I den foreliggende sag fandtes der imidlertid, sådanne regler, nemlig bestemmelserne i forordning nr. 3577/92 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads), hvis artikel 1 knæsætter princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i EU, og den tredje betragtning dertil præciserer, at den tilsigter at afskaffe restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser. I artikel 4 i forordningen om cabotagesejlads er der opstillet mulige undtagelser fra dette vejledende princip, nemlig muligheden for, at medlemsstaterne kan indgå kontrakter om offentlig tjeneste med rederier, der deltager i fast rutefart til, fra og mellem øer, eller pålægge dem forpligtelser til offentlig tjeneste som betingelse for adgang til at udføre den pågældende transport.

Medlemsstatens beføjelse til at definere tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse er dog ikke ubegrænset og kan ikke udøves vilkårligt med det ene formål at undtage en bestemt sektor fra anvendelsen af konkurrencereglerne. Når der nærmere bestemt findes særlige EU-retlige regler, der afgrænser definitionen af indholdet og anvendelsesområdet for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, knytter den medlemsstaternes bedømmelse i henhold til punkt 46 i Kommissionens meddelelse om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

Den prøvelse, som Retten skal foretage af Kommissionens bedømmelse i denne henseende, kan dels henset til den vide skønsmæssige beføjelse, som medlemsstaterne har til at definere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, og betingelserne for gennemførelse af denne, dels henset til rækkevidden af prøvelsen, der er begrænset til den prøvelse af det åbenbart urigtige skøn, som Kommissionen er bemyndiget til at foretage i denne forbindelse, heller ikke overskride denne begrænsning, hvorfor prøvelsen blot består i at undersøge, om Kommissionen med rette har fastslået eller afvist, at medlemsstaten har begået en åbenbar fejl.

På baggrund af ræsonnementet i Domstolens dom af 20. februar 2001, Analir m.fl., C-205/99, der beror på en fortolkning af artikel 1 og 4 i forordning nr. 3577/92 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne i forhold til dens grundlæggende formål, nemlig sikring af den frie udveksling af tjenesteydelser inden for cabotagesejlads, og dermed kun accept af begrænsninger af denne frihed på meget strenge betingelser, var det med rette, at Kommissionen i afgørelsen, hvormed støtten blev erklæret uforenelig med det indre marked, for at kontrollere, om det første Altmark-kriterium var opfyldt, fastslog, at »anvendelsesområdet for den offentlige tjeneste, der er defineret i kontrakten om offentlig tjeneste, [skulle] være nødvendigt og proportionelt i forhold til et reelt behov for offentlig tjeneste, som skal påvises i kraft af utilstrækkelig regelmæssig transportdækning på normale markedsvilkår«.

De nationale myndigheder kan ikke dispensere fra kravet om, at det skal godtgøres, at der er mangel på privat initiativ. Det fremgår således klart af præmis 34 i dommen Analir m.fl., at godtgørelse af et reelt behov for offentlig tjeneste hænger sammen med godtgørelse af, at der findes en sådan mangel. Med andre ord godtgøres det reelle behov for offentlig tjeneste på grundlag af konstateringen af, at der er mangel på privat initiativ.

Det er således ikke tilstrækkeligt, at medlemsstaten påberåber sig forfølgelsen af et mål om territorial kontinuitet for, at den kan indføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse inden for sektoren for cabotagesejlads. Et andet krav er, at realiseringen af dette mål ikke allerede sikres via de frie markedskræfter. Såfremt de frie markedskræfter gør det muligt at realisere nævnte mål delvist, er indførelse af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse kun begrundet, hvis den svarer til den tilsvarende mangel på markedet.

(jf. præmis 119, 124, 125 og 172)