Sag T-556/11

(offentliggørelse i uddrag)

European Dynamics Luxembourg SA m.fl.

mod

Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret

»Offentlige tjenesteydelseskontrakter — udbudsprocedure — udvikling af programmel og vedligeholdelsestjenester — afvisning af en tilbudsgivers tilbud — placering af en tilbudsgiver i en kaskadeprocedure — udelukkelsesgrunde — interessekonflikt — ligebehandling — pligt til at udvise omhu — tildelingskriterier — åbenbart urigtigt skøn — begrundelsespligt — ansvar uden for kontraktforhold — fortabelse af mulighed«

Sammendrag – Rettens dom (Fjerde Afdeling) af 27. april 2016

Erstatningsansvar uden for kontraktforhold – skade – vurdering – der foreligger ikke oplysninger, som giver Unionens retsinstanser mulighed for at træffe afgørelse i forbindelse med den dom, hvori det fastslås, at EU har begået uregelmæssigheder – afgørelsen om erstatning udsættes til et senere tidspunkt i proceduren

Erstatningsansvar uden for kontraktforhold – betingelser – årsagsforbindelse – et tab, der for en tilbudsgiver følger af fortabelsen af en kontrakt i forbindelse med en udbudsprocedure – en afgørelse om tildeling af en kontrakt, som er behæftet med en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og med åbenbart urigtige skøn – tilstedeværelse af en årsagsforbindelse

Erstatningsansvar uden for kontraktforhold – betingelser – tilsvarende anvendelse på erstatningsansvar uden for kontraktforhold som følge af ulovlig adfærd af Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)

Annullationssøgsmål – søgsmål til prøvelse af en afgørelse om ikke at antage et tilbud i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt – afgørelsen om tilslag for kontrakten snævert forbundet med afgørelsen om tildeling af den nævnte kontrakt – forkastelse af påstanden om annullation af afgørelsen om tilslag medfører forkastelse af påstanden om annullation af afgørelsen om tildeling

Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – afgørelse om ikke at antage et tilbud i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt – anvendelse, ved beregningen af tilbudsgivernes score, af en formel, der tillader, at point fratrækkes for visse tildelingsunderkriterier og tildeles andre tilbudsgiveres tilbud – ingen forklaring fra den ordregivende myndighed på forbindelsen mellem de negative bedømmelser af et tilbud og de foretagne fratrækninger af point – ikke tilladt

Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – afgørelse om ikke at antage et tilbud i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt – forpligtelse for den ordregivende myndighed til på skriftlig anmodning at give oplysning om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte tilbud, samt opgive navnet på ordremodtageren – forpligtelse til at give et detaljeret resumé af, hvorledes hver enkelt detalje i det afviste tilbud blev taget i betragtning ved vurderingen af dette, eller til at foretage en nøje komparativ analyse af det valgte tilbud og den afviste tilbudsgivers tilbud – foreligger ikke

Den Europæiske Unions offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tildeling af kontrakter – udelukkelse af tilbudsgivere – pligt for tilslagsmodtageren til, inden tildelingen af kontrakten, at fremlægge en udskrift af sin straffeattest af nyere dato – rækkevidde – mulighed for den ordregivende myndighed for at nøjes med en erklæring, der er afgivet for en notar – udelukket

Den Europæiske Unions offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tildeling af kontrakter – udelukkelse af tilbudsgivere, der befinder sig i en situation med interessekonflikt – begrebet interessekonflikt – deltagelse i de forberedende arbejder vedrørende udbuddet af et selskab, der er medlem af et tilbudsgivende konsortium – omfattet – betingelse – eksistensen af en risiko for konkurrencen mellem tilbudsgiverne

