RETTENS DOM (Appelafdelingen)

10. november 2010

Sag T-260/09 P

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

mod

Manuel Simões Dos Santos

»Appel — kontraappel — personalesag — tjenestemænd — forfremmelse — forfremmelsesåret 2003 — nulstilling og ny beregning af det samlede antal point for fortjeneste — opfyldelse af Rettens dom — retskraft — hjemmel — forbud mod tilbagevirkende kraft — berettiget forventning — økonomisk skade — mistet forfremmelsesmulighed — ikke-økonomisk skade«

Angående: Appel af dom afsagt af EU-Personaleretten (Første Afdeling) den 5. maj 2009 i sag F-27/08, Simões Dos Santos mod KHIM, Sml. Pers. I-A-1, s. 113, og II-A-1, s. 613, med påstand om ophævelse af dommen. Kontraappel indgivet af Manuel Simões Dos Santos.

Udfald: Punkt 2-5 i konklusionen i dommen afsagt af Retten for EU-personalesager (Første Afdeling) den 5. maj 2009 i sag F-27/08, Simões Dos Santos mod KHIM, Sml. Pers. I-A-1, s. 113, og II-A-1, s. 613, ophæves. I øvrigt forkastes appellen og kontraappellen. Sagen hjemvises til Personaleretten. Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.

Sammendrag

1. Tjenestemænd — forfremmelse — vedtagelse af et nyt forfremmelsessystem — tilbagetrækning af point for fortjeneste optjent under det gamle system — tilsidesættelse af principperne om forbud mod tilbagevirkende kraft, om beskyttelse af den berettigede forventning og om retssikkerhed

(Tjenestemandsvedtægten, art. 45)

2. Tjenestemænd — forfremmelse — vedtagelse af et nyt forfremmelsessystem — tilbagetrækning af point for fortjeneste optjent under det gamle system — nødvendigt med en lovhjemmel, der er udtrykkelig, præcis og utvetydig

(Tjenestemandsvedtægten, art. 45, 90 og 91)

3. Tjenestemænd — forfremmelse — vedtagelse af et nyt forfremmelsessystem — tilbagetrækning af point for fortjeneste optjent under det gamle system — tjenestemand, som råder over et stort antal point for fortjeneste som følge af høj anciennitet

(Tjenestemandsvedtægten, art. 45)

4. Annullationssøgsmål — annullationsdom — retsvirkninger — forpligtelse til at træffe gennemførelsesforanstaltninger

(Art. 233, stk. 1, EF)

5. Tjenestemænd — søgsmål — fuld prøvelsesret — den sagsøgte institution tilpligtet ex officio til betaling af en godtgørelse i tilfælde af skade forvoldt ved en tjenstlig fejl

(Tjenestemandsvedtægten, art. 91, stk. 1)

6. Tjenestemænd — søgsmål — fuld prøvelsesret — rækkevidde — grænser — overholdelse af kontradiktionsprincippet

(Tjenestemandsvedtægten, art. 91, stk. 1)

7. Tjenestemænd — søgsmål — fuld prøvelsesret — erstatning for den økonomiske skade i form af mistet mulighed — vurdering — kriterier

(Tjenestemandsvedtægten, art. 91, stk. 1)

1. Principperne om forbud mod tilbagevirkende kraft, om retssikkerhed og om beskyttelse af den berettigede forventning kan ikke udvides så langt, at de generelt forhindrer, at en ny ordning finder anvendelse på endnu ikke indtrådte virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende. Derimod skal de materielle regler fortolkes således, at de kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af ordlyden, bestemmelsernes formål eller opbygning klart fremgår, at dette har været meningen. Disse principper er ligeledes til hinder for, at en EU-retsakt tillægges retskraft fra et tidspunkt, der ligger før aktens offentliggørelse, idet dette kun rent undtagelsesvist kan tillades, når det tilstræbte formål fordrer det, og de berørtes berettigede forventning respekteres behørigt. Desuden kan det formål, som kan begrunde en almengyldig retsakts tilbagevirkende kraft, hverken fortabe sig i denne retsakts tilbagevirkende kraft som sådan, som kun kan være en virkning heraf, eller falde sammen med ophavsmanden til den efterfølgende retsakts blotte ønske om med tilbagevirkende kraft at udbedre en lakune i den oprindelige retsakt, idet de retsmidler, som gør det muligt for Unionens retsinstanser at påberåbe sig, at den anfægtede retsakt tilsidesætter principperne om forbud mod tilbagevirkende kraft, om retssikkerhed og om beskyttelse af den berettigede forventning, elles ville blive berøvet enhver effektiv virkning.

