FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

F.G. JACOBS

fremsat den 24. februar 2005 ( )

Sag C-394/02

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Hellenske Republik





1. I denne sag anlagt under artikel 226 EF har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Hellenske Republik, på grund af det offentlige elektricitetsselskab Dimosia Epicheirisi Ilektrismous (herefter »DEI«) indgåelse af en kontrakt om bygning af et transportbånd-system til Megalopolis’ varme-elektricitetskraftværk (herefter »Megalopolis-værket«), via en underhåndsprocedure uden forudgående offentliggørelse, har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler landet i henhold til Rådets direktiv 93/38/EF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for sektorerne vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (herefter »sektordirektivet«) ( ).

Sagens baggrund og faktiske omstændigheder

2. Mod slutningen af 1997 indsendte DEI et projekt til den kompetente nationale miljømyndighed, ministeriet for miljø, planlægning og offentlige Arbejder, om installering af et system for afsvovling, stabilisering og transport af aske og fast affald fra Megalopolis-værket med henblik på, at der skulle foretages en vurdering af virkningerne på miljøet (»VVM-vurdering«) efter Rådets direktiv 85/337/EØF af 27. juni 1985 om vurdering af visse offentlige og private projekters indvirkning på miljøet (herefter »VVM-direktivet«) ( ). Ved beslutninger af 29. oktober 1998 og 30. december 1999 gav myndigheden samtykke hertil. Denne godkendelse forudsatte dels, at DEI skulle søge om en endelig godkendelse til at afskaffe det heraf følgende affald inden for ni måneder, dels at DEI inden for 12 måneder skulle installere et transportbånd-system til transport af aske mellem Megalopolis-værket og Thoknia-minen, hvor asken ville blive behandlet.

3. Da DEI uofficielt var blevet underrettet om, at disse tidsfrister muligvis ville blive pålagt, besluttede det den 27. juli 1999 at gennemføre en procedure efter forhandling uden offentliggørelse og opfordrede firmaerne Koch/Metka og Dosco til at afgive tilbud.

4. Den 18. januar 2000 erklærede Dosco, at det ikke var i stand til at deltage og trak sig tilbage fra udbuddet.

5. Den 29. august 2000 indgik DEI, efter prisforhandlinger, som havde varet i adskillige måneder, en kontrakt om bygning af transportbånd-systemet med firmaet Koch/Metka.

6. Ved skrivelse af 3. oktober 2000 anmodede Kommissionen om oplysninger fra Den Hellenske Republik vedrørende den omtvistede kontraktindgåelse. Efter at have modtaget et svar fra Den Hellenske Republik ved skrivelse af 9. november 2000 tilsendte Kommissionen Den Hellenske Republik en åbningsskrivelse den 17. april 2001. Efter at have givet Den Hellenske Republik mulighed for at fremkomme med bemærkninger, fremsatte Kommissionen 21. december 2001 en begrundet udtalelse, i hvilken den erklærede, at kontrakten om konstruktion af et transportbånd-system til transport af aske mellem Megalopolis-værket og Thoknia-minen burde have været underlagt en offentliggørelse i EF-Tidende i overensstemmelse med sektordirektivet. Den anmodede Den Hellenske Republik om inden to måneder at træffe de nødvendige foranstaltninger for at imødekomme den begrundede udtalelse. Da Kommissionen ikke var tilfreds med det af Den Hellenske Republik afgivne svar, anlagde den denne sag den 8. november 2002.

Relevante fællesskabsbestemmelser

7. Artikel 15 i sektordirektivet bestemmer, at »[i]ndkøbsaftaler og bygge- og anlægskontrakter samt aftaler, hvis genstand er de i bilag XVI A anførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III, IV og V«.

8. Artikel 20, stk. 1, i sektordirektivet, som findes i afsnit IV om procedurer for indgåelse af kontrakter, bestemmer, at »[o]rdregiverne kan vælge en af de procedurer, der er omhandlet i artikel 1, nr. 7, såfremt der har været udbud i overensstemmelse med artikel 21, jf. dog stk. 2«.

