Foredene forslager til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 27. februar 1997. - Haahr Petroleum Ltd mod Åbenrå Havn m.fl.. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Østre Landsret - Danmark. - Sag C-90/94. - Texaco A/S mod Middelfart Havn m.fl. og Olieselskabet Danmark amba mod Trafikministeriet m.fl.. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Østre Landsret - Danmark. - Forenede sager C-114/95 og C-115/95. - GT-Link A/S mod De Danske Statsbaner (DSB). - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Østre Landsret - Danmark. - Sag C-242/95. - Søtransport - Havneafgifter for skibe og varer - Importtillæg - Misbrug af dominerende stilling.



Samling af Afgørelser 1997 side I-04085



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 OEstre Landsret har forelagt en raekke spoergsmaal vedroerende foreneligheden med faellesskabsretten dels af et importtillaeg, der tidligere blev opkraevet i Danmark for varer, der blev indfoert fra udlandet gennem visse havne, dels af ordningen med havneafgifter generelt.

2 Selv om hverken sag C-90/94 (herefter »Haahr Petroleum-sagen«) eller sag C-242/95 (herefter »GT-Link-sagen«) er blevet forenet med de forenede sager C-114/95 og C-115/95 (herefter »Texaco-sagen« og »Olieselskabet Danmark-sagen«), er der et vaesentligt sammenfald mellem de spoergsmaal, der er rejst i de enkelte sager. Jeg vil derfor fremsaette et faelles forslag til afgoerelse.

3 Sagsoegerne i Haahr Petroleum-sagen, Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen importerer raaolie, olieprodukter og fast braendsel til Danmark gennem de sagsoegte havne. Sagsoegeren i GT-Link-sagen driver faergeruter mellem den danske havn Gedser, der ejes af sagsoegte, og de tyske havne Travemuende og Rostock.

Baggrund og national lovgivning

4 Alle sagerne vedroerer spoergsmaalet om lovligheden af visse havneafgifter, der er blevet opkraevet i Danmark. For at forstaa, hvorledes havneafgifterne virker, maa man have et vist kendskab til havnelovgivningens generelle opbygning.

5 Danmark har af geografiske aarsager et usaedvanligt stort antal havne i forhold til landets stoerrelse, og import og eksport sker overvejende ad soevejen (Trafikministeriet angiver i Haahr Petroleum-sagen et tal paa 70% for indfoerte varer). Havne, der anvendes til erhvervsmaessig ekspedition af gods, koeretoejer og personer (hvoraf der er 73), betegnes i lovgivningen som trafikhavne. Tilladelse til at oprette en trafikhavn meddeles af trafikministeren. De fleste havne, der har tilladelse til at drive virksomhed som trafikhavne, er selvstaendige forvaltningssubjekter under kommunal styrelse; enkelte ejes af staten, idet de tilhoerer Trafikministeriet eller De Danske Statsbaner, men der findes ogsaa en raekke private virksomheder, der har tilladelse til at oprette trafikhavne, som de driver paa de vilkaar, der er fastsat i den paagaeldende tilladelse. Koebenhavns Havn har en saerlig status og sin egen afgiftsordning.

6 De sagsoegte havne i Haahr Petroleum-sagen, Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen er trafikhavne, de fleste under kommunal styrelse, men visse er statsdrevne eller privatejede. I de tidsrum, der omhandles i alle tre sager, fandtes bestemmelserne om trafikhavne i lov nr. 239 af 12. maj 1976 om trafikhavne (»1976-loven«) (1). Den i GT-Link-sagen omhandlede havn ejes af sagsoegte, De Danske Statsbaner (»DSB«). Selv om ministeren for offentlige arbejder havde undtaget de af DSB ejede havne fra 1976-loven, var de undtagne havne omfattet af lignende bestemmelser, hvori havneafgifterne var fastsat til de samme satser som dem, der efter 1976-loven var gaeldende for trafikhavne i provinsen. DSB driver endvidere faergefart fra Gedser i konkurrence med sagsoegeren i GT-Link-sagen.

7 Der skal betales forskellige afgifter for benyttelsen af offentlige og visse private trafikhavne i Danmark (herunder den sagsoegte private havn i Haahr Petroleum-sagen). For anloeb og ud- og indskibning af gods, koeretoejer og personer betales skibs- og vareafgifter. Der opkraeves saerlige afgifter for brug af kraner, pakhuse og pladser mv. Afgifterne betales enten direkte til havnemyndighederne eller, for saa vidt angaar de offentlige trafikhavne, til en virksomhed, der lejer kajarealer af havnen. I det sidstnaevnte tilfaelde garanterer lejeren i medfoer af standardlejekontrakten, der er udfaerdiget af ministeriet, at tilfoere havnen et naermere angivet beloeb i aarlige skibs- og vareafgifter. Hvis lejeren har opkraevet mindre end dette beloeb, godtgoer han det manglende.

8 Efter 1976-loven blev skibs- og vareafgifter fastsat centralt af ministeren for offentlige arbejder (nu trafikministeren) efter forhandling med trafikhavnenes bestyrelser. Afgifterne blev optaget i et regulativ for den enkelte havn, der blev udfaerdiget i overensstemmelse med det saaledes udfaerdigede faelles regulativ. Afgiftstaksterne blev efter ministeriets praksis udmaalt med sigte paa at skaffe daekning for udgifterne til havnenes drift og vedligeholdelse samt til en rimelig grad af selvfinansiering af noedvendige udvidelser og moderniseringer. Takstberegningerne blev foretaget paa grundlag af de oekonomiske vilkaar i de trafikalt bedoemt 22 mest betydende provinstrafikhavne. I de relevante perioder var skibs- og vareafgifterne med enkelte undtagelser saaledes ens i de sagsoegte havne og i den af DSB ejede havn.

9 Skibsafgift betales af alle skibe, fartoejer og alt flydende materiel for henliggen i havnen eller i de uddybede loeb til denne. Den beregnes med et fast beloeb pr. bruttoregisterton eller bruttoton, enten pr. anloeb eller som en maanedsafgift. Fritaget for skibsafgift er bl.a. skibe paa under 100 brt./bt. I Gedser Havn skulle der ifoelge det relevante regulativ for faergedrift betales en maanedlig afgift pr. skib pr. brt./bt., hvilket gav ret til et ubegraenset antal anloeb i den paagaeldende maaned.

10 Vareafgiften er blevet opkraevet i hvert fald siden 1930. Den grundlaeggende bestemmelse om vareafgift i de regulativer, der gaelder for alle de sagsoegte havne og den af DSB ejede havn, havde i perioden fra 1984 til den 31. marts 1990 foelgende ordlyd:

»II. Vareafgift

Almindelige bestemmelser

Ved beregning af vareafgift gaelder reglerne i naervaerende afsnit. For varer, der indfoeres fra udlandet, opkraeves afgiften med et tillaeg af 40%.«

11 Vareafgiften betales for alle varer, der losses eller indlastes eller paa anden maade landsaettes i havnen eller i de uddybede loeb til denne. Afgiften beregnes som et beloeb pr. ton. Ifoelge regulativerne skal den i foerste omgang betales af skibet eller dettes lokale agent inden skibets afsejling, men den paahviler i sidste instans varemodtageren, respektive vareafsenderen, som skibet har regres over for. Under retsmoedet blev det dog oplyst, at havnemyndighederne i de fleste havne opkraever afgiften direkte hos varemodtageren. Afgiften opkraeves, naar varerne landsaettes. Der er fritagelser og saerlige afgiftstakster for naermere angivne varegrupper, men ingen af disse har betydning i de foreliggende sager. Provenuet af importtillaegget tilfalder havnene som en del af deres samlede afgiftsindtaegter.

12 Hovedtaksten opkraeves baade for varer, der indskibes til en havn, og for varer, der afskibes fra en havn. For varer, der blev indfoert til en trafikhavn paa skib fra udlandet, skulle der uanset varernes oprindelsesland betales et importtillaeg paa 40% i de i sagen omhandlede perioder. Alle sagerne drejer sig om dette importtillaeg, og vedroerer tillige i GT-Link-sagen vareafgiftens hovedtakst.

13 Importtillaegget blev opkraevet fra 1956, indtil den blev ophaevet den 31. marts 1990 som led i en reform af takstordningen i provinshavnene. Importtillaegget blev indfoert i tilknytning til en generel justering af havnenes takstniveau paa baggrund af en betaenkning fra den af Ministeriet for Offentlige Arbejder i 1954 nedsatte havne- og brotakstkommission. I betaenkningen fremsattes foelgende bemaerkninger om en forhoejelse af afgiften paa importvarer:

»B. Forslag til takstforhoejelser

De fornoedne takstforhoejelser boer efter kommissionens formening omfatte baade skibs- og vareafgifter, men forhoejelsen maa foretages paa en saadan maade, at oejemedet - indtaegtsforoegelse for havnene - ikke modvirkes derved, at trafikken helt eller delvist fordrives fra havnene, idet godset gaar over til at blive forsendt ad landevej eller med bane. Noget saadant ville sikkert i vidt omfang ske, for saa vidt angaar de indenlandske transporter, hvis man f.eks. foretog en udifferentieret forhoejelse af de generelle procenttillaeg til skibs- og vareafgifterne.

Afgiftsforhoejelserne maa derfor laegges paa de kategorier af transporter, som maa antages at vaere mindst foelsomme for forhoejelser, og som derhos giver havnene saa betydelige indtaegter, at selv mindre forhoejelser resulterer i det tilstraebte merprovenu uden at paavirke prisniveauet i naevnevaerdig grad.

...

... For vareafgifternes vedkommende betyder gennemfoerelse af det naevnte princip, at man maa koncentrere sig om udenrigsomsaetningen, idet stoerstedelen af de varer, der indkommer fra eller udfoeres til udlandet, naturligst befordres ad soevejen, og risikoen for, at omsaetningen alene ved forhoejelse af vareafgiften vil gaa bort fra havnene, kan derfor i nogen grad lades ude af betragtning.

Selv om vareafgifterne kun udgoer en ringe procentdel af varepriserne, boer det saa vidt muligt tilstraebes, at afgiftsforhoejelserne tilrettelaegges saaledes, at en eventuel svaekkelse af erhvervenes konkurrenceevne begraenses mest muligt. Det maa derfor anses for rettest, at den del af merindtaegten, som skal skaffes gennem vareafgifterne, alene tilvejebringes ved en forhoejelse af afgiften af importerede varer. En forhoejelse under denne form vil ganske vist i et vist omfang ramme eksporterhvervene, f.eks. landbruget gennem importen af goedningsstoffer og foderstoffer og industrien gennem importen af raastoffer. Da vareafgiften af saadanne masse- og grovvarer imidlertid er betydelig lavere end de deraf fremstillede varer, vil virkningen af forhoejelse af afgiften paa importen vaere langt mere begraenset for de paagaeldende erhverv end virkningen af afgiftsforhoejelse paa eksporten.«

14 Havne- og brotakstkommissionen anbefalede tillige en mindre forhoejelse af skibsafgiften; det fremgaar ikke, om en saadan forhoejelse blev gennemfoert.

15 Efter det oplyste opkraever Koebenhavns Havn vareafgift til hovedtaksten, men opkraever ikke importtillaegget. Dette er ikke direkte relevant for de spoergsmaal, der er omtvistet i de foreliggende sager, men det naevnes af flere parter i forbindelse med forskellige anbringender. Lovgivningen anvendes aabenbart saaledes, at der ikke opkraeves importtillaeg i den havn, der er det endelige bestemmelsessted, naar varerne formelt er blevet indfoert (men ikke er blevet udskibet) i Koebenhavn ad soevejen fra et andet land og derefter transporteres ad soevejen til en anden dansk trafikhavn, hvor de losses.

16 Under en langtrukken brevveksling mellem Kommissionen og Danmark, der begyndte kort efter Danmarks tiltraedelse af Faellesskabet i 1973, meddelte Kommissionen Danmark, at importtillaegget efter dens opfattelse var i strid med traktatens artikel 95. Brevvekslingen gik i staa i 1977, uden at nogen af parterne foretog sig noget. Spoergsmaalet blev genoptaget i 1988, da sagsoegeren i Haahr Petroleum-sagen skrev til Kommissionen og anmodede den om at undersoege, om der var blevet givet tilladelse til importtillaegget. Kommissionen skrev i 1989 til den danske regering og oplyste, at den stadig var af den opfattelse, at importtillaegget var i strid med artikel 95.

17 I anledning af denne skrivelse besluttede den danske regering at foretage en almindelig reform af havneafgifterne, og herunder bortfaldt importtillaegget med virkning fra den 1. april 1990. For at sikre havnene et uaendret provenu trods bortfaldet af importtillaegget forhoejede man vareafgiftens hovedtakst, der gjaldt for varer, uanset hvorfra de kom. Lovgivningen om havneafgifter er siden blevet liberaliseret i flere omgange, og i dag kan trafikhavnene frit fastsaette deres egne afgiftstakster.

