Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 8. marts 1990. - THE QUEEN MOD MINISTRY OF AGRICULTURE, FISHERIES AND FOOD OG SECRETARY OF STATE FOR HEALTH, EX PARTE FEDESA M. FL.. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: HIGH COURT OF JUSTICE, QUEEN'S BENCH DIVISION - FORENEDE KONGERIGE. - STOFFER MED HORMONAL VIRKNING - GYLDIGHEDEN AF DIREKTIV 88/146. - SAG 331/88.



Samling af Afgørelser 1990 side I-04023



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . For High Court of Justice verserer der en sag til proevelse af den bekendtgoerelse, som i britisk ret gennemfoerer Raadets direktiv 88/146/EOEF af 7 . marts 1988 om forbud mod anvendelse af visse stoffer med hormonal virkning inden for husdyravl ( 1 ), og i den anledning har High Court of Justice forelagt Domstolen syv spoergsmaal vedroerende gyldigheden af den paagaeldende retsakt .

2 . Foer min gennemgang af spoergsmaalene, som i deres fulde ordlyd er optaget i retsmoederapporten, vil jeg paapege, at direktiv 88/146 ligger i forlaengelse af direktiv 81/602/EOEF af 31 . juli 1981 ( 2 ).

3 . Mens sidstnaevnte direktivs artikel 2 i princippet forboed, at der paa nogen maade indgives husdyr stoffer med thyreostatisk virkning eller stoffer med oestrogen, androgin og gestagen virkning, tillod artikel 5, at de gaeldende nationale bestemmelser, der tillader anvendelse af oestradiol 17ss, progesteron, testosteron, trenbolon og zeranol til opfedning af dyr, forbliver i kraft, indtil Raadet senere traeffer afgoerelse .

4 . Derimod fastsaetter artikel 2 i direktiv 88/146, at medlemsstaterne ikke laengere kan goere undtagelse fra artikel 2 i direktiv 81/602 . Der kan dog gives tilladelse til terapeutisk behandling med oestradiol 17ss, testosteron og progesteron . Herefter er det saaledes forbudt at bruge de fem hormoner til opfedning . Trenbolon og zeranol kan ikke laengere anvendes, end ikke til terapeutisk behandling .

5 . Begrundelsen for direktiv 88/146 er foelgende . Foerst foretager Raadet to konstateringer, nemlig :

- Indgivelsen af stoffer med hormonal virkning i husdyr er for tiden reguleret forskelligt i medlemsstaterne, hvilket skyldes, at der er divergerende opfattelser vedroerende foelgerne for menneskers sundhed af, at disse stoffer indgives .

- Disse forskelle medfoerer en fordrejning af konkurrencevilkaarene for produkter, der omfattes af faelles markedsordninger, og skaber store hindringer for samhandelen mellem medlemsstaterne .

6 . Raadets foerste konklusion af disse konstateringer var foelgende :

"Det er derfor noedvendigt at bringe disse fordrejninger og disse forhindringer til ophoer; samtidigt boer det sikres, at der for alle forbrugere skabes nogenlunde ensartede betingelser for forsyning med de paagaeldende produkter, og at de modtager det produkt, som bedst svarer til deres oensker og forventninger; afsaetningsmulighederne for de paagaeldende produkter kan kun blive bedre heraf ".

Raadet konkluderede til slut :

"Anvendelse af stoffer med hormonal virkning til opfedning boer forbydes ."

7 . Jeg vil tillige minde om, at det omtvistede direktiv er identisk med direktiv 85/649/EOEF ( 3 ), som Domstolen annullerede ved dom af 23 . februar 1988, da det var blevet udstedt under tilsidesaettelse af Raadets forretningsorden ( 4 ). I visse af spoergsmaalene fra den forelaeggende ret henvises der til spoergsmaal, der allerede er afgjort af Domstolen i naevnte dom . De oevrige vedroerer imidlertid spoergsmaal, som endnu ikke er afgjort af Domstolen . For klarhedens skyld skal jeg tage de syv forelagte spoergsmaal i raekkefoelge, selv om de fem foerste er indbyrdes forbundne, og selv om visse argumenter, som i det vaesentlige er ens, paaberaabes flere gange .

Spoergsmaalet om kraenkelse af retssikkerhedsprincippet

8 . Strengt taget udtrykker begrebet "retssikkerhed" den tanke, at der ikke boer vaere tvivl om, hvad der er gaeldende ret paa et bestemt tidspunkt paa et bestemt omraade, saaledes at der heller ikke er tvivl om, hvorvidt en given retsakt eller en given adfaerd er retmaessig .

9 . I betragtning af den forelaeggende rets udtalelser og bemaerkningerne fra sagsoegerne i hovedsagen er det imidlertid klart, at det ikke er i den betydning, at udtrykket "retssikkerhed" anvendes i spoergsmaalet herom .

10 . Som forklaret af den britiske regering tager det foerste spoergsmaal i realiteten sigte paa at faa klarlagt, om en foranstaltning, der fremlaegges med angivelse om at vaere begrundet med, at medlemsstaterne anlaegger forskellige vurderinger, og at forbrugerne har visse oensker og forventninger, uden at der herved imidlertid fremlaegges noget videnskabeligt bevis til stoette for disse vurderinger og oensker, kan betragtes som gyldig . Efter den britiske regerings mening skyldtes ulovligheden en overtraedelse af princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning, ikke en tilsidesaettelse af princippet om retssikkerhed . Fremstillere, distributoerer og brugere af de stoffer, direktivet tager sigte paa, kunne ifoelge Det Forenede Kongerige med foeje forvente, at man ikke ville forbyde indgivelse af dem til andre end terapeutiske formaal, med forbehold om, at det kan bevises, at forbuddet mod dem var noedvendigt, fordi der ikke forelaa tilstraekkelig uskadelighed samt en passende kvalitet og effektivitet ( jf . punkterne 9-11 i indlaeggene fra Det Forenede Kongeriges regering ). Hvad skal man nu sige til det?

11 . Efter min mening fremgaar det klart af sammenhaengen og begrundelsen for direktivet, set under ét, at Raadet ved vedtagelsen af det stod over for en af de sammensatte oekonomiske og politiske omstaendigheder, i hvilke Domstolen traditionelt indroemmer det et vidt skoen .

