FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 15. juni 2006 ( )

Sag C-220/05

Jean Auroux m.fl.

mod

Commune de Roanne

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal administratif de Lyon (Frankrig))

»Offentlige kontrakter – direktiv 93/37/EF – udtrykket »offentlig bygge‑ og anlægskontrakt« – projektering og opførelse af et fritidscenter – offentligretlig planlægningsaftale mellem en by og en halvoffentlig virksomhed uden forudgående udbudsprocedure – beregning af kontraktens værdi«

I – Indledning

1. I den foreliggende sag har en fransk retsinstans, tribunal administratif de Lyon ( ), stillet Domstolen flere spørgsmål om fortolkning af europæisk udbudsret. Disse spørgsmål er opstået i forbindelse med en retstvist om et fritidscenter i den franske by Roanne, som et halvoffentligt byudviklingsselskab fik overdraget at projektere at planlægge og opføre, uden at der var afholdt udbud forinden. Projektet er navnlig kendetegnet ved, at kun enkelte dele af det planlagte fritidscenter efter opførelsen skulle tilfalde byen selv, hvorimod byudviklingsselskabet skulle sælge andre dele direkte til tredjeparter; byen skulle dog være med til at finansiere dem og overtage de dele, der ikke var blevet solgt ved projektets afslutning samt i sidste ende bære risikoen for tab.

2. På baggrund heraf ønsker den forelæggende ret for det første oplyst, hvilke bestemmelser i europæisk udbudsret der overhovedet kan anvendes på et sådant projekt, og især hvorledes udtrykket »offentlig bygge‑ og anlægskontrakt« skal fortolkes. Spørgsmålet er desuden, om der ved fastlæggelsen af kontraktens værdi skal tages hensyn til projektets samlede omfang, eller om der ved beregningen heraf udelukkende skal medregnes den pris, som den ordregivende myndighed skal betale for de dele af anlægget, der er tiltænkt denne, i givet fald med tillæg af det samlede finansieringsbeløb, myndigheden overtager. Endelig skal det afklares, om det kan undlades at gennemføre en udbudsprocedure, hvis den omhandlede kontrakt i henhold til national ret under alle omstændigheder kun kan indgås med bestemte juridiske personer, og disse på deres side skulle gennemføre udbudsprocedurer ved indgåelse af eventuelle påfølgende kontrakter.

II – Retsregler

A – Fællesskabsret

3. Artikel 1 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge‑ og anlægskontrakter ( ) (herefter »direktiv 93/37«) bestemmer bl.a. følgende:

»I dette direktiv forstås ved:

a) »offentlige bygge‑ og anlægskontrakter«, gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge‑ og anlægsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge‑ og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov

b) »ordregivende myndigheder«, staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.

Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:

– der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter

og

– som er en juridisk person

og

– hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations‑, ledelses‑ eller tilsynsorganet

[…]

c) »bygge‑ og anlægsarbejde«, resultatet af et sæt bygge‑ og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion

[…]«

4. Artikel 6 i direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52 ( ), bestemmer følgende:

»1. Dette direktiv finder anvendelse

a) på offentlige bygge‑ og anlægskontrakter, såfremt den anslåede værdi eksklusive moms andrager mindst modværdien i ecu af 5 000 000 særlige trækningsrettigheder (SDR)

[…]

3. Er bygge‑ og anlægsarbejdet opdelt i flere delarbejder, for hvilke der indgås særskilte kontrakter, tages værdien af hvert delarbejde i betragtning ved beregningen af det i stk. 1 omhandlede beløb. Er delarbejdernes samlede værdi lig med eller større end det i stk. 1 omhandlede beløb, finder dette stykke anvendelse på alle delarbejderne. De ordregivende myndigheder kan undlade at anvende stk. 1 på delarbejder, hvis anslåede værdi uden moms er under 1 000 000 ECU, forudsat at den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20% af arbejdets samlede værdi.

4. Intet bygge‑ og anlægsarbejde og ingen kontrakt må opdeles med henblik på at undgå, at arbejdet eller kontrakten omfattes af dette direktiv.

5. Ved beregningen af det beløb, som omhandles i stk. 1 og i artikel 7, skal foruden bygge‑ og anlægskontraktens værdi tages hensyn til den anslåede værdi af de til arbejdets udførelse nødvendige materialer, som stilles til entreprenørens rådighed af de ordregivende myndigheder.

6. De ordregivende myndigheder påser, at de enkelte entreprenører ikke udsættes for forskelsbehandling.«

5. I den periode, der er relevant i det foreliggende tilfælde, var modværdien af tærskelbeløbet på 5 000 000 SDR 6 242 028 EUR ( ).

B – National ret

6. I den affattelse, der gjaldt på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen ( ), bestemte artikel L. 300-4 i den franske code de l’urbanisme ( ) (herefter »den gamle artikel L. 300-4 i code de l’urbanisme«) følgende:

»Staten, de lokale myndigheder eller deres offentlige organer kan overlade undersøgelsen og udførelsen af de planlægningsforanstaltninger, der er omhandlet i nærværende lov, til alle offentlige eller private retssubjekter, der er egnet hertil.

Hvis aftalen indgås med et offentligt organ, et lokalt halvoffentligt selskab som omhandlet i lov nr. 83-597 af 7. juli 1983 eller et halvoffentligt selskab, i hvilket en eller flere af de offentlige retssubjekter stat, regioner, departementer, kommuner eller kommunefællesskaber ejer over halvdelen af kapitalen, kan aftalen indgås i form af en offentlig kontrakt vedrørende regional planlægning. I dette tilfælde kan det overlades til det medkontraherende organ at stå for de erhvervelser gennem ekspropriation eller forkøb og gennemføre alle planlægnings‑ og byggemodningsforanstaltninger og -handlinger, der udgør en del af det overordnede projekt, der er genstand for den offentligretlige planlægningsaftale.

Det kan overlades til ovennævnte organer at foretage de indledende undersøgelser, der kræves for at fastlægge projektets karakteristika; dette sker da inden for rammerne af en bemyndigelseskontrakt, der berettiger dem til på myndighedens eller myndighedsfællesskabets vegne og for denne eller dettes regning at indgå kontrakter om undersøgelser.