Sag C-90/94, Haahr Petroleum

18 Sagsoegeren i Haahr Petroleum-sagen har siden 1984 importeret raaolie og benzin til Danmark fra andre medlemsstater og fra tredjelande over trafikhavnene i AAbenraa, AAlborg, Horsens, Kastrup, Naestved, Odense, Struer og Vejle til raffinering og videresalg. Alle disse havne er under kommunal styrelse, bortset fra Kastrup Havn, som er en privat havn. Ved staevning indleveret den 5. november 1991 har sagsoegeren ved OEstre Landsret paastaaet de sagsoegte havne tilpligtet at refundere det importtillaeg, sagsoegeren blev opkraevet fra den 1. januar 1984 til den 31. marts 1990, i alt ca. 9,6 mio. DKR. OEstre Landsret har udsat sagen og ved beslutning af 8. marts 1994 anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:

»1) Skal det saerlige importtillaeg paa 40% af den generelt opkraevede vareafgift anses for omfattet af EOEF-traktatens regler om Toldunionen, herunder artikel 9-13, eller artikel 95?

2) Skal EOEF-traktatens regler om Toldunionen, herunder artikel 9-13, eller artikel 95, forstaas saaledes, at det er uforeneligt med de naevnte bestemmelser at opkraeve et saerligt importtillaeg paa 40% af den generelt opkraevede vareafgift, naar importtillaegget alene opkraeves af varer, der kommer fra udlandet?

3) Saafremt spoergsmaal 2 besvares bekraeftende, under hvilke betingelser kan en saadan afgift da legitimeres ud fra en vederlagsbetragtning eller trafikpolitiske hensyn, jf. artikel 84, stk. 2? (2)

4) Omfatter en eventuel uforenelighed med EOEF-traktaten hele det saerlige importtillaeg, der opkraeves efter Danmarks tiltraedelse af EOEF-traktaten, eller alene den foroegelse af importtillaegget, der har fundet sted efter det naevnte tidspunkt?

5) Saafremt det fastslaas, at importtillaegget er uforeneligt med faellesskabsretten, vil et eventuelt tilbagsoegningskrav da kunne vaere foraeldet efter nationale foraeldelsesregler med den hele eller delvise virkning, at importtillaegget ikke kan soeges tilbage?«

19 OEstre Landsret har senere meddelt, at den agtede at anmode Domstolen om en praejudiciel afgoerelse i yderligere to sager (Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen), der gav anledning til lignende spoergsmaal, og at den ikke ville afsige dom i Haahr Petroleum-sagen, foer afgoerelserne forelaa i alle sagerne.

Forenede sager C-114/95 og C-115/95, Texaco og Olieselskabet Danmark

20 Sagsoegerne i disse sager importerer raffinerede olieprodukter, saasom gasolie og benzin og (for Texaco's vedkommende) fast braendsel, til Danmark fra andre medlemsstater, fra lande, med hvilke Faellesskabet har indgaaet en frihandelsaftale, og fra tredjelande uden frihandelsaftale med Faellesskabet.

21 De sagsoegte i Texaco-sagen er trafikhavnene i Middelfart, AArhus, Struer, Esbjerg, AAlborg, Skagen, Fredericia, Noerre Sundby, Hobro, Randers, AAbenraa og Thyboroen. De sagsoegte i Olieselskabet Danmark-sagen er Trafikministeriet og trafikhavnene i Fredericia, Koege, Odense, Holstebro-Struer, Vejle, AAbenraa, AAlborg, AArhus, Frederikshavn og Esbjerg. Alle de naevnte havne er under kommunal styrelse, bortset fra de statsdrevne havne i Esbjerg, Skagen, Thyboroen og Frederikshavn.

22 I den for OEstre Landsret verserende sag, der omhandles i sag C-114/95, har Texaco paastaaet de sagsoegte havne tilpligtet at refundere det importtillaeg, der blev opkraevet fra den 1. maj 1988 til den 31. marts 1990, i alt ca. 3,2 mio. DKR. I den sag, der omhandles i sag C-115/95, har Olieselskabet Danmark paastaaet de sagsoegte havne tilpligtet in solidum med Trafikministeriet at tilbagebetale de importtillaeg, der blev opkraevet fra den 1. januar 1988 til den 1. april 1990, i alt ca. 2,5 mio. DKR, samt tilpligtet at anerkende at vaere forpligtet til at tilbagebetale de i perioden fra den 1. juli 1977 til den 31. december 1987 opkraevede importtillaeg. For sidstnaevnte periode havde det ikke vaeret muligt at opgoere kravet i et pengebeloeb, da beslutningen om forelaeggelse blev truffet.

23 Den nationale ret har udsat sagen og forelagt foelgende spoergsmaal (spoergsmaal 1-4 er bortset fra mindre redaktionelle forskelle de samme i begge sager; spoergsmaal 5, 6 og 7 er kun blevet forelagt i sag C-115/95):

»1) Skal foreneligheden med faellesskabsretten af et tillaeg paa 40% af en generel vareafgift, der opkraeves af en medlemsstat ved indfoersel af varer med skib fra en anden medlemsstat, bedoemmes efter

A: artiklerne 9-13, eventuelt i forbindelse med artiklerne 18-29 og den med hjemmel heri af Raadet vedtagne forordning nr. 2658/87? (3) eller

- artikel 95?

eller i det omfang det laegges til grund, at der er tale om ydelser, for hvilke der betales vederlag (4) efter

B: artikel 84 og Raadets forordning nr. 4055/86 om fri udveksling af tjenesteydelser? (5) eller

artiklerne 90 og 86 om misbrug af dominerende stilling, i hvilken sammenhaeng spoerges, om Raadets forordning nr. 4055/86 er relevant for vurderingen af tillaeggets forenelighed med faellesskabsretten?

2) Er det i overensstemmelse med de(n) i svaret til spoergsmaal 1 fastlagte bestemmelse(r) i faellesskabsretten, at der opkraeves et tillaeg paa 40% af en generel vareafgift ved indfoersel af varer med skib fra en anden medlemsstat?

3) Vil besvarelsen af spoergsmaal 2 vaere den samme, hvis varerne indfoeres med skib til en medlemsstat fra et tredjeland, med hvilket Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab har en overenskomst, der indeholder bestemmelser svarende til artikel 6 og artikel 18 i overenskomsten mellem Kongeriget Sverige og Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab, og bedoemmelsen skulle ske efter en saadan overenskomst (frihandelsaftale)?

4) Vil besvarelsen af spoergsmaal 2 vaere den samme, hvis varerne indfoeres til en medlemsstat direkte fra et tredjeland, med hvilket Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab ikke har en overenskomst (frihandelsaftale)?

5) Foelger det af faellesskabsretten, at en medlemsstat, der har fastsat eller godkendt en afgift, som er i strid med faellesskabsretten, er ansvarlig for afgiftens tilbagebetaling, selv om provenuet af afgiften er tilfaldet selvstaendige forvaltningssubjekter under kommunal styrelse?

6) Paa baggrund af, at det af Domstolens faste praksis fremgaar, at tilbagebetaling af afgifter, opkraevet i strid med faellesskabsretten, skal ske i henhold til de materielle og formelle betingelser, der er fastsat i de nationale lovgivninger, og at det i praemis 12 i sag 199/82, San Giorgio, fastslaas, at retten til at opnaa tilbagebetaling af afgifter, opkraevet af en medlemsstat i strid med faellesskabsretten, er en virkning af og et supplement til de rettigheder, der er tillagt de retsundergivne ved faellesskabsbestemmelserne om forbud mod afgifter med tilsvarende virkning som told, eller efter omstaendighederne mod en diskriminerende anvendelse af interne afgifter, spoerges,

om Domstolens praksis skal forstaas saaledes, at faellesskabsretten indebaerer en ubetinget forpligtelse til tilbagebetaling af afgifter, der ifoelge besvarelse af spoergsmaal 1-4 maatte vaere i strid med faellesskabsretten, dog saaledes at de naermere betingelser for selve behandlingen af tilbagebetalingskravet afhaenger af den relevante nationale lovgivning inden for visse graenser, som er fastlagt i Domstolens praksis?

7) Saafremt det fastslaas, at tillaegget paa 40% af den generelle vareafgift er i strid med faellesskabsretten, herunder indgaaede overenskomster (frihandelsaftaler), er det da foreneligt med faellesskabsretten, at en i national ret fastsat foraeldelsesfrist for krav paa tilbagebetaling loeber fra et tidligere tidspunkt end tidspunktet for den paagaeldende medlemsstats ophaevelse af den faellesskabsstridige afgift?«

Sag C-242/95, GT-Link

24 Sagsoegeren, GT-Link A/S, har drevet en faergerute mellem Gedser og Travemuende (i det tidligere Vesttyskland) siden 1987 og en faergerute mellem Gedser og Rostock (i det tidligere OEsttyskland) siden 1990. Faergerne anvendes efter det oplyste hovedsagelig af tunge lastbiler. Sagsoegte, De Danske Statsbaner (DSB), er en statsvirksomhed. Dens hovedaktiviteter er jernbanedrift og drift af faergeruter; herudover ejer den bl.a. Gedser Havn, hvorfra den driver faergefart i konkurrence med GT-Link.

25 Det bestemtes i regulativet for Gedser Havn, at i) der af varer, der overfoertes paa indregistrerede motorkoeretoejer med GT-Link's fartoejer paa ruten Gedser-Travemuende, skulle betales vareafgift til Gedser Havn, og at afgiften skulle indbetales til DSB paa grundlag af en af GT-Link A/S afgiven ugentlig opgoerelse; at ii) DSB's fartoejer, herunder ogsaa lejede fartoejer, hvad enten de benyttes som fyr- og signalfartoejer eller paa anden maade, var fritaget for havneafgifter; samt at iii) fartoejer, der tilhoerte de tyske statsbaner, var fritaget for betaling af havneafgifter (baade skibsafgifter paa fartoejerne selv og vareafgifter paa de derpaa transporterede varer), idet DSB paa samme vis var fritaget for betaling af afgifter i de tyske statsbaners havne.

26 GT-Link har erhvervet ret til at anvende Gedser Havn ved en overenskomst mellem selskabet og DSB. I henhold til overenskomsten skulle GT-Link betale skibs- og vareafgifter (af varer, der overfoertes paa indregistrerede motorkoeretoejer paa selskabets fartoejer) til havnen i henhold til regulativet, hvilket det gjorde som foreskrevet fra februar 1987, da det overtog Gedser-Travemuende-ruten. I september 1989 anlagde GT-Link sag ved OEstre Landsret og paastod DSB tilpligtet at tilbagebetale et beloeb paa 30 396 000 DKR af de havneafgifter, DSB havde opkraevet fra februar 1987 til december 1989, subsidiaert tilpligtet at tilbagebetale det af sagsoegeren i samme periode betalte importtillaeg til vareafgiften, som udgjorde i alt 6 016 000 DKR.

27 OEstre Landsret har udsat sagen og forelagt foelgende spoergsmaal for Domstolen:

»1) Skal et saerligt tillaeg paa 40% af en generelt opkraevet vareafgift, som beskrevet i forelaeggelsesbeslutningen, for benyttelse af havne, der har trafikministerens tilladelse til at drive virksomhed som trafikhavn, anses for omfattet af EOEF-traktatens regler om Toldunionen, herunder artikel 9 til 13, eller artikel 95?

2) Skal EOEF-traktatens regler om Toldunionen, herunder artikel 9-13, eller artikel 95 forstaas saaledes, at det er uforeneligt med de naevnte bestemmelser at opkraeve et saerligt tillaeg paa 40% af den generelt opkraevede vareafgift, naar tillaegget alene opkraeves af varer, der kommer fra udlandet?

3) Saafremt spoergsmaal 2 besvares bekraeftende, under hvilke betingelser kan en saadan afgift da legitimeres ud fra en vederlagsbetragtning eller trafikpolitiske hensyn i medfoer af EOEF-traktatens transportkapitel? (6)

4) Omfatter en eventuel uforenelighed med EOEF-traktaten hele det saerlige tillaeg, der opkraeves efter medlemsstatens tiltraedelse af EOEF-traktaten, eller alene den foroegelse af tillaegget, der har fundet sted efter det naevnte tidspunkt?

5) Stiller EF-retten saerlige krav i relation til de nationale regler om bevisbyrden for opfyldelsen af betingelserne i EOEF-traktatens artikel 86?

6) Hvis det antages, at en offentlig virksomhed, der ejer og driver en trafikhavn, indtager en dominerende stilling, vil det da kunne vaere et misbrug af denne stilling i strid med traktatens artikel 86, at trafikhavnen har opkraevet de ovenfor beskrevne, af trafikministeren fastsatte,afgifter for benyttelse af offentlige og private trafikhavne?

7) Hvis spoergsmaal 6 besvares bekraeftende, har de personer/virksomheder, der er blevet opkraevet afgiften, efter EF-reglerne ret til at rejse krav om tilbagebetaling eller erstatning?

8) Hvis det antages, at en offentlig virksomhed, der ejer og driver en trafikhavn, indtager en dominerende stilling, vil det da vaere et misbrug af denne stilling i strid med traktatens artikel 86, at trafikhavnen undlader at afkraeve sin egen eller sin samarbejdspartners faergerute de i forelaeggelsesskrivelsen beskrevne havneafgifter?

