Dom afsagt af Retten i Første Instans (Femte Udvidede Afdeling) den 25. marts 1999. - Gencor Ltd mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - Forordning (EØF) nr. 4064/89 - Beslutning, hvorved en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet - Annullationssøgsmål - Formaliteten - Retlig interesse - Det stedlige anvendelsesområde for forordning (EØF) nr. 4064/89 - Kollektiv dominerende stilling - Tilsagn. - Sag T-102/96.



Samling af Afgørelser 1999 side II-00753



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Annullationssoegsmaal - retlig interesse - adressat for en beslutning, hvorved en fusion erklaeres uforenelig med faellesmarkedet

(EF-traktaten, art. 173, stk. 4)

2 Konkurrence - fusioner - forordning nr. 4064/89 - territorialt anvendelsesomraade

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 1)

3 Konkurrence - fusioner - fusion paataenkt af virksomheder etableret uden for Faellesskabet - fusion med virkninger inden for Faellesskabet - anvendelse af forordning nr. 4064/89 - lovlighed under hensyn til folkeretten

(Raadets forordning nr. 4064/89)

4 Faellesskabsret - fortolkning - institutionernes retsakter - standpunkter indtaget under udarbejdelsen - underordnet i forhold til retsaktens ordlyd og formaal

5 Konkurrence - fusioner - forordning nr. 4064/89 - anvendelsesomraade - kollektiv dominerende stilling - omfattet

(EF-traktaten, art. 85 og 86, Raadets forordning nr. 4064/89)

6 Konkurrence - fusioner - Kommissionens undersoegelse - oekonomiske vurderinger - skoensbefoejelse - domstolskontrol - graenser

(Raadets forordning nr. 4064/89. art. 2)

7 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - strukturelle forbindelser forud for fusionen - aendring af konkurrenceforholdet som foelge af fusionen

(Raadets forordning nr. 4064/89)

8 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - dominerende stilling, der hindrer den effektive konkurrence - bevis - markedsandele

[EF-traktaten, art. 3, litra g), Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3]

9 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - kollektiv dominerende stilling - kriterier - strukturelle forbindelser mellem de beroerte virksomheder - ikke noedvendigt kriterium

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

10 Konkurrence - fusioner - Kommissionens undersoegelse - tilsagn fra de beroerte virksomheder, der kan goere den anmeldte fusion forenelig med faellesmarkedet

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3, og art. 8, stk. 2)

Sammendrag

1 Et annullationssoegsmaal anlagt af en fysisk eller juridisk person kan kun antages til realitetsbehandling, saafremt sagsoegeren har interesse i, at den anfaegtede retsakt annulleres. Dette er bl.a. tilfaeldet, hvis det giver mulighed for, at det undgaas, at den paaberaabte retsstridighed gentages i fremtiden.

Den virksomhed, der er adressat for en beslutning, som erklaerer en fusion uforenelig med faellesmarkedet, har en retlig interesse i at faa den naevnte beslutnings lovlighed proevet ved Faellesskabets retsinstanser.

2 Artikel 1 i forordning nr. 4064/89 kraever ikke, at de beroerte virksomheder er etableret i Faellesskabet, eller at de udvindings- og/eller produktionsaktiviteter, der er genstand for fusionen, udoeves paa Faellesskabets omraade, for at en fusion kan anses for at have faellesskabsdimension og saaledes falder ind under forordningens anvendelsesomraade.

3 Saafremt det kan forudses, at en fusion, der er paataenkt af virksomheder etableret uden for Faellesskabet, vil have en umiddelbar og vaesentlig virkning inden for Faellesskabet, er anvendelsen af forordning nr. 4064/89 berettiget i forhold til folkeretten.

Den omstaendighed, at andre dele af verden i en global sammenhaeng er paavirket af fusionen, kan ikke hindre Faellesskabet i at udoeve sin kontrol med en fusion, der vaesentligt paavirker konkurrencen inden for faellesmarkedet ved at skabe en dominerende stilling.

4 Ved fortolkningen af en faellesskabsretsakt boer der laegges mindre vaegt paa medlemsstaters holdninger under udarbejdelsen end paa ordlyden af og formaalene med den paagaeldende retsakt. Det forhold, at visse medlemsstater efter vedtagelsen af denne retsakt anfaegter en fortolkning, kan ikke medfoere, at denne fortolkning er udelukket. Idet medlemsstaterne ikke er bundet af de standpunkter, de kunne acceptere under forhandlingerne i Raadet, kan man ikke udelukke, at en af medlemsstaterne aendrer opfattelse eller beslutter at lade spoergsmaalet om retsaktens gyldighed proeve ved Faellesskabets retsinstanser.

Saafremt der ikke paa grundlag af en fortolkning af ordlyden af, forhistorien til eller systematikken i en retsakt kan tages stilling til den noejagtige raekkevidde, maa den paagaeldende retsakt fortolkes paa grundlag af sit formaal.

5 Henset til sit formaal finder forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser anvendelse paa kollektive dominerende stillinger. Til forskel fra traktatens artikel 85 og 86 kan denne forordning finde anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner.

6 I forbindelse med sin vurdering af, hvorvidt der er tale om en kollektiv dominerende stilling, med henblik paa fusionskontrol skal Kommissionen saaledes paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne. I denne forbindelse tillaegger de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol med udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner.

7 Det forhold, at en virksomhed sammen med andre virksomheder har en betydelig eller afgoerende grad af indflydelse paa en anden virksomhed, udelukker ikke paa forhaand muligheden for, at der bestaar et konkurrenceforhold mellem disse to selskaber, der kan aendres eller elimineres som foelge af en fusion, der aendrer strukturen for kontrollen over disse virksomheder.

8 Forbuddet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 er udtryk for det generelle maal, der er fastsat i traktatens artikel 3, litra g), nemlig gennemfoerelsen af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. Det er rettet mod de fusioner, som skaber eller styrker en dominerende stilling, som udgoer en oekonomisk magtposition, der indehaves af en eller flere virksomheder, og som giver dem magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence paa det paagaeldende marked, idet den giver dem mulighed for i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne.

En dominerende stilling kan vaere en foelge af en raekke faktorer, som hver for sig ikke noedvendigvis er afgoerende. Blandt disse faktorer har omfattende markedsandele meget stor betydning. Imidlertid er en betydelig markedsandel, som bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, ikke en uforanderlig faktor. Markedsandelens betydning varierer fra marked til marked alt efter dettes struktur, saerlig med hensyn til produktion, udbud og efterspoergsel.

Meget store markedsandele udgoer imidlertid i sig selv, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. At en virksomhed gennem en laengere periode har en meget stor markedsandel, giver den som foelge af omfanget af den produktion og det udbud, den repraesenterer - og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspoergsel, som ikke laengere oenskes daekket af virksomheden med den stoerste markedsandel - en magtposition, som goer virksomheden til en uomgaengelig forretningsforbindelse, og som allerede af denne aarsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhaengige adfaerd, som er karakteristisk for en dominerende stilling.

I forbindelse med et oligopol har det forhold, at medlemmerne af oligopolet har en hoej markedsandel, ikke noedvendigvis den samme betydning som ved en vurdering af en individuel dominerende stilling, for saa vidt angaar de naevnte medlemmers mulighed for som koncern i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne. Dette aendrer imidlertid ikke ved, at medmindre der foreligger oplysninger om det modsatte, udgoer indehavelsen af en stoerre markedsandel, navnlig i tilfaelde af et duopol, ligeledes et meget vaesentligt indicium for, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

9 To eller flere uafhaengige oekonomiske enheder kan tilsammen indtage en kollektiv dominerende stilling i forhold til de oevrige virksomheder paa markedet som foelge af, at de paa et bestemt marked er forbundet med oekonomiske baand. Forbindelser af strukturel art er i denne forbindelse ikke et noedvendigt kriterium for, at en saadan dominerende stilling kan antages at foreligge. Der er i retlig eller oekonomisk henseende ikke nogen grund til fra begrebet oekonomisk forbindelse at undtage et indbyrdes afhaengighedsforhold mellem medlemmer af et snaevert oligopol, inden for hvilket de paa et marked med passende kendetegn, bl.a. med hensyn til koncentrationsgraden paa markedet og produktets gennemsigtighed og homogenitet, er i stand til at forudse hinandens adfaerd og derfor i hoej grad er tilskyndet til at samordne deres adfaerd paa markedet for bl.a. at maksimere deres faelles fortjeneste ved at begraense produktionen med henblik paa at haeve priserne.

10 Kommissionen har i forbindelse med forordning nr. 4064/89 kun befoejelse til at acceptere tilsagn, der kan goere den anmeldte transaktion forenelig med faellesmarkedet. De tilsagn, der tilbydes af de deltagende virksomheder, skal goere det muligt for Kommissionen at konkludere, at den paagaeldende fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling som omhandlet i forordningens artikel 2, stk. 2 og 3.

Det er saaledes uden betydning, om det tilsagn, deltagerne i fusionen har tilbudt, maa anses for strukturelt eller adfaerdsmaessigt. Det er korrekt, at tilsagn af strukturel karakter, som f.eks. nedbringelse af den fusionerede enheds markedsandel gennem salg af et datterselskab, principielt er at foretraekke henset til forordningens formaal, for saa vidt som de endeligt eller i hvert fald for en laengere periode hindrer, at den dominerende stilling, som Kommissionen forud har identificeret, skabes eller styrkes, uden at der i oevrigt kraeves kontrolforanstaltninger paa mellemlang eller lang sigt. Imidlertid kan det ikke paa forhaand udelukkes, at tilsagn, der ved foerste oejekast er af adfaerdsmaessig karakter, som f.eks. afstaaelse fra at benytte et varemaerke i en bestemt periode, overladelse af en del af den fusionerede enheds produktionskapacitet til konkurrerende tredjemaend eller mere generelt adgang til afgoerende faciliteter paa ikke-diskriminerende vilkaar, ogsaa kan hindre skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

Parter

I sag T-102/96,

Gencor Ltd, Johannesburg (Den Sydafrikanske Republik), ved barrister Paul Lasok, QC, London, og solicitors James Flynn og David H. Hall, London, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Marc Loesch, 11, rue Goethe,

sagsoeger,

mod

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Richard Lyal, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsoegt,

stoettet af

Forbundsrepublikken Tyskland ved afdelingschef Ernst Roeder og ekspeditionssekretaer Bernd Kloke, begge Forbundsministeriet for OEkonomi og Teknologi, som befuldmaegtigede, Bonn (Tyskland),

intervenient,

angaaende en paastand om annullation af Kommissionens beslutning 97/26/EF af 24. april 1996 om en fusions uforenelighed med faellesmarkedet og EOES-aftalen (sag IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (EFT 1997 L 11, s. 30),

har

DE EUROPAEISKE FAELLESSKABERS RET I FOERSTE INSTANS

(Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos og M. Jaeger,

justitssekretaer: fuldmaegtigene J. Palacio González og A. Mair,

paa grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 18. februar 1998,

afsagt foelgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstaendigheder

1. Fusionen

Parterne i fusionen

1 Gencor Ltd (herefter »Gencor«) er et sydafrikansk selskab. Det er moderselskab for en koncern, der udoever sin overvejende virksomhed inden for mineral- og metaludvindingssektorerne.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (herefter »Implats«) er et sydafrikansk selskab, der varetager Gencor's aktiviteter vedroerende platinmetaller. Selskabet, der ejes for 46,5%'s vedkommende af Gencor og for 53,5%'s vedkommende af forskellige private investorer, kontrolleres af Gencor i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 3, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1, berigtiget i EFT 1990 L 257, s. 13, herefter »forordning nr. 4064/89«).

