FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 15. OKTOBER 1975 ( 1 )

Høje Ret.

Benito Galati, der er sagsøger i den nationale sag, hvorfra den forelæggelse stammer, som vi skal behandle i dag, er italiensk statsborger. Han har haft lønnet beskæftigelse både i Forbundsrepublikken Tyskland og i Italien. I januar 1971 opgav han af sundhedsmæssige grunde forsikringspligtig beskæftigelse; på dette tidspunkt indtrådte altså — som det er formuleret i anmodningen om præjudiciel afgørelse — forsikringsbegivenheden, dvs. arbejdsudygtigheden. I denne anledning ansøgte sagsøgeren om en delpension i medfør af den tyske pensionsforsikringsordning som følge af arbejdsudygtighed, subsidiært erhvervsudygtighed. Denne ansøgning blev afslået i en afgørelse fra Landesversicherungsanstalt Schwaben af 14. august 1973. Afvisningen støttedes på, at sagsøgeren ikke havde tilbagelagt den ventetid på 60 kalendermåneder, der omhandles i § 1246, stk. 3 og 1247, stk. 3 i Reichsversicherungsordnung.

Sagsøgeren havde tilbagelagt 27 måneder inden for det tyske socialforsikringssystem, og i Italien havde han til januar 1971 betalt tvungne bidrag for ialt 142 uger. Derudover har han for perioden fra 27. juni 1971 til 4. juli 1971 i henhold til § 1 i anordning nr. 1432 af 31. september 1971 fra præsidenten for Den italienske Republik fået tilladelse til at betale frivilligt bidrag for 2 uger, hvilket bidrag han åbenbart også har indbetalt.

Landesversicherungsanstalt indtager dog det standpunkt, at den frivillige italienske forsikringsperiode ikke kan tages i betragtning, fordi den ikke ligger før forsikringsbegivenheden indtrådte. Tysk ret (§ 1246, stk. 3, § 1247, stk. 3 og § 1255, stk. 6 i Reichsversicherungsordnung) bestemmer nemlig, at de forsikringsperioder, der henregnes til ventetiden, skal være tilbagelagt før forsikringsbegivenhedens indtræden, og at kun de bidrag, der er indbetalt før forsikringsbegivenhedens indtræden, kan tages i betragtning. Dette skulle efter Landesversicherungsanstalt være det afgørende, idet den mener, at det alene er efter tysk ret, at det skal afgøres, om de italienske forsikringsperioder kan medregnes til ventetiden. Lades de frivillige italienske forsikringsperioder ude af betragtning, fremkommer der efter anvendelse af omregningsreglen i artikel 13, stk. 4 i forordning nr. 4 eller i artikel 15, stk. 3 i forordning nr. 574/72 en italiensk forsikringsperiode på 32,77 måneder og — såfremt de 27 tyske forsikrings-måneder regnes med — en samlet periode på 59,77 måneder. Men dette, anfører Landesversicherungsanstalt, er ikke tilstrækkeligt, allerede fordi den tiloversblevne del af en måned falder bort ved omregningen af de italienske forsikringsuger til forsikringsmåneder. Der skulle altså ikke kunne blive tale om at runde op til 60 måneder, således som det bestemmes i § 1250, stk. 3 i Reichsversicherungsordnung.

Mod denne afgørelse har Benito Galati anlagt sag ved Sozialgericht Augsburg.

Med hensyn til de nævnte regler vedrørende omregningen mener Sozialgericht Augsburg bl.a., at det ville være en forsvarlig løsning, om decimalen ved sammenlægning af forsikringsperioderne blev behandlet som en påbegyndt tysk bidragsmåned, hvad der ville tillade en oprunding efter § 1250, stk. 3 i Reichsversicherungsordnung. Med hensyn til spørgsmålet, om de frivillige italienske forsikringsperioder skal medtages, mener retten, at artikel 45 i forordning nr. 1408/71 korrekt må fortolkes således, at den tyske forsikringsinstitution er forpligtet til også at behandle de frivillige bidrag, der er indbetalt efter forsikringsbegivenhedens indtræden, og som i henhold til § 9 i den nævnte anordning fra præsidenten skal medregnes til den italienske ventetid, som om det drejede sig om bidrag, der skal medregnes til den tyske ventetid.