9) Saafremt spoergsmaal 1, 2, 4, 6 og/eller 8 besvares bekraeftende, kan de saerlige forpligtelser og opgaver, der er betroet sagsoegte, medfoere, at forholdet desuagtet er legitimeret i medfoer af traktatens artikel 90, stk. 2?«

28 I Haahr Petroleum-sagen er der afgivet skriftlige indlaeg af Haahr Petroleum, de sagsoegte havne, Trafikministeriet som biintervenient, Det Forenede Kongerige og Kommissionen. I Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne er der afgivet skriftlige indlaeg af Texaco, Olieselskabet Danmark, Trafikministeriet i faellesskab med de sagsoegte statshavne, de sagsoegte kommunale havne og Kommissionen. I GT-Link er der afgivet skriftlige indlaeg af GT-Link, DSB og Kommissionen.

29 Under det faelles retsmoede for alle sagerne blev der givet moede af Haahr Petroleum, Texaco, Olieselskabet Danmark, GT-Link, de kommunale havne, Trafikministeriet i faellesskab med de sagsoegte statshavne og Kommissionen. Foer retsmoedet meddelte DSB Domstolen, at eftersom DSB i mellemtiden havde solgt Gedser Havn til GT-Link's moderselskab, ville DSB ikke give moede.

30 Jeg vil at behandle de forskellige problemer, som de forelagte spoergsmaal omhandler, i nedenstaaende raekkefoelge.

31 For det foerste skal jeg tage stilling til, hvorvidt importtillaegget til vareafgiften er en told eller en afgift med tilsvarende virkning som told i betydningen i traktatens artikel 9-13 eller en intern afgift omfattet af traktatens artikel 95 (spoergsmaal 1 i Haahr Petroleum- og GT-Link-sagerne, spoergsmaal 1A i Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne). Denne undersoegelse vil omfatte i) spoergsmaalene om, hvorvidt importtillaegget kan legitimeres som vederlag for erlagte tjenesteydelser eller ud fra trafikpolitiske hensyn (spoergsmaal 3 i Haahr Petroleum- og GT-Link-sagerne, spoergsmaal 1B i Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne), ii) spoergsmaalene om, hvorvidt en eventuel uforenelighed med EF-retten omfatter hele det importtillaeg, der er blevet opkraevet efter Danmarks tiltraedelse, eller alene foroegelsen efter tiltraedelsen af Faellesskabet (spoergsmaal 4 i Haahr Petroleum- og GT-Link-sagerne), og iii) spoergsmaalet om importtillaeggets lovlighed saavel i forhold til de andre medlemsstater (spoergsmaal 2 i alle sagerne) som i forhold til tredjelande, med hvilke Faellesskabet henholdsvis har og ikke har indgaaet en frihandelsaftale (spoergsmaal 3 og 4 i Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne).

32 For det andet skal jeg undersoege, hvorvidt enten importtillaegget i saerdeleshed (spoergsmaal 1B i Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne) eller havneafgiftssystemet generelt, saaledes som det finder anvendelse i Gedser Havn (spoergsmaal 6, 8 og 9 i GT-Link-sagen), er i strid med traktatens artikel 86 og 90. Som led i denne undersoegelse skal jeg behandle spoergsmaalet om lovligheden af en national bevisbyrderegel (spoergsmaal 5 i GT-Link-sagen).

33 Endelig skal jeg behandle foelgende spoergsmaal vedroerende tilbagebetaling af importtillaegget og havneafgifterne: i) betydningen af a) betingelser i national ret for behandling af kravet generelt (spoergsmaal 6 i Olieselskabet Danmark-sagen), saerligt b) en national foraeldelsesfrist for tilbagesoegningskrav (spoergsmaal 5 i Haahr Petroleum-sagen) og c) spoergsmaalet, om det var lovligt, at foraeldelsesfristen begyndte at loebe, foer Danmark ophaevede importtillaegget (spoergsmaal 7 i Olieselskabet Danmark-sagen), ii) betydningen for tilbagebetalingsansvaret af, at provenuet af afgiften er tilfaldet selvstaendige forvaltningssubjekter under kommunal styrelse (spoergsmaal 5 i Olieselskabet Danmark-sagen), og iii) retten til tilbagebetaling for personer eller virksomheder, som har betalt afgiften, saafremt den findes at vaere blevet opkraevet i strid med traktatens artikel 86 (spoergsmaal 7 i GT-Link-sagen).

Importtillaeggets karakter

34 Den nationale ret har i alle sagerne spurgt, om importtillaegget til vareafgiften er omfattet af traktatens bestemmelser om Toldunionen, herunder artikel 9-13, eller af traktatens artikel 95.

35 De for sagerne relevante bestemmelser i traktatens artikel 9, 12 og 13 har foelgende ordlyd:

»Artikel 9

1. Faellesskabets grundlag er en Toldunion, som omfatter al vareudveksling, og som indebaerer forbud mod told ved indfoersel fra og ved udfoersel til andre medlemsstater, saavel som mod alle afgifter med tilsvarende virkning ...

Artikel 12

Medlemsstaterne afstaar fra at indfoere ny indbyrdes told ved ind- og udfoersel eller afgifter med tilsvarende virkning og fra at forhoeje de toldsatser og afgifter, som de anvender i deres indbyrdes samhandel.

Artikel 13

...

2. Afgifter, der har tilsvarende virkning som indfoerselstold, og som er i kraft mellem medlemsstaterne, afskaffes gradvis af disse i loebet af overgangsperioden ...«

36 I Texaco- og Olieselskabet Danmark-sagerne henviser den nationale ret desuden til traktatens artikel 18-29, der vedroerer oprettelse af den faelles toldtarif, og til Raadets forordning (EOEF) nr. 2658/87 af 23. juli 1987 om told- og statistiknomenklaturen og den faelles toldtarif (7).

37 Traktatens artikel 95 lyder:

»Ingen medlemsstat maa direkte eller indirekte paalaegge varer fra andre medlemsstater interne afgifter af nogen art, som er hoejere end de afgifter, der direkte eller indirekte paalaegges lignende indenlandske varer.

Endvidere maa ingen medlemsstat paalaegge varer fra andre medlemsstater interne afgifter, som indirekte vil kunne beskytte andre produkter.

Medlemsstaterne opkraever eller aendrer senest ved begyndelsen af anden etape de ved denne traktats ikrafttraeden gaeldende bestemmelser, som strider mod ovenstaaende regler.«

38 Formaalet med disse bestemmelser er at tilvejebringe neutralitet mellem indfoerte varer og indenlandske varer i medlemsstaterne til fremme af de frie varebevaegelser og oprettelsen af det indre marked. Artikel 9-13 indeholder et ubetinget forbud mod told og afgifter med tilsvarende virkning, og da dette forbud ville vaere uden virkning, hvis det kunne omgaas ved at paalaegge importerede varer en stoerre intern afgiftsbyrde, suppleres det af artikel 95, der forbyder diskriminerende interne afgifter. Som det kan forventes, eftersom artikel 95 har samme formaal og er en supplerende bestemmelse, er det en haarfin sondring mellem de parallelle begreber told og afgifter med tilsvarende virkning paa den ene side og interne afgifter i strid med artikel 95 paa den anden side, hvilket afspejles i, hvor mange kraefter samtlige sagsoegere har brugt paa at argumentere for, at der foreligger henholdsvis det ene og det andet.

39 Principielt kan forskellen siges at fremgaa af den omstaendighed, at en importafgift vil vaere ulovlig som helhed, men en intern afgift kun delvis, nemlig i det omfang den overstiger den afgiftsbyrde, der (aktuelt eller potentielt) paahviler den indenlandske vare. I sagerne her vil hele importtillaegget selvfoelgelig i begge tilfaelde vaere ulovlig. Der foreligger imidlertid endnu en vaesentlig forskel i disse sager, idet en stor del af det omtvistede importtillaeg er blevet betalt for indfoersler fra tredjelande, og som det vil fremgaa (8), afhaenger importtillaeggets lovlighed i den situation af, om det rettelig skal betragtes som en afgift med tilsvarende virkning som told eller som en diskriminerende intern afgift.

40 Uanset hvor subtil sondringen mellem de to begreber kan vaere i et konkret tilfaelde, er det klart, at en bestemt afgift ikke baade kan vaere en afgift med tilsvarende virkning omfattet af artikel 9-13 og en intern afgift omfattet af artikel 95 (9). Opfattelsen af, at den ene bestemmelse udelukker anvendelsen af den anden, som er blevet fastslaaet igen og igen og nu er knaesat, hviler ikke alene paa begrebsmaessige forskelle - f.eks. at afgifter med tilsvarende virkning og interne afgifter er undergivet to forskellige systemer (10), at artikel 9-13 vedroerer enhver hindring for handelen mellem medlemsstaterne, mens artikel 95 begraenser sig til hindringer, som begunstiger indenlandske varer (11), og at afgifter med tilsvarende virkning »simpelt hen« (dvs. helt og aldeles) skal afskaffes, mens artikel 95 kun foreskriver ophaevelse af enhver form for forskelsbehandling mellem indenlandske og indfoerte varer (12) - men har ogsaa den mere pragmatiske begrundelse, at de oprindelige tidsfrister for medlemsstaternes opfyldelse af de paagaeldende bestemmelser var forskellige (13). Domstolen har angivet visse retningslinjer for sondringen mellem de to begreber.

41 Selv om dens konturer har aendret sig en smule i loebet af aartierne, er kernen i definitionen af afgifter med tilsvarende virkning, som Domstolen foerst gav spiren til i en raekke sager i 1960'erne, forblevet uaendret. Denne definition, der blev formuleret i 1969 (14), og hvori der indgaar elementer fra tidligere sager (15), citeres stadig som den, der rummer de afgoerende bestanddele, i de seneste sager (16). I sagerne fra 1969 udtalte Domstolen:

»En afgift, der ensidigt paalaegges indenlandske eller fremmede varer, naar de foeres over graensen, udgoer ... hvor lav den end maatte vaere, og hvordan den end betegnes eller opkraeves, hvis den ikke er en told i egentlig forstand, en afgift med tilsvarende virkning ... selv om den ikke opkraeves til fordel for staten og ikke udoever nogen diskriminerende eller beskyttende virkning, og selv om den belastede vare ikke konkurrerer med nogen indenlandsk produktion.

...

... [det] fremgaar ... af artikel 95 og foelgende, at begrebet afgift med tilsvarende virkning ikke omfatter afgifter, der paa statens omraade paalaegges tilsvarende eller sammenlignelige nationale produkter paa samme maade, eller som i mangel af saadanne produkter i det mindste maa sidestilles med en almindelig national afgift ...«

42 Baggrunden for henvisningen til »indenlandske eller fremmede varer« er, at udtalelsen blev anvendt med identisk ordlyd i begge sager fra 1969, hvoraf den ene vedroerte en afgift paa importerede varer, og den anden vedroerte en afgift baade paa im- og eksporterede varer. Definitionen er i mange af de senere sager (17) blevet omformuleret, saaledes at den alene vedroerer importerede varer. Betydningen af de afgiftsbelagte varers oprindelse blev fremhaevet i en raekke senere sager, foerst i Steinike-sagen (18), hvori Domstolen tilfoejede foelgende til den ovennaevnte definition (eller mindre varianter af den):

»Det vaesentlige kendetegn for en afgift med tilsvarende virkning som told, hvorved den adskiller sig fra en intern afgift, er, at den udelukkende rammer indfoerte produkter, mens den interne afgift rammer saavel indfoerte som indenlandske produkter.«

43 Dette vaesentlige traek er blevet naevnt til stoette for argumenter baade for og imod at betragte importtillaegget til vareafgiften som en afgift med tilsvarende virkning. Dette haenger sammen med, hvad jeg ser som det afgoerende spoergsmaal i disse sager, nemlig om importtillaegget kan udskilles. Hvis det kan betragtes som en saerskilt og forskellig afgift, er det klart, at det kun finder anvendelse paa importerede varer og som udgangspunkt er i strid med artikel 9-13; hvis det derimod betragtes som en saerlig anvendelse af vareafgiften som helhed, er det et led i en mere generel afgift, der rammer baade indenlandske og indfoerte varer, og er foelgelig omfattet af og i strid med artikel 95 i det omfang, det virker diskriminerende. Det er i denne forbindelse vigtigt at holde det forhold, at en afgift opkraeves paa tidspunktet for indfoerslen, adskilt fra spoergsmaalet, om den alene paahviler importerede varer: det foerste spoergsmaal er begrebsmaessigt et andet end det sidste. Den omstaendighed, at det forhold, der udloeser forpligtelsen til at svare en bestemt afgift, er indfoerslen, er ikke afgoerende for spoergsmaalet, om afgiften skal henfoeres under enten artikel 9-13 eller artikel 95. F.eks. udloeses pligten til at betale moms af indfoerte varer, naar varerne indfoeres, men det betyder naturligvis ikke, at moms er en importafgift.

44 Jeg minder om, at den omstaendighed, at en afgift eller et gebyr opkraeves af et andet offentligretligt organ end staten eller til fordel for det og udgoer en saerlig afgift eller en afgift, som skal anvendes til et saerligt formaal, ikke kan bevirke, at afgiften eller gebyret falder uden for anvendelsesomraadet for traktatens artikel 95 (19).

