Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 30. november 1988. - FRANCOIS VAINKER MOD EUROPA-PARLAMENTET. - TJENESTEMAEND - TJENESTEMANDSVEDTAEGTENS ARTIKEL 45 - FORFREMMELSE VED UDVAELGELSE - FORTJENESTER. - SAG 293/87.



Samling af Afgørelser 1989 side 00023



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Europa-Parlamentets generalsekretaer traf den 30 . oktober 1986 i sin egenskab af ansaettelsesmyndighed tre afgoerelser vedroerende forfremmelse af ni tjenestemaend til loenklasse A 4 . François Vainker, der er tjenestemand i loenklasse A 5 i Parlamentet, har paastaaet disse afgoerelser annulleret med den begrundelse, at de blev truffet under tilsidesaettelse af vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber, isaer dens artikel 45, der bestemmer foelgende :

"Forfremmelse foretages udelukkende paa grundlag af en udvaelgelse blandt de tjenestemaend, der har en minimumsanciennitet i deres loenklasse; udvaelgelsen sker blandt de tjenestemaend, der kan komme i betragtning ved forfremmelsen, efter sammenligning af deres fortjenester og de afgivne udtalelser om dem ".

2 . Parlamentet har i sin duplik anfoert, at sagsoegeren ikke laengere har interesse i at anfaegte afgoerelserne af 30 . oktober 1986, da han ved afgoerelse af 10 . december 1987 blev forfremmet til loenklasse A 4 med virkning fra 1 . januar 1987 .

3 . Det er dog min opfattelse, at sagsoegeren stadig har soegsmaalsinteresse, idet han, saafremt afgoerelserne af 30 . oktober 1986 annulleres, eventuelt kan opnaa, at hans egen udnaevnelse faar virkning fra 1 . oktober 1985, som er den dato, da forfremmelsen af to af de personer, der blev forfremmet ved de anfaegtede afgoerelser, har virkning fra . En saadan afgoerelse vil, ud over at give ham vederlag med tilbagevirkende kraft, ogsaa medfoere en hoejere anciennitet ved en fremtidig forfremmelse til A 3 .

4 . Jeg skal nu gennemgaa sagsoegerens klagepunkter . Vainker har gjort gaeldende - ubestridt ( se s . 5 i svarskriftet ) - at ansaettelsesmyndigheden ikke har foretaget en sammenligning af fortjenesterne hos de tjenestemaend, der kunne komme i betragtning ved forfremmelsen, hvilket den er forpligtet til ( 1 ), men alene har forfremmet de tjenestemaend, der var optaget paa en liste med ni navne, som var udarbejdet af Forfremmelsesudvalget .

5 . Det er ogsaa ubestridt, at Forfremmelsesudvalget paa sin side har udarbejdet denne liste i henhold til en aftale, som tilsyneladende er indgaaet i begyndelsen af 1986 mellem generaldirektoeren for Personale, Budget og Finansielle spoergsmaal og repraesentanter for Personalekomitéen . Aftalen angiver de kriterier og de hermed forbundne points, som skal anvendes ved udarbejdelsen af listen over tjenestemaend, der kan komme i betragtning ved en forfremmelse .

6 . I henhold til disse kriterier faar hver tjenestemand tildelt point i henhold til anciennitet i loenklassen, anciennitet i kategorien samt alder; der kan gives maksimum 35 point . Ansoegernes fortjenester tages ligeledes i betragtning, og der kan herfor gives maksimum 12 point .

7 . Sagsoegeren har gjort gaeldende, at denne udvaelgelsesmetode er i strid med artikel 45, da den giver ancienniteten en dominerende indflydelse, hvorimod den paagaeldendes fortjenester i medfoer af bestemmelsen klart har forrang som forfremmelseskriterium . Beviset for, at forfremmelsesafgoerelser, truffet paa grundlag af denne metode, indebaerer en unormal og urigtig anvendelse af ansaettelsesmyndighedens befoejelser, fremgaar ifoelge sagsoegeren af, at han, som opnaaede 11 point for sine fortjenester, og en anden tjenestemand, som ogsaa opnaaede 12 point, ikke blev forfremmet i modsaetning til f.eks . en tjenestemand, som kun havde opnaaet 8 point .

