Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 15. maj 1997. - Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH mod Bundesbaugesellschaft Berlin mbH. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes - Tyskland. - Begrebet 'national ret' i henhold til traktatens artikel 177 - Fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler - Direktiv 92/50/EØF - National kontrolmyndighed. - Sag C-54/96.



Samling af Afgørelser 1997 side I-04961



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Med det foreliggende praejudicielle spoergsmaal har Vergabeueberwachungsausschuss des Bundes (herefter »forbundstilsynsmyndigheden«) anmodet Domstolen om en fortolkning af artikel 41 i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (herefter »tjenesteydelsesdirektivet«) (1).

Forbundstilsynsmyndigheden har isaer anmodet Domstolen om at afgoere, hvorvidt de instanser i medlemsstaterne, som er oprettet i henhold til Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om anvendelsen af klageprocedurerne (herefter »direktiv om klageprocedurerne«) (2) paa grundlag af ovennaevnte bestemmelse allerede fra udloebet af fristen for gennemfoerelse af tjenesteydelsesdirektivet (og ogsaa selv om der ikke er blevet truffet nogen nationale gennemfoerelsesforanstaltninger), har haft kompetence til at behandle klager om tilsidesaettelse af de relevante faellesskabsretlige regler i forbindelse med indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

De relevante faellesskabsretlige og nationale bestemmelser

2 For at det foreliggende spoergsmaal lettere kan forstaas, skal jeg indledningsvis kort omtale de relevante faellesskabsretlige og nationale bestemmelser.

- Faellesskabsretlige bestemmelser

3 Hvad angaar tjenesteydelsesdirektivet skal jeg foerst henlede opmaerksomheden paa artikel 36, hvori der er opstillet de kriterier, myndighederne skal iagttage ved tildelingen af ordrer. Det skal isaer naevnes, at der i henhold til artikel 36, stk. 1, litra a), naar tildelingen sker paa grundlag af det oekonomisk mest fordelagtige bud, skal tages hensyn til »forskellige kriterier, der varierer efter aftalen, f.eks. kvalitet, teknisk vaerdi, aestetisk og funktionsmaessig vaerdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller faerdiggoerelsestid, pris«. Naar der er tale om tildeling paa andre grundlag, skal der i henhold til litra b) »udelukkende« tages hensyn til »den laveste pris«.

I henhold til tjenesteydelsesdirektivets artikel 44 skulle medlemsstaterne baade vedtage de noedvendige gennemfoerelsesforanstaltninger og underrette om disse inden den 1. juli 1993.

4 I henhold til direktivet om klageprocedurerne skal medlemsstaterne for saa vidt angaar procedurerne for indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, der henhoerer under anvendelsesomraadet for de relevante faellesskabsretlige direktiver (3), traeffe de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og hurtigt kan indgives klage over procedurerne, saafremt spoergsmaalet om, hvorvidt de er lovlige (direkte eller indirekte), skal bedoemmes efter faellesskabsretten (artikel 1, stk. 1).

Efter at tjenesteydelsesdirektivet er traadt i kraft, skal direktivet om klageprocedurerne ogsaa anvendes ved indgaaelse af tjenesteydelsesaftaler; ifoelge artikel 41 i tjenesteydelsesdirektivet, som forbundstilsynsmyndigheden her har anmodet om en fortolkning af, aendres artikel 1 i direktivet om klageprocedurerne nemlig udtrykkelig saaledes, at procedurerne for indgaaelse af tjenesteydelsesaftaler ogsaa henhoerer under sidstnaevnte direktivs anvendelsesomraade.

5 Ifoelge artikel 2, stk. 8, i direktivet om klageprocedurerne skal de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, men som ikke er retsinstanser, altid begrunde deres afgoerelser skriftligt. I oevrigt skal medlemsstaterne i saadanne tilfaelde sikre, at »enhver foranstaltning, der formodes at vaere ulovlig, og som traeffes af den kompetente myndighed i foerste instans, eller enhver formodet forsoemmelse i udoevelsen af de befoejelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til traktatens artikel 177, og som er uafhaengig i forhold til den ordregivende myndighed og til myndigheden i foerste instans«.

For at sikre denne uafhaengighed kraeves det i henhold til artikel 2, stk. 8, andet afsnit, desuden, at medlemmerne af den paagaeldende instans er undergivet de samme betingelser, som gaelder for dommere, for saa vidt angaar den myndighed, der er ansvarlig for deres udnaevnelse, varigheden af deres embedsperiode og muligheden for deres afsaettelse. I bestemmelsen fastslaas det ligeledes, at formanden for instansen skal have mindst samme juridiske og faglige kvalifikationer som en dommer. Endelig kraeves det, at den paagaeldende instans traeffer sine afgoerelser efter en kontradiktorisk procedure, og at afgoerelserne har retsvirkninger med bindende kraft.

- Nationale bestemmelser

6 De faellesskabsretlige direktiver vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter blev gennemfoert i tysk ret ved en aendring af Haushaltsgrundsaetzegesetz (lov om grundregler for statsbudgettet, herefter »HGrG«). Dette skete isaer via den anden lov om aendring af HGrG, der traadte i kraft i 1993 (4), og hvorved den tyske lovgiver indfoerte de nye bestemmelser i § 57a-57c; ved disse bestemmelser ville man gennemfoere direktivet om de offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter og direktivet om klageprocedurerne (5).

Tjenesteydelsesdirektivet blev derimod, som det udtrykkelig bekraeftes i forelaeggelseskendelsen, ikke gennemfoert i tysk ret.

7 HGrG's § 57a udgoer den generelle hjemmel for udstedelse af regler til gennemfoerelse af Faellesskabets direktiver om offentlige kontrakter. Herved indroemmes forbundsregeringen kompetence til med Forbundsraadets godkendelse ved bekendtgoerelse at regulere indgaaelsen af indkoebs-, bygge- og anlaegs- samt tjenesteydelseskontrakter gennem de ordregivere, der opregnes i § 57a.

De andre bestemmelser (HGrG's § 57b og 57c) vedroerer paaklage, hvis faellesskabsretlige bestemmelser (eller nationale gennemfoerelsesregler) overtraedes, og der er i bestemmelserne indfoert et totrins-kontrolsystem. En foerste kontrol foretages af den kompetente kontrolmyndighed (Vergabepruefstelle); kontrolmyndighedernes afgoerelser kan indbringes for de tilsynsmyndigheder (Vergabeueberwachungsausschuesse), der er oprettet af delstaterne, eller - saafremt den omstridte indgaaelse af kontrakt hidroerer fra en forbundsmyndighed - for forbundstilsynsmyndigheden.

8 I HGrG's § 57b er der fastlagt naermere regler for de kompetente kontrolmyndigheders virksomhed. I henhold til § 57b, stk. 2, fastsaetter forbundsregeringen ved bekendtgoerelse og med godkendelse fra Forbundsraadet bestemmelser om kontrolmyndighedernes kompetence. I stk. 3, 4 og 5 er der opstillet en raekke regler om indledning af efterproevelsesproceduren, om standsning af mistaenkelige fremgangsmaader for indgaaelse af en kontrakt og om ordregiveres oplysningspligt over for de kompetente kontrolmyndigheder.

I § 57b, stk. 6, fastslaas det, at indbringelse af en klage for den kompetente kontrolmyndighed ikke fratager enkeltpersoner retten til ved de almindelige domstole at goere eventuelle erstatningskrav gaeldende i anledning af, at reglerne for indgaaelse af kontrakter er overtraadt.

9 I HGrG's § 57c er der opstillet en raekke regler for tilsynsmyndighederne (6); medlemmerne i disse myndigheder, hvis sammensaetning er reguleret naermere i § 57c, stk. 2, 3 og 4, udoever deres hverv paa uafhaengig vis og paa eget ansvar. I henhold til § 57c, stk. 3, finder isaer visse regler i Deutsches Richtergesetz (lov om dommeres forhold, herefter »DRiG«) om ophaevelse eller tilbagekaldelse af udnaevnelsen samt om uafhaengighed og uafsaettelighed analog anvendelse paa de tjenestemandsansatte medlemmer af tilsynsmyndighederne (7).

Tilsynsmyndighederne efterproever udelukkende lovligheden af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af kontrakterne uden at efterproeve kontrolmyndighedernes vurdering af de faktiske omstaendigheder. Tilsynsmyndighederne kan i givet fald ophaeve kontrolmyndighedernes afgoerelser og paalaegge dem at traeffe nye afgoerelser (§ 57c, stk. 5). Kontrolmyndighedernes afgoerelser kan indbringes af enhver, der goer gaeldende, at der foreligger en overtraedelse af reglerne om indgaaelse af kontrakter (stk. 6).

