Domstolens Dom af 8. april 2003. - Van Doren + Q. GmbH mod Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH og Michael Orth. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland. - Varemærker - direktiv 89/104/EØF - artikel 7, stk.1 - konsumption af de til varemærket knyttede rettigheder - bevis - stedet, hvor varerne første gang er markedsført af varemærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke - indehaverens samtykke til markedsføring inden for EØS. - Sag C-244/00.



Samling af Afgørelser 2003 side I-03051



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

Tilnærmelse af lovgivningerne - varemærker - direktiv 89/104 - konsumption af varemærkeretten - regel om, at bevisbyrden påhviler tredjemand, der gør komsumptionen gældende - lovligt - grænser

(Art. 28 EF og 30 EF, Rådets direktiv 89/104, art. 7, stk. 1)

Sammendrag

$$En bevisregel, hvorefter konsumption af varemærkeretten udgør et forsvarsanbringende for tredjemand, der sagsøges af varemærkeindehaveren, således at betingelserne for konsumptionen principielt skal bevises af tredjemand, der gør den gældende, er forenelig med fællesskabsretten, og navnlig med artikel 5 og 7 i første direktiv 89/104 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, som ændret ved aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).

Hensynet til beskyttelsen af de frie varebevægelser, der navnlig sikres i artikel 28 EF og 30 EF, kan dog gøre det nødvendigt at gøre undtagelse fra denne bevisregel.

Såfremt tredjemand således er i stand til at godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, hvis han selv bærer denne bevisbyrde - især når varemærkeindehaveren markedsfører sine varer inden for EØS ved hjælp af et eneforhandlersystem - påhviler det varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt er markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS. Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra tredjemand til den efterfølgende markedsføring af varerne inden for EØS.

( jf. præmis 42 og domskonkl. )

Parter

I sag C-244/00,

angående en anmodning, som Bundesgerichtshof (Tyskland) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag,

Van Doren + Q. GmbH

mod

Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH,

Michael Orth,

at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 28 EF og 30 EF samt af artikel 7, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), som ændret ved aftalen af 2. maj 1992 om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EFT 1994 L 1, s. 3),

har

DOMSTOLEN

sammensat af præsidenten, G.C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformændene J.-P. Puissochet, M. Wathelet og R. Schintgen samt dommerne C. Gulmann (refererende dommer), A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric og S. von Bahr,

generaladvokat: C. Stix-Hackl

justitssekretær: ekspeditionssekretær H.A. Rühl,

efter at der er indgivet skriftlige indlæg af:

- Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH og Michael Orth ved Rechtsanwalt K. Seidelmann

- den tyske regering ved A. Dittrich og T. Jürgensen, som befuldmægtigede

- den franske regering ved G. de Bergues og A. Maitrepierre, som befuldmægtigede

- Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved K. Banks, som befuldmægtiget, bistået af Rechtsanwälte I. Brinker og W. Berg,

på grundlag af retsmøderapporten,

efter at der i retsmødet den 8. januar 2002 er afgivet mundtlige indlæg af Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH og Michael Orth, af den tyske regering, af den franske regering og af Kommissionen,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 18. juni 2002,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

1 Ved kendelse af 11. maj 2000, indgået til Domstolen den 19. juni 2000, har Bundesgerichtshof i medfør af artikel 234 EF forelagt et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 28 EF og 30 EF samt af artikel 7, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), som ændret ved aftalen af 2. maj 1992 om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EFT 1994 L 1, s. 3, herefter »direktivet«).

2 Dette spørgsmål er blevet rejst under en sag mellem på den ene side selskabet Van Doren + Q. GmbH (herefter »Van Doren«), der har hjemsted i Köln (Tyskland) og sælger beklædning som grossist- og detailforhandler, og på den anden side selskabet Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH (herefter »Lifestyle«), der har hjemsted i Berlin (Tyskland), samt selskabets direktør Michael Orth, og hvorunder der er spørgsmål om Lifestyles forhandling af beklædningsgenstande af varemærket Stüssy, som Van Doren er eneforhandler af i Tyskland.

Relevante retsregler

3 Artikel 5 i direktiv 89/104, der har overskriften »Rettigheder, der er knyttet til varemærket«, lyder:

»1. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af

a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret

[...]

