FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 11. februar 2010 1( )

Sag C-413/08 P

Lafarge SA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – kartel – markedet for gipsplader – overtrædelse af artikel 81 EF – urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder – bevisbyrde – begrundelsespligten – ligebehandlingsprincippet – proportionalitetsprincippet – fastsættelse af bødens udgangsbeløb – gentagelsesvirkning – forhøjelse af bøde – afskrækkende virkning«

I – Indledning

1. Under appelsagen har Lafarge SA (herefter også »appellanten« og »Lafarge«) nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Tredje Afdeling) den 8. juli 2008 i sag T-54/03, Lafarge SA mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«), og annullation af Kommissionens beslutning 2005/471/EF af 27. november 2002 ( ) (herefter »den anfægtede beslutning«), for så vidt som den pålægger appellanten en bøde og, subsidiært, delvis annullation af den appellerede dom og nedsættelse af den bøde, som appellanten blev pålagt af Kommissionen i den anfægtede beslutning.

II – Appelsagens baggrund

A – Retsforskrifter

2. Artikel 15 i Rådets forordning nr. 17: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] ( ), bestemmer:

»[…]

2. Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:

(a) overtræder bestemmelserne i [artikel 81], stk. 1, [EF] eller artikel [82 EF]; […]

[…]

Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.

[…]«

B – Den anfægtede beslutning

3. Den 27. november 2002 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori den fastslog, at BPB PLC (herefter »BPB«), Knauf-koncernen (herefter »Knauf«), Lafarge og Gyproc Benelux NV (herefter »Gyproc«) havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF ved at deltage i en række aftaler og former for samordnet praksis på markedet for gipsplader ( ). Kommissionen fandt, at BPB, Knauf, Lafarge og Gyproc havde indgået og uden ophør deltaget i en kompleks og vedvarende aftale, som udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, der viste sig ved følgende former for adfærd, der udgør aftaler eller samordnet praksis:

– Repræsentanter for BPB og Knauf mødtes i London i 1992 og blev sammen enige om at stabilisere markederne i Tyskland (herefter »det tyske marked«), i Det Forenede Kongerige (herefter »markedet i Det Forenede Kongerige«), i Frankrig (herefter »det franske marked«), og i Nederlandene, Belgien og Luxembourg (herefter »Benelux-markedet«).

– Fra 1992 indførte repræsentanter for BPB og Knauf systemer til informationsudveksling, som Lafarge og siden Gyproc tilsluttede sig, vedrørende disse virksomheders salg på det tyske og franske marked, markedet i Det Forenede Kongerige og Benelux-markedet for gipsplader.

– Repræsentanter for BPB, Knauf og Lafarge udvekslede informationer ved flere lejligheder før prisstigninger på markedet i Det Forenede Kongerige.

– Stillet over for den særlige udvikling på det tyske marked mødtes repræsentanter for BPB, Knauf, Lafarge og Gyproc i Versailles i 1996, i Bruxelles i 1997 og i Haag i 1998 for at opdele eller i hvert fald stabilisere det tyske marked.

– Repræsentanter for BPB, Knauf og Lafarge udvekslede informationer ved flere lejligheder og samordnede deres adfærd vedrørende prisstigninger på det tyske marked mellem 1996 og 1998.

4. Overtrædelsen havde følgende varighed:

– »BPB PLC: senest fra den 31. marts 1992 til den 25. november 1998

– Knauf: senest fra den 31. marts 1992 til den 25. november 1998

– Société Lafarge SA: senest fra den 31. august 1992 til den 25. november 1998

– Gyproc Benelux NV: senest fra den 6. juni 1996 til den 25. november 1998« ( ).

5. I betragtning af den omhandlede adfærd og de konkrete følger for markedet for gipsplader, som var stærkt koncentreret og oligopolistisk, og det forhold, at den berørte de fire største markeder i Det Europæiske Fællesskab, fandt Kommissionen, at de virksomheder, som den anfægtede beslutning var rettet til, havde begået en meget alvorlig overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Kommissionen differentierede behandlingen af virksomhederne, således at der blev taget højde for de pågældende virksomheders reelle økonomiske muligheder for i betragtelig grad at skade konkurrencen, og bødebeløbet blev fastsat på et niveau, der gjorde det tilstrækkeligt afskrækkende. I betragtning af navnlig den betydelige forskel på størrelsen af de virksomheder, som deltog i overtrædelsen, fastsatte Kommissionen følgende grundbeløb for bøderne på baggrund af grovheden:

– »BPB: 80 mio. EUR

– Knauf Westdeutsche Gipswerke: 52 mio. EUR

– Lafarge: 52 mio. EUR

– Gyproc: 8 mio. EUR« ( ).

6. For at gøre de pålagte bøder tilstrækkeligt afskrækkende og i betragtning af Lafarges størrelse og globale ressourcer blev udgangsbeløbet for den bøde, som blev pålagt denne virksomhed, forhøjet med 100% til 104 mio. EUR. Kommissionen fandt, at overtrædelsen havde været af lang varighed (over fem år) for Knauf, BPB og Lafarge og af mellemlang varighed (mellem et og fem år) for Gyproc, hvorfor grundbeløbet for bøden til BPB og Knauf Westdeutsche Gipswerke blev forhøjet med 65%, grundbeløbet for bøden til Lafarge med 60% og grundbeløbet for bøden til Gyproc med 20%. Med hensyn til skærpende omstændigheder anførte Kommissionen, at den allerede tidligere havde truffet foranstaltninger over for BPB og Lafarge i kartelsager, henholdsvis Kommissionens beslutning 94/601/EF ( ) og Kommissionens beslutning 94/815/EF ( ).

7. Kommissionen bemærkede bl.a., at den tidligere havde vedtaget en beslutning og pålagt Lafarge (på det tidspunkt Lafarge Coppée SA) bøder for at have deltaget i et ulovligt kartel i cementsektoren. Lafarge fortsatte med at deltage aktivt i et kartel på markedet for gipsplader, efter at virksomheden var gjort bekendt med ovennævnte beslutning. Det forhold, at Lafarge gentog denne praksis inden for en anden branche end den, hvor virksomheden var blevet pålagt sanktioner, viste ifølge Kommissionen, at den første sanktion ikke fik virksomheden til at ændre praksis, hvilket udgjorde en skærpende omstændighed.

8. Kommissionen forhøjede følgelig grundbeløbet for den BPB og Lafarge pålagte bøde med 50%.

9. Gyproc blev indrømmet en nedsættelse på 25% af bødens grundbeløb som følge af formildende omstændigheder. Kommissionen indrømmede en bødenedsættelse på 30% til BPB og på 40% til Gyproc i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (»samarbejdsmeddelelsen«) ( ). Følgende bøder blev herefter pålagt nedenstående virksomheder:

– »BPB PLC: 138,6 mio. EUR

– Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG: 85,8 mio. EUR

– Société Lafarge SA: 249,6 mio. EUR

– Gyproc Benelux NV: 4,32 mio. EUR« ( ).

C – Retsforhandlingerne for Retten

10. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. februar 2003 nedlagde Lafarge påstand om bl.a. annullation af den anfægtede beslutning, subsidiært annullation eller nedsættelse af den bøde, som blev pålagt virksomheden ved denne beslutning. Lafarge gjorde seks anbringender gældende til støtte for sit søgsmål. For det første gjorde Lafarge gældende, at retten til forsvar blev tilsidesat. For det andet gjorde Lafarge gældende, dels at artikel 81, stk. 1, EF blev tilsidesat, dels at der blev anlagt et åbenbart urigtigt skøn. For det tredje gjorde Lafarge gældende, at artikel 81, stk. 1, EF, blev tilsidesat, for så vidt den anfægtede beslutning fastslog, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse. For det fjerde gjorde Lafarge gældende, at artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 17 blev tilsidesat for så vidt angår den omsætning, der blev lagt til grund ved beregning af bøden. For det femte gjorde Lafarge gældende, at den anfægtede beslutning var ulovlig, idet Lafarge blev pålagt en samlet bøde for indbyrdes adskilte overtrædelser. For det sjette gjorde Lafarge gældende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og de almindelige principper for beregning af bøden blev tilsidesat.

11. Retten afsagde dom den 8. juli 2008, hvorved den frifandt Kommissionen. Lafarge blev dømt til at bære sine egne og betale Kommissionens omkostninger. I den foreliggende appelsag anfægter Lafarge de dele af Rettens dom, som vedrører selskabets andet, tredje og sjette anbringende for Retten.

III – Appelsagen

12. Den 22. september 2008 iværksatte Lafarge appel af Rettens dom. Lafarge har nedlagt følgende påstande:

– Rettens dom ophæves.

– Lafarges påstande i førsteinstansen tages til følge, og følgelig annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som den pålagde Lafarge en bøde.

– Subsidiært ophæves Rettens dom delvis.

– Lafarges påstande i førsteinstansen tages til følge, og følgelig nedsættes den bøde, som Kommissionen pålagde Lafarge i den anfægtede beslutning.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

13. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Der blev afholdt retsmøde den 22. oktober 2009.

