

56. På den anden side behøver Kommissionen heller ikke at bevise, at der har været tale om en tilsidesættelse i hele området. Tværtimod kan selv stikprøver være tilstrækkelige til at godtgøre en tilsidesættelse af fællesskabsretten.

57. Det fremgår under alle omstændigheder klart af Kommissionens uomtvistede argumenter, hvori ganske vist også indgår beslutninger, som blev omstødt af anden instans under sagsbehandlingen eller ikke blev gennemført af andre grunde, at der blev truffet en række administrative beslutninger med den begrundelse, at den kompetente myndighed ikke har nogen skønsmargen og er bundet via AuslG’s § 47 ( ).

58. Desuden stammer disse beslutninger ikke kun fra nogle få myndigheder i et begrænset regionalt område, men omfatter hele delstaten Baden-Württemberg ( ). Endvidere er en lang række udvisninger under den forvaltningsretlige indsigelsesprocedure blevet bekræftet i klageafgørelser fra et overordnet Regierungspräsidium.

59. Endelig bemærkes, at allerede en administrativ beslutning, der bevisligt er i strid med fællesskabsretten, kan være tilstrækkelig til at danne grundlag for et traktatbrud ( ).

60. Regierungspräsidium Freiburgs beslutning af 23. marts 2000 udgør i denne henseende under alle omstændigheder en sådan fællesskabsretsstridig udvisningsbeslutning truffet af de tyske myndigheder.

61. Heri udviser udlændingemyndigheden på grundlag af AuslG’s § 47, stk. 2, nr. 1, en unionsborger fra Forbundsrepublikken Tysklands område. Som begrundelse har den anført, at den i henhold til denne bestemmelse er forpligtet til at anordne udvisning, uden at den har en skønsmargen. Der er ikke tale om et atypisk undtagelsestilfælde i forhold til hovedreglen, og udlændingen nyder heller ikke en særlig beskyttelse mod udvisning i henhold til AuslG’s § 47, stk. 3. Der er i denne henseende ikke taget hensyn til de administrative bestemmelser, som den tyske regering har henvist til.

62. Udlændingemyndigheden har dermed under alle omstændigheder i dette tilfælde truffet beslutning om udvisning af en unionsborger på grundlag af en bemyndigelse, der ikke tager tilstrækkeligt hensyn til de særlige bestemmelser vedrørende unionsborgeres ophold som omhandlet i direktiv 64/221. Den har alene truffet beslutning om udvisning på grundlag af en straffedom i henhold til AuslG’s § 47, dvs. hverken anvendt § 12, stk. 4, i Aufenthaltsgesetz/EWG, som netop forbyder dette, eller § 12, stk. 3, i Aufenthaltsgesetz/EWG, ifølge hvilken der skal tages hensyn til unionsborgerens personlige forhold.

63. Selv om der i denne henseende som eksempel kun er blevet undersøgt et enkelt tilfælde, som har vist sig at være i strid med fællesskabsretten, er dette tilstrækkeligt til at konstatere, at myndigheden har anvendt lovene fejlagtigt, især da den har fulgt samme fremgangsmåde i en række tilfælde.

64. Den anden del af den første påstand er følgelig begrundet.

VI – Anden påstand: begrænsning af den frie bevægelighed

65. Med den anden påstand har Kommissionen gjort gældende, at bestemmelsen i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG ikke er tilstrækkelig klar med hensyn til begrænsninger af den frie bevægelighed begrundet i hensynet til den offentlige orden, og at de tyske administrative myndigheder har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere på grundlag af denne bemyndigelse, som ikke er klar.

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Parternes argumenter

66. Kommissionen har anført, at § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG ikke tilstrækkeligt klart gennemfører den afledte fællesskabsret. Sondringen mellem udvisning i forbindelse med en tidsubegrænset opholdstilladelse (»alvorlige årsager med begrundelse i hensynet til den offentlige sikkerhed eller orden«) og udvisning i forbindelse med en tidsbegrænset opholdstilladelse (»hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed«) giver nemlig indtryk af, at det i forbindelse med tidsbegrænsede opholdstilladelser er tilstrækkeligt, at der foreligger »mindre alvorlige« trusler mod den offentlige sikkerhed og orden. Dette afviger imidlertid væsentligt fra de krav, som Domstolen stiller til den offentlige orden i forbindelse med vurderingen af artikel 39, stk. 4, EF.

67. Den tyske regering har derimod gjort gældende, at det på grundlag af henvisningen i Aufenthaltsgesetz/EWG til bestemmelserne i EF-traktaten fremgår tilstrækkeligt klart, at begreberne skal fortolkes i overensstemmelse med Domstolens fortolkning af EF-traktaten, og at der dermed heller ikke opstår nogen retlig usikkerhed.

2. Retlig vurdering

a) Principielt uklare bestemmelser vedrørende tidsbegrænsede opholdstilladelser (§ 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG)

68. Selv om Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 39 EF, fremgår det, at det også skal undersøges, om bestemmelserne i direktiv 64/221 er blevet tilsidesat, navnlig da disse konkretiserer kravene til begrænsningerne af arbejdskraftens frie bevægelighed og etableringsfriheden. I henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 64/221 må udvisning kun foretages af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.

69. Netop denne ordlyd er i det væsentlige også indeholdt i den tyske Aufenthaltsgesetz/EWG. Der rejser sig nu det spørgsmål, om en ren gengivelse af fællesskabsbestemmelserne indebærer en uklarhed, dvs. om direktivets krav til udvisningen af udenlandske EU-borgere ikke fremgår tilstrækkeligt klart af de tyske gennemførelsesbestemmelser.

70. Direktivbestemmelser skal gennemføres ved bestemmelser, hvis bindende virkning er uomtvistelig, og som er tilstrækkeligt specifikke, bestemte og klare til, at de er i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet ( ).

71. Med hensyn til gennemførelsen af et direktiv er det på den ene side ikke absolut nødvendigt formelt og ordret at gentage direktivets bestemmelser i udtrykkelige specielle lovbestemmelser, men det er tilstrækkeligt, at der foreligger en generel retlig ramme, der giver en sikker hjemmel for, at direktivet anvendes fuldt ud på en tilstrækkelig klar og præcis måde ( ).

72. På den anden side kræves der efter retssikkerhedsprincippet en passende offentliggørelse af de nationale foranstaltninger, der vedtages i henhold til fællesskabsretten, således at retssubjekter, der er berørt af sådanne foranstaltninger, er i stand til at gøre sig bekendt med omfanget af deres rettigheder og forpligtelser på det specifikke område, der reguleres ved fællesskabsretten ( ).

73. En ordret gengivelse af bestemmelserne i et direktiv opfylder derfor principielt ikke kravene til gennemførelsen af et direktiv. I denne henseende er spørgsmålet imidlertid kun, om de begreber, der er anvendt i Aufenthaltsgesetz/EWG, giver oplysninger om deres fællesskabsretlige rækkevidde, dvs. om direktivets og den nationale bestemmelses beskyttelsesområde falder sammen.

74. I § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG henvises direkte i tilslutning til begreberne »offentlig orden, offentlig sikkerhed og offentlig sundhed« til EØF-traktatens artikel 48, stk. 3, og artikel 56, stk. 1. Henvisningen til disse bestemmelser gør det klart, at det fællesskabsretlige kriterium, der er relevant for de grundlæggende friheder, skal anvendes og også bliver konkretiseret i Domstolens retspraksis ( ).

75. Der rejser sig imidlertid herefter det spørgsmål, om den blotte henvisning til primærretlige bestemmelser er tilstrækkelig til at opfylde de betingelser, som Domstolen har opstillet. I henhold hertil forudsætter gennemførelsen af en direktivbestemmelse, at den nationale bestemmelse i sig selv er fyldestgørende og så klar og bestemt, at retssikkerhedsprincippet er overholdt. Hvis bestemmelsen således først skal fortolkes inden for fællesskabsrettens rammer og Domstolens videreudvikling heraf, skader dette den fornødne retlige klarhed.