12 . Jeg skal minde om, at Domstolen i Roquette-dommen af 29 . oktober 1980 ( 5 ), fastslog foelgende :

"Naar Raadet ved sin gennemfoerelse af Faellesskabets landbrugspolitik noedvendigvis maa foretage en vurdering af en kompliceret oekonomisk situation, omfatter det skoen, som Raadet har, ikke udelukkende indholdet og raekkevidden af de bestemmelser, der skal vedtages, men ogsaa i et vist omfang konstateringen af de til grund liggende faktiske forhold i den forstand, at det ogsaa er tilladeligt for Raadet i givet fald at laegge en helhedsvurdering til grund . Ved domstolskontrollen med en saadan kompetence maa den efterproevende ret begraense sig til at undersoege, om myndighedens afgoerelse er behaeftet med aabenlys vildfarelse eller magtfordrejning, eller om den klart har overskredet graenserne for sit frie skoen ."

13 . I Stoelting-dommen ( 6 ) udtalte Domstolen i anledning af en meningsforskel, som naermere angik "formaaltjenligheden" og "effektiviteten" af en foranstaltning truffet af Raadet :

"Dersom en foranstaltning klart er uegnet med henblik paa det af den kompetente institution forfulgte formaal, kan dens lovlighed anfaegtes, men Raadet maa imidlertid tilkendes en skoensfrihed paa dette omraade, som modsvarer det politiske ansvar, som artikel 40 og 43 tillaegger det ."

I Schraeder-dommen udtalte dommen sig endda mere kategorisk, idet den - efter tillige at have paapeget faellesskabslovgivers politiske ansvar - bemaerkede :

"Det foelger heraf, at (( kun )) saafremt en foranstaltning paa dette omraade er aabenbart uhensigtsmaessig i forhold til det maal, som vedkommende institution forfoelger, vil en saadan foranstaltning kunne kendes ulovlig" ( dom af 11 . juli 1989, praemis 22, sag 265/87, Sml . s . 2237 ).

14 . Konkret skulle Raadet udoeve sit skoen og paatage sig sit politiske ansvar i foelgende situation .

15 . Paa den ene side forelaa der de videnskabelige opfattelser, som foerst fik Kommissionen til i syvende betragtning til sit oprindelige forslag at udtale ( 7 ):

"efter videnskabelig opfattelse synes anvendelse af oestradiol 17ss, testosteron og progesteron og de derivater, der let hydrolyseres til stamforbindelsen efter absorption fra indgivelsesstedet, ikke at have sundhedsskadelige virkninger for forbrugeren eller at skade forbrugeren ved at aendre koedets egenskaber, naar de paa passende betingelser anvendes som vaekstfremmende stoffer til husdyr ...".

Til fordel for at tillade i det mindste disse tre stoffer talte ogsaa de negative reaktioner, der kunne konstateres fra koedeksporterende tredjelandes side, paa tanken om, at Faellesskabet skulle kunne lukke sine graenser for koed fra hormonbehandlede dyr .

16 . Paa den anden side talte en hel raekke argumenter imidlertid for at forbyde samtlige fem stoffer .

a ) Flertallet af de medlemsstater, som laenge havde forbudt brugen af alle hormonstoffer, var stadig ikke overbevist om disses uskadelighed . Under sagen bekraeftede den spanske og italienske regering, at det stadig er deres opfattelse . Kommissionens eget foerste forslag gik ud paa at tillade de tre stoffer paa meget noeje afgraensede betingelser, nemlig at medlemsstaterne havde pligt til at paase, at de paagaeldende stoffer

- ikke indgives husdyr, medmindre det sker ved doser de steder paa dyret, som fjernes ved slagtning

- kun indgives dyr, som identificeres ved indgivelsen, og som ikke kan slagtes foer udloebet af den ventetid, der er fastsat i medfoer af stk . 3, litra a ), og

- indgives af en dyrlaege .

Raadet har under sagen oplyst, at det naerede frygt for, at hormonerne, i tilfaelde af overtraedelse af de ovenomtalte regler i tilfaelde af overdreven brug, ville kunne faa negative foelger for forbrugerne . Raadet paapegede, at ethvert videnskabeligt responsum afgives med forbehold om "den aktuelle viden ".

Heroverfor har sagsoegerne i hovedsagen gjort gaeldende, at det samme gaelder for et hvilket som helst laegemiddel . Efter min opfattelse er der imidlertid en meget vigtig forskel mellem anvendelse af et laegemiddel til terapeutiske formaal og massiv brug af det for at fremskynde dyrs vaekst .

b ) Da det i sagen omtvistede direktiv blev vedtaget, nemlig den 7 . marts 1988, havde Raadet for oevrigt adgang til den af Domstolen afsagte "hormondom", som blev afsagt den 23 . februar 1988 og er naevnt ovenfor . I dommens praemisser 34 og 35 udtalte Domstolen sig vedroerende betydningen af den "rapport om de indvundne erfaringer og den videnskabelige udvikling samt i givet fald forslag, hvori der tages hensyn til den udvikling", som artikel 8 i direktiv 81/602 paalagde Kommissionen at forelaegge Raadet . Domstolen udtalte :

"(( Artikel )) 8 ... indeholdt (( kun )) en forpligtelse for Kommissionen, som skulle foranledige rapporten udarbejdet og i givet fald tage hensyn til den i sine forslag . Der bestod saaledes ingen pligt til Raadet til at tage denne del af forarbejderne i betragtning ."

Med andre ord havde Raadet ikke pligt til at tillade brug af de fem hormonstoffer med henblik paa opfedning, selv om den omtalte videnskabelige rapport konkluderede, at de var uskadelige .

