FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 3. september 2015 ( 1 )

Sag C-155/14 P

Evonik Degussa GmbH

AlzChem AG, tidligere AlzChem Trostberg GmbH, tidligere AlzChem Hart GmbH

mod

Europa-Kommissionen

»Appel — karteller — markedet for calciumcarbid og magnesium i en væsentlig del af EØS — fastsættelse af priser og opdeling af markedet og udveksling af oplysninger — formodning for en afgørende indflydelse — afkræftelse — et datterselskabs adfærd, der er i strid med moderselskabets instrukser«

1. Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af Evonik Degussa GmbH (herefter »Degussa«) og AlzChem AG ( 2 ) (herefter »AlzChem«) til prøvelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret i sag T-391/09, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen ( 3 ) (herefter »den appellerede dom«).

2. Den sag giver på ny Domstolen lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om det forhold, at et moderselskab holdes ansvarligt for sit datterselskabs konkurrencestridige adfærd. Domstolen anmodes navnlig om at afklare under hvilke betingelser formodningen om faktisk udøvelse af en afgørende indflydelse (herefter »kapitalejerformodningen«), der følger af retspraksis med henblik på at holde et moderselskab ansvarligt for de overtrædelser af konkurrencereglerne, som begås af det datterselskab, som det ejer hele eller størstedelen af kapitalen i, kan afkræftes.

3. Det grundlæggende spørgsmål i sagen er, hvorvidt kapitalejerformodningen afkræftes i et tilfælde, hvor der føres bevis for, at et datterselskab, der er ejet 100%, og som var ved at blive overdraget, deltog i kartellet i eklatant modstrid med udtrykkelige og præcise instrukser fra dets moderselskaber om ikke at deltage i sådanne konkurrencestridige aktiviteter. Ud over at præcisere betingelserne for at afkræfte kapitalejerformodningen kan Domstolen i denne sag ligeledes bidrage med en vis klarhed om den metode, der skal anvendes i analysen af de forhold og argumenter, der er fremlagt med henblik på at afkræfte denne formodning.

I – Sagens baggrund

4. Ved beslutning K(2009) 5791 endelig af 22. juli 2009 ( 4 ) (herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Europa-Kommissionen, at hovedleverandørerne af calciumcarbid og magnesium til stål- og gasindustrien havde tilsidesat artikel 81, stk. 1, EF (nu artikel 101, stk. 1, TEUF) og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994, L 1, s. 1) ved i perioden fra den 22. april 2004 til den 16. januar 2007 at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse ( 5 ). Kommissionen havde indledt den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, som følge af en anmodning om bødefritagelse fra Akzo Nobel NV i medfør af meddelelsen om bødefritagelse og bødenedsættelse i kartelsager (herefter »samarbejdsmeddelelsen«) ( 6 ). Appellanterne indgav ligeledes en anmodning om bødefritagelse i medfør af samme meddelelse.

5. I den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at appellanterne havde deltaget i overtrædelsen i en periode på fire måneder fra den 22. april til den 30. august 2004 ( 7 ). Deres ansvar for overtrædelsen blev alene fastslået på grund af den direkte deltagelse af personale hos SKW Stahl-Technik GmbH & Co KG, (herefter »SKW«) ( 8 ), der i den pågældende periode var et datterselskab, som var 100% ejet af appellanterne ( 9 ). Den 30. august 2004 overdrog appellanterne SKW til Arques Industrie AG (nu Gigaset AG, herefter »Gigaset«) ( 10 ) med tilbagevirkende økonomisk virkning fra den 1. januar 2004.

6. Som følge af appellanternes deltagelse i overtrædelsen pålagde Kommissionen dem i artikel 2, litra g) og h), i den anfægtede beslutning dels en bøde på 1,04 mio. EUR, der skulle betales solidarisk med SKW, dels en bøde på 3,64 mio. EUR, for hvilken betaling de hæftede solidarisk.

7. I den pågældende beslutning pålagde Kommissionen ligeledes SKW og dette selskabs nye moderselskab, Gigaset, en bøde in solidum for deres deltagelse i overtrædelsen i den efterfølgende periode fra den 1. september 2004 til den 16. januar 2007.

II – Sagen for Retten og den appellerede dom

8. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. oktober 2009 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning for så vidt som den vedrører disse, samt subsidiært nedsættelse af bøden og ændring af den anfægtede beslutning.

9. Retten gav ved den appellerede dom appellanterne delvis medhold. Først fastslog den, at Kommissionen havde begået en fejl ved at have forhøjet bøden pålagt AlzChem ( 11 ) som følge af gentagelse. Dernæst fastslog den, at Kommissionen ved at vælge den laveste bødenedsættelse fastsat i samarbejdsmeddelelsen ( 12 ) havde tilsidesat den pågældende meddelelse ( 13 ). Herefter fastslog den, at Kommissionen ved i beregningen af bøden at anvende en multiplikator på 0,5, der svarer til at have deltaget i overtrædelsen i seks måneder, skønt appellanterne kun havde deltaget heri i fire måneder, havde tilsidesat proportionalitetsprincippet ( 14 ). Endelig fastslog den, at Kommissionen ved at undlade at tage hensyn til en indtrædelsesret i forbindelse med beregningen af SKW’s solidariske hæftelse havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet ( 15 ). Retten frifandt i øvrigt Kommissionen.

10. På denne baggrund annullerede Retten først artikel 2, litra g) og h), i den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrørte appellanterne.

11. I den appellerede doms præmis 287-289 ændrede Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret dernæst de bøder, der var pålagt appellanterne som følge af deres deltagelse i overtrædelsen, og pålagde dem følgende bøder ( 16 ): — Appellanterne solidarisk: 2,49 mio. EUR, idet det præciseres, at appellanterne anses for at have betalt denne bøde i form af det beløb, som SKW har indbetalt for den bøde, som denne virksomhed er pålagt i den anfægtede beslutning. — Evonik Degussa, der er eneste ansvarlige for betaling af denne bøde, 1,24 mio. EUR.

III – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

12. Appellanterne har nedlagt følgende påstande: — Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den vedrører appellanterne, og den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører dem. — Subsidiært nedsættes de bøder, appellanterne er blevet pålagt i den anfægtede beslutning, og mere subsidiært ændres den anfægtede beslutning, således at SKW hæfter in solidum for alle de bøder, som appellanterne er blevet pålagt, og — mest subsidiært ophæves den appellerede dom og hjemvises til fornyet behandling ved Retten. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

13. Kommissionen har nedlagt følgende påstande: — Appellen forkastes, og — appellanterne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Parterne har afgivet skriftlige bemærkninger og fremsat mundtlige bemærkninger i retsmødet den 4. juni 2015.

IV – Analyse

15. Appellanterne har til støtte for appellen påberåbt sig fem anbringender, hvor det fjerde og femte fremføres subsidiært.

16. Under retsmødet, som følge af et spørgsmål, meddelte appellanterne imidlertid, at de, henset til Domstolens dom i sagerne Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. ( 17 ), der er blevet afsagt efter anlæggelsen af deres sag, trak deres andet anbringende tilbage ( 18 ).

A – Det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 81 EF, princippet om personligt ansvar, uskyldsformodningen og princippet om skyld

1. Parternes argumenter

17. Ved det første anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 70- 119, har appellanterne gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 81 EF og princippet om personligt ansvar, uskyldsformodningen og princippet om skyld, idet den med urette har tilregnet dem ansvaret for deres datterselskab SKW’s konkurrencestridige adfærd, selv om de, i forbindelse med et helt særligt tilfælde, undtagelsesvist havde afkræftet kapitalejerformodningen. Ved at afvise deres argumenter har Retten anvendt et fejlagtigt kriterium med henblik på at afkræfte den pågældende formodning og har pålagt for høje krav og dermed tilsidesat formodningens afkræftelige karakter.

18. Først og fremmest har appellanterne foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 102-107 med urette afviste deres argumentation, hvorefter det forhold, at SKW havde deltaget i det omtvistede kartel under tilsidesættelse af udtrykkelige instrukser fra appellanterne om ikke at deltage i denne type af aktiviteter, viser, at de ikke udøvede en afgørende indflydelse på SKW. Der var således på den ene side tale om en adfærd udvist af et »slyngeldatterselskab« (»rogue subsidiary«) i eklatant modstrid med moderselskabets instrukser, såsom SKW’s adfærd i den foreliggende sag, hvilket viser, at der ikke er tale om afgørende indflydelse og således klart afkræfter kapitalejerformodningen.

