FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

A. RANTOS

fremsat den 28. april 2022 ( 1 )

Sag C-295/21

Allianz Benelux SA

mod

État belge, SPF Finances

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – direktiv 90/435/EØF – fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater – artikel 4 – forbud mod beskatning af modtaget overskud – fremførsel til efterfølgende skatteår af overskydende endeligt beskattet indkomst – et andet selskabs overtagelse af det selskab, der har modtaget overskuddet – national lovgivning, der begrænser overførslen af disse overskud til det overtagende selskab«

I. Indledning

1. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien) Domstolens stillingtagen til foreneligheden med artikel 4 i direktiv 90/435/EØF ( 2 ), sammenholdt med direktiv 78/855/EØF ( 3 ), og med direktiv 82/891/EF ( 4 ) af den belgiske praksis, der består i at begrænse beløbet for overskydende endeligt beskattet indkomst (herefter »EBI«), som overføres fra det overtagne selskab til det overtagende selskab ved fusionen mellem disse.

2. Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem forsikringsselskabet Allianz Benelux SA, der har hjemsted i Belgien, og Service Public Fédéral Finances (forbundsfinansministeriet, Belgien) vedrørende fastlæggelse af den selskabsskat, som dette selskab skal betale af sit skattepligtige overskud for 2004-2007.

3. Domstolen har allerede flere gange taget stilling til den belgiske ordning for selskabsbeskatning og navnlig EBI-ordningen, der gør det muligt under helt særlige omstændigheder at fratrække det pågældende overskud i et selskabs beskatningsgrundlag ( 5 ). Selv om den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indgår i rækken af sager, der tidligere er forelagt Domstolen vedrørende overførslen af overskydende EBI mellem selskaber i samme koncern, er den ikke desto mindre kendetegnet ved en faktuelt anderledes sammenhæng, idet der er tale om overførsel af overskydende EBI mellem selskaber, der ganske vist er i samme koncern, men som tidligere var uafhængige. Spørgsmålet er således, om de principper, der er opstillet i Domstolens praksis, kan overføres på en tvist, som i alt væsentligt har til formål at fastslå foreneligheden med EU-retten af begrænsningen af fremførslen af et skattemæssigt fradrag, når dette overføres i forbindelse med en fusion.

4. Af de grunde, der er redegjort for i dette forslag til afgørelse, er jeg af den opfattelse, at det forelagte spørgsmål skal besvares benægtende.

II. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Direktiv 90/435

5. Jeg skal påpege, at den forelæggende ret ikke har angivet den version af direktiv 90/435, der finder anvendelse på den foreliggende sag. Da de omtvistede skatteår var årene 2004-2007, kan såvel dette direktivs oprindelige version som den ændrede version ( 6 ) dog finde anvendelse. De ved direktiv 2003/123 indførte ændringer af artikel 4 i direktiv 90/435 har imidlertid ingen betydning for den foreliggende sag.

6. Tredje betragtning til direktiv 90/435 havde følgende ordlyd: »[D]e nuværende beskatningsregler for forbindelserne mellem moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater varierer betydeligt fra medlemsstat til medlemsstat og er generelt mindre fordelagtige end de regler, der gælder for forbindelserne mellem moder- og datterselskaber fra samme medlemsstat; samarbejdet mellem selskaber fra forskellige medlemsstater er således undergivet ringere vilkår end samarbejdet mellem selskaber fra samme medlemsstat; denne forskelsbehandling bør fjernes, ved at der indføres en fælles ordning, hvorved det bliver lettere at sammenslutte selskaber på fællesskabsplan.«

7. Dette direktivs artikel 1, stk. 1, havde følgende ordlyd: »Hver medlemsstat anvender dette direktiv: – på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater – på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre medlemsstater, som de er datterselskaber af […]«