10 Endelig er der i § 57c, stk. 7, opstillet saerlige regler for forbundstilsynsmyndigheden. Dennes tjenestemandsansatte medlemmer udnaevnes blandt formaendene for og bisidderne i de afdelinger i Bundeskartellamt (forbundsmonopolmyndigheden) (8), der har decisionsbefoejelse. Tilsynsmyndighedens afdelingsformaend udnaevnes blandt formaendene for Bundeskartellamt's afdelinger. Bundeskartellamt's formand udnaevner laege bisiddere (9) paa forslag fra de offentligretlige brancheorganisationer; han traeffer beslutning om afdelingernes oprettelse og sammensaetning og udoever efter bemyndigelse fra forbundsregeringen tjenstligt tilsyn.

Ifoelge denne bestemmelse har tilsynsmyndigheden pligt til at fastlaegge sin forretningsorden, der skal indeholde regler om fordelingen og behandlingen af opgaver.

11 Paa grundlag af disse bestemmelser udstedte forbundsregeringen den 22. februar 1994 efter at have indhentet Forbundsraadets samtykke to gennemfoerelsesbekendtgoerelser. Den foerste, der indeholder regler om indgaaelse af offentlige kontrakter, omfatter udtrykkeligt kun indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, og kan derfor ikke anvendes paa tjenesteydelsesaftaler (10).

Den anden er derimod af generelt tilsnit og indeholder regler om gennemfoerelse af forpligtelsen til at sikre passende kontrol med indgaaelse af offentlige kontrakter (herefter »bekendtgoerelsen«) (11). I bekendtgoerelsens § 1 er det fastlagt, hvilke kontrolmyndigheder der har kompetente til at kontrollere tilsagn om indgaaelse af kontrakter, som de i HGrG's § 57a naevnte forskellige ordregivere har afgivet. I henhold til bekendtgoerelsens § 2 kan kontrolmyndigheden standse udbudsproceduren; afgoerelsen skal traeffes skriftligt og vaere begrundet, og den skal tilstilles ordregiveren og den, der har indgivet klage. Kontrolmyndigheden skal henlede sidstnaevntes opmaerksomhed paa muligheden for at indbringe sagen for tilsynsmyndigheden og oplyse, hvilken instans der er den kompetente.

12 Endelig vedroerer § 3 tilsynsmyndighedens virksomhed. Ifoelge denne bestemmelse er tilsynsinstanserne i medfoer af EF-traktatens artikel 177 pligtige at forelaegge Domstolen en sag, naar de finder det noedvendigt, at der traeffes en afgoerelse vedroerende fortolkningen af traktaten eller vedroerende gyldigheden og fortolkningen af retsakter udstedt paa grundlag af traktaten.

Ifoelge denne bestemmelse skal tilsynsmyndighederne i samklang med de principper, der er indeholdt i loven om aendring af HGrG, fastlaegge en forretningsorden med myndighedens procedureregler. Efter at have hoert parterne i sagen traeffer myndighederne deres afgoerelse, der meddeles skriftligt og skal vaere begrundet. Endelig praeciseres det i § 3, stk. 4, at tilsynsmyndighederne i modsaetning til kontrolmyndighederne ikke kan udsaette fremgangsmaaden for indgaaelse af kontrakt.

13 Forretningsordenen for forbundstilsynsmyndigheden traadte i kraft den 1. april 1995 og er tilsyneladende ikke blevet offentliggjort. Den version, den tyske regering har fremlagt i den foreliggende sag, bestaar af fem afsnit, der vedroerer myndighedens organisation og arbejdsfordeling, sagsbehandlingen, som bestaar af en skriftlig og en mundtlig fase, beslutningerne samt andre tekniske spoergsmaal, isaer formaliteterne i forbindelse med den endelige afgoerelse.

Den fremlagte version af forretningsordenen indeholder tilsyneladende aendringer i forhold til en tidligere version, der traadte i kraft i juni 1994, og som ligeledes ikke blev offentliggjort. Under de mundtlige forhandlinger har Kommissionen - vel at maerke uden at blive modsagt - oplyst, at der er visse forskelle mellem den oprindelige version og den tekst, der er i kraft paa nuvaerende tidspunkt; dette gaelder isaer hvad angaar princippet om offentlige hoeringer, noedvendigheden af en mundtlig fase samt de processuelle frister (12).

14 Endelig skal det til afrunding af beskrivelsen af de retlige rammer naevnes, at gennemfoerelsen af de faellesskabsretlige direktiver om indgaaelse af offentlige kontrakter for nylig var genstand for to domme, hvori Domstolen fastslog, at Tyskland ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til EF-traktaten. Den foerste konstatering af traktatbrud vedroerte en ukorrekt gennemfoerelse af direktiverne om indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (13), den anden den manglende gennemfoerelse af tjenesteydelsesdirektivet (14).

Spoergsmaalet om gennemfoerelse af direktivet om klageprocedurerne er for oejeblikket genstand for et verserende traktatbrudsprocedure, Kommissionen har indledt (15). Kommissionen har i det vaesentlige foreholdt den tyske regering, at de nationale gennemfoerelsesbestemmelser giver borgerne en ringere beskyttelse end det tilsvarende direktiv.

De faktiske omstaendigheder

15 Lad mig komme til sagens faktiske omstaendigheder, der i modsaetning til de retlige rammer er enkle og kan sammenfattes saaledes:

I 1995 offentliggjorde Bundesbaugesellschaft Berlin mbH (herefter »ordregiveren«) et udbud vedroerende en aftale om tjenesteydelser i forbindelse med den overordnede planlaegning af et nybyggeri til regeringen i Berlin (16). Da der var tale om intellektuelle tjenesteydelser, valgte ordregiveren at benytte sig af en forhandlingsprocedure med forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse, saaledes som det er tilladt i henhold til tjenesteydelsesdirektivets artikel 11, stk. 2, litra c).

16 Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH (herefter »Dorsch Consult«) deltog i konkurrencen og afgav den 25. august 1995 et bud.

Ordregiveren gennemgik de 18 bud, man havde modtaget, og udvalgte syv bud til bedoemmelse; derefter besluttede ordregiveren at indgaa aftalen med to af de andre virksomheder, og man paalagde disse at danne et konsortium til gennemfoerelse af de udbudte ydelser. Aftalen blev underskrevet den 12. januar 1996, hvor konsortiet allerede havde paabegyndt sit arbejde.

17 Dorsch Consult var af den opfattelse, at udelukkelsen af firmaet udgjorde en overtraedelse af baade tjenesteydelsesdirektivet og de relevante nationale regler, og firmaet indbragte sagen for Forbundsministeriet for Boligvaesen samt Lands- og Byplanlaegning (som er den kompetente kontrolmyndighed i licitationsspoergsmaal), idet man anmodede om, at udbudsproceduren blev standset og Dorsch Consult fik tilslag. Til stoette herfor fremfoerte Dorsch Consult, at ordregiveren ved flere lejligheder havde udtalt, at firmaet var fagligt egnet, og at dets bud var det prismaessigt mest fordelagtige.

Ved skrivelse af 20. december 1995 erklaerede kontrolmyndigheden i licitationsspoergsmaal sig for inkompetent til at afgoere sagen og afviste den uden at foretage en realitetsbehandling. Afvisningen blev begrundet med, at de lovhjemlede forbundsregler, hvorved forbundsregeringen skulle have givet kontrolmyndighederne kompetence til ogsaa at paakende sager vedroerende indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, ikke var blevet indfoert.

18 I sit svar til Dorsch Consult oplyste kontrolmyndigheden i oevrigt om muligheden for at indbringe afgoerelsen for forbundstilsynsmyndigheden. Dorsch Consult indbragte afgoerelsen for denne myndighed og paastod principalt, at den foerste kontrolinstans' afgoerelse om dens manglende kompetence skulle kendes ugyldig, udbudsproceduren standses og tilslag gives til Dorsch Consult; subsidiaert paastod Dorsch Consult, at Domstolen skulle anmodes om en praejudiciel afgoerelse af det omstridte punkt.

