FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. CRUZ VILLALÓN

fremsat den 26. november 2013 ( 1 )

Sag C-314/12

UPC Telekabel Wien GmbH

mod

Constantin Film Verleih GmbHog

Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Informationssamfundet — intellektuelle ejendomsrettigheder — direktiv 2001/29/EF — artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29/EF — artikel 16 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder — foranstaltninger over for et websted, der krænker ophavsretten massivt — forbud over for en internetudbyder i dennes egenskab af mellemmand, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder — anordning af spærring af et websted, der krænker ophavsretten«

1. Den foreliggende sag giver Domstolen mulighed for at videreudvikle sin retspraksis vedrørende beskyttelsen af ophavsretten på internettet ( 2 ). Sagen omhandler ud over indholdet og proceduren til nedlæggelse af et forbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29/EF ( 3 ) også spørgsmålet, om der i det hele taget kan nedlægges et forbud over for en internetadgangstjeneste (»internet service provider«, herefter »internetudbyder«), der ikke giver udbyderen af et websted, der krænker ophavsretten massivt, adgang til internettet, men kun brugere, der benytter sig af dette websted.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

2. 59. betragtning til direktiv 2001/29 har følgende ordlyd: »Mellemmænds tjenester kan navnlig på det digitale område i stadig stigende grad anvendes af tredjemand til krænkelser. I mange tilfælde er sådanne mellemmænd bedst i stand til at bringe sådanne krænkelser til ophør. Med forbehold af eventuelle andre sanktioner og retsmidler, der kan anvendes, bør rettighedshaverne derfor have mulighed for at kræve nedlagt forbud over for en mellemmand, der overfører en tredjemands krænkelse af et beskyttet værk eller andre frembringelser i et netværk. Denne mulighed bør foreligge, uanset om mellemmandens handlinger er undtaget i henhold til artikel 5. Betingelserne og de nærmere bestemmelser for sådanne forbud bør fastsættes i medlemsstaternes nationale lovgivning.«

3. Artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 har følgende ordlyd: »Medlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«

4. Artikel 15 i direktiv 2000/31/EF ( 4 ) med overskriften »Ingen generel overvågningsforpligtelse« bestemmer: »1. Med hensyn til levering af de i artikel 12, 13 og 14 omhandlede tjenester må medlemsstaterne ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. 2. Medlemsstaterne kan kræve, at leverandører af informationssamfundstjenester straks underretter de kompetente offentlige myndigheder om påståede ulovlige aktiviteter, der udøves, eller information, der leveres af deres tjenestemodtagere, eller at de på anmodning giver de kompetente myndigheder oplysninger, som gør det muligt at identificere de tjenestemodtagere, de har oplagringsaftaler med.«

5. Artikel 3 i direktiv 2004/48 ( 5 ) bestemmer følgende: »1. Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser. 2. Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«

B – National ret

6. § 81 i Urheberrechtsgesetz (den østrigske forbundslov om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker og om ophavsretsbeslægtede rettigheder, herefter »UrhG«) ( 6 ) har følgende ordlyd: »1) Den, hvis enerettighed efter denne lov krænkes, eller som formoder, at en sådan krænkelse vil finde sted, kan anlægge en forbudssag. En virksomhedsindehaver kan ligeledes retsforfølges, såfremt krænkelsen er blevet begået, mens virksomheden var i drift, af en af de ansatte eller af en fuldmægtig, eller hvis den må påregnes at ville blive begået. § 81, stk. 1a, finder tilsvarende anvendelse. 1a) Hvis den, der har foretaget en sådan krænkelseshandling eller vil kunne foretage en sådan krænkelseshandling, hertil benytter sig af en mellemmands tjenester, kan der også anlægges forbudssag mod denne mellemmand i henhold til stk. 1. Såfremt den pågældende opfylder betingelserne for en udelukkelse af ansvar i henhold til ECG’s § 13 til § 17, kan der dog først anlægges sag mod denne, efter at der er givet en advarsel.«

7. § 13 i E-Commerce-Gesetz (den østrigske lov om e-handel, herefter »ECG«) ( 7 ) omhandler udelukkelse af tjenesteudbyderes ansvar i forbindelse med videreformidling. § 13, stk. 1, har følgende ordlyd: »En tjenesteudbyder, der på et kommunikationsnet transmitterer information, der leveres af en tjenestemodtager, eller leverer adgang til et kommunikationsnet, er ikke ansvarlig for den transmitterede information, forudsat at tjenesteyderen 1. ikke iværksætter transmissionen 2. ikke udvælger modtageren af den transmitterede information, og 3. hverken udvælger eller ændrer den transmitterede information.«

8. § 355, stk. 1, i Exekutionsordnung (den østrigske lov om fuldbyrdelse og sikrende retsmidler) ( 8 ) har følgende ordlyd: »Fuldbyrdelsen over for de personer, som er forpligtede til at undlade en handling eller til at affinde sig med, at en handling foretages, sker ved, at fogedretten på begæring, efter at fuldbyrdelsesgrundlaget er blevet eksigibelt i forbindelse med godkendelsen af fuldbyrdelsen, idømmer en bøde for enhver overtrædelse. For enhver yderligere overtrædelse skal fogedretten på begæring idømme endnu en bøde eller fængsel indtil et år. […]«

II – De faktiske omstændigheder og hovedsagen

9. Webstedet, der drives under domænenavnet kino.to, gjorde det muligt for brugerne i vidt omfang at få adgang til ophavsretligt beskyttede film, idet filmene enten kunne ses ved streaming eller downloades. Førstnævnte indebærer, at der sker en flygtig reproduktion på terminaludstyret, sidstnævnte en permanent reproduktion, i reglen til privat brug.

10. Blandt de film, der blev stillet til rådighed for almenheden på webstedet, var værker, hvortil sagsøgerne i hovedsagen, Constantin Film Verleih GmbH og Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH (herefter under ét »sagsøgerne«), er indehavere af rettighederne. Sagsøgerne havde ikke givet tilladelse hertil.

11. UPC Telekabel Wien GmbH (herefter »sagsøgte«) er en stor østrigsk internetudbyder. Der eksisterer ikke noget retsforhold mellem dette selskab og udbyderne af webstedet kino.to, og selskabet stillede hverken internetadgang eller lagerplads til rådighed for disse. Den forelæggende ret har dog fastslået, at det med en sandsynlighed, der grænser til sikkerhed, kan lægges til grund, at enkelte af sagsøgtes kunder har benyttet sig af tilbuddet fra kino.to.

12. Sagsøgerne opfordrede udenretligt sagsøgte til at foranledige en spærring af webstedet kino.to. Da sagsøgte ikke efterkom denne opfordring, anlagde sagsøgerne ved Handelsgericht Wien sag med påstand om, at der blev truffet afgørelse om foreløbige retsmidler over for sagsøgte, hvorved sagsøgte skulle forbydes at formidle sine kunder adgang til webstedet kino.to, når kunderne på dette websted helt eller delvist får stillet visse af sagsøgernes film til rådighed. Den principale påstand blev konkretiseret i yderligere påstande, der blev betegnet som »eventuelle begæringer« (Eventualbegehren), og som ikke begrænsede den principale påstand, i form af eksempler på spærreforanstaltninger (såsom DNS-spærring af domænenavnet eller blokering af webstedets til enhver tid aktuelle IP-adresse, sidstnævnte i givet fald først efter, at sagsøgerne havde givet meddelelse om denne).

13. Sagsøgerne støttede deres påstand på UrhG’s § 81, stk. 1a), og begrundede den med, at sagsøgte leverede indhold, der var stillet retsstridigt til rådighed. Formidlingen af adgangen skulle forbydes. Konkrete foranstaltninger skulle først undersøges under fuldbyrdelsesproceduren. Sagsøgte anførte derimod, at der ikke eksisterer noget forhold mellem denne og udbyderne af webstedet kino.to, og at sagsøgte kun formidler sine kunder, der ikke handler retsstridigt, adgang til internettet. Endvidere er en generel spærring af adgangen til et websted hverken mulig eller rimelig. De foreslåede konkrete foranstaltninger er derimod uforholdsmæssige.

14. Ved kendelse af 13. maj 2011 forbød Handelsgericht Wien sagsøgte at formidle dennes kunder adgang til kino.to, når de af sagsøgerne nævnte film stilles til rådighed på dette websted, navnlig ved DNS-spærring af domænenavnet og blokering af sagsøgtes aktuelle IP-adresser og IP-adresser, som det i fremtiden kan bevises sagsøgte har. Handelsgericht Wien lagde i denne forbindelse til grund, at disse to foranstaltninger kunne iværksættes uden betydelige udgifter, men meget nemt kunne omgås. Alligevel var det de mest effektive metoder til at hindre adgang. Retten fandt det ikke godtgjort, at kino.to delte sin IP-adresse med servere, der tilbyder lovligt indhold. Begge parter kærede kendelsen.

15. I juni 2011 indstillede webstedet kino.to sin drift, efter at de tyske retshåndhævende myndigheder havde grebet ind over for dets udbydere.