8. Det nævnte direktivs artikel 4 bestemte: »1. Hvis et moderselskab eller dets faste driftssted som følge af moderselskabets forbindelse med sit datterselskab modtager overskud, der udloddes ved en anden lejlighed end i forbindelse med datterselskabets likvidation, skal moderselskabets stat og det faste driftssteds stat – enten undlade at beskatte dette overskud, eller – beskatte dette overskud, men give moderselskabet og det faste driftssted tilladelse til fra det skyldige skattebeløb at trække den del af den af datterselskabet og ethvert datterselskab på lavere niveau betalte selskabsskat, der vedrører dette overskud, op til det tilsvarende skyldige skattebeløb, på den betingelse, at hvert selskab og dets datterselskab på lavere niveau opfylder kravene i artikel 2 og 3 på ethvert niveau – […] 2. Enhver medlemsstat bevarer imidlertid muligheden for at fastsætte, at udgifter i forbindelse med kapitalandelen og kapitaltab, der er et resultat af udlodningen af datterselskabets udbytte, ikke kan fradrages i moderselskabets skattepligtige overskud. Hvis forvaltningsudgifterne i forbindelse med kapitalandelen i dette tilfælde fastsættes til et fast beløb, kan dette faste beløb ikke overstige 5% af det udbytte, som datterselskabet udlodder. […]«

9. Direktiv 90/435 blev ophævet ved direktiv 2011/96/EU ( 7 ), som trådte i kraft den 18. januar 2012. Når der henses til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, finder direktiv 90/435 ikke desto mindre anvendelse ratione temporis.

2. Direktiv 78/855

10. Artikel 19, stk. 1, i direktiv 78/855 bestemmer: »1. Fusionen har ipso jure følgende retsvirkninger, som indtræder samtidigt: a) [B]åde i forholdet mellem det overtagne og det overtagende selskab og i forhold til tredjemand overgår det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed til det overtagende selskab. […]«

B. Belgisk ret

11. Artikel 202 i code des impôts sur les revenus de 1992 (lov om indkomstskat af 1992) bestemmer i den affattelse, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen (herefter »CIR 1992«), for så vidt angår EBI-ordningen følgende: »1. Fra overskuddet i beskatningsperioden skal ligeledes, for så vidt som de indgår deri, følgende fratrækkes 1° udbytte, bortset fra indtægter, der oppebæres i forbindelse med, at et selskab får overdraget egne aktier eller andele, eller i forbindelse med en fuldstændig eller delvis udlodning af selskabsformuen i et selskab […]«

12. Artikel 204, stk. 1, i CIR 1992 har følgende ordlyd: »Indkomst, som er fradragsberettiget i henhold til artikel 202, stk. 1, nr. 1, 3 og 4, indgår i overskuddet for beskatningsperioden med op til 95% af det opkrævede eller modtagne beløb, eventuelt med tillæg af egentlige eller fiktive rente- og udbytteskatter […]«

13. Artikel 205, stk. 2, i CIR 1992 har følgende ordlyd: »Fradraget i artikel 202 er begrænset til det overskud for beskatningsperioden, som er tilbage efter anvendelsen af artikel 199 […]«

14. Artikel 206, stk. 1, i CIR 1992 om fradrag for tidligere tab bestemmer: »Tidligere erhvervsmæssige tab kan successivt fradrages i de erhvervsmæssige indtægter for hver af de efterfølgende beskatningsperioder.«

15. Artikel 206, stk. 2, andet afsnit, i CIR 1992 har følgende ordlyd: »I tilfælde af en fusion, der foretages i henhold til artikel 211, stk. 1, forbliver de erhvervsmæssige tab, som et overtaget selskab har lidt før denne fusion, fradragsberettigede hos det overtagende selskab i forhold til den del, som nettoskatteaktiverne før fusionen vedrørende de overtagne dele af førnævnte selskab udgør i den samlede værdi, også før fusionen, af det overtagende selskabs nettoskatteaktiver og nettoskatteværdien af de overtagne dele […]«

III. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

16. I løbet af 1995 overtog forsikringsselskabet AGF L’Escaut SA to belgiske forsikringsselskaber. I 1999 overtog et andet forsikringsselskab, Assubel-Vie SA, AGF L’Escaut og fem andre forsikringsselskaber.

17. De selskaber, som AGF L’Escaut og Assubel-Vie overtog, og som nu er samlet under selskabsnavnet Allianz Benelux, rådede over overskydende EBI, som kunne fremføres til de efterfølgende skatteår. De havde således før disse fusioner modtaget udbytte af deres kapitalandele i andre selskaber, mens de samtidig havde tab.

18. Allianz Benelux havde fremført det fulde overskydende EBI-beløb i skatteårene 2004-2007. Skattemyndigheden afviste denne fulde fremførsel.

