11.

Jeg vil herefter gå over til at undersøge det andet spørgsmål, hvori Domstolen anmodes om at tage stilling til, om en virksomhed, som for så vidt angår et bestemt lægemiddel indtager en dominerende stilling på markedet i en medlemsstat, overtræder traktatens artikel 86, såfremt den på grundlag af sin varemærkeret forbyder indførsel af den omtalte vare med den begrundelse, at den uden virksomhedens tilladelse er forsynet med en ny emballage, på hvilken importøren påny har anbragt det originale varemærke. Som den ret, der har forelagt spørgsmålene, selv anfører, må det ved bedømmelsen heraf tages i betragtning, at dette forbud faktisk ville hindre »markedskræfternes frie spil«, idet den emballagestørrelse, i hvilken varen sælges og i almindelighed bruges i importlandet ikke er den samme som i det land, hvor den fremstilles, hvorfor den indførte vare i den originale emballage ikke efterspørges i nævneværdig grad på markedet i importlandet. Dette medfører, at der mellem de pågældende medlemsstater opretholdes betydelige prisforskelle ved salg af den pågældende vare til forbrugerne, uden at det dog er muligt at påvise, at varemærkeindehaveren benytter forbudet udelukkende eller overvejende for at fastholde disse prisforskelle. Efter min opfattelse indebærer den løsning på problemerne i det første spørgsmål, som jeg har foreslået ovenfor, at det andet spørgsmål mister enhver praktisk og teoretisk betydning. Uanset dette vil jeg dog gerne knytte enkelte korte bemærkninger hertil. Det ville være ukorrekt at antage, at den omstændighed, at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, udøver en varemærkeret, i sig selv kunne udgøre et misbrug i den betydning, der er omhandlet i EØF-traktatens artikel 86. Det er ganske vist korrekt, at en bestemt adfærd kan have forskellig betydning i forhold til konkurrencereglerne og følgelig kan bedømmes forskelligt med henblik på anvendelsen af artiklerne 85 og 86 afhængigt af, om denne adfærd udvises af en lille eller mellemstor virksomhed på et marked med stærk konkurrence eller af en virksomhed, som på det pågældende vareområde er dominerende på markedet. Dette kan imidlertid ikke begrunde, at begrebet varemærkets særlige genstand skulle være forskelligt, alt efter hvilken stilling den virksomhed, som benytter varemærket, indtager på markedet. Det kan derfor ikke forbydes en virksomhed at udøve varemærkeretten inden for de grænser, som er nødvendige for at beskytte dennes væsentlige funktion — i den betydning der er omhandlet ovenfor — alene med den begrundelse, at virksomheden indtager en dominerende stilling. Med hensyn til beskyttelsen af varemærket kan man ikke behandle virksomhederne forskelligt. Men hvis en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, benytter varemærket på en måde, der overskrider de grænser, inden for hvilke benyttelsen ifølge artikel 36 er berettiget, kan dette også have betydning for afgørelsen af, om artikel 86 er overtrådt, nemlig i det omfang denne brug fremmer en adfærd, som kan være i strid med denne bestemmelse. Som allerede nævnt vil det ifølge artikel 36 ikke være berettiget af varemærkeretten for en vare af den her omhandlede art og alene på grund af ændringen af emballagen at forsøge at udlede et generelt og absolut forbud mod import. I sammenhæng med andre omstændigheder kan en sådan uberettiget brug af varemærkeretten fra en virksomheds side, som indtager en dominerende stilling, føre til en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvis den bidrager til at gøre det muligt for virksomheden at misbruge det marked, den opererer på. Dette syntes netop at være tilfældet i den situation, der omhandles i det andet spørgsmål fra den forelæggende ret, idet den markedsdominerende virksomhed ved hjælp af de forskellige emballagestørrelser for den vare, som bringes i handelen i de pågældende medlemsstater, og ved at påberåbe sig varemærkeindehaverens rettigheder beskytter sig mod parallelimport, hvilket gør det muligt for den at beregne sig betydeligt højere priser på det tyske marked end dem, det britiske søsterselskab beregner sig. Det misbrug, som rammes af artikel 86, ville således ikke blot bestå i en begrænsning af konkurrencen gennem et forbud mod parallelimport på grundlag af varemærket. Denne brug af varemærket ville snarere være et led i et mere sammensat adfærdsmønster, hvis afgørende faktor ved overtrædelsen af artikel 86 i den situation, den forelæggende ret anfører, er den betydelige, i givet fald utilbørlige forskel mellem de priser, der af den markedsdominerende virksomhed beregnes på det indenlandske marked, og de priser, som for samme vare beregnes af en anden koncernvirksomhed i en anden medlemsstat, dog forudsat at den højere pris, der beregnes på det tyske marked, objektivt set ikke er berettiget. Det bør herefter bemærkes, at det ikke er afgørende for anvendelsen af forbudet i EØF-traktatens artikel 86, at det godtgøres, at den person, som gør sig skyldig i den beskrevne adfærd, handler med forsæt. Begrebet misbrug i artikel 86 forstås i almindelighed således, at det har en objektiv betydning. I Sirena-sagen (dom af 18. 2. 1971 i sag 40/70, Sml. 1971, s. 8 ff), lagde Domstolen denne objektive opfattelse til grund, idet den (i præmis nr. 17) udtalte følgende: »Hvad angår misbruget af en dominerende stilling bemærkes, at varens pris, selv om den ikke er tilstrækkelig til påvisning af et sådant misbrug, imidlertid ved sin vægt og i mangel af objektiv berettigelse kan være afgørende fingerpeg«. I det tilfælde, den tyske ret anfører, er det således ikke med henblik på anvendelsen af artikel 86 nødvendigt at føre bevis for, at varemærkeindehaveren udelukkende eller hovedsagelig gør varemærket gældende med den særlige hensigt kunstigt at opretholde en overdreven prisforskel mellem de forskellige nationale markeder. Det er tilstrækkeligt, at hans adfærd objektivt set har denne virkning. Endelig vil jeg gerne henvise til, at det ikke er Domstolens opgave i en præjudiciel sag om fortolkningsspørgsmål at efterprøve, om alle nødvendige betingelser for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 86, i det konkrete tilfælde er opfyldt. Dette gælder særlig spørgsmålet om, hvorvidt de priser, Hoffmann-La Roche beregner sig påndet tyske marked, er overdrevent høje.