Dom afsagt af Retten i Første Instans (Femte Udvidede Afdeling) den 6. juni 2002. - Airtours plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - forordning (EØF) nr. 4064/89 - beslutning, hvorved en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet - annullationssøgsmål - det relevante marked - begrebet kollektiv dominerende stilling - bevis. - Sag T-342/99.



Samling af Afgørelser 2002 side II-02585



Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Parter

I sag T-342/99,

Airtours plc ved J. Swift, QC, og barrister R. Anderson, solicitors M. Nicholson, J. Holland og A. Gomes da Silva, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Lyal, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

"angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(1999)3022 endelig udg. af 22. september 1999 om en fusions uforenelighed med fællesmarkedet og med EØS-aftalen (sag IV/M.1524 - Airtours/First Choice), der er meddelt under nummer 2000/276/EF (EFT 2000 L 93, s. 1),

harDE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, P. Lindh, samt dommerne R. García-Valdecasas, J.D. Cooke, M. Vilaras og N.J. Forwood,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 11. oktober 2001,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

1 Den 29. april 1999 meddelte Airtours plc, der er et britisk selskab, som fortrinsvis driver virksomhed som rejsearrangør og leverandør af pakkerejser, at det agtede at overtage hele kapitalen i en af dets konkurrenter, den britiske rejsearrangør First Choice plc.

2 Samme dag anmeldte Airtours denne planlagte fusion til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med virksomhedssammenslutninger (EFT L 395, s. 1, berigtiget udgave i EFT 1990 L 257, s. 13), som senest ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1) (herefter forordning nr. 4064/89).

3 Ved beslutning af 3. juni 1999 fandt Kommissionen, at fusionen gav anledning til alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med fællesmarkedet, og besluttede at indlede proceduren med en tilbundsgående undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 4064/89.

4 Den 9. juli 1999 sendte Kommissionen sagsøgeren en meddelelse af klagepunkter i overensstemmelse med artikel 18 i forordning nr. 4064/89, hvori Kommissionen redegjorde for, at den umiddelbart fandt, at den planlagte transaktion ville skabe en kollektiv dominerende stilling på det britiske marked for pakkerejser til det nære udland. Sagsøgeren besvarede denne klagepunktsmeddelelse den 25. juli 1999.

5 Der fandt en høring sted ved Kommissionens høringskonsulent den 28. og 29. juli 1999 i overensstemmelse med artikel 14, 15 og 16 i Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 af 1. marts 1998 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til forordning nr. 4064/89 P (EFT L 61, s. 1).

6 Den 7. september 1999 fremkom sagsøgeren med en række tilsagn i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 for at afhjælpe de identificerede konkurrenceproblemer.

7 Den 9. september 1999 afholdt Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Virksomhedssammenslutninger møde og fremkom med en udtalelse om fusionen og de af sagsøgeren foreslåede tilsagn.

8 Den 15. september 1999 blev der afholdt et møde, hvor repræsentanter for sagsøgeren og Kommissionen var til stede, og som afsluttedes med, at sagsøgeren fremkom med et endeligt revideret tilsagnsforslag.

9 Ved beslutning af 22. september 1999 (sag IV/M.1524 - Airtours/First Choice) (beslutning K(1999)3022 endelig udg., meddelt under nummer 2000/276/EF, EFT 2000 L 93, s. 1) (herefter »beslutningen«) erklærede Kommissionen fusionen uforenelig med fællesmarkedet og med Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes funktion i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 med den begrundelse, at den vil resultere i skabelse af en dominerende stilling på det britiske marked for pakkerejser til det nære udland, som vil føre til, at konkurrencen inden for fællesmarkedet vil blive hæmmet betydeligt. Kommissionen præciserede i beslutningen, at de tilsagn, som Airtours tilbød den 7. september 1999, ikke var tilstrækkelige til at forhindre skabelsen af en kollektiv dominerende stilling, og at de tilsagn, der blev fremsat den 15. september 1999, var blevet afgivet for sent til, at de kunne tages i betragtning på dette stadium af proceduren.

Retsforhandlingerne og parternes påstande

10 Den 2. december 1999 anlagde sagsøgeren den foreliggende sag.

11 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet sagsøgeren og Kommissionen om at fremlægge flere dokumenter og svare skriftligt på en række spørgsmål.

12 Ved skrivelser af 27. juli 2001 og 3. august 2001 fra Kommissionen og ved skrivelse af 31. august 2001 fra sagsøgeren efterkom parterne de af Retten trufne foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse.

13 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de af Retten stillede spørgsmål i retsmødet den 11. oktober 2001.

14 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

- Beslutningen annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

15 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

- Sagsøgte frifindes.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Realiteten

16 Sagsøgeren har påberåbt sig fire anbringender til støtte for sin sag. Det første anbringende vedrører en åbenbar fejlvurdering ved definitionen af det relevante produktmarked og en tilsidesættelse af artikel 253 EF. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89 og retssikkerhedsprincippet, idet Kommissionen ved undersøgelsen af denne sag anvendte et nyt og fejlagtigt begreb for kollektiv dominerende stilling, og en tilsidesættelse af artikel 253 EF. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, idet Kommissionen fastslog, at den anmeldte fusion ville skabe en kollektiv dominerende stilling, og tilsidesættelse af artikel 253 EF. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, idet Kommissionen ikke accepterede de af sagsøgeren foreslåede tilsagn.

Det første anbringende, fejlagtig definition af det relevante produktmarked og tilsidesættelse af artikel 253 EF

A - Beslutningen

17 For så vidt angår definitionen af det relevante produktmarked i forbindelse med den aktivitet, der består i virksomhed som arrangør af pakkerejser til udlandet for britiske forbrugere - som er det eneste, sagsøgeren har anfægtet - sondrer beslutningen mellem to adskilte markeder, nemlig pakkerejser til fjerne rejsemål (herefter »rejser til fjerne rejsemål«) og pakkerejser til nære rejsemål (herefter »rejser til nære rejsemål«). Det er i denne forbindelse præciseret i beslutningen, at i rejsebranchen anses de fjerne rejsemål generelt at være alle destinationer med en flyvetid fra Det Forenede Kongerige på klart over tre timer, med undtagelse af fly til det østlige middelhavsområde og De Kanariske Øer, hvor flyvetiden kan være på op til fire timer. Det vil sige, at praktisk talt alle rejsemål i Europa (det europæiske kontinent samt øer) og Nordafrika falder inden for kategorien »nære rejsemål« i modsætning til f.eks. destinationer i Caribien, Nord-, Syd- og Mellemamerika eller Syd-/Østasien, hvortil flyvetiden er væsentligt længere (typisk dobbelt så lang eller mere) (beslutningens betragtning 10-13).

18 Beslutningen opregner i betragtning 16-28 årsagerne til, at Kommissionen fandt, at forskellene mellem rejser til fjerne rejsemål og rejser til nære rejsemål har større konkurrencemæssig betydning end lighederne mellem dem, hvilket begrundede, at der fandtes to adskilte markeder ved vurderingen af den anmeldte fusion. Årsagerne er de følgende:

- a) dels det forhold, at det er vanskeligere for flyselskaberne (og dermed for de vertikalt integrerede rejsearrangører) at skifte mellem langdistance- og kortdistanceflyvninger under hensyn til den begrænsede mulighed for at anvende de samme fly på både nære og fjerne destinationer, til driftsomkostningerne ved større fly i forhold til mindre fly og til de vanskeligheder, charterflyselskaberne (herunder sagsøgerens vanskeligheder) skal overvinde, hvis de skulle »omkonfigurere [deres] flyflåde mellem langdistance- og kortdistancekapacitet«, nemlig nødvendigheden af nye investeringer, behovet for tid hertil og vanskeligheden med at lease fly på et kortsigtet grundlag, idet charterselskaber (herunder sagsøgeren) ejer de fleste af deres fly eller leaser dem for relativt lang tid (det er sædvanligt med leasingaftaler for fem år) for at få nedbragt omkostningerne, opretholde kvaliteten og sikre kontinuiteten (beslutningens betragtning 16-18)

- b) dels det forhold, at der for den endelige forbruger er en række væsentlige forskellige mellem pakkerejser til udlandet til fjerne rejsemål og til nære rejsemål:

- For det første hvad angår rejsers image eller idé: Rejser til fjerne rejsemål forekommer mere eksotiske og appellerer således til enlige og par uden børn; rejser til nære rejsemål, såsom middelhavsferiemål, interesserer snarere familier (beslutningens betragtning 20).

- For det andet hvad angår ferierejsens tidspunkt: De fjerne rejsemål er mindre tilpassede behovene hos den britiske forbruger, der rejser med sin familie, og som hovedsagelig køber pakkerejser til udlandet i sommersæsonen (ca. midt i juli til sidst i august) af hensyn til skoleferien (og i nogle områder industriferien) (beslutningens betragtning 20).

- For det tredje hvad angår flyvetidens længde: Den betydeligt længere flyvetid kan også afholde nogle forbrugere fra at vælge rejser til et fjernt rejsemål, selv om de i andre henseender svarer til typiske rejser til et nært mål, f.eks. med hensyn til vejr, beliggenhed, pris, visumkrav, sundhedsmæssige krav osv. (beslutningens betragtning 21).

- For det fjerde hvad angår den manglende mulighed for prismæssigt at skifte mellem nære rejsemål og fjerne rejsemål: Priserne er betydeligt højere for rejser til fjerne rejsemål, og der er kun et begrænset sammenfald i priserne på sammenlignelige pakkerejser til henholdsvis fjerne og nære rejsemål. Selv om priserne for de to ferietyper, specielt på bestemte tidspunkter af året (f.eks. når vejret er dårligt), nogle gange kan svare til eller ligge tæt op ad hinanden, er denne meget begrænsede overlapning ikke tilstrækkelig til at påvirke priserne på hele markedet for pakkerejser til nære rejsemål, eftersom de pågældende rejser til fjerne rejsemål kun anses for reelle alternativer af en meget lille del af kunderne (beslutningens betragtning 22-26).

B - Definitionen af det relevante produktmarked

19 Det skal indledningsvis bemærkes, at for så vidt angår anvendelsen af forordning nr. 4064/89 i denne sag og vurderingen af den anmeldte virksomhedssammenslutnings virkning på konkurrencen er det nødvendigt, at der først foretages en korrekt definition af det relevante marked (jf. i denne retning Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, den såkaldte »Kali & Salz-dom«, Sml. I, s. 1375, præmis 143).

20 Det relevante produktmarked for en transaktion skal defineres under hensyn til de økonomiske forhold under ét, således at den pågældende virksomheds eller de pågældende virksomheders faktiske økonomiske styrke kan vurderes, og det er hertil af betydning først at afgrænse de produkter, der, uden at kunne erstattes af andre, dog er tilstrækkeligt substituerbare i forhold til de produkter, virksomhederne tilbyder, ikke alene ud fra særlige karakteristika ved de omhandlede varer, men ligeledes under hensyn til konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på markedet (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.11.1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. I, s. 5951, præmis 10 og 13, og Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 63).

21 Sagsøgeren har anfægtet den definition af det pågældende produktmarked, der findes i beslutningen. Kommissionen skulle i stedet for at have begrænset det relevante marked til markedet for pakkerejser til det nære udland have defineret markedet som markedet for alle pakkerejser til udlandet, herunder pakkerejser til fjerne rejsemål. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have forkastet den tidligere praksis vedrørende definitionen af markedet for pakkerejser til udlandet og har anført, at Kommissionen ikke vurderede efterspørgslens substituerbarhed og udbuddets substituerbarhed korrekt. Dette fejlagtige ræsonnement har medført, at beslutningen indeholder åbenbare fejlvurderinger, hvilket udgør en retlig fejl.

22 For så vidt angår Kommissionens opfattelse, hvorefter efterspørgslen efter ferierejser til fjerne rejsemål ikke kan erstattes med efterspørgslen vedrørende nære rejsemål, har sagsøgeren anført, at Kommissionens argumenter vedrørende dels produktets forskellige kendetegn, dels forskellene i gennemsnitspris for rejser til fjerne rejsemål og til nære rejsemål, er fejlagtige.

