Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 29. oktober 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) og Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - International søtransport - Linjekonferencer - Forordning (EØF) nr. 4056/86 - EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) - Kollektiv dominerende stilling - Aftale mellem nationale myndigheder og linjekonferencer indeholdende en eneret - Linjekonferences fastholden af, at aftalen skal anvendes - "Fighting ships" - Loyalitetsrabatter - Retten til kontradiktion - Bøder - Kriterier for udmåling heraf. - Forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P.



Samling af Afgørelser 2000 side I-01365



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. Denne appelsag giver Domstolen mulighed for for første gang at overveje anvendelsen af traktatens konkurrencebestemmelser på linjekonferencer. Den vedrører konstateringen af et misbrug af en kollektiv dominerende stilling fra medlemmer af en linjekonference, Central and West African Conference (herefter »Cewal«), der driver linjefart mellem Zaire og visse havne i Nordeuropa. Appellanterne anfægter en antagelse vedrørende den kollektive karakter af den af Kommissionen konstaterede dominerende stilling. Appellen rejser ligeledes spørgsmål vedrørende et anbringende om tilskyndelse til statsstøtte, de fremgangsmåder, der skal følges i henhold til den gældende forordning, der implementerer konkurrencereglerne i søtransportsektoren, og anvendelsen af traktatens artikel 86 på prisfastsættelse i form af den såkaldte »fighting ships«-adfærd. Appellanterne gør ligeledes flere procedurerelaterede anbringender gældende vedrørende Kommissionens og Rettens behandling af sagen.

II - Retlige og faktiske omstændigheder

A - Den anfægtede beslutning

2. Artikel 1, stk. 3, litra b), i Rådets forordning (EØF) nr. 4056/86 af 22. december 1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport (herefter »1986-forordningen«) definerer en linjekonference som »en gruppe på to eller flere linjerederier, som driver international linjefart med godsbefordring i en eller flere bestemte ruter inden for et fastsat geografisk område, og som har en aftale eller en ordning, hvorefter virksomheden drives i henhold til ensartede eller fælles fragtrater og andre aftalte vilkår for sådan rutefart«.

3. Kommissionens beslutning 93/82/EØF af 23. december 1992 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/32.448 og IV/32.450: Cewal, Cowax, Ukwal) og EØF-traktatens artikel 86 (IV/32.448 og IV 32.440: Cewal) (herefter »beslutningen«) er genstand for nærværende appel. Beslutningen blev vedtaget i henhold til 1986-forordningen. Heri beskriver Kommissionen Cewal som en linjekonference, hvis medlemmer driver »linjefart mellem havne i Zaire og Angola og havne på Nordsøkysten (undtagen britiske havne«) . På baggrund af klager modtaget i juli 1987 undersøgte Kommissionen forskellige påstande om konkurrenceskadelig adfærd fra medlemmerne af Cewal og andre linjekonferencer, der driver linjefart mellem Europa og Vest- og Centralafrika. I beslutningen konkluderede Kommissionen, at tre linjekonferencer havde overtrådt artikel 85, og at medlemmerne af Cewal-konferencen havde misbrugt en kollektiv dominerende stilling i strid med artikel 86. Fire af medlemmerne af Cewal-konferencen (nemlig Compagnie maritime belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien og Nedlloyd Lijnen) blev pålagt bøder, hvor Compagnie maritime belge (herefter »CMB«) fik den højeste bøde (9,6 mio. ECU eller 95% af det samlede bødebeløb).

4. Disse fire medlemmer af Cewal-konferencen (herefter, i forbindelse med sagen for Retten i Første Instans, »sagsøgerne«) har i henhold til EF-traktatens artikel 173 anlagt annullationssøgsmål til prøvelse af beslutningen ved Retten i Første Instans. Ved dom af 8. oktober 1996 (herefter »den appellerede dom«) frifandt Retten, idet den dog nedsatte de fire pålagte bøder med 10% hver , imidlertid Kommissionen . Selv om annullationssøgsmålene omfattede Kommissionens konstatering af en overtrædelse af såvel traktatens artikel 85 som artikel 86, har CMB og Dafra-Lines (herefter »Dafra«) begrænset nærværende appel til Domstolen til de dele af den appellerede dom, som opretholdt Kommissionens konstatering af misbrug af en dominerende stilling i strid med artikel 86, og som i det væsentlige opretholdt de af Kommissionen i denne henseende pålagte bøder .

5. I overensstemmelse med en adfærdskodeks for linjekonferencer, som er fastsat af De Forenede Nationers Konference om Handel og Udvikling (herefter »UNCTAD-kodeksen«) er fordelingen af den last, der transporteres af en linjekonference, underlagt en 40 : 40 : 20-regel (herefter »UNCTAD's 40 : 40: 20-regel«), hvilket indebærer, at der tilkommer de nationale rederier i hver ende af en given rute mellem to lande 40% af den transporterede last, mens de resterende 20% tilkommer tredjelandsrederier, der er medlemmer af konferencen. Visse afrikanske lande hævdede, hvilket vil blive nærmere behandlet senere, at UNCTAD-reglen fandt anvendelse på al last og ikke kun på konferencelast. Med hensyn til søvejene mellem Nordeuropa og Zaire, blev fordelingen af fragt i henhold til UNCTAD-reglen gennemført fra midten til slutningen af 1980'erne ved hjælp af forskellige foranstaltninger, hvoraf den vigtigste for denne appelsag er indgåelsen i 1985 af en samarbejdsaftale (herefter »Ogefrem-aftalen«) mellem det zairske Office de gestion du fret maritime (herefter »Ogefrem«) og Cewal. I henhold til artikel 1, stk. 1, i Ogefrem-aftalen er Cewal og Ogefrem forpligtet til at sikre, at »alt gods, som transporteres inden for Cewal's forretningsområde, tildeles rederier, der er medlemmer af denne konference«, mens denne regel i henhold til stk. 2 kun kan fraviges »med begge parters samtykke«. Til trods for disse bestemmelser besluttede Ogefrem i 1986 ensidigt, at et konkurrerende rederi, Grimaldi og Cobelfret (herefter »G & C«), kunne varetage ca. 2% af transporten til og fra Zaire, en procentdel, som synes at have været stigende i de følgende år, men endnu ikke i en sådan grad, at Cewal's dominerende stilling blev påvirket .

6. Udelukkende Kommissionens konstateringer vedrørende artikel 86 og de pålagte bøder har relevans for den af CMB og Dafra (herefter »appellanterne«, men som forklaret i punkt 4 ovenfor »sagsøgerne«) iværksatte appel . Kommissionen fastslog, at »alle søruterne mellem Zaire og de nordeuropæiske havne, som Cewal-medlemmerne benytter, udgør et særskilt marked« . Kommissionen henviste ligeledes til de fordele, Cewal har opnået ved Ogefrem-aftalen, det rutenet og den flådekapacitet, Cewal råder over, og den afgangsfrekvens, konferencen kan tilbyde, samt de erfaringer, Cewal har indhøstet i en trafik, som den har drevet i en lang årrække. Kommissionen konkluderede, at medlemmerne af Cewal kollektivt har en væsentlig dominerende stilling på dette marked, såvel på grund af dens store markedsandel som andre faktorer.

7. Kommissionen fandt, at »Cewal har misbrugt sin dominerende stilling ved på tre forskellige måder [...] at have forsøgt at eliminere sin vigtigste konkurrent (G & C)« . Disse måder, som fremgår af beslutningens artikel 2, er følgende:

- »ved at have deltaget i iværksættelsen af samarbejdsaftalen med Ogefrem og gentagne gange at have krævet denne aftale strengt overholdt«

- »ved at ændre sine takster til at afvige fra de gældende takster, med henblik på at tilbyde takster, der var identiske med eller lavere end taksterne fra den principale udenforstående konkurrent på samme afgangsdag eller tilstødende dage (en praksis benævnt fighting ships)«

og

- »ved at have udarbejdet loyalitetsaftaler, som blev gennemtvunget 100% (herunder for varer, solgt fob) , og som var mere vidtgående end i artikel 5, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 4056/86, med anvendelse af den i nærværende beslutning omhandlede sortlistning af illoyale afskibere« .

Ved artikel 3, andet punktum, pålagde Kommissionen medlemmerne af Cewal at bringe de i artikel 2 nævnte overtrædelser til ophør, mens den i artikel 5 »henstiller« til Cewal's medlemmer, at bestemmelserne i deres loyalitetsaftaler bringes »i overensstemmelse med artikel 5, nr. 2, i forordning (EØF) nr. 4056/86«. I artikel 6 pålægges de bøder, der allerede er omtalt (jf. punkt 3 ovenfor).

B - 1986-forordningen

8. Rådets forordning nr. 17/62 finder ikke anvendelse på transportsektoren. I 1986-forordningen er der således fastlagt »de nærmere retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport« . Som det fremgår af 16. betragtning, fastsætter den »de procedurer samt beslutnings- og sanktionsbeføjelser, der er nødvendige for at sikre overholdelsen af de i artikel 85, stk. 1, og artikel 86 fastsatte forbud samt af betingelserne for anvendelse af artikel 85, stk. 3«.

9. Artikel 3 i 1986-forordningen indeholder bestemmelse om »fritagelse for så vidt angår aftaler mellem linjerederier« (herefter »fritagelsen«), som har følgende ordlyd:

»Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis mellem alle eller nogle af en eller flere linjekonferencers medlemmer om fastsættelse af priser og transportbetingelser, hvorved der tilstræbes et eller flere af følgende mål:

a) at samordne fartplaner eller tidspunkter for afsejling eller anløb

b) at bestemme hyppigheden af afsejlinger eller anløb

c) at samordne eller fordele afsejlingerne eller anløbene mellem konferencens medlemmer

d) at regulere den transportkapacitet, der tilbydes af hvert enkelt medlem

e) at fordele godsmængderne eller indtægterne mellem medlemmerne

fritages fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, på de i denne forordnings artikel 4 fastsatte vilkår.«

Anvendelsen af fritagelsen er, i henhold til artikel 4, udtrykkeligt afhængig af den »betingelse«, at aftalen eller anden således fritaget adfærd »ikke inden for Fællesskabet påfører bestemte havne, transportbrugere eller transportvirksomheder ved for transport af samme slags gods inden for det af aftalen [...] omfattede område at anvende forskellige transportrater og -vilkår, fastsat under hensyn til godsets oprindelses- eller bestemmelsesland eller indskibnings- eller udskibningshavn, medmindre der er en økonomisk begrundelse for disse transportrater og -vilkår«. I tilfælde af overtrædelse af denne betingelse har aftalen eller enhver udskillelig del af en aftale, som ikke er i overensstemmelse med betingelsen, »efter traktatens artikel 85, stk. 2, ingen retsvirkning«.

10. På den anden side knytter artikel 5 en række »forpligtelser« til anvendelsen af fritagelsen. Hvad angår »loyalitetsaftaler« fastsættes det i artikel 5, stk. 2, at en konferences medlemslinjer »har ret til at indgå og opretholde loyalitetsaftaler med transportbrugere. Aftalernes form og indhold skal gøres til genstand for konsultationer mellem konferencen og transportbrugerens organisationer«. Loyalitetsaftalerne skal imidlertid opfylde forskellige betingelser, herunder i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), nr. i), kravet om at »100% loyalitetsaftaler må tilbydes, men må ikke påtvinges ensidigt«. I henhold til artikel 5, stk. 4, der har overskriften »Adgang til tariffer«, skal tariffer mod »et rimeligt gebyr stilles til rådighed for transportbrugeren, eller de skal være fremlagt til gennemsyn på linjernes kontorer og hos deres agenter«.

11. Artikel 7 vedrører virkningen af tilsidesættelse af »en forpligtelse, der i henhold til artikel 5 er knyttet til den i artikel 3 hjemlede fritagelse [...]«. Artikel 7, stk. 1, giver Kommissionen ret til, i overensstemmelse med procedurereglerne i afsnit II i 1986-forordningen, at:

»- rette henstillinger til de pågældende parter

- dersom sådanne henstillinger ikke efterkommes, og afhængig af hvor alvorlige de begåede overtrædelser er, vedtage en beslutning, hvorved det enten forbydes dem at foretage eller pålægges dem at foretage bestemte handlinger, eller hvorved der, idet den gruppefritagelse, de havde opnået, trækkes tilbage, meddeles dem en individuel fritagelse i henhold til artikel 11, stk. 4, eller hvorved den gruppefritagelse, de havde opnået, fratages dem«.

