Forenede sager T-101/05 og T-111/05

BASF AG og UCB SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — karteller i sektoren for vitaminprodukter — cholinchlorid (B4-vitamin) — beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde — bøder — afskrækkende virkning — gentagne overtrædelser — samarbejde under den administrative procedure — samlet og vedvarende overtrædelse«

Rettens dom (Anden Afdeling) af 12. december 2007 II - 4959

Sammendrag af dom

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – retningslinjer for beregningen af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne – forpligtelse til at anvende »lex mitior« – foreligger ikke

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning – hensyntagen til størrelsen af den virksomhed, der pålægges en sanktion – relevans – forpligtelse til at tage hensyn til sandsynligheden for, at den virksomhed, der pålægges en sanktion, gør sig skyldig i gentagelse, og de bøder, der allerede er pålagt for anden konkurrencebegrænsende adfærd eller i et tredjeland – foreligger ikke

Kommissionen har ikke tilsidesat forordning nr. 17 og nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, når den med henblik på at anvende en forhøjelse af udgangsbeløbet for bøden for at sikre, at den har en tilstrækkelig afskrækkende virkning, ikke har vurderet sandsynligheden for, at den pågældende virksomhed begår en lignende overtrædelse igen, men alene tager hensyn til virksomhedens størrelse, idet sidstnævnte kan anvendes som udtryk for den indflydelse, den pågældende virksomhed har kunnet øve på markedet. De foranstaltninger, som den berørte virksomhed har truffet for at forebygge en gentagelse, ændrer således ikke ved, at der er begået en overtrædelse, og vedtagelse af et efterlevelsesprogram forpligter ikke Kommissionen til at nedsætte bøden af denne grund. Under disse omstændigheder bør påstanden om, at der efter de bøder, der var blevet pålagt den berørte virksomhed vedrørende et andet marked ved en anden kommissionsbeslutning, ikke længere var behov for at afskrække denne virksomhed, forkastes. Pålæg af en bøde for andre konkurrencebegrænsende aktiviteter ændrer således heller ikke ved, at der er begået en overtrædelse, og forpligter derfor ikke Kommissionen til at indrømme en bødenedsættelse i denne forbindelse. Det samme gælder domfældelser i tredjelande. Den afskrækkende virkning, som er et formål, Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af bødebeløbet, tilsigter at sikre, at virksomhederne respekterer konkurrencereglerne i traktaten ved udøvelsen af deres aktiviteter i Fællesskabet eller i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Det følger heraf, at den afskrækkende karakter af en bøde pålagt for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler hverken kan fastsættes udelukkende på baggrund af den dømte virksomheds konkrete situation eller på baggrund af denne virksomheds overholdelse af konkurrencereglerne i tredjelande uden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. (jf. præmis 46, 47, 50, 52 og 53)

Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 udgør de relevante retsgrundlag, i henhold til hvilke Kommissionen kan pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger bøder for overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF. I henhold til disse bestemmelser skal der ved fastlæggelse af bødens størrelse tages hensyn til både overtrædelsens varighed og grovhed. Overtrædelsens grovhed skal fastslås på grundlag af flere faktorer, med hensyn til hvilke der tilkommer Kommissionen et skøn. Det er i overensstemmelse med den opgave, som påhviler Kommissionen med hensyn til at sikre overholdelsen af konkurrencereglerne, at der tages hensyn til skærpende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden. Ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed skal der endvidere tages hensyn til en eventuel gentagelsessituation, idet sidstnævnte forhold kan begrunde en betydelig forhøjelse af bødens grundbeløb. Ved anerkendelsen af et gentagelsestilfælde er det tilstrækkeligt, at Kommissionen står over for overtrædelser, som er omfattet af den samme bestemmelse i EF-traktaten, uden at det er nødvendigt, at de vedrører samme produktmarked. Det forhold, at der hverken i forordning nr. 17 og nr. 1/2003 eller i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten er indeholdt nogen maksimalfrist for konstatering af et gentagelsestilfælde, er ikke i strid med retssikkerhedsprincippet. Konstateringen og vurderingen af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår således i Kommissionens skøn hvad angår valget af de forhold, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse. Kommissionen kan ikke i den forbindelse være bundet af en eventuel forældelsesfrist for en sådan konstatering. Gentagelsestilfælde udgør i den henseende et væsentligt element, som Kommissionen skal vurdere, idet formålet med at tage hensyn hertil er at tilskynde virksomheder, der har vist en tendens til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, til at ændre deres adfærd. Kommissionen kan derfor i hver enkelt sag tage hensyn til de faktorer, der bekræfter en sådan tendens, herunder f.eks. hvor lang tid, der er forløbet mellem overtrædelserne. Når Fællesskabets retsinstanser skal prøve Kommissionens bedømmelse af gentagelsestilfældet, kan vurderingen inden for rammerne af den fulde prøvelsesret begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter artikel 253 EF. Retsinstansen kan således tage den omstændighed i betragtning, at den berørte virksomhed har deltaget i en overtrædelse, selv om en sådan omstændighed er blevet udeladt af Kommissionens beslutning. (jf. præmis 64-67, 70 og 71)

