Artikel 4, stk. 5, andet afsnit, i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter skal fortolkes således, at den konkurrencefordrejning af en vis betydning, som en afgiftsfritagelse af lokale myndigheder, der handler i deres egenskab af offentlig myndighed, vil føre til, skal vurderes i forhold til den pågældende form for virksomhed som sådan, uden at denne vurdering vedrører et særligt lokalt marked.

Et offentligretligt organ kan således i henhold til national ret være pålagt at udøve visse former for virksomhed af hovedsagelig økonomisk karakter på grundlag af deres særlige retlige status, idet disse samme former for virksomhed også sideløbende kan udøves af private erhvervsdrivende, således at det nævnte organs merværdiafgiftsfritagelse kan medføre visse fordrejninger af konkurrencen.

Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, tilsigter at undgå dette uønskede resultat ved at bestemme, at de former for virksomhed, der netop er opregnet i bilag D til direktivet, »under alle omstændigheder« er merværdiafgiftspålagt, medmindre de er »ubetydelige«, også selv om de udøves af offentligretlige organer, der handler i deres egenskab af offentlig myndighed. Med andre ord formodes det, at merværdiafgiftsfritagelse af offentligretlige organer for disse former for virksomhed vil føre til konkurrencefordrejning, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig. Det fremgår af ordlyden af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, at afgiftspålæggelsen af disse organer følger af udøvelsen af de former for virksomhed, der er opregnet i bilag D til direktivet som sådan, uafhængigt af, om et offentligretligt organ er udsat for konkurrence på det lokale marked, hvor det udøver disse former for virksomhed.

Der kan desuden på det nationale plan eksistere andre former for virksomhed af hovedsagelig økonomisk karakter, der ikke er opregnet i bilag D til sjette direktiv, der kan variere fra medlemsstat til medlemsstat eller fra økonomisk sektor til økonomisk sektor, som sideløbende udøves af såvel offentligretlige organer i deres egenskab af offentlig myndighed som private erhvervsdrivende. Det er netop på disse former for virksomhed, at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit — der bestemmer, at offentligretlige organer, selv når de handler i deres egenskab af offentlig myndighed, skal betragtes som afgiftspligtige personer, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning — finder anvendelse.

Artikel 4, stk. 5, andet og tredje afsnit, er derfor nært forbundet, for så vidt som de forfølger samme formål, nemlig at offentligretlige organer merværdiafgiftspålægges, selv når sidstnævnte handler i deres egenskab af offentlig myndighed. Disse afsnit bygger således på den samme logik, hvorefter fællesskabslovgiver har ønsket at begrænse anvendelsesområdet for afgiftsfritagelsen for offentligretlige organer for at overholde hovedreglen i direktivets artikel 2, nr. 1, og artikel 4, stk. 1 og 2, hvorefter enhver form for økonomisk aktivitet i princippet pålægges merværdiafgift. Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet og tredje afsnit, skal derfor fortolkes samlet. Heraf følger, at merværdiafgiftspålæggelse af offentligretlige organer, uanset om det er i medfør af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, eller i medfør af bestemmelsens tredje afsnit, følger af udøvelsen af en given form for virksomhed som sådan, uafhængigt af, om de nævnte organer er udsat for konkurrence på det lokale marked, hvor de udøver denne virksomhed.

Overholdelsen af princippet om afgiftsneutralitet sikres således, da alle de offentligretlige organer enten er merværdiafgiftspligtige personer eller fritagne for merværdiafgiftspligten, idet den eneste tilsidesættelse af dette princip udelukkende vedrører forholdet mellem disse organer og de private erhvervsdrivende, og dette kun er tilfældet, i det omfang konkurrencefordrejningerne forbliver ubetydelige. Vurderingen af, om der foreligger konkurrencefordrejning med hensyn til hvert af de lokale markeder, hvorpå de lokale myndigheder udøver virksomhed, forudsætter en systematisk gennemgang på grundlag af ofte komplekse økonomiske analyser af konkurrencevilkårene på en mangfoldighed af lokale markeder, som det kan være særligt vanskeligt at afgrænse, for så vidt som deres afgrænsning ikke nødvendigvis falder sammen med de lokale myndigheders territoriale kompetencer. I et sådant tilfælde ville hverken de lokale myndigheder eller de private erhvervsdrivende være i stand til med en for driften af deres virksomhed tilstrækkelig sikkerhed at forudse, om den virksomhed, der udøves af de lokale myndigheder, vil være merværdiafgiftspålagt, hvilket ville risikere at svække princippet om afgiftsneutralitet og retssikkerhedsprincippet.

(jf. præmis 33-41, 46, 49 og 51-53 samt domskonkl. 1)