45 En undersoegelse af vareafgiftens og importtillaeggets opbygning stoetter den opfattelse, at importtillaegget er et led i det interne afgiftssystem og foelgelig skal bedoemmes i henhold til artikel 95. Vareafgiften paalaegges baade indfoerte og indenlandske varer, idet den er et led i den almindelige ordning med interne afgifter, der skal betales for brugen af trafikhavne og disses faciliteter. Den opkraeves af alle varer, der losses i havnen, hvad enten de ankommer fra udlandet eller fra en anden dansk trafikhavn. Afgiftssatsen varierer imidlertid efter varetypen, og den bestaar af en hovedtakst og et procenttillaeg; denne grundlaeggende konstruktion har vaeret gaeldende siden 1937. Det fremgaar af tilblivelseshistorien bag lovgivningen om importtillaegget, at det blev indfoert som en forhoejelse af den sats, hvormed den eksisterende vareafgift blev paalagt indfoerte varer, og ikke som en ny saerskilt afgift. Hjemmelen for opkraevning af hovedafgiften og importtillaegget var den samme, nemlig regulativerne for de sagsoegte havne som fastsat af trafikministeren i medfoer af 1976-loven. Endelig gaelder fritagelserne og de saerlige afgiftssatser for bestemte varegrupper tilsvarende for importtillaegget.

46 Opkraevningsordningen for importtillaegget giver yderligere stoette for anbringendet om, at det er en integrerende del af den generelle vareafgift. Der er ingen saerlige administrative formaliteter knyttet til opkraevningen af importtillaegget. Baade hovedtaksten og importtillaegget opkraeves samtidigt af de samme myndigheder og beregnes paa grundlag af varens vaegt og - med hensyn til muligheden for fritagelse eller anvendelse af en saerlig takst - varens art. Det forhold, der udloeser afgiften (nemlig losningen), er det samme i begge tilfaelde, og det tilvejebragte provenu tilfalder uden forskel den paagaeldende havn. Varernes oprindelse tages foerst i betragtning, naar den endelige beregning foretages, og satsen for den afgift, der endeligt skal betales, bestemmes.

47 Olieselskabet Danmark har som led i selskabets principale anbringende om, at importtillaegget er en afgift med tilsvarende virkning som told, gjort gaeldende, at selv om importtillaegget tilsyneladende er en intern afgift, er det alligevel en afgift med tilsvarende virkning, eftersom det indirekte bruges til at stoette omsaetningen af indenlandske varer. Olieselskabet Danmark har til stoette for dette anbringende henvist til dommen i Capolongo-sagen (20).

48 I den naevnte dom kendte Domstolen for ret, at et bidrag, der er led i et almindeligt internt afgiftssystem, som konsekvent behandler indenlandske og importerede produkter efter samme kriterier, alligevel kan udgoere en afgift med tilsvarende virkning som indfoerselstold, naar dette bidrag udelukkende er bestemt til at finansiere saadanne aktiviteter, som saerlig er til fordel for det paagaeldende indenlandske produkt (21). Olieselskabet Danmark goer gaeldende, at eftersom importtillaegget kommer den enkelte havn til gode, og dermed fremmer transporten af indenlandske varer, baade indenrigs og til eksport, til de lavere priser, der skyldes, at de paalaegges vareafgiften uden importtillaegget, er dette omfattet af undtagelsen i henhold til Capolongo-sagen og er foelgelig en afgift med tilsvarende virkning som told.

49 Efter min opfattelse hviler dette argument paa en misforstaaelse. Undtagelsen i henhold til Capolongo-sagen er de tilfaelde, hvor provenuet fra en afgift, der uden forskel paalaegges indenlandske og indfoerte varer, udelukkende kommer indenlandske varer til gode (22). I de foreliggende sager tilfalder provenuet af vareafgiften i sin helhed vedkommende havn og bruges til finansiering af dens infrastruktur, hvilket er til gavn for baade importerede og indenlandske varer, der lastes eller losses i havnen.

50 Efter min opfattelse indgaar importtillaegget til vareafgiften derfor i den almindelige interne afgiftsordning, og spoergsmaalet om dets forenelighed med faellesskabsretten skal saaledes bedoemmes efter traktatens artikel 95.

Gebyr for tjenesteydelser?

51 Flere af parterne har gjort gaeldende, at importtillaegget udgoer et gebyr for erlagte tjenesteydelser og dermed ikke er en afgift med tilsvarende virkning som told. Da jeg under alle omstaendigheder ikke mener, at afgiften er omfattet af definitionen paa afgifter med tilsvarende virkning som told, er dette anbringende efter min opfattelse irrelevant i disse sager. Jeg skal imidlertid behandle det for det tilfaelde, at det maatte blive anset for relevant; jeg skal bemaerke, at Trafikministeriet i Haahr Petroleum-sagen har fremfoert dette anbringende i forbindelse med artikel 95. Ministeriet goer gaeldende, at tillaegsafgiften ikke vil vaere diskriminerende i denne artikels forstand, hvis det reelt er et vederlag for ekstraydelser i forbindelse med import, for under disse omstaendigheder kan indfoerte og indenlandske varer ikke anses for sammenlignelige.

52 Domstolen har - om end toevende - anerkendt, at »det i visse tilfaelde ikke er udelukket, at en bestemt tjeneste, der faktisk ydes, kan berettige et forholdsmaessigt modstykke til denne tjeneste« (23). I saa fald betragtes den paagaeldende betaling ikke som en afgift med tilsvarende virkning, og den kan vaere lovlig. En afgift skal imidlertid opfylde visse strenge betingelser for at vaere omfattet af denne definition: Tjenesteydelsen skal udgoere en specifik og paaviselig fordel, der faktisk ydes den enkelte (24), og der skal vaere en direkte forbindelse mellem det betalte beloeb og denne fordel (25).

53 Efter min mening virker anbringendet om, at importtillaegget i de foreliggende sager blot er et gebyr for tjenesteydelser til gavn for importoeren, ikke overbevisende af foelgende grunde.

54 Det goeres gaeldende, at tillaegget er et vederlag for anvendelsen baade af havnefaciliteter generelt og af de saerlige faciliteter, de er noedvendige ved import.

55 Som Olieselskabet Danmark har anfoert, betales som udgangspunkt for anvendelsen af havnefaciliteter gennem andre afgifter, nemlig skibsafgiften og andre saerlige afgifter, der naevnes i forelaeggelsesbeslutningen. Endvidere maa man ikke glemme, at importtillaegget kun udgoer en del af den samlede vareafgift, som opkraeves af den enkelte havn: Den afgift, der opkraeves efter hovedtaksten af alle importerede og eksporterede varer, maa ogsaa formodes at skulle vaere et gebyr for visse havneydelser. Det kan maaske haevdes, at de paagaeldende afgifter derfor i virkeligheden er gebyrer for ydelser, men i det omfang, det er tilfaeldet, er det klart, at de samme tjenesteydelser ikke ogsaa kan udgoere en modydelse for importtillaegget. Under alle omstaendigheder taler den omstaendighed, at satsen for vare- og skibsafgifter fastsaettes centralt og derfor er den samme for alle havne, uanset de forskelle, der maa antages at vaere i deres udbud af tjenesteydelser, og at importtillaegget opkraeves med 40% i alle havne, mod dette argument. Endelig bemaerkes, som Haahr Petroleum (og tilsvarende GT-Link) har paapeget, at et skib lastet med importerede varer faktisk modtager de samme tjenesteydelser som et tilsvarende skib lastet med indenlandske varer.

56 De sagsoegte havne og Trafikministeriet har anfoert, at varer, der indfoeres fra udlandet, normalt transporteres paa stoerre skibe, der kraever saerlige faciliteter, uddybede sejlloeb, osv., og at importtillaegget foelgelig er et gebyr for ekstraydelser, der er noedvendige i forbindelse med import. Det skal bemaerkes, at baade Texaco og Olieselskabet Danmark bestrider forudsaetningerne for dette argument, og Texaco har anfoert, at afstanden mellem danske havne og adskillige udenlandske havne ikke er stoerre end afstanden mellem danske havne indbyrdes. Det kan naeppe heller vaere et holdbart argument for saa vidt angaar faerger, der transporterer tunge lastbiler, og som gaar i fast rutefart frem og tilbage, som det er tilfaeldet i GT-Link-sagen. Under alle omstaendigheder har dette argument mange svage punkter.

57 For det foerste bemaerkes det - som Haahr Petroleum, Olieselskabet Danmark og Kommissionen har anfoert - at et skibs stoerrelse allerede afspejles i niveauet for den skibsafgift, det betaler, idet denne afgift fastsaettes paa grundlag af skibets bruttoregistertonnage. Paa samme maade kan deplacementet og dermed stoerrelsen af et skib, der indfoerer varer, anses for indirekte afspejlet i vareafgiftens hovedtakst, eftersom denne beregnes paa grundlag af varernes vaegt. Det bemaerkes, at dette er fremfoert af Trafikministeriet og DSB, som anfoerer, at vareafgiften er baseret paa vaegten, netop fordi udgifterne til losning, kajplads, osv., afhaenger af vaegten af de paagaeldende varer.

58 For det andet bemaerkes det - som Olieselskabet Danmark og GT-Link har anfoert - at hvis importtillaegget skulle vaere betaling for de saerlige havnefaciliteter, der kraeves af stoerre skibe, havde det vaeret rimeligere at naa dette maal ved at udforme importtillaegget med henblik herpaa, f.eks. ved at fritage mindre skibe (dog bemaerkes, at hvis importtillaegget efter reglerne stadig kun skulle betales af importerede varer, ville det alligevel som udgangspunkt vaere i strid med faellesskabsretten i samme omfang som det tillaeg, der her behandles).

59 Endvidere bemaerkes det - som Haahr Petroleum, Olieselskabet Danmark og Kommissionen har anfoert - at skibe, der transporterer eksportvarer, maa formodes at benytte de saerlige uddybede loeb i samme omfang som skibe, der transporterer importerede varer, men eksporterede varer er ikke belagt med en tilsvarende tillaegsafgift. GT-Link har parallelt hertil anfoert, at der ikke erlaegges saerlig tjenesteydelse ved importerede varer, der er mere omfattende end tjenesteydelserne i forbindelse med eksporterede varer.

60 Endelig bemaerkes, at et skib, der indfoerer udenlandske varer via Koebenhavns Havn, hvor der ikke skal betales noget importtillaeg, og som derefter fortsaetter til en af de andre trafikhavne, hvor det losser varerne, stiller de samme krav til havnefaciliteterne, som det ville have gjort, hvis det havde indfoert varerne direkte til sidstnaevnte trafikhavn, men der skal efter det oplyste ikke betales noget importtillaeg i denne situation (26). I Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen har Trafikministeriet og de sagsoegte statshavne endog anfoert, at dette ogsaa gaelder, saafremt et skib passerer via en anden dansk havn uden at losse dér. Dette undergraver efter min mening ogsaa ethvert argument om, at importtillaegget er betaling for tjenesteydelser i form af brug af saerlige havnefaciliteter.

61 Det fremgaar endvidere af den historiske baggrund for indfoerelsen af importtillaegget, som er beskrevet i forelaeggelsesbeslutningen (27), at hovedbegrundelsen for, at man indfoerte en saerlig tillaegsafgift paa importerede varer, i stedet for generelt at forhoeje satsen for de gaeldende skibs- og vareafgifter, var oensket om ikke at fordrive den indenlandske transport til jernbane og landevej, snarere end at opnaa et vederlag for de saerlige havnefaciliteter, som skibe, der transporterede importvarer, havde brug for. Som Olieselskabet Danmark har anfoert, naevnes der heller ikke i havne- og brotakstkommissionens betaenkning, at skibenes stoerrelse skulle vaere relevant, naar det anbefales at paalaegge en tillaegsafgift ved import.

62 De sagsoegte havne i Haahr Petroleum-sagen og de kommunale havne i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen har gjort gaeldende, at eftersom brugen af havnene ikke er tvungen, er tillaegsafgiften et gebyr. Dette anbringende lider af en klar brist; selv om Domstolen har fastslaaet, at en afgift for en tvungen ydelse, f.eks. en sundhedskontrol, normalt maa betragtes som en afgift med tilsvarende virkning som told (28), betyder dette ikke, at en afgift for enhver ikke-tvungen ydelse falder uden for definitionen af afgifter med tilsvarende virkning.

63 Endvidere kan dette argument under alle omstaendigheder ikke anses for holdbart, medmindre den paagaeldende ydelse reelt er valgfri, hvilket sjaeldent vil vaere tilfaeldet ved tjenesteydelser, der udfoeres af en offentlig virksomhed, der har et monopol eller en monopollignende stilling. De ovennaevnte sagsoegte havne har forsoegt at imoedegaa dette argument ved at haevde, at eftersom der efter det oplyste ikke betales noget importtillaeg til den faste vareafgift, der opkraeves i Koebenhavns Havn, kunne sagsoegeren have undgaaet at betale tillaegget ved at indskibe sine varer i denne havn og transportere dem videre med bane, ad landevej eller paa et mindre skib. Hvis dette argument tjener til at paavise noget, er det da imidlertid, at importtillaegget ikke blot er et gebyr for brugen af havnefaciliteterne, for da ville det savne mening ikke ogsaa at opkraeve det i Koebenhavn, der er langt den stoerste havn. Under alle omstaendigheder kan man ikke foretage en fyldestgoerende sammenligning med forholdene i Koebenhavn uden at have flere oplysninger om de afgifter, der opkraeves i denne havn - af de dokumenter, der er fremlagt for Domstolen, fremgaar ikke meget mere, end at den har sit eget afgiftssystem.

