Dom afsagt af Retten i Første Instans (Anden Afdeling) den 9. oktober 2002. - Glaverbel mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). - EF-Varemærker - forordning (EF) nr. 40/94 - motiv anbragt på varernes overflade - absolutte registreringshindringer - fornødent særpræg - retten til kontradiktion. - Sag T-36/01.



Samling af Afgørelser 2002 side II-03887



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af et EF-varemærke - tegn, der kan udgøre et varemærke - motiv, der anbringes på en vares overflade - betingelser - fornødent særpræg

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b)]

2. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af et EF-varemærke - absolutte registreringshindringer - varemærker uden fornødent særpræg - tegn, der består af et motiv, der anbringes på en vares overflade - fornødent særpræg - kriterier for bedømmelsen

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b)]

3. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af et EF-varemærke - absolutte registreringshindringer - varemærker uden fornødent særpræg - motiv, der anbringes på en vares overflade

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b)]

4. EF-varemærker - definition på og erhvervelse af EF-varemærke - bedømmelse af, om et tegn kan registreres - alene fællesskabslovgivningen skal tages i betragtning - forudgående registrering af varemærket i visse medlemsstater - afgørelser, der ikke binder fællesskabsinstanserne

(Rådets forordning nr. 40/94)

5. EF-varemærker - Harmoniseringskontorets afgørelser - lovlighed - Fællesskabets retsinstansers prøvelse - kriterier

(Rådets forordning nr. 40/94)

6. EF-varemærker - fremgangsmåde ved appel - afgørelse af klagen - appelkamrenes udøvelse af undersøgerens beføjelser - forpligtelse til at overholde retten til kontradiktion

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 38, stk. 3, art. 62, stk. 1, og art. 73)

Sammendrag

1. Et motiv, der anbringes på en vares overflade, kan være et EF-varemærke i forordning nr. 40/94's forstand, for så vidt som det er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. At en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke, er imidlertid ikke ensbetydende med, at de tegn, der tilhører denne kategori, nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), i forhold til en bestemt vare.

( jf. præmis 19 og 20 )

2. Selv om artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, hvorefter »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, udelukkes fra registrering, ikke sondrer mellem tegn af forskellig art, er den relevante omsætningskreds' opfattelse ikke nødvendigvis den samme i tilfælde af et tegn, der består af et motiv, der anbringes på en vares overflade, og et ord- eller figurmærke, der består af et tegn uafhængigt af de varers fremtræden, som varemærket kendetegner. Selv om omsætningskredsen er vant til umiddelbart at opfatte ord- eller figurmærker som tegn, der fastslår varens forretningsmæssige oprindelse, gælder det samme nemlig ikke nødvendigvis, når tegnet går i ét med den vares ydre fremtræden, som tegnet er ansøgt for.

For så vidt som den relevante omsætningskreds opfatter tegnet som en angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse, er den omstændighed, at tegnet opfylder flere funktioner samtidig, i øvrigt uden indflydelse på, om varen har det fornødne særpræg.

( jf. præmis 23 og 24 )

3. I medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker udelukkes »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, fra registrering. For så vidt der i denne forbindelse for varer, der henhører under klasse 11, 19 og 21 i Nice-arrangementet vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, ansøges om registrering af et motiv, der består af anbringelsen på en glasplade af små streger, der gentages i det uendelige, på en hvilken som helst overflade af pladen, mangler dette det fornødne særpræg i den ovennævnte bestemmelses forstand.

Det ansøgte tegn gør det nemlig ikke muligt for forbrugeren at genkende det som et tegn med det fornødne særpræg, når forbrugeren skal foretage sit valg i forbindelse med et senere køb af de omhandlede varer, for så vidt som det falder sammen med selve varens ydre fremtræden og ikke frembyder specifikke elementer, der kan tiltrække forbrugerens umiddelbare opmærksomhed som angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse, idet det bemærkes, at motivets komplekse og fantasifulde egenskab snarere synes at skyldes en æstetisk eller dekorativ finish, end at skulle angive varernes forretningsmæssige oprindelse, samtidig med, at det ustabile indtryk, motivet efterlader, ikke er et særligt forhold, der gør det muligt for forbrugeren at huske det.

( jf. præmis 28-31 og 37 )

4. EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, hvis anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer. Registreringen af et tegn som EF-varemærke kan således alene bedømmes på grundlag af de relevante fællesskabsbestemmelser, således at Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og i påkommende tilfælde Fællesskabets retsinstanser ikke er bundet af de afgørelser, der er truffet i visse medlemsstater, som tillader registrering af det samme tegn som varemærke.