12. Endelig har artikel 8 i 1986-forordningen overskriften »Virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86«. I henhold til artikel 8, stk. 1, »[forbydes] misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, [...] uden at forudgående afgørelse herom er påkrævet«. Artikel 8, stk. 2, vedrører specifikke sager, hvor Kommissionen konstaterer, at »konferencers praksis, der er fritaget i henhold til artikel 3, i et givet tilfælde alligevel har virkninger, som er uforenelige med traktatens artikel 86 [...]«. Det bestemmes, at Kommissionen kan »tilbagekalde gruppefritagelsen og [...] træffe alle passende foranstaltninger med henblik på at bringe overtrædelsen af artikel 86 til ophør«.

III - Oversigt over appellen

13. Den foreliggende appelsag er begrænset til en bestridelse af, for det første, den påståede kollektive karakter af den dominerende stilling, som det antages, at medlemmerne af Cewal indtager, for det andet hver af de tre konstateringer af misbrug af denne dominerende stilling, og for det tredje de pålagte bøder. Appellanterne hævder, at bøderne bør nedsættes, og at den af Kommissionen anvendte bøde-pålæggelsesprocedure er af strafferetlig karakter og, i givet fald, udgør en tilsidesættelse af artikel 6, stk. 3 og 7, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »EMK«). Endelig påstås det ligeledes, at Retten i Første Instans, ved at have omformuleret nogle af de i beslutningen nævnte former for misbrug, har tilsidesat EMK's artikel 7, stk. 1.

14. Kommissionen, som støttes af intervenienten G & C, påstår appellen forkastet i det hele. For så vidt som G & C ligeledes hævder, at visse dele af appellen ikke kan antages til realitetsbehandling, må deres intervention, i forsøget på at gå videre end Kommissionens påstand, efter min opfattelse afvises, i henhold til artikel 93, stk. 5, litra a), i Domstolens procesreglement.

IV - Kollektiv dominerende stilling

A - Indledning

15. Kommissionen konkluderede, at medlemmerne af Cewal samlet indtog en dominerende stilling »som omhandlet i artikel 86 inden for den gruppe søruter, konferencen opererer på mellem Nordeuropa og Zaire« (beslutningens punkt 61). Da jeg ikke ser nogen væsentlig forskel mellem »samlet« og »kollektiv« i denne kontekst, anvendes sidstnævnte term, eftersom denne sædvanligvis anvendes af Domstolen. Hverken definitionen af det relevante marked eller fastsættelsen af markedsandele er genstand for denne appelsag. Appellanterne bestrider blot den kollektive karakter af deres markedsposition.

B - Appellanternes argumenter

16. Ifølge appellanterne er de tre betingelser for, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling hos uafhængige virksomheder følgende:

- De pågældende virksomheder skal være forbundet med tilstrækkelig tætte økonomiske bånd.

- Disse bånd skal være af en sådan karakter, at virksomhederne fører samme markedspolitiske linje.

- Kollektivt må virksomhederne have en stærk økonomisk stilling, der gør det muligt at hindre opretholdelse af effektiv konkurrence på markedet.

Hertil tilføjer appellanterne, at de påståede økonomiske forbindelser ikke kan godtgøres på grundlag af faktiske omstændigheder, som udgør en overtrædelse af artikel 85.

17. Appellanterne gør i det væsentlige gældende, at:

- Beslutningen og den appellerede dom fejlagtigt var baseret på en samordnet praksis mellem Cewal's medlemmer, som ville kunne henføres til artikel 85, men som ikke blot kan »genbruges« som grundlag for at konstatere, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling ifølge artikel 86.

- Beslutningen indeholdt ikke tilstrækkelig begrundelse for en anvendelse af artikel 86 på Cewal's medlemmer som helhed, og Retten i Første Instans overskred sine beføjelser ved at supplere Kommissionens utilstrækkelige begrundelse.

18. Appellanterne har anført, at Retten i Første Instans ikke besvarede det første af disse punkter. Det er korrekt, at den appellerede dom, som (i præmis 54) nævner appellanternes påstand om, at Kommissionen »blot (har) genbrugt de omstændigheder, som udgør en overtrædelse af artikel 85, men som er fritaget i henhold til forordning nr. 4056/86, som grundlag for at fastslå, at sagsøgerne har overtrådt artikel 86«, ikke udtrykkeligt tager stilling til dette anbringende i dens diskussion (præmis 59-68) af kollektiv dominerende stilling. Det skal dog bemærkes, at Retten i Første Instans diskuterede og med føje forkastede appellanternes hovedanbringende, nemlig »at begrebet kollektiv dominerende stilling alene omfatter kollektivt misbrug, begået af virksomheder, som hver især har en dominerende stilling« (præmis 60, min fremhævelse). Dette anfægtes ikke i appelsagen.

C - Indholdet af begrebet kollektiv dominans

19. Det eneste væsentlige problem under denne overskrift, som blev rejst i appelsagen, er, hvorvidt det er tilladeligt at henvise til adfærd, der udgør samordnet eller koordineret praksis, og således i strid med artikel 85 (medmindre den er fritaget) med henblik på at fastslå, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling efter artikel 86. Appellanterne hævder, at Kommissionen og Retten i Første Instans i strid med retspraksis blot har »genbrugt« visse aftaler eller samordnet praksis mellem Cewal's medlemmer, mens de økonomiske forbindelser, som kræves for at fastslå, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling, skal være af en »anden karakter«. Kommissionen gør på den anden side gældende, at i princippet kan den samme virksomheds adfærd både være udtryk for en samordnet praksis i artikel 85's forstand og et misbrug af en dominerende stilling i artikel 86's forstand. Det egentlige spørgsmål på dette trin er imidlertid ikke misbruget, men hvorvidt der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

20. Spørgsmålet om det såkaldte »genbrug« kan ikke løses uden at tage hensyn til arten af den kollektive eller fælles dominerende stilling, sådan som den har udviklet sig i retspraksis. Det rejser på sin side spørgsmålet om sondringen mellem artikel 85 og 86 og i hvilket omfang, som Domstolen har udtrykt det, de »på forskellige planer [behandler] samme genstand, nemlig opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for fællesmarkedet« .

21. Artikel 85 vedrører samordnet praksis mellem økonomisk uafhængige virksomheder og finder potentielt anvendelse på samtlige markeder inklusive markeder med almindelige konkurrencevilkår. Artikel 86 vedrører derimod kun de markeder, hvor konkurrencevilkårene ikke er normale på grund af en eller flere virksomheders dominerende stilling. Den adfærd, der efter artikel 86 forbydes under betegnelsen »misbrug«, er i hovedsagen ensidig .

22. Disse artikler, som hver især har direkte virkning , forfølger Ikke desto mindre det samme mål om at sikre »at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes« . Der er ikke vandtætte skodder mellem artikel 85 og 86. Som Domstolen udtalte i Ahmed Saeed-sagen, »kan artikel 85 og 86 fuldt ud anvendes samtidigt« . Domstolen fastslog således, at hvor et dominerende luftfartsselskab, som følge af sin økonomiske situation var i stand til at få andre virksomheder til at anvende aftalte priser, fandt både artikel 86 og 85 anvendelse, i det mindste i den forstand, at deltagelse i en aftale, som ifølge artikel 85 er forbudt, samtidig udgør et misbrug i strid med artikel 86.

23. Det er endvidere interessant at bemærke, at generaladvokat Lenz i sit forslag til afgørelse i Ahmed Saeed-sagen, idet han gav udtryk for, at det følger af ordlyden af artikel 86, at en dominerende stilling kan indehaves af »flere virksomheder i fællig«, fortsatte med at forslå, at »medlemmerne af et kartel eller deltagerne i fællesskabsretsstridige aftaler som omhandlet i EØF-traktatens artikel 85 sammen [kan] indtage en dominerende stilling« . Artikel 86 sigter imidlertid ikke udtrykkeligt på en eller flere virksomheders dominerende stilling, men på »en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling [...]«. Ordlyden er derfor næppe afgørende . Generaladvokat Lenz foreslog naturligvis ikke, at et enkelt kartel med en stor markedsandel var tilstrækkelig til at fastslå, at der var tale om en kollektiv dominerende stilling. I dommen i sagen SIV mod Kommissionen afviste Retten i Første Instans et argument, fremsat af Kommissionens befuldmægtigede under retsmødet, hvorefter det var tilstrækkeligt »at genbruge de faktiske omstændigheder, der udgør gerningsindholdet for en overtrædelse af artikel 85, og på grundlag heraf fastslå, at deltagerne i en aftale eller i en ulovlig praksis tilsammen har en stor markedsandel, og at de alene af denne grund indtager en kollektivt dominerende stilling [...]« . Dette resulterede i udtrykket »genbrug«. Det er derfor klart, at konstateringen af en kollektiv dominerende stilling mellem uafhængige virksomheder må støttes på mere end blot en kartellignende aftale, der går ud på at fastsætte priser eller anden samordnet markedsadfærd. Planglas-sagen udgør det første udtrykkelige forsøg på at fastslå bestanddelene i en kollektiv dominerende stilling blandt uafhængige virksomheder.

24. I den anden ende af skalaen finder man aftaler eller samordnet praksis inden for en koncern. En sådan adfærd under kontrol af et moderselskab er normalt ikke omfattet af artikel 85. Flere enheder vil snarere blive behandlet som en enkelt virksomhed, »[...] dersom virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin markedspolitiske linje, og dersom disse aftaler eller den samordnede praksis som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne« . Denne sondring har imidlertid ikke altid været klar. Domstolen har citeret Bodson-sagen som præjudikat vedrørende kollektiv dominans, skønt udtrykket ikke optræder i dommen. I Bodson-sagen blev den omstændighed, at indehaverne af en enekoncession på bedemandsvirksomhed tilhørte samme koncern, ikke anset for afgørende for at fastslå, hvorvidt der forelå en kollektiv dominerende stilling. Der skal tages hensyn til »karakteren af forbindelserne mellem virksomhederne inden for den pågældende koncern« og navnlig til, hvorvidt de »følger samme markedspolitiske linje som fastlagt af moderselskabet« .

25. De to ingredienser, forbindelse og samme markedspolitiske linje, som citeret i denne passus, indgår til stadighed i retspraksis vedrørende definitionen af en kollektiv dominerende stilling. Så langt tilbage som 1975 tog Domstolen i Suiker Unie-sagen , hensyn til »personlige eller finansielle bånd« mellem bestemte sukkerproducenter og den største sukkerproducent på det belgiske marked sammen med den omstændighed, at de fulgte en »salgspolitik fastsat af« denne producent, ved konklusionen af, at markedsandelene for samtlige producenter skulle lægges sammen ved fastslåelsen af omfanget af den største producents dominerende stilling.

26. Dommen i sagen Almelo m.fl. indeholder imidlertid den til dato tydeligste udtalelse om kollektiv dominans. Domstolen fastslog, at »en [...] dominerende stilling forudsætter [...], at koncernvirksomhederne har så snævert et samarbejde, at de kan føre samme markedspolitiske linje« . I såvel Centro Servizi Spediporto og DIP-dommene bemærkede Domstolen ligeledes, at manglen på konkurrence mellem de påståede kollektivt dominerende virksomheder ville være et springende punkt . Mere nylig i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen tog Domstolen stilling til, om en foreslået fusion kunne medføre en kollektiv dominerende stilling på fællesskabsmarkedet for kali og stensalt-produkter til landbruget . Den af Domstolen anvendte test var, hvorvidt fusionen førte »til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne« . På baggrund af denne test fandt Domstolen, at nogle af sagsøgernes kritikpunkter af den påståede »vifte af strukturelle relationer« , som indrømmet af Kommissionen, var velbegrundede.

27. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at samtlige Domstolens nylige udtalelser i det væsentlige støtter Retten i Første Instans' udtalelse i Planglas-sagen, hvorefter:

»Der er i princippet intet til hinder for, at to eller flere uafhængige økonomiske enheder på et bestemt marked er forbundet med sådanne økonomiske bånd, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de øvrige virksomheder på samme marked .«

Sætningen »forbundet med sådanne økonomiske bånd« i denne passus skal imidlertid nu forstås i lyset af formuleringen i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen om »bestående indbyrdes relationer«, som ikke efter min mening er forskellig fra »økonomiske bånd«.

