DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (ANDEN AFDELING) DEN 10. JULI 1991. - BRITISH BROADCASTING CORPORATION OG BBC ENTERPRISES LTD MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING - OPHAVSRET - PRAKSIS DER FORHINDRER UDGIVELSE OG SALG AF UGENTLIGE OVERSIGTER OVER TV-PROGRAMMER. - SAG T-70/89.



Samling af Afgørelser 1991 side II-00535



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Konkurrence - dominerende stilling - det relevante marked - ugentlige tv-programoversigter og blade, som de offentliggoeres i

(EOEF-Traktaten, art. 86)

2. Frie varebevaegelser - industriel og kommerciel ejendomsret - Traktatens artikel 36 - fortolkning paa baggrund af konkurrencereglerne

(EOEF-Traktaten, art. 2, 3, 36, 85 og 86)

3. Konkurrence - dominerende stilling - ophavsret - ugentlige tv-programoversigter - udoevelse af retten - misbrug - betingelser

(EOEF-Traktaten, art. 36 og 86)

4. Institutionernes retsakter - begrundelse - pligt - raekkevidde - beslutning om anvendelse af konkurrencereglerne

(EOEF-Traktaten, art. 190)

5. Konkurrence - dominerende stilling - paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne - kriterier

(EOEF-Traktaten, art. 86)

6. Konkurrence - administrativ procedure - standsning af overtraedelser - Kommissionens befoejelser - paalaeg til virksomhederne

(Raadets forordning nr. 17, art. 3, stk. 1)

7. Internationale overenskomster - overenskomster afsluttet af medlemsstaterne - overenskomster indgaaet forud for EOEF-Traktaten - Traktatens artikel 234 - genstand - raekkevidde - hjemmel for begraensninger i samhandelen inden for Faellesskabet - udelukket

(EOEF-Traktaten, art. 234)

Sammendrag

1. Markederne for ugentlige tv-programoversigter og de tv-programblade, som de offentliggoeres i, udgoer i relation til Traktatens artikel 86 delmarkeder under markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed. Der tilbydes paa disse markeder et produkt - oplysninger om de ugentlige programmer - som der er en saerlig efterspoergsel paa, baade fra erhvervsdrivende, som oensker at udgive og forhandle et generelt tv-programblad, og fra tv-seerne.

2. Ud fra Traktatens opbygning skal artikel 36 med henblik paa at fastlaegge raekkevidden af den beskyttelse, bestemmelsen skal give industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, fortolkes paa baggrund af den i Traktatens artikel 2 og 3 givne afgraensning af Faellesskabets maal og virksomhed, og den skal navnlig bedoemmes under hensyntagen til de krav, som er forbundet med gennemfoerelsen af en ordning med fri konkurrence inden for Faellesskabet, jf. artikel 3, litra f), og som eksempelvis er kommet til udtryk i forbuddene i Traktatens artikel 85 og 86.

3. Selv om beskyttelsen af ophavsrettens saerlige genstand i princippet giver indehaveren ret til at forbeholde sig eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk - hvilket ikke anfaegtes af reglerne i Traktaten - og udoevelsen af denne eneret ikke i sig selv udgoer et misbrug, stiller sagen sig anderledes, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne for og de naermere regler for udoevelsen af eneretten i realiteten forfoelger et maal, der klart er i strid med formaalet med artikel 86. I saa fald udoeves ophavsretten nemlig ikke laengere i overensstemmelse med dens vaesentlige formaal, jf. Traktatens artikel 36, som er at sikre ophavsmanden beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under hensyntagen til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86.

Dette er tilfaeldet, naar et tv-selskab udnytter sin ophavsret i henhold til den nationale lovgivning til sine ugentlige programoversigter til at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere oversigterne og saaledes forhindre, at der paa delmarkedet for tv-blade, hvor selskabet har et monopol, fremkommer et nyt produkt, som samler programmerne for alle de kanaler, der kan modtages af tv-seerne, og som der er en potentiel efterspoergsel paa fra forbrugernes side.

4. Selv om Kommissionen i forbindelse med vedtagelsen af en beslutning under anvendelse af konkurrencereglerne i henhold til Traktatens artikel 190 har pligt til at anfoere de faktiske momenter, som ligger til grund for dens beslutning, og de retlige betragtninger, som har foranlediget den til at traeffe denne, kraever bestemmelsen ikke, at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spoergsmaal, som er blevet behandlet under den administrative procedure.

5. Den i Traktatens artikel 86 opstillede betingelse vedroerende paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne skal fortolkes og anvendes med udgangspunkt i formaalet med denne betingelse, som er at afgraense faellesskabsrettens gyldighedsomraade i forhold til den nationale rets for konkurrencerettens vedkommende. Faellesskabsretten omfatter saaledes alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare paa en maade, der kan skade gennemfoerelsen af maalene for et mellemstatsligt enhedsmarked, isaer gennem en afskaermning af de nationale markeder eller gennem en aendring af konkurrencestrukturen i faellesmarkedet. Det er saaledes tilstraekkeligt, for at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne, uden at der behoever at skulle konstateres en konkret og reel paavirkning af den mellemstatslige samhandel.

6. Kommissionens befoejelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, til at paalaegge de beroerte virksomheder at bringe en konstateret overtraedelse til ophoer indebaerer en ret for Kommissionen til at paalaegge virksomhederne visse handlinger eller undladelser med henblik paa at bringe overtraedelsen til ophoer. Paa den baggrund maa de forpligtelser, som paalaegges virksomhederne, fastlaegges ud fra, hvad der kraeves for at genetablere lovlige forhold under hensyntagen til de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde.

7. Traktatens artikel 234 skal fortolkes saaledes, at en konvention indgaaet foer Traktatens ikrafttraeden ikke kan paaberaabes til stoette for begraensninger i samhandelen mellem medlemsstaterne. Bestemmelsen, der har til formaal at sikre, at Traktatens anvendelse hverken beroerer forpligtelser til at respektere tredjelandes rettigheder i henhold til en tidligere konvention indgaaet med en medlemsstat eller denne medlemsstats opfyldelse af sine forpligtelser ifoelge konventionen, sigter udelukkende til rettigheder og forpligtelser, der er indgaaet mellem medlemsstater og tredjelande.

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger

1 Ved staevning, indgaaet til Domstolens Justitskontor den 10. marts 1989, har British Broadcasting Corporation (herefter benaevnt "BBC") og BBC Entreprises Limited anlagt sag med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 21. december 1988 (herefter benaevnt "beslutningen"), hvori det fastslaas, at den politik og praksis, der blev udoevet af selskaberne paa det relevante tidspunkt med hensyn til udgivelsen af ugentlige forhaandsoversigter over BBC-tv- og radioprogrammer, som kan modtages i Irland og Nordirland, udgoer en overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 86, i det omfang denne politik og praksis var til hinder for udgivelse og salg af alsidige ugentlige tv-programblade i Irland og Nordirland. Naervaerende sag er et af flere annullationssoegsmaal vedroerende samme beslutning, der er anlagt af de oevrige virksomheder, beslutningen er rettet til, nemlig dels Radio Telefis Eireann (herefter benaevnt "RTE"), dels Independent Television Publications Ltd (herefter benaevnt "ITP"), hhv. sag T-69/89 og sag T-76/89.

2 Baggrunden for beslutningen kan sammenfattes saaledes. De fleste husstande i Irland og mellem 30-40% af husstandene i Nordirland kan modtage mindst seks tv-programmer: RTE1 og RTE2, der udsendes af RTE, som har et lovbeskyttet monopol paa radio- og fjernsynsspredning i Irland, BBC1 og BBC2, der udsendes af BBC, samt ITV og Channel 4, som paa det relevante tidspunkt blev udsendt af tv-selskaber, som af Independent Broadcasting Authority (herefter benaevnt "IBA") havde faaet koncession paa udsendelse af uafhaengige fjernsynsprogrammer. I Det Forenede Kongerige havde BBC og IBA et duopol paa levering af landsdaekkende fjernsyn. Desuden kunne et stort antal seere i Storbritannien og i Irland modtage adskillige satellitprogrammer, enten direkte eller gennem kabelnet. Der fandtes dog ikke kabel-tv i Nordirland.

Paa det for sagen relevante tidspunkt fandtes der ikke noget generelt ugentligt tv-program paa markedet i Irland og Nordirland paa grund af den politik med hensyn til at give oplysninger om programmerne paa de seks ovennaevnte kanaler, som blev fulgt af de selskaber, beslutningen er rettet til. Selskaberne udgav nemlig hver isaer et saerligt tv-programblad, som udelukkende indeholdt det paagaeldende selskabs egne programmer, og de forbeholdt sig ophavsretten til deres ugentlige programoversigter i henhold til United Kingdom Copyright Act 1956 og Irish Copyright Act 1963 for at forhindre gengivelse af oversigterne fra tredjemands side.

De naevnte programoversigter indeholder oplysninger om programmernes indhold med titel, kanal, dato og tidspunkt for udsendelserne. Der udarbejdes flere udkast, som efterhaanden bliver mere og mere detaljerede og praecise, indtil den endelige udgave af ugeoversigten foreligger ca. to uger foer de foerste udsendelser. Paa dette tidspunkt er ugeoversigterne blevet salgbare produkter, jf. beslutningen (syvende betragtning).

3 Hvad saerligt angaar denne sag, skal det bemaerkes, at BBC forbeholdt sig eneretten til at udgive ugentlige programoversigter for BBC1 og BBC2 i sit eget tv-blad, Radio Times, som udelukkende praesenterede BBC' s programmer.

4 BBC er stiftet i Det Forenede Kongerige ved Royal Charter og sender radio og tv paa grundlag af en tilladelse fra indenrigsministeren. Selskabet har navnlig til opgave - som en offentlig tjenesteydelse - at levere landsdaekkende radio og tv i Det Forenede Kongerige. BBC har i en resolution af 8. januar 1981, som er bilagt sendetilladelsen, anerkendt sin forpligtelse til at opretholde et generelt hoejt niveau med hensyn til kvaliteten af selskabets ydelser og til at udvise alsidighed i programlaegningen. Selskabet skal i henhold til koncessionen ligeledes udarbejde, trykke, udgive og distribuere tryksager - mod eller uden vederlag - som kan bidrage til at opfylde selskabets maalsaetninger.

5 BBC finansieres af en licens, som udgoer den vaesentligste indtaegtskilde, samt af tilskud og selskabets egen erhvervsmaessige virksomhed som f.eks. forlagsvirksomhed, der udoeves gennem dets helejede datterselskab BBC Enterprises Ltd. Ifoelge sagens akter var BBC' s fortjeneste foer skat i regnskabsaaret frem til den 31. marts 1988 eksempelvis 1 198 mio. UKL hidroerende fra licensen og tilskud. Den af BBC Enterprises Ltd opnaaede fortjeneste foer skat i samme periode udgjorde 6,4 mio. UKL, hvoraf bladet Radio Times stod for de 4,2 mio.

Det skal herved bemaerkes, at tv-bladet Radio Times udgives i kommercielt oejemed af BBC Enterprises Ltd, under tilsyn af moderselskabet, der ligeledes fastlaegger den overordnede politik vedroerende licens til selskabets radio- og tv-programoversigter. Paa den baggrund har Kommissionen skoennet, at de to sagsoegende selskaber (i det foelgende samlet benaevnt "BBC" eller "sagsoegeren") i forhold til artikel 86 maa betragtes som en enkelt virksomhed i naervaerende sag (jf. den 19. betragtning til beslutningen).

