FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 20. oktober 2009 1( )

Sag C-423/07

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Kongeriget Spanien

»Direktiv 93/37/EØF – koncessioner for offentlige bygge- og anlægsarbejder – overtrædelse af reglerne for offentliggørelse samt af ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling«

1. Rollen og betydningen af koncessioner i fællesskabsretten er et meget ømtåleligt emne, hvis regulering hidtil har været temmelig begrænset. De koncessioner på offentlige bygge- og anlægsarbejder, som denne sag vedrører, har imidlertid været genstand for udtrykkelige tiltag fra fællesskabslovgiver ( ), der i det nylige direktiv 2004/18/EF ( ) har afsat et helt afsnit til emnet ( ).

2. Den situation, Domstolen skal tage stilling til i nærværende sag, skal imidlertid ikke vurderes på grundlag af de lovgivningsrammer, der er skabt ved netop nævnte direktiv. Fra et kronologisk synspunkt finder direktiv 93/37/EØF nemlig anvendelse på de omstridte begivenheder ( ). I denne lovtekst var reguleringen af koncessioner på bygge- og anlægsaftaler meget mere begrænset og grundlæggende end i den nugældende.

3. I det foreliggende traktatbrudssøgsmål har Kommissionen særligt foreholdt Kongeriget Spanien at have overtrådt fællesskabslovgivningen vedrørende tildeling af offentlige bygge- og anlægsaftaler inden for tilslag på koncessioner for anlæggelse og drift af især to nye strækninger af motorvejen A-6, der forbinder Madrid og La Coruña.

I – Lovgivningsmæssige rammer

4. De relevante fællesskabsbestemmelser findes som nævnt i direktiv 93/37 (herefter »direktivet«). Særligt anføres det i femte betragtning hertil, at »[…] som følge af koncessionskontrakters stigende betydning i forbindelse med offentlige bygge- og anlægsarbejder og disse kontrakters særlige art bør nærværende direktiv indeholde regler om offentliggørelse på dette område«. Fællesskabslovgiver havde således til hensigt vedrørende koncessioner på offentlige bygge- og anlægsarbejder at fastsætte visse grundlæggende punkter, hvorved de offentlige myndigheder derudover er overladt større frihed end de marginer, disse nyder inden for udbud.

5. Direktivets artikel 1 bestemmer følgende:

»I dette direktiv forstås ved:

a) »offentlige bygge- og anlægskontrakter« gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) på den anden side, og som til genstand har enten udførelse eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlægsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov

[…]

d) »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« en kontrakt med samme karakteristika som dem, der er omhandlet under litra a), bortset fra, at vederlaget for det arbejde, som skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris

[…]«

6. Direktivets artikel 3 bestemmer:

»Indgår de ordregivende myndigheder en koncessionskontrakt om offentlige bygge- eller anlægsarbejder, anvendes bestemmelserne om offentliggørelse i artikel 11, stk. 3, 6, 7 og 9-13, og artikel 15 på denne kontrakt, når dens værdi andrager 5 000 000 [EUR] eller derover.

[…]«

7. Følgende dele af direktivets artikel 11 finder i henhold til artikel 3 anvendelse på koncessioner af bygge- og anlægsarbejder:

»[…]

3. Ordregivende myndigheder, som ønsker at anvende en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, skal tilkendegive deres hensigt herom ved en bekendtgørelse.

[…]

6. De bekendtgørelser, der er omhandlet i stk. 1-5, udformes i overensstemmelse med modellerne i bilag IV, V og VI og skal indeholde de heri krævede oplysninger.

De ordregivende myndigheder kan ikke stille andre betingelser end de i artikel 26 og 27 omhandlede, når de anmoder om oplysninger vedrørende de betingelser af økonomisk og teknisk art, som de kræver opfyldt af entreprenørerne som forudsætning for udvælgelse (punkt 11 i bilag IV, del B, punkt 10 i bilag IV, del C, og punkt 9 i bilag IV, del D).

7. De i stk. 1-5 omhandlede bekendtgørelser sendes af den ordregivende myndighed hurtigst muligt og på den bedst egnede måde til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer. Når der er tale om den i artikel 14 omhandlede hasteprocedure, skal bekendtgørelserne sendes pr. telex, telegram eller telefax.

[…]

9. De i stk. 2, 3 og 4 omhandlede bekendtgørelser offentliggøres i deres helhed i De Europæiske Fællesskabers Tidende og i TED-basen på deres originalsprog. Et resumé at hver bekendtgørelses hovedindhold offentliggøres på Fællesskabernes øvrige officielle sprog, dog således at kun udgaven på originalsproget er autentisk.

10. Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer offentliggør bekendtgørelserne senest tolv dage efter afsendelsesdatoen. Når der er tale om den i artikel 14 omhandlede hasteprocedure, nedsættes fristen til fem dage.

11. Offentliggørelserne i de officielle meddelelsesorganer eller i pressen i den ordregivende myndigheds hjemland må ikke finde sted før datoen for bekendtgørelsens afsendelse til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer, og denne dato skal nævnes ved offentliggørelsen. I denne må der ikke forekomme andre oplysninger end dem, der offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

12. De ordregivende myndigheder skal være i stand til at bevise afsendelsesdatoen.

13. Omkostningerne ved offentliggørelse af udbudsbekendtgørelserne i De Europæiske Fællesskabers Tidende afholdes af Fællesskaberne. Bekendtgørelsen må ikke være længere end en side i nævnte tidende, dvs. ca. 650 ord. Hvert nummer af De Europæiske Fællesskabers Tidende, som indeholder en eller flere bekendtgørelser, gengiver den eller de modeller, som danner grundlag for den eller de offentliggjorte bekendtgørelser.«

II – Gældende national ret og baggrunden for tvisten i hovedsagen

A – National ret

8. Lov nr. 8 af 10. maj 1972 om anlæg, drift og udnyttelse af motorveje som koncession (herefter »Ley de Autopistas«) bestemmer i den fra 1996 gældende udgave følgende i artikel 8, stk. 2, at

»[…] ud over det koncessionshavende selskabs selskabsformål omfatter den i ovennævnte stykke angivne virksomhed realisering af diverse infrastrukturer af en anden art end de infrastrukturer, der er genstand for koncessionen, men som påvirker denne, og som realiseres på det af motorvejen omfattede område eller er nødvendig for styring af trafikken, hvis planlægning og afvikling eller blot afvikling heraf pålægges koncessionshaveren som modydelse […]«.

9. Kongeligt dekret nr. 597 af 16. april 1999 fastsatte udvidelsen af motorvejens omfang til 20 km.

B – Faktiske omstændigheder

10. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten, vedrører strækningen af motorvej A-6 mellem Villalba syd og Adanero nord. Det er en betalingshovedmotorvej, der er kendetegnet ved en konstant meget tæt trafik. Strækningen af A-6 umiddelbart syd herfor mellem Madrid og Villalba er afgiftsfri og drives af staten.