Hertil kommer, at Kommissionen aendrede sit oprindelige forslag derhen, at samtlige hormonstoffer burde forbydes .

c ) Paa Raadets bord forelaa der en stillingtagen fra Europa-Parlamentet, som gik stik imod Kommissionens oprindelige forslag . Som jeg senere skal omtale, maatte Parlamentets udtalelse, der blev afgivet den 11 . november 1985, antages at vaere gaeldende endnu i marts 1988 . Parlamentet udtalte foelgende :

"... de videnskabelige oplysninger om disse stoffer er langt fra fuldstaendige ... der (( hersker )) derfor betydelig tvivl med hensyn til oenskeligheden af deres anvendelse og deres indvirken paa den menneskelige sundhed ... usikkerheden med hensyn til, om det er risikofrit at anvende disse stoffer, har haft en negativ virkning paa forbrugernes tillid ... reaktionerne hos forbrugerorganisationerne i medlemsstaterne har vist, at disse organisationer afviser, at der gives tilladelse til anvendelse af hormoner i koedproduktionen ." ( 8 )

Det OEkonomiske og Sociale Udvalg tilsluttede sig den opfattelse ved at udtale :

"(( Repraesentanterne )) for forbrugerne og arbejdstagerne har laenge plaederet for at faa indfoert forbud mod anvendelse af enhver form for anabolika i husdyrproduktionen ." ( 9 )

d ) Raadet var saaledes henvist til opfattelsen i forbrugerorganisationerne . Imidlertid er det en kendsgerning, at der i flere EF-lande fra de naevnte organisationers side blev foranstaltet kampagner, som endda kraevede boykot af hormonbehandlet koed . Kommissionen har i oevrigt i retsmoedet oplyst, at koedforbruget tidligere var faldet to gange som foelge af kampagnerne . I den situation begik Raadet da slet ikke nogen aabenbar fejl ved at fastslaa, at koed fremstillet uden brug af hormoner bedst modsvarede forbrugernes oensker og forventninger, og at mulighederne for at saelge koedet kun kunne faa fordel heraf .

I vidt omfang var kampagnerne i oevrigt ikke udelukkende begrundet i frygt vedroerende hormonernes skadelige karakter, men de var ogsaa udtryk for en mere generel tendens i den offentlige mening, nemlig folks stigende aversion mod anvendelsen af kemiske produkter i landbruget . Med en hoej grad af sandsynlighed kunne Raadet derfor forvente, at en lovliggoerelse af hormonerne ville medfoere en endnu stoerre protestbevaegelse og en endnu mere udtalt nedgang i koedforbruget med alle de negative konsekvenser, som dette ville medfoere for landbruget .

Kommissionen paapeger, at en negativ udtalelse vedroerende brugen af hormonstofferne for nylig endnu engang er kommet fra Bureau européen des unions de consommateurs, fra Consumer Federation of America og fra Public Voice for Food and Health Policy .

e ) Endelig maatte Raadet ogsaa bedoemme, om en eventuel tilladelse af de tre "naturlige" stoffer kunne bevirke, at den hemmelige brug af de stoffer, som alle anser for skadelige, ophoerte, hvorfor de i det mindste kunne accepteres som "mindste onde", eller om alene et forbud mod alle stofferne kunne kontrolleres effektivt . Som jeg senere skal forklare med hensyn til den paaberaabte kraenkelse af proportionalitetsprincippet, mener jeg, at Raadet ikke har begaaet en aabenbar fejl ved at antage, at et generelt forbud, ogsaa ud fra overvejelserne om kontrolmulighederne, var den loesning, Raadet maatte foretraekke .

17 . Helt generelt finder jeg, at intet af de argumenter, Raadet har taget i betragtning, var udtryk for en aabenbar fejl, og at det ikke aabenbart er gaaet ud over graenserne for sit skoen, da det paa grundlag af samtlige foreliggende argumenter kom til det resultat, at det var naerliggende og begrundet at forbyde indgivelse af de fem stoffer med henblik paa opfedning, og dette endda uden tilstedevaerelsen af videnskabelige beviser for, at de var skadelige . Loesningen med et totalt forbud var det eneste, som paa samme tid kunne bringe konkurrencefordrejningerne og hindringerne for samhandelen med koed i EF til ophoer, fjerne enhver selv rent hypotetisk fare for den offentlige sundhed og hindre en ny forbrugsnedgang .

18 . For fuldstaendighedens skyld skal jeg imidlertid derudover tage stilling til visse andre argumenter, der er paaberaabt i sagen .

19 . Sagsoegerne har gjort gaeldende, at hindringerne for samhandelen i EF som foelge af indbyrdes forskellige lovgivninger havde kunnet fjernes ved anvendelse af Traktatens artikel 30, som forbyder foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner . Det er imidlertid ikke spor sikkert, eftersom man sagtens kunne have forestillet sig, at Domstolen under en sag efter artikel 169 eller 177 i EOEF-Traktaten ville komme til det resultat, at betingelserne for at anvende artikel 36 var opfyldt . I et saadant tilfaelde havde hindringerne og fordrejningerne fortsat bestaaet . I modsaetning til Raadets loesning ville den loesning, sagsoegerne forestiller sig, ikke med sikkerhed have loest problemet .

20 . Sagsoegerne i hovedsagen mener ogsaa at kunne haevde, at forbrugerne er tilbageholdende med at koebe koed, der ikke er hormonbehandlet, hvilket skyldes koedets mindre indbydende karakter og dets hoejere fedtindhold . Det er imidlertid slet ikke blevet godtgjort, at forbrugerne ville foretraekke koed med mindre fedtindhold, hvis man oplyste dem om, at dette koed kom fra hormonbehandlede dyr . Tvaertimod har forbrugerorganisationerne vist, at de ikke ville have noget saadant koed .

21 . Endelig har den britiske regering gjort gaeldende, at Faellesskabets praksis siden 1965 har bestaaet i at soerge for, at lovgivningen om tilladelse til farmaceutiske produkter hviler paa en videnskabelig bedoemmelse af de paagaeldende produkters uskadelighed, kvalitet og effektivitet . Da Raadet i forbindelse med direktiv 81/602 af 31 . juli 1981 udtalte :

"Anvendelse af oestradiol 17ss, progesteron, testosteron, trenbolon og zeranol skal endnu undersoeges omhyggeligt med henblik paa at fastslaa, om stofferne er skadelige eller ej" ( fjerde betragtning ),

havde producenter og brugere af disse stoffer faaet en "berettiget forventning" om, at brugen af stofferne til opfedning blev tilladt, straks naar en videnskabelig bedoemmelse havde paavist deres uskadelighed . Uskadeligheden af trenbolon og zeranol blev paavist ganske kort tid efter, at det var sket for de tre andre stoffers vedkommende .

