FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 12. september 2017 ( 1 )

Sag C-291/16

Schweppes SA

mod

Red Paralela SL,

Red Paralela BCN SL, tidligere Carbòniques Montaner SL,

andre parter i sagen:

Orangina Schweppes Holding BV,

Schweppes International Ltd,

Exclusivas Ramírez SL

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona (handelsretten nr. 8 i Barcelona, Spanien))

»Præjudiciel forelæggelse – tilnærmelse af lovgivningerne – varemærker – direktiv 2008/95/EF – artikel 7, stk. 1 – konsumption af de til varemærket knyttede rettigheder – parallelle varemærker – overdragelse af varemærkerne for en del af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS)«

1. Mere end 20 år efter dommen af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), har Domstolen på ny fået forelagt præjudicielle spørgsmål om konsumption af varemærkeretten inden for rammerne af den frivillige opsplitning af parallelle rettigheder, der har samme oprindelse i flere stater i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). I denne forbindelse skal Domstolen endnu en gang udtale sig om balancen mellem beskyttelse af varemærkeretten og de frie varebevægelser.

2. Den anmodning om præjudiciel afgørelse, der er genstand for den foreliggende sag, vedrører bl.a. fortolkning af artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker ( 2 ) samt af artikel 36 TEUF.

3. Denne anmodning er indgivet inden for rammerne af en tvist mellem på den ene side Schweppes SA, der er et spansk selskab, og på den anden side Red Paralela SL og Red Paralela BCN SL, tidligere Carbòniques Montaner SL (herefter samlet »selskaberne Red Paralela«), vedrørende sidstnævntes import til Spanien af tonicvand på flasker, der er forsynet med varemærket SCHWEPPES, og som hidrører fra Det Forenede Kongerige.

Hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

4. Varemærket SCHWEPPES har sin oprindelse i år 1783, da Jacob Schweppe opfandt den første industrielle proces for tilsætning af kulsyre til vand og dermed stod fadder til den drik, som på det tidspunkt blev kendt under navnet »Schweppes’s Soda Water«, og grundlagde selskabet J. Schweppe & Co. i Genève (Schweiz). I årenes løb fik varemærket SCHWEPPES internationalt ry på markedet for tonicvand.

5. I Europa er mærket »SCHWEPPES« registreret som en række nationale ordmærker og figurmærker, der er identiske eller praktisk talt identiske i alle medlemsstaterne i EØS.

6. Cadbury Schweppes har i årenes løb været eneindehaver af disse forskellige registreringer. I 1999 overdrog selskabet rettighederne til SCHWEPPES-mærkerne i 13 EØS-medlemsstater til koncernen The Coca-Cola Company (herefter »Coca-Cola«) og beholdt ejendomsretten til disse rettigheder i de øvrige 18 stater ( 3 ). I 2009 blev Cadbury Schweppes, som var blevet til Orangina Schweppes Group (herefter »Orangina Schweppes-koncernen«), opkøbt af den japanske Suntory-koncern.

7. De SCHWEPPES-varemærker, som er registreret i Spanien, er ejet af selskabet Schweppes International Ltd., der er et engelsk datterselskab af Orangina Schweppes Holding BV, som er holdingselskabet for koncernen Orangina Schweppes. Schweppes, som er det spanske datterselskab af Orangina Schweppes Holding, er indehaver af en eksklusiv licens til anvendelsen af disse varemærker i Spanien.

8. Den 29. maj 2014 anlagde Schweppes sag om varemærkekrænkelse mod selskaberne Red Paralela på grund af deres import og markedsføring i Spanien af tonicvand på flasker, der er forsynet med varemærket SCHWEPPES hidrørende fra Det Forenede Kongerige. Ifølge Schweppes er disse handlinger ulovlige, eftersom den pågældende tonicvand på flasker ikke er fremstillet og bragt i omsætning af selskabet selv eller med dets samtykke, men af Coca-Cola, som ikke har nogen tilknytning til Orangina Schweppes-koncernen. Under henvisning til identiteten mellem de omhandlede mærker og produkter gjorde selskabet i denne forbindelse gældende, at forbrugeren ikke er i stand til at skelne disse flaskers handelsmæssige oprindelse.

9. Over for denne sag om varemærkekrænkelse har selskaberne Red Paralela forsvaret sig, idet de har påberåbt sig konsumption af varemærkeretten, som for produkter forsynet med varemærket SCHWEPPES fra medlemsstater i Den Europæiske Union, hvor Coca-Cola er indehaver af dette varemærke, følger af et stiltiende samtykke. Selskaberne Red Paralela har desuden anført, at der uomtvisteligt foreligger juridiske og økonomiske forbindelser mellem Coca-Cola og Schweppes International i forbindelse med den fælles anvendelse af mærket »Schweppes« som universelt mærke ( 4 ).

10. Ifølge de af den forelæggende ret foretagne konstateringer er følgende forhold relevante med henblik på denne sag: – Schweppes International har, til trods for, at selskabet kun er indehaver af parallelle varemærker i en del af EØS-medlemsstaterne, fremmet et globalt varemærkeimage for SCHWEPPES. – Coca-Cola, som er indehaver af de parallelle varemærker, der er registreret i de øvrige EØS-medlemsstater, har bidraget til at fastholde dette globale varemærkeimage. – Dette globale image er kilde til forveksling hos den relevante spanske kundekreds om den kommercielle oprindelse af produkter, der er forsynet med varemærket SCHWEPPES. – Schweppes International er ansvarlig for det europæiske websted, der specifikt omhandler varemærket SCHWEPPES (www.schweppes.eu), og som ikke blot indeholder generelle oplysninger om produkterne bag dette mærke, men også links til forskellige lokale websteder, bl.a. til webstedet i Det Forenede Kongerige, som forvaltes af Coca-Cola. – Schweppes International, som ikke ejer nogen rettigheder til varemærket SCHWEPPES i Det Forenede Kongerige (hvor varemærket ejes af Coca-Cola), påberåber sig varemærkets britiske oprindelse på sit websted. – Schweppes International og Schweppes bruger produkterne i Det Forenede Kongeriges image i deres reklame. – Schweppes International gør i Det Forenede Kongerige fremstød på de sociale netværk og informerer kundekredsen om produkter, der er forsynet med varemærket SCHWEPPES. – Præsentationen af produkter forsynet med varemærket SCHWEPPES, som markedsføres af Schweppes International, er meget lig – og er i visse medlemsstater som Kongeriget Danmark og Kongeriget Nederlandene identisk med – den, der benyttes for produkter forsynet med det samme varemærke med oprindelse i Det Forenede Kongerige. – Schweppes International, som har hovedsæde i Det Forenede Kongerige, og Coca-Cola eksisterer fredeligt side om side på det Det Forenede Kongeriges område. – Efter overdragelsen af en del af de parallelle varemærker til Coca-Cola i 1999 ansøgte de to indehavere af SCHWEPPES-varemærkerne i EØS sideløbende i deres forskellige områder om registrering af de nye identiske eller lignende SCHWEPPES-varemærker til de samme produkter (såsom bl.a. varemærket SCHWEPPES ZERO). – Skønt Schweppes International er indehaver af de parallelle varemærker i Nederlandene, er det Coca-Cola som licenstager, der bruger varemærket i dette land (dvs. fremstilling, aftapning på flasker og markedsføring af produktet). – Schweppes International har ikke gjort indsigelse mod, at produkter, der er mærket med oprindelse i Det Forenede Kongerige, markedsføres online i flere EØS-medlemsstater, hvor selskabet er indehaver af rettigheder til varemærket SCHWEPPES, såsom i Tyskland og Frankrig. Produkter, der er forsynet med dette varemærke, sælges i øvrigt i hele EØS-området via webportaler uden hensyn til oprindelse. – Coca-Cola har ikke under henvisning til sine varemærkerettigheder gjort indsigelse mod Schweppes Internationals ansøgning om registrering af et EF-design indeholdende ordbestanddelen »Schweppes«.

11. På denne baggrund har Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona (handelsretten nr. 8 i Barcelona, Spanien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er […] artikel 36 [TEUF], og […] artikel 7, stk. 1, i direktiv [2008/95] samt artikel 15, stk. 1, i direktiv [2015/2436 til hinder for], at indehaveren af et varemærke i en eller flere medlemsstater forhindrer parallelimport eller markedsføring af varer fra en anden medlemsstat med det identiske eller næsten identiske varemærke, som en tredjemand er indehaver af, når indehaveren har fremmet et globalt varemærkeimage, som er knyttet til den medlemsstat, hvorfra de varer, hvis indførsel indehaveren vil forbyde, kommer? 2) Er [artikel 36 TEUF, og artikel 7, stk. 1, i direktiv 2008/95 samt artikel 15, stk. 1, i direktiv 2015/2436 til hinder for] salg af en vare under et inden for EU [vitterligt kendt] varemærke, når […] [indehaverne af registreringen] i hele EØS opretholder et globalt varemærkeimage, hvorved der skabes forveksling hos forbrugeren om varens kommercielle oprindelse […]? 3) Er […] artikel 36 [TEUF], [og artikel 7, stk. 1, i direktiv [2008/95] og […] artikel 15, stk. 1, i direktiv [2015/2436 til hinder for], at indehaveren af identiske eller næsten identiske nationale varemærker i forskellige medlemsstater modsætter sig indførsel til en medlemsstat, hvor denne er indehaver af varemærket, af varer forsynet med et varemærke, som er identisk med eller ligner dennes varemærke, fra en medlemsstat, hvor denne ikke er indehaver af varemærket, når denne i mindst en anden medlemsstat, hvor denne er indehaver af varemærket, udtrykkeligt eller stiltiende har givet samtykke til at indføre de samme varer? 4) Er [artikel 36 TEUF og] artikel 7, stk. 1, i direktiv [2008/95 samt] artikel 15, stk. 1, i direktiv [2015/2436] […] til hinder for, at indehaver A af varemærket X[, der er registreret] i en medlemsstat, modsætter sig indførslen af varer forsynet med det pågældende varemærke, såfremt varerne hidrører fra en anden medlemsstat, hvor et varemærke, der er identisk med X (Y), er registreret af en anden indehaver B, som markedsfører varen, og: – indehaver A og indehaver B opretholder indbyrdes stærke økonomiske og handelsmæssige forbindelser, men [ikke] er […] strengt afhængige af hinanden med henblik på en fælles anvendelse af varemærket X – indehaver A og indehaver B opretholder en koordineret varemærkestrategi om bevidst hos den relevante kundekreds at fremme et billede eller image af et samlet og globalt varemærke; eller – [indehaver] A og indehaver B har indbyrdes stærke økonomiske og handelsmæssige forbindelser, men […] ikke [er] strengt afhængige af hinanden med henblik på en fælles anvendelse af varemærket X, og […] [endvidere] opretholder […] en koordineret varemærkestrategi om bevidst hos den relevante kundekreds at fremme et billede eller image af et samlet og globalt varemærke?«

12. Schweppes, selskaberne Red Paralela, Schweppes International, Orangina Schweppes Holding, den græske regering og den nederlandske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg.

