FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 13. december 2007 ( 1 )

Sag C-413/06 P

Bertelsmann AG og Sony Corporation of America

mod

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)

»Appel — konkurrence — kontrol med virksomhedsfusioner — den samlede virksomhed Sony BMG — sag med påstand om annullation af en beslutning fra Kommissionen, som erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet — domstolskontrol — rækkevidde — beviskrav — klagepunktsmeddelelsens rolle — styrkelse eller skabelse af en kollektiv dominerende stilling — begrundelse af beslutninger om godkendelse af en fusion — anvendelse af fortrolige oplysninger«

Indhold

I — Indledning

II —Retsforskrifter

III —Sagens baggrund og forløb

A — Fusionen

B — Problemet kollektiv dominerende stilling

C — Den administrative procedure og Kommissionens første godkendelsesbeslutning

D — Sagens behandling i første instans

E — Appelsagen

F — Fornyet administrativ procedure og Kommissionens anden godkendelsesbeslutning

IV —Præliminære spørgsmål forud for stillingtagen til appellen

A — De enkelte anbringenders antagelse til realitetsbehandling

1. Det femte anbringendes antagelse til realitetsbehandling

2. Formaliteten for så vidt angår de øvrige appelanbringender

3. Foreløbig konklusion B — Spørgsmålet, om appel er egnet som middel til opfyldelse af det tilsigtede formål

1. Appellanternes angivelige undladelse af at anfægte et afgørende element i den appellerede dom

2. Præmisser i den appellerede dom, som ikke begrunder dommens konklusion

3. Foreløbig konklusion C — Spørgsmålet, om der fortsat består en retlig interesse V — Realiteten A — Oplysnings- og begrundelseskrav vedrørende Kommissionens beslutninger om godkendelser (første, andet, tredje og sjette anbringende)

1. Begrundelse af godkendelsesbeslutninger vedrørende fusionskontrol (sjette anbringendes første og tredje led)

a) Spørgsmålet, om godkendelsesbeslutninger kan anfægtes som følge af begrundelsesmangler

b) Begrundelsespligtens omfang

— Den appellerede dom

— Stillingtagen

c) Øvrige betragtninger

d) Foreløbig konklusion

2. Rettens henvisning til meddelelsen af klagepunkter (første appelanbringende og sjette appelanbringendes andet led)

a) Rettens generelle forståelse af forholdet mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter

— Den appellerede dom

— Stillingtagen

b) Rettens konkrete henvisninger til meddelelsen af klagepunkter

c) Foreløbig konklusion

3. Bevisværdien af faktiske omstændigheder, der blev fremlagt som svar på meddelelsen af klagepunkter (andet appelanbringende; det tredje appelanbringendes første led)

a) Den appellerede dom

b) Stillingtagen

4. Beviskrav til godkendelse af virksomhedssammenslutninger (tredje appelanbringendes andet led)

a) Den påståede asymmetri mellem krav til beslutninger om henholdsvis godkendelser og forbud i fusionsforordningen

— Fusionskontrolbeslutninger bygger på prognoser

— Symmetriske krav til godkendelser og forbud

— Ingen generel formodning om forenelighed med fællesmarkedet

— Foreløbig konklusion

b) Rettens beviskrav i den foreliggende sag

c) Foreløbig konklusion B — Grænser for Rettens frie vurdering af faktiske omstændigheder og beviser (fjerde appelanbringende)

1. Kommissionens skønsmargin og den retlige kontrol heraf

a) Den appellerede dom

b) Stillingtagen

2. Påstanden om urigtig gengivelse af beviser

a) Ad den appellerede doms præmis 425

b) Ad den appellerede doms præmis 427

c) Ad den appellerede doms præmis 434

3. Foreløbig konklusion C — Anvendelse af fortrolige oplysninger i den appellerede dom (syvende appelanbringende) D — Foreløbig konklusion VI —Ad den påståede kontraappel VII —Sagens omkostninger VIII —Forslag til afgørelse

I — Indledning

1. Den foreliggende sag giver anledning til at videreudvikle Domstolens praksis vedrørende den fællesskabsretlige fusionskontrol. Der er herved navnlig tale om et — i praksis særdeles væsentligt — spørgsmål om, hvilke krav der kan stilles til Kommissionens oplysning og begrundelse i tilfælde, hvor den meddeler tilladelse til en virksomhedssammenslutning.

2. Baggrunden for sagen er en fusionskontrol vedrørende markederne for indspillet musik, onlinemusik og musikudgivelse. Bertelsmann og Sony-koncernerne indgik i slutningen af 2003 en aftale om at samle deres globale musikindspilningsaktiviteter. Efter indledningsvis at have næret tvivl godkendte Kommissionen den påtænkte fusion ved beslutning af 19. juli 2004 ( 2 ) (herefter »første godkendelsesbeslutning«).

3. Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), der er en international sammenslutning undergivet belgisk ret, der repræsenterer 2500 uafhængige musikproduktionsselskaber, modsatte sig fusionen. Under den af Impala anlagte sag annullerede Retten i Første Instans (herefter »Retten«) ved dom af 13. juli 2006 ( 3 ) (herefter »den appellerede dom«) den første godkendelsesbeslutning.

4. Bertelsmann og Sony har nu iværksat appel til Domstolen til prøvelse af den appellerede dom. Appellanterne finder navnlig, at Retten har stillet for strenge retlige krav til Kommissionens beslutning om godkendelse, og at dens retlige kontrol af denne har været for indgående.

5. Indledningsvis skal det imidlertid først undersøges, om appellanterne fortsat har en retlig interesse, efter at Kommissionen i mellemtiden — den 3. oktober 2007 — på ny godkendte fusionen.

II — Retsforskrifter

6. De relevante retsforskrifter for nærværende sag findes i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (herefter »fusionsforordningen«) ( 4 ), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 ( 5 ).

7. Fusioner af fællesskabsdimension som omhandlet af fusionsforordningen er underlagt et forbud mod gennemførelse og skal anmeldes til Kommissionen (fusionsforordningens artikel 4 og 7). Kommissionen vurderer dem med henblik på at fastslå, om de er forenelige med det fælles marked (forordningens artikel 2, stk. 1).

8. Om en fusion godkendes eller forbydes afhænger af, hvorvidt den skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes betydeligt. Fusionsforordningen bestemmer i artikel 2, stk. 2 og 3, følgende: »2. Fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, skal erklæres forenelige med fællesmarkedet. 3. Fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet.«

9. Fusionskontrolproceduren består af to faser. Den første fase omfatter alene en forundersøgelse af den påtænkte fusion. Giver en fusion anledning til alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet, følger der i anden fase en formel undersøgelsesprocedure, som Kommissionen indleder i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c) ( 6 ).

10. Kommissionens beslutningsbeføjelser under den formelle undersøgelsesprocedure er defineret i fusionsforordningens artikel 8 som følger: »1. Hver enkelt procedure, der indledes i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), afsluttes ved beslutning i overensstemmelse med stk. 2 til 5 i nærværende artikel, jf. dog artikel 9. 2. Finder Kommissionen, at en anmeldt fusion, eventuelt efter at de deltagende virksomheder har foretaget ændringer, opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 2 […] vedtager den en beslutning, hvorved den erklærer fusionen for forenelig med fællesmarkedet […] 3. Finder Kommissionen, at en fusion opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 3, […] vedtager den en beslutning, hvori fusionen erklæres for uforenelig med fællesmarkedet […]«

11. Inden en eventuel beslutning om forbud i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 3, skal de virksomheder, der deltager i fusionen, høres. Med henblik herpå giver Kommissionen dem skriftlig meddelelse om klagepunkterne, hvortil de kan fremsætte deres skriftlige og eventuelt også mundtlige bemærkninger. Fusionsforordningens artikel 18 ( 7 ) indeholder følgende bestemmelse herom: »1. Forinden der træffes beslutning i henhold til artikel […] 8 […] stk. 3, 4 og 5, […] skal Kommissionen give de deltagende personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder lejlighed til på alle stadier af proceduren indtil høring af det rådgivende udvalg, at udtale sig om de punkter, der fremføres imod dem. […] 3. Kommissionen bygger alene sine beslutninger på punkter, med hensyn til hvilke de deltagende parter har haft lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger. Parternes ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren […]«

12. Fusionskontrolproceduren er i sin helhed præget af et fremskyndingspåbud, som frem for alt gennemføres ved hjælp af et velafvejet, forholdsvist strengt system af frister, og som skal begrænse varigheden af fusionskontrolprocedurer ( 8 ). Såfremt Kommissionen ikke inden for de gældende frister træffer en beslutning om, hvorvidt fusionen er forenelig med fællesmarkedet, indtræder der en godkendelsesfiktion, der i henhold til fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, er udformet således: »Hvis Kommissionen ikke har vedtaget en beslutning i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b) eller c), eller i henhold til artikel 8, stk. 2 eller 3, inden for de frister, der er fastsat i […], anses fusionen for at være forenelig med fællesmarkedet […]«

13. For så vidt angår følgerne af, at Fællesskabets retsinstanser fastslår, at en kommissionsbeslutning er ugyldig, bestemmer fusionsforordningens artikel 10, stk. 5, følgende: »Hvis Domstolen afsiger en dom, som annullerer hele eller dele af en beslutning vedtaget af Kommissionen i henhold til denne forordning, løber forordningens frister på ny fra datoen for domsafsigelsen.«

14. I de fleste fusionskontrolsager er Kommissionen ligeledes kontrolmyndighed for så vidt angår fusioner inden for det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ( 9 ) og træffer afgørelse om, hvorvidt fusionerne er forenelige med EØS-aftalen.

15. I 2004 blev fusionsforordningen ændret på væsentlige punkter. Den nye EF-fusionsforordning ( 10 ) finder i henhold til sin artikel 26, stk. 1, imidlertid først anvendelse fra den 1. maj 2004 og er følgelig ikke relevant for den foreliggende sag; i henhold til bestemmelsens stk. 2 finder den tidligere retsstilling fortsat anvendelse på sager som den foreliggende.

III — Sagens baggrund og forløb

A — Fusionen

16. Bertelsmann AG ( 11 ) er et internationalt medieselskab, hvis aktiviteter på verdensplan omfatter produktion og udgivelse af musik, fjernsyn, radio, udgivelse af bøger, tidsskrifter og aviser, trykkerivirksomhed samt bog- og musikklubber. Bertelsmann driver virksomhed inden for musikindspilning gennem datterselskabet Bertelsmann Music Group (herefter »BMG«), som Bertelsmann ejer fuldt ud ( 12 ).

17. Sony Corporation of America ( 13 ) tilhører Sony-koncernen og driver virksomhed inden for produktion og udgivelse af musik, industri- og forbrugerelektronik samt underholdning. Inden for indspillet musik driver Sony virksomhed gennem Sony Music Entertainment.

18. Bertelsmann og Sony aftalte ifølge en »Business Contribution Agreement« (aftale om samling af aktiviteter), der blev indgået den 11. december 2003, at samle deres globale aktiviteter inden for musikindspilning (bortset fra Sonys aktiviteter i Japan) i tre eller flere nystiftede selskaber. De fælles virksomheder skulle drives samlet under navnet Sony BMG.

19. Ifølge aftalen skulle Sony drive virksomhed inden for opdagelse og udvikling af kunstnere ( 14 ) og inden for den markedsføring og det salg af indspillet musik, der fulgte heraf. Sony skulle ikke beskæftige sig med beslægtede aktiviteter såsom udgivelse, produktion og distribution af musik.

20. Under sagen for Domstolen har Bertelsmann og Sony bekræftet, at fusionen blev fuldt ud gennemført i 2004.

B — Problemet kollektiv dominerende stilling

21. Som alle fusioner af fællesskabsdimension skulle der i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 2 foretages en vurdering af den mellem Bertelsmann og Sony påtænkte transaktion med henblik på at fastslå, om den kunne skabe eller en styrke en dominerende stilling, som i betydelig grad hæmmer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf.

22. Konkret drejede det sig ikke om Sony BMG’s eventuelt enedominerende stilling, men om risikoen for skabelse eller styrkelse af en kollektiv dominerende stilling blandt fem globale producenter af indspillet musik ( 15 ), de såkaldte top-koncerner (»Majors«) inden for musikbranchen, hvis antal ved fusionen blev reduceret fra fem til fire.