8 . Europa-Parlamentet er derimod af den opfattelse, at den paagaeldende forfremmelsesmetode tager behoerigt hensyn til ansoegernes fortjenester, og at vedtaegtens krav er opfyldt, naar disse har vaeret genstand for en omhyggelig og upartisk behandling, og der ikke er begaaet en aabenbar fejl .

9 . Jeg er for min del overbevist om, at en metode, hvorefter det antal point, der kan gives for fortjenester ( 12 ), kun udgoer lidt mere end en fjerdedel af det samlede antal opnaaelige point ( 47 ), naeppe er i overensstemmelse med vedtaegtens artikel 45 .

10 . Hertil kommer, at vedtaegtens artikel 44 bestemmer, at "en tjenestemand med to aars anciennitet paa et loentrin inden for sin loenklasse automatisk stiger til naermeste hoejere loentrin inden for samme loenklasse", hvorimod artikel 45 bestemmer, at forfremmelsen "foretages udelukkende paa grund af en udvaelgelse ". Dette udelukker ganske vist ikke, at et raadgivende udvalg kan tage hensyn til kriterier udtrykt i points, naar der skal foretages en foreloebig prioritering paa en liste, men ansaettelsesmyndigheden kan ikke paatage sig automatisk at forfremme tjenestemaend, hvis navne forelaegges den under anvendelse af en saadan metode .

11 . Domstolens praksis er i oevrigt fuldstaendig klar paa dette punkt . Domstolen har ganske vist fastslaaet, at det

"foerst (( maa )) ... understreges, at ansaettelsesmyndigheden ved en beslutning om forfremmelse raader over et vidt skoen med hensyn til vurderingen af tjenestens interesse og bedoemmelsen af de fortjenester, som skal tages i betragtning, naar der traeffes en beslutning i henhold til vedtaegtens artikel 45 . Paa dette omraade skal Domstolen udelukkende efterproeve, om administrationen i betragtning af de foreliggende muligheder har holdt sig inden for graenser, som ikke giver anledning til kritik, og ikke har anvendt sine befoejelser paa en klart fejlagtig maade" ( dom af 24 . marts 1983, sag 298/81, Colussi mod Parlamentet, Sml . s . 1131, praemis 20 paa s . 1142 ).

12 . Men Domstolen har dog praeciseret disse graenser ved i forbindelse med forfremmelse at fastslaa,

"at ancienniteten kun er ét blandt flere kriterier, og at den under ingen omstaendigheder kan have stoerre vaegt end ansoegernes fortjenester" ( dom af 14 . juli 1983, OEhrgaard og Delvaux mod Kommissionen, sag 9/82, Sml . s . 2379, praemis 19, s . 2390 ).

13 . Men i den metode, som Parlamentet anvender, har ancienniteten klart forrang . Sagsoegeren har med rette anfoert, "at en ansoeger uden nogen fortjeneste, som har vaeret forfremmelsesvaerdig i fem aar, alene derfor bliver tildelt 15 point og saaledes har forrang frem for en ansoeger, som kun har vaeret forfremmelsesvaerdig i kort tid, men som har opnaaet det maksimale antal point for fortjeneste ".

14 . Parlamentets indsigelse om, at sagsoegeren har faaet en grundig og upartisk behandling, aendrer ikke dette resultat . En fremgangsmaade, der er i strid med vedtaegten, bliver ikke lovlig blot fordi oplysningerne om hver ansoeger behandles paa en grundig og upartisk maade .