13. Schweppes, selskaberne Red Paralela, Schweppes International, Orangina Schweppes Holding og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 31. maj 2017.

Bedømmelse

Formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål

14. Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding har principalt nedlagt påstand om afvisning af den præjudicielle forelæggelse.

15. De har for det første gjort gældende, at den faktiske baggrund som beskrevet af den forelæggende ret ikke blot er behæftet med åbenbare fejl ( 5 ), men også er ufuldstændig, eftersom Schweppes og Schweppes Internationals holdning forsætligt og vilkårligt er udeladt, hvilket er en tilsidesættelse af deres ret til forsvar ( 6 ).

16. I denne henseende skal det bemærkes, at det i medfør af Domstolens faste praksis, hvorefter det inden for rammerne af den præjudicielle procedure i henhold til artikel 267 TEUF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, alene er den nationale ret, der har kompetence til at fastlægge og vurdere hovedsagens faktiske omstændigheder ( 7 ). I denne forbindelse har Domstolen alene kompetence til at udtale sig om fortolkningen eller gyldigheden af EU-retten med hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder, som de er beskrevet af den forelæggende ret, med henblik på at give denne de relevante elementer til at afgøre den tvist, som verserer for den ( 8 ). Det er følgelig på grundlag af de faktiske elementer, som Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona (handelsretten nr. 8 i Barcelona) har oplyst i forelæggelseskendelsen, at de af denne ret forelagte præjudicielle spørgsmål skal besvares.

17. For det andet har Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding gjort gældende, at de forelagte præjudicielle spørgsmål er abstrakte og bygger på generelle og hypotetiske påstande. Domstolen så sig således ikke i stand til at vurdere nødvendigheden og relevansen heraf.

18. Det følger af fast retspraksis, at proceduren efter artikel 267 TEUF er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre den for dem verserende tvist ( 9 ). Under dette samarbejde er den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag bedst i stand til at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 10 ). Ikke desto mindre er Domstolen med henblik på at efterprøve sin egen kompetence i givet fald beføjet til at undersøge de omstændigheder, hvorunder en national domstol har forelagt sagen, og navnlig at undersøge, om den fortolkning af EU-retten, som den nationale ret har anmodet om, har forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, således at Domstolen ikke foranlediges til at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål ( 11 ).

19. I den foreliggende sag fremgår det hverken af den præjudicielle forelæggelse eller af de dokumenter, Schweppes har fremlagt, at de forelagte præjudicielle spørgsmål ingen åbenbar forbindelse har med virkeligheden og/eller eller tvistens genstand. En sådan forbindelse kan endvidere ikke afvises alene på grundlag af, at den ene af parterne i tvisten gør indsigelse mod rigtigheden af de konstateringer af faktisk karakter, som den forelæggende ret har foretaget.

20. Endelig har Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding gjort gældende, at eftersom Domstolens praksis om konsumption af varemærkeretten er etableret og fast, fremgår fortolkningen af de bestemmelser i EU-retten, som den forelæggende ret ønsker fortolket, af princippet om »acte clair«. Det er derfor ikke nødvendigt at forelægge spørgsmålet for Domstolen, og forelæggelsen bør afvises.

21. I denne henseende skal jeg blot bemærke, at Domstolen allerede har haft lejlighed til at præcisere, at den omstændighed, at svaret på et præjudicielt spørgsmål fremgår med en sådan klarhed, at der ikke foreligger nogen rimelig tvivl om afgørelsen, jf. dom af 6. oktober 1982, Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335) – hvis det antages, at dette faktisk er tilfældet i denne sag – ikke på nogen måde kan forhindre en national ret i at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål ( 12 ), og ikke har til følge, at Domstolen bliver inkompetent til at træffe afgørelse om et sådant spørgsmål ( 13 ). I øvrigt er det ifølge den retspraksis, der er kommet til udtryk i dom af 6. oktober 1982, Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335), overladt til den nationale retsinstans alene at afgøre, om den korrekte anvendelse af EU-retten fremgår med en sådan klarhed, at der ikke foreligger nogen rimelig tvivl, og dermed at beslutte at undlade at forelægge Domstolen et spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, der er blevet rejst for den ( 14 ), og selvstændigt træffe afgørelsen ( 15 ).

22. På baggrund af de ovenstående betragtninger bør anmodningen om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling.

Om realiteten

23. Med sine fire præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 36 TEUF og artikel 7, stk. 1, i direktiv 2008/95/EF ( 16 ) under omstændigheder som dem, der er beskrevet i forelæggelseskendelsen, er til hinder for, at licenstageren til indehaveren af et nationalt varemærke påberåber sig den eneret, som sidstnævnte har i medfør af den medlemsstats lovgivning, hvor det nævnte varemærke er registreret, for at modsætte sig indførsel og/eller markedsføring i den pågældende stat af varer, der er forsynet med et identisk varemærke og kommer fra en anden medlemsstat, når dette varemærke, som tidligere tilhørte den koncern, som såvel indehaveren af varemærket i indførselsstaten som dennes licenstager hører under, ejes af en tredjemand, der har erhvervet rettighederne hertil ved overdragelse.

24. Disse spørgsmål vil herunder blive behandlet samlet. Med henblik herpå vil jeg først gøre opmærksom på de ved retspraksis fastlagte principper for konsumption af varemærkeretten, herunder i tilfælde af opsplitning af parallelle rettigheder i flere EØS-medlemsstater, som oprindeligt har haft samme indehaver. Herefter vil jeg analysere, på hvilken måde disse principper vil kunne finde anvendelse under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende. Endelig vil jeg på grundlag af denne analyse foreslå et svar på den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål.

Konsumption af varemærkeretten

25. Medlemsstaternes lovgivninger anerkender i princippet, at indehaveren af et varemærke har ret til at gøre indsigelse mod tredjemands indførsel og markedsføring af produkter, der er forsynet med dette varemærke ( 17 ). Når disse produkter kommer fra en anden medlemsstat, indebærer udøvelsen af denne ret en begrænsning af de frie varebevægelser. En sådan begrænsning er begrundet i hensyn til beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret og falder derfor ind under anvendelsesområdet for første punktum i artikel 36 TEUF og er derfor tilladt, medmindre den udgør et »middel til vilkårlig forskelsbehandling« eller en »skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne« i henhold til denne artikels andet punktum.

26. Princippet om konsumption af varemærkeretten, som er indført i EU-retten via retspraksis og kodificeret i artikel 7, stk. 1, i første direktiv 89/104/EØF ( 18 ) og herefter i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2008/95/EF og endelig i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2015/2436/EU ( 19 ), begrænser omfanget af de enerettigheder, medlemsstaterne måtte have anerkendt, med det formål at undgå, at disse rettigheder udøves på en sådan måde, at det indre marked opdeles gennem en afskærmning af de nationale markeder.

27. Af hensyn til balancen mellem varemærkets territorialitet og de frie varebevægelser fastslår dette princip, at når et produkt, som lovligt er forsynet med varemærket, er blevet bragt i omsætning i Unionen (og i bredere forstand i EØS) af indehaveren selv eller med dennes samtykke, kan sidstnævnte ikke ved hjælp af sin eneret gøre indsigelse mod den senere handel med det pågældende produkt.

28. Den første formulering af princippet stammer fra dom af 31. oktober 1974, Centrafarm og de Peijper (16/74, EU:C:1974:115) ( 20 ). I denne dom bemærkede Domstolen for det første, at traktaten ganske vist ikke berører industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, som er anerkendt af en medlemsstats lovgivning, men at udøvelsen af disse rettigheder ikke desto mindre kan rammes af traktatens forbud ( 21 ). Domstolen fastslog herefter, at »selv om artikel 36 [TEUF] hjemler en undtagelse fra et af [det indre markeds] grundlæggende principper, tillader den kun afvigelser fra princippet om frie varebevægelser i det omfang, de er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgør denne ejendomsrets særlige genstand« ( 22 ). Domstolen anførte videre, at den kommercielle ejendomsrets specifikke indhold inden for varemærkeområdet særligt er »at sikre indehaveren eneret til at udnytte mærket med henblik på den første afsætning af et produkt og således beskytte ham mod de konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stilling og omdømme ved at sælge produkter, der ulovligt er forsynet med dette mærke« ( 23 ). Domstolen konkluderede under henvisning til en sådan genstand, at en sådan hindring, der følger af den rettighed, som varemærkeindehaveren har fået anerkendt i henhold til medlemsstatens lovgivning om industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, til at gøre indsigelse mod import af produktet, som er forsynet med varemærket, »ikke [er] berettiget, når produktet lovligt er blevet afsat på markedet i den medlemsstat, hvorfra det er importeret, af indehaveren selv eller med hans samtykke, således at der ikke kan opstå spørgsmål om misbrug eller efterligning af mærket« ( 24 ). I modsat fald ville mærkeindehaveren ifølge Domstolen »have mulighed for at opdele de nationale markeder og således foretage en restriktion af handelen mellem medlemsstaterne, uden at en sådan restriktion var nødvendig for at sikre ham det væsentlige i de enerettigheder, som flyder af mærket« ( 25 ). Med andre ord ville det i et sådant tilfælde »hindre samhandelen urimeligt« ( 26 ).

