FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 8. september 2016 ( 1 )

Sag C-391/15

Marina del Mediterráneo, SL,

Marina del Mediterráneo Duquesa, SL,

Marina del Mediterráneo Estepona, SL,

Marina del Mediterráneo Este, SL,

Marinas del Mediterráneo Torre, SL,

Marina del Mediterráneo Marbella, SL,

Gómez Palma, SC,

Enrique Alemán, SA,

Cyes Infraestructuras, SA,

Cysur Obras y Medioambiente, SA

mod

Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía,

Agencia Pública de Puertos de Andalucía,

UTE Nassir Bin Abdullah and Sons, SL,

Puerto Deportivo de Marbella, SA,

Ayuntamiento de Marbella

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (øverste regionale domstol i Andalusien, Spanien))

»Præjudiciel forelæggelse — offentlige kontrakter — udbudsprocedure — beslutning om at tillade et bud fra en ansøger — påstået ulovlighed — forberedende akt — omgående eller udskudt prøvelse — direkte virkning«

I – Indledning

1. Marina del Mediterráneo SL m.fl. (sagsøgerne) indgav tilbud på en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder vedrørende udvidelse af en havn i Spanien. En anden gruppe virksomheder indgav også tilbud på kontrakten. Sagsøgerne var af den opfattelse, at den anden gruppe ikke opfyldte betingelserne for indgivelse af tilbud. De anfægtede derfor den anden gruppes adgang til udbudsproceduren under den særlige klageprocedure inden for indgåelse af kontrakter. Den forelæggende ret meddelte imidlertid sagsøgerne, at en administrativ klage som sagsøgernes eventuelt skulle afvises, fordi dens genstand alene var en forberedende akt, nemlig beslutningen om at tillade et bud fra en ansøger.

2. I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at træffe afgørelse om de EU-retlige bestemmelser, der finder anvendelse på klager over forberedende akter, som f.eks. en beslutning om at tillade et bud fra en tilbudsgiver, i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure. Skal medlemsstaterne i henhold til direktiv 89/665/EØF ( 2 ) (herefter »klagedirektivet«) mere specifikt fastsætte bestemmelser om omgående og særskilte klageprocedurer for enhver beslutning, som den ordregivende myndighed træffer, eller er det muligt at udskyde klageproceduren indtil et senere stadium i udbudsproceduren?

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Klagedirektivet, som ændret ved direktiv 2007/66/EF ( 3 ), har til formål at sikre anvendelsen af EU’s direktiver vedrørende offentlige kontrakter ved at forpligte medlemsstaterne til at fastsætte bestemmelser om effektive og hurtige klagemuligheder i tilfælde af overtrædelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter eller af de nationale regler, der gennemfører EU-retten.

4. I anden betragtning til dette direktiv anføres, at »de nuværende mekanismer på såvel nationalt plan som på fællesskabsplan til sikring af denne anvendelse gør det ikke altid muligt at føre tilsyn med overholdelsen af fællesskabsbestemmelserne, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør«.

5. Klagedirektivets artikel 1 har følgende ordlyd: »1. Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 4 ), medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10-18 i nævnte direktiv. Kontrakter omfatter ifølge dette direktiv offentlige kontrakter, rammeaftaler, koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder og dynamiske indkøbssystemer. Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf. […] 3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«

6. I henhold til artikel 2, stk. 1, skal medlemsstaterne påse, »at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til: a) hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende udbudsprocedure for indgåelse af en kontrakt c) at tilkende skadelidte personer skadeserstatning«.

7. Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992, som ændret ved direktiv 2007/66, samordner love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation ( 5 ).

8. Artikel 1 i direktiv 92/13 svarer til artikel 1 i direktiv 89/665, men indebærer to forskelle: Den gælder for det første for de sektorer, der er omhandlet i direktiv 2004/17/EF ( 6 ) (i stedet for direktiv 2004/18), og den gælder for det andet ikke udtrykkeligt for koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

9. Artikel 2, stk. 1, i direktiv 92/13 svarer også i vid udstrækning til klagedirektivets artikel 2, stk. 1, men førstnævnte omfatter i litra b), udtrykkeligt muligheden for at annullere diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsbekendtgørelsen, den periodisk vejledende bekendtgørelse og bekendtgørelsen om anvendelse af et kvalifikationssystem, mens sidstnævnte ikke gør det.

B – National ret

10. De administrative akter, som kan gøres til genstand for en klageprocedure, er fastsat i § 25, stk. 1, i Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (lov om prøvelse af administrative afgørelser) af 13. juli 1998, som bestemmer, at »[e]n klage over en administrativ afgørelse kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår bestemmelser af generel karakter og en offentlig myndigheds udtrykkelige og stiltiende afgørelser, som afslutter den administrative procedure, uanset om disse er endelige eller af proceduremæssig art, direkte eller indirekte afgør sagens realitet, ikke kan appelleres, ikke giver mulighed for at forsvare sig, eller som forårsager uoprettelig skade på legitime rettigheder eller interesser«.