16. Oberlandesgericht Wien ændrede i sin egenskab af appelret førsteinstansens forbud ved kendelse af 27. oktober 2011, idet den forbød formidlingen af adgangen til kino.to uden at nævne konkrete foranstaltninger, der skulle træffes. UrhG’s § 81, stk. 1a), gennemfører artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 og skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, jf. 59. betragtning til direktiv 2001/29. Sagsøgte giver sine kunder mulighed for at benytte indhold, der retsstridigt er stillet til rådighed, og er dermed mellemmand i lovens forstand, uanset om sagsøgtes kunder selv handler retsstridigt. Sagsøgte skal generelt forbydes at krænke sagsøgernes intellektuelle ophavsrettigheder, uden angivelse af bestemte foranstaltninger. Sagsøgte pålægges ved forbuddet at opnå et resultat (nemlig at forhindre krænkelsen af den intellektuelle ejendomsret). Valget af midler til at opnå dette resultat påhviler sagsøgte, der skal gøre alt, hvad der er muligt og rimeligt. Hvorvidt en bestemt foranstaltning, der er begæret med henblik på at undgå krænkelsen, er uforholdsmæssig, således som sagsøgte har gjort gældende, skal først undersøges under den såkaldte fuldbyrdelsesprocedure (»Exekutionsverfahren«), under hvilken det undersøges, om alle rimelige foranstaltninger er blevet truffet, eller om der er tale om en overtrædelse af forbuddet.

17. Sagsøgte har iværksat revisionsanke (»Revisionsrekurs«) af denne afgørelse ved Oberster Gerichtshof, hvorved sagsøgte tilstræber at blive frifundet for alle sagsøgernes påstande.

III – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og forhandlingerne ved Domstolen

18. Oberster Gerichtshof har udsat sagen og forelagt Den Europæiske Unions Domstol følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 fortolkes således, at en person, der uden rettighedshaverens tilladelse stiller frembringelser til rådighed på internettet (artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29), anvender de tjenester, der stilles til rådighed af internetudbyderen for de personer, der benytter sig af disse frembringelser? 2) Hvis spørgsmål 1 besvares benægtende: Er en reproduktion til privat brug [artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29] og en flygtig og tilfældig reproduktion (artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/29) kun lovlig i en situation, hvor originalen til reproduktionen blev lovligt reproduceret, spredt eller stillet til rådighed for almenheden? 3) Hvis spørgsmål 1 eller 2 besvares bekræftende, og der således over for den internetudbyder, hvis tjenester den pågældende tredjemand anvender, skal nedlægges et forbud i medfør af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, spørges: Er det foreneligt med EU-retten, og særligt med den derefter krævede afvejning mellem procesdeltagernes grundlæggende rettigheder, generelt at forbyde (dvs. uden anordning af konkrete foranstaltninger) en internetudbyder at gøre det muligt for dennes kunder at få adgang til et bestemt websted, så længe der dér udelukkende eller i vidt omfang stilles indhold til rådighed uden rettighedshaverens tilladelse, når internetudbyderen kan undgå straf for overtrædelse af dette forbud ved at godtgøre, at han [ikke desto mindre] har truffet alle rimelige foranstaltninger? 4) Hvis spørgsmål 3 besvares benægtende: Er det foreneligt med EU-retten, og særligt med den derefter krævede afvejning mellem procesdeltagernes grundlæggende rettigheder, at pålægge en internetudbyder bestemte foranstaltninger med henblik på at gøre det mere vanskeligt for dennes kunder at få adgang til et websted med et indhold, som [er blevet gjort tilgængeligt på retsstridig måde], når disse foranstaltninger nødvendiggør en ikke ubetydelig udgift, men også uden særligt teknisk kendskab nemt kan omgås?«

19. Sagsøgerne, sagsøgte, Den Italienske Republik, Kongeriget Nederlandene, Republikken Østrig, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland og Kommission har indgivet skriftlige indlæg.

20. Under retsmødet den 20. juni 2013 afgav sagsøgerne, sagsøgte, Republikken Østrig og Kommissionen mundtlige indlæg.

IV – Retlig bedømmelse

A – Indledende overvejelser og teknisk baggrund

21. Kun få opfindelser har forandret vores vaner og medieforbrug så gennemgribende som opfindelsen af internettet. Netværket, der i den form, vi kender det, endnu ikke er 30 år gammelt ( 9 ), giver mulighed for kommunikation og udveksling af data på globalt plan. De nye kommunikationsformer er på ganske kort tid blevet en sådan selvfølge for os, at FN’s særlige rapportør om ytringsfrihed anser den adgang til information, som internettet giver, for væsentlig i et demokratisk samfund ( 10 ).

22. De nye teknologier giver imidlertid også mulighed for misbrug. Det gælder i særlig grad for krænkelsen af ophavsretten på internettet. Der er dog sjældent tale om så åbenbare tilfælde som det foreliggende. Ifølge det af sagsøgerne oplyste blev der på webstedet kino.to, der dagligt blev benyttet af op til over fire millioner brugere, tilbudt mere end 130000 filmværker til streaming eller download uden rettighedshavernes tilladelse. Dette tilbud indbragte udbyderne af webstedet reklameindtægter på flere millioner euro årligt, indtil det lykkedes at lukke webstedet i juni 2011 efter undersøgelser foretaget af Generalstaatsanwaltschaft Dresden (anklagemyndigheden i Dresden) på foranledning af en meddeler. Ingen af procesdeltagerne anser webstedets indhold for lovligt; der er tværtimod allerede blevet ført straffesag mod udbyderne af det i Forbundsrepublikken Tyskland på grund af erhvervsmæssig ulovlig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker ( 11 ).

23. Rettighedshaverne har sat sig til modværge over for sådanne websteder, der krænker ophavsretten massivt. De, der står bag sådanne websteder, og de internetudbydere, der giver dem adgang til internettet, opererer dog ofte i lande uden for Europa og skjuler deres identitet. Rettighedshaverne forsøger derfor at nå deres mål ved at kræve, at der nedlægges forbud mod internetudbydere for at tvinge disse til at spærre retskrænkende tilbud. Det diskuteres livligt i mange medlemsstater, om en anordning af sådanne spærringer over for internetudbydere er lovlig ( 12 ).

24. Diskussionen kompliceres af den kendsgerning, at internetudbyderes spærring af websteder teknisk set ikke er uproblematisk ( 13 ). Den forelæggende ret nævner i så henseende navnlig muligheden for en IP-blokering og en DNS-spærring.

25. IP-adresser er numeriske adresser, som tildeles apparater, der er opkoblet på internettet, for at gøre det muligt for dem at kommunikere indbyrdes ( 14 ). Såfremt en internetudbyder har foretaget en blokering, overføres søgninger ikke længere til den spærrede IP-adresse af denne internetudbyders tjenester. DNS (Domain Name System)-spærringer vedrører derimod domænenavne, der anvendes af brugere i stedet for upraktiske IP-adresser. DNS-servere, der drives af hver enkelt internetudbyder, »oversætter« domænenavne til IP-adresser. Ved en DNS-spærring forhindres denne oversættelse. Foruden disse to metoder til spærring af et websted kan en internetudbyders samlede internettrafik også ledes via en proxyserver og filtreres. Alle disse metoder kan dog omgås ( 15 ). Brugere kan ifølge den forelæggende rets konstateringer også let komme ind på det retskrænkende websted selv uden særligt teknisk kendskab. Udbyderne af det retskrænkende websted kan også gøre dette tilgængeligt på en anden adresse.

26. EU-lovgiver har med direktiv 2001/29 skabt et særligt regelsæt til beskyttelse af ophavsretten i informationssamfundet. Foruden en harmonisering af ophavsmandens rettigheder såsom retten til reproduktion (artikel 2), retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser (artikel 3) og retten til spredning (artikel 4) samt undtagelser og indskrænkninger (artikel 5) bestemmer direktivet også, at medlemsstater skal indføre passende sanktioner og retsmidler over for krænkelser af de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i direktivet, herunder navnlig også muligheden for, at rettighedshaveren kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, »hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder« (artikel 8, navnlig artikel 8, stk. 3). Direktiv 2004/48 forpligter ligeledes medlemsstaterne til at fastsætte foranstaltninger til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der skal være fair, rimelige, effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning (artikel 3), herunder også påbud (artikel 11).

27. Samtidig har lovgiver dog også reageret på den særlige betydning af internettets infrastruktur og har med artikel 12-15 i direktiv 2000/31 fastsat regler for formidleres ansvar inden for rammerne af elektronisk handel, som ifølge 16. betragtning til direktiv 2001/29 hverken berøres af dette eller af direktiv 2004/48, jf. artikel 2, stk. 3, litra a), i direktiv 2004/48. På trods af disse bestemmelser skal internetudbydere, afhængigt af medlemsstaten, i praksis overholde forskellige krav ved håndteringen af retskrænkende indhold, hvortil de har kendskab ( 16 ).

28. Endelig udgør spærringen af websteder et indgreb i de grundlæggende rettigheder og skal også undersøges ud fra denne synsvinkel.