76. Endelig kan den, der er omfattet af bestemmelserne, heller ikke ved læsning af § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG slutte sig til, i hvilken henseende betingelsen om hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed begrænses på grundlag af Domstolens praksis, idet der udelukkende henvises til primærretlige bestemmelser.

77. Uklarheden i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG forstærkes af, at der i de tilfælde, der er omfattet af § 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG, ikke skal foreligge en alvorlig årsag for at begrunde en udvisning. Dette er imidlertid netop i strid med Domstolens praksis, hvorefter en udvisningsforanstaltning, der begrænser udøvelsen af unionsborgernes frihedsrettigheder, kun kan begrundes i hensynet til den offentlige orden, når der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( ).

78. Administrativ bestemmelse nr. 47.0.2.1 foreskriver ganske vist, at udvisning kun må foretages, når der foreligger en tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn. Dette kan imidlertid heller ikke tilvejebringe den tilstrækkelige klarhed i forbindelse med gennemførelsesbestemmelsen selv. For det første er administrative bestemmelser interne retsregler, der principielt ikke har virkning udadtil, og som borgeren ikke får kendskab til. Denne har derfor ikke mulighed for at vurdere omfanget og udstrækningen af sine rettigheder på grundlag af administrative bestemmelser. For det andet hedder det i administrativ bestemmelse nr. 47.0.2.1, at udvisning kun må foretages, når der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn. Desuden sondres der ikke herved mellem første og andet punktum i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG.

79. Administrativ bestemmelse nr. 45.0.5.1 bidrager imidlertid heller ikke til klarheden. Heri hedder det nemlig, at udvisning kun er lovlig, hvis det retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed. I den henseende henvises imidlertid generelt til § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG, igen uden at der sondres mellem første og andet punktum.

80. Det kan således konkluderes, at § 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG ikke er i overensstemmelse med de betingelser for gennemførelsen af direktiver, som Domstolen har opstillet.

b) Uklare bestemmelser vedrørende tidsubegrænsede opholdstilladelser (§ 12, stk. 1, andet punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG)

81. § 12, stk. 1, andet punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG foreskriver udtrykkeligt med hensyn til tidsubegrænsede opholdstilladelser, at udvisning kun må anordnes af alvorlige årsager med begrundelse i hensynet til den offentlige sikkerhed eller orden.

82. Dermed fremgår det udtrykkeligt af bestemmelsens ordlyd, at ikke enhver tilsidesættelse af retsordenen er tilstrækkelig til en udvisning, men at intensiteten af årsagerne hertil skal gå ud over dette.

83. § 12, stk. 1, andet punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG gennemfører således artikel 3 i direktiv 64/221, som den fortolkes i Domstolens faste praksis ( ), i overensstemmelse med fællesskabsretten.

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Formaliteten

a) Parternes argumenter

84. Den tyske regering er af den opfattelse, at denne påstand udgør en betydelig udvidelse i forhold til det klagepunkt, der var fremsat i den begrundede udtalelse. Heri begrænsede Kommissionen sig til at anfægte den måde, hvorpå den tyske lovgiver har foretaget gennemførelsen i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG. Det gør imidlertid en betydelig forskel, når Kommissionen kun anfægter en lovgivningsmæssig gennemførelsesretsakt abstrakt som traktatbrud og i stævningen fremsætter den yderligere påstand, at der foreligger en administrativ praksis, ifølge hvilken der blev truffet fællesskabsretsstridige individuelle beslutninger, der var baseret på den tvetydige bestemmelse i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG.

85. Kommissionen har derimod anført, at den ikke har overtaget påstandene i stævningen ordret fra den administrative procedure, men præciseret dem. Disse præciserede påstande går imidlertid ikke videre end de klagepunkter, der var fremsat i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse. Desuden er den fejlagtige praksis et centralt element i påstandene og derfor tydeligvis en del af det klagepunkt, der allerede fremgår af den administrative procedure.

b) Retlig vurdering

86. I traktatbrudsproceduren har den administrative procedure, der er fastsat i artikel 226 EF, til formål at give den berørte medlemsstat lejlighed til dels at opfylde sine fællesskabsretlige forpligtelser, dels virkningsfuldt at tage til genmæle over for Kommissionens klagepunkter ( ).

87. I denne forbindelse udgør en forskriftsmæssig procedure en med traktaten tilsigtet væsentlig garanti, ikke blot med henblik på at beskytte den pågældende medlemsstats rettigheder, men også med henblik på at sikre, at en eventuel efterfølgende retssag har en klart afgrænset tvist som genstand ( ).

88. Ifølge Domstolens praksis skal den begrundede udtalelse og stævningen hvile på de samme klagepunkter som i åbningsskrivelsen, der indledte den administrative procedure. Dette krav kan imidlertid ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem, hvad der blev angivet som klagepunkter i åbningsskrivelsen, i den begrundede udtalelse og de i stævningen nedlagte påstande, når sagsgenstanden ikke er blevet udvidet eller ændret, men derimod blot er blevet begrænset ( ).

89. Påstanden om, at Tyskland har baseret udvisninger af unionsborgere på § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG, fremgår ikke ordret af klagepunkterne i den begrundede udtalelse. Af punkt vi heri fremgår det udtrykkeligt kun, at fællesskabsretten ikke er gennemført tilstrækkeligt klart.

90. Det skal imidlertid tages i betragtning, at Kommissionen under punkt iv i den begrundede udtalelse udtrykkeligt har gjort gældende, at de tyske myndigheder har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere i tilfælde, hvor det ikke er påvist, at der foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.

91. Der rejser sig det spørgsmål, om dette klagepunkt – selv om ordlyden ikke er identisk – ikke i det mindste indholdsmæssigt svarer til den anden påstand, for så vidt som denne vedrører en retsstridig administrativ handling.

92. Det andet klagepunkt vedrører den påstand, at de tyske myndigheder har truffet beslutninger på grundlag af den ikke tilstrækkeligt klart gennemførte bemyndigelse i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG. Det fremgår af Kommissionens argumenter, at der hermed menes, at det beskyttelsesværdige gode offentlig orden og sikkerhed i § 12, stk. 1, i Aufenthaltsgesetz/EWG ikke er formuleret i overensstemmelse med Domstolens praksis.

93. Ifølge denne retspraksis er det beskyttelsesværdige gode offentlig orden ikke berørt ved enhver lovovertrædelse, men der skal derimod foreligge en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn ( ).

94. Punkt iv i den begrundede udtalelse indeholder den samme påstand. Det gør i sidste instans ingen forskel, om det gøres gældende, at myndighederne har truffet en beslutning på grundlag af en bemyndigelse, som ikke udtrykkeligt forudsætter en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, eller de har ikke godtgjort, at denne alvorlige trussel foreligger. I såvel det ene som i det andet tilfælde har klagepunktet nemlig det indhold, at myndighederne ikke har undersøgt en sådan alvorlig trussel.

95. Endvidere fremgår det klart af den del af den begrundede udtalelse, der har overskriften »trussel mod den offentlige orden«, at det foruden den ikke tilstrækkeligt klare gennemførelse også netop er den administrative praksis, der anfægtes.

96. Ved undersøgelsen af, om stævningens genstand er den samme som genstanden for den begrundede udtalelse, er det nemlig ikke alene ordlyden af punkterne i konklusionen, der er afgørende, men også de bemærkninger, der tidligere er fremsat vedrørende de enkelte punkter ( ).

97. På s. 7-9 i den begrundede udtalelse kritiserer Kommissionen således myndighedernes anvendelse af § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG, for så vidt som begrebet offentlig orden som omhandlet i § 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG fejlfortolkes (a), beslutningerne ikke i tilstrækkelig grad anførte konkrete og præcise faktiske omstændigheder til at kunne begrunde, at der forelå en alvorlig, virkelig og aktuel trussel mod den offentlige orden som følge af den pågældendes adfærd (b), eller der ikke længere kunne tages hensyn til en ændring af de faktiske omstændigheder efter de kompetente myndigheders seneste afgørelse (c).