11. § 107, stk. 1, i Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (lov nr. 30/1992 af 26.11.1992 om offentlig forvaltning og den almindelige administrative procedure) af 26. november 1992, som ændret ved Ley 4/1999 af 13. januar 1999, begrænser den administrative klageadgang på følgende vis: »Afgørelser og forberedende akter, der direkte eller indirekte afgør sagens realitet, der gør det umuligt at fortsætte proceduren, eller der gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab, kan påklages af de berørte ved administrativ rekurs eller fakultativ klage, som i alle tilfælde skal støttes på de ugyldigheds- eller annullationsgrunde, der er fastsat i nærværende lovs artikel 62 og 63. Indsigelser mod de øvrige forberedende akter kan påberåbes af de berørte personer med henblik på stillingtagen i den beslutning, der afslutter proceduren.«

12. Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (lov om kontrakter i den offentlige sektor) af 30. oktober 2007, som ændret ved Ley 34/2010 af 5. august 2010, fastlægger bestemmelserne vedrørende den særlige klageprocedure inden for indgåelse af kontrakter. Artikel 310, stk. 2, gennemfører inden for rammerne af offentlige udbud den generelle bestemmelse i artikel 107, stk. 1, i ovennævnte Ley 30/1992. Den bestemmer, at »følgende akter kan gøres til genstand for klage: a) udbudsbekendtgørelser, specifikationer og kontraktdokumenter, der fastsætter de betingelser, der skal gælde for kontraktindgåelsen b) forberedende akter, der vedtages under udbudsproceduren, forudsat at de direkte eller indirekte afgør tildelingen af kontrakten, gør det umuligt at fortsætte proceduren eller gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab[; b]edømmelsesudvalgets beslutninger om udelukkelse af tilbudsgivere anses for forberedende akter, der gør det umuligt at fortsætte proceduren c) beslutninger om tildeling af kontrakten vedtaget af de ordregivende myndigheder«.

III – Tvisten i hovedsagen og de forelagte spørgsmål

13. Agencia Pública de Puertos de Andalucía (havnemyndigheden i Andalusien) er et ad hoc-organ med operationel autonomi og egen juridisk personlighed. Det er en del af Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (den andalusiske lokalregerings ministerium for offentligt byggeri og boliger).

14. Havnemyndigheden i Andalusien iværksatte en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder vedrørende udvidelsen af havnen La Bajadillai i Marbella. Under udbudsproceduren inviterede bedømmelsesudvalget to grupper af virksomheder til at afgive tilbud: i) Marina del Mediterráneo SL m.fl., som er en »union temporal de empresas« (en midlertidig virksomhedssammenslutning), der driver virksomhed under navnet Marina internacional de Marbella, og ii) en anden en midlertidig virksomhedssammenslutning, der består af Ayuntamiento de Marbella (Marbella kommune), den kommunale virksomhed Puerto Deportivo de Marbella, S.A. og den private virksomhed Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.

15. Bedømmelsesudvalgets beslutning om at give den anden midlertidige virksomhedssammenslutning mulighed for at afgive bud blev anfægtet af sagsøgerne ved klage til Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (chefen for havnemyndigheden i Andalusien) under den særlige klageprocedure for indgåelse af kontrakter (recurso especial en materia de contratación) indgivet den 12. april 2011.

16. Sagsøgerne gjorde gældende, at EU-retten og den nationale ret var blevet tilsidesat. Efter sagsøgernes opfattelse burde den anden midlertidige virksomhedssammenslutning ikke have deltaget i udbuddet, da a) Marbella kommune er en offentlig myndighed, som ikke er »erhvervsdrivende« som omhandlet i den definition af »tilbudsgivere«, som fremgår af national ret, b) virksomhedssammenslutningen ikke opfylder de angivne økonomiske og finansielle solvenskrav, og c) Marbella kommune ikke kan anses for en erhvervsdrivende, eftersom dette ville fordreje reglerne om fri konkurrence og om ligebehandling af tilbudsgivere.

17. Den 3. maj 2011 traf chefen for havnemyndigheden i Andalusien den anfægtede beslutning, hvorefter sagsøgernes påstande blev afvist med den begrundelse, at offentlige myndigheder for det første kan deltage i en udbudsprocedure uden at tilsidesætte princippet om fri konkurrence, og den anden midlertidige virksomhedsgruppes solvens var blevet bekræftet.

18. Marina del Mediterráneo SL m.fl. indgav derefter en administrativ klage til den forelæggende ret den 5. juli 2011. Sagsøgerne har nedlagt påstand om, den anfægtede beslutning og de deraf følgende foranstaltninger annulleres, herunder navnlig beslutningen om at tildele kontrakten til den anden midlertidige virksomhedsgruppe. De har ligeledes ønsket at blive udpeget som den eneste tilbudsgiver og få tildelt erstatning for den skade, de har lidt.

19. Ved kendelse af 19. februar 2015 meddelte den forelæggende ret parterne, at den administrative klage muligvis skulle afvises, da national ret er til hinder for klager over rent forberedende akter. I henhold til disse nationale regler er bedømmelsesudvalgets beslutning, som ikke udelukker en tilbudsgiver, men derimod tillader tilbudsgiveren at deltage i udbuddet, ikke en akt, der kan anfægtes ved domstolene.

20. Ved kendelse af 9. juli 2015 udsatte Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalusiens øverste regionale domstol, Spanien) sagen og forelagde følgende spørgsmål for Domstolen: »1) Skal artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) [og b)], i direktiv 89/665 fortolkes således, at de, henset til princippet om loyalt samarbejde og princippet om direktivers effektive virkning, er til hinder for en national lovgivning som den, der udgøres af § 310, stk. 2, i Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (nu § 40, stk. 2, i RDLeg 3/2011, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), for så vidt som det følger af nævnte bestemmelse, at den ordregivende myndigheds forberedende akter, som f.eks. beslutningen om at tillade et bud fra en tilbudsgiver, som angiveligt ikke opfylder de bestemmelser om bevis for teknisk og økonomisk solvens, der er fastsat i national ret og i EU-retten, ikke kan anfægtes under den særlige klageprocedure inden for indgåelse af kontrakter? 2) Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, har artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665 da direkte virkning?«

21. Marina del Mediterráneo SL m.fl., den andalusiske lokalregerings ministerium for offentligt byggeri og boliger, havnemyndigheden i Andalusien, den østrigske, den italienske og den spanske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger. Alle deltagerne i den skriftlige procedure med undtagelse af den italienske regering afgav forklaringer i retsmødet den 29. juni 2016.

