FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 25. juli 2018 ( 1 )

Sag C-310/17

Levola Hengelo BV

mod

Smilde Foods BV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (appeldomstolen i Arnhem-Leeuwarden, Nederlandene))

»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2001/29/EF – ophavsret og beslægtede rettigheder – begrebet »værk« – et levnedsmiddels smag«

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse af 23. maj 2017, som Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (appeldomstolen i Arnhem-Leeuwarden, Nederlandene) indleverede til Domstolens Justitskontor den 29. maj 2017, drejer sig om fortolkningen af artikel 2-5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 2 ).

2. Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem selskaberne Levola Hengelo BV (herefter »Levola«) og Smilde Foods BV (herefter »Smilde«), som begge fremstiller levnedsmidler, om Smildes påståede krænkelse af Levolas ophavsret til smagen af en smøreost med creme fraiche og urter med navnet »Heksenkaas« eller »Heks’nkaas« (herefter »Heksenkaas«) ( 3 ).

3. Ifølge den forelæggende ret har den for at afgøre den tvist, som er indbragt for den, behov for bl.a. at vide, om EU-retten, navnlig direktiv 2001/29, er til hinder for, at smagen af et levnedsmiddel beskyttes ophavsretligt.

I. Retsforskrifter

A. Folkeret

1. Bernerkonventionen

4. Artikel 2 i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker, undertegnet i Bern den 9. september 1886 (Parisakten af 24.7.1971), som affattet efter ændring af 28. september 1979 (herefter »Bernerkonventionen«), bestemmer: »1. Udtrykket »litterære og kunstneriske værker« omfatter enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen, såsom bøger, brochurer og andre skrifter; forelæsninger, taler, prædikener og andre værker af samme art; dramatiske eller musikdramatiske værker; koreografiske værker og pantomimer; musikalske kompositioner med eller uden ord; kinematografiske værker, hvorved sidestilles værker, som er kommet til udtryk gennem en fremgangsmåde, der er analog med kinematografi; tegninger, malerier, arkitekturværker, billedhuggerværker, gravurer og litografier; fotografiske værker, hvormed sidestilles værker, der er kommet til udtryk gennem en fremgangsmåde, der er analog med fotografi; brugskunst, illustrationer, kort, planer, skitser og tredimensionale værker vedrørende geografi, topografi, arkitektur eller videnskab. 2. Det er dog forbeholdt unionslandenes lovgivning at bestemme, at værker i almindelighed eller bestemte kategorier af værker ikke skal nyde beskyttelse, medmindre de er blevet fikseret i en eller anden materiel form. […] 5. Samlinger af litterære eller kunstneriske værker såsom encyklopædier og antologier, som på grund af udvalget eller arrangementet af deres indhold udgør intellektuelle frembringelser, beskyttes som sådanne, uden at der dog herved gøres indskrænkning i den ret, der tilkommer ophavsmændene til de værker, der indgår i sådanne samlinger. 6. De i denne artikel nævnte værker nyder beskyttelse i alle unionslandene. Denne beskyttelse gælder til fordel for ophavsmanden og dem, der indtræder i hans ret. […]«

5. Bernerkonventionens artikel 9, stk. 1, har følgende ordlyd: »Ophavsmænd til litterære og kunstneriske værker, der beskyttes ved denne konvention, har eneret til at tillade reproduktion af deres værker på enhver måde eller i enhver form.«

2. WIPO-traktaten om ophavsret

6. Den 20. december 1996 vedtog Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i Genève WIPO-traktaten om ophavsret (herefter »WIPO-traktaten om ophavsret«), som trådte i kraft den 6. marts 2002 og blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved afgørelse 2000/278/EF ( 4 ).

7. Artikel 1, stk. 4, i WIPO-traktaten om ophavsret med overskriften »Forbindelsen med Bernerkonventionen« har følgende ordlyd: »De kontraherende parter skal iagttage artikel 1 til 21 i og tillægget til Bernerkonventionen.«

8. Artikel 2 i WIPO-traktaten om ophavsret med overskriften »Anvendelsesområdet for den ophavsretlige beskyttelse« bestemmer: »Den ophavsretlige beskyttelse omfatter udtryksformer, men ikke idéer, procedurer, metoder eller matematiske begreber som sådanne.«

9. Artikel 4 i WIPO-traktaten om ophavsret med overskriften »Edb-programmer« bestemmer: »Edb-programmer beskyttes som litterære værker i den i Bernerkonventionens artikel 2 omhandlede forstand. Beskyttelsen gælder alle edb-programmer, uanset udtryksmåden og udtryksformen.«

10. Artikel 5 i WIPO-traktaten om ophavsret med overskriften »Samlinger af data (databaser)« har følgende ordlyd: »Samlinger af data eller andet materiale i enhver form, som på grund af udvalget eller arrangementet af deres indhold udgør intellektuelle frembringelser, beskyttes som sådanne. Beskyttelsen omfatter ikke selve dataene eller selve materialet og indskrænker ikke en eventuel bestående ophavsret til de data eller det materiale, der indgår i samlingen.«

3. WTO- og TRIPS-aftalen

11. Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder af 15. april 1994 (EFT 1994, L 336, s. 214, herefter »TRIPS-aftalen«), som udgør bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO) (EFT 1994, L 336, s. 3, herefter »WTO-overenskomsten«), blev godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence ( 5 ).