23. Domstolen fastslog allerede i »Kali & Salz«-dommen ( 16 ), at begrebet dominerende stilling i fusionsforordningens forstand ikke alene omfatter en individuel, men også en kollektiv dominerende stilling. En kollektiv dominerende stilling kan udgøres to virksomheder (duopol) eller af flere virksomheder (oligopol) ( 17 ).

24. En kollektiv dominerende stilling betyder ikke nødvendigvis, at medlemmerne af et oligopol skal have deltaget i et hemmeligt samarbejde, f.eks. ved indbyrdes konkurrencestridige aftaler som omhandlet i artikel 81 EF ( 18 ). En kollektiv dominerende stilling kan derimod også bero på en stiltiende samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem samtlige medlemmer af et oligopol ( 19 ). Medlemmerne af oligopolet stiller sig herved tilfreds med de markedsandele, de hver især har erhvervet, og der findes ikke længere en indbyrdes effektiv konkurrence mellem medlemmerne ( 20 ).

25. Forudsætningen for at antage, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling, er imidlertid, at det berørte marked overhovedet varigt tillader en stiltiende samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem medlemmerne af oligopolet. De tre kriterier, som Retten i Første Instans udviklede i Airtours-dommen ( 21 ) med henblik på konstateringen af en kollektiv dominerende stilling, og som den sammenfattede på følgende måde i den appellerede dom, skal derfor ses på denne baggrund: »For det første skal markedet være tilstrækkelig gennemsigtigt til, at de virksomheder, der samordner deres adfærd, i tilstrækkelig grad kan overvåge, at reglerne for koordineringen overholdes. For det andet er det en forudsætning for, at der kan herske disciplin, at der findes en eller anden form for disciplinær foranstaltning, som kan iværksættes i tilfælde af afvigende adfærd. For det tredje må virksomheders reaktion, som ikke deltager i fusionen, såsom aktuelle eller potentielle konkurrenter, samt kundernes reaktion ikke kunne bringe de forventede resultater af koordineringen i fare« ( 22 ).

26. Den foreliggende sag angår navnlig det første af disse tre såkaldte »Airtours-kriterier«, dvs. spørgsmålet om, hvorvidt markedet for indspillet musik er så tilstrækkelig gennemsigtigt, at det giver mulighed for en stiltiende samordning mellem top-koncernerne. Sagens parter er navnlig uenige om, hvilke krav Retten i denne forbindelse kan stille til Kommissionens oplysning og begrundelse.

C — Den administrative procedure og Kommissionens første godkendelsesbeslutning

27. Den 9. januar 2004 modtog Kommissionen anmeldelse af en påtænkt fusion i henhold til fusionsforordningens artikel 4 ( 23 ).

28. Under forundersøgelsen (»fase I« af fusionskontrolproceduren) fremsendte Kommissionen den 20. januar 2004 et spørgeskema til en række erhvervsdrivende på markedet.

29. Impala besvarede spørgeskemaet og indgav endvidere den 28. januar 2004 en særskilt udtalelse, hvori sammenslutningen redegjorde for, hvorfor Kommissionen efter dens opfattelse burde erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet. I udtalelsen udtrykte sagsøgeren frygt for den øgede koncentration på markedet og for den virkning, denne ville have for adgangen dertil, samt for detailsektoren, medier, internet og forbrugernes valgmuligheder.

30. Kommissionen indledte derefter den 12. februar 2004 i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c), den formelle undersøgelsesprocedure (»fase II« af fusionskontrolproceduren), idet der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den anmeldte fusion var forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen.

31. Proceduren blev stillet i bero fra den 7. april til den 5. maj 2004 i henhold til fusionsforordningens artikel 11, stk. 5, eftersom fusionsdeltagerne ikke havde givet et fyldestgørende svar på Kommissionens begæring om oplysninger ( 24 ).

32. Den 24. maj 2004 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til fusionsdeltagerne, hvori den drog den foreløbige konklusion, at den anmeldte fusion ville være uforenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen, da den ville styrke en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik og på engrosmarkedet for licenser til onlinemusik, og da den ville føre til, at moderselskabernes adfærd blev koordineret på en måde, der var uforenelig med artikel 81 EF.

33. Fusionsdeltagerne besvarede meddelelsen af klagepunkter, og den 14. og 15. juni 2004 blev der for Kommissionens høringskonsulent afholdt en høring, hvori bl.a. Impala deltog.

34. Ved første godkendelsesbeslutning af 19. juli 2004 erklærede Kommissionen endelig fusionen for forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2. Godkendelsen blev meddelt uden betingelser eller påbud.

D — Sagens behandling i første instans

35. Den 3. december 2004 anlagde Impala sag ved Retten i Første Instans til prøvelse af godkendelsesbeslutningen med påstand om, at beslutningen annulleredes ( 25 ) og at Kommissionen pålægges at betale sagens omkostninger. Kommissionen nedlagde påstand om frifindelse samt om, at Impala pålægges at betale sagens omkostninger. Kommissionen støttedes herved af Bertelsmann og Sony samt af Sony BMG Music Entertainment, som ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 4. februar 2005 havde fået tilladelse til at indtræde i sagen som intervenienter.

36. Ved den appellerede dom annullerede Retten den første godkendelsesbeslutning og pålagde Kommissionen at bære sine egne omkostninger og betale tre fjerdedele af Impalas omkostninger. Impala pålagdes at bære en fjerdedel af sine egne omkostninger. Intervenienterne pålagdes at bære deres egne omkostninger.

E — Appelsagen

37. Ved den i fællesskab iværksatte appel, der blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. juli 2006, nedlagde Bertelsmann og Sony (herefter »appellanterne«) følgende påstande: — Den appellerede dom ophæves. — Impalas påstand om annullation af Kommissionens beslutning forkastes, eller subsidiært hjemvises sagen til Retten i Første Instans til fornyet behandling. — Impala tilpligtes at betale appelsagens omkostninger.

38. Sony BMG Music Entertainment har i det hele tilsluttet sig appellen samt de af Bertelsmann og Sony nedlagte påstande.

39. Kommissionen har nedlagt følgende påstande: — Den appellerede dom ophæves. — Påstanden om annullation af den første godkendelsesbeslutning tages ikke til følge, subsidiært hjemvises sagen til Retten i Første Instans til fornyet behandling. — Impala tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i appelsagen.

40. Impala har nedlagt følgende påstande: — Appellen forkastes og/eller afvises til dels eller afvises i det hele. — Den appellerede dom stadfæstes. — Appellanterne tilpligtes at betale appelsagens omkostninger.

41. Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå, den 6. november 2007, afholdt mundtlig forhandling i sagen.

F — Fornyet administrativ procedure og Kommissionens anden godkendelsesbeslutning

42. Efter at den første godkendelsesbeslutning var blevet annulleret ved den appellerede dom, gennemførte Kommissionen på ny en fusionskontrolprocedure i sagen ( 26 ) (jf. fusionsforordningens artikel 10, stk. 5); denne fandt nødvendigvis sted parallelt med den foreliggende appelsag, idet en appel ikke har opsættende virkning (jf. artikel 60, stk. 1, i statutten for Domstolen).

43. Med henblik på den fornyede konkurrenceretlige undersøgelse anmeldtes sammenslutningen således på ny til Kommissionen den 31. januar 2007, og Kommissionen indledte den 1. marts 2007 den formelle undersøgelse (»fase II«) i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c).

44. Fusionskontrolproceduren afsluttedes ved beslutning af 3. oktober 2007, hvori Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, på ny fastslog, at sammenslutningen var forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (herefter »den anden godkendelsesbeslutning«). Godkendelsen blev meddelt uden betingelser eller påbud.

IV — Præliminære spørgsmål forud for stillingtagen til appellen

45. Inden behandlingen af appelsagens realitet skal der tages stilling til, om de enkelte anbringender kan antages til realitetsbehandling (jf. umiddelbart i det følgende under punkt A), om de overhovedet giver appellanterne mulighed for at nå det tilsigtede mål (jf. under punkt B), og om appellanternes interesse i at fortsætte appelsagen ikke er bortfaldet som følge af, at Kommissionen i mellemtiden har vedtaget den anden godkendelsesbeslutning (jf. under punkt C).

A — De enkelte anbringenders antagelse til realitetsbehandling

46. Impala bestrider, at appelsagen i det hele kan antages til realitetsbehandling, idet den alene har til formål at opnå, at Rettens vurdering af faktiske omstændigheder efterprøves.

47. I betragtning af denne indsigelse forekommer det relevant at erindre om det prøvelseskriterium, som følger af artikel 225, stk. 1, EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut, og som Domstolen ifølge fast praksis anlægger i appelsager ( 27 ): Appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere beviserne; bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet.

48. Om Retten derimod har stillet for strenge krav til begrundelsen for en kommissionsbeslutning, om den har anvendt de rigtige kriterier ved sin vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne og dens retsanvendelse i dommen generelt er korrekt, er et retsspørgsmål, som kan være genstand for appelsagen ( 28 ). Der er ligeledes tale om et retsspørgsmål, som kan efterprøves af Domstolen, om Retten har kvalificeret faktiske omstændigheder og beviser korrekt i retlig henseende, og om de konklusioner, den har draget deraf, er retligt korrekte ( 29 ), samt om den har respekteret de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse ( 30 ).

49. Såfremt disse prøvelseskriterier lægges til grund, skal den foreliggende appel i modsætning til Impalas opfattelse ikke forkastes i det hele. Der skal derimod anlægges en sondring mellem på den ene side det femte anbringende og på den anden side de øvrige anbringender.

1. Det femte anbringendes antagelse til realitetsbehandling

50. For så vidt angår det femte anbringende, der vedrører betingelserne for at fastslå en kollektiv dominerende stilling, bemærkes for det første, at dette består af en indledende del ( 31 ) og flere detaljerede kritikpunkter ( 32 ).

51. I anbringendets første led rejses der navnlig spørgsmål om, hvorvidt de kriterier ( 33 ), som Retten i sin tid selv udviklede i Airtours-dommen med hensyn til konstatering af en kollektiv dominerende stilling, skal anvendes med samme stringens, uanset om det skal godtgøres, at der er tale om en allerede eksisterende, kollektiv dominerende stilling, eller om der er tale om en vurdering af faren for, at der skabes en kollektiv dominerende stilling som følge af en fusion. Femte anbringendes første led angår således en fortolkning af Airtours-kriterierne. Der er herved tale om et retsspørgsmål, der lovligt kan være genstand for en appel.

52. Forholdet er et andet for så vidt angår de resterende detaljerede kritikpunkter, som gøres gældende med det femte anbringende, og som kan sammenfattes således: Retten har undladt at tage hensyn til nettoengrospriserne, som er afgørende for gennemsigtighed på markedet, samt betydningen af rabatter, og har i stedet nøjedes med blot at betragte katalogpriser og detailpriser. Retten har endvidere på grundlag af rabatternes betydning for gennemsnitlige nettopriser med urette udledt, at rabatterne er gennemsigtige. Retten har tillige med urette anset komplekse prisstrukturer for irrelevante ved vurderingen af gennemsigtighed. Endelig anser Retten med urette prisforskelle og variationer i priser for irrelevant for spørgsmålet om gennemsigtighed.

53. Disse detaljerede kritikpunkter sigter i realiteten ikke på en efterprøvelse af retsspørgsmål, men anfægter derimod snarere den konkrete bedømmelse af faktiske omstændigheder og beviser i den foreliggende sag, som Retten foretog. Det er ikke muligt generelt at angive, hvilken betydning katalogpriser, detailpriser, nettoengrospriser, gennemsnitlige nettopriser, rabatter, komplekse prisstrukturer samt visse prisforskelle og -variationer skal tillægges ved bedømmelsen af gennemsigtighed på et bestemt marked; dette afhænger derimod af en konkret vurdering af samtlige omstændigheder i den enkelte sag, herunder navnlig de særlige omstændigheder på det berørte marked.

