FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 1. februar 2007 1( )

Sag C-525/04 P

Kongeriget Spanien

mod

Lenzing AG

Intervenient:

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel – artikel 87, stk. 1, EF – formaliteten – begrebet individuelt berørt – væsentlig påvirkning af markedsstillingen – kriteriet om den private kreditor – skyldners manglende betaling – åbenbart urigtigt skøn fra Kommissionens side«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag drejer sig om en af Kommissionen mod Kongeriget Spanien iværksat procedure vedrørende statsstøtte, som gav den spanske cellulosefiberproducent Sociedad nacional de Industrias y Aplicaciones de Celulosa Española SA (herefter »Sniace«) en række fordele. Kommissionen fastslog i to beslutninger, at ingen af disse støtteforanstaltninger udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF.

2. Efter at den østrigske celluloseproducent Lenzing AG havde anlagt sag til prøvelse af Kommissionens beslutning af 28. oktober 1998 ( ) og af 20. september 2000 ( ), annullerede Retten i Første Instans disse beslutninger delvist ved dom af 21. oktober 2004 i sag T-36/99 ( ).

3. Domstolen behandler nu den appel, som Kongeriget Spanien har iværksat til prøvelse af dommen fra Retten i Første Instans. Sagen rejser hovedsageligt to spørgsmål.

4. Det skal for det første med hensyn til formaliteten afgøres, hvorvidt Lenzing som konkurrent er individuelt berørt af Kommissionens beslutninger, jf. artikel 230, stk. 4, EF. Det skal undersøges, om den anfægtede støtteforanstaltning i væsentlig grad påvirker en sådan virksomheds stilling på markedet.

5. For det andet drejer sagen sig i realiteten om, hvorvidt en virksomhed får en værdifuld økonomisk fordel, når offentlige organer, der har indgået gældsomlægnings- og afdragsordninger med den pågældende virksomhed, som denne derefter ikke har overholdt, undlader at iværksætte tvangsinddrivelse. Med henblik på at afklare dette søgsmål er det nødvendigt at præcisere kriteriet om den private kreditor. Kommissionen har i denne henseende kritiseret omfanget af den kontrol, som Retten i Første Instans har udøvet med hensyn til Kommissionens fortolkning og anvendelse af dette kriterium.

II – De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

A – De faktiske omstændigheder

6. I henhold til dommen fra Retten i Første Instans, som den foreliggende appelsag vedrører, kan de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for nærværende sag, fremstilles således ( ):

»8 Lenzing AG (herefter »sagsøgeren«) er et østrigsk selskab, som producerer og afsætter cellulosefibre (viskose, modal og lyocell).

9 Sniace SA […] er et spansk selskab, der producerer cellulose, papir, viskosefibre, syntetiske fibre og natrium-sulfat. […]

10 I marts 1993 placerede de spanske domstole Sniace, der i flere år havde haft økonomiske og finansielle vanskeligheder, i betalingsstandsning. I oktober 1996 indgik Sniaces private fordringshavere en aftale, hvorved de til aktier i selskabet konverterede 40% af deres fordringer på dette, hvilken aftale førte til, at betalingsstandsningen blev hævet. Sniaces offentlige fordringshavere gjorde brug af deres ret til undladelse og besluttede ikke at tage del i aftalen.

11 Den 5. november 1993 og den 31. oktober 1995 indgik Sniace med Fogasa [den spanske lønmodtagergarantifond] aftaler vedrørende tilbagebetaling til sidstnævnte af løntilgodehavender og godtgørelser, som Fogasa havde betalt til Sniaces arbejdstagere. Den første aftale fastsatte tilbagebetaling af et beløb på 897 652 789 spanske pesetas (ESP), forhøjet med 465 055 911 ESP i rente beregnet efter satsen for lovbestemt rente på 10%, med halvårlig forfaldstid over en periode på otte år (herefter »aftalen af 5. november 1993«). Den anden aftale fastsatte tilbagebetaling af et beløb på 229 424 860 ESP forhøjet med 110 035 018 ESP i rente beregnet efter den lovbestemte rentesats på 9%, til halvårlig forfaldstid over en periode på otte år (herefter »aftalen af 31. oktober 1995«). For at sikre Fogasas fordringer optog Sniace til fordel for Fogasa den 10. august 1995 pant i to af sine ejendomme. Det beløb, Sniace havde udbetalt på grundlag af de to aftaler, androg i juni 1998 186 963 594 ESP.

12 Den 8. marts 1996 indgik Tesorería General de la Seguridad Social (socialsikringshovedkassen, herefter »TGSS«) en aftale med Sniace med henblik på en fornyet afdragsordning vedrørende Sniaces skyld i form af socialsikringsbidrag med et samlet beløb på 2 903 391 848 ESP vedrørende en periode fra februar 1991 til februar 1995 (herefter »aftalen af 8. marts 1996«). Denne aftale fastsatte tilbagebetaling af det nævnte beløb forhøjet med rente beregnet efter den lovbestemte rentesats på 9% med 96 månedlige betalinger indtil marts 2004. Aftalen blev ændret ved en aftale af 7. maj 1996, der tillod udsat betaling i et år, en tilbagebetaling med 84 månedlige afdrag og anvendelsen af en lovbestemt rentesats på 9% (herefter »aftalen af 7. maj 1996«). Da de pågældende aftaler ikke blev overholdt af Sniace, blev de erstattet af en ny aftale indgået den 30. september 1997 mellem selskabet og TGSS (herefter »aftalen af 30. september 1997«). Tilbagebetalingen vedrørte et beløb på 3 510 387 323 ESP, svarende til udeståender i socialsikringsbidrag for en periode fra februar 1991 til februar 1997, hvilket beløb skulle forhøjes med morarenter til et beløb på 615 056 349 ESP og betales over en periode på ti år. I løbet af de to første år betaltes alene renterne beregnet til en årlig sats på 7,5%, mens tilbagebetalingerne i det følgende år angik hovedstolen og renterne. I april 1998 havde Sniace tilbagebetalt 216 118 863 ESP på grundlag af aftalen af 30. september 1997.«