På området for indgåelse af offentlige kontrakter er tilstedeværelsen af strukturelle forbindelser mellem to selskaber, hvoraf det ene har deltaget i udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, og det andet deltager i udbudsproceduren for den omhandlede offentlige kontrakt, i princippet af en karakter, der kan skabe en interessekonflikt som omhandlet i artikel 94, litra a), i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget. Derimod forekommer risikoen for en interessekonflikt mindre betydelig, såfremt det selskab eller de selskaber, der skal forestå udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, ikke selv er en del af det tilbudsgivende konsortium, men kun er medlemmer af den samme koncern, som det selskab, der er medlem af det pågældende konsortium, ligeledes er tilknyttet. Det gælder i denne forbindelse, at konstateringen alene af et kontrolforhold mellem et moderselskab og dets forskellige datterselskaber ikke er tilstrækkelig til, at den ordregivende myndighed automatisk kan udelukke et af disse selskaber fra udbudsproceduren uden at efterprøve, om et sådant kontrolforhold har haft konkret indvirkning på virksomhedernes respektive handlemåde under udbudsproceduren. Det samme gælder så meget desto mere i tilfælde af udførelse af visse forberedende arbejder foretaget af et selskab i en koncern, fra hvilken et andet selskab i sin egenskab af medlem af et tilbudsgivende konsortium deltager i udbudsproceduren, eftersom dette sidstnævnte selskab skal være i stand til at godtgøre, at denne situation ikke indeholder nogen risiko for konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Så længe udbudsproceduren er igangværende, og der endnu ikke er blevet tildelt nogen kontrakt og heller ikke underskrevet nogen kontrakt inden for rammerne af udbudsproceduren, kan en påstået interessekonflikt i øvrigt ikke finde anvendelse som udelukkelsesgrund, idet denne konflikt stadig har en usikker og hypotetisk karakter. For at en tilbudsgiver befinder sig i en situation med interessekonflikt, kræves det, at den påståede konflikt har haft indvirkning på afviklingen eller resultatet af en udbudsprocedure. (jf. præmis 43, 45 og 57)

På området for indgåelse af offentlige kontrakter skal tilstedeværelsen af en interessekonflikt føre til, at den ordregivende myndighed udelukker den berørte tilbudsgiver, såfremt dette skridt udgør den eneste mulige foranstaltning for at undgå en tilsidesættelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, som finder anvendelse i forbindelse med enhver sådan offentlig udbudsprocedure, dvs. når der ikke foreligger mindre restriktive foranstaltninger til sikring af overholdelsen af de pågældende principper. En interessekonflikt udgør objektivt set i sig selv en så alvorlig mangel eller betydeligt unormalt forhold, at det ikke er nødvendigt ved bedømmelsen heraf at tage hensyn til de impliceredes hensigter og til, om de var i god eller ond tro. (jf. præmis 46)

Ifølge artikel 134, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget skal tilslagsmodtageren for en offentlig kontrakt ved udbudsprocedurens afslutning, dvs. inden tildelingen af kontrakten, fremlægge en straffeattest af nyere dato eller eventuelt et tilsvarende dokument, som for nylig er udstedt af en kompetent retslig eller administrativ myndighed i hjemlandet eller opholdslandet, for at godtgøre, at ingen af udelukkelsesgrundene i artikel 93, stk. 1, litra a), b), eller e), i forordning nr. 1605/2002 er opfyldt. Disse beviser kan ikke erstattes af en erklæring afgivet under ed eller en højtidelig erklæring, der er afgivet bl.a. for en notar i hjemlandet eller et senere opholdsland. Det gælder under disse omstændigheder, at når den ordregivende myndighed stiller sig tilfreds med en højtidelig erklæring som bevis for, at der ikke foreligger den udelukkelsesgrund, der er omhandlet i artikel 93, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1605/2002, og når udbudsbetingelserne i denne henseende indfører en udtrykkelig pligt til at fremlægge specifikke beviser, hvis manglende overholdelse skal føre til udelukkelse af den berørte tilbudsgiver, tilsidesætter den nævnte ordregivende myndighed åbenbart sin pligt til at udvise omhu ved undersøgelsen af bl.a., om den udelukkelsesgrund, der er fastsat i udbudsbetingelserne og i artikel 93, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1605/2002, foreligger. Denne myndighed tilsidesætter derfor disse bestemmelser samt det princip om ligebehandling af tilbudsgiverne, som i overensstemmelse med den pligt til udelukkelse, der er fastsat i udbudsbetingelserne, ville have indebåret en udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver. (jf. præmis 71, 76 og 77)

