FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 16. marts 2006 ( )

Sag C-452/04

Fidium Finanz AG

mod

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Tyskland))

»Frie kapitalbevægelser – fri udveksling af tjenesteydelser – långivning, der ydes af en virksomhed med hjemsted i et tredjeland, til personer, der er bosiddende i en medlemsstat – krav om forudgående godkendelse i den medlemsstat, hvor ydelsen leveres – misbrug«

I – Indledende bemærkninger

1. Nærværende præjudicielle forelæggelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt erhvervsmæssig långivning, som ydes af en virksomhed med hjemsted i et tredjeland, til personer, der er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, er omfattet af de frie kapitalbevægelser eller af den frie udveksling af tjenesteydelser. I denne forbindelse drejer det sig navnlig om, hvorvidt den pågældende medlemsstat har ret til at kræve, at virksomheden i tredjelandet skal have opnået en forudgående godkendelse til at drive en sådan långivningsvirksomhed, og til at opstille den forhåndsbetingelse for godkendelse, at virksomheden skal være etableret i denne medlemsstat.

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

1. De relevante bestemmelser om de frie kapitalbevægelser

2. Artikel 56, stk. 1, EF lyder som følger:

»Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«

3. Artikel 57, stk. 1, EF har følgende ordlyd:

»Bestemmelserne i artikel 56 berører ikke anvendelsen over for tredjelande af restriktioner, der den 31. december 1993 eksisterer i henhold til national lovgivning eller fællesskabslovgivning med hensyn til sådanne kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, som vedrører direkte investeringer, herunder investering i fast ejendom, etablering, levering af finansielle tjenesteydelser eller værdipapirers adgang til kapitalmarkeder.«

4. Artikel 58, stk. 1, litra b), EF har følgende ordlyd:

»Bestemmelserne i artikel 56 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:

[...]

b) at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.«

5. Artikel 58, stk. 3, EF bestemmer følgende:

»De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56.«

2. Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 ( ) (herefter »direktiv 88/361«)

6. Indledningen til nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 lyder således i uddrag:

»De kapitalbevægelser, der er opført i nærværende nomenklatur, omfatter:

– samtlige transaktioner, der er nødvendige for realiseringen af kapitalbevægelser: indgåelse og gennemførelse af transaktionen samt hermed forbundne overførsler

– tilbagebetaling af lån og kreditter.

Denne nomenklatur er ikke udtømmende for så vidt angår begrebet kapitalbevægelser, og der er derfor indsat en rubrik XIII – F »Andre kapitalbevægelser: Diverse […]«.«

7. Nomenklaturens kategorier omfatter bl.a.:

»VIII. Finanslån og -kreditter (ikke omfattet af kategori I, VII og XI)

A. Lån og kreditter ydet af valutaudlændinge til valutaindlændinge«

8. De forklarende bemærkninger omfatter:

»Banklån og -kreditter

Denne kategori omfatter desuden realkredit, forbrugerkreditter […]«.

3. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut ( ) (herefter »direktiv 2000/12«)

9. Henvisningen vedrørende retsgrundlaget lyder således:

»under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 47, stk. 2, første og tredje punktum […]«

10. Fjerde betragtning lyder i uddrag således:

»Dette direktiv udgør hovedhjørnestenen i gennemførelsen af det indre marked […] med hensyn til fri udveksling af finansielle tjenesteydelser i banksektoren.«

11. 18. betragtning lyder således:

»Der er en nødvendig sammenhæng mellem dette direktivs mål og den liberalisering af kapitalbevægelser, der gennemføres ved anden fællesskabslovgivning; under alle omstændigheder må der være harmoni mellem foranstaltningerne til liberalisering af bankernes aktiviteter og foranstaltningerne til liberalisering af kapitalbevægelser.«

12. Fjerde punktum i 19. betragtning lyder:

»Filialer af kreditinstitutter, som har hjemsted uden for Fællesskabet, er ikke omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser […] i andre medlemsstater end den, hvori de er etablerede […].«

13. 65. betragtning lyder:

»Tilsyn med kreditinstitutter på et konsolideret grundlag skal især tage sigte på at beskytte kreditinstitutternes indskydere og sikre stabiliteten af det finansielle system.«

14. Artikel 4, stk. 1, lyder:

»Medlemsstaterne drager omsorg for, at kreditinstitutterne er meddelt tilladelse, før de påbegynder deres virksomhed.«

15. Bilag I indeholder en liste over de aktiviteter, der er undergivet gensidig anerkendelse, og som omfatter »udlånsvirksomhed, herunder bl.a. forbrugerkreditter«.

B – Nationale bestemmelser

1. Lov om finansiel virksomhed ( ) (herefter »KWG«)

16. KWG’s § 32, stk. 1, bestemmer:

»Såfremt nogen inden for statens område vil drive bankvirksomhed eller tilbyde finansielle tjenesteydelser erhvervsmæssigt eller vil drive en sådan virksomhed i et omfang, der forudsætter en kommerciel virksomhedsstruktur, kræves skriftlig tilladelse hertil fra Bundesanstalt [...]«

17. KWG’s § 1, stk. 1, bestemmer:

»Kreditinstitutioner omfatter virksomheder, der driver bankvirksomhed erhvervsmæssigt eller i et omfang, der forudsætter en kommerciel virksomhedsstruktur.«

18. KWG’s § 1, stk. 1, andet punktum, bestemmer:

»Som bankvirksomhed anses […]

2. Ydelse af pengelån og acceptkreditter (udlån)«,

19. § 6, stk. 2, bestemmer:

»Bundesanstalt skal forebygge mangler inden for området for kreditgivning og finansielle tjenesteydelser, der kan true sikkerheden for de formueværdier, der er overladt pengeinstitutterne, hindre behørig gennemførelse af bankforretninger eller finansielle tjenesteydelser eller medføre væsentlige ulemper for det samlede pengevæsen.«

20. KWG’s § 33, stk. 1, bestemmer i uddrag:

»Tilladelse skal nægtes, såfremt

(6) instituttets ledelse ikke har hjemsted i [Tyskland].«

21. Til forskel fra KWG’s § 33, stk. 1, første afsnit, nr. 6, tillader KWG’s § 53 udenlandske institutter at drive filialer, uden at det kræves, at de flytter ledelsens hjemsted, såfremt de i KWG’s § 53, stk. 2, nævnte betingelser er opfyldt. KWG’s § 53b giver privilegerede muligheder for adgang til markedet i Forbundsrepublikken Tyskland for indlånsinstitutter og udbydere af finansielle tjenesteydelser, der har hjemsted i en anden af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes medlemsstater.

22. For stater som Schweiz lader KWG’s § 53c lettelser i markedsadgangen afhænge af en bekendtgørelse udstedt af Bundesministerium der Finanzen.

23. I henhold til KWG’s § 54 straffes den, der uden tilladelse, jf. § 32, stk. 1, driver bankvirksomhed eller yder finansielle tjenesteydelser.

2. Retningslinjer fra Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (herefter »BaFin«) af 12. april 2003 vedrørende kravet om godkendelse i henhold til KWG’s § 32, stk. 1

24. Som følge af en ændring af sin administrative praksis stiller Bundesanstalt nu også krav om godkendelse for bankvirksomhed, der drives af virksomheder med hjemsted i udlandet, når disse målrettet henvender sig til det tyske marked.

III – Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen

25. Fidium Finanz AG (herefter »Fidium Finanz«) er et aktieselskab i henhold til schweizisk ret, hvis hovedsæde og ledelse har hjemsted i St. Gallen. Selskabet yder navnlig mindre lån i størrelsesordenen 2 500 EUR eller 3 500 EUR, i hvilken forbindelse der ikke indhentes Schufa-oplysninger (oplysninger om kreditværdighed) inden långivningen. Dette er derimod almindelig praksis, når lån ydes af kreditinstitutter, der har hjemsted i Tyskland. Fidium Finanz havde ikke godkendelse til at drive bankvirksomhed i henhold til tysk ret på det for denne sag relevante tidspunkt.

26. Ifølge forelæggelseskendelsen er Fidium Finanz ikke i Schweiz undergivet tilsyn fra det schweiziske banktilsyn (»Bankenkommission«). I henhold til de i forelæggelseskendelsen nævnte oplysninger fra den kompetente Kanton St. Gallen af 28. juni 2004 har Fidium Finanz ikke opnået godkendelse til långivningsvirksomhed i henhold til schweizisk ret, hvilket imidlertid heller ikke er nødvendigt, da virksomheden udelukkende yder forbrugslån til personer med bopæl i udlandet.

27. I begyndelsen af 2003 blev BaFins opmærksomhed henledt på Fidium Finanz’ långivning. På daværende tidspunkt tilbød Fidium Finanz bl.a. over internettet lån lydende på de to ovenfor nævnte beløb. Internettilbuddet var affattet på tysk. Kunderne kunne downloade låneansøgningsdokumenterne, udfylde dem og tilbagesende dem pr. post til Fidium Finanz, der herefter traf beslutning om, hvorvidt låneansøgningen kunne imødekommes. Såfremt låneansøgningen blev imødekommet, blev lånebeløbet fremsendt til kunderne pr. postanvisning. Lånenes løbetid var på 40 måneder, og den effektive rente var ifølge oplysninger fra Fidium Finanz i 2003 på 13,94%. Den anden form for markedsføring af lån fra Fidium Finanz foregik via låneformidlere, som driver virksomhed i Tyskland, og som også annoncerede for lån fra Fidium Finanz via internettet og i selskabets navn.

28. Den 12. april 2003 offentliggjorde BaFin nye retningslinjer vedrørende kravet om godkendelse i henhold til KWG’s § 32, stk. 1, med hensyn til grænseoverskridende bankaktiviteter.