11. Siden 1968 har selskabet Ibérica de Autopistas, SA (herefter »Iberpistas«) drevet motorvejsstrækningen Villalba-Adanero som koncession. Denne koncession ville på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i sagen udløbe i 2018.

12. Begivenheden, der ligger til grund for det her relevante sagsforhold, er den spanske regerings beslutning om at bygge to nye motorvejsstrækninger for at forbinde de to byer Ávila og Segovia, som befinder sig henholdsvis vest og øst for strækningen Villalba-Adanero.

13. Ved ministerialdekret af 4. juni 1999 trykt i Boletín Oficial del Estado (spansk lovtidende, herefter »BOE«) den 8. juni 1999 offentliggjordes en projektbeskrivelse (herefter »den første projektbeskrivelse«) om en koncession, der omfattede følgende:

– anlæg af de to veje mellem byerne Ávila og Segovia og motorvej A-6 samt driften af disse motorvejsstrækninger for en periode på 25-40 år

– drift af strækningen Villalba-Adanero på A-6 fra 2018, dvs. fra udløbet af den gældende koncession med Iberpistas for en periode, der skal fastsættes på grundlag af det gennemsnitlige antal køretøjer i transit på den pågældende strækning

– anlæg af Guarrama-delen på strækningen af A-6 mellem Villalba-Adanero (omkring halvvejs mellem de to byer)

– udvidelse (anlæg af en fjerde vejbane i begge køreretninger) af motorvejsstrækningen mellem Madrid og Villalba. Der er som nævnt tale om den vejafgiftsfrie strækning, der drives af staten.

14. Den tilhørende meddelelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende blev offentliggjort den 16. juni 1999.

15. Den 7. juli 1999 blev en ny projektbeskrivelse imidlertid godkendt (herefter »den anden projektbeskrivelse«), som blev offentliggjort i BOE to dage senere. Denne projektbeskrivelse erstattede den forudgående.

16. Særligt præciserede ministerialdekretet om godkendelse af den anden projektbeskrivelse, at »det af tekniske årsager er nødvendigt at ændre nævnte projektbeskrivelse med henblik på at redefinere genstanden for udbuddet og indføre visse ændringer til afgørelsen af koncessionens varighed«.

17. Den anden projektbeskrivelse havde konkret følgende formål:

– anlæg af forbindelsesmotorveje mellem byerne Ávila og Segovia og motorvej A-6 som omtalt i den første projektbeskrivelse, bortset fra at koncessionen nu gjaldt for periode på 32-37 år

– drift af strækningen Villalba-Adanero på A-6 fra 2018, som omtalt i den første projektbeskrivelse, ligeledes inklusive visse ændringer i forhold til koncessionens varighed.

18. Den anden projektbeskrivelse fjernede, som det fremgår, den angivne nødvendighed af at gennemføre Guadarrama-delen og den fjerde kørebane på strækningen Madrid-Villalba.

19. Såvel i den første som i den anden projektbeskrivelse fremgik følgende punkter af artikel 5:

»[…]

13. Tilbudsgiverne skal i deres bud udtrykkeligt angive de foranstaltninger, de vil træffe vedrørende koncessionens afledte virkninger på trafiknettet som helhed, turistinteressen i området og vurderingen af monumenter af historisk og kunstnerisk interesse samt vedrørende påvirkningen af bevarelsen og opretholdelsen af landskabet og naturbeskyttelsen bortset fra overholdelsen af den gældende lovgivning på området.

[…]

16. Tilbudsgiverne skal oplyse myndighederne om de foranstaltninger, de vil træffe med henblik på at sikre en passende afvikling af trafikken mellem byerne i de områder, der er påvirket af anlæggelsen af de veje, som er genstand for koncessionen, hvorved de skal anføre, hvilke af disse tilbudsgiveren har til hensigt at gennemføre for egne midler. Disse forslags opfindsomhed og gennemførlighed vil blive betragtet positivt for at give tilslag på udbuddet henset til den voldsomme trafik i de områder, hvis trafik de af koncessionen omhandlede veje vil påvirke.«

20. Kriterierne for tildeling af koncessionen var fastsat i den anden projektbeskrivelses artikel 10, der i øvrigt svarede til den første projektbeskrivelses artikel 10. Et af disse kriterier var især kriteriet om vurdering af de »foreslåede foranstaltninger til sikringen af trafikken og miljøet«. Dette kriteriums vægt var fastsat til højst 150 point ud af i alt 1 250 mulige point.

21. Artikel 29, der ligeledes var ens i den første og anden projektbeskrivelse, fastsatte følgende:

»Hvad angår de af denne projektbeskrivelses artikel 2, stk. 1 og 2, omhandlede strækninger er koncessionshaver forpligtet til, at [trafik]niveau D ikke overskrides noget sted på motorvejen […] og skal for egen regning foretage alle nødvendige udvidelser med henblik herpå.«

22. De i artikel 29 nævnte strækninger, dvs. de i projektbeskrivelsens artikel 2, stk. 1 og 2, omhandlede, er forbindelserne fra Ávila og Segovia med A-6.

23. Tre konkurrenter deltog i udbuddet, herunder Iberpistas, der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder som nævnt allerede var koncessionshaver for strækningen af A-6 Villalba og Adanero. Ingen af konkurrenterne fremlagde kun én løsning. Særligt fremlagde Iberpistas ni forskellige alternative bud.

24. Ved kongeligt dekret nr. 1724 af 5. november 1999 fik Iberpistas tildelt koncessionen i henhold til de i denne konkurrents forslag ­»VT-B TGE« fastsatte begreber.

25. Særligt indeholdt Iberpistas tilslagsmodtagende bud hvad angår det udtrykkeligt krævede i henhold til den anden projektbeskrivelse en række yderligere anlægsarbejder:

– anlæggelse af en fjerde vejbane i begge køreretninger på strækningen af A-6 mellem Madrid og Villalba (dvs. strækningen af A-6 under statslig kontrol uden vejafgifter)

– anlæggelse af en yderligere vejbane og en ny tunnel på A-6 på strækningen Valle de los Caídos-San Rafael, nord for Villalba (dvs. strækningen af A-6, hvor Iberpistas allerede var koncessionshaver indtil 2018)

– anlæggelse af en yderligere vejbane i begge køreretninger på A-6 på strækningen Villalba-Valle de los Caídos (der er således også her tale om den del af A-6, hvor Iberpistas i forvejen var koncessionshaver indtil 2018).

26. Dekretet om tilslag på koncessionen blev i Spanien genstand for to forskellige søgsmål fra henholdsvis en gruppe parlamentsmedlemmer og en forening af miljøaktivister. Ved to domme afsagt i 2003 af Tribunal Supremo blev det første søgsmål afvist, mens sagsøgte blev frifundet i det andet søgsmål.

