Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 18. maj 2000. - Mo och Domsjö AB mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Appel - Konkurrence - EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) - Bøde - Bødeudmåling - Begrundelse - Fuld prøvelsesret. - Sag C-283/98 P.



Samling af Afgørelser 2000 side I-09855



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 24. juli 1998 har selskabet Mo och Domsjö AB (herefter »MoDo«) iværksat appel af dom afsagt af Retten i Første Instans den 14. maj 1998 i sagen Mo och Domsjö mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten traf afgørelse vedrørende selskabets påstand om annullation af Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton) (herefter »beslutningen«).

2. Kommissionen havde ved denne beslutning pålagt 19 producenter, der leverer karton inden for Fællesskabet, bøder. MoDo var blevet pålagt en bøde på 22 750 000 ECU. Selv om Retten delvis gav sagsøgeren medhold, nedsatte den ikke bøden.

3. For så vidt angår sagens faktiske omstændigheder, de væsentligste punkter i beslutningen og Rettens ræsonnement henvises der til den appellerede dom.

4. Appellanten har under appelsagen nedlagt følgende påstande:

»i) Dommen afsagt af Retten i Første Instans den 14. maj 1998 i sag T-352/94 ophæves, i det mindste delvis.

ii) Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 - Karton) annulleres, for så vidt den vedrører appellanten, i det mindste delvis.

iii) Den appellanten pålagte bøde ophæves, subsidiært nedsættes.

iv) Kommissionen tilpligtes at betale appellantens sagsomkostninger ved Domstolen og ved Retten i Første Instans.«

5. Appellanten har til støtte for appellen gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl,

»i) ved at finde, at det forhold, at Kommissionen ikke i beslutningen anførte de kriterier, som den konsekvent havde lagt til grund ved fastsættelsen af appellantens bøde, ikke kunne anses for en sådan tilsidesættelse af begrundelsespligten, at det kunne begrunde, at bøden blev annulleret helt eller delvist,

og, subsidiært,

ii) ved at finde, at Rettens egen konklusion om, at Kommissionen ikke havde bevist alle de påståede virkninger af overtrædelsen, ikke mærkbart kunne påvirke Rettens bedømmelse af overtrædelsens grovhed og dermed føre til en nedsættelse af bøden«.

6. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

»i) Dommen stadfæstes i det hele.

ii) Appellen afvises, subsidiært forkastes, i det omfang appellanten

a) anmoder Domstolen om at prøve Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret med hensyn til bøderne

b) påstår beslutningen annulleret helt eller delvist.

iii) I øvrigt forkastes appellen.

iv) MoDo tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med appelsagen.«

7. De to anbringender, MoDo gør gældende, er også gjort gældende af flere andre selskaber, der har iværksat appel af Rettens domme vedrørende dem.

8. Eftersom MoDo er den eneste virksomhed, der kun har gjort disse to anbringender gældende, vil jeg i nærværende forslag til afgørelse behandle de pågældende problemer i deres helhed, dvs. at jeg også vil undersøge de argumenter, der er fremført til støtte for de to anbringender af andre virksomheder.

9. I mine forslag til afgørelse i de af disse virksomheder anlagte appelsager vil jeg herefter blot kunne henvise til nærværende forslag til afgørelse.

Formaliteten

10. Kommissionen er af den opfattelse, at det under hensyn til to forhold er meget tvivlsomt, om appelsagen kan antages til realitetsbehandling.

11. Kommissionen gør for det første følgende gældende.

12. I den af selskabet anlagte sag ved Retten nedlagde MoDo påstand om annullation af beslutningens artikel 1, hvori det blev fastslået, at MoDo havde overtrådt EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF). Retten frifandt imidlertid Kommissionen på dette punkt.

13. MoDo anfægter ikke udtrykkeligt denne frifindelse. Selskabets anbringender under appelsagen drejer sig kun om de passager i den appellerede dom, der vedrører bødeniveauet. Virksomheden gør ikke gældende, at Retten har anvendt eller fortolket fællesskabsretten forkert ved at stadfæste beslutningens artikel 1.

14. Navnlig anfægter MoDo - stadig ifølge Kommissionen - heller ikke Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 34 om, at visse af MoDo's argumenter kun kunne vedrøre størrelsen af den bøde, der var pålagt selskabet, og derfor, selv hvis de ansås for berettigede, ikke kunne føre til en fuldstændig annullation af selve beslutningen. Det er imidlertid igen disse anbringender, der gøres gældende under appelsagen.

15. Det er min opfattelse, at Kommissionen på denne måde korrekt beskriver situationen.

16. Appellen må derfor afvises, i det omfang der nedlægges påstand om, at den appellerede dom ophæves i sin helhed.

17. Kommissionen gør for det andet gældende, at appellantens andet anbringende bør afvises. Med dette anbringende gør MoDo gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at nedsætte bøden, selv om den fandt, at Kommissionen kun delvist havde bevist virkningerne af de i beslutningen konstaterede overtrædelser.

18. Kommissionen gør gældende, at det klart følger af Domstolens praksis, at det ikke under en appelsag tilkommer Domstolen at prøve det skøn vedrørende det passende niveau for en bøde, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret i henhold til EF-traktatens artikel 172 (nu artikel 229 EF) og artikel 17 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 .

19. Dette er ganske vist rigtigt, men i dommen i sagen Ferriere Nord mod Kommissionen , som Kommissionen i øvrigt også henviser til, fastslog Domstolen, at den er »kompetent til at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden«.

20. Domstolen kan således ikke undlade at undersøge de argumenter, MoDo har fremført ud fra denne synsvinkel.

21. Desuden har en anden appellant, Cascades SA (herefter »Cascades«), gjort det samme anbringende gældende og fremstillet det som et spørgsmål om fortolkningen af begrebet »virkningerne af overtrædelsen«, og om, hvor man skal placere virkningerne på markedet af en overtrædelse i forhold til de mål, medlemmerne af et kartel forfølger, og i forhold til de midler, de anvender. Dette er efter min opfattelse er retsspørgsmål.

22. Jeg foreslår derfor Domstolen, at Kommissionens anden formalitetsindsigelse ikke tages til følge.

Det første anbringende

23. MoDo og otte andre appellanter gør gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at finde, at det forhold, at Kommissionen ikke i beslutningen anførte de kriterier, som den konsekvent havde lagt til grund ved bødeudmålingen, ikke kunne anses for en sådan tilsidesættelse af begrundelsespligten, at det kunne begrunde, at beslutningen blev annulleret helt eller delvist.

24. Rettens undersøgelse af dette argument i den appellerede doms præmis 266-280 og i de tilsvarende præmisser i de andre domme indeholdt flere etaper. Retten erindrer først under henvisning til sin dom i sagen Van Megen Sports mod Kommissionen om, at pligten til at begrunde en individuel beslutning ifølge fast retspraksis har til formål at gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed og at give den berørte de oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes. Omfanget af begrundelsespligten afhænger af arten af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den er vedtaget.

25. Retten understreger i den forbindelse, at omfanget af pligten til at begrunde en beslutning, hvorved flere virksomheder pålægges en bøde for en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal afgøres under hensyn til, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden - som det blev præciseret i kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen - at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning.

26. Retten fortsætter med at erindre om retspraksis, idet den under henvisning til dommen i sagen Martinelli mod Kommissionen understreger, at Kommissionen har et vist skøn på området, hvorfor den ikke kan være forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel.