98. Dermed er den anden del af den anden påstand under hensyntagen til Domstolens praksis ( ) indholdsmæssigt i overensstemmelse med punkt iv i den begrundede udtalelse og har derfor været omfattet af den administrative procedure.

99. Denne del af påstanden kan derfor antages til realitetsbehandling.

2. Realiteten

a) Parternes argumenter

100. Kommissionen har gjort gældende, at der i en lang række afgørelser har været tale om en principiel fejlfortolkning af begrebet »offentlig orden« som omhandlet i § 12, stk. 1, første punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG og henviser i denne forbindelse til 17 afgørelser.

101. Den har anført, at myndighederne i alle disse tilfælde allerede med den pågældende overtrædelse af straffeloven tydeligvis eller uden videre var af den opfattelse, at der forelå hensyn til den offentlige orden. De enkelte kriterier »virkelig«, »alvorlig« og »aktuel« i Bouchereau-dommen ( ) blev hverken nævnt eller behandlet i realiteten. Til dels blev det endog udtrykkeligt fastslået, at det ikke skulle undersøges, om der forelå alvorlige årsager med begrundelse i hensynet til den offentlige orden, da sådanne kun skulle foreligge i tilfælde, der er omfattet af § 12, stk. 1, andet punktum, i Aufenthaltsgesetz/EWG, dvs. kun i forbindelse med udlændinge med en tidsubegrænset EF-opholdstilladelse. Kommissionen henviser i denne henseende til syv afgørelser.

102. I denne forbindelse har Kommissionen gentagne gange understreget, at den kun henviser til enkelttilfælde som eksempel. Efter Kommissionens opfattelse viste de anførte eksempler utvivlsomt, at der i denne forbindelse ikke var tale om enkeltstående fejlbeslutninger, men at disse beslutningsmønstre gjorde sig gældende gang på gang og således frembød en grad af almenhed, som førte til visse (om end regionalt forskellige) former for administrativ praksis, der er i strid med fællesskabsretten.

103. Den tyske regering har heroverfor anført, at de administrative myndigheder anvendte fællesskabsretten korrekt. Dette fremgik f.eks. af to af de tilfælde, som Kommissionen selv har lagt til grund, og hvor udlændingemyndigheden absolut havde kendskab til de strenge betingelser i fællesskabsretten. Derfor har begge udvisningsbeslutninger samme ordlyd: »Under hensyntagen til EF-Domstolens praksis, som i tilfælde af en begrænsning af den frie bevægelighed som følge af en straffedom forudsætter, at der foreligger en tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, skal der kræves en tilstrækkelig sandsynlighed for – hvilket skal vurderes i henhold til proportionalitetsprincippet og derfor differentieres på grundlag af skadens omfang – at den pågældende udlænding også i fremtiden vil forstyrre den offentlige sikkerhed eller orden.«

b) Retlig vurdering

104. Det påhviler Kommissionen som sagsøger i en traktatbrudssag at belyse og bevise de omtvistede faktiske omstændigheder. I dette tilfælde, hvor det er gjort gældende, at de tyske myndigheder har anvendt § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG i strid med fællesskabsretten, er det således de pågældende administrative beslutninger. Dette har Kommissionen ikke gjort, den har ikke ført bevis herfor. Den har ikke fremvist nogen af de afgørelser, der henvises til, eller fremlagt uddrag heraf, men har i stævningen, samt også allerede i den begrundede udtalelse og i åbningsskrivelsen, begrænset sig til at fremlægge lister.

105. Kommissionens bemærkninger om, at den kun som eksempel behandler enkelttilfælde, og at sagen snarere vedrører den administrative praksis som helhed, begrunder ikke en anden konklusion. Som bemærket ovenfor ( ), vedrører Kommissionens anfægtelse af en fællesskabsretsstridig administrativ praksis en lang række enkelttilfælde. For at kunne fastslå, om denne administrative praksis er i strid med fællesskabsretten, er det imidlertid nødvendigt at undersøge i det mindste en forvaltningsakt med hensyn til, om den bevisligt er i strid med fællesskabsretten ( ). Da Domstolen imidlertid ikke har fået forelagt de administrative beslutninger, er det ikke muligt at foretage en sådan vurdering.

106. Denne del af den anden påstand må følgelig forkastes i henhold til bevisbyrderegler.

VII – Tredje påstand: uretmæssig hensyntagen til generalpræventive synspunkter

107. Med den tredje påstand har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, er i strid med artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 64/221, idet AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, fastsætter bindende eller principiel udvisning i tilfælde af en retskraftig straffedom, som ikke tillader hensyntagen til personlige forhold, og dermed forfølger generalpræventive formål. Derudover har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at den tyske administrative praksis har begrundet beslutninger om udvisning af unionsborgere med, at det kunne tjene til at afskrække andre udlændinge.

A – Påstand om mangelfuld gennemførelse

1. Formaliteten

a) Parternes argumenter

108. Den tyske regering er af den opfattelse, at denne del af den tredje påstand er en uretmæssig udvidelse af påstanden, da den ikke var indeholdt i den begrundede udtalelse. Den blev først fremsat i forbindelse med omformuleringen af det tidligere punkt vii i den tredje påstand.

109. Kommissionen har heroverfor anført, at den allerede gjorde gældende i åbningsskrivelsen, at retsgrundlaget i AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, har en generalpræventiv målsætning, hvorved afgørelser, som er baseret herpå, nødvendigvis har et ulovligt generalpræventivt element og derfor er i strid med fællesskabsretten. Den begrundede udtalelse opretholder dette retlige anbringende. I denne forbindelse henviser Kommissionen navnlig til det tredje afsnit på s. 11 i den begrundede udtalelse.

b) Retlig vurdering

110. Afsnittet i den begrundede udtalelse med overskriften »afskrækkende virkning« indeholder den påstand, at AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, forfølger en generalpræventiv målsætning. Dermed fremgår det tilstrækkeligt klart, at det foruden den administrative praksis også er fællesskabsrettens gennemførelse, der anfægtes.

111. Endelig er den første del af den tredje påstand om, at lovgivningen ikke gør det tilstrækkeligt klart, at beslutninger om udvisning af unionsborgere ikke må træffes på grundlag af en bemyndigelse, som forfølger generalpræventive formål, indholdsmæssigt den samme påstand som under punkt iii i den begrundede udtalelse. Heri hedder det, at det i den tyske lovgivning ikke er gjort tilstrækkeligt klart, at beslutninger om udvisning ikke må træffes i henhold til en bemyndigelse, der på grundlag af en retskraftig straffedom fastsætter bindende eller principielt bindende udvisning.

112. Et retsgrundlag, som tillader udvisning på grundlag af en retskraftig straffedom uden hensyntagen til andre aspekter og navnlig den pågældendes personlige forhold, forfølger hovedsagelig generalpræventive formål. Specialpræventive overvejelser kræver en bemyndigelse, som giver mulighed for at tage hensyn til særlige omstændigheder i det enkelte tilfælde.

113. Denne påstand var derfor allerede indeholdt i den begrundede udtalelse og kan følgelig antages til realitetsbehandling.

2. Realiteten

a) Parternes argumenter

114. Kommissionen har gjort gældende, at AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, forfølger generalpræventive formål, da udvisningen skal afskrække andre udlændinge fra at begå lovovertrædelser af samme eller lignende art. Dette er imidlertid i strid med artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 64/221.

115. Domstolen har fastslået, at en udvisning kun er begrundet, hvis »den pågældendes personlige adfærd indebærer en konkret risiko for nye alvorlige forstyrrelser af den offentlige orden« ( ). Domstolen konkluderede, at en udvisningsafgørelse, der i princippet er truffet som følge af en straffedom for en konkret overtrædelse og med et generalpræventivt formål, anses for at være uforenelig med de principper, der er fastslået i forbindelse med den frie bevægelighed for arbejdstagere, der er statsborgere i en medlemsstat ( ).