9. Det er i samme bestemmelses stk. 2, fastsat, at:

»Ordregiverne kan anvende en procedure uden forudgående udbud:

(c) hvis aftalen af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af en eneret, kun overdrages til en bestemt leverandør, entreprenør eller tjenesteyder

(d) i strengt nødvendigt omfang, hvis sagens yderst hastende karakter som følge af begivenheder, som ordregiverne ikke har kunnet forudse, gør det umuligt at overholde fristerne, for offentlige eller begrænsede udbud«.

10. Artikel 1, nr. 7, i sektordirektivet definerer tre slags kontraktprocedurer – offentligt udbud, begrænset udbud og udbud efter forhandling – som ordregiverne skal følge, når direktivet finder anvendelse.

11. Artikel 21, nr. 1, i sektordirektivet fastlægger de måder, hvorpå udbuddet kan lanceres, i det væsentlige offentliggørelse i EF-Tidende, i overensstemmelse med de modeller, der er indeholdt i direktivets bilag.

Formaliteten

12. Den Hellenske Republik har påstået sagen afvist af to grunde.

13. For det første angav Kommissionen ikke de foranstaltninger, som Den Hellenske Republik var forpligtet til at gennemføre for at opfylde den begrundede udtalelse. Eftersom det pågældende udbud vedrørte offentlige arbejder, som for en stor dels vedkommende – ca. 85% – var færdiggjort inden for den frist, der var fastsat for at overholde den begrundede udtalelse, var det umuligt at efterkomme udtalelsen. Henset hertil har Den Hellenske Republik sat spørgsmålstegn ved Kommissionens interesse i at anlægge et traktatbrudssøgsmål.

14. For det andet udgør traktatbrudsproceduren efter artikel 226 EF et proceduremisbrug. Kommissionen burde have anvendt proceduren efter artikel 3 i direktiv 89/665 af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (herefter »kontroldirektivet«) ( ), som giver Kommissionen beføjelse til at intervenere direkte i en national udbudsprocedure og anmode en medlemsstat om at handle for at imødegå klare og åbenlyse brud på direktiverne om offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter.

15. Med hensyn til Den Hellenske Republiks første anbringende skal det for det første bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at det ikke påhviler Kommissionen som led i udøvelsen af dens beføjelser i henhold til artikel 226 EF at påvise, at den har en særlig søgsmålsinteresse. I betragtning af dens rolle som traktatens vogter er Kommissionen herefter enekompetent til at afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure, og til at fastlægge, på grundlag af hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure bør iværksættes ( ).

16. Domstolen har endvidere fastslået, at i de tilfælde, hvor virkningerne af bruddet fortsætter efter den dato for overholdelse, som er anført i den begrundede udtalelse, kan Kommissionen have en interesse i at anlægge sag. Særligt for så vidt angår offentlige udbud har Domstolen uden at sondre mellem indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter fastslået, at de ulovlige virkninger vedbliver med at bestå under hele opfyldelsen af de kontrakter, der er indgået i strid med udbudsdirektiverne ( ).

17. Domstolen har også tidligere forkastet en formalitetsindsigelse, der var fremsat ud fra det argument, at det påståede traktatbrud var ophørt, idet udbudsprocedurerne var afsluttet før udløbet af den periode, som var fastsat i den begrundede udtalelse, eftersom kontrakterne ikke var blevet endeligt opfyldte på den dato. Her sondrer Domstolen heller ikke mellem de forskellige udbudskontrakter, der er omfattet af de forskellige direktiver ( ).

18. Det fremgår af sagens akter, at kontrakten i den foreliggende sag endnu ikke ved udløbet af den periode, der i den begrundede udtalelse var fastsat for at efterkomme den, var helt opfyldt. Arbejderne blev først færdiggjort i maj 2002. Heraf følger, at Kommissionens interesse i at anlægge denne sag ikke kan bestrides.

19. Den Hellenske Republiks anbringender med hensyn til, at det de facto er umuligt at efterkomme den begrundede udtalelse, og at Kommissionens søgsmål hermed er uden genstand, bør efter min mening også afvises.