15. Appellanten har gjort seks appelanbringender gældende. Med det første og principale appelanbringende gør appellanten gældende, at Retten har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt, for så vidt som den systematisk henviste til en overordnet sammenhæng, der var kendetegnet ved en række overtrædelser, idet den fastslog, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at de omhandlede overtrædelser forelå. Med det andet accessoriske appelanbringende gør appellanten gældende, at reglerne om bevisbyrde, princippet om uskyldsformodning og det heraf afledte princip in dubio pro reo blev tilsidesat, for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992. Med det tredje accessoriske appelanbringende gør appellanten gældende, at Retten har tilsidesat begrundelsespligten og ligebehandlingsprincippet, idet den fastslog, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992. Med det fjerde accessoriske appelanbringende gør appellanten gældende, at Retten har tilsidesat proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet ved fastsættelse af udgangsbeløbet for den pålagte bøde. Med det femte accessoriske appelanbringende har appellanten foreholdt Retten, at den har begået flere retlige fejl og tilsidesat sin begrundelsespligt, for så vidt som den har fastslået, at Kommissionen med rette kunne forhøje den bøde, som appellanten blev pålagt, på grund af gentagne overtrædelser. Med det sjette accessoriske appelanbringende gør appellanten endelig gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen med rette kunne forhøje bødens udgangsbeløb med henvisning til den afskrækkende virkning.

IV – Det første appelanbringende: Rettens urigtige gengivelse af de faktiske omstændigheder

A – Den appellerede dom

16. Med det første anbringende for Retten, der havde overskriften »overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og åbenbart urigtigt skøn«, gjorde Lafarge gældende, at mødet i London i 1992, udvekslingen af informationer, udvekslingen af informationer vedrørende markedet i Det Forenede Kongerige, prisstigningerne i Det Forenede Kongerige, stabiliseringen af det tyske marked og prisstigningerne i Tyskland ikke udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. I den foreliggende appelsag anfægter appellanten ikke Rettens konstateringer vedrørende mødet i London. I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, hvilket også fremgår af den appellerede doms præmis 212, at Retten fastslog, at Lafarge ikke havde deltaget i dette møde.

17. Hvad angår udveksling af informationer fastslog Retten, at den omstændighed, at Lafarge vidste eller burde have vidst, at formålet med udvekslingen af informationer om salgsmængder var at måle markedet for at finde ud af, om priskrigen var ophørt, og om markedsandelene var forholdsvis stabile, var blevet påvist i tilstrækkelig grad på grundlag af objektive og overensstemmende beviser ( ).

18. Hvad angår udveksling af informationer vedrørende markedet i Det Forenede Kongerige fastslog Retten, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde påvist, at Lafarge havde deltaget i udveksling af informationer om salgsmængder på markedet i Det Forenede Kongerige ( ). For så vidt angår prisstigningerne i Det Forenede Kongerige i perioden før den 7. september 1996 fastslog Retten endvidere i den appellerede doms præmis 316, at Kommissionen ikke havde skriftlig dokumentation for kontakter mellem de berørte virksomheder. For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 319-323, at prisstigningerne vedrørende denne periode blev annonceret næsten samtidigt i fire tilfælde. Retten fastslog således bl.a., at »selv om intervallerne mellem de forskellige bebudede prisstigninger i denne sag muligvis betød, at virksomhederne havde mulighed for at få kendskab til informationerne gennem markedet, og selv om disse stigninger ikke altid var på nøjagtig det samme niveau, er det forhold, at prisstigningerne blev bebudet næsten samtidig, og de bebudede prisers parallelitet stærke indicier for, at der var sket en samordning forud for disse annonceringer, da stigningerne fandt sted i en sammenhæng, der var kendetegnet ved det forhold, som Kommissionen konstaterede i den anfægtede beslutning, nemlig at Knauf og BPB under mødet i London i begyndelsen af 1992 indgik en aftale om at bringe priskrigen til ophør på de fire europæiske markeder, og at Lafarge tiltrådte dette system senest i slutningen af august 1992« ( ). Hvad angår perioden efter den 7. september 1996 fastslog Retten, at forekomsten af kontakter konkurrenterne imellem om prisstigningerne i Det Forenede Kongerige blev påvist på grundlag af skriftlig dokumentation ( ).

19. Hvad angår stabiliseringen af det tyske marked fastslog Retten i den appellerede doms præmis 402, at Kommissionen »i lyset af sagens samlede sammenhæng« og på grundlag af de uomtvistede faktiske omstændigheder i tilstrækkelig grad har påvist, at selv om det ikke lykkedes de pågældende virksomheder at indgå en specifik aftale om den indbyrdes fordeling af det tyske marked, havde de udtrykt deres samstemmende vilje til at handle på en bestemt måde på markedet, dvs. begrænse konkurrencen ved at stabilisere det pågældende marked.

20. Hvad angår prisstigningerne i Tyskland undersøgte Retten beviserne for, at der fandt kontakter og en samordning sted mellem konkurrenterne. Retten anførte i den appellerede doms præmis 426, at kontakterne mellem de berørte virksomheder skal betragtes under hensyntagen til, at de fandt sted i en periode, som var kendetegnet ved en række udtryk for konkurrencebegrænsende adfærd, som tyder på en samordnet vilje blandt konkurrenterne til at stabilisere markedet for gipsplader på de fire største europæiske markeder, herunder det tyske. Retten bemærkede også, at selv om indholdet af et isoleret dokument, som Kommissionen har fundet, ikke entydigt kan påvise, at der var tale om en konkurrencebegrænsende adfærd, kan dette ikke udelukke, at dokumentet kan fortolkes således, at det understøtter, at der var tale om en sådan vilje, når det indgår i en række andre dokumenter, som indeholder indicier for samtidige og lignende konkurrencebegrænsende former for adfærd. Retten tog hensyn til en række dokumenter og konkluderede, at Lafarge havde direkte kontakter med konkurrenterne vedrørende prisstigningerne på det tyske marked, og at der forelå en samordning af prisstigningerne.

B – Parternes argumenter og bedømmelse

21. Appellanten gør gældende, at Retten gengav de faktiske omstændigheder urigtigt, idet den systematisk henviste til en overordnet sammenhæng, der var karakteriseret ved en række overtrædelser, og konkluderede, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at disse overtrædelser fandt sted. Appellanten finder således, at Rettens argumentation i den appellerede dom var en cirkelslutning, idet den henviste til en overordnet sammenhæng for at bevise eksistensen af de overtrædelser, som danner grundlaget for den påståede overordnede sammenhæng, der udgøres af disse overtrædelser. Retten fandt endvidere systematisk, at en konkurrencebegrænsende fortolkning af omstændighederne var mere plausibel end de alternative forklaringer afgivet af Lafarge. Retten fandt således, at det konkurrencebegrænsende formål med informationsudvekslingen (den appellerede doms præmis 270 og 271), sammen med informationsudvekslingen vedrørende Det Forenede Kongerige (den appellerede doms præmis 303), samordningen af prisstigningerne i Det Forenede Kongerige (den appellerede doms præmis 324) og Tyskland (den appellerede doms præmis 402) og aftalen om at stabilisere det tyske marked (den appellerede doms præmis 430) var fastslået under henvisning til den overordnede sammenhæng, idet eksistensen af denne sammenhæng blev påvist – ikke på grundlag af beviser, men på grundlag af en ulovlig adfærd, som udelukkende blev kvalificeret som sådan på grundlag af denne overordnede sammenhæng. På denne måde foretog Retten en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, som blev den forelagt.

22. Det bemærkes, at Domstolen ikke har kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de beviser, den har fået forelagt. Rettens vurdering heraf udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre beviserne er gengivet urigtigt ( ).

23. En urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og de beviser, der blev fremlagt for Retten, skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af disse forhold ( ). Endvidere påhviler det en appellant, der gør gældende, at Retten har gengivet beviserne urigtigt, præcist at angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet af Retten, og at påvise de fejl i dens undersøgelse, der efter appellantens opfattelse har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse ( ).

24. Efter min opfattelse gør appellanten i det foreliggende appelanbringende i generelle vendinger gældende, at Retten gengav de faktiske omstændigheder urigtigt, og har detaljeret anført de beviser, som skulle være gengivet urigtigt.

25. Med undtagelse af det interne notat fra oktober 1994, som blev fundet i Rigips’ lokaler, og hvortil der henvises i den appellerede doms præmis 430 i forbindelse med Rettens konstateringer vedrørende prisstigningerne i Tyskland, har appellanten ikke præcist angivet de urigtige skøn, som ifølge appellanten skulle have ført til en urigtig gengivelse af beviserne. Med undtagelse af visse dele af indholdet af den appellerede doms præmis 430 har appellanten således ikke påvist, at Retten skulle have foretaget en materielt unøjagtig vurdering af de dokumenter, som den har fået forelagt. Selv om appellanten gør gældende, at Retten ikke har gengivet de faktiske omstændigheder korrekt, søger appellanten efter min opfattelse reelt en fornyet bedømmelse af de beviser, der blev fremlagt for Retten. En sådan bedømmelse ligger klart uden for Domstolens kompetence i en appelsag.

26. Hvad angår notatet fra oktober 1994 gør appellanten gældende, at intet i det omhandlede notat støtter en konstatering af, at konkurrenterne havde kontakter med hinanden. I førsteinstansen bestred Lafarge, at notatet påviste, at der fandt en udveksling af oplysninger om prisstigningen i februar 1995 sted mellem producenterne. Ifølge Lafarge blev notatets ophavsmand informeret om Knaufs foreslåede annoncering af prisstigninger gennem markedet ( ).

27. På trods af Lafarges anbringende om, at notatets ophavsmand var blevet informeret om Knaufs planlagte prisstigning gennem markedet, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 430, at »Kommissionens fortolkning af notatet er mere overbevisende på baggrund af de øvrige beviser i sagsakterne, som viser, at der på dette tidspunkt foregik en samordning mellem de pågældende virksomheder. Kommissionen er med rette af den opfattelse, at notatet tyder på et kendskab til konkurrenternes strategi og vidner om, at der har været kontakter mellem disse. Efter at have sammenfattet situationen på markedet forklarer notatets ophavsmand, at salgsdirektøren i Gyproc klagede over, at hans virksomhed havde mistet markedsandele og burde genvinde disse. Endvidere fremgik det af notatet, at priserne skulle fastfryses på det niveau, som var nævnt deri, og at der skulle gælde en prisforhøjelse fra den 1. februar 1995. Den sidstnævnte bemærkning er særligt afslørende. Hvis fremsendelsen af annonceringer om prisstigninger var ensidig, og hvis de øvrige producenter ikke gjorde andet end at følge denne prisstigning, havde BPB ikke kunnet vide i oktober 1994, at der var planlagt en prisstigning den 1. februar 1995, da Knauf først bebudede denne i november 1994«.