116. Den tyske regering har heroverfor anført, at tysk ret utvetydigt og entydigt fastsætter, at der ikke må foretages udvisning af unionsborgere med henblik på generalpræventive formål. § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG forbyder nemlig, at der tages hensyn til generalpræventive formål i forbindelse med unionsborgere.

b) Retlig vurdering

117. Med hensyn til den retlige vurdering af den første del af den tredje påstand kan der i det væsentlige henvises til bemærkningerne vedrørende den første del af den første påstand. For så vidt nemlig angår klagepunktet om, at der i den tyske retsorden tages hensyn til generalpræventive synspunkter, stemmer dette overens med klagepunktet om, at tysk ret fastsætter en vis automatik i forbindelse med bestemmelserne om udvisning af unionsborgere fra Forbundsrepublikken Tysklands område.

118. Hvis lovgivningen nemlig fastsætter bindende eller principielt bindende udvisning på grundlag af en retskraftig dom for dermed samtidig generelt at afskrække andre fra at begå lovovertrædelser, er der ingen mulighed for at tage hensyn til den enkeltes personlige forhold, og generalpræventive overvejelser er fremherskende.

119. I denne henseende kan der således henvises til ovenstående betragtninger, og det kan også konkluderes i denne forbindelse, at for så vidt som tysk ret tjener som bemyndigelse for udvisningen af unionsborgere med begrundelse i hensynet til den offentlige sikkerhed og orden, forbydes generalpræventive overvejelser med § 12 i Aufenthaltsgesetz/EWG.

120. Den første del af den tredje påstand er følgelig ubegrundet.

B – Påstand om mangelfuld anvendelse

1. Parternes argumenter

121. Kommissionen har gjort gældende, at de tyske myndigheder i en række afgørelser direkte har anført, at udvisningen var begrundet i bl.a. generalpræventive overvejelser. I denne henseende anfører den 11 afgørelser som eksempel. Den har gjort gældende, at udvisningen tog sigte på at advare andre udlændinge og tilskynde dem til at udvise lovlydig adfærd. Undertiden tilskrives den generalpræventive virkning endog særlig betydning i begrundelsen. I denne henseende henviser den til syv afgørelser, hvis indhold den gengiver i uddrag.

122. Den tyske regering har anført, at de administrative bestemmelser fastsætter, at beslutninger om udvisning af unionsborgere ikke må træffes med henblik på generalpræventive formål. For så vidt udlændingemyndighederne foruden selvstændige specialpræventive hensyn også anførte generalpræventive hensyn og i den forbindelse fremsatte en yderligere tilskyndende bemærkning, kan dette ikke anfægtes.

2. Retlig vurdering

123. Undtagelsen fra princippet om fri bevægelighed af hensyn til den offentlige orden må fortolkes snævert, for så vidt som de personlige forhold i det enkelte tilfælde skal være udtryk for, at der foreligger en aktuel trussel mod den offentlige orden ( ).

124. Domstolen har heraf konkluderet, at fællesskabsretten er til hinder for udvisning af en statsborger fra en medlemsstat af generalpræventive grunde, dvs. som besluttes med henblik på at afskrække andre udlændinge ( ), særligt når denne foranstaltning træffes uden videre efter en straffedom uden hensyntagen til gerningsmandens personlige forhold eller den fare, vedkommende udgør for den offentlige orden ( ).

125. Indledningsvis bemærkes, at den tyske regering ikke kan begrunde denne praksis med, at tyske administrative bestemmelser ikke tillader, at en begrundelse baseres på generalpræventive overvejelser. For det første drejer det sig ikke om det retlige grundlag, men derimod om, at forskellige udvisningsbeslutninger var baseret på generalpræventive overvejelser. For det andet fremgår forbuddet om at begrunde udvisninger med generalpræventive overvejelser allerede af primærretten, som også er bindende for myndighederne.

126. Den tyske regering har ikke bestridt, at der i begrundelsen til forskellige afgørelser nævnes generalpræventive overvejelser. I denne henseende har den imidlertid understreget, at de generalpræventive grunde kun er blevet anført »supplerende«, mens udvisningen selv allerede var begrundet i den udvistes personlige forhold.

127. Begrundelsen i en myndigheds beslutning over for en enkeltperson er en afspejling af, hvad myndigheden har anset for at være af afgørende betydning for sin beslutning. Inddrager den generalpræventive overvejelser i sin begrundelse, giver den dermed udtryk for, at også sådanne overvejelser har fået den til at træffe beslutningen i denne form og i dette omfang.

128. Begrundelsen af forvaltningsakter har også til formål at beskytte borgeren, da denne skal kunne forsvare sig mod de argumenter, der er indeholdt heri. Indeholder begrundelsen generalpræventive elementer, kan dette begrænse beskyttelsen af borgeren, for så vidt som denne ikke har mulighed for at afkræfte disse påstande, da grunden i forbindelse med generalpræventive hensyn ikke ligger i dennes person, men i generelle årsager, som er uden sammenhæng med den pågældende.

129. Hvis begrundelsen indeholder generalpræventive elementer, er dette efter min opfattelse tilstrækkeligt til, at der foreligger en tilsidesættelse, da der i det mindste set ud fra borgerens synspunkt så er indgået generalpræventive hensyn i begrundelsen, og det fremgår netop ikke, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 64/221 bestemmer, at forholdsregler udelukkende bør støttes på personlige forhold og dermed alene på specialpræventive overvejelser.

130. Den anden del af den tredje påstand er følgelig begrundet.

VIII – Fjerde påstand: retten til respekt for familielivet

131. Med den fjerde påstand har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at de tyske myndigheder har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at sikre et rimeligt forhold mellem henholdsvis retten til respekt for familielivet i henhold til artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) og hensynet til den offentlige orden på den anden side. Kommissionen har i denne forbindelse i det væsentlige gjort gældende, at proportionalitetsprincippet, som skal overholdes i forbindelse med den i henhold til EMRK’s artikel 8 fornødne afvejning, er blevet tilsidesat.

132. EMRK udgør en del af de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet af Fællesskabets retsorden i henhold til artikel 6, stk. 2, EU, som bekræftet i Domstolens faste praksis. EMRK omfatter grundlæggende rettigheder og menneskerettigheder, som også skal respekteres af medlemsstaterne på fællesskabsrettens anvendelsesområde ( ).

133. Ifølge Domstolenes praksis skal medlemsstaterne, når de træffer foranstaltninger vedrørende den offentlige orden, overholde proportionalitetsprincippet, og sådanne foranstaltninger skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet ( ).

134. Det tilkommer i denne forbindelse myndighederne at træffe afgørelse om truslen mod den offentlige orden i det konkrete tilfælde under hensyntagen til den særlige retsstilling for de personer, på hvem fællesskabsretten finder anvendelse, og til den grundlæggende betydning af princippet om den frie bevægelighed for personer ( ).

135. I denne henseende skal der tages udgangspunkt i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) relevante praksis vedrørende anvendelsen af EMRK’s artikel 8, stk. 2. I det væsentlige drejer det sig om spørgsmålet om, hvilke interesser der skal lægges til grund og afvejes over for hinanden ved vurderingen af nødvendigheden af en indgriben i retten til respekt for familielivet, som er sikret ved EMRK.

136. Dette omfatter f.eks. karakteren og grovheden af den begåede lovovertrædelse, opholdets varighed og integrationen i udvisningslandet, den pågældendes nationalitet, den familiemæssige situation samt den pågældendes og dennes familiemedlemmers eventuelle vanskeligheder i oprindelseslandet ( ).

137. På grundlag af Kommissionens påstand skal den tyske administrative praksis undersøges i to henseender, dels med hensyn til den manglende interesseafvejning, dels med hensyn til den mangelfulde interesseafvejning.