7. Efter at have modtaget en klage fra Lenzing, undersøgte Kommissionen, hvorvidt disse samt andre foranstaltninger til fordel for Sniace i henhold til artikel 88, stk. 2, EF måtte betragtes som ulovlig støtte, jf. artikel 87 EF. Kommissionen fastslog i sin beslutning af 28. oktober 1998, at de aftaler, som TGSS og Fogasa havde indgået med Sniace, udgjorde statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, for så vidt som den lovbestemte rentesats lå under markedsrenten, og krævede støtten tilbagebetalt.

8. Efterfølgende blev der afsagt dom i Tubacex-sagen ( ), hvori Domstolen i princippet fastslog, at anvendelsen af den lovbestemte rentesats ikke kan betragtes som statsstøtte. Kommissionen ændrede derpå sin – som følge af Lenzings søgsmål og et søgsmål fra Spanien endnu ikke endelige – første beslutning ved en ny beslutning af 20. september 2000, hvori den fastslog, at aftalerne mellem TGSS og Fogasa og Sniace heller ikke udgjorde statsstøtte, som skulle tilbagebetales.

B – Den appellerede dom

9. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. februar 1999 anlagde Lenzing sag med påstand om delvis annullation af beslutningen af 28. oktober 1998. Selskabet udvidede senere sagens genstand til også at omfatte beslutningen af 20. september 2000.

10. Kommissionen nedlagde påstand om sagens afvisning og under alle omstændigheder frifindelse. Kongeriget Spanien fik tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.

11. Retten annullerede i den appellerede dom artikel 1, stk. 1, i Kommissionens beslutning 1999/395/EF af 28. oktober 1998, som ændret ved Kommissionens beslutning 2001/43/EF af 20. september 2000. Efter Rettens opfattelse havde Kommissionen fejlagtigt anset de spanske myndigheder for at udvise en adfærd som en privat kreditor. En privat kreditor ville i en tilsvarende situation ikke have tolereret, at Sniace misligholdt afdragsordningen.

C – Appellen

12. I appelskriftet, indgået til Domstolens Justitskontor den 27. december 2004, har Kongeriget Spanien nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom afsagt af Retten i Første Instans ophæves i det hele.

– Appellanten gives medhold i alle de påstande, denne har nedlagt for Retten i Første Instans.

– I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2 tilpligtes appelindstævnte at betale sagens omkostninger.

13. Kommissionen støtter Spaniens appel og har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves i det hele.

– De af Kommissionen nedlagte påstande for Retten i Første Instans tages i det hele til følge.

– Appelindstævnte tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Lenzing AG har heroverfor nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Appellanten tilpligtes at betale appelindstævntes omkostninger.

III – Stillingtagen

15. Kongeriget Spanien og Kommissionen har i denne appelsag fremført to appelanbringender. For det første har Retten i Første Instans begået en retlig fejl ved at fastslå, at Lenzing er individuelt berørt af de anfægtede beslutninger og derfor er søgsmålsberettiget ( ). For det andet er Rettens fortolkning og anvendelse af kriteriet om den private kreditor fejlagtig ( ).

A – Formaliteten med hensyn til Lenzings processkrift af 20. juni 2005

16. Før det er muligt at tage stilling til appellen, skal det kort undersøges, om det processkrift, som Lenzing indleverede til Domstolens Justitskontor den 20. juni 2005, kan tages i betragtning. Lenzing har med dette processkrift under henvisning til procesreglementets artikel 117, stk. 2, reageret på Kommissionens svarskrift. Ifølge denne bestemmelse kan procesdeltagere (i første omgang) uden tilladelse fra Domstolens præsident reagere på et svarskrift, der indeholder et appelanbringende, der ikke er omfattet af svarskriftet.

17. I den foreliggende sag er det imidlertid ufornødent at undersøge, om Kommissionen rent faktisk har iværksat en kontraappel eller blot tilføjet yderligere argumenter til støtte for Kongeriget Spaniens appel. Præsidenten har nemlig i henhold til procesreglementets artikel 117, stk. 1, efterfølgende tilladt Kongeriget Spanien at afgive replik samt Lenzing og Kommissionen at afgive duplik. Eftersom Lenzings processkrift blev indleveret til Domstolen inden udløbet af den fastsatte frist, kan den under alle omstændigheder antages til realitetsbehandling og tages i betragtning. Tilsvarende gælder for Lenzings duplik, som inden for den fastsatte frist blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 20. december 2005, og som i det hele henviste til processkriftet af 20. juni 2005.

B – Det første appelanbringende: hvorvidt Lenzing er individuelt berørt

18. Som det første appelanbringende har Kongeriget Spanien og Kommissionen gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at have fastslået, at Lenzing er individuelt berørt af de anfægtede beslutninger, jf. artikel 230, stk. 4, EF.

1. Forudsætningerne for at være individuelt berørt

19. Det fremgår af fast retspraksis, at andre personer end en beslutnings adressater kun kan påstå, at de berøres individuelt som omhandlet i artikel 230, stk. 4, EF, hvis beslutningen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten ( ).

20. Forudsætningerne for at anse en konkurrent for at være individuelt berørt inden for rammerne af støtteretten afhænger i betydelig grad af, på hvilket stadium i proceduren sagen befinder sig, og med hvilket formål sagen er anlagt.