[…]«

7. Efter at Kommissionen havde anlagt traktatbrudssag mod Frankrig, blev artikel L. 300-4 i code de l’urbanisme ændret ved lov nr. 2005-809 ( ) og affattet således:

»Staten og de lokale myndigheder samt deres offentlige organer kan overlade udførelsen af de planlægningsforanstaltninger, der er omhandlet i nærværende lov, til alle retssubjekter, der er egnet hertil.

Tildeling af planlægningskoncessioner foretages af koncessionsgiver inden for rammerne af en offentliggørelsesprocedure, der giver mulighed for at afgive flere konkurrerende tilbud, på de betingelser, der er opstillet ved dekret fra Conseil d’État.

Koncessionshaveren sikrer kontrollen med de arbejder og byggemodningsforanstaltninger, der udgør en del af koncessionsprojektet, og gennemførelsen af de undersøgelser og alle de opgaver, der er nødvendige for at udføre projektet. Koncessionsgiveren kan pålægge koncessionshaveren at stå for erhvervelse af det, der er nødvendigt for at udføre projektet, i givet fald også gennem ekspropriation eller forkøb. Koncessionshaveren gennemfører salg, udlejning eller overladelse af brugsret til fast ejendom, som ligger på det område, der er omfattet af koncessionen.«

8. Desuden bestemmer artikel 11 i lov nr. 2005-809 følgende:

»Med forbehold af retskraftige domstolsafgørelser, der anfægtes med den begrundelse, at det organ, som planlægningen overlades til, ikke er udpeget efter en offentliggørelsesprocedure, der har givet mulighed for at afgive flere konkurrerende tilbud, erklæres følgende for gyldigt:

1. De planlægningskoncessioner, de offentligretlige planlægningsaftaler og de planlægningsaftaler, der er undertegnet inden offentliggørelsen af nærværende lov

[…]«

III – Faktiske omstændigheder og hovedsagen

9. I 2002 besluttede den franske by Roanne at opføre et fritidscenter som byudviklingsforanstaltning. I første byggefase skulle projektet navnlig omfatte en såkaldt »multibiograf«; desuden var det planlagt at opføre forretningslokaler, en offentlig parkeringsplads med ca. 320 båse, adgangsveje og offentlige pladser. En senere byggefase skulle omfatte opførelse af yderligere forretningslokaler og et hotel.

10. Udførelsen af projektet blev overladt til et halvoffentligt byudviklingsselskab, Société d’équipement du départment de la Loire (SEDL). Med henblik herpå indgik byen Roanne den 25. november 2002 en offentligretlig planlægningsaftale ( ) med SEDL, som Roannes kommunalbestyrelse ved beslutning af 28. oktober 2002 forinden havde bemyndiget borgmesteren til at underskrive.

11. Ved denne aftale blev det bl.a. overdraget SEDL at erhverve grundstykker, søge finansielle midler, fremlægge bestemte regnskabsdokumenter, lade undersøgelser foretage, afholde udvælgelsesprøve for ingeniører, lade bygge‑ og anlægsarbejderne udføre og sikre koordination af projektet samt at holde kommunalbestyrelsen i Roanne ajour.

12. I henhold til den indgåede aftale skulle den offentlige parkeringsplads, der skulle anlægges til byens fritidscenter, adgangsvejene samt de offentlige pladser, indgå i byen Roannes formue. De andre planlagte anlæg skulle derimod sælges til tredjeparter, og det ansloges, at SEDL som ansvarlig for projektet ville kunne opnå i alt 8 099 000 EUR ved salg.

13. Hvad angår den offentlige parkeringsplads bestemte aftalen, at byen Roanne skulle betale et vederlag på 2 925 000 EUR til SEDL. Byen skulle desuden bidrage med kapital til finansieringen af alle de anlæg, der skulle opføres, idet den skulle deltage med 2 443 103 EUR for den første byggefase og 3 034 341 EUR for hele entreprisen ( ). Desuden skulle byen Roanne ved projektets afslutning automatisk blive ejer af de områder og anlæg, som SEDL på det tidspunkt endnu ikke måtte have solgt til tredjeparter; byen skulle fra det tidspunkt sikre, at de igangværende kontrakter blev udført, og overtage de gældsforpligtelser, som SEDL havde indgået indtil da. Byen Roanne har desuden udtrykkeligt påtaget sig hele risikoen for tab ved projektet ( ).

14. Der fandt ikke nogen offentlig bekendtgørelse eller udbudsprocedure sted forud for indgåelsen af den offentligretlige planlægningsaftale med SEDL.

15. Sagsøgerne i hovedsagen er medlemmer af oppositionen i Roannes kommunalbestyrelse. De har for Tribunal administratif Lyon anmodet om annullation af kommunalbestyrelsens beslutning af 28. oktober 2002 og bl.a. gjort gældende, at de europæiske udbudsregler er blevet tilsidesat. Efter deres opfattelse skulle der være gennemført en udbudsprocedure som omhandlet i direktiv 93/37.

IV – Anmodning om præjudiciel afgørelse og sagsforløb for Domstolen

16. Ved dom af 1. april 2004 har Tribunal administratif Lyon udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Foreligger der en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt i henhold til artikel 1 i direktiv 93/37, som ændret, såfremt en ordregivende myndighed overdrager en anden ordregivende myndighed at gennemføre en planlægningsforanstaltning af almen interesse, hvorved denne anden ordregivende myndighed skal overdrage de arbejder til den første myndighed, der er beregnet til at opfylde dennes behov, og hvorved den første myndighed ved kontraktens udløb automatisk bliver ejer af områder og anlæg, som ikke er blevet overdraget til tredjemand?

2) Hvis spørgsmål 1) besvares bekræftende, skal man da ved vurderingen af ovennævnte tærskel på 5 000 000 særlige trækningsrettigheder, der er fastsat i artikel 6 i samme direktiv, alene tage hensyn til den pris, der betales som modydelse for overdragelsen af anlæggene til den ordregivende myndighed, eller til summen af denne pris og de betalte finansierende bidrag, selv om disse kun delvis kan henregnes til udførelsen af disse arbejder, eller endelig, til hele beløbet for arbejderne, idet de arbejder, der ikke er overdraget ved udløbet af kontrakten, automatisk tilhører den ordregivende myndighed, og denne fortsætter de igangværende kontrakter og overtager de gældsforpligtelser, der er indgået af den anden ordregivende myndighed?

