FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 12. juli 2005 1( )

Sag C-436/03

Europa-Parlamentet

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Rådets forordning nr. 1435/2003 – Europæisk andelsselskab (SCE) – retsgrundlag – artikel 95 EF – artikel 308 EF«

I – Indledende bemærkninger

1. Den foreliggende sag mellem Parlamentet og Rådet vedrører indførelsen af bestemmelserne om det europæiske andelsselskab. Under sagen har Parlamentet nedlagt påstand om annullation af Rådets forordning (EF) nr. 1435/2003 af 22. juli 2003 om statut for det europæiske andelsselskab (SCE) ( ) (herefter »forordningen«), som er vedtaget på grundlag af artikel 308 EF. Det afgørende spørgsmål i sagen er, om og under hvilke betingelser Rådet kan udstede retsakter på grundlag af artikel 308 EF. Herefter vedrører sagen i det væsentlige fortolkningen af artikel 95 EF.

II – Den omtvistede forordning

A – Lovgivningsproceduren

2. Den 6. marts 1992 fremsatte Kommissionen sit første forslag ( ) for Rådet om det europæiske andelsselskab. Dette forslag blev fremsat på grundlag af EF-traktatens artikel 100a, dvs. den bestemmelse, som senere blev ændret til artikel 95 EF. Den 6. juli 1993 tiltrådte Kommissionen efter en førstebehandling i Parlamentet dettes ændrede forslag ( ) og videresendte det til Rådet.

3. Efter de traktatændringer, som blev foretaget ved Maastricht- og Amsterdam-traktaten, blev forordningens retsgrundlag ændret til artikel 95 EF ( ). Parlamentet bekræftede dette retsgrundlag i en udtalelse.

4. Fra foråret 2002 blev der ført nogle drøftelser i Rådet, hvorunder retsgrundlaget blev ændret til artikel 308 EF i stedet for artikel 95 EF. På grund af denne ændring besluttede Rådet på ny at høre Parlamentet.

5. Den 14. maj 2004 afgav Parlamentet udtalelse, hvori det krævede, at retsgrundlaget blev ændret tilbage til artikel 95 EF. Dette tilsluttede Kommissionen sig i sin stillingtagen til Parlamentets ændringsforslag.

6. Den 22. juli 2003 vedtog Rådet forordningen, hvori det fastholdt artikel 308 EF som retsgrundlag.

B – Forordningens formål og indhold

7. Vedrørende forordningens formål udtales følgende i anden betragtning: »Gennemførelsen af det indre marked og den forbedring af den økonomiske og sociale situation i hele Fællesskabet, som derved fremmes, forudsætter ikke alene fjernelse af handelshindringer, men også tilpasning af produktionsstrukturerne til fællesskabsdimensionen. Men henblik herpå er det nødvendigt, at alle typer af selskaber, hvis aktivitet ikke er begrænset til at dække rent lokale behov, kan planlægge og gennemføre omstruktureringen af deres aktiviteter på fællesskabsplan.«

8. Tredje betragtning lyder:

»Den juridiske ramme, inden for hvilken virksomhederne bør operere i Fællesskabet, bestemmes fortsat primært af den nationale lovgivning og stemmer således ikke overens med den økonomiske ramme, inden for hvilken virksomhederne skal udvikle sig for at bidrage til virkeliggørelsen af målene i traktatens artikel 18. Denne situation udgør en væsentlig hindring for dannelsen af grupper af selskaber fra forskellige medlemsstater.«

9. Ifølge sjette betragtning bør Fællesskabet tilvejebringe passende juridiske rammer for andelsselskaber, der er en selskabsform, som generelt anerkendes i samtlige medlemsstater, således at de bliver i stand til at udbygge deres virksomhed på tværs af grænserne.

10. Ellevte betragtning beskriver situationen på følgende måde:

»Samarbejde mellem andelsselskaber på tværs af grænserne er på nuværende tidspunkt inden for Fællesskabet forbundet med problemer af juridisk og administrativ art, som bør elimineres i et indre marked uden grænser.«

11. Tolvte betragtning indeholder angivelser vedrørende det middel, som skal anvendes til opnåelse af formålet:

»Formålet med at indføre en europæisk statut for andelsselskaber, som er baseret på fælles principper, men tager hensyn til denne selskabstypes særegenhed, er at sætte dem i stand til at operere på tværs af landegrænserne inden for hele eller en del af Fællesskabet.«

12. 13. betragtning anfører, at forordningens hovedformål er »at gøre det muligt, at et SCE-selskab kan stiftes af fysiske personer med bopæl i forskellige medlemsstater eller af juridiske enheder, der henhører under forskellige medlemsstaters lovgivning«.

13. I 16. betragtning anføres det, at forordningen ikke omhandler andre lovområder såsom skat, konkurrence, intellektuel ejendomsret eller insolvens.