IV – Bedømmelse

22. To indledende spørgsmål skal behandles først. For det første er, som anført i retsmødet, værdien af den offentlige kontrakt 77000000 EUR. Følgelig er de tærskelværdier for offentlige kontrakter, der er fastsat i artikel 7 i direktiv 2004/18 og artikel 16 i direktiv 2004/17, opfyldt.

23. Den spanske regering har for det andet gjort gældende, at denne præjudicielle forelæggelse ikke desto mindre ikke burde have været antaget til realitetsbehandling, da klagedirektivet kun finder anvendelse på kontrakter, der er omhandlet i direktiv 2004/18, som regulerer klassiske offentlige kontrakter. Den spanske regering har anført, at situationen i stedet er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 (og derfor er reguleret af direktiv 92/13), eftersom artikel 7, litra b), i direktiv 2004/17 bestemmer, at det også gælder for udnyttelse af et geografisk område med henblik på tilrådighedsstillelse af lufthavne, søhavne eller havne ved indre vandveje eller andre transportterminaler for transportvirksomheder, der opererer til vands eller i luften.

24. Det tilkommer den nationale ret, som har fuldt kendskab til sagens omstændigheder, detaljerne i den omhandlede offentlige kontrakt og den præcise karakter af de aktiviteter, som er omfattet af denne kontrakt, at afgøre, hvilket af de to direktiver – klagedirektivet eller direktiv 92/13 – der finder anvendelse på den foreliggende sag. Eftersom den forelæggende ret har stillet sine spørgsmål udtrykkeligt på grundlag af klagedirektivet, vil jeg i dette forslag til afgørelse begrænse mig til fortolkningen af dette direktiv. Det bør imidlertid erindres, at de relevante bestemmelser i de to direktiver i vid udstrækning er enslydende.

A – Det første spørgsmål

25. Med det første spørgsmål ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om klagedirektivet kræver omgående prøvelse af klager over enhver beslutning, som den ordregivende myndighed træffer, herunder forberedende akter, som f.eks. en beslutning om at tillade et bud fra en ansøger.

26. Besvarelsen af dette spørgsmål er opdelt som følger: Efter nogle generelle betragtninger (første afsnit) vil jeg forklare, hvorfor klagedirektivet efter min opfattelse generelt tillader, at en ordregivende myndighed udskyder behandlingen af klager vedrørende rent forberedende akter (andet afsnit). Beslutningen om at tillade en anden konkurrent at deltage i en åben udbudsprocedure må anses for en sådan forberedende akt (tredje afsnit).

1. Generelle betragtninger

27. Den spanske regering har for det første anført, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Spanien ( 7 ) allerede har fastslået, at § 310, stk. 2, i lov om kontrakter i den offentlige sektor (eller dens forgænger, som havde næsten samme ordlyd) ikke er i strid med klagedirektivet.

28. I denne sag gjorde Kommissionen gældende, at Spanien havde tilsidesat klagedirektivet ved bl.a. ikke »at give mulighed for at anfægte alle de afgørelser, som træffes af ordregivende myndigheder, herunder alle foranstaltninger, der træffes som led i fremgangsmåden for indgåelse af en offentlig kontrakt«. Domstolen bemærkede, idet den forkastede dette anbringende: »Kommissionen [har] ikke godtgjort, at denne ordning ikke sikrer en passende domstolsbeskyttelse af borgere, der lider skade på grund af overtrædelser af de relevante fællesskabsregler eller de nationale regler til gennemførelse af denne adgang« ( 8 ).

29. Jeg opfatter dommen i sagen Kommissionen mod Spanien således, at Domstolen, uden at realitetsbehandle Kommissionens påstand, forkastede denne, blot fordi Kommissionen ikke havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation for en tilsidesættelse af EU-retten. Denne dom kan således efter min opfattelse ikke udlægges som en stadfæstelse af den spanske lovs overensstemmelse med EU-retten. Dette spørgsmål blev ikke afgjort.

30. Det bør for det andet fremhæves, at det spørgsmål, der er forelagt til præjudiciel afgørelse, ikke drejer sig om at udelukke prøvelse af klager over forberedende akter. Det drejer sig om muligheden for at udskyde prøvelsen af klagen til et senere stadium. I henhold til de relevante spanske bestemmelser kan rent forberedende akter ikke anfægtes særskilt under den særlige klageprocedure inden for indgåelse af kontrakter. Som den spanske regering har anført, er denne udelukkelse indført af procesøkonomiske hensyn. Den har til formål at undgå unødige forsinkelser i udbudsprocedurer. Det er imidlertid også blevet påpeget, at denne udelukkelse ikke er til hinder for vurdering af forberedende akter på et senere stadium, når den endelige beslutning om tildeling af kontrakten træffes.

31. For det tredje henviser den forelæggende ret desuden kun til klagedirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i sit første spørgsmål. Klagedirektivets artikel 1, stk. 3, er imidlertid også relevant for den foreliggende sag. Der er en logisk sammenhæng mellem begrebet en beslutning truffet af den ordregivende myndighed, som kan gøres til genstand for en klageprocedure, og spørgsmålet om søgsmålskompetence. I henhold til klagedirektivets artikel 1, stk. 3, skal medlemsstaterne sikre, at der er adgang til klageprocedurerne i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.