21. Domstolen har for nylig i ARE-dommen sammenfattet forudsætningerne for, at (potentielle) konkurrenter til den begunstigede kan anlægge sag til prøvelse af Kommissionens beslutninger, for så vidt som Kommissionen uden at indlede en formel undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF ikke anfægter nationale foranstaltninger ( ). Der findes i denne henseende to muligheder: Søgsmålet kan tage sigte på, at den formelle undersøgelsesprocedure skal indledes, eller Kommissionens beslutning i realiteten kan anfægtes.

22. Hvis søgsmålet har til formål, at den formelle undersøgelsesprocedure skal indledes, fordi konkurrenterne har mulighed for at gøre deres processuelle rettigheder gældende inden for rammerne af en sådan procedure, er det tilstrækkeligt, at sagsøgerne er personer, virksomheder eller sammenslutninger, hvis interesser eventuelt er berørt, dvs. navnlig virksomheder, som er i konkurrence med støttemodtagerne, og erhvervsorganisationer ( ). Søgsmålsretten udvides i denne henseende relativt meget for at sikre de processuelle rettigheder, som potentielle konkurrenter er garanteret inden for rammerne af den formelle procedure efter artikel 88, stk. 2, EF ( ).

23. Det forholder sig derimod anderledes, hvis søgsmålet tilsigter at få en anfægtet beslutning, som er vedtaget uden en forudgående formel undersøgelsesprocedure, annulleret hvad angår dens indhold. I dette tilfælde er det ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren kan anses for at være berørt, jf. artikel 88, stk. 2, EF. Sagsøgeren skal derimod godtgøre, at han er individuelt berørt. Dette forudsætter, at den i den anfægtede beslutning omhandlede støtteordning i væsentlig grad påvirker sagsøgerens stilling på markedet ( ).

24. Dette mere restriktive kriterium gælder også efter gennemførelsen af den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF. I dette tilfælde berører en statsstøtte, der bevilges på grundlag af en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, i henhold til dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, en sagsøgende konkurrent individuelt, forudsat at denne har spillet en aktiv rolle i sagen, og at hans stilling på markedet påvirkes væsentligt af den støtteordning, som den anfægtede beslutning omhandler ( ). Det er dette kriterium, der skal lægges til grund for vurderingen af, hvorvidt Lenzing er individuelt berørt.

25. I den foreliggende sag er Lenzings deltagelse i proceduren utvivlsom. Det er således ikke relevant, om Retten i andre sager med rette har lagt til grund, at det også uden deltagelse i proceduren er muligt at være individuelt berørt ( ).

26. Kongeriget Spanien og Kommissionen anser det derimod for tvivlsomt, at foranstaltningerne til fordel for Sniace har påvirket Lenzings markedsstilling væsentligt.

2. Vedrørende bevisbyrden med hensyn til den væsentlige påvirkning

27. Kommissionen har indledningsvis indvendt, at Retten har undladt at tage hensyn til redegørelsespligten og bevisbyrden inden for rammerne af en støtteretlig sag anlagt af en konkurrent, hvor sagsøgeren bærer pligten til at redegøre for og bevisbyrden for, at hans søgsmål kan antages til realitetsbehandling.

28. Ifølge den appellerede dom er det tilstrækkeligt, hvis konkurrenten på relevant måde oplyser grundene til, at Kommissionens beslutning krænker hans retmæssige interesser ved at påvirke virksomhedens stilling på det omhandlede marked ( ).

29. I modsætning til Kommissionens opfattelse afviger fortolkningen af redegørelsespligten og bevisbyrden ikke fra dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen. Det er ganske vist korrekt, at der i andre afgørelser – i det mindste i den franske affattelse – ikke blot kræves en redegørelse (»indiquer«), men derimod et bevis (»démontrer«) ( ). Der er imidlertid intet, der taler for, at Retten af begrebet redegørelse, således som det anvendes i den appellerede dom – og i øvrigt også i dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen ( ) – har afledt mindre restriktive krav end af begrebet bevis. Retten har derimod på grundlag af de fremførte argumenter, der er ubestridte og derfor må anses for korrekte, fastslået, at Lenzings stilling på markedet er påvirket væsentligt.

3. Klagepunktet vedrørende en hypotetisk undersøgelse

30. Kommissionen har efter min opfattelse heller ikke ret i, at Retten har foretaget en hypotetisk undersøgelse. Konstateringen af, at stillingen på markedet påvirkes af en udbetalt støtte, indeholder nødvendigvis hypotetiske elementer, idet der er tale om en sammenligning mellem en faktisk situation og en situation, som ville være indtrådt, såfremt støtten ikke var blevet udbetalt ( ). De konkrete markedsoplysninger, som Kommissionen har krævet forelagt vedrørende en hypotetisk situation med en ikke udbetalt støtte, findes ikke.

4. Hvorvidt påvirkningen er væsentlig

31. Det første anbringende vedrører imidlertid i det væsentlige konstateringen af, at Lenzings stilling på markedet er påvirket i væsentlig grad.

32. Retten har fastslået, at Lenzing på holdbar vis har angivet grundene til, at den anfægtede beslutning kunne skade virksomhedens berettigede interesser som følge af, at dens stilling på markedet er påvirket i væsentlig grad. Retten har i denne henseende henvist til Lenzings og Sniaces aktiviteter på viskosemarkedet, der er kendetegnet ved et begrænset antal producenter, hård konkurrence og overkapacitet. Det kan ikke udelukkes, at Sniace kunne sælge sine produkter til en lavere pris end konkurrenterne som følge af støtten.

33. Efter Rettens opfattelse kan det ikke tillægges nogen betydning, at Lenzing i den omtvistede periode opnåede gode resultater og forbedrede sin stilling på markedet. Den væsentlige påvirkning af Lenzings markedsstilling behøver nemlig ikke nødvendigvis at føre til en nedsat rentabilitet, en indskrænkning af markedsandelen eller driftstab. Det udslagsgivende for Retten er, om virksomheden ville befinde sig i en gunstigere situation uden den beslutning, som kræves annulleret. Dette kan meget vel omfatte den situation, at virksomheden mister fortjeneste som følge af, at det offentlige har begunstiget en konkurrerende virksomhed ( ).