19. Efter at Allianz Benelux havde indgivet en klage over dette afslag, tillod skattemyndighedens kompetente regionale direktør ved afgørelse af 19. december 2012, at den overskydende EBI blev overført til det overtagende selskab, men kun i det forhold, der var fastsat for tab, som dette selskab var berettiget til at fremføre i forbindelse med en fusion ( 8 ). Det delvise afslag på fremførsel af overskydende EBI udmøntede sig således i en forhøjelse af det nævnte selskabs beskatningsgrundlag på ca. 13,6 mio. EUR i alt for skatteårene 2004-2007.

20. Allianz Benelux anlagde et søgsmål til prøvelse af denne afgørelse ved Tribunal de première instance francophone de Bruxelles (den fransksprogede ret i første instans i Bruxelles, Belgien). Ved dom af 20. maj 2016 afslog denne ret at give sagsøgeren medhold i kravet om fuld fremførsel af overskydende EBI.

21. Allianz Benelux har iværksat appel af denne dom ved den forelæggende ret. Dette selskab har gjort gældende, at et overtagende selskabs kun delvise fremførsel af et overtaget selskabs fremførselsberettigede EBI for det første medfører beskatning af disse indtægter, for det andet en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 og for det tredje en krænkelse af princippet om skatteneutralitet.

22. På denne baggrund har Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal artikel 4, stk. 1, i [direktiv 90/435], eventuelt sammenholdt med bestemmelserne i direktiv [78/855] og [82/891] om selskabsret, fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter det udloddede overskud, der er omfattet af [det førstnævnte direktiv], medregnes i beskatningsgrundlaget for det udbyttemodtagende selskab, før det fratrækkes med 95% af udbyttebeløbet og i givet fald fremføres til efterfølgende skatteår, men som i mangel af en specifik bestemmelse, der i tilfælde af en omstrukturering af selskaber fastsætter, at de således i det indskydende selskab fremførte fradrag overføres fuldt ud til det modtagende selskab, medfører, at det omhandlede overskud beskattes indirekte i forbindelse med nævnte transaktion på grund af anvendelsen af en bestemmelse, der begrænser overførslen af nævnte fradrag i forhold til den del, som nettoskatteaktiverne før transaktionen vedrørende de absorberede dele af det indskydende selskab udgør i den samlede værdi, også før transaktionen, af det overtagende selskabs nettoskatteaktiver og nettoskatteværdien af de absorberede elementer?«

23. Den belgiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse parter samt Allianz Benelux har desuden afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 3. februar 2022.

IV. Bedømmelse

A. Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse

24. Jeg anfører indledningsvis, at den forelæggende ret i sit præjudicielle spørgsmål har henvist til artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435, men ligeledes til direktiv 78/855 og 82/891 uden dog at angive de konkrete bestemmelser heri eller at gøre rede for sin begrundelse for at henvise til disse direktiver.

25. For så vidt for det første angår direktiv 82/891 skal jeg påpege, at dette kun regulerer selskabsretten i forbindelse med spaltning af aktieselskaber og derfor ikke kan finde anvendelse på den foreliggende sag, der omhandler en fusion.

26. Hvad for det andet angår direktiv 78/855 vedrører dette kun de privatretlige aspekter af fusionerne uden at fastsætte bestemmelser af skattemæssig rækkevidde, som kunne finde anvendelse på tvisten i hovedsagen ( 9 ). Denne konstatering bestyrkes endvidere af det forhold, at de skattemæssige aspekter af fusioner inden for Unionen på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var omfattet af direktiv 90/434/EØF ( 10 ).

27. Med hensyn til direktiv 90/435 skal det præciseres, at dette har til formål at afskaffe dobbeltbeskatning af det udbytte, der udloddes af et datterselskab med hjemsted i en medlemsstat til dets moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, for at lette sammenslutninger af selskaber på EU-plan ( 11 ). Til dette formål fastsætter dette direktivs artikel 4, stk. 1, at når et moderselskab med hjemsted i en medlemsstat modtager udbytte, der udloddes af et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, skal den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, enten undlade at beskatte dette overskud (fritagelsesordning) eller beskatte det, men tillade moderselskabet at fratrække den del af datterselskabets skat, der vedrører dette overskud (modregningsordning).