29. Gennemførelsen af princippet om konsumption kræver, at to betingelser er opfyldt – nemlig dels markedsføring i EØS af mærkevarer, og dels varemærkeindehaverens samtykke til denne markedsføring, når denne ikke direkte foretages af indehaveren selv. På grund af de begrænsninger, dette princip indebærer for varemærkeindehaverens eneret, bemærker man en tendens hos Domstolen til at fortolke de begreber, som betinger anvendelsen heraf, restriktivt.

30. For så vidt angår den første af de to ovennævnte betingelser har Domstolen således udtalt sig om fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i første direktiv 89/104/EØF og fastslået, at der ikke er tale om »markedsføring« i denne bestemmelses forstand, når produkter forsynet med varemærker rent faktisk sælges, eftersom det kun er et sådant salg, der giver indehaveren mulighed for at »realisere den økonomiske værdi af varemærket« og giver køberen »retten til at råde over varerne« ( 27 ).

31. Med hensyn til den anden betingelse, som vedrører tilregnelsen af markedsføringen af produkter forsynet med varemærket til mærkets indehaver, har Domstolen – stadig ved fortolkning af artikel 7, stk. 1, i første direktiv 89/104/EØF – præciseret, at samtykket til en sådan markedsføring »udgør et afgørende element« for konsumption af eneretten til varemærket ( 28 ), og det skal derfor udtrykkes »på en måde, der klart tilkendegiver indehaverens vilje til at give afkald på denne ret« ( 29 ).

32. Viljen hertil fremgår sædvanligvis af det udtrykkeligt formulerede samtykke ( 30 ). Domstolen har dog i dom af 15. oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 23), på grundlag af hensynet til beskyttelsen af de frie varebevægelser anerkendt, at »der kan være undtagelser til en sådan regel«.

33. Således har Domstolen dels fastslået, at konsumption af den eneret, varemærket giver, bl.a. kan finde anvendelse, når markedsføringen af produkterne foretages af en person, der har en økonomisk forbindelse til varemærkeindehaveren, som bl.a. en licenstager ( 31 ). Jeg vender tilbage til denne hypotese senere i nærværende forslag til afgørelse.

34. Dels fremgår det også af Domstolens praksis, at selv i tilfælde, hvor den første markedsføring af de omhandlede produkter i EØS er foretaget af en person, som ikke har nogen økonomisk forbindelse med varemærkeindehaveren og uden dennes udtrykkelige samtykke, kan viljen til at give afkald på eneretten til varemærket skyldes den pågældende indehavers stiltiende samtykke, idet et sådant samtykke kan udledes af de kriterier, der er nævnt i præmis 46 i dom af 20. november 2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 til C-416/99, EU:C:2001:617) ( 32 ).

35. I denne dom, som vedrørte en første markedsføring af mærkevarer uden for EØS, men hvis almindelige betydning blev anerkendt i dom af 15. oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 26 ff.), præciserede Domstolen, at samtykket til en markedsføring inden for EØS også kan kan være stiltiende under forudsætning af, at et sådant samtykke følger af forhold eller omstændigheder, der er tidligere end, sammenfaldende med eller senere end markedsføringen, og som efter den nationale rets bedømmelse ligeledes med sikkerhed viser indehaverens afkald på sin ret ( 33 ).

36. I den samme doms præmis 53-58 tilføjede Domstolen, at et sådant stiltiende samtykke skal være støttet af forhold, der positivt godtgør denne varemærkeindehavers afkald på at påberåbe sig sin eneret, og navnlig kan nævnte samtykke ikke udledes af varemærkeindehaverens blotte tavshed ( 34 ). I denne henseende fastslog Domstolen, at et stiltiende samtykke heller ikke kan fremgå af, at varemærkeindehaveren ikke har meddelt alle efterfølgende erhververe af de varer, der er markedsført uden for EØS, at han modsætter sig markedsføring inden for EØS, at der ikke på varerne er angivet et forbud mod markedsføring inden for EØS eller det forhold, at varemærkeindehaveren har overdraget ejendomsretten til de varer, der er forsynet med varemærket, uden aftalemæssige begrænsninger, og at den overdragne ejendomsret ifølge den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, uden sådanne begrænsninger giver en ubegrænset ret til videresalg eller i det mindste en ret til efterfølgende at markedsføre varerne inden for EØS ( 35 ).

37. For så vidt angår genstanden for samtykket har Domstolen præciseret, at dette sidstnævnte kun vedrører »fortsat markedsføring« af mærkevarer, hvilket medfører, at princippet om konsumption kun finder anvendelse på bestemte eksemplarer af den pågældende vare, idet indehaveren altid kan forbyde brugen af varemærket til eksemplarer, som ikke har været genstand for en første markedsføring med dennes samtykke ( 36 ).

38. Endelig skal det bemærkes, at Domstolen gentagne gange har bekræftet, at EU-varemærkedirektivernes bestemmelser, som stadfæster princippet om konsumption af de til varemærket knyttede rettigheder, skal fortolkes på baggrund af traktatens regler om frie varebevægelser ( 37 ).

Konsumption af varemærkeretten i tilfælde af opdeling af parallelle enerettigheder med den samme oprindelse

39. Domstolen har tre gange fået stillet det spørgsmål, om indehaveren af et varemærke registreret i flere medlemsstater, der oprindeligt har tilhørt den samme person, og som senere er blevet opdelt enten frivilligt eller ved et offentligt påbud, kan gøre indsigelse mod indførsel i det område, hvor hans rettighed er beskyttet, af varer forsynet med det samme varemærke, der markedsføres i en medlemsstat, hvor dette varemærke indehaves af en tredjemand.

40. I den sag, der førte til dommen af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72) – som blev afsagt før dommen af 31. oktober 1974, Centrafarm og de Peijper (16/74, EU:C:1974:115), der som ovenfor bemærket stadfæstede princippet om konsumption i forbindelse med varemærker – var rettighederne til varemærket HAG i Belgien og Luxembourg i 1935 blevet overdraget af indehaverne, HAG AG, et tysk selskab, til dettes belgiske datterselskab Café Hag SA. Efter Anden Verdenskrig var aktierne i Café Hag blevet beslaglagt af de belgiske myndigheder som fjendtlig ejendom og solgt til tredjemand. I 1971 overdrog Café HAG sine rettigheder til varemærket HAG i Belgien og Luxembourg til selskabet Van Zuylen Frères, som ikke selv producerede mærkevarerne, men indkøbte dem fra Café HAG. Da HAG begyndte at levere varer forsynet med sit tyske varemærke HAG til luxembourgske detailhandlere, anlagde Van Zuylen Frères en sag om varemærkekrænkelse ved tribunal d’arrondissement de Luxembourg (kredsdomstolen i Luxembourg), som forelagde Domstolen to præjudicielle spørgsmål vedrørende anvendelsen af fortolkningen af traktatens bestemmelser om kartelaftaler og frie varebevægelser på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

41. Efter at have konstateret, at der efter beslaglæggelsen af Café HAG ikke forelå nogen juridisk, finansiel, teknisk eller økonomisk forbindelse mellem de to varemærkeindehavere, som hidrørte fra opdelingen af HAG-varemærket, så Domstolen bort fra anvendelsen af EØF-traktatens artikel 85 EØF (artikel 101 TEUF) på de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Vedrørende fortolkningen af bestemmelserne om frie varebevægelser har Domstolen først og fremmest bemærket, dels at varemærkeretten beskytter den retmæssige mærkeindehaver mod efterligninger fra personer, der ikke har nogen form for juridisk ret, og dels at udøvelsen af denne ret er egnet til at bidrage til markedsopdelingen og følgelig til at hæmme de frie varebevægelser mellem medlemsstaterne. Domstolen fastslog dernæst, at varemærkerettens eksklusive karakter ikke kan gøres gældende af en indehaver af et varemærke for at forbyde, at varer, der er fremstillet fuldt lovligt i én medlemsstat, bringes i omsætning i en anden medlemsstat under det samme varemærke af samme oprindelse ( 38 ) (teorien om den såkaldte »oprindelsesidentitet«) ( 39 ). Ved at stadfæste denne løsning fastslog Domstolen i præmis 14 i dom af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72), at »selv om det på [et indre marked] er hensigtsmæssigt at angive et varemærkes oprindelse, kan en sådan oplysning af forbrugerne sikres uden at begrænse de frie varebevægelser«.

42. Den holdning, som Domstolen indtog i dom af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72) – der var den samme, dog i forbindelse med konkurrencereglerne, i dom af 18. februar 1971, Sirena (40/70, EU:C:1971:18, præmis 11), og blev bekræftet af dom af 22. juni 1976, Terrapin (Overseas) (119/75, EU:C:1976:94, præmis 6) ( 40 ) – blev underkendt i dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359). De faktuelle rammer var identiske med den eneste forskel, at det denne gang var HAG, der forsøgte at gøre indsigelse mod, at det selskab, der havde efterfulgt Van Zuylen Frères, importerede varer forsynet med varemærket HAG hidrørende fra Belgien til Tyskland. Domstolen fandt det alligevel »nødvendigt at tage den fortolkning, der blev lagt til grund i denne dom, op til fornyet overvejelse i lyset af udviklingen i retspraksis om forholdet mellem den industrielle og kommercielle ejendomsret og traktatens almindelige bestemmelser, herunder navnlig vedrørende de frie varebevægelser ( 41 )«.

43. Efter at have erindret om princippet om konsumption af varemærkeretten som fastslået i retspraksis understregede Domstolen først og fremmest, at betingelsen for, at et varemærke kan have den funktion, som det er blevet tildelt i et system med loyal konkurrence, som traktaten ønsker, skal »mærket for ethvert produkt, der er forsynet med det, udgøre en garanti for, at produktet er blevet fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for produktets kvalitet«. Herefter præciserede Domstolen, at en varemærkerettigheds særlige genstand – af hensyn til hvis beskyttelse det er tilladt at fravige det grundlæggende princip om de frie varebevægelser – således navnlig består i, at indehaveren har en ret til at benytte mærket, når et produkt bringes i handelen for første gang, og at det ved fastlæggelsen af den nøjagtige rækkevidde af denne eneret var nødvendigt at tage hensyn til varemærkets afgørende funktion, som er at garantere mærkevarens oprindelse over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen fra varer med en anden oprindelse.

