Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 29. maj 1997. - Danmarks Aktive Handelsrejsende som mandatar for Carina Mosbæk mod Lønmodtagernes Garantifond. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Østre Landsret - Danmark. - Socialpolitik - Beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens - Direktiv 80/987/EØF - Arbejdstager, der har bopæl og udøver lønnet beskæftigelse i en anden medlemsstat end den, hvor arbejdsgiveren har hjemsted - Garantiinstitution. - Sag C-117/96.



Samling af Afgørelser 1997 side I-05017



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledende bemaerkninger

1 I denne sag har OEstre Landsret i henhold til traktatens artikel 177 forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal, som vedroerer fortolkningen af bestemmelserne i Raadets direktiv 80/987/EOEF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens (1) (herefter »direktivet«).

II - Relevante retsregler

2 Direktivet har til formaal paa faellesskabsplan at sikre arbejdstagerne et mindstemaal af beskyttelse i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens uden at vaere til hinder for mere gunstige bestemmelser i medlemsstaterne. Med henblik herpaa forpligter direktivet medlemsstaterne til at oprette et organ, der sikrer arbejdstagerne betaling af deres tilgodehavender, naar deres arbejdsgiver er blevet insolvent.

3 Direktivets artikel 1 bestemmer bl.a. foelgende:

»1. Dette direktiv finder anvendelse paa krav, som arbejdstagere i medfoer af en arbejdsaftale eller et ansaettelsesforhold har erhvervet i forhold til arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 1.

2. Medlemsstaterne kan undtagelsesvis fra dette direktivs anvendelsesomraade udelukke krav fra visse kategorier af arbejdstagere, fordi arbejdstagernes arbejdsaftale eller ansaettelsesforhold er af en saerlig karakter, eller fordi der findes andre former for garanti, som sikrer arbejdstagerne en beskyttelse svarende til den, der fremgaar af dette direktiv.

Fortegnelsen over de i foerste afsnit omhandlede kategorier af arbejdstagere er indeholdt i bilaget.

3. ...«

4 Artikel 2 bestemmer foelgende:

»1. I henhold til dette direktiv anses en arbejdsgiver for at vaere insolvent:

a) naar der er indgivet begaering om indledning af en procedure med hjemmel i de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i den paagaeldende medlemsstat, som vedroerer arbejdsgiverens bo og sigter mod en samlet fyldestgoerelse af hans kreditorer, og som aabner mulighed for at tage de i artikel 1, stk. 1, omhandlede krav i betragtning

b) naar den myndighed, som har kompetence i henhold til naevnte administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser

- enten har truffet afgoerelse om indledning af proceduren

- eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstraekkelige til at berettige indledning af proceduren.

2. Dette direktiv beroerer ikke medlemsstaternes nationale retsregler for saa vidt angaar definitionen af udtrykkene 'arbejdstager', 'arbejdsgiver', 'loen', 'erhvervet ret' og 'delvis erhvervet ret'.«

5 Artikel 3 bestemmer foelgende:

»1. Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger, for at garantiinstitutioner, med forbehold af artikel 4, sikrer arbejdstagerne betaling af tilgodehavender, der hidroerer fra arbejdsaftaler eller ansaettelsesforhold, og som vedroerer loen for perioden inden en bestemt dato.

2. Den i stk. 1 omhandlede dato kan efter medlemsstaternes valg vaere:

- enten datoen, paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt

- eller datoen for meddelelsen om den paagaeldende arbejdstagers opsigelse paa grund af arbejdsgiverens insolvens

- eller datoen, enten paa hvilken arbejdsgiverens insolvens er indtraadt, eller for ophoer af den paagaeldende arbejdstagers arbejdsaftale eller ansaettelsesforhold paa grund af arbejdsgiverens insolvens.«

6 I henhold til artikel 4 kan medlemsstaterne begraense den i artikel 3 omhandlede betalingspligt for garantiinstitutionerne (stk. 1) i henhold til bestemmelserne i artiklens stk. 2, mens stk. 3 bestemmer, at medlemsstaterne for at undgaa udbetalingen af beloeb, der overstiger dette direktivs sociale sigte, kan fastsaette et loft over garantien for betaling af arbejdstagernes tilgodehavender.

7 Direktivets artikel 5 bestemmer foelgende:

»Medlemsstaterne fastsaetter de naermere bestemmelser vedroerende garantiinstitutionernes opbygning, finansiering og virksomhed, navnlig under iagttagelse af foelgende principper:

a) Institutionernes aktiver skal vaere uafhaengige af arbejdsgivernes driftskapital og foreligge paa en saadan maade, at der ikke kan goeres udlaeg under en procedure i tilfaelde af insolvens.

b) Arbejdsgiverne skal bidrage til finansieringen, medmindre det sikres fuldstaendigt af offentlige myndigheder.

c) Institutionernes betalingspligt bestaar, uanset om forpligtelserne til at bidrage til finansieringen er opfyldt.«

8 Endelig bestemmer artikel 9 foelgende:

»Dette direktiv beroerer ikke medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indfoere administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne.«

III - Faktiske omstaendigheder

I henhold til forelaeggelseskendelsen kan den tvist, som foranledigede forelaeggelsen af det praejudicielle spoergsmaal, resumeres saaledes:

I maj 1993 ansatte det engelske selskab Colorgen Ltd med registreret hjemsted i Warrington, Chesire (England), med virkning pr. 1. juni 1993 Carina Mosbaek, der er dansk statsborger, som »commercial manager« med henblik paa varetagelse af salget i Danmark, Norge, Sverige, Finland og senere Tyskland.

9 Under hele Carina Mosbaek's ansaettelsesperiode var selskabet Colorgen hverken etableret i Danmark og havde heller ikke nogen bedrift eller repraesentant i dette land bortset fra Carina Mosbaek. I henhold til ansaettelsesaftalen skulle Carina Mosbaek afloennes dels med en fast loen, dels med provision af det af hende foretagne salg. Hendes loen blev i hele ansaettelsesperioden udbetalt direkte fra Colorgen Ltd i England uden indeholdelse af dansk skat eller andre sociale ydelser, som efter dansk lovgivning skal indeholdes af arbejdsgivere i Danmark, herunder udenlandske arbejdsgivere, der har oprettet filial eller andet fast driftssted i Danmark.

De foerste tre maaneder af Carina Mosbaek's ansaettelse arbejdede hun fra sin private bopael, men fra september 1993 lejede Colorgen Ltd et kontorlokale hos et andet dansk selskab, hvorfra Carina Mosbaek derefter udfoerte sit arbejde.

10 Omkring den 1. juli 1994 blev Colorgen erklaeret konkurs med den foelge, at alle selskabets ansatte, herunder Carina Mosbaek, blev opsagt. Hendes tilgodehavender over for selskabet i form af loen, provision og godtgoerelse af udlaeg i forbindelse med hendes arbejde udgjorde 471 996 kr.

11 Carina Mosbaek anmeldte i samme maaned det ovenfor naevnte krav dels til Loenmodtagernes Garantifond, som er den garantiinstitution, der i Danmark sikrer arbejdstagere de af direktivet omfattede tilgodehavender, dels over for kurator i selskabet Colorgen's konkursbo i England.

Ved skrivelse af 22. august 1994 anmeldte Carina Mosbaek desuden kravet til National Insurance Fund, som er den engelske garantiinstitution, som omhandlet i direktivet, og som i henhold til forelaeggelseskendelsen endnu ikke ved afsigelsen heraf havde taget stilling til kravet (2).

12 Loenmodtagernes Garantifond afviste at daekke det af Carina Mosbaek anmeldte krav under henvisning til, at den kompetente garantiinstitution i dette tilfaelde var den engelske. Paa dette grundlag anlagde Carina Mosbaek den 19. december 1994 sag ved retten i Hilleroed, som paa grund af sagens principielle karakter henviste sagen til OEstre Landsret.

13 For sidstnaevnte ret har Carina Mosbaek under henvisning til direktivets formaal gjort gaeldende, at den institution, som skal daekke hendes krav, er garantifonden, dels under hensyn til, at hun havde sin faste bopael og altovervejende udfoerte sit arbejde i Danmark, hvor arbejdsgiveren desuden havde lejet hende et kontor med henblik paa udfoerelsen af hendes arbejde, dels under hensyn til de vanskeligheder, som ville vaere forbundet med at gennemfoere hendes krav over for den engelske garantiinstitution eller de engelske retsinstanser.

