FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 6. februar 2020 ( 1 )

Sag C-833/18

SI,

Brompton Bicycle Ltd.

mod

Chedech / Get2Get

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal de l’entreprise de Liège (handels- og virksomhedsretten i Liège, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel og industriel ejendomsret – patentret – design – forordning (EF) nr. 6/2002 – harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – anvendelsesområde – kumulation af rettigheder – funktionel brugsgenstand – begrebet »værk« – udseende bestemt af genstandens tekniske funktion – den nationale rets bedømmelseskriterier – modstridende interesser – proportionalitet – foldecykel«

1. I den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret, har skaberen af et foldesystem til cykler (og den virksomhed, som fremstiller dem) anlagt sag mod en sydkoreansk virksomhed, der fremstiller lignende cykler, og som anklages for at krænke førstnævntes ophavsret.

2. Den forelæggende ret skal afgøre spørgsmålet om, hvorvidt en cykel, hvis foldesystem var omfattet af et nu udløbet patent, kan kvalificeres som et værk, som kan beskyttes af ophavsretten. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om denne beskyttelse er udelukket, når genstandens udformning »er nødvendig for at opnå et teknisk resultat«, samt hvilke kriterier der bør anvendes ved denne bedømmelse.

3. Selv om den præjudicielle forelæggelse har fokus på de EU-retlige bestemmelser om ophavsretten, berører den også et spørgsmål (om, hvorvidt den beskyttelse, som er kendetegnende for ophavsretten, er forenelig med beskyttelsen under den industrielle ejendomsret), som Domstolen for nylig har taget stilling til ( 2 ).

I. Retsforskrifter

A. Folkeretten

1. Bernerkonventionen ( 3 )

4. Artikel 2, nr. 1 og 7: »1) Udtrykket »litterære og kunstneriske værker« omfatter enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, udtryksmåden eller udtryksformen, såsom […] brugskunst […] […] 7) Med forbehold af bestemmelserne i denne konventions artikel 7.4) kan unionslandene i deres lovgivning bestemme, i hvilket omfang deres love skal anvendes på brugskunst og industrielle mønstre og modeller, såvel som de betingelser, under hvilke sådanne værker, mønstre og modeller skal nyde beskyttelse. Værker, som i hjemlandet udelukkende beskyttes som mønstre og modeller, har i et andet unionsland kun ret til den særlige beskyttelse, som i det pågældende land ydes mønstre og modeller. Dersom en sådan særlig beskyttelse ikke ydes i det pågældende land, skal sådanne værker dog beskyttes som kunstværker.«

2. TRIPS-aftalen

5. Artikel 7 har følgende ordlyd: »Beskyttelsen og håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder bør bidrage til at fremme teknologisk innovation og overførsel og udbredelse af teknologi til gensidig fordel for producenter og brugere af teknologisk viden og på en måde, der sikrer social og økonomisk velfærd og balance mellem rettigheder og forpligtelser.«

6. Af artikel 26 fremgår følgende: »1. Indehaveren af et beskyttet industrielt mønster har ret til at forhindre, at tredjeparter, som ikke har indehaverens samtykke, fremstiller, sælger eller importerer artikler, der bærer eller inkorporerer et mønster, der er en kopi eller i alt væsentligt en kopi af det beskyttede mønster, dersom en sådan handling har en kommerciel målsætning. […]«

7. Artikel 27 bestemmer: »1. Alle opfindelser skal kunne patenteres, hvad enten der er tale om varer eller processer, på alle teknologiske områder, forudsat at de er nye, omfatter en egentlig nyskabelse og kan udnyttes industrielt. […] […]«

8. Artikel 29 bestemmer: »1. Medlemmerne skal kræve, at en patentansøger giver oplysninger om opfindelsen, der er tilstrækkelig klare og fyldestgørende til, at en på området sagkyndig person kan føre den ud i livet, og kan kræve, at ansøgeren angiver den bedste måde at føre opfindelsen ud i livet på, således som opfinderen har kendskab til det den dag, ansøgningen arkivføres […] […]«

B. EU-retten

1. Direktiv 2001/29/EF ( 4 )

9. 60. betragtning lyder således: »Beskyttelsen i henhold til dette direktiv berører ikke nationale eller fællesskabsretlige lovbestemmelser på andre områder, f.eks. i forbindelse med industriel ejendomsret, databeskyttelse, adgangsstyrede og adgangsstyrende tjenester, adgang til offentlige dokumenter og reglen om rækkefølgen af medier, som kan påvirke beskyttelsen af ophavsret og beslægtede rettigheder.«

10. Artikel 2-4 pålægger især medlemsstaterne at sikre, at ophavsmændene har eneretten til at tillade eller forbyde reproduktion af deres værker [artikel 2, litra a)], til at tillade eller forbyde overføring til almenheden (artikel 3, stk. 1) og til at tillade eller forbyde spredning (artikel 4, stk. 1).

11. Artikel 9 (»fortsat anvendelse af andre retlige bestemmelser«) bestemmer: »Dette direktiv berører ikke bestemmelser vedrørende især patentret, varemærker, mønsterrettigheder […]«

2. Forordning (EF) nr. 6/2002 ( 5 )

12. Tiende betragtning har følgende ordlyd: »Teknologisk innovation må ikke hæmmes ved, at der gives designbeskyttelse for karakteristika, der udelukkende har en teknisk funktion. […]«

13. 32. betragtning er affattet således: »Da der ikke er foretaget en fuldstændig harmonisering af ophavsretslovene, er det vigtigt at fastlægge princippet om kumulation af beskyttelsen i henhold til forordningen om EF-design og i henhold til ophavsretslovgivningen, dog således at medlemsstaterne frit kan fastsætte omfanget af den ophavsretlige beskyttelse og de betingelser, hvorunder denne beskyttelse kan indrømmes.«

14. Artikel 3, litra a), definerer begrebet »design« som: »et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale.«

15. Artikel 8 foreskriver: »1. Et EF-design kan ikke opretholdes for de elementer af et produkts udseende, der alene er bestemt af produktets tekniske funktion. […]«

16. Artikel 96 (»forholdet til andre former for beskyttelse i henhold til national ret«) bestemmer i stk. 2: »Et design, der er beskyttet ved registrering som EF-design, kan også beskyttes i henhold til medlemsstaternes lovgivning om ophavsret fra det tidspunkt, hvor designet blev frembragt eller fastlagt i en given form. Hver medlemsstat fastsætter, i hvilket omfang og under hvilke betingelser der opnås en sådan beskyttelse, herunder kravet til originalitet.«

3. Direktiv 2006/116/EF ( 6 )

17. Artikel 1, stk. 1 (»varigheden af ophavsretten«), har følgende ordlyd: »Ophavsretten til litterære eller kunstneriske værker som defineret i artikel 2 i Bernerkonventionen gælder i ophavsmandens levetid og i 70 år efter vedkommendes død, uanset på hvilket tidspunkt værket lovligt blev gjort tilgængeligt for offentligheden.«

II. De faktiske omstændigheder og det præjudicielle spørgsmål

18. SI skabte i 1975 en model af en foldecykel, som han kaldte Brompton.

19. Året efter grundlagde SI selskabet Brompton Ltd. med henblik på at markedsføre foldecyklen i samarbejde med en større virksomhed, som kunne sikre, at cyklen ville blive fremstillet og markedsført. Da han ikke kunne finde en virksomhed, der var interesseret, fortsatte han med at arbejde alene.

