FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 29. juli 2019 ( 1 )

Sag C-16/18

Michael Dobersberger

procesdeltager:

Magistrat der Stadt Wien

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – levering af cateringydelser ombord på internationale tog – direktiv 96/71/EF – anvendelsesområde – fri udveksling af tjenesteydelser – artikel 56 TEUF«

I. Indledning

1. Agatha Christie bragte i sin roman »Mordet i Orientekspressen«, der udkom i 1934, ikke spørgsmålet om det nøjagtige sted, hvor mordet var blevet begået, på bane. Vi ved kun, at det blev begået på et tog, Orientekspressen, på togets Simplon-rute, som går gennem flere lande på turen fra Istanbul til Calais, på et tidspunkt før eller efter, at toget blev standset i det daværende Jugoslavien. Læseren får dog ikke at vide, i hvilket land mordet blev begået. Spørgsmålet, som ville have været af afgørende betydning for den efterfølgende straffesag for at afgøre, hvilken national straffelov der fandt anvendelse, var åbenbart ikke omfattet af mandatet for Hercule Poirots efterforskning. Og det er bestemt uden betydning for tempoet og spændingen i historien. Geografi var uden betydning for Agatha Christie.

2. Det spørgsmål, der er kernen i denne anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig), er mindre fængslende, men vigtigere for det indre markeds rette funktionsmåde og den frie udveksling af tjenesteydelser: Finder bestemmelserne i »direktivet om udstationerede arbejdstagere«, dvs. direktiv 96/71/EF ( 2 ), anvendelse på en situation, hvor et internationalt tog krydser Østrig på sin vej fra Budapest til München med den følge – helt som på Orientekspressen – at alle grænsepassager medfører retsvirkninger? Måske ikke for definitionen på mord, men bestemt for anvendelsen af ansættelsesretten og den til ansættelsesretten knyttede strafferet.

3. Jeg vil i dette forslag til afgørelse argumentere for, at en situation som den i hovedsagen omhandlede ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71. Geografi er også uden betydning i denne sag.

II. Relevante retsforskrifter

A. EU-retten

4. Artikel 1 i direktiv 96/71 med overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter: »1. Dette direktiv finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en medlemsstats område i henhold til stk. 3. 2. Dette direktiv finder ikke anvendelse på virksomheder inden for handelsflåden for så vidt angår besætningen. 3. Dette direktiv finder anvendelse, dersom en af de i stk. 1 anførte virksomheder træffer en af følgende grænseoverskridende foranstaltninger: a) for egen regning og under egen ledelse udstationerer en arbejdstager på en medlemsstats område i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller b) i en medlemsstat udstationerer en arbejdstager på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører koncernen, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller c) i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en medlemsstat, dersom der inden udstationeringsperioden er indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, som stiller en arbejdstager til rådighed, og arbejdstageren. 4. Virksomheder, der er etableret i en ikke-medlemsstat, må ikke behandles mere gunstigt end virksomheder, der er etableret i en medlemsstat.«

5. Artikel 2 i direktiv 96/71 med overskriften »Definition« bestemmer: »1. Med henblik på anvendelsen af dette direktiv forstås ved en udstationeret arbejdstager enhver arbejdstager, der i en bestemt periode udfører arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde. 2. Med henblik på anvendelsen af dette direktiv fortolkes begrebet arbejdstager som i lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstationeret.«

6. Artikel 3 i direktiv 96/71 med overskriften »Arbejds- og ansættelsesvilkår« foreskriver i stk. 1: »1. Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 1, omhandlede virksomheder, uanset hvilken lovgivning der finder anvendelse på ansættelsesforholdet, på nedennævnte områder sikrer de arbejdstagere, der er udstationeret på deres område, de arbejds- og ansættelsesvilkår, som i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres, er fastsat: – ved lov eller administrative bestemmelser, og/eller – ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, jf. stk. 8, for så vidt de vedrører de i bilaget nævnte aktiviteter: a) maksimal arbejdstid og minimal hviletid b) mindste antal betalte feriedage pr. år c) mindsteløn, herunder overtidsbetaling; dette gælder ikke for erhvervstilknyttede tillægspensionsordninger d) betingelserne for at stille arbejdstagere til rådighed, især via vikarbureauer e) sikkerhed, sundhed og hygiejne på arbejdspladsen f) beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til arbejds- og ansættelsesvilkår for gravide kvinder og kvinder, der lige har født, samt for børn og unge g) ligebehandling af mænd og kvinder samt andre bestemmelser vedrørende ikke-forskelsbehandling. I forbindelse med dette direktiv defineres begrebet mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstationeret.«

B. Østrigsk ret

7. § 7b i Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (lov om tilpasning af reglerne om ansættelseskontrakter) ( 3 ) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »AVRAG«), vedrører arbejdstageres rettigheder over for udenlandske arbejdsgivere med hjemsted i en af Den Europæiske Unions eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes medlemsstater. § 7b bestemmer i det væsentlige, at en arbejdstager, der er udstationeret med henblik på at arbejde i Østrig af en arbejdsgiver, der har hjemsted i en anden af Den Europæiske Unions eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes medlemsstater end Østrig, under udstationeringen og uanset den for ansættelsesforholdet gældende lovgivning skal have ret til mindst den lovbestemte aflønning, der er fastsat ved lov eller kollektiv overenskomst, og som sammenlignelige arbejdstagere, der er ansat af sammenlignelige arbejdsgivere, modtager på arbejdsstedet. Endvidere skal en person, der har hjemsted i en anden af Den Europæiske Unions eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes medlemsstater end Østrig, anses for en arbejdsgiver i forhold til arbejdstagere, der er stillet til dennes rådighed, og som er udstationeret i Østrig med henblik på at udføre arbejde. Arbejdsgivere skal senest en uge før påbegyndelsen af det pågældende arbejde anmelde beskæftigelsen af arbejdstagere, der er blevet udstationeret i Østrig for at arbejde. En sådan anmeldelse skal ske særskilt for hver udstationering og skal indeholde følgende oplysninger: i) navn, adresse og næringsbrev eller formålet med arbejdsgiverens virksomhed, ii) den samlede udstationeringsperiode og påbegyndelsen og den forventede varighed af de forskellige arbejdstageres ansættelse i Østrig, den normale arbejdstid og arbejdssted, der er aftalt med de forskellige arbejdstagere, iii) aflønningen af de individuelle arbejdstagere i henhold til østrigske lovbestemmelser og påbegyndelsen af ansættelsesforholdet med arbejdstageren, iv) arbejdsstedet (den nøjagtige adresse) i Østrig (også andre indsatssteder i Østrig, og v) virksomhedsarten og beskæftigelsen af arbejdstageren under hensyntagen til den relevante østrigske kollektive overenskomst. Arbejdsgivere skal, for så vidt som udstationerede arbejdstagere ikke har pligt til at tilslutte sig den sociale sikringsordning i Østrig, have dokumentation for arbejdstagerens tilmelding til den sociale sikringsordning (blanket E 101 i medfør af forordning (EØF) nr. 1408/71 ( 4 ), attest A1 i overensstemmelse med forordning (EF) nr. 883/04 ( 5 )) og en kopi af anmeldelsen, til rådighed på det sted, hvor arbejdet (eller indsatsen) udføres på det nationale område eller have dem direkte tilgængelige i elektronisk form for tjenestegrenene hos den myndighed, der har ansvaret for at opkræve bidrag.

8. Hvad angår pligten til at stille lønbilag til rådighed bestemmer AVRAG’s § 7d navnlig, at arbejdsgivere i hele udstationeringsperioden skal stille ansættelseskontrakten, tjenestesedlen eller lønsedlen, dokumentation for lønudbetaling eller bankoverførsler, lønerklæringer, timesedler, registreringer af faktisk arbejdstid og dokumentation vedrørende indplaceringen på løntrin, til rådighed på arbejdsstedet på tysk, således at det kan kontrolleres, at den udstationerede arbejdstager i ansættelsesperioden modtager den løn, han/hun har til gode i overensstemmelse med retsforskrifterne.

III. Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og præjudicielle spørgsmål

9. Fra 2012 til 2016 udstationerede Henry am Zug Hungary Kft. (herefter »Henry am Zug«), der har hjemsted i Budapest (Ungarn), arbejdstagere, der var ungarske statsborgere, og som selskabet i de fleste tilfælde stillede til rådighed for en anden ungarsk virksomhed, i Østrig med henblik på at udføre arbejde (service ombord, tilberedning og salg af mad og drikke) i tog tilhørende Österreichische Bundesbahnen (de østrigske forbundsjernbaner, herefter »ÖBB«).

10. Michael Dobersberger, som er revisionsappellanten i sagen, blev som direktør for Henry am Zug fundet skyldig og administrativt pålagt den anfægtede straf på grundlag af det forhold, at Henry am Zug den 28. januar 2016 som arbejdsgiver i den i AVRAG’s § 7b omhandlede forstand ved en kontrol på hovedbanegården i Wien (Østrig) i strid med bestemmelsen i) ikke havde foretaget en anmeldelse til den kompetente østrigske myndighed af den ovennævnte ansættelse af udstationerede arbejdstagere senest en uge før arbejdets påbegyndelse i Østrig, ii) ikke på udstationeringsstedet i Østrig havde opbevaret dokumentation for arbejdstagernes sociale sikringsordning, og iii) ikke på ovennævnte udstationeringssted havde opbevaret ansættelseskontrakten, dokumentation for lønudbetalinger og dokumenter vedrørende løntrin på tysk.

11. ÖBB havde overdraget kontrakten på levering af de ovennævnte tjenesteydelser til D. GmbH (en virksomhed med hjemsted i Østrig), der havde videreoverdraget den til Henry am Zug ved underkontrakter eller en underkontrahentkæde (via et yderligere selskab med hjemsted i Østrig). Henry am Zug leverede tjenesteydelserne ved hjælp af ungarske arbejdstagere ombord på ÖBB-tog til Salzburg eller München, som havde afgangs- eller endestation i Budapest og standsede på hovedbanegården i Wien.

12. Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) er af den opfattelse, at afgørelsen af revisionsappellen afhænger af fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 96/71 og af artikel 56 TEUF. Retten har ved afgørelse af 15. december 2017, indgået til Domstolen den 9. januar 2018, forelagt følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Omfatter anvendelsesområdet for direktiv 96/71[…], navnlig dets artikel 1, stk. 3, litra a), tillige levering af tjenesteydelser, såsom forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord eller rengøringsydelser, som udføres af arbejdstagere i en tjenesteydelsesvirksomhed, der har hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten (Ungarn), med henblik på opfyldelse af en kontrakt med en jernbanevirksomhed, der har hjemsted i værtsmedlemsstaten (Østrig), når disse tjenesteydelser leveres om bord på internationale tog, der ligeledes kører igennem værtsmedlemsstaten? 2) Omfatter direktivets artikel 1, stk. 3, litra a), tillige den situation, at en tjenesteydelsesvirksomhed, der har hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten, ikke leverer de tjenesteydelser, der er nævnt i spørgsmål 1), med henblik på opfyldelse af en kontrakt med jernbanevirksomheden i værtsmedlemsstaten, som i sidste instans drager nytte af tjenesteydelserne (modtageren af tjenesteydelserne), men med henblik på opfyldelse af en kontrakt med en anden virksomhed i værtsmedlemsstaten, som på sin side har indgået en kontrakt med jernbanevirksomheden (underkontrahentkæde)? 3) Omfatter direktivets artikel 1, stk. 3, litra a), tillige den situation, at en tjenesteydelsesvirksomhed, der er etableret i udstationeringsmedlemsstaten, ikke benytter egne arbejdstagere ved levering af de tjenesteydelser, der er nævnt i spørgsmål 1), men personale ansat i en anden virksomhed, som blev stillet til dens rådighed allerede i udstationeringsmedlemsstaten? 4) Uanset besvarelserne af det første, det andet og det tredje spørgsmål: Er EU-retten, navnlig den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 56 og 57 TEUF), til hinder for en national ordning, hvorefter det er et ufravigeligt krav, at virksomheder, der udstationerer arbejdstagere på en anden medlemsstats område med henblik på levering af en tjenesteydelse, overholder arbejds- og ansættelsesvilkår i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktivets artikel 3, stk. 1, samt overholder forpligtelser i tilknytning hertil (såsom navnlig forpligtelsen til at anmelde grænseoverskridende udstationering af arbejdstagere til en myndighed i værtsmedlemsstaten samt til at medbringe dokumentation for størrelsen af lønnen til disse arbejdstagere og for, at de er omfattet af en social sikringsordning), tillige i de tilfælde, hvor de arbejdstagere, der er blevet udstationeret på tværs af grænserne (for det første), tilhører det mobile personale i en jernbanevirksomhed, der driver grænseoverskridende virksomhed eller en virksomhed, der leverer tjenesteydelser, der er typiske for en jernbanevirksomhed (forplejning af passagerer med mad og drikke; service om bord) i tog, der passerer grænserne mellem medlemsstaterne, og hvor udstationeringen (for det andet) overhovedet ikke beror på en tjenesteydelsesaftale, eller i det mindste ikke beror på en aftale om levering af tjenesteydelser mellem den udstationerende virksomhed og tjenesteydelsesmodtageren, der driver virksomhed i en anden medlemsstat, idet den udstationerende virksomheds forpligtelse over for tjenesteydelsesmodtageren – der driver virksomhed i en anden medlemsstat ved hjælp af underkontrahenter (en underkontrahentkæde) – og hvor det udstationerede personale, der (for det tredje) ikke er ansat af den udstationerende virksomhed, men af en tredjemand, som overlod sine ansatte til den udstationerende virksomhed allerede i den medlemsstat, hvor den udstationerende virksomhed har hjemsted?«

13. Michael Dobersberger, den østrigske, den tjekkiske, den tyske, den franske, den ungarske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse var, med undtagelse af den franske og den polske regering, til stede i retsmødet, der blev afholdt den 12. marts 2019.

IV. Bedømmelse

14. Denne sag rejser spørgsmål vedrørende direktiv 96/71, som er grundlæggende: I hvilket omfang finder direktivet anvendelse på en virksomhed i en situation, hvor den udstationerede arbejdstager udfører sine opgaver ombord på et tog, som afgår fra og ender i oprindelseslandet, og dermed et tog, som arbejdstageren billedlig talt aldrig forlader?

A. Spørgsmålenes antagelse til realitetsbehandling

15. Den franske regering har bestridt, at de første tre præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, idet regeringen nærmere bestemt har gjort gældende, at direktiv 96/71 ikke regulerer de af nationale myndigheder gennemførte kontrolforanstaltninger med henblik på at sikre overholdelsen af arbejds- og ansættelsesvilkår. Den har i denne forbindelse henvist til dommen i sagen De Clercq m.fl. ( 6 ).

16. Som hovedregel skal anmodninger om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling, og det er kun i sjældne og ekstreme tilfælde, at Domstolen afviser at besvare dem ( 7 ). Sådanne forelæggelser har en formodning for deres relevans ( 8 ). I det, som Domstolen selv beskriver som »ganske særlige omstændigheder« ( 9 ), har Domstolen således afvist at besvare spørgsmål i hypotetiske sager, når de stillede spørgsmål ikke er relevante for løsningen af tvisten, når spørgsmålene ikke er tilstrækkeligt klart formuleret, eller når de faktiske forhold ikke er tilstrækkeligt klare ( 10 ).

17. Denne sag er ikke omfattet af nogen af disse kategorier. Herudover, som den tyske regering med rette påpegede i retsmødet, omhandlede dommen i sagen De Clercq m.fl. ( 11 ) kontrolforanstaltninger, mens det første, det andet og det tredje spørgsmål i denne sag omhandler det bredere spørgsmål om anvendelsen af direktiv 96/71 på en situation som den i hovedsagen omhandlede.

18. Alle de af den forelæggende ret forelagte spørgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.

B. Direktiv 96/71 og den frie udveksling af tjenesteydelser

19. Inden jeg behandler den forelæggende rets fire spørgsmål, anser jeg det for nyttigt i form af indledende bemærkninger at erindre om nogle af de væsentligste kendetegn ved direktiv 96/71, som jeg vil støtte min efterfølgende bedømmelse på.

20. Der er en underliggende spænding mellem det indre markeds friheder, navnlig den frie udveksling af tjenesteydelser i medfør af artikel 56 TEUF og direktiv 96/71, som, selv om den angiveligt er bilagt ved Domstolens praksis og af lovgiver, ikke desto mindre medfører en vis friktion.

1. Formål

21. Det indre marked, som – afhængig af perspektivet – udgør midlet til eller enden på den europæiske integrationsproces, er så grundlæggende for Unionens retsorden, at det anses for en selvfølge og udgør intet mindre end traktaternes centrale organisatoriske principper ( 12 ). Som hovedregel producerer erhvervsdrivende enten på grundlag af harmoniserede normer ( 13 ), eller hvis der ikke er sådanne normer, i henhold til deres lokale normer. I dette andet tilfælde finder logikken om oprindelseslandet anvendelse, således at det som regel er tilstrækkeligt for en erhvervsdrivende at overholde de lokale betemmelser. Dette gør det muligt for erhvervsdrivende at konkurrere på lige fod i hele det indre marked.

22. Den logik, der forfølges ved direktiv 96/71, er i det væsentlige en helt anden, idet direktivet søger at afhjælpe nogle af de (normale) følger af anvendelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser: Hvad angår visse aspekter af arbejdsretten er det ikke oprindelseslandet, men princippet om bestemmelseslandet, der finder anvendelse. Dette medfører en naturlig retlig spænding mellem artikel 56 TEUF ( 14 ) og direktiv 96/71.

23. For så vidt som betragtningerne til direktivet peger på et tredobbelt formål, som er at fremme tjenesteydelser over grænserne ( 15 ) i et klima med fair konkurrence ( 16 ) og garantere, at arbejdstagernes rettigheder respekteres ( 17 ), skal det bemærkes, at disse tre formål faktisk er diametralt modsatrettede ( 18 ). En garanti for, at arbejdstagernes rettigheder respekteres, støtter ikke den grænseoverskridende levering af tjenesteydelser, men begrænser den og udgør i denne sammenhæng en begrundelse (dvs. et tvingende alment hensyn) for ikke at gøre det.

24. Som følge heraf er jeg af den opfattelse, at det er mere kohærent at anse direktiv 96/71 for en foranstaltning, som søger at forlige de modsatrettede formål om den frie udveksling af tjenesteydelser og beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder.

25. Men hvilke arbejdstagere taler vi om? Arbejdstagerne i tjenesteyderens oprindelsesland, som sendes til bestemmelseslandet, hvor tjenesteydelsen leveres, eller arbejdstagerne i bestemmelseslandet? Hvis direktivet tages for pålydende, må det være arbejdstagerne i oprindelseslandet ( 19 ). Den underliggende begrundelse for enhver form for udstationering er dermed den følgende: En arbejdstager bør ikke personligt lide noget indkomst- eller andet arbejdsrelateret tab i forhold til de lokale arbejdstagere. Leveomkostningerne kan være højere end i udstationeringsmedlemsstaten. Dette er grunden til, at princippet om bestemmelseslandet finder anvendelse for at afhjælpe enhver mulig forskelsbehandling.