32. Det spørgsmål, der skal vurderes i det følgende afsnit, er derfor, om disse tre bestemmelser samlet set kræver omgående og særskilt prøvelse af klager vedrørende enhver beslutning, som den ordregivende myndighed træffer, herunder forberedende akter, som f.eks. en beslutning om at tillade et bud fra en ansøger.

2. Udskydelsen af prøvelsen af klager vedrørende forberedende akter i henhold til klagedirektivet

33. Hvis anden del af artikel 1, stk. 3, fortolkes så bogstaveligt som muligt, kan den fortolkes således, at enhver beslutning, der træffes under en udbudsprocedure, skal kunne påklages, såfremt de to betingelser vedrørende søgsmålskompetence er opfyldt: Klageren skal i) have en interesse i at opnå en bestemt kontrakt og ii) have lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.

34. En sådan fortolkning ville have vidtrækkende konsekvenser. Hvis søgsmålskompetence defineres så bredt og faktisk grænseløst, vil det betyde, at enhver beslutning, uanset hvor marginal og bagatelagtig den er, straks kan anfægtes, hvorefter udbudsproceduren i realiteten sættes i stå. Der skal efter min opfattelse sikres en rimelig balance mellem de forskellige interesser i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer ( 9 ), nemlig adgangen til klagemuligheder med henblik på at anfægte aspekter af proceduren på den ene side og effektiviteten af den samlede procedure og procesøkonomien på den anden.

35. Som Kommissionen har anført, har Domstolen ganske vist fortolket begrebet »beslutninger truffet af ordregivende myndigheder« bredt. Domstolen har fastslået følgende: Klagedirektivets artikel 1, stk. 1, indeholder ingen begrænsninger vedrørende disse beslutningers art og indhold ( 10 ), omfanget af den retlige kontrol kan ikke fortolkes indskrænkende ( 11 ), og enhver retsakt fra den ordregivende myndighed, som udstedes i forbindelse med en offentlig tjenesteydelsesaftale, der henhører under direktiverne om offentlige indkøb, og som kan have retsvirkninger, udgør en beslutning, som kan gøres til genstand for en klage som omhandlet i artikel 1, stk. 1 ( 12 ).

36. Efter min opfattelse betyder »som kan gøres til genstand for en klage« imidlertid ikke nødvendigvis »som kan gøres til genstand for omgående og særskilt prøvelse af en klage«. Klagedirektivet kræver efter min opfattelse ikke, at medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om klageprocedurer for hvert trin i udbudsproceduren, som f.eks. en beslutning om at tillade et bud fra en ansøger. Dette følger af klagedirektivets ordlyd, karakter, udvikling og formål.

37. Det bør for det første bemærkes, at den relativt vide definition af søgsmålskompetence i klagedirektivets artikel 1, stk. 3, følger efter en meget vigtig betingelse: »Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for […]« ( 13 ).

38. Denne ordlyd, som indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes bestemmelser, bekræfter klagedirektivets karakter af et instrument til minimumsharmonisering. Klagedirektivets formål er, som dets titel antyder, at samordne love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter. Det fastlægger ikke udtrykkeligt omfanget af de retsmidler, som medlemsstaterne skal fastsætte til dette formål ( 14 ). Det fastlægger kun de minimumsbetingelser, der skal opfyldes af de klageprocedurer, der er fastsat i de nationale retsordener for at sikre overensstemmelse med EU-rettens krav til offentlige kontrakter ( 15 ).

39. Medlemsstaterne har i overensstemmelse hermed vide skønsbeføjelser med hensyn til valget af de processuelle garantier, der er nævnt i klagedirektivet ( 16 ). Hvis der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, påhviler det hver enkelt medlemsstat i overensstemmelse med klagedirektivets artikel 1, stk. 3, og princippet om medlemsstaternes procesautonomi at fastsætte detaljerede regler for den administrative procedure samt for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. Medlemsstaterne skal imidlertid udøve deres skøn i overensstemmelse med effektivitetsprincippet. De må derfor ikke gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten ( 17 ).

40. Domstolen har navnlig fastslået, at nationale bestemmelser kan fastsætte bestemte betingelser for klager over beslutninger i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, f.eks. en tidsfrist, hvorefter den ordregivende myndigheds beslutninger ikke længere kan påklages ( 18 ), eller andre processuelle begrænsninger, herunder forening af sager ( 19 ).

41. Parallelt hermed kan medlemsstaterne også under udøvelsen af deres procesautonomi fastsætte bestemmelser, som hindrer tilbudsgivere i på ethvert tidspunkt at påklage bestemte akter under offentlige udbudsprocedurer, eftersom klagedirektivet ikke fastsætter specifikke frister for klageprocedurer ( 20 ). Direktivet er langt fra at kræve en omgående prøvelse af klager vedrørende enhver akttype under udbudsproceduren, da det i dets anden betragtning anføres, at der skal sikres overensstemmelse med de relevante EU-bestemmelser »på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør«. Denne betragtning er af Domstolen, i overensstemmelse med andre sprogversioner, blevet fortolket som »mens overtrædelser endnu kan bringes til ophør« ( 21 ).

42. Hvis den anden del af klagedirektivets artikel 1, stk. 3, vurderes i lyset af dens ordlyd, den sammenhæng, hvori den indgår, og Domstolens praksis, forekommer den ikke at kræve en omgående prøvelse af klager vedrørende enhver mulig ulovlighed på ethvert tidspunkt. Klager kan behandles på et senere stadium, såfremt den påståede ulovlighed endnu kan bringes til ophør.

43. Direktivets tilblivelseshistorie og udvikling angiver for det andet, at EU-lovgiver ikke havde til hensigt at kræve en omgående prøvelse af klager vedrørende enhver akt, der vedtages under en udbudsprocedure.