29. Ved afgørelse af 22. august 2003 meddelte BaFin Fidium Finanz forbud mod at drive udlånsvirksomhed, jf. KWG’s § 1, stk. 1, andet punktum, nr. 2, erhvervsmæssigt eller i et omfang, der kræver en kommerciel virksomhedsstruktur, i den form, at Fidium Finanz målrettet henvendte sig og ydede lån til kunder med bopæl i Forbundsrepublikken Tyskland

30. Ved klage af 1. september 2003 rejste Fidium Finanz indsigelse mod afgørelsen, som BaFin imidlertid stadfæstede ved afgørelse af 18. februar 2004. Den 2. marts 2004 anlagde Fidium Finanz derefter sag ved Verwaltungsgericht Frankfurt am Main med påstand om annullation af afgørelsen. Selskabet gør gældende, at virksomheden som følge af dens hjemsted og koncentrationen af dens samlede administrative aktiviteter i Schweiz ikke driver bankforretninger »i Tyskland«, hvilket i henhold til KWG’s § 32, stk. 2, første afsnit, er en forudsætning for kravet om godkendelse.

31. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main er imidlertid af den opfattelse, at Fidium Finanz i henhold til national ret ikke kan gives medhold i den anlagte sag, fordi virksomheden er omfattet af godkendelseskravet efter KWG’s § 32, stk. 1. Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt eventuelle fællesskabsbestemmelser med forrang kan føre til et andet resultat.

IV – De præjudicielle spørgsmål

32. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main har derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Kan en virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, konkret i Schweiz, påberåbe sig princippet om frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF for så vidt angår erhvervsmæssig ydelse af lån til indbyggere i en af Den Europæiske Unions medlemsstater, konkret Forbundsrepublikken Tyskland, over for denne medlemsstat og over for foranstaltninger, som er truffet af dennes myndigheder eller retsinstanser, eller er formidling, indrømmelse og afvikling af sådanne finansielle tjenesteydelser alene omfattet af retten til fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 49 EF ff.?

2) Kan en virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, påberåbe sig princippet om frie kapitalbevægelser i artikel 56 EF, såfremt dens virksomhed består i erhvervsmæssigt eller helt overvejende at yde lån til indbyggere, der har bopæl inden for Den Europæiske Union, når virksomheden har hjemsted i et land, hvor det hverken er en betingelse for etablering eller drift af en sådan forretningsvirksomhed, at der er opnået forudgående godkendelse hertil fra en statslig myndighed i dette land, eller at der føres et løbende tilsyn med dens virksomhed svarende til, hvad der er sædvanligt for kreditinstitutter inden for Den Europæiske Union, og konkret i Forbundsrepublikken Tyskland, eller er en påberåbelse af princippet om frie kapitalbevægelser i en sådan situation udtryk for et retsmisbrug?

Kan en sådan virksomhed i relation til fællesskabsretten behandles på samme måde som personer og virksomheder, der er etableret i den pågældende medlemsstat, for så vidt angår krav om godkendelse, uanset at den ikke har hjemsted i denne medlemsstat og heller ikke har filialer der?

3) Udgør en ordning, hvorefter erhvervsmæssig långivning, der ydes af en virksomhed med hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union til indbyggere inden for Den Europæiske Union, er undergivet et krav om forudgående godkendelse fra en myndighed i den medlemsstat inden for Den Europæiske Union, hvor låntagerne har bopæl, et indgreb i princippet om frie kapitalbevægelser i artikel 56 EF?

Er det herved af betydning, om den uautoriserede lånevirksomhed udgør en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift?

4) Er det i spørgsmål 3 nævnte krav om forudgående godkendelse begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, navnlig for så vidt angår

– beskyttelse af debitorer mod kontraktlige og finansielle forpligtelser over for personer, hvis troværdighed ikke forudgående er blevet undersøgt

– beskyttelse af denne personkreds mod ikke behørigt arbejdende virksomheder eller personer for så vidt angår regnskabsføring, eller de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til generelle bestemmelser, til vejledning og oplysning over for deres kunder

– beskyttelse af denne personkreds mod uforholdsmæssig eller vildledende reklame

– garanti for, at den kreditgivende virksomhed har tilstrækkelige finansielle midler

– beskyttelse af kapitalmarkedet mod ukontrolleret indrømmelse af store lån

– beskyttelse af kapitalmarkedet og samfundet generelt mod kriminelle handlinger, navnlig for så vidt angår bestemmelser om bekæmpelse af hvidvaskning af penge eller terrorisme?

5) Er udformningen af en godkendelsesordning som den under spørgsmål 3 anførte, der for så vidt er i overensstemmelse med fællesskabsretten, omfattet af artikel 58, stk. 1, litra b), EF, hvorefter det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har hovedsæde, eller i hvert fald en filial i den pågældende medlemsstat, navnlig for at

– muliggøre, at den pågældende medlemsstats myndigheder kan føre en reel og effektiv kontrol med forretningsførelse og -praksis, dvs. at de tillige kan foretage kontrol med kort varsel eller uanmeldt

– forretningsførelse og -praksis detaljeret kan efterprøves på grundlag af bilag, som er til rådighed, eller som kan gøres gældende i medlemsstaten

– medlemsstaten har adgang til at drage personer til ansvar for virksomheden inden for medlemsstatens suverænitetsområde

– have garanti for, eller nemmere adgang til, at sikre opfyldelse af finansielle krav fra virksomhedens kunder i denne medlemsstat?«

V – Det første præjudicielle spørgsmål

33. Med sit første spørgsmål ønsker Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hovedsageligt oplyst, om en virksomhed, der har hjemsted i et tredjeland, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser, eller om denne aktivitet alene er omfattet af artikel 49 EF, dvs. retten til fri udveksling af tjenesteydelser.

A – Parternes væsentligste argumenter

34. Fidium Finanz og Kommissionen er af den opfattelse, at långivning er omfattet af anvendelsesområdet for de frie kapitalbevægelser. Begge parter har i denne forbindelse henvist til nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361.

35. Ifølge Fidium Finanz er långivning i rubrik VIII i bilag I til direktiv 88/361, der har overskriften »Finanslån og -kreditter«, udtrykkelig omtalt som en kapitalbevægelse. I henhold til Kommissionen fører formuleringen »tilbagebetaling af lån og kreditter« i nomenklaturens indledning ikke til nogen anden konklusion, idet listen som følge af sin ikke udtømmende karakter også omfatter långivning.

36. Fidium Finanz har tilføjet, at der ganske vist er en sammenhæng mellem långivning og fri udveksling af tjenesteydelser, men at denne sammenhæng ikke udelukker anvendelsen af artikel 56 EF, eftersom hovedparten af Domstolens afgørelser vedrørende finansielle tjenesteydelser ( ) viser, at disse to grundlæggende friheder kan anvendes parallelt.

37. I modsætning hertil er BaFin samt den tyske, græske, italienske, portugisiske regering og Irland af den opfattelse, at artikel 56 EF ikke er anvendelig. Bundesanstalt og den tyske regering støtter sig først og fremmest på, at långivning ikke indeholder et element af anbringelse eller investering ( ). Den tyske og den græske regering samt BaFin erkender endvidere, at kravet om godkendelse kan have en indirekte indvirkning på kapitalbevægelserne, i dette tilfælde på udbetalingen af lånebeløbet, idet de dog samtidig understreger, at Domstolens praksis ( ) viser, at artikel 56 EF ikke forbyder restriktioner, hvorved kapitaloverførsler ikke begrænses direkte, men indirekte som følge af begrænsninger af andre grundlæggende friheder, i dette tilfælde retten til fri udveksling af tjenesteydelser.

38. Irland har gjort gældende, at der ganske vist ikke længere skal lægges vægt på denne retspraksis, men at kriteriet om »hovedaspektet« også udelukker anvendelsen af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser.

39. Den italienske, græske og tyske regering samt BaFin har desuden henvist til direktiv 2000/12, som i kraft af dets retsgrundlag og visse af dets betragtninger samt listen i bilag I hertil henfører långivning til de frie kapitalbevægelser og ikke den frie udveksling af tjenesteydelser.

40. Den tyske regering har endelig tilføjet, at artikel 49 EF udgør en bestemmelse i artikel 57, stk. 1, EF’s forstand, og at de frie kapitalbevægelser inden for området finansielle tjenesteydelser er begrænset til medlemsstaterne, fordi långivning under alle omstændigheder også udgør en tjenesteydelse.

B – Stillingtagen

41. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt lån, der ydes fra et tredjeland til låntagere inden for Den Europæiske Union, er omfattet af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser og/eller bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

42. Hvad angår artikel 49 EF ff., dvs. bestemmelserne om retten til fri udveksling af tjenesteydelser, har Domstolen i Svensson og Gustavsson-dommen ( ) samt i Parodi-dommen ( ) anset lån for også at være tjenesteydelser. Artikel 49 EF finder således ganske vist anvendelse i materiel henseende, dog kan en virksomhed som Fidium Finanz ikke påberåbe sig retten til fri udveksling af tjenesteydelser, eftersom dennes personelle anvendelsesområde ikke omfatter personer, der er etableret uden for Fællesskabet. Aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Det Schweiziske Forbund om fri bevægelighed for personer ( ) giver heller ikke anledning til nogen anden vurdering.

43. Derimod fremgår det af ordlyden af artikel 56, stk. 1, EF (»[…] mellem medlemsstaterne og tredjelande«), at virksomheder, der er etableret uden for Fællesskabet, også kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser ( ).

44. Den følgende undersøgelse skal således koncentreres om, hvorvidt de omhandlede aktiviteter ikke kun er omfattet af det personelle, men også af det materielle anvendelsesområde for artikel 56, stk. 1, EF, og hvorvidt långivning skal klassificeres som kapitalbevægelser.