26. Lad os nu træde et skridt tilbage og et øjeblik forestille os, at der ikke er nogen harmonisering, dvs. direktiv 96/71 findes ikke, og en medlemsstat (A) ønsker at underlægge arbejdstagere fra en anden medlemsstat (B), der i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser er udstationeret til medlemsstat (A), sin arbejdsretlige lovgivning. Dette vil bestemt udgøre en restriktion af den frie udveksling af tjenesteydelser. Hvordan kan denne restriktion være berettiget? Ved at påberåbe sig rettighederne for arbejdstagerne fra medlemsstat (B)?

27. I en sådan situation kan det gøres gældende, at det vil være vanskeligt at forestille sig, at medlemsstat (A) kan påberåbe sig et tvingende hensyn vedrørende beskyttelsen af arbejdstagere fra medlemsstat (B). Man kan med rette stille spørgsmålet, om det reelt er medlemsstat (A) – i forbindelse med udstationering som et led i arbejdsgiverens frie udveksling af tjenesteydelser – der ved, hvad der er bedst for arbejdstagerne fra medlemsstat (B). En sådan tilgang kan forekomme nedladende, hvis ikke hoven. Herudover er der det følsomme spørgsmål om kompetence: Det kan gøres gældende, at en medlemsstat (A) principielt kun bør kunne beskytte arbejdstagere, som jævnligt er ansat i netop denne medlemsstat, mens de arbejdstagere, der er ansat i en anden medlemsstat (B), og som – i forbindelse med udøvelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser – udstationeres til medlemsstaten, ikke sædvanligvis bør være dem, som denne medlemsstat kan beskytte ( 20 ).

28. Jeg vil imidlertid anføre, at sådanne betænkeligheder kan manes i jorden, og at der endvidere er mangeårig retspraksis, hvorefter en medlemsstat kan begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser for at beskytte den udstationerende medlemsstats arbejdstagere. Domstolen har faktisk vedrørende situationer både før og efter gennemførelsesfristen i direktiv 96/71 ( 21 ) fundet, at »beskyttelse af arbejdstagere« ( 22 ), »almene hensyn i forbindelse med den sociale beskyttelse af arbejdstagere« ( 23 ) eller »social beskyttelse af arbejdstagere i byggebranchen« ( 24 ) kan berettige begrænsninger af de grundlæggende friheder, idet det antydes, at det er arbejdstagere fra oprindelsesmedlemsstaten eller udstationeringsmedlemsstaten og ikke værtsmedlemsstatens arbejdstagere, der er på spil.

29. Der skete et paradigmeskift i Laval un Partneri-dommen ( 25 ), da Domstolen udtalte, at »beskytte[lsen af] arbejdstagere i værtsmedlemsstaten mod en eventuel social dumping[…] kan udgøre et tvingende alment hensyn som omhandlet i Domstolens praksis, der i princippet kan begrunde en restriktion for en af de ved traktaten garanterede grundlæggende friheder« ( 26 ). Bortset fra det forhold, at Domstolen ikke definerede eller specificerede det, der skal forstås ved »social dumping«, yderligere, er sagen værd at bemærke af tre grunde. For det første og hvad angår realiteten indfører Domstolen med begrebet »social dumping« faktisk et nyt tvingende alment hensyn i sin praksis. Dette er naturligvis i princippet fuldt ud muligt, da de tvingende hensyn ikke er udtømmende opregnet, og Domstolen kan frit finde på nye hensyn i takt med den samfundsmæssige udvikling. For det andet er dette nye tvingende almene hensyn af økonomisk art, hvorved det ikke stemmer overens med Domstolens faste praksis, hvorefter formål af økonomisk art ikke kan udgøre almene hensyn, der berettiger en restriktion af en grundlæggende frihed ( 27 ). Forebyggelsen af »social dumping« er nærmere beslægtet med den økonomiske begrundelse om opretholdelse af industriel fred – som Domstolen ikke har anerkendt som et tvingende alment hensyn ( 28 ). For det tredje og hvad angår metodologi udtalte Domstolen ikke udtrykkeligt, at »social dumping« fremover skulle udgøre et nyt tvingende alment hensyn. Domstolen udledte snarere dette nye tvingende hensyn vedrørende værtsmedlemsstaten af eksisterende retspraksis vedrørende den udstationerende medlemsstat. »Social dumping« og beskyttelsen af arbejdstagere fra den udstationerende medlemsstat er imidlertid to helt forskellige forhold.

30. Jeg vil derfor fremhæve, at jeg fuldt ud forstår og støtter behovet for at beskytte arbejdstagerne i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser og ikke på nogen måde vil stille spørgsmålstegn herved. Begrebet »social dumping« bør derimod behandles varsomt og fortolkes indskrænkende. På et indre marked, som kendetegnes af frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser og produktionsmidler, er der en iboende fare for, at »social dumping« nærmere bliver et politisk begreb end et retligt, idet et politisk begreb typisk bruges i økonomier med en veludviklet infrastruktur. Der er faktisk fare for, at primært værts(medlems)statens synspunkt tages i betragtning ( 29 ). For at sige det rent ud er det, der for nogle er »social dumping«, »ansættelse« for andre.

31. Hvis begrebet »social dumping« således anvendes for bredt, vil det føre til intet mindre end, at den nationale industri beskyttes mod billigere konkurrence fra en anden medlemsstat, hvilken beskyttelse normalt ikke kan opretholdes i henhold til EU-retten ( 30 ). Som begrebet »dumping« antyder, skal der være en negativ hensigt om at fjerne konkurrencen – og ikke kun at drage fordel af bedre vilkår. Behovet for at forhindre »social dumping« kan imidlertid ikke påberåbes over for en tjenesteyder, som blot vender de muligheder, som det indre marked tilbyder, til sin økonomiske fordel – og til kundens, modtageren af tjenesteydelserne, fordel ( 31 ). Det indre marked understøttes trods alt af princippet om den komparative fordel ( 32 ).

32. Hvad angår direktiv 96/71 vil jeg anføre, at hvis det påståede formål med direktivet er at beskytte udstationerede arbejdstagere, dvs. arbejdstagere fra oprindelsesmedlemsstaten, er det kun en del af sandheden, for direktivet ønsker også at forhindre »social dumping«.

2. Retsgrundlag og tjenesteydelser på transportområdet

33. I medfør af artikel 58, stk. 1, TEUF reguleres den frie udveksling af tjenesteydelser på transportområdet af bestemmelserne i (traktatens) afsnit om transport, dvs. afsnit VI i EUF-traktatens tredje del ( 33 ). Her er det almindelige retsgrundlag for gennemførelse af Unionens transportpolitik, som omfatter den frie udveksling af tjenesteydelser på transportområdet, artikel 91 TEUF ( 34 ). Jeg har andetsteds anført, at den retlige konsekvens af artikel 58, stk. 1, TEUF er, at traktaten ikke har direkte virkning, når det kommer til levering af tjenesteydelser på transportområdet ( 35 ), hvilket er en vidtrækkende retlig konsekvens, for den fratager de erhvervsdrivende retten til at påberåbe sig artikel 56 TEUF ff. for de nationale domstole ( 36 ). De for den frie udveksling af tjenesteydelser gældende principper gennemføres i henhold til EUF-traktaten derfor ved iværksættelsen af den fælles transportpolitik ( 37 ). Når harmoniseringsforanstaltninger først er vedtaget, fortolkes de naturligvis i lyset af artikel 56 TEUF ( 38 ).

34. Jeg ville på denne baggrund have troet, at harmonisering af tjenesteydelser på transportområdet, selv som del af en bredere harmoniseringsforanstaltning, skulle have hjemmel i artikel 91 TEUF.

35. Direktiv 96/71 har imidlertid kun hjemmel i artikel 53, stk. 1, TEUF og artikel 62 TEUF og ikke herudover i artikel 91 TEUF. Det samme gælder for direktiv 2014/67/EU ( 39 ). Den logiske konklusion er, at disse direktiver ikke harmoniserer tjenesteydelser på transportområdet. Direktiv 2006/123, det såkaldte »tjenesteydelsesdirektiv«, der har samme retsgrundlag som direktiv 96/71 og 2014/67, udelukker specifikt tjenesteydelser på transportområdet ( 40 ). Jeg vil derfor anføre, at det er af den netop angivne grund: Artikel 53, stk. 1, TEUF og artikel 62 TEUF forekommer simpelthen ikke at dække tjenesteydelser på transportområdet.

36. EU-lovgiver forekommer dog at være af en anden opfattelse. For det første undtager direktiv 96/71 expressis verbis »virksomheder inden for handelsflåden for så vidt angår besætningen« fra direktivets anvendelsesområde ( 41 ). Jeg vender tilbage til denne bestemmelse nedenfor, men jeg kan allerede her anføre, at hvis virksomheder inden for handelsflåden er undtaget, må lovgiver have tilsigtet at medtage, i det mindste i princippet, andre tjenesteydelser på transportområdet. Tilsvarende henviser direktiv 2014/67 som en naturlig ting til »mobile arbejdstagere i transportsektoren[…]« ( 42 ).

37. Hvorom alting er, anses tjenesteydelser på transportområdet almindeligvis for ikke at være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71, selv om man kan undre sig over, hvorfor artikel 91 TEUF ikke blev medtaget som retsgrundlag for vedtagelsen af direktiv 96/71 ( 43 ). Jeg har ikke til hensigt at bestride dette i dette forslag til afgørelse ( 44 ). Det forekommer faktisk at være anerkendt i retslitteraturen, at tjenesteydelser på transportområdet i princippet er omfattet af direktivet.

3. Det foreliggende tilfælde: tjenesteydelser på transportområdet?

38. Hvad angår de pågældende specifikke tjenesteydelser vil jeg ikke desto mindre på dette tidspunkt gerne undersøge, om de udgør »tjenesteydelser på transportområdet«.