44. Varemærkets funktion som oprindelsesangivelse blev i dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), det centrale element, hvorefter omfanget af varemærkeretten samt grænserne herfor kunne vurderes, mens Domstolen i dom af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72), kun i mindre grad havde anerkendt denne funktion i opbygningen af sit ræsonnement (jf. punkt 41 i nærværende forslag til afgørelse). Dette ændrede perspektiv fik Domstolen til at betragte det forhold, at HAG »ikke har givet samtykke« til markedsføringen i en anden medlemsstat under et identisk varemærke af lignende varer, der fremstilles og sælges »af en virksomhed, som hverken står i et retligt eller økonomisk afhængighedsforhold« til den, som »afgørende« med henblik på at vurdere den pågældendes ret til at gøre indsigelse mod indførslen af disse varer til Tyskland ( 42 ). Hvis en sådan ret ikke indrømmedes indehaveren af et varemærke, ville forbrugerne nemlig ikke med sikkerhed kunne fastslå mærkevarernes oprindelse. Varemærkeindehaveren kunne risikere at blive »lastet for en dårlig varekvalitet, som den pågældende er uden ansvar for« ( 43 ). Ifølge Domstolen er det ikke relevant, at de to omtvistede varemærker oprindelig tilhørte den samme indehaver, eftersom »[hvert varemærke] [e]fter ekspropriationen […] – uanset deres fælles oprindelse – inden for sit geografiske område selvstændigt [har] opfyldt den funktion at garantere, at mærkevarerne har én bestemt oprindelse« ( 44 ).

45. Domstolen gik definitivt bort fra teorien om oprindelsesidentitet i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261).

46. De faktiske omstændigheder i hovedsagen, som har givet anledning til denne dom, adskilte sig fra omstændighederne i hovedsagen, som førte til dom af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72), og af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), idet opdelingen af det omhandlede varemærke ikke var en følge af et påbud fra en offentlig myndighed, men en frivillig overdragelse i forbindelse med en kreditorordningsprocedure. Overdragelsen vedrørte kun én gren af det franske datterselskab af American Standard-koncernen, som via sit tyske og sit franske datterselskab var indehaver af varemærket Ideal-Standard i Tyskland og i Frankrig. American Standards tyske datterselskab gjorde indsigelse mod markedsføringen i Tyskland af varer forsynet med det samme varemærke, som det var indehaver af i denne medlemsstat, og som blev importeret fra Frankrig, hvor de blev fremstillet af koncernens franske datterselskabs erhvervende selskab. Denne markedsføring blev foretaget af et datterselskab hjemmehørende i Tyskland af det erhvervende selskab. Til forskel fra hovedsagerne, som gav anledning til dom af 3. juli 1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72), og af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), var de berørte varer ikke identiske med, men var udelukkende lig dem, der blev fremstillet af indehaveren af varemærket i Tyskland.

47. I præmisserne i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), understregede Domstolen først og fremmest, at nationale varemærkerettigheder ikke kun er territorialt begrænsede, men endvidere er indbyrdes uafhængige, og at denne uafhængighed betyder, at varemærkeretten kan overdrages i ét land uden samtidig at blive overdraget af indehaveren i andre lande ( 45 ). Domstolen fremhævede herefter varemærkerettens genstand samt de begrænsninger, konsumptionsprincippet pålægger ved udøvelsen af denne ret.

48. I denne forbindelse præciserede Domstolen i præmis 34 i den pågældende dom, at dette princip »gælder, såfremt mærkeindehaveren i importlandet og mærkeindehaveren i eksportlandet er den samme, eller hvis de – selv om der er tale om forskellige personer – står i økonomisk forbindelse med hinanden« ( 46 ), og udpegede flere situationer, hvor princippet finder anvendelse, dvs. ud over den hypotese, hvor mærkevarerne er bragt i omsætning af den samme virksomhed, de tilfælde, hvor varerne er bragt i omsætning af en licenshaver, af et moderselskab eller af et datterselskab under samme koncern eller en eneretsindehaver. Ifølge Domstolen har alle disse tilfælde det til fælles, at varerne, som er forsynet med varemærket, er fremstillet under én enheds kontrol, således at disse varers frie bevægelser ikke sår tvivl om varemærkets funktion. I denne sammenhæng præciserede Domstolen ligeledes, at det afgørende element er »muligheden for en kontrol af produkternes kvalitet og ikke den faktiske udøvelse af denne kontrol« ( 47 ).

49. Med hensyn til anvendelsen af disse principper på tilfælde, hvor overdragelsen af varemærket er begrænset til en eller flere medlemsstater, fastslog Domstolen, at der må sondres skarpt mellem denne situation og det tilfælde, at de indførte produkter hidrører fra en licenshaver eller et datterselskab, som retten til varemærket er blevet overført til i eksportlandet. Som Domstolen påpeger, »[giver] [o]verdragelsesaftalen […] nemlig ikke i sig selv – dvs. når der ikke er nogen økonomisk forbindelse mellem parterne – overdrageren mulighed for at kontrollere kvaliteten af de produkter, erhververen sælger under det pågældende mærke« ( 48 ), og giver heller ikke mulighed for at antage, at overdrageren stiltiende har samtykket til, at disse produkter er i omsætning i de områder, hvor den pågældende endnu er indehaver af varemærkeretten ( 49 ).

50. På grundlag af disse betragtninger forkastede Domstolen de modstridende argumenter, der var fremsat af Kommissionen og importselskabet, og udvidede »den løsning, som går ud på at betragte markederne som adskilte« ( 50 ), der blev stadfæstet i dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), til tilfælde med frivillig opdeling af varemærket.

Anvendelse af disse principper på omstændighederne i hovedsagen

51. Det er på baggrund af de nævnte principper, at den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål skal besvares, og at det skal vurderes, om Schweppes under omstændighederne i hovedsagen med rimelighed kan gøre indsigelse mod, at en tredjemand indfører varer forsynet med disse varemærker, som markedsføres i Det Forenede Kongerige af Coca-Cola, til Spanien, hvor selskabet er indehaver af SCHWEPPES-varemærkerne.

52. Det skal straks erkendes, at det ved en første bedømmelse kunne se ud, som om dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), slet og ret kunne anvendes direkte på omstændighederne i hovedsagen, således som Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding har gjort gældende.

53. Som i den sag, der gav anledning til dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), står vi nemlig her over for en frivillig opdeling af parallelle rettigheder i flere medlemsstater. Desuden er det ubestridt, at der ikke mellem Schweppes International og Coca-Cola består nogen af de forbindelser, Domstolen har taget i betragtning i denne doms præmis 34. Coca-Cola er hverken licenshaver eller eneretsindehaver under Schweppes International i Det Forenede Kongerige, og der foreligger heller ikke nogen koncernrelation mellem disse to selskaber.

54. Selskaberne Red Paralela og Kommissionen samt den græske og den nederlandske regering, som giver udtryk for samme overvejelser som den forelæggende ret, har imidlertid anmodet Domstolen om at foretage en mere vidtgående analyse og anerkende, at Schweppes’ ret (som licenshaver til Schweppes International, der er indehaver af de omtvistede varemærker) til at gøre indsigelse mod import af de omhandlede varer til Spanien, henset til hovedsagens særlige omstændigheder, kunne være udtømt.

55. Skønt deres holdninger i væsentlig grad er sammenfaldende med hensyn til resultatet, er der til dels forskel på de argumenter, disse aktører støtter sig på. Mens den græske regering og Kommissionen foreslår Domstolen at præcisere sin retspraksis i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), i lyset af omstændighederne i hovedsagen, finder selskaberne Red Paralela og den nederlandske regering i al væsentlighed, at Schweppes og Schweppes International ved at gøre indsigelse mod parallelimport af varer forsynet med varemærket SCHWEPPES, som ikke er fremstillet og markedsført af dem, begår rettighedsmisbrug.

56. Inden vi ser nærmere på disse forskellige synspunkter, skal jeg kort behandle et argument, som Kommissionen indledningsvis fremførte i sine skriftlige indlæg, og som har dannet baggrund for sidstnævntes og især selskaberne Red Paralelas redegørelser og de præjudicielle spørgsmål, den forelæggende ret har stillet. Ifølge dette argument – som blev benyttet mod forkastelsen af teorien om oprindelsesidentitet i tilfælde af opsplitning eller frivillig opdeling af varemærket – medfører overdragelsen af parallelle rettigheder til kun en del af de nationale varemærker, som overdrageren er indehaver af, nødvendigvis en anfægtelse af den adskillende funktion af disse varemærker, som overdrageren af egen fri vilje accepterede, og som han har måttet bære følgerne af ( 51 ).

57. I denne henseende skal det understreges, at Domstolen på det bestemteste har forkastet dette argument i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), hvor den udtrykkeligt udelukkede, at overdragerens accept af, at varemærkets adskillelsesfunktion svækkes som følge af opdelingen af den oprindelige ret hertil, kan indebære, at denne giver afkald på sin eneret til at gøre indsigelse mod import til sit område af varer markedsført af erhververen i en anden EØS-stat ( 52 ).

58. Som Domstolen understregede i den nævnte doms præmis 48, vurderes mærkets funktion i forhold til et bestemt område. Det forhold, at varemærkets funktion som oprindelsesangivelse efter en territorialt begrænset overdragelse kan være svækket for en del af forbrugerne af mærkevarerne, nemlig dem, som flyttes inden for EØS mellem to stater, hvor disse varer fremstilles og markedsføres af særskilte virksomheder, indebærer ikke, at hver varemærkeindehavers interesse i at opretholde en eneret på sit eget område med henblik på at bevare sit varemærkes adskillelsesfunktion over for de forbrugere, der er hjemmehørende i dette område, forsvinder.

