FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 15. september 2011 ( )

Sag C-409/10

Hauptzollamt Hamburg-Hafen

mod

Afasia Knits Deutschland GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesfinanzhof (Tyskland))

»Fælles handelspolitik – AVS-EF Cotonou partnerskabsaftale – præferenceordninger for varer med oprindelse i AVS-lande – udførsel af tekstiler med oprindelse i Kina fra Jamaica til Den Europæiske Union – varers manglende præferenceoprindelse – efterfølgende kontrol af varecertifikater EUR.1 – samarbejde – Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) og jamaicanske myndigheder – efteropkrævning af importafgifer – artikel 220, stk. 2, litra b), i forordning (EØF) nr. 2913/92 – EF-toldkodeks – bevisbyrde – berettigede forventninger«

I – Indledning

1. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til partnerskabsaftalen mellem på den ene side medlemmerne af gruppen af stater i Afrika, Vestindien og Stillehavet (herefter »AVS-staterne«) og på den anden side Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater, undertegnet i Cotonou den 23. juni 2000 (herefter »aftalen«) ( ), om kontrol af beviser for oprindelse for varer med oprindelse i en AVS-stat og reglerne om berettigede forventninger i artikel 220, stk. 2, litra b), i Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om indførelse af en EF-toldkodeks (herefter »toldkodeksen«) ( ).

II – Relevante retsforskrifter

2. Aftalen bestemmer, at i en forberedelsesperiode fritages visse produkter med oprindelse i AVS-staterne for told og afgifter med tilsvarende virkning ved indførsel i Fællesskabet ( ).

3. Protokol nr. 1 til bilag V til aftalen vedrører definitionen af begrebet »produkter med oprindelsesstatus« og de administrative samarbejdsmetoder. Artikel 2 i protokollen ( ) bestemmer:

»1. Med henblik på anvendelsen af bestemmelserne om handelssamarbejdet i bilag V anses følgende produkter som produkter med oprindelse i AVS-staterne:

a) produkter, der fuldt ud er fremstillet i AVS-staterne i den i artikel 3 i denne protokol fastlagte betydning

b) produkter, der er fremstillet i AVS-staterne, og som indeholder materialer, der ikke fuldt ud er fremstillet i AVS-staterne, forudsat at disse materialer har undergået tilstrækkelig bearbejdning eller forarbejdning i AVS-staterne i den i artikel 4 i denne protokol fastlagte betydning […]«

4. Artikel 14 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen ( ) bestemmer:

»1. Produkter med oprindelse i AVS-staterne er ved indførsel i Fællesskabet omfattet af de fordele, der er følger af bestemmelserne i bilag V, når der forelægges:

a) et varecertifikat EUR.1 […]«

5. Artikel 15 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, der har overskriften »Fremgangsmåde for udstedelse af varecertifikat EUR.1«, bestemmer:

»1. Udførselslandets toldmyndigheder udsteder et varecertifikat EUR.1 efter skriftlig anmodning fra eksportøren eller, på eksportørens ansvar, fra dennes befuldmægtigede repræsentant.

[…]

3. Den eksportør, der anmoder om at få udstedt et varecertifikat EUR.1, skal til enhver tid på anmodning af toldmyndighederne i den eksporterende AVS-stat, hvor varecertifikatet er udstedt, kunne fremlægge alle relevante dokumenter, som beviser, at de pågældende varer har oprindelsesstatus, og at de øvrige betingelser i denne protokol er opfyldt.

[…]«

6. Artikel 28 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, der har overskriften »Opbevaring af beviser for oprindelse og støttedokumenter«, bestemmer:

»1. En eksportør, der anmoder om udstedelse af et varecertifikat EUR.1, skal i mindst tre år opbevare de i artikel 15, stk. 3, omhandlede dokumenter.«

7. Artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen ( ), der har overskriften »Kontrol af beviser for oprindelse«, bestemmer:

»1. Efterfølgende kontrol af beviser for oprindelse foretages ved stikprøver, og i øvrigt når indførselslandets toldmyndigheder nærer begrundet tvivl om dokumenternes ægthed, de berørte varers oprindelsesstatus eller opfyldelsen af de øvrige betingelser i denne protokol.

2. Med henblik på gennemførelsen af stk. 1 skal indførselslandets toldmyndigheder returnere varecertifikatet EUR.1 eller fakturaerklæringen eller sende en kopi af disse dokumenter til udførselslandets toldmyndigheder, i givet fald med angivelse af årsagerne til, at der anmodes om kontrol. Samtlige dokumenter og oplysninger, som myndighederne er kommet i besiddelse af, og som tyder på, at angivelserne i beviset for oprindelse er ukorrekte, fremsendes til støtte for anmodningen om kontrol.

3. Kontrollen gennemføres af udførselslandets toldmyndigheder. De er i denne sammenhæng berettiget til at kræve alle oplysninger og foretage alle former for kontrol af eksportørens regnskaber eller enhver anden kontrol, som de finder hensigtsmæssig.

[…]

5. De toldmyndigheder, der anmoder om kontrol, skal underrettes om resultaterne af denne kontrol hurtigst muligt. Det skal klart fremgå, om dokumenterne er ægte, og om de berørte varer kan anses som varer med oprindelsesstatus i AVS-staterne eller i et af de andre i artikel 6 omhandlede lande og opfylder de øvrige betingelser i denne protokol.

