FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

fremsat den 16. januar 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Kongeriget Nederlandene og Leeuwarder Papierwarenfabriek BV (herefter benævnt »LPF«) har i disse forenede sager anfægtet lovligheden af en beslutning, Kommissionen traf den 22. juli 1982, og hvorefter den støtte, som Nederlandenes regering har ydet til LPF, var uforenelig med EØF-traktatens artikel 92. En række af LPF's konkurrenter har interveneret til støtte for Kommissionen som sagsøgt.

Med hensyn til forhistorien for de omtvistede begivenheder bemærkes, at Leeuwarder Papierwarenfabriek (herefter benævnt »Leeuwarder«) var et selskab i Friesland, der blev stiftet i 1907, og som fremstillede materialer til emballage. Selskabet omtales i beslutningen som »en kartonnagevirksomhed«. I 1968 blev virksomheden et helejet datterselskab af Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (herefter benævnt »Van Gelder«). I begyndelsen af 1970'erne havde Van Gelder økonomiske vanskeligheder, som også berørte Leeuwarder. Efter en omstrukturering i 1977 indtrådte der i løbet af 1979 og 1980 en vis forbedring af Leeuwarder's økonomiske stilling, men Van Gelder kom igen i økonomiske vanskeligheder. Der blev indgået en aftale med Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (herefter benævnt »NOM«), egnsudviklingsorganet for Friesland, om stiftelse af et nyt selskab (»LPF«) med Van Gelder og NOM som ejere af aktiekapitalen, hver med 50%. NOM betalte 6 mio HFL for sin aktieandel med midler, der var stillet til rådighed af den nederlandske regering.

Intervenienterne i sag 318/82 fik kendskab til det påtænkte arrangement, før der var indgået endelig aftale herom, og deres repræsentanter mødtes med Kommissionens ansvarlige tjenestemænd den 16. oktober 1980. De tilsendte Kommissionen en skriftlig klage den 22. oktober 1980. Den daværende generaldirektør for konkurrence, Schlieder, udbad sig i et telex stilet til de nederlandske myndigheder yderligere oplysninger, idet han anførte, at der i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3, skal gives underretning om støtteforanstaltninger. De nederlandske myndigheder svarede først den 5. december 1980. Det anførtes i svaret, at det påtænkte aktiekøb var retmæssigt, eftersom det overhovedet ikke udgjorde en støtteforanstaltning. Den nederlandske regering har i sine skriftlige indlæg indrømmet, at den ikke på noget tidspunkt har givet underretning i henhold til artikel 93, stk. 3, men den har anført, at dette var unødvendigt, eftersom der ikke var tale om en støtteforanstaltning.

Først i sommeren 1981 indledte Kommissionen proceduren i henhold til artikel 93, stk. 2. Som afslutning herpå vedtog Kommissionen beslutning 82/653 (EFT 1982 L 277, s. 15). Selv om beslutningen er dateret den 22. juli 1982, blev den først meddelt den nederlandske regering den 20. september 1982. Det anførtes i Kommissionens beslutning, at de 4 millioner HFL (en lapsus, skal være 6 millioner HFL), der var betalt for købet af aktierne i LPF, var en støtte i strid med det fælles marked. I henhold til artikel 2 skulle Nederlandene træffe foranstaltninger for at hindre, at den ydede støtte også fremtidigt virkede fordrejende på konkurrencevilkårene. Den nederlandske regering og LPF har under deres respektive søgsmål nedlagt påstand om annullation af denne beslutning.

Det er klart, at den nederlandske regerings søgsmål kan antages til realitetsbehandling i henhold til artikel 173, og da Kommissionen — helt korrekt — har anerkendt, at LPF berøres umiddelbart og individuelt af den omtvistede beslutning, jfr. den anførte bestemmelse, kan også den anden sag antages til realitetsbehandling.

Sagsøgernes væsentligste anbringende er, at de nederlandske myndigheders disposition overhovedet ikke udgjorde en støtte i henhold til artikel 92, stk. 1. De har subsidiært gjort gældende, at det, som anføres i beslutningens præambel vedrørende dette spørgsmål, er utilstrækkelig begrundet, og at traktatens artikel 190 derfor er blevet tilsidesat.