64 Vedroerende argumentet om, at tillaegsafgiften er et gebyr for tjenesteydelser, har de sagsoegte havne og Trafikministeriet i Haahr Petroleum-sagen, de kommunale havne i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen samt DSB henvist til SIOT-sagen (29), hvori Domstolen udtalte, at der med henblik paa at fastslaa, om afgifter eller gebyrer modsvarer transportomkostninger eller andre ydelser, der er forbundet med transitten, ikke blot maa henses til direkte og saerlige med varebevaegelser forbundne ydelser, men ogsaa til de mere ubestemte ydelser, der foelger af benyttelsen af havnebassiner eller havneanlaeg, hvis farbarhed og vedligeholdelse paahviler offentlige myndigheder (30). Denne afgoerelse naevnes med henblik paa at imoedegaa argumentet om, at et gebyr, som er det samme for alle havne, af den grund ikke kan betragtes som afpasset efter eller direkte forbundet med den ydelse, som det haevdes at vaere vederlag for. Dette argument tager imidlertid efter min mening ikke hensyn til den afgoerende betragtning, at alle, der benytter havnefaciliteterne, boer betale for de mere ubestemte ydelser, der naevnes i SIOT-dommen, for disse ydelser staar til raadighed for og er til fordel for alle brugere, ikke kun importoerer, mens det naturligvis kun er disse sidste, der skal betale det omtvistede importtillaeg.

65 De sagsoegte i Haahr Petroleum-sagen har endvidere henvist til et forslag fra Kommissionen om lufthavne (31), som de haevder paa lufthavnsomraadet svarer til Domstolens vurdering af havneafgifter i SIOT-dommen. Det hedder i praeamblen til forslaget:

»Det er oenskvaerdigt, at brugerne ikke blot betaler for de lufthavnsfaciliteter og servicetilbud, de benytter sig af, uanset hvor i Faellesskabet trafikken kommer fra, men at de ogsaa baerer en rimelig del af omkostningerne ved etablering af de lufthavnsfaciliteter og serviceorganer, der maa anses for absolut noedvendige for, at en lufthavn kan fungere effektivt, sikkert og miljoemaessigt forsvarligt« (32).

66 Forslaget har naturligvis ingen retlig betydning, men under alle omstaendigheder skal den ovennaevnte betragtning forstaas i lyset af forslagets artikel 12, stk. 1, hvorefter afgifter bl.a. ikke maa indebaere forskelsbehandling. Det skal bemaerkes, at Kommissionen i begrundelsen for forslaget anfoerer, at der i de fleste medlemsstater er forskelle mellem de afgifter, der gaelder i den indenlandske luftfart, og dem, der opkraeves for flytrafik mellem to eller flere EF-lande, og indstaendigt opfordrer myndighederne til at afskaffe de forskelle, der ikke tydeligt kan relateres til omkostningsmaessige forskelle (33).

Artikel 84 og forordning nr. 4055/86

67 Trafikministeriet, de sagsoegte statshavne og DSB har gjort gaeldende, at hverken vareafgiften i sig selv eller importtillaegget er omfattet af traktatens artikel 9-13 eller artikel 95; de er derimod omfattet af traktatens bestemmelser om transport (artikel 74-84 og navnlig artikel 84, stk. 2) og forordning nr. 4055/86 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser paa soetransportomraadet (34).

68 Artikel 84, stk. 2, der er hjemmelen for forordning nr. 4055/86, bemyndiger Raadet til med kvalificeret flertal at traeffe beslutning om, hvorvidt, i hvilket omfang og paa hvilken maade passende bestemmelser vil kunne fastsaettes for soe- og luftfart, og fastsaetter visse procedurebestemmelser. Det er ikke noedvendigt for bedoemmelsen af dette anbringende at referere forordningen, der, som det fremgaar af titlen, har til formaal at liberalisere udvekslingen af tjenesteydelser paa soetransportomraadet.

69 Trafikministeriet, de sagsoegte statshavne og DSB goer gaeldende, at afgiften opkraeves med lovlige transportpolitiske formaal for oeje, nemlig at finansiere trafikhavnene og herved laegge hoejere afgifter paa fjerntrafikken ad soevejen end naertrafikken. Efter disse parters opfattelse fremgaar det af Corsica Ferries France-dommen (35), at afgifter med et transportpolitisk sigte skal bedoemmes i henhold til traktatens transportbestemmelser, navnlig artikel 84, stk. 2, og forordning nr. 4055/86. For saa vidt angaar perioden, foer den naevnte forordning traadte i kraft (nemlig 1.1.1987), kunne Danmark lovligt anvende regler som de omtvistede.

70 Corsica Ferries France-sagen vedroerte afgifter, som den franske toldstyrelse opkraevede af det selskab, der drev faergefarten mellem Korsika og Italien. Afgifterne blev opkraevet for alle passagerer, der rejste til eller fra en havn i Europa, og omfattede saaledes alle passagerer, der var udskibet, indskibet eller omskibet i havne paa Korsika. Derimod skulle selskaber, der drev faergefart mellem Korsika og den kontinentaleuropaeiske del af Frankrig, kun betale afgifter for passagerer, der rejste til Korsika. Det blev gjort gaeldende, at afgifterne var i strid med traktatens artikel 59.

71 Domstolen bemaerkede, at i henhold til traktatens artikel 61, stk. 1, er den frie udveksling af tjenesteydelser paa transportomraadet omfattet af bestemmelserne i afsnittet vedroerende transport, og at det foerst var ved forordning nr. 4055/86, at Raadet havde truffet de noedvendige foranstaltninger til at gennemfoere den frie udveksling af tjenesteydelser med hensyn til soetransport mellem medlemsstaterne indbyrdes. Domstolen konkluderede, at i den i naevnte sag omhandlede periode, nemlig 1981-1982, var den frie udveksling af tjenesteydelser med hensyn til soetransport endnu ikke gennemfoert, og medlemsstaterne kunne derfor opkraeve en afgift som den, der var omtvistet i sagen (36).

72 Efter min opfattelse er analogislutningen fra Corsica Ferries France-sagen svag, og det anbringende, der stoettes paa den, er ikke overbevisende. Som fremhaevet af Texaco og Olieselskabet Danmark var den omtvistede afgift i den paagaeldende sag en afgift, der skulle betales af rederen for passagerer, der var udskibet, indskibet eller omskibet i visse soehavne, og den var dermed klart egnet til at paavirke den frie udveksling af tjenesteydelser paa soetransportomraadet som omhandlet i forordning nr. 4055/86. En afgift paa indfoerslen af varer derimod, der paalaegges varemodtageren eller -afsenderen, kan mere naturligt betragtes som egnet til at paavirke de frie varebevaegelser, og idet den er af fiskal karakter, henhoerer den under artikel 95. Som anfoert af Olieselskabet Danmark fremgaar det under alle omstaendigheder af Corsica Ferries Italia-dommen (37), at forordning nr. 4055/86 ikke lovliggoer en diskriminerende adfaerd, der er omfattet af forordningens anvendelsesomraade; i den naevnte sag ansaas forordningen at vaere til hinder for, at en medlemsstat kunne anvende forskellige tariffer for de samme lodstjenesteydelser, naar tarifferne indirekte forskelsbehandlede erhvervsdrivende paa grundlag af deres nationalitet.

73 Som Olieselskabet Danmark har naevnt, fremgaar det under alle omstaendigheder af Domstolens tidligere praksis, at en afgift ikke falder uden for anvendelsesomraadet for artikel 95, blot fordi den opkraeves som led i en transportpolitik (38).

74 Dette betyder naturligvis ikke, at importtillaegget ikke tillige, som Kommissionen har anfoert, kan virke som en begraensning af den frie udveksling af tjenesteydelser paa soetransportomraadet og dermed i det mindste vaere i strid med forordning nr. 4055/86 fra det tidspunkt, hvor denne forordning traadte i kraft. Selv om det i Corsica Ferries France-dommen er fastslaaet, at soetransportsektoren ikke var liberaliseret foer dette tidspunkt, saaledes at foranstaltninger, der begraenser den frie udveksling af tjenesteydelser, alligevel kan have vaeret lovlige foer dette tidspunkt, foelger det ikke noedvendigvis af den naevnte sag, at en aabenbart diskriminerende foranstaltning var lovlig. Det er dog efter min opfattelse ikke noedvendigt at tage stilling til dette spoergsmaal med henblik paa naervaerende sager, og det er heller ikke blevet udtoemmende behandlet af parterne.

75 Trafikministeriet henviser i Haahr Petroleum-sagen til Kommissionens forslag vedroerende lufthavne (39) til stoette for sit anbringende om, at transportpolitiske hensyn kan berettige de differentierede afgifter i lufthavne og analogt i havne. Det naevnte forslag synes imidlertid ikke at vaere til megen hjaelp i saa henseende, for ifoelge forslaget maa afgifter for brug af lufthavne for det foerste ikke indebaere forskelsbehandling og skal for det andet staa i et rimeligt forhold til omkostningerne ved de tilbudte faciliteter og tjenesteydelser, idet der kun i isolerede regioner er mulighed for nedsatte afgifter, hvorom der skal gives underretning som statsstoette.

76 Som et lidt andet argument baseret paa transportsynspunktet har Trafikministeriet i Haahr Petroleum-sagen og DSB gjort gaeldende, at det ikke er berettiget at beskrive importtillaegget og heller ikke vareafgiften - uanset dens betegnelse - som en afgift paa varer, idet den derimod er en afgift, der er knyttet til en saerlig transportform. Det skulle heraf foelge, at importtillaegget, da det ikke paahviler varer, ikke henhoerer under artikel 95.

77 Opbygningen af samt den historiske baggrund for vareafgiften i almindelighed og importtillaegget i saerdeleshed taler staerkt mod en saadan fortolkning. Det skal navnlig bemaerkes, at afgiften, som fremhaevet af Kommissionen, beregnes paa grundlag af varernes vaegt og i sidste ende baeres af varemodtageren. Selv om det imidlertid blev antaget, at importtillaegget paahvilede en bestemt transportform og ikke de transporterede varer, ville dette ikke i sig selv vaere tilstraekkeligt til, at afgiften falder uden for anvendelsesomraadet for artikel 95. Som Olieselskabet Danmark har anfoert, kendte Domstolen i Schoettle-sagen (40) for ret, at begrebet afgift, som paalaegges en vare, under hensyn til artikel 95's opbygning og formaal skal fortolkes vidt, og at afgifter, som blev paalagt internationale godstransporter ad landevejen i forhold til den i indlandet tilbagelagte vejstraekning og de paagaeldende varers vaegt, var omfattet af dette begreb (41).

78 Endvidere bemaerkes, at den omstaendighed, at varer, der indfoeres paa andre maader - f.eks. via Koebenhavn eller ad landevej eller ad luftvejen - ikke er omfattet af afgiften, i modsaetning til hvad DSB har haevdet, ikke udelukker, at den er en afgift paa varer, og dette er heller ikke en konsekvens af, at visse varer er fritaget for den: det, der er relevant for bedoemmelsen af afgiften, er de varer, der er omfattet af den, ikke dem, der er fritaget for den.

Importtillaeggets forenelighed med artikel 95

79 Jeg er derfor stadig af den opfattelse, at importtillaegget til vareafgiften opkraeves som led i en generel, intern afgiftsordning og foelgelig er omfattet af traktatens artikel 95. Da det klart er diskriminerende, er importtillaegget ulovligt.

80 De sagsoegte i Haahr Petroleum-sagen har gjort gaeldende, at differentierede afgifter alligevel kan vaere forenelige med artikel 95, idet Domstolen har anerkendt lovligheden af interne afgifter, der differentierer paa grundlag af objektive kriterier. De kommunale havne i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen samt DSB har endvidere anfoert, at stoerrelsen af det skib, hvormed indfoerslen sker, er et objektivt kriterium, der berettiger importtillaegget. Disse argumenter beror paa, at man har undladt at sondre mellem to forskellige spoergsmaal.

