II —

Jeg vil med hensyn til realiteten kun fremsætte mit forslag til afgørelse subsidiært; det vil hænge sammen med de kompetenceproblemer, som jeg behandlede i forbindelse med formaliteten. Som fremhævet endnu en gang i retsmødet, har sagsøgerne nedlagt påstand om, at Fællesskabet på grundlag af EØF- traktatens artikler 178 og 215, stk. 2 dømmes til erstatning af den skade, som sagsøgerne anfører at have lidt ved, at Kommissionen har undladt at drage omsorg for, at de transaktioner, de foretog, kunne gennemføres på de betingelser, som var gældende på tidspunktet for afslutningen af deres kontrakter eller i hvert fald på det tidspunkt, hvor resultatet forelå af de fællesskabslicitationer vedrørende eksportrestitutioner for eksport af sukker til tredjelande, som sagsøgerne havde deltaget i. Jeg vil derfor, som Domstolen i øvrigt har opfordret parterne til at gøre, nøjes med at undersøge, om denne undladelse kan påføre Fællesskabet ansvar. Jeg vil imidlertid minde om, at de retsakter, som direkte skader sagsøgerne, er de af Kommissionen i henhold 8til artikel 3 i Rådets forordning nr. 974/71 udstedte forordninger til ændring af de monetære udligningsbeløb i tiden efter den 23. juli og indtil den 27. december 1976, dvs. indtil efter afslutningen af de kontrakter, som sagsøgerne havde forpligtet sig til, eller i hvert fald indtil efter fællesskabslicitationerne vedrørende restitutioner for eksport af sukker til tredjelande. Den angivne skade går nøjagtigt på den forhøjelse af de monetære udligningsbeløb, som sagsøgerne har måttet betale til de nationale myndigheder som følge af, at man på deres udførsler ikke anvendte Kommissionens forordning nr. 1608/74 af 26. juni 1974 om særlige bestemmelser for monetære udligningsbeløb, den såkaldte »billighedsforordning«, der fandt anvendelse med tilbagevirkende kraft fra den 4. juni 1973, på hvilken dato Kommissionens første forordning (nr. 1463/73) om gennemførelsesbestemmelsen vedrørende monetære udligningsbeløb trådte i kraft. De kræver nærmere bestemt betaling af en bestemt sum, hvis størrelse der hverken er tvivl eller uenighed om, og som blev opkrævet i medfør af en fællesskabsordning, som de finder »retsstridig«. De hævder, at Kommissionen ved denne undladelse har begået en retsstridig handling, idet der herved er sket en forskelsbehandling til skade for dem og handlet i strid mod princippet om de handlendes »berettigede forventning« : Kommissionen, anfører sagsøgerne, som er den eneste, der kan give flere fritagelser for de monetære udligningsbeløb efter »billighedsforordninger«, havde burdet udfylde en lakune eller åbenbar mangel i ordningen. Spørgsmålet om et eventuelt ansvar for Fællesskabet er således forbundet med spørgsmålet, om det var lovligt at opkræve de omhandlede forhøjede monetære udligningsbeløb, og dette spørgsmål må først løses, da sagsøgerne ikke påberåber sig et ansvar uden culpa, men en retsstridig culpas undladelse. 1. Jeg vil straks sige, at jeg ikke kan give dem medhold på dette punkt, idet Kommissionen, selv om den havde den beføjelse, de tillægger den, og selv om det faktisk, som jeg senere vil komme ind på, forekommer hensigtsmæssigt og meget ønskværdigt, om forordning nr. 1608/74 blev ændret, ikke har nogen kompetence, der er bundet i denne henseende. Som generaladvokat Warner meget rigtigt bemærkede i sit forslag til afgørelse af 6. december 1977 i Dietzsagen (s. 12 i den foreløbige tekst), at »hvis det antages, at sagsøgerne her kan godtgøre, at Kommissionen til beskyttelse af eksportørerne burde have indføjet overgangsbestemmelser i de omhandlede forskrifter, er det stadigvæk en kendsgerning, at Kommissionen råder over et skøn med hensyn til omfang og indhold af