Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 26. februar 1992. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - TRAKTATBRUD - OFFENTLIGE INDKOEB - ANTAGELSE TIL REALITETSBEHANDLING. - SAG C-362/90.



Samling af Afgørelser 1992 side I-02353



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

A - Indledning

1. Under denne traktatbrudssag goer Kommissionen gaeldende, at Unità Sanitaria locale XI - Genova 2 (USL), har handlet i strid med direktiv 77/62/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (1). Den 10. oktober 1988 offentliggjorde USL en udbudsbekendtgoerelse om levering af en raekke produkter, bl.a. oksekoed, til et beloeb af 5 800 000 000 LIT i loebet af 1989. I udbudsbekendtgoerelsen blev der stillet en minimumsbetingelse for indgivelse af bud, som ifoelge Kommissionen var i strid med faellesskabsretten. De potentielle bydende skulle nemlig godtgoere, at de i de tre forudgaaende aar (1985, 1986 og 1987) havde leveret produkter af samme art til et beloeb svarende til mindst seks gange vaerdien af hver af de leverancer, de oenskede at give tilbud paa, idet 50% af dette beloeb skulle vedroere leveringer til offentlige myndigheder.

2. Den italienske regering har taget til genmaele paa flere punkter. For det foerste har den i sit svarskrift foreslaaet Kommissionen at haeve sagen med den begrundelse, at den omtvistede klausuls virkninger ophoerte med udloebet af det tidsrum, udbuddet vedroerte, den 31. december 1989, og at klausulen ikke er indeholdt i senere udbudsbekendtgoerelser. Senere under den skriftlige forhandling har den italienske regering udtrykkeligt nedlagt paastand om afvisning med den begrundelse, at overtraedelsen var ophoert, da den begrundede udtalelse blev afgivet i marts 1990, hvilket noedvendigvis vil sige foer udloebet af den frist, der var givet for at rette sig efter den begrundede udtalelse.

3. Den italienske regering haevder endvidere, at det ikke kan laegges en medlemsstat til last, at et direktiv er overtraadt af et offentligt organ, naar direktivet er behoerigt gennemfoert i national ret. Ifoelge den italienske regering har den paagaeldende medlemsstat saaledes opfyldt sine forpligtelser i medfoer af EOEF-traktatens artikel 189. I oevrigt gaar nationale gennemfoerelsesbestemmelser forud for et direktiv, hvilket betyder, at der kun inden for rammerne af national ret kan ydes retlig beskyttelse mod eventuelle overtraedelser.

4. Med hensyn til sagens realitet har den italienske regering gjort gaeldende, at den omtvistede klausul ikke har vaeret et ulovligt kriterium til udelukkelse af tilbudsgivere, men alene et middel til bedoemmelse af beviserne i overensstemmelse med den i henhold til direktivet kraevede godtgoerelse af de potentielle bydendes tekniske formaaen.

5. Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Det fastslaas, at Den Italienske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der paahviler den i medfoer af Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, idet Unità Sanitaria locale XI - Genova 2, har kraevet, at 50% af det minimumsbeloeb i leveringer gennemfoert i loebet af de sidste tre aar, som kraeves for at kunne deltage i en offentlig indkoebsaftale, skal vedroere leveringer til offentlige myndigheder.

- Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.

Den italienske regering har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Kommissionen betaler sagens omkostninger.

Den italienske regering har i sin duplik nedlagt foelgende paastand:

- afvisning af sagen.

7. For saa vidt angaar de faktiske omstaendigheder, sagens retlige baggrund og parternes argumenter henvises til retsmoederapporten.

B - Stillingtagen

1. Sagens antagelse til realitetsbehandling

8. Foerst i duplikken har den italienske regering formelt paastaaet sagen afvist, og der rejser sig saaledes det spoergsmaal, om dette er tilstraekkeligt til, at denne paastand kan antages at vaere nedlagt rettidigt.