20. For det første har Domstolen altid fastholdt, at »selv i tilfælde af, at traktatbruddet er blevet bragt ud af verden efter udløbet af den frist, der er fastsat i den begrundede udtalelse, har det betydning, at sagen fortsættes med henblik på at fastlægge grundlaget for det ansvar, en medlemsstat som følge af sit traktatbrud vil kunne have pådraget sig i forhold til andre medlemsstater, Fællesskabet eller private« ( ). Jeg ville tilføje, at det samme er tilfældet, så snart manglen ikke længere kan afhjælpes.

21. Fastlæggelsen af et grundlag for mulige erstatningskrav kan være særligt relevant i tilfælde af brud på reglerne for offentlige udbud. Der er generel enighed om, at tilsidesættelse af en til fulde opfyldt kontrakt på grund af brud på de fællesskabsbestemmelser, der finder anvendelse vedrørende offentligt udbud, ikke altid er den mest fornuftige løsning, da det normalt ikke er tilstrækkelig oprejsning for hverken de offentlige eller private interesser, der er involveret. Dette gælder især kontrakter for offentlige arbejder, som for størstedelens vedkommende er blevet udført. Under disse omstændigheder kan det bedste middel for skadelidte være tildeling af erstatning. Det er præcist denne logik, som ligger bag såvel kontroldirektivet som Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 ( ) om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (herefter »sektorkontroldirektivet«). Artikel 2, nr. 6, i begge direktiver gør det muligt for medlemsstaterne at bestemme, at efter indgåelsen af en kontrakt skal kontrolorganets beføjelser begrænses til at kunne tildele erstatning til enhver person, som lider skade på grund af en overtrædelse. Fastslår Domstolen, at der er sket en overtrædelse, kan dette danne grundlag for et erstatningskrav fremsat ved de nationale domstole, selv hvor kontrakten allerede er indgået og helt opfyldt.

22. Dette er endvidere tilfældet, hvis der foreligger en overtrædelse af sektordirektivet. Under forudsætning af, at Den Hellenske Republik til fulde har opfyldt sine forpligtelser efter sektorkontroldirektivet – der, som jeg vil gennemgå nedenfor, finder anvendelse i denne sag – bør enhver skadelidte på grund af en overtrædelse få fordel af den relativt generøse erstatningsordning, som er indført via dette direktiv ( ).

23. Den Hellenske Republik har anført, at der under alle omstændigheder ikke er nogen tredjepart i denne sag, som kan påberåbe sig Domstolens dom for at kræve erstatning på nationalt plan. Dette argument skal også forkastes.

24. For det første er et sådant argument uden forbindelse med virkeligheden. Spektret for mulige erstatningssøgende er defineret i meget brede vendinger i begge kontroldirektiver som enhver person, »der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse«. Derfor er det antal personer, som kan kræve skadeserstatning i henhold til de bestemmelser, der finder anvendelse, potentielt betragteligt, og deres eksistens kan ikke efter min opfattelse udelukkes på forhånd. I den foreliggende sag medvirkede et andet selskab, Dosco, i de indledende runder af udbudsproceduren, men trak sig tilbage (af grunde, som ikke er blevet angivet for Domstolen). I modsætning til de argumenter, som er blevet fremsat af Den Hellenske Republik, kan den mulighed for, at der kan være parter, som kan få fordel af en afgørelse fra Domstolen om, at der foreligger en overtrædelse af de offentlige udbudsregler, ikke udelukkes.

25. For det andet ville en tiltrædelse af Den Hellenske Republiks argumenter være ensbetydende med at give de nationale myndigheder en mulighed for at omgå deres forpligtelser efter EF-udbudsreglerne. I betragtning af længden af de uden- og indenretlige procedurer efter artikel 226 EF er det højst sandsynligt, at når Domstolen endelig har udtalt sig om sagens realitet, vil den kontrakt, som er berørt af den påståede overtrædelse, være helt opfyldt, medmindre der bevilges midlertidige forholdsregler, der udsætter udbudsproceduren eller opfyldelsen af kontrakten, tildeles. Medlemsstaterne kunne således, samtidig med at gennemføre den bestridte kontrakt, nøjes med systematisk at modsætte sig Kommissionens krav under hele den administrative procedure, for kun efterfølgende at påstå, at Kommissionens sag bør afvises, fordi det er umuligt at opfylde den begrundede udtalelse. Det ville endvidere være uacceptabelt, hvis en medlemsstat stilles bedre, når overtrædelsen er en kendsgerning, end når den stadig kan forhindres.