Sozialgericht Augsburg har ved kendelse af 27. januar 1975 udsat sagen og i henhold til EØF-traktatens artikel 177 forelagt følgende to spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

1. Skal den kompetente myndighed ved omregning af forsikringsperioder, der er udtrykt i uger, til forsikringsperioder, der er udtrykt i måneder (artikel 15, stk. 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71, EFT-specialudgave 1972 (I), s. 149; org. ref. Amtsblatt L 74 af 27. 3. 1972) lade en eventuel decimal udgå, eller skal denne medregnes som en hel, henholdsvis påbegyndt måned ved sammenlægning af forsikringsperioder?

2. Skal artikel 45, stk. 1, sidste led i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT-specialudgave 1971 (II), s. 366; org. ref. Amtsblatt L 149 af 5. 7. 1971) fortolkes som en juridisk fiktion i den forstand, at de forsikringsperioder, der i en anden medlemsstat medregnes til ventetiden, af den kompetente institution skal lægges uprøvet til grund som egne forsikringsperioder, der skal medregnes, eller kan denne institution prøve de perioder, der er tilbagelagt i den anden medlemsstat, efter den for institutionen gældende lovgivning?

Hertil må der efter min mening anføres følgende:

1. Vedrørende det første spørgsmål

Med hensyn til problemet vedrørende omregningen af forsikringsperioder ud trykt i uger til forsikringsperioder, der er udtrykt i måneder, må det allerførst fremhæves, at de relevante forskrifter i forordning nr. 3 og i forordning nr. 1408/71 for så vidt stemmer overens, samt at der heller ikke er tvivl om, at det førnævnte resultat af omregningen — på grundlag af seksdagesugen og under hensyntagen alene til de af de italienske forsikringsperioder, der var tilbagelagt, før forsikringsbegivenheden indtrådte, — er korrekt.

Det afgørende er altså her, om Landesversicherungsanstalts opfattelse er korrekt, således at decimaler ikke skal medtages i mangel af udtrykkelige bestemmelser i fællesskabsforordningerne, eller om man skal følge Kommissionen, der mener, at decimaler, når der ikke findes sådanne fællesskabsretlige bestemmelser, må medtages i den påbudte sammenlægning, hvorefter det er den kompetente institution, der ud fra national ret skal afgøre, hvorvidt der skal rundes op.

Jeg mener ikke, at Landesversicherungsanstalt har ret i, at det alene er de fællesskabsretlige omregningsregler, der i betragtning af deres koordinerende funktion afgør, hvorvidt italienske forsikringsperioder ved omregning skal behandles som tyske, og at det efter en formålsfortolkning af disse bestemmelser kun er et resultat i hele tidsenheder, der efter de for den kompetente institution gældende retsregler kan komme i betragtning. Den sidstnævnte tankegang har intetsteds støtte i fællesskabsforordningerne. Med hensyn til det første punkt må siges, at fællesskabsretlige koordineringsbestemmelser ikke nødvendigvis skal indeholde et omfattende regelsæt. Det er altså ikke utænkeligt, at den nationale ret træder til dér, hvor der er huller.

Det afgørende for afgørelsen må imidlertid være grundtanken i forordning nr. 3 og i forordning nr. 1408/71, der nu er trådt i stedet, nemlig den tanke, at de vandrende arbejdstagere skal beskyttes mod ulemper og rettighedstab. Når forordningerne foreskriver, at der skal tages hensyn til de forsikringsperioder, der er tilbagelagt i de forskellige medlemsstater, så er dette netop kærnen af den fællesskabsretlige regulering. Med udgangspunkt heri synes det fuldstændigt uantageligt ganske enkelt at lade en del af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter en medlemsstats lovgivning, falde bort uden udtrykkelig hjemmel inden for rammerne af forordningernes omregningsbestemmelser.