12. TRIPS-aftalens artikel 9 med overskriften »Forbindelse med [Bernerkonventionen]« bestemmer: »1. Medlemmerne [af WTO] skal efterkomme artikel 1 til 21 i [Bernerkonventionen] (1971) og tillægget dertil […] 2. Den ophavsretlige beskyttelse omfatter udtryksformer, men ikke idéer, procedurer, driftsmetoder eller matematiske begreber som sådanne.«

13. TRIPS-aftalens artikel 10 med overskriften »Edb-programmer og sammenstillinger af data« bestemmer: »1. Edb-programmer skal, uanset om der er tale om kilde- eller objektkoder, beskyttes om litterære værker i henhold til [Bernerkonventionen] (1971). 2. Sammenstillinger af data eller andet materiel, der som følge af valget eller ordningen af deres indhold udgør intellektuelle nyskabelser, skal, uanset om de foreligger i maskinlæsbar form eller på anden måde, beskyttes som sådanne. En sådan beskyttelse, der ikke omfatter selve dataene eller materiellet, berører ikke en bestående ophavsret i forbindelse med selve dataene eller materiellet.«

B. EU-retten

14. Artikel 2 i direktiv 2001/29 med overskriften »Retten til reproduktion« bestemmer: »Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis: a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker […]«

15. Artikel 3 i direktiv 2001/29 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt. […]«

16. Artikel 4 i direktiv 2001/29 med overskriften »Retten til spredning« bestemmer: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. […]«

C. Nederlandsk ret

17. Artikel 1 i Auteurswet (den nederlandske lov om ophavsrettigheder, herefter »ophavsretsloven«) bestemmer: »Ophavsretten er den eneret, der tilkommer ophavsmanden til et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk værk eller dem, der indtræder i hans ret, til at offentliggøre og reproducere værket, med forbehold af de ved lov fastsatte indskrænkninger.«

18. Ophavsretslovens artikel 10 har følgende ordlyd: »1. Ved litterære, videnskabelige eller kunstneriske værker forstås i denne lov: 1) bøger, brochurer, aviser, tidsskrifter og alle andre skrifter 2) dramatiske eller musikdramatiske værker 3) forelæsninger og taler 4) koreografiske værker og pantomimer 5) musikalske kompositioner med eller uden ord 6) tegninger, malerier, arkitekturværker, billedhuggerværker, litografier, gravurer og andre samlinger 7) geografiske kort 8) planer, skitser og tredimensionale værker vedrørende arkitektur, geografi, topografi eller andre videnskaber 9) fotografiske værker 10) kinematografiske værker 11) anvendt kunst og industrielle tegninger og modeller 12) computerprogrammer og det tilhørende forberedende materiale, og i almindelighed enhver litterær, videnskabelig eller kunstnerisk frembringelse uanset fremstillingsmåden eller udtryksformen. […]«

II. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

19. Heksenkaas er en smøreost med creme fraiche og urter. Den blev skabt af en nederlandsk grønt- og ferskvarehandler i 2007. Ved en kontrakt indgået i 2011 afstod ophavsmanden til Levola sine intellektuelle ejendomsrettigheder til produktet mod et vederlag, som var afhængigt af den omsætning, der ville blive opnået ved salget af det.

20. Der blev udstedt et patent på fremstillingsmetoden for Heksenkaas den 10. juli 2012, og ordmærket »Heksenkaas« blev registreret i midten af 2010.

21. Siden januar 2014 har Smilde til en supermarkedskæde i Nederlandene fremstillet et produkt med navnet »Witte Wievenkaas«.

22. Levola finder, at fremstillingen og salget af Witte Wievenkaas krænker selskabets ophavsret til »smagen« af Heksenkaas, og indstævnede Smilde for rechtbank Gelderland (retten i første instans i Gelderland, Nederlandene). Levola definerede ophavsretten til en smag som »det helhedsindtryk, indtagelsen af et levnedsmiddel fremkalder på smagssanseorganerne, inklusive det sanseindtryk i munden, som opfattes af følesansen«.

23. Levola nedlagde påstand om, at rechtbank Gelderland (retten i første instans i Gelderland) fastslog dels, at smagen af Heksenkaas udgør en intellektuel frembringelse, som tilhører fabrikanten, og som derfor nyder ophavsretlig beskyttelse som et »værk« som omhandlet i ophavsretslovens artikel 1, dels, at smagen af det af Smilde fremstillede produkt udgør en reproduktion af dette »værk«. Levola nedlagde for samme ret ligeledes påstand om, at det blev påbudt Smilde at ophøre med krænkelsen af Levolas ophavsret og forbudt selskabet at foretage enhver yderligere krænkelse af den, herunder ved at fremstille, købe, sælge eller på enhver anden måde markedsføre det produkt, som benævnes »Witte Wievenkaas«.