( jf. præmis 34 )

5. Afgørelser fra appelkamrene ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke beror på fortolkningen af forordning nr. 40/94. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis.

( jf. præmis 35 )

6. I medfør af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker kan appelkamrene ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) for så vidt som de konstaterer en fejl i undersøgerens vurdering, enten træffe afgørelse i undersøgerens sted eller hjemvise sagen til fornyet behandling.

Det følger heraf, at såfremt et appelkammer vælger ikke at hjemvise sagen til undersøgeren, har kammeret de samme beføjelser og er undergivet de samme forpligtelser som undersøgeren, bl.a. forpligtelsen til kun at afslå en ansøgning, efter at ansøgeren har haft mulighed for at udtale sig i henhold til artikel 38, stk. 3, og artikel 73 i forordning nr. 40/94.

( jf. præmis 46 og 47 )

Parter

I sag T-36/01,

Glaverbel, Bruxelles (Belgien), ved advokat S. Möbus,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og design) (KHIM) ved A. di Carlo og G. Schneider, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af afgørelse af 30. november 2000 (sag R 137/2000-1) fra Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, R.M. Moura Ramos, og dommerne J. Pirrung og A.W.H. Meij,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 19. februar 2001,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2001,

og efter mundtlig forhandling den 27. februar 2002,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Tvistens baggrund

1 Den 24. april 1998 indgav sagsøgeren i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning vedrørende et tegn beskrevet som »et design anbragt på varernes overflade« til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2 Varemærket, for hvilket der er ansøgt om registrering, fremtræder i den grafiske fremstilling, der er indleveret sammen med ansøgningen, som et abstrakt motiv, der er bestemt til at blive anbragt på en glasvares overflade.

3 De varer, for hvilke varemærket er ansøgt registreret, henhører under klasse 11, 19 og 21 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:

- »Sanitære installationer; brusebade, brusekabiner, skillevægge til brusebade og lukkede brusekabiner; køleskabshylder, køleskabshylder fremstillet af glas; dele og tilbehør til ovennævnte varer«, der henhører under klasse 11.

- »Byggematerialer, ikke af metal; bygningsglas; mønstret glas; glasarbejde; vinduer og døre, ikke af metal; plader, paneler, skillevægge og glas til bygningsbrug til ud- og indvendig opsætning og til udendørs og indendørs indretningsbrug; glasskærme og -skillevægge; dele og tilbehør til ovennævnte varer«, der henhører under klasse 19.

- »Glasvarer; glas i rå eller halvforarbejdet tilstand (med undtagelse af glas til bygningsbrug); mønstret glas; plader af glas i rå eller halvforarbejdet tilstand til brug ved fremstilling af sanitære installationer, brusebade, brusekabiner, skillevægge til brusebade, lukkede brusekabiner, køleskabshylder, glasarbejder, skillevægge til bygningsbrug, skærme til bygningsbrug, døre, skabsdøre og møbler; husholdnings- og køkkenredskaber eller beholdere (dog ikke af ædle metaller eller overtrukket hermed); skærebrætter til køkkener; dele og tilbehør til ovennævnte varer«, der henhører under klasse 21.

4 Ved afgørelse af 24. januar 2000 afslog undersøgeren ansøgningen om registrering i henhold til artikel 38 i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at tegnet manglede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og at de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ikke gjorde det muligt at konkludere, at tegnet havde fået det fornødne særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf, i forordningens artikel 7, stk. 3's forstand.

5 Den 4. februar 2000 påklagede sagsøgeren i henhold til artikel 59 i forordning nr. 40/94 undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.

6 Ved afgørelse af 30. november 2000 (herefter »den anfægtede afgørelse«), der blev meddelt sagsøgeren den 20. december 2000, afviste Første Appelkammer klagen.

7 Appelkammeret fandt i det væsentlige, at det ansøgte tegn ikke havde det fornødne særpræg, da det ville blive opfattet af den tilsigtede forbruger som en af de mulige funktionelt bestemte fremtrædelsesformer for en bestemt type glas og derfor var uegnet til at angive de omhandlede varers forretningsmæssige oprindelse. Med hensyn til opnåelsen af det fornødne særpræg som følge af den brug, der var gjort af tegnet, fandt appelkammeret især, at denne brug ikke var påvist for hele Fællesskabet.