3) Hvis spørgsmål 1 og 2 besvares bekræftende, er den første ordregivende myndighed ved indgåelsen af en sådan kontrakt da fritaget for at anvende de i samme direktiv fastsatte fremgangsmåder for indgåelse af kontrakter med den begrundelse, at denne aftale kun kan indgås med visse juridiske personer, og at disse fremgangsmåder vil blive anvendt af den anden ordregivende myndighed ved indgåelsen af dens bygge‑ og anlægskontrakter?«

17. Ud over byen Roanne som sagsøgte i hovedsagen har den franske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber afgivet skriftlige og mundtlige indlæg. Der er desuden afgivet skriftlige indlæg af den litauiske, den østrigske og den polske regering. Sagsøgerne i hovedsagen har ikke afgivet deres skriftlige indlæg inden for fristen, men de har afgivet mundtlige indlæg for Domstolen.

V – Stillingtagen

A – Formaliteten

18. Byen Roanne og den franske regering har ytret tvivl om, hvorvidt anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.

19. Byen Roanne har indledningsvis gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål ikke er relevante for afgørelsen af sagen, da den franske lovgiver efterfølgende udtrykkelig har erklæret offentligretlige planlægningsaftaler som den, der er omtvistet her, for gyldige (såkaldt »validation législative«). Der kan derfor ikke længere sættes spørgsmålstegn ved aftalens gyldighed med den begrundelse, at der ikke er gennemført en udbudsprocedure.

20. Ifølge fast retspraksis tilkommer det udelukkende den nationale retsinstans på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Domstolen kan således kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national retsinstans, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når problemet er af generel eller hypotetisk karakter, og Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ). Bortset fra disse tilfælde er Domstolen principielt forpligtet til at træffe en afgørelse om præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af en bestemmelse i Fællesskabsretten ( ).

21. I det foreliggende tilfælde fremgår det på ingen måde klart, at de spørgsmål, som tribunal administratif Lyon har stillet vedrørende fortolkningen af direktiv 93/37, ikke har betydning for løsningen af hovedsagen.

22. Det er ganske vist rigtigt, at artikel 11 i lov nr. 2005-809 efterfølgende erklærer bestemte offentligretlige planlægningsaftaler for gyldige, selv hvis de er indgået uden en eventuelt påkrævet udbudsprocedure.

23. Genstanden for hovedsagen er imidlertid ikke spørgsmålet, om den aftale, der er indgået mellem byen Roanne og SEDL, er gyldig, men derimod, om den kommunalbestyrelsesbeslutning, hvorved borgmesteren i Roanne på forhånd blev bemyndiget til at underskrive denne aftale, er gyldig. Der er altså i det væsentlige tale om en intern retstvist i kommunen, hvor det i første række er spørgsmålet om kompetencen hos byen Roannes organer, der skal undersøges ( ). Det kan meget vel have betydning for afgørelsen af denne retstvist, hvilke europæiske udbudsregler der skulle være overholdt, selv hvis den aftale, der er indgået med SEDL, skulle vise sig at være gyldig i forholdet udadtil. Det virker i hvert fald ikke på forhånd udelukket, at det også kan komme i betragtning at annullere en kommunalbestyrelsesbeslutning, selv hvis en offentligretlig planlægningsaftale, der er indgået med et byudviklingsselskab på grundlag af denne beslutning, som sådan ikke kan anfægtes for en retsinstans. I øvrigt tilkommer det udelukkende de nationale retsinstanser at prøve, om en eventuel ugyldig kommunalbestyrelsesbeslutning har betydning for gyldigheden af aftalen mellem byen Roanne og SEDL.

24. Byen Roannes indvending om, at de præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, kan derfor ikke tages til følge.

25. Efter den franske regerings opfattelse er de præjudicielle spørgsmål desuden ikke relevante for afgørelsen af sagen, da de vedrører en offentligretlig planlægningsaftale. Et kommunalt fritidscenter som det, hovedsagen vedrører, er i virkeligheden slet ikke nogen planlægningsforanstaltning. De spørgsmål, der er stillet Domstolen, er således af ren hypotetisk art.

26. Denne indvending er heller ikke overbevisende. Det spiller nemlig ingen rolle, hvorledes den aftale, der blev indgået med SEDL, skulle kvalificeres i henhold til national ret, og om byen Roanne samt den forelæggende ret med rette eller urette har lagt til grund, at der er tale om en offentligretlig planlægningsaftale ( ). For i sager i henhold til artikel 234 EF har Domstolen kun kompetence til at fortolke fællesskabsretten; det tilkommer den derimod ikke at fortolke nationale regler eller vurdere, om den fortolkning heraf, som den forelæggende ret har anlagt, er korrekt ( ). Domstolen skal således tage hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder, som ifølge forelæggelseskendelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål ( ).

27. Men selv hvis aftalen mellem byen Roanne og SEDL i virkeligheden ikke skal kvalificeres som en offentligretlig planlægningsaftale, råder Domstolen i det foreliggende tilfælde over tilstrækkelige oplysninger om de faktiske og retlige omstændigheder i hovedsagen til at give den forelæggende ret en hensigtsmæssig besvarelse af de spørgsmål, den har stillet vedrørende fortolkningen af direktiv 93/37. Som anført ovenfor er disse spørgsmål også relevante i en konkret retstvist om, hvorvidt en beslutning fra Roannes kommunalbestyrelse er gyldig, og de kan derfor på ingen måde anses for at være af hypotetisk art.

28. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse skal derfor antages til realitetsbehandling.

B – Realiteten

1. Første spørgsmål: udtrykket »offentlig bygge‑ og anlægskontrakt«

29. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om der foreligger en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt i henhold til artikel 1 i direktiv 93/37, såfremt en ordregivende myndighed overdrager en anden ordregivende myndighed den byudviklingsforanstaltning at projektere og opføre et fritidscenter, hvoraf kun visse dele efter opførelsen skal tilfalde den første ordregivende myndighed selv, hvorimod den anden ordregivende myndighed skal sælge andre dele direkte til tredjeparter, hvorved den første myndighed overtager de dele, der ikke er blevet solgt ved projektets afslutning, og i sidste ende bærer risikoen for tab.