22 . Denne argumentation kraever tre bemaerkninger . For det foerste bliver den samlede retsvirkning af artikel 4 i direktiv 81/602 samt artiklerne 2 og 3 i direktiv 88/146, at en liste over produkter indeholdende oestradiol 17ss, testosteron og progesteron, der vil kunne tillades af medlemsstaterne med henblik paa terapeutisk behandling, vil blive udarbejdet under overholdelse af de principper og de kriterier, der indeholdes i direktiverne 81/851/EOEF ( 10 ) og 81/852/EOEF ( 11 ), skoent de naevnte stoffer selv ikke var blevet gjort til genstand for en videnskabelig undersoegelse i overensstemmelse med direktiverne . Det er ikke blevet haevdet, at de af denne grund ikke burde bruges til terapeutiske formaal .

23 . Som jeg allerede har omtalt, bestaar der under alle omstaendigheder en ganske betydelig forskel mellem at bruge et stof til terapeutiske formaal og en meget mere udbredt brug af det med henblik paa opfedning . Raadet overskred ikke graenserne for sit skoen, da det kom til det resultat, at tilladelse til foerste brug ikke tillige forpligtede til at tillade den anden .

24 . For det andet gaelder det vel, at direktiv 81/602 har kunnet vaekke haab i de interesserede erhvervskredse om, at man efter nye undersoegelser ville tillade brugen af de fem stoffer til opfedningsformaal, men herved kan der kun vaere tale om en simpel forventning, ikke om et tilfaelde med "berettiget forventning ".

25 . Det har saaledes vaeret naevnt, at "man, naar man undersoeger Domstolens praksis paa dette punkt, konstaterer, at det problem, som staar i centrum i retspraksis, bestaar i, at der i de enkelte tilfaelde skal godtgoeres at foreligge et 'forventningsgrundlag' ; hvis et saadant grundlag er til stede, fortjener den retsundergivnes tilfaelde beskyttelse; i modsat fald gribes den paagaeldende af den almindelige regel . Naar man bliver ved retspraksis betragtet under ét, synes det, at det naevnte grundlag kun kan foreligge i tilfaelde, hvor der foreligger en oevrighedspart, dvs . i forbindelse med et kontraktforhold eller lignende mellem en offentlig myndighed og den, som til sin fordel vil paaberaabe sig beskyttelsen af den berettigede forventning" ( 12 ).

26 . Endelig maa der henvises til, at Domstolen i praemisserne 34 og 35 i "hormon-dommen" af 23 . februar 1988 udtalte, at Raadet ikke var bundet af konklusionerne i den videnskabelige rapport, der omtales i artikel 8 i direktiv 81/602 .

27 . Af alle disse grunde foreslaar jeg Domstolen at fastslaa, at direktiv 88/146 ikke er uforeneligt med principperne om retssikkerhed og beskyttelsen af den berettigede forventning .

Spoergsmaalet om tilsidesaettelse af proportionalitetsprincippet

28 . Sagsoegerne i hovedsagen, stoettet af Det Forenede Kongerige, har fremlagt en hel raekke argumenter, der skal vise, at totalforbuddet mod de her omhandlede fem stoffer er ulovligt, fordi det kraenker proportionalitetsprincippet .

29 . De fremhaever i foerste raekke, at forbuddet slet ikke bidrager til realiseringen af dets erklaerede formaal, navnlig fordi det er umuligt at haandhaeve i praksis . Eftersom der ikke bestaar nogen sundhedsfare, finder de desuden, at mindre indgribende foranstaltninger, saasom oplysningskampagner og maerkningspligt, ville have vaeret tilstraekkelige til at berolige forbrugerne .

30 . Sagsoegerne finder, at ikke blot har den trufne foranstaltning ikke faaet noget positivt resultat, men den medfoerer tvaertimod adskillige ulemper . Saaledes foraarsager den oekonomisk tab, som i foerste raekke gaar ud over medicinalfirmaerne, som ikke laengere kan saelge visse praeparater; tillige rammes landbrugerne, som mister den fortjeneste og produktivitet, der ville muliggoeres af anvendelsen af de paagaeldende stoffer; endelig er der dyrlaegerne, som mister den laegelige frihed til at indgive hormonerne og dermed indtaegterne herfra .

31 . Desuden har forbuddet medfoert markedsfoering af oksekoed, der er federe end det hormonbehandlede koed, med alle de katastrofale konsekvenser, som det medfoerer for den offentlige sundhed . Det har ogsaa medfoert en betydelig udvidelse af et sort marked for farlige erstatningsstoffer, der ikke fandtes tidligere andre steder end i de medlemsstater, hvor forbuddet allerede var i kraft .

32 . Jeg skal imidlertid nu foreslaa Domstolen at laegge de heroverfor fremfoerte argumenter til grund, der er fremsat af Raadet og Kommissionen samt den spanske og italienske regering . Jeg tiltraeder disse argumenter, der er fremlagt ret detaljeret i retsmoederapporten, som jeg tillader mig at henvise til . De nedenstaaende punkter finder jeg, at der i saerlig grad boer tages hensyn til .

33 . Den trufne foranstaltning er ikke klart uhensigtsmaessig ( 13 ) for at opnaa det tilsigtede formaal . Alene et totalforbud mod samtlige stoffer med hormonal virkning kunne virkelig imoedegaa de bekymringer - berettigede eller ej - som forbrugerne naerer . Et saadant totalforbud udelukker vel ikke opstaaen af et sort marked og hemmelig indgivelse af hormoner . Men som af Kommissionen fremhaevet ville en tilladelse alene til de saakaldt "naturlige" hormoner heller ikke have hindret opstaaen af et sort marked for andre stoffer, der ubestrideligt er farlige, men billigere .

34 . Heroverfor har sagsoegerne imidlertid anfoert, at dersom man i det mindste tillod indgivelse af oestradiol, testoteron og progesteron, ville landbrugerne blive mindre fristet til at anvende "stilbénes" ( formentlig stilboestrol, o.a .) og stoffer med thyreostatisk virkning ( som blev forbudt i 1981 ) eller blandinger, uanset arten . Det kan nok vaere, men det tilkom Raadet at anvende sit skoen og foretage en afvejning af fordelene og ulemperne ved de to muligheder, der fremboed sig : et totalforbud med risiko for et sort marked, eller tilladelse af disse tre stoffer med sikkerhed for nye boykotkampagner uden dog at forhindre det sorte marked helt .

