En påstand, der er fremsat inden for rammerne af et søgsmål til prøvelse af en afgørelse vedrørende en indsigelsessag, hvormed det tilsigtes, at Retten tager ansøgningen om beskyttelse i Unionen til følge, kan ikke antages til realitetsbehandling. Den tilsigter i virkeligheden, at Retten omgør den anfægtede afgørelse som omhandlet i artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 om EU-varemærker ved at træffe den afgørelse, som appelkammeret burde have truffet i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret kan imidlertid i overensstemmelse med samme forordnings artikel 64, stk. 1, kun omgøre den af afdelingen trufne afgørelse, der anfægtes for det, eller hjemvise sagen til videre behandling i den pågældende afdeling. En afgørelse vedrørende en indsigelse, der er blevet anfægtet for appelkammeret, hidrører imidlertid fra en indsigelsesafdeling, der alene har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende en indsigelse og i givet fald, hvis denne er begrundet, til at afslå en ansøgning om beskyttelse i Unionen i henhold til en international registrering eller en EU-varemærkeregistrering, men ikke til at efterkomme den nævnte ansøgning. Det skal i øvrigt bemærkes, at henset til dels afviklingen af registreringsproceduren – således som den er fastsat ved bestemmelserne i afsnit IV i forordning nr. 207/2009, der først forudsætter en indledende kontrol foretaget af en undersøger, navnlig med hensyn til absolutte registreringshindringer, og derefter, såfremt konklusionen vedrørende denne kontrol er fordelagtig, en offentliggørelse af registreringsansøgningen med henblik på at muliggøre eventuelle indsigelser for så vidt angår relative registreringshindringer – dels bestemmelserne i den nævnte forordnings artikel 59 vedrørende de personer, der er berettiget til at klage, hvorefter »[enhver part har [a]dgang til at klage […] i en sag, der har ført til en afgørelse, som er gået vedkommende part imod«, vil et appelkammer aldrig skulle foretage en registrering. Appelkammeret træffer nemlig kun afgørelse inden for rammerne af en klagesag til prøvelse af en afgørelse truffet efter en indledende kontrol foretaget af en undersøger med en ufordelagtig konklusion, i hvilket tilfælde sagen, såfremt klageren får medhold, vil fortsætte ved offentliggørelsen af registreringsansøgningen, eller inden for rammerne af en klage over en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, i hvilket tilfælde afgørelsen, således som det er blevet anført ovenfor, heller ikke selv kan tage registreringsansøgningen til følge. Det tilkommer derfor heller ikke Retten at påkende en påstand om omgørelse, der tilsigter, at Retten ændrer et appelkammers afgørelse i denne retning.

Identifikationsfunktionen med hensyn til oprindelsen af et ældre varemærke kan ikke trues af et andet varemærke, der først registreres, efter at det ældre varemærke er udløbet. Hvis der ikke foreligger en periode, hvor de to varemærker eksisterer ved siden af hinanden, kan der således ikke opstå en konflikt.

Det følger hverken artikel 41, stk. 3, og artikel 76 i forordning nr. 207/2009 om EU-varemærker, og regel 19, stk. 1 og stk. 2, litra a), nr. ii), og regel 50, stk. 1, første og tredje afsnit, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 eller af andre processuelle bestemmelser, der finder anvendelse, at et appelkammer, som skal behandle en klage over en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, der har truffet afgørelse om en relativ registreringshindring, for sit vedkommende er forpligtet til ex officio at rejse spørgsmålet om ophøret af gyldigheden af registreringen af det ældre varemærke efter udløbet af den frist, der er fastsat af indsigelsesafdelingen for indsigeren til at føre beviset for denne gyldighed.

Der er desuden heller ikke nogen af disse bestemmelser, der kan fortolkes således, at de pålægger indsigeren ex officio at føre beviset for, at registreringen af det ældre varemærke er gyldig indtil det tidspunkt, hvor appelkammeret træffer afgørelse.

Konstateringerne ovenfor gælder imidlertid med forbehold for den mulighed, som ansøgeren om det varemærke, der har været genstand for indsigelsen, har for ved appelkammeret at gøre gældende, at beviset for opretholdelsen af gyldigheden af registreringen af det ældre varemærke i en rimelig periode, henset til sagen for appelkammeret, ikke er blevet ført af indsigeren, for at anspore denne til at fremkomme med et svar i denne henseende og appelkammeret til at tage hensyn til situationen.

(jf. præmis 25-31)