28. Appellanterne påstår imidlertid, at med henblik på at fastslå eksistensen af de »økonomiske bånd«, der kræves for at opfylde denne test, er det ikke muligt at basere sig på faktiske omstændigheder, som ligeledes indebærer aftaler eller samordnet praksis efter artikel 85. Jeg er ikke enig heri. Efter min mening er den dobbelte test - eksistensen af tilstrækkelige økonomiske bånd, der medfører, at der foreligger en effektiv samlet markedsenhed - i realiteten én test, hvor sidstnævnte element er det vigtigste. Det skal bevises, at der er en enkelt dominerende stilling, f.eks. at flere virksomheder handler som en enkelt enhed og således ensidigt på markedet. Det er ikke nødvendigt udtømmende, om overhovedet, at specificere karakteren af forbindelsen eller de økonomiske bånd. De kan bestå i anvendelsen af standardvilkår for levering, udarbejdet af en fælles brancheforening (Almelo-sagen), krydsejerskab, fælles medlemmer af ledelsen eller selv familiebånd med økonomiske følger. De kan ligeledes bestå i forfølgelse af en fælles markeds- eller salgspolitisk linje (Bodson- og Suiker Unie-sagerne). De skal kun defineres under henvisning til deres resultat, nemlig etableringen af en situation, hvor en gruppe af uafhængige virksomheder handler som en enkelt enhed.

29. Endvidere skal det gentages, at et svagt bevis for samordnet praksis ikke kan løses ved at ty til artikel 86. Jeg har allerede erklæret mig enig i, at samordnet praksis alene ikke opfylder testen for kollektiv dominans. Jeg kan imidlertid ikke acceptere, at det af traktaten eller af noget retligt eller logisk princip kan udledes, at det er udelukket at støtte sig på et sådant bevis.

30. En nærlæsning af Almelo-dommen synes at støtte dette synspunkt. De regionale el-forsyningsvirksomheder i Nederlandene, hvis forbindelser udgjorde sagens genstand, var knyttet til lokale elforsyningsvirksomheder ved samme type vertikale eksklusive købsaftaler, som alle blev påstået at være i strid med artikel 85. Generaladvokat Darmon rettede opmærksomheden på disse aftaler med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der »mellem de pågældende virksomheder består tilstrækkelig snævre bånd til at sikre, at de indtager en kollektivt dominerende stilling på markedet« . Mens både generaladvokat Darmon og Domstolen var omhyggelige med at lade det være op til den nationale ret at træffe den endelige afgørelse i sagen, synes Domstolen implicit at have accepteret generaladvokatens opfattelse af den mulige relevans af økonomiske bånd opstået ved sådanne aftaler.

31. I den foreliggende sag har Retten i Første Instans, allerede fra starten af dens vurdering af Cewal's medlemmers kollektivt dominerende stilling, med føje stillet sig selv den test, at »vedkommende virksomheder har så snævert et samarbejde, at de kan føre samme markedspolitiske linje« (præmis 62). Den appellerede dom opregnede derefter (præmis 63, 64 og 65) de begrundelser »i lyset af beslutningen som helhed«, som førte til den konklusion, at »den stilling, Cewal's medlemmer indtog på det relevante marked, måtte vurderes samlet« (præmis 66). Præmis 63, 64 og 65 har følgende ordlyd:

»63 I den beslutning, der foreligger til efterprøvelse ved Retten, har Kommissionen udtrykkeligt henvist til forordning nr. 4056/86. [Retten citerede derefter definitionen af linjekonferencer fra 1986-forordningen, som jeg har anført under punkt 2 ovenfor]. Retten lægger til grund, at sagsøgerne, der flere gange har påberåbt sig forordning nr. 4056/86, ikke bestrider, at Cewal er en linjekonference i henhold til den nævnte bestemmelse.

64 Det bemærkes endvidere, at traktatens artikel 86 ifølge artikel 8 i forordning nr. 4056/86 fortsat vil kunne finde anvendelse. På grund af den tætte forbindelse, der er mellem rederierne i en linjekonference, vil de på det relevante marked i fællesskab kunne gennemføre en praksis på en sådan måde, at den udgør en ensidig adfærd. En sådan adfærd kan være i strid med artikel 86, hvis de øvrige betingelser i denne bestemmelse i øvrigt er opfyldt.

65 På grundlag af oplysningerne i den anfægtede beslutning finder Retten, at rederierne har udgjort en fælles enhed, linjekonferencen Cewal. Det fremgår af beslutningen, at denne enhed var ramme om forskellige komitéer, hvori konferencens medlemmer indgik, bl.a. Zaïre Pool Committee og Special Fighting Committee, som er nævnt flere gange i beslutningen, bl.a. i 26., 29., 31., og 32. betragtning, og Zaïre Action Committee, som er nævnt i 74. betragtning. Således som det fremgår af artikel 1 i forordning nr. 4056/86 har denne fælles enhed efter sin karakter til formål at fastlægge og anvende ensartede fragtrater og andre aftalte vilkår, således som Kommissionen udtrykkeligt har anført i 61. betragtning. Herved fremtræder Cewal på fællesmarkedet som én enhed. Der skal ikke på nuværende tidspunkt tages nærmere stilling til kvalifikationen af den adfærd, der er anfægtet over for Cewal's medlemmer, og som er beskrevet i beslutningen, men det bemærkes, at denne adfærd har givet sig udslag i en vilje til at fastlægge en fælles markedspolitisk linje for samlet at imødegå en udvikling, som man anså for uheldig, i konkurrencesituationen på det marked, hvor de var aktive. Denne adfærd, der er præcist beskrevet i beslutningen, udgjorde en samlet strategi, og for at gennemføre denne måtte Cewal's medlemmer samarbejde.«

32. Efter min opfattelse kan hvert element citeret i disse præmisser udgøre et »økonomisk bånd«. Navnlig var det med rette, at Retten i Første Instans henviste til definitionen af en linjekonference med henblik på at vurdere den »samlede strategi« og Cewal's medlemmers hensigt og, gentagne gange, at insistere på etableringen af en »fælles enhed«. Idet det antages, at Retten i Første Instans retligt set var beføjet til at anse disse forhold for økonomiske bånd, er dens konklusion angående sidstnævnte ikke, efter min mening med rette, blev anfægtet under denne appel. En sådan konstatering er resultatet af Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder, og kan, når der ikke foreligger en fejl bestående i en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, ikke anfægtes ved Domstolen.

33. Endvidere er appellanternes forsøg på at anfægte kollektiv dominans-begrebet som anvendt på linjekonferencer præget af en vis grad af uvirkelighed. De har gentagne gange, som begrundelse for den formodede ikke-misbrugende karakter af deres loyalitetsrabatter, anført, at linjekonferencer normalt indtager en dominerende stilling.

34. Endelig påstod appellanterne, at den appellerede dom og beslutningen skulle annulleres på grund af antagelsen af kollektiv dominans, eftersom hverken Retten i Første Instans eller Kommissionen i beslutningen havde påvist mangel på intern konkurrence på andet end prisen mellem Cewal's medlemmer. Et sådant anbringende, som for første gang blev fremført under den mundtlige forhandling, kan naturligvis ikke antages til realitetsbehandling henset til såvel artikel 42, stk. 2, som artikel 113, stk. 2, i Domstolens procesreglement. Selv om det tydeligt fremgår af ovennævnte retspraksis, navnlig Centro Servizi Spediporto-, DIP- og Frankrig mod Kommissionen-sagerne, at den manglende konkurrence mellem en række kollektivt dominerende virksomheder under alle omstændigheder udgør et væsentligt kendetegn ved kollektiv dominans, er det ikke efter min mening tilstrækkeligt, at sådanne virksomheder, som svar på Kommissionens påstand om, at de har vedtaget en fælles markedspolitisk linje hvad angår priskonkurrence, at hævde, at forekomsten af andre former for konkurrence mellem dem, såsom konkurrence på servicekvalitet, kan ændre konklusionen om, at der er tale om kollektiv dominans baseret på bånd, der er skabt vedrørende deres fælles prisstrategi, medmindre omfanget og intensiteten af de alternative konkurrenceformer var af en sådan karakter, at de kunne udelukke rimeligheden i at støtte sig på deres fælles prispolitik som grundlag for at etablere en fælles markedsenhed. Eftersom medlemmerne af gruppen højst sandsynligt selv ville have let adgang til de oplysninger, der kan støtte en sådan påstand, må de fremlægge bevis med henblik på at modbevise konklusionen om dominans baseret på deres fælles prispolitik. Der forelå intet bevis for Retten i Første Instans, eller på nuværende tidspunkt for Domstolen, der kunne dokumentere, at Cewal's medlemmer aktivt konkurrerede med hinanden med hensyn til kvaliteten af serviceydelserne til afskibere.

35. Jeg vil derfor forkaste det argument, at Kommissionen eller Retten i Første Instans ved at henvise til forhold, som ligeledes kan udgøre samordnet praksis efter artikel 85, baserede sig på bevismateriale, som ikke kunne anvendes pro tanto med henblik på at bevise en fælles dominerende stilling efter artikel 86. Det er imidlertid stadig nødvendigt at vurdere tilstrækkeligheden af beslutningens begrundelse og det anbringende, at Retten i Første Instans uretmæssigt supplerede den.

D - Tilstrækkelig begrundelse

36. Appellanterne har ikke over for Retten i Første Instans udtrykkeligt henvist til spørgsmålet om tilstrækkelig begrundelse, hverken under henvisning til traktatens artikel 190 eller på anden måde. De har derimod gjort gældende, at begrundelserne indeholdt i beslutningen, som i realiteten var begrænset til, hvorvidt der forelå en linjekonferenceaftale, var utilstrækkelig til at støtte en konklusion om kollektiv dominans. På grundlag heraf tilskrev Retten i Første Instans sagsøgerne et anbringende om, at »beslutningen ikke er tilstrækkelig begrundet« (præmis 59).

37. Appellanternes klagepunkt under appelsagen er, at Retten i Første Instans ikke besvarede deres argumentation, men supplerede Kommissionens begrundelse, dvs. begrundede konklusionen om kollektiv dominans med andre grunde end de af Kommissionen anførte. De klager navnlig over, at Retten i Første Instans baserede sig på »beslutningen som helhed« (præmis 66) og over Rettens konklusion om »at der ud over aftalerne mellem rederierne om oprettelse af Cewal [...] var et så tæt samarbejde mellem dem, at de kunne føre samme markedspolitiske adfærd« (præmis 67).

38. Kommissionen påstår, at Retten i Første Instans ikke baserede sig på noget, som ikke findes i beslutningen, og at anvendelsen af udtrykket »ud over« betyder, at linjekonferenceaftalerne var af en sådan art, at Cewal-medlemmernes adfærd skulle undersøges samlet, og der ikke kunne indvendes noget mod, at Retten i Første Instans inddrog andre dele af beslutningen med henblik på at vise, at andre faktiske oplysninger fremlagt af Kommissionen forstærkede den konklusion, den havde nået.

39. Det er hensigtsmæssigt kort at beskrive strukturen af de dele af beslutningen, der vedrører kollektiv dominans, før jeg henviser til den for sagen relevante praksis. Punkt 49, 50 og 51 henviser til anvendelsen af artikel 86 på linjekonferencer. Punkt 49 er affattet således:

»Artikel 8 i forordning (EØF) nr. 4056/86 omhandler linjekonferencers misbrug af dominerende stilling. De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans har i øvrigt nævnt linjekonferencer som eksempel på aftaler mellem økonomisk uafhængige enheder, der åbner mulighed for sådanne økonomiske forbindelser, at de pågældende enheder i forening kan komme til at indtage en dominerende stilling i forhold til andre, der opererer på samme marked . Aftalen mellem Cewal-medlemmerne er en sådan aftale.«

Af punkt 52 fremgår, at linjetransportydelser (idet der henvises til beslutningens punkt 8 og 12) »er det relevante marked«. I punkt 53-56 diskuteres det geografiske marked, hvori det konkluderes, at »alle søruterne mellem Zaire og de nordeuropæiske havne, som Cewal-medlemmerne benytter, udgør et særskilt marked«. I punkt 57-60 diskuteres Cewal's dominerende stilling under henvisning til dets markedsandel. Af punkt 61 fremgår følgende:

»Kommissionen må på grundlag af disse omstændigheder drage den konklusion, at Cewal har en dominerende stilling som omhandlet i artikel 86 inden for den gruppe søruter, konferencen opererer på mellem Nordeuropa og Zaire. Denne dominerende stilling indtages af Cewal's medlemmer i forening, idet de er bundet af konferenceaftalen, der har etableret meget snævre økonomiske bånd mellem dem indbyrdes, således som det bl.a. fremgår af, at der findes en fælles fragttarif.«

40. Det er således udelukkende punkt 61 (og i en vis grad punkt 49), der udtrykkeligt diskuterer den fælles eller kollektive karakter af Cewal's dominerende stilling, en konklusionen, der er nået på grundlag af, at Cewal's medlemmer er »bundet af konferenceaftalen [...]«.

