Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 22. september 2022 ( )

Sag C-290/21

Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (AKM)

mod

Canal+ Luxembourg Sàrl

procesdeltagere:

Tele 5 TM-TV GmbH,

Österreichische Rundfunksender GmbH & Co KG,

Seven.One Entertainment Group GmbH,

ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel ejendomsret – ophavsret og beslægtede rettigheder – radio- og TV-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel – direktiv 93/83/EØF – artikel 1, stk. 2 – udbyder af satellitpakker – udsendelse af programmer i en anden medlemsstat – sted for udnyttelsen – levering af betalingsprogrammer mod vederlag og frit tilgængelige programmer i høj opløsning – tilrådighedsstillelse af disse programmer i standardopløsning i modtagermedlemsstaten ligeledes via satellit«





Indledning

1. »Hvis man kunne starte forfra, ville jeg begynde med kulturen«, skal Jean Monnet have sagt om den europæiske integrationsproces. Kulturen er imidlertid, i det mindste i sin økonomiske dimension, i store træk reguleret ved ophavsretten. Der er dog en faktor, der hindrer integrationens fremskridt på dette område og bidrager til at fastfryse det fragmenterede indre marked langs de nationale grænser, nemlig ophavsrettens uforanderlige territorialprincip (i betydningen det nationale område) samt markedsaktørernes praksis, herunder de kollektive forvaltningsorganisationer, som er etableret på grundlag af dette princip. Paradoksalt nok forholder det sig således, at jo mere teknologien, bl.a. radio- og TV-udsendelse via satellit, som den foreliggende sag omhandler, og senest internettet, befordrer kulturudvekslingerne mellem medlemsstaterne, desto mere lægger ophavsrettens territorialprincip hindringer i vejen.

2. Ganske vist har denne fragmentering af markedet naturligvis også en objektiv årsag, nemlig den sproglige mangfoldighed, som er et grundlæggende aspekt af kulturen. Den foreliggende sag viser imidlertid, at selv i en situation, hvor der ikke forekommer en sprogbarriere, forsvarer de berørte parter med næb og kløer det territorialprincip, der følger de nationale grænser, som ellers er ophævet i det indre marked. Domstolen får med den foreliggende sag lejlighed til at bidrage til at fremme den europæiske integration gennem kulturen i overensstemmelse med det ønske, som EU-lovgiver allerede udtrykte for næsten 30 år siden.

Retsforskrifter

EU-retten

3. Artikel 1, stk. 2, litra a)-c), i Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og TV-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel bestemmer ( ):

»2. a) I dette direktiv forstås ved »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit«: den handling under radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar at introducere programbærende signaler, der er beregnet for almenheden i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

b) Tilgængeliggørelse for almenheden via satellit finder kun sted i den medlemsstat, hvor de programbærende signaler under radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden.

c) Hvis de programbærende signaler udsendes i kodeform, foreligger der tilgængeliggørelse for almenheden via satellit under forudsætning af, at radio- og TV-selskabet giver almenheden midler til at afkode udsendelsen, eller at dette sker med dets samtykke.«

4. Dette direktivs artikel 2 fastsætter:

»I overensstemmelse med bestemmelserne i dette kapitel skal medlemsstaterne give en ophavsmand eneret til at tillade tilgængeliggørelse for almenheden via satellit af ophavsretligt beskyttede værker.«

5. Artikel 4 i det nævnte direktiv udvider den beskyttelse, der ved direktiv 92/100/EØF ( ) er tillagt udøvende kunstneres, fonogramfremstilleres og radio- og TV-selskabers rettigheder, til også at omfatte tilgængeliggørelse for almenheden via satellit.

6. Artikel 1, stk. 2, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( ) har følgende ordlyd:

»Med undtagelse af de i artikel 11 [ ( )] anførte tilfælde berører dette direktiv ikke de gældende [EU-]bestemmelser om:

[…]

c) ophavsret og dermed beslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og TV-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel.«

7. Dette direktivs artikel 3, stk. 1, bestemmer:

»Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker […]«

Østrigsk ret

8. § 17b, stk. 1, i Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret) af 9. april 1936 i den affattelse af 27. december 2018 ( ), der finder anvendelse på den foreliggende sag, fastsætter:

»I forbindelse med radio- og TV-udsendelse via satellit består den udnyttelse, der er forbeholdt ophavsmanden, i den under radio- og TV-virksomhedens kontrol og ansvar foretagne introduktion af de programbærende signaler i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden. Med forbehold af stk. 2 finder radio- og TV-udsendelse via satellit derfor kun sted i den stat, hvor denne introduktion foregår.«

De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

9. Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und Musikverleger Reg. Gen. mbH (statsligt godkendt selskab for tekstforfattere, komponister og musikforlag, Østrig, herefter »AKM«) er et østrigsk kollektivt forvaltningsselskab for ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder til musikværker.