15 . Der er i oevrigt en modsigelse i Parlamentets argumentation . Parlamentet har nemlig anfoert, at fortjenester er blevet tildelt den noedvendige vaegt i den valgte metode . Men samtidig har det anfoert, at der ikke bestaar nogen grundlaeggende forskel paa de points, der ligger mellem 8 og 11, endog 12, det vil sige daekkende en tredjedel af den disponible skala . Sagsoegeren kan med foeje goere gaeldende, at saafremt der ud af et samlet pointtal paa 47 kun kan gives 12 for fortjenester, maa en forskel paa 1 point vaere af vaesentlig betydning .

16 . Parlamentet har ligeledes fremfoert, at generaldirektoererne foretager en forudgaaende udvaelgelse af ansoegere, idet de kun foreslaar de tjenestemaend til forfremmelse, som de mener har de tilstraekkelige fortjenester . Dette er imidlertid ikke sket i denne sag . Selv om en saadan forudgaaende udvaelgelse maaske goer det muligt at udskille de ansoegere, hvis fortjenester er klart utilstraekkelige, garanterer den ikke, at de oevrige kandidaters forfremmelser sker paa grundlag af deres fortjenester og ikke hovedsagligt paa grundlag af deres anciennitet .

17 . Det foelger af det anfoerte, at Europa-Parlamentets generalsekretaers afgoerelser af 30 . oktober 1986 blev truffet uden en sammenligning fra hans side af alle tjenestemaends fortjenester, og paa grundlag af en "automatisk" procedure, hvorefter ansoegernes anciennitet gives forrang for deres fortjenester . Afgoerelserne er derfor truffet under tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 45 og boer annulleres .

18 . Sagsoegeren har ligeledes paastaaet annullation af den stiltiende afvisning af den klage, han indgav den 9 . marts 1987 over de tre afgoerelser af 30 . oktober 1986 . Sagsoegte har gjort gaeldende, at paastanden maa afvises, idet der efter hans opfattelse er tale om, at "afvisningen af en klage indgivet i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk . 2, ikke i sig selv er en ny retsakt, der indeholder et klagepunkt, men et noedvendigt skridt i den almindelige klageprocedure i artiklerne 90 og 91" ( svarskriftet, afsnit II, punkt 1 ).

19 . Jeg har ganske vist fundet en dom, hvori Domstolen har annulleret ikke blot den anfaegtede retsakt, nemlig en bedoemmelse, men ogsaa Kommissionens udtrykkelige afvisning af sagsoegerens klage over denne bedoemmelse ( dom af 6 . februar 1986, de forenede sager 173/82, 157, 83 og 186/84, Castille mod Kommissionen, Sml . s . 497, 527 ). I sagen Razzouk mod Kommissionen ( dom af 20 . marts 1984 i de forenede sager 75 og 117/82, Sml . s . 1509, 1527 og 1531 ), hvor sagsoegeren havde anlagt sag alene mod afvisningen af en klage, har Domstolen dog fastslaaet foelgende :

"Selv om afvisningen af klagen ved sin rent bekraeftende karakter ikke isoleret betragtet udgoer en anfaegtelig akt, maa det antages, at sagen, som er anlagt inden for de i vedtaegtens artikler 90 og 91 fastsatte frister, klart angaar annullationen af afslaget paa at udbetale en pension i henhold til vedtaegtens artikel 79 . Der er altsaa ingen tvivl om sagens egentlige genstand og foelgelig heller ikke om, at sagen i denne henseende kan antages til realitetsbehandling ."

Domstolen gav herefter sagsoegeren medhold og annullerede i domskonklusionen afslaget paa ydelse af pension uden at komme ind paa afvisningen af klagen .

20 . Paa baggrund af Razzouk-dommen anser jeg Parlamentets ovennaevnte bemaerkning som relevant . Jeg mener dog, at paastanden om annullation af afvisningen af klagen snarere maa siges at vaere uden genstand end ikke at kunne realitetsbehandles . Den er nemlig indeholdt i hovedpaastanden, som er sagens egentlige genstand, og dens skaebne afhaenger fuldstaendig af denne . Der er derfor efter min opfattelse ikke grund til at tage stilling til spoergsmaalet .