[…]

7. Hvis det af kontrolproceduren eller andre foreliggende oplysninger synes at fremgå, at bestemmelserne i denne protokol overtrædes, skal AVS-staten på eget initiativ eller efter anmodning fra Fællesskabet hurtigt foretage eller lade foretage passende undersøgelser for at afsløre og forhindre sådanne overtrædelser, og med henblik herpå kan AVS-staten opfordre Fællesskabet til at deltage i undersøgelsen.«

8. Toldkodeksens artikel 220 bestemmer:

»1. Hvis det afgiftsbeløb, som følger af en toldskyld, ikke er bogført i henhold til artikel 218 og 219 eller er bogført for lavt i forhold til det efter lovgivningen skyldige beløb, skal bogføringen af det afgiftsbeløb, der skal opkræves eller efteropkræves, ske senest to dage efter det tidspunkt, hvor toldmyndighederne er blevet klar over situationen og kan beregne det efter lovgivningen skyldige beløb og fastslå, hvem der er debitor (efterfølgende bogføring). Denne frist kan forlænges efter artikel 219.

2. Bortset fra de tilfælde, der er nævnt i artikel 217, stk. 1, andet og tredje afsnit, foretages der ikke efterfølgende bogføring, når:

a) […]

b) det efter lovgivningen skyldige afgiftsbeløb ikke er blevet bogført som følge af en fejl, som toldmyndighederne selv har begået, og som debitor ikke med rimelighed kunne forventes at have opdaget, hvis sidstnævnte i øvrigt i forbindelse med toldangivelsen har handlet i god tro og overholdt samtlige bestemmelser i de gældende forskrifter.

Er præferencebehandlingen af varen indrømmet på grundlag af et administrativt samarbejde med myndighederne i et tredjeland, anses et ukorrekt certifikat udstedt af disse myndigheder for en fejl, som ikke med rimelighed kunne forventes opdaget, jf. første afsnit.

Udstedelse af et ukorrekt certifikat anses dog ikke for en fejl, når certifikatet er baseret på eksportørens ukorrekte fremstilling af de faktiske forhold, medmindre det er klart, at de udstedende myndigheder var bekendt med eller burde have været bekendt med, at varen ikke var berettiget til præferencebehandling.

Debitor kan påberåbe sig at have handlet i god tro, når han kan påvise, at han i den periode, hvor de pågældende forretningsaktiviteter har fundet sted, har udvist omhu for at sikre sig, at samtlige betingelser for præferencebehandling er opfyldt.

Når Kommissionen har offentliggjort en meddelelse i [Den Europæiske Unions Tidende] om, at der foreligger begrundet tvivl om, at det præferenceberettigede land har anvendt præferenceordningen korrekt, kan debitor dog ikke påberåbe sig at have handlet i god tro.

c) de bestemmelser, der er vedtaget efter udvalgsproceduren, fritager toldmyndighederne for efterfølgende bogføring af afgiftsbeløb, der er lavere end et fastsat beløb.«

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

9. Afasia Knits Deutschland GmbH (herefter »Afasia«) tilhører en koncern med hovedkontor i Hongkong, som etablerede virksomheder på Jamaica, hvor der blev fremstillet tekstiler af materialer med oprindelse i Folkerepublikken Kina (herefter »Kina«), der blev eksporteret til Unionen. I 2002 købte Afasia flere sendinger tekstiler fra en af disse jamaicanske virksomheder, nemlig ARH Enterprises Ltd (herefter »ARH«). Afasia bragte tekstilerne i fri omsætning i Unionen under angivelse af Jamaica som oprindelsesland og med forelæggelse af de relevante varecertifikater EUR.1 til toldsats »fri« i henhold til aftalen.

10. Ifølge forelæggelseskendelsen blev alle varecertifikater, der var udstedt i perioden mellem 2002 og 2004, kontrolleret under et kontrolbesøg til Jamaica, som Kommissionen (Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig, herefter »OLAF«) gennemførte i marts 2005 på baggrund af mistanke om uregelmæssigheder. Det blev fastslået, at de jamaicanske eksportører (herunder ARH) havde tilsidesat bestemmelserne i aftalen, fordi de udførte produkter ikke udelukkende var blevet fremstillet af kinesisk garn, således som oprindelsesreglerne krævede. De fleste eller alle de varer, der var udført til Unionen, var blevet fremstillet af færdigstrikkede eller ‑hæklede varer fra Kina eller var reeksport af færdige tekstiler med oprindelse i Kina. Da der havde været begrænsede garnleveringer fra Kina, kunne nogle af de varer, der var udført til Unionen, være blevet fremstillet af dette garn, men eksportørerne havde ikke været i stand til at bevise den præcise mængde af produkter, der var fremstillet på denne måde. Ifølge Kommissionen havde de jamaicanske eksportører i deres anmodninger om varecertifikater EUR.1 afgivet urigtige erklæringer vedrørende oprindelsen af de til Unionen udførte varer, hvilket gjorde det vanskeligt for de jamaicanske myndigheder at opdage på grund af den professionelle måde, hvorpå varernes oprindelse var blevet skjult. De jamaicanske toldmyndigheder konkluderede, at varecertifikaterne var ægte, men ikke korrekte hvad angår de attesterede vareoprindelser og derfor ugyldige. Undersøgelsesholdet havde dog været i stand til at bekræfte, at toldmyndighederne havde handlet i god tro og med behørig omhu.