sådanne overgangsforanstaltninger«. En manglende udøvelse af dette skøn kan kun anfægtes i en sag mod Rådets forordning nr. 974/71 eller Kommissionens forordning nr. 1608/74, støttet på manglen med hensyn til form, tilblivelse eller indhold, eller en sag om prøvelse af disse forordningers gyldighed, der er anlagt på grund af en i medfør af denne udstedt, konkret forvaltningsakt. En ulovlig undladelse kan kun indbringes for Domstolen under de i artikel 35 i EKSF-traktaten og artikel 175 i EØF-traktaten nævnte betingelser, og det vil være som følge af en annullation af disse forordninger som Domstolens dom af 19. oktober 1977 i de forenede sager Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson mod Société coopérative Providence Agricole de la Champagne og dommen af samme dato i de forenede sager Ruckdeschel mod Diamalt (Sml. 1977, s. 1795, i Domstolens domme af 5. 7. 1977 i sagerne Bela Mühle, Josef Bergmann, Granaris, Ölmühle Hamburg, Firma A. Becher) at retskraftsprincippet forpligter fællesskabsmyndighederne eller den kompetente nationale myndighed til at drage konsekvenserne af en sådan annullation, eller som Domstolen har udtrykt sig i sin dom af 19. oktober 1977, »at det tilkommer de for den fælles landbrugspolitik kompetente institutioner at træffe de nøvendige foranstaltninger til afhjælpning af denne uforenelighed«. Det er unødigt at minde om, at det ikke forholder sig sådan i nærværende sag. Domstolen har lige som den nationale ret ingen beføjelse til under en erstatningssag at udvide omfanget af fritagelserne for monetære udligningsbeløb, således som dette omfang klart fremgår af forordning nr. 1608/74, ved at udfylde en lakune i fællesskabsreglerne ved en udvidende fortolkning. Selv om Domstolen skulle finde, at den omhandlede fællesskabsforordning efter et billighedssynspunkt har forårsaget sagsøgerne et tab, medfører dette ikke retligt, at Domstolen selv kan udstede sådanne regler, hvis nærmere indhold og ikrafttrædelsesdato i øvrigt kan variere. Der findes desuden en hel procedure, hvorefter der kan ske fritagelse for monetære udligningsbeløb for de kontrakter, der har en længere løbetid end tre måneder. Dette gælder for kontrakterne under certifikater for A- og B sukker, som gælder i fem måneder plus leveringsmåneden; den medlemsstat, som har til hensigt at give en sådan fritagelse, skal give Kommissionen meddelelse om denne hensigt med begrundelse herfor; den kan kun give fritagelsen, såfremt Kommissionen ikke modsætter sig dette. Kommissionen skal høre den pågældende forvaltningskomité, førend den træffer afgørelse om en sådan fritagelse. Indtil nu har det dog været reglen, at forvaltningskomiteen »sukker« ikke har afgivet nogen udtalelse til de forslag, den har fået forelagt af Kommissionen. Artikel 1 i forordning nr. 1608/74 er derfor ikke en umiddelbart anvendelig bestemmelse, som er bindende for Kommissionen og, så vidt jeg ved, har denne endnu ikke kunnet beslutte sig til at se bort fra, at der ikke foreligger nogen udtalelse fra forvaltningskomiteen. Jeg kender ikke grundene til, at forvaltningskomiteen ikke har givet nogen udtalelse og til, at Kommissionen har taget hensyn hertil, men jeg kan ikke uden videre sige, at de ikke er af alvorlig art, eller fastslå, at de ikke skyldes bydende offentlige hensyn. 2. Til støtte for den anførte »retsstridighed« har sagsøgeren henvist til, at de handlende diskrimineres alt efter medlemsstat, og at dette medfører konkurrencefordrejning (artikel 40, stk. 3, tredje afsnit). Men denne fordrejning, hvor reel den end er, hænger sammen med, at der ikke findes nogen fælles valutapolitik og, som vi får at se, med, at udgangsstillingen ikke er den samme i de forskellige medlemsstater. Den kendsgerning, at sagsøgernes konkurrenter i de øvrige medlemsstater ikke bærer tilsvarende mange risici, udgør ikke en krænkelse af lighedsprincippet, idet de flydende valutaer ikke har den samme virkning som ændring i en valutas centralkurs eller repræsentative kurs; flydende kurser kan snart være til fordel snart til skade for eksportørerne. 