23 Sagsøgeren har for det første henvist til produktets kendetegn og har anfægtet Kommissionens påstande om, at rejser til fjerne rejsemål er mere eksotiske, er mindre egnede til familier og indebærer længere flyvetid. Således er nære rejsemål som Tyrkiet og Nordafrika mere »eksotiske« end fjerne rejsemål som Florida og Den Dominikanske Republik, der snarere er »familievenlige«. Hvad angår rejsens varighed indtil indkvarteringen kan den være lige så lang ved rejser til nære rejsemål som ved rejser til fjerne rejsemål, idet det vigtige er den samlede rejsetid, der omfatter check in og transfers og ikke flyvetiden i streng forstand. Endelig har sagsøgeren anført, at variationen i de opholdstyper, som rejsearrangørerne tilbyder for at tage hensyn til forskellige former for livsstil (f.eks. familie eller ikke) og de forskellige præferencer (navnlig vedrørende indkvartering, bespisning, aktiviteter og interesser osv.), findes både inden for rejser til fjerne rejsemål og inden for rejser til nære rejsemål.

24 Hvad for det andet angår prisforskellen på ferier har sagsøgeren gjort gældende, at det ikke er relevant af anføre, at gennemsnitsprisen for rejser til fjerne rejsemål er højere end den for rejser til nære rejsemål, når produkterne som i denne sag er meget forskelligartede. Sagsøgeren har ligeledes påberåbt sig, at der er et prissammenfald mellem de to slags rejser, idet visse flyvninger til nære rejsemål ligger i samme prisklasse som visse flyvninger til fjerne rejsemål.

25 Retten skal fastslå, at det fremgår af sagsakterne, at det var under hensyn til forbrugernes præferencer, den gennemsnitlige flyvetid, det gennemsnitlige prisniveau og den begrænsede mulighed for indbyrdes udveksling mellem den flyflåde, der anvendes til hvert rejsemål, at Kommissionen konkluderede, at rejser til nære rejsemål hører til et marked, der er adskilt fra markedet for rejser til fjerne rejsemål. Kommissionen kom således til denne konklusion - uden for så vidt at bestride, at pakkerejser til det fjerne udland appellerer mere og mere til forbrugerne, og uden også at bestride, at de markedsundersøgelser, som sagsøgeren har påberåbt sig i besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter (jf. British National Travel Survey 1998, bind 4, og The 1998 Holiday Market, og Mintel, »Holidays: The Booking procedure, 1997«), godtgør, at briterne viser en tendens til, at deres geografiske horisont udvides i forbindelse med ferierejser, navnlig mod den anden atlanterhavskyst. Kommissionen bestred heller ikke det forhold, at for det første har en væsentlig del (36%) af de ferierejsende, der har rejst til nære rejsemål inden for de seneste fem år, ligeledes taget ferierejser til fjerne rejsemål i denne periode, og for det andet, at et endnu større antal rejsende (62%) »meget« eller »ganske« sandsynligt vil gøre det inden for de næste fem år, således som sagsøgeren redegjorde for i tabel 2.4 i besvarelsen af meddelelsen af klagepunkter.

26 Det skal derfor undersøges, om Kommissionen foretog en åbenbar fejlvurdering ved at finde, at de nævnte forhold begrundede en snæver definition af det relevante produktmarked, ved at udelukke rejser til fjerne rejsemål, som Kommissionen fandt ikke var tilstrækkeligt substituerbare med rejser til nære rejsemål.

27 Hvad for det første angår den gennemsnitlige flyvetid har Kommissionen fremhævet - uden at dette punkt er blevet bestridt af sagsøgeren - den væsentlige forskel, der er mellem den gennemsnitlige flyvetid for rejser til fjerne rejsemål, der er mere end otte timer, og den for rejser til nære rejsemål, der oftest er under tre timer (fra Det Forenede Kongerige kan fly til øerne i Middelhavet og De Kanariske Øer tage indtil ca. fire timer). Sagsøgeren har gjort gældende, at det, der er i praksis er vigtigt for forbrugerne, ikke er flyvetiden, men den samlede varighed af transferen fra hjembyen til hotellet på rejsemålet. Sagsøgeren kan imidlertid ikke støtte sig til dette argument for at relativisere den ubestridelige forskel, der er mellem den gennemsnitlige flyvetid, gennemsnitligt tre timer for fly til nære rejsemål og gennemsnitligt otte timer for fly til fjerne rejsemål, da varigheden af transferen fra lufthavnen til hotellet faktisk ligeledes kan variere, uanset rejsemålet.

28 Hvad for det andet angår den betydning, der skal tillægges de priser, som de to ferietyper sælges til, og deres påvirkning af forbrugerne, er Kommissionen af den opfattelse, at forskellene mellem gennemsnitsprisen for rejser til fjerne rejsemål og rejser til nære rejsemål er så store, at de begrunder, at de defineres som adskilte markeder. Det skal i denne forbindelse anføres, at Kommissionen har anerkendt, at der er et vist sammenfald mellem prisen på de to ferietyper. Kommissionen har imidlertid anført, at dette sammenfald er utilstrækkeligt til, at de to produkter kan anses for substituerbare, eller til, at prisen på det ene produkt kan påvirke prisen på det andet.

29 Kommissionen begrundede i beslutningens betragtning 23 sin opfattelse af, at der ikke er substituerbarhed mellem priserne på de to ferietyper. Kommissionen var af den opfattelse, at den pris, forbrugerne skal betale, er mærkbart højere ved rejser til fjerne rejsemål i henhold til de oplysninger, sagsøgeren fremkom med i bilag 1 a) til besvarelsen af 29. juni 1999 af Kommissionens anmodning om yderligere oplysninger.

30 Kommissionen fastslog således for det første, at der mellem den gennemsnitlige »katalogpris« på rejser til fjerne rejsemål i sommeren 1998 og prisen på rejser til nære rejsemål var en forskel på mere end 100%. Kommissionen behandlede ligeledes spørgsmålet ved at sammenligne pakkerejser af tilsvarende type (14 overnatninger på et trestjernet hotel uden pension) i Florida og i Spanien og konstaterede, at rejsen til Spanien var gennemsnitligt halvt så dyr som rejsen til Florida. Stort set samme resultater fremgik af tilsvarende sammenligninger mellem Florida og Grækenland eller De Kanariske Øer (en forskel på ca. 30-40% for ophold med pension). Beslutningen giver i detaljer eksempler på prissammenligninger mellem visse nære og fjerne turistrejsemål, der udbydes i Airtours' kataloger, hvoraf fremgår en betydelig prisforskel mellem de to typer rejsemål.

31 Sagsøgeren har bestridt, at gennemsnitspriser har relevans som sammenligningselementer for prisens betydning for forbrugernes beslutninger vedrørende produkter, der tydeligvis er forskellige. Sagsøgeren har anført, at det afgørende ved fastlæggelsen af det pågældende produktmarked er »marginalkundernes« adfærd og spørgsmålet, om de er villige til at tage ferierejser til fjerne rejsemål som erstatning for rejser til nære rejsemål, såfremt prisen på de sidstnævnte skulle stige. Kommissionen har anerkendt, at gennemsnitspriserne ikke nødvendigvis afspejler de marginale priser, men det er Kommissionens opfattelse, at når forskellene er så store, som det er tilfældet her, er det usandsynligt, at der vil være et tilstrækkelig stort udbud af virkeligt sammenlignelige pakkerejser til fjerne rejsemål med priser, der er tilstrækkeligt sammenlignelige til, at de kan presse priserne på rejser til nære rejsemål, idet rejserne til de pågældende fjerne rejsemål alene kan anses for reelle erstatninger for en meget lille del af kunderne.

32 Det skal derfor undersøges, om Kommissionen foretog en åbenbar fejlvurdering vedrørende margenens størrelse, dvs. vedrørende antallet af kunder, der vil reagere på en prisstigning på rejser til nære rejsemål ved at købe rejser til fjerne rejsemål, i forhold til det samlede antal rejsearrangørkunder, der sædvanligvis køber rejser til nære rejsemål.

33 Det skal i denne forbindelse indledningsvis anføres, at det mellem parterne er ubestridt, at de britiske kunder til pakkerejser til udlandet generelt er meget opmærksomme på disse produkters pris.

34 Der er redegjort for Kommissionens synspunkt i beslutningens betragtning 24, hvor den anerkendte, at »[d]e prisoplysninger, Kommissionen er i besiddelse af, underbygger den konklusion, at der kun er begrænset sammenfald i priserne på sammenlignelige pakkerejser til henholdsvis fjerne og nære rejsemål. For nogle pakkerejser til nogle fjerne destinationer, specielt på bestemte tidspunkter af året (f.eks. når vejret forventes at være dårligt), kan priserne svare til eller ligge tæt op ad de dyreste pakkerejser til nære rejsemål (dyre hoteller i sommerhøjsæsonen)«. Kommissionen fremsatte imidlertid derefter den opfattelse, at »denne meget begrænsede overlapning [ikke] kan [...] antages at være tilstrækkelig til at påvirke priserne på hele markedet for pakkerejser til nære rejsemål, eftersom det kun vil være en meget lille del af kunderne, der vil betragte de pågældende rejser til fjerne rejsemål som reelle alternativer, hvadenten det skyldes prisen eller andre forhold«.

35 Kommissionen understregede til støtte for denne vurdering i beslutningens betragtning 25, at ingen af de pakkerejser til fjerne rejsemål, som sagsøgeren nævnte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen (tabel 2.6) til underbygning af sin påstand om prisoverlapning, lå i samme prisleje som de priser, sagsøgeren tidligere havde angivet.

36 Det fremgår af en gennemgang af bilag 1(a) og bilag 2 til sagsøgerens skrivelse af 29. juni 1999 til besvarelse af Kommissionens anmodninger af 15. og 21. juni 1999 om yderligere oplysninger (dokumenter, som Kommissionen har fremlagt i forbindelse med foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. bilag 6b/7b til den første fremlæggelse af dokumenter fra Kommissionen), at det var med rette, at Kommissionen angav, at forskellen mellem gennemsnitspriserne er betydelige, særligt når de sammenlignes inden for den samme sæson (sommer eller vinter). Bilag 1(a) viser nemlig, at for sommersæsonen 1996, 1997 og 1998 var gennemsnitspriserne i engelske pund (GBP) pr. uge for rejser til nære rejsemål henholdsvis 354, 378 og 369 GBP, mens de tilsvarende beløb for priserne på rejser til fjerne rejsemål var henholdsvis 676, 757 og 781 GBP.

37 Endvidere bekræfter gennemgangen af disse dokumenter, at Kommissionens vurdering, der findes i beslutningens betragtning 25, var berettiget. Det fremgår nemlig af bilag 2 til sagsøgerens skrivelse af 29. juni 1999, at sagsøgeren for de nære rejsemål havde anført, at typiske rejser, f.eks. en uge på et trestjernet hotel med halvpension på Mallorca i juli/august 2000, kostede 485 GBP. Dette beløb er mærkbart lavere end de tal, der findes i tabel 2.6 på s. 21 i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen, der er henvist til i beslutningens betragtning 25. Det er kun priserne på rejser i december 1999 til Jamaica (699 GBP), Mexico (649 GBP) og Sri Lanka (699 GBP), der ligger tæt på de gældende gennemsnitlige priser for nære rejsemål i sommerperioden 2000.

38 På samme vis støtter de af sagsøgeren fremlagte dokumenter Kommissionens synspunkt. Det viser sig nemlig - således som det fremgår af beslutningens betragtning 26 - at i reklamer for pakkerejser til fjerne rejsemål, som udbydes af BA Holidays, hvilke sagsøgeren har fremlagt under retsmødet (jf. beslutningens betragtning 26, fodnote 23), er der udbudt fire rejsemål til meget konkurrencedygtige priser: Barbados (399 GBP), Tobago (499 GBP), Grenada (529 GBP) og Saint Lucia (799 GBP). Som Kommissionen har understreget, er det imidlertid kun pakkerejsen til Saint Lucia, der er inklusiv forplejning, idet de andre pakkerejser kun inkluderer ophold og fly. Endvidere drejer det sig om lavsæsonpriser, der gjaldt i september og oktober 1999.

39 Det skal tilføjes, at sagsøgeren i besvarelsen af 29. juni 1999 af Kommissionens anmodninger af 15. og 21. juni 1999 som eksempel på et typisk produkt, sagsøgeren udbyder, angav sommerferie på Mallorca på et trestjernet hotel, hvis cirkapris er 485 GBP, foruden flytillæg.