3 Lonrho plc (herefter »Lonrho«) er et britisk selskab. Det er moderselskab for en koncern med forskelligartede aktiviteter inden for mineral- og metaludvindingssektorerne samt hoteldrift, landbrug og handel i almindelighed.

4 Eastern Platinum Ltd (herefter »Eastplats«) og Western Platinum Ltd (herefter »Westplats«), der almindeligvis er kendt under navnet Lonrho Platinum Division (herefter »LPD«), er sydafrikanske selskaber, som varetager Lonrho's platinaktiviteter. Selskaberne ejes for 73%'s vedkommende af Lonrho og for 27%'s vedkommende af Gencor gennem Implats. I tilslutning til sidstnaevnte medejerskab er der den 15. januar 1990 indgaaet en aktionaeraftale mellem Gencor- og Lonrho-koncernerne (herefter »aktionaeraftalen«). I denne aftale bestemmes det, at hver af aktionaererne udpeger det samme antal bestyrelsesmedlemmer, at disse bestyrelsesmedlemmers stemmer har samme vaegt, og at intet enkelt bestyrelsesmedlem har udslagsgivende stemme. Ifoelge aftalen skal visse beslutninger godkendes af bestyrelsen. Det drejer sig om beslutninger vedroerende diversificeringen af LPD, udbyttefordeling, den aarlige strategiplan og budgettet, godkendelsen af aarsregnskabet og aendringer af honorarerne for bestemte ydelser osv. Beslutninger vedroerende stoerre investeringer og desinvesteringer skal godkendes af aktionaererne. De administrative opgaver varetages af Lonrho Management Services (herefter »LMS«), der er et sydafrikansk selskab kontrolleret af Lonrho, i medfoer af aftaler undertegnet af Eastplats og Westplats (herefter »administrationsaftalerne«).

Den paataenkte transaktion

5 Gencor og Lonrho planlagde i faellesskab at overtage kontrollen over Implats og gennem dette selskab at faa faelles kontrol over Eastplats og Westplats (LPD), hvilket skulle ske ved en transaktion, der skulle gennemfoeres i to faser. I den foerste fase skulle Gencor og Lonrho overtage den faelles kontrol over Implats. I den anden fase skulle Implats overtage enekontrollen over Eastplats og Westplats. Til gengaeld for Lonrho's overdragelse af sine interesser i Eastplats og Westplats skulle Lonrho have udvidet sin aktiepost i Implats.

6 Ved transaktionens afslutning skulle Implats have enekontrollen over Eastplats og Westplats. Implats selv skulle ejes for 32%'s vedkommende af Gencor, for 32%'s vedkommende af Lonrho og for 36%'s vedkommende af andre private investorer. En aftale om udpegelsen af bestyrelsesmedlemmer og om fremgangsmaaden for afgivelse af stemmer skulle i oevrigt regulere de to hovedaktionaerers handlemaade i vigtigere anliggender vedroerende selskabet, og saaledes skulle den faelles kontrol over Implats overfoeres til de to selskaber.

2. Den administrative procedure

7 Den 20. juni 1995 meddelte Gencor og Lonrho, at de havde indgaaet en rammeaftale, der tilsigtede at sammenlaegge deres respektive aktiviteter inden for platinmetalsektoren. Den samme dag fremsendte parterne en kopi af pressemeddelelsen om transaktionen til Kommissionen.

8 Den 22. august 1995 meddelte South African Competition Board parterne, at paa grundlag af de dokumenter, parterne havde fremsendt til myndigheden den 14. august 1995, gav transaktionen ikke anledning til problemer, for saa vidt angaar sydafrikansk konkurrenceret.

9 Den 10. november 1995 undertegnede Gencor og Lonrho en raekke aftaler vedroerende fusionen. Blandt disse aftaler var koebsaftalen, hvis gennemfoerelse var underlagt visse suspensive betingelser, herunder at transaktionen skulle vaere godkendt af Kommissionen inden den 30. juni 1996 eller, efter parternes aftale, senest den 30. september 1996, jf. koebsaftalens punkt 3.1.8 og 3.3.

10 Den 17. november 1995 anmeldte Gencor og Lonrho i faellesskab disse aftaler og disses bilag til Kommissionen under anvendelse af CO-formularen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 4064/89.

11 Ved beslutning af 8. december 1995 beordrede Kommissionen en udsaettelse af fusionen i medfoer af artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, i samme forordning, indtil den havde vedtaget en endelig beslutning.

12 Ved beslutning af 20. december 1995 fandt Kommissionen, at fusionen gav anledning til alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med faellesmarkedet, hvorfor den indledte en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 i overensstemmelse med dennes artikel 6, stk. 1, litra c).

13 Den 13. marts 1996 koebte Anglo American Corporation of South Africa Ltd (herefter »AAC«) 6% af aktierne i Lonrho med forkoebsret til yderligere 18%. AAC er Gencor's og Lonrho's hovedkonkurrent i platinmetalsektoren via selskabet Amplats, som er koncernforbundet med AAC, og som er verdens stoerste udbyder.

14 Efter et af Kommissionen organiseret moede den 13. marts 1996 indledte sagsoegeren og Lonrho droeftelser med Kommissionens tjenestegrene for at undersoege mulighederne for at afgive tilsagn i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89.

15 Den 27. marts 1996 meddelte Kommissionen Gencor og Lonrho, at en af dens stoerste betaenkeligheder med hensyn til fusionen vedroerte muligheden for en begraensning af produktionen, som ville kunne presse priserne opad. Den bemaerkede i denne forbindelse, at tilsagn af adfaerdsmaessig karakter normalt ikke accepteres af faellesskabsmyndighederne.

16 Efter en raekke moeder og tilsagn i denne forbindelse indgav Gencor og Lonrho den 1. april 1996 den endelige version af de tilsagn, de tilboed. Disse tilsagn om forpligtelser vedroerte navnlig omfanget af produktionen paa et bestemt produktionssted.

17 Ved skrivelse af 2. april 1996 kritiserede Kommissionen disse tilsagn med den begrundelse, at de ikke imoedegik Kommissionens betaenkeligheder. Kommissionen fremhaevede saerligt de vanskeligheder, der var forbundet med at kontrollere de tilsagn, der var tilbudt, og de problemer, som annullationen af transaktionen ville foraarsage, hvis tilsagnene ikke blev overholdt. Den tilfoejede, at disse tilsagn ikke tog hoejde for den forventede udvikling af efterspoergslen.

18 Den 9. april 1996 afgav Det Raadgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser (herefter »Det Raadgivende Udvalg«) en udtalelse om fusionen og de af sagsoegeren og Lonrho tilbudte tilsagn. Udvalget udtrykte enighed med Kommissionens beslutning, for saa vidt angaar fusionens karakter, dens faellesskabsdimension, relevante produktmarkeder og geografiske markeder og de fremsatte tilsagns utilstraekkelighed. Flertallet af udvalgets medlemmer anerkendte Kommissionens analyse, hvorefter fusionen ville medfoere skabelse af en dominerende oligopolistisk stilling paa de beroerte markeder, samt dens konklusion om, at transaktionen ville vaere uforenelig med faellesmarkedet og Det Europaeiske OEkonomiske Samarbejdsomraade (herefter »EOES«). Et mindretal af udvalgets medlemmer udtrykte tvivl om muligheden for at anvende forordning nr. 4064/89 i situationer, hvor der findes et oligopol, hvilket medfoerte, at de paagaeldende medlemmer undlod at stemme om spoergsmaalet om, hvorvidt transaktionen var forenelig med faellesmarkedet og EOES.

19 Den 19. april 1996 afgav den sydafrikanske viceudenrigsminister officielt sin regerings bemaerkninger om den paataenkte fusion til Kommissionen. I denne skrivelse erklaerede viceudenrigsministeren blot, at han ikke agtede at anfaegte Faellesskabets konkurrencepolitiske holdning paa fusionsomraadet og i spoergsmaal om ulovligt samarbejde, men at han, henset til mineralressourcernes betydning for den sydafrikanske oekonomi, oenskede at opprioritere tiltag over for faktiske ulovlige samarbejder, naar de opstod. I den foreliggende sag var det den sydafrikanske regerings opfattelse, at i visse situationer var to lige staerke konkurrenter paa markedet at foretraekke frem for, at det alene var én mineraludvindingsvirksomhed, der havde en dominerende stilling inden for sektoren. Selv om hovedparten af platinreserverne befinder sig i Sydafrika, kan reserverne i udlandet ifoelge regeringen i teorien tilfredsstille efterspoergslen i 20 aar, hvortil kommer de vaesentlige potentielle ressourcer i Zimbabwe. Endelig gav den sydafrikanske regering udtryk for sit oenske om at droefte disse spoergsmaal med Kommissionen og anmodede om, at beslutningen blev udsat, indtil saadanne droeftelser havde fundet sted.

20 Ved beslutning 97/26/EF af 24. april 1996 (EFT 1997 L 11, s. 30, herefter »den omtvistede beslutning«) erklaerede Kommissionen fusionen for uforenelig med faellesmarkedet og EOES i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, idet transaktionen ville foere til, at der skabtes en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa verdensmarkedet for platin og rhodium med den virkning, at den effektive konkurrence ville blive haemmet betydeligt inden for faellesmarkedet.

21 Ved skrivelse af 21. maj 1996 meddelte Lonrho sagsoegeren, at selskabet ikke oenskede at forlaenge den frist, der gjaldt i henhold til koebsaftalen for opfyldelse af de suspensive betingelser, fra den 30. juni 1996 til den 30. september 1996, idet betingelsen om opnaaelse af Kommissionens godkendelse som fastsat i aftalens punkt 3.1.8 ikke var blevet opfyldt inden for den fastsatte frist.

Retsforhandlinger

22 Den 28. juni 1996 har sagsoegeren anlagt naervaerende annullationssoegsmaal til proevelse af den omtvistede beslutning.

23 Den 3. december 1996 indgav sagsoegeren i henhold til procesreglementets artikel 49, 64 og 65 en begaering om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse med henblik paa praecist at faa fastslaaet den juridiske status og raekkevidde af de officielle skrivelser fra de sydafrikanske konkurrencemyndigheder samt anvendelsesomraadet for den sydafrikanske konkurrenceret og betingelserne for dennes anvendelse.

24 Den 18. december 1996, den 24. januar 1997 og den 30. juli 1997 fremsatte Kommissionen bemaerkninger til denne begaering.

25 Henholdsvis den 25. november 1996 og den 3. december 1996 indgav Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland begaering om at maatte intervenere i sagen til stoette for Kommissionens paastande.

26 Den 11. december 1996 og den 3. januar 1997 indgav sagsoegeren begaering om fortrolig behandling af visse oplysninger i sagen i forhold til henholdsvis Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige.

27 Den 19. februar 1997 anmodede Retten sagsoegeren og Lonrho om at besvare visse spoergsmaal om sagens formalitet og at fremlaegge visse dokumenter. Sagsoegeren og Lonrho besvarede henholdsvis den 1. april 1997 og den 10. marts 1997 Rettens spoergsmaal. Sagsoegeren har fremlagt de oenskede dokumenter, bl.a. de administrationsaftaler, der blev indgaaet den 15. januar 1990 af Eastplats og Westplats med LMS, samt den aftale, der er kendt som aktionaeraftalen, som ligeledes blev indgaaet den 15. januar 1990 mellem Gencor og Lonrho, og som vedroerer kontrollen over LPD.

28 Ved kendelse af 3. juni 1997 gav formanden for Rettens Femte Udvidede Afdeling tilladelse til, at Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland intervenerede i sagen, og imoedekom delvis begaeringen om fortrolig behandling.

