Foredene forslager til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 3. juli 2001. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Portugisiske Republik. - Traktatbrud - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF) - administrativ godkendelsesordning vedrørende privatiserede virksomheder. - Sag C-367/98. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Franske Republik. - Traktatbrud - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF) - rettigheder knyttet til Den Franske Republiks særlige aktie i Société nationale Elf-Aquitaine. - Sag C-483/99. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien. - Traktatbrud - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF) - rettigheder knyttet til Kongeriget Belgiens særlige aktie i Société nationale de transport par canalisations SA og i Société de distribution du gaz SA. - Sag C-503/99.



Samling af Afgørelser 2002 side I-04731



Generaladvokatens forslag til afgørelse

Indledning

1 Disse tre traktatbrudssager, som Kommissionen har anlagt, drejer sig om samme retsspørgsmål, nemlig spørgsmålet om foreneligheden med fællesskabsretten af nationale ordninger, som forbeholder staten visse beføjelser til at gribe ind i ejerstrukturen og forvaltningen af privatiserede virksomheder inden for strategiske erhvervssektorer. Disse særlige beføjelser, der antager forskellige former (administrative godkendelsesordninger, særlige aktier, udnævnelse af medlemmer af selskabsorganer) og udøves på forskellig vis (ret til indsigelse mod erhvervelse af kapitalandele, ret til at gribe ind i forvaltningen af aktiver) benævnes i daglig tale »golden shares«.

Trods forskellene mellem de anfægtede nationale retsforskrifter stiller spørgsmålet om deres forenelighed med fællesskabsretten sig i de tre sager på samme måde. Af hensyn til fremstillingens klarhed og procesøkonomien skal jeg derfor behandle de tre sager samlet.

Jeg skal bemærke, at der verserer to andre traktatbrudssager anlagt på samme grundlag mod henholdsvis Kongeriget Spanien (1) og Det Forenede Kongerige (2). Disse er ikke blevet forenet med nuværende sager, da de befinder sig i en tidlig fase af sagsbehandlingen, men den afgørelse, der træffes i disse sager, vil utvivlsomt få afgørende indflydelse på afgørelsen i de nævnte sager.

Relevante nationale retsregler

Sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal

2 Kommissionen har kritiseret Den Portugisiske Republik for at have vedtaget en lovgivning, som dels begrænser udlændinges, herunder fællesskabsborgeres, ret til at erhverve kapitalandele i virksomheder, som er under privatisering, dels fastsætter krav om forudgående ministeriel godkendelse af efterfølgende transaktioner vedrørende disse kapitalandele. Ifølge sagsøgeren udgør disse to dele af lovgivningen en tilsidesættelse af de principper, som ligger til grund for etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser.

3 Artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90 af 5. april 1990, rammelov om privatiseringer (3), bestemmer, at privatiseringsdekreter kan begrænse antallet af aktier, der kan erhverves eller tegnes af udenlandske foretagender eller af foretagender, hvori udenlandske foretagender ejer majoriteten af kapitalen. De kan ligeledes fastsætte en maksimumsværdi af deres deltagelse i henholdsvis selskabskapitalen og den tilsvarende kontrol, idet en overtrædelse heraf sanktioneres med tvangssalg af de aktieandele, der overstiger disse grænser, tab af stemmeretten tilknyttet disse aktier eller aktieerhvervelsens eller -tegningens ugyldighed.

4 I medfør af denne bestemmelse har lovdekreter, der regulerer privatiseringen af bestemte virksomheder, hovedsagelig banker og forsikringsselskaber, begrænset den udenlandske kapital til en andel, der varierer mellem 5% (4) og 40% (5).

5 Lovdekret nr. 65/94 af 28. februar 1994 (6) fastsætter den øvre grænse for udenlandske foretagenders kapitalandel i de selskaber, hvor privatiseringen er afsluttet, til 25%, medmindre en højere grænse allerede er fastsat.

6 Artikel 1 i lovdekret nr. 380/93 (7) fastsætter:

»1. En fysisk eller en juridisk persons erhvervelse, inter vivos, vederlagsfrit eller mod vederlag, af aktier, der udgør mere end 10% af kapitalen med stemmeret samt erhvervelse af aktier, der sammen med allerede erhvervede aktier overskrider denne tærskel, i selskaber, der privatiseres, kræver finansministerens forudgående godkendelse.

2. Med forbehold af bestemmelser, der er truffet for hver privatisering, finder bestemmelserne i stk. 1 kun anvendelse på erhvervelser efter privatiseringen.«

Sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig

7 Dekret nr. 93-1298 af 13. december 1993 om en særlig statsaktie i Société nationale Elf-Aquitaine (8) fastsætter i artikel 2, at enhver overskridelse af tærskler for en fysisk eller juridisk persons direkte eller indirekte besiddelse af kapitalandele, enten individuelt eller i forening - uanset arten eller den retlige form - svarende til en tiendedel, en femtedel eller en tredjedel af selskabets kapital eller stemmerettigheder, kræver økonomiministerens forudgående godkendelse (stk. 1).

8 Endvidere udnævner økonomiministeren og energiministeren hver en repræsentant for staten uden stemmeret i selskabets bestyrelse (stk. 2).

9 Statens særlige aktie giver denne beføjelse til på de i dekret nr. 93-1296 af 13. december 1993 om bl.a. visse rettigheder, der er knyttet til særlige aktier (9), fastsatte betingelser at rejse indsigelse mod enhver afgørelse om afståelse af eller overdragelse til sikkerhed af selskabets væsentligste aktiver.

10 Dekretet bestemmer, at det dekret, hvorved indehaveren af en særlig aktie bemyndiges til at modsætte sig »afhændelse eller overdragelse til sikkerhed af aktiver, som kan være til skade for nationale interesser«, i en vedlagt fortegnelse skal angive de omhandlede aktiver (artikel 1).

11 Enhver plan om afhændelse eller overdragelse til sikkerhed af disse aktiver skal meddeles økonomiministeren, hvorved alle nødvendige dokumenter med henblik på efterprøvning af sagen skal vedlægges. Den pågældende disposition betragtes som godkendt, hvis ministeren ikke har rejst indsigelse inden for en frist på en måned, der kan forlænges med yderligere 15 dage, efter modtagelsen af alle sagsakterne. Ministeren kan inden udløbet af denne frist give afkald på sin indsigelsesret (artikel 2).

Tilsidesættelse af disse forpligtelser medfører ugyldighed af de gennemførte dispositioner (artikel 3).

Sag C-503/99, Kommissionen mod Belgien

12 Ved kongelig anordning af 10. juni 1994 (10) indførtes en særlig statsaktie i Société nationale de transport par canalisations (SNTC), i henhold til hvilken der til denne aktie er knyttet særlige rettigheder for energiministeren (artikel 1).

13 Ministeren kan modsætte sig enhver transaktion vedrørende kapitalandele i SNTC, der »kan være til skade for nationale interesser på energiområdet« (artikel 2, stk. 1). Ved transaktion forstås enhver disposition, hvorved en fysisk eller juridisk person direkte eller indirekte erhverver mindst 5% af kapitalen eller stemmerne i SNTC eller øger sin kapital- eller stemmeretsandel til 10% eller derover (artikel 2, stk. 2) (11).

14 Den særlige aktie giver ministeren ret til at modsætte sig enhver afståelse, overdragelse til sikkerhed eller ændret anvendelse af SNTC's ledningsnet, som udgør den overordnede indenlandske transportinfrastruktur for brændstof eller kan anvendes til dette formål. Enhver disposition af denne art skal forud anmeldes til ministeren, der skal udøve sin ret til indsigelser inden for en frist på 21 dage efter anmeldelsen (artikel 3).