10. Canal+ Luxembourg Sàrl (herefter »Canal+«) er et luxembourgsk selskab, der i Østrig mod vederlag udbyder pakker af programmer fra flere radio- og TV-selskaber via satellit (herefter »satellitpakker«).

11. Introduktionen af hvert af de programbærende satellitsignaler i sendekæden (uplink) foretages som oftest af radio- og TV-selskaberne selv, til tider af Canal+, dog aldrig i Østrig, men i andre af EU’s medlemsstater. Der udsendes et signalbundt, som indeholder hele programmet i høj opløsning (HD-kvalitet) og alle øvrige informationer såsom lyddata og undertekstdata. Efter at signalbundtet er blevet »sendt ned« af satellitten, modtages det ved hjælp af satellitmodtageanlæg inden for dækningsområdet. Bundtet bliver herefter opdelt, og brugeren kan tilgå hvert enkelt program på en terminal. Programmerne er kodede og skal afkodes af modtageanlægget for at kunne ses. Canal+ stiller adgangskoder til rådighed for sine kunder med radio- og TV-selskabernes samtykke. »Pakkerne« dannes ved en kombination af adgangskoderne til forskellige programmer.

12. Pakkerne indeholder både betalings-TV-programmer og gratis TV-programmer. De gratis TV-programmer er ikke kodede og kan til hver en tid modtages i standardopløsning (SD-kvalitet) af hvem som helst på østrigsk område.

13. AKM har anlagt et søgsmål med påstand om i det væsentlige, at udsendelsen af satellitsignaler i Østrig indstilles, og om erstatning, idet selskabet har gjort gældende, at det ikke havde givet tilladelse til denne udsendelse. AKM er nemlig af den opfattelse, at uagtet at radio- og TV-selskaberne måtte have fået tilladelse til at gøre værkerne tilgængelige for almenheden via satellit, bør Canal+ ligeledes være i besiddelse af en sådan tilladelse, hvilket dette selskab ikke har kunnet bevise. AKM mener derfor, at Canal+ tilsidesat de rettigheder, som selskabet forvalter.

14. Fire selskaber, heriblandt Seven.One Entertainment Group GmbH, et tysk radio- og TV-selskab, og ProSiebenSat.1 PULS 4 GmbH, et østrigsk radio- og TV-selskab (herefter under ét »intervenienterne«), har fået tilladelse til at intervenere i hovedsagen til støtte for Canal+.

15. Ved dom af 30. juni 2020 i appelsagen har Oberlandesgericht Wien (øverste regionale domstol i Wien, Østrig) givet sagsøgeren delvist medhold i søgsmålet. Denne ret fandt navnlig, at de af Canal+ udbudte satellitpakker nåede ud til et nyt publikum, dvs. et andet publikum end publikummet for radio- og TV-selskabernes frit tilgængelige udsendelser. Såvel AKM som Canal+, med støtte fra intervenienterne, har iværksat »revisionsanke« for den forelæggende ret til prøvelse af denne dom.

16. På denne baggrund har Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 1, stk. 2, litra b), i [direktiv 93/83] fortolkes således, at ikke kun radio- og TV-selskabet, men også en satellitpakkeudbyder, som medvirker til den uadskillelige og samlede udsendelse, kun foretager en udnyttelse – som eventuelt kræver samtykke – i den stat, hvor de programbærende signaler under radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar introduceres i en ubrudt sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden, med den konsekvens, at satellitpakkeudbyderens medvirken til udsendelsen ikke kan udgøre en tilsidesættelse af ophavsrettigheder i modtagelsesstaten?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Skal begrebet »tilgængeliggørelse for almenheden« i artikel 1, stk. 2, litra a) og c), i [direktiv 93/83] og i artikel 3, stk. 1, i [direktiv 2001/29] fortolkes således, at en satellitpakkeudbyder, der medvirker som øvrig aktør ved en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, og som efter sit eget valg samler flere krypterede high definition-signaler fra free- og pay-TV-programmer fra forskellige radio- og TV-selskaber til en pakke og mod et vederlag tilbyder sine kunder det således skabte selvstændige audiovisuelle produkt, skal have en særskilt tilladelse fra indehaveren af de berørte rettigheder, også hvad angår det beskyttede indhold i de free-TV-programmer, der er indeholdt i programpakken, selv om udbyderen for så vidt blot giver sine kunder adgang til værker, der alligevel allerede er frit tilgængelige for alle i sendeområdet – om end i dårligere standard-definition-kvalitet?«

17. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolen den 5. maj 2021. AKM, Canal+ og intervenienterne samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme procesdeltagere deltog i retsmødet, som blev afholdt den 8. juni 2022.

