FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 14. oktober 2004 ( )

Forenede sager C-387/02, C-391/02 og C-403/02

Silvio Berlusconi m.fl.

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale di Milano og Corte d’appello di Lecce (Italien))

»Selskabsret – første, fjerde og syvende direktiv – årsregnskaber og konsoliderede regnskaber – princippet om et pålideligt offentligt billede – passende sanktioner for urigtige angivelser – grænser for anvendelsen af direktiver i straffesager – princippet om anvendelse med tilbagevirkende kraft af mildere straffelovgivning«

Indhold

I – Indledning

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

1. Oversigt

2. Relevante bestemmelser i første direktiv

3. Relevante bestemmelser i fjerde direktiv

4. Bestemmelser i syvende direktiv

B – National lovgivning

1. Den tidligere retstilstand

2. Den nye retstilstand

3. Almindelige strafferetlige bestemmelser

III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

A – Generelt

B – Sag C-387/02, Silvio Berlusconi

C – Sag C-391/02, Sergio Adelchi

D – Sag C-403/02, Marcello Dell’Utri m.fl.

E – Retsforhandlingerne for Domstolen

IV – Retlig vurdering

A – Formaliteten

1. Fremstillingen af de faktiske omstændigheder

2. Fremstillingen af de relevante retsforskrifter

3. Spørgsmålenes relevans for sagernes afgørelse

4. Konklusion

B – Realiteten

1. Det materielle anvendelsesområde for første direktivs artikel 6

2. Spørgsmålet om passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber

a) Sanktionernes effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning

b) Tolerancegrænser

c) Forældelsesfrister for strafferetlig forfølgning

d) Gradueret sanktionssystem og krav om påtalebegæring

e) Sammenhængen mellem civilretlige bestemmelser, strafferetlige bestemmelser og bestemmelser om administrative sanktioner

C – Betydningen af de nationale bestemmelsers eventuelle uforenelighed med direktiverne for de straffesager, der verserer for de forelæggende retter

1. De nationale domstoles forpligtelse til at anvende fællesskabsrettens forskrifter

2. Grænser for anvendelsen af direktiver i straffesager

a) Principper udviklet i retspraksis

b) Gennemgang af principperne i relation til den foreliggende sag

3. Anvendelse med tilbagevirkende kraft af mildere straffelovgivning

4. Konklusion

V – Forslag til afgørelse





I – Indledning

1. For to italienske domstole, Tribunale di Milano og Corte d’appello di Lecce (herefter tillige »de forelæggende retter«), verserer en række straffesager, hvor de tiltalte er under anklage for urigtige angivelser om selskaber (på italiensk: false comunicazioni sociali) – et forhold, som i daglig tale almindeligvis også benævnes »regnskabsforfalskning«.

2. Efter at forholdene var begået og retsforfølgningen af dem indledt, lempede den italienske lovgiver straffebestemmelserne og gjorde retsforfølgning vanskeligere i forhold til den tidligere retstilstand. På baggrund af denne lovændring ønsker de forelæggende retter i det væsentlige oplyst, hvad der skal forstås ved passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber. De ønsker ligeledes oplyst, om offentliggørelse af urigtige angivelser, som omhandlet i de relevante selskabsdirektiver, skal ligestilles med undladelse af offentliggørelse.

3. Hvis regler som den ændrede italienske lovgivning strider imod de relevante selskabsdirektiver, skal det ydermere afklares, om en senere mildere straffelovgivning kan anvendes med tilbagevirkende kraft til fordel for den tiltalte i en straffesag, selv om den er i strid med fællesskabsretten.

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

1. Oversigt

4. Artikel 44, stk. 1, EF indeholder et retsgrundlag for udstedelse af direktiver til gennemførelse af etableringsfriheden. Ifølge denne bestemmelses stk. 2, litra g), påhviler det Rådet og Kommissionen

»i det nødvendige omfang og med det formål at gøre dem lige byrdefulde at samordne de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i artikel 48, stk. 2, nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser«.

5. Fællesskabet har udstedt flere selskabsretlige direktiver. Navnlig følgende har betydning for den foreliggende sag:

– Rådets første direktiv 68/151/EØF af 9. marts 1968 om samordning af de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i traktatens artikel 58, stk. 2, nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde ( ) (herefter »første direktiv« eller »direktiv 68/151«)

– Rådets fjerde direktiv 78/660/EØF af 25. juli 1978 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om årsregnskaberne for visse selskabsformer ( ) (herefter »fjerde direktiv« eller »direktiv 78/660«).

For Italiens vedkommende finder disse direktiver anvendelse på følgende former for kapitalselskaber: Società per azioni (aktieselskaber, SpA), società in accomandita per azioni (kommanditaktieselskaber) og società a responsibilità limitata (anpartsselskaber, SARL) ( ).

6. Desuden skal nævnes Rådets syvende direktiv 83/349/EØF af 13. juni 1983 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om konsoliderede regnskaber ( ) (herefter »syvende direktiv« eller »direktiv 83/349«) ( ).

2. Relevante bestemmelser i første direktiv

7. Ifølge første direktivs artikel 2, stk. 1, litra f), skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger for, at den obligatoriske offentlighed vedrørende selskaber i det mindste omfatter balance og resultatopgørelse for hvert regnskabsår. Det fastsættes ligeledes i bestemmelsen, at Rådet inden to år efter vedtagelsen af første direktiv skal udstede endnu et direktiv om samordning af indholdet af balance og resultatopgørelse.

8. I første direktivs artikel 3, stk. 1-3, bestemmes:

»1. I hver medlemsstat oprettes enten i et centralt register eller i et handels- eller selskabsregister en aktmappe for ethvert selskab, som er registreret dér.

2. Alle dokumenter og oplysninger, der i henhold til artikel 2 er offentligt tilgængelige, skal henlægges i aktmappen eller indføres i registeret; grundlaget for indførslen i registeret skal altid fremgå af aktmappen.

3. Fuldstændig eller delvis genpart af alle de i artikel 2 omhandlede dokumenter eller oplysninger skal sendes efter skriftlig anmodning. Gebyret for meddelelse af disse genparter må ikke overstige de administrative omkostninger [...]«

9. I henhold til første direktivs artikel 6, første led, skal medlemsstaterne »fastsætte passende sanktioner for det tilfælde, at den i artikel 2, stk. 1, litra f), påbudte offentlighed vedrørende balance og resultatopgørelse undlades«.

3. Relevante bestemmelser i fjerde direktiv

10. I fjerde direktivs artikel 2 bestemmes bl.a.:

»1. Årsregnskabet omfatter status, resultatopgørelse samt noter. Disse dokumenter udgør et hele.

2. Årsregnskabet skal opstilles på overskuelig måde og i overensstemmelse med dette direktiv.

3. Årsregnskabet skal give et pålideligt billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultatet.

4. Såfremt anvendelsen af bestemmelserne i dette direktiv ikke er tilstrækkelig til at give et pålideligt billede i henhold til stk. 3, skal der fremlægges yderligere oplysninger.

5. Hvis det i særlige tilfælde viser sig, at anvendelsen af en bestemmelse i dette direktiv vil stride imod den forpligtelse, der er fastsat i stk. 3, skal der ske undtagelse fra denne bestemmelse, for at der kan gives et pålideligt billede i henhold til stk. 3. [...]«

11. I fjerde direktivs artikel 47, stk. 1, første afsnit, bestemmes:

»Det behørigt godkendte årsregnskab og årsberetningen såvel som beretningen fra den person, der er ansvarlig for regnskabets revision, skal offentliggøres på de måder, der i overensstemmelse med artikel 3 i direktiv 68/151/EØF fastsættes i hver medlemsstats lovgivning.«

12. I fjerde direktivs ( ) artikel 47, stk. 1a, bestemmes bl.a.:

»Den medlemsstat, hvori [den berørte virksomhed] er beliggende, kan undtage denne virksomhed fra at offentliggøre sit regnskab efter artikel 3 i direktiv 68/151/EØF, hvis det pågældende regnskab er tilgængeligt for offentligheden på virksomhedens hjemsted [...]

Det skal være muligt ved henvendelse at få en genpart af regnskabet. Prisen herfor må ikke overstige de administrative omkostninger. Der fastsættes passende sanktioner i tilfælde af, at dette stykkes bestemmelser om offentliggørelse ikke overholdes.«

13. Ifølge fjerde direktivs artikel 51, stk. 1, skal selskaberne lade deres årsregnskab revidere af en eller flere personer, der i medfør af national lovgivning er autoriseret til at revidere regnskaber.

4. Bestemmelser i syvende direktiv

14. Syvende direktivs artikel 16 indeholder for så vidt angår konsoliderede koncernregnskaber i det væsentlige de samme bestemmelser som fjerde direktivs artikel 2; bl.a. skal det konsoliderede regnskab for samtlige de af regnskabet omfattede virksomheder give et pålideligt billede af aktiver og passiver, den økonomiske stilling samt resultatet. Syvende direktivs artikel 37, der svarer til fjerde direktivs artikel 51, indeholder et påbud om, at det konsoliderede regnskab revideres. Med hensyn til offentliggørelse af det konsoliderede regnskab henvises der i syvende direktivs artikel 38, stk. 1, til første direktivs artikel 3, på samme måde som det er tilfældet i fjerde direktiv (artikel 47, stk. 1, første afsnit) med hensyn til årsregnskaber. Desuden pålægges medlemsstaterne i syvende direktivs artikel 38, stk. 6, at fastsætte passende sanktioner for det tilfælde, at en sådan offentliggørelse ikke finder sted.

B – National lovgivning

15. De bestemmelser i den italienske lovgivning, som er relevante i den aktuelle forbindelse, er blevet ændret væsentligt ved decreto legislativo ( ) fra republikkens præsident nr. 61 af 11. april 2002, som trådte i kraft den 16. april 2002 (herefter »decreto legislativo 61/02«) ( ). Jeg gengiver derfor i det følgende først den tidligere og derefter den nye, gældende retstilstand.

1. Den tidligere retstilstand

16. Efter den tidligere retstilstand var urigtige angivelser om selskaber i Italien strafbelagt i henhold til artikel 2621 i codice civile ( ) (herefter »den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile«). Denne bestemmelse havde følgende ordlyd:

»Medmindre gerningen udgør en grovere lovovertrædelse, straffes følgende personer med fængsel fra et til fem år og bøde på mindst 2 mio. og højst 20 mio. LIT:

1. investorer, stiftere, bestyrelsesmedlemmer, administrerende direktører, revisorer og likvidatorer, som i beretninger, årsregnskaber eller i andre meddelelser fra selskabet svigagtigt fremlægger oplysninger, som ikke svarer til de faktiske forhold vedrørende selskabets stiftelse eller økonomiske stilling, eller som helt eller delvis skjuler oplysninger herom.«

17. Ifølge den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile var en overtrædelse i henhold til denne bestemmelse en forbrydelse, som skulle påtales ex officio (delitto), og for hvilken der gjaldt en forældelsesfrist på ti år. I tilfælde af afbrydelse kunne fristen forlænges med fem år ( ).

18. Ifølge italiensk retspraksis havde artikel 2621 i codice civile ikke kun til formål at beskytte selskabsdeltageres og kreditorers særlige interesser, men også at beskytte den almene interesse i regulering af erhvervsdrivende selskabers funktionsmåde. Formålet med bestemmelsen var at beskytte mod enhver handling, som havde til formål at fordreje selskabets objektive situation ( ).

19. Efter den tidligere retstilstand ansås det for en skærpende omstændighed, hvis urigtige angivelser som omhandlet i den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile medførte et væsentligt tab for virksomheden; i så fald forhøjedes straffen ifølge artikel 2640 i codice civile (herefter »den tidligere affattelse af artikel 2640 i codice civile«) med indtil halvdelen.