9. For det foerste har den sagsoegte regering allerede i svarskriftet fremfoert samtlige de argumenter, som ifoelge den taler for afvisning. Paa den anden side har den i sit svarskrift paastaaet frifindelse. Denne paastand indbefatter tillige en paastand om afvisning. Sagsoegeren har haft lejlighed til at tage stilling til sagsoegtes argumenter i sin replik. Endelig undersoeger Domstolen af egen drift, om en sag kan antages til realitetsbehandling. Af de naevnte grunde er der ingen anledning til ikke at tage hensyn til eventuelle indsigelser om afvisning af sagen under paaberaabelse af, at de skulle vaere fremsat for sent.

10. Det kan begrunde en afvisning af sagen, at Kommissionen i den administrative fase - som den har redegjort for under den skriftlige forhandling - foerst fremsendte den begrundede udtalelse i marts 1990, selv om den paastaaede overtraedelse, som skal vaere begaaet i udbudsbekendtgoerelsen for 1989, derfor ikke laengere kan have eksisteret ved udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist for at bringe overtraedelsen til ophoer. Hertil kommer, at den omstridte klausul ikke laengere figurerede i udbudsbekendtgoerelserne for 1990 og 1991.

11. Ifoelge EOEF-traktatens artikel 169, stk. 2, er det en betingelse for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at der ved udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist fortsat foreligger en overtraedelse. Ifoelge retspraksis (2), som boer forstaas i denne retning, tjener det intet formaal, at Domstolen fastslaar, at traktaten er overtraadt, naar overtraedelsen er bragt til ophoer inden dette tidspunkt. Dette opfattes som en konsekvens af, at den forudgaaende administrative procedure har til formaal at bringe overtraedelsen til ophoer, inden sagen indbringes for retten. Derfor maa princippet vaere, at det ikke tjener noget formaal at paastaa en overtraedelse af traktaten fastslaaet ved dom, naar overtraedelsen allerede er bragt til ophoer ved udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist.

12. Domstolens praksis for, at der er grund til at fastslaa, at der er sket et traktatbrud (3) - f.eks. fordi en medlemsstat eventuelt kan drages til ansvar over for andre beroerte EF-medlemsstater eller privatpersoner - gaelder alene, naar den paastaaede overtraedelse er bragt til ophoer efter udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist. Naar overtraedelserne er ophoert foer denne dato, er der i princippet ingen grund til at antage, at det har interesse at fortsaette sagen.

13. Denne regel kan kun fraviges i forbindelse med saesonbetingede overtraedelser (4), naar overtraedelsen paa grund af dens formaal og retlige karakter er tidsbegraenset (som f.eks. saesonbetingede import- eller eksportbegraensninger til beskyttelse af indenlandske virksomheder), og den forudgaaende administrative procedure af denne grund vanskeliggoeres rent tidsmaessigt eller endog bliver umulig at gennemfoere.

14. I den foreliggende sag finder jeg ikke anledning til at undersoege, om reglen kan fraviges, selv om den omtvistede klausul i udbudsbekendtgoerelsen kun har vaeret gyldig i en bestemt, forudfastsat periode. Denne periode var af en saadan varighed, at det uden vanskeligheder var muligt at gennemfoere proceduren paa den rigtige maade. Opfordringen til at afgive bud blev nemlig offentliggjort den 10. oktober 1988 og virkningerne ophoerte ved udgangen af 1989, saaledes at Kommissionen havde ca. femten maaneder til at forfoelge overtraedelserne inden for rammerne af den administrative procedure.

15. I betragtning af, at Kommissionen kun gav den paagaeldende medlemsstat en frist paa fjorten dage til at besvare de skrivelser, Kommissionen fremsendte under den administrative procedure (aabningsskrivelse af 10.9.1989 og begrundet udtalelse af 27.3.1990), kan det ikke haevdes, at sagen har kraevet usaedvanlig lange frister paa grund af undersoegelser, der manglede at blive gennemfoert, eller sagens indviklede karakter.