45. Selve traktaten indeholder ikke nogen juridisk definition af begrebet kapitalbevægelser. Ifølge fast praksis ( ) tillægger Domstolen imidlertid nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 vejledende værdi. Uagtet at dette direktiv er støttet på den dagældende artikel 69 og artikel 70, stk. 1, i EØF-traktaten, bevarer direktivet også efter Maastricht-traktatens ikrafttræden sin vejledende værdi hvad angår definitionen af begrebet »kapitalbevægelser«.

46. I rubrik VIII i nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 er der under rubrik A anført »Lån og kreditter ydet af valutaudlændinge til valutaindlændinge«. Under de »forklarende bemærkninger« i slutningen af nomenklaturen defineres disse som »finansiering af enhver art ydet af penge- og finansieringsinstitutter, herunder […] desuden […] forbrugerkreditter«. Ved første øjekast kan den type virksomhed, som Fidium Finanz driver, således klassificeres som en kapitalbevægelse.

47. Nomenklaturens indledning definerer imidlertid kun »tilbagebetaling af lån og kreditter« som kapitalbevægelser, hvilket kan indikere en sondring mellem på den ene side kontraktindgåelse med henblik på indrømmelse af finansielle tjenesteydelser, der er omfattet af den – her ikke anvendelige – frie udveksling af tjenesteydelser, og fuldbyrdelsen af sådanne handler som et element i kapitalens fri bevægelighed på den anden side.

48. For det første fremgår det imidlertid af den videre ordlyd i nomenklaturens indledning, hvorefter kapitalbevægelserne ligeledes omfatter »samtlige transaktioner, der er nødvendige for realiseringen af kapitalbevægelser: indgåelse og gennemførelse af transaktionen samt hermed forbundne overførsler«, at lovgiver ikke har haft til hensigt at foretage en sådan opsplitning af en enkelt finansiel transaktion.

49. For det andet bekræftes dette i rubrik VIII, som indeholder en anden formulering end rubrik X med titlen »overførsler til opfyldelse af forsikringsaftaler«. Heraf kunne man udlede, at kapitalbevægelserne på dette område kun omfatter selve overførslen og ikke den forsikringskontrakt, der ligger til grund herfor.

50. Det fremgår imidlertid af den anden formulering i rubrik VIII A, at fællesskabslovgiver ikke har haft til hensigt at skabe en retlig opsplitning af en finansiel transaktion, i det mindste hvad angår lån.

51. Denne fortolkning støttes af Domstolens praksis ( ), hvorefter de frie kapitalbevægelser under henvisning til »nomenklaturens ikke udtømmende karakter« også omfatter transaktioner, der ikke er udtrykkeligt oplistet. Kapitalens fri bevægelighed må så meget mere gælde for långivning, som nomenklaturen i bilag I udtrykkelig anfører lån, til trods for at nomenklaturens indledning kun taler om tilbagebetaling af lån og kreditter.

52. Dette fortolkningsresultat modsiges heller ikke af Domstolens argumentation i Luisi og Carbone-sagen ( ). Ifølge denne argumentation udgør kapitalbevægelser udelukkende »finansielle transaktioner, hvis formål først og fremmest er at anbringe eller investere vedkommende beløb, men ikke at betale for en ydelse«. Långivning indeholder imidlertid et element af anbringelse, idet formålet med en sådan transaktion i reglen består i at opnå en renteindtægt ( ). Desuden udgør den efterfølgende udbetaling af det ydede lån heller ikke betaling for en ydelse inden for rammerne af den frie udveksling af betalinger, men er i sig selv en kapitalbevægelse.

53. Det skal nu undersøges mere indgående, om bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser er anvendelige på långivning. Af Domstolens hidtidige praksis kan der udledes fire forskellige begrundelseskriterier:

54. Det første begrundelseskriterium fremgår af Svensson og Gustavsson-dommen ( ) og Parodi-dommen ( ), som begge vedrører bestemmelser, der virkede hindrende for bankers långivning, samt dommen i sagen Kommissionen mod Italien ( ). Af disse domme kan udledes en parallel anvendelse af de nuværende artikler 49 EF og 56 EF inden for området finansielle tjenesteydelser. Bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser kan i henhold til disse domme således anvendes ved siden af bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

55. Et andet af Domstolens begrundelseskriterier fremgår af Safir-dommen ( ) og Ambry-dommen ( ). I disse domme har Domstolen anvendt den frie udveksling af tjenesteydelser som det eneste bedømmelsesgrundlag. Selv om de præjudicielle spørgsmål i begge sager vedrørte såvel artikel 49 EF som artikel 56 EF, har Domstolen udtrykkelig fundet det unødvendigt at undersøge, om »en sådan bestemmelse også er i strid med artikel 73 B (nu artikel 56 EF)«. Ved første øjekast kan dette forstås således, at bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser ikke finder anvendelse ( ).

56. En nærmere analyse af Safir-dommen og Ambry-dommen (navnlig ordlyden »er det ikke nødvendigt at tage stilling til«) viser imidlertid, at Domstolen i det mindste ikke ville udelukke anvendeligheden af artikel 56 EF ( ).

57. Hertil kommer, at det præjudicielle spørgsmål i Safir-sagen vedrørende den nuværende artikel 56 EF kun blev rejst som et alternativ (»eller«) ( ) til bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Eftersom Domstolen i forbindelse med sin fortolkning af artikel 49 EF allerede havde fastslået, at den nationale foranstaltning var uforenelig med netop denne bestemmelse, var det ikke nødvendigt yderligere at tage stilling til den frie bevægelighed for kapital. Af denne retspraksis kan det således ikke udledes, at artikel 56 EF ikke finder anvendelse.

58. Tilsvarende gør sig gældende i Ambry-sagen. Her blev det præjudicielle spørgsmål ganske vist fremsat kumulativt (»og«) ( ), dog fastslog Domstolen ligeledes først, at den nationale foranstaltning ikke var forenelig med artikel 49 EF. Det var således heller ikke i denne sag nødvendigt, at Domstolen tog stilling hertil, for at der kunne træffes afgørelse i den udsatte nationale sag.

59. Som følge af ovenstående taler de i punkterne ovenfor nævnte domme heller ikke imod en anvendelse af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser.

60. I Sandoz-sagen ( ) (behandling af lån, der er optaget i udlandet) og Reisch-sagen ( ) har Domstolen udelukkende fortolket den nuværende artikel 56 EF uden at tage nærmere stilling til artikel 49 EF, eftersom de præjudicielle spørgsmål kun vedrørte bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser. Det kan således også i henhold til denne retspraksis lægges til grund, at artikel 56 EF ff. er anvendelig på långivning.

61. Kun Bachmann-dommen ( ) samt visse forslag til afgørelse, som henviser til den ( ), taler imod anvendeligheden af de frie kapitalbevægelser, som i henhold til disse ikke skal påberåbes i situationer, der både falder under de frie kapitalbevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, og når der blot foreligger et indirekte indgreb i artikel 56 EF.

62. Hertil skal i første omgang bemærkes, at kriteriet om et indirekte indgreb henholdsvis en indirekte påvirkning ikke giver en tilstrækkelig klar sondring og er for upræcist til at henføre en faktisk omstændighed til en grundlæggende frihed ( ). Ifølge Domstolens praksis skal dette kriterium imidlertid heller ikke længere anvendes, idet Domstolen siden sin dom i Bachmann-sagen ikke har lagt vægt på dette afgrænsningskriterium. Dette gælder i øvrigt også for kriteriet om »hovedaspektet«, som anvendes med samme formål. Denne retspraksis er således i det mindste heller ikke til hinder for en anvendelse af artikel 56 EF.

63. Afslutningsvis kan det altså fastslås, at Domstolens relevante praksis giver mulighed for at anvende bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser på sådanne faktiske omstændigheder, som gør sig gældende i hovedsagen.

64. Der står tilbage at undersøge, om anvendelsen af artikel 56 EF er uforenelig med bestemmelserne i direktiv 2000/12. Dette direktiv finder ganske vist ikke anvendelse på de i den foreliggende sag beskrevne faktiske omstændigheder ( ), men skal imidlertid tages i betragtning som følge af den tætte sammenhæng med den finansielle aktivitet, som nærværende sag drejer sig om.

65. Direktivet har som det fremgår af bilag I hertil bl.a. til formål at regulere »udlånsvirksomhed, herunder bl.a. forbrugerkreditter«. Som det fremgår af direktivets retsgrundlag, nemlig artikel 47, stk. 2, EF samt 4. og 19. betragtning til direktivet, betragtes långivning som omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser.

66. Det skal nu undersøges, om denne omstændighed eventuelt har indvirkninger på anvendelsen af artikel 56 EF.

67. Valget af retsgrundlag for en afledt retsakt, hvori et bestemt forhold klassificeres som en grundlæggende frihed, kan ganske vist have betydning for kvalificeringen af lån i henhold til den pågældende grundlæggende frihed. Dette indebærer imidlertid ikke, at en sådan retsakt kan begrænse rækkevidden af hverken den pågældende eller andre grundlæggende friheder.

68. Dette har heller ikke været fællesskabslovgivers hensigt, hvilket fremgår af 18. betragtning til direktiv 2000/12 og af den allerede ovenfor nævnte nomenklatur i bilag I til direktiv 88/361. Ifølge disse har fællesskabslovgiver i den afledte ret henført långivning såvel til den frie udveksling af tjenesteydelser som til de frie kapitalbevægelser. Direktiv 2000/12 taler således af to grunde for en anvendelse af artikel 56, stk. 1, EF.

69. Der skal endvidere tages stilling til påstanden om, at de frie kapitalbevægelser kun finder anvendelse på de såkaldte »værditransaktioner« eller en såkaldt »værdioverførsel«, der kan ses som en parallel til den pågældende erhvervsaktivitet. Selv hvis man deler denne opfattelse, indebærer det ikke, at långivning automatisk ikke skal være omfattet af de frie kapitalbevægelser, eftersom långivning selvsagt vedrører en værditransaktion. Som det også udtrykkeligt blev påpeget under retsmødet, udgør dette en kapitalbevægelse. Det er på grund af de frie kapitalbevægelsers specifikke karakter ufornødent at undersøge, hvad det i øvrigt måtte være. For fuldstændighedens skyld skal det dog påpeges, at der også findes finansielle tjenesteydelser, der ikke er forbundet med en kapitalbevægelse, f.eks. rene rådgivningsaktiviteter.

