FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS

FREMSAT DEN 29. OKTOBER 1975 ( 1 )

Høje Ret.

I — De faktiske omstændigheder

I henhold til kongelig anordning af 15. marts 1968 skal alle køretøjer — enten de er fremstillet eller samlet i Belgien, eller indført til dette land — opfylde de i anordningen fastsatte tekniske betingelser for at kunne godkendes til trafik på offentlige veje.

Det tilkommer trafikministeren eller dennes befuldmægtigede at udstede en typegodkendelse for hver type køretøj.

Det påhviler fabrikanten — eller, når denne har adresse i udlandet, hans enebefuldmægtigede i Belgien — at efterprøve, om enhver ny vogn af en godkendt type svarer til specifikationerne i typegodkendelsen.

Denne tekniske kontrol attesteres ved udstedelsen af en typeattest og ved, at der anbringes et identificeringsskilt på køretøjet.

Hvad angår brugte køretøjer blev denne kontrol indtil den 15. marts 1973 foretaget på statens kontrolstationer.

Efter den nævnte dato er, ifølge instruks fra den belgiske trafikminister, de officielle myndigheder holdt op med at udstede typeattester for indførte køretøjer, der har været indregistreret i udlandet i mindre end 6 måneder.

Det er følgelig fabrikantens befuldmægtigede i Belgien, der, ligesom for nye køretøjer, udfører kontrollen med disse biler.

Dette er tilfældet, hvad angår aktieselskabet General Motors Continental NV, Antwerpen. Denne virksomhed for de 3 Benelux-lande er et af de datterselskaber, som ejes 100 % af det amerikanske firma General Motors Corporation.

Firmaet er ifølge den i kongelig anordning af 15. marts 1968 angivne forstand udpeget som enebefuldmægtiget i Belgien for de automobilfabrikker, som tilhører General Motors-koncernen, bl.a. for selskabet Adam Opel, som selv er et af den amerikanske virksomhed fuldt ud kontrolleret datterselskab.

Det belgiske firma påtager sig at indhente typegodkendelse for alle de typer køretøjer fra General Motors-koncernen, som er samlet i eller indført til Belgien. Når det drejer sig om vogne af mærket Opel og Vauxhall, som er fabrikeret i Europa, anmoder firmaet om typegodkendelse for »store serier«.

For amerikanske vogne anmoder firmaet almindeligvis om typegodkendelse for »små serier«, der dækker indtil højst ti vogne årligt.

Selskabet foretager konformitetskontrol af alle vogne af de forskellige typer, som sælges gennem firmaets autoriserede forhandlere.

Men selskabet udsteder i sin egenskab af enebefuldmægtiget også typeattester for General Motors-vogne, som ikke er indført gennem dets distributionssystem, men af private kunder og ikke-autoriserede forhandlere, hvad enten der er tale om nye vogne eller — efter den 15. marts 1973 — om vogne, som har været indregistreret i udlandet i mindre end 6 måneder.

Formaliteterne ved konformitetskontrollen for de Opel-vogne, som var samlet i Belgien eller importeret som nye af General Motors Continental, blev på daværende tidspunkt foretaget af dette selskabs »salgs«-afdeling »som service og uden omkostninger for brugeren«.

Til gengæld blev disse omkostninger for de parallelt importerede vogne tydeligvis faktureret importørerne.

I tiden fra den 15. marts til den 31. juli 1973 opkrævede General Motors Continental for kontrolomkostningerne og udstedelse af attester for disse vogne et beløb på 5000 bfr., hvortil kom 900 bfr. i moms.

Denne pris svarede til den sats, som var udarbejdet for omkostningerne ved godkendelses- og kontrolformaliteterne af vogne af amerikansk type, som indførtes til Belgien. Det bestrides ikke, at disse omkostninger er betydeligt lavere for vogne, som er fabrikeret i Europa.

Ikke desto mindre blev denne sats anvendt på 5 nye Opel-vogne, som blev parallelt importerede efter den 15. marts 1973.

Efter klage fra visse ejere besluttede GMC fra den 1. juni 1973 at sænke kontrolomkostningerne for vogne af europæisk fabrikat, der blev importeret på denne måde, til 1000 bfr. (uden afgift), i det mindste over for visse kategorier ejere: medlemmer af diplomatiet, tjenestemænd i internationale organisationer.