29 Den 27. juni 1997 indgav sagsoegeren en yderligere begaering om fortrolig behandling af visse oplysninger i sagen.

30 Ved kendelse af 16. juli 1997 imoedekom formanden for Rettens Femte Udvidede Afdeling denne begaering.

31 Den 22. september 1997 frafaldt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland at intervenere i sagen. Den 26. september 1997 indgav Forbundsrepublikken Tyskland skriftligt indlaeg.

32 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling, og som foranstaltning med henblik paa sagens tilrettelaeggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 er sagsoegeren og Kommissionen blevet anmodet om at fremlaegge den fulde ordlyd af de tilsagn, fusionsparterne tilboed under den administrative procedure. Parterne har fremlagt det oenskede dokument henholdsvis den 6. februar 1998 og den 12. februar 1998.

33 Sagsoegeren og sagsoegte har afgivet mundtlige indlaeg og besvaret mundtlige spoergsmaal fra Retten i retsmoedet den 18. februar 1998.

34 Ved skrivelse af 17. juli 1998 har Retten forespurgt sagsoegeren, om selskabet, henset til Domstolens dom af 31. marts 1998 i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 (Frankrig m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1375), frafaldt sit anbringende om, at fusioner, der skaber en kollektiv dominerende stilling, ikke er omfattet af anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89. Sagsoegeren har besvaret Rettens spoergsmaal ved skrivelse af 29. juli 1998.

Parternes paastande

35 Sagsoegeren har nedlagt foelgende paastande:

- Den omtvistede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

36 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Afvisning.

- Subsidiaert frifindelse. - Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

37 Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt paastand om afvisning.

Formaliteten

Kommissionens argumenter

38 Kommissionen har nedlagt paastand om afvisning med den begrundelse, at sagsoegeren ikke laengere har retlig interesse. Sagsoegerens retsstilling vil ikke kunne aendres ved en afgoerelse fra Retten til sagsoegerens fordel, idet den anmeldte fusion ikke laengere kan gennemfoeres.

39 Kommissionen har i denne forbindelse fremhaevet, at den paataenkte fusion mellem Gencor og Lonrho var underlagt visse suspensive betingelser, herunder opnaaelse af Kommissionens godkendelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra a) eller b), eller artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. Den har anfoert, at denne betingelse skulle have vaeret opfyldt senest den 30. juni 1996, idet koebsaftalen i modsat fald ville bortfalde i sin helhed i henhold til koebsaftalens punkt 3.3. Endelig har Kommissionen anfoert, at Lonrho i en skrivelse af 21. maj 1996 afviste at udskyde tidspunktet for fristens udloeb til den 30. september 1996, hvilket der i henhold til samme bestemmelse var mulighed for efter skriftlig aftale mellem parterne.

Rettens bemaerkninger

40 Det bemaerkes, at et annullationssoegsmaal anlagt af en fysisk eller juridisk person kun kan antages til realitetsbehandling, saafremt sagsoegeren har interesse i, at den anfaegtede retsakt annulleres (Rettens dom af 9.11.1994, sag T-46/92, Scottish Football mod Kommissionen, Sml. II, s. 1039, praemis 14). En saadan interesse foreligger kun, hvis annullationen af retsakten i sig selv kan have retsvirkninger (Domstolens dom af 24.6.1986, sag 53/85, Akzo Chemie mod Kommissionen, Sml. s. 1965, praemis 21).

41 I denne forbindelse bemaerkes, at ifoelge EF-traktatens artikel 176 har den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidroerer, pligt til at gennemfoere de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger. Disse foranstaltninger skal ikke fjerne retsakten fra Faellesskabets retsorden, eftersom denne fjernelse foelger af den annullation, som retsinstansen har foretaget. Foranstaltningerne vedroerer navnlig ophaevelsen af de virkninger, der er foraarsaget af den paagaeldende retsakt, og som paavirkes af de konstaterede retsstridigheder. Annullation af en retsakt, som allerede er gennemfoert, eller som i mellemtiden er blevet ophaevet fra en given dato, kan stadig have retsvirkninger. Retsakten kan have haft retsvirkninger i den periode, hvor den har vaeret i kraft, og disse virkninger er ikke noedvendigvis faldet bort paa grundlag af ophaevelsen af retsakten. Et annullationssoegsmaal kan ogsaa antages til realitetsbehandling, hvis det giver mulighed for, at det undgaas, at den paaberaabte retsstridighed ikke gentages i fremtiden. Af disse grunde udgoer en annullationsdom grundlaget for, at den beroerte institution bringes til paa behoerig maade at genoprette sagsoegerens situation eller afskaeres fra at udstede en identisk retsakt (jf. Domstolens dom af 6.3.1979, sag 92/78, Simmenthal mod Kommissionen, Sml. s. 777, praemis 32, dommen i sagen Akzo Chemie mod Kommissionen, a.st., praemis 21, og Domstolens dom af 26.4.1988, sag 207/86, Apesco mod Kommissionen, Sml. s. 2151, praemis 16).

42 Den omstaendighed, at sagsoegeren er adressat for den omtvistede beslutning, som erklaerede fusionen uforenelig med faellesmarkedet, giver selskabet en retlig interesse i at faa den naevnte beslutnings lovlighed proevet ved Faellesskabets retsinstanser.

43 Som sagsoegeren har fremhaevet, kan den omtvistede beslutning aendre sagsoegerens retsstilling som potentiel erhverver af Lonrho's kapitalinteresser i LPD.

44 I medfoer af aktionaeraftalens artikel 11 (navnlig punkt 11.1 og 11.6) giver ethvert salg eller enhver paataenkt boersnotering af en hvilken som helst del af Lonrho's aktiebeholdning paa 73% i LPD Gencor ret til at koebe den udbudte del eller dele af denne. Den omstaendighed, at et af de mellemliggende selskaber, der har andele i LPD, forlader Lonrho-koncernen, eller at tredjemand erhverver 51% af kapitalen i Lonrho, giver ligeledes Gencor koeberet. Det maa imidlertid konstateres, at den omtvistede beslutning er til hinder for, at disse forkoebsrettigheder kan udoeves.

45 Endelig ville Kommissionens standpunkt foere til en situation, i hvilken lovligheden af bebyrdende beslutninger, der var udstedt i henhold til forordning nr. 4064/89, ikke ville kunne goeres til genstand for domstolskontrol i de tilfaelde, hvor det kontraktmaessige grundlag for fusionen var bortfaldet, foer Retten havde truffet afgoerelse i sagen. Bortfald af grundlaget for fusionen er imidlertid ikke i sig selv en omstaendighed, der kan udelukke legalitetskontrol af en kommissionsbeslutning.

46 Det foelger heraf, at Kommissionens formalitetsindsigelse ikke kan tages til foelge.

Realiteten

47 Sagsoegeren har fremsat forskellige anbringender til stoette for sit soegsmaal vedroerende henholdsvis manglende kompetence hos Kommissionen, for saa vidt angaar den paagaeldende fusion, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som fusioner, der skaber en kollektiv dominerende stilling, ikke er omfattet af forordningens anvendelsesomraade, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen fejlagtigt har fastslaaet, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, samt endelig en tilsidesaettelse af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190.

I - Anbringenderne vedroerende dels en tilsidesaettelse af forordning nr. 4064/89, for saa vidt som denne ikke giver Kommissionen kompetence til at undersoege den paagaeldende fusions forenelighed med faellesmarkedet, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

Parternes argumenter

48 Sagsoegeren har principalt gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 ikke giver Kommissionen kompetence til at undersoege fusionens forenelighed med faellesmarkedet. Selskabet har subsidiaert gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89, saafremt den giver Kommissionen en saadan kompetence, ikke kan anvendes i medfoer af traktatens artikel 184, idet den er retsstridig.

49 Forordning nr. 4064/89 har ikke kunnet anvendes paa den foreliggende fusion, da fusionen vedroerer oekonomisk virksomhed paa et tredjelands omraade, nemlig i Den Sydafrikanske Republik, og da den er blevet godkendt af dette lands myndigheder. Forordningen finder kun anvendelse paa fusioner, der gennemfoeres i Faellesskabet.

50 Denne opfattelse er i overensstemmelse med territorialprincippet, et alment folkeretligt princip, som Faellesskabet skal respektere ved udoevelsen af dets befoejelser (Domstolens dom af 27.9.1988, forenede sager 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125/85-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 5193, herefter »cellulose-dommen«, praemis 18, og af 24.11.1992, sag C-286/90, Poulsen og Diva Navigation, Sml. I, s. 6019, praemis 9).

51 Det retsgrundlag, som Raadet har benyttet til udstedelse af forordning nr. 4064/89, nemlig traktatens artikel 87 og 235, kan ikke fortolkes i strid med dette princip for at etablere en eksterritorial kompetence. De principper, der er indeholdt i artikel 85 og 86, til hvilke der henvises i artikel 87, og Faellesskabets maal, som artikel 235 henviser til, vedroerer alene konkurrencen inden for faellesmarkedet og saaledes hverken konkurrencen mellem virksomheder, der er etableret inden for faellesmarkedet, og virksomheder, der ikke er etableret dér, eller konkurrencen mellem virksomheder, der er etableret uden for faellesmarkedet. Dette foelger klart af betingelsen om paavirkning af handelen mellem medlemsstater, som angivet i artikel 85 og 86, og af Faellesskabets maal, som naevnt i traktatens artikel 2 og artikel 3, litra g).

52 Denne begraensning af anvendelsesomraadet for traktatens regler om konkurrence gentages baade i betragtning 1-5 og 9, 10 og 11 til forordning nr. 4064/89 og i dennes artikel 2, idet disse bestemmelser angiver, at forordningen kun omfatter de fusioner, der har virkning inden for faellesmarkedet.

53 Selv om forordning nr. 4064/89 ikke udtrykkeligt skulle definere sit anvendelsesomraade som vaerende afhaengigt af det sted, hvor transaktionen gennemfoeres, er det underforstaaet i 30. betragtning og i artikel 24, at en fusion, der gennemfoeres i et tredjeland, og i hvilken der deltager virksomheder fra Faellesskabet, henhoerer under dette lands myndigheders kompetence og ikke under Kommissionens.

54 Sagsoegeren har praeciseret, at selskabets analyse ikke betyder, at forordning nr. 4064/89 alene kan anvendes paa fusioner mellem virksomheder, der er etableret inden for Faellesskabet. De paagaeldende virksomheders etableringssted er i virkeligheden af mindre betydning end det eller de steder, hvor fusionen gennemfoeres. Sagsoegeren har i denne forbindelse paaberaabt sig Domstolens dom af 21. februar 1973 i sag 6/72 (Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215), i hvilken det anerkendtes, at Kommissionen havde kompetence til at anvende artikel 86 paa en fusion, der gennemfoertes af en virksomhed med hjemsted uden for Faellesskabet, naar der var tale om erhvervelse af kapitalandele i en virksomhed inden for Faellesskabet.

55 Forordning nr. 4064/89 kan saaledes kun anvendes i tilfaelde, hvor de aktiviteter, der er beroert af fusionen, befinder sig inden for Faellesskabet. Naermere bestemt finder forordningen, som anfoert i dens 11. betragtning, kun anvendelse paa virksomheder, der udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet. I den foreliggende sag skulle den fusion, der er anmeldt til Kommissionen, gennemfoeres i Sydafrika, hvor hovedaktivitetsomraadet for de virksomheder, der ville gennemfoere fusionen, befinder sig, nemlig udvinding og raffinering af platinmetaller. Den omstaendighed, at Lonrho har et datterselskab, der har et kontor inden for Faellesskabet med henblik paa at saelge hele Lonrho's produktion af platinmetaller, og den omstaendighed, at selskabet har andre aktiviteter i Faellesskabet inden for hoteldrift og handel i almindelighed, kan ikke danne grundlag for, at selskabet anses for at udoeve sin overvejende virksomhed inden for Faellesskabet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den ovennaevnte 11. betragtning.