28. Med hensyn til anvendeligheden af direktiv 90/435 på tvisten i hovedsagen er det vigtigt at præcisere følgende.

29. Dels har direktiv 90/435, jf. punkt 27 i dette forslag til afgørelse, til formål at afskaffe dobbeltbeskatning af udbytte, der udloddes mellem selskaber, der er i samme koncern, men har hjemsted i forskellige medlemsstater. Der er således ikke nogen bestemmelse i dette direktiv, der udtrykkeligt bestemmer, at det kan anvendes i forbindelse med fusioner mellem (tidligere uafhængige) selskaber. Selv om et af det nævnte direktivs formål ganske vist er at »lette sammenslutninger af selskaber på EU-plan«, skal den sammenslutning, som samme direktiv henviser til, dog forstås som primært af »intern« karakter og alene mellem selskaber i samme koncern.

30. Dels omhandler artikel 1 i direktiv 90/435 overskud, som selskaber i en medlemsstat modtager som udbytte fra deres datterselskaber i andre medlemsstater. Det fremgår i øvrigt af Domstolens praksis, at dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led, principielt ikke omfatter den situation, hvor det udbytteudloddende selskabs hjemsted befinder sig i samme medlemsstat som hjemstedet for det udbyttemodtagende selskab ( 12 ).

31. Da oprindelsen til det udbytte, som de overtagne selskaber har modtaget, ikke fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, forekommer det imidlertid ikke muligt at afgøre, om fusioner som de i hovedsagen omhandlede er omfattet af direktiv 90/435, og navnlig om de ikke udgør en rent intern situation, der kun involverer belgiske selskaber.

32. Jeg gør ikke desto mindre opmærksom på, at der ifølge fast retspraksis dels foreligger en formodning for, at præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af EU-retten er relevante ( 13 ). Dels har Domstolen allerede anerkendt, at der i belgisk national ret foreligger en henvisning til direktiv 90/435 for så vidt angår EBI-ordningen, og at anmodninger om præjudiciel afgørelse i medfør af denne henvisning kan antages til realitetsbehandling, idet den har fastslået, at rækkevidden af henvisningen i national ret til EU-retten udelukkende reguleres ved national ret, hvilket således principielt indebærer muligheden for at henvise til bestemmelser i EU-retten vedrørende interne situationer, som materielt ikke er omfattet af de EU-retlige bestemmelser, hvortil der henvises ( 14 ).

33. I den foreliggende sag fremgår det imidlertid af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den belgiske skattemyndighed udtrykkeligt har støttet sin afgørelse på Domstolens praksis vedrørende EBI.

34. Henset til det ovenstående er det min vurdering, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, men at det alene skal besvares i lyset af direktiv 90/435.

B. Realiteten

1. Tilpasningen af den belgiske EBI-ordning til Domstolens praksis

35. Jeg gør indledningsvis opmærksom på, at Domstolen ved flere lejligheder har haft anledning til at undersøge foreneligheden af den belgiske EBI-ordning med direktiv 90/435.

36. Domstolen fandt således i Cobelfret-dommen, at den belgiske ordning for EBI-fradrag, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, ikke var forenelig med artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435, for så vidt som den fulde indrømmelse heraf afhang af en betingelse, som ikke var fastsat i dette direktiv, nemlig at det skatteår, hvori udbyttet blev modtaget, ikke måtte udvise et negativt resultat. Når denne betingelse ikke var opfyldt, skete der ifølge Domstolen indirekte beskatning af det udbytte, der blev modtaget i de efterfølgende skatteår, fordi de tab, der kunne fremføres, blev formindsket som følge af, at det modtagne udbytte på forhånd blev medregnet i beskatningsgrundlaget ( 15 ).

37. Det følger af denne retspraksis, at i en situation, hvor det skattepligtige overskud i et givet skatteår ikke er tilstrækkeligt til at sikre fuldt fradrag af EBI, skal det overskydende beløb, der ikke umiddelbart kan fradrages, fremføres tidsubegrænset til de efterfølgende skatteår.

38. Det skal ligeledes præciseres, at Domstolen i denne dom anerkendte, at artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 havde direkte virkning.