14 Garantifonden har heroverfor anfoert, at den garantiinstitution, som skal sikre betaling af garantien, er garantiinstitutionen i arbejdsgiverens etableringsland, og at det er dette lands retsregler, der er afgoerende for, om arbejdsgiveren er insolvent, dvs. i denne sag den engelske garantiinstitution. Desuden har garantifonden anfoert, at i henhold til direktivets artikel 5 er det kun den medlemsstat, hvor arbejdsgiveren er etableret, der har mulighed for at paalaegge arbejdsgiveren pligt til at betale bidrag til garantiinstitutionernes finansiering, saaledes at disse kan yde arbejdstagerne erstatning i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens. Endelig har garantifonden anfoert, at den heller ikke, ikke engang pr. kulance, kan yde sagsoegeren erstatning og dernaest opnaa daekning hos den engelske garantiinstitution, eftersom en saadan ordning ikke indeholdes i direktivet.

15 Som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, regulerer dansk ret hverken direkte eller indirekte spoergsmaalet om garantifondens kompetence med henblik paa at daekke saadanne krav, som sagsoegeren har rejst i hovedsagen. Derfor anmoder OEstre Landsret Domstolen om elementer til fortolkning af direktivet, som skal saette den i stand til at loese den for denne ret verserende sag. OEstre Landsret har derfor forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»I den situation, hvor arbejdsgiveren ikke er etableret i den medlemsstat, hvori arbejdstageren har bopael, og udelukkende er repraesenteret i arbejdstagerens bopaelsstat gennem den naevnte arbejdstagers arbejde, der bl.a. udfoeres fra et af arbejdsgiveren til brug for arbejdstageren lejet kontorlokale, er det da garantiinstitutionen i det land, hvor arbejdsgiveren er etableret, eller garantiinstitutionen i det land, hvor arbejdstageren har bopael, der ved arbejdsgiverens insolvens ifoelge direktiv 80/987/EOEF, artikel 3, skal sikre arbejdstageren betaling af tilgodehavender, der hidroerer fra det omhandlede ansaettelsesforhold?«

IV - Realiteten

16 Direktivet regulerer ikke spoergsmaalet om, hvilken garantiinstitution der er forpligtet til at daekke tilgodehavender, som arbejdstagere, der er bosat og arbejder i én medlemsstat, har over for en insolvent arbejdsgiver, der er bosat i en anden medlemsstat.

17 Naar henses hertil, har hovedsagens parter, den tyske, den franske og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen saavel i deres skriftlige indlaeg som under den mundtlige forhandling anfoert, at der ud fra direktivets samlede bestemmelser samt dets formaal kan udledes en faellesskabsretlig besvarelse af det forelagte spoergsmaal.

18 Der bestaar imidlertid forskellig opfattelse med hensyn til, hvilken garantiinstitution det i sidste instans paahviler at yde arbejdstageren daekning. Den franske og den britiske regering samt Kommissionen goer gaeldende, at under hensyn til sagens forhold er det den garantiinstitution, som er beliggende i den medlemsstat, hvor arbejdsgiveren er etableret, dvs. i sagen den britiske garantiinstitution, som skal yde den paagaeldende garanti. Sagsoegeren i hovedsagen og den tyske regering anfoerer derimod, at det er den institution, som er beliggende i den medlemsstat, hvor loenmodtageren er bosat og/eller arbejder, i denne sag, altsaa den danske garantiinstitution, som skal yde garantien.

19 De vigtigste argumenter, der er fremfoert til stoette for den foerste opfattelse, er efter min mening foelgende:

a) Direktivet tilsigter at begraense forskellene i de nationale lovgivninger for saa vidt angaar beskyttelsen af arbejdstagere i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens. Hvis loesningen paa det omstridte problem udelukkende paahvilede medlemsstaterne, ville arbejdstagerne vaere uden beskyttelse i tilfaelde af en negativ lovkonflikt (3), mens der ville foreligge andre vanskeligheder i tilfaelde af en positiv lovkonflikt (4). De eksisterende forskelle ville altsaa mangfoldiggoeres. Derfor maa der gives en ensartet faellesskabsloesning paa problemet.

b) Med hensyn til konstateringen af arbejdsgiverens insolvens henviser direktivets artikel 2 til de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i »den paagaeldende« medlemsstat, hvilket logisk maa vaere den medlemsstat, hvor arbejdsgiveren er etableret. Da garantiinstitutionen paatager sig den insolvente arbejdsgivers forpligtelser, foelger heraf, at det er garantiinstitutionen i den stat, hvor arbejdsgiveren er etableret, som skal daekke forpligtelserne. I oevrigt er denne institution ogsaa bedre i stand til at vurdere forekomsten og omfanget af arbejdsgiverens tab.

c) I henhold til direktivets artikel 5, litra c), kan medlemsstaterne kun paalaegge de under dens lovgivning hoerende retssubjekter - dvs. de arbejdsgivere, der er etableret paa dens omraade - bidrag til den nationale garantiinstitution. Foelgelig er kun denne institution udpeget og i stand til at opfylde arbejdsgiverens forpligtelser i tilfaelde af insolvens. Saafremt det er institutionen i den stat, hvor arbejdstageren har bopael eller arbejder, som skal yde den paagaeldende erstatning, ville denne institution kunne blive stillet over for krav, som den ikke havde forudset, og til hvis daekning den ikke retligt kan opkraeve bidrag hos arbejdsgiveren. Garantiinstitutionernes finansielle ligevaegt ville herved blive forstyrret betydeligt, hvilket ikke kan have vaeret faellesskabslovgivers hensigt. Desuden indeholder direktivet ingen muligheder for en overfoersel mellem de nationale garantiinstitutioner.

d) Med hensyn til vandrende arbejdstagere er det uklart, hvilken institution der skal yde dem erstatning, hvorved der opstaar en retsusikkerhed og eventuelt misbrug fra arbejdstagernes side, naar henses til den tidligere naevnte umulighed for overfoersel mellem de nationale institutioner.

20 Vedroerende den anden opfattelse:

a) Den tyske regering anfoerer, at direktivets garantiinstitutioner udgoer »sociale sikringsinstitutioner« i bred forstand som dem, forordning nr. 1408/71 omfatter (5). Henset hertil mener regeringen, at ved en analog fortolkning af forordningens artikel 13, stk. 2, litra a), eller artikel 14, stk. 2, litra b), er det den danske institution, som i denne sag skal betale garantien.

b) Sagsoegeren i hovedsagen, som ikke har indgivet skriftligt indlaeg, har under den mundtlige forhandling gentaget de argumenter, hun havde fremfoert for den forelaeggende ret, og understreget, at i henhold til ansaettelseskontraktens ordlyd skal denne fortolkes ogsaa under hensyn til dansk arbejdsret. Sagsoegeren har fremfoert, at den danske institution er kompetent som vaerende institutionen paa arbejdsforholdets opfyldelsessted eller det kompetente vaerneting, og har henvist til henholdsvis artikel 4, stk. 1, og artikel 3, stk. 3, i Rom-konventionen af 19. juni 1980 (80/934/EOEF, EFT L 266, s. 1), og artikel 5, stk. 1, i Bruxelles-konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgoerelser i borgerlige sager, herunder handelssager. Sagsoegeren paaberaabte sig herved ogsaa bestemmelserne i forordning nr. 1408/71.

21 Jeg er ikke i den grad blevet overbevist om rigtigheden af hverken den ene eller den anden af de ovenfor gengivne opfattelser, saa jeg uden videre kan vaere enig heri. De argumenter, der er fremfoert af parterne, er ganske vist interessante, men forudsaetter dog en vis fortolkning med hensyn til formaalet og hensigten med direktivets bestemmelser, som efter min mening gaar ud over ordlyden af og aanden bag den gaeldende ret, og som bevaeger sig ind paa den kommende ret.

22 De vigtigste betragtninger, som de to parter har baseret deres argumentation paa, er efter min mening foelgende:

For det foerste laegges det til grund, at begreberne »arbejdsgiver« og »arbejdstager« kan udledes af direktivet, og at de gaelder for samtlige medlemsstater.

For det andet antages det, at direktivets personelle anvendelsesomraade omfatter alle arbejdstagere, som angivet ovenfor, hos alle insolvente arbejdsgivere, som omhandlet i direktivet, i Faellesskabet, uanset deres forbindelse med en medlemsstat.