39. Som jeg allerede har redegjort for ovenfor, reguleres den frie udveksling af tjenesteydelser på transportområdet i medfør af artikel 58, stk. 1, af bestemmelserne i (traktatens) afsnit om transport, dvs. afsnit VI i EUF-traktatens tredje del ( 45 ).

40. Det er åbenlyst, at catering- og rengøringsydelser ombord på et tog ikke udgør transporttjenesteydelser i den forstand, at personer eller genstande befordres fra A til B ( 46 ). Domstolen har dog udtalt, at »tjenesteydelser på transportområdet« omfatter »ikke alene enhver fysisk handling, der involverer at flytte personer eller varer fra ét sted til et andet ved brug af et køretøj, luftfartøj eller søfartøj, men også enhver tjenesteydelse, som er snævert forbundet hermed« ( 47 ). Tilsvarende har Domstolen f.eks. kvalificeret teknisk kontrol med køretøjer som »tjenesteydelser på transportområdet« ( 48 ), henset til, at den »gør sig […] gældende som en nødvendig forudsætning for udøvelsen af hovedvirksomheden, som er transport« ( 49 ).

41. Jeg forstår Domstolens praksis således, at tjenesteydelser, som efter selve deres art udgør en (faktuel eller retlig) conditio sine qua non for transportvirksomheden, anses for tjenesteydelser på transportområdet.

42. Dette kan ikke siges om de her omhandlede tjenesteydelser. Disse tjenesteydelser, der leveres som tjenesteydelser ombord på tog, er uafhængige af transporthandlingen. Folk spiser og drikker hvor som helst – også ombord på tog. Steder skal holdes rene – også tog. Servering af mad og drikke og rengøring af tog er helt accessorisk til transporttjenesteydelsen. Eller for at sige det rent ud er det ikke nødvendigt, at der serveres drikkevarer på et tog, og det er ikke nødvendigt, at toget bliver rengjort, for at transporten kan finde sted. Det er snarere den anden vej rundt. Konkluderende indebærer det blotte forhold, at der serveres mad og drikke ombord på et transportmiddel, og at transportmidlet rengøres, ikke, at vi står over for en »tjenesteydelse på transportområdet«.

C. Om anvendelsesområdet for direktiv 96/71 – det første spørgsmål

43. Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål oplyst, om anvendelsesområdet for direktiv 96/71, navnlig artikel 1, stk. 3, litra a), omfatter tjenesteydelser, såsom forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord eller rengøringsydelser, som udføres af arbejdstagere fra en tjenesteydelsesvirksomhed med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten med henblik på udfyldelse af en kontrakt med en jernbanevirksomhed med hjemsted i værtsmedlemsstaten, når disse tjenesteydelser leveres ombord på internationale tog, som ligeledes kører gennem værtsmedlemsstaten.

44. Intervenienternes synspunkter kan opdeles i tre kategorier.

45. I henhold til den første opfattelse, som forsvares af Michael Dobersberger, den ungarske, den polske og den tjekkiske regering, er catering ombord på eller rengøringsydelser i tog ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71. Den østrigske, den franske og den tyske regering er af den modsatte opfattelse. Kommissionen har for det tredje antaget, at direktiv 96/71, med undtagelse af bestemmelserne om mindsteløn og det mindste antal betalte feriedage pr. år i direktivets artikel 3, stk. 1, litra b) og c), finder anvendelse på levering af tjenesteydelser som de i hovedsagen omhandlede.

46. Artikel 1, stk. 1, i direktiv 96/71 bestemmer, at direktivet finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en medlemsstats område i henhold til stk. 3. Artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 tilføjer, at direktivet finder anvendelse, for så vidt som de i stk. 1 omhandlede virksomheder udstationerer arbejdstagere på en medlemsstats område for den pågældende virksomheds regning og under den pågældende virksomheds ledelse i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren.

47. Den afgørende problemstilling i det første spørgsmål er, om arbejdstagere udstationeres »på en medlemsstats område«, dvs. på Republikken Østrigs område.

48. Ordlyden af artikel 1 i direktiv 96/71 kan efter min opfattelse ikke afgøre dette problem. De pågældende arbejdstagere er bestemt, mens de krydser Østrig, retligt og fysisk på denne medlemsstats område og i princippet underlagt denne medlemsstats jurisdiktion. Eftersom de hovedsagelig forbliver fysisk på toget og tager tilbage til deres oprindelsesmedlemsstat, har jeg dog vanskeligt ved at antage, at de reelt er udstationeret »på Østrigs område«. Om noget er de udstationeret »på togets område«, og toget kører tilfældigvis gennem Østrig.

49. I overensstemmelse med Domstolens faste praksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den er en del af, og især til denne lovgivnings tilblivelse ( 50 ).

50. Det er navnlig af den østrigske regering gjort gældende, at de i hovedsagen omtvistede tjenesteydelser er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71, fordi direktivet i medfør af artikel 1, stk. 2, ikke finder anvendelse på virksomheder inden for handelsflåden for så vidt angår besætningen. For så vidt som direktiv 96/71 specifikt fjerner netop denne branche fra anvendelsesområdet, må det modsætningsvist finde anvendelse på alle andre.

51. Jeg kan kun tilslutte mig en sådan argumentation, hvis tilblivelsen af artikel 1, stk. 2, i direktiv 96/71 kaster lys over dette forhold. Dette er dog ikke tilfældet, idet tilblivelsen heller ikke afgør dette spørgsmål.

52. Artikel 1, stk. 2, i direktiv 96/71, som hverken fandtes i Kommissionens oprindelige forslag ( 51 ) eller i Parlamentets udtalelse efter førstebehandlingen, blev faktisk tilføjet af Rådet i dettes fælles holdning ( 52 ) til Kommissionens ændrede forslag ( 53 ) og beholdt den af Rådet foreslåede ordlyd indtil direktivets vedtagelse. Der er ingen klare beviser på, at undtagelsen skulle være udtømmende i den forstand, at den skulle foregribe alle andre mulige undtagelser ( 54 ).

53. Michael Dobersberger har gjort gældende, at hans opfattelse, hvorefter denne sag ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71, bekræftes af undtagelsen i addendum til protokol vedrørende 1948. samling i Rådet i Bruxelles den 24. september 1996 (9916/96 ADD 1). I henhold til dette addendum er en arbejdstager, som normalt arbejder på to eller flere medlemsstaters område, og som udgør en del af det rullende eller flyvende personale i en virksomhed, som for egen regning driver virksomhed med professional passager- eller godsbefordring via jernbane, veje, luft eller indre farvande, ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71. Michael Dobersberger er af den opfattelse, at denne undtagelse kun kan forstås således, at ikke kun en transportvirksomheds personale, men også personalet hos en virksomhed, der leverer forskellige tjenesteydelser på de samme transportmidler, er omfattet af undtagelsen og derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71.

54. Det siger sig selv, at protokollen fra en rådssamling ikke har normativ karakter. Det giver ikke desto mindre en nyttig tilkendegivelse af lovgivers hensigt og forståelse og af fortolkningen af de vedtagne tekster. Og i denne henseende står situationen mig så klar, at jeg kan udlede to ting: For det første er det ikke kun virksomheder inden for handelsflåden for så vidt angår besætningen, der kan udelukkes fra direktivets anvendelsesområde, og for det andet passer mobile arbejdstagere, forstået som arbejdstagere, der udfører deres arbejde ombord på et transportmiddel, ikke helt ind i direktivets logik.

55. Dernæst har den østrigske regering peget på artikel 9, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/67, som i forbindelse med administrative krav og nationale kontrolforanstaltninger med henblik på at sikre effektiv overvågning af overholdelsen af forpligtelserne i direktiv 2014/67 og 96/71, gør det muligt for medlemsstaterne at indføre en forpligtelse til at have eller gøre dokumenter tilgængelige for mobile arbejdstagere i transportbranchen. Den østrigske regering har heraf udledt, at grænseoverskridende jernbanetrafik ikke er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 96/71.

56. Dette argument isoleret set overbeviser mig ikke. Det specificerer ikke på nogen måde, hvad der forstås ved »mobil arbejdstager i transportbranchen«, eller hvor langt dette begreb går. Det er et fortolkningsspørgsmål. Det forhold, at tjenesteydere kan pålægges visse administrative krav for så vidt angår mobile arbejdstagere i transportbranchen, siger derfor intet om, hvorvidt en så specifik situation som den i denne sag omhandlede er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 96/71 eller ej. Om det foreliggende tilfælde er omfattet af direktiv 96/71 er med andre ord et fortolkningsspørgsmål, som ikke umiddelbart kan besvares af artikel 9, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/67.

57. Nøglen til at forstå og besvare det første spørgsmål ligger i erkendelsen af, at »meget mobile arbejdstagere«, hvilket udtryk den tjekkiske regering har anvendt i sine indlæg, ikke passer ind i logikken i direktiv 96/71. Situationen for meget mobile arbejdstagere, som i de denne sag omhandlede, er mærkbart anderledes end for andre mobile arbejdstagere.

58. Det, der adskiller sådanne meget mobile arbejdstagere fra andre mobile arbejdstagere, er, at deres arbejdssted reelt er uden betydning. Det er uden betydning, om det transportmiddel, hvor de udfører deres arbejde, tilfældigvis på et bestemt tidspunkt befinder sig i Ungarn, Østrig eller Tyskland. Hele logikken i oprindelseslandet (eller udstationeringslandet) og bestemmelseslandet finder med andre ord ikke anvendelse i en sådan situation, da der ikke er noget bestemmelsesland: Toget afgår fra Budapest. Det kommer tilbage til Budapest. Om noget er bestemmelseslandet Ungarn i sig selv. Oprindelseslandet og bestemmelseslandet er sammenfaldende. Jeg kan ikke se, hvordan situationen for de i denne sag omhandlede arbejdstagere er anderledes end for de arbejdstagere, der f.eks. arbejder på en sporvogn i Budapest.