I sag 323/82, SA Intermitís mod Kommissionen (dom af 14. november 1984, Sml. 1984, s. 3809) lagde Domstolen til grund, at et statsligt indskud af selskabskapital i en virksomhed kan udgøre en støtte i henhold til traktatens artikel 92, stk. 1, om end det ikke i den konkrete sag var nødvendigt nærmere at bestemme de omstændigheder, hvor dette er tilfældet. I sit forslag til afgørelse i den nævnte sag gav generaladvokat VerLoren van Themaat udtryk for, at et kapitalindskud i et selskab kan udgøre en sådan støtte, dersom investeringen sker under omstændigheder, hvor der ikke kan tilvejebringes kapital på det private kapitalmarked. Jeg ser ingen væsentlig forskel mellem dette grundsynspunkt og mit forslag til afgørelse i sag 84/82, Tyskland mod Kommissionen (dom af 20. marts 1984, Sml. 1984, s. 1451). Spørgsmålet er herefter, om statens aktieopkøb kan betragtes som en investering i det øjemed — på samme måde som en almindelig investor — at opnå et afkast eller en kapitalgevinst, eller om købet alene er et middel til at yde økonomisk støtte til et bestemt selskab.

LPF og den nederlandske regering har i så henseende anført, at der reelt var tale om en investering. Leeuwarder's økonomiske vanskeligheder udsprang af selskabets tilknytning til Van Gelder. Efter at denne tilknytning var ophørt, måtte selskabet anses for en levedygtig virksomhed. Det betalte beløb svarede fuldt ud til kapitalens virkelige værdi, eftersom det oprindelige selskab var vurderet til 15,4 millioner HFL. Der var intet øjeblikkeligt behov for investeringer i kapitalanlæg, ud over et beløb på 4 millioner HFL til anskaffelse af en ny offsetmaskine. I øvrigt kunne moderniseringen eller udskiftningen af maskinparken udskydes, og LPF havde tilstrækkelige kreditmuligheder ud over egenkapitalen til at klare dette. Efter at Leeuwarder i 1979 var begyndt at koncentrere sig om at fremstille materialer af højere kvalitet, var selskabet ikke blevet ramt i samme omfang som andre kartonnagefabrikanter, som utvivlsomt havde vanskeligheder som følge af overproduktion inden for branchen. Endvidere havde LPF nedskåret antallet af ansatte og herved øget selskabets effektivitet samt udsigten til rentabel drift. Virksomheden havde tillige reduceret sin produktionskapacitet. Resultaterne af disse to foranstaltninger viste sig ved, at der var overskud i 1979 og 1980. Man havde anmodet NOM om at indtræde, fordi denne institution ikke havde ønske om at gribe ind i virksomhedens drift. En privat investor ville have ønsket at udøve kontrol, hvilket netop var, hvad LPF ville undgå. LPF og den nederlandske regering har endvidere anført, at NOM kun træder til i tilfælde, hvor der påtænkes nye former for virksomhed, og tillige er en reel udsigt til rentabel drift. I den konkrete sag påtog både NOM og Van Gelder sig i sidste ende den samme forretningsmæssige risiko i forhold til deres aktieandel.

Selv om disse argumenter ikke er uden vægt, er det min opfattelse, at der forelå klare indicier til støtte for Kommissionens opfattelse, hvorefter dette ikke var en investering, men i virkeligheden en form for statsstøtte. For det første fremgår det af NOM's undersøgelse af juni 1980 af LPF's overlevelsesmuligheder, at selskabets maskinpark var forældet, og at det ville kræve 25 millioner HFL at bringe selskabets kapitalanlæg på niveau med den tekniske udvikling, herunder gennemføre de investeringer i forbedrede maskiner og øvrigt udstyr, der burde være foretaget tidligere. Selskabet havde en betydelig gæld. Det havde på daværende tidspunkt utvivlsomt for mange ansatte, og der var en betydelig overkapacitet inden for kartonnageafdelingen, som stadig ikke er afskaffet. Selskabet havde et tab på 400000 HFL i 1978 og havde i 1979 og 1980 et overskud før skat på henholdsvis 400000 HFL og 600000 HFL; efter skat udgjorde sidstnævnte beløb kun 115000 HFL. Der er ikke ført noget virkeligt bevis for, at andre var villige til at investere på normale forretningsmæssige vilkår, og jeg finder det ikke overbevisende, når sagsøgerne har anført, at grunden til, at der ikke kunne skaffes private investorer, ikke så meget var en negativ vurdering af LPF's overlevelseschancer, men den omstændighed, at det nederlandske kapitalmarked har en særegen struktur. At der ikke var udsigt til kapitalinvesteringer inden for områder som det omhandlede, viser efter min opfattelse mere end noget andet, at der her var tale om støtte og ikke en normal investering. Kommissionen har endvidere med rette anført, at andre konkurrerende virksomheder, der var ramt af det økonomiske tilbageslag, sandsynligvis også ville koncentrere sig om fremstilling af produkter af højere kvalitet, såfremt dette skulle vise sig at være indtægtsgivende.