15 Den særlige aktie giver endvidere ministeren ret til at udnævne to repræsentanter for den føderale regering til SNTC's bestyrelse, hvor de har sæde med rådgivende stemme. Regeringens repræsentanter kan inden for en frist på fire arbejdsdage indbringe en klage for ministeren over enhver beslutning, der træffes af SNTC's bestyrelse, hvis de finder beslutningen i strid med retningslinjerne for landets energipolitik, herunder regeringens målsætninger for landets energiforsyning. En sådan klage har opsættende virkning, og hvis ministeren ikke annullerer beslutningen inden for en frist på otte dage fra klagen, er beslutningen endelig.

16 En tilsvarende ordning er indført for selskabet Distrigaz ved kongelig anordning af 16. juni 1994 (12).

Proceduren

17 De administrative procedurer i de tre sager frembyder efter min mening ingen interessante elementer, som kræver særlig opmærksomhed.

18 Det Forenede Kongerige er indtrådt i sagen til støtte for Den Franske Republik og Kongeriget Belgien, og Kongeriget Spanien til støtte for Den Franske Republik.

19 Under retsmødet opfordrede jeg de tilstedeværende parter til især at udtale sig om neutralitetsprincippets betydning i forhold til ejendomsretten til virksomhederne i de tre sager.

Gennemgang af sagerne

Indledende betragtninger

20 Indledningsvis er det nødvendigt klart at identificere de typer af retsforskrifter, hvis forenelighed med fællesskabsretten kan anfægtes i de tre sager. Den første kategori vedrører bestemmelser, som kun gælder for udlændinge, i modsætning til dem, der uden forskel gælder for indenlandske statsborgere og udlændinge. I den sidstnævnte kategori må der skelnes mellem restriktioner for erhvervelse eller forøgelse af kapitalandele i en privatiseret virksomhed (»restriktioner vedrørende adgang«) og restriktioner, som ved at give staten beføjelse til at overvåge de beslutninger, som træffes af selskabsorganerne, indebærer påvirkning af virksomhedsadministrationen (»restriktioner vedrørende administrationen«).

21 Ligeledes må retsgrundlaget for de påståede traktatbrud, på baggrund af hvilket sagerne skal undersøges, fastslås. De tre sager støttes på artikel 43 EF og 56 EF, det vil sige på de principper, der følger af etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser. Desuden henviser Kommissionen i stævningen mod Den Portugisiske Republik til den nuværende artikel 294 EF samt til artikel 221 og 231 i akten vedrørende Kongeriget Spaniens og Den Portugisiske Republiks tiltrædelse. Jeg mener ikke, at der er grund til at gennemgå de tre sidstnævnte bestemmelser, da de ikke tilfører noget af betydning for indholdet de to førstnævnte. Desuden har hverken Kommissionen eller Den Portugisiske Republik draget anden slutning af disse tre bestemmelser end, at traktaternes almindelige regler finder anvendelse på Portugal.

De tre sager skal således undersøges i forhold til etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser, selv om kun førstnævnte efter min mening kræver en mere indgående undersøgelse.

Restriktioner, som kun gælder for statsborgere i andre medlemsstater

22 Denne type af restriktioner forekommer kun i sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal.

23 Artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90, rammelov om privatiseringer, giver de regeludstedende myndigheder beføjelse til i det tilsvarende privatiseringsdekret at begrænse antallet af aktier, der samlet set kan erhverves eller tegnes af udenlandske foretagender eller af foretagender, hvori udenlandske foretagender ejer majoriteten af kapitalen. Der vil ligeledes kunne fastsættes en maksimumsværdi af deres deltagelse i henholdsvis selskabskapitalen og den tilsvarende kontrol. Denne beføjelse er blevet indsat i et stort antal gennemførelsesretsakter (13).

24 Endvidere fastsætter lovdekret nr. 65/94 den øvre grænse for udenlandske foretagenders kapitalandel i de selskaber, hvor privatiseringen er afsluttet, til 25%, medmindre en højere grænse allerede er fastsat.

25 Kommissionen finder, at de begrænsninger, som i medfør af rammelov nr. 11/90, de forskellige lovdekreter, der gennemfører den, og lovdekret nr. 65/94, pålægges foretagender i Fællesskabet, som ikke er portugisiske, med hensyn til erhvervelse af aktier i de privatiserede virksomheder, udgør en forskelsbehandling mellem portugisiske investorer og investorer fra de øvrige medlemsstater, der er uforenelig med EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og EF-traktatens artikel 73 B (nu artikel 56 EF).

26 Den portugisiske regering har for det første henvist til lov nr. 11/90's afgørende betydning ud fra et historisk, politisk og økonomisk synspunkt. I kraft af denne lov har det været muligt at sikre en vellykket gennemførelse af privatiseringen af de virksomheder, som blev nationaliseret efter revolutionen af 25. april 1974. Privatiseringen omfattede kun foretagender, som var overgået fra at være privat portugisisk ejendom til at være offentlig ejendom. Lovgiveren fra 1990 havde anset det som elementær retfærdighed, at den ejendom, som var blevet nationaliseret til skade for portugisiske statsborgere, blev givet tilbage til dem, hvilket ville give mulighed for en omorganisering af de nationale økonomiske grupper.

27 For det andet har Den Portugisiske Republik anført, at de portugisiske myndigheder trods ordlyden af artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90 over for Kommissionen har forpligtet sig »politisk« til ikke at lade virksomheder fra andre medlemsstater være omfattet af begrebet »udenlandske virksomheder«. Dette tilsagn forstærkes af bestemmelserne i artikel 8 i den portugisiske forfatning, hvorefter fællesskabsretten har fuld virkning i den portugisiske retsorden, hvilket forhindrer enhver fortolkning af nationale retsforskrifter, der er i strid med fællesskabsrettens grundlæggende principper.

28 Af den meget brede formulering i artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90 må man udlede, at den i henhold til denne retsforskrift tilladte begrænsning omfatter såvel udenlandske virksomheders blotte erhvervelse af andele i privatiserede virksomheder, som samme virksomheders erhvervelse af sådanne andele, hvortil der er knyttet bestemte politiske rettigheder, og som dermed indebærer indflydelse på administrationen. Denne begrænsning skal undersøges i lyset af artikel 43 EF og 56 EF. Begrænsningen gælder også for portugisiske virksomheder med en hovedsagelig udenlandsk kapital, en situation, der, for så vidt den ikke omfattes af de nævnte bestemmelsers definitioner, skal undersøges i lyset af artikel 294 EF (lige behandling for så vidt angår kapitalanbringelser i selskaber) eller i sidste instans i lyset af artikel 12 EF og det generelle forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet, som foreskrives heri.

29 Sagsøgtes argumenter er imidlertid ikke tilstrækkelige til med støtte i disse retsforskrifter at begrunde en lovgivning, som udtrykkeligt tager sigte på statsborgere fra andre medlemsstater. Af den historiske forklaring, som den portugisiske regering har givet, fremgår det desuden klart, at lovgivningen ikke udelukker statsborgere fra andre medlemsstater fra de begrænsninger, den pålægger. Det er, som Kommissionen har anført, ligeledes relevant, at den portugisiske regering - uden resultat - har fremlagt et forslag for republikkens lovgivende forsamling om ændring af lov nr. 11/90 med henblik på at fjerne de dele, som kan anses for at indebære forskelsbehandling af investorer fra Den Europæiske Union (14). Et traktatbrud ophører ikke, blot fordi den tilsidesatte fællesskabsbestemmelse har direkte virkning og gives forrang i retsordenen i den stat, mod hvilken sagen er anlagt. Hvis det forholdt sig således, ville alene påberåbelsen af fællesskabsrettens forrang kunne undergrave ethvert sagsanlæg vedrørende traktatbrud og fratage denne type af sager deres indhold og effektive virkning.