44. I sit oprindelige forslag formulerede Kommissionen artikel 1, stk. 1, på følgende måde: »Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der på ethvert stadium i proceduren for indgåelsen af offentlige aftaler findes effektive administrative og/eller retslige klagemuligheder […]« ( 22 ). I overensstemmelse med Europa-Parlamentets udtalelse efter dets førstebehandling bevarede Kommissionen en lignende formulering i det ændrede forslag ( 23 ). Hvis den oprindelige ordlyd var blevet bevaret, kunne det faktisk hævdes, at enhver akt vedtaget under udbudsproceduren omgående skulle kunne anfægtes. Eftersom Rådet i sidste ende opgav kravet vedrørende »på ethvert stadium i proceduren for indgåelsen af offentlige aftaler«, synes lovgivers endelige hensigt netop at være det modsatte.

45. Lovgivers hensigt har desuden ikke ændret sig med tiden, hvilket fremgår af direktiv 2007/66, som ændrede klagedirektivet. Direktiv 2007/66 udpegede således ikke særlige svagheder ved medlemsstaternes klageordninger inden beslutningen om tildeling. Direktiv 2007/66 omhandlede primært en minimumsstandstill-periode, der starter umiddelbart efter beslutningen om tildeling, for at undgå en forhastet undertegnelse af kontrakten og sikre effektiv mulighed for at klage over selve beslutningen om tildeling.

46. Både i de skriftlige bemærkninger og under retsmødet blev klagedirektivets formål for det tredje behandlet i detaljer. Ville klagedirektivets samlede formål eller effet utile blive påvirket, hvis enhver enkeltstående akt vedtaget under udbudsproceduren omgående kunne (eller ikke kunne) påklages?

47. Svaret på dette spørgsmål afhænger naturligvis af, hvad formålet med klagedirektivet er. Det er ikke overraskende, at det specifikke formål med klagedirektivet er at sikre virksomheder effektive klagemuligheder, således at de, som anført i betragtningerne til direktivet, ikke afskrækkes fra at afgive bud på grund af manglende retsbeskyttelse, og at udvide garantierne for gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling i udbudsprocedurer.

48. Som på ethvert andet retsområde skal enhver procedure og de processuelle rettigheder, som derved garanteres, have forbindelse til procedurens indhold og samlede formål. Processuelle rettigheder bør ikke tillades at udvikle sig til et sæt fritflydende rettigheder, som gælder uafhængigt af enhver tænkelig forbindelse til den specifikke persons retsstilling. En procedure kan billedligt talt være en god tjener, men en dårlig herre.

49. Klagedirektivet og de rettigheder, som det fastsætter, er ikke mål i sig selv. De er et middel til et mål: en velbegrundet, retfærdig, konkurrencedygtig, gennemsigtig og ikke-diskriminerende beslutning om tildeling af en offentlig kontrakt, der så vidt muligt træffes rimeligt hurtigt. Når det udtrykkes så generelt, fremgår det klart, at der skal sikres en balance mellem på den ene side adgang til effektive klagemuligheder og på den anden side indgåelse af en aftale inden for en rimelig tidshorisont.

50. Hvis det, som Kommissionen har foreslået, bør være muligt at indgive klage over enhver akt på ethvert tidspunkt, vil behandlingstiden for offentlige udbudsprocedurer (som i visse medlemsstater i øjeblikket ikke er blandt de hurtigste administrative procedurer ( 24 )) næppe blive kortere. Muligheden for individuelt at anfægte enhver forberedende akt ville desuden ikke føre til øget effektiv domstolsbeskyttelse, men snarere til en overbelastning af systemet ( 25 ). Som Domstolen selv har præciseret, ville den fulde opfyldelse af det formål, klagedirektivet forfølger, blive bragt i fare, såfremt ansøgerne og tilbudsgiverne på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kunne påberåbe sig overtrædelser af bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter og således forpligte den ordregivende myndighed til at omgøre proceduren i sin helhed for at afhjælpe disse overtrædelser ( 26 ).

51. Når det forsøges at etablere en rimelig balance mellem de modstridende interesser, der ligger i ubegrænset adgang til klagemuligheder på den ene side og effektiviteten af den samlede procedure og procesøkonomien på den anden, kan det endelig være nyttigt at erindre, at hverken EU-retten eller medlemsstaternes retsordener generelt ( 27 ) kræver omgående prøvelse af klager vedrørende forberedende akter.

52. Med hensyn til forberedende akter vedtaget af Den Europæiske Union kan enhver mangel deri påberåbes under en sag vedrørende den endelige akt, for hvilken de udgjorde et forberedende trin, selv om foranstaltninger af rent forberedende karakter ikke i sig selv kan anfægtes som ugyldige ( 28 ).

53. Med hensyn til medlemsstaterne har Domstolen ligeledes i forbindelse med nationale akter, som er blevet vedtaget under en udbudsprocedure, fastslået, at nationale bestemmelser bør bevare adgangen til at fremsætte anbringender med påstand om tilsidesættelse af EU-retten til støtte for en klage over andre beslutninger truffet af den ordregivende myndighed ( 29 ).

54. Endelig bør nationale bestemmelser, der udskyder prøvelsen af klager vedrørende forberedende akter til et senere stadium, efter min opfattelse ikke som sådan anses for uforenelige med klagedirektivet, såfremt der på et senere stadium, og senest når beslutningen om tildeling– »den ordregivende myndigheds vigtigste beslutning« ( 30 ) – træffes, faktisk gives mulighed for at påklage disse akter.