70. Der skal i denne forbindelse desuden henvises til en udtrykkelig bestemmelse i den primære ret om forholdet mellem de frie kapitalbevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser. Ifølge artikel 50 EF har bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser forrang for bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette særlige forrangsforhold, som er fastsat i den primære ret, er navnlig relevant i forbindelse med sådanne faktiske omstændigheder, som gør sig gældende i hovedsagen. Det indebærer således, at en långivningsvirksomheds erhvervsaktivitet, selv i de tilfælde, hvor den isoleret betragtet ville være omfattet af bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser, af flere årsager udelukkende er omfattet af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser, som har forrang.

71. Dette særlige forrangsforhold gør sig ligeledes gældende over for tredjelande. Dette fremgår af den omstændighed, at traktaten ganske vist indeholder særlige bestemmelser, der regulerer forholdet til tredjelande (artikel 57 EF, 59 EF og 60 EF), men derimod ingen særlige bestemmelser vedrørende reglerne om forrang. Åbenbart har medlemsstaterne som ophavsmænd til traktaterne ikke villet fastsætte nogen afvigelser i denne henseende.

72. De frie kapitalbevægelsers anvendelighed bekræftes i øvrigt, uanset hvordan man vil vurdere medlemsstatens konkrete foranstaltning, eftersom det ikke er formålet med foranstaltningen, men derimod dennes virkninger, der er afgørende. I hovedsagen omfatter disse virkninger imidlertid også långivning. Det er ikke styrken af disse eventuelle virkninger, f.eks. om de vedrører et særligt væsentligt aspekt, der er afgørende, ligesom det heller ikke er af betydning, om foranstaltningen har direkte virkning.

73. Det er i sagen endvidere gjort gældende, at de frie kapitalbevægelser kun omfatter foranstaltninger vedrørende objektive forhold. Denne snævre fortolkning finder ikke støtte i den primære ret. Tværtimod kan det udledes af traktaten, at også personrelaterede foranstaltninger, som f.eks. tilsynet med finansielle institutioner, kan være omfattet af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser. Hvis dette ikke var tilfældet, ville undtagelsesbestemmelsen i artikel 58, stk. 1, litra b), EF nemlig være overflødig.

74. Endelig giver heller ikke artikel 57, stk. 1, EF (for så vidt den omhandler »fællesskabslovgivning med hensyn til […] levering af finansielle tjenesteydelser […])«, sammenholdt med artikel 49 EF, anledning til nogen anden konklusion. Hvis virksomheder fra tredjelande systematisk var udelukket fra at påberåbe sig artikel 56 EF allerede af den grund, at endnu en grundlæggende frihed ud fra et materielt synspunkt var berørt, ville dette indebære, at garantierne som følger af de frie kapitalbevægelser blev indholdsløse.

75. Som følge af det ovenstående må det konkluderes, at en virksomhed, der har hjemsted uden for Den Europæiske Union, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser

VI – Det andet præjudicielle spørgsmål

76. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret for det første oplyst, om det forhold, at en virksomhed har valgt at have hjemsted i et tredjeland med henblik på udelukkende at yde lån til personer, der er bosiddende i en EU-medlemsstat, er udtryk for et retsmisbrug, fordi det i tredjelandet ikke er nødvendigt for virksomheden at opnå godkendelse til at udøve en sådan forretningsvirksomhed. Det præjudicielle spørgsmål drejer sig for det andet om, hvorvidt den relevante fællesskabsret skal fortolkes således, at den for så vidt angår kravet om godkendelse er til hinder for, at disse virksomheder sidestilles med nationale virksomheder.

A – Parternes væsentligste argumenter

77. Hvad angår den første del af spørgsmålet har Fidium Finanz som den eneste gjort gældende, at virksomhedens handlemåde ikke udgør retsmisbrug, idet den henviser til Domstolens praksis ( ), hvorefter det forhold, at man vælger at stifte virksomhed i en stat med mindre restriktive selskabsretlige krav end i den stat, der er genstand for den pågældende aktivitet, ikke i sig selv udgør et misbrug, men blot er udtryk for udøvelse af en grundlæggende frihed.

78. Heroverfor har Bundesanstalt, den tyske, græske og italienske regering samt Irland subsidiært gjort gældende, at påberåbelsen af artikel 56 EF skal anses for et retsmisbrug under de i forelæggelseskendelsen beskrevne omstændigheder. Af Domstolens faste praksis ( ) fremgår det, at det ikke er muligt på svigagtig vis eller med henblik på misbrug at gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. Den italienske regering har desuden henvist til niende betragtning til direktiv 2000/12. Den portugisiske regering er af den opfattelse, at der ikke foreligger retsmisbrug, eftersom der slet ikke er stiftet nogen ret i henhold til artikel 56 EF. Kommissionen har gjort gældende, at det som følge af det fjerde og femte præjudicielle spørgsmål er ufornødent at besvare dette spørgsmål.

79. Hvad angår den anden del af det andet præjudicielle spørgsmål er det udelukkende Bundesanstalt, den italienske og den portugisiske regering, der har fremsat bemærkninger, idet de har gjort gældende, at fællesskabsretten for så vidt angår godkendelseskravet ikke er til hinder for en sidestilling. Kommissionen har henvist til sine bemærkninger vedrørende det fjerde præjudicielle spørgsmål.

B – Stillingtagen

80. Det skal inden for rammerne af den første del af det andet præjudicielle spørgsmål undersøges, om en virksomheds adfærd, således som det er tilfældet med Fidium Finanz, udgør et misbrug ved anvendelsen af artikel 56, stk. 1, EF og, i bekræftende fald, hvilke retlige virkninger der i henhold til fællesskabsretten er knyttet til en sådan kvalificering.

81. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at man ikke under omstændigheder, der udgør misbrug, kan gøre de grundlæggende friheder gældende, navnlig etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser ( ). Dette gælder ifølge den nævnte retspraksis også for påberåbelse af den herpå byggende afledte ret.

82. De nationale domstole kan tage en persons misbrug i betragtning som grundlag for i et konkret tilfælde at afvise, at han kan drage fordel af de påberåbte fællesskabsretlige forskrifter ( ).

83. De faktiske omstændigheder i hovedsagen består i, at en virksomhed til trods for, at den har hjemsted i et tredjeland, næsten udelukkende beskæftiger sig med at yde lån til personer, der er bosiddende i en bestemt medlemsstat. Som følge af dette grænseoverskridende aspekt er virksomheden i henhold til lovgivningen i det pågældende tredjeland, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund, ikke underlagt de nationale myndigheders tilsyn. Fidium Finanz har under påberåbelse af artikel 56 EF bestridt kravet om godkendelse i modtagermedlemsstaten. Ifølge oplysninger fra den forelæggende ret er der alvorlige indikationer for, at Fidium Finanz bevidst har valgt sit hjemsted således, at virksomheden hverken er underlagt et tilsyn i hjemstedsstaten eller i den medlemsstat, hvor den udøver sin virksomhed. Indiciet for en eventuel misbrugsadfærd består ifølge den forelæggende ret i, at Fidium Finanz forsøger at omgå medlemsstatens nationale bestemmelser.

84. Spørgsmålet er, om dette udelukker en påberåbelse af artikel 56 EF, der ganske vist kun er mulig, i det omfang medlemsstaterne vedtager (måtte vedtage) uberettigede restriktioner for de frie kapitalbevægelser.

85. Hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser har Domstolen i TV10-sagen ( ), forsikringsvirksomhed-sagen ( ) og Van Binsbergen-sagen ( ) fastslået, at man ikke kan nægte en medlemsstat ret til at træffe foranstaltninger, der skal forhindre, at de i traktaten garanterede friheder udnyttes af en tjenesteyder, hvis virksomhed er helt eller fortrinsvis rettet mod denne stats territorium med sigte på at unddrage sig de regler for vedkommende erhverv, som ville gælde for ham, såfremt han var etableret på nævnte stats territorium.

86. Overfører man denne retspraksis vedrørende artikel 49 EF til artikel 56 EF, kunne en virksomhed, der befinder sig i en situation som Fidium Finanz, være helt udelukket fra at påberåbe sig de frie kapitalbevægelser.

87. Imidlertid giver retspraksis vedrørende etableringsfriheden et andet billede. Domstolen har inden for rammerne af artikel 43 EF fastslået, at det ikke i sig selv er udtryk for retsmisbrug at etablere en virksomhed i en medlemsstat, hvor godkendelseskravene er mindre restriktive, udelukkende med henblik på under påberåbelse af artikel 43 EF ff. at kunne etablere en filial i en anden medlemsstat, hvor der gælder strengere regler.

88. Dette gælder også, når den samlede virksomhed udøves i den medlemsstat, hvor filialen er etableret, og virksomheden alene er blevet stiftet i en anden medlemsstat med henblik på at benytte denne medlemsstats – mere fordelagtige – lovgivning og omgå de strengere bestemmelser i filialstaten ( ).

89. Hvad angår den første stiftelse af et selskab udgør omgåelsen af nationale bestemmelser således ikke et misbrug. Anvender man således retspraksis vedrørende etableringsfriheden, er en påberåbelse af artikel 56 EF i dette tilfælde altså ikke udelukket.