27. Retten går derefter over til at undersøge den begrundelse, der i det konkrete tilfælde gives for beslutningen, og den konstaterer følgende. De kriterier, der er lagt til grund ved fastsættelsen af både det generelle og det individuelle bødeniveau, fremgår af beslutningen (beslutningens betragtning 168 og 169). I relation til de individuelle bøder har Kommissionen endvidere i beslutningens betragtning 170 anført, at de virksomheder, der havde deltaget i Presidents Working Group's (herefter »PWG«) møder, som udgangspunkt er blevet anset for kartellets »hovedmænd«, mens de øvrige virksomheder er blevet anset for »almindelige medlemmer«. I beslutningens betragtning 171 og 172 hedder det endelig, at Rena Kartonfabrik A/S (herefter »Rena«) og Stora Kopparbergs Bergslags AB (herefter »Stora«) bør pålægges betydeligt mindre bøder som følge af deres aktive samarbejde med Kommissionen, samt at otte andre virksomheder ligeledes er berettiget til en relativt mindre nedsættelse, fordi de i deres svar på meddelelsen af klagepunkter ikke bestred de væsentligste af de faktiske forhold, som Kommissionens klagepunkter støttedes på.

28. Retten nævner også, at Kommissionen under retsforhandlingerne fremlagde nogle yderligere taloplysninger vedrørende metoden for beregningen af de enkelte bøder. Den konstaterer, at selv om bøderne ikke blev fastsat på grundlag af en strengt matematisk anvendelse af de nævnte taloplysninger, blev der konsekvent taget hensyn hertil ved bødeberegningen.

29. Retten bemærker endvidere, at det ikke fremgår af beslutningen,

- at bøderne er blevet beregnet på grundlag af de enkelte virksomheders omsætning på Fællesskabets kartonmarked i 1990

- at den anvendte grundsats i forhold til disse omsætninger var 9% for »hovedmændene« og 7,5% for de »almindelige medlemmer«

- at den nedsættelse for samarbejdsvilje, der blev indrømmet Stora og Rena, udgjorde to tredjedele, og at den, der blev indrømmet otte andre virksomheder, udgjorde en tredjedel.

30. Appellanterne gør gældende, at Retten burde have anset det forhold, at disse tal manglede i beslutningen, for en mangel ved begrundelsen, der gav grundlag for at annullere beslutningen.

31. Men hvad gjorde Retten? Den fandt for det første, at »beslutningens betragtning 169-172 indeholder relevante og tilstrækkelige oplysninger om de hensyn, der er lagt til grund ved bedømmelsen af grovheden og varigheden af den overtrædelse, der er begået af den enkelte virksomhed, når henses til beslutningens detaljerede fremstilling af de faktiske omstændigheder, der gøres gældende mod hver enkelt af beslutningens adressater« (den appellerede doms præmis 273).

32. Selv om man havde kunnet mene, at disse konstateringer forekom Retten at være tilstrækkelige til at forkaste anbringendet om, at beslutningen var utilstrækkeligt begrundet med hensyn til bødeudmålingen, tilføjer Retten imidlertid herefter nogle andre betragtninger. Den bemærker således, at »når bøderne som i den foreliggende sag udmåles under konsekvent hensyntagen til visse nærmere kriterier, ville en angivelse af de enkelte kriterier i beslutningen give virksomhederne bedre mulighed for at vurdere, dels om Kommissionen har begået fejl ved fastsættelsen af de individuelle bøder, dels om den individuelle bøde er begrundet ud fra de generelt anvendte kriterier« (den appellerede doms præmis 275). Den anfører endvidere, at det ikke ville have givet problemer i relation til kravene i EF-traktatens artikel 214 (nu artikel 287 EF) om forretningshemmeligheder, hvis beslutningen havde angivet de nævnte kriterier, da størrelsen af de endelige, individuelle bøder ikke var fremkommet på grundlag af en strengt matematisk anvendelse af de valgte kriterier, hvilket i øvrigt blev bekræftet af, at kriterierne blev offentliggjort under en pressekonference, der fandt sted samme dag, som beslutningen blev vedtaget.

33. Denne konstatering af, at Kommissionen valgte at give pressen oplysninger, der ikke fandtes i selve beslutningen, ledsages af en henvisning til den faste retspraksis, hvorefter begrundelsen for en beslutning skal findes i selve beslutningens tekst, idet efterfølgende forklaringer fra Kommissionen ikke kan tillægges betydning, medmindre der foreligger særlige omstændigheder.

34. Retten vender dernæst tilbage til den begrundelse, der gives for bødeudmålingen i beslutningen, og fastslår, at den er mindst lige så detaljeret som begrundelsen i tidligere beslutninger vedrørende lignende overtrædelser, som er blevet prøvet af Fællesskabets retsinstanser, men ikke blev underkendt på dette punkt, selv om anbringendet om manglende begrundelse vedrører en ufravigelig retsgrundsætning.

35. Først ved de domme, der blev afsagt i 1995 i sagerne til prøvelse af Kommissionens beslutning om kartellet på markedet for armeringsnet (herefter »armeringsnet-dommene«), understregede Retten for første gang, »at det ville være ønskeligt, at virksomhederne kunne få et detaljeret indblik i, hvorledes den bøde, der pålægges dem, er beregnet, således at de kan tage stilling med fuldt kendskab til sagen uden at være forpligtet til at anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af Kommissionens beslutning« (den appellerede doms præmis 277).

36. Ifølge Retten følger det af denne retspraksis, der blev indledt i 1995, at »når Kommissionen i en beslutning konstaterer, at konkurrencereglerne er blevet overtrådt, og pålægger de virksomheder, der har medvirket, bøder, skal den, hvis den ved bødefastsættelsen konsekvent har taget hensyn til visse grundlæggende omstændigheder, anføre disse i selve beslutningens tekst, således at beslutningens adressater har mulighed for at efterprøve, om bødeniveuaet er korrekt, og vurdere, om der eventuelt skulle foreligge forskelsbehandling«.

37. Ifølge Retten kan det forhold, at beslutningen ikke opfylder dette krav, imidlertid ikke begrunde, at de pålagte bøder annulleres helt eller delvist, i betragtning af armeringsnet-dommenes karakter af en nyskabelse og det forhold, at Kommissionen under sagens behandling viste vilje til at fremlægge alle relevante oplysninger vedrørende bødeberegningen.

38. Dette ræsonnement bliver kritiseret hårdt af appellanterne, som mener, at det er selvmodsigende. Efter deres opfattelse kunne Retten ikke uden at begå en retlig fejl på samme tid fastslå, at der i beslutningen manglede visse tal, stadfæste sin retspraksis, hvorefter Kommissionen, når den - som i det foreliggende tilfælde - konsekvent har taget hensyn til visse faktorer, skal gøre beslutningens adressater bekendt med, hvorledes disse er udtrykt talmæssigt, og nå frem til den konklusion, at det forhold, at beslutningen ikke indeholdt sådanne angivelser, ikke skabte tvivl om gyldigheden af beslutningen.

39. Ud over denne selvmodsigelse fremgår det - stadig ifølge appellanterne - af Rettens ræsonnement, at der foreligger to tilsidesættelser af principper, som er fastslået i Domstolens praksis.

40. Den første hævdes at vedrøre det forhold, at Retten mente, at den var berettiget til ex post at begrænse de tidsmæssige virkninger af den fortolkning af kravene i EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF) med hensyn til bødeudmåling, som den havde foretaget i armeringsnet-dommene, selv om Domstolen altid har fastslået, at en fortolkning, som Fællesskabets retsinstanser foretager af en fællesskabsretsregel, har virkning ex tunc, medmindre en beslutning om det modsatte fremgår af selve dommen eller er givet. Den anden tilsidesættelse skal dreje sig om, at Retten ikke - i øvrigt i strid med en retspraksis, den selv henviser til - kunne fastslå, at en mangel ved begrundelsen kan »afhjælpes« ved forklaringer, der samtidigt gives over for pressen eller senere under retssagen.

41. Kommissionen svarer på denne argumentation fra appellantens side ved at foretage en sondring mellem de forskellige betragtninger, Retten fremsætter.