3. En beslutning om at lade en ansøger deltage i udbudsproceduren

55. Hvis udskydelse af prøvelsen af klager vedrørende visse typer af forberedende akter anses for forenelig med klagedirektivet, skal det dernæst afgøres, hvilke typer af akter udskydelsen finder anvendelse for.

56. Skillelinjen mellem akter, der omgående skal kunne påklages, og akter, der ikke skal, bør efter min opfattelse gå mellem akter, der har negative retsvirkninger for virksomheder, og akter, der ikke har sådanne virkninger. Omgående klagemuligheder skal foreligge for førstnævnte, men ikke nødvendigvis for sidstnævnte.

57. Allerede i dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau sondrede Domstolen mellem forberedende handlinger, som ikke kan gøres til genstand for en klage – f.eks. en indledende undersøgelse af markedet eller akter, som udelukkende er forberedende og foretages som led i den ordregivende myndigheds interne overvejelser ( 31 ) – og beslutninger, som skal kunne gøres til genstand for en klage. Domstolen fastslog navnlig, at sidstnævnte typer af beslutninger er beslutninger, som kan have retsvirkninger. Domstolen uddybede ikke denne bemærkning inden for rammerne af den pågældende sag ( 32 ).

58. Som en videreførelse af Domstolens ræsonnement i dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau vil jeg foreslå, at medlemsstaterne i henhold til klagedirektivet forpligtes til at fastsætte bestemmelser om omgående prøvelse af klager vedrørende ulovlige akter, der har sådanne negative virkninger for en potentiel tilbudsgivers retsstilling, at det er unødigt vanskeligt eller i praksis umuligt for denne tilbudsgiver at deltage i en udbudsprocedure på en meningsfuld måde, hvilket tilsidesætter princippet om gennemsigtighed og fair konkurrence i forbindelse med udbudsprocedurer.

59. Dette ville navnlig være tilfældet, hvis en virksomhed ikke længere effektivt kan deltage i udbuddet, eller hvis konkurrencen, såfremt virksomheden stadig kan, vil blive væsentligt fordrejet som følge af den anfægtede akt ( 33 ). I dommen i sagen Grossmann Air Service fastslog Domstolen, at en person straks bør påklage en påstået diskriminerende beslutning truffet af den ordregivende myndighed om fastlæggelse af udbudsbetingelserne, for så vidt som de forhindrer ham i at deltage i det omhandlede udbud. Hvis en person skal vente, indtil beslutningen om at tildele kontrakten er blevet meddelt, inden lovligheden af udbudsbetingelserne kan anfægtes, er det ikke i overensstemmelse med klagedirektivets formål om hurtighed og effektivitet. En sådan forsinkelse af indledningen af klageprocedurerne blev anset for at skade den effektive virkning af udbudsdirektiverne ( 34 ).

60. Når denne praksis anvendes specifikt på en beslutning om at tillade en ansøger at afgive bud, påvirker en sådan beslutning ikke umiddelbart de andre ansøgeres retsstilling, navnlig ikke i en åben procedure, hvor konkurrencen skal være så bred som muligt.

61. I denne henseende skal der sondres mellem negative retsvirkninger, som har omgående følger for en virksomheds retsstilling, og blotte faktiske implikationer for en virksomhed, der deltager i et udbud. Jeg anerkender umiddelbart, at beslutningen om tillade en anden konkurrent at deltage i et åbent udbud kan have nogle faktiske følger for de andre konkurrenters stilling. De tvinges måske til at handle på en bestemt måde og muligvis tilpasse deres strategi. Medmindre alle udbudsregler fortolkes som abstrakte regler, der kan håndhæves af enhver potentiel konkurrent som en subjektiv ret, påvirker beslutningen om at tillade en anden ansøger (endnu) ikke deres retsstilling negativt.

62. Endelig understøttes udskydelsen af prøvelse af klager vedrørende en beslutning om at tillade et bud fra en ansøger også af det forhold, at sondringen mellem udvælgelseskriterier og tildelingskriterier tilsyneladende gradvist er ved at forsvinde. I åbne udbudsprocedurer tillader de nye udbudsprocedurer desuden udtrykkeligt, at de ordregivende myndigheder undersøger tilbuddene, før de kontrollerer, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde, og om udvælgelseskriterierne er opfyldt ( 35 ). Visse elementer, der sædvanligvis indgår i proceduren for udvælgelse af ansøgere, f.eks. organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, kan også vurderes i tildelingsfasen ( 36 ).

63. Det ville følgelig gå imod EU-lovgivers seneste tilgang, hvis det fastslås, at særskilte klageprocedurer vedrørende en beslutning om at tillade et bud fra en ansøger, som er adskilt fra klageprocedurerne for beslutningen om at tildele en kontrakt, følger af eksistensen af et særskilt og selvstændigt trin i tildelingsproceduren, hvis de to trin faktisk nærmer sig hinanden ( 37 ).

64. Det er følgelig min opfattelse, at klagedirektivet ikke forpligter en medlemsstat til at fastsætte bestemmelser om omgående og særskilte klageprocedurer vedrørende en beslutning om at lade en anden konkurrent deltage i en åben offentlig udbudsprocedure. Medlemsstaternes bestemmelser skal imidlertid garantere, at en ulovlighedsindsigelse mod en sådan beslutning kan gøres til støtte for en klage over den endelige beslutning om tildeling af kontrakten, som træffes på grundlag af tidligere beslutninger om at lade ansøgere deltage.