20. I 1981 modtog han sin første ordre på 30 Brompton-cykler, som han fremstillede med et udseende, der var noget anderledes end den oprindelige cykel.

21. Derefter udviklede SI virksomhedens aktiviteter med henblik på at udbrede kendskabet til foldecyklen, som fra 1987 blev markedsført i følgende form:

22. Brompton Ltd. var indehaver af et patent på cyklens foldemekanisme (som var kendetegnet ved at anvende tre positioner: udfoldet, »stand by« og foldet), hvilket patent senere er blevet offentligt tilgængeligt ( 7 ).

23. SI har ligeledes angivet at være indehaver af de økonomiske rettigheder, som ophavsretten til Brompton-cyklens udseende giver anledning til.

24. Det sydkoreanske selskab GET2GET er specialiseret i fremstilling af sportsudstyr og fremstiller og markedsfører en foldecykel (Chedech), der ligeledes kan foldes i tre forskellige positioner og næsten er identisk med Brompton-cyklens udseende:

25. Brompton Ltd. og SI er af den opfattelse, at GET2GET har krænket deres ophavsret til Brompton-cyklen, og har derfor anlagt sag ved den forelæggende ret, hvori de i det væsentlige har nedlagt følgende påstande: a) Det fastslås, at Chedech-cykler, uanset de særlige kendetegn, der er anbragt på de pågældende cykler, krænker Brompton Ltd.’s ophavsrettigheder og SI’s ideelle rettigheder til Brompton-cyklen, og b) sagsøgte tilpligtes at indstille alle aktiviteter, der krænker sagsøgernes rettigheder, samt at trække produktet tilbage fra markedet ( 8 ).

26. GET2GET har gjort gældende, at Chedech-cyklens udseende skyldes den ønskede tekniske løsning, og at selskabet forsætligt har overtaget foldeteknikken (der tidligere var omfattet af Bromptons patent, der i dag er udløbet), fordi denne metode var den mest funktionelle. Ifølge GET2GET ligger dette tekniske krav til grund for Chedech-cyklens udseende.

27. Brompton Ltd. og SI har gjort gældende, at der findes andre cykler på markedet, der kan foldes i tre positioner, og som ikke har det samme udseende som deres egen cykel, og at de derfor har ophavsretten til denne. Dette udseende er et udtryk for kreative valg, som de har foretaget, og som dermed er originale.

28. På denne baggrund har den forelæggende ret forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal EU-retten og nærmere bestemt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, der i artikel 2-5 fastsætter de forskellige enerettigheder, der indrømmes rettighedshavere, fortolkes således, at værker, hvis form er nødvendig for at nå et teknisk resultat, ikke er omfattet af ophavsretlig beskyttelse? 2) Skal der ved vurderingen af, om en form er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, tages hensyn til følgende kriterier: – eksistensen af andre former, der gør det muligt at nå det samme tekniske resultat – formens effektivitet med hensyn til at nå det pågældende resultat – den hævdede designkrænkers ønske om at nå dette resultat – eksistensen af et ældre, nu udløbet patent på den proces, der gør det muligt at nå det ønskede tekniske resultat?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

29. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 14. juni 2018.

30. SI, Brompton Ltd., GET2GET, den belgiske og den polske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Sidstnævnte og parterne i hovedsagen deltog i retsmødet den 14. november 2019.

IV. Bedømmelse

A. Indledende bemærkninger

31. Den forelæggende rets spørgsmål drejer sig om ophavsretlig beskyttelse af et værk, »hvis form er nødvendig for at nå et teknisk resultat«. Den har udelukkende anmodet om Domstolens fortolkning af direktiv 2001/29.

32. Det »værk«, som tvisten drejer sig om, er som nævnt en cykel, hvis foldesystem tidligere var omfattet af en patentrettighed.

33. Det fremgår af SI og Brompton Ltd.’s indlæg ( 9 ), at denne cykels oprindelige udseende afviger fra det udseende, der nu ligger til grund for ønsket om ophavsretlig beskyttelse, selv om foldesystemet anvendes i forbindelse med begge udseender ( 10 ).

34. Intet i forelæggelsesafgørelsen tyder på, at Brompton-cyklen har været beskyttet som et design med henblik på industriel anvendelse. Den forelæggende ret har heller ikke henvist til hverken nationale eller EU-retlige bestemmelser om design (hverken nationale design eller EF-design).

35. Selv om Brompton-cyklen i 1987 kun kunne opnå beskyttelse som et nationalt design, var der intet til hinder for, at den efterfølgende kunne være blevet omfattet af den retlige ordning for mønstre eller design ( 11 ), enten i henhold til direktiv 98/71/EF ( 12 ) eller i henhold til forordning nr. 6/2002. Sidstnævnte omfatter endda »beskyttelse [af] et ikke-registreret [EF-]design af kort varighed« ( 13 ).

36. Svaret på det præjudicielle spørgsmål kan ikke se bort fra problemerne med hensyn til kumulation af beskyttelse (under den intellektuelle ejendomsret på den ene side og under den industrielle ejendomsret på den anden), som jeg straks vil gøre rede for. Det er efter min opfattelse derfor hensigtsmæssigt at tage hånd om dem, såvel i det tilfælde, hvor foldesystemet kun har været beskyttet af et patent, som hvis cyklens udseende har udgjort et industrielt design.

37. Bortset fra deres forskellige genstande ( 14 ) har begge begreber (patenter og design) fælles træk, som bør fremhæves: – Begge begreber vedrører en praktisk anvendelse: Beskyttelsen af industrielt design forbindes med udførelse af handlinger med kommercielle formål, mens den opfindelseshøjde, der er iboende i et patent, er knyttet til opfindelsens egnethed til industriel anvendelse. – Offentliggørelse gør sig gældende for såvel patenter, som skal registreres, som for design. Disse sidstnævnte er imidlertid kun omfattet af beskyttelse, hvis de er nye, hvilket opnås gennem en formel registrering, eller, hvis de ikke er registreret, når de er blevet offentliggjort for første gang (artikel 5 i forordning nr. 6/2002). – Målet om at fremme teknologisk innovation gør sig gældende for begge begreber ( 15 ), hvilket fremhæves i forordning nr. 6/2002 ( 16 ) med hensyn til design og i forordning (EU) nr. 1257/2012 ( 17 ) med hensyn til patenter.

38. Svaret på den forelæggende rets spørgsmål skal placeres i en mere generel sammenhæng, der omfatter de forskellige mål og formål, der forfølges med beskyttelsen af henholdsvis industriel ejendomsret og ophavsretten, samt de interesser, der ligger til grund for disse rettigheder.

