FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 15. OKTOBER 1980 ( 1 )

Høje Domstol.

Den sag, jeg i dag skal tage stilling til, angår problemer, som i vidt omfang stemmer overens med eller kan sammenlignes med dem, der forelå i sagerne 253/78, I-3/79, 37/79 og 99/79.

Den ene af sagsøgerne i sagen for den nationale ret, SA L'Oréal, Paris, fremstiller og sælger parfumeriartikler, skønhedsmidler og toiletartikler. Den anden sagsøger i hovedsagen er L'Oréal's belgiske datterselskab, som i Belgien — ligesom andre datterselskaber i andre medlemsstater — i fremstiller og sælger L'Oréal-artikler på grundlag af know how- og licensaftaler med moderselskabet.

For de produkter, som hovedsagen angår — hårspray og hårplejemidler af mærket Kerastase — anvendes i Belgien ligesom i andre medlemsstater et selektivt salgssystem. Ifølge salgssystemet må artiklerne kun sælges af frisørsaloner (»rådgivere«), som L'Oréal yder faglig bistand med henblik på anvendelsen og rådgivningen, og som forpligter sig til at deltage i de informationskurser, L'Oréal afholder, endvidere til at overvåge, at der for hver enkelt kunde foretages en systematisk undersøgelse, til at følge forskrifterne for anvendelsen af produkterne samt til at fremme salget af hele varesortimentet. Der findes for tiden i Belgien — af et samlet antal på ca. 18000 frisører — åbenbart ca. 2500 sådanne rådgivere, for hvilke der gælder et udtrykkeligt forbud mod at overdrage produkterne til frisører, som ikke hører til salgsnettet.

Aftalerne med generalagenterne i de forskellige medlemsstater blev anmeldt til Kommissionen i begyndelsen af 1963. Efter anmodning fik Kommissionen også meddelelse om, hvilke salgsvilkår der anvendtes af L'Oréal og dettes filialer i forhold til forhandlerne. Efter at bestemmelsernes ordlyd i overensstemmelse med Kommissionens ønsker var ændret således, at — også indirekte — eksportog importforbud blev ophævet, hvilket også gjaldt klausuler, hvorefter der skulle overholdes bestemte priser ved salg af reimporterede eller reeksporterede produkter, modtog L'Oréal den 22. februar 1978 en af en direktør i Kommissionen underskrevet skrivelse, hvis væsentligste indhold var, at Kommissionen på grund af L'Oréal's ringe markedsandel for parfumerieartikler i de enkelte medlemsstater samt i betragtning af det store antal konkurrerende virksomheder af tilsvarende størrelse ikke fandt anledning til at siiride ind over for salgssystemet i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1.

Sagsøgte i hovedsagen, firma De Nieuwe AMCK Reukhandel, Hoboken — der åbenbart også er indehaver af en detailforretning — driver virksomhed som grossist i parfumeribranchen og hører ikke til det af L'Oréal etablerede salgssystem. Da sagsøgerne blev klar over, at dette firma i Belgien solgte tre af deres produkter, nemlig Kerastase-hårlak i spraydåse, 370 g, Kerastase-frisørsalonspray, 710 g, og Kerastase-normaliseringsbad til fint og blødt hår i 150 mlflaske, som firmaet åbenbart havde forskaffet sig i Nederlandene, hvor der findes et tilsvarende salgssystem, rejste de to sager for præsidenten for Rechtbank van Koophandel i Antwerpen. De nedlagde påstand om, at det i medfør af den belgiske markedsføringslov af 14. juli 1971 som ændret den 4. august 1978 konstateredes, at sagsøgtes adfærd var i strid med god handelsskik; endvidere krævede de nedlagt forbud mod, at sagsøgte udbød de nævnte varer til salg, solgte dem eller forskaffede sig dem.

Til sit forsvar gjorde sagsøgte gældende, at L'Oréal's selektive salgssystem var retstridigt, idet det udgjorde en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler. Desuden påberåbte sagsøgte sig, at sagsøgernes adfærd var et misbrug af en dominerende stilling i EØF-traktatens artikel 86's forstand. Dette bestred sagsøgerne imidlertid udtrykkeligt, bl.a. under henvisning til den allerede nævnte skrivelse af 22. februar 1978 fra Kommissionen.