59. Det fremgår i øvrigt af den retspraksis, der er nævnt ovenfor i nærværende forslag til afgørelse, at konsumption af varemærkeretten først indtræder på det tidspunkt, hvor varerne, der er forsynet med varemærket, bringes i omsætning ( 53 ). Skønt en territorialt begrænset overdragelse er ensbetydende med, at indehaveren af parallelle rettigheder til et varemærke frivilligt giver afkald på at være den eneste, der sælger varer forsynet med dette mærke i EØS, kan en udtømmende virkning ikke være knyttet til et sådant afkald, eftersom der på det tidspunkt, hvor samtykket til overdragelsen er afgivet, endnu ikke er sket nogen form for markedsføring af varer forsynet med det overdragne varemærke.

60. Efter denne klargørelse skal jeg gøre opmærksom på, at i det mindste en del af de argumenter, selskaberne Red Paralela har fremført i deres indlæg for Domstolen, ikke ligger helt uden for den tankegang, som ligger til grund for argumentet i punkt 56 i dette forslag til afgørelse.

61. Eftersom Schweppes og Schweppes International ifølge selskaberne Red Paralela har fastholdt en adfærd, som med Coca-Colas eftergivende, om ikke samarbejdende holdning, havde til formål at fremme et globalt og samlet image for varemærket SCHWEPPES også efter opdelingen af dette, har de angiveligt forvansket funktionen som oprindelsesangivelse af det varemærke, som de bruger i Spanien, og har dermed mistet retten til at gøre indsigelse mod parallelimport i denne medlemsstat af varer, der er lovligt forsynet med et identisk varemærke, som markedsføres af Coca-Cola i en anden EØS-stat. Selskaberne Red Paralela har især understreget den omstændighed, at Schweppes og Schweppes International i deres koncernpolitik, i deres forretningsbeslutninger, i deres relationer med kundekredsen og i deres reklamebudskaber aktivt har søgt at knytte oprindelsen af deres varemærke til Det Forenede Kongerige, dvs. til den medlemsstat, hvorfra de fleste varer, som selskaberne Red Paralela markedsfører i Spanien, kommer.

62. Selv om selskaberne Red Paralelas argumentation er besnærende, overbeviser den mig ikke.

63. Dels er svækkelsen af varemærkets funktion som oprindelsesangivelse i det mindste for en del af de berørte forbrugere, således som jeg har bemærket ovenfor, en uundgåelig følge af den territorialt begrænsede overdragelse af parallelle rettigheder til det samme varemærke. Denne svækkelse kan være særlig betydelig, når det varemærke, som er genstand for opsplitningen eller opdelingen, i mange år har været ejet af den samme indehaver og har fået et betydeligt renommé som samlet varemærke, således som det er tilfældet i hovedsagen. Som jeg allerede har haft lejlighed til at understrege, kan der dog ikke af en sådan forventet, men uomgængelig, virkning af overdragelsen uddrages en restriktion med hensyn til overdragerens fremtidige udøvelse af rettigheder til de parallelle varemærker, som ikke har været genstand for overdragelse ( 54 ). Endvidere kan der heller ikke pålægges overdrageren en adfærd, der sigter mod aktivt at modvirke en sådan virkning.

64. Dels kan et varemærkes renommé samt dets image og evne til at vække associationer, som til sammen udgør mærkets værdielementer, til en vis grad afhænge af dette varemærkes historie og dermed dets oprindelse. I sådanne tilfælde har indehaveren af et varemærke, som er genstand for flere nationale registreringer, der kun overdrager en del af sine parallelle rettigheder til varemærket, en interesse i fortsat at henvise til det samlede varemærkes historie og oprindelse, når dette giver ham mulighed for at bevare værdien af det eller de mærker, han fortsat er indehaver af. Han kan derefter ikke efter overdragelsen bebrejdes – i præsentationen af sine varer, i sine reklamebudskaber eller i sine relationer med forbrugere – at omtale den geografiske oprindelse af de varemærker, han er indehaver af, heller ikke, som det er tilfældet med det i hovedsagen omhandlede varemærke, når denne oprindelse er knyttet til en stat, hvori rettighederne til mærket herefter indehaves af erhververen. På samme måde og af de samme årsager kan han heller ikke bebrejdes at henvise til elementer i det samlede varemærkes historie, når han foretager nye registreringer, som det er tilfældet i hovedsagen, i forbindelse med underskriften tilhørende opfinderen af tonicvand af mærket SCHWEPPES.

65. Den ovenfor beskrevne adfærd indgår, selv hvis den antages at svække adskillelsesfunktionen af det varemærke, som Schweppes bruger i Spanien over for den spanske forbruger, i en strategi, der sigter mod at bevare disse selskabers varemærkekapital, og viser ikke hensigten om at skabe forveksling hos den nævnte forbruger med hensyn til den kommercielle oprindelse (som desuden ikke må forveksles med den geografiske oprindelse) af de i hovedsagen omhandlede varer. I modsætning til, hvad selskaberne Red Paralela gør gældende, følger det heraf, at det forhold, at de nævnte selskaber anlægger sag om varemærkekrænkelse med henblik på at gøre indsigelse mod import i deres område, hvor deres varemærke er beskyttet mod produkter forsynet med et identisk varemærke, ikke kan udgøre misbrug af de rettigheder, som er knyttet til det nævnte varemærke ( 55 ).

66. Det skal også bemærkes, at under forudsætning af, at de varer, som markedsføres af henholdsvis Schweppes i Spanien og af Coca-Cola i Det Forenede Kongerige, kommer fra reelt uafhængige kilder, et spørgsmål, der vil blive behandlet senere, vil liberaliseringen af parallelimporten – som gøres gældende af selskaberne Red Paralela – kun øge risikoen for, at den spanske forbruger tager fejl med hensyn til disse varers kommercielle oprindelse. Jeg tror imidlertid ikke, at der i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2008/95/EF er belæg for en sådan virkning.

67. Tilbage står at undersøge selskaberne Red Paralelas argument om, at Schweppes International udøver sine varemærkerettigheder på en sådan måde, at der sker en vilkårlig forskelsbehandling mellem de forskellige medlemsstater, eftersom den muliggør parallelimport af varer, som markedsføres af Coca-Cola i Det Forenede Kongerige, i visse områder, hvor selskabet er indehaver af varemærket SCHWEPPES, og ikke i andre, f.eks. Spanien.

68. I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at alene den kendsgerning, at indehaveren af et varemærke skal tolerere import i den medlemsstat, hvor den pågældendes varemærke er beskyttet, af varer forsynet med et identisk varemærke fra en anden medlemsstat, hvor de er bragt i omsætning af en tredjemand uden dennes samtykke, ikke gør det muligt at antage, at denne indehaver stiltiende har givet afkald på at gøre indsigelse mod import af varer med den samme oprindelse i en anden medlemsstat, hvor denne er indehaver af parallelle rettigheder. Som jeg allerede har anført i punkt 36 i nærværende forslag til afgørelse, er tavshed eller en passiv holdning hos varemærkeindehaveren nemlig ikke i princippet tilstrækkeligt til at formode hans samtykke til at bringe produkter forsynet med et varemærke, der er identisk med eller kan forveksles med det beskyttede varemærke, i omsætning. Dette gælder i endnu højere grad, når en sådan holdning gøres gældende, som selskaberne Red Paralela gør det, for at støtte en generel liberalisering af parallelimport fra et givet område. På den anden side, som jeg også har gjort rede for ovenfor i punkt 37 i nærværende forslag til afgørelse, er varemærkerettighederne kun udtømt på grund af indehaverens stiltiende eller udtrykkelige samtykke, for de varer, for hvilke dette samtykke blev givet. Endelig skal jeg indskyde, at Schweppes’ afkald på at udøve sin ret til at gøre indsigelse mod parallelimport fra Det Forenede Kongerige i visse af de områder, hvor selskabets varemærker er registreret, ikke på baggrund af de oplysninger, der er afgivet af den forelæggende ret, synes at være af systematisk karakter og begrænser sig til internettet som distributionskanal.

69. Efter at have diskuteret den af selskaberne Red Paralela fremførte argumentation vil jeg nu tage fat på Kommissionens synspunkt.

70. Ifølge sidstnævnte kan konsumption af varemærkeretten ikke bare indtræde i de situationer, der er anført i præmis 34 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), men også, når fremstillingen og markedsføringen af varer forsynet med parallelle identiske mærker er underlagt en fælles handelspolitik og ‑strategi, som indehaverne af disse varemærker fører.

71. Dette synspunkt fortjener efter min mening Domstolens opmærksomhed.

72. I modsætning til, hvad Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding gør gældende, er dette synspunkt direkte i tråd med retspraksis i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261).

73. Intet element i teksten i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), viser udtrykkeligt, at konsumption af varemærkeretten kan indtræde i andre situationer end dem, der er anført i præmis 34 til denne dom, men Domstolens argumentation gør det nemt at antage, at denne liste blot er vejledende.

74. Som Kommissionen korrekt har fremhævet, henviser den betingelse, den pågældende dom kræver opfyldt, for at konsumptionsprincippet kan finde anvendelse, når der ikke er sammenfald mellem den person, som er indehaver af varemærkerettighederne i importstaten, og den person, der har bragt mærkevarerne i omsætning i eksportstaten, til, at der mellem disse to personer foreligger »økonomiske forbindelser«.

75. Selv om Domstolen ikke definerer begrebet »økonomiske forbindelser«, men nøjes med at bekræfte, at der findes sådanne forbindelser i de tre situationer, der er anført i præmis 34 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261) – dvs. i tilfælde af et licensforhold eller en eneret til varemærket, eller når de to berørte enheder tilhører den samme koncern – giver tankegangen bag præmisserne i denne dom og Domstolens sprogbrug oplysninger herom.