30 Jeg må således fastslå, at beføjelsen i artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90, gennemførelsesbestemmelserne til denne lov og bestemmelserne i lovdekret nr.65/94 af 28. februar 1994 er i strid med de principper, der er fastsat i artikel 12 EF, 43 EF og 56 EF.

Restriktioner, som gælder uden forskel

31 Kommissionen har kritiseret de tre sagsøgte stater for at have opretholdt ordninger, som, selv om de gælder uden forskel for landets egne borgere og borgere fra andre medlemsstater, udgør en hindring for de frie kapitalbevægelser og etableringsfriheden.

32 Nærmere bestemt kritiseres Den Portugisiske Republik for at have opretholdt lovdekret nr. 380/93, hvorefter erhvervelse af aktier, der overskrider en øvre grænse, i selskaber, der privatiseres, gøres betinget af finansministerens forudgående godkendelse.

33 Den Franske Republik kritiseres for en lovgivning med lignende virkninger vedrørende Société nationale Elf-Aquitaine (dekret nr. 93-1298) samt forskellige beføjelser til indgriben i virksomhedens administration ved udnævnelse af medlemmer af bestyrelsen og indsigelsesretten over for afståelse af eller overdragelse til sikkerhed af virksomhedens særlige aktiver, som »kan være til skade for nationale interesser« (dekret nr. 93-1296).

34 Endelig kritiseres Kongeriget Belgien for, at energiministeren i henhold til to kongelige anordninger af henholdsvis 10. og 16. juni 1994 kan modsætte sig enhver disposition vedrørende SNTC's og Distrigaz' aktiver, som kan »være til skade for nationale interesser på energiområdet«. Ministeren kan forbyde enhver afståelse, overdragelse til sikkerhed eller ændret anvendelse af den overordnede indenlandske transportinfrastruktur for brændstof, som de nævnte virksomheder ejer. Endvidere er der i den belgiske lovgivning fastsat en procedure for indsigelse mod enhver beslutning, der træffes af selskabsorganerne, hvis beslutningen findes at være i strid med retningslinjerne for landets energipolitik, herunder regeringens målsætninger for landets energiforsyning.

35 Kommissionen har med henvisning til bl.a. retspraksis vedrørende etableringsfriheden i dommen af 30. november 1995 i Gebhard-sagen (15) erindret om, at nationale bestemmelser, der, selv om de anvendes uden forskel, kan skabe hindringer for udøvelsen af de i traktaten sikrede grundlæggende friheder, eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, er uforenelige med fællesskabsretten, medmindre de er begrundet i tvingende almene hensyn, udgør et passende middel til at sikre gennemførelsen af det tilstræbte mål og ikke går videre end nødvendigt for at nå dette mål.

36 Sagsøgeren har tilføjet, at den godkendelsesprocedure, der gælder for erhvervelse af bestemte mængder af aktier i de omhandlede virksomheder, skal være underlagt objektive, stabile og offentliggjorte kriterier, som begrænser de nationale myndigheders skønsbeføjelse til et minimum.

Ifølge Kommissionen opfylder de anfægtede bestemmelser ikke disse kriterier. Især forhindrer deres skønsmæssige karakter enhver efterprøvelse af overholdelsen af proportionalitetsprincippet.

37 De sagsøgte medlemsstater har på deres side anført, at de fællesskabsretlige principper overholdes i deres respektive bestemmelser. De har understreget, at bestemmelserne kun har overgangskarakter (Portugal), at de opfylder egnetheds- og proportionalitetsbetingelserne, og at en undtagelse fra de generelle bestemmelser således er berettiget ud fra almene hensyn (Frankrig og Belgien).

38 Hvis Kommissionens ræsonnement accepteres, kan de heraf følgende retsvirkninger vanskeligt undgås, heller ikke selv om man godtager, at de nationale lovgivninger forfølger højere mål: Da der ikke er fastlagt objektive og præcise kriterier for anvendelsen, er det ikke muligt at bedømme egnetheden og proportionaliteten som krævet i henhold til Domstolens praksis.

39 Efter min opfattelse er problemstillingen i disse tre sager, for så vidt angår de begrænsninger, som hævdes at finde anvendelse uden forskel, imidlertid behæftet med en grundlæggende fejl, som består i, at Kommissionen har taget hensyn til retsvirkningerne efter bestemmelsen i artikel 295 EF.

40 Artikel 295 EF (tidligere EF-traktatens artikel 222) bestemmer kort og koncist, at »de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne berøres ikke af denne traktat« [i den franske version: »[...] ne préjuge en rien [...]«].

41 I Kommissionens meddelelse om visse juridiske aspekter ved EU-interne investeringer (16) findes den eneste henvisning til artikel 295 EF i den første fodnote. I forbindelse med omtalen af de privatiseringsprogrammer, som forskellige medlemsstater har iværksat, føler Kommissionen sig forpligtet til at præcisere, at »privatiseringer af offentlige virksomheder er et økonomisk-politisk valg, som det ene og alene påhviler medlemsstaterne at træffe, jf. det faktum, at de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke berøres af traktaten (artikel 222)«.

I overensstemmelse med denne fortolkning har Kommissionen i stævningen mod Den Franske Republik anført, at artikel 295 EF ikke er relevant for den foreliggende sag, eftersom det ikke drejer sig om en medlemsstats besiddelse af en kontrollerende andel af selskabets kapital, men at medlemsstaten har bestemte beføjelser vedrørende »fordelingen af ejendomsrettigheder mellem privatpersoner« (17).

42 Kommissionen mener tilsyneladende, at udtrykket »ejendomsretlig ordning« kun omfatter to forskellige situationer, nemlig offentlig og privat ejendomsret. Desuden er det efter dens opfattelse kun muligt at udøve denne ejendomsret ved besiddelse af en tilstrækkelig kapitalandel i det pågældende selskab. Denne indskrænkende fortolkning af artikel 295 EF svarer ikke - hvilket jeg skal godtgøre i det efterfølgende - til dens betydning i traktaten eller til den funktion, som denne tillægger den.

43 Den første indikation af den grundlæggende betydning, artikel 295 EF må tillægges i EF-traktatens opbygning, er dens stilling i traktatens systematik. På grund af dens placering i det sjette afsnit, som indeholder almindelige bestemmelser og afsluttende bestemmelser, berører dens virkning alle traktatens regler (18).

44 Også ordlydens absolutte og ubetingede karakter giver en forestilling om artiklens betydning. Udtrykket »en rien« findes ikke i nogen anden bestemmelse i traktaten, og meget få af traktatens bestemmelser står helt uden indskrænkende modifikationer (som normalt indføres ved vendinger som »berører ikke anvendelsen af« og »på området for«).

45 Artikel 295 EF er endelig den eneste bestemmelse, hvis gyldighed er direkte afledt af Schumanplanen af 9. maj 1950, hvorfra den er gengivet (19), hvilket bidrager til at betone dens særstilling og symbolske betydning.

46 Imidlertid kan denne bestemmelses grundlæggende karakter først vurderes efter en undersøgelse af den funktion, den tildeles i traktaten.

47 På grund af den brede formulering giver en ren bogstavfortolkning ingen afgørende nye oplysninger, der går ud over de generelle. Hermed vil jeg udtrykke, at den juridisk set upræcise formulering »ejendomsretlig ordning« kan vise sig ikke at være helt uproduktiv. Den er måske den tydeligste indikation af, at der ikke er tale om et juridisk, men om et økonomisk begreb (20).

