Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 9. marts 1988. - ERIKA HEYL, GIFT ZEYEN MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - ANNULLATION AF EN AFGOERELSE OM AFSKEDIGELSE UDEN ANSOEGNING. - SAG 12/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 02943



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - De faktiske omstaendigheder

1 . I den foreliggende sag vil en kvindelig tjenestemand, der i laengere tid har haft tjenestefrihed af personlige aarsager, have afgjort, om det var lovligt at afskedige hende uden ansoegning . Desuden kraever hun erstatning for tabet ved, at hun ikke rettidigt har kunnet genindtraede i sagsoegtes tjeneste .

2 . I 1961 begyndte sagsoegeren at arbejde som tjenestemand hos Kommissionen; hun var placeret ved Det Faelles Forskningscenter i Ispra . Hun var senest indplaceret i loenklasse C 1 . I december 1975 ansoegte hun om tjenestefrihed af personlige aarsager og begrundede det med daarligt helbred . Man indroemmede hende herefter tjenestefrihed for aaret 1976 . Tjenestefriheden af personlige aarsager blev forlaenget to gange, men skulle udloebe den 5 . januar 1979 . Allerede i den skrivelse, hvori hun ansoegte om forlaengelse for anden gang ( den 4 . november 1977 ), erklaerede hun, at hun stod til Kommissionens disposition, naar tjenestefriheden var udloebet . Efter en henvendelse fra Ispras administrationschef Hannaert ( skrivelse af 19 . januar 1979 ) svarede sagsoegeren ved skrivelse af 19 . februar 1979, at hun oenskede at genindtraede i tjenesten .

3 . Ved en adminstrativ standardskrivelse, som blev afsendt ca . to aar senere ( den 18 . marts 1981 ), meddelte man sagsoegeren, at der hidtil ikke havde vaeret nogen ledig stilling i hendes loenklasse, og man forespurgte blandt andet, om hun oenskede at genindtraede straks eller senere . Ved skrivelse af 14 . april 1981 svarede hun, at hun var interesseret i at genindtraede senere og kun i Ispra . Ved skrivelse af 4 . februar 1982 modtog sagsoegeren et tilbud om en stilling i Ispra . Herpaa meddelte sagsoegeren administrationen, at hun var blevet gift med en luxembourger og derfor foretrak at genindtraede i Luxembourg . Desuden oplyste hun, at hun nu kun arbejdede halvdags . Paa hendes forespoergsel om, hvorvidt en overflytning til Luxembourg var mulig, og om stillingstilbuddet stadig ville vaere gyldigt, hvis hun straks oenskede at rejse til Luxembourg, svarede Hannaert, at det ikke var muligt at reservere den ledige stilling til en overflytning til Luxembourg, og han henviste hende til at rette direkte henvendelse til administrationen i Luxembourg .

4 . Allerede i april 1982 havde sagsoegeren en telefonsamtale med en medarbejder ved personaleafdelingen i Luxembourg, hvilket foranledigede sagsoegeren til skriftligt ( den 5 . april 1982 ) at meddele Kommissionen, at det som foelge af hendes aegtefaelles erhverv ikke var muligt at genindtraede i Luxembourg lige med det samme . Hun anmodede om, at hendes ansoegning maatte blive henlagt til senere ekspedition, men anfoerte, at hun selv ville genoptage kontakten .

5 . Naesten to aar senere, den 28 . maj 1984, anmodede administrationen i Ispra hende om at oplyse, om hun oenskede at genindtraede i Ispra eller ved et andet tjenestested, og hendes svar var, at det ikke laengere var relevant for hende at genindtraede i Ispra . Den 15 . oktober 1984 modtog hun da stillingstilbud nr . 2 - med Ispra som tjenestested - hvorefter hun den 28 . oktober 1984 gjorde opmaerksom paa, at hun ikke laengere oenskede at genindtraede i Ispra og stod i direkte kontakt med personaleafdelingen i Luxembourg . Under en livlig korrespondance vedroerende spoergsmaalet, om de to stillingstilbud var gyldige, erklaerede sagsoegeren i december 1984 ( den 16 . december ), at hendes helbredstilstand forringede hendes arbejdsevne .