Forbundstilsynsmyndigheden har besluttet at udsaette sagen og forelaegge Domstolen det praejudicielle spoergsmaal, der, som det erindres, gaar ud paa, om artikel 41 i tjenesteydelsesdirektivet skal fortolkes saaledes, at de instanser i medlemsstaterne, som er oprettet i henhold til direktivet om klageprocedurerne, efter den dato, paa hvilken direktivet skulle have vaeret gennemfoert i national ret, ogsaa kan behandle sager om indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

Formaliteten

19 Foerend der tages stilling til indholdet af det praejudicielle spoergsmaal, skal det undersoeges, om Domstolen har kompetence til at traeffe afgoerelse vedroerende tilsynsmyndighedens forelaeggelse. De ovenfor beskrevne retsregler, som myndigheden er oprettet i henhold til, og de regler, der udgoer grundlaget for dens virksomhed, giver rent faktisk anledning til at tvivle alvorligt paa, om det er muligt at betegne et saadant organ som en »ret« i traktatens artikel 177's forstand, og dermed paa, om spoergsmaalet kan antages til paakendelse (17).

Parterne har diskuteret dette livligt baade i deres skriftlige indlaeg og under de mundtlige forhandlinger. Det skal bemaerkes, at Dorsch Consult selv - paa trods af, at firmaet som sagt udtrykkeligt (om end subsidiaert) har anmodet om forelaeggelse af sagen for Domstolen med henblik paa en praejudiciel afgoerelse af det omdiskuterede spoergsmaal - har indroemmet, at forbundstilsynsmyndigheden ikke udgoer nogen ret i artikel 177's forstand; Dorsch Consult har ikke desto mindre foreslaaet Domstolen at besvare det forelagte spoergsmaal, idet firmaet har henvist til nogle ikke helt modsigelsesfrie overvejelser vedroerende den enkeltes beskyttelse og ret til en effektiv domstolsbeskyttelse.

Kommissionen har saa entydigt fundet, at spoergsmaalet boer afvises, at den har undladt at tage stilling til realiteten. Den tyske regering har derimod gjort gaeldende, at den paagaeldende instans er en ret i artikel 177's forstand. Under de mundtlige forhandlinger har regeringen dog udtrykkeligt indroemmet, at den har indledt de procedurer, der er noedvendige for at kunne aendre de relevante regler, for derved isaer at indfoere adgang til at indbringe tilsynsmyndighedernes afgoerelser for de almindelige domstole med det formaal at garantere en effektiv domstolsbeskyttelse af de beroerte personer (18).

20 Det skal indledningsvis bemaerkes, at forbundstilsynsmyndigheden (ligesom det er tilfaeldet for delstaternes tilsynsmyndigheder) i den nationale ret selv betegnes som et »domstolslignende organ« (gerichtsaehnliche Einrichtung) og ikke som en ret i egentlig forstand (19).

Dette forhold er ganske vist ikke afgoerende i sig selv, da begrebet en »ret« i artikel 177's forstand er af faellesskabsretlig natur (20), og Domstolen (i visse tilfaelde) har fastslaaet, at begrebet ogsaa omfattede organer, der ikke blev defineret som retter i henhold til national ret (21); men Domstolen har dog anset det for noedvendigt at foretage en naermere undersoegelse af organets natur og den maade, det skal udoeve sin virksomhed paa, for derved at fastslaa, om der konkret foreligger de karakteristika, der i henhold til Domstolens praksis kraeves med hensyn til organisation og funktion for at ogsaa et organ, der ikke er en ret, kan inddrages under artikel 177's anvendelsesomraade.

21 Jeg vil derfor gerne foerst kort beskrive de vigtigste etaper i Domstolens praksis - i det omfang de er relevante her - og understreger i oevrigt, at denne praksis blev udviklet paa grundlag af de specielle tilfaelde, der blev forelagt, og at Domstolen aldrig har fastlagt en generel og udtoemmende definition af begrebet en »ret« i artikel 177's forstand.

22 Den foerste sag vedroerte en nederlandsk professionel voldgiftsret (»Scheidsgerecht«), der havde anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse, men selv anfoerte, at den ikke ansaa sig for at vaere en ret i dens egne nationalretlige bestemmelsers forstand. I den naevnte Vaassen-Goebbels-dom (22) fastslog Domstolen, at den havde kompetence til at besvare de forelagte spoergsmaal, og anfoerte, at forelaeggelsesinstansen under de konkrete omstaendigheder havde de karakteristika, der kendetegner en ret i henhold til artikel 177.

Domstolen tog isaer hensyn til foelgende forhold: Scheidsgerecht var behoerigt opbygget efter nederlandsk lov; den var et permanent organ, havde til opgave at traeffe afgoerelser i tvister, var underlagt de samme kontradiktoriske procesbestemmelser, som gjaldt for de ordinaere domstole og skulle laegge retsregler til grund for afgoerelserne. Desuden var personerne i den beroerte sygeforsikringsordning forpligtet til i tilfaelde af stridsspoergsmaal mellem dem og deres forsikringsselskab at lade sagen proeve ved Scheidsgerecht som retsinstans. Endelig tilkom det den paagaeldende minister at udnaevne medlemmerne af Scheidsgerecht, at udpege dens praesident og fastsaette de processuelle regler (23).

23 Domstolen har saaledes lige fra begyndelsen vist, at den ved spoergsmaalet, om et klageorgan skal defineres som en ret i traktatens forstand, ikke tillagde organets betegnelse som saadan, men derimod dets karakteristika (saasom spoergsmaalet om det retlige grundlag, den permanente karakter, karakter af obligatorisk retsinstans, eksistensen af processuelle regler og om anvendelse af retsregler) afgoerende vaegt. Man maa tilslutte sig denne synsvinkel helt og fuldt, isaer i betragtning af den historiske baggrund, den er udsprunget af. Paa det tidspunkt, hvor Vaassen-Goebbels-dommen blev afsagt, havde samarbejdsmekanismen mellem de nationale retter og Faellesskabets Domstol endnu kun fungeret i kort tid, og Domstolen var sig meget bevidst, at det var noedvendigt at motivere de nationale instanser til at benytte sig af mekanismen for derved at sikre faellesskabsrettens udbredelse og ensartede anvendelse, ogsaa selv om man, hvis det var noedvendigt, maatte tage en bred fortolkning af begrebet en »ret« til hjaelp.

24 Det er ogsaa i lyset heraf man skal laese en raekke senere domme paa omraadet; saaledes f.eks. Broekmeulen-dommen (24), hvori Domstolen antog spoergsmaal til realitetsbehandling fra et (nederlandsk) organ, der skulle behandle laegers klager over afgoerelser, hvorved der blev naegtet dem autorisation til at udoeve laegegerning og optagelse i det paagaeldende register. Ogsaa i denne sag fastslog Domstolen, at det paagaeldende organ havde visse karakteristika vedroerende sin organisation og funktion, som gjorde det muligt at opfatte organets arbejde som en form for jurisdiktion. Domstolen tog isaer i betragtning, at organet havde en permanent karakter, at de offentlige myndigheder ydede bistand ved organets virke, at der forelaa interne vedtaegter, i henhold til hvilke der skulle foretages en kontradiktorisk sagsbehandling, at organet havde enekompetence, og at dets afgoerelser var endelige. Da organet i oevrigt skulle anvende de faellesskabsretlige regler, sagsoegerne havde paaberaabt sig, erklaerede Domstolen, at den effektive virkning af reglerne kraevede, at Domstolen kunne tage stilling til det spoergsmaal, der var forelagt.

25 I Simmenthal-dommen (25) kom den samme synsvinkel til udtryk. Dengang indbragte Pretura di Alessandria en sag for Domstolen i forbindelse med en paakravssag. Efter den italienske regerings opfattelse havde Domstolen ikke kompetence til at besvare rettens spoergsmaal, eftersom proceduren ikke var kontradiktorisk, og regeringen fremhaevede, at dommeren i en sag som den paagaeldende havde mulighed for at traeffe afgoerelse alene paa grundlag af sagsoegerens anbringender. Efter at have konstateret, at Pretura udoevede »doemmende myndighed i den i artikel 177 forudsatte betydning«, anfoerte Domstolen, at Domstolens kompetence ikke er betinget af, at den procedure, hvorunder den nationale ret formulerer et praejudicielt spoergsmaal, er kontradiktorisk; Domstolen tilfoejede imidlertid, at »det kan dog vaere i den gode retsplejes interesse, at det praejudicielle spoergsmaal foerst stilles, efter at der har fundet en kontradiktorisk retsforhandling sted« (26). Med andre ord fastslog Domstolen, at saafremt det ikke er omtvistet, at den forelaeggende instans er en ret, saa udelukker det forhold, at forelaeggelsen er sket foer en (eventuel) kontradiktorisk forhandling, ikke, at forelaeggelsen kan admitteres.