48 Heller ikke en systematisk fortolkning bidrager til en afklaring (21).

49 Det er derfor nødvendigt at vælge en historisk og teleologisk fortolkning for at undgå, at den anvendte formulerings almengyldighed fører til en fortolkning, som fratager bestemmelsen enhver effektiv virkning (22). Hvis nemlig udtrykket »no prejuzgar«, »ne pas préjuger«, »lasciare impregiudicato« eller »not prejudice«, som det tilsyneladende gør, omfatter alle foranstaltninger med indvirkning på den ejendomsretlige ordning (23), i videste forstand, ville overordentlig mange materielle regler (i en traktat om økonomisk integration) være berørt heraf.

50 Denne historiske fortolkning fører mig først til det forslag, som den franske udenrigsminister Robert Schuman fremlagde den 9. maj 1950. Allerede denne grundtekst indeholdt - som tidligere nævnt - det i artikel 295 EF anførte forbehold. Under hensyn til dens programmatiske karakter er det utænkeligt, at udtrykket »ejendomsretlig ordning« har haft nogen form for juridisk-teknisk betydning. Desuden henvistes der til »ejendomsretlig ordning vedrørende virksomheder«. I EKSF-traktatens artikel 83 (24) gentages denne formulering således: »Den ejendomsretlige ordning vedrørende de virksomheder, for hvilke denne traktats bestemmelser gælder, berøres ikke af oprettelsen af Fællesskabet.« Præciseringen af, at der er tale om virksomheder, der er omfattet af traktatens bestemmelser, er ganske vist ikke til nogen hjælp, eftersom den er overflødig, men udtrykket »ejendomsretlig ordning vedrørende [de] virksomheder« lader formode, at det virkelige sigte med bestemmelsen ikke er den ejendomsretlige struktur i medlemsstaterne, men ejendomsretten til de foretagender, som er virksomme på markedet.

51 De forberedende retsakter bekræfter dette indtryk (25). Således forelagde redaktionskomitéen den 5. december 1956 den første version af, hvad der skulle blive til artikel 295 EF. Den havde nr. 9 og var placeret blandt de almindelige principper. Artiklen havde følgende ordlyd: »Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté« (»Den i Fællesskabet eksisterende ejendomsretlige ordning vedrørende produktionsmidler berøres ikke af denne traktat«).

Den anden version, som blev udarbejdet af gruppen vedrørende »Fællesmarkedet«, blev fremlagt den 18. januar 1957. Den var sammenfaldende med teksten i EKSF-traktatens artikel 83, men var placeret under monopolbestemmelserne. Tre dage senere besluttede samme gruppe at placere den under konkurrencereglerne, samtidig med at den overflødige henvisning til, at der er tale om de virksomheder, for hvilke traktaten gælder, blev udeladt.

Den endelige version, som efterfølgende blev indsat i sjette afsnit af traktaten, blev vedtaget af delegationschefskomitéen den 6. marts 1957. Heri var komplementet »vedrørende [de] virksomheder« udeladt.

52 Af gennemgangen af bestemmelsens udviklingshistorie og af sammenligningen med den tilsvarende bestemmelse i EKSF-traktaten fremgår det med al ønskelig tydelighed, at den havde til formål at fastslå traktatens neutralitet for så vidt angår ejendomsrettigheder til virksomheder i økonomisk forstand, det vil sige som produktionsmidler.

53 For helt nøjagtigt at bestemme, hvilken type af spørgsmål vedrørende ejendomsretten til virksomheder der kan falde inden for artiklens anvendelsesområde, er det nødvendigt at anlægge en teleologisk fortolkning heraf. Ifølge den af Robert Schuman udformede plan var målet med traktaterne om oprettelse af De Europæiske Fællesskaber en sektoriel, og dermed partiel, integration. Fastlæggelsen og gennemførelsen af den økonomiske politik henhørte fortsat under medlemsstaterne, som kun blev pålagt - på nogle områder betydelige - restriktioner med hensyn til instrumenterne til forfølgelse af målene for deres økonomiske politik, såsom reglerne om fri konkurrence og statsstøtte. De øvrige interventionsinstrumenter berørtes ikke af traktaterne, og det vigtigste af disse var beføjelsen til at øve indflydelse på det økonomiske liv i kraft af ejendomsret til virksomheder.

54 Heraf følger for det første - endnu en gang - at udtrykket »ejendomsretlig ordning« i artikel 295 EF ikke henviser til civilretlige bestemmelser om formueretlige forhold - et aspekt, som desuden er traktaternes formål helt uvedkommende - men til en ideal helhed af regler af enhver art, såvel privatretlige som offentligretlige, som kan tildele økonomiske ejendomsrettigheder til en virksomhed, det vil sige som giver indehaveren heraf mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på fastlæggelsen og gennemførelsen af alle eller nogle af virksomhedens økonomiske mål.

55 Samtidig fremgår det af den teleologiske fortolkning, at sondringen mellem offentlige og private virksomheder i traktatens forstand ikke alene kan bygge på aktionærernes sammensætning, men at den afhænger af statens mulighed for at fastsætte bestemte andre mål for sin økonomiske politik end den stræben efter udbyttemaksimering, som kendetegner privat virksomhed (26).

56 Respekten for medlemsstaternes ejendomsretlige ordninger, som fastslås i artikel 295 EF, må derfor klart omfatte alle foranstaltninger, som gennem indgriben i den offentlige sektor, i udtrykkets økonomiske betydning, giver staten mulighed for at bidrage til udformningen af nationens økonomiske virksomhed.

57 Jeg skal nu behandle de forskellige ordninger, som ifølge Kommissionen er uforenelige med traktaten, fordi de, selv om de i princippet anvendes uden forskel, skaber hindringer for etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser.

58 I alle tre sager er der tale om særlige rettigheder for de offentlige myndigheder.

59 Med henblik på min gennemgang skal jeg på forhånd fastslå to forhold.

60 For det første er det ubestridt af parterne, at de virksomheder, som er underlagt særligt tilsyn, er blevet privatiseret for nylig. Det vil sige, at staten har afhændet sin strategiske kapitalandel, som gav de offentlige myndigheder mulighed for at gribe ind i valget af virksomhedens økonomiske mål ved deres afgørende indflydelse på fastlæggelsen af selskabsorganernes mål. Kommissionen tillægger imidlertid ikke denne omstændighed den mindste betydning. For Kommissionen foreligger der kun a) offentlige virksomheder defineret som virksomheder, hvis aktiemajoritet ejes af de offentlige myndigheder, og hvis virksomhed i hvert fald delvis er undtaget fra traktatens bestemmelser i medfør af artikel 295 EF (27), og b) de øvrige virksomheder, som alle er private, heriblandt de i denne sag omhandlede. Kommissionen anlægger her en rent privatretlig fortolkning af begrebet ejendomsrettighed til en virksomhed.

61 For det andet konstaterer jeg, for så vidt det er relevant for disse sager, at disse særlige beføjelsers konkrete udformning tilsyneladende er uden betydning. For Kommissionen er det følgelig uden betydning, om beføjelserne udøves i henhold til en klassisk administrativ tilsynsbeføjelse eller ved indførelsen af en »særlig aktie« i det pågældende selskabs kapital, som kan indsættes i virksomhedens vedtægter (28). Sagsøgeren har end ikke summarisk undersøgt, om den foranstaltning, der består i at indføre en særlig aktie, for så vidt den ligner konstruktionen med aktionærer med særlige stemmerettigheder, som kendes i flere af medlemsstaternes retsordener, kan omfattes af definitionen af »ejendomsretlig ordning«. Kommissionen anlægger således denne gang, for så vidt angår spørgsmålet om, hvad de særlige beføjelser består i, en teleologisk betragtningsmåde, af økonomisk art. Dette valg er rigtigt, selv om det ikke hænger sammen med Kommissionens argumentation i forbindelse med den første konstatering.

