Parter

Dommens præmisser

Afgørelse



Parter

I sag T-96/13,

Rot Front OAO, Moskva (Rusland), først ved advokat B. Térauda, derefter ved advokaterne O. Spuhler og M. Geitz,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved D. Walicka, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design),

Rakhat AO, Almaty (Kazakhstan),

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 28. november 2012 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 893/2012-2) vedrørende en indsigelsessag mellem Rot Front OAO og Rakhat AO,

har

RETTEN (Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen, og dommerne I. Pelikánová og E. Buttigieg (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig I. Dragan,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. februar 2013,

under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. maj 2013,

under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 2. august 2013,

efter retsmødet den 20. marts 2015,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens baggrund

1. Den 26. november 2010 indgav sagsøgeren, Rakhat AO, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).

2. Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:

>image>1

3. De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29 og 30 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

– klasse 29: »snackvarer med frugt, marmelade, syltetøj, kandiserede frugter, geléer (spiselige), frugtmos, frugtgeléer, frugtchips, særlig tørrede eller kandiserede, konserverede eller kandiserede frugter, frugter i alkohol, brændte mandler, brændte nødder, krokant, kokosflager«

– klasse 30: »konfekt, sukkervarer også som julepynt, sukkermandler, spiseis, sorbet, popcorn, buddinger, pralinéer også med flydende fyld, særlig af spirituosa, slik i form af pastiller, marcipan, mandelkonfekt, slik i form af geléfrugter, konfekt i form af fondant, nøddekonfekt, bolsjer, karameller, chokolade, overtrækschokolade, chokolade i blokke, tavler eller kugler, særlig chokolade, der smelter nemt, chokolade med fyld, chokolade eller pralinéer i forbindelse med nødder eller andre frugter, med likør eller med saft; karameller, dragéer, tyggegummi, ikke til medicinske formål; vingummi; skumfiduser; saft af sødt træ; lakrids; persipan; nougat«.

4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 2011/019 den 28. januar 2011.

5. Den 14. april 2011 rejste sagsøgeren, Rot Front OAO, indsigelse i medfør af artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke for de i præmis 3 ovenfor anførte varer.

6. Indsigelsen var støttet på det ikke-registrerede figurmærke, som anvendes erhvervsmæssigt i Grækenland og Tyskland på sukkervarer, og som er gengivet nedenfor:

>image>2

7. Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, er den, der er omfattet af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009.

8. Ved afgørelse af 12. april 2012 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen. Indsigelsesafdelingen var i det væsentlige af den opfattelse, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at sagsøgeren i medfør af tysk ret – hvorefter det ældre ikke-registrerede varemærke var beskyttet – havde opnået ret til at forbyde anvendelsen af det ansøgte varemærke. Navnlig gør den begrænsede omsætning af de omhandlede varer, henset til størrelsen af markedet for sukkervarer i Tyskland, det ikke muligt at fastslå, at det ældre varemærke var velkendt i tilstrækkelig grad (»Verkehrsgeltung«) som omhandlet i § 4, stk. 2, i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen af 25. oktober 1994 (lov om beskyttelse af varemærker og andre kendetegn, BGBl. I, s. 3082, herefter »Markengesetz«) hos den relevante kundekreds, der består af hele den tyske befolkning.