30. Det følger af definitionen i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, at en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt vedrører bestemte bygge‑ og anlægsydelser, der er beskrevet nærmere i direktivet, og hvorved der indgås en gensidigt bebyrdende kontrakt mellem en ordregivende myndighed og en entreprenør.

a) Kontraktens genstand: afgrænsning over for offentlige tjenesteydelsesaftaler og andre offentlige aftaler

31. I henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 kan følgende tre typer bygge‑ og anlægsydelser være genstand for en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt ( ):

– enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed ( )

– eller udførelse eller både udførelse og projektering af et bygge‑ og anlægsarbejde; ved et »bygge‑ og anlægsarbejde« forstås i denne forbindelse resultatet af et sæt bygge‑ og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion [artikel 1, litra c), i direktiv 93/37]

– eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge‑ og anlægsarbejde udføre ( ), som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov.

32. Ifølge den forelæggende rets angivelser skulle det kommunale fritidscenter, som skulle opføres i Roanne, navnlig indeholde en multibiograf og forretningslokaler, en offentlig parkeringsplads, adgangsveje og offentlige pladser; en senere byggefase skulle omfatte opførelse af yderligere forretningslokaler og et hotel.

33. Udførelsen af et sådant fritidscenter kræver bygge‑ og anlægsydelser af alle de tre kategorier, der er omfattet af artikel 1, litra a), i direktiv 93/37: For det første er der tale om arbejder, der kun kan udføres på grundlag af mange af de i bilag II i direktiv 93/37 omhandlede former for virksomhed ( ). For det andet udfører SEDL i det foreliggende tilfælde fritidscentret ved hjælp af bygge‑ og anlægsydelser fra andre erhvervsdrivende, i overensstemmelse med de detaljerede krav, som byen Roanne har stillet ( ) og under dens kontrol ( ). For det tredje er et fritidscenter som det her omtvistede også resultatet af en sum af bygge‑ og anlægsarbejder, der, henset til den tilstræbte forbedring af byens infrastruktur ( ), opfylder en økonomisk funktion ( ); der er følgelig tale om et bygge‑ og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra a), sammenholdt med litra c), i direktiv 93/37 ( ). Hvert af de tre synspunkter gør det således nærliggende at antage, at opførelsen af et fritidscenter som det, byen Roanne har planlagt, principielt henhører under det saglige anvendelsesområde for direktiv 93/37.

34. Genstanden for den offentligretlige planlægningsaftale, som byen Roanne indgik med SEDL, var imidlertid mere end blot opførelse af det kommunale fritidscenter. Det blev bl.a. overladt til SEDL at erhverve grundstykker, søge finansielle midler, fremlægge bestemte regnskabsdokumenter, lade undersøgelser foretage, afholde udvælgelsesprøve for ingeniører, sikre koordination af projektet samt holde byen ajour. SEDL skulle desuden sælge en stor del af de anlæg, der skulle opføres.

35. Med disse yderligere opgaver er der også kommet tjenesteydelseselementer ind i aftalen mellem byen Roanne og SEDL. På baggrund heraf er spørgsmålet, hvorledes der skal skelnes mellem offentlige bygge‑ og anlægsarbejder på den ene side og offentlige tjenesteydelsesaftaler i henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 ( ) på den anden side. Flere af sagens parter har også henvist hertil over for Domstolen.

36. Blandt de nævnte tjenesteydelseselementer er det kun projekteringen af bygge‑ og anlægsarbejdet, der kan henføres under det saglige anvendelsesområde for direktiv 93/37, forudsat at aftalen vedrører både projektering og udførelse af arbejdet [jf. artikel 1, litra a), i direktiv 93/37]. Dette er tilfældet for en offentligretlig planlægningsaftale som den, der er indgået mellem byen Roanne og SEDL, eftersom det udtrykkelig følger af aftalen, at SEDL skal overtage både projektering og udførelse af bygge‑ og anlægsarbejderne.

37. For så vidt angår alle de andre tjenesteydelseselementer må der være tale om en blandet aftale, der retligt skal kvalificeres ud fra, hvad der er aftalens hovedformål. Aftalen kan kun betragtes som en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt, hvis projekteringen og udførelsen af byggeprojektet sammenlignet med SEDL’s øvrige opgaver udgør kontraktens hovedformål; bygge‑ og anlægsarbejderne må ikke blot være accessoriske ( ).

38. Det tilkommer den nationale retsinstans at foretage denne bedømmelse ( ). Domstolen er dog beføjet til at forsyne den nationale ret med fortolkningsbidrag, som gør det muligt for denne ret at træffe en afgørelse, og som retten skal støtte sig til ( ).

39. Principielt kan værdien af de aftalte ydelser være et holdepunkt, når det skal afgøres, hvad der er en blandet aftales hovedformål, og bedømmes, hvilken betydning de enkelte dele af aftalen har. I det omfang, der kan fastslås en individuel pris for hver enkelt ydelse, der skal leveres, bør værdien af projekterings‑ samt bygge‑ og anlægsarbejderne således sammenlignes med værdien af de øvrige ydelser, der skal leveres. Der skal dog under alle omstændigheder også foretages en objektiv bedømmelse af aftalen som helhed. Det kan nemlig først på grundlag heraf vurderes, om bygge‑ og anlægsydelserne ikke blot i kvantitativ, men også i kvalitativ henseende, er aftalens hovedformål ( ).

40. I det foreliggende tilfælde vides det ikke, hvilken værdi de enkelte ydelser, SEDL skulle levere, blev anslået til ( ). Det eneste afgørende er derfor en samlet objektiv betragtning af aftalen: Det blev overdraget til SEDL at opføre et kommunalt fritidscenter som byudviklingsforanstaltning. Formålet med den opgave, der bestod i at erhverve grundstykker og søge finansielle midler, var kun at forberede dette projekt. Det samme gælder for den udvælgelse af ingeniører, som SEDL skulle foretage. De opgaver, der består i at koordinere projektet og holde byen ajour samt at fremlægge regnskabsdokumenter, er rene accessoriske forpligtelser, der blot skal ledsage SEDL’s egentlige projektering og opførelse af fritidscentret. Den opgave, der består i at sælge store dele af fritidscentret, virker ligeledes underordnet i forhold til projekteringen og opførelsen af centret.

41. Den forelæggende ret har derfor med rette antaget, at opførelsen af anlæg som de her omtvistede, når der henses til karakteren og betydningen af de øvrige arbejder, der er tale om, ikke kan anses for blot at være accessoriske. På baggrund af de holdepunkter, Domstolen har om de faktiske omstændigheder i hovedsagen, er projekteringen og opførelsen af det kommunale fritidscenter derimod det centrale i den kontrakt, som byen Roanne har tildelt SEDL.