Parternes påstande

8 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

- Appelkammerets afgørelse annulleres eller ændres.

- Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

9 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

- Frifindelse.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

10 Sagsøgeren har gjort tre anbringender gældende, nemlig tilsidesættelse af henholdsvis artikel 7, stk. 1, litra b) i forordning nr. 40/94, af retten til kontradiktion og af forordningens artikel 7, stk. 3.

Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94

Parternes argumenter

11 Sagsøgeren har gjort gældende, at alle varemærketyper skal behandles ens. Sagsøgeren har anført, at forordningen udtrykkeligt anerkender, at et varemærke kan bestå af en vares form, og at det ikke drejer sig om at afgøre, hvad der er sædvanligt inden for et bestemt område, men om, hvorvidt det ansøgte varemærke mangler det fornødne særpræg.

12 Sagsøgeren har gjort gældende, at de beviser, som selskabet har fremlagt med hensyn til, om det fornødne særpræg er opnået gennem brug, viser, at forbrugerne er i stand til at opfatte og er vant til denne type tegn, der anvendes som en angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse.

13 Sagsøgeren har anført, at det eneste tilfælde, som kunne retfærdiggøre appelkammerets analyse, der er baseret på det funktionelle udseende af glasset, er det tilfælde, hvor den tekniske proces nødvendigvis frembringer det ansøgte varemærke - et tilfælde, som ikke er godtgjort i den foreliggende sag. Der findes nemlig flere muligheder for at opnå uigennemsigtigt glas uden at benytte det omhandlede tegn. Sagsøgeren har ligeledes bestridt, at det ansøgte varemærke hovedsageligt opfattes som en funktionel egenskab ved de omhandlede varer.

14 Sagsøgeren har anført, at det ansøgte varemærke ikke er et ukomplekst motiv, som f.eks. en cirkel eller et kvadrat, men et komplekst og fantasifuldt motiv. Sagsøgeren har gjort gældende, at en forbruger klart kan fastslå en glasplades forretningsmæssige oprindelse ved hjælp af det motiv, der er ansøgt registreret som varemærke, og skelne dette særlige glas fra glasplader fra andre fabrikanter, som ikke har dette motiv.

15 Sagsøgeren har anført, at Bureau des marques du Benelux (Varemærkekontoret i Benelux-landene), der undersøger ansøgningerne om registrering på baggrund af absolutte registreringshindringer, der hovedsagelig er de samme som dem, Harmoniseringskontoret anvender, har accepteret varemærket, og at Harmoniseringskontoret har registreret andre varemærker, der var mindre komplekse og mindre fantasifulde end det ansøgte varemærke.

16 Harmoniseringskontoret har for det første anført, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke alene kræver et fornødent særpræg - dette kan følge af varens udseende - men også, at tegnet er egnet til at anvendes som en angivelse af de omhandlede varers forretningsmæssige oprindelse.

17 Harmoniseringskontoret er for det andet af den opfattelse, at designet, der anbringes på glaspladerne, mangler det fornødne særpræg, da motivet er banalt og begrænser sig til en designtype, der er sædvanlig for disse varer. Harmoniseringskontoret har desuden anført, at et meget komplekst eller ornamentalt motiv ikke kan have det fornødne særpræg, hvis det er umuligt for gennemsnitsforbrugeren at huske det.

18 For det tredje har Harmoniseringskontoret anført, at varens art og den måde, som den anvendes på, skal tages i betragtning. I den foreliggende sag er designet for forbrugeren teknisk og æstetisk set funktionelt. For at fastslå varens forretningsmæssige oprindelse vil den tilsigtede forbruger se på figurmærkerne eller henvende sig til forhandleren. Desuden indeholder det ansøgte tegn ikke elementer, der kan tiltrække forbrugerens opmærksomhed og huskes af denne.

Rettens bemærkninger

19 Det bemærkes for det første, at et motiv, der anbringes på en vares overflade, kan være et EF-varemærke, for så vidt som det er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.

20 At en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke, er imidlertid ikke ensbetydende med, at de tegn, der tilhører denne kategori, nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 i forhold til en bestemt vare.

21 De af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 omfattede tegn, der ikke har det fornødne særpræg, er uegnede til at udføre varemærkets væsentligste funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens oprindelse, således at forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket kendetegner, ved en senere erhvervelse kan gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis er negativ.

22 Et tegns fornødne særpræg kan kun bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, der er ansøgt om registrering for, dels i forhold til den opfattelse, den relevante omsætningskreds har af varerne eller tjenesteydelserne.