9. Den 7. maj 2012 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse.

10. Ved afgørelse af 28. november 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) bekræftede Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret indsigelsesafdelingens afgørelse. Appelkammeret fandt først og fremmest, at for så vidt sagsøgeren ikke havde fremlagt bevis for en anvendelse af sagsøgerens tidligere varemærke, der ikke var registreret i Grækenland, som ikke kun havde lokal betydning som omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, skulle indsigelsen afvises, eller under alle omstændigheder forkastes som ugrundet, for så vidt som denne ældre rettighed ikke tidligere var blevet påberåbt. Appelkammeret angav dernæst, at for at sagsøgeren kan gøre indsigelse mod registreringen af det ansøgte varemærke, skulle sagsøgeren også bevise, at sagsøgeren havde opnået en ret til at forbyde anvendelsen af det ansøgte varemærke inden registreringsdatoen i lovgivningen i Tyskland, hvor det ældre ikke-registrerede varemærke ligeledes var blevet anvendt. I denne forbindelse skulle sagsøgeren bevise, at dette varemærke af en betydelig del af den relevante kundekreds var kendt som tilhørende sagsøgeren som omhandlet i Markengesetz’ § 4, stk. 2. Appelkammeret konkluderede i lighed med indsigelsesafdelingen, at den relevante kundekreds bestod af den samlede tyske befolkning, henset til, at de omhandlede varer er almindelige forbrugsvarer, der købes af den brede offentlighed. Den omstændighed, at varemærket var skrevet med kyrilliske bogstaver, eller at de omhandlede varer blev distribueret i butikker i Tyskland, hvor kunderne hovedsageligt var russisktalende, bevirkede ifølge appelkammeret ikke, at det kunne konkluderes, at den relevante kundekreds alene bestod af russisktalende forbrugere. Endelig fandt appelkammeret, at selv om beviserne for den af sagsøgeren angivne salgsmængde af sukkervarer under det tidligere varemærke kunne lægges til grund, var det under alle omstændigheder i mangel af yderligere oplysninger ikke muligt at anslå omfanget af dette salg med henblik på at vurdere, hvordan varemærket påvirkede den relevante tyske kundekreds. Appelkammeret konkluderede følgelig, at sagsøgeren ikke havde bevist, at det ældre ikke-registrerede varemærke var kendt af en betydelig del af denne kundekreds som et varemærke, der tilhørte sagsøgeren i henhold til tysk ret, og sagsøgeren havde dermed ikke opfyldt en af betingelserne i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, nemlig betingelsen om på grundlag af dette varemærke og i henhold til den medlemsstats ret, der finder anvendelse på dette tegn, at have erhvervet retten til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke.

Parternes påstande

11. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

12. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Formaliteten

13. Harmoniseringskontoret har i sit svarskrift bestridt dels, at visse akter i bilaget til stævningen kan antages til realitetsbehandling, eftersom de for første gang er blevet fremlagt for Retten, dels, at visse referencer til national retspraksis og juridiske litteratur i stævningen, der angives som nye omstændigheder, kan antages til realitetsbehandling.

14. Harmoniseringskontoret frafaldt som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten og et spørgsmål, der blev stillet under retsmødet, en del af sine indsigelser mod, at de nationale retters afgørelser og national juridisk litteratur, som først blev fremlagt for Retten, såvel som de henvisninger, som er fremsat af sagsøgeren i denne forbindelse, antages til realitetsbehandling.

15. Det skal i denne forbindelse under alle omstændigheder bemærkes, at selv om visse af de nationale retters afgørelser og litteraturen fremlægges for første gang af sagsøgeren for Retten, kan sagsøgeren henvise hertil, for så vidt som der er tale om dokumenter og argumenter vedrørende den nationale lovgivning og praksis fra de nationale retter. Det fremgår nemlig af retspraksis, at hverken parterne eller Retten kan forhindres i ved fortolkningen af den nationale ret, som EU-retten, som det er tilfældet i den foreliggende sag, henviser til (jf. præmis 19 ovenfor), at lade sig inspirere af elementer fra national lovgivning, retspraksis eller national litteratur, da der ikke er tale om, at appelkammeret kritiseres for ikke at have taget hensyn til de faktiske omstændigheder i en bestemt national dom, men om at påberåbe sig domme til støtte for et anbringende om appelkammerets fejlagtige anvendelse af en bestemmelse i national ret (jf. i denne retning dom af 12.7.2006, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T-277/04, Sml., EU:T:2006:202, præmis 70 og 71).

16. Det er således alene spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling af de dokumenter, der vedlagt som bilag A.5 til stævningen, der står åbent. Sagsøgeren har gjort gældende, at disse dokumenter skal antages til realitetsbehandling, eftersom de ikke indeholder nye argumenter i forhold til dem, der allerede fremgår af de andre akter, der fremlagt for Harmoniseringskontoret.