42. Det kan navnlig ikke tale imod at kvalificere en aftale som den her omtvistede som en bygge‑ og anlægskontrakt, at det fritidscenter, der skal opføres, var tænkt som en byudviklingsforanstaltning, og at det kun var en ret ubetydelig del af fritidscentret – en offentlig parkeringsplads, adgangsveje og offentlige pladser – som skulle tilfalde byen efter færdiggørelsen af projektet, hvorimod de øvrige anlæg skulle sælges til tredjeparter. Udtrykket »offentlig bygge‑ og anlægskontrakt« afhænger nemlig ikke af anvendelsesformålet med det bygge‑ og anlægsarbejde, der skal opføres. Domstolen har således allerede fastslået, at udtrykket ikke kun omfatter kontrakter, som indgås for at opfylde den opgave at imødekomme almenhedens behov ( ). Det kan ligeledes ikke gøre nogen forskel, om den ordregivende myndighed selv vil benytte det bygge‑ og anlægsarbejde, der skal opføres, eller har til hensigt at stille det til rådighed for almenheden eller enkelte tredjeparter.

43. Artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 skal derimod fortolkes i lyset af formålet med reguleringen ( ), hvorefter der ved offentlige bygge‑ og anlægskontrakter skal fjernes begrænsninger i etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og sikres en effektiv konkurrence på de pågældende markeder ( ). Disse mål kan også være i fare, såfremt den ordregivende myndighed tildeler en kontrakt på et bygge‑ og anlægsarbejde, der – f.eks. som planlægnings‑ eller byudviklingsforanstaltning eller af socialpolitiske grunde – helt eller delvis skal komme almenheden eller private parter til gode. Risikoen for konkurrenceforvridning som følge af, at enkelte erhvervsdrivende begunstiges frem for andre, foreligger nemlig altid allerede i det øjeblik, en ordregivende myndighed beslutter sig for at tildele en virksomhed en kontrakt om et byggeprojekt, uanset hvorfor og i hvilken forbindelse bygge‑ og anlægsarbejdet skal opføres, og hvorledes det skal anvendes.

44. Det forhold, at det er overdraget SEDL at skaffe byggegrunden, og byen Roanne først erhverver de dele af fritidscentret, der er tiltænkt den – nemlig den offentlige parkeringsplads, adgangsveje og offentlige pladser – fra SEDL, når de er færdige( ), medfører heller ikke, at en offentligretlig planlægningsaftale som den foreliggende falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 93/37. Genstanden for aftalen mellem byen Roanne og SEDL er nemlig ifølge de foreliggende oplysninger ikke blot overgivelse af et færdigt fritidscenter, men derimod udtrykkeligt også den forudgående projektering og opførelse af bygge‑ og anlægsarbejdet under overholdelse af de betingelser, byen stiller, og SEDL har udtrykkelig forpligtet sig hertil. Omvendt har byen Roanne på sin side ikke blot besluttet at købe et færdigt bygge‑ og anlægsarbejde, men også allerede tildelt en kontrakt om udførelse heraf.

45. Af samme grund kan den omtvistede aftale i øvrigt heller ikke kvalificeres som en »offentlig indkøbsaftale« som omhandlet i artikel 1, litra a), i direktiv 93/36 ( ). Som nævnt er de nødvendige projekterings‑ og bygge‑ og anlægsarbejder ikke blot accessoriske, men selve genstanden for den indgåede aftale. Den mere specielle regulering er i et sådant tilfælde bestemmelserne om offentlige bygge‑ og anlægsarbejder ( ).

46. Endelig kan det ikke udledes af SEDL’s bemyndigelse til at sælge store dele af fritidscentret direkte til tredjeparter, at der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige bygge‑ og anlægsarbejder i henhold til artikel 1, litra d), i direktiv 93/37. Trekantskonstellationen mellem byen Roanne, SEDL og de tredjeparter, der er købere, og hvis betaling udgør en stor del af SEDL’s vederlag, minder ganske vist om et koncessionsforhold. En offentlig koncession er dog desuden kendetegnet ved, at den ordregivende myndigheds medkontrahent bærer den økonomiske risiko ved handelen ( ). Dette er ikke tilfældet her, hvor byen Roanne kontraktmæssigt har forpligtet sig til at overtage de dele af fritidscentret, der ikke er solgt ved projektets afslutning, og også i øvrigt bærer risikoen for tab ved projektet.

47. På baggrund heraf skal en aftale som den, der er indgået mellem byen Roanne og SEDL, kvalificeres som en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt og henhører under anvendelsesområdet for direktiv 93/37.

b) Gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden side

48. I henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 kan der endvidere kun antages at foreligge en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt, såfremt leveringen af bygge‑ og anlægsydelserne er aftalt ved en gensidigt bebyrdende kontrakt, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden side.

49. I sin egenskab af lokal myndighed er byen Roanne en ordregivende myndighed [jf. artikel 1, litra b), i direktiv 93/37]. Den omstændighed, at SEDL muligvis i første omgang opfører fritidscentret i eget navn og derefter – for en dels vedkommende – afstår det til byen Roanne, taler ikke imod at kvalificere byen som ordregivende myndighed ved bygge‑ og anlægskontrakten ( ).

50. Udtrykket »entreprenør« defineres ikke nærmere i direktiv 93/37. I konkurrenceretten omfatter begrebet »virksomhed« enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked, er økonomisk virksomhed ( ). Denne definition kan også overføres til området for offentlige bygge‑ og anlægskontrakter. I overensstemmelse med formålet med direktiv 93/37, hvorefter der skal fjernes begrænsninger i etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og sikres en effektiv konkurrence vedrørende offentlige kontrakter ( ), skal begrebet »entreprenør« også fortolkes bredt på dette område. Dette bekræftes nu også af den definition, der opstilles i artikel 1, stk. 8, i direktiv 2004/18 for fremtidige tilfælde. I henhold til denne bestemmelse er en »entreprenør« enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning heraf, som på markedet tilbyder udførelse af de pågældende ydelser.

51. Der er et marked for ydelser i forbindelse med projektering og udførelse af bygge‑ og anlægsprojekter som dem, byen Roanne havde brug for i det foreliggende tilfælde. På dette marked kan der ud over private virksomheder også optræde halvoffentlige byudviklingsselskaber som udbydere. Et sådant selskab kan således være »entreprenør« i henhold til direktiv 93/37.