A – Manglende interesseafvejning

138. Kommissionen har gjort gældende, at de tyske udlændingemyndigheder i en lang række tilfælde overhovedet ikke har taget stilling til spørgsmålet om proportionalitet eller har antaget, at den automatiske udvisning ikke giver mulighed for en proportionalitetsundersøgelse.

139. I denne forbindelse skal det således ikke undersøges, om en udvisning faktisk var proportional.

140. Det bemærkes i denne henseende, at netop med hensyn til den urigtige anvendelse af AuslG’s § 47 falder påstanden i det væsentlige sammen med indholdet i den tilsidesættelse i form af en mangelfuld anvendelse, der er gjort gældende i den første påstand. Selv om den nationale ret muligvis principielt fastsætter en proportionalitetsundersøgelse, kan denne nemlig i sagens natur ikke gennemføres fuldt ud, når myndigheden tager udgangspunkt i en bindende udvisning.

141. Den tyske regering har ikke bestridt, at det i forskellige beslutninger blev anført udtrykkeligt, at der ikke har fundet eller kunne finde en proportionalitetsundersøgelse sted. Den har blot henvist til, at der i forbindelse med urigtige beslutninger har fundet en retslig eller anden korrektion sted.

142. Under alle omstændigheder har de tyske administrative myndigheder i et tilfælde betragtet og truffet beslutning om udvisning som en bindende afgørelse. Dette blev fastslået i forbindelse med undersøgelsen af den første påstand med hensyn til Regierungspräsidium Freiburgs beslutning af 23. marts 2000. Derudover har Kommissionen anført en lang række lignende tilfælde, hvor der blev truffet sammenlignelige beslutninger.

143. Det kan derfor konkluderes, at de tyske udlændingemyndigheder har truffet beslutning om fællesskabsretsstridige udvisninger, idet de i forbindelse med anvendelsen af AuslG’s § 47 ikke har undersøgt beslutningens proportionalitet og dermed ikke har taget hensyn til betydningen af EMRK’s artikel 8.

B – Mangelfuld interesseafvejning

144. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at beslutningerne ikke er proportionale, da myndighederne ikke har taget hensyn til betydningen af retten til respekt for privat- og familielivet. Den har gjort gældende, at der netop i forbindelse med fejlvægtningen i det enkelte tilfælde foreligger en tilsidesættelse. Den erkender dermed, at de grundlæggende rettigheder er indgået i overvejelserne, men kritiserer det omfang, hvori der er taget hensyn til dem. Det kan i den henseende konstateres, at Kommissionen ikke har foretaget en klar differentiering i forbindelse med de tilfælde, der er nævnt under A. Kommissionen nævner her nemlig også tilfælde, hvor myndighederne har set sig tvunget til at se bort fra en proportionalitetsundersøgelse.

145. Med hensyn til interesseafvejningen kan det antages, at staterne ifølge Menneskerettighedsdomstolens praksis ( ) ved gennemførelsen af deres indvandringspolitik principielt har et vidt skøn, for så vidt det ikke indebærer et uforholdsmæssigt indgreb i de rettigheder, som er sikret ved EMRK ( ).

146. En tilsidesættelse af de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved fællesskabsretten, kan kun antages at foreligge, hvis det klart fremgår af omstændighederne, at de grundlæggende vurderinger i EMRK og dermed den berørtes rettigheder åbenbart blev tilsidesat. Det ville eksempelvis være tilfældet, hvis myndigheden f.eks. ikke tager stilling til den præcise familiemæssige tilknytning, selv om det er åbenbart, at dette netop kunne være af betydning i det enkelte tilfælde. Det er i så fald ikke tilstrækkeligt kun at fastslå, at ingen familiemæssige hensyn er til hinder herfor.

147. Man kan ganske vist kun vanskeligt udlede af Kommissionens oplysninger, om der i forbindelse med de enkelte beslutninger faktisk blev set bort fra de familiemæssige hensyn. Kommissionen begrænser sig derimod til at nævne forskellige familiemæssige aspekter, som efter dens opfattelse ikke blev sat i forbindelse den udvistes retsstridige adfærd. Kommissionens argumenter fremgår i sidste instans dog ved en sammenligning med forskellige tilfælde, der er anført i forbindelse med andre klagepunkter, samt indholdet af den begrundede udtalelse og åbningsskrivelsen.

148. Den tyske regering har ikke anfægtet Kommissionens argument om, at de familiemæssige aspekter ikke er blevet belyst fuldstændigt i begrundelserne i forskellige udvisningsbeslutninger. Endvidere har den understreget, at uforholdsmæssige udvisningsbeslutninger under alle omstændigheder er blevet omstødt af domstolene.

149. Dette er efter min opfattelse imidlertid ikke tilstrækkeligt til at afkræfte mistanken om, at myndighederne i et ikke ubetydeligt antal tilfælde ikke i tilstrækkelig grad har ladet familiemæssige aspekter indgå i vurderingen. Som allerede nævnt, er det ikke afgørende, om udvisningen faktisk var forholdsmæssig, men om de overvejelser, der førte til udvisningen, i passende omfang afspejles i begrundelsen.

150. Det skal endvidere undersøges, om der i tilfælde af udvisning af fællesskabsborgere ved afvejningen også skal tages hensyn til den omstændighed, om den pågældende principielt har opholdsret.

151. Mens EMRK ( ) selv ikke sikrer en opholdsret som sådan, fastsætter fællesskabsretten en række tilknytningsmomenter med hensyn til en opholdsret. Over for en øget beskyttelse for personer med opholdsret har den tyske regering fremført, at EMRK er til hinder for forskellige standarder for beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder. Dette er ikke korrekt. Tværtimod kan det endog udledes af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at udvisning af visse grupper af personer, f.eks. andengenerationsindvandrere eller personer, som har en tidsubegrænset opholdstilladelse ( ), er omfattet af særligt strenge kriterier.

C – Konklusion

152. Det kan derfor konkluderes, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten, idet den har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at sikre et rimeligt forhold mellem henholdsvis retten til respekt for familielivet som omhandlet i EMRK’s artikel 8 og hensynet til den offentlige orden på den anden side.

153. Den fjerde påstand er følgelig begrundet.

IX – Femte påstand: beslutning om umiddelbar gennemførelse

154. Med den femte påstand har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at de tyske myndigheder har tilsidesat artikel 9, stk. 1, i direktiv 64/221, idet de har anordnet umiddelbar gennemførelse af beslutninger om udvisning af unionsborgere, selv om der ikke var tale om påtrængende tilfælde.

A – Parternes argumenter

155. Kommissionen har anført, at der i tysk administrativ praksis regelmæssigt – næsten systematisk – og uden tilstrækkelig begrundelse foreligger betingelser for at anordne umiddelbar gennemførelse af en udvisning. Der er i den forbindelse navnlig tale om den i henhold til § 80, stk. 2, første punktum, nr. 4, i Verwaltungsgerichtsordnung (den tyske lov om forvaltningsretssager) nødvendige offentlige interesse i en umiddelbar gennemførelse af beslutningen, som vejer tungere end den private interesse i en udsættelse af dennes effektive virkning gennem iværksættelse af retsmidler.

156. Den tyske regering har erkendt, at der i særdeles mange tilfælde, hvor unionsborgere udvises, også anordnes umiddelbar gennemførelse. Den har imidlertid bestridt, at der systematisk er anordnet umiddelbar gennemførelse uden en tilstrækkelig begrundelse. Den umiddelbare gennemførelse har derimod altid været resultatet af en selvstændig undersøgelse af de specifikke betingelser herfor.

B – Retlig vurdering

157. Med hensyn til den femte påstand behandles indledningsvis Domstolens praksis efter anlæggelsen af den foreliggende sag.

1. Rækkevidden af dommen i de forenede sager C-482/01 og C-493/01

158. I forbindelse med den præjudicielle anmodning i de forenede sager C-482/01 og C-493/01 ( ) skulle Domstolen bl.a. afgøre det spørgsmål, om artikel 9 i direktiv 64/221 er til hinder for en lovgivning, hvor der, hvad angår en udvisningsbeslutning truffet af et Regierungspräsidium, ikke er fastsat en indsigelsesprocedure – hvorunder der også foretages en efterprøvelse af beslutningens hensigtsmæssighed – hvis der ikke er blevet oprettet et organ, der er uafhængigt af denne myndighed.