III – Den administrative procedure

27. Den administrative behandling af denne sag har været temmelig kompleks. Kommissionens første åbningsskrivelse af 30. april 2001 forudsatte faktisk, at en del af de beskrevne faktiske omstændigheder, nærmere bestemt udvidelsen af strækningen af A-6 mellem Madrid og Villalba, der var uden vejafgifter og blev drevet af staten, ikke var en koncession, men en egentlig bygge- og anlægskontrakt, fordi tilslagsmodtageren ikke påtog sig en risiko. Følgelig vedrørte Kommissionens klagepunkter reglerne om såvel koncessioner som kontrakter i begge forbindelser; Kommissionens påtale vedrørte den manglende overholdelse af reglerne om offentliggørelse i henhold til artikel 11 i direktiv 93/37.

28. Kongeriget Spanien svarede ved skrivelse af 27. juni 2001, hvorved man anfægtede alle Kommissionens konklusioner og bl.a. fastholdt, at det var nødvendigt at vurdere de alle anlægsarbejderne som en helhed, herunder arbejderne på den afgiftsfrie strækning af A-6, som en del af koncessionen.

29. På trods af et møde med de spanske myndigheder og disses fremsendelse af yderligere dokumenter afgav Kommissionen den 18. juli 2002 en begrundet udtalelse. I den begrundede udtalelse tiltrådte Kommissionen Kongeriget Spaniens bemærkninger om udelukkende at anvende reglerne om koncessioner, ikke reglerne om kontrakter. Derudover fastholdt Kommissionen imidlertid sine klagepunkter hvad angår en overtrædelse af reglerne om offentliggørelse i henhold til direktivet.

30. De spanske myndigheder besvarede den begrundede udtalelse ved skrivelser af 20. september 2002 og 13. marts 2003.

31. Den 25. juli 2003 tilsendte Kommissionen Kongeriget Spanien en supplerede åbningsskrivelse vedrørende en påstået overtrædelse af grundlæggende principper i traktaten, særligt ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling.

32. De spanske myndigheder besvarede åbningsskrivelsen den 28. oktober 2003. Kommissionen afgav, idet den ikke var tilfreds med denne besvarelse, den 24. december 2004 en supplerende begrundet udtalelse, som Kongeriget Spanien besvarede ved skrivelse af 3. marts 2005.

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

33. Kommissionen anlagde nærværende sag med stævning indleveret til Justitskontoret den 13. september 2007, idet den fandt, at overtrædelserne fortsat forelå.

34. Efter udveksling af skriftlige indlæg blev parterne hørt under retsmødet den 9. september 2009.

35. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 3 og artikel 11, stk. 3, 6, 7, 11 og 12, i direktiv 93/37/EØF samt EF-traktatens principper, især ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, ved ikke at medtage blandt de arbejder, som var genstand for koncessionen i projektbeskrivelsen af udbuddet, og det særlige udbudsmateriale for en administrativ koncession om anlæg, vedligeholdelse og drift af tilslutningsvejene mellem motorvej A-6 og Segovia og Ávila, samt vedrørende drift og udnyttelse af selve motorvejsstrækningen Villalba-Adanero fra 2018, visse anlægsarbejder, der senere blev tildelt som led i koncessionen, herunder visse arbejder på den vejafgiftsfrie strækning af A-6.

– Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

36. Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:

– Sagen afvises, subsidiært frifindes sagsøgte.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V – Formaliteten

37. Kongeriget Spanien har støttet sin påstand om afvisning af sagen på to forskellige forhold. For det første har Kommissionen angiveligt ikke godtgjort, at den advokat, som sammen med Kommissionens befuldmægtigede har affattet stævningen, kan repræsentere den. For det andet er sagsgenstanden ubestemt, da det ikke præcist angives, hvilke regler den sagsøgte medlemsstat skal have overtrådt.

38. Kongeriget Spaniens to formalitetsindsigelser er ugrundede. Hvad angår den første skal det blot bemærkes, at Kommissionen til sin stævning har vedlagt en kopi af medlemskortet af advokatsamfundet. Dette dokument er udtrykkeligt nævnt i vejledningen til parter offentliggjort af Domstolens Justitskontor som tilstrækkeligt til at overholde det af procesreglementets artikel 28, stk. 3, foreskrevne. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen ligeledes er repræsenteret ved sin egen befuldmægtigede. Hvad angår den anden formalitetsindsigelse har Kommissionen klart og udtrykkeligt anført de regler, hvis overtrædelse den har gjort gældende. Kongeriget Spanien har i øvrigt vurderet dem enkeltvis i svarskriftet. Der foreligger således ikke noget problem om realitetsbehandling af sagen, men udelukkende om efterprøvelse af begrundelsen for Kommissionens påtale.

39. Sagen kan således antages til realitetsbehandling.

VI – Traktatbruddet

A – Parternes argumenter

40. Ifølge Kommissionen har Spanien tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten under to former. Der er sket en overtrædelse af artikel 3 samt artikel 11, stk. 3, 6, 7, 11 og 12, i direktiv 93/37. Endvidere er tilslaget til fordel for Iberpistas i strid med grundlæggende principper i traktaten, nærmere bestemt ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling.

1. Kommissionens argumenter

41. Kommissionens hovedargument for en overtrædelse af direktiv 93/37 er støttet på, at der i det tilslagsmodtagende bud foreligger arbejder, der ikke er foreskrevet i udbuddet. Disse arbejder har særligt en samlet værdi, som er en anelse lavere end værdien af de arbejder, hvis gennemførelse er udtrykkeligt krævet.

42. Kommissionen har endvidere bemærket, at affattelsen af projektbeskrivelsen, hvori det overordnet blev krævet af konkurrenterne, at de angav mulige løsninger til at løse trafikproblemerne, ikke kunne bevæge deltagerne til den overbevisning, at det var muligt at foreslå tillægsarbejder af en betydning og placering, som kunne sammenlignes med det, der gjaldt for de af Iberpistas foreslåede tillægsarbejder. Særligt når de eneste arbejder, som skulle udføres ifølge den udtrykkelige angivelse i den anden projektbeskrivelse, var de to forbindelser fra Segovia og Ávila med A-6, var ligeledes de foranstaltninger, tilbudsgiverne kunne foreslå, udelukkende foranstaltninger, der var direkte forbundet med disse to strækninger. Der kunne således ikke gives tilslag til bud, der som tilslagsmodtagerens indeholdt andetsteds beliggende arbejder som de af Iberpistas tilbudte udvidelser af strækningen Villalba-Adanero på A-6.

43. Kommissionen har afvist den spanske regerings argumenter om, at beslutningen om at annullere den første projektbeskrivelse og erstatte den med en anden, hvori det ikke længere blev udtrykkeligt angivet, hvilke arbejder der skulle udføres, gjorde det klart, at deltagerne skulle foreslå andre løsninger end som anført i den oprindelige og ophævede projektbeskrivelse. Der er ifølge Kommissionen intet i affattelsen af den anden projektbeskrivelse, der giver mulighed for at fortolke den således. I øvrigt har de øvrige udbudsdeltagere udelukkende afgivet forslag begrænset til de to strækninger A-6 med byerne Ávila og Segovia.