56 Sagsoegeren har sammenholdt denne analyse med den, der er indeholdt i cellulose-dommen, som bekraeftede, at Faellesskabet i forbindelse med en prisaftale er kompetent til at anvende sine konkurrenceregler over for konkurrencebegraensende adfaerd, der udoeves inden for faellesmarkedet af virksomheder, der har hjemsted uden for Faellesskabet, naar aftalen eller den samordnede praksis opstaar eller gennemfoeres paa Faellesskabets omraade. I den foreliggende sag er fusionen imidlertid ikke opstaaet eller gennemfoert paa Faellesskabets omraade, men derimod paa Den Sydafrikanske Republiks omraade. Den vedroerer saaledes i foerste raekke industri- og konkurrencepolitikken i dette tredjeland. Som foelge heraf har Kommissionen ikke haft stedlig kompetence (cellulose-dommen, praemis 11-18, og generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i sagen, punkt 20).

57 Selv hvis det antages, at forordning nr. 4064/89 som kompetencekriterium forudsaetter, at fusionen har en umiddelbar og vaesentlig virkning paa konkurrencen inden for Faellesskabet, er dette kriterium ikke opfyldt i den foreliggende sag.

58 For det foerste har Kommissionen konstateret (i punkt 206 og 210 i den omtvistede beslutning), at fusionen paa mellemlang sigt ville kunne skabe en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkederne for platin og rhodium. Imidlertid er denne konstatering ikke tilstraekkelig til at berettige anvendelse af kriteriet om en umiddelbar og vaesentlig virkning i den foreliggende sag. Udtrykket »mellemlang sigt« er tvetydigt, idet det baade kan henvise til skabelsen af en dominerende stilling paa mellemlang sigt og til dennes bortfald paa lang sigt. I det foerste tilfaelde ville virkningerne af fusionen ikke vaere umiddelbare, idet de ville afhaenge af den fremtidige adfaerd, som ville blive udvist af den virksomhed, der var resultatet af fusionen, og af det andet medlem af duopolet, nemlig Amplats. I det andet tilfaelde ville fusionens virkninger ikke vaere vaesentlige paa grund af deres midlertidige karakter.

59 Da de relevante markeder for det andet er verdensmarkeder, ville en eventuel dominerende stilling, der skabtes ved fusionen, ikke angaa Faellesskabet i hoejere grad end andre myndigheder, og transaktionen ville saaledes ikke have nogen vaesentlig virkning. Den omtvistede beslutning (punkt 16, 18 og 98) kraever ikke, at Faellesskabet skal have en mere omfattende kompetence end Den Sydafrikanske Republik eller alle andre tredjelande, herunder Japan og USA, men anfoerer alene, at de relevante markeder er verdensmarkeder, at det europaeiske forbrug af platinmetaller udgoer ca. 20% af efterspoergslen paa verdensplan (i gennemsnit 17% for saa vidt angaar platin), og at enhver aendring af forholdene paa verdensmarkederne noedvendigvis vil smitte af paa Faellesskabet og EOES. Disse forhold er ikke tilstraekkelige til at fastslaa, at Kommissionen har kompetence i sagen, og er under alle omstaendigheder ikke tilstraekkelige til at begrunde beslutningen i overensstemmelse med de krav, der stilles i traktatens artikel 190.

60 Baade den sektormaessige og den geografiske efterspoergsel efter platin og rhodium paa verdensplan viser, at Vesteuropa (herunder Faellesskabet), hvis forbrug i perioden 1991-1995 kun udgjorde 17-22% af efterspoergslen paa verdensplan, kun i meget ringe omfang vil vaere beroert af en fusion, der gennemfoeres uden for Vesteuropas rammer og beroerer dette mindre end Japan, hvor forbruget i den samme periode udgjorde mellem 47 og 51% af efterspoergslen paa verdensplan, eller Nordamerika (herunder De Forenede Stater), hvor forbruget i samme periode udgjorde mellem 19 og 21% af efterspoergslen paa verdensplan. Det relativt lave niveau for de faktiske markedsandele [i 1994 ca. (...)(1)% for platin og (...)% for rhodium] og den samlede omsaetning [i 1994 (...) mio. ECU for platin alene] i Faellesskabet for platin- og rhodiumaktiviteterne udoevet af de to virksomheder, der er beroert af fusionen, bekraefter denne vurdering. For at det kan fastslaas, at fusionen har faellesskabsdimension, kraeves det, at der ved beregningen af omsaetningen for de deltagende virksomheder i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5 i forordning nr. 4064/89, kun tages hensyn til begrebet selskab eller den juridiske person og ikke til virksomhedsbegrebet i henhold til traktatens artikel 85 og 86 (jf. den omtvistede beslutnings punkt 24, 34, 44, 56, 98, 100 og 209 samt tabel 6 under punkt 96).

61 Da sagen for det tredje handler om skabelse af en duopolistisk dominerende stilling paa platin- og rhodiummarkederne, henhoerer den af Kommissionen omtalte risiko for samarbejde eller parallel adfaerd mellem oligopolets medlemmer i alt vaesentligt under de sydafrikanske myndigheder, som har kompetence paa konkurrenceomraadet. Dette ville kun forholde sig anderledes, hvis de betingelser, der er fastlagt i cellulose-dommen, var opfyldt. Imidlertid adskiller den foreliggende sag sig fra den sag, der dannede grundlag for naevnte dom, idet sidstnaevnte sag ikke vedroerte en fusion, der gennemfoertes i et tredjeland, men en prisaftale, der direkte omfattede Faellesskabet, og som blev gennemfoert i dette (jf. cellulose-dommen, praemis 13). Kommissionen kan under alle omstaendigheder ikke anse sig for kompetent med hensyn til en fusion, der kun muligvis henhoerer under dens kompetence i medfoer af traktaten, paa grundlag af en fremtidig og hypotetisk adfaerd hos virksomheder, der opererer paa det paagaeldende marked.

62 Endvidere var de omtvistede aftaler genstand for en afgoerelse fra den sydafrikanske myndighed, der er kompetent paa konkurrenceomraadet, nemlig South African Competition Board's afgoerelse af 22. august 1995. I denne afgoerelse anerkendtes det, at den anmeldte fusion ikke gav anledning til problemer med hensyn til den sydafrikanske konkurrencepolitik. Som foelge heraf var fusionen i overensstemmelse med gaeldende ret paa det sted, hvor den skulle gennemfoeres, og saafremt Kommissionen erklaerede den ulovlig, ville den noedvendigvis skabe kompetencekonflikter med de sydafrikanske myndigheder. I denne forbindelse gav den sydafrikanske viceudenrigsminister klart udtryk for sine betaenkeligheder i den skrivelse, han sendte til Kommissionen den 19. april 1996. Kompetencekonflikterne skyldtes det forhold, at fusionen udgjorde en aendring af den industrielle struktur i et tredjeland, her Sydafrika, som havde mere grundlaeggende konsekvenser for de beroerte virksomheder, men ogsaa for den paagaeldende stats oekonomi, end almindelige aftaler. En tiltagelse af kompetence vedroerende saadanne aendringer udgoer saaledes en mere grundlaeggende indblanding i denne stats indre anliggender.

63 Endelig er det ud fra fusionens relativt beskedne indvirkning paa Faellesskabet uforholdsmaessigt, at Kommissionen tiltager sig en kompetence, for hvilken der ikke foreligger noget retsgrundlag.

64 Kommissionen har gjort gaeldende, at den har to vaesentlige retsgrundlag for sin kompetence. Det foerste er nationalitetsprincippet, i henhold til hvilket den har en kompetence ratione personae til at bedoemme Lonrho's handlinger, eftersom selskabet er stiftet i henhold til en medlemsstats lovgivning. Det andet grundlag er territorialprincippet.

65 Kommissionen har indledningsvis anfoert, at det er de to fusionsparter, som har anmodet den om at undersoege foreneligheden af deres transaktion med faellesmarkedet og EOES, da de har anmeldt deres aftale, og da de har gjort Kommissionens godkendelse af aftalen til en betingelse for aftalens gennemfoerelse. Under disse omstaendigheder kan én af parterne ikke uden at overtraede grundsaetningerne »nemo auditur« og »venire contra factum proprium« forholde sig, som om aftalen ikke frivilligt var indgivet i henhold til forordning nr. 4064/89.

66 Kommissionen har anfaegtet sagsoegerens argumenter vedroerende kriteriet for stedfaestelsen af den oekonomiske virksomhed, der er beroert af fusionen, og kriterierne og betingelserne vedroerende dens kompetence i forbindelse med forordning nr. 4064/89.

67 For saa vidt angaar stedfaestelsen af den oekonomiske virksomhed, der er beroert af fusionen, har Kommissionen praeciseret, at selv om den er enig i sagsoegerens analyse, hvorefter forordning nr. 4064/89 lige som traktatens artikel 85 og 86 vedroerer konkurrencen paa faellesmarkedet, drager den ikke samme konklusion i den foreliggende sag. For saa vidt som den omtvistede beslutning hviler paa den betragtning, at den anmeldte fusion, selv om den gennemfoeres i Sydafrika i form af en sammenslutning af produktionsmidler, gennemfoeres i hele verden og aendrer den konkurrencemaessige struktur paa markederne for de paagaeldende produkter saavel paa verdensplan som paa faellesskabsplan, eftersom det geografiske marked er verdensmarkedet, ville det vaere fejlagtigt at haevde, saaledes som sagsoegeren har gjort, at den naevnte beslutning ikke vedroerer reglerne for oekonomisk virksomhed paa Faellesskabets omraade. Kommissionen har i denne forbindelse bemaerket, at selv om det er korrekt, at parterne ikke udvinder platin inden for Faellesskabet, staar det alligevel fast, at en ikke uvaesentlig del af deres aktiviteter udoeves dér.

68 Kommissionen har sammenkaedet sin argumentation med cellulose-dommen og generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse til naevnte sag, idet den har anfoert, at det i den tilsvarende sag var af mindre betydning at stedfaeste de paagaeldende virksomheder end at fastlaegge den konkurrencebegraensende virkning paa Faellesskabets omraade. I den foreliggende sag er det saaledes noedvendigt ikke at fokusere paa stedfaestelsen af virksomhederne, men derimod paa aendringen af den konkurrencemaessige struktur inden for faellesmarkedet. Denne aendring vedroerer ikke, som sagsoegeren har villet fremstille det, udvinding og raffinering af de paagaeldende produkter, men markedet for salg af platin i Faellesskabet.

69 For saa vidt angaar kriterierne og betingelserne for Faellesskabets internationale kompetence i henhold til forordning nr. 4064/89 er det Kommissionens opfattelse, at den anfaegtede beslutning er forenelig med afgoerelsen i cellulose-dommen, hvori Domstolen udtalte sig om de to adfaerdsmaessige elementer, der skal foreligge, nemlig indgaaelse af en aftale og dens gennemfoerelse. Domstolen bemaerkede herefter, at aftalen var gennemfoert inden for faellesmarkedet. Imidlertid ville den omtvistede fusion vaere blevet gennemfoert over hele verden og aendre konkurrencestrukturen globalt. Kommissionens kompetence foelger saaledes af de klassiske regler om international kompetence, hvilken konklusion stoettes af den omstaendighed, at LPD's verdensomspaendende salg foretages gennem Western Metal Sales, Lonrho's belgiske datterselskab, der har hjemsted i Bruxelles.

70 Hvad angaar den af sagsoegeren fremfoerte argumentation vedroerende den vaesentlige og umiddelbare virkning er det Kommissionen opfattelse, at denne argumentation ganske savner grundlag, idet den omtvistede beslutning paa korrekt maade fastslaar, at der foreligger en vaesentlig og umiddelbar indvirkning paa konkurrencestrukturen inden for faellesmarkedet og EOES.