28. Det fremgår af den appellerede dom, at Retten ikke foretog en separat undersøgelse af det omhandlede notat. Notatet blev derimod undersøgt sammen med de øvrige forhold i sagsakterne. Det fremgår således af den appellerede dom, at den egentlige betydning af notatet fra oktober 1994 blev forklaret af de øvrige forhold i sagsakterne. I den henseende var de øvrige forhold, der blev taget i betragtning for at påvise, at der på det relevante tidspunkt fandt en samordning sted mellem virksomhederne, for det første en erklæring fra Knauf, hvoraf fremgik, at der eksisterede en langvarig praksis med at sende annonceringer af prisstigninger sammen med prislisterne til konkurrenterne på samme tid som til kunderne (den appellerede doms præmis 430), for det andet at der under Kommissionens undersøgelse af BPB’s og Larfarges lokaler blev fundet adskillige annonceringer af konkurrenternes prisstigninger (den appellerede doms præmis 430), og for det tredje den omstændighed, at der fandt en prisstigning sted den 1. februar 1995 (den appellerede doms præmis 430).

29. Disse yderligere forhold er ikke blevet bestridt af appellanten.

30. Henset til de yderligere ubestridte forhold og Domstolens dom i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen ( ), har appellanten efter min mening ikke påvist, at Retten på åbenbar vis misfortolkede notatet fra oktober 1994.

31. På denne baggrund bør det første appelanbringende efter min opfattelse delvist afvises og delvist forkastes som ugrundet.

V – Det andet appelanbringende: tilsidesættelse af reglerne om bevisbyrde, princippet om uskyldsformodning og det heraf afledte princip in dubio pro reo, for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992

A – Den appellerede dom

32. I den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at Lafarge havde deltaget i overtrædelsen fra den 31. august 1992 til den 25. november 1998. I førsteinstansen gjorde Lafarge gældende, at virksomhedens deltagelse i informationsudvekslingen nødvendigvis måtte være efter juni 1993 og sandsynligvis endog først fra begyndelsen af 1994 ( ). Retten fastholdt, at Lafarges deltagelse i overtrædelsen var af den varighed, der blev fastlagt i den anfægtede beslutning, idet den tog hensyn til en række erklæringer fra BPB. BPB erklærede, at informationsudvekslingen efter mødet blev udvidet til at omfatte Lafarge ( ). Retten fandt, at ordlyden »efter mødet«, som blev anvendt af BPB, betød, at Lafarges deltagelse ikke kunne havde taget sin begyndelse ret lang tid efter mødet i London ( ). Herudover anførte BPB i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, at virksomheden havde arrangeret at udveksle data med Lafarge i midten af 1992 ( ). Retten fandt, at BPB’s erklæringer var mere præcise end Lafarges erklæringer. Lafarge støttede sig på en forklaring afgivet af N fra Lafarge, ifølge hvilken Lafarges konkurrenter havde foreslået ham at udveksle generelle informationer vedrørende salgsmængder som følge af en alvorlig mangel på data på de relevante europæiske markeder ( ). Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 508, at Lafarge hverken havde oplyst den nøjagtige dato eller enkeltheder om de omstændigheder, som førte til virksomhedens deltagelse i informationsudvekslingen, eller de kontakter, som måtte have fundet sted før udvekslingen, hvor de grundlæggende betingelser for udvekslingen såsom formålet med denne, de berørte parter og hyppigheden for udvekslingerne blev fastlagt ( ). Retten fastslog også, at troværdigheden af BPB’s erklæringer støttes af den omstændighed, at Lafarges markedsandel på de vigtigste europæiske markeder er angivet i de tabeller, som D fra BPB opstillede i absolutte tal og i procent fra 1991 og fremefter ( ).

B – Parternes argumenter

33. Appellanten gør gældende, at Retten tilsidesatte reglerne om bevisbyrde, princippet om uskyldsformodning og det heraf afledte princip in dubio pro reo, for så vidt som Retten fandt, at Kommissionen havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992. Appellanten henviser til, at Domstolen ifølge fast retspraksis har kompetence til at undersøge, om der under sagens behandling ved Retten er begået rettergangsfejl, som tilsidesætter appellantens interesser, og skal sikre sig, at de almindelige fællesskabsretlige principper og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt ( ). Appellanten bemærkede endvidere, at Kommissionen ifølge fast retspraksis skal føre bevis for overtrædelse af konkurrencereglerne og for varigheden deraf ( ). Ifølge appellanten konkluderede Retten, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i overtrædelsen siden den 31. august 1992 på trods af BPB’s indbyrdes modsigende og upræcise erklæringer, idet appellanten ikke havde anført den nøjagtige dato for begyndelsen på dennes deltagelse eller de omstændigheder, der førte til dennes deltagelse i den konkurrencebegrænsende informationsudveksling.

34. Kommissionen finder, at dette anbringende skal forkastes.

C – Bedømmelse

35. Domstolen fastslog i dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, at det påhviler den part eller myndighed, der gør en tilsidesættelse af konkurrencereglerne gældende, at føre bevis herfor, og at det dels påhviler den virksomhed eller sammenslutning af virksomheder, der påberåber sig retten til at bestride, at der foreligger en overtrædelse, at føre bevis for, at betingelserne for at gøre en sådan indsigelse gældende er opfyldt, således at myndigheden herefter må anvende andre beviser. Selv om det ifølge disse principper påhviler enten Kommissionen eller den berørte virksomhed eller sammenslutning af virksomheder at løfte denne bevisbyrde, kan de faktiske omstændigheder, som en part har påberåbt sig, forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet ( ).

36. Det fremgår af den appellerede dom, at Retten konkluderede, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at BPB senest i slutningen af august 1992 havde informeret Lafarge om aftalen mellem BPB og Knauf vedrørende udveksling af informationer, og at Lafarge ved denne lejlighed tiltrådte udvekslingsaftalen ( ). Retten støttede navnlig sin konklusion på en række erklæringer afgivet af BPB og på den omstændighed, at Lafarges markedsandel på de vigtigste europæiske markeder var anført i tabeller, som blev opbevaret af BPB. Retten fandt også, at Lafarges forklaringer vedrørende dette forhold ikke var overbevisende.

37. Ved at anføre, at Lafarge ikke havde givet oplysning om bl.a. den nøjagtige dato for starten på dennes deltagelse i informationsudvekslingen, og eftersom denne virksomhed var den rette til at gøre dette ( ), tilsidesatte Retten ikke forpligtelsen til at løfte bevisbyrden, princippet om uskyldsformodning og det heraf afledte princip in dubio pro reo. Retten anførte blot, at trods Lafarges anbringende i den appellerede doms præmis 494 om, at virksomhedens deltagelse i informationsudvekslingen nødvendigvis måtte være efter juni 1993 og sandsynligvis endog først fra begyndelsen af 1994, havde virksomheden ikke fremlagt beviser til støtte for dette anbringende.

38. På ovenstående baggrund er det andet appelanbringende efter min opfattelse ugrundet og bør forkastes.

VI – Det tredje appelanbringende: Rettens tilsidesættelse af begrundelsespligten og ligebehandlingsprincippet, idet den fastslog, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992

A – Parternes argumenter

39. Appellanten gør gældende, at Retten ikke behandlede, end ikke indirekte, selskabets argument i førsteinstansen om, at Lafarge ikke havde fået samme behandling som Gyproc. Appellanten finder derfor, at den appellerede dom er utilstrækkeligt begrundet. Appellanten anfører, at dette anbringende blev fremført for at påvise, at denne ikke havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992.

40. I den appellerede doms præmis 500-518 fastslog Retten, at de beviser, som Kommissionen støttede sig på, nemlig henvisningen til Lafarges markedsandel i D’s tabeller og visse erklæringer fra BPB, i tilstrækkelig grad påviste, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992. Ifølge appellanten fandt Kommissionen, at disse beviser ikke var tilstrækkelige i relation til Gyproc. Appellanten finder derfor, at Retten tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at konkludere, at de beviser, som Kommissionen støttede sig på, i tilstrækkelig grad påviste, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992, mens de samme beviser blev ansat for utilstrækkelige i relation til Gyproc.

41. Appellanten finder i sit svar, at dette anbringende kan gøres gældende, idet appellanten i stævningen i førsteinstansen ved en række lejligheder anførte, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.

42. Ifølge Kommissionen gjorde Lafarge ikke anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet gældende for Retten. I det relevante afsnit af Lafarges stævning i førsteinstansen anførte virksomheden bl.a. blot, at »Kommissionen fandt, at Gyprocs deltagelse i de samme »udtryk« ikke var tilstrækkelig til at påvise, at virksomheden havde tiltrådt en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse«. Kommissionen finder derfor, at den appellerede dom er tilstrækkeligt begrundet. Endvidere anfører Kommissionen, at Gyproc ikke er i den samme situation som Lafarge.

43. Kommissionen gør endvidere gældende, at appellanten på appelstadiet ikke kan fremsætte et anbringende om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, som ikke blev gjort gældende i førsteinstansen. Dette anbringende bør derfor afvises.