For det tredje antages det, at direktivets bestemmelser er tilstraekkeligt klare med hensyn til, hvilken institution der skal udbetale garantien, samt med hensyn til denne forpligtelses raekkevidde, saaledes at arbejdstagerne direkte kan stoette krav herpaa, selv om der ikke foreligger nogen tilsvarende nationale bestemmelser, eller der foreligger nationale bestemmelser eventuelt i strid med direktivets bestemmelser.

Endelig gaas der for det fjerde ud fra, at faellesskabslovgiver under disse betingelser hovedsageligt har villet gennemfoere en samordning af de nationale lovgivninger paa omraadet for beskyttelsen af arbejdstagere i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens.

23 Jeg tillader mig at haevde, at ingen af disse opfattelser svarer til direktivets ordlyd og aand. Den lakune, som direktivet indeholder med hensyn til det spoergsmaal, som den forelaeggende ret behandler, er tilsigtet, og kan ikke udfyldes ved den af de to parter foreslaaede fortolkning. I en sag som hovedsagen paahviler det i sidste ende de kompetente myndigheder og retsinstanser i hver af de paagaeldende medlemsstater paa grundlag af nationale bestemmelser at vurdere, om arbejdstageren er omfattet af direktivets beskyttelse. Den lakune, som eventuelt kan opstaa herved i beskyttelsen af arbejdstagerne, eller enhver anden skadelig foelge for disse, er en noedvendig konsekvens af de begraensede maal ved en gradvis harmonisering, som faellesskabslovgiver paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin har foretrukket.

Direktivets formaal

24 Jeg skal foerst behandle spoergsmaalet om direktivets formaal. Med henblik herpaa finder jeg det hensigtsmaessigt at gennemgaa forarbejderne til direktivet og sammenligne Kommissionens oprindelige forslag hertil af 13. april 1978 (6) med den tekst, som Raadet endeligt vedtog.

25 Efter at der i dette forslag henvises til traktatens artikel 100, angives det i forslagets sjette betragtning, at »... i betragtning af de stadig mere omfattende oekonomiske forbindelser tvaers over landegraenserne bliver det paakraevet, at arbejdstagere i samtlige medlemsstater kan opnaa samme beskyttelse i henhold til arbejdsforholdet i tilfaelde af arbejdsgiverens manglende betalingsevne ...«. I den foelgende betragtning angives det, at det derfor er noedvendigt at fremme tilnaermelsen af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i medlemsstaterne paa dette omraade paa et stadigt »stigende niveau« i henhold til artikel 117 i traktaten (7). Desuden bestemte direktivforslagets artikel 1 med hensyn til dets anvendelsesomraade, at direktivet finder anvendelse »paa krav i forbindelse med arbejds- eller uddannelsesforhold mod arbejdsgivere, der ikke er betalingsdygtige, og hvis virksomhed eller bedrift befinder sig inden for traktatens geografiske gyldighedsomraade« (8). I henhold til forslagets artikel 2 foreligger der »manglende betalingsevne« (9) efter direktivet, naar der efter en af de procedurer, der er fastsat i medlemsstaternes ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser »... er paabegyndt en behandling af arbejdsgiverens bo ...« med henblik paa ligelig daekning af kreditorernes krav m.m. [litra a)] eller »... naar paabegyndelsen af en saadan behandling er blevet afvist som foelge af manglende bomasse« [litra b)] eller »naar arbejdsgiverens virksomhed har indstillet driften som foelge af manglende betalingsevne« (10).

Med hensyn til indholdet af garantien angav direktivforslaget i artikel 3 daekning af arbejdsloen, der var opstaaet, foer betalingsstandsningen indtraf [litra a)], samt af visse andre sociale ydelser [litra b)]. I henhold til direktivforslaget kunne medlemsstaterne begraense daekningen til hoejst tre maaneders loen, uafhaengigt af referenceperioden [artikel 4, litra a)], mens de oevrige sociale ydelser kunne begraenses til dem, der var opstaaet inden for de seneste 12 maaneder inden arbejdsgiverens betalingsstandsning (11).

Jeg skal navnlig understrege, at direktivforslaget bestemte [artikel 5, litra b)], at »loenmodtagerne maa ikke alene deltage i tilvejebringelsen af midlerne« til finansieringen af garantiinstitutionerne, dvs. at finansieringen heraf hovedsagelig paahvilede arbejdstagerne (12).

26 Jeg mener, at ordlyden af disse bestemmelser, navnlig ordlyden af betragtningerne og artikel 1, om end relativt uklart og generelt, dog goer det muligt at drage den slutning, at hovedopfattelsen under direktivets forberedelse var, at det skulle omfatte alle arbejdstagere, uanset om de er bosat i samme medlemsstat som arbejdsgiveren, saafremt arbejdsgiveren er etableret inden for Faellesskabets omraade.

Desuden fremgaar det af direktivforslagets bestemmelser som saadan, set i forbindelse med Parlamentets udtalelse, at under forberedelserne var formaalet med direktivet med hensyn til omfanget af arbejdstagernes beskyttelse lige saa ambitioest, idet beskyttelsen desuden skulle vaere den samme i alle medlemsstaterne.

27 Raadet aendrede i sidste instans i betydelig grad den oprindelige tekst.

28 AEndringerne fremgaar klart allerede i betragtningerne. Mens nemlig det i foerste betragtning angives, at »det er noedvendigt at fastsaette bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens ...«, angives det i anden betragtning foerst, at »der er stadig forskelle mellem medlemsstaterne for saa vidt angaar omfanget af beskyttelsen af arbejdstagerne paa dette omraade« (13), hvorefter det uden videre angives, at »der boer udfoldes bestraebelser paa at mindske disse forskelle«. I stedet for »en tilnaermelse paa et stadigt stigende niveau« af de nationale lovbestemmelser, som Kommissionen havde angivet som maal i sit direktivforslag, bestemmer direktivets tredje betragtning alene, at »der derfor [er] grund til at fremme den indbyrdes tilnaermelse af lovgivningerne paa dette omraade ...«. Som Domstolen har fastslaaet, at »... selv om faellesskabslovgiver nemlig paa den ene side generelt har fundet det noedvendigt at fastsaette bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens, har lovgiver paa den anden side begraenset lovgivningsforanstaltningens konkrete formaal saaledes, at den skal mindske de bestaaende forskelle mellem medlemsstaterne for saa vidt angaar arbejdstagernes beskyttelse paa dette omraade« (14).

29 Som Domstolen udtalte i samme dom, beroede den begraensning, som faellesskabslovgiver maatte foretage, klart paa saavel vanskelighederne ved at forsoege i medfoer af traktatens artikel 100 at foretage en harmonisering af forskellige nationale bestemmelser, som paa de saerlige vanskeligheder, som udfaerdigelsen af faelles regler fremboed paa dette omraade. Dette beror navnlig paa det forhold, at der ikke i medlemsstaternes konkursprocedurer foreligger et ensartet insolvensbegreb, hvorfor medlemsstaterne netop paa grund af disse forskelle (15), ikke tidligere har foretaget nogen harmonisering heraf (16).

30 Faellesskabslovgiver har derfor med direktivet tilsigtet »en delvis harmonisering« (17), eller anderledes udtrykt en »gradvis harmonisering« (18) af de nationale bestemmelser om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens. Med andre ord udgoer direktivet det foerste skridt mod en harmonisering af national lovgivning paa dette omraade.

31 Faellesskabslovgivers valg af en delvis eller en gradvis harmonisering bekraeftes ogsaa af direktivets indhold paa to vaesentlige punkter, nemlig fastsaettelsen af dets anvendelsesomraade og omfanget af arbejdstagernes beskyttelse, altsaa indholdet af garantien.

Garantiens indhold

32 Jeg skal foerst behandle det andet punkt og anfoere, at Raadet broed ligevaegten i det direktivforslag, som Kommissionen havde fremsat. Raadet foretrak saaledes i stedet for en oeget garanti via en fond, som skulle finansieres af de paagaeldende arbejdstagere (eller hovedsageligt af disse), en begraenset garanti, som ydes af en institution, hvis finansiering paahviler arbejdsgiverne og medlemsstaterne i faellesskab.