6 Paa tidspunktet for den omtvistede beslutning indeholdt Radio Times udelukkende tv-programoversigterne for BBC1 og BBC2, suppleret med oplysninger om de medvirkende personer og resuméer, samt BBC' s radioprogrammer. Der fandtes ligeledes kronikker, baggrundshistorier og laeserbreve, som fyldte ca. en tredjedel af bladets sider ud over annoncepladsen. Paa grund af lokale og regionale forskelle udkom der 16 udgaver af Radio Times hver uge. Prisen for bladet var 0,37 UKL eller 0,52 IRL. I Irland blev der hver uge solgt ca. 15 000 eksemplarer af Radio Times. I Nordirland laa det ugentlige salg paa omkring 75 000 eksemplarer, hvilket ifoelge sagens akter er ensbetydende med, at ca. 25% af husstandene koebte bladet. I henhold til det af sagsoegeren oplyste var Radio Times og tv-bladet TV Times, der udgives af ITP, de to mest solgte ugeblade i Det Forenede Kongerige, hvor mere end 97% af det samlede ugentlige salg, som gennemsnitligt laa over 3 millioner eksemplarer, fandt sted.

7 Paa det relevante tidspunkt havde BBC foelgende politik i forhold til andre interesserede parter, for saa vidt angaar oplysninger om selskabets programmer: Selskabet sendte uden beregning sine programmer til dagblade og tidsskrifter, der anmodede herom, idet programmerne var ledsaget af en licens, som der ikke kraevedes betaling for, og som fastlagde betingelserne for gengivelse af oplysningerne. Dagblade kunne saaledes offentliggoere programmerne for den paagaeldende dag eller, saafremt den foelgende dag var en helligdag, programmerne for to dage, hvorved der gjaldt visse betingelser med hensyn til rubrikkernes format. Ugeblade havde ligeledes tilladelse til at offentliggoere "hoejdepunkter" fra ugens tv-programmer. BBC sikrede en noeje overholdelse af de i licensen opstillede betingelser ved om noedvendigt at retsforfoelge blade, som ikke respekterede dem.

8 Forlaget Magill TV Guide Ltd (herefter benaevnt "Magill") - der er et irsk selskab - er et helejet datterselskab af Magill Publications Holding Ltd. Det blev oprettet med det formaal at udgive et ugeblad i Irland og Nordirland, Magill TV Guide, med oplysninger om kommende fjernsynsprogrammer, som kan modtages af seerne i omraadet. Ifoelge parternes oplysninger blev bladet foerste gang udgivet i maj 1985. I begyndelsen indeholdt det udelukkende oplysninger om weekendprogrammerne fra BBC, RTE, ITV og Channel 4 og om hoejdepunkter fra ugens programmer. Efter at der den 28. maj 1986 var blevet udgivet en udgave af Magill TV Guide, som indeholdt samtlige ugens programmer for alle de tv-kanaler, som kunne modtages i Irland - herunder BBC1 og BBC2 - nedlagde en irsk domstol paa begaering af BBC, RTE og ITP et foreloebigt forbud for Magill mod at offentliggoere ugeoversigter over disse selskabers programmer. Paa baggrund af dette forbud standsede Magill sine udgivelser. High Court har i en dom af 26. juli 1989 (dommer Lardner) delvis taget stilling til sagens realitet, idet den traf afgoerelse om raekkevidden af ophavsretten til programoversigterne i henhold til irsk ret. Det hedder i dommen: "Det findes bevist, at BBC' s ugentlige programoversigter som offentliggjort i Radio Times er resultatet af en lang proces med planlaegning, forberedelse, bearbejdning og revidering, som kraever et stort arbejde og megen erfaring samt teknisk kunnen og doemmekraft. Oversigterne er BBC' s vaerk, og de er efter min opfattelse litteraere vaerker i form af kompilationer i henhold til section 2 og 8 i Copyright Act 1963. BBC og BBC Enterprises Limited har godtgjort, at de har ophavsret til oversigterne i Den Irske Republik" (ILRM 1990, s. 534, paa s. 550).

9 Magill havde allerede den 4. april 1986 med udgivelse af fuldstaendige ugeoversigter for oeje indgivet en klage til Kommissionen i medfoer af artikel 3 i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81; herefter benaevnt "forordning nr. 17"), med henblik paa at faa fastslaaet, at ITP, BBC og RTE misbruger deres dominerende stilling ved at naegte at meddele licenser til offentliggoerelse af deres respektive ugentlige programoversigter. Kommissionen besluttede at indlede en procedure den 16. december 1987 og sendte en meddelelse om klagepunkter til BBC i marts 1988. Paa grundlag af denne procedure vedtog Kommissionen den 21. december 1988 den beslutning, som er genstand for naervaerende sag.

10 I beslutningen defineres de omhandlede produkter, for saa vidt angaar de tre beroerte virksomheder, som ugentlige forhaandsoversigter over ITP' s, BBC' s og RTE' s programmer og tillige de tv-programblade, hvori disse programoversigter offentliggoeres (20. betragtning til beslutningen, foerste afsnit). Ved en programoversigt forstaas ifoelge Kommissionen "en liste over programmer, som udsendes af eller paa en radio- og tv-spredningsorganisations vegne i et givet tidsrum, og den indeholder foelgende oplysninger: titlen paa hvert program, der udsendes, kanalen, datoen og tidspunktet for udsendelsen" (syvende betragtning).

Kommissionen konstaterer, at den omstaendighed, at radio- og fjernsynsspredningsorganisationerne har et faktisk monopol med hensyn til deres respektive ugentlige programoversigter, betyder, at andre parter, som er interesserede i at udgive et ugentligt tv-programblad, staar "i et oekonomisk afhaengighedsforhold, hvilket er karakteristisk for en dominerende stilling". Endvidere, fortsaetter Kommissionen, styrkes dette monopol i retning af et lovbeskyttet monopol, i det omfang de naevnte selskaber haandhaever ophavsretten til deres respektive oversigter. Under disse omstaendigheder tillades der ifoelge Kommissionen "ingen konkurrence fra andre paa disse markeder". Kommissionen konkluderer paa den baggrund, at "ITP, BBC og RTE hver isaer indtager en dominerende stilling efter artikel 86" (22. betragtning til beslutningen).

11 Hvad angaar kriterierne for, hvornaar der er tale om misbrug, henvises der i beslutningen saerligt til Traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), hvorefter der foreligger misbrug, naar en virksomhed, der har en dominerende stilling, begraenser produktionen eller afsaetningen til skade for forbrugerne (23. betragtning til beslutningen, foerste afsnit). Kommissionen er navnlig af den opfattelse, at der findes "en vaesentlig potentiel efterspoergsel paa markedet for alsidige tv-programblade" (a.st., fjerde afsnit). Den anfoerer, at sagsoegeren ved at benytte sin dominerende stilling "til at forhindre lancering paa markedet af et nyt produkt, dvs. et alsidigt ugentligt tv-programblad", misbruger denne stilling. Kommissionen tilfoejer, at et yderligere aspekt af misbruget udgoeres af den omstaendighed, at sagsoegeren paa grund af den kritiserede politik med hensyn til at give oplysninger om selskabets programmer forbeholder sig det afledede marked for ugentlige tv-programblade indeholdende disse programmer (23. betragtning til beslutningen).

Kommissionen afviser derfor det argument, at den kritiserede adfaerd er berettiget af ophavsretlige grunde, idet den fastslaar, at ITP, BBC og RTE i naervaerende sag "benytter ophavsretten som et middel til misbrug paa en maade, som ikke finder nogen berettigelse i oensket om at beskytte disse intellektuelle ejendomsrettigheder" (23. betragtning, naestsidste afsnit).

12 Hvad angaar de foranstaltninger, som skal traeffes for at bringe overtraedelsen til ophoer, bestemmes det i artikel 2 i beslutningens konklusion: "ITP, BBC og RTE skal straks bringe den i artikel 1 naevnte overtraedelse til ophoer ved efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere hinanden og andre interesserede parter deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer og tillade, at saadanne parter gengiver disse oversigter. Dette krav gaelder ikke oplysninger i tilknytning til selve programoversigterne, som defineret i denne beslutning. Vaelger de at levere og tillade offentliggoerelse af oversigterne paa grundlag af licenser, skal eventuelle licensafgifter, som ITP, BBC og RTE kraever, vaere rimelige. ITP, BBC og RTE kan tillige i eventuelle licenser, som meddeles andre interesserede parter, fastsaette saadanne betingelser, som skoennes noedvendige til at sikre en alsidig daekning af hoej kvalitet af alle deres programmer, herunder programmer af specifik interesse for et mindretal og/eller regional interesse, og programmer af kulturel, historisk og informativ betydning. Parterne skal derfor inden to maaneder fra tidspunktet for denne beslutnings meddelelse med henblik paa godkendelse forelaegge Kommissionen forslag til de betingelser, paa hvilke de skoenner, at andre interesserede parter skal kunne opnaa tilladelse til at offentliggoere de ugentlige forhaandsoversigter over programmer, som er genstand for denne beslutning."

13 Sideloebende med naervaerende annullationssoegsmaal vedroerende beslutningen anlagde sagsoegeren, ved staevning indgivet samme dag, dvs. den 10. marts 1989, sag med paastand om udsaettelse af gennemfoerelse af beslutningens artikel 1 og 2. Ved kendelse af 11. maj 1989 traf Domstolens praesident bestemmelse om "[udsaettelse af] gennemfoerelsen af artikel 2 i den omtvistede beslutning, for saa vidt den paalaegger sagsoegerne straks at bringe den af Kommissionen paastaaede overtraedelse til ophoer ved efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere hinanden og andre interesserede parter deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer og tillade, at saadanne parter gengiver disse oversigter". Begaeringen blev i oevrigt ikke taget til foelge (forenede sager 76/89, 77/89 og 91/89 R, Sml. s. 1141, grund 20).

I forbindelse med annullationssoegsmaalet har Domstolen ved kendelse af 6. juli 1989 tilladt selskabet Magill at intervenere til stoette for Kommissionens paastande. Den skriftlige forhandling er delvis foregaaet for Domstolen, som ved kendelse af 15. november 1989 henviste sagen til Retten i medfoer af bestemmelserne i artikel 3, stk. 1, og artikel 14 i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans. Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten ved afslutningen af den skriftlige forhandling besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse.

Parternes paastande

14 Sagsoegeren, BBC, har nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningen annulleres, for saa vidt som den beroerer BBC.

- Subsidiaert: Det fastslaas, at Kommissionen i henhold til faellesskabsretten ikke har hjemmel til at paalaegge BBC at levere sine ugentlige programoversigter til enhver tredjemand og tillade gengivelse af oversigterne paa betingelser, der er godkendt af Kommissionen, eller paa andre betingelser, f.eks. ved at meddele licenser.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Sagsoegte, Kommissionen, har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Paastanden om annullation af beslutningen i sin helhed

15 Sagsoegeren har til stoette for sin paastand om annullation af beslutningen, for saa vidt som det fastslaas, at der foreligger en overtraedelse af Traktatens artikel 86, gjort gaeldende, at der er sket en tilsidesaettelse af denne artikel, og at der er mangler ved begrundelsen.

- Tilsidesaettelse af Traktatens artikel 86 og mangler ved begrundelsen

- Parternes argumenter

16 For saa vidt angaar den betingelse for at anvende artikel 86, at der skal vaere tale om en dominerende stilling, har sagsoegeren anfaegtet den i beslutningen indeholdte definition af det omhandlede marked. I modsaetning til Kommissionen finder selskabet, at de produkter, der skal tages hensyn til ved fastlaeggelsen af selskabets stilling paa markedet med henblik paa anvendelsen af artikel 86, ikke er de ugentlige programoversigter og de tv-blade, hvori disse oversigter offentliggoeres, men derimod radio- og fjernsynsspredning. Sagsoegeren finder nemlig, at selskabets opgave - at levere radio og tv som en offentlig tjenesteydelse - ikke alene indebaerer at udarbejde oversigter i forbindelse med programplanlaegningen, men ogsaa i videst muligt omfang at sprede oplysninger om selskabets programmer. Udgivelsen af bladet Radio Times var saaledes med til at opfylde kravene til den offentlige tjenesteydelse, BBC har til opgave at levere, idet bladet gav en udfoerlig omtale af selskabets programmer, tjente regionale interesser og minoritetsgruppers interesser og kunne faas paa markedet til en rimelig pris.