16. Objektivt set var det saaledes uden vanskeligheder muligt at gennemfoere den forudgaaende administrative procedure i loebet af de naesten femten maaneder, hvori virkningerne af udbudsbekendtgoerelsen gjorde sig gaeldende, og der er saaledes ikke grund til at fravige reglen om, at traktatbruddet endnu skal foreligge ved udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist. Derfor boer sagen afvises.

17. I retsmoedet den 16. januar 1992 gjorde Kommissionen gaeldende, at den begrundede udtalelse af 27. marts 1990 faktisk var den anden. Den foerste begrundede udtalelse var rettet til medlemsstaten den 17. august 1989. Da den sagsoegte regering ifoelge Kommissionen foerst den 30. juni 1989 med stor forsinkelse reagerede paa aabningsskrivelsen med et svar, som Kommissionen modtog den 6. juli 1989, og som der ikke kunne tages hensyn til ved udarbejdelsen af den begrundede udtalelse af 17. august 1989, fandt Kommissionen det hensigtsmaessigt at udarbejde en ny begrundet udtalelse, hvori der kunne tages hensyn til samtlige den italienske regerings indvendinger. Ifoelge Kommissionen maa forsinkelsen af den forudgaaende procedure saaledes tilskrives den sagsoegte regering.

18. Det foerste spoergsmaal, der rejser sig ved vurderingen af dette argument, er, om der overhovedet kan tages hensyn til faktiske forhold, der foerst fremfoeres under den mundtlige forhandling.

19. Artikel 42 i Domstolens procesreglement er affattet som foelger:

"1. Parterne kan i replikken og duplikken anfoere yderligere beviser til stoette for deres anbringender. Parterne skal begrunde, hvorfor beviserne foerst paaberaabes paa dette tidspunkt.

2. Nye anbringender maa ikke fremsaettes under sagens behandling, medmindre de stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.

...

Afgoerelsen af, hvorvidt fremsaettelsen af det nye anbringende kan tillades, traeffes foerst ved den endelige dom."

20. Det maa vaere klart, at den begrundede udtalelse, der blev rettet til den sagsoegte medlemsstat den 17. august 1989, ikke er en omstaendighed, som foerst kom frem under retsforhandlingerne. Ifoelge EOEF-traktatens artikel 169 er en forskriftsmaessig gennemfoerelse af den administrative procedure tvaertimod en betingelse for, at traktatbrudssagen kan antages til realitetsbehandling, og det er Kommissionen, der skal redegoere for og bevise dette. Kommissionen har fra sagens anlaeg kun stoettet sin argumentation paa den begrundede udtalelse af 27. marts 1990. Det var foerst som svar paa et spoergsmaal om sagens genstand, som Domstolen stillede, fordi den begrundede udtalelse foerst var sendt til den paagaeldende medlemsstat den 27. marts 1990, og sagen foerst blev anlagt den 11. december 1990, at Kommissionen fandt anledning til at naevne den foerste begrundede udtalelse. Det af Domstolen stillede spoergsmaal kan vanskeligt betragtes som en "retlig omstaendighed" i den i procesreglementets artikel 42, stk. 2, anvendte betydning, som kan berettige til at fremsaette dette anbringende.

21. Dette er grunden til, at hele argumentationen vedroerende den foerste begrundede udtalelse, der haevdes at vaere fremsat, efter min opfattelse boer betragtes som fremsat for sent og derfor ikke kan tages i betragtning. Herefter staar de tidligere naevnte grunde til afvisning af sagen ved magt.

22. Hvis man imidlertid vil laegge til grund, at Kommissionens argumenter boer betragtes som en relevant indsigelse, er det vanskeligt at forstaa, hvorfor den italienske regerings argumenter i brevet af 30. juni 1989, som Kommissionen modtog den 6. juli 1989, ikke kunne indgaa i Kommissionens overvejelser i de seks uger, den havde til at behandle sagen, naar den begrundede udtalelse blev fremsat den 17. august 1989, mens Kommissionen i begge tilfaelde selv kun havde givet den italienske regering femten dages frist til at besvare aabningsskrivelsen og den begrundede udtalelse. Det ses vanskeligt, hvorfor fremsaettelsen af en ny begrundet udtalelse i marts 1990 skal laegges den italienske regering til last. Efter min opfattelse maa den sene behandling af sagen i almindelighed og specielt den begrundede udtalelse af 27. marts 1990 alene tilregnes Kommissionen, saaledes at det ikke laengere tjente noget formaal at anlaegge sag, naar den paastaaede overtraedelse var bragt til ophoer inden udloebet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist.