6 . Ved skrivelse af 4 . juni 1985 meddelte man sagsoegeren, at man ville indlede proceduren for afskedigelse uden ansoegning . Herimod protesterede sagsoegeren ved skrivelser af henholdsvis 1 . juli og 6 . september 1985 . Efter hoering af Det Paritetiske Samarbejdsudvalg ( den 14 . november 1985 ) besluttede ansaettelsesmyndigheden den 25 . marts 1986 at afskedige sagsoegeren uden ansoegning . Den 18 . juni 1986 paaklagede sagsoegeren denne afgoerelse, idet hun til stoette for klagen blandt andet gjorde gaeldende, at hun aldrig udtrykkeligt havde afvist det andet tilbud; desuden lagde hun vaegt paa, at hun ikke var blevet hoert under afskedigelsessagen .

7 . Sagsoegeren har nedlagt foelgende paastande :

1 ) Annullation, dels af ansaettelsesmyndighedens afgoerelse af 25 . marts 1986, dels af den stiltiende afvisning af hendes klage;

2 ) sagsoegte tilpligtes at genansaette sagsoegeren i den foerste ledige stilling i den kategori eller tjenestegruppe, der svarer til sagsoegerens loenklasse, og at give genansaettelsen virkning fra den 5 . januar 1979 saavel med hensyn til anciennitet i loenklasse og paa loentrin som med hensyn til pensionsforholdene;

3 ) sagsoegte tilpligtes at betale sagsoegeren et beloeb svarende til den loen, som hun ville have oppebaaret fra den 5 . januar 1979 til det faktiske genindtraedelsestidspunktet, med fradrag af det inden for samme periode oppebaarne nettovederlag, med rente 8% p.a . fra beloebets forfaldstid, saafremt sagsoegeren var genindtraadt i overensstemmelse med vedtaegtens regler;

4 ) sagsoegte tilpligtes at afholde sagens omkostninger .

8 . Sagsoegte har paastaaet sig frifundet .

9 . Vedroerende sagsforholdet i oevrigt og vedroerende parternes argumenter skal jeg henvise til retsmoederapporten .

B - Stillingtagen

1 . Annullationspaastanden

10 . Foerst maa der tages stilling til, om den anfaegtede afskedigelsesafgoerelse af 25 . marts 1986 var lovlig . I tjenestemandsvedtaegtens artikel 40, stk . 4, litra d ), har man formuleret betingelserne for en saadan afskedigelse paa foelgende maade :

"Efter udloebet af denne tjenestefrihed af personlige aarsager skal tjenestemanden genindtraede i den foerste ledige stilling i den kategori eller tjenestegruppe, der svarer til hans loenklasse, saafremt han er i besiddelse af de fornoedne kvalifikationer . Afslaar han at modtage den tilbudte stilling, har han fortsat krav paa at genindtraede i den naeste ledige stilling i den kategori eller tjenestegruppe, der svarer til hans loenklasse . Afslaar han for anden gang, kan han efter hoering af det paritetiske samarbejdsudvalg afskediges uden ansoegning ."

11 . Ansaettelsesmyndigheden kan altsaa afskedige en tjenestemand uden ansoegning, hvis tjenestemanden har faaet to gyldige stillingstilbud, som begge er blevet afslaaet . Ifoelge tjenestemandsvedtaegtens artikel 49, stk . 2, der omhandler afskedigelse uden ansoegning, gaelder der, ud over kravet om en udtalelse fra Det Paritetiske Samarbejdsudvalg, en pligt til at hoere tjenestemanden :

"Afgoerelsen, der skal begrundes, traeffes af ansaettelsesmyndigheden efter udtalelse fra det paritetiske samarbejdsudvalg efter hoering af tjenestemanden ."

Spoergsmaalet bliver da, dels om sagsoegte har forelagt sagsoegeren to gyldige tilbud, som hun har afslaaet, dels om afskedigelsessagen er forloebet forskriftsmaessigt .