Sagsoegeren har gjort gaeldende, at selskabet ikke har en dominerende stilling paa markedet for radio- og fjernsynsspredning. Selskabet har henvist til, at det stoerste tv-selskab i Irland er RTE, og at det blot er en tilfaeldighed, at BBC' s programmer kan modtages der. I Nordirland har BBC en betydelig konkurrence fra private tv-selskaber.

17 Sagsoegeren har subsidiaert gjort gaeldende, at saafremt det i modsaetning til det af selskabet anfoerte ikke maatte blive lagt til grund, at det relevante marked er markedet for radio- og fjernsynsspredning, maa det relevante marked dog defineres som markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed. Sagsoegeren er nemlig af den opfattelse, at flere forskellige kilder til oplysninger om tv-programmer, saasom dag- og ugeblade, trailere, tekst-tv og forkendskab til sendetidspunkterne, kan erstatte tv-blade, hvilket bl.a. viser sig ved, at der er forholdsvis faa, der koeber Radio Times i Irland. Tv-blade udgoer saaledes ikke noget saerskilt marked ved siden af markedet for oplysninger om programmerne i almindelighed.

Sagsoegeren har i den forbindelse anfoert, at selskabet ikke har en dominerende stilling paa markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed, idet det kun er en relativ lille del af seerne, der koeber ugentlige tv-blade som Radio Times. Selskabet har forklaret dette med, at de oplysninger om programmerne, som bl.a. trykkes i dag- og ugebladene, for de fleste seere i det store og hele kan erstatte de ugentlige tv-blade.

Efter at have redegjort for sin stilling har sagsoegeren anfaegtet det af Kommissionen anfoerte, hvorefter selskabets programoversigter udgoer et marked. Selskabet har i foerste omgang gjort gaeldende, at dets faktiske eller retlige monopol paa dets egne programoversigter, som ifoelge sagsoegeren blot er resultatet af selskabets ophavsret og udoevelsen heraf, ikke i sig selv skaber en dominerende stilling i henhold til artikel 86. Selskabet har herved henvist til Domstolens dom af 8. juni 1971 (sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. s. 125, praemis 16). Efter at have gjort denne indledende bemaerkning har sagsoegeren navnlig henvist til, at der aldrig har vaeret nogen generelle ugentlige tv-blade paa det relevante geografiske marked. Der er foelgelig i relation til BBC' s ugeoversigter reelt ingen, der befinder sig i en saadan stilling af oekonomisk afhaengighed, der er kendetegnende for en dominerende stilling. Sagsoegeren har paa den baggrund konkluderet, at alene den omstaendighed, at der findes "potentielle udgivere" paa et marked for generelle ugentlige tv-programblade, som sagsoegeren anser for rent hypotetisk, ikke danner tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at der er tale om en dominerende stilling i henhold til artikel 86.

18 Sagsoegeren har ligeledes anfaegtet Kommissionens grundlag for at konstatere, at selskabets politik med hensyn til at give oplysninger om programmerne udgoer et misbrug i henhold til artikel 86. Selskabet har principalt gjort gaeldende, at det ved at forbeholde sig eneretten til programoversigterne og deres kommercielle udnyttelse blot beskyttede det egentlige indhold af sin ophavsret, hvilket under ingen omstaendigheder kan udgoere et misbrug i henhold til artikel 86. Selskabet har subsidiaert gjort gaeldende, at selv om den anfaegtede adfaerd i princippet kunne udgoere et misbrug, er det ikke godtgjort, at der foreligger et saadant misbrug i naervaerende sag. Sagsoegerens argumentation omfatter fire punkter.

19 Sagsoegeren har for det foerste paaberaabt sig sin ophavsret til sine egne programoversigter i Irland og Nordirland. Under henvisning til Domstolens domme af henholdsvis 5. oktober 1988 (sag 238/87, Volvo, Sml. s. 6211) og 14. september 1982 (sag 144/81, Keurkoop, Sml. s. 2853) har selskabet bemaerket, at det paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin, og da der ikke er tilvejebragt ensartethed inden for Faellesskabets rammer eller er sket en tilnaermelse af lovgivningerne, tilkommer det den nationale lovgivende myndighed at fastsaette betingelserne for og de naermere regler om ophavsretsbeskyttelse og navnlig at fastlaegge, hvilke produkter denne beskyttelse kan omfatte. Sagsoegeren har paapeget, at programoversigterne, saaledes som de er defineret af Kommissionen i den syvende betragtning til beslutningen, er omfattet af selskabets ophavsret i saavel Irland som Nordirland. Selskabet har herved henvist til den af den engelske High Court of Justice afsagte dom i sagen BBC og ITP mod Time Out Limited (1984, FSR, s. 64) og den af den irske High Court afsagte dom i sagen RTE, BBC og ITP mod Magill, jf. ovenfor. Selskabet har understreget, at ophavsretten i henhold til saavel britisk som irsk ret bl.a. indebaerer, at rettighedsindehaverne har ret til at forhindre gengivelse og offentliggoerelse af det beskyttede vaerk.

20 Under denne synsvinkel har sagsoegeren for det andet gjort gaeldende, at det foelger af Domstolens faste praksis, at den omstaendighed, at en virksomhed i overensstemmelse med national ret beskytter det egentlige indhold af en intellektuel ejendomsrettighed, ikke i sig selv kan udgoere et "misbrug" i henhold til artikel 86. Selskabet har herved naermere henvist til Volvo-dommen, praemis 8, jf. ovenfor. Under paaberaabelse af Domstolens dom af 6. oktober 1982 (sag 262/81, Coditel, Sml. s. 3381) og generaladvokat Reischl' s forslag til afgoerelse har sagsoegeren anfoert, at Traktaten ikke beroerer det egentlige indhold af intellektuelle ejendomsrettigheder, som eksisterer i henhold til lovgivningerne i medlemsstaterne. Ifoelge sagsoegeren omfatter det egentlige indhold af den i det foreliggende tilfaelde omhandlede ophavsret noedvendigvis en eneret til at gengive og offentliggoere det beskyttede vaerk og retten til at anvende de herved fornoedne retlige midler (Domstolens dom af 17.5.1988, sag 158/86, Warner Brothers, Sml. s. 2605, praemis 13).

21 Paa baggrund af det saaledes anfoerte har sagsoegeren for det tredje gjort gaeldende, at selskabet ved at naegte at give tilladelse til offentliggoerelse af dets ugentlige programoversigter og ved at anlaegge sag mod Magill blot beskyttede det egentlige indhold af sin ophavsret til programoversigterne. Kommissionens bedoemmelse, hvorefter selskabets adfaerd "ikke finder nogen berettigelse i oensket om at beskytte [ophavsretten]" ("falls outside the scope of the specific subject-matter of [the copyright]"), er saaledes klart fejlagtig.

22 Desuden har Kommissionen ifoelge sagsoegeren ikke opfyldt sin forpligtelse til at begrunde beslutningen og saaledes tilsidesat Traktatens artikel 190, saaledes som bestemmelsen er fortolket af Domstolen i dom af 26. november 1975 (sag 73/74, Papiers peints mod Kommissionen, Sml. s. 1491). Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen i beslutningen ikke har praeciseret, hvad den forstaar ved ophavsrettens egentlige indhold ("the scope of the specific subject-matter"), og at den ikke har anfoert, af hvilke grunde den - efter sagsoegerens opfattelse i strid med en fast retspraksis, som blev bekraeftet ved Volvo-dommen, jf. ovenfor - vurderede, at den anfaegtede adfaerd rakte videre end ophavsrettens egentlige indhold. Sagsoegeren har herved navnlig paapeget, at der i beslutningen ikke henvises til saadanne saerlige omstaendigheder som de i praemis 9 i Volvo-dommen (gengivet nedenfor i praemis 33) naevnte, som efter omstaendighederne kan danne grundlag for at fastslaa, at udoevelsen af en intellektuel ejendomsret fra indehaverens side udgoer et misbrug. Efter sagsoegerens opfattelse goer disse mangler ved begrundelsen beslutningen ulovlig, navnlig fordi Kommissionen i beslutningen for foerste gang satte spoergsmaalstegn ved eneretten til at gengive og udnytte genstanden for en ophavsret kommercielt.

23 Endelig har sagsoegeren for det fjerde subsidiaert gjort gaeldende, at selv om det maatte antages, at de anfaegtede handlinger - i modsaetning til sagsoegerens ovenfor fremstillede opfattelse - i princippet kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling, har Kommissionen ikke godtgjort, at der foreligger et saadant misbrug. Kommissionen har nemlig ikke foert bevis for, at den omstaendighed, at der som foelge af sagsoegerens licenspolitik ikke fandtes noget generelt ugentligt tv-programblad, faktisk var til skade for forbrugerne, jf. artikel 86, stk. 2, litra b). Sagsoegeren har bemaerket, at den omstaendighed, at indehaveren af en ophavsret naegter at medvirke til at skabe et nyt produkt, nemlig i det foreliggende tilfaelde et generelt tv-blad, ikke i sig selv kan udgoere et misbrug, blot fordi Kommissionen finder, at der er en saerlig efterspoergsel paa produktet. Selskabet har herved under henvisning til Domstolens dom af 29. juni 1978 (sag 77/77, BP mod Kommissionen, Sml. s. 1513) gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har ret til at saette sig ud over sagsoegerens lovlige politik og gennemtrumfe sine egne synspunkter, naar der ikke er foert bevis for, at sagsoegerens politik var til skade for forbrugerne.

24 Hvad angaar den betingelse for anvendelsen af artikel 86, at der skal vaere tale om en paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne, har sagsoegeren blot henvist til, at High Court i sin dom af 26. juli 1989, jf. ovenfor, fastslog, at Magill ikke havde godtgjort, at BBC' s politik med hensyn til oplysninger om programmerne havde haft nogen vaesentlig eller maerkbar indvirkning paa samhandelen mellem medlemsstaterne.

25 Kommissionen har afvist samtlige sagsoegerens argumenter i tilknytning til anbringenderne om tilsidesaettelse af artikel 86 og mangler ved begrundelsen.

26 Med henblik paa at godtgoere, at der foreligger en dominerende stilling, har Kommissionen gentaget de argumenter, som udgoer begrundelsen for beslutningen. Den har i det vaesentlige anfoert, at sagsoegerne hver isaer har en dominerende stilling paa to snaevre markeder. Det ene vedroerer selskabets egne programoversigter for den foelgende uge, som sagsoegeren har monopol paa. Det andet er markedet for ugentlige tv-blade, som efter Kommissionens opfattelse udgoer et saerskilt marked inden for det generelle marked for dag- og ugeblade, idet der kun dér tilbydes et produkt - i det konkrete tilfaelde fuldstaendige oplysninger om BBC' s ugeprogrammer - som der er en saerlig efterspoergsel paa fra seernes side. Kommissionen har herved understreget, at Irland og Det Forenede Kongerige paa det relevante tidspunkt var de eneste medlemsstater, hvor der ikke fandtes noget generelt ugentligt tv-programblad, der kunne konkurrere med Radio Times, som saaledes havde et monopol.

27 Kommissionen har forsoegt at paavise, at den anfaegtede adfaerd udgoer et misbrug, idet den herved har lagt til grund, at programoversigterne - som udtrykkeligt erkendt af Kommissionen under den mundtlige forhandling - er beskyttet af ophavsret i henhold til national ret. Den har i foerste raekke anfoert, at sagsoegerens omtvistede politik og praksis ikke desto mindre ikke er omfattet af ophavsretsbeskyttelsen, saaledes som den anerkendes i faellesskabsretten.

