3.

Jeg skal herefter behandle de argumenter, som er fremført til støtte for disse opfattelser. Pharmon har først anført, at ifølge den fremgangsmåde, hvorefter der meddeltes tvangslicens i henhold til Patents Aet, bemyndigedes patenthaveren til direkte at medvirke ved fastsættelsen af betingelserne for at meddele licens, navnlig for så vidt angår størrelsen af licensafgiften. Med hensyn til fællesskabsretten har den nederlandske virksomhed herefter henvist til Hag-sagen. Det drejede sig også dér om en tredjemand, som udnyttede en industriel ejendomsret på grundlag af en administrativ foranstaltning (beslaglæggelse af hele selskabskapitalen), uden at den oprindelige indehaver af retten havde givet sit samtykke; og dog udtalte Domstolen, at reglerne om frie varebevægelser går forud for begrundelsen for at kræve samtykke (dom af 3.7.1974, 192/73, Van Zuylen mod Hag AG, Sml. s. 731). Samme princip finder derfor anvendelse i den foreliggende sag. Dette gælder så meget mere, som den oprindelige indehaver ikke her som i Hag-sagen fuldt ud, men kun delvis er blevet frataget sine rettigheder, for hvilke selskabet bl.a. oppebar en »rimelig afgift«. Men det er ikke nok med det. I Merck-dommen (14.7.1981, 187/80, Merck mod Stephar og Exler, Sml. s. 2063) udtalte Domstolen, at »det tilkommer... patenthaveren under fuldt kendskab til omstændighederne at fastsætte de vilkår, hvorunder han vil markedsføre sit produkt... [hvorefter] han tillige [må] acceptere konsekvenserne af sit valg, hvad angår produktets frie bevægelser inden for fællesmarkedet.« Domstolen har med andre ord godkendt det såkaldte »constructive consent»-princip. Ifølge Pharmon følger det heraf, at den virksomhed, som i Storbritannien ansøger om patent i henhold til Patents Aet, ikke kan anfægte de ulemper, som lovens anvendelse indebærer, herunder meddelelse af tvangslicens til tredjemand. Med hensyn til den modsatte opfattelse skal det straks siges, at Kommissionen på den ene side og Hoechst og de seks regeringer på den anden side ikke er gået lige stærkt ind for opfattelsen, idet Kommissionen »køligt« og smidigt, de øvrige »varmt« og unuanceret, har foreslået Domstolen at fastlægge en generel regel, hvorefter en tvangslicens ikke længere under nogen omstændigheder kan udtømme en patentret. Ved min gennemgang af de fremførte argumenter vil jeg gå ud fra Kommissionens synspunkter og kun omtale de øvrige procesdeltageres synspunkter, når de afviger fra Kommissionens. Kommissionen har først analyseret formålet med de bestemmelser, som gælder for tvangslicenser i enkelte nationale retsordener, idet den har fremhævet deres forskelligartede karakter og bemærket, at der i de seneste år er indført stadig færre bestemmelser på dette område. Ifølge Kommissionen udelukker det ikke, at tvangslicensinstituttet undertiden tilgodeser væsentlige hensyn. Der må derfor tages hensyn til instituttet i fællesskabsretten, så meget mere som dette område i 1975 om end ufuldstændigt blev reguleret i Fællesskabets Patentkonvention. For så vidt angår navnlig Det forenede Kongerige, har Kommissionen understreget den særlige karakter af bestemmelserne i Patents Aet (som ikke længere er i kraft), idet section 41 udelukkende vedrørte patenter på næringsmidler og lægemidler, og målet var at sikre, at disse produkter blev solgt til lavest mulige priser. Det skal yderligere tilføjes, at bestemmelsen sikrede patenthaveren en rimelig afgift. Efter således at have redegjort for sagens baggrund har Kommissionen under to særskilte punkter fremført sin opfattelse. Under første punkt har den gennemgået det af Hoge Raad forelagte spørgsmål, som om — hvilket er den almindelige opfattelse — patenthaveren ved aftale har givet en person, som driver virksomhed i et andet land, licens til udnyttelse af patentet; herefter fastslog Kommissionen, at »patenthaveren... ikke kan påberåbe sig sin eneret og derved hindre de frie varebevægelser ved at forbyde licenshaveren at levere direkte til den medlemsstat, hvor patentet er registreret« (s. 12, nr. 32). Hoechst og enkelte regeringer deler ikke dette synspunkt. Derimod mener jeg, at det bygger på Domstolens praksis, og at det indeholder flere muligheder, end Kommissionen selv giver udtryk for. Kommissionen taler om aftale, men aftaler er kun en af de former, hvorunder en person kan give samtykke. Hvis det imidlertid er rigtigt, at det for at undgå, at princippet om frie varebevægelser tilsidesættes, er afgørende, at der selv i et tilfælde som det her omtvistede foreligger samtykke fra patenthaveren, har det intet formål at undersøge, hvor og hvorledes tvangslicenshaveren for første gang har bragt det af denne fremstillede produkt i omsætning. Det er væsentligt at fastslå, i hvilken egenskab han har gjort det, dvs. om han, da produktet første gang blev bragt i omsætning, regnede med patenthaverens udtrykkelige eller stiltiende samtykke, eller om han har handlet i strid med dennes ønske. Jeg skal senere vende tilbage til dette centrale aspekt af problemstillingen. Under det andet punkt har Kommissionen rejst spørgsmålet, om det, som gælder for frivillige licenser (licenshaveren har ret til at sælge produktet i et land, hvor det er patentbeskyttet), ligeledes gælder for tvangslicenser. Spørgsmålet besvares principielt benægtende. Merck-dommen, som Pharmon har fortolket forkert, er i den henseende relevant. Ifølge Domstolen er det nemlig rigtigt, at »det tilkommer ... patenthaveren under fuldt kendskab til omstændighederne at fastsætte de vilkår, hvorunder han vil markedsføre sit produkt«; men det er ligeledes rigtigt, at patenthaveren kun kan fastsætte vilkårene, for så vidt han frivilligt meddeler licensen, og ikke når der er tale om en tvangslicens. Et andet argument er dog af afgørende betydning. Der består ikke blot en formel forskel mellem tvangslicensen og den frivillige licens. For tvangslicensens vedkommende er det nemlig ikke patenthaveren, som efter at have vurderet situationen på det marked, hvor produktet kan bringes i omsætning, tager stilling til, om det er hensigtsmæssigt at meddele licens. Det er staten, der træffer afgørelsen; og da den tager hensyn til nationale interesser, er det klart, at den af staten meddelte licens kun kan have virkninger inden for statens grænser. Med andre ord er den i Domstolens praksis fastsatte forudsætning for, at princippet om frie varebevægelser inden for EF ikke fraviges — produktet skal være bragt i omsætning i en anden medlemsstat af patenthaveren og med dennes samtykke — ikke opfyldt her. Ud over disse argumenter har Hoechst og de intervenerende regeringer anført, at de af en medlemsstats forvaltning udstedte retsakter er undergivet territorialprincippet. Ifølge dette princip kan rettigheder, som kan påberåbes på andre medlemsstaters område, ikke i medfør af fællesskabsretten overdrages til indehaveren af en tvangslicens. En sådan licens er nemlig en ganske særlig foranstaltning, som ofte over for patenthaveren vil have karakter af sanktion; hvis det forholder sig således, kan afgrænsningen af dens virkninger bestemmes ud fra formålet med at træffe foranstaltningen, der normalt falder sammen med statens interesser. Såfremt en tvangslicens tillægges virkninger uden for statens område, vil man klart overskride grænserne for de ifølge EF-traktaten tildelte beføjelser. Kommissionen har ikke udtrykkeligt taget