Inden for rammerne af retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten skal de procentsatser, som svarer til forhøjelserne eller nedsættelserne som følge af skærpende eller formildende omstændigheder, anvendes på bødens grundbeløb, fastsat under hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. (jf. præmis 73)

Vedrørende den berettigede forventning, som Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager har givet virksomheder, som ønsker at samarbejde med Kommissionen, grund til at nære, påhviler det Kommissionen at efterleve meddelelsen ved vurderingen af sagsøgerens samarbejde i forbindelse med fastsættelsen af den bøde, denne skal pålægges. (jf. præmis 89)

For at en virksomhed kan indrømmes bødenedsættelse for at have samarbejdet under den administrative procedure, skal dens adfærd have gjort det lettere for Kommissionen at løse opgaven bestående i at konstatere og bringe overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler til ophør. Det udgør således ikke et samarbejde omfattet af anvendelsesområdet for afsnit D i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, der bl.a. omfatter meddelelse af oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens, når en virksomhed over for Kommissionen inden for rammerne af dens undersøgelse af et kartel fremlægger oplysninger vedrørende en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne, der er indledt i et tredjeland, der ikke deltager i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og som hverken direkte eller indirekte anvendes af Kommissionen til at fastslå en overtrædelse på dette område. For det andet er en nedsættelse på grundlag af denne meddelelse kun berettiget, såfremt de fremlagte oplysninger og den pågældende virksomheds adfærd i almindelighed kan betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde fra dennes side. Som det fremgår af selve begrebet samarbejde, således som dette er fremhævet i meddelelsens tekst, og navnlig dens indledning og afsnit D, punkt 1, er det således kun, såfremt den berørte virksomheds adfærd viser en sådan samarbejdsindstilling, at der kan gives en nedsættelse på grundlag af den nævnte meddelelse. Således kan for det første hverken en adfærd, hvor virksomheden — skønt den ikke er forpligtet til at besvare Kommissionens spørgsmål — imidlertid har givet et ufuldstændigt og vildledende svar, eller en adfærd, hvor en virksomhed fremsender dokumenter til Kommissionen som svar på en begæring om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17, idet virksomheden i dette tilfælde handler i henhold til en lovmæssig forpligtelse, betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde i denne forstand, selv om disse oplysninger vil kunne anvendes som bevis for, at den virksomhed, som har afgivet oplysningerne, eller en anden virksomhed, har handlet i strid med konkurrencereglerne. (jf. præmis 90-92, 108 og 111)

Kommissionen kan ikke kritiseres for at have tilsidesat princippet om god forvaltningsskik som følge af, at den har undladt at udarbejde et mødereferat eller at foretage en lydoptagelse af et møde afholdt med en virksomhed med henblik på et samarbejde, der ville kunne blive belønnet i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, når denne virksomhed faktisk ikke har anmodet institutionen om at iagttage disse formforskrifter. Med hensyn til vurderingen af en skriftlig erklæring udarbejdet af en person, der deltog i mødet, som bevismiddel vedrørende mødets forløb er Rettens procesreglement ikke til hinder for, at parterne fremlægger sådanne erklæringer. Vurderingen af erklæringerne skal imidlertid foretages af Retten, der som led i bevisoptagelsen — såfremt de i erklæringerne beskrevne faktiske omstændigheder er afgørende for løsningen af tvisten — kan anordne høring af forfatteren til et sådant dokument som vidne. (jf. præmis 96 og 97)

Det forhold, at overtrædelsen af konkurrencereglerne ophører straks efter Kommissionens første indgreb i henhold til punkt 3, tredje led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, kan således logisk kun være en formildende omstændighed, hvis der er grund til at formode, at de pågældende virksomheder blev tilskyndet til at ophøre med deres konkurrencestridige adfærd som følge af de pågældende indgreb, da det tilfælde, hvor overtrædelsen allerede er ophørt inden tidspunktet for Kommissionens første indgreb, ikke er omfattet af denne bestemmelse i retningslinjerne. Denne sidstnævnte mulighed er taget i betragtning i tilstrækkeligt omfang ved den foretagne beregning af overtrædelsens varighed. Afskedigelsen af de ledere, som har spillet en afgørende rolle i overtrædelsen, udgør ikke en handling, som begrunder nedsættelsen af den pålagte bøde. Det drejer sig således om en foranstaltning, som har til formål at sikre virksomhedens ansattes overholdelse af konkurrencereglerne, hvilket under alle omstændigheder udgør en forpligtelse for virksomheden, og som derfor ikke kan betragtes som en formildende omstændighed. (jf. præmis 128 og 129)