Skal et sådant tab undgås, kunne man i og for sig forestille sig, at nødvendigheden af oprunding kunne begrundes ved henvisning til medlemsstaternes almindelige retsprincipper eller dog i det mindste til den fremherskende praksis. Jeg vil dog være betænkelig ved at gå så vidt, idet det ville være ensbetydende med en delvis harmonisering af socialforsikringsretten, der ikke er omfattet af forordningernes formålsbestemmelser. Tilbage som en rimelig løsning er derfor kun den af Kommissionen foreslåede, nemlig at den rest, der fremkommer ved omregningen, medtages ved sammentællingen af bestående forsikringsperioder efter forordningens regler, og at det afgøres efter national ret, hvorvidt der skal rundes op.

Dette vil ganske vist kunne medføre, at man kommer til forskellige resultater i de forskellige medlemsstater, fordi der åbenbart ikke findes fælles regler om oprunding. Dette mener jeg dog ikke er afgørende, fordi sådanne forskelle inden for socialforsikringsretten ikke vil kunne undgås, sålænge der ikke findes fælles regler.

Lige så lidt bør det efter min mening spille nogen rolle, at Kommissionens opfattelse efter omstændighederne vil medføre, at der må rundes op flere gange, et forhold der har foranlediget Landesversicherungsanstalt til at tale om, at de vandrende arbejdstagere stilles bedre, selv om traktatens artikel 51 kun taler om, at forskelsbehandling ikke længere må finde sted. Hvis der nemlig var tale om, at vandrende arbejdstagere blev stillet bedre, fordi der ikke kan sondres mellem lande og tilfælde, så måtte denne tilstand dog i medfør af principperne i retspraksis vedrørende socialforsikringsretten, og så længe fællesskabslovgiveren eller den nationale lovgiver ikke har givet en anden løsning, foretrækkes frem for, at den vandrende arbejdstager lider et retstab, således som det uden tvivl ville være tilfældet, såfremt en del af forsikringsperioderne blev ladt ude af betragtning. Derudover synes det også særdeles tvivlsomt, hvorvidt man overhovedet kan anerkende Landesversicherungsanstalt's sammenligning med rent nationale arbejdsforhold, der jo skal bære dens tese om, at den vandrende arbejdstager bliver bedre stillet. Jeg har indtrykket af, at der her sammenlignes situationer, som slet ikke kan sammenlignes, nemlig den arbejdstagers, for hvem kun et nationalt retssystem gælder, og den vandrende arbejdstagers, der er omfattet af flere retssystemer, og for hvem visse tilsyneladende fordele ikke er andet end en passende kompensation for de talrige ulemper, der er forbundet med flytningen.

Endelig ønsker jeg også at understrege, at Kommissionens standpunkt vanskeligt kan rokkes af to andre synspunkter, som er anført af Landesversicherungsanstalt.

Dette gælder for det første de anbringende, at omregningsproblemet vedrørende tiloversblevne decimaler var kendt ved omarbejdningen af forordning nr. 3, og at man alligevel overtog omregningsreglerne uforandret i forordning nr. 1408/71. Dette er uden tvivl korrekt. Men efter min mening kan dette kun betyde, at man har anset løsningen i forordning nr. 3, således som jeg netop har fremstillet den, for passende og ment, at ændringer var overflødige.

Det samme gælder også for Landesversicherungsanstalt's henvisning til formålet med de tyske regler om oprunding, hvorefter kun tyske forsikringsperioder kan komme i betragtning. For mig er det ganske åbenbart, at sådanne betragtninger må afskæres netop på grund af fællesskabsretten. Som Kommissionen med rette har understreget, følger dette entydigt af artikel 8 i forordning nr. 3 og af artikel 3 i forordning nr. 1408/71, nemlig af påbudet om ligebehandling af de vandrende arbejdstagere.

Med hensyn til det første spørgsmål må det derfor lægges til grund, at der efter fællesskabsretten ved omregning af mindre tidsenheder til større tidsenheder skal tages hensyn til tiloversblevne brøkdele, at disse skal medtages ved den nødvendige sammenlægning, og at det afgøres efter national ret, hvorvidt en oprunding kan komme på tale.

