FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 30. juni 2009 ( 1 )

Forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Indhold

I — Retsforskrifter II — Tvistens baggrund, den anfægtede beslutning og den appellerede dom III — Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande A — Parternes påstande i de enkelte sager 1. Sag C-501/06 P (den af GSK iværksatte appel) 2. Sag C-513/06 P (den af Kommissionen iværksatte appel) 3. Sag C-515/06 P (den af EAEPC iværksatte appel) 4. Sag C-519/06 P (den af Aseprofar iværksatte appel) B — Sagernes forening og den mundtlige forhandling IV — Formaliteten A — Formaliteten for så vidt angår Kommissionens og Aseprofars anbringender vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning i de af dem iværksatte appeller (sagerne C-513/06 P og C-519/06 P) B — Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af et anbringende fremsat af Kommissionen som »kontraappel« i sag C-501/06 P i anledning af den af GSK iværksatte appel 1. Kommissionens anbringende om den tilsigtede konkurrencebegrænsning a) Afvisning under en kontraappel b) Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af en påstand om, at appellen skal forkastes c) Spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet kan betragtes som relevant d) Identitet mellem indholdet af Kommissionens anbringende i sagerne C-513/06 P og C-501/06 P 2. Kommissionens anbringende vedrørende den affødte konkurrencebegrænsning 3. Admittering af Kommissionens kontraappel, hvorved punkt 1 i den appellerede doms konklusion anfægtes C — Konklusion V — GSK’s appel i sag C-501/06 P A — De retlige fejl, som Retten begik i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål 1. Den del af begrundelsen for den appellerede dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål 2. Begrebet konkurrencebegrænsende formål 3. De retlige fejl a) Urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål i) Konstateringen af, at et formål om at begrænse parallelhandelen kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål ii) Formodningen for en konkurrencebegrænsende virkning iii) Hensyntagen til skadevirkninger for den endelige forbruger iv) Begrænset hensyntagen til fordele for de endelige forbrugere som følge af parallelhandel v) Konklusion b) Hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng i) Antagelsen af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere ii) De øvrige antagelser og konstateringer 4. Konklusion B — Ændring af begrundelsen 1. Sagens faktiske omstændigheder som fastslået af Retten 2. Bekræftelse af Kommissionens begrundelse, hvorefter de almindelige salgsbetingelser har til formål at begrænse konkurrencen a) Standardbetragtninger b) Antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen c) Foreløbig konklusion 3. Konklusion C — Rettens konstatering af, at Kommissionen havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde en konkurrencebegrænsende virkning D — Konklusion VI — De af Kommissionen, Aseprofar og EAEPC iværksatte appeller A — Den pågældende del af den appellerede doms begrundelse B — Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P 1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF a) Urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng b) Begrebet fremme af den tekniske udvikling, bevisbyrdefordeling samt bevisstyrke i) Anvendelse af et fusionskontrolkriterium ii) Spørgsmålet om øget effektivitet iii) Betydningen af prisforskellenes strukturelle karakter iv) Valutaudsving v) Forholdet mellem GSK’s ekstra økonomiske ressourcer og fremme af den tekniske udvikling vi) Konklusion c) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning og fremtidsanalysens manglende hensyntagen til tidligere begivenheder i) Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutning — Urigtig gengivelse af den anfægtede beslutnings indhold — Ændring af begrundelsen — Konklusion ii) Hensyntagen til tidligere begivenheder iii) Hensyntagen til oplysninger, der ikke forelå, da den anfægtede beslutning blev truffet iv) Konklusion d) Urigtig anvendelse af kriteriet i) Indførelse af en ny annullationsgrund ii) Rettens overskridelse af sine beføjelser e) Begrundelsesfejl som følge af Rettens kortfattede bevisvurdering og uudtrykte antagelser i) Vurdering af de af GSK fremlagte beviser ii) Manglende angivelse af, hvorfor forskning og udvikling var umulig uden de almindelige salgsbetingelser 2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF 3. Konklusion C — Den af EAEPC i sag C-515/06 P iværksatte appel 1. Artikel 81, stk. 3, EF’s opgave og funktion 2. Bevisbyrden 3. Urigtig vurdering af eller manglende hensyntagen til beviser a) Omvendt bevisbyrde b) Urigtig vurdering eller manglende hensyntagen til faktiske omstændigheder, der fremgår af sagsakterne c) Hensyntagen til urigtige faktiske omstændigheder 4. Konklusion D — Den af Aseprofar i sag C-519/06 P iværksatte appel 1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF 2. De øvrige betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF a) Rimelig fordel for forbrugerne b) Nødvendighed c) Muligheden for at udelukke konkurrencen 3. Konklusion E — Konklusion VII — Sammenfatning VIII — Forslag til afgørelse

»Appeller — aftaler — begrænsning af parallelhandel med lægemidler — artikel 81, stk. 1, EF — konkurrencebegrænsende formål — nationale prisregler — ændring af begrundelse — artikel 81, stk. 3, EF — medvirken til at fremme tekniske fremskridt — kontrol — bevisbyrde — begrundelse — retlig interesse«

1. Den foreliggende appelsag giver Domstolen lejlighed til i tilslutning til sin dom i sagen Sot. Lélos kai Sia ( 2 ), der angik spørgsmålet om en vurdering af ensidige foranstaltninger til begrænsning af parallelhandelen med lægemidler i henhold til artikel 82 EF, at tage stilling til, hvorvidt aftaler med et sådant formål er forenelige med artikel 81 EF.

2. Den foreliggende appelsag angår en vurdering i henhold til artikel 81 EF af de almindelige salgsbetingelser, som lægemiddelproducenten GlaxoSmithKline Services Unlimited (herefter »GSK«) anvender. Ifølge de almindelige salgsbetingelser krævede GSK af grossister, som var etableret i Spanien (herefter »de spanske grossister«), og som GSK solgte lægemidler til, forskellige priser for visse lægemidler, afhængig af, hvorvidt de spanske grossister markedsførte dem i Spanien eller i andre medlemsstater.

3. De almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse de spanske grossisters parallelhandel med GSK’s lægemidler mellem Spanien og andre medlemsstater som følge af prisforskelle mellem medlemsstaterne. Efter GSK’s opfattelse er parallelhandelen først og fremmest til fordel for grossisterne. En begrænsning af parallelhandelen er derimod til fordel for de endelige forbrugere. De yderligere midler, som henholdsvis GSK og den koncern, GSK er en del af ( 3 ), søger at opnå gennem begrænsning af parallelhandelen, kan investeres i forskning og udvikling af nye lægemidler.

4. GSK har anmeldt sine almindelige salgsbetingelser til Kommissionen. Kommissionen konstaterede i sin beslutning af 8. maj 2001 ( 4 ) (herefter »den anfægtede beslutning«), at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og ikke kunne fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Under den af GSK anlagte sag bekræftede Retten ved dom af i sag T-168/01 ( 5 ) (herefter »den appellerede dom«) den anfægtede beslutning, for så vidt som Kommissionen havde fastslået, at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, men annullerede den, for så vidt som Kommissionen havde afvist anmodningen om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.

5. Under den under sag C-501/06 P iværksatte appel har GSK dels anfægtet Rettens dom, for så vidt som denne bekræfter Kommissionens konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser udgør en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Dels har Kommissionen (støttet af Republikken Polen som intervenient), Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (herefter »Aseprofar«) og European Association of Euro Pharmaceutical Companies (herefter »EAEPC«) anfægtet Rettens dom under den under sagerne C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P iværksatte appel samt den af Kommissionen og Aseprofar under sag C-501/06 P iværksatte kontraappel, for så vidt som Kommissionens beslutning om afvisning af GSK’s anmodning om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser i henhold til artikel 81, stk. 3, herved ophævedes.

I — Retsforskrifter

6. Artikel 3, stk. 1, EF bestemmer, at Fællesskabets virke skal indebære gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.

7. Artikel 81 EF bestemmer: »1. Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt, navnlig sådanne, som består i: a) direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser b) begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer c) opdeling af markeder eller forsyningskilder d) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen e) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. 2. De aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, har ingen retsvirkning. 3. Bestemmelserne i stk. 1 kan dog erklæres uanvendelige på: — enhver aftale eller kategori af aftaler mellem virksomheder — enhver vedtagelse eller kategori af vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, og — enhver samordnet praksis eller kategori deraf som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der: a) pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål b) gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.«

8. Direktiv 89/105/EØF af 21. december 1988 om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger ( 6 ) fastlægger en række krav, som skal gøre det muligt at kontrollere, at disse foranstaltninger ikke udgør kvantitative import- eller eksportrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning.

9. På det tidspunkt, hvor de almindelige salgsbetingelser blev anmeldt, fandtes der forskellige nationale ordninger vedrørende lægemiddelpriser (herefter »nationale prisordninger«). Disse omfattede bl.a. bestemmelser om fastsættelse af salgspriser for lægemidler, godtgørelsessatser for lægemidler eller lægemiddelproducenternes avancer.

II — Tvistens baggrund, den anfægtede beslutning og den appellerede dom

10. Den koncern, som GSK er en del af, er en af de førende lægemiddelproducenter på verdensplan. GSK indgik aftale ( 7 ) med 89 spanske grossister, som selskabet har knyttet handelsforbindelser med, og som ikke indgår i et distributionsnet, om, at de almindelige salgsbetingelser, der trådte i kraft den 9. marts 1989, skulle finde anvendelse. I henhold til de almindelige salgsbetingelser blev der fastsat to forskellige priser, henholdsvis pris 4 A og pris 4 B, for 82 lægemidler.

11. Pris 4 A må under ingen omstændigheder overstige den maksimale industripris, der er fastsat af de spanske sundhedsmyndigheder. Denne pris anvendes, såfremt lægemidlerne for det første finansieres af midler fra den spanske sygesikring eller spanske offentlige midler, og de indkøbte lægemidler for det andet efterfølgende sælges gennem spanske apoteker eller hospitaler.

12. I andre tilfælde anvendes pris 4 B. Ifølge de almindelige salgsbetingelser skal pris 4 B fastsættes på grundlag af reelle, objektive og ikke-diskriminerende kriterier og uden hensyntagen til det bestemmelsessted, som køberen måtte fastsætte for produktet. I så tilfælde skal den — eventuelt korrigerede — pris, som GSK foreslog de spanske sundhedsmyndigheder under de indledende forhandlinger under den spanske prisfastsættelsesprocedure, finde anvendelse.

13. De pågældende lægemidler omfattede bl.a. produkterne Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal og Imigran, der som følge af prisforskelle navnlig havde betydning for parallelhandelen mellem Spanien og Det Forenede Kongerige.