42. Efter Kommissionens opfattelse fastslog Retten grundlæggende i den appellerede doms præmis 273 , at beslutningen var begrundet i overensstemmelse med kravene i traktatens artikel 190, idet de efterfølgende bemærkninger kun skal betragtes som obiter dicta. Disse er i øvrigt uproblematiske for Kommissionen, eftersom den i forlængelse af armeringsnet-dommene allerede i januar 1998, dvs. før dommene i sagerne om kartellet på kartonmarkedet blev afsagt, havde vedtaget nogle retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten med henblik på at bringe sin egen praksis i overensstemmelse med Rettens ønske.

43. Kommissionen påpeger i øvrigt, at Retten, siden afsigelsen af den appellerede dom, i forbindelse med de i 1999 afsagte domme i sagerne om konkurrencebegrænsninger inden for stålbjælkesektoren har haft anledning til at foretage en vis præcisering af den retspraksis, den indledte i 1995, og Kommissionen citerer i denne forbindelse dommen af 11. marts 1999 i sagen British Steel mod Kommissionen , hvori det blev fastslået: »Retten har i dom af 6. april 1995, Tréfilunion mod Kommissionen [...] fastslået, at det var ønskeligt, at virksomhederne - på en måde, som Kommissionen finder hensigtsmæssig - kan få et detaljeret indblik i, hvorledes den bøde, der pålægges dem, er beregnet, således at de kan tage stilling med fuldt kendskab til sagen uden at være forpligtet til at anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af beslutningen. Dette gælder så meget mere, når Kommissionen som i nærværende sag har anvendt detaljerede matematiske formler med henblik på at beregne bøderne. I en sådan situation er det ønskeligt, at de berørte virksomheder, og i givet fald Retten, sættes i stand til at kontrollere, at den metode, Kommissionen har anvendt, og de faser, den har gennemført, ikke er behæftet med fejl og er forenelige med de bestemmelser og principper, der gælder for bøder, og navnlig med forbuddet mod forskelsbehandling« (præmis 626 og 627).

44. »Det skal imidlertid bemærkes, at sådanne taloplysninger, som er givet efter anmodning fra en part eller fra Retten i medfør af procesreglementets artikel 64 og 65, ikke er en supplerende og efterfølgende begrundelse for beslutningen, men det talmæssige udtryk for de i beslutningen angivne kriterier, såfremt disse selv kan kvantificeres . I nærværende sag, hvor beslutningen ikke indeholder angivelser vedrørende beregningen af bøder, har Kommissionen imidlertid under sagen på Rettens anmodning fremlagt taloplysninger, der navnlig vedrører fordelingen af bøden på de forskellige overtrædelser, som er påtalt over for virksomhederne. Det følger af det anførte, at [...] der ikke er mangler ved begrundelsen for beslutningen« (præmis 628, 629 og 630 i dommen i sagen British Steel mod Kommissionen).

45. Endelig finder Kommissionen, at selv når en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, ikke indeholder alle de oplysninger, som Retten har fundet ønskelige, kan dette kun udgøre en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, som ikke i sig selv kan begrunde en annullation, hvorfor Rettens ræsonnement på ingen måde kan siges at være usammenhængende.

46. Hvordan skal man vurdere de bemærkninger, Retten fremkommer med til støtte for at forkaste appellanternes synspunkt om, at Kommissionen ikke begrundede den bøde, der blev pålagt dem, i overensstemmelse med kravene i traktatens artikel 190?

47. Har Retten modsagt sig selv ved at anlægge en fortolkning af den nævnte artikel, men afvise at drage konsekvenserne heraf, som hævdet af appellanten, eller har den tværtimod udviklet et ræsonnement, som ganske vist er komplekst og nuanceret, men som dog er sammenhængende, som anført af Kommissionen?

48. Jeg må indrømme, at jeg har svært ved at anse Rettens begrundelse for at være fuldstændig retlinjet og følge en logik, der ikke kan kritiseres. Det forekommer mig, at appellantens kritikpunkter vanskeligt kan fejes af bordet uden videre, og dette indtryk bliver blot forstærket af den måde, hvorpå Kommissionen bestræber sig på - hvilket ikke er nogen let opgave - at samle Rettens forskellige betragtninger for at få en streng rationalitet til at fremtræde, og af de noget møjsommelige tilpasninger, der blev foretaget ved dommen i sagen British Steel mod Kommissionen.

49. Men det må konstateres, at Kommissionen placerede Retten i en ukomfortabel situation ved at give pressen visse konkrete oplysninger om, hvordan de forskellige bøder var blevet fastsat, som ikke var indeholdt i den beslutning, der blev rettet til de virksomheder, der skulle betale bøderne. Der må dog ikke tillægges disse supplerende oplysninger for stor betydning.

50. For det første indeholdt den pressemeddelelse, Kommissionen udsendte i forbindelse med vedtagelsen af beslutningen, nemlig ikke de omhandlede tal, og for det andet nævnte konkurrencekommissæren under den pressekonference, han holdt ved samme lejlighed, heller ikke alle de tal, der i henhold til Rettens konstateringer manglede i beslutningen.

51. Så vidt det kan vurderes på grundlag af Bulletin de l'agence Europe af 15. juli 1994 og enkelte artikler i pressen, som en af appellanterne, Cascades, vedlagde som bilag til sin stævning ved Retten, præciserede kommissæren, at Stora og Rena havde fået nedsat deres bøde med to tredjedele (i stedet for »en væsentlig nedsættelse« af bøderne, således som det siges i beslutningen), og at otte andre virksomheder fik en nedsættelse med en tredjedel (i stedet for en nedsættelse, der »ikke [kan] blive af samme størrelsesorden«). Kommissæren tilføjede, at andre virksomheder var blevet pålagt en bøde »på ca. 9% af deres omsætning inden for Fællesskabet« (satsen på 7,5% blev ikke nævnt). Endelig nævnte han størrelsen af de forskellige bøder, der var blevet pålagt de forskellige virksomheder.

52. Det må således konstateres, at de yderligere oplysninger, der blev givet i forhold til oplysningerne i beslutningen, ikke er så betydelige, som appellanterne hævder.

53. Den forundring, som Rettens ræsonnement med henblik på at forkaste anbringendet om en tilsidesættelse af traktatens artikel 190 giver anledning til, skyldes, at undersøgelsen af begrundelsen for beslutningen foretages i to på hinanden følgende faser, hvorved den samme begrundelse bedømmes efter to forskellige normer, hvoraf den første er langt mindre krævende end den anden. Denne opdeling i to faser synes at være udtryk for, at Retten ville sondre mellem to typer oplysninger, som den virksomhed, der pålægges en sanktion, skal kunne finde i beslutningen, nemlig dels oplysningerne om varigheden og grovheden af den overtrædelse, der lægges den til last, dels oplysningerne om, hvordan den bøde, der pålægges virksomheden, er beregnet.

54. Den første fase, som afsluttes i den appellerede doms præmis 273 , bliver ikke rigtigt kritiseret af appellanterne og ville også vanskeligt kunne kritiseres. Den anden fase, der afsluttes i den appellerede doms præmis 279 , og som appellanternes kritik er koncentreret om, hvorimod Kommissionen blot anser den for et obiter dictum, kan derimod forekomme usammenhængende. Det er svært at se, hvordan man skal forlige bemærkningen om, at Kommissionen, hvis der ved bødefastsættelsen konsekvent er taget hensyn til visse grundlæggende omstændigheder, skal anføre disse i selve beslutningens tekst, »således at beslutningens adressater har mulighed for at efterprøve, om bødeniveauet er korrekt, og vurdere, om der eventuelt skulle foreligge forskelsbehandling«, konstateringen af, at bøderne i det foreliggende tilfælde netop var blevet fastsat på denne måde, konstateringen af, at de omhandlede omstændigheder ikke anføres i beslutningen, og konklusionen om, at beslutningen ikke er utilstrækkeligt begrundet.