41. Isoleret set er denne begrundelse til støtte for konklusionen om en kollektiv dominerende stilling lakonisk. Den inddrager ikke udtrykkeligt de elementer, som Retten i Første Instans har nævnt i præmis 67 i den appellerede dom, og hævder ikke, at Cewal's medlemmer optrådte som en enkel eller en fælles enhed på markedet. Det fremgår derimod tydeligt af beslutningens punkter om markedsanalysen, at Cewal betragtes som en sådan, f.eks. at Cewal er i stand til »at handle uafhængigt i forhold til konkurrenterne og kunderne [...]« . Det supplerende materiale, hvortil Retten i Første Instans henviser, er hovedsageligt fra de sidste dele af beslutningen ( punkt 63 ff.), som indeholder konklusionerne om misbrug.

42. Det skal overvejes, om det er tilladeligt at supplere konklusionen om en kollektiv dominerende stilling under henvisning til materiale, som er indeholdt i samme beslutning, og ved at henvise til konklusionen om, at denne stilling er misbrugt. Jeg kan herved kun sige, at det ville have været nyttigt, hvis Kommissionen selv havde udtrykt sig tydeligere om spørgsmålet økonomiske bånd i forbindelse med konstateringen af, at der forelå en fælles eller en enkel markedsenhed.

43. Den klassiske udtalelse om fællesskabsinstitutionernes forpligtelse til at begrunde deres beslutninger med en redegørelse for faktiske og retlige forhold, hvorpå de støtter sig, fremgår af dommen i sagen Remia mod Kommissionen :

»[...] selv om Kommissionen i henhold til traktatens artikel 190 har pligt til at anføre de faktiske momenter, som ligger til grund for en beslutning, og de retlige betragtninger, som har foranlediget den til at træffe den, kræver bestemmelsen ikke, at Kommissionen behandler alle de faktiske og retlige spørgsmål, som er blevet behandlet under den administrative procedure. Begrundelsen til en beslutning, der indeholder et klagepunkt, skal gøre det muligt for Domstolen at udøve sin legalitetskontrol og give den berørte de oplysninger, der er nødvendige for at afgøre, om beslutningen er lovlig«.

44. En gennemgang af retspraksis viser, at argumenterne om utilstrækkelig begrundelse af beslutninger, som ofte fremsættes, sjældent er holdbare . Hvor det er tilfældet, går kritikken af begrundelsen ofte på, at beslutningen materielt er mangelfuld. Et eksempel på et tilfælde, hvor argumentet er fremført med held, findes i Leeuwarder-sagen , hvor Domstolen fandt begrundelserne alvorligt mangelfulde for så vidt angår markedsanalysen.

45. Begrundelseskravets funktion er forklaret i anden sætning i citatet fra Remia-dommen. Det er et formålsbestemt og ikke et »rent formelt« krav . Det skal sikre, at de berørte parter, og i forlængelse heraf, at Domstolen, er tilstrækkeligt informeret om det faktiske og retlige grundlag for den anfægtede beslutning, således at de er i stand til at forsvare deres egne interesser. I dommen i sagen Belgien mod Kommissionen fastslog Domstolen f.eks., at en faktisk omstændighed, som var udeladt af Kommissionens beslutning, der var under undersøgelse, var blevet dækket såvel i Domstolens dom som i generaladvokatens forslag til afgørelse i et annullationssøgsmål vedrørende en tidligere kommissionsbeslutning om samme emne, samt i Kommissionens meddelelse om genoptagelse af den administrative procedure. På grundlag heraf konkluderede Domstolen, at »de berørte parter har haft lejlighed til at skaffe sig kendskab hertil og til at gøre deres opfattelse herom gældende for Domstolen« . Domstolen kan acceptere, at en berørt parts interesser er tilstrækkelig beskyttet, såfremt han på anden vis har kendskab til de oplysninger, hvorpå Kommissionen har baseret sig , herunder f.eks. gennem deltagelse i den administrative procedure .

46. Selv om Kommissionens beslutning ikke måtte overleve en streng logisk test, vedrører det grundlæggende spørgsmål ret og rimelighed. Appellanterne kan ikke realistisk set påstå at have lidt skade ved, at Retten i Første Instans har baseret sig på oplysninger indeholdt i beslutningen, hvad angår misbrug med henblik på at opretholde konklusionen om kollektiv dominans, når al det pågældende materiale fremgår af beslutningen og under alle omstændigheder blev diskuteret under den administrative procedure .

E - Konklusion

47. Jeg vil derfor afvise appelanbringendet vedrører konstatering af kollektiv dominans.

V - Cewal's misbrug

48. Jeg vil nu i rækkefølge behandle appellanternes argumenter om Cewal- medlemmernes påståede misbrug.

A - Ogefrem-misbruget

i) Baggrund

49. I beslutningens artikel 2 fandt Kommissionen, at Cewal bl.a. havde misbrugt deres kollektive dominerende stilling ved, med henblik på at eliminere deres konkurrent, »at have deltaget i iværksættelsen af samarbejdsaftalen med Ogefrem og gentagne gange at have krævet denne aftale strengt overholdt«. Denne konklusion skal læses i lyset af beslutningens punkt 20-27 og 63-72, hvoraf fremgår, at Kommissionen anså Cewal's adfærd, hvad angår Ogefrem-aftalen, for at have til formål at hindre og/eller svække konkurrencen på markedet for fragt mellem Zaire og Nordeuropa. For det første påberåber Kommissionen sig i beslutningens punkt 63 princippet om, at virksomheder med dominerende stilling ikke må lægge hindringer i vejen for opretholdelsen af den konkurrence, der endnu er tilbage på markedet, eller udviklingen af denne konkurrence . For det andet giver den i punkt 64 udtryk for den holdning, som gentages i beslutningens artikel 2, at Cewal har misbrugt sin stilling ved aktivt at have deltaget i iværksættelsen af Ogefrem-aftalen og ved gentagne gange at have krævet, at Ogefrem overholdte denne aftales artikel 1, for derved at sikre »at eliminere sin eneste konkurrent i den pågældende trafik«. Under henvisning til, at Cewal's dominerende stilling blev »styrket« ved Ogefrem-aftalen (punkt 65), fastslog Kommissionen i punkt 66, at Cewal »uophørligt pressede på over for Ogefrem for at få denne til at overholde den indgåede aftale, således at Cewal's største konkurrent kunne blive elimineret«.

50. Kommissionen afviste Cewal's forsvar, som var baseret på, at Cewal var forpligtet til at udøve denne adfærd som følge af forpligtelser pålagt af de offentlige myndigheder. Den afviste ligeledes Cewal's forsvar, hvorefter den anfægtede adfærd faldt uden for artikel 86, eftersom Ogefrem-aftalen skulle anses for at omfatte forpligtelser pålagt af en offentlig myndighed eller rettere ved en statslig foranstaltning; efter dens opfattelse udgjorde aftalen en konsensuel aftale »med hensyn til kontrollen af den omhandlede trafik«, som kan opsiges af begge parter »med et nærmere fastsat varsel« (punkt 70). Endelig understregede den, at »heller ikke gældende lovgivning i Zaire pålægger konferencerederierne pligt til at indføre ordninger, der skal sikre deres egne skibe lasterne på bekostning af uafhængige rederier«, og konkluderede derefter, at »indgåelsen af aftalen og Cewal's gentagne opfordringer til at overholde den ikke var et resultat af forpligtelser pålagt af offentlige myndigheder« (punkt 71 og 72).

51. I stævningen for Retten i Første Instans gjorde sagsøgerne gældende, at den adfærd, som de af Kommissionen beskyldes for at have udvist, ikke kunne udgøre en tilsidesættelse af traktatens artikel 86. De gjorde bl.a. gældende, at Ogefrem-aftalen var en koncessionsaftale, ifølge hvilken de zairske myndigheder havde tildelt dem en eneret, at traktatens artikel 86 ikke var til hinder for, at de sikrede denne ret, og under alle omstændigheder at den blotte opfordring til indgriben fra regeringens side ikke kunne udgøre et misbrug i henhold til artikel 86. De gjorde ligeledes i deres replik gældende, at beslutningen tilsidesatte deres ret til en retfærdig rettergang, eftersom Kommissionen oprindeligt, i dens meddelelse af klagepunkter, beskyldte dem for at have misbrugt deres dominerende stilling gennem indgåelsen af Ogefrem-aftalen for at opnå de pågældende enerettigheder, en beskyldning, som ikke blev opretholdt i beslutningen.

52. I sit svarskrift for Retten i Første Instans anførte Kommissionen, at Ogefrem-aftalen var gensidig forpligtende, dvs. konsensuel, og understregede, at det eneste misbrug, som Cewal efter dens mening var skyld i, bestod i dens egenhændige bestræbelser på at opretholde de enerettigheder, som den i henhold til denne aftale var blevet tildelt. I duplikken gjorde Kommissionen gældende, at sagsøgernes argumenter vedrørende den påståede tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang ikke kunne antages til realitetsbehandling, idet der var tale om en ny påstand jf. artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement, og at disse endvidere var ubegrundede, eftersom der ikke var nogen væsentlig forskel mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen, da sagsøgerne i sidstnævnte kun var fundet skyldige i en del af påstanden, der var fremført i førstnævnte.

53. I den appellerede dom udtalte Retten i Første Instans indledningsvist, at sagen vedrørte Cewal's medlemmers påståede misbrug af en dominerende stilling, og at »da sagen alene [drejede] sig om en ensidig adfærd, der er udvist af Cewal, [var] den nøjagtige karakter af den aftale, der blev indgået mellem konferencen og Ogefrem, ikke afgørende for, om traktatens artikel 86 [fandt] anvendelse« (præmis 103). Under henvisning til Bodson-sagen fastslog Retten, at selv om Ogefrem-aftalen måtte kunne anses for at give Cewal en koncession, er »dette ikke tilstrækkeligt til at udelukke, at der foreligger et misbrug fra konferencens side«. Dette skyldes, at Retten fandt, at Cewal under henvisning til første og anden artikel i Ogefrem-aftalen kunne have indvilliget i fravigelser fra den i aftalen tildelte eneret. Så selv om en sådan aftale måtte kunne anses for en offentligretlig koncession, var der, eftersom den »åbner mulighed for konkurrence« således at Cewal's medlemmer kunne »[gennemføre den] på en måde, der var tilpasset kravene i traktatens artikel 86«, ingen konflikt »mellem denne og traktaten« (præmis 104).

54. Derfor fastslog Retten i Første Instans, at »der i beslutningen med rette foretages en gennemgang af Cewal's holdning i forbindelse med gennemførelsen af aftalen« (præmis 105). Idet den bemærkede, at der ikke var indvendinger mod den konklusion, at de forsøgte »over for Ogefrem at opnå, at G & C blev udelukket fra markedet«, fortsatte Retten sin vurdering af, hvorledes denne adfærd skulle karakteriseres. Først henviste den til den »særlige forpligtelse«, som en dominerende virksomhed har »til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet« , inden den bemærkede, at selv om sådanne virksomheder »i rimeligt omfang [...] [kan] beskytte [deres] interesser, [når disse trues]« , må de ikke forsøge at styrke deres dominerende stilling. Ved at anvende disse principper på Cewal's adfærd fastslog Retten i Første Instans, at »en virksomhed, der har en dominerende stilling og en eneret, som dog kan fraviges med virksomhedens samtykke, skal indskrænke sig til kun i rimeligt omfang at bruge den af aftalen følgende ret til at nedlægge veto mod, at andre virksomheder kommer ind på markedet«; på grundlag af de faktiske omstændigheder fandt den det bevist, at »det ikke var tilfældet for så vidt angår Cewal's medlemmer« (præmis 108). Retten i Første Instans fastslog således, at »Kommissionen med rette fastslog, at Cewal's medlemmer har tilsidesat traktatens artikel 86 ved aktivt at deltage i gennemførelsen af aftalen med Ogefrem og ved konsekvent at kræve aftalen nøje overholdt med henblik på at fortrænge det eneste uafhængige rederi, som med Ogefrem's accept kunne komme ind på markedet« (præmis 109). Retten i Første Instans forkastede ligeledes som værende irrelevant sagsøgernes argument om, at en opfordring til en regering til at handle, ikke kan udgøre et misbrug »idet nærværende sag ikke vedrører en sådan adfærd« (præmis 110). Endelig afviste Retten sagsøgernes anbringende om uoverensstemmelsen mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen vedrørende den formodede karakter af misbrug ved indgåelsen af Ogefrem-aftalen, idet den dog ligeledes tilkendegav, at den pågældende uoverensstemmelse ikke kunne have påvirket sagsøgernes rettigheder (præmis 113).

ii) Oversigt over indlæg i appellen

55. Under denne appelgrund fremsætter appellanterne fire hovedanbringender. For det første gør de navnlig gældende, at Retten i Første Instans tilsidesatte deres ret til en retfærdig rettergang ved at erstatte klagepunktet vedrørende Ogefrem, som er indeholdt i beslutningen, med et nyt klagepunkt gående ud på, at de ikke har anvendt deres vetoret på en rimelig måde. Ifølge appellanterne er der en afgørende forskel mellem at anmode en offentlig myndighed om at handle og udtrykkeligt at nedlægge »veto« over for en handling fra denne myndighed side, idet vetoretten angår en situation, hvor den person, der har den pågældende ret, kan blokere en handling. For det andet gør appellanterne gældende, at denne omformulering af klagen gjorde det muligt for Retten i Første Instans både at se bort fra den dobbelte karakter af dette klagepunkt, som oprindeligt blev fremsat i meddelelsen af klagepunkter og opretholdt i beslutningen (dog i andre vendinger), og fejlagtigt at anse deres påstand om, at den blotte opfordring til indgriben fra en regerings side ikke kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling for irrelevant. For det tredje gør appellanterne gældende, at da Retten fandt, at det ikke var gjort gældende som et klagepunkt over for Cewal's medlemmer, at de ikke havde opsagt Ogefrem-aftalen, eller at de havde opfordret en regering til at handle, kunne den ikke uden derved at modsige sig selv fastslå, at Kommissionen med rette havde lagt til grund, at deres aktive deltagelse i gennemførelsen af aftalen udgjorde et misbrug. For det fjerde gør appellanterne gældende, at det ikke kan anses for misbrug i henhold til artikel 86, at de ikke gav afkald på at udøve deres eneret.