34. På dette punkt er der sammenfald mellem Kongeriget Spaniens og Kommissionens kritik. Lenzings dominerende stilling på markedet for viskosefibre og virksomhedens gode forretningssituation udelukker efter deres opfattelse, at foranstaltningerne til fordel for Sniace kan påvirke virksomhedens markedsstilling væsentligt.

35. Kongeriget Spanien har navnlig påpeget, at det ikke på tilstrækkelig vis er præciseret, hvorledes foranstaltningerne til fordel for Sniace har påvirket Lenzings markedsstilling. I det omfang Retten antager, at Lenzing har mistet fortjeneste, burde dette være blevet defineret og konkretiseret. Under alle omstændigheder udgør mistet fortjeneste ikke en tilstrækkelig grund til at godtgøre, at markedsstillingen er påvirket væsentligt.

36. Kommissionen har tilsluttet sig denne argumentation i sin helhed og uddybet den. Hvis et søgsmål fra en konkurrent skal kunne antages til realitetsbehandling, skal der forelægges bevis for, at den omtvistede støtte påvirker konkurrenten væsentligt, konkret og kausalt.

37. I det væsentlige rejser dette anbringende spørgsmål om, under hvilke omstændigheder en markedsstilling ifølge dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen påvirkes væsentligt (»substantiellement affectée«). Ifølge Kongeriget Spanien og Kommissionens argumentation skal der være tale om, at konkurrenten lider betydelige tab.

38. Denne opfattelse finder imidlertid hverken støtte i retspraksis eller i skreven ret. Som jeg vil påvise nedenfor, er det derimod tilstrækkeligt, hvis den sagsøgende konkurrents situation ville have udviklet sig på en konkret påviselig og fordelagtig måde, hvis støtten ikke var blevet udbetalt.

39. Kriteriet om væsentlig påvirkning tjener til at identificere konkurrenter, der som følge af den bevilgede støtte individualiseres på en sådan måde, at de opfylder de i dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen opstillede formalitetsbetingelser ( ). Søgsmålsberettigede konkurrenter udskilles således i kraft af støtten på særlig måde i forhold til alle andre personer og individualiseres på samme måde som adressaten for den anfægtede beslutning. Denne individualiserende virkning adskiller en væsentlig påvirkning på markedsstillingen, som ifølge dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen afføder søgsmålskompetence, fra en påvirkning, som ikke er væsentlig i denne betydning.

40. Principielt påvirker enhver fordel, der gives til selektivt udvalgte markedsdeltagere, stillingen på markedet for alle de konkurrenter, som ikke indrømmes en sådan fordel. Dette gør sig navnlig gældende i forbindelse med den af Lenzing anfægtede driftsstøtte. Der er imidlertid også mange andre omstændigheder, der har positiv eller negativ indflydelse på Lenzings stilling på markedet. Derfor kan den blotte omstændighed, at en foranstaltning kan have en vis indflydelse på konkurrenceforholdene på det pågældende marked, ikke være tilstrækkelig til at anse enhver markedsdeltager, som på en eller anden måde konkurrerer med den støttebegunstigede virksomhed, for at være individuelt berørt af den pågældende støtteforanstaltning ( ).

41. En støtte kan derimod kun antages at have en individualiserende virkning på en konkurrent, hvis støttemodtageren begunstiges i forhold til konkurrenten på en sådan måde, at denne faktor indtager en særlig stilling. Denne særlige stilling skal gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at adskille virkningerne af støtten for modtageren fra de øvrige omstændigheder, der har indflydelse på den sagsøgende konkurrents markedsstilling, og tillægge disse virkninger en særskilt betydning for konkurrenten. Således fremgår det af Rettens bemærkninger i kendelsen i sagen Deutsche Post og DHL mod Kommissionen, at sagsøgeren skal godtgøre omfanget af risikoen for hans stilling på markedet ( ).

42. Kommissionen har således med rette understreget, at den væsentlige påvirkning af en sagsøgende konkurrents markedsstilling ikke må forveksles med den – under visse omstændigheder blot potentielle – konkurrenceforvridning efter artikel 87 EF, som kendetegner en ulovlig støtte. Forbudet mod støtte omfatter nemlig ikke blot støtte, hvis konkurrenceforvridende virkning individualiserer visse konkurrenter ( ).

43. I overensstemmelse hermed er det ikke muligt at udtale sig i generelle vendinger om, hvorledes det skal godtgøres, at en markedsstilling er påvirket væsentligt. Det afhænger navnlig ikke af, om den sagsøgende konkurrents situation har udviklet sig i positiv eller negativ retning. En virksomheds udvikling i positiv eller negativ retning kan samlet set og på afgørende måde skyldes helt andre faktorer, hvorfor støtte, der ydes til andre virksomheder, enten kan forstærke en negativ udvikling eller svække en positiv udvikling. Derfor kan det kun være afgørende, om den sagsøgende konkurrents situation ville have udviklet sig i en mere positiv retning på en særskilt identificerbar måde, hvis støtten ikke var blevet ydet.

44. Det er som følge heraf nødvendigt at tage hensyn til det pågældende markeds struktur og virkningen af den påståede støtte ( ). På markeder med mange markedsdeltagere – som f.eks. det samlede marked for land- og skovbrugsvirksomheder i Fællesskabet ( ) – er det snarere usandsynligt, at enkelte konkurrenter påvirkes væsentligt som følge af, at der ydes støtte til andre virksomheder. Den enkelte markedsdeltagers markedsstilling influeres nemlig af adfærden hos en stor del af de øvrige markedsdeltagere. Derfor kan støtte til fordel for én af disse markedsdeltagere næppe udøve nogen identificerbar påvirkning på dennes konkurrenter ( ).