11. De konstateringer, der var gjort under kontrolbesøget, og de konklusioner, som disse gav anledning til, blev sammenfattet i en rapport af 23. marts 2005, der blev underskrevet af deltagerne i tjenesterejsen og af den faste repræsentant for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel på vegne af den jamaicanske regering.

12. Hauptzollamt Hamburg-Hafen efteropkrævede told af de indførte varer.

13. Efter at Afasias indsigelse mod denne efteropkrævning var blevet afvist, anlagde selskabet sag. Finanzgericht Hamburg annullerede afgørelsen om opkrævning og udtalte, at de varecertifikater, der var fremlagt for de indførte sendinger, ikke gyldigt var erklæret for ugyldige. Finanzgericht Hamburg var af den opfattelse, at de omtvistede varecertifikater ikke kunne anses for ugyldige, fordi resultatet af den efterfølgende kontrol heraf ikke beroede på en anmodning om kontrol til de jamaicanske toldmyndigheder og på disse myndigheders efterforskning, således som det er bestemt i artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, men på den efterforskning, som Unionen (OLAF) foretog under kontrolbesøget. Ifølge retten var rapporten af 23. marts 2005 forsynet med Europa-Kommissionens brevhoved og havde overskriften »Kontroldelegationens konklusioner«. Rapporten indeholdt derfor ikke den jamaicanske regerings konklusioner, uanset at den var medunderskrevet af en den faste repræsentant fra ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel.

14. I modsætning hertil er den forelæggende ret tilbøjelig til at se den efterfølgende kontrol af de på Jamaica udstedte varecertifikater og resultater af kontrollen for at være i overensstemmelse med artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen. Undersøgelser af, om bestemmelserne i protokol nr. 1 er overholdt, kan udførelseslandet gennemføre af egen drift eller efter anmodning fra Unionen (artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1). Kommissionen (OLAF) kan også fremsætte en sådan anmodning. Unionens tjenesterejse til Jamaica blev foretaget af OLAF efter invitation fra det jamaicanske ministerium for udenrigsanliggender og udenrigshandel i sammenhæng med det forvaltningsretlige og efterforskningstekniske samarbejde med henblik på at koordinere de efterforskninger, der var påbegyndt i ni medlemsstater. Det forhold, at efterforskningen i det væsentlige blev gennemført af Kommissionen (OLAF), og at de jamaicanske toldmyndigheder blot ydede bistand, bør ikke tale imod, at de jamaicanske myndigheder udstedte en gyldig erklæring om, at varecertifikaterne EUR.1 er ugyldige.

15. Såfremt varecertifikaterne EUR.1 erklæres ugyldige på grundlag af efterfølgende kontrol i overensstemmelse med protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, er den forelæggende ret af den opfattelse, at betingelserne i toldkodeksens artikel 220, stk. 1, er opfyldt, og at det – i modsætning til Finanzgericht Hamburgs opfattelse – er tvivlsomt, om Afasia kan støtte ret på beskyttelsen af berettigede forventninger i overensstemmelse med toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b). Finanzgericht Hamburg var af den opfattelse, at resultaterne af den efterfølgende kontrol ikke byggede på faktiske varecertifikater og dermed heller ikke de certifikater, der blev udstedt for Afasias indførsler, fordi en vis, om end begrænset, mængde kinesisk garn blev forarbejdet på Jamaica, således at det i det mindste er muligt, at de af Afasia indførte varer opfyldte oprindelsesreglerne.

16. Endvidere er den forelæggende ret af den opfattelse, at førsteinstansens opfattelse, hvorefter Afasia under alle omstændigheder kunne støtte ret på beskyttelsen af berettigede forventninger i overensstemmelse med toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), da det ikke fremgik af kontrolbesøgets efterforskningsresultater, at de ukorrekte varecertifikater beroede på urigtige oplysninger fra eksportøren, bygger på en fortolkning af EU-retten, som giver anledning til tvivl.

17. Bundesfinanzhof besluttede under disse omstændigheder den 29. juni 2010 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er det i overensstemmelse med artikel 32 i protokol nr. 1 om begrebet »varer med oprindelsesstatus« og om metoderne for administrativt samarbejde [der er knyttet til bilag V til] partnerskabsaftalen mellem på den ene side staterne i Afrika, Vestindien og Stillehavet og på den anden side Det Europæiske Fællesskab, når Europa-Kommissionen efterfølgende i det væsentlige selv foretager kontrol af udstedte oprindelsesbeviser i udførselslandet, om end med støtte fra stedlige myndigheder, og er der tale om et kontrolresultat som omhandlet i denne forskrift, når de på denne måde af Kommissionen opnåede kontrolresultater nedskrives i en rapport, som medunderskrives af en repræsentant for udførselslandets regering?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, spørges:

Kan afgiftsskyldneren i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor præferencecertifikater, der er tildelt i en bestemt tidsperiode, er erklæret ugyldige af udførselslandet, da varernes oprindelse ved en efterfølgende kontrol ikke kunne bekræftes, men hvor det imidlertid ikke kan udelukkes, at enkelte eksportvarer opfyldte oprindelsesbetingelserne, under påberåbelse af artikel 220, stk. 2, litra b), andet og tredje afsnit, i Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om indførelse af en EF-toldkodeks, gøre berettiget forventning gældende under henvisning til, at de certifikater til præferenceformål, der blev fremlagt i hans tilfælde, muligvis var korrekte og dermed var baseret på eksportørens korrekte fremstilling af de faktiske forhold?«

IV – Retsforhandlinger ved Domstolen

18. Afasia, den italienske og den tjekkiske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg i sagen. Der blev afholdt et retsmøde den 7. juli 2011, hvori Afasia og Kommissionen fremsatte mundtlige bemærkninger.