24. Ved dom af 10. juni 2015 afgjorde rechtbank Gelderland (retten i første instans i Gelderland), at det var ufornødent at tage stilling til, om smagen af Heksenkaas kunne beskyttes ophavsretligt, og at Smilde under alle omstændigheder måtte frifindes for Levolas påstande, fordi Levola ikke havde angivet, hvilke elementer eller hvilken kombination af elementer af smagen af Heksenkaas der giver denne en original egenart og et personligt præg.

25. Levola appellerede dommen til den forelæggende ret.

26. Den forelæggende ret finder, at det centrale spørgsmål, som sagen rejser, er, om smagen af et levnedsmiddel kan beskyttes ophavsretligt. Den har tilføjet, at sagens parter for den har fremsat diametralt modsatte synspunkter angående dette spørgsmål.

27. Ifølge Levola kan smagen af et levnedsmiddel kvalificeres som et litterært, videnskabeligt eller kunstnerisk produkt, der nyder ophavsretlig beskyttelse. Levola støtter sig navnlig på den dom, som Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) afsagde den 16. juni 2006 i Lancôme-sagen (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), og hvori denne ret principielt fastslog, at en smag eller en duft kan anses for at være omfattet af ophavsret.

28. Smilde er derimod af den opfattelse, at beskyttelse af smage ikke er i overensstemmelse med ophavsretssystemet, som kun gælder for visuelle og auditive frembringelser. Endvidere er et levnedsmiddels ustabilitet og smagsopfattelsens subjektive karakter til hinder for, at et levnedsmiddels smag kvalificeres som et ophavsretligt beskyttet værk. Desuden er de enerettigheder, der tilkommer ophavsmanden til et værk, hvortil der er intellektuel ejendomsret, og deres begrænsninger i praksis uanvendelige på smage.

29. Den forelæggende ret har anført, at Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig), bl.a. i en dom af 10. december 2013 ( 6 ), kategorisk har afvist, at en smag kan beskyttes ophavsretligt. Praksis ved de øverste nationale domstole i Den Europæiske Union er således forskellig, når det gælder spørgsmål om ophavsretlig beskyttelse af en smag svarende til det, der står i centrum i sagen for den nationale ret.

30. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (appeldomstolen i Arnhem-Leeuwarden) har derfor besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) a) Er EU-retten til hinder for, at smagen af et levnedsmiddel – som ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse – beskyttes ophavsretligt? Særligt spørges: b) Er det til hinder for en ophavsretlig beskyttelse, at udtrykket »litterære og kunstneriske værker« som omhandlet i Bernerkonventionens artikel 2, stk. 1, ganske vist omfatter »enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen«, men at de i bestemmelsen nævnte eksempler kun vedrører frembringelser, der kan opfattes med øjet og/eller hørelsen? c) Er et levnedsmiddels (mulige) ustabilitet og/eller en smagsoplevelses subjektive karakter til hinder for, at smagen af et levnedsmiddel kan beskyttes ophavsretligt? d) Er det i artikel 2-5 i direktiv 2001/29[…] regulerede system af enerettigheder og begrænsninger til hinder for en ophavsretlig beskyttelse af smagen af et levnedsmiddel? 2) Såfremt spørgsmål 1[, litra a),] […] besvares benægtende: a) Hvilke krav gælder der, for at smagen af et levnedsmiddel kan beskyttes ophavsretligt? b) Beror den ophavsretlige beskyttelse af en smag kun på smagen som sådan eller (også) på opskriften på levnedsmidlet? c) Hvad skal en part, som i en sag om krænkelse af ophavsret hævder at have skabt en ophavsretlig beskyttet smag af et levnedsmiddel, gøre gældende for at få medhold? Er det tilstrækkeligt, at parten under sagen fremlægger levnedsmidlet for retten, for at denne ved at smage og lugte kan danne sig sin egen mening med hensyn til, om levnedsmidlet opfylder kravene til ophavsretlig beskyttelse? Eller skal parten (alene eller også) give en beskrivelse af de kreative valg vedrørende smagssammensætningen og/eller opskriften, som er grundlaget for, at smagen kan betragtes som ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse? d) Hvorledes skal retten i en sag om krænkelse af en ophavsret fastslå, om smagen af den sagsøgte parts levnedsmiddel ligner sagsøgerens levnedsmiddel i en sådan grad, at der er tale om en ophavsretskrænkelse? Har det herved (også) betydning, at totalindtrykket af begge smage stemmer overens?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

31. Der er indgivet skriftlige indlæg af Levola, Smilde, den franske regering, den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Europa-Kommissionen. Levola, Smilde, den nederlandske regering, den franske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 4. juni 2018.

IV. Bedømmelse

32. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om et levnedsmiddels smag udgør et »værk«, og om den kan beskyttes ophavsretligt i henhold til direktiv 2001/29 ( 7 ).

A. Formaliteten

33. Smilde har gjort gældende, at den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse skal afvises. Efter Smildes opfattelse kan sagen – ud over at Levola ikke har opfyldt sin påstands- og bevisforpligtelse i hovedsagen – også afsluttes alene på grundlag af den omstændighed, at smagen af produktet Heksenkaas ikke er original.