På grundlag af det oplyste samt henset til NOM's arbejdsopgaver kunne Kommissionen efter min opfattelse med rette antage, at der her var tale om, at der ved hjælp af offentlige midler blev ydet bistand til selskabet, og at dette var en støtte og ikke en normal investering. For så vidt angår denne del af sagen, er det således ikke godtgjort, at Kommissionen handlede under indtryk af en retsvildfarelse.

Jeg mener heller ikke, at sagsøgerne har bevist, at traktatens artikel 190 er overtrådt, fordi Kommissionen angiveligt ikke begrundede, hvorledes den kom til den konklusion, at der her i virkeligheden var tale om en statsstøtte.

Kommissionens begrundelse vedrørende dette spørgsmål fremgår i det væsentlige, om end kortfattet, af præamblen. Det anføres i betragtning 8, at forbudet mod statsstøtte i artikel 92, stk. 1, gælder for kapitalindskud. Betragtning 9 er sålydende: »Den finansielle struktur i virksomheden, som havde et påtrængende reinvesteringsbehov samt overkapaciteten inden for kartonnageindustrien, var to ulemper, som gjorde det ret utænkeligt, at virksomheden på de private kapitalmarkeder skulle kunne finde den kapital, der var nødvendig for at gøre den bæredygtig«. Det udtales endelig i betragtning 10: »Situationen på det pågældende marked gør, at det ikke med rimelighed kan forventes, at en virksomhed, som for at overleve straks må gennemføre en omfattende omstrukturering, kan oparbejde en cash-flow, som er tilstrækkelig til finansiering af de nødvendige reinvesteringer, heller ikke selv om virksomheden modtager den påtænkte støtte«.

Selv om det er kortfattet, er der hermed redegjort for de faktiske og retlige omstændigheder, der vedrører denne del af sagen. Det bør næppe kræves, at samtlige de nærmere omstændigheder, hvorpå de nævnte antagelser bygger, skal fremgå af beslutningen, forudsat naturligvis, at de kan dokumenteres, såfremt beslutningens lovlighed anfægtes for Domstolen.

Hermed er sagen imidlertid ikke afsluttet.

Nederlandenes regering har anført, at Kommissionen heller ikke i beslutningens præambel har givet nogen tilstrækkelig begrundelse for den opfattelse, at købet af aktierne fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencevilkårene samt påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne, jfr. artikel 92, stk. 1. Regeringen har anført, at beslutningen også af denne grund er i strid med artikel 190.

I henhold til NOM's redegørelse fra juni 1980 havde LPF fra 1977 til 1980 inkl. 11,7% af det nederlandske kartonnagemarked og 9,5% af markedet for papiremballage. Den nederlandske regering har i stævningen anført, at selskabet i slutningen af 1970'erne eksporterede 6% af produktionen, og at dette tal i 1982 var faldet til 2,5%. De vigtigste eksportmarkeder var Belgien, Forbundsrepublikken Tyskland og Det forenede Kongerige. Det fremgår imidlertid af det af LPF fremlagte talmateriale, at selskabets markedsandel i hvert enkelt af disse lande i 1979 og 1980 ikke i noget tilfælde oversteg 0,3% for noget af de to produkter. I de fleste tilfælde var tallet faktisk mindre end 0,05%.

I beslutningens betragtning 5 og 6 henvises der alene til, hvad to medlemsstater og to faglige organisationer har anført vedrørende den indvirkning på konkurrencen, der skyldes støtten fra NOM. I betragtning 7 udtales alene følgende: »I det foreliggende tilfælde kan den nederlandske regerings støtte påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne og fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene som omhandlet i EØF-traktatens artikel 92, stk. 1, ved at begunstige den pågældende virksomhed eller dens produktion«.