V – Bedømmelse

A – Det første spørgsmål

19. Den forelæggende rets første spørgsmål knytter sig til den grad, hvormed Kommissionen/Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) er involveret i den efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviser for de tekstiler, der er omtvistet i hovedsagen, og om rapporten eller referatet fra Kommissionens kontrolbesøg ( ) i Jamaica af 23. marts 2005, som var skrevet på papir med Kommissionens/Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svigs (OLAF) brevhoved og medunderskrevet af for det første den faste repræsentant for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel på vegne af den jamaicanske regering og for det andet af en række andre parter på vegne af Europa-Kommissionen/Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) og medlemsstaterne (herefter »referatet«), overholdt artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen. Det fremgår klart af forelæggelseskendelsen og sagsakterne for Domstolen, at der er opstået tvivl vedrørende lovligheden af den efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviserne for de forsendelser af tekstiler, der er omtvistet i hovedsagen, og om lovligheden af ugyldiggørelsen af varecertifikaterne EUR.1 for disse tekstiler.

20. I overensstemmelse med aftalen får tekstiler med oprindelse på Jamaica præferencebehandling og er dermed fritaget for told ved indførsel til Unionen, såfremt der bl.a. indgives et varecertifikat EUR.1 ( ). Protokol nr. 1 til bilag V til aftalen definerer begrebet »varer med oprindelsesstatus« og indfører en ordning med administrativt samarbejde mellem bl.a. Unionen og medlemsstaterne og AVS-staterne. Ordningen bygger på en ansvarsfordeling og gensidig tillid mellem de pågældende medlemsstaters myndigheder og den berørte AVS-stats myndigheder ( ).

21. I henhold til artikel 15 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen har de jamaicanske myndigheder ansvaret for at udstede et varecertifikat EUR.1 og for at kontrollere oprindelsen af de tekstiler, der er omtvistet i hovedsagen. Medlemsstatens myndigheder skal godtage, at varecertifikater EUR.1, der angiver Jamaica som tekstilernes oprindelse, er gyldige ( ). Det er endvidere de jamaicanske myndigheder, som har ansvaret for i henhold til artikel 32 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen efterfølgende at kontrollere, om oprindelsesreglerne er blevet overholdt. Myndighederne i indførselsmedlemsstaten skal også godtage de jamaicanske myndigheders konstateringer i en efterfølgende kontrol ( ). Det er derfor klart, at det er myndighederne i den udførende AVS-stat, der i overensstemmelse med protokol nr. 1 til bilag V til aftalen anses for at have særlige forudsætninger for direkte at kontrollere de faktiske omstændigheder, som fastslår de pågældende varers oprindelse ( ), snarere end Kommissionen eller indførende medlemsstater.

22. I overensstemmelse med artikel 32, stk. 1, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen skal efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviser foretages ved stikprøver, eller når indførselslandets toldmyndigheder nærer begrundet tvivl om bl.a. varernes oprindelsesstatus. Endvidere skal de toldmyndigheder, der anmoder om kontrol, i henhold til artikel 32, stk. 5, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen underrettes om resultaterne af denne kontrol hurtigst muligt. Det skal klart fremgå af resultaterne, om dokumenterne er ægte, og om de berørte varer kan anses for varer med oprindelsesstatus i AVS-staterne.

23. Artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen indfører en yderligere procedure for både at afsløre og forhindre overtrædelser af protokollen. Undersøgelser kan foretages i henhold til artikel 32, stk. 7, på grundlag af foreliggende oplysninger, hvoraf det synes at fremgå, at bestemmelserne i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen overtrædes ( ). Det fremgår endvidere klart af artikel 32, stk. 7, at AVS-staten på eget initiativ eller efter anmodning kan foretage eller lade foretage undersøgelser for at afsløre og forhindre sådanne tilsidesættelser. Herudover kan AVS-staten i henhold til samme bestemmelse opfordre Unionen til at deltage i sådanne undersøgelser.

24. Artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen indeholder ingen bestemmelse om den form, hvorunder resultaterne af undersøgelser, der er foretaget i henhold hertil, skal præsenteres for at være bindende for myndighederne i indførselsmedlemsstaten. Det er derfor min opfattelse, at der ikke kan kræves nogen bestemt form under sådanne omstændigheder for, at myndighederne i indførselsmedlemsstaterne kan anlægge sag om efteropkrævning af told ( ). De manglende specifikke formelle krav indebærer dog ikke, at resultaterne ikke skal overholde vise minimumsstandarder for at være bindende for myndighederne i indførselsmedlemsstaten. Selv om artikel 32, stk. 5, i protokol nr. 1 således ikke fastsætter den specifikke form, hvorunder de myndigheder, der anmoder om kontrol i henhold til denne bestemmelse, skal have underretning om kontrollens resultater, skal det klart fremgå af disse resultater bl.a., om de berørte varer kan anses for varer med oprindelse i AVS-staten. Artikel 32, stk. 7, skal efter min opfattelse fortolkes således, at den indeholder en analog pligt til klarhed med henblik på retssikkerhed og gensidigt samarbejde ( ).