40 Herudover har sagsøgeren under retsmødet indrømmet, at selskabet offentliggør et særskilt katalog for rejser til nære rejsemål og et for rejser til fjerne rejsemål.

41 Kommissionens synspunkt om, at det alene er en lille del af kunderne hos de største britiske rejsearrangører, der er af den opfattelse, at rejser til fjerne rejsemål er et alternativ i henhold til kvalitet/pris (»value for money«) til rejser til nære rejsemål, kan ikke anses for at være en åbenbar fejlvurdering.

42 Denne konklusion kan ikke svækkes af de øvrige argumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig.

43 Sagsøgeren har gjort gældende, at i nogle undersøgelser, der er foretaget i den pågældende sektor, betragtes rejser til fjerne rejsemål som en del af det normale marked. Sagsøgeren har navnlig citeret publikationen Holidays: The Booking procedure fra Mintel, hvori der anføres følgende: »Oversøiske rejser er blevet en del af hovedrejsemarkedet. I det omfang de bygger på et ønske om at rejse længere væk og se verden uden for Europa, er prisfaktoren naturligvis blevet et nøgleelement ved forbrugerens valg.« Endvidere skulle Kommissionen have taget de udtalelser fra andre rejsearrangører i betragtning, der fremkom under Kommissionens undersøgelse, hvilke ligeledes fremhævede den stigende tendens til, at rejser til fjerne rejsemål betragtes som et alternativ til rejser til nære rejsemål.

44 For så vidt angår definitionen af produktmarkedet er det forhold, at Kommissionen hverken tillagde udviklingen i forbrugernes smag eller den stigende betydning af den alternative anvendelse af rejser til nære rejsemål med rejser til fjerne rejsemål, såsom Florida og Den Dominikanske Republik, eller de seneste års stigning på markedet for rejser til fjerne rejsemål, afgørende betydning, ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at Kommissionen overskred grænserne for sit skøn ved at finde, at pakkerejser til nære rejsemål ikke hører til det samme produktmarked som pakkerejser til fjerne rejsemål.

45 Hvad for det tredje angår sagsøgerens argumentation om substituerbarheden vedrørende udbuddet og den indbyrdes udveksling mellem fly, der anvendes på korte og oversøiske ture, kan Kommissionen i øvrigt ikke kritiseres for at have vurderet, at konstateringen af, at visse polyvalente fly, såsom Boeing 757, i et vist omfang kan anvendes både til de fjerne rejsemål og til de nære rejsemål, ikke er tilstrækkeligt afgørende i forhold til de andre fastslåede elementer vedrørende produktets substituerbarhed ud fra et efterspørgselssynspunkt til, at der kan anvendes en bredere markedsdefinition. Der skal i denne forbindelse henvises - således som sagsøgeren selv har gjort - til punkt 13 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5), der har følgende ordlyd:

»Ved afgrænsning af det relevante marked har efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning.«

46 Endelig kan sagsøgeren ikke påberåbe sig en manglende begrundelse for så vidt angår definitionen af det relevante marked.

47 Kommissionen har anvendt en betydelig del af beslutningen (betragtning 5-28) på at forklare årsagerne til, at den fandt, at det relevante marked var begrænset til markedet for rejser til nære rejsemål. Kommissionens begrundelse fremgår således klart og utvetydigt af beslutningen for så vidt angår definitionen af det relevante marked, således at Fællesskabets retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret, og således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder (Domstolens dom af 14.2.1990, sag C-350/88, Delacre m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 395, præmis 15).

48 Det følger heraf, at det første anbringende skal forkastes som ubegrundet.

Det andet anbringende, tilsidesættelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og tilsidesættelse af artikel 253 EF, idet Kommissionen undersøgte denne sag i henhold til et fejlagtigt begreb for kollektiv dominerende stilling

49 Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for med henblik på beslutningen generelt at have anvendt et nyt og fejlagtigt begreb »kollektiv dominerende stilling« i beslutningens betragtning 51-56 ved at have fraveget sin tidligere beslutningspraksis, Fællesskabets retsinstansers praksis og fornuftige økonomiske principper, hvorfor Kommissionen har tilsidesat artikel 2 i forordning nr. 4064/89. Kommissionen har ved denne adfærd endvidere tilsidesat retssikkerhedsprincippet og artikel 253 EF, idet beslutningen er behæftet med en begrundelsesmangel.

50 Kommissionen har benægtet at have anvendt en ny fremgangsmåde og har anført, at den anvendte det kriterium for kollektiv dominerende stilling, som den allerede havde anvendt i tidligere sager, og som Retten godkendte i Gencor-dommen af 25.3.1999 (sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753).

51 Det skal understreges, at de ovennævnte betragtninger i beslutningen (betragtning 51-56) findes i beslutningens kapitel V, afsnit A, hvori Kommissionen - udelukkende som indledning og på sammenfattende vis - redegjorde for årsagerne til, at den konkluderede, at den anmeldte fusion ville føre til skabelse af en kollektivt dominerende stilling, og hvori den fremkom med et generelt svar på de af sagsøgeren under den administrative procedure fremsatte bemærkninger vedrørende visse forhold, der er kendetegnende for en situation med kollektiv dominerende stilling.

52 Kommissionen beskriver i dette indledende kapitel vedrørende den retlige analyse af den anmeldte fusion alene i store træk sin vurdering af transaktionens virkninger, hvorefter vurderingen forklares og udvikles i detaljer i beslutningens betragtning 57-180.

53 Da beslutningen udgør en retsakt til gennemførelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89 vedrørende en bestemt fusion, skal Retten ved efterprøvelsen af en sådan beslutnings lovlighed holde sig til Kommissionens stillingtagen til den anmeldte fusion, dvs. at den skal undersøge den måde, hvorpå retsreglerne er blevet anvendt på de faktiske forhold, og udtale sig om berettigelsen af Kommissionens vurderinger vedrørende den anmeldte fusions virkninger på konkurrencen. I denne sag findes den særlige vurdering af transaktionens virkning på konkurrencen, der førte Kommissionen til at mene, at fusionen skulle forbydes, i beslutningens betragtning 57-180. Denne vurdering er anfægtet af sagsøgeren i forbindelse med det tredje anbringende.

54 Det skal derfor først undersøges, om de af sagsøgeren anførte argumenter vedrørende det tredje anbringende er berettigede, og herved skal der tages hensyn til sagsøgerens argumenter vedrørende Kommissionens generelle vurdering i beslutningens betragtning 51-56.

Det tredje anbringende, dels tilsidesættelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, idet Kommissionen fastslog, at den anmeldte fusion ville skabe en kollektiv dominerende stilling, dels tilsidesættelse af artikel 253 EF

55 Sagsøgeren har med dette anbringende forsøgt at godtgøre, at Kommissionen begik en fejlvurdering, da den besluttede, at den planlagte transaktion skulle forbydes. Sagsøgeren har anført, at beslutningen ikke i tilstrækkeligt omfang beviser, at resultatet af transaktionen vil være, at der skabes en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart kan hindre konkurrencen på det relevante marked. Kommission har ved at forbyde transaktionen således tilsidesat artikel 2 i forordning nr. 4064/89.

A - Generelle betragtninger

56 I henhold til artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 skal fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, erklæres forenelige med fællesmarkedet.

57 Ifølge forordningens artikel 2, stk. 3, skal fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, erklæres uforenelige med fællesmarkedet.

58 Når Kommissionen i henhold til forordning nr. 4064/89 undersøger en mulig kollektiv dominerende stilling, skal den afgøre, om skabelsen eller styrkelsen af en sådan stilling, der efter sin art mærkbart og varigt kan hindre den effektive konkurrence på markedet, er fusionens direkte og umiddelbare virkning (jf. i denne retning dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 94). Såfremt der ikke er en væsentlig ændring af den aktuelle konkurrence, skal transaktionen godkendes (jf. i denne retning Rettens dom af 19.5.1994, sag T-2/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 323, præmis 78 og 79, og dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 170, 180 og 193).

59 Det fremgår af retspraksis, at »[v]ed afgørelsen af, om der er tale om en kollektiv dominerende stilling, skal Kommissionen [...] på grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne« (Kali & Salz-dommen, præmis 221, og dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 163).

60 Retten har udtalt, at »[d]er er i retlig eller økonomisk henseende ikke nogen grund til fra begrebet økonomisk forbindelse at undtage et indbyrdes afhængighedsforhold mellem medlemmer af et snævert oligopol, inden for hvilket de på et marked med passende kendetegn, bl.a. med hensyn til koncentrationsgraden på markedet og produktets gennemsigtighed og homogenitet, er i stand til at forudse hinandens adfærd og derfor i høj grad er tilskyndet til at samordne deres adfærd på markedet for bl.a. at maksimere deres fælles fortjeneste ved at begrænse produktionen med henblik på at hæve priserne. I en sådan sammenhæng ved enhver erhvervsdrivende, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen (f.eks. en prisnedsættelse) vil udløse det samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling. Alle de erhvervsdrivende må således acceptere nedsættelsen af prisniveauet« (dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 276).

61 Efter en fusion kan der således opstå en situation med kollektiv dominerende stilling, der på mærkbar vis hindrer den effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, når transaktionen - under hensyn til det pågældende markeds særlige kendetegn og den ændring, som gennemførelsen af denne transaktion medfører - medfører, at hvert medlem af det dominerende oligopol (under hensyntagen til fælles interesser) finder det muligt, økonomisk rationelt og således hensigtsmæssigt varigt at vedtage samme adfærd på markedet med det formål at sælge til højere priser, end en fri konkurrence ville begrunde, uden at skulle indgå en aftale eller benytte en samordnet praksis i artikel 81 EF's forstand (jf. i denne retning dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 277), og dette er uden, at de aktuelle eller potentielle konkurrenter eller endog kunderne og forbrugerne kan reagere på effektiv vis.

62 Således som sagsøgeren har gjort gældende, og som Kommissionen har indrømmet i sine processkrifter, er der tre betingelser for, at der kan skabes en situation med kollektiv dominerende stilling i henhold til denne definition:

- For det første skal hvert medlem af det dominerende oligopol kunne skaffe sig kendskab til andre medlemmers adfærd med henblik på at kunne kontrollere, om de følger den samme adfærd eller ikke. Som Kommissionen udtrykkeligt har indrømmet, er det ikke tilstrækkeligt, at hvert medlem af det dominerende oligopol er bevidst om, at alle kan drage fordel af en gensidigt afhængig adfærd på markedet, men medlemmet skal også have et middel til at finde ud af, om de andre erhvervsdrivende følger den samme strategi, og om de opretholder den. Gennemsigtigheden på markedet skal således være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet.

- For det andet er det nødvendigt, at situationen med stiltiende koordinering kan opretholdes over en vis periode, dvs. at der skal være en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd på markedet. Som Kommissionen har bemærket, er det kun, hvis alle medlemmer af det dominerende oligopol opretholder en parallel adfærd, at de kan drage fordel heraf. Denne betingelse indeholder derfor begrebet modangreb i tilfælde af adfærd, der afviger fra den fælles adfærd. Parterne er her enige om, at for at en situation med kollektiv dominerende stilling er bæredygtig, skal der være tilstrækkeligt med afskrækkelsesfaktorer for at sikre, at der varigt er en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd, hvilket vil sige, at hvert medlem af det dominerende oligopol skal vide, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen vil udløse det samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling (jf. i denne retning dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 276).

- For det tredje skal Kommissionen for i tilstrækkeligt omfang at godtgøre, at der er en kollektiv dominerende stilling, ligeledes godtgøre, at de nuværende og potentielle konkurrenters forudsigelige reaktion samt forbrugernes reaktion ikke sår tvivl om de forventede resultater af den fælles adfærd.