159. Den pågældende sag vedrørte en national bestemmelse, hvorefter en administrativ procedure, hvor en administrativ afgørelses lovlighed og hensigtsmæssighed prøves af den nærmest højere myndighed, ikke finder sted, når den administrative afgørelse er truffet af et Regierungspräsidium (jf. § 6a i Baden-Württembergs Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung (lov om gennemførelse af lov om forvaltningsretssager)).

160. Domstolens svar lød, at artikel 9, stk. 1, i direktiv 64/221 er til hinder for en bestemmelse, der over for en administrativ myndigheds udvisningsbeslutning vedrørende en statsborger fra en anden medlemsstat hverken fastsætter en indsigelses- eller søgsmålsprocedure – hvorunder der også foretages en efterprøvelse af hensigtsmæssigheden – hvis der ikke er blevet oprettet et organ, der er uafhængigt af denne myndighed.

161. Kommissionens klagepunkt er derimod koncentreret om påstanden om, at myndighederne regelmæssigt traf beslutning om udvisning, selv om der ikke var tale om påtrængende tilfælde.

2. Manglende undersøgelse af, om der foreligger et påtrængende tilfælde

162. Den tyske regering har ret i, at der principielt stilles meget strenge krav til en udvisning, således at forskellen mellem disse krav og de krav, der stilles til en umiddelbar gennemførelse, ikke straks fremgår klart.

163. Derimod viser en sammenligning mellem artikel 7 og artikel 9 i direktiv 64/221, at der foruden betingelserne i udvisningsbeslutningen gælder særlige krav med hensyn til en forkortelse af fristen for fortsat at opholde sig på statens område.

164. Dette betyder, at de påtrængende tilfælde, der er forudsat i artikel 9 i direktiv 64/221, ikke kan vedrøre den principielle trussel mod den offentlige orden, men derimod isoleret herfra må henvise til, at det ikke er muligt at vente indtil udløbet af den sædvanlige klagemulighed.

165. Med beslutningen om umiddelbar gennemførelse begrænses borgerens ret til at blive hørt til fordel for den offentlige orden. På baggrund af, at en indsigelse ikke har den opsættende virkning, der i princippet er fastsat, begrænses nemlig effektiviteten af anbringenderne og indsigelsesfristen. Dermed er det ved proportionalitetsundersøgelsen i forbindelse med beslutningen om umiddelbar gennemførelse foruden kravene til en udvisning, hvad angår truslen mod den offentlige orden, også nødvendigt at tage hensyn til den grundlæggende ret til at blive hørt, som i fællesskabsretten er sikret ved EMRK’s artikel 6. Den administrative myndighed skal for at kunne antage, at der foreligger et påtrængende tilfælde, foretage en afvejning af denne grundlæggende ret i det enkelte tilfælde, inden den træffer beslutning om umiddelbar gennemførelse.

166. Dette gjorde Landratsamt Göppingen ikke i afgørelsen af 23. maj 1996, hvori der var anført følgende begrundelse: »I hovedsagelig det offentliges interesse var det nødvendigt at anordne umiddelbar gennemførelse af denne beslutning. For at undgå, at De begår yderligere lovovertrædelser efter en eventuel løsladelse, er det nødvendigt, at De forlader Forbundsrepublikken Tysklands område inden afslutningen af en eventuel forvaltningsretlig tvist.«

167. Derudover har Kommissionen anført talrige tilfælde, hvor de tyske udlændingemyndigheder har begrundet beslutningen om umiddelbar gennemførelse på samme måde.

168. Den tyske regering har ganske vist gjort gældende, at beslutningen om umiddelbar gennemførelse principielt skal undersøges særskilt i Tyskland. Det forhold, at – som anført af Kommissionen – de samme overvejelser blev anvendt til at begrunde beslutningen om umiddelbar gennemførelse i forskellige tilfælde, dvs. truslen mod den offentlige orden, har den imidlertid ikke bestridt.

169. Det kan derfor konkluderes, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten, idet den har anordnet umiddelbar gennemførelse af beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at undersøge, om der var tale om et påtrængende tilfælde.

170. Den femte påstand er følgelig begrundet.

X – Omkostninger

171. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til artikel 69, stk. 3, første afsnit, kan Domstolen imidlertid fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.

172. Da Kommissionen og Forbundsrepublikken Tyskland hver især til dels har tabt sagen, bør det pålægges dem at bære deres egne omkostninger. Den Italienske Republik, der er indtrådt i sagen, bærer i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, sine egne omkostninger.

XI – Forslag til afgørelse

173. På baggrund af ovenstående foreslås det Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 18 EF og 39 EF, EMRK’s artikel 8 som et generelt princip i fællesskabsretten og artikel 3 og 9 i direktiv 64/221/EØF om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, idet den

– har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere i henhold til bemyndigelsen i AuslG’s § 47, stk. 1 og 2, som fastsætter bindende eller principielt bindende udvisning på grundlag af en retskraftig straffedom

– i § 12, stk. 1, første punktum, i AufenthG/EWG ikke tilstrækkelig klart har gennemført de af fællesskabsretten følgende krav med hensyn til tidsbegrænsede opholdstilladelser, samt har begrundet beslutninger om udvisning af unionsborgere med generalpræventive formål

– har truffet beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at sikre et rimeligt forhold mellem henholdsvis retten til respekt for privat- og familielivet og hensynet til den offentlige orden på den anden side

– har anordnet umiddelbar gennemførelse af beslutninger om udvisning af unionsborgere uden at undersøge, om der var tale om et påtrængende tilfælde.

2) I øvrigt frifindes Forbundsrepublikken Tyskland.

3) Kommissionen, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Italienske Republik bærer deres egne omkostninger.«

B I L A G





(De relevante retsregler)

A – Fællesskabsbestemmelser

1. Direktiv 64/221/EØF

»Artikel 3

1. Forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed bør udelukkende støttes på den pågældendes personlige forhold.

2. Straffedomme alene kan ikke uden videre begrunde disse forholdsregler.

[…]«

»Artikel 9

1. Hvis der ingen retsmidler findes, eller hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmålet om beslutningens lovlighed, eller ikke har opsættende virkning, må beslutning om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning af en indehaver af opholdstilladelse, bortset fra påtrængende tilfælde, ikke træffes af den administrative myndighed før efter indhentet udtalelse fra en kompetent myndighed i værtslandet, over for hvilken den pågældende skal kunne fremføre sit forsvar og lade sig bistå eller repræsentere i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er fastsat i den nationale lovgivning.

Denne myndighed skal være en anden end den, der er kompetent til at træffe beslutning om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning.

2. Beslutninger om nægtelse af udstedelse af den første opholdstilladelse og beslutningen om udvisning før udstedelse af en sådan tilladelse skal på den pågældendes begæring forelægges den myndighed, fra hvilken forudgående udtalelse skal indhentes efter stk. 1. Den pågældende er da berettiget til personligt at fremføre sit forsvar, medmindre hensynet til statens sikkerhed taler derimod.«

2. Forordning nr. 1612/68/EØF

»Artikel 1

1. Enhver statsborger i en medlemsstat har uanset bopæl ret til at tage og udøve lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område i overensstemmelse med de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der gælder for arbejdstagere, der er statsborgere i denne stat.

2. Han har på en anden medlemsstats område navnlig samme fortrinsstilling som statsborgere i denne stat med hensyn til adgangen til ledige stillinger.«

3. Direktiv 73/148/EØF

»Artikel 1

1. Medlemsstaterne ophæver i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv rejse- og opholdsbegrænsningerne:

a) for en medlemsstats statsborgere, der har etableret sig eller ønsker at etablere sig i en anden medlemsstat for at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed eller udføre en tjenesteydelse dér

b) for medlemsstaternes statsborgere, der ønsker at begive sig til en anden medlemsstat for at modtage en tjenesteydelse

c) for disse statsborgeres ægtefæller og børn under 21 år uden hensyn til nationalitet

d) for personer, som er beslægtede i op- og nedstigende linje med disse statsborgere og deres ægtefæller, og som forsørges af dem, uden hensyn til nationalitet.