34. Efter min opfattelse kan Smildes formalitetsindsigelse ikke tiltrædes af følgende grunde.

35. Det tilkommer udelukkende de nationale retter, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Det følger heraf, at der foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( 8 ).

36. Det skal understreges, at den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse drejer sig om fortolkningen af EU-retten og mere specifikt fortolkningen af artikel 2-5 i direktiv 2001/29. Da intet tyder på, og da det heller ikke er blevet påstået, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller at problemet er af hypotetisk karakter, kan de præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af dette direktiv og af begrebet »værk«, som den forelæggende ret har stillet, efter min opfattelse ikke anses for uantagelige til pådømmelse, blot fordi en af hovedsagens parter finder, at hovedsagen skal afgøres på grundlag af andre anbringender og argumenter.

B. Realiteten

1. Begrebet »værk« – begrebet »selvstændig og ensartet fortolkning af EU-retten«

37. Begrebet »værk« som omhandlet i artikel 2, litra a), artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 defineres ikke i direktivet ( 9 ). Endvidere henviser de nævnte bestemmelser ikke til national ret for så vidt angår begrebet »værk« ( 10 ).

38. Under sådanne omstændigheder følger det i henhold til Domstolens faste retspraksis såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele Den Europæiske Union, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning ( 11 ).

39. Det følger af denne retspraksis, at begrebet »værk« skal anses for at udgøre et selvstændigt begreb i EU-retten, hvis betydning og rækkevidde skal være den samme i samtlige medlemsstater. Det tilkommer derfor Domstolen at give begrebet en ensartet fortolkning i Unionens retsorden ( 12 ).

40. Heraf følger, at begrebet »værk« som et selvstændigt begreb i EU-retten ikke tillader medlemsstaterne at fastsætte andre eller supplerende bestemmelser på dette område. EU-retten er derfor til hinder for en national lovgivning, der ophavsretligt uden for den ramme, som er fastlagt i direktiv 2001/29 ( 13 ), giver mulighed for at beskytte levnedsmidlers smag ( 14 ).

2. Begrebet »værk« og kravet om, at der er tale om en intellektuel frembringelse

41. Den franske regering finder, at det for at afgøre, om et levnedsmiddels smag kan beskyttes ophavsretligt i henhold til direktiv 2001/29, skal fastslås, om smagen kan anses for at være et værk, dvs. en genstand, som er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse.

42. Domstolen anførte i præmis 34 i dom af 16. juli 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), at det »fremgår […] af Bernerkonventionens almindelige opbygning, bl.a. af dennes artikel 2, stk. 5 og 8, at beskyttelsen af visse genstande som litterære eller kunstneriske værker forudsætter, at de udgør intellektuelle frembringelser« ( 15 ). Endvidere har Domstolen afgjort, at ophavsretten efter artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 kun finder anvendelse i relation til en genstand, der er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse ( 16 ).

43. I præmis 88 i dom af 1. december 2011, Painer (C-145/10, EU:C:2011:798), afgjorde Domstolen, at en intellektuel frembringelse betragtes som ophavsmandens egen, når den afspejler hans personlighed. Ifølge præmis 39 i dom af 1. marts 2012, Football Dataco m.fl. (C-604/10, EU:C:2012:115), er originalitetskriteriet ikke opfyldt, når oprettelsen af en database er dikteret af tekniske hensyn, regler eller begrænsninger, der ikke giver plads til kreativ frihed. Endvidere fastslog Domstolen i præmis 42 i denne dom, at den omstændighed, at oprettelsen af databasen – uafhængigt af frembringelsen af de data, den indeholder – har nødvendiggjort et betydeligt arbejde og en betydelig kunnen fra ophavsmandens side, ikke som sådan kan begrunde, at den er beskyttet af ophavsretten, såfremt dette arbejde og denne kunnen ikke udtrykker nogen form for originalitet i udvælgelsen eller struktureringen af dataene.

44. Jeg finder dog, at selv om det er en nødvendig betingelse for, at en genstand kan beskyttes ophavsretligt, at den er original, er denne betingelse ikke tilstrækkelig. Ud over at den pågældende genstand skal være original, skal den være et »værk«.

45. I præmis 33 i dom af 16. juli 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), fastslog Domstolen, at »[det bestemmes i] artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 […], at ophavsmændene har eneret til at tillade eller forbyde hel eller delvis reproduktion af deres værker. Det følger heraf, at genstanden for beskyttelsen af ophavsmandens ret til at tillade eller forbyde reproduktion er et »værk«« ( 17 ).

46. Det fremgår klart af denne retspraksis, at artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 dels kræver, at der foreligger et »værk« ( 18 ), dels, at dette værk er originalt. Det er væsentligt, at disse to begreber, som er forskellige, ikke slås sammen eller sammenblandes.

47. I lighed med Kommissionen finder jeg derfor, at det forhold, at »et værk kun kan beskyttes ophavsretligt i henhold til artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29, hvis det opfylder originalitetskriteriet, dog ikke kan forstås således, at det omvendt indebærer, at enhver genstand, som opfylder dette kriterium, som følge heraf »uden videre« skal betragtes som et »værk«, der nyder ophavsretlig beskyttelse som omhandlet i det nævnte direktiv« ( 19 ).