28 Kommissionen har herved foerst anfoert, at det generelt sagt er uforeneligt med faellesskabsretten, at national ret giver mulighed for ophavsret til programoversigter. Den har paapeget, at tv-industrien ifoelge fast retspraksis er omfattet af faellesskabsbestemmelserne (jf. f.eks. Domstolens dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, jf. ovenfor). Den har understreget, at nationale regler, som giver ophavsret til programoversigter, ville goere det muligt for radio- og tv-selskaber at udnytte et lovligt, lovbeskyttet monopol paa spredning af radio- og tv-programmer paa en bestemt frekvens til at opretholde et ulovligt monopol paa det hertil knyttede marked for udgivelse af de ugentlige programoversigter og saaledes forhindre, at der fremkommer et konkurrerende produkt af en ny type i form af et generelt tv-programblad. At tillade ophavsret til programoversigter ville ligeledes udgoere en hindring for dannelsen af ét samlet marked for radio- og tv-spredning paa grundlag af Traktatens artikel 59. Uden ét samlet marked for oplysninger om programmerne ville forbrugernes ret til "tv uden graenser" blive illusorisk, da tv-seere, der ikke oensker at koebe flere forskellige blade, som hver isaer kun indeholder detaljerede oplysninger om en kanal, ogsaa ville vaere mindre tilboejelige til at se programmer - navnlig paa fremmedsprog - som de ikke har mange oplysninger om.

29 Kommissionen har bemaerket, at vejen til at raade bod paa det i den foregaaende praemis naevnte modsaetningsforhold mellem ophavsret og bl.a. reglerne om fri konkurrence ifoelge fast retspraksis er at definere den intellektuelle rettigheds "egentlige indhold" i hvert enkelt tilfaelde, idet kun dette fortjener saerlig beskyttelse inden for faellesskabsretsordenen og saaledes kan begrunde visse fravigelser af faellesskabsbestemmelserne. I denne forbindelse er Kommissionen foerst fremkommet med nogle betragtninger om det retmaessige i ophavsret til programoversigter og de grunde, som ligger bag opretholdelsen heraf, som den beskriver som usaedvanlig. Det er ifoelge Kommissionen i det foreliggende tilfaelde noedvendigt at fastlaegge "vaerdien" og "berettigelsen" af ophavsret til de ugentlige programoversigter i forhold til de normale formaal med en saadan ret. Kommissionen har fremhaevet, at der i dette oejemed skal tages hensyn til det beskyttede godes karakter ud fra et teknologisk eller kulturelt synspunkt eller ud fra, om der er tale om en nyskabelse, samt til formaalene med og begrundelsen for de nationale bestemmelser om ophavsret til oversigterne (jf. navnlig foelgende domme fra Domstolen: dom af 8.6.1982, sag 258/78, Nungesser mod Kommissionen, Sml. s. 2015, dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, jf. ovenfor, dom af 30.6.1988, sag 35/87, Thetford, Sml. s. 3585, praemis 17-21, og dom af 17.5.1988, sag 158/86, Warner Brothers, Sml. s. 2605, praemis 10-16).

30 Under anvendelse af de netop opregnede kriterier har Kommissionen gjort gaeldende, at de i naervaerende sag omhandlede programoversigter i sig selv hverken er hemmelige, udtryk for en nyskabelse eller forbundet med forskning. De er tvaertimod rent faktiske oplysninger, hvorfor de ikke kan vaere beskyttet af ophavsret. Det kreative arbejde, som er noedvendigt for at skabe oversigterne, bliver nemlig direkte beloennet med antallet af seere til udsendelserne. Det indgreb i ophavsretten til programoversigterne, som beslutningen medfoerer, paavirker paa ingen maade radio- og tv-spredningen, som maa holdes adskilt fra udgivelsen af publikationer. Kommissionen har under henvisning til generaladvokat Mischo' s forslag til afgoerelse i Thetford-sagen, jf. ovenfor, bemaerket, at haandhaevelsen af ophavsretten til programoversigterne udelukkende kan forklares med et oenske om at "forbeholde et monopol" for indehaveren.

31 Efter saaledes at have fastslaaet, at ophavsretsbeskyttelse af programoversigter ikke er i overensstemmelse med det vaesentlige formaal med en saadan ret, har Kommissionen understreget, at sagsoegerens politik med hensyn til oplysninger om selskabets ugentlige programmer udgoer et misbrug. Misbruget bestaar ifoelge Kommissionen navnlig i, at selskabet vilkaarligt - dvs. uden at dette er begrundet i hensyn til hemmeligholdelse, forskning og udvikling eller andre objektivt konstaterbare hensyn - naegter at give Magill og andre "potentielle nye" paa markedet for ugentlige tv-blade tilladelse til at offentliggoere de paagaeldende oplysninger, udelukkende med det formaal at forhindre, at der fremkommer konkurrerende produkter.

32 Kommissionen har herved anfoert, at sagsoegerens politik med hensyn til meddelelse af licenser udgoer en forskelsbehandling "til skade for et nyt produkt i form af et generelt tv-programblad, som ville konkurrere med (hver enkelt af de omhandlede selskabers eget) blad" eller med andre ord "til skade for Magill og andre potentielle nye udgivere af generelle ugentlige tv-programblade". Kommissionen har endvidere anfoert, at "saafremt radio- og tv-selskaberne af en eller anden grund havde valgt ikke at give oplysningerne om de kommende programmer til nogen, ville sagen kunne stille sig anderledes; selskabet giver imidlertid oplysningerne til to grupper af erhvervsdrivende, nemlig deres egne tidsskrifter og dagblade, som ikke konkurrerer med disse tidsskrifter. Dette viser, at naegtelsen af at give andre tilladelse til at offentliggoere programoversigterne er vilkaarlig og diskriminerende". Denne vilkaarlighed understreges af, at BBC diskriminerede generelle tv-blade, der blev udgivet i visse medlemsstater, men ikke forhindrede saadanne udgivelser i Belgien og Nederlandene.

33 Til stoette for sin opfattelse har Kommissionen yderligere paaberaabt sig Domstolens domme af 5. oktober 1988 (hhv. sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 9, og sag 53/87, CICRA mod Renault, Sml. s. 6039, praemis 16). Den har navnlig henvist til praemis 9 i Volvo-dommen, som lyder saaledes: "... indehaverens udoevelse af eneretten til et moenster for karosseridele til automobiler kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 86, hvis den foerer til, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, handler paa en maade, der er udtryk for misbrug, f.eks. hvis den vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, fastsaetter urimeligt hoeje reservedelspriser eller beslutter ikke laengere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model, forudsat at en saadan adfaerd kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater". Ifoelge Kommissionen kan den adfaerd, som sagsoegeren kritiseres for, sidestilles med den i ovennaevnte domme omhandlede adfaerd, at indehaveren af et beskyttet moenster vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, hvis virksomhed er afhaengig af saadanne leverancer. Ved at naegte at give blandt andre Magill tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter har sagsoegeren nemlig forhindret Magill i at udgive generelle tv-programblade.

Tilsvarende har Kommissionen anfoert, at den adfaerd, som BBC kritiseres for, ikke er den samme som den, Domstolen kendte lovlig i Volvo-dommen. Det fremgaar nemlig af denne dom, at den omstaendighed, at en automobilproducent, som er indehaver af en moensterret, forbeholder sig selv retten til at fremstille alle reservedele til sine biler, ikke i sig selv udgoer et misbrug (dommens praemis 11). Kommissionen har under naervaerende sag henvist til, at markedet for reservedele laa inden for Volvo' s hovedvirksomhed. Derimod har BBC udnyttet en dominerende stilling paa et marked (markedet for oplysninger om selskabets programmer), som ligger inden for selskabets hovedvirksomhed - radio- og tv-spredning - for at opnaa fordele paa markedet for publikationer, som er et herfra adskilt, saerligt marked. Desuden er den skade, som forbrugerne har lidt ved ikke at faa adgang til et nyt produkt, som der var stor efterspoergsel paa, nemlig et generelt tv-programblad, en skaerpende omstaendighed, som betyder, at sagsoegerens politik med hensyn til oplysninger om selskabets ugentlige programmer er udtryk for et misbrug. I Volvo-sagen kunne forbrugerne derimod, understreger Kommissionen, erhverve reservedelene, og der var mulighed for konkurrence mellem de uafhaengige reparationsvaerksteder, og endog mellem de forskellige producenter, eftersom kunderne kunne vende sig mod andre maerker, saafremt det blev for dyrt eller besvaerligt at erhverve reservedele.

34 Kommissionen har dernaest afvist sagsoegerens argumenter stoettet paa selskabets forpligtelser som leverandoer af en offentlig tjenesteydelse. Kommissionen finder, at BBC kunne aendre indholdet og praesentationen af Radio Times, hvis selskabet fandt det hensigtsmaessigt.

35 Kommissionen har endvidere bemaerket, at dens betragtninger i relation til misbrug af ophavsret gaelder tilsvarende for andre situationer end den i naervaerende sag omhandlede, saasom f.eks. paa omraadet for computersoftware.

36 Med henblik paa at godtgoere, at den anfaegtede adfaerd kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne, har Kommissionen anfoert, at paavirkningen af samhandelen mellem Irland og Det Forenede Kongerige bl.a. skal fastlaegges ud fra det potentielle omfang af handelen med generelle programblade. Den har bemaerket, at det er blevet bekraeftet af udtalelser fra en sagkyndig fra BBC under hoeringen af sagsoegeren, at der findes en potentiel handel med tv-blade mellem Irland og Nordirland. Den paagaeldende sagkyndige forklarede nemlig, at sagsoegerens modvilje mod udgivelse af generelle tv-blade skyldtes en frygt for, at saadanne blade, som vil blive udgivet paa engelsk og bl.a. indeholde BBC' s programmer, ville blive indfoert til Det Forenede Kongerige.

37 Intervenienten, Magill, har anfoert, at High Court nu har fastslaaet, at programoversigterne er beskyttet af ophavsret i henhold til irsk ret, og at Magill har kraenket denne ophavsret. Herefter vil resultatet af den sag, som BBC, ITP og RTE har anlagt mod Magill ved den irske domstol, afhaenge af EF-retsinstansernes afgoerelse af spoergsmaalet om, hvorvidt den i Kommissionens beslutning anfaegtede praksis er forenelig med faellesskabsretten. Magill har fremhaevet, at virkningerne af det foreloebige forbud, som blev nedlagt i 1986, og de omkostninger, der var forbundet med sagen ved den nationale domstol, har betydet, at selskabet har maattet standse sin virksomhed, og at det er blevet fjernet fra markedet som en konkurrent til BBC, ITP og RTE.

38 Magill har tilsluttet sig alle de af Kommissionen fremfoerte betragtninger. Selskabet har afvist sagsoegerens fortolkning, hvorefter beslutningen kraever, at selskabet har pligt til at meddele licenser. Magill har herved fremhaevet betydningen af ophavsretsindehaverens samtykke. Magill har saaledes anfoert, at "hvis der ikke blev givet tilladelse til nogen ... ville [sagsoegeren] med rette kunne goere gaeldende, at selskabet blot udnyttede sin eneret til sin egen fordel". I det oejeblik sagsoegeren vaelger at meddele licenser til gengivelse af oplysninger om sine daglige programmer, kan selskabet efter Magill' s opfattelse imidlertid ikke udnytte sin ophavsret til at forhindre, at andre offentliggoer dets ugentlige programoversigter.

39 Magill har ligeledes gjort gaeldende, at den kritiserede adfaerd udgoer et misbrug i henhold til artikel 86, "netop fordi der er tale om identiske handlemaader, som tre nationale tv-selskaber har udtaenkt sig for at paatvinge alle konkurrerende nyhedsmedier en faelles ordning i to medlemsstater med det formaal at beskytte en markedsandel, som de har forbeholdt deres egne tre publikationer". Efter Magill' s opfattelse foreligger der en stiltiende aftale om en saadan faelles ordning.

40 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen for Retten har paaberaabt sig nye faktiske omstaendigheder og argumenter, som hverken er indeholdt i meddelelsen om klagepunkterne eller i beslutningen. Kommissionen har saaledes tilsidesat kontradiktionsprincippet, saavel under den administrative procedure som for Retten (Domstolens dom af 4.7.1963, sag 24/62, Tyskland mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 407, og dom af 15.3.1967, forenede sager 8/66-11/66, Cimenteries CBR mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 337).