56. Kommissionen bestrider, at der er sket nogen tilsidesættelse af appellanternes ret til en retfærdig rettergang. Den gør gældende, at Retten i Første Instans' henvisning til »brugen af veto« blot udgør en anden forklaring på konklusionen i beslutningen om, at misbruget bestod i Cewal-medlemmernes bestræbelser på at sikre Ogefrem's overholdelse af Ogefrem-aftalen. Kommissionen gør gældende, at hverken indgåelsen af aftalen eller Cewal's manglende ophævelse heraf udgjorde dele af det påståede misbrug. »Act of State«-doktrinen, som appellanterne støttede sig til, var ikke relevant, eftersom aftalen, som Retten i Første Instans fastslog, gjorde det muligt for Cewal's medlemmer at overholde Fællesskabets konkurrenceregler, mens »Noerr-Pennington-doktrinen« ligeledes var uden relevans, eftersom der ikke var nogen påstand om indblanding fra regeringens side.

iii) Gennemgang af appellanternes klagepunkter

a) Retten til en retfærdig rettergang

57. Jeg mener, at appellanterne har misfortolket den appellerede dom som fremførende et nyt anbringende gående ud på, at de ikke havde anvendt deres vetoret på en rimelig måde. I præmis 109 (citeret i punkt 54 ovenfor) opretholdt Retten i Første Instans udtrykkeligt Kommissionens konklusioner om misbrug i forbindelse med Ogefrem-aftalen. I løbet af den foregående undersøgelse, navnlig i præmis 105, opsummerede Retten i Første Instans Cewal's adfærd ved indgåelsen af Ogefrem-aftalen som indeholdt i beslutningen og gentog de uomtvistelige principper, som skulle kontrollere dominerende virksomheders adfærd.

58. Retten i Første Instans' henvisning til en »vetoret« er uden betydning for kvalificeringen af misbruget, der bestod i, at Cewal vedholdende krævede konferencens eneret nøje overholdt. Retten i Første Instans var imidlertid rede til at antage, uden dog udtrykkeligt at gøre det, at Ogefrem-aftalen udgjorde en offentligretlig koncession og, i lyset af denne antagelse at gøre opmærksom på, at den indeholdt en mekanisme, der kunne løse enhver konflikt mellem traktaten og aftalen, der ansås for at være en offentligretlig koncession. Henvisningen til vetoretten har således ikke til formål at beskrive et misbrug, men snarere at imødegå appellanternes argumentation om, at deres adfærd var pålagt dem som følge af den formodede offentligretlige koncession.

59. Jeg vil derfor afvise appellanternes første argument, dvs. at Retten i Første Instans hindrede dem i at få en retfærdig rettergang ved at påstå, at de ikke har anvendt deres vetoret på en rimelig måde.

b) Opfordring til en regering til at handle

- Indledning

60. Det blotte faktum, at der ikke er sket nogen tilsidesættelse af appellanternes ret til retfærdig rettergang, er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at forkaste appellen, eftersom appellanterne ligeledes har gjort gældende, at karakteriseringen af deres adfærd som et misbrug er retligt ukorrekt. Retten i Første Instans' behandling, for så vidt angår dette andet punkt, stiller spørgsmålstegn ved, hvorvidt det var korrekt at antage, at aftalens egentlig karakter var uden relevans, og derfor hvorvidt det var korrekt at afvise, at den påståede adfærd blot havde karakter af lobbyisme fra Cewal i forhold til regeringen.

61. Den appellerede dom distancerer sig helt fra Ogefrem-aftalens karakter. Retten i Første Instans fandt, at Cewal's medlemmer, uanset aftalens præcise retlige natur, var i besiddelse af en vis skønsbeføjelse og selvstændighed, for så vidt angår dens gennemførelse.

62. Det er fast praksis, at dominerende virksomheder, eftersom deres blotte eksistens på markedet fører til en svækkelse af konkurrencen, ikke må udvise en adfærd, som, såfremt den blev udvist af virksomheder, der ikke var dominerende, ikke var anfægtelig . Dette gælder så meget desto mere hvor, som i den foreliggende sag, appellanterne har et kvasimonopol . Ikke desto mindre skal det egentlige omfang af det særlige ansvar »vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen« .

- »Act of State«-doktrinens relevans

63. Appellanterne gør gældende, at deres adfærd bør karakteriseres som et blot og bart forsøg på at udøve lobbyisme over for de zairske myndigheder med henblik på at opnå en offentligretlig koncession. Under den mundtlige forhandling anfægtede Kommissionen ikke, at en adfærd, der blot består i at anmode en regering i et land uden for Fællesskabet om at handle på en bestemt måde, ikke kan anses for et misbrug af en dominerende stilling. Under retsmødet insisterede Kommissionen imidlertid på, at appellanterne i denne sag var parter i en handelsaftale, der indebar gensidige forpligtelser og rettigheder, og at en forpligtelse til at overholde den gik videre end ren lobbyisme.

64. Retten i Første Instans fastslog i den appellerede doms præmis 110, at:

»Det er uden betydning, at en opfordring til en regering til at handle ifølge sagsøgerne ikke kan udgøre et misbrug, idet nærværende sag ikke vedrører en sådan adfærd.«

Jeg mener ikke, at spørgsmålet kan løses så let. Det misbrug, hvori Cewal blev fundet skyldig, bestod i forsøg på at håndhæve Ogefrem-aftalen. Appellanterne (tidligere sagsøgere) svarede, at disse forsøg ikke kan udgøre et misbrug, eftersom de blot består i en opfordring til myndigheden om at handle. At Kommissionen ikke har karakteriseret den som en sådan opfordring kan ikke være afgørende for dens materielle karakter.

65. Følgelig foreslår jeg, i det omfang det er nødvendigt, at behandle appellanternes klage om, at Retten i Første Instans ikke behandlede deres anbringende om, at Ogefrem-aftalen, jævnfør Kommissionens ordvalg, var en gensidig forpligtende aftale. De væsentlige konklusioner fremgår af beslutningens punkt 70, 71 og 72, som har følgende ordlyd:

»(70) Den under nr. 24 omhandlede aftale mellem Ogefrem og Cewal kan ikke betragtes som en national regulering, der pålægger Cewal's medlemmer pligt til at handle, som de har gjort. Tværtimod er aftalen, således som det fremgår af dens betegnelse og dens indhold, ikke som sådan nogen statslig foranstaltning, der er derimod tale om en aftale, der pålægger de to aftaleparter visse forpligtelser med hensyn til kontrollen af den omhandlede trafik, og som kan opsiges af begge parter med et nærmere fastsat varsel. Under alle omstændigheder accepterede Cewal af egen fri vilje denne aftale, og Cewal lagde desuden pres på Ogefrem for at få denne til at overholde den med det formål at få elimineret Cewal's største konkurrent.

(71) Det må i øvrigt understreges, at heller ikke gældende lovgivning i Zaire pålægger konferencerederierne pligt til at indføre ordninger, der skal sikre deres egne skibe lasterne på bekostning af uafhængige rederier.

(72) Heraf følger, at indgåelsen af aftalen og Cewal's gentagne opfordringer til at overholde den ikke var et resultat af forpligtelser pålagt af offentlige myndigheder.«

66. Appellanterne baserer sig navnlig på visse principper fra amerikansk konkurrenceretlig retspraksis. De accepterer, at der ikke af fællesskabsretten kan udledes sådanne principper. I det væsentlige afhænger denne del af appellanternes argument af deres evne til at vise, at Ogefrem-aftalen er udtryk for en myndighedsakt fra den zairske regering.

67. For Retten i Første Instans gjorde appellanterne gældende, at det forhold, at en regering opfordres til at handle, ikke kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. Under en »Act of State«-doktrin, sammenholdt med respekten for andre staters ære, har de amerikanske domstole fastslået, at opfordringer eller overtalelser (selv ulovlige) fra en anden stat falder uden for anvendelsesområdet for anti-trustreglerne . Henset til mit syn på Ogefrem-aftalen er det ikke nødvendigt at fortsætte diskussionen om denne doktrin. Det er naturligvis klart, at det forhold, at en medlemsstat indrømmer en virksomhed eksklusive rettigheder, ikke er uforeneligt med artikel 86 . Det er utvivlsomt en naturlig følge heraf, at handlinger, der tager sigte på at overtale en medlemsstat til at skabe et sådant monopol, ligeledes falder uden for artikel 86. Domstolen har imidlertid ligeledes gjort det klart, at sådanne virksomheder er omfattet af »traktatens konkurrenceregler, navnlig reglerne i artikel 86« . Man må antage, at disse principper, i forlængelse, ligeledes kan finde anvendelse på udenlandske regeringers etablering af lovlige monopoler. Artikel 9 i 1986-forordningen kan således være relevant med henblik på at løse enhver konflikt med Fællesskabets konkurrenceregler.

68. Act of State-princippet finder imidlertid ikke anvendelse, såfremt Ogefrem-aftalen ikke er en ensidig handling fra en myndighed, men, som Kommissionen fastslog, indholdsmæssigt og i realiteten er en konsensuel aftale. I den henseende har det efter min mening ingen betydning, at Ogefrem, som appellanterne utvivlsomt med rette påstod, ikke er en virksomhed i henhold til artikel 85 og 86. For det første består det påståede misbrug i opfordringer til at gennemføre den ved i aftalen tildelte eneret og ikke i aftalens indgåelse. For det andet afhænger anvendelsen af artikel 86 på en virksomhed i en stilling som Cewal's ikke af, om Ogefrem-aftalen er en aftale i henhold til artikel 85.

69. I det lys skal jeg opsummere appellanternes sag hvad angår Act of State-karakteren af aftalen, som den blev fremsat i omfattende indlæg for Retten i Første Instans og for Domstolen.

70. For det første lægger appellanterne stor vægt på UNCTAD-kodeksen af 1974, som trådte i kraft i 1983, hvortil jeg har henvist i punkt 5 ovenfor. Rådets forordning (EØF) nr. 954/79 vedrører medlemsstaternes ratificering heraf. Det bestemmes i kodeksens artikel 2, at fordelingen af den last, der transporteres af en linjekonference mellem to lande, skal fordeles i forholdet 40: 40: 20. Denne regel indebærer, at der tilkommer de nationale rederier i hver ende af en given rute mellem to lande 40% af den transporterede last, mens de resterende 20% tilkommer tredjelandsrederier, der er medlemmer af konferencen. Det er velkendt, at der fra første færd var meget forskellige opfattelser, hvad angår den korrekte fortolkning af kodeksen mellem de stater, der underskrev OECD-aftalen, og en række afrikanske stater, bl.a. Zaire. Førstnævnte fastholdt, at såvel kodeksens klare ordlyd som dens indhold viser, at den udelukkende finder anvendelse på handel i forbindelse med linjekonferencer. Sidstnævnte gør gældende, at denne omfatter al linjetrafik.

71. Appellanterne har gentagne gange opregnet de skridt, som en række afrikanske stater, herunder Zaire, har truffet for at gennemtvinge deres fortolkning med henblik på at beskytte deres nationale søtransport. Zaire oprettede Ogefrem som et offentligretligt organ i 1980. Den blev operationel i 1983 som følge af »Ordonnance Presidentielle no 80-256«. Dens opgaver omfattede kontrol med fragt og forhandling af fragtrater, beskyttelse af rentabiliteten hos det nationale rederi, Compagnie maritime zaïroise (herefter »CMZ«), og beskyttelse af zairske shipping-interesser.