76. Denne dom markerer frem for alt en terminologisk udvikling i forhold til den tidligere retspraksis. Skønt Domstolen i de tidligere domme lod konsumption af retten til at gøre indsigelse mod importen af varer, der var bragt i omsætning i EØS af en tredjemand, følge af, at der forelå et »retligt eller økonomisk afhængighedsforhold« mellem denne tredjemand og varemærkeindehaveren ( 56 ), går Domstolen i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), bort fra denne formulering for simpelthen at henvise til »økonomiske forbindelser«, et begreb, som gør det muligt at dække et potentielt bredere spektrum af forbindelser mellem virksomheder i erhvervslivet ( 57 ).

77. Denne terminologiske udvikling afspejler på det begrebsmæssige plan overgangen fra et formelt kriterium, hvor kontrollen med anvendelsen af varemærket, som er påkrævet med henblik på konsumption, kun anses for at kunne udøves inden for rammerne af et strengt afhængighedsforhold mellem de berørte enheder (hvor der findes ejerforbindelser eller kontraktlige forbindelser til formalisering af en myndighedsforbindelse, som giver en af parterne en ledelses- eller forvaltningsbeføjelse, som den anden skal underkaste sig), til et mere materielt kriterium, hvor det vigtige ikke så meget er arten af forbindelser mellem de nævnte enheder, men at varemærket takket være disse forbindelser er under én enheds kontrol ( 58 ).

78. Et sådant kriterium kan ikke blot dække de klassiske situationer, der illustreres i præmis 34 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), hvor anvendelsen af varemærket sker under kontrol af en enkelt person (licensgiver eller fabrikant) eller en enhed, som udgør en økonomisk enhed (koncernen), men også situationer, hvor denne anvendelse i importstaten og i eksportstaten er underkastet fælles kontrol fra to særskilte personer – hver især indehaver af nationalt anerkendte rettigheder – der i forbindelse med anvendelsen af varemærket handler som et og samme interessecenter.

79. I situationer som de i præmis 34 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), anførte tilfælde befinder varemærket sig under én enheds kontrol, idet fremstillingen og markedsføringen af varer, som er forsynet med varemærket, kan tilskrives et enkelt beslutningscenter. Denne kontrol af én enhed udelukker, at de nationale lovgivninger om varemærkeret kan gøres gældende med henblik på at begrænse de nævnte varebevægelser ( 59 ).

80. Når to eller flere indehavere af parallelle varemærker aftaler at udøve en fælles kontrol med anvendelsen af deres mærker, uanset om disse har en fælles oprindelse, giver de således hver især afkald på at udøve deres ret til at gøre indsigelse mod import til eget område af mærkevarer, som er bragt i omsætning i eksportstaten af en af de øvrige indehavere, der deltager i aftalen, idet denne markedsføring skal anses for at være foretaget med dennes samtykke.

81. For at en sådan konsumption kan ske, er det imidlertid vigtigt, at der i henhold til aftalen er mulighed for direkte eller indirekte at fastslå, hvilke varer der er forsynet med mærket, og kontrollere kvaliteten heraf. Dette krav, som er klart udtrykt i præmis 37 og 38 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), samt i præmis 13 i dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), er knyttet til varemærkets afgørende funktion som angivelse af den forretningsmæssige oprindelse af de varer (eller tjenesteydelser), som er forsynet med dem. I denne henseende er det vigtigt at understrege, at denne funktion – i en sammenhæng med én enheds kontrol med varemærket, som udføres i fællesskab af to eller flere indehavere af parallelle rettigheder – skal forstås i den betydning, at den oprindelse, varemærket skal garantere, ikke er knyttet til den virksomhed, som er ansvarlig for fremstillingen af varerne, men til det center, hvorfra de strategiske valg vedrørende udbuddet af disse varer udgår.

82. Med forbehold for ovennævnte præcisering vedrørende genstanden for kontrollen er det derfor min opfattelse, i lighed med Kommissionen, at det ikke kan udelukkes, at indehaverne af parallelle varemærker, som er resultatet af opdelingen af et samlet varemærke som følge af en territorialt begrænset overdragelse af dette, kan anses for at være »økonomisk forbundet« med henblik på anvendelsen af konsumptionsprincippet, når de koordinerer deres forretningspolitikker med det formål at udøve en fælles kontrol med anvendelsen af deres respektive varemærker ( 60 ).

83. De argumenter, der er fremført mod denne holdning under nærværende sag, forekommer mig ikke overbevisende.

84. For det første anfægter en sådan holdning ikke dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), og af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), i modsætning til, hvad der er gjort gældende.

85. Den løsning, der er valgt i disse domme, blev nemlig underlagt den betingelse, at hvert af varemærkerne – efter overdragelsen og til trods for deres fælles oprindelse – selvstændigt skulle opfylde den funktion at garantere, at mærkevarerne har én bestemt oprindelse ( 61 ). Det er udelukkende, hvis denne betingelse er opfyldt, at retten til at gøre indsigelse mod mærkevarernes frie bevægelighed – en ret, som indehaveren af enhedsvaremærket ikke selv ejer på tidspunktet for opdelingen heraf – kan anerkendes hos indehaverne af parallelle varemærker, som er opstået ved denne opdeling, med den konsekvens, at den parallelle handel med disse varer, der var tilladt før overdragelsen, vil blive forbudt. Denne betingelse er helt klart ikke opfyldt, når overdrageren og erhververen/erhververne bliver enige om at anvende deres varemærker i fællesskab og opstiller en forretningsstrategi, der sigter mod at bevare og opretholde deres varemærkers samlede image på markedet.

86. At anvende konsumptionsprincippet i en sådan sag er ikke blot i overensstemmelse med dom af 17. oktober 1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359), og af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), men tjener også det formål, som har været det ledende princip for Domstolen i disse domme, dvs. at finde frem til en korrekt balance mellem de modstridende formål med frie varebevægelser og beskyttelse af varemærkeretten. Således som Domstolen har fastslået i præmis 39 i dom af 22. juni 1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261), er traktatens bestemmelser om frie varebevægelser til hinder for anvendelse af nationale lovgivninger, der tillader, at varemærkeretten bruges til at hindre de frie varebevægelser med hensyn til et produkt, som er forsynet med et varemærke, hvis benyttelse kontrolleres af én enhed. Varemærkerettens formål er da heller ikke at tillade indehaverne at opdele de nationale markeder og derved medvirke til at opretholde de prisforskelle, der kan være mellem medlemsstaterne ( 62 ).

87. For det andet kan der ikke herimod indvendes, at den eksisterende forbindelse mellem indehaverne af parallelle varemærker, som aftaler en fælles forvaltning af deres varemærker, ikke svarer til den, der foreligger mellem licensgiver og dennes licenstagere, producenten og dennes eneforhandlere eller selskaber, som indgår i den samme koncern. Som jeg tidligere har understreget i nærværende forslag til afgørelse, er det nemlig det forhold, at varemærket er undergivet én enheds kontrol, som følger af alle disse forbindelser, og ikke deres formelle aspekter, der udløser konsumptionen.

88. Indehaveren af varemærket drager ganske vist en direkte eller indirekte fordel af sin licenshavers, sin eneforhandlers eller sit koncernselskabs første markedsføring af mærkevaren, hvilket til gengæld ikke er tilfældet, når denne markedsføring foretages af indehaveren af et parallelt varemærke. Hvis der ikke var tale om en sådan fordel, kunne det anfægtes, om en markedsføring, der kunne udtømme varemærkeindehaverens ret, rent faktisk havde fundet sted. Retspraksis vedrørende begrebet »markedsføring«, jf. punkt 30 i nærværende forslag til afgørelse, ser ud til at kunne give et grundlag herfor.

89. I denne henseende skal jeg bemærke, at opkrævningen af et vederlag ved den første markedsføring af varen ikke – til forskel fra andre genstande for intellektuel eller industriel ejendomsret, såsom f.eks. et patent – udgør det specifikke formål med varemærkeretten, idet dette som tidligere anført er »retten til at udnytte mærket med henblik på den første afsætning af et produkt« ( 63 ). Heraf følger, således som generaladvokat Jacobs har anført i punkt 61 i sit forslag til afgørelse Bristol-Myers Squibb m.fl. (C-427/93, C-429/93, C-436/93, C-71/94 og C-232/94, EU:C:1995:440), at det afgørende i forbindelse med anvendelsen af konsumptionsprincippet ikke er, om rettighedens ejer opnår en rimelig belønning ved salget, men om han samtykker i det. Retspraksis, jf. punkt 30 i nærværende forslag til afgørelse, må herefter anses for at have til formål at fastslå, fra hvilket tidspunkt varer forsynet med varemærket er bragt i omsætning, snarere end at fastsætte en nødvendig betingelse for konsumption ( 64 ).

90. For det tredje og i modsætning til, hvad bl.a. Schweppes har gjort gældende, ville den territorialt begrænsede overdragelse af varemærket som tilladt ordning for overdragelse af varemærkerettigheder heller ikke blive anfægtet, hvis Domstolen, som jeg foreslår, skulle følge Kommissionens standpunkt. Det står nemlig parterne i en sådan overdragelse frit for, med forbehold af konkurrencereglerne, at fastsætte et gensidigt forbud mod salg i deres respektive områder, således som det er tilfældet i en kontrakt om eksklusiv licens. Mærkevarebevægelser fra et område til et andet ville således kun være mulige uden tilsidesættelse af overdragelseskontrakten, når importtransaktionen foretages af en tredjemand.

91. For det fjerde, og her er tale om det vanskeligste aspekt, har der fundet en drøftelse sted ved Domstolen om, hvem det påhviler at bevise, at der foreligger en koordination mellem indehaverne af parallelle varemærker, som kan give anledning til én enheds kontrol i den betydning, som er anført ovenfor.

92. Da det for det første kan vise sig at være objektivt vanskeligt for tredjemand at føre et sådant bevis, forekommer det rimeligt, således som Kommissionen foreslår, at ændre reglen om, at det i princippet påhviler parallelimportøren at bevise de forhold, som begrunder konsumption af varemærkeretten ( 65 ). I denne forbindelse skal jeg gøre opmærksom på, at en omvendt bevisbyrde særligt anerkendes af Domstolen, når anvendelsen af denne regel ville gøre det muligt for varemærkeindehaveren at opdele de nationale markeder og derved medvirke til at opretholde de prisforskelle, der kan være mellem medlemsstaterne ( 66 ).