35 . Haandhaevelse af reglerne er desuden nemmere, naar samtlige stoffer er forbudt, for saa er det ikke laengere noedvendigt at undersoege, om de anvendte stoffer hoerer til dem, der er forbudt .

36 . Selv om sagsoegerne har ret, naar de goer gaeldende, at det ikke er muligt at opdage brugen af de fem hormonstoffer ved proever udtaget af levende dyr eller koedet som foelge af tilstedevaerelsen af naturlige hormoner, har myndighederne andre kontrolmuligheder . Det maa saaledes ikke glemmes, at det udtales i artikel 1 i Raadets direktiv 85/358/EOEF af 16 . juli 1985 om supplering af direktiv 81/602/EOEF ( 14 ):

"Medlemsstaterne drager omsorg for, at der i produktionsleddet for de i direktiv 81/602/EOEF omhandlede stoffer samt i haandterings - oplagrings -, transport -, distributions - og salgsleddet foretages officiel kontrol med stikproever ."

37 . Saaledes er det ved en sammenligning af de fremstillede eller solgte maengder med dem, der gennemsnitligt er noedvendige for terapeutisk behandling, muligt at opdage, om forbuddet er overtraadt .

38 . For oevrigt indeholder samme direktivs artikel 3 krav om stikproevevis kontrol af dyrene i den oprindelige besaetning, navnlig med henblik paa opdagelse af indpodningsspor, ligesom der kraeves en officiel kontrol med det formaal at opdage tilstedevaerelsen af forbudte stoffer i bedrifterne . Naar alle stoffer er forbudt, er det ikke laengere noedvendigt at analysere den noejagtige karakter af produkterne, navnlig i blandingsform .

39 . Hvad angaar muligheden for at opnaa det tilsigtede formaal ved hjaelp af en mindre indgribende foranstaltning, har sagsoegerne i foerste raekke gjort gaeldende, at man kunne have bortvejret forbrugernes frygt ved at oplyse om uskadeligheden af de fem stoffer og om fordelene ved mere magert koed . Dette argument forudsaetter imidlertid, at man har loest problemet, som meningerne netop er delte om, nemlig om de foreliggende videnskabelige rapporter definitivt og holdbart beviser, at de paagaeldende stoffer er ganske uskadelige .

40 . For det andet er det sagsoegernes opfattelse, at man kunne have noejedes med at paalaegge en maerkningspligt vedroerende koed fra behandlede dyr .

41 . Jeg finder, at Raadet og Kommissionen imidlertid paa overbevisende maade har paavist, at maerkning ikke udgoer et reelt alternativ . Saaledes maatte man "foelge" koedet fra det enkelte dyr fra slagteriet til slagteren eller supermarkedet og maerke hver enkelt af de talrige stykker, som saelges saerskilt, saavel som charcuterivarer, f.eks . poelser . I de fleste medlemsstater ville en saadan maerkning i oevrigt give bagslag, eftersom det saaledes maerkede koed netop ville blive afvist .

42 . Med hensyn til begrebet proportionalitet i snaever betydning, dvs . afvejningen af skadelige indgreb i individuelle rettigheder over for de for almenheden skabte fordele, maa det fastslaas, at bevarelsen af den offentlige sundhed maa vaere afgoerende i enhver relation . Naar Raadet havde den opfattelse, som hvilede paa dets skoen, om ikke at ignorere tvivlen i de fleste medlemsstater som repraesenteret i Raadet og i en stor del af den offentlige mening, hvad angaar uskadeligheden af stofferne, havde Raadet ret til at paalaegge de beroerte erhvervskredse oekonomiske ofre .

43 . Jeg finder derfor, at det andet spoergsmaal boer besvares benaegtende .

Spoergsmaalet om kraenkelse af lighedsprincippet

44 . Sagsoegerne i hovedsagen har gjort gaeldende, at direktivet er diskriminerende, fordi dets oekonomiske virkning er forskellig i de forskellige medlemsstater : Indgivelsen af hormonerne blev saaledes praktiseret i meget stoerre omfang i Det Forenede Kongrige, Spanien, Frankrig og Irland end i de andre medlemsstater, hvilket skyldtes forskellige zootekniske traditioner . High Court har oplyst os om, at disse praktiske forhold er korrekte .

45 . Det er imidlertid interessant at notere sig, at alene Det Forenede Kongerige blandt de naevnte lande synes at have stemt mod direktivet . I de indlaeg, der er indgivet af den spanske regering, har denne udtrykkeligt bestridt, at direktivet har diskriminerende virkning . Regeringen goer gaeldende, at "dette argument ikke kan laegges til grund, da direktivets raison d' être netop er, at der bestaar forskelle i lovgivningen mellem de forskellige medlemsstater . Hvis situationen var ens overalt, ville det ikke vaere noedvendigt at lovgive ... Desuden kan der ikke foreligge forskelsbehandling, eftersom EF-forskriften finder lige anvendelse i alle medlemsstaterne . Der er ikke fastsat nogen saerlig undtagelse fra reglerne i direktivet for en bestemt medlemsstat, saaledes at denne placeres i en fordelagtig stilling i forhold til andre" ( punkt III, s . 6 i den spanske regerings indlaeg ). Jeg tiltraeder disse argumenter, ligesom jeg ogsaa kan tiltraede indlaeggene med samme indhold fra Italien, Raadet og Kommissionen . De domme, sagsoegerne naevner til stoette for deres opfattelse, er afsagt i sagsforhold, der er saa afvigende fra dette her, at de ikke kan anvendes som praejudikater i sagen .

Spoergsmaalet om magtfordrejning

46 . Med det fjerde spoergsmaal oensker den nationale ret afklaret, om direktiv 88/146 boer anses for ugyldigt, fordi Raadet har begaaet magtfordrejning ved, at direktivet er uforeneligt med den faelles landbrugspolitiks formaal som knaesat ved EOEF-Traktatens artikel 39 .

47 . Herved har sagsoegerne i hovedsagen paaberaabt sig argumenter, som de allerede har naevnt i forbindelse med de foregaaende spoergsmaal, og det konkluderes, at da den trufne foranstaltning ikke frembyder nogen fordel, kan den ikke bidrage til at opnaa formaalene med Traktatens artikel 39, hvorfor den rent faktisk er taenkt at skulle opnaa et andet formaal, som ikke er erkendt af Raadet, nemlig at nedbringe overskuddet af oksekoed; nedbringelsen skulle muliggoeres ved det fald i produktionen, der ville blive foelgen af den nedsatte produktivitet, som blev fremkaldt af den trufne foranstaltning .

