Sag T-127/04

KME Germany AG m.fl.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — karteller — markedet for industrielle kobberrør — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF — fastsættelse af priser og opdeling af markeder — bøder — konkret indvirkning på markedet — størrelsen af det berørte marked — overtrædelsens varighed — formildende omstændigheder — samarbejde«

Rettens dom (Ottende Afdeling) af 6. maj 2009 II ‐ 1174

Sammendrag af dom

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – konkret indvirkning på markedet – pligt til at godtgøre den konkrete indvirkning, for at overtrædelsen kvalificeres som meget alvorlig – foreligger ikke

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – mulighed for at gøre forskel på virksomheder, der har medvirket i samme overtrædelse, ud fra deres andele af markedet for de omhandlede varer – pligt til at godtgøre en konkret indvirkning af overtrædelsen på markedet – foreligger ikke

Det tilkommer Retten inden for rammerne af legalitetskontrollen af bøder, der pålægges for tilsidesættelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, at efterprøve, om Kommissionen har udøvet sin skønsbeføjelse i henhold til den i retningslinjerne fastsatte metode for beregningen af bøder pålagt i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, og i det omfang den skulle fastslå, at Kommissionen har overskredet denne beføjelse, at efterprøve, om overskridelsen er berettiget og tilstrækkeligt retligt begrundet. Kommissionens begrænsning af sin egen skønsbeføjelse som følge af vedtagelsen af retningslinjerne er nemlig ikke uforenelig med opretholdelsen af en væsentlig skønsmargen til Kommissionen. Retningslinjerne er på flere punkter fleksible, hvilket giver Kommissionen mulighed for at udøve sit skøn i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 17, således som disse er fortolket af Domstolen. På områder som f.eks. fastsættelsen af en bøde, hvor Kommissionen har en skønsmargen, f.eks. for så vidt angår forhøjelsessatsen i forhold til varigheden, er legalitetskontrollen af disse bedømmelser desuden begrænset til, om der er tale om en åbenbar bedømmelsesfejl. Kommissionens skønsmargen og de grænser, den har fastsat herfor, er i øvrigt i princippet ikke til hinder for, at Fællesskabets retsinstanser udøver deres fulde prøvelsesret, og de kan ophæve, nedsætte eller forhøje den af Kommissionen pålagte bøde. (jf. præmis 34-37)

Som led i Kommissionens fastsættelse af bødernes udgangsbeløb for overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler har Kommissionen ret til at tage hensyn til den specifikke vægt af hver enkelt virksomhed, der har deltaget i overtrædelsen, og således den reelle virkning, som dens ulovlige adfærd havde for konkurrencen. Selv hvor der mangler bevis for overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, kan Kommissionen foretage en forskellig behandling ud fra de pågældende markedsandele. Hver af de berørte virksomheders markedsandele på det marked, som er genstand for en konkurrencebegrænsende praksis, er nemlig et objektivt element, som udgør en korrekt målestok for hver virksomheds ansvar for så vidt angår denne praksis’ potentielle skadelighed for de normale konkurrencevilkår. (jf. præmis 61 og 62)