Efter at der var foretaget en undersøgelse af de faktiske kontrolomkostninger, blev gebyret for disse vogne fastsat til 1250 bfr. + 187 bfr. i moms og med gyldighed fra den 1. august 1973.

På omtrent samme tid tilbagebetalte GMC det for meget opkrævede til ejerne af de 5 Opel-vogne, som havde måttet betale efter den tidligere gældende sats.

Imidlertid fik Kommissionen for Det europæiske økonomiske Fællesskab kendskab til disse forhold, og der blev indledt en undersøgelse, hvorom GMC fik meddelelse den 17. august af en tjenestemand i direktoratet for konkurrence.

Omkring et år senere, den 26. juli 1974, indledte Kommissionen af egen drift den i Rådets forordning nr. 17/62 fastsatte procedure i henhold til traktatens artikel 85 og 86.

Efter skriftlig udveksling af Kommissionens klagepunkter og virksomhedens svar udstedtes den 19. december 1974 den beslutning, som er genstanden for nærværende søgsmål.

I den nævnte beslutnings artikel 1 fastslås det, at General Motors Continental i tiden fra 15. marts til 31. juli 1973 forsætligt har overtrådt traktatens artikel 86, idet selskabet forlangte en på et misbrug beroende høj pris for udstedelse af den attest og det skilt, som selskabet i henhold til belgisk lovgivning skulle udstede efter at have kontrolleret Opel-vognes overensstemmelse med de almindelige typegodkendelser og efter at have foretaget identificering af vognene.

I beslutningens artikel 2 pålægges General Motors Continental for denne overtrædelse en bøde på 100000 RE, eller 5 millioner bfr.

Sagsøgeren anmoder principalt Domstolen om fuldstændig annullation af denne beslutning subsidiært om fritagelse for bøder.

II — Spørgsmålet om, hvilket marked der skal tages i betragtning og om der foreligger en dominerende stilling

General Motors Continental har til støtte for sine principale påstande anført 3 søgsmålsgrunde vedrørende krænkelsen af artikel 86.

Den første af disse søgsmålsgrunde omhandler selve det forhold, at der findes en dominerende stilling, og at sagsøgeren ifølge Kommissionen: »har opnået en dominerende stilling i Belgien og dermed på en væsentlig del af det fælles marked, for så vidt angår anmodninger om generelle typegodkendelser samt udstedelse af typeattester og identificerings-skilte, dels til nye Opel-vogne og dels til Opel-vogne, der har været godkendt i udlandet i mindre end 6 måneder«.

Sagsøgeren har bestridt, at firmaet indtager en dominerende stilling i den i traktatens artikel 86 angivne forstand. Selskabet har gjort nærmere rede herfor gennem en kritik af Kommissionens definition af det pågældende marked, som er for snæver og kunstig.

Sagsøgeren har anført, at en virksomhed, som består i at indhente administrativ godkendelse af en bestemt type vogne og at foretage konformitetskontrol af vognene af denne type, før de indgår i trafikken, ikke er et selvstændigt marked. Ligesom den virksomhed, som er forbundet med garantien på nye vogne eller service efter salget, er den kontrol med de tekniske normer, som de offentlige myndigheder kræver, en accessorisk aktivitet til salget af bilerne. Følgelig skal det samlede marked for salget af nye vogne i Belgien tages i betragtning, hvor det er åbenbart, at General Motors Continental i betragtning af den konkurrence, som finder sted her mellem et stort antal mærker, ikke indtager nogen dominerende stilling.

Jeg finder det umuligt at følge sagsøgeren i denne argumentation. Jeg bestrider ganske vist ikke, at den præcise afgrænsning af det »relevante marked« har stor betydning med henblik på en bedømmelse af, om der findes en dominerende stilling. Kravet om en sådan afgrænsning fremgår af Domstolens praksis, som er afstukket ved sagerne Sirena (dom af 18. februar 1971, sag 40/70, Recueil 1971, s. 84), Deutsche Grammophon (dom af 8. juni 1971, sag 78/70, Recueil 1971, s. 501), Commercial Solvents (dom af 6. marts 1974, sagerne 6 og 7/73, Sml. 1974, s. 251) og navnlig af dommen af 21. februar 1973, Continental Can (sag 6/72, Sml. 1973, s. 246).