B – Formaliteten

29. Ved første øjekast kan der herske tvivl om, hvorvidt den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling. Sagsøgerne i hovedsagen tilstræber nemlig at opnå et foreløbigt retsmiddel, hvorved sagsøgte skal forbydes at formidle adgang til et websted, der ikke har kunnet benyttes siden juni 2011. Henset hertil kan der rejses tvivl om den retlige interesse.

30. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse kan dog antages til realitetsbehandling. I denne henseende bemærkes, at den forelæggende ret i henhold til artikel 267 TEUF kan stille et spørgsmål vedrørende fortolkningen af EU-retten, såfremt den finder, at en besvarelse heraf er nødvendig, for at den kan træffe afgørelse. Ifølge Domstolens faste praksis tilkommer det principielt den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan træffe afgørelse, og om de spørgsmål, den forelægger Domstolen, er relevante ( 17 ).

31. Domstolen fraviger kun dette princip, hvis det er »åbenbart« ( 18 ), at fortolkningen af EU-retten er irrelevant for sagen, at de stillede spørgsmål er af hypotetisk karakter ( 19 ), eller at tvisten som sådan er af kunstig karakter ( 20 ).

32. Ifølge det af den forelæggende ret oplyste skal denne imidlertid træffe sin afgørelse på grundlag af de faktiske omstændigheder, der forelå på tidspunktet for førsteinstansens afgørelse, dvs. på et tidspunkt, hvor det omtvistede websted stadig var tilgængeligt. Henset hertil foreligger der en reel tvist, for hvilken de forelagte spørgsmål uden tvivl er relevante.

C – Det første præjudicielle spørgsmål

33. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en internetudbyder, der leverer tjenester til en person, som benytter sig af et værk, der krænker artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29, kan anses for mellemmand, hvis tjenester »anvendes« af den, der krænker ophavsretten.

34. Såfremt dette er tilfældet, kan der nemlig også udstedes et forbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 over for internetudbyderen, som leverer tjenester til den internetbruger, der benytter sig af værket, og ikke kun over for internetudbyderen af det retskrænkende websted. Som begrundelse for et sådant forbud over for internetudbyderen er der teoretisk set to argumentationsmåder, der kan komme i betragtning, og disse udgør baggrunden for den forelæggende rets første to spørgsmål. For det første kan der, som det første præjudicielle spørgsmål tager sigte på, argumenteres for, at et retsmiddel over for brugerens internetudbyder er tilladt, da denne er en mellemmand, hvis tjenester benyttes af udbyderne af retskrænkende websteder til at krænke ophavsretten. For det andet, hvilket er baggrunden for den forelæggende rets andet præjudicielle spørgsmål, kan et sådant retsmiddel dog også begrundes med, at de af internetudbyderens kunder, der benytter det retskrænkende websted, selv handler retsstridigt, og at internetudbyderens tjenester dermed af dennes egne kunder bruges til at krænke ophavsretten, hvorved bestemmelsen atter kan finde anvendelse.

35. Sagsøgerne, Italien, Nederlandene, Det Forenede Kongerige og Kommissionen er af den opfattelse, at en person, der uden rettighedshaverens tilladelse stiller et beskyttet værk til rådighed på internettet, anvender de tjenester, der stilles til rådighed af internetudbyderen for de personer, der benytter sig af værket. Den forelæggende ret hælder også til denne anskuelse. Kun sagsøgte er af en anden opfattelse.

36. Jeg er ligeledes af den opfattelse, at brugerens internetudbyder skal anses for en mellemmand, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsretten. Dette følger af bestemmelsens ordlyd, sammenhæng og formål. Inden jeg analyserer disse, skal der redegøres for den hidtidige retspraksis.

1. Domstolens hidtidige praksis

37. Den foreliggende sag er ikke den første, hvor Domstolen skal tage stilling til en internetudbyders rolle som mellemmand, hvis »tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder« som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29.

38. I sagen LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten fastslog Domstolen, at »en Access Provider, der blot forsyner brugerne med en adgang til internettet og ikke tilbyder andre serviceydelser, såsom bl.a. e-mail, FTP eller en File Sharing-tjeneste, og heller ikke udøver nogen retlig eller faktisk kontrol over den anvendte tjeneste, skal anses for at være en »mellemmand« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29« ( 21 ).

39. Domstolen begrundede dette med, at en internetudbyder leverer en tjenesteydelse til kunden, der af tredjemand kan anvendes til at krænke en ophavsret. Dette følger også af 59. betragtning til direktiv 2001/29, da internetudbyderen muliggør en retskrænkelse ved at give adgang til internettet. Endelig følger dette resultat også af formålet med direktivet, der navnlig består i at sikre den retlige beskyttelse af ophavsret ( 22 ). I modsætning til den foreliggende sag omhandlede sagen såkaldte »File-Sharing-systemer«, hvor internetudbyderens brugere også selv udbyder værker, der krænker ophavsretten, på internettet.

40. Den fortolkning af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, der blev foretaget i sagen LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, blev bekræftet i dommen i Scarlet Extended-sagen. I denne dom fastslog Domstolen desuden, at indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 og artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48 kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, såsom internetudbydere, som har til formål ikke alene at bringe de krænkelser til ophør, der allerede er sket, men også at forebygge yderligere krænkelser ( 23 ).

41. Også operatører af sociale netværksplatforme på internettet er ifølge Domstolens praksis omfattet af begrebet »mellemmand« som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 ( 24 ).

42. Sammenfattende må det således konkluderes, at det i retspraksis allerede er fastslået, at internetudbydere principielt kan anses for »mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder« som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 og dermed kan være adressat for det i bestemmelsen nævnte forbud. Det er imidlertid, som den forelæggende ret med rette har anført, fortsat uafklaret, om artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 også hjemler et forbud over for en internetudbyder, når denne ikke har givet den, der krænker ophavsretten, adgang til internettet, men kun de brugere, der benytter sig af det retskrænkende tilbud, dvs. om (som udtrykt i bestemmelsen) den udbyder, der krænker ophavsretten, anvender tjenester, som internetudbyderen leverer til brugerne, der benytter sig af tilbuddet, til at krænke ophavsretten.

2. Fortolkning af bestemmelsen

a) Ordlyd

43. Sagsøgte er af den opfattelse, at en sådan internetudbyder ikke kan være adressat for et forbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, da der ikke består noget kontraktforhold mellem internetudbyderen og den, der krænker ophavsretten, hvorfor internetudbyderen ikke har nogen mulighed for at påvirke den pågældende, og krænkelsen i form af værkets tilrådighedsstillelse for almenheden begås uden dennes medvirken. Internetudbyderens tjenester »anvendes« dermed ikke »af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder« som omhandlet i artikel 8, stk. 3, direktiv 2001/29. En så bred fortolkning af ordet »anvendes« ville i sidste ende også omfatte el-operatører, pakketjenester m.fl.

44. Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig. Som allerede nævnt flere gange, skal der i henhold til artikel 8, stk. 3, kunne kræves nedlagt forbud over for mellemmænd, »hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder«. Bestemmelsen kræver således ikke udtrykkeligt, at der skal foreligge et kontraktforhold mellem mellemmanden og den person, der krænker ophavsretten ( 25 ).

45. Spørgsmålet er imidlertid, om de tjenester, som internetudbyderen leverer til den, der benytter sig af en retskrænkende information, også »anvendes« til at krænke ophavsretten af den, som har gjort denne information tilgængelig for almenheden og dermed har overtrådt artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29.

46. I så henseende har den forelæggende ret og sagsøgte udtrykt tvivl, da kriteriet i artikel 3 i direktiv 2001/29 allerede er opfyldt, når udbyderen af det websted, der krænker ophavsretten, har gjort siden tilgængelig på internettet via sin internetudbyder.

47. Det er givetvis korrekt, at et websted, når dette aktiveres af den internetudbyder, der betjener udbyderen af webstedet, allerede er blevet »[stillet til rådighed for] almenheden […] på en sådan måde, at almenheden får adgang til [den] på et individuelt valgt sted og tidspunkt« som omhandlet i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29. Imidlertid formidles denne adgang til enkeltpersoner i almenheden hovedsageligt af deres egne internetudbydere. Man kan ganske vist godt undvære en bestemt internetudbyder, uden at webstedet dermed ikke længere vil være tilgængeligt, men som samlet gruppe er internetbrugernes internetudbydere nødvendige, for at der kan være tale om en »tilrådighedsstillelse for almenheden« på internettet ( 26 ). Den forelæggende ret har i så henseende med rette anført, at tilrådighedsstillelsen først bliver faktisk relevant, når internetbrugerne kan benytte sig heraf.

48. Dette indebærer imidlertid, at også de tjenester, som internetudbyderen leverer til internetbrugeren, efter bestemmelsens ordlyd af den retskrænkende anvendes til at krænke ophavsretten ( 27 ), uanset om der eksisterer et kontraktforhold mellem den retskrænkende selv og internetudbyderen.

b) Sammenhæng

49. Bestemmelsens kontekst taler også for denne fortolkningskonklusion.

50. I denne sammenhæng skal jeg indledningsvis henvise til 59. betragtning til direktiv 2001/29, hvorefter »[m]ellemmænds tjenester […] i stadig stigende grad [kan] anvendes af tredjemand til krænkelser. I mange tilfælde er sådanne mellemmænd bedst i stand til at bringe sådanne krænkelser til ophør. Med forbehold af eventuelle andre sanktioner og retsmidler, der kan anvendes, bør rettighedshaverne derfor have mulighed for at kræve nedlagt forbud over for en mellemmand, der overfører en tredjemands krænkelse af et beskyttet værk eller andre frembringelser i et netværk«.

