Hvad angår kriteriet om aktionærernes identitet gælder det, at selv om den økonomiske realitet i statsstøtteordningerne skal tillægges stor vægt, kan disse støtteordningers retlige former ligeledes vise sig at være relevante med henblik på at bedømme denne økonomiske realitet. Navnlig skal spørgsmålet om overdragelsen af støtten vurderes forskelligt, alt efter om den indgår i et salg af kapitalandele eller i et salg af alle eller dele af aktiverne.

Hvad angår kriteriet om den opmærksomme private investor skal der på statsstøtteområdet sondres mellem spørgsmålet om dets anvendelighed og spørgsmålet om dets anvendelse. Med hensyn til anvendelsen af dette kriterium er det blevet fastslået, at markedsprisen er den højeste pris, som en privat investor, der handler på normale konkurrencevilkår, er parat til at betale for et selskab i den situation, som det befinder sig i, og at der er formodning for, at markedsprisen svarer til det højeste bud, når en offentlig myndighed foretager et salg af et selskab, som tilhører den, gennem en åben, gennemsigtig og ubetinget udbudsprocedure. Imidlertid kan anvendeligheden af kriteriet om den opmærksomme private investor ikke udledes af en betingelse, der sædvanligvis afhænger af dette kriteriums anvendelse. Det kan derfor ikke konkluderes, at en overdragelse af aktiver en bloc til en markedspris og gennem en åben og gennemskuelig udbudsprocedure nødvendigvis udgør en anvendelse af dette kriterium.

På statsstøtteområdet afhænger anvendeligheden af kriteriet om den private investor af, at den pågældende medlemsstat handler i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed. Kommissionen foretager i denne forbindelse en samlet vurdering, som ud over de af den pågældende medlemsstat fremlagte beviser skal tage hensyn til alle andre relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om beslutningen om at gennemføre den omhandlede foranstaltning er blevet truffet af nævnte medlemsstat i dens egenskab af aktionær eller dens egenskab af offentlig myndighed. Med henblik på at fastslå, hvorvidt der foreligger statsstøtte, giver kriteriet om den private investor dernæst mulighed for at afgøre, hvorvidt de foranstaltninger, som den pågældende medlemsstat har vedtaget, har opfyldt et kriterium om økonomisk rationalitet, således at en privat investor ligeledes kunne være i stand til at acceptere dem. Det skal derfor fastslås, at kriteriet om den private investor forudsætter, at den offentlige myndigheds handlemåde kan sammenlignes med handlemåden hos en investor, der driver virksomhed under normale markedsvilkår. Dette kriterium ser ganske vist ikke bort fra de forpligtelser, som de erhvervsdrivende er underlagt. De forpligtelser, som er et grundlæggende element i normale markedsvilkår, kan imidlertid ikke sammenblandes med de forpligtelser, der tilsigter at forebygge konkurrenceforvridning på markedet.

Hvad i denne forbindelse angår Kommissionens pålæggelse af en kompensationsforanstaltning, der er tiltænkt at forebygge konkurrenceforvridninger såsom overdragelse af aktiver en bloc, finder kriteriet om den private investor ikke anvendelse, eftersom en sådan foranstaltning ikke svarer til normale markedsvilkår, og det kompenserende formål med salget af aktiver en bloc adskiller sig fra målsætningen for en privat erhvervsdrivende, der tilstræber at opnå den størst mulige fortjeneste eller det mindst mulige tab.

(jf. præmis 156-160)