62 Også indholdsmæssigt er der forskel på de omtvistede foranstaltninger - krav om godkendelse af erhvervelse af kapitalandele over en bestemt tærskel, indsigelse mod afhændelse, overdragelse til sikkerhed eller ændring i anvendelsen af virksomhedens væsentlige aktiver, udnævnelse af medlemmer af bestyrelsen, indsigelse mod beslutninger, som er i strid med regeringens retningslinjer.

Fællesnævneren for disse foranstaltninger er, at de udgør midler for de offentlige myndigheder til at gribe ind i virksomheden i bestemte foretagender af strategisk interesse for den nationale økonomi med henblik på at pålægge dem mål inden for rammerne af den økonomiske politik. Det vil sige netop det område, hvor medlemsstaterne ifølge min fortolkning af artikel 295 EF har bevaret deres suverænitet.

63 Denne teleologiske tilgang til det foreliggende spørgsmål gør det muligt at bevare artikel 295 EF's effektive virkning og samtidig undgå de absurde følger af den rent privatretlige fortolkning, som Kommissionen har foreslået. Det ville ikke give nogen mening at have en bestemmelse i EF-traktaten, hvis eneste formål er at fastslå det indlysende, nemlig at traktaten ikke berører udformningen af medlemsstaternes formueretlige lovgivning. Traktaten berører heller ikke forholdet mellem forældre og børn, arveordninger, grundene til et ægteskabs ugyldighed eller obligationsretten, uden at der er behov for en bestemmelse til at erindre om dette, idet det er ikke EF-traktatens opgave at integrere medlemsstaternes privatret.

64 Kommissionens ræsonnement vil indebære ulige behandling af to situationer, som har identiske virkninger for så vidt angår traktatens grundlæggende friheder: På den ene side situationen for en virksomhed, som ejes eller kontrolleres af en offentlig myndighed, og på den anden side situationen for en privat virksomhed, hvis beslutninger er underlagt en generel administrativ tilsynsordning. Sammenligningen bliver endnu klarere, hvis man modstiller en offentlig virksomhed, som ifølge Kommissionens definition er forbudt område for Fællesskabets grundsætninger, og en privat virksomhed, som omfattes af disse grundsætninger, selv om en del af dens aktiviteter er underlagt administrativ kontrol.

65 Hvis artikel 295 EF overhovedet har en betydning - og der foreligger tilstrækkelige indikationer for, at dette er tilfældet - omhandler den ikke ejendomsret forstået som en ubegrænset personlig ejendomsret til ting, men - hvilket jeg endnu en gang skal understrege - som en økonomisk ejendomsrettighed i dens forskellige grader og aspekter. Indehaveren er i denne forbindelse den, der alene eller sammen med andre kan udøve en direkte og afgørende indflydelse på tingens anvendelse eller på afgørende aspekter af dens virksomhed. Om denne indflydelse skyldes besiddelse af værdipapirer, en administrativ koncession, bestemmelser i selskabets vedtægter eller en hvilken som helst anden privat- eller offentligretligt anerkendt grund er uden betydning for traktatens formål (29).

66 Endelig skal jeg ikke lade lejligheden gå fra mig til at lade den sunde fornuft komme til orde i form af en maksime, som den spanske regering har påberåbt sig: »Den, der kan udvirke det store, kan udvirke det små«. Man kan vanskeligt forestille sig, at EF-traktaten skulle tillade medlemsstaterne at beholde hele aktiekapitalen i et hvilket som helst foretagende med den maksimale begrænsning af etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser, som dette indebærer, og samtidig være til hinder for en liberaliseret ordning underlagt administrative betingelser, som ikke anses for diskriminerende, og derfor står integrationslogikken nærmere.

Med andre ord, når unddragelsen af økonomiske aktiviteter fra det private initiativ ved, at de overføres til offentligt ejede organer (i tilfælde af nationalisering eller socialisering) (30), skaber en særlig ejendomsretlig ordning, som adskiller sig fra den almindelige ejendomsretlige ordning, er der ingen grund til, at en privat ejendomsordning, som er underlagt særlige beføjelser, ikke kan betragtes på samme måde eller behandles mindre gunstigt.

67 Det står stadig tilbage at løse spørgsmålet om retsvirkningerne af anvendelsen af neutralitetsbestemmelsen i artikel 295 EF på de anfægtede bestemmelser. Artikel 295 EF indebærer på ingen måde en undtagelse fra EF-traktatens bindende regler. Disse har alle virkning i overensstemmelse med deres ordlyd, i særdeleshed forbuddet mod forskelsbehandling på grund af nationalitet. Artikel 295 EF indfører ingen undtagelse fra anvendelsen af traktatens grundlæggende regler. Hvad den faktisk indebærer, er, at de anfægtede foranstaltninger ikke i sig selv kan anses for uforenelige med traktaten. De er, om man så må sige, omfattet af den formodning for gyldighed, som legitimiteten af artikel 295 EF medfører. I denne henseende finder jeg det særligt relevant, at forbeholdet i artikel 295 EF formuleres som et forbud mod at »préjuger« (31). Når det hedder, at traktaten »ne préjuge en rien«, indebærer dette i hvert fald, at en national foranstaltning, som vedrører den måde, hvorpå beslutninger træffes i den offentlige sektor, skal anses for forenelig med traktaten, hvis det modsatte ikke er bevist. Og »préjuger« er netop at antage, at en foranstaltning, som i sig selv ikke er diskriminerende, anvendes på en diskriminerende måde, som ikke er berettiget.

68 Når dette er sagt, er det klart, at den konkrete udøvelse af de beføjelser, som de tre sagsøgte medlemsstater har forbeholdt sig i de tre sager, kan føre til traktatbrudssager ved Domstolen, hvis de er i strid med traktaten. Dette gælder især for enhver vilkårlig forskelsbehandling på grund af nationalitet og tilsidesættelse af fællesskabsbestemmelser vedrørende fri konkurrence, hvorved artikel 85 EF ligesom også artikel 81 EF og 82 EF med al sandsynlighed har afgørende betydning.

69 Det er nødvendigt at fastslå kendetegnene for de typer af statslige handlinger, som vil kunne omfattes af det således anførte forbehold i artikel 295 EF, og herunder også en eventuel tidsmæssig begrænsning af disse handlingers legitimitet. Selv om det drejer sig om et hypotetisk spørgsmål, idet intet tyder på, at de omhandlede beføjelser er udformet med henblik på at begrænse traktatens grundlæggende friheder på utilladelig vis, mener jeg, at det kan være nyttigt at forsøge at afklare dette aspekt.

70 For så vidt angår det maksimale anvendelsesområde fremgår det af neutralitetsprincippet vedrørende ejendomsrettighed til virksomheder, at ikke en hvilken som helst type af foranstaltninger, der indvirker på organisationen og forvaltningen af disse, er acceptabel, men kun sådanne, som staten kunne have truffet, hvis den havde ladet virksomheden forblive offentlig ejendom. Det drejer sig nemlig kun om at sikre, at privatiseringen ikke har skadelige følger for funktionsdygtigheden (»instrumentaler Einsatz«) (32) i virksomheder, som har til opgave direkte eller indirekte at virkeliggøre målene for den økonomiske politik. Til de foranstaltninger, der kan begrundes således, hører ganske givet sådanne, som giver staten mulighed for at øve indflydelse på valget af majoritetsaktionæren eller -aktionærerne i den privatiserede virksomhed. Det kan ikke benægtes, at majoritetsaktionærernes identitet er af afgørende betydning for at kunne forudse, hvilke strategiske beslutninger en virksomhed vil træffe.