19. På den anden side tilsidesætter Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 106 og 107 i henseende til S.’s ( 19 ) og N.’s ( 20 ) forklaringer under ed – der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder var henholdsvis direktør (»Vorstand«) for AlzChem og salgsdirektør for SKW – omfanget af tilregnelsen af ansvar i henhold til artikel 81 EF. For at tilregne appellanterne den ulovlige adfærd stillede Retten sig tilfreds med en ren hypotetisk indflydelse på SKW, selv om en sådan tilregnelse, ifølge fast retspraksis, ikke kan baseres på muligheden for at udøve en afgørende indflydelse, men kræver, at en sådan indflydelse rent faktisk udøves. For at fastslå en faktisk udøvelse af indflydelse er det ikke tilstrækkeligt, at moderselskabet giver instrukser, men ligeledes at datterselskabet handler på grundlag heraf. Retten har således baseret tilregnelsen for overtrædelsen på et objektivt ansvar og har derved tilsidesat principperne om personligt ansvar, uskyldsformodningen og princippet om skyld.

20. Endvidere har appellanterne bestridt analysen i den appellerede doms præmis 101 og 102, hvori Retten, på grundlag af konstateringen om, at de bånd, der knyttede dem sammen forud for SKW, ikke var blevet ændret i 2004, afviste deres påstand, hvorefter de i 2004 ikke havde nogen afgørende indflydelse på SKW. Denne vurdering er ifølge appellanterne behæftet med en dobbelt fejl. Dels begrænsede Retten sig til at vurdere forholdet mellem SKW og appellanterne i henseende til fordelingen af aktier og ledende personale uden at undersøge, hvordan disse forbindelser konkret var organiseret. Dels påhvilede det ikke appellanterne at bevise nogen som helst ændring i deres forhold til SKW, når de ikke på noget tidspunkt havde udøvet afgørende indflydelse på dette datterselskab.

21. Endelig har appellanterne foreholdt Retten, at den med urette har afvist deres argument om manglende afgørende indflydelse på SKW, selv om sidstnævnte udøvede sin aktivitet selvstændigt, og selv om dens virksomhed aldrig var del af deres væsentlige operationelle aktiviteter og selv om de fra den første dag selv var optaget af at afhænde den. I den appellerede doms præmis 84-87, 88 og 89, 95-97 og 108-113 baserede Retten sig udelukkende på appellanternes eventuelle teoretiske indflydelse på SKW for at tilregne dem overtrædelsen, i den appellerede doms præmis 93, 94 og 98 har Retten fejlagtigt anvendt bevisbyrden, og i præmis 84-87 foretog den en urigtig gengivelse af beviserne.

22. Kommissionen er af den opfattelse, at den omstændighed, at moderselskabet har givet instrukser, bekræfter, at det hierarkisk er overordnet i forhold til datterselskabet, og at der derfor foreligger et forhold, som beviser forekomsten af en økonomisk enhed. Den manglende overholdelse af instrukserne om ikke at deltage i karteller i strid med konkurrencereglerne er ikke tilstrækkelig til at afkræfte kapitalejerformodningen. Der er kun tale om en stedvis og afgrænset tilsidesættelse. I øvrigt er forekomsten af en økonomisk enhed resultatet af en samlet vurdering. Ifølge Kommissionen er der intet, der hindrer Retten i at drage konklusioner om overtrædelsesperioden på grundlag af en periode, der ligger før den ulovlige adfærd, her perioden forud for den 1. januar 2004. Kapitalejerformodningen bekræftedes endvidere af en række yderligere faktorer og betragtninger, der på ingen måde var spekulative.

2. Analyse

a) Indledende bemærkninger

23. Det fremgår af fast retspraksis, at en overtrædelse af konkurrencereglerne begået af et datterselskab kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og retlige forbindelser mellem disse to juridiske enheder. I en sådan situation, hvor moderselskabet og datterselskabet er en del af samme økonomiske enhed og således udgør én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, kan Kommissionen således rette en beslutning, hvorved der pålægges bøder til moderselskabet, uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var personligt impliceret i overtrædelsen ( 21 ).

24. I det særlige tilfælde, hvor et moderselskab ejer hele eller størstedelen af kapitalen i sit datterselskab, som har begået overtrædelsen, foreligger der en afkræftelig formodning (kapitalejerformodningen) om, at nævnte moderselskab faktisk har udøvet en afgørende indflydelse på datterselskabet ( 22 ).

25. Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele eller næsten hele selskabskapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at bevise, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet ( 23 ).

26. For at afkræfte kapitalejerformodningen påhviler det et moderselskab at lade Unionens retsinstanser vurdere alle forhold vedrørende de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem dette selskab og dets datterselskab, og som er af en sådan art, at de kan påvise, at selskaberne ikke udgør en økonomisk enhed ( 24 ). For at fastslå, om et datterselskab selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, skal der tages hensyn til alle de faktorer, der er relevante for forbindelserne mellem dette datterselskab og moderselskabet, der kan variere efter de enkelte tilfælde, og som derfor ikke kan opregnes udtømmende ( 25 ).

27. Når Retten således undersøger de forhold, der er fremsat for at afkræfte kapitalejerformodningen, skal den vurdere ethvert bevismateriale vedrørende de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem moderselskabet og datterselskabet, som kunne påvise, at sidstnævnte udøvede en uafhængig adfærd i forhold til sit moderselskab, og at disse to selskaber derfor ikke udgjorde en enkelt økonomisk enhed ( 26 ). Såfremt visse beviser isoleret set ikke er tilstrækkelige til at afkræfte den pågældende formodning, skal alle beviser, som fremlægges af moderselskabet, vurderes ud fra en helhedsvurdering for at fastslå, om de samlet set er tilstrækkelige til at afkræfte formodningen ( 27 ). I denne forbindelse skal der tages hensyn til de følger, som disse forbindelser mellem moderselskabet og datterselskabet har i de økonomiske forhold på den faktiske adfærd på markedet ( 28 ).

28. I denne henseende skal det imidlertid påpeges, at det ikke tilkommer Domstolen i forbindelse med en appel at undersøge alt bevismaterialet på ny og erstatte dens vurdering med Rettens. Det er derfor alene Retten, som er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den behandler, dels at bedømme disse. Når Retten har fastlagt eller bedømt disse omstændigheder, har Domstolen imidlertid kompetence til at efterprøve den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige følger, som Retten har draget deraf ( 29 ).

29. Det er i lyset af disse principper, at der skal foretages en analyse af appellanternes argumentation til støtte for det første anbringende i deres appel, der alene vedrører Rettens analyse, der afviser de argumenter, de har fremsat for at afkræfte kapitalejerformodningen.

b) Rettens »deduktive« metode

30. Først og fremmest skal der foretages en analyse af det klagepunkt, der er nævnt i punkt 20 i dette forslag til afgørelse, hvorved Rettens fremgangsmåde i den appellerede doms præmis 101 og 102 anfægtes. Det pågældende klagepunkt har nemlig karakter af et indledende spørgsmål, da det anfægter den metode, som Retten følger i sit ræsonnement med henblik på at afvise appellanternes argumenter for at afkræfte kapitalejerformodningen.

31. I den appellerede dom har Retten indledningsvis, og før den i detaljer undersøgte appellanternes forskellige argumenter med henblik på at afkræfte kapitalejerformodningen, bemærket, at appellanterne i retsmødet havde præciseret, at de påstod aldrig at have udøvet nogen afgørende indflydelse på SKW siden erhvervelsen af virksomheden i februar 2001, men at det i endnu højere grad var tilfældet for perioden efter den 1. januar 2004, i hvilken de koncentrerede sig om forhandlingerne vedrørende salget af SKW ( 30 ).

32. Det er på denne baggrund, at Retten har foretaget en totrinsanalyse af de af appellanterne fremførte argumenter.

33. Dels har Retten i den appellerede doms præmis 79-99 vurderet de pågældende argumenter i forhold til perioden forud for den 1. januar 2004. På baggrund af denne vurdering fastslog den i den appellerede doms præmis 99, at intet i appellanternes argumentation eller i sagsakterne viste, at de forud for den 1. januar 2004 ikke udøvede nogen afgørende indflydelse på SKW’s salgspolitik.

34. Dels fastslog Retten i dommens præmis 101, at det ikke fremgår af sagsakterne ‐ og at appellanterne slet ikke påstår ‐ at der i 2004 er sket ændringer i de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser, der tidligere knyttede dem sammen med deres datterselskab.

35. Under disse omstændigheder har Retten, i den appellerede doms præmis 102 og ved at anvende, hvad der kan kaldes en »deduktiv metode«, nemlig fraværet af ændringer i de bånd, der knyttede SKW sammen med appellanterne, overført sine konklusioner for perioden forud for den 1. januar 2004 til perioden efter den pågældende dato, som omfatter perioden med overtrædelsen vedrørende appellanterne, mellem den 22. april og den 30. august 2004, datoen for det endelige salg af SKW til Gigaset. I samme præmis 102 har Retten således fastslået, at sagsøgernes påstand, hvorefter de i 2004 ikke udøvede nogen afgørende indflydelse på SKW, ikke kunne tages til følge.