44. Endelig er det Kommissionens opfattelse, at Kongeriget Spanien ved sin adfærd ligeledes har tilsidesat grundlæggende principper i traktaten, især ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling.

2. Den spanske regerings opfattelse

45. Kongeriget Spanien har kraftigt bestridt klagepunkterne. Ikke blot har Kommissionen ikke godtgjort, at der foreligger et traktatbrud, men den har ligeledes gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt.

46. Den spanske regering har for det første understreget alvoren af den trafikale situation på motorvej A-6, da udbudsbekendtgørelsen blev offentliggjort. Denne alvor var, ud over at være notorisk, for så vidt som den hyppigt var genstand for presseomtale, ligeledes klart angivet og beskrevet i officielle dokumenter fra de spanske myndigheder, herunder selve dokumentationen som grundlag for det pågældende udbud.

47. Den spanske regerings grundlæggende tankegang er, at den notoriske tilstedeværelse af trafikale problemer gjorde det helt klart, at konkurrenterne på trods af, at projektbeskrivelsen udelukkende anførte udførelsen af forbindelserne mellem byerne Ávila og Segovia og A-6, kunne foreslå trafikmindskende foranstaltninger fysisk forbundet med strækningen Villalba-Adanero såvel på A-6, som tilslagsmodtageren ville få koncession på fra 2018, som på strækningen mellem Madrid og Villalba på A-6. Hvad særligt angår sidstnævnte strækning, der som nævnt er afgiftsfri og drives af staten, hævder den spanske regering, at muligheden for indgreb på denne er sikret ved national lovgivning. Særligt giver Ley de Autopistas mulighed for at gennemføre trafiknedsættende foranstaltninger også uden for motorvejenes såkaldte »indflydelsesområde«. Under alle omstændigheder er dette indflydelsesområde i dag fastsat til 20 km, således at ligeledes strækningen af A-6 syd for Villalba alligevel er omfattet af indflydelsesområdet for strækningen Villalba-Adanero på A-6, der er udtrykkelig genstand for koncessionen.

48. Det er Kongeriget Spaniens opfattelse, at konkurrenternes mulighed for at foreslå tilsvarende trafikkontrollerende foranstaltninger således følger af projektbeskrivelsens artikel 5, punkt 13 og 16.

49. Valget af at annullere den første projektbeskrivelse og erstatte den med den anden skyldtes hensigten om at efterlade større plads til konkurrenternes opfindsomhed hvad angår spørgsmålet om, hvilke løsninger der kunne foreslås vedrørende de trafikale problemer. Den omstændighed, at dekretet om godkendelse af den nye projektbeskrivelse begrænsede sig til at anføre, at den nye version heraf var nødvendig af generiske årsager af teknisk karakter uden nogen henvisning til nødvendigheden af, at konkurrenterne erstattede de ved den første projektbeskrivelse fjernede arbejder med deres egne løsninger, forklares ved, at alle ministerielle dekreter om godkendelse af projektbeskrivelser normalt er kortfattede.

50. Den spanske regering har kraftigt fremhævet den omstændighed, at de argumenter, den har fremlagt for Domstolen, er tiltrådt af de nationale retsinstanser, særligt af Tribunal Supremo. Hvad angår den faktiske og ikke den retlige vurdering skal Domstolen navnlig hvad angår fortolkningen af projektbeskrivelsen holde sig til det af den nationale retsinstans fastslåede. Dette gælder, selv om den spanske regering i duplikken har erkendt, at Domstolen ikke er bundet af Tribunal Supremos konklusioner.

51. Kongeriget Spanien har endvidere bemærket, at Iberpistas ikke fik tildelt de forudsete arbejder direkte, men at man i den forbindelse iværksatte et udbud, således at kravene om offentliggørelse samt overholdelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling blev opfyldt i hvert fald i denne fase efter udførelsen af arbejderne. Den spanske regering har i den forbindelse henvist til dommen i sagen Ordine degli architetti ( ), hvori Domstolen anerkendte, at en situation, hvor den offentlige myndighed ikke iværksætter et udbud, men den privatperson, som den offentlige myndighed tildeler arbejderne, foretager det, er forenelig med de fællesskabsretlige regler om offentlige udbud.

B – Bedømmelse

1. Indledende bemærkninger

52. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for denne sag, udgør fra et retligt synspunkt en koncession om offentlige bygge- og anlægsarbejder. Som nævnt defineres koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder i fællesskabsretten som en kontrakt med samme karakteristika som en udbudskontrakt om bygge- og anlægsarbejder med den vigtige forskel, at arbejdernes modydelse består i rettigheden til at styre det udførte arbejde. Denne driftsrettighed kan endvidere også ledsages af betaling af en pris til fordel for koncessionshaveren. Denne pris kan imidlertid ikke udgøre det væsentligste element i modydelsen, eftersom der i dette tilfælde ville være tale om en kontrakt i stedet for en koncession ( ).

53. Fællesskabsretten pålægger inden for koncessioner meget mere begrænsede grænser og forskrifter i forhold til de for kontrakter gældende. Af samtlige regler om kontrakter gælder som nævnt under fremlæggelsen af retsforskrifterne udelukkende reglerne om offentliggørelse på koncessioner.

54. I den foreliggende sag står det fast, at sagens faktiske omstændigheder kvalificeres som koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, ikke som kontrakter. Det står endvidere fast, at en konkret udbudsbekendtgørelse skal gå forud for de pågældende bygge- og anlægsarbejder, idet arbejderne ikke blot kan anses for en naturlig »udvikling« af Iberpistas allerede eksisterende koncession på motorvejsstrækningen A-6 mellem Villalba og Adanero ( ). Ingen af parterne har anfægtet denne forudsætning.

2. Ikke relevante forhold

55. Inden de retlige spørgsmål, der er kernen i denne sag, gennemgås, er det efter min opfattelse nødvendigt at afklare en række forhold, som er blevet vidtløftigt diskuteret mellem parterne, men som egentlig ikke har betydning for tvistens afgørelse.

a) Tribunal Supremos afgørelser

56. Først og fremmest er det uden betydning, når Kongeriget Spanien påberåber sig de afgørelser fra Tribunal Supremo, som har forkastet to søgsmål mod staten på nationalt plan til prøvelse af tilslaget på koncessionen. Som den spanske regering nemlig har indrømmet i svarskriftet, duplikken og under retsmødet, vedrører Domstolens praksis, hvorefter den nationale retsinstans alene vurderer de faktiske forhold og begrænser Fællesskabets retsinstansers aktivitet til at behandle retlige spørgsmål, udelukkende præjudicielle søgsmål, hvor det endelige udfald af den nationale sag er et resultat af et samarbejde mellem de nationale og Fællesskabets retsinstanser. Derimod kan Domstolen i en sag om en medlemsstats påståede traktatbrud vurdere ethvert forhold, den er forelagt, og som er relevant i forhold til sagsgenstanden.