55. Retten forsøger imidlertid at forlige dem ved at henvise til, at der efter dens opfattelse forelå særlige omstændigheder, fordi der var blevet givet oplysninger om bødeberegningen under sagens behandling, og fordi den fortolkning af traktatens artikel 190, der blev givet i armeringsnet-dommene, havde karakter af en nyskabelse. Men ved at gøre dette udsætter Retten sig faktisk for de to indvendinger, appellanterne er fremkommet med. For det første fremgår det nemlig af fast retspraksis - hvilket Retten i øvrigt selv erindrer om - at en utilstrækkelig begrundelse, bortset fra nogle særligt beskrevne tilfælde i relation til personalesager, ikke kan afhjælpes ved yderligere oplysninger, der gives efterfølgende for Fællesskabets retsinstanser. For det andet fremgår det af fast retspraksis, at en begrænsning af de tidsmæssige virkninger af en fortolkning, som Fællesskabets retsinstanser giver, kun kan ske helt undtagelsesvis og skal være begrundet i bydende hensyn til bl.a. retssikkerheden, og kun kan besluttes ved den samme dom som den, hvori den nævnte fortolkning gives, og disse betingelser er klart ikke opfyldt for så vidt angår armeringsnet-dommene.

56. Hvis Kommissionens begrundelsespligt faktisk krævede, at de oplysninger, Retten nævner i den appellerede doms præmis 272 og i de tilsvarende præmisser i de andre domme, skulle have været anført i selve beslutningens tekst, skulle Retten således have fastslået, at beslutningen var utilstrækkeligt begrundet.

57. Jeg mener imidlertid ikke, at Kommissionen havde pligt til at anføre de omhandlede tal i beslutningen. Hvad er nemlig omfanget af begrundelsespligten i henhold til traktatens artikel 190 hvad særlig angår en beslutning, hvorved der pålægges en bøde?

58. Som det meget relevant påpeges af Retten, skal begrundelsen for en sådan beslutning give den berørte virksomhed de oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der foreligger en sådan fejl, at den kan anfægtes, dvs. at den skal give virksomheden tilstrækkelige oplysninger til at kunne vurdere, om det er hensigtsmæssigt at iværksætte en domstolsprøvelse ved at anlægge sag. Den skal selvfølgelig også gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed. Der skal ved denne kontrol tages hensyn til det vide skøn, der i henhold til retspraksis er indrømmet Kommissionen. Det vil derfor være ulogisk at kræve, at der gives en særligt detaljeret begrundelse for en sådan beslutning, eftersom de grunde, Kommissionen har baseret sig på, selv om de var kendte, ikke ville kunne give Fællesskabets retsinstanser grundlag for at annullere beslutningen.

59. Det er rigtigt, at Kommissionen, selv om den råder over et meget vidt skøn, når den skal fastsætte størrelsen af en bøde, ikke desto mindre skal overholde visse regler. Disse er enten fastsat i forordning nr. 17, der danner grundlaget for Kommissionens kompetence til at pålægge bøder, eller følger af retspraksis gennem de heri fastslåede generelle principper. Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 bestemmer: »Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed«.

60. Kommissionen skal således forklare i beslutningen, hvilken varighed af overtrædelsen den har lagt til grund, og give sin vurdering af overtrædelsens grovhed, hvorved det skal bemærkes - som understreget i kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen , som Retten henviser til - »at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning«.

61. Det iøjnefaldende ved denne retspraksis er, at Domstolen ikke har villet opstille for stive rammer for Kommissionen, selv for så vidt angår karakteren af de kriterier, der skal tages hensyn til.

62. Det følger heraf a fortiori, at Kommissionen ikke kan være forpligtet til at afsløre tal såsom procentdelen af omsætningen eller procentsatsen for nedsættelsen, som den har brugt som holdepunkter eller retningslinjer under sit forberedende arbejde, navnlig når det drejer sig om at skabe balance mellem de bøder, der skal pålægges flere virksomheder, som med forskellig intensitet har deltaget i overtrædelsen.

63. Selv om Kommissionen har benyttet sig af visse talkriterier under sit forberedende arbejde, må den kunne tilpasse bøden ud fra den ønskede afskrækkende virkning uden at være forpligtet til at sætte tal på dette element. Selve omfanget af det skøn, Domstolen har indrømmet Kommissionen, gør det påkrævet at forkaste virksomhedernes krav om, at udøvelsen af kompetencen til at pålægge sanktioner skal ske i henhold til strengt matematiske formler.

64. Desuden er det vigtigt at undgå, at bøderne bliver forudsigelige, dvs. at virksomhederne på grundlag af tal, som Kommissionen har lagt til grund i tidligere beslutninger, kan foretage costbenefitanalyser ved, inden de beslutter at oprette et kartel, at beregne de bøder, de vil kunne blive pålagt, og sammenligne dem med de fordele, de vil kunne drage af en opdeling af markederne eller af en fastsættelse af fælles priser.

65. De generelle fællesskabsretlige principper finder ganske vist stadig anvendelse. Kommissionen skal således, når den pålægger virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, sanktioner, overholde ligebehandlingsprincippet, som indebærer, at ens situationer behandles ens, og at forskellige situationer behandles forskelligt.

66. Kommissionen vil derfor skulle forklare, hvorfor den foretog en differentiering mellem de forskellige deltagere i et og samme kartel, da den fastsatte bødernes størrelse. Men Kommissionen kan hverken være forpligtet til at offentliggøre »differentieringskoefficienter« eller, a fortiori, til at forklare i beslutningen, hvorfor bestemte bøder blev nedsat med to tredjedele og ikke med tre fjerdedele eller med halvdelen.

67. Det er efter min opfattelse på disse punkter, at en begrundelse for beslutningen er absolut nødvendig og skal opfylde virksomhedens og retsinstansernes behov. Det står selvfølgelig Kommissionen frit for at give en begrundelse for beslutningen, der går ud over disse mindstekrav, hvis den ønsker det, og dette kan, som bemærket af Retten, være ønskeligt i visse tilfælde. Men så længe mindstekravene er overholdt, skal og kan der på baggrund af Domstolens praksis ikke antages at være sket en tilsidesættelse af traktatens artikel 190, og det er derfor efter min opfattelse med urette, at Retten sammenligner begrundelsen for beslutningen med de mere vidtgående krav, den mente at kunne opstille i armeringsnet-dommene.

68. Det skal i denne forbindelse herefter undersøges, om Retten ikke burde have fundet, at de mindstekrav, der følger af traktatens artikel 190, ikke var opfyldt i det foreliggende tilfælde. Jeg mener, at beslutningen er fuldstændig klar med hensyn til Kommissionens vurdering af overtrædelsens grovhed (betragtning 167 og 168), og jeg konstaterer, at differentieringerne mellem virksomhederne og begrundelserne herfor er tilstrækkeligt forklaret i betragtning 169-172. Det forhold, at der senere blev givet lidt mere præcise oplysninger under de ovenfor beskrevne omstændigheder, kan ikke skabe tvivl om Rettens konstatering af, at den beslutning, der er indeholdt i selve beslutningen, opfylder kravene i traktatens artikel 190.

69. Det er rigtigt, at hvis Kommissionen finder det uproblematisk at offentliggøre bestemte tal, skal den gøre det i selve beslutningen. Det forhold, at den i det foreliggende tilfælde gav visse yderligere præciseringer, omend af begrænset rækkevidde, under en pressekonference, er ganske vist kritisabelt, men det giver ikke grundlag for at konkludere, at begrundelsen var utilstrækkelig, eller at bøderne skulle være nedsat.

70. Det forhold, at visse præmisser i den appellerede dom efter min opfattelse ikke bør stadfæstes, indebærer ikke, at dommen skal ophæves. Det følger nemlig af Domstolens praksis, at »selv om præmisserne til en dom afsagt af Retten er udtryk for en fejlagtig anvendelse af fællesskabsretten, må appellen forkastes, hvis det fremgår, at dommens konklusion er berettiget af andre grunde« . Anbringendet om en tilsidesættelse af traktatens artikel 190, som Retten skal have gjort sig skyldig i ved ikke at anerkende, at beslutningen var utilstrækkeligt begrundet med hensyn til bødeudmålingen, må derfor forkastes.