26. Endelig har Domstolen fastslået, at en konstatering af, at en medlemsstat har overtrådt sine forpligtelser, ikke forudsætter, at der følger en skade deraf, hvorfor en sådan medlemsstat ikke kan sætte sin lid til, at ingen tredjepart har lidt skade af det brud på udbudsreglerne, som nationale myndigheder måtte have begået ( ).

27. Med hensyn til nødvendigheden af at angive de foranstaltninger, som skal vedtages af den misligholdende medlemsstat, er det fast retspraksis, at det ikke kan kræves, at Kommissionen i den begrundede udtalelse angiver de foranstaltninger, der skal træffes, eller skridt, der skal tages for at fjerne den omhandlede overtrædelse ( ). Denne retspraksis, som godkender Kommissionens sædvanlige praksis efter artikel 226 EF, er efter min opfattelse et udtryk i denne bestemmelses sammenhæng for det, der kan kaldes princippet om »institutionel uafhængighed«, som regulerer forholdet mellem Fællesskabet og dets medlemsstater ( ). Ifølge det magtfordelingssystem, som er fastsat i EF-traktaten, ligger ansvaret for gennemførelsen, anvendelsen og håndhævelsen af gældende fællesskabsbestemmelser hos medlemsstaterne i overensstemmelse med deres nationale retssystemer ( ), som naturligvis er underlagt betingelserne knyttet til effektivitetsprincippet som udviklet af Domstolen.

28. Den Hellenske Republik har imidlertid til støtte for sin påstand henvist til dommen i sagen Kommissionen mod Østrig. I denne sag fastslog Domstolen, som en undtagelse til tidligere retspraksis, at »Kommissionen skal således specielt påpege over for den pågældende medlemsstat, at den skal træffe en bestemt foranstaltning, hvis Kommissionen agter at gøre den manglende indførelse af denne foranstaltning til genstand for sit traktatbrudssøgsmål« ( ). Domstolen fortolkede en del af Kommissionens påstand som en påstand om, at den sagsøgte medlemsstat skulle annullere de kontrakter, som var indgået af de nationale myndigheder i strid med fællesskabsretten. Eftersom en sådan overtrædelse ikke var blevet angivet under den administrative procedure, erklærede Domstolen, at denne del af sagen skulle afvises, da Kommissionen havde ændret genstanden for traktatbrudssøgsmålet og dermed tilsidesat Republikken Østrigs ret til kontradiktion.

29. Efter min opfattelse kan omstændighederne i denne sag ikke sammenlignes med omstændighederne i sagen Kommissionen mod Østrig. I den foreliggende sag har Kommissionen under hele den administrative og retlige procedure opretholdt den samme sagsgenstand, nemlig Den Hellenske Republiks misligholdelse af sine forpligtelser i henhold til sektordirektivet på grund af DEI’s indgåelse af en kontrakt som følge af en forhandlet procedure uden forudgående offentliggørelse. Kommissionen har ikke nedlagt påstand om, at Den Hellenske Republik vedtager foranstaltninger ud over dem, som den allerede havde nævnt i sin begrundede udtalelse. Kommissionen har derfor ikke ændret sagsgenstanden og har ikke skadet Den Hellenske Republiks ret til kontradiktion.

30. Den Hellenske Republik har ved sin anden formalitetsindsigelse gjort gældende, at Kommissionen burde have anvendt den direkte interventionsprocedure indeholdt i artikel 3 i kontroldirektivet.