90. Spørgsmålet er herefter, hvilke kriterier der skal anvendes med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug vedrørende de frie kapitalbevægelser. Til forskel fra retspraksis vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser er der her ikke nogen risiko for, at en anden grundlæggende frihed samtidig omgås, i dette tilfælde etableringsfriheden ( ). I modsætning til i Centros-dommen er omgåelsen henholdsvis muligheden herfor ikke allerede indeholdt i den påberåbte fællesskabsbestemmelse, i nævnte retspraksis altså bestemmelserne om etableringsfriheden.

91. Det kan af Centros-dommen udledes, at de to retninger i retspraksis, dvs. vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser og vedrørende etableringsfriheden, ikke er uforenelige. Domstolen har inden for rammerne af artikel 43 EF nemlig ikke anset omgåelsen af nationale bestemmelser for generelt ikke at udgøre et misbrug, men derimod blot konstateret, at bestemmelserne om etableringsfrihed netop har til formål at sætte selskaber, hvis hjemsted er beliggende inden for Fællesskabet, i stand til at udøve virksomhed i andre medlemsstater gennem en filial ( ).

92. Med andre ord udgør en omgåelse af nationale bestemmelser kun misbrug, når den går ud over formålet med den påberåbte bestemmelse ( ).

93. Dette kriterium anvendes og udbygges også i to nyere afgørelser fra Domstolen. Ifølge disse forudsætter antagelsen om, at der foreligger misbrug, for det første, at den samlede vurdering af de objektive omstændigheder viser, at det formål, som fællesskabsbestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse bestemmelser formelt er overholdt. For det andet skal der foreligge et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af fællesskabsbestemmelserne ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel ( ), eller en hensigt om at unddrage sig anvendelsen af national lovgivning, navnlig skattelovgivning ( ).

94. Det skal nu undersøges, om man i den foreliggende sag kan anvende den nævnte retspraksis, som vedrørte den afledte ret i situationer, hvor der var spørgsmål om en svigagtig anvendelse af fællesskabsretten med henblik på at opnå subjektive rettigheder eller et misbrug ved påberåbelsen af sådanne rettigheder.

95. Hvad angår anvendeligheden af denne retspraksis på primærretlige omstændigheder skal det påpeges, at Domstolens bemærkninger ganske vist blev fremsat i forbindelse med den afledte ret, men dog formuleret i generelle vendinger, hvorfor de således også har gyldighed ud over de nævnte konkrete sager ( ).

96. Det er ikke til hinder for en anvendelse af Domstolens praksis, at temaet er blevet behandlet inden for rammerne af andre tilfælde af misbrug, nemlig bedrageri. For det første indeholder omgåelsen af en bestemmelse, som pålægger en forpligtelse, samtidig et element af bedrageri, idet formålet består i at opnå en uberettiget fordel. For det andet behandler Domstolen disse to typer tilfælde ens, idet den i bedragerisager vedrørende en subjektiv rettighed henviser til sin praksis vedrørende omgåelse og omvendt ( ). Domstolen behandler under det overordnede begreb »misbrug« denne type tilfælde på samme måde som den type, som er genstand for den foreliggende sag, hvor man forsøger at omgå nationale bestemmelser ved at påberåbe sig fællesskabsretten ( ).

97. De ovennævnte afgørelser fra Domstolen kan således anvendes i den foreliggende sag. Med henblik på at fastslå, om der foreligger misbrug, skal det således påvises, at der foreligger såvel et objektivt som et subjektivt element.

98. Det påhviler inden for rammerne af kompetencefordelingen i præjudicielle sager efter artikel 234 EF den forelæggende ret at fastslå, om disse to elementer foreligger ( ).

99. Med hensyn til det i Centros-sagen angivne objektive element, nemlig at formålet med den påberåbte bestemmelse ikke er opfyldt, påhviler det den nationale ret at prøve, hvorvidt det på baggrund af den samlede vurdering af de faktiske omstændigheder kan fastslås, at den objektive adfærd, som Fidium Finanz har udvist, gør det muligt at konkludere, at bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser ikke kan påberåbes af selskabet. I denne sammenhæng skal den nationale ret tage hensyn til formålet med de frie kapitalbevægelser. Et væsentligt formål består netop i at muliggøre grænseoverskridende finansielle tjenesteydelser.

100. I sig selv kan det således ikke være udtryk for et misbrug af de frie kapitalbevægelser, at man drager fordel af forskelle i niveauet for lovgivningen vedrørende tilsyn, og at man yder lån fra et tredjeland til en medlemsstat.

101. Hvad angår det subjektive element skal den nationale ret undersøge, om Fidium Finanz har haft til hensigt at drage fordel af fællesskabsretten ved kunstigt at skabe de nødvendige forudsætninger herfor, eller om Fidium Finanz har søgt at unddrage sig anvendelsen af lovgivningen i den pågældende medlemsstat, dvs. navnlig de tyske regler om banktilsyn.

102. Den første del af det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at en virksomhed med hjemsted i et tredjeland, hvor den ikke er underlagt tilsyn, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, ikke kan påberåbe sig artikel 56 EF, hvis de to kumulative betingelser for misbrug er opfyldt. Det påhviler den nationale ret at træffe afgørelse herom.

103. Som den forelæggende rets afgørelse viser, er der en direkte sammenhæng mellem første og anden del af det andet præjudicielle spørgsmål. Med den anden del, der vedrører muligheden for en sidestilling, henviser den forelæggende ret til de retlige konsekvenser af en svigagtig adfærd som fastslået i TV10-dommen. Eftersom den anden del af det andet præjudicielle spørgsmål indholdsmæssigt ikke går ud over første del og vedrører spørgsmålet om begrundelsen, skal der henvises til bemærkningerne til det fjerde og femte præjudicielle spørgsmål.

VII – Det tredje præjudicielle spørgsmål

104. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt kravet om godkendelse til at yde lån udgør et indgreb i de frie kapitalbevægelser, og om det i denne henseende er af betydning, hvilken sanktion der kan pålægges en ikke godkendt virksomhed.

A – Parternes væsentligste argumenter

105. Hvad angår den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål er Fidium Finanz og Kommissionen af den opfattelse, at godkendelseskravet opfylder forudsætningerne for at blive betragtet som en restriktion som omhandlet i artikel 56 EF, eftersom det hindrer långivning fra et tredjeland til en medlemsstat. BaFin har subsidiært også tilsluttet sig denne opfattelse.

106. Den italienske, græske og portugisiske regering samt Irland mener modsat ikke, at godkendelseskravet udgør en restriktion. Under henvisning til disse regeringers bemærkninger vedrørende det første præjudicielle spørgsmål har Irland og den italienske regering påpeget, at det kun er præstationen af tjenesteydelsen og ikke selve kapitaloverførslen, der begrænses.

107. Med hensyn til anden del af det præjudicielle spørgsmål har Fidium Finanz, BaFin og Kommissionen blot bemærket, at spørgsmålet om, hvorvidt den forudgående godkendelse har karakter af en restriktion, ikke afhænger af, om den ulovlige lånevirksomhed kvalificeres som en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift.

B – Stillingtagen

108. Det skal inden for rammerne af den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål undersøges, hvorvidt kravet om en forudgående godkendelse til at yde lån udgør en restriktion som omhandlet i artikel 56, stk. 1, EF.

109. Det skal i denne forbindelse som første punkt fastslås, at kravet om godkendelse, således som det fremgår af de nationale bestemmelser, sammenholdt med BaFins ændrede administrative praksis, gælder på samme måde for virksomheder med hjemsted i Tyskland og for virksomheder med hjemsted i et tredjeland. Dette udelukker imidlertid ikke, at der kan foreligge et indgreb i de frie kapitalbevægelser. Som det nemlig fremgår af ordlyden af artikel 56, stk. 1, EF (»alle restriktioner«) og af Domstolens praksis ( ), indebærer de frie kapitalbevægelser, at der ud over forbuddet mod forskelsbehandling også gælder et generelt forbud mod restriktioner.

110. Det skal derefter som andet punkt undersøges, hvorvidt der foreligger en reel restriktion. Godkendelseskravet hindrer en virksomhed, der har hjemsted i et tredjeland, i at yde lån til personer, der er bosiddende i Tyskland, hvis den ikke har den pågældende godkendelse. Med udgangspunkt i retspraksis i Konle-sagen ( ), Reisch-sagen ( ) og Salzmann-sagen ( ) tyder dette i sig selv på, at der foreligger en restriktion. I disse sager har Domstolen anset det for en restriktion, at der foreligger et godkendelseskrav, allerede inden de frie kapitalbevægelser søges anvendt.

111. Denne konklusion bekræftes af dommen i Parodi-sagen ( ). I denne sag har Domstolen anset kravet om, at man skal have en godkendelse i modtagerstaten for at kunne yde lån fra en anden medlemsstat, for en restriktion af den i denne sag relevante grundlæggende frihed. Eftersom det andet bankdirektiv ( ), med hvilket det såkaldte »Europapas« blev indført, endnu ikke var anvendeligt på sådanne forhold inden for Fællesskabet, svarede denne situation til den nuværende situation mellem tredjelande og medlemsstaterne, og den kan som følge heraf overføres på sådanne forhold.

112. I den foreliggende sag er det yderligere problematisk, at det som følge af udformningen af den nationale lovgivning, dvs. tysk ret, kun er muligt at opnå godkendelse, såfremt virksomheden har sin ledelse eller som minimum en filial på det nationale område.

113. For i det hele taget at kunne yde lån i Tyskland, er en virksomhed fra et tredjeland således nødt til at være fysisk etableret i Tyskland. Dette indebærer en betydelig meromkostning og kan afholde erhvervsdrivende fra at drive denne form for virksomhed. Der foreligger således en restriktion.

114. Den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål skal således besvares således, at kravet om godkendelse udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser.

115. Den anden del af det tredje præjudicielle spørgsmål vedrører spørgsmålet om arten af den sanktion, der kan pålægges i tilfælde af ikke-godkendte aktiviteter, dvs. hvorvidt den ulovlige lånevirksomhed skal kvalificeres som en tilsidesættelse af en ordensforskrift eller som en straffelovsovertrædelse, samt hvilken betydning denne kvalificering har for at kunne betragte eventuelle bestemmelser som restriktioner for de frie kapitalbevægelser.

116. I denne forbindelse kan der henvises til Domstolens praksis, hvorefter en bestemmelse stadig udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser, selv om den manglende overholdelse af forpligtelsen til at indhente en tilladelse ikke er sanktioneret ( ). Det må i endnu højere grad gøre sig gældende, når der som i den foreliggende sag er knyttet sanktioner til tilsidesættelsen af kravet om godkendelse, uanset disse sanktioners karakter. Disse sanktioner gør sågar restriktionen mere tungtvejende. Hvilken sanktion der skal anvendes, dvs. enten for en tilsidesættelse af en ordensforskrift eller for en straffelovsovertrædelse, er således uden betydning og ændrer ikke noget ved den omstændighed, at der foreligger en restriktion som omhandlet i artikel 56 EF.

VIII – Det fjerde præjudicielle spørgsmål

117. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om kravet om forudgående godkendelse for en virksomhed, der fra et tredjeland yder lån til personer, der er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

A – Parternes væsentligste argumenter

118. Kun Fidium Finanz er af den opfattelse, at den restriktion, som følger af det beskrevne krav om godkendelse, ikke er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. Fidium Finanz har i denne forbindelse henvist til begrundelsen vedrørende »tilsyn med finansielle institutioner« som den, der til nød kan anvendes. Sådanne tilsynsbestemmelser er imidlertid kun begrundet, såfremt de ikke går videre end hvad der er nødvendigt og passende for gennemførelsen af de med banktilsynet tilsigtede formål. Kravet om godkendelse opfylder imidlertid ikke disse formål på passende vis.

119. Tilsynet kan allerede i sig selv ikke begrundes ud fra formålet om at beskytte investorerne, eftersom kunderne tilbydes lån og ikke investeringer. Deres formue er således ikke udsat for nogen risiko.

120. Långivning indebærer ganske vist en risiko med hensyn til målsætningen om et velfungerende banksystem. Denne risiko er imidlertid uafhængig af stedet for långivningen, eftersom den grundlæggende hviler på det forhold, at kreditinstitutterne ofte selv må finansiere de lån, som de yder til privatkunderne, ved hjælp af fremmedkapital. Hvis skyldnerne i større omfang misligholder deres tilbagebetaling, har dette også indflydelse på kreditinstitutterne. Kreditinstitutternes hjemsted er hyppigt ikke identisk med det sted, hvorfra långivningen sker, hvorfor der således er risiko for, at andre kapitalmarkeder berøres. At knytte godkendelseskravet til stedet for långivningen udgør derfor ikke et egnet middel til at opfylde det formål, som tilsynet tilsigter.

121. Derudover er godkendelsespligten på ingen måde nødvendig for opfyldelsen af de tilsigtede formål. Af Domstolens retspraksis ( ) fremgår det, at indførelsen af en passende anmeldelsesordning udgør et mindre restriktivt, men lige så effektivt et middel til at sikre tilsynet med kreditinstitutter.

122. BaFin, den tyske, italienske, græske og portugisiske regering samt Irland og Kommissionen har derimod gjort gældende, at godkendelseskravet under alle omstændigheder er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. BaFin og den tyske regering har i denne henseende først og fremmest henvist til Domstolens praksis ( ), hvoraf det fremgår, at det kan være berettiget at stille krav om godkendelse for forsikringsselskaber. Det samme gælder vedrørende långivning.

123. BaFin, den tyske regering og Kommissionen har endvidere påberåbt sig direktiv 2000/12, ifølge hvilket medlemsstaterne skal godkende den virksomhed, som udøves af de kreditinstitutioner, som er omfattet af direktivets anvendelsesområde. Eftersom långivning fra et kreditinstitut som Fidium Finanz indebærer lignende risici, bør de i direktivet nævnte begrundelser for kravet om godkendelse, nemlig beskyttelse af investorer og af de finansielle markeder, også gælde i den foreliggende sag.

124. Det kan desuden udledes af Domstolens praksis ( ), at en simpel anmeldelsesordning, som er en mindre restriktiv foranstaltning, eftersom den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt, ikke altid i sig selv kan sikre beskyttelsen af retligt beskyttede interesser. Ifølge BaFin og den tyske regering kan kravet om forudgående godkendelse derfor være begrundet.

125. Den græske regering og Irland har tilføjet, at den medlemsstat, hvori ydelsen præsteres, i mangel af anvendelige harmoniserede fællesskabsbestemmelser kan vedtage de nødvendige tilsynsforanstaltninger, herunder et krav om forudgående godkendelse.

B – Stillingtagen

126. For at godkendelseskravet overhovedet kan begrundes i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, skal denne bestemmelse også gælde i forhold til tredjelande. Artikel 58 EF nævner ganske vist ikke udtrykkeligt tredjelande, men eftersom denne artikels stk. 3 henviser til artikel 56 EF, som netop omhandler »tredjelande«, er artikel 58 EF også anvendelig på tredjelande, i dette tilfælde altså Det Schweiziske Forbund ( ). I modsat fald ville mere vidtgående restriktioner være tilladte inden for Fællesskabet end i forhold til tredjelande.

127. Den første begrundelse, der omhandles i artikel 58, stk. 1, litra b), EF, er relevant. Ifølge ordlyden (»nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især […] i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«) skal fire betingelser være opfyldt for at begrunde en foranstaltning. Disse skal behandles nedenfor.

128. Eftersom bestemmelserne i KWG i deres egenskab af nationale forskrifter udgør nationale love og forskrifter, er den første betingelse opfyldt. Den anden betingelse kræver, at de nationale forskrifter vedrører tilsynet med finansielle institutioner. Som det fremgår af KWG’s § 1, stk. 1, første og andet punktum, sammenholdt med KWG’s § 6, stk. 2, har bestemmelserne i KWG til formål at føre tilsyn med finansielle institutioner i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, hvorfor den anden betingelse også er opfyldt. For det tredje kræver artikel 58, stk. 1, litra b), EF, at bestemmelserne har til formål at hindre overtrædelser. Godkendelseskravet tjener netop dette formål. Den tredje betingelse er således også opfyldt.

129. Der er således tilbage at prøve den fjerde og sidste betingelse om, hvorvidt godkendelseskravet også skal anses for en »nødvendig foranstaltning«. Dette er kun tilfældet, såfremt foranstaltningen egner sig til at forfølge det af lovgiver tilstræbte mål, og dette ikke også kan opnås gennem foranstaltninger, der er mindre restriktive i forhold til de frie kapitalbevægelser.

130. Det er således nødvendigt her først at undersøge formålene med tilsynsbestemmelserne.

131. Formålene med tilsynsbestemmelserne fremgår af den opregning, som den forelæggende ret har anført i det fjerde præjudicielle spørgsmål. De i første til tredje led anførte punkter vedrører beskyttelsen af låntager. Fjerde til sjette led vedrører beskyttelsen af kapitalmarkedet som sådan. Disse to formål svarer således til de typiske formål med finansielle tilsynsbestemmelser, således f.eks. bestemmelserne i KWG ( ).

132. Det skal derfor i første omgang undersøges, om godkendelseskravet udgør et egnet middel til at beskytte låntagere. I denne henseende kan man anlægge det synspunkt, at det slet ikke er nødvendigt at beskytte kunderne, eftersom en finansiel institution som Fidium Finanz udelukkende yder lån til og ikke modtager indlån fra kunderne, således at selskabet ikke udsætter fremmede aktiver for en direkte risiko. Domstolens dom i Parodi-sagen ( ) går også i denne retning, idet Domstolen heri sondrer mellem arten af den risiko, som kunderne løber ved at modtage et lån, og den risiko, der følger af investering af penge.

133. Det fremgår imidlertid af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at den omstændighed, at der ikke indhentes Schufa-oplysninger, tyder på, at Fidium Finanz målrettet henvender sig til økonomisk svage kunder, for hvilke det er særlig vigtigt, at låneforretningen forløber problemfrit.

134. Dertil kommer, at kunderne risikerer ikke alene at miste aktiver, men også at påtage sig yderligere finansielle forpligtelser over for kreditinstituttet. Dette gør sig navnlig gældende, når en del af lånet ydes via internettet, således at der ikke findes nogen person, som er underlagt det nationale tilsyn, og som kan stilles til ansvar for dårlig rådgivning og information. Et krav om godkendelse udgør derimod et egnet middel til at opfylde målsætningen om beskyttelse af låntagerne.

135. Endvidere skal tilsynet også udgøre et egnet middel til at opfylde den anden målsætning om beskyttelse af kapitalmarkedet.

136. Ved første øjekast synes dette at kunne være problematisk, fordi den risiko, som kapitalmarkedet er udsat for, bl.a. skyldes, at långivende virksomheder refinansierer sig selv gennem andre finansielle institutioner. Hvis skyldnere i et større omfang misligholder deres tilbagebetalingspligt, har dette også indflydelse på refinansieringsinstitutionerne. Disse kan imidlertid også drive virksomhed på andre kapitalmarkeder, ligesom låntagerne.

137. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at afvise nødvendigheden af at føre tilsyn i låntagerstaten. For det første er det muligt, at det pågældende refinansieringsinstitut har hjemsted i samme stat. For det andet vil det pågældende långivende kreditinstitut under alle omstændigheder også i modsat fald være berørt, såfremt skyldnerne misligholder deres tilbagebetalingspligt. Selv om kreditinstituttet ikke har hjemsted i samme stat som låntageren, vil manglende tilbagebetalinger have negative indvirkninger på dets aktiviteter. Endelig giver det størst mening at knytte tilsynet til det sted, hvor forretningsvirksomheden udøves. Hvis dette argument kunne tilbagevises med, at eventuelt berørte refinansieringsinstitutter var etableret andetsteds, ville det være helt umuligt at føre tilsyn.