Det andet anbringende

71. MoDo og de andre appellanter, der har påberåbt sig dette anbringende , gør i det væsentlige gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at finde, at dens egen konklusion om, at Kommissionen ikke havde bevist alle de påståede virkninger af overtrædelsen, ikke mærkbart kunne påvirke Rettens bedømmelse af overtrædelsens grovhed og dermed føre til en nedsættelse af bøden.

72. Den ene af appellanterne, Cascades, har tilføjet, at Retten har anlagt en forkert fortolkning af begrebet »overtrædelsens virkninger på markedet«, som den tog hensyn til ved bødeudmålingen. Den har desuden ifølge Cascades foretaget en forkert retlig kvalifikation af visse »virkninger«, som Kommissionen påberåbte sig.

73. Selv hvis Domstolen måtte finde, at Rettens fortolkning af begrebet »overtrædelsens virkninger på markedet« var korrekt, bør den appellerede dom under alle omstændigheder efter selskabets opfattelse ophæves, idet Retten har tilsidesat proportionalitetsprincippet ved at fastholde bødens størrelse, selv om den selv anerkendte, at der kun var ført bevis for en del af de virkninger, Kommissionen påberåbte sig.

74. Ifølge MoDo, som har fremført det pågældende argument særlig detaljeret, indebærer den manglende nedsættelse af bøden nødvendigvis, at Retten på grundlag af faktiske forhold, der var væsentligt mindre alvorlige end dem, Kommissionen tog hensyn til, valgte selv at overtage Kommissionens politiske rolle og pålægge en bøde, der i praksis udgør en hårdere sanktion for en mindre alvorlig overtrædelse. Dette er ifølge selskabet retsstridigt, eller subsidiært retsstridigt, når Retten ikke udtrykkeligt angiver, at den træffer en ekstraordinær foranstaltning, og redegør for de grunde, der retfærdiggør dette.

75. Inden rækkevidden af dette anbringende kan vurderes, skal det først undersøges, hvorledes spørgsmålet om overtrædelsens virkninger blev behandlet i beslutningen og dernæst i den appellerede dom.

76. I beslutningens betragtning 133 og 134 undersøgte Kommissionen kartelmedlemmernes målsætning, som ifølge Kommissionen var »på kunstig måde og i det skjulte at regulere markedet og samordne deres adfærd på en måde, der sikrede, at deres samordnede prisinitiativer ville lykkes«.

77. I beslutningens betragtning 135 fortsætter Kommissionen sit ræsonnement på følgende måde:

»I betragtning af kartellets åbenbart konkurrencebegrænsende formål er det ikke strengt nødvendigt, at Kommissionen fastslår, at der forelå en væsentlig påvirkning af markedsforholdene, for at artikel 85, stk. 1, kan finde anvendelse.

I den foreliggende sag viser bevismaterialet imidlertid, at der var en klar - og ugunstig - påvirkning af konkurrencen på markedet.«

78. Det er således kun for fuldstændighedens skyld og i forbindelse med påvisningen af eksistensen af et kartel, som var forbudt i henhold til traktaten, at Kommissionen dernæst i beslutningens betragtning 135, 136 og 137 undersøger virkningerne af kartellet.

79. I beslutningens betragtning 168, som vedrører begrundelsen for det almindelige bødeniveau, opregner Kommissionen dernæst syv overvejelser med henblik på at begrunde det almindelige bødeniveau. Herunder anføres det som den sidste overvejelse, at »kartellet var meget succesfuldt med hensyn til opnåelse af sine mål«.

80. Retten fandt, »at denne betragtning henviser til virkningerne på markedet af den overtrædelse, der er fastslået i beslutningens artikel 1« (den appellerede doms præmis 292). Den undersøgte dernæst det skøn, Kommissionen havde foretaget med hensyn til virkningerne af det ulovlige samarbejde om priser, da den forsøgte at godtgøre, at der fandtes et ulovligt kartel.

81. Retten konstaterede, at en første form for virkninger, som Kommissionen havde taget hensyn til, og som ikke blev bestridt af appellanten, faktisk var indtrådt. Der var tale om »den omstændighed, at de aftalte prisforhøjelser faktisk blev meddelt kunderne. De nye priser tjente således som reference ved individuelle forhandlinger med kunderne om faktureringspriser« (den appellerede doms præmis 297).

82. Derimod fandt Retten, at Kommissionen kun delvist havde bevist den anden form for virkninger, nemlig »en tæt lineær sammenhæng« mellem den annoncerede prisforhøjelse og markedspriserne.

83. Endelig tiltrådte Retten ikke Kommissionens anbringende »om, at faktureringspriserne ville have været lavere, såfremt der ikke havde eksisteret et ulovligt samarbejde mellem producenterne« (den appellerede doms præmis 304). I denne forbindelse fandt Retten også, at Kommissionens henvisning til producenternes egne redegørelser ikke var tilstrækkelig til at begrunde den slutning, at kartellet var meget succesfuldt med hensyn til opnåelse af sine mål.

84. Sammenfattende bemærkede Retten, at de af Kommissionen anførte virkninger af overtrædelsen kun delvist var bevist, og at den ville tage stilling til betydningen af denne konstatering for bødespørgsmålet, hvor Retten har fuld prøvelsesret, i forbindelse med vurderingen af den konstaterede overtrædelses grovhed (den appellerede doms præmis 307).

85. Da Retten nåede frem til dette stadium i sit ræsonnement (den appellerede doms præmis 358), fandt den imidlertid ikke, at der henset til de konstaterede virkninger af overtrædelsen var grundlag for en nedsættelse af det generelle bødeniveau, som Kommissionen havde fastsat.

86. Hvilken fremgangsmåde fulgte Retten med henblik på at bedømme, om det generelle bødeniveau stadig var berettiget? Som det allerede er fremgået i forbindelse med det første anbringende, baserede Retten sit ræsonnement på Domstolens faste praksis, hvorefter »overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning« .

87. Retten erindrede om, at Kommissionen havde fastsat det generelle bødeniveau under hensyn til overtrædelsens varighed samt ud fra følgende overvejelser (beslutningens betragtning 168):

»- Hemmelige aftaler om prisfastsættelse og opdeling af markeder er efter selve deres beskaffenhed stærkt konkurrencebegrænsende.

- Kartellet dækkede stort set hele Fællesskabets område.

- EF-markedet for karton er en betydningsfuld industrisektor, der repræsenterer indtil 2,5 mia. ECU hvert år.

- De virksomheder, der deltog i overtrædelsen, tegner sig for stort set hele markedet.

- Kartellet blev drevet i form af et system med regelmæssige, institutionaliserede møder, som havde til formål at regulere markedet for karton i EF i de mindste enkeltheder.

- Der blev taget omhyggelige skridt til at skjule den sande beskaffenhed og det sande omfang af de hemmelige aftaler (manglen på officielle mødereferater eller dokumentation vedrørende PWG og JMC; deltagerne blev tilskyndet til ikke at tage referat; tidspunkterne for og rækkefølgen, i hvilken prisstigningerne blev annonceret, blev iscenesat, således at man var i stand til at hævde, at man blot fulgte efter, osv.).

- Kartellet var meget succesfuldt med hensyn til opnåelse af sine mål« .

88. Retten understregede dernæst, at Kommissionen kunne tage hensyn til, at åbenbare overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler fortsat er relativt hyppige, hvorfor den har adgang til at forhøje niveauet for bøder for at forstærke deres forebyggende virkning.

89. Den bemærkede også, at Kommissionen med rette havde hævdet, at der som følge af sagens særlige omstændigheder ikke kunne foretages en umiddelbar sammenligning mellem det generelle bødeniveau i beslutningen og det bødeniveau, Kommissionen havde anvendt i sin hidtidige beslutnings praksis, herunder navnlig i Kommissionens beslutning 86/398/EØF af 23. april 1986 vedrørende en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31.149 - Polypropylen) (herefter »polypropylen-beslutningen«). Til forskel fra polypropylen-beslutningen var der i den foreliggende sag generelt ikke taget hensyn til formildende omstændigheder ved fastsættelsen af det generelle bødeniveau.