Det er derfor yderst forståeligt, at staterne vil forhindre, at en privatiseret virksomhed atter kommer under det offentlige beslutningsområde, ved, at et offentligt foretagende i en anden medlemsstat erhverver en majoritet af dens aktier. Bortset fra den særlige uligevægt, som en sådan transaktion ville afstedkomme, især hvis den »angribende virksomhed« nyder en lovfæstet monopolstilling på sit nationale territorium, må man spørge, om der ikke foreligger en klar risiko for, at området for den frie konkurrence indsnævres, og målene med privatiseringen dermed forfejles.

71 Med hensyn til tidsaspektet mener jeg, at den i artikel 4, stk. 1, EF omhandlede virkeliggørelse af det indre marked, vil føre til en begrænsning af - de i sig selv yderst relative - virkninger af forbeholdet i artikel 295 EF (33). Vedtagelsen af en sektorbestemt lovgivning vil være det første skridt imod en tidsmæssig begrænsning af disse virkninger. Desuden vil Domstolen også uden nogen form for lovgivningsmæssig foranstaltning kunne tage stilling til en restriktions utidige karakter ved henvisning til det krav om »objektiv berettigelse«, som en konkret interventionsforanstaltning ifølge Domstolens faste praksis skal opfylde (34).

72 Jeg er under alle omstændigheder klar over, at den fortolkning, jeg foreslår, på en vis måde er farvet af en såkaldt »judicial restraint«. Denne »restraint« forekommer mig imidlertid, som tidligere nævnt, at være indbygget i EF-traktaten og krævet af den økonomiske virkelighed i de forskellige erhvervssektorer, som er genstand for privatisering. I mangel af specifik lovgivning er Domstolen efter min opfattelse dårligt rustet til at foretage komplekse bedømmelser af økonomisk politik. Den råder ikke over de nødvendige ressourcer, og det er heller ikke dens opgave. Det er derfor presserende nødvendigt, at fællesskabslovgiver afslutter det arbejde, som udtrykkeligt blev efterladt uafsluttet i 1957 (35).

Gennemgang af den relevante retspraksis

73 Dommen af 23. maj 2000 i sagen Kommissionen mod Italien (36) omhandlede foreneligheden med artikel 43 EF og 56 EF af visse »særlige beføjelser« for staten, som den sagsøgte regering havde bevaret i de privatiserede selskaber ENI SpA og Telecom Italia SpA. I artikel 2, stk. 1, i den konsoliderede udgave af lovdekret nr. 332 af 31. maj 1994 (37) bestemmes det, at et dekret fra ministerpræsidenten fastlægger de selskaber, der er aktive inden for områderne forsvar, transport, telekommunikation, energiressourcer og andre offentlige serviceområder, og som kontrolleres direkte eller indirekte af staten, således at selskabet i sine vedtægter ved beslutning truffet på en ekstraordinær generalforsamling inden vedtagelse af beslutninger vedrørende afgivelse af bestemmende indflydelse i selskabet kan tillægge ministeren for statens finanser en eller flere »særlige beføjelser« opregnet i stk. 1, såsom beføjelsen til hurtig godkendelse, udnævnelse af en eller flere administratorer og statsautoriseret revisor samt vetoret ved bestemte beslutninger. Sådanne bestemmelser blev indsat i forbindelse med de to førnævnte virksomheder.

74 Den Italienske Republik bestred ikke, at de anfægtede nationale bestemmelser var uforenelige med fællesskabsretten og begrænsede sig til at bebude lovændringer, der skulle efterkomme Kommissionens kritik i den begrundede udtalelse.

75 Domstolen erindrede om, at den kun kan tage lovbestemmelser, der er vedtaget inden udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, i betragtning og fastslog, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten.

76 Denne dom vækker undren, for så vidt som Domstolen tilsyneladende har anerkendt, at parterne frit kan disponere over den i EF-traktaten fastsatte traktatbrudsprocedure. Det er imidlertid klart, at proceduren i henhold til artikel 226 EF ikke kun berører sagens parter, men også Fællesskabets almene interesse, og at det forhold, at sagsøgte har taget bekræftende til genmæle i et spørgsmål om retsfortolkning, ikke automatisk fører til domfældelse.

77 Derfor opfordrer jeg Domstolen til ikke at tillægge denne præcedens nogen relevans.

78 I øvrigt har Domstolen næppe haft lejlighed til at udtale sig om det virkelige formål med og anvendelsesområde for artikel 295 EF. Desuden vover jeg at påstå, at de fleste af de sager, hvor bestemmelsen er blevet påberåbt, ikke har været egnede til at bringe den i anvendelse. Disse domme har ikke omhandlet neutralitetsprincippet i forhold til statens indgriben i den økonomiske virksomhed, men spørgsmål om transaktioner vedrørende erhvervelse af fast ejendom (38) eller regler om patentret og ophavsret (39). En påberåbelse af artikel 295 EF i sådanne tvister kan ganske vist henset til bestemmelsens brede og ubestemte ordlyd realitetsbehandles, men et sådant anbringende må anses for ikke at være overensstemmende med det mål, som faktisk forfølges med bestemmelsen. Det er derfor ikke underligt, at Domstolen ikke har forsøgt at udlede hensigtsmæssige fortolkningskriterier af denne bestemmelse.

79 Domstolen har generelt begrænset sig til kort at fastslå, at anvendelsen af artikel 295 EF ikke fritager for anvendelsen af traktatens grundlæggende principper.

80 Dette fastslog Domstolen i Fearon- og Konle-dommene. I den førstnævnte sag behandlede Domstolen spørgsmålet om en irsk ekspropriationsordnings forenelighed med traktaten. Kommissionen, som var indtrådt i sagen, gjorde gældende, at ekspropriationsordninger var omfattet af forbeholdet i den daværende artikel 222. Domstolen fastslog, at denne artikel ikke kunne berettige en omgåelse af det grundlæggende princip om forbud mod forskelsbehandling, som ligger til grund for traktatens kapitel om etableringsfrihed (40).

81 Den anden af de ovennævnte domme kan forekomme at være i konflikt med visse aspekter af den af mig foreslåede fortolkning af artikel 295 EF. Konle-sagen drejede sig om i lyset af de i traktaten sikrede friheder at tage stilling til østrigske bestemmelser vedrørende krav om forhåndstilladelse til erhvervelse af byggegrunde i Tyrol. Domstolen fastslog, at bestemmelser af denne type var i strid med bestemmelserne om frie kapitalbevægelser, selv om ordningen i teorien fandt anvendelse uden forskel på østrigske og udenlandske statsborgere.

Ligheden med denne sag er mere tilsyneladende end reel. For det første kan artikel 295 EF, som jeg tidligere har påpeget, i EF-traktatens opbygning kun få den fulde tilsigtede virkning i forbindelse med spørgsmål, som vedrører den kontrol offentlige myndigheder kan udøve over virksomheder, hvori de har en vis bestemmende indflydelse. For det andet lod Domstolen sig trods den strengt neutrale ordlyd af den omtvistede nationale bestemmelse lede af forskellige overvejelser, der førte til den konklusion, at ordningen med forudgående tilladelse indebar en latent risiko for forskelsbehandling (41). Forekomsten af de objektive omstændigheder, der lå til grund for Domstolens argumentation, adskiller den ovennævnte retssag fra den foreliggende, hvor Kommissionen ikke har påberåbt sig noget forhold, der vil kunne føre til den samme vurdering.

82 En lignende begrundelse anføres i det væsentlige i de ovennævnte domme i sag C-235/89, Kommissionen mod Italien, og i sag C-30/90, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, som omhandlede foreneligheden af visse nationale bestemmelser om tildeling af patentlicenser med princippet om frie varebevægelser. Disse sager adskiller sig fra den foreliggende ikke alene ved, at artikel 295 EF, som jeg tidligere har godtgjort, blev påberåbt fejlagtigt, men også ved, at de omtvistede bestemmelser udtrykkeligt havde til formål at fremme den nationale produktion. De var således åbenlyst diskriminerende.