63 Den fremtidsanalyse, som Kommissionen skal foretage ved fusionskontrollen for så vidt angår en kollektiv dominerende stilling, forudsætter en omhyggelig undersøgelse, bl.a. af omstændigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik på vurderingen af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på referencemarkedet (Kali & Salz-dommen, præmis 222). Som Kommissionen selv har understreget i betragtning 104 i sin beslutning af 20. maj 1998 (sag IV/M.1016 - Price Waterhouse/Coopers & Lybrand) (EFT 1999 L 50, s. 27), fremgår det ligeledes af Kali & Salz-dommen, at der påhviler Kommissionen en stor bevisbyrde, når den finder, at en transaktion bør forbydes, fordi den vil skabe en situation med kollektiv dominerende stilling. Dette bevis skal navnlig vedrøre de forhold, der angives at spille en væsentlig rolle ved vurderingen af, om der kan skabes en kollektiv dominerende stilling, såsom manglende effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende, der angiveligt er medlemmer af et dominerende oligopol, og intet større konkurrencepres, der eventuelt kunne udøves af de andre erhvervsdrivende.

64 Det skal endvidere anføres, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 4064/89, navnlig artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og dermed skal Fællesskabets retsinstansers kontrol med udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (Kali & Salz-dommen, præmis 223 og 224, og dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 164 og 165).

65 Det er således i lyset af ovenstående, at berettigelsen af de af sagsøgeren påberåbte klagepunkter vedrørende beviset for, at Kommissionen begik en fejlvurdering, da den fandt, at betingelserne for eller de karakteristiske træk ved en kollektiv dominerende stilling ville foreligge, hvis den anmeldte transaktion blev godkendt, skal undersøges.

B - Beslutningen

66 Beslutningen sondrer (jf. betragtning 72 og 75) mellem to typer aktører på det relevante marked, dels de store rejsearrangører, dels de sekundære udbydere eller de små rejsearrangører:

- De store rejsearrangører er kendetegnet ved deres forholdsvis betydelige størrelse, deres markedsandel på mere end 10% (ifølge Kommissionens oplysninger har Thomson 27% af salget, Airtours 21%, Thomas Cook 20% og First Choice 11%, eller samlet 79%; ifølge Airtours' oplysninger har Thomson 30% af salget, Thomas Cook 20,4%, Airtours 19,4% og First Choice 15%, eller samlet 85,5%) og det forhold, at de alle er integreret i de foregående led (drift af charterselskaber) og i de efterfølgende led (rejsebureauer).

- De sekundære udbydere er mindre, ingen af dem har en markedsandel på over 5%, og de har generelt ikke deres egne charterselskaber eller deres egne rejsebureauer. Ud over Cosmos (der er en udtagelse til den manglende vertikale integration af sekundære udbydere, idet det er forbundet med Monarch, der er et af de største charterflyselskaber i Det Forenede Kongerige), Manos og Kosmar, der er den femte-, sjette- og syvendestørste rejsearrangør, og som har henholdsvis 2,9%, 1,7% og 1,7% af salget, findes der flere hundrede små konkurrerende rejsearrangører, hvoraf ingen har mere end 1% af salget.

67 Det fremgår af beslutningen (jf. sammenfattelsen af Kommissionens vurdering i beslutningens betragtning 168-172), at Kommissionen var af den opfattelse, at gennemførelsen af den planlagte fusion vil resultere i skabelse af en dominerende stilling på det britiske marked for pakkerejser til det nære udland, som vil føre til, at konkurrencen inden for fællesmarkedet vil blive hæmmet betydeligt efter artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 af følgende årsager:

- Gennemførelsen af den planlagte transaktion vil fjerne konkurrencen mellem de tre store rejsearrangører efter fusionen (gruppen Airtours/First Choice, Thomson og Thomas Cook); de vil ikke længere til tilskyndet til at konkurrere på grund af markedets strukturelle kendetegn og dets funktionsmåde, der afhænger af beslutninger vedrørende kapaciteten, og på grund af dets stærke koncentration på markedet (80% til de tre store rejsearrangører, såfremt transaktionen fandt sted) (beslutningens betragtning 169).

- Transaktionen vil øge den allerede eksisterende gennemsigtighed og den gensidige afhængighed, således at de tre sidste store rejsearrangører har enhver interesse i at vedtage en parallel adfærd for så vidt angår fastsættelsen af det antal pakkerejser, der udbydes på markedet, idet de vil indskrænke kapaciteten til mindre end det, som markedsudviklingen kræver (beslutningens betragtning 170).

- Undersøgelsen af den tidligere konkurrence styrker denne konklusion, idet det er godtgjort, at det relevante marked allerede har vist en vis tendens til kollektiv dominans (beslutningens betragtning 128-138)

- Der foreligger visse afskrækkelsesfaktorer eller muligheder for modangreb som følge af det forhold, at hvis en af de tre store tilbageblevne rejsearrangører beslutter ikke at mindske sin kapacitet, risikerer de to andre at skulle gøre det samme, hvilket ville skabe en situation med »overudbud« og alvorlige økonomiske konsekvenser for hver af de erhvervsdrivende (beslutningens betragtning 170).

- De små rejsearrangører eller nye aktører på markedet, dvs. de nuværende og potentielle konkurrenter, vil blive endnu mere marginaliserede ved fusionens gennemførelse, idet de mister First Choice som leverandør af flysæder og potentiel distributionskanal; disse erhvervsdrivende har under alle omstændigheder ikke mulighed for at kompensere for den eventuelle indskrænkning af kapaciteten, som de tre sidste store rejsearrangører kan iværksætte (beslutningens betragtning 171).

68 Hvad angår transaktionens virkninger på den effektive konkurrence var det Kommissionens opfattelse, at det forhold, at den samlede kapacitet på markedet nedbringes, vil medføre, at markedet lukkes, og at medlemmerne af det dominerende oligopol opnår pris- og profitstigninger (jf. navnlig beslutningens betragtning 56 og 168 in fine).

C - De fejlvurderinger, som Kommissionen påstås at have foretaget

69 Sagsøgeren har gjort gældende, hvilket er det modsatte af det af Kommissionen påståede, at de forhold, der i beslutningen er anvendt til at kendetegne situationen med kollektiv dominerende stilling, ikke fandtes på anmeldelsestidspunktet og ikke vil opstå ved transaktionens gennemførelse.

70 Sagsøgeren har mere præcist for det første anført, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at transaktionens gennemførelse under hensyn til det pågældende markeds kendetegn vil tilskynde de tre sidste store rejsearrangører til ikke længere at konkurrere med hinanden.

71 Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at selv om en sådan tilskyndelse fandtes, vil afskrækkelsesfaktorer eller mulighederne for passende modangreb forhindre, at det påståede dominerende oligopol bliver skabt.

72 For det tredje vil de små rejsearrangører og de nye aktører på markedet, dvs. de nuværende og de potentielle konkurrenter, under alle omstændigheder anfægte de eventuelle kapacitetsbegrænsninger, der indføres, og forbrugerne vil reagere som følge heraf, således at de tre sidste store rejsearrangører ikke i kraft af fusionen har magt til at handle samlet i et mærkbart omfang, der er uafhængigt af andre konkurrenter og forbrugere.

73 Endelig har sagsøgeren anført, at Kommissionen foretog en fejlvurdering ved den måde, hvorpå den vurderede transaktionens virkning på konkurrencen på det relevante marked.

1. Indledende bemærkninger

74 Sagsøgeren har indledningsvis gjort gældende, at den naturlige tendens, som de erhvervsdrivende på det pågældende marked viser til at fastlægge kapaciteten forsigtigt, på ingen måde hidtil har forhindret dem i at konkurrere, og at der ikke er grund til at tro, at gennemførelsen af den planlagte transaktion vil medføre, at denne konkurrence forsvinder på grund af, at der skabes en kollektiv dominerende stilling for de tre sidste store rejsearrangører.

75 Beslutningen er særlig ufuldstændig hvad angår kvalifikationen af den konkurrencesituation, der fandtes på anmeldelsestidspunktet. Det er ikke desto mindre ubestridt, at Kommissionen konkluderede, at gennemførelsen af den planlagte transaktion vil resultere i skabelse - og ikke styrkelse - af en dominerende stilling på markedet (beslutningens betragtning 194). Kommissionen har i sine processkrifter bekræftet, at den ikke har påstået, at der på anmeldelsestidspunktet fandtes en situation med et dominerende oligopol, og at det bestemt drejer sig om at skabe, og ikke at forstærke, en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen har således ikke bestridt, at de største rejsearrangører ikke har fundet det muligt eller rentabelt inden gennemførelsen af den planlagte transaktion at begrænse deres kapacitet med henblik på at hæve deres priser og overskud.

76 Det følger heraf, at Rettens undersøgelse i denne sag skal tage udgangspunkt i en situation, hvor de fire store rejsearrangører ifølge Kommissionen ikke har magt til at vedtage den samme adfærd på markedet, hvor de derfor ikke fremstår som en enhed i forhold til deres konkurrenter, deres handelspartnere og forbrugere, og hvor de således ikke har den magt, der er knyttet til en kollektiv dominerende stilling.

77 Det påhviler under disse omstændigheder Kommissionen at bevise, at dens godkendelse - under hensyn til kendetegnene for markedet for produktion af pakkerejser til nære rejsemål for briterne og til den anmeldte transaktion - vil medføre, at der skabes en kollektiv dominerende stilling, der begrænser konkurrencen, idet Airtours/First Choice, Thomson og Thomas Cook ville få en magt, som de ikke tidligere havde, til at følge den samme adfærd på markedet ved at fastlægge deres kapacitet til under det, der er normalt på et konkurrencepræget marked, der allerede er kendetegnet ved en vis forsigtighed med hensyn til kapaciteten.

78 Det er således i lyset af ovenstående betragtninger, at de klagepunkter og argumenter, som sagsøgeren har gjort gældende i denne sag, skal undersøges.

2. Konklusionen om, at fusionens gennemførelse vil tilskynde de tre sidste store rejsearrangører til ikke længere at konkurrere med hinanden

79 Sagsøgeren har gjort gældende, at konklusionen om, at fusionens gennemførelse vil tilskynde de tre sidste store rejsearrangører til ikke længere at konkurrere med hinanden, er fejlagtig, da Kommissionen dels ikke, som den skulle, tog hensyn til den konkurrence, der fandtes mellem de største rejsearrangører på anmeldelsestidspunktet, dels begik fejl i sin vurdering af markedets kendetegn, der er anvendt som led i fastslåelsen af, at der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling på markedet, nemlig især den tidligere og forudsigelige udvikling i efterspørgslen, markedets ustabilitet og gennemsigtigheden på markedet.

a) Vurderingen af den konkurrence, der var mellem de største rejsearrangører

80 Sagsøgeren har gjort gældende, at analysen af den konkurrence, der fandtes før anmeldelsen (»den hidtidige konkurrence«), spiller en grundlæggende rolle i denne sag, idet de væsentligste tilskyndelser, som Kommissionen har påberåbt sig, nemlig den påståede eksisterende rigiditet med hensyn til kapaciteten, er karakteristiske for markedets normale funktion, vedrører det samlede erhverv og ikke påvirkes af gennemførelsen af den planlagte transaktion. Sagsøgeren har anført, at det relevante marked i løbet af de seneste år har fungeret i en konkurrencepræget situation, og har bestridt Kommissionens påstand om, at der allerede var en tendens til kollektiv dominans. Sagsøgeren har navnlig kritiseret den måde, hvorpå Kommissionen tog hensyn til den påståede tendens til kollektiv dominans, inden gennemførelsen af den planlagte transaktion og ustabiliteten af de historiske markedsandele overhovedet var undersøgt.

81 Kommissionen har gjort gældende, at den måde, hvorpå markedet tidligere fungerede, og det forhold, at der hidtil har været en konkurrence, ikke er vigtige forhold, idet beslutningen bygger på den konstatering, at den planlagte transaktion vil skabe en kollektiv dominerende stilling, dvs. vil ændre markedsvilkårene på en sådan måde, at de tilskyndelser og den adfærd, der tidligere er undersøgt, ikke længere udgør relevante kendetegn ved fastlæggelsen af de erhvervsdrivendes reaktion i en ny markedssituation. Kommissionen har derfor gjort gældende, at det afgørende spørgsmål er, hvorvidt den planlagte transaktion vil ændre de nuværende markedsvilkår på en sådan måde, at de største erhvervsdrivende ikke vil handle, som de tidligere har gjort. Det er således ikke sikkert, at blot fordi markedet var konkurrencepræget med fire store rejsearrangører, vil det vedblive med at være det med kun tre. Kommissionen har ikke desto mindre bestridt sagsøgerens argumenter, der har til formål at godtgøre, at der på markedet var og fortsat vil være en hård konkurrence mellem de største rejsearrangører.