31. Henvisningen til ovennævnte bestemmelse må bestemt skyldes en forglemmelse fra Den Hellenske Republiks side, da dette direktiv ikke kan finde anvendelse i denne sag ( ). Overtrædelse af sektordirektivet er omfattet af sektorkontroldirektivet, som særligt blev udformet med henblik på særegenheder ved offentlige udbudsprocedurer i de omfattede sektorer og for at lukke det hul, som kontroldirektivet havde efterladt med hensyn til overtrædelse af bestemmelserne i sektordirektivet ( ).

32. Derudover er der i artikel 8 i sektorkontroldirektivet også fastsat en speciel procedure, der giver Kommissionen ret til at intervenere direkte over for en medlemsstat, når der er påvist en klar og åbenlys overtrædelse af sektordirektivet. Bortset fra, at der heri er fastsat en anden frist for medlemsstaten til at besvare Kommissionens meddelelse, er proceduren den samme som den, der er fastsat i artikel 3 i kontroldirektivet. Selv om Kommissionen ikke omtalte dette punkt i sit skriftlige svar, bemærkede den under retsmødet, at på trods af dens skriftlige indlæg var det den i artikel 8 i sektorkontroldirektivet fastsatte procedure, der var relevant. Det kan derfor udledes, at Den Hellenske Republiks anbringende henviser til den procedure, der er fastsat i artikel 8 i sektorkontroldirektivet, og ikke i artikel 3 i kontroldirektivet.

33. Domstolen har efter min opfattelse lidt tøvende fastslået ( ), at denne »særlige procedure [artikel 3 i kontroldirektivet] imidlertid udgør en forebyggende foranstaltning, der ikke kan begrunde undtagelser fra eller erstatte Kommissionens virksomhed på grundlag af traktatens artikel [226]. Efter denne sidste bestemmelse er der tillagt Kommissionen et skøn med hensyn til at anlægge sag ved Domstolen, når den finder, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, der påhviler den i henhold til traktaten, og den pågældende medlemsstat ikke efterkommer Kommissionens begrundede udtalelse« ( ). Henset til, at begge bestemmelser nærmest er identiske, bør disse udtalelser også finde anvendelse for proceduren i sektorkontroldirektivets artikel 8.

34. I betragtning af, at en overtrædelse af reglerne for offentlige udbud grundet deres særlige natur kræver hurtig handling for at undgå en fait accompli-situation, og at Kommissionens beføjelser under de særlige procedurer, der er fastsat i begge kontroldirektiver, særligt blev udformet for at undgå sådanne situationer, hvor der er påvist en klar og åbenlys overtrædelse, kan man have sympati for Den Hellenske Republiks synspunkt med hensyn til hensigtsmæssigheden af de valg, som Kommissionen traf. Kommissionens brug af den specielle procedure, der er fastsat i begge kontroldirektiver, falder imidlertid inden for rammerne af dens beføjelser, når den fastlægger sin håndhævelsespolitik på dette område, og selv om man måske måtte være uenig fra et praktisk synspunkt, kan det ikke fordømmes fra et strengt juridisk synspunkt.

35. Det følger af ovenstående, at Den Hellenske Republiks påstande om, at sagen skal afvises, ikke bør tages til følge.

Realiteten

36. Kommissionen har gjort gældende, at den pågældende kontrakt er omfattet af sektordirektivet, og at den derfor burde have været indgået i overensstemmelse med en af de procedurer, der indebærer meddelelse som krævet efter artikel 20, stk. 1, i dette direktiv.

37. Den Hellenske Republik har ikke bestridt, at kontrakten i princippet falder inden for anvendelsesområdet for sektordirektivet, men har gjort gældende, at den var undtaget i kraft af artikel 20, stk. 2, litra c) og d), heri. Med hensyn til litra c), bevirkede den tekniske specificitet af de pågældende arbejder, at den valgte virksomhed, Koch/Metka, var den eneste entreprenør, der var i stand til at udføre arbejderne. Med hensyn til litra d) blev sagens yderst hastende karakter foranlediget af de kompetente nationale myndigheders uforudsete beslutninger om at pålægge stramme tidsfrister for udførelsen af miljøprocedurerne, som bevirkede, at det ikke var muligt at overholde de procedurer, der indebar offentliggørelse.

