Sag T-301/04

Clearstream Banking AG og

Clearstream International SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — misbrug af dominerende stilling — finansielle tjenesteydelser — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF — nægtelse af at udføre grænseoverskridende clearing- og afviklingsydelser — diskriminerende priser — det relevante marked — tilregnelse af ulovlig adfærd«

Rettens dom (Femte Afdeling) af 9. september 2009 II ‐ 3164

Sammendrag af dom

Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – anvendelse af ulige betingelser for lige ydelser – krav om bevis for, at der foreligger en effektiv fordrejning af konkurrencen – foreligger ikke

Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – forpligtelser, der påhviler den dominerende virksomhed – mulighed for en dominerende virksomhed for at opretholde sine forretningsinteresser på betingelse af, at den hverken styrker eller misbruger sin dominerende stilling

Fællesskabets retsinstanser kan kun foretage en begrænset prøvelse af afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, da denne definition indebærer komplekse økonomiske vurderinger fra Kommissionens side. De kan dog ikke afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Det påhviler dem at efterprøve, om Kommissionen har baseret sin vurdering på beviser, som er nøjagtige, troværdige og sammenhængende, og om beviserne udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om oplysningerne taler til støtte for Kommissionens konklusioner. (jf. præmis 47)

Ved bedømmelsen af spørgsmålet, om en virksomhed indtager en dominerende stilling inden for en bestemt markedssektor, skal man vurdere konkurrencemulighederne på markedet for alle de produkter eller tjenesteydelser, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang kan erstattes af andre varer eller tjenesteydelser. Eftersom afgrænsningen af det relevante marked tjener til at afgøre, om vedkommende virksomhed har mulighed for at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence og for at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenterne og sine kunder, kan man ved undersøgelsen i så henseende ikke begrænse sig alene til de omhandlede varers eller tjenesteydelsers objektive kendetegn; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning. Begrebet det relevante marked indebærer, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer eller tjenesteydelser, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af mulighed for udskiftning mellem disse varer eller tjenesteydelser, der indgår i samme marked, med henblik på samme anvendelse. (jf. præmis 48 og 49)

Som det fremgår af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, skal der »[v]ed det relevante produktmarked [forstås] markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål«. Udbudssubstitution kan ligeledes tages i betragtning ved afgrænsning af det relevante marked i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne som reaktion på små, men varige ændringer i de relative priser omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici. I den forbindelse foretager Kommissionen ikke et åbenbart urigtigt skøn, når den konkluderer, at der findes et særligt marked for primære clearings- og afviklingsydelser for værdipapirer, der er udstedt i henhold til tysk ret, som er forskelligt fra markedet for sekundære ydelser, eftersom det følger af den omstændighed, at en virksomhed indtager en faktisk monopolstilling på dette marked og dermed er en uomgængelig forretningspartner vedrørende de nævnte primære ydelser, at der hverken er substituerbarhed på de nævnte ydelsers efterspørgselsside eller udbudsside. Et delmarked, der har særlige kendetegn i henseende til efterspørgsel og udbud, og som tilbyder produkter eller tjenesteydelser, der er nødvendige og ikke substituerbare på det større og mere overordnede marked, som det er en del af, må nemlig anses for et særskilt produkt- eller tjenesteydelsesmarked. I den forbindelse er det tilstrækkeligt, at der kan identificeres et potentielt, endog hypotetisk, marked, hvilket er tilfældet, når produkter eller tjenesteydelser er nødvendige for at udøve en given aktivitet, og når der er en effektiv efterspørgsel efter disse fra virksomheder, som påtænker at udøve denne aktivitet. Det afgørende er således, at der kan identificeres to forskellige produktionstrin, der er forbundet med hinanden ved, at det forudgående produkt er et nødvendigt element ved leveringen af det efterfølgende produkt. (jf. præmis 50, 51, 57, 62, 64-68 og 73)

Kommissionen skal inden for rammerne af sin beslutningskompetence på konkurrenceområdet gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder og uden at være bundet af tidligere beslutninger. Det følger heraf, at de parter, der er nævnt i en af Kommissionen truffet beslutning om anvendelse af artikel 82 EF, ikke er berettigede til at drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske. (jf. præmis 55)