39. Elementerne af almen interesse omfatter incitamenter til teknologisk innovation og fremme af konkurrencen. Den omstændighed, at princippet om kumulation finder anvendelse, må ikke medføre en uforholdsmæssig beskyttelse af ophavsretten, som er til skade for de offentlige interesser, idet den virker som en bremse på systemet til beskyttelse af industrielle ejendomsrettigheder.

40. Tildelingen af en eneret til udnyttelse til indehaveren af en patentret eller til ophavsmanden til et design har netop til formål at foretage en interesseafvejning mellem det offentlige og det private: – Opfinderen eller designeren godtgøres, idet kun den pågældende opnår en økonomisk gevinst af dennes opfindelser eller design i et begrænset tidsrum, hvilket udgør et incitament til konkurrence på det teknologiske område ( 18 ). – Den offentlige interesse tilgodeses til gengæld ved, at denne frembringelse kommer til offentlighedens kendskab, således at de øvrige forskere kan udvikle nye opfindelser i beskyttelsestiden og, når dette tidsrum er afsluttet, anvende dem i deres produkter.

41. Denne hårfine balance – som umiddelbart medfører en kortere beskyttelsestid for opfinderen eller designeren – ødelægges, hvis den tildelte frist uden videre forlænges, således at den nærmer sig de generøse betingelser, der gør sig gældende for ophavsretten. Designere vil miste incitamentet til at tilslutte sig systemet for industriel ejendomsret, såfremt de med færre omkostninger og færre formelle krav (f.eks. intet krav om registrering) er sikret ophavsretlig beskyttelse af deres design og endda i et meget længere tidsrum ( 19 ).

42. Indvirkningen på retssikkerheden er heller ikke ubetydelig: Den officielle offentliggørelse, som kræves i forbindelse med industrielle design, gør det muligt for konkurrenterne at få et præcist kendskab til grænserne for deres egne industrielle frembringelser og omfanget af deres beskyttelse.

43. Idet der ses bort fra ikke-registreret design ( 20 ), forekommer det legitimt, at konkurrenterne til en aktør, som formelt har opnået en industriel ejendomsret, benytter sig af offentliggørelsen af registreringen for at drage fordel af den registrerede tekniske opfindelse, så snart indehaverens rettigheder udløber. I 21. betragtning til forordning nr. 6/2002 anerkendes det, at »[d]en eneret, der gives med et registreret EF-design, modsvares af den større retssikkerhed der er forbundet med registrering« ( 21 ). Hvis registreringen ikke offentliggøres, hvilket er tilfældet for ophavsretten, kan de økonomiske aktører derimod ikke vide sig sikre på indholdet af intellektuelle frembringelser til industrielle formål.

44. Disse argumenter er reelt blot variationer over det tema, som generaladvokat Szpunar allerede har behandlet i sit forslag til afgørelse i Cofemel-sagen, som jeg henviser til ( 22 ).

45. Sammenfattende bør der foretages en forholdsmæssigt afpasset sammenligning af de mål og værdier, der forfølges med den ene retlige ordning (for industriel ejendomsret) og den anden (for ophavsretten), for at undgå, at en uforholdsmæssig beskyttelse af sidstnævnte berøver førstnævnte sit indhold.

B. Kumulation af beskyttelse og dens grænser

46. EU-retten tillader, at den retlige beskyttelse, der gør sig gældende for et design, tilføjes til den beskyttelse, der følger af ophavsretten. Dette blev først fastlagt i direktiv 98/71, hvis artikel 17 anerkendte, at mønstre (som var registreret i hver medlemsstat) kunne beskyttes i henhold til lovgivningen om ophavsret. I denne bestemmelse blev det imidlertid tilføjet, at »[h]ver medlemsstat fastsætter, i hvilket omfang og under hvilke betingelser der opnås en sådan beskyttelse, herunder kravet til originalitet« ( 23 ).

47. Princippet om »kumulation« førte efterfølgende til artikel 96, stk. 2, i forordning nr. 6/2002, som bør sammenholdes med 32. betragtning til nævnte forordning, med hensyn til EF-design, der er beskyttet på EU-plan.

48. Med hensyn til den specifikke beskyttelse af ophavsretten fastslås det i 60. betragtning til direktiv 2001/29, at »[b]eskyttelsen i henhold til dette direktiv [ikke] berører […] nationale eller [EU]-retlige lovbestemmelser på andre områder«.

49. »Direktiv 2001/29 opretholder således de foreliggende gældende bestemmelser på området for mønsterrettigheder og deres rækkevidde, herunder princippet om »kumulation«« ( 24 ).

50. Der var imidlertid en vis tvivl om komplementariteten mellem disse to former for beskyttelse. Det blev navnlig diskuteret, om medlemsstaterne kunne kræve, at industrielle design skal være omfattet af strengere krav til originalitet for at kunne drage fordel af den beskyttelse, der er kendetegnende for ophavsretten.

51. Cofemel-dommen har bekræftet hovedreglen, hvorefter »beskyttelsen af design og den ophavsretlige beskyttelse i henhold til EU-retten kan tildeles kumulativt til samme genstand«.

52. Denne konstatering efterfølges imidlertid af visse præciseringer, som nuancerer eller relativerer omfanget af princippet om kumulation.

53. Det anføres for det første, at »selv om beskyttelsen af design og den ophavsretlige beskyttelse i henhold til EU-retten kan tildeles kumulativt til samme genstand, må denne kumulation kun komme i betragtning i visse situationer« ( 25 ).

54. For det andet afviger betydningen af den beskyttelse, der ydes, i de forskellige tilfælde. Mens designbeskyttelsen har til formål at undgå konkurrenternes efterligninger, har ophavsretten en anden funktion, som er af retlig og økonomisk karakter ( 26 ).

55. For det tredje medfører opnåelsen af ophavsretten til en genstand, som allerede er omfattet af designbeskyttelsen, visse risici, som der ikke bør ses bort fra ( 27 ). Nærmere bestemt »må tildelingen af en ophavsretlig beskyttelse for en genstand, der er beskyttet som design, ikke medføre, at formålene med og effektiviteten af disse to typer af beskyttelse undergraves« ( 28 ).

56. For det fjerde tilkommer det den forelæggende ret at afgøre, hvornår der er tale om en af de »visse situationer«, som gør det muligt at kumulere beskyttelsen. Nævnte ret må således i hvert enkelt tilfælde foretage en afvejning mellem ophavsretten og den almene interesse.

C. Det første præjudicielle spørgsmål: begrebet »værk«, kravet til originalitet og udelukkelse af ophavsretlig beskyttelse, når et værks udformning skyldes tekniske krav

57. Som udgangspunkt henviser jeg atter til generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Cofemel-sagen, hvori generaladvokaten foretager en analyse af såvel Domstolens praksis vedrørende begrebet »værk« som anvendelsen af denne praksis på mønstre ( 29 ).