48 . Sagsoegerne har fremlagt erklaeringer, der skal vise, at Parlamentet var meget bekymret over de bestaaende overskud, da det droeftede Kommissionens forslag, ligesom der er paaberaabt andre udtalelser, hvoraf det skal foelge, at Kommissionen naerede samme bekymringer .

49 . Imidlertid kan man i Domstolens dom af 24 . juni 1984, Lux mod Revisionsretten ( sag 63/83, Sml . s . 2447 og 2465 ), finde foelgende udtalelse :

"Som Domstolen gentagne gange har udtalt ..., er en beslutning kun behaeftet med magtfordrejning, naar det paa grund af objektive, relevante og samstemmende indicier maa antages, at den er truffet til forfoelgelse af andre maal end dem, der er angivet ."

50 . Nu er det vel muligt, at institutionerne saa en positiv tillaegsvirkning af forbuddet i, at koedproduktionen blev nedbragt, men det fremgaar ikke af det af sagsoegerne oplyste, at den overvejelse var det egentlige eller afgoerende motiv for Raadets tiltag, og at samtlige de i betragtningerne opregnede grunde kun skulle skjule dette motiv .

51 . Jeg skal derfor foreslaa Domstolen at besvare fjerde spoergsmaal benaegtende .

Spoergsmaalet om utilstraekkelig begrundelse

52 . Sagsoegerne i hovedsagen har herom udviklet en argumentation, der er snaevert forbundet med det foregaaende spoergsmaal . De goer saaledes gaeldende, at da direktivet ikke er blevet vedtaget af de i betragtningerne angivne grunde, men ud fra et oenske om at tage fat paa koedoverskuddet, skulle dette hensyn have figureret i betragtningerne; direktivet boer altsaa anses for ugyldigt, da der foreligger en begrundelsesmangel .

53 . Eftersom jeg allerede har paavist, at sagsoegernes opfattelse vedroerende direktivets reelle begrundelse ikke kan tiltraedes, da der ikke foreligger tilstraekkeligt bevis herfor, maa jeg konkludere, at ogsaa dette argument noedvendigvis boer forkastes . Jeg skal for resten minde om, at Domstolen allerede i praemis 28 til dom 68/86 kendte for ret, at betragtningerne til direktivet indeholder en tilstraekkeligt tydelig angivelse af de hensyn, der oenskes tilgodeset .

54 . Heraf foelger, at svaret paa det femte spoergsmaal ogsaa boer vaere benaegtende .

Spoergsmaalet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter

55 . Sagsoegerne i hovedsagen har paaberaabt sig tre formmangler, som de anser for afgoerende for spoergsmaalet om direktivets gyldighed .

56 . Saaledes goer de i foerste raekke gaeldende, at Domstolens annullation af direktiv 85/649 boer medfoere, at samtlige forberedende retsakter, herunder Kommissionens forslag og Parlamentets udtalelse, som forelaa foer "vedtagelsen" af direktivet, er uden retsvirkning .

57 . Med Kommissionen og Raadet er det imidlertid min opfattelse, at Domstolens annullation af det foregaaende direktiv paa grund af en ren procedurefejl, der indtraadte paa det allersidste trin af vedtagelsen, ikke har kunnet beroere gyldigheden af den procedure, som blev tilendebragt foer den - ulovlige - anvendelse fra Raadets side af den skriftlige procedure . Foelgelig boer det antages, at saavel Kommissionens forslag som hoeringen af Parlamentet fortsat er gyldige paa trods af annullationen af direktiv 85/649 .

58 . Hvad angaar Kommissionens forslag, maa det tillige paapeges, at EOEF-Traktatens artikel 149, stk . 3, fastsaetter : "Saa laenge Raadet ikke har truffet afgoerelse, kan Kommissionen aendre sit forslag ". Heraf fremgaar det, at et forslag "stadig er paa bordet", indtil Raadet har truffet afgoerelse ( hvorved det naturligvis gaelder, at det ikke udtrykkeligt er blevet trukket tilbage ). Men da direktiv 85/649 blev annulleret paa grund af en formmangel, har Raadet derfor ikke truffet en gyldig afgoerelse, og Kommissionens forslag har ikke udtoemt sine retsvirkninger .

59 . Ifoelge sagsoegerne burde Parlamentets udtalelse og Kommissionens forslag ogsaa have vaeret anset for passé, fordi de tog sigte paa situationen i 1984 og 1985, og fordi de hvilede paa den helhed af videnskabelig og anden viden, der stod til raadighed dengang . Hertil maa svares, at selv om Parlamentet i februar/marts 1988 fandt, at direktivet ikke burde vedtages paa ny i den af Domstolen annullerede formulering, vedtog man dog en resolution med det indhold; forholdet er tillige det, at Kommissionen, der var til stede under Raadets droeftelser, frit havde kunnet oplyse dette om et eventuelt meningsomsving .

60 . Sagsoegerne i hovedsagen har ogsaa paaberaabt sig den omstaendighed, at sammensaetningen af Parlamentet og Kommissionen aendrede sig fra 1984-1985 som foelge af Spaniens og Portugals tiltraedelse . En saadan betragtning kan imidlertid slet ikke tillaegges vaegt, for Parlamentet og Kommissionen bestaar altid som institutioner, uanset deres sammensaetning .

61 . Endelig goer den britiske regering herudover gaeldende, at Parlamentet under alle omstaendigheder burde have vaeret hoert paa ny allerede i 1985, da forslaget havde undergaaet en betydelig aendring, efter at Parlamentet havde afgivet sin udtalelse . Det vil imidlertid ikke kunne bestrides, at denne aendring skete efter den linje, Parlamentet havde afstukket i sin udtalelse, hvor det havde udtalt sig til fordel for det totalforbud af de fem stoffer, som til slut blev fastsat af Raadet, mens det forslag, det havde faaet forelagt, kun indeholdt et forbud mod zeranol og trenbolon . Parlamentet skulle derfor ikke hoeres paa ny .

62 . Af det ovenstaaende foelger, at der ikke er sket en kraenkelse af vaesentlige formforskrifter .