Det er i så henseende sandt, at eftersalgsservicen: garanti og vedligeholdelse af nye vogne, blot er subsidiære aktiviteter i forhold til selve salget af disse vogne.

De betingelser, under hvilke fabrikanterne og deres forhandlere påtager sig at udføre de nævnte service-ydelser, er faktorer, som køberne vil tage hensyn til, før de træffer deres beslutning; den garanti, som tilbydes erhververen af en ny vogn samt forhandlernes forpligtelse til at udføre ethvert arbejde af vedligeholdelses- og reparationsmæssig karakter, i almindelighed til satser, som fabrikanten har godkendt, er en del af salgsbetingelserne og udgør en af målestokkene for »interbrand«-konkurrencen på det samlede marked for biler af forskellige mærker.

Derimod svarer det at kontrollere tekniske normer, som er fastsat af de nationale myndigheder, inden noget køretøj godkendes til trafik, til en forpligtelse, som er pålagt af staten. Køberen af en bil, af hvilket mærke den end er, må under alle omstændigheder være forsikret om, at hans køretøj opfylder den gældende ordnings krav.

Når alt kommer til alt, er det uden betydning for ham, om undersøgelsen er foretaget af forvaltningen eller af fabrikanten eller dennes enebefuldmægtigede. Dette element spiller følgelig principielt ingen rolle i konkurrencen på det samlede auto-mobilmarked.

Man kunne følgelig betvivle, at dette kontrolarbejde i sig selv udgør et marked. Dette er i hvert fald ikke tilfældet, når konformitetskontrollen udføres af forvaltningen. Begrebet »marked« måtte også afvises, hvis staten samtidig med at betro fabrikanterne eller deres befuldmægtigede at foretage disse undersøgelser pålagde dem at overholde en sats, som var fastsat i forhold til de faktiske omstændigheder ved kontrollens udførelse.

Er dette så også tilfældet, når de virksomheder, som har fået overdraget dette hverv, selv frit kan fastsætte deres vederlag efter kommercielle kriterier og få fortjeneste herved.

Det er ved første øjekast tilladt at tøve, hvis man lægger vægt på konformitets-kontrollens karakter af offentligretlig forpligtelse, som er pålagt af staten med et formål af generel interesse: nemlig biltrafikkens sikkerhed.

Burde man således ikke mene, at sådanne virksomheder, som denne forpligtelse påhviler, men som ved samme forpligtelse har fået eneret til at udføre denne kontrol, er omfattet af traktatens artikel 90, stk. 1?

Men selv om det anerkendes, at det kunne forholde sig sådan, dvs. at staten, med denne artikels udtryk, har indrømmet disse virksomheder »særlige eller eksklusive rettigheder«, står det alligevel fast, at deres adfærd efter omstændighederne vil være omfattet af konkurrencereglerne i traktatens artikel 85 ff.

Det er netop inden for dette område, at vi i denne sag møder problemet, om General Motors Continental har en dominerende stilling.

Dette selskab har i sin egenskab af enebefuldmægtiget fået tildelt det monopol at udføre den tekniske konformitetskontrol på alle de vogne, som er fremstillet af General Motors-koncernen, og som er godkendt til trafik i Belgien, hvad enten der er tale om nye vogne eller om vogne, som har været indregistreret i udlandet i mindre end 6 måneder. Denne eneret er ikke forsynet med nogen forpligtelse til at overholde en eller anden sats, som staten har pålagt angående den pris, som forlanges af vognenes købere. Faktisk fastsætter hver fabrikant eller befuldmægtiget selv frit vederlaget for den ydelse, som svarer til konformitetskontrollen. Dette har det sagsøgende selskab gjort.

Det er altså på markedet for disse ydelser, at den tarifpolitik, som virksomhederne fører, kan have indflydelse på konkurrencen på dette marked, ikke på »inter-brand«-konkurrencen mellem forskellige automobilmærker, men på »intra-brand-«-konkurrencen, dvs. på markedet for de vogne, som er fremstillet af den fabrikant — eller de fabrikanter under samme koncern —, som den enebefuldmægtigede repræsenterer.