23. Da sagen saaledes boer afvises, vil jeg kun subsidiaert fremfoere foelgende overvejelser angaaende sagens realitet.

2. Sagens realitet

a) Omfanget af en medlemsstats forpligtelser i forbindelse med gennemfoerelse og anvendelse af direktiver

24. Den italienske regering goer som svar paa paastanden om traktatbruddet gaeldende, at naar et direktiv forskriftsmaessigt er gennemfoert i national ret, er det de nationale regler, der gaelder, baade for saa vidt angaar de materielle bestemmelser og domstolenes kontrol med deres anvendelse.

25. I forbindelse med den administrative procedure gjorde den sagsoegte regering i svarskrivelsen af 30. juni 1989 gaeldende, at den omtvistede klausul var i overensstemmelse med den bestemmelse, hvorved direktiv 77/62 var blevet gennemfoert i italiensk ret. Udgangspunktet for det videre sagsforloeb har hele tiden vaeret, at direktivet er korrekt gennemfoert.

26. Den italienske regerings indsigelser kraever, at man overvejer omfanget af en medlemsstats forpligtelser i forbindelse med gennemfoerelse og anvendelse af direktiver. Det er helt bestemt forkert, naar den sagsoegte regering haevder, at en medlemsstat ved at gennemfoere et direktiv korrekt i national ret har opfyldt samtlige de forpligtelser, den i medfoer af artikel 189 har til at gennemfoere faellesskabsretten. Den formelle gennemfoerelse af direktivet er blot én af de forpligtelser, faellesskabsretten paalaegger medlemsstaten. Endvidere er medlemsstaten forpligtet til i sin nationale retsorden at opfylde direktivets maal, ikke alene rent abstrakt ved udstedelse af lovforskrifter, men ogsaa helt konkret. Denne forpligtelse til at sikre et direktiv fuld retsvirkning (5) paahviler umiddelbart samtlige statsorganer. Forpligtelsen fremgaar dels direkte af EOEF-traktatens artikel 189, dels af traktatens artikel 5, hvori det hedder, at medlemsstaterne skal traeffe alle almindelige eller saerlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som foelger af traktaten eller af retsakter foretaget af Faellesskabets institutioner.

27. Paa baggrund af disse forpligtelser skal der tages stilling til den italienske regerings indsigelse om, at Kommissionen foerst i replikken har paaberaabt sig den italienske regerings forpligtelse til ikke alene at gennemfoere direktiv 77/62 i italiensk ret, men ogsaa at sikre dets effektive virkning. Ifoelge den italienske regering er der tale om et andet anbringende end det, der er fremsat i den begrundede udtalelse, hvorfor anbringendet boer forkastes som fremsat for sent.

28. For Kommissionen er det den konkrete overtraedelse, som fremgaar af udbudsbekendtgoerelsen fra USL - Genova 2, som lige fra begyndelsen har vaeret genstand for sagen. Det er foerst som svar paa den under sagens behandling for Domstolen fremkomne realitetsindsigelse fra den italienske regering om, at den efter at have gennemfoert direktivet korrekt ikke havde andre forpligtelser, at Kommissionen har henledt dens opmaerksomhed paa de videregaaende forpligtelser, der ifoelge Kommissionen paahviler medlemsstaten.

29. Kommissionens argumentation er blot en redegoerelse for den retsopfattelse, som fra starten har ligget til grund for forfoelgningen af den paastaaede overtraedelse. Derfor kan man ikke haevde, at sagens genstand er blevet udvidet, eller at der er fremfoert et nyt anbringende.