25. Det er min opfattelse, at myndighederne i en indførende medlemsstat kun kan kræve betaling af told på grundlag af undersøgelser foretaget af andre tredjeparter end myndighederne i en AVS-stat i overensstemmelse med artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, når det af undersøgelsernes resultat klart fremgår, at de pågældende varer ikke kan anses for varer med oprindelse i AVS-staten, og når myndighederne utvetydigt skriftligt anerkender, at de har vedtaget disse resultater som deres egne. Den skriftlige anerkendelse eller validering bør efter min opfattelse være dateret og underskrevet på vegne af AVS-staten.

26. Hvad angår omstændighederne i hovedsagen er det min opfattelse, at det i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen er irrelevant, om Kommissionen/OLAF i det væsentlige selv påtog sig at foretage den efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviserne på Jamaica, dog med bistand fra denne stats myndigheder, forudsat at Jamaica sørgede for, at Kommissionen/OLAF kunne foretage undersøgelserne, og at staten vedtog resultaterne af sådanne undersøgelser som sine egne.

27. I henhold til referatet foretog OLAF en fællesskabsretlig administrativ og efterforskningsmæssig samarbejdsrejse til Jamaica »efter invitation fra det jamaicanske ministerium for udenrigsanliggender og udenrigshandel« »med henblik på at kontrollere de relevante udførsler fra Jamaica til Fællesskabet«. Referatet angiver, at det jamaicanske »ministerium for udenrigsanliggende og udenrigshandel, toldmyndighederne, handelsrådet og selskabet til Jamaicas fremme (Jampro) samarbejdede fuldstændigt under kontrolprocessen i overensstemmelse med protokol nr. 1 til Cotonou-aftalen«. Endvidere »ledsagede repræsentanter for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel og de relevante frizonemyndigheder Fællesskabets hold på besøg i virksomhedernes lokaler«. Endvidere angiver referatet, at det var repræsentanter for den jamaicanske regering og OLAF, der nåede de konklusioner, der blev draget af denne kontrol. Jeg vil også fremhæve, at ud over en redegørelse for den »fælles kontrol« ( ) og de fælles konklusioner, der blev draget heraf, angives det i referatet, at »[d]e jamaicanske toldmyndigheder derfor konkluderer, at varecertifikater EUR.1, der er udstedt fra den 1. januar 2002 og indtil i dag for forsendelser, der er under undersøgelse, er ægte, men ikke desto mindre ukorrekte, hvad angår de pågældende varers oprindelsesstatus, og er følgelig ugyldige«.

28. Det synes at fremgå af referatet, hvilket skal kontrolleres af den forelæggende ret, at Jamaica sørgede for, at OLAF foretog de pågældende undersøgelser, og at de jamaicanske myndigheder i et vist omfang deltog i disse undersøgelser og i sidste ende fuldt ud vedtog resultatet af disse undersøgelser som deres egne. Endvidere, hvilket også skal kontrolleres af den forelæggende ret, synes de jamaicanske toldmyndigheder utvetydigt at have anført, at varecertifikaterne EUR.1, der blev udstedt fra den 1. januar 2002 til den 23. marts 2003, for de forsendelser tekstiler, som er omtvistet i hovedsagen, var ugyldige.

29. Referatet blev underskrevet på vegne af den jamaicanske regering af den faste repræsentant for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel. Det forhold, at referatet også blev underskrevet af en række andre parter på vegne af Europa-Kommissionen/Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) og medlemsstaterne og er skrevet på papir med brevhoved fra Europa-Kommissionen/Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF), ændrer efter min opfattelse ikke på eller underminerer på ingen måde myndigheden af det forhold, at den faste repræsentant for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel underskrev referatet på den jamaicanske regerings vegne.

30. Jeg bemærker, at Afasia også påstod, at den faste repræsentant for ministeriet for udenrigsanliggender og udenrigshandel handlede ultra vires sine beføjelser i henhold til jamaicansk lov ( ). Der er intet i forelæggelseskendelsen, som synes at angive, at den faste repræsentant handlede uden for sin kompetence og ikke havde beføjelse til at binde Jamaica hvad angår referatets indhold. Herudover og henset til, at artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen ikke henviser til noget bestemt organ eller enhed og blot henviser til AVS-staten, er spørgsmålet om, hvilket organ eller enhed, der kan binde en AVS-stat i henhold til denne bestemmelse, dermed et spørgsmål, der skal besvares i overensstemmelse med denne stats lov, og det er ikke et EU-retligt spørgsmål ( ). Når en medlemsstats toldmyndigheder efteropkrævede told på grundlag af et dokument, som var underskrevet af en person, der angiveligt var beføjet til at binde AVS-staten, og de faktisk ikke på tidspunktet for efteropkrævningen var klar over, at underskriveren handlede ultra vires, er en sådan efteropkrævning efter min opfattelse gyldig i henhold til EU-retten. Det er min opfattelse, at enhver mulig afhjælpning af sådanne påståede ultra vires-handlinger skal findes i henhold til den pågældende AVS-stats love.