12 . Det foerste stillingstilbud forelaa ubestrideligt den 4 . februar 1982 . Der var tale om en stilling i sagsoegerens kategori og loenklasse ved tjenestestedet i Ispra . Forinden havde sagsoegeren ikke givet udtryk for sit oenske om at kunne genindtraede ved et andet tjenestested . Foerst ved skrivelse af 15 . februar 1982 - svarskrivelsen vedroerende stillingstilbuddet - meddelte hun for foerste gang, at hun foretrak at goere tjeneste i Luxembourg . Man kan til noed forestille sig, at stillingtilbuddet af 4 . februar 1982 var forsinket . Det forhold er der imidlertid ingen grund til at gaa ind paa i denne sammenhaeng, da det konkrete tilbud ikke bliver ulovligt af, at ansaettelsesmyndigheden muligvis tidligere handlede retsstridigt . Spoergsmaalet kan hoejst i anden sammenhaeng gaa ud paa, hvilke retsvirkninger der boer knyttes til et angiveligt forsinket tilbud . Det foreliggende tilbud er altsaa gyldigt .

13 . Saa bliver spoergsmaalet, om tilbuddet er blevet "afslaaet" efter betydningen i vedtaegtens artikel 40, stk . 4, litra d ). Sagsoegeren har ikke klart taget stilling, hverken for at acceptere tilbuddet eller for at afslaa det, og derfor afhaenger svaret af, hvorledes man fortolker hendes adfaerd, navnlig den fremlagte korrespondance .

14 . Herved maa det foerst bringes paa det rene, hvorledes retsstillingen maatte opfattes af sagsoegeren . I den skrivelse, hvori hun fik tilbudt stillingen, var der indroemmet hende en frist paa to uger til at meddele, om hun var interesseret i stillingen eller ej . Samtidig blev det meddelt hende, at man ville anse det for et afslag, hvis ikke hun reagerede inden for den fastsatte frist . Ganske vist svarede sagsoegeren inden for fristen, men kun i form af et oenske om at faa oplyst, om hun havde mulighed for snarest at blive overflyttet til Luxembourg, og om tilbuddet stadig ville staa ved magt, hvis hun straks havde til hensigt at lade sig overflytte til Luxembourg . Efter at administrationschef Hannaert havde svaret afvisende derhen, at der ikke kunne vaere tale om at reservere stillingen med henblik paa en overflytning til Luxembourg, reagerede hun ikke . Det staar fast, at hun hverken straks eller senere accepterede tilbuddet .

15 . Herefter kunne administrationen med rette anse sagsoegerens tavshed for et afslag . Rent hypotetisk er der ganske vist retligt set mulighed for at acceptere et tilbud ogsaa uden at goere det udtrykkeligt . Det fritager imidlertid paa ingen maade acceptanten fra pligten til at goere accepten kendelig for omverdenen i en eller anden form . Afkaldet paa en accept kan ikke bevirke, at ogsaa tilkendegivelsen af en vilje til accept kan undvaeres . Hvis man nemlig ikke stillede krav om tilkendegivelse af en form for vilje til at binde sig retligt, ville man udlede retsvirkninger af en retligt set indifferent adfaerd, som de efter omstaendighederne ville udloese retlige forpligtelser mod den potentielle acceptants vilje .

16 . Sagsoegeren goer nu gaeldende, at tilbuddet efter Hannaert' s skrivelse ikke laengere var gyldigt, hvorfor hun heller ikke laengere kunne acceptere det . Selv hvis det antages, at sagsoegeren stadig, ogsaa uden straks at have accepteret tilbuddet, maatte have mulighed for paa et senere tidspunkt at goere det gaeldende, saa havde dette maaske endnu vaeret muligt paa ansaettelsesmyndighedens betingelser, da det i dennes skrivelse blot var gjort klart, at det var udelukket at "reservere" stillingen med henblik paa en overflytning til Luxembourg . Men sagsoegeren har aldrig erklaeret, at hun alligevel oenskede at acceptere stillingen i Ispra . Da hun i et laengere tidsrum slet ikke henvendte sig til administrationen, kan det heller ikke antages, at tilbuddet blev accepteret henset til de foreliggende omstaendigheder . Hvis imidlertid et tilbud ikke accepteres udtrykkeligt eller stiltiende, maa der antages at foreligge et "afslag" efter betydningen i vedtaegtens artikel 40, stk . 4, litra d ), saa meget mere som sagsoegte allerede skriftligt havde meddelt sagsoegeren, at administrationen opfattede forholdet saaledes .