3. Udgør en smag et værk?

48. Da begrebet værk ikke defineres i direktiv 2001/29, finder jeg det formålstjenligt at tage hensyn til Bernerkonventionens bestemmelser. Selv om Unionen ikke er kontraherende part i Bernerkonventionen, er den nemlig »i henhold til artikel 1, stk. 4, i WIPO-traktaten om ophavsret, hvori den er part, og som udgør en del af Unionens retsorden, og som direktiv 2001/29 har til formål at gennemføre, […] forpligtet til at efterkomme artikel 1-21 i Bernerkonventionen« ( 20 ).

49. Unionen har følgelig pligt til at rette sig efter bl.a. Bernerkonventionens artikel 2, stk. 1, som fastlægger, hvilke »litterære og kunstneriske værker« der kan beskyttes ophavsretligt. Ifølge denne bestemmelse »[omfatter udtrykket] »litterære og kunstneriske værker« enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen«. Endvidere indeholder Bernerkonventionens artikel 2, stk. 1, en ikke-udtømmende liste ( 21 ) over de beskyttede »litterære og kunstneriske værker« ( 22 ).

50. I denne liste henvises der ikke til smage og heller ikke til værker, der er analoge med smage, såsom lugte eller dufte, men de udelukkes heller ikke udtrykkeligt.

51. Det skal dog bemærkes, at selv om det bestemmes i Bernerkonventionens artikel 2, stk. 1, at udtrykket »»litterære og kunstneriske værker« omfatter enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen«, henvises der i bestemmelsen kun til værker, der opfattes lydligt eller visuelt, såsom bøger og musikalske kompositioner, og ikke til frembringelser, der kan opfattes med andre sanser såsom smagssansen, lugtesansen eller følesansen.

52. Endvidere har det internationale samfund i tilfælde af vedvarende tvivl om, hvorvidt bestemte værker er beskyttet af ophavsret – forudsat at de er originale – regelmæssigt grebet ind for at klart at fastslå, at de pågældende værker er ophavsretligt beskyttet, enten ved at foretage ændringer i Bernerkonventionen eller ved at vedtage andre multilaterale aftaler ( 23 ).

53. Således blev WIPO-traktaten om ophavsret, som er en særlig aftale i Bernerkonventionens forstand, vedtaget for bl.a. at beskytte værker på det digitale område ( 24 ), såsom computerprogrammer og samlinger af data eller andet materiale (databaser) ( 25 ).

54. Et levnedsmiddels smag er ikke sammenlignelig med nogen af de »værker«, der beskyttes ved denne traktat, og et levnedsmiddels smag beskyttes, så vidt det er mig bekendt, ikke ophavsretligt af nogen anden bestemmelse i folkeretten ( 26 ).

55. Endvidere mener jeg – i overensstemmelse med den franske regerings og Kommissionens bemærkninger – at skønt processen i forbindelse med udarbejdelsen af et levnedsmiddels smag eller en duft forudsætter arbejde og er udtryk for kunnen, udgør disse kun genstande, der kan beskyttes ophavsretligt, hvis de er originale ( 27 ). Den ophavsretlige beskyttelse omfatter originale udtryksformer, men ikke idéer, procedurer, driftsmetoder eller matematiske begreber som sådanne ( 28 ). Skønt den form, hvori en opskrift udtrykkes (udtryksformen), kan beskyttes ophavsretligt, hvis den er original, beskytter ophavsretten efter min opfattelse ikke opskriften som sådan (idéen). Denne sondring benævnes på engelsk »idea/expression dichotomy«.

56. Desuden skal sådanne originale udtryksformer kunne identificeres tilstrækkeligt præcist og objektivt. Domstolen fastslog således i dom af 12. december 2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 55), der drejer sig om, hvorvidt et tegn, i det pågældende tilfælde en duft, som ikke i sig selv kan opfattes visuelt, kan udgøre et varemærke, at dette er muligt, »såfremt tegnet kan gengives grafisk, særligt ved brug af figurer, linjer eller skrifttegn, og gengivelsen er klar og præcis, kan stå alene, er let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv« ( 29 ).

57. På teknikkens nuværende udviklingstrin forekommer det umuligt at definere en smag eller en duft præcist og objektivt. Den italienske regering har bemærket hvad dette angår, at det »på trods af de videnskabelige bestræbelser, som indtil i dag er blevet udfoldet for at definere levnedsmidlers organoleptiske egenskaber entydigt, er »smagen« på nuværende stadium i det væsentlige et kvalitativt element, der først og fremmest knytter sig til smagsoplevelsens subjektive karakter. Levnedsmidlers organoleptiske egenskaber er nemlig bestemt til at blive opfattet og vurderet af sanseorganerne, primært smagssansen og høresansen, men også følesansen, på grundlag af den subjektive oplevelse og de indtryk, levnedsmidlet fremkalder på de nævnte sanseorganer. En objektiv beskrivelse af sådanne oplevelser findes endnu ikke« ( 30 ). Jeg udelukker ikke, at teknikkerne til præcis og objektiv identifikation af en smag eller en duft kan udvikle sig i fremtiden, og at dette kunne foranledige lovgiver til at tage skridt til at beskytte disse ophavsretligt eller med andre midler.