14. Ved skrivelse af 6. marts 1998 anmodede GSK i henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EØF) nr. 17/62: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] ( 8 ) (herefter »forordning nr. 17«), om, at det fastslås, at de almindelige salgsbetingelser ikke er i strid med artikel 81, stk. 1, EF (negativattest), subsidiært i henhold til artikel 4 i forordning nr. 17 om, at de almindelige salgsbetingelser fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen imødekom ikke begæringerne. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, at de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Dette støttedes på, at de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Kommissionen afviste ved den anfægtede beslutnings artikel 2 anmodningen om en fritagelse af de almindelige salgsbetingelser efter traktatens artikel 81, stk. 3, EF.

15. GSK anlagde sag for Retten med påstand om annullation af den anfægtede beslutning. Ved den appellerede dom af 27. september 2006 imødekom Retten kun delvis GSK’s påstande. For så vidt sagen angik konklusionen i artikel 1 i den anfægtede beslutning, hvorefter de almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, frifandt Retten ifølge domskonklusionens punkt 2 Kommissionen. Retten fastslog ganske vidt, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten fulgte imidlertid ikke påstanden vedrørende den anfægtede beslutnings artikel 1, idet Kommissionens begrundelse om, at de almindelige salgsbetingelser havde konkurrencebegrænsende virkninger, i realiteten var blevet bekræftet. I det omfang sagen angik afvisning af begæringen om fritagelse i den anfægtede beslutnings artikel 2, imødekom Retten i punkt 1 i den appellerede doms konklusion sagsøgerens påstand ( 9 ). I domskonklusionens punkt 3-5 traf Retten afgørelse om sagens omkostninger.

III — Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande

A — Parternes påstande i de enkelte sager

1. Sag C-501/06 P (den af GSK iværksatte appel)

16. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-501/06 P.

17. Under appelsagen har GSK nedlagt følgende påstande: — Rettens dom ophæves, for så vidt som den ikke giver GSK medhold i påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1. — Der træffes anden rimelig bestemmelse. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

18. I anledning af den af GSK iværksatte appel har Kommissionen nedlagt følgende påstande: — Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele. — Den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår dens punkt 1 og 3-5. — Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande. — GSK tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med sag T-168/01 samt med nærværende appelsag.

19. I anledning af Kommissionens påstande har GSK nedlagt følgende påstande: — Kommissionens kontraappel afvises, og dens påstande forkastes. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

20. I anledning af den af GSK iværksatte appel har EAEPC nedlagt følgende påstand: — Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele.

21. I anledning af den af GSK iværksatte appel har Aseprofar nedlagt følgende påstande: — Den af GSK iværksatte appel forkastes i det hele. — Punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. — Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen og sætter sin egen begrundelse i stedet for den, der fremgår af den appellerede doms præmis 91-195 i relation til forekomsten af en konkurrencebegrænsning som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. — Den appellerede dom ophæves for så vidt angår konklusionens punkt 3-5 vedrørende sagens omkostninger, og GSK tilpligtes at betale samtlige omkostninger i forbindelse med sagens behandling i første instans og den foreliggende appel.

22. Republikken Polen er blevet meddelt tilladelse til at indtræde som intervenient til støtte for Kommissionen og har nedlagt følgende påstande: — Den iværksatte appel forkastes i det hele. — Den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår dens punkt 1 og 3-5. — Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og den af GSK nedlagte påstand om annullation forkastes.

23. På foranledning af de af Republikken Polen nedlagte påstande har GSK fastholdt sine påstande og har endvidere nedlagt følgende påstande: — De af Republikken Polen nedlagte påstande afvises delvist. — Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

2. Sag C-513/06 P (den af Kommissionen iværksatte appel)

24. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. december 2006 iværksatte Kommissionen appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-513/06 P.

25. Kommissionen har under appelsagen nedlagt følgende påstande: — Punkt 1 og 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves. — Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande. — GSK tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med såvel førsteinstanssagen som med appelsagen.

26. EAEPC har støttet Kommissionens påstande.

27. I anledning af den af Kommissionen iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande: — Den af Kommissionen iværksatte appel afvises eller forkastes. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28. Republikken Polen er blevet meddelt tilladelse til at indtræde som intervenient til støtte for Kommissionen og har nedlagt følgende påstande: — Punkt 1 og 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves. — Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, og Kommissionen frifindes for de for førsteinstansen nedlagte påstande.

29. På foranledning af de af Republikken Polen nedlagte påstande har GSK fastholdt sine påstande og har endvidere nedlagt følgende påstande: — De af Republikken Polen nedlagte påstande afvises delvist. — Republikken Polen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

3. Sag C-515/06 P (den af EAEPC iværksatte appel)

30. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-515/06 P.

31. Under appelsagen har EAEPC nedlagt følgende påstande: — Den appellerede dom ophæves, for så vidt som den anfægtede beslutning herved blev annulleret. — GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger.

32. Kommissionen har støttet EAEPC’s påstande.

33. I anledning af den af EAEPC iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande: — Den iværksatte appel afvises eller forkastes. — EAEPC tilpligtes at betale sagens omkostninger.

4. Sag C-519/06 P (den af Aseprofar iværksatte appel)

34. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. december 2006 iværksatte GSK appel med begæring om prøvelse af Rettens dom. Appelsagen blev indført i registret under sag C-519/06 P.

35. Aseprofar har nedlagt følgende påstande: — Punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. — Der træffes endelig afgørelse i sagen, idet der ikke gives GSK medhold i selskabets påstande, og Kommissionens beslutning godkendes. — Punkt 3-5 i den appellerede doms konklusion ophæves, og GSK pålægges at betale samtlige omkostninger i forbindelse med sagens behandling for Retten og den foreliggende appelsag.

36. Kommissionen og EAEPC har støttet Aseprofars påstande.

37. I anledning af den af Aseprofar iværksatte appel har GSK nedlagt følgende påstande: — Den iværksatte appel afvises eller forkastes. — Aseprofar tilpligtes at betale sagens omkostninger.

B — Sagernes forening og den mundtlige forhandling

38. Ved kendelse af 17. december 2008 er sagerne C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

39. Der blev afholdt retsmøde den 18. marts 2009 med deltagelse af repræsentanter for GSK, Kommissionen, EAEPC, Aseprofar og Republikken Polens regering, hvor de supplerede deres indlæg og besvarede spørgsmål.

IV — Formaliteten

40. GSK har rejst formalitetsindsigelse for så vidt angår visse af henholdsvis Kommissionens og Aseprofars påstande og anbringender. Da GSK’s indsigelser til dels bygger på parternes påstande i de enkelte sager under ét, skal disse indsigelser behandles først.

41. Formalitetsindsigelserne vedrører for det første Kommissionens og Aseprofars anbringender i sag C-513/06 P og sag C-519/06 P, hvorunder Kommissionen og Aseprofar har gjort gældende, at Rettens begrundelse er behæftet med retlige fejl for så vidt angår den tilsigtede konkurrencebegrænsning (A). For det andet har GSK i sag C-501/06 P nedlagt påstand om afvisning af visse af Kommissionens påstande og anbringender vedrørende den af GSK iværksatte appel (B).

A — Formaliteten for så vidt angår Kommissionens og Aseprofars anbringender vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning i de af dem iværksatte appeller (sagerne C-513/06 P og C-519/06 P)

42. For så vidt som Kommissionen og Aseprofar under de af dem iværksatte appeller i sagerne C-513/06 P og C-519/06 P har nedlagt påstand om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves, kan denne påstand antages til realitetsbehandling. Punkt 1 i den appellerede doms konklusion går Kommissionen og Aseprofar imod, og de har begrundet, hvorfor punkt 1 i domskonklusionen efter deres opfattelse skal ophæves.

43. GSK betvivler, at Kommissionens og Aseprofars anbringende om, at den del af begrundelsen for den appellerede dom, der danner grundlag for domskonklusionens punkt 2, er behæftet med en retlig fejl.

44. GSK har med rette gjort gældende, at der ikke herved er tale om selvstændige anbringender. Kommissionen og Aseprofar har ikke nedlagt påstand om, at domskonklusionens punkt 2 ophæves, men derimod om stadfæstelse, dog således at Domstolen sætter sin begrundelse i stedet for begrundelsen i den appellerede dom. En sådan begæring, der fremsættes under en appelsag ( 10 ), kan ikke antages til realitetsbehandling. Ifølge fast retspraksis kan en appellant principielt kun kræve, at begrundelsen for en dom efterprøves, såfremt en retlig fejl i denne del af begrundelsen kan rejse tvivl om den appellerede doms konklusion ( 11 ). Principielt kan der ikke antages at foreligge retlig interesse med hensyn til anbringender, der ikke vedrører domskonklusionen, men alene begrundelsen for den appellerede dom ( 12 ).

45. Kommissionen og Aseprofar har til støtte for, at deres anbringende kan antages til realitetsbehandling, gjort gældende, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ifølge artikel 81, stk. 1, EF havde betydning for Rettens begrundelse om, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser kunne fritages efter artikel 81, stk. 3, EF.

46. Selv om argumentationen måtte være korrekt, kan den af de allerede nævnte grunde ikke bevirke, at det antages, at en appellant har en retlig interesse i en begæring om omfattende ændringer af præmisserne for en dom. I denne situation kan anbringendet alene tages i betragtning i det omfang, det må antages at kunne rejse tvivl om den del af konklusionen i den appellerede dom, som appellanten anfægter.

47. Under Kommissionens og Aseprofars appel i sag C-513/06 P og sag C-519/06 P kan anbringenderne vedrørende den del af begrundelsen, der angår de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, ikke betragtes som selvstændige anbringender vedrørende denne del af dommen. Der kan alene tages hensyn til dem i forbindelse med appellanternes påstand om ophævelse af punkt 1 i den appellerede doms konklusion, dvs. Rettens begrundelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF.

B — Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af et anbringende fremsat af Kommissionen som »kontraappel« i sag C-501/06 P i anledning af den af GSK iværksatte appel

48. I sag C-501/06 P var Kommissionens reaktion på den af GSK iværksatte appel følgende: — For det første har Kommissionen under overskriften »Besvarelse« reageret på de anbringender, som GSK har gjort gældende for at opnå, at punkt 2 i den appellerede doms konklusion ophæves for så vidt angår den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning. — For det andet har Kommissionen under overskriften »Kontraappel« begrundet, hvorfor Retten allerede skulle have støttet punkt 2 i den appellerede doms konklusion på Kommissionens konstatering af, at den med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. — Under overskriften »Kontraappel« har Kommissionen for det tredje ligeledes gjort gældende, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning er behæftet med retlige fejl. Kommissionen har således gjort gældende, at den appellerede doms begrundelse var behæftet med retlige fejl, således at Retten i realiteten bekræftede Kommissionens konstatering i beslutningen, hvorefter de almindelige salgsbetingelser udgjorde en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. — For det fjerde har Kommissionen ved »kontraappel« nedlagt påstand om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. Kommissionen har begrundet dette med, at Retten med urette ophævede artikel 2 i den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen afslog begæringen om fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF.