36. Appellanterne har bestridt Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 101 og 102 og har dels gjort gældende, at Retten ikke har taget hensyn til realiteten af de bånd, der knytter dem sammen med SKW, dels at de, med henblik på at afkræfte kapitalejerformodningen, på ingen måde var forpligtet til at bevise, at der i 2004 var sket en ændring i de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser, der knyttede dem sammen med SKW.

37. I denne henseende skal det bemærkes, således som det fremgår af retspraksis nævnt i punkt 23-25 i dette forslag til afgørelse, at tilregnes moderselskabet en overtrædelse begået af et datterselskab baseres dette på den betragtning, at disse to enheder, henset til de økonomiske, organisatoriske og retlige forbindelser mellem dem, på tidspunktet for overtrædelsen udgør den samme økonomiske enhed og således én virksomhed i artikel 81 EF’s forstand.

38. Det er således på tidspunktet for overtrædelsen, at disse to enheder skal udgøre en økonomisk enhed, for at datterselskabets ulovlige adfærd kan tilregnes moderselskabet, og det er således i relation til overtrædelsesperioden, at der skal foretages en undersøgelse af de bånd, der knytter moderselskabet og datterselskabet sammen og deres konkrete funktion med henblik på at fastslå, om førstnævnte, da den ulovlige adfærd fandt sted, udøvede en afgørende indflydelse på sidstnævnte.

39. Ud fra denne betragtning kan overtrædelsen tillægges moderselskabet under anvendelse af kapitalejerformodningen – der er en formodning for faktisk udøvelse af afgørende indflydelse – såfremt dette på tidspunktet for overtrædelsen ejede alle (eller næsten alle) aktier i sit datterselskab ( 31 ). For at afkræfte denne formodning skal moderselskabet derfor fremlægge tilstrækkelige beviser vedrørende perioden for overtrædelsen og ikke vedrørende en anden periode, der dokumenterer, at dette og dets datterselskab – på det pågældende tidspunkt – ikke udgjorde en enkelt økonomisk enhed.

40. Det følger af det ovenstående, at analysen vedrørende udøvelsen af faktisk afgørende indflydelse skal vedrøre overtrædelsesperioden, og at det således, i princippet, er i forhold til den pågældende periode, at Kommissionen og Retten skal vurdere det materiale, som er fremlagt af moderselskabet med henblik på at afkræfte kapitalejerformodningen.

41. Ovenstående betragtninger forhindrer imidlertid ikke Kommissionen eller Retten i at anvende et deduktivt ræsonnement i forbindelse med deres vurdering. Det er ikke udelukket, at konklusionerne vedrørende en tidligere periode i visse særlige tilfælde ligeledes kan vise sig gyldig for en efterfølgende periode.

42. Når der anvendes en sådan deduktiv metode bør den imidlertid anvendes med en vis forsigtighed. Ved en sådan fremgangsmåde kan der ikke ses bort fra den omstændighed, at det i relation til overtrædelsesperioden skal undersøges, om moderselskabet udøvede afgørende indflydelse på datterselskabet. Det følger heraf, at konklusionerne vedrørende de faktiske organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem disse to enheder på et givent tidspunkt ikke automatisk kan overføres til en anden periode. De skal tværtimod nødvendigvis vurderes i den faktuelle kontekst i den relevante periode, dvs. overtrædelsesperioden, en kontekst som ikke nødvendigvis er den samme som i en tidligere periode.

43. Det må således i den foreliggende sag fastslås, at den relevante faktuelle kontekst for perioden forud for den 1. januar 2004 og den for den efterfølgende periode, som omfatter overtrædelsesperioden, ikke var den samme. Som appellanterne gentagne gange har gjort gældende, var den faktuelle kontekst, i perioden efter den 1. januar 2004, til forskel fra den, der forelå forud for denne dato, karakteriseret ved, at der foregik forhandlinger vedrørende salget af SKW, som optog appellanterne.

44. Under disse omstændigheder og i lyset af overvejelserne i punkt 41 og 42 i dette forslag til afgørelse er jeg af den opfattelse, at Retten ville have begået en fejl, såfremt den ved anvendelse af den »deduktive metode« automatisk havde overført de konklusioner, den havde draget vedrørende de bånd, der knyttede appellanterne og SKW sammen før den 1. januar 2004, til overtrædelsesperioden, uden at have vurderet disse bånd i den faktuelle kontekst vedrørende denne overtrædelsesperiode.

45. I denne henseende bemærkes, at en gennemgang af første punktum i den appellerede doms præmis 102 ved første øjekast kan give anledning til at tro, at Retten udelukkende drog konklusionen om appellanternes udøvelse af en afgørende indflydelse på SKW i perioden efter den 1. januar 2004 på grundlag af de konklusioner, den drog i samme doms præmis 101, idet den foretog et »deduktivt« ræsonnement.

46. En samlet gennemgang af den appellerede doms præmis 102-107 giver imidlertid efter min opfattelse grundlag for at antage, at dette ikke har været tilfældet, og at Retten i realiteten har analyseret de konklusioner, den har draget for så vidt angår de bånd, der knyttede appellanterne sammen med SKW i perioden forud for den 1. januar 2004, i den særlige faktuelle kontekst, som appellanterne har påberåbt sig specifikt skal relateres til overtrædelsesperioden. Det fremgår af disse punkter, at Retten rent faktisk har inddraget appellanternes argumenter vedrørende de faktiske organisatoriske, økonomiske og retlige bånd i den situation, hvor SKW var ved at blive solgt, hvilket ifølge appellanternes argumentation havde skabt et ledelsesmæssigt tomrum, i hvilket SKW’s adfærd var i eklatant modstrid med moderselskabernes instrukser.

47. Endelig kan jeg ikke undgå at nævne selvmodsigelsen i appellanternes argumentation, når de påstår aldrig at have udøvet afgørende indflydelse på SKW, men samtidig henviser til et »ledelsesmæssigt tomrum«, som er opstået i forbindelse med salget af SKW, og som har givet anledning til SKW’s nævnte adfærd.

48. Efter min opfattelse følger det af det ovenstående, at klagepunktet vedrørende den appellerede doms præmis 101 og 102, nævnt i punkt 20 i dette forslag til afgørelse, skal afvises.

c) Adfærden, der er i eklatant modstrid med moderselskabets instrukser

49. Herefter skal der foretages en analyse af appellanternes klagepunkt om, at Retten har begået en fejl, idet den ikke har fastslået, at et datterselskabs adfærd, der er i eklatant modstrid med dets moderselskabs instrukser om ikke at deltage i konkurrencestridige aktiviteter, såsom SKW’s adfærd i den foreliggende sag, beviser, at der ikke forelå nogen afgørende indflydelse på datterselskabet og dermed afkræfter kapitalejerformodningen. Appellanterne har specifikt henvist til den analyse, som Retten har foretaget i den appellerede doms præmis 106 og 107 i henseende til S.’s og N.’s udtalelser nævnt i punkt 19 i dette forslag til afgørelse og foreholder Retten at stille sig tilfreds med en hypotetisk indflydelse som grundlag for at tilregne moderselskabet ansvaret for overtrædelsen.

50. I den foreliggende sag er det ubestridt, at appellanterne såvel i 2002 som i 2004 nøje har instrueret SKW om ikke at deltage i konkurrencestridige aftaler på det pågældende marked. Det er ligeledes ubestridt, at denne instruks blev ignoreret af lederne af SKW, og at deltagelsen i kartellet, som appellanterne dømmes for, således er sket under tilsidesættelse af denne klare og præcise instruks.

51. I den appellerede dom har Retten dels fundet, i præmis 90-92, at det forhold, at appellanterne gav en sådan instruks, udgør et yderligere indicium for, at de udøvede en afgørende indflydelse på datterselskabet. Dels har Retten i nævnte doms præmis 106 og 107 analyseret udtalelserne fra S. og N. og fundet, at disse ikke beviser, at appellanterne i 2004 ikke længere udøvede afgørende indflydelse på SKW.

52. I denne henseende skal det først bemærkes, at det i princippet er korrekt, at den omstændighed, at et moderselskab giver instrukser til et datterselskab generelt set kan udgøre et indicium, der kan medtages i analysen med henblik på at fastslå den faktiske udøvelse af afgørende indflydelse ( 32 ). Imidlertid fremgår det af retspraksis nævnt i punkt 23ff i dette forslag til afgørelse, dels at udøvelsen af afgørende indflydelse skal være effektiv, dels at det er muligt, at datterselskabet ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, når det i det væsentlige anvender de instrukser, som moderselskabet giver det. Det er således i princippet anvendelsen af instrukserne, der afgør effektiviteten af udøvelsen af afgørende indflydelse. Det fremgår i øvrigt af betragtningerne i punkt 27 in fine i dette forslag til afgørelse, at det i analysen af de bånd, der knytter moderselskabet sammen med datterselskabet ikke er muligt at se bort fra deres faktiske adfærd.

