RETSMØDERAPPORT

i sag 5/85 ( *1 )

I — Faktiske omstændigheder

AKZO Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd tilhører begge den nederlandske multinationale koncern AKZO, som blandt andet fremstiller benzoylperoxid, et produkt, der dels anvendes til blegning af mel, dels til fremstilling af visse plasticstoffer.

Også det engelske selskab Engineering and Chemical Supplies (herefter benævnt ECS) fremstiller benzoylperoxid. I begyndelsen solgte selskabet kun benzoylperoxid til kunder, som anvendte det til blegning af mel, men begyndte på et tidspunkt også at sælge det til fabrikanter med henblik på fremstilling af plastic. Produktionsområdet blev på denne måde først udvidet i England og dernæst i Tyskland.

Ifølge ECS havde AKZO under et møde den 3. december 1979 fremsat en trussel om, at det ville udkonkurrere ECS på markedet for tilsætningsstoffer til mel ved at føre en tabsgivende salgspolitik, såfremt ECS ikke indstillede produktionen indenfor plasticsektoren, navnlig eksporten til Tyskland. ECS nægtede imidlertid at efterkomme truslen, hvorefter AKZO gjorde alvor af den.

Den 15. juni 1982 indgav ECS en klage til Kommissionen i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17/62, hvori den beskyldte AKZO for at have overtrådt traktatens artikel 86.

Den 24. november 1982 traf Kommissionen beslutning om at foretage en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17/62, som foregik hos sagsøgerne den 15. og 16. december 1982.

Den 13. maj 1983 anmodede ECS Kommissionen om at træffe foreløbige foranstaltninger under henvisning til, at AKZO fortsat handlede i strid med traktatens artikel 86, selv efter at Kommissionen havde foretaget undersøgelsen i december 1982.

Den 29. juli 1983 udstedte Kommissionen en beslutning om visse foreløbige forholdsregler, hvorved den pålagde AKZO Chemie UK Ltd at holde visse mindstepriser for salg af benzoylperoxider til britiske møllerivirksomheder (EFT L 252, s. 13).

Den 3. september 1984 tilsendte Kommissionen AKZO Chemie BV en meddelelse om klagepunkter udelukkende vedrørende meladditivsektoren. Heri foreholdt Kommissionen AKZO Chemie BV at have overtrådt EØF-traktatens artikel 86 ved at true ECS med til dennes kunder at ville sælge benzoylperoxid, som anvendes til blegning af mel, til unormalt lave, diskriminerende priser, og ved at gøre alvor af denne trussel. Kommissionen oplyste, at den agtede at pålægge AKZO Chemie BV en betydelig bøde. Fristen for at afgive svar på meddelelsen om klagepunkterne var af Kommissionen fastsat til fire uger.

På begæring af AKZO Chemie BV forlængede Kommissionen den 1. oktober 1984 fristen for svaret på denne meddelelse om klagepunkter med tre uger, således at den seneste frist for svaret var den 22. oktober 1984.

Samme dag satte den tjenestemand ved Kommissionen, som forestod sagens efterforskning, sig telefonisk i kontakt med chefen for den juridiske afdeling ved AKZO Chemie BV for at forhøre sig om, hvilken reaktion, man kunne forvente fra AKZO over for meddelelsen over for meddelelsen om klagepunkter. Herpå svarede sidstnævnte, at AKZO formodentlig ville anfægte den.

Den 22. oktober 1984 afgav AKZO Chemie BV et første svar på Kommissionens meddelelse om klagepunkter, hvori den afviste at have gjort sig skyldig i nogen form for misbrug.

Den 26. oktober 1984 meddelte Kommissionen AKZO telefonisk, at den ville foretage yderligere kontrolundersøgelser hos AKZO vedrørende plasticsektoren, den 7. og 8. november 1984 hos AKZO Chemie BV og den 12. og 13. november 1984 hos AKZO Chemie UK Ltd.

Den 6. november 1984 omkring kl. 16.15 gav AKZO Chemie BV Kommissionen telefonisk meddelelse om, at selskabet nægtede at lade sig underkaste de påtænkte kontrolundersøgelser frivilligt. Ved samme lejlighed skal AKZO Chemie BV have meddelt Kommissionen, at den havde tilsendt den en skrivelse, som ville tilgå Kommissionen samme dag, hvori grundene til selskabets nægtelse var angivet. Herpå skal Kommissionen have svaret, at den ville afvente modtagelsen af skrivelsen, før den traf sin beslutning.

Under sagen har Kommissionen først benægtet, at den havde lovet at vente, indtil den havde modtaget skrivelsen. Derpå har AKZO Chemie BV, som bilag til sin replik, fremlagt et referat, som gengiver den nøjagtige ordlyd af telefonsamtalen den 6. november 1984, der blev optaget af AKZO på bånd. Heraf fremgår, at Kommissionen under samtalen rent faktisk lovede at vente, indtil den havde modtaget skrivelsen. I duplikken har Kommissionen indirekte erkendt, at samtalen er korrekt gengivet, men fastholder, at den ikke har fremsat nogen løfter under samtalen.

Den 6. november 1984 kl. 18.30 blev den skrivelse af samme dato, som AKZO Chemie BV havde meddelt Kommissionen ville blive tilsendt senere på dagen, afleveret hos Kommissionen, men først registreret dagen efter om morgenen.

Den 6. november 1984 traf det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, den beslutning, som anfægtes under sagen. Ved beslutningen pålægges AKZO Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd at underkaste sig en kontrolundersøgelse for at få afklaret formodningen om, at AKZO havde misbrugt en dominerende stilling på EF-markedet for benzoylperoxider.

Den 7. november 1984 præsenterede to af Kommissionens tjenestemænd, under ledsagelse af en repræsentant for den nederlandske regering, sig hos AKZO Chemie BV for at foretage kontrolundersøgelsen. De fremviste herved en bekræftet kopi af Kommissionens beslutning af 6. november 1984.