49. Det bemærkes for det første, at Kommissionens svar på GSK’s anbringender som gengivet i forrige punkts første led, nemlig i form af dens påstand om frifindelse i overensstemmelse med procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ, uden videre kan admitteres. Jeg vil derfor i det følgende alene behandle de påstande og anbringender, som Kommissionen har anført under betegnelsen »kontraappel«.

1. Kommissionens anbringende om den tilsigtede konkurrencebegrænsning

50. I anledning af GSK’s appel har Kommissionen gjort gældende, at Rettens begrundelse er behæftet med retlige fejl, med støtte i hvilken Retten fastslog, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at formålet med de almindelige salgsbetingelser var at begrænse konkurrencen. GSK finder, at anbringendet bør afvises.

a) Afvisning under en kontraappel

51. Jeg er enig med GSK i, at anbringendet ville være at afvise under en kontraappelsag i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ. I lighed med appelsager er det principielt ikke muligt alene at anfægte begrundelsen for den appellerede dom under en kontraappelsag ( 13 ).

b) Spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af en påstand om, at appellen skal forkastes

52. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen under sagen har henvist til, at anbringendet navnlig blev fremført som svar på den af GSK iværksatte appel. Den skal således ikke forstås som en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, men som en påstand om, at den af GSK iværksatte appel forkastes som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ.

53. I denne forbindelse bemærkes for det første, at et sådant anbringende udmærket kan tages i betragtning i forbindelse med en påstand om, at appellen skal forkastes, som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, første alternativ — til forskel fra under en appel som omhandlet i procesreglementets artikel 113, stk. 1, første led, første alternativ, eller en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.

54. En påstand om, at appellen skal forkastes, kan støttes på en begæring om, at den appellerede doms begrundelse ændres. Domstolen forkaster nemlig ikke en appel alene for det tilfælde, at den bekræfter, at den appellerede dom ikke er behæftet med retlige fejl. Den forkaster ligeledes en appel for det tilfælde, at Domstolen kan sætte sin egen korrekte begrundelse i stedet for Rettens, der var behæftet med retlige fejl, og denne støtter den del af domskonklusionen, som anfægtes med appellen ( 14 ).

55. Det bemærkes for det andet, at der her foreligger en sådan situation. Artikel 81, stk. 1, EF, forudsætter, at konkurrencebegrænsningen alternativt har været et formål eller en følge ( 15 ). Kommissionen begrundede den i den anfægtede beslutnings artikel 1 konstaterede overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF med, at de almindelige salgsbetingelser såvel havde til formål som til følge at begrænse konkurrencen.

56. Retten fandt ganske vist, at Kommissionens begrundelse med hensyn til formålet om konkurrencebegrænsning ikke var tilstrækkelig, men frifandt imidlertid Kommissionen, idet Retten sluttelig bekræftede Kommissionens begrundelse med hensyn til den konkurrencebegrænsende virkning. Med punkt 2 i konklusionen i den appellerede dom bekræftede Retten således den anfægtede beslutnings artikel 1.

57. Til imødegåelse af den af GSK iværksatte appel, som anfægter punkt 2 i den appellerede doms konklusion, kan Kommissionen således i et svarskrift støtte en påstand om, at den af GSK iværksatte appel skal forkastes, på, at Retten allerede burde have bekræftet Kommissionens begrundelse for så vidt angår de almindelige salgsbetingelsers formål om at begrænse konkurrencen.

c) Spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet kan betragtes som relevant

58. Det første spørgsmål er således, om Kommissionens anbringende, der er benævnt »kontraappel«, kan fortolkes som en begæring om, at appellen forkastes.

59. I modsætning til, hvad GSK har anført, er det benyttede ordvalg alene ikke afgørende; afgørende er derimod, hvad der fremgår at have været Kommissionens hensigt. Grænsen for en sådan fortolkning, der bygger på partens hensigt, eller omkvalificering, er nået, såfremt den anden parts ret til forsvar begrænses. Det vil navnlig være tilfældet, såfremt hensigten ikke er kommet tilstrækkeligt klart til udtryk for den anden part. Da den såkaldte »kontraappel« imidlertid åbenbart har til formål at opnå, at GSK’s appel ikke tages til følge, idet den appellerede doms begrundelse ændres, finder jeg, at der kan foretages enten en fortolkning eller en omkvalificering. Jeg finder heller ikke, at dette skulle begrænse GSK’s ret til forsvar. Appellanten har fremført en omfattende argumentation vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål.

60. Uanset om det antages, at der retmæssigt kan foretages en fortolkning eller en omkvalificering af »kontraappellen«, således at den forstås som en begæring om, at appellen forkastes, finder jeg, at det er muligt at tage hensyn til Kommissionens anbringende om, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen i indholdsmæssig henseende. Domstolens kompetence til at ændre begrundelsen bør nemlig ikke være afhængig af, om appelindstævnte har fremsat en begæring herom.

61. Rettens begrundelse for en dom kan ganske vist ikke ændres uden fornøden anledning, dvs. bortset fra under en appelsag. Såfremt en del af domskonklusionen, som Retten har støttet den pågældende del af begrundelsen på, imidlertid anfægtes under en appel, kan en ændring af den pågældende begrundelse ikke afhænge af, om en appelindstævnt har fremsat en tilsvarende begæring eller har foreslået en bestemt alternativ begrundelse. En sådan betragtning forekommer mig ikke at være forenelig med Domstolens opgave ifølge artikel 220 EF. I henhold til denne bestemmelse skal Domstolen inden for rammerne af sine beføjelser (som indtræder ved iværksættelse af en appel) værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af denne traktat. Efter min opfattelse er dette kun foreneligt med en betragtning, ifølge hvilken Domstolen inden for rammerne af en appel kan ændre Rettens fejlagtige begrundelse, uanset om appelindstævnte har fremsat en tilsvarende begæring. Jeg finder, at min retsopfattelse bekræftes af, at Domstolen i de sager, der er nævnt i fodnote 14, tilsyneladende har ændret begrundelsen ex officio.

62. Da Domstolens kompetence til ændring af begrundelsen således ikke er bundet af parternes påstande, kan Kommissionens anbringende om, at formålet med de almindelige salgsbetingelser var at begrænse konkurrencen, tages i betragtning under behandlingen af GSK’s appel, selv om det af Kommissionen fremsatte anbringende, der er gjort gældende som »kontraappel«, ikke kan fortolkes eller omkvalificeres som en begæring om, at appellen forkastes.

d) Identitet mellem indholdet af Kommissionens anbringende i sagerne C-513/06 P og C-501/06 P

63. Endelig skal også GSK’s indsigelse om, at den omstændighed, at der er identitet mellem Kommissionens anbringende under appellen af sag C-513/06 P og dens reaktion på den af GSK iværksatte appel af sag C-501/06 P, er udtryk for procedurefordrejning, forkastes.

64. Det bemærkes for det første, at begge sager uanset den indbyrdes forbindelse fortsat skal betragtes som selvstændige sager. For det andet kan GSK’s indsigelse ikke tages til følge, allerede fordi Kommissionens anbringende i den af Kommissionen iværksatte appel i sag C-513/06 P skal afvises ( 16 ). Der er således ikke tale om et »dobbelt anbringende«, der anfægtes af GSK som udtryk for prodecurefordrejning. For det tredje kan det ikke udelukkes, at Kommissionen af de allerede nævnte grunde i sag C-501/06 P har en interesse i, at dens anbringende behandles ( 17 ).

2. Kommissionens anbringende vedrørende den affødte konkurrencebegrænsning

65. Som allerede nævnt ( 18 ) har Kommissionen i sag C-501/06 P som reaktion på den af GSK iværksatte appel endvidere argumenteret for, hvorfor Retten i sin begrundelse vedrørende den konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF har begået retlige fejl, og har ligeledes betegnet dette som »kontraappel«.

66. I det omfang GSK ligeledes har rejst formalitetsindsigelse for så vidt angår dette anbringende, henvises til den allerede anførte begrundelse ( 19 ). For så vidt som der er tale om en kontraappel, skal anbringendet afvises. Med hensyn til, om Kommissionens anbringende kan betragtes som relevant, bemærkes, at en fortolkning eller en omkvalificering af dette, således at der er tale om en begæring om, at appellen forkastes, ganske vist er mindre nærliggende end det ovenfor nævnte anbringende vedrørende det konkurrencebegrænsende formål. Kommissionen har nemlig i denne forbindelse alene rejst indsigelse om, at Retten har begået retlige fejl uden at præcisere, hvilken alternativ begrundelse der bør træde i stedet for den begrundelse, der betragtes som behæftet med en retlig fejl. Det er kun muligt at ændre anbringendets formål, idet det primært alene angår Rettens begrundelse, ikke en forkastelse af appellen, såfremt det antages, at Kommissionen begærer, at den begrundelse, som den anser for behæftet med retlige fejl, erstattes af en begrundelse, der bekræfter Kommissionens begrundelse i den anfægtede beslutning vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning. Der kan under alle omstændigheder tages hensyn til Kommissionens anbringende vedrørende konkurrencebegrænsning, henset til Domstolens førnævnte kompetence til ex officio ( 20 ) at foretage en ændring af begrundelsen, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, om et anbringende, der betegnes som »kontraappel«, kan fortolkes eller omkvalificeres således, at der er tale om en begæring om, at appellen forkastes.

3. Admittering af Kommissionens kontraappel, hvorved punkt 1 i den appellerede doms konklusion anfægtes

67. Som allerede nævnt ( 21 ) har Kommissionen ligeledes ved den såkaldte »kontraappel« fremsat begæring om, at punkt 1 i den appellerede doms konklusion ophæves. Herved er der reelt tale om en kontraappel som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.

68. Ifølge GSK kan kontraappellen ikke admitteres, idet Kommissionen allerede ved sin appel i sag C-513/06 P har fremsat begæring om ophævelse af punkt 1 i den appellerede doms konklusion. Det er efter GSK’s opfattelse ikke muligt kumulativt at iværksætte en appel og en kontraappel. Kommissionen har derimod navnlig henvist til den processuelle uafhængighed samt til, at en part, der selv har iværksat en appel, tillige kan indtræde som intervenient i en anden appel, der er iværksat til prøvelse af den appellerede dom.

69. Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P kan admitteres.

70. Det bemærkes for det første, at sagerne C-501/06 P og C-513/06 P til trods for den indbyrdes forbindelse ikke har mistet deres selvstændige karakter. De klagepunkter, der er gjort gældende, skal derimod prøves i hver enkelt sag.

71. I modsætning til det af GSK anførte argument kan procesøkonomiske betragtninger principielt ikke bevirke, at iværksættelse af en appel som forudset i procesordningen skal betragtes som procedurefordrejning.