53. Af det ovenstående kan det efter min opfattelse udledes, at i en situation, hvor det er ubestridt, at et datterselskab uomtvisteligt ikke har fulgt dets moderselskabs præcise og klare instruks, kan den blotte omstændighed, at denne instruks er blevet givet, ikke være tegn på udøvelsen af en faktisk afgørende indflydelse, som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 90-92 ( 33 ). Det forhold, at instruksen ikke er blevet overholdt, er efter min opfattelse tværtimod tegn på, at der ikke foreligger nogen faktisk afgørende indflydelse.

54. Det af appellanterne rejste spørgsmål drejer sig dog om, hvorvidt et datterselskabs åbenbare tilsidesættelse af moderselskabets udtrykkelige og præcise instrukser om ikke at deltage i konkurrencestridige aktiviteter på et specifikt marked i sig selv kan afkræfte formodningen for en faktisk afgørende indflydelse.

55. I denne henseende skal det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen ( 34 ) fastslog, at en manglende overholdelse af instrukser fra moderselskaber til deres datterselskaber i forbindelse med »efterlevelsesprogrammer« (»compliance programs«) om ikke at vedtage kommercielle konkurrencehindrende adfærdsmåder ikke udelukker, at moderselskaberne tilregnes deres datterselskabs overtrædelser af konkurrencereglerne ( 35 ).

56. Det skal imidlertid bemærkes, at den foreliggende sag adskiller sig fra den sag, der gav anledning til dommen i sagen Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen. Til forskel fra retningslinjerne givet i forbindelse med et efterlevelsesprogram, som indgår i en generel plan i virksomheden om at undgå tilsidesættelse af konkurrenceretten, var de instrukser, som i den foreliggende sag var blevet givet af appellanterne i 2002 og navnlig i 2004, specifikke og præcise og vedrørte en adfærd på et præcist marked ( 36 ). Det følger heraf, at den pågældende retspraksis ikke nødvendigvis automatisk kan finde anvendelse på den foreliggende sag.

57. Den foreliggende sag adskiller sig ligeledes fra de tilfælde, der går under fællesbetegnelsen »slyngelansat« (»rogue employéen«) ‐ som appellanterne underforstået har henvist til ved at omtale SKW som et »slyngeldatterselskab« (»rogue subsidiary«) ‐ hvor Domstolen blev stillet over for argumentet om, at en ulovlig adfærd ikke kunne tilregnes virksomheden i tilfælde, hvor tilsidesættelsen af konkurrencereglerne skyltes en individuel handling fra nogle (slyngel)ansatte ( 37 ).

58. Selv om der kan være en vis analogi mellem tilfældet med en »slyngelansat« og et »slyngeldatterselskab« ( 38 ), er de to situationer ikke nødvendigvis sammenlignelige. I tilfældet med en slyngelansat er der således tale om at tilregne virksomheden handlinger, som virksomhedens ledere ikke havde kendskab til, men som, idet de blev begået af medarbejdere, der kunne handle på vegne af virksomheden, fandt sted inden for virksomhedens ansvarsområde ( 39 ). Derimod vedrører spørgsmålet om at tilregne moderselskabet en overtrædelse begået af et »slyngeldatterselskab«, at en juridisk enhed tilregnes ulovlige handlinger, som er begået af en given anden juridisk enhed. I relation til sidstnævnte har retspraksis udviklet et særligt kriterium, nemlig udøvelsen af en faktisk afgørende indflydelse, som er afgørende for forekomsten af en økonomisk enhed ( 40 ). Kun hvis dette særlige kriterium er opfyldt, kan en juridisk enhed tilregnes en ulovlig adfærd begået af en anden juridisk enhed. Det er således i forhold til dette kriterium, at den foreliggende sag skal undersøges.

59. I denne henseende skal det bemærkes, at som anført i punkt 26 og 27 i dette forslag til afgørelse indebærer analysen af, hvorvidt kapitalejerformodningen er afkræftet, ifølge fast retspraksis en vurdering af de samlede beviser, som moderselskabet har fremlagt.

60. Endvidere fremgår det klart af den retspraksis, der er nævnt i punkt 23 i dette forslag til afgørelse, at et datterselskab ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på et marked, når det i det væsentlige anvender de instrukser, det er givet af moderselskabet ( 41 ). Ud fra denne betragtning har Domstolen for nylig bekræftet, at det ikke er påkrævet for at godtgøre eksistensen af en afgørende indflydelse, at datterselskabet følger alle moderselskabets instrukser, under forudsætning af, at den manglende efterkommelse af de tilstillede instrukser ikke er hovedreglen, hvilket skal vurderes i lyset af alt bevismateriale, der er fremlagt for Retten ( 42 ).

61. Konklusionen om forekomsten af en økonomisk enhed mellem et moderselskab og et datterselskab, der støtter tilregnelsen af ansvar til førstnævnte som følge af sidstnævntes adfærd, forudsætter således ikke, at datterselskabet uden undtagelse anvender samtlige instrukser fra moderselskabet. Det er tilstrækkeligt, at det i det væsentlige følger de nævnte instrukser ( 43 ). Det følger heraf, at et datterselskabs manglende overholdelse af en klar og præcis instruks fra et moderselskab, selv om den utvivlsomt er væsentlig, ikke i sig selv kan godtgøre datterselskabets selvstændighed på markedet og dermed i sig selv ikke er tilstrækkelig til at afkræfte kapitalejerformodningen. Det er kun, hvis analysen af den samlede mængde af beviser viser, at datterselskabets manglende overholdelse af instrukser fra moderselskabet var hovedreglen, at kapitalejerformodningen kan anses for at være afkræftet.

62. I den foreliggende sag har Retten imidlertid ikke fastslået en generel manglende overholdelse fra SKW’s side af appellanternes instrukser, der kunne bevise, at datterselskabet på selvstændig vis bestemte sin adfærd på markedet. Det kan ganske vist ikke afvises, at SKW’s tilsidesættelse af instrukser var væsentlig og udgjorde en alvorlig tilsidesættelse af dets moderselskabers retningslinjer. Selv om en sådan tilsidesættelse bestemt udgør en væsentlig omstændighed, der skal tages i betragtning i undersøgelsen af alle de beviser, der er fremlagt med henblik på at afkræfte kapitalejerformodningen, er den imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelig til at afkræfte denne formodning ( 44 ).

63. Hvad angår den konkrete vurdering af de erklæringer, der er nævnt i punkt 19 i dette forslag til afgørelse, bemærkes, at eftersom appellanterne ikke har gjort en urigtig gengivelse af beviserne gældende, tilkommer det ikke Domstolen at drage Rettens vurdering af bevismaterialet i tvivl eller at sætte spørgsmålstegn ved den værdi, som Retten tillagde dette i sin undersøgelse ( 45 ). I denne henseende skal det blot bemærkes, at Retten fandt, at disse erklæringer ikke viste, at appellanterne ikke længere udøvede afgørende indflydelse på deres datterselskab, hvilket bevirkede, at de ikke kunne afkræfte den kapitalejerformodning, som appellanternes ansvar for overtrædelsen var baseret på. Når appellanterne således påstår, at ræsonnementet i den appellerede doms præmis 106, som viste en mere eller mindre hypotetisk indflydelse, ikke er tilstrækkelig til at tilregne dem ansvaret, anlægger de en forkert synsvinkel, idet de, som det i øvrigt redegøres nærmere for i punkt 70ff i dette forslag til afgørelse, ikke tager hensyn til, at overtrædelsen tilregnes dem ved anvendelse af kapitalejerformodningen.

64. Det følger af det ovenstående, at klagepunktet om, at et datterselskabs adfærd i eklatant modstrid med moderselskabets udtrykkelige instrukser afkræfter kapitalejerformodningen, bør forkastes.

d) Rettens anvendelse af et for restriktivt kriterium, der gør det umuligt at afkræfte kapitalejerformodningen

65. Appellanterne har foreholdt Retten, at den har anvendt et fejlagtigt kriterium, idet den har anvendt for høje krav for at afkræfte kapitalejerformodningen, hvorved denne afkræftelse i strid med artikel 101 TEUF samt andre principper blev gjort umulig. Navnlig har Retten tilregnet dem overtrædelsen på grundlag af en hypotetisk indflydelse, skønt de har bevist, at de faktisk aldrig har udøvet en afgørende indflydelse på deres datterselskab. I denne forbindelse har appellanterne henvist til flere præmisser i den appellerede dom, hvori Retten fejlagtigt har afvist deres argumenter under anvendelse af dette fejlagtige kriterium.

66. I denne henseende skal det indledningsvis bemærkes, at selv om Domstolen ganske vist ikke i forbindelse med en appel kan efterprøve bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, medmindre beviserne er gengivet urigtigt ( 46 ), kan den dog undersøge Rettens retlige vurdering af de faktiske omstændigheder, som i henhold til fast retspraksis omfatter spørgsmålet om, hvorvidt Retten har anvendt et korrekt retligt kriterium ved bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne ( 47 ). Således er det kun i det omfang appellanterne gør gældende, at Retten har anvendt et fejlagtigt retligt kriterium ved vurderingen af de oplysninger, der er påberåbt for at afkræfte kapitalejerformodningen, at deres argumentation kan antages til realitetsbehandling ( 48 ).