31. Efter min opfattelse og under forudsætning af den nationale rets kontrol er referatet tilstrækkeligt udtrykkeligt hvad angår dets indhold og den måde, hvorpå det præsenteres, således at der ikke kan være nogen legitim tvivl om Jamaicas retsstilling og endog de jamaicanske toldmyndigheders vedrørende ugyldigheden af de pågældende varecertifikater EUR.1 og de faktiske omstændigheder, som førte dem til at indtage et sådant standpunkt. Det er derfor min opfattelse, at retssikkerhedsprincippet er blevet overholdt. Efter min opfattelse ville det være overdreven formalisme og krænke princippet om gensidigt samarbejde at kræve, at en AVS-stat eller dens toldmyndigheder skal give medlemsstatens toldmyndigheder direkte underretning om resultaterne af undersøgelser, der er gennemført i henhold til artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, ved en særlig form for dokument. En sådan unødvendigt rigid fremgangsmåde, som ikke er indført ved artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, ville risikere at skade ordningen med det administrative samarbejde mellem bl.a. Unionen og dens medlemsstater og AVS-staterne, der er indført med protokol nr. 1 til bilag V til aftalen.

32. Det er derfor min opfattelse, at Kommissionen i overensstemmelse med artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen kan foretage den efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviser i en udførende AVS-stat, forudsat at AVS-staten sørgede for eller inviterede Kommissionen til at foretage den efterfølgende kontrol på statens vegne, og denne AVS-stat klart i et skriftligt dokument, der er dateret og underskrevet af en person, som angiveligt er beføjet til at binde staten, har anført, at AVS-staten har valideret og dermed vedtaget resultaterne af denne kontrol som sine egne. Kommissionen kan give den indførende medlemsstats toldmyndigheder underretning om disse resultater.

B – Det andet spørgsmål

33. Bundesfinanzhof har også forelagt Domstolen et andet spørgsmål vedrørende fortolkningen af toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende. Spørgsmålet er opstået på grund af det forhold, at henset til de små leveringer af garn fra Kina, der blev foretaget, kan nogle af de varer, der blev udført til Unionen, være blevet fremstillet af dette garn og dermed være af jamaicansk oprindelse og være berettiget til præferencebehandling. Eksportørerne var imidlertid ikke i stand til at bevise den nøjagtige mængde af varer, der var fremstillet på denne made, under den efterfølgende kontrol. Det andet spørgsmål vedrører rækkevidden af de berettigede forventninger, som en importør har i henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), når der ikke er bevis for de pågældende varers oprindelse.

34. Afasia er af den opfattelse, at når der ikke er bevis for det modsatte, bør varebeviserne EUR.1 anses for korrekte og bygge på eksportørens korrekte fremstilling af de faktiske forhold. Importøren kan ikke være ansvarlig for told i overensstemmelse med andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), når varernes oprindelse ikke kunne bekræftes under efterfølgende kontrol, og det kan ikke udelukkes, at visse af de udførte varer opfyldte oprindelsesreglen. Afasia er af den opfattelse, at Hauptzollamt Hamburg-Hafen skal bevise, at ARH fremkom med forkerte erklæringer for hver udført forsendelse. Afasia er af den opfattelse, at ARH ikke udviste forsømmelighed, hvorved det blev sikret, at toldmyndighederne ikke kunne fremægge det pågældende bevis. ARH’s fabrikker blev ødelagt i en orkan i 2004. I et sådant force majeure-tilfælde har toldmyndighederne fortsat bevisbyrden.

35. Den tjekkiste regering er af den opfattelse, at i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor præferencecertifikater, der er udstedt af udførelsesstaten, er blevet annulleret, fordi varernes oprindelse ikke kunne bekræftes under efterfølgende kontrol, men hvor det ikke kan udelukkes, at visse varer overholder oprindelsesreglerne, kan afgiftsskyldneren kun støtte sig til princippet om berettigede forventninger i overensstemmelse med andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 22, stk. 2, litra b), når den nationale ret finder, at den manglende identificering af varernes oprindelse ikke følger af eksportørens tilsidesættelse af sine forpligtelser, og toldmyndighederne ikke har fremlagt andet bevis, der viser, at eksportøren har fremstillet de faktiske forhold ukorrekt. Eksportørens forpligtelse til at opbevare dokumenter vedrørende varernes oprindelse er ikke tilsidesat, når disse dokumenter blev ødelagt i en naturkatastrofe.

36. Den italienske regering er af den opfattelse, at hvor OLAF’s undersøgelser ikke kunne bekræfte varernes præferenceoprindelse, og selv hvis det ikke kan udelukkes, at nogle af varerne kan opfylde oprindelsesreglerne, kan importøren ikke støtte sig til princippet om berettigede forventninger i henhold til andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), når han påstår, at præferencecertifikaterne var korrekte i hans tilfælde.

37. Kommissionen er af den opfattelse, at det andet spørgsmål skal omformuleres. Spørgsmålet søger at få fastslået, hvem der har bevisbyrden i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor varecertifikater, der er udstedt gennem en vis periode, blev annulleret, idet varernes oprindelse ikke kunne bekræftes under efterfølgende kontrol, men hvor det ikke kan udelukkes, at visse udførte varer opfyldte oprindelsesreglerne, og importøren påstår, at præferenceoprindelsescertifikaterne, som blev indgivet i hans sag, måske var korrekte, idet de byggede på eksportørens korrekte fremstilling af de faktiske forhold.