39. Efter afsigelsen af KBC-kendelsen, som bekræftede Cobelfret-dommen, blev den belgiske EBI-ordning ændret, idet der blev indført tidsubegrænset fremførsel til de efterfølgende skatteår af EBI, som ikke umiddelbart kunne fradrages som følge af utilstrækkeligt overskud.

40. Den belgiske EBI-ordning blev nogle år senere atter genstand for Domstolens undersøgelse i forbindelse med Brussels Securities-dommen, som omhandlede metoden til fremførsel af EBI-fradraget og – nærmere bestemt – den rækkefølge for skattefradrag i selskabsskatten, der var fastsat i belgisk ret på daværende tidspunkt. I denne dom fastslog Domstolen, at den prioriterede fremførsel af EBI-fradraget kunne indebære, at andre typer fremførsel af fradrag, der var tidsbegrænsede, gik tabt ( 16 ). Eftersom moderselskabets skattebyrde kunne blive påvirket, fandt Domstolen således, at det udbytte, som det modtog fra sit datterselskab, blev beskattet indirekte i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 ( 17 ).

2. Udgør begrænsningen af fremførslen af overskydende EBI i forbindelse med en fusion en indirekte beskatning?

41. Jeg påpeger, at skattemyndigheden i den foreliggende sag, analogt med overførslen af overskydende EBI fra de overtagne selskaber til det overtagende selskab, har anvendt artikel 206, stk. 2, i CIR 1992, som vedrører overførslen til det overtagende selskab af de tab, som det overtagne selskab har lidt inden fusionen. Det skal således afgøres, om denne formindskelse af overskydende EBI udgør en direkte eller en indirekte beskatning af det udbytte, der er fritaget i medfør af artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 ( 18 ).

42. I lighed med Kommissionen og den belgiske regering er jeg af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.

43. Jeg anfører for det første, at Domstolens praksis for så vidt angår den belgiske EBI-ordnings forenelighed med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435 – jf. beskrivelsen i punkt 36-40 i dette forslag til afgørelse – er blevet opbygget i en faktuelt og retligt anderledes sammenhæng.

44. I de førnævnte sager undersøgte Domstolen således foreneligheden af den belgiske EBI-ordning, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, med EU-retten i en faktuel sammenhæng, som til fulde var omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde, idet der i disse sager var tale om betalinger mellem et datterselskab og et moderselskab i samme koncern. Den foreliggende sag drejer sig imidlertid om en situation, hvor overskydende EBI ikke overføres direkte fra datterselskab til moderselskab, men hvor det overtagne selskab overfører overskydende EBI, som det er i besiddelse af i kraft af sin (tidligere) kapitalandel i andre selskaber, til det (moder)selskab, der på et senere tidspunkt har overtaget det.

45. Spørgsmålet er således, om denne retspraksis kan overføres på den foreliggende sag, som ikke vedrører en fremførsel af overskydende EBI mellem selskaber i samme koncern, men en »overførsel« af overskydende EBI fra et tidligere uafhængigt selskab til et andet selskab efter en fusion.

46. Det må imidlertid konstateres, at artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 for det første ikke hjemler mulighed for at tillade en ubetinget fremførsel af overskydende EBI fra det overtagne selskab til det overtagende selskab, og at Domstolens praksis – og navnlig Cobelfret-dommen – for det andet ikke kan fortolkes på denne måde, således som Allianz Benelux med urette har hævdet ( 19 ). Det er derfor min vurdering, at der hverken findes grundlag for at udvide anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 eller Domstolens førnævnte praksis til den foreliggende sag.

47. Det skal for det andet påpeges, at ingen anden EU-retlig bestemmelse synes at fastsætte den ret til ubetinget fremførsel af overskydende EBI fra det overtagne selskab til det overtagende selskab, som Allianz Benelux har krævet. I denne forbindelse skal det nævnes, at direktiv 90/434, der imidlertid omhandler fusionernes skattemæssige aspekter, heller ikke indeholder bestemmelser, der hjemler fremførsel af tab eller overskydende EBI (eller andre skattemæssige fordele) i forbindelse med fusioner. Domstolens fortolkning af dette direktiv i sager, der har træk til fælles med hovedsagen, og som vedrører fremførsel af tab (og andre skattemæssige fordele) i forbindelse med fusioner, tillader i øvrigt ikke den fortolkning, som Allianz Benelux har forfægtet ( 20 ).