Sagsoegeren har naermere anfoert, at det af Kommissionen fremfoerte argument, hvorved der rejses tvivl om, hvorvidt det er foreneligt med faellesskabsretten, at der i national ret er hjemmel for ophavsret til programoversigter, maa afvises fra realitetsbehandling, da der er tale om et nyt anbringende. Selskabet har understreget, at ogsaa anbringendet om, at ophavsret til programoversigter udgoer "ophavsret til kendsgerninger og ideer", maa afvises. Det samme gaelder Kommissionens anbringende om, at den omhandlede adfaerd var vilkaarlig og diskriminerende; heller ikke dette anbringende er indeholdt i meddelelsen om klagepunkterne eller i beslutningen. Sagsoegeren har i den forbindelse bemaerket, at de grunde, som er anfoert i den 23. betragtning til beslutningen - saafremt det maa laegges til grund, at de er berettigede - ville have samme gyldighed, selv om BBC aldrig havde meddelt nogen licenser til andre. Det er saaledes klart, at beslutningen ikke er baseret paa, at der foreligger en forskelsbehandling. Dette viser, at den omstaendighed, at der maatte foreligge en forskelsbehandling, ikke kan anfoeres til stoette for beslutningen, da denne ikke er baseret paa spoergsmaalet om forskelsbehandling. Sagsoegeren har ligeledes gjort gaeldende, at anbringendet om, at der foreligger en stiltiende aftale mellem BBC, ITP og RTE, hvilket udelukkende er gjort gaeldende af Magill, ligeledes maa afvises. Der er nemlig herved ifoelge sagsoegeren tale om et anbringende om tilsidesaettelse af Traktatens artikel 85, stk. 1.

41 Hvad angaar realiteten, har sagsoegeren i relation til selskabets licenspolitiks paastaaede karakter af misbrug bemaerket, at Kommissionen ikke har beskaeftiget sig med det problem, at naegtelsen af at give tilladelse til gengivelse af programoversigterne ikke kan udgoere et misbrug, idet "indehaveren af eneretten herved ville miste det vaesentlige indhold af denne ret". Det ophavsretsbeskyttede godes karakter og dets relative vaerdi er uden betydning ved fastlaeggelsen af rettens raekkevidde. Sagsoegeren har anfoert, at grundlaget for og det egentlige indhold af ophavsretten nemlig er det samme, uanset om de beskyttede produkter er nyskabelser eller "forretningshemmeligheder" eller er forbundet med forskning. Ophavsretslovgivningen i Det Forenede Kongerige og Irland sondrer saaledes ikke mellem vaerker, som med Kommissionens ord er "banale", og andre vaerker, hvilket efter sagsoegerens opfattelse ville vaere baseret paa en rent subjektiv vurdering. Tilsvarende er den omstaendighed, at BBC uden beregning tillader flere andre dagligt at gengive oplysninger, der er omfattet af ophavsretten, ikke alene ikke ensbetydende med, at disse oplysninger har en ringe vaerdi eller ikke udgoer et "vaerdifuldt" gode, men ogsaa irrelevant for bedoemmelsen af raekkevidden af ophavsretten til oplysningerne.

42 Sagsoegeren har endvidere afvist Kommissionens anbringende om, at selskabet foerer "en diskriminerende politik med hensyn til at meddele licenser", idet det skulle give tilladelse til at udnytte det ophavsretsbeskyttede materiale til visse erhvervsdrivende, men ikke til dem, som oensker at udgive et generelt, ugentligt tv-programblad. Selskabet har henvist til, at ulovlig forskelsbehandling i det vaesentlige bestaar i en forskellig behandling af objektivt ens situationer, og det har afvist, at dets politik er udtryk for en saadan forskelsbehandling, da selskabet vil meddele licenser til alle aviser, tidsskrifter eller blade paa de hidtil gaeldende betingelser. Tilsvarende har sagsoegeren tilbagevist det af intervenienten fremfoerte argument, hvorefter den adfaerd, som selskabet kritiseres for, ikke kan begrundes i beskyttelsen af det egentlige indhold af selskabets ophavsret, da BBC efter at have givet andre tilladelse til at offentliggoere programoversigterne skaerpede betingelserne for en saadan offentliggoerelse. Sagsoegeren har herved gjort gaeldende, at en indehaver af en ophavsret, som foerer en liberal politik og meddeler licenser paa visse betingelser, ikke herved retligt forpligter sig til at meddele licenser uden begraensninger.

43 Sagsoegeren har ligeledes bestridt, at selskabet handler vilkaarligt. Selskabet har bemaerket, at en ophavsret i det vaesentlige er en ret til at forhindre tredjemand i at gengive det beskyttede materiale uden rettighedsindehaverens tilladelse, uden at der behoever at vaere nogen "objektivt konstaterbare grunde" hertil. Selskabet har dog paapeget, at dets politik er objektivt begrundet. En kombination af de forskellige kilder til oplysninger om programmerne, der findes paa markedet, og udgivelsen af Radio Times som led i BBC' s offentlige tjenesteydelse (jf. ovenfor i praemis 16) er nemlig den bedste vej til at opfylde borgernes oensker og behov. Sagsoegeren har herved gjort gaeldende, at det formentlig ikke ville vaere rentabelt at fortsaette med at udgive Radio Times i bladets nuvaerende form som specialblad for BBC' s programmer, saafremt der blev udgivet generelle, ugentlige tv-blade i Irland og Det Forenede Kongerige.

44 I modsaetning til sagsoegeren finder Kommissionen, at de retlige og faktiske argumenter, som den har fremfoert under naervaerende sag, udelukkende uddyber, praeciserer og underbygger de betragtninger, som ligger til grund for begrundelsen for beslutningen, og at de saaledes fuldt ud er i overensstemmelse hermed. Ogsaa selv om dette ikke maatte vaere tilfaeldet, er Kommissionen - modsat sagsoegeren - af den opfattelse, at der ikke er gjort indgreb i sagsoegerens kontradiktoriske rettigheder under den administrative procedure eller under sagens behandling for Retten, men at der hoejst kan vaere tale om en utilstraekkelig eller mangelfuld begrundelse for beslutningen, hvilket imidlertid ikke er tilfaeldet. Kommissionen har henvist til, at det ifoelge Domstolens praksis ikke er noedvendigt "uafhaengigt og udtoemmende at begrunde" hver enkelt del af en beslutning, naar "en fyldestgoerende begrundelse kan udledes af sammenhaengen af alle de betragtninger, der er anfoert til stoette for beslutningen som helhed" (dom af 20.3.1957, sag 2/56, Geitling mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 41). I det foreliggende tilfaelde er der klart, om end kortfattet, redegjort for de vaesentligste retlige og faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for beslutningen.

45 Kommissionen har naermere anfoert, at den omstaendighed, at det i beslutningen laegges til grund, at selskaberne havde ophavsret til de omhandlede oplysninger, paa ingen maade er uforenelig med, at det for Retten er gjort gaeldende, at det ikke boer vaere muligt at have ophavsret til banale oplysninger.

Hvad angaar konstateringen af, at sagsoegerens adfaerd udgoer et misbrug, har Kommissionen anfoert, at beskrivelsen af denne adfaerd som vilkaarlig og diskriminerende ikke har inddraget noget nyt begreb i sagen, selv om de paagaeldende betegnelser ikke blev anvendt under den administrative procedure. De beskriver det misbrug, som ligger i, at sagsoegerens politik med hensyn til at meddele licens indebaerer "en forskelsbehandling til skade for et nyt produkt i form af et generelt tv-programblad, som ville konkurrere med (sagsoegerens) blad, og samtidig fremmer offentliggoerelse af selskabets programmer i dagbladene".

46 Hvad angaar realiteten, har Kommissionen under retsmoedet anfoert, at den af sagsoegeren udtrykte skepsis med hensyn til rentabiliteten af Radio Times, hvis bladet fik konkurrence fra generelle tv-blade, i mellemtiden har vist sig at vaere ubegrundet, efter at Det Forenede Kongeriges parlament har vedtaget Broadcasting Act 1990. De aendringer, som blev indfoert ved denne lov, har nemlig foert til, at BBC og ITP siden marts 1991 har udgivet deres respektive tv-blade i form af generelle tv-blade, der giver seerne oplysninger om programmerne paa BBC, ITV, Channel 4 og satellitkanalerne.

- Retlig bedoemmelse

47 Paa baggrund af de af parterne fremfoerte argumenter, som der er redegjort for i det foregaaende, skal Retten tage stilling til fire punkter i forbindelse med spoergsmaalet, om der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 86 og mangler ved begrundelsen. For det foerste skal fastlaeggelsen af markedet for de omhandlede produkter undersoeges. For det andet skal sagsoegerens stilling paa markedet fastlaegges. For det tredje skal Retten afgoere, om den kritiserede adfaerd udgoer et misbrug, og om beslutningen er tilstraekkelig begrundet paa dette punkt. For det fjerde skal den traeffe afgoerelse om, i hvilken grad den kritiserede adfaerd har paavirket samhandelen mellem medlemsstaterne.

- Definitionen af de omhandlede produkter

48 Hvad angaar afgraensningen af markedet for de relevante produkter - som ifoelge beslutningen udgoeres af sagsoegerens ugentlige programoversigter og de tv-programblade, som disse oversigter offentliggoeres i - finder Retten, at der for de saaledes definerede produkters vedkommende - i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert - er tale om saerlige markeder, som hverken kan sidestilles med markedet for radio- og fjernsynsspredning eller markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed.

49 I relation til naervaerende sag henhoerer markederne for henholdsvis ugentlige programoversigter og de tv-programblade, som disse oversigter offentliggoeres i, nemlig under en form for erhvervsmaessig virksomhed - forlagsvirksomhed - der fuldstaendig adskiller sig fra radio- og fjernsynsspredningsvirksomhed. Det skal understreges, at oversigterne udelukkende kan bruges som oplysninger om programmerne, uden hvilke man ikke ville kunne fremstille tv-blade. De adskiller sig saaledes klart fra selve programmerne. Desuden udgoer sagsoegerens udgivelse af sit eget tv-blad en erhvervsmaessig virksomhed, der er fuldstaendig uafhaengig af selskabets primaere virksomhed med radio- og fjernsynsspredning. Dette gaelder ogsaa, selv om sagsoegeren som et led i sin offentlige tjenesteydelse bestraeber sig paa at fremme sine programmer bl.a. ved at sikre, at oplysningerne om programmerne, som offentliggoeres i de 16 regionale udgaver af Radio Times, opfylder visse kvalitetskrav og giver en omfattende praesentation af programmerne.

50 Markederne for ugentlige programoversigter og de tv-programblade, som de offentliggoeres i, udgoer reelt delmarkeder under markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed. Der tilbydes paa disse markeder et produkt - oplysninger om de ugentlige programmer - som der er en saerlig efterspoergsel paa, baade fra erhvervsdrivende, som oensker at udgive og forhandle et generelt tv-programblad, og fra tv-seerne. Foerstnaevnte er ikke i stand til at udgive et saadant blad, hvis de ikke raader over samtlige ugentlige programoversigter for de kanaler, som kan modtages paa det paagaeldende geografiske marked. Med hensyn til tv-seerne bemaerkes, at de oplysninger om programmerne, som var tilgaengelige paa markedet paa tidspunktet for beslutningen, nemlig den i visse dagblade og soendagsaviser offentliggjorte, fuldstaendige oversigt over programmerne for en periode paa 24 timer - eller 48 timer i forbindelse med weekender og forud for helligdage - og visse blades tv-rubrikker med en omtale af "hoejdepunkterne" i ugens programmer, kun i begraenset omfang kan traede i stedet for forhaandsoplysninger til seerne om samtlige ugens programmer, som det ogsaa med rette er fastslaaet af Kommissionen i beslutningen. Kun ugentlige tv-programblade med generelle programoversigter for den kommende uge goer det muligt for brugerne at afgoere paa forhaand, hvilke programmer de oensker at se og i givet fald planlaegge deres fritidsaktiviteter for den paagaeldende uge i overensstemmelse hermed.PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689A0070.1

Denne begraensede substituerbarhed for oplysninger om ugens programmer bekraeftes navnlig af den succes, som paa det relevante tidspunkt blev opnaaet af de specielle tv-blade, som var de eneste, der kunne faas paa markedet for ugentlige programblade i Det Forenede Kongerige og Irland, og for resten af Faellesskabets vedkommende af de generelle tv-programblade paa markederne i de andre medlemsstater. Dette viser klart, at der findes en saerlig, vedvarende og regelmaessig efterspoergsel fra tv-seernes side - konkret tv-seerne i Irland og Nordirland - paa tv-blade, der indeholder oversigter over samtlige ugens programmer, uanset hvilke andre informationskilder der maatte kunne faas paa markedet.

