27

Retten opsummerede tvistens baggrund i den appellerede doms præmis 22-43 som følger: »22 Den 18. januar 1999 indgav Konsortium Südtiroler Baumschuler, i hvis rettigheder [Schniga] er indtrådt, en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse til […] EF-Sortsmyndigheden […] i henhold til [basisforordningen] […]. Ansøgningen blev registreret under nr. 1999/0033. Ansøgningen om EF-sortsbeskyttelse vedrørte æblesorten af arten Malus Mill med navnet Gala Schnitzer (herefter »den ansøgte sort«). 23 [I] februar 1999 udpegede EF-Sortsmyndigheden Bundessortenamt (den tyske sortsmyndighed, herefter »BSA«) i Wurzen (Tyskland) til at foretage den tekniske afprøvning af den ansøgte sort i overensstemmelse med artikel 55, stk. 1, i [basisforordningen]. Med henblik på denne afprøvning anvendtes Baigent-sorten (herefter »referencesorten«), der betragtes som den sort, der er tættest på den ansøgte sort, som sammenligningssort. 24 Det viste sig [i løbet af] 2001, at det af Schniga fremlagte plantemateriale med henblik på den tekniske afprøvning bar en virus. Den tekniske afprøvning blev derfor udsat, og derefter genoptaget i foråret 2002, efter at EF-Sortsmyndigheden havde givet Schniga tilladelse til at fremlægge nyt materiale af den ansøgte sort, der ikke var inficeret. Afprøvningen blev videreført i 2003 og 2004 […] 25 Ved skrivelse af 18. januar 2005 gav BSA EF-Sortsmyndigheden oplysning om følgende: »Den 13. januar 2005 sendte vi Dem den foreløbige rapport vedrørende DUS-afprøvningen af [den ansøgte] sort på vegne af [EF-Sortsmyndigheden]. Vi finder, at den ansøgte sort er selvstændig i forhold til [reference]sorten på grund af et kendetegn, der på nuværende tidspunkt ikke er optaget i EF-Sortsmyndighedens [protokol] TP/14/1: »blomst: farven på støvtrådens base (efter støvsækkenes åbning)« […]. […] Der er blevet forelagt beviser for, at dette kendetegn er tilstrækkeligt ensartet og reproducerbart, hvilket vidner om, at der er tilstrækkelige forskelle mellem sorterne, som følgelig gør det muligt at fastslå selvstændigheden […]. I denne sammenhæng blev det foreslået at medtage kendetegnet i forbindelse med revisionen af [UPOV’s protokol TG/14/9], men dette forslag blev afvist for at nedbringe antallet af kendetegn til et rimeligt antal. Vores hensigt har mødt opbakning, og vi er blevet anbefalet at sende en ansøgning sammen med den foreløbige rapport om at bruge dette kendetegn som et nyt kendetegn i overensstemmelse med EF-Sortsmyndighedens [protokol] TP/14/1, punkt [III 3].« 26 EF-Sortsmyndigheden fremsendte en ny supplerende foreløbig rapport til Schniga den 7. februar 2005 med bemærkningen »uden særlige bemærkninger«. 27 Den 19. december 2005 sendte BSA sin endelige rapport for den tekniske afprøvning til EF-Sortsmyndigheden og til Schniga (herefter »den endelige rapport vedrørende afprøvningen«), der konkluderede, at den ansøgte sort var ensartet, stabil og selvstændig i forhold til referencesorten på grund af kendetegnet »Frugt: rillebredde«. 28 Punkt 9 i den endelige rapport vedrørende afprøvningen er i feltet »Dato og/eller nummer på dokumentet angående de vejledende principper for den nationale afprøvning« påført angivelsen »2003-03-27 EF-Sortsmyndigheden TP/14/1«. 29 Det fremgår af punkt 16 og 17 i den endelige rapport vedrørende afprøvningen angående sammenligningen af den ansøgte sort med referencesorten, at den ansøgte sort har brede striber (note 7), mens referencesorten har smalle eller mellemstore striber (note 4), og at denne vurdering er støttet på vurderingen af et yderligere kendetegn »Frugt: rillebredde«, som svarer til kendetegn nr. 40 i UPOV’s protokol TG/14/9 af 6. april 2005 (herefter »det omtvistede yderligere kendetegn«). EF-Sortsmyndigheden bemærkede i denne forbindelse, at det omtvistede yderligere kendetegn hverken indgik i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 eller [UPOV’s] protokol [TG/14/8] […]. 