14. 18. betragtning begrunder, hvorfor nogle af de retlige rammer er tilvejebragt ved en henvisning til national ret, på følgende måde:

»Der er sket så store fremskridt med den indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes selskabslovgivninger, at der på visse områder, hvor der ikke er behov for at fastsætte ensartede fællesskabsregler for SCE-selskaber, kan henvises til de lovbestemmelser i SCE-selskabets hjemstedsstat, som er vedtaget i henhold til navnlig følgende selskabsdirektiver, idet disse bestemmelser tilgodeser de krav, der må stilles til SCE-selskaber [...]«.

15. Ifølge artikel 1, stk. 3, har et SCE-selskab primært til formål at tjene medlemmernes interesser og/eller fremme deres økonomiske og samfundsmæssige aktiviteter.

16. Det er udtrykkeligt fastsat i forordningens artikel 1, stk. 5, at et SCE-selskab har status som juridisk person. Denne erhverves ifølge artikel 18 ved optagelse i et register.

17. Endvidere indeholder forordningen bestemmelser om kapital (artikel 3 og 4), vedtægter (artikel 5), vedtægtsmæssigt hjemsted og flytningen af hjemsted (artikel 6 og 7), registrering og bekendtgørelse (artikel 11-13), optagelse som medlem (artikel 14-16), de øvrige former for stiftelse, nemlig fusion og omdannelse (artikel 2 samt 19-35), selskabets struktur (artikel 36-63), udstedelse af andele (artikel 64), anvendelse af overskuddet (artikel 65-67), årsregnskaber og konsoliderede regnskaber (artikel 68-71) samt bestemmelser om opløsning, likvidation, konkursbehandling og betalingsstandsning (artikel 72-76).

18. Af særlige kendetegn ved SCE-selskaber skal fremhæves, at det ifølge artikel 7 er muligt at flytte et SCE-selskabs vedtægtsmæssige hjemsted uden at opløse selskabet.

19. Artikel 8 er den afgørende bestemmelse vedrørende lovvalg. Denne bestemmelse fastsætter en klar rangorden. Ifølge denne artikel er SCE-selskabet i første række omfattet af bestemmelserne i forordningen og først i anden række af bestemmelserne i selskabets vedtægter – såfremt dette udtrykkeligt er muligt efter forordningen – samt af national ret.

20. Artikel 9 indeholder angivelser vedrørende behandlingen af SCE-selskabet i medlemsstaterne. Ifølge denne bestemmelse skal selskabet, medmindre andet er fastsat i forordningen, behandles i hver medlemsstat som et andelsselskab, der er stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor selskabet har sit vedtægtsmæssige hjemsted.

21. Forordningen tilsigter ifølge sit formål og indhold at indføre en bestemt form for selskab, nemlig det europæiske andelsselskab (SCE).

III – Sagsanlægget ved Domstolen og parternes påstande

22. Parlamentets søgsmål er indført i Justitskontorets register den 15. oktober 2003. Domstolens præsident har ved beslutning givet Kongeriget Spanien og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland tilladelse til at indtræde i sagen som intervenienter til støtte for Rådets påstande og givet Kommissionen tilladelse til at indtræde i sagen som intervenient til støtte for Parlamentets påstande.

23. Parlamentet har nedlagt påstand om, at forordningen annulleres, og i tilfælde af annullation, at forordningens virkninger opretholdes indtil ikrafttrædelsen af en ny ordning inden for området, der vedtages inden for en rimelig frist og med en korrekt hjemmel, samt at Rådet tilpligtes at betale sagens omkostninger.

24. Rådet har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Parlamentet tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Parternes og intervenienternes væsentligste anbringender

A – Parlamentet og dets intervenient

25. Parlamentet har begrundet sin påstand om annullation af forordningen med, at Rådet har udstedt forordningen på grundlag af artikel 308 EF, men at den burde være støttet på artikel 95 EF. Inden for rammerne af artikel 308 EF skal der kun indhentes udtalelse fra Parlamentet, hvorimod der inden for rammerne af artikel 95 EF skal anvendes proceduren med fælles beslutningstagen i henhold til artikel 251 EF.

26. Artikel 95 EF er ifølge Parlamentet det rigtige retsgrundlag for godkendelse af statutten for SCE-selskabet, fordi forordningen harmoniserer medlemsstaternes retsforskrifter for at kunne indføre bestemmelser om SCE-selskabet. Den retlige form for SCE-selskabet er et nationalt selskab med europæisk karakter, fordi det henviser til national ret, hvis bestemmelser fastlægger retsstillingen på en række områder.