Kontrolundersøgelserne fandt sted hos AKZO Chemie BV den 7. og 8. november 1984 og hos AKZO Chemie UK Ltd den 20. og 21. november 1984.

Sagen er registreret på Domstolens justitskontor den 14. januar 1985.

På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen (femte afdeling) den 15. januar 1986 afsagt kendelse om af egen drift at lade foretage vidneafhøring i henhold til procesreglementets artikel 47. Den har herved besluttet at lade foretage afhøring af følgende vidner: den tjenestemand ved Kommissionen, som forestod sagens efterforskning, chefen for den juridiske afdeling ved selskabet AKZO Chemie BV samt den ene af direktørerne for dette selskab. Genstanden for vidneafhøringen er forløbet af telefonsamtalen den 1. oktober 1984 mellem Kommissionens tjenestemand og cheften for AKZO's juridiske afdeling.

Kommissionen er blevet anmodet om at fremlægge visse dokumenter og besvare en række spørgsmål skriftligt, hvilken opfordring Kommissionen har efterkommet inden for den fastsatte frist.

II — Parternes påstande

Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

— Kommissionens beslutning af 6. november 1984 annulleres;

— Kommissionen tilpligtes at tilbagesende de dokumenter og aktstykker, den er kommet i besiddelse af under de i medfør af den anfægtede beslutning foretagne kontrolundersøgelser, og forbydes på nogen måde at gøre brug af disse dokumenter i fremtiden;

— Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

— frifindelse;

— sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

III — Parternes anbringender og argumenter

I stævningen har sagsøgerne fremført fire anbringender til støtte for deres påstande:

— tilsidesættelse af grundlæggende principper i artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder,

— misbrug af en kompetencedelegation,

— utilstrækkelig begrundelse,

— ikke indhentet forskriftsmæssig udtalelse fra de nationale myndigheder.

Kommissionens svarskrift har foranlediget sagsøgerne til, under påberåbelse af procesreglementets artikel 42, stk. 2, at fremføre følgende nye anbringender:

— beslutningen var ikke underskrevet af vedkommende kommissionsmedlem,

— tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet,

— magtfordrejning.

Kommissionen påstår ikke sagsøgernes anbringender afvist fra realitetspåkendelse, men at de alle er ubegrundede.

A — Anbringender fremført i stcevningen

1. Tilsidesættelse af grundlæggende principper i artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder

Sagsøgerne har fremhævet, at proceduren om iværksættelse af kontrolundersøgelser i forordning nr. 17/62 har en speciel karakter, idet Kommissionen kan bringe den i anvendelse uden først at skulle indhente forudgående godkendelse hertil fra et andet, uafhængigt organ.

De gør gældende, at proceduren er i strid med artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder, medmindre den gennemføres under iagttagelse af de garantier, som er fastsat i artikel 14 i forordning nr. 17/62. Ifølge dem skal de tjenestemænd, der forestår kontrolundersøgelsen, være udstyret med en skriftlig fuldmagt, kontrolundersøgelsen skal være iværksat på grundlag af en beslutning herom fra Kommissionen, kontrolundersøgelsen skal være nødvendig, beslutningen om kontrolundersøgelsen skal være udtrykkeligt og tilstrækkeligt begrundet, der skal være indhentet udtalelse fra vedkommende myndighed i den pågældende medlemsstat, og det skal være angivet i beslutningen om kontrolundersøgelsen, at den kan indbringes til prøvelse for Domstolen.

Efter sagsøgernes opfattelse fremgår det af beskrivelsen vedrørende de tre anbringender om, at der foreligger misbrug af en kompetencedelegation, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, og at der ikke er indhentet fornøden udtalelse fra de kompetente nationale myndigheder, at de nævnte processuelle garantier ikke er blevet iagttaget i forbindelse med vedtagelsen af den anfægtede beslutning, navnlig på grund af det meget korte tidsrum, der medgik til beslutningens vedtagelse.

Af de nævnte grunde er den anfægtede beslutning således blevet vedtaget under tilsidesættelse af de grundlæggende principper, der er nedfældet i artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder.

Kommissionen har gjort gældende, at anbringendet er uden enhver selvstændig betydning, og at samtlige de garantier og krav, som er indeholdt i artikel 14 i forordning nr. 17/62, er blevet iagttaget.

2. Misbrug af kompetencedelegation

Sagsøgerne har for det første påberåbt sig kollegialitetsprincippet i artikel 17 i fusionstraktaten af 8. april 1965, hvorefter Kommissionens beslutninger skal træffes af et flertal af dens medlemmer.

Artikel 27 i Kommissionens foreløbige forretningsorden (Kommissionens afgørelse af 6. juli 1967 som ændret ved afgørelse af 23. juli 1975, EFT L 199, s. 43) indeholder ganske vist hjemmel til at delegere visse beslutninger, men under følgende to betingelser: delegationen skal være begrænset til klart angivne foranstaltninger af forvaltningsmæssig eller administrativ art, og princippet om Kommissionens ansvar som kollegium skal være iagttaget fuldt ud.

Efter sagsøgernes opfattelse var disse to betingelser ikke opfyldt i denne sag, hvorfor det var ulovligt at gøre brug af kompetencedelegationen. En kontrolundersøgelse er nemlig en foranstaltning af væsentlig betydning, som går videre end en almindelig forvaltningsmæssig eller administrativ foranstaltning. Desuden havde sagsøgernes nægtelse af at lade sig underkaste de påtænkte kontrolundersøgelser bragt en række kritiske omstændigheder for dagen, som gjorde det nødvendigt, at Kommissionen traf beslutningen i plenum.

Kommissionens interne afgørelse af 5. november 1980, hvorved den giver det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet sorterer, bemyndigelse til at træffe beslutning om iværksættelse af kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17/62, fritager ikke Kommissionen fra forpligtelsen til at iagttage det i traktaten nedfældede kollegialitetsprincip. Den interne afgørelse yder i øvrigt ikke borgerne de samme retssikkerhedsgarantier som den procedure, der er foreskrevet i traktaten, navnlig fordi afgørelsen ikke er blevet offentliggjort.