51. Betragtningen gør det klart, at mellemmænd ifølge direktiv 2001/29 navnlig anses for at være de bedste adressater for foranstaltninger til at bringe krænkelser af ophavsrettigheder til ophør, fordi de overfører data »i et netværk«. Ordlyden understreger, at det i denne forbindelse ikke nødvendigvis drejer sig om den første transmission af disse data til et netværk, men også om den videre overførsel i netværket. Dette kommer endnu tydeligere til udtryk i den engelske og den spanske version af direktivet: »who carries a third party’s infringement of a protected work […] in a network« og »que transmita por la red la infracción contra la obra […] cometida por un tercero«. Dermed kommer internetudbyderne, hvis brugere gør brug af de omtvistede tilbud, imidlertid ligeledes på tale som mulige forbudsadressater.

52. De ansvarsregler for mellemmænd, der blev fastsat i direktiv 2000/31, er principielt ikke til hinder for, at der over for internetudbydere iværksættes et retsmiddel i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Artikel 12 i førstnævnte direktiv indeholder ganske vist særlige regler vedrørende mellemmænds ansvar for ren videreformidling af information. I henhold til bestemmelsens stk. 3 berører disse imidlertid udtrykkeligt ikke en domstols eller en administrativ myndigheds mulighed for at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør.

53. Muligheden for at iværksætte et retsmiddel over for en internetudbyder støttes også af direktiv 2004/48, der i artikel 11, tredje punktum, ligeledes hjemler forbud over for mellemmænd, hvis ydelser anvendes af tredjemand til krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed.

54. En systematisk fortolkning taler dermed ligeledes for, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 også omfatter internetudbydere som mulige adressater for et forbud, når disse ikke er internetudbyder for den, der krænker rettigheder, men for dem, der benytter sig af det websted, der krænker ophavsretten.

c) Formål

55. Endelig taler også formålet med bestemmelsen for, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 fortolkes således, at den, der krænker rettighederne, anvender de tjenester, som internetudbyderen leverer til den, der benytter sig af det pågældende indhold.

56. En sådan fortolkning er i overensstemmelse med lovgivers intention om at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten ( 28 ). Efter lovgivers hensigt er det nødvendigt med en »effektiv og rigoristisk« beskyttelsesordning for ophavsret for at sikre skabelsesprocessen og kulturproduktionen i Europa ( 29 ).

57. Direktiv 2001/29 har til formål at sikre dette høje beskyttelsesniveau netop med henblik på udfordringerne i informationssamfundet ( 30 ). Som det fremgår af 59. betragtning til 2001/29, anså lovgiver på baggrund af den tekniske udvikling mellemmanden for i mange tilfælde at være den, der bedst kan gribe ind over for retskrænkende informationer. Eksemplet med et websted, der stilles til rådighed online af en internetudbyder i et land uden for Europa, illustrerer, hvorfor lovgiver anser mellemmanden for at indtage en sådan nøgleposition. I et sådant tilfælde er det ofte ikke muligt at gribe ind over for webstedet og dets udbydere. Tilbage står mellemmanden som egnet udgangspunkt.

58. Det er åbenbart, at en mellemmand, der ikke har noget kontraktforhold til den, der krænker ophavsretten, under ingen omstændigheder kan gøres ubetinget ansvarlig for at bringe krænkelsen til ophør. I forbindelse med mine forslag til besvarelse af det tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål vil jeg komme ind på betingelser, der skal overholdes i så henseende.

59. Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en person, der uden rettighedshaverens tilladelse stiller frembringelser til rådighed på internettet og dermed krænker rettigheder i henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29, anvender de tjenester, der stilles til rådighed af internetudbyderen for de personer, der benytter sig af disse frembringelser. Da jeg dermed besvarer det første spørgsmål bekræftende, går jeg direkte videre til behandlingen af det tredje præjudicielle spørgsmål.

D – Det tredje præjudicielle spørgsmål

60. Det tredje præjudicielle spørgsmål er allerede på grund af dets formulering kendetegnet ved kompleksitet. Det kombinerer to elementer. Den forelæggende ret spørger således indledningsvis, om det er foreneligt med EU-retten, navnlig med de grundlæggende rettigheder, inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 generelt ad rettens vej at forbyde en internetudbyder at gøre det muligt for dennes kunder at få adgang til et bestemt websted, på hvilket der udelukkende eller i vidt omfang stilles indhold til rådighed uden rettighedshaveres tilladelse. Den forelæggende ret betegner det således formulerede retslige forbud som et »resultatorienteret forbud« (Erfolgsverbot), hvormed menes, at retsmidlets adressat skal forhindre et bestemt resultat (nemlig adgangen til webstedet), uden at de foranstaltninger, som retsmidlets adressat skal iværksætte, anføres ( 31 ).

61. Dette spørgsmål rejses imidlertid på baggrund af særlige procesretlige omstændigheder, hvilket er det andet element i spørgsmålet. Internetudbyderen kan nemlig undgå straf for overtrædelse af det »resultatorienterede forbud« ved at godtgøre, at han har truffet alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde dette. Baggrunden for dette element er de særlige nationale regler for nedlæggelse og fuldbyrdelse af et forbud som det, den forelæggende ret har beskrevet i denne sag.

62. I det følgende vil jeg indledningsvis redegøre for procesdeltagernes synspunkter. Med henblik på en bedre forståelse synes det derefter hensigtsmæssigt at redegøre for de nationale regler i kortfattet og forenklet form. Til slut følger den retlige bedømmelse af spørgsmålet.

1. Procesdeltagernes synspunkter

63. Procesdeltagerne har fremført forskellige synspunkter vedrørende det præjudicielle spørgsmål.

64. Italien, Nederlandene og Det Forenede Kongerige mener i det væsentlige, at det tilkommer de nationale retter at efterprøve udformningen af det retslige forbud i det enkelte tilfælde under hensyntagen til visse krav, navnlig proportionalitetsprincippet og princippet om en rimelig ligevægt mellem de berørtes rettigheder. Italien og Nederlandene har behandlet det tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål under ét.

65. Sagsøgerne og Republikken Østrig er af den opfattelse, at et resultatorienteret forbud også er foreneligt med EU-retten i den konkrete processuelle udformning. Sagsøgerne begrunder dette med interessen i et effektivt retsmiddel mod krænkelser af ophavsretten og den teknikneutrale tilgang, som er valgt i retspraksis. Proceduren er ikke kritisabel, da de nationale retter i forbindelse med afgørelsen om anordning af spærringen har undersøgt proportionalitetsspørgsmålet, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt det omtvistede websted udelukkende eller langt overvejende har stillet indhold til rådighed uden rettighedshaverens tilladelse. Internetudbyderen skal på grund af de eklatante krænkelser og den tilstræbte tekniske åbenhed affinde sig med uvisheden vedrørende de foranstaltninger, der skal træffes. Der tages hensyn til internetudbyderens berettigede interesser under fuldbyrdelsesproceduren. Østrig anser ligeledes proceduren for lovlig af hensyn til en effektiv retsbeskyttelse i tilfælde af massive krænkelser af ophavsrettigheder, i og med at internetudbyderen bedre end rettighedshaveren er i stand til at vælge den rigtige spærreforanstaltning.

66. Sagsøgte og Kommissionen mener ikke, at et resultatorienteret forbud i den beskrevne procesretlige udformning er lovligt. Efter sagsøgtes opfattelse opfylder et generelt resultatorienteret forbud ikke de krav, der er fastslået i retspraksis inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Internetudbyderen har ikke noget kontraktforhold til den, der krænker rettighederne. Det resultatorienterede forbud vil på urimelig vis pålægge internetudbyderen at vurdere spørgsmålet om, hvilke spærreforanstaltninger der er rimelige, hvorved forkerte skøn vil være forbundet med ansvarsmæssige risici for så vidt angår det resultatorienterede forbud eller over for kunderne. Kommissionen mener, at der er tale om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, fordi den nationale ret på grund af manglende kendskab til omfanget af de nødvendige foranstaltninger ikke kan foretage en proportionalitetsprøvelse. Muligheden for at undgå straf kan ikke erstatte en korrekt prøvelse af proportionaliteten ved nedlæggelsen af forbuddet.

2. Østrigsk lovgivning

67. Med henblik på en bedre forståelse af navnlig den processuelle baggrund for den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål forekommer det mig hensigtsmæssigt at redegøre for nogle aspekter af den østrigske lovgivning ( 32 ).