- Spoergsmaalet om, hvorvidt der er tale om en dominerende stilling

51 Hvad angaar sagsoegerens stilling paa det omhandlede marked, er det Rettens opfattelse, at BBC som foelge af sin ophavsret til sine programoversigter havde eneretten til at producere og saelge disse oversigter. Selskabet kunne saaledes paa det for sagen relevante tidspunkt sikre sig et monopol paa offentliggoerelse af sine ugentlige programoversigter i et specielt blad for selskabets egne programmer, Radio Times. Det foelger heraf, at sagsoegeren paa davaerende tidspunkt klart havde en dominerende stilling paa saavel markedet for selskabets ugentlige programoversigter, som paa markedet for de blade, som oversigterne blev offentliggjort i i Irland og Nordirland. Andre erhvervsdrivende, saasom Magill, som oenskede at udgive et generelt tv-programblad, var nemlig oekonomisk afhaengige af sagsoegeren, der saaledes kunne forhindre, at der opstod en effektiv konkurrence paa markedet for oplysninger om selskabets ugentlige programmer (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, praemis 30).

- Spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger et misbrug

52 Efter at det er fastslaaet, at sagsoegeren havde en dominerende stilling paa det for sagen relevante tidspunkt, skal det undersoeges, om selskabets politik med hensyn til at give oplysninger om BBC' s ugeprogrammer, som var baseret paa udnyttelse af selskabets ophavsret til sine programoversigter, udgjorde et misbrug i henhold til artikel 86. Artikel 86 skal fortolkes i sammenhaeng med ophavsretten til programoversigterne.

53 Saa laenge der ikke er tilvejebragt ensartethed inden for Faellesskabet eller sket en harmonisering af de nationale regler, henhoerer fastsaettelsen af betingelserne for og de naermere regler om ophavsretsbeskyttelse under national ret. Denne kompetencefordeling paa omraadet for intellektuelle ejendomsrettigheder er udtrykkeligt anerkendt af Domstolen i en dom af 14. september 1982 (sag 144/81, Keurkoop, Sml. s. 2853, praemis 18) og f.eks. bekraeftet i dommene af 5. oktober 1988 i henholdsvis Renault-sagen (sag 53/87, jf. ovenfor, praemis 10) og Volvo-sagen (sag 238/87, jf. ovenfor, praemis 7).

54 Forholdet mellem nationale regler om intellektuel ejendomsret og de generelle faellesskabsretlige regler er udtrykkelig reguleret af Traktatens artikel 36, som giver mulighed for at fravige reglerne om de frie varebevaegelser ud fra hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret. Der er dog efter bestemmelsens ordlyd knyttet visse forbehold til en saadan fravigelse. Den beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, som gaelder i henhold til de nationale lovgivninger, anerkendes i faellesskabsretten udelukkende under de betingelser, som er udtrykt i artikel 36, 2. pkt. Ifoelge denne bestemmelse maa de restriktioner for den frie bevaegelighed, som foelger af beskyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, "hverken udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne". Artikel 36 understreger saaledes, at hensynet til de frie varebevaegelser og kravet om beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal tilpasses hinanden saaledes, at den retmaessige udoevelse af disse rettigheder beskyttes, hvilket er det eneste, som artiklen giver hjemmel til, men ogsaa saaledes, at enhver urimelig udoevelse af de paagaeldende rettigheder, som kan bevirke kunstige opdelinger af markedet eller skade konkurrencen inden for faellesmarkedet, udelukkes. Udoevelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der foelger af den nationale lovgivning, maa derfor begraenses i det omfang, det er noedvendigt af hensyn til denne tilpasning (jf. dom af 14.9.1982, sag 144/81, Keurkoop, jf. ovenfor, praemis 24).

55 Ud fra Traktatens opbygning skal artikel 36 nemlig fortolkes "paa baggrund af den i EOEF-Traktatens artikel 2 og 3 givne afgraensning af Faellesskabets maal og virksomhed", som anfoert af Domstolen i dom af 9. februar 1982 (sag 270/80, Polydor, Sml. s. 329, praemis 16). Den skal navnlig bedoemmes under hensyntagen til de krav, som er forbundet med gennemfoerelsen af en ordning med fri konkurrence inden for Faellesskabet, jf. artikel 3, litra f), og som eksempelvis er kommet til udtryk i forbuddene i Traktatens artikel 85 og 86.

56 I saa henseende foelger det af artikel 36, saaledes som bestemmelsen er fortolket af Domstolen paa baggrund af de maal, som forfoelges med artikel 85 og 86 og med bestemmelserne om fri bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, at kun saadanne begraensninger af den frie konkurrence eller af den frie bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, som er uadskilleligt forbundet med beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsrets egentlige indhold, er tilladt i henhold til faellesskabsretten. Domstolen har nemlig i sin dom af 8. juni 1971 (sag 78/70, Deutsche Grammophon, jf. ovenfor, praemis 11) i relation til en rettighed, der er beslaegtet med ophavsret, udtalt, at "selv om artikel 36 tillader forbud mod eller restriktioner for frie varebevaegelser, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, anerkender artiklen kun saadanne undtagelser fra den frie varebevaegelighed, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af de rettigheder, som er denne ejendoms saerlige genstand" (jf. ligeledes dom af 18.3.1980, sag 62/79, Coditel, Sml. s. 881, praemis 14, dom af 22.1.1981, sag 58/80, Dansk Supermarked, Sml. s. 181, praemis 11, og dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, jf. ovenfor, praemis 12; jf., for saa vidt angaar andre intellektuelle rettigheder end ophavsret, dom af 31.10.1974, sag 16/74, Centrafarm, Sml. s. 1183, dom af 23.5.1978, sag 102/77, Hoffmann-La Roche, Sml. s. 1139, praemis 8, dom af 25.2.1986, sag 193/83, Windsurfing International mod Kommissionen, Sml. s. 611, praemis 45, dom af 5.10.1988, sag 53/87, Renault, jf. ovenfor, praemis 11, dom af 5.10.1988, sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 8, og dom af 17.10.1990, sag C-10/89, HAG GF, Sml. I, s. 3711, praemis 12).

57 Det staar fast, at beskyttelsen af ophavsrettens saerlige genstand i princippet giver indehaveren ret til at forbeholde sig eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk. Domstolen har udtrykkeligt anerkendt dette i sin dom af 17. maj 1988 (sag 158/86, Warner Brothers, jf. ovenfor, praemis 13), idet den udtalte, at "ophavsmandens vaesentligste saerrettigheder, nemlig eneretten til at fremfoere vaerket og eneretten til at fremstille eksemplarer af det, anfaegtes ikke af reglerne i Traktaten" (jf. ligeledes dom af 24.1.1989, sag 341/87, EMI Electrola, Sml. s. 79, praemis 7 og 14).

58 Selv om det er klart, at udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk ikke i sig selv udgoer et misbrug, stiller sagen sig anderledes, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne for og de naermere regler for udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk i realiteten forfoelger et maal, der klart er i strid med formaalet med artikel 86. I saa fald udoeves ophavsretten nemlig ikke laengere i overensstemmelse med dens vaesentlige formaal, jf. Traktatens artikel 36, som er at sikre ophavsmanden beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under hensyntagen til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86 (jf. med hensyn til patenter Domstolens domme af hhv. 14.7.1981, sag 187/80, Merck, Sml. s. 2063, praemis 10, og 9.7.1985, sag 19/84, Pharmon, Sml. s. 2281, praemis 26; jf. ogsaa med hensyn til ophavsret, dom af 17.5.1988, sag 158/86, Warner Brothers, jf. ovenfor, praemis 15). I et saadant tilfaelde medfoerer faellesskabsrettens forrang, navnlig for saa vidt angaar saa grundlaeggende principper som principperne om frie varebevaegelser og fri konkurrence, at nationale regler om intellektuel ejendomsret, der strider mod disse principper, maa vige.

59 Dette resultat bekraeftes af Domstolens praksis, idet Domstolen i sine foernaevnte domme af 5. oktober 1988 - i hhv. Volvo-sagen, som Kommissionen har paaberaabt sig, og Renault-sagen - har udtalt, at udoevelsen af en eneret, som i princippet er den paagaeldende intellektuelle rettigheds indhold, ikke desto mindre kan vaere forbudt i henhold til artikel 86, saafremt den virksomhed, der har en dominerende stilling, herved handler paa en maade, der har karakter af misbrug. De spoergsmaal, som blev forelagt Domstolen i forbindelse med de to praejudicielle sager, vedroerte lovligheden af den adfaerd, som blev udvist af to bilproducenter, som forbeholdt sig eneretten til at fremstille og forhandle reservedele til de biler, som de fremstillede, under henvisning til deres registrerede moenstre for de paagaeldende dele. Domstolen anfoerte i den forbindelse, at virksomheden eksempelvis handler paa en maade, der er udtryk for et misbrug i henhold til artikel 86, hvis den vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, fastsaetter urimeligt hoeje reservedelspriser eller beslutter ikke laengere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model (sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 9, og sag 53/87, Renault, jf. ovenfor, praemis 18).

60 I naervaerende sag skal det bemaerkes, at sagsoegeren ved at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere sine ugentlige tv-programoversigter forhindrede, at der fremkom et nyt produkt paa markedet, nemlig et generelt tv-blad, som kunne konkurrere med selskabets eget blad, Radio Times. Sagsoegeren udnyttede saaledes sin ophavsret til sine programoversigter, som blev fremstillet i forbindelse med selskabets tv-spredningsvirksomhed, til at sikre sig et monopol paa det afledte marked for ugentlige tv-programblade. Der synes i denne forbindelse at maatte laegges vaegt paa, at sagsoegeren i oevrigt uden beregning gav tilladelse til offentliggoerelse af sine daglige programoversigter og hoejdepunkter fra de ugentlige programmer i pressen i Irland og Det Forenede Kongerige. Desuden gav selskabet ogsaa tilladelse til offentliggoerelse af de ugentlige programoversigter i de andre medlemsstater uden at kraeve licensafgifter.

En saadan adfaerd - som er karakteriseret ved, at det forhindres, at der fremstilles og forhandles et nyt produkt, som der er en potentiel efterspoergsel paa fra forbrugernes side, paa delmarkedet for tv-blade, og ved, at enhver form for konkurrence paa det paagaeldende marked udelukkes med det ene formaal at opretholde sagsoegerens monopol - gaar klart ud over, hvad der er noedvendigt for at sikre ophavsrettens vaesentlige funktion, saaledes som den er anerkendt i faellesskabsretten. Sagsoegerens naegtelse af at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter var nemlig i det foreliggende tilfaelde vilkaarlig, for saa vidt som den hverken var begrundet i saerlige forhold for radio- og tv-spredningssektoren, som ikke er beroert i naervaerende sag, eller i de krav, som saerligt goer sig gaeldende for udgivelse af tv-blade. Sagsoegeren havde saaledes mulighed for at tilpasse sig de betingelser, der gaelder for et marked for tv-blade med fri konkurrence, med henblik paa at sikre den kommercielle levedygtighed for selskabets ugeblad Radio Times. Under disse omstaendigheder kan den kritiserede adfaerd ikke faellesskabsretligt begrundes i den beskyttelse, som foelger af ophavsretten til programoversigterne.