2. Den nye retstilstand

20. Ved decreto legislativo nr. 61/02 blev bl.a. den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile erstattet af følgende to bestemmelser:

»Artikel 2621 (urigtige angivelser om selskabet)

Med forbehold af bestemmelserne i artikel 2622 straffes bestyrelsesmedlemmer, administrerende direktører, revisorer og likvidatorer, som med forsæt til at vildlede selskabsdeltagerne eller offentligheden og skaffe sig selv eller andre uberettiget vinding gør angivelser i balancen, beretningen eller i andre meddelelser om selskabet, som skal afgives ifølge lov, og som er rettet til selskabsdeltagerne eller offentligheden, der ikke svarer til de reelle forhold – uanset om de er et resultat af skønsmæssige ansættelser – eller udelader oplysninger, som ifølge lov skal afgives, om selskabets økonomiske, formuemæssige eller finansielle forhold eller de tilsvarende forhold for den koncern, som selskabet indgår i, på en måde, som er egnet til at fremkalde en vildfarelse med hensyn til de nævnte forhold hos de personer, som meddelelserne er rettet til, med fængsel i et år og seks måneder.

Den samme straf finder anvendelse, når angivelserne vedrører aktiver, som selskabet besidder eller administrerer for tredjemands regning.

Strafansvar er udelukket, hvis de urigtige angivelser eller udeladelserne ikke mærkbart ændrer fremstillingen af selskabets eller koncernens økonomiske, formuemæssige eller finansielle forhold. Strafansvar er i alle tilfælde udelukket, hvis de urigtige angivelser eller udeladelserne indebærer en afvigelse med hensyn til årsresultatet før skat på ikke over 5% eller en afvigelse med hensyn til nettoformuen på ikke over 1%.

Under alle omstændigheder er gerningen ikke strafbar, hvis den er et resultat af skønsmæssige ansættelser, som betragtet hver for sig ikke afviger med mere end 10% fra den korrekte vurdering.

Artikel 2622 (urigtige angivelser om selskabet til skade for selskabsdeltagerne eller kreditorerne)

Bestyrelsesmedlemmer, administrerende direktører, revisorer og likvidatorer, som med forsæt til at vildlede selskabsdeltagerne eller offentligheden og skaffe sig selv eller andre uberettiget vinding gør angivelser i balancen, beretningen eller i andre meddelelser om selskabet, som skal afgives ifølge lov, og som er rettet til selskabsdeltagerne eller offentligheden, der ikke svarer til de reelle forhold – uanset om de er et resultat af skønsmæssige ansættelser – eller udelader oplysninger, som ifølge lov skal afgives om selskabets økonomiske, formuemæssige eller finansielle forhold eller de tilsvarende forhold for den koncern, som selskabet indgår i, på en måde, som er egnet til at fremkalde en vildfarelse med hensyn til de nævnte forhold hos de personer, som meddelelserne er rettet til, og som derved påfører selskabsdeltagere eller kreditorer et formuetab, straffes efter påtalebegæring fra den forurettede person med fængsel i mindst seks måneder og højst tre år.

Der bliver ligeledes indledt retsforfølgning efter påtalebegæring, såfremt gerningen udgør en anden, selv grovere, lovovertrædelse, der påfører andre personer end selskabsdeltagere og kreditorer et formuetab, medmindre den er begået til skade for staten, andre offentlige enheder eller De Europæiske Fællesskaber.

For så vidt angår selskaber, som er omfattet af bestemmelserne i del IV, afsnit III, kapitel II, i lovdekret nr. 58 af 24. februar 1998, straffes gerninger, som er omfattet af denne artikels stk. 1, med fængsel i et til fire år, og overtrædelsen er undergivet offentlig påtale.

For så vidt som angivelserne vedrører aktiver, som selskabet besidder eller administrerer for tredjemands regning, er straffen den samme som for de gerninger, som er omhandlet i denne artikels stk. 1 og 3.

Strafansvar er udelukket, hvis de urigtige angivelser eller udeladelserne ikke mærkbart ændrer fremstillingen af selskabets eller koncernens økonomiske, formuemæssige eller finansielle forhold. Strafansvar er i alle tilfælde udelukket, hvis de urigtige angivelser eller udeladelserne indebærer en afvigelse med hensyn til årsresultatet før skat på ikke over 5% eller en afvigelse med hensyn til nettoformuen på ikke over 1%.

Under alle omstændigheder er gerningen ikke strafbar, hvis den er et resultat af skønsmæssige ansættelser, som betragtet hver for sig ikke afviger med mere end 10% fra den korrekte vurdering.«

21. Den nye affattelse af artikel 2621 kan betragtes som en opsamlingsbestemmelse i forhold til den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile ( ). På grund af den lavere strafferamme i forhold til den tidligere retstilstand er der i den nye affattelse af artikel 2621 nu kun tale om en forseelse (contravvenzione), og den tilsvarende kortere forældelsesfrist for denne overtrædelse er nu på tre år. I tilfælde af afbrydelse af denne frist indtræder forældelsen senest efter i alt fire år og seks måneder.

22. Med hensyn til det krav om påtalebegæring, som er blevet indført ved stk. 1 i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, er der fastsat en overgangsbestemmelse i artikel 5 i decreto legislativo nr. 61/02. Ifølge denne begynder fristen for at fremsætte påtalebegæring vedrørende forhold begået, før decreto legislativo nr. 61/02 trådte i kraft, at løbe på tidspunktet for dets ikrafttræden.

23. I den ved decreto legislativo nr. 61/02 ændrede affattelse af artikel 2630 i codice civile (herefter »den nye affattelse af artikel 2630 i codice civile«) pålægges der bøder på fra 206 til 2 065 EUR for ikke-rettidig fremlæggelse af selskabsoplysninger som foreskrevet i loven. Bøden forhøjes med en tredjedel, når der slet ikke fremlægges noget regnskab.

24. Desuden skal nævnes en ny bestemmelse om bøder for selskaber, som ligeledes er blevet indført ved decreto legislativo nr. 61/02. Bestemmelsen er dog ikke blevet indsat i codice civile, men som artikel 25b i decreto legislativo nr. 231 af 8. juni 2004 ( ) (herefter »decreto legislativo 231/01«); den regulerer »selskabers administrative ansvar« ( ) som følger:

»1. For overtrædelse af de i codice civile indeholdte bestemmelser vedrørende selskaber, der begås i selskabets interesse af bestyrelsesmedlemmer, administrerende direktører eller likvidatorer eller af personer, som er undergivet tilsyn af sådanne, når overtrædelsen ikke ville være sket, hvis de pågældende havde udøvet tilsynet i overensstemmelse med de med deres stilling forbundne forpligtelser, gælder følgende bøder:

a) for forseelsen urigtige angivelser om selskabet i henhold til artikel 2621 i codice civile en bøde på fra 100 til 150 enheder

b) for forbrydelsen urigtige angivelser om selskabet til skade for selskabsdeltagere eller kreditorer i henhold til artikel 2622, stk. 1, i codice civile en bøde på fra 150 til 300 enheder

c) for forbrydelsen urigtige angivelser om selskabet til skade for selskabsdeltagere eller kreditorer i henhold til artikel 2622, stk. 3, i codice civile en bøde på fra 200 til 400 enheder

[…]

3. Bøden forhøjes med en tredjedel, når der er tilfaldet den juridiske person en betydelig vinding som følge af de i denne artikels stk. 1 omhandlede overtrædelser.«

3. Almindelige strafferetlige bestemmelser

25. Det strafferetlige legalitetsprincip er fastslået i den italienske forfatnings artikel 25, stk. 2, og i artikel 2, stk. 1, i codice penale ( ).

26. Hvis den straffelovgivning, der var gældende på gerningstidspunktet, og en senere straffelovgivning afviger fra hinanden, finder ifølge artikel 2, stk. 3, i codice penale den lovgivning anvendelse, hvis bestemmelser er mest gunstige for den tiltalte, medmindre der allerede er afsagt endelig dom.

27. For så vidt angår bestemmelser om forældelsesfrister for strafferetlig forfølgning foreskrives i italiensk lovgivning navnlig følgende: Ifølge artikel 157 i codice penale forældes strafbare forhold efter bl.a. følgende frister:

– ti år, når der er tale om en forbrydelse, for hvilken der i loven er fastsat en frihedsstraf på mindst fem år

– fem år, når der er tale om en forbrydelse, for hvilken der i loven er fastsat en frihedsstraf på mindst fem år eller bødestraf

– tre år, når der er tale om en forseelse, for hvilken der i loven er fastsat en frihedsstraf.

Det bestemmes i artikel 160, stk. 3, i codice penale, at forældelsesfristen i tilfælde af afbrydelse på ny begynder at løbe på dagen for afbrydelsen. Hvis der er tale om flere afbrydelser, begynder forældelsesfristen at løbe på tidspunktet for den sidste afbrydelse. De i artikel 157 fastsatte frister kan dog under ingen omstændigheder forlænges med mere end halvdelen.

III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

A – Generelt

28. De tiltalte i de tre hovedsager er alle anklaget for urigtige angivelser om selskaber; forholdene er alle blevet begået, og strafforfølgningen indledt, før decreto legislativo nr. 61/02 trådte i kraft, dvs. på et tidspunkt, hvor den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile endnu var gældende i Italien.

29. Decreto legislativo nr. 61/02 trådte i kraft under de tre straffesager. De tiltalte påberåber sig derfor nu, at det er den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, der skal anvendes, hvilket ifølge de forelæggende retter vil medføre, at forholdene er straffrie.

30. De forelæggende retter har i det væsentlige henvist til følgende aspekter af den nye retstilstand.

31. I den nye affattelse af såvel artikel 2621 som artikel 2622 i codice civile er strafferammen for urigtige angivelser om selskaber betydeligt lavere end efter den tidligere retstilstand. I sag C-403/02 anfører Tribunale di Milano eksempelvis med hensyn til den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile, at »der kun gælder kvantitativt ubetydelige straffe for overtrædelser, som har karakter af forseelser«, og at straffene »næsten altid er på under to års frihedsberøvelse og derfor betingede«.

32. Det fremgår af en sammenligning mellem den nye affattelse af artikel 2621 og den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, at der i den nye lovgivning sondres efter, om de urigtige angivelser har påført selskabsdeltagere eller kreditorer et formuetab eller ej. Kun i bekræftende fald kvalificeres forholdet stadig som en forbrydelse (den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile); i modsat fald kvalificeres forholdet kun som en forseelse (den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile).

33. Om et forhold kvalificeres som en forbrydelse eller en forseelse, giver sig ikke kun udtryk i forskellige strafferammer, men har også betydelige praktiske følger. Efterfølgende forbrydelser, såsom hvidvaskning af penge og hæleri, forudsætter tilknytning til en forbrydelse; de kan derimod ikke foreligge i tilknytning til en forseelse som dem, der er omhandlet i den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile.

34. Ud over forsæt til at vildlede forudsætter de to nye straffebestemmelser desuden, som et yderligere subjektivt kriterium, en form for berigelsesforsæt.

35. Ifølge den nye affattelse af såvel artikel 2621 som artikel 2622 i codice civile foreligger der ikke et strafbart forhold, hvis fremstillingen af selskabets eller koncernens aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat ikke er ændret mærkbart. Dette følger af de tolerancegrænser, som er fastsat i den nye affattelse af artikel 2621, stk. 3 og 4, og den nye affattelse af artikel 2622, stk. 5 og 6.

36. Forældelsesfristen for strafferetlig forfølgning i henhold til den nye affattelse af artikel 2621 er betydeligt kortere end efter den tidligere retstilstand. Da fristen begynder at løbe, allerede når forholdet begås, kan den ofte komplicerede og tidkrævende efterforskning og den retslige procedure, som ofte omfatter tre instanser, normalt ikke afsluttes, før der indtræder forældelse.

37. Strafferetlig forfølgning i henhold til den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile forudsætter en påtalebegæring fra den forurettede person, medmindre der er tale om en børsnoteret virksomhed, eller forholdet er begået til skade for staten, andre offentlige enheder eller De Europæiske Fællesskaber ( ).

38. De i hovedsagerne kompetente anklagemyndigheder finder, at den nugældende retstilstand i betragtning af de beskrevne særegenheder er forfatningsstridig og i strid med fællesskabsretten.

B – Sag C-387/02, Silvio Berlusconi

39. Den tiltalte Silvio Berlusconi er i sin egenskab af bestyrelsesformand og hovedaktionær i Fininvest SpA og andre selskaber i Fininvest-koncernen anklaget for urigtige angivelser om selskaber i perioden 1986-1989. Ifølge anklageskriftet havde de forhold, som har givet anledning til retsforfølgningen, til formål at skjule finansielle transaktioner og at opbygge likviditetsreserver, som ikke var opført i virksomhedens regnskaber ( ), og som senere skulle anvendes til hemmelige og ulovlige formål. Der blev rejst tiltale for forholdene i henhold til den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile ( ).