Spoergsmaalet om kraenkelse af det principielle forbud mod at lovgive med tilbagevirkende gyldighed

63 . High Court of Justice har til sidst spurgt Domstolen, om direktiv 88/146 er ugyldigt, fordi det strider imod det principielle forbud mod at lovgive med tilbagevirkende gyldighed, navnlig naar lovgivningen har det formaal at strafsanktionere handlinger begaaet foer lovgivningens kundgoerelse . Forholdet er faktisk det, at direktivets artikel 10 paalaegger medlemsstaterne at gennemfoere det senest den 1 . januar 1988, men det blev foerst vedtaget den 7 . marts 1988 .

64 . Herved maa man i foerste raekke maerke sig den betydelige forskel mellem et klassisk tilbagevirkningtilfaelde - der vedtages pludselig nye regler, som finder anvendelse paa omstaendigheder i fortiden - og dette tilfaelde, hvor

- de beroerte to aar tidligere fik meddelelse om, at visse forhold ville blive forbudt med virkning fra den 1 . januar 1988 ( direktiv 85/649 blev saaledes offentliggjort i EFT den 31 . december 1985 ), og

- de foreliggende former for praksis faktisk blev forbudt i samtlige medlemsstater, bortset fra én, med virkning fra den 1 . januar 1988, indtil Domstolens dom forelaa, nemlig den 23 . februar 1988 .

65 . For det andet maa det med den italienske regering og Raadet fastslaas, at forholdet principielt er det, at det er de nationale gennemfoerelsesforanstaltninger, som har retsvirkninger for private, ikke selve direktiverne . Det omtvistede direktiv indeholder i oevrigt ingen straffebestemmelser .

66 . For det tredje skaber annullationen af et direktiv ikke noedvendigvis et retstomt rum i alle medlemsstaterne . Alt afhaenger af karakteren af de internt trufne foranstaltninger .

67 . I tilfaeldet her havde otte medlemsstater allerede forbudt de fem hormonstoffer ved selvstaendige beslutninger et godt stykke tid foer vedtagelsen af direktivet fra 1985 . De paagaeldende nationale retsakter er bestemt ikke blevet ugyldige efter annullationen af direktivet . Andre medlemsstater traf kun denne foranstaltning for at efterkomme direktivet . I visse af disse lande er de paagaeldende foranstaltninger sandsynligvis blevet truffet i medfoer af de saedvanlige lovgivnings - eller forvaltningsbefoejelser, ganske som om der var tale om en rent national afgoerelse . Her gaelder det ogsaa, at annullationen af direktivet ikke kan have beroert gyldigheden af de internretlige bestemmelser, og derfor kan der ikke opstaa noget spoergsmaal om tilbagevirkning .

68 . For Det Forenede Kongeriges vedkommende synes direktiv 85/649 at have udgjort det eneste retsgrundlag for de i national ret vedtagne bestemmelser, nemlig "The medecines ( hormone growth promoters ) ( prohibition of use ) Regulations SI 1986 nr . 1876", der traadte i kraft den 1 . december 1986 . Saafremt de naevnte Regulations faktisk blev ugyldige som foelge af annullationen af direktiv 85/649, fandtes der saaledes paa det tidspunkt ingen forskrift i britisk ret, der forboed indgivelse i dyr af de fem hormonstoffer, og en saadan indgivelse var foelgelig ikke strafbar .

69 . Hvad angaar direktiv 88/146, blev det gennemfoert ved "Regulations" paa samme grundlag ( SI 1988 nr . 705 ), som foerst traadte i kraft den 13 . april 1988 . Derfor har Raadet sandsynligvis ret i at henlede opmaerksomheden paa, at sagsoegerne i hovedsagen ikke paa noget tidspunkt synes at have vaeret undergivet en bestemmelse i intern ret, der ses at have tilbagevirkning . Spoergsmaalet, om Det Forenede Kongerige har tilsidesat direktivet ved ikke at tillaegge disse bestemmelser tilbagevirkende gyldighed, er det derfor overfloedigt at tage stilling til her .

70 . Disse overvejelser fritager mig imidlertid ikke for at undersoege, om direktiv 88/146 boer anses for ugyldigt som foelge af den heri fastsatte tilbagevirkning .

71 . Domstolen har udtalt foelgende : "Princippet om, at straffebestemmelser ikke kan have tilbagevirkende gyldighed, er nemlig et princip, der er faelles for alle medlemsstaternes retsordener, og som i artikel 7 i den europaeiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder er fastslaaet som en grundrettighed, som er en integrerende del af de almindelige retsprincipper, som Domstolen sikrer overholdelsen af" ( 15 ).

72 . Domstolen har imidlertid statueret, at det principielle tilbagevirkningsforbud, naar lige bortses fra det ovennaevnte aspekt, ikke er af absolut karakter; Domstolen har saaledes udtalt, at "selv om retssikkerhedsprincippet i almindelighed er til hinder for, at en faellesskabsretsakt tillaegges gyldighed fra et tidspunkt, der ligger foer aktens offentliggoerelse, kan dette rent undtagelsesvis tillades, naar det tilstraebte formaal fordrer det, og de beroertes berettigede forventning respekteres behoerigt" ( 16 ).

73 . Er disse betingelser opfyldt her? Kraevede det tilstraebte maal, at direktivet havde tilbagevirkning til den 1 . januar 1988?

74 . Jeg skal med det samme bemaerke, at Raadet klart fandt, at det, eftersom direktivet udelukkende var blevet annulleret som foelge af en formmangel, laa lige for at vedtage det igen saa hurtigt som muligt uden at rette saa meget som et komma . Det forklarer, at man i direktivets artikel 10 finder den formulering, som i mellemtiden har faaet surrealistisk karakter, nemlig at medlemsstaterne skal efterkomme direktivet "senest den 1 . januar 1988 ".

75 . Raadet fandt det tillige noedvendigt at undgaa, at der opstod et retstomt rum i loebet af de faa dage, som adskilte annullationen af direktivet fra den nye vedtagelse af det, og at indgivelsen af hormonstofferne kunne fortsaette . Raadet ville derfor skabe et nyt EF-retligt grundlag for de bestemmelser, medlemsstaterne allerede havde truffet for at efterkomme direktivet 85/649 i det omfang, hvori bibeholdelsen af disse bestemmelser afhang af eksistensen af et gyldigt direktiv, selv om man utvivlsomt var klar over, at man ikke kunne strafsanktionere handlinger begaaet i den paagaeldende periode .