72. For det tredje kan der ikke af formuleringen af procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, udledes en begrænsning, hvorefter der alene kan iværksættes en kontraappel, såfremt den pågældende part ikke allerede har iværksat en appel. Muligheden for at iværksætte en kontraappel kan navnlig i sådanne tilfælde have praktisk betydning, idet en part inden iværksættelse af appel først ønsker at afvente, om en anden part anfægter dommen. Dette er imidlertid ikke en betingelse i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ. Det bemærkes endvidere, at en part indledningsvis kan beslutte at iværksætte en appel, der alene angår et bestemt klagepunkt, og først benytte en anden parts appel som anledning til at iværksætte en mere omfattende kontraappel. En sådan fremgangsmåde vil være forenelig med ordlyden af og formålet med procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ.

73. For det fjerde taler hverken princippet om forening af sager eller princippet om præklusion af nye anbringender efter appelfristens udløb imod, at der kumulativt iværksættes appel og kontraappel, i modsætning til GSK’s opfattelse. Ifølge procesreglementets artikel 116, stk. 1, første led, andet alternativ, kan en part tillige i tilfælde af, at fristen for at iværksætte appel allerede er udløbet, ved en kontraappel nedlægge påstand om, at dommen helt ophæves ( 22 ). Når procesordningen indrømmer en part ret til ved kontraappel at anfægte en dom i det hele, til trods for at appelfristen er udløbet, kan det efter min opfattelse for så vidt angår principperne om forening af sager og præklusion af nye anbringender navnlig sluttes, at en part, der allerede har iværksat appel, kan iværksætte en kontraappel.

74. For så vidt som GSK tillige finder, at der er tale om procedurefordrejning, idet Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P i vidt omfang indholdsmæssigt er identiske, skal denne formalitetsindsigelse ligeledes afvises. Også i denne forbindelse henvises således til de enkelte sagers selvstændige karakter ( 23 ).

C — Konklusion

75. Som konklusion på formalitetsprøvelsen fastholder jeg, at der ikke kan tages hensyn til henholdsvis Kommissionens anbringende i sag C-513/06 P og Aseprofars anbringende i sag C-519/06 P om, at de almindelige salgsbetingelser har til formål at virke konkurrencebegrænsende, idet der hermed alene begæres en ændring af begrundelsen for den appellerede dom.

76. Derimod kan der fuldt ud tages hensyn til Kommissionens anbringende vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål og virkning inden for rammerne af vurderingen af GSK’s appel i sag C-501/06 P. Dette gælder ligeledes med hensyn til Aseprofars ( 24 ), EAEPS’ og Polens tilsvarende anbringende i denne sag.

77. Endelig bevirker Kommissionens iværksættelse af appel i sag C-513/06 P ikke, at Kommissionens kontraappel i sag C-510/06 P ikke kan admitteres.

V — GSK’s appel i sag C-501/06 P

78. Den af GSK iværksatte appel i sag C-501/06 P vedrører navnlig punkt 2 i den appellerede doms konklusion. Herved frifandt Retten Kommissionen, for så vidt som GSK herved havde nedlagt påstand om ophævelse af artikel 1 i den anfægtede beslutning. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, at GSK’s almindelige salgsbetingelser udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF.

79. Inden min gennemgang af appellen vil jeg for det første påpege det særlige forhold, at Kommissionen, Asesprofar, EAEPC og Republikken Polen søger at opnå, at dommens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres. Disse parter har således nedlagt påstand om frifindelse i sag C-501/06 P under den af GSK iværksatte appel, idet dommens begrundelse vedrørende det konkurrencebegrænsende formål ændres ( 25 ). For det andet henvises til opbygningen af artikel 81, stk. 1, EF, hvorefter det først skal undersøges, om formålet med en aftale er konkurrencebegrænsende, og kun såfremt dette ikke kan antages, skal det undersøges, om aftalens virkninger er konkurrencebegrænsende ( 26 ).

80. Efter min opfattelse kan disse særlige træk begrunde, at det indledningsvis skal undersøges, om Retten har begået en retlig fejl i sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, og om dette fører til, at begrundelsen ændres. Såfremt Rettens begrundelse, hvorefter Kommissionen ikke havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, erstattes af en begrundelse, hvorefter Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, skal GSK’s appel allerede af denne grund forkastes ( 27 ). I så tilfælde ville GSK’s anbringender, der er rettet mod den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning, nemlig ikke kunne tiltrædes.

81. Jeg vil derfor indledningsvis undersøge, om Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål er behæftet med retlige fejl (A). Såfremt dette er tilfældet, vil jeg derefter undersøge, om Domstolen i stedet for den ukorrekte begrundelse inden for rammerne af sine beføjelser under appelsager kan sætte sin egen begrundelse i stedet, hvorefter Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål (B). Såfremt betingelserne for en sådan ændring af begrundelsen vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål er opfyldt, er GSK’s anbringender med hensyn til Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning ikke længere relevante, idet de herefter ikke formår at rejse tvivl om punkt 2 i den appellerede doms konklusion (C).

A — De retlige fejl, som Retten begik i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål

82. Kommissionen, Aseprofar, EAECP og Republikken Polen har gjort gældende, at, Retten begik retlige fejl i den del af begrundelsen, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål. Jeg vil derfor først kort behandle den pågældende del af den appellerede doms begrundelse (1) og begrebet konkurrencebegrænsende formål (2). På grundlag heraf vil jeg undersøge, hvilke retlige fejl der findes i den pågældende del af den appellerede dom (3).

1. Den del af begrundelsen for den appellerede dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål

83. Retten undersøgte i dommens præmis 114-147, hvorvidt Kommissionen med rette kunne lægge til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten fastslog for det første, at GSK med de almindelige salgsbetingelser søgte at begrænse parallelhandelen, og at aftaler, som har til formål at begrænse parallelhandel, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål ( 28 ).

84. Retten fandt imidlertid, at formålet om begrænsning af parallelhandelen i den foreliggende sag ikke var tilstrækkeligt til at antage, at formålet var at begrænse konkurrencen. Retten bemærkede derimod, at en anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF ikke alene kan afhænge af, om parallelhandelen begrænses, således at samhandelen påvirkes. I den foreliggende sag er det endvidere påkrævet at foretage en undersøgelse af, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på det berørte marked til skade for den endelige forbruger ( 29 ). Det kan kun antages, at en begrænsning af parallelhandelen har til formål at begrænse konkurrencen, såfremt det må formodes, at de endelige forbrugere unddrages fordelene ved en effektiv konkurrence ( 30 ).

85. Når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng i den foreliggende sag kan det ikke antages, at de almindelige salgsbetingelser unddrager de endelige forbrugere konkurrencemæssige fordele ( 31 ).

86. I denne forbindelse bemærkede Retten for det første, at det måtte formodes, at de spanske grossister beholdt den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere ( 32 ).

87. Retten kritiserede endvidere, at Kommissionen på intet tidspunkt havde undersøgt det særlige og væsentlige kendetegn for lægemiddelsektoren, som består i, at priserne for de omhandlede produkter, som er undergivet kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter dem til et niveau, de anser for passende, strukturelt betinget fastsættes forskelligt inden for Fællesskabet, og til forskel fra priser for andre forbrugsgoder, i hvert fald i betydeligt omfang ikke bestemmes af udbud og efterspørgsel ( 33 ). Denne omstændighed er til hinder for at antage, at parallelhandel øver indflydelse på de priser, der kræves af de endelige forbrugere af lægemidler, som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, og indebærer herigennem en betragtelig fordel, som må sidestilles med den, der ville fremkomme, såfremt disse priser blev fastsat på grundlag af udbud og efterspørgsel ( 34 ).

88. På grundlag af disse konstateringer konkluderede Retten, at Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, ikke kunne tiltrædes. Da de pågældende lægemiddelpriser i vidt omfang unddrages samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af de bestemmelser, der finder anvendelse, og priserne fastsættes eller kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert, at parallelhandel bidrager til lavere priser og dermed øger de endelige forbrugeres velfærd. En undersøgelse af ordlyden af de almindelige salgsbetingelser kan følgelig ikke, når henses til sammenhængen, give grundlag for at antage, at en begrænsning af parallelhandelen bidrager til at mindske de endelige forbrugeres velfærd. På denne baggrund, der for en stor dels vedkommende er ny, kan det ikke udledes af selve aftalens ordlyd, betragtet i den sammenhæng, den indgår i, at den er konkurrencebegrænsende, og der skal nødvendigvis tages hensyn til virkningerne af aftalen, om ikke andet så for at bekræfte, hvad tilsynsmyndigheden antog på grundlag heraf ( 35 ).

2. Begrebet konkurrencebegrænsende formål

89. Ifølge retspraksis skal alternativerne konkurrencebegrænsende formål og følge som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF forstås som en toleddet undersøgelse. Såfremt det er blevet bevist, at formålet med en aftale er at begrænse konkurrencen, er det herefter ikke nødvendigt at godtgøre dens konkurrencebegrænsende følger ( 36 ). Det er ikke nødvendigt at tage hensyn til de konkrete virkninger af en aftale, når aftalen har til formål at begrænse konkurrencen ( 37 ). Det må ligeledes antages, at en sådan aftale er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF, selv når den ikke har haft konkurrencebegrænsende virkninger på markedet ( 38 ). I relation til artikel 81, stk. 1, EF er det således klart, at kriteriet konkurrencebegrænsende formål er et faredelikt ( 39 ).

90. Det må formodes, at aftaler har et konkurrencebegrænsende formål, når de ifølge selve deres karakter kan begrænse konkurrencen ( 40 ). Dette kan lægges til grund, når en aftale under hensyn til dens retlige og økonomiske sammenhæng konkret er egnet og har tendens til at kunne påvirke konkurrencen negativt.

91. Der skal i denne forbindelse navnlig tages hensyn til tidligere erfaringer, hvorefter visse former for aftaler efter al sandsynlighed påvirker markedet negativt og bringer formålene med Fællesskabets konkurrencebestemmelser i fare. Denne fremgangsmåde viser særligt klart, at konkurrencebegrænsende formål har karakter af faredelikt, da visse former for aftaler (f.eks. prisaftaler, kundeopdeling, vertikal prisbinding) erfaringsmæssigt kan karakteriseres som konkurrencebegrænsende, uden at det er nødvendigt at undersøge de konkrete virkninger af dem. En sådan standardiseret fremgangsmåde skaber ganske vist retssikkerhed. Imidlertid gælder der altid et forbehold om, at den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, der skal undersøges, ikke er til hinder for, at der anvendes en standardvurdering ( 41 ).

92. Begrebet konkurrencebegrænsende formål er imidlertid ikke begrænset til visse former for aftaler. Det omfatter derimod også aftaler, der ud fra økonomiske erfaringer må formodes at indebære en væsentlig konkurrencebegrænsning ( 42 ). En sådan bedømmelse af en aftale forudsætter, at den vurderes i den retlige og økonomiske sammenhæng, den indgår i. Denne konstellation har en vis indholdsmæssig lighed med undersøgelse af aftalens konkurrencebegrænsende virkninger ( 43 ). Forskellen i forhold til efterprøvelse af konkurrencebegrænsende virkninger af en aftale består imidlertid i, at det negative indgreb i markedsforholdene ved et konkurrencebegrænsende formål er så åbenbart, at det uden en omfattende markedsanalyse kan formodes, at aftalen har en konkurrencebegrænsende virkning.