61 I saa henseende skal det yderligere understreges, at sagsoegerens naegtelse af at give andre tilladelse til at offentliggoere de ugentlige programoversigter - i modsaetning til, hvad selskabet har anfoert - adskiller sig fra den i forbindelse med de foernaevnte domme af 5. oktober 1988 undersoegte naegtelse fra selskaberne Volvo og Renault' s side af at meddele andre licens til fremstilling og salg af reservedele. I det foreliggende tilfaelde var formaalet med og virkningen af sagsoegerens eneret til gengivelse af sine programoversigter at udelukke enhver potentiel konkurrence paa det afledte marked for oplysninger om ugens programmer paa BBC' s kanaler med henblik paa at opretholde det monopol, som sagsoegeren havde paa markedet i kraft af udgivelsen af bladet Radio Times. For andre virksomheder, der oensker at udgive et tv-blad, kan sagsoegerens naegtelse af - efter anmodning og paa en ikke diskriminerende maade - at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets programoversigter derfor, som det med rette er anfoert af Kommissionen, sidestilles med en bilproducents vilkaarlige naegtelse af at levere reservedele - der er fremstillet i forbindelse med hans hovedvirksomhed, nemlig bilproduktion - til et uafhaengigt reparationsvaerksted, som udoever sin virksomhed paa det afledte marked for vedligeholdelse og reparation af biler. Desuden forhindrede den adfaerd, som sagsoegeren kritiseres for, fuldstaendigt, at der fremkom en bestemt type produkter paa markedet, nemlig generelle tv-blade. For saa vidt som den kritiserede adfaerd naermere var kendetegnet ved, at der ikke blev taget hensyn til forbrugernes behov, havde den foelgelig ogsaa visse lighedspunkter med den situation, at en bilproducent beslutter ikke at fremstille reservedele til bestemte bilmodeller, selv om der stadig er en efterspoergsel paa markedet - en situation, som er naevnt af Domstolen i ovennaevnte domme (sag 238/87, Volvo, praemis 9, og sag 53/87, Renault, praemis 18). Paa baggrund af denne sammenligning er det herefter klart, at sagsoegerens kritiserede adfaerd ud fra de kriterier, som er fastslaaet i den retspraksis, parterne har henvist til, ikke kan anses for omfattet af ophavsrettens egentlige indhold.

62 Paa baggrund af ovenstaaende betragtninger skal Retten fastslaa, at selv om programoversigterne paa det relevante tidspunkt var beskyttet af ophavsret i henhold til national ret, som fortsat fastlaegger de naermere regler for en saadan beskyttelse, kunne den kritiserede adfaerd ikke nyde en saadan beskyttelse inden for rammerne af den noedvendige tilnaermelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder og Traktatens grundlaeggende principper om frie varebevaegelser og fri konkurrence. Den paagaeldende adfaerd forfulgte nemlig maal, der klart er i strid med artikel 86' s maal.

63 Sagsoegeren har imidlertid yderligere gjort gaeldende, at beslutningen ikke er tilstraekkelig begrundet. Dette anbringende kan ikke tiltraedes. Kommissionen har nemlig i beslutningen klart angivet sine grunde til at fastslaa, at sagsoegeren ved at benytte sin eneret til at gengive oversigterne som et instrument til at foere en politik, der er i strid med formaalene med artikel 86, gik ud over, hvad der var noedvendigt for at sikre beskyttelsen af det egentlige indhold af selskabets ophavsret, og saaledes gjorde sig skyldig i et misbrug i henhold til artikel 86. I modsaetning til det af sagsoegeren anfoerte giver begrundelsen for den anfaegtede beslutning altsaa de beroerte personer mulighed for at goere sig bekendt med de vaesentligste faktiske og retlige momenter, som ligger til grund for Kommissionens udtalelser, ligesom Retten saettes i stand til at udoeve sin kontrol. Beslutningen opfylder dermed de betingelser, som er knyttet til kontradiktionsprincippet, saaledes som de er fastlagt i en fast retspraksis. Domstolen har saaledes f.eks. i sin dom af 17. januar 1984 (forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, praemis 22) udtalt, at "selv om Kommissionen i henhold til Traktatens artikel 190 har pligt til at anfoere de faktiske momenter, som ligger til grund for dens beslutning, og de retlige betragtninger, som har foranlediget den til at traeffe denne, kraever bestemmelsen ikke, at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spoergsmaal, som er blevet behandlet under den administrative procedure" (jf. ligeledes dom af 11.7.1989, sag 246/86, Belasco m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2117, praemis 55 og 56). De faktiske og retlige argumenter, som er noedvendige for at bevise de i beslutningen indeholdte klagepunkter mod sagsoegeren, fremgik ogsaa af meddelelsen af klagepunkterne. Der kan saaledes heller ikke gives sagsoegeren medhold i, at den administrative procedure ikke blev gennemfoert forskriftsmaessigt (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151, praemis 30).

- Virkningerne for samhandelen mellem medlemsstaterne

64 Det er en betingelse for, at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne betingelse skal fortolkes og anvendes med "udgangspunkt i formaalet med denne betingelse, som er at afgraense faellesskabsrettens gyldighedsomraade i forhold til den nationale rets for konkurrencerettens vedkommende. Faellesskabsretten omfatter saaledes alle aftaler og alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare paa en maade, der kan skade gennemfoerelsen af maalene for et mellemstatsligt enhedsmarked, isaer gennem en afskaermning af de nationale markeder eller gennem en aendring af konkurrencestrukturen i faellesmarkedet" (Domstolens dom af 31.5.1979, sag 22/78, Hugin mod Kommissionen, Sml. s. 1869, praemis 17; jf. ligeledes dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, praemis 32, dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche, Sml. s. 461, praemis 125, og dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 201). Det er nemlig tilstraekkeligt, for at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Der behoever saaledes ikke at skulle konstateres en konkret og reel paavirkning af den mellemstatslige samhandel (jf. f.eks. Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, jf. ovenfor, praemis 104, og dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner og Elser, Sml. I, s. 1979, praemis 32).

65 I naervaerende sag finder Retten, at sagsoegerens adfaerd aendrede konkurrencestrukturen paa markedet for tv-programblade i Irland og Nordirland, hvilket paavirkede mulighederne for samhandel mellem Irland og Det Forenede Kongerige.

Sagsoegerens afvisning af at give andre interesserede tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter havde en afgoerende indvirkning paa konkurrencestrukturen paa omraadet for tv-blade i Irland og Nordirland. Gennem sin politik med hensyn til at meddele licenser, som forhindrede bl.a. Magill i at udgive et generelt tv-blad til salg i Irland og Nordirland, fjernede sagsoegeren ikke blot en konkurrerende virksomhed fra markedet for tv-programblade, men selskabet udelukkede ogsaa enhver potentiel konkurrence paa det relevante marked, hvilket medfoerte, at opdelingen mellem markederne i henholdsvis Irland og Nordirland blev opretholdt. Det kan derfor ikke bestrides, at den omhandlede adfaerd kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

Det skal endvidere bemaerkes, at den kritiserede politiks maerkbare indvirkning paa mulighederne for samhandel mellem Irland og Det Forenede Kongerige klart viser sig ved, at der var en saerlig efterspoergsel paa et generelt tv-blad i stil med Magill TV Guide, hvilket kan udledes af den succes, som paa det paagaeldende tidspunkt i mangel af generelle tv-blade blev opnaaet paa det relevante geografiske marked af specielle tv-blade, der kun indeholdt oplysninger om programmerne for én tv-kanal. Sagsoegerens politik med hensyn til at oplyse om sine ugeprogrammer forhindrede, at der kunne fremstilles og udgives generelle tv-blade, der var bestemt for samtlige tv-seere i Irland og Nordirland. Det relevante geografiske omraade, for hvilket der allerede er skabt ét samlet marked for radio- og tv-spredning, udgoer tilsvarende ét samlet marked for oplysninger om tv-programmer, navnlig fordi samhandelen i hoej grad lettes af et faelles sprog.

66 Af de saaledes anfoerte grunde kan anbringenderne om en tilsidesaettelse af artikel 86 og mangler ved begrundelsen for beslutningen ikke tiltraedes.

67 Det foelger heraf, at paastanden om annullation af beslutningen i sin helhed ikke kan tages til foelge.

Den subsidiaere paastand om annullation af beslutningens artikel 2

68 Til stoette for sin subsidiaere paastand om delvis annullation af beslutningen, begraenset til artikel 2, for saa vidt som bestemmelsen kraever, at der skal meddeles licenser, har sagsoegeren gjort gaeldende, at der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, samt en tilsidesaettelse af Berner-konventionen af 1886 til vaern for litteraere og kunstneriske vaerker, som revideret i Bruxelles i 1948 og i Paris i 1971 (herefter benaevnt "Berner-konventionen").

1. Tilsidesaettelse af artikel 3, stk. 1, i Raadets forordning nr. 17

- Parternes argumenter

69 Sagsoegeren har subsidiaert anfaegtet den forpligtelse, som er paalagt selskabet i artikel 2 i beslutningen, til at give andre interesserede parter tilladelse til at offentliggoere de ugentlige programoversigter. Selskabet har anfoert, at Kommissionen har tilsidesat artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, som bestemmer, at "konstaterer Kommissionen efter begaering eller paa eget initiativ, at der foreligger en overtraedelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 eller artikel 86, kan den ved en beslutning paalaegge de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at bringe de konstaterede overtraedelser til ophoer". Artiklen giver ifoelge sagsoegeren udelukkende Kommissionen hjemmel til at paalaegge virksomhederne at bringe overtraedelsen til ophoer. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har begraenset sig til at paalaegge selskabet at bringe den konstaterede overtraedelse til ophoer, men har bestemt, hvorledes dette naermere skal ske, idet den har fastlagt en "pligt til at meddele licenser til udnyttelse af de beskyttede vaerker". Sagsoegeren har i den forbindelse angivet andre loesninger, som efter selskabets opfattelse kunne have bragt overtraedelsen til ophoer: Sagsoegeren kunne saaledes have standset udgivelsen af Radio Times - i det mindste i Irland - eller have solgt bladet som en going concern, ligesom man kunne have solgt de ugentlige oversigter til hoejestbydende ved en auktion. Sagsoegeren finder paa den baggrund, at det alene tilkommer de beroerte parter naermere at fastlaegge, hvorledes den af Kommissionen fastslaaede overtraedelse skal bringes til ophoer.

70 Kommissionen har heroverfor anfoert, at beslutningens artikel 2 ikke indebaerer nogen overskridelse af dens befoejelser i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17. Kommissionen har henvist til, at artikel 2 indeholder to forslag til, hvorledes overtraedelsen kan bringes til ophoer: Man kan efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag overlade andre interesserede parter de omtvistede programmer med henblik paa offentliggoerelse - hvilket er den af Kommissionen foretrukne loesning - eller man kan meddele licenser, hvori der er fastlagt betingelser, som tager hensyn til parternes legitime interesser. I modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, paalaegger beslutningen saaledes ikke selskabet én bestemt loesning, men foreslaar paa en fleksibel maade visse former for adfaerd, som kan bringe overtraedelsen til ophoer, hvilket er i overensstemmelse med fast retspraksis og Kommissionens egen faste praksis (jf. Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents, jf. ovenfor).