54. Domstolen skal hermed med andre ord tilskyndes til at lade sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne i den konkrete sag træde i stedet for Rettens vurdering. Dette er imidlertid ikke tilladt under en appelsag. Det kan imidlertid gøres gældende for Domstolen, at Retten ikke har gengivet faktiske omstændigheder eller beviser korrekt, eller at den under sin vurdering af faktiske omstændigheder og beviser har tilsidesat logikkens love. Dette er imidlertid ikke blevet gjort gældende, og bortset fra disse undtagelser kan det ikke være Domstolens opgave som appelinstans selv at vurdere, hvilken betydning faktorer såsom katalogpriser, detailpriser, nettoengrospriser, gennemsnitlige nettopriser, rabatter, komplekse prisstrukturer samt visse prisforskelle og -variationer skal tillægges ved vurderingen af gennemsigtighed på markedet i en sag som den foreliggende.

55. Henset hertil kan det femte appelanbringende alene admitteres for så vidt angår første led, men ikke for så vidt angår de detaljerede kritikpunkter.

2. Formaliteten for så vidt angår de øvrige appelanbringender

56. Efter min opfattelse kan de øvrige appelanbringender derimod fuldt ud admitteres, idet de ikke angår Rettens bedømmelse af faktiske omstændigheder og beviser som sådan. Disse appelanbringender angår nemlig de kriterier, som Retten anvendte ved sin efterprøvelse af lovligheden af den første godkendelsesbeslutning. For det andet vedrører de de beviskrav, som gælder for Kommissionens godkendelse af fusioner. Der er herved i det hele tale om retsspørgsmål, der lovligt kan gøres til genstand for en appel.

3. Foreløbig konklusion

57. Mens alene første led af femte appelanbringende kan admitteres, kan de øvrige appelanbringender i det hele antages til realitetsbehandling.

B — Spørgsmålet, om appel er egnet som middel til opfyldelse af det tilsigtede formål

58. Bortset fra det netop rejste spørgsmål om, hvorvidt de enkelte appelanbringender kan admitteres, rejser den foreliggende sag endvidere spørgsmål om, hvorvidt appel overhovedet er egnet som middel til at opfylde det mål, som appellanterne har for øje, nemlig at den appellerede dom ophæves. Appellanterne har på den ene side eventuelt undladt at anfægte et afgørende element i den appellerede dom (jf. straks nedenfor i punkt 1.), på den anden side vedrører appellen muligvis visse præmisser, som ikke begrunder den appellerede doms konklusion (jf. nedenfor i punkt 2.).

1. Appellanternes angivelige undladelse af at anfægte et afgørende element i den appellerede dom

59. Impala har for det første gjort gældende, at appel overhovedet ikke er et egnet middel til at opnå, at den appellerede dom ophæves, idet appellanterne under appellen har undladt at anfægte et afgørende element i dommen.

60. Efter Impalas opfattelse er appellen nemlig alene rettet mod Rettens bemærkninger om styrkelse af en allerede bestående dominerende stilling, men ikke mod Rettens bemærkninger i præmis 528 i den appellerede dom om eventuel skabelse af en kollektiv dominerende stilling. Selv om appellanterne fik medhold i det hele, ville det ifølge Impala ikke kunne føre til, at den appellerede dom ophæves, idet det har sit forblivende med Rettens konstateringer i præmis 528 om yderligere retlige fejl i den første godkendelsesbeslutning.

61. Efter min opfattelse er dette anbringende ikke overbevisende.

62. Appellanterne skal ganske vist præcist angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand ( 34 ). Dette betyder imidlertid ikke, at affattelsen af appellen i alle henseender skal svare til dommens opbygning, og at samtlige afsnit af dommen skal anfægtes ved særskilte anbringender.

63. I den foreliggende sag har appellanterne på ingen måde begrænset appellen til alene at angå den første del af dommen, som nævnes her, nemlig Rettens bemærkninger om, at der var tale om en styrkelse af en bestående kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik ( 35 ). En sådan begrænsning ville heller ikke være i overensstemmelse med deres erklærede mål om at opnå, at dommen i det hele ophæves. Dette formål kan kun opfyldes, såfremt appellen skal forstås således, at den anfægter begge de nævnte dele af den appellerede dom ( 36 ), dvs. såvel de dele, der vedrører styrkelse af en bestående dominerende stilling, som dem, der vedrører skabelse af en sådan stilling.

64. Appellanternes bemærkninger i indledningen af appelskriftet taler ligeledes for, at appellen ikke alene vedrører en del af dommen. I opregningen af de dele af dommen, der særligt kritiseres, henvises udtrykkeligt til præmis 528 samt til præmis 533, 539 og 541, der ligeledes vedrører spørgsmålet om skabelse af en kollektiv dominerende stilling på markedet ( 37 ). Appellanterne henviser endvidere i appelskriftet udtrykkeligt flere gange til den generelle konklusion, som Retten i Første Instans gav udtryk for i den appellerede doms præmis 542 og 543 ( 38 ).

65. Henset hertil kan det ikke hævdes, at appellen alene angår Rettens bemærkninger vedrørende spørgsmålet om styrkelse af en bestående dominerende stilling på markedet, og anbringendet skal derfor i det hele forkastes som værende uden betydning.

2. Præmisser i den appellerede dom, som ikke begrunder dommens konklusion

66. Forholdet er derimod et andet for så vidt angår første led i femte anbringende, der som allerede nævnt ( 39 ) er den eneste del af appelanbringendet, der kan admitteres.

67. Hermed rejses der navnlig spørgsmål om, hvorvidt de kriterier ( 40 ), som Retten selv udviklede i Airtours-dommen for så vidt angår konstateringen af en kollektiv dominerende stilling, skal anvendes med samme stringens, uanset om det skal godtgøres, at der er tale om en allerede bestående kollektiv dominerende stilling, eller om en vurdering af faren for, at der i fremtiden skabes en sådan kollektiv dominerende stilling som følge af en fusion. I den første situation støtter Retten, at Airtours-kriterierne anvendes mindre strengt end i det sidstnævnte tilfælde ( 41 ).

68. Appellanternes hovedkritikpunkt er præmis 251 i den appellerede dom. Retten bemærkede her, at forekomsten af en (bestående) kollektiv dominerende stilling »i givet fald kan fastslås indirekte på grundlag af en flerhed af, eventuelt meget forskelligartede, indikationer og beviser, der vedrører de tegn, udtryk og omstændigheder, som er kendetegnende for tilstedeværelsen af en kollektiv dominerende stilling«.

69. Som appellanterne imidlertid med rette selv bemærkede ( 42 ), er den omtvistede passage, ligesom de retlige betragtninger, Retten har lagt til grund, obiter dicta. I hele det afsnit af den appellerede dom, der omfatter præmis 245-253, efterprøver Retten således ikke en ugyldighedsgrund, som Impala gjorde gældende for førsteinstansen, men angiver obiter dictum sin opfattelse af, hvorledes kriterierne for at fastslå, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, skal anvendes.

70. Dette fremgår særlig klart, såfremt man sammenholder den omtvistede passage i dommen og præmis 254, hvor Retten udtrykkeligt begrænser sin efterprøvelse af den første godkendelsesbeslutning til spørgsmålet om, hvorvidt Airtours-kriterierne er opfyldt: »[…] Retten [vil] ved behandlingen af de fremsatte anbringender begrænse sig til at efterprøve, om de betingelser, der fremgår af retspraksis i Airtours-dommen, er blevet anvendt korrekt i beslutningen.« Retten kommer derimod udtrykkeligt ikke ind på spørgsmålet om, hvorvidt det ligeledes kan antages, at der er tale om en dominerende stilling, »idet det er ufornødent positivt at bevise, at der hersker gennemsigtighed på markedet«. Dette spørgsmål er »ikke blevet drøftet« under forhandlingerne for førsteinstansen.

71. Da første led af femte appelanbringende således ikke henviser til den egentlige begrundelse for dommen, men alene til supplerende betragtninger fra Retten, kan det ikke føre til, at den appellerede dom ophæves. Det følger af fast praksis, at dette led i appellen skal forkastes som værende uden betydning ( 43 ).

3. Foreløbig konklusion

72. Femte anbringende skal følgelig, i det omfang det overhovedet kan admitteres, forkastes som værende uden betydning. Samtlige andre anbringender er derimod egnede til at opfylde det mål, som appellanterne har for øje.

C — Spørgsmålet, om der fortsat består en retlig interesse

73. For så vidt angår de anbringender, som kan admitteres, og som ikke er uden betydning, skal det endelig vurderes, om ikke appellanternes interesse i at fortsætte appelsagen i mellemtiden er bortfaldet.

74. Med kravet om retlig interesse sikres det formelt, at retsinstanserne ikke forelægges rent hypotetiske retsspørgsmål til udtalelse. Retlig interesse er derfor en tvingende procesforudsætning, som skal undersøges ex officio, og som kan være relevant på forskellige processuelle stadier. Den skal således utvivlsomt foreligge allerede på tidspunktet for sagens anlæg. Den skal derudover fortsat bestå fra sagens anlæg og indtil det tidspunkt, hvor den retlige afgørelse træffes ( 44 ).

75. Der består en retlig interesse, såfremt appelsagens udfald kan tilføre den appellerende part en fordel ( 45 ).

76. Det er ubestridt, at appellanterne havde retlig interesse på det tidspunkt, hvor appellen blev iværksat. Efter Rettens annullation af den første godkendelsesbeslutning savnede Bertelsmann og Sony med tilbagevirkende kraft den nødvendige godkendelse af sammenslutningen i henhold til fusionsforordningen. Med en ophævelse af den appellerede dom i overensstemmelse med påstanden i appellen ville godkendelsen på ny kunne få virkning. Appellanterne ville således kunne opnå denne fordel gennem appellen.

77. Efter at den anden godkendelsesbeslutning blev vedtaget, råder de virksomheder, der deltager i fusionen, imidlertid på ny over en godkendelse i henhold til fusionsforordningen. For så vidt angår den dispositive del er den anden godkendelse ikke mindre omfattende end den første, idet de begge, uden betingelser eller påbud, blev erklæret for forenelige med fællesmarkedet og EØS-aftalen. Den uafklarede situation, der var tale om, siden den første godkendelsesbeslutning blev annulleret, hvor de deltagende virksomheder og markeder ikke havde sikkerhed for, at sammenslutningen var blevet lovligt gennemført, er ligeledes blevet bragt til ophør med den nye godkendelse. Ifølge idéen ( 46 ) med fusionsforordningens artikel 7, stk. 5, har den anden godkendelsesbeslutning nemlig tilbagevirkende gyldighed fra det tidspunkt, hvor de retshandler, der blev indgået med henblik på fuldbyrdelse af sammenslutningen, blev foretaget (»ex-tunc virkning«).

78. Dette indebærer imidlertid ikke nødvendigvis, at den foreliggende appel er uden genstand. Appellen er nemlig ikke direkte rettet mod Kommissionens godkendelsesbeslutning, men mod Rettens dom, der fortsat har gyldighed. Muligheden for at fastslå, at sagen er blevet uden genstand (procesreglementets artikel 92, stk. 2), kan derfor ikke finde anvendelse i appelsager (procesreglementets artikel 118) ( 47 ).

79. Desuagtet rejser den anden godkendelsesbeslutning spørgsmål om, hvorvidt appellen kan tilføre appellanterne en fordel, dvs. om de fortsat har interesse i at videreføre appelsagen.

80. Den omstændighed, at appellanterne ved den appellerede dom blev pålagt at bære deres egne omkostninger i førsteinstanssagen, kan imidlertid ikke i sig selv begrunde, at de har retlig interesse. I henhold til artikel 58, stk. 2, i statutten for Domstolen kan der ikke lovligt iværksættes appel alene til forandring af afgørelser om sagsomkostninger. Domstolen afviser med samme begrundelse en appel vedrørende førsteinstansens afgørelse om sagsomkostninger, såfremt dette anbringende er det eneste resterende, og det allerede er fastslået, at de øvrige anbringender forkastes ( 48 ). Interessen i at ophæve førsteinstansens afgørelse om sagsomkostninger kan ifølge idé og formål med artikel 58, stk. 2, i statutten for Domstolen isoleret betragtet lige så lidt begrunde, at appelsagen fortsættes. En fortsættelse af appelsagen kræver således, at appellanten har en yderligere retlig interesse end førsteinstansens afgørelse om sagens omkostninger.

81. I den foreliggende sag har appellanterne imidlertid en åbenbar interesse i snarest muligt at opnå, ikke alene en godkendelse, men en endelig godkendelse, af fusionen. Først herved opnår såvel fusionsdeltagerne som markederne generelt endelig retssikkerhed med hensyn til, om fusionen blev lovligt gennemført.