3. Såfremt betingelserne i stk. 1 [...] er opfyldt, kan det bl.a. forbydes

[...]

b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn

c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn

[...]«

4 Artikel 7 i direktiv 89/104, der har overskriften »Konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket«, bestemmer i stk. 1:

»De til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af mærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Fællesskabet under dette mærke.«

5 Ifølge artikel 65, stk. 2, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde og nr. 4 i dennes bilag XVII er direktivets artikel 7, stk. 1, blevet ændret i forbindelse med aftalen, idet ordene »inden for Fællesskabet« er blevet erstattet af ordene »inden for en kontraherende parts område«.

6 Direktivets artikel 5, stk. 1 og 3, og artikel 7, stk. 1, er blevet gennemført i tysk ret ved henholdsvis § 14, stk. 1-3, og § 24, stk. 1, i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lov om beskyttelse af varemærker og andre tegn) af 25. oktober 1994 (BGBl. I, s. 3082, herefter »MarkenG«).

Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

7 Selskabet Stussy Inc., der har hjemsted i Irvine (USA), er indehaver af ord- og figurmærket »Stüssy«, der er registreret for beklædningsgenstande, navnlig skjorter, shorts, badetøj, t-shirts, træningstøj, trøjer og bukser. Varerne, der er forsynet med dette varemærke, sælges over hele verden. De er ikke udstyret med særlige kendetegn, der viser, at de er bestemt for et særligt afsætningsområde.

8 Van Doren har i medfør af en forhandleraftale, der blev indgået den 1. maj 1995, eneret til markedsføring af Stussy Inc.'s varer i Tyskland. Stussy Inc. har bemyndiget Van Doren til i eget navn at anlægge sag ved domstolene mod tredjemænd med påstand om forbud og erstatning i tilfælde af krænkelser af varemærket.

9 Van Doren har oplyst, at der for varer af mærket Stüssy i hvert land i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS«) kun er én eneforhandler og generalimportør, der er kontraktligt forpligtet til ikke at overgive varerne til mellemhandlere med henblik på markedsføring uden for det område, der er tildelt ham.

10 Lifestyle markedsfører i Tyskland varer af mærket Stüssy, som selskabet ikke har købt af Van Doren.

11 Van Doren har anlagt sag mod Lifestyle og Michael Orth ved tyske domstole. Selskabet har nedlagt påstand om, at de tilpligtes at ophøre med denne markedsføring, at meddele oplysninger om deres aktiviteter siden den 1. maj 1995, samt at en erstatningspligt fastslås for tiden efter denne sidstnævnte dato. Selskabet har anført, at de af Lifestyle forhandlede artikler oprindeligt var blevet markedsført i De Forenede Stater, og at varemærkeindehaveren ikke havde givet samtykke til, at de blev markedsført i Forbundsrepublikken Tyskland eller i en anden medlemsstat.

12 Lifestyle og Michael Orth har påstået frifindelse for disse påstande og har til støtte herfor gjort gældende, at de til varemærket knyttede rettigheder er udtømt for så vidt angår de pågældende varer. Varerne var blevet købt i EØS, hvor de var blevet markedsført af varemærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke. Den beklædningsgenstand, der i oktober 1996 blev købt hos Lifestyle som et prøveindkøb, havde dette selskab erhvervet i EØS fra en mellemhandler, der, efter hvad Lifestyle og Michael Orth formoder, selv havde købt den af en godkendt forhandler.

13 Lifestyle har gjort gældende, at virksomheden i hvert fald ikke er forpligtet til at oplyse navnet på sine leverandører, så længe Van Doren ikke har bevist, at selskabets forhandlersystem er helt tæt.

14 Den ret, der behandlede sagen i første instans, gav Van Doren medhold i de fleste af påstandene.

15 Den af Lifestyle og Michael Orth iværksatte appel førte derimod til frifindelse for Van Dorens påstande. Appelretten fandt, at Van Doren burde have fremført omstændigheder, der skabte en vis sandsynlighed for, at de omtvistede artikler var blevet importeret og markedsført i EØS uden varemærkeindehaverens samtykke.

16 Van Doren har indbragt en »revisionsanke« for Bundesgerichtshof.

17 Bundesgerichtshof har i forelæggelseskendelsen anført, at i medfør af Domstolens praksis (dom af 16.7.1998, sag C-355/96, Silhouette International Schmied, Sml. I, s. 4799, og af 1.7.1999, sag C-173/98, Sebago og Maison Dubois, Sml. I, s. 4103) er de til varemærket knyttede rettigheder udtømt i henhold til direktivets artikel 7, stk. 1, når varerne af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for EØS under dette mærke, hvorimod rettighederne ikke er udtømt, når den første markedsføring har fundet sted uden for EØS.