82 Retten skal imidlertid anføre, at for så vidt angår den påståede kollektive dominerende stilling er et af de spørgsmål, som Kommissionen skal besvare under undersøgelsen, spørgsmålet om, hvorvidt den fusion, den skal tage stilling til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt (Kali & Salz-dommen, præmis 221, og dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 163). Når der ikke sker en væsentlig ændring af det hidtidige konkurrenceniveau, skal transaktionen godkendes, fordi den ikke hæmmer konkurrencen (jf. ovenfor, præmis 58). Det følger heraf, at den grad af konkurrence, der fandtes på markedet på transaktionens anmeldelsestidspunkt, er en afgørende omstændighed ved bestemmelsen af, om der eventuelt skabes en situation med kollektiv dominerende stilling i henhold til forordning nr. 4064/89.

83 Som sagsøgeren har gjort gældende, er analysen af den konkurrence, der fandtes før anmeldelsen, så meget desto vigtigere, som genstanden for den stiltiende koordination, som ifølge Kommissionen vil opstå efter fusionen, vil være en begrænsning af den kapacitet, som de tre resterende integrerede rejsearrangører stiller til rådighed på markedet, og som går ud over den naturlige forsigtighed ved planlægningen af deres kapacitet, som de selv anser for at være hensigtsmæssig for markedets normale funktion.

i) Den påståede tendens til kollektiv dominans, der fandtes før gennemførelsen af den planlagte transaktion

84 Det skal først fastslås, at når Kommissionen har anvendt en del af beslutningen på at undersøge den »[h]idtidig[e] konkurrence« (betragtning 128-138), viser en omhyggelig analyse af denne del, at Kommissionen reelt ikke udtalte sig om omfanget af den eksisterende konkurrence på markedet. Kommissionen begrænsede sig til at redegøre for (betragtning 128-138) en række omstændigheder eller forhold, der har vist sig på markedet i løbet af årene forud for anmeldelsen, som grundlag for at konkludere (beslutningens betragtning 138), at »der er belæg for, at der allerede i dag er en tendens til kollektiv dominans på markedet (især med hensyn til kapacitetsplanlægning)«. Det er imidlertid ikke i disse afsnit i beslutningen nævnt, at der eventuelt var en begrænset konkurrence på markedet forud for anmeldelsen.

- Det forhold, at de store rejsearrangører går forsigtigt til værks i deres kapacitetsplanlægning og navnlig tager hensyn til de største konkurrenters vurderinger

85 Kommissionen redegør i beslutningens betragtning 135 og 136 for, at de store rejsearrangører går forsigtigt til værks i deres kapacitetsplanlægning og navnlig tager hensyn til de største konkurrenters vurderinger (beslutningens betragtning 136 omtaler visse udtalelser fra bestyrelsesformændene for de store integrerede britiske rejsearrangører, der godtgør denne forsigtighed ved planlægningen). I den forudgående betragtning 135 henviser beslutningen til en episode, der indtraf i sommersæsonen 1995, som ifølge Kommissionen tydeligt illustrerer virkningerne af et overudbud på markedet: I løbet af planlægningsperioden i 1994 overvurderede rejsearrangørerne efterspørgslen for sommersæsonen 1995, og de stod tilbage med usolgte rejser, som de måtte sælge med store rabatter, hvilket gav dem betydelige tab.

86 Sagsøgeren har anført, at de store rejsearrangører ikke kan kritiseres for at have en forsigtig tilgang til kapacitetsplanlægningen og herved at tage særligt hensyn til de andre store rejsearrangørers planlægning, idet Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at »krav[et] om uafhængighed [...] ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til at foretage de nødvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller forventede adfærd« (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 173 og 174). Sagsøgeren er af den opfattelse, at denne forsigtighed ikke er uforenelig med en betydelig konkurrencemæssig aggressivitet for at opretholde eller øge sin markedsandel til skade for de største konkurrenter. Sagsøgeren har i denne forbindelse omtalt de udtalelser fra de største rejsearrangører, der beskriver deres ambitioner vedrørende vækst.

87 Kommissionen har gjort gældende, at de hensigter, som sagsøgeren har tillagt de største rejsearrangører, afspejler situationen inden den planlagte transaktion og derfor vedrører andre omstændigheder. Kommissionen har ikke påstået, at der tidligere fandtes en situation med et dominerende oligopol. Endvidere er den »aggressive vækst«, der henvises til i visse udtalelser, hidtidigt sket og skal fremover ske ved overtagelser. Endelig har Thomas Cook over for Kommissionen anført, at det vigtigste ikke er koncernens størrelse, men derimod rentabiliteten (beslutningens betragtning 131).

88 Det skal bemærkes, at beslutningen flere gange anerkender, at denne naturlige tendens til forsigtighed ved kapacitetsplanlægningen udgør en af særegenhederne ved det relevante marked i den nuværende situation, hvor der ikke er en kollektiv dominerende stilling, der begrænser konkurrencen, og at denne tendens påvirker alle erhvervsdrivende og ikke blot de store rejsearrangører, selv om disse sidstnævnte er særligt berørte (jf. beslutningens betragtning 60-66, 97 og 136). Kommissionen anførte således i beslutningens betragtning 97, at »[e]fterspørgslens variable karakter gør det i særdeleshed hensigtsmæssigt at begrænse den planlagte kapacitet og så sætte mere kapacitet ind senere, hvis der viser sig at blive en særlig stor efterspørgsel«, og at »[p]å den måde kan udbyderne sikre sig mod pludselige fald i efterspørgslen«, og i betragtning 136, at »[d]e store rejsearrangører går forsigtigt til værks i deres kapacitetsplanlægning og tager navnlig hensyn til, hvad de skønner bliver de andre store rejsearrangørers planer«.

89 Under disse omstændigheder, og da Kommissionen ikke har bestridt, at det relevante marked var konkurrencepræget inden anmeldelsen, navnlig under krisen i 1995, kan den episode, der var i dette år, og som i beslutningen er tillagt stor vægt, ikke som sådan være et tegn på, at der allerede var en tendens til kollektiv dominans i denne sektor. Det forhold, at de erhvervsdrivende ved planlægningen i 1994 tog fejl i deres beregninger og havde betydelige tab efter at have overvurderet efterspørgslen for sommersæsonen 1995, kan alene anses for et eksempel på de særlige risici på dette marked, hvis meget specielle funktion er blevet forklaret i beslutningens betragtning 59-66.

90 Selv om det ganske vist fremgår af de udtalelser, der er citeret i beslutningens betragtning 136, at bestyrelsesformændene for de store rejsearrangører er opmærksomme på de risici, der er forbundet med ekspansive strategier på det pågældende marked, navnlig takket være den lærestreg, branchen fik ved episoden i 1995, og af det forhold, at vejen til rentabilitet ligger i at tilpasse kapaciteten til efterspørgslen (jf. beslutningens betragtning 60), indeholder disse udtalelser ikke det mindste tegn på, at der ikke skulle være nogen konkurrence mellem de største rejsearrangører.

91 Endelig kan det forhold, at der i et vist omfang (30-40% af aktierne) er de samme institutionelle investorer i Airtours, First Choice og Thomson, i modsætning til det af Kommissionen påståede (jf. beslutningens betragtning 137 og 138) ikke anses for et element, der viser, at der allerede er en tendens til kollektiv dominans i denne sektor. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, således som Kommissionen selv har anerkendt det i svarskriftet (betragtning 73), at det ikke i beslutningen er påstået, at gruppen af institutionelle investorer repræsenterer en homogen helhed, der giver mulighed for at kontrollere disse børsnoterede selskaber eller kan bruges som en mekanisme til udveksling af oplysninger mellem de tre virksomheder. Endvidere kan Kommissionen ikke hævde, at disse aktionærer repræsenterer et yderligere element, der støtter en forsigtig forvaltning af kapaciteten, uden at den har undersøgt, i hvilket omfang disse aktionærer griber ind i forvaltningen af de pågældende selskaber. Selv om det endelig måtte være fastslået, at der er mulighed for at påvirke forvaltningen af virksomhederne, kan de fælles institutionelle aktionærers interesse i vækst og dermed i kapacitet alene ses som et udtryk for, hvad der kendetegner det relevante marked, hvorfor Kommissionen fortsat ikke har godtgjort, at det forhold, at der står sådanne institutionelle investorer bag kapitalen i tre af de fire store rejsearrangører, udgør et element, der viser, at der allerede er en tendens til kollektiv dominans.

92 Det fremgår af ovenstående, at Kommissionen, når den ikke har bestridt markedets konkurrencemæssige karakter, ikke kunne anse den forsigtighed ved kapacitetsplanlægningen, der er kendetegnende for de normale markedsvilkår, for

et indicium for, at den havde ret i sit synspunkt om, at der allerede var en tendens til kollektiv dominans i denne sektor.

- Vurderingen af den horisontale og vertikale integration, der har kendetegnet markedet siden offentliggørelsen af Monopolies and Mergers Commissions rapport

93 Sagsøgeren har gjort gældende, at Det Forenede Kongeriges Monopolies and Mergers Commission, der er en af Det Forenede Kongeriges konkurrencemyndigheder (herefter »MMC«), har undersøgt den konkurrence, der i 1997 var på det pågældende marked, og har udarbejdet en rapport med titlen Foreign package holidays: a report on the supply in the UK of tour operators' services and travel agents' services in relation to foreign package holidays (herefter »MMC-rapporten«). Sagsøgeren har gjort gældende, at MMC i denne rapport konkluderede, at situationen på dette marked var tilstrækkeligt konkurrencepræget.

94 Kommissionen har anført, at situationen på markedet har ændret sig betydeligt siden udarbejdelsen af MMC-rapporten i 1997, ikke alene på grund af den tiltagende vertikale integration mellem de største rejsearrangører, således som sagsøgeren har påstået, men ligeledes på grund af den betydelige horisontale koncentration, der er sket.

95 Kommissionen angav i beslutningens betragtning 128-134 som et tegn på, at der er en tendens til kollektiv dominans, den horisontale og vertikale integration, der har kendetegnet den britiske sektor for pakkerejser til udlandet i de senere år, og som er forstærket siden offentliggørelsen af MMC-rapporten i december 1997, navnlig på grund af det antal af mellemstore erhvervsdrivende, der er blevet opkøbt af de fire store rejsearrangører.

96 Retten skal imidlertid anføre, at en omhyggelig gennemgang af bevægelserne på markedet viser, at de største rejsearrangørers opkøb af rejsearrangører, luftfartsselskaber og rejsebureauer, der er påberåbt i beslutningens betragtning 134, ikke medfører større ændringer på markedet, der i 1999 kunne gøre de konklusioner, der blev draget af MMC i slutningen af 1997 vedrørende konkurrencen på markedet, ugyldige, og at disse opkøb derfor ikke kunne ses som tegn på, at der var en tendens til kollektiv dominans.

97 Det skal først fastslås, således som sagsøgeren har anført, at MMC i sin rapport, der blev offentliggjort i 1997, fandt, at sektoren for pakkerejser til udlandet var en dynamisk sektor, hvor konkurrencen var hård, og hvor der ikke var nævneværdige adgangsbarrierer. MMC kom til denne konklusion efter at have foretaget en yderst detaljeret undersøgelse (mere end 300 sider) af situationen i og funktionen af rejsesektoren, som blev gennemført i løbet af en undersøgelsesperiode på 12 måneder på grundlag af et stort antal oplysninger og meninger fra alle de parter, der findes i sektoren for rejser til udlandet solgt i Det Forenede Kongerige. MMC fik med henblik på at forberede sin rapport udarbejdet fire markedsundersøgelser ved eksterne konsulenter, og rapporten blev udarbejdet i november 1997, dvs. blot halvandet år før Kommissionen undersøgte dette marked i forbindelse med den anmeldte transaktion.