26 Selv om Domstolen som omtalt har foretaget en bred fortolkning, har den dog ogsaa trukket nogle klare graenser for begrebet en »ret« i traktatens forstand. I Borker-kendelsen (27), der siden blev bekraeftet i sagen Regina Greis Unterwegen (28), fastslog Domstolen faktisk, at den kun havde kompetence til at traeffe en praejudiciel afgoerelse vedroerende spoergsmaal, der forelaegges af retter, som skal traeffe afgoerelse »i en sag, der skal foere til en afgoerelse af judiciel karakter« (29). I de naevnte sager var der tale om henholdsvis Conseil de l'Ordre des avocats à Paris (hvor en advokat, der havde bestalling i Paris, havde anmodet om at faa udstedt en erklaering, vedkommende kunne fremlaegge i en sag, der verserede for en ret i en anden medlemsstat), og den italienske Commissione consultiva per le infrazione valutarie (der skulle afgive en blot raadgivende, begrundet udtalelse for skatteministeren), og Domstolen fastslog i begge sager, at denne betingelse ikke var opfyldt (30).

27 Domstolen har senere haft lejlighed til at fastslaa, at forelaeggelsesinstansen, for at vaere omfattet af begrebet en »ret« i artikel 177's forstand, under alle omstaendigheder skal vaere uafhaengig. Dette kriterium blev, muligvis fordi det i sagens natur er knyttet til selve den judicielle funktion, ikke udtrykkeligt omtalt foer i Corbiau-dommen, hvori Domstolen erklaerede, at den ikke var kompetent til at traeffe en praejudiciel afgoerelse, da det organ, der forelagde spoergsmaal, og som ganske vist blev defineret som en ret i det nationale retssystem, ifoelge Domstolen ikke gav den noedvendige garanti for, at der ikke bestod nogen forbindelse med parterne i den sag, som organet skulle paakende (31). I den paagaeldende sag var der tale om Luxembourgs directeur des contributions, der ifoelge loven havde kompetence til som foerste instans at traeffe afgoerelse i tvister mellem skattepligtige og de skattemyndigheder, der foretog skatteansaettelsen (og som direktoeren var chef for).

Uafhaengighedskriteriet var ogsaa afgoerende i sagen Asociación Española de Banca Privada (32), hvor det imidlertid foerte til det modsatte resultat. I denne sag var forelaeggelsesinstansen den spanske Tribunal de Defensa de la Competencia, som generaladvokat Jacobs i sit forslag til afgoerelse paa grundlag af en raekke faktorer ansaa for at vaere en ret i henhold til artikel 177, nemlig bl.a. det forhold, at organet behandlede sagerne efter en kontradiktorisk procedure, der var klart fastlagt i lovgivning, og den omstaendighed, at organets medlemmer udoevede deres embede paa uafhaengig vis og var uafsaettelige (33). I dommen hertil behandlede Domstolen ikke problemet specifikt, men af det forhold, at den besvarede de forelagte spoergsmaal, kan man udlede, at den stiltiende tilsluttede sig generaladvokatens synspunkt.

28 Det fremgaar saaledes tydeligt af ovennaevnte praksis, at selv om der ikke foreligger nogen generel definition af begrebet en »ret« i artikel 177's forstand, saa har Domstolen udviklet en raekke vaesentlige kriterier, der skal vaere opfyldt, for at et organ har kompetence til at forelaegge praejudicielle spoergsmaal.

Disse kriterier vedroerer i sidste ende foelgende elementer: Organet skal vaere oprettet ved lov og ikke resultere af en aftale mellem parterne; organets forbindelse med statsmagten; dets permanente karakter, saaledes forstaaet, at det ikke kun lejlighedsvis udoever domsfunktion; organets kompetence til i tvister at traeffe afgoerelser i judiciel form; organets anvendelse af en procedure svarende til den, der benyttes ved de ordinaere domstole, og som (inden for rammerne af de graenser, der er beskrevet ovenfor) indeholder en kontradiktorisk sagsbehandling; organets anvendelse af retsregler (og ikke af rene billighedskriterier); afgoerelsernes obligatoriske karakter, hvilket betyder, at der ikke maa eksistere nogen andre former for retsmidler; og endelig organets uafhaengighed, forstaaet saaledes, at det er udenforstaaende i forhold til parterne i sagen, og at organets medlemmer ikke kan afsaettes.

29 I den foreliggende sag er det saaledes vaesentligt at undersoege, om forbundstilsynsmyndigheden opfylder de kriterier, som goer det muligt at fastslaa, at den udoever en judiciel virksomhed i den forstand, Domstolen kraever det i henhold til traktatens artikel 177.

Som naevnt har Kommissionen gjort gaeldende, at tilsynsmyndigheden ikke opfylder nogen af de kriterier, Domstolen har udviklet i den omtalte praksis. Kommissionen har foerst og fremmest anfoert, at forbundstilsynsmyndigheden blev oprettet ved en »rammelov« (den anden lov om aendring af HGrG), der ikke hverken stifter rettigheder eller pligter for borgerne, og som skal suppleres af bestemmelser i bekendtgoerelser; desuden kan tilsynsmyndigheden i tilfaelde som det foreliggende, hvor der ikke eksisterer nogen kompetent underordnet kontrolmyndighed, let blive »frataget« sit retsgrundlag og saaledes vaere ude af stand til at traeffe en afgoerelse. Kommissionen har i oevrigt fremsat foelgende bemaerkninger: Som det fremgaar af tilsynsmyndighedens begrundelse for sin foerste afgoerelse, traeffer organet ikke afgoerelse efter en kontradiktorisk procedure (34); organets sagsbehandling er reguleret i en intern forretningsorden, der ikke er offentliggjort, og som organet til enhver tid selv kan aendre; der eksisterer ingen regler, i henhold til hvilke organets afgoerelser har en obligatorisk retsvirkning; der er ikke tale om en uafhaengig instans, da organet er knyttet til den personalemaessige og organisatoriske opbygning i Bundeskartellamt, der paa sin side er en forvaltnings- og i hvert fald ikke nogen domstolsmyndighed; der er ikke ved lov fastlagt mindstekrav til varigheden af embedsperioden for formanden eller de tjenestemandsansatte medlemmer af organet.

30 I betragtning af den natur, forbundstilsynsmyndigheden har, af den lovgivningsteknik, som blev anvendt ved oprettelsen af myndigheden, og, isaer, af den maade, organet udoever sin virksomhed paa, maa jeg indroemme, at jeg i det mindste hvad angaar en del af argumenterne - der efter min opfattelse i oevrigt er de vigtigste - tilslutter mig Kommissionens holdning.

For det foerste svarer reglerne i de paagaeldende myndigheders kontrolprocedure efter min mening ikke til de bestemmelser, der anvendes ved de ordinaere domstoles virksomhed. Det forhold, at hver myndighed ifoelge loven selv kan fastsaette og aendre sine processuelle regler, og dette endda uden at skulle offentliggoere dem, faar mig derimod til at mene, at de noedvendige garantier om retssikkerhed og -klarhed, der skal gaelde paa det procesretlige omraade, ikke er opfyldt her.

31 Vel at maerke taenker jeg her ikke blot paa den omstaendighed, at parterne ikke optraeder i en kontradiktorisk procedure, selv om dette forhold er blevet tilstraekkeligt paavist i praksis. Efter min opfattelse er det meget mere vaesentligt, at der ikke er levet op til de »funktionelle« mindstekrav, der karakteriserer en sagsbehandling af judiciel natur, saaledes som denne fremgaar af Vaassen-Goebbels-dommen (35). I sidstnaevnte sag skulle det reglement, der blev anvendt af forelaeggelsesinstansen, som sagt godkendes af den kompetente minister, saaledes at der ikke kunne vaere tvivl om de paagaeldende reglers klarhed og sikkerhed samt om offentliggoerelsen af dem. Dette forhold, der i oevrigt udtrykkeligt blev henvist til, tog baade generaladvokaten og Domstolen hensyn til, og man naaede frem til den konklusion, at organet i den paagaeldende sag var »underlagt de samme kontradiktoriske procesbestemmelser, som gaelder for de ordinaere domstole« (36).

32 I den foreliggende sag er det derimod vanskeligt at se, at der skulle foreligge tilsvarende processuelle garantier; selv hvis det maatte vaere tilfaeldet, forholder det sig dog saaledes, at den myndighed, der traeffer afgoerelse, kan aendre dem egenmaegtigt og paa »uigennemsigtig« vis, hvilket efter min mening strider mod de mest grundlaeggende krav om retssikkerhed. For denne opfattelse taler ogsaa den tvivl, Kommissionen har ytret med hensyn til, hvilken forretningsorden der er i kraft for indevaerende - en tvivl, jeg allerede har omtalt, og som beror paa forskellene mellem den forretningsorden, den tyske regering har fremlagt under traktatbrudssagen, og versionen i den foreliggende sag.