18 Bundesgerichtshof finder, at den omstændighed, at betingelserne for konsumption af varemærkeretten er opfyldt - som er et forsvarsanbringende støttet på § 24, stk. 1, i MarkenG - principielt skal bevises af den sagsøgte i overensstemmelse med de almindelige principper om, at hver enkelt part i en retssag skal bevise de faktiske omstændigheder, som er betingelsen for, at den retsregel, som parten påberåber sig, kan finde anvendelse.

19 Bundesgerichtshof har anført, at såfremt man inden for varemærkeretten omlægger den bevisbyrde, der følger af disse almindelige principper, vil dette være i strid med systemets opbygning, fordi man dermed uden tilstrækkelig grund ville fravige den traditionelle ordning vedrørende et retsstridigt forhold, hvorefter der, når de omstændigheder, som udgør en krænkelse af den beskyttede ret, foreligger, som hovedregel antages at foreligge et ulovligt forhold, hvorfor det ikke er den krænkede part, der skal bevise, at det er ulovligt, men i almindelighed den formodet krænkende part, der skal bevise, at det ikke er ulovligt. En omvendt bevisbyrde ville endvidere gøre et urimeligt indgreb i varemærkeindehaverens eneret. Virkningerne af princippet om, at konsumptionen er begrænset til EØS-området, ville dermed blive begrænset i et sådant omfang, at det næsten ville miste sit indhold, selv om den, der formodes at være skyldig i varemærkekrænkelsen, let ville kunne påvise, hvilken oprindelse de pågældende varer har.

20 Den forelæggende ret bemærker, at § 14, stk. 2, i MarkenG forbyder tredjemænd at bruge varemærket uden »varemærkeindehaverens samtykke«. Retten finder, at mens det påhviler varemærkeindehaveren at bevise, at de i bestemmelsen nævnte betingelser for at fastslå en brug i bestemmelsens forstand er opfyldt, skal indehaverens eventuelle samtykke bevises af den sagsøgte tredjemand, såfremt denne ønsker at gøre dette gældende.

21 Den forelæggende ret understreger imidlertid, at såfremt den sagsøgte tredjemand bærer bevisbyrden under en sag, der er anlagt af varemærkeindehaveren, medfører dette en fare for, at en forhandler, der ikke er forbundet med indehaveren, afskæres fra enhver forhandling af varer af dette mærke, selv om de er markedsført inden for EØS med indehaverens samtykke. En forhandler vil nemlig i al fald som hovedregel uden vanskelighed være i stand til at dokumentere, hvem han har erhvervet varen fra, men han kan ikke tvinge sine leverandører til at meddele ham, hvem de selv har købt hos, eller at oplyse, hvem de andre erhvervsdrivende i distributionskæden er. Hertil kommer, at såfremt det måtte være muligt for ham at spore distributionskæden helt tilbage til varemærkeindehaveren og endog påvise, at varen er blevet markedsført inden for EØS med varemærkeindehaverens samtykke, risikerer han i så fald at afskære sig fra fremtidige leverancer.

22 Under disse omstændigheder består der en fare for, at varemærkeindehaveren anvender mærket til at opdele de nationale markeder.

23 Den forelæggende ret rejser derfor det spørgsmål, om det ikke følger af artikel 28 EF, at der må gøres en undtagelse fra den almindelige regel om, at tredjemand bærer den fulde bevisbyrde for de faktiske omstændigheder, der medfører konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket. Efter rettens opfattelse kunne en løsning bestå i, at tredjemand kun pålægges bevisbyrden for disse faktiske omstændigheder, såfremt indehaveren først i rimeligt omfang har anvendt de muligheder, han ved hjælp af anbringelse af tegn har for at adskille de varer, der er bragt i handelen i EØS af indehaveren selv eller med hans samtykke, fra varer, der er markedsført uden for dette område. I det omfang det kan formodes, at varemærkeindehaveren systematisk træffer sådanne foranstaltninger, påhviler det tredjemand at bevise, at betingelserne for den påberåbte konsumption er opfyldt, da omstændighederne umiddelbart synes at vise, at varerne må være blevet markedsført for første gang uden for EØS.