Mens Kontoret for Harmonisering i det Indre Markeds (Varemærker og Design) manglende samlede og ensartede hensyntagen til de point for fortjeneste, der blev tildelt under det tidligere bedømmelses- og forfremmelsessystem for tjenestemænd, svarer til et lovligt valg fra Harmoniseringskontorets side, ved udøvelsen af dets skønsbeføjelse med hensyn til gennemførelsen og ændringen af bedømmelses- og forfremmelsessystemet for tjenestemænd, kan dette ikke henholde sig til de formål, der forfølges med ændringen af dette system, som består i at udbedre nævnte systems svagheder som følge af tildelingen af et overdrevent antal point for fortjeneste på grundlag af en meget lang anciennitet snarere end aktuelle fortjenester hos den pågældende tjenestemand, når Harmoniseringskontoret undlader at forklare grundene til, at det ikke var muligt, i stedet for med tilbagevirkende kraft at ophæve de point for fortjeneste, der blev tildelt under det tidligere system, med øjeblikkelig virkning at konvertere disse til point for fortjeneste under det nye bedømmelses- og forfremmelsessystem, uden at dette berører nævnte formål. I et sådant tilfælde udgør formålet om at eliminere svaghederne ved det tidligere bedømmelses- og forfremmelsessystem ikke i sig selv et tilstrækkeligt formål, der kan begrunde anvendelsen med tilbagevirkende kraft af en bestemmelse om tilbagetrækning af erhvervede point for fortjeneste.

En sådan afgørelse udgør endvidere en tilsidesættelse af den pågældende tjenestemands berettigede forventning, når denne med føje kunne forvente — i henhold til en dom om annullation af afgørelsen om tilbagetrækning af point på grund af manglende lovhjemmel — at hans samlede antal point for fortjeneste, som var optjent under det tidligere system, ikke blev frataget ham med tilbagevirkende kraft, desuagtet en eventuel ændring af nævnte antal point med øjeblikkelig virkning og fremadrettet.

(jf. præmis 48, 52, 54, 60, 62 og 63)

Henvisning til:

Domstolen, 25. januar 1979, sag 99/78, Weingut Decker, Sml. s. 101, præmis 8; Domstolen, 11. juli 1991, sag C-368/89, Crispoltoni, Sml. I, s. 3695, præmis 17; Domstolen, 11. december 2008, sag C-334/07 P, Kommissionen mod Freistaat Sachsen, Sml. I, s. 9465, præmis 43 og 44; Domstolen, 19. marts 2009, sag C-256/07, Mitsui & Co. Deutschland, Sml. I, s. 1951, præmis 2 og den deri nævnte retspraksis

Retten, 14. februar 2007, sag T-435/04, Simões Dos Santos mod KHIM, Sml. Pers. I-A-2, s. 61, og II-A-2, s. 427, præmis 100; Retten, 7. oktober 2009, sag T-380/06, Vischim mod Kommissionen, Sml. II, s. 3911, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis

2. Interne bestemmelser vedtaget af en EU-institution eller et EU-agentur, som vedrører indførelsen af et nyt bedømmelses- og forfremmelsessystem for tjenestemænd, og som foreskriver en tilbagetrækning af de point for fortjeneste, der blev optjent under det tidligere bedømmelses- og forfremmelsessystem, skal indeholde en specifik regel, der skal tjene som lovhjemmel med henblik på at opnå formålet med ændringen af nævnte system, dvs. en udtrykkelig og tilstrækkelig klar og præcis regel, som tilsigter at afskaffe de point for fortjeneste, der er optjent af tjenestemændene i nævnte institution eller agentur under det tidligere system.

Den omstændighed, at der ikke foreligger en sådan lovhjemmel, udgør en ulovlighed, som ikke kan udbedres ved en efterfølgende retsakt med tilbagevirkende kraft.