Kommissionen har således alene fremsat en blot og bar påstand om, at støtten fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencen inden for Fællesskabet uden at give nogen oplysning om, hvorledes den var nået til denne konklusion. Der findes hverken en begrundelse eller en henvisning til oplysninger, som støtter fremsættelsen af en sådan generel påstand. Dette er klart forskelligt fra, hvad Kommissionen har anført med hensyn til spørgsmålet, om købet i virkeligheden var en statsstøtte. Jeg anser det ikke for tilstrækkeligt, at Kommissionen udelukkende henholder sig til, hvad tredjemænd har anført, uden at redegøre for resultaterne af egne undersøgelser. Desuden var ordlyden af de relevante betragtninger til den beslutning, der var omtvistet under Intermills -sagen, på alle væsentlige punkter den samme, og Domstolen fastslog i den nævnte sag, jfr. dommens præmisser 38-40, at beslutningen skulle annulleres af denne grund.

Efter min opfattelse gælder de samme hensyn, for så vidt angår spørgsmålet, om støtten påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne, jfr. artikel 92, stk. 1. Det udtales ganske vist i betragtning 17, at »Nederlandene ligger i den centrale del af Fællesskabet... hvor enhver støtte i højere grad end andetsteds vil kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne«. Men dette er ikke en tilstrækkelig begrundelse for den blotte og bare påstand i betragtning 7 om, at støtten kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Kommissionen har endvidere i svarskriftet i sag 296/82 anført, at såfremt et selskab har en markedsandel på 10% i den medlemsstat, hvor det har hjemsted, påvirkes samhandelen mellem medlemsstaterne automatisk, i tilfælde af at der ydes støtte for at redde virksomheden. Selv om det måtte kunne antages, at denne påstand er holdbar, er dette ikke så selvindlysende, at man — hvilket synes at være Kommissionens opfattelse — i præamblen ganske kan undlade at begrunde den opfattelse, at en sådan støtte påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

Det følger efter min opfattelse af det anførte, at beslutningen skal annulleres som følge af tilsidesættelse af traktatens artikel 190, eftersom der ikke i præamblen anføres nogen begrundelse til støtte for Kommissionens opfattelse, hvorefter støtten

a) påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne og

b) fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencevilkårene.

Sagsøgerne har yderligere anført, at Kommissionen i medfør af dens skønsmæssige beføjelse i henhold til artikel 92, stk. 3, burde have tilladt den pågældende støtte. Sagsøgerne har herved anført, at det klart er uden grundlag, når det i betragtning 15 anføres, at »den nederlandske regering... ikke [har] kunnet give og Kommissionen ... ikke [har] kunnet finde forhold, som berettiger til at hævde, at den pågældende støtte opfylder de nødvendige betingelser for at blive omfattet af en af de i EØF-traktatens artikel 92, stk. 3, omhandlede undtagelsesbestemmelser«.

Med hensyn til artikel 92, stk. 3, litra a), anføres det i betragtning 16, at Leeuwarden ikke er et område, »hvor levestandarden er ’usædvanlig lav’, eller hvor der hersker ’en alvorlig underbeskæftigelse’« som omhandlet i litra a). Det anføres i den nævnte betragtning, at arbejdsløshedsprocenten i området stort set svarer til fællesskabsgennemsnittet. Sagsøgerne har ikke bestridt rigtigheden af disse udtalelser. I dommen i sag 730/79, Philip Morris mod Kommissionen , Sml. 1980, s. 2671, udtalte Domstolen, at Kommissionen ved anvendelsen af artikel 92, stk. 3, litra a), med rette havde bedømt levestandarden og arbejdsløshedsprocenten i forhold til Fællesskabet som helhed og ikke alene i forhold til den pågældende medlemsstat. Herefter kan sagsøgernes anbringende vedrørende litra a) ikke tages til følge.

Det anføres i betragtning 17, at der intet grundlag er for at betegne den pågældende støtte som et »projekt, der er ’af fælles europæisk interesse’«, jfr. litra b). Sagsøgerne har ikke for alvor bestridt dette, og det ville de efter min opfattelse heller ikke have haft held til. Det anføres i samme betragtning, at støtten ikke kan betegnes som et projekt, som kan afhjælpe en »’alvorlig forstyrrelse’ i en medlemsstats økonomi«, blandt andet fordi intet i de foreliggende socioøkonomiske data for Nederlandene indicerer, at landet er ramt af en sådan forstyrrelse. Heller ikke dette udsagn har sagsøgerne for alvor bestridt. Det er herved navnlig af betydning, at Domstolen i dommen i Philip Morris-sagen fastslog, at der ved anvendelsen af dette led under litra b) skal tages hensyn til, at Fællesskabet som helhed er ramt af et alvorligt økonomisk tilbageslag.