38. Det skal herom først bemærkes, at som en fravigelse af de bestemmelser, der har til hensigt at sikre effektiviteten af de rettigheder, som fællesskabsretten tildeler med hensyn til offentligt udbud, skal begge de af Den Hellenske Republik nævnte stykker fortolkes strengt. Derudover påhviler bevisbyrden for, at der foreligger særlige omstændigheder, der berettiger en fravigelse, den, der søger at påberåbe sig disse omstændigheder ( ).

39. Med hensyn til artikel 20, stk. 2, litra c), i sektordirektivet, har Den Hellenske Republik gjort gældende, at tre slags tekniske grunde gjorde det berettiget, at kontrakten blev indgået med Koch/Metka. For det første krævedes der særlige løsninger på grund af de særlige egenskaber ved den aske, der skulle transporteres, der skyldtes, at værket anvender lignit som brændstof og ikke stenkul. Ifølge de tekniske undersøgelser, som Den Hellenske Republik har fremlagt, anvendes lignit som brændstof kun på ét andet værk i verden, og de tekniske løsninger, der kræves til lignit, bruges kun meget sjældent af de værker, der anvender stenkul. For det andet gjorde den ustabile undergrund det svært at bygge fundamenterne for transportbåndene. Endelig var det nødvendigt at koble de nye transportbånd til de eksisterende og dermed sikre deres forenelighed. I lyset af disse tekniske særegenheder var det kun Koch/Metka, der besad den nødvendige ekspertise for at udføre arbejderne.

40. Jeg er ikke overbevist om, at de argumenter, som Den Hellenske Republik har fremsat, i tilstrækkelig grad godtgør, at Koch/Metka var den eneste entreprenør, der var i stand til at udføre arbejderne. Den omstændighed, at de arbejder, der skulle udføres, krævede særlige tekniske løsninger, betyder ikke nødvendigvis, som Den Hellenske Republik lader til at mene, at kun én virksomhed har den tekniske viden, der skal til for at imødekomme sådanne begrænsninger. Som Domstolen har fastslået, må en medlemsstat alene støtte sig til en undtagelse såsom den i artikel 20, stk. 2, litra c), i sektordirektivet indeholdte, hvis den både kan påvise »tekniske grunde« i bestemmelsens forstand og bevise, at disse »tekniske grunde« gjorde det absolut nødvendigt, at den pågældende kontrakt skulle indgås med den valgte virksomhed ( ).

41. Uddragene af den uafhængige tekniske rapport, som blev citeret i Den Hellenske Republiks skriftlige indlæg, bekræfter den sjældne karakter af og de særlige egenskaber ved det brændstof, der anvendes af Megalopolis-værket og disses konsekvenser for transporten af asken. Det er imidlertid intetsteds i den tekniske rapport anført, at kun Koch/Metka var i stand til at levere den pågældende ydelse. Faktisk anerkender den citerede passus, at de tekniske løsninger for lignitfyrede værker også kan anvendes i kulfyrede værker, selv om det sjældent sker.

42. Det samme ræsonnement bør efter min opfattelse anvendes for så vidt angår de begrænsninger, der er knyttet til sammensætningen af undergrunden og behovet for at koble det nye transportbåndssystem til det eksisterende. Den geologiske ustabilitet af undergrunden og behovet for at forene det nye og det eksisterende transportbånd udgør bestemt tekniske grunde, der skal tages i betragtning af den myndighed, der indgår en aftale, ved valget af den tilbudsgiver, der skal have tilslag, men de viser ikke i sig selv, at Koch/Metka var den eneste virksomhed, der var i stand til at opfylde kontrakten.

43. Den Hellenske Republiks stilling undergraves yderligere af to omstændigheder. For det første har den samme ordregivende myndighed offentliggjort meddelelser om udbud for lignende arbejder, der tidligere er udført i Megalopolis, og for det andet blev Dosco også opfordret til at forhandle. Som Kommissionen har fremhævet tyder det græske svar af 9. november 2000 på, at Dosco oprindeligt blev betragtet som teknisk i stand til at opfylde kontrakten. Fraværet af andre mulige kontrahenter var ikke så indlysende, som Den Hellenske Republik har påstået.