Heroverfor har Kommissionen anført, at den anfægtede beslutning gyldigt kunne træffes i overensstemmelse med den delegationsprocedure, der er fastsat i artikel 27 i Kommissionens foreløbige forretningsorden, hvorfor sagsøgernes to anbringender er ubegrundede.

Dels er beslutningen om iværksættelse af en kontrolundersøgelse et forberedende skridt i forhold til den beslutning, hvorved Kommissionen fastslår, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, og udgør derfor en almindelig forvaltningsmæssig eller administrativ foranstaltning. Dels afviser Kommissionen, at der forelå særligt kritiske omstændigheder, som gjorde det nødvendigt at iagttage kollegialitetsprincippet.

Kommissionen fastholder endvidere, at den interne afgørelse af 5. november 1980 er gyldig, fordi Kommissionen i henhold til sine egne interne regler udelukkende er forpligtet til at træffe en beslutning i plenum, når der foreligger særlig kritiske omstændigheder, nemlig når beslutningerne er forbundet med politiske vurderinger, og når en eller flere af Kommissionens tjenestegrene ikke kan tilslutte sig udkastet til beslutning. Desuden skal det kommissionsmedlem, som har fået tillagt delegationen, underrette sine kolleger, såfremt han agter at iværksætte kontrolundersøgelse, medmindre der foreligger en hastesag. Ingen af de betingelser, der gjorde det nødvendigt at bringe kollegialitetsprincippet i anvendelse var således opfyldt, hvorimod der forelå en hastesag. Følgelig udgjorde vedtagelsen af den anfægtede beslutning ikke misbrug af en kompetencedelegation.

3. Utilstrækkelig begrundelse

Sagsøgerne anfører, at den anfægtede beslutning på to punkter tilsidesætter begrundelseskravet i traktatens artikel 190.

For det første fordi den ikke nævner de argumenter, der er indeholdt i sagsøgernes skrivelse af 6. november 1984, og ikke tager stilling til disse argumenter.

For det andet fordi den overhovedet ikke nævner sagsøgernes skrivelse af 6. november 1984, hvilket dels afskærer Domstolen fra at udøve sin prøvelsesret under fuldt kendskab til sagens omstændigheder, dels forhindrer en behørig underretning af de af Kommissionens tjenestegrene, som skulle afgive udtalelse om udkastet til beslutning.

Heroverfor anfører Kommissionen, at den ikke var forpligtet til at tilbagevise de argumenter, som sagsøgerne havde gjort gældende i skrivelsen af 6. november 1984, da disse argumenter vedrørte selve det retlige problem, der er omtvistet mellem parterne, og ikke begrundelsen. Desuden blev argumenterne fremført for sent og beror endvidere på en ubegrundet sammenligning mellem sagsøgernes anfægtelse af klagepunkterne og de nye kontrolundersøgelser, der blev iværksat. Ifølge Kommissionen er det tilstrækkeligt, at beslutningen opfylder samtlige de krav, der er angivet i artikel 14 i forordning nr. 17/62, hvilket er tilfældet i denne sag.

4. Ikke indhentet forskriftsmæssig udtalelse fra de nationale myndigheder

Sagsøgerne har herom henvist til den ensartede administrative praksis, som har udviklet sig vedrørende indhentning af udtalelse fra de nationale myndigheder, før der træffes beslutning om at iværksætte en kontrolundersøgelse. Det foregår normalt på den måde, at de ansatte ved Kommissionen, som skal foretage kontrolundersøgelsen, aflægger besøg hos de nationale myndigheder og forelægger dem det fuldstændige udkast til beslutning om at iværksætte kontrolundersøgelse, om nødvendigt med supplerende forklaringer. Genstanden for udtalelsen og resultatet heraf nedfældes skriftligt (jfr. Kommissionens svar på den skriftlige forespørgsel i Europa-Parlamentet nr. 677/79, EFT C 310, s. 31). De nationale myndigheder modtager skriftlig underretning mindst to uger før (House of Lords Select Committee on the European Communities, session 1983-1984, 18th Report, Memorandum by the Office of Fair Trading, s. 45, nr. 10).

Disse betingelser kan ifølge sagsøgerne umuligt være opfyldt inden for det meget korte tidsrum, hvorunder den anfægtede beslutning blev vedtaget, nemlig den 6. november 1984 efter kl. 16.15. Det er endvidere uoplyst, hvorledes udtalelsen fra de britiske myndigheder blev indhentet, idet der ikke er blevet fremlagt referat til godtgørelse af, at der også rent faktisk blev indhentet udtalelse. Følgelig kan der ikke antages at være indhentet forskriftsmæssig udtalelse fra de nationale myndigheder, hvorfor den anfægtede beslutning må anses for behæftet med en væsentlig mangel som følge af tilsidesættelse af en formforskrift.

Kommissionen anfører, at den har fremlagt et referat af udtalelsen fra de nederlandske myndigheder, som er vedlagt sagens akter, hvoraf fremgår, at udtalelsen blev afgivet den 6. november 1984.

Endvidere fremgår det af en skrivelse af 20. december 1984 fra Office of Fair Trading, som ligeledes er vedlagt sagens akter, at der også blev indhentet udtalelse fra de britiske myndigheder. På grund af sagens hastende karakter blev udtalelsen indhentet telefonisk. Lovligheden af en udtalelse er ikke betinget af, at der er udfærdiget skriftligt referat.

B — Sagsøgernes anbringender i replikken

I replikken har sagsøgerne fremført tre nye anbringender, nemlig dels, at vedkommende kommissionsmedlem ikke underskrev beslutningen, dels at der foreligger en tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet og endelig, at der foreligger magtfordrejning. Til godtgørelse af, at betingelserne i procesreglementets artikel 42, stk. 2, er opfyldt, (ifølge denne bestemmelse må der ikke fremføres nye søgsmålsgrunde under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder) anfører sagsøgerne følgende argumenter.