Selv om fuldstændig substituerbarhed i en bestemt relation ikke er en nødvendig forudsætning for at antage, at to tjenesteydelser konkurrerer med hinanden, kræves der for at fastslå dominerende stilling for en tjenesteydelse ikke total mangel på konkurrence fra andre delvis substituerbare tjenesteydelser, når den konkurrence, der herved bliver tale om, ikke påvirker vedkommende virksomheds mulighed for i væsentligt omfang at påvirke vilkårene for denne konkurrences forløb, i alt fald for i vidt omfang at handle uden at behøve at regne med den og uden i øvrigt at udsætte sig for nogen risiko i den anledning. (jf. præmis 64)

Selv om Fællesskabets retsinstanser generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende traktatens konkurrenceregler er opfyldt, må den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænses til en prøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller en åbenbar magtfordrejning. Det følger tilsvarende heraf, at når Kommissionens beslutning er et resultat af komplicerede tekniske vurderinger, kan disse principielt kun underkastes en begrænset domstolskontrol, der indebærer, at Fællesskabets retsinstanser ikke kan sætte deres vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for Kommissionens. Selv om Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske og tekniske vurderinger, indebærer dette imidlertid ikke, at de skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af denne art. Fællesskabets retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner. (jf. præmis 93-95)

Selv om konstateringen af, at der foreligger en dominerende stilling, ikke i sig selv er ensbetydende med en kritik af vedkommende virksomhed, er denne virksomhed dog, uafhængigt af årsagerne til denne stilling, særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. Tilsvarende gælder, at selv om en dominerende stilling ikke afskærer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udføre de handlinger, den skønner fornødne med henblik på at beskytte sine interesser, kan en sådan adfærd dog ikke anerkendes, når den har til formål at styrke denne dominerende stilling og misbruge den. Det følger således af arten af de forpligtelser, der pålægges ved artikel 82 EF, at virksomheder med dominerende stilling under særlige omstændigheder dermed kan miste retten til at udvise adfærd eller gennemføre handlinger, som ikke i sig selv ville være misbrug, og som ikke ville kunne kritiseres, hvis de var udvist eller gennemført af virksomheder, der ikke var dominerende. I den forbindelse er der tale om misbrug, når en dominerende virksomhed på markedet for udførelse af primære clearings- og afviklingsydelser for værdipapirer, der er udstedt i henhold til tysk ret, forsinker en anden virksomheds direkte adgang til et informationssystem, der er nødvendigt for de nævnte tjenesteydelser. (jf. præmis 132, 133 og 136)

Begrebet misbrug er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, som kan påvirke strukturen af et marked, hvor konkurrencen, netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse, allerede er begrænset, og som ved at anvende midler, der er anderledes end dem, der regulerer en normal konkurrence på produkter og tjenesteydelser på grundlag af erhvervsdrivendes tjenesteydelser, skaber en hindring for at opretholde den bestående konkurrence på markedet eller for udviklingen af denne konkurrence. En adfærd udvist af en virksomhed, der har en dominerende stilling, kan således betragtes som begrundende misbrug i medfør af artikel 82 EF, selv om der ikke foreligger nogen form for skyld. Den omstændighed, at en dominerende virksomhed ikke har forfulgt et konkurrencebegrænsende mål, er således uden betydning for den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder. Konstateringen af formålet med den nævnte dominerende virksomheds omtvistede handlinger kan i den forbindelse understøtte konklusionen om, at der foreligger misbrug af dominerende stilling, men det er ikke en forudsætning for denne konklusion. (jf. præmis 140-142)

Til fastlæggelse af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til hensigt at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning. (jf. præmis 144)