82. Den anden godkendelsesbeslutning kan aktuelt ikke bevirke en sådan retssikkerhed, idet den ikke kan forventes at blive endelig inden for overskuelig tid. Beslutningen skal nemlig — foruden at den skal meddeles adressaterne (artikel 254, stk. 3, EF) — offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende (fusionsforordningens artikel 20, stk. 1). Først når denne offentliggørelse ( 49 ) har fundet sted, hvilket ikke er sket endnu, begynder søgsmålsfristen for tredjemand overhovedet at løbe ( 50 ). En generel fremskyndelse af begyndelsestidspunktet for tredjemands søgsmålsfrist vil alene kunne komme i betragtning, såfremt den anden godkendendelsesbeslutning allerede på et tidligere tidspunkt i sin helhed var blevet gjort tilgængelig for offentligheden på anden måde, f.eks. gennem internettet, og der efterfølgende blev henvist hertil på adækvat måde i Den Europæiske Unions Tidende ( 51 ). Den omstændighed, at beslutningens ordlyd i givet fald forinden er kommet til den pågældende tredjemands, nemlig Impalas, kendskab i en ikke fortrolig form, er ikke i sig selv af betydning for søgsmålsfristens begyndelsestidspunkt ( 52 ), og følgelig for, fra hvilket tidspunkt beslutningen i givet fald bliver endelig ( 53 ).

83. Såfremt Retten ligeledes efter begæring af en tredjemand måtte fastslå, at den anden godkendelsesbeslutning er ugyldig, ville der på ny foreligge en uafklaret situation, hvor de deltagende virksomheder ville være uden godkendelse af sammenslutningen i henhold til fusionsforordningen. En sådan uvished, der kan vare flere måneder eller endog i årevis, ville kunne have en negativ betydning for de deltagende virksomheder samt for markederne generelt.

84. For så vidt muligt at undgå en ny uafklaret situation og de deraf følgende negative virkninger er det af særlig betydning for appellanterne at videreføre den verserende appelsag og snarest muligt at opnå en endelig afgørelse fra Fællesskabets retsinstanser vedrørende lovligheden af den første godkendelsesbeslutning. Selv om Domstolen, såfremt appellanterne får medhold, ikke selv skulle kunne træffe endelig afgørelse i den foreliggende sag, idet den ikke er moden til påkendelse, men i stedet hjemviser den til Retten (artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen), er det absolut sandsynligt, at den endelige retsafgørelse vedrørende lovligheden af den første godkendelsesbeslutning træffes inden afgørelsen vedrørende lovligheden af den anden.

85. Under disse omstændigheder taler det krav om hurtighed, der præger fusionskontrollen på fællesskabsplan ( 54 ), ligeledes for, at den verserende appelsag fortsættes. Dette kan endvidere forhindre, at annullationssøgsmål, som anlægges af tredjemand, kan forsinke opnåelsen af retssikkerhed for de virksomheder, der deltager i fusionen, længere end nødvendigt.

86. Det er således min opfattelse, at Domstolens afgørelse fortsat vil kunne tilføre appellanterne en fordel, og at de følgelig har en tilstrækkelig retlig interesse i at fortsætte den verserende appelsag.

87. Såfremt den anden godkendelsesbeslutning imidlertid bliver endelig, efter at den mundtlige forhandling er afsluttet, men inden Domstolens afgørelse af den verserende sag, bør dette efter de for mig foreliggende oplysninger bevirke, at appellanternes retlige interesse bortfalder. I så fald ville jeg imidlertid anse det for nødvendigt på ny at høre sagens parters vedrørende spørgsmålet om retlig interesse.

88. Jeg finder derimod ikke, at den idé, der kort blev skitseret i retsmødet, om, at den verserende sag alene skal fortsættes, fordi Kommissionen støtter visse af de appelanbringender, som Bertelsmann og Sony har gjort gældende, er overbevisende. Fællesskabets institutioner nyder ganske vist et privilegium for så vidt angår appelsager, som iværksættes af institutionerne selv (artikel 56, stk. 2 og 3, i statutten for Domstolen), idet de ikke skal godtgøre en retlig interesse heri ( 55 ). Såfremt en institution derimod ikke selv er appellant, men kun anden part i sagen, kan dens interesse i sagens udfald og i, at visse retsspørgsmål afklares af Domstolen, ikke i sig selv opveje appellantens eventuelt manglende retlige interesse.

V — Realiteten

89. Appellanten har gjort i alt syv anbringender gældende over for den appellerede dom. Med disse rejses der retsspørgsmål af fundamental betydning for fusionskontrolordningen på fællesskabsplan. Spørgsmålene er ganske vist blevet rejst på baggrund af den»tidligere« fusionsforordning, men en besvarelse af dem er imidlertid også relevant for den nye affattelse af EF-fusionsforordningen (forordning nr. 139/2004), idet de to forordninger ikke adskiller sig væsentligt på de punkter, der er omtvistede her.

90. Da de enkelte anbringender til dels overlapper hinanden, er det hensigtsmæssigt at gruppere dem under hensyn til deres indholdsmæssige fællestræk og derefter undersøge dem i den ændrede rækkefølge. Det er herefter alene ufornødent at behandle det femte anbringende, idet det som anført dels skal afvises, dels er uden betydning ( 56 ).

A — Oplysnings- og begrundelseskrav vedrørende Kommissionens beslutninger om godkendelser (første, andet, tredje og sjette anbringende)

91. Første, andet, tredje og sjette anbringende vedrører konkret de bestræbelser, som Kommissionen skal lægge for dagen med hensyn til sagens oplysning og begrundelse, når den godkender en virksomhedssammenslutning.

92. Det er i det væsentlige appellanternes opfattelse, at Retten er gået for vidt med hensyn til de retlige krav, der stilles til en godkendelsesbeslutning fra Kommissionen og den retlige kontrol med denne. Heri støttes de tildels af Kommissionen ( 57 ). Impala støtter derimod i det hele den appellerede dom.

1. Begrundelse af godkendelsesbeslutninger vedrørende fusionskontrol (sjette anbringendes første og tredje led)

93. Indledningsvis vil jeg gennemgå sjette anbringendes første og tredje led ( 58 ). Appellanterne gør hermed gældende, at Retten har stillet forkerte og overdrevent strenge krav til begrundelsen for Kommissionens godkendelsesbeslutninger under fusionskontrollen.

94. Det skal for det første afklares, om Kommissionens godkendelsesbeslutninger overhovedet kan erklæres for ugyldige som følge af utilstrækkelig begrundelse. I bekræftende fald skal begrundelsespligtens omfang undersøges ligesom spørgsmålet om, hvorvidt Rettens afgørelse i den foreliggende sag er behæftet med retlige fejl i denne henseende.

a) Spørgsmålet, om godkendelsesbeslutninger kan anfægtes som følge af begrundelsesmangler

95. Appellanterne finder, at Kommissionens godkendelsesbeslutning af en fusionskontrol overhovedet ikke kan kendes ugyldig på grund af en begrundelsesmangel.

96. Denne opfattelse overbeviser mig ikke.

97. I henhold til artikel 253 EF skal Kommissionens beslutninger begrundes. Denne begrundelsespligt følger af retsstatsprincippet og er tillige kommet til udtryk i artikel 41, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 59 ) i forbindelse med retten til god forvaltning. Den skal ikke alene give Fællesskabets retsinstanser mulighed for at udøve ekstern kontrol med institutionernes handlinger, men skal også tilskynde institutionerne til at udøve selvcensur og undgå uovervejede eller slet gennemtænkte foranstaltninger. Begrundelse af beslutninger bidrager endvidere til åbenhed i forvaltningen ( 60 ).

98. Begrundelsespligten er på ingen måde begrænset til at omfatte beslutninger, der bebyrder adressaterne. Retsstatsprincippet og princippet om god forvaltning kræver derimod ligeledes, at beslutninger, der begunstiger adressaterne, begrundes. Dette gælder så meget desto mere, som sådanne beslutninger kan være til skade for tredjemands rettigheder og interesser, ikke mindst på det konkurrenceretlige område. Hverken artikel 253 EF eller artikel 41, stk. 2, tredje led, i grundrettighedschartret sondrer således mellem beslutninger, der begunstiger deres adressater, og beslutninger, der bebyrder dem. Med hensyn til fusionskontrol betyder dette særligt, at Kommissionens godkendelsesbeslutninger såvel som dens forbudsbeslutninger skal begrundes.

99. En tilsidesættelse af begrundelsespligten kan som et væsentligt formkrav bl.a. indbringes til prøvelse for Fællesskabets retsinstanser ved et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF.

100. Fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, som appellanterne henviser til i den foreliggende sag, indeholder ingen undtagelser fra retten til at anfægte beslutninger i tilfælde af tilsidesættelse af begrundelsespligten. Det følger allerede af normhierarkiet, at bestemmelser i afledt ret ikke kan begrænse rækkevidden af primærretten, som artikel 230 EF og artikel 253 EF ligeledes er en del af. Fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, skal derimod fortolkes og anvendes i lyset af trinhøjere ret, navnlig artikel 230 EF og artikel 253 EF ( 61 ).

101. Hverken ordlyden af eller formålet med fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, eller bestemmelsens normative sammenhæng taler på nogen måde for at gøre undtagelse fra begrundelsespligten eller endog for at »friholde« Kommissionens godkendelsesbeslutninger fra indsigelser om manglende begrundelse.

102. Fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, bevirker alene en godkendelsesfiktion for det tilfælde, at Kommissionen ikke rettidigt har truffet afgørelse om, hvorvidt en anmeldt fusion er forenelig med fællesmarkedet ( 62 ). Bestemmelsen fritager således ikke Kommissionen fra den lovbestemte forpligtelse til ( 63 ) ved en begrundet beslutning udtrykkeligt at tage stilling ( 64 ) til samtlige anmeldelser om sammenslutninger, der indgives til den. Bestemmelsen løser derimod de situationer, hvor Kommissionen undtagelsesvis ikke måtte efterkomme denne forpligtelse rettidigt.

103. Fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, er endvidere tillige udtryk for det krav om hurtighed, der præger hele fusionskontrolproceduren. Sammen med de strenge sagsbehandlingsfrister, der fremgår af samme artikel, bidrager bestemmelsen til, at der snarest muligt skabes retssikkerhed, hvilket ikke alene kommer fusionsdeltagerne til gode, men også markederne generelt.

104. Desuagtet kan det legitime behov for retssikkerhed ikke føre så vidt, at fusionsbeslutningen helt eller delvist unddrages domstolskontrol. Først efter udløb af klagefristen i henhold til artikel 230, stk. 5, EF eller manglende medhold i et annullationssøgsmål bliver fusionsgodkendelsen endelig og bringer definitiv retssikkerhed for alle parter.

105. I modsætning til appellanternes opfattelse fortaber fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, heller ikke på nogen måde sin effektive virkning (»effet utile«), blot fordi den — udtrykkelige eller implicitte — fusionsgodkendelse fortsat er undergivet retslig kontrol. Truslen om, at der indtræder en godkendelsesfiktion, såfremt fristerne overskrides (»guillotine-virkning«), har snarere en disciplinerende virkning i forhold til Kommissionen som fusionskontrolmyndighed under fusionskontrolproceduren, hvilken ikke må undervurderes ( 65 ). Det står endvidere fusionsdeltagerne frit for at gennemføre sammenslutningen, så snart den er godkendt af Kommissionen, eller der er indtrådt en godkendelsesfiktion ( 66 ); appellanterne har ifølge deres egne oplysninger ligeledes benyttet denne mulighed.

106. Henset hertil finder jeg derfor, at godkendelse af en sammenslutning — uanset om godkendelsen er udtrykkelig eller stiltiende — kan kendes ugyldig som følge af tilsidesættelse af begrundelsespligten.

b) Begrundelsespligtens omfang

107. Appellanterne finder endvidere, at Retten med urette har antaget, at den første godkendelsesbeslutning mangler begrundelse. Retten går hermed imod Fællesskabets retsinstansers faste praksis.

108. Tvisten angår navnlig spørgsmålet om, hvor detaljeret Kommissionen skal begrunde sin konstatering i den første godkendelsesbeslutning af, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre en koordinering af priserne ( 67 ).