138. Hertil kommer endvidere, at tilsynsbestemmelserne også tjener til at forhindre hvidvaskning af penge. Den blotte udøvelse af uovervåget lånevirksomhed indebærer i sig selv en risiko for hvidvaskning, eftersom såvel långivning som tilbagebetalingen heraf kan sløre pengenes oprindelse. Godkendelseskravet udgør således også et egnet middel til at opfylde målsætningen om beskyttelse af kapitalmarkedet.

139. At kravet om godkendelse og den heraf følgende mulighed for at anvende tilsyn er et egnet middel til at opfylde formålet om kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet, fremgår også af bestemmelserne i direktiv 2000/12.

140. I dette direktivs artikel 4 forudsættes det, at kreditinstitutterne er meddelt tilladelse, før de påbegynder deres virksomhed, hvilket indebærer et tilsyn med disse institutter. Af 65. betragtning til direktivet fremgår det, at tilsyn med kreditinstitutter især skal tage sigte på at beskytte kreditinstitutternes indskydere og sikre stabiliteten af det finansielle system.

141. Kreditinstitutter som Fidium Finanz, der udelukkende driver långivende virksomhed, udgør ganske vist ifølge artikel 1, nr. 1, i direktiv 2000/12 ikke et »kreditinstitut« i henhold til direktivets artikel 4, eftersom de ikke modtager indlån. De netop nævnte begrundelser for kravet om godkendelse for kreditinstitutter gælder imidlertid på tilsvarende vis, fordi ren långivning indebærer samme risici under sådanne faktiske omstændigheder som i hovedsagen.

142. Kravet om godkendelse skal imidlertid også være nødvendigt. Ud over at udgøre et egnet middel kræves det, at der ikke findes et mindre restriktivt middel, hvormed det forfulgte formål ville kunne opnås på ligeså effektiv vis.

143. Domstolens praksis ( ) i forbindelse med de frie kapitalbevægelser taler imod foranstaltningens nødvendighed i den foreliggende sag. Ifølge denne retspraksis er en simpel forudgående anmeldelsesprocedure principielt at foretrække frem for en ordning med forudgående godkendelse, eftersom dette er mindre restriktivt i forhold til de frie kapitalbevægelser.

144. Hvad angår valutaudførsel har Domstolen lagt til grund, at en ordning med forudgående anmeldelse kan være hensigtsmæssig, idet en sådan anmeldelse i modsætning til et krav om forudgående tilladelse ikke udskyder udførslen af mønter, pengesedler osv. ( ).

145. Et mindre restriktivt middel skal imidlertid kun anvendes, hvis det virker ligeså effektivt til at opnå den tilsigtede målsætning. I overensstemmelse hermed har Domstolen ( ) med hensyn til køb af fast ejendom, der indebærer kapitalbevægelser, også fastslået, at en anmeldelsesordning i sig selv ikke altid udgør et tilstrækkeligt middel til at opnå det tilstræbte mål, og at det således også kan være nødvendigt med en godkendelsesordning.

146. Det skal således undersøges, under hvilke forudsætninger en godkendelsesordning er nødvendig. Ifølge den netop nævnte retspraksis vedrørende køb af fast ejendom er en godkendelsesordning under alle omstændigheder ikke nødvendig, når det tilstræbte formål, ligesom ved valutaudførsel, udelukkende er at gøre det muligt for de nationale myndigheder at indhente oplysninger ( ).

147. Kravet om godkendelse for at kunne yde lån går imidlertid ud over et simpelt informationsbehov fra myndighedernes side, og det skal give dem mulighed for om nødvendigt at vedtage og gennemføre effektive foranstaltninger over for virksomhederne, hvilket i yderste fald også omfatter muligheden for at nægte eller fratage en godkendelse.

148. Med hensyn til långivning ville en ordning med efterfølgende anmeldelse ikke indebære den samme grad af sikkerhed som en ordning med forudgående godkendelse. Frem til det tidspunkt, hvor den pågældende udlånsvirksomhed undersøges, kan der allerede være gennemført vanskeligt sporbare långivningsforretninger og forekommet tilsidesættelser af lovgivningen.

149. Ifølge Bordessa-dommen skal nødvendigheden af en godkendelse desuden bygge på objektive kriterier, der på forhånd er kendt, og som giver enhver person, der berøres af en foranstaltning af denne type, mulighed for at have retsmidler til rådighed ( ).

150. De relevante bestemmelser i KWG hviler på objektive kriterier, der på forhånd er kendt. De i KWG’s § 32, stk. 1, indeholdte ubestemte retlige begreber vedrørende godkendelse defineres i KWG’s § 1. Hvad angår kriteriet »i Tyskland« fremgår det af retningslinjerne fra BaFin, hvilken personkreds der opfylder netop dette kriterium. Desuden udgør et afslag på godkendelse i henhold til KWG’s § 33, stk. 1, ikke en skønsmæssig beføjelse for myndighederne, men en bunden kompetence (»skal nægtes«). Endelig er det også muligt at opnå retsbeskyttelse mod et afslag.

151. Eventuelle enkelttilfælde, hvor reglerne stadig kunne virke for restriktivt,+ tages der højde for i KWG’s § 2, stk. 4, som giver mulighed for fritagelse fra godkendelseskravet i KWG’s § 32, stk. 1, for visse virksomheder, der som følge af arten af deres aktiviteter ikke behøver at være underlagt tilsyn.

152. Det bør således foreløbigt konkluderes, at godkendelseskravet skal kvalificeres som et både egnet og nødvendigt middel til at virkeliggøre det tilsigtede formål om kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet. Der er følgelig tale om en »nødvendig foranstaltning« i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

153. Endelig kan det ikke udledes af sagsakterne, at der i hovedsagen foreligger en vilkårlig forskelsbehandling, henholdsvis en skjult begrænsning i henhold til artikel 58, stk. 3, EF. Anvendelsen af godkendelseskravet indebærer tværtimod, at virksomheder fra tredjelande sidestilles med de indenlandske virksomheder for så vidt angår tilsyn.

154. Det fjerde præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at kravet om forudgående godkendelse for en virksomhed, der fra et tredjeland yder lån til personer, der er bosiddende inden for Den Europæiske Union, er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

IX – Det femte præjudicielle spørgsmål

155. Med det femte præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en i sig selv lovlig godkendelsesordning af den type, der er anført under tredje spørgsmål, også er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, når det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i hvert fald en filial i den pågældende medlemsstat.

A – Parternes væsentligste argumenter

156. Fidium Finanz mener, at det er i strid med proportionalitetsprincippet og derfor ikke begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF at gøre en meddelelse af tilladelse afhængig af, om virksomheden har hovedsæde eller en filial i den pågældende medlemsstat. Til støtte for sin opfattelse har Fidium Finanz henvist til Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Italien ( ). Som følge af den måde, hvorpå meddelelsen af tilladelse er udformet, er det ansøgende finansieringsinstitut tvunget til at blive »indlænding«. Dette svarer imidlertid til at sige, at der ikke findes frie kapitalbevægelser. Endelig taler de ikke ubetydelige omkostninger, som er forbundet med at etablere en filial, også for, at ordningen er uforholdsmæssig.

157. BaFin, den tyske, italienske, græske og portugisiske regering samt Irland og Kommissionen er derimod af den opfattelse, at det er foreneligt med artikel 58, stk. 1, litra b) EF, at stille krav om en varig fysisk tilstedeværelse i den pågældende medlemsstat for at kunne få meddelt tilladelse. Ifølge BaFin samt den tyske og den italienske regering og Irland kan en effektiv kontrol af virksomheder fra tredjelande kun sikres ved disses fysiske tilstedeværelse i den medlemsstat, hvor virksomheden udøver sin virksomhed, eftersom det ikke er muligt at foretage undersøgelser, henholdsvis indgreb i det pågældende tredjeland.

158. Ifølge den tyske og græske regering lægger også direktiv 2000/12 til grund, at en virksomhed skal være etableret i en af medlemsstaterne for at kunne opnå tilladelse.

159. Irland har tilføjet, at det med henblik på kontrol ganske vist ikke generelt er nødvendigt at være fysisk etableret i den pågældende medlemsstat, men at det under alle omstændigheder er en nødvendighed, når den pågældende virksomhed ikke er underlagt nogen form for tilsyn i tredjelandet.

B – Stillingtagen

160. Ligesom i forbindelse med det fjerde præjudicielle spørgsmål skal det også her prøves, hvorvidt foranstaltningen er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. Det drejer sig her om den helt specifikke udformning af kravet om forudgående godkendelse, der, som det er anført ovenfor, i øvrigt i sig selv kan anses for lovligt. Af KWG’s § 33, stk. 1, første punktum, punkt 6, og KWG’ § 53 fremgår det, at det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse til at foretage långivning, at virksomheden har sin ledelse eller i hvert fald en filial i den pågældende medlemsstat. En virksomhed, der udelukkende er etableret i en tredjestat, ville således være forpligtet til fysisk at etablere sig i den pågældende medlemsstat for at kunne udøve sin virksomhed dér.

161. Eftersom artikel 58, stk. 1, litra b), EF principielt finder anvendelse på tredjelande, skal der under hensyntagen til de relevante betingelser i bestemmelserne i artikel 58, stk. 1, EF henvises til bemærkningerne til det fjerde præjudicielle spørgsmål.

162. Også kravet om en fysisk etablering tjener til at »hindre overtrædelser af national ret og forskrifter i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«, eftersom dette formål er fastsat i den samme lov som godkendelseskravet og blot tjener til at konkretisere dette.

163. Det skal derfor nu undersøges, om den fysiske etablering udgør en »nødvendig foranstaltning« i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

164. Der er i denne sammenhæng ingen tvivl om, at den fysiske etablering udgør et egnet middel til virkeliggørelse af det tilsigtede formål. Som det fremgår af besvarelsen af det fjerde præjudicielle spørgsmål, tjener godkendelseskravet allerede i sig selv formålet om kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet. Dette gælder så meget mere for kravet om den fysiske etablering. Den fysiske etablering gør det således lettere for den medlemsstat, som erhvervsaktiviteten er rettet mod, at føre tilsyn, idet den eksempelvis muliggør kontrol med kort varsel eller uanmeldt kontrol og giver en bedre garanti for opfyldelsen af de finansielle forpligtelser over for virksomhedens kunder.

165. Spørgsmålet er imidlertid, om forpligtelsen til at etablere sig fysisk også er nødvendig. Dette er kun tilfældet, hvis der ikke findes et mindre restriktivt middel, hvormed det forfulgte formål om beskyttelse af kunderne, henholdsvis kapitalmarkedet ville kunne opnås på tilsvarende effektiv vis. Kravet om forudgående godkendelse udgør allerede en ikke ubetydelig restriktion af de frie kapitalbevægelser. Som det fremgår af bemærkningerne vedrørende det tredje præjudicielle spørgsmål, medfører kravet om en fysisk etablering en skærpelse af denne restriktion, eftersom tredjelandsvirksomhederne udsættes for yderligere økonomiske byrder.

166. I forbindelse med de frie kapitalbevægelser har Domstolen således i Ospelt og Schlössle Weissenberg-sagen ( ) fastslået, at kravet om, at en person skal have permanent bopæl på en bedrift for at kunne opnå forudgående tilladelse til at erhverve land- og skovbrugsarealer, ud fra proportionalitetsprincippet går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål.

167. Domstolen har også truffet tilsvarende afgørelser i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser. Domstolen fastslog således, at det er i strid med proportionalitetsprincippet, hvis der med henblik på kontrol stilles krav om, at man skal være etableret i en medlemsstat for at opnå tilladelse til fra en anden medlemsstat at foretage biomedicinske analyser ( ). Også kravet om at være etableret i en medlemsstat, ligeledes af hensyn til kontrollen, med henblik på her at udøve mæglervirksomhed har Domstolen anset for at være ubegrundet ( ).

168. Denne retspraksis vedrørende artikel 49 EF kan også anvendes i forbindelse med bedømmelsen af långivning i lyset af de frie kapitalbevægelser, fordi långivning, som anført ovenfor, grundlæggende udgør en tjenesteydelse.

169. Indledningsvis kan det således udledes af den nævnte retspraksis, at kravet om at være fysisk etableret næppe er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål. For på udtømmende vis at kunne vurdere dette, er det imidlertid nødvendigt at undersøge de faktiske omstændigheder, som lå til grund for de nævnte domme.

170. Mens Ospelt og Schlössle Weissenberg-dommen ikke giver megen vejledning i denne henseende på grund af væsentlige forskelle i de faktiske omstændigheder, kan der af den nævnte retspraksis vedrørende artikel 49 EF derimod udledes to kriterier, som er afgørende for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål.

171. I modsætning til den foreliggende sag drejede denne praksis sig først og fremmest om forhold inden for Fællesskabet. Desuden begrundede Domstolen bl.a. sine afgørelser med, at de kompetente myndigheder i oprindelsesstaten allerede udøvede en tilsvarende kontrol. I nærværende sag er omstændighederne imidlertid grundlæggende anderledes. Som allerede nævnt ovenfor, er Fidium Finanz ikke underlagt en tilsvarende kontrol i oprindelsesstaten, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund.

172. Som følge af disse væsentlige forskelle mellem den foreliggende sag og de sager, som ligger til grund for den nævnte retspraksis, kan disse domme ikke umiddelbart anvendes på den foreliggende sag.

173. Det er derimod nødvendigt at undersøge, hvilken betydning det har for nærværende præjudicielle forelæggelse, at virksomheden er etableret i et tredjeland, hvor der tilmed ikke udøves kontrol. Hvis der under hensyntagen til de beskrevne faktiske omstændigheder ikke findes foranstaltninger, som effektivt kan garantere en generel kontrol, uden at der samtidig stilles krav om en fysisk etablering, taler dette for, at de tyske foranstaltninger er lovlige.

174. Med hensyn til mulige foranstaltninger skal der generelt sondres mellem den kontrol af forholdene, der finder sted i den stat, hvor virksomheden har hjemsted, og i den stat, hvor virksomheden udøver sine aktiviteter.

175. Hvad angår tilsynet i hjemstedsstaten findes der i den nærværende sag intet der tyder på, at der findes nogen effektive metoder. Det er heller ikke muligt for myndighederne i medlemsstaterne at foretage en selvstændig kontrol på virksomhedens hjemsted i Det Schweiziske Forbund, eftersom der ikke findes nogen folkeretlig aftale, der giver hjemmel hertil. Man kan heller ikke via det administrative samarbejde regne med, at myndighederne i tredjelandet udøver kontrollen, eftersom der på det for denne sag relevante tidspunkt netop ikke blev foretaget nogen kontrol med grænseoverskridende aktiviteter.

176. Med hensyn til tilsynet i den medlemsstat, som de pågældende aktiviteter henvender sig til, dvs. Tyskland, skal virksomhedens opfyldelse af dens finansielle forpligtelser over for dens kunder først undersøges. Dette mål kan nås uden en fysisk etablering i Fællesskabet. Som Domstolen nemlig har fastslået i sin dom i sagen Kommissionen mod Italien ( ), er det tilstrækkeligt at stille finansielle garantier i den pågældende medlemsstat.

177. Der er således tilbage at undersøge, om det også er muligt at udøve en effektiv kontrol i den medlemsstat, hvor erhvervsaktiviteten udøves, uden at virksomheden er fysisk etableret dér.

178. Man kunne under henvisning til dommen i forsikringsvirksomhed-sagen ( ) forestille sig et krav til virksomheden om at forelægge de kompetente myndigheder de nødvendige dokumenter vedrørende virksomheden, såsom forretningspapirer, årsregnskaber, regnskabsbøger, virksomhedsplaner og lignende, til nærmere undersøgelse.

179. Som Domstolen imidlertid i den nævnte sag endvidere har fastslået, skal disse dokumenter »fremsendes af etableringsstaten behørigt attesteret af dennes myndigheder«.

180. Domstolens konstatering, hvorefter denne forelæggelsespligt udgør et effektivt og mindre restriktivt middel til at udøve tilsyn, forudsatte i forsikringsvirksomhed-sagen således et minimum af samarbejde mellem myndighederne i hjemstedsstaten og myndighederne i den stat, som erhvervsvirksomheden rent faktisk var rettet mod.

181. Som det allerede er blevet påpeget, synes der imidlertid ikke at foreligge et sådant samarbejde i den foreliggende sag. Det måtte således påhvile den virksomhed, med hvilken der skal føres tilsyn, og ikke myndighederne i hjemstedsstaten at indsamle og fremsende de dokumenter, som skal undersøges, til myndighederne i den stat, hvori virksomheden udøves.

182. I mangel af enhver form for statslig medvirken i oprindelsesstaten vil myndighederne i den pågældende medlemsstat under de foreliggende omstændigheder ikke være i stand til at kunne konstatere, hvorvidt dokumentationen er fyldestgørende og/eller korrekt, hvilket udelukker muligheden for at føre effektivt tilsyn på grundlag af de til rådighed stillede oplysninger.

183. Den omstændighed, at virksomheden er etableret i et tredjeland, hvori der ikke udøves tilsyn, indebærer således, at man når til en anden konklusion i den foreliggende sag end i de ovenfor nævnte afgørelser, der blev truffet vedrørende artikel 49 EF. I nærværende sag udgør et eventuelt krav om forelæggelse af forretningspapirer ikke et mindre restriktivt og ligeså effektivt middel til at nå de af den pågældende medlemsstat forfulgte lovgivningsmæssige mål.

184. Da der således ikke findes et mindre restriktivt, men tilsvarende effektivt middel til at føre tilsyn, skal det konstateres, at kravet om fysisk etablering udgør et egnet og nødvendigt middel, og at det derfor skal kvalificeres som en »nødvendig foranstaltning« i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

185. Det femte præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at udformningen af en godkendelsesordning som den under tredje spørgsmål anførte, der i sig selv er i overensstemmelse med fællesskabsretten, og hvorefter det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i det mindste en filial i den pågældende medlemsstat, er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.

X – Forslag til afgørelse

186. Som følge af det ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:

»1) En virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, i dette tilfælde i Det Schweiziske Forbund, kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF for så vidt angår erhvervsmæssig ydelse af lån til personer, der er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, i dette tilfælde Forbundsrepublikken Tyskland, over for denne medlemsstat og over for foranstaltninger, som er truffet af dennes myndigheder eller retsinstanser.

2) En virksomhed, der har hjemsted i et tredjeland, hvor den ikke er underkastet noget tilsyn, kan med henblik på at yde lån til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, ikke påberåbe sig artikel 56 EF, såfremt de objektive (punkt 99 og 100 i nærværende forslag til afgørelse) og subjektive (punkt 101 i nærværende forslag til afgørelse) betingelser for, at der foreligger misbrug, er til stede. Det påhviler den nationale ret at vurdere, hvorvidt dette er tilfældet i hovedsagen.

3) Et krav om godkendelse udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Det er herved uden betydning, om den uautoriserede lånevirksomhed udgør en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift.

4) Artikel 58, stk. 1, litra b), EF skal fortolkes således, at kravet om forudgående godkendelse af en virksomhed med hjemsted i et tredjeland, hvor den ikke er genstand for tilsyn, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i Den Europæiske Union, er lovligt, og at det er begrundet, at en i sig selv lovlig godkendelsesordning udformes således, at det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i det mindste en filial i den pågældende medlemsstat.«