58. Efter min opfattelse betyder den mulighed for at overlade identifikationen af en smag til en domstol eller en af domstolen udpeget sagkyndig, hvortil Levola har henvist i sit skriftlige indlæg, ikke, at en sådan identifikation ikke på grund af selve sin karakter ( 31 ) udgør en subjektiv vurdering ( 32 ). At et værk, og følgelig udstrækningen af den ophavsretlige beskyttelse af det, kan identificeres tilstrækkelig præcist og objektivt, er bydende nødvendigt for, at retssikkerhedsprincippet kan overholdes af hensyn til indehaveren af ophavsretten og, navnlig, tredjemand, som kan blive udsat for sagsanlæg, bl.a. en straffesag eller en krænkelsessag ( 33 ), for overtrædelse af ophavsretten.

59. At levnedsmidler potentielt er ustabile, er ikke i sig selv overbevisende. Det forholder sig nemlig således – ud over at der i direktiv 2001/29 ikke fastsættes noget krav om, at et værk skal være fikseret ( 34 ) – at det ikke er det medium, hvorpå eller hvori et værk er fikseret, som er ophavsrettens genstand, men værket i sig selv.

60. Det forhold at smage i sig selv er kortvarige, flygtige og ustabile, taler efter min opfattelse imod, at de kan identificeres præcist og objektivt, og følgelig at de kan kvalificeres som værker i relation til ophavsretten.

61. Jeg finder derfor, at et levnedsmiddels smag ikke udgør et »værk« som omhandlet i direktiv 2001/29. Heraf følger, at en smag ikke kan være omfattet af retten til reproduktion ( 35 ), retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser ( 36 ) samt retten til spredning ( 37 ) som omhandlet i direktiv 2001/29, der kun vedrører værker. Endvidere skal det bemærkes, at de undtagelser og indskrænkninger, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2001/29, kun gælder for værker, der beskyttes af de nævnte rettigheder.

62. Det følger af ovenstående betragtninger, at direktiv 2001/29 er til hinder for, at et levnedsmiddels smag beskyttes ophavsretligt. Eftersom det andet spørgsmål kun er stillet for det tilfælde, at direktiv 2001/29 ikke er til hinder for, at et levnedsmiddels smag beskyttes ophavsretligt, og navnlig drejer sig om betingelserne for at være omfattet af en sådan beskyttelse og om udstrækningen af den, er det ufornødent at besvare det.

V. Forslag til afgørelse

63. På baggrund af ovenstående betragtninger i det hele foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (appeldomstolen i Arnhem-Leeuwarden, Nederlandene) forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er til hinder for, at et levnedsmiddels smag beskyttes ophavsretligt.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EFT 2001, L 167, s. 10.

( 3 ) – På dansk »hekseost«.

( 4 ) – Rådets afgørelse af 16.3.2000 om godkendelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om udøvende kunstnere og fonogrammer (EFT 2000, L 89, s. 6).

( 5 ) – EFT 1994, L 336, s. 1.

( 6 ) – Cour de cassation (kassationsdomstol), chambre commerciale, 10.12.2013, nr. 11-19.872, ikke offentliggjort i samlingen (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205).

( 7 ) – Ifølge Levola er »det, der står på spil i tvisten […] mellem Levola og Smilde, om smagen af Heksenkaas som sådan nyder ophavsretlig beskyttelse. Det drejer sig om det sanseindtryk, hvorved smagen som sådan opleves, ikke de midler, hvormed dette indtryk skabes. Det er således ikke et konkret stof eller en liste over ingredienser, der er nedlagt påstand om beskyttelse af. Det værk, for hvilket der er nedlagt påstand om beskyttelse, er smagen i sig selv, ikke bæreren af den« (punkt 9 i Levolas skriftlige indlæg). Levola har tilføjet, at »det [ikke kan] udelukkes, at smagen kan reproduceres ved hjælp af andre bærere, på samme måde som det billede, kunstneren har skabt ved hjælp af oliemaling, kan eftergøres og reproduceres på et andet medium. Et ophavsretligt beskyttet værk udgøres nemlig af det immaterielle udtryk og ikke af den fysiske bærer af udtrykket« (punkt 86 i Levolas skriftlige indlæg).

( 8 ) – Jf. dom af 1.7.2010, Sbarigia (C-393/08, EU:C:2010:388, præmis 19 og 20 og den deri nævnte retspraksis).

( 9 ) – Desuden indeholder EU-lovgivningen ikke nogen specifikke bestemmelser om ophavsretlig beskyttelse af et levnedsmiddels smag.