For at der kan være tale om misbrug som omhandlet i artikel 82 i tilfælde af en nægtelse af at levere tjenesteydelse, skal denne nægtelse være egnet til at fjerne enhver konkurrence fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, og nægtelsen må ikke kunne begrundes ud fra objektive forhold, og tjenesteydelsen skal i sig selv være absolut nødvendig for, at den anmodende virksomhed kan udøve af sin virksomhed. Et produkt eller en tjenesteydelse anses for væsentlig eller nødvendig, såfremt der ikke findes noget faktisk eller potentielt alternativ. Kriteriet om fjernelse af enhver konkurrence indebærer i øvrigt ikke, at det påhviler Kommissionen at godtgøre, at enhver konkurrence på markedet vil blive udelukket, men kun, at der er en fare for, at enhver effektiv konkurrence på markedet vil blive udelukket. I den forbindelse er der tale om misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF, når en dominerende virksomhed på markedet for udførelse af primære clearings- og afviklingsydelser for værdipapirer, der er udstedt i henhold til tysk ret, der har et faktisk monopol på det nævnte marked og derfor udgør en uomgængelig forretningspartner på området for udførelse af de nævnte tjenesteydelser, på en diskriminerende måde nægter en anden virksomhed adgang til de nævnte tjenesteydelser – skønt denne adgang er uundværlig for udførelsen af grænseoverskridende sekundære clearings- og afviklingsydelser for værdipapirer – og således uden en objektiv begrundelse skader innovationen og konkurrencen i forbindelse med udførelsen af de nævnte grænseoverskridende ydelser og i sidste instans også forbrugerne på det indre marked. (cf. points145-150)

En virksomhed med dominerende stilling må ikke anvende diskriminerende priser, jf. artikel 82, stk. 2, litra c), EF. En virksomhed må således ikke benytte kunstige forskelle i prisniveauerne, der kan stille dens kunder ringere og fordreje konkurrencen. (jf. præmis 169 og 170)

Det særlige forbud mod forskelsbehandling, som er fastsat i artikel 82, stk. 2, litra c), EF, er en del af den ordning, som i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, litra g), EF sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. En dominerende virksomheds forretningsadfærd må ikke fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller efterfølgende led, dvs. konkurrencen mellem denne virksomheds leverandører eller kunder. Den nævnte virksomheds medkontrahenter må ikke favoriseres eller stilles ringere i den konkurrence, de fører indbyrdes. Følgelig skal det, for at betingelserne for anvendelse af artikel 82, stk. 2, litra c), EF er opfyldt, fastslås, at en dominerende virksomheds adfærd på et marked ikke blot er diskriminerende, men at den ligeledes tilsigter at fordreje dette konkurrenceforhold, dvs. hæmme en del af denne virksomheds handelspartneres konkurrencemæssige stilling i forhold til andres. Der er i denne henseende intet til hinder for, at forskelsbehandlingen af handelspartnere, som befinder sig i konkurrenceforhold, kan anses for misbrug fra det øjeblik, hvor den dominerende virksomheds adfærd i betragtning af alle omstændighederne i sagen tilsigter at medføre konkurrencefordrejning mellem disse handelspartnere. I en sådan situation kan det ikke kræves, at der derudover føres bevis for effektiv kvantificerbar fordrejning af handelspartnernes konkurrencestilling enkeltvis betragtet. (jf. præmis 192 og 193)

Ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne. Et moderselskab kan således tilregnes en adfærd udvist af et datterselskab, når datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet. I det særlige tilfælde, hvor et moderselskab besidder 100% af kapitalen i et datterselskab, som har begået en overtrædelse, foreligger der en simpel formodning om, at moderselskabet faktisk har øvet afgørende indflydelse på den adfærd, dets datterselskab har udvist, og de udgør derfor én virksomhed i konkurrencerettens forstand. Det påhviler derfor det moderselskab, som ved Fællesskabets retsinstanser anfægter en kommissionsbeslutning, hvori det pålægges en bøde for en adfærd, som datterselskabet har udvist, at afkræfte denne formodning ved at føre tilstrækkelige beviser for, at datterselskabet har været uafhængigt. (jf. præmis 198 og 199)

Det er i en beslutnings dispositive del, at Kommissionen angiver karakteren og rækkevidden af de overtrædelser af konkurrencerettens regler, den sanktionerer eller fastslår. I princippet er det, når det drejer sig om netop rækkevidden og karakteren af de overtrædelser, den dispositive del og ikke betragtningerne, som er afgørende. Det er alene i tilfælde af, at de i den dispositive del anvendte formuleringer ikke er klare, at det er nødvendigt at fortolke denne del ved hjælp af betragtningerne. I den forbindelse er en beslutnings dispositive del ikke behæftet med tvetydighed, når den præciserer karakteren og varigheden af samt ophavsmændene til den adfærd, der udgør en overtrædelse af konkurrenceretten, og pålægger disse ophavsmænd at afholde sig fra at gentage en sådan adfærd i fremtiden. (jf. præmis 210-212)