- Retlig bedoemmelse

71 For at kunne afgoere, om Kommissionen er befoejet til at paalaegge sagsoegeren at give andre interesserede parter tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige oversigter, eventuelt ved meddelelse af licenser, er det noedvendigt at fortolke artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17. Retten skal i den forbindelse bemaerke, at Kommissionens befoejelse til at paalaegge de beroerte virksomheder at bringe den konstaterede overtraedelse til ophoer i henhold til naevnte artikel 3 efter fast retspraksis indebaerer en ret til at paalaegge virksomhederne visse handlinger eller undladelser med henblik paa at bringe overtraedelsen til ophoer. Paa den baggrund maa de forpligtelser, som paalaegges virksomhederne, fastlaegges ud fra, hvad der kraeves for at genetablere lovlige forhold under hensyntagen til de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde. Domstolen har i dom af 6. marts 1974 (forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents, jf. ovenfor, praemis 45) udtalt, at "anvendelsen af (artikel 3 i forordning nr. 17) maa ske under hensyn til arten af den konstaterede overtraedelse og vil saavel kunne omfatte paabud om at udfoere visse handlinger eller praestere visse ydelser, der ulovligt har vaeret undladt, som forbud mod at fortsaette med visse handlinger eller at opretholde en vis praksis eller situation, der er i strid med Traktaten". Domstolen har naermere anfoert, at "til dette formaal kan Kommissionen eventuelt paalaegge de paagaeldende virksomheder at forelaegge Kommissionen forslag med henblik paa at bringe situationen i overensstemmelse med de krav, som Traktaten opstiller". Desuden har Domstolen i en kendelse af 17. januar 1980 udtrykkeligt anerkendt, at Kommissionen skal kunne udoeve den beslutningskompetence, som er indroemmet den i artikel 3, stk. 1, "saa virkningsfuldt og saa hensigtsmaessigt som muligt i den konkrete situation" (sag 792/79 R, Camera Care, Sml. s. 119, grund 17).

72 I det foreliggende tilfaelde finder Retten, at de vaesentlige elementer i overtraedelsen, som der er redegjort for i forbindelse med undersoegelsen af det foerste anbringende, goer de i beslutningens artikel 2 paalagte foranstaltninger berettigede. Paabuddet til sagsoegeren om efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere sine ugentlige oversigter til ITP, RTE eller andre interesserede parter med henblik paa offentliggoerelse udgoer nemlig i betragtning af de saerlige omstaendigheder i sagen - som Retten har redegjort for i forbindelse med behandlingen af de vaesentlige elementer i overtraedelsen - den eneste maade, hvorpaa overtraedelsen kan bringes til ophoer, som fastslaaet af Kommissionen i den anfaegtede beslutning. De forskellige loesninger, som sagsoegeren har henvist til - og som sagsoegeren, uden at selskabet dog synes at overveje eller foreslaa, at de foeres ud i livet, betegner som egnede til at bringe misbruget til ophoer, hvilket ifoelge sagsoegeren viser, at Kommissionen har overskredet sine befoejelser ved at paabyde, at der meddeles licenser - kan i betragtning af, hvorledes markedet for tv-blade er sammensat, ikke i sig selv fjerne den konkurrenceforhindrende virkning, som er beskrevet ovenfor, og som udgoer et misbrug. Ved at paalaegge sagsoegeren efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at give andre tilladelse til at offentliggoere de ugentlige oversigter fratager Kommissionen ikke selskabet muligheden for at vaelge mellem de forskellige foranstaltninger, som kan bringe overtraedelsen til ophoer. Det skal herved ogsaa understreges, at den sagsoegeren paalagte forpligtelse til at give andre tilladelse til offentliggoerelse af selskabets oversigter, eventuelt mod betaling af en rimelig licensafgift, skal ses i sammenhaeng med den mulighed, som med rette er indroemmet sagsoegeren i beslutningens artikel 2, for i de licenser, som meddeles, at fastsaette saadanne betingelser, som skoennes noedvendige til at sikre "en alsidig daekning af hoej kvalitet af alle (selskabets) programmer, herunder programmer af specifik interesse for et mindretal og/eller regional interesse, og programmer af kulturel, historisk og informativ betydning". Det er i denne sammenhaeng, at Kommissionen i samme artikel 2 har paalagt sagsoegeren at forelaegge forslag til saadanne betingelser med henblik paa godkendelse. Samtlige de forpligtelser, som paalaegges sagsoegeren i beslutningens artikel 2, er derfor berettigede under hensyntagen til deres formaal, saaledes som det er defineret i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, nemlig at bringe overtraedelsen til ophoer. Det foelger heraf, at Kommissionen ikke har overskredet graenserne for sin skoensbefoejelse ved anvendelsen af den naevnte bestemmelse.

73 Af de saaledes anfoerte grunde kan anbringendet om en tilsidesaettelse af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, ikke tiltraedes.

2. Tilsidesaettelse af Berner-konventionen

- Parternes argumenter

74 Sagsoegeren har mere subsidiaert gjort gaeldende, at selv om artikel 3 i forordning nr. 17 maatte give Kommissionen mulighed for eventuelt at fastslaa en pligt til at meddele licenser, er en saadan loesning uforenelig med Berner-konventionen. Selskabet finder nemlig, at eftersom samtlige Faellesskabets medlemsstater er blandt Berner-konventionens kontraherende parter, "maa konventionen anses for en del af faellesskabsretten og et udtryk for de relevante principper heri", jf. Traktatens artikel 234.

Sagsoegeren har henvist til, at ophavsmanden til et litteraert eller kunstnerisk vaerk i henhold til artikel 9, stk. 1, i konventionen har eneret til at reproducere det beskyttede vaerk. Selskabet har gjort gaeldende, at stk. 2 i samme artikel, som er indsat i forbindelse med den i 1971 i Paris foretagne revision, giver de kontraherende stater mulighed for at tillade reproduktion af litteraere og kunstneriske vaerker i visse saerlige tilfaelde, under forudsaetning af at en saadan reproduktion ikke paa skadelig maade paavirker den normale udnyttelse af vaerket og ikke paa urimelig maade goer indgreb i ophavsmandens legitime interesser.

Ifoelge sagsoegeren foelger det heraf, at beslutningens artikel 2 er uforenelig med Berner-konventionen, da den paa skadelig maade paavirker den normale udnyttelse af selskabets ophavsret til sine programoversigter og i alvorlig grad goer indgreb i selskabets legitime interesser.

75 Kommissionen har heroverfor anfoert, at Berner-konventionen ikke er anvendelig i naervaerende sag. Ifoelge Kommissionen er Faellesskabet nemlig ikke part i konventionen, og det er fast retspraksis, at "EOEF-Traktaten paa de omraader, den regulerer, har forrang for konventioner, der er indgaaet mellem medlemsstaterne foer dens ikrafttraeden" (Domstolens dom af 27.2.1962, sag 10/61, Kommissionen mod Italien, Sml. 1954-1964, s. 287). I oevrigt er konventionen under alle omstaendigheder uanvendelig, eftersom programoversigterne ifoelge Kommissionen ikke kan vaere beskyttet af en ophavsret i konventionens forstand. Subsidiaert har Kommissionen gjort gaeldende, at ogsaa selv om det maatte antages, at beslutningen beroerer oplysninger, der er beskyttet af en ophavsret, viser den omstaendighed, at oplysningerne leveres til visse andre interesserede parter uden beregning med henblik paa offentliggoerelse, at forpligtelsen til at meddele licenser mod en rimelig licensafgift ikke goer indgreb i sagsoegerens legitime interesser og derfor er i overensstemmelse med konventionen.

- Retlig bedoemmelse

76 Logisk skal der foerst tages stilling til spoergsmaalet om anvendeligheden af Berner-konventionen i det foreliggende tilfaelde og det af Kommissionen fremfoerte argument, hvorefter faellesskabsretten har forrang for bestemmelserne i den paagaeldende konvention. Retten skal hertil indledningsvis bemaerke, at Faellesskabet - som paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin ikke har faaet overfoert kompetence paa omraadet for intellektuelle og kommercielle ejendomsrettigheder - ikke er part i Berner-konventionen, som er ratificeret af alle Faellesskabets medlemsstater. Hvad angaar de konventioner, som medlemsstaterne har indgaaet, skal det bemaerkes, at Traktatens artikel 234 regulerer forholdet mellem Traktatens bestemmelser og internationale konventioner, som medlemsstaterne har indgaaet foer Traktatens ikrafttraeden. Artiklen fastslaar, at "de rettigheder og forpligtelser, der foelger af konventioner, som foer denne Traktats ikrafttraeden er indgaaet mellem paa den ene side en eller flere medlemsstater og paa den anden side et eller flere tredjelande, beroeres ikke af bestemmelserne i denne Traktat". Domstolen har fortolket artiklen saaledes, at den udelukkende sigter til forpligtelser, som medlemsstaterne har indgaaet over for tredjelande. I dom af 11. marts 1986 (sag 121/85, Conegate, Sml. s. 1007, praemis 25) udtalte den, at "formaalet med artikel 234 (er) at sikre, at Traktatens anvendelse hverken beroerer forpligtelser til at respektere tredjelandes rettigheder i henhold til en tidligere konvention indgaaet med en medlemsstat eller denne medlemsstats opfyldelse af sine forpligtelser ifoelge konventionen. Konventioner indgaaet foer Traktatens ikrafttraeden kan saaledes ikke paaberaabes i forholdet mellem medlemsstaterne til stoette for begraensninger i samhandelen i Faellesskabet" (jf. ligeledes dom af 27.2.1962, sag 10/61, Kommissionen mod Italien, jf. ovenfor, og dom af 14.10.1980, sag 812/79, Attorney General, Sml. s. 2787, praemis 8).

77 Med hensyn til naervaerende sag, som angaar Irland og Det Forenede Kongerige, er der grund til at fremhaeve, at Traktatens artikel 234 i medfoer af tiltraedelsesaktens artikel 5 finder anvendelse paa aftaler eller overenskomster, der er indgaaet foer disse landes tiltraedelse af Faellesskabet den 1. januar 1973. Det foelger heraf, at bestemmelserne i Berner-konventionen, der er ratificeret af Irland og Det Forenede Kongerige foer den 1. januar 1973, i interne EF-forhold ikke kan paavirke Traktatens bestemmelser. Sagsoegeren kan derfor ikke paaberaabe sig dem til stoette for begraensninger i det system med fri konkurrence, som er indfoert og anvendes inden for Faellesskabet i medfoer af Traktatens bestemmelser, navnlig artikel 86. Allerede derfor kan anbringendet om, at artikel 2 i beslutningen er i strid med artikel 9, stk. 1, i Berner-konventionen, ikke tiltraedes.

Det samme goer sig gaeldende i relation til artikel 9, stk. 2. Det skal herved blot bemaerkes, at stk. 2 blev indsat ved Paris-akten af 1971, som Det Forenede Kongerige har vaeret part i siden 2. januar 1990, men som ikke er ratificeret af Irland. For Det Forenede Kongeriges vedkommende er Paris-akten - navnlig konventionens artikel 9, stk. 2 - altsaa ratificeret efter tiltraedelsen af Faellesskabet, hvorfor den ikke kan paavirke en bestemmelse i Traktaten. Medlemsstaterne kan nemlig ikke fjerne reglerne i Traktaten ved at indgaa en international aftale eller overenskomst. De maa i givet fald benytte sig af den i Traktatens artikel 236 foreskrevne procedure. Det foelger heraf, at artikel 9, stk. 2, i Berner-konventionen ikke kan paaberaabes til stoette for at begraense den kompetence, som er tillagt Faellesskabet i henhold til Traktaten, naar de heri indeholdte konkurrenceregler skal ivaerksaettes, navnlig artikel 86 med gennemfoerelsesbestemmelser, saasom artikel 3 i forordning nr. 17.

78 Anbringendet om en tilsidesaettelse af Berner-konventionen kan derfor under ingen omstaendigheder tiltraedes.

79 Sagsoegerens subsidiaere paastand om annullation af beslutningens artikel 2 kan herefter ikke tages til foelge, hvorefter Kommissionen i det hele skal frifindes.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

80 Ifoelge artikel 69, stk. 2, i Domstolens procesreglement, der i henhold til artikel 11, stk. 3, i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 finder tilsvarende anvendelse for Retten, doemmes den part, der taber sagen, til at afholde sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Da sagsoegeren har tabt sagen, boer denne tilpligtes at afholde sagens omkostninger, herunder intervenientens.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling)

1) Sagsoegte frifindes.

2) Sagsoegeren betaler sagens omkostninger, herunder intervenientens.