59. Jeg vil i denne forbindelse gerne erindre om, at i medfør af artikel 2, stk. 1, i direktiv 96/71 betyder udtrykket »udstationeret arbejdstager« en arbejdstager, der i en bestemt periode udfører arbejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde.

60. I retsmødet blev det, især af den ungarske regering, gjort gældende, at det i en situation som den i hovedsagen omhandlede ikke engang er muligt at afgøre, i hvilken medlemsstat arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde, henset til at situationen ombord på et internationalt tog af de ovenfor beskrevne grunde er så specifik. Jeg vil imidlertid ikke fremsætte et så vidtrækkende udsagn. Som jeg forstår det, er det sædvanlige arbejdssted Ungarn. Det er her og herfra, at de pågældende arbejdstagere påbegynder deres arbejde, laster togene, holder regnskab med varebeholdningen osv. Afgørende er, at de her har det (økonomiske) centrum for deres livsinteresser. Det er her, at de betaler for deres bolig og foretager deres indkøb. De har dermed udelukkende leveomkostninger i Ungarn. Deres midlertidige tilstedeværelse i Østrig på en given arbejdsdag har ingen indvirkning på deres leveomkostninger.

61. Som følge heraf falder hele begrundelsen for direktiv 96/71 til jorden, hvorfor direktivet bør simpelthen ikke bør komme i spil.

62. Endelig vil jeg gerne kort behandle Kommissionens argument, hvorefter direktivet i princippet finder anvendelse, men at anvendelsen af mindstelønsatser og reglerne om det mindste antal betalte feriedage pr. år ikke er berettiget på grund af de særegenheder, der opstår i forbindelse med den meget mobile art af de omtvistede grænseoverskridende tjenesteydelser og deres utilstrækkelige forbindelse med »værtsmedlemsstatens« område. Kommissionen har udledt dette af artikel 56 TEUF, i lyset af hvilken den ønsker at fortolke direktivet.

63. Jeg er ikke enig i en sådan tilgang.

64. Henset til den naturlige spænding mellem artikel 56 TEUF og direktiv 96/71, som er blevet beskrevet ovenfor, vil det yderligere komplicere tingene i stedet for at løse dem, hvis direktivet fortolkes i lyset af den frie udveksling af tjenesteydelser. I yderste konsekvens kan en sådan à la carte-anvendelse af direktiv 96/71 i lyset af artikel 56 TEUF føre til, at ingen af direktivbestemmelserne finder anvendelse. Dette ville svække retssikkerheden, idet direktivet netop blev vedtaget for omhyggeligt at foreskrive det, der er og ikke er tilladt i forbindelse med udstationering af arbejdstagere.

65. Jeg foreslår derfor at besvare det første spørgsmål med, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 96/71 ikke omfatter tjenesteydelser, såsom forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord eller rengøringsydelser, som udføres af arbejdstagere i en tjenesteydelsesvirksomhed med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten med henblik på opfyldelse af en kontrakt med en jernbanevirksomhed med hjemsted i værtsmedlemsstaten, når disse tjenesteydelser leveres ombord på internationale tog, der ligeledes kører gennem værtsmedlemsstaten.

D. Om underkontrahentkæder – det andet og det tredje spørgsmål

66. Da bestemmelserne i direktiv 96/71 ikke finder anvendelse i en situation som den i hovedsagen omhandlede, er det andet og det tredje spørgsmål hypotetiske og skal ikke besvares af Domstolen – medmindre naturligvis Domstolen måtte nå til en anden konklusion for så vidt angår det første spørgsmål og være af den opfattelse, at direktiv 96/71 finder anvendelse i denne sag. Da skal de direktivbestemmelser, der er genstand for det andet og det tredje spørgsmål, undersøges.

67. Det andet og det tredje spørgsmål har samme genstand, eftersom de begge vedrører underkontrahentkæder og opbygningen af kontraktforhold på de forskellige stadier ved udstationering af arbejdstagere.

1. Det andet spørgsmål

68. Den forelæggende ret har med det andet spørgsmål nærmere bestemt ønsket oplyst, om artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 omfatter den situation, hvor tjenesteydelsesvirksomheden med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten ikke leverer tjenesteydelser med henblik på opfyldelse af en kontrakt med den virksomhed, der har hjemsted i værtsmedlemsstaten, og som i sidste instans drager nytte af tjenesteydelserne (tjenesteydelsesmodtageren), men snarere med henblik på opfyldelse af en kontrakt med en anden virksomhed i værtsmedlemsstaten, som for sit vedkommende har indgået en kontrakt med jernbanevirksomheden (underkontrahentkæde).

69. Spørgsmålet skal ses på baggrund af den nationale lovgivning, som gennemfører direktiv 96/71. Den forelæggende ret ønsker afklaret, om direktivet er blevet korrekt gennemført i østrigsk ret.

70. Det er navnlig ordene »i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen«, der her er på spil.

71. Som det er blevet beskrevet ovenfor, er der faktisk ingen aftale mellem ÖBB og Henry am Zug, men disse to virksomheder er i stedet forbundet via en kæde på tre kontrakter: Der er en kontrakt mellem ÖBB og D. (med hjemsted i Østrig) vedrørende service ombord, tilberedningen og salget af mad og drikke ombord på ÖBB’s tog, som D. havde overdraget til Henry am Zug (med hjemsted i Østrig) ved underkontrakter via H. (endnu en virksomhed med hjemsted i Østrig).

72. Spørgsmålet er, om denne konstruktion med underkontrakter fører til, at den foreliggende sag ikke er omfattet af artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71.

73. Det er ikke min opfattelse.

74. Ifølge den forelæggende ret har de virksomheder, der er involveret i underkontrahentkæden, alle hjemsted i Østrig, hvortil arbejdstagerne udstationeres. Det kan derfor ikke være af betydning, om ÖBB, ombord på hvis tog arbejdstagerne udfører deres tjenesteydelser, eller en anden virksomhed, der driver virksomhed i Østrig, har indgået en kontrakt med Henry am Zug. Under alle omstændigheder sker udstationeringen i henhold til en kontrakt mellem den udstationerende virksomhed, Henry am Zug, og en tjenesteydelsesmodtager, der driver virksomhed i værtsmedlemsstaten.

75. Om ÖBB og Henry am Zug er direkte forbundet ved en kontrakt eller gennem en kæde af kontrakter, går ud på et. For så vidt angår artikel 1, stk. 3, litra a), er der en aftale mellem dem.

2. Det tredje spørgsmål

76. Den forelæggende ret ønsker med det tredje spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 også omfatter den situation, hvor tjenesteydelsesvirksomheden med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten ikke benytter sine egne arbejdstagere, men en anden virksomheds arbejdstagere, som blev stillet til dens rådighed i udstationeringsmedlemsstaten.

77. Dette spørgsmål skal også ses på baggrund af den nationale lovgivning, som gennemfører direktiv 96/71. Den forelæggende ret ønsker igen indirekte afklaret, om direktivet er blevet korrekt gennemført i østrigsk ret.

78. Denne gang er det fortolkningen af udtrykket »dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren«, hvorom den forelæggende ret ønsker klarhed.

79. Som det er beskrevet ovenfor, benytter Henry am Zug delvis sine egne arbejdstagere og delvis arbejdstagere fra en anden virksomhed. Den forelæggende ret har antaget, at dette ikke er omfattet af artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71, idet der ikke er noget grænseoverskridende element. Ansættelsen fandt faktisk sted i Ungarn ( 55 ).

80. Det er korrekt, at ordlyden af artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 forekommer klar, idet der åbenlyst (»dersom«) ( 56 ) kræves et »ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren [i udstationeringsperioden]«. Dette forekommer at pege på en fortolkning, hvorefter disse arbejdstagere, som ikke er direkte ansat af Henry am Zug selv, ikke er omfattet af artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 ( 57 ).

81. Selv om bestemmelsens ordlyd forekommer klar, vil jeg ikke desto mindre foreslå Domstolen at se ud over bestemmelsens ordlyd. Der kan efter min opfattelse ikke være tvivl om, at direktiv 96/71 finder anvendelse, og det er af følgende grunde.

82. Henset til indholdet af og formålet med direktiv 96/71 er det irrelevant for udøvelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser, om en virksomhed med hjemsted i en medlemsstat selv udstationerer arbejdstagere i en anden medlemsstat, eller om det gøres indirekte ved at overdrage dem til en anden virksomhed. Det er i begge tilfælde en udveksling af en grænseoverskridende tjenesteydelse, som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF. Anvendelsesområdet for direktiv 96/71 bør derfor fortolkes som omfattende alle midlertidige udstationeringstransaktioner, der er underlagt den frie udveksling af tjenesteydelser. Som det fremgår ovenfor, er det påståede formål med direktiv 96/71 bl.a. at sikre en »fair« balance mellem på den ene side den frie udveksling af tjenesteydelser for virksomheder, der udstationerer arbejdstagere, og på den anden side den sociale beskyttelse af udstationerede arbejdstagere. For at give udstationerede arbejdstagere mulighed for at drage fordel af en række klart definerede mindstebeskyttelsesregler i værtslandet er det ikke relevant, om den udstationerede arbejdstager sendes direkte til værtslandet af sin arbejdstager eller af en virksomhed, hvortil han er blevet udstationeret ( 58 ).

83. Jeg foreslår derfor at besvare det tredje spørgsmål således, at artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 også omfatter den situation, hvor tjenesteydelsesvirksomheden med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten ikke benytter sine egne arbejdstagere, men en anden virksomheds arbejdstagere, som blev stillet til dens rådighed i udstationeringsmedlemsstaten.