17. Akterne i bilag A.5 til stævningen består af en artikel på russisk med overskriften »Tyske supermarkeder i Tyskland: samovar – uden at skulle tage til Tula« vedlagt en oversættelse til engelsk, der er offentliggjort på webstedet »www.dw.de«. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, udgør den omhandlede artikel, som er fremlagt for første gang for Retten, en ny faktisk omstændighed til støtte for de argumenter, som allerede er blevet fremført for Harmoniseringskontoret, og den kan ikke tages i betragtning i den foreliggende sag. Et søgsmål ved Retten har nemlig til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre, jf. artikel 65 i forordning nr. 207/2009, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten. Der skal derfor ses bort fra de dokumenter, som er fremlagt som bilag A.5 til stævningen, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, Sml., EU:T:2005:420, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

Om realiteten

18. Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren fremsat et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, eftersom appelkammeret har begået en fejl ved fortolkningen af Markengesetz’ § 4, stk. 2, på baggrund af hvilken sagsøgeren har påberåbt sig beskyttelse af sit ældre ikke-registrerede varemærke, henset til, at det anvendes i Tyskland. Sagsøgeren har derimod ikke sået tvivl om appelkammerets konstatering af, at indsigelsen var ubegrundet, for så vidt som en ældre rettighed, som anvendes i Grækenland, var blevet påberåbt til støtte for indsigelsen.

19. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, at hvis indehaveren af et ikke-registreret varemærke eller af et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn, som ikke kun har lokal betydning, rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, hvis og i det omfang der i henhold til medlemsstatens ret vedrørende det pågældende tegn er erhvervet rettigheder til tegnet før tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering som EF-varemærke, og tegnet giver sin indehaver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre mærke (jf. i denne retning dom af 18.4.2013, Peek & Cloppenburg mod KHIM – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T-507/11, EU:T:2013:198, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes analogt dom af 9.12.2010, Tresplain Investments mod KHIM – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T-303/08, Sml., EU:T:2010:505, præmis 89 og 90).

20. Disse betingelser er kumulative. Når et varemærke således ikke opfylder en af disse betingelser, kan indsigelsen baseret på tilstedeværelsen af et ikke-registreret varemærke eller et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn i henhold til artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 ikke tages til følge (dom af 30.6.2009, Danjaq mod KHIM – Mission Productions (Dr. No), T-435/05, Sml., EU:T:2009:226, præmis 35).

21. Hvad angår det ældre ikke-registrerede varemærke, for så vidt som det er blevet anvendt i Tyskland, indledte appelkammeret dets behandling af indsigelsen ved at undersøge, om sagsøgeren havde erhvervet retten til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke som omhandlet i artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009 forud for indgivelsen af ansøgningen om registrering af EF-varemærket i henhold til tysk ret, der finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

22. Sagsøgeren har gjort gældende, at Markengesetz’ § 4, stk. 2, anerkender, at der kan erhverves rettigheder til et varemærke gennem brug, idet denne brug bevirker, at den relevante kundekreds, dvs. modtagerne af de omhandlede varer, anerkender, at tegnet tilhører indehaveren. Det er sagsøgerens opfattelse, at appelkammeret i den foreliggende sag har foretaget en forkert fortolkning af denne bestemmelse og dermed en forkert anvendelse af artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, for så vidt som det ved vurderingen af, om den relevante kundekreds genkender det ældre varemærke, tog hele den tyske befolkning i betragtning, hvorimod tysk ret på visse betingelser gør det muligt at indskrænke den relevante kundekreds ved blot at tage de forbrugere i betragtning, som taler et bestemt fremmedsprog, eller på grundlag af de distributionskanaler, der er omfattet af det omhandlede varemærke. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at indskrænke den relevante kundekreds til russisktalende forbrugere i Tyskland opfyldt. Sagsøgeren har baseret sin fortolkning af tysk ret på flere domme afsagt af de højeste tyske retsinstanser, et uddrag af bemærkningerne til Markengesetz og en dom afsagt af den schweiziske højesteret.

23. Harmoniseringskontoret tilslutter sig i det væsentlige appelkammerets vurdering og er af den opfattelse, at sagsøgeren ikke har opfyldt sin forpligtelse til at bevise, at det ældre varemærke var kendt af en betydelig del af den tyske offentlighed således som krævet i henhold til Markengesetz’ § 4, stk. 2, og sagsøgeren kan således ikke modsætte sig registreringen af det ansøgte varemærke. Harmoniseringskontoret har hvad angår de af sagsøgeren for appelkammeret fremlagte beviser vedrørende indholdet af tysk ret gjort gældende, at hverken den omstændighed, at de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, kun bliver solgt i visse specialforretninger, der hovedsageligt henvender sig til russere, som bor i Tyskland, eller anvendelsen af kyrilliske bogstaver i det ældre varemærke berettiger en begrænsning af den relevante kundekreds til alene at omfatte russisktalende forbrugere.

24. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at spørgsmålet om, i hvilken udstrækning et tegn, der er beskyttet i en medlemsstat, giver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke, skal undersøges i lyset af den anvendelige nationale ret (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Peek & Cloppenburg mod KHIM, C-325/13 P og C-326/13 P, EU:C:2014:2059, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). Der skal i den forbindelse navnlig tages hensyn til den påberåbte nationale lovgivning og til de retsafgørelser, der er truffet i den pågældende medlemsstat (jf. dom af 29.3.2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, C-96/09 P, Sml., EU:C:2011:189, præmis 190), samt den retsvidenskabelige litteratur (jf. analogt dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, Sml., EU:C:2011:452, præmis 53).

25. I henhold til tysk ret, som finder anvendelse i den foreliggende sag, er retten for indehaveren af et ikke-registreret varemærke til at modsætte sig anvendelsen af et yngre varemærke reguleret i Markengesetz’ § 4, stk. 2, sammenholdt med dens § 14, stk. 2.

26. Markengesetz’ § 4 bestemmer:

»Varemærkers beskyttelse afledes af […]

2. erhvervsmæssig brug, forudsat at tegnet har vundet anerkendelse som varemærke i de berørte erhvervskredse.

[…]«

27. Markengesetz’ § 14, stk. 2, forbyder tredjemands erhvervsmæssige anvendelse uden indehaverens samtykke af et tegn, såsom et EF-varemærke, der kan skabe risiko for forveksling med det beskyttede tegn.

28. Parterne er enige om, at der ifølge Markengesetz’ § 4, stk. 2, alene kan opnås ret til et ikke-registreret varemærke gennem anvendelse, såfremt anvendelsen bevirker, at en betydelig del af den relevante kundekreds genkender varemærket. Parterne er derimod ikke enige om definition af den relevante kundekreds (»beteiligte Verkehrskreise«), hvortil der skal tages hensyn ved vurderingen af genkendeligheden i henhold til Markengesetz’ § 4, stk. 2.

29. Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at appelkammeret begik en retlig fejl, idet det med henvisning til Rettens praksis vedrørende forordning nr. 207/2009 forkastede sagsøgerens argument om, at den relevante kundekreds, der skulle tages hensyn til i den foreliggende sag, skulle begrænses til kun at omfatte russiske eller russisktalende forbrugere i Tyskland, fordi de varer, som er omfattet af det ældre varemærke, kun sælges i butikker, som er indrettet til disse kunder. Som det blev bemærket ovenfor i præmis 24, skal spørgsmålet om, i hvilken udstrækning det ældre ikke-registrerede varemærke, som er beskyttet i en medlemsstat, giver indehaveren ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke, nemlig undersøges i lyset af de kriterier, der er fastsat i den anvendelige nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor det påberåbte tegn er blevet anvendt, hvilket i den foreliggende sag vil sige tysk ret, herunder den nationale retspraksis og juridiske litteratur, og ikke Rettens praksis vedrørende anvendelsen af forordning nr. 207/2009.

30. Hvad for det andet angår undersøgelsen af den nationale lovgivning, i henhold til hvilken sagsøgeren påstår at have erhvervet en ret til at modsætte sig registreringen af det ansøgte varemærke på baggrund af sagsøgerens ikke-registrerede varemærke – nemlig Markengesetz’ § 4, stk. 2, sammenholdt med dens § 14, stk. 2 – skal det bemærkes, at det ganske vist fremgår af retspraksis, at indsigeren skal bevise, at det omhandlede tegn er omfattet af anvendelsesområdet for den påberåbte lovgivning i medlemsstaten, og at det gør det muligt at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke (dom Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar, nævnt i præmis 24 ovenfor, EU:C:2011:189, præmis 190). Denne regel påfører indsigeren den byrde at fremlægge bevis over for Harmoniseringskontoret for, at han ikke bare opfylder de krævede betingelser i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som han påberåber sig anvendelse af for at kunne få adgang til at forbyde anvendelsen af et EF-varemærke i henhold til en ældre ret, men også bevis for indholdet af denne lovgivning (jf. analogt dom Edwin mod KHIM, nævnt i præmis 24 ovenfor, EU:C:2011:452, præmis 50).