71 For saa vidt angaar den eventuelle kompetencekonflikt med de sydafrikanske myndigheder har den foreliggende fusion en meget lille indvirkning paa konkurrencesituationen i Sydafrika, eftersom efterspoergslen efter platin i Sydafrika er meget ringe. Under disse omstaendigheder har Kommissionen sammenlignet den paataenkte fusion med et eksportkartel, som i princippet ikke vil have nogen indvirkning paa konkurrencestrukturen i de stater, hvor de deltagende virksomheder er beliggende, og hvis virkninger endog af dette lands myndigheder kan anses for at vaere gavnlige.

72 Den tyske regering har gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 giver mulighed for at vurdere, om den anmeldte transaktion er forenelig med faellesmarkedet og EOES. Dette er i overensstemmelse med saavel grundsaetningerne i folkeretten som med Domstolens praksis vedroerende traktatens artikel 85.

73 For det foerste opstiller forordning nr. 4064/89 selv regler for sin eksterritoriale anvendelse. Dens egen lovvalgsregel vedroerende virksomheder, der er beliggende uden for Faellesskabet, fremgaar ved en sammenholdelse af 11. betragtning med artikel 1, stk. 2, litra b). 11. betragtning tilsigter navnlig, at forordningen finder anvendelse paa fusioner, der gennemfoeres af virksomheder, som ikke udoever deres overvejende virksomhed i Faellesskabet, men som udoever vaesentlige aktiviteter dér, ud fra det kriterium, der er fastlagt i artikel 1, stk. 2, litra b), nemlig at mindst to af de i fusionen deltagende virksomheder har en samlet omsaetning i Faellesskabet hver isaer paa mere end 250 mio. ECU. I den foreliggende sag opfylder transaktionen denne betingelse, og Kommissionen har i sin beslutning behoerigt angivet fusionens virkninger paa faellesmarkedet.

74 For saa vidt angaar denne analyses overensstemmelse med folkeretten har den tyske regering for det andet praeciseret, at saavel den lovvalgsregel, der er indsat i forordning nr. 4064/89, som dens anvendelse i sagen opfylder de kriterier, der foelger af teorien om virkningsstedet, ogsaa benaevnt det objektive territorialprincip. En omsaetning i Faellesskabet paa mindst 250 mio. ECU for hver af de to virksomheder, der deltager i fusionen, udgoer et adaekvat tilknytningsmoment. De faktiske forhold, som Kommissionen har anfoert i sin analyse af fusionens indvirkning paa EOES, bekraefter endvidere, at en eksterritorial anvendelse af forordning nr. 4064/89 er i overensstemmelse med folkeretten.

75 Den tyske regering har tilsluttet sig de af Kommissionen fremsatte argumenter og har for det tredje gjort gaeldende, at dens fortolkning af forordning nr. 4064/89 ikke modsiges af cellulose-dommen.

Rettens bemaerkninger

76 Indledningsvis bemaerkes, at Kommissionens argument om, at sagsoegeren frivilligt har underkastet sig Kommissionens kompetence ved at anmelde fusionsaftalen med henblik paa Kommissionens undersoegelse heraf og ved at goere Kommissionens godkendelse til en betingelse for aftalens gennemfoerelse, ikke kan tages til foelge. En overtraedelse af anmeldelsespligten og pligten til at udsaette gennemfoerelsen i henhold til artikel 4 og 7 i forordning nr. 4064/89 for enhver fusion af faellesskabsdimension er forbundet med haarde oekonomiske sanktioner i henhold til forordningens artikel 14. Det kan derfor ikke udledes af anmeldelsen eller af udsaettelsen af gennemfoerelsen af fusionsaftalen, at sagsoegeren paa nogen maade frivilligt har underkastet sig Kommissionens kompetence. For at bedoemme denne kompetence med hensyn til en fusion skal Kommissionen forudgaaende kunne undersoege den naevnte transaktion, hvilket berettiger, at fusionsparter paalaegges en anmeldelsespligt. Denne pligt har ingen betydning for afgoerelsen af, om Kommissionen har kompetence til at traeffe afgoerelse om den paagaeldende fusion.

77 I den foreliggende sag boer to spoergsmaal undersoeges. Det skal for det foerste fastlaegges, om fusioner som den foreliggende falder ind under anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89, og i bekraeftende fald, om forordningens anvendelse paa denne type fusioner er i strid med folkeretten vedroerende staternes kompetence.

1. Det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89

78 Hvad angaar det foerste spoergsmaal bemaerkes, at i henhold til artikel 1 i forordning nr. 4064/89 finder forordningen anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, dvs. paa alle fusioner mellem virksomheder, som ikke hver isaer har over to tredjedele af deres samlede omsaetning paa faellesskabsplan i én og samme medlemsstat, naar den samlede omsaetning paa verdensplan i alt overstiger 5 mia. ECU, og naar mindst to af virksomhedernes samlede omsaetning i Faellesskabet hver isaer overstiger 250 mio. ECU.

79 Forordningens artikel 1 kraever ikke, at de beroerte virksomheder er etableret i Faellesskabet, eller at de produktionsaktiviteter, der er genstand for fusionen, udoeves paa Faellesskabets omraade, for at en fusion kan anses for at have faellesskabsdimension.

80 For saa vidt angaar omsaetningskriteriet, maa det som anfoert i punkt 13 i den omtvistede beslutning konstateres, at den foreliggende fusion er af faellesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. De deltagende virksomheder har en samlet omsaetning paa verdensplan paa over 10 mia. ECU, hvilket overstiger forordningens taerskel paa 5 mia. ECU. Gencor og Lonrho havde i seneste regnskabsaar begge en omsaetning i Faellesskabet paa over 250 mio. ECU. Endelig har Gencor og Lonrho hver isaer ikke over to tredjedele af deres samlede omsaetning paa faellesskabsplan i én og samme medlemsstat.

81 Sagsoegerens argumenter om, at forordning nr. 4064/89 ud fra dens retsgrundlag og ordlyden af visse af dens betragtninger og bestemmelser ikke kan anvendes paa den foreliggende fusion, kan ikke laegges til grund.

82 Saavel retsgrundlaget for forordning nr. 4064/89 - traktatens artikel 87 og 235 og naermere bestemt de bestemmelser, disse har til formaal at gennemfoere, dvs. traktatens artikel 3, litra g), og artikel 85 og 86 - som punkt 1-5, 9 og 11 i betragtningerne til forordningen angiver kun, at det er noedvendigt at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes inden for faellesmarkedet, navnlig ved fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling. De udelukker paa ingen maade, at forordningen kan finde anvendelse paa fusioner, der, selv om de vedroerer udvinding og/eller fremstilling uden for Faellesskabet, har som virkning, at de skaber eller styrker en dominerende stilling med den konsekvens, at den effektive konkurrence paa faellesmarkedet haemmes betydeligt.

83 Naermere bestemt kan 11. betragtning, in fine, til forordning nr. 4064/89 ikke danne grundlag for sagsoegerens standpunkt.

84 Ifoelge denne betragtning foreligger der »en fusion af faellesskabsdimension [...] naar de deltagende virksomheder ikke udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet, men udoever vaesentlige aktiviteter dér«.

85 Idet forordningen saaledes i almindelige vendinger henviser til begrebet vaesentlige aktiviteter, giver den ikke nogen saerstilling til produktionsvirksomhed i forhold til salgsaktiviteter med henblik paa at afgraense sit stedlige anvendelsesomraade. Snarere tvaertimod opprioriterer den salgsaktiviteter inden for faellesmarkedet som tilknytningsmoment for fusioner i forhold til Faellesskabet ved i artikel 1 at fastsaette kvantitative taerskler paa grundlag af de deltagende virksomheders omsaetning paa verdensplan og inden for Faellesskabet. Det er imidlertid ikke bestridt, at Gencor og Lonrho gennemfoerer ikke ubetydelige salg inden for Faellesskabet (til en vaerdi af mere end 250 mio. ECU).

86 Relevansen af kriteriet om stedfaestelsen af produktionsaktiviteterne bekraeftes heller ikke af 13. betragtning eller artikel 24 i forordning nr. 4064/89. Artikel 24 fastsaetter langt fra noget kriterium for afgraensning af forordningens stedlige anvendelsesomraade, og bestemmelsen fastsaetter kun regler for de procedurer, der skal foelges med henblik paa at afhjaelpe de situationer, hvor tredjelande ikke giver Faellesskabets virksomheder en behandling, som svarer til den, Faellesskabet giver virksomheder fra disse tredjelande paa fusionskontrolomraadet.

87 Sagsoegeren kan ikke under henvisning til cellulose-dommen paaberaabe sig kriteriet om en aftales gennemfoerelse til stoette for sin fortolkning af det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89. Kriteriet om en aftales gennemfoerelse som tilknytningsmoment for aftalen til Faellesskabets omraade kan langt fra forstaas paa den maade, sagsoegeren har anfoert, og kan kun tale imod denne. Ifoelge cellulose-dommen er kriteriet vedroerende aftalens gennemfoerelse opfyldt, naar der blot foretages salg inden for Faellesskabet, uafhaengigt af stedfaestelsen af forsyningskilderne og produktionsapparatet. Det er imidlertid ikke bestridt, at Gencor og Lonrho foer fusionen gennemfoerte salg inden for Faellesskabet og kunne have fortsat hermed efter fusionen.

88 Under disse omstaendigheder har Kommissionen ikke foretaget en urigtig fortolkning af det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89 ved i den foreliggende sag at anvende forordningen paa en paataenkt fusion, der er anmeldt af virksomheder, der har deres hjemsted og udoever deres udvindings- og produktionsvirksomhed uden for Faellesskabet,

2. Den omtvistede beslutnings forenelighed med folkeretten

89 Paa grundlag af fusionsaftalen ville det konkurrenceforhold, der tidligere bestod mellem Implats og LPD, navnlig hvad angaar disses salg inden for Faellesskabet, have vaeret ophaevet. Dette ville have aendret konkurrencestrukturen inden for faellesmarkedet, idet der i stedet for tre sydafrikanske udbydere af platinmetaller alene ville vaere to. Gennemfoerelsen af den paataenkte fusion ville ikke alene have medfoert en sammenlaegning af parternes aktiviteter med hensyn til udvinding og produktion af platinmetaller i Sydafrika, men ville ogsaa have medfoert en sammenlaegning af deres markedsfoeringsaktiviteter overalt i verden og naermere bestemt inden for Faellesskabet, hvor Implats og LPD gennemfoerte ikke ubetydelige salg.

90 Det bemaerkes, at saafremt det kan forudses, at en paataenkt fusion vil have en umiddelbar og vaesentlig virkning inden for Faellesskabet, er anvendelsen af forordningen berettiget i forhold til folkeretten.

91 I denne forbindelse fremgaar det af den omtvistede beslutning, at resultatet af transaktionen ville have vaeret, at der blev skabt en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa platin- og rhodiummarkederne, hvilket ville have haft den konsekvens, at den effektive konkurrence ville blive haemmet betydeligt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89.

92 Det maa derfor undersoeges, om de tre kriterier om, at virkningen skal vaere umiddelbar, vaesentlig og forudseelig, er opfyldt i den foreliggende sag.

93 Hvad naermere bestemt angaar kriteriet om umiddelbar virkning, er udtrykket »paa mellemlang sigt«, som anvendt i punkt 206 og 210 i den omtvistede beslutning med hensyn til skabelsen af en duopolistisk dominerende stilling, i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, paa ingen maade tvetydigt. Det henviser klart til den tid, der forventes at forloebe, foer de russiske lagre er toemt, hvorefter det ville vaere muligt at skabe en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa verdensmarkedet for platin og rhodium og saaledes skabe en duopolistisk dominerende stilling inden for Faellesskabet, betragtet som en vaesentlig del af verdensmarkederne.