98 MMC udtalte i rapportens punkt 1.6 navnlig følgende:

»Rejsesektoren har langt fra været statisk i de seneste ti år, og billedet fortsætter med at ændre sig med en yderligere tendens til vertikal integration. Af alle de største deltagere, der er beskrevet i vores undersøgelse af 1986 vedrørende pakkerejser til udlandet, er det alene Thomson, der har bevaret en fremtrædende stilling. Vi har indsamlet mange beviser på, at konkurrencen i sektoren er hård, og vi er generelt enige i dette synspunkt. Selv om koncentrationen er steget i de seneste fem år, er den ikke særlig udbredt. Det årlige overskud er ikke uforholdsmæssigt stort. Aktørerne kommer og går. Der er ikke nævneværdige adgangsbarrierer for at komme ind på rejsearrangørmarkedet eller rejsebureaumarkedet.«

99 Kommissionen anfægtede ikke denne analyse i den anfægtede beslutning, og den omtalte flere gange de vurderinger, MMC foretog vedrørende andre spørgsmål i denne rapport (beslutningens betragtning 9, 11, 47, 70, 76, 81, 114, 115, 123, 128, 131, 133 og 134). Det følger heraf, at Kommissionen ikke har bestridt MMC's konklusioner for så vidt angår karakteriseringen af, at dette marked i 1997 var et meget konkurrencepræget marked.

100 Kommissionen gjorde imidlertid gældende (beslutningen betragtning 123), at konkurrenceforholdene på markedet har ændret sig betydeligt siden 1997, navnlig på grund af den øgede koncentration og vertikale integration, der er sket på markedet, således som det fremgår af beslutningens betragtning 134. Kommissionen anførte i denne forbindelse, at det forhold, at der er fjernet mellemstore erhvervsdrivende fra markedet, indebærer en væsentlig ændring i konkurrencestrukturen og en forøgelse af mulighederne for, at de største rejsearrangører kan udvise parallel adfærd.

101 Det skal imidlertid fastslås, at den horisontale og vertikale integration, der er sket i den britiske sektor for pakkerejser til udlandet siden offentliggørelsen af MMC-rapporten, ikke er så væsentlige, som Kommissionen har påstået.

102 For så vidt angår den horisontale integration fremgår det af sagsakterne (fusionens anmeldelse til Kommissionen, s. 33 a, bilag 5 til stævningen, MMC-rapporten 1997, punkt 4.18 og beslutningens betragtning 72), at udviklingen mellem 1996 og 1999 for Thomsons, Airtours' og First Choice' markedsandele ikke giver mulighed for at fastslå, at der er sket en betydelig styrkelse af deres andele på markedet for rejser til nære rejsemål. Ifølge de grafer, der beskriver udviklingen i rejsearrangørernes markedsandele (bilag 5 til stævningen, s. 33 a), udgjorde Thomsons - der havde 25% af salget af pakkerejser til udlandet i 1996 - salg af pakkerejser til udlandet (alle rejsemål tilsammen) alene 22% i 1998, mens Airtours' salg udgjorde 16% i 1996 og 1998, og First Choice' salg gik fra 10% i 1996 til 9% i 1998. De tre største rejsearrangører, der var aktive i 1997, havde således 51% af salget af pakkerejser til udlandet i 1996 og 47% i 1998. Denne vurdering støttes af undersøgelsen af oplysningerne vedrørende de nære rejsemål alene. Det fremgår nemlig af MMC-rapportens punkt 4.18, at MMC i 1997 ligeledes undersøgte markedsandelene for de integrerede rejsearrangører på basis af den snævre definition af produktmarkedet, der er anvendt i den anfægtede beslutning, idet Thomas Cook på dette tidspunkt havde anført, at det var relevant også at undersøge markedet på basis af en snæver definition. Det fremgår imidlertid af en sammenlignende undersøgelse af tallene for markedsandele i 1996 (der findes i MMC-rapportens punkt 4.18) og i 1998 (der findes i beslutningens betragtning 72), at Thomson gik fra 33% til 30% - eller 27% alt efter kilderne - at Airtours gik fra 20% til 19% - eller 21% alt efter kilderne - og at First Choice gik fra 12% til 15% - eller 11% alt efter kilderne. Det er kun Thomas Cook, der har haft en betydelig stigning i markedsandelen, der gik fra 6% til 20%.

103 Det fremgår heraf, at den væsentligste koncentration, der er sket i sektoren for pakkerejser til udlandet siden 1997, er det forhold, at Thomas Cook i løbet af få år er gået fra at være en lille udbyder til at være en stor rejsearrangør efter flere eksterne væksttransaktioner (i juni 1996 opkøb af Sunworld, i 1998 opkøb af Flying Colours, der repræsenterede 3% af sektoren for pakkerejser til udlandet, og af Carlson/Inspirations, der repræsenterede 3% af sektoren) (MMC-rapporten, tabel 4.1, s. 76, beslutningens betragtning 131 og 134). Thomas Cook blev takket være denne vækst i 1998 den fjerde store rejsearrangører, der er integreret vertikalt og således bedre placeret for at kunne konkurrere med andre integrerede rejsearrangører. Denne omstændighed kan ikke fortolkes som en faktor, der godtgør, at markedet ikke er konkurrencepræget.

104 Med undtagelse af Thomas Cook vedrører de opkøb, som rejsearrangørerne har foretaget, og som beslutningen henviser til i betragtning 134, i det væsentlige køb af små erhvervsdrivende, der ikke medførte en mærkbar stigning i de største rejsearrangørers markedsandele i sektoren for pakkerejser til udlandet. Det forhold, at der er fjernet mellemstore rejsearrangører, hvilket ifølge Kommissionen var en væsentlig ændring af konkurrencestrukturen, der gav bedre mulighed for parallel adfærd fra de største rejsearrangørers side, skyldes, at der er dukket en ny stor rejsearrangør op, Thomas Cook, hvis markedsandel er gået fra 6% til 20%.

105 Hvad angår den tiltagende vertikale integration blandt de store rejsearrangører, der ligeledes er sket siden 1997, og som ligeledes ifølge Kommissionen er et tegn på sektorens tendens til kollektiv dominans (beslutningens betragtning 138), skal det fastslås, at beslutningen ikke er konsekvent i denne henseende, idet den på samme tid bygger på idéen om, at politikken vedrørende vertikal integration er nødvendig for at kunne konkurrere med de største rejsearrangører. Kommissionen anførte i beslutningens betragtning 132, at First Choice i 1998 vedtog en politik vedrørende vertikal integration i distributionen, som havde til formål at beskytte selskabet mod de andre store rejsearrangørers salgsmetoder, at undgå at skulle betale deres provisionssatser og at opnå den bedste feedback angående tendenserne på markedet. Dette behov for vertikal integration, som rejsearrangørerne har iværksat, udgør reelt et af nøgleelementerne i Kommissionens konklusion om, at der vil opstå en kollektiv dominerende stilling i denne sag, navnlig fordi koncentrationen vil eliminere First Choice som konkurrent på de tre niveauer, der udgør forsyningskæden (beslutningens betragtning 168).

106 Det følger heraf, at Kommissionen selv i beslutningen indrømmer, at styrkelsen af den vertikale integration udgør et forhold, der er til fordel for konkurrencen, idet det øger effektiviteten henholdsvis begrænser den gensidige afhængighed mellem de store rejsearrangører, der giver fortrinsret til deres egne distributionsmidler frem for de andre store rejsearrangørers. Det forhold, at man efter offentliggørelsen af MMC-rapporten i 1997 har konstateret dette fænomen med vertikal integration, kan således ikke samtidig være et tegn på en tendens til kollektiv dominans. Det skal endvidere anføres, at MMC ligeledes i sin rapport analyserede den stigende tendens til vertikal integration og vurderede, at det var et fænomen, der havde lige så stor chance for at stimulere konkurrencen som at hæmme den (jf. MMC-rapportens punkt 2.193). MMC konkluderede navnlig, at den vertikale integrations konkurrencebegrænsende virkninger var svage i 1997 under hensyn til graden af koncentration i sektoren.

107 Det følger heraf, at Kommissionen med urette vurderede, at den horisontale og vertikale integration, der var sket efter offentliggørelsen af MMC-rapporten i 1997, nødvendiggjorde, at der blev set bort fra MMC's vurdering af den konkurrencegrad, der kendetegnede det relevante marked.

108 Det fremgår af ovenstående, at det var med urette, at Kommissionen i beslutningens betragtning 138 konkluderede, at de forhold, der er redegjort for i beslutningens betragtning 128-138, viser, at »der er belæg for, at der allerede i dag er en tendens til kollektiv dominans på markedet (især med hensyn til kapacitetsplanlægning)«.

ii) Vurderingen af de historiske markedsandeles ustabilitet

109 Sagsøgeren har herefter som bevis for, at der er et konkurrencepræget marked, påberåbt sig det forhold, at de største rejsearrangørers markedsandele hidtil har været svingende, dynamiske og variable.

110 Ifølge Kommissionen er der ikke for nyligt set nogen udsving af denne art på det relevante marked. Kommissionen har understreget, at de ændringer i de store rejsearrangørers markedsandele, som sagsøgeren har påberåbt sig, skyldes de opkøb, der er foretaget, og er således ikke resultatet af deres præstationer på markedet. Hvis der imidlertid ses bort fra disse opkøb, har de største rejsearrangørers markedsandele knapt ændret sig de senere år, hvilket gør det berettiget at antage, at intern vækst er vanskelig (beslutningens betragtning 128 og fodnote 86).

111 Det skal imidlertid anføres, at de historiske markedsandeles stabilitet i forbindelse med karakteriseringen af en kollektiv dominerende stilling udgør et forhold, der er gunstigt for udviklingen af en stiltiende forståelse, idet den letter markedsopdelingen i stedet for en hård konkurrence, således at hver erhvervsdrivende henholder sig til den markedsandel, han historisk råder over for at fastsætte produktionen i forhold hertil.

112 I denne sag hviler Kommissionens konstatering af, at udviklingen i Thomsons, Airtours' og First Choice' markedsandele har været stabil de seneste fem år, på det postulat, at den eksterne vækst ikke kan tages i betragtning. Kommissionen er af den opfattelse, at når ændringerne i opdelingen af markedsandele i det væsentlige skyldes opkøb af konkurrenter, kan de »kvoter«, der skal uddeles, fastsættes ved at sammenlægge køberens og den opkøbte virksomheds markedsandele, og dermed opstår der ikke det problem, at de erhvervsdrivende forsøger at tilpasse deres markedsandel i forhold til de tidligere opnåede maksima.

113 Det er imidlertid ikke berettiget at udelukke den eksterne vækst ved fastsættelsen af markedsandelenes udsving under omstændighederne i denne sag, idet virksomhedernes størrelse og omfanget af deres vertikale integration er vigtige konkurrencefaktorer på det pågældende marked (jf. bl.a. beslutningens betragtning 73, 75, 77, 78, 99, 100, 114 og 115). Under disse omstændigheder kan de talrige opkøb, som de store rejsearrangører tidligere har foretaget, uanset om det er før eller efter offentliggørelsen af MMC-rapporten, fortolkes som et tegn på en hård konkurrence mellem disse erhvervsdrivende, der forøger opkøbene for at undgå at blive distanceret af deres største konkurrenter på væsentlige punkter og for fuldt ud at drage nytte af stordriftsfordele.

114 Endvidere modsiges påstanden om, at der ikke skal tages hensyn til den eksterne vækst, i denne sag af adskillige bemærkninger fra Kommissionen selv i beslutningen, der lader forstå - i modsætning til det, Kommissionen har anført i sine processkrifter - at en af de store rejsearrangørers opkøb ikke i forhold til de andre store rejsearrangører medfører en matematisk sammenlægning af køberens og den opkøbte virksomheds markedsandele, men en konkurrencepræget reaktion fra deres side.

115 Det er således i beslutningens betragtning 137 anført, at »[d]a Airtours' bud på First Choice blev kendt i april i år, førte en udtalelse fra Thomson om, at Thomson ville forsvare sin markedsandel, til et omgående fald i Thomsons aktiekurs på 9% samme dag på grund af »frygt for, at selskabet ville starte en priskrig«, og Thomsons ledelse måtte gøre sig store anstrengelser for at overbevise de institutionelle investorer om, at udtalelsen var blevet misfortolket, og at man ikke havde nogen intentioner om at øge udbuddet på markedet, men kun om at opsuge den kapacitet, Airtours/First Choice ville bortrationalisere som følge af fusionen«.