27. Også Parlamentets intervenient, Kommissionen, gør gældende, at der bør anlægges en vid opfattelse af begrebet retlig harmonisering, som også omfatter indførelsen af nye bestemmelser og dermed også den supplering af national andelsret, som er foretaget ved statutten om SCE-selskabet. Ifølge Kommissionen burde forordningen i betragtning af dens formål og indhold have været støttet på artikel 95 EF, navnlig fordi den bidrager til det indre markeds oprettelse og funktion.

B – Rådet og dets intervenient

28. Sagsøgte, Rådet, forsvarer sin fremgangsmåde med, at forordningen tilvejebringer en ny retlig form. I øvrigt udgør artikel 95 EF ikke det eneste retsgrundlag til gennemførelse af det indre marked. Ganske vist er en præventiv retlig harmonisering tilladt, men det forudsætter, at medlemsstaterne kan vedtage en sådan foranstaltning. Det kan de imidlertid ikke, hvor der er tale om indførelse af en parallel retlig form på fællesskabsniveau.

29. Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland understøtter som intervenient Rådet og finder også, at artikel 95 EF er uegnet som retsgrundlag for forordningen, fordi medlemsstaterne ikke kan vedtage en sådan ordning, og der ikke ophæves nogen hindringer for det indre marked i form af forskelle mellem medlemsstaternes retsforskrifter. Det rigtige retsgrundlag er derfor artikel 308 EF.

30. Kongeriget Spanien fremhæver som intervenient til støtte for Rådet, at den retlige form for det SCE-selskab, som indføres ved forordningen, er ny og derfor ikke kan støttes på artikel 95 EF, fordi der ikke foreligger nogen retlig harmonisering i denne bestemmelses forstand.

V – Bedømmelse

31. Det retlige problem, som skal afklares i den foreliggende sag, vedrører spørgsmålet, om den omtvistede forordning lovligt kan støttes på artikel 308 EF. Følgelig skal betingelserne for at anvende denne traktatbestemmelse først undersøges. I forbindelse med denne undersøgelse skal det efterprøves, om forordningen kunne være støttet på artikel 95 EF.

32. Jeg skal indledningsvis bemærke, at inden for rammerne af kompetencefordelingen i Fællesskabet kan en institutions valg af hjemmel for en retsakt ikke foretages alene på grundlag af dens egen opfattelse med hensyn til det formål, der søges tilgodeset, men skal foretages på grundlag af objektive forhold, som Domstolen kan efterprøve. Sådanne forhold omfatter bl.a. retsaktens formål og indhold ( ).

A – Betingelser for anvendelse af artikel 308 EF

33. De væsentligste betingelser for at anvende artikel 308 EF som retsgrundlag, fremgår allerede af denne bestemmelses ordlyd.

34. Parlamentet har med rette fremhævet, at to betingelser skal være opfyldt: For det første skal en handling fra Fællesskabets side vise sig påkrævet for at virkeliggøre et af Fællesskabets mål inden for fællesmarkedets rammer, og for det andet skal EF-traktaten ikke indeholde fornøden hjemmel hertil.

35. Heraf fremgår altså klart, at artikel 308 EF er subsidiær i forhold til andre mulige retsgrundlag såsom artikel 95 EF. Dette har Domstolen også fremhævet i sin faste praksis og fastslået, at artikel 308 EF kun kan være hjemmel for en retsakt, hvis ingen anden traktatbestemmelse giver fællesskabsinstitutionerne den fornødne kompetence til at udstede den pågældende retsakt ( ).

B – Betingelserne for at anvende artikel 95 EF

36. Det kan kun komme på tale at anvende artikel 95 EF som retsgrundlag, hvis de heri indeholdte betingelser, som disse er fortolket i domspraksis, er opfyldt. I foreliggende sag drejer det sig om de betingelser, som er nævnt i stk. 1, nemlig at der skal være tale om foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion. Hertil kommer den subsidiaritet i forhold til særlige harmoniseringsbeføjelser, som er kommet til udtryk i vendingen »medmindre andet er bestemt i denne traktat«.

1. Artikel 95 EF’s subsidiaritet

37. Hvad angår virkeliggørelsen af målene med en retsakt, som vedtages på grundlag af artikel 95 EF, henviser denne bestemmelse til artikel 14 EF, dvs. til det indre marked. Artikel 95 EF er dog ikke den eneste bestemmelse til virkeliggørelse af formålene med det indre marked eller udgør ikke, som det udtrykkes af Rådet, nogen generel kompetence til regulering af det indre marked.

38. Det er dog ikke kun i det tilfælde, at den retsakt, der skal vedtages, kun »accessorisk« medfører en harmonisering af vilkårene på markedet inden for Fællesskabet, at artikel 95 EF ikke udgør det korrekte retsgrundlag ( ), men også i det tilfælde, hvor en af de specielle harmoniseringsbestemmelser finder anvendelse.