3. For at kunne fastlå, om der foreligger en »krænkelse af den berettigede forventning«, der er blevet ophøjet til en retsregel af højere gyldighed til beskyttelse af private, er det efter Domstolens praksis bl.a. nødvendigt, at de pågældende kan påberåbe sig en velerhvervet rettighed eller en berettiget forventning, at den indtrufne skade var uforudseelig og direkte, og at ingen bydende offentlige hensyn er til hinder for, at der tages hensyn til disse rettigheder eller forventninger. Som Kommissionen bemærker, gør sagsøgerne ikke gældende — til forskel fra de sager, som Domstolen indtil nu har fået forelagt — at der er sket en uheldig ændring af fællesskabsordningen, som har krænket velerhvervede rettigheder eller berettigede forventninger. De klager derimod over, at der ikke er sket nogen ændring af forordning nr. 1608/74 og tilføjer, at dette strider mod billighedsprincippet i en forordning, som de har haft total tillid til. Der er en vis selvmodsigelse i denne argumentation, for selv om man i visse situationer godt kan påberåbe sig velerhvervede rettigheder eller berettigede forventninger i henhold til en bestemt ordning, er det langt vanskeligere at påberåbe sig en blind tillid til et billighedsprincip: det er pr. definition langt vanskeligere at fastslå, at der ved undladelse eller passivitet er sket en kvalificeret overtrædelse af et højere billighedsprincip og ikke et præceptivt retsprincip. Er den tillid, som sagsøgerne påstår at have haft til, at der i tide ville ske vedtagelse af en ordning eller fortolkning af den eksisterende ordning, der ville give dem medhold, så »total« og så »blind«, som de anfører? Det må anerkendes, at de kontrakter, som sagsøgerne gør gældende, er blevet afsluttet efter den 15. marts 1976, hvor den franske regering traf beslutning om at lade franc'en flyde, og også efter den 25. marts 1976, hvor en ny repræsentativ vekselkurs blev fastsat for den franske franc, og hvor de nyligt genindførte monetære udligningsbeløb fik anvendelse. Ifølge artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 1608/74 er det kun transaktioner, der foretages i medfør af kontrakter, der er endeligt indgået før den i artikel 1 nævnte monetære foranstaltning, der kan fritages for monetære udligningsbeløb. De monetære foranstaltninger, som omfattes af denne bestemmelse, kan inddeles i tre kategorier. Der kan være tale om : — en indførelse eller forhøjelse af monetære udligningsbeløb, der skyldes fastsættelsen af centralkursen for en medlemsstats valuta; — en indførelse eller forhøjelse af monetære udligningsbeløb, der skyldes fastsættelse eller ændring af den repræsentative vekselkurs for en medlemsstats valuta inden for rammerne af den fælles landbrugspolitik; — endelig en medlemsstats beslutning om at lade sin valuta flyde i forhold til de medlemsstaters valutaer, der holdes inden for en øjeblikkelig maksimumsforskel på 2,25 %. Derimod er der intet bestemt i det tilfælde, hvor de monetære udligningsbeløb forhøjes fra den ene dag til den anden eller fra den ene uge til den anden, som følge af at de faktiske vekselkurser i den foregående uge udviser en forskel på mere end 1 point i forhold til den procentsats, der anvendes for den sidste fastsættelse. En sådan forskel skyldes hver enkelt regerings selvstændige og daglige beslutning om at støtte eller ikke at støtte sin valuta. En