Selv om Kommissionen ikke som led i bedømmelsen af, hvor grov overtrædelsen af Fællesskabets konkurrenceregler er med henblik på fastsættelsen af udgangsbeløbet for den bøde, der pålægges en virksomhed, godtgør, at et kartel har haft en konkret indvirkning på markedet, vil dette ikke påvirke kvalificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig, og således bødens størrelse. I denne forbindelse følger det af fællesskabsordningen om sanktioner for tilsidesættelser af konkurrencereglerne som indført ved forordning nr. 17 og fortolket i retspraksis, at karteller, på grund af deres særlige art, fortjener de største bøder. Deres eventuelle konkrete påvirkning af markedet, bl.a. i hvilket omfang konkurrencebegrænsningen har medført en markedspris, der er højere end den pris, som ville have været anvendt, såfremt der ikke forelå et kartel, er ikke et afgørende kriterium for fastsættelsen af bødens størrelse. Det følger desuden af retningslinjerne for beregningen af de konkrete bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at aftaler eller samordnet praksis, der bl.a. har til formål at fastsætte priser og fordele kunder, alene på grund af deres egen beskaffenhed kan føre til en kvalifikation som »meget alvorlige«, uden at det er fornødent at beskrive den pågældende adfærd nærmere ved at angive dens særlige virkning eller geografiske udstrækning. Denne konklusion er underbygget af den omstændighed, at selv om beskrivelsen af »alvorlige« overtrædelser udtrykkeligt nævner indflydelsen på markedet og virkningen på store dele af fællesmarkedet, opstiller beskrivelsen af »meget alvorlige« overtrædelser derimod ikke noget krav om, at de har en konkret indvirkning eller gør sig gældende inden for et bestemt geografisk område. (jf. præmis 63-65)

Et kartels konkrete indvirkning på markedet skal anses for tilstrækkeligt godtgjort, hvis Kommissionen kan fremlægge konkrete og troværdige indicier, der med rimelig sandsynlighed viser, at kartellet har haft følger for markedet. På grundlag af indicier som f.eks. den omstændighed, at priserne faldt i perioder med en svag grad af overholdelse af den svigagtige aftale og steg væsentligt i andre perioder, gennemførelsen af en ordning om udveksling af oplysninger vedrørende salgsmængder og prisniveauer, størrelsen af den markedsandel, alle kartelmedlemmerne besad, og karteldeltagernes markedsandeles relative stabilitet under hele overtrædelsesperioden, er Kommissionen berettiget til at udlede, at overtrædelsen har haft en konkret indvirkning på markedet. Den omstændighed, at aftalerne ikke altid bliver overholdt af kartelmedlemmerne, er i øvrigt ikke tilstrækkelig til at udelukke en indvirkning på markedet. (jf. præmis 68-71)

I forbindelse med bedømmelsen af grovheden ved tilsidesættelsen af de fællesskabsretlige konkurrenceregler kan Kommissionen ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden til en virksomhed tage hensyn til størrelsen af det berørte marked uden at være forpligtet hertil. Kommissionen kan til det formål tage det pågældende markeds omsætning i betragtning. Der ikke er nogen rimelig grund til, at omsætningen på det relevante marked beregnes ved at udelukke bestemte produktionsomkostninger. Der findes nemlig i alle erhvervsgrene omkostninger, der er knyttet til det endelige produkt, og som fabrikanten ikke har kontrol over, men som ikke desto mindre udgør et væsentligt element i dennes samlede aktiviteter, og som følgelig ikke kan udelukkes fra omsætningen ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden. Den omstændighed, at prisen på et råmateriale udgør en væsentlig del af den endelige pris på slutproduktet, eller at risikoen for svingninger i prisen på et bestemt råmateriale er langt større end for andre råmaterialer, anfægter ikke denne konklusion. (jf. præmis 86 og 91)

Det følger af retningslinjerne for beregningen af bøderne i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at Kommissionen ikke har indført nogen overlapning eller gensidig afhængighed mellem bedømmelsen af overtrædelsens grovhed og af dens varighed. Den omstændighed, at Kommissionen har forbeholdt sig muligheden for at foretage en forhøjelse for hvert års overtrædelser, som for så vidt angår overtrædelser af lang varighed kan være op til 10% af det beløb, der er fastsat for overtrædelsens grovhed, forpligter på ingen måde Kommissionen til at fastsætte denne sats ud fra intensiteten af kartellets aktiviteter eller dets virkninger, dvs. overtrædelsens grovhed. Det tilkommer nemlig Kommissionen inden for rammerne af sin skønsbeføjelse at vælge satsen for den forhøjelse, den ønsker at anvende på baggrund af overtrædelsens varighed. (jf. præmis 101 og 103)