48. Det skal for det tredje undersøges, om den i den foreliggende sag omhandlede EBI-ordning medfører en direkte eller indirekte beskatning, som er uforenelig med artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435.

49. Jeg minder om, at État belge har valgt den fritagelsesordning, der er fastsat i dette direktivs artikel 4, stk. 1, første led, med henblik på gennemførelsen af denne foranstaltning i sin nationale lovgivning.

50. I henhold til de bestemmelser, der gennemfører direktiv 90/435 i belgisk ret, kan et moderselskab således i sit overskud fratrække 95% af det udbytte, som det har modtaget fra sine datterselskaber i form af EBI. Ifølge EBI-ordningen indgår udbytte udloddet af datterselskabet først i moderselskabets beskatningsgrundlag. Dernæst trækkes dette udbytte fra dette beskatningsgrundlag, for så vidt som moderselskabet i den omhandlede beskatningsperiode har et skattepligtigt overskud, efter at der er sket fradrag for andre fritagne overskud.

51. I den foreliggende sag havde de overtagne selskaber på tidspunktet for fusionen ved overtagelse både overskydende EBI og tab. Med hensyn til tabene fastsatte gældende belgisk lovgivning, at beløbet for de tab, der var overført til og fradragsberettigede hos det overtagende selskab, var forholdsmæssigt begrænset ( 21 ).

52. Det skal følgelig afgøres, om denne formindskelse af overskydende EBI udgør en direkte eller en indirekte beskatning af det udbytte, der er fritaget i medfør af artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435.

53. Det fremgår imidlertid klart af det ovenfor anførte, at EBI-ordningen, henset til det (næsten) fulde fradrag, ikke medfører direkte beskatning hos det overtagende selskab.

54. For så vidt angår indirekte beskatning skal det afgøres, om forpligtelsen til ikke at beskatte, jf. artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, har en sådan rækkevidde, at denne bestemmelse er til hinder for de skattemæssige virkninger for det udbyttemodtagende selskabs beskatningsgrundlag af, at overførslen af fremførsel af overskydende EBI i forbindelse med en fusion ved overtagelse begrænses.

55. I denne henseende anfører jeg, at Domstolen i Brussels Securities-dommen for at fastslå forekomsten af en indirekte beskatning foretog en sammenligning mellem den i denne sag omhandlede situation, i forbindelse med hvilken moderselskabet måtte respektere den prioriterede rækkefølge for skattefradrag, der gjaldt for fradraget af overskuddet i forhold til et andet skattefradrag, og den situation, som ville være indtruffet, hvis État belge anvendte et fritagelsessystem, der bestod i simpelthen at fjerne udbyttet fra beskatningsgrundlaget ( 22 ).

56. Jeg er i lighed med Kommissionen og den belgiske regering af den opfattelse, at Domstolens ræsonnement i førnævnte sag ligeledes kan finde anvendelse på den foreliggende sag. Det følger heraf, at der kun vil kunne opstå indirekte beskatning i en situation, hvor det udbyttemodtagende selskab står mindre gunstigt på grund af anvendelsen af den nationale lovgivning, end hvis det af moderselskabet modtagne udbytte simpelthen blev fjernet fra beregningen af beskatningsgrundlaget.

57. Det fremgår imidlertid af denne sammenligning, at den situation, hvori den forholdsmæssige begrænsning finder anvendelse på fremførslen af både overskydende EBI og tab i tilfælde af fusion, ikke synes at medføre hårdere beskatning end i den situation, hvor udbyttet var blevet udelukket fra det udbyttemodtagende selskabs beskatningsgrundlag ( 23 ). Den skattemæssige neutralitet synes at være respekteret i begge situationer.

58. Hvis den overskydende EBI overføres fuldt ud til det overtagende selskab, mens en forholdsmæssig begrænsning som den, der er fastsat i national lovgivning, finder anvendelse på overførslen af tab, vil dette selskab, som Kommissionen med rette har fremhævet, tværtimod stå gunstigere, end hvis État belge havde indført simpel fritagelse.

59. Jeg anfører i denne forbindelse, at hverken den forelæggende ret eller Allianz Benelux har kunnet fremlægge et eksempel på indirekte beskatning af fritaget udbytte.