Under disse omstaendigheder kan klageproceduren ved forbundstilsynsmyndigheden efter min opfattelse ikke anses for at have den judicielle natur, Domstolen kraever. Den foreliggende sag kan hvad dette angaar endog ikke henfoeres under den brede fortolkning, der blev foretaget i Vaassen-Goebbels-dommen.

33 Jeg tvivler i oevrigt alvorligt paa, om det organ, vi her taler om, er uafhaengigt, i hvert fald hvad angaar spoergsmaalet om medlemmernes uafsaettelighed.

I den forbindelse er HGrG's § 57c, stk. 7, af afgoerende betydning, og jeg vil derfor af hensyn til laeserne omtale bestemmelsen endnu en gang: De tjenestemandsansatte medlemmer af forbundstilsynsmyndigheden udnaevnes blandt formaendene for og bisidderne i de afdelinger i Bundeskartellamt, der har decisionsbefoejelse; afdelingsformaend fra Bundeskartellamt er afdelingsformaend i tilsynsmyndigheden. Bundeskartellamt's formand udnaevner de laege bisiddere, fastsaetter bestemmelserne om oprettelsen og sammensaetningen af afdelingerne og udoever efter bemyndigelse fra forbundsregeringen tjenstligt tilsyn med myndigheden selv (37). Myndigheden stoetter sig i oevrigt, ogsaa hvad angaar selve indholdet af dens arbejde, til Bundeskartellamt's strukturer og tjenester.

34 De tjenestemandsansatte medlemmer af tilsynsmyndigheden er med andre ord medlemmer af Bundeskartellamt, og formelt er de fortsat tjenestemaend dér. Det betyder i praksis, at de paa én og samme tid varetager opgaver i forbundstilsynsmyndigheden og i Bundeskartellamt. Hertil kommer, at de regler, tilsynsmyndigheden er oprettet i henhold til, ikke indeholder bestemmelser om varigheden af de tjenestemandsansatte medlemmers embedsperiode, og det forhold, at man derimod udtrykkeligt har fastlagt varigheden af de laege medlemmers embedsperiode (fem aar) (38) giver grund til at antage, at der ikke blot er tale om en forglemmelse.

Alt dette beviser, at der konkret ikke bestaar nogen form for garanti med hensyn til spoergsmaalet om uafsaettelighed og endog heller ikke hvad angaar en bestemt embedsperiode for myndighedens medlemmer; en saadan garanti er en noedvendig betingelse for at sikre organets uafhaengighed. Det er derimod til enhver tid og ved hjaelp af enkle interne administrative midler muligt at fratage medlemmerne deres »supplerende« kompetence og paalaegge dem at vende tilbage til deres »normale« opgaver. Ganske vist finder som sagt visse bestemmelser i DRiG om dommernes uafhaengighed og uafsaettelighed (39) analog anvendelse paa den foreliggende myndigheds medlemmer, men de bestemmelser i DRiG, der giver dommerne ret til at modsaette sig en afsaettelse eller forflyttelse, finder ikke anvendelse paa tilsynsmyndighedens medlemmer, som formanden for Bundeskartellamt saaledes til enhver tid frit kan »afsaette«.

35 Den principielle petitionsret, der indgaar i § 57c, stk. 3, hvorefter myndighedens medlemmer er selvstaendige og uafhaengige, er efter min opfattelse ikke tilstraekkelig til at fjerne problemet, da den afkraeftes af det faktum, at medlemmerne, ogsaa funktionelt, i virkeligheden hoerer til, og vedbliver at hoere til, forvaltningen. Et system som det foreliggende, hvor der for et begraenset tidsrum paa et bestemt omraade gives et begraenset antal tjenestemaend fra forvaltningen kompetence til at udoeve en dommerfunktion, idet man anvender et lige saa begraenset antal af de bestemmelser, der gaelder for dommere, paa disse tjenestemaend, men undlader at anvende de garantier, der normalt gaelder vedroerende dommeres afsaettelse og forflyttelse, er efter min opfattelse for kompliceret og uigennemsigtigt til konkret at garantere den noedvendige stabilitet i embedet og dermed sikre, at de personer, der udoever en dommerfunktion, er uafhaengige.

36 Man kunne desuden naere tvivl om, hvorvidt forbundstilsynsmyndigheden er upartisk med hensyn til de tvister, der henhoerer under myndighedens kompetence. Som omtalt er myndigheden rent faktisk udsprunget af Bundeskartellamt, dvs. af forvaltningen, men den skal ikke desto mindre afgoere tvister vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter, dvs. tvister, hvor forvaltningen staar over for de forvaltede. Egentlig maa dette udelukke, at man betragter myndigheden som en udenforstaaende, og dermed uafhaengig, part - medmindre man opfatter den uafhaengighed, der kraeves af dommerne, som en moralsk egenskab hos de fysiske personer, der udgoer retten (40).

37 Endelig er jeg enig med Kommissionen i endnu et vaesentligt forhold, som Kommissionen har fremhaevet. Reglerne om oprettelsen af forbundets tilsynsmyndighed indeholder ingen bestemmelser om retsvirkningerne af myndighedernes afgoerelser, isaer ikke hvad angaar spoergsmaalet om deres bindende virkning. Da der er tale om et organ, som ikke er en ret i det nationale retssystems forstand, kan man ikke anvende det generelle princip om, at judicielle afgoerelser har bindende virkning. Da der ikke eksisterer nogen udtrykkelige bestemmelser herom, giver det forhold, at organet er oprettet via den saakaldte »budgetmaessige loesning«, med det erklaerede formaal ikke at indroemme tilbudsgiverne i en licitation nogen individuelle rettigheder (41), anledning til at tvivle paa, at organets afgoerelser har bindende virkning (42).

Denne vurdering giver anledning til yderligere at saette spoergsmaalstegn ved, om de afgoerelser, den paagaeldende myndighed skal traeffe, er af judiciel natur, og, som foelge heraf, om myndigheden har de karakteristika, en ret i artikel 177's forstand skal have.

38 I betragtning af alle de forestaaende iagttagelser opfylder forbundstilsynsmyndigheden i hvert fald hvad angaar de processuelle garantier og tilsikring af uafhaengighed efter min mening ikke de krav, der karakteriserer en »ret« i henhold til artikel 177; som foelge heraf kan myndighedens praejudicielle spoergsmaal ikke admitteres.

39 Over for dette kunne anfoeres, at naar det praejudicielle spoergsmaal forelaegges af et organ, der er den eneste klageinstans for den person, som paaberaaber sig faellesskabsretlige regler, boer Domstolen altid traeffe afgoerelse for derved dels at undgaa, at klageren fratages en effektiv beskyttelse, dels at sikre en ensartet anvendelse af faellesskabsretten.

Dette er i det vaesentlige, hvad Dorsch Consult har gjort gaeldende. Som naevnt har firmaet ganske vist udtalt, at tilsynsmyndigheden ikke er en ret i artikel 177's forstand, men har samtidig anmodet Domstolen om at se bort herfra og besvare myndighedens praejudicielle spoergsmaal, da en anden loesning i sidste ende ville skade firmaet. Broekmeulen-dommen kunne tale for denne opfattelse; her besluttede Domstolen at besvare et spoergsmaal, der var forelagt af et fagligt organ, som var klageinstans vedroerende spoergsmaal om optagelse i et erhvervsregister, idet Domstolen isaer anfoerte foelgende: »I mangel af en egentlig mulighed for anke til de almindelige domstole i spoergsmaal, der angaar anvendelsen af faellesskabsretten, maa Ankenaevnet - der udoever sine funktioner med de offentlige myndigheders godkendelse og virker med deres bistand, og hvis afgoerelser, der traeffes efter en tvistemaalsprocedure, maa anerkendes som endelige - anses for en ret i en medlemsstat, jf. traktatens artikel 177« (43).

40 Jeg kan ikke tilslutte mig Dorsch Consult's opfattelse, og Broekmeulen-dommen kan fortolkes for vidtgaaende. De subjektive og objektive betingelser for, at det samarbejdssystem mellem de nationale retsinstanser og Faellesskabets retsinstanser, der er oprettet ved EF-traktatens artikel 177, fungerer, maa ikke vaere forskellige, alt efter saerlige omstaendigheder i en konkret sag. Saafremt et organ ikke er en ret, saa bliver det heller ikke en ret blot som foelge af, at man ikke har en bedre loesning. Hvis man var af en anden opfattelse og laeste Broekmeulen-dommen i dette lys, ville det medfoere, at man tillagde et aspekt i det processuelle system, organet henhoerer under, afgoerende betydning, i stedet for at lade organet som saadant vaere det afgoerende; herefter ville det vaere uden nogen form for betydning, om de kriterier, Domstolen udtrykkeligt har fastlagt, er opfyldt eller ej.