58. Denne analyse er efter min opfattelse tilstrækkelig komplet og kræver således ikke yderligere forklaringer. Desuden har Cofemel-dommen ladet den indgå i sin begrundelse, idet den præciserer omfanget af begrebet »værk« som et selvstændigt begreb i EU-retten ( 30 ).

59. Med hensyn til denne retspraksis vil jeg her fremhæve begrebet »originalitet« ( 31 ), som Domstolen har nævnt i sine foregående domme ( 32 ), idet den har fastslået, at en genstand skal afspejle ophavsmandens personlighed ( 33 ).

60. En af de vigtige konklusioner fra Cofemel-dommen er, at den ikke tillader, at det påståede »værks« (tøj i den pågældende sag) originalitet knyttes til dets æstetiske elementer. Påberåbelsen af det æstetiske aspekt som begrundelse for at yde en model ophavsretlig beskyttelse er blevet udelukket af Domstolen, som har fastslået, at »artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en national lovgivning tildeler en ophavsretlig beskyttelse til modeller […] med den begrundelse, at de ud over deres funktionsmæssige formål frembringer en særegen og karakteristisk visuel effekt set ud fra en æstetisk synsvinkel« ( 34 ).

61. Idet der ses bort fra de æstetiske virkninger, består tvivlen i spørgsmålet om, hvorvidt vurderingen af originalitet som en forudsætning for, at der er tale om et udtryk for ophavsmandens intellektuelle frembringelser ( 35 ), kan omfatte de betingelser, der følger af kravet om at opnå et teknisk eller funktionelt resultat, som en begrundelse for at give afslag på at yde et værk ophavsretlig beskyttelse. Den forelæggende ret har specifikt nævnt denne problemstilling.

62. Domstolen har allerede taget stilling til dette spørgsmål i forbindelse med ophavsretlig beskyttelse af EDB-programmer ( 36 ).

63. Domstolen har nærmere bestemt fastslået, at »originalitetskriteriet ikke [er] opfyldt, såfremt [en genstands] komponenters udtryksform er bestemt af den tekniske funktion, idet de forskellige måder, hvorpå idéen kan virkeliggøres, er så begrænsede, at idéen og udtrykket er sammenfaldende« ( 37 ). En sådan situation giver ikke »ophavsmanden mulighed for at udtrykke sin kreative ånd på en original måde og skabe et resultat, der udgør hans egen intellektuelle frembringelse« ( 38 ).

64. Domstolen har i samme retning fastslået, at ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse kan beskyttes under ophavsretten, men at dette ikke gør sig gældende, når den er dikteret af »tekniske hensyn, regler eller begrænsninger, der ikke giver plads til kreativ frihed« ( 39 ).

65. På baggrund af disse afgørelser kan det fastlås, at det som et generelt kriterium ikke er muligt at yde ophavsretlig beskyttelse af brugskunst (genstande), hvis udformning er betinget af deres funktion. Hvis udformningen af et af disse værker alene er dikteret af dets tekniske funktion som den afgørende faktor, kan det ikke være omfattet af den ophavsretlige beskyttelse ( 40 ).

66. Anvendelsen af dette kriterium på ophavsretten sker i forlængelse af dets anvendelse på design og på varemærker: – For så vidt angår design (som enten er reguleret af direktiv 98/71 eller forordning nr. 6/2002) ( 41 ), indrømmer hverken artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 eller artikel 7 i direktiv 98/71 rettigheder for »de elementer af et produkts udseende, der alene er bestemt af produktets tekniske funktion« ( 42 ). – For så vidt angår EU-varemærker indførte artikel 7, stk. 1, i forordning (EF) nr. 40/94 ( 43 ) et forbud mod at registrere tegn, som udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendigt for at opnå et teknisk resultat.

67. Sammenfattende kan design, hvis udformning er bestemt af tekniske årsager, og som ikke giver plads til kreativ frihed, ikke beskyttes ophavsretligt. Den omstændighed, at et design indeholder nogle funktionelle elementer, fratager det omvendt ikke den nævnte ophavsretlige beskyttelse.

68. Denne regel medfører ikke større problemer, når de nævnte tekniske årsager i praksis umuliggør den kreative frihed. Vanskelighederne opstår derimod, når et design både indeholder funktionelle og kunstneriske træk. Disse blandede design skal ikke nødvendigvis udelukkes fra den ophavsretlige beskyttelse a priori, men det skal de derimod, når de funktionelle elementer har forrang for de kunstneriske elementer i en sådan grad, at sidstnævnte er uden betydning ( 44 ).

69. Analysen af Domstolens praksis vedrørende udformninger, der er forbundet med de funktionelle elementer, inden for industriel ejendomsret og varemærkeretten, kan, analogt, tilvejebringe gyldige fortolkningsmuligheder med hensyn til ophavsretten.

70. Det forholder sig sådan, at hvert enkelt af disse tre områder (design, varemærkeretten og ophavsretten) har deres egne kendetegn, som forhindrer, at deres retlige ordninger behandles på samme måde. Efter min opfattelse er der imidlertid ingen hindringer for, at Domstolens overvejelser med hensyn til den ene ordning med forsigtighed overføres på de andre, når det drejer sig om fortolkningen af et kriterium, som anvendes på alle ordningerne, om end med nuanceringer ( 45 ).

71. Denne retspraksis omfatter efter min opfattelse især dom af 14. september 2010, Lego Juris mod KHIM ( 46 ), afsagt af Store Afdeling, som fortolkede forbuddet mod som varemærke at registrere ethvert tegn, der udgøres af en vares udformning, der er nødvendig for at opnå et teknisk resultat ( 47 ).

72. Domstolen fastslog, at dette forbud sikrer, »at virksomheder ikke kan anvende varemærkeretten til uden tidsmæssig begrænsning at bevare enerettigheder til tekniske løsninger« ( 48 ).

73. Desuden fastslog Domstolen, at »[lovgiver] ved at begrænse registreringshindringen i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 til tegn, som »udelukkende« udgøres af en udformning af varen, der er »nødvendig« for at opnå et teknisk resultat, [behørigt vurderede], at enhver udformning af en vare i en vis udstrækning er funktionel, og at det følgelig ville være uhensigtsmæssigt at afskære en vares udformning fra registrering med den blotte begrundelse, at den har funktionelle kendetegn. Med ordene »udelukkende« og »nødvendig« sikrer bestemmelsen, at alene udformninger af en vare, som udelukkende inkorporerer en teknisk løsning, og hvis registrering som varemærke således reelt vil vanskeliggøre andre virksomheders anvendelse af denne tekniske løsning, nægtes registrering« ( 49 ).

74. På denne baggrund foretog Domstolen relevante præciseringer med hensyn til »tilstedeværelsen af et eller flere vilkårlige elementer af mindre betydning i et tredimensionelt tegn, hvis væsentlige kendetegn alle er bestemt af den tekniske løsning, som tegnet udtrykker«: – På den ene side er denne faktor »uden betydning for konklusionen om, at det pågældende tegn udelukkende udgøres af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat« ( 50 ). – På den anden side »[kan] registreringen af et sådant tegn som varemærke ikke […] afslås på grundlag af denne bestemmelse, hvis varens udformning inkorporerer et væsentligt ikke-funktionelt element, såsom et dekorativt eller kreativt element, som spiller en vigtig rolle for den pågældende udformning« ( 51 ).