40. Efter ikrafttrædelsen af decreto legislativo nr. 61/02 finder nu kun den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile anvendelse. Det betyder imidlertid, at overtrædelsen allerede er forældet. Forældelsen indtrådte endog, længe før den strafferetlige forfølgning blev indledt. Den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile kan ikke finde anvendelse, da der ikke er fremsat en gyldig påtalebegæring, og eftersom de omhandlede virksomheder ikke var børsnoterede på gerningstidspunktet, har offentlig påtale også været udelukket.

41. Ved kendelse af 26. oktober 2002 har Tribunale di Milano, ved hvis første afdeling for kriminalsager der er rejst tiltale mod Silvio Berlusconi m.fl., udsat sagen og forelagt Domstolen tre præjudicielle spørgsmål, der kan sammenfattes således ( ):

»1) Skal det lægges til grund, at artikel 6 i direktiv 68/151 vedrører ikke blot tilfælde, hvor balancen og resultatopgørelsen ikke offentliggøres, men også tilfælde, hvor disse dokumenter offentliggøres med urigtigt indhold, i betragtning af at en sådan adfærd indlysende er til større skade for selskabsdeltagernes og tredjemands interesser, eller har direktivet kun til formål at fastlægge en fællesskabsretlig minimumsbeskyttelse, idet det overlades til medlemsstaterne at indføre beskyttelsesforanstaltninger over for fremlæggelse af urigtige balancer og selskabsoplysninger?

2) Angår de krav om effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning, som de sanktioner, medlemsstaterne skal indføre, skal opfylde for at være »egnede«, karakteren eller typen af sanktionerne i abstrakt forstand, eller deres konkrete anvendelse henset til den særlige opbygning af den retsorden, de henhører under?

3) Er de principper, som er fastlagt i direktiv 78/660, 83/349 og 90/605, og som de nationale bestemmelser om udarbejdelsen og indholdet af årsregnskaber og årsberetninger, navnlig med hensyn til kapitalselskaber, skal overholde, til hinder for, at medlemsstaterne fastsætter mindstegrænser, hvorunder urigtige angivelser i årsregnskaber og årsberetninger for aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og anpartsselskaber ikke er strafbare?«

C – Sag C-391/02, Sergio Adelchi

42. Den 9. januar 2001 fandt Tribunale di Lecce, på grundlag af den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile, den tiltalte Sergio Adelchi skyldig i urigtige angivelser i 1992 og 1993 om selskaberne La Nuova Adelchi Srl og Calzaturificio Adelchi Srl, for hvilke han var enedirektør. Der hersker ikke tvivl om, at selskabernes balancer var urigtige, idet der var udstedt urigtige fakturaer og angivet fiktive ind- og udførsler over Fællesskabets toldgrænser; disse forhold gav et fordrejet billede af størrelsen af de to selskabers udgifter og omsætning.

43. Den tiltalte Sergio Adelchi har appelleret den dom, der blev afsagt i første instans, til Corte d’appello di Lecce. Efter ikrafttrædelsen af decreto legislativo nr. 61/02 er det nu kun den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, der eventuelt finder anvendelse. Den tiltalte har i denne henseende påberåbt sig den indtrådte forældelse, og derudover gjort gældende, at de af ham drevne selskabers aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat ikke blev ændret mærkbart ( ). Det har allerede fra begyndelsen været udelukket at anvende den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, da der ikke er fremsat en gyldig påtalebegæring, og de omhandlede virksomheder ikke er børsnoterede, således at påtale ex officio også er udelukket.

44. Ved kendelse af 7. oktober 2002 har Corte d’appello di Lecce, sezione penale, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Med henvisning til medlemsstaternes pligt til at træffe »passende sanktioner« for de retskrænkelser, der omhandles i direktiv 68/151 og 78/660, spørges, om disse direktiver og navnlig artikel 44, stk. 2, litra g), EF sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra f), samt artikel 6 i direktiv 68/151 og artikel 2, stk. 2-4, i direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605, skal fortolkes således, at disse regler er til hinder for en lov i en medlemsstat, som med en ændring af de sanktionsregler, der allerede er i kraft vedrørende strafbare forhold på selskabsområdet i relation til overtrædelse af de pligter, som er indført med henblik på beskyttelsen af grundsætningen om offentlighed og pålideligheden af angivelser angående selskaberne, fastsætter et sanktionssystem, der konkret ikke opfylder kriterierne om effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning af de sanktioner, som er indført af hensyn til denne beskyttelse?

2) Skal de nævnte direktiver og navnlig bestemmelserne i artikel 44, stk. 2, litra g), EF samt artikel 2, stk. 1, litra f), og artikel 6 i direktiv 68/151 samt artikel 2, stk. 2-4, i direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605, fortolkes således, at disse regler er til hinder for en lov i en medlemsstat, som udelukker straf for overtrædelsen af pligter til offentlighed og pålidelighed af angivelser angående visse selskabsdokumenter (herunder balancen og resultatopgørelse), når fremlæggelsen af en urigtig balance eller andre løgnagtige meddelelser eller den undladte oplysning er afgørende for en ændring af det økonomiske årsresultat eller en ændring i selskabets nettostatus, der ikke overstiger en vis procentmæssigt fastsat grænse?

3) Skal de nævnte direktiver og navnlig bestemmelserne i artikel 44, stk. 2, litra g), EF samt artikel 2, stk. 1, litra f), og artikel 6 i direktiv 68/151 samt artikel 2, stk. 2-4, i fjerde direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605, fortolkes således, at disse regler er til hinder for en lov i en medlemsstat, som udelukker straf for overtrædelsen af pligter til offentlighed og pålidelighed af angivelser, der påhviler selskaberne, når der gøres angivelser, som, skønt de er bestemt til at vildlede selskabsdeltagere eller offentligheden for at opnå en uberettiget fortjeneste, er følgen af skønsmæssige bedømmelser, som isoleret betragtet afviger fra virkeligheden i en grad, der ikke er større end en forud fastsat grænse?

4) Skal de nævnte direktiver og navnlig bestemmelserne i artikel 44, stk. 2, litra g), EF samt artikel 2, stk. 1, litra f), og artikel 6 i direktiv 68/151 samt artikel 2, stk. 2-4, i direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605 – uafhængigt af progressive grænser eller tærskelværdier – fortolkes således, at disse regler er til hinder for en lov i en medlemsstat, som udelukker straf for overtrædelsen af pligter til offentlighed og pålidelighed af angivelser, der påhviler selskaberne, når urigtigheden eller de svigagtige undladelser samt de meddelelser og angivelser, som ikke pålideligt gengiver selskabets aktiver og passiver samt dets økonomiske stilling og resultat, ikke »mærkbart« ændrer koncernens aktiver og passiver eller økonomiske stilling (skønt det er overladt til den nationale lovgiver at fastlægge begrebet »mærkbar ændring«)?

5) Skal de nævnte direktiver og navnlig bestemmelserne i artikel 44, stk. 2, litra g), EF samt artikel 2, stk. 1, litra f), og artikel 6 i direktiv 68/151 samt artikel 2, stk. 2-4, i direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605, fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en lov i en medlemsstat, som vedrørende overtrædelse af disse pligter til offentlighed og pålidelighed af angivelser, der påhviler selskaberne med henblik på beskyttelsen af »selskabsdeltageres og tredjemands interesser«, alene for selskabsdeltagere og kreditorer giver ret til påtale, således at man udelukker en almindelig og effektiv beskyttelse for tredjemand?

6) Skal de nævnte direktiver og navnlig bestemmelserne i artikel 44, stk. 2, litra g), EF samt artikel 2, stk. 1, litra f), og artikel 6 i direktiv 68/151 samt artikel 2, stk. 2-4, i direktiv 78/660, som suppleret ved direktiv 83/349 og 90/605, fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en lov i en medlemsstat, som vedrørende overtrædelse af disse pligter til offentlighed og pålidelighed af angivelser, der påhviler selskaberne med henblik på beskyttelsen af »selskabsdeltageres og tredjemands interesser«, indfører en differentieret påtalemekanisme og et sanktionssystem, hvorved det udelukkende er vedrørende krænkelser til skade for selskabsdeltagere og kreditorer, at der kan straffes efter påtalebegæring samt fastsættes strengere og effektive sanktioner?«

D – Sag C-403/02, Marcello Dell’Utri m.fl.

45. De tiltalte Marcello Dell’Utri, Romano Luzi og Romano Comincioli er bl.a. anklaget for regnskabsforfalskning i perioden indtil 1993 ( ). Da forholdene blev begået, var de strafbare i henhold til den tidligere affattelse af artikel 2621 og den tidligere affattelse af artikel 2640 i codice civile. Siden ikrafttrædelsen af decreto legislativo nr. 61/02 har de henhørt under anvendelsesområdet for den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile.

46. Ved kendelse af 29. oktober 2002 har Tribunale di Milano, fjerde afdeling for kriminalsager, udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Kan artikel 6 i direktiv 68/151 forstås således, at den forpligter medlemsstaterne til at fastsætte passende sanktioner, ikke blot for erhvervsdrivende selskabers undladelse af at offentliggøre balancen og resultatopgørelsen, men også for urigtige angivelser heri og i andre selskabsoplysninger til selskabsdeltagere eller offentligheden eller oplysninger af enhver art vedrørende selskabets aktiver og passiver eller økonomiske stilling og resultat, som selskabet har pligt til at give vedrørende selskabet selv eller den koncern, det tilhører?

2) Skal begrebet »passende« sanktion i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 5 EF, forstås således, at det konkret skal bedømmes i den lovgivningsmæssige kontekst (strafferetligt og processuelt) i medlemsstaten, og således at sanktionen skal være »egnet, følelig og reelt afskrækkende«?

3) Foreligger disse kendetegn i forbindelse med det kombinerede indhold af de nye affattelser af artikel 2621 og 2622 i codice civile, jf. den italienske stats decreto legislativo nr. 61 af 11. april 2002? Kan der nærmere bestemt antages at foreligge en »tilstrækkelig afskrækkende« og »konkret passende« karakter i forbindelse med den regel, som (i artikel 2621 i codice civile) fastsætter, at der for lovovertrædelser med hensyn til urigtig balance uden medfølgende økonomisk skade eller forhold af samme art med påfølgende skade, men uden mulighed for retsforfølgning når der ikke indgives påtalebegæring i henhold til artikel 2622 i codice civile, skal idømmes straf (på grund af forholdets karakter af »contravvenzione«) af frihedsberøvelse på op til et år og seks måneder? Kan det endelig anses for passende, for overtrædelser af artikel 2622, stk. 1, i codice civile (begået af erhvervsdrivende selskaber, der ikke er børsnoterede), at gøre påtale afhængig af påtalebegæring (dvs. anmeldelse fra selskabsdeltagere og kreditorer), også i relation til den konkrete beskyttelse af den almene interesse i selskabsmarkedets »gennemsigtighed« ud fra aspektet om dets eventuelle udstrækning på fællesskabsplan?«

E – Retsforhandlingerne for Domstolen

47. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 20. januar 2003 er sagerne C-387/02, C-391/02 og C-403/02 blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt domsafsigelsen.

48. De tiltalte Silvio Berlusconi og Marcello Dell’Utri, Procura Generale presso la Corte d’appello di Lecce ( ), den italienske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Repræsentanterne for de tiltalte Silvio Berlusconi, Sergio Adelchi og Marcello Dell’Utri, Procura delle Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ( ), Procura Generale presso la Corte d’appello di Lecce, den italienske regering samt Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 13. juli 2004.

IV – Retlig vurdering

A – Formaliteten

49. De tiltalte Silvio Berlusconi og Marcello Dell’Utri samt den italienske regering har udtrykt tvivl om, hvorvidt anmodningerne om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.

1. Fremstillingen af de faktiske omstændigheder

50. Den tiltalte Marcello Dell’Utri har for det første gjort gældende, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse i sag C-403/02 ikke indeholder en fremstilling af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og at den derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.