41 Men selv om man maatte straekke sig saa langt som overhovedet muligt og anse alt dette for korrekt, saa er omstaendighederne i den foreliggende sag alligevel helt anderledes. I den citerede sag var det afgoerende forhold som sagt, at der for en person, der paaberaabte sig faellesskabsretlige bestemmelser, ikke var nogen »egentlig mulighed for anke til de almindelige domstole«.

I vores tilfaelde har en tilbudsgiver ved en licitation, som mener, at han med urette er blevet afskaaret fra at deltage i udbudsproceduren, bevaret retten til at klage og kraeve erstatning for sin eventuelle skade, og denne mulighed kunne principielt vaere et tilstraekkeligt retsmiddel.

42 Desuden lader man i tysk retspraksis vedroerende faellesskabsretten til - paa trods af manglende regler herom og den tvivl, der ytres i teorien - definitivt at gaa ud fra, at de ordinaere domstole har kompetence til at paakende sager, som en tilbudsgiver ved licitation har anlagt, og hvorunder det goeres gaeldende, at (ogsaa) gaeldende faellesskabsretlige regler er blevet tilsidesat. Dette bekraeftes af to nyere kendelser, hvor Kammergericht Berlin har paakendt begaeringer om foreloebige forholdsregler til realitetsbehandling i tilfaelde, hvor tilbudsgivere, der var blevet udelukket fra at deltage i licitationer, anmodede om en udsaettelse af udbudsproceduren - men Kammergericht Berlin tog derefter ikke begaeringerne til foelge (44).

Det skal tilfoejes, at den tyske regering som naevnt har informeret Kommissionen om, at den havde indledt de aendringsforanstaltninger, der var noedvendige for at tilpasse tysk lovgivning til direktivet om klageprocedurerne; ved disse aendringer blev der bl.a. udtrykkeligt fastsat adgang til at indbringe tilsynsmyndighedernes afgoerelser for de ordinaere domstole (45).

43 Under disse omstaendigheder er det ikke blot helt i overensstemmelse med Domstolens praksis at bestride, at den forelaeggende myndighed er en ret i artikel 177's forstand; det er ligeledes uproblematisk hvad angaar den enkeltes effektive retsbeskyttelse.

Jeg mener tvaertimod, at den loesning, jeg foreslaar - nemlig at Domstolen afviser at besvare det praejudicielle spoergsmaal, den har faaet forelagt - baner vej for et bredere perspektiv, der omfatter mere end blot den konkrete sag, og som endog giver en stoerre garanti for den enkeltes retsbeskyttelse, der for at vaere effektiv noedvendigvis maa forstaas som retsbeskyttelse ved domstolene. Denne loesning bygger helt klart paa den overbevisning, at ene og alene de organer, som er i stand til at opfylde alle de garantier, Domstolen har fastlagt til fordel for borgerne, kan anerkendes som en ret i henhold til traktatens artikel 177.

44 Endelig maa man ikke glemme et forhold, der haenger sammen med selve formaalet bag direktivet om klageprocedurerne. Som bekendt blev dette direktiv indfoert, fordi der bestod et staerkt behov for at udvide og harmonisere retsbeskyttelsen af den enkelte i forbindelse med indgaaelse af offentlige kontrakter. I visse medlemsstater var det enten ikke muligt at indbringe klage over tilslag ved licitation og de andre forvaltningshandlinger, der er forbundet hermed, for en dommer, eller ogsaa havde anfaegtelsen utilfredsstillende konsekvenser for den fremtidige kontraktmaessige forbindelse. Netop med henblik paa at udfylde disse huller kraeves det i direktivet om klageprocedurerne, at medlemsstaterne skal indfoere et system, der paa effektiv vis sikrer de vaegtige rettigheder, som er indroemmet tilbudsgiverne i de relevante faellesskabsretlige bestemmelser (direktiver om indgaaelse af offentlige indkoebs-, bygge- og anlaegs- samt tjenesteydelseskontrakter). Det er den synsvinkel, reglerne i dette direktiv skal ses ud fra, og det er den, alle de oevrige medlemsstater - i hvert fald ifoelge Kommissionen - indtil nu har benyttet sig af ved deres gennemfoerelsesforanstaltninger. Under de mundtlige forhandlinger har Kommissionen fremlagt et dokument, som giver en oversigt over de organer, de enkelte medlemsstater ved gennemfoerelsen af direktivet om klageprocedurerne har indroemmet kompetence til at traeffe afgoerelse angaaende offentlige kontrakter. I de fleste tilfaelde er der tale om almindelige domstole eller, saafremt saadanne eksisterer, forvaltningsdomstole, der i anden instans er underlagt kontrol ved den oeverste domstol i forvaltningsretlige spoergsmaal (46).

Dette er et vaesentligt forhold, som der - under iagttagelse af forskellene mellem den foreliggende sag og den procedure, Kommissionen har indledt i henhold til traktatens artikel 169 - skal tages behoerigt hensyn til.

45 I betragtning af alle disse omstaendigheder foreslaar jeg, at anmodningen om en praejudiciel afgoerelse afvises fra realitetsbehandling med den begrundelse, at den er fremsat af et organ, som ikke er en ret i henhold til EF-traktatens artikel 177.

De praejudicielle spoergsmaal

46 Hvad angaar de praejudicielle spoergsmaal, som jeg kun omtaler for fuldstaendighedens skyld, er det nok blot at fremsaette et par bemaerkninger.

Indholdet af det praejudicielle spoergsmaal er som sagt, om kontrolmyndighederne, efter at fristen for at gennemfoere tjenesteydelsesdirektivet er udloebet, ogsaa kan behandle klager vedroerende fremgangsmaader for indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, selv om der ikke eksisterer nogen udtrykkelig normgivende regel (i det konkrete tilfaelde er det fastlagt ved lov, at forbundsregeringen skal udstede en bekendtgoerelse, men det er ikke sket), der giver myndighederne en saadan kompetence.

47 Saavel Dorsch Consult som den tyske regering har i denne forbindelse gjort gaeldende, at de organer, der er oprettet med henblik paa at gennemfoere direktivet om klageprocedurerne, i betragtning af den direkte virkning, som boer gives de relevante bestemmelser i tjenesteydelsesdirektivet (47), ogsaa maa have kompetence til at paakende tvister vedroerende tjenesteydelsesaftaler.

Det er imidlertid aabenbart, at Domstolen i den foreliggende sag ikke kan traeffe afgoerelse vedroerende dette spoergsmaal. Domstolen er nemlig ikke befoejet til at traede i stedet for den nationale lovgiver, der ifoelge loven udtrykkeligt er forbeholdt kompetence, og afgoere, om de relevante klagemyndigheder ligeledes kan behandle klager vedroerende tjenesteydelsesaftaler.

48 Det nytter i denne forbindelse ikke at paaberaabe sig de direkte virkninger af tjenesteydelsesdirektivets bestemmelser. Selv om Domstolen maatte fastslaa, at saadanne virkninger bestaar, ville dette blot have den konsekvens, at borgerne havde ret til at paaberaabe sig de paagaeldende bestemmelser for en eller anden ret; Domstolen ville under ingen omstaendigheder kunne gaa saa langt, at den angav, hvilken ret paaberaabelsen skal ske for, da dette ville vaere et indgreb i den nationale lovgivers kompetenceomraade (48).

Naturligvis ville den situation, at en borger som foelge af, at der ikke er tillagt nogen ret kompetence til at paakende tvisten, er afskaaret fra konkret at paaberaabe sig en faellesskabsretlig bestemmelse med direkte virkning, give anledning til at formode, at der foreligger en aabenbar tilsidesaettelse af faellesskabsretten (49). Men en saadan tilsidesaettelse ville kunne paatales af de kompetente instanser ved hjaelp af de hertil indfoerte midler, og tilsidesaettelsen ville i givet fald aabne mulighed for at anvende de retsmidler, Domstolen har fastlagt vedroerende medlemsstaternes haeftelse over for den borger, der har lidt skade som foelge af, at den paagaeldende stat ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til faellesskabsretten. Lad mig dog gentage, at der er herved tale om retsmidler, der baade formelt og materielt adskiller sig fra den foreliggende procedure, og som derfor ikke aendrer noget ved den loesning, jeg foreslaar i den konkrete sag.