21 . For det tredje har sagsoegeren anmodet Domstolen om at paalaegge sagsoegte at fremlaegge visse aktstykker . Da disse aktstykker er blevet fremlagt som bilag til svarskriftet, er der ikke grund til at behandle spoergsmaalet .

22 . Med hensyn til omkostningerne skal jeg foreslaa, at disse paalaegges sagsoegte .

23 . Da jeg nu saaledes har taget klar stilling til spoergsmaalet om den konkrete fremgangsmaade, som Parlamentet har anvendt ved forfremmelser, er jeg imidlertid paa det rene med, at spoergsmaalet om fastlaeggelsen af passende kriterier, som forfremmelsesudvalg kan foelge, ikke er besvaret . I denne sammenhaeng spoerger jeg mig selv, om ansoegernes kvalifikationer og fortjenester virkelig boer vaere klart identiske, foerend deres anciennitet og alder kan tages i betragtning ( 2 ). Da der hvert aar kun er et begraenset antal stillinger til besaettelse, er en institution saa doemt til kun at forfremme de ansoegere, som for fortjenester har opnaaet det hoejeste antal point, selv om det indebaerer, at de ansoegere som aar efter aar har opnaaet betegnelsen "god" i stedet for "meget god" eller "udmaerket" aldrig opnaar at blive forfremmet?

24 . En saadan situation er efter min mening ikke tilfredsstillende . De tjenestemaend, som i mange aar har udfoert et godt og loyalt arbejde, maa lige saa vel kunne forfremmes en dag som de tjenestemaend, der har udfoert deres opgaver usaedvanligt kompetent i et mindre antal aar .

25 . Institutionerne maa derfor finde frem til en forfremmelsesprocedure, som kan forene dette synspunkt med ordlyden i artikel 45 . Jeg finder det her vigtigt at anfoere, at vedtaegtens artikel 45 naevner to klare kriterier, nemlig dels tjenestemaendenes "fortjenester", dels "de afgivne udtalelser om dem ". Dette kunne tyde paa, at de vurderinger, der er foretaget i bedoemmelserne, og de point, der er blevet givet herfor, ikke noedvendigvis tilsammen udgoer vurderingen af ansoegerens fortjenester . Spoergsmaalet opstaar derfor, om ikke en fuldstaendig tilfredsstillende loesning af arbejdsopgaverne i en tilstraekkelig lang periode kan tages i betragtning som fortjeneste .

26 . Alternativt kan man rejse det spoergsmaal, om man ikke kan acceptere, at den raekkefoelge, der foelger af de tjenestemaendene tillagte point paa grundlag af deres fortjenester, i et mindre omfang kan aendres paa grund af de point, som de samme tjenestemaend har opnaaet i henhold til anciennitet, saafremt kun mindre forskelle kan kompenseres paa denne maade . For at hindre anciennitet i generelt at blive prioriteret hoejere end fortjeneste, kan de point, som tillaegges for anciennitet, kun udgoere en mindre procentdel af det samlede antal point, som er indeholdt i systemet ( f.eks . mellem en femtedel og en fjerdedel ). Det endelige skoen udoeves naturligvis af ansaettelsesmyndigheden, da forfremmelse i henhold til artikel 45 "udelukkende foretages paa grundlag af en udvaelgelse ".

27 . Det er min opfattelse, at spoergsmaalet om, hvilken rolle anciennitet skal spille ved forfremmelser inden for en stillingsgruppe, fortjener en mere detaljeret behandling i institutionerne, og at ordlyden i artikel 45 om noedvendigt kan goeres klarere .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Se dom af 12 . oktober 1978, sag 86/77, Ditterich mod Kommissionen, Sml . s . 1855, praemis 17 paa s . 1864; dom af 27 . januar 1983, sag 263/81, List mod Kommissionen, Sml . s . 103, praemis 26 paa s . 117; dom af 21 . april 1983, sag 282/81, Ragusa mod Kommissionen, s . 1245, praemis 11 paa s . 1257 .

( 2 ) Se praemis 22 i den ovenfor naevnte Colussi-dom .