24 Idet Bundesgerichtshof under disse omstændigheder finder, at sagens afgørelse afhænger af fortolkningen af artikel 28 EF og 30 EF såvel som af direktivets artikel 7, stk. 1, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 28 EF og 30 EF fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den, der på grund af forhandling af originale varer sagsøges for en varemærkekrænkelse, og som gør gældende, at der foreligger konsumption af varemærkeretten i henhold til artikel 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF [...] pålægges dokumentationsbyrden og efter omstændighederne bevisbyrden for, at den af ham forhandlede vare allerede tidligere af varemærkeindehaveren selv eller med dennes samtykke for første gang er blevet markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde?«

Det præjudicielle spørgsmål

25 Fællesskabslovgiver har i direktivets artikel 5 og 7 fastsat reglen om konsumption inden for Fællesskabet, dvs. den regel, at de til varemærket knyttede rettigheder ikke giver indehaveren ret til at forbyde brugen af mærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for EØS under dette mærke. Fællesskabslovgiver har ved at vedtage disse bestemmelser ikke givet medlemsstaterne mulighed for i deres nationale ret at foreskrive konsumption af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, for varer, der er markedsført i tredjelande (Silhouette International Schmied-dommen, præmis 26, og dom af 20.11.2001, forenede sager C-414/99 - C-416/99, Zino Davidoff og Levi Strauss, Sml. I, s. 8691, præmis 32).

26 Direktivet bevirker således, at konsumptionen af den ret, der gives varemærkeindehaveren, er begrænset alene til de tilfælde, hvor varerne er markedsført inden for EØS, og gør det muligt for indehaveren at markedsføre sine varer uden for dette område, uden at denne markedsføring indebærer konsumption inden for EØS. Ved at præcisere, at en markedsføring uden for EØS ikke udtømmer indehaverens ret til at modsætte sig indførsel af disse varer, der sker uden hans samtykke, har fællesskabslovgiver således givet varemærkeindehaveren mulighed for at kontrollere den første markedsføring inden for EØS af de varer, der er forsynet med mærket (Sebago og Maison Dubois-dommen, præmis 21, og Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 33).

27 De sagsøgte i hovedsagen, den tyske og den franske regering samt Kommissionen drøftede under den mundtlige forhandling, hvilken eventuel betydning Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, som blev afsagt efter forelæggelseskendelsen, har for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, der er stillet i nærværende sag.

28 Det skal bemærkes, at de ved den nævnte dom pådømte sager er forskellige fra nærværende sag.

29 I de nævnte sager - hvorunder Domstolen skulle tage stilling til, hvorledes varemærkeindehaverens samtykke til en markedsføring inden for EØS skulle tilkendegives og bevises - var det uomtvistet, at de i sagerne omhandlede varer var blevet markedsført uden for EØS af indehaveren selv eller med dennes samtykke og derefter var blevet indført og markedsført inden for EØS af tredjemænd. I Zino Davidoff og Levi Strauss-dommens præmis 46, 54 og 58 fastslog Domstolen, at der under disse omstændigheder ikke kan formodes at foreligge et samtykke fra varemærkeindehaveren til en markedsføring inden for EØS, at samtykket skal være udtrykkeligt eller stiltiende, og at det er den erhvervsdrivende, der påberåber sig, at der foreligger et samtykke, der skal føre bevis herfor.

30 I den foreliggende sag afhænger afgørelsen af hovedsagen i første række af, hvorvidt varerne for første gang er markedsført inden for eller uden for EØS. Sagsøgeren i hovedsagen gør gældende, at varerne oprindeligt blev markedsført af varemærkeindehaveren uden for EØS, mens de sagsøgte i hovedsagen hævder, at dette skete inden for EØS, hvor varemærkeindehaverens eneret følgelig er blevet udtømt i medfør af direktivets artikel 7, stk. 1.

31 I denne situation opstår der navnlig et spørgsmål om bevisbyrden for stedet for den første markedsføring af de varer, der er forsynet med mærket, såfremt dette er omtvistet.

32 Det skal erindres, at direktivets artikel 5-7 indebærer en fuldstændig harmonisering af reglerne om de rettigheder, der er knyttet til varemærket, og de fastlægger således de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Fællesskabet (Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 39).

33 Direktivets artikel 5 giver varemærkeindehaveren en eneret, der bl.a. giver ham mulighed for at forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at indføre eller markedsføre varer, der er forsynet med varemærket. Artikel 7, stk. 1, indeholder en undtagelse til denne bestemmelse, idet den bestemmer, at indehaverens ret er udtømt, når varerne er markedsført inden for EØS af indehaveren selv eller med dennes samtykke (jf. Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 40).

34 Det fremgår således, at eneretten udtømmes enten som følge af, at indehaveren har givet samtykke - udtrykkeligt eller stiltiende - til en markedsføring inden for EØS, eller som følge af, at markedsføringen inden for EØS er foretaget af indehaveren selv. Det forhold, at indehaveren har samtykket eller selv har foretaget markedsføringen inden for EØS, hvilke forhold indebærer et afkald på eneretten, udgør således hver især en afgørende betingelse for konsumption af denne ret (jf. for så vidt angår samtykke Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 41).