109. Denne konstatering har betydning for Kommissionens vurdering af, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at antage, at de fem største koncerner havde en kollektiv dominerende stilling på forskellige nationale markeder for indspillet musik, og at sammenslutningen formentlig heller ikke ville føre til, at der skabtes en sådan kollektiv dominerende stilling ( 68 ). Godkendelsen af sammenslutningen støttes ikke mindst på denne vurdering.

— Den appellerede dom

110. I den appellerede dom undersøgte Retten forskellige afsnit i den første godkendelsesbeslutning for så vidt angik spørgsmålet, om den indeholdt en tilstrækkelig begrundelse for konstateringen af, at der ikke var gennemsigtighed på markedet, hvilket den i hvert tilfælde benægtede.

111. Retten gennemgik først det specifikke afsnit i den første godkendelsesbeslutning, hvori den behandlede spørgsmålet om gennemsigtighed ( 69 ), og konstaterede, at Kommissionen »ikke fastslog, at markedet var uigennemsigtigt eller ikke tilstrækkeligt gennemsigtigt til at muliggøre en kollektiv dominerende stilling«. Forholdet var yderligere det, at den også — »kun med undtagelse af den temmelig begrænsede og uunderbyggede bemærkning om, at de salgsfremmende rabatter kunne mindske gennemsigtigheden og gøre et stiltiende kartel vanskeligere — kun henviste til faktorer, der kan tilvejebringe stor gennemsigtighed på markedet og lette kontrollen med en samordning«. Det står derfor klart, at dette specifikke afsnit i den første godkendelsesbeslutning »ikke i sig selv kan anses for i fornødent omfang at give en begrundelse for fastslåelsen af, at markedet ikke er tilstrækkeligt gennemsigtigt« ( 70 ).

112. Retten gennemgik derefter Kommissionens bemærkninger om en eventuel »fælles prispolitik« ( 71 ) mellem de fem store koncerner ( 72 ) og efterprøvede ligeledes, om de gav grundlag for en forklaring på den påståede uigennemsigtighed på markedet ( 73 ). I denne forbindelse undersøgte den såvel Kommissionens angivelser vedrørende katalogpriser som vedrørende rabatter (almindelige rabatter og salgsfremmende rabatter). I denne forbindelse fastslog Retten dels, at »ifølge selve ordlyden af beslutningen udgør katalogpriserne […] en faktor, der bidrager til gennemsigtighed på markedet« ( 74 ). For det andet beviser »de få bemærkninger om de salgsfremmende rabatter […] ikke […], at markedet er uigennemsigtigt, endsige at de salgsfremmende rabatter er uigennemsigtige, da bemærkningerne er upræcise, uunderbyggede eller endog i strid med andre iagttagelser i beslutningen« ( 75 ). Endelig bemærkes, at »afsnittet om de små lande heller ikke indeholder en begrundelse for fastslåelsen af, at markedet ikke er gennemsigtigt på grund af de salgsfremmende rabatter« ( 76 ).

113. Særligt for så vidt angår de salgsfremmende rabatter, som Kommissionen havde henvist til, fandt Retten ikke, at den første godkendelsesbeslutning indeholdt konkrete oplysninger, navnlig vedrørende »de salgsfremmende rabatters art, de omstændigheder, hvorunder de kan indrømmes, deres grad af uigennemsigtighed, deres størrelse eller deres indvirkning på prisgennemsigtigheden« ( 77 ). Rettens kritik fortsatte: »Ydermere angives det kun i [Kommissionens bemærkninger om salgsfremmende rabatter i de store lande], at de salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige, men det forklares ikke, på hvilken måde de er relevante for gennemsigtigheden på markedet, og bemærkningerne gør det ikke muligt at forstå, hvordan de salgsfremmende rabatter alene kan opveje alle de øvrige i beslutningen angivne faktorer, der bidrager til gennemsigtighed på markedet, og dermed medføre, at den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan bestå en kollektiv dominerende stilling, ikke er til stede« ( 78 ).

— Stillingtagen

114. Det tilkommer ikke Domstolen som led i en appelsag at erstatte Rettens vurdering af den første godkendelsesbeslutning med sin egen. Domstolen skal følgelig ikke selv efterprøve godkendelsesbeslutningen og træffe afgørelse om, hvorvidt dens begrundelse var mangelfuld eller tilstrækkelig. Domstolen skal derimod tage stilling til, om Retten i den appellerede dom har begået retlige fejl i forbindelse med sin efterprøvelse af godkendelsesbeslutningens begrundelse, navnlig om Retten har baseret sin undersøgelse på korrekte eller uforholdsvist strenge kriterier.

115. Som det fremgår af fast retspraksis, skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret ( 79 ).

116. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter nævnte artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område ( 80 ).

117. Til de særlige omstændigheder i fusionskontrolsager hører det tidspres, som Kommissionen er undergivet som følge af det gældende krav om hurtighed og de strenge sagsbehandlingsfrister ( 81 ). Kommissionen kan endvidere ved begrundelsen af beslutninger i konkurrenceretlige sager tage hensyn til sværhedsgraden af den enkelte sag og i denne forbindelse lægge den viden til grund, som en forstandig erhvervsdrivende, der er bekendt med markedsforholdene, råder over ( 82 ); dette gælder så meget desto mere, såfremt rettigheder eller interesser berøres for så vidt angår erhvervsdrivende, der — som Impala i den foreliggende sag — selv deltog i proceduren ( 83 ). Appellanterne har med rette henvist til begge disse betragtninger.

118. Det er følgelig klart, at det ikke kan kræves, at Kommissionen i sin beslutning vedrørende en anmeldt sammenslutning også skal tage stilling til forhold, der er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller klart af underordnet relevans ( 84 ). Omstændigheder, der er indlysende, skal ikke angives særskilt i beslutningen. Endvidere skal Kommissionen ikke begrunde sin beslutning mere udførligt, end hvad der er rimeligt som følge af den pågældende sags sværhedsgrad og under hensyn til, hvad der forekommer ubetinget nødvendigt for en forstandig erhvervsdrivende, der er bekendt med forholdene på markedet.

119. De væsentlige faktiske og retlige betragtninger, som en beslutning støttes på, skal imidlertid altid kunne udledes af dens begrundelse ( 85 ). Begrundelsen må følgelig ikke være så kortfattet, at det er til hinder for dens klarhed og logik ( 86 ). Den skal endvidere være konsekvent ( 87 ) og må ikke være selvmodsigende ( 88 ).

120. I den foreliggende sag savner Retten imidlertid en sådan logisk, klar og konsistent begrundelse.

121. Retten kritiserer i det væsentlige et misforhold i begrundelsen for den første godkendelsesbeslutning: Den indeholder en række tegn til støtte for et gennemsigtigt marked og nævner også disse udførligt ( 89 ), hvorimod der kun anføres upræcise bemærkninger vedrørende omstændigheden salgsfremmende rabatter, der må antages at tale imod tilstrækkelig gennemsigtighed på markedet ( 90 ). Det forklares ikke, på hvilken måde de salgsfremmende rabatter er relevante for gennemsigtigheden på markedet, og bemærkningerne gør det ikke muligt at forstå, hvordan de salgsfremmende rabatter alene kan opveje alle de øvrige i beslutningen angivne faktorer, der bidrager til gennemsigtighed på markedet, og dermed medføre, at den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan bestå en kollektiv dominerende stilling, ikke er til stede ( 91 ). Retten henviser endvidere til selvmodsigelser i begrundelsen for beslutningen ( 92 ).

122. Jeg er enig med Retten i, at Kommissionen i en beslutning, hvori den først udførligt beskriver en række tegn til støtte for, at markedet er gennemsigtigt, ikke uden nærmere begrundelse kan lægge til grund, at markedet savner gennemsigtighed. Såfremt der kun findes en eneste nævneværdig faktor — her: salgsfremmende rabatter — der taler imod tilstrækkelig gennemsigtighed på markedet og følgelig ikke støtter antagelsen af, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, kræver det så meget desto mere en udførlig begrundelse for, hvilken betydning denne omstændighed har på markedet, og hvorvidt netop denne omstændighed kan opveje samtlige andre forhold, der taler for, at markedet er gennemsigtigt.

123. Det er navnlig ikke tilstrækkeligt at bemærke, at en bestemt omstændighed medfører eller kan medføre mindre gennemsigtighed på markedet; det skal i det mindste oplyses, hvorfor netop denne omstændighed gør markedet så uigennemsigtigt, at det ikke kan antages, at der er tale om kollektiv dominans. I modsat fald er begrundelsen for beslutningen ikke logisk og klar. Dette har Retten med rette henvist til i den appellerede dom ( 93 ).

124. Forenklet udtrykt er det også for den forstandige læser, der er bekendt med markedsvilkårene, uomgængeligt nødvendigt, at en beslutning vedrørende kontrol med fusioner, der i vidt omfang fremtræder som en beslutning om forbud, indeholder en tilstrækkelig præcis fremstilling af de betragtninger, som i sidste instans ændrer situationen.

125. De mangler ved begrundelsen, som Retten har konstateret, har så meget desto mere vægt, som spørgsmålet om gennemsigtighed på markedet, der var omtvistet mellem sagens parter, ikke blot var en biomstændighed, men havde væsentlig betydning for udfaldet af fusionskontrolproceduren ( 94 ). Kommissionens konstatering af, at markedet ikke var tilstrækkeligt gennemsigtigt til, at priserne kunne koordineres, var central for begrundelsen for dens første godkendelsesbeslutning ( 95 ). Retten har således med rette stillet store krav til dette punkt i begrundelsen for den første godkendelsesbeslutning og foretaget en intensiv prøvelse af denne begrundelse.

126. Det var ligeledes berettiget at stille store krav, idet Kommissionen med hensyn til gennemsigtigheden af markedet skal vurdere komplekse økonomiske sammenhænge, i hvilken forbindelse den — som typisk inden for fusionskontrollen — er tillagt en ikke ubetydelig skønsmargin ( 96 ). Såfremt Kommissionen har en sådan skønsmargin, får overholdelsen af de garantier, som fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, så meget desto større betydning. Disse garantier omfatter ikke mindst et krav om, at afgørelsen skal være tilstrækkeligt begrundet ( 97 ).

127. Såfremt Kommissionen som led i sin skønsbeføjelse tager hensyn til forhold, der øver indflydelse på markedets funktion, er den forpligtet til ikke blot at oplyse om disse forhold i sin beslutning, men også til at angive den virkning, disse forhold har haft ( 98 ).

128. Denne betragtning kan uden videre overføres på konkurrenceretten og fusionskontrollen: Såfremt Kommissionen som led i sin konkurrenceretlige bedømmelse af en sammenslutning tillægger visse markedsrelevante forhold særlig betydning, er den ikke blot forpligtet til at oplyse om disse forhold i sin beslutning, men også til tilstrækkeligt præcist at beskrive deres virkninger for det berørte markeds funktion.

129. I en situation, hvor samtlige andre forhold peger på, at markedet er gennemsigtigt, er det ikke tilstrækkeligt blot i forbigående at nævne det forhold, som efter Kommissionens opfattelse er afgørende, og som taler imod tilstrækkelig gennemsigtighed på markedet. Som Retten korrekt har fremhævet, skal Kommissionen derimod underbygge virkningerne af denne omstændighed i sin beslutning med konkrete oplysninger ( 99 ); den kan ikke nøjes med at stille sig tilfreds med en tøvende formodning om, »at denne omstændighed kan mindske gennemsigtigheden på markedet og gøre et stiltiende kartel vanskeligere« ( 100 ), eller alene med en formodning om, at »salgsfremmende rabatter er mindre gennemsigtige end de almindelige« ( 101 ).

130. Retten har således korrekt generelt bemærket, at Kommissionen for så vidt angår afgørende omstændigheder i forbindelse med beslutningen ikke blot kan støtte sig på sådanne »upræcise bemærkninger« ( 102 ), der er »uunderbyggede«, »temmelig begrænsede« ( 103 ) og endog selvmodsigende ( 104 ).

131. Henset hertil er det min opfattelse, at Retten ikke har begået retlige fejl, da den lagde til grund, at den første godkendelsesbeslutning ikke var tilstrækkeligt begrundet for så vidt angår Kommissionens konstateringer om (manglende) gennemsigtighed på markedet ( 105 ).

c) Øvrige betragtninger

132. Blot for fuldstændighedens skyld vil jeg i det følgende gennemgå enkelte yderligere argumenter, som appellanterne har gjort gældende som led i sjette appelanbringende.