83 I andre domme understreges det helt korrekt, at artikel 295 EF ikke fritager offentligt- eller privatejede virksomheder fra at overholde konkurrencereglerne.

84 I sag 41/83, Italien mod Kommissionen (42), gjorde sagsøgeren således gældende, at EF-traktatens daværende artikel 222 tillod oprettelse af statsmonopoler, hvorfor forskrifterne i EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) ikke fandt anvendelse. Domstolen fastslog, at de i sagen omhandlede aktiviteter ikke var omfattet af noget lovfæstet monopol, og at der derfor intet var til hinder for en korrekt anvendelse af traktatens artikel 86 (43).

85 I sag C-305/89 (44), som igen omhandlede en sag anlagt af Den Italienske Republik mod Kommissionen, denne gang vedrørende statsstøtte gennem kapitaltilskud til bilsektoren, gjorde sagsøgeren gældende, at kvalificeringen af kapitaltilførslen som statsstøtte alene på grund af, at midlerne hidrørte fra offentlige bevillinger, var i strid med traktatens tidligere artikel 222 (45). Domstolen fastslog derimod, at Kommissionen på ingen måde havde tilsidesat den offentlige ejendomsretlige ordning, men blot havde behandlet en offentlig og en privat ejer af en virksomhed lige (46).

86 I dommen i sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen (47), hvori Den Portugisiske Republik bestred en beslutning om forbud mod den fremgangsmåde ved fastsættelsen af landingsafgifter, som anvendtes af en virksomhed med ansvar for forvaltningen af lufthavne, fastslog Domstolen endelig, at anvendelsen af traktatens artikel 86 i den pågældende sag ikke overså neutralitetsprincippet i forhold til den ejendomsretlige ordning i medlemsstaterne (48).

87 Af en særlig karakter er dommen af 18. december 1997 i Annibaldi-sagen (49), hvori Domstolen besvarede et spørgsmål vedrørende de fællesskabsretlige følger af begrænsninger i ejendomsretten som følge af oprettelse af en naturpark og et arkæologisk område. Domstolen fastslog, at spørgsmålet udelukkende henhørte under national ret. Den anførte dog som et subsidiært argument, at »[det følger] af ordlyden af traktatens artikel 222, at regionalloven regulerer et område, der henhører under medlemsstaternes kompetence dels, fordi der ikke findes særlige fællesskabsbestemmelser om ekspropriation, dels, fordi bestemmelserne om den fælles markedsordning for landbruget ikke berører de ejendomsretlige ordninger inden for landbruget« (50).

88 Hensigten med denne gennemgang af retspraksis har først og fremmest været at understrege, at Domstolen aldrig udtrykkeligt har udtalt sig om rækkevidden af artikel 295 EF inden for dens egentlige anvendelsesområde, nemlig offentlige myndigheders mulighed for at træffe beslutninger på den økonomiske politiks område ved anvendelsen af særlige beføjelser til indgriben i virksomheder.

89 To fremtrædende generaladvokater har derimod undersøgt spørgsmålet om traktaternes neutralitet i forhold til statens økonomiske indgriben.

I forslaget til afgørelse i de forenede sager 180/80-190/80 (51) undersøgte generaladvokat Reischl rækkevidden af EF-traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), og fremførte den opfattelse, at den daværende artikel 222 satte grænser for Kommissionens mulighed for efter artikel 90 at øve indflydelse på de offentlige virksomheders indre struktur, idet »spillerummet for det offentliges økonomiske virksomhed ikke må indsnævres ud over, hvad der er fastsat i traktaten« (52).

I en lignende sammenhæng anlagde generaladvokat Tesauro i sit forslag til afgørelse i sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen (53), samme fortolkning og fastslog, at det af det direkte og transparente forhold mellem traktatens artikel 90 og artikel 222 klart kan udledes, at der »i det mindste består en stærk formodning for lovligheden af den offentlige virksomhed eller virksomheden med eksklusive rettigheder som sådan« (54).

90 Med udgangspunkt i disse domme og forslag til afgørelse skal jeg understrege, at den konkrete udformning af organisationen af virksomheder med eksklusive rettigheder, som eksempelvis tilpasningen af statslige handelsmonopoler i henhold til artikel 31, stk. 1, EF altså de forskellige former for organisation af virksomheder, som er genstand for en bestemt form for offentligt tilsyn, ikke, teoretisk set, er i strid med traktaten. Deres overensstemmelse med Fællesskabets grundlæggende principper skal vurderes konkret på grundlag af en konkret undersøgelse af, hvorledes de eksklusive rettigheder er udformet og fungerer samt af formålet med og følgerne af indførelsen eller opretholdelsen af den omhandlede retssituation (55).

91 Sammenfattende finder jeg, at det offentliges i de foreliggende traktatbrudssager anfægtede særlige beføjelser udgør bestemmelser om statslig indgriben i bestemte foretagenders virksomhed med henblik på gennemførelse af mål inden for den politiske økonomi, hvorfor de kan sidestilles med former for ejendomsret til virksomheder, hvis nærmere udformning i henhold til artikel 295 EF henhører under medlemsstaterne. Bestemmelsernes eksistens er ikke i sig selv i strid med de grundlæggende friheder i traktaten, om end den konkrete anvendelse af dem kan være det.

92 Jeg foreslår derfor, at Den Portugisiske Republik frifindes i den del af sagen, der vedrører restriktioner, som anvendes uden forskel, og at Den Franske Republik og Kongeriget Belgien frifindes i det hele i de to øvrige sager.

Sagens omkostninger

93 Hvis Domstolen i sag C-367/98, som jeg foreslår, afsiger dom om delvis frifindelse, bærer hver part sine egne omkostninger i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 3.

94 I sag C-483/99 og C-503/99 bør sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2.

95 Intervenienterne bærer i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 4, deres egne omkostninger.

Forslag til afgørelse

96 På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen:

i sagen Kommissionen mod Portugal

- at fastslå, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 56 EF ved at vedtage og opretholde artikel 13, stk. 3, i lov nr. 11/90 af 5. april 1990, rammelov om privatiseringer, samt lovdekreterne til dens gennemførelse

- at Den Portugisiske Republik i øvrigt frifindes

- at hver part bærer sine egne omkostninger,

og i sagerne Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Belgien,

- at Den Franske Republik og Kongeriget Belgien frifindes

- at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

(1) - Sag C-463/00. Denne sag omhandler bestemmelserne i lov nr. 5/1995 om retsreglerne for afhændelse af offentlige aktier i bestemte virksomheder og de tilsvarende gennemførelsesdekreter om indførelse af særlige beføjelser i forbindelse med Repsol SA, Telefónica de España SA, Tabacalera SA og Endesa.

(2) - Sag C-98/01. Genstanden for denne sag er de britiske myndigheders særlige beføjelser i tilknytning til BAA plc, det tidligere offentlige forvaltningsorgan for britiske lufthavne.

(3) - Diário da República I, serie A, nr. 80 af 5.4.1990, s. 1664.

(4) - Lovdekret nr. 140/91 og nr. 147/92 - Companhia de Seguros Bonança; lovdekret nr. 165/91 - Banco Espíritu Santo y Comercial de Lisboa; lovdekret nr. 321-A/90 - Banco Português do Atlântico.

(5) - Lovdekret nr. 353/91 - Petrogal.

(6) - Diario da República I, serie A, nr. 49 af 28.2.1994, s. 933.