72. En yderligere retsakt, »arrêté d'exécution« no 001-83 af 17. januar 1983 anvendte UNCTAD 40: 40: 20-reglen på distribution af al fragt. Cewal og andre europæiske rederi-interesser, medlemsstaterne og Kommissionen tog store politiske og andre tiltag for at sikre en ændring af denne politik, men uden held.

73. Fra 1984 pålagde Ogefrem Cewal en række yderligere økonomiske og administrative byrder, deriblandt at hvert medlem skulle betale et depositum på 10 000 USD til Ogefrem og en 3%'s kommission på fragtraten, antageligt for at beskytte CMZ's deltagelse i 40% af fragten.

74. Under disse omstændigheder hævder Cewal, at Ogefrem-aftalen var »pålagt« den. Den citerer betingelserne i aftalen navnlig med henblik på at dokumentere, at den bl.a. »skyldes« »Ordonnance 80-256«, og gør gældende, at den ikke kunne modsætte sig, at en regering, hvis politik var af vital betydning for dens handel, pålagde den en aftale, hvorved denne politik blev gennemført.

75. Kommissionen, som ikke anfægter de fleste af de nævnte faktiske oplysninger, gør fortsat gældende, at Ogefrem-aftalen ikke har karakter af en pålagt »Act of State«, men udgør en aftale, der indeholder gensidige forpligtelser og rettigheder.

76. For det første anfører Kommissionen, at appellanterne har begået en grundlæggende logisk fejl hvad angår kodeksen. Den præciserer, at anvendelsen af UNCTAD 40: 40: 20-reglen på al søtransport og omfanget af søtransport varetaget af linjekonferencer er to helt separate emner, således at der ikke er nogen logisk forbindelse mellem deltagelsen i de afrikanske nationale linjer i deres fulde andel af markedet og en eneret for linjekonferencer. En garanteret andel på 40% af al fragt til disse linjer betyder kort sagt ikke, at samtlige de resterende 60% bør tildeles medlemmer af linjekonferencen.

77. Hvad angår betingelserne i Ogefrem-aftalen henviser Kommissionen til bestemmelsen om ensidig opsigelse fra en af parterne med et års frist, voldgiftbestemmelsen og Cewal's åbenbare held til at forhandle kommissionsraten ned fra 3% til 0,5%. Endvidere afviser Kommissionen beskrivelsen af aftalen som en offentligretlig koncession. Det ville forudsætte en lovgivning om tildeling af enerettigheder og for tildelingen gennem en administrativ procedure.

- Ogefrem-aftalens egentlige karakter

78. Det er korrekt, at den zairske regerings politik, i fællesskab med adskillige andre afrikanske staters regeringer, var at anvende UNCTAD 40: 40: 20-reglen, om nødvendigt ved lov, på al fragt og ikke blot på konferencefragt. Med henblik herpå oprettede det Ogefrem med udvidede beføjelser til at regulere og overvåge søtransport til og fra Zaire. Jeg er imidlertid enig med Kommissionen i, at Zaires tilgang til UNCTAD 40: 40: 20-reglen ikke begrunder Cewal's forsøg på at udelukke søtransport, som ikke var omfattet af linjekonferencer. Appellanternes argument i så henseende er højst inkonsekvent. De insisterer på, at den zairske regering har begået en fejl ved at anvende reglen på al søtransport. Og samtidig insisterer de på at gøre denne fortolkning gældende til deres egen fordel. De forsøgte, på deres side, at udelukke rederier, som ikke var medlemmer af en konference, fra det zairske marked.

79. De af appellanterne beskrevne vanskeligheder i forbindelse med Ogefrem-aftalen rækker heller ikke videre end til at dokumentere en vis ulighed i forhandlingsstyrke. På trods af de mange vanskeligheder ønskede Cewal at fortsætte den linjekonference, hvorpå den havde et de facto monopol, hvilket den erkender. Den har allerede, om end modvilligt, overdraget 40% af transporten til CMZ, som blev medlem af Cewal konferencen.

80. Dernæst er det nødvendigt at betragte ordlyden af Ogefrem-aftalen, som er affattet på fransk. Jeg er ikke enig i, at aftalens indledende opregning af adskillige zairske retsakter og foranstaltninger er tilstrækkelige til at give aftalen karakter af en myndighedsakt udstedt af staten Zaire. Der nævnes f.eks. en resolution fra Ministerial Conference of Central and West Africa, der opfordrer rederier fra medlemsstaterne i den konference til at føre samordnet praksis med søkonferencen i Central- og Vestafrika med henblik på at stabilisere fragtrater og tilpasse deres vedtægter til Code of Conduct for Maritime Conferences. Opregningen af Ogefrem's egne hovedformål begrænser heller ikke karakteren af aftalen. I indledningen nævnes Ogefrem's status og mål. Heraf kan ikke udledes, at indholdet af »samarbejds«-aftalen er en »Act of State« i form af en retsakt, hvorved der tildeles en monopolret.

81. Ogefrem's aftalebestemmelser viser, at der blot er tale om en aftale. Bestemmelsen om eneret i artikel 1 udgør sagens kerne. Den indebærer ingen udøvelse af nogen juridisk eller administrativ beføjelse. Jeg er enig med Kommissionen i, at aftalen ikke identificerer noget særligt grundlag for tildeling, i form af en statskoncession, af nogen juridisk rettighed. Det fremgår faktisk af den blotte ordlyd af en fælles eller gensidig forpligtelse. I aftalens øvrige bestemmelser pålægges almindelige forpligtelser vedrørende opretholdelse og udveksling af statistikker (artikel 6), fratrækning af en aftalt procentdel af fragten til betaling til Ogefrem (artikel 7), regnskabsførelse (artikel 8 og 9) og overholdelse af de rater, der er forhandlet om (artikel 10). Ved artikel 11 blev aftalen indgået for et år, men automatisk fornyet, såfremt ingen af parterne med et års varsel har opsagt aftalen. Endelig indeholder artikel 12 bestemmelser om, at tvister skal løses ved en voldgiftsret bestående af tre personer, hvor hver part vælger en person, og den tredje vælges af de to således valgte personer.

82. Efter min mening giver ingen af bestemmelserne i Ogefrem-aftalen, den juridiske baggrund, som appellanterne har redegjort for, eller omstændighederne ved aftalens indgåelse den nogen karakter af en myndighedsakt, der tildeler nogen form for statskoncession, som appellanterne har påstået. Det er derfor i forbindelse med denne appel unødvendigt at afgøre den rolle, som en State-Aid-doktrin kan tildeles i henhold til fællesskabsretten.

83. Følgelig vil jeg forkaste det andet appelanbringende vedrørende Ogefrem-aftalen.

c) Den formodede modsigelse i den appellerede dom

84. Appellanternes tredje og fjerde argument slår nødvendigvis fejl som følge af mit syn på karakteren af Ogefrem-aftalen. Appellanterne beskylder Retten i Første Instans for en modsigende begrundelse for så vidt som den samtidig påstår, at Cewal ikke beskyldes for at opfordre en regering til at handle (dommens præmis 110), og at Kommissionen »med rette fastslog, at Cewal's medlemmer har tilsidesat traktatens artikel 86 ved aktivt at deltage i gennemførelsen af aftalen med Ogefrem og ved konsekvent at kræve aftalen nøje overholdt [...]« (dommens præmis 109). Dommen indeholder ingen modsigelser. Retten i Første Instans behandlede, i sidstnævnte præmis, ikke Cewal's ekskluderende adfærd som »en opfordring til en regering til at handle« i den betydning, som anført af appellanterne. Endvidere viser min egen analyse af Ogefrem-aftalens art, at den ikke har karakter af en statslig handling, hvormed enhver hypotetisk uoverensstemmelse fjernes.

d) Ogefrem-adfærdens tilladelighed efter artikel 86

85. En lignende skæbne må ramme appellanternes fjerde argument, nemlig at artikel 86 ikke hindrer en virksomhed, som på lovlig vis er blevet tildelt en eneret, i at insistere på, at denne overholdes. Appellanterne støtter sig på Domstolens faste praksis, hvorefter »det forhold, at en virksomhed besidder en monopolstilling som følge af, at en medlemsstat har indrømmet den eksklusive rettigheder, jf. traktatens artikel 90, ikke som sådan er uforenelig med artikel 86« . Eftersom denne sag ikke drejer sig om en sådan monopolstilling, opstår spørgsmålet overhovedet ikke. Endvidere er det her hensigtsmæssigt at henvise til Retten i Første Instans' opfattelse (præmis 104 og 108), hvorefter Cewal medlemmerne ifølge bestemmelserne i Ogefrem-aftalen kan åbne mulighed for konkurrence. De valgte at insistere på ikke at benytte denne mulighed.

86. Følgelig vil jeg ligeledes forkaste det fjerde argument og således hele appelanbringendet for appellen vedrørende konklusionen om misbrug som følge af Ogefrem-aftalen.

B - Anvendelse af »fighting ships«

i) Indledning

87. Appellen mod Kommissionens konstatering af misbruget med »fighting ships« vedrører både proceduren og realiteten.

88. Klagepunktet vedrørende proceduren indeholder to elementer. Appellanterne gør for det første gældende, at deres ret til en retfærdig rettergang blev tilsidesat under den administrative procedure, eftersom Kommissionen i dens beslutning medtog en konklusion om prispolitikken med »fighting ships«, som afveg fra den i meddelelsen af klagepunkter indeholdte, og at Retten i Første Instans begik en retlig fejl ved ikke at acceptere denne indsigelse.

89. Kommissionen svarer, at dette klagepunkt ikke kan og ikke kunne antages til realitetsbehandling, eftersom det ikke blev gjort gældende i den oprindelige stævning for Retten i Første Instans, men kun i appellanternes replik.

90. Appellanternes svar herpå er, idet de påberåber sig undtagelsen i artikel 48, stk. 2, første afsnit, i Retten i Første Instans' procesreglement, at det først var i Kommissionens svarskrift til Retten i Første Instans, at det blev gjort klart, at der var tale om en væsentlig forskel mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen. Det skete således i løbet af retsforhandlingerne.

91. Retten i Første Instans fastslog imidlertid (i præmis 140), at svarskriftet ikke indeholdt nye elementer og var i nøje overensstemmelse med beslutningen.

92. Subsidiært gør appellanterne gældende, at Retten i Første Instans har tilsidesat deres ret til en retfærdig rettergang, da Retten ved at fastslå, at der ikke var nogen uoverensstemmelse mellem beslutningen og Kommissionens svarskrift inddrog et nyt element i klagen, som ikke var medtaget i meddelelsen af klagepunkter. De gør således gældende, at de med rette rejste indsigelsen for første gang i deres replik.

ii) Anbringender vedrørende proceduren

a) Baggrund

93. I punkt 12 i meddelelsen af klagepunkter beskrev Kommissionen den praksis med »fighting ships«, der tilskrives Cewal, og som formodes vedtaget i foråret 1988 med det formål at eliminere konkurrencen fra uafhængige selskaber (f.eks. G & C) på de relevante søruter. De væsentligste kendetegn ved den således beskrevne praksis er:

- Cewal's sekretariat oplyste Cewal's medlemmer om G & C's kommende afsejlingstidspunkter.

- Ca. hveranden måned afholdtes der møder i en særlig »Fighting Ship Committee« både for at fastsætte konferencemedlemmernes afsejlingstidspunkter, som skulle være identiske med eller så tæt på G & C's afsejlingstidspunkter, og for at fastsætte de aktionspriser, der skulle tilbydes i stedet for de normale tariffer, som konferencen anvendte på disse ruter, idet disse tariffer skulle fastsættes på grundlag af G & C's tariffer.

- Tabene som følge af anvendelsen af sådanne tariffer fordeltes mellem konferencemedlemmerne.

I punkt 23 i meddelelsen af klagepunkter henviste Kommissionen til anvendelsen af en praksis med »fighting ships«, som indebar, at Cewal's afsejlingstidspunkter var afstemt efter G & C's afsejlingstidspunkter, etablering af en rotationsordning for at sikre »en dækning af indtægtstabet i forbindelse med aktionen« , og gjorde gældende, at »aktionspriserne« ikke var fastsat ud fra økonomiske kriterier (f.eks. i forhold til omkostningerne), men udelukkende ud fra ønsket om at de skulle være lavere end G & C's priser, og beskrev denne adfærd som »fastsættelse af underbudspriser med henblik på at fortrænge en konkurrent fra markedet« .