17 . Ogsaa det andet stillingstilbud af 15 . oktober 1984 angik tjenestestedet Ispra . Mod at anse dette tilbud for gyldigt kan der imidlertid rejses to indvendinger . For det foerste er det et spoergsmaal, om den tilbudte stilling svarede til sagsoegerens kategori og loenklasse . Dernaest er det tvivlsomt, om det paa det tidspunkt var retmaessigt at fremsaette et tilbud om en stilling i Ispra; havde Kommissionen ikke, henset til sin bistandspligt og sin egen tidligere adfaerd ud fra et redelighedssynspunkt haft pligt til at fremsaette et tilbud med henblik paa Luxembourg? Ret beset paataler sagsoegeren jo, at stillingen allerede havde vaeret opslaaet ledig i sytten maaneder, foer hun fik den tilbudt .

18 . Det er korrekt, at den sagsoegeren tilbudte stilling var opslaaet ledig som en C 5/C 4-stilling . Imidlertid fremgik det klart af tilbudsskrivelsen til sagsoegeren, at hun skulle genindtraede med sin loenklasse C 1 . Sagsoegtes repraesentant har under den mundtlige forhandling ogsaa udtrykkeligt henvist til, at sagsoegeren i tilfaelde af genindtraeden ganske selvfoelgeligt var blevet placeret i sin loenklasse . Forskellen mellem C 5/C 4-placeringen, der fremgik af opslaget om den ledige stilling, og ansaettelsen af sagsoegeren som C 1, hvis hun var genindtraadt, beror paa en praksis i Kommissionen, hvorefter ledige stillinger, for saa vidt som de skal besaettes med ansoegere udefra, altid soeges normeret saa lavt som muligt . Noget andet gaelder dog, saafremt man kan besaette en stilling ud fra en prioritetsraekkefoelge, saaledes som det netop var tilfaeldet med sagsoegeren . En saadan praksis kan retligt set ikke vaere til skade for sagsoegeren . Den kan derfor heller ikke anfaegtes under denne sag . Foelgelig var tilbuddet for saa vidt ikke retsstridigt .

19 . Stillingstilbuddet fra oktober 1984 fra Ispra kunne imidlertid vaere uredeligt fremsat, fordi sagsoegte dog fra februar 1982 var bekendt med, at sagsoegeren foretrak at genindtraede i Luxembourg . Principielt maa det antages, at en tjenestemand alene har krav paa at genindtraede paa det tjenestested og ved det generaldirektorat, som han var beskaeftiget ved . Det betyder imidlertid ikke, at han ganske er afskaaret fra at kunne genindtraede ved et andet tjenestested . Henset til sagsoegtes adfaerd maatte sagsoegeren faa den opfattelse af retsstillingen, at hun frit kunne vaelge, hvor hun oenskede at genindtraede . Eksempelvis meddelte sagsoegte allerede ved skrivelse af 3 . april 1979 ( staevningens bilag 8 ) uopfordret, at man ville henvise sagsoegeren til andre forskningscentre og til tjenestegrenene i Bruxelles og i Luxembourg paa grund af det ringe antal ledige stillinger i Ispra . I standardskrivelsen af 18 . marts 1981 ( staevningens bilag 9 ) forespoerges der dels, om ansoegningen om genindtraeden kun gaelder Ispra eller ogsaa andre tjenestesteder, dels, om sagsoegeren ogsaa ville vaere interesseret i at faa meddelelse om ledige stillinger i Kommissionens oevrige tjenestegrene . I skrivelsen af 8 . marts 1982 ( staevningens bilag 13 ) blev sagsoegeren af sagsoegte opfordret til direkte at henvende sig til Kommissionens tjenestegrene i Luxembourg . Endog saa sent som i skrivelsen af 28 . maj 1984 ( staevningens bilag 16 ) blev sagsoegeren spurgt, om hun udelukkende paataenkte at genindtraede i Ispra eller ved et andet tjenestested . Alle disse skrivelser maa i det mindste bedoemmes som tvetydige . Hvis man skal henholde sig til det, der blev udtalt af sagsoegtes repraesentant under den mundtlige forhandling, nemlig at det reelt set ikke var muligt for en tjenestemand fra Ispra at kunne genindtraede i Luxembourg, saa tegner de naevnte skrivelser - og det gaelder saavel de personlige breve som standardskrivelserne - et urealistisk billede af de faktisk bestaaende muligheder .