31. Det fremgår imidlertid ligeledes af retspraksis, at under omstændigheder, hvor det påhviler Harmoniseringskontoret at tage hensyn til den nationale ret i den medlemsstat, hvori det ældre varemærke, som indsigelsen støttes på, nyder beskyttelse, skal Harmoniseringskontoret ex officio og med de midler, som det finder hensigtsmæssige hertil, indhente oplysninger om den nationale lovgivning, såfremt sådanne oplysninger er nødvendige for at bedømme betingelserne for anvendelse af den pågældende registreringshindring, hvilket bevirker, at Harmoniseringskontoret ud over de faktiske omstændigheder, der udtrykkelig er anført af parterne i indsigelsessagen, også tager hensyn til velkendte kendsgerninger, dvs. kendsgerninger, som enhver har kendskab til eller kan få kendskab til ved almindeligt tilgængelige kilder (jf. dom af 20.4.2005, Atomic Austria mod KHIM – Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil (ATOMIC BLITZ), T-318/03, Sml., EU:T:2005:136, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes analogt dom af 13.9.2012, National Lottery Commission mod KHIM – Mediatek Italia og De Gregorio (Gengivelse af en hånd), T-404/10, EU:T:2012:423, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis, stadfæstet på dette punkt ved dom af 27.3.2014, KHIM mod National Lottery Commission, C-530/12 P, Sml., EU:C:2014:186, præmis 45). Denne pligt til at indhente oplysninger om den nationale ret påhviler i givet fald Harmoniseringskontoret i tilfælde af, at Harmoniseringskontoret allerede er i besiddelse af oplysninger om national ret enten i form af påberåbelser for så vidt angår dens indhold eller i form af beviser, hvis bevisværdi er blevet gjort gældende (dom af 20.3.2013, El Corte Inglés mod KHIM – Chez Gerard (CLUB GOURMET), T-571/11, Sml., EU:T:2013:145, præmis 41).

32. En sådan forpligtelse er i det væsentlige gengivet i retningslinjerne for Harmoniseringskontorets undersøgelse, der blev påberåbt af Harmoniseringskontoret under retsmødet, og som med henvisning til dom KHIM mod National Lottery Commission, nævnt i præmis 31 ovenfor (EU:C:2014:186), er omfattet af de beføjelser, som Harmoniseringskontoret har med henblik på med ethvert middel, det finder passende at undersøge, indholdet, betingelserne for anvendelse og rækkevidden af bestemmelserne i den af indsigeren påberåbte anvendelige ret (retningslinjerne for Harmoniseringskontorets undersøgelse, del C, afsnit 4, nr. 4.1). Under retsmødet henviste Harmoniseringskontoret til den omstændighed, at denne kontrolbeføjelse begrænser sig til at sikre den korrekte anvendelse af den lovgivning, som indsigeren påberåber sig, men den fritager ikke sidstnævnte fra at føre bevis. Denne kontrolbeføjelse medfører imidlertid ikke, at Harmoniseringskontoret kan træde i indsigerens sted for så vidt angår pligten at angive den for sagen relevante lovgivning.

33. Herved bemærkes for det første, at sagsøgeren i den foreliggende sag har påberåbt sig de anvendelige bestemmelser i national ret og deres indhold. Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 11, tredje led, har sagsøgeren ligeledes for Harmoniseringskontoret gjort gældende, at den kundekreds, der er relevant med henblik på at vurdere, om det ældre ikke-registrerede varemærke er kendt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Markengesetz’ § 4, stk. 2, er sammensat af russisktalende forbrugere, som er bosat i Tyskland, eftersom det ældre varemærke er sammensat af kyrilliske bogstaver, og eftersom de af varemærket omfattede varer distribueres i butikker, som hovedsageligt besøges af russisktalende forbrugere.

34. Det skal for det andet bemærkes, at definitionen af den relevante kundekreds er afgørende med henblik på at træffe afgørelse i den foreliggende sag. Selv om sagsøgeren ikke har bestridt den af appelkammeret konstaterede omstændighed, at det ældre varemærke ikke har opnået genkendelse hos den berørte kundekreds, der hovedsageligt består af samtlige gennemsnitsforbrugere i Tyskland, kan det nemlig ikke udelukkes, at såfremt den relevante kundekreds i henhold til Markengesetz’ § 4, stk. 2, skal defineres således, at den udelukkende omfatter russisktalende forbrugere i Tyskland, således som anført af sagsøgeren, kan en sådan genkendelse anses for opnået.