94. I punkt 73 i beslutningen fastslår Kommissionen, at Cewal benyttede sig af »fighting ships« med det formål at eliminere dens største konkurrent på de relevante søruter. Den konkrete fremgangsmåde bestod i:

»[...] at man udpegede de Cewal-skibe, hvis afgangstider lå tættest op ad G & C-skibenes, til at fungere som aktionsskibe (fighting ships), og fastsatte særlige aktionspriser for disse skibe. Disse fælles fastsatte aktionspriser afveg fra Cewal's normaltarif og var ikke fastsat ud fra økonomiske kriterier (dvs. i forhold til omkostningerne), men udelukkende ud fra ønsket om at holde dem på et sådant niveau, at de svarede til eller var lavere end G & C's priser, idet indtægtstabet i forhold til konferencetariffen blev dækket af alle Cewal-medlemmerne i forening. Det blev helt klart accepteret af Cewal's medlemmer, at brugen af fighting ships i princippet kunne føre til et indtægtstab, som skulle bæres af dem« (min fremhævelse).

I beslutningens punkt 74 henvises der til den førende teoretiske definition af »fighting ships«, som bl.a. henviser til det forhold, at disse skibes afgangstider er identiske med konkurrerende rederiers afgangstider. Kommissionen bemærker imidlertid, at i den konkrete sag kunne Cewal i kraft af det store antal afgange, konferencen rådede over, udpege »fighting ships« uden at ændre fartplanerne.

95. Kommissionen taler derfor ikke om »underbuds«-priser og skelner mellem den pågældende adfærd og en ensidig fastsættelse af »urimelig lave priser«. Denne formulering fremgår ligeledes af den formelle konklusion i artikel 2, hvorefter Cewal havde ændret »sine takster til at afvige fra de gældende takster, med henblik på at tilbyde takster, der var identiske med eller lavere end taksterne fra den primære udenforstående konkurrent på samme afgangsdag eller tilstødende dage (en praksis benævnt fighting ships) [...]«.

96. I sagsøgernes replik for Retten i Første Instans gjorde de oprindeligt gældende, at der ikke var nogen forskel mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen, men gjorde gældende, at Kommissionen i sit svarskrift omdefinerede deres påståede misbrugende adfærd, for så vidt angår »udpegningen« snarere end »planlægningen« af »fighting ships«-sejladser, ved at bevæge sig fra »tab« til »indkomsttab« og ved ikke at anvende det velkendte udtryk »underbudspriser«. De fremsatte to retlige argumenter i forbindelse med disse formodede forskelle. For det første gjorde de gældende, at hvis beslutningen var baseret på det, som de anser for at være den »nye« definition af »fighting ships«, skal beslutningens relevante dele annulleres, idet der pålægges Cewal's medlemmer sanktioner for en praksis, som ikke var gjort gældende over for dem i meddelelsen af klagepunkter. Subsidiært blev det gjort gældende, at hvis beslutningen skulle fortolkes således, at den bygger på den »nye« definition, skulle den stadig annulleres, eftersom kravet om begrundelse i traktatens artikel 190 var tilsidesat.

97. I sin duplik bestrider Kommissionen for det første, at anbringendet om den påståede uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen kan antages til realitetsbehandling (i strid med artikel 48 i Retten i Første Instans' procesreglement), da det først blev gjort gældende i replikken. Endvidere er planlægningen af særlige afgange, således at de er sammenfaldende med en »outsider«, samt at anvendelsen af lavere priser og indtægtstab tydelige tegn på enten en praksis med »fighting ships« eller en adfærd, der udgør et misbrug og således er i strid med traktatens artikel 86. Hvad angår en manglende overensstemmelse mellem adfærden med »fighting ships« og den i AKZO-sagen pådømte prisfastsættelse henviser Kommissionen til beslutningens punkt 80, hvor den udtrykkeligt sondrer mellem den foreliggende sag og sagen i den pågældende dom.

b) Den appellerede dom

98. Retten i Første Instans analyserede ordlyden af beslutningen og Kommissionens svarskrift (præmis 138-140) og fastslog, at disse forhold »[...] på ingen måde indebærer en ny definition af fremgangsmåden med aktionsskibe i forhold til beslutningen, men at de derimod er i nøje overensstemmelse hermed« (præmis 140). Den konkluderede herefter, at »da sagsøgernes argumentation er baseret på en urigtig forudsætning, må begge anbringender vedrørende begrebet aktionsskibe forkastes« (præmis 140, min fremhævelse).

c) Argumenterne i den foreliggende appel

99. Det første appelanbringende for Domstolen vedrører en påstået forskel mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen. Derfor er det nødvendigt først at overveje, hvorvidt dette appelanbringende kan antages til realitetsbehandling.

100. I sit svarskrift anfører Kommissionen, som støttes af intervenienten, at Retten i Første Instans klart afviste sagsøgernes udtrykkelige anbringende om, at definitionen af den påståede adfærd, som den gjorde gældende i sit svarskrift for Retten, var forskellig fra den i beslutningen indeholdte. Kommissionen bestrider derefter, at noget klagepunkt om en uoverensstemmelse mellem beslutningen og meddelelsen af klagepunkter i den foreliggende sag kunne antages til realitetsbehandling ved Retten i Første Instans og dermed under den foreliggende appel. Den gør gældende, at der i lyset af artikel 48, stk. 2, i Retten i Første Instans' procesreglement ikke var noget grundlag for at fremføre et sådant klagepunkt i replikken for Retten, eftersom det næppe kan gøres gældende, at en påstået uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen først kom frem under retsforhandlingerne ved Retten. Følgelig gør Kommissionen gældende, at i henhold til artikel 113, stk. 2, i Domstolens procesreglement, hvorefter »der [ikke] i appelskriftet [må] foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for Retten«, kan punkterne heller ikke antages til realitetsbehandling for Domstolen.

101. Appellanterne gør gældende, at det først var ved gennemlæsningen af Kommissionens svarskrift for Retten i Første Instans, at det blev klart for dem, at Kommissionen havde ændret den oprindelige påstand om underbudspriser fremsat i meddelelsen af klagepunkter. Det vil senere fremgå, hvorfor jeg fremhæver dette argument. De henviser først til deres oprindelige stævning for Retten, hvor de med henblik på at dokumentere, at de ikke havde lidt tab, hævdede, at Kommissionen i beslutningen havde frafaldet påstanden i punkt 23 i meddelelsen af klagepunkter, hvorefter Cewal-medlemmerne havde lidt tab. De henviser ligeledes til det subsidiære argument i deres replik til Retten i Første Instans, hvorefter beslutningen, såfremt den skulle fortolkes således, at den var baseret på den »nye« definition, skulle annulleres på de relevante punkter, som følge af at den pålagde Cewal-medlemmerne sanktioner for en praksis, som ikke var gjort gældende over for dem i meddelelsen af klagepunkter. Følgelig gør de gældende, at eftersom deres subsidiære indsigelse drejede sig om Kommissionens påståede tilsidesættelse af en væsentlig procedureforskrift, skulle det have været rejst ex officio af Retten i Første Instans som en sag i offentlighedens interesse . De påstår, at Retten imidlertid end ikke tog stilling til, hvorvidt denne indsigelse kunne antages til realitetsbehandling.

d) Analyse

102. Jeg mener, at man først må betragte klagepunktet vedrørende Retten i Første Instans' afvisning af sagsøgernes principale formalitetsindsigelse vedrørende den formodede genfortolkning af beslutningen, som de påstår blev fremført af Kommissionen i dennes svarskrift. Kort sagt hvorvidt det forhold, at der i beslutningen tales om »indtægtstab« og i meddelelsen af klagepunkter om »tab«, er tilstrækkeligt til i væsentlig grad at skade sagsøgernes interesser.

103. Efter min opfattelse fortolkede Retten i Første Instans i præmis 141 i den appellerede dom med rette beslutningen som værende baseret på indkomsttab snarere end nettotab. Dette fremgår af beslutningens punkt 73 og 74, hvori Kommissionen henviser til henholdsvis »indtægtstab« og til accepten af sandsynlige »financial losses of the fighting vessel«. Kommissionen havde i sit svarskrift for Retten ret til at afvise, at beslutningen var baseret på de pågældende aktionspriser, der medførte egentlige tab.

104. Appellanterne klager imidlertid nu over, at der er en væsentlig uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og svarskriftet, som udgjorde deres subsidiære indsigelse for Retten i Første Instans, mens de oprindeligt påstod, at der ikke var nogen sådan uoverensstemmelse. Jeg er enig i Kommissionens synspunkt i dens duplik for Retten, som gentages i indlægget for Domstolen, hvorefter dette anbringende, for så vidt sagsøgerne i deres duplik for Retten gjorde gældende, at en formodet uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og svarskriftet har skadet deres ret til en retfærdig rettergang, var »nyt« og i henhold til artikel 48, stk. 2 i Rettens procesreglement således »[...] ikke [må] fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne«. Følgelig er jeg enig med Kommissionen i, at anbringendet heller ikke kan antages til realitetsbehandling for Domstolen i henhold til artikel 113, stk. 2, i Domstolens procesreglement. Men eftersom Retten ikke, på trods af artikel 48, stk. 2, tredje afsnit, i Retten i Første Instans' procesreglement, der bestemmer, at »afgørelsen om, hvorvidt fremsættelsen af det nye anbringende kan tillades, træffes først ved den dom, hvorved sagens behandling afsluttes«, har undersøgt, hvorvidt dette anbringende kan antages til realitetsbehandling, skal Domstolen efter min mening forklare, hvorfor anbringendet ikke kan antages til realitetsbehandling.

105. Jeg er ligeledes enig med Kommissionen i, at sagsøgerne ikke kan gøre gældende, at den formodede uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepukter og beslutningen først blev klar for dem ved gennemlæsningen af Kommissionens svarskrift for Retten i Første Instans.

106. Det påhviler imidlertid Domstolen at vurdere, hvorvidt nogle »retlige eller faktiske omstændigheder [...] kommet frem under retsforhandlingerne«, kunne have begrundet, at appellanterne kun påberåbte sig den pågældende uoverensstemmelse i deres replik for Retten. Jeg mener ikke, at det var tilfældet. Det fremgår klart af beslutningens punkt 80, at Kommissionen baserede beslutningen på en retlig vurdering af sagsøgernes adfærd, som adskilte sig fra situationen i AKZO-sagen for Domstolen. Sagsøgerne var i deres fulde ret til, i deres oprindelige stævning for Retten, at anfægte denne beslutning samt gøre gældende, at deres ret til en retfærdig rettergang under den administrative procedure for Kommissionen var tilsidesat.

107. Efter min opfattelse er sagsøgernes argumenter ikke overbevisende og logisk set mangelfulde. Argumenterne vedrørende tilsidesættelse af retten til forsvar optræder for første gang i deres replik for Retten og kan således umiddelbart ikke antages til realitetsbehandling. Hertil svarer de, at de først blev bekendt med karakteren af det misbrug, hvori de blev fundet skyldig, ved gennemlæsningen af Kommissionens svarskrift, på grund af uoverensstemmelserne mellem dette svarskrift og beslutningen. Retten fandt, at der ikke forelå en sådan uoverensstemmelse, hvilket jeg er enig i. Appellanterne kan derfor ikke fortsætte med at påberåbe sig en påstået uoverensstemmelse med henblik på at begrunde den sene fremførelse af anbringendet, som for første gang fremsattes i replikken, hvorefter der ikke var uoverensstemmelse mellem beslutningen og svarskriftet, som de havde gjort gældende, men mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen. Det er klart, at dette anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling.

108. Som svar på Kommissionens påstand om, at deres anbringende om at en eventuel uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen ikke kan antages til realitetsbehandling, gør appellanterne for Domstolen gældende, at et anbringende om en påstået tilsidesættelse af retten til retfærdig rettergang som følge af en utilstrækkelig meddelelse af klagepunkter, »[...] udgør en sag i offentlighedens interesse, som ikke blot kan, men skal tages under påkendelse ex officio af Fællesskabets retsinstanser« . Domstolen har endvidere fastslået, at »en prøvelse af sådanne anbringender kan finde sted på et hvilket som helst stadium af sagen, da sagsøgeren ikke fortaber retten til at gøre dem gældende, blot fordi de ikke er blevet gjort gældende i klagen« .

