Sag T-58/01

Solvay SA

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — karteller — sodamarkedet i Fællesskabet — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF — aftale, der sikrer en virksomhed et salgsminimum i en medlemsstat og købet af de nødvendige mængder for at nå dette minimum — forældelse af Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder eller sanktioner — rimelig frist — væsentlige formforskrifter — påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater — ret til aktindsigt — bøde — overtrædelsens grovhed og varighed — skærpende og formildende omstændigheder«

Rettens dom (Sjette Afdeling) af 17. december 2009 II ‐ 4793

Sammendrag af dom

Ifølge artikel 3 i forordning nr. 2988/74 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for konkurrenceretten og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner suspenderes forældelsen af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner, så længe en sag om en kommissionsbeslutning »verserer for De Europæiske Fællesskabers Domstol«. Denne henvisning skal efter oprettelsen af Retten i Første Instans forstås således, at den først og fremmest gælder en sag, der verserer for denne, idet søgsmål til prøvelse af beslutninger, hvori der pålægges sanktioner eller bøder på konkurrencerettens område, henhører under Rettens kompetence. Forældelsen suspenderes ligeledes i det tidsrum, en appelsag for Domstolen verserer. Da artikel 60 i statutten for Domstolen og artikel 3 i forordning nr. 2988/74 har forskelligt anvendelsesområde, fratager den omstændighed, at en appel ikke har opsættende virkning, ikke forordningens artikel 3, som vedrører situationer, hvori Kommissionen må afvente den afgørelse, der træffes af Fællesskabets retsinstanser, hele dens virkning. Artikel 3 i forordning nr. 2988/74 beskytter i øvrigt Kommissionen mod virkningen af forældelse i situationer, hvori den skal afvente en afgørelse fra Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af procedurer, hvis forløb den ikke er herre over, inden det vides, om den anfægtede retsakt er ugyldig eller ej. Argumentet om, at indførelsen af en retsinstans med to niveauer ikke kan føre til forlængelse af den periode, hvori forældelsen er suspenderet, må således forkastes. Suspensionen af forældelsen gør det kun muligt for Kommissionen eventuelt at vedtage en ny beslutning i tilfælde af, at den appel, der er iværksat af en af Retten afsagt dom, forkastes. Denne suspension af forældelsen medfører ikke nogen virkninger for den beslutning, som er blevet annulleret ved Rettens dom. Hvis der er iværksat appel, er Kommissionen ganske vist ikke formelt forhindret i at gribe ind og vedtage en ny beslutning, efter at Retten har annulleret den oprindelige beslutning. Et søgsmål til prøvelse af en beslutning, der pålægger sanktioner, suspenderer imidlertid forældelsen på området for pålæggelse af sanktioner, indtil Fællesskabets retsinstanser har truffet endelig afgørelse om nævnte søgsmål. Hvis Kommissionen, efter at Retten har annulleret en beslutning, skulle vedtage en ny beslutning uden at afvente Domstolens dom, ville det kunne medføre, at der på samme tid fandtes to beslutninger med samme genstand, hvis Domstolen ophævede Rettens dom. Det forekommer i strid med hensynet til den administrative procedures økonomi at pålægge Kommissionen at vedtage en ny beslutning, før den ved, om den oprindelige beslutning er ugyldig, udelukkende for at undgå, at der indtræder forældelse. Da forældelsen suspenderes i henhold til artikel 3 i forordning nr. 2988/74 i hele den periode, hvori appelsagen for Domstolen verserer, kan Kommissionen ikke beskyldes for at tilsidesætte princippet om en rimelig frist, alene fordi den afventer, at Domstolen træffer afgørelse i appelsagen, inden den vedtager en ny beslutning. (jf. præmis 73, 79, 80, 83, 84, 86-89 og 102)

Ved prøvelsen af et klagepunkt om tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist skal der sondres mellem den administrative procedure, som er indledt på konkurrenceområdet i medfør af forordning nr. 17, og den retslige procedure i tilfælde af en sag til prøvelse af en beslutning fra Kommissionen. Det tidsrum, hvori Fællesskabets retsinstanser prøver lovligheden af beslutningen og gyldigheden af dommen afsagt i første instans i tilfælde af en appelsag, kan ikke medregnes ved bestemmelsen af varigheden af proceduren for Kommissionen. (jf. præmis 105)

Tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist, når en beslutning vedtages efter gennemførelsen af en administrativ procedure på konkurrenceområdet, vil kun berettige til at annullere en beslutning fra Kommissionen, for så vidt som tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af den pågældende virksomheds ret til forsvar. Er det ikke godtgjort, at den tid, der er forløbet, har påvirket de pågældende virksomheders evne til at forsvare sig effektivt, påvirker den manglende overholdelse af princippet om en rimelig frist ikke gyldigheden af den administrative procedure. (jf. præmis 113)

Kollegialitetsprincippet er baseret på, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i beslutningerne, og indebærer, dels at beslutningerne drøftes i fællesskab, dels at samtlige kommissionsmedlemmer i politisk henseende som kollegial enhed har et kollektivt ansvar for alle de trufne beslutninger. Overholdelsen af dette princip og især kravet om, at beslutningerne drøftes i fællesskab, er nødvendigvis væsentligt for de retsundergivne, der berøres af beslutningernes retsvirkninger, idet de retsundergivne bør sikres, at beslutningerne faktisk er blevet vedtaget af Kommissionen som kollegial enhed og nøjagtigt udtrykker Kommissionens vilje. Dette er navnlig tilfældet for så vidt angår de retsakter, der udtrykkeligt betegnes som beslutninger, som Kommissionen skal udstede over for virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder med henblik på overholdelsen af konkurrencereglerne, og som har til formål at konstatere en overtrædelse af konkurrencereglerne, at meddele virksomhederne pålæg i denne henseende og pålægge dem bøder. Den blotte omstændighed, at der i en pressemeddelelse, som ikke stammer fra Kommissionen, og som ikke er af officiel art, bliver omtalt en erklæring fra en talsmand for Kommissionen, hvori tidspunktet for afsigelsen af en beslutning på konkurrenceområdet og dennes indhold bliver præciseret, er ikke tilstrækkelig til, at det kan fastlås, at Kommissionen har tilsidesat kollegialitetsprincippet. Da kommissærkollegiet ikke er bundet af en sådan udtalelse, kan det efter en fælles drøftelse beslutte ikke at vedtage en sådan beslutning. (jf. præmis 132-136)

Anvendelsesområdet for artikel 241 EF må bl.a. dække bestemmelserne i en institutions forretningsorden, som vel ikke er hjemmel for den anfægtede beslutning og ikke har retsvirkninger, der svarer til en forordnings retsvirkninger i henhold til denne artikel i traktaten, men dog fastlægger de væsentlige formkrav, der skal opfyldes ved vedtagelsen af beslutningen, og dermed garanterer retssikkerheden for de personer, som beslutningen er rettet til. Det er nemlig vigtigt, at enhver adressat for en beslutning under sagens gang kan bestride lovligheden af den retsakt, som beslutningens formelle gyldighed afhænger af, selv om retsakten ikke udgør hjemmel for beslutningen, idet han ikke har kunnet kræve annullation af retsakten, før han har modtaget meddelelse om den anfægtede beslutning. Følgelig kan bestemmelserne i Kommissionens forretningsorden gøres til genstand for en ulovlighedsindsigelse, for så vidt som de sikrer borgernes beskyttelse. Ulovlighedsindsigelsen skal begrænses til det minimum, der er nødvendigt for at afgøre tvisten. Da artikel 241 EF ikke har til formål at give en part mulighed for i ethvert søgsmål at anfægte anvendeligheden af en hvilken som helst retsakt af generel karakter, skal den generelle retsakt, som anfægtes, direkte eller indirekte finde anvendelse på det tilfælde, som er genstand for sagen, og der skal være en direkte retlig forbindelse mellem den anfægtede individuelle beslutning og den pågældende generelle retsakt. (jf. præmis 146-148)