30. Direktiver har i princippet, ligesom al faellesskabsret, forrang for national ret (6). Selv naar de er korrekt gennemfoert, er det derfor altid direktivet, der er afgoerende i tilfaelde af tvivl om fortolkningen af en national retsakt. Naar gennemfoerelsen af direktivet har fundet sted for sent eller paa forkert maade, har Domstolen endog inden for de af den fastsatte graenser (7) antaget, at direktivbestemmelser er umiddelbart anvendelige (8).

31. Saafremt en uoverensstemmelse mellem gennemfoerelsesretsakten og selve direktivet skulle give anledning til en overtraedelse af traktaten, saaledes som det er blevet naevnt under den administrative procedure, vil direktivet saaledes vaere afgoerende for, hvad der er den korrekte handlemaade. I saa fald bestaar overtraedelsen af faellesskabsretten - uafhaengigt af den konkrete traktatbrudssag - baade i den fejlagtige gennemfoerelse af direktivet og i en retsanvendelse, der er i strid med direktivet.

32. Men selv om direktivet er gennemfoert korrekt, vil det ogsaa vaere direktivet, der er afgoerende som fortolkningskriterium ved vurderingen af, om traktaten er overtraadt. Derfor er det under alle omstaendigheder af betydning at fastslaa, om bestemmelserne i direktiv 77/62 er blevet anvendt korrekt i forbindelse med USL' s opfordring til at afgive bud.

33. Et helt andet spoergsmaal - som ikke skal afgoeres i denne sag - er spoergsmaalet om foelgerne af, at uafhaengige retssubjekter blot har overtraadt nationale gennemfoerelsesbestemmelser. Er der tale om handlinger foretaget af et offentligt organ, maa det antages, baade at staten formelt kan goeres ansvarlig for foranstaltningen i forbindelse med traktatbrudssagen (9), og at medlemsstatens myndigheder og offentlige organer har en materiel forpligtelse til at gennemfoere faellesskabsretten (10).

34. Offentlige organers handlinger kan saaledes i almindelighed efterproeves i forbindelse med traktatbrudssager med den begrundelse, at medlemsstaten tillige er ansvarlig over for Faellesskabet for institutioner, som organisatorisk er selvstaendige, og dette gaelder da ikke mindst paa det omraade, der er omfattet af direktiverne om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb og med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (11).

35. I artikel 1, litra b), i direktiv 77/62 defineres "ordregivende myndigheder" udtrykkeligt som "staten, lokale organer og de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer, eller hvad der svarer hertil i de medlemsstater, der ikke kender dette begreb".

36. USL - Genova 2, som er ophavsmand til udbudsbekendtgoerelsen, er et kommunalt organ, hvis karakter af ordregivende myndighed i den i direktivet anvendte betydning ikke bestrides.

37. Beentjes-dommen (12), som begge parter i denne sag henviser til, drejede sig netop om, hvorvidt det paagaeldende organ skulle betragtes som et offentligt organ, som subjektivt var omfattet af direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Man maa tilslutte sig den italienske stats argument om, at sag 31/87 var en praejudiciel sag, og at der ikke i sagen blev taget stilling til en medlemsstats ansvar, naar det under en traktatbrudssag paastaas, at der er sket en overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne vedroerende udbud. Men i betragtning af medlemsstaternes allerede beskrevne forpligtelse over for Faellesskabet med hensyn til gennemfoerelse af direktiver maa man principielt gaa ud fra, at handlinger foretaget af et offentligt organ i den i direktivet anvendte betydning er omfattet af medlemsstatens pligt til at gennemfoere faellesskabsretten. Dette er en foelge af definitionen af det subjektive anvendelsesomraade for direktivet om samordning af offentlige bygge- og anlaegskontrakter.