sådan beslutning kan ikke udgøre den monetære foranstaltning, som medfører »en overdreven yderligere belastning«, som omhandlet i billighedsforordningen. Der er en ganske simpel grund hertil: hver gang en medlemsstats valuta faldt, og denne »svingning« ledsagedes af en øjeblikkelig forhøjelse — uanset hvor lille den måtte være — af de monetære udligningsbeløb, måtte »billighedsforordningen« anvendes. En sådan fortolkning indebærer, at »billighedsforordningen« måtte anvendes ugentligt, for ikke at sige dagligt, og Kommissionen har ret, når den siger, at den ordning, som sagsøgerne går ind for, kun slet ville kunne forenes med forvaltningen af fælles landbrugspriser, dersom de handlende på grund af en intet steds hjemlet regelmæssighed, og ud fra en tærskel, der heller ikke er objektivteret fuldstændigt eller delvist, skulle fritages for alle de monetære udligningsbeløb under hensyn til det enkelte tilfældes konkrete omstændigheder, og at hele den generelle ordning med de monetære udligningsbeløb, der er beregnet på at skulle fungere fast og ugentligt, ville blive fuldstændig uanvendelig. De tidligere overgangsforanstaltninger, som sagsøgerne har henvist til for at støtte deres krav om behandling efter billighed, angår alle dels en ændring af den regningsenhed, der finder anvendelse i den fælles landbrugspolitik dels en devaluering af en national valuta eller af dollaren, dels endeligt det forhold, at en valuta forlod den europæiske »valutaslange«. Forordning nr. 1608/74 har kun haft til formål at kodificere og generalisere — om jeg så må sige — enkeltstående foranstaltninger og at fastlægge bestemte kriterier, navnlig for de beviser, som de pågældende skal fremskaffe, og for hvornår der under hensyn til den lidte skade skal ske en konkret prøvelse af det enkelte tilfælde og endelig at sikre en koordineret anvendelse med samtidig hjemmel til, at der i givet fald vedtages yderligere, mere detaljerede bestemmelser i forvaltningskomitéproceduren. Faktisk går sagsøgernes ræssonnement ud på, at de havde lagt til grund, at de automatisk ville være beskyttet, såfremt en »uforudselig« ændring af de monetære udligningsbeløb tilføjede dem »overdrevne« tab ved opfyldelsen af deres kontrakter. Men det var uadskilleligt forbundet med den ordning, der blev indført ved forordning nr. 974/71 og de senere regler, at dersom et land tillod sin valuta at svinge i det i forordningens artikel 1 nævnte omfang, ville der blive opkrævet udligningsbeløb ved udførsel. Den franske regerings beslutning om at lade sin valuta flyde indebærer pr. definition et permanent usikkerhedsmoment, idet denne valuta ikke længere blev holdt inden for en øjeblikkelig maksimumsforskel på 2,25 %, og det var forudseligt, at francens kurs når som helst kunne stige eller falde i større eller mindre omfang. Når henses til affattelsen og anvendelsen af forordningens artikel 1, kunne ingen med rimelighed tro, at ordningen automatisk ledsages af billighedsforanstaltninger af den art, som sagsøgerne ønsker. Sagsøgerne havde naturligvis ret til at indgå kontrakter ud fra antagelsen af, at omfanget af den franske francs svingninger ikke ville medføre, at der blev anvendt »overdrevne« monetære udligningsbeløb. Men hverken deltagelsen i fællesskabslicitatio-nerne eller de franske valutaregler kunne give nogen garanti herfor. Sagsøgerne har derfor løbet en normal handelsrisiko, og en forhøjelse af de monetære udligningsbeløb kan ikke, uanset hvor overdreven eller ubehagelig den var, under disse omstændigheder betegnes som uforudselig. Det, som i virkeligheden kunne forudses, var, at der ville blive opkrævet monetære udligningsbeløb, men ikke om de hertil knyttede forhøjelser kunne bæres eller ej.