67. I den foreliggende sag er det ubestridt, at appellanterne i overtrædelsesperioden ejede, direkte eller indirekte, alle aktierne i SKW, således at Kommissionen i den anfægtede beslutning med føje kunne anvende kapitalejerformodningen. I den pågældende beslutning henviste Kommissionen til visse faktiske oplysninger, der bekræftede denne formodning, både hvad angik AlzChem ( 49 ) og Degussa ( 50 ). Dernæst afviste Kommissionen i betragtning 237-244 til den anfægtede beslutning de argumenter, som appellanterne havde påberåbt sig med henblik på at afkræfte kapitalejerformodningen ( 51 ).

68. Retten har i den appellerede doms præmis 70-119 analyseret de af appellanterne påberåbte argumenter uden imidlertid at sondre mellem de argumenter, der tilsigtede at anfægte de yderligere forhold, der ifølge Kommissionen bekræftede kapitalejerformodningen, og de argumenter, der tilsigtede direkte at afkræfte denne formodning.

69. Appellanterne har kritiseret Retten for gentagne gange at have afvist deres argumenter ved at stille sig tilfreds med den teoretiske mulighed for en afgørende indflydelse, mens det afgørende spørgsmål er, hvorvidt indflydelsen rent faktisk blev udøvet. I deres argumentation henviser de således specifikt til Rettens analyse i den appellerede doms præmis 84-87, med henblik på SKW’s indberetningsforpligtelse til AlzChem til præmis 88 og 89, med henblik på en godkendelsesbeføjelse i AlzChems favør af flere af SKW’s erhvervsmæssige beslutninger til præmis 95-97, med henblik på SKW’s salgsmæssige karakter og til præmis 108-113 med henblik på relevansen af SKW’s omsætning. I sit ræsonnement vedrørende samtlige disse argumenter har Retten afvist appellanternes argumenter, idet den baserede sig på disses eventuelle teoretiske indflydelse på SKW, men den har ikke kunnet bevise den faktiske udøvelse af en afgørende indflydelse.

70. Efter min opfattelse ses der i appellanternes argumentation bort fra det forhold, at de tilregnes ansvaret på grundlag af kapitalejerformodningen ( 52 ), og at det i henhold til den retspraksis, der er nævnt i punkt 26 og 27 i dette forslag til afgørelse, således påhvilede appellanterne, at fremføre tilstrækkeligt bevis for at afkræfte, at de ikke havde udøvet afgørende indflydelse på SKW i overtrædelsesperioden. Appellanterne baserer sig på en udokumenteret forudsætning, nemlig at de har bevist, at der ikke var faktisk udøvelse af afgørende indflydelse, og at det således ikke er tilstrækkeligt, at Retten afviser deres argumenter under henvisning til en teoretisk indflydelse.

71. Efter min opfattelse er appellanternes synsvinkel således forkert. Dette fremgår særlig klart, når de i forbindelse med analysen vedrørende godkendelsesbeføjelser i AlzChems favør f.eks. hævder, at Retten ikke kunne basere sig på en eventuel teoretisk indflydelse som grundlag for at afvise argumentet, hvorefter der ikke forelå faktisk indflydelse, eller når de under henvisning til argumentet om relevansen af SKW’s omsætning foregiver, at Retten bør »afkræfte« argumentet om, at der ikke forelå faktisk indflydelse.

72. Ved anvendelsen af kapitalejerformodningen skal Retten imidlertid ikke svare på argumenter fremsat af moderselskabet ved selv at bevise den faktiske udøvelse af afgørende indflydelse. Det påhviler tværtimod moderselskabet at fremføre tilstrækkeligt bevis for, at dets datterselskab udøver en selvstændig adfærd på markedet. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i punkt 26 og 27 i dette forslag til afgørelse, skal Retten foretage en analyse af de samlede beviser for at kunne undersøge, om disse, i modsætning til hvad der formodes under anvendelsen af kapitalejerformodningen, viser, at moderselskabet ikke udøver en faktisk afgørende indflydelse på datterselskabet.

73. Hvad specifikt angår Rettens analyse i den appellerede doms præmis 84-87, vedrørende SKW’s indberetningsforpligtelse i forhold til AlzChem har appellanterne gjort gældende, at Retten ved på baggrund af en blot og bar indberetningsforpligtelse at konkludere, at der foreligger afgørende indflydelse, har gengivet beviserne urigtigt.

74. En urigtig gengivelse af beviserne foreligger, når, og uden det er nødvendigt at have adgang til nyt bevismateriale, vurderingen af det eksisterende bevismateriale synes åbenlyst fejlagtig ( 53 ).

75. I denne henseende skal det bemærkes, at selv om det må erkendes, som appellanterne har gjort gældende, at formodningen i den appellerede doms præmis 87 om, at AlzChem som følge af den indbyrdes udveksling af oplysninger mellem dette og SKW intervenerer for at ændre SKW’s beslutninger, vil være en spekulativ konklusion, fremgår det af retspraksis, at en indbyrdes udveksling af oplysninger mellem et moderselskab og dettes datterselskab og således en forpligtelse til »indberetning«, som det fremgår af de svar fra SKW og Degussa, der er nævnt i den appellerede doms præmis 83 og 84, udgør en indikation af udøvelse af kontrol over datterselskabets beslutninger ( 54 ). Herefter har Retten efter min opfattelse ikke gengivet beviserne urigtigt, når den i den appellerede doms præmis 87 har bekræftet Kommissionens vurdering indeholdt i 229. betragtning, tredje led, til den anfægtede beslutning, hvorefter forekomsten af disse forbindelser udgør en yderligere indikation, der bekræfter kapitalejerformodningen.

76. Hvad angår ræsonnementet i den appellerede doms præmis 93, 94 og 98 har appellanterne gjort gældende, at Retten har anvendt bevisbyrden for at afkræfte kapitalejerformodningen forkert. Det påhvilede dem ikke at bevise, at deres afgørende indflydelse nødvendigvis var udelukket, men i det konkrete tilfælde kun at bevise, at de ikke udøvede nogen faktisk indflydelse. I denne henseende er det dog tilstrækkeligt at bemærke, at Retten i de præmisser i dommen, der vedrører dette argument, på ingen måde har vendt bevisbyrden, men har begrænset sig til at fastslå, at appellanternes argumenter i sig selv ikke var tilstrækkelige til at afkræfte kapitalejerformodningen eller ikke var relevante herfor.

77. Hvad dernæst angår argumentet om, at Kommissionens konkrete anvendelse af denne formodning, som blev bekræftet af Retten, gjorde formodningen uafkræftelig, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af Domstolens retspraksis, at den omstændighed, at det er vanskeligt at fremlægge de nødvendige beviser med henblik på at afkræfte en formodning, ikke i sig selv indebærer, at denne formodning er uafkræftelig ( 55 ).

78. I lyset af ovenstående betragtninger skal klagepunktet om Rettens anvendelse af et for restriktivt kriterium, der gør kapitalejerformodningen uafkræftelig, ligeledes forkastes. Det følger heraf, at det første anbringende må forkastes i det hele.

B – Det tredje anbringende om tilsidesættelsen af begrundelsespligten og ligebehandlingsprincippet

1. Parternes argumenter

79. Med deres tredje anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 287-289, har appellanterne gjort gældende, at Retten har tilsidesat princippet om ligebehandling samt deres ret til at blive hørt og dens begrundelsespligt.

80. På den ene side har Retten i den appellerede doms præmis 272-275 fastslået, at Kommissionen ved beregningen af SKW’s solidariske ansvar med urette har undladt at tage hensyn til et adgangsgebyr og følgelig har tilsidesat ligebehandlingsprincippet samt de principper, der regulerer fastsættelsen af bøder in solidum. På den anden side, som det fremgår af parallelle dom vedrørende sagen anlagt af SKW ( 56 ), og som appellanterne gjorde gældende i deres svarskrift, burde Kommissionen heller ikke have foretaget en nedsættelse af bøden i medfør af samarbejdsmeddelelsen i SKW’s favør, eftersom den af appellanterne indgivne anmodning om bødefritagelse ikke gjaldt for SKW, og sidstnævnte havde ikke indgivet sin egen anmodning om bødefritagelse. Hvis Kommissionen ikke havde begået disse fejl, ville den bøde, som SKW var blevet pålagt for første del af overtrædelsen, have været væsentlig større.