Kvalificeringen af visse ulovlige handlinger som handlinger, der udgør én og samme overtrædelse eller flere overtrædelser, er i princippet ikke uden følger for den bøde, der kan pålægges, idet det kan føre til pålæggelse af flere særskilte bøder, som hver især ikke overstiger de i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 fastsatte rammer. En konstatering af flere særskilte overtrædelser kan imidlertid komme overtræderne til gode, såfremt nogle af overtrædelserne er forældede. Begrebet en samlet overtrædelse kan i den henseende vedrøre den retlige kvalificering af en konkurrencebegrænsende adfærd som aftaler, en samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder. Begrebet kan også vedrøre den personlige karakter af ansvaret for overtrædelser af konkurrencereglerne. En virksomhed, der har deltaget i en overtrædelse ved egne handlinger, der udgjorde en aftale eller en samordnet praksis ifølge artikel 81, stk. 1, EF, og som medvirkede til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også være ansvarlig for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i overtrædelsen, for de handlinger, som andre virksomheder har udført som led i den samme overtrædelse. Dette er nemlig tilfældet, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed har været bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne forudse den, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. Denne konklusion beror på en udbredt opfattelse i medlemsstaternes retsordener, hvorefter et retssubjekt kan pålægges ansvar for overtrædelser begået af flere, hvis vedkommende har deltaget i overtrædelsen som helhed. Denne konklusion er derfor ikke i strid med princippet om, at ansvaret for sådanne overtrædelser er individuelt, og den fører ikke til, at der ikke skal foretages en individuel undersøgelse af de belastende beviser, eller til, at de implicerede virksomheders ret til forsvar tilsidesættes. Således kan en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF foreligge ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, som indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. I et sådant tilfælde kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed, selv om det godtgøres, at virksomheden kun har deltaget direkte i et eller flere aspekter af overtrædelsen. Ligeledes forhindrer den omstændighed, at de forskellige virksomheder kan have haft forskellige roller i forbindelse med opnåelsen af et fælles mål, ikke, at det konkurrencebegrænsende formål, og dermed overtrædelsen, er identisk, forudsat at hver enkelt virksomhed på sin måde har bidraget til opnåelsen af det fælles mål. Begrebet en samlet overtrædelse kan ikke fastsættes under en generel henvisning til en konkurrenceforvridning på det af overtrædelsen berørte marked, eftersom påvirkningen af konkurrencevilkårene, som formål eller virkning, udgør et væsentligt forhold ved enhver adfærd, som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF. En sådan definition af begrebet en samlet overtrædelse risikerer, at begrebet en samlet og vedvarende overtrædelse ville blive berøvet en del af sin mening, i det omfang den ville bevirke, at flere former for adfærd vedrørende en erhvervssektor, som er forbudt i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, systematisk skal kvalificeres som forhold, der udgør en samlet overtrædelse. Med henblik på at kvalificere forskellige former for udvist adfærd som en samlet overtrædelse skal det således kontrolleres, om de fremstod som et supplement til hinanden i den forstand, at hver af disse handlinger skulle bidrage til at imødegå en eller flere konsekvenser af den normale konkurrence, og gennem et samspil bidrog til virkeliggørelsen af de af overtræderne tilstræbte samlede konkurrencebegrænsende virkninger i forbindelse med en overordnet plan med et fælles mål, idet de forskellige former for konkurrencebegrænsende adfærd således er »nært forbundne«. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til enhver omstændighed, som kan fastslå eller rejse tvivl om den nævnte forbindelse, såsom anvendelsesperioden, indholdet (herunder de anvendte metoder), og i sammenhæng hermed formålet med de pågældende forskellige former for adfærd. Et globalt kartel, der omfatter opdeling af verdensmarkedet ved, at de nordamerikanske producenter trak sig tilbage fra det europæiske marked til gengæld for, at de europæiske producenter trak sig tilbage fra det nordamerikanske marked, og, for det andet, et kartel, der efter det globale kartels endelige ophør er etableret af de europæiske producenter vedrørende markedsopdeling, fordeling af kunder og prisfastsættelse i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, skal således betragtes som to særskilte overtrædelser af artikel 81, stk. 1, EF og ikke som en samlet og vedvarende overtrædelse, når henses til fraværet af samtidighed mellem deres gennemførelse, den omstændighed, at de forfølger forskellige mål og er blevet gennemført ved hjælp af forskellige metoder, samt fraværet af beviser, som påviser de europæiske producenters hensigt om at tiltræde de globale aftaler med henblik på en senere gennemførelse af fordelingen af markedet i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. (jf. præmis 157-161, 179-181, 199-201 og 209)

Fællesskabets retsinstanser har som følge af den fulde prøvelsesret, som de er tillagt ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde, når spørgsmålet om bødens størrelse forelægges dem til vurdering. I denne forbindelse foregriber Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten ikke Fællesskabets retsinstansers bedømmelse af bøden, når Retten træffer afgørelse ifølge denne beføjelse. (jf. præmis 213)