60. Endelig er jeg for det fjerde af den opfattelse, at selv om spørgsmålet om begrundelsen for den omhandlede belgiske foranstaltning ikke rejses i den foreliggende sag, synes den begrænsning, der er indført i belgisk ret for så vidt angår rækkevidden og omfanget af muligheden for at fradrage værdien af EBI (i forbindelse med fusioner), umiddelbart at kunne begrundes i det legitime mål at bekæmpe misbrug og skattesvig ( 24 ), naturligvis såfremt den nationale foranstaltning er nødvendig og overholder proportionalitetsprincippet ( 25 ).

61. Det skal ikke desto mindre påpeges, at spørgsmålet om begrundelse alene rejses, hvis der konstateres en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, første led, i direktiv 90/435, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Dette spørgsmål er i øvrigt hverken blevet rejst af den forelæggende ret eller af sagens parter. Jeg finder derfor ingen grund til at undersøge dette yderligere.

62. På baggrund af det ovenfor anførte foreslår jeg, at det præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/435 skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter udbytte, som et selskab modtager, medregnes i dette selskabs beskatningsgrundlag, før det fratrækkes med 95% af udbyttebeløbet, og hvorefter det tillades, at dette fradrag i givet fald fremføres til efterfølgende skatteår, men som imidlertid i tilfælde af, at dette selskab overtages ved en fusion, begrænser overførslen af fremførslen af dette fradrag til det overtagende selskab forholdsmæssigt til den del, som det overtagne selskabs nettoskatteaktiver udgør i den samlede værdi af det overtagende og det overtagne selskabs nettoskatteaktiver.

V. Forslag til afgørelse

63. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien) stillede præjudicielle spørgsmål således: »Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter udbytte, som et selskab modtager, medregnes i dette selskabs beskatningsgrundlag, før det fratrækkes med 95% af udbyttebeløbet, og hvorefter det tillades, at dette fradrag i givet fald fremføres til efterfølgende skatteår, men som imidlertid i tilfælde af, at dette selskab overtages ved en fusion, begrænser overførslen af fremførslen af dette fradrag til det overtagende selskab forholdsmæssigt til den del, som det overtagne selskabs nettoskatteaktiver udgør i den samlede værdi af det overtagende og det overtagne selskabs nettoskatteaktiver.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT 1990, L 225, s. 6).

( 3 ) – Rådets tredje direktiv af 9.10.1978 med hjemmel i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om fusioner af aktieselskaber (EFT 1978, L 295, s. 36).

( 4 ) – Rådets sjette direktiv af 17.12.1982 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om spaltning af aktieselskaber (EFT 1982, L 378, s. 47).

( 5 ) – Jf. primært dom af 12.2.2009, Cobelfret (C-138/07, herefter Cobelfret-dommen, EU:C:2009:82), kendelse af 4.6.2009, KBC Bank og Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C-439/07 og C-499/07, herefter KBC-kendelsen, EU:C:2009:339), samt dom af 19.12.2019, Brussels Securities (C-389/18, herefter Brussels Securities-dommen, EU:C:2019:1132).

( 6 ) – Rådets direktiv 2003/123/EF af 22.12.2003 om ændring af direktiv 90/435 (EUT 2004, L 7, s. 41).

( 7 ) – Rådets direktiv af 30.11.2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EUT 2011, L 345, s. 8).

( 8 ) – I mangel af retsgrundlag for overførsel af EBI i tilfælde af fusion blev denne begrænsede fremførsel af de overtagne selskabers overskydende EBI tilladt i overensstemmelse med den pro rata-regel, der er fastsat i artikel 206, stk. 2, i CIR 1992 vedrørende fremførselsberettigede tab.

( 9 ) – Den eneste bestemmelse, der kunne være relevant for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, er artikel 19, stk. 1, litra a), i direktiv 78/855, som fastsætter, at fusionen har den retsvirkning, at det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed, både i forholdet mellem det overtagne og det overtagende selskab og i forhold til tredjemand, overgår til det overtagende selskab. Det er i denne henseende langt fra indlysende, hvad der på baggrund af dette direktiv, som ikke synes at omfatte de skattemæssige virkninger af en fusion, kan være svaret på det eventuelle teoretiske spørgsmål om, hvorvidt den omhandlede overskydende EBI (eller andre skattemæssige fordele såsom fremførselsberettigede tab) skal betragtes som værende en del af det overtagne selskabs aktiver.