81. Under disse omstændigheder har Retten tilsidesat ligebehandlingsprincippet, idet den ikke har nedsat deres bøde for at opveje den ulovlige uligevægt mellem de bøder, der var pålagt appellanterne og SKW, mens den i den parallelle dom i sagen Gigaset mod Kommissionen ( 57 ) i en lignende situation havde nedsat den bøde, som Gigaset, SKW’s nye moderselskab, var blevet pålagt, idet den fandt, at ligebehandlingsprincippet krævede, at når der ikke var sket nedsættelse af SKW’s bøde, skulle Gigasets bøde nedsættes. Ved endvidere ikke at besvare de i svarskriftet påberåbte argumenter, som appellanterne ikke kunne fremsætte før, har Retten tilsidesat retten til at blive hørt og dens begrundelsespligt.

82. Kommissionen har gjort gældende, at ligebehandlingsprincippet ikke er tilsidesat i den foreliggende sag. Dommen i sagen Gigaset mod Kommissionen vedrørte et andet tilfælde. Argumenterne vedrørende SKW’s bøde går ud over sagens genstand i første instans, som det udtrykkeligt fremgår af den appellerede doms præmis 266. Argumentet, hvorefter SKW ikke burde have fået en nedsættelse som følge af samarbejde, er i modstrid med den argumentation, der er gjort gældende i første instans, og er i øvrigt fremsat for sent og skal derfor afvises. Ifølge Kommissionen kan en eventuel fejlagtig nedsættelse af SKW’s bøde – i henhold til samarbejdsmeddelelsen – under alle omstændigheder ikke begrunde en nedsættelse af de bøder, der er pålagt appellanterne, i relation til hvilken den pågældende meddelelse er anvendt korrekt.

2. Analyse

83. Appellanterne anfægter den fastsættelse af bøden, som Retten har foretaget i medfør af sin fulde prøvelsesret, idet de er af den opfattelse, at Retten har tilsidesat ligebehandlingsprincippet, idet den, i modsætning hvad den gjorde i dommen Gigaset mod Kommissionen, ikke nedsatte appellanternes bøder for at afhjælpe den ulovlige uligevægt i forhold til den bøde, som SKW var blevet pålagt, der burde have været større, henset til to fejl i forbindelse med fastsættelsen heraf: undladelsen af at tage hensyn til et adgangsbeløb og en uberettiget nedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsen.

84. I denne henseende skal det bemærkes, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ved fastsættelsen af bødens størrelse ifølge fast retspraksis ikke må medføre, at der udøves forskelsbehandling af de virksomheder, der har deltaget i en aftale i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF ( 58 ). Det følger endvidere af Domstolens retspraksis, at ligebehandlingsprincippet kun er tilsidesat, hvis ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet ( 59 ).

85. Først og fremmest skal der foretages en analyse af Kommissionens argument, hvorefter dette anbringende går ud over sagens genstand i første instans, hvilket bevirker, at den ikke kan antages til realitetsbehandling. I denne henseende skal det bemærkes, at selv om det ganske vist følger af fast retspraksis, at Domstolen under en appel i princippet kun er beføjet til at tage stilling til Rettens bedømmelse af de anbringender, der er blevet behandlet for den ( 60 ), fremgår det imidlertid ligeledes af samme retspraksis, at en appellant er berettiget til over for Domstolen at fremsætte anbringender, der er afledt af den appellerede dom, og som på det retlige plan tilsigter at bestride dommens gyldighed ( 61 ).

86. Det skal imidlertid fastslås, at appellanterne i forbindelse med det foreliggende anbringende har gjort gældende, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret i den appellerede dom har tilsidesat ligebehandlingsprincippet i forbindelse med fastsættelsen af bøderne. Anbringendet kunne som følge af sin karakter således ikke være fremsat i første instans ( 62 ). Det følger heraf, at det kan antages til realitetsbehandling.

87. Imidlertid skal det bemærkes, at appellanternes argumentation ikke vedrører deres specifikke situation, men de ulovligheder, som hævdes at være blevet begået ved fastsættelsen af SKW’s bøde. Det er imidlertid fast retspraksis, at overholdelsen af ligebehandlingsprincippet skal forenes med overholdelsen af legalitetsprincippet, ifølge hvilket ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre ( 63 ), hvilket er en nødvendig følge af legalitetsprincippet ( 64 ).

88. Ud fra denne betragtning, såfremt det antages, at Gigaset og appellanternes situation er sammenlignelig hvad angår Rettens fastsættelse af bøden under udøvelsen af dens fulde prøvelsesret, og uden naturligvis i forbindelse med nærværende appel at kunne anfægte Rettens vurdering i dommen i sagen Gigaset mod Kommissionen, mener jeg under alle omstændigheder ikke – ud fra princippet om at ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre – at appellanterne til deres fordel kan påberåbe sig eventuelle ulovligheder eller fejl begået i forbindelse med fastsættelsen af SKW’s bøde navnlig med henblik på at få en nedsættelse af deres egne bøder.

89. Under disse omstændigheder er klagepunkterne om tilsidesættelsen af retten til at blive hørt og begrundelsespligten efter min opfattelse irrelevante. Selv om Retten havde undersøgt argumenterne i svarskriftet, hvorefter SKW ikke havde kunnet få en nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen, og såfremt det antages, at disse argumenter, i modsætning hvad Kommissionen har gjort gældende, kunne antages til realitetsbehandling for Retten, havde appellanterne under alle omstændigheder ikke kunnet draget fordel af de ulovligheder, som hævdes begået til fordel for SKW med henblik på at få nedsat deres bøder.

90. For så vidt som den foreliggende appel skal forstås således, at der påberåbes en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved Rettens fastsættelse af bøden, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af fast retspraksis, at det ikke tilkommer Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af EU-retten ( 65 ). Det er således såfremt Domstolen måtte finde, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så excessiv, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl på grund af den upassende karakter af en bødes størrelse.

91. Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringende skal forkastes.

C – Det fjerde og subsidiære anbringende om Rettens tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, princippet om strafferettens klarhed (nulla poena sine lege certa) samt begrundelsespligten

1. Parternes argumenter

92. I forbindelse med appellanternes fjerde subsidiære anbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 288 samt punkt 2 i denne doms konklusion, har de gjort gældende, at Retten har tilsidesat retssikkerhedsprincippet, princippet om strafferettens klarhed samt begrundelsespligten. Appellanterne har foreholdt Retten, at den i den appellerede dom ikke i tilstrækkelig grad har præciseret, at en betaling fra SKW havde en dobbelt indfrielsesvirkning, nemlig at den indfriede gælden både for dem og Gigaset, der ligeledes er solidarisk ansvarlig med SKW for betaling af bøden. Såfremt SKW’s betaling ikke havde en dobbelt indfrielsesvirkning, ville den appellerede dom medføre en fuldstændig retsusikkerhed. Det påhvilede Kommissionen skønsmæssigt at fastslå, i hvilket omfang den tilskrev denne betaling appellanterne henholdsvis Gigaset. Dette hindrer ligeledes den nationale domstol, der eventuelt er forelagt en tvist herom, at udtale sig.

93. Kommissionen har gjort gældende, at appellanternes argumentation udgør et nyt anbringende og derfor skal afvises. I denne henseende har det ingen betydning, at den kritiserede begrundelse skyldes Rettens udøvelse af dens fulde prøvelsesret, eftersom der er tale om en tilsidesættelse af en sådan karakter, at den kunnet have været påberåbt i første instans. Kommissionen har gjort gældende, at den kritiserede præmis blev formuleret af Retten på dens eget initiativ og viser sig gunstig for appellanterne, hvilket bringer deres interesse i at anfægte den i tvivl.

2. Analyse

94. Med deres fjerde anbringende har appellanterne anfægtet Rettens præcisering i den appellerede doms præmis 288 in fine, som gentages i punkt 2, første led, i denne doms konklusion, hvorefter »[Degussa] og AlzChem anses for at have betalt den pågældende bøde med de beløb, der er betalt af SKW […] som betaling af den bøde, selskabet er pålagt i artikel 2, litra f) og g), i den […] [anfægtede] beslutning«.

95. Kommissionen har bestridt, at dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, idet der er tale om et nyt anbringende, der ikke kan behandles i forbindelse med en appel. I denne henseende skal det bemærkes, som Kommissionen selv har anført, at der er tale om et anbringende, som udspringer af selve den appellerede dom, og som bestrider en præmis formuleret af Retten på dens eget initiativ i forbindelse med udøvelsen af dens fulde prøvelsesret. Under disse omstændigheder kan det i henhold til den retspraksis, der er nævnt i punkt 85 i dette forslag til afgørelse, efter min opfattelse ikke anses som et nyt anbringende og kan derfor ikke afvises ( 66 ).

96. Dernæst bemærkes, som det ligeledes fremgår af det foregående punkt i dette forslag til afgørelse, at indfrielsesvirkningen for appellanterne af de beløb, SKW har betalt som følge af den bøde, selskabet blev pålagt i den anfægtede beslutning, udtrykkeligt nævnes i de dele af den appellerede dom, der er genstand for det pågældende anbringende. Med deres argumentation tilsigter appellanterne, at Domstolens fastslår, at Retten har begået en fejl, idet den ikke har fastslået, at en sådan betaling vil have en dobbelt indfrielsesvirkning. Da betalingerne foretaget af SKW allerede havde en frigørende virkning for appellanternefor så vidt angår den del af bøden, som de sammen med SKW hæftede solidarisk for, anmodes Domstolen med dette anbringende i det væsentlige om at anerkende indfrielsesvirkningen af disse betalinger i forhold til Gigaset.