De forskrifter i national ret, der efter omstændighederne kan komme i betragtning, som for eksempel § 1250, stk. 3 i Reichsversicherungsordnung, som den forelæggende ret har henvist til, er det herefter lige så lidt som de hertil af Landesversicherungsanstalt anførte overvejelser nødvendigt at komme nærmere ind på. Om de nævnte forskrifter kan finde anvendelse på det foreliggende tilfælde, efter omstændighederne analogt, som Kommissionen mener, er et spørgsmål, der alene skal afgøres af den forelæggende ret, naturligvis under hensyntagen til de anførte fællesskabsretlige principper.

2. Vedrørende det andet spørgsmål

Det er muligt, at hovedsagen kan afgøres på grundlag af det svar, der er givet på det første spørgsmål. Dette har også den forelæggende ret antydet. Dette afhænger imidlertid i høj grad af fortolkningen af national ret og af løsningen af de af Landesversicherungsanstalt påpegede problemer, som den forelæggende ret måske ikke har behandlet til bunds. Rent bortset fra, at det andet spørgsmål ikke er fremsat subsidiært, synes det derfor ikke at kunne hævdes, at det er uden genstand.

Derfor må det desuden undersøges, om artikel 45, stk. 1, sidste led i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at de forsikringsperioder, der i en anden medlemsstat medregnes til ventetiden, af den kompetente institution skal lægges uprøvet til grund som egne forsikringsperioder, der skal medregnes.

Det er Kommissionens opfattelse, at fællesskabsretten udelukker en prøvelse efter national ret af udenlandske forsikringsperioder, der kan tages i betragtning. Hvorvidt udenlandske forsikringsperioder skal medregnes, må efter fællesskabsforordningerne alene afgøres ud fra den lovgivning, som de er tilbagelagt under. Landesversicherungsanstalt derimod mener, at det er den kompetente institutions nationale retsregler, der er afgørende for efterprøvelsen af betingelserne for medregning. Navnlig skulle det være de nationale regler, der er afgørende for, om en ventetid er tilbagelagt, og om der kan tages hensyn til forsikringsperioder efter forsikringsbegivenhedens indtræden.

Ved undersøgelsen af dette stridspunkt kan vi ikke begrænse os til forordning nr. 1408/71. Også forordning nr. 3 må inddrages. Dette følger af artikel 118 i forordning nr. 574/72 som ændret ved forordning nr. 878/73 samt af det forhold, at forsikringsbegivenheden indtrådte før 1. oktober 1972, at der før dette tidspunkt ikke var truffet nogen afgørelse vedrørende pensionsbegæringen, og at ydelser på grundlag af forsikringsbegivenheden skal tildeles for tiden før dette tidspunkt. Under sådanne faktiske omstændigheder er det, som Kommissionen med rette har påpeget, nødvendigt at foretage sammenlægningen indtil 30. september 1972 på grundlag af artikel 24, 26, 27 og 28 i forordning nr. 3 og for tiden efter 1. oktober 1972 på grundlag af artikel 40 og 44 ff i forordning nr. 1408/71.

Artikel 27 i forordning nr. 3 bestemmer, at der, såfremt en forsikret har været omfattet af lovgivningen i to eller flere medlemsstater, i henseende til erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser skal foretages sammenlægning af de efter hvert enkelt medlemsstats lovgivning tilbagelagte forsikringsperioder og dermed ligestillede perioder. Hvad der skal anses for forsikringsperioder defineres i artikel 1, litra p). Herefter omfatter udtrykket forsikringsperioder »de bidragseller beskæftigelsesperioder, der i den lovgivning vedrørende en forsikringsmæssig ordning, hvorefter de er tilbagelagt, betegnes eller betragtes som forsikringsperioder« ( 2 ). Det bestemmes altså entydigt, at det er den lovgivning, hvorefter forsikringsperioderne er tilbagelagt, der skal finde anvendelse, og at det afgørende alene er, om der heraf følger en anerkendelse som forsikringsperiode. Det er således nærliggende at slutte, at der ikke må ske nogen prøvelse efter den lovgivning, der gælder for den institution, der foretager fastsættelsen, heller ikke hvad angår det tidspunkt, hvortil forsikringsperioden strækker sig.