38. Kommissionen gør gældende, at det i et sådant tilfælde er importøren eller endog eksportøren, som skal bevise, at certifikaterne er korrekte, og ikke toldmyndighederne. Bevisbyrden bør finde anvendelse i lyset af artikel 28 i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen, som kræver, at eksportøren i mindst tre år opbevarer dokumenter, der beviser de pågældende varers oprindelsesstatus. Kommissionen er af den opfattelse, at det i et tilfælde som det foreliggende, hvor importøren tilhører den samme koncern som eksportøren, vedrører hele koncernen, når forpligtelsen til at opbevare dokumenterne ikke er overholdt, og der er risiko for dokumenternes forsvinden. Kommissionen er af den opfattelse, at Afasias anbringende, hvorefter selskabet ikke kan fremlægge dokumenterne på grund af orkanen på Jamaica i 2004, ikke er troværdigt. Når importøren således påstår, at de oprindelsescertifikater, der blev indleveret i hans sag, måske var korrekte og byggede på eksportørens korrekte fremstilling af de faktiske forhold, har importøren bevisbyrden hvad angår fremlæggelse af beviser, der bekræfter de i certifikaterne indeholdte erklæringer.

39. Det fremgår af fast retspraksis, at formålet med den efterfølgende kontrol er at fastslå rigtigheden af den oprindelse, der er angivet i et varecertifikat EUR.1 ( ). Når det ikke ved en efterfølgende kontrol kan fastslås, at den i varecertifikat EUR.1 angivne oprindelse for varen er korrekt, må det lægges til grund, at varen er af ukendt oprindelse, og at certifikatet derfor er udstedt og præferencetariffen indrømmet med urette ( ). Der skyldes således indførselstold for disse varer, som toldmyndighederne skal efteropkræve i henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 1 ( ).

40. I henhold til forelæggelseskendelsen kan en mindre mængde af tekstilerne i hovedsagen faktisk opfylde oprindelsesreglerne. Da disse tekstiler, som blev fremstillet på Jamaica, imidlertid forekommer at være blevet blandet med og dermed ikke kunne adskilles fra andre tekstiler, der ikke er af jamaicansk oprindelse, skal det efter min opfattelse konkluderes, at de ukorrekte varecertifikater EUR.1 blev udstedt for alle de pågældende tekstiler ( ). Efter min opfattelse skal Afasias påstand om, at Hauptzollamt Hamburg-Hafen skal bevise, at ARH foretog ukorrekte erklæringer for hver af de udførte forsendelser, forkastes. Det er eksportøren, der med alle nødvendige støttedokumenter skal bevise, at forsendelserne af tekstiler er af jamaicansk oprindelse ( ). Hvis eksportøren ikke kan løfte denne byrde, skyldes der i princippet indførselstold for alle de pågældende forsendelser tekstiler, som toldmyndighederne skal efteropkræve i henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 1.

41. Toldkodeksens artikel 220, stk. 2, indfører en række undtagelser til princippet om efteropkrævning i artikel 220, stk. 1. Domstolen har udtalt, at godtgørelse af eller fritagelse for import- eller eksportafgifter, der kun kan indrømmes under visse forudsætninger og i bestemte, særlige situationer, udgør en undtagelse til den normale import- og eksportordning, og at bestemmelserne, hvori der er fastsat en sådan godtgørelse eller fritagelse, følgelig skal fortolkes snævert. Da »god tro« er en væsentlig betingelse for at ansøge om godtgørelse af eller fritagelse for import- eller eksportafgifter, følger det heraf, at dette begreb skal fortolkes således, at antallet af godtgørelses- eller fritagelsestilfælde forbliver begrænset ( ).

42. I henhold til toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), undlader de kompetente myndigheder kun at foretage efterfølgende bogføring af importafgifter, hvis tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første skal det forhold, at afgifterne ikke er blevet opkrævet, bero på en fejl, de kompetente myndigheder selv har begået, endvidere skal denne fejl være af en sådan karakter, at den ikke med rimelighed kunne være blevet opdaget af en afgiftspligtig i god tro, og endelig skal den afgiftspligtige have overholdt samtlige gældende bestemmelser vedrørende toldangivelsen ( ). De pågældende erhvervsdrivendes berettigede forventninger er således beskyttet under visse betingelser, hvis toldmyndighederne har begået fejl vedrørende varernes præferencestatus.

43. Det er den første af disse betingelser, der er omtvistet i hovedsagen, og dermed om toldmyndighederne skal anses for at have begået en fejl. Et varecertifikat EUR.1, som er udstedt for varer, hvis oprindelse fremgår af certifikatet, men som på grundlag af en efterfølgende kontrol ikke længere kan bekræftes, er et »ukorrekt certifikat« som omhandlet i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b) ( ), og toldmyndighederne skal anses for at have begået en fejl.

44. I henhold til tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), skal toldmyndighederne imidlertid ikke anses for at have begået en fejl, når de udstedte varecertifikaterne EUR.1 på grundlag af ukorrekte oplysninger fra eksportøren. Under sådanne omstændigheder skal den pågældende told efteropkræves. Bevisbyrden ligger hos de toldmyndigheder, som ønsker at efteropkræve importafgifter, for, at udstedelsen af de ukorrekte varecertifikater EUR.1 skyldtes eksportørens ukorrekte fremstilling af de faktiske forhold ( ).

45. Artikel 28, stk. 1, i protokol nr. 1 til bilag V til aftalen pålægger eksportøren en forpligtelse til at opbevare de dokumenter, der beviser varernes oprindelse, i en periode på tre år.