2. Medlemsstaterne begunstiger adgangen for alle andre familiemedlemmer til de i stk. 1, litra a) og b), nævnte statsborgere eller deres ægtefælle, som forsørges af dem, eller som i hjemlandet hører til deres husstand.«

»Artikel 4

1. Enhver medlemsstat anerkender en ret til permanent ophold for statsborgere fra de øvrige medlemsstater, der etablerer sig på dens område for dér at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed, når begrænsningerne vedrørende denne virksomhed er ophævet i henhold til traktaten.

Retten til ophold fastslås ved udstedelse af et dokument benævnt »opholdstilladelse for statsborger i en medlemsstat i De Europæiske Fællesskaber«. Dette dokument er gyldigt i mindst fem år regnet fra tidspunktet for udstedelsen; det forlænges uden videre.

Afbrydelser af opholdet, der ikke er af en varighed på over seks på hinanden følgende måneder, samt fravær på grund af militærtjeneste berører ikke opholdstilladelsens gyldighed.

En gyldig opholdstilladelse kan ikke fratages de i artikel 1, stk. 1, litra a), nævnte statsborgere udelukkende med den begrundelse, at de ikke længere udøver virksomhed som følge af midlertidig arbejdsudygtighed på grund af sygdom eller ulykke.

De statsborgere i en medlemsstat, der ikke er nævnt i første afsnit, men som har tilladelse til at udøve en virksomhed på en anden medlemsstats område i henhold til denne stats lovgivning, opnår et opholdsbevis af mindst samme varighed som den tilladelse, der er givet til udøvelse af virksomheden.

De i første afsnit nævnte statsborgere, på hvilke bestemmelserne i det foregående afsnit finder anvendelse som følge af en ændring af virksomheden, bevarer dog deres opholdstilladelse, indtil denne udløber.

2. For ydere og modtagere af tjenesteydelser svarer retten til ophold til ydelsens varighed.

Såfremt dette tidsrum overstiger tre måneder, udsteder den medlemsstat, i hvilken ydelsen udføres, et opholdsbevis, som godtgør denne ret.

Såfremt dette tidsrum ikke overstiger tre måneder, er det identitetskort eller pas, hvorpå den pågældende er rejst ind i landet, tilstrækkeligt for opholdet. Medlemsstaten kan dog kræve, at den pågældende anmelder sin tilstedeværelse på området.

3. Såfremt et familiemedlem ikke er statsborger i en medlemsstat, udstedes der til den pågældende et opholdsdokument med samme gyldighed som det, der er udstedt til den statsborger, til hvem han er knyttet.«

»Artikel 5

Retten til ophold omfatter hele medlemsstatens område.«

»Artikel 8

Medlemsstaterne kan kun fravige dette direktiv, når det er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.«

»Artikel 10

1. Rådets direktiv nr. 64/220/EØF af 25. februar 1964 om ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsningerne inden for Fællesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser forbliver gældende, indtil dette direktiv er gennemført af medlemsstaterne.

2. Opholdsdokumenter, der er udstedt i henhold til det i stk. 1 nævnte direktiv, og som er gyldige på tidspunktet for gennemførelsen af dette direktiv, bevarer deres gyldighed indtil næste udløbstidspunkt.«

4. Direktiv 90/364/EØF

»Artikel 1

1. Medlemsstaterne giver opholdsret til statsborgere fra en medlemsstat, som ikke har denne ret på grundlag af andre bestemmelser i fællesskabslovgivningen, samt til medlemmerne af deres familie, som defineret i stk. 2, når de selv og medlemmerne af deres familie er omfattet af en sygeforsikringsordning, der dækker samtlige risici i værtsmedlemsstaten, og råder over tilstrækkelige midler til at undgå, at de under deres ophold falder værtsmedlemsstatens sociale system til byrde.

De i foregående afsnit omhandlede midler er tilstrækkelige, når de under hensyn til ansøgerens personlige forhold og i givet fald forholdene for de personer, der får opholdsret i medfør af stk. 2, overstiger det niveau, der giver værtsmedlemsstatens egne statsborgere ret til social bistand.

Når andet afsnit ikke kan anvendes, anses ansøgerens midler for tilstrækkelige, når de overstiger den mindste sociale pension, som værtsmedlemsstaten udbetaler.

2. Følgende personer har uanset nationalitet ret til at tage ophold i en anden medlemsstat sammen med indehaveren af opholdsretten:

a) ægtefællen og deres forsørgelsesberettigede efterkommere i lige linje

b) slægtninge i opstigende linje til indehaveren af opholdsretten og til dennes ægtefælle, når de forsørges af vedkommende.«

»Artikel 2

1. Retten til ophold fastslås ved udstedelse af et dokument, benævnt »opholdstilladelse for statsborgere i en EF-medlemsstat«, hvis gyldighed kan begrænses til fem år med mulighed for fornyelse. Medlemsstaterne kan dog, hvis de finder det nødvendigt, kræve, at tilladelsen skal fornyes ved udløbet af de første to år af opholdet. Er et medlem af familien ikke statsborger i en medlemsstat, udstedes et opholdsdokument med samme gyldighed som det, der udstedes til den statsborger, til hvis familie den pågældende hører.

For udstedelse af opholdstilladelse eller -dokument kan medlemsstaten kun kræve af ansøgeren, at denne foreviser et gyldigt identitetsbevis eller pas og godtgør, at de betingelser, der er fastsat i artikel 1, er opfyldt.

2. Artikel 2 og 3, artikel 6, stk. 1, litra a), og stk. 2, samt artikel 9 i direktiv 68/360/EØF finder tilsvarende anvendelse på de af nærværende direktiv omfattede personer.

I tilfælde, hvor en statsborger i en medlemsstat har opholdsret på en medlemsstats område, har dennes ægtefælle og forsørgelsesberettigede børn ret til at udøve lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed på hele denne medlemsstats område, også selv om de ikke har statsborgerret i en medlemsstat.

Medlemsstaterne kan kun fravige dette direktivs bestemmelser, når dette er begrundet i hensynet til den offentlige orden og sikkerhed eller folkesundheden. I så fald finder direktiv 64/221/EØF anvendelse.

3. Dette direktiv berører ikke gældende ret om erhvervelse af sekundærboliger.«

B – Nationale bestemmelser

1. Ausländergesetz (den tyske udlændingelov)

»§ 45 Udvisning

(1) En udlænding kan udvises, hvis udlændingens ophold udgør en trussel mod den offentlige sikkerhed og orden eller andre af Forbundsrepublikken Tysklands grundlæggende interesser.