På den anden side må artike 28 i forordning nr. 3 ikke uden videre overses. Under litra a) tales der om, at en institution i en medlemsstat efter sin egen lovgivning og under iagttagelse af bestemmelsen i artikel 27 om sammenlægning af perioder bestemmer, om den pågældende person opfylder betingelserne for adgang til de i den nævnte lovgivning hjemlede ydelser. I litra b) bestemmes vedrørende fastsættelsen af den forholdsmæssige pension, at den omhandlede institution på grundlag af den såkaldte »-første størrelse« fastsætter den ydelse, der skal udredes, efter forholdet mellem længden af de forsikringsperioder, der efter de for institutionen gældende retsregler er tilbagelagt før forsikringsbegivenhedens indtræden, og den samlede varighed af de perioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i alle de pågældende medlemsstater før forsikringsbegivenhedens indtræden.

Hertil må dog bemærkes, at den i artikel 28, litra b) anvendte formulering »før forsikringsbegivenhedens indtræden« ikke må tillægges for stor betydning. Den medfører ikke nødvendigvis, at det er udelukket at tage hensyn til forsikringsperioder, for så vidt de kommer i betragtning efter national ret. Thi det er åbenbart ikke formålet med forordning nr. 3 at beskære den nationale ret, hvor denne giver mulighed for at medtage forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter forsikringsbegivenhedens indtræden.

Hvad herudover angår artikel 28, litra a), må det jo tages i betragtning, at det kun drejer sig om en beregningsbestemmelse, og at den for vort problems vedkommende ikke giver nogen fuldstændig klarhed. Bestemmelsen skal snarere bedømmes på grundlag af en forsmålsfortolkning af forordning nr. 3 og EØF-traktatens artikel 51. Det må altså ikke glemmes, at disse bestemmelsers afgørende sigte — som det gentagne gange er understreget i retspraksis — er at sikre den vandrende arbejdstager mod tab af rettigheder. Faktisk kan man ikke komme uden om, at et sådant rettighedstab ville være en realitet for italienske arbejdstagere, såfremt den af Landesversicherungsanstalt hævdede opfattelse blev lagt til grund: en del af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt, ville blive ignoreret, mens dette ikke ville være tilfældet, såfremt samtlige forsikringsperioder var tilbagelagt i Italien. Det er efter min mening afgørende, at et rettighedstab kan medføre en indskrænkning af arbejdstagernes ret til frit at bevæge sig. Med henblik på fortolkningen af de bestemmelser, der her har relevans, kan man derfor kun slutte, at de afgørende regler er artikel 27 sammenholdt med artikel 1, litra p), dvs. det princip, at udenlandske forsikringsperioder, der er anerkendt som sådanne efter den relevante lovgivning, af institutionerne i andre medlemsstater skal lægges uprøvet til grund ved sammenlægningen.

I denne opfattelse føler jeg mig styrket af dommen i sag 2/72 (dom af 6. juni 1972, Salvatore Murru mod Caisse regionale d'assurance maladie de Paris, Sammlung der Rechtsprechung 1972, s. 333), som også Kommissionen har henvist til. I denne sag drejede det sig om det beslægtede problem vedrørende de med forsikringsperioder ligestillede perioder (artikel 1, litra r) i forordning nr. 3). I den forbindelse blev det principielt understreget, »at forordningen henviser til de forudsætninger, der efter national ret skal være opfyldt, for at en bestemt periode kan anerkendes som ligestillet med de egentlige forsikringsperioder«. (Sammlung 1972, s. 338), uanset at det i den daværende sag ville have været fordelagtigere for den pågældende, om de retsregler, der var gældende for den institution, der foretog fastsættelsen, var blevet anvendt.