90. Retten bemærkede desuden: »De forholdsregler, der blev truffet med henblik på at skjule det ulovlige samarbejde, viser, at virksomhederne fuldt ud var vidende om, at deres adfærd var ulovlig. Kommissionen kunne derfor tillægge disse foranstaltninger betydning ved sin vurdering af overtrædelsens grovhed, idet de må anses som en særlig skærpende omstændighed ved overtrædelsen, der karakteriserer denne i forhold til de overtrædelser, som Kommissionen tidligere har fastslået« .

91. Endelig understregede Retten, at overtrædelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, var langvarig og åbenbar, uanset den advarsel, der må antages at ligge i Kommissionen hidtidige beslutningspraksis, herunder polypropylen-beslutningen.

92. Af disse grunde fandt Retten, at de kriterier, der er anført i beslutningens betragtning 168 (jf. ovenfor, punkt 87), kunne begrunde det generelle bødeniveau, som Kommissionen havde fastsat (den appellerede doms præmis 358).

93. For så vidt angår virkningerne af kartellet tilføjede Retten følgende:

»Retten har ganske vist fastslået, at virkningerne af det ulovlige samarbejde om priser, som Kommissionen har taget i betragtning ved den generelle bødeudmåling, kun delvis er bevist. Når henses til de ovenfor anførte betragtninger, er dette forhold imidlertid ikke af væsentlig betydning ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed. Den omstændighed, at virksomhederne faktisk annoncerede de aftalte prisforhøjelser, og at de annoncerede priser dannede grundlag for fastsættelsen af de individuelle faktureringspriser, er i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at såvel formålet med som virkningen af det ulovlige samarbejde om priser var at skabe en alvorlig konkurrencebegrænsning. Retten, der har fuld prøvelsesret, finder derfor ikke, at der er grundlag for en nedsættelse af det generelle bødeniveau, som Kommissionen har fastsat, når henses til de virkninger af overtrædelsen, der er konstateret« .

Den betydning, der skal tillægges overtrædelsens virkninger på markedet i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed

94. Det må for det første konstateres, at det ubestrideligt fremgår af den appellerede dom, at Retten har taget detaljeret og nuanceret stilling til samtlige de argumenter, appellanten fremførte med henblik på at få bøden ophævet eller nedsat.

95. For det andet finder jeg også, at Retten inden for rammerne af dette ræsonnement ikke har begået en retlig fejl i relation til den fortolkning, der skal anlægges af begrebet »overtrædelsens virkninger på markedet«, eller i relation til den betydning, der skal tillægges dette begreb i forbindelse med vurderingen af grovheden af en overtrædelse, når denne, som det er tilfældet i denne sag, er blevet organiseret forsætligt og har de af Retten beskrevne karakteristika.

96. I artikel 15 i forordning nr. 17 henvises der til »overtrædelsens« varighed og grovhed, uden at det specificeres, at overtrædelsen skal vurderes i forhold til de resultater, der faktisk er opnået på markedet, dvs. i forhold til den skade, der er forvoldt køberne af de relevante produkter.

97. Endvidere må det konstateres, at Cascades tager fejl, når selskabet anfører, at det følger »af en omfattende retspraksis [...] at grovheden af en overtrædelse bestemmes på grundlag af visse forhold, navnlig overtrædelsens virkninger på markedet« .

98. De afgørende domme, som Retten i øvrigt henviser til, går i den modsatte retning. Allerede i 1983 fastslog Domstolen i dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen , at »når karakteren af en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, [bør Kommissionen] ikke blot tage hensyn til særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare«.

99. I kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, som Retten henviser til, og i dommen i sagen Ferriere Nord mod Kommissionen præciserede Domstolen den pågældende udtalelse, idet den bemærkede, at »overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning«.

100. Der er i disse afgørelser ikke alene tale om, at der ikke lægges særlig vægt på overtrædelsernes virkninger på markedet, idet disse virkninger end ikke nævnes udtrykkeligt. Domstolen nævner ganske vist, som påpeget af MoDo, i en anden præmis i dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (præmis 129), blandt »alle de momenter, der indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed«, også »den fortjeneste, virksomhederne har opnået ved denne praksis«.

101. Virkningerne på markedet kan således tages i betragtning blandt den »lange række forhold«, men de er kun af afgørende betydning, når der foreligger aftaler, vedtagelser eller former for samordnet praksis, der ikke direkte har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og som således kun kan falde inden for traktatens artikel 85's anvendelsesområde som følge af deres konkrete virkninger. I øvrigt spiller de reelle virkninger på markedet også en stor rolle, når det skal vurderes, om den adfærd, der udvises af en virksomhed, der har en dominerende stilling, har karakter af et misbrug.

102. I det foreliggende tilfælde kan aftalens konkurrencebegrænsende formål imidlertid ikke bestrides, og Retten fastslog endeligt, at virksomhederne faktisk annoncerede de aftalte prisforhøjelser, og at de annoncerede priser dannede grundlag for fastsættelsen af de individuelle faktureringspriser. De gjorde således alt, hvad de kunne, for at gives deres intentioner en konkret virkning. Hvad der efterfølgende skete med hensyn til de markedspriser, der faktisk blev opnået, kunne blive påvirket af andre faktorer, som kartellets medlemmer ikke havde kontrol over, såsom den generelle økonomiske udvikling, udviklingen i efterspørgslen inden for den pågældende sektor, udbuddet fra tredjelande eller modstand fra kundernes side.

103. Selv om Retten på grundlag af rapporten fra London Economics (herefter »LE-rapporten«) fastslår, at »den anden form for virkninger«, nemlig »en tæt lineær sammenhæng« mellem den annoncerede prisforhøjelse og markedspriserne, kun indtrådte i en del af den periode, hvor overtrædelsen fandt sted, tilføjer den, at de tidsmæssige prisforskydninger »havde nær sammenhæng med ændringer i efterspørgslen« (jf. den appellerede doms præmis 301).

104. Hvad angår modstanden fra købernes side nævnes der i selve beslutningen et konkret tilfælde, hvor en af prisforhøjelserne måtte udsættes på visse markeder for store kunder, der havde protesteret mod tidspunktet for prisforhøjelsen (beslutningens betragtning 20 in fine).

105. Man må i denne forbindelse også huske på, at Kommissionens kontrolundersøgelse og den heraf følgende beslutning blev udløst af en uformel klage fra British Printing Industries Federation (sammen med en pressemeddelelse) og fra Fédération française du cartonnage (jf. beslutningens betragtning 22 og 23).

106. Jeg kan derfor ikke være enig med MoDo, når selskabet i appelskriftets punkt 64 hævder, at »de prisstigninger, der blev opnået takket være den ulovlige aktivitet, udgør den afgørende virkning på markedet, som reglerne om forbud mod karteller er rettet mod« . Jeg er lige så uenig med Cascades' bemærkning i punkt 47 i dette selskabs appelskrift, hvorefter »overtrædelsens grovhed sigter til dens skadelighed i forhold til kartellets medlemmers kunder og i sidste ende forbrugerne. Skadeligheden af en samordnet praksis i forhold til dens virkninger afhænger imidlertid ikke af holdningen hos de virksomheder, der deltog heri (og af spørgsmålet om, hvorvidt de iværksatte samordningen), men derimod af samordningens konkrete indvirkning på markedsvilkårene«.

107. Kartellets medlemmer kan ikke drage fordel af eksterne faktorer, som modvirkede deres egne bestræbelser, ved at gøre dem til forhold, der begrunder en bødenedsættelse.