39. Til disse bestemmelser, som har forrang for artikel 95 EF, hører også bestemmelser, som tildeler koordineringsbeføjelser inden for området for de grundlæggende friheder.

40. Da forordningen om SCE-selskabet er en retsakt vedrørende en bestemt form for andelsselskab og indeholder selskabsretlige bestemmelser, kommer her i første række artikel 44 EF på tale.

41. Denne bestemmelse kan anvendes til harmonisering af nationale bestemmelser om selskabsret. Den giver hermed mulighed for også at harmonisere national andelsret, og en retsakt, som støttes på artikel 44 EF, kan også indeholde sådanne regler, som findes i forordningen, såsom regler om stiftelse eller kapitalforhøjelse.

42. Den samordning, der forudsættes, udgør dog samtidig en begrænsning, nemlig med hensyn til at tilvejebringe nye selskabsretlige former. Sådanne retsakter kan derfor ikke støttes på artikel 44 EF ( ).

43. Der findes dog yderligere en begrænsning for anvendelsen af artikel 44 EF, nemlig at denne bestemmelse kun giver grundlag for at fjerne hindringerne for etableringsfriheden, men ikke hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser. Hvis en retsakt altså vedrører fjernelsen af hindringer for udøvelsen af andelsselskabers virksomhed, kan artikel 44 EF ikke anvendes.

44. Bestemmelserne om SCE-selskabets hjemsted og flytning af dets hjemsted vedrører etableringsfriheden, mens andre bestemmelser i forordningen går videre end denne grundlæggende frihed og har til formål også at fjerne hindringer for andre friheder i henhold til artikel 14 EF.

45. Da sagsøgeren, Europa-Parlamentet, imidlertid ikke har begrundet sin påstand med, at artikel 44 EF burde være anvendt som retsgrundlag, er det ikke nødvendigt at foretage en konkret prøvelse af, om forordningen også kunne være støttet på artikel 44 EF.

46. Det må altså konkluderes, at artikel 95 EF også har betydning for selskabsretten, nemlig for den harmonisering, der ikke omfattes af artikel 44 EF.

2. Formålet med artikel 95 EF: det indre markeds oprettelse og funktion

47. Retsakter kan kun støttes på artikel 95 EF, såfremt de vedrører det indre markeds oprettelse og funktion. I øvrigt skal jeg bemærke, at dette kriterium vedrører selve harmoniseringsforanstaltningerne og ikke, som det kan synes nærliggende efter ordlyden af artikel 95 EF, de af medlemsstaternes bestemmelser, som skal harmoniseres. Dette fremgår af Domstolens praksis, hvorefter »de i den nævnte bestemmelse omhandlede foranstaltninger har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion og reelt skal have dette formål, idet de skal bidrage til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser samt medvirke til at ophæve konkurrencefordrejninger« ( ).

48. Det ville være tilfældet, hvis den omtvistede forordning fjernede eller formindskede forskellen mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, som er egnet til at begrænse de grundlæggende friheder og dermed direkte påvirke det indre markeds funktion ( ).

49. Det fremgår af forordningens tredje betragtning, at den juridiske ramme, inden for hvilken virksomhederne opererer i Fællesskabet, fortsat primært bestemmes af den nationale lovgivning, og at denne situation udgør en væsentlig hindring for dannelsen af grupper af selskaber fra forskellige medlemsstater.

50. Ellevte betragtning beskriver situationen i medlemsstaterne på den måde, at samarbejde mellem andelsselskaber på tværs af grænserne på nuværende tidspunkt er forbundet med problemer af juridisk og administrativ art, som bør elimineres.

51. Sådanne hindringer kan ganske vist også formindskes ved udstedelsen af et direktiv, hvormed medlemsstaternes andelsretlige bestemmelser harmoniseres, altså med et direktiv, som er typisk for selskabsretten. Et direktiv om harmonisering af andelsretten vil imidlertid kun kunne støttes på artikel 95 EF, hvis ikke der er særlige harmoniseringsbestemmelser, som er relevante.

52. Med den retsaktsform, som en forordning udgør, vil man derimod kunne erstatte de bestemmelser i national ret, som regulerer andelsselskaber, med ensartede fællesskabsretlige bestemmelser. Som Parlamentet og Kommissionen imidlertid har erkendt, er det ikke den løsning, som er valgt med den omtvistede forordning.

53. Parlamentet har med rette henvist til, at artikel 95 EF også indeholder mulighed for at vedtage forordninger. Heraf kan man imidlertid ikke drage den slutning, at bestemmelser i en forordning dermed også automatisk udgør foranstaltninger til retlig harmonisering, som opfylder betingelserne i artikel 95 EF.