Præsidenten for Rechtbank van Koophandel har ved kendelse af 17. januar 1980 udsat sagen og har i medfør af EØF-traktatens artikel 177 forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1. Kan der i medfør af Rom-traktatens artikel 85, stk. 3, meddeles fritagelse for et system af parallelle eneforhandlingsaftaler mellem producent og eneimportører i forbindelse med selektive salgsnet mellem importørerne i de enkelte lande og de af dem udvalgte detailhandlere, når systemet angives at bero på kvalitative og kvantitative udvælgelseskriterier og kun vedrører enkelte parfumeriartikler i et helt varesortiment, og gælder dette under en fællesskabsretlig synsvinkel i det foreliggende tilfælde for NV L'Oréal (Bruxelles) og SA L'Oréal (Paris) ?

2. Er en afgørelse om at henlægge sagen, som er truffet af en tjenestemand i Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, bindende, når der er tale om en afgørelse som den, der blev truffet ved den til den første af sagsøgerne i hovedsagen rettede skrivelse af 22. februar 1978, der var underskrevet af direktør J. E. Ferry i »Generaldirektoratet for konkurrence, direktoratet for karteller, misbrug af dominerende markedsstillinger« ?

3. Skal fritagelser, som meddeles i henhold til artikel 85, stk. 3, betragtes således, at visse forhold tolereres, eller således, at de stifter en ret, som ifølge fællesskabsretten kan gøres gældende over for tredjemand, og er dette tilfældet for L'Oréal's vedkommende?

4. Kan L'Oréal's adfærd i forhold til tredjemand betragtes som et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i Rom-traktatens artikel 86?«

Min stilling til disse spørgsmål er følgende :

I — Første spørgsmål

1. Spørgsmål 1 består af to dele, hvoraf den anden ikke kan antages til behandling, idet denne del af spørgsmålet går ud på, om der i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, kan meddeles fritagelse for de aftaler, sagsøgerne i hovedsagen har indgået. En besvarelse af den del af spørgsmålet ville nemlig indebære en anvendelse af fællesskabsretten på et konkret forhold, hvilket Domstolen ikke har kompetence til i en sag i medfør af EØF-traktatens artikel 177. Vi kan altså kun gå ind på den første del af spørgsmål 1 og — under hensyn til visse bestanddele af den anden del af spørgsmålet — afklare, om en fritagelse for et system af aftaler af den i sagen omhandlede art forekommer at være mulig. Der skulle da tages hensyn til, at der ifølge det oplyste foreligger et system af parallelle eneforhandlingsaftaler mellem en producent og en eneimportør, og at dette system er forbundet med selektive salgsnet mellem importørerne i de enkelte lande og bestemte detailhandlere, således at der for salgsnettene hævdes at gælde kvalitative og kvantitative udvælgelseskriterier, og at aftalerne kun omfatter nogle artikler af et stort vareudbud.

2. Principielt er det ikke udelukket at antage et sådant spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 85, stk. 3, til behandling, selv om det i artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 17 hedder: »Med forbehold af Domstolens adgang til prøvelse af beslutningerne er det alene Kommissionen, som har beføjelse til i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, at erklære bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, uanvendelige«, hvilket betyder, at nationale domstole ikke har kompetence til at bringe den nævnte bestemmelse i anvendelse. For så vidt kan jeg henvise til mit første forslag til afgørelse i sagerne 253/78 og I-3/79, hvor der igen henvises til dommen i sag 48/72 (SA Brasserie de Haecht mod Wilkin og Janssen, dom af 6. 2. 1973, Sml. 1973, s. 77). Herefter er det klart, at de nationale domstole har pligt til at bringe den umiddelbart anvendelige bestemmelse i artikel 85, stk. 1, i anvendelse, og at der i denne sammenhæng efter omstændighederne kan være anledning til at udsætte sagen for at give parterne lejlighed til at indhente en udtalelse fra Kommissionen med hensyn til artikel 85, stk. 3. Domstolene kan imidlertid — som det også hedder i den nævnte dom — se bort herfra, såfremt en aftale utvivlsomt er uforenelig med artikel 85, stk. 1. For dette spørgsmål kan imidlertid en fortolkning af artikel 85, stk. 3, rent faktisk være af betydning, fordi det først derefter er muligt at fastslå, at en fritagelse under ingen omstændigheder kommer i betragtning, og at ugyldighedsvirkningen i artikel 85, stk. 2, herved uden tvivl indtræder.