68. Med henblik på beskyttelsen af uindskrænkede rettigheder, dvs. af rettigheder, som af den berettigede part kan gøres gældende over for enhver ( 33 ), hjemler den østrigske lovgivning principielt mulighed for nedlæggelse af et resultatorienteret forbud. Ifølge det af sagsøgte anførte nedlægges et sådant resultatorienteret forbud som regel over for den, som direkte krænker en uindskrænket rettighed. Det forpligter adressaten til at forhindre, at et bestemt resultat indtræder. Hvilke midler han anvender for at forhindre resultatet, overlades i denne forbindelse til adressaten selv. Hvorvidt det i det hele taget er muligt fuldstændigt at forhindre resultatet, eller hvorvidt de foranstaltninger, der er nødvendige med henblik herpå, i rimeligt omfang tager hensyn til procesdeltagernes grundlæggende rettigheder, undersøges ikke, inden det resultatorienterede forbud nedlægges ( 34 ).

69. Såfremt det resultat, der skulle forhindres, derefter indtræder (i det foreliggende tilfælde: Såfremt en bruger får adgang til webstedet), foreligger der en overtrædelse af det resultatorienterede forbud, og der kan (inden for rammerne af fuldbyrdelsesproceduren) fremsættes begæring om, at forbuddets adressat pålægges en straf ( 35 ). Ifølge det af Republikken Østrig oplyste påhviler bevisbyrden for overtrædelsen rekvirenten. Først på dette tidspunkt, inden for rammerne af fuldbyrdelsesproceduren, kan adressaten for det resultatorienterede forbud ved sagsanlæg gøre gældende, at han har truffet alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde det resultatorienterede forbud, og derved undgå straf.

70. Ved første øjekast forekommer det hensigtsmæssigt at undersøge spørgsmålene, om det resultatorienterede forbud og de særlige processuelle forhold er i overensstemmelse med EU-retten, hver for sig. Der er imidlertid efterfølgende under fuldbyrdelsesproceduren mulighed for at undgå straf i forbindelse med det omtvistede resultatorienterede forbud. Det udgør i så henseende (på trods af de procesretlige særegenheder, der er meget ufordelagtige for internetudbyderen) en mindre indgribende foranstaltning end et rent resultatorienteret forbud. I det følgende vil jeg se bort fra de øvrige processuelle særegenheder og, i overensstemmelse med den forelæggende rets formulering, undersøge, hvorvidt det resultatorienterede forbud med senere mulighed for at undgå straf er lovligt i henhold til EU-retten.

3. Retlig bedømmelse

71. Efter min opfattelse opfylder et resultatorienteret forbud uden angivelse af de foranstaltninger, der skal træffes, som nedlægges over for en internetudbyder, der ikke er aftalemæssigt forbundet med den retskrænkende, ikke de krav, der i retspraksis er blevet opstillet inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Muligheden for under den senere tvangsfuldbyrdelsesprocedure at gøre gældende, at de mulige foranstaltninger til efterlevelse af forbuddet er urimelige, forhindrer ikke, at et sådant resultatorienteret forbud må anses for at være i strid med EU-retten.

72. Betingelserne og de nærmere bestemmelser for de foreløbige retsmidler, som medlemsstaterne skal indføre i henhold til nævnte artikel 8, stk. 3, samt de betingelser, der skal opfyldes, og hvilken procedure der skal følges, hører principielt under medlemsstaternes national ret. Dette fremgår af 59. betragtning til direktiv 2001/29 og i tilsvarende form af 23. betragtning til direktiv 2004/48 ( 36 ).

73. Imidlertid kan medlemsstaterne ikke udforme de foreløbige retsmidler helt efter eget skøn. Tværtimod skal de begrænsninger, der er fastsat i direktiv 2001/29 og 2004/48, og i de retskilder, som disse direktiver henviser til, i henhold til retspraksis både overholdes i forbindelse med vedtagelsen af nationale bestemmelser og i forbindelse med deres anvendelse ved de nationale retter ( 37 ). Der skal altid tages hensyn til de grundlæggende rettigheder i henhold til artikel 51, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) samt til artikel 6 TEU.

74. I det følgende vil jeg behandle disse tre begrænsninger af medlemsstaternes skøn og undersøge dem i den rækkefølge, der blev anvendt i den nævnte retspraksis: fortolkningen af direktivet med henblik på en effektiv forfølgelse af dets formål, af artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 samt de grundlæggende rettigheder. Den omtvistede foranstaltning falder på sidstnævnte.

a) Effektiv beskyttelse af ophavsretten

75. Indledningsvis skal der tages hensyn til, at direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det formål, som forfølges med direktivet, dvs. en effektiv retlig beskyttelse af ophavsret (artikel 1, stk. 1), kan nås ( 38 ). I henhold til artikel 8, stk. 1, skal sanktioner således »være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og være afskrækkende« ( 39 ). Desuden skal foranstaltninger, procedurer og retsmidler til sikring af håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder i henhold til artikel 3 i direktiv 2004/48 være fair og rimelige, effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning; de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem. Heraf følger bl.a., som Domstolen allerede har fastslået, at medlemsstaterne skal indføre foranstaltninger, som ud over at bringe de krænkelser, som er sket, til ophør, også forebygger yderligere krænkelser ( 40 ).

76. På den anden side, og som kravene om proportionalitet, fairness og retfærdighed allerede antyder, skal foranstaltningerne sikre en passende balance mellem procesdeltagernes forskellige rettigheder og interesser, således som Domstolen gentagne gange har fastslået, første gang i Promusicae-sagen ( 41 ).

b) Artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31

77. Endvidere skal artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 respekteres, hvorefter medlemsstater ikke må pålægge tjenesteudbyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. Denne bestemmelse berøres i henhold til 16. betragtning i direktiv 2001/29 og artikel 2, stk. 3, litra a), i direktiv 2004/48 (artikel 15, stk. 1) ikke af de nævnte direktiver ( 42 ).

78. Det ville udgøre en sådan ulovlig foranstaltning, hvis retten havde pålagt internetudbyderen aktivt at søge efter mulige kopier af den retskrænkende side under andre domænenavne eller at filtrere alle data, der overføres i dennes netværk, med henblik på at afklare, om de udgør overførsler af konkrete beskyttede filmværker, og at blokere for sådanne overførsler. I den foreliggende sag er der imidlertid ikke tale om en sådan foranstaltning. Den forelæggende ret skal derimod træffe afgørelse om spærringen af et konkret websted. Foranstaltningen er dermed ikke i strid med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31.

c) Grundlæggende rettigheder

79. Den omtvistede foranstaltning er imidlertid i strid med de krav hidrørende fra de grundlæggende rettigheder, som ifølge retspraksis ( 43 ) skal stilles til foreløbige retsmidler i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. I så henseende er foranstaltningen hverken »fair og rimelig« eller »stå[r] i et rimeligt forhold til krænkelsen« som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2004/48.

80. De grundlæggende rettigheder, der nu i henhold til artikel 6, stk. 1, TEU er garanteret i chartret, som har samme juridiske værdi som traktaterne, gælder for medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten. Medlemsstaterne er således forpligtet til at respektere de i chartret garanterede grundlæggende rettigheder, når de vedtager forordninger i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Navnlig skal også de nationale retter respektere disse rettigheder ( 44 ).

81. I så henseende skal det i den foreliggende sag på den ene side tages i betragtning, at et forbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 har til formål at beskytte ophavsretten. Beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder som en grundlæggende rettighed er sikret ved chartrets artikel 17, stk. 2 ( 45 ). Ifølge Domstolens praksis er retten dog ikke urørlig og dens beskyttelse derfor ikke absolut. Derimod skal beskyttelsen af den grundlæggende ejendomsret, der også omfatter intellektuelle ejendomsrettigheder, afvejes med andre grundlæggende rettigheder, for derved inden for rammerne af de foranstaltninger, der vedtages for at beskytte indehavere af ophavsretten, at sikre en passende balance mellem beskyttelsen af denne ret og beskyttelsen af de grundlæggende personrettigheder, der er berørt af sådanne foranstaltninger ( 46 ).

82. For så vidt angår den internetudbyder, over for hvilken der anordnes en foranstaltning i henhold til direktivets artikel 8, stk. 3, skal det indledningsvis undersøges, om der foreligger en restriktion for ytringsfriheden og informationsfriheden (chartrets artikel 11). Sagen drejer sig ganske vist om ytringer og information fra internetudbyderens kunder, men internetudbyderen kan påberåbe sig denne grundlæggende rettighed takket være sin funktion, som er at offentliggøre sine kunders ytringer og at formidle informationer til dem ( 47 ). I denne forbindelse skal det sikres, at spærreforanstaltningen rammer materiale, der rent faktisk krænker rettigheder, og at der ikke er risiko for, at adgangen til lovligt materiale spærres ( 48 ).

83. Endvidere skal der ifølge retspraksis navnlig tages hensyn til internetudbyderens frihed til at oprette og drive egen virksomhed, som beskyttes ved chartrets artikel 16 ( 49 ).

84. I denne forbindelse skal der ifølge retspraksis sikres en passende balance mellem beskyttelsen af de rettigheder, som internetudbyderens kan gøre gældende, og den intellektuelle ejendomsret ( 50 ).

85. Der kan ikke være tale om en sådan balance i forbindelse med et resultatorienteret forbud, der nedlægges over for en internetudbyder, uden angivelse af de foranstaltninger, der skal træffes.