38. Derfor boer den sagsoegte regerings indsigelser med hensyn til spoergsmaalet om direktivets betydning for, om der foreligger et traktatbrud, forkastes.

b) Forholdet mellem retsmidlerne i Faellesskabet og medlemsstaterne

39. Endelig maa man se paa det af den italienske regering fremfoerte argument om, at de retlige foelger af en eventuel overtraedelse af faellesskabsrettens udbudsbestemmelser skal fastsaettes af medlemsstaternes domstole, og at de i faellesskabsretten fastsatte klagemuligheder i disse tilfaelde kun er subsidiaere.

40. Det skal i denne forbindelse bemaerkes, at der ikke i national ret findes nogen klagemulighed, som kunne have forrang for traktatbrudsproceduren. I en traktatbrudssag er der altid tale om forholdet mellem en medlemsstats og Faellesskabets respektive forpligtelser. Der kan heller ikke opstilles en generel regel om, at den i faellesskabsretten fastsatte retlige beskyttelse i princippet viger for national ret. Det er hoejst i forbindelse med erstatningssager, at man kan forestille sig tilfaelde, hvor der kan tales om subsidiaritet. En dom i en traktatbrudssag kan udmaerket, ud over en abstrakt konstatering af et traktatbrud, have foelger for en af en skadelidt anlagt erstatningssag (13).

41. Derfor er der intet i vejen for at foretage en materiel efterproevelse af, om den omstridte klausul er i strid med faellesskabsretten. Det spoergsmaal, der skal afgoeres, er herefter kun, om betingelsen om, at det skal godtgoeres, at 50% af leveringerne er foretaget til offentlige myndigheder, er en ulovlig betingelse for deltagelse.

c) Spoergsmaalet om direktiv 77/62 er overtraadt

42. I artikel 14 i direktiv 77/62 hedder det:

"Ved begraenset udbud skal bekendtgoerelsen mindst angive:

...

d) ... de oplysninger og formaliteter, som er noedvendige for en vurdering af, om leverandoeren opfylder de oekonomiske og tekniske minimumsbetingelser, som de ordregivende myndigheder kraever opfyldt for tildeling af ordren; der maa ikke kraeves andre oplysninger eller formaliteter end dem, der er anfoert i artikel 20, 22 og 23."

43. Ifoelge direktivets artikel 23, som vedroerer godtgoerelsen af leverandoerens tekniske formaaen, kan denne foretages paa foelgende maade:

"...

a) ved fremlaeggelse af en liste over de vaesentligste leveringer, der er gennemfoert i de tre sidste aar, deres beloeb og tidspunkter samt de offentlige eller private aftagere:

- Hvis det drejer sig om leveringer til offentlige ordregivende myndigheder, skal leveringerne godtgoeres ved attester, der er udstedt eller paategnet af den kompetente myndighed.

- Hvis det drejer sig om private koebere, skal attesterne udstedes af koeberen; i mangel heraf kan en erklaering fra leverandoeren godtages."

44. Denne bestemmelse indeholder en opregning af de bevismidler, der kan tjene til at godtgoere, hvilke ordrer en virksomhed har udfoert i en bestemt periode. Heraf kan man drage de noedvendige slutninger om dens tekniske formaaen. Af direktivets artikel 14 sammenholdt med artikel 23 kan udledes, at opregningen af beviserne for den tekniske formaaen er udtoemmende. Det samme gaelder ikke godtgoerelsen af leverandoerens finansielle og oekonomiske formaaen, jf. ordlyden af artikel 22, men dette er uden betydning for denne sag.

45. Det, der foerst og fremmest er afgoerende i artikel 23, stk. 1, litra a), er leveringernes omfang. Sondringen mellem offentlige og private aftagere synes blot at vaere sket, fordi leveringerne til de to typer aftagere skal godtgoeres ved forskellige beviser.