3. Før den nationale domstol kan gøre sig overvejelser vedrørende artikel 85, stk. 3, må den rent logisk først undersøge, om bestemmelsens stk. 1 overhovedet finder anvendelse. Det fremgår ikke klart, om Rechtbank van Koophandel i det foreliggende tilfælde allerede har dannet sig en endelig opfattelse på dette punkt; det er blevet fremført for Domstolen, at det endnu ikke er drøftet tilstrækkeligt, og der er i sagen for Domstolen blevet anført temmelig modstridende opfattelser. Vi bør derfor — som Kommissionen har opfordret til — gå ud fra, at også spørgsmålet om fortolkningen af artikel 85, stk. 1, med henblik på aftaler som de her omhandlede forudsætningsvis er indeholdt i spørgsmål 1, og derfor fremsætte nogle bemærkninger derom. a) I forbindelse med fremstillingen af de faktiske omstændigheder har jeg allerede nævnt, at Kommissionen er nået til det resultat, at artikel 85, stk. 1, af de grunde, der er redegjort for, ikke finder anvendelse. Denne — formløse — konstatering fra Kommissionens side er, som det blev fremhævet i dommen i sagerne 253/78 og I-3/79, et element, som nationale domstole kan tage i betragtning ved deres bedømmelse, og som vel også har nogen vægt. Det fremhævedes imidlertid også i den nævnte dom, at de nationale domstole ikke derved hindres i at anlægge en anden bedømmelse, som de — ud fra de oplysninger, de råder over — måtte anse for mulig. b) For så vidt angår fortolkningen af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, med henblik på selektive salgssystemer af den her omhandlede art, kan der ligeledes henvises til de indledningsvis nævnte domme, som allerede er afsagt vedrørende parfumerisektoren. Det blev i dommene fastslået — hvilket allerede fremgår af dommen i sag 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG mod Kommissionen, dom af 25. 10. 1977, Sml. 1977, s. 1902) — at en selektiv salgsmåde er forenelig med artikel 85, stk. 1, såfremt udvælgelsen af forhandlerne sker efter objektive kriterier af kvalitativ art vedrørende forhandlerens eller hans personales faglige kvalifikationer samt vedrørende salgslokalernes indretning, og såfremt adgangsbetingelserne fastlægges ensartet og ikke anvendes på diskriminerende måde. Af disse afgørelser (jf. dommen i sag 99/79) fremgår det også, at artikel 85, stk. 1, principielt finder anvendelse, såfremt der fastlægges videregående betingelser, navnlig såfremt der anvendes kvantitative udvælgelseskriterier. Med henblik på den herefter nødvendige efterprøvelse af, om der må konstateres en mærkbar konkurrencebegrænsning og en mærkbar begrænsning af den internationale handel, er imidlertid — efter den anførte retspraksis — også andre overvejelser af betydning. Således må det på grundlag af en helhed af objektive retlige og faktiske omstændigheder bestemmes, om det med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed om en aftale kan siges, at den direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt påvirker handelen mellem medlemsstaterne. Desuden skal det — med henblik på spørgsmålet om ændringen af konkurrencevilkårene — efterprøves, hvorledes konkurrencen ville have udformet sig, såfremt aftalen ikke havde foreligget. I denne sammenhæng skal der tages hensyn til arten af de af aftalen omfattede produkter samt til spørgsmålet, om det drejer sig om en begrænset mængde; det kommer an på parternes stilling og betydning på det relevante marked og endvidere på, om det drejer sig om en enkeltstående eller et kompleks af aftaler, særligt om producenten ! eller hans konkurrenter har indgået lignende aftaler. c) Sagsøgerne har ligeledes fremhævet, at der ikke kan tales om eneimportører i de forskellige medlemsstater. Det er efter deres opfattelse af betydning, at det drejer sig om datterselskaber af L'Oréal Paris, og at de af dem solgte produkter fremstilles i den medlemsstat, hvor datterselskabet har hjemsted. Dette kan rent faktisk være af betydning for bedømmelsen af muligheden for at opretholde parallelle handelsstrømme. Desuden er det — for så vidt angår aftalerne mellem L'Oréal Paris og dets datterselskaber — af betydning at henlede opmærksomheden på dommen i sag 15/74 (Centrafarm BV og Adriaan De Peijper mod Sterling Drug Inc., dom af 31. 10. 