54. I den foreliggende sag er grunden til, at man har valgt den form for retsakt, som en forordning udgør, at et direktiv først skulle have været gennemført i national ret. Dette ville igen have medført et større antal gennemførelsesbestemmelser ( ), som kun ville være gældende inden for hver enkelt medlemsstats område. Hermed ville de fordele, som er forbundet med en forordning, ikke tilnærmelsesvis være opfyldt. En forordning kan nemlig skabe ensartet og direkte anvendelig ret. Med en forordning, som udgør et supplerende retligt instrument, kan fællesskabslovgiver altså også løse sådanne territorialitetsproblemer ( ).

55. Selv om det er rigtigt, at forordningen udgør et bidrag til en generel gennemførelse af det indre marked, er dette imidlertid ikke, som hævdet i procesindlæggene under sagen, i sig selv tilstrækkeligt til, at forordningen lovligt kan støttes på artikel 95 EF. Et sådant »bidrag« kan nemlig også ydes ved andre foranstaltninger end foranstaltninger til en retlig harmonisering.

3. Harmonisering af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser

56. Hvad angår betingelsen om, at det er nødvendigt for at anvende artikel 95 EF, at retsakten tilsigter en retlig harmonisering, skal jeg bemærke, at denne betingelse bør tillægges stor vægt, da medlemsstaterne som »traktaternes herre« dermed ønskede at tilvejebringe en supplerende hjemmel for Fællesskabets beføjelse til at udstede generelle retsakter, som ikke var indeholdt i Kommissionens forslag til EF-traktatens artikel 100a, der også fastsatte andre midler til gennemførelse af det indre marked.

57. Artikel 95 EF bør imidlertid ikke fortolkes så snævert. Som Parlamentet og Rådet begge har anført, giver dette retsgrundlag nemlig også mulighed for en såkaldt anticiperet retlig harmonisering, dvs. vedtagelse af foranstaltninger, uden at der i forvejen findes tilsvarende bestemmelser i medlemsstaterne, som skal harmoniseres derigennem.

58. Denne opfattelse har også støtte i Domstolens praksis. Heri har Domstolen nemlig fastslået, at »selv om anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel er mulig med henblik på at undgå, at der opstår fremtidige hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale lovgivninger, skal det være sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og den pågældende foranstaltning skal have til formål at forebygge dem« ( ).

59. Formålet med en retlig harmonisering i henhold til artikel 95 EF er at tilnærme retssystemerne til hinanden.

60. Heraf følger samtidig, at en foranstaltning til retlig harmonisering ikke forudsætter, at de nationale bestemmelser erstattes af fællesskabsretlige bestemmelser. Ganske vist medfører gennemførelsen af et direktiv om retlig harmonisering også ændringer af den nationale ret, der ikke hidtil har været i overensstemmelse med fællesskabsretten, og medfører dermed reelt også, at nye bestemmelser træder i stedet for hidtil gældende ret. Det er imidlertid ikke dette aspekt, som det drejer sig om her i sagen.

61. Artikel 95 EF indeholder dog ikke blot grundlag for at harmonisere national ret i snæver forstand, men også at foretage en ensartet regulering af det pågældende sagsområde. At en sådan fremgangsmåde er lovlig, kan begrundes med, at artikel 95 EF ikke blot tillader anvendelse af den form for retsakt, som direktiver udgør, men også forordninger, og for det andet, at en ensartet retlig regulering nærmere beset kun graduelt adskiller sig fra en retlig harmonisering i snæver forstand. Også en ensartet retlig regulering medfører nemlig i sagens natur en harmonisering af retssystemerne, nemlig i sin mest ekstreme form. Som eksempel herpå kan nævnes indførelsen af en ensartet andelsret – for nu at tage udgangspunkt i den foreliggende sag.

62. Den foreliggende sag drejer sig om, hvorvidt – og i bekræftende fald under hvilke betingelser – artikel 95 EF også indeholder retsgrundlag for vedtagelse af retsakter, hvormed der indføres bestemmelser, som gælder sideløbende med bestemmelserne i national ret og altså supplerer disse.

63. Det retlige problem er altså, om artikel 95 EF også indeholder hjemmel til at tilvejebringe helt nye retlige former såsom nye selskabsformer.

4. Tilvejebringelse af nye retlige former

64. Først skal det grundlæggende spørgsmål undersøges, om artikel 95 EF også kan anvendes som lovlig hjemmel til at indføre nye retlige former. I forbindelse hermed skal det undersøges, om den forordning, hvormed der blev tilvejebragt den retlige form, som SCE-selskabet udgør, også kunne være støttet på artikel 95 EF.

a) Spørgsmålet om lovligheden af at anvende artikel 95 EF generelt som retsgrundlag

65. Ved besvarelsen af spørgsmålet om, om det er lovligt at indføre nye retlige former gennem vedtagelsen af en retsakt, som støttes på artikel 95 EF, eller om kun artikel 308 EF kan komme i betragtning som retsgrundlag, bør der tages udgangspunkt i Domstolens praksis om tilvejebringelse af ny kompetence vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder.