86. Som jeg nævnte indledningsvis, kan en række foranstaltninger til spærringen af et websted, dvs. til den mulige opfyldelse af det resultatorienterede forbud, komme i betragtning. Deriblandt findes udpræget komplekse metoder, såsom omdirigering af internettrafikken via en proxyserver, men også foranstaltninger, der er mindre vanskelige at gennemføre. Der er stor forskel på foranstaltningerne med hensyn til, hvor kraftigt de griber ind i internetudbyderens grundlæggende rettigheder. Derudover er det ikke udelukket, at en fuldstændig opfyldelse af det resultatorienterede forbud rent faktisk er umulig.

87. Som jeg allerede har fastslået, er der i det foreliggende tilfælde imidlertid ikke tale om et rent resultatorienteret forbud, men om et resultatorienteret forbud, hvor forbuddets adressat under den senere fuldbyrdelsesprocedure i form af en påstand kan gøre gældende, at han har truffet alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde det resultatorienterede forbud. Det er spørgsmålet, om denne efterfølgende mulighed for det resultatorienterede forbuds adressat for at forsvare sig etablerer den nødvendige balance.

88. Det er ikke tilfældet her. Allerede ud fra logiske overvejelser kan en sådan »reetablering« af den krævede balance ikke komme på tale. Ifølge retspraksis skal balancen mellem de grundlæggende rettigheder respekteres ved forbuddets nedlæggelse. Det bliver den udtrykkeligt ikke her, idet mange aspekter, der er relevante for de grundlæggende rettigheder, først undersøges senere. Dette er i strid med kravet om, at der skal etableres en balance mellem procesdeltagernes rettigheder inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29.

89. Hvis man ser på internetudbyderens situation, viser det sig også, at denne processuelle mulighed ikke etablerer nogen balance mellem de grundlæggende rettigheder. Internetudbyderen må affinde sig med, at der bliver nedlagt et forbud over for ham, hvoraf det ikke fremgår, hvilke foranstaltninger han skal træffe. Hvis han af hensyn til sine kunders informationsfrihed vælger en mindre indgribende spærreforanstaltning, risikerer han at blive pålagt en straf under fuldbyrdelsesproceduren. Hvis han vælger en mere indgribende spærreforanstaltning, risikerer han at komme i konflikt med sine kunder. Henvisningen til en eventuel mulighed for at forsvare sig under fuldbyrdelsesproceduren ændrer ikke noget ved internetudbyderens dilemma. Ophavsmanden kan ganske vist med rette henvise til risikoen for en massiv krænkelse af sine rettigheder via webstedet. Imidlertid har internetudbyderen i tilfælde som det foreliggende ingen forbindelse til udbyderne af det websted, der krænker ophavsretten, og har ikke selv krænket ophavsretten. I så henseende kan der ikke være tale om en passende balance mellem procesdeltagernes rettigheder i forbindelse med den omtvistede foranstaltning.

90. På grundlag af alle de ovenstående betragtninger skal det tredje præjudicielle spørgsmål besvares med, at det ikke er foreneligt med den afvejning af procesdeltagernes grundlæggende rettigheder, der kræves inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, generelt og uden anordning af konkrete foranstaltninger at forbyde en internetudbyder at gøre det muligt for dennes kunder at få adgang til et bestemt websted, som krænker ophavsretten. Dette gælder også, hvis internetudbyderen kan undgå straf for overtrædelser af dette forbud ved at godtgøre, at han har truffet alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde forbuddet.

E – Det fjerde præjudicielle spørgsmål

91. Efter at den forelæggende ret i det tredje præjudicielle spørgsmål har behandlet lovligheden af et generelt resultatorienteret forbud, kommer den i sit fjerde spørgsmål ind på konkrete spærreforanstaltninger. Retten spørger, om en anordning af konkrete foranstaltninger over for en internetudbyder med henblik på at gøre det mere vanskeligt for kunder at få adgang til et websted med et indhold, som er blevet gjort tilgængeligt på retsstridig måde, opfylder kravene til en afvejning af de grundlæggende rettigheder, navnlig når foranstaltningerne nødvendiggør en ikke ubetydelig udgift og desuden nemt kan omgås uden særligt teknisk kendskab. I denne forbindelse anmoder den forelæggende ret kun om angivelse af retningslinjer for vurderingen af proportionaliteten af konkrete spærreforanstaltninger, da de faktiske omstændigheder i så henseende endnu ikke er endeligt afklarede.

92. Det er kun sagsøgte, der er af den opfattelse, at heller ikke anordningen af konkrete spærreforanstaltninger under de nævnte omstændigheder er forenelig med procesdeltagernes grundlæggende rettigheder. Sagsøgerne, Den Italienske Republik, Kongeriget Nederlandene, Republikken Østrig og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Kommissionen anser ikke en sådan konkret spærreforanstaltning for principielt udelukket og har til dels fremsat detaljerede bemærkninger vedrørende de retningslinjer, som de nationale retter skal følge.

93. Jeg er ligeledes af den opfattelse, at en konkret spærreforanstaltning ikke er udelukket under de anførte omstændigheder.

94. Som allerede anført har Domstolen opstillet detaljerede krav til efterprøvelsen vedrørende artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Et af de krav, som nationale myndigheder og retter skal overholde, er, at disse skal tilvejebringe en passende balance mellem beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, som indehavere af ophavsretten er omfattet af, og beskyttelsen af internetudbyderens stilling, henset til de grundlæggende rettigheder. Internetudbyderen kan i henhold til det ovenfor anførte navnlig påberåbe sig erhvervsdrivendes frihed til at oprette og drive egen virksomhed i henhold til chartrets artikel 16 samt ytrings- og informationsfriheden (chartrets artikel 11). I henhold til sidstnævnte bestemmelse må navnlig beskyttet information ikke omfattes af en adgangsspærring. Den forelæggende rets spørgsmål vedrører udgifterne til de konkrete spærreforanstaltninger, som internetudbyderen skal træffe, og muligheden for at omgå spærringer. Den forelæggende ret tager dermed udtrykkeligt sigte på efterprøvelsen af proportionaliteten. De nævnte overvejelser er relevante ved efterprøvelsen af begge grundlæggende rettigheder. Desuden kræver artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 også, at retsmidler til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal stå i et rimeligt forhold til krænkelsen. For at undgå gentagelser vil jeg i det følgende begrænse min redegørelse til chartrets artikel 16, da den forelæggende ret ikke har stillet noget spørgsmål vedrørende ytrings- og informationsfriheden.

95. Domstolen har i Scarlet Extended-sagen og Sabam-sagen fastslået, at et påbud til en internetudbyder om for egen regning at etablere et komplekst, dyrt og permanent filtreringssystem til overvågning af data i dennes netværk, er en krænkelse af den berørte internetudbyders frihed til at oprette og drive egen virksomhed ( 51 ). En konkret spærreforanstaltning, der er forbundet med ikke ubetydelige udgifter, kan ganske vist være mindre indgribende, men den tager alligevel sigte på en restriktion af rettigheden og udgør dermed et indgreb i beskyttelsesområdet ( 52 ) for rettigheden ( 53 ).

96. Ifølge Domstolens faste praksis udgør friheden til at oprette og drive egen virksomhed imidlertid ikke en absolut rettighed, men skal ses i sammenhæng med dens funktion i samfundet og er – også henset til ordlyden af chartrets artikel 16 – undergivet myndighedsindgreb, der »af hensyn til den almene interesse kan sætte begrænsninger for udøvelsen af erhvervsvirksomhed« ( 54 ).

97. I den forbindelse skal kravene i chartrets artikel 52, stk. 1, overholdes, hvorefter der bl.a. skal tages hensyn til forbeholdet om lovmedholdelighed og overholdelsen af proportionalitetsprincippet. I mit forslag til afgørelse i Scarlet Extended-sagen har jeg allerede behandlet forbeholdet om lovmedholdelighed udførligt ( 55 ). I betragtning af formuleringen af det forelagte spørgsmål anser jeg det for hensigtsmæssigt at begrænse mine bemærkninger i den foreliggende sag til proportionalitetsprincippet.

98. Ifølge Domstolens faste praksis må foranstaltninger, som medlemsstaterne vedtager med henblik på overholdelse af proportionalitetsprincippet, »ikke […] gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål med de pågældende bestemmelser, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål« ( 56 ). I sagen svarer dette til ordningen i chartrets artikel 52, stk. 1, hvorefter begrænsninger skal være nødvendige og faktisk svare til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.

1. Egnethed

99. Der er ingen tvivl om, at de omhandlede retsmidler med beskyttelsen af ophavsretten og dermed »andres rettigheder« som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 1, forfølger et lovligt formål. Spørgsmålet er dog, om de er egnede til at fremme formålet, dvs. om de bidrager til at nå formålet ( 57 ). Tvivlen herom skyldes, at spærreforanstaltninger ifølge den forelæggende rets konstateringer »uden særligt teknisk kendskab nemt kan omgås«. Således kan internetbrugerne på den ene side uden større vanskeligheder omgå spærreforanstaltningen, mens udbyderne af det websted, der krænker ophavsretten, på den anden side kan tilbyde siden i identisk form på en anden IP-adresse og under et andet domænenavn.