Da den tjenestemand ved Kommissionen, som forestod sagens behandling, den 1. oktober 1984 henvendte sig telefonisk til chefen for den juridiske afdeling ved AKZO Chemie BV for at forhøre sig om, hvilken reaktion, man kunne forvente fra selskabet over for meddelelsen om klagepunkter, gjorde den pågældende tjenestemand sig skyldig i en veritabel afpresningsmanøvre. Han truede nemlig med, at Kommissionen ville iværksætte yderligere kontrolundersøgelser inden for plasticsektoren, såfremt selskabet gjorde indsigelse mod den meddelelse om klagepunkter, der var tilsendt vedrørende dets forhold inden for meladditivsektoren. Sagsøgerne har i den forbindelse fremlagt et skriftligt referat af telefonsamtalen. De gør herom endvidere gældende, at de på det tidspunkt, hvor stævningen blev indleveret, var overbevist om, at disse trusler måtte bero på den pågældende tjenestemands eget personlige initiativ. Det fremgik imidlertid af svarskriftet, at Kommissionen fuldt ud havde billiget tjenestemandens fremgangsmåde. For sagsøgerne er dette »en ny og foruroligende omstændighed«, som begrunder fremførelsen af de tre nye anbringender.

Kommissionen påstår ikke disse nye anbringender afvist fra realitetsbehandling, men har ikke i øvrigt udtalt sig om deres berettigelse.

1. Beslutningen ikke underskrevet a/vedkommende kommissionsmedlem

Sagsøgerne har gjort gældende, at der ikke engang er sikkerhed for, at vedkommende kommissionsmedlem har godkendt den anfægtede beslutning. De gør i den forbindelse gældende, at den bekræftede kopi af beslutningen, som sagsøgerne fik udleveret, ikke er forsynet med kommissionensmedlemmets underskrift. Ej heller det dokument, Kommissionen har fremlagt som bevis for, at den anfægtede beslutning er blevet underskrevet af kommissionsmedlemmet (se svarskriftets bilag 2), godtgør, at han har godkendt beslutningen, idet underskriften ikke er dateret, og det desuden ikke er angivet, hvilke aktstykker, underskriften vedrører. Sagsøgerne anfører, at det ikke kan udelukkes, at kommissionsmedlemmet forud har underskrevet det pågældende dokument in blanco, på et andet tidspunkt, som det er umuligt at fastslå.

Kommissionen har anført, at det ikke er dens opgave at fremlægge de anførte beviser i sagen, og bestrider i øvrigt, at den er forpligtet til at fremlægge andre dokumenter til godtgørelse af, at kommissionsmedlemmet rent faktisk godkendte den anfægtede beslutning. I øvrigt kan den ikke se, hvilke dokumenter den kan fremlægge, som tilfredsstiller sagsøgernes beviskrav.

2. Tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet

Det andet af de nye anbringender, som sagsøgerne har fremført, er, at der foreligger en tilsidesættelse af det ved artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17/62 sikrede kontradiktionsprincip. Såfremt selskabets beslutning om at anfægte meddelelsen om klagepunkterne inden for en bestemt sektor indebærer, at Kommissionen som sanktion stiller virksomheden kontrolundersøgelser inden for andre sektorer i udsigt, således som det er tilfældet i denne sag, må kontradiktionsprincippet anses for tilsidesat.

Kommissionen bestrider at have forhindret sagsøgerne i at udøve deres ret til kontradiktion. Ganske vist kunne den omstændighed, at sagsøgerne anfægtede meddelelsen om klagepunkter inden for meladditivsektoren, tænkes at medføre yderligere kontrolundersøgelser inden for plasticsektoren, men dette havde ikke karakter af en sanktion, men skyldtes blot, at det var blevet klart, at sagsøgerne ikke ønskede at ordne sagen på den uformelle måde, som Kommissionen har foreslået. Hertil føjer Kommissionen, at den på sagsøgernes begæring havde forlænget den frist med tre uger, som den oprindelig havde fastsat for afgivelse af svaret på meddelelsen om klagepunkter, hvorved Kommissionen klart havde tilkendegivet sit ønske om, at sagsøgerne fuldt ud udnyttede deres ret til kontradiktion.

3. Magtfordrejning

Vedrørende dette tredje nye anbringende anfører sagsøgerne, at artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17/62 tillægger Kommissionen beføjelse til at iværksætte kontrolundersøgelser med det formål at opklare overtrædelser af traktatens artikler 85 og 86. I denne sag har den imidlertid udnyttet beføjelsen til et andet formål, nemlig for at fremsætte en trussel om afpresning over for sagsøgerne og gøre alvor heraf, for det tilfælde, at sagsøgerne gjorde indsigelse mod meddelelsen om klagepunkter vedrørende meladditivsektoren. Dette er imidlertid i strid med selve formålene med kontrolundersøgelsen og indebærer derfor magtfordrejning.

Kommissionen har heroverfor anført, at det fremførte argument beror på en fejlagtig fortolkning af de foreliggende omstændigheder. Kommissionen bestrider således indholdet af referatet vedrørende telefonsamtalen den 1. oktober 1984 og benægter aţ have gjort sig skyldig i nogen afpresningstrussel. Den havde blot givet udtryk for den opfattelse, den havde dannet sig efter et samråd med AKZO Chemie BV, og hvorom den altså underrettede selskabet, nemlig at man hurtigt kunne færdigbehandle sagen, dels på den betingelse, at AKZO Chemie BV dels anerkendte rigtigheden af de klagepunkter vedrørende meladditivsektoren, som Kommissionen havde tilsendt den, dels at selskabet indvilgede i at opfylde visse betingelser inden for plasticsektorenn, der så i givet fald nærmere skulle fastlægges. Da det imidlertid fremgik, at AKZO Chemie BV agtede at gøre indsigelse mod meddelelsen om klagepunkter, var den første af disse to betingelser ikke opfyldt, hvorefter Kommissionen gjorde selskabet opmærksom på, at den ville fortsætte kontrolundersøgelserne inden for plasticsektoren. Vedrørende dette sidste anbringende konkluderer Kommissionen sammenfattende, at den finder anbringendet aldeles ubegrundet.