93. For det andet bør der – som selskaberne i Schweppes-koncernen anmoder om – fastsættes klare bevisregler, da der ellers skabes en usikker situation til skade for indehavere af parallelle nationale varemærker.

94. Men selv om det i situationer som den i hovedsagen omhandlede ville være at føre det for vidt at forlange, at parallelimportøren førte bevis for, at varemærket i eksportstaten og i importstaten kontrolleres af én enhed, påhviler det dog denne at fremlægge en række præcise og samstemmende indicier, hvoraf det kan udledes, at der findes en sådan kontrol. De forhold, den forelæggende ret har beskrevet, og som er anført i punkt 10 i nærværende forslag til afgørelse, er omstændigheder, der kan udgøre sådanne indicier.

95. Stillet over for en helhed af præcise og samstemmende indicier påhviler det indehaveren, som ønsker at gøre indsigelse over for importen af mærkevarer på sit område, at bevise, at der ikke med indehaveren af varemærket i eksportstaten er indgået nogen aftale eller er foretaget nogen koordinering med henblik på at underkaste varemærket én enheds kontrol.

96. På baggrund af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag og efter eventuelt at have indhentet overdragelseskontrakten og andre relevante dokumenter med henblik på at afklare forbindelserne mellem indehaverne af parallelle varemærker påhviler det den nationale ret at vurdere, om betingelserne for konsumption af retten for varemærkeindehaveren i importstaten er opfyldt for så vidt angår de omhandlede varer.

97. I denne forbindelse er det vigtigt at bemærke, at disse betingelser først kan anses for at være opfyldt, hvis den ene enheds kontrol med varemærket giver de enheder, der udøver den, mulighed for direkte eller indirekte at fastslå, på hvilke varer mærket er påsat, og kontrollere kvaliteten.

Svar på de præjudicielle spørgsmål

98. På grundlag af den ovenstående bedømmelse bør de præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret efter min opfattelse besvares samlet således, at artikel 36 TEUF og artikel 7, stk. 1, i direktiv 2008/95/EF er til hinder for, at licenstageren til indehaveren af et nationalt varemærke påberåber sig sidstnævntes eneret i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvori det nævnte varemærke er registreret, for at gøre indsigelse mod importen og/eller markedsføringen i denne stat af varer forsynet med et identisk varemærke hidrørende fra en anden medlemsstat, hvor dette varemærke, som tidligere tilhørte den koncern, som såvel varemærkeindehaveren i importstaten som dennes licenshaver tilhører, ejes af en tredjemand, der har erhvervet rettighederne hertil ved overdragelse, når det under henvisning til de økonomiske forbindelser mellem varemærkeindehaveren i importlandet og varemærkeindehaveren i eksportlandet følger, at disse mærker står under én enheds kontrol, og varemærkeindehaveren i importstaten har mulighed for direkte eller indirekte at bestemme, på hvilke varer eksportstatens varemærke kan påsættes, samt kontrollere kvaliteten heraf.

Forslag til afgørelse

99. På baggrund af de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de af Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona (handelsretten nr. 8 i Barcelona, Spanien) forelagte spørgsmål således: »Artikel 36 TEUF og artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker er til hinder for, at licenstageren til indehaveren af et nationalt varemærke påberåber sig sidstnævntes eneret i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, hvori det nævnte varemærke er registreret, for at gøre indsigelse mod importen og/eller markedsføringen i denne stat af varer forsynet med et identisk varemærke hidrørende fra en anden medlemsstat, hvor dette varemærke, som tidligere tilhørte den koncern, som såvel varemærkeindehaveren i importstaten som dennes licenshaver tilhører, ejes af en tredjemand, der har erhvervet rettighederne hertil ved overdragelse, når det under henvisning til de økonomiske forbindelser mellem varemærkeindehaveren i importlandet og varemærkeindehaveren i eksportlandet følger, at disse mærker står under én enheds kontrol, og varemærkeindehaveren i importstaten har mulighed for direkte eller indirekte at bestemme, på hvilke varer eksportstatens varemærke kan påsættes, samt kontrollere kvaliteten heraf.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT 2008, L 299, s. 25, berigtiget i EUT 2009, L 11, s. 86. Direktiv 2008/95/EF er ophævet med virkning fra den 15.1.2019 ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af 16.12.2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2015, L 336, s. 1), som trådte i kraft den 12.1.2016, og hvis artikel 15 i det væsentlige svarer til artikel 7 i direktiv 2008/95/EF.

( 3 ) – I sine skriftlige indlæg har Schweppes bemærket, at overdragelsen til Coca-Cola af varemærket SCHWEPPES på verdensplan, som det oprindelig var Cadbury Schweppes’ plan, havde mødt modstand i Europa-Kommissionen, og at der som følge af denne modstand blev foretaget en opsplitning af varemærket i EØS-området.

( 4 ) – Ved den forelæggende ret anlagde selskaberne Red Paralela et kontrasøgsmål både mod Schweppes, Orangina Schweppes Holding og Schweppes International, dels for overtrædelse af artikel 101 TEUF, dels for illoyal konkurrence. De frafaldt siden det første af disse to anbringender, fordi Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (den nationale kommission for markeder og konkurrence, Spanien) – efter at selskabet havde indgivet en klage herfor – havde indledt en overtrædelsesprocedure mod Schweppes på grund af mulig konkurrencebegrænsende adfærd i indgåelsen af aftaler med selskabets uafhængige forhandlere i Spanien, bl.a. Exclusivas Ramírez SL, hvilket selskab ligeledes var omfattet af kontrasøgsmålet, med det formål at begrænse forhandling og markedsføring i Spanien af produkter, som er omfattet af varemærket SCHWEPPES, der ikke var fremstillet af dette selskab, og begrænse parallelimporten af disse varer (Expediente S/DC/0548/15 SCHWEPPES). Den 29.6.2017, efter SCHWEPPES’ accept af at give et vist antal tilsagn om ændring af indholdet i disse aftaler, blev denne procedure afsluttet uden at nogen overtrædelse blev konstateret (afslutningsafgørelsen er offentliggjort webstedet for Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia à l’adresse https://www.cnmc.es/sites/default/files/1724145_1.pdf).

( 5 ) – Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding afviser bl.a., at der findes økonomiske og juridiske forbindelser mellem Orangina Schweppes-koncernen og Coca-Cola, især i betydningen et økonomisk og/eller juridisk afhængighedsforhold, at produkter fremstillet af Coca-Cola er kommet op på en webside, der hostes under et af de domænenavne, som tilhører Orangina Schweppes-koncernen, at sidstnævnte angiveligt har tilegnet sig Det Forenede Kongeriges område med hensyn til varemærket SCHWEPPES, at selskabet har anvendt produkter fremstillet af Coca-Cola i sin institutionelle reklame, at det ikke forsvarer sine industrielle ejendomsrettigheder på markedet og tillader, at der i forbrugernes øjne opstår en forveksling, og at det sammen med Coca-Cola fører en samordnet politik for registrering af industrielle ejendomsrettigheder.

( 6 ) – I den henseende har Schweppes, Schweppes International og Orangina Schweppes Holding bemærket, at forelæggelseskendelsen har været genstand for prøvelse ved et ugyldighedssøgsmål anlagt af Schweppes, som den forelæggende ret har afvist, og som senere kan gøres til genstand for søgsmål om overensstemmelse med forfatningen (»recurso de amparo«) (søgsmål for tilsidesættelse af forfatningsmæssige rettigheder) ved Tribunal Constitucional (forfatningsdomstolen, Spanien).

( 7 ) – Jf. bl.a. dom af 25.10.2012, Rintisch (C-553/11, EU:C:2012:671, præmis 15), og af 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 27).

( 8 ) – Jf. bl.a. dom af 9.11.2006, Chateignier (C-346/05, EU:C:2006:711, præmis 22), og af 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 27).

( 9 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 16.7.1992, Meilicke (C-83/91, EU:C:1992:332, præmis 22), af 27.11.2012, Pringle (C-370/12, EU:C:2012:756, præmis 83), og af 24.10.2013, Stoilov i Ko (C-180/12, EU:C:2013:693, præmis 36).

( 10 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 16.7.1992, Lourenço Dias (C-343/90, EU:C:1992:327, præmis 15), af 21.2.2006, Ritter-Coulais (C-152/03, EU:C:2006:123, præmis 14), af 24.10.2013, Stoilov i Ko (C-180/12, EU:C:2013:693, præmis 37), og af 28.7.2016, Association France Nature Environnement (C-379/15, EU:C:2016:603, præmis 46).

( 11 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 16.12.1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302, præmis 18 og 21), af 30.9.2003, Inspire Art (C-167/01, EU:C:2003:512, præmis 45), og af 24.10.2013, Stoilov i Ko (C-180/12, EU:C:2013:693, præmis 38).

( 12 ) – Jf. i denne retning dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl. (283/81, EU:C:1982:335, præmis 15 f.).

( 13 ) – Dom af 11.9.2008, UGT-Rioja m.fl. (C-428/06 til C-434/06, EU:C:2008:488, præmis 42 og 43).

( 14 ) – Jf. dom af 15.9.2005, Intermodal Transports (C-495/03, EU:C:2005:552, præmis 37), og af 9.9.2015, X og van Dijk (C-72/14 og C-197/14, EU:C:2015:564, præmis 58).

( 15 ) – Dom af 9.9.2015, X og van Dijk (C-72/14 og C-197/14, EU:C:2015:564, præmis 58).

( 16 ) – Artikel 15, stk. 1, i direktiv 2015/2436/EU, som ligeledes er omfattet af de præjudicielle spørgsmål, finder ikke anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

( 17 ) – Det skal erindres, at reglerne om de rettigheder, der er knyttet til varemærket, og de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Unionen, er genstand for en fuldstændig harmonisering. Jf. i denne forbindelse Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989, L 40, s. 1), dom af 3.6.2010, Coty Prestige Lancaster Group (C-127/09, EU:C:2010:313, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis); jf. ligeledes dom af 16.7.1998, Silhouette International Schmied (C-355/96, EU:C:1998:374, præmis 25 og 29).

( 18 ) – Jf. fodnote 17 i nærværende forslag til afgørelse.

( 19 ) – Jf. ligeledes artikel 13, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1) samt artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1), som erstatter forordning (EU) nr. 207/2009 fra 1.10.2017.

( 20 ) – Det samme princip var allerede blevet stadfæstet i forbindelse med en med ophavsretten beslægtet ret i dom af 8.6.1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, præmis 12). Jf. vedrørende patenter dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 10-12).

( 21 ) – Jf. dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 6).

( 22 ) – Jf. dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 7).

( 23 ) – Jf. dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 8).

( 24 ) – Jf. dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 10).

( 25 ) – Jf. dom af 31.10.1974, Centrafarm og de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, præmis 11).

( 26 ) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bristol-Myers Squibb m.fl. (C-427/93, C-429/93, C-436/93, C-71/94 og C-232/94, EU:C:1995:440, punkt 60 og 61).

( 27 ) – Jf. dom af 30.11.2004, Peak Holding (C-16/03, EU:C:2004:759, præmis 40 og 42). Jf. ligeledes dom af 14.7.2011, Viking Gas (C-46/10, EU:C:2011:485, præmis 32).

( 28 ) – Indehaverens første markedsføring af produktet (salg eller anden overdragelse af ejendomsretten) udgør et sådant samtykke. I så fald indtræder konsumption ene og alene som en virkning af indehaverens markedsføring og er ikke betinget af, at indehaveren har givet samtykke til fortsat markedsføring af produkterne, jf. dom af 30.11.2004, Peak Holding (C-16/03, EU:C:2004:759, præmis 52 og 53).

( 29 ) – Jf. dom af 23.4.2009, Copad (C-59/08, EU:C:2009:260, præmis 42), og af 15.10.2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 22).

( 30 ) – Jf. dom af 20.11.2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 til C-416/99, EU:C:2001:617, præmis 46), og af 23.4.2009, Copad (C-59/08, EU:C:2009:260, præmis 42).

( 31 ) – Jf. i denne retning dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, ECLI:EU:C:1994:261, præmis 34), af 23.4.2009, Copad (C-59/08, EU:C:2009:260, præmis 43), og af 15.10.2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 24).

( 32 ) – Jf. dom af 15.10.2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 25), og af 3.6.2010, Coty Prestige Lancaster Group (C-127/09, EU:C:2010:313, præmis 37).

( 33 ) – Jf. dom af 20.11.2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 til C-416/99, EU:C:2001:617, præmis 46), som præciseret i dom af 15.10.2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 35 og domskonklusionen).

( 34 ) – Jf. ligeledes dom af 15.10.2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl. (C-324/08, EU:C:2009:633, præmis 19).

( 35 ) – Jf. dom af 20.11.2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 – C-416/99, EU:C:2001:617, præmis 60), og af 3.6.2010, Coty Prestige Lancaster Group (C-127/09, EU:C:2010:313, præmis 39). Ligeledes kan de nationale bestemmelser om muligheden for over for tredjemand at gøre salgsbegrænsninger gældende ifølge Domstolen heller ikke anvendes for at tilskrive varemærkeindehaverens tavshed en fortabelse af de rettigheder, der er tilknyttet varemærket, jf. dom af 20.11.2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 – C-416/99, EU:C:2001:617, præmis 65).

( 36 ) – Jf. dom af 1.7.1999, Sebago og Maison Dubois (C-173/98, EU:C:1999:347, præmis 19 og 20).

( 37 ) – Jf. dom af 11.7.1996, Bristol-Myers Squibb m.fl. (C-427/93, C-429/93 og C-436/93, EU:C:1996:282, præmis 27), og af 20.3.1997, Phytheron International (C-352/95, EU:C:1997:170, præmis 18).

( 38 ) – Jf. dom af 3.7.1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72, præmis 4, 5 og 10-12).

( 39 ) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse HAG GF (C-10/89, ikke trykt i Sml., EU:C:1990:112, punkt 7).

( 40 ) – I denne dom har Domstolen fastslået, at det er foreneligt med traktatens bestemmelser om frie varebevægelser, at en i en medlemsstat hjemmehørende virksomhed, på grundlag af sin efter denne stats lovgivning beskyttede rettighed til varemærke og firma, modsætter sig indførsel af varer fra en i en anden medlemsstat hjemmehørende virksomhed, som i henhold til denne stats lovgivning er forsynet med et mærke, der kan forveksles med den førstnævnte virksomheds varemærke og firma, dog forudsat at der ikke mellem de pågældende virksomheder findes nogen form for konkurrencebegrænsende aftale eller noget retligt eller økonomisk afhængighedsforhold, og at deres respektive rettigheder er opstået uafhængigt af hinanden.

( 41 ) – Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 10).

( 42 ) – Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 15).

( 43 ) – Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 16).

( 44 ) – Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 17).

( 45 ) – Jf. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 26).

( 46 ) – Jf. i denne retning også dom af 20.3.1997, Phytheron International (C-352/95, EU:C:1997:170, præmis 21).

( 47 ) – Jf. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 37 og 38, min fremhævelse). Jf. i denne retning også dom af 23.4.2009, Copad (C-59/08, EU:C:2009:260, præmis 44-46).

( 48 ) – Jf. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 41).

( 49 ) – Jf. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 43).

( 50 ) – Det er det udtryk, Domstolen benytter i præmis 44 i dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261).

( 51 ) – Det er i det væsentlige med udgangspunkt i dette argument, at generaladvokat C. Gulmann, som anført af Kommissionen, i sit forslag til afgørelse IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:48, punkt 92 og 101) havde foreslået Domstolen at lade traktatens bestemmelser vedrørende frie varebevægelser få forrang over overdragerens interesse i at bevare sin eneret til at markedsføre varer forsynet med varemærket i sit eget område. Domstolen selv støttede sig i dommen af 22.6.1976, Terrapin (Overseas) (119/75, EU:C:1976:94, præmis 6), bl.a. på et sådant argument for at begrunde og bekræfte den såkaldte doktrin om »fælles oprindelse«, som blev stadfæstet i dom af 3.7.1974, Van Zuylen (192/73, EU:C:1974:72), ved at udvide det til tilfældet om frivillig opdeling.

( 52 ) – Jf. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 47 og 48).

( 53 ) – Jf. punkt 30 i dette forslag til afgørelse.

( 54 ) – Jf. punkt 57-59 i nærværende forslag til afgørelse.

( 55 ) – Det er fast retspraksis, at borgerne ikke på svigagtig vis eller med henblik på misbrug kan gøre EU-retlige bestemmelser gældende, og at de nationale domstole på grundlag af objektive elementer kan tage misbrug eller svigagtig adfærd i betragtning som grundlag for i konkrete tilfælde at afvise, at vedkommende kan drage fordel af de påberåbte bestemmelser (jf. bl.a. dom af 9.3.1999, Centros,C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 25, af 21.2.2006, Halifax m.fl., C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 68, og af 20.9.2007, Tum og Dari, C-16/05, EU:C:2007:530, præmis 64). I denne henseende har Domstolen fastslået, at bevis på, at der er tale om misbrug, forudsætter dels en flerhed af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 16.10.2012, Ungarn mod Slovakiet, C-364/10, EU:C:2012:630, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.3.2014, O. og B., EU:C:2014:135, præmis 58; jf. ligeledes dom af 18.12.2014, McCarthy m.fl., C-202/13, EU:C:2014:2450, præmis 54).

( 56 ) – Jf. bl.a. dom af 9.7.1985, Pharmon (19/84, EU:C:1985:304, præmis 22), og af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 12 og den deri nævnte retspraksis).

( 57 ) – Jeg skal understrege, at Domstolen ved forskellige lejligheder i sin praksis på varemærkeområdet har henvist til lignende begreber, som ser ud til at skulle fortolkes fleksibelt. Jf. bl.a. henvisningen til en »erhvervsmæssig forbindelse« eller en »særlig forbindelse« i dom af 23.2.1999, BMW (C-63/97, EU:C:1999:82, præmis 51), og af 17.3.2005, Gillette Company og Gillette Group Finland (C-228/03, EU:C:2005:177, præmis 42), til en »faktisk erhvervsmæssig forbindelse« i dom af 12.11.2002, Arsenal Football Club (C-206/01, EU:C:2002:651), og af 16.11.2004, Anheuser-Busch (C-245/02, EU:C:2004:717, præmis 60), eller til begrebet en »virksomhed, der er økonomisk forbundet«, i dom af 25.1.2007, Adam Opel (C-48/05, EU:C:2007:55, præmis 60).

( 58 ) – Jf. bl.a. dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 39).

( 59 ) – Jf. i denne retning dom af 22.6.1994, IHT Internationale Heiztechnik og Danzinger (C-9/93, EU:C:1994:261, præmis 39).

( 60 ) – Jeg gør opmærksom på, at et lignende synspunkt blev fremført i 2006 af Court of Appeal Civil Division (appeldomstol (afdelingen for civile sager, Det Forenede Kongerige) i sagen Doncaster Pharmaceutical Group Ltd mod Bolton Pharmaceutical 100 Ltd. [2006] EWCA civ. 661. Da der blev indgået forlig mellem parterne, gav sagen ikke anledning til en præjudiciel forelæggelse.

( 61 ) – Jf. dom af 17.10.1990, HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 18).

( 62 ) – Jf. bl.a. dom af 11.7.1996, MPA Pharma (C-232/94, EU:C:1996:289, præmis 19).

( 63 ) – Jf. punkt 28 i nærværende forslag til afgørelse.

( 64 ) – Jf. dog generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse L’Oréal m.fl. (C-324/09, EU:C:2010:757, punkt 47 og 73).

( 65 ) – Jf. dom af 8.4.2003, Van Doren + Q (C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 35 og 36).

( 66 ) – Jf. dom af 8.4.2003, Van Doren + Q (C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 38), der henviser til situationer, hvor varemærkeindehaveren markedsfører sine varer inden for EØS ved hjælp af en ordning med eneforhandling.