100. Efter min opfattelse er disse overvejelser dog ikke tilstrækkelige til at kategorisere enhver konkret spærreforanstaltning som uegnet. Dette vedrører i første omgang brugernes muligheder for omgåelse. Det er ganske vist muligt, at mange brugere vil være i stand til at omgå en spærring. Heraf følger dog på ingen måde, at hver enkelt af disse brugere også vil omgå den. Det er absolut muligt, at brugere, der i forbindelse med en spærring af et websted, finder ud af, at siden er ulovlig, undlader at få adgang til webstedet. En formodning om, at alle brugere ønsker at få adgang til et websted på trods af en spærring, ville efter min opfattelse betyde, at det ulovligt antages, at alle brugere vil medvirke til fremme et lovbrud. Endelig skal det bemærkes, at det muligvis ikke er få brugere, der er i stand til at omgå en spærring, men dog langt fra alle.

101. Muligheden for, at udbyderen tilbyder siden i identisk form på en anden IP-adresse og under et andet domænenavn, udelukker heller ikke principielt, at spærreforanstaltninger kan være egnede. Også i dette tilfælde kan brugere, der bliver gjort opmærksom på indholdets ulovlighed som følge af spærreforanstaltningen, i første omgang undlade at besøge siden. Derefter skal brugere benytte sig af søgemaskiner for at finde siden. Ved gentagne spærreforanstaltninger vil også en søgning via søgemaskiner blive vanskeligere.

102. På baggrund af det ovenfor anførte er et påbud om spærring med angivelse af den foranstaltning, der konkret skal træffes med henblik herpå, ikke generelt uegnet til at fremme formålet om at beskytte ophavsmandens rettigheder.

2. Nødvendighed og rimelighed

103. Den fastsatte foranstaltning skal endvidere i givet fald være nødvendig, dvs. den må ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at opnå det forfulgte mål ( 58 ), hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges ( 59 ). Endelig må byrderne herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( 60 ).

104. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve disse krav med henblik på den foranstaltning, der er fastsat i det konkrete tilfælde. Både henset til opgavefordelingen mellem retterne i Domstolens samarbejdsforhold med medlemsstaternes retter og henset til den omstændighed, at de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag ikke er fuldt og endeligt afklarede, og de manglende oplysninger om den konkrete foranstaltning, er det hverken hensigtsmæssigt eller muligt at foretage en fuldstændig efterprøvelse af nødvendigheden og rimeligheden i denne sammenhæng. Der kan kun gives den nationale ret nogle holdepunkter. Disse udgør på ingen måde en udtømmende liste over de synspunkter, der bør inddrages i overvejelserne. Den nationale ret skal derimod foretage en fuldstændig afvejning af alle relevante omstændigheder i det konkrete tilfælde.

105. Indledningsvis skal det i så henseende fastslås, at muligheden for at omgå en pålagt spærreforanstaltning ikke principielt er til hinder for enhver spærreforanstaltning. Begrundelserne herfor har jeg allerede anført ovenfor under punktet om egnethed. Den kvantitative vurdering af spærreforanstaltningens forventede effekt er et synspunkt, der skal inddrages i afvejningen.

106. Ifølge Domstolens praksis skal foranstaltningens kompleksitet og varighed og de dermed forbundne omkostninger også inddrages i afvejningen ( 61 ). I den forbindelse skal der tages hensyn til, at der højst sandsynligt ikke vil blive tale om en engangsforanstaltning over for sagsøgte. Den ret, der foretager afvejningen, må tværtimod antage, at der kan være tale om en prøvesag, og at der fremover ved de nationale retter kan blive behandlet talrige lignende sager mod enhver internetudbyder, hvorfor der kan blive tale om talrige lignende påbud om spærring. Såfremt en konkret foranstaltning under disse omstændigheder, henset til dens kompleksitet og varighed og de dermed forbundne omkostninger, viser sig ikke at stå i rimeligt forhold til krænkelsen, skal det overvejes, om proportionaliteten kan genetableres ved, at rettighedshaveren bærer en del af eller alle omkostningerne.

107. For så vidt angår sagsøgerne skal der tages hensyn til, at rettighedshaveren ikke må afskæres fra beskyttelse over for et websted, der massivt krænker dennes rettigheder. På den anden side skal man dog i tilfælde som det foreliggende være opmærksom på, at der ikke eksisterer et kontraktforhold mellem internetudbyderen og udbyderen af det websted, der krænker ophavsretten. Som følge af denne særlige faktiske omstændighed er det ganske vist ikke fuldstændig udelukket at gøre krav gældende over for internetudbyderen, men ophavsmanden skal dog primært, så vidt dette er muligt, gøre krav gældende direkte over for udbyderne af det ulovlige websted eller deres internetudbyder.

108. Endelig skal det tages i betragtning, at chartrets artikel 16 beskytter erhvervsvirksomhed. Henset hertil står et påbud om spærring i al fald ikke i rimeligt forhold til krænkelsen, såfremt det stiller spørgsmålstegn ved en internetudbyders erhvervsudøvelse som sådan, dvs. den erhvervsaktivitet, der består i at stille internetadgang til rådighed. En internetudbyder kan i så henseende også henvise til sin aktivitets samfundsmæssige betydning. Som jeg allerede fastslog i mine indledende bemærkninger, anses adgangen til information via internettet i dag for væsentlig i et demokratisk samfund. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i så henseende fastslået, at et retssammenlignende studie i 20 af Europarådets medlemsstater viser, at retten til internetadgang teoretisk set er omfattet af den forfatningsretlige garanti af ytrings- og informationsfriheden ( 62 ). Internettet spiller efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols opfattelse en væsentlig rolle for adgangen til og spredningen af informationer ( 63 ).

109. På baggrund af alt det ovenstående skal det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares med, at en konkret spærreforanstaltning vedrørende et konkret websted, der pålægges en internetudbyder i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, ikke principielt er uforholdsmæssig, blot fordi den nødvendiggør en ikke ubetydelig udgift, men uden særligt teknisk kendskab nemt kan omgås. Det tilkommer den nationale ret i det konkrete tilfælde under inddragelse af alle relevante omstændigheder at sikre en afvejning af procesdeltagernes grundlæggende rettigheder og dermed en passende balance mellem disse grundlæggende rettigheder.

V – Forslag til afgørelse

110. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberster Gerichtshof forelagte spørgsmål som følger: »1) Artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at en person, der uden rettighedshaverens tilladelse stiller frembringelser til rådighed på internettet og dermed krænker rettigheder i henhold til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2001/29, anvender de tjenester, der stilles til rådighed af internetudbyderen for de personer, der benytter sig af disse frembringelser. 2) Det er ikke foreneligt med den afvejning af procesdeltagernes grundlæggende rettigheder, der kræves inden for rammerne af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, generelt og uden anordning af konkrete foranstaltninger at forbyde en internetudbyder at gøre det muligt for dennes kunder at få adgang til et bestemt websted, som krænker ophavsretten. Dette gælder også, hvis internetudbyderen kan undgå straf for overtrædelser af dette forbud ved at godtgøre, at han har truffet alle rimelige foranstaltninger med henblik på at opfylde forbuddet. 3) En konkret spærreforanstaltning vedrørende et konkret websted, der pålægges en internetudbyder i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, er ikke principielt uforholdsmæssig, blot fordi den nødvendiggør en ikke ubetydelig udgift, men uden særligt teknisk kendskab nemt kan omgås. Det tilkommer den nationale ret i det konkrete tilfælde under inddragelse af alle relevante omstændigheder at sikre en afvejning af procesdeltagernes grundlæggende rettigheder og dermed en passende balance mellem disse grundlæggende rettigheder.«

( 1 ) – Originalsprog: tysk.

( 2 ) – Dom af 16.2.2012, sag C-360/10, Sabam, og af 24.11.2011, sag C-70/10, Scarlet Extended, Sml. I, s. 11959.

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, EFT L 167, s. 10.

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»Direktivet om elektronisk handel«), EFT L 187, s. 1.

( 5 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, EUT L 157, s. 45.

( 6 ) – BGBl. nr. 111/1936.

( 7 ) – BGBl. I, nr. 152/2001.

( 8 ) – RGBl. nr. 79/1896.

( 9 ) – Om internettets historie jf. J. Naughton, A Brief History of the Future, Phoenix, London, 2. oplag, 2000.

( 10 ) – Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, UN Doc. A/66/290 af 10.8.2011, punkt 87.

( 11 ) – Jf. dom afsagt af Landgericht Leipzig den 11.4.2012, 11 KLs 390 Js.

( 12 ) – R. Heidinger, Die zivilrechtliche Inanspruchnahme von Access-Providern auf Sperre urheberrechtsverletzender Webseiten, ÖBl 2011, s. 153, S. Maaßen og V. Schoene, Sperrungsverfügung gegen Access-Provider wegen Urheberrechtsverletzung?, GRUR-Prax 2011, s. 394, T. Stadler, Sperrungsverfügung gegen Access-Provider, MMR 2002, s. 343, S. Kulk, Filtering for copyright enforcement in Europe after the Sabam cases, EIPR 2012, s. 791, M. Barrio Andrés, Luces y sombras del procedimiento para el cierre de páginas web, La Ley 48/2012, C. Castets-Renard, Le renouveau de la responsabilité délictuelle des intermédiaires de l’internet, Recueil Dalloz 2012, s. 827.