23 Det bemærkes dernæst, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke sondrer mellem tegn af forskellig art. Den relevante omsætningskreds' opfattelse er imidlertid ikke nødvendigvis den samme i tilfælde af et tegn, der består af et motiv, der anbringes på en vares overflade, og et ord- eller figurmærke, der består af et tegn uafhængigt af de varers fremtræden, som varemærket kendetegner. Selv om omsætningskredsen er vant til umiddelbart at opfatte ord- eller figurmærker som tegn, der fastslår varens forretningsmæssige oprindelse, gælder det samme nemlig ikke nødvendigvis, når tegnet går i ét med den vares ydre fremtræden, som tegnet er ansøgt for.

24 Endelig bemærkes, at motiver, der anbringes på en vares overflade, kan have flere funktioner, bl.a. tekniske, dekorative eller som angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse. For så vidt som den relevante omsætningskreds opfatter tegnet som en angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse, er den omstændighed, at tegnet opfylder flere funktioner samtidig, i denne forbindelse uden indflydelse på, om varen har det fornødne særpræg.

25 I den foreliggende sag vedrører de omhandlede glasvarer såvel de erhvervsdrivende inden for bygningssektoren som den store offentlighed. Den relevante omsætningskreds består således af gennemsnitsforbrugeren, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom og velunderrettet (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26).

26 Motivet består af anbringelsen på en glasplade af små streger, der gentages i det uendelige, på en hvilken som helst overflade. For så vidt som det anbringes på hele varens overflade, falder det sammen med selve varens ydre fremtræden. Set i sin helhed frembyder dette motiv nemlig ingen specifikke elementer, der kan tiltrække forbrugerens umiddelbare opmærksomhed som angivelse af den omhandlede vares forretningsmæssige oprindelse. Det ansøgte tegn, der gengiver glassets fremtræden, viser varens åbenbare karakteristika, hvilket gør, at det først og fremmest opfattes som et teknisk middel, der sikrer glassets uigennemsigtighed.

27 Appelkammeret har i denne forbindelse med rette konstateret, dels at den relevante omsætningskreds ikke er vant til at opfatte motiver, der anbringes på en glasplades overflade, som angivelser af varens forretningsmæssige oprindelse, og dels at motivet ikke er genkendeligt fra første færd som en angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse, men som et funktionelt element ved denne.

28 Det bemærkes desuden, at det ansøgte motivs komplekse og fantasifulde egenskab, som sagsøgeren har understreget, ikke er tilstrækkeligt til at godtgøre, at motivet har det fornødne særpræg. Disse egenskaber synes nemlig snarere at skyldes en æstetisk eller dekorativ finish, end at skulle angive varernes forretningsmæssige oprindelse. Den samlede kompleksitet af motivet samt anbringelsen af dette på varens ydre overflade gør det ikke muligt hverken at fastholde særlige detaljer fra dette motiv eller at se det uden samtidig at opfatte varens egentlige karakteristika. Det ansøgte motiv kan således ikke nemt og umiddelbart huskes af den relevante omsætningskreds som et tegn, der har det fornødne særpræg.

29 For så vidt angår de præciseringer, som sagsøgeren har fremført på retsmødet, hvorefter motivet efterlader et indtryk af pels, skinnende bølger eller fingeraftryk, bemærkes, at selv om det antages, at en gennemsnitsforbruger kan huske komplekse tegn, erindrer han dem kun på baggrund af særlige elementer, der kan indprentes i hukommelsen, og som han opfatter som en angivelse af varens forretningsmæssige oprindelse. Gennemsnitsforbrugeren er imidlertid ikke vant til at opfatte det enkle indtryk af en vares ydre fremtræden som et tegn, der har det fornødne særpræg.

30 Desuden er det indtryk, som motivet efterlader, ikke stabilt. Indtrykket kan nemlig opfattes meget forskelligt alt afhængigt af synsvinklen, lysstyrken eller glaskvaliteten og gør det således ikke muligt at identificere sagsøgerens varer og adskille dem fra varer med en anden forretningsmæssig oprindelse.

31 Det må følgelig konkluderes, at det ansøgte tegn ikke gør det muligt for forbrugeren at genkende det som et tegn med det fornødne særpræg, når forbrugeren skal foretage sit valg i forbindelse med et senere køb af de omhandlede varer.