En sådan mangel begrænser sig nemlig ikke blot til en formel mangel, som kan lovliggøres med tilbagevirkende kraft ved hjælp af en fortolkende retsakt, men udgør en alvorlig og uoprettelig ulovlighed, som strider med legalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet. Hvis det forholdt sig anderledes, ville den effektive virkning af de retsmidler, som har til formål at opnå annullation af en retsakt, eller at det konstateres, at denne er ulovlig på grund af manglende lovhjemmel, ikke længere være sikret, eftersom den pågældende institution eller det pågældende agentur med tilbagevirkende kraft kunne tilsidesætte virkningerne af en sådan annullation eller af en sådan konstatering af ulovligheden og således fastsætte en retsstilling i fortiden, som om denne alvorlige og uoprettelige ulovlighed aldrig var blevet begået, hvilket ville være ensbetydende med at gøre det muligt for denne efterfølgende at ændre genstanden for en tvist, som gav anledning til annullationen eller til konstateringen af ulovligheden. Dette gælder så meget desto mere, når lovligheden af de almindelige bestemmelser, som anses for at udgøre lovgrundlaget for den annullerede retsakt, ikke som sådan anfægtes i forbindelse med et søgsmål til prøvelse af nævnte retsakt og følgelig ved en afgørelse fra Retten.

Selv om det antages, at den manglende lovhjemmel kun udgør en formel mangel, indebærer en annullationsdom baseret på en sådan mangel endvidere en konstatering af ulovligheden, som går tilbage til datoen for den annullerede retsakts ikrafttræden, med forbehold af muligheden for en genoptagelse af den procedure, som har til formål at erstatte en sådan retsakt på det præcise tidspunkt, hvor ulovligheden indtraf, og med forbehold af, at de forberedende retsakter, som blev vedtaget tidligere, eventuelt er gyldige. Imidlertid følger det ikke af disse principper, at den retsakt, som blev vedtaget efterfølgende, og som har til formål at erstatte den retsakt, som blev annulleret på grund af en formel mangel, er egnet til at lovliggøre denne mangel med tilbagevirkende kraft.

(jf. præmis 56, 57, 59, 71 og 72)

Henvisning til:

Domstolen, 15. oktober 2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P — C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 72-75; Domstolen, 29. november 2007, sag C-417/06 P, Italien mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 51-53

Simões Dos Santos mod KHIM, præmis 139-146

3. I forbindelse med en EU-institutions eller et EU-agenturs interne bestemmelser vedrørende indførelsen af et nyt bedømmelses- og forfremmelsessystem for tjenestemænd kan en afgørelse, som har tilbagevirkende kraft, og som fastsætter en tilbagetrækning af de point for fortjeneste, der blev erhvervet under det tidligere system, ikke begrundes i henhold til ligebehandlingsprincippet i forhold til en tjenestemand, som var den eneste, der rådede over et særdeles stort samlet antal point for fortjeneste som følge af sin høje anciennitet, og som var den eneste, der gentagne gange indgav klager med henblik på at bevare dette samlede antal point.

Under disse omstændigheder kan Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) ikke med føje gøre gældende, at en sådan tjenestemand befandt sig i en situation, der lignede eller var identisk med situationen for de øvrige tjenestemænd i nævnte Harmoniseringskontor, som kunne give anledning til forskelsbehandling til skade for sidstnævnte.

(jf. præmis 61)

4. Den institution, der har udstedt en retsakt, skal for at efterkomme en annullationsdom og opfylde den fuldt ud ikke blot tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, som har ført til domskonklusionen, og som danner det fornødne grundlag for denne i den forstand, at de er nødvendige, når det skal afgøres, hvad konklusionen helt præcist går ud på. Det er nemlig disse præmisser, som dels fastslår, nøjagtigt hvilken bestemmelse der anses for ulovlig, dels angiver de nøjagtige grunde til den i konklusionen fastslåede ulovlighed, og som den pågældende institution skal tage hensyn til, når den udsteder en anden retsakt i stedet for den, der er blevet annulleret.

Artikel 233 EF pålægger den berørte institution at undgå, at enhver retsakt, der skal træde i stedet for den annullerede retsakt, er behæftet med de samme ugyldighedsgrunde som dem, der er fastslået i dommen om annullation. Disse principper gælder så meget desto mere, når annullationsdommen har fået retskraft.