49 Paa baggrund af disse overvejelser foreslaar jeg Domstolen at afvise det praejudicielle spoergsmaal fra realitetsbehandling, idet forbundstilsynsmyndigheden, der har forelagt spoergsmaalet, ikke er en ret i henhold til EF-traktatens artikel 177.

(1) - EFT L 209, s. 1.

(2) - Raadets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 395, s. 33).

(3) - Der er klart tale om de ordrer, der henhoerer under direktiv 71/305/EOEF (EFT L 185, s. 5) og 77/62/EOEF (EFT L 13, s. 1); disse er nu aendret ved henholdsvis direktiv 93/37/EOEF (EFT L 199, s. 54) og direktiv 93/36/EOEF (EFT L 199, s. 1).

(4) - BGBl. 1993 I, s. 1928 ff.

(5) - Denne lovgivningsteknik kaldes i tysk teori generelt for en »budgetmaessig loesning« (»haushaltsrechtliche Loesung«).

(6) - Disse regler gaelder i oevrigt paa samme maade for forbundstilsynsmyndigheden, med forbehold af de saerlige regler i § 57c, stk. 7 (jf. herom i det foelgende).

(7) - Der er tale om foelgende bestemmelser i DRiG: - § 18, stk. 1 og 2, hvor man har reguleret de tilfaelde, hvor udnaevnelsen af dommere er ugyldig (ugyldighed foreligger, hvis udnaevnelsen er sket gennem en saglig inkompetent myndighed, eller hvis der er udnaevnt en person uden tysk statsborgerskab, eller som ikke har ret til at beklaede offentlige tjenester eller hverv); § 18, stk. 3, kan derimod ikke anvendes (i denne bestemmelse er det fastsat, at en saadan form for ugyldighed foerst kan goeres gaeldende, naar en retsinstans retskraftigt har fastslaaet, at den foreligger), men i stedet for anvendes § 57c, stk. 3, hvori det bestemmes, at man foerst kan paaberaabe sig, at en udnaevnelse er ugyldig, naar den myndighed, der foretager udnaevnelsen, med bindende kraft har fastslaaet ugyldigheden. - § 19, stk. 1 og 2, vedroerer de forhold, hvor udnaevnelsen kan tilbagekaldes. § 19, stk. 3, hvorefter tilbagekaldelsen er afhaengig af den beroertes samtykke eller en retligt bindende retsafgoerelse, finder dog ikke anvendelse. - § 26, stk. 1 og 2, hvori det fastslaas, at embedstilsynet ikke maa paavirke dommernes uafhaengighed. - § 27, stk. 1 (dommerne faar tillagt et dommerembede ved en bestemt ret). - § 30, stk. 1 og 3, og § 31, 32 samt 33, og § 37, hvori man har fastlagt betingelserne for at kunne fratage en dommer dommerembedet eller forflytte vedkommende; dette er normalt muligt, naar der er blevet gennemfoert en disciplinaer forfoelgning, eller naar der er sket aendringer i retternes organisation. Man kan dog ikke anvende § 30, stk. 2, hvorefter forflyttelse eller fratagelse af dommerembedet, der ikke beror paa aendringer i retternes organisation, kun kan ske paa grundlag af en retskraftig retsafgoerelse.

(8) - Den nationale myndighed, der udoever kontrol med konkurrenceforholdene.

(9) - Forbundstilsynsmyndigheden er ud over de tjenestemandsansatte medlemmer (som kommer internt fra Bundeskartellamt), sammensat af eksterne (eller laege) medlemmer. For indevaerende bestaar myndigheden af en enkelt afdeling, der ledes af en af Bundeskartellamt's afdelingsformaend, og som bestaar af fem interne medlemmer, fem eksterne medlemmer og fem eksterne suppleanter (jf. Stockmann, Die Vergabeueberwachung des Bundes, WUW 1995, s. 572 ff; forfatteren er tilsynsmyndighedens nuvaerende formand.

(10) - BGBl. 1994 I, s. 321.

(11) - BGBl. 1994 I, s. 324.

(12) - Kommissionen har i oevrigt ladet forstaa, at den er noget i tvivl om, hvilken forretningsorden der skal anses for at vaere gyldig paa nuvaerende tidspunkt. Kommissionen har anfoert, at den eneste version, den tyske regering har meddelt officielt, er den fra juni 1994, der ikke siden officielt er blevet foert à jour eller aendret, og som er blevet fremlagt som officielt dokument i en traktatbrudsprocedure, Kommissionen har indledt mod Tyskland i henhold til EF-traktatens artikel 169 (jf. herom i det foelgende).

(13) - Dom af 11.8.1995, sag C-433/93, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2303; dengang fandt Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22.3.1988 (EFT L 127, s. 1) anvendelse paa indkoebskontrakter og Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 (EFT L 210, s. 1) anvendelse paa bygge- og anlaegskontrakter. Det skal i oevrigt huskes, at Domstolen i overensstemmelse med fast praksis fastslog traktatbruddet paa grundlag af de regler, der gjaldt paa tidspunktet for udloebet af de frister, Kommissionen havde fastlagt i sin begrundede udtalelse.

(14) - Dom af 2.5.1996, sag C-253/95, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2423.

(15) - Skrivelsen af 31.12.1995 med den retlige opfordring til at fremsaette bemaerkning er blevet trykt paa tysk i Zeitschrift fuer Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis 1995, s. 1940. Den begrundede udtalelse blev tilsendt den 29.7.1996 (jf. Kommissionens pressemeddelelse nr. IP/96/614).

(16) - Offentliggjort i Amtsblatt Berlin af 23.6.1995 og i EFT S 120, s. 166.

(17) - Jeg skal en passant fremhaeve, at det eneste maal med en saadan undersoegelse er at efterproeve, om de subjektive betingelser for, at Domstolen kan tage stilling til det praejudicielle spoergsmaal, er opfyldt. Det skal derimod ikke fastslaas, om gennemfoerelsen af direktivet om klageprocedurerne er korrekt; dette vil i givet fald kunne vaere genstand for behandling i en anden proces. Den traktatbrudsprocedure, Kommissionen har indledt som foelge af den tyske regerings manglende gennemfoerelse af tjenesteydelsesdirektivet, ligner naturligvis paa visse punkter den foreliggende sag; der er imidlertid ogsaa store forskelle mellem sagerne, som goer, at man baade hvad angaar formaliteten og det materielle indhold boer skelne skarpt mellem dem.

(18) - Under de mundtlige forhandlinger henviste Kommissionen til dette forhold, som den opfatter som et yderligere bevis for, at tilsynsmyndighederne i deres nuvaerende udformning ikke er nogen retter; den tyske regering har modsat sig denne konklusion og har, ligeledes under de mundtlige forhandlinger, fremfoert, at de omtalte aendringer kun sigter paa at foretage visse forbedringer af et system, der, set ud fra synspunktet om domstolsbeskyttelse, allerede er tilfredsstillende; regeringen har i oevrigt henvist til, at oplysningerne om aendringerne blev givet i en anden sag, der former sig anderledes.

(19) - Jf. begrundelsen til den anden lov om aendring af HGrG, hvorved § 57a-57c blev indfoert (BT-Drucksache 12/4636, s. 12). Dette er i oevrigt forstaaeligt, hvis man betragter tysk forfatningsrets saerlige karakter. Hvis man oprettede en forbunds»ret« i egentlig forstand ved at aendre en almindelig lov (som HGrG), ville dette (i hvert fald hvad angaar oprettelsen af forbundstilsynsmyndigheden) indebaere en tilsidesaettelse af gaeldende statsret, da grundloven (i artikel 95 og 96) indeholder en udtoemmende opregning af de forbundsretter, der kun kan udvides ved en aendring af grundloven.

(20) - Som foelge af princippet om en ensartet anvendelse af faellesskabsretten kan definitionen af dette begreb naturligvis ikke afhaenge af en vurdering foretaget i medlemsstaternes retssystem (jf. allerede generelt dom af 1.2.1972, sag 49/71, Haegen, Sml. 1972, s. 5, org. ref. Rec. s. 23).

(21) - Jf. allerede f.eks. dom af 30.6.1966, sag 61/65, Vaassen-Goebbels, Sml. 1965-1968, s. 227, org. ref. Rec. s. 377.

(22) - Som anfoert ovenfor, fodnote 21.