76 . Det var ogsaa noedvendigt at give direktivet tilbagevirkning for at saette visse af dets bestemmelser i kraft, som indfoerer vigtige pligter med henblik paa direktivets konkrete gennemfoerelse, f.eks . artikel 4, som den britiske regering har henvist til, og som paalaegger foerelse af en protokol, hvori anfoeres de fremstillede, erhvervede, afstaaede eller anvendte maengder fra den 1 . januar 1988 .

77 . Jeg finder, at disse formaal berettigede tilbagevirkningen, og at en begrundelse herfor, der havde foert til en aendring af betragtningerne til direktivet, under de foreliggende omstaendigheder ikke var noedvendig .

78 . Jeg finder det ligeledes klart, at de beroerte erhvervskredse, herunder sagsoegerne i hovedsagen, mellem den 23 . februar og den 7 . marts 1988 ikke kunne "erhverve en berettiget forventning om lovliggoerelse af de omtvistede stoffer" ( jf . Raadets standpunkt, saaledes som det er trukket op i retsmoederapporten ). Tvaertimod kunne man, da direktivet var blevet annulleret alene paa grund af en formmangel og intet tillod at antage, at holdningen blandt Raadets flertal og hos publikum havde aendret sig, med en til vished graensende sandsynlighed forvente, at direktivet paa ny ville blive vedtaget, og nu paa gyldig vis .

79 . Uanset disse bemaerkninger maa der ikke opstaa en kraenkelse af det principielle forbud mod at indfoere straffebstemmelser med tilbagevirkende gyldighed . Hvad ville der foelgelig ske, hvis faktisk i denne eller hin medlemsstat de vedtagne bestemmelser for at gennemfoere direktiv 85/646 er blevet uden retsvirkning, fordi de i national ret hvilede paa et retsgrundlag, hvorefter EF-institutionernes retsakter udelukkende kan gennemfoeres, saafremt de er gyldige, og hvis en saadan medlemsstat for at efterkomme direktiv 88/146 har vedtaget en ny intern retsforskrift, der virker tilbage til den 1 . januar 1988?

80 . I et saadant tilfaelde forpligter direktivet ikke nationale domstole til at anvende straffestemmelser for handlinger begaaet foer det tidspunkt, paa hvilket den nationale retsakt til gennemfoerelse af direktivet kan goeres gaeldende over for private . En national dommer har ret til at fortolke direktivets artikel 10 i lyset af det principielle forbud mod at straffe med tilbagevirkende gyldighed og at gaa ud fra, at Raadet ved formuleringen af naevnte artikel ikke ville og ikke kunne fravige denne grundsaetning .

81 . Af de ovenstaaende betragtninger foelger det, at direktiv 88/146 ikke boer anses for ugyldigt med den begrundelse, at det er uforeneligt med det principielle tilbagevirkningsforbud, naar det skal fortolkes i den af mig angivne betydning .

Forslag til afgoerelse

82 . Jeg foreslaar at svare High Court i London saaledes :

"Gennemgangen af de forelagte spoergsmaal har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af Raadets direktiv 88/146/EOEF af 7 . marts 1988 om forbud mod anvendelse af visse stoffer med hormonal virkning inden for husdyravl, idet bestemmelsen i direktivets artikel 10 maa fortolkes saaledes, at den ikke indebaerer nogen pligt for medlemsstaterne til at paalaegge private sanktioner for forhold, som ligger forud for det tidspunkt, fra hvilket den nationale retsforskrift, der er udstedt til gennemfoerelse af direktivet, har kunnet goeres gaeldende imod dem ."

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) EFT L 70, s . 16 .

( 2 ) Raadets direktiv om forbud mod visse stoffer med hormonal virkning og mod stoffer med thyreostatisk virkning ( EFT L 222, s . 32 ).

( 3 ) Raadets direktiv af 31.12.1985 om forbud mod anvendelse af visse stoffer med hormonal virkning inden for husdyravl ( EFT L 382, s . 228 ).

( 4 ) Dom af 23.2.1988, Det Forenede Kongerige mod Raadet ( sag 68/86, Sml . s . 855 ).

( 5 ) Dom af 29.10.1980, Roquette Fréres mod Raadet, praemis 25 ( sag 138/79, Sml . s . 3333 og 3358 ).

( 6 ) Dom af 21.2.1979, Stoelting mod Hauptzollamt Hamburg Jonas, praemis 7 ( sag 138/78, Sml . s . 713 og 722 ).

( 7 ) EFT 1984, C 170, s . 4 .

( 8 ) EFT 1985, C 288, s . 158-159 .

( 9 ) EFT 1985, C 44, s . 14 .

( 10 ) Raadets direktiv af 28.9.1981 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om veterinaermedicinske praeparater ( EFT L 317, s . 1 ).

( 11 ) Raadets direktiv af 28.9.1981 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om analytiske, toksiko-farmakologiske og kliniske normer og forskrifter for afproevning af veterinaermedicinske praeparater ( EFT L 317, s . 16 ).

( 12 ) Pescatore, P : "Les principes généraux du droit en tant que source du droit communautaire ". Rapports du 12e congrès de la Fédération internationale pour le droit européen, Paris 1986, bind I, s . 35 .

( 13 ) Jf . den ovennaevnte Stoelting-dom og dommen af 6.12.1984, Biovilac, praemis 17 ( sag 59/83, Sml . s . 4057 ).

( 14 ) EFT L 191, s . 46 .

( 15 ) Jf . Domstolens dom af 10.7.1984, Regina mod Kent Kirk ( sag 63/83, Sml . s . 2689 ), og tillige Domstolens dom af 8.10.1987, Kolpinghuis ( sag 80/86, Sml . s . 3969 ), hvor Domstolen placerede tilbagevirkningsforbuddet blandt de "almindelige retsgrundsaetninger, som udgoer en del af faellesskabsretten ".

( 16 ) Jf . navnlig dom af 25.1.1979, Decker ( sag 99/78, Sml . s . 101 ) og for ganske nylig dommen af 9.1.1990, Società agricola fattoria alimentare SpA ( sag C-337/88, Sml . s . I-1 ).