33 Under hensyn til helt klart den oekonomiske byrde, som etableringen og funktionen af saadanne institutioner indebaerer for arbejdsgiverne og medlemsstaterne, kan sidstnaevnte efter en vurdering af nationale oekonomiske og sociale vilkaar i vaesentlig grad begraense omfanget af garantien. Medlemsstaterne kan saaledes a) vaelge en dato, efter hvilken de ikke sikrer daekning af arbejdstagernes loentilgodehavender (direktivets artikel 3), b) ud fra denne dato fastsaette en referenceperiode og bestemme, at daekningen kun vil finde anvendelse paa en del af tilgodehavenderne i denne periode (artikel 4, stk. 2) og c) fastsaette et loft, naar denne daekning, som allerede er begraenset som ovenfor anfoert, kan medfoere betaling af beloeb, der overstiger direktivets sociale sigte (artikel 4, stk. 3), alt naturligvis med forbehold af medlemsstaternes mulighed for at traeffe gunstigere foranstaltninger (direktivets artikel 9).

34 Direktivet tilsigter altsaa at sikre arbejdstagerne en »faellesskabsmindstebeskyttelse«, som Domstolen ved flere lejligheder har understreget (19).

Direktivets anvendelsesomraade

35 Den delvise eller gradvise harmonisering, som tilsigtes med direktivet, fremgaar endnu klarere, hvis man henholder sig til bestemmelsen af dets anvendelsesomraade. Direktivets personelle anvendelsesomraade omfatter, som det vil ses efter de betragtninger, jeg skal goere, dets geografiske anvendelsesomraade, der, som i denne sag er det mest relevante, er angivet saerdeles uklart i direktivet ved en direkte eller indirekte henvisning til hver medlemsstats nationale lovgivning.

36 Direktivets personelle anvendelsesomraade, dvs. modtagerne af garantien, bestemmes i artikel 1 og 2. Som Domstolen bl.a. har udtalt i dommen i sagen Francovich I (fodnote 19): »Hvad angaar ... spoergsmaalet om, hvem der er berettiget til garantien, bemaerkes, at direktivet ifoelge artikel 1, stk. 1, finder anvendelse paa krav, som arbejdstagere i medfoer af en arbejdsaftale eller et ansaettelsesforhold har erhvervet i forhold til arbejdsgivere, der er insolvente i henhold til artikel 2, stk. 2. Denne sidste bestemmelse praeciserer naermere, hvornaar en arbejdsgiver skal anses for insolvent. Artikel 2, stk. 2, henviser til national ret, for saa vidt angaar definitionen af begreberne 'arbejdstager' og 'arbejdsgiver'. Endelig kan medlemsstaterne ifoelge artikel 1, stk. 2, under naermere angivne betingelser undtagelsesvis udelukke visse kategorier af arbejdstagere, som er opregnet i direktivets bilag, fra direktivets anvendelsesomraade« (20).

37 I samme dom har Domstolen fastsat de betingelser, som den nationale ret skal tage hensyn til ved afgoerelsen af, om en person henhoerer under direktivets anvendelsesomraade. Domstolen har naermere angivet, at ved afgoerelsen af, om en person er berettiget i henhold til direktivet, skal den nationale ret for det foerste vurdere, om den paagaeldende er arbejdstager efter national ret og ikke er udelukket fra direktivets anvendelsesomraade i medfoer af artikel 1, stk. 2, jf. bilag I, og for det andet, om der foreligger et af de tilfaelde af insolvens, som er omhandlet i direktivets artikel 2 (21).

38 Den foerste af disse betingelser er blevet naermere uddybet i Domstolens dom af 16. december 1993 i sagen Wagner Miret (22). I denne sag havde en spansk retsinstans spurgt Domstolen, om et direktionsmedlem, der ikke ansaas for arbejdstager og foelgelig var udelukket fra den garanti, der var oprettet paa grundlag af bestemmelserne om garantiinstitutionen, var omfattet af direktivets anvendelsesomraade, naar han efter de almindelige nationale lovbestemmelser kunne anses for arbejdstager (23).

Domstolen udtalte foelgende:

»... i oevrigt bestemmes det i direktivets artikel 2, stk. 2, at definitionen af begrebet arbejdstager henhoerer under national ret« (praemis 11). Domstolen udtalte herefter:

»Heraf foelger, at direktivet om arbejdsgiveres insolvens skal omfatte alle kategorier af arbejdstagere, der er defineret som saadanne i en medlemsstats nationale ret, bortset fra dem, der er opregnet i bilaget til direktivet« (praemis 12).

Domstolen besvarede herefter den forelaeggende rets spoergsmaal saaledes:

»... direktionsmedlemmer maa ikke udelukkes fra anvendelsesomraadet for Raadets direktiv 80/987/EOEF ... naar de i national ret betragtes som arbejdstagere, og de ikke er naevnt i afsnit I i bilaget til direktivet« (praemis 14).

39 I henhold til praemis 14 i dommen i sagen Francovich I (naevnt ovenfor i punkt 38) er denne konstatering imidlertid ikke tilstraekkelig til, at en person omfattes af kategorien af berettigede til garantien. Som jeg allerede har angivet (24), er dette forhold alene det foerste skridt med hensyn til spoergsmaalet om, hvorvidt den paagaeldende af den nationale retsinstans kan anses for omfattet af direktivets anvendelsesomraade. For at kunne afgoere dette fuldstaendigt maa den paagaeldende retsinstans ogsaa tage hensyn til arbejdsgiverens forhold. Da »artikel 2, stk. 2, i direktivet henviser til national ret for saa vidt angaar definitionen af begreberne 'arbejdstager' og 'arbejdsgiver'« (25), skal den nationale retsinstans foerst afgoere, om den paagaeldende arbejdsgiver konkret kan anses for 'arbejdsgiver' i henhold til national ret, og dernaest, om den paagaeldende befinder sig i et af de insolvenstilfaelde, som omhandlet i direktivet.

40 Med hensyn til sidstnaevnte betingelse har Domstolen ved sin fortolkning af direktivets artikel 2 udtalt foelgende:

»Det fremgaar af sidstnaevnte bestemmelses ordlyd, at betingelsen for, at en arbejdsgiver kan anses for insolvent, for det foerste er, at der i henhold til de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som gaelder i den paagaeldende medlemsstat, er foreskrevet en procedure vedroerende arbejdsgiverens bo, som sigter mod en samlet fyldestgoerelse af hans kreditorer, for det andet, at der under denne procedure er mulighed for at tage de krav i betragtning, som arbejdstageren kan goere gaeldende i medfoer af en arbejdsaftale eller et ansaettelsesforhold, for det tredje, at der er indgivet begaering om indledning af en procedure, og for det fjerde, at den myndighed, som har kompetence i henhold til de nationale bestemmelser, enten har truffet afgoerelse om indledning af proceduren eller har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstraekkelige til at berettige indledning af proceduren.

Det fremgaar heraf, at faellesskabslovgiver udtrykkeligt har begraenset direktivets anvendelsesomraade paa en saadan maade, at de rettigheder, der er fastslaaet ved direktivet, ikke kan paaberaabes af arbejdstagere, som har en arbejdsaftale med eller et ansaettelsesforhold hos en arbejdsgiver, mod hvem der ifoelge de gaeldende bestemmelser i den paagaeldende medlemsstat ikke kan indledes en procedure til samlet fyldestgoerelse af kreditorerne. En saadan arbejdsgiver kan nemlig ikke anses for 'insolvent' i den saerlige betydning, som dette begreb har i direktivet« (26).

41 Paa dette grundlag forkastede Domstolen et anbringende, som bl.a. var fremsat af Kommissionen, hvorefter direktivet tilsigtede at beskytte alle arbejdstagere med undtagelse af dem, som var angivet i dets bilag (27). Domstolen fastslog bl.a. foelgende:

»Selv om en bogstavelig fortolkning af direktivets artikel 2 kan medfoere, at den beskyttelse, som er indfoert ved direktivet, kan veksle fra medlemsstat til medlemsstat paa grund af de forskellige nationale ordninger til samlet fyldestgoerelse af kreditorerne, afkraeftes denne fortolkning ikke af de argumenter, som er fremfoert med stoette i det formaal, der er naevnt i direktivets foerste betragtning. Selv om faellesskabslovgiver nemlig paa den ene side generelt har fundet det noedvendigt at fastsaette bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens, har lovgiver paa den anden side begraenset lovgivningsforanstaltningens konkrete formaal saaledes, at den skal mindske de bestaaende forskelle mellem medlemsstaterne for saa vidt angaar arbejdstagernes beskyttelse paa dette omraade. Denne bogstavelige fortolkning er derfor i overensstemmelse med det forhold, at der med direktivet kun tilstraebes en delvis harmonisering« (28). Paa dette grundlag kendte Domstolen for ret:

»... direktivet skal fortolkes saaledes, at det med undtagelse af de grupper, som er naevnt i bilaget, finder anvendelse paa samtlige arbejdstagere, mod hvis arbejdsgivere der ifoelge de for disse gaeldende nationale retsforskrifter kan indledes en procedure vedroerende deres bo, som sigter mod en samlet fyldestgoerelse af kreditorerne« (29).