57. I øvrigt er staten Domstolens eneste reference for afgørelsen af et påstået traktatbrud, og staten anses for ansvarlig for enhver overtrædelse af fællesskabsretten, der kan henføres til denne, også selv om de i virkeligheden f.eks. må tilskrives forfatningsmæssigt uafhængige organer. Under denne synsvinkel har Domstolen ligeledes fundet, at en domstolsfortolkning foretaget af en medlemsstats øverste retsinstanser kan udgøre en overtrædelse af fællesskabsretten ( ). Det er som følge heraf således klart, at tankegangen fokuseret på idéen om et samarbejde mellem de nationale og Fællesskabets retsinstanser, som samarbejder med henblik på at løse tvisten, ikke finder anvendelse på traktatbrudssøgsmål. Når dette er sagt, indebærer det på ingen måde, at de nationale retsinstansers funktioner ikke respekteres eller anerkendes. Disse spiller blot ikke en aktiv rolle i proceduren i henhold til artikel 226 EF.

58. Det skal endvidere tilføjes, at det i nærværende sag under alle omstændigheder er vanskeligt at trække en linje fra fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder til den retlige bedømmelse. Kongeriget Spanien har nemlig under henvisning til Tribunal Supremos fastslåelse af, at udbuddene var i overensstemmelse med fællesskabsretten, nærmere henvist til denne retsinstans’ egentlige retlige konklusioner end til dens fastlæggelse af de faktiske omstændigheder.

b) Identiteten på personerne ved indledning af proceduren

59. På samme måde er identiteten på de personer, som med deres egen klage ifølge Kongeriget Spanien skabte grundlag for Kommissionens søgsmål, uden betydning. Der er især tale om de samme personer, der på nationalt plan har rejst søgsmål ved Tribunal Supremo. Når det så erkendes, at der rent faktisk er tale om de samme personer, står det klart, at dette ikke kan have nogen betydning som led i en sag for Domstolen.

60. Den omstændighed, at det ikke var deltagere i udbudsproceduren, men derimod medlemmer af parlamentet, af en fagforening og af en miljøorganisation, der anlagde en sag og/eller indgav en klage, kan ganske vist antyde, at årsagerne hertil var såvel økonomiske som politiske og idealistiske. Det skal dog bemærkes, at det eneste formål med traktatbrudsproceduren er at afgøre, om en medlemsstat ud fra en objektiv betragtning har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten. Det tilkommer ikke Domstolen at fastlægge de personlige bevæggrunde for klagerne, der ligger til grund for en sag, så meget desto mere som beslutningen om at rejse et traktatbrudssøgsmål træffes af Kommissionen alene og fuldstændig selvstændigt. Domstolens faste praksis har herved fastslået, at Kommissionen ikke blot ikke er forpligtet til at godtgøre sin retlige interesse, men ligeledes, at de betragtninger, den støtter sin beslutning om at rejse traktatbrudssøgsmål på, ikke har nogen betydning ( ).

c) Iberpistas’ iværksættelse af et udbud

61. Det forhold er ligeledes uden betydning, at Iberpistas, som Kongeriget Spanien har henvist til i svarskriftet, efter at have fået tilslag på koncessionen har besluttet ikke direkte at udføre tillægsarbejderne, men derimod at iværksætte et udbud, som i øvrigt er pålagt i projektbeskrivelsens artikel 20.

62. Tankegangen bag en sådan argumentation, som Kongeriget Spanien reelt nærmere har fremsat under den administrative procedure end i sine skriftlige indlæg for Domstolen, er støttet på muligheden for at anvende det ved dommen i sagen Ordine degli Architetti ( ) fastslåede.

63. I denne dom fastslog Domstolen, at den effektive virkning af direktiv 93/37 i tilfælde af gennemførelse af infra- og servicestrukturarbejder af en grundejer, som har indgået en udstykningsaftale med en kommunal myndighed, også sikres, når de i direktivet fastsatte procedurer iværksættes af grundejeren i stedet for af den kommunale myndighed ( ).

64. Det skal imidlertid bemærkes, at den af Domstolen undersøgte situation i sagen Ordine degli Architetti er fuldstændig forskellig fra nærværende sagsgenstand. Nævnte sag rejste nemlig problemet om fortolkning af bestemmelser i italiensk ret, som på visse betingelser tillod nedsættelse eller nulstilling af de som følge af afgivelsen af en bygningskoncession skyldige bidrag til udgifterne til infra- og servicestrukturarbejderne. Denne mulighed indrømmedes særligt personer, som forpligtede sig til direkte at gennemføre infra- og servicestrukturarbejderne.

65. Domstolen fandt, idet den fastslog, at nedsættelsen af det skyldige beløb, der var indrømmet til gengæld for den direkte udførelse af infra- og servicestrukturarbejderne, på alle måder udgjorde en kompensering for denne gennemførelse, at direktiv 93/37 fandt anvendelse, selv om den som nævnt præciserede, at dets effektive virkning ligeledes kunne opnås ved, ud over på kommunen, at anvende det på grundejeren, der gennemførte infra- og servicestrukturarbejderne.

66. Det afgørende forhold til grund for dommen i sagen Ordine degli Architetti udgjordes som nævnt af den omstændighed, at den kommunale myndighed ikke havde mulighed for at vælge sin egen kontraherende modpart, da denne modpart i henhold til selve omstændighedernes natur var den person, der ønskede bygningskoncessionen. Følgelig kunne gennemførelsen af de af fællesskabslovgiver forfulgte formål inden for offentlige aftaler reelt kun sikres ved at tillade, at grundejeren kunne anvende direktiv 93/37.

67. I nærværende sag blev Iberpistas, der slet ikke var forpligtet modpart for den spanske regering, nemlig valgt og fik tildelt koncessionen som vinder af udbudsproceduren. Det står altså klart, at fællesskabsreglerne om kontrahentvalget kan anvendes her indtil den første fase i proceduren, dvs. til valget af koncessionshaveren. Situationen kan dermed ikke sammenlignes med den undersøgte situation i dommen i sagen Ordine degli Architetti, der således ikke kan anvendes her, end ikke analogt ( ).

d) Værdien af tillægsarbejderne

68. Kongeriget Spanien og Kommissionen er stærkt uenige om tillægsarbejdernes værdi i forhold til koncessionens samlede værdi.

69. Kommissionen har særligt i stævningen beregnet, at tillægsarbejdernes værdi svarede til 87% af hovedarbejdernes værdi, dvs. af de i udbudsbekendtgørelsen udtrykkeligt nævnte. Kongeriget Spanien har for sit vedkommende anfægtet denne opgørelse, idet man især har lagt vægt på, at det i hovedarbejdernes værdi ligeledes er nødvendigt at medregne værdien af driften fra 2018 af strækningen Villalba-Adanero på A-6. Ifølge Kongeriget Spanien udgør værdien af de af Iberpistas i det vindende bud foreslåede tillægsarbejder lidt mere end 27% af værdien af hovedarbejderne.