94 Denne dominerende stilling afhaenger ikke, saaledes som sagsoegeren har gjort gaeldende, af den adfaerd, der fremtidigt vil blive udvist af den virksomhed, der etableres ved fusionen, og af selskabet Amplats, men vil isaer vaere resultatet af markedets egne kendetegn og aendringen af dets struktur. Ved at henvise til duopolets medlemmers fremtidige adfaerd sondrer sagsoegeren ikke mellem de eventuelle misbrug af en dominerende stilling, som duopolets medlemmer vil kunne udoeve i en mere eller mindre naer fremtid, hvilket er et forhold, som kun muligvis kan kontrolleres ved hjaelp af traktatens artikel 85 og/eller 86, og aendringen af virksomhedernes struktur og af markedet som foelge af fusionen. Det er korrekt, at misbrug ikke noedvendigvis er den umiddelbare virkning af fusionen, da den afhaenger af beslutninger, som duopolets medlemmer eventuelt vil traeffe i fremtiden. Skabelsen af omstaendigheder, der ikke alene ville goere det muligt, men ogsaa oekonomisk fornuftigt at udvise en saadan adfaerd, ville imidlertid have vaeret en direkte og umiddelbar konsekvens af fusionen, naar henses til, at denne kunne have haemmet den effektive konkurrence paa markedet betydeligt ved at aendre strukturen af de beroerte markeder paa lang sigt.

95 Fusionen ville saaledes have haft umiddelbar virkning inden for Faellesskabet.

96 Hvad angaar kriteriet om vaesentlig virkning bemaerkes, at Kommissionen - som det vil fremgaa af praemis 297 nedenfor - med rette har fastslaaet, at fusionen kunne have skabt en varig duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet for platin og rhodium.

97 Sagsoegeren kan ikke fastholde, at fusionen ikke kunne have haft en vaesentlig virkning inden for Faellesskabet henset til salgets ringe omfang og fusionsparternes ubetydelige andel af markedet inden for EOES. Mens omfanget af salget i Vesteuropa [20% af efterspoergslen paa verdensplan] og en markedsandel inden for Faellesskabet for den enhed, der skabes ved fusionen, paa [(...)% for saa vidt angaar platin] allerede paa tilstraekkelig vis begrundede Kommissionens kompetence med hensyn til fusionen, bekraeftes den potentielle virkning af fusionen i endnu hoejere grad af det, de tilsvarende tal udviser. Naar henses til det forhold, at fusionen ville have haft som virkning, at der ville blive skabt en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet for platin og rhodium, er det aabenbart, at salget inden for Faellesskabet, der potentielt ville vaere paavirket af fusionen, ikke alene ville have omfattet salg gennemfoert af virksomheden Implats/LPD, men ogsaa Amplats' salg (ca. 35-50%), hvilket ville have udgjort en mere end vaesentlig del af salget af platin og rhodium i Vesteuropa og en betydelig hoejere samlet markedsandel for Implats/LPD og Amplats [ca. (...)-65%].

98 Endelig kan sagsoegerens argument om, at skabelsen af den dominerende stilling, som Kommissionen har henvist til i den omtvistede beslutning, ikke beroerte Faellesskabet mere end alle andre kompetente organer, og at den endog beroerte Faellesskabet i mindre grad end andre, ikke tages til foelge. Den omstaendighed, at andre dele af verden i en global sammenhaeng er paavirket af fusionen, kan ikke hindre Faellesskabet i at udoeve sin kontrol med en fusion, der vaesentligt paavirker konkurrencen inden for faellesmarkedet ved at skabe en dominerende stilling.

99 Der kan saaledes ikke gives sagsoegeren medhold i de argumenter, hvormed sagsoegeren bestrider, at fusionen ville have en vaesentlig virkning inden for Faellesskabet.

100 For saa vidt angaar kriteriet om forudseelig virkning, foelger det af det ovenstaaende, at det faktisk var muligt at forudse, at skabelsen af en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet ogsaa ville have haft som virkning, at konkurrencen inden for Faellesskabet, der er en integrerende bestanddel af dette marked, ville blive haemmet betydeligt.

101 Det foelger heraf, at anvendelsen af forordning nr. 4064/89 med hensyn til den paataenkte fusion var i overensstemmelse med folkeretten.

102 Det skal herefter undersoeges, om Kommissionens udoevelse af denne kompetence har kraenket ikke-interventionsprincippet og proportionalitetsprincippet.

103 Hvad angaar sagsoegerens argument om, at Faellesskabet i medfoer af ikke-interventionsprincippet burde have afstaaet fra at forbyde fusionen med henblik paa at undgaa en kompetencekonflikt med de sydafrikanske myndigheder, maa dette afvises, uden at der er anledning til at undersoege, om der i folkeretten eksisterer en saadan regel. Det er tilstraekkeligt at konstatere, at der ikke forelaa nogen konflikt mellem den adfaerd, som den sydafrikanske regering foreskrev, og den adfaerd, som Faellesskabet foreskrev, eftersom de sydafrikanske myndigheder, der er kompetente paa konkurrenceomraadet, i deres skrivelse af 22. august 1995 alene konkluderede, at fusionsaftalen ikke gav anledning til problemer med hensyn til den sydafrikanske konkurrencepolitik, uden at de dermed kraevede, at saadanne aftaler skulle indgaas (jf. i denne retning cellulose-dommen, praemis 20).

104 I sin skrivelse af 19. april 1996 har den sydafrikanske regering, uden paa nogen maade at rejse tvivl om Kommissionens kompetence til at traeffe afgoerelse om den paagaeldende fusion, under hensyn til den strategiske betydning af minedrift i Sydafrika for det foerste kun udtrykt en generel praeference for at foretage indgreb ad hoc i konkrete tilfaelde af ulovligt samarbejde, uden at den har angivet naermere oplysninger om industrielle eller andre fordele ved den paataenkte fusion mellem Gencor og Lonrho. Den har endvidere kun tilkendegivet sit standpunkt om, at den paataenkte fusion ikke kunne haemme konkurrencen, under hensyn til Amplats' oekonomiske styrke, eksistensen af andre forsyningskilder for platinmetaller og muligheden for, at andre producenter kunne faa adgang til det sydafrikanske marked gennem bevilling af nye udvindingskoncessioner.

105 Endelig har hverken sagsoegeren eller den sydafrikanske regering i dens skrivelse af 19. april 1996 paavist - ud over i nogle principielle udtalelser - hvorledes den paataenkte fusion ville paavirke Den Sydafrikanske Republiks vitale oekonomiske interesser og/eller handel.

106 Hvad angaar argumentet om, at Faellesskabet ikke kan anse sig for kompetent med hensyn til en fusion paa grundlag af en fremtidig og hypotetisk handlemaade, nemlig en parallel adfaerd udvist af virksomhederne paa det paagaeldende marked, der kun muligvis henhoerer under Faellesskabets kompetence i medfoer af traktaten, bemaerkes, som dette er fremhaevet nedenfor i forbindelse med undersoegelsen af fusionens umiddelbare virkning, at selv om udelukkelse af risikoen for fremtidig adfaerd, der er udtryk for misbrug, kan udgoere et legitimt hensyn for alle kompetente konkurrencemyndigheder paa omraadet, er hovedformaalet med fusionskontrol paa faellesskabsplan at sikre, at faenomener forbundet med omstrukturering af virksomheder ikke danner grundlag for skabelsen af oekonomiske magtpositioner, der kan haemme den effektive konkurrence inden for faellesmarkedet betydeligt. Faellesskabets kompetence er saaledes i foerste raekke baseret paa behovet for at undgaa, at der etableres markedsstrukturer, der kan skabe eller styrke en dominerende stilling, og ikke paa noedvendigheden af direkte at kontrollere eventuelle misbrug af en dominerende stilling.

107 Som foelge heraf er det ikke noedvendigt at undersoege spoergsmaalene om, hvorvidt skrivelsen af 22. august 1995 fra South African Competition Board udgjorde en endelig afgoerelse vedroerende fusionen, hvorvidt den sydafrikanske regering var en myndighed, der var ansvarlig i konkurrencespoergsmaal, og endelig spoergsmaalet om raekkevidden af den sydafrikanske konkurrenceret. Det er saaledes ikke fornoedent at traeffe afgoerelse med hensyn til begaeringen om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse som fremsat af sagsoegeren i dennes skrivelse af 3. december 1996.

108 Under disse omstaendigheder er Kommissionens beslutning hverken i strid med forordning nr. 4064/89 eller med de af sagsoegeren paaberaabte regler i folkeretten.

109 Af samme grunde kan sagsoegeren ikke gives medhold i sin indsigelse i henhold til traktatens artikel 184 om, at forordning nr. 4064/89 er ulovlig, for saa vidt som den tillaegger Kommissionen kompetence med hensyn til fusionen mellem Gencor og Lonrho.

110 For saa vidt angaar begrundelsen i den omtvistede beslutning for, at Faellesskabet havde kompetence til at anvende forordningen paa fusionen, maa det konstateres, at bemaerkningerne i punkt 4, 13-18, 204, 205, 206, 210 og 213 i den omtvistede beslutning er i overensstemmelse med den forpligtelse, som er paalagt Kommissionen ved traktatens artikel 190, til at begrunde sine beslutninger paa en maade, der goer det muligt for Faellesskabets retsinstanser at udoeve deres domstolskontrol, som giver parterne mulighed for at varetage deres interesser, og som goer det muligt for alle interesserede parter at faa kendskab til de betingelser, hvorunder Kommissionen har anvendt traktaten og dennes gennemfoerelsesbestemmelser.

111 Der kan saaledes ikke gives medhold i de to gennemgaaede anbringender til stoette for annullationspaastanden, og det er ufornoedent at traeffe afgoerelse med hensyn til begaeringen om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse, som fremsat af sagsoegeren i dennes skrivelse af 3. december 1996.

II - Anbringenderne vedroerende dels en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen ikke har kompetence til at hindre fusioner, der skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

Sagsoegerens argumenter

112 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 ikke goer det muligt at forbyde skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling.

113 En gennemgang af ordlyden af forordning nr. 4064/89 viser, at kollektiv dominans ikke er omfattet af forordningens anvendelsesomraade. Til forskel fra traktatens artikel 86 omtaler forordningens artikel 2, stk. 3, intetsteds kollektive dominerende stillinger. Kommissionen har derfor ikke kompetence til at forbyde en fusion med denne begrundelse.

114 Endvidere er det underforstaaet i 15. betragtning til forordning nr. 4064/89, hvorefter der foreligger tegn paa forenelighed, bl.a. naar de deltagende virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, at forordningen afviser muligheden for at hindre en fusion med den begrundelse, at den skaber en kollektiv dominerende stilling. Paa markeder, hvor der bestaar et oligopol, kan der opstaa den situation, at en fusion mellem to af virksomhederne ikke medfoerer, at der opstaar en fusioneret enhed, som har en markedsandel, der overstiger 25%. Imidlertid kan de deltagere i den paastaaede kollektive dominerende stilling, der ikke er parter i fusionen, ikke anses for »deltagende virksomheder« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 4064/89.