stilling til sidstnævnte bemærkning. Derimod har den henvist til GEMAdommen (20.1.1981, forenede sager 55 og 57/80, Musik-Vertrieb membran mod GEMA, Sml. s. 147), idet den heraf har uddraget en konlusion, som tilsyneladende støtter Pharmon's synspunkt. Det drejede sig her om britiske tvangslicenser vedrørende retten til i Det forenede Kongerige at reproducere og markedsføre musikværker, som var omfattet af ophavsret i en anden medlemsstat. Domstolen fastslog, at inden for rammerne af et fælles marked, der er karakteriseret af frie varebevægelser, »kan en ophavsmand... frit vælge det sted — i enhver af medlemsstaterne — hvor han bringer sit værk i omsætning [og] han kan træffe dette valg ud fra sine egne interesser«. Kommissionen har således gjort gældende, at fællesskabsreglerne om frie varebevægelser har forrang for nationale bestemmelser om udnyttelse af ophavsretten, som ikke har været genstand for harmonisering. Kan det ud af dette citat udledes, at Kommissionen i sagen mellem Pharmon og Hoechst til en vis grad indtager et usikkert standpunkt? Nej. Som allerede nævnt mener jeg, at Kommissionens indstilling er objektiv og pragmatisk. Det er muligt heraf at udlede, at der efter Kommissionens opfattelse kan anføres stærke argumenter til støtte for begge synspunkter. Disse skal derfor vurderes dels i retlig henseende dels ud fra Fællesskabets interesser. Efter at have anført, at a) der består væsentlige forskelle mellem de nationale regler om tvangslicenser, at b) det er yderst tvivlsomt, om deres formål er foreneligt med princippet om frie varebevægelser, og at c) det imidlertid næppe er muligt — i det mindste her og nu — at fastslå, at reglerne er i strid med traktatens bestemmelser, udtalte Kommissionen, at »det er bedst indtil videre ikke at give indehaveren af en tvangslicens ret til at levere de i henhold til denne licens fremstillede produkter til et område, for hvilket der findes et parallelpatent« (s. 16, nr. 44). Det fremgår klart, at der i den passus lægges vægt på udtrykket »indtil videre«. Kommissionen er nemlig overbevist om, at problemet vedrørende tvangslicenser først kan løses endeligt, når der er sket en harmonisering af de ti medlemsstaters retsorden. Så længe medlemsstaterne udelukkende varetager nationale interesser, vil det være uretfærdigt at begunstige den ene eller den anden medlemsstat ved at tillade fri omsætning for produkter fremstillet på grundlag af en tvangslicens meddelt af statslige myndigheder. Uretfærdigt og — advarer Kommissionen — risikabelt. Hvis Domstolen stadfæstede Pharmon's opfattelse, ville de medlemsstater, som endnu ikke har ratificeret Fællesskabets Patentkonvention, nemlig have endnu en grund til at udsætte dette skridt. Yderligere ville visse stater oftere anvende tvangslicenser for at gøre det muligt for de sektorer inden for deres industri, som er mindre udviklet i teknologisk henseende, at udvide deres markedsandel på hjemmemarkedet og fællesskabsmarkedet betydeligt ved at udnytte patenter på opfindelser, som er gjort i andre medlemsstater. De seks regeringer og Hoechst har derimod givet udtryk for helt andre betænkeligheder. De finder det vigtigt at undgå, at den økonomiske værdi af patenter og finansieringen af forskning på det teknologiske område, som i øjeblikket beskyttes og fremmes i henhold til national ret, undergraves og endog reduceres til nul af fællesskabsretten. De har derfor foreslået, at Domstolen kategorisk og entydigt fastslår, at de virkninger, som på ællesskabsplan følger af patenthaverens samtykke, under ingen omstændigheder kan ligestilles med den situation, der opstår som følge af, at de nationale myndigheder meddeler en tvangslicens.