( 13 ) – Det tilkommer alene den forelæggende ret at foretage den tekniske analyse af påbuddet om spærring. Jf. mit forslag til afgørelse i Scarlet Extended-sagen, dom af 24.11.2011, sag C-70/10, Sml. I, s. 11959, punkt 50. De tekniske rammevilkår for internettet har imidlertid direkte indflydelse på dets retlige strukturer. L. Lessig, Code, version 2.0, Basic Books, New York, 2006.

( 14 ) – Flere enkeltheder i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Promusicae-sagen, dom af 29.1.2008, sag C-275/06, Sml. I, s. 271, punkt 30 og 31.

( 15 ) – De enkelte filtreringsmetoder er beskrevet udførligt i kendelsen afsagt af første instans, Handelsgericht Wien. Jf. også Ofcom, »Site Blocking«to reduce online copyright infringement, 27.5.2010.

( 16 ) – KOM(2011) 942 endelig af 11.1.2012, s. 14 og 15.

( 17 ) – Dom af 29.11.1978, sag 83/78, Redmond, Sml. s. 2347, præmis 25, og af 30.11.1995, sag C-134/94, Esso Española, Sml. I, s. 4223, præmis 9.

( 18 ) – Dom af 16.6.1981, sag 126/80, Salonia, Sml. s. 1563, præmis 6.

( 19 ) – Dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4871, præmis 31-34.

( 20 ) – Dom af 11.3.1980, sag 104/79, Foglia, Sml. s. 745, præmis 10 og 11.

( 21 ) – Kendelse af 19.2.2009, sag C-557/07, Sml. I, s. 1227, præmis 46.

( 22 ) – Kendelsen i sagen LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 43-45.

( 23 ) – Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 30 og 31. Jf. også dom af 12.7.2011, sag C-324/09, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 6011, præmis 131.

( 24 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 28. Jf. om artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48 dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 144.

( 25 ) – Det skal nævnes, at Kommissionen i sin rapport om anvendelsen af direktiv 2004/48 har fastslået, at mellemmænd uden direkte kontraktforhold eller direkte forbindelse til den retskrænkende er omfattet af anvendelsesområdet. KOM(2010) 779 endelig af 22.12.2010, s. 6.

( 26 ) – Jf. også mit forslag til afgørelse i sagen Football Dataco m.fl., dom af 18.10.2012, sag C-173/11, punkt 58, om begrebet »tilrådighedsstillelse for almenheden« inden for rammerne af begrebet »genanvendelse« i direktiv 96/9/EF.

( 27 ) – Således også dom afsagt af High Court of Justice, Chancery Division, af 28.7.2011,Twentieth Century Fox v. British Telecommunications [2011] EWHC 1981 (Ch), præmis 113, bekræftet i dom afsagt af High Court of Justice, Chancery Division, af 28.11.2013, EMI Records v. British Sky Broadcasting [2013] EWHC 379 (Ch), præmis 82.

( 28 ) – Fjerde og niende betragtning til direktiv 2001/29.

( 29 ) – 11. betragtning til direktiv 2001/29.

( 30 ) – Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/29.

( 31 ) – Jf. T. Klicka, i P. Angst (red.), Kommentar zur Exekutionsordnung, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2. oplag, 2008, § 355, punkt 4.

( 32 ) – Beskrivelsen af den nationale lovgivning beror, medmindre andet er anført, på den forelæggende rets fremstilling og det af procesdeltagerne anførte, der ikke er i modstrid hermed.

( 33 ) – Hertil hører i Østrig tinglige rettigheder, personlige rettigheder og intellektuelle ejendomsrettigheder. R. Holzammer, og M. Roth, Einführung in das Bürgerliche Recht mit IPR, Springer, Wien, 5. oplag, 2000, s. 29.

( 34 ) – Sagsøgerne har anført, at retten i forbindelse med nedlæggelsen af det resultatorienterede forbud i det mindste har undersøgt, om adgangen til lovlig information kan blive berørt mærkbart af spærringen. En proportionalitetsprøvelse finder i så henseende sted allerede i forbindelse med afgørelsen vedrørende adgangsspærringen eller i flere trin eller gentages også under fuldbyrdelsesproceduren. Ifølge den forelæggende rets oplysninger, som Domstolen skal lægge til grund, bliver det dog i al fald ikke efterprøvet, om de foranstaltninger, som står til rekvisitus’ rådighed med henblik på at overholde det resultatorienterede forbud, er egnede og rimelige.

( 35 ) – Fuldbyrdelsen af det resultatorienterede forbud sker i henhold til § 355 i Exekutionsordnung.

( 36 ) – Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 32, Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 30. Det samme gælder for artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48, dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 135. Jf. også 45. betragtning til direktiv 2000/31, hvorefter »muligheden for at anvende forskellige former for foreløbige retsmidler« over for mellemmænd ikke påvirkes, herunder navnlig ikke muligheden for at kræve, at ulovlige informationer fjernes, eller at adgangen til dem hindres.

( 37 ) – Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 33, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 138.

( 38 ) – Kendelsen i sagen LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 45, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 136.

( 39 ) – Jf. 58. betragtning til direktivet.

( 40 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 29, Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 31, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 144, vedrørende artikel 11, tredje punktum, i direktiv 2004/48.

( 41 ) – Dom af 29.1.2008, sag C-275/06, Promusicae, Sml. I, s. 271, præmis 65-70, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 143.

( 42 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 32, 36-38, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 36.

( 43 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 39, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 41.

( 44 ) – Jf. Promusicae-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 41, præmis 68.

( 45 ) – Jf. også dom af 12.9.2006, sag C-479/04, Laserdisken, Sml. I, s. 8089, præmis 65.

( 46 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 41-43, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 43-45.

( 47 ) – Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom i sagen Öztürk mod Tyrkiet af 28.9.1999, klagesag nr. 22479/93, Sml. 1999-VI, § 49.

( 48 ) – Om mulige kollaterale skader som følge af en spærreforanstaltning, jf. Menneskerettighedsdomstolens dom i sagen Yildirim mod Tyrkiet af 18.12.2012, klagesag nr. 3111/10.

( 49 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 44, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 46. Om yderligere grundlæggende rettigheder, der kan være relevante i forbindelse med påbud om spærring, henviser jeg til mit forslag til afgørelse i Scarlet Extended-sagen, sag C-70/10, dom af 24.11.2011, Sml. I, s. 11959, punkt 69-86.

( 50 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 43 og 44, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 45 og 46.

( 51 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 46, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 48.

( 52 ) – Jeg har behandlet rækkevidden af rettigheden på grundlag af chartrets artikel 16 indgående i mit forslag til afgørelse i sagen Alemo-Herron m.fl., dom af 18.7.2013, sag C-426/11, punkt 48-58. Jf. også P. Oliver, What Purpose Does Article 16 of the Charter Serve, i: U. Bernitz m.fl. (red.), General Principles of EU Law and European Private Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2013, s. 281, og H. Jarass, Die Gewährleistung der unternehmerischen Freiheit in der Grundrechtecharta, EuGRZ 2011, s. 360.

( 53 ) – Jf. chartrets artikel 52, stk. 1, dom af 28.10.1992, sag C-219/91, Ter Voort, Sml. I, s. 5485, præmis 37, og af 28.4.1998, sag C-200/96, Metronome Musik, Sml. I, s. 1953, præmis 28.

( 54 ) – Dom af 22.1.2013, sag C-283/11, Sky Österreich, præmis 45 og 46; jf. også dom af 9.9.2004, forenede sager C-184/02 og C-223/02, Spanien og Finland mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 7789, præmis 51 og 52, og af 6.9.2012, sag C-544/10, Deutsches Weintor, præmis 54.

( 55 ) – Forslaget til afgørelse i Scarlet Extended-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 13.

( 56 ) – Dom af 21.7.2011, sag C-2/10, Azienda Agro-Zootecnica Franchini og Eolica di Altamura, Sml. I, s. 6561, præmis 73, af 15.6.2006, sag C-28/05, Dokter m.fl., Sml. I, s. 5431, præmis 72, og af 14.12.2004, sag C-434/02, Arnold André, Sml. I, s. 11825, præmis 45.

( 57 ) – H. Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, C.H. Beck, München, 2. oplag, 2013, artikel 52, punkt 37.

( 58 ) – Dom af 20.4.2010, sag C-265/08, Federutility m.fl., Sml. I, s. 3377, præmis 36.

( 59 ) – Dom af 29.10.1998, sag C-375/96, Zaninotto, Slg. I, s. 6629, præmis 63.

( 60 ) – Zaninotto-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 60, præmis 63.

( 61 ) – Sabam-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 46, og Scarlet Extended-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 48.

( 62 ) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 18.12.2012, Yildirim mod Tyrkiet, klagesag nr. 3111/10, § 31.

( 63 ) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Yildirim mod Tyrkiet, § 48, og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 10.3.2009, Times Newspapers Ltd. mod Det Forenede Kongerige, klagesag nr. 3002/03 og 23676/03, § 27.