75. Med hensyn til begrebet udformning, der er nødvendig for at opnå et ønsket teknisk resultat, bekræftede Domstolen Rettens synspunkt, hvorefter »denne betingelse ikke betyder, at den pågældende udformning skal være den eneste, som gør det muligt at opnå dette resultat« ( 52 ). Domstolen tilføjede, at »eksistensen af andre udformninger, der gør det muligt at opnå samme tekniske resultat, […] ikke [udgør] en omstændighed, der kan medføre udelukkelse af anvendelse af registreringshindringen« ( 53 ).

76. I betragtning af disse argumenter, som det efter min opfattelse er hensigtsmæssigt at anvende analogt på denne tvist, er det muligt at svare den forelæggende ret. Den forelæggende ret har tilsyneladende fastslået, at den omtvistede cykels udseende var nødvendigt for at opnå det tekniske resultat ( 54 ), hvilket er en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som det udelukkende tilkommer den forelæggende ret at foretage. Hvis den forelæggende ret med denne konstatering ønsker at udtrykke, at der findes det eksklusivforhold mellem udseende og funktionalitet, som jeg tidligere har nævnt, bør svaret på det første præjudicielle spørgsmål være, at det ikke er muligt at tildele ophavsretlig beskyttelse.

D. Det andet præjudicielle spørgsmål

77. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, hvilken indvirkning fire specifikke faktorer, som den selv har opregnet, kan have ved bedømmelsen af forholdet mellem tilblivelsen af genstandens udformning og forfølgelsen af det ønskede tekniske resultat.

1. Eksistensen af et ældre patent

78. Idet jeg ændrer rækkefølgen af faktorerne, således som de fremgår af forelæggelsesafgørelsen, vil jeg først undersøge, hvordan den omstændighed, at der har været et ældre patent, som nu er udløbet, kan have indvirkning.

79. Eftersom princippet om kumulation finder anvendelse, bør denne omstændighed i sig selv ikke indebære, at den industrielle ejendomsret gives forrang (navnlig hvis dens virkning er ophørt) i en sådan grad, at den er til hinder for ophavsretlig beskyttelse. Betragtningerne om det nære slægtskab mellem patenter og industrielle design med hensyn til dette spørgsmål ( 55 ) taler for, at dette princip også finder anvendelse på genstande, der er beskyttet af et patent.

80. Henset til vurderingselementerne er jeg imidlertid af den opfattelse, at den forelæggende ret med rette har fremhævet denne omstændighed, som kan have en dobbelt indvirkning: – Et registreret patent kan dels anvendes til at opklare, om der var tekniske begrænsninger, der bestemte produktets udformning. Normalt er beskrivelsen af designet og dets funktionalitet i dokumentationen til registrering af patentet (som pr. definition er rettet mod industriel anvendelse) så udtømmende som muligt, eftersom den er afgørende for beskyttelsens omfang. – Valget af et patent som et instrument til beskyttelse af den registrerende parts virksomhed skaber dels en formodning for en tæt forbindelse mellem den patenterede udformning og det foreslåede resultat: Førstnævnte er netop det, som opfinderen har anset for at være effektivt med henblik på at opnå den ønskede funktionalitet.

2. Eksistensen af andre former, der gør det muligt at nå det samme tekniske resultat

81. Den forelæggende ret ønsker oplyst, hvilken indvirkning eksistensen af andre former, der gør det muligt at nå det samme tekniske resultat, kan have. Den forelæggende ret har nærmere bestemt henvist til to modsatrettede standpunkter, som bygger på »formmangfoldighedsteorien« og »kausalitetsteorien«.

82. Generaladvokat Saugmandsgaard Øe foretog for nylig en indgående analyse af disse to teorier anvendt på design i sit forslag til afgørelse i DOCERAM-sagen ( 56 ). Eftersom jeg er enig i hans overvejelser, henviser jeg hertil.

83. DOCERAM-dommen, som i det væsentlige tilsluttede sig generaladvokatens opfattelse (den forelæggende ret har henvist til såvel dommen som generaladvokatens forslag til afgørelse) ( 57 ), udtalte følgende vedrørende dette punkt: – »[V]ed bedømmelsen af, om elementerne af et produkts udseende alene er bestemt af produktets tekniske funktion, skal [det] godtgøres, at denne funktion er den eneste faktor, der har været bestemmende for disse elementer, og det er i denne forbindelse ikke afgørende, om der foreligger alternative design« ( 58 ). – Der er imidlertid intet til hinder for, at retten tager højde for spørgsmålet, »om der foreligger alternative design, der gør det muligt at opnå den samme tekniske funktion« ( 59 ). Sidstnævnte er således ikke en afgørende faktor, men derimod blot et yderligere vurderingselement.

84. Læsningen af denne dom fremhæver således den manglende betydning af alternative løsninger med henblik på at fastslå et eksklusivforhold mellem udseendets kendetegn og produktets tekniske funktion. Den tillader imidlertid ikke en afvisning af enhver indvirkning af disse alternative løsninger som et element, der indebærer, at der kan anerkendes plads til en intellektuel frembringelse, som fører til det samme tekniske resultat.

85. I de modeller, hvor krydsfeltet mellem kunst og design er særligt fremtrædende, er der flere muligheder for kreativ frihed ( 60 ) til at udtænke produktets udformning. Som Kommissionen foreslog i retsmødet, bør integreringen af de formelle og de funktionelle aspekter i brugskunst undersøges indgående for at opklare, om disse værkers udseende ikke fuldstændig er dikteret af de tekniske krav. I visse tilfælde er det muligt, i det mindste ideelt set, at adskille de elementer, der skyldes funktionelle overvejelser, og de elementer, der skyldes skaberens frie (originale) valg, som kan beskyttes ophavsretligt ( 61 ).

86. Jeg er klar over, at disse overvejelser snarere er af teoretisk karakter og måske ikke er til særlig stor hjælp for den forelæggende ret, som står over for den vanskelige opgave at afgøre, hvilke kreative elementer der kan beskyttes i en cykel, hvis funktionalitet kræver, at den har hjul, en kæde, et stel og et styr, uanset dens udformning ( 62 ).

87. Ud fra en opfattelse, der støtter sig på en fortolkning af reglen snarere end på dens anvendelse på et givet tilfælde, er det under alle omstændigheder vigtigt at minde om, at svaret på denne del af det andet præjudicielle spørgsmål ifølge Domstolen følger af DOCERAM-dommen.

88. Den beskrevne løsning med hensyn til design kan overføres mutatis mutandis med henblik på at præcisere graden af originalitet af »værker« til industriel anvendelse, hvis skabere ønsker at beskytte dem ophavsretligt.