51. Jeg deler ikke denne betænkelighed. Tribunale di Milano har ganske vist indskrænket sig til meget kortfattet at oplyse Domstolen om, at de tiltalte er anklaget for bl.a. regnskabsforfalskning i perioden indtil 1993, at forholdene oprindeligt var strafbare i henhold til den tidligere affattelse af artikel 2621 og artikel 2640 i codice civile, og at de nu er omfattet af den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile. Disse oplysninger er imidlertid tilstrækkelige til at forstå de præjudicielle spørgsmål, som er blevet forelagt Domstolen.

52. Domstolen skal som bekendt ikke i en præjudiciel sag tage stilling til, hvordan italiensk strafferet skal fortolkes og anvendes i et konkret tilfælde. Den skal navnlig ikke afgøre realitetsspørgsmålet om, hvorvidt den tiltalte har gjort sig skyldig i regnskabsforfalskning eller ej. Derfor er det ikke afgørende for Domstolen at få et detaljeret kendskab til, hvilke forhold der er rejst tiltale for. Oplysningen om, at visse – ikke nærmere beskrevne – forhold har ført til, at der er rejst tiltale for regnskabsforfalskning, og at der verserer en straffesag herom, er tilstrækkelig.

53. De to centrale spørgsmål, som Domstolen skal behandle i den foreliggende sag, nemlig dels spørgsmålet, om offentliggørelse af urigtige angivelser som omhandlet i de relevante fællesskabsdirektiver ( ) skal ligestilles med undladelse af offentliggørelse, og dels spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved begrebet passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber, kan besvares fyldestgørende på grundlag af de summariske oplysninger, som er blevet fremlagt.

2. Fremstillingen af de relevante retsforskrifter

54. De tiltalte Silvio Berlusconi og Marcello Dell’Utri er endvidere af den opfattelse, at gennemgangen af de relevante nationale retsforskrifter i anmodningerne om præjudiciel afgørelse i sag C-387/02 og C-403/02 er ufuldstændig, idet den næsten udelukkende drejer sig om den tidligere affattelse af artikel 2621 og den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, men ikke giver et samlet billede af de italienske retsforskrifter vedrørende urigtige angivelser om selskaber, som er blevet udstedt for at gennemføre fællesskabsdirektiverne.

55. Jeg deler heller ikke denne betænkelighed. En beskrivelse af de retlige rammer skal for at være tilstrækkelig for det første give Domstolen mulighed for at give en fortolkning af fællesskabsretten, der kan være til nytte for den nationale ret, og for det andet give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at indgive indlæg i henhold til artikel 23 i Domstolens statut ( ). Om oplysningerne i en forelæggelseskendelse er tilstrækkelige eller ej, skal undersøges under hensyn til dette formål.

56. I begge anmodninger om præjudiciel afgørelse fremstilles og sammenholdes de væsentlige elementer efter henholdsvis den gamle og den nye retstilstand. De forelæggende retter har navnlig givet en tilstrækkelig redegørelse for de straffebestemmelser, de skal anvende i de verserende straffesager. Den foreliggende sag kan på ingen måde sammenlignes med de sager, hvor Domstolen har fundet, at de præjudicielle spørgsmål ikke kunne antages til realitetsbehandling, fordi der i vid udstrækning manglede oplysninger om de faktiske omstændigheder og de relevante retsforskrifter ( ).

57. Det er ganske vist rigtigt, at forelæggelseskendelserne ikke kommer ind på alle de øvrige bestemmelser, som er blevet udstedt for at gennemføre selskabsdirektiverne i Italien. Som Kommissionen har bemærket, indeholder de heller intet om muligheden for annullation af selskabsbeslutninger ( ) eller om ledelsens civilretlige ansvar i forbindelse med regnskabsforfalskning. Det betyder dog på ingen måde, at forelæggelseskendelserne kan misforstås, eller at de ligefrem er uanvendelige, at de ikke indeholder supplerende oplysninger af denne art. Sådanne oplysninger er ikke uomgængeligt nødvendige for at besvare anmodningerne om præjudiciel afgørelse og for at parterne kan indgive indlæg. Desuden kan parter, som finder det hensigtsmæssigt, fremkomme med yderligere oplysninger ved at indgive indlæg i medfør af artikel 23 i Domstolens statut, således som det er sket i den foreliggende sag.

3. Spørgsmålenes relevans for sagernes afgørelse

58. De tiltalte Silvio Berlusconi og Marcello Dell’Utri samt den italienske regering finder endelig, at anmodningerne om præjudiciel afgørelse heller ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi de forelagte spørgsmål ikke har nogen relevans for tvisten i hovedsagen. Som følge af det strafferetlige legalitetsprincip (nullum crimen, nulla poena sine lege) og princippet om, at den straffelovgivning, der er mest gunstig for den tiltalte, skal anvendes med tilbagevirkende kraft, står det allerede som udgangspunkt fast, at anklagepunkterne under alle omstændigheder skal vurderes efter den nye retstilstand, dvs. efter den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile i henhold til decreto legislativo nr. 61/02. Den straffebestemmelse, der var gældende på gerningstidspunktet, dvs. den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile, kan under ingen omstændigheder anvendes. Hverken en præjudiciel afgørelse truffet af Domstolen eller de forelæggende retters påtænkte anmodning om en legalitetsprøvelse ved Corte costituzionale (forfatningsdomstolen) ( ) kan ændre dette forhold. Det tjener derfor ikke noget formål at undersøge, om den nye retstilstand er forenelig med fællesskabsretten.

59. Denne opfattelse finder jeg af følgende grunde ikke overbevisende:

60. De præjudicielle spørgsmål i de tre sager er rejst i forbindelse med konkrete straffesager. Det videre forløb af disse straffesager afhænger afgørende af, om nationale retsforskrifter som dem, den italienske lovgiver har indført ved decreto legislativo nr. 61/02, strider imod selskabsdirektiverne, eller om de tværtimod er forenelige med disse. Dette spørgsmål ville kun savne betydning for hovedsagernes videre forløb, hvis det rent faktisk allerede fra begyndelsen havde stået klart, at bestemmelser som den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile som en mildere straffelovgivning under alle omstændigheder skulle anvendes med tilbagevirkende kraft, selv hvis de skulle være i strid med fællesskabsretten. Dette er imidlertid ikke tilfældet – tværtimod: Det er på ingen måde en selvfølge, at en mildere straffelovgivning skal anvendes med tilbagevirkende kraft, på trods af at den er i strid med fællesskabsretten. Det er mindst lige så tænkeligt, at de nye straffebestemmelser ikke skal anvendes, i den udstrækning de strider imod fællesskabsretten, og at de på gerningstidspunktet gældende bestemmelser skal anvendes i stedet ( ). Domstolen har endnu ikke beskæftiget sig nærmere med denne problematik.

61. I modsætning til de tiltaltes og den italienske regerings opfattelse er det ligeledes uden betydning for, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, om Domstolens svar efterfølgende kan finde anvendelse i en sag ved den italienske forfatningsdomstol. Om de præjudicielle spørgsmål er relevante, skal ikke vurderes under hensyn til en eventuel senere sag for Corte costituzionale, men derimod udelukkende under hensyn til de straffesager, der verserer for de forelæggende retter. Disse retter har nemlig i henhold til fællesskabsretten pligt til af egen drift at undlade at anvende enhver national lovbestemmelse, der strider imod fællesskabsretten. Det er ikke en forudsætning herfor, at der forinden er gennemført en sag ved forfatningsdomstolen ( ).

62. Selv om man antog, at de forelæggende retter udelukkende havde stillet spørgsmålene med henblik på forberedelsen af legalitetsprøvelsessager, der senere skulle anlægges ved Corte costituzionale, ville det ifølge Domstolens faste praksis først og fremmest være disse tre nationale retter, der skulle vurdere, om de præjudicielle spørgsmål var nødvendige. Det tilkommer nemlig ifølge Domstolens faste praksis udelukkende den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de af den nationale ret forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom. Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den af den forelæggende ret ønskede fortolkning eller vurdering af gyldigheden af en fællesskabsbestemmelse savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en relevant besvarelse af de forelagte spørgsmål ( ).

63. I den foreliggende sag er det på ingen måde åbenbart, at de præjudicielle spørgsmål savner forbindelse med realiteten i eller genstanden for en eventuel forfatningssag under forberedelse, eller at de vedrører problemer af hypotetisk karakter. Corte costituzionale fastslog ganske vist for nylig, at de sager, som tre italienske domstole havde anlagt til prøvelse af lovligheden af den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, ikke kunne antages til realitetsbehandling ( ). Samme dag udskød den imidlertid i en anden legalitetsprøvelsessag udtrykkeligt prøvelsen af de fællesskabsretlige aspekter, som navnlig kunne spille en rolle i sammenhæng med den italienske forfatnings artikel 117, stk. 1 ( ), indtil Domstolen har taget stilling i den foreliggende præjudicielle sag; Corte costituzionale henviste i den forbindelse direkte til de for Domstolen verserende sager C-387/02, C-391/02 og C-403/02 ( ). På denne baggrund kan der ikke være tale om, at de præjudicielle spørgsmål, som er blevet forelagt Domstolen, savner relevans.

4. Konklusion

64. Af de anførte grunde finder jeg, at de tre anmodninger om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling ( ).

B – Realiteten

65. Af hensyn til overskueligheden er det hensigtsmæssigt at samle de tre forelæggende retters spørgsmål i to hovedemner ud fra deres væsentligste indhold: spørgsmålet om det materielle anvendelsesområde for første direktivs artikel 6, første led, og spørgsmålet om passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber i årsregnskaber.

66. For så vidt angår konsoliderede regnskaber gør de samme fortolkningsproblemer sig gældende med hensyn til syvende direktivs artikel 38, stk. 6; bemærkningerne i det følgende gælder for så vidt tilsvarende for denne bestemmelse.

1. Det materielle anvendelsesområde for første direktivs artikel 6

67. For det første ønsker de forelæggende retter i det væsentlige oplyst, om medlemsstaterne i første direktivs artikel 6, første led, kun pålægges at fastsætte passende sanktioner for det tilfælde, at der slet ikke offentliggøres årsregnskaber ( ), eller tillige for det tilfælde, at der offentliggøres årsregnskaber med urigtigt indhold ( ).

68. Ifølge ordlyden af første direktivs artikel 6, første led, pålægges medlemsstaterne at fastsætte passende sanktioner for det tilfælde, at offentliggørelse af årsregnskaberne som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1, litra f), undlades ( ).

69. I modsætning til Kommissionen og begge anklagemyndigheder går de tiltalte Silvio Berlusconi og Marcello Dell’Utri, ligesom den italienske regering, ud fra, at forpligtelsen til at fastsætte passende sanktioner kun indbefatter en minimumsharmonisering, og at den ikke også omfatter offentliggørelse af urigtige årsregnskaber. I første direktiv foreskrives der kun en »formel offentliggørelse«. Hvad denne indholdsmæssigt skal bestå i, fastsættes først i fjerde direktiv, som imidlertid ikke indeholder nogen selvstændig sanktionsbestemmelse, der svarer til første direktivs artikel 6.

70. Hvad dette angår skal det først bemærkes, at ordlyden af første direktivs artikel 6 ingenlunde er så entydig. Bestemmelsen kan nemlig bestemt også forstås således, at der skal fastsættes sanktioner for tilfælde, hvor det ikke drejer sig om manglende offentliggørelse som sådan, men om manglende offentliggørelse som foreskrevet, dvs. manglende offentliggørelse af et indholdsmæssigt retvisende årsregnskab som omhandlet i fjerde direktivs artikel 2 og artikel 47, stk. 1, første afsnit, sammenholdt med første direktivs artikel 3.

71. Der skal dog, selv hvis den snævre opfattelse lægges til grund, som de tiltalte og den italienske regering foretrækker, tages hensyn til følgende: Det er Domstolens faste praksis, at der ved fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dens ordlyd, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af ( ). Når man betragter den regelsammenhæng, hvori første direktiv indgår, og de mål, der forfølges med det, fremgår følgende.