42 Det fremgaar af det ovenfor anfoerte foerst, at direktivet ikke indeholder et faellesskabsbegreb vedroerende »arbejdsgiver« og »arbejdstager«, som kan finde ensartet anvendelse i alle medlemsstaterne. Fastlaeggelsen af indholdet af disse begreber paahviler udtrykkeligt medlemsstaterne. Med henblik paa direktivets anvendelse, skal disse begreber anvendes efter den betydning, de tillaegges i hver enkelt national ret (30).

Dernaest fremgaar det af det ovenfor anfoerte, at formaalet med direktivet ikke er at beskytte alle arbejdstagere uden undtagelse, som parterne fejlagtigt synes at antage, men alene de arbejdstagere, som a) anses for saadanne efter national ret og b) ikke udtrykkeligt er udelukket fra direktivets beskyttelse, hvorved det endvidere kraeves, at de har en arbejdsaftale med en arbejdsgiver, som c) anses for arbejdsgiver efter national ret og d) befinder sig i et tilfaelde af insolvens, som omhandlet i direktivet.

For det tredje skal jeg anfoere, at man ikke alene ud fra direktivets bestemmelser kan afgoere, om en bestemt person er omfattet af dets anvendelsesomraade. Den nationale ret maa vurdere dette under hensyntagen til national lovgivning.

Garantiinstitutionernes forpligtelse til betaling

43 Indebaerer det forhold, at den paagaeldende arbejdstager er omfattet af direktivets anvendelsesomraade i sig selv, at arbejdstageren over for garantiinstitutionen eller i hvert fald medlemsstaten kan goere krav paa at faa daekket sine tilgodehavender?

44 Dette maa besvares benaegtende. For at dette kan vaere tilfaeldet, skal, i henhold til Domstolens praksis, direktivet i hvert fald vaere inkorporeret i national lovgivning. Domstolen udtalte saaledes foelgende i Francovich I-dommen:

»Det fremgaar af direktivets ordlyd, at medlemsstaten er forpligtet til at indfoere en hensigtsmaessig garantiordning ... den omstaendighed ... at det efter direktivet er muligt, som én blandt flere muligheder, at lade det offentlige overtage hele finansieringen af ordningen, er ikke ensbetydende med, at staten kan betragtes som debitor for de ubetalte fordringer« (31).

Domstolen udtalte endvidere:

»Selv om de omhandlede direktivbestemmelser saaledes er tilstraekkelig praecise og ubetingede med hensyn til fastlaeggelsen af den personkreds, som er omfattet af garantien, og af garantiens indhold, er dette ikke tilstraekkeligt til, at private kan paaberaabe sig disse bestemmelser ved de nationale domstole. For det foerste fremgaar det nemlig ikke af disse bestemmelser, hvem der er debitor for garantien, og for det andet kan staten ikke anses for debitor, alene fordi den ikke rettidigt har truffet gennemfoerelsesforanstaltninger« (32).

45 Domstolen fastslog under henvisning hertil, at saafremt direktivet ikke var gennemfoert i national ret, kan den paagaeldende skadelidte arbejdstager paa visse betingelser rejse erstatningskrav mod staten paa grund af, at denne ikke har gennemfoert direktivet (praemis 38 ff. i samme dom).

46 Der maa desuden stilles foelgende spoergsmaal: Naar direktivet er blevet gennemfoert i national ret, og den paagaeldende garantiinstitution er blevet etableret, kan vedkommende da kraeve, at denne institution udbetaler garantien? Med andre ord, foreligger der en forpligtelse for institutionen efter direktivets bestemmelser til at udbetale garantien?

47 Jeg skal hertil anfoere, at i sagen Wagner Miret (naevnt i punkt 38), havde den spanske retsinstans forelagt spoergsmaalet, om den paagaeldende under henvisning til direktivet kunne rejse krav direkte mod den nationale garantiinstitution eller kraeve erstatning af staten, naar vedkommende maatte anses for arbejdstager efter national ret, men ikke efter de bestemmelser, som gaelder for garantiinstitutionen. Domstolen udtalte herom foerst, at medlemsstaterne har en skoensbefoejelse med hensyn til de naermere bestemmelser for garantiinstitutionernes virksomhed, og udtalte dernaest, at det i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, er overladt medlemsstaterne at traeffe de noedvendige foranstaltninger for, at garantiinstitutioner sikrer arbejdstagerne betaling af loentilgodehavender (33). Domstolen fastslog endelig foelgende:

»... a) direktionsmedlemmer har ikke i medfoer af direktiv 80/987 ret til at kraeve betaling af loentilgodehavender fra den garantiinstitution, der i henhold til national ret er oprettet for de oevrige kategorier af arbejdstagere, og at b) saafremt national ret, selv fortolket i lyset af dette direktiv, ikke hjemler mulighed for at sikre direktionsmedlemmer de garantier, der er fastsat i direktivet, kan direktionsmedlemmer kraeve erstatning af medlemsstaten for det tab, de har lidt som foelge af, at direktivet ikke er blevet gennemfoert for deres vedkommende« (praemis 23) (34).

48 I Wagner Miret-sagen som i sagerne Francovich I og II drejede det sig om tilgodehavender for arbejdstagere, som var undergivet samme medlemsstats retsorden som deres arbejdsgivere. Domstolens domme i disse sager, navnlig i Wagner Miret-sagen, viser, at direktivet ikke selv fastsaetter garantiinstitutionernes forpligtelser i forbindelse med gennemfoerelsesforanstaltningerne, men overlader dette til medlemsstaterne. Foelgelig kan det ikke alene under henvisning til direktivets bestemmelser afgoeres, om og i hvilket omfang en national garantiinstitution er forpligtet til at sikre betaling af loentilgodehavender tilhoerende enten en vis gruppe arbejdstagere eller visse arbejdstagere. Selv om sidstnaevnte objektivt omfattes af direktivets anvendelsesomraade, kan de ikke under henvisning hertil goere gaeldende, at en garantiinstitution er forpligtet til at udbetale dem garantien, naar dette ikke er reguleret i gennemfoerelsesbestemmelserne, men de kan ved en mangelfuld gennemfoerelse kraeve erstatning af medlemsstaten.

49 Naar det saaledes er umuligt at afgoere alene under henvisning til direktivet, om en institution (som jeg forudsaetter allerede etableret) er forpligtet til at betale garantien, naar en arbejdsgiver og en arbejdstager henhoerer under samme stats retsorden, maa det saa meget mere vaere umuligt at afgoere, om samme institution er forpligtet hertil, naar statens retsorden alene omfatter arbejdsgiveren eller arbejdstageren. Naar derfor, hvilket tilsyneladende er tilfaeldet i denne sag, arbejdsgivere og loenmodtagere er undergivet forskellige medlemsstaters retsorden, er det ikke laengere muligt at afgoere, hvilken af de paagaeldende institutioner der er forpligtet til at yde den i direktivet omhandlede garanti.

50 Paa grundlag af de ovenfor anfoerte betragtninger maa det praejudicielle spoergsmaal, hvis det fortolkes bogstaveligt, besvares saaledes: »I et tilfaelde som det i hovedsagen omhandlede skal betalingen af arbejdstagerens tilgodehavende sikres af garantiinstitutionen i den medlemsstat, som den paagaeldende forpligtelse paahviler i henhold til national lovgivning.«

51 Det er klart, at en saadan besvarelse er unyttig og utilfredsstillende for den forelaeggende ret, eftersom besvarelsen direkte fremkalder et nyt spoergsmaal, nemlig foelgende: »Naar ingen institution er kompetent, hvilken medlemsstat skal da ved en korrekt anvendelse af direktivet sikre betalingen af tilgodehavendet under de i hovedsagen foreliggende omstaendigheder?« Foelgelig er den forelaeggende rets spoergsmaal hovedsagelig foelgende: »I tilfaelde som det i hovedsagen, hvor arbejdsgiveren er etableret og erklaeret insolvent i en medlemsstat, mens arbejdstageren er bosat og arbejder i en anden medlemsstat, forpligter direktivet en af disse to medlemsstater - og i bekraeftende fald hvilken - til ved gennemfoerelsesforanstaltninger at sikre betalingen af tilgodehavenderne?« (35).