20 . Sagsoegeren begrundede i oevrigt sit oenske om at genindtraede i Luxembourg med, at hun var blevet gift med en luxembourger . Ogsaa derfor skulle sagsoegte, henset til sin bistandspligt, have undersoegt, om sagsoegeren kunne genindtraede i Luxembourg .

21 . Disse krav kan imidlertid kun kraeves honoreret, for saa vidt som det ogsaa faktisk er muligt at opfylde dem . Ifoelge de ubestridte forklaringer fra sagsoegtes repraesentant var forholdet det, at der fra 1982 til 1984 ikke var C 1-stillinger til raadighed for tjenestemaend fra andre tjenestesteder . Derfor kan det ikke bebrejdes sagsoegte, at man ikke tilboed sagsoegeren en C 1-stilling i Luxembourg .

22 . Desuden gaelder det, at en eventuel retlig pligt, der begrundes med administrationens bistandspligt, ikke kan antages eller bedoemmes uden hensyn til, hvorledes tjenestemanden har forholdt sig . Thi bistandspligten afspejler - som Domstolen flere gange har fastslaaet ( 1 ) - den balance mellem gensidige rettigheder og forpligtelser, som vedtaegten har skabt i forholdet mellem EF-administrationen og de EF-ansatte .

23 . Hvad angaar sagsoegerens oenske om placering i Luxembourg, blev dette oenske for foerste gang fremsat i februar 1982 . Sagsoegtes personaleafdeling i Luxembourg satte sig telegrafisk i forbindelse med sagsoegeren den 1 . april 1982 for at indlede forhandlinger om et stillingstilbud . Efter en telefonsamtale den 2 . april 1982 meddelte sagsoegeren, at hun ikke lige med det foerste havde mulighed for at genindtraede i Luxembourg paa grund af aegtefaellens arbejde . Hun gjorde opmaerksom paa sin interesse i at genindtraede i begyndelsen af 1983, men forbeholdt sig dog samtidig selv at genoptage kontakten . Det undlod hun, saaledes at administrationen maatte se situationen saaledes : det rigtige tjenestested var Ispra . Dér kendte man imidlertid til sagsoegerens oenske om at maatte blive placeret i Luxembourg . I Luxembourg havde man derimod faaet meddelelse om, at sagsoegeren foreloebig ikke havde mulighed for at genoptage sit arbejde, saaledes at man fuldstaendigt, som oensket af sagsoegeren, stillede sagen i bero . Da sagsoegte saa efter to aar tog initiativet for at faa klarhed over, om sagsoegeren stadig var interesseret i at genindtraede overhovedet, ligger der heri intet kritisabelt . Ganske vist svarede sagsoegeren, at hun ikke laengere ville til Ispra, men hun gav imidlertid ikke positivt udtryk for sin hensigt om at ville genindtraede i Luxembourg . Paa den baggrund var det helt berettiget, at det kompetente personalekontor ville bringe denne flydende situation til ophoer ved at fremsaette stillingstilbud nr . 2 . Derfor anser jeg ogsaa det andet tilbud af 15 . oktober 1984 for korrekt fremsat .

24 . Heroverfor goer sagsoegeren gaeldende, at hun aldrig har afslaaet dette andet tilbud . Ogsaa her maa hun antages at have haft pligt til at acceptere tilbuddet inden udloebet af en to-ugersfrist . I mellemtiden havde hun flere gange faaet oplysning om de mulige foelger af et afslag, blandt andet allerede i den foerste tilbudsskrivelse saavel som i skrivelsen af 15 . oktober 1984 . Senest ved modtagelsen af tilbudsskrivelsen maatte det staa sagsoegeren klart, at hun ikke laengere kunne vaelge sit tjenestested . Alligevel accepterede hun ikke tilbudet inden for fristen . Tvaertimod skrev hun 28 . oktober 1984 : "... Je n' envisage plus d' être réintégrée à Ispra ...". Herpaa fulgte en korrespondance vedroerende tilbuddenes gyldighed, hvorved sagsoegte gentagne gange henviste til, at adminstrationen ansaa dem for gyldigt, men ogsaa endeligt afslaaet . Ingen skrivelse viser sagsoegerens oenske om definitivt at acceptere tilbuddet .