1974, Sml. 1974, s. 1147 ff). Ifølge denne dom finder artikel 85 nemlig ikke anvendelse på aftaler mellem virksomheder, der i egenskab af moderog datterselskaber tilhører samme koncern, dersom virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin markedspolitiske linje, og dersom disse aftaler som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne. Sagsøgte i hovedsagen har især gjort gældende, at der ikke er tale om en egentlig udvælgelse efter kvalitative kriterier, men om en skjult kvantitativ udvælgelse. Alle frisører er i stand til at anvende produkterne korrekt, en begrænsning til specialforhandlerne og i det mindste faguddannede frisører er altså tilstrækkelig, fordi adgangen til dette erhverv efter belgisk ret er undergivet så strenge kriterier, at de fornødne kundskaber er sikret. For så vidt formålet imidlertid er at udelukke sådanne risici for forbrugeren, som kunne opstå ved ukorrekt omgang med varen, kan dette formål gennemføres ved hjælp af fællesskabsretlige eller nationale regler om salget af disse produkter, hvorved en særlig udvælgelse blandt frisørerne synes overflødig. Efter belgiske bekendtgørelser fra 1978 om kosmetiske produkter og sprays, som er udstedt til gennemførelse af direktiverne 75/324 (EFT 147 af 9. 6. 1975, s. 40) og 76/768 (EFT L 262 af 27. 9. 1976, s. 169), er salg af farlige produkter generelt forbudt, det samme gælder vildledende reklame, og det er endvidere foreskrevet, at der skal findes bestemte oplysninger på etiketterne, især en brugsanvisning. Det er den forelæggende rets opgave at efterprøve alt dette. Den skal søge at finde frem til formålet med, at produkterne sælges gennem bestemte forhandlere; den skal endvidere ud fra de pågældende produkters art afgøre, om det, for at de kan anvendes korrekt og virkningsfuldt, er nødvendigt med fagkundskaber, der stadig holdes à jour, som L'Oréal også formidler sådanne ved siden af brugsanvisningernes forskrifter, og om alt dette også gælder for produkter, der ikke anvendes i selve frisørsalonerne, men videresælges til kunderne til hjemmebrug. Heraf vil det fremgå, om sagsøgerne faktisk foretager en egentlig kvalitativ udvælgelse, eller om det drejer sig om en skjult kvantitativ udvælgelse, hvilket Kommissionen, som vi har hørt, ikke mente. d) Sagsøgte i hovedsagen er videre af den opfattelse, at den forpligtelse, de autoriserede rådgivere har til at fremme salget af Kerastase-produkter, deres forpligtelse til at føre et bestemt lager og til at opnå en bestemt omsætning må anses for konkurrencebegrænsninger i samme omfang som det forhold, at engroshandelen er udelukket fra salget, og at rådgiverne ved anvendelse af sagsøgernes produkter skal overholde bestemte priser for tjenesteydelserne. Efter sagsøgtes opfattelse må man også — hvilket beror på den kumulative virkning af sådanne aftaler — tage hensyn til, at salgssystemer af den her omhandlede type også findes i andre medlemsstater og også for substitutionsprodukter. Endvidere er det, hvad L'Oréal's markedsstilling angår, vigtigt, at hårplejemidler ikke fremstilles af alle producenter af parfumeriartikler, hvorimod L'Oréal har specialiseret sig på dette område, har en omsætning i milliardstørrelse og indtager en plads som fjerdestørste producent i verden. Endelig må det ikke overses, at der ikke findes en parallel handel, som ellers ville kunne kanaliseres gennem grossister. Efter salgssystemet er det eneimportørerne forbudt at forsøge en ekspansion uden for deres salgsområde, samtidig med at det af grunde, der beror på erhvervets struktur, er praktisk umuligt for rådgiverne — og i øvrigt også økonomisk uinteressant — at indkøbe Kerastase-produkter i andre medlemsstater, hvor der kan eksistere et, i hvert fald delvis, betragteligt afvigende prisniveau. Med hensyn til disse indvendinger blev det i dommen i sag 26/76 statueret, at forhandlernes forpligtelse med hensyn til lagerbeholdning og opbygning og udbygning af salgsnettet gik ud over, hvad der var fornødent i forbindelse med et selektivt salgssystem, der byggede på kvalitetskrav, og således principielt var omfattet af artikel 85, stk. 1. I øvrigt kan det ikke betvivles, at de anførte faktorer har betydning i forhold til artikel 85, i det omfang de virkeligt eksisterer, hvilket blev bestridt for så vidt angår forpligtelsen til at opnå en bestemt omsætning og til at overholde bestemte priser for tjenesteydelserne. Konkret skal den nationale ret undersøge dem inden for rammerne af den allerede nævnte efterprøvelse af samtlige omstændigheder og herved bl.a. tage stilling til, om udelukkelsen af engroshandelen ikke er berettiget som følge af kravet om et snævert samarbejde mellem L'Oréal og rådgiverne. Herefter vil det så vise sig — vi er i denne sag afskåret fra at behandle dette spørgsmål — om der faktisk kan siges at foreligge en mærkbar begrænsning af konkurrencen på markedet for hårplejemidler og en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstater.