81 Det er rigtigt, at Domstolen forholdsvis tidligt fastslog, at oekonomiske byrder, der hoerer til en generel intern afgiftsordning, der konsekvent anvendes i overensstemmelse med de samme kriterier paa baade indenlandske og indfoerte produkter, er omfattet af artikel 95 og ikke af artikel 9-13. Baggrunden for at henvise til de samme kriterier, hvilket skete i en lang raekke senere sager, var, at den nationale ret i Marimex-sagen, den foerste sag hvori princippet blev formuleret (42), udtrykkeligt havde spurgt, hvorvidt det var relevant for bedoemmelsen af den omtvistede afgift (for sundhedskontrol af levende kvaeg og okse- og kalvekoed ved passage af graensen), at saadanne dyr og saadant koed af indenlandsk oprindelse var belagt med en afgift, »der blev beregnet i overensstemmelse med kriterier, der ikke kan sammenlignes med de kriterier, der anvendes ved bestemmelsen af stoerrelsen af den oekonomiske byrde, der paalaegges indfoert levende kvaeg og okse- og kalvekoed«. Paa denne baggrund er det klart, at Domstolen formulerede princippet med henblik paa at bedoemme afgiften: Den afgift, der var omtvistet i Marimex-sagen, hvor den angiveligt tilsvarende indenlandske afgift blev beregnet paa grundlag af kriterier, der ikke var sammenlignelige, var en afgift med tilsvarende virkning som told; en afgift, der opkraeves af saavel indenlandske som indfoerte produkter i overensstemmelse med de samme kriterier, skal derimod bedoemmes efter artikel 95 og ikke artikel 9-13. I det omfang den virker diskriminerende, vil afgiften imidlertid vaere i strid med artikel 95.

82 I Chemical Farmaceutici-sagen (43), som de sagsoegte i Haahr Petroleum-sagen tilsyneladende paaberaaber sig til stoette for deres argumentation, tog Domstolen stilling til spoergsmaalet, om det efter artikel 95 er lovligt at anvende differentierede afgiftssatser paa alkohol, der er fremstillet ved gaering, og syntetisk alkohol. Den fastslog, at en differentiering paa grundlag af objektive kriterier, f.eks. vedroerende de anvendte raastoffer eller de anvendte fremstillingsmetoder, er forenelig med faellesskabsretten, forudsat bl.a., at de naermere regler herfor er saaledes udformet, at enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling af produkter indfoert fra de andre medlemsstater er helt udelukket (44).

83 Der findes en lang raekke sager, hvori Domstolen har taget stilling til, om differentierede afgiftssatser paa grundlag af objektive kriterier alligevel virker diskriminerende over for indfoerte varer i strid med artikel 95 (45). Jeg mener dog ikke, at de er relevante for naervaerende sager, hvor afgiften opkraeves med en tydeligt hoejere sats ved indfoersel af varer fra andre medlemsstater.

84 Begrebet differentierede afgiftssatser paa grundlag af objektive kriterier forudsaetter endvidere en direkte forbindelse mellem differentieringen og kriterierne. Det er klart, at i naervaerende sager kan stoerrelsen af det skib, hvormed indfoerslen sker, ikke betragtes paa denne maade, da den ikke har betydning for opkraevningen af importtillaegget.

85 Jeg skal endelig undersoege spoergsmaalet, om det har betydning for lovligheden af afgiften, at der findes en indenlandsk produktion af de paagaeldende produkter. Selv om dette spoergsmaal ikke er blevet naermere droeftet i de skriftlige indlaeg, blev det naevnt i retsmoedet.

86 Efter min mening ville artikel 95 finde anvendelse i naervaerende sager, selv om der ikke var nogen indenlandsk produktion af de relevante produkter. Naar der paa et givet tidspunkt tilfaeldigvis ikke er nogen indenlandsk produktion af en bestemt vare, kan medlemsstaten ikke alene af den grund fastsaette afgiftsbestemmelser, der udtrykkeligt foreskriver en hoejere beskatning af indfoerte varer end den, der ville gaelde for den samme indenlandske vare, hvis den fandtes. Artikel 95, stk. 1, finder anvendelse paa bestemmelser, som efter selve deres ordlyd aktuelt eller potentielt beskatter indfoerte varer haardere end lignende indenlandske varer. Saafremt der ikke findes indenlandske varer, beskytter afgiften ganske vist ikke direkte en eksisterende produktion, men ved at beskatte den samme vare haardere, naar den importeres, fremmer en medlemsstat imidlertid en potentiel indenlandsk produktion og tilskynder fabrikanterne til at flytte produktionen til sit territorium.

87 Vanskeligheden ved at haevde den modsatte opfattelse fremgaar saerligt klart, naar der er tale om en generel afgift som den, der er omtvistet i disse sager. Det ville vaere en praktisk umulig tanke, at omfanget af ulovligheden af det generelle importtillaeg skulle variere fra dag til dag afhaengig af, om der findes en indenlandsk produktion af bestemte typer varer, og at en importoer af et vareparti kun kunne kraeve importtillaegget tilbagebetalt for den del af partiet, med hensyn til hvilken han kunne bevise, at der tilfaeldigvis fandtes en indenlandsk produktion paa det tidspunkt, da afgiften blev opkraevet.

88 Der ville endvidere foreligge et hul i traktaten, saafremt en tillaegsafgift, der alene blev opkraevet af importerede varer, blev anset for at vaere omfattet af artikel 95 og ikke af artikel 9-13, fordi den var led i en intern afgiftsordning, men ikke blev anset for at vaere i strid med artikel 95, fordi der paa det relevante tidspunkt ikke fandtes nogen indenlandsk produktion. De foreliggende sager er helt forskellige fra sager af den art, som Domstolen oftere har faaet forelagt, hvor spoergsmaalet er, om de indfoerte varer har lighed med eller kan substitueres med indenlandske produkter, der er belagt med andre afgifter eller beskattes med andre afgiftssatser. I saadanne sager er det naturligvis noedvendigt at foretage en sammenligning mellem den indenlandsk fremstillede vare og den importerede vare.

89 Ganske vist fastslog Domstolen i sagen Kommissionen mod Danmark (46), at »... artikel 95 ikke [kan] goeres gaeldende over for interne afgifter, som paalaegges importerede varer, naar der ikke eksisterer nogen lignende eller konkurrerende indenlandsk produktion«. I den paagaeldende sag fandt afgiften, en registreringsafgift paa nye motorkoeretoejer, imidlertid anvendelse uden forskel paa importerede og indenlandske varer. Afgiften gav ikke producenterne nogen tilskyndelse til at flytte produktionen til Danmark. Spoergsmaalet i sagen var, om afgiften alligevel var i strid med artikel 95, fordi den, da der ikke fandtes en indenlandsk produktion, i praksis kun fandt anvendelse paa importerede varer, og blev opkraevet med en usaedvanlig hoej sats. Domstolen kunne alene have fastslaaet, at der forelaa en forskelsbehandling, saafremt det maatte laegges til grund, at Danmark ville have fastsat en lavere afgiftssats, hvis der havde vaeret en indenlandsk produktion af betydning. Jeg tror, at sagen ville have faaet et andet udfald, saafremt de danske bestemmelser - i lighed med i de foreliggende sager - efter selve deres indhold saerligt havde paalagt indfoerte biler en tillaegsafgift ud over den almindelige afgiftssats, der gaelder internt og for importerede varer.

90 OEstre Landsret har i GT-Link-sagen for det tilfaelde, at Domstolen finder, at importtillaegget som udgangspunkt er i strid med artikel 9-13 eller artikel 95, stillet det spoergsmaal, om det alligevel kan vaere lovligt paa grundlag af traktatens artikel 90, stk. 2. Jeg behandler denne bestemmelse mere indgaaende nedenfor (47) i forbindelse med en undersoegelse af, om den kan paaberaabes af sagsoegte for at imoedegaa, at opkraevningen af havneafgifterne skulle vaere i strid med traktatens konkurrenceregler, og jeg skal henvise til de synspunkter, jeg fremsaetter i den forbindelse, og som ogsaa gaelder tilsvarende i den her omhandlede sammenhaeng.

91 Det sidste spoergsmaal, som OEstre Landsret har rejst vedroerende lovligheden af importtillaegget i henhold til artikel 9-13 og artikel 95, gaar ud paa, om en eventuel uforenelighed af importtillaegget med traktaten omfatter hele det importtillaeg, der er blevet opkraevet efter Danmarks tiltraedelse af Faellesskabet, eller alene den foroegelse af importtillaegget, der har fundet sted efter dette tidspunkt.

92 Det er efter spoergsmaalets formulering uklart, hvad den nationale ret noejagtigt spoerger om. Den synes ved foerste oejekast at laegge til grund, at satsen for importtillaegget er blevet forhoejet efter Danmarks tiltraedelse af Faellesskabet, og at stille det spoergsmaal, om hele det importtillaeg, der er blevet opkraevet efter 1973, er ulovligt, eller kun det beloeb, hvormed det senere er blevet forhoejet. Satsen for importtillaegget er imidlertid forblevet uaendret, siden det blev indfoert i 1954, saa det kan ikke vaere saadan, spoergsmaalet skal forstaas.

93 Spoergsmaalet kan imidlertid fortolkes paa en anden maade. Selv om satsen for importtillaegget som en procentdel af den underliggende vareafgift ikke er blevet aendret efter Danmarks tiltraedelse, er satsen for selve vareafgiften, og foelgelig det beloeb, der skal betales i tillaegsafgift af importerede varer af en bestemt vaegt, blevet forhoejet. Ifoelge forelaeggelsesbeslutningen i Haahr Petroleum-sagen steg importtillaegget pr. ton raaolie gradvis fra 308 oere i 1984 til 388 oere i 1990, hvilket svarede til en stigning i den almindelige vareafgift fra 770 oere til 970 oere i samme periode. Ifoelge de sagsoegte havne i Haahr Petroleum-sagen var importtillaegget paa olieprodukter 186 oere i 1973. Det er derfor muligt, at den nationale ret spoerger, om importtillaegget er ulovligt i det hele eller kun for saa vidt angaar forhoejelsen efter 1973.

FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 694C0090.1

94 Saafremt det er rigtigt, hvilket jeg tror, det er, at betragte importtillaegget som omfattet af artikel 95, har spoergsmaalet ingen relevans: Det er ulovligt som helhed. Hvis Domstolen derimod i stedet for skulle fastslaa, at importtillaegget var en afgift med tilsvarende virkning som told, ville spoergsmaalet ligeledes vaere uden betydning for saa vidt angaar varer importeret fra andre medlemsstater. Selv om saadanne forhoejelser kan have vaeret i strid med »standstill-forpligtelsen« i artikel 36 i tiltraedelsesakten (48), hvorefter saadanne afgifter gradvis skulle afskaffes, skulle alle afgifterne have vaeret afskaffet med det i den naevnte bestemmelse foreskrevne tempo forud for alle de i disse sager omhandlede perioder.

95 Hvad derimod angaar importerede varer fra tredjelande, med hvilke Faellesskabet ikke havde frihandelsaftaler paa det relevante tidspunkt, kan det haevdes, at enhver forhoejelse efter 1973 var i strid med den faelles toldtarif og dermed ulovlig. Jeg behandler dette spoergsmaal i det foelgende som led i det generelle spoergsmaal om importtillaeggets lovlighed i denne situation.

Importtillaeggets lovlighed i forhold til tredjelande, med hvilke Faellesskabet har indgaaet en frihandelsaftale

96 Artikel 95 forbyder, at der paalaegges varer fra andre medlemsstater diskriminerende afgifter. OEstre Landsret har i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen endvidere spurgt, om importtillaegget er lovligt, for saa vidt som det opkraeves ved indfoersel af varer fra et tredjeland, med hvilket Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab havde en overenskomst, der indeholdt bestemmelser svarende til artikel 6 og 18 i den frihandelsaftale, der var gaeldende mellem Faellesskabet og Sverige i de omhandlede perioder (49). Dette spoergsmaal opstaar, fordi en del af importtillaegget, der soeges tilbagebetalt af Texaco og Olieselskabet Danmark, blev opkraevet af import af olieprodukter og fast braendsel fra Norge og Sverige. De relevante bestemmelser i den frihandelsaftale, der var gaeldende mellem Faellesskabet og Norge i de omhandlede perioder (50), er identiske med dem, der citeres nedenfor.

97 Artikel 6 i overenskomsten mellem Faellesskabet og Sverige forbyder afgifter med tilsvarende virkning som importtold. Artikel 18, stk. 1, bestemmer:

»Parterne afholder sig fra enhver foranstaltning eller intern afgiftspraksis af fiskal art, der direkte eller indirekte bevirker en forskelsbehandling mellem varer fra én af de kontraherende parter og lignende varer, der har oprindelse hos den anden kontraherende part.«

98 Af de grunde, jeg har anfoert ovenfor vedroerende opkraevningen af importtillaegget for varer importeret fra andre medlemsstater, mener jeg ikke, at det har de kendetegn, som en afgift med tilsvarende virkning som told har. Det er derimod efter min mening klart en »foranstaltning ... af [intern] fiskal art, der ... bevirker en forskelsbehandling mellem [importerede og indenlandske varer]« i henhold til artikel 18 i frihandelsaftalen med Sverige.

99 Domstolen tog i Kupferberg-sagen (51) stilling til en bestemmelse med samme ordlyd i den tidligere frihandelsaftale mellem Faellesskabet og Portugal. Domstolen fastslog, at den var umiddelbart anvendelig og kunne give de enkelte borgere og virksomheder rettigheder, som domstolene skal beskytte (52). Ganske vist udtalte Domstolen i Kupferberg-sagen og i Metalsa-sagen (53), at de fortolkninger, der var anlagt af traktatens artikel 95, ikke i kraft af en ren analogi kunne anvendes i forbindelse med den frihandelsaftale, sagen drejede sig om (i den sidstnaevnte sag mellem Faellesskabet og OEstrig), men Domstolen bemaerkede derefter, at den paagaeldende bestemmelse i frihandelsaftalen skulle fortolkes paa grundlag af sin ordlyd og under hensyntagen til det maal, der blev forfulgt inden for rammerne af den frihandelsordning, der var oprettet ved overenskomsten.