Artikel 16, stk. 1, i Kommissionens forretningsorden fra 1999 bestemmer, at retsakter, der vedtages på Kommissionens møder, skal vedlægges på det eller de autentiske sprog som fast tilknyttet bilag til et sammenfattende notat, der udarbejdes ved afslutningen af det kommissionsmøde, på hvilket de er vedtaget, og at vedtagelsen af sådanne retsakter bekræftes ved formandens og generalsekretærens underskrift på det sammenfattende notats sidste side. Denne bestemmelse er ikke ulovlig. De godkendelsesformaliteter, der fastsættes heri, er i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippets krav. (jf. præmis 151, 156 og 157)

Når Kommissionen, efter at en beslutning, hvori der pålægges virksomheder, som har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, sanktioner, er blevet annulleret på grund af procedurefejl, der udelukkende vedrører reglerne for kommissærkollegiets endelige vedtagelse af beslutningen, vedtager en ny beslutning med et i det væsentlige identisk indhold og baseret på samme klagepunkter, er den ikke forpligtet til at foretage en ny høring af de berørte virksomheder. Kommissionen er heller ikke forpligtet til at foretage en ny høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, selv om flere medlemsstater er tiltrådt Det Europæiske Fællesskab mellem høringen af udvalget og vedtagelsen af den nye beslutning, og udvalgets sammensætning følgelig er blevet ændret. En institutions ændrede sammensætning berører således ikke selve institutionens kontinuitet, idet dens endelige eller forberedende retsakter i princippet bevarer alle deres retsvirkninger. Desuden findes der ikke noget almindeligt fællesskabsretligt princip om kontinuitet i sammensætningen af det forvaltningsorgan, der behandler et tilfælde, som kan føre til pålæggelse af en bøde. Med hensyn til de andre retsspørgsmål, der kan opstå i forbindelse med anvendelsen af artikel 233 EF, såsom spørgsmål om den periode, der er forløbet, muligheden for at genoptage forfølgning, den aktindsigt, som er forbundet med genoptagelsen af proceduren, høringskonsulentens indgriben samt de eventuelle følgevirkninger af artikel 20 i forordning nr. 17, kræver disse heller ikke nye høringer, for så vidt som de ikke ændrer indholdet af klagepunkterne, der i givet fald kun kan undergives en senere retslig kontrol. (jf. præmis 165, 166, 183 og 188-190)

En aftale mellem virksomheder skal, for at kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, på grundlag af en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder gøre det muligt med en tilstrækkelig grad af sikkerhed at forudse, at den kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne på en måde, som kan skade opnåelsen af formålene med et fælles marked mellem staterne. En påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater skyldes således i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende. Det er i den forbindelse uden betydning, om et kartels indvirkning på samhandelen er ugunstig, neutral eller gunstig. En konkurrencebegrænsning kan nemlig påvirke samhandelen mellem medlemsstater, når den kan dreje handelsstrømmene bort fra den retning, de ellers ville have taget. Endvidere er et kartels egnethed til at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, dvs. dets potentielle virkning, tilstrækkelig til, at det hører ind under anvendelsesområdet for artikel 81 EF, og det ikke er nødvendigt at påvise en faktisk tilsidesættelse af samhandelen. Kartellets potentielle virkning på samhandelen mellem medlemsstater skal dog være mærkbar; den må, med andre ord, ikke være ubetydelig. En garantiaftale om en årlig mindsteafsætning på et nationalt marked kan pr. definition dreje handelsstrømmene bort fra den retning, de ellers ville have taget. Den fører nemlig til, at en del af produktionen, der kunne have været eksporteret til andre medlemsstater, fjernes fra markedet. (jf. præmis 208-210 og 215)