Ifølge artikel 21 i statutten for Domstolen, der i medfør af artikel 53, stk. 1, i samme statut og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement finder anvendelse på Retten, skal en stævning angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Såfremt et søgsmål for Retten skal kunne admitteres, er det således nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Hvad i den forbindelse angår et anbringende, der er støttet på åbenbart urigtige skøn, som vedrører de forskellige tildelingskriterier og tildelingsunderkriterier for en offentlig kontrakt, forholder det sig således, at eftersom disse har en teknisk karakter, kan spørgsmålet om, hvorvidt de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som de forskellige klagepunkter støttes på, i det mindste kortfattet og summarisk, men på en sammenhængende og forståelig måde fremgår af selve stævningens ordlyd, kun behandles inden for rammerne af undersøgelsen af berettigelsen af hvert enkelt af disse klagepunkter. I et tilfælde med et anbringende, der er støttet på en argumentation, hvori der henvises til et bilag til stævningen, er det nemlig kun en sådan undersøgelse, der kan fastslå, om enten de betragtninger, der er fremført i bilaget til stævningen, begrænser sig til at understøtte og udbygge stævningens indhold på særlige punkter, bl.a. ved henvisninger til bestemte afsnit i det pågældende bilag, eller, for så vidt angår visse af disse klagepunkter, der er tale om en generel henvisning, der figurerer i dette bilag, som ikke kan råde bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige og faktiske argumentation, der skal figurere i selve stævningen. I stedet for at afvise et sådant anbringende fra realitetsbehandling skal undersøgelsen af, om de betragtninger, der er fremført i bilaget til stævningen, kan antages til realitetsbehandling, under disse omstændigheder udsættes, og der skal foretages en bedømmelse af, om de forskellige klagepunkter, der er fremsat inden for rammerne af det nævnte anbringende, og som vedrører åbenbart urigtige skøn med hensyn til anvendelsen af de tekniske tildelingskriterier, er berettigede, idet det forudsættes, at denne bedømmelse primært skal støttes på de faktiske og retlige argumenter, der er anført i selve stævningen. (jf. præmis 83-88)

I forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt skal ordlyden af et tildelingskriterium være tilstrækkeligt klar, præcis og utvetydig til at gøre det muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere at fortolke det på samme måde og sætte den ordregivende myndighed i stand til at anvende det på en objektiv og ensartet måde ved at efterprøve, om deres tilbud opfylder det pågældende kriteriums krav. Når en tilbudsgiver i anledning af et søgsmål til prøvelse af den ordregivende myndigheds afgørelse om at afvise vedkommendes tilbud ikke udtrykkeligt og direkte har rejst tvivl om ubestemtheden af eller den manglende klarhed ved dette tildelingskriterium, kan Unionens retsinstanser dog ikke af egen drift rejse spørgsmålet om lovligheden som sådan af det pågældende kriterium, og de skal her begrænse deres prøvelse til de argumenter, der udtrykkeligt fremføres af denne tilbudsgiver. (jf. præmis 101 og 102)

Når de grunde, der er givet til støtte for afgørelsen om afvisning af en tilbudsgivers tilbud, er til hinder for, at såvel denne tilbudsgiver som Unionens retsinstanser kan bedømme rigtigheden af den ordregivende myndigheds vurdering i denne forbindelse, er denne vurdering behæftet med en mangelfuld begrundelse, som Unionens retsinstanser har pligt til at tage under påkendelse ex officio, og som den ordregivende myndighed ikke længere kan afhjælpe under sagens behandling. (jf. præmis 145)