( 10 ) – Rådets direktiv af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (EFT 1990, L 225, s. 1). Det skal ikke desto mindre præciseres, jf. punkt 47 i dette forslag til afgørelse, at direktiv 90/434 ikke synes at indeholde bestemmelser, som kan finde anvendelse på tvisten i hovedsagen.

( 11 ) – Jf. tredje betragtning til direktiv 90/435.

( 12 ) – KBC-kendelsen, præmis 57.

( 13 ) – Dom af 19.12.2019, Junqueras Vies (C-502/19, EU:C:2019:1115, præmis 55 og 56 samt den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Dom af 18.10.2012, Punch Graphix Prepress Belgium (C-371/11, EU:C:2012:647, præmis 26), og KBC-kendelsen, præmis 58 og 59.

( 15 ) – Cobelfret-dommen, præmis 33-41.

( 16 ) – Brussels Securities-dommen, præmis 49.

( 17 ) – Brussels Securities-dommen, præmis 53.

( 18 ) – Jeg anfører i denne henseende, at den analoge anvendelse af en skatteretlig bestemmelse på en situation, som tilsyneladende principielt ikke er materielt omfattet af denne bestemmelse, rejser retssikkerhedsmæssige spørgsmål, som bl.a. kræver, at de skatteretlige bestemmelser skal fortolkes restriktivt.

( 19 ) – Jf. punkt 27, 29 og 36 i dette forslag til afgørelse.

( 20 ) – Jf. punkt 60 i dette forslag til afgørelse.

( 21 ) – Eftersom der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder ikke fandtes nogen bestemmelse i belgisk ret om overførsel af overskydende EBI fra de overtagne selskaber til det overtagende selskab, anvendte skattemyndigheden denne pro rata-regel analogt på overskydende EBI.

( 22 ) – Domstolen fastslog ifølge dette ræsonnement, at den omhandlede nationale lovgivning i visse situationer tillod, at moderselskabet blev beskattet hårdere, end hvis det udbytte, som det modtog i henhold til beskatningsordningen for moder- og datterselskaber, var blevet udelukket fra dets beskatningsgrundlag.

( 23 ) – Jeg påpeger i så henseende, at denne konstatering også bekræftes af talfigurer til sammenligning af disse to situationer, som er indeholdt i den belgiske regerings og Kommissionens skriftlige indlæg. Denne konstatering blev i øvrigt ikke anfægtet af Allianz Benelux i retsmødet.

( 24 ) – Hvis den ubegrænsede fremførsel af tab og overskydende EBI blev tilladt i forbindelse med en fusion, kunne dette således sætte selskaberne i stand til at foretage (potentielt fiktive) erhvervelser af andre selskaber med tab eller overskydende EBI til rådighed alene med det formål at opnå en skattefordel eller at omgå skattereglerne. Det forekommer mig imidlertid netop muligt at undgå denne type misbrug, hvis man ved at henvise til nettoskatteaktiverne vedrørende de overtagne dele af det overtagne selskab og den samlede værdi, ligeledes før fusionen, af det overtagende selskabs nettoskatteaktiver og nettoskatteværdien af de overtagne dele anvender et sådant objektivt, klart og forudsigeligt kriterium (dvs. den forholdsmæssige begrænsning). Jeg vil dog også gerne præcisere, at det hverken af forelæggelsesafgørelsen eller parternes indlæg fremgår, at den foreliggende sag er af en sådan type.

( 25 ) – I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, at en foranstaltning, som i forbindelse med en fusion fratager et moderselskab med hjemsted i en medlemsstat muligheden for i sin skattepligtige indkomst at fradrage de tab, som det indskydende datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat har lidt, kan være begrundet i nødvendigheden af at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og af at forhindre risikoen for såvel dobbelt fradrag for underskud som skatteunddragelse (jf. i denne retning dom af 21.2.2013, A, C-123/11, EU:C:2013:84, præmis 40-46). Jeg påpeger, at problematikken med fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ikke forekommer i den foreliggende sag, idet det øjensynlig kun er den belgiske skattemyndighed, der har kompetence.