R. Joliet

Refererende dommer

( *1 ) – Processprog: Nederlandsk.

DOMSTOLENS DOM (femte afdeling)

23. september 1986 ( *1 )

I sag 5/85

1) Det nederlandske selskab AKZO Chemie BV, Amersfoort (Nederlandene),

2) Det engelske selskab AKZO Chemie UK Ltd, Walton-on-Thames, Surrey (Det forenede Kongerige),

begge ved advokaterne Ivo Van Bael og Jean-François Bellis, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokaterne Elvinger og Hoss, 15, Côte d'Eich,

sagsøgere,

mod

Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, ved juridisk konsulent B. van der Esch, bistået af F. Grondman, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos G. Kremlis, Kommissionens juridiske tjeneste, Jean Monnet-bygningen, Kirchberg,

sagsøgt,

hvori der er nedlagt påstand om annullation af en kommissionsbeslutning af 6. november 1984, hvorved Kommissionen i medfør af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17/62 af 6. februar 1962 (EFT 1959-62, s. 81) pålagde sagsøgerne at lade sig underkaste en kontrolundersøgelse i plasticsektoren,

har

DOMSTOLEN (femte afdeling),

sammensat af afdelingsformanden U. Everling, dommerne R. Joliét, Y. Galmot, F. Schockweiler og J. C. Moitinho de Almeida,

generaladvokat: C. O. Lenz

justitssekretær: fuldmægtig D. Louterman

på grundlag af retsmøderapporten og efter mundtlig forhandling den 24. april 1986,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 10. juni 1986,

afsagt følgende

DOM

1 Ved stævning, indleveret til Domstolens justitskontor den 14. januar 1985, har AKZO Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd (herefter benævnt AKZO), hhv. Amersfoort (Nederlandene) og Walton-on-Thames (Det forenede Kongerige), anlagt sag i medfør af EØF-traktatens artikel 173, stk. 2, med påstand om annulation af en beslutning af 6. november 1984, hvorved Kommissionen i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 pålagde sagsøgerne at underkaste sig en kontrolundersøgelse.

2 For så vidt angår de faktiske omstændigheder samt parternes anbringender og argumenter, henvises der til retsmøderapporten. Disse gengives kun i det følgende i det omfang, det er nødvendigt for Domstolens betragtninger.

3 AKZO Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd er medlemmer af AKZOkoncernen, som er den største leverandør inden for Fællesskabet af benzoylperoxid, et kemisk produkt, der anvendes ved fremstilling af plastic og til blegning af mel.

4 Engineering and Chemical Supplies (herefter benævnt ECS), en mindre virksomhed i Det forenede Kongerige med sæde i Stonehouse, fremstiller også benzoylperoxid. ECS handlede udelukkende med britiske møllerivirksomheder indtil 1979, hvor selskabet begyndte at sælge produktet til plasticproducenter og dermed blev AKZO's konkurrent på dette større marked.

5 Den 15. juni 1982 indgav ECS en klage til Kommissionen om, at AKZO havde overtrådt EØF-traktatens artikel 86. ECS gjorde gældende, at AKZO, med det formål at få ECS til at trække sig ud af plasticmarkedet, havde truet det med at udkonkurrere det på markedet for tilsætningsstoffer til mel ved at føre en selektiv salgspolitik med unormalt lave priser, og at AKZO havde gjort alvor af sin trussel. Som følge af denne klage foretog tjenestemænd ved Kommissionen i december 1982 en kontrolundersøgelse i AKZO Chemie BV's og AKZO Chemie UK Ltd's forretningslokaler.

6 Den 8. juni 1983 besluttede Kommissionen at indlede en procedure mod AKZOkoncernen i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17. I juli 1983 udstedte Kommissionen en beslutning om en række foreløbige foranstaltninger, hvorved den pålagde AKZO visse forpligtelser vedrørende dens prispolitik inden for sektoren for meladditiver (beslutning af 23. juli 1983, EFT L 252, s. 13).

7 Den 3. september 1984 tilsendte Kommissionen AKZO en meddelelse om klagepunkter, hvori Kommissionen fastslog, at AKZO havde overtrådt traktatens artikel 86 ved at true ECS med til dennes kunder at ville sælge benzoylperoxid, som anvendes til blegning af mel, til unormalt lave, diskriminerende priser, og ved at gøre alvor af denne trussel.

8 Den 22. oktober 1984 afgav AKZO et første svar på Kommissionens meddelelse om klagepunkter. AKZO gjorde heri navnlig gældende, at man ikke havde gjort sig skyldig i misbrug af en dominerende stilling.

9 Den 26. oktober 1984 modtog en ansat ved AKZO's juridiske afdeling telefonisk meddelelse fra en tjenestemand ved Kommissionen om, at der i medfør af artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17 ville blive foretaget kontrolundersøgelser hos sagsøgerne vedrørende plasticsektoren, den 7. og 8. november i AKZO Chemie BV's forretningslokaler og den 12. og 13. november i AKZO Chemie UK Ltd's lokaler. AKZO reagerede ikke umiddelbart på denne meddelelse.

10 Om eftermiddagen den 6. november 1984 gav AKZO Kommissionen telefonisk meddelelse om, at selskabet nægtede at lade sig underkaste de påtænkte kontrolundersøgelser. Ved samme lejlighed oplyste selskabet, at grundene til nægtelsen var angivet i en skrivelse, som ville tilgå Kommissionen samme dag, hvilket også rent faktisk skete.