44. Kort sagt, i det omfang Den Hellenske Republik forsøger at vælte bevisbyrden over på Kommissionen angående dette aspekt, er dens argumentation misvisende af de grunde, der er anført i punkt 40 ovenfor. Det skal erindres, at ét af hovedformålene med de offentlige udbudsregler er at gøre det muligt for ordregivende myndigheder og virksomheder i hele EU at få fordel af mulighederne på fællesmarkedet. Ved ikke at afprøve markedet via offentliggørelse af en meddelelse har Den Hellenske Republik umuliggjort et sådant mål.

45. Henset til det ovenstående må jeg slutte, at Den Hellenske Republik ikke har påvist, at de vanskeligheder, der skyldtes de tekniske krav, der fulgte af de arbejder, der skulle udføres, gjorde det absolut nødvendigt i henhold til artikel 20, stk. 2, litra c), i sektordirektivet at indgå kontrakten med Koch/Metka.

46. Med hensyn til den fravigelse, der skyldes sagens yderst hastende karakter, kan artikel 20, stk. 2, litra d), i sektordirektivet kun påberåbes, hvis tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig en begivenhed, som ikke har kunnet forudses, en yderst hastende karakter, der gør det umuligt at overholde de tidsfrister, der er fastsat i andre procedurer, og en forbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og sagens heraf følgende yderste hastende karakter.

47. Den uforudseelige begivenhed, som Den Hellenske Republik har påstået foreligger i denne sag, er de frister, der er pålagt ved beslutningen af 30. december 1999 fra den nationale myndighed, der har kompetence til at afgrænse de miljømæssige betingelser for udnyttelsen af projektet. I forlængelse af denne beslutning skulle tilladelsen til at skille sig af med affaldet opnås fra den lokale myndighed inden september 2000, og det nye transportbåndssystem skulle være funktionelt fra december 2000. Disse korte tidsfrister var angiveligt følgen af det pres, som blev lagt på den kompetente nationale miljømyndighed af lokale myndigheder og lokalbefolkningen, som gav udtryk for deres bekymringer om forureningsproblemer som følge af de eksisterende installationer. Ifølge Den Hellenske Republik ville manglende overholdelse af sådanne tidsfrister også have medført alvorlige juridiske konsekvenser, navnlig i form af sanktioner.

48. Efter min opfattelse må enhver ordregivende myndighed, der udviser normal omhu, være opmærksom på de nødvendige tilladelsesprocedurer, herunder miljømæssige, som skal overholdes i henhold til gældende bestemmelser på nationalt plan, når der planlægges indgåelse af kontrakter, der er omfattet af de offentlige udbudsdirektiver. De ordregivende myndigheder er derfor forpligtet til under planlægningen at være opmærksomme på sådanne proceduremæssige skridt og deres mulige udfald, så der ikke sker overtrædelse af fællesskabsretten. I dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, hvor, henset til forsinkelsen i den kompetente nationale miljømyndigheds godkendelse af de offentlige arbejdsplaner, den kontraherende myndighed besluttede at opgive den åbne procedure og at indgå kontrakten efter forhandling uden forudgående meddelelse om udbud, fastslog Domstolen, at det »forhold, at et organ, der skal godkende et projekt, rejser indvendinger inden den herfor fastsatte dato af grunde, som den har ret til at gøre gældende, udgør således en forudseelig faktor i gennemførelsen af proceduren for godkendelse af planerne« ( ). Jeg er enig med Kommissionen i, at det samme ræsonnement bør finde anvendelse i denne sag.

49. Som Kommissionen har fremhævet, havde DEI allerede i sidste kvartal af 1997 indgivet det projekt, som den bestridte kontraktindgåelse relaterer sig til, til den kompetente nationale miljømyndighed, dvs. mere end 12 måneder inden fristerne blev fastsat i den kompetente nationale myndigheds beslutning. Det fremgår også af sagsakterne, at forurening, der skyldtes de eksisterende tøraffaldstransportinstallationer på stedet, var et aktuelt emne på både nationalt og lokalt plan. Endvidere havde DEI tidligere udført arbejder, som faktisk havde overholdt gældende offentlige udbudsregler. Det må derfor antages, at DEI var helt bekendt med de regler, der var gældende for såvel miljøvurderinger og offentlige udbudsprocedurer, og opmærksom på den politisk følsomme natur af forureningsemnet på stedet.