52 Hvis jeg saaledes har fortolket spoergsmaalet korrekt, er det noedvendigt at fastlaegge direktivets geografiske anvendelsesomraade.

Jeg mener, at det af direktivets bestemmelser sammenholdt med dets maal foelger, at dets geografiske anvendelsesomraade falder sammen med graenserne for hver medlemsstats retsorden. Direktivet er saaledes rettet til hver medlemsstat og paalaegger denne ved de med henblik herpaa fastsatte garantiinstitutioner at sikre arbejdstagernes tilgodehavender over for insolvente arbejdsgivere, for saa vidt som saavel arbejdstagere som arbejdsgivere omfattes af den samme stats retsorden (36). Alt, hvad der gaar ud over dette, indebaerer ikke en forpligtelse, men er tilladt i henhold til direktivet som gunstigere bestemmelser for arbejdstagere, som omhandlet i direktivets artikel 9.

53 Jeg skal foerst anfoere, at hverken henvisningen til »oekonomiske forbindelser tvaers over landegraenserne« i betragtningerne til direktivforslaget eller den foerste del af direktivforslagets artikel 1, hvorefter direktivets anvendelsesomraade skulle bestemmes under henvisning til, om arbejdsgiverens bedrift »befinder sig inden for traktatens gyldighedsomraade« (37), blev optaget i direktivets tekst. Hvis det af denne formulering reelt kan sluttes, at direktivforslaget ogsaa skulle daekke fordringer, som var opstaaet som foelge af arbejdsforhold med international karakter, saaledes som jeg har angivet i punkt 26 i naervaerende forslag, kan ophaevelsen eller aendringen af de paagaeldende bestemmelser alene betyde, at faellesskabslovgiver opgav denne hensigt.

54 Jeg skal dernaest bemaerke, at i direktivets artikel 1 og 2 er dets saglige anvendelsesomraade (arbejdstageres tilgodehavender m.m.) reguleret i forbindelse med den personkreds, direktivet omfatter. For med sikkerhed at kunne afgoere, om en arbejdstager hoerer til den personkreds, direktivet omfatter, skal den nationale retsinstans som anfoert dels vurdere, om arbejdstageren maa anses for saadan efter national ret, og dels om der er tale om en arbejdsgiver efter national ret, og om denne befinder sig i tilfaelde af insolvens, som omhandlet i direktivet (38). For saa vidt som denne vurdering skal foretages paa grundlag af den samme nationale ret, maa det noedvendigvis heraf udledes, at faellesskabslovgiver forudsatte, at der var tale om arbejdstagere og arbejdsgivere, som var omfattet af den samme nationale ret.

55 Jeg skal desuden anfoere, at medlemsstaternes mulighed for i henhold til direktivets artikel 4 og 10 paa forskellig maade at begraense garantiinstitutionernes betaling forudsaetter en vurdering af de oekonomiske og sociale forhold, som hersker i én og samme stat, samt af de ansaettelsesforhold, som principielt oprettes deri. Saafremt formaalet med direktivet havde vaeret at forpligte medlemsstaterne til ogsaa at daekke krav, der var opstaaet som foelge af ansaettelsesforhold tvaers over landegraenserne, havde direktivet givetvis indfoert en samordning af medlemsstaternes heromhandlende bestemmelser, og navnlig en ordning om tilpasning af garantien, som tager hensyn til de gaeldende vilkaar paa det sted, hvor garantien skal udbetales.

56 Endelig maa den i direktivets artikel 5 fastsatte finansieringsordning for garantiinstitutionerne foere til samme resultat. Der er ingen tvivl om, at faellesskabslovgiver tilsigtede etablering af oekonomisk holdbare institutioner, dvs. med balance mellem indtaegter og udgifter, saaledes at de kan opfylde de dem paalagte forpligtelser. Indtaegterne omfatter ogsaa finansieringen af arbejdsgiverne og/eller medlemsstaten, og hovedudgiften og forpligtelsen er at yde arbejdstagere garanti for deres tilgodehavender. Den oekonomiske balance i en saadan ordning afhaenger hovedsagelig af muligheden for i tide at kunne beregne tidspunktet for og stoerrelsen af indtaegterne og udgifterne samt naturligvis den reelle udbetaling af sidstnaevnte. Det er klart, at en saadan balance kun kan opnaas inden for rammerne af en stats retsorden. Da direktivet nemlig ikke indeholder nogen bestemmelser herom, kan arbejdsgivere i tilfaelde som det foreliggende, som er omfattet af en anden stats retsorden, ikke vaere forpligtet til at bidrage til finansieringen af garantiinstitutionen i den stat, hvis retsorden arbejdstageren omfattes af, og den foerste medlemsstats institution kan heller ikke vaere forpligtet til at tage hoejde for krav fra en arbejdstager, som henhoerer under den anden medlemsstats retsorden, og hvis udbetaling institutionen ikke har kunnet forudse.

Man kan heller ikke til stoette for en modsat opfattelse henholde sig til ordlyden af direktivets artikel 5, litra c), idet denne bestemmelse korrekt fortolket maa anses for at udsondre garantiinstitutionernes forpligtelse til betaling fra den reelt foretagne betaling af bidrag, som paahviler arbejdsgiverne, og saaledes ikke vedroerer arbejdsgiverens lovfaestede forpligtelse til at bidrage til institutionernes finansiering, som paahviler staten.

57 Endelig skal jeg naevne direktivets artikel 6, 7 og 8, som hoerer under afdeling III, benaevnt »Bestemmelser vedroerende den sociale sikring«. Disse artikler indfoerer en forbindelse mellem garantiinstitutionernes betalingsforpligtelse og de nationale sociale sikrings- eller forsikringsordninger. De paalaegger saaledes en samordning af garantiinstitutionerne og de nationale sociale sikringsordninger, som kun er mulig inden for rammerne af n enkelt medlemsstats ret. Artikel 6 bestemmer f.eks., at garantiinstitutionernes forpligtelse til betaling i henhold til direktivets artikel 3, 4 og 5 principielt ogsaa omfatter bidrag, som arbejdstagerne skal betale i henhold til nationale sociale sikrings- eller forsikringsordninger. Dette forudsaetter logisk, at arbejdsgivere og arbejdstagere er omfattet af samme nationale sociale sikringsordning og samme garantiinstitution. Garantiinstitutionen og den paagaeldende sociale sikringsordning maa desuden henhoere under samme medlemsstats retsorden, hvorfor arbejdsgivere og arbejdstagere ogsaa maa vaere omfattet af denne stats retsorden.

58 Efter det ovenfor anfoerte mener jeg at kunne konkludere, at direktivets geografiske anvendelsesomraade falder sammen med graenserne for hver medlemsstats retsorden. Dette resultat er saavel i overensstemmelse med direktivets indhold som med dets formaal, der er begraenset til en delvis harmonisering af de nationale lovgivninger om arbejdsgiveres insolvens.

En anden loesning end en af dem, jeg har foreslaaet, ville, selv om den ville vaere i overensstemmelse med den virkelige mening med det praejudicielle spoergsmaal, forudsaette en samordning af medlemsstaternes konkursregler, arbejdsretlige bestemmelser og sociale sikringsordninger samt af den internationale privatret, hvilket er absolut uforeneligt med direktivets formaal.

59 Domstolen har i oevrigt anlagt samme loesning med hensyn til andre direktiver om tilnaermelse af nationale lovgivninger.

Domstolen har inden for rammerne af en fortolkning af Raadets sjette direktiv om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsaetningsafgifter (39) fastslaaet, at »... direktivets anvendelsesomraade [falder] sammen med anvendelsesomraadet for hver enkelt medlemsstats skatte- og afgiftslovgivning« (40), men at direktivet »ikke indeholder nogen begraensning i medlemsstaternes frihed til at anvende deres afgiftslovgivning ogsaa uden for de nationale omraader i snaever forstand, saa laenge de ikke herved griber ind i den andre medlemsstater tilkommende kompetence« (41).