133. Appellanterne har for det første gjort gældende, at begrundelseskravene til en godkendelsesbeslutning er mindre end til en beslutning, der indeholder et forbud, idet tredjemand som følge af deres svagere stilling under sagen ikke kan forvente samme grad af præcision med hensyn til begrundelsen som parterne i en sammenslutning, der forbydes.

134. Dette argument er ikke holdbart. Hverken artikel 253 EF eller grundrettighedschartrets artikel 41, stk. 2, tredje led, sondrer mellem begrundelseskravene til beslutninger, der er begunstigende for deres adressater, og beslutninger, der er bebyrdende.

135. Når tredjemand således inddrages i fusionskontrolproceduren og formelt høres af Kommissionen — som det var tilfældet for Impala — skal begrundelseskravet tillige beskytte dennes rettigheder og interesser. Tredjemand har i så fald grund til at forvente en logisk, klar og konsekvent begrundelse for så vidt angår de væsentligste faktiske og retlige betragtninger, som Kommissionen støtter en godkendelsesbeslutning på. Nærværende sag angår netop disse mindstekrav ( 106 ).

136. Det er ganske vist korrekt, at tredjemand under kontrol med sammenslutninger ikke har samme stilling som fusionsdeltagerne for så vidt angår høring ( 107 ). Det kan imidlertid ikke heraf konkluderes, at der ligeledes gælder begrænsninger for tredjemands ret til at gøre begrundelsesmangler gældende. Den, der som tredjemand berøres umiddelbart og individuelt, og som sådan opfylder kravet om søgsmålsinteresse, kan nemlig anlægge sag på samme grundlag som alle andre sagsøgere (artikel 230, stk. 4, EF); han kan gøre samme ugyldighedsgrunde gældende som dem, herunder også begrundelsesmangler.

137. For det andet gør appellanterne gældende, at hverken Impala eller Retten havde haft problemer med at forstå begrundelsen for den første godkendelsesbeslutning. De slutter heraf, at den pågældende beslutning var tilstrækkeligt begrundet.

138. Dette argument er heller ikke relevant. Det er ganske vist muligt, at det umiddelbart er tegn på, at begrundelsen er tilstrækkelig, såfremt sagsøgeren i fornødent omfang har kunnet gøre sine øvrige klagepunkter gældende for Retten ( 108 ). Imidlertid kan dette alene anses for en gendrivelig formodning.

139. Om en begrundelse i sidste instans opfylder de retlige krav i artikel 253 EF, afhænger nemlig af objektive kriterier, hvorefter det navnlig kræves, at de væsentligste faktiske og retlige betragtninger skal være logiske, klare og konsekvente ( 109 ). Såfremt en begrundelse på et væsentligt punkt savner logik, klarhed og konsekvens, skal den pågældende beslutning annulleres, selv om den retlige beskyttelse af sagsøgeren ikke har lidt skade for så vidt angår dennes øvrige klagepunkter. I modsat fald ville det under et annullationssøgsmål foruden andre ugyldighedsgrunde være praktisk umuligt at gøre en begrundelsesmangel gældende.

140. Til forskel fra appellanternes opfattelse er det i øvrigt på ingen måde selvmodsigende, at Retten i den foreliggende sag har konstateret såvel en begrundelsesmangel som en åbenbar skønsfejl hos Kommissionen. En kommissionsbeslutning kan lide af såvel formelle som materielle mangler. Den omstændighed, at begrundelsen for en beslutning — f.eks. som følge af manglende logik — er utilstrækkelig, udelukker ikke, at samme beslutning tillige er indholdsmæssigt urigtig.

141. For det tredje gør appellanterne gældende, at der ved afgrænsningen af begrundelseskravene til en fusionskontrolbeslutning skal tages hensyn til, at følsomme forretningsoplysninger er fortrolige. Retten har derfor begået en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 411 krævede, at Kommissionen skulle offentliggøre detaljer vedrørende de andre store selskabers pris- og rabatpolitik.

142. Dette argument er heller ikke overbevisende. Det skyldes tilsyneladende en urigtig fortolkning af den appellerede doms præmis 411. Retten krævede nemlig ikke, at Kommissionen skulle afsløre forretningshemmeligheder vedrørende enkelte erhvervsdrivende. Den tilbageviste blot — og med rette — Kommissionens argument om, at visse talmæssige oplysninger som følge af deres fortrolige karakter slet ikke skulle have været nævnt i den første godkendelsesbeslutning. Kravet om fortrolighed af forretningshemmeligheder (artikel 287 EF) kan nemlig ikke fortolkes så vidt, at det udhuler begrundelsespligten med hensyn til beslutninger ( 110 ).

143. I det omfang talmateriale indeholder forretningshemmeligheder, er det i overensstemmelse med Kommissionens faste praksis inden for konkurrenceretten i beslutninger at erstatte disse tal med marginer eller på anden måde at sammenfatte eller omskrive dem. Retten henviste med rette til ( 111 ), at Kommissionen andetsteds i den første godkendelsesbeslutning klart havde anført taloplysninger vedrørende prispolitikken for enkelte erhvervsdrivende ( 112 ).

d) Foreløbig konklusion

144. Retten har således ikke begået retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 325 og 542 konkluderede, at den første godkendelsesbeslutning var utilstrækkeligt begrundet og følgelig skulle annulleres. Sjette appelanbringendes første og tredje led er således ubegrundet.

2. Rettens henvisning til meddelelsen af klagepunkter (første appelanbringende og sjette appelanbringendes andet led)

145. Med første appelanbringende og sjette appelanbringendes andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten med urette lagde meddelelsen af klagepunkter til grund for den retlige prøvelse af den første godkendelsesbeslutning og med urette krævede, at Kommissionen skulle begrunde eventuelle afvigelser mellem klagepunkterne og dens beslutning.

146. Det er ubestridt, at den appellerede dom indeholder talrige henvisninger til meddelelsen af klagepunkter. I det følgende vil jeg for det første gennemgå Rettens forståelse af forholdet mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter generelt, inden jeg for det andet gennemgår de konkrete henvisninger, som Retten har anført, til enkelte passager i meddelelsen af klagepunkter.

a) Rettens generelle forståelse af forholdet mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter

147. Helt generelt anfægter appellanterne med støtte af Kommissionen Rettens bemærkninger til forholdet mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter. Efter deres opfattelse undlod Retten at tage hensyn til karakteren af og formålet med en meddelelse af klagepunkter, hvilket »smittede af« på resten af dommen.

— Den appellerede dom

148. I forbindelse med sin efterprøvelse af indsigelsen om begrundelsesmangler erindrede Retten indledningsvis om, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter »meget klart fastslog, at fusionen var uforenelig med fællesmarkedet, navnlig fordi der forud for den påtænkte fusion bestod en kollektiv dominerende stilling, og fordi markedet for indspillet musik var meget gennemsigtigt og i særlig grad fremmende for koordinering« ( 113 ).

149. Retten betegner den endelige godkendelse af fusionen som »denne fundamentale ændring af Kommissionens standpunkt«, der »kan virke overraskende, især i betragtning af dens sene indtræden« ( 114 ); endvidere henvises til de bindende tidsfrister inden for fusionskontrolprocedurer, som efter Rettens opfattelse »ikke gør det muligt for denne at forlænge sin undersøgelse, hvilket gør en grundlæggende ændring af Kommissionens standpunkt stadig mindre sandsynlig, efterhånden som den administrative procedure skrider frem« ( 115 ).

— Stillingtagen

150. I lighed med kartelsager skal der også indrømmes ret til forsvar under fusionskontrolprocedurer, inden der træffes en beslutning, der kan være bebyrdende for de pågældende virksomheder ( 116 ).

151. Retten til forsvar omfatter navnlig kontradiktionsprincippet, der er et grundlæggende fællesskabsretligt princip ( 117 ), som nu også er kommet til udtryk i artikel 41, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder. For så vidt angår fusionskontrolproceduren fremgår dette princip endvidere af fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, andet punktum, der har rang som almindelig lov.

152. Det er et udslag af retten til kontradiktion, at de pågældende virksomheder i kartelsager og fusionskontrolprocedurer skriftligt får en såkaldt meddelelse om klagepunkter ( 118 ). Klagepunktsmeddelelsen giver virksomhederne mulighed for at skaffe sig kendskab til de beviser, Kommissionens er i besiddelse af, og for at sikre kontradiktionsrettens fulde virkning ( 119 ). De får mulighed for at tage stilling til klagepunkterne skriftligt, og efter begrundet anmodning mundtligt ( 120 ). Det fremgår endvidere klart af fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, første punktum, at Kommissionen alene bygger sine beslutninger på punkter, med hensyn til hvilke de berørte parter har haft lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger.

153. Den funktion, som meddelelsen af klagepunkter tjener under administrative procedurer, viser, at en sådan meddelelse er et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige bedømmelser alene er af foreløbig karakter. Dette er begrundelsen for, at Kommissionen kan og skal tage hensyn til resultatet af den administrative procedure, bl.a. med henblik på at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede ( 121 ).

154. Den omstændighed, at Kommissionen under fusionskontrolsager, til forskel fra sager, der falder inden for anvendelsesområdet af artikel 81 EF og artikel 82 EF, er underlagt strenge sagsbehandlingsfrister, ændrer heller ikke, at meddelelsen af klagepunkter er af foreløbig karakter. Kravet om hurtighed i fusionskontrolprocedurer indebærer naturligvis også, at de berørte virksomheder har særligt korte frister til at udøve deres ret til forsvar. Den omfattende ret til kontradiktion kræver imidlertid, at der tages samme grad af hensyn til parternes argumentation i fusionskontrolsager som i kartelsager. I overensstemmelse hermed kan et sådant argument under en fusionskontrol i samme omfang som i kartelsager føre til, at Kommissionen ændrer standpunkt, selv kort tid inden fristen for, at der træffes en godkendelses- eller en forbudsbeslutning, udløber.

155. Henset hertil var det åbenbart uheldigt, at Retten i den appellerede dom fandt, at »denne fundamentale ændring af Kommissionens standpunkt« virkede »overraskende«»i betragtning af dens sene indtræden« ( 122 ), og generelt betegnede en grundlæggende ændring af Kommissionens standpunkt som »stadig mindre sandsynlig, efterhånden som den administrative procedure skrider frem« ( 123 ).

156. Såfremt Kommissionen ændrer sin vurdering af en anmeldt fusion efter at have hørt parternes argumentation vedrørende klagepunkterne, indtræder en sådan ændret opfattelse af sagen absolut ikke »sent«, men derimod på et sædvanligt stadium af fusionskontrolproceduren. Denne fremgangsmåde er heller ikke »overraskende« eller »usandsynlig« ( 124 ), men udtryk for respekt af retten til kontradiktion og viser, at partshøringen ikke er en farce.

157. Til forskel fra appellanterne og Kommissionen finder jeg imidlertid ikke, at Rettens noget uheldige formulering bevirker, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, der giver udtryk for en retligt urigtig grundlæggende forståelse af den karakter og funktion, som meddelelsen af klagepunkter har.

158. I samme åndedrag som bemærkningerne om, at denne »ændring af Kommissionens standpunkt« var »overraskende« og »sen«, understreger Retten nemlig udtrykkeligt, at meddelelsen af klagepunkter har foreløbig karakter, også i fusionskontrolsager; Retten medgiver endvidere, at Kommissionen ikke i henhold til retspraksis vedrørende artikel 81 EF og artikel 82 EF er forpligtet til at redegøre for eventuelle ændringer i forhold til meddelelsen af klagepunkter ( 125 ).

159. Det er følgelig min opfattelse, at Retten ikke i sidste ende i de generelle bemærkninger vedrørende forholdet mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter har set bort fra meddelelsens karakter og funktion.