På området for indgåelse af offentlige kontrakter er den ordregivende myndigheds efterfølgende opregning af tildelingsunderkriterier i den evalueringsrapport, der indeholder en kvalitativ vurdering af tilbudsgivernes bud, i klar strid med fast retspraksis om, at alle de elementer, som den ordregivende myndighed tager i betragtning med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, og, hvis muligt, disse elementers forholdsmæssige betydning, skal kendes af de potentielle bydende på tidspunktet for forberedelsen af deres bud, og at den ordregivende myndighed derfor ikke har ret til at anvende underkriterier til tildelingskriterierne, som ikke forudgående er bragt til de bydendes kundskab. (jf. præmis 193)

På området for indgåelse af offentlige kontrakter kan en tilbudsgiver indirekte anfægte lovligheden af den økonomiske bedømmelsesmetode, der er anvendt i udbudsbetingelserne, og som den ordregivende myndighed har benyttet ved den sammenlignende vurdering af tilbuddene. Hvad angår den materielle lovlighed af valget af den anfægtede økonomiske bedømmelsesmetode råder den ordregivende myndighed over vide skønsbeføjelser med hensyn til valget, indholdet og iværksættelsen af de relevante tildelingskriterier, der er knyttet til den omhandlede kontrakt, herunder dem, der tjener til at afgøre, hvilket bud, der er det økonomisk mest fordelagtige, idet disse kriterier skal stemme overens med denne kontrakts karakter, genstand og særlige kendetegn og bedst tilgodese de af den ordregivende myndighed anførte behov og forfulgte formål. (jf. præmis 215)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 240, 241, 244, 245 og 257)

Selv om den ordregivende myndighed i princippet råder over et vidt skøn med hensyn til valget af prioriterede tildelingskriterier og de point, der skal tildeles de forskellige kriterier og underkriterier, og ikke er forpligtet til at give et detaljeret resumé til den afviste tilbudsgiver af, hvorledes hver enkelt detalje i dennes tilbud blev taget i betragtning ved vurderingen af tilbuddet, forholder det sig ikke desto mindre således, at Unionens retsinstanser i tilfælde af, at den ordregivende myndighed har foretaget et sådant valg, på grundlag af udbudsbetingelserne og begrundelsen for tildelingsafgørelsen skal være i stand til at efterprøve den respektive vægt af de forskellige tekniske tildelingskriterier og tildelingsunderkriterier under vurderingen, dvs. i beregningen af den samlede score, samt det laveste og højeste antal point for hvert kriterium og underkriterium. Såfremt den ordregivende myndighed vedlægger specifikke bedømmelser vedrørende måden, hvorpå det omhandlede tilbud opfylder disse kriterier og underkriterier, som er åbenbart relevante for den samlede vurdering, omfatter begrundelsespligten nødvendigvis behovet for at forklare, hvorledes særligt de negative bedømmelser gav anledning til fratrækning af point. Overholdelsen af dette krav er så meget desto mere nødvendigt, som da den eventuelle fratrækning af nettopoint for visse underkriterier og underpoint i medfør af den af den ordregivende myndighed anvendte beregningsmetode har som automatisk følge, at det antal bruttopoint, der skal tildeles tilslagsmodtagernes tilbud for deres tekniske kvalitet, forhøjes. Med andre ord har en tilbudsgiver en interesse i at kende den fratrækning af point, der blev foretaget for hvert underkriterium og underpoint, i forhold til hvilke evalueringsrapporten indeholder en negativ bedømmelse, for at være i stand til at gøre gældende, at denne fratrækning, som indebar en tilsvarende forhøjelse af point til fordel for de øvrige tilbudsgivere, henset til den åbenbart fejlagtige karakter af den pågældende bedømmelse, ikke er berettiget. Det gælder i denne forbindelse, at selv når en tilbudsgivers tilbud opnår det maksimale antal bruttopoint for den tekniske kvalitet, bevarer vedkommende – på baggrund af det princip om en effektiv domstolsbeskyttelse, der er omhandlet i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og som har en uløselig forbindelse med begrundelsespligten – en interesse i at vide, i hvor høj grad den ordregivende myndigheds negative bedømmelser har indebåret en fratrækning af nettopoint, hvis rækkevidde og berettigelse kan vise sig afgørende i forbindelse med prøvelsen af lovligheden af både den individuelle bedømmelse og af den sammenlignende bedømmelse af tilbuddene. (jf. præmis 250, 251 og 253)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 261)

Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold for retsstridig adfærd udvist af dens organer som omhandlet i artikel 340, stk. 2, TEUF forudsætter, at en række betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, der lægges institutionerne til last, har været retsstridig, at der foreligger et virkeligt tab, og at der er en årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det påståede tab. Disse principper finder tilsvarende anvendelse på Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold som omhandlet i samme bestemmelse som følge af ulovlig adfærd og en skade, der forvoldes af et af dens kontorer eller agenturer, såsom Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret, som dette sidstnævnte har pligt til at erstatte i medfør af artikel 118, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker. (jf. præmis 264)

Hvad angår Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold på området for indgåelse af offentlige kontrakter og forekomsten af en årsagsforbindelse mellem den begåede ulovlighed og det tab, der angiveligt er lidt, forholder det sig således, at når afgørelsen om afvisning af sagsøgerens tilbud er behæftet med flere utilstrækkelige begrundelser, er denne ulovlighed ikke i sig selv tilstrækkelig til, at Unionen ifalder et ansvar, navnlig fordi denne ikke kan godtgøre, at kontrakten uden denne mangel kunne, eller skulle, være blevet tildelt sagsøgeren. Derimod kan den pågældende institution for så vidt angår årsagsforbindelsen mellem dels ulovligheder såsom en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og åbenbart urigtige skøn, dels den fortabte mulighed for at indgå en kontrakt, ikke begrænse sig til at påstå, at den, henset til sit vide skøn, ikke var forpligtet til at underskrive en rammeaftale med sagsøgeren. Når tilsidesættelsen af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere, sammenholdt med tilsidesættelsen af artikel 93, stk. 1, litra e), i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, og de åbenbart urigtige skøn, der blev anlagt af den ordregivende myndighed i forbindelse med den individuelle bedømmelse af sagsøgerens tilbud, nødvendigvis påvirkede denne sidstnævntes mulighed for at blive bedre placeret i kaskadeproceduren og i det mindste blive den tredje tilslagsmodtager, følger det således heraf, at den fortabte mulighed, som sagsøgeren har lidt, selv når der tages hensyn til den ordregivende myndigheds vide skønsmargen vedrørende tildelingen af den pågældende kontrakt, udgør et faktisk og reelt tab. I et tilfælde, hvor der ved afslutningen af retsforhandlingerne for Unionens retsinstanser foreligger en betydelig risiko for, at den pågældende kontrakt allerede er fuldstændig gennemført, er selve undladelsen af, at Unionens retsinstanser anerkender fortabelsen af en sådan mulighed og behovet for, at der indrømmes en erstatning i den forbindelse, endvidere i strid med princippet om domstolsbeskyttelse, som er indeholdt i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. I et sådant tilfælde giver en annullation med tilbagevirkende kraft af en tilslagsafgørelse nemlig ikke længere den afviste tilbudsgiver en fordel, hvorfor den fortabte mulighed er uoprettelig. Som følge af de betingelser, der gælder for sager om foreløbige forholdsregler for Rettens præsident, vil den tilbudsgiver, hvis bud er blevet vurderet og afvist ulovligt, endvidere i praksis kun sjældent opnå en udsættelse af gennemførelsen af en sådan afgørelse. (jf. præmis 265, 266 og 268-271)