E. Om artikel 56 TEUF – det fjerde spørgsmål

84. Den forelæggende ret ønsker med det fjerde spørgsmål oplyst, om artikel 56 TEUF er til hinder for en bestemmelse i national ret, hvorefter det er et ufravigeligt krav for virksomheder, der udstationerer arbejdstagere på en anden medlemsstats område med henblik på levering af en tjenesteydelse, at overholde arbejds- og ansættelsesvilkår i den i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71 omhandlede forstand og at overholde forpligtelser i tilknytning hertil (såsom navnlig forpligtelsen til at anmelde grænseoverskridende udstationering af arbejdstagere til en offentlig myndighed i værtsmedlemsstaten og forpligtelsen til at opbevare dokumentation for disse arbejdstageres lønniveau, og at de er omfattet af en social sikringsordning) i situationer, hvor, – for det første, de arbejdstagere, der udstationeres på tværs af grænserne, er en del af det mobile personale i en jernbanevirksomhed, der driver grænseoverskridende virksomhed, eller i en virksomhed, der leverer tjenesteydelser, som er typiske for en jernbanevirksomhed (forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord) ombord på denne virksomheds tog, som krydser medlemsstaternes grænser – for det andet, udstationeringen slet ikke beror på en tjenesteydelsesaftale eller i det mindste ikke beror på en tjenesteydelsesaftale mellem den udstationerende virksomhed og tjenesteydelsesmodtageren, som driver virksomhed i en anden medlemsstat, fordi den udstationerende virksomheds forpligtelse til at levere tjenesteydelser til tjenesteydelsesmodtageren, der driver virksomhed i en anden medlemsstat, fremgår af underkontrakter (underkontrahentkæde) – for det tredje, den udstationerede arbejdstager ikke har et ansættelsesforhold med den udstationerende virksomhed, men snarere har et ansættelsesforhold med en anden virksomhed, som har overladt sine arbejdstagere til den virksomhed, som foretager udstationeringen til den medlemsstat, hvor den udstationerende virksomhed har hjemsted.

85. Dette spørgsmål er blevet stillet »uanset« besvarelsen af de første tre spørgsmål. Min bedømmelse af det første spørgsmål førte mig til den konklusion, at direktiv 96/71 ikke finder anvendelse i denne sag. Jeg vil derfor begrænse min bedømmelse af det fjerde spørgsmål til det alternativ, at direktiv 96/71 ikke finder anvendelse.

86. Inden jeg vender mig mod undersøgelsen af artikel 56 TEUF, vil jeg gøre det klart, at målestokken for undersøgelsen faktisk er artikel 56 TEUF og ikke direktiv 2006/123.

1. Om direktiv 2006/123

87. I medfør af artikel 1, stk. 6, i direktiv 2006/123 berører direktivet ikke de arbejdsretlige regler, dvs. enhver form for retlige eller kontraktretlige bestemmelser vedrørende ansættelsesvilkår, arbejdsforhold, herunder sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen, og forholdet mellem arbejdstagere og arbejdsgivere, som medlemsstaterne anvender i overensstemmelse med national ret, der respekterer EU-retten.

88. Som Domstolen har fastslået, foretager artikel 1, stk. 6, i direktiv 2006/123 »ikke en sondring mellem på den ene side de materielle regler på det arbejdsretlige område og på den anden side reglerne vedrørende foranstaltninger fastsat med henblik på at sikre overholdelsen af disse materielle regler og dem, der sikrer effektiviteten af de pålagte sanktioner i tilfælde af manglende overholdelse af disse regler« ( 59 ).

89. Der kan på denne baggrund efter min opfattelse ikke være tvivl om, at den pågældende foranstaltning er omfattet af denne bestemmelse og derfor er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2006/123 ( 60 ).

2. Restriktion af den frie udveksling af tjenesteydelser

90. Det er almindeligt kendt, at artikel 56 TEUF ikke alene kræver afskaffelse af enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet til skade for tjenesteydere, men også ophævelse af enhver restriktion – selv om den anvendes uden forskel på nationale tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – som kan indebære, at den virksomhed, der udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser, hindres, forbydes eller bliver mindre attraktiv ( 61 ).

91. Det forhold, at en virksomhed pålægges at overholde de pågældende østrigske foranstaltninger, udgør utvivlsomt en restriktion af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til denne definition. Henry am Zugs virksomhed bliver faktisk mindre attraktiv i forhold til virksomheden i Ungarn.

92. Det bør i denne forbindelse fremhæves, at Domstolen har anset følgende nationale foranstaltninger for at udgøre en restriktion i henhold til artikel 56 TEUF: Nationale foranstaltninger, som pålægger tjenesteydere med hjemsted i andre medlemsstater at opnå en arbejdstilladelse for deres arbejdstagere, som er statsborgere i ikke-medlemsstater, og som lovligt opholdt sig og arbejdede i denne anden medlemsstat ( 62 ), visumkrav og forudgående kontrol af tredjelandsstatsborgere i forbindelse med udstationering ( 63 ), og navnlig en østrigsk foranstaltning, der underlagde udstationeringen af arbejdstagere, som er statsborgere i en ikke-medlemsstat, fra en anden medlemsstat opnåelsen af en dokument kendt som en »bekræftelse af udstationering inden for EU« ( 64 ). Ingen af de tre nævnte sager var omfattet af direktiv 96/71, idet udstationeringen af tredjelandsstatsborgere med henblik at levere tjenesteydelser på tværs af grænserne ikke var harmoniseret på EU-plan ( 65 ).

3. Berettigelse?

93. Det fremgår imidlertid ligeledes af fast retspraksis, at en sådan national lovgivning kan være berettiget, hvis den forfølger et tvingende alment hensyn ( 66 ) (dvs. der foreligger en begrundelse), og at disse hensyn ikke allerede tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvori denne er etableret, og for så vidt som den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt, for at formålet opfyldes (dvs. den er forholdsmæssig) ( 67 ).

94. Domstolen har i sin praksis anerkendt det tvingende almene hensyn, som Republikken Østrig har påberåbt sig som begrundelse for restriktionen i form af lønkontrol og forpligtelsen til at anmelde udstationeringer og at stille dokumentation vedrørende social sikring og løn til rådighed, dvs. beskyttelsen af arbejdstagere ( 68 ), undgåelsen af illoyal konkurrence ( 69 ) og bekæmpelsen af svig.

95. Som det fremgår af domme som dommen i sagen Seco og Desquenne & Giral, ( 70 ) Rush Portuguesa-dommen ( 71 ), Guiot-dommen ( 72 ) og dommen i sagen Arblade m.fl. ( 73 ), kan medlemsstaterne, hvis der ikke foreligger harmonisering, pålægge tjenesteydere, som ansætter arbejdstagere med henblik på levering af tjenesteydelser, at f.eks. betale sådanne arbejdstagere den mindsteløn, der gælder i værtsmedlemsstaten, selv hvis sådanne arbejdstagere udfører arbejde midlertidigt på værtsmedlemsstatens område, uanset det land, hvor arbejdstageren har hjemsted ( 74 ). Medlemsstaterne kan ligeledes håndhæve sådanne regler.

96. En sådan retspraksis udgør – idet jeg gentager min bedømmelse i forbindelse med det første spørgsmål – en faktisk pligt for tjenesteydere og deres personale til midlertidigt at etablere sig i værtsmedlemsstaten. Herved sker der en betydelig restriktion af den frie udveksling af tjenesteydelser og det i denne forbindelse gældende oprindelseslandsprincip.

97. Hvorom alting er, hvis man for så vidt angår denne sag og i tråd med den ovennævnte retspraksis godtager, at der er gyldige tvingende almene hensyn, som Republikken Østrig kan påberåbe sig, efterlader det os med spørgsmålet, om de trufne foranstaltninger er forholdsmæssige med henblik på at opfylde de forfulgte formål. Bedømmelsen af forholdsmæssigheden skal i sidste ende foretages af den forelæggende ret.

98. På grundlag af de oplysninger, der er til rådighed, forekommer de omtvistede foranstaltninger mig ikke at være berettigede i henhold til artikel 56 TEUF.

99. Der skal her sondres – således som den forelæggende ret også har gjort i spørgsmålet – mellem arbejdstagernes arbejds- og ansættelsesvilkår og de tilknyttede forpligtelser.

100. Hvad for det første angår arbejds- og ansættelsesvilkår, dvs. bestemmelser vedrørende løn ( 75 ), ferie osv., forekommer de mig vanskeligt at begrunde, netop på grund af den manglende forbindelse til Østrigs område.

101. Som følge heraf falder hele begrundelsen for de tilknyttede forpligtelser til jorden, og de er derfor vanskelige at begrunde. Den pågældende østrigske lovgivning pålægger en arbejdsgiver en lang række forpligtelser. Mens jeg ikke tager afstand fra kravet om at have dokumentation for, at arbejdstageren er omfattet af en social sikringsordning, antager jeg, at de følgende forpligtelser er problematiske: Arbejdsgivernes forpligtelse til senest en uge før det pågældende arbejdes påbegyndelse at anmelde benyttelsen af arbejdstagere, der er blevet udstationeret med henblik på at arbejde i Østrig (første forpligtelse) og arbejdsgivernes forpligtelse til på tysk at opbevare i) ansættelseskontrakten eller tjenestesedlen og lønsedlen tilgængelig på det sted, hvor arbejdet udføres, ii) bevis for udbetaling af løn eller bankoverførsler, lønsedler, timesedler, registreringer af faktisk arbejdstid og dokumenter vedrørende indplaceringen på løntrin, således at det kan efterprøves, om den udstationerede arbejdstager i hele ansættelsesperioden modtager den løn, der tilkommer vedkommende i overensstemmelse med retsforskrifterne (anden forpligtelse).