160. Selv om det lægges til grund, at der er begået en sådan retlig fejl, ville dette ikke kunne begrunde, at den appellerede dom ophæves, idet den, som jeg godtgør i det følgende ( 126 ), ikke har fundet udtryk i en retlig urigtig vurdering af den første godkendelsesbeslutning, og således ikke på forhånd kunne have haft indflydelse på den appellerede doms konklusion ( 127 ).

b) Rettens konkrete henvisninger til meddelelsen af klagepunkter

161. Det står herefter tilbage at undersøge appellanternes og Kommissionens kritik af en række henvisninger til meddelelsen af klagepunkter, som Retten anførte som led i sin prøvelse af lovligheden af den første godkendelsesbeslutning. Det gøres gældende, at Rettens antagelse af, at den første godkendelsesbeslutning var retsstridig, med urette støttes på en sammenligning mellem beslutningen og meddelelsen af klagepunkter, i stedet for alene at tage udgangspunkt i beslutningen.

162. Dette argument er heller ikke relevant.

163. Det er ganske vist korrekt, at den appellerede dom flere steder henviser til meddelelsen af klagepunkter. Retten understreger navnlig flere gange, at Kommissionen i den første godkendelsesbeslutning nedtonede ( 128 ) eller ændrede ( 129 ) sin fremstilling og vurdering af visse faktiske omstændigheder i forhold til meddelelsen af klagepunkter.

164. Det følger imidlertid kun af en overfladisk betragtning, at Retten for så vidt angår de retlige fejl, som den konstaterede i den første godkendelsesbeslutning, alene støttede sig på sådanne divergenser i forhold til meddelelsen af klagepunkter. Det fremgår nemlig ved en nærmere betragtning, at såvel den manglende begrundelse som den åbenbare skønsfejl, som Retten konstaterede, blev udledt af selve godkendelsesbeslutningen.

165. For så vidt angår den manglende begrundelse indeholder Rettens bemærkninger til det særlige afsnit i den første godkendelsesbeslutning, der vedrører gennemsigtighed af markedet ( 130 ), overhovedet ingen henvisninger til meddelelsen af klagepunkter ( 131 ). Henvisninger til meddelelsen af klagepunkter forekommer ligeledes sjældent i Rettens øvrige bemærkninger vedrørende manglende begrundelse ( 132 ); de findes alene i den appellerede doms præmis 300, 302 og 308, og ingen af dem er afgørende for Rettens antagelse af, at den første godkendelsesbeslutning er utilstrækkeligt begrundet for så vidt angår den dér hævdede manglende gennemsigtighed af markedet: — I den appellerede doms præmis 308, der vedrører udviklingen inden for de officielle brutto- og nettosalgspriser, støtter Retten sig på indholdet af den første godkendelsesbeslutning. Den drager på ingen måde sammenligninger mellem beslutningen og meddelelsen af klagepunkter og konstaterer følgelig heller ikke, at der er tale om en divergens mellem dem. Retten synes derimod at drage samme konklusion af begge dokumenter; Retten benytter herved alene meddelelsen af klagepunkter som en yderligere illustration af de oplysninger, den har udledt af selve beslutningen. — Henvisningen i den appellerede doms præmis 302 til meddelelsen af klagepunkter er ligeledes af rent illustrerende karakter, idet den nedtonede vurdering af de officielle salgspriser i den første godkendelsesbeslutning efter Rettens opfattelse er »yderligere en faktor, der fremmer gennemsigtighed på markedet«. — Den omstændighed, at henvisningen til meddelelsen af klagepunkter i den appellerede doms præmis 300 ikke var afgørende for Rettens argumentation, fremgår endelig udtrykkeligt af Rettens egen konstatering i den umiddelbart følgende præmis: »Under alle omstændigheder fastslog Kommissionen, at katalogpriserne var tilpasset til hinanden i ret høj grad, også selv om kun de iagttagelser, der findes i beslutningen, tages i betragtning« ( 133 ).

166. Den omstændighed, at Retten antog, at begrundelsen var utilstrækkelig, hvilket i sig selv førte til, at den første godkendelsesbeslutning blev annulleret ( 134 ), medførte derfor, for så vidt angår eventuelle divergenser mellem beslutningen og meddelelsen af klagepunkter, at disse var uden betydning. Til forskel fra appellanternes og Kommissionens opfattelse tillagde Retten altså ikke meddelelsen af klagepunkter betydning ved efterprøvelsen af den første godkendelsesbeslutning.

167. For så vidt angår det åbenbart urigtige skøn, som Retten konstaterede, medgives det, at den appellerede dom indeholder talrige henvisninger til meddelelsen af klagepunkter; de findes i den appellerede doms præmis 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 og 538 ( 135 ).

168. De henvisninger, der findes i den appellerede doms præmis 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 og 538, til meddelelsen af klagepunkter, har endvidere ligeledes ene og alene til formål at illustrere og supplere de slutninger, som Retten allerede havde draget af den første godkendelsesbeslutning. Det fremgår endvidere af ordvalget »desuden«, »i øvrigt«, »tillige«, »endvidere«, »jf. også« og »[D]ette gælder så meget mere, som […]« i de nævnte præmisser i den appellerede dom, at henvisningerne til meddelelsen af klagepunkter er af rent supplerende karakter. Intetsteds fremsættes der kritik af en eventuel modsigelse mellem godkendelsesbeslutningen og meddelelsen af klagepunkter. Meddelelsen af klagepunkter dannede ikke grundlag for den retlige efterprøvelse af godkendelsesbeslutningen.

169. Tilsvarende gælder med hensyn til den appellerede doms præmis 378 og 379. Såfremt man læser disse i sammenhæng med den umiddelbart forudgående præmis 377 i den appellerede dom, har de blot til formål at illustrere og supplere, hvad Retten allerede tidligere har udledt af godkendelsesbeslutningen for så vidt angår rabatternes gennemsigtighed, hvilket kan sammenfattes således: »Bevismaterialet kan, således som der henvises til det i beslutningen, følgelig ikke underbygge de konklusioner, der drages af det« ( 136 ).

170. Henvisningerne til meddelelsen af klagepunkter i den appellerede doms præmis 335, 398, 408, 409, 410, 419, 424, 446, 447, 451 og 528 synes derimod mere problematiske. Ved en umiddelbar betragtning synes det som om Retten bebrejder Kommissionen, at den uden tilstrækkelig begrundelse fraveg meddelelsen af klagepunkter i den første godkendelsesbeslutning ( 137 ).

171. Det fremgår af fast retspraksis, som appellanterne og Kommissionen har henvist til under den foreliggende sag, at Domstolen har fastslået, at Kommissionen ikke er forpligtet til at redegøre for eventuelle ændringer i forhold til meddelelsen af klagepunkter, da denne alene er af foreløbig karakter ( 138 ). En kommissionsbeslutning i en kartelsag eller under en fusionskontrolprocedure kan følgelig ikke anses for at være behæftet med en retlig fejl og skulle annulleres, fordi den uden nærmere redegørelse afviger fra meddelelsen af klagepunkter.

172. Dette udelukker imidlertid ikke, at en beslutning, der fraviger meddelelsen af klagepunkter, er behæftet med retlige fejl af andre grunde, som findes i selve beslutningen, således at beslutningen bliver annulleret under en efterfølgende sag.

173. I denne forbindelse bemærkes navnlig, at Kommissionen som led i en fusionskontrol skal foretage en bedømmelse af komplicerede økonomiske forhold. Selv om den som allerede nævnt i denne sammenhæng råder over en ikke ubetydelig skønsmargin ( 139 ), er den til stadighed undergivet kontrol fra Fællesskabets retsinstanser. Disse skal ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner ( 140 ).

174. Selv om det således ikke kræves, at Kommissionen i sin beslutning om, at en sammenslutning er forenelig med fællesmarkedet, skal redegøre for, hvorfor den indholdsmæssigt har fraveget meddelelsen af klagepunkter, skal det imidlertid være muligt at udlede følgende tre punkter af beslutningen: — for det første, at grundlaget for beslutningen er materielt korrekt, navnlig at det støttes på en troværdig og sammenhængende bevisførelse (materielt korrekt grundlag) — for det andet, at der ikke i beslutningen ses bort fra relevante omstændigheder, som burde være taget i betragtning ved en vurdering af sammenslutningen (materielt fuldstændigt grundlag) — for det tredje, at de faktiske omstændigheder, som beslutningen støttes på, giver grundlag for de dragne konklusioner (materielt troværdigt grundlag) ( 141 ).

175. Forhold, der støtter antagelsen af, at Kommissionen i en konkret sag til fulde har taget hensyn til relevante oplysninger, kan fremgå af samtlige omstændigheder i den enkelte sag, navnlig af samtlige de dokumenter, der indgik i sagsakterne i den administrative procedure. Til disse dokumenter hører ikke mindst meddelelsen af klagepunkter. Af denne meddelelse er det nemlig muligt at udlede et resumé af samtlige de omstændigheder og beviser, som Kommissionen på sagens daværende stadium anså for relevante for beslutningen.

176. I denne forstand kan Retten således uden at begå retlige fejl i den appellerede dom lægge til grund, at det til trods for den foreløbige karakter af meddelelsen af klagepunkter ikke betyder, at den »slet ikke har nogen værdi eller relevans« ( 142 ).

177. Det kan utvivlsomt under sagens videre behandling forekomme — navnlig henset til hvad de berørte virksomheder har anført til deres forsvar — at de faktiske omstændigheder og beviser, som blev lagt til grund for meddelelsen af klagepunkter, var ufuldstændige eller ukorrekte, eller at de ikke støttede de heraf dragne konklusioner. Dette anerkendes korrekt af Retten, idet den i den appellerede dom bemærker, at det påhviler Kommissionen »at tage hensyn til oplysninger fremkommet under den administrative procedure og argumenter fremført af de berørte virksomheder og frafalde klagepunkter, der i sidste instans viser sig ubegrundede« ( 143 ).

178. Fællesskabets retsinstanser kan og skal imidlertid kontrollere, om det var korrekt, at Kommissionen fandt, at visse faktiske omstændigheder, som den havde konstateret, og som blev lagt til grund i meddelelsen af klagepunkter, under sagens videre forløb blev anset for urigtige eller utroværdige og derfor blev frafaldet. Fællesskabets retsinstanser kan og skal endvidere efterprøve, om eventuelle nye oplysninger, som Kommissionen nu lægger til grund, er materielt rigtige, om sagens faktiske omstændigheder er tilstrækkelig oplyst, og om de støtter de konklusioner, som Kommissionen har draget heraf.

179. Den retlige prøvelse skal kunne omfatte de faktiske omstændigheders rigtighed, fuldstændighed og troværdighed ( 144 ). Uden en sådan prøvelse af det faktiske grundlag for beslutningen er det overhovedet ikke muligt at foretage en realistisk vurdering af, om Kommissionen har respekteret grænserne for sin skønsmargin, eller om den har begået en åbenbar skønsfejl.

180. Det er således med rette, at Retten i den appellerede dom foretog præcis denne kontrol, i hvilken forbindelse den bemærkede, at Kommissionen bør »være i stand til at forklare, om ikke i beslutningen, så i det mindste under forhandlingerne for Retten, hvorfor den finder, at dens foreløbige vurderinger var forkerte«, og navnlig bør »beslutningens vurderinger være forenelige med de faktuelle konstateringer i meddelelsen af klagepunkter, for så vidt det ikke er blevet påvist, at disse var ukorrekte« ( 145 ).

181. Til forskel fra appellanternes og Kommissionens opfattelse udsættes fusionskontrolmyndigheden ikke for en dobbelt belastning under sagens behandling for Retten. Det kræves ikke, at den skal forsvare sin beslutning og tillige afkræfte den eventuelt afvigende meddelelse af klagepunkter. Den skal — efter begrundet begæring fra sagsøgeren — alene kunne godtgøre, at det faktiske grundlag for dens beslutning er rigtigt og fuldstændigt, og at det kan begrunde de konklusioner, der drages i beslutningen. Eventuelle oplysninger om, hvorfor visse faktiske omstændigheder er blevet suppleret, frafaldet eller revurderet under den administrative procedure, er uadskilleligt forbundet med spørgsmålet om de faktiske omstændigheders rigtighed, fuldstændighed og troværdighed.