115 Under henvisning til forordningens forarbejder har sagsoegeren anfoert, at spoergsmaalet om den kollektive dominerende stilling blev droeftet i forbindelse med udstedelsen af forordning nr. 4064/89. Den omstaendighed, at denne forordning ikke daekker oligopoler, skyldes saaledes ikke en forglemmelse, men er en bevidst udeladelse, idet de medlemsstater, der var forsamlet i Raadet, ikke var naaet til enighed om dette spoergsmaal. Set i denne sammenhaeng ville det vaere upassende og unoedvendigt at fortolke forordning nr. 4064/89 paa en maade, der ikke er forenelig med resultatet af de intense forhandlinger, der blev foert i Raadet i forbindelse med forordningens vedtagelse.

116 I Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig omfatter reglerne vedroerende fusionskontrol specifikt kollektiv dominans, hvilket paa ingen maade er tilfaeldet for forordning nr. 4064/89. Disse regelsaet fastsaetter endvidere en speciel procedure, der omfatter alle de selskaber, der paastaas at deltage i oligopolet.

117 Saafremt artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 skulle fortolkes saaledes, at forordningen omfattede kollektive dominerende stillinger, ville det skabe to saerlige retlige problemer, idet to af traktatens grundlaeggende principper ville blive tilsidesat, nemlig retssikkerhedsprincippet og princippet om tredjemaends processuelle rettigheder.

118 En saadan fortolkning ville vaere uforenelig med retssikkerhedsprincippet, saerlig naar henses til de sanktioner, som virksomhederne kan paalaegges i forbindelse med forordning nr. 4064/89.

119 For saa vidt angaar tredjemaends processuelle rettigheder har sagsoegeren gjort gaeldende, at selv om Kommissionen i praksis i forbindelse med proceduren konsulterer tredjemaend, der driver virksomhed paa det paagaeldende marked, og giver dem mulighed for at fremsaette deres bemaerkninger og at deltage i hoeringen, har disse tredjemaend ikke de samme rettigheder, ligesom de ikke modtager den samme behandling som de virksomheder, der er genstand for fusionen, hvilket viser, at forordning nr. 4064/89 ikke kan omfatte de situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

120 Det er vigtigt, at forordning nr. 4064/89 anvendes helt i henhold til sin ordlyd, naar fusionen kun vedroerer aktiviteter, der udoeves paa et tredjelands omraade, navnlig naar dette lands regering, som i det foreliggende tilfaelde den sydafrikanske, laegger vaegt paa, at det er noedvendigt at kontrollere ulovligt samarbejde, naar det foreligger, i stedet for at foregribe det.

121 Sagsoegeren har bemaerket, at Kommissionen i sin beslutning 92/553/EOEF af 22. juli 1992 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (EFT L 356, s. 1, herefter »Nestlé/Perrier-beslutningen«) fortolkede artikel 2 i forordning nr. 4064/89 saaledes, at manglende fusionskontrol, der gav mulighed for skabelse og/eller styrkelse af en kollektiv dominerede stilling, kunne medfoere, at det grundlaeggende maal, der er fastsat i traktatens artikel 3, litra g), dvs. en ikke fordrejet konkurrence paa det indre marked, bragtes i fare. Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen i sin Sekstende Beretning om Konkurrencepolitikken erkendt, at der ikke bestod en saadan risiko. I denne beretning har Kommissionen anfoert, at den i medfoer af traktatens artikel 86 kan kontrollere adfaerd, der kan karakteriseres som misbrug, udvist af virksomheder i en kollektiv dominerende stilling. Under alle omstaendigheder er Kommissionens befoejelser i det foreliggende tilfaelde fastlagt ved forordning nr. 4064/89 og ikke ved et generelt politisk maal, der tilsigter at hindre potentielt konkurrencebegraensende adfaerd. Kommissionen er saaledes kun kompetent, naar fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling og saaledes haemmer den effektive konkurrence, og ikke, naar fusionen blot kan haemme den effektive konkurrence.

122 Endelig vil en anvendelse af forordningen paa en fusion, der skaber en kollektiv dominerende stilling, uden nogen begrundelse med hensyn til det retsgrundlag, der berettiger en saadan anvendelse, udgoere en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190.

Rettens bemaerkninger

123 I artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 bestemmes:

»Fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.«

124 Der opstaar derfor det spoergsmaal, om udtrykket »der skaber eller styrker en dominerende stilling« kun omfatter skabelsen eller styrkelsen af en individuel dominerende stilling, eller om det ligeledes omfatter skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling, dvs. en stilling, der indtages af to eller flere virksomheder.

125 Det kan ikke udledes af ordlyden af forordningens artikel 2, at forordningen kun omfatter fusioner, der skaber eller styrker en individuel dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af fusionsparterne. Det forhold, at forordningens artikel 2 omfatter »fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling«, er ikke i sig selv til hinder for, at forordningen kan bringes i anvendelse i situationer, hvor fusioner skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af deltagerne i fusionen sammen med en eller flere virksomheder, der staar uden for fusionen (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 166).

126 Sagsoegeren kan ikke med foeje goere gaeldende, at fordi andre nationale regelsaet paa tidspunktet for vedtagelsen af forordning nr. 4064/89 indeholdt bestemmelser, der specifikt omfattede kontrol af fusioner, der skabte eller styrkede en kollektiv dominerende stilling, indebaerer Raadets beslutning om ikke at fastsaette saadanne bestemmelser i forordning nr. 4064/89 noedvendigvis, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling. Valget af en neutral formulering som den, der fremgaar af forordningens artikel 2, stk. 3, udelukker ikke paa forhaand, at skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling falder ind under dens anvendelsesomraade.

127 Endelig skal det bemaerkes, at uafhaengigt af, hvor detaljerede de end er, kan de nationale lovgivninger, som forud for ikrafttraedelsen af forordning nr. 4064/89 fandt anvendelse paa skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling, ikke laengere anvendes paa denne type fusion, jf. forordningens artikel 21, stk. 1. Hvis man fulgte sagsoegerens standpunkt, ville det saaledes vaere noedvendigt at acceptere, at alle de medlemsstater, som anvendte deres kontrolsystemer paa fusioner, der skabte eller styrkede en kollektiv dominerende stilling, hvilket vil sige bl.a. Den Franske Republik, Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige, havde afstaaet fra denne type kontrol for saa vidt angaar fusioner af faellesskabsdimension. Da der ikke foreligger klare holdepunkter herfor, kan det ikke antages, at dette var medlemsstaternes oenske.

128 Hvad angaar sagsoegerens argumenter vedroerende forarbejderne, finder Retten, at der ved fortolkningen af en retsakt boer laegges mindre vaegt paa medlemsstaters holdninger under udarbejdelsen end paa ordlyden af og formaalene med den paagaeldende retsakt.

129 Forarbejderne til forordningen kan ikke i sig selv anses for klart at give udtryk for, hvilken raekkevidde ophavsmaendene til forordning nr. 4064/89 har villet tillaegge udtrykket »dominerende stilling«. Forarbejderne kan saaledes ikke give relevante oplysninger med henblik paa fortolkningen af det omtvistede begreb (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 167, og den deri citerede dom).

130 Under alle omstaendigheder kan det forhold, at visse medlemsstater, herunder naermere bestemt Den Franske Republik, efter vedtagelsen af forordningen bestred, at forordningen kunne finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, ikke medfoere, at forordningen ikke omfatter denne type tilfaelde. Idet medlemsstaterne ikke er bundet af de standpunkter, de kunne acceptere under forhandlingerne i Raadet, kan man ikke udelukke, at en af medlemsstaterne aendrer opfattelse efter vedtagelsen af en retsakt eller simpelt hen beslutter at lade spoergsmaalet om retsaktens gyldighed proeve ved Faellesskabets retsinstanser.

131 Forordning nr. 4064/89, og isaer dens artikel 2, maa herefter fortolkes paa grundlag af dens generelle opbygning.

132 Sagsoegerens argument om, at forordningens systematik udelukker, at den kan finde anvendelse paa situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, maa herefter undersoeges. Sagsoegeren har i denne forbindelse gjort gaeldende, at henvisningen til taersklen paa 25% i 15. betragtning til forordning nr. 4064/89 synes at udelukke en anvendelse af forordningen paa kollektive dominerende stillinger.

133 15. betragtning har foelgende ordlyd:

»Fusioner, der paa grund af de deltagende virksomheders begraensede markedsandele ikke er tilboejelige til at hindre den effektive konkurrence, kan anses for at vaere forenelige med det faelles marked; med forbehold af traktatens artikel 85 og 86 kan der isaer foreligge et tegn herpaa, naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf.«

134 Som Kommissionen med rette har fremhaevet, kan angivelsen af en taerskel for markedsandelen paa 25% ikke danne grundlag for en indskraenkende fortolkning af forordningen. Idet det er relativt sjaeldent, at der paa oligopolistiske markeder er én af de virksomheder, der indtager en faelles dominerende stilling, der har en andel paa mindre end 25%, kan denne angivelse ikke udelukke tilfaelde, hvor der foreligger faelles dominans, fra at vaere omfattet af forordningens anvendelsesomraade. Det er mere almindeligt at finde oligopolistiske markeder, hvor virksomhederne med en dominerende stilling har en markedsandel paa mere end 25%. De markedsstrukturer, der er mest gunstige for oligopolistisk adfaerd, er dem, der isaer karakteriseres ved, at der findes to, tre eller fire leverandoerer, der hver isaer har naesten den samme markedsandel, f.eks. to leverandoerer, der hver har 40% af markedet, tre leverandoerer, der hver har mellem 25 og 30% af markedet, eller fire leverandoerer, der hver har ca. 25% af markedet. Imidlertid er alle disse konfigurationer forenelige med den taerskel paa 25%, der er fastsat i 15. betragtning til forordningen.

135 Endvidere er denne taerskel alene angivet vejledende, som det i oevrigt praeciseres i 15. betragtning selv, og den er ikke gentaget noget sted i forordningens disposistive del (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 176).

136 En fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 ud fra dens 15. betragtning kan saaledes ikke begrunde sagsoegerens opfattelse om, at forordningen ikke kan finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger.

137 Sagsoegerens argument vedroerende retssikkerhedsprincippet og retten til kontradiktion skal herefter undersoeges.

138 Ifoelge sagsoegeren er det navnlig under hensyn til de sanktioner, som virksomhederne kan paalaegges i forbindelse med forordning nr. 4064/89, uforeneligt med retssikkerhedsprincippet at udstraekke en almindelig fortolkning af artikel 2, stk. 3, saaledes, at dens raekkevidde udvides til at omfatte situationer med kollektiv dominans.

139 Det spoergsmaal, der opstaar i forbindelse med det undersoegte anbringende, er imidlertid netop, hvorvidt en korrekt fortolkning af forordningen er den, som Kommissionen har forfaegtet. Hvis dette er tilfaeldet, er beslutningen lovlig under denne synsvinkel, og der vil i givet fald ikke foreligge nogen overtraedelse af retssikkerhedsprincippet. Hvis den rette fortolkning derimod er den, der er anfoert af sagsoegeren, er beslutningen behaeftet med en kompetencemangel, hvorefter det ikke er noedvendigt at traeffe afgoerelse med hensyn til spoergsmaalet om en eventuel tilsidesaettelse af retssikkerhedsprincippet.

140 Sagsoegerens argument er saaledes uden betydning for sagens afgoerelse.

141 Hvad angaar retten til kontradiktion bemaerkes, at artikel 18 i forordning nr. 4064/89 bestemmer foelgende:

»1. Forinden der traeffes beslutning i henhold til artikel 7, stk. 2 og 4, artikel 8, stk. 2, andet afsnit, og stk. 3, 4 og 5, samt i henhold til artikel 14 og 15, skal Kommissionen give de deltagende personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder lejlighed til paa alle stadier af proceduren indtil hoeringen af det raadgivende udvalg, at udtale sig om de punkter, der fremfoeres imod dem.

[...]