(2) Når der træffes beslutning om udvisning, skal der tages hensyn til

1. varigheden af udlændingens lovlige ophold og udlændingens beskyttelsesværdige personlige, økonomiske og øvrige tilknytning på Forbundsrepublikken Tysklands område

2. udvisningens konsekvenser for udlændingens familiemedlemmer, som lovligt opholder sig på Forbundsrepublikken Tysklands område, og som bor sammen med udlændingen […]«

»§ 46 Individuelle grunde til udvisning

I henhold til § 45, stk. 1, kan en udlænding navnlig udvises, hvis

[…]

2. udlændingen har gjort sig skyldig i en ikke kun isoleret eller mindre tilsidesættelse af lovbestemmelser eller afgørelser eller beslutninger truffet af retslige eller administrative myndigheder eller uden for Forbundsrepublikken Tysklands område har begået et strafbart forhold, der på Forbundsrepublikken Tysklands område betragtes som forsætligt strafbart forhold

3. udlændingen tilsidesætter en lovbestemmelse eller en beslutning truffet af en administrativ myndighed vedrørende erhvervsmæssig utugt

4. udlændingen bruger heroin, kokain eller et tilsvarende farligt euforiserende stof og nægter eller unddrager sig rehabiliteringsbehandling […]«

»§ 47 Udvisning på grund af særlig farlig adfærd

(1) En udlænding kan udvises, hvis

1. udlændingen ved retskraftig dom er blevet idømt straf af mindst tre års fængsel eller særlig ungdomsstraf for et eller flere forsætlige strafbare forhold, eller når udlændingen ved retskraftig dom er blevet idømt flere straffe af tilsammen mindst tre års fængsel i løbet af en periode på fem år for forsætlige strafbare forhold, eller udlændingen er blevet idømt forvaringsstraf i forbindelse med den seneste retskraftige dom, eller

2. udlændingen ved retskraftig dom er blevet idømt mindst to års særlig ungdomsstraf eller ubetinget frihedsstraf for et forsætligt strafbart forhold vedrørende forstyrrelse af den offentlige orden som omhandlet i lov om euforiserende stoffer begået under de betingelser, der fremgår af straffelovens § 125a, stk. 2, eller som følge af forstyrrelse af den offentlige orden som omhandlet i straffelovens § 125 begået i forbindelse med en offentlig forsamling eller en ulovlig demonstration.

(2) En udlænding udvises sædvanligvis, hvis

1. udlændingen ved retskraftig dom er blevet idømt straf af mindst to års ungdomsfængsel eller ubetinget frihedsstraf for et eller flere forsætlige strafbare forhold

2. udlændingen i strid med bestemmelserne i lov om euforiserende stoffer dyrker, fremstiller, importerer, transporterer eller eksporterer, sælger, overdrager til tredjemand eller på enhver anden måde bringer et euforiserende stof i omsætning, forhandler et sådant stof, opfordrer til en af ovennævnte handlinger eller gør sig medskyldig heri

3. udlændingen i forbindelse med en ulovlig eller opløst offentlig forsamling eller en ulovlig eller opløst demonstration som gerningsmand eller deltager er involveret i voldshandlinger mod mennesker eller ting, som begås samlet fra en menneskemængde på en måde, der udgør en trussel mod den offentlige sikkerhed

[...]

(3) En udlænding, der nyder en særlig beskyttelse mod udvisning i henhold til § 48, stk. 1, skal som udgangspunkt udvises i de tilfælde, der er nævnt i stk. 1. I de tilfælde, der er nævnt i stk. 2, træffes beslutningen om udvisning efter et skøn. Beslutninger om udvisning af udlændinge, der er født og opvokset på Forbundsrepublikken Tysklands område og har en tidsubegrænset opholdstilladelse eller et opholdsbevis, træffes i de tilfælde, der er nævnt i stk. 1 og 2, efter et skøn. Stk. 1 og stk. 2, nr. 1, finder ikke anvendelse på mindreårige.«

»§ 48 Særlig beskyttelse mod udvisning

(1) En udlænding, som

1. har et opholdsbevis

2. har en tidsubegrænset opholdstilladelse og er født på Forbundsrepublikken Tysklands område, eller er indrejst hertil som mindreårig

3. har en tidsubegrænset opholdstilladelse, og som er gift med eller er samlevende med en udlænding som omhandlet i punkt 1 og 2 ovenfor

4. bor sammen med et familiemedlem, der er tysk statsborger

5. er anerkendt som asylberettiget, nyder status som udenlandsk flygtning på Forbundsrepublikken Tysklands område eller har et af en i Forbundsrepublikken Tyskland kompetent myndighed udstedt rejsedokument i henhold til konventionen om flygtninges retsstilling af 28. juli 1951 (BGBI. 1953 11 s. 559),

6. har en opholdstilladelse, der er udstedt i henhold til § 32a

kan alene udvises, såfremt der foreligger tungtvejende hensyn til den offentlige sikkerhed og den offentlige orden. Disse betingelser er sædvanligvis opfyldt i de tilfælde, der er nævnt i § 47, stk. 1.

(2) En mindreårig udlænding, hvis forældre eller forælder, der alene udøver forældremyndigheden, har lovligt ophold på Forbundsrepublikken Tysklands område, udvises ikke, medmindre den mindreårige ved retskraftig dom er blevet idømt straf for en række ikke ubetydelige forsætlige strafbare forhold, for alvorlige strafbare forhold eller et meget alvorligt strafbart forhold. En ung udlænding, der er født og opvokset på Forbundsrepublikken Tysklands område og optaget i sine forældres husstand, udvises kun i henhold til betingelserne i § 47, stk. 1 og stk. 2, nr. 1, og stk. 3.«

2. Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (»Aufenthaltsgesetz/EWG«, lov om ophold for statsborgere i Det Europæiske Fællesskab)

»§ 12 Begrænsning af den frie bevægelighed

(1) For så vidt nærværende lov tillader fri bevægelighed og ikke allerede indeholder begrænsende foranstaltninger i de foregående bestemmelser, er indrejseforbud, forholdsregler, der begrænser udstedelsen af en EF-opholdstilladelse eller forlængelsen heraf som nævnt i Ausländergesetz’ § 3, stk. 5, § 12, stk. 1, andet punktum, og § 14 samt udvisning eller ledsagelse til grænsen af de personer, der er nævnt i § 1, kun lovlig, hvis det retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed (artikel 48, stk. 3, artikel 56, stk. 1, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab). Udlændinge, der er i besiddelse af en EF-opholdstilladelse af ubegrænset varighed, kan kun udvises af alvorlige årsager med begrundelse i hensynet til den offentlige sikkerhed eller orden.

(2) De beslutninger eller foranstaltninger, der er nævnt i stk. 1, bør ikke træffes på grundlag af økonomiske overvejelser.

(3) De beslutninger eller foranstaltninger, der er nævnt i stk. 1, må kun træffes, når en udlænding på grund af sine personlige forhold giver anledning hertil. Denne regel finder ikke anvendelse på beslutninger eller foranstaltninger, der vedtages med begrundelse i hensynet til beskyttelse af den offentlige sundhed.

(4) En straffedom alene er ikke tilstrækkelig til at begrunde de beslutninger eller foranstaltninger, der er nævnt i stk. 1.

[…]

(7) Såfremt udstedelse eller forlængelse af en EF-opholdstilladelse nægtes, beslutning om udvisning træffes, eller der trues med ledsagelse til grænsen, skal det angives, inden for hvilken frist udlændingen skal forlade det område, hvor nærværende lov finder anvendelse. Bortset fra påtrængende tilfælde skal fristen, såfremt der endnu ikke er udstedt en EF-opholdstilladelse, mindst udgøre femten dage, og såfremt der allerede er udstedt en EF-opholdstilladelse, mindst en måned.

[…]«

3. § 80, stk. 2, i Verwaltungsgerichtsordnung (»VwGO«, den tyske lov om forvaltningsretssager)

»(2) Den opsættende virkning bortfalder kun

[...]

4. i tilfælde, hvor umiddelbar gennemførelse navnlig anordnes i det offentliges interesse eller af hensyn til hovedsagelig et medlem af den myndighed, som har udstedt forvaltningsakten, eller som skal afgøre klagen.

Delstaterne kan også bestemme, at retsmidler ikke har opsættende virkning, for så vidt som de vedrører foranstaltninger, der i forbindelse med fuldbyrdelsen af administrative afgørelser træffes af delstaterne efter forbundsstatens lovgivning.

(3) I tilfælde, der er omfattet af stk. 2, nr. 4, skal den særlige interesse i en umiddelbar gennemførelse af forvaltningsakten begrundes skriftligt. Der kræves ingen særlig begrundelse, når myndigheden i uopsættelige tilfælde, navnlig i tilfælde af risiko for skader på liv, sundhed eller ejendom, i det offentliges interesse for alle tilfældes skyld træffer en hasteforanstaltning, der betegnes som sådan.«