Formålet med annullationssøgsmålet og den effektive virkning af artikel 233, stk. 1, EF ville i høj grad blive tilsidesat, endog omgået, såfremt den institution, der har udstedt den annullerede retsakt, frem for at træffe de foranstaltninger, som opfyldelsen af Rettens dom kræver, og at korrigere den begåede ulovlighed, var bemyndiget til med tilbagevirkende kraft at ændre lovgrundlaget for den nævnte retsakt med henblik på at opnå et resultat, som svarede til det, Unionens retsinstanser havde underkendt.

(jf. præmis 70 og 72)

Henvisning til:

Domstolen, 26. april 1988, forenede sager 97/86, 99/86, 193/86 og 215/86, Asteris m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2181, præmis 27; Domstolen, 14. september 1999, sag C-310/97 P, Kommissionen mod AssiDomän Kraft Products m.fl., Sml. I, s. 5363, præmis 54 og 56; Domstolen, 13. juli 2000, sag C-8/99 P, Gómez de Enterría y Sanchez mod Parlamentet, Sml. I, s. 6031, præmis 20; Italien mod Kommissionen, præmis 50

5. I tvister, der angår pengebeløb, har Unionens retsinstanser fuld prøvelsesret, jf. vedtægtens artikel 91, stk. 1, andet punktum, inden for rammerne af hvilken de har beføjelse til i givet fald ex officio at dømme institutionen eller agenturet til betaling af en erstatning for det tab, der er forvoldt ved dens fejl, og i påkommende tilfælde at ansætte tabet efter ret og billighed på baggrund af samtlige foreliggende omstændigheder. Denne kompetence pålægger nemlig Unionens retsinstanser den opgave at finde en fuldstændig løsning på de tvister, der indbringes for disse, og gør det muligt for disse, selv i mangel af egentlige påstande herom, ikke blot at annullere, men endvidere, om fornødent, ex officio at tilpligte institutionen eller agenturet at betale en godtgørelse for den ikke-økonomiske skade, der er forvoldt ved dens tjenstlige fejl.

Henset til disse principper kan det ikke med føje gøres gældende, at Personaleretten i forbindelse med et annullationssøgsmål anlagt af en tjenestemand til prøvelse af en afgørelse truffet af Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) har truffet afgørelse ultra petita ved, uden den berørte parts udtrykkelige påstande herom, at tildele denne en godtgørelse for den ikke-økonomiske skade, denne har lidt som følge af Harmoniseringskontorets tjenstlige fejl.

(jf. præmis 83-85)

Henvisning til:

Domstolen, 17. december 2009, sag C-197/09 RX-II, M mod EMEA, fornyet prøvelse, Sml. I, s. 12033, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis; Domstolen, 20. maj 2010, sag C-583/08 P, Gogos mod Kommissionen, Sml. I, s. 4469, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis

Retten, 8. september 2009, sag T-404/06 P, ETF mod Landgren, Sml. II, s. 2841, præmis 232 og den deri nævnte retspraksis

6. Den fulde prøvelsesret, som Unionens retsinstanser er tillagt i tvister mellem institutionerne og deres ansatte, der angår pengebeløb, kan ikke anses for at tildele Unionens retsinstanser beføjelse til at unddrage en sådan tvist fra at overholde de processuelle regler, der har sammenhæng med kontradiktionsprincippet. Dette princip, hvis overholdelse Unionens retsinstanser kontrollerer, og som de selv overholder, udgør en del af retten til forsvar og gælder for enhver procedure, som kan munde ud i, at en institution eller et agentur træffer en beslutning, der berører en persons interesser mærkbart.

Princippet omfatter i almindelighed retten for sagens parter til at tage stilling til de omstændigheder og dokumenter, der ligger til grund for en retsafgørelse, og til at udtale sig om de beviser og indlæg, der er indgivet til retsinstansen, såvel som om de retlige anbringender, som denne af egen drift har rejst, og hvorpå den agter at basere sin afgørelse. Med henblik på at opfylde de krav, der er forbundet med retten til en retfærdig rettergang, er det nemlig væsentligt, at parterne kontradiktorisk kan diskutere såvel de faktiske som de retlige forhold, der er afgørende for udfaldet af proceduren. Følgelig kan Unionens retsinstanser i princippet ikke støtte deres afgørelse på et retligt anbringende, som rejses af egen drift, selv om det er et anbringende, der angår grundlæggende retsprincipper, uden forinden at have opfordret parterne til at fremsætte deres bemærkninger om det pågældende anbringende.