182. Ud fra en samlet betragtning har Retten lovligt inddraget meddelelsen af klagepunkter som et indicium, idet genstanden for dens prøvelse var, om den første godkendelsesbeslutning var blevet truffet på et korrekt og fuldstændigt faktisk grundlag, som kunne begrunde de konklusioner, som Kommissionen havde draget. Retten fandt imidlertid ikke, at den første godkendelsesbeslutning skulle annulleres på grund af eventuelle afvigelser fra meddelelsen af klagepunkter, men fordi den var utilstrækkeligt begrundet og behæftet med en åbenbar skønsfejl. Retten antog, at der var tale om en skønsfejl, idet det faktiske grundlag for beslutningen var utilstrækkeligt og ikke kunne underbygge de konklusioner om manglende gennemsigtighed på markedet, som Kommissionen havde draget ( 146 ).

c) Foreløbig konklusion

183. Sammenfattende bemærkes således, at det første appelanbringende og det sjette appelanbringendes andet led savner begrundelse.

3. Bevisværdien af faktiske omstændigheder, der blev fremlagt som svar på meddelelsen af klagepunkter (andet appelanbringende; det tredje appelanbringendes første led)

184. Det andet appelanbringende er nært forbundet med det tredje appelanbringendes første led; jeg foreslår derfor, at de behandles under ét. Appellanterne har navnlig kritiseret, at Retten har stillet for store krav til bevisværdien af den argumentation, de havde fremført som svar på meddelelsen af klagepunkter. De finder endvidere, at Retten med urette lagde til grund, at Kommissionen var forpligtet til at gennemføre nye markedsundersøgelser efter meddelelsen af klagepunkter.

a) Den appellerede dom

185. Som led i sin prøvelse af, hvorvidt den første godkendelsesbeslutning var behæftet med åbenbare skønsfejl med hensyn til markedets gennemsigtighed, bemærkede Retten bl.a., »at fusionsdeltagerne ikke kan vente til sidste øjeblik med at forelægge Kommissionen bevismateriale med henblik på at tilbagevise klagepunkter, som denne har fremsat rettidigt, eftersom den på dette tidspunkt ikke længere har mulighed for at foretage den nødvendige efterprøvelse. I denne situation må det pågældende bevismateriale for med føje at kunne føre til tilbagevisning af Kommissionens klagepunkter i det mindste være i særlig grad troværdigt, objektivt, relevant og overbevisende« ( 147 ).

186. Det er endvidere Rettens opfattelse, at Kommissionen »ikke [kan] gå så vidt som til ukontrolleret at overlade det til fusionsdeltagerne at varetage bestemte aspekter af undersøgelsen, navnlig ikke når, som i det foreliggende tilfælde, de pågældende aspekter udgør det afgørende punkt, hvorpå beslutningen er baseret, og de af fusionsdeltagerne fremlagte vurderinger og oplysninger står i diametral modsætning til de oplysninger, Kommissionen har indsamlet under sin undersøgelse, og til de konklusioner, den har draget af dem« ( 148 ).

187. Flere steder i den appellerede dom kritiserer Retten endvidere, at Kommissionen efter fusionsdeltagernes svar på meddelelsen af klagepunkter undlod at foretage nye markedsundersøgelser for at efterprøve, om der var grundlag for dens ændrede vurdering af den påtænkte sammenslutning ( 149 ).

b) Stillingtagen

188. Som allerede nævnt i forbindelse med det første appelanbringende, skal der under fusionskontrolprocedurer indrømmes ret til kontradiktion, inden der træffes en beslutning, der kan være bebyrdende for de pågældende virksomheder ( 150 ) (jf. tillige fusionsforordningens artikel 18, stk. 3, andet punktum).

189. Det kan derfor ikke kritiseres, at de berørte virksomheder ikke fremførte visse, eventuelt for sagen afgørende argumenter, faktiske omstændigheder eller beviser, allerede da sammenslutningen blev anmeldt eller under Kommissionens markedsundersøgelse, men først som led i deres indsigelser til meddelelsen af klagepunkter ( 151 ). Fusionsdeltagerne kan nemlig først af meddelelsen af klagepunkter mere præcist udlede, hvilke indsigelser Kommissionen har mod den påtænkte fusion, samt hvilke argumenter og beviser den nærmere støtter sig på ( 152 ).

190. Isoleret betragtet kan den omstændighed, at fusionsdeltagerne først fremlægger visse argumenter, faktiske omstændigheder eller beviser som svar på meddelelsen af klagepunkter, således på ingen måde give grundlag for at antage, at de har tilbageholdt disse oplysninger »til sidste øjeblik« ( 153 ). De berørte virksomheders ret til forsvar omfatter snarere retten til under den skriftlige og mundtlige høring, dvs. efter at de har modtaget meddelelsen af klagepunkter, at fremføre samtlige de oplysninger, som de finder egnede til at afkræfte klagepunkterne og foranledige Kommissionen til at godkende sammenslutningen. En sådan argumentation fremsættes ikke for sent, men præcis på det tidspunkt, der er fastsat for den under fusionskontrolproceduren.

191. Der bør ligeledes ikke stilles strengere krav til de berørte virksomheders argumentation som svar på meddelelsen af klagepunkter for så vidt angår dens bevisværdi og sandsynlighed, end der stilles til den argumentation, som fremføres af konkurrenter, kunder og andre tredjemænd, der høres af Kommissionen under fusionskontrolproceduren. Kommissionen har ganske vist pligt til nøje at efterprøve fusionsdeltagernes argumentation for så vidt angår dens rigtighed, fuldstændighed og sandsynlighed og undlade at tage hensyn til den, såfremt der hersker berettiget tvivl; den skal imidlertid i denne forbindelse anvende samme kriterier som ved anbringender fremført af tredjemand.

192. Det ville devaluere de berørte virksomheders ret til forsvar, såfremt disse var afskåret fra at gøre deres argumenter gældende for så vidt angår enkelte af Kommissionens klagepunkter, eller såfremt deres argumentation på forhånd blev tillagt ringere bevisværdi eller troværdighed end f.eks. oplysninger, som var afgivet af tredjemand under markedsundersøgelsen.

193. Der er endvidere heller ikke tale om at »delegere« efterprøvelse til de berørte virksomheder, såfremt Kommissionen i sin beslutning tager stilling til deres argumentation og med udgangspunkt heri revurderer og i givet fald fraviger de resultater, dens kontrol hidtil har ført til, og de konklusioner, den foreløbig har draget af meddelelsen af klagepunkter.

194. Kommissionen er endelig ikke forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at anstille yderligere markedsundersøgelser efter meddelelsen af klagepunkter og efter at have hørt de berørte virksomheder. Allerede det tidspres, der følger af de forholdsmæssigt strenge sagsbehandlingsfrister, fører til, at det er umuligt for Kommissionen, kort tid inden den fremsender sit foreløbige udkast til beslutning til det rådgivende udvalg for kontrol med virksomhedssammenslutninger ( 154 ), at udsende nye omfattende begæringer om oplysninger vedrørende komplekse økonomiske spørgsmål til et stort antal erhvervsdrivende på markedet. Realistisk betragtet ville der også kun sjældent kunne forventes nyttige resultater af undersøgelsen inden for det korte tidsrum, der resterer. Endvidere ville de berørte virksomheder skulle høres på ny vedrørende resultaterne af undersøgelsen, såfremt man f.eks. ville støtte en beslutning om forbud på dem. Appellanterne har derfor med rette anført, at retsfølgen af, at bevissituation er uklar, efter at de berørte virksomheder er blevet hørt, ikke er, at der skal indledes en ny markedsundersøgelse, men at der skal træffes beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger; dette har ligeledes støtte i fusionsforordningens artikel 10, stk. 6, hvorefter der gælder en godkendelsesfiktion, såfremt Kommissionen ikke træffer beslutning inden for de fastsatte frister.

195. Henset hertil finder jeg, at Retten ikke tog hensyn til de retlige omstændigheder, da den bemærkede, at fusionsdeltagerne ikke kan »vente til sidste øjeblik med at forelægge Kommissionen bevismateriale med henblik på at tilbagevise klagepunkter, som denne har fremsat rettidigt«, og at det kræves, at det pågældende bevismateriale »i særlig grad [er] troværdigt, objektivt, relevant og overbevisende« for med føje at kunne føre til tilbagevisning af Kommissionens klagepunkter; det var ligeledes med urette, at Retten kritiserede, at der ikke blev foretaget yderligere markedsundersøgelser efter meddelelsen af klagepunkter, og sidestillede Kommissionens accept af appellanternes argumentation med en retsstridig delegation af undersøgelsen til fusionsdeltagerne ( 155 ).

196. Det andet appelanbringende og det tredje appelanbringendes første led er følgelig begrundet.

197. Det følger imidlertid ikke heraf, at den appellerede dom skal ophæves ( 156 ). Retten har nemlig ikke alene kritiseret, at Kommissionen støttede sin vurdering af gennemsigtigheden på markedet på Bertelsmann og Sonys argumentation og undlod at foretage nye markedsundersøgelser. Den efterprøvede derimod også, om Kommissionens betragtninger vedrørende gennemsigtigheden på markedet indholdsmæssigt var behæftet med åbenbare skønsfejl.

198. I denne forbindelse bemærkes særligt, at Retten ikke først i de her omtvistede passager af den appellerede dom, men allerede i præmis 377, fastslog, at der var tale om en åbenbar skønsfejl: »Bevismaterialet kan, således som der henvises til det i beslutningen, følgelig ikke underbygge de konklusioner, der drages af det.« Denne konstatering har ikke nogen tilknytning til den her omtvistede argumentation, som fusionsdeltagerne har gjort gældende med hensyn til salgsfremmende rabatter og Kommissionens hensyntagen til disse.

199. Retten konstaterede ligeledes i den appellerede doms præmis 384-387 en åbenbar skønsfejl fra Kommissionens side, som ikke er begrundet i hensyntagen til fusionsdeltagernes argumentation med hensyn til salgsfremmende rabatter, men Kommissionens materielt urigtige vurdering af resultaterne af markedsundersøgelsen, navnlig detailhandlernes svar.

200. Hver af disse to åbenbare skønsfejl kan isoleret set begrunde, at Retten annullerede den første godkendelsesbeslutning. Bortset herfra kan den manglende begrundelse, som Retten korrekt fastslog, som allerede nævnt også begrunde, at den første godkendelsesbeslutning annulleres ( 157 ).

4. Beviskrav til godkendelse af virksomhedssammenslutninger (tredje appelanbringendes andet led)

201. Med tredje appelanbringendes andet led gør appellanterne gældende, at Retten har begået en retlig fejl, idet den stillede urigtige og for strenge beviskrav til Kommissionens godkendelse af virksomhedssammenslutninger ( 158 ).

202. Appellanterne begrunder deres indsigelser mod den appellerede dom således: Retten har generelt set bort fra, at der ikke gælder samme beviskrav til Kommissionens godkendelsesbeslutninger som til dens forbudsbeslutninger; de gør gældende, at der findes en asymmetri mellem beviskrav og en generel formodning for, at fusioner er forenelige med fællesmarkedet. Konkret har Retten i den foreliggende sag med urette krævet af Kommissionen, at den positivt skal bevise, at markedet mangler gennemsigtighed; efter appellanternes opfattelse skulle Retten derimod blot have kontrolleret, om Kommissionen på tidspunktet for den første godkendelsesbeslutning rådede over tilstrækkelige beviser for, at markedet var gennemsigtigt.

a) Den påståede asymmetri mellem krav til beslutninger om henholdsvis godkendelser og forbud i fusionsforordningen

203. Jeg skal først gennemgå appellanternes argument om, at beviskravene i fusionsforordningen er asymmetriske, og at der gælder en generel formodning for, at fusioner er forenelige med fællesmarkedet.

— Fusionskontrolbeslutninger bygger på prognoser

204. Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionens beslutninger vedrørende kontrol med fusioner i en væsentlig henseende adskiller sig fra beslutninger i sager vedrørende karteller i henhold til artikel 81 EF og sager vedrørende misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF: I sager vedrørende fusionskontrol kræves det ikke, at Kommissionen foretager en vurdering af virksomheders — formodede retsstridige — tidligere adfærd, og i givet fald forfølger denne, men derimod, at den giver en prognose for den fremtidige udvikling på markedet. Den skal vurdere, om en fusion kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling (fusionsforordningens artikel 2, stk. 2 og 3, og artikel 8, stk. 2 og 3).

205. Kommissionens beslutning om at godkende eller at forbyde en bestemt fusion bygger således nødvendigvis på en ex ante-vurdering af sandsynligheder. Dette anerkendes også af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen