Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 30. januar 1997. - Geotronics SA mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - PHARE-program - Indkaldelse af tilbud under begrænset udbud - Annullationssøgsmål - Formaliteten - EØS-aftalen - Produkters oprindelse - Forskelsbehandling - Erstatningssøgsmål. - Sag C-395/95 P.



Samling af Afgørelser 1997 side I-02271



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Under den foreliggende appelsag har Geotronics SA (herefter »Geotronics« eller »appellanten«) nedlagt paastand om, at Domstolen ophaever dommen afsagt af Retten i Foerste Instans den 26. oktober 1995 (1). Ved denne dom frifandt Retten Kommissionen for Geotronics' paastand dels om annullation af beslutningen af 10. marts 1994, hvorved Kommissionen afslog et tilbud, som appellanten havde fremsat som led i en procedure om indkaldelse af tilbud, der var finansieret over PHARE-programmet, dels om erstatning af det tab, som appellanten haevdede at have lidt paa grund af denne beslutning.

I den anfaegtede dom afviste Retten Geotronics' paastand om ophaevelse af den anfaegtede beslutning og forkastede selskabets erstatningskrav som vaerende ubegrundet. Under appelsagen bestrider Geotronics Rettens afvisning af selskabets annullationssoegsmaal, og fastholder subsidiaert sit erstatningskrav over for Kommissionen.

Faktiske omstaendigheder

2 Den 9. juli 1993 indledte Kommissionen »paa den rumaenske regerings vegne« i forening med det rumaenske Ministerium for Landbrug og Levnedsmiddelindustri inden for rammerne af PHARE-programmet (2) en procedure om indkaldelse af tilbud under begraenset udbud med henblik paa levering af elektroniske takometre til det naevnte ministerium, der skulle benyttes i Rumaenien som led i programmet for reformen af Rumaeniens landbrug. Administrationen af tilbudsindkaldelsen blev paa nationalt plan overdraget til »EC/PHARE Programme Management Unit Bucharest« (herefter »PMU-Bukarest«).

Ifoelge betingelserne i tilbudsindkaldelsen skulle det leverede udstyr have oprindelse i Det Europaeiske Faellesskabs medlemsstater eller en af de stater, som er omfattet af PHARE-programmet (3).

3 Den 16. juli 1993 fremsatte appellanten, som er et fransk selskab, der er et datterselskab af det svenske selskab Geotronics AB og for 100%'s vedkommende ejet af dette, et tilbud om levering af den naevnte type udstyr. Den 19. oktober 1993 meddelte PMU-Bukarest Geotronics, at man var positivt indstillet over for appellantens tilbud, og at kontrakten om leveringen ville blive forelagt den kompetente myndighed til godkendelse.

Den 19. november 1993 meddelte Kommissionen appellanten, at den naerede tvivl vedroerende det foreslaaede udstyrs oprindelse, og at den oenskede yderligere oplysninger herom. Ved en skrivelse af 14. december 1993 svarede Geotronics, at de omhandlede takometre blev fremstillet i Det Forenede Kongerige.

4 Den 2. marts 1994 meddelte appellanten Kommissionen, at selskabet var blevet bekendt med, at dets tilbud ville blive afslaaet med den begrundelse, at det foreslaaede udstyr ifoelge de foretagne undersoegelser var af svensk oprindelse. Appellanten foreslog dog ikke desto mindre Kommissionen at genoptage proceduren for tilbudsindkaldelsen. Efter Geotronics' opfattelse medfoerte ikrafttraedelsen af aftalen om Det Europaeiske Samarbejdsomraade (4) (herefter »EOES-aftalen«), som skete med virkning fra den 1. januar 1994, at kriterierne i meddelelsen vedroerende varernes oprindelse var aendret, idet varer med oprindelse i stater, som havde tiltraadt EOES-aftalen, dermed i det vaesentligste hvad angaar tilbudsindkaldelsen var blevet ligestillet med de varer, som havde oprindelse i Faellesskabets medlemsstater.

Ved telefax af 10. marts 1994 meddelte Kommissionen appellanten, at den havde afslaaet selskabets tilbud paa grund af de foreslaaede produkters oprindelse, idet disse havde vist sig at hidroere fra Sverige. Den foelgende dag meddelte Kommissionen PMU-Bukarest, at det blandt de to tilbud, som var indgaaet, kun var tilbuddet fra et tysk firma (som var konkurrent til Geotronics), der opfyldte betingelserne i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen, og Kommissionen opfordrede de rumaenske myndigheder til at saette sig i forbindelse med den tyske virksomhed med henblik paa leveringskontraktens endelige indgaaelse.

5 PMU-Bukarest indgik herefter kontrakten med denne virksomhed og informerede den 17. maj 1994 Kommissionen og Geotronics herom. Over for Geotronics praeciserede den, at det var udelukket at tildele selskabet kontrakten, da dets tilbud ikke opfyldte betingelserne i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen.

I mellemtiden havde Geotronics den 24. april 1994 anlagt sag ved Retten i Foerste Instans med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 10. marts 1994 og erstatning af det tab, som Geotronics haevdede at have lidt som foelge af Kommissionens adfaerd.

Rettens dom

6 I den under naervaerende appelsag anfaegtede dom forkastede Retten som tidligere naevnt i det hele Geotronics' soegsmaal, idet den dels afviste paastandene, dels fandt dem ubegrundede.

For det foerste fandt Retten, at Kommissionens skrivelse af 10. marts 1994 ikke var en akt, som har retligt bindende virkninger, der kunne beroere appellantens retsstilling, hvorfor Retten erklaerede, at paastanden om annullation af denne skrivelse maatte afvises.

7 Denne konklusion stoettede Retten foerst og fremmest paa, at PHARE-programmet finansieres over Den Europaeiske Unions almindelige budget, og at de i sagen omhandlede kontrakter blev tildelt i overensstemmelse med bestemmelserne i finansforordningen af 21. december 1977 (5). Retten beskrev dernaest de befoejelser, som er tildelt henholdsvis Kommissionen og de stoettemodtagende stater i medfoer af de relevante bestemmelser i denne forordning, som aendret ved forordning (EOEF) nr. 610/90 (6): Efter disse bestemmelser er det Kommissionen, som er ansvarlig for forvaltningen af bistanden, som tildeler bevillingerne og som soerger for, at deltagelsen i tilbudsafgivningen sker paa lige vilkaar, og at det oekonomisk set mest fordelagtige tilbud vaelges, mens det er den stat, der modtager bistanden inden for rammerne af PHARE-programmet, som har befoejelse til at tilkende kontrakter. Det tilkommer modtagerstaten at offentliggoere udbuddene, at modtage de afgivne tilbud, at forestaa gennemgangen heraf, at fastslaa resultaterne heraf og navnlig at undertegne aftaler, kontrakter, tillaegskontrakter og overslag. I saa henseende fastslog Retten, som appellantens repraesentant erkendte under den mundtlige forhandling, at den rumaenske regering i den foreliggende sag havde kunnet tildele Geotronics kontrakten, uanset at Kommissionen afslog at yde dette selskab bistand fra Faellesskabet (7).

Paa grundlag af disse forhold fandt Retten, at de kontrakter, som finansieres af PHARE-programmet, maa anses for nationale kontrakter, der udelukkende binder modtagerstaten og den paagaeldende erhvervsdrivende, hvorimod der ikke opstaar noget bindende retsforhold mellem de tilbudsgivende virksomheder og Kommissionen. Kommissionens opgaver begraenser sig nemlig til at traeffe afgoerelserne om finansieringen paa Faellesskabets vegne, der principielt ikke behoever at have nogen indflydelse paa udvaelgelsen af tilslagsmodtageren (8). Denne konklusion stoettede Retten paa en analog anvendelse af Domstolens retspraksis om tildeling af de kontrakter, som finansieres af Den Europaeiske Udviklingsfond (9).

8 Hvad angaar appellantens krav om erstatning af det tab, som selskabet haevdede at have lidt som foelge af, at EOES-aftalen ikke fandt anvendelse, fastslog Retten, at dette krav var ubegrundet, da Kommissionen ikke havde handlet retsstridigt i forbindelse med procedurens afvikling.

Herom bemaerkede Retten, at EOES-aftalen foerst havde retsvirkning fra sin ikrafttraedelsesdato, dvs. den 1. januar 1994, hvorimod de retlige rammer for den i sagen omhandlede procedure for indgaaelse af en offentlig kontrakt - navnlig hvad angaar betingelsen om de foreslaaede produkters oprindelse - blev fastlagt ved den indkaldelse af tilbud under begraenset udbud, som Kommissionen foretog paa den rumaenske regerings vegne den 9. juli 1993 (10). Kommissionen havde derfor med foeje, da den vedtog den anfaegtede beslutning, baseret sig paa de almindelige betingelser, som den havde fastsat i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen den 9. juli 1993. Foelgelig kunne EOEF-aftalens ikrafttraeden ikke medfoere, at appellanten erhvervede rettigheder, som selskabet ikke havde paa tidspunktet for offentliggoerelsen af de almindelige betingelser vedroerende tilbudsindkaldelsen (11).

9 Endelig fandt Retten, at EOES-aftalen under alle omstaendigheder ikke kunne finde anvendelse i sagen, da den kontrakt, der var indgaaet som foelge af tilbudsindkaldelsen, som foer naevnt udelukkende var bindende for den paagaeldende erhvervsdrivende og den rumaenske stat, som ikke er kontraherende part i EOES-aftalen (12).

10 Under den foreliggende sag anfaegter Geotronics som naevnt Rettens dom og paastaar denne ophaevet tillige med annullation af den beslutning, der er indeholdt i skrivelsen af 10. marts 1994.

Appellen baseres paa, at Retten har anlagt en urigtig retsopfattelse ved at afvise paastandene om annullation af skrivelsen af 10. marts 1994. Appellanten anfoerer navnlig, at denne skrivelse udgoer en egentlig beslutning i traktatens artikel 173's forstand, som har bindende retsvirkning for adressaten, og som derfor kan anfaegtes under et annullationssoegsmaal. Appellanten tilfoejer, at Kommissionen i den foreliggende sag rent faktisk har spillet en afgoerende rolle ved afviklingen af den i sagen omhandlede licitationsprocedure, som er gennemfoert inden for rammerne af PHARE-programmet, og ved fastlaeggelsen af resultatet heraf, uanset om kontrakterne efterfoelgende formelt er blevet underskrevet af repraesentanten for den stat, som har modtaget stoetten. Ifoelge appellanten er det en ren hypotese, som Retten har vaeret inde paa, at modtagerstaten under alle forhold skulle kunne indgaa en leveringskontrakt med en tilbudsgiver, som ikke kan oppebaere tilskud fra Faellesskabet.

11 Hvad angaar realiteten gentager appellanten i det vaesentlige de argumenter, som selskabet fremfoerte for Retten. Selskabet anfoerer navnlig, at EOES-aftalen uden undtagelse har vaeret gaeldende siden den 1. januar 1994 og derfor havde gyldighed foer skrivelsen af 10. marts 1994. Foelgelig medfoerte meddelelsen om tilbudsindkaldelsen, som blev offentliggjort den 9. juli 1993, efter appellantens opfattelse en ulovlig forskelsbehandling fra den 1. januar 1994 til skade for de stater, som havde undertegnet EOES-aftalen, og denne forskelsbehandling maatte derfor som foelge af aftalens artikel 4 afskaffes.

Under alle omstaendigheder maatte EOES-aftalen efter Geotronics' opfattelse finde anvendelse i denne sag med tilbagevirkende gyldighed, da de retlige betingelser for meddelelsen om tilbudsindkaldelsen ganske vist var fastsat inden aftalens ikrafttraeden, men var bestemt til at have virkning efter den 1. januar 1994.

12 For det tilfaelde, at afgoerelsen om annullationssoegsmaalets afvisning stadfaestes, har appellanten subsidiaert gentaget sit erstatningskrav og gjort gaeldende, at Kommissionen er erstatningsansvarlig uden for kontraktforhold efter traktatens artikel 215, stk. 2, idet den ikke har bragt EOES-aftalen i anvendelse i den foreliggende sag. Appellanten har som foelge heraf nedlagt paastand om at faa tilkendt en erstatning for det lidte tab paa 500 400 ECU (tillige med lovpligtige renter).

Anbringendet om realitetsbehandling af annullationssoegsmaalet

13 Som tidligere naevnt stoettede Retten sin afgoerelse om afvisning af annullationssoegsmaalet paa, at der ikke forelaa nogen akt fra Kommissionen, som har retligt bindende virkninger, der kan beroere appellantens retsstilling. Ifoelge Rettens dom maa »de kontrakter, som finansieres af PHARE-programmet ... anses for nationale kontrakter, der udelukkende binder modtagerstaten og den paagaeldende erhvervsdrivende. Forberedelsen, forhandlingen og indgaaelsen af kontrakterne foregaar nemlig udelukkende mellem disse to parter«, hvorfor »der ikke [opstaar] noget retsforhold mellem de tilbudsgivende virksomheder og Kommissionen, da sidstnaevntes opgaver begraenser sig til at traeffe afgoerelserne om finansieringen paa Faellesskabets vegne, og Kommissionens afgoerelser herom ... ikke [kan] have den foelge i forhold til de tilbudsgivende virksomheder, at en af Faellesskabet truffet afgoerelse traeder i stedet for den afgoerelse, som er truffet af modtagerstaten i henhold til PHARE-programmet«. Foelgelig »kan der fra Kommissionens side ikke traeffes en beslutning i forhold til de tilbudsgivende virksomheder, som kan goeres til genstand for et soegsmaal i henhold til artikel 173, stk. 4, i EF-traktaten« (13).

Endelig har Retten baseret sig paa den kompetencefordeling mellem Kommissionen og de stater, der modtager bistand i henhold til PHARE-programmet, som fremgaar af de gaeldende bestemmelser, og har under hensyn til analogien mellem proceduren for tildeling af de kontrakter, som finansieres af Den Europaeiske Udviklingsfond, anvendt Domstolens praksis paa dette omraade paa den foreliggende sag (netop, som det hedder, »ved en analogi«). Som tidligere anfoert er det naesten en automatisk foelge af denne retspraksis, at annullationssoegsmaal, som indgives af bydende, der har modtaget afslag paa deres tilbud, og som retter sig mod de foranstaltninger, som Kommissionen har truffet som led i en procedure om indkaldelse af tilbud i medfoer af Lomé-konventionen, afvises fra realitetsbehandling (14).

14 Jeg skal her straks sige, at jeg ikke er enig i den begrundelse, som Retten har angivet paa dette punkt. Jeg mener nemlig, at der paa grund af de saerlige omstaendigheder i sagen er grund til at se bort fra den praksis, som Domstolen har udviklet vedroerende kontrakter, som finansieres af Den Europaeiske Udviklingsfond, uanset hvordan man i oevrigt opfatter denne praksis.

Ved naermere oejesyn finder jeg nemlig ikke, at der er nogen grund til, at den i sagen anfaegtede retsakt skulle undslippe den legalitetskontrol, som er foreskrevet i traktaten, saavel under hensyn til retsaktens ordlyd, indhold og de retsvirkninger, den har fremkaldt over for appellanten, som under hensyn til de retlige og faktiske omstaendigheder, hvorunder den blev vedtaget. Som det straks vil fremgaa af det foelgende, viser en naermere undersoegelse af retsakten nemlig, at den opfylder samtlige betingelser i artikel 173 for at kunne goeres til genstand for et soegsmaal efter Domstolens praksis.

15 Som bekendt kan enhver fysisk eller juridisk person efter traktatens artikel 173, stk. 4, anlaegge sag vedroerende beslutninger, som Faellesskabets institutioner har truffet i forhold til den paagaeldende.

Hvad angaar den anfaegtede retsakts karakter har Domstolen flere gange fastslaaet, at det afgoerende for, om der kan foretages en retlig proevelse af realiteten, ikke er retsaktens ydre form, men dens indhold. Navnlig kan alle foranstaltninger med retligt bindende virkninger, som kan beroere en sagsoegers interesser gennem en vaesentlig aendring af hans retsstilling goeres til genstand for et soegsmaal i henhold til traktatens artikel 173 (15).

16 Som det klart fremgaar af sagens akter, er den retsakt, som Geotronics paastod annulleret under sagen ved Retten, den skrivelse, hvorved Kommissionen underrettede selskabet om, at den havde afslaaet dets tilbud med den begrundelse, at det foreslaaede udstyr, som var af svensk oprindelse, ikke opfyldte de betingelser, som var fastsat i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen. Sagen blev anlagt, fordi Kommissionen efter appellantens opfattelse havde besluttet at udelukke selskabet i strid med faellesskabsretten, navnlig i strid med princippet om ligebehandling af produkter, som har oprindelse i EOES-medlemsstaterne og EFTA-landene, hvilket princip har vaeret gaeldende, siden EOES-aftalen traadte i kraft.

17 Den anfaegtede skrivelse henviste til de kontakter, som havde fundet sted mellem Kommissionen og Geotronics vedroerende det saerlige spoergsmaal om de foreslaaede produkters oprindelse, og naevnte, at undersoegelsen af den dokumentation, appellanten havde fremlagt, og de forhold, som var kommet frem under et moede i Bruxelles mellem parternes repraesentanter, havde vist, at de af Geotronics foreslaaede produkter i virkeligheden havde svensk oprindelse. Kommissionen erklaerede som foelge heraf, at den maatte afslaa appellantens tilbud, og at den ikke kunne godkende, at appellanten fik kontrakten tildelt (saaledes som PMU-Bukarest tidligere havde foreslaaet).

I samme skrivelse underrettede Kommissionen i oevrigt appellanten om, at den ikke agtede at foretage en fornyet indkaldelse af tilbud, da en anden virksomhed havde afgivet et tilbud, som den saavel i teknisk som oekonomisk henseende fandt var acceptabelt, og som opfyldte de i meddelelsen indeholdte betingelser.

18 Under disse forhold kan jeg ikke se, hvorledes man kan bestride, at den anfaegtede skrivelse udgoer en retsakt, der kan anfaegtes under et soegsmaal. Denne retsakt, som udtrykkeligt indeholder den beslutning, der var truffet i forhold til appellanten, havde utvivlsomt i sig selv bindende - og endelig - retsvirkning for appellanten, da den medfoerte, at selskabet blev udelukket fra at deltage i proceduren om indkaldelse af de paagaeldende tilbud, eller, sagt mere praecist, medfoerte, at den anden konkurrent i den foreliggende sag (hvor der kun var afgivet to tilbud) automatisk fik tildelt kontrakten. Der skete derfor utvivlsomt »en vaesentlig aendring« af appellantens retsstilling, saaledes som det kraeves efter Domstolens faste praksis.

Det er i den forbindelse nyttesloest at haevde, at de nationale myndigheder i et tilfaelde som det foreliggende alligevel ville have kunnet indgaa kontrakten med den bydende - appellanten - selv om denne var afskaaret fra et faa tilskud fra Faellesskabet; den opfattelse er nemlig saa hypotetisk, at der ikke er grund til at gaa naermere ind paa den.

19 Hvad man derimod med rette kunne indvende (og dette argument er efter min opfattelse det mest relevante i begrundelsen for den anfaegtede dom) er, at Kommissionen ikke er kontraherende part og derfor ikke har noget ansvar for tildelingen af den kontrakt, der indgaas mellem modtagerstaten og den udvalgte kontrahent, men udelukkende har selvstaendig kompetence til at traeffe beslutninger vedroerende spoergsmaalet om faellesskabstilskuddets lovlighed.

Denne betragtning, som Domstolen for foerste gang anlagde i dommen i sagen STS mod Kommissionen (16), kan imidlertid ikke uden videre anvendes paa det foreliggende tilfaelde. I den naevnte sag havde den retsakt, som STS anfaegtede (hvilken virksomhed forgaeves havde deltaget i en procedure om indkaldelse af tilbud, der var finansieret af EUF) - og hvilken sag Domstolen afviste fra realitetsbehandling - blot karakter af en »paategning«, hvorved Kommissionens lokale befuldmaegtigede havde godkendt de kontrakter mellem den kompetente nationale myndighed og en anden virksomhed end sagsoegeren, som allerede var tildelt, forhandlet og underskrevet. Man kan saaledes umuligt se bort fra den vaesentlige forskel, der bestaar mellem den naevnte og den foreliggende sag.

20 Generaladvokat VerLoren van Theemat foreslog Domstolen at afvise soegsmaalet fra STS og udtalte, at denne loesning var noedvendig i det paagaeldende tilfaelde, ikke fordi den anfaegtede retsakt var uden retsvirkninger for appellanten, men fordi den ikke beroerte denne umiddelbart og individuelt (17). Han udelukkede dog ikke, at der i andre tilfaelde kunne taenkes at vaere loesninger, som var mere hensigtsmaessige, og understregede, at det var noedvendigt at afgoere hver enkelt sag efter de konkrete omstaendigheder (18).

Den omstaendighed, at Domstolen ikke lagde denne sondring til grund i begrundelsen for den naevnte dom, og at den i de efterfoelgende sager afviste alle de annullationssoegsmaal (ogsaa selv om der forelaa andre omstaendigheder), som var indgivet af bydende, hvis tilbud var blevet afslaaet, kan ikke efter min opfattelse aendre ved problematikken, og dette gaelder, som tidligere anfoert, uanset hvilke betragtninger man i oevrigt maatte anlaegge vedroerende den retspraksis, som har dannet sig paa dette omraade (19).

21 I den foreliggende sag fremgaar det med sikkerhed, at appellanten har anfaegtet en afgoerelse, som Kommissionen har truffet over for denne under udoevelsen af sine saerlige befoejelser, nemlig den afgoerelse, hvorved Kommissionen underrettede appellanten om, at den havde fastslaaet (uafhaengigt og paa basis af undersoegelser og vurderinger, den havde foretaget paa eget initiativ), at appellantens tilbud ikke opfyldte de betingelser, de var fastsat i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen for at kunne opnaa tilskud fra Faellesskabet (og hvorved den underrettede appellanten om foelgerne af denne undersoegelse). Denne beslutning har appellanten som tidligere naevnt anfaegtet under henvisning til, at den blev vedtaget i strid med det ligebehandlingsprincip, som er indeholdt i EOES-aftalen.

Under disse omstaendigheder kan jeg ikke se, for hvilke andre domstole end Faellesskabets retsinstanser appellanten skulle have indbragt den anfaegtede retsakt med henblik paa en legalitetskontrol (20).

22 Vedroerende dette spoergsmaal har Kommissionen under den mundtlige forhandling gjort gaeldende, at den bydende i et tilfaelde som det foreliggende ikke har andre udveje end at goere sine rettigheder gaeldende under en sag for modtagerstatens kompetente domstole.

Det fremgaar imidlertid klart, at en saadan soegsmaalsadgang ikke blot principielt er udelukket, men at den under alle forhold ikke vil have nogen virkning, da sagen vedroerer legalitetskontrollen af en retsakt, som ud fra alle synspunkter og i henseende til sine retsvirkninger er en faellesskabsforanstaltning. Nationale retsmidler kan kun bringes i anvendelse over for retsakter, som henhoerer under de nationale myndigheders kompetence, saasom en beslutning om endelig tildeling af en kontrakt til en anden virksomhed eller en herom indgaaet aftale.

23 Den beslutning, hvorved Kommissionen fastslaar, at en bydende ikke har ret til tilskud fra Faellesskabet - hvilken beslutning (som det er tilfaeldet i den foreliggende sag) skal traeffes foer kontraktens tildeling - er derimod en selvstaendig beslutning fra Kommissionen, som henhoerer under dennes saerlige befoejelser, og hvis vedtagelse modtagerstatens nationale myndigheder ikke deltager i.

Det maa saaledes antages, at der kan indgives annullationssoegsmaal for overtraedelse af faellesskabsretten vedroerende en saadan beslutning, der som tidligere naevnt er egnet til at have bindende og endelig retsvirkning for adressaten. I modsat fald vil man efter min opfattelse i for hoej grad forlade sig paa den alt for svage beskyttelse, som de nationale myndigheder og domstole kan yde, og beroeve appellanten dennes krav paa retsbeskyttelse. Hermed vil man klart goere sig skyldig i en utilstedelig tilsidesaettelse af de mest elementaere regler, hvorpaa det »retsfaellesskab«, som er tilsigtet indfoert med traktaterne, er baseret, og hvis vaerdier Domstolen altid har haft for oeje (21).

24 Sammenfattende er jeg saaledes af den opfattelse, at en bydende, som under en udbudsprocedure vedroerende en kontrakt, der finansieres over PHARE-programmet, har faaet afslag paa tildeling af tilskud fra Faellesskabet, under alle forhold boer have mulighed for at anlaegge sag ved Domstolen, naar de oevrige betingelser i traktatens artikel 173 er opfyldt for at kunne bestride lovligheden af den beslutning, som Kommissionen har truffet paa dette punkt som led i udoevelsen af sine befoejelser, og at der i hvert fald er mulighed for at anfaegte beslutningen om kontraktens tildeling (eller enhver anden retsakt, som henhoerer under de nationale myndigheder) for de kompetente domstole i den stat, som har modtaget tilskud over PHARE-programmet.

I den foreliggende sag er jeg altsaa af den opfattelse, at Rettens dom boer ophaeves i det omfang Geotronics' paastand om annullation af Kommissionens skrivelse af 10. marts 1994 blev afvist fra realitetsbehandling, og at Domstolen selv kan traeffe afgoerelse vedroerende paastandens realitet, da det ikke er noedvendigt at foretage nogen supplerende undersoegelse af de faktiske omstaendigheder.

Realiteten

25 Selv om Geotronics' annullationssoegsmaal kan paakendes i realiteten, er det imidlertid med sikkerhed ubegrundet. EOES-aftalen fandt nemlig ikke anvendelse i sagen hverken i tidsmaessig, personel eller saglig henseende.

For det foerste var betingelserne for udbudsproceduren endelig fastlagt i den meddelelse, som blev offentliggjort den 9. juli 1993, og der er ingen grund til at antage, at den paa grund af EOES-aftalens ikrafttraedelse blev stiltiende aendret med oejeblikkelig virkning. Det ville saaledes vaere i aabenbar modstrid med retssikkerhedsprincippet at anvende EOES-aftalen paa den foreliggende sag med tilbagevirkende gyldighed, ud over at det ville savne juridisk grundlag.

For det andet kan EOES-aftalen, som Retten med foeje bemaerkede, kun anvendes over for de stater, som er kontraherende part i aftalen, og foelgelig ikke anvendes paa Rumaenien.

Endelig omfatter EOES-aftalen ikke i sin nuvaerende affattelse bistand til tredjelande, og midler, der anvendes til gennemfoerelsen af PHARE-programmet, har karakter af en saadan bistand til tredjelande. I oevrigt fremgaar det klart, at denne bistand finansieres over Faellesskabets almindelige budget, hvortil kun medlemsstaterne i Den Europaeiske Union bidrager.

Erstatningskravet

26 Da EOES-aftalen, som jeg netop har fastslaaet, ikke finder anvendelse i sagen, kan der ikke vaere nogen som helst tvivl om, at Kommissionen ikke kan ifalde ansvar efter traktatens artikel 215, stk. 2, hvilket, om noedvendigt, kun kan bekraefte, at det erstatningskrav, som appellanten har rejst, og som Retten har forkastet, er ubegrundet.

Paa grundlag af de foregaaende betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at afsige foelgende dom:

- Dommen afsagt af Retten den 26. oktober 1995 i sag T-185/94 ophaeves i det omfang, Geotronics' paastand om annullation af Kommissionens skrivelse af 10. marts 1994 blev afvist fra realitetsbehandling, og tages under realitetspaakendelse.

- I oevrigt forkastes appellen.

- Paastanden om erstatning for det tab, som appellanten haevder at have lidt som foelge den anfaegtede beslutning, findes uberettiget, hvorfor Kommissionen frifindes herfor.

(1) - Sag T-185/94, Geotronics mod Kommissionen, Sml. II, s. 2795.

(2) - PHARE-programmet, som er baseret paa Raadets forordning (EOEF) nr. 3906/89 af 18.12.1989 om oekonomisk bistand til Republikken Ungarn og Folkerepublikken Polen (EFT L 375, s. 11; herefter »grundforordningen«), kanaliserer den oekonomiske bistand, som Det Europaeiske Faellesskab yder landene i Central- og OEsteuropa. Programmet var oprindelig begraenset til Republikken Ungarn og Folkerepublikken Polen, men er senere blevet udvidet til andre lande i Central- og OEsteuropa ved Raadets forordning (EOEF) nr. 2698/90 af 17.9.1990 (EFT L 257, s. 1), nr. 3800/91 af 23.12.1991 (EFT L 357, s. 10) og nr. 2334/92 af 7.8.1992 (EFT L 227, s. 1).

(3) - Se punkt 1.A i meddelelsen om tilbudsindkaldelsen (»Instruktioner til deltagerne«).

(4) - EFT 1994 L 1, s. 3.

(5) - Finansforordningen vedroerende De Europaeiske Faellesskabers almindelige budget (EFT L 356, s. 1).

(6) - Navnlig bestemmelserne i afsnit IX om bistand til tredjelande i Raadets forordning (EOEF) nr. 610/90 af 13.3.1990 (EFT L 70, s. 1), herunder isaer artikel 107, artikel 108, stk. 2, og artikel 109, stk. 2.

(7) - Se dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 27-30.

(8) - Se dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 31 og 32.

(9) - Dom af 10.7.1984, sag 126/83, STS mod Kommissionen, Sml. s. 2769, praemis 18 og 19, af 10.7.1985, sag 118/83, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2325, praemis 28 og 29, af 14.1.1993, sag C-257/90, Italsolar mod Kommissionen, Sml. I, s. 9, praemis 22 og 26, og af 29.4.1993, sag C-182/91, Forafrique Burkinabe mod Kommissionen, Sml. I, s. 2161, praemis 23 og 24. I disse domme praeciserede Domstolen, at de kontrakter, som Den Europaeiske Udviklingsfond indgaar i henhold til konventionen mellem staterne i Afrika, Vestindien og Stillehavet, paa den ene side, og Det Europaeiske Faellesskab paa den anden side (AVS-EOEF-konventionerne) i de affattelser heraf (den anden, tredje og fjerde konvention), som fandt anvendelse paa det paagaeldende tidspunkt, er nationale kontrakter, som kun modtagerstaterne har kompetence til at indgaa, mens Kommissionens opgaver udelukkende bestaar i at fastslaa, om betingelserne for en faellesskabsfinansiering er opfyldt; i praksis har Kommissionen afvist de annullationssoegsmaal fra realitetsbehandling, som har vaeret indgivet til proevelse af retsakter, Kommissionen har vedtaget i forbindelse med de paagaeldende udbudsprocedurer.

(10) - Jf. dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 48 og 49.

(11) - Jf. dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 53 og 54.

(12) - Jf. dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 55.

(13) - Dommen i sagen Geotronics mod Kommissionen, praemis 31 og 32.

(14) - Hvad angaar den praksis, hvortil Retten henviser, se ovenfor punkt 7 i naervaerende forslag til afgoerelse samt fodnote 9.

(15) - Jf. dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, praemis 8 og 9. Se endvidere i den seneste praksis dom af 23.11.1995, sag C-476/93 P, Nutral mod Kommissionen, Sml. I, s. 4125, praemis 28.

(16) - Dommen er naevnt i fodnote 9.

(17) - Se forslag til afgoerelse af 22.5.1984, Sml. s. 2781, punkt 4.2, hvori det udtales, at »enhver medlemsstat ... i hvert fald [maa] antages at have en saadan soegsmaalsadgang« over for en retsakt, som medfoerer, at det er udelukket at yde tilskud fra Faellesskabet.

(18) - Generaladvokat VerLoren van Theemat bemaerkede herved, at »man i denne forbindelse ogsaa [kan] spoerge, om det ikke ville vaere oenskeligt, at der var en adgang til at faa beslutningen proevet ved Domstolen«, naar der er tale om foranstaltninger fra Kommissionens side, hvorved denne godkender forslag om tildeling af kontrakter (som altsaa traeffes foer den endelige beslutning) (se naevnte forslag til afgoerelse, punkt 4.2). Det boer bemaerkes, at sagen CMC mod Kommissionen (som er naevnt i fodnote 9) verserede paa davaerende tidspunkt, og at generaladvokaten understregede, at han ikke oenskede at tage stilling dertil netop paa grund af forskellen i de faktiske omstaendigheder.

(19) - Som bekendt har Domstolens praksis vedroerende kontrakter, som finansieres af EUF, ingenlunde undgaaet kritik. Den almindelige opfattelse i teorien er, at denne praksis udviser vaesentlige mangler hvad angaar den retsbeskyttelse, der ydes de paagaeldende erhvervsdrivende. Se herom f.eks.: Brown, »Remedies of unsuccesful tenderers for E.D.F.-financed contracts«, i European Law Review, 1985, s. 421 ff.; Bertolini, Osservazioni a Corte di Giustizia, sentenza 10 luglio 1984, in causa 126/83, i Foro Italiano, 1988, sp. 266 ff. og Kalugina, »Les voies de recours des entrepreneurs dans les marchés publics financés par le F.E.D.«, i Droit et pratique du commerce international, 1988, s. 511 ff.

(20) - En bydende, hvis tilbud afslaas, har nemlig ikke en gang mulighed for at benytte en voldgiftsret, naar der er tale om kontrakter, som finansieres over PHARE-programmet - i modsaetning til, hvad der gaelder efter Lomé-konventionen - hvilket retsmiddel Kommissionen ellers flere gange har angivet kan benyttes af virksomheder, som deltager i afgivelsen af tilbud paa kontrakter, som finansieres af EUF. I den forbindelse skal man vaere opmaerksom paa, at en voldgiftsprocedure udtrykkelig er begraenset til reguleringen af forholdet mellem modtagerstaten og den kontraherende virksomhed, og at det under alle forhold er omtvistet, om den kan anvendes paa stadiet for tildelingen af kontrakten.

(21) - Ved naermere oejesyn er det de samme betragtninger, som laa til grund for Domstolens kendelse af 5.8.1983 i sag 118/83 R, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2583, der blev afsagt paa foranledning af en begaering om foreloebige forholdsregler fra sagsoegeren (CMC) med henblik paa udsaettelse af beslutninger fra Kommissionen - hvorved sagsoegeren blev udelukket fra en udbudsprocedure vedroerende en kontrakt i Etiopien - indtil Domstolen havde truffet endelig afgoerelse i hovedsagen. I denne kendelse udtalte dommer Pescatore (som fungerende praesident) sig for foerste gang om Domstolens kompetence til at paakende saadanne tvister (hvilken kompetence Kommissionen havde bestridt), idet han erklaerede: »Det kan ... ikke antages, at en virksomhed inden for Faellesskabet ved at deltage i et udbud - der af en AVS-stat i snaevert samarbejde med Faellesskabets institutioner ivaerksaettes i medfoer af konventionen ... paa forhaand har stillet sig uden for den retsbeskyttelse, den har i henhold til EOEF-traktaten«; han tilfoejede, at »selv om det ... maa anses for sikkert, at kontrakten mellem myndighederne i en AVS-stat og tilslagsmodtageren ikke henhoerer under Domstolens kompetence, kan det dog ikke af den grund udelukkes, at Domstolen i medfoer af EOEF-traktaten kan udoeve sin proevelsesret med hensyn til de retsakter, Kommissionen har udstedt i forbindelse med den licitationsprocedure, der er gennemfoert i henhold til konventionen«; vedroerende spoergsmaalet om sagens realitetspaakendelse konkluderedes det i kendelsen, at det »ikke [kan] udelukkes, at der efter en omhyggelig gennemgang kan fremdrages en retsakt fra Kommissionen, der kan betragtes isoleret, og som eventuelt er af en saadan karakter, at den kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal« (praemis 41, 44 og 47).