44. Hvad angår appellantens anbringende i sit svar om, at denne flere steder i sin stævning i førsteinstansen henviste til en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, finder Kommissionen, at disse henvisninger var indeholdt i helt andre afsnit af stævningen til støtte for andre anbringender, som ifølge appellanten ikke var ubesvarede i den apppellerede dom. Appellantens anbringender i replikken udgør dermed et nyt anbringende, som bør afvises, idet appellanten i sit appelskrift ikke gjorde gældende, at andre afsnit i stævningen i førsteinstansen var ubesvarede.

B – Bedømmelse

45. Appellanten anførte i sit appelskrift, at det afsnit i den appellerede dom ( ), der angår nærværende appelanbringende, vedrører det tredje anbringende, som blev undersøgt i førsteinstansen, hvori appellanten gjorde gældende, at artikel 81, stk. 1, EF blev tilsidesat, idet den anfægtede beslutning godtgjorde, at der forelå en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse, og at Lafarge havde deltaget deri. Dette afsnit af anbringendet vedrører specifikt varigheden af Lafarges deltagelse i overtrædelsen.

46. Efter min opfattelse kan det foreliggende appelanbringende opdeles i to led. For det første gør appellanten gældende, at Retten tilsidesatte begrundelsespligten. For det andet gør appellanten gældende, at Retten tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, idet den fastslog, at Kommissionen med rette havde godtgjort, at appellanten havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992.

47. Hvad angår anbringendet om, at Retten tilsidesatte begrundelsespligten, må det konstateres, at spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en dom afsagt af Retten er utilstrækkelig eller selvmodsigende, er et retsspørgsmål, der kan rejses under en appelsag ( ).

48. Endvidere er det fast retspraksis, at Rettens pligt til at begrunde sine afgørelser ikke kan fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste argument, som var blevet påberåbt af appellanten, navnlig når argumentet ikke var tilstrækkeligt klart og præcist ( ).

49. Det bemærkes ligeledes, at det ikke i medfør af begrundelsespligten påhviler Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen, og at begrundelsen således kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og således, at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret ( ).

50. Appellantens anbringende i stævningen i førsteinstansen, hvorefter »Kommissionen fandt, at Gyprocs deltagelse i de samme »udtryk« ( ) ikke var tilstrækkelig til at påvise, at virksomheden havde tiltrådt en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse« ( ), er efter min opfattelse en klar henvisning til forskelsbehandling, som Retten nødvendigvis måtte behandle. Selv om ordene »forskelsbehandling« eller »ulige behandling« ikke blev anvendt af Lafarge i selskabets tredje anbringende i førsteinstansen, er ordlyden i Lafarges stævning vedrørende dette anbringende efter min opfattelse tilstrækkelig klar og præcis til, at Retten kunne forstå betydningen af dette anbringende.

51. Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at anbringendet om forskelsbehandling blev gjort gældende i det tredje anbringende for førsteinstansen. Jeg finder derfor, at Kommissionens anbringende om, at Lafarge ikke gjorde anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet gældende for Retten, ikke kan tiltrædes.

52. Efter min opfattelse blev spørgsmålet om forskelsbehandling i det tredje anbringende for førsteinstansen end ikke behandlet indirekte af Retten trods den omstændighed, at det fremgår af den appellerede doms præmis 496, at Retten selv fandt, at spørgsmålet om forskelsbehandling udgjorde en del af Lafarges anbringender for førsteinstansen. Spørgsmålet om forskelsbehandling blev efter min opfattelse fremsat af Lafarge med henblik på at anfægte bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har påberåbt sig i den anfægtede beslutning til at støtte konstateringen af, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992, idet appellanten påstod, at Kommissionen anså de samme beviser for at være utilstrækkelige i relation til Gyproc. Det bemærkes endvidere, at ligebehandlingsprincippet er et almindeligt princip i fællesskabsretten, og Lafarges anbringende i denne henseende sammen med de beviser, som Kommissionen støttede sig på i den anfægtede beslutning for at påvise, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992, skulle efter min opfattelse have været behandlet af Retten ( ).

53. Det følger heraf, at den appellerede dom ikke i tilstrækkeligt omfang forholder sig til den af appellanten i førsteinstansen fremførte argumentation vedrørende forskelsbehandling og overtrædelsens varighed. Navnlig gør den appellerede dom det ikke muligt for Domstolen at udøve sin prøvelsesret, hvorfor appelanbringendets første led efter min opfattelse er velbegrundet.

54. Hvad angår det andet led af dette appelanbringende, som støttes på en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, er det min opfattelse, at det er en forudsætning for, at Domstolen kan foretage prøvelse af Rettens dom, at nævnte dom er tilstrækkeligt begrundet. I den foreliggende sag medfører Rettens manglende begrundelse i relation til spørgsmålet om forskelsbehandling i det tredje anbringende, som blev undersøgt af førsteinstansen, at Domstolen er udelukket fra at afgøre, om den appellerede dom tilsidesætter ligebehandlingsprincippet på dette punkt.

55. I lyset af disse omstændigheder finder jeg, at den appellerede dom skal ophæves, for så vidt som den konkluderede, at Kommissionen i den anfægtede beslutning i tilstrækkelig grad havde påvist, at Lafarge havde deltaget i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992. I mangel af en afgørelse i førsteinstansen vedrørende det fremførte anbringende om forskelsbehandling og varigheden af Lafarges deltagelse i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse er det min opfattelse, at Domstolen ikke kan træffe endelig afgørelse i henhold til statutten for Domstolens artikel 61, og at Domstolen skal hjemvise dette spørgsmål til Retten ( ).

VII – Det fjerde appelanbringende: Rettens tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet ved fastsættelse af den pålagte bødes udgangsbeløb

A – Parternes argumenter

56. Appellanten finder, at den appellerede dom tilsidesætter proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet, idet den stadfæstede bødens udgangsbeløb, som blev fastsat af Kommissionen, idet beløbet er uforholdsmæssigt i forhold til de udgangsbeløb, som blev fastsat i relation til de øvrige adressater for den anfægtede beslutning. Appellanten anfægter Rettens tilkendegivelse i den appellerede doms præmis 634, hvorefter beløbet for den pålagte bøde kan beregnes uafhængigt af virksomhedernes omsætning. Selv om denne tilkendegivelse måtte være korrekt, valgte Kommissionen i den anfægtede beslutning at opdele de berørte virksomheder i kategorier på grundlag af deres markedsandel. Når Kommissionen har besluttet at opstille kategorier efter markedsandele, er det fastlagt i dommen i sagen Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen ( ), at Kommissionen og dermed Retten under sin prøvelse skal sikre, at der er proportionalitet mellem på den ene side tærsklerne i de forskellige kategorier og på den anden side en virksomheds markedsandel og dens klassificering i den ene eller anden kategori.

57. Udgangspunktet for Lafarge var 6,5 gange højere end for Gyproc, selv om Lafarges markedsandel (24% – placeret i den anden kategori) kun var 3,4 gange højere end Gyprocs (7% – placeret i den tredje kategori). Selv om Lafarges markedsandel i 1997 var under 81% af Knaufs markedsandel, blev begge virksomheder placeret i den samme kategori, og bødens grundbeløb blev fastsat til 52 mio. EUR.

58. I replikken anfører appellanten, at nærværende appelanbringende kan antages til realitetsbehandling, idet disse argumenter blev fremsat i førsteinstansen.

59. Kommissionen gør gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 634 ikke anførte, at bødebeløbet kunne beregnes uafhængigt af virksomhedernes omsætning. Kommissionen finder, at appellantens anbringende, der anfægter muligheden for – eller i det mindste den metode, som Kommissionen herved fulgte – at klassificere virksomhederne, bør afvises, idet det ikke blev fremsat i førsteinstansen.

60. Kommissionen finder, at dette anbringende i alle tilfælde er åbenbart ugrundet. I dommen i sagen SGL Carbon mod Kommissionen ( ) stadfæstede Domstolen, at medlemmerne i et kartel kunne opdeles i forskellige kategorier ved fastsættelse af bødens grundbeløb. Modsat det synspunkt, som Lafarge har fremsat, er Kommissionen ikke forpligtet til at sikre, at bødens grundbeløb for hver virksomhed er fuldstændig proportional med dennes markedsandel, når Kommissionen har besluttet sig for at opdele virksomhederne i kategorier på grundlag af disses markedsandele. Eftersom virksomhedernes markedsandele nødvendigvis er forskellige, ville det forpligte Kommissionen til at opstille det samme antal kategorier som antallet af virksomheder, der er blevet pålagt en bøde, og dermed vil formålet med en opdeling i kategorier være forspildt. Kommissionen bemærker endvidere, at den valgte at opdele de berørte virksomheder i tre kategorier på grundlag af deres relevante markedsandele i 1997. BPB blev som følge af virksomhedens markedsandel på 42% og dens position som en stor producent placeret i den første kategori. Knauf og Lafarge, som havde en markedsandel på henholdsvis 28% og 24%, blev placeret i den anden kategori. Gyproc, som havde en markedsandel på 7%, og som var en meget lille aktør, blev placeret i den tredje kategori.

B – Bedømmelse

61. Efter min opfattelse kan nærværende appelanbringende ikke antages til realitetsbehandling og bør afvises. Appellanten anfægtede ganske vist i førsteinstansen den omstændighed, at grundbeløbet for den pålagte bøde blev fastsat til 52 mio. EUR, og hævdede, at virksomheden ikke havde den økonomiske evne til at påvirke markedet i Det Forenede Kongerige og det tyske marked. Kommissionens mulighed for – eller i det mindste den metode, som Kommissionen herved fulgte – at klassificere virksomhederne blev imidlertid ikke anfægtet af Lafarge i førsteinstansen, men først nu i nærværende appelanbringende. Endvidere gjorde appellanten ikke gældende i førsteinstansen, at Kommissionen var forpligtet til at sikre, at bødens udgangspunkt for hver virksomhed var fuldstændig proportional med dennes markedsandel, når Kommissionen med henblik på fastsættelse af bødens udgangspunkt har besluttet sig for at opdele virksomhederne i kategorier på grundlag af deres markedsandele.