(7) - Diario da República I, serie A, nr. 267 af 15.11.1993, s. 6362(2)

(8) - Journal officiel de la République française af 14.12.1993, s. 17354.

(9) - Journal officiel de la République française af 14.12.1993, s. 17354.

(10) - Moniteur belge af 28.6.1994, s. 17336.

(11) - Denne beføjelse blev ophævet ved lov af 29.4.1999, dvs. efter udløbet af den tomånedersfrist, der var fastsat i de begrundede udtalelser af 18.1.1999, hvorved tvisten fastlægges. Det samme gælder for kongelig anordning af 5.12.2000 (Moniteur belge af 20.12.2000, s. 42347) om fastlæggelse af kriterierne for udøvelsen af de særlige rettigheder, der er knyttet til statens særlige aktier i SNTC og Distrigaz.

(12) - Moniteur belge af 28.6.1994, s. 17352.

(13) - Jf. punkt 4 ovenfor.

(14) - Det drejer sig om lovdekret nr. 24/96 af 20.3.1996, som den lovgivende forsamling afviste at godkende ved beslutning af 9.5.1996.

(15) - Sag C-55/94, Sml. I, s. 4165, præmis 37.

(16) - EFT 1997 C 220, s. 15.

(17) - Desuden har Kommissionen i stævningen mod Kongeriget Belgien understreget, at bestemmelsen ikke kan påberåbes, »for så vidt de nationale regler om privatisering af selskaber under alle omstændigheder skal overholde fællesskabsretten«.

(18) - I matematik ville man sige, at den står »foran parentesen«.

(19) - I Schumanplanen hedder det: »L'institution de la Haute Autorité ne préjuge en rien du régime de propriété des entreprises«.

(20) - Et begreb, som også ud fra et juridisk synspunkt må omhandle mere end ordningen for fordeling af goder mellem offentlige og private ejere og snarere omfatte alle offentlig- og privatretlige beføjelser vedrørende ejendomsrettigheder, som er fastsat i en retsorden. Jf. i denne retning J. Thiesing: Kommentar zum EWG-Vertrag, artikel 222, anmærkning 2.

(21) - Den gør det i bedste fald muligt fra artikel 295 EF's anvendelsesområde at udelukke begrebet »industriel og kommerciel ejendomsret«, der i artikel 30 EF er anført som en undtagelse fra princippet om frie varebevægelser. I modsat fald ville undtagelsesbestemmelsen i artikel 30 EF være overflødig, da den ville være omfattet af den generelle undtagelse i artikel 295 EF. Jf. herved det fortrinlige værk af G. Burghardt: Die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten under der EWG-Vertrag, Hamburg, 1969, s. 21-23. Mærkeligt nok er artikel 295 EF oftest blevet påberåbt inden for området intellektuel og industriel ejendomsret.

(22) - Denne opfattelse deles af G. Burghardt, nævnt ovenfor, s. 29 og 30, som mener, at artikel 295 EF er så bredt formuleret, at den mister enhver mulighed for at afgrænse og beskrive og dermed bliver uanvendelig.

(23) - Dette bekræftes af det mere plastiske udtryk »unberührt lassen« i den tyske version.

(24) - Også denne er placeret i afsnittet »almindelige og afsluttende bestemmelser« i denne traktat.

(25) - Således som de gengives i S. Neri og H. Sperl: Traité instituant la CEE, Travaux préparatoires, Luxembourg, 1960, s. 410, under henvisning til udenrigsministrenes protokol (MAE 641/56, 177/57 og 786/57).

(26) - Som det fastslås i dom af 6.7.1982, forenede sager 188/80-190/80, Frankrig, Italien og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. s. 2545, præmis 21.

(27) - I den forstand at der ikke kan anlægges traktatbrudssager mod dem, selv om de udgør en tilsvarende hindring for de grundlæggende friheder.

(28) - Dette er tilfældet i sag C-98/01, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, som netop vedrører den »golden share«, der er indsat i selskabet BAA plc's vedtægter. Kommissionen har i sin stævning lagt nøjagtigt samme ræsonnement til grund som i de foreliggende sager.

(29) - Det ville være interessant at kende Kommissionens holdning til følgende hypotetiske situation: En medlemsstat, som har til hensigt at liberalisere en bestemt sektor, indrømmer, i stedet for at gennemføre en klassisk privatisering, en langsigtet brugsret, som er underlagt betingelser, der giver medlemsstaten beføjelser af samme art som i de foreliggende sager. Det ville være kunstigt at drage andre slutninger alene af den grund, at staten i så fald ville beholde den blotte ejendomsret til virksomheden.

(30) - Alternativer, som uden tvivl er omfattet af artikel 295 EF. Jf. L. Ferrari-Bravo: Les articles 90 et 37 dans leurs relations avec un régime de concurrence non falsifiée - Les incidences des règles de concurrence et de l'article 222 sur les possibilités de nouvelles nationalisations ou socialisations de secteurs économiques, i »L'entreprise publique et la concurrence«. Brujas, 1969, s. 412 og 413.

(31) - Dette er tilfældet i de vigtigste sprogversioner bortset fra den tyske.

(32) - Et udtryk, som anvendes af J. Zijlstra: Wirtschaftspolitik und Wettbewerbsproblematik in der EWG und ihren Mitgliedstaaten, nr. 2, 1966, s. 129.

(33) - Ved artikel 4, stk. 1, EF, som indførtes ved traktaten om Den Europæiske Union, underlægges artikel 295 EF de krav, som følger af det indre marked og principperne om fri konkurrence. Se D.A.O. Edward: Article 90 EC-Treaty and the Deregulation, Liberalisation and Privatisation of Public Enterprises and Public Monopolies, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Vorträge und Berichte, nr. 60, 1966, s. 4.

(34) - Denne opfattelse deles af R. Turrini: »Privatisations et droit communautaire«, Revue de droit des affaires internationales, nr. 5, 1993, s. 830 og 831.

(35) - Jf. også D.A.O. Edward: nævnt ovenfor, s. 20 og 21.

(36) - Sag C-58/99, Sml. I, s. 3811.

(37) - GURI nr. 126 af 1.6.1994. Med visse ændringer konverteret til lov nr. 474 af 30.7.1994, der indeholder bestemmelser om fremskyndelse af procedurerne for salg af kapitalandele, som staten og offentlige organer ejer i aktieselskaber (GURI nr. 177 af 30.7.1994).

(38) - Dom af 6.11.1984, sag 182/83, Fearon, Sml. s. 3577, og af 1.6.1999, sag C-302/97, Konle, Sml. I, s. 3099.

(39) - Domme af 18.2.1992, sag C-235/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 777, og sag C-30/90, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 829, dom af 20.10.1993, forenede sager C-92/92 og C-326/92, Phil Collins, Sml. I, s. 5145, og af 13.7.1995, sag C-350/92, Spanien mod Rådet, Sml. I, s. 1985.

(40) - Præmis 7.

(41) - Præmis 41 og 49.

(42) - Dom af 20.3.1985, Sml. s. 873.

(43) - Præmis 21 og 22.

(44) - Dom af 21.3.1991, Sml. I, s. 1603.

(45) - Præmis 17.

(46) - Præmis 24.

(47) - Dom af 29.3.2001, Sml. I, s. 2613.

(48) - Præmis 59.

(49) - Sag C-309/96, Sml. I, s. 7493.

(50) - Præmis 23.

(51) - Jf. fodnote 27.

(52) - Punkt 3, Sml. s. 2589.

(53) - Dom af 19.3.1991, Sml. I, s. 1223 ff., særlig s. 1239.

(54) - Punkt 29, Sml. I, s. 1248.

(55) - Forslag til afgørelse i sag C-202/88, punkt 28 in fine, Sml. I, s. 1248.