30 Ved skrivelse af 24. januar 2006 meddelte EF-Sortsmyndigheden BSA, at der var blevet anvendt fejlagtige vejledende principper i den endelige rapport vedrørende afprøvningen, og at det ikke var EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 (vedtaget [i] marts 2003), men derimod UPOV’s protokol TG/14/8 (vedtaget [i løbet af] 1995) – som var gældende på det tidspunkt, hvor afgørelsen om at undersøge den ansøgte sort blev truffet ([i] januar 1999) – der skulle danne grundlag for nævnte rapport. 31 BSA sendte den 9. februar 2006 EF-Sortsmyndigheden en ændret udgave af den endelige rapport vedrørende afprøvningen. Denne udgaves punkt 17 angiver: »[S]orten er blevet testet i overensstemmelse med UPOV’s protokol TG/14/8. Beskrivelsen af sorten er blevet udført på grundlag af listen over kendetegn i EF-Sortsmyndighedens [protokol] TP/14/1 af 27. marts 2003, som trådte i kraft i løbet af afprøvningsperioden. Dette gør det muligt for den [ansøgte] sort at udgøre en del af referencesamlingen af sorter med en senere prioritet. Sorten er selvstændig, stabil og ensartet i henhold til begge [protokoller].« 32 Den 5. maj 2006 fremsatte intervenienterne, Brookfield New Zealand Ltd og Elaris SNC, henholdsvis indehaver af en licens tilknyttet beskyttelsesrettigheden vedrørende referencesorten og indehaver af denne ret, indsigelser over for EF-Sortsmyndigheden i henhold til artikel 59 i [basisforordningen] mod meddelelse af beskyttelse af den ansøgte sort. Indsigelserne var støttet på den ældre beskyttelsesrettighed for referencesorten. 33 De fremsatte anbringender til støtte for indsigelsen var dels artikel 61, stk. 1, litra b), i [basisforordningen], idet den omstændighed, at Schniga ikke havde opfyldt kravene vedrørende forelæggelsen af det materiale, der skulle anvendes til den tekniske afprøvning, som fastlagt af EF-Sortsmyndigheden, burde have ført til, at denne afviste ansøgningen om beskyttelse, dels nævnte forordnings artikel 7, idet den ansøgte sort ikke adskiller sig fra referencesorten. 34 Ved afgørelse af 14. december 2006, og berigtigelsen af 5. februar 2007, gav EF-Sortsmyndighedens præsident tilladelse til, at det omtvistede yderligere kendetegn anvendtes til at skelne mellem den ansøgte sort og referencesorten. Den pågældende afgørelse nævner imidlertid ikke det yderligere kendetegn »antocyaninfarvning af støvtrådens base«, som også nævnes i den endelige rapport vedrørende afprøvningen. Den omhandlede afgørelse blev truffet med udtrykkelig henvisning til artikel 23 i [gennemførelsesforordningen]. 35 Ved afgørelserne af 26. februar 2007 meddelte det udvalg under EF-Sortsmyndigheden, der er ansvarligt for at tage stilling til indsigelser mod meddelelse af EF-sortsbeskyttelse, den efterspurgte beskyttelse til den ansøgte sort (herefter »afgørelse om meddelelse af beskyttelse«) og forkastede indsigelserne (herefter »afgørelserne om forkastelse af indsigelserne«). Udvalget konstaterede især, at det »af tekniske årsager« var berettiget at tage højde for det omtvistede yderligere kendetegn, på trods af at dette ikke var nævnt i de protokoller, der var gældende på tidspunktet for ansøgningen om beskyttelse. 36 Den 11. april 2007 påklagede begge intervenienter afgørelserne om meddelelse af beskyttelse og om forkastelse af indsigelserne til EF-Sortsmyndighedens appelkammer [(herefter »appelkammeret«)] i henhold til artikel 67-72 i [basisforordningen]. 37 Ved afgørelse af 21. november 2007 i de forenede sager A 003/2007 og A 004/2007 gav appelkammeret intervenienterne medhold i disse klager, annullerede afgørelserne om meddelelse af beskyttelse og om forkastelse af indsigelserne og forkastede ansøgningen om beskyttelse, idet det alene tog stilling til det første af de to anbringender, der er resumeret i præmis 33 ovenfor […]. 38 I forbindelse med et af Schniga anlagt annullationssøgsmål for Retten blev appelkammerets afgørelse af 21. november 2007 annulleret ved dom af 13. september 2010, Schniga mod CPVO – Elaris og Brookfield New Zealand (Gala Schnitzer) (T-135/08, […] EU:T:2010:397). Appellen, der blev iværksat til prøvelse af dommen, blev forkastet ved dom af 19. december 2012, Brookfield New Zealand og Elaris mod CPVO og Schniga (C-534/10 P, […] EU:C:2012:813). 