( 10 ) – Levola har gjort gældende, at »[h]vis der i EU-retten findes et ensartet og selvstændigt værkbegreb, som ikke tillader medlemsstaterne på nationalt plan at opstille supplerende betingelser for at indrømme ophavsretlig beskyttelse […], bør EU-retten ligeledes løse spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaterne skal indrømme originale frembringelser, der opfattes på anden måde end gennem synet eller hørelsen, såsom en smag en smag eller en duft, ophavsretlig beskyttelse, eller om de slet ikke kan indrømme sådanne smags- eller duftfrembringelser ophavsretlig beskyttelse, selv om den pågældende smag eller duft er resultatet af et kreativt intellektuelt arbejde, hvorved ophavsmanden har givet sin personlige kreativitet et udtryk« (punkt 41 i Levolas skriftlige indlæg). »Hvis Domstolen imidlertid blot har ønsket at fastsætte en kvalitativ minimumstærskel for at være omfattet af ophavsretlig beskyttelse i form af et krav om, at der skal være tale om »ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse« – således som det f.eks. er blevet fastslået i tysk retspraksis – er det følgelig klart, at det står medlemsstaterne frit at indrømme eller ikke at indrømme et værk, som består i smagen af en kulinarisk frembringelse, ophavsretlig beskyttelse, hvis denne smag i det mindste kan kvalificeres som ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Den fastsatte kvalitative minimumstærskel, hvorefter der skal være tale om »ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«, udelukker nemlig nødvendigvis ikke nogen af de menneskelige sanser, hvorfor det henhører under medlemsstaternes skøn at bestemme, om det er relevant, på hvilken måde en ophavsmands egen intellektuelle frembringelse opfattes sensorisk« (punkt 42 i Levolas skriftlige indlæg).

( 11 ) – Jf. dom af 16.6.2011, Omejc (C-536/09, EU:C:2011:398, præmis 19). Jf. ligeledes dom Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

( 12 ) – Jf. i denne retning dom Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, præmis 33).

( 13 ) – Eller i en anden bestemmelse i EU-retten, som måtte blive vedtaget, hvis EU-lovgiver beslutter det.

( 14 ) – Jf. analogt dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 27-29), og af 21.10.2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, præmis 29-37).

( 15 ) – I dommen i sagen Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340 fastslog USA’s Supreme Court, at originalitet er en ufravigelig betingelse for ophavsret.

( 16 ) – Præmis 37 i Infopaq International-dommen. Ifølge Domstolen nyder værker såsom edb-programmer, databaser eller fotografier kun ophavsretlig beskyttelse, såfremt de er originale i den forstand, at de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse (nævnte doms præmis 35, min fremhævelse).

( 17 ) – I artikel 3 i direktiv 2001/29 om retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser og direktivets artikel 4 om retten til spredning henvises der ligeledes til »værker«.

( 18 ) – Ifølge Det Forenede Kongeriges regering ville det være helt forkert at fortolke dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), »således, at den betyder, at enhver form for værk, uanset hvilken, skal beskyttes ophavsretligt, så snart der er tale om en ophavsmands intellektuelle frembringelse. Ræsonnementet i præmis 37 skal forstås i lyset af præmis 34-36, hvori det klart angives, at beskyttelsen efter direktiv 2001/29 kun gælder for visse genstande, som er klassificeret som litterære eller kunstneriske værker i henhold til Bernerkonventionen eller et andet element i EU-retten såsom direktivet om computerprogrammer« (punkt 19 i Det Forenede Kongeriges skriftlige indlæg).

( 19 ) – Punkt 33 i Kommissionens skriftlige indlæg. I dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 96-99), fastslog Domstolen, at sportsbegivenheder ikke kan anses for intellektuelle frembringelser, der kan kvalificeres som værker, eftersom den pågældende genstand for at kunne kvalificeres som værk skal være original i den forstand, at den udgør ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Om end ordlyden af de nævnte præmisser i den omhandlede dom giver indtryk af, at »værk« er synonymt med »intellektuel frembringelse«, og at den eneste betingelse for at gøre ophavsret gældende er, at der foreligger en »intellektuel frembringelse«, følger det efter min opfattelse af dommen, at sportsbegivenheder, navnlig fodboldkampe, ikke er beskyttet af ophavsret, da de begrænses af spilleregler, som ikke levner plads til kreativ frihed i ophavsretlig forstand. Sportsbegivenheder som sådanne savner nemlig originalitet. Domstolen behandlede ikke spørgsmålet om, hvorvidt sportsbegivenheder udgør (ikke-originale) »værker«.

( 20 ) – Jf. dom af 9.2.2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 59).

( 21 ) – Efter min opfattelse indebærer udtrykket »telles que« i den franske sprogversion og »such as« i den engelske, at de anførte »litterære og kunstneriske værker«, som kan beskyttes ophavsretligt, ikke er angivet udtømmende og således tjener som eksempler.

( 22 ) – Jf. Bernerkonventionens artikel 2, stk. 6.

( 23 ) – Jf. i denne retning s. 25 i den i 2003 offentliggjorte Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO (tilgængelig på WIPO’s hjemmeside på følgende adresse: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/copyright/891/wipo_pub_891.pdf).