Som følge af på den ene side den belgiske lovgivning, som giver fabrikanterne eller disses enebefuldmægtigede monopol på konformitetskontrollen, og på den anden side General Motors Corporation's europæiske filialordning, samt endelig det såkaldte selektive forhandlersystem, eksisterer der helt klart en potentiel konkurrence mellem Opel-vogne (GM) vedrørende den prisfaktor, som udgøres af omkostningerne i forbindelse med kontrolformaliteterne.

Sagsøgeren har selv medgivet, at »intra-brand«-konkurrencen inden for selektiv- og ikke længere eneforhandlingsordningen, må respekteres, og at dette endog er en betingelse for fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.

Faktisk meddelte sagsøgeren nærmere Kommissionen i sin anmeldelse af 30. december 1971 af deres GM-forhandlerkontrakter følgende: »de forhandlere, som indgår i nettet, skal ikke alene konkurrere med de forhandlere, som sælger andre vognmærker, men også med de for handlere, som sælger samme mærke… Det fremgår klart af kontrakten (autorisation af salg og service af vogne), at det nævnte mål, (tilfredsstille kunderne) alene kan opnås ved konkurrence, herunder også konkurrencen mellem forhandlerne af samme mærke«.

Det er i øvrigt på denne betingelse, — at der stadig konkurreres inden for et mærke — at Kommissionen den 13. december 1974 godkendte de forhandlerkontrakter, som blev indgået af en anden tysk fabrikant, selskabet »Bayerische Motoren-Werke«. Følgende anføres i godkendelsen: »BMWs standardkontrakter åbner ikke mulighed for, at de kontraherende virksomheder kan udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer. For det første vedrører kontrakterne kun BMW-køretøjer, der overalt i fællesmarkedet konkurrerer med en række andre vogne. For det andet er det allerede godtgjort, at konkurrencen mellem BMW-produkter og mellem disse og konkurrerende produkter også bevares i BMWs forhandlerled …«

Det kan nemlig ikke bestrides, hvilket fremgår af afgørelsen i Grundig-Consten sagen (dom af 13. juli 1960, sag 56 og 58/74, Recueil 1966, s. 496), at »selv om konkurrencen mellem fabrikanter i almindelighed ytrer sig på mere iøjnefaldende måde end konkurrencen mellem forhandlere af det samme mærke, betyder dette ikke, at en aftale, der begrænser konkurrencen mellem disse forhandlere, ikke skulle kunne falde ind under forbudet i artikel 85, stk. 1«.

Efter min mening er disse betragtninger også gyldige vedrørende anvendelsen af artikel 86.

Selv om man med Kommissionen kan medgive, at den pris, som fastsættes for udøvelsen af konformitetskontrollen af importerede køretøjer, ikke spiller nogen rolle i konkurrencen mellem de forskellige automobilmærker, som udbydes til salg i Belgien, står det ikke desto mindre fast, at en enebefuldmægtiget ved for de parallelt importerede køretøjer af hans mærke at kræve et kontrolgebyr, som er væsentligt højere end det, som anvendes på de køretøjer af samme mærke, som er fabrikeret aller samlet i landet eller importeret af hans eget forhandlernet, kan skabe en konkurrenceforvridning på forhandlerniveau, favorisere hans eget fordelingsnet og bremse parallelimport fra andre medlemsstater.

Jeg er følgelig tilbøjelig til på sagens nuværende undersøgelsesstade at anerkende, at General Motors Continental, som er enebefuldmægtigede for Belgien for fabrikanterne fra General Motors-koncernen, og som i denne egenskab har monopol pa det kontrolarbejde, som er pålagt ved den nationale lovgivning med henblik på udstedelse af godkendelsesattester for køretøjer, som denne koncern har fremstillet, alene af den grund har en dominerende stilling på markedet for disse ydelser på en væsentlig del af fællesmarkedet.

III — Misbrug af en dominerende stilling

Har sagsøgeren misbrugt denne dominerende stilling? Selskabet bestrider det ved først og fremmest at påstå, at den adfærd, som bebrejdes det, hverken har haft til formål eller til følge at skade konkurrencen.

Herved støtter firmaet sig på en fælles fortolkning af artikel 85 og artikel 86, bestemmelser, som begge, omend ved forskellige midler, har til formål at bevare en effektiv konkurrence inden for Fællesskabet.

Sagsøgeren har følgelig anført, at når en aftale mellem virksomheder efter artikel 85, stk. 1 kun er omfattet af denne artikels forbud, såfremt den bl.a. har »til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«, må den samme betingelse kræves opfyldt, for at artikel 86 skal finde anvendelse.. En virksomhed, som ganske vist har en dominerende stilling, men hvis adfærd hverken har dette formål eller denne følge, begår følgelig ikke nogen overtrædelse.

Høje Ret, denne tese hviler på en forkert fortolkning af artikel 86. Begrebet dominerende stilling medfører i sig selv en vis konkurrencebegrænsning, men traktatens forfattere er ikke gået så vidt som til at forbyde denne som sådan. De nøjes med at forbyde dens misbrug, som nødvendigvis vil bevirke, at den hidtil eksisterende konkurrencemargen på markedet vil indsnævres endnu mere, ja endog helt forsvinde.

Den i artikel 85 udtrykkeligt stillede betingelse angående aftaler eller samordnet praksis, er følgelig forudsætningsvis, men klart uadskillelig forbundet med begrebet misbrug af dominerende stilling. Det er således tilstrækkeligt at undersøge, om en bestemt adfærd er udtryk for misbrug.

Artikel 86, stk. 2 leverer i så henseende en opregning, der dog ikke er udtømmende, af de former for misbrug, som åbenlyst falder ind under traktatens forbud.

Den adfærd, som bebrejdes General Motors Continental, svarer nøjagtigt til et af de i den nævnte bestemmelse angivne eksempler, nemlig litra a) som omhandler »direkte eller indirekte påtvingeise af urimelige købs-eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser«.

Det er en sådan praksis, som har fået Kommissionen til at anklage sagsøgerne for at have forlangt en »på et misbrug beroende høj pris« og derfor urimelig som betaling for konformitetskontrollen, som selskabet foretog på visse Opel-vogne, som var importeret til Belgien.

Det kan ikke bestrides, at den sats, som anvendtes af General Motors Continental i tidsrummet 15. marts til 31. juli 1973 for udstedelse af typeattester for de pågældende køretøjer af europæisk fabrikat, var et åbenlyst udtryk for misbrug. Dette har sagsøgeren selv erkendt, eftersom firmaet efter en undersøgelse af de faktiske omkostninger ved disse undersøgelser, fra den 1. august 1973 satte en ny sats i kraft, som var 4 gange mindre. Jeg finder følgelig, at det er påvist, at et prisforlangende på 5000 bfr., eksklusive afgift, for kontrolformaliteterne vedrørende Opel-vogne, som er fremstillet i Tyskland, svarede til at pålægge en urimelig pris i den i artikel 86, stk. 2, litra a) angivne forstand.

Denne konstatering er tilstrækkelig til at godtgøre, at der forelå en overtrædelse. Når en virksomhed sidder inde med et monopol — selv om denne retsstilling skyldes en statslig delegation af et offentligretligt prærogativ —, udgøres misbruget af den ene omstændighed, at virksomheden påtvinger satser eller forretningsbetingelser, som er urimelige. Dette fremgår netop af Domstolens domme af 11. marts 1974 (BRT/Sabam sag 127/73, Sml. 1974, s. 317) og af 30. april 1974 (Sacchi, sag 155/73, Sml. 1974, s. 431).

Det er under disse omstændigheder ikke nødvendigt at undersøge, om sagsøgerens adfærd faktisk har haft til formål eller til følge at skade konkurrencen inden for fællesmarkedet.

For at yde sagsøgeren fuld retfærdighed vil jeg under disse omstændigheder undersøge det argument, som sagsøgeren søger at støtte på, at prisen for Opelvogne, eksklusive afgifter, på det omhandlede tidspunkt var væsentligt lavere i Belgien end i Forbundsrepublikken Tyskland, og at omkostningerne ved konformitetskontrollen følgelig var uden betydning. De belgiske forhandlere eller privatpersoner skulle derfor ikke under nogen omstændighed have haft interesse i at købe Opel-vogne i Tyskland fremfor i Belgien.

Jeg vil tillade mig at rejse alvorlig tvivl vedrørende dette punkt.

For fire år siden konstaterede selskabet Opel nemlig selv en pludselig og væsentlig forøgelse af salget i Nederlandene af nye Opel-vogne, som var leveret til dets tyske forhandlere, og henledte ved cirkulære af 7. februar 1969 sine forhandleres opmærksomhed på de følger, som denne situation kunne få. Det påpegede over for forhandlerne, at »en sådan eksport alvorligt truer de udenlandske Opel-forhandleres eksistens, og at sådanne vogne, som leveres af autoriserede Opel-forhandlere til ikke-autoriserede sælgere i udlandet, som gengældelsesforanstaltning muligt vil blive videresolgt og udbudt i Forbundsrepublikken, og det, i lighed med hvad der sker for øjeblikket i Nederlandene, til priser, som er væsentligt lavere end de for Tyskland fastsatte. En sådan genindførsel til Tyskland af vogne, som er eksporteret af autoriserede Opelforhandlere, vil udgøre en alvorlig trussel for det prissystem, som er pålagt detailhandlerne. Følgerne af en sådan udvikling vil være uberegnelige«.

Ifølge selskabet Adam Opel blev dette cirkulære derefter gjort til genstand for meningsudveksling mellem forskellige medlemmer af Opels salgsafdeling og et vist antal Opel-forhandlere i Forbundsrepublikken. Der fandt derudover samtaler sted vedrørende dette emne mellem Opel og General Motors Continental, Antwerpen, et »søsterselskab, som er bemyndiget til at forhandle Opel-vogne gennem sine autoriserede sælgere i Benelux«, og således også i Belgien og Nederlandene. Ikke desto mindre fortsatte mange af de tyske forhandlere med at eksportere, uden at de — tilføjer Opel — blev udsat for repressalier.

Den 29. september 1970, samme dag, som Opel anmeldte sine kontrakter til Kommissionen, pålagde selskabet sine tyske Opel- »zonechefer« om straks at undlade med på den ene eller anden måde at anbefale deres autoriserede forhandlere at ophøre med at eksportere; samtidig »bekræftede« selskabet over for sine autoriserede forhandlere, at de ikke alene har ret til at sælge i deres salgs- og assistancezoner, men også til at levere til andre regioner.

Denne korrespondance vedrører ganske vist en tidligere periode og angår parallelimport til Nederlandene. Men det er ikke udelukket, at lignende import stadig har kunnet være tiltrækkende i Belgien i 1973.

I øvrigt indrømmer sagsøgeren selv, at antallet af anmodninger om godkendelsesattester steg væsentligt efter den 15. marts 1973, og at det er dette forhold, som har foranlediget firmaet til at underkaste sit »system med konformitetsformaliteter, herunder de tilhørende omkostninger«, en fornyet undersøgelse.

Hvorvidt misbrugen kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, er der efter min mening ingen tvivl om. De vogne, for hvis kontrol der forlangtes en alt for høj pris, var paralleltimporteret fra Tyskland. Alene dette er tilstrækkeligt til at påvise, at samhandelen inden for Fællesskabet var berørt. Desuden er betingelsen, at handelen mellem medlemsstaterne skal være påvirket, blot et kompetencekriterium; det har til formål at tillade en afgrænsning af anvendelsesområderne for henholdsvis den nationale og den kommunitære ret på konkurrenceområdet.

Endelig kan konstateringen af, at der sker misbrug af en dominerende stilling, alene grundes på rent objektive kriterier. Heraf følger, at sagsøgerens argumenter angående særlige omstændigheder, som skulle forklare, hvorfor den sats, der gjaldt den 15. marts 1973 for konformitetskontrol af amerikansk fabrikerede køretøjer, blev fejlagtigt anvendt ved kontrol af europæisk fabrikerede køretøjer, som blev parallelt importeret til Belgien, er uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt der retligt er sket en overtrædelse.

Det samme kan anføres vedrørende argumentet om, at sagsøgeren uden tøven tilbagebetalte de beløb, som var uberettiget forlangt af de 5 ejere af Opel-vogne, som var blevet importeret på denne måde.

Disse betragtninger er derimod af afgørende betydning for bedømmelsen af, om Kommissionen med rette pålagde General Motors Continental en bøde på 100000 RE.