46. Enhver forudfastsat minimumsmaengde for leveringer til offentlige eller private aftagere udgoer et yderligere kriterium og derved en udvidelse af de i direktivet fastsatte bevismidler. Dette gaelder saavel minimumsleverancer til en kategori af aftagere som beviset for levering af en bestemt minimumsmaengde til godtgoerelse af den tekniske formaaen, selv om en saadan minimumsmaengde under visse omstaendigheder kan godkendes som bevis for leverandoerens finansielle og oekonomiske formaaen i henhold til artikel 22, stk. 1, litra a), hvilket det dog ikke er noedvendigt at tage stilling til i denne sag.

47. Bestemmelsen om, at en vis procentdel af leveringerne skal vaere foretaget til offentlige aftagere, er ikke som haevdet af den italienske regering et spoergsmaal om bedoemmelse af beviset. Samtlige leverandoerer, som ikke opfylder betingelsen om en minimumsmaengde til offentlige aftagere, er nemlig paa forhaand udelukket. De fremfoerte beviser bedoemmes foerst paa et senere stadium, nemlig naar de godkendte tilbudsgivere har godtgjort deres leveringer, og det da i forbindelse med udvaelgelsesproceduren skal tages i betragtning, hvem der har modtaget leveringerne.

48. Det maa konkluderes, at den omstridte klausul boer betragtes som et udvaelgelseskriterium, som ikke er fastsat i direktivet.

49. Af ovenstaaende grunde skal jeg foreslaa Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

1) Der kan ikke gives sagsoegeren medhold i sagen.

2) Kommissionen betaler sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: tysk.

(1) - Raadets direktiv af 21.12.1976 (EFT L 13, s. 1).

(2) - Dom af 15.1.1986 (sag 52/84, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 89), af 5.6.1986 [sag 103/84, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1759, praemis 6 ff., samt afsnit B, nr. 1, litra a), i mit forslag til afgoerelse], af 10.3.1987 (sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, praemis 7 ff.) og af 24.3.1988 (sag 240/86, Kommissionen mod Graekenland, Sml. s. 1835, praemis 15 og 16, og punkt 7 ff. i mit forslag til afgoerelse).

(3) - Dom af 9.7.1970 (sag 26/69, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 97), domme af 30.5.1991 (sag C-361/88, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2567, og sag C-59/89, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2607), dom af 25.7.1991 (sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069) samt af 5.6.1986 (sag 103/84, jf. ovenfor).

(4) - Jf. ovennaevnte dom af 24.3.1988 (sag 240/86) og dom af 30.5.1991 (sag C-110/89, Kommissionen mod Graekenland, Sml. I, s. 2659).

(5) - Dom af 10.4.1984 (sag 14/83, von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, praemis 15).

(6) - Jf. generaladvokat Van Gervens forslag til afgoerelse af 12.7.1990 i sag C-106/89, punkt 9.

(7) - Jf. om ubetingede og tilstraekkelig praecise bestemmelser dom af 5.4.1979 (sag 148/78, Ratti, Sml. s. 1629) og af 19.1.1982 (sag 8/81, Decker, Sml. s. 53).

(8) - For saa vidt angaar et direktivs retsvirkninger i national ret, se dom afsagt af Bundesverfassungsgericht den 28.1.1992 om forbud mod kvinders natarbejde - 1 BvR 1025/82 - 1 BvL 16/83 - 1 BvL 10/91.

(9) - Jf. punkt 10 ff. i forslag til afgoerelse i sag C-247/89, Kommissionen mod Portugal (dom af 10.7.1991, Sml. I, s. 3659, paa s. 3670) og punkt 9 ff. i forslag til afgoerelse i sag C-24/91, Kommissionen mod Spanien (dom af 6.2.1992, Sml. I, s. 1989, paa s. 1995).

(10) - Jf. dom af 22.6.1989 (sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839).

(11) - Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26.7.1971 (EFT 1971 II, s. 613).

(12) - Dom af 20.9.1988 (sag 31/87, Sml. s. 4635).

(13) - Jf. om en privatpersons krav paa erstatning fra en medlemsstat paa grund af, at et direktiv ikke er blevet gennemfoert i national ret, dom af 19.11.1991 (forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich og Bonifaci, Sml. I, s. 5357).