45. Selv på markeder med få markedsdeltagere, som dog er kendetegnet ved en relativ opsplittet efterspørgsel, kan det være vanskeligt for konkurrenterne at godtgøre, at de påvirkes væsentligt af en bevilget støtte. Anderledes forholder det sig imidlertid, hvis en deltager på et sådant begrænset marked er i stand til at udvide sin produktion væsentligt som følge af støtten ( ).

46. Sådanne omstændigheder gør sig gældende i nærværende sag. Viskosemarkedet har relativt få markedsdeltagere, og samtidig var markedet på det pågældende tidspunkt kendetegnet ved produktionsoverkapacitet, hvorfor støtten gjorde det muligt for en markedsdeltager, nemlig Sniace, at overleve. Ganske vist medførte støtten ikke en kapacitetsstigning, men også den fortsatte udnyttelse af eksisterende kapaciteter, som ellers ville være forsvundet, har særligt mærkbare virkninger på konkurrenternes stilling på et marked, som er karakteriseret ved få markedsdeltagere og produktionsoverkapacitet. Hvis disse kapaciteter var faldet bort, ville konkurrenterne nemlig muligvis have kunnet erhverve de pågældende markedsandele eller i det mindste forhøje deres priser som følge af et lavere udbud.

47. Kommissionen gjorde imidlertid over for Retten rede for, hvorfor Lenzing slet ikke ville have været i stand til at udnytte Sniaces forsvinden fra markedet. Mens Sniace ifølge Rettens konstateringer solgte sine produkter til en lavere pris end sine europæiske konkurrenter ( ), bekendtgjorde Lenzing sin »stigende uafhængighed i forhold til prispresset på verdensmarkedet« og nødvendigheden af at importere for at imødekomme efterspørgslen ( ). Lenzing selv har også oplyst, at virksomheden havde udnyttet sin fulde kapacitet i det første halvår af 1996 ( ). Derudover udgik prispresset ikke blot fra Sniace, men også fra asiatiske udbydere.

48. I denne henseende skal det i første omgang erindres, at det af artikel 225 EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut fremgår, at appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere beviserne. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet forkert gengivet ( ).

49. Hvorvidt Lenzing på tilstrækkelig vis har godtgjort, at virksomhedens markedsstilling ville have forbedret sig, såfremt Sniace var forsvundet fra markedet, udgør en faktisk omstændighed, som i princippet ikke er underlagt Domstolens vurdering.

50. Det fremgår heller ikke, at der er tale om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder. De af Kommissionen anførte omstændigheder rejser nemlig i bedste fald kun midlertidigt tvivl om, hvorvidt Lenzings markedsstilling er påvirket væsentligt. Selv hvis Lenzing i mangel af egen kapacitet ikke straks kunnet have erhvervet Sniaces markedsandele, må det på grundlag af virksomhedens udvikling, der i de foregående år lå over gennemsnittet, formodes, at Lenzing på mellemlang sigt i det mindste kunne have erhvervet en del af Sniaces markedsandele.

51. For så vidt angår indvirkningen på priserne af Sniaces fortsatte eksistens har Retten i præmis 88 med rette støttet sig på en af Kommissionen forelagt artikel i et fagligt tidsskrift, hvorefter Sniace udøver en negativ indflydelse på priserne, hvis indflydelse er stor i forhold til virksomhedens svage kapacitet, når talen er om stillingen på markedet. Til trods for andre influerende faktorer, som f.eks. de asiatiske konkurrenter, ville denne negative indflydelse bortfalde, hvis Sniace ikke længere var på markedet.

52. Der er derfor ikke tale om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, når Retten lagde til grund, at den vigtigste konkurrent på dette marked, Lenzing, ville have opnået en øget indtjening, hvis Sniace ikke havde modtaget støtten, hvorfor Lenzing har mistet indtjening som følge af støtten. Der sættes ganske vist ikke tal på disse tab, hvilket også ville være umuligt og ufornødent. Det er nemlig – i det mindste i henhold til de foreliggende oplysninger – åbenbart, at Sniaces fortsatte eksistens sammenlignet med de øvrige influerende omstændigheder må anses for at have en særlig betydning for Lenzings markedsstilling.

53. Retten har således med rette fastslået, at Kommissionens beslutning individualiserer Lenzing. Kongeriget Spaniens og Kommissionens indvendinger er således ikke holdbare, hvorfor dette appelanbringende bør forkastes.

C – Det andet appelanbringende: kriteriet om den private kreditor

54. Spanien og Kommissionen har med det andet appelanbringende kritiseret Rettens anvendelse af kriteriet om den private kreditor. I den foreliggende sag er dette kriterium udslagsgivende for, hvorvidt der er tale om en støtte. Parterne er uenige om, hvorvidt den omstændighed, at TGSS og Fogasa undlod at inddrive deres sikrede fordringer, selv om Sniace ikke overholdt aftalerne om afdragsvis betaling af de skyldige socialsikringsbidrag og aftalerne om tilbagebetaling af de lønninger og vederlag, som Fogasa havde udlagt, udgør støtte. I henhold til Kommissionens beslutning af 28. oktober 1998 gav det virksomheden en betydelig fordel, eftersom Sniace muligvis havde måttet lukke, såfremt disse fordringer var blevet inkasseret ( ).

1. Vedrørende tilsidesættelsen af Tubacex-dommen

55. Kongeriget Spanien og Kommissionen har i den første del af dette appelanbringende anført, at Domstolen allerede i Tubacex-dommen ( ) vedrørende en lignende adfærd har fastslået, at der ikke er tale om støtte. Retten har tilsidesat denne dom og – i stedet – fastslået, at de omtvistede afdrags- og tilbagebetalingsaftaler i sig selv udgør statsstøtte.