70. Jeg finder imidlertid, at den præcise talmæssige opgørelse af tillægsarbejdernes værdi i forhold til koncessionens hovedindhold ikke er nødvendig her for at træffe afgørelse i sagen.

71. Parternes henvisninger til artikel 61 i det nye fællesskabsdirektiv om offentlige aftaler, dvs. direktiv 2004/18, er nemlig for det første ikke relevante. Denne bestemmelse fastsætter, at bestemmelserne om offentliggørelse ikke finder anvendelse på »supplerende arbejder, der hverken er nævnt i det oprindeligt planlagte koncessionsprojekt eller i den oprindelige kontrakt, men som på grund af uforudsete omstændigheder er blevet nødvendige for udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet, sådan som det er beskrevet heri, og som den ordregivende myndighed tildeler koncessionshaveren […]«, forudsat at de ikke overstiger 50% af værdien af det oprindelige bygge- og anlægsarbejde og opfylder visse konkrete betingelser.

72. Først og fremmest finder direktiv 2004/18 som allerede bemærket ratione temporis ikke anvendelse på sagens faktiske omstændigheder. Endvidere henviser direktivets artikel 62 jo til bygge- og anlægsarbejder, »som på grund af uforudsete omstændigheder er blevet nødvendige for udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet«, også selv om man vil fastholde denne bestemmelse som en simpel konsolidering af et allerede eksisterende retligt princip (en begrænsning, hvis grundlag for øvrigt forekommer mig temmelig usikker). Der er, som det klart fremgår, hermed tale om faktiske omstændigheder, der ikke foreligger i nærværende sag. Artikel 61 henviser til uforudsigelige, senere indtrådte situationer, og ikke til forhold, der eksisterede forud for selve udbuddet.

73. Det forekommer mig for det andet, på trods af uenigheden om den præcise opgørelse af tillægsarbejdernes værdi, at man kan antage, at Kommissionen og Kongeriget Spanien er enige om en ubestridelig faktisk oplysning. De faktiske omstændigheder, der er forelagt Domstolen til vurdering, er en meget kompleks sammensætning, hvori tillægsarbejderne har haft en betydelig vægt, som i hvert fald ikke er marginal eller underordnet i forhold til koncessionens hovedgenstand.

3. Kommissionens stævning: indledende bemærkninger

74. Kommissionens sag udviser, for så vidt som den, som jeg har nævnt ovenfor, ikke bør afvises, en vis uklarhed særligt ved angivelsen af de bestemmelser, der angiveligt er overtrådt. Navnlig har Kommissionen i stævningen, ud over overtrædelse af traktaten, foreholdt Kongeriget Spanien overtrædelse af artikel 3 samt generelt af artikel 11, stk. 3, 6, 7, 11 og 12, i direktiv 93/37.

75. Forelagt Kongeriget Spaniens indvendinger har Kommissionen i replikken præciseret, at stævningen reelt skal anses for at vedrøre artikel 3, stk. 1, og følgelig bestemmelserne i artikel 11, som denne henviser til.

76. Kommissionen har ikke anfægtet, at udbuddet er blevet offentliggjort, og heller ikke tidspunktet eller metoden til offentliggørelse, hvorfor det må antages, at de bestemmelser i direktivet, der angiveligt er overtrådt, grundlæggende er artikel 11, stk. 3 og 6. Overtrædelsen består nærmere bestemt i, at der foreligger en betydelig ulighed mellem genstanden for den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse og genstanden for den koncession, Iberpistas rent faktisk modtog tilslag på. Med andre ord foreholdes Kongeriget Spanien, at det har offentliggjort et ufuldstændigt udbud, eller eventuelt, at det ikke har offentliggjort et udbud for samtlige arbejder omfattet af den koncession, Iberpistas fik tilslag på, men ikke af det offentliggjorte udbud.

77. Det skal ligeledes bemærkes, at direktivets bestemmelser skal anses for den praktiske anvendelse af traktatens principper på aftaler og koncessioner af offentlige bygge- og anlægsarbejder, særligt af princippet om forbud mod forskelsbehandling og pligten til ligebehandling ( ). Følgelig kan Kommissionens klagepunkter i forhold til Kongeriget Spanien om overtrædelse af direktivet og overtrædelse af traktaten behandles sammen.

78. Under disse omstændigheder kan jeg nu koncentrere mig om hovedproblemstillingen, dvs. den af de spanske myndigheder offentliggjorte projektbeskrivelses påståede ufuldstændighed. Det er med henblik herpå nødvendigt for det første at identificere de præcise krav til offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse for en koncession på offentlige bygge- og anlægsarbejder. Når det forhold er afklaret, skal det vurderes, om disse krav er opfyldt i nærværende sag.

4. Kravene til udbud vedrørende koncessioner

79. Det første forhold, der skal afklares, vedrører de krav, som et udbud af en koncession på offentlige bygge- og anlægsarbejder almindeligvis skal overholde.

80. Der er ikke tvivl om, at et udbud af en bygge- og anlægsaftale skal indeholde en udtømmende beskrivelse af de arbejder, der skal udføres. Dette er en naturlig følge af såvel den omstændighed, at konkurrenterne skal kunne byde en pris for udførelsen af arbejderne – hvilket naturligvis forudsætter et præcist kendskab til disse – som det mere overordnede princip, der netop er blevet henvist til, hvorefter direktivets bestemmelser er den konkrete gennemførelse af traktatens principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling. Domstolen har i øvrigt fastslået, at alle bud netop for at overholde princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne skal være i overensstemmelse med bestemmelserne i projektbeskrivelsen ( ).

81. Det er min opfattelse, at dette grundlæggende princip vedrørende offentliggørelse ligeledes skal anvendes på koncessioner, hvis udbud dermed fyldestgørende skal angive alle arbejder, der er genstand for koncessionen. Forskellige betragtninger taler til fordel herfor.

82. For det første er der klare årsager forbundet med gennemsigtigheden og ligebehandlingen. Disse to principper stammer som nævnt direkte fra traktaten, og Domstolen har fundet, at de generelt finder anvendelse på alle koncessioner, herunder koncessioner, der ikke er reguleret med konkrete regler ( ).

83. For det andet bestemmer direktivet, at af samtlige regler om kontrakter gælder udelukkende reglerne om offentliggørelse på koncessioner, eller rettere en del af disse. Såfremt det anerkendes, at de få regler, der finder anvendelse på koncessioner, skal fortolkes anderledes eller mere indskrænkende i forhold til, hvad der kræves for kontrakter, tror jeg, det vil medføre en betydelig forringelse af den effektive virkning af de lovgivningsrammer, der finder anvendelse på koncessioner.