25 . I sag 108/79 ( 2 ) fastslog Domstolen, at der maa antages at foreligge afslag paa tilbud fremsat paa grundlag af vedtaegtens artikel 40, stk . 4, saafremt der foreligger en formel accept, som imidlertid ikke senere faktisk efterleves . Besaettelse af en ledig stilling er begrundet i den offentlige tjenestes krav og ikke i tjenestemaendenes personlige interesser .

26 . Ifoelge sagsoegeren maatte der endelig foreligge en mangel ved det andet tilbud i og med, at man foerst fremsatte tilbuddet sytten maaneder efter meddelelsen om den ledige stilling . Dette argument kunne efter omstaendighederne stoette hendes sag, hvis hun omgaaende havde accepteret tilbuddet . Men allerede paa det tidspunkt, da man den 29 . april 1983 opslog den ledige stilling, var sagsoegeren som bekendt ikke laengere interesseret i at vende tilbage til Ispra ( 3 ). Derfor mener jeg ikke, at sagsoegeren kan stoette ret paa, hvornaar tilbudsskrivelsen forelaa .

27 . Sagsoegeren svarede paa det andet tilbud, at hun ikke oenskede at genindtraede i Ispra, og dette svar er forstaaeligt og entydigt . Heller ikke hendes senere forsoeg paa at anfaegte tilbuddenes gyldighed kan foere til et andet resultat . Det maa derfor antages, at sagsoegeren har afslaaet begge tilbud efter betydningen i vedtaegtens artikel 40, stk . 4 . Hermed forelaa betingelserne for, at sagsoegte kunne indlede proceduren om afskedigelse uden ansoegning .

28 . Ved skrivelse af 4 . juni 1985 fik sagsoegeren meddelelse om, at administrationen ville indlede proceduren for afskedigelse uden ansoegning . Sagsoegeren har gjort gaeldende, at det var uredeligt at vaelge det tidspunkt, som faktisk blev valgt . Hun havde ganske vist oplyst administrationen om, at hun fra april til august 1985 ikke ville opholde sig paa sin bopael . Alligevel kan der ikke med retsvirkning protesteres mod det tidspunkt, som blev valgt med henblik paa at indlede afskedigelsessag . I flere aar havde sagsoegeren ladet sagsoegte svaeve i uvished om, hvorvidt hun oenskede at arbejde hos sagsoegte igen, ligesom hun ikke havde gjort det klart, om hun i bekraeftende fald oenskede at arbejde halvdags eller paa fuld tid, og hvor hun oenskede at forrette tjeneste . Det kan antages, at det var bedst for sagsoegerens interesser, at retsstillingen var flydende, og at tilbuddene ikke blev fremsat tidligere . Efter at begge tilbuddene var blevet afslaaet, og de retlige betingelser for at afskedige hende uden ansoegning dermed forelaa opfyldt, kunne sagsoegte ikke paa grund af sagsoegerens lange fravaer fra bopaelen afskaeres fra at fortsaette proceduren .

29 . Under den korrespondance, der efterfulgte det andet tilbud, gjorde sagsoegeren ganske vist indsigelse mod tilbuddenes gyldighed, men selv paa det stadium, paa hvilket hun altsaa kun tilsyneladende stadig ansaa det for muligt paa ny at kunne arbejde hos sagsoegte, lod hun administrationen vide, at erhvervsarbejde - ogsaa halvdags - af helbredsgrunde nok ikke kunne komme paa tale ( jfr . skrivelse af 16 . december 1984, staevningens bilag 23 ). Det kan ikke komme sagsoegte til skade, at hun i fire maaneder "var bortrejst" uden at efterlade en kontaktadresse . Ved laengere tids fravaer maatte det paahvile sagsoegeren at soerge for, at hun behoerigt kunne faa sin post . Da forholdet saaledes er det, at sagsoegeren endda ogsaa efter fremsendelsen af det andet tilbud fortsatte sin tvetydige og selvmodsigende adfaerd, var det ikke forkert at indlede afskedigelsesproceduren .