11 Nogle timer efter denne samtale vedtog det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, den beslutning, som er anfægtet under sagen. Ved beslutningens artikel 1, stk. 1, pålægges AKZO Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd at lade sig underkaste en kontrolundersøgelse for at få afklaret formodningen om, at AKZO havde misbrugt en dominerende stilling på EF-markedet for benzoylperoxid eller på en væsentlig del af dette marked, dvs. den formodning, som var baseret på klagen over, at AKZO havde fremsat trusler over for ECS og ført en tabsgivende politik, der dels var ulovlig, dels havde til formål at påføre ECS tab.

12 Kontrolundersøgelserne fandt som angivet sted den 7. og 8. november i Nederlandene og den 12. og 13. november i Det forenede Kongerige.

13 I stævningen har sagsøgerne fremført fire anbringender til støtte for påstanden om, at beslutningen annulleres, og i replikken yderligere tre nye anbringender. Det må først undersøges, om disse tre anbringender opfylder betingelserne i artikel 42, stk. 2, i Domstolens procesreglement, hvorefter der ikke må fremføres nye søgsmålsgrunde under sagen, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som først er kommet frem under skriftvekslingen.

Realitetsbehandlingen af de anbringender der er fremført i replikken

14 Sagsøgernes første anbringende er, at den bekræftede kopi af den anfægtede beslutning, som blev tilstillet dem den dag, hvor kontrolundersøgelserne fandt sted, ikke var forsynet med en underskrift. Heraf udleder sagsøgerne, at dette også må have været tilfældet med originalen, og at beslutningen derfor er ulovlig. Sagsøgernes andet anbringende er, at kontrolundersøgelserne fandt sted på det tidspunkt, hvor de forberedte et svar på meddelelsen om klagepunkterne vedrørende sektoren for meladditiver, og at undersøgelserne forhindrede dem i at udøve deres ret til forsvar. Sagsøgernes tredje anbringende er, at Kommissionen har begået magtfordrejning, fordi den anfægtede beslutning om at underkaste dem en kontrolundersøgelse inden for plasticsektoren kun blev truffet som en hævn for, at de havde rejst indsigelse mod meddelelsen om klagepunkter vedrørende melsektoren. De henviser i den forbindelse til de trusler, som blev fremsat under en telefonsamtale den 1. oktober 1984 af den tjenestemand ved Kommissionen, som behandlede sagen. Som forklaring på, at de først har fremført dette anbringende i replikken, har de angivet, at de først under skriftvekslingen blev bekendt med, at Kommissionen havde godkendt den pågældende tjenestemands handlemåde.

15 Det fremgår af forklaringen på de to førstnævnte anbringender, at de er baseret på faktiske omstændigheder, som sagsøgerne var bekendt med, før sagen blev anlagt. De modtog nemlig en bekræftet kopi af den anfægtede beslutning samme dag, som kontrolundersøgelserne blev gennemført. Hvad angår de sagsøgerne forvoldte ulemper som følge af Kommissionens valg af tidspunkt for gennemførelse af kontrolundersøgelserne, havde disse ulemper i hvert fald vist sig forud for sagsanlægget. Da de to anbringender imidlertid først blev fremført i replikken, men ikke baserer sig på faktiske eller retlige omstændigheder, der kom frem under skriftvekslingen, må de afvises fra realitetsbehandling.

16 Vedrørende det tredje anbringende bemærkes for det første, at den tjenestemand ved Kommissionen, som forestod undersøgelsen, i sin egenskab af Kommissionens befuldmægtigede drøftede sagen med AKZO's ledere. Hvis der har været fremsat trusler, har de været fremsat af en tjenestemand i embeds medfør. I øvrigt kunne AKZO konstatere, at der blev gjort alvor af de påståede trusler, eftersom den anfægtede beslutning blev vedtaget. Alle disse omstændigheder viser, at sagsøgerne ved sagens anlæg burde have vidst, at de retsstridige formål, som sagsøgerne påstår har været tilstræbt med den anfægtede beslutning, måtte tilregnes Kommissionen som institution.

17 De tre anbringender, som sagsøgerne har påberåbt sig i replikken, må herefter afvises fra realitetsbehandling.

Realiteten

18 Sagsøgernes første anbringende er, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet. De anfører, at de har tilsendt Kommissionen en skrivelse, hvori de begrunder, hvorfor de nægtede at underkaste sig de påtænkte kontrolundersøgelser frivilligt. Kommissionen burde derfor i beslutningen have anført sine grunde til at afvise sagsøgernes argumenter.

19 Kommissionen har heroverfor gjort gældende, at den ikke var forpligtet til at tilbagevise sagsøgernes argumenter i sin beslutning.

20 Herom bemærkes, at artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, som angiver, hvilke oplysninger, der skal være indeholdt i en beslutning, der træffes i medfør af denne bestemmelse, ikke indebærer nogen pligt for Kommissionen til at besvare de pågældende virksomheders argumenter. Bestemmelsens formål er at give Kommissionen mulighed for at foretage kontrolundersøgelser uden virksomhedernes samtykke og uden forudgående underretning. Den omstændighed, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde meddelte virksomhederne, at den ville foretage kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17, kan således ikke medføre en mere vidtgående begrundelsespligt for Kommissionen, end der ville påhvile den, såfremt den fra begyndelsen havde foretaget en kontrolundersøgelse i medfør af forordningens artikel 14, stk. 3. Den anfægtede beslutning er derfor tilstrækkeligt begrundet i den anførte henseende.

21 Sagsøgernes andet anbringende er, at beslutningen er ulovlig, fordi den er truffet på trods af, at Kommissionen ikke havde indhentet udtalelse fra de kompetente nationale myndigheder, således som det er foreskrevet i artikel 14, stk. 4, i forordning nr. 17.