97. I denne henseende fremgår det af Domstolens retspraksis, at en appellant har en søgsmålsinteresse, såfremt appelsagens udfald kan tilføre den appellerende part en fordel ( 67 ).

98. Da det imidlertid tydeligt fremgår af den appellerede dom, at enhver betaling af den pågældende bøde foretaget af SKW fritager appellanterne fra den del af bøden, som de sammen med SKW hæfter solidarisk for, hvilket omfatter de betalte beløb, kan appellanterne ikke opnå nogen fordel af en eventuel tiltrædelse af det pågældende anbringende, hvorefter SKW’s betalinger har indfrielsesvirkning i forhold til Gigaset.

99. Det følger heraf, at anbringendet må afvises.

D – Det femte subsidiære anbringende om en tilsidesættelse af artikel 81 EF og artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003, samt princippet om ligebehandling, retten til at blive hørt samt begrundelsespligten

1. Parternes argumenter

100. Med deres femte anbringende, der er rejst subsidiært og vedrører den appellerede doms præmis 288, har appellanterne gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 81 EF, artikel 23 i Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003, L 1, s. 1), ligebehandlingsprincippet, retten til at blive hørt samt begrundelsespligten. Appellanterne har foreholdt Retten, at den fra den del af bøden, der anses for betalt ved SKW’s betaling, har fratrukket den nedsættelse, der blev givet appellanterne i medfør af samarbejdsmeddelelsen. Som de også har anført i forbindelse med deres tredje anbringende, har appellanterne gjort gældende, at deres anmodning om bødefritagelse ikke vedrørte SKW, hvilket de havde anført i deres replik for Retten. Uden denne ulovlige nedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsen af den bøde, der blev pålagt SKW, ville den del af bøden, for hvilken en betaling fra SKW havde en frigørende virkning, have været højere. Den burde have beløbet sig til 3,47 mio. EUR og ikke 2,49 mio. EUR. Således anmoder de Domstolen om at fastsætte den frigørende virkning for Degussa af en betaling foretaget af SKW svarende til et beløb på 3,47 mio. EUR.

101. Kommissionen har gjort gældende, at SKW’s og appellanternes solidariske ansvar ikke kan overstige den gæld, for hvilken de er solidarisk ansvarlige. Den har endvidere bemærket, at den bøde, som Degussa blev pålagt i henhold til den appellerede doms præmis 289 og punkt 2, andet led, i denne doms konklusion (dvs. et beløb på 1,24 mio. EUR) alene vedrørte dette selskab og ikke er underlagt et solidarisk ansvar. Endelig har den anført, at helheden af appellanternes og SKW’s solidariske ansvar på 2,49 mio. EUR ikke betyder, at sidstnævnte kunne drage fordel af førstnævntes anmodning om bødefritagelse.

2. Analyse

102. Med deres femte anbringende har appellanterne foreholdt Retten at have begået flere ulovligheder, idet den ikke har øget SKW’s solidariske ansvar ved den nye fastsættelse af bøden under udøvelse af den fulde prøvelsesret. Ved bødefastsættelsen har Retten undladt at korrigere Kommissionens fejlagtige hensyntagen i SKW’s favør til appellanternes anmodning om bødefritagelse, hvilken anmodning ikke vedrørte SKW.

103. Således skal den frigørende virkning for appellanterne af en betaling fra SKW ikke beløbe sig til 2,49 mio. EUR, som fastslået i punkt 2, første led, i den appellerede doms konklusion, men til 3,47 mio. EUR. Denne frigørende virkning burde således også delvist dække den bøde på 1,24 mio. EUR, som Degussa blev pålagt som fastsat i punkt 2, andet led, i den appellerede doms konklusion.

104. Det er åbenbart, at der ikke kan gives medhold i dette anbringende.

105. Uden at skulle uddybe spørgsmålet om, hvorvidt Domstolen i forbindelse med en appel kan øge omfanget af det solidariske ansvar, og således øge med en tredjedel størrelsen af en bøde pålagt tredjemand, såsom SKW i den foreliggende sag, er det tilstrækkeligt at bemærke, som Kommissionen har fremhævet, at SKW’s ansvar ikke kan overstige størrelsen af den bøde, som er pålagt selskabet solidarisk med dets datterselskaber for den konstaterede overtrædelse. Retten fastsatte imidlertid dette beløb til 2,49 mio. EUR.

106. SKW kan under ingen omstændigheder være forpligtet til, selv delvist, at betale den bøde på 1,24 mio. EUR, som er fastsat i punkt 2, andet led, i den appellerede doms konklusion. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 271 og 289, blev den pågældende bøde alene pålagt Degussa på grund af gentagelse. Den pågældende bøde er således alene pålagt Degussa og falder uden for det solidariske ansvar. Under disse omstændigheder kan appellanterne således ikke foreholde Retten at have begået nogen fejl eller ulovlighed som følge af, at den under udøvelse af dens fulde prøvelsesret ikke har øget SKW’s solidariske ansvar ved den nye bødefastsættelse for at dække Degussas bøde.

107. Det femte anbringende skal således ligeledes forkastes.

108. Det følger af det ovenstående, at appellen må forkastes i det hele.

V – Sagens omkostninger

109. I medfør af artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt appellen ikke tages til følge.

110. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

111. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanterne pålægges at betale sagens omkostninger, og disse har tabt sagen, bør det pålægges disse at bære deres egne og betale Kommissionens omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

112. I lyset af alle de foregående betragtninger mener jeg, at Domstolen bør fastslå følgende: — Appellen forkastes. — Evonik Degussa GmbH og AlzChem AG betaler sagens omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Tidligere AlzChem Trostberg GmbH, tidligere AlzChem Hart GmbH.

( 3 ) – T-391/09, EU:T:2014:22.

( 4 ) – Beslutning om en procedure i henhold til artikel 81[EF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag COMP/39.396 – Magnesium-baseret calciumcarbid og reagenser til stål- og gasindustrien).

( 5 ) – Overtrædelsen bestod i en markedsopdeling, kvoteaftaler, kundeopdeling, prisfastsættelse og udveksling af fortrolige forretningsoplysninger om priser, kunder og salgsvolumen i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), med undtagelse af Kongeriget Spanien, Irland, Den Portugisiske Republik og Det Forenede Kongerige og Nordirland.

( 6 ) – EFT 2002, C 45, s. 3.

( 7 ) – Jf. artikel 1, litra f), i den anfægtede beslutning.

( 8 ) – Jf. 226. og 227. betragtning til den anfægtede beslutning.

( 9 ) – Jf. 227., 228. og 235. betragtning til den anfægtede beslutning.

( 10 ) – Jf. 29. betragtning til den anfægtede beslutning.

( 11 ) – Præmis 149-157 i den appellerede dom.

( 12 ) – Jf. fodnote 6 i dette forslag til afgørelse.

( 13 ) – Præmis 211 i den appellerede dom.

( 14 ) – Præmis 227-236 i den appellerede dom.

( 15 ) – Præmis 272-275 i den appellerede dom.

( 16 ) – Jf. punkt 2 i den appellerede doms konklusion.

( 17 ) – Dom Kommissionen mod Siemens Österreich m.fl. og Siemens Transmission & Distribution m.fl. mod Kommissionen (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256).

( 18 ) – Det andet anbringende om tilsidesættelsen af retten til at blive hørt og begrundelsespligten vedrørte appellanternes argumentation for Retten baseret på dom afsagt af Retten i sagerne Siemens Österreich og VA Tech Transmission & Distribution m.fl. mod Kommissionen (T-122/07 – T-124/07, EU:T:2011:70). Den pågældende dom fra Retten er imidlertid blevet ophævet ved Domstolens dom, hvilken er nævnt i foregående fodnote i dette forslag til afgørelse.

( 19 ) – Det fremgår af den pågældende udtalelse, bilagt stævningen for Retten, som denne har henvist til i den appellerede doms præmis 91 og 102, at S. har hævdet følgende: »I løbet af årene 2003/2004, da calciumcarbidleverandørerne stod over for faldende priser og en kraftig omkostnings-stigning, navnlig hvad angår coke, sagde jeg til [L.], [direktør (»Geschäftsführer«) i SKW] nogenlunde dette: »Selv om konkurrenterne i denne vanskelige situation skulle ønske at indgå aftaler med dem, gør vi det ikke. Og det gør I heller ikke. Jeg ønsker at være helt tydelig herom. Jeg har bedt [L.] om at videregive denne instruks til dennes samarbejdspartnere. [L.] og dennes samarbejdspartnere var fuldt klar over min instruks om at overholde konkurrenceretten.««

( 20 ) – Jf. den appellerede doms præmis 105 og 107.