4. Hvis den forelæggende ret herefter kommer til den konklusion, at artikel 85, stk. 1, principielt finder anvendelse, opstår dernæst det spørgsmål, om en fritagelse efter artikel 85, stk. 3, under ingen omstændigheder kommer i betragtning, og at udgangspunktet således er, at der foreligger ugyldighed efter artikel 85, stk. 2. Om fortolkningen af artikel 85, stk. 3, som er relevant i denne sammenhæng, er det ikke muligt at sige meget i generel form. Med rette har Kommissionen henvist til, at anvendelsen af denne bestemmelse så at sige forudsætter en økonomisk afvejning — en sammenligning af de med en aftale forbundne fordele på produktions-, salgs- og forbrugerniveauet med de tilstræbte konkurrencebegrænsninger — og her er det konkrete tilfældes omstændigheder afgørende. Ganske vist må resultatet ikke blive en afskærmning af de nationale markeder; parallelle handelsstrømme, der kan påvirke prisdannelsen, må altså ikke fuldstændig udelukkes. Desuden kan der givetvis kun undtagelsesvis meddeles fritagelse for en kvantitativ begrænsning af adgangen til et salgssystem, nemlig i det tilfælde, hvor et snævert samarbejde mellem producent og forhandlere synes, uundgåeligt på grund af produkternes art, eksempelvis hvis der er tale om komplicerede tekniske apparater. Hvis den forelæggende ret under sin gennemgang af sagens faktiske omstændigheder altså skulle komme til det resultat, at parallelle handelsstrømme mellem medlemsstaterne — som L'Oréal meď eftertryk har forsikret — ikke er udelukket, og skulle det herefter heller ikke være muligt at tale om egentlige kvantitative udvælgelseskriterier, kan det kun vanskeligt hævdes, at en fritagelse — forudsat artikel 85, stk. 1, finder anvendelse — utvivlsomt ikke kommer i betragtning, hvilket i denne sammenhæng er den eneste problemstilling, der efter den anførte retspraksis må tages under påkendelse af den nationale ret. I så fald er det bedre at udsætte sagen og — som anført i dommen i sag 48/72 — lade parterne få lejlighed til at opnå Kommissionens stillingtagen til anvendelsen af artikel 85, stk. 3.