3. Den hævdede designkrænkers ønske om at nå det samme tekniske resultat

89. For at retten kan vurdere, om der foreligger en overtrædelse, er ønsket hos en aktør, der uden tilladelse markedsfører en genstand, der er ophavsretligt beskyttet, objektivt set og i princippet ikke relevant.

90. Det er en anden sag, at ønsket om at opnå et teknisk resultat kan bedømmes ved vurderingen af forholdet mellem udformningen og funktionaliteten. Det er logisk, at en aktør, der fremstiller en genstand, der er omfattet af et patent, og som er blevet offentligt tilgængeligt, alene har til formål at opnå den forventede tekniske virkning ( 63 ).

91. Såfremt det fastslås, at designets udformning skyldes en rent æstetisk, og ikke funktionel, beslutning, er der imidlertid intet til hinder for, at den aktør, der gør det modsatte gældende (dvs. at denne udformning er blevet valgt af rent tekniske eller funktionelle hensyn), beviser dette ( 64 ).

92. Ved spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en ret til beskyttelse af genstanden som et værk, kan retten undersøge opfinderen eller designerens oprindelige ønske, inden den undersøger ønsket hos den person, der har reproduceret den pågældendes opfindelse eller design.

93. I denne forbindelse må der ses nærmere på tidspunktet for beskrivelsen af opfindelsen eller designet ( 65 ) for at vurdere, om ophavsmanden reelt havde til hensigt at skabe sin egen intellektuelle frembringelse eller snarere ønskede en eksklusiv beskyttelse af en idé til udformning af et originalt industrielt produkt med henblik på massefremstilling og ‑salg heraf. Den omstændighed, at opfindelsen eller designet er blevet anvendt industrielt eller udnyttet kommercielt, kan være indikationer, der bør undersøges.

94. Den omstændighed, at den senere anerkendelse af designet endda har medført, at det udstilles på museer, er efter min opfattelse ikke relevant i denne henseende. Denne eller tilsvarende faktorer, som f.eks. opnåelse af priser vedrørende industrielt design, bekræfter snarere, at designet har karakter af en industriel genstand, der fortjener ros eller endda beundring inden for sit eget område, eller som har vigtige æstetiske komponenter.

4. Formens effektivitet med hensyn til at nå et teknisk resultat

95. Den forelæggende ret har ikke tilvejebragt tilstrækkelige vurderingselementer, således at det er muligt at udlede den præcise betydning af denne del af det andet præjudicielle spørgsmål, som retten ikke har forklaret.

96. Derfor, og fordi jeg er af den opfattelse, at ovenstående betragtninger er tilstrækkelige til at beskrive forholdet mellem produktets udformning og dets funktion eller tekniske resultat, har jeg ikke meget mere at tilføje.

97. Hvis den udformning, som designeren af produktet (i dette tilfælde en cykel) har udtænkt, ikke er egnet til at opnå den ønskede funktionalitet, mangler selve forudsætningen for den senere industrielle anvendelse naturligvis. Det må således formodes, at den foreslåede udformning er egnet til dette formål (i denne sag til at fremstille en cykel, som både kan køre og foldes sammen).

98. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at vurdere dette punkt i betragtning af de forelagte beviser (nærmere bestemt de sagkyndige beviser).

E. Afsluttende betragtning

99. Kriterierne til vurdering af eksklusivforholdet mellem produktets udformning og dets tekniske resultat omfatter sandsynligvis ikke blot de fire kriterier, som er blevet undersøgt indtil nu. Således som generaladvokat Saugmandsgaard Øe fastslog i sit forslag til afgørelse i DOCERAM-sagen ( 66 ), ville det ikke være hensigtsmæssigt at foretage en opregning, hvad enten den er udtømmende eller ej, af disse kriterier i teorien, når denne vurdering (der har faktisk karakter) reelt er knyttet til en række omstændigheder, der er vanskelige at bestemme på forhånd.

100. Jeg vil endelig tilføje, at et eventuelt afslag på ophavsretlig beskyttelse ikke er til hinder for, at en aktør kan støtte sig på andre fastlagte bestemmelser for at bekæmpe slaviske eller snyltende efterligninger. Som Kommissionen anførte i retsmødet, kan lovgivningen om illoyal konkurrence, selv om den ikke er fuldstændig harmoniseret på EU-niveau ( 67 ), indeholde midler til bekæmpelse af dette uønskede fænomen ( 68 ).

101. Som jeg ved en tidligere lejlighed har anført, forsøger jeg med denne betragtning »ikke at blande mig i, hvilke muligheder den forelæggende ret har i henhold til national ret, med hensyn til at kvalificere den i det foreliggende tilfælde omhandlede adfærd. Jeg vil blot henlede opmærksomheden på denne betragtning, der kan give svar i form af processuelle foranstaltninger mod en eventuel ulovlig adfærd, som ligger uden for de ved varemærkeretten fastsatte rammer« ( 69 ).

V. Forslag til afgørelse

102. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Tribunal de l’entreprise de Liège (handels- og virksomhedsretten i Liège, Belgien) således: »1) Artikel 2-5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet yder ikke ophavsretlig beskyttelse af frembringelse af produkter til industriel anvendelse, hvis udformning alene er bestemt af deres tekniske funktion. 2) For at afgøre, om de nærmere kendetegn ved et produkts udformning alene er dikteret af dets tekniske funktion, må den kompetente ret tage hensyn til alle de relevante objektive omstændigheder i hver enkelt sag, herunder eksistensen af et ældre patent eller design på det samme produkt, udformningens effektivitet med hensyn til at nå det tekniske resultat og ønsket om at opnå dette. 3) Når den tekniske funktion er det eneste element, der er afgørende for produktets udseende, er det uden betydning, at der forekommer alternative udformninger. Det kan derimod være relevant, at den valgte udformning inkorporerer væsentlige ikke-funktionelle elementer, der skyldes ophavsmandens frie valg.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Dom af 12.9.2019, Cofemel-Sociedade de Vestuário, S.A (C-683/17, EU:C:2019:721, herefter »Cofemel-dommen«).

( 3 ) – Konvention til værn for litterære og kunstneriske værker, undertegnet i Bern den 9.9.1886 (Parisakten af 24.7.1971), som revideret den 28.9.1979. Den Europæiske Union er ikke part i denne aftale, men derimod i aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, som udgør bilag 1C til Marrakeshoverenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen, undertegnet i Marrakesh den 15.4.1994 (herefter »TRIPS-aftalen«), godkendt på Den Europæiske Unions vegne ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994) (EFT 1994, L 336, s. 1), hvis artikel 9, stk. 1, forpligter de kontraherende parter til at overholde Bernerkonventionens artikel 1-21.

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).

( 5 ) – Rådets forordning af 12.12.2001 om EF-design (EFT 2002, L 3, s. 1).

( 6 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.12.2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (EUT 2006, L 372, s. 12).