72. For det første fremgår det, at beskyttelsen af tredjemands interesser spiller en væsentlig rolle i direktivet. Dette aspekt fremhæves allerede i selve traktaten udtrykkeligt som en del af den reguleringsopgave, der påhviler fællesskabslovgiver [artikel 44, stk. 2, litra g), EF]. Vigtigheden af at beskytte tredjemands interesser afspejles desuden på en fremtrædende plads i anden og fjerde betragtning til første direktiv, ligesom i øvrigt i første betragtning til henholdsvis fjerde og syvende direktiv. Den offentliggørelsesforpligtelse, der fastsættes i disse direktiver, skal gøre det muligt for tredjemand at gøre sig bekendt med et selskabs vigtigste dokumenter, som eksempelvis årsregnskabet.

73. For det andet fastslås i såvel fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, som fjerde betragtning til dette direktiv det grundlæggende princip, at årsregnskabet skal give et pålideligt billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat ( ). Dette princip spiller ikke kun en rolle i fjerde direktiv, men også ved fortolkningen og anvendelsen af første direktiv. Da fjerde direktiv nemlig udfylder de lakuner, første direktiv efterlader med hensyn til, hvad årsregnskabet skal indeholde ( ), og da begge direktiver på dette punkt udtrykkeligt henviser til hinanden, skal de ( ) læses og fortolkes i sammenhæng.

74. Ved fortolkningen og anvendelsen af første direktivs artikel 6 skal opmærksomheden derfor i særlig grad være rettet mod såvel beskyttelsen af tredjemands interesser som princippet om et pålideligt billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat. Ikke kun nuværende, men også fremtidige handelspartnere, herunder navnlig potentielle kreditorer og investorer i andre medlemsstater, skal når som helst kunne danne sig et pålideligt billede af en virksomhed for bedre at kunne vurdere, hvilke risici der vil være forbundet med en forretningsmæssig forbindelse og med at stille finansielle midler til rådighed. Som udenforstående har de naturligvis større behov for beskyttelse end eksempelvis hovedaktionærerne, som har et langt grundigere kendskab til selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat, og som enten medvirker ved selskabets beslutninger eller i det mindste kan gøre sig bekendt med disse ( ). At enhver tredjemand kan gøre sig bekendt med selskabers årsregnskaber, skaber tillid hos potentielle handelspartnere og understøtter dermed i sidste instans aktiviteten – herunder den grænseoverskridende aktivitet – inden for det indre marked ( ).

75. Der er særligt behov for at beskytte tredjemand, når årsregnskabet nok er blevet offentliggjort, men ikke giver et retvisende billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat. Hvor en manglende offentliggørelse nemlig advarer tredjemand, som i så fald slet ikke råder over en opgørelse af det pågældende selskabs aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat, hvortil han kan nære tillid, turde det være yderst vanskeligt, for ikke at sige umuligt, for den pågældende at opdage fejl i et offentliggjort årsregnskab, medmindre han har et grundigt kendskab til virksomheden. Den italienske regerings opfattelse, hvorefter enhver kan efterprøve rigtigheden af et offentliggjort årsregnskab, er derfor ikke overbevisende. Tværtimod stoler tredjemand som hovedregel på, at oplysningerne i et offentliggjort årsregnskab er rigtige. Det gør det så meget vigtigere at beskytte denne tillid – og i sidste instans offentlighedens og markedernes tillid ( ).

76. Det fremgår således af både den regelsammenhæng, hvori første direktivs artikel 6 indgår, og bestemmelsens betydning og formål, at medlemsstaterne ikke kun er forpligtet til at fastsætte passende sanktioner for manglende offentliggørelse af årsregnskaber, men også, og navnlig, for offentliggørelse af indholdsmæssigt urigtige årsregnskaber.

77. Det kan ikke indvendes imod denne konklusion, at fjerde direktivs ordlyd ikke indeholder selvstændige forpligtelser for medlemsstaterne til at fastsætte sanktioner ( ). På grund af ovennævnte sammenhæng mellem første og fjerde direktiv er det nemlig uden betydning, om fjerde direktiv selv indeholder en bestemmelse, der er sammenlignelig med første direktivs artikel 6. Det er netop, fordi fjerde direktiv indholdsmæssigt supplerer første direktiv, og der i fjerde direktivs artikel 47, stk. 1, første afsnit, udtrykkeligt henvises til første direktivs bestemmelser om offentliggørelse, at en selvstændig bestemmelse om sanktioner ikke var absolut nødvendig i fjerde direktiv. Omvendt (og logisk) fastsættes der i fjerde direktiv på de punkter, hvor der ikke henvises til første direktivs offentliggørelsesbestemmelser (jf. fjerde direktivs artikel 47, stk. 1a ( )), da også en selvstændig forpligtelse for medlemsstaterne til at fastsætte passende sanktioner. Dette finder jeg som helhed leder frem til den konklusion, at fællesskabslovgiver med første og fjerde direktiv har ønsket at forpligte medlemsstaterne til at fastsætte et sanktionssystem uden lakuner, og at det som følge af henvisningen til første direktiv normalt er de i dette direktivs artikel 6 foreskrevne sanktioner, der skal finde anvendelse; det er kun de lakuner, for hvilke der ikke henvises til første direktiv, som i fjerde direktiv udfyldes med en selvstændig forpligtelse til at fastsætte sanktioner (jf. dette direktivs artikel 47, stk. 1a, sidste punktum).

78. Den tiltalte Marcello Dell’Utris opfattelse, hvorefter medlemsstaterne kun er forpligtet til at straffe indholdsmæssigt urigtige årsregnskaber i de undtagelsestilfælde, som er udtrykkeligt nævnt i fjerde direktiv, finder jeg ikke overbevisende. Da undtagelsesbestemmelserne i fjerde direktiv, navnlig artikel 47, stk. 1a, overvejende berører mindre virksomheder, er den meningsløse konsekvens af dette synspunkt, at små virksomheder skal behandles strengere end store i tilfælde af urigtige selskabsangivelser.

79. Rabobank-dommen, som den tiltalte Silvio Berlusconi har påberåbt sig, kan ikke lede til en anden konklusion ( ). Denne dom drejer sig på ingen måde om offentliggørelsesbestemmelserne i første direktiv, men om beføjelsen for kapitalselskabers organer til at repræsentere selskabet. Det kan ikke udledes af den, at samtlige bestemmelser i første direktiv skal fortolkes så snævert og bogstaveligt som muligt. I Rabobank-dommen anvender Domstolen tværtimod den systematiske fortolkningsmetode, idet den inddrager Kommissionens forslag til et femte selskabsdirektiv ( ) i sine overvejelser. Hvad metoden angår er Domstolens fremgangsmåde i Rabobank-dommen således meget sammenlignelig med den, jeg foreslog ovenfor, da jeg henviste til sammenhængen mellem første og fjerde direktiv.

80. Selv hvis man ikke følger den fortolkning af første direktivs artikel 6, som jeg her gør mig til talsmand for, skal medlemsstaterne i medfør af deres loyalitetsforpligtelse over for Fællesskabet påse, at offentliggørelse af indholdsmæssigt urigtige årsregnskaber er genstand for en effektiv strafferetlig forfølgning. Når en fællesskabsretlig forskrift ikke fastsætter en sanktion for overtrædelser eller med hensyn hertil henviser til nationale administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, skal medlemsstaterne nemlig i medfør af artikel 10 EF træffe alle foranstaltninger, som er egnede til at sikre fællesskabsrettens gennemslagskraft ( ).

81. Sammenfattende gælder således følgende:

Medlemsstaterne pålægges i første direktivs artikel 6, første led, sammenholdt med fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, og artikel 47, stk. 1, første afsnit, og med artikel 10 EF, at fastsætte passende sanktioner, ikke kun for tilfælde, hvor årsregnskaber slet ikke offentliggøres, men derudover også for tilfælde, hvor der offentliggøres indholdsmæssigt urigtige årsregnskaber. Syvende direktivs artikel 38, stk. 6, som finder anvendelse på konsoliderede regnskaber, skal fortolkes på samme måde.

2. Spørgsmålet om passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber

82. De forelæggende retter ønsker endvidere i det væsentlige oplyst, hvad der skal forstås ved passende sanktioner for urigtige angivelser om selskaber. De vil dels, helt generelt, gerne vide, hvilke kriterier der skal lægges til grund for vurderingen af, om sanktioner er passende ( ), dels henviser de specifikt til bestemmelser som bestemmelserne i decreto legislativo nr. 61/02, der indfører et gradueret sanktionssystem ( ), har virkninger for forældelsen af overtrædelser ( ), indfører et krav om påtalebegæring ( ) og fastsætter tolerancegrænser, der skal overskrides, for at for urigtige angivelser kan straffes ( ).

83. Både de tiltalte og den italienske regering forudsætter, at bestemmelser som de ved decreto legislativo nr. 61/02 indførte er i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav. Kommissionen og de to anklagemyndigheder, som har deltaget i sagen for Domstolen, er af den modsatte opfattelse.

84. Ganske vist kan Domstolen i en sag, som er rejst i medfør af artikel 234 EF, ikke selv tage stilling til, om nationale bestemmelser er i overensstemmelse med fællesskabsretten, eller til, hvordan de skal fortolkes. Derfor kan den eksempelvis heller ikke udtale sig om sanktionsniveauet i den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile ( ). Den har dog kompetence til at give de forelæggende retsinstanser alle de for fortolkningen af fællesskabsretten nødvendige oplysninger, som gør det muligt for dem inden for rammerne af de tvister, de er blevet forelagt, at afgøre, om de nationale retsforskrifter er forenelige med fællesskabsretten ( ).

a) Sanktionernes effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning

85. Medlemsstaterne pålægges i første direktivs artikel 6, første led, kun at fastsætte passende sanktioner for tilfælde af krænkelse af den ovenfor omtalte offentliggørelsesforpligtelse. I overensstemmelse med artikel 249, stk. 3, EF overlades valget af form og midler således til de nationale myndigheder, som derved tillægges en ikke ubetydelig skønsbeføjelse.

86. Denne skønsbeføjelse er imidlertid ikke ubegrænset. Når fællesskabsretlige forskrifter ikke fastsætter en særlig sanktion for overtrædelser eller med hensyn hertil henviser til nationale administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, skal medlemsstaterne nemlig i medfør af artikel 10 EF træffe alle foranstaltninger, som er egnede til at sikre fællesskabsrettens gennemslagskraft. Sanktionsvalget tilkommer medlemsstaterne, men disse skal navnlig drage omsorg for, at overtrædelser af fællesskabsretten sanktioneres efter samme materielle og processuelle regler, som efter national ret gælder for overtrædelser af samme art og grovhed, og sanktionen skal under alle omstændigheder være effektiv, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning ( ).

87. I det foreliggende tilfælde tyder intet på forskelsbehandling mellem rent nationale og fællesskabsretlige situationer. De følgende bemærkninger drejer sig derfor udelukkende om kriterierne effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning; i det foreliggende tilfælde udgør de det grundlag, hvorpå det skal vurderes, om bestemmelser som de ved decreto legislativo nr. 61/02 indførte er forenelige med første direktivs artikel 6. I betragtning af de ovenfor omtalte formål med første og fjerde direktiv ( ) skal der i den forbindelse særligt lægges vægt ikke alene på selskabsdeltageres og kreditorers interesser, men også på beskyttelsen af andre tredjemænds interesser samt deres tillid til, at fremstillingen af et selskabs aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat er pålidelig. Også, og især, på disse punkter skal de sanktioner, der skal fastsættes i den nationale lovgivning, sikre en effektiv, forholdsmæssig og afskrækkende beskyttelse.

88. Et sanktionssystem er effektivt, når det er udformet således, at det ikke er gjort umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at iværksætte den fastsatte sanktion i praksis (og dermed virkeliggøre de med fællesskabsretten tilstræbte mål ( )). Dette følger af effektivitetsprincippet ( ), som ifølge retspraksis gælder overalt, hvor en situation har tilknytning til fællesskabsretten, men hvor der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser – f.eks. om den procedure, der skal følges – hvorfor medlemsstaterne anvender nationale bestemmelser. Effektivitetsprincippet gælder i denne henseende ikke kun, når en borger påberåber sig sine rettigheder i henhold til fællesskabsretten over for en medlemsstat, men, omvendt, også når en medlemsstat gennemfører fællesskabsrettens bestemmelser over for en borger ( ).