II — Andet spørgsmål

Her er problemet, om en meddelelse fra en tjenestemand i Kommissionen om henlæggelse af en for Kommissionen verserende procedure er bindende. Herved sigtes til skrivelsen af 22. februar 1978 til L'Oréal, hvis indhold i det væsentligste svarer til indholdet af de skrivelser, som forelå til bedømmelse i de i indledningen til mit forslag nævnte retssager.

I denne forbindelse kan der henvises til de af Domstolens nyere domme, jeg har nævnt i indledningen til mit forslag. I de sager, i hvilke disse domme blev afsagt, var det min opfattelse, at meddelelser som skrivelsen af 22. februar 1978 af forskellige grunde — navnlig fordi koncipisten ikke har kompetence til at udstede beslutninger — overhovedet ikke kan anses som beslutninger fra Kommissionen. Domstolen udtalte derefter ganske klart, at sådanne meddelelser ikke kan binde nationale retter, hvilket vel også indebærer, at de heller ikke kan gøres gældende over for tredjemand. Retterne kan altså — netop fordi Kommissionen ikke har enekompetence til at anvende artikel 85, stk. 1 — for så vidt udmærket nå til en afvigende bedømmelse; bestemmelsen skal som allerede nævnt anvendes direkte af de nationale retter, nar de ud fra det kendskab, de har til sagens faktiske omstændigheder, når til den opfattelse, at betingelserne for at anvende artikel 85, stk. 1, foreligger.

Samtidig kan det dog tilføjes — selv om man kan have det indtryk, at dette slet ikke er problemstillingen i hovedsagen — at sådanne meddelelser vel i et vist omfang binder Kommissionen. Faktisk må det antages — for så vidt har L'Oréal givetvis ret — at Kommissionen under hensyn til princippet om adressatens berettigede forventning kun kan undlade at respektere den vurdering, der er anlagt af dens egne tjenestegrene, hvis de faktiske omstændigheder ændrer sig, eller hvis vurderingen er kommet i stand på grundlag af urigtige oplysninger.

III — Tredje spørgsmål

Her er problemet, hvilke virkninger en fritagelse efter artikel 85, stk. 3, har, fremfor alt, om der skabes rettigheder, der kan gøres gældende over for tredjemand.

Også med hensyn til dette spørgsmål kan der henvises til dommen i sagerne 253/78 og I-3/79. Herefter står det fast, at meddelelser som indeholdt i skrivelsen til L'Oréal af 22. februar 1978 ikke kan anses for fritagelsesbeslutninger, allerede fordi formkravene efter forordning nr. 17 og gennemførelsesforordningerne dertil — offentliggørelse af ansøgningen om fritagelse og offentliggørelse af Kommissionens beslutning — ikke er opfyldt. Af denne dom kan også udledes, at det — som jeg redegjorde for i mit forslag til afgørelse — ikke kan antages, at der findes en fritagelsesforordning, der finder anvendelse på salgssystemer af den her omhandlede art. Således bliver det klart, at det forelagte tredje spørgsmål i virkeligheden er uden betydning for hovedsagen; der er tale om et rent hypotetisk problem, som der egentlig ikke er grund til at komme ind på.

Hvis man dog ikke vil undlade helt at kommentere det, er det vel tilstrækkeligt at henvise til, at en fritagelsesbeslutning uden tvivl er en konstitutiv retsakt; den har til følge, at forbudet i artikel 85, stk. 1, ikke kommer til anvendelse, og at retsvirkningerne efter artiklens stk. 2 ikke kommer på tale. I den forstand er det sikkert rigtigt at tale om, at der stiftes en ret, og ikke blot om, at et forhold tolereres; adressaten for en sådan beslutning kan altså påberåbe sig fritagelsesbeslutningen over for den tredjemand, der i forbindelse med en aftale henviser til artikel 85, stk. 1.