62. Henset til Domstolens dom i sagen SGL Carbon mod Kommissionen ( ), skal nærværende appelanbringende efter min opfattelse forkastes. Det fremgår af førnævnte sag, at der ikke skal tages hensyn til enhver forskel mellem de omhandlede virksomheders omsætning eller markedsandele, når de virksomheder, som deltager i et kartel, opdeles i kategorier med henblik på fastsættelse af grundbeløbet.

63. Det følger endvidere af fast retspraksis, at Kommissionen har en vid skønsbeføjelse for så vidt angår metoden til bødeberegning, og at den i forbindelse hermed kan tage en række forhold i betragtning, idet den dog skal tage hensyn til loftet vedrørende omsætningen, som fremgår af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Domstolen har ligeledes understreget, at den beregningsmetode, som fremgår af retningslinjerne af 1998 ( ), indebærer forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 15 i forordning nr. 17, således som disse er fortolket af Domstolen ( ).

64. Efter min opfattelse fremgår det, at der ikke er fuldstændig proportionalitet mellem Lafarges markedsandel og markedsandelene for de øvrige virksomheder, der deltog i overtrædelsen, og udgangspunktet for de bøder, som blev pålagt dem. Henset til Kommissionens argumenter i punkt 60 ovenfor, finder jeg imidlertid ikke, at appellanten har påvist, at den klassifikationsmetode, som blev opstillet af Kommissionen med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb, tilsidesætter proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

VIII – Det femte appelanbringende: retlige fejl og tilsidesættelse af begrundelsespligten i relation til forhøjelse af bøden på grund af gentagne overtrædelser

65. Dette appelanbringende blev opdelt i to led.

A – Det første led

1. Den appellerede dom

66. I førsteinstansen gjorde Lafarge bl.a. gældende, at eftersom der ikke er hjemmel til at fastsætte regler om forhøjelse af bøden på grund af et gentagelsestilfælde, og eftersom der ikke er fastsat nogen forældelsesfrist for gentagelsestilfælde, blev princippet om lovhjemmel for strafbare forhold og retssikkerhedsprincippet tilsidesat ved forhøjelse af bøden ( ).

67. Retten anførte, at henset til dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen ( ), er gentagelsesvirkningen et af de forhold, der kan tages i betragtning ved vurdering af grovheden af den begåede overtrædelse ( ). Med hensyn til spørgsmålet om forældelsesfrist bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 724, at Kommissionen råder over et skøn hvad angår valget af de forhold, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse, såsom sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at det er nødvendigt at opstille en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som skal tages i betragtning. Retten anførte derefter i den appellerede doms præmis 725, at Kommissionen ikke kan være bundet af en forældelsesfrist, når den tager et gentagelsestilfælde i betragtning. Retten anførte, at gentagelsesvirkningen er et vigtigt forhold, som Kommissionen skal vurdere, og den kan fra sag til sag tage de indicier, som måtte bekræfte en tendens til at overtræde konkurrencereglerne, herunder den tid, der er forløbet mellem de pågældende overtrædelser, i betragtning. Retten fandt, at såfremt der er forløbet mindre end ti år mellem to konstateringer af overtrædelser, vidner det om, at den berørte virksomhed er tilbøjelig til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at virksomheden er blevet fundet at have overtrådt Fællesskabets konkurrenceregler ( ). Retten anførte, at Lafarge udviste en sådan tilbøjelighed, idet et af Lafarge ejet datterselskab efter at have været adressat for beslutning 94/815/EF i en periode på fire år, efter at beslutningen blev meddelt selskabet, fortsatte med aktivt at deltage i det pågældende kartel ( ).

2. Parternes argumenter

68. Appellanten finder, at den appellerede dom tilsidesætter det generelle nulla poena sine lege-princip og de generelle retlige principper, der er fælles for medlemsstaternes retsordener, idet Retten fandt, at Kommissionen havde hjemmel til at forhøje bødebeløbet som følge af et gentagelsestilfælde. Forordning nr. 17 giver ikke Kommissionen hjemmel til at forhøje bøden som følge af et gentagelsestilfælde.

69. Appellanten finder ligeledes, at den appellerede dom tilsidesætter det almindelige retssikkerhedsprincip, der er fælles for medlemsstaternes retsordener, idet Retten fastslog, at Kommissionen ikke var bundet af nogen forældelsesfrist for konstatering af et gentagelsestilfælde. Der må ikke straffes for evigt for handlinger, som er begået i fortiden. I de fleste medlemsstaters retsorden er der i relation til gentagelsestilfælde fastsat en maksimumsperiode mellem den overtrædelse, der er ved at blive undersøgt, og en eventuel tidligere konstateret overtrædelse, efter udløbet af hvilken sidstnævnte overtrædelse ikke må tages i betragtning. Appellanten opfordrer dermed Domstolen til at revurdere sit standpunkt i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen ( ).

70. Kommissionen finder, at lignende argumenter blev forkastet af Domstolen i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen. En bøde kan forhøjes som følge af et gentagelsestilfælde i henhold til forordning nr. 17. Med hensyn til forældelsesfrist er det i den foreliggende sag ikke fornødent at vurdere, om Rettens konstateringer ville føre til, at der i al evighed vil kunne straffes for et gentagelsestilfælde, idet Retten fastslog, at et af appellantens datterselskaber var fortsat med at deltage aktivt i et kartel i fire år, efter at beslutning 94/815/EF var blevet meddelt, eftersom Domstolen i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen anså et tidsrum på under ti år mellem overtrædelserne for at vidne om, at sagsøgeren i denne sag var tilbøjelig til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at selskabet var blevet fundet at have overtrådt konkurrencereglerne.

3. Bedømmelse

71. Det bemærkes, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ikke henviser specifikt til gentagelsesvirkning ( ). I dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen bekræftede Domstolen imidlertid, at Kommissionen med hjemmel i denne bestemmelse kan pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder for overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF. Ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 skal der ved fastsættelsen af bødens størrelse tages hensyn til varigheden og grovheden af den pågældende overtrædelse ( ). Domstolen fastslog igen sin faste praksis, hvorefter bødens grundbeløb fastsættes på grundlag af overtrædelsen, mens overtrædelsens grovhed bestemmes på grundlag af en række andre faktorer, for hvilke der tilkommer Kommissionen vide skønsbeføjelser. Ifølge Domstolen er det i overensstemmelse med den opgave, som påhviler Kommissionen med hensyn til at sikre konkurrencereglernes overholdelse, at der tages hensyn til skærpende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden. Gentagelsesvirkningen er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af den pågældende overtrædelses grovhed. Ifølge Domstolen i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen tilsidesætter det ikke nulla poena sine lege-princippet at kvalificere et gentagelsestilfælde som en skærpende omstændighed ( ).

72. Domstolen fastslog ligeledes i dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, at gentagelsesvirkningen er en af de faktorer, der kan tages hensyn til ved vurderingen af en overtrædelses grovhed ( ).

73. Foruden Domstolens konstateringer i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen og i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen bemærkes endvidere, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionen har til opgave at efterforske og straffe de enkelte overtrædelser og en pligt til at forfølge en generel politik med henblik på at anvende de i traktaten fastsatte principper på konkurrenceområdet og til at påvirke virksomhedernes adfærd i denne retning. Følgelig bør Kommissionen, når den vurderer en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse, ikke blot tage hensyn til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og påse, at den trufne forholdsregel har en tilstrækkelig afskrækkende virkning ( ).

74. Hvis Kommissionens vurdering af en bestemt overtrædelses grovhed var begrænset til denne overtrædelses omstændigheder, og alle andre relevante omstændigheder, herunder navnlig gentagelsesvirkningen, dermed ikke blev taget i betragtning, ville den pågældende overtrædelses sande grovhed efter min opfattelse ikke kunne vurderes korrekt, og Kommissionens opgave med at sikre overholdelse af konkurrencereglerne ville blive undergravet. Jeg finder, at en sådan tilgang ville modvirke behovet for at sikre en afskrækkende virkning i de sanktioner, der bliver pålagt for overtrædelse Fællesskabets konkurrenceregler ( ).

75. Efter min opfattelse har appellanten følgelig ikke fremlagt nogen overbevisende grund til, at Domstolen skulle fravige sin konklusion i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, hvorefter gentagelsesvirkningen er et forhold, der skal vurderes som en skærpende omstændighed i relation til en overtrædelses grovhed i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Efter min opfattelse tilsidesatte den appellerede dom derfor ikke det generelle nulla poena sine lege-princip og de generelle retlige principper, der er fælles for medlemsstaternes retsordener, da Retten fastslog, at Kommissionen havde hjemmel til at forhøje bødebeløbet på grund af gentagelsesvirkningen.

76. Hvad angår spørgsmålet om manglende forældelsesfrist for konstatering af et gentagelsestilfælde fastslog Domstolen i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, at der hverken i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 eller i retningslinjerne ( ) indeholdes nogen særlig forældelsesfrist for konstatering af et gentagelsestilfælde ( ). Domstolen fremhævede endvidere i dommens præmis 38, at konstateringen og vurderingen af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår i Kommissionens skøn på dette område, og at Kommissionen ikke kan være bundet af en eventuel forældelsesfrist for en sådan konstatering. På trods af dette har appellanten opfordret Domstolen til at revurdere sin konklusion i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen i denne henseende.

77. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, udgør gentagelsestilfælde et væsentligt element, som Kommissionen skal tage hensyn til, idet formålet med at tage gentagelsessituationer i betragtning er at tilskynde virksomheder, der har vist en tendens til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, til at ændre deres adfærd. Kommissionen kan derfor i hver enkelt sag tage hensyn til de faktorer, der bekræfter en sådan tendens, herunder f.eks. hvor lang tid, der er forløbet mellem overtrædelserne ( ).

78. Efter min opfattelse synes præmis 38 i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen at vise, at en statisk og ufleksibel forældelsesfrist ifølge Domstolen ville undergrave Kommissionens skøn ved fastsættelse af bødebeløbet. I denne henseende kan en tidligere begået meget alvorlig overtrædelse efter min opfattelse indgå i vurderingen af en efterfølgende overtrædelses grovhed på trods af, at der er forløbet lang tid, hvorimod en tidligere begået mindre alvorlig overtrædelse formodentlig ikke kan indgå i vurderingen, selv hvor der er forløbet betydeligt kortere tid.

79. Efter min opfattelse støtter dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen imidlertid ikke anbringendet om, at der må straffes for evigt for overtrædelser af konkurrencereglerne, som er konstateret i fortiden.

80. På baggrund af omstændighederne i denne sag konkluderede Domstolen efter min opfattelse med føje, at eftersom der var forløbet et relativt kort tidsrum, nemlig mindre end ti år, mellem hver af overtrædelserne, vidnede Groupe Danones gentagelse af den ulovlige adfærd om en tilbøjelighed hos koncernen til ikke at drage de fornødne konsekvenser af, at det tidligere var konstateret, at den havde overtrådt konkurrencereglerne ( ).

81. Det følger således, at så længe der ikke er fastsat en særlig forældelsesfrist for konstatering af et gentagelsestilfælde, kan Domstolen efter anmodning efterprøve, om Kommissionen har overskredet sit skøn ved at tage hensyn til en tidligere overtrædelse af konkurrencereglerne. Efter min opfattelse har appellanten ikke godtgjort, hvorfor Domstolen skulle revurdere sine konklusioner i dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen med hensyn til den manglende forældelsesfrist for gentagelsestilfælde.

82. For fuldstændighedens skyld bemærkes endvidere, at appellanten i den foreliggende sag ikke anfægtede Rettens konstatering af, at Lafarges datterselskab på trods af meddelelse af beslutning 94/815/EF fortsatte med at deltage aktivt i den pågældende overtrædelse i fire år. Efter min opfattelse kan et så kort tidsrum ikke anses for urimeligt, og Kommissionen overskred følgelig ikke sin skønsbeføjelse i denne henseende.

83. Efter min opfattelse tilsidesatte den appellerede dom ikke det almindelige retssikkerhedsprincip, der er fælles for medlemsstaternes retsordener ved at fastslå, at Kommissionen kunne konstatere, at der forelå et gentagelsestilfælde, idet den ikke var bundet af en fast forældelsesfrist.

84. Efter min opfattelse skal Domstolen følgelig forkaste det første led af det femte anbringende som ugrundet.

B – Det andet led

1. Den appellerede dom

85. Lafarge gjorde i førsteinstansen gældende, at der i størsteparten af medlemsstaterne ikke kan tages hensyn til gentagelsestilfælde, medmindre den anden overtrædelse begås, efter at den dom, hvori den første overtrædelse blev konstateret, er blevet endelig ( ).

86. Retten konkluderede i den appellerede doms præmis 734, at det er tilstrækkeligt, at virksomheden er blevet fundet skyldig i en overtrædelse af den samme type, også selv om beslutningen stadigvæk kan indbringes for en ret. Retten fastslog, at der er en formodning om, at Kommissionens beslutninger er lovlige, så længe de ikke er blevet annulleret eller trukket tilbage, og at sagsanlæg ikke har opsættende virkning. Retten konkluderede derefter i den appellerede doms præmis 737, at »det erkendes, at det kan være et problem, såfremt en tidligere beslutning, der blev anvendt som grundlag for en forhøjet bøde i en senere beslutning, blev annulleret efter den endelige vedtagelse af den senere beslutning. I dette tilfælde ville gentagelsestilfældet ikke foreligge. Men hvis den første beslutning, som straffede en overtrædelse, viser sig at være ugrundet, ville det udgøre en ny omstændighed, som medfører, at appelfristen vil løbe igen«.

2. Parternes argumenter

87. Appellanten foreholder Retten, at den begik en retlig fejl og forsømte at opfylde sin forpligtelse til at give en tilstrækkelig begrundelse for, at den fandt, at Kommissionen kunne forhøje den pålagte bøde som følge af et gentagelsestilfælde, selv om den første overtrædelse endnu ikke var blevet endelig på det tidspunkt, hvor omstændighederne i den anfægtede beslutning fandt sted.

88. I henhold til medlemsstaternes strafferetsorden anses en person almindeligvis kun for recidivist, hvis vedkommende begår endnu en overtrædelse, efter at der er afsagt endelig dom for den første overtrædelse. Et af de grundlæggende elementer ved et gentagelsestilfælde er, at det er endeligt konstateret, at der foreligger en overtrædelse, hvilket medfører, at alle retsmidler er udtømte, når den anden overtrædelse begås. I den foreliggende sag støttede Kommissionen sig på beslutning 94/815/EF ved konstateringen af, at Lafarge var recidivist. Lafarge anlagde imidlertid annullationssøgsmål mod beslutningen, og Retten afsagde dom den 15. maj 2000 ( ). Dommen blev først endelig to måneder efter forkyndelsen for Lafarge, idet virksomheden ikke iværksatte en appel. Den praksis, der blev beskrevet i den anfægtede beslutning, ophørte ifølge Kommissionen i november 1998. På dette tidspunkt var Lafarge endnu ikke endelig dømt for deltagelse i et kartel, idet Retten endnu ikke havde afsat dom i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen.

89. Ved at tillade, at Kommissionen forhøjede bødebeløbet vilkårligt, tilsidesatte Retten det almindelige nulla poena sine lege-princip.

90. Retten begik en retlig fejl ved at bekræfte, at appelfristen ville løbe igen i tilfælde af, at den første beslutning blev endeligt annulleret efter vedtagelsen af den anden beslutning. Hverken traktaten eller andre bestemmelser i fællesskabsretten indeholder frister for genstart af en frist i et annullationssøgsmål mod en kommissionsbeslutning. Ved at henvise til en ikke-eksisterende procedure for at retfærdiggøre en konstatering af et gentagelsestilfælde, hvor der ikke først endeligt er konstateret en overtrædelse, forsømte Retten også at afgive en passende begrundelse.

91. Såfremt en dom, der annullerede en kommissionsbeslutning, blev anset for en ny omstændighed, som fik tidsfristerne for anlæggelse af et annullationssøgsmål mod en anden kommissionsbeslutning, som med urette straffede en virksomhed for et gentagelsestilfælde, til at løbe på ny, ville denne løsning placere en unormal og uretfærdig byrde på den berørte virksomhed og dermed tilsidesætte princippet om god retspleje og procesøkonomiske hensyn.

92. Appellanten anfører i replikken, at det, i modsætning til Kommissionens standpunkt, henset til karakteren og graden af hårdhed af sanktionerne inden for konkurrenceretten, må kræves, at de samme garantier, som eksisterer i relation til gentagelsestilfælde inden for strafferetten, finder anvendelse i sager vedrørende gentagne overtrædelser af konkurrencereglerne. Domstolen har fastslået, at henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og graden af hårdhed af de hertil knyttede sanktioner, finder den principielle formodning om uskyldighed anvendelse på sager vedrørende overtrædelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning navnlig Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, Öztürk-dommen af 21.2.1984, serie A, nr. 73, og Lutz-dommen af 25.8.1987, serie A, nr. 123-A) ( ). Domstolen bekræftede dermed indirekte, at sanktioner inden for konkurrenceretten, henset til deres karakter og hårdhed, anses for strafferetlige sanktioner.

93. For så vidt angår Kommissionens argumenter ( ) vedrørende dommen i sagen Queenborough Rolling Mill Company mod Kommissionen ( ) bemærker appellanten, at Domstolens dom vedrører den særlige anvendelse af Kommissionens beslutning nr. 1831/81/EKSF af 24. juni 1981 om indførelse af en overvågningsordning og et nyt system for produktionskvotaer for visse produkter for virksomhederne i jern- og stålindustrien ( ). Beslutning nr. 1831/81, som udtrykkeligt fastsatte betingelserne for forhøjelse af bødebeløb for at overskride kvotaer i tilfælde af gentagelsestilfælde, kan ikke påberåbes ved overtrædelse af konkurrencereglerne.

94. Kommissionen bemærker, at der er en formodning om, at dens beslutninger er lovlige, så længe de ikke er blevet annulleret eller trukket tilbage, og at sagsanlæg ikke har opsættende virkning. Kommissionen finder, at enhver analogi til strafferetten i den foreliggende sag bør undgås. Domstolen har bekræftet, at proceduren i konkurrenceretlige sager er af administrativ karakter ( ). Som Lafarge også selv bemærker, var beslutning 94/815/EF endelig, da den anfægtede beslutning blev vedtaget.