89. En sanktion er afskrækkende, når den afholder en person fra at krænke de i fællesskabsretten fastsatte mål og bestemmelser ( ). Det væsentlige i den forbindelse er ikke kun sanktionens art og omfang ( ), men også sandsynligheden for, at den anvendes; den, der begår en overtrædelse, skal nemlig frygte rent faktisk at blive pålagt sanktionen. I denne henseende overlapper afskrækkelseskriteriet og effektivitetskriteriet hinanden.

90. En sanktion er forholdsmæssig, når den er egnet til at nå de legitime mål, der forfølges med den (dvs. navnlig effektiv og afskrækkende), og desuden er nødvendig. Såfremt det er muligt at vælge mellem flere (lige) egnede sanktioner, skal den mindst bebyrdende vælges. Desuden skal sanktionens virkning for den pågældende stå i passende forhold til de tilstræbte mål ( ).

91. Ved bedømmelsen af, om en national bestemmelse indeholder en effektiv, forholdsmæssig og afskrækkende sanktion, skal der i alle tilfælde, hvor spørgsmålet opstår, tages hensyn til, hvilken stilling bestemmelsen indtager i den samlede ordning, herunder forløbet af og de særlige kendetegn ved proceduren for de forskellige nationale retsinstanser ( ).

92. Heraf følger sammenfattende:

Sanktioner er passende i den i første direktivs artikel 6 omhandlede betydning, når de er effektive, forholdsmæssige og afskrækkende. Der skal i den forbindelse særligt lægges vægt på ikke alene selskabsdeltageres og kreditorers, men også andre tredjemænds interesser og beskyttelsen af deres tillid til, at fremstillingen af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat er pålidelig. Ved bedømmelsen af, om en national retsforskrift indeholder en effektiv, forholdsmæssig og afskrækkende sanktion, skal der i alle tilfælde, hvor spørgsmålet opstår, tages hensyn til, hvilken stilling retsforskriften indtager i den samlede ordning, herunder forløbet af og de særlige kendetegn ved proceduren for de forskellige nationale retsinstanser.

b) Tolerancegrænser

93. I såvel stk. 3, første punktum, i den nye affattelse af artikel 2621 som stk. 5, første punktum, i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile udelukkes strafansvar for urigtige angivelser om selskaber, når dette ikke mærkbart ændrer fremstillingen af selskabets eller koncernens formuemæssige, økonomiske eller finansielle forhold. Endvidere indeholder de to bestemmelser procentuelt udtrykte tolerancegrænser (jf. stk. 3, andet punktum, og stk. 4 i den nye affattelse af artikel 2621, samt stk. 5, andet punktum, og stk. 6 i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile). Da disse bestemmelser i de to straffebestemmelser er enslydende, er det hensigtsmæssigt at behandle dem først.

94. Ved vurderingen af disse bestemmelser bør der tages udgangspunkt i den model, som ligger til grund for fjerde direktiv. Det bestemmes således i fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, at et selskabs årsregnskab skal give et pålideligt billede af dets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat. Dette princip har en central betydning i forbindelse med direktivets bestemmelser om årsregnskaber ( ). Det afspejles navnlig i stk. 4 og 5 i fjerde direktivs artikel 2. I tvivlstilfælde skal andre bestemmelser i fjerde direktiv tilmed fraviges, for at det sikres, at årsregnskabet giver et pålideligt billede (artikel 2, stk. 5, første punktum); det kan i dette øjemed endog være nødvendigt at gå ud over, hvad der bestemmes i fjerde direktiv (artikel 2, stk. 4) ( ).

95. Som tidligere nævnt har disse bestemmelser til formål at beskytte såvel selskabsdeltagernes som tredjemands tillid til, at årsregnskaber er retvisende.

96. Heraf kan der i princippet drages to konklusioner. Hvis fejl i et årsregnskab eller et konsolideret regnskab er egnede til at svække tilliden til, at fremstillingen af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat er retvisende, kan der ifølge princippet om, at sanktionerne skal være effektive, ikke være tale om nogen tolerance; i modsat fald ville man modarbejde det mål, som forfølges med direktivet. Hvis fejl i et årsregnskab derimod ikke er egnede til at skuffe denne tillid, kan de foreskrevne sanktioner være mindre strenge eller endog helt undlades.

97. Bestemmelser, som giver tilstrækkeligt spillerum til at tage hensyn til omstændighederne i det enkelte tilfælde, kan, hvis de fortolkes og anvendes i overensstemmelse med direktivet, opfylde disse kriterier. De rent kvantitative virkninger af en fejl, hvortil der henvises i stk. 3, andet punktum, og stk. 4 i den nye affattelse af artikel 2621, samt stk. 5, andet punktum, og stk. 6 i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, kan derimod kun være et første holdepunkt for vurderingen af, om fejlen kan svække tilliden til, at fremstillingen af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat er retvisende.

98. Selskabsdeltageres og tredjemands interesser samt beskyttelsen af sådannes tillid til, at årsregnskabet er retvisende, er normalt ikke truet, så længe eventuelle bogføringsfejl ikke mærkbart har fordrejet selskabets eller koncernens aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat. For at forebygge misbrug og tilskynde til størst mulig omhu ved udarbejdelsen af årsregnskabet må det imidlertid altid bero på en vurdering i det enkelte tilfælde, om der kun er tale om en unøjagtighed med ubetydelige virkninger eller en uacceptabel forfalskning. Ellers ville der nemlig være stor fare for, at årsregnskaber, i skyggen af de af lovgiver indrømmede tolerancegrænser, ville indeholde vidt udbredte og bevidst indkalkulerede unøjagtigheder. En sådan udvikling ville frem for alt varigt kunne svække tredjemands og dermed hele erhvervslivets tillid til, at årsregnskabers er retvisende.

99. Der kan navnlig heller ikke tillades nogen som helst tolerance, når der, som forudsat i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, medtages urigtige oplysninger i årsregnskabet, som derpå bevidst offentliggøres med forsæt til at vildlede eller skaffe sig vinding, heller ikke selv om forfalskningen rent kvantitativt kun har begrænsede virkninger. Princippet om, at der skal gives et pålideligt billede af selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat, har som tidligere nævnt til formål at beskytte tredjemands interesser og erhvervslivets tillid til, at årsregnskabet er retvisende. At tillade, at der i årsregnskaber bevidst medtages urigtige oplysninger med forsæt til at vildlede eller skaffe sig vinding, ville varigt skuffe denne tillid og krænke selskabsdirektivernes formål.

100. På denne baggrund forekommer tolerancegrænser og straffrihedsgrunde som dem, der er fastsat i stk. 3 og 4 i den nye affattelse af artikel 2621 samt i stk. 5 og 6 i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile, ikke at være egnede til at opfylde fællesskabsrettens krav om effektive (og afskrækkende) sanktioner.

101. Det skal, blot i parentes, bemærkes, at kvantitative tolerancegrænser også i Amerikas Forenede Stater, f.eks. i den af Securities and Exchange Commission (SEC) fulgte administrative praksis, anses for uegnede, i det mindste som grundlag for en uigendrivelig formodning uden mulighed for, at der foretages en samlet vurdering af alle omstændighederne i det enkelte tilfælde ( ).

102. Det kan heller ikke indvendes over for denne opfattelse, at »de minimis-regler« er almindeligt anerkendt i fællesskabsretten ( ). Det er ganske vist korrekt, at der inden for Fællesskabets konkurrenceret findes tærskler for, hvornår noget er mærkbart. Sådanne tærskler finder imidlertid kun anvendelse, hvor der er sikkerhed for, at de ikke undergraver konkurrencereglernes mening, formål og effektive virkning.

103. Således bestemmes det eksempelvis på statsstøtteområdet i artikel 3 i den relevante gruppefritagelsesforordning ( ), at der skal indføres kontrolforanstaltninger for at sikre, at statsstøtte af mindre betydning ikke påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne eller fordrejer konkurrencen ( ). Der kan ikke drages anden konklusion af sammenligningen med disse de minimis-regler, end at tolerancegrænser kun kan accepteres, hvis de ikke undergraver meningen og formålet med de pågældende bestemmelser, hvilket med hensyn til årsregnskaber vil sige at beskytte tredjemands og offentlighedens tillid til selskabsoplysninger.

104. En sammenligning med de de minimis-regler, der finder anvendelse i forbindelse med artikel 81 EF, er lige så illustrativ. Særligt tungtvejende konkurrencebegrænsninger såsom prisaftaler og områdekarteller (såkaldt alvorlige begrænsninger) er således pr. definition udelukket fra de minimis-reglernes anvendelsesområde; de er derfor uden undtagelse omfattet af anvendelsesområdet for Fællesskabets konkurrenceret ( ). Overført til urigtige angivelser om selskaber kan der ikke drages anden konklusion af disse betragtninger, end at tolerance ikke kan accepteres, når der er tale om særligt grove krænkelser af tredjemands og offentlighedens tillid til rigtigheden af selskabsoplysninger og i særdeleshed om urigtige oplysninger i årsregnskaber, som er afgivet bevidst og med forsæt til at vildlede eller skaffe sig vinding, selv om oplysningerne rent talmæssigt ikke forvansker selskabets eller koncernens aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat mærkbart.

105. Sammenfattende gælder altså følgende:

Første direktivs artikel 6, første led, sammenholdt med fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, og artikel 47, stk. 1, første afsnit, er ikke til hinder for en national retsforskrift, hvorefter strafansvar for urigtige angivelser om selskaber er udelukket, når forholdet ikke mærkbart har fordrejet fremstillingen af selskabets eller koncernens formuemæssige, økonomiske eller finansielle forhold, medmindre det er begået bevidst og med forsæt til at vildlede eller skaffe sig vinding.

De nævnte bestemmelser er imidlertid til hinder for en national retsforskrift, hvorefter strafansvar for urigtige angivelser om selskaber i alle tilfælde – uden at der foretages en samlet vurdering af alle omstændighederne i det enkelte tilfælde – er udelukket, når de urigtige oplysninger eller undladelserne fører til en ændring, der højst afviger fra den korrekte værdi med en vis procentsats.

Syvende direktivs artikel 38, stk. 6, sammenholdt med stk. 1 og artikel 16, stk. 3, skal fortolkes på samme måde.

c) Forældelsesfrister for strafferetlig forfølgning

106. Ved decreto legislativo nr. 61/02 er der sket en væsentlig afkortning af de forældelsesfrister, der finder anvendelse. Dette har navnlig betydning for retsforfølgningen af overtrædelser i henhold til den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile. For urigtige angivelser om selskaber, som udgør en forseelse, er forældelsesfristen nu på tre år; hvis denne frist afbrydes, indtræder forældelsen senest efter i alt fire år og seks måneder ( ).

107. Der kan intet principielt indvendes imod, at medlemsstaterne knytter en forældelsesfrist til de sanktioner, de skal indføre i henhold til fællesskabsretten. Sådanne forældelsesfrister har nemlig til formål at tjene retssikkerheden, og retssikkerhedsprincippet anerkendes også på fællesskabsplan som en almindelig retsgrundsætning ( ). Fællesskabsretten indeholder i overensstemmelse hermed lignende forældelsesfrister, f.eks. inden for rammerne af dens bestemmelser om beskyttelse af Fællesskabernes finansielle interesser ( ) og på konkurrenceområdet ( ).

108. At der findes sådanne forældelsesfrister, viser desuden, at det i fællesskabsretten ikke foreskrives, at der i hvert enkelt tilfælde pålægges en sanktion. Der skal derimod være sikkerhed for, at de forældelsesbestemmelser, der finder anvendelse, ikke som helhed betragtet undergraver de foreskrevne sanktioners effektivitet og afskrækkende virkning ( ). Urigtige angivelser om selskaber må derfor ikke belægges med rent teoretiske sanktioner. Sanktionssystemet skal tværtimod være udformet således, at enhver, der fremlægger et urigtigt årsregnskab, rent faktisk må frygte at blive straffet ( ).