65. Med hensyn til artikel 310, stk. 2, i den spanske lov om kontrakter i den offentlige sektor bemærker jeg, at den sondrer mellem de to typer af forberedende akter, der vedtages i udbudsprocedurer: i) akter, der direkte eller indirekte afgør tildelingen af kontrakten, gør det umuligt at fortsætte proceduren eller gør det umuligt at forsvare legitime rettigheder eller interesser eller påfører sådanne rettigheder eller interesser et uopretteligt tab, og ii) andre akter, der ikke opfylder nogen af disse tre kriterier. Den førstnævnte kan gøres til genstand for en omgående prøvelse efter den særlige klageprocedure for indgåelse af kontrakter. Den sidstnævnte kan ikke.

66. Det tilkommer ikke Domstolen at fortolke nationale bestemmelser med henblik på at afgøre, om artikel 310, stk. 2, som helhed og alle potentielle forberedende akter, der kan være omfattet af denne bestemmelse, er forenelige med EU-retten. Det svar, der foreslås i dette forslag til afgørelse, vedrører kun én type af forberedende akt: en beslutning om at lade en anden konkurrent deltage i en åben offentlig udbudsprocedure. Som for andre forberedende akter, der kan vedtages i henhold til spansk ret, tilkommer det den nationale ret specifikt at afgøre, om artikel 310, stk. 2, er til hinder for en omgående prøvelse af klager vedrørende forberedende akter, der har negative retsvirkninger for virksomheder.

67. Det er følgelig min opfattelse, at klagedirektivets artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1, ikke er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omtvistede, såfremt: — de nationale bestemmelser ikke er til hinder for en omgående prøvelse af klager vedrørende forberedende akter, der har negative retsvirkninger for virksomheder — en ulovlighedsindsigelse kan fremsættes mod forberedende akter, der ikke har negative retsvirkninger for virksomheder, som f.eks. en beslutning om at lade en ansøger deltage i en udbudsprocedure, til støtte for en klage over den endelige beslutning om tildeling af kontrakten, som træffes på grundlag af disse tidligere forberedende akter.

B – Det andet spørgsmål

68. I lyset af mit foreslåede svar på det første spørgsmål fra den forelæggende ret er der, i det mindste ifølge den udtrykkelige formulering af den forelæggende rets spørgsmål, ingen grund til at besvare det andet spørgsmål. Af hensyn til udførligheden og for at bistå Domstolen bedst muligt er mit kortfattede svar på det andet spørgsmål vedrørende den direkte virkning af klagedirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), imidlertid følgende:

69. I Koppensteiner-dommen har Domstolen allerede fastslået, at bestemmelserne i klagedirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), er tilstrækkeligt præcise og ubetingede til at skabe rettigheder for enkeltpersoner, som kan påberåbes direkte for retten ( 38 ). Disse bestemmelser har følgelig uden tvivl direkte virkning.

70. I lyset af den klare og præcise ordlyd af artikel 2, stk. 1, litra a), og dens funktionelle nærhed til artikel 2, stk. 1, litra b), er der efter min opfattelse ingen grund til, at den samme konklusion ikke bør gælde for artikel 2, stk. 1, litra a).

71. Efter min opfattelse har alle tre bestemmelser, dvs. klagedirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra a) og b), følgelig direkte virkning.

C – Post scriptum

72. Klagedirektivet kræver effektive klageprocedurer, men ikke nødvendigvis ensartede klageprocedurer. Der skal sikres en balance mellem ubegrænset adgang til domstole under udbudsproceduren og hensynet til procesøkonomien for at garantere en effektiv domstolsbeskyttelse. Det afgørende er i sidste ende effektive og hurtige klageprocedurer for selve beslutningen om tildeling, hvor alle forudgående trin kan anfægtes for at sikre, at eventuelle ulovligheder afhjælpes i tide.

73. Klagedirektivet fastsætter derfor en minimumstærskel. Af de ovennævnte grunde er det derfor ikke min opfattelse, at et krav om, at enhver beslutning, som den ordregivende myndighed kræver skal kunne gøres til genstand for omgående og særskilte klageprocedurer, er nødvendigt for at opfylde denne minimumsstandard.

74. Der kan tænkes en række modeller, der ville opfylde klagedirektivets minimumsstandarder: En medlemsstat vælger eksempelvis så vidt muligt at koncentrere klageprocedurerne om et tidspunkt, den endelige beslutning. Omvendt vælger en anden medlemsstat at tillade klager over hvert enkelt trin i proceduren, men udelukker derefter de forhold, der allerede er blevet behandlet, fra eventuelle klageprocedurer vedrørende den endelige beslutning. Der er følgelig en vis fleksibilitet, såfremt der på et vist tidspunkt foreligger effektive og hurtige klageprocedurer på alle trin i udbudsproceduren.

75. Samtidig er det forhold, at medlemsstaterne ikke har pligt til at gøre noget under en minimumstærskel for harmonisering, på ingen måde til hinder for, at de gør dette. Der er bestemt intet til hinder for, at medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om mere omfattende retsmidler, herunder særskilte og omgående klageprocedurer vedrørende forberedende akter, der er truffet under en udbudsprocedure, hvis de ønsker det.

V – Forslag til afgørelse

76. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det første spørgsmål forelagt af Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Andalusiens øverste regionale domstol) på følgende måde: »Artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter er ikke er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omtvistede, såfremt: — de nationale bestemmelser ikke er til hinder for en omgående prøvelse af klager vedrørende forberedende akter, der har negative retsvirkninger for virksomheder — en ulovlighedsindsigelse kan fremsættes mod forberedende akter, der ikke har negative retsvirkninger for virksomheder, som f.eks. en beslutning om at lade en ansøger deltage i en udbudsprocedure, til støtte for en klage over den endelige beslutning om tildeling af kontrakten, som træffes på grundlag af disse forberedende akter.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33).

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.12.2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31).

( 4 ) – EUT 2004, L 134, s. 114.

( 5 ) – EFT 1992, L 76, s. 14.