116 Ligeledes er det i beslutningens betragtning 145 angivet, at »[d]et ser ud til at være en udbredt opfattelse i branchen, at alle fusioner fører til midlertidigt tab af markedsandele for fusionsparterne, fordi de vil miste nogle af kunderne og leverandørerne, når overlapningen i deres produktudbud elimineres«. Disse forventninger bekræftes af en undersøgelse af de dokumenter, sagsøgeren har fremlagt vedrørende den historiske udvikling af markedsandelene (bilag 6 til replikken, s. 2, jf. ligeledes oversigten over udviklingen i rejsearrangørernes markedsandele, stævningen, s. 8). Således skulle markedsandelen for den nye enhed efter Thomsons opkøb af Horizon i 1989 have været 32% (25% for Thomson og 7% for Horizon), mens den hurtigt atter faldt til omkring 25%.

117 Det skal imidlertid fastslås, at det fremgår af analysen af oplysningerne i sagsakterne, således som sagsøgeren har gjort gældende, uden at det er bestridt af Kommissionen, at de største rejsearrangørers markedsandele for så vidt angår pakkerejser til udlandet, inklusiv ekstern vækst, svinger betragteligt. Dette kan fastslås på grundlag af den oversigt over rejsearrangørernes markedsandele, der er givet af sagsøgeren på anmeldelsesformularen (gentaget på stævningens s. 8). I 1990 var Thomsons markedsandel således 21,81%, First Choice' var 5,82%, Airtours' var 4,27%, og Thomas Cooks var 2,13%. I 1994 var Thomsons markedsandel 23,13%, Airtours' var 15,52%, First Choice' var 5,88%, og Thomas Cooks var 2,41%, og i 1998 var Thomsons markedsandel 19,28%, Airtours' var 14,26%, First Choice' var 7,47%, og Thomas Cooks var 11,38%.

118 Det følger heraf, at det var med urette, at Kommissionen fandt, at de markedsandele, der skyldes opkøb, ikke skulle tage i betragtning, og at den dermed fandt, at udviklingen i de største rejsearrangørers markedsandele havde været stabil i de senere år.

119 Hvad endelig angår den konkurrence, der er på det relevante marked, skal det tilføjes, at sagsøgeren har påstået, uden at dette er bestridt af Kommissionen, at de største rejsearrangørers konkurrencemæssige præstationer kan være forskellige inden for den samme sæson (med tabere og vindere) og endvidere kan variere fra sæson til sæson. Denne omstændighed skal fortolkes som et tegn på, at markedet er konkurrencepræget, og taler derfor imod, at der er en eventuel kollektiv dominerende stilling.

iii) Konklusion vedrørende vurderingen af den konkurrence, der er mellem de største rejsearrangører

120 Det fremgår af ovenstående, at Kommissionen foretog fejlvurderinger i sin analyse af den konkurrence, der var på det pågældende marked inden anmeldelsen. På den ene side har Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang godtgjort sin vurdering af, at der allerede var en tendens til kollektiv dominans i denne sektor og dermed til konkurrencebegrænsning, især med hensyn til kapacitetsfastlæggelsen. På den anden side har Kommissionen ikke, således som den skulle have, taget hensyn til det forhold, at de største rejsearrangørers markedsandele hidtil har været svingende, og at denne ustabilitet er tegn på, at der er tale om et konkurrencepræget marked.

b) Vurderingen af den hidtidige og forudsigelige udvikling af efterspørgslen, dennes svingende karakter og graden af gennemsigtighed på markedet

121 Der redegøres i beslutningen i afsnittet med overskriften »Markedets karakteristika (oligopolistisk dominans)« (betragtning 87-127) for en række karakteristika, der ifølge Kommissionen kan føre til oligopolistisk dominans på det relevante marked. Der er bl.a. tale om homogene produkter, lav vækst i efterspørgslen, lidet prisfølsom efterspørgsel, ensartede omkostningsstrukturer hos de førende udbydere, høj grad af gennemsigtighed, gensidig afhængighed og forretningsmæssige forbindelser mellem de førende udbydere, betydelige adgangsbarrierer og ubetydelig markedsstyrke hos forbrugerne. Ifølge beslutningen (betragtning 87) findes disse karakteristika allerede og vil fortsætte med at eksistere, såfremt den planlagte transaktion gennemføres.

122 Sagsøgeren har anfægtet de vurderinger, der førte Kommissionen til den opfattelse, at disse karakteristika allerede fandtes på det pågældende marked, og at de kan føre til oligopolistisk dominans, såfremt den planlagte transaktion gennemføres. Sagsøgeren har navnlig gjort gældende, at efterspørgslens vækstniveau og dens svingende karakter på det relevante marked samt graden af gennemsigtighed på markedet i denne sag udgør forhold, der - i modsætning til det af Kommissionen påståede - gør det vanskeligere at skabe en kollektiv dominerende stilling.

i) Vurderingerne af den lave vækst i efterspørgslen

123 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen foretog en fejlvurdering, da den fandt, at væksten i efterspørgslen samlet set var lav, mens de oplysninger, der er meddelt under den administrative procedure, og det forhold, at væksten i efterspørgslen sker hurtigere end væksten i bruttonationalproduktet, godtgør det modsatte.

124 Kommissionen fremkom i beslutningens betragtning 92 og 93 med sine vurderinger af efterspørgslens vækstniveau på det relevante marked.

125 Kommissionen anførte i betragtning 92, at »[e]n undersøgelse, der for nylig blev foretaget for en af de store rejsearrangører, og som der blev henvist til i svaret på Kommissionens spørgeskema, pegede på [...] at den samlede gennemsnitlige årlige vækstrate (3-4% i løbet af tiåret) var ret lav«. Der er ligeledes anført, at »[i] de kommende to år regnes der ifølge adskillige kilder i branchen med noget nær nulvækst, dog med udsigt til senere opsving«.

126 Endvidere anførte Kommissionen i betragtning 93, at »på grundlag af de undersøgelser, den har foretaget i denne sag«, nåede Kommissionen til den konklusion, at »der fortsat kun vil være en moderat vækst i efterspørgslen på markedet for pakkerejser til nære rejsemål ligesom i 1990'erne«. Endelig konkluderede Kommissionen, at »der i den forudselige fremtid ikke kan anses at udgå nogen konkurrencestimulerende virkning fra vækst på markedet«.

127 Retten skal fastslå, at Kommissionens vurderinger imidlertid hviler på en ufuldstændig og fejlagtig vurdering af de oplysninger, den har fået meddelt under den administrative procedure.

128 For det første skal det anføres, at Kommissionen som besvarelse af en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, hvorved Retten anmodede den om at fremlægge den undersøgelse, der henvises til i beslutningens betragtning 92, har præciseret, at den ikke rådede over den fuldstændige version af undersøgelsen under den administrative procedure, og at den alene kunne fremlægge undersøgelsen for Retten i det uddrag, som en rejsearrangør havde vedlagt som bilag til en besvarelse af en anmodning om yderligere oplysninger. Dette uddrag indeholder alene en enkelt side af et dokument med titlen »Forecasting Holiday Demand«, der er udarbejdet af Ogilvy & Mather på et ukendt tidspunkt.

129 Ifølge dette uddrag »er det britiske marked for rejser til udlandet steget voldsomt i de seneste 20 år. Ifølge British National Travel Survey er briterne taget på næsten 30 millioner rejser til udlandet (mere end 4 nætter) eller mere end det tredobbelte af tallet for 1978. I det seneste tiår er markedet stegt gennemsnitligt 3,7% pr. år«. Det er ligeledes præciseret i uddraget, for så vidt angår udsving i efterspørgslen, at »selv om den underliggende vækst på markedet har været vedvarende, har den årlige vækst langt fra været konstant. En årlig vækst på 10% eller mere er hurtigt blevet efterfulgt af betydelig nedgang«, og »ikke alene er efterspørgslen på rejser mere svingende end bruttonationalproduktet og end forbrugernes udgiftsniveau på langt sigt, men derudover er den slet ikke sammenfaldende med den økonomiske cyklus (f.eks. steg markedet mere end 10% under recessionen i 1980 og 1981)«, og »udsvinget i efterspørgslen bevirker, at det er meget vanskeligt at forudsige efterspørgslens omfang«.

130 Det fremgår imidlertid af en simpel analyse af dette dokument, at Kommissionen foretog en farvet og fejlagtig læsning heraf. Kommissionen anførte således i beslutningens betragtning 92, at i undersøgelsen »bemærkes også [it also noted], at den samlede gennemsnitlige årlige vækstrate [...] var ret lav«, selv om der ikke er nogen angivelse i denne retning i det uddrag, der er fremlagt for Retten. Omvendt ignorerede Kommissionen den vægt, som uddragets forfatter har lagt på den voldsomme stigning i salget af rejser til udlandet i de seneste 20 år. Det følger heraf, at Kommissionen fortolkede dette dokument uden at respektere dets ordlyd og teleologiske indhold, selv om Kommissionen besluttede at fastholde det som et dokument, der er væsentligt for dens bedømmelse, hvorefter vækstraten på dette marked var behersket i 1990'erne og fortsat vil være det (beslutningens betragtning 93).

131 For det andet fremgår det af disse afsnit i beslutningen (betragtning 92 og 93), at Kommissionen ikke tog hensyn til væksten i efterspørgslen i de to år, der gik forud for anmeldelsen, 1997 og 1998, der dog kunne være væsentlige referencepunkter, idet virkningerne af episoden i 1995 allerede var blevet absorberet af markedet. Det fremgår imidlertid af de oplysninger, der findes i bind 4 af British National Travel Survey's rapport af 1998 (dateret februar 1999), der var vedlagt sagsøgerens anmeldelsesformular som bilag 9, at sektoren for rejser til udlandet har haft en kraftig vækst i hele det sidste tiår og dermed ligeledes i de senere år. Det fremgår nemlig af indholdet af s. 113 (og af tabellen på s. 112), at antallet af rejsende til udlandet steg fra 21 mio. i 1989 til 29,25 mio. i 1998 (eller en stigning på mere end 39,2% i det seneste tiår). Efter krisen i 1995, hvor antallet af udlandsophold gik fra 26 mio. i 1995 til 23,25 mio. i 1996 (eller en nedgang på næsten 10,5%), gik antallet af udlandsophold op fra 23,25 til 27,25 mio. i 1997 (eller en stigning på mere end 17,2%) og fra 27,25 til 29,25 mio. i 1998 (eller en stigning på mere end 7,3%). Hvad angår dette sidste år er det udtrykkeligt anført, at der er tale om en reel stigning og ikke en afvigelse, der skyldes den faste praksis med at afrunde tallene, når ændringerne fra et år til et andet er meget små. Den omstændighed, at disse oplysninger ligeledes vedrører pakkerejser til fjerne rejsemål, sår ikke tvivl om deres værdi som bevis for en fast stigende tendens, idet denne type rejser kun har udgjort en femtedel af det samlede antal rejser i de senere år (jf. British National Travel Survey-rapporten, s. 116).

132 Kommissionen ignorerede disse oplysninger ved sine vurderinger af vækstniveauet på det relevante marked. Kommissionen henholdt sig derimod til tendensen for to år frem i tiden, da den i beslutningens betragtning 92 understregede, at »der ifølge adskillige kilder i branchen [i de kommende to år regnes] med noget nær nulvækst, dog med udsigt til senere opsving«. Kommissionen svarede, da den blev spurgt om dette punkt under retsmødet, at denne vurdering støttedes på en økonometrisk undersøgelse, der var foretaget under den administrative procedure som besvarelse på en anmodning om yderligere oplysninger. Det skal bemærkes, at hverken forfatterne til den økonometriske undersøgelse, dens art eller den sammenhæng, hvorunder den er udarbejdet, er nævnt i beslutningen. Det skal endelig tilføjes, at denne vurdering af noget nær nulvækst modsiges i beslutningens næste betragtning (betragtning 93), hvor Kommissionen selv »anerkender, at markedet for pakkerejser til det nære udland må ventes fortsat at ville vokse«, og at »[d]et kan også være, at markedet vil vokse noget hurtigere end den almindelige BNP-vækst som følge af flere feriedage og større velstand«.

