Forslag til afgørelse fra generaladvokat Van Gerven fremsat den 23. februar 1994. - CHRISTEL SCHMIDT MOD SPAR- UND LEIHKASSE DER FRUEHEREN AEMTER BORDESHOLM, KIEL UND CRONSHAGEN. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: LANDESARBEITSGERICHT SCHLESWIG-HOLSTEIN - TYSKLAND. - VARETAGELSE AF ARBEJDSTAGERNES RETTIGHEDER I FORBINDELSE MED OVERFOERSEL AF VIRKSOMHEDER. - SAG C-392/92.



Samling af Afgørelser 1994 side I-01311

svensk specialudgave side I-00081

finsk specialudgave side I-00111



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. I den foreliggende sag har Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets direktiv 77/187/EOEF om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (herefter benaevnt "direktivet") (1):

"1) Kan rengoeringsarbejdet paa en virksomhed sidestilles med en del af en bedrift efter direktiv 77/187/EOEF, naar det ved aftale overdrages til et andet firma?

2) Saafremt spoergsmaal 1) principielt besvares bekraeftende, gaelder dette da ogsaa, naar rengoeringsarbejdet indtil overdragelsen blev udfoert af en enkelt arbejdstager?"

Indledningsvis skal jeg beskrive baggrunden for hovedsagen.

2. Christel Schmidt var ansat som rengoeringsassistent hos Spar- und Leihkasse der frueheren AEmter Bordesholm, Kiel und Cronshagen (herefter benaevnt "sparekassen") og modtog senest et samlet maanedligt vederlag paa 413,40 DM. Hun var alene om rengoeringen af lokalerne i en sparekasse i Wacken, som den sagsoegte sparekasse overtog den 1. juli 1990.

I februar 1992 afskedigede sparekassen Christel Schmidt med den begrundelse, at filialen i Wacken skulle ombygges og udvides, og at rengoeringen af den nye bygning ville kraeve betydelig mere tid end aftalt med hende. Sparekassen anmodede derefter firmaet Spiegelblank, der allerede forestod rengoeringen i alle sparekassens oevrige bygninger, om ogsaa at forestaa rengoeringen af filialen i Wacken.

Den 21. februar 1992 tilboed Spiegelblank Christel Schmidt ansaettelse til en maanedlig nettoloen paa 520 DM (hvilket altsaa var hoejere end den loen, hun hidtil havde oppebaaret). Christel Schmidt kunne imidlertid ikke acceptere at arbejde for Spiegelblank for denne loen, idet hun havde regnet ud, at hendes timeloen ville blive forringet paa grund af den vaesentlige udvidelse af det areal, der skulle rengoeres.

3. Christel Schmidt anlagde sag i henhold til § 1 i Kuendigungsschutzgesetz (lov om beskyttelse mod afskedigelse) om uberettiget opsigelse, idet hun gjorde gaeldende, at opsigelsen ikke var socialt berettiget efter ovennaevnte bestemmelse. Arbeitsgericht Elmshorn gav hende ikke medhold, idet retten fandt, at sparekassen kunne paaberaabe sig erhvervsmaessige grunde til opsigelsen; ombygningen af filialen i Wacken og den dermed forbundne udvidelse af det areal, der skulle rengoeres, havde medfoert, at sparekassen havde truffet den ledelsesmaessige beslutning om ikke laengere at lade rengoeringsarbejdet udfoere af sparekassens eget personale, men af et rengoeringsfirma. Arbeitsgericht kunne kun proeve en saadan beslutning med henblik paa at afgoere, om den var aabenbart urimelig eller vilkaarlig, og dette fandtes ikke at vaere tilfaeldet i den foreliggende sag.

Christel Schmidt indankede denne dom for den forelaeggende ret.

Gennemgang af de praejudicielle spoergsmaal

4. Med spoergsmaalene oensker Landesarbeitsgericht en afgoerelse af, om der i sagen foreligger en "overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter" efter direktivets artikel 1, stk. 1, saaledes at direktivets bestemmelser finder anvendelse i den foreliggende sag. Som bekendt bestemmer artikel 1, stk. 1:

"Dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion."