56. I artikel 87, stk. 1, EF er de former for statsstøtte, der er omfattet af EF-traktaten, defineret som statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Statsstøttebegrebet i denne bestemmelses forstand er mere generelt end tilskudsbegrebet, fordi det ikke blot omfatter positive ydelser såsom selve tilskuddene, men ligeledes de indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget ( ). Navnlig står det fast, at når et offentligt organ, som det påhviler at opkræve socialsikringsbidrag, accepterer, at disse bidrag betales for sent, ydes der den pågældende virksomhed en værdifuld økonomisk fordel, der letter de byrder, som følger af en normal anvendelse af de sociale sikringsordninger ( ).

57. Med henblik på at bedømme, om en statslig foranstaltning udgør støtte, skal det fastlægges, om den virksomhed, foranstaltningen er rettet til, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår ( ). Afdrags- og tilbagebetalingsaftaler indgået med offentlige kreditorer skal derfor sammenlignes med en tænkt privat kreditor, der i videst muligt omfang antages at indtage den samme stilling i forhold til debitor som den offentlige kreditor, og som søger at inddrive de beløb, han har til gode ( ).

58. Kongeriget Spanien og Kommissionens opfattelse af, at TGSS’s og Fogasas adfærd ikke nødvendigvis skal anses for støtte, bekræfter nødvendigheden af denne sammenligning. Imidlertid sætter heller ikke Retten spørgsmålstegn ved dette udgangspunkt, eftersom den i præmis 149 i den omtvistede dom netop indfører denne sammenligning. Kongeriget Spanien og Kommissionens klagepunkt kan således ikke tages til følge.

59. Kommissionen har tidligere ved bedømmelsen af offentlige kreditorers adfærd navnlig og åbenlyst ladet sig vejlede af, hvorvidt den rente, som skyldneren skulle betale, såfremt han undlod at opfylde sine forpligtelser, svarede til markedsrenten. I den foreliggende sag anvendtes der ligesom i Tubacex-sagen udelukkende den lovbestemte rente, som klart lå under markedsrenten. Størrelsen af den støtte, der skulle tilbagesøges, svarede ifølge Kommissionens opfattelse til rentedifferencen ( ).

60. I Tubacex-dommen har Domstolen imidlertid forkastet dette som vejledende kriterium, eftersom selv private kreditorer også kun må anvende den lovbestemte rente over for skyldnere, som har undladt at opfylde deres betalingsforpligtelser ( ). Som følge af denne dom ændrede Kommissionen den 20. september 2000 sin beslutning af 28. oktober 1998 og fastslog, at Sniaces aftaler med TGSS og Fogasa ikke udgjorde statsstøtte.

61. I modsætning til Kongeriget Spanien og Kommissionens anbringende har Retten ikke rejst tvivl om Tubacex-dommen, men derimod i overensstemmelse med Lenzing kritiseret Kommissionen for ikke at have undersøgt, i hvilken udstrækning Fogasas og TGSS’s manglende inddrivelse af sine fordringer indebar fordele, som kan betragtes som støtte. Sådanne fordele var netop ikke genstand for Tubacex-dommen. Denne del af appellen bør således forkastes.

2. Vedrørende anvendelsen af kriteriet om den private kreditor

62. Kongeriget Spanien og Kommissionen er af den opfattelse, at Kommissionen med rette har fastslået, at TGSS og Fogasa i den foreliggende sag har handlet som private kreditorer.

63. Retten har derimod afvist denne påstand og i denne forbindelse navnlig forkastet tre af de grunde, som Kommissionen har støttet sig på.

64. I præmis 155 og 156 har Retten afvist, at situationen for TGSS og Fogasa skal sammenlignes med situationen for de private fordringshavere, som inden for rammerne af gældsomlægningen afskrev 40% af deres tilgodehavender, idet de ikke havde sikkerhed herfor. Som følge heraf befandt de sig ikke i en sammenlignelig situation.

65. I tilslutning hertil har Retten i præmis 157 og 158 afvist sammenligningen med en anden privat kreditor, hvis fordring var sikret ved pant, og som i lighed med de offentlige kreditorer undlod at tvangsinddrive sine fordringer. Det fremgår nemlig ikke, om Sniace heller ikke havde overholdt sine betalingsforpligtelser eller gældsomlægningsaftaler med denne kreditor. Det var således ikke muligt at undersøge, om denne kreditor befandt sig i en situation, som kan sammenlignes med den situation, som TGSS og Fogasa befandt sig i.

66. Endelig har Retten i præmis 159 og 160 afvist argumentet om, at begge kreditorer havde gjort alt, hvad de kunne, for at inkassere de skyldige beløb. Dels ville dette være unødvendigt, når der findes tilstrækkelig sikkerhed, dels har Kommissionen slet ikke kunnet bedømme, om Sniace var i stand til at overleve.

67. Retten drog heraf den konklusion, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med vurderingen af kriteriet om den private kreditor.

68. Kommissionen har heroverfor indvendt, at Retten har tilsidesat det prøvelseskriterium, som skal finde anvendelse, idet dens undersøgelse af Kommissionens beslutning ikke vedrørte det åbenbart urigtige skøn, men derimod en række detaljespørgsmål.