39 Appelkammeret genoptog derfor behandlingen af intervenienternes klager med hensyn til det andet anbringende, der er resumeret i præmis 33 ovenfor, hvorved EF-Sortsmyndigheden blev kritiseret for at have meddelt den ansøgte beskyttelse for en ikke-selvstændig sort. Med […] de [omtvistede] afgørelser […] annullerede appelkammeret på ny afgørelserne om meddelelse af beskyttelse og om forkastelse af indsigelserne og gav afslag på ansøgningen om beskyttelse. 40 Dels på grundlag af artikel 56, stk. 2, i [basisforordningen] og artikel 22 og 23 i [gennemførelsesforordningen] fandt appelkammeret i det væsentlige — at protokollen og de gældende vejledende principper for afprøvningen med henblik på den tekniske afprøvning til enhver tid var UPOV’s protokol TG/14/8 […] og EF-Sortsmyndighedens protokol TG/14/1 […] (de [omtvistede] afgørelsers punkt 19) — at de nævnte protokoller ikke nævnte det omtvistede yderligere kendetegn — at Schniga hverken i det tekniske oplysningsskema eller i løbet af afprøvningsperioden havde fremsat anmodninger om, at der blev taget hensyn til det omtvistede yderligere kendetegn i henhold til punkt III 6 i EF-Sortsmyndighedens protokol TG/14/1 (de [omtvistede] afgørelsers punkt 21) — at det omtvistede yderligere kendetegn ikke var nævnt i BSA’s skrivelse af 18. januar 2005 til EF-Sortsmyndigheden, og at BSA ikke havde sendt nogen anmodning til EF-Sortsmyndigheden herom, eftersom dette var blevet nævnt for første gang i den endelige rapport vedrørende afprøvningen, og efterfølgende i afgørelsen truffet af EF-Sortsmyndighedens præsident den 14. december 2006 om godkendelse af dets brug (de [omtvistede] afgørelsers punkt 22) — at under disse omstændigheder udgjorde BSA’s hensyntagen i forbindelse med den tekniske afprøvning til et yderligere kendetegn, der ikke var fastsat i EF-Sortsmyndighedens protokol TG/14/1, der var gældende på det pågældende tidspunkt, en tilsidesættelse af protokollens punkt III 3 (de [omtvistede] afgørelsers punkt 25) — at afgørelsen truffet af EF-Sortsmyndighedens præsident den 14. december 2006 om at give tilladelse med tilbagevirkende kraft til brugen af nævnte yderligere kendetegn inden for rammerne af den tekniske afprøvning var behæftet med en grundlæggende fejl, eftersom nævnte afgørelse blev vedtaget omkring 12 måneder efter den endelig rapport vedrørende afprøvningen, og at denne afgørelse ikke kan begrundes, navnlig henset til artikel 22, stk. 2, i [gennemførelsesforordningen] (de [omtvistede] afgørelsers punkt 26). 41 Appelkammeret har i denne retning – i de [omtvistede] afgørelsers punkt 27 – henvist til sin afgørelse af 8. oktober 2009 i sagen A 010/2008 (JEWEL), hvorefter anvendelsen af et yderligere kendetegn kræver forudgående godkendelse fra EF-Sortsmyndighedens præsident af hensyn til retssikkerheden, upartiskhed i behandlingen af ansøgninger om beskyttelse og forudsigeligheden af de berørte parters adfærd. 42 Dels fandt appelkammeret i de [omtvistede] afgørelsers punkt 28 og 29, at den tekniske afprøvning med hensyn til det omtvistede yderligere kendetegn ydermere og under alle omstændigheder var behæftet med fejl som følge af den omstændighed, at den blev gennemført over en periode på kun et år, nemlig [år] 2005, hvilket BSA har anerkendt, mens alle de andre kendetegn var blevet afprøvet i løbet af to på hinanden følgende vækstcyklusser, år 2004 og 2005. Dette udgjorde ifølge appelkammeret en åbenbar tilsidesættelse af protokollerne og de vejledende principper, der finder anvendelse i dette tilfælde, bl.a. protokollerne UPOV TG/1/3 og UPOV TG/14/8, der for så vidt angår æblesorter kræver en afprøvning, der omfatter mindst to vækstcyklusser for at kunne fastlægge ensartetheden og stabiliteten. 43 Følgelig fastslog appelkammeret i de [omtvistede] afgørelsers punkt 30 og 31, at den ansøgte sort ikke i juridisk forstand kunne anses for at være selvstændig i forhold til referencesorten.«