3. Kommissionen bygger alene sine beslutninger paa punkter, med hensyn til hvilke de deltagende parter har haft lejlighed til at fremsaette deres bemaerkninger. Parternes ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren. Aktindsigt har i det mindste de direkte beroerte parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes legitime interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.

4. I den udstraekning Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne anser det for paakraevet, kan der endvidere indhentes udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer. Hvis fysiske eller juridiske personer, der godtgoer, at de har en berettiget interesse deri, og saerlig de deltagende virksomheders administrative organer eller ledelsesorganer eller anerkendte repraesentanter for disse virksomheders arbejdstagere, anmoder om at maatte afgive udtalelser, skal deres anmodning efterkommes.«

142 I modsaetning til hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, udelukker disse bestemmelser ikke paa forhaand, at de medlemmer af et oligopol, som ikke er parter i fusionen, kan nyde godt af de samme rettigheder til at blive hoert som de i fusionen deltagende virksomheder.

143 For saa vidt angaar beskyttelsen af en given virksomheds ret til kontradiktion, afhaenger denne ifoelge systematikken i artikel 18 kun af, at virksomheden kan betegnes som deltagende virksomhed, som direkte beroert part eller som tredjemand med en berettiget interesse, hvilket spoergsmaal atter afhaenger af, om den beslutning, Kommissionen agter at vedtage, kan vaere bebyrdende for vedkommende. Det foelger heraf, at hvis medlemmer af et oligopol, som staar uden for fusionen, kunne anses for parter, der direkte var beroert af Kommissionens beslutning, ville de have de samme processuelle rettigheder som de virksomheder, der deltog i fusionen.

144 Hvis Kommissionens beslutning derimod ikke var bebyrdende for de virksomheder, der stod uden for fusionen, ville disse have ret til at blive hoert, hvis de kunne godtgoere at have en berettiget interesse i henhold til artikel 18, stk. 4, i forordning nr. 4064/89, hvilket ville vaere i overensstemmelse med Domstolens og Rettens praksis med hensyn til tredjemaends processuelle rettigheder.

145 Selv om det antages, at Kommissionens konstatering af, at den paataenkte fusion skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling mellem de beroerte virksomheder og en udenforstaaende virksomhed, i sig selv kan vaere bebyrdende for sidstnaevnte virksomhed, maa det fremhaeves, at under enhver procedure, som kan munde ud i en retsakt, der er bebyrdende for en naermere angiven person, er retten til kontradiktion et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedroerende den paagaeldende procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, praemis 21, og dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 174).

146 Henset til dette princip kan den omstaendighed, at faellesskabslovgiver ikke i forordningen udtrykkeligt har fastsat en procedure, som sikrer retten til kontradiktion for udenforstaaende virksomheder, som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, antages at indtage en kollektiv dominerende stilling, ikke betragtes som et afgoerende bevis for, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 175).

147 Det foelger heraf, at argumentet vedroerende tredjemaends processuelle rettigheder ikke kan tages til foelge.

148 Da der herefter ikke paa grundlag af en fortolkning af ordlyden af, forhistorien til eller systematikken i forordningen, saerlig dennes artikel 2, kan tages stilling til den noejagtige raekkevidde heraf med hensyn til spoergsmaalet om, hvilken form for dominerende stilling der sigtes til, maa bestemmelserne fortolkes paa grundlag af deres formaal (jf. i denne retning Domstolens domme af 7.2.1979, sag 11/76, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. s. 245, praemis 6, af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, praemis 19-25, og dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 168).

149 Som det fremgaar af de fem foerste betragtninger, fastsaetter forordningen med henblik paa virkeliggoerelsen af traktatens maal, herunder navnlig dens artikel 3, litra f), nu artikel 3, litra g), efter ikrafttraedelsen af traktaten om Den Europaeiske Union, som maal at sikre, at processen med omstrukturering af virksomheder, der bl.a. foelger af gennemfoerelsen af det indre marked, ikke varigt skader konkurrencen. Saaledes fremhaeves det i femte betragtning, in fine, til forordning nr. 4064/89, at »faellesskabsretten [...] foelgelig [boer] indeholde bestemmelser vedroerende fusioner, der vil kunne hindre den effektive konkurrence paa det faelles marked eller en vaesentlig del heraf betydeligt« (jf. i denne retning dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 169).

150 Endvidere fremgaar det af sjette, syvende, tiende og ellevte betragtning til samme forordning, at denne til forskel fra traktatens artikel 85 og 86 kan finde anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 170).

151 En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, saaledes som det fremgaar af ovennaevnte betragtninger, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 171).

152 For saa vidt angaar argumenterne om dels, hvorvidt forordningen kan finde anvendelse paa fusioner mellem virksomheder, der ikke udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet, dels, hvorvidt Kommissionen eventuelt kan kontrollere konkurrencebegraensende adfaerd for medlemmer af et oligopol i henhold til traktatens artikel 86 kan disse ikke rejse tvivl om, at forordningen kan anvendes i situationer med kollektiv dominans, der foelger af en fusion.

153 Hvad angaar det foerste af disse argumenter bemaerkes, at spoergsmaalet om, hvorvidt forordningen kan finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, ikke afhaenger af forordningens stedlige anvendelsesomraade.

154 For saa vidt angaar muligheden for at anvende traktatens artikel 86, kan denne ikke begrunde, at forordningen ikke kan antages at finde anvendelse paa en kollektiv dominerende stilling, idet den samme argumentation ville gaelde for saa vidt angaar situationer, hvor en enkelt virksomhed havde en dominerende stilling. Dette ville medfoere, at forordningen var overfloedig.

155 Da traktatens artikel 86 endvidere kun hjemler kontrol med styrkelsen af en dominerende stilling og ikke af skabelsen af saadanne (jf. dommen i sagen Europemballage og Continental Can, a.st., praemis 26), ville en manglende mulighed for at anvende forordningen paa fusioner skabe en lakune i Faellesskabets system vedroerende fusionskontrol, hvilket ville kunne skade faellesmarkedets rette funktion.

156 Det fremgaar af det ovenstaaende, at tilfaelde, hvor der er tale om kollektive dominerende stillinger, ikke falder uden for anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89, hvilket Domstolen efter retsmoedet den 18. februar 1998 i oevrigt selv har fastslaaet i dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st. (praemis 178).

157 Kommissionen var saaledes ikke forpligtet til i beslutningens tekst at indfoeje en begrundelse for, at forordningen kunne finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, saa meget desto mere som den allerede havde givet udtryk for sin holdning om dette spoergsmaal baade i de aarlige beretninger om konkurrencepolitikken og i andre sager om fusioner, bl.a. i Nestlé/Perrier-beslutningen. Der kan saaledes ikke gives sagsoegeren medhold i klagepunktet vedroerende tilsidesaettelsen af begrundelsespligten i henhold til traktatens artikel 190.

158 Det foelger heraf, at de undersoegte anbringender ikke kan tages til foelge.

III - Anbringderne om dels en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen fejlagtigt har konstateret, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

A - Den omtvistede beslutning

159 I forbindelse med sin konklusion om, at der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling for Implats/LPD og Amplats, som ville kunne haemme konkurrencen betydeligt inden for faellesmarkedet (punkt 219 i den omtvistede beslutning), konstaterede Kommissionen bl.a. foelgende (punkt 74-214):

- Uanset den omstaendighed, at platinmetaller (platin, palladium, rhodium, iridium, ruthenium og osmium) forekommer naturligt i samme malmlegeme, kan de ikke substitueres med hinanden i tilstraekkeligt omfang til at kunne anses for kun at udgoere et enkelt produktmarked, hvorfor hvert platinmetal isoleret set udgoer et produktmarked.

- Platinmetaller er varer af en hoej vaerdi, der saelges i hele verden paa de samme betingelser, og der findes saaledes et integreret verdensmarked for hvert platinmetal.

- Markedet for platin og rhodium er karakteriseret ved produktets homogenitet, markedets hoeje grad af transparens, efterspoergslens uelasticitet ved det nuvaerende prisniveau, en moderat stigning i efterspoergslen, fuldt udviklet produktionsteknologi, hoeje hindringer for adgang til markedet, en staerk grad af virksomhedsfusioner, finansielle forbindelser og kontakter mellem udbyderne paa mange markeder, koebernes manglende forhandlingsposition, samt ved det forhold, at konkurrencen har vaeret ubetydelig, og at der hidtil kun er optraadt faa konkurrenceelementer.

- Som foelge af fusionen ville Implats/LPD og Amplats have haft en andel af verdensmarkedet paa ca. 35% hver paa platinmarkedet (en samlet markedsandel ca. 70%), som efter den forventede toemning af de russiske lagre i loebet af to aar ville forhoejes til 40% hver (en samlet markedsandel paa ca. 80%) og en samlet del af de skoennede globale platinmetalreserver paa 89% med 50% til hver.

- Som foelge af fusionen ville Implats/LPD og Amplats faa lignende omkostningsstrukturer.

- Fusionen ville definitivt fjerne den konkurrencemaessige trussel, som LPD udoevede paa markedet.

- Som foelge af fusionen ville Rusland kun komme til at spille en mindre rolle paa markedet.

- De marginale forsyningskilder, dvs. udbyderne uden for oligopolet, genbrugsvirksomhederne, indehaverne af lagre uden for Rusland og substitution af palladium med platin, ville ikke engang kunne opvejes af den oekonomiske vaegt, som duopolet bestaaende af Implats/LPD og Amplats ville faa.

- Det er meget lidt sandsynligt, at der er andre virksomheder, der vil soege ind paa markederne for platin og rhodium.

B - Generelle bemaerkninger

160 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at de bevisligheder og den begrundelse, der er indeholdt i den omtvistede beslutning, ikke er tilstraekkelige til, at det i den foreliggende sag med rette kan konstateres, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, ligesom der ikke er tale om en begrundelse, der er tilstraekkelig, henset til retspraksis vedroerende traktatens artikel 190.

161 Selskabet har gjort gaeldende, at hvis Kommissionen paa korrekt vis havde anvendt de kriterier, den har anvendt i tidligere beslutninger, paa platins og rhodiums objektive kendetegn, var den ikke kommet til den konklusion, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling.

162 Det bemaerkes, at ifoelge ordlyden af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 skal fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.

163 I forbindelse med sin vurdering af, hvorvidt der er tale om en kollektiv dominerende stilling, skal Kommissionen saaledes paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 221).

164 I denne forbindelse tillaegger de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger (samme dom, praemis 223).

165 Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol med udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner (samme dom, praemis 224).

166 Sagsoegerens forskellige argumenter skal undersoeges i lyset af disse betragtninger.

C - Gencor's og Lonrho's paastaaede faelles kontrol over LPD forud for fusionen

Parternes argumenter

167 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen synes at have undladt i tilstraekkeligt omfang at tage hensyn til alle de bevisligheder, som er forelagt den med hensyn til den situation, der forelaa foer fusionen, hvor sagsoegeren udoevede en faelles kontrol over LPD sammen med Lonrho. De faktorer, der ledte Kommissionen til at konkludere, at den paataenkte fusion ville vaere uforenelig med faellesmarkedet, eksisterede allerede forud for transaktionen. Det er derfor vanskeligt at forstaa, hvorledes fusionen ville aendre konkurrenceniveauet paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del af dette.

168 Kommissionen har anfoert, at i modsaetning til, hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, var LPD ikke forud for fusionen underlagt en faelles kontrol udoevet af Gencor og Lonrho. Ifoelge Kommissionen har sagsoegeren anfoert det direkte modsatte af, hvad selskabet gjorde gaeldende i partnernes svar paa meddelelsen af klagepunkter, nemlig at Implats og LPD var to fuldkomment adskilte enheder, og at Implats kun var involveret i LPD