93. Ved undersøgelsen af, hvorvidt en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, skal der navnlig tages hensyn til aftalens indhold, de objektive formål, som tilsigtes med aftalen, den retlige og økonomiske sammenhæng, aftalen indgår i, samt parternes adfærd. Parternes vilje kan ligeledes inddrages som indicium ( 44 ).

94. Såfremt aftalen ikke har et konkurrencebegrænsende formål, er den kun forbudt ifølge artikel 81, stk. 1, EF, såfremt en undersøgelse af de faktiske og/eller de mulige virkninger af aftalen på det eller de berørte markeder angiver og godtgør, at aftalen bevirker en begrænsning af konkurrencen ( 45 ).

3. De retlige fejl

95. Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at der foreligger en lang række retlige fejl, der navnlig vedrører fortolkningen af begrebet konkurrencebegrænsende formål (a) og hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng (b).

a) Urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål

i) Konstateringen af, at et formål om at begrænse parallelhandelen kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål

96. Kommissionen, Aseprofar og EAEPC har anfægtet Rettens konstatering navnlig i den appellerede doms præmis 115, 116 og 121 af, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, kun i princippet må formodes at have et konkurrencebegrænsende formål.

97. Denne indsigelse må forkastes.

98. Aftaler, der begrænser parallelhandelen, har ifølge Domstolens praksis ganske vist typisk til formål at begrænse konkurrencen ( 46 ). Som allerede nævnt skal der imidlertid altid tages hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng for aftalen. For så vidt som formuleringen »i princippet« er udtryk for dette forbehold, kan Retten derfor ikke kritiseres for nogen retlig fejl ( 47 ).

ii) Formodningen for en konkurrencebegrænsende virkning

99. Kommissionen, Aseprofar og EAEPC har kritiseret, at Retten, navnlig i den appellerede doms præmis 121, 122 og 134, har gjort et konkurrencebegrænsende formål afhængig af, at aftalen måtte formodes at have konkurrencebegrænsende virkninger.

100. Denne konstatering indeholder heller ikke retlige fejl.

101. På grund af de følger, som en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF kan have for en virksomhed, må dette begreb ikke fortolkes alt for vidt ( 48 ). Dette krav kommer til udtryk gennem betingelsen om, at der skal være en formodning for en begrænsning af konkurrencen. Jeg kan endvidere ikke se, at der er nogen væsentlig forskel mellem det tidligere nævnte kriterium om, hvorvidt en aftale erfaringsmæssigt potentielt kan have negative virkninger for konkurrencen ( 49 ), og det kriterium, som Retten har anvendt, hvorefter det skal undersøges, om aftalen må formodes at have konkurrencebegrænsende virkninger. Så længe formodningen ikke kræver bevis for potentielle virkninger, udgør anvendelsen af dette kriterium ikke en retlig fejl.

iii) Hensyntagen til skadevirkninger for den endelige forbruger

102. Aseprofar og Kommissionen har endvidere kritiseret Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 118, 119, 133, 134 og 147. I disse præmisser fastslog Retten navnlig, at antagelse af et konkurrencebegrænsende formål i den foreliggende sag kræver en undersøgelse af, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser har til formål eller til følge, at konkurrencen på det berørte marked begrænses til skade for den endelige forbruger. Kommissionen havde derfor ikke grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, idet den ikke kunne formode, at de almindelige salgsbetingelser begrænsede konkurrencen til skade for den endelige forbruger, uden at have undersøgt virkningerne af de almindelige salgsbetingelser. Retten henviste til, at på grund af den omstændighed, at lægemiddelpriserne i vidt omfang er unddraget samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af nationale prisreguleringsordninger samt fastsættes og kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert, at parallelhandel bidrager til, at der anvendes lavere priser i forhold til forbrugerne.

103. Aseprofar og Kommissionen har med rette kritiseret Rettens konstateringer og konklusioner i de nævnte præmisser i den appellerede dom. For så vidt det heri kræves, at der foretages en undersøgelse af skadevirkningerne for de endelige forbrugere, bygger dette på en urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål.

104. Det bemærkes for det første, at artikel 81, stk. 1, EF efter sin ordlyd alene kræver, at aftalen har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, dvs. en konkurrencebegrænsning. Ordlyden giver således ikke støtte for, at det foruden den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, tillige skal undersøges, om aftalen har til formål eller til følge at skade den endelige forbruger ( 50 ).

105. Som Aseprofar med rette har gjort gældende, skal der endvidere i systematisk henseende tages hensyn til opbygningen af artikel 81 EF. Ifølge artikel 81, stk. 1, EF er aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, principielt forbudt. Ifølge artikel 81, stk. 3, EF kan sådanne aftaler kun fritages fra forbuddet ifølge artikel 81, stk. 1, EF, såfremt fire kumulative betingelser er opfyldt. Hertil hører for det første, at aftalen bidrager til at forbedre fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, og for det fjerde, at der ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

106. Ifølge den overordnede idé med artikel 81 EF er forbrugernes andel i fordelen ved en aftale således en betingelse, der skal tages hensyn til i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Det følger endvidere af artikel 81, stk. 3, EF, at selv aftaler, der sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen ved en aftale, kun kan fritages, såfremt tillige de yderligere betingelser i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Henset hertil finder jeg ikke, at det er foreneligt med regelsystematikken i artikel 81 EF, at antagelsen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, forudsætter en dokumenteret skadevirkning for forbrugerne ( 51 ).

107. Dette betyder ikke, at der slet ikke kan tages hensyn til virkningerne af en aftale for de endelige forbrugere ifølge artikel 81, stk. 1, EF. Der skal imidlertid være tale om aspekter, der kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en begrænsning af selve konkurrencen ( 52 ). I denne forbindelse bemærkes, at fordelene for de endelige forbrugere, som kan skyldes, at GSK som følge af begrænsningen af parallelhandelen råder over større finansielle midler og i givet fald anvender disse til forskning og udvikling af nye lægemidler, ikke kan rejse tvivl om, hvorvidt der foreligger en begrænsning af konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Der skal ikke tages hensyn til sådanne fordele inden for rammerne af artikel 81, stk. 1, EF, men derimod inden for rammerne af artikel 81, stk. 3, EF ( 53 ), uanset om de kan øge konkurrencen mellem lægemiddelproducenterne.

108. Af denne grund skal GSK’s anbringende om, at det ikke kan antages, at der foreligger en konkurrencebegrænsning, når der ikke er en formodning for, at en aftale som de almindelige salgsbetingelser skader forbrugerne, forkastes. Begrebet konkurrencebegrænsende formål forudsætter, at aftalen har potentiale og tendens til at kunne påvirke konkurrencen tilstrækkeligt, men ikke, at aftalen ud fra en samlet vurdering skal betragtes som værende til skade for forbrugerne. Ved undersøgelsen af, hvorvidt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er en sammenligning mellem skadevirkningerne for forbrugerne af aftaler, der begrænser parallelhandelen med lægemidler, og aftaler med alvorlige konkurrencebegrænsende formål, der normalt ikke kan begrundes efter artikel 81, stk. 3, EF, ikke hensigtsmæssig. Opbygningen af artikel 81, stk. 1, er nemlig til hinder for en sådan fortolkning. Begrebet konkurrencebegrænsende formål kan ikke begrænses til særligt alvorlige konkurrencebegrænsninger eller alvorlige overtrædelser ( 54 ).

109. En ubegrænset sidestilling mellem konkurrencebegrænsende formål ifølge artikel 81, stk. 1, EF og per-se-forbud ifølge US-amerikansk konkurrenceret skal modsat det af GSK anførte ligeledes afvises med henvisning til opbygningen af artikel 81 EF ( 55 ).

110. Forsigtighed er efter min opfattelse også påkrævet ved analog anvendelse af vurderinger på grundlag af domme, der er afsagt i henhold til artikel 82 EF. Sådanne domme kan ganske vist navnlig indikere, hvorvidt og i hvilket omfang begrænsning af parallelhandel kan begrænse konkurrencen ( 56 ). En vurdering, hvorefter en markedsdominerende virksomheds ensidige adfærd, hvorved parallelhandelen med lægemidler begrænses, under visse betingelser ikke skal betragtes som misbrug, giver imidlertid ikke uden videre grundlag for at slutte, at en aftale mellem virksomheder, hvorved parallelhandelen med lægemidler begrænses, ikke har konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. For det første er vurderingen af misbrug som følge af ensidig adfærd ifølge artikel 82 EF underlagt andre kriterier end undersøgelsen af, hvorvidt en aftale er forenelig med artikel 81 EF. For det andet bemærkes, at vurderingen af misbrug ifølge artikel 82 EF er resultatet af en omfattende undersøgelse, mens vurderingen af, hvorvidt en aftale har konkurrencebegrænsende formål, alene udgør første led i undersøgelsen af artikel 81 EF.

111. Endvidere er det ganske vist korrekt, at en ordning, som skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, som den, der i henhold til artikel 3, stk. 1, litra g), EF søges gennemført med EF-traktaten, skal sikre optimal forsyning af forbrugerne ved at hindre skadelige, private konkurrencebegrænsninger. Dette betyder imidlertid ikke, at der nødvendigvis under en undersøgelse af, hvorvidt en aftale har konkurrencebegrænsende formål, skal tages hensyn til, om aftalen medfører konkrete skadevirkninger for den endelige forbruger.

112. Det må derimod antages, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, når den under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng har potentiale og tendens til at kunne påvirke konkurrencen tilstrækkelig negativt ( 57 ). Artikel 81, stk. 1, EF beskytter konkurrencen i alle omsætningsled ( 58 ). I den foreliggende sag beskyttes således den nationale konkurrence, der opstår som følge af, at de direkte aftagere af lægemidler, dvs. sygehuse og apoteker, har mulighed for at købe GSK’s lægemidler, ikke alene hos grossister i bestemmelseslandene, men også via parallelhandel hos spanske grossister. Ikke alene begrænsning af konkurrencen på et marked, hvor den endelige forbruger er aftager, men også begrænsning af konkurrencen i et tidligere omsætningsled kan principielt have skadelige virkninger for den endelige forbruger.

113. Fordele som følge af konkurrence, der indtræder i et tidligere omsætningsled, kan nemlig overføres til den endelige forbruger. Dette er navnlig tilfældet, når der findes en effektiv konkurrence i et senere omsætningsled. Den omstændighed, at der ikke er konkurrence eller ikke er tilstrækkelig konkurrence i et senere omsætningsled, fører efter min opfattelse endvidere ikke isoleret betragtet til, at en begrænsning af konkurrencen i det tidligere omsætningsled ikke er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF. Problemet med, at fordele som følge af konkurrence i et tidligere omsætningsled ikke videreføres til de endelige forbrugere som følge af manglende konkurrence i et senere omsætningsled, skal nemlig løses i det omsætningsled, hvor det forekommer. Under en vurdering af den pågældende aftale efter artikel 81, stk. 3, EF kan der imidlertid tages hensyn til den omstændighed, at fordele som følge af konkurrence i det tidligere omsætningsled ikke videregives til den endelige forbruger som følge af manglende konkurrence i det senere omsætningsled.