Kommissionen skal være i overensstemmelse med sine egne retningslinjer, når den fastsætter bøder. Imidlertid er det ikke i retningslinjerne for beregningen af de konkrete bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten angivet, at Kommissionen altid skal tage alle de i regningslinjernes punkt 3 opregnede formildende omstændigheder i betragtning hver for sig, og den er ikke forpligtet til automatisk at indrømme en yderligere nedsættelse på denne baggrund, da spørgsmålet, om det er passende eventuelt at nedsætte bøden på grundlag af formildende omstændigheder, skal bedømmes ud fra en samlet vurdering under hensyn til alle de relevante omstændigheder. Vedtagelsen af nævnte retningslinjer har nemlig ikke frataget retspraksis sin relevans, ifølge hvilken Kommissionen har en skønsbeføjelse, som gør det muligt for den at tage hensyn til, eller ikke tage hensyn til bestemte elementer, når den fastsætter størrelsen af den bøde, den ønsker at pålægge, bl.a. på baggrund af de faktiske omstændigheder. I mangel af bindende bestemmelser i retningslinjerne for så vidt angår de formildende omstændigheder, som kan tages i betragtning, har Kommissionen således bibeholdt en vis skønsmargen med henblik på en samlet vurdering af omfanget af en eventuel nedsættelse af bøden, når der foreligger formildende omstændigheder. (jf. præmis 114 og 115)

I samarbejdsmeddelelsen af 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager ligger der et iboende paradoks, hvorved en virksomhed, som henhører under meddelelsens afsnit D, og som indgiver nye oplysninger til Kommissionen, løber en risiko for at blive sanktioneret hårdere end i tilfældet, hvor den ikke havde videregivet disse oplysninger til Kommissionen. Punkt 3, sjette led, i retningslinjerne for beregningen af de konkrete bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, hvorefter virksomhedens reelle samarbejdsvilje i forbindelse med behandlingen af sagen, uden for samarbejdsmeddelelsen af 1996, kan udgøre en formildende omstændighed, gør det muligt at afhjælpe dette paradoks. Under anvendelse af retningslinjernes punkt 3, sjette led, kan Kommissionen således beslutte ikke at forhøje den bøde, som pålægges en virksomhed for visse perioder af overtrædelsen, i forhold til hvilke nævnte virksomhed var den første til at indgive nye oplysninger som led i samarbejdsmeddelelsen af 1996. (jf. præmis 126, 127 og 148)

Det følger af logikken ved bødeimmunitet, at den kun kan indrømmes ét af kartelmedlemmerne, da den ønskede virkning er at skabe usikkerhed i kartellet og at tilskynde til en angivelse til Kommissionen. Denne usikkerhed skyldes netop den omstændighed, at karteldeltagerne véd, at kun én blandt dem kan få indrømmet bødeimmunitet ved at angive de andre deltagere i overtrædelsen, hvorved de løber en risiko for at få pålagt strengere bøder. I en situation, hvor Kommissionen er vidende om, at der foreligger et kartel, men ikke råder over bestemte, væsentlige elementer til godtgørelse af overtrædelsens samlede varighed, er det særligt ønskeligt at kunne anvende en sådan mekanisme, navnlig for at undgå, at lovovertræderne ikke aftaler at skjule sådanne elementer. En sådan situation adskiller sig fra den, hvor Kommissionen allerede har bevismateriale, men forsøger at supplere dette. I den sidstnævnte situation er indrømmelsen af en nedsættelse af bøden til lovovertræderne i stedet for bødeimmunitet til en enkelt virksomhed berettiget, da formålet ikke længere er at afsløre et forhold, som kan medføre en forhøjelse af den pålagte bøde, men at indsamle så mange beviser som muligt for at styrke Kommissionens mulighed for at fastlægge de pågældende faktiske omstændigheder. (jf. præmis 130-132)