95. Kommissionen finder, at den omstændighed, at Fællesskabets retsinstanser anvender visse generelle strafferetlige principper, som er fælles for medlemsstaterne, ikke betyder, at alle sådanne principper, som gælder i medlemsstaterne, finder anvendelse eller kan overføres. Medlemsstaterne har i henhold til artikel 15, stk. 4, i forordning nr. 17 besluttet, at »beslutninger, der træffes i henhold til stk. 1 og 2, ikke er sanktioner i strafferetlig forstand«. Dette lovgivningsmæssige valg blev bekræftet af Rådet i medfør af artikel 23, stk. 5, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ( ). Kommissionen bemærker, at den eneste jurisdiktion i en medlemsstat, som har afsagt dom vedrørende et lignende spørgsmål, er den spanske højesteret i 2005, som tog det samme standpunkt som Kommissionen i denne henseende.

96. Kommissionen gør gældende, at den tidligere beslutnings endelige karakter ikke er uløseligt forbundet med gentagelsesvirkningens eksistensberettigelse. Domstolens dom i sagen Queenborough Rolling Mill Company mod Kommissionen ( ) bekræfter, at en forhøjelse af en bøde som følge af et gentagelsestilfælde ikke kræver, at alle retsmidler er udtømt. Kommissionen finder, at konkurrencepolitikken og de formål, som Kommissionen følger, ville blive undergravet, såfremt et søgsmål mod Kommissionens første beslutning forhindrede, at der i den anden beslutning blev taget hensyn til gentagelsesvirkningen.

97. Modsat Rettens tilkendegivelse i den appellerede doms præmis 737 er Kommissionen enig med appellanten i, at der i fællesskabsretten ikke er mulighed for at lade tidsfristerne for anlæggelse af annullationssøgsmål mod en kommissionsbeslutning løbe på ny. Henset til spørgsmålets vigtighed, finder Kommissionen, at Domstolen bør erstatte Rettens begrundelse med sin egen. Kommissionen finder, at såfremt den første beslutning, som fastslår, at konkurrenceretten er overtrådt, bliver annulleret, kan den berørte virksomhed anmode Kommissionen om at revurdere den anden beslutning. Kommissionens afvisning af at foretage en sådan revurdering kunne gøres til genstand for anlæggelse af et annullationssøgsmål ved Retten. Denne løsning er i overensstemmelse med den logik, der er skabt med traktaten og stadfæstet i retspraksis. Det er også i overensstemmelse med princippet om god forvaltning og retssikkerhed ved at undgå søgsmål, som er rent tidsspilde. Artikel 233 EF bestemmer, at den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, har pligt til at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger. Endvidere fremgår det af fast retspraksis, at nye væsentlige omstændigheder kan berettige en anmodning om en fornyet vurdering af en tidligere dom, der er blevet endelig. Retten kunne som led i dens ubegrænsede kompetence justere bøden. Denne løsning blev valgt i dommen i sagen Usinor mod Kommissionen ( ). Kommissionen finder, at den løsning, som appellanten foreslår, ville undergrave princippet om, at der er en formodning om, at retsakter udstedt af Fællesskabets institutioner er lovlige, og at sagsanlæg ikke har opsættende virkning.

C – Bedømmelse

98. Appellanten gør gældende, at Retten tilsidesatte de generelle retlige principper, der er fælles for medlemsstaternes retsordener, nulla poena sine lege-princippet og princippet om god retspleje, begik en retlig fejl ved at henvise til en ikke-eksisterende procedure og forsømte at afgive en passende begrundelse for dens retfærdiggørelse af Kommissionens konstatering af et gentagelsestilfælde, selv om konstateringen af den første overtrædelse ikke var endelig.

99. Efter min opfattelse begik Retten en åbenbar retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 737 fastslog, at hvis den første beslutning, som straffede en overtrædelse, viser sig at være ugrundet, vil det udgøre en ny omstændighed, som medfører, at appelfristen vil løbe igen. Jeg tiltræder fuldstændigt appellantens og Kommissionens argumenter, hvorefter fristen for at anlægge et annullationssøgsmål mod en kommissionsbeslutning, som er fastsat i artikel 230 EF, ikke kan begynde at løbe igen ( ).

100. Eftersom den urigtige begrundelse er en del af Rettens begrundelse, må den appellerede dom efter min opfattelse ophæves, for så vidt som den afviste Lafarges anbringende om, at Kommissionen begik en fejl ved at konstatere, at der forelå et gentagelsestilfælde, selv om konstateringen af den første overtrædelse ikke var endelig ( ).

101. I henhold til artikel 61 i statutten for Domstolen kan Domstolen, når den giver appellanten medhold, ophæve den af Retten trufne afgørelse. Domstolen kan herefter selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.

102. Eftersom sagen efter min opfattelse er moden til påkendelse, skal Domstolen træffe endelig afgørelse i sagen.

103. Det er ubestridt i den foreliggende sag, at på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev vedtaget den 27. november 2002, kunne lovligheden af beslutning 94/815/EF, som Kommissionen i den anfægtede beslutning støttede sine konstateringer af gentagelsestilfælde på, ikke længere anfægtes af Lafarge i et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF som følge af forkyndelsen af dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen ( ) i 2000 og fraværet af en appel inden for de fornødne tidsfrister.

104. Appellanten gør imidlertid gældende, at Kommissionen ikke burde forhøje bøden som følge et gentagelsestilfælde, idet den første overtrædelse ikke var blevet endelig ( ) på tidspunktet for de pågældende omstændigheder i den anfægtede beslutning.

105. Det bemærkes, at den af Lafarge begåede overtrædelse, som blev identificeret i den anfægtede beslutning, fortsatte indtil den 25. november 1998. I sine anbringender for førsteinstansen og for Domstolen gjorde Lafarge gældende, at virksomheden derfor ikke kunne anses for recidivist for handlinger begået før juli måned 2000 ( ).

106. Lafarge henviste i sine anbringender for Retten og for Domstolen i betydeligt omfang til strafferetten og retspraksis i en række medlemsstater, ifølge hvilken gentagelsesvirkningen ikke må anvendes, førend den første domfældelse er blevet endelig. Efter min opfattelse kan appellantens anbringende om, at det, henset til karakteren og graden af hårdhed af sanktioner inden for konkurrenceretten, må kræves, at de samme garantier, som eksisterer i relation til gentagelsesvirkningen inden for strafferetten, finder anvendelse i sager vedrørende gentagne overtrædelser af konkurrencereglerne, ikke tiltrædes.

107. Det fremgår af bestemmelserne i artikel 15, stk. 4, i forordning nr. 17, at kommissionsbeslutninger, der pålægger bøder for konkurrencebegrænsende adfærd, ikke har strafferetlig karakter ( ). Henset til fællesskabslovgivers klare og udtrykkelige vilje, finder jeg følgelig, at en fuldstændig analogi mellem strafferetlige sanktioner og sanktioner pålagt af Kommissionen for overtrædelse af konkurrencereglerne bør undgås.

108. Det følger imidlertid af Domstolens faste praksis, at Kommissionen under den administrative procedure i konkurrencesager er forpligtet til at respektere de grundlæggende principper i fællesskabsretten ( ). Spørgsmålet om gentagelsesvirkning skal derfor undersøges i dette perspektiv.

109. Selv om appellanten i betydeligt omfang har henvist til princippet om god retspleje, procesøkonomiske hensyn og retssikkerhedsprincippet i sine anbringender, finder jeg ikke, at appellanten har påvist, hvordan disse principper, som efter min opfattelse er en del af de grundlæggende principper i fællesskabsretten, blev tilsidesat i relation til appellantens særlige forhold.

110. Det er ubestridt, at appellanten på intet tidspunkt var i en position, hvor selskabet blev pålagt en forhøjet bøde som følge af et gentagelsestilfælde i en anden beslutning, idet der fortsat kunne anlægges annullationssøgsmål og efterfølgende iværksættes appel i relation til beslutningen vedrørende den første overtrædelse, dvs. beslutning 94/815/EF. Appellanten var derfor ikke på noget tidspunkt pålagt en, med dennes ord, »unormal« og »uretfærdig« byrde ( ). Appellanten var på intet tidspunkt i en position, hvor denne eksempelvis måtte anmode Kommissionen om at ændre den anfægtede beslutning som følge af en urimelig stor bøde eller at anlægge søgsmål ved Unionens retsinstanser mod Kommissionens eventuelle afvisning af at gøre dette. Appellantens anbringender i denne henseende er således abstrakte og hypotetiske, eftersom de ikke dækker dennes særlige forhold.

111. På denne baggrund finder jeg, at det spørgsmål, som foreligger for Domstolen, er meget snævert, og at Domstolen skal begrænse sin bedømmelse i forhold til sagens ubestridte omstændigheder.

112. Efter min opfattelse er den restriktive tilgang til spørgsmålet om gentagelsesvirkning, som appellanten advokerer, nemlig at en bøde ikke må forhøjes som følge af gentagelsesvirkningen, medmindre den første overtrædelse var endelig på tidspunktet for omstændighederne i den anfægtede beslutning, for restriktiv i relation til sanktioner inden for konkurrenceretten, som ikke er sanktioner i strafferetlig forstand.

113. En sådan tilgang ville på unødvendig og kunstig vis begrænse Kommissionens mulighed for at påberåbe sig gentagelsesvirkningen som et middel til at straffe ulovlig adfærd og forhindre gentagelse heraf. Det ville resultere i, at visse overtrædelsers sande grovhed ville blive undervurderet og ikke sanktioneret tilstrækkeligt. Jeg finder endvidere, at formodningen om, at retsakter udstedt af Unionens institutioner er lovlige og har retsvirkning, så længe de ikke er blevet trukket tilbage, annulleret i medfør af et annullationssøgsmål eller erklæret ugyldige som følge af en præjudiciel forelæggelse eller en ulovlighedsindsigelse, ikke kan understreges for ofte. Efter min opfattelse er denne formodning en af grundpillerne i EU-retten, som eksisterer for at garantere retssikkerheden. Eftersom formodningen kan blive omstødt i sager for Retten og for Domstolen, finder jeg ikke, at der er en åbenbar grund til i den foreliggende sag at kvalificere denne formodning yderligere.