Bedømmelse

18. Den forelæggende ret har forelagt to præjudicielle spørgsmål, hvoraf det andet afhænger af svaret på det første. På baggrund af det svar, som jeg foreslår på dette første spørgsmål, vil det ikke være fornødent, såfremt Domstolen følger mit ræsonnement, at besvare det andet. Jeg vil imidlertid kort behandle det for fuldstændighedens skyld.

Om det første præjudicielle spørgsmål

19. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83 skal fortolkes således, at en udbyder af satellitpakker har pligt til i den medlemsstat, hvori de således tilgængeliggjorte beskyttede frembringelser er tilgængelige for almenheden (modtagermedlemsstaten), at indhente tilladelse hos indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder til den tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, som vedkommende udbyder deltager i.

20. Dette spørgsmål falder i tråd med Domstolens praksis fra navnlig dom af 13. oktober 2011, Airfield og Canal Digitaal (C‑431/09 og C‑432/09, herefter »Airfield-dommen«, EU:C:2011:648), og vedrører i virkeligheden fortolkningen af denne dom.

21. Før jeg analyserer Airfield-dommen, må jeg fremsætte nogle indledende bemærkninger.

Tilgængeliggørelse for almenheden via satellit som omhandlet i direktiv 93/83

22. I begyndelsen foregik TV-spredningsvirksomhed naturligt nok inden for de nationale grænser ved hjælp af radiobølger, hvis frekvenser blev forvaltet af staten, som tildelte operatørerne dem med henblik på udsendelser, der var begrænset til det nationale område. Signalets dækningsområde svarede således i det væsentlige til sendelandets område, som samtidig svarede til det territoriale anvendelsesområde for ophavsretten i denne stat.

23. Indførelsen af satellit-TV har vendt op og ned på dette landskab i kraft af teknologien til at dække et langt større område end en enkelt stat. Derved opstod spørgsmålet om, hvad der var den gældende ophavsret, nemlig hvorvidt det alene er retten i den stat, der udsender signalet til satellitten, eller ligeledes retten i den eller de stater, hvori det er muligt at modtage signalet ( ).

24. Artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83 besvarer dette spørgsmål set fra EU-rettens vinkel. Trods sin placering under overskriften »Definitioner« fastsætter denne bestemmelse en af dette direktivs primære materielle regler, nemlig sendelandsprincippet. I medfør af dette princip anses tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit som defineret i det nævnte direktiv for kun at foregå i den medlemsstat, hvorfra signalet er blevet sendt til satellitten. Det er således også ophavsretten i denne stat, der finder anvendelse på en sådan tilgængeliggørelse.

25. Samtidig sikrer direktiv 93/83 en tilsvarende beskyttelse af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder i alle medlemsstaterne, idet denne beskyttelse harmoniseres i dette direktivs artikel 2 og 4, og idet obligatoriske licenser udelukkes ved dets artikel 3, stk. 1. Rettighederne for indehaverne af rettighederne til anvendelsen af værkerne i modtagermedlemsstaterne er derfor tilsvarende beskyttet i medfør af ophavsretten i sendelandet ( ). Disse skal således sikre sig, at der ved beregningen af det vederlag, der er aftalt for anvendelsen af disse rettigheder, tages hensyn til det fulde potentielle publikum, jf. 17. betragtning til direktiv 93/83.

26. Hovedformålet med fastlæggelsen af sendelandsprincippet har været at lette den grænseoverskridende udsendelse via satellit af TV- og radioprogrammer i kraft af en tilstrækkelig retssikkerhed og et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau for alle involverede aktører og deres interesser ( ).