30 . I de forenede sager 126/75, 34 og 92/76 ( 4 ), som angik spoergsmaalet om en eventuel pligtstridig adfaerd fra ansaettelsesmyndighedens side paa grund af forsinket genindtraeden, ansaa Domstolen ikke sagsoegtes adfaerd for retsstridig, da sagsoegerens adfaerd havde foert til usikkerhed, hvorfor der var opstaaet tvivl om, hvorvidt sagsoegeren oenskede at genindtraede .

31 . Det tidspunkt, man valgte for at indlede afslutningsproceduren, kan der altsaa ikke med retsvirkning protesteres mod . Herefter er der kun tilbage at undersoege, om der er hold i sagsoegerens anbringende om den manglende hoering af hende . Det fremgaar af de af sagsoegeren fremlagte akter i sagen, at hun ved skrivelser af henholdsvis 1 . juli og 6 . september 1985 tog stilling til afskedigelsesproceduren . Hoeringskravet er en variant af kontradiktionsprincippet . Ved sagsoegtes skrivelse af 4 . juni 1985 fik sagsoegeren meddelelse om alle vaesentlige omstaendigheder og blev udtrykkeligt opfordret til at udtale sig, saaledes som det kraeves i vedtaegtens artikel 49, stk . 2 . Der kunne kun foreligge en tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 49, stk . 2, i og med, at hun efter forelaeggelsen for Det Paritetiske Samarbejdsudvalg ikke paa ny fik lejlighed til at udtale sig . Det maa dog antages, at bestemmelsen ikke foreskriver, i hvilken raekkefoelge der skal foretages hoering . Efter reglens mening og formaal skal den paagaeldende tjenestemand have lejlighed til at ytre sig om alle vaesentlige forhold . Den mulighed havde sagsoegeren netop, og hun udnyttede den ogsaa .

32 . Det kan ikke tillaegges megen vaegt, at det var administrationschefen og ikke ansaettelsesmyndigheden, det vil sige generaldirektoer Dinkespiler, der opfordrede hende til at afgive udtalelse . Hendes indvendinger fremgik af sagens akter og kunne blandt andre forhold tages i betragtning ved afgoerelsen . Ingen af sagsoegerens rettigheder under proceduren er saaledes blevet tilsidesat, og afgoerelsen af 25 . oktober 1986 er derfor lovlig . At sagsoegte med sin fremgangsmaade ikke har overtraadt sin bistandspligt, ses endelig ogsaa af den omstaendighed, at administrationen saa sent som under den verserende retssag har holdt muligheden for et forlig aabent og har udtalt, at man ogsaa nu er indstillet paa at genansaette sagsoegeren, forudsat at hun faktisk ogsaa er villig til at arbejde .

2 . Erstatningspaastanden

33 . Ud over annullationskravet har sagsoegeren ogsaa kraevet erstatning her ved Domstolen, men jeg tvivler paa, om kravet kan paakendes . Som bekendt gaelder det efter vedtaegtens artikler 90 og 91, at tjenestemaendene skal klage administrativt, foer de anlaegger sag; klagesagen skal dels muliggoere mindelig bilaeggelse af tvisten, dels fastlaegge tvistens genstand . Selv om man i tjenestemandens interesse ikke boer saette for snaevre graenser for opfattelsen af klagegrundlaget, kan tvistens genstand ikke aendres under sagen for Domstolen .

34 . Sagsoegerens klage tager udelukkende sigte paa afgoerelsen om at afskedige hende . Sagsoegtes adfaerd er kun omfattet af sagens genstand inden for rammerne af den proevelse, der foretages af afgoerelsens lovlighed . Denne antagelse afkraeftes heller ikke af den vide fortolkning, som for eksempel i Sergy-sagen ( 5 ), blev foretaget af den ved klagen fastlagte sagsgenstand . Under den paagaeldende sag skulle det dels proeves, om en afgoerelse om genindtraeden var lovlig, dels skulle der tages stilling til spoergsmaalet om skade foraarsaget ved afgoerelsens retsstridighed . Disse krav var imidlertid - om end ikke i alle enkeltheder - allerede blevet formuleret under klagesagen ( 6 ). Da det ikke var tilfaeldet her, boer erstatningssoegsmaalet afvises som foelge af, at der ikke forinden har verseret en klagesag desangaaende .