133 Det fremgår af ovenstående, at Kommissionen foretog en ukorrekt fortolkning af de oplysninger om væksten i efterspørgslen, som den rådede over, idet den ikke tog hensyn til, at dette marked i det seneste tiår generelt har vist en udpræget tendens til betydelig vækst, på trods af udsving i efterspørgslen fra år til år, og at efterspørgslen er steget hurtigt navnlig i løbet af de seneste år. Kommissionen kan ikke i en sådan vækstsituation, og når den ikke har fremlagt mere præcise forhold for at godtgøre, at tendensen til vækst skulle ændre sig i de kommende år, finde, at udviklingen på markedet er kendetegnet af lav vækst, hvilket i denne sag udgør et forhold, der efter sin art kan lette de tre sidste store rejsearrangørers skabelse af en kollektiv dominerende stilling.

ii) Vurderingerne vedrørende udsvinget i efterspørgslen

134 Sagsøgeren har anført, at udsvinget i efterspørgslen gør det vanskeligere at godtgøre, at der er en kollektiv dominerende stilling, da udsvinget skaber »støj« på markedet, som gør det vanskeligere at skelne mellem de forskelle i efterspørgslen, der skyldes udsving på markedet, og de kapacitetsstigninger, der fremprovokeres af afvigelser fra den fælles adfærd. Det forhold, at det ikke er muligt at skelne mellem de to typer begivenheder, medfører tydeligvis, at ethvert forsøg på stiltiende forståelse er ustabilt.

135 Kommissionen anerkendte i beslutningen, at der er et vist udsving i efterspørgslen på markedet (beslutningens betragtning 92 og 95). Kommissionen gjorde imidlertid gældende (beslutningens betragtning 97), at efterspørgslens variable karakter ikke i denne sag kan forhindre, at der opstår en kollektiv dominerende stilling, tværtimod gør »[den] markedet mere udsat for oligopolistisk dominans. Årsagen hertil er, at denne variable efterspørgsel sammen med den omstændighed, at det er lettere at øge end at reducere kapaciteten, bevirker, at det er hensigtsmæssigt for de store rejsearrangører at anlægge en konservativ synsvinkel (»vent og se«) i deres beslutninger angående kapacitet«. Kommissionen tilføjede, at »[e]fterspørgslens variable karakter gør det i særdeleshed hensigtsmæssigt at begrænse den planlagte kapacitet og så sætte mere kapacitet ind senere, hvis der viser sig at blive en særlig stor efterspørgsel«, og at »[p]å den måde kan udbyderne sikre sig mod pludselige fald i efterspørgslen«.

136 Under alle omstændigheder bestred Kommissionen i beslutningens betragtning 94-96 de argumenter, sagsøgeren fremkom med under den administrative procedure, vedrørende udsvinget i efterspørgslen og årsagerne hertil, der er forbundet med bruttonationalproduktet, med udviklingen i kundernes smag og med udgifternes variable karakter (tilsynekomsten af lavprisflyselskaber). Kommissionen anførte således (betragtning 95), at »konjunktursituationen er ens for alle rejsearrangører, som er nødt til at tage hensyn til den makroøkonomiske udvikling i deres prognoser«. Alle rejsearrangører må derfor antages at have nogenlunde samme syn på, hvordan udviklingen på markedet vil forløbe.

137 Kommissionen indrømmede (beslutningens betragtning 96 og fodnote 73 og 74), at visse udefrakommende begivenheder, såsom overfald på turister i Egypten eller Tyrkiet, kan skabe forstyrrelser i rejsearrangørernes planlægning, men Kommissionen nægtede imidlertid at tage dem i betragtning som forhold, der gør det vanskeligere at skabe en kollektiv dominerende stilling, idet sådanne begivenheder, der efter deres art er undtagelser, ikke er særegne for markedet for pakkerejser til nære rejsemål, men kan opstå på et hvilket som helst marked.

138 Endelig har Kommissionen anerkendt, at sagsøgerens bemærkninger om de vanskeligheder, som dette udsving medfører for skabelsen af en kollektiv dominerende stilling, er i overensstemmelse med den økonomiske teori, men har påstået, at de ikke er relevante i denne sag. Ifølge Kommissionen viser udbyderne en tendens til at være forsigtige for at beskytte sig mod ethvert eventuelt udsving, da det er lettere at øge kapaciteten end at mindske den. Herudover er det let at sondre mellem en nedgang i efterspørgslen og en anden udbyders forøgelse af kapaciteten, idet udbyderens handlinger kan ses direkte.

139 Det skal først og fremmest anføres, således som Kommissionen har anerkendt, at der i den økonomiske teori er den opfattelse, at udsving i efterspørgslen gør det vanskeligere at skabe en kollektiv dominerende stilling. En stabil efterspørgsel, hvor der således kun er små udsving, udgør derimod et forhold, der er relevant ved karakteriseringen af en kollektiv dominans, idet efterspørgslen gør det lettere at opdage afvigelser i forhold til den fælles adfærd (dvs. snyderi), eftersom det gøres muligt at skelne afvigelserne fra tilpasninger af kapaciteten, der skyldes væksten eller nedgangen på det ustabile marked.

140 I denne sag har Kommissionen anerkendt, at det pågældende marked er kendetegnet ved et vist udsving i efterspørgslen (beslutningens betragtning 92, 95 og 97). Det skal i øvrigt fastslås, at der er flere forhold i sagsakterne, der antyder, at der er betydelige udsving på markedet. Der er således i det uddrag fra undersøgelsen, der er omtalt i beslutningens betragtning 92, redegjort for, at »ikke alene er efterspørgslen på rejser mere svingende end bruttonationalproduktet og end forbrugernes udgiftsniveau på langt sigt, men derudover er den slet ikke sammenfaldende med den økonomiske cyklus (f.eks. steg markedet mere end 10% under recessionen i 1980 og 1981)«, og det anføres endvidere, at »udsvinget i efterspørgslen bevirker, at det er meget vanskeligt at forudsige efterspørgslens omfang«. Markedets stærkt svingende karakter er ligeledes bekræftet i oplysningerne fra British National Travel Survey-rapporten fra 1998. Efter krisen i 1995, hvor antallet af udlandsophold faldt fra 26 mio. i 1995 til 23,25 mio. i 1996 (eller en nedgang på næsten 10,5%), steg antallet af udlandsophold fra 23,25 til 27,25 mio. i 1997 (eller en stigning på mere end 17,2%) og fra 27,25 til 29,25 mio. i 1998 (eller en stigning på mere end 7,3%).

141 Kommissionen har imidlertid påstået, at denne omstændighed ikke er relevant i denne sag, da de erhvervsdrivende viser en tendens til at være forsigtige for at beskytte sig mod ethvert eventuelt udsving.

142 Kommissionen kan imidlertid ikke påberåbe sig det forhold, at rejsearrangørerne for at beskytte sig mod pludselige nedgange i efterspørgslen planlægger kapaciteten forsigtigt, idet de foretrækker at sætte mere kapacitet ind senere, hvis der viser sig at blive en særlig stor efterspørgsel (beslutningens betragtning 97), til i denne sag at benægte relevansen af en faktor, der er vigtig for at karakterisere en situation med dominerende oligopol, såsom stabiliteten og forudsigeligheden på det pågældende marked. Selv om den forsigtighed, der er indbygget i markedets normale funktion, utvivlsomt gør det nødvendigt at foregribe udviklingen i efterspørgslen bedst muligt, forbliver planlægningsprocessen vanskelig, idet alle erhvervsdrivende skal forudse (omkring 18 måneder forud på grund af markedets særegenheder) den kommende udvikling i efterspørgslen, der er præget af stærke udsving og dermed indebærer et væddemål vedrørende fremtiden. Kommissionen har endvidere ikke anset de erhvervsdrivendes forsigtighed og udsvingene i efterspørgslen for at hæmme markedets konkurrencepræg inden transaktionens gennemførelse. Forsigtigheden kan derfor ikke i sig selv fortolkes som et forhold, der tyder på en kollektiv dominerende stilling, i stedet for som et forhold, der er karakteristisk for et konkurrencepræget marked af samme art som det, der fandtes på anmeldelsestidspunktet.

143 Det skal endelig anføres, at Kommissionens argumenter (beslutningens betragtning 94-96) vedrørende sagsøgerens kritik ikke kan tages til følge.

144 Hvad angår det udsving, der er forbundet med den økonomiske cyklus, kan Kommissionen ikke blot vurdere, således som den gjorde i beslutningens betragtning 95, at »[a]lle rejsearrangører må derfor antages at have nogenlunde samme syn på, hvordan udviklingen på markedet vil forløbe«, uden at fremkomme med det mindste forhold til støtte for denne påstand, når henses til, at kapaciteten i første omgang fastsættes omkring 18 måneder forud for sæsonstart (jf. beslutningens betragtning 63). På dette tidspunkt kan udviklingen i de væsentligste makroøkonomiske variabler, såsom bruttonationalproduktets vækst, valutakurserne og forbrugernes tillid, ikke forudsiges med sikkerhed.

145 For så vidt angår det udsving, der er forbundet med udefrakommende begivenheder, indebærer Kommissionens fremgangsmåde, hvorefter rejsearrangørerne medtager oplysningerne om udsvingene på markedet i kapacitetsberegningen (beslutningens betragtning 96 og fodnote 73 og 74), netop det, som Kommissionen kritiserer, dvs. at omdanne disse udefrakommende begivenheder til endogene variabler på grund af, at de medtages i forudsigelserne om efterspørgslen. Udbyderne synes imidlertid ikke at handle på denne måde. Dette ses af de tilbageslag, som Thomson blev ramt af i maj 1999, hvor selskabet led betydelige tab på grund af de virkninger, krigen i Kosovo og terroristtruslerne i Tyrkiet havde på dets salg af pakkerejser til det østlige Middelhav, mens Airtours ikke blev påvirket, således som sagsøgeren har gjort gældende, uden at det er bestridt af Kommissionen.

146 Hvad endelig angår Kommissionens argument om, at det under alle omstændigheder er let at skelne mellem en nedgang i efterspørgslen og en anden udbyders forøgelse af kapaciteten, idet udbyderens handlinger kan ses direkte, må denne påstand forkastes, da en integreret rejsearrangør - af de grunde, der er redegjort for under undersøgelsen af markedets gennemsigtighed (jf. nedenfor) - har svært ved korrekt at fortolke de beslutninger, som andre rejsearrangører træffer vedrørende kapaciteten.

147 Det følger af ovenstående, at Kommissionen ikke har godtgjort, at den økonomiske teori ikke er af relevans i denne sag, og at den med urette fandt, at udsvinget i efterspørgslen lettede de tre sidste store rejsearrangørers skabelse af et dominerende oligopol.

iii) Vurderingen af den eksisterende gennemsigtighed på det relevante marked

148 Kommissionen redegjorde i beslutningens betragtning 102 for, at med hensyn til gennemsigtighed »må der sondres mellem planlægningsperioden og salgssæsonen, hvor katalogerne er sendt på gaden«, og at »[i] begge perioder er markedet imidlertid præget af en høj grad af gennemsigtighed for de fire store integrerede selskaber«.

149 Kommissionen påstod i betragtning 103, 104 og 105, at »[d]et er i planlægningsperioden, at de afgørende beslutninger om kapaciteten i den kommende rejsesæson træffes«, og at »[i] realiteten vil de beslutninger, hver af de fire store integrerede selskaber træffer angående deres kapacitet, være gennemsigtige for de andre, hvilket har følgende årsager« [...]:

- Ingen af de store rejsearrangører udsender et helt nyt program fra den ene sæson til den anden. Planlægningen af den kommende sæson foretages derimod på basis af salget i den foregående sæson, med tillæg eller fradrag af den højere eller lavere efterspørgsel, der ventes at blive på markedet i den kommende sæson. Der er derfor kun ubetydelige ændringer i forhold til den foregående sæson, og udarbejdelsen af et rejseprogram foregår derfor som en fortløbende udvikling. Alene i kraft af deres hidtidige erfaringer ved rejsearrangørerne således, allerede før de planlægger en sæson, i vid udstrækning, hvad de andre fire integrerede selskaber vil udbyde i den nye sæson (beslutningens betragtning 104).

- Hver af de fire store integrerede rejsearrangører har et vist kendskab til de ændringer, de andre tre selskaber planlægger i løbet af denne periode, idet de anvender de samme hoteller, og de henvender sig til de samme flyselskaber som de andre store rejsearrangører for at opnå eller levere kapacitet eller for at forhandle o