( 6 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1).

( 7 ) – Jf. dom af 15.5.2003, Kommissionen mod Spanien (C-214/00, EU:C:2003:276).

( 8 ) – Dom af 15.5.2003, Kommissionen mod Spanien (C-214/00, EU:C:2003:276, præmis 80).

( 9 ) – Jf. dom af 11.9.2014, Fastweb (C-19/13, EU:C:2014:2194, præmis 63), og kendelse af 23.4.2015, Kommissionen mod Vanbreda Risk & Benefits (C-35/15 P(R), EU:C:2015:275, præmis 31 og 34).

( 10 ) – Jf. dom af 28.10.1999, Alcatel Austria m.fl. (C-81/98, EU:C:1999:534, præmis 35).

( 11 ) – Jf. dom af 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, præmis 61).

( 12 ) – Jf. dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 34).

( 13 ) – Min fremhævelse.

( 14 ) – Jf. dom af 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, præmis 58 og 59).

( 15 ) – Jf. dom af 27.2.2003, Santex (C-327/00, EU:C:2003:109, præmis 47), og af 6.10.2015, Orizzonte Salute (C-61/14, EU:C:2015:655, præmis 46).

( 16 ) – Jf. dom af 18.6.2002, HI (C-92/00, EU:C:2002:379, præmis 62), af 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. (C-568/08, EU:C:2010:751, præmis 57) og af 6.10.2015, Orizzonte Salute (C-61/14, EU:C:2015:655, præmis 44).

( 17 ) – Jf. dom af 6.10.2015, Orizzonte Salute (C-61/14, EU:C:2015:655, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – Jf. dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl. (C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 79).

( 19 ) – Jf. dom af 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. (C-568/08, EU:C:2010:751).

( 20 ) – Jf. dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 38).

( 21 ) – Jf. dom af 28.10.1999, Alcatel Austria m.fl. (C-81/98, EU:C:1999:534, præmis 33), af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl. (C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 74), og af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 39). Min fremhævelse.

( 22 ) – KOM(87) 134 endelig (EFT 1987, C 230, s. 6). Min fremhævelse.

( 23 ) – KOM(88) 733 endelig (EFT 1989, C 15, s. 8): »Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at entreprenører […], der er part i en procedure for indgåelse af offentlige indkøbs-, bygge- og anlægskontrakter, eller enhver beføjet tredjemand på ethvert stadium i proceduren for indgåelse af offentlige kontrakter effektivt og hurtigt kan indgive administrativ og retslig klage over for enhver beslutning, der træffes af en ordregivende myndighed […], som er i modstrid med fællesskabsregler eller nationale regler om offentlige kontrakter« (min fremhævelse).

( 24 ) – For en generel sammenlignende oversigt, jf. f.eks. de individuelle landerapporter og den generelle rapport i U. Neergaard et al. (red.), Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes: The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, 2014, Congress Publications Vol. 3, DJØF Publishing, København, 2014, og P. Delvolvé (red.), »Le contentieux des contrats publics en Europe«, Revue française de droit administratif, 2011, nr. 1, s. 1 ff.

( 25 ) – Hvilket betyder, at udsagn om, at »make building a bungalow in the 20th century slower than building a cathedral in the 12th century« ikke kun tilhører politisk satire (Yes Minister, Series 1, Episode 1: Open Government, vist første gang på BBC, 25.2.1980).

( 26 ) – Jf. dom af 12.12.2002, Universale-Bau m.fl. (C-470/99, EU:C:2002:746, præmis 75).

( 27 ) – Jf. eksempelvis for Frankrig: M. Guyomar og B. Seiller, Contentieux administratif, 3. udg., Dalloz, 2014, s. 295 ff., for Tyskland: H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. udg., Verlag C.H. Beck, München, 1999, s. 181 ff. og s. 480 ff., for Italien: C.E. Gallo, Manuale di Giusitizia Amministrativa, 6. udg., G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, s. 143 ff., og for Spanien, E. García de Enterría og T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 15. udg., Civitas, 2011, s. 595 ff.

( 28 ) – Jf. dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen (60/81, EU:C:1981:264, præmis 12), og af 18.3.1997, Guérin automobiles mod Kommissionen (C-282/95 P, EU:C:1997:159, præmis 34).

( 29 ) – Jf. dom af 27.2.2003, Santex (C-327/00, EU:C:2003:109, præmis 64 og 65).

( 30 ) – Jf. dom af 28.10.1999, Alcatel Austria m.fl. (C-81/98, EU:C:1999:534, præmis 38). I henhold til 13. betragtning til direktiv 2007/66 er ulovlig indgåelse af direkte tildelte kontrakter desuden »den alvorligste tilsidesættelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter«.

( 31 ) – Jf. dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 35).

( 32 ) – Jf. dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 34).

( 33 ) – Jf. dom af 12.2.2004, Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93).

( 34 ) – Jf. dom af 12.2.2004 in Grossmann Air Service (C-230/02, EU:C:2004:93, præmis 37 og 38).

( 35 ) – Jf. navnlig artikel 56, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65). Jf. også artikel 76, stk. 7, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).

( 36 ) – Jf. artikel 67, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/24 og artikel 82, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/25.

( 37 ) – I sin begrundelse til forslag til direktivet anførte Kommissionen, at »[s]ondringen mellem udvælgelse af tilbudsgivere og tildeling af kontrakt, som ofte fører til fejl og misforståelser, er gjort mere fleksibel« (forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb, KOM (2011) 896 endelig, s. 9).

( 38 ) – Jf. dom af 2.6.2005, Koppensteiner (C-15/04, EU:C:2005:345, præmis 38 og 39).