Som det logiske supplement til princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt i en administrativ procedure vedrørende anvendelsen af konkurrencereglerne, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger. For så vidt angår belastende dokumenter påhviler det den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er nået frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis. Med hensyn til diskulperende dokumenter skal den berørte virksomhed godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for virksomheden. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til dem under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet. Muligheden for, at et ikke udleveret dokument har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning, kan kun godtgøres efter en foreløbig undersøgelse af visse beviser, der sandsynliggør, at de ikke udleverede dokumenter — i forhold til disse beviser — har kunnet have en betydning, som ikke burde være overset. En tilsidesættelse af retten til aktindsigt vil kun kunne medføre hel eller delvis annullation af en kommissionsbeslutning, hvis den ikke-forskriftsmæssige indsigt i de forberedende sagsakter under den administrative procedure har hindret den berørte virksomhed eller de berørte virksomheder i at gøre sig bekendt med dokumenter, der havde kunnet anvendes til deres forsvar, og på denne måde har tilsidesat deres ret til forsvar. Dette ville være tilfældet, hvis der var en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at udleveringen af et dokument havde ført til, at den administrative procedure havde fået et andet udfald, hvis den berørte virksomhed kunne have henvist til dem under denne procedure. (jf. præmis 224-226 og 237)

Aktindsigt henhører under de processuelle garantier, som har til formål at beskytte retten til forsvar, og tilsidesættelse af retten til indsigt i Kommissionens sagsakter under proceduren forud for vedtagelsen af beslutningen kan principielt medføre annullation af beslutningen, når der er gjort indgreb i den pågældende virksomheds ret til forsvar. En tilsidesættelse af retten til forsvar må undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, eftersom tilsidesættelsen nøje hænger sammen med de klagepunkter, som Kommissionen har anført for at bevise den overtrædelse, der er begået af den pågældende virksomhed. Der skal derfor i korthed tages stilling til de faktiske klagepunkter, som Kommissionen har anført i sin klagepunktsmeddelelse og i den anfægtede beslutning, og tages hensyn til de konkrete argumenter, den pågældende virksomhed har påberåbt sig imod den anfægtede beslutning. I en situation, hvor Kommissionen under den administrative procedure forud for vedtagelsen af en beslutning om at sanktionere en virksomhed ikke udarbejdede nogen fortegnelse over de dokumenter, der udgjorde sagsakterne, og ikke fremlagde alle sagsakter, som der kunne gives aktindsigt i, til den pågældende virksomhed, men kun de belastende dokumenter, uden at den fik lejlighed til i Kommissionens lokaler at undersøge alle dokumenterne, er den administrative procedure ulovlig. Imidlertid skal den endelige beslutning ikke annulleres, hvis det ikke er godtgjort, at virksomheden ikke fik mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kunne have været relevante for dens forsvar, selv hvis det under den retssag, der er anlagt til prøvelse af denne beslutning, som følge af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse med henblik på at sikre en fuld aktindsigt i sagen, viser sig, at en del af sagsakterne er mangelfulde. (jf. præmis 242, 246, 248, 250, 257, 259, 260, 263 og 264)

Under en retssag, der er anlagt til prøvelse af en beslutning fra Kommissionen om sanktionering af en virksomhed for overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, kan Retten anordne foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse for at sikre en fuld aktindsigt i sagen, således at det kan bedømmes, om Kommissionens afslag på at udlevere et dokument eller fremlægge et dokument kunne skade den sanktionerede virksomheds forsvar. Da denne undersøgelse er begrænset til en retslig prøvelse af de fremførte anbringender, har den hverken til formål eller til følge at træde i stedet for en fuldstændig undersøgelse af sagen under en administrativ procedure. Det sene kendskab til visse dokumenter i sagsakterne placerer ikke den virksomhed, der har anlagt sag i den situation, den ville have befundet sig i, såfremt den kunne have henvist til de samme dokumenter ved fremsættelsen af sine skriftlige og mundtlige bemærkninger for denne institution. Endvidere skal, såfremt der er blevet givet aktindsigt under den retslige procedure, den pågældende virksomhed ikke bevise, at Kommissionens beslutning, såfremt virksomheden havde haft adgang til de ikke-meddelte dokumenter, ville have fået et andet indhold, men blot, at den havde kunnet anvende de pågældende dokumenter til sit forsvar. (jf. præmis 250 og 251)