35 Den forelæggende ret har anført, at ifølge tysk ret udgør konsumption af varemærkeretten et forsvarsanbringende for tredjemand, der sagsøges af varemærkeindehaveren, og at betingelserne for konsumptionen derfor principielt skal bevises af tredjemand, der gør den gældende.

36 En sådan bevisregel er forenelig med fællesskabsretten, og navnlig med direktivets artikel 5 og 7.

37 Hensynet til beskyttelsen af de frie varebevægelser, som navnlig er fastslået i artikel 28 EF og 30 EF, kan dog gøre det nødvendigt at gøre undtagelse fra denne bevisregel.

38 Dette er nødvendigt, såfremt den nævnte regel kunne gøre det muligt for varemærkeindehaveren at opdele de nationale markeder og derved medvirke til at opretholde de prisforskelle, der kan være mellem medlemsstaterne (jf. i denne retning bl.a. dom af 11.11.1997, sag C-349/95, Loendersloot, Sml. I, s. 6227, præmis 23).

39 Som det anføres af den forelæggende ret, består der f.eks. en reel risiko for opdeling af de nationale markeder i de situationer, hvor varemærkeindehaveren, således som det er tilfældet i hovedsagen, markedsfører sine varer inden for EØS ved hjælp af en ordning med eneforhandling.

40 Såfremt det i disse situationer påhvilede tredjemand at fremlægge bevis for, hvor varerne første gang er blevet markedsført af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke, kunne varemærkeindehaveren lægge hindringer i vejen for afsætningen af de købte varer og på denne måde for fremtiden udelukke enhver mulighed for, at tredjemand på ny får leverancer fra en deltager i indehaverens eneforhandlersystem inden for EØS, såfremt det måtte lykkes tredjemand at bevise, at han har fået leverancer fra denne deltager.

41 Det må følge af det anførte, at såfremt den sagsøgte tredjemand er i stand til at godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, såfremt han selv bærer bevisbyrden for, at varerne er markedsført inden for EØS af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke, påhviler det varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt blev markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS. Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra indehaveren til den efterfølgende markedsføring af varerne inden for EØS (jf. Zino Davidoff og Levi Strauss-dommen, præmis 54).

42 Det præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares således, at en bevisregel, hvorefter konsumption af varemærkeretten udgør et forsvarsanbringende for tredjemand, der sagsøges af varemærkeindehaveren, således at betingelserne for konsumptionen principielt skal bevises af tredjemand, der gør den gældende, er forenelig med fællesskabsretten, og navnlig med direktivets artikel 5 og 7. Hensynet til beskyttelsen af de frie varebevægelser, der navnlig sikres i artikel 28 EF og 30 EF, kan dog gøre det nødvendigt at gøre undtagelse fra denne bevisregel. Såfremt tredjemand således er i stand til at godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, hvis han selv bærer denne bevisbyrde - især når varemærkeindehaveren markedsfører sine varer inden for EØS ved hjælp af et eneforhandlersystem - påhviler det varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt er markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS. Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra varemærkeindehaveren til den efterfølgende markedsføring af varerne inden for EØS.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

43 De udgifter, der er afholdt af den tyske og den franske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

kender

DOMSTOLEN

vedrørende det spørgsmål, der er forelagt af Bundesgerichtshof ved kendelse af 11. maj 2000, for ret:

En bevisregel, hvorefter konsumption af varemærkeretten udgør et forsvarsanbringende for tredjemand, der sagsøges af varemærkeindehaveren, således at betingelserne for konsumptionen principielt skal bevises af tredjemand, der gør den gældende, er forenelig med fællesskabsretten, og navnlig med artikel 5 og 7 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, som ændret ved aftalen af 2. maj 1992 om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Hensynet til beskyttelsen af de frie varebevægelser, der navnlig sikres i artikel 28 EF og 30 EF, kan dog gøre det nødvendigt at gøre undtagelse fra denne bevisregel. Såfremt tredjemand således er i stand til at godtgøre, at der består en reel risiko for opdeling af de nationale markeder, hvis han selv bærer denne bevisbyrde - især når varemærkeindehaveren markedsfører sine varer inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ved hjælp af et eneforhandlersystem - påhviler det varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt er markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra varemærkeindehaveren til den efterfølgende markedsføring af varerne inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.