84. Den omstændighed, at modellen til udbudsbekendtgørelser for koncessioner (direktivets bilag VI) er betydeligt mere kortfattet end den, der er fastsat til kontrakter (direktivets bilag V), betyder ikke, at beskrivelsen af de arbejder, der skal udføres, kan foretages væsentligt anderledes. I øvrigt er de to bekendtgørelsesmodeller næsten ens, for så vidt som de kræver, at genstanden for kontrakten og koncessionen beskrives (jf. begge modellers afsnit II).

85. Der findes bl.a. i Domstolens praksis udtalelser, som uden at nævne nogen forskel sidestiller offentliggørelsesreglerne for udbudsaftaler med de tilsvarende for koncessioner ( ).

86. Den omstændighed, at en udbudsbekendtgørelse fyldestgørende skal beskrive de arbejder, der skal udføres, betyder naturligvis ikke, at man vil udelukke enhver form for opfindsomhed og frihed i de bud, som kan afgives. Imidlertid betyder overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, at de potentielle tilbudsgivere i dette tilfælde gøres i stand til at kende til såvel tilstedeværelsen af en sådan frihedsmargen som grænserne herfor. Det kan i denne forbindelse være nyttigt at citere en passage i Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen ( ) (herefter »fortolkningsmeddelelsen«), som jeg finder helt rigtig og brugbar:

»I nogle tilfælde har koncessionsgiveren ikke mulighed for at give en tilstrækkelig præcis teknisk beskrivelse af sine behov. Han indhenter derfor alternative tilbud for at få forskellige løsninger på et problem, som er beskrevet meget generelt. I disse tilfælde skal udbudsbetingelserne for at sikre en sund og effektiv konkurrence altid indeholde en ikke-diskriminatorisk og objektiv beskrivelse af de krav, der stilles til ansøgerne, og af de retningslinjer, de skal følge ved udarbejdelsen af tilbud. Derved er alle ansøgere på forhånd klar over, at der er mulighed for at foreslå alternative tekniske løsninger. Mere generelt formuleret må udbudsbetingelserne ikke indeholde elementer, som er i strid med ovennævnte regler og principper i traktaten. Koncessionsgiverens behov kan også fastlægges i samarbejde med virksomheder inden for branchen, såfremt dette ikke begrænser konkurrencen« (punkt 3.1.1, niende afsnit).

87. I øvrigt fastsætter direktivets artikel 19 inden for kontrakter udtrykkeligt gennem alternative bud en mulighed for, at tilbudsgiverne gives en vis grad af frihed i fremlæggelsen af deres egne bud. Imidlertid har Domstolen i Traunfellner-dommen fortolket nævnte artikel temmeligt indskrænkende med henblik på at overholde princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, hvorved den f.eks. har udelukket, at det er tilstrækkeligt at henvise til en national bestemmelse for at opfylde betingelsen i artikel 19, stk. 2, hvorefter udbudsmyndighederne i projektbeskrivelsen skal angive de minimumskrav, som de alternative bud skal opfylde ( ).

88. Kongeriget Spaniens argument om, at den netop nævnte Traunfellner-dom ikke finder anvendelse på nærværende sag, for så vidt som den henviser til alternative bud og ikke tillægsarbejder, forekommer mig ikke overbevisende. Også selv om det anerkendes, at der er grundlag for at sondre mellem alternative bud og tillægsarbejder, er og bliver det et faktum, at Traunfellner-dommen er støttet på det væsentlige formål at sikre ligebehandling af tilbudsgiverne, og at dette formål ikke kan anses for mindre vigtigt for tillægsarbejder end for alternative bud. Under alle omstændigheder finder denne dom for så vidt angår direktivets artikel 19, dvs. en bestemmelse, der ikke finder anvendelse på koncessioner på bygge- og anlægsarbejder, ikke direkte anvendelse på nærværende sag og skal nærmere anses for et pejlemærke og en vejledning, der i øvrigt er meget overbevisende.

89. Man kan af Domstolens praksis udlede en yderligere indikator, der i det væsentlige finder analog anvendelse. Praksis har under stadig anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne understreget, at det er nødvendigt, at kriterierne for tilslag på et udbud, når de først er anført, forbliver de samme under hele proceduren ( ).

90. Endelig skal et udbud for tildeling af en koncession på offentlige bygge- og anlægsarbejder fyldestgørende angive de arbejder, der er genstand for selve koncessionen. Eventuelle alternative bud og tillægsarbejder kan tillades, såfremt denne mulighed og grænserne for, hvorunder de kan foretages, er anført i selve udbudsbekendtgørelsen.

5. Fortolkningen af den anden projektbeskrivelse

91. Det skal, efter afklaringen af de betingelser, et udbud af en koncession på offentlige bygge- og anlægsarbejder skal opfylde for at overholde offentliggørelsespligten i henhold til fællesskabsretten, efterprøves, om projektbeskrivelsen for den pågældende koncession i sagen her var i overensstemmelse med disse krav.

92. Jeg finder, at svaret må være benægtende, og at der ikke har været tilstrækkelig sammenhæng mellem det i den anden projektbeskrivelse angivne og de arbejder, som blev tildelt ved koncessionen til fordel for Iberpistas.

93. For det første har den spanske regering som nævnt gjort gældende, at valget af at erstatte den første projektbeskrivelse med den anden var begrundet med ønsket om at efterlade større plads til tilbudsgivernes frie initiativ for at finde passende løsninger på de trafikale problemer. Regeringen hævder, at dette var let forståeligt for de potentielle deltagere i udbuddet. Argumentationen kan imidlertid ikke tiltrædes.

94. Det bemærkes nemlig, at man i indledningen af den anden projektbeskrivelse simpelthen læser, at »det af tekniske årsager er nødvendigt at ændre nævnte projektbeskrivelse med henblik på at redefinere genstanden for udbuddet og indføre visse ændringer til afgørelsen af koncessionens varighed«. Der er tale om en meget uklar formulering, som langt fra præcist angiver den konkrete årsag til omformuleringen af projektbeskrivelsen (undtaget ændringen af koncessionens varighed). Som et minimum kunne og skulle det være udtrykkeligt angivet, såfremt den reelle årsag til at annullere den forudgående projektbeskrivelse var at efterlade større plads til tilbudsgivernes frie initiativ med henblik på løsningen af de trafikale problemer. Dette er ikke sket.

95. Af samme årsager kan den spanske regerings argumentation om, at muligheden for at tilbyde tillægsarbejder som de af Iberpistas tilbudte følger af en række bestemmelser i projektbeskrivelsen, heller ikke tiltrædes. Der er navnlig tale om udbudsbekendtgørelsens artikel 5, punkt 13 og 16, samt dens artikel 29.

96. Hvad angår artikel 29 skal det blot bemærkes, at denne udtrykkeligt alene henviser de to strækninger af A-6 mellem Ávila og Segovia ( ).