35. Under disse omstændigheder burde Harmoniseringskontoret på baggrund af den retspraksis, der er henvist til i præmis 31 ovenfor, og i lyset af sagsøgerens argumenter have benyttet alle tilgængelige midler inden for rammerne af dets kontrolbeføjelse med henblik på at indhente oplysninger om den anvendelige nationale lovgivning og have foretaget yderligere undersøgelser af indholdet og rækkevidden af bestemmelserne i den påberåbte gældende nationale lovgivning enten ex officio eller ved at opfordre sagsøgeren til at uddybe sine argumenter vedrørende definitionen af den relevante kundekreds som omhandlet i Markengesetz’ § 4, stk. 2 (jf. om dette sidste punkt generaladvokat Bots forslag til afgørelse KHIM mod National Lottery Commission, C-530/12 P, Sml., EU:C:2013:782, præmis 66 og 87).

36. Det fremgår imidlertid hverken af den anfægtede afgørelse eller af sagsakterne vedrørende sagens behandling ved Harmoniseringskontoret, som blev fremsendt til Retten, at Harmoniseringskontoret enten ex-officio eller ved at opfordre sagsøgeren til at uddybe sine argumenter vedrørende definitionen af den relevante kundekreds som omhandlet i Markengesetz’ § 4, stk. 2, har foretaget yderligere undersøgelser af indholdet og rækkevidden af bestemmelserne i den påberåbte nationale lovgivning i lyset af sagsøgerens argumenter, hvilket Harmoniseringskontoret medgav under retsmødet.

37. Hvis appelkammeret havde foretaget en sådan undersøgelse af tysk ret, havde det højst tænkeligt været i besiddelse af de oplysninger, som sagsøgeren første gang fremlagde for Retten, hvoraf visse umiddelbart ikke er uden relevans for så vidt angår vurderingen af sagsøgerens anbringender vedrørende definitionen af den relevante kundekreds som omhandlet i Markengesetz’ § 4, stk. 2. Dette gælder navnlig for så vidt angår praksis fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstolen i Tyskland), hvori det er anerkendt, at den relevante kundekreds under visse omstændigheder, endog i tilfælde af masseforbrugsvarer, kan defineres mere restriktivt med hensyn til formålet med og forretningsmulighederne for specifikke varer (BGH, I ZR 90/58, DB 1959, 1368, (amtl. Leitsatz) – Sunpearl II) eller køberne af disse varer og andre interesserede personer, hvoraf visse kan fravælge eller misbillige varer (BGH, I ZR 94/80, GRUR 1982, 672 – Aufmachung von Qualitätsseifen). Ligeledes fremgår det af dom fra Bundespatentgericht (forbundspatentdomstolen) i sag Бepёзкa (28 W (pat) 40/10), at den relevante kundekreds for visse varer, der som i den foreliggende sag henhører under klasse 29 og 30, på visse betingelser kan indskrænkes til forbrugere, som har et kendskab til det russiske sprog, henset til bl.a. præsentationen, indpakningen og betegnelsen af de omhandlede varer med kyrilliske bogstaver.

38. Under disse omstændigheder kan det ikke udelukkes, at appelkammerets manglende undersøgelse har haft en afgørende indvirkning på fortolkningen af Markengesetz’ § 4, stk. 2.

39. Heraf følger, at der skal gives medhold i det eneste anbringende, og den anfægtede afgørelse skal annulleres. I overensstemmelse med artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009 træffer Harmoniseringskontoret de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Rettens afgørelse. I denne forbindelse tilkommer det bl.a. Harmoniseringskontoret efter at have gjort brug af sine undersøgelsesbeføjelser for så vidt angår tysk lovgivning at afgøre, om sagsøgeren i henhold til denne lovgivning kan forbyde anvendelsen af et yngre varemærke i henhold til artikel 8, stk. 4, litra b), i forordning nr. 207/2009.

Sagens omkostninger

40. Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges, ud over at bære sine egne omkostninger, at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):

1) Afgørelse truffet den 28. november 2012 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 893/2012-2) annulleres.

2) Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Rot Front OAO afholdte omkostninger.