Når en beslutning fra Kommissionen vedrørende konkurrence annulleres på grund af en procedurefejl, har Kommissionen ret til at vedtage en ny beslutning uden at indlede en ny administrativ procedure. Da indholdet af den nye beslutning praktisk taget er det samme som indholdet af den tidligere beslutning, og de to beslutninger har samme begrundelse, er den nye beslutning hvad bødefastsættelsen angår omfattet af de regler, der var gældende, da den tidligere beslutning blev vedtaget. Kommissionen genoptager nemlig proceduren på det trin, hvor procedurefejlen var blevet begået, og vedtager en ny beslutning uden at bedømme sagen på ny på baggrund af regler, som ikke fandtes på det tidspunkt, hvor den tidligere beslutning blev vedtaget. (jf. præmis 270-272)

En aftale, hvorved virksomheder bliver enige om inden for en medlemsstats område at regulere markedsføringen af de varer, de producerer, udgør en aftale om markedsdeling. Aftaler om markedsdeling hører til den type aftaler, der i artikel 81, stk. 1, litra c), EF udtrykkeligt er erklæret uforenelige med det fælles marked, og de indebærer åbenlyse konkurrencebegrænsninger, som Kommissionen under alle omstændigheder kan kvalificere som alvorlige i forbindelse med fastlæggelsen af bødernes størrelse. Selv om Kommissionen ikke kan udlede, at en sådan aftale har været hemmelig alene ud fra den omstændighed, at der ikke findes noget officielt mødereferat, kan den imidlertid kvalificere en sådan overtrædelse som alvorlig, henset til den omstændighed, at en sådan aftale udgør en åbenbar begrænsning af konkurrencen. (jf. præmis 279, 280 og 284-286)

Det skal ved beregningen af varigheden af en overtrædelse, som har til formål at begrænse konkurrencen, blot fastslås, hvor længe aftalen har eksisteret, dvs. hvilket tidsrum der er forløbet fra aftalens indgåelse til dens ophør. Overtrædelsens varighed udgør en integrerende del af overtrædelsesbegrebet i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, som det først og fremmest påhviler Kommissionen at føre bevis for. I denne henseende er det et krav, at i mangel af beviser, der gør det muligt at foretage en direkte fastlæggelse af en overtrædelses varighed, skal Kommissionen i det mindste støtte sig på beviser, der vedrører faktiske omstændigheder, som tidsmæssigt ligger indbyrdes så nær, at det med rimelighed kan medgives, at denne overtrædelse er forløbet uafbrudt mellem to specifikke datoer. Denne fordeling af bevisbyrden kan imidlertid variere, for så vidt som de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, kan forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at beviset er blevet ført. Selv hvis det forudsættes, at der kan foreligge særlige omstændigheder, hvorunder byrden med hensyn til at bevise en overtrædelses varighed kan blive vendt om, følger det ikke heraf, at Kommissionen i en beslutning, hvori det fastslås, at en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF har fundet sted, kan undlade at foretage en underbygget angivelse af, hvornår overtrædelsen ophørte, og at give sådanne oplysninger om overtrædelsens varighed, som den eventuelt råder over. (jf. præmis 293-295 og 302)

Begrebet dominerende stilling skal forstås som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. En enhed, der råder over mere end 50% af markedet, kan besidde en sådan uafhængighed, hvad enten den er individuel eller kollektiv. Et argument om, at der ikke blev givet nogen begrundelse i en beslutning fra Kommissionen for, at et selskab havde en dominerende stilling, må derfor forkastes, når det i denne beslutning bl.a. præciseres, at selskabet havde en andel af det samlede EF-marked på næsten 60%. (jf. præmis 314-316)

Et anbringende, der henviser Retten til den argumentation, som er fremsat inden for rammerne af et søgsmål indbragt samme dag af samme sagsøger, og hvor de pågældende sider vedlægges stævningen som bilag, kan ikke antages til realitetsbehandling, idet de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, ikke fremgår af selve stævningen. Selv om dennes indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre væsentlige oplysninger i stævningen. (jf. præmis 317 og 318)

En virksomheds samarbejde med Kommissionen under besøg, som denne foretager i virksomhedens lokaler, er omfattet af de forpligtelser, der påhviler virksomheden, og kan således ikke udgøre en formildende omstændighed, der kan begrunde en nedsættelse af den bøde, der pålægges for tilsidesættelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler. (jf. præmis 331 og 333)