( 24 ) – Jf. 15. betragtning til direktiv 2001/29. Det bestemmes udtrykkeligt i artikel 4 i WIPO-traktaten om ophavsret, at edb-programmer beskyttes som litterære værker i den i Bernerkonventionens artikel 2 omhandlede forstand. Samme traktats artikel 5 bestemmer, at databaser i enhver form, som på grund af udvalget eller arrangementet af deres indhold udgør intellektuelle frembringelser, beskyttes på samme måde i samme egenskab. Jf. ligeledes TRIPS-aftalens artikel 10.

( 25 ) – Direktiv 2001/29 vedrører retlig beskyttelse af ophavsret og dermed beslægtede rettigheder, bortset, navnlig, fra retlig beskyttelse af computerprogrammer og retlig beskyttelse af databaser. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23.4.2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EUT 2009, L 111, s. 16) vedrører således specifikt retlig beskyttelse af computerprogrammer. Det fremgår af første betragtning til Rådets direktiv 91/250/EØF af 14.5.1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EFT 1991, L 122, s. 42), som er blevet ophævet og erstattet af direktiv 2009/24, at »[e]db-programmer [i dag ikke] er klart beskyttet i alle medlemsstaterne i henhold til gældende lovgivning, og den beskyttelse, der findes, er af forskelligartet karakter«. Det skal bemærkes hvad dette angår, at et computerprograms objektkode i princippet ikke kan opfattes af et menneske. Et computerprograms objektkode er en præcis og stabil frembringelse, som kan »læses« eller »opfattes« på konkret og objektiv måde af en maskine. Endvidere vedrører Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996 om retlig beskyttelse af databaser (EFT 1996, L 77, s. 20) specifikt retlig beskyttelse af databaser. Det bestemmes i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/9, der drejer sig om ophavsret, at »databaser, som på grund af udvælgelsen eller struktureringen af indholdet udgør ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, [skal] have ophavsretlig beskyttelse som sådan. Der gælder ikke andre kriterier for, om de er berettiget til denne beskyttelse«. Artikel 7, stk. 1, i direktiv 96/9 beskytter ved en sui generis-ret databaser, for hvilke indsamlingen, kontrollen eller præsentationen af indholdet er udtryk for en væsentlig investering ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt.

( 26 ) – Ifølge Smilde har »ingen lovgiver (hverken affatterne af Bernerkonventionen, TRIPS-forhandlerne, forfatterne af WIPO-konventionerne om ophavsret og bestemt heller ikke de parter, som deltog i den proces, der førte til direktiv [2001/29]), nogensinde haft til hensigt at tillade, at noget subjektivt, forgængeligt, upræcist, varierende, uhåndgribeligt og teknisk ubestemt som smag monopoliseres ved hjælp af ophavsret« (punkt 91 i Smildes skriftlige indlæg).

( 27 ) – Dvs. intellektuelle frembringelser. Jf. dom af 1.3.2012, Football Dataco m.fl. (C-604/10, EU:C:2012:115, præmis 42).

( 28 ) – Jf. i denne retning dom af 2.5.2012, SAS Institute (C-406/10, EU:C:2012:259, præmis 33). Jf. ligeledes artikel 2 i WIPO-traktaten om ophavsret og artikel 9, stk. 2, i TRIPS-aftalen.

( 29 ) – Betingelsen om, at et tegn skal være gengivet grafisk, findes ganske vist ikke længere i EU-retten. Det skal dog bemærkes, at det bestemmes i artikel 3, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af 16.12.2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2015, L 336, s. 1), der trådte i kraft den 12.1.2016, og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det indre marked (varemærker og mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21), der trådte i kraft den 23.3.2016, at tegnene skal kunne gengives i registret på en måde, der gør det muligt for de kompetente myndigheder og offentligheden at fastslå den klare og præcise genstand for den beskyttelse, som dets indehaver indrømmes.

( 30 ) – Jf. punkt 34 i dette skriftlige indlæg.

( 31 ) – Jeg henviser i denne forbindelse til identifikationen af værket og ikke til bedømmelsen af dets originalitet, som er en vurdering, der giver mulighed for divergerende meninger og indebærer et mål af subjektivitet. Hvis det imidlertid ikke er muligt at identificere et værk præcist og objektivt, er det heller ikke muligt at bedømme dets originalitet.

( 32 ) – Kommissionen finder, at sanseindtryk og indtryk fremkaldt af en smag »er […] subjektive, ukonkrete og dermed ikke kan reproduceres, i hvert fald ikke så tilstrækkeligt sikkert, objektivt og specifikt, at det muliggør ophavsretlig beskyttelse« (punkt 41 i Kommissionens skriftlige indlæg).

( 33 ) – Det angives i 28. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45, berigtiget i EUT 2004, L 195, s. 16), at »[f]oruden de civilretlige og administrative foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der fastlægges i dette direktiv, kan strafferetlige sanktioner også i visse tilfælde være et redskab til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder«.

( 34 ) – Jf. ligeledes Bernerkonventionens artikel 2, stk. 2.

( 35 ) – Jf. artikel 2 i direktiv 2001/29.

( 36 ) – Jf. artikel 3 i direktiv 2001/29.

( 37 ) – Jf. artikel 4 i direktiv 2001/29.