52. Det taler ikke umiddelbart imod at kvalificere et byudviklingsselskab som SEDL som entreprenør, at det muligvis ikke er i stand til og heller ikke kommer til at opføre anlæggene med sine egne midler, men på sin side i betydeligt omfang eller endog helt er afhængigt af ydelser fra underentreprenører ( ). For bygge‑ og anlægsydelser kan i henhold til denne bestemmelse udføres »ved et hvilket som helst middel« ( ). At dette også omfatter inddragelse af underentreprenører, fremgår særlig tydeligt af den tyske version af bestemmelsen; dér tales der om, at bygge‑ og anlægsydelser kan leveres »af tredjeparter«.

53. Hvis et byudviklingsselskab tilbyder projektering og udførelse af et anlæg, er det, også selv om det måtte benytte sig af underentreprenører, selv »entreprenør« i henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37. I et sådant tilfælde er byudviklingsselskabet mere end den ordregivende myndigheds fuldmægtig (fransk »mandataire«), der blot hjælper myndigheden med at finde egnede entreprenører og udfører koordinerende arbejde. Den, der forpligter sig til at projektere og udføre et bygge‑ og anlægsarbejde ( ), er entreprenør i henhold til direktiv 93/37.

54. Det er i øvrigt ikke nødvendigt, at virksomheden drives med gevinst for øje, for at der kan være tale om en entreprenør i henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37. Dette følger allerede af, at ordregivende myndigheder også kan tildeles offentlige kontrakter ( ). Selv private virksomheder kan i vanskelige tider, hvor det er svært at få ordrer, være interesseret i at modtage ordrer, de ikke forventer giver nogen eller kun en ringe fortjeneste, for derved i hvert fald bedre at kunne dække deres faste omkostninger. På baggrund heraf taler det også i det foreliggende tilfælde ikke på forhånd imod at kvalificere SEDL som entreprenør, at selskabet ifølge den offentligretlige planlægningsaftale har forpligtet sig til at overføre en eventuel gevinst fra opførelse og salg af det kommunale fritidscenter til byen Roanne ( ).

55. Ved planlægningsaftalen af 25. november 2002 blev der indgået en skriftlig aftale mellem byen Roanne og SEDL. Det forhold, at planlægningsaftalen har en offentligretlig karakter og i givet fald giver SEDL tilladelse til at udøve visse former for offentlig myndighed, navnlig gennemførelse af ekspropriationer, er ikke til hinder for at kvalificere den som en kontrakt som omhandlet i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 ( ).

56. Det er også på forhånd udelukket, at der kan være tale om en »in house-aftale« eller »quasi in house-aftale« ( ) i henhold til »Teckal-retspraksis« ( ), da SEDL er et halvoffentligt selskab, og de lokale myndigheder, der har andele i selskabet, derfor ikke kan udøve en kontrol over selskabet, som svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene ( ).

57. En kontrakt er altid gensidigt bebyrdende, når den ordregivende myndighed erlægger en modydelse som følge af de ydelser, der skal leveres ( ). I overensstemmelse med direktivets formål, hvorefter der skal sikres konkurrence på markedet for offentlige bygge‑ og anlægskontrakter og bidrages til at gennemføre etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser ( ), skal udtrykket »gensidigt bebyrdende« fortolkes bredt. Det omfatter ikke blot modydelser i form af penge, men også enhver form for forpligtelse, som den ordregivende myndighed påtager sig til gengæld for, at bygge‑ og anlægskontrakten gennemføres, f.eks. et løfte om at yde konkrete bidrag til finansiering af projektet eller til dækning af eventuelle tab i forbindelse med udførelsen af projektet.

58. I det foreliggende tilfælde har byen Roanne ikke blot forpligtet sig til at betale 2 925 000 EUR for overdragelsen af den offentlige parkeringsplads. Den har desuden forpligtet sig til at bidrage med kapital til finansieringen af alle de anlæg, der skulle opføres, idet den skulle deltage med 2 443 103 EUR for den første byggefase og 3 034 341 EUR for hele entreprisen. Desuden ville byen Roanne ved projektets afslutning automatisk blive ejer af de områder og anlæg, som på det tidspunkt endnu ikke måtte være solgt til tredjeparter; byen skulle fra det tidspunkt sikre, at de igangværende kontrakter blev udført, og de gældsforpligtelser, som SEDL havde indgået indtil da, blev opfyldt. Hver af disse forpligtelser har karakter af en modydelse fra den ordregivende myndighed for SEDL’s projektering og opførelse af fritidscentret. En offentligretlig planlægningsaftale som den foreliggende er følgelig en gensidigt bebyrdende kontrakt.

c) Foreløbig konklusion

59. Dermed opfylder en offentligretlig planlægningsaftale som den, der er omtvistet i hovedsagen, alle kravene til en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt. Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således:

Der foreligger en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt i henhold til artikel 1 i direktiv 93/37, såfremt en ordregivende myndighed overdrager en anden ordregivende myndighed den byudviklingsforanstaltning at projektere og opføre et fritidscenter, hvoraf kun visse dele efter opførelsen skal tilfalde den første ordregivende myndighed selv, hvorimod den anden ordregivende myndighed skal sælge andre dele direkte til tredjeparter, hvorved den første ordregivende myndighed overtager de dele, der ikke er blevet solgt ved projektets afslutning, og i sidste ende bærer risikoen for tab.

2. Andet spørgsmål: beregning af tærskelværdierne

60. Det andet spørgsmål fra den forelæggende ret vedrører kontraktens værdi som omhandlet i artikel 6 i direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/62.

61. Problemet med at fastlægge kontraktens værdi beror i det foreliggende tilfælde på, at SEDL’s indtægter fra projektering og opførelse af fritidscentret er sammensat af flere dele; for det først betaler byen Roanne et beløb på 2 925 000 til SEDL for opførelse af den offentlige parkeringsplads. For det andet betaler byen Roanne et samlet bidrag til finansieringen af alle anlæg, der skal opføres, der er anslået til 2 443 103 EUR for den første byggefase og 3 034 341 EUR for hele entreprisen, og for det tredje oppebærer SEDL indtægter fra salget af de dele af fritidscentret, der ikke skal tilfalde byen Roanne, til tredjeparter. Den sum, der kan opnås ved salg, beløber sig ifølge den offentligretlige planlægningsaftale til 8 099 000 EUR.

62. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvilke synspunkter der skal tages hensyn til ved beregningen af kontraktens værdi: Det er afgørende for, om tærskelværdien på 5 000 000 SDR var overskredet eller ej. Artikel 6 i direktiv 93/37 siger intet herom. Der kan dog udledes vigtige synspunkter af formålet med direktivet, som har betydning ved beregningen af kontraktens værdi.

63. Som allerede nævnt har direktiv 93/37 det overordnede formål at bidrage til at gennemføre etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og sikre en effektiv konkurrence på markedet for offentlige kontrakter ( ). Formålet med den tærskelværdi, der er opstillet i direktivets artikel 6, er at identificere de offentlige bygge‑ og anlægskontrakter, der har særlig interesse for entreprenører fra andre medlemsstater ( ). Det er navnlig med henblik på at varetage sådanne entreprenørers interesser og sikre, at de behandles på samme måde som indenlandske tilbudsgivere, at der i direktiv 93/37 kræves gennemførelse af særlige udbudsprocedurer ( ).

64. Inden for rammerne af artikel 6 i direktiv 93/37 er det afgørende derfor den potentielle tilbudsgivers synsvinkel. Det kan kun på grundlag heraf fastslås, om en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt kan have særlig interesse for udenlandske virksomheder ( ), og den særlige udbudsprocedure i henhold til direktivet derfor af hensyn til åbning af markedet og sikring af konkurrence skal anvendes på kontrakten.

65. Set ud fra potentielle tilbudsgiveres perspektiv er det frem for alt det samlede omfang af den offentlige bygge‑ og anlægskontrakt, der er afgørende, altså den samlede omsætning entreprenøren kan opnå ( ). Har en offentlig bygge‑ og anlægsaftale en sådan karakter, at kun visse dele af de anlæg, der skal opføres, skal tilfalde den ordregivende myndighed selv, hvorimod bygge‑ og anlægsarbejdet i øvrigt skal sælges direkte til tredjeparter, skal der ved beregningen af kontraktens værdi også tages hensyn til de dele, der er tiltænkt tredjeparter.

66. Det har derimod ingen betydning, om alle eller blot visse dele af den omsætning, entreprenøren opnår, stammer fra den ordregivende myndigheds midler, eller om dele af omsætningen kommer direkte fra tredjeparter. Så længe det samlede projekt, inklusive enkelte dele, der måtte være tiltænkt tredjeparter, tildeles af den ordregivende myndighed og i hvert fald delvis finansieres af denne, er der nemlig også for det samlede projekts vedkommende fare for, at udenlandske tilbudsgivere forskelsbehandles, således at virkeliggørelsen af formålet om at åbne markedet og sikre konkurrence sættes på spil.

67. Hvis dette synspunkt overføres til et tilfælde som det foreliggende, betyder det, at der på ingen måde blot skulle tages hensyn til vederlaget på 2 925 000 EUR, som byen Roanne skulle betale for den offentlige parkeringsplads, og det anslåede finansieringsbidrag på 3 034 341 EUR ( ). Medregnes skulle derudover alle de indtægter, som det ansloges, at den ansvarlige entreprenør ville opnå ved salg af dele af fritidscentret til tredjeparter, dvs. yderligere 8 099 000 EUR. Dette gælder i det foreliggende tilfælde så meget desto mere, som også de dele af fritidscentret, der skulle tilfalde tredjeparter, i betydeligt omfang blev subventioneret ved byen Roannes samlede finansieringsbidrag.

68. Hvis man derimod kun medregnede byen Roannes egentlige betalingsforpligtelser ( ) og ikke inddrog de indtægter ved salg på 8 099 000 EUR, som kommer fra tredjeparter, men derimod kun de hæftelsesrisici, som byen har overtaget i denne forbindelse ( ), ville kontraktens værdi ikke fuldt ud afspejle de indtægter, der kan opnås, og dermed potentielle tilbudsgiveres interesse i bygge‑ og anlægskontrakten.

69. På baggrund heraf skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares således:

Ved beregningen af kontraktens værdi som omhandlet i artikel 6 i direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, skal der tages hensyn til kontraktens samlede omfang set ud fra entreprenørens synsvinkel. Det er ikke tilstrækkeligt blot at medregne prisen på enkelte af de dele af et bygge‑ og anlægsarbejde, der overdrages til den ordregivende myndighed, samt de hæftelsesrisici, denne måtte have påtaget sig.

3. Tredje præjudicielle spørgsmål: fritagelse for at anvende en udbudsprocedure

70. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om det kan undlades at gennemføre en udbudsprocedure i henhold til direktiv 93/37, hvis den omhandlede kontrakt i henhold til national ret under alle omstændigheder kun kan indgås med bestemte juridiske personer, og disse på deres side skulle gennemføre udbudsprocedurer ved indgåelse af eventuelle påfølgende kontrakter.

71. I henhold til fast retspraksis skal de udbudsretlige direktiver også anvendes, hvis den, kontrakten tildeles, selv er en ordregivende myndighed ( ). Selv i et sådant tilfælde skal der derfor principielt gennemføres en udbudsprocedure.

72. Det kan nemlig ganske vist tænkes, at den entreprenør, kontrakten tildeles – f.eks. idet han fungerer som hovedentreprenør – er forpligtet til at gennemføre udbudsprocedurer, når han senere skal vælge underentreprenører. Sådanne efterfølgende udbudsprocedurer vedrører imidlertid normalt kun enkelte dele af den samlede kontrakt. Desuden kan det tænkes, at de kontrakter, der er indgået med underentreprenørerne, allerede som følge af at kontrakternes værdi er mindre, ligger under de gældende tærskelværdier og dermed også falder uden for de udbudsretlige direktivers anvendelsesområde. Desuden ville i hvert fald den koordinationsfunktion, som hovedentreprenører har, på denne måde altid være unddraget gennemførelsen af en udbudsprocedure. Eventuelle senere udbudsprocedurer med underentreprenører kan derfor ikke afhjælpe det forhold, at der ikke først er gennemført en udbudsprocedure med henblik på udvælgelse af hovedentreprenøren.