69. Kommissionen og Kongeriget Spanien har derudover anført, at også private kreditorer ville have indgået afdragsordninger, og dette navnlig under de foreliggende omstændigheder.

a) Hvorvidt der foreligger et åbenbart urigtigt skøn

70. Efter min opfattelse har Retten i præmis 150 med rette fastslået, at Kommissionen råder over et vidt skøn ved anvendelsen af kriteriet om den private kreditor. Et sådant kræver således, at der foretages en bedømmelse af komplicerede økonomiske faktiske omstændigheder set ud fra en hypotetisk privat kreditors perspektiv. I det omfang Kommissionens prøvelse af artikel 87, stk. 1, EF omfatter et sådant skøn, er den kontrol, som Fællesskabets retsinstanser ( ) skal foretage, begrænset til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller er begået magtfordrejning ( ).

71. Som Kommissionen med rette har anført, er dens analyse kun behæftet med en åbenbar skønsfejl, såfremt den under ingen omstændigheder er berettiget, dvs. hvis ingen rationelt handlende privat kreditor ville have forholdt sig på samme måde som den offentlige kreditor under de i denne sag foreliggende betingelser.

72. Hvis det derimod er muligt, at en privat kreditor kunne handle på en sådan måde, som Kommissionen har lagt til grund, kan der ikke foreligge en åbenbar skønsfejl. Konstateringen af, at der foreligger en åbenbar skønsfejl, vil i modsat fald resultere i, at Fællesskabets retsinstanser sætter deres egen analyse vedrørende en privat kreditors adfærd i stedet for Kommissionens analyse.

73. Retten har i den appellerede dom på overbevisende vis gjort rede for, hvorfor de af Kommissionen anførte grunde ikke kan begrunde den konklusion, at TGSS og Fogasa forholdt sig som private kreditorer ( ). Allerede af denne grund konkluderede Retten, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn.

74. Blandt de forkastede grunde var der imidlertid det anbringende, hvorefter en anden sikret privat kreditor også ville have givet afkald på at tvangsinddrive sine fordringer, til trods for at Sniace heller ikke havde overholdt sine betalingsforpligtelser over for denne kreditor. Retten har i denne forbindelse i præmis 157 og 158 i den appellerede dom ganske vist med rette fastslået, at grundene til denne adfærd ikke var belyst på en sådan måde, at de kunne godtgøre, at en privat kreditor ville have handlet på nøjagtig samme måde som TGSS og Fogasa i en tilsvarende situation. Imidlertid var det heller ikke bevist, at en privat kreditor ikke ville have handlet på en sådan måde. På grundlag af de foreliggende oplysninger viser denne kreditors adfærd, at Kommissionens antagelse vedrørende en hypotetisk kreditors adfærd i det mindste var mulig.

75. Konstateringen i den appellerede doms præmis 154 ff. af, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, er således behæftet med en retlig fejl og kan således ikke opretholdes.

b) Hvorvidt der foreligger en begrundelsesfejl, og bedømmelsen af de faktiske omstændigheder

76. Det skal imidlertid påpeges, at en tilsidesættelse af fællesskabsretten i en dom afsagt af Retten ikke fører til ophævelse af den appellerede dom, hvis det fremgår, at dommens konklusion støttes på andre grunde ( ). Eftersom Lenzing også har anfægtet begrundelsen i Kommissionens beslutning ved førsteinstansbehandlingen, skal det undersøges, hvorvidt dette anbringende kan tages til følge.

77. Den begrundelse af fællesskabsforordninger, som kræves i henhold til artikel 253 EF, skal klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den pågældende retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret ( ). En begrundelse skal imidlertid, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, meddeles den pågældende samtidig med den beslutning, som indeholder et klagepunkt, og tilsidesættelsen af traktatens artikel 253 EF kan ikke afhjælpes under en sag ved Domstolen ( ).

78. Begrundelsespligten udgør ganske vist et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt ( ). Eftersom domstolskontrollen er begrænset som følge af Kommissionens vide skønsbeføjelse, er overholdelsen af de garantier, som fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, af fundamental betydning. Disse garantier omfatter – i modsætning til, hvad Kommissionen har anført – navnlig kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag samt anføre en tilstrækkelig begrundelse for sine beslutninger ( ).

79. Kommissionen skal derfor på fyldestgørende og overbevisende vis begrunde, hvorfor den, blandt de forskellige måder, hvorpå en privat kreditor kan forholde sig, netop har valgt den måde, der svarede til adfærden hos de offentlige kreditorer. Det skal ligeledes fremgå af begrundelsen, hvorvidt Kommissionen har undersøgt det relevante faktiske grundlag for denne antagelse.

80. I denne henseende skal det først og fremmest fastslås, at begrundelsen for den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen henvisninger til den private kreditor, der til trods for, at Sniace ikke overholdt sine betalingsforpligtelser, gav afkald på at tvangsinddrive sine sikrede fordringer. Der manglede derfor et afgørende holdepunkt for, at Kommissionens konklusion kunne være mulig. Selv hvis denne grund var blevet nævnt, kunne den ikke have udgjort en tilstrækkelig begrundelse for beslutningen, eftersom Kommissionen indtil da ikke har været i stand til at vise, om denne kreditor befandt sig i en tilsvarende situation. Som Retten har påpeget i præmis 158 i den appellerede dom, har Kommissionen nemlig hidtil ikke redegjort herfor.

81. Retten har med rette afvist de to øvrige grunde, der var nævnt i beslutningerne.

82. For så vidt angår den i præmis 155 og 156 i den appellerede dom afviste sammenligning med andre private kreditorer, som inden for rammerne af en kreditoraftale gav afkald på 40% af dens fordringer, har Kommissionen allerede i sin beslutning af 20. september 2000 fastslået, at de private kreditorers forhold ikke var de samme som TGSS’s og Fogasas forhold på grund af de stillede garantier ( ).

83. Endnu mere betydningsfuldt er det i præmis 159 og 160 i den appellerede dom forkastede argument, hvorefter TGSS og Fogasa ved at afværge Sniaces konkurs havde optimeret muligheden for at modtage de udestående beløb uden at lide økonomiske tab.