114. Henset til omstændighederne i den foreliggende, sag finder jeg, at den tilgang, som advokeres af appellanten, ikke blot ville undergrave Kommissionens beføjelser til at pålægge bøder for at bekæmpe konkurrencebegrænsende adfærd, men også ville undergrave formodningen om, at retsakter udstedt af Fællesskabets institutioner er lovlige, for så vidt som der ikke foreligger godtgjort noget overbevisende formål dermed.

115. For fuldstændighedens skyld bemærkes endvidere, at hvis den tilgang, som advokeres af appellanten, tiltrædes, også selv om det måtte være relevant i den foreliggende sag, kunne det føre til en situation, hvor en lovovertræder som følge af varigheden af retssagerne for Retten og for Domstolen ( ) ville kunne undgå konsekvenserne af et gentagelsestilfælde, hvilket dermed ville begrænse Kommissionens beføjelser til at håndhæve konkurrencereglerne. En lovovertræder kan altid anmode Kommissionen om, eksempelvis i tilfælde af annullation af beslutningen, som konstaterede den første overtrædelse, at revurdere sin seneste beslutning, der konstaterer et gentagelsestilfælde, og anlægge annullationssøgsmål, såfremt Kommissionen måtte afvise en sådan revurdering.

116. På ovenstående baggrund er Lafarges anbringende om tilsidesættelse af det princip, der er anerkendt af medlemsstaterne, hvorefter en person ikke kan anses for recidivist, medmindre den nye overtrædelse følger efter en endelig fastslået overtrædelse, efter min opfattelse ugrundet og bør følgelig afvises.

IX – Det sjette appelanbringende: retlig fejl ved forhøjelse af bødens udgangsbeløb med henvisning til den afskrækkende virkning

A – Den appellerede dom

117. Lafarge gjorde for Retten gældende, at det først efter fastsættelse af bøden skulle have været undersøgt, om den pålagte bøde havde en tilstrækkelig afskrækkende effekt, og hvis Kommissionen havde gjort dette, ville den have nået den konklusion, at det ville have været upassende at forhøje bøden for at sikre dens afskrækkende effekt. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 683, »at beslutningen om, hvorvidt der under hensyn til størrelsen og de samlede ressourcer er behov for at anvende en afskrækkelsesfaktor, ikke drejer sig om, hvorvidt et bestemt beløb er passende, og ikke påvirkes af, på hvilket stadium i bødefastsættelsen den træffes«. Retten tilføjede i præmis 684, »at den foretagne forhøjelse af bøden som afskrækkelse ikke bygger på en vurdering af, om et bestemt grundbeløb for en bøde er passende for at tilgodese bødens afskrækkende formål, og bødebeløbet er derfor irrelevant i denne forbindelse«.

B – Parternes argumenter

118. Appellanten gør gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 680-684 tilsidesatte artikel 81 EF og forordning nr. 17 ved at konstatere, at Kommissionen kunne vurdere nødvendigheden af at forhøje bødebeløbet med henvisning til den afskrækkende virkning ved fastsættelse af bødens grundbeløb og ikke først ved afslutningen af bødefastsættelsen. Appellanten finder, at en afskrækkelse består i at forhøje bødebeløbet, som fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed og eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder, såfremt det endelige beløb forekommer at være utilstrækkeligt til at overbevise den berørte virksomhed eller andre økonomiske aktører om overtrædelsens alvor og for at forhindre en gentagelse. Det giver sig selv, at for at vurdere, om det endelige bødebeløb er tilstrækkeligt for at sikre den afskrækkende virkning, skal dette beløb være kendt.

119. Appellanten bemærker, at i henhold til retningslinjerne af 2006 for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a) i forordning nr. 1/2003 ( ) (herefter »retningslinjerne af 2006«) vurderes beslutningen om at foretage en specifik forhøjelse af bøden som afskrækkelse i forhold til det endelige bødebeløb og dermed efter fastsættelse af bødens grundbeløb og efter justering for skærpende og formildende omstændigheder.

120. Modsat appellantens anbringender finder Kommissionen, at spørgsmålet om afskrækkelse ikke kun sikrer, at bødebeløbet forhøjes, såfremt det endelige beløb forekommer at være utilstrækkeligt for at overbevise den berørte virksomhed og andre økonomiske aktører om ikke at gentage overtrædelserne. Afskrækkelse er en del af konkurrencepolitikken og søger at lede virksomhedernes adfærd. Kommissionen bemærker også, at den anfægtede beslutning blev vedtaget i henhold til retningslinjerne af 1998 og ikke i henhold til retningslinjerne af 2006. Retningslinjerne af 1998 bestemmer, at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til virksomhedens størrelse og samlede ressourcer (punkt 1.A), førend der tages hensyn til varigheden (punkt 1.B) og eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder. I denne henseende kan Kommissionen ændre sin politik vedrørende bøder på konkurrenceområdet. Bestemmelserne i retningslinjerne af 1998 og 2006 ligner hinanden, idet de begge giver Kommissionen mulighed for at tage hensyn til virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer ved fastsættelse af bøderne. Endvidere er det stadium, hvor der tages hensyn til virksomhedens størrelse, ikke relevant, idet en forhøjelse af bøden på dette grundlag foretages uafhængigt af bødens endelige størrelse. Kommissionen finder, at det heller ikke tilkommer Domstolen inden for rammerne af en appel af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af bøder.

C – Bedømmelse

121. Nærværende appelanbringende vedrører Rettens vurdering af Kommissionens anvendelse af en afskrækkelsesfaktor i forbindelse med fastsættelsen af den bøde, der blev pålagt appellanten, på grund af virksomhedens størrelse og samlede ressourcer, og navnlig det stadium under bødefastsættelsen, hvor denne faktor blev anvendt.

122. I overensstemmelse med fast retspraksis har Kommissionen særligt vide skønsbeføjelser for så vidt angår valget af de forhold, der skal tages i betragtning med henblik på fastsættelsen af bødens størrelse, såsom bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at det er nødvendigt at opstille en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som skal tages i betragtning ( ).

123. Domstolen bemærkede i dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen, at »afskrækkelse« udgør et af de forhold, der tages i betragtning ved beregningen af bødens størrelse ( ). Det fremgår således af fast retspraksis, at bøder for overtrædelse af artikel 81 EF, som de er fastlagt i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, har til formål at straffe de berørte virksomheder samt at afskrække både de berørte virksomheder og andre virksomheder fra fremtidige overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler. Kommissionen kan ved beregningen af en virksomheds bøde tage hensyn til bl.a. dens størrelse og økonomiske styrke ( ). I denne sag fandt Domstolen, at Retten derfor var berettiget til at fastslå, at Showa Denko KK på grund af virksomhedens »meget store« globale omsætning, sammenholdt med de andre kartelmedlemmers omsætning, lettere kunne fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, hvilket berettigede anvendelsen af en multiplikationsfaktor med henblik på bødens tilstrækkelige afskrækkende virkning ( ). Domstolen henviste til denne som »afskrækkelsesfaktoren«.

124. Det følger af dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen, at Domstolen fandt, at en afskrækkelsesfaktor kunne anvendes for at tage hensyn til bødens relative virkning på medlemmerne af et kartel.

125. Eftersom afskrækkelsesfaktoren under sådanne omstændigheder relaterer sig til de berørte virksomheders forskellige størrelse og økonomiske styrke, finder jeg, at Kommissionen på grundlag af dens vide skønsbeføjelser i dette spørgsmål kan fastsætte en afskrækkelsesfaktor under henvisning til denne særlige forskel.

126. Eftersom afskrækkelsesfaktoren i denne henseende er baseret på kartelmedlemmernes relative størrelse og økonomiske styrke og ikke på en vurdering af bødens aktuelle konkrete størrelse, finder jeg, at det stadium under bødefastsættelsen, hvor en sådan afskrækkelsesfaktor anvendes, må anses for irrelevant. Spørgsmålet, hvorvidt Kommissionen efter vedtagelse af retningslinjerne af 2006 ( ) ændrede det stadium i forbindelse med bødefastsættelsen, hvor en sådan afskrækkelsesfaktor anvendes, må efter min opfattelse ligeledes anses for irrelevant, idet denne faktor relaterer sig til de berørte virksomheders relative størrelse og økonomiske styrke ( ).

127. Efter min opfattelse begik Retten ikke en retlig fejl, da den lagde til grund, at det stadium i forbindelse med Kommissionens fastsættelse af bøden, hvor afskrækkelsesfaktoren anvendes for at tage hensyn til en virksomheds størrelse og samlede ressourcer og dermed afspejle, i hvilken grad kartelmedlemmerne rent faktisk påvirkes af bøden, ikke er relevant.

128. Appellantens sjette anbringende skal efter min opfattelse forkastes som ugrundet.

X – Sagens omkostninger

129. Eftersom en del af sagen efter min opfattelse skal hjemvises til Den Europæiske Unions Ret, udsættes afgørelsen om appelsagens omkostninger.

XI – Forslag til afgørelse

130. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»– Dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Tredje Afdeling) den 8. juli 2008, sag T-54/03, Lafarge SA mod Kommissionen, ophæves, for så vidt som Retten afviste Lafarges anbringende om, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet i relation til Lafarges deltagelse i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992.

– Sagen hjemvises til Retten med henblik på en vurdering af, om Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet i relation til Lafarges deltagelse i en samlet, kompleks og vedvarende overtrædelse siden den 31. august 1992.

– Appellen forkastes i øvrigt.

– Afgørelsen om omkostningerne udsættes.«