I denne forbindelse gælder, at Personalerettten, når den bedømmer eksistensen og omfanget af et ikke-økonomisk tab, der er lidt af en tjenestemand ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), samt muligheden for at yde erstatning herfor, uden i forvejen at have givet Harmoniseringskontoret mulighed for på hensigtsmæssig vis at fremføre sit synspunkt herom, tilsidesætter kontradiktionsprincippet og Harmoniseringskontorets ret til forsvar.

(jf. præmis 86, 87, 91 og 92)

Henvisning til:

Domstolen, 2. december 2009, sag C-89/08 P, Kommissionen mod Irland m.fl., Sml. I, s. 11245, præmis 50-57; M mod EMEA, fornyet prøvelse, præmis 40-42 og den deri nævnte retspraksis og præmis 58

Retten, 12. maj 2010, sag T-491/08 P, Bui Van mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling Afgørelser, præmis 88

7. Ansættelsesmyndigheden råder over et vidt skøn ved valget af de tjenestemænd, der skal forfremmes. Heraf følger, at selv i tilfælde, hvor det er godtgjort, at nævnte ansættelsesmyndighed har begået ulovligheder under forfremmelsesproceduren til skade for den berørte part, er disse ulovligheder ikke i sig selv tilstrækkelige til at konkludere, at den berørte faktisk var blevet forfremmet, såfremt ulovlighederne ikke havde fundet sted, og at det påståede ikke-økonomiske tab herefter er sikkert og aktuelt, idet ansættelsesmyndighedens vide skøn med hensyn til forfremmelse i modsat fald benægtes. Vedtægten giver nemlig ikke ret til en forfremmelse, heller ikke for tjenestemænd, som opfylder alle betingelser for at blive forfremmet. Heraf følger, at den berørtes karrieremuligheder ikke kan afgøres tilstrækkeligt præcist af Unionens retsinstanser — uden at disse sætter deres skøn i stedet for ansættelsesmyndighedens — med henblik på at sætte disse i stand til at fastslå, at den berørte herved har lidt et økonomisk tab. Følgelig kan det af sagsøgeren påberåbte økonomiske tab i mangel af en subjektiv ret til forfremmelse ikke bestå i tabet af den yderligere indtægt, som han ville have oppebåret i tilfælde af en forfremmelse.

Som fastslået i retspraksis kan et faktisk og sikkert økonomisk tab, som følgelig kan erstattes, imidlertid ligeledes følge af en mistet mulighed, såsom muligheden for at blive forfremmet. Stillet over for en række tilstrækkeligt præcise og sandsynlige omstændigheder, støttet af detaljerede beregninger, med henblik på at godtgøre, at sagsøgeren uafhængigt af ansættelsesmyndighedens vide skønsbeføjelse havde haft en konkret og seriøs mulighed for at blive forfremmet i tilfælde af en konvertering af et samlet antal point for fortjeneste optjent under et tidligere bedømmelses- og forfremmelsessystem, dvs. til point for fortjeneste henhørende under et nyt system, kan Personaleretten imidlertid ikke lovligt fastslå, at selv den seriøse mulighed for at opnå en forfremmelse ikke kan begrunde et økonomisk tab bestående af et indtægtstab. Et sådant eventuelt tab udgør tværtimod en relevant omstændighed i forbindelse med bedømmelsen af omfanget af den erstatning, der skal ydes for at kompensere det tab, som hidrører fra en mistet mulighed.

(jf. præmis 102-106)

Henvisning til:

Domstolen, 21. februar 2008, sag C-348/06 P, Kommissionen mod Girardot, Sml. I, s. 833, præmis 54 ff. og 67

Retten, 15. september 2005, sag T-132/03, Casini mod Kommissionen, Sml. Pers. I-A, s. 253, og II, s. 1169, præmis 97 og den deri nævnte retspraksis; Retten, 31. januar 2007, sag T-166/04, C mod Kommissionen, Sml. Pers. I-A-2, s. 9, og II-A-2, s. 49, præmis 65 og 66