109. I den foreliggende sag skyldes den skade, som appellanterne påstår at have lidt under den administrative procedure, på den anden side den omstændighed, at beslutningen ikke var baseret på den fortolkning, som de anser for at være den eneste juridisk korrekte fortolkning af begrebet »underbudspriser«, et udtryk, som anvendes i meddelelsen af klagepunkter. I bedste fald kan skaden henføres til den omstændighed, at appellanterne mente, at udtrykket »underbudspriser« i meddelelsen af klagepunkter udelukkende henviste til anvendelsen af priser, som var lavere end kostprisen, og at de i udarbejdelsen af deres svar til dette dokument udelukkende fremførte juridiske argumenter baseret på, at deres »aktionspriser« ikke var lavere end kostpriserne. Det gøres imidlertid ikke gældende, at Kommissionen inddrog noget nyt materiale til skade for appellanterne, som de ikke kunne forsvare sig imod. Tværtimod udgør samtlige de påberåbte forskelligheder (udpegning i stedet for planlægning, priser lig med eller lavere og ikke blot lavere; indtægtstab og ikke tab; undladelse af udtrykket »underbuds-«) en mildere grad af påstået misbrugsadfærd. På grundlag heraf gjorde appellanterne i den administrative procedure gældende, at de ikke kunne findes skyldig i et misbrug. Den omstændighed, at Kommissionen ikke desto mindre fandt dem skyldige, medfører ikke en tilsidesættelse af retten til forsvar. Faktum er, at appellanterne ikke har godtgjort, at de har lidt skade i forbindelse med fremførelsen af deres materielle forsvar på detaljeret vis for såvel Retten som Domstolen, hvorefter deres adfærd ikke kunne betegnes som værende udtryk for et misbrug, da de ikke har anvendt priser, som var lavere end kostpriserne.

110. Under disse omstændigheder er der intet, der kan begrunde, at Domstolen af egen drift skulle behandle anbringendet om den påståede skade, som brugen af udtrykket »underbudspriser« kan have medført for appellanterne under udarbejdelsen af deres oprindelige svar på Kommissionens meddelelse af klagepunkter.

iii) Misbruget i den omtvistede praksis

a) De relevante spørgsmål

111. Ifølge den appellerede dom (præmis 139) har »Kommissionen [...] fastslået, at den fremgangsmåde med såkaldte aktionsskibe, som Cewal's medlemmer anvendte med henblik på at fortrænge konkurrenten G & C, bestod i tre forhold: Man udpegede de Cewal-skibe, hvis afgangstider lå tættest op ad G & C-skibenes, til at fungere som aktionsskibe uden ændring af afgangstidspunkterne. Der fastsattes fælles aktionspriser som afveg fra Cewal's normaltarif, og som svarede til eller var lavere end G & C's priser. Det heraf følgende indtægtstab blev båret af Cewal's medlemmer«.

112. Det kan fremføres, at det vigtigste spørgsmål i denne appel vedrører rigtigheden af Kommissionens synspunkt, der blev opretholdt af Retten, hvorefter den af Cewal-medlemmerne anvendte praksis med aktionsskibe, selv om den ikke medførte nettotab, stadig udgjorde et misbrug i strid med traktatens artikel 86, og ikke, som appellanterne påstod, vedrører en dominerende virksomheds rimelige reaktion i forbindelse med en ny konkurrents indtræden på markedet. Kommissionen baserede ikke sin beslutning (jf. punkt 72 og 73) på tab, men på indtægtstab som følge af Cewal-medlemmernes omtvistede adfærd. Kernen i appellanternes sag er, idet jeg baserer mig på det faktum, at i modsætning til salg til priser lavere end kostprisen, som Domstolen undersøgte i AKZO-sagen, er de af Cewal anvendte aktionspriser højere end omkostningerne, men medfører et »indtægtstab« for medlemmerne af konferencen .

113. De relevante præmisser i den appellerede dom omfatter præmis 146-148:

»146 Som det allerede er nævnt, følger det af fast retspraksis, at selv om eksistensen af en dominerende stilling ikke afskærer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udføre de handlinger, den skønner fornødne med henblik på at beskytte sine interesser, kan man dog ikke anerkende sådanne former for adfærd, når de har til formål at styrke denne dominerende stilling og misbruge den (ovennævnte dom i sagen BPB Industries og Bristish Gypsum mod Kommissionen, præmis 69) .

147 Det bemærkes i denne forbindelse, at når henses til bl.a. referaterne af møderne i Special Fighting Committee, der er nævnt i fodnote 2 til 32. betragtning til beslutningen, navnlig referatet af mødet den 18. maj 1989, hvori man taler om at skaffe sig af med det uafhængige rederi, har Kommissionen ført tilstrækkeligt bevis for, at denne praksis havde til formål at fortrænge Cewal's eneste konkurrent på det relevante marked. Endvidere finder Retten, at selv om betegnelsen for den praksis, Cewal's medlemmer fulgte, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at den kan anses for at være i strid med artikel 86, fastslog Kommissionen med rette, at det forhold, at erhvervsdrivende inden for international søtransport anvendte en i branchen velkendt betegnelse og inden for konferencens rammer oprettede en Special Fighting Committee, viser, at de havde til hensigt at gennemføre en praksis med henblik på at forvride konkurrencen.

148 Da den omhandlede praksis havde til formål at fortrænge den eneste konkurrent, finder Retten, at sagsøgerne ikke kan gøre gældende, at de alene imødegik en krænkelse fra G & C's side af Cewal's lovbestemte monopol, forsøgte at skabe modvægt mod den forskelsbehandling, de blev udsat for fra Ogefrem's side, at de fulgte en priskrig, som var indledt af konkurrenten, eller imødegik et angreb på deres kundekreds. Selv om det lægges til grund, at det forholder sig således, er det ikke tilstrækkeligt til, at Cewal's medlemmers modtræk kan anses for rimeligt og afpasset efter omstændighederne.«

114. Appellanterne gør i det væsentlige gældende, at Retten i Første Instans har begået en retlig fejl ved ikke at anerkende, at en dominerende virksomhed, som reaktion på priskonkurrence fra en ny virksomhed på markedet, kan udarbejde en plan med henblik på at eliminere denne virksomhed ved at anvende selektive prisnedsættelser, når de priser, som den tilbyder, ikke er udtryk for misbrug i den forstand, hvori Domstolen har defineret dette i AKZO-dommen. Ifølge appellanterne har Retten med urette opretholdt beslutningen ved udelukkende at basere sig på belastende dokumenter, fundet af Kommissionen, som viser, at Cewal-medlemmerne ønskede at eliminere deres konkurrent, hvilket ikke i sig selv er konkurrenceskadeligt.

115. Kommissionen er af den opfattelse, at praksis med »fighting ships«, som den har fastslået, at appellanterne har anvendt, adskiller sig fra den »klassiske« praksis med underbudspriser, et udtryk, som Domstolen faktisk ikke har anvendt, som ifølge Kommissionen medfører, at den pågældende virksomhed har lidt tab, som i AKZO-sagen. Kommissionen siger faktisk, at en dominerende virksomhed, der fraviger sine offentliggjorte tariffer ved selektivt at nedsætte disse som del af en strategi med henblik på at eliminere en konkurrent fra markedet, ikke konkurrerer på normal vis. Den omstændighed, at Cewal's aktionspriser blot var en reaktion på priskonkurrence fra en ny konkurrent, er ikke en tilstrækkelig begrundelse, navnlig ikke når en dominerende virksomhed som Cewal stort set har monopol på markedet. Ifølge Kommissionen ville en normal priskonkurrence fra Cewal-medlemmernes side have bestået i en systematisk nedsættelse af deres offentliggjorte konferencetariffer.

b) Analyse

- Misbrugets multilaterale karakter

116. I beslutningens punkt 80 fastslog Kommissionen, at det »er den multilaterale og forsætlige karakter af en handlemåde gående ud på at fastsætte en usædvanlig, samordnet pris med det formål at eliminere en konkurrent, der viser, at der er tale om misbrug«. I den foreliggende sag er relevansen af den samordnede praksis imidlertid begrænset til dens rolle i etableringen af den kollektivt dominerende stilling, der gør det muligt for Cewal at handle ensidigt. Den »multilaterale« karakter af den pågældende prisadfærd har ingen betydning for misbruget. Efter min mening følger det heraf, at Retten i Første Instans med rette så bort fra Kommissionens henvisning i beslutningens punkt 80.

117. Nærværende appel indeholder visse nye aspekter for så vidt angår konkurrencereglerne. Det er første gang Domstolen anmodes om at analysere praksis med »fighting ships«, og navnlig også, under hvilke omstændigheder en prisstrategi, som ikke medfører priser, der er lavere end kostprisen, ikke desto mindre kan anses for at udgøre et misbrug af en dominerende stilling. Sidstnævnte problem skal naturligvis behandles med forsigtighed. Konkurrence på prisen udgør et af de væsentlige elementer af en fri og åben konkurrence, som Fællesskabet ønsker at opnå på fællesmarkedet. En sådan favoriserer de mest effektive virksomheder og er derfor en fordel for forbrugerne på både kort og lang sigt. Dominerende virksomheder ikke blot kan, men skal tilskyndes til at konkurrere på prisen. Sædvanligvis er deres markedsstyrke medvirkende til, at de kan opretholde priser, der ligger over priserne på et konkurrencepræget marked. Det er derfor nødvendigt først at undersøge de omstændigheder, der har fået Kommissionen til at konkludere, at der er tale om et misbrug, og dernæst at undersøge anvendelsen af de relevante juridiske principper.

118. Det er nødvendigt at foretage en omhyggelig undersøgelse af det særlige markeds struktur og retlige og økonomiske kendetegn, mens man naturligvis skal huske på, at konstateringen vedrørende den dominerende stilling ikke i sig selv er sagens genstand. Som Kommissionens befuldmægtigede gjorde gældende under retsmødet, drejer det sig her om en linjekonference, hvor fastsættelse af priser mellem forskellige selskaber, yderst undtagelsesvist, er blevet indrømmet en gruppefritagelse (indeholdt i en rådsforordning) fra forbuddet i artikel 85, stk. 1. Linjekonferencer indebærer pr. definition en grad af koordinering mellem en række rederier. Kommissionen kunne således henvise til møder i komitéer, som var nedsat af konferencen, med henblik på at dokumentere formålet med en bestemt type adfærd, eller en ordning med en samlet indtægtspulje med henblik på at bevise, at der skete krydssubsidering mellem fragtrater. På den anden side henviser appellanterne til den sædvanligvis accepterede stabiliserende virkning, fra afskibernes synspunkt, ved forekomsten af linjekonferencer i international søtransport og behovet for at tage højde for de ulemper, de er underlagt i konkurrence med rederier, der ikke er medlem af en konference, såsom kravet om regelmæssige afgange. Jeg skal nu behandle elementerne i praksisen med »fighting ships«, som beskrevet af Kommissionen og kort beskrevet af Retten. De faktiske omstændigheder bestrides ikke - kun den retlige konklusion.

- Hensigten om at udelukke konkurrence

119. Det misbrug, som Kommissionen har fastslået, at Cewal-medlemmerne udøver, består i det væsentlige i en strategi om en selektiv og målrettet anvendelse af lavere tariffer som svar på den nye trussel, som konkurrencen fra G & C udgjorde, og som udtrykkeligt havde til formål at fjerne denne konkurrent. Selv om appellanterne kritiserer såvel beslutningen som den appellerede dom for at basere konklusionen vedrørende intentionen om at hindre konkurrence på beskrivelsen af Cewal-medlemmernes adfærd under adskillige møder i »Special Fighting Committee«, som skulle overvåge iværksættelsen af Cewal's praksis med »fighting ships«, har de ikke søgt at anfægte påstanden om, at deres intention var at udelukke konkurrencen. Dette ville også være i uoverensstemmelse med deres påståede ret til at basere sig på Ogefrem-aftalen for at nå dette mål, der består i at udelukke konkurrencen. De gør i stedet for gældende, at eftersom de ikke anvender underbudspriser, som defineret i AKZO-dommen, kan en sådan intention ikke anses for tilstrækkelig til at udgøre et misbrug af en dominerende stilling, men snarere som værende en normal konkurrencemæssig reaktion på en priskrig påbegyndt af en ny konkurrent.

120. Appellanterne kritiserer præmis 147 i den appellerede dom for at konkludere, at referaterne fra møderne i Special Fighting Committee af 8. maj 1989, hvortil beslutningen henviser, og hvori der tales om at »skaffe sig af med« G & C, sammenholdt med den blotte anvendelse af udtrykket »fighting ships«, et velkendt udtryk i den internationale søtransportsektor, var tilstrækkeligt til at begrunde Kommissionens konklusion om, at det var Cewal-medlemmernes hensigt at eliminere G & C. Det kan kun konkluderes, at der foreligger et misbrug, såfremt de faktiske omstændigheder er behørigt bevist . Men hverken den appellerede dom eller beslutningen, som danner grundlag for sagen, var baseret udelukkende på betegnelsen af den pågældende adfærd. Som Retten fastslog, har appellanterne ikke bestridt de tre kriterier, som Kommissionen har anvendt i beslutningen som bevis for udøvelsen af en praksis med »fighting ships« - nemlig betegnelsen »fighting ships«, fastsættelsen af aktionspriser, som var lavere end Cewal's normale tarif