100 I de foreliggende sager er importtillaegget saavel i strid med den paagaeldende frihandelsaftales udtrykkelige ordlyd som med dens maal, der bl.a. angives at vaere at sikre rimelige konkurrencevilkaar i samhandelen mellem de kontraherende parter og at afskaffe hindringerne for samhandelen (54). Det er derfor efter min opfattelse i strid med artikel 18 i frihandelsaftalen mellem Faellesskabet og Sverige, for saa vidt som det opkraeves af varer med oprindelse i Sverige, og ligeledes i strid med de tilsvarende bestemmelser i andre frihandelsaftaler. Lad mig naevne, at jeg ikke er overbevist af de kommunale havnes argument i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen om, at importtillaegget, som de goer gaeldende henhoerer under artikel 95, ikke er omfattet af frihandelsaftalens artikel 18, fordi det knytter sig til transporten. Havnene goer gaeldende, at Domstolens udtalelse i Schoettle-sagen (55) om, at begrebet afgift, som paalaegges en vare, skal fortolkes vidt ved anvendelsen af artikel 95, ikke ogsaa boer omfatte artikel 18. Dette argument er imidlertid, selv om det maatte vaere rigtigt, efter min mening ikke relevant i de foreliggende sager, da importtillaegget helt klart er en afgift paa varer.

101 Det er saaledes af de grunde, der er anfoert ovenfor (56), min opfattelse, at artikel 18 finder anvendelse i naervaerende sager, selv om der ikke maatte vaere nogen indenlandsk produktion af de i sagerne omhandlede produkter.

102 Det bemaerkes, at - som paapeget af Trafikministeriet og de statslige havne i Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen - Domstolen i Legros-sagen fastslog (57), at udtrykket »afgifter med tilsvarende virkning« i artikel 6 i frihandelsaftalen mellem Faellesskabet og Sverige skulle fortolkes paa samme maade som udtrykket i traktaten (58).

Importtillaeggets lovlighed i forhold til tredjelande, med hvilke Faellesskabet ikke har indgaaet en frihandelsaftale

103 OEstre Landsret har i Texaco-sagen og i Olieselskabet Danmark-sagen endvidere spurgt, hvorvidt importtillaegget er lovligt, for saa vidt som det opkraeves af varer, der indfoeres fra et tredjeland, med hvilket Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab ikke havde en overenskomst i det relevante tidsrum. Dette spoergsmaal opstaar, fordi en del af det importtillaeg, der kraeves tilbagebetalt af Texaco og Olieselskabet Danmark, blev opkraevet ved import af olieprodukter og fast braendsel fra Polen og det tidligere OEsttyskland. Det bemaerkes, at Texaco's anbringende om, at den paagaeldende del af importtillaegget er ulovlig, er baseret paa den antagelse, at importtillaegget er en afgift med tilsvarende virkning som told, selv om selskabets hovedanbringende vedroerende spoergsmaalet om importtillaeggets lovlighed er, at importtillaegget ikke er en afgift med tilsvarende virkning som told, men derimod skal bedoemmes i henhold til traktatens artikel 95.

104 Domstolen har fastslaaet (59), at en afgift, der henhoerer under artikel 95, for saa vidt som den paalaegges varer, der indfoeres fra andre medlemsstater, ikke er omfattet af denne artikel, for saa vidt angaar varer, der indfoeres direkte fra tredjelande (60).

105 Hvis der ikke fandtes en saerlig overenskomst med de paagaeldende tredjelande, er importtillaegget foelgelig ikke ulovligt efter faellesskabsretten, for saa vidt det fandt anvendelse paa varer, der indfoertes fra disse lande.

106 Varer med oprindelse i tredjelande, der allerede var bragt i fri omsaetning i Faellesskabet, foer de indfoertes til Danmark, ville derimod vaere omfattet af artikel 95, jf. Co-Frutta-sagen (61).

107 Forholdet ville imidlertid vaere et andet, saafremt importtillaegget retteligt skulle anses for en afgift med tilsvarende virkning som told. Selv om jeg af de ovenfor anfoerte grunde ikke mener, at det kan betragtes som en saadan afgift, skal jeg kort behandle dette spoergsmaal, da parterne har brugt en del kraefter paa at forsvare dette synspunkt baade i nogle af de skriftlige indlaeg og under retsmoedet. Spoergsmaalet har mere end teoretisk betydning, idet sagsoegerne i alle sagerne indfoerte en del af de omhandlede varer fra tredjelande, som Faellesskabet paa det paagaeldende tidspunkt ikke havde nogen frihandelsaftale med.

108 I den anden Diamantarbeiders-sag (62) tog Domstolen naermere stilling til det spoergsmaal, om en medlemsstat kunne paalaegge varer importeret fra tredjelande afgifter med tilsvarende virkning som told, naar der ikke fandtes en frihandelsaftale.

109 Domstolen henviste til den faelles toldtarif, der er oprettet i henhold til traktatens artikel 18-29 og indfoert ved Raadets forordning nr. 950/68 (63), og som senere blev ophaevet ved forordning nr. 2658/87 (64). Domstolen udtalte foelgende:

»Medlemsstaterne kan ikke efter oprettelsen af den faelles toldtarif ensidigt indfoere nye afgifter paa import direkte fra tredjeland eller haeve niveauet for de allerede paa den dato bestaaende.

Det paahviler Faellesskabets institutioner at begraense eller afskaffe bestaaende afgifter paa import direkte fra tredjelande« (65).

110 Domstolen udtalte ogsaa, at afgifter, der allerede eksisterede paa tidspunktet for tiltraedelsen af Faellesskabet, kun kan anses for uforenelige med faellesskabsretten, saafremt der er truffet bestemmelse herom af Faellesskabet (66). I den naevnte sag havde nogle importoerer af diamanter fra tredjelande anfaegtet en afgift, der havde tilsvarende virkning som importtold; modtagerne af afgiften (en social fond for diamantarbejdere) gjorde heroverfor gaeldende, at medlemsstaternes borgere ikke paa nogen maade kunne godtgoere, at afgiften var uforenelig med traktaten, medmindre Kommissionen med hjemmel i traktatens artikel 155 og 169 havde fastslaaet, at der forelaa en alvorlig hindring for Toldunionens og den faelles toldtarifs funktion, og havde grebet ind for at faa afgiften afskaffet. Domstolen godtog dette argument, idet den herved tiltraadte generaladvokat Warner's forslag til afgoerelse.

111 Det samme princip ville gaelde tilsvarende for det i disse sager omtvistede importtillaeg, saafremt Domstolen skulle fastslaa, at importtillaegget, i modsaetning til, hvad der er min opfattelse, var en afgift med tilsvarende virkning som told.

Konkurrencespoergsmaal

GT-Link-sagen

112 Den nationale ret har spurgt, om det, hvis det antages, at en offentlig virksomhed, der ejer og driver en trafikhavn, indtager en dominerende stilling, vil kunne vaere et misbrug af denne stilling i strid med traktatens artikel 86, i) at trafikhavnen opkraever de af trafikministeren fastsatte vare- og skibsafgifter for benyttelse af offentlige og private trafikhavne (spoergsmaal 6), eller ii) at trafikhavnen undlader at afkraeve sin egen eller sin samarbejdspartners faergerute vare- og skibsafgifter (spoergsmaal 8), samt - saafremt enten spoergsmaal 6 eller spoergsmaal 8 besvares bekraeftende - om de saerlige forpligtelser og opgaver, der er betroet DSB, kan medfoere, at forholdet desuagtet er legitimeret i medfoer af traktatens artikel 90, stk. 2 (spoergsmaal 9). Den nationale ret har endvidere spurgt, om faellesskabsretten stiller saerlige krav i relation til de nationale regler om bevisbyrden for opfyldelsen af betingelserne i artikel 86 (spoergsmaal 5).

113 Ifoelge artikel 86 - som forbyder en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf i den udstraekning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan paavirkes - kan misbrug bl.a. bestaa i:

»a) direkte eller indirekte paatvingelse af urimelige koebs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser

...

c) anvendelse af ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi over for handelspartnere, som herved stilles ringere i konkurrencen

...«

114 Artikel 90 bestemmer, for saa vidt det har interesse for denne sag, foelgende:

»1. Medlemsstaterne afstaar, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig i de i artiklerne 7 og 85-94 naevnte.

2. Virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem ...«

115 DSB, det statsejede jernbaneselskab, er klart en virksomhed i henhold til artikel 86 og en offentlig virksomhed i henhold til artikel 90, stk. 1; dette er under alle omstaendigheder forudsat i de paagaeldende spoergsmaal.

Bevisbyrden

116 Foer jeg undersoeger de forelagte materielle konkurrencespoergsmaal, skal jeg behandle den nationale rets femte spoergsmaal.

117 Dette spoergsmaal vedroerer aabenbart en dansk retsplejebestemmelse om saakaldt »provokation«. Ifoelge denne bestemmelse kan en part opfordre modparten til at fremlaegge relevante oplysninger. Hvis modparten undlader at efterkomme en saadan opfordring, og parten efter rettens opfattelse faktisk er i besiddelse af disse oplysninger, kan retten paalaegge denne part bevisbyrden for de paagaeldende faktiske omstaendigheder (67).

118 Spoergsmaalet opstaar, fordi GT-Link til stoette for selskabets principale anbringende i hovedsagen om, at havneafgifterne er i strid med traktatens artikel 86, har anmodet DSB om at fremlaegge regnskaberne for Gedser Havn for 1988 og 1989 med henblik paa saerligt at fastslaa fortjenestens stoerrelse. Efter det oplyste har DSB undladt at fremlaegge saadanne regnskaber. GT-Link har foelgelig ladet en revisionsfirma udarbejde en estimeret opgoerelse for Gedser Havn paa grundlag af tallene i et af DSB fremlagt driftsbudget for 1991 samt i henhold til de retningslinjer, der gaelder for danske statsvirksomheders regnskabsaflaeggelse; GT-Link oensker, at disse rekonstruerede regnskaber laegges til grund, medmindre DSB beviser, at de er urigtige.

119 Efter min mening er der intet grundlag for at kritisere den nationale bestemmelse med det indhold, den har. Det staar fast, at det er »stridende mod faellesskabsretten, at der indfoeres bevisregler, der goer det praktisk umuligt eller uforholdsmaessigt vanskeligt at opnaa tilbagebetaling af afgifter opkraevet i strid med faellesskabsretten« (68), men den omhandlede retsplejebestemmelser har ikke denne virkning. Med det naevnte afgoerende forbehold kan krav om tilbagebetaling af afgifter kun behandles i henhold til de materielle og formelle betingelser, der er fastsat i national ret (69).

120 Det samme princip finder tilsvarende anvendelse paa en national bevis- eller retsplejebestemmelse, der finder anvendelse i soegsmaal, hvorunder rettigheder soeges beskyttet, der tilkommer borgerne som foelge af faellesskabsrettens direkte virkning, herunder nationale regler om bevisbyrden for opfyldelsen af betingelserne i artikel 86. Det skal i denne forbindelse bemaerkes, at artikel 86 tillaegger de beroerte borgere umiddelbare rettigheder, som den nationale ret skal beskytte (70).

121 Jeg skal herefter undersoege de materielle konkurrencespoergsmaal, som den nationale ret har forelagt i GT-Link-sagen.

Artikel 86

122 Spoergsmaal 6 og spoergsmaal 8 er stillet ud fra den forudsaetning, at den, der ejer og driver havnen, indtager en dominerende stilling. GT-Link har ikke desto mindre brugt megen energi paa at paavise, at DSB faktisk indtog en dominerende stilling, aabenbart motiveret af en vis bekymring for Domstolens utilboejelighed til at besvare hypotetiske spoergsmaal. Denne bekymring hviler efter min opfattelse paa en misforstaaelse. Den omstaendighed, at den nationale ret med henblik paa den oenskede afgoerelse anmoder Domstolen om at laegge til grund, at der foreligger visse faktiske omstaendigheder, som det i sidste ende vil paahvile den nationale ret at fastslaa, kan ikke fratage Domstolen kompetence til at besvare de stillede spoergsmaal.

123 Saafremt Domstolen besvarer de to spoergsmaal bekraeftende, skal den nationale ret anse det for bevist, at DSB faktisk havde en dominerende stilling i artikel 86's forstand, foer den kan fastslaa, at denne bestemmelse er blevet overtraadt.

124 Vedroerende spoergsmaal 6 har GT-Link gjort gaeldende, at det udgoer et misbrug, saafremt en virksomhed med en dominerende stilling kraever urimeligt hoeje priser for anvendelsen af dens faciliteter, og har fremlagt diverse tal til stoette for selskabets paastand om, at afgifterne er urimeligt hoeje. DSB's argumentation vedroerer navnlig den omstaendighed, at afgiftsniveauerne blev fastsat centralt med henblik paa, at havnene som helhed skulle vaere selvfinansierende, og DSB har anfoert, at det ikke kan udgoere misbrug af en dominerende stilling at opkraeve afgifter, der er fastsat paa denne maade.