32 Denne konklusion svækkes ikke af sagsøgerens argumentation om, at forbrugeren kan identificere det ansøgte tegn, fordi sagsøgerens varer er blevet markedsført gennem lang tid, og at fagfolk ikke kan undgå at erkende, at således prægede varer stammer fra sagsøgeren. Dels henhører denne argumentation nemlig under en analyse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt det fornødne særpræg er opnået gennem brug, og ikke, om det ansøgte motiv i sig selv har et fornødent særpræg, og dels kan fagfolk og erhvervsdrivende inden for byggeri eller glasindustri ikke betragtes som de eneste, der udgør den relevante omsætningskreds for de omhandlede varer.

33 Det er relevant at tilføje, at den omstændighed, at der findes en række tekniske processer og andre motiver, der kan bruges til at gøre et glas uigennemsigtigt, ikke gør det muligt at fastslå, at forbrugeren opfatter det ansøgte tegn som en angivelse af varernes forretningsmæssige oprindelse.

34 Det bemærkes endvidere vedrørende den omstændighed, at der findes en afgørelse, der tillader registrering af tegnet som varemærke i Benelux, at efter retspraksis er EF-varemærkesystemet et selvstændigt system, hvis anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 5.12.2000, sag T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829, præmis 47). Registreringen af et tegn som EF-varemærke kan således alene bedømmes på grundlag af de relevante fællesskabsbestemmelser. Harmoniseringskontoret og i påkommende tilfælde Fællesskabets retsinstanser er således ikke bundet af de afgørelser, der er truffet i visse medlemsstater, og som tillader registrering af det samme tegn som varemærke.

35 Med hensyn til sagsøgerens argument støttet på tidligere afgørelser fra Harmoniseringskontoret, der anerkender, at en vares form som sådan kan have det fornødne særpræg, skal det præciseres, at appelkamrenes afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke beror på fortolkningen af forordning nr. 40/94. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis.

36 Det følger heraf, at sagsøgerens argument vedrørende tidligere afgørelser, bl.a. Tredje Appelkammers afgørelse R 104/1999-3 af 28. oktober 1999, der anerkendte, at former som sådan kan have det fornødne særpræg, er uden betydning. Desuden har sagsøgeren hverken anført afgørelser fra Harmoniseringskontoret vedrørende tegn, der er identiske med eller ligner det omtvistede tegn, eller væsentlige argumenter, der kan udledes af sådanne afgørelser.

37 Det følger af de foregående betragtninger, at det er med rette, at appelkammeret har fundet, at det omhandlede tegn mangler det fornødne særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Det følger heraf, at dette anbringende må forkastes.

Anbringendet om tilsidesættelse af retten til kontradiktion

Parternes argumenter

38 Sagsøgeren har anført, at appelkammeret forkastede undersøgerens analyse vedrørende opnåelse af det fornødne særpræg for det ansøgte tegn gennem brug. Appelkammeret afviste ikke desto mindre, at det ansøgte tegn havde opnået det fornødne særpræg gennem brug, og støttede sig herved på en ny begrundelse, som det fremførte på egen foranledning. Sagsøgeren har gjort gældende, at for så vidt som disse modargumenter er blevet rejst for første gang af appelkammeret og kommet til sagsøgerens kundskab ved den anfægtede afgørelse, har sagsøgeren på intet tidspunkt under sagen kunnet fremkomme med sine bemærkninger til disse modargumenter.

39 Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at sagsøgerens rettigheder ikke er blevet tilsidesat, for så vidt som appelkammeret kun har vurderet de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, på en anden måde end undersøgeren. Sagsøgeren var fra sagens begyndelse blevet gjort opmærksom på nødvendigheden af at fremlægge beviser for brugen af det ansøgte tegn på hele Fællesskabets område.

40 Harmoniseringskontoret har desuden bemærket, at undersøgeren og appelkammeret er nået frem til den konklusion, at de fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at det fornødne særpræg var opnået. Kontoret har gjort gældende, at forskellene i undersøgerens og appelkammerets vurdering af beviserne ikke svarer til en ændring af de registreringshindringer, der gøres gældende over for sagsøgeren.

41 Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, var klare, og at det ikke var nødvendigt at indrømme sagsøgeren en frist til indsamling af supplerende beviser.