102. Hvad angår den første forpligtelse kan jeg ikke se, hvorfor arbejdsgivere en uge før skal anmelde, hvem der udstationeres, og hvad angår den anden forpligtelse, om de pågældende arbejdstagere kan ansættes i henhold til ungarske vilkår, tilkommer det ikke de østrigske myndigheder at kontrollere, om disse vilkår er blevet overholdt.

103. Som følge heraf foreslår jeg at besvare det fjerde spørgsmål med, at artikel 56 TEUF er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter udstationeringen af arbejdstagere kun er mulig, såfremt tilknyttede forpligtelser overholdes.

V. Forslag til afgørelse

104. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) forelagte præjudicielle spørgsmål som følger: »Artikel 1, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser omfatter ikke tjenesteydelser, såsom forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord eller rengøringsydelser, som udføres af arbejdstagere i en tjenesteydelsesvirksomhed med hjemsted i udstationeringsmedlemsstaten med henblik på opfyldelse af en kontrakt med en jernbanevirksomhed med hjemsted i værtsmedlemsstaten, når disse tjenesteydelser leveres ombord på internationale tog, der ligeledes kører gennem værtsmedlemsstaten. Artikel 56 TEUF er til hinder for national lovgivning, hvorefter det er et ufravigeligt krav, at virksomheder pålægger virksomheder, der udstationerer arbejdstagere på en anden medlemsstats område med henblik på levering af en tjenesteydelse, at overholde arbejds- og ansættelsesvilkår i den i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71 omhandlede forstand og at overholde forpligtelser i tilknytning hertil (såsom navnlig forpligtelsen til at anmelde grænseoverskridende udstationering af arbejdstagere til en offentlig myndighed i værtsmedlemsstaten og forpligtelsen til at opbevare dokumentation for disse arbejdstageres lønniveau og, at de er omfattet af en social sikringsordning) i situationer, hvor, – for det første, de arbejdstagere, der udstationeres på tværs af grænserne, er en del af det mobile personale i en jernbanevirksomhed, der driver grænseoverskridende virksomhed, eller i en virksomhed, der leverer tjenesteydelser, som er typiske for en jernbanevirksomhed (forplejning af passagerer med mad og drikke, service ombord) ombord på denne virksomheds tog, som krydser medlemsstaternes grænser – for det andet, udstationeringen slet ikke beror på en tjenesteydelsesaftale eller i det mindste ikke beror på en tjenesteydelsesaftale mellem den udstationerende virksomhed og tjenesteydelsesmodtageren, som driver virksomhed i en anden medlemsstat, fordi den udstationerende virksomheds forpligtelse til at levere tjenesteydelser til tjenesteydelsesmodtageren, der driver virksomhed i en anden medlemsstat, fremgår af underkontrakter (underkontrahentkæde) – for det tredje, den udstationerede arbejdstager ikke har et ansættelsesforhold med den udstationerende virksomhed, men snarere har et ansættelsesforhold med en anden virksomhed, som har overladt sine arbejdstagere til den virksomhed, som foretager udstationeringen til den medlemsstat, hvor den udstationerende virksomhed har hjemsted.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentet og Rådets direktiv af 16.12.1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997, L 18, s. 1).

( 3 ) – BGBl. 459/1993.

( 4 ) – Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366).

( 5 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2004, L 166, s. 1).

( 6 ) – Dom af 3.12.2014 (C-315/13, EU:C:2014:2408, præmis 42-48).

( 7 ) – Jf. mit forslag til afgørelse AY (C-268/17, EU:C:2018:317, punkt 26).

( 8 ) – Jf. f.eks. dom af 17.4.2018, Krüsemann m.fl. (C-195/17, C-197/17 - C-203/17, C-226/17, C-228/17, C-254/17, C-274/17, C-275/17, C-278/17 - C-286/17 og C-290/17 - C-292/17, EU:C:2018:258, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).

( 9 ) – Dom af 5.6.1997, Celestini (C-105/94, EU:C:1997:277, præmis 22).

( 10 ) – Jf. dom af 5.6.1997, Celestini (C-105/94, EU:C:1997:277, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

( 11 ) – Dom af 3.12.2014 (C-315/13, EU:C:2014:2408, præmis 42-48).

( 12 ) – Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2017:397, punkt 1).

( 13 ) – Forstået som normative instrumenter i den i artikel 288 TEUF omhandlede forstand, der er vedtaget i henhold til en hjemmel og efter en procedure, der er fastsat i EUF-traktaten.

( 14 ) – Eller, i givet fald, bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12.12.2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT 2006, L 376, s. 36).

( 15 ) – Jf. femte betragtning til direktiv 96/71. Jf. endvidere EFTA-Domstolens dom af 20.3.2013, Norge mod Jonsson (E-3/12 EFTA Ct. Rep., præmis 58): »Direktiv 96/71 tilsigter primært at beskytte den frie udveksling af tjenesteydelser snarere end at beskytte arbejdstagerne.« Min fremhævelse.

( 16 ) – Jf. femte betragtning til direktiv 96/71.

( 17 ) – Jf. 5. og 13. betragtning til direktiv 96/71.

( 18 ) – Jf. E.M. Tscherner, Arbeitsbeziehungen und Europäische Grundfreiheiten, Sellier European law publishers, München, 2012, s. 63. Jf. ligeledes S. Krebber, »Die Bedeutung von Entsenderichtlinie und Arbeitnehmer-Entsendegesetz für das Arbeitskollisionsrecht«, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPrax), 2001, s. 22-28, på s. 23 og 24.

( 19 ) – Jf. i denne forbindelse generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Laval un Partneri (C-341/05, EU:C:2007:291, punkt 171), og generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Kommissionen mod Luxembourg (C-319/06, EU:C:2007:516, punkt 33).

( 20 ) – Herudover skal der tages hensyn til bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17.6.2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (EUT 2008, L 177, s. 6, herefter »Rom I-forordningen«), hvorefter en individuel ansættelseskontrakt er underlagt den lov, som parterne har vedtaget (jf. Rom I-forordningens artikel 8, stk. 1), eller i det omfang sådan et valg ikke er truffet, »er aftalen undergivet loven i det land, hvori eller subsidiært hvorfra arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde. Det land, hvor arbejdet sædvanligvis udføres, anses ikke for at have ændret sig, hvis arbejdstageren midlertidigt er beskæftiget i et andet land.« Jf. Rom I-forordningens artikel 8, stk. 2. Vedrørende samspillet mellem denne forordning og direktiv 96/71; jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Sähköalojen ammattiliitto (C-396/13, EU:C:2014:2236, punkt 50 og 51).

( 21 ) – Direktiv 96/71 skulle være gennemført senest den 16.12.1999; jf. direktivets artikel 7, stk. 1.

( 22 ) – Jf. f.eks. dom af 15.3.2001, Mazzoleni og ISA (C-165/98, EU:C:2001:162, præmis 27), af 25.10.2001, Finalarte m.fl. (C-49/98, C-50/98, C-52/98 - C-54/98 og C-68/98 - C-71/98, EU:C:2001:564, præmis 33), af 24.1.2002, Portugaia Construções (C-164/99, EU:C:2002:40, præmis 20), og af 12.10.2004, Wolff & Müller (C-60/03, EU:C:2004:610, præmis 35).

( 23 ) – Jf. dom af 3.2.1982, Seco og Desquenne & Giral (62/81 og 63/81, EU:C:1982:34, præmis 10).

( 24 ) – Jf., dom af 28.3.1996, Guiot (C-272/94, EU:C:1996:147, præmis 15), og af 23.11.1999, Arblade m.fl. (C-369/96 og C-376/96, EU:C:1999:575, præmis 51).

( 25 ) – Dom af 18.12.2007 (C-341/05, EU:C:2007:809).

( 26 ) – Dom af 18.12.2007 (C-341/05, EU:C:2007:809, præmis 103). Min fremhævelse.

( 27 ) – Jf. f.eks. dom af 26.4.1988, Bond van Adverteerders m.fl. (352/85, EU:C:1988:196, præmis 34), af 6.3.2018, SEGRO og Horváth (C-52/16 og C-113/16, EU:C:2018:157, præmis 123), og af 21.5.2019, Kommissionen mod Ungarn (brugsrettigheder over landbrugsjord) (C-235/17, EU:C:2019:432, præmis 121).

( 28 ) – Jf. dom af 5.6.1997, SETTG (C-398/95, EU:C:1997:282, præmis 23).

( 29 ) – Vedrørende begrebet »social dumping«; jf. også J. Ryszka, Prawa społeczne pracowników a prawa pracodawców-przedsiębiorców na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa, 2018, s. 277 og 278.

( 30 ) – Jf. i denne retning, S. Krebber, op.cit., på s. 23 og 24.

( 31 ) – I denne forbindelse skal det erindres, at Domstolen for så vidt angår etableringsfriheden har fastslået, at »det forhold, at en statsborger i en medlemsstat, der ønsker at stifte et selskab, vælger at stifte det i den medlemsstat, hvis selskabsretlige regler forekommer den pågældende at være de mindst byrdefulde, og at oprette filialer i andre medlemsstater, ikke i sig selv [kan] udgøre et misbrug af etableringsretten. Retten til at stifte et selskab i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning og at oprette filialer i andre medlemsstater er således inden for et enhedsmarked et led i udøvelsen af den etableringsfrihed, der er garanteret ved traktaten«. Jf. dom af 9.3.1999, Centros (C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 27).

( 32 ) – Jf. P.-Chr. Müller-Graff, »Die Verfassungsziele der Europäischen Union«, punkt 113, i M.A. Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Band 1, EL 31, C.H. Beck, München, 2016.

( 33 ) – Artikel 90-100 TEUF.

( 34 ) – Jf. P.-Chr. Müller-Graff, i R. Streinz (red.), EUV/AEUV, C.H. Beck, 3. udg., München, 2018, Artikel 58 AEUV, punkt 1.