( 7 ) – Patentansøgningen blev indgivet den 3.10.1979, og meddelelsen af patentet blev offentliggjort den 15.4.1981 med patent nr. 00 26800 (bilag 12 til SI og Brompton Ltd.’s indlæg).

( 8 ) – Påstanden om indstilling vedrørte de omtvistede Chedech-cykler og alle foldecykler med følgende originale kendetegn for Brompton-cyklen:

»(i) I udfoldet position:

– formen på hovedstellet, der er kendetegnet ved et buet centralt rør og et trekantet tværsnit bagest; og/eller

– formen på bagstellet, der er kendetegnet ved en retvinklet trekant, hvis ene side buer indad, og som har et ophæng i den øverste vinkel; og/eller

– kædestrammerens udseende; og/eller

– de løse kabler.

(ii) I »Stand-by« position:

– det bageste trekantede stel er foldet ind under hovedstellet, og baghjulet passer ind i hovedstellets kurve; og/eller

– udseendet af den foldede kædestrammer, der fjerner slør i kæden.

(iii) Foldet position:

– udseendet af det bageste stel, på hvilket baghjulet er fastgjort således at det berører den nederste del af det centrale buede rør; og/eller

– udseendet af forhjulet, der er parallelt med hovedstellet og hviler på jorden; og/eller

– styret, der er foldet nedad mod cyklens yderside.

[…]«

( 9 ) – Punkt 148 og 153 samt bilag 12 (dokumentation for patent nr. EP 00 26800).

( 10 ) – I retsmødet bekræftede sagsøgerne, at de ikke ønsker at forlænge beskyttelsen af foldesystemets tekniske funktionalitet, som tidligere var omfattet af patentet.

( 11 ) – I retsmødet anerkendte sagsøgerne, at de ikke havde anmodet om designbeskyttelse af cyklens udseende.

( 12 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.10.1998 om retlig beskyttelse af mønstre (EFT 1998, L 289, s. 28).

( 13 ) – 17. betragtning til og artikel 11 i forordning nr. 6/2002. I direktiv 98/71 var beskyttelsen af ikke-registrerede mønstre ikke harmoniseret, selv om dets artikel 16 indeholdt en henvisning til de nationale lovgivninger.

( 14 ) – Mens patentretten har fokus på opfindelser af produkter eller processer, omhandler retten til et design »et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale« [artikel 3, litra a), i forordning nr. 6/2002].

( 15 ) – Artikel 7 i TRIPS-aftalen fremhæver, at de intellektuelle ejendomsrettigheder bør bidrage til »at fremme teknologisk innovation og overførsel og udbredelse af teknologi til gensidig fordel for producenter og brugere af teknologisk viden og på en måde, der sikrer social og økonomisk velfærd og balance mellem rettigheder og forpligtelser«.

( 16 ) – Det fremgår af syvende betragtning til forordningen, at »[e]n bedre beskyttelse af industriel formgivning […] også [vil] fremme innovation og udvikling af nye produkter samt investering i produktion heraf«.

( 17 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 17.12.2012 om gennemførelse af et forstærket samarbejde om indførelse af enhedspatentbeskyttelse (EUT 2012, L 361, s. 1). Det fremgår af fjerde betragtning hertil, at »[e]nhedspatentbeskyttelse vil fremme videnskabelige og teknologiske fremskridt og det indre markeds funktion […]«.

( 18 ) – Uden denne eneret risikerer det økonomiske incitament til at investere i anvendt forskning at blive mindre attraktivt.

( 19 ) – I retsmødet anførte Kommissionen, at en overbeskyttelse af ophavsretten med hensyn til industrielle værker ville medføre »snylteri« på den retlige ordning for design, som i praksis ville miste sin betydning.

( 20 ) – Jeg minder om, at beskyttelsen heraf kræver offentliggørelse, selv under den ordning, der indførtes ved forordning nr. 6/2002, som omfatter ikke-registreret design.

( 21 ) – Fjerde betragtning til forordning nr. 1257/2012 nævner udtrykkeligt »retssikker[hed]« som et formål med enhedspatentbeskyttelsen. Betragtningerne til direktiv 2001/29 nævner ligeledes retssikkerheden.

( 22 ) – Sag C-683/17 (EU:C:2019:363).

( 23 ) – Jf. i samme retning ottende betragtning til direktiv 98/71.

( 24 ) – Cofemel-dommen, præmis 47.

( 25 ) – Cofemel-dommen, præmis 52.

( 26 ) – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Cofemel (C-683/17, EU:C:2019:363, punkt 55): »[O]phavsretten [kender] ikke denne beskyttelse mod konkurrence. Tværtimod er dialogen, inspirationen og omformuleringen iboende i den intellektuelle frembringelse, og ophavsretten kan ikke hindre dette […]. Det, som ophavsretten beskytter – i hvert fald i kraft af økonomiske rettigheder – er muligheden for en uhindret økonomisk udnyttelse af værket som sådan.«

( 27 ) – Ibidem, punkt 52. Generaladvokaten fremhævede »[risikoen for], at den ophavsretlige ordning fortrænger mønstres sui generis-ordning«. Generaladvokaten tilføjede følgende: »En sådan fortrængning ville imidlertid have en række negative effekter: devaluering af ophavsretten, anmodning om beskyttelse af banale frembringelser, hindring af konkurrencen på grund af den overdrevne beskyttelsestid eller endda retlig usikkerhed, for så vidt som konkurrenterne ikke er i stand til at forudse, om et mønster, for hvilket sui generis-beskyttelsen er udløbet, også er ophavsretligt beskyttet«.

( 28 ) – Cofemel-dommen, præmis 51.

( 29 ) – Sag C-683/17 (EU:C:2019:363, punkt 23-32).

( 30 ) – Cofemel-dommen, præmis 27 og 28.

( 31 ) – Cofemel-dommen, præmis 30. Originalitet er et af de to kriterier, hvis opfyldelse er nødvendig for, at en frembringelse kan kvalificeres som et værk. Det andet er, at der foreligger »en genstand, som kan identificeres tilstrækkeligt præcist og objektivt« (præmis 32).

( 32 ) – Cofemel-dommen henviser i præmis 29 til dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 37 og 39), og af 13.11.2018, Levola Hengelo (C-310/17, EU:C:2018:899, præmis 33 og 35-37).

( 33 ) – Cofemel-dommen, præmis 30: »[F]or at en genstand kan anses for original, er [det] både nødvendigt og tilstrækkeligt, at den afspejler ophavsmandens personlighed ved at give udtryk for dennes frie og kreative valg (jf. i denne retning dom af 1.12.2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, præmis 88, 89 og 94, og af 7.8.2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, præmis 14).«

( 34 ) – SI og Brompton Ltd. har i deres indlæg anført, at det er tilstrækkeligt, at valget af udformningen er blevet bestemt, i det mindste i en vis grad, af en eller flere årsager, som ikke vedrører det rent funktionelle aspekt, som f.eks. æstetiske årsager (punkt 67). De har også henvist til det æstetiske aspekt i punkt 3, 5, 69 og 155 i dette indlæg og har fastslået, at dette var hensigten med udformningen ud over det tekniske aspekt. Efter deres opfattelse var udformningen af Brompton-cyklen ikke alene bestemt af tekniske årsager som følge af foldemekanismen, men derimod af rent æstetiske årsager.