125 Efter min opfattelse er disse argumenter ikke relevante for det stillede spoergsmaal. Hvis afgifterne er urimeligt hoeje, kan de ganske vist vaere urimelige forretningsbetingelser i henhold til artikel 86, stk. 2, litra a), men om dette er tilfaeldet, maa den nationale ret afgoere. Som jeg forstaar spoergsmaal 6, stiller den nationale ret det spoergsmaal, ikke, om afgifterne i sig selv er urimelige i artikel 86's forstand, men om en adfaerd, der udoeves af en offentlig virksomhed med en dominerende stilling, og som ellers ville vaere et misbrug, kan legitimeres ved, at den blev udoevet i overensstemmelse med et krav eller en tilladelse fra en offentlig myndighed.

126 Som Domstolen har fastslaaet, er begrebet misbrug et objektivt begreb (71). Der kan derfor f.eks. foreligge et misbrug, uanset om der er noget at bebrejde den dominerende virksomhed (72). En viljesakt er heller ikke en noedvendig forudsaetning, for Domstolen har fastslaaet, at den omstaendighed, at et misbrug fremmes af en national lov, ikke betyder, at det falder uden for anvendelsesomraadet for artikel 86 (73). Ligeledes kan det forhold, at en national lov kraever, at en virksomhed handler paa en maade, der indebaerer misbrug, ikke udelukke, at adfaerden er ulovlig og ikke kan haandhaeves, selv om det kan taenkes at blive relevant, saafremt det i en sag ved Kommissionen kommer paa tale at paalaegge en boede.

127 Hertil kommer, som Kommissionen har anfoert, at en national lovgivning, hvorefter en offentlig virksomhed eller en virksomhed, som en medlemsstat har indroemmet en saerlig eller eksklusiv ret, skal handle i strid med artikel 86, er uforenelig med faellesskabsretten. Selv om artikel 86 retter sig til virksomhederne, paalaegger traktaten medlemsstaterne en forpligtelse til ikke at vedtage eller opretholde nogen foranstaltning, hvorved denne bestemmelse kunne miste sin effektive virkning. Denne pligt foelger baade generelt af artikel 5, hvorefter medlemsstaterne skal afholde sig fra at traeffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggoerelsen af traktatens maalsaetning i fare, og i saerdeleshed af artikel 90, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, skal afstaa fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med bl.a. bestemmelserne i artikel 85-94 (74). Der kan i den forbindelse drages en sammenligning med Domstolens praksis vedroerende traktatens artikel 85, der forbyder visse konkurrencebegraensende aftaler, vedtagelser og former for samordnet praksis. Domstolen har saaledes fastslaaet, at det ville vaere i strid med en medlemsstats forpligtelse til ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af artikel 85, saafremt den fremtvinger eller begunstiger karteller, der strider mod artikel 85, eller forlener disse med stoerre gennemslagskraft (75).

128 Hvad angaar spoergsmaal 8 var forholdet som naevnt det, at i) DSB reelt var fritaget fra at betale vareafgift af varer, der blev transporteret med motorkoeretoejer paa DSB's faerger, hvorimod GT-Link skulle afregne vareafgift til DSB af varer, der blev transporteret paa denne maade paa selskabets faerger, ii) DSB's fartoejer var fritaget for skibsafgifter, og iii) fartoejer, der tilhoerte de tyske statsbaner, var fritaget for havneafgifter (baade vare- og skibsafgifter) i Gedser Havn, ligesom DSB var fritaget for afgifter i havne tilhoerende de tyske statsbaner. Disse havne omfatter formentlig de to tyske havne, der besejles af GT-Link og DSB fra Gedser, nemlig Rostock og Travemuende. Jeg omtaler for nemheds skyld de tyske statsbaner som DB, da der synes at vaere nogen uoverensstemmelse med hensyn til, hvilke selskaber der noejagtigt er tale om. Ifoelge forelaeggelsesbeslutningen og DSB gaelder fritagelsen for fartoejer, der tidligere tilhoerte Deutsche Bahn, men senere er blevet overfoert til Deutsche Bahn's datterselskab Deutsche Faehregesellschaft Ostsee GmbH; de i sagen omhandlede tyske havne tilhoerer efter det oplyste Deutsche Bahn. Ifoelge GT-Link gaelder fritagelsen for fartoejer, der ejes af Deutsche Bundesbahn og (det formentlig tidligere) Deutsche Reichsbahn.

129 GT-Link har anfoert, at de tjenesteydelser, som DSB ydede til GT-Link og til DB, var de samme, nemlig at tillade faergerne at benytte havnen. Det er foelgelig ubestrideligt, at der blev anvendt ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi, hvilket er i strid med traktatens artikel 86, stk. 2, litra c).

130 DSB har fremfoert en raekke anbringender. Det anfoerer for det foerste, at den omstaendighed, at det ikke paalaegger sig selv afgifter for brugen af sine egne havnefaciliteter, klart ikke er et misbrug. For det andet anfoerer DSB, at det ikke kan vaere diskriminerende saaledes at fritage sig selv for afgifter, eftersom DSB afholder omkostningerne ved havnens drift. DSB udleder af disse to forhold, at DSB ikke oekonomisk er bedre stillet, fordi det ikke betaler afgifterne. Det goer endelig gaeldende, at et krav om, at det skulle betale afgifterne, ville vaere en ren formalitet, hvorved det reelt ville betale til sig selv.

131 For saa vidt angaar fritagelsen af DB for afgifterne har DSB anfoert, at denne fritagelse ikke medfoerer, at der anvendes ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi; den skyldes alene det forhold, at DSB selv ogsaa er fritaget for havneafgifter for benyttelse de tilsvarende tyske havne. Det anfoeres ogsaa her, at et krav om gensidig betaling af afgifter ville vaere en ren formalitet.

132 Kommissionen har gjort gaeldende, at saafremt den virksomhed, der baade driver havnen og sin egen faergerute, opkraever afgifter af en af sine konkurrenter, men ikke af sig selv, er dette som udgangspunkt en anvendelse af ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi over for den paagaeldende konkurrent, hvilket er i strid med artikel 86, stk. 2, litra c). Hvis de opkraevede udgifter giver en urimelig fortjeneste, efter at havnens driftsudgifter er betalt, vil der endvidere vaere tale om urimelige priser som omhandlet i artikel 86, stk. 2, litra a). Hvis afgifterne derimod blot er udtryk for DSB's udgifter til drift af havnen, med tillaeg af en rimelig fortjenstmargen, kan der ikke antages at foreligge en overtraedelse af artikel 86.

133 Det er efter min mening vaesentligt at holde de saerskilte spoergsmaal om urimelig fortjeneste og fritagelse for afgifter ude fra hinanden. Som allerede naevnt kan det i sig selv udgoere et misbrug i strid med artikel 86, stk. 2, litra a), saafremt en virksomhed med en dominerende stilling anvender urimelige priser. Spoergsmaal 8, hvormed det spoerges, om det kan vaere et misbrug af en forudsat dominerende stilling, at havnen undlader at afkraeve sin egen eller sin samarbejdspartners faergerute afgifter, vedroerer saerligt spoergsmaalet om fritagelse for afgifter, selv om de to spoergsmaal haenger sammen, saaledes som det vil fremgaa.

134 Som anfoert af Kommissionen synes den situation, hvor DSB, naar DSB driver visse faergeruter, er fritaget fra de havneafgifter, der paalaegges GT-Link, DSB's konkurrent paa disse ruter, umiddelbart at vaere et klart tilfaelde af anvendelse af ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, og dermed at vaere i strid med artikel 86, stk. 2, litra c). Det foerste indtryk kan imidlertid vaere vildledende, og det kan vise sig ved en naermere undersoegelse, at de tilsyneladende ulige vilkaar i virkeligheden er tilsvarende.

135 Jeg mener imidlertid, at artikel 86, stk. 2, litra c), kunne finde anvendelse, for saa vidt som DSB subsidierede sin faergedrift ved ikke at opfoere udgiften til havneydelser under den del af DSB's drift, men opkraevede sine konkurrenter paa markedet for faergeruter et gebyr for brug af havnefaciliteter. En sammenligning af de vilkaar, DSB anvender, naar DSB driver havnen, henholdsvis i forhold til GT-Link og i forhold til DSB som faergevirksomhed, vanskeliggoeres af den omstaendighed, at alle former for virksomhed drives inden for et enkelt foretagende, muligvis uden at der foreligger saerskilte regnskaber. Under disse omstaendigheder maa den nationale ret skulle fastslaa, hvorvidt de priser, DSB anvender i sin faergevirksomhed, er tilstraekkelige til at daekke en passende andel af de omkostninger, DSB har til at drive havnen, samt en rimelig fortjenstmargen. Hvis der ikke findes saerskilte regnskaber, kan det vaere relevant for den nationale ret at undersoege, hvorvidt de priser, DSB anvender i sin faergevirksomhed, er usaedvanligt lave, og i bekraeftende fald, om dette kan forklares med andre faktorer. Saafremt den nationale ret fastslaar, at DSB anvender urimeligt hoeje priser i sin havnedrift, kan dette give stoerre mulighed for krydssubsidiering af DSB's oevrige virksomhed.

136 For saa vidt angaar fritagelsen af DB for havneafgifter er det med henblik paa at afgoere, om der foreligger en overtraedelse af artikel 86, noedvendigt at faa oplyst, hvor meget DB ville forlange af tredjemand for de tjenesteydelser, som det leverer til DSB. DSB kan i saa fald vederlagsfrit levere DB tjenesteydelser af en vaerdi svarende til dette beloeb (idet vaerdien af DSB's tjenesteydelser beregnes efter den sats, der anvendes i forhold til tredjemand) uden at overtraede artikel 86, stk. 2, litra c). I denne situation svarer ordningen simpelt hen til en modregning af fordringer, og det er derfor irrelevant, om de afgifter, DSB opkraevede i forbindelse med sin havnedrift, var urimeligt hoeje (det maa dog ikke glemmes, at urimeligt hoeje afgifter, som det er naevnt ovenfor, kan vaere i strid med artikel 86, stk. 2, litra a)).

Artikel 90, stk. 2

137 Den nationale ret har endelig spurgt, om artikel 90, stk. 2, faktisk kan give grundlag for at frifinde DSB, hvis det fastslaas, at det som udgangspunkt er i strid med artikel 86, at DSB har opkraevet afgifter hos GT-Link, men ikke hos sig selv eller sin partner.

138 Artikel 90, stk. 2, indeholder som bekendt en undtagelse fra traktatens konkurrenceregler for virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem, forudsat at udviklingen af samhandelen ikke paavirkes i et saadant omfang, at det strider mod Faellesskabets interesse.

139 GT-Link har henvist til Kommissionens udtalelse i dens beslutning om en naegtelse af adgang til anlaeggene i Roedby Havn (76), hvorefter anvendelsen af konkurrencereglerne ikke i den paagaeldende sag (der vedroerte den danske regerings naegtelse af at give et svenskejet selskab adgang til at drive virksomhed fra Roedby Havn, som ejes og drives af DSB) var til hinder for opfyldelsen af de saerlige opgaver, der er betroet DSB, og som bestaar i at organisere jernbanedrift og drive havneanlaeggene i Roedby.

140 Det tilkommer den nationale ret at undersoege, om en virksomhed, som til stoette for en fravigelse af traktatens regler paaberaaber sig bestemmelserne i artikel 90, stk. 2, faktisk af medlemsstaten har faaet overdraget at udfoere en tjenesteydelse af almindelig oekonomisk interesse (77), og i bekraeftende fald, om dens adfaerd er noedvendig, for at den kan udfoere sin opgave (78). Det maa ikke glemmes, at eftersom artikel 90, stk. 2, hjemler en undtagelse fra traktatens bestemmelser, maa fastlaeggelsen af de virksomheder, der kan paaberaabe sig den, ske ud fra en snaever fortolkning (79). Det skal endvidere bemaerkes, at den danske regering i sit skriftlige indlaeg i Haahr Petroleum-sagen i forbindelse med dens anbringende om, at havnefaciliteter og -tjenesteydelser stilles til raadighed som modydelse for importtillaegget til vareafgiften, har anfoert, at disse ikke stilles til raadighed i almenhedens interesse, men derimod er saerlige ydelser til importoeren.

141 DSB og Kommissionen har anfoert, at driften af en havn kan vaere af almindelig oekonomisk interesse (80). Kommissionen har imidlertid tilfoejet, at der ikke ses at vaere nogen grund til at antage, at anvendelsen af artikel 86 i denne sag vil forhindre DSB i at udfoere den opgave, der bestaar i at stille havneanlaeg til raadighed. DSB's opkraevning af havneafgifterne vil kun udgoere et misbrug, saafremt den nationale ret naar frem til, at de er urimelige eller diskriminerende, idet de i saa fald ikke kan anses for noedvendige for opfyldelsen af den opgave, som er betroet DSB. Dette er efter min mening et uangribeligt argument, og jeg mener derfor ikke, at der er nogen mulighed for at anvende artikel 90, stk. 2, i denne sag.

Texaco-sagen og Olieselskabet Danmark-sagen

142 Sagsoegerne i disse s