42 Harmoniseringskontoret har desuden anført, at forhandlingerne for appelkammeret er foregået i overensstemmelse med artikel 38, stk. 3, og artikel 61, stk. 2, i forordning nr. 40/94. For så vidt angår forordningens artikel 61, stk. 2, har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at der i den foreliggende sag ikke forelå indlæg i denne bestemmelses forstand, udarbejdet af appelkammeret eller andre parter. Denne bestemmelse finder således ikke anvendelse i den foreliggende sag, der alene drejer sig om spørgsmålet om vurdering af beviserne.

Rettens bemærkninger

43 Det er i den foreliggende sag ubestridt, at undersøgeren afslog ansøgningen om registrering efter at have vurderet sagsøgerens påstand om, at mærket havde opnået det fornødne særpræg gennem brug i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Undersøgeren konkluderede i denne forbindelse, at de bevisdokumenter, som sagsøgeren havde fremlagt, viste, at det ansøgte motiv blev brugt som et dekorativt element, og at varerne blev markedsført under ordmærket CHINCHILLA.

44 I den anfægtede afgørelse udtalte appelkammeret, at det ikke kunne tiltræde undersøgerens konklusion, eftersom den ikke var støttet på en specifik gennemgang af de fremlagte beviser. Appelkammeret konstaterede dernæst, at det fornødne særpræg ikke var opnået gennem brug af det ansøgte tegn, under henvisning til, at de forelagte dokumenter ikke var tilstrækkelige til at give sagsøgeren medhold, da de dels hidrørte fra erhvervsdrivende fra kun tre medlemsstater, og dels viste, at der kun var et lille salg i fem andre medlemsstater.

45 Når de af sagsøgeren fremførte argumenter ses samlet, fremgår det, at sagsøgeren hovedsagelig påstår, at dennes ret til kontradiktion er blevet tilsidesat, da sagsøgeren hverken for undersøgeren eller for appelkammeret har kunnet fremføre sine bemærkninger vedrørende de betragtninger, der har begrundet appelkammerets afvisning af, at det ansøgte tegn har opnået det fornødne særpræg.

46 Det bemærkes, at da appelkammeret konstaterede en fejl i undersøgerens vurdering, kunne det i medfør af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 40/94 enten træffe afgørelse i undersøgerens sted eller hjemvise sagen til fornyet behandling.

47 Det følger heraf, at såfremt appelkammeret vælger ikke at hjemvise sagen til undersøgeren, har kammeret de samme beføjelser og er undergivet de samme forpligtelser som undersøgeren, bl.a. forpligtelsen til kun at afslå en ansøgning, efter at ansøgeren har haft mulighed for at udtale sig i henhold til artikel 38, stk. 3, og artikel 73 i forordning nr. 40/94.

48 Da appelkammeret i den foreliggende sag valgte at træffe afgørelse i undersøgerens sted, kunne det - lige så lidt som undersøgeren kunne have gjort det - ikke afslå ansøgningen om registrering uden at give sagsøgeren mulighed for at udtale sig om den omtvistede argumentation, der byggede på det beskedne salg af de omhandlede varer i visse medlemsstater og på den begrænsede geografiske udstrækning af de erklæringer, der var fremlagt i denne forbindelse, når denne begrundelse ikke tidligere var blevet forelagt sagsøgeren.

49 Harmoniseringskontoret kan ikke gøre gældende, at bedømmelsen af beviserne for, at det fornødne særpræg var opnået gennem brug, begrænsede sig til den blotte konstatering af, at der ikke forelå beviser vedrørende hele Fællesskabets område, som sagsøgeren var pligtig at fremlægge. Appelkammerets undersøgelse begrænsede sig nemlig ikke blot til en konstatering af, at sådanne beviser manglede hvad angik bestemte medlemsstater, men omfattede ligeledes en fortolkning af rækkevidden af beviserne vedrørende andre medlemsstater, som sagsøgeren burde have kunnet udtale sig om. I denne forbindelse angives det i øvrigt i den anfægtede afgørelse, at beviset for brug ikke nødvendigvis skal dække hver medlemsstat.

50 Det følger heraf, at idet appelkammeret ikke gav sagsøgeren mulighed for at tage reel stilling til den argumentation, der for første gang anføres i den anfægtede afgørelse vedrørende anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, har det tilsidesat sagsøgerens ret til kontradiktion.

51 Under disse omstændigheder må anbringendet om tilsidesættelse af retten til kontradiktion tages til følge. Afgørelsen skal således annulleres, uden at det er fornødent, at Retten tager stilling til rigtigheden af det tredje anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

52 Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling)

1) Afgørelsen af 30. november 2000 fra Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 137/2000-1) annulleres.

2) Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler sagsøgerens omkostninger.