( 35 ) – Dom af 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 37).

( 36 ) – Dom af 22.12.2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, EU:C:2010:816).

( 37 ) – Ibidem, præmis 49.

( 38 ) – Ibidem, præmis 50.

( 39 ) – Dom af 1.3.2012, Football Dataco m.fl. (C-604/10, EU:C:2012:115, præmis 39).

( 40 ) – Der kan anvendes forskellige begreber til at beskrive dette forhold. Udseender eller udformninger, der er »forudbestemt«, »bestemt«, »alene er bestemt« eller »betinget« af deres tekniske funktion, er de udseender eller udformninger, med hensyn til hvilke denne tekniske funktion klart vejer tungest.

( 41 ) – Det er logisk, at det samme kriterium gør sig gældende for de forskellige design, eftersom det fremgår af niende betragtning til forordning nr. 6/2002, at »[d]e materielle bestemmelser i denne forordning om design bør tilpasses de relevante bestemmelser i direktiv 98/71/EF«.

( 42 ) – I samme retning fremgår det af tiende betragtning til forordning nr. 6/2002, at »[t]eknologisk innovation […] ikke [må] hæmmes ved, at der gives designbeskyttelse for karakteristika, der udelukkende har en teknisk funktion«.

( 43 ) – Rådets forordning af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1).

( 44 ) – Dom af 8.3.2018, DOCERAM (C-395/16, EU:C:2018:172).

( 45 ) – I sit forslag til afgørelse DOCERAM (C-395/16, EU:C:2017:779) foreslog generaladvokat Saugmandsgaard Øe samme metode med hensyn til reglen for design og forbuddet mod som varemærke at registrere tegn, der består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

( 46 ) – Sag C-48/09 P, EU:C:2010:516 (herefter »Lego Juris-dommen«).

( 47 ) – Hindring for registrering, som er fastlagt i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.

( 48 ) – Lego Juris-dommen, præmis 45.

( 49 ) – Ibidem, præmis 48.

( 50 ) – Ibidem, præmis 52.

( 51 ) – Ibidem, præmis 52.

( 52 ) – Ibidem, præmis 53.

( 53 ) – Ibidem, præmis 83.

( 54 ) – I den sidste del af forelæggelsesafgørelsen anføres det, at »[l]øsningen af denne tvist […] derfor [afhænger] af spørgsmålet om, hvorvidt en ophavsret […] er udelukket, når det udseende, der ønskes beskyttet, er nødvendigt for at nå en bestemt teknisk virkning«.

( 55 ) – Punkt 37 i dette forslag til afgørelse.

( 56 ) – Forslag til afgørelse af 19.10.2017 i sag C-395/16 (EU:C:2017:779).

( 57 ) – Selv om Domstolen ikke anvendte kriterierne for forbuddet mod registrering af varemærker analogt og blot fortolkede forordning nr. 6/2002, stemmer dens materielle overvejelser i realiteten overens med de tilsvarende overvejelser i Lego Juris-dommen.

( 58 ) – DOCERAM-dommen, præmis 32 og domskonklusionen (min fremhævelse).

( 59 ) – Ibidem, præmis 37.

( 60 ) – Graden af den kreative frihed, som ophavsmanden har haft, bestemmer ikke omfanget af den ophavsretlige beskyttelse (Cofemel-dommens præmis 35).

( 61 ) – Værkets originalitet er i princippet tilstrækkeligt til, at det kan omfattes af den ophavsretlige beskyttelse, uden at der er behov for yderligere krav. Medlemsstaternes råderum til at fastsætte »kravet til originalitet« (artikel 17 i direktiv 98/71) kan betegnes som yderst indskrænket, eller endda ikke-eksisterende, henset til Domstolens praksis, som Cofemel-dommen er det seneste eksempel på.

( 62 ) – Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg henvist til tre domme fra andre lignende retter (i Groningen den 24.5.2006, i Brugge den 10.6.2009 og i Madrid den 10.2.2010), som har anerkendt Brompton-cyklen ophavsretlig beskyttelse og har afvist, at dens udseende alene er bestemt af dens tekniske funktion.

( 63 ) – Ud fra dette synspunkt er der flere vanskeligheder forbundet med ikke-registrerede design, eftersom beskrivelsen i forbindelse med ansøgningen om registrering ikke foreligger.

( 64 ) – I denne sag vil det skulle godtgøres, at krumningen af stangen på cyklens stel gør det muligt for hjulene at blive foldet på en mere kompakt måde, eller at den øger modstanden. Dette argument fremgår af del III, litra A, (3), fjerde afsnit, i GET2GET’s indlæg.

( 65 ) – Dette er opfattelsen hos sagsøgerne i hovedsagen, som har angivet 1975 og 1987 som referencetidspunkter (punkt 89 i deres indlæg). Dette valg er i tråd med DOCERAM-dommen, som nævner »objektive omstændigheder, der tydeliggør begrundelsen for at vælge elementerne af det pågældende produkts udseende« (præmis 37).

( 66 ) – Forslag til afgørelse af 19.10.2017 i sag C-395/16 (EU:C:2017:779, punkt 65): »Det er […] ikke nødvendigt at opstille en liste (selv ikke-udtømmende) over de kriterier, der er relevante i denne forbindelse, idet det bemærkes, at EU-lovgiver ikke har haft til hensigt at anvende en sådan fremgangsmåde, og at det forekommer mig, at Domstolen ikke har fundet en sådan fremgangsmåde nyttig i forbindelse med den vurdering, der også har faktisk karakter, og som i øvrigt skal foretages […]«

( 67 ) – Lovgivningen om illoyal konkurrence er blevet delvist harmoniseret ved EU-retten alene for så vidt angår virksomheders handelspraksis over for forbrugerne. Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) (EUT 2005, L 149, s. 22).

( 68 ) – Jeg nævnte denne mulighed i mit forslag til afgørelse Mitsubishi Shoji Kaisha (C-129/17, EU:C:2018:292, punkt 90-95). Domstolen henviste også hertil i form af et obiter dictum i præmis 61 i Lego Juris-dommen: »[S]ituationen for en virksomhed, der har udviklet en teknisk løsning, [kan] ikke over for konkurrenter, der markedsfører slaviske kopier af varens udformning, som inkorporerer præcis den samme løsning, beskyttes ved at tildele den pågældende virksomhed et monopol ved registrering som varemærke af det tredimensionelle tegn, der udgøres af den pågældende udformning, men situationen må i givet fald behandles i henhold til reglerne om illoyal konkurrence. En sådan behandling er imidlertid ikke genstand for nærværende tvist.«

( 69 ) – Forslag til afgørelse Mitsubishi Shoji Kaisha (C-129/17, EU:C:2018:292, punkt 95).