I forelaeggelseskendelsen har Landesarbeitsgericht anfoert, at spoergsmaalene skal ses paa baggrund af Domstolens dom i Redmond Stichting-sagen (2). I den foreliggende sag er spoergsmaalet ifoelge Landesarbeitsgericht, om rengoeringsarbejde ogsaa kan vaere "aktiviteter af saerlig art med selvstaendigt formaal" i den betydning, der er fastlagt i naevnte dom (jf. nedenfor, punkt 10), og i bekraeftende fald om den omstaendighed, at arbejdet kun blev udfoert af en enkelt person, betyder, at det ikke kan sidestilles med en del af en bedrift. Hvis det foerste spoergsmaal skal besvares bekraeftende, og det andet spoergsmaal benaegtende, skal ifoelge Landesarbeitsgericht § 613 a, stk. 4, i Buergerliches Gesetzbuch anvendes analogt. Denne bestemmelse, der udgoer en del af tysk lovgivning, der skal gennemfoere direktivet, fastsaetter bl.a., at en opsigelse fra arbejdsgiverens side af arbejdsforholdet med en arbejdstager er ugyldig, naar den sker paa grund af en overfoersel af en del af en bedrift. En analog anvendelse af ovennaevnte paragraf ville derfor i den foreliggende sag medfoere, at den opsigelse, som sparekassen foretog, var ugyldig.

5. Ifoelge sparekassen, den tyske regering og Det Forenede Kongeriges regering er der i den foreliggende sag ikke tale om overfoersel af en del af en bedrift efter direktivets artikel 1, stk. 1.

Sparekassen har gjort gaeldende, at det paagaeldende rengoeringsarbejde hverken hoerer til virksomhedens primaere opgave eller en dermed forbundet opgave. Ifoelge sparekassen kan overdragelsen af en ganske lille del af rengoeringsarbejdet ikke vaere overfoersel af en del af en bedrift efter direktivet og ej heller ved analogi sidestilles dermed.

Mere indviklet er den tyske regerings argumentation. Den har gjort gaeldende, at begrebet "oekonomisk enhed", saaledes som dette er anvendt i Domstolens praksis siden Spijkers-dommen (3), forudsaetter, at der inden for en autonom organisation (der kan vaere en del af en stoerre organisatorisk helhed) forfoelges et naermere afgraenset oekonomisk maal. Dette udelukker for eksempel, at overdragelse af et isoleret element, som en maskine eller en ejendom, kan siges at vaere overfoersel af en del af en bedrift efter direktivet. Produktions- og tjenesteydelsesenheder i bredeste forstand skulle derimod falde ind under det saaledes definerede begreb "oekonomisk enhed". Den foreliggende sag drejer sig imidlertid ikke om en "oekonomisk enhed", men alene om en ledelsesmaessig beslutning, der bestod i ikke laengere at lade rengoeringsarbejdet udfoere af sparekassens ansatte, men at overdrage det til en anden virksomhed.

6. Det Forenede Kongeriges regering er af den opfattelse, at den omstaendighed, at en virksomhed ophoerer med en aktivitet, som for eksempel rengoeringen af sine egne lokaler, og i stedet betaler en anden virksomhed for at udfoere denne tjenesteydelse, ikke i sig selv er en overfoersel af virksomhed, bedrift eller del af en bedrift. Med henvisning til de kriterier, Domstolen har opstillet i sin praksis paa omraadet, mener Det Forenede Kongeriges regering, at der i den foreliggende sag hverken er sket overfoersel af en oekonomisk enhed, af bygninger eller af aktiver. Regeringen anfoerer, at selv om der ikke er nogen grund til at udelukke rengoering fra den type aktiviteter, der kan vaere genstand for en overfoersel efter direktivet, foelger det ikke heraf, at en simpel aftale med tredjemand om ydelse af en saadan tjenesteydelse udgoer en overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift.

7. Kommissionens synspunkt er mere nuanceret. Den mener, at spoergsmaalets besvarelse afhaenger af de konkrete omstaendigheder, hvorunder det paagaeldende rengoeringsarbejde udfoeres. Hvis rengoeringen udfoeres af virksomhedens ansatte inden for rammerne af virksomhedens struktur og ved brug af dens midler, kan rengoeringsaktiviteten i retlig henseende sidestilles med driften af en virksomheds kantine i overensstemmelse med Domstolens definition i Watson Rask-dommen (4). Det er i saa fald en servicefunktion forestaaet af virksomheden selv, og det forhold, at aktiviteten kun er af sekundaer betydning og ikke er noedvendig i forhold til virksomhedens formaal, medfoerer ikke, at den falder uden for direktivets anvendelsesomraade.

Hvis derimod rengoeringen overdrages til en anden virksomhed, kan denne aktivitet ifoelge Kommissionen ikke sidestilles med en del af en bedrift efter direktivet. I et saadant tilfaelde ville der vaere tale om en tjenesteydelse, som virksomheden ved kontrakt lader udfoere, fordi den ikke kan eller ikke vil udfoere disse aktiviteter med sit eget personale eller sine egne midler. Det tilkommer den forelaeggende ret at afgoere, hvorvidt rengoeringsarbejdet i den foreliggende sag falder inden for den foerste kategori.

8. For det foerste vil jeg goere det klart, at jeg - som Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen - ikke kan se nogen grund til at udelukke rengoering fra den type aktiviteter, der kan vaere genstand for overfoersel efter direktivet. Udslagsgivende for, om en aktivitet omfattes af direktivets anvendelsesomraade, er - set paa baggrund af hjemmelen til direktivet, nemlig traktatens artikel 100 - alene det forhold, at den udgoer oekonomisk virksomhed efter EF-traktatens artikel 2 (5). Dette er utvivlsomt tilfaeldet for rengoeringsarbejde.

Dette er imidlertid ikke problemet i den foreliggende sag. Det centrale spoergsmaal er her, om det forhold, at man ophoerer med en naermere bestemt aktivitet i en virksomhed og derefter overdrager den til en anden virksomhed, skal anses for at vaere en overfoersel af en del af en bedrift efter direktivet.

9. Som Landesarbeitsgericht har fastslaaet, kan dette i betragtning af Domstolens seneste praksis, saerligt dommene i Redmond Stichting-sagen og Watson Rask-sagen, ikke udelukkes paa forhaand.

I Redmond Stichting-dommen fastslog Domstolen, at naar en virksomheds aktiviteter - i den foreliggende sag drejede det sig om en fond oprettet i henhold til nederlandsk ret, der ydede hjaelp til forskellige kategorier af misbrugere - kun delvis (nemlig alene for saa vidt angik direkte hjaelpeforanstaltninger, men ikke sociale og rekreative aktiviteter) overfoeres til en anden virksomhed, medfoerer dette ikke noedvendigvis, at direktivet ikke finder anvendelse. Domstolen bemaerkede, at alene det forhold, at saadanne sociale og rekreative aktiviteter

"har haft et selvstaendigt formaal, ikke er tilstraekkeligt til at udelukke anvendelsen af direktivets ovennaevnte bestemmelser, idet disse ikke blot vedroerer overfoersel af virksomheder, men ogsaa overfoersel af bedrifter eller dele af bedrifter, som aktiviteter af saerlig art kan ligestilles med" (6).

10. Ovennaevnte Watson Rask-dom - afsagt efter den praejudicielle forelaeggelseskendelse af 27. oktober 1992 i naervaerende sag - vedroerte en virksomhed, Philips, der ved aftale havde overdraget driften af virksomhedens fire personalekantiner til en cateringvirksomhed, ISS. I henhold til aftalen forpligtede ISS sig til paa uaendrede vilkaar at overtage Philips' ansatte (ca. ti), der arbejdede i kantinerne, mod et fast maanedligt vederlag og visse naturalydelser. Disse ydelser bestod i, at Philips vederlagsfrit stillede lokaler, driftsudstyr, el, varme, renovation, telefon og omklaedningsrum til raadighed, samt at Philips leverede visse forbrugsgoder til engrospriser. Spoergsmaalet, om direktivet kunne finde anvendelse paa en saadan situation, besvarede Domstolen bekraeftende. Domstolen tilfoejede dertil saerligt, at

"naar en virksomhed ved aftale overdrager ansvaret for en servicefunktion inden for virksomheden, saasom en kantine, til en anden virksomhed, som herved paatager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for de arbejdstagere, der er tilknyttet den paagaeldende servicefunktion, kan den saaledes gennemfoerte transaktion falde ind under direktivets anvendelsesomraade, saaledes som det er defineret i artikel 1, stk. 1. Den omstaendighed, at den overfoerte aktivitet kun er af sekundaer betydning for den overdragende virksomhed og ikke er noedvendig i forhold til virksomhedens formaal, kan ikke medfoere, at transaktionen falder uden for direktivets anvendelsesomraade" (7).

11. Ifoelge Domstolens faste praksis skal det overlades den forelaeggende ret at afgoere, hvorvidt direktivet faktisk finder anvendelse, idet denne derved kan lade sig vejlede af de af Domstolen i praemis 13 i Spijkers-dommen naevnte faktorer:

"Ved afgoerelsen af, om dette maa anses for tilfaeldet, maa der tages hensyn til samtlige omstaendigheder omkring afhaendelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som for eksempel bygninger og loesoere, vaerdien af de immaterielle aktiver paa tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager stoerstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages, samt i hvor hoej grad de oekonomiske aktiviteter foer og efter overdragelsen er de samme, og hvor laenge virksomhedens drift eventuelt har vaeret indstillet. Det bemaerkes dog i denne forbindelse, at alle disse omstaendigheder kun kan indgaa som enkelte elementer i den samlede bedoemmelse, der skal foretages, og at de derfor ikke kan vurderes isoleret." (8)

12. En sag som den foreliggende kraever imidlertid yderligere praecisering. Der opstaar nemlig det spoergsmaal, om den blotte overdragelse af en aktivitet til tredjemand ("contracting out") - ogsaa naar der som i den foreliggende sag hverken sker direkte eller indirekte overfoersel af fysiske og/eller immaterielle aktiver af nogen saerlig betydning, og kun én ansat beroeres af overfoerslen - kan anses for at vaere en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift efter direktivets artikel 1, stk. 1.

Udgangspunktet for besvarelsen af dette spoergsmaal finder man i Spijkers-dommens praemis 11 og 12 (der staar umiddelbart foer den ovenfor citerede praemis):

"Det fremgaar saaledes af en samlet vurdering af direktiv 77/187 og af ordlyden af dettes artikel 1, stk. 1, at formaalet med direktivet er at sikre en fortsaettelse af de bestaaende ansaettelsesforhold inden for en oekonomisk enhed, selv om denne skifter indehaver, og det maa foelge heraf, at det afgoerende ved vurderingen af, om der foreligger en overfoersel i direktivets forstand, er, om den paagaeldende oekonomiske enhed har bevaret sin identitet.

Et forhold er saaledes ikke omfattet af begrebet overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, blot fordi den paagaeldende virksomheds aktiver overdrages. I et tilfaelde som det i sagen omhandlede maa der saaledes ske en naermere vurdering af, om der er tale om en endnu bestaaende oekonomisk enhed, som afhaendes, hvilket navnlig maa laegges til grund, saafremt den nye indehaver rent faktisk fortsaetter eller genoptager driften i form af de samme eller tilsvarende oekonomiske aktiviteter."

13. Det fremgaar af ovenstaaende passage, at Domstolen i de tre begreber, "virksomhed", "bedrift" eller "del af en bedrift" anerkender et underliggende begreb, nemlig begrebet "oekonomisk enhed" eller "virksomhed" (9), der efter min opfattelse forudsaetter en enhed med et minimum af organisatorisk selvstaendighed, der kan bestaa i sig selv eller udgoere en del af et stoerre foretagende. I Botzen-dommen, der blev afsagt foer Spijkers-dommen, havde Domstolen allerede fastslaaet, at det eneste afgoerende kriterium for, om de ansattes rettigheder og forpligtelser overgaar til erhververen, "er, om den afdeling, arbejdstagerne var tilknyttet, og som fra et organisatorisk synspunkt dannede rammen om deres arbejdsforhold, overfoeres eller ej" (10).

14. I Spijkers-dommen praeciserede Domstolen endvidere, at en blot overdragelse af aktiver ikke er tilstraekkelig til, at der er tale om en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift. Det er derfor rigtigt - som paapeget af den tyske regering - at den blotte overdragelse af f.eks. en ejendom eller en maskine ikke falder ind under direktivet. Snarere skal der (af de nationale retter) - saaledes som det fremgaar af Domstolens opremsning - tages hensyn til faktorer som overfoersel af "fysiske aktiver som for eksempel bygninger og loesoere" og "immaterielle aktiver" samt "hvorvidt den nye indehaver overtager stoerstedelen af arbejdsstyrken".

Af ovenstaaende udleder jeg, at der til grund for udtrykket "virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter" i direktivet ligger begrebet "oekonomisk enhed", der forudsaetter en organiseret enhed, der bestaar af personer og (fysiske eller immaterielle) aktiver, ved hjaelp af hvilke der udfoeres en oekonomisk aktivitet med selvstaendigt formaal - selv hvis dette er af underordnet betydning i forhold til virksomhedens formaal; en enhed, der i oevrigt kan vaere en del af et stoerre foretagendes helhed (11).

15. Det tilkommer den nationale ret at anvende denne definition i den konkrete sag under hensyntagen til ovenfor anfoerte "samtlige omstaendigheder" (punkt 11) paa det konkrete tilfaelde. Hvad angaar det andet spoergsmaal, der er forelagt af Landesarbeitsgericht, vil jeg dog bemaerke, at selv om et strengt kvantitativt kriterium til afgraensning af direktivets anvendelsesomraade ikke forekommer mig at vaere oenskeligt, er det forhold, at den paagaeldende oekonomiske aktivitet kun udfoeres af en enkelt ansat, én af de omstaendigheder, der skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, hvorvidt der foreligger en organisatorisk enhed.

Sammenfatning

16. Jeg skal derfor foreslaa Domstolen at besvare de af Landesarbeitsgericht forelagte spoergsmaal som foelger:

"Rengoeringsarbejde er en oekonomisk virksomhed, der kan falde inden for anvendelsesomraadet for direktiv 77/187/EOEF. Ved afgoerelsen af, hvorvidt direktivet faktisk finder anvendelse paa en situation, hvor en virksomhed ophoerer med at udfoere rengoeringsarbejde, der indtil da blev udfoert af virksomhedens personale, og ved aftale overdrager det til en anden virksomhed, skal den nationale ret i lyset af de fortolkningsmomenter, Domstolen gennem fast praksis har fastlagt, vurdere, om der i den konkrete situation foreligger en overfoersel af en oekonomisk enhed, det vil sige en organiseret enhed, der bestaar af personer og (fysiske eller immaterielle) aktiver, ved hjaelp af hvilke der udfoeres en oekonomisk virksomhed med selvstaendige - endog sekundaere - formaal."

(*) Originalsprog: nederlandsk.

(1) - Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14.2.1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT L 61, s. 26).

(2) - Dom af 19.5.1992 (sag C-29/91, Sml. I, s. 3189).

(3) - Dom af 18.3.1986 (sag 24/85, Sml. s. 1119, praemis 11).

(4) - Dom af 12.11.1992 (sag C-209/91, Sml. I, s. 5755).

(5) - Domstolen har allerede fastslaaet i dom af 14.7.1976 (sag 13/76, Donà, Sml. s. 1333, praemis 12) og senest i dom af 5.10.1988 (sag 196/87, Steymann, Sml. s. 6159, praemis 10), at begrebet oekonomisk virksomhed i EF-traktatens artikel 2 omfatter enhver loennet arbejdsydelse eller tjenesteydelse mod vederlag.

(6) - Redmond Stichting-dommen, praemis 30 (mine fremhaevelser).

(7) - Watson Rask-dommen, praemis 17 (min fremhaevelse).

(8) - Spijkers-dommen, praemis 13; jf. endvidere Redmond Stichting-dommen, praemis 24, og Watson Rask-dommen, praemis 20.

(9) - OEkonomisk enhed er det udtryk, der anvendes i de fleste sproglige versioner af dommen, saerligt i den danske ( oekonomisk enhed ), den tyske ( wirtschaftliche Einheit ), den franske ( entité économique ), den italienske ( entità economica ), den portugisiske ( entidade económica ) og den spanske ( entidad económica ). Den engelske og nederlandske version anvender henholdsvis udtrykkene business og bedrijf .

(10) - Dom af 7.2.1985 (sag 186/83, Botzen, Sml. s. 519, praemis 14, min fremhaevelse).

(11) - Se til sammenligning den definition, som Domstolen - ganske vist i forbindelse med andre bestemmelser - har foretaget af begrebet del af en virksomhed i artikel 7 i direktiv 69/335/EOEF om kapitaltilfoerselsafgifter (EFT 1969 II, s. 405), hvorefter det omfatter enhver virksomhedsdel, som udgoer en organiseret enhed af formuegenstande og personer, som kan bidrage til gennemfoerelsen af en bestemt virksomhed (dom af 13.10.1992, sag C-50/91, Commerz-Credit-Bank, Sml. I, s. 5225, praemis 12).