IV — Vedrørende beslutningens lovlighed, for så vidt som den pålagger General Motors Continental en bøde

I henhold til Rådets forordning nr. 17, artikel 15, stk. 2 har Kommissionen beføjelse til at pålægge de virksomheder bøder, der forsœtligt eller uagtsomt har overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1 eller artikel 86. Den anfægtede beslutning konstaterer, at General Motors Continental forsætligt og ikke blot uagtsomt har misbrugt en dominerende stilling.

Selv om de bøder, som er hjemlet i forordning nr. 17, ikke har karakter af straf i ordets egentlige betydning, finder jeg det ikke muligt ved fortolkningen af udtrykket »forsætligt« at se bort fra de begreber, som er almindeligt anerkendt i medlemsstaternes straffelovgivning.

Anvendelsen af dette udtryk medfører nødvendigvis, at overtræderen har handlet forsætligt, med vilje til at begå en handling, som han vidste var ulovlig, forbudt af traktaten og med viden om de ulovlige følger af sin adfærd.

Over for forsætligt stilles uagtsomhed, ligesom et delikt, som begås forsætligt, stilles over for et begået uagtsomt.

Man kan altså alene anvende det første begreb, såfremt de skadelige følger af adfærden er villet eller i det mindste accepteret som nødvendige af den pågældende virksomhed.

Man skal derimod anvende uagtsomhed, når lovbryderen, der handler uden hensigt til at ville udføre en ulovlig handling, ikke har forudset sin handlings konsekvenser, hvor en normalt opmærksom og tilstrækkeligt påpasselig person ville have forudset dem.

Hvordan skal i det foreliggende tilfælde General Motors Continentals adfærd karakteriseres?

Det må først og fremmest fremhæves, at den sats, som blev anvendt i 5 tilfælde af parallelimport af Opel-vogne, på ingen måde blev indført forsætligt med henblik på at skabe en fordrejning af konkurrence og bevidst skade parallelimporten over for den import, som blev foretaget direkte af sagsøgeren eller af dennes autoriserede forhandlere.

Denne sats, som blev indført den 1. september 1972, angik alene de amerikansk fabrikerede vogne fra General Motors-koncernen.

Før den 15. marts 1973 var den aldrig blevet anvendt på europæisk fremstillede køretøjer og heller ikke på Opel-vogne. Sagsøgeren har uimodsagt i sit svar på klagepunkterne erklæret, at fra den 1. september 1972 til den 15. marts 1973 havde ingen ejere af vogne af dette mærke anmodet om udstedelse af typeattest og identificeringsskilt, sandsynligvis fordi denne kontrolopgave på daværende tidspunkt stadig normalt udførtes af statens officielle stationer.

Det var først efter, at disse stationer i henhold til instruks fra trafikministeren ophørte med at udføre denne opgave for køretøjer, som har været indregistreret i udlandet i mindre end 6 måneder, at sagsøgeren modtog anmodninger om typeattester for europæiske vogne, som var importeret af private.

Uden på daværende tidspunkt at have forudset, at der ville blive indleveret parallelt importerede Opel-vogne med henblik på konformitetskontrol og ligeledes uden på forhånd at have foretaget en indgående undersøgelse af de reelle omkostninger ved de udgifter, som var forbundet med kontrollen af disse køretøjer, anvendte den afdeling, som blev pålagt opgaven, uden tvivl forkert men som følge af, hvad man kan betragte som en ren og skær fejltagelse, den dagældende sats.

Det er vanskeligt i denne adfærd at se en forsædig overtrædelse af artikel 86.

Denne opfattelse kan kun bestyrkes ved den måde, hvorpå sagsøgeren, straks efter at være blevet bekendt med denne fejl gennem klager fra visse ejere, som følte sig krænkede ved, at der blev forlangt en sats, som de anså som for høj, dels for eftertiden fastsatte et nyt gebyr, hvis størrelse blev tilpasset de reelle omkostninger ved kontrolformaliteterne for europæisk fabrikerede køretøjer og dels erstattede den skade, som disse ejere havde lidt.