( 35 ) – Jf. dommen i sagen Parlamentet mod Rådet (13/83, EU:C:1985:220, præmis 62 og 63).

( 36 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Trijber og Harmsen (C-340/14 og C-341/14, EU:C:2015:505, punkt 27).

( 37 ) – Jf. dom af 7.11.1991, Pinaud Wieger (C-17/90, EU:C:1991:416, præmis 7). Dette er dog ikke til hinder for, at traktatens bestemmelser om etableringsfrihed er direkte anvendelige; jf. dom af 22.12.2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C-338/09, EU:C:2010:814, præmis 33).

( 38 ) – Jf. også F. Kainer, J. Persch, »Der Verkehr im Binnenmarktrecht: Sonderfall oder Dienstleistung? – Anstöße für eine Reform der Art. 90 ff. AEUV«, Europarecht, 2018, s. 33-61, på s. 34.

( 39 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 15.5.2014 om håndhævelse af direktiv 96/71/EF [om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser] og om ændring af forordning (EU) nr. 1024/2012 [om administrativt samarbejde via informationssystemet for det indre marked] (»IMI-forordningen«) (EUT 2014, L 159, s. 11).

( 40 ) – Jf. artikel 2, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123.

( 41 ) – Jf. artikel 1, stk. 2, i direktiv 96/71.

( 42 ) – Jf. artikel 9, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/67.

( 43 ) – En mulig forklaring er, at artikel 75 TEF, forgængeren for artikel 91 TEUF, i den affattelse, der fandt anvendelse på tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 96/71, dvs. i medfør af Maastricht-traktatens ikrafttræden den 1.11.1993, var underlagt samarbejdsproceduren i artikel 189b TEF, mens artikel 57, stk. 2, TEF, forgængeren for artikel 53, stk. 1, TEUF, var underlagt den fælles beslutningsprocedure i artikel 189c TEF. Den førstnævnte procedure, der blev indført ved den europæiske fælles akt og i sidste ende blev ophævet ved Lissabon-traktaten, fastsatte færre rettigheder for Europa-Parlamentet end den sidstnævnte. Måske ønskede lovgiver ikke at kumulere disse to procedurer med henblik på vedtagelsen af direktiv 96/71.

( 44 ) – Under alle omstændigheder er artikel 53, stk. 1, TEUF, artikel 62 TEUF og artikel 91 TEUF i øjeblikket alle omfattet af den almindelige lovgivningsprocedure.

( 45 ) – Artikel 90 TEUF-100 TEUF.

( 46 ) – Vedrørende begrebet »transport«; jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Trijber og Harmsen (C-340/14 og C-341/14, EU:C:2015:505, punkt 30 ff.)

( 47 ) – Jf. dom af 15.10.2015, Grupo Itevelesa m.fl. (C-168/14, EU:C:2015:685, præmis 46), og generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Grupo Itevelesa m.fl. (C-168/14, EU:C:2015:351, punkt 28). Jf. også dom af 20.12.2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C-434/15, EU:C:2017:981, præmis 41), og udtalelse 2/15 (frihandelsaftale mellem EU og Singapore) af 16.5.2017 (EU:C:2017:376, præmis 61).

( 48 ) – Jf. dom af 15.10.2015, Grupo Itevelesa m.fl. (C-168/14, EU:C:2015:685, præmis 50).

( 49 ) – Jf. dom af 15.10.2015, Grupo Itevelesa m.fl. (C-168/14, EU:C:2015:685, præmis 47).

( 50 ) – Jf. f.eks. dom af 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

( 51 ) – Kommissionens forslag til Rådets direktiv om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, Bruxelles, 1.8.1991, KOM(91) 230 endelig udg.

( 52 ) – Jf. fælles holdning (EF) nr. 32/96 fastlagt af Rådet den 3.6.1996 med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/.../EF af... om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1996, C 220, s. 1, punkt III.2.1.b).

( 53 ) – Jf. ændret forslag til Rådets direktiv om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, Bruxelles, 15.6.1993, KOM(93) 225 endelig udg.

( 54 ) – Det bør på dette tidspunkt tilføjes, at der – i modsætning til det af den tyske regering anførte – ikke er nogen tilkendegivelser af, at Kommissionen i sit oprindelige forslag fra 1991 tilsigtede at udelukke »personale, der rejser for en virksomhed, der præsterer internationale tjenesteydelser, for så vidt angår passager- og godsbefordring via jernbane, veje, luft, international vandveje eller hav«, og at den ikke medtog en sådan udelukkelse i det ændrede forslag i 1993. Det af den tyske regering citerede afsnit findes faktisk i punkt 23 i begrundelsen for direktivforslaget fra 1991. Begrundelsen for det ændrede direktivforslag fra 1993 fokuserer derimod, som man normalt gør, udelukkende på ændringerne i forhold til forslaget fra 1991. Eftersom der ikke var nogen tilsvarende ændring, skulle det rejsende personales situation ikke nævnes i begrundelsen. Om noget, forbliver Kommissionens synspunkt vedrørende det rejsende personale gyldigt for direktivforslaget indtil direktivets vedtagelse.

( 55 ) – Den modsatte opfattelse, som navnlig den tyske regering har forsvaret, fremhæver, at artikel 1, stk. 3, litra c), i direktiv 96/71 ikke kun henviser til en virksomheds hjemsted (Ungarn for så vidt angår Henry am Zug), men alternativt en virksomheds driftssted (nok – idet der er en kontraktkæde – Østrig for så vidt angår Henry am Zug). Det er ikke nødvendigt på dette tidspunkt at afgøre, hvilken af disse to opfattelser der skal have forrang, da det ikke udgør en del af den forelæggende rets spørgsmål.

( 56 ) – Den forelæggende ret har i denne henseende talt om en betingelse sine qua non.

( 57 ) – Der kan af det forhold, at artikel 1, stk. 3, litra a), i direktiv 96/71 anvender ordene »aftale« og »ansættelsesforhold«, ikke drages en konklusion om, at et »ansættelsesforhold« ikke udgør et retligt begreb. Ordet »ansættelsesforhold« kendetegner et formelt retligt forhold mellem en virksomhed og en arbejdstager.

( 58 ) – En sådan fortolkning bekræftes desuden af dom af 14.11.2018, Danieli & C. Officine Meccaniche m.fl. (C-18/17, EU:C:2018:904, præmis 30 ff.).

( 59 ) – Jf. dom af 13.11.2018, Čepelnik (C-33/17, EU:C:2018:896, præmis 32).

( 60 ) – Det skal imidlertid stadig erindres, at det af artikel 1, stk. 6, i direktiv 2006/123, sammenholdt med 14. betragtning hertil – som generaladvokat Wahl meget passende anførte i sit forslag til afgørelse Čepelnik (C-33/17, EU:C:2018:311, punkt 50 og 53) – »ikke fremgår […], at det arbejdsretlige område som helhed er udelukket fra tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde«, og at »[l]angt fra at give medlemsstaterne carte blanche til at anvende deres arbejdsretlige regler uanset den mulige virkning på det indre marked fastsætter tjenesteydelsesdirektivet således kun en begrænset undtagelse«.

( 61 ) – Dette udgør fast retspraksis. Jf. bl.a. dom af 17.7.2008, Kommissionen mod Frankrig (C-389/05, EU:C:2008:411, præmis 57), og af 9.8.1994, Vander Elst (C-43/93, EU:C:1994:310, præmis 14). Oprindelsen af denne retspraksis kan spores tilbage til dom af 25.7.1991, Säger (C-76/90, EU:C:1991:331, præmis 12), hvis ikke til dom af 3.12.1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, præmis 10 og 11).

( 62 ) – Jf. dom af 21.10.2004, Kommissionen mod Luxembourg (C-445/03, EU:C:2004:655, præmis 23).

( 63 ) – Jf. dom af 19.1.2006, Kommissionen mod Tyskland (C-244/04, EU:C:2006:49, præmis 35).

( 64 ) – Jf. dom af 21.9.2006, Kommissionen mod Østrig (C-168/04, EU:C:2006:595, præmis 42).

( 65 ) – Jf. f.eks. dom af 21.9.2006, Kommissionen mod Østrig (C-168/04, EU:C:2006:595, præmis 38).

( 66 ) – Domstolen henviser nogle gange til »krav« i stedet for »hensyn«. For nemheds skyld vil jeg gennemgående henvise til »hensyn«, ikke mindst fordi det forekommer mig at være det almindeligt anvendte ord i dag, herunder af EU-lovgiver; jf. f.eks. artikel 4, nr. 8), i direktiv 2006/123.

( 67 ) – Jf. dom af 23.11.1999, Arblade m.fl. (C-369/96 og C-376/96, EU:C:1999:575, præmis 34 og 35), af 24.1.2002, Portugaia Construções (C-164/99, EU:C:2002:40, præmis 19), og af 21.9.2006, Kommissionen mod Østrig (C-168/04, EU:C:2006:595, præmis 37).

( 68 ) – Jf. dom af 23.11.1999, Arblade m.fl. (C-369/96 og C-376/96, EU:C:1999:575, præmis 80).

( 69 ) – Jf. dom af 12.10.2004, Wolff & Müller (C-60/03, EU:C:2004:610, præmis 41).

( 70 ) – Dom af 3.2.1982 (62/81 og 63/81, EU:C:1982:34, præmis 14).

( 71 ) – Dom af 27.3.1990 (C-113/89, EU:C:1990:142, præmis 18).

( 72 ) – Dom af 28.3.1996 (C-272/94, EU:C:1996:147, præmis 15).

( 73 ) – Dom af 23.11.1999 (C-369/96 og C-376/96, EU:C:1999:575, præmis 41).

( 74 ) – Jf. dom af 3.12.2014, De Clercq m.fl. (C-315/13, EU:C:2014:2408, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).

( 75 ) – Jf. AVRAG’s § 7b.