22 Heroverfor anfører Kommissionen, at den har fremlagt et mødereferat for Domstolen, hvoraf fremgår, at de nederlandske myndigheder blev hørt den 6. november 1984. Desuden fremgår det af en skrivelse fra Office of Fair Trading af 20. december 1984, som også befinder sig i sagens akter, at der er indhentet behørig udtalelse fra de britiske myndigheder. Ganske vist blev udtalelsen indhentet telefonisk, og der blev ikke udfærdiget mødereferat, men dette er heller ikke efter Kommissionens opfattelse nogen betingelse.

23 Domstolen finder det godtgjort ved de dokumenter, Kommissionen har fremlagt, at der forud for beslutningens vedtagelse er indhentet udtalelse fra de nederlandske og britiske myndigheder.

24 Det findes uden betydning, at høringen foregik uformelt, at udtalelsen fra de engelske myndigheder blev indhentet telefonisk, og at der ikke blev udfærdiget mødereferat. Da formålet med artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17 er, at Kommissionen skal have mulighed for at foretage uanmeldte kontrolundersøgelser hos de virksomheder, som er mistænkt for at have overtrådt traktatens artikler 85 og 86, bør Kommissionen kunne træffe beslutning, uden at være bundet af formkrav, der kan tænkes at forsinke beslutningens vedtagelse.

25 Sagsøgernes tredje anbringende er, at beslutningen strider mod de grundlæggende principper, som er nedfældet i artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder, da den er vedtaget under tilsidesættelse af procedureforskrifterne i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, som alene kan sikre, at beslutningen træffes i overensstemmelse med de grundlæggende principper, som skal iagttages.

26 Kommissionen har heroverfor gjort gældende, at den i det foreliggende tilfælde har iagttaget samtlige betingelser i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17.

27 Sagsøgerne har erkendt, at en beslutning, der pålægger en virksomhed at underkaste sig en kontrolundersøgelse, ikke strider mod de grundlæggende principper i artikel 8 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder, såfremt betingelserne i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 er opfyldt. Gennemgangen af de to første anbringender viser imidlertid, at betingelserne er opfyldt. Herefter må også det tredje anbringende forkastes.

28 Det fjerde anbringende er, at den kompetencedelegation, i medfør af hvilken den anfægtede beslutning er truffet, strider mod kollegialitetsprincippet i artikel 17 i traktaten af 8. april 1965 om oprettelse af et fælles Råd og en fælles Kommission for De europæiske Fællesskaber (herefter benævnt fusionstraktaten). Det gøres gældende, at dette ikke giver de retsundergivne de samme garantier. Såfremt beslutningen ikke er offentliggjort, udelukkes nemlig herved muligheden for at kontrollere lovligheden af en beslutning om at tillægge visse kommissionsmedlemmer en række beføjelser. Endvidere anfører sagsøgerne, at der med vedtagelsen af den anfægtede beslutning foreligger et misbrug af kompetencedelegationen, fordi visse kritiske omstændigheder i forbindelse med kontrolundersøgelserne burde have foranlediget vedkommende kommissionsmedlem til at forelægge beslutningen for den samlede Kommission med henblik på vedtagelsen.

29 Kommissionen har heroverfor anført, at den eksisterende delegationsordning sikrer kollegialitetsprincippets overholdelse, fordi de vedtagne regler netop er en garanti for, at de vigtigste beslutninger træffes af Kommissionen som kollegial enhed. I øvrigt henviser Kommissionen til, at en beslutning om at pålægge en virksomhed at underkaste sig en kontrolundersøgelse, er en simpel administrativ foranstaltning, som det ikke er nødvendigt at forelægge den samlede Kommission.

30 Om første led af det fjerde anbringende, som vedrører spørgsmålet, om delegationsordningen er forenelig med kollegialitetsprincippet, bemærkes for det første, at kollegialitetsprincippet er nedfældet i fusionstraktatens artikel 17, hvorefter »Kommissionens afgørelser træffes af et flertal af det i artikel 10 nævnte antal medlemmer. Kommissionen er kun beslutningsdygtig, såfremt det i dens forretningsorden fastsatte antal medlemmer er tilstede«. Dette kollegialitetsprincip er altså baseret på, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i beslutningerne, og indebærer dels at beslutningerne drøftes i fællesskab, dels at samtlige kommissionsmedlemmer i politisk henseende som kollegial enhed har et kollektivt ansvar for de trufne beslutninger.

31 Der bør herefter gives en nærmere beskrivelse af de foranstaltninger, som Kommissionen har vedtaget for at forhindre, at reglen om, at beslutningerne er undergivet fælles drøftelse, ikke fører til en lammelse af kollegiets beslutningsdygtighed, navnlig delegationsordningen.

32 For det første har Kommissionen den 23. juli 1975 vedtaget en ny bestemmelse til supplering af sin foreløbige forretningsorden, nemlig bestemmelsen i artikel 27, hvori det hedder, at »Kommissionen kan — under forudsætning af, at princippet om dens ansvar som kollegium overholdes fuldt ud — bemyndige sine medlemmer til i sit navn og under sin kontrol at træffe klart angivne foranstaltninger af forvaltningsmæssig eller administrativ art« (EFT L 199, s. 43).

33 For det andet har Kommissionen samme dag vedtaget en intern beslutning, hvori den fastsætter en række principper og nærmere betingelser for kompetencedelegationer. Ifølge de oplysninger, Kommissionen har givet i et svar på et spørgsmål fra Domstolen, er der ved denne interne beslutning foreskrevet iagttagelse af en række processuelle garantier, som skal sikre, at de beslutninger, der træffes i henhold til en kompetencedelegation, overholder kollegialitetsprincippet. Efter den interne beslutning skal afgørelser om kompetencedelegationer således træffes i plenum og kompetencedelegationen kan kun udstedes til visse personer og for visse kategorier af administrative retsakter eller foranstaltninger, der henhører under den løbende forvaltning. Herudover må den person, til hvem kompetencedelegationen er udstedt, kun træffe beslutning med godkendelse fra samtlige de tjenestegrene, der er berørt deraf, og efter at have sikret sig, at beslutningen ikke af en eller anden grund skal drøftes i plenum. Endelig skal de beslutninger, der træffes i henhold til en kompetencedelegation, tilsendes samtlige kommissionsmedlemmer og tjenestegrene dagen efter deres vedtagelse.