( 21 ) – Dom Kommissionen mod Stichting Administratiekantoor Portielje (C-440/11 P, EU:C:2013:514, præmis 38 og 39 og den deri nævnte retspraksis).

( 22 ) – Ibidem (præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

( 23 ) – Ibidem (præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

( 24 ) – Dom General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2011:21, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

( 25 ) – Domme Elf Aquitaine mod Kommissionen (C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 58) og Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 112 og den deri nævnte retspraksis).

( 26 ) – Dom General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2011:21, præmis 76).

( 27 ) – Jf. i denne forbindelse generaladvokat Mazáks betragtninger i punkt 36 i forslag til afgørelse General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2010:517) samt præmis 109 i dom General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2011:21).

( 28 ) – Jf. i denne retning punkt 72 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kommissionen mod Stichting Administratiekantoor Portielje (C-440/11 P, EU:C:2012:763).

( 29 ) – Jf. bl.a. domme General Motors mod Kommissionen (C-551/03 P, EU:C:2006:229, præmis 51), Evonik Degussa mod Kommissionen (C-266/06 P, EU:C:2008:295, præmis 72) og Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 115 og 159).

( 30 ) – Jf. præmis 78 i den appellerede dom.

( 31 ) – Jf. i denne retning punkt 146 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:11).

( 32 ) – Hvad i denne henseende angår en ordre fra et moderselskab til dettes datterselskab om at overholde konkurrencereglerne, jf. generaladvokat Mazáks betragtninger i punkt 40 i forslag til afgørelse General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2010:517).

( 33 ) – I den appellerede doms præmis 92 har Retten ganske vist begrænset sin konklusion til instrukserne givet i 2002, og udøvelsen »på denne tid«, eftersom denne præmis vedrørte analysen for perioden før den 1.1.2004. Ved at anvende den såkaldte deduktive metode, som nævnt i punkt 33-35 i dette forslag til afgørelse, har dette yderligere indicium imidlertid støttet de konklusioner, der er overført til den efterfølgende periode, herunder overtrædelsesperioden.

( 34 ) – C-501/11 P, EU:C:2013:522.

( 35 ) – Jf. ibidem præmis 113. Jf. i denne retning ligeledes punkt 93-100 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:248), samt punkt 102 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Producer (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2014:2439).

( 36 ) – Jf. erklæring gengivet i fodnote 19 i dette forslag til afgørelse.

( 37 ) – Domstolen har altid afvist dette argument ved at fastslå, at med henblik på anvendelsen af forbuddet mod karteller fastsat i EU-retten er en handling begået af en person, som er bemyndiget til at handle på virksomhedens vegne, tilstrækkelig til at tilregne virksomheden den ulovlige handling, uden at der kræves en handling fra den pågældende virksomheds selskabsdeltagere eller direktører eller at de har kendskab til en sådan handling. Jf. domme Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (100/80 – 103/80, EU:C:1983:158, præmis 97) og Slovenská sporiteľňa (C-68/12, EU:C:2013:71, præmis 25).

( 38 ) – Det vil endda være muligt at spørge om, hvorvidt, i et tilfælde hvor moderselskabet ejer et datterselskab 100%, en ansat i datterselskabet ikke kan betragtes som en ansat i koncernen og således sidestilles med en ansat i moderselskabet.

( 39 ) – Jf. i denne retning punkt 129-131 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:248).

( 40 ) – Jf. punkt 23-25 i dette forslag til afgørelse.

( 41 ) – Jf. i denne retning ligeledes generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2014:2439, punkt 100 og den deri nævnte retspraksis).

( 42 ) – Jf. dom Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416, præmis 96 og 97).

( 43 ) – I denne retning jf. betragtninger i punkt 100 og 101 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2014:2439), som Domstolen udtrykkeligt henviser til i præmis 96 i dom Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416).

( 44 ) – Hvad angår henvisningen under retsmødet til dom BMW Belgium m.fl. mod Kommissionen (32/78, 36/78-82/78, EU:C:1979:191) har Retten i den appellerede doms præmis 114-117 afvist argumentet baseret på den pågældende dom ved at fastslå, at den vedrørte en anden faktuel situation. Appellanterne har ikke fremlagt noget bevis, der kan anfægte en sådan vurdering.

( 45 ) – Jf. punkt 28 i dette forslag til afgørelse og den deri nævnte retspraksis samt dom General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2011:21, præmis 73).

( 46 ) – Jf. punkt 28 i dette forslag til afgørelse og den retspraksis, der er nævnt i fodnote 29 heri.

( 47 ) – Jf. bl.a. dom Kommissionen mod Stichting Administratiekantoor Portielje (C-440/11 P, EU:C:2013:514, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).

( 48 ) – Jf. i denne retning ligeledes dom FLSmidth mod Kommissionen (C-238/12 P, EU:C:2014:284, præmis 21).

( 49 ) – Jf. 229. betragtning til den anfægtede beslutning.

( 50 ) – Jf. 236. betragtning til den anfægtede beslutning.

( 51 ) – Jf. ligeledes 233. betragtning til den anfægtede beslutning. Der var ligeledes tale om argumentet, hvorefter SKW var blevet solgt med tilbagevirkende kraft fra den 1.1.2004, og argumentet om deltagelsen i et kartel i eklatant modstrid med de udtrykkelige instrukser og argumentet om, at Degussa skulle sidestilles med en finansiel investor.

( 52 ) – Det fremgår ingen steder af den anfægtede beslutning, at Kommissionen under anvendelse af den såkaldte »dobbelt grundlag«-metode skulle have givet afkald på at anvende formodningen for afgørende indflydelse. Jf. i denne retning dom Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 50). Tilregnelsen af ansvar var således baseret på kapitalejerformodningen og de øvrige påberåbte beviser bekræftede blot formodningen.

( 53 ) – Jf. bl.a. kendelse The Sunrider Corporation mod KHIM (C-142/14 P, EU:C:2015:371, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

( 54 ) – Jf. i denne retning dom General Química m.fl. mod Kommissionen (C-90/09 P, EU:C:2011:21, præmis 107). For at afkræfte kapitalejerformodningen ved en sådan udveksling af oplysninger, der vil kunne bekræfte den, påhviler det efter min opfattelse moderselskabet at fremlægge tilstrækkeligt bevis for, at de udvekslede oplysninger ikke er relevante.

( 55 ) – Jf. bl.a. domme FLSmidth mod Kommissionen (C-238/12 P, EU:C:2014:284, præmis 28), Kommissionen mod Stichting Administratiekantoor Portielje (C-440/11 P, EU:C:2013:514, præmis 71) og ENI mod Kommissionen (C-508/11 P, EU:C:2013:289, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

( 56 ) – Dom SKW Stahl-Metallurgie Holding og SKW Stahl-Metallurgie mod Kommissionen (T-384/09, EU:T:2014:27, præmis 240).

( 57 ) – T-395/09, EU:T:2014:23, præmis 181-186.

( 58 ) – Domme Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 105) og Quinn Barlo m.fl. mod Kommissionen (C-70/12 P, EU:C:2013:351, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

( 59 ) – Dom Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. (C-231/11P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 106).

( 60 ) – Jf. i denne retning dom Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis).

( 61 ) – Domme Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 102) og Areva m.fl. mod Kommissionen (C-247/11 P og C-253/11 P, EU:C:2014:257, præmis 118 og 170).

( 62 ) – Jf. domme Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 104 og den deri nævnte retspraksis), samt betragtninger i punkt 141 og 142 i mit forslag til afgørelse (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2013:578).

( 63 ) – Domme The Rank Group (C-259/10 og C-260/10, EU:C:2011:719, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis) og Solvay mod Kommissionen (C-455/11 P, EU:C:2013:796, præmis 109). Jf. i denne retning ligeledes generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Total Marketing Services mod Kommissionen (C-634/13 P, EU:C:2015:208, præmis 92).

( 64 ) – Jf. i denne retning punkt 61 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen og Kommissionen mod Alliance One International m.fl. (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:11).

( 65 ) – Domme E.ON Energie mod Kommissionen (C-89/11, EU:C:2012:738, præmis 125 og 126) og Kommissionen m.fl. mod Siemens Österreich m.fl. (C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256, præmis 111).

( 66 ) – I denne henseende kan jeg ikke undgå at bemærke en vis selvmodsigelse i Kommissionens argumentation, der dels bekræfter, at den kritiserede præmis blev formuleret af Retten på dens eget initiativ, men dels gør gældende, at der er tale om en tilsidesættelse, der kunne være blevet påberåbt i første instans.

( 67 ) – Jf. bl.a. domme Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (C-550/07 P, EU:C:2010:512, præmis 22 og 23) og Ferrero mod KHIM (C-552/09 P, EU:C:2011:177, præmis 39).