114. Det taler endvidere imod den af Retten anlagte betragtning, at den ville fratage det konkurrencebegrænsende formål som alternativt kriterium ifølge artikel 81, stk. 1, EF en del af dets praktiske virkning. Begrebet konkurrencebegrænsende formål vil ganske vist fortsat kunne omfatte situationer, hvor konkurrencen påvirkes på et marked, hvor forbrugerne umiddelbart efterspørger det pågældende produkt. Såfremt konkurrencebegrænsningen imidlertid indtræder i et tidligere omsætningsled, ville antagelsen af et konkurrencebegrænsende formål klart blive vanskeliggjort efter den af Retten anlagte betragtning.

115. Jo større afstand der er til det omsætningsled, hvor den endelige forbruger efterspørger det færdige produkt, jo vanskeligere bliver undersøgelsen af, hvorvidt konkurrencebegrænsningen medfører mærkbare virkninger for den endelige forbruger. Fra og med en vis afstand vil en sådan undersøgelse næppe være gennemførlig uden en markedsanalyse. Grænsen mellem formål og følge af en begrænsning af konkurrencen ville imidlertid blive overskredet ved en markedsanalyse.

116. Rettens betragtning ville således føre til, at der næppe ville kunne tages hensyn til blot tilsigtede, men kun fremkaldte konkurrencebegrænsninger i forbindelse med aftaler, der indgås i omsætningsled med en vis afstand til det omsætningsled, hvor den endelige forbruger efterspørger slutproduktet.

117. I øvrigt har Rettens urigtige fortolkning heller ikke støtte i den retspraksis, som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 118. Retten fastslog således blot i præmis 115 i dommen af 7. juni 2006 i sagen Österreichische Postsparkasse mod Kommissionen ( 59 ), at artikel 81 EF som endeligt formål har at styrke forbrugerens velbefindende, og nævnte i denne forbindelse forbrugernes andel i fordelen af den pågældende aftale i relation til artikel 81, stk. 3, EF. Der kan heller ikke af dommen i sagen Consten og Grundig udledes en fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål, således som Retten lagde til grund i den appellerede dom ( 60 ).

118. Retten har følgelig begået en retlig fejl ved sin fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål, da den fastslog, at antagelsen af en tilsigtet konkurrencebegrænsning i den foreliggende sag krævede en undersøgelse af, hvorvidt den havde til formål eller til følge, at handelen på det berørte marked begrænsedes til skade for den endelige forbruger.

iv) Begrænset hensyntagen til fordele for de endelige forbrugere som følge af parallelhandel

119. Blot for fuldstændighedens skyld bemærkes, at selv om det lægges til grund, at der ifølge Rettens betragtning, som efter min opfattelse er udtryk for en retlig fejl, kræves en undersøgelse af skadevirkningerne for den endelige forbruger, udgør den omstændighed, at betragtningen støttes på en for restriktiv fortolkning af de fordele, som følger for den endelige forbruger, som ifølge artikel 81, stk. 1, EF skal beskyttes, en yderligere retlig fejl.

120. Aseprofar og Kommissionen har kritiseret, at Retten ikke har begrænset sig til blot at tage hensyn til parallelhandelens virkninger på de priser, som anvendes i forhold til de endelige forbrugere. De har henvist til, at der tillige er andre fordele for de endelige forbrugere end dem, der er beskyttet ifølge artikel 81 EF. I denne forbindelse har de bl.a. henvist til, at parallelhandel kan bevirke, at sygesikringsordninger reducerer deres udgifter til lægemidler.

121. I modsætning til, hvad GSK har anført, er dette anbringende ikke en faktisk omstændighed, der ikke kan admitteres under appelsagen. Aseprofar og Kommissionen kritiserer nemlig først og fremmest, at Rettens opfattelse af, hvilke fordele artikel 81 EF beskytter for den endelige forbruger, er for restriktiv og følgelig udgør en urigtig fortolkning af artikel 81 EF. Denne kritik er også begrundet. Artikel 81 EF omfatter nemlig samtlige de fordele, som en ufordrejet konkurrence kan medføre for de endelige forbrugere, dvs. alle direkte og indirekte prisfordele samt endvidere direkte og indirekte fordele, der ikke er prisrelaterede.

122. Da Retten i den appellerede doms præmis 133, 134 og 147 alene lagde virkningerne med hensyn til de priser, der praktiseredes i forhold til de endelige forbrugere som følge af de almindelige salgsbetingelser, til grund, og allerede derfor fandt, at Kommissionens begrundelse var urigtig, da den ikke tog hensyn til disse aspekter, har Retten underkendt omfanget af de fordele for den endelige forbruger, som er beskyttede ifølge artikel 81 EF.

v) Konklusion

123. Jeg konkluderer følgelig, at Retten har fortolket begrebet konkurrencebegrænsende formål urigtigt.

124. Efter min opfattelse kan allerede de nævnte retlige fejl bevirke, at Rettens begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres, hvorfor jeg principielt vil undlade at gennemgå de yderligere klagepunkter. Det bemærkes imidlertid, at når Domstolen sætter sin egen begrundelse i stedet for Rettens, skal den lægge de faktiske omstændigheder til grund, som Retten har fastslået ( 61 ). I det følgende vil jeg derfor behandle de klagepunkter, som er blevet gjort gældende i relation til Rettens hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng for de almindelige salgsbetingelser.

b) Hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng

125. Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at Rettens hensyntagen til den retlige og økonomiske sammenhæng var behæftet med fejl. Det anfægtes navnlig, at Retten i sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål lagde en anden retlig og økonomisk sammenhæng til grund end ved sin begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning. Indsigelsen vedrører navnlig, at den retlige og økonomiske sammenhæng blev fortolket urigtigt, at de faktiske omstændigheder blev gengivet urigtigt, og at begrundelsen var selvmodsigende. GSK har heroverfor anført, at disse indsigelser i vidt omfang ikke kan realitetsbehandles under en appelsag, idet de angår efterprøvelsen af de faktiske omstændigheder, som Retten havde fastslået. GSK har i øvrigt gjort de samme klagepunkter gældende, men med omvendt fortegn, nemlig at fejlene ikke var begået i den del af Rettens dom, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, men den del, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning.

126. Indledningsvis må indsigelsen om, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af begrebet retlig og økonomisk sammenhæng, idet den lagde til grund, at den retlige og økonomiske sammenhæng vedrørende efterprøvelsen af det konkurrencebegrænsende formål kan være forskellig fra den sammenhæng, der er tale om i forbindelse med efterprøvelsen af den konkurrencebegrænsende virkning, forkastes. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 110, antog Retten korrekt, at samme retlige og økonomiske sammenhæng skal lægges til grund, såvel ved efterprøvelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål som ved efterprøvelsen af dens konkurrencebegrænsende virkning ( 62 ).

127. For så vidt angår de øvrige indsigelser skal der sondres mellem Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere (i), og Rettens øvrige konstateringer (ii).

i) Antagelsen af, at grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere

128. Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har med rette kritiseret antagelsen i præmis 122, andet punktum, i den appellerede dom, hvorefter lægemiddelgrossisterne må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. Denne konstatering er udtryk for en retlig fejl.

129. For det første udgør denne konstatering en urigtig gengivelse af beviserne. Principielt kan Rettens konstatering af sagens faktiske omstændigheder ganske vist ikke anfægtes under en appelsag, da appel til Domstolen er begrænset til retsspørgsmål ( 63 ). Dette gælder imidlertid ikke, såfremt det fremgår af sagens akter, at de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund, er materielt forkerte ( 64 ).

130. Dette er imidlertid tilfældet her. Som det fremgår af sagens akter, har den antagelse, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, hvorefter lægemiddelgrossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, ikke støtte i sagens akter, men modsiges snarere af disse.

131. Det bemærkes indledningsvis, at der er tale om Rettens egen antagelse. Dette fremgår navnlig af en sammenligning mellem den appellerede doms præmis 122, første og andet punktum. I første punktum fastslår Retten, hvad Kommissionen under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng kunne formode. Dette er ikke udtryk for Rettens egen antagelse. I andet punktum fremfører Retten derimod sin egen antagelse, hvorefter grossister må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. Dette punktum kan kun forstås som Rettens egen antagelse.

132. Denne antagelse har endvidere ikke støtte i sagens akter. I denne forbindelse bemærkes navnlig, at GSK ikke under sagens behandling for Retten gjorde gældende, at de spanske grossister ikke anvendte lavere priser i bestemmelseslandene, og at fordele ikke blev videreført til patienterne ( 65 ). GSK fandt blot, at prisforskellen og omfanget af fordelene for de endelige forbrugere var meget ringe. Sagens parter er ganske vist uenige om, hvor meget lavere priser der blev anvendt, og om fordelens omfang, men ikke for så vidt angår det principielle spørgsmål, om der overhovedet var tale om en sådan afvigelse.

133. Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, hvorefter grossisterne beholdt (hele) den prisfordel, som parallelhandel med lægemidler indebærer, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, udgør følgelig en urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder, hvilket spørgsmål kan behandles under appellen.

134. For det andet er antagelsen i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, behæftet med en retlig fejl i form af en selvmodsigende begrundelse ( 66 ). Der er tale om en selvmodsigelse, når Retten på den ene side i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, giver udtryk for sin egen formodning om, at grossister beholder den fordel, som parallelhandelen indebærer, men på den anden side under vurderingen af den konkurrencebegrænsende virkning navnlig i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189 henviser til, at de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.

ii) De øvrige antagelser og konstateringer

135. For så vidt som Kommissionen, Aseprofar, EAEPC og Republikken Polen har gjort gældende, at der forekommer yderligere urigtige gengivelser af faktiske omstændigheder eller selvmodsigelser i Rettens begrundelse, navnlig med hensyn til den konkurrencemæssige virkning af nationale prisreguleringsordninger inden for lægemiddelområdet, skal denne kritik afvises.

136. Jeg finder, at disse kritikpunkter skal afvises, uden at det er nødvendigt at foretage en formalitetsprøvelse af dem, allerede fordi Retten i den del af sin begrundelse, der vedrører de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, ikke har fremsat yderligere formodninger, der strider mod de konstateringer, som Retten foretog i den del af begrundelsen, der vedrører den konkurrencebegrænsende virkning. For så vidt som Retten foretog en efterprøvelse på grundlag af den retlige og økonomiske sammenhæng, der blev fastslået i den appellerede doms præmis 124-131, af Kommissionens formodning inden for rammerne af dens undersøgelse af de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål, og for så vidt som Retten nåede frem til andre resultater end ved undersøgelsen af den konkurrencebegrænsende virkning, finder jeg, at resultatet af denne undersøgelse navnlig skyldes ovennævnte retlige fejl i forbindelse med fortolkningen af begrebet konkurrencebegrænsende formål, og ikke en urigtig forståelse af den retlige og økonomiske sammenhæng.