97. Noget lignende kan siges om projektbeskrivelsens artikel 5, punkt 16, som udtrykkeligt angiver, at de trafikforanstaltninger, der kan tilbydes myndighederne, vedrører »områder, der er påvirket af anlæggelsen af de veje, som er genstand for koncessionen«. Henvisningen til »anlæggelsen« af disse veje begrænser således klart bestemmelsens referenceområde til forbindelserne med A-6 med Ávila og Segovia.

98. Hvad herefter angår projektbeskrivelsens artikel 5, punkt 13, skal det bemærkes, at den foretager en generel henvisning til de foranstaltninger, som tilbudsgiverne kunne have truffet i forhold til en række faktorer, der typisk skal tages i betragtning ved udførelsen af vejarbejder, nemlig ikke kun trafikken, men også den mulige påvirkning af landskabet, miljøet, turismen osv. Det står klart, at en lignende artsbestemmelse, som henviser til rent accessoriske udførelser i forhold til de i projektbeskrivelsen udtrykkeligt nævnte bygge- og anlægsarbejder, ikke kan anses for en tilstrækkelig offentliggørelse, idet den angiver, at genstanden for projektbeskrivelsen er en række også økonomisk set meget vigtige anlægsarbejder, der i øvrigt ligger uden for de anlægsområder, som er udtrykkeligt nævnt i udbudsbekendtgørelsen.

99. Endvidere henviser nævnte punkt 13 til koncessionens »virkninger« på de overordnede trafikale problemer, men ikke til identificeringen af de foranstaltninger, der skal træffes for at mindske disse problemer. Kommissionens argument om, at udbudsdeltagerne i betragtning af projektbeskrivelsens rækkevidde kunne fortolke disse foranstaltninger alene som forbundet med området for de arbejder, der var udtrykkeligt fastsat, skal dermed ikke forkastes.

100. Endelig skal det ikke glemmes, at de netop nævnte bestemmelser var enslydende i den første og anden projektbeskrivelse. Følgelig kan det ikke gøres gældende, at en potentiel udbudsdeltager under hensyn til disse kunne finde, at de spanske myndigheders beslutning om at annullere det første udbud ved at fjerne visse arbejder fra dette skyldtes hensigten til at opnå alternative forslag i forhold til de »aflyste« arbejder.

101. Hvad herefter angår Kongeriget Spaniens yderligere argumenter om muligheden for at fortolke den anden projektbeskrivelse i betragtning af de andre relevante bestemmelser i spansk ret, som indrømmer større plads til tilbudsgivernes frihed og opfindsomhed, skal jeg bemærke følgende.

102. Af ovennævnte årsager finder jeg principielt, at de principper, Domstolens praksis har fastsat for offentliggørelse af kontrakter, ligeledes finder anvendelse på koncessioner. Det er som nævnt her også blevet udelukket, at en udbudsbekendtgørelse, som vedrørerte anerkendelsen af alternative bud og indeholdt en udtrykkelig henvisning til en national regel, er lovlig ( ).

103. Endvidere er der efter min opfattelse fortsat den omstændighed, at artikel 8 i Ley de Autopistas ikke støtter Kongeriget Spaniens standpunkt, også selv om man anerkender, at muligheden, der er i åbenbar strid med Domstolens praksis, for en implicit supplering af en udbudsbekendtgørelse i henhold til national ret, er absurd. Denne bestemmelse, som langt fra indrømmer de potentielle tilbudsgivere en vid kreativ frihed med henblik på fremlæggelse af bud, omtaler nemlig arbejder, der, selv om de ikke er omfattet af den oprindelige genstand for koncessionen, er »[pålagt] koncessionshaveren som modydelse«. Med andre ord er der tilsyneladende tale om arbejder, som alligevel kræves udtrykkeligt af koncessionshaveren, og som denne ikke frivilligt foreslår og udfører. Det er følgelig uden betydning at efterprøve, om alle de af Iberpistas foreslåede tillægsarbejder i henhold til national ret er omfattet af det område, som påvirkes af de arbejder, der er udtrykkeligt angivet som genstand for koncessionen.

104. Heller ikke fortolkningsmeddelelsen kan give argumenter til støtte for den spanske regerings opfattelse. Selv om Kommissionen i dette dokument anerkender muligheden for, at tilbudsgiverne indrømmes en vid grad af frihed og opfindsomhed i deres egne bud, bemærkes det særligt, som nævnt, også udtrykkeligt heri, at det er nødvendigt at »indeholde en ikke-diskriminatorisk og objektiv beskrivelse af de krav, der stilles til ansøgerne« ( ).

105. Endvidere har Kommissionen uagtet Kongeriget Spaniens modsatte argumentation temmeligt overbevisende godtgjort, at de øvrige tilbudsgivere ikke fortolkede bestemmelserne om, at det var nødvendigt at foreslå trafikmindskende foranstaltninger, på samme måde som Iberpistas. Særligt har de øvrige tilbudsgivere foreslået løsninger, der alle har været støttet på udførelsen af tillægsarbejder i nær forbindelse med de arbejder, hvis udførelse var udtrykkeligt krævet i henhold til projektbeskrivelsen. Der er naturligvis tale om en faktisk oplysning, der ikke i sig selv er afgørende, eftersom de øvrige konkurrenters vurdering af projektbeskrivelsen selvfølgelig ikke kan være bindende for Domstolens afgørelse. Endvidere kan det ikke udelukkes, at de øvrige konkurrenter har fejlfortolket projektbeskrivelsen. Det er dog et forhold, som alligevel må haves in mente for at afgrænse de samlede rammer for de faktiske omstændigheder.

106. Endelig vedrører en sidste bemærkning de praktiske forhold, der følger af fortolkningen af projektbeskrivelsen, som Iberpistas har foretaget, og som Kongeriget Spanien har bekræftet. Iberpistas har på grundlag af det vindende bud ud over strækningen mellem motorvej A-6 og byerne Ávila og Segovia udført en række tillægsarbejder på strækningen Villalba-Adanero på samme motorvej. For denne strækning var der på tidspunktet for udbuddet, der er genstand for denne sag, allerede en koncession til fordel for Iberpistas indtil 2018. Jeg kan således vanskeligt forestille mig, at en anden tilbudsgiver end Iberpistas i praksis, på eget initiativ og uden nogen angivelse i denne retning i projektbeskrivelsen, kunne foreslå at udføre arbejder på en motorvejsstrækning, der blev drevet af sidstnævnte selskab.

VII – Forslag til afgørelse

107. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter og EF-traktatens principper vedrørende ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling ved ikke at medtage visse anlægsarbejder, der senere blev tildelt som led i koncessionen, blandt de arbejder, som var genstand for projektbeskrivelsen i udbudsmaterialet ved udbuddet på en administrativ koncession om anlæg, vedligeholdelse og drift af tilslutningsvejene mellem motorvej A-6 og Segovia og Ávila, samt vedrørende drift og udnyttelse af selve motorvejsstrækningen Villalba-Adanero fra 2018.

Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger.«