108. Nogle af appellanterne har endvidere anført, at der med henblik på at bestemme overtrædelsens grovhed kun burde være taget hensyn til den tredje form for virkninger, Retten nævner, nemlig forskellen mellem de reelle priser og de priser, der ville være opnået, såfremt der ikke havde eksisteret et ulovligt samarbejde (jf. f.eks. punkt 45 i Cascades' appelskrift).

109. Dette ville imidlertid være ensbetydende med at gøre hypotetiske beregninger baseret på økonomiske »modeller«, hvis ufejlbarlighed på ingen måde er bevist, til den afgørende faktor ved afgørelsen af, om der skal pålægges en sanktion for et kartel.

110. Jeg vil gerne som en sidebemærkning påpege, at Rettens argumentation på dette punkt i øvrigt er noget tvetydig. Samtidig med at det fastslås, at Kommissionens anbringende om, at faktureringspriserne ville have været lavere, såfremt der ikke havde eksisteret et ulovligt samarbejde mellem producenterne, ikke kunne tiltrædes, udtaler Retten nemlig, at analysen i LE-rapporten »ikke [giver] grundlag for at fastslå, at de samordnede prisinitiativer ikke gav producenterne mulighed for at opnå en højere faktureringspris end under en fri konkurrence. Som Kommissionen understregede i retsmødet, er det muligt, at de faktorer, analysen bygger på, påvirkedes af det ulovlige samarbejde« (den appellerede doms præmis 304).

111. Endelig gør Cascades gældende, at Retten ved at fastslå, at »den omstændighed, at virksomhederne faktisk annoncerede de aftalte prisforhøjelser, og at de annoncerede priser dannede grundlag for fastsættelsen af de individuelle faktureringspriser [...] i sig selv [er] tilstrækkelig til at fastslå, at såvel formålet med som virkningen af det ulovlige samarbejde om priser var at skabe en alvorlig konkurrencebegrænsning«, forvekslede »overtrædelsens virkning på markedet, som er det eneste relevante begreb ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed, med spørgsmålet om, hvorvidt aftalen, ud over et konkurrencebegrænsende formål, havde en konkurrencebegrænsende virkning«.

112. Jeg finder tværtimod, at Retten i den pågældende passage ganske enkelt ville understrege, at der for så vidt angår kartellets virkninger må lægges afgørende vægt på den adfærd, kartellets medlemmer faktisk udviste i deres forhandlinger med køberne af deres produkter.

113. Hvad endelig angår de domme, appellanterne henviser til til støtte for deres opfattelse, finder jeg, at de heller ikke kan godtgøre, at der under omstændigheder som de foreliggende skal lægges afgørende vægt på, at kartellet ikke var »meget« , men kun delvist succesfuldt med hensyn til opnåelse af sine mål i relation til priser.

114. Dommen i sagen Hasselblad mod Kommissionen vedrørte en eneforhandlingsaftale, hvis konkurrencebegrænsende virkning derfor ikke skulle bevises. Kommissionens beslutning blev i det væsentlige opretholdt af Domstolen. Bøden blev nedsat af tre grunde. En artikel i beslutningen blev annulleret på et punkt for så vidt angår et bestemt tidsrum, fordi den anfægtede klausul ikke fandtes i de aftaler, der var indgået inden en bestemt dato (dommens præmis 40). En klausul, hvorved den garanti, der blev givet på Hasselblad-apparaterne, blev udvidet fra et til to år, og hvorved virksomheden forpligtede sig til at reparere apparaterne inden 24 timer, blev ikke anset for at begrænse forsyningerne af parallelimporterede apparater (præmis 34). Endelig lagde Domstolen vægt på, at sagsøgeren ikke var en stor virksomhed (præmis 57).

115. Disse betragtninger vedrørte således kun visse præcise bestemmelser i de omhandlede forhandlingsaftaler og ikke det generelle problem om, hvilken betydning der skal tillægges aftalernes virkninger for markedsvilkårene, navnlig for priserne.

116. Domstolen bekræftede tværtimod, at en klausul, der forbød detailhandlerne at reklamere med priser, der var uden enhver konkurrence eller »unbeatable«, var ulovlig (præmis 49 i dommen i sagen Hasselblad mod Kommissionen). Den bekræftede også, at et forbud mod salg mellem autoriserede detailhandlere udgjorde en begrænsning af deres økonomiske frihed og dermed en begrænsning af konkurrencen, og at det forhold, at sagsøgeren aldrig havde hindret sine detailhandleres eksport, ikke kunne medføre, at der blev bortset fra et klart eksportforbud (dommens præmis 46).

117. Metsä-Serla Sales Oy og Cascades nævner endvidere dommen i sagen AKZO mod Kommissionen og MoDo dommen i sagen Michelin mod Kommissionen . Disse sager drejede sig imidlertid om beslutninger, som Kommissionen havde truffet på grundlag af EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF).

118. Som allerede nævnt har virksomhedens adfærds virkninger for konkurrentens markedsandele afgørende betydning med hensyn til spørgsmålet om misbrug af en dominerende stilling. Det skal nemlig godtgøres, at der faktisk foreligger et misbrug, idet den dominerende stilling ikke i sig selv udgør en overtrædelse, i modsætning til hvad der gælder for en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen.

119. MoDo påberåber sig også Rettens dom i sagen SIV m.fl. mod Kommissionen .

120. I den pågældende sag var det imidlertid tvivlsomt, om der overhovedet fandtes et kartel (jf. dommens præmis 315). Retten konstaterede, at Kommissionen ikke havde ført fyldestgørende bevis for sit klagepunkt om, at der var en almindelig aftale mellem de tre producenter, som havde ført til ensartede prislister og rabatter (jf. f.eks. dommens præmis 324 og 334).

121. Da Retten fastslog, »at Kommissionen kun i det fornødne omfang har ført bevis for, at der forelå aftaler mellem FP og SIV om fordelingen af leverancerne og om priserne over for Piaggio-koncernen for 1983 og 1984, og at kun aftalerne for 1983 blev gennemført«, tilføjede den på den anden side straks: »Sådanne aftaler, som har til formål at fastsætte salgspriser og at opdele markedet, er omfattet af artikel 85, stk. 1, litra a) og c), uden at det er nødvendigt at undersøge, om de faktisk har påvirket konkurrencen. Retten kan ikke tage sagsøgerne FP's og SIV's anbringende om, at aftalerne bør betragtes som værende af så ringe betydning, at Retten ikke bør beskæftige sig med dem, til følge. Under disse omstændigheder må beslutningens artikel 1, litra d), annulleres, men udelukkende ratione temporis, for så vidt som den vedrører perioden efter 31. december 1984« (præmis 336 og 337 i dommen i sagen SIV m.fl. mod Kommissionen).

122. MoDo citerer også en del af præmis 621 i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen , men selskabet undlader at tage hensyn til, at selv Kommissionen i den sag ikke havde beskyldt de pågældende for en prisstigning, der skyldtes samordning eller misbrug.

123. Hvad angår Rettens polypropylen-domme og navnlig dommen i sagen Petrofina mod Kommissionen kan man efter min opfattelse ikke heraf udlede, at Retten dér stiltiende accepterede, at hvis Kommissionen ikke allerede i realiteten havde taget hensyn til, at kartellet ikke havde nået sine mål fuldt ud, ved at fastsætte bøden herefter, ville Retten have fundet, at en nedsættelse af bøden ville have været berettiget af denne grund . Jeg mener snarere, at Retten ville sige, at det af sagsøgeren rejste problem ikke forelå, og ikke at Retten, hvis det forelå, ville afgøre det på den måde, sagsøgeren argumenterede for.

124. Jeg foreslår herefter Domstolen at fastslå, at Retten ikke har anlagt en forkert fortolkning af begrebet »overtrædelsens virkninger på markedet«, og at den ikke har begået en retlig fejl for så vidt angår spørgsmålet om den betydning, der skulle tillægges disse virkninger i forbindelse med vurderingen af overtrædelsens grovhed.

Er proportionalitetsprincippet blevet tilsidesat?