4. Konklusion

137. Sammenfattende finder jeg, at Retten har anlagt en urigtig fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål. Endvidere er Rettens antagelse i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, af, at grossister beholdt den prisfordel, parallelhandel kunne indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere, behæftet med retlige fejl.

B — Ændring af begrundelsen

138. Den af GSK iværksatte appel skal forkastes, såfremt Rettens urigtige begrundelse skal ændres til en begrundelse om, at Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen.

139. Da Domstolen ved en ændring af Rettens begrundelse alene må lægge de faktiske omstændigheder til grund, som Retten fastslog, vil jeg først behandle de faktiske omstændigheder, som Retten fastslog (1). Herefter vil jeg behandle den begrundelse, som bør sættes i stedet for Rettens urigtige begrundelse (2).

1. Sagens faktiske omstændigheder som fastslået af Retten

140. Domstolen må som udgangspunkt ikke under en appelsag fastslå sagens faktiske omstændigheder. Derfor kan Rettens begrundelse kun lovligt ændres, såfremt Domstolen kan støtte sin begrundelse på faktiske omstændigheder, som Retten har fastslået ( 67 ).

141. I denne forbindelse er Rettens selvmodsigende antagelser i dels den appellerede doms præmis 122, andet punktum, dels den appellerede doms præmis 185, 187 og 189, problematiske. På den ene side antog Retten i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, at lægemiddelgrossisterne må formodes at beholde den prisfordel, som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere. På den anden side antog Retten i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189, at de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.

142. Til trods for denne selvmodsigelse kan det efter min opfattelse ikke antages, at Retten har lagt faktiske omstændigheder til grund, hvorefter de spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede (om end kun ubetydeligt) lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.

143. Til støtte herfor bemærkes for det første, at Retten i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, blot gav udtrykt for en formodning, som blev nærmere revideret i den appellerede doms præmis 185, 187 og 189.

144. For det andet skal formodningen i den appellerede doms præmis 122, andet punktum, ses på baggrund af den (fejlagtige) opfattelse, at der i relation til et konkurrencebegrænsende formål skal tages hensyn til skadevirkninger for de endelige forbrugere, og at der kun kan tages hensyn til disse skadevirkninger i form af en negativ betydning for de priser, der blev anvendt i forhold til de endelige forbrugere.

145. For det tredje bemærkes, at den foreliggende situation er speciel. Forholdet er ikke, at Retten ikke foretog en faktisk konstatering. Forholdet er derimod, at Retten har foretaget to indbyrdes modstridende konstateringer vedrørende et element af sagens faktiske omstændigheder, i hvilken forbindelse det fremgår af sagens akter, at en af disse konstateringer er ukorrekt, mens den anden derimod er rigtig. Efter min opfattelse overskrider Domstolen i en sådan situation ikke sin kompetence i appelsager, såfremt den lægger den af Rettens konstateringer til grund, der er i overensstemmelse med indholdet af sagens akter.

146. Min konklusion er, at Domstolen ved omhyggelig vurdering af den appellerede dom kan lægge Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 185 til grund, hvorefter spanske grossister, der eksporterede lægemidler til et bestemmelsesland, beregnede lavere priser end grossisterne i dette bestemmelsesland.

2. Bekræftelse af Kommissionens begrundelse, hvorefter de almindelige salgsbetingelser har til formål at begrænse konkurrencen

147. Det skal endvidere undersøges, om dommens begrundelse på grundlag af disse faktiske omstændigheder og ved anvendelse af den korrekte fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål ( 68 ) kan ændres således, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette lagde til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.

148. I denne forbindelse bemærkes, at Retten under et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF efterprøver, om begrundelsen for Kommissionens beslutning indeholder retlige fejl, men at den ikke må sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens ( 69 ). Denne retspraksis gælder tilsvarende for Domstolen, når den i en appelsag foretager en ændring af Rettens begrundelse. I den foreliggende sag skal det derfor undersøges, om Kommissionens konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, har tilstrækkeligt grundlag i den anfægtede beslutning.

149. Som tidligere nævnt må det antages, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, når den under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng, den indgår i, har potentiale og tendens til at have tilstrækkeligt negative virkninger for konkurrencen ( 70 ). I denne forbindelse kan der tages hensyn til såvel tidligere erfaringer i form af standardbetragtninger, som økonomiske erfaringer, der giver anledning til at antage, at sådanne virkninger vil indtræde.

a) Standardbetragtninger

150. Kommissionen begrundede navnlig sin konstatering af, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål, med, at de almindelige salgsbetingelser tilsigtede en begrænsning af parallelhandelen og følgelig havde til formål at begrænse konkurrencen ( 71 ). Kommissionen begrundelse var således navnlig baseret på en standardbetragtning, der kan sammenfattes med ordene »begrænsning af parallelhandelen, ergo konkurrencebegrænsende formål«.

151. Efter min opfattelse er denne begrundelse ikke behæftet med retlige fejl.

152. Det bemærkes for det første, at en sådan standardiseret fremgangsmåde er forenelig med det konkurrencebegrænsende formåls karakter af faredelikt ( 72 ).

153. Ved hensyntagen til tidligere erfaringer i form af en standardbetragtning er Domstolens retspraksis særlig relevant. Heraf fremgår, at en aftale, der tilsigter en begrænsning af parallelhandelen, er et typisk eksempel på et konkurrencebegrænsende formål ( 73 ).

154. En standardbetragtning er endvidere altid undergivet et forbehold om, at den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, der skal undersøges, ikke er til hinder for, at denne standardvurdering anvendes analogt ( 74 ). Dette kan imidlertid ikke antages i den foreliggende sag.

155. Efter min opfattelse følger det for det første af præmis 65 ff. i den af Domstolens Store Afdeling afsagte dom i sagen Sot. Lélos kai Sia ( 75 ), at princippet om, at en aftale, der har til formål at begrænse parallelhandelen, skal betragtes som en tilsigtet konkurrencebegrænsning, uanset de særlige retlige og økonomiske forhold, der gør sig gældende inden for lægemiddelsektoren. Uanset at dommen var foranlediget af en præjudiciel forelæggelse vedrørende fortolkningen af artikel 82 EF, henviste Domstolen i dommen udtrykkeligt til begrebet konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81 EF.

156. For det andet kan ingen af de særlige forhold inden for lægemiddelsektoren, som GSK har henvist til, rejse tvivl om, at aftaler, der har til formål at begrænse parallelhandelen, ud fra en erfaringsmæssig vurdering tilsigter at begrænse konkurrencen.

157. Det bemærkes for det første, at det ikke på grundlag af den retlige og økonomiske sammenhæng, som Kommissionen konstaterede, kan antages, at de nationale prisreguleringsordninger i de enkelte medlemsstater udelukkede enhver konkurrencemæssig margin ( 76 ).

158. Endvidere taler den omstændighed, at der findes forskellige nationale prisordninger ikke per se imod, at der antages at være tale om et konkurrencebegrænsende formål. Som Kommissionen og EAEPC med rette har godtgjort, finder konkurrence på Fællesskabets indre marked typisk sted under nationalt forskellige betingelser. Fællesskabets indre marked er til trods for en vis grad af harmonisering fortsat præget af, at medlemsstaternes retlige og økonomiske ordninger er udformet forskelligt. En absolut konkurrencelighed er følgelig ikke på forhånd sikret. Det bevirker imidlertid ikke, at artikel 81 EF ikke kan finde anvendelse ( 77 ).

159. Modsat GSK’s opfattelse er det endvidere i denne forbindelse uden betydning, at medlemsstaterne ville begrænse de nationale bestemmelsers gyldighed til deres nationale område. Denne begrænsning følger allerede af princippet om medlemsstaternes suverænitet og kan derfor ikke betragtes som et særkende for lægemiddelsektoren. Udnyttelse af gunstige betingelser i en medlemsstat er derimod snarere netop en af de væsentlige fordele ved det indre marked.

160. Det bør endelig indgå i betragtningerne, at artikel 81 EF tillige har til formål at styrke integrationen af de nationale markeder ( 78 ). Jeg deler ganske vist til en vis grad Rettens skepsis med hensyn til spørgsmålet, om der gennem en anvendelse af konkurrencereglerne inden for lægemiddelområdet reelt opnås en markedsintegration, således at der sker en udjævning af de priser, der kræves af de endelige forbrugere. Det kan i det mindste ikke udelukkes, at en afskærmning af nationale markeder skader markedsintegrationen i andre omsætningsled.

161. Endelig er det ikke min opfattelse, at formålet om markedsintegrering er væsentligt i den foreliggende sag. Begrebet konkurrence i artikel 81, stk. 1, EF anføres ganske vist bevidst som middel til sikring af traktatens formål, og følgelig også til opnåelse af en øget markedsintegration i Fællesskabets interesse ( 79 ). Dette gælder imidlertid ikke alene med hensyn til dette formål. Artikel 81, stk. 1, EF beskytter ligeledes konkurrencen, når denne kun i begrænset omfang bevirker en integration af markedet.

162. Det kan således konkluderes, at den retlige og økonomiske sammenhæng ikke kunne begrunde, at Kommissionen fraveg standardvurderingen »begrænsning af parallelhandelen, ergo tilsigtet konkurrencebegrænsning«.

b) Antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen

163. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at uanset at Kommissionen navnlig støttede sin begrundelse på standardbetragtninger, indeholder begrundelsen for den anfægtede beslutning i det mindste elementer, der begrunder antagelsen af en alvorlig begrænsning af konkurrencen.

164. Det fremgår således for det første af den anfægtede beslutnings betragtning 116, at de almindelige salgsbetingelser skulle begrænse en kilde til forsyning med lægemidler, og at de spanske grossister som følge af prisforskellen mellem Spanien og andre medlemsstater havde såvel mulighed for, som incitament til, at anvende lavere priser end grossister i bestemmelseslandet.

165. For det andet behandlede Kommissionen i sin begrundelse af de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ikke udtrykkeligt, hvilken rolle patenter har for konkurrencen inden for lægemiddelsektoren. Den henviste ikke udtrykkeligt i sin begrundelse vedrørende den tilsigtede konkurrencebegrænsning til den betydning af parallelhandel, der består i, at priskonkurrencen som følge af parallelhandel er den relevante form for konkurrence inden for dette område, indtil patentet udløber ( 80 ). I den anfægtede beslutnings betragtning 122 henviste den imidlertid til dette fænomen, idet den bemærkede det stigende konkurrencetryk for et af GSK’s lægemidler som følge af, at patentbeskyttelsen udløb. Dette aspekt er således i det mindste blevet berørt i begrundelsen.