66. Domstolen har fastslået, at Fællesskabet kan tilvejebringe ny kompetence med hjemmel i artikel 308 EF, som ligger over medlemsstaternes kompetence ( ). Det gjaldt således med den kompetence, der blev tilvejebragt ved Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker ( ).

67. Der kan uddrages den generelle konklusion af retspraksis, at artikel 308 EF kan anvendes som retsgrundlag for indførelse af retsinstitutter eller retlige former, som fastlægges på fællesskabsniveau.

68. Således nævner retslitteraturen kun tilvejebringelsen af ny kompetence på området for intellektuelle ejendomsrettigheder som et muligt eksempel på indførelse af nye retlige former, som fastlægges på fællesskabsniveau. Endvidere er det den overvejende opfattelse i teorien ( ), at det heller ikke er lovligt at indføre en europæisk selskabsform ved en retsakt med hjemmel i artikel 95 EF. Som eksempel nævnes det europæiske aktieselskab (SE) ( ).

69. Parlamentets modargument heroverfor om, at den pågældende retspraksis vedrører intellektuelle ejendomsrettigheder, som indtager en særstilling på grund af artikel 295 EF, findes ikke at være holdbar.

70. For det første omfatter artikel 295 EF ikke kun immaterielle formuerettigheder såsom værdipapirer. For det andet har bestemmelsen kun en begrænset betydning selv på dette retsområde ( ). Således er eksempelvis udøvelsen af sådanne ejendomsrettigheder utvivlsomt omfattet af traktatens bestemmelser, dvs. de øvrige bestemmelser i den primære ret.

71. Hvad angår hjemmelens lovlighed foretager retspraksis med hensyn til harmoniseringen ikke nogen klar sondring mellem en tilnærmelse på den ene side og tilvejebringelse af nye retlige former på den anden side. Som Parlamentet med rette har anført, bidrager de nye retlige rammer, som er tilvejebragt gennem den omtvistede forordning, yderligere til en tilnærmelse, nemlig ved at medlemsstaterne respekterer disse ensartede fællesskabsretlige regler.

72. Den modsatte opfattelse ( ), hvorefter artikel 95 EF også dækker tilvejebringelsen af nye retlige former, støttes bl.a. på, at denne bestemmelse ikke blot giver mulighed for at udstede et direktiv, men også en forordning. Heroverfor kan det ganske vist gøres gældende, at det ikke uden videre kan sluttes af den omstændighed, at det er lovligt at udstede en retsakt i form af en forordning, at det ifølge denne bestemmelse også er lovligt at skabe nye fællesskabsretlige retsformer, fordi forordninger også er nødvendige til opfyldelse af andre formål såsom at erstatte national andelsret med en ensartet EU-andelsret, uden at der indføres en ny retlig form på fællesskabsniveau.

73. Mens tilvejebringelsen af nye EU-retlige former, som eksisterer ved siden af de nationale retsformer, altså ikke omfattes af artikel 95 EF, er retsstillingen hvad angår retlige former, som ikke gælder uafhængigt af nationale bestemmelser ( ) såsom rettigheder, som beskyttes uafhængigt af national ret ( ), ikke så klar. Navnlig er det ikke afklaret, hvor skillelinjen går mellem egentlige eller helt nye retlige former og sådanne nye retsformer, som også national ret finder anvendelse på.

74. Om artikel 95 EF udgør det rigtige retsgrundlag, må altså undersøges på grundlag af den konkrete retsakt, dvs. i denne sag den omtvistede forordning. Det skal i den forbindelse navnlig undersøges, i hvilken af de to ovenfor nævnte kategorier af nye retlige former SCE-selskabet falder.

b) Vurdering af lovligheden af at anvende artikel 95 EF som specifikt retsgrundlag for forordningen

75. Hvad angår vurderingen af SCE-selskabet skal jeg først bemærke, at en kvalificering af dette begreb – altså betegnelsen heraf – ikke kan være afgørende. Hvorvidt SCE-selskabet faktisk er et »nationalt selskab af europæisk karakter«, som Kommissionen og Parlamentet hævder, er det således ikke nødvendigt at afgøre. I øvrigt er det snarere opfattelsen i retslitteraturen, at det er en europæisk selskabsform ( ), en europæisk retsform ( ), en juridisk person inden for den europæiske fællesskabsret ( ) eller en supranational selskabsstruktur ( ). Det afgørende er altså indholdet af forordningens bestemmelser.

76. Ligesom det var tilfældet med undersøgelsen af, om artikel 95 EF generelt giver hjemmel til indførelse af nye retlige former, skal jeg også foretage den retlige undersøgelse af den omtvistede forordning på grundlag af Domstolens praksis.