Det er i øvrigt ikke nogen afgørende indvending mod denne konstatering, at den vandrende arbejdstager på denne måde skulle blive bedre stillet end de arbejdstagere, der kun kan opvise tyske forsikringsperioder, af den grund at udenlandske forsikringsperioder skulle blive tillagt større virkning end de tyske, der er tilbagelagt efter forsikringsbegivenhedens indtræden. Også til dette må man sige, at den anførte opfattelse beror på en sammenligning af ikkesammenlignelige situationer. I denne sammenhæng må det desuden bemærkes, at en sådan bedre stilling, såfremt der faktisk kunne tales herom, dog ifølge ånden i forordning nr. 3 måtte foretrækkes fremfor, at den vandrende arbejdstager fortaber sine rettigheder.

Med hensyn til forordning nr. 1408/71 må det samme antages.

Ganske vist indeholder artikel 45 i modsætning til artikel 27 i forordning nr. 3, som den svarer til, vendingen »som om det drejede sig om perioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning«, men dette må afgjort ikke fortolkes som en indskrænkning af princippet om, at der skal tages hensyn til forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter en anden medlems stats lovgivning. Som Kommissionen må man drage denne beslutning af det forhold, at artikel 45 i forordning nr. 1408/71 på samme måde som artikel 27 i forordning nr. 3 ganske klart bestemmer, at det er et grundlæggende princip, at der skal tages hensyn til udenlandske forsikringsperioder. I denne forbindelse går definitionen af forsikringsperioder i artikel 1, litra r) i forordning nr. 1408/71 endnu mere entydigt i retning af min opfattelse, idet forsikringsperioder herefter betyder »bidrags- eller beskæftigelsesperioder, der i den lovgivning, efter hvilken de er tilbagelagt eller anses for at vare tilbagelagt, betegnes eller anerkendes som forsikringsperioder …«.

Hvad derudover angår de argumenter, der er udledt af artikel 46 i forordning nr. 1408/71, der svarer til artikel 28 i forordning nr. 3, gælder de til artikel 28 anførte bemærkninger selvfølgelig fuldt og helt også i denne sammenhæng. I betragtning af ligheden mellem de anvendte formuleringer behøver dette vel ikke nærmere begrundelse.

For begge forordningers vedkommende mener jeg derfor faktisk, at den fortolkning, som Kommissionen har anbefalet, er korrekt.

I samme retning går beslutningen af 20. april 1964 (Amtsblatt 1964, s. 2475) fra De europæiske økonomiske Fællesskabers administrative Kommission for vandrende arbejdstageres sociale sikring, og uanset at den ikke er afgørende, fordi sådanne beslutninger ikke binder Domstolen, er den dog stadig af interesse. I modsætning til hvad Landesversicherungsanstalt mener, drejer det sig i øvrigt her ikke blot om at beregne den første størrelse for de stater, hvor der kan tages hensyn til forsikringsperioder efter forsikringsbegivenhedens indtræden, men om et ganske alment udsagn. Jeg finder det unødvendigt at godtgøre dette ved at oplæse beslutningen. I stedet vil jeg henvise til dens dispositive del, der findes i Amtsblatt 1964, s. 2476.

3. Som konklusion vil jeg derfor foreslå, at de af Sozialgericht Augsburg forelagte spørgsmål besvares således: a) Decimaler, der fremkommer ved omregningen af forsikringsperioder fra mindre til større tidsenheder i henhold til artikel 13 i forordning nr. 4 og artikel 15 i forordning nr. 574/72, skal medregnes ved sammenlægningen af forsikringsperioder. Det skal afgøres efter de nationale regler, der gælder for den forsikringsinstitution, der foretager beregningen, om det ved sammenlægningen fremkomne resultat kan rundes op. Herved har vandrende arbejdstagere de samme rettigheder, som den kompetente medlemsstats statsborgere. b) Artikel 27 i forordning nr. 3 og artikel 45 i forordning nr. 1408/71 forpligter en medlemsstats kompetente institution til at behandle forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter en anden medlemsstats lovgivning, og som skal medregnes til ventetiden, som egne forsikringsperioder, der skal medregnes. Den kompetente institution kan ikke prøve de perioder, der er tilbagelagt i andre medlemsstater,, efter den for institutionen gældende lovgivning.

( 1 ) – Oversat fra tysk.

( 2 ) – Socialministeriets oversættelse.