109. Ved vurderingen af, om forældelsesbestemmelser som dem, der er indeholdt i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, opfylder de ovenfor beskrevne krav om effektive og afskrækkende sanktioner, må der tages hensyn dels til arten og grovheden af de pågældende overtrædelser, dels til den måde, hvorpå de nationale forældelsesregler er udformet ( ). Det drejer sig i den forbindelse ikke kun om forældelsesfristens længde, men f.eks. også om tidspunktet for, hvornår den begynder at løbe, hvilke begivenheder der eventuelt sætter den i bero eller afbryder den, og hvilke virkninger en sådan midlertidig standsning eller afbrydelse har. Det skal ligeledes tages i betragtning, hvor lang tid efterforskningen og den retslige procedure normalt tager under hensyn til de faktiske omstændigheders kompleksitet og retssystemets materielle og personelle ressourcer. Det skal dog tages i betragtning, at enhver, og i særdeleshed den tiltalte i en straffesag, i såvel artikel 6, stk. 1, første punktum, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ( ) som artikel 47, stk. 2, første punktum, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ) beskyttes mod, at urimeligt langvarig sagsbehandling; sagsbehandlingens varighed må imidlertid vurderes på grundlag af omstændighederne i det enkelte tilfælde og dets kompleksitet ( ).

110. Hvis forældelsesregler, efter at der er taget hensyn til alle disse aspekter, fører til, at det ikke, eller kun meget sjældent, kan forventes, at den fastsatte sanktion pålægges, kan denne ikke siges at være effektiv eller afskrækkende.

111. Efter hvad alle de forelæggende retter har oplyst, kan efterforskningen og den retslige procedure, som ofte, navnlig når der er tale om forseelser i henhold til den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile, er omfattende og langvarige og ofte omfatter alle tre instanser, normalt ikke afsluttes, før der indtræder forældelse. På denne baggrund er det højst tvivlsomt, om en bestemmelse som den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile kan anses for at være en effektiv og afskrækkende sanktion som omhandlet i første direktivs artikel 6, første led.

112. Sammenfattende gælder altså følgende:

Første direktivs artikel 6, første led, sammenholdt med fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, og artikel 47, stk. 1, første afsnit, er til hinder for forældelsesregler, hvorefter det ikke, eller kun meget sjældent, kan forventes, at den fastsatte sanktion pålægges. Syvende direktivs artikel 38, stk. 6, sammenholdt med stk. 1 og artikel 16, stk. 3, skal fortolkes på samme måde.

d) Gradueret sanktionssystem og krav om påtalebegæring

113. I den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile er der ganske vist knyttet en væsentligt højere strafferamme og længere forældelsesfrister til de strafbare handlinger end i den nye affattelse af artikel 2621, men forholdene kan i almindelighed kun retsforfølges efter påtalebegæring fra selskabsdeltagere eller kreditorer, som har lidt et tab. De kan således normalt ikke påtales ex officio eller efter påtalebegæring fra andre tredjemænd end forurettede kreditorer.

114. Det står naturligvis medlemsstaterne frit at indføre et gradueret sanktionssystem og f.eks. fastsætte strengere straffe for urigtige angivelser om selskaber, som – ud over den hyppigt forekommende immaterielle skade som følge af den skuffede tillid til årsregnskabers rigtighed – medfører formuetab. Princippet om, at sanktioner skal være forholdsmæssige, lægger faktisk op til, at der indføres kvalificerede straffebestemmelser, hvorefter der i tilfælde af formuetab gælder strengere sanktioner end i den almindelige bestemmelse, og hvorefter det kan være en forudsætning for retsforfølgning, at den forurettede har fremsat påtalebegæring.

115. Bestemmelser, hvortil der er knyttet et krav om, der er fremsat en påtalebegæring, er imidlertid ikke i sig selv egnede til at opfylde den fællesskabsretlige forpligtelse til at fastsætte passende sanktioner, der påhviler medlemsstaterne i henhold til første direktivs artikel 6. En bestemmelse som den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile kan derfor på grund af reglen om, at der skal være fremsat påtalebegæring af en forurettet selskabsdeltager eller kreditor, ikke effektivt sikre beskyttelsen af alle tredjemænds interesser, men i bedste fald kun visse tredjemænds interesser. Domstolen fastslog imidlertid allerede i Daihatsu Deutschland-dommen, at første direktivs artikel 6 er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, hvorefter det kun er selskabsdeltagerne, kreditorerne og det fælles virksomhedsnævn eller selskabets virksomhedsnævn, der kan kræve iværksættelse af sanktioner ( ). Af de ovenfor anførte grunde ( ) gælder betragtningerne i Daihatsu Deutschland-dommen ikke kun manglende offentliggørelse af årsregnskaber; de må – i modsætning til de tiltalte Silvio Berlusconis og Marcello Dell’Utris opfattelse – så meget mere gælde offentliggørelse af urigtige selskabsoplysninger.

116. Kvalificerede straffebestemmelser som den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile kan derfor højst supplere et i forvejen eksisterende system af effektive, forholdsmæssige og afskrækkende sanktioner i national ret. Da de kun omfatter beskyttelse af selskabsdeltagere og kreditorer, er de derimod ikke egnede til at afhjælpe eventuelle mangler i beskyttelsen af (andre) tredjemænds interesser, hverken med hensyn til et eventuelt formuetab eller med hensyn til den rent immaterielle skade, der kan ske ved, at offentlighedens tillid til, at årsregnskaber er retvisende, skuffes.

117. Hvis de forelæggende retter derfor når frem til, at den generelle straffebestemmelse i den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile på grund af de tolerancegrænser eller forældelsesregler, der er knyttet til den, ikke udgør en effektiv og afskrækkende sanktion ( ), kan en bestemmelse som den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile med sit krav om, at der er fremsat påtalebegæring af en selskabsdeltager eller kreditor, ikke råde bod herpå.

118. Det kan i øvrigt ikke have nogen betydning for den samlede vurdering af denne bestemmelse, at der ifølge stk. 2 og 3 i den nye affattelse af artikel 2622 i codice civile i undtagelsestilfælde kan indledes strafferetlig forfølgning ex officio. Det er åbenbart, at man ved vurderingen af, om sanktionerne er effektive og afskrækkende, ikke kan indskrænke sig til at tage eventuelle urigtige angivelser vedrørende de få børsnoterede virksomheder og overtrædelser begået til skade for staten eller De Europæiske Fællesskaber i betragtning. Man må tværtimod tage alle tilfælde af urigtige angivelser om selskaber i betragtning, ikke mindst sådanne, som vedrører ikke-børsnoterede virksomheder, og som ikke er til skade for det offentlige.

119. Sammenfattende gælder således:

Første direktivs artikel 6, første led, sammenholdt med fjerde direktivs artikel 2, stk. 3, og artikel 47, stk. 1, første afsnit, er ikke til hinder for en national retsforskrift, hvorefter sanktioner, der skal beskytte visse personers formueinteresser, i almindelighed kun kan pålægges, hvis den forurettede har fremsat påtalebegæring. Dette forudsætter imidlertid, at der også findes en generel retsforskrift, hvori der med henblik på at beskytte tredjemands interesser uden hensyn til, om der er lidt et formuetab, er fastsat effektive, forholdsmæssige og afskrækkende sanktioner, som kan iværksættes ex officio. Syvende direktivs artikel 38, stk. 6, sammenholdt med stk. 1 og artikel 16, stk. 3, skal fortolkes på samme måde.

e) Sammenhængen mellem civilretlige bestemmelser, strafferetlige bestemmelser og bestemmelser om administrative sanktioner

120. De tiltalte Silvio Berlusconi, Sergio Adelchi og Marcello Dell’Utri samt den italienske regering har fremhævet, at der ved vurderingen af det nye italienske system af sanktioner for urigtige angivelser om selskaber også må tages hensyn til ikke-strafferetlige bestemmelser, dvs. civilretlige og administrative bestemmelser. Også Kommissionens bemærkninger kan, i det mindste i princippet, opfattes således. I denne forbindelse er der som eksempler blevet henvist til følgende bestemmelser:

– det civilretlige ansvar, der påhviler personer, som er ansvarlige for de urigtige angivelser ( )

– muligheden for at rejse indsigelse mod selskabets beslutning om at godkende et (urigtigt) regnskab ( )

– muligheden for at pålægge selve selskabet visse administrative sanktioner (bøder) for urigtige angivelser foretaget i dets interesse ( )

– muligheden for at pålægge bøder for manglende eller ikke-rettidig fremlæggelse af årsregnskabet ( ) og

– reglerne om, at årsregnskaber og konsoliderede regnskaber skal revideres af personer, som har særlig autorisation hertil, og som er undergivet et særligt ansvar ( ).

121. Som tidligere nævnt ( ) tillægges medlemsstaterne i første direktivs artikel 6 en ikke ubetydelig skønsbeføjelse med hensyn til, hvordan deres nationale sanktionssystem skal udformes. Det følger således ikke af første direktivs artikel 6, at der udelukkende skal være tale om strafferetlige sanktioner ( ). Ud fra et fællesskabsretligt synspunkt kan der intet principielt indvendes imod en kombination af bestemmelser i straffelovgivningen, civilretlige bestemmelser og bestemmelser om administrative sanktioner. Det er udelukkende princippet om, at sanktionerne skal være effektive, forholdsmæssige og afskrækkende, der skal lægges til grund for vurderingen af en kombination af sådanne bestemmelser.

122. Det tilkommer de forelæggende retter at vurdere det sanktionssystem, den italienske lovgiver har indført, ud fra den samlede sammenhæng, hvori det indgår, og på grundlag af kriterierne effektivitet, forholdsmæssighed og afskrækkende virkning ( ). Domstolen kan hvad dette angår kun give anvisninger vedrørende fortolkningen af fællesskabsretten, som sætter de forelæggende retter i stand til at foretage en sådan vurdering af den nationale lovgivning.

123. I denne forbindelse erindrer jeg indledningsvis om, at sanktioner, der kun kan pålægges, efter at der er fremsat påtalebegæring af visse personer, nærmere bestemt selskabsdeltagere og kreditorer, pr. definition ikke kan være egnede til at afhjælpe eventuelle mangler i den generelle beskyttelse af tredjemand ( ). Beskyttelsen af tredjemands interesser må lige så lidt afhænge af, om den pågældende tredjemand har lidt en eller anden form for skade. Det drejer sig ikke kun om at beskytte tredjemands formueinteresser, men også, og især, tredjemands immaterielle interesse i at råde over pålidelige oplysninger om selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat og erhvervslivets tillid til, at årsregnskaber er retvisende. Hvis denne beskyttelse ikke er sikret, er sanktionerne pr. definition ineffektive.

124. Heller ikke den omstændighed, at tredjemand i givet fald kan udvirke civilretlige foranstaltninger såsom annullation af selskabsbeslutninger om godkendelse af årsregnskaber ( ), er i sig selv tilstrækkelig til, at der kan siges at være tale om en effektiv sanktion. Som tidligere nævnt er det en forudsætning for sanktionernes effektivitet og især afskrækkende virkning, at den, der fremlægger urigtige årsregnskaber, rent faktisk må frygte at blive pålagt sanktioner. Det må derfor yderligere undersøges, om det i det mindste er sandsynligt, at en tredjemand kan anlægge sag f.eks. med henblik på annullation ved de kompetente nationale domstole ( ), og hvor store muligheder der er for at vinde en sådan sag.

125. I det omfang andre bestemmelser knytter an til straffebestemmelserne i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile, må der ved vurderingen af disse tages hensyn til, at eventuelle mangler i disse straffebestemmelser, såsom tolerancegrænserne, også påvirker bestemmelser, som har tilknytning til dem og derfor kan hæmme sådanne bestemmelsers effektivitet og afskrækkende virkning. Det gælder f.eks. en bestemmelse som artikel 2641 i codice civile ( ), hvorefter ulovligt opnåede kapitalgevinster og de midler, hvormed de er erhvervet, skal konfiskeres. Det gælder ligeledes administrative sanktioner som dem, der er indført ved artikel 25b i decreto legislativo nr. 231/01; også disse sanktionsbestemmelser refererer til straffebestemmelserne i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile.