46. Når eksportøren ikke opbevarer de relevante dokumenter, der beviser de pågældende varers oprindelsesstatus, uanset den retlige forpligtelse hertil, og det således er umuligt for toldmyndighederne at fremlægge det nødvendige bevis for, at varecertifikaterne EUR.1 byggede på eksportørens korrekte eller ukorrekte fremstilling af de faktiske forhold, er det afgiftsskyldneren, som har bevisbyrden for, at disse varecertifikater EUR.1 udstedt af AVS-statens myndigheder for de pågældende varer byggede på en korrekt redegørelse for de faktiske forhold ( ).

47. Det følger efter min opfattelse heraf, at når en eksportør ikke har opbevaret de dokumenter, der beviser varernes oprindelse, kan afgiftsskyldneren, i denne sag Afasia, ikke påberåbe sig princippet om berettigede forventninger, således som det fremgår af andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), ved blot at påstå, at nogle af varerne kan opfylde oprindelsesreglerne og drage fordel af præferencebehandling. Afasia skal fremlægge beviser herfor.

48. I dommen i sagen Huygen m.fl. udtalte Domstolen, at forpligtelsen til at dokumentere varens oprindelsesstatus alene påhviler eksportøren ( ). Når varecertifikaterne EUR.1 ikke efterfølgende kan kontrolleres på grund af force majeure og dermed usædvanlige og uforudseelige omstændigheder, som den pågældende eksportør ikke har nogen indflydelse på, selv om han udviser den størst mulige påpasselighed, kan importtolden ikke efteropkræves ( ).

49. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Afasia påstår, at de relevante dokumenter på Jamaica forsvandt som følge af en orkan, og at dette ikke er blevet modsagt. Det er den nationale ret, der skal fastslå sandfærdigheden af en sådan påstand, om de omstændigheder, hvorunder dokumenterne forsvandt, udgør force majeure i overensstemmelse med ovenstående kriterier, og om eksportøren ikke havde nogen som helst mulighed for at genskabe de pågældende dokumenters indhold gennem kopier eller andre beviser.

50. Jeg bemærker i denne henseende, at i overensstemmelse med referatet og med forbehold af den nationale rets kontrol fik ARH sine leveringer ( ) fra Kina med enkelte undtagelser. De varer, der blev leveret fra Kina, blev faktureret af virksomheder med hjemsted i Hongkong, der er en del af Afasia-koncernen. Henset til de tilsyneladende meget tætte kommercielle og retlige bånd ( ) mellem selskaberne i Afasia koncernen skal den nationale ret kontrollere, om ARH og endog Afasia kunne fremskaffe bevis fra andre selskaber inden for samme koncern, f.eks. reviderede regnskaber, som kunne hjælpe med at fastslå oprindelsen af de tekstiler, der er omtvistet i hovedsagen.

51. Det er derfor min opfattelse, at når en eksportør ikke opbevarer de relevante dokumenter, der beviser varernes oprindelsesstatus, uanset en retlig forpligtelse hertil, og det dermed er umuligt for toldmyndighederne at finde de nødvendige beviser på, at varecertifikaterne EUR.1 for disse varer byggede på eksportørens korrekte eller ukorrekte fremstilling af de faktiske forhold i henhold til tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), kan afgiftsskyldneren ikke påberåbe sig princippet om berettigede forventninger i andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), ved blot at påstå, at nogle af varerne muligvis kunne opfylde oprindelsesreglerne. Personen skal, hvis der ikke foreligger force majeure, fremlægge bevis for, at de pågældende varer opfylder oprindelsesreglerne.

VI – Forslag til afgørelse

52. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Bundesfinanzhof (Tyskland) stillede spørgsmål således:

»1) I overensstemmelse med artikel 32, stk. 7, i protokol nr. 1 til bilag V til partnerskabsaftalen mellem på den ene side medlemmerne af gruppen af stater i Afrika, Vestindien og Stillehavet (»AVS-staterne«) og på den anden side Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater, undertegnet i Cotonou den 23. juni 2000, kan Europa-Kommissionen foretage den efterfølgende kontrol af oprindelsesbeviser i en udførende AVS-stat, forudsat at AVS-staten sørgede for eller inviterede Kommissionen til at gennemføre denne efterfølgende kontrol på dens vegne, og AVS-staten klart i et skriftligt dokument, der er dateret og underskrevet af en person, som angiveligt har beføjelse til at binde denne stat, har anført, at AVS-staten har valideret og dermed vedtaget resultaterne af denne kontrol som sine egne. Kommissionen kan give den indførende medlemsstats toldmyndigheder underretning om resultaterne.

2) Når en eksportør ikke opbevarer de relevante dokumenter, der beviser varernes oprindelsesstatus, uanset en retlig forpligtelse hertil, og det dermed er umuligt for toldmyndighederne at finde det nødvendige bevis i henhold til tredje afsnit i artikel 220, stk. 2, litra b), i Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om indførelse af en EF-toldkodeks (»toldkodeksen«) for, at varecertifikaterne EUR.1 for disse varer byggede på eksportørens korrekte eller ukorrekte fremstilling af de faktiske forhold, kan afgiftsskyldneren ikke påberåbe sig princippet om berettigede forventninger i andet og tredje afsnit i toldkodeksens artikel 220, stk. 2, litra b), ved blot at påstå, at nogle af varerne muligvis kunne opfylde oprindelsesreglerne. Personen skal, når der ikke foreligger force majeure, fremlægge bevis for, at de pågældende varer opfylder oprindelsesreglerne.«