84. En privat kreditor ville normalt forsøge at inddrive sine fordringer med mindst muligt tab. Som Lenzing har påpeget, har Retten imidlertid med rette fastslået, at begrundelserne for beslutningen og Kommissionens anbringende på dette punkt er modstridende.

85. Anbringendet er for det første modstridende hvad angår sikkerheden for TGSS’s og Fogasas fordringer. Kommissionen har i den foreliggende sag på den ene side lagt til grund, at TGSS og Fogasa havde sikkerhed for deres fordringer, hvilket den også til dels har anført i begrundelsen for beslutningen ( ). På den anden side var det nødvendigt at undgå, at Sniace gik konkurs, hvis fordringerne skulle realiseres uden tab. Imidlertid må man kun frygte tab, når man ikke har tilstrækkelig sikkerhed for sine fordringer.

86. Dernæst er det også modstridende, når det antages, at der ikke var tilstrækkelig sikkerhed for fordringerne. Det forøger kun kreditorernes chancer for at erholde de udestående beløb uden tab at forholde sig afventende, hvis skyldneren overvinder krisen og forbedrer sin situation. Kommissionen har imidlertid i de anfægtede beslutninger flere steder givet udtryk for sin tvivl med hensyn til Sniaces ( ) overlevelsesmuligheder uden dog at redegøre for, hvorfor den til trods herfor fandt, at fremtidsudsigterne var positive.

87. Under den retslige procedure har Kommissionen i denne forbindelse kun anført, at den havde måttet forlade sig på den spanske regerings udsagn om, at der forelå omstrukturerings- og saneringsplaner ( ). Såfremt Kommissionen alene lagde dette udsagn til grund for Sniaces overlevelseschancer, ville dette ikke alene udgøre en begrundelsesmangel i relation til de anfægtede beslutninger, men desuden en tilsidesættelse af forpligtelsen til på tilstrækkelig vis at undersøge de faktiske omstændigheder. Retten har nemlig i præmis 160 i den appellerede dom fastslået, at hverken Kongeriget Spanien eller Kommissionen rådede over de nødvendige oplysninger til at kunne efterprøve, om Sniace var i stand til at overleve. Denne konstatering af faktiske omstændigheder kan som sådan ikke efterprøves ( ) af Domstolen i appelsagen, og parterne har ikke anfægtet den.

88. Det skal for fuldstændighedens skyld påpeges, at heller ikke Kongeriget Spanien og Kommissionens anbringende – som heller ikke var anført i begrundelserne for beslutningen – og hvorefter TGSS havde kunnet forvente at få indbetalt yderligere socialsikringsbidrag, hvis Sniace overlevede, og at Fogasa i dette tilfælde i det mindste havde kunnet undgå yderligere udbetalinger til Sniaces arbejdstagere, heller ikke kan lægges til grund for en hypotetisk privat kreditors adfærd.

89. I princippet er det ganske vist ikke urealistisk, at private kreditorer har tilsvarende motiver, såsom forventningen om fremtidige forretninger, henholdsvis undgåelse af fremtidige omkostninger. I den foreliggende sag drejer det sig imidlertid om statens offentlige interesser, som det pålægges visse offentlige institutioner at varetage. Disse interesser udgør typisk grunden til at bevilge en klassisk form for støtte. Som Lenzing med rette har understreget, kan disse interesser derfor ikke anerkendes som begrundelse for, at der ydes fordele til visse virksomheder i form af et afkald på inddrivelse af fordringer. I modsat fald ville det også være muligt at begrunde kapitaltilskud fra offentlige investorer ved at henvise til, at der derved sikres arbejdspladser. Dette har Domstolen allerede udtrykkeligt afvist ( ).

90. Kommissionens begrundelseselementer er således enten ikke egnede til at begrunde den anfægtede kommissionsbeslutning eller selvmodsigende, hvorved de ophæver hinanden. Denne uforenelighed kan kun ophæves ved, at Kommissionen afklarer de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sagen, på en sådan måde, at den er i stand til at afgøre, hvilke overvejelser der ville være relevante for en hypotetisk privat kreditor, og dernæst på tilstrækkelig udførlig og overbevisende vis redegør herfor i begrundelserne for sin beslutning. Eftersom Kommissionen ikke har gjort rede for disse overvejelser, er begrundelsen behæftet med en mangel.

3. Forslag til afgørelse

91. Den appellerede dom er ganske vist behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Retten har fastslået, at Kommissionen har begået en åbenbar skønsfejl, men som følge af den utilstrækkelige begrundelse for Kommissionens beslutning skal dommen imidlertid opretholdes af andre årsager. Det følger af det anførte, at appellen må forkastes.

IV – Sagens omkostninger

92. I overensstemmelse med artikel 122 og artikel 118 i Domstolens procesreglement, sammenholdt med artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge artikel 69, stk. 4, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med appelsagen ( ).

93. Kongeriget Spanien bør således under alle omstændigheder bære sine egne omkostninger. Derudover har Lenzing nedlagt påstand om, at Kongeriget Spanien – men ikke Kommissionen – pålægges at betale Lenzings omkostninger i forbindelse med appelsagen. Da Kongeriget Spanien og Kommissionen imidlertid begge har tabt sagen, bør de pålægges at betale sagens omkostninger in solidum ( ). I en sådan situation kan Lenzing ikke vælge, at den ene af de to parter pålægges at betale sagens omkostninger, som det derimod pålægges de tabende parter at betale i fællesskab.

V – Forslag til afgørelse

94. Jeg foreslår derfor Domstolen, at den fastslår følgende:

»1) Appellen forkastes.

2) Kongeriget Spanien og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bærer deres egne omkostninger og hæfter solidarisk for de omkostninger, som Lenzing AG har haft i forbindelse med appelsagen.«