Med hensyn til artikel 92, stk. 3, litra c), er det min opfattelse, hvilket jeg også gav udtryk for i mit forslag til afgørelse i sag 84/82, Tyskland mod Kommissionen , at det ikke er til »fremme af udviklingen« blot at holde en skrantende virksomhed i live under en økonomisk nedgangsperiode. Dette synes at være tilfældet i den foreliggende sag.

Sagsøgerne har desuden anført, at beslutningen skal annulleres på grund af det upræcise indhold af forpligtelsen i artikel 2. Denne bestemmelse er sålydende: »Kongeriget Nederlandene underretter inden for en frist på tre måneder fra meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, det har truffet for at hindre, at den ydede støtte også fremtidigt virker fordrejende på konkurrencevilkårene, navnlig i forhold til de øvrige medlemsstaters virksomheder«. Kommissionen har anført, at indholdet af artikel 2 var klart. Det fremgik af bestemmelsen, at den af NOM ydede støtte skulle bringes til ophør. Denne forpligtelse kunne de nederlandske myndigheder enten opfylde ved helt at trække sig ud af LPF eller ved at sælge aktierne og yde LPF et lån til den almindelige rentesats for erhvervslån eller på en anden måde. Det tilsigtedes med formuleringen af artikel 2 at give den nederlandske regering så vidt et spillerum som muligt, når den traf beslutning om, hvorledes støtten skulle bringes til ophør.

Når Kommissionen giver en person et retligt bindende påbud, skal det efter min mening være rimeligt klart for den pågældende, hvad det er han skal gøre. Dette skal fremgå af påbudet selv, om end der heri kan gives den pågældende medlemsstat et vist spillerum med hensyn til den måde, hvorpå påbudet skal efterkommes, ikke mindst på et område som det her omhandlede. Det gør ingen forskel, at Kommissionen vedrørende dette punkt har anført, at den efterfølgende forklarede den nederlandske regering, hvad der var indholdet af artikel 2 (jfr- dommen i sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. 1973, s. 813, navnlig præmisserne 22 og 23).

I forbindelse med afgørelsen af om en beslutning er tilstrækkeligt præcis, skal der ikke alene tages hensyn til beslutningens ordlyd, men også til præamblen, jfr. dommen i sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, præmis 21. I den foreliggende sag fremgår det ikke tilstrækkeligt klart af artikel 2 selv, hvad der menes med det i bestemmelsen givne påbud om at »hindre, at den ydede støtte også fremtidigt virker fordrejende på konkurrencevilkårene«. Det fremgår heller ikke klart af præamblen. Dette skyldes netop, at Kommissionen ikke i præamblen nærmere har angivet de forhold, der lå til grund for dens opfattelse, hvorefter den af NOM ydede støtte fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencevilkårene som omhandlet i EØF-traktatens artikel 92, stk. 1. Det er herved navnlig af betydning, at den afsluttende passus i artikel 2 (»navnlig i forhold til de øvrige medlemsstaters virksomheder«) er særlig uklar, fordi Kommissionen ikke i præamblen har godtgjort, at støtten på nogen måde påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne. Jeg mener, at sagsøgerne med føje har anført, at beslutningen også af denne grund bør annulleres.

Den nederlandske regering har endelig i replikken anført, at Kommissionen burde have taget stilling til støtten inden for en frist på to måneder. Regeringen har herved henvist til sag 120/73, Lorenz mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml. 1973, s. 1471. Dette anbringende er ikke anført i stævningen, hvori den nederlandske regering alene fremsætter generelt kritiske bemærkninger om Kommissionens sendrægtighed under sagen. Følgelig kan anbringendet ikke gøres gældende nu, og under alle omstændigheder har den nederlandske regering ikke taget i betragtning, at Lorenz -sagen drejede sig om statsstøtte, hvorom der var givet underretning, og beslutningen i sidstnævnte sag er derfor ikke relevant, når der — som det var tilfældet under den foreliggende sag — ikke er givet underretning om støtten.

Sammenfattende skal jeg foreslå, at beslutningen annulleres, dels fordi artikel 190 er overtrådt, eftersom der ikke i præamblen anføres nogen grunde til støtte for Kommissionens opfattelse, hvorefter den af NOM ydede støtte påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencevilkårene, dels fordi beslutningens artikel 2 ikke er tilstrækkeligt klar og præcis.

Efter min opfattelse bør Kommissionen tilpligtes at bære sagsøgernes sagsomkostninger, og intervenienterne bør hver bære deres omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra engelsk.