125. De samme grunde foranlediger mig også til at foreslå, at Domstolen ikke tiltræder argumentet om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, som flere appellanter har fremført.

126. I denne del af sin argumentation anfører Cascades, at »de pålagte bøders størrelse skal stå i forhold til den betydning, overtrædelsen har haft for forfølgelsen af Fællesskabets mål«.

127. Ligesom Kommissionen anerkender jeg, at dette er korrekt, men det følger på ingen måde heraf, at bødernes størrelse skal stå i et nærmest matematisk forhold til den prisforhøjelse, der faktisk blev opnået i henhold til de aftaler, kartellets medlemmer indgik med deres kunder.

128. Fællesskabets mål på konkurrenceområdet er at sikre, at enhedsmarkedet ikke bliver opdelt, og at priserne på varerne kan være resultatet af fri konkurrence.

129. Allerede i dommen i sagen Bayer mod Kommissionen udtalte Domstolen i så henseende:

»Den enkelte producent kan frit ændre sine priser og herved tage hensyn til konkurrenternes aktuelle og potentielle adfærd, men det strider mod traktatens konkurrenceregler, at en producent samarbejder med sine konkurrenter - uanset på hvilken måde - om at fastlægge en koordineret aktion med hensyn til en prisforhøjelse og sikre det heldige udfald heraf ved forudgående fjernelse af enhver usikkerhed om de andres adfærd vedrørende de væsentlige led i denne aktion, såsom forhøjelsernes størrelse, genstand, tid og sted.«

130. Lad mig endnu en gang gentage, at når der er tale om en aftale, der ubestrideligt har til formål at forhindre konkurrence, skal bødernes størrelse stå i forhold til virksomhedernes bestræbelser i dette øjemed og ikke til den prisforhøjelse, de faktisk har fået kunderne til at acceptere.

131. Selv om Kommissionen på trods heraf bl.a. - men på et sekundært plan - tog hensyn til aftalens eller den samordnede aktions virkninger på markedet, da den fastsatte bøderne, er Retten i medfør af sin fulde prøvelsesret berettiget til at vurdere, at der ikke er grundlag for en bødenedsættelse, selv om den konkluderer, at de pågældende virkninger ikke var helt så omfattende, som Kommissionen troede. Den kan nemlig finde, at overtrædelsens øvrige karakteristika beviser, at der foreligger en grov konkurrencebegrænsning, og i sig selv kan begrunde de pålagte bøder.

132. Allerede i 1983 fulgte Domstolen i dommen i sagen AEG mod Kommissionen en sådan principiel tankegang. Det hedder således i dommens præmis 136:

»Det følger af det ovenfor anførte, at det må anses som fyldestgørende bevis for Domstolen, at AEG's ulovlige anvendelse af salgsbindingen var af systematisk art. Det forhold, at Kommissionen ikke har ført bevis for en række af de konkrete tilfælde, giver ikke anledning til at tvivle på, at den af AEG fulgte retsstridige adfærd har været af systematisk art, og gør ikke den overtrædelse, som Kommissionen har konstateret i sin beslutning af 6. januar 1982, mindre væsentlig« .

133. Denne holdning forekommer mig at være helt berettiget. Retten kan på grundlag af sin kompetence med hensyn til annullationssøgsmål allerede under alle omstændigheder beslutte,

- at beslutningen er gyldig, i hvilket tilfælde bøden forbliver, som den er

- at beslutningen er ugyldig, i hvilket tilfælde bøden ipso facto falder bort.

134. Hvis begrebet »fuld prøvelsesret« skal have nogen mening, må det således betyde, at Retten selv kan fastsætte størrelsen af den bøde, som de faktiske forhold, den finder bevist, efter dens opfattelse giver grundlag for. Dette indebærer, at Retten også må kunne vurdere, om de faktiske forhold, den har lagt til grund, fortsat er tilstrækkeligt alvorlige til at begrunde den af Kommissionen pålagte bøde.

135. Retten skal selvfølgelig give en tilstrækkelig begrundelse for en sådan konstatering, hvilket den har gjort i det foreliggende tilfælde.

136. Hvilke kontrolbeføjelser er det herefter, at Domstolen udøver i så henseende i forbindelse med en appelsag?

137. Det fremgår i denne forbindelse af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen , »at Retten alene har kompetence til at efterprøve den måde, hvorpå Kommissionen i hvert enkelt tilfælde har vurderet grovheden af den ulovlige adfærd. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd under hensyntagen til traktatens artikel 85 og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden (jf. med hensyn til det sidste punkt dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 31)«.

138. Jeg mener, at det følger af alle de ovenstående bemærkninger, at den appellerede dom opfylder disse betingelser.

139. Lad mig også erindre om, at Domstolen i dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen ligeledes bemærkede følgende:

»Hvad angår påstanden om, at bøden er urimelig stor, bemærkes, at det ikke tilkommer Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som er pålagt virksomheder for overtrædelse af fællesskabsretten« .

140. Endelig synes jeg, at MoDo's argument om, at Retten har valgt selv at påtage sig Kommissionens politiske rolle og at pålægge, hvad der i praksis er en hårdere sanktion, går alt for vidt af mindst to grunde.

141. For det første har Retten på ingen måde skærpet sanktionen, men udelukkende afvejet de forskellige faktorer, som sammen afgør overtrædelsens grovhed, lidt anderledes end Kommissionen.

142. For det andet er en sådan indvending udtryk for en begrænset og dermed forkert opfattelse af, hvad fastlæggelsen af konkurrencepolitikken omfatter. Fastsættelse af størrelsen af de bøder, der skal pålægges medlemmerne af et kartel, indgår ganske vist til en vis grad i fastlæggelsen af konkurrencepolitikken, men på et meget beskedent niveau.

143. At fastlægge en konkurrencepolitik er nemlig først og fremmest at fastlægge en ønskelig grad af konkurrence, som f.eks. danner grundlag for vurderingen af fusionsplaner, at identificere de typer aftaler, der bør have en gruppefritagelse, at fastlægge de prioriteter, der skal danne grundlag for behandlingen af klager, at skabe grundlag for et effektivt samarbejde mellem fællesskabsmyndighederne og de nationale konkurrencemyndigheder, at fastlægge kriterierne for at tillade statsstøtte, og at fastsætte de grænser, under hvilke der kan anvendes en de minimis-regel.

144. Retten er også til stede på disse forskellige områder, men den foretager kun en ren legalitetskontrol, netop fordi der er tale om at fastlægge en politik, hvilket ikke er Rettens opgave.

145. Hvad angår fastsættelse af bøders størrelse er der mere tale om at føre en politik ud i livet end om at fastlægge den, selv om en overordnet politik faktisk kan blive skabt i små etaper gennem en akkumulering af individuelle beslutninger, der afslører en konsekvent holdning, hvilket forklarer, hvorfor Retten er blevet givet en mere omfattende kompetence til at gribe ind i form af en fuld prøvelsesret. Det forhold, at den benytter sig heraf, kan ikke betegnes som en indtrængen på det kompetenceområde, der er forbeholdt de politiske myndigheder.

146. I modsætning til hvad MoDo gør gældende, havde Retten således på ingen måde pligt til at angive, at den traf en ekstraordinær foranstaltning, og redegøre for de grunde, der retfærdiggjorde dette.

147. Det andet anbringende må derfor i det hele forkastes.

Forslag til afgørelse

148. Af alle disse grunde foreslår jeg Domstolen, at

1) afvise den af Mo och Domsjö AB iværksatte appel for så vidt angår påstanden om, at den af Retten i Første Instans den 14. maj 1998 afsagte dom i sagen Mo och Domsjö mod Kommissionen (sag T-352/94) ophæves i det hele

2) forkaste appellen for så vidt angår påstanden om, at Rettens dom i sagen Mo och Domsjö mod Kommissionen ophæves delvist

3) pålægge appellanten at betale sagens omkostninger.