(23) - Domstolen har ogsaa i nyere praksis fastholdt, at den anser voldgiftsretter paa arbejdsrettens omraade, der opfylder de naevnte kriterier, for en ret i henhold til artikel 177. Jf. i denne retning f.eks. dom af 17.10.1989, sag 109/88, Danfoss, Sml. s. 3199, hvori Domstolen fastslog, at det paagaeldende organ - i det konkrete tilfaelde en dansk voldgiftsret - var oprettet ved lov (der ogsaa indeholdt naermere regler om rettens sammensaetning, om hvor mange medlemmer der vaelges af parterne, og om, hvorledes opmanden udnaevnes), og havde enekompetence til som eneste sidste instans at afgoere tvister paa dette omraade; desuden kunne hver af parterne indbringe en sag for voldgiftsretten, uanset om den anden part var enig heri. Generaladvokat Lenz anfoerte i denne forbindelse i oevrigt, at voldgiftsretten desuden skulle anvende retsregler som bestemmelserne i de relevante kollektive overenskomster.

(24) - Dom af 6.10.1981, sag 246/80, Sml. s. 2311; jf. naermere herom ogsaa nedenfor under punkt 39 og 40.

(25) - Dom af 28.7.1978, sag 70/77, Sml. s. 1453, praemis 10.

(26) - A.st., praemis 10.

(27) - Kendelse af 18.6.1980, sag 138/80, Sml. s. 1975.

(28) - Kendelse af 5.3.1986, sag 318/85, Sml. s. 955.

(29) - Borker-sagen, jf. fodnote 27, praemis 4.

(30) - Jf. i denne retning ogsaa den nyligt afsagte dom af 19.10.1995, sag C-111/94, Job Centre, Sml. I, s. 3361, der blev afsagt inden for rammerne af den frivillige retspleje, og som angik en ansoegning om godkendelse af et selskabs vedtaegter med henblik paa dettes indfoerelse i handelsregistret. Domstolen var af den opfattelse, at forelaeggelsesinstansen Tribunale di Milano i denne forbindelse ikke kunne anses for en ret, men derimod optraadte som forvaltningsmyndighed.

(31) - Dom af 30.3.1993, sag C-24/92, Sml. I, s. 1277. Nogle mere eller mindre tydelige henvisninger til uafhaengighedskriteriet blev dog allerede foretaget i tidligere afgoerelser, bl.a. i Pretore di Salò-dommen, hvor Domstolen samtidig med andre faktorer undersoegte den forelaeggende dommers uafhaengighed og kom til den konklusion, at der var tale om en ret i artikel 177's forstand (dom af 11.7.1987, sag 14/86, Sml. s. 2545, praemis 7).

(32) - Dom af 16.7.1992, sag C-67/91, Sml. I, s. 4785.

(33) - Generaladvokat Jacobs' forslag til afgoerelse af 10.6.1992, Sml. I, s. 4806, punkt 11.

(34) - Afgoerelse af 2.8.1994 (offentliggjort i EU Public contract law, nr. 3/94, s. 47 ff.), hvori forbundstilsynsmyndigheden anfoerte, at den ikke foretog en kontradiktorisk sagsbehandling, og betonede, at de af parterne fremsatte krav blot udgjorde opfordringer til at traeffe en bestemt afgoerelse.

(35) - Det er naeppe noedvendigt at bemaerke, at Domstolen, da den i Simmenthal-dommen afsvaekkede det specifikke krav om kontradiktion, bestemt ikke dermed ville give afkald paa det mere generelle krav om, at en procedure skal have judiciel karakter. Der er i virkeligheden tale om en grundlaeggende forudsaetning, hvis vaesentlige betydning ikke blot fremgaar udtrykkeligt af Vaassen-Goebbels-dommen, men - som vi har set - ligeledes udgoer en del af grundlaget for andre af Domstolens domme paa dette omraade.

(36) - Jf. Vaassen-Goebbels-dommen, naevnt i fodnote 21, punkt I (mine fremhaevelser), og generaladvokat Gand's forslag til afgoerelse i den samme sag, hvori han anfoerte, at »retsproceduren har ... domstolspraeg« (Sml. 1965-1968, s. 238).

(37) - Det tjenstlige tilsyn er begraenset til fremsaettelse af forbehold og formaninger og kan derfor ifoelge teorien naeppe i noget tilfaelde omfatte indholdet af de retslige afgoerelser. Denne opfattelse er tilsyneladende blevet bekraeftet i retspraksis, selv om der ogsaa er fastslaaet undtagelser hertil, hvor der var tale om aabenbare fejl. Jf. herom ogsaa DRiG's § 26, stk. 1 og 2, hvorefter det tjenstlige tilsyn ikke maa indskraenke dommernes uafhaengighed; stk. 1 og 2 skal anvendes i det foreliggende tilfaelde, hvorimod de tjenestemandsansatte medlemmer ikke er omfattet af DRiG's § 26, stk. 3, som indroemmer dommerne ret til at indbringe tiltag, det tjenstlige tilsyn har foretaget, for domstolene (§ 57c, stk. 3).

(38) - HGrG's § 57c, stk. 2.

(39) - Jf. ovenfor, fodnote 7.

(40) - Jf. i denne sammenhaeng Corbiau-dommen, naevnt ovenfor i fodnote 31. Vel var forelaeggelsesinstansen i den paagaeldende sag netop knyttet til de skattemyndigheder, der havde foretaget den omtvistede skatteansaettelse; men den argumentation, Domstolen (og ogsaa generaladvokat Darmon) fremsatte, adskiller sig ikke meget fra den, der ogsaa boer anvendes her, da forbundstilsynsmyndigheden under alle omstaendigheder udgoer en del af forvaltningen og saaledes ikke er udenforstaaende i tvisten mellem forvaltningen og den anden part i den konkrete forvaltningssag.

(41) - Jf. begrundelsen til forslaget til aendring af HGrG (BT-Drucksache 12/4636, s. 12).

(42) - Jf. vedroerende den tvivl, der er ytret i teorien, isaer Boesen, EuZW 1996, s. 586, som anfoerer, at afgoerelserne fra forbundstilsynsmyndigheden ikke er eksigible; jf. ligeledes meddelelsen til den tyske regering med henblik paa fremsaettelse af bemaerkning og Kommissionens begrundede udtalelse i den traktatbrudsprocedure, jeg allerede har naevnt flere gange.

(43) - Dom af 6.10.1981, sag 246/80, Sml. s. 2311, praemis 17.

(44) - Kammergericht Berlin, kendelse af 10.4.1995 (KartU 760/94, EuZW 1995, s. 645 ff.) og af 31.5.1995 (KartU 3259/95, NVwZ 1996, s. 415 ff.).

(45) - Jeg vil gerne ogsaa henvise til, at de forestaaende aendringer i lovgivningen kan medfoere, at den afgoerelse, Domstolen nu skal traeffe, kun har »historisk« interesse - dette vel at maerke set ud fra spoergsmaalet om sagens antagelse til realitetsbehandling og dermed spoergsmaalet om de nuvaerende tilsynsmyndigheders kompetence til at forelaegge praejudicielle spoergsmaal.

(46) - Kommissionen har derfor erklaeret sig tilfreds med alle medlemsstaternes gennemfoerelsesforanstaltninger (undtagen med Tysklands, hvorfor den har indledt en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 169).

(47) - Den naevnte direkte virkning kan ikke blot udledes af, at de paaberaabte bestemmelser er tilstraekkelig praecise og ubetingede, men er ifoelge disse parter ligeledes - om end paa indirekte vis - blevet bekraeftet af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, da det blev fastslaaet, at Tyskland ved sin manglende gennemfoerelse af tjenesteydelsesdirektivet tilsidesatte traktaten (jf. fodnote 14).

(48) - Jf. allerede i samme retning dom af 9.7.1985, sag 179/84, Bozetti, Sml. s. 2301, praemis 17, og den nylig afsagte dom af 18.1.1996, sag C-446/93, SEIM, Sml. I, s. 73, hvori foelgende fastslaas, nemlig at »medlemsstaterne er forpligtet til i den nationale retsorden at fastlaegge, hvilke domstole der er kompetente i tvister, der vedroerer borgernes af faellesskabsretten foelgende rettigheder, idet det herved er forudsat, at medlemsstaterne er forpligtet til konkret at sikre, at disse rettigheder effektivt beskyttes. Paa baggrund heraf tilkommer det ikke Domstolen at medvirke ved afgoerelsen af de kompetencespoergsmaal, som den naermere afgraensning af visse paa faellesskabsretten hvilende retspositioner nationalretligt kan give anledning til« (praemis 32).

(49) - Dette forhold ville sandsynligvis desuden tilsidesaette artikel 6, stk. 1, i den europaeiske menneskerettighedskonvention, hvori der garanteres adgang til rettergang.