50. Under disse omstændigheder kan den kompetente nationale miljømyndigheds fastsættelse af korte tidsfrister ikke kvalificeres som en uforudseelig begivenhed i artikel 20, stk. 2, litra d), i sektordirektivets forstand. Der var således åbenbart ingen uforudsete ændringer i hverken den nationale rammelov eller i forureningsniveauerne på stedet, som muligvis ville have nødvendiggjort omgående modforanstaltninger.

51. Det er endvidere blevet hævdet, at det var ministeriet for miljø, planlægning og offentlige arbejders beslutning, der forårsagede en overtrædelse af forpligtelserne i henhold til sektordirektivet. Det er imidlertid fast retspraksis, at begrebet stat i forbindelse med fællesskabsretten, og i særdeleshed i forhold til et søgsmål efter artikel 226 EF, skal forstås som omfattende alle offentlige myndigheder. Det fremgår også af fast retspraksis, at »en medlemsstat ikke kan påberåbe sig bestemmelser, fremgangsmåder eller forhold i sin nationale retsorden til støtte for, at forpligtelser […], der følger af et direktiv, ikke overholdes« ( ). Domstolen fastslog endvidere, at »fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter ville miste deres tilsigtede virkning, hvis handlinger foretaget af en ordregivende myndighed ikke kunne tilskrives den pågældende medlemsstat« ( ).

52. Det ville ikke alene være urimeligt, men også farligt at lade en medlemsstat begrunde en mangel på at overholde sine forpligtelser efter fællesskabsretten på grundlag af en handling (eller en undladelse) af en af dens grundlæggende bestanddele, i denne sag en integreret del af den græske regering. De forpligtelser, der opstår i medfør af direktiverne om offentligt udbud, påhviler medlemsstaterne, og det er derfor deres pligt at sikre, at en af deres grundlæggende bestanddeles handling eller undladelse ikke forårsager eller tvinger en anden statsmyndighed eller et andet statsorgan til at misligholde forpligtelserne efter fællesskabsretten. Det skal noteres, at Den Hellenske Republiks ansvar under fællesskabsretten med hensyn til DEI’s handlinger ikke bestrides af parterne.

53. Kronologien af sagens fakta står også i modsætning til argumentet om, at der forelå en »sag af yderst hastende karakter«. Herom er det for det første tilstrækkeligt at påpege, at DEI fremlagde projektet til miljøgodkendelse i 1997, og dennes endelige godkendelse, undergivet betingelser, kom ikke igennem før slutningen af 1999. For det andet varede forhandlingerne med Koch/Metka om prisen for de ordregivne arbejder i over seks måneder. Endelig var arbejderne faktisk stadig ikke færdige to år efter udløbet af de korte »tidsfrister«, som blev pålagt ved den kompetente nationale miljømyndigheds beslutninger på grund af miljørisiciene. Hvor jeg fuldstændigt accepterer, at miljøhensyn eller hensyn til den offentlige sundhed i nogle tilfælde kan berettige en fravigelse af direktiverne om offentligt udbud, er der intet, der tyder på, at sagens yderst hastende karakter var et hensyn i denne sag. Som faktisk anført i punkt 5 ovenfor, varede prisforhandlingerne i adskillige måneder, hvilket kunne tyde på, at det var nedsættelsen i prisen på kontrakten, der havde forrang.

Forslag til afgørelse

54. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen

1) fastslår, at på grund af DEI’s indgåelse af en kontrakt om bygning af et transportbåndssystem til Megalopolis termo-elektricitets generatorværk via en procedure med forhandling og uden forudgående offentliggørelse, har Den Hellenske Republik tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation.

2) tilpligter Den Hellenske Republik at betale sagens omkostninger.