Hvis direktivet saaledes forpligter medlemsstaterne til at afgiftsbelaegge tjenesteydelser, som praesteres inden for deres omraade, forpligter det dem ikke til at afgiftsbelaegge tjenesteydelser, som praesteres paa et skib i internationalt farvand, uanset skibet varetager transport mellem to steder inden for nationalt omraade (42), selv om direktivet heller ikke forbyder det (43). Domstolen har endvidere ved en fortolkning af direktiv 77/143 (44) udtalt, at direktivet bygger paa den antagelse, at en medlemsstat kun kan foere direkte tilsyn med de proevestationer, der er beliggende paa medlemsstatens eget territorium, og at direktivet, da eftersynsbetingelserne kun delvis er harmoniseret, paalaegger hver medlemsstat paa visse betingelser at anerkende kontrolattester, der er udfaerdiget af andre medlemsstater (45).

60 Jeg skal endelig understrege, at direktivet regulerer et bestemt omraade og derfor ikke kan fortolkes ved analogi i lyset af andre saerbestemmelser som de bestemmelser, sagsoegeren i hovedsagen og den tyske regering har henvist til. I oevrigt er disse bestemmelser aeldre end direktivets bestemmelser, og hvis faellesskabslovgiver havde oensket at henvise dertil, ville faellesskabslovgiver udtrykkeligt have gjort det i direktivet. I oevrigt er de forpligtelser, som direktivet paalaegger medlemsstaterne, praeceptive og kan ikke fraviges af privatretlige aftaler som den ansaettelseskontrakt, sagsoegeren i hovedsagen har henvist til.

61 Jeg skal nu behandle foelgerne af den loesning, som jeg har foreslaaet i denne sag. I henhold hertil skal hver medlemsstat yde daekning til alle arbejdstagere under dens retsorden, saa snart disse omfattes af direktivets anvendelsesomraade. Direktivet forpligter ikke staten - men hindrer den heller ikke i - at udvide garantien til andre grupper af arbejdstagere, ud over dem, som i snaever forstand er omfattet af dens retsorden. Det paahviler den nationale ret i hver medlemsstat i det konkrete tilfaelde at afgoere, om den paagaeldende opfylder betingelserne for at blive omfattet af direktivets anvendelsesomraade under hensyntagen til det ovenfor anfoerte.

Hvis dette er tilfaeldet, skal den nationale ret endvidere undersoege, om den nationale institution yder den kraevede garanti. Hvis bestemmelserne for denne nationale institution ikke hjemler daekning af ubetalte fordringer (46), har loenmodtageren ret til erstatning.

62 Det fremgaar ikke klart af forelaeggelseskendelsen, om Carina Mosbaek er omfattet af dansk ret, og om hun skal anses for »arbejdstager« efter denne ret. Det fremgaar imidlertid af kendelsens ordlyd, set i sammenhaeng med de skriftlige og mundtlige indlaeg, som ikke er blevet bestridt - afgivet af repraesentanten for den danske institution - at selskabet Colorgen overhovedet ikke henhoerer under dansk ret og derfor heller ikke kan anses for »arbejdsgiver« efter denne ret. Hvis dette er tilfaeldet, kan Danmark under ingen omstaendigheder anses for at have tilsidesat direktivet af den grund, at det ikke har truffet foranstaltninger til betaling af Carina Mosbaek's tilgodehavender via den danske garantiinstitution. Foelgelig er sagsoegeren efter dansk ret hverken berettiget til garanti eller til erstatning.

63 Paa den anden side har den britiske regering i sine skriftlige indlaeg og under retsmoedet anfoert, at sagsoegeren har ret til daekning af sine tilgodehavender i henhold til engelsk ret, hvilket paa ingen maade strider mod direktivet.

Jeg kan ikke bedoemme, hvorledes denne bestemmelse forpligter den britiske garantiinstitution og de britiske retsinstanser, som eventuelt skal traeffe afgoerelse vedroerende sagsoegerens tilfaelde. Under alle omstaendigheder er besvarelsen af dette spoergsmaal ikke noedvendig for loesningen af den sag, som verserer for den forelaeggende ret, og Domstolen behoever foelgelig ikke beskaeftige sig hermed.

V - Forslag til afgoerelse

64 Jeg skal foelgelig foreslaa foelgende besvarelse af det praejudicielle spoergsmaal:

»Bestemmelserne i direktiv 80/987/EOEF skal fortolkes saaledes, at de ikke forpligter en medlemsstat til at yde den i direktivet fastsatte garanti, naar arbejdstageren eller arbejdsgiveren ikke er omfattet af dens retsorden, eller naar arbejdsgiveren eller arbejdstageren ikke anerkendes som saadanne efter national ret.

I et tilfaelde som det i hovedsagen foreliggende, hvor arbejdsgiveren er etableret og erklaeret insolvent i en medlemsstat, mens arbejdstageren er bosat og arbejder i en anden medlemsstat, tilkommer det de nationale retsinstanser i hver enkelt af de paagaeldende medlemsstater at afgoere, om, under disse omstaendigheder, arbejdstageren i henhold til den paagaeldende nationale ret skal anses for omfattet af direktivets anvendelsesomraade.«

(1) - EFT L 283, s. 23.

(2) - Den engelske regering har i sit skriftlige indlaeg angivet, at en foretagen undersoegelse ikke havde vist, at kravet var kommet frem til den engelske institution. Under retsmoedet har repraesentanten for den engelske regering imidlertid udtalt, at Carina Mosbaek's krav var kommet frem til den engelske institution faa dage foer.

(3) - Dvs. det tilfaelde, hvor der ikke foreligger nogen institution, som er forpligtet til at betale garantien.

(4) - Dvs. det tilfaelde, hvor flere institutioner er forpligtet til i henhold til deres nationale bestemmelser at betale garantien.

(5) - EFT 1971 I, s. 366.

(6) - EFT C 135, s. 2.

(7) - Jeg skal understrege, at direktivforslaget ikke var genstand for noget aendringsforslag fra Europa-Parlamentets side (jf. sidstnaevntes udtalelse i EFT C 39 af 12.2.1979). Desuden fremsatte Det OEkonomiske og Sociale Udvalg ingen indvending mod direktivets betragtninger.

(8) - Parlamentet afgav ogsaa en positiv udtalelse vedroerende forslaget paa dette punkt og erstattede alene verbet »befinder sig« med verbet »beliggende«.

(9) - Udtrykket »manglende betalingsevne« er i direktivet blevet erstattet med »insolvens«.

(10) - Jeg skal understrege den vage formulering med hensyn til spoergsmaalet om, hvilket princip eller paa grundlag af hvilke regler det fastslaas, at den paagaeldende procedure er indledt, eller det skulle vurderes, om det var formaalsloest at paabegynde den m.m.

(11) - Europa-Parlamentet »beklager isaer«, at Kommissionen har lagt sig fast paa minimumsnormer for beskyttelsen (punkt 4 i dets beslutning), og »anser det for ganske uacceptabelt«, at forslaget til direktiv begraenser arbejdstagerens krav til tilgodehavender, der er opstaaet foer arbejdsgiverens insolvens (punkt 5) og »anser det for ganske urimeligt«, at Kommissionen begraenser loenkravene til maksimalt tre maaneders loen (punkt 6), hvorfor det foreslog betaling af et beloeb, der svarer til seks maaneders loen eller vederlag [jf. forslagets artikel 4, litra a), som aendret af Parlamentet].

(12) - I punkt 7 til dens beslutning angav Parlamentet, at »... det under ingen omstaendigheder kan komme paa tale at anmode arbejdstagerne om at deltage i finansieringen af en garantifond, som skal daekke deres lovligt erhvervede krav mod arbejdsgiveren« og foreslog, at det er arbejdsgiverne, som indbetaler de noedvendige bidrag til daekning af fondens udgifter, herunder administrationsudgifter [jf. Parlamentets foreslaaede aendring af artikel 5, litra b)]. Raadet tilsluttede sig denne opfattelse, for saa vidt som direktivet bestemmer, at arbejdsgiverne og medlemsstaterne skal finansiere garantiinstitutionerne [artikel 5, litra b), i direktivet].

(13) - Kommissionen havde allerede fastslaaet dette under henvisning til, at de herfor noedvendige institutioner i nogle medlemsstater slet ikke findes (jf. direktivforslagets femte betragtning).