126. Hvad angår artikel 25b i decreto legislativo nr. 231/01 skal det i øvrigt bemærkes, at denne bestemmelse udelukkende finder anvendelse på forhold, der er begået i selskabets interesse, og at selskabet under visse betingelser kan opnå straffrihed ( ). Bestemmelser med et så begrænset anvendelsesområde kan ganske vist udgøre et hensigtsmæssigt supplement til sanktionssystemet som helhed, men kan ikke afhjælpe eventuelle mangler i den generelle beskyttelse af tredjemands interesser. Beskyttelsen af tredjemands interesse i pålidelige oplysninger om selskabets aktiver og passiver, økonomiske stilling samt resultat må være sikret lige så effektivt mod, at en person i egen interesse angiver urigtige oplysninger i et årsregnskab, og ikke nødvendigvis i selskabets interesse eller til skade for andre.

127. Når der er tale om bestemmelser som artikel 25b i decreto legislativo nr. 231/01, må de heri fastsatte sanktioners niveau ligeledes undersøges for at vurdere deres afskrækkende virkning. Viser de foreskrevne bøder sig at være af så begrænset størrelse, at de ikke modsvarer grovheden af de pågældende overtrædelser af de gældende regler for regnskaber og de pågældende virksomheders størrelse, kan bestemmelserne ikke betegnes som afskrækkende. De er i så fald, af samme grund, heller ikke egnede til at afhjælpe eventuelle mangler i strafferetlige sanktioner som dem, der er indeholdt i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile.

128. Med hensyn til bestemmelser som den nye affattelse af artikel 2630 i codice civile er det tilstrækkeligt at bemærke, at der, som nævnt ovenfor ( ), ifølge første direktivs artikel 6 ikke kun skal være fastsat passende sanktioner for manglende offentliggørelse af årsregnskaber, men også for offentliggørelse af urigtige årsregnskaber.

129. At et årsregnskab revideres af en revisor ( ), er utvivlsomt et centralt element i et regelsæt, der skal sikre indholdsmæssigt rigtige angivelser om selskaber. Denne revision udgør imidlertid en præventiv kontrol. I modsætning hertil skal medlemsstaterne ifølge selve ordlyden af første direktivs artikel 6 (»sanktioner« ( )) – i det mindste også – fastsætte passende foranstaltninger af repressiv karakter. Dette følger desuden af sammenhængen mellem fjerde og syvende direktiv og af betydningen af og formålet med bestemmelserne om revision af regnskabet; revisorernes præventive virksomhed skal ikke erstatte medlemsstaternes repressive foranstaltninger eller bøde på deres mangler; den skal tværtimod opfattes som en yderligere, uafhængig grundpille i et system, der skal sikre den indholdsmæssige rigtighed af årsregnskaber og konsoliderede regnskaber. Fællesskabslovgiver har pålagt medlemsstaterne at drage omsorg for såvel en effektiv præventiv som en effektiv repressiv kontrol.

130. I strafferetlig henseende skal det ligeledes tages i betragtning, at visse bestemmelser forudsætter, at der er begået en forbrydelse (delitto) ( ), og at en forseelse (contravvenzione) som i den nye affattelse af artikel 2621 i codice civile derfor pr. definition ikke kommer i betragtning som et tilknytningspunkt for disse.

C – Betydningen af de nationale bestemmelsers eventuelle uforenelighed med direktiverne for de straffesager, der verserer for de forelæggende retter

131. For at der kan gives de forelæggende retter et svar, de kan anvende ved afgørelsen af de verserende straffesager, må det yderligere undersøges, hvordan den fortolkning af selskabsdirektiverne, jeg her foreslår, vil påvirke en national retssag ( ). I den forbindelse er det nødvendigt at tage hensyn til for det første de nationale retters generelle og alment anerkendte forpligtelse til at anvende fællesskabsrettens forskrifter, for det andet grænserne for anvendelsen af direktiver i straffesager og endelig princippet om anvendelse med tilbagevirkende kraft af en mildere straffelovgivning.

1. De nationale domstoles forpligtelse til at anvende fællesskabsrettens forskrifter

132. I mindst to af hovedsagerne har de kompetente anklagemyndigheder over for de nationale retter gjort gældende, at de ved decreto legislativo nr. 61/02 gennemførte lovgivningsændringer er forfatningsstridige ( ). De forelæggende retter overvejer at lade decreto legislativo nr. 61/02’s forfatningsmæssighed prøve ved den italienske forfatningsdomstol. F.eks. har Tribunale di Milano anført i forelæggelseskendelsen i sag C-387/02: »[...] sagens endelige afgørelse er afhængig af en bedømmelse af, om de omhandlede bestemmelser er forfatningsstridige. Det er Corte costituzionale, der er kompetent til at afgøre dette spørgsmål [...]«

133. Herom skal bemærkes, at det naturligvis ikke henhører under Domstolens kompetence at tage stilling til, hvordan en medlemsstats forfatning skal fortolkes, eller at efterprøve, om en national retsakt er forfatningsmæssig. Det er derimod Domstolens opgave gennem sin praksis at sikre, at fællesskabsretten anvendes ensartet og effektivt i samtlige medlemsstater. Domstolen kan i dette øjemed inden for rammerne af sin kompetence til at fortolke fællesskabsretten give de forelæggende retter den nødvendige retlige vejledning.

134. Ifølge Domstolens faste praksis skal nationale domstole anvende fællesskabsretten og undlade at anvende en eventuel modstridende national lovgivning. Dette er den logiske konsekvens af fællesskabsrettens forrang ( ). I Simmenthal-dommen udtalte Domstolen herom, at den nationale ret skal anvende fællesskabsretten og »undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, hvad enten denne er vedtaget før eller efter fællesskabsreglen« ( ).

135. Desuden skal den nationale ret sikre fællesskabsrettens fulde virkning, »idet [den] i påkommende tilfælde af egen drift skal undlade at anvende en modstridende – selv nyere – bestemmelse i national lovgivning, uden at [den] behøver anmode om eller afvente en forudgående ophævelse af denne bestemmelse ad lovgivningsvejen eller ved noget andet forfatningsmæssigt middel« ( ).

136. De forelæggende retter har således i henhold til fællesskabsretten, navnlig artikel 10 EF og artikel 249, stk. 3, EF, pligt til at anvende selskabsdirektivernes forskrifter i de straffesager, der verserer for dem, og der er i dette øjemed ikke behov for, at den italienske forfatningsdomstol forinden har truffet en afgørelse om, hvorvidt decreto legislativo nr. 61/02 er forfatningsstridigt.

137. Alt dette udelukker naturligvis ikke, at nationale retsakter som decreto legislativo nr. 61/02 herudover, i overensstemmelse med de relevante nationale bestemmelser, underkastes en forfatningsretlig prøvelse med henblik på en generel stillingtagen til, om de er forfatningsmæssige og i givet fald gyldige.

138. Uanset om der gennemføres en sådan forfatningsretlig prøvelse, og uanset om decreto legislativo nr. 61/02 er foreneligt med den italienske forfatning eller ej, har de forelæggende retter i det konkrete tilfælde, dvs. i de straffesager, der verserer for dem, imidlertid pligt til her og nu at undlade at anvende dette lovdekret, i den udstrækning de nye bestemmelser, det indeholder, strider imod fællesskabsretten. Domstolens svar på de forelæggende retters spørgsmål er bindende for alle de nationale domstole, for hvilke hovedsagerne verserer ( ). Domstolens fortolkning belyser og præciserer således betydningen og rækkevidden af selskabsdirektivernes bestemmelser, således som de skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra deres ikrafttræden ( ).

2. Grænser for anvendelsen af direktiver i straffesager

139. De tiltalte Silvio Berlusconi, Sergio Adelchi og Marcello Dell’Utri samt den italienske regering har fremhævet det strafferetlige legalitetsprincip. Det følger efter deres opfattelse af dette princip, at de tiltalte i medfør af selskabsdirektiverne hverken kan forfølges strafferetligt eller pålægges andre og strengere sanktioner end dem, der er fastsat i den nye affattelse af artikel 2621 og 2622 i codice civile. Anklagemyndigheden i Milano, som har deltaget i sagen, og Kommissionen har den modsatte opfattelse.

a) Principper udviklet i retspraksis

140. Det er for længst blevet fastslået i retspraksis, at et direktiv ikke i sig selv og uden hensyn til national lovgivning i en medlemsstat til gennemførelse af direktivet kan være grundlag for at afgrænse eller skærpe strafansvaret for overtrædelse af direktivets bestemmelser ( ).

141. For det første følger dette af det strafferetlige legalitetsprincip (nullum crimen, nulla poena sine lege) ( ), som hører til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner, og som også er forankret i artikel 7 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, artikel 15, stk. 1, første punktum, i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder ( ) og artikel 49, stk. 1, første punktum, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ). På grund af denne regel, der ligeledes forbyder, at straffebestemmelser fortolkes udvidende til skade for de berørte personer, er der endvidere snævre grænser for direktivkonform fortolkning i straffesager ( ).

142. For det andet har Domstolen støttet reglen om, at direktiver ikke kan danne grundlag for eller skærpe strafferetligt ansvar, på, at direktiver ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private ( ).

143. Ganske vist har generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer for nylig i sagen Pfeiffer m.fl. stillet sig tvivlende over for princippet om, at direktiver ikke kan skabe forpligtelser for private i tilfælde, hvor et direktiv finder direkte anvendelse i forholdet mellem to privatpersoner ( ). Han understregede imidlertid selv, at i straffesager, hvor den privates modpart er staten, finder andre kriterier anvendelse ( ). Konklusionen er derfor, at det er ubestridt, at et direktivs direkte virkning, i hvert fald i straffesager, ikke kan føre til, at der pålægges privatpersoner pligter.

b) Gennemgang af principperne i relation til den foreliggende sag

144. Ingen af de grunde, Domstolen har angivet til at begrænse direktivers virkninger i straffesager, er relevante i den foreliggende sag.

145. Det strafferetlige legalitetsprincip er således ikke berørt, da det strafferetlige ansvar, der påhviler de tiltalte i hovedsagerne, på ingen måde følger direkte af selskabsdirektiverne og dermed er uafhængigt af de nationale retsforskrifter, som er udstedt for at gennemføre disse ( ). Lige så lidt følger de tiltaltes strafferetlige ansvar direkte af artikel 10 EF. For at overholde artikel 10 EF og forskrifterne i selskabsdirektiverne er det i givet fald nemlig kun nødvendigt at undlade at anvende den ved decreto legislativo nr. 61/02 gennemførte lovgivningsændring, som er foretaget efter gerningstidspunktet, og som har medført en nedsættelse af straffene og gjort retsforfølgning vanskeligere eller endog umulig. Derimod finder den nationale lovgivning fortsat anvendelse, således som den forelå på gerningstidspunktet. Grundlaget for de tiltaltes strafferetlige ansvar er dermed den på gerningstidspunktet gældende nationale lovgivning, nemlig den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile.

146. Det kan ikke indvendes heroverfor, at den tidligere straffebestemmelse i den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile »definitivt er bortfaldet« efter at være blevet ophævet ved decreto legislativo nr. 61/02, og at den ikke kan »genopstå«. Da forpligtelsen til at sikre effektive, forholdsmæssige og afskrækkende sanktioner fortsat gælder, kan den nationale lovgiver nemlig i henhold til fællesskabsretten ikke uden videre ophæve eksisterende sanktionsbestemmelser uden samtidig at erstatte dem med andre effektive, forholdsmæssige og afskrækkende sanktioner. Forbuddet mod at undergrave et direktivs mål ( ) gælder således ikke kun før udløbet af dets gennemførelsesfrist, men også, og navnlig, efter denne. Hvis en ophævelsesretsakt som decreto legislativo nr. 61/02 derfor strider imod fællesskabsrettens forskrifter, må denne ophævelsesretsakt heller ikke anvendes i hovedsagen. Hvis ophævelsesretsakten ikke anvendes, er den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile i det foreliggende tilfælde på ingen måde »definitivt ophørt med at gælde«, og spørgsmålet om, hvorvidt den kan »genopstå«, er ikke aktuelt.

147. Selv hvis man antager, at den tidligere straffelovgivning – dvs. den tidligere affattelse af artikel 2621 i codice civile – nu er ophævet, er dette ingenlunde til hinder for fortsat at anvende denne bestemmelse på forhold, der er b