166. Det kan for det tredje ikke bebrejdes Kommissionen, at den ikke tog hensyn til medlemsstaternes mulighed for at fastsætte priser og således til at sænke udgifterne til lægemidler. For så vidt som den nationale retsorden indrømmer en margin for konkurrence, nyder konkurrencen beskyttelse inden for denne margin ifølge artikel 81 EF.

167. For det fjerde fastholdt Kommissionen korrekt, at en begrænsning af parallelhandelen nødvendigvis også vil styrke lægemiddelproducentens forhandlingsposition under forhandlinger i de medlemsstater, hvor salgspriser eller refusionssatser for lægemidler fastsættes af statslige instanser ( 81 ). Selv om praksis mellem myndighederne og lægemiddelproducenterne ikke kan sidestilles med kontraktforhandlinger mellem to private virksomheder, har en lang række faktorer imidlertid betydning, herunder bl.a. muligheden for at købe lægemidler til gunstigere priser fra en anden forsyningskilde ( 82 ). Dette aspekt kan ikke lades ude af betragtning i relation til artikel 81, stk. 1, EF.

168. Rettens konklusion, hvorefter de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, støttedes således ikke alene på begrundelsen om, at det allerede ud fra generelle betragtninger måtte antages, at der var tale om et konkurrencebegrænsende formål, idet de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse parallelhandelen. Kommissionens begrundelse indeholdt i hvert fald også elementer, som uden en indgående markedsanalyse kunne begrunde en formodning om, at de almindelige salgsbetingelser ville føre til en alvorlig begrænsning af konkurrencen.

c) Foreløbig konklusion

169. Afslutningsvis må det følgelig konstateres, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette fastslog, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.

3. Konklusion

170. Begrundelsen for den appellerede dom skal følgelig ændres således, at Kommissionen med rette antog, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen. Retten burde have opretholdt den anfægtede beslutnings artikel 1, allerede fordi Kommissionen med rette kunne lægge til grund, at de almindelige salgsbetingelser havde et konkurrencebegrænsende formål.

C — Rettens konstatering af, at Kommissionen havde grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde en konkurrencebegrænsende virkning

171. Da Retten med urette lagde til grund, at Kommissionen ikke havde haft grundlag for at antage, at de almindelige salgsbetingelser havde til formål at begrænse konkurrencen, og begrundelsen for den appellerede dom skal ændres i overensstemmelse hermed ( 83 ), skal de af GSK’s anbringender, der er rettet mod den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende virkning, forkastes som værende irrelevante. Anbringenderne kan ikke rejse tvivl med hensyn til punkt 2 i den appellerede doms konklusion. Denne har nemlig allerede tilstrækkelig støtte i den ændrede begrundelse vedrørende den konkurrencebegrænsende virkning.

D — Konklusion

172. Af de nævnte grunde foreslår jeg, at den af GSK i sag C-501/06 P iværksatte appel forkastes, idet den appellerede doms begrundelse vedrørende de almindelige salgsbetingelsers konkurrencebegrænsende formål ændres.

VI — De af Kommissionen, Aseprofar og EAEPC iværksatte appeller

173. Inden jeg gennemgår de appeller, som Kommissionen (B), Aseprofar (C) og EAEPC (D) har iværksat, skal jeg kort behandle den del af den appellerede dom (A), som de nævnte parter anfægter.

A — Den pågældende del af den appellerede doms begrundelse

174. Retten efterprøvede i den appellerede doms præmis 233-320 Kommissionens begrundelse for at afvise GSK’s begæring om fritagelse af de almindelige salgsbetingelser efter artikel 81, stk. 3, EF. Den bemærkede for det første, at den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser skal godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt ( 84 ). Det er Kommissionens opgave at foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser ( 85 ).

175. Efterprøvelsen af en aftale efter artikel 81, stk. 3, EF omfatter komplekse økonomiske vurderinger. Rettens kontrol under et annullationssøgsmål er derfor begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte ( 86 ). Dette omfatter ligeledes en kontrol af, hvorvidt de af GSK fremlagte beviser indeholder alle de relevante oplysninger, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner ( 87 ). Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sin begrundelse i stedet for Kommissionens ( 88 ).

176. I den appellerede doms præmis 247-308 behandlede Retten indledningsvis Kommissionens begrundelse vedrørende den første betingelse i artikel 81, stk. 3, EF. Den fastslog, at en mærkbar objektiv fordel, der ikke kan antages at findes i enhver subjektiv fordel for de virksomheder, som deltager i aftalen, er en forudsætning for at antage, at der er tale om fremme af den tekniske udvikling som omhandlet i artikel 81, stk. 3, EF ( 89 ). Efterprøvelsen af, om der foreligger en sådan fordel, kan omfatte en fremtidsanalyse. Det skal i denne forbindelse undersøges, om det i betragtning af de af virksomheden fremførte omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at aftalen giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele, eller ikke ( 90 ). I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje ulemperne for konkurrencen ( 91 ).

177. Ved sin kontrol af Kommissionens begrundelse benyttede Retten følgende fremgangsmåde. Den gengav først de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde gjort gældende til støtte for sin anmodning om fritagelse, og efterprøvede og bekræftede deres relevans ( 92 ). Herefter foretog den en kontrol af, hvorvidt Kommissionen ved sin efterprøvelse af, om der forelå en mærkbar objektiv fordel, i tilstrækkeligt omfang havde taget hensyn til disse ( 93 ). Retten konkluderede endelig, at det var en mangel ved begrundelsen, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde taget hensyn til og tilbagevist samtlige relevante argumenter og beviser, som GSK havde gjort gældende ( 94 ). Kommissionen havde derfor ikke gyldigt kunnet konkludere, at GSK ikke havde godtgjort, at den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt ( 95 ).

178. Retten bemærkede endelig, at Kommissionen navnlig havde støttet sine konklusioner vedrørende de yderligere tre betingelser i artikel 81, stk. 3, EF på sin konklusion vedrørende den første betingelse. Da konklusionen vedrørende den første betingelse led af mangler ved efterprøvelsen, og da den resterende begrundelse vedrørende de øvrige betingelser var utilstrækkelig, havde Kommissionen ikke gyldigt kunnet konkludere, at de øvrige tre betingelser ikke var opfyldt ( 96 ).

B — Kommissionens appel i sag C-513/06 P og Kommissionens kontraappel i sag C-501/06 P

179. Kommissionen har i forbindelse med sin appel i sag C-513/06 P gjort fem anbringender gældende over for Rettens begrundelse vedrørende den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF (1) og under sin kontraappel i sag C-501/06 P gjort et anbringende gældende vedrørende Rettens begrundelse med hensyn til de yderligere betingelser ifølge artikel 81, stk. 3, EF (2). Da der i vidt omfang indholdsmæssigt er sammenfald mellem Kommissionens appel og dens kontraappel, vil jeg behandle dem under ét.

1. Den første betingelse ifølge artikel 81, stk. 3, EF

180. Kommissionen har med hensyn til den første betingelse anført en række kritikpunkter, som den har opdelt i fem anbringender.

a) Urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng

181. Med sit første anbringende har Kommissionen for det første kritiseret, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af den retlige og økonomiske sammenhæng, som de almindelige salgsbetingelser indgår i. Da Kommissionen ikke har anført den del af dommen, som den anfægter, skal denne indsigelse afvises i medfør af artikel 225 EF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen samt artikel 112, stk. 1, litra c), i dens procesreglement ( 97 ).

182. Kommissionen har endvidere anfægtet, at begrundelsen var behæftet med retlige fejl. Dette skyldes, at Retten ikke anførte, hvorfor den i den appellerede doms præmis 104 blot antog, at de nationale prisordninger kunne føre til en fordrejning af konkurrencen, mens den i den appellerede doms præmis 276 antog, at der forelå en konkurrencefordrejning som følge heraf.

183. Denne kritik er ubegrundet. Den i den appellerede doms præmis 104 anførte konstatering blev fremført af Retten under efterprøvelsen af, hvorvidt nationale prisreguleringsordninger bevirker, at artikel 81, stk. 1, EF er uanvendelig. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 105, at nationale ordninger, der bevirker, at konkurrencen fordrejes, ikke udelukker, at artikel 81, stk. 1, EF er anvendelig. Det var derfor ikke nødvendigt i denne forbindelse at foretage en positiv konstatering af, hvorvidt sådanne ordninger fordrejer konkurrencen. Det er følgelig ikke en mangel ved begrundelsen, at Retten i den appellerede doms præmis 104 alene antog, at de nationale prisordninger kunne føre til en fordrejning af konkurrencen, men i den appellerede doms præmis 276 derimod antog, at de fordrejede konkurrencen ( 98 ).

b) Begrebet fremme af den tekniske udvikling, bevisbyrdefordeling samt bevisstyrke

184. Med sit andet anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten har begået retlige fejl i forbindelse med fortolkningen af begrebet fremme af den tekniske udvikling samt med hensyn til fordelingen af bevisbyrden og bevisstyrken.

i) Anvendelse af et fusionskontrolkriterium

185. Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 242 og 269 begik en retlig fejl, idet den anvendte et fusionskontrolkriterium. Under en fusionskontrol har Kommissionen pligt til at oplyse de faktiske omstændigheder, der taler for og imod, om sammenslutningen er forenelig med det fælles marked, og den har bevisbyrden. Ved en anmodning om fritagelse af en aftale ifølge artikel 81, stk. 3, EF påhviler det derimod den anmeldende virksomhed at godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Virksomheden har følgelig bevisbyrden.

186. Denne indsigelse er ikke begrundet. Retten henviste ganske vist i den appellerede doms præmis 242 til domme inden for fusionskontrolområdet ( 99 ). Det kan imidlertid ikke på grundlag heraf sluttes, at Retten antog, at Kommissionen var forpligtet til at oplyse de faktiske omstændigheder for og imod, hvorvidt de almindelige salgsbetingelser var forenelige med artikel 81, stk. 3, EF, og at Kommissionen bar bevisbyrden for dette. Herimod taler navnlig Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 235 ff., 248 samt tillige i præmis 269, hvori Retten klart gav udtryk for, at det for det første er den anmeldende virksomheds opgave ved hjælp af overbevisende argumenter og beviser at godtgøre, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, er opfyldt. Herimod taler navnlig også Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 303, hvorefter det var en mangel ved beslutningens begrundelse, at der ikke blev foretaget en undersøgelse, idet Kommissionen ikke tog fornødent hensyn til samtlige de relevante omstændigheder og beviser, som var blevet fremlagt af GSK.

187. Kommissionen har for det andet kritiseret, at det ifølge Retten var tilstrækkeligt, at GSK fremførte relevante, troværdige og sandsynlige argumenter og beviser. Ifølge fast retspraksis kræves derimod, at den anmeldende virksomhed fremfører overbevisende argumenter og beviser for, at betingelserne i artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. Retten har således begået en retlig fejl, idet den overførte bevisbyrden på Kommissionen. Endvidere krævede Retten i den appellerede doms præmis 269, 277, 281, 286 og 313 af K