35 . Men selv om man vil realitetspaakende erstatningskravet, kan sagsoegeren ikke faa medhold, da sagsoegte ikke har handlet retsstridigt . Sagsoegtes foerste tilbud til sagsoegeren fra februar 1982 kan muligvis antages at have vaeret for sent fremsendt, eftersom sagsoegte foerst erklaerede sig parat til at lade sagsoegeren genindtraede, efter at hendes tjenestefrihed af personlige aarsager var udloebet . Paa grundlag af udtalelser fra sagsoegtes repraesentant under den mundtlige forhandling maa det imidlertid antages, at ingen C 1-stilling i Ispra var til raadighed fra 1979 til 1981 . I oevrigt maa der ogsaa tillaegges sagsoegerens egen adfaerd en vis betydning . Domstolen har for eksempel ogsaa i Sergy - og Pizziolo-sagerne ( 7 ) statueret, at ogsaa tjenestemandens adfaerd maa tages i betragtning ved bedoemmelsen af myndighedens pligter . I to aar var der intet der tydede paa, at sagsoegeren havde soegt at blive ansat . Foerst paa sagsoegtes initiativ meddelte hun i 1981, at hun var interesseret i at genindtraede paa et senere tidspunkt . Ogsaa sagsoegerens repraesentant indroemmede under den mundtlige forhandling, at parterne indtil 1984 havde handlet i fuld indbyrdes forstaaelse . Det foerste indtryk, man har faaet, og som sagsoegeren ikke har kunnet afkraefte, maa derfor tages som bevis paa, at det forsinkede tilbud - naar der ikke umiddelbart efter udloebet af tjenestefriheden af personlige aarsager forelaa en ledig stilling - skam ogsaa var i sagsoegerens interesse, idet man undgik at forringe hendes retsstilling ved at fremsaette et definitivt tilbud .

36 . Under gennemgangen af annullationspaastanden har jeg taget stilling til, om sagsoegtes senere adfaerd har vaeret retmaessig, og jeg kom til det resultat, at dette var tilfaeldet . Derfor kan jeg slutte med at antage, at sagsoegte ogsaa boer frifindes for erstatningskravet, da sagsoegte ikke har handlet retsstridigt .

37 . Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk . 2, paalaegges sagsomkostningerne den tabende part . Det foelger imidlertid af artikel 70, at sagsoegte EF-institutioner i tjenestemandssager selv baerer deres omkostninger .

C - Sammenfatning

Jeg foreslaar derfor Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse :

"1 ) Sagsoegte frifindes .

2 ) Hver part baerer sine omkostninger ."

(*) Oversat fra tysk .

( 1 ) Jfr . dom af 23 . oktober 1986 i sag 321/85, Hartmut Schwiering mod Revisionsretten, praemis 18, Sml . s . 3199 . Jfr . ogsaa dom af 28 . maj 1980 i sagerne 33 og 75/79, Richard Kuhner mod Kommissionen, Sml . s . 1677, praemis 22, samt dom af 9 . december 1982 i sag 191/81, Onno Plug mod Kommissionen, Sml . s . 4229, praemis 21 .

( 2 ) Jfr . dom af 5 . juni 1980 i sag 108/79, Salvatore Belfiore mod Kommissionen, Sml . s . 1769, praemis 15 .

( 3 ) Jfr . afsnit 22 ovenfor .

( 4 ) Jfr . dom af 27 . oktober 1977 i de forenede sager 126/75, 34 og 92/76, Robert Giry mod Kommissionen, Sml . s . 1937 .

( 5 ) Jfr . dom af 1 . juli 1976 i sag 58/75, Jacques Henri Sergy mod Kommissionen, Sml . s . 1139, praemisserne 31-34 .

( 6 ) Jfr . sammesteds s . 1141 .

( 7 ) Jfr . dom af 5 . maj 1983 i sag 785/79, Adriano Pizziolo mod Kommissionen, Sml . s . 1343 .