73. Dette er også tilfældet her: Det bestemmes ganske vist, at SEDL tildeler underentreprenører visse opgaver ved projektering og opførelse af byen Roannes fritidscenter og i denne forbindelse også gennemfører udbudsprocedurer, men dette indbefatter på ingen måde alle de opgaver, som SEDL har overtaget i henhold til den offentligretlige planlægningsaftale, navnlig ikke selskabets koordinationsopgaver og det samlede ansvar, der påhviler det ved opførelsen af fritidscentret. Genstanden for den offentligretlige planlægningsaftale mellem byen Roanne og SEDL er altså ikke den samme som genstanden for eventuelle påfølgende kontrakter mellem SEDL og dette selskabs underentreprenører.

74. Alt dette taler for at antage, at en offentligretlig planlægningsaftale som den foreliggende ikke kunne indgås uden en forudgående udbudsprocedure.

75. La Scala-dommen taler heller ikke imod denne antagelse; i denne sag fastslog Domstolen, at det ikke var nødvendigt, at en kommune gennemførte udbudsprocedurer i henhold til direktiv 93/37, inden den indgik en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt, og anførte, at direktivets effektive virkning tilgodeses fuldt ud ligeså godt, hvis den nationale lovgivning gør det muligt for kommunalforvaltningen at forpligte den grundejer, der er indehaver af tilladelsen, til på hans side at anvende disse procedurer ( ).

76. En sådan vurdering var nemlig, som Domstolen senere har præciseret, ikke kun begrundet under de særlige omstændigheder, der forelå i La Scala-sagen; i denne sag var der tale om, at den, der skulle udføre kontrakten, var udpeget ved lov i kraft af sin status som ejer af de arealer, der skulle udstykkes, og som indehaver af byggetilladelsen, og at kommunen som ordregivende myndighed ikke havde mulighed for at vælge en anden entreprenør ( ).

77. Intet tyder på, at byen Roanne i det foreliggende tilfælde havde så indskrænkede valgmuligheder, og at SEDL ved lov på forhånd var udpeget som den, kontrakten skulle tildeles.

78. Ganske vist kunne offentligretlige planlægningsaftaler på det relevante tidspunkt i henhold til fransk ret kun indgås med en begrænset kreds af personer. Det følger nemlig af den gamle artikel L.300-4, stk. 2, i code de l’urbanisme, at det på daværende tidspunkt kun var franske offentlige organer og visse halvoffentlige franske selskaber, der kunne komme på tale som medkontrahenter. Men dette betyder ikke, at kontrakten – som i La Scala-sagen – ved lov kun kunne tildeles en enkelt entreprenør, og det på forhånd stod fast, hvem der var tale om.

79. Der er også en yderligere grund til, at det forhold, at der findes en bestemmelse som den gamle artikel L. 300-4, stk. 2, i code de l’urbanisme, ikke kan begrunde, at man undlader at anvende udbudsproceduren i henhold til direktiv 93/37: Da bestemmelsen begrænser kredsen af mulige medkontrahenter til få, juridiske personer, der er kendetegnet ved, at de enten er franske offentlige organer eller kontrolleres af sådanne, udelukker en sådan bestemmelse på forhånd, at ordregivende myndigheder overvejer at lade udenlandske entreprenører være medkontrahenter ved offentligretlige planlægningsaftaler. Dermed ville markedet ikke kunne åbnes ved en række betydelige bygge‑ og anlægskontrakter. Dette ville være i strid med direktivets formål, hvorefter der ved offentlige bygge‑ og anlægskontrakter skal fjernes begrænsninger i etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser og sikres en effektiv konkurrence på de pågældende markeder ( ).

80. Det er kun artikel 6 i direktiv 92/50, der giver mulighed for at undlade at anvende udbudsproceduren, nemlig i tilfælde af, at en offentlig tjenesteydelsesaftale tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed, på grundlag af bestemte enerettigheder, der tilkommer organet. Da der er tale om en undtagelsesregel, skal denne bestemmelse dog fortolkes indskrænkende ( ) og kan ikke overføres analogt til andre udbudsretlige direktiver ( ). I øvrigt har halvoffentlige byudviklingsselskaber som SEDL så vidt vides heller ikke nogen »eneret« som omhandlet i artikel 6 i direktiv 92/50 til at projektere og oprette kommunale fritidscentre.

81. I det foreliggende tilfælde er det ikke nødvendigt at tage stilling til, om det i fremtiden kan forholde sig anderledes på grund af artikel 11 i direktiv 2004/18, da de faktiske omstændigheder i hovedsagen forelå på et tidspunkt, hvor dette direktiv ikke skulle anvendes.

82. Tredje præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således:

»Det kan ikke undlades at gennemføre en udbudsprocedure i henhold til direktiv 93/37, blot fordi den omhandlede kontrakt i henhold til national ret under alle omstændigheder kun kan indgås med bestemte juridiske personer, og disse på deres side skulle gennemføre udbudsprocedurer ved indgåelse af eventuelle påfølgende kontrakter.«

VI – Forslag til afgørelse

83. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at svare tribunal administratif Lyon således:

»1) Der foreligger en offentlig bygge‑ og anlægskontrakt i henhold til artikel 1 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge‑ og anlægskontrakter, såfremt en ordregivende myndighed overdrager en anden ordregivende myndighed den byudviklingsforanstaltning at projektere og opføre et fritidscenter, hvoraf kun visse dele efter opførelsen skal tilfalde den første ordregivende myndighed selv, hvorimod den anden ordregivende myndighed skal sælge andre dele direkte til tredjeparter, hvorved den første ordregivende myndighed overtager de dele, der ikke er blevet solgt ved projektets afslutning, og i sidste ende bærer risikoen for tab.

2) Ved beregningen af kontraktens værdi som omhandlet i artikel 6 i direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, skal der tages hensyn til kontraktens samlede omfang set ud fra entreprenørens synsvinkel. Det er ikke tilstrækkeligt blot at medregne prisen på enkelte af de dele af et bygge‑ og anlægsarbejde, der overdrages til den ordregivende myndighed, samt de hæftelsesrisici, denne måtte have påtaget sig.

3) Det kan ikke undlades at gennemføre en udbudsprocedure i henhold til direktiv 93/37, blot fordi den omhandlede kontrakt i henhold til national ret under alle omstændigheder kun kan indgås med bestemte juridiske personer, og disse på deres side skulle gennemføre udbudsprocedurer ved indgåelse af eventuelle påfølgende kontrakter.«