IV — Fjerde spørgsmål

Endelig må det også undersøges, om L'Oréal's adfærd kan siges at udgøre et misbrug af en dominerende stilling i EØF-traktatens artikel 86's forstand.

Hertil må straks bemærkes, at betingelsen for at anvende artikel 86 er, at der foreligger en dominerende stilling på markedet, hvilket naturligvis ikke — fordi dette ville være retsanvendelse — kan afgøres i den foreliggende retssag, men kun under hovedsagens behandling. Herved er det vigtigt — hvilket man også kan slutte af dommen i sag 26/76 — hvor stor en andel den pågældende virksomhed har af det relevante marked. Hvis andelen er lille, hvis det drejer sig om let substituerbare produkter, og hvis man i det hele kan konstatere en livlig konkurrence mellem fabrikanterne, kan der givetvis ikke siges at foreligge en dominerende stilling på markedet. Det er for så vidt af interesse, at Kommissionen under sin undersøgelse af markedet for toiletartikler nåede frem til, at der på markedet virkede mange virksomheder, og at disse hver kun havde en lille markedsandel — de fleste mellem 0,5 og 2 %; de største ikke over 5 %. Det er også af betydning, at Kommissionen konstaterede, at det er uden praktiske virkninger for en virksomheds stilling på det her omhandlede marked, at den indgår i en større koncern og derfor har en hertil svarende betragtelig omsætning.

Herefter er der vel ingen grund til at overveje at anvende artikel 86 i det foreliggende tilfælde, medmindre den forelæggende ret skulle komme til en fuldstændig anden bedømmelse af L'Oréal's stilling på markedet. Af denne grund, men også fordi det forelagte spørgsmål synes lidet præcist, kan vi undlade at tage stilling til, hvilke af de former for adfærd, der i den foreliggende sag kan tænkes at komme på tale, måtte anses som misbrug i artikel 86's forstand.

V — Alt dette fører mig til at foreslå følgende besvarelse af de spørgsmål, Rechtbank van Koophandel har stillet:

1. Et selektivt salgssystem er foreneligt med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, såfremt udvælgelsen af forhandlerne sker efter objektive kriterier af kvalitativ art, som fastlægges på ensartet måde, og som ikke anvendes diskriminerende. Beror salgssystemet på videregående adgangskriterier, eller indebærer det videregående forpligtelser, finder artikel 85, stk. 1, anvendelse, såfremt de hver for sig eller sammen med andre i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori de er kommet i stand, samt under hensyn til samtlige objektive retlige og faktiske omstændigheder mærkbart kan påvirke handelen mellem medlemsstater og har til formål eller til følge mærkbart at begrænse konkurrencen. Sådanne salgssystemer kan ikke komme i betragtning med henblik på en fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, såfremt de har en opdeling af de nationale markeder til følge, og såfremt der gælder kvantitative adgangskriterier, medmindre de efter de solgte produkters art forekommer at være uomgængeligt nødvendige.

2. En af en tjenestemand i Kommissionen underskrevet skrivelse, hvorved det meddeles, at Kommissionen ikke finder anledning til i medfør af artikel 85, stk. 1, at gribe ind over for et salgssystem, som er anmeldt til Kommissionen, kan ikke gøres gældende over for tredjemand og er ikke bindende for de nationale domstole. En sådan skrivelse er alene en faktisk omstændighed, som en national domstol kan tage i betragtning i forbindelse med sin efterprøvelse af, om det pågældende salgssystem er foreneligt med EØF-traktatens artikel 85.

3. Fritagelsesbeslutninger i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, skaber rettigheder i den forstand, at parterne i en aftale, som er blevet bedømt på denne måde, kan påberåbe sig dem over for tredjemænd, som gør gældende, at aftalen er uden retsvirkning i medfør af artikel 85, stk. 2.

4. Anvendelsen af EØF-traktatens artikel 86 forudsætter, at der foreligger en dominerende stilling på markedet. En sådan kan ikke siges at foreligge, såfremt en producent — når der er tale om let substituerbare produkter — har en meget lille markedsandel, og der hersker livlig konkurrence mellem et stort antal producenter.

( 1 ) – Oversat fra tysk.