34 For det tredje har det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, ved beslutning af 5. november 1980 fået tillagt en beføjelse til, på det særlige område, som konkurrenceretten udgør, på Kommissionens vegne at træffe visse af de processuelle foranstaltninger, som er foreskrevet i forordning nr. 17. Han kan således på egen hånd indlede en procedure, indhente oplysninger fra virksomheder samt pålægge en virksomhed at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17.

35 Hvad angår spørgsmålet, om denne ordning er forenelig med kollegialitetsprincippet, bemærkes, i overensstemmelse med hidtidig domspraksis, senest dommen af 17. januar 1984 i sagerne 43 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, (Sml. s. 19), at Kommissionen inden for visse grænser og under nærmere angivne betingelser kan bemyndige sine medlemmer til at træffe visse beslutninger på sine vegne, uden at dette kommer i strid med det kollegialitetsprincip, som ligger til grund for Kommissionens virksomhed. Domstolens faste praksis på dette område bygger på følgende to retlige overvejelser.

36 For det første indebærer en sådan kompetencedelegation, hvorved det kommissionsmedlem, som tillægges beføjelsen, overdrages en vis besluttende myndighed, ikke at Kommissionen fratages kompetencen. Beslutninger i henhold til en kompetencedelegation træffes på Kommissionens vegne og dennes fulde ansvar og kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål efter de samme betingelser, som hvis den var blevet drøftet i plenum. Endvidere har Kommissionen indført regler til sikring af, at visse foranstaltninger, der ellers kan træffes i henhold til en kompetencedelegation, træffes af den samlede Kommission. Endelig har Kommissionen forbeholdt sig en beføjelse til at ændre beslutninger om kompetencedelegationer.

37 Hertil kommer, at en sådan ordning, når den begrænses til nærmere angivne foranstaltninger af forvaltningsmæssig eller administrativ art — hvilket udelukker delegation af principbeslutninger — er nødvendig, for at Kommissionen kan udføre sine opgaver, på grund af den væsentlige forøgelse i antallet af de retsakter, Kommissionen skal træffe. I ethvert besluttende organ må der nemlig sikres en hensigtsmæssig arbejdsform, hvilket princip har gyldighed for enhver organisation, der er udstyret med institutioner, og hvilket princip for Fællesskabernes vedkommende er kommet til udtryk i fusionstraktatens artikel 16, hvori det hedder, at »Kommissionen fastsætter sin forretningsorden med henblik på at sikre sin egen og sine tjenestegrenes virksomhed«.

38 I modsætning til det af sagsøgerne anførte må en beslutning, hvorved en virksomhed pålægges at underkaste sig en kontrolundersøgelse, anses for en simpel administrativ beslutning, der træffes som led i en undersøgelse. Det gælder også, selv om virksomheder modsætter sig kontrolundersøgelsens gennemførelse. Den beføjelse, der er tillagt Kommissionen ved artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, finder nemlig hovedsagelig anvendelse, når Kommissionen forventer, at virksomhederne ikke vil underkaste sig kontrolundersøgelsen frivilligt.

39 Vedrørende argumentet om, at beslutningen om kompetencedelegationen ikke er offentliggjort, bemærkes, at såvel retssikkerhedsprincippet som nødvendigheden i at skaffe gennemskuelighed i de administrative beslutninger, utvivlsomt tilsiger, at Kommissionen offentliggør sådanne beslutninger om kompetencedelegationer som interne regler, sådan som det er tilfældet med beslutningen af 23. juli 1975, der afstikker de generelle rammer for disse beslutninger. Den omstændighed, at Kommissionen ikke har offentliggjort beslutningen om kompetencedelegationer til det kommmissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, fratager imidlertid ikke sagsøgerne deres mulighed for at anfægte beslutningens lovlighed eller anfægte den beslutning, som er truffet i medfør af kompetencedelegationen.

40 Herefter finder Domstolen ikke, at beslutningen af 5. november 1980 — som giver det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, beføjelse til i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 på Kommissionens vegne og under dennes ansvar at pålægge en virksomhed at underkaste sig en kontrolundersøgelse — strider mod kollegialitetsprincippet i fusionstraktatens artikel 17.

41 Vedrørende det andet led af det fjerde anbringende, hvorefter der påstås at foreligge et misbrug af kompetencefordelingen i den foreliggende sag, fremhæves, at den omstændighed, at sagsøgerne ikke var indforstået med at lade sig underkaste de påtænkte kontrolundersøgelser, ikke forpligtede det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, til at forelægge spørgsmålet til afgørelse i plenum. Som tidligere bemærket træffes der sådanne beslutninger i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 om at pålægge en virksomhed at underkaste sig en kontrolundersøgelse, når Kommissionen forventer, at den pågældende virksomhed ikke frivilligt vil lade sig underkaste kontrolundersøgelsen, uanset hvad grunden hertil måtte være.

42 Det kommissionsmedlem, under hvem konkurrenceområdet henhører, var altså lovligt beføjet til at træffe den anfægtede beslutning på Kommissionens vegne.

43 På grundlag af det anførte findes de anbringender, som sagsøgerne har påberåbt sig i stævningen, at være ubegrundede, hvorefter Kommissionen må frifindes.

Sagens omkostninger

44 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, idømmes den part, der taber sagen, til at betale sagens omkostninger. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør de betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer DOMSTOLEN (femte afdeling)

1) Sagsøgte frifindes.

2) Sagsøgerne betaler sagens omkostninger.

Everling Joliét Galmot Schockweiler Moitinho de Almeida Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 23. september 1986. P. Heim Justitssekretær U. Everling Formand for femte afdeling

( *1 ) – Processprog: Nederlandsk.