77. Det afgørende for Domstolen ved vurderingen af lovligheden af den hjemmel, der vælges for retsakten om tilvejebringelse af en kompetence, var i en tidligere nævnt sag, at »[d]e patenter, som ifølge direktivet skal meddeles, er [...] nationale patenter, der meddeles i overensstemmelse med procedurer, der finder anvendelse i medlemsstaterne [...]. Da direktivet hverken har til formål eller til virkning at skabe et fællesskabsretsligt patent, stifter det ikke en ny rettighed, der forudsætter traktatens artikel 235 som retshjemmel«. ( )

78. I modsætning til rettighederne i nævnte sag er de andelsselskaber, som stiftes i henhold til den omtvistede forordning, imidlertid ikke nationale andelsselskaber, der stiftes i henhold til national ret, men i henhold til de relevante bestemmelser i forordningen.

79. Hvad angår dette spørgsmål indeholder forordningens 14. betragtning en værdifuld angivelse, idet den taler om SCE-selskabets »specifikke og fællesskabsprægede karakter«.

80. I tolvte betragtning bliver fællesskabslovgiver endnu tydeligere og taler udtrykkeligt om »at indføre en europæisk statut for andelsselskaber, som er baseret på fælles principper, men tager hensyn til denne selskabstypes særegenhed [...]«.

81. I øvrigt bestrider heller ikke Parlamentet, at forordningen i det mindste indfører en ny retlig form. Det må derfor undersøges nærmere, hvilke argumenter der kan tale for at anvende artikel 95 EF som retsgrundlag, selv om SCE-selskabet betegnes som en ny retlig form.

c) Argumenter for at anvende artikel 95 EF

82. Det forhold, at forordningen ikke indeholder nogle fuldstændige retlige rammer eller – som Parlamentet har udtrykt det – at et SCE-selskab kun kan bestå i sammenhæng med national ret, taler for, at artikel 95 EF burde have været anvendt som retsgrundlag.

83. Ganske vist er SCE-selskabet selvstændigt i forhold til andelsselskaber i henhold til national ret. Dette er imidlertid i bedste fald kun klart i formel henseende, hvorimod det ikke er så entydigt i materiel henseende, fordi også national andelsret finder anvendelse på et SCE-selskab.

84. Forordningen henviser nemlig flere steder til national ret og fastslår, at denne inden for flere områder finder anvendelse på et SCE-selskab ( ): Det gælder f.eks. bestemmelser om registrering (artikel 11), offentliggørelse af dokumenter i medlemsstaterne (artikel 12) og bestemmelser om fusion (artikel 28).

85. Det er altså rigtigt, at forordningen regulerer flere spørgsmål under henvisning til national ret. Forordningen indeholder imidlertid en udtrykkelig bestemmelse, som entydigt fastlægger rangordningen for de regler, som er relevante, nemlig artikel 8, der klart fastslår, at forordningen har forrang ( ).

86. Væsentlige dele af forordningen indeholder ganske vist reelt nye bestemmelser. Det gælder navnlig bestemmelser om stiftelse af et SCE-selskab, nemlig om en stiftelse ex nihilo, dvs. en ny stiftelse uden fusion eller omdannelse af allerede bestående juridiske personer ( ).

87. Med den omtvistede forordning blev der altså indført en ny retlig form for et SCE-selskab. Som både Rådet og Parlamentet har gjort gældende, indfører forordningen således en parallel EU-selskabsform ved siden af de nationale selskabsformer.

88. Det fremgår navnlig klart af artikel 9, at et SCE-selskab består sideløbende med de nationale retlige selskabsformer. Ifølge artikel 9 skal et SCE-selskab principielt behandles som et andelsselskab, der er stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor selskabet har sit vedtægtsmæssige hjemsted.

89. Forordningens bestemmelser supplerer altså bestemmelserne i national ret. Derfor skal SCE-selskabet betragtes som en egentlig nydannelse uanset de lejlighedsvise henvisninger til national ret. Dette fører imidlertid til, at artikel 95 EF ikke er tilstrækkelig som retsgrundlag ( ).

90. Afsluttende skal jeg fremhæve, at national andelsret ikke berøres af forordningen. Den retlige form, som et SCE-selskab udgør, erstatter ikke de retlige former i national andelsret, men er forskellige fra dem og supplerer dem ( ).

91. Der er endvidere blevet fremført det argument i sagen, at artikel 95 EF kun giver mulighed for at vedtage retsakter, som også en medlemsstat selv kunne udstede. Denne begrundelse er også i forskellige formuleringer kommet til udtryk i retslitteraturen ( ).