(14) - Dom af 9.11.1995, sag C-479/93, Francovich mod Italien, Sml. I, s. 3843, praemis 20 (herefter »Francovich II«).

(15) - Domstolen har i sin dom af 7.2.1985, sag 135/83, Abels, Sml. s. 469, udtalt, at »... konkursrettens saerlige karakter, som genfindes i alle medlemsstaternes retsordener, bekraeftes ligeledes i faellesskabsretten ... [bl.a.] ... i udstedelsen af direktiv 80/987 ...« (praemis 16), og senere understreget, at »reglerne om konkursbehandling og om tilsvarende procedurer er meget forskellige i de forskellige medlemsstater« (praemis 17).

(16) - Jf. praemis 28 i naevnte Francovich II-dom (fodnote 14).

(17) - Jf. ligeledes samme doms praemis 20, punkt 41 i det foelgende.

(18) - Jf. praemis 27 i samme dom.

(19) - Jf. dom af 8.11.1990, sag C-53/88, Kommissionen mod Graekenland, Sml. I, s. 3917, praemis 19, og af 19.11.1991, forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich m.fl. mod Italien, Sml. I, s. 5357, praemis 3 (herefter »Francovich I«), af 3.12.1992, forenede sager C-140/91, C-141/91, C-278/91 og C-279/91, Suffritti m.fl., Sml. I, s. 6337, praemis 3.

(20) - Praemis 13 i samme dom (mine fremhaevelser).

(21) - Jf. naevnte domme Francovich I, praemis 14, Francovich II, praemis 17 (henholdsvis fodnote 19 og 14).

(22) - Sag C-334/92, Sml. I, s. 6911.

(23) - Generaladvokat Lenz angav i sit forslag til afgoerelse i denne sag (fodnote 8), at ifoelge oplysningerne fra den forelaeggende ret anses direktionsmedlemmer i spansk ret for arbejdstagere.

(24) - Jf. mit forslag til afgoerelse i naevnte sag (fodnote 14), Francovich II, i punkt 22.

(25) - Jf. praemis 13 i naevnte dom Francovich I (ovenfor i punkt 36).

(26) - Jf. ovennaevnte dom Francovich II, praemis 18 og 19.

(27) - Jf. mit forslag til afgoerelse i sagen Francovich II, i punkt 21 ff.

(28) - Naevnte dom i sagen Francovich II, praemis 20.

(29) - Samme dom, praemis 21.

(30) - Denne metode er normal i afledt faellesskabsret. Jf. dom af 30.1.1997 i sagen De Jaeck, sag C-340/94, endnu ikke trykt i Samling af Afgoerelser, hvori Domstolen fastslog, at begreberne »loennet beskaeftigelse« og »selvstaendig beskaeftigelse«, som anvendt i forordning nr. 1408/71 om vandrende arbejdstageres sociale sikring skal forstaas saaledes, at deres fortolkning afhaenger af de definitioner, der gives heraf i medlemsstaternes lovgivninger om social sikring, og at begreberne ikke afhaenger af, om den udoevede virksomhed henhoerer under arbejdsretten (praemis 19 og 23), og heller ikke henviser til det faellesskabsretlige begreb arbejdstager som omhandlet i traktatens artikel 48 (praemis 24 ff.). Det er her tvivlsomt, om direktivet henviser til en saerlig del af national ret med henblik paa definitionen af udtrykket »arbejdsgiver« og »arbejdstager«. Direktivet vedroerer naturligvis beskyttelsen af arbejdstagere i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens. Konkursretten maa derfor tages i betragtning. De specifikke bestemmelser herom viser imidlertid klart, at denne ret ikke har skabt sine egne begreber, men har laant dem fra arbejdsretten. Den nationale ret skal derfor ogsaa henholde sig til sidstnaevnte. Direktivets artikel 6 og 7 indeholder endelige bestemmelser, som vedroerer arbejdstageres obligatoriske eller frivillige sociale sikringsordninger. Derfor maa de tilsvarende bestemmelser om social sikring ogsaa tages i betragtning. Jeg mener derfor, under hensyn hertil, at det tilkommer den nationale ret, som det paahviler at efterproeve disse dele af national lovgivning, at fastsaette begreberne »arbejdsgiver« og »arbejdstager« under hensyntagen til direktivets formaal.

(31) - Praemis 25.

(32) - Praemis 26.

(33) - Praemis 17, 18 og 19 i naevnte Wagner Miret-dom (fodnote 22).

(34) - I sit forslag til afgoerelse i sagen anfoerte generaladvokat Lenz, at Domstolen i sagen Francovich I havde udtalt, at direktivets bestemmelser, skoent de var »ubetingede og tilstraekkeligt praecise« med hensyn til fastlaeggelsen af den personkreds, der er omfattet af garantien, samt dennes indhold, men at det ikke fremgik af bestemmelserne, hvem der er debitor for garantien, hvorfor private ikke kan paaberaabe sig dem, naar der ikke er truffet gennemfoerelsesforanstaltninger. Han behandlede dernaest spoergsmaalet, om det forhold, at der var oprettet en garantiinstitution i Spanien, bibragte direktivets bestemmelser direkte virkning. Han besvarede dette benaegtende under henvisning til, at den direkte virkning skal fremgaa af selve bestemmelsen, under hensyn til dens sammenhaeng, og ikke af en medlemsstats lovgivning (punkt 12-16 i forslaget til afgoerelse). Jeg er enig i denne opfattelse. Jeg mener i oevrigt, at Domstolen i Wagner Miret-dommen indirekte, men klart, tilsluttede sig den opfattelse, eftersom den fastslog, at den nationale bestemmelse, som udelukkede den paagaeldende fra direktivets beskyttelse, ikke kunne eller burde vaere taget i betragtning i henhold til direktivet.

(35) - Det spoergsmaal indeholder logisk to dele. Det foerste vedroerer dansk ret og maa besvares dér med henblik paa afgoerelsen af den for den forelaeggende ret verserende sag; den anden del vedroerer engelsk ret, hvorved det ikke er noedvendigt at give nogen besvarelse ud fra denne synsvinkel. Da spoergsmaalet som saadan imidlertid kraever en samlet fortolkning af direktivet, skal jeg behandle dettes to dele samlet.

(36) - Det indebaerer principielt, men ikke noedvendigvis, at arbejdsgivere og arbejdstagere er bosat paa medlemsstatens omraade.

(37) - Jf. ovenfor, punkt 25.

(38) - Jf. ovenfor, punkt 42.

(39) - Direktiv 77/388/EOEF af 17.5.1977 (EFT L 145, s. 1).

(40) - Jf. dom af 4.7.1985, sag 168/84, Berkholz, Sml. s. 2251, praemis 16.

(41) - Dom af 23.1.1986, sag 283/84, Trans Tirreno Express, Sml. s. 231, praemis 20.

(42) - Dom af 13.3.1990, sag C-30/89, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s 691.

(43) - Naevnte dom (fodnote 41), Trans Tirreno Express, praemis 21.

(44) - Raadets direktiv 77/143/EOEF af 29.12.1976 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om teknisk kontrol med motordrevne koeretoejer og paahaengskoeretoejer dertil (EFT 1977 L 47, s. 47).

(45) - Dom af 5.10.1994, sag C-55/93, Van Schaïk, Sml. I, s. 4837, praemis 20, 21 og 22.

(46) - Det er naturligvis muligt, i et tilfaelde som det i hovedsagen, at en medlemsstats nationale bestemmelser ikke anser personer, der er ansat i en anden medlemsstat under de for sagsoegeren gaeldende forhold for »arbejdstagere«, mens i henhold til bestemmelserne i den stat, hvor arbejdstageren udoever sin virksomhed, en virksomhed som Colorgen ikke anses for »arbejdsgiver«. I et saadant tilfaelde har arbejdstageren ikke ret til daekning, eftersom han inden for rammerne af hver af de to paagaeldende retsordener ikke opfylder hovedbetingelsen for at vaere omfattet af direktivet. Der er intet saerligt overraskende heri. Dette kan ske, selv inden for én og samme nationale ret (som i sagen Francovich II), hvilket beror paa direktivets begraensede maal. Det kan ogsaa ske, at de to stater tilbyder at yde daekning. En saadan situation falder imidlertid uden for direktivets omraade og maa vurderes ud fra sammenhaengen i de nationale lovgivninger.