Faktisk traf sagsøgeren allerede den 1. juni beslutning om foreløbigt at nedsætte beløbet for konformitetskontrollen af disse vogne til 1000 bfr., i hvert fald når disse tilhørte medlemmer af det diplomatiske korps eller tjenestemænd ved internationale organisationer. Der var ganske vist ikke tale om en generel foranstaltning, men i det mindste et forsøg på at afgøre de få tvister, som var forelagt.

På samme tidspunkt — og inden Kommissionen havde meddelt sagsøgeren sin beslutning om at indlede en undersøgelse — satte konklusionerne på den tekniske og økonomiske undersøgelse af omkostningerne ved konformitetskontrollen, som ufortøvet var blevet indledt, General Motors Continental i stand til at sætte den sats på 1250 bfr., eksklusive afgifter, som skulle anvendes på alle europæisk fabrikerede køretøjer fra General Motors-koncernen, i kraft den 1. august 1973.

Endelig blev der i de 5 tilfælde, hvor den ældre sats var blevet anvendt med urette, foretaget tilbagebetaling allerede i begyndelsen af august.

Uden at bestride den omstændighed, at artikel 86 ved den oprindelige oppebørsel af uretsmæssigt ansatte beløb blev overtrådt, fører de samlede faktiske omstændigheder, som jeg lige har anført, således til at benægte, at denne forseelse blev begået forsætligt.

Kunne Domstolen imidlertid ikke mene, at sagsøgeren, selv om det ikke har haft til hensigt at begå overtrædelsen, har handlet uagtsomt; at den pålagte bøde følgelig — i det mindste principielt — ville være berettiget i henhold til artikel 15, stk. 2 i forordning nr. 17?

Kommissionen opfordrer hertil, men jeg tror ikke, at Domstolen er beføjet til at foretage en sådan udskiftning af begrundelser.

I retssager vedrørende de i den nævnte tekst hjemlede sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne har Domstolen uden tvivl fuld prøvelsesret, hvilket navnlig tillader Domstolen selv at vurdere, om størrelsen af den af Kommissionen pålagte bøde er berettiget i forhold til den lovligt fastslåede overtrædelses grovhed og varighed. Det er navnlig muligt at tage hensyn til formildende omstændigheder og at formindske den økonomiske sanktions størrelse. Det kan omvendt ikke udelukkes, at Domstolen ved at anlægge en strengere vurdering end Kommissionen forhøjer den nævnte bøde.

Men Domstolen skal først — og frem for alt — vurdere den af Kommissionen udstedte beslutnings lovlighed, inden den ovennævnte vurdering foretages. Når Kommissionen som i det foreliggende tilfælde udtrykkeligt som legalt grundlag for den pålagte bøde har anført en overtrædelse, som den påstår er begået forsætligt, skal Domstolen, inden den afvejer bødens størrelse i forhold til den ulovlige adfærds grovhed, tage stilling til, hvorledes denne adfærd juridisk skal beskrives. Hvis Domstolen når til den konklusion, at overtrædelsen ikke er sket forsætligt, må den samtidig fastslå, at beslutningen er udstedt på forkert grundlag, og drage konsekvensen heraf, hvilket vil sige beslutningens annullation, for så vidt angår bøden. Men Domstolen kan efter min opfattelse ikke gå længere og erstatte det forsæt, hvorpå Kommissionen har begrundet sin beslutning, med uagtsomhed.

Såfremt Domstolen ikke deler dette synspunkt, og hvis den mener, at den med føje kan lægge en sådan uagtsomhed i sagsøgerens adfærd, skal bødens størrelse udmåles i forhold til denne vurdering, som er forskellig fra Kommissionens. I så tilfælde måtte overtrædelsen betragtes som langt mindre grov, end Kommissionen har ment. De omstændigheder, som jeg har anført mod »forsættet« taler i det mindste for en væsentlig reduktion af bøden, som ikke bør være andet end en principiel sanktion.

En sådan løsning foreslås dog udelukkende subsidiæart.

Jeg foreslår pincipalt

1. den anfægtede beslutning annulleres for så vidt, som den pålægger General Motors Continental en bøde på grundlag af en forsætlig begået lovovertrædelse;

2. frifindelse for de øvrige krav;

3. hver af parterne afholder sine egne sagsomkostninger.

( 1 ) – Oversat fra fransk.