92. Parlamentet har bl.a. fremført den opfattelse, at en retlig harmonisering også kan bestå i, at der fjernes sådanne hindringer, som beror på, at hver af medlemsstaternes ret har en begrænset territorial virkning. Hermed forsøger Parlamentet at begrunde, at artikel 95 EF også kan give hjemmel til indførelse af nye selskabsformer på fællesskabsniveau.

93. Jeg er enig i Parlamentets opfattelse om, at det pr. definition ikke er muligt at fjerne hindringer, som beror på, at national ret har begrænset territorial virkning, alene ved en medlemsstats foranstaltninger.

94. Til klargørelse heraf skal jeg dog bemærke, at der ikke kan være tale om, at en enkelt medlemsstat kan vedtage en retsakt med samme indhold og samme virkninger. Det afgørende er derimod fordelingen af beføjelserne, hvilket er i overensstemmelse med det grundlæggende princip om, at kompetencen til retlig harmonisering har karakter af en konkurrerende kompetence.

95. For at undgå misforståelser er det derfor bedre at tale om, at der foreligger en kompetence til varetagelse af særlige opgaver ( ) eller til regulering af et sagsområde ( ) og ikke en kompetence til udstedelse af foranstaltninger med samme indhold. I den foreliggende sag vil der imidlertid ikke være tale om kompetence til at udstede bestemmelser inden for andelsret, men mere konkret kompetence til at indføre en selskabsform inden for andelsretten, som har gyldighed for hele Fællesskabet.

96. Over for Parlamentets argument om, at artikel 95 EF indeholder hjemmel til at indføre nye strukturer, hvis der dermed fjernes hindringer, som beror på, at national ret har en begrænset territorial virkning, må det indvendes, at det måske nok er rigtigt, at artikel 95 EF også indeholder hjemmel til at fjerne de geografiske grænser for medlemsstaternes ret, men at heraf ikke følger, at artikel 95 EF også omfatter alle retlige foranstaltninger, f.eks. foranstaltninger med et hvilket som helst indhold, hvormed sådanne grænser kan overvindes. Netop hvad angår indførelsen af strukturer på fællesskabsniveau er dette på ingen måde klarlagt ( ). Tværtimod er der ved indførelse af sådanne strukturer – således som det er tilfældet med indførelsen af nye selskabsformer som SCE-selskabet – i sagens natur tale om indførelse af noget nyt. Dette er det væsentligste kendetegn ved forordningen om SCE-selskabet. Det formål, som forfølges med forordningen, er sekundært.

97. Det bestrides i den forbindelse ikke, at bestemte virkninger kun kan opnås ved indførelse af strukturer med gyldighed for hele Fællesskabet. Det betyder imidlertid ikke, at de foranstaltninger, hvormed sådanne virkninger skal opnås, kan støttes på artikel 95 EF. Det kan ikke være eneafgørende for fortolkningen af dette retsgrundlag og dermed for spørgsmålet om dets lovlighed, at en retsakt kun forfølger et bestemt formål med den retlige harmonisering. Det er endvidere forkert at slutte af dette formål, at det også automatisk er tilladt at anvende ethvert middel – dvs. enhver foranstaltning – til at opnå et sådant formål på dette retsgrundlag.

98. Det bør her endnu en gang fremhæves, at artikel 95 EF kun udgør ét af de mulige retsgrundlag til at tilstræbe formålet om en retlig harmonisering. Den omstændighed, at der kun kan indføres strukturer på fællesskabsniveau i medfør af fællesskabsretten, betyder ikke, at der dermed straks kommer et bestemt retsgrundlag, nemlig artikel 95 EF, i betragtning. Bestemte mål såsom indførelsen af nye retlige former i fællesskabsretten kan også nås på grundlag af artikel 308 EF.

C – Resultat

99. Da den omtvistede forordning ikke kan støttes på artikel 95 EF, og også de øvrige betingelser for at anvende artikel 308 EF er opfyldt, udgør artikel 308 EF den lovlige hjemmel.

VI – Opretholdelse af de tidsmæssige virkninger

100. Da forordningen således efter min opfattelse ikke bør annulleres, er det overflødigt at behandle spørgsmålet om opretholdelsen af dens tidsmæssige virkninger.

VII – Sagsomkostninger

101. Ifølge artikel 69, stk. 2, i Domstolens procesreglement pålægges den tabende part at betale sagens omkostninger. Da Parlamentet har tabt sagen, bør det pålægges sagens omkostninger. Ifølge artikel 69, stk. 4, i Domstolens procesreglement bør intervenienterne Kongeriget Spanien, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Kommissionen bære deres egne omkostninger.

VIII – Forslag til afgørelse

102. På grundlag af samtlige de anførte betragtninger skal jeg foreslå Domstolen

1) at frifinde Rådet for Parlamentets påstande

2) at pålægge Parlamentet at betale sagens omkostninger

3) at pålægge Kongeriget Spanien, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Kommissionen at bære deres egne omkostninger.