27. Sendelandsprincippet vedrører imidlertid kun tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit som defineret i artikel 1, stk. 2, litra a) og b), i direktiv 93/83. Denne definition er sammensat af flere elementer. For det første består denne tilgængeliggørelse i den handling at introducere programbærende signaler i en sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden. For det andet skal denne introduktion ske under radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar. For det tredje skal de programbærende signaler være beregnet for almenheden. For det fjerde skal den pågældende sendekæde være ubrudt fra introduktionen af signalerne, indtil almenheden (potentielt ( )) modtager dem. Hvis signalerne udsendes i kodeform, skal det radio- og TV-selskab, under hvis kontrol og ansvar tilgængeliggørelsen sker, give almenheden midler til at afkode udsendelsen eller give sit samtykke dertil ( ).

28. En handling, der opfylder disse betingelser, udgør en »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83 og er omfattet af sendelandsprincippet. Dette princip omfatter ikke alene den egentlige udsendelse, dvs. introduktionen af det programbærende signal i uplinket til satellitten, men også den fulde tilgængeliggørelse, herunder viderebringelsen af dette signal til slutbrugerne. Det er således alene sendelandets ret, der finder anvendelse på den fulde tilgængeliggørelse. Derimod kan ingen fjernudnyttelse, herunder ved hjælp af en satellit, af ophavsretligt eller ved beslægtede rettigheder beskyttede frembringelser, som ikke opfylder betingelserne i artikel 1, stk. 2, litra a) og c), i direktiv 93/83, betegnes som »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit«, jf. den førnævnte bestemmelse, og er ikke omfattet af sendelandsprincippet.

Airfield-dommen og anvendelse heraf på den foreliggende sag

29. I Airfield-dommen skulle Domstolen undersøge en satellitpakkeudbyders virksomhed, som er sammenlignelig med den virksomhed, som Canal+ i den foreliggende sag driver. Domstolen drog den konklusion, at denne virksomhed vedrørte en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a)-c), i Rådets direktiv 93/83 ( ).

30. I den foreliggende sag må det fastslås, at den forelæggende ret er forholdsvis påholdende med oplysninger om de tekniske detaljer ved den i hovedsagen omhandlede tilgængeliggørelse. Idet de præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83 og indirekte Airfield-dommen, tager jeg imidlertid udgangspunkt i den forudsætning, at den konklusion, som Domstolen nåede frem til i denne dom vedrørende kvalificeringen af en satellitpakkeudbyders virksomhed, kan overføres på den foreliggende sag.

31. Dette betyder, at de programbærende signaler introduceres i en sendekæde, der fører op til satellitten og ned mod jorden, enten af radio- og TV-selskaberne selv eller – med deres samtykke – af Canal+. Radio- og TV-selskaberne har således kontrollen og påtager sig ansvaret for denne introduktion ( ). Disse signaler er beregnet til almenhedens modtagelse. Formålet med den omhandlede virksomhed er nemlig at udsende programmerne til direkte modtagelse hos almenheden ( ). Sendekæden er ubrudt fra introduktionen af signalerne i uplinket til satellitten, indtil almenheden potentielt modtager dem. Eventuel indgriben i disse signaler såsom komprimering eller kodning og afkodning er omfattet af de almindelige tekniske foranstaltninger til forberedelse af signalerne med henblik på satellittransmission og udgør ikke en afbrydelse af sendekæden ( ). Det er endelig ubestridt, at afkodningsmidlerne stilles til rådighed for almenheden af Canal+ med de respektive radio- og TV-selskabers samtykke.

32. Jeg er fuldstændig enig med Domstolen i dens bedømmelse i Airfield-dommen af, at en satellitpakkeudbyders virksomhed må kvalificeres som tilgængeliggørelse for almenheden via satellit. Det eneste, som jeg på dette trin nærer tvivl om, er Domstolens konstatering af dels, at radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar, jf. artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83, ikke vedrører hele tilgængeliggørelsen, men derimod udelukkende den handling, som indebærer, at der introduceres programbærende signaler, dels at denne kontrol og dette ansvar kan påtages i fællesskab ( ).

33. Hvis de programbærende signaler ifølge den førnævnte bestemmelse for det første skal være beregnet for almenheden, allerede fra de introduceres i sendekæden ( ), og hvis denne kæde skal være ubrudt, indebærer kontrollen med introduktionen af disse signaler nødvendigvis og automatisk, at hele tilgængeliggørelsen for almenheden kontrolleres. Hvis en anden aktør overtager kontrollen efter introduktionen af signalerne, f.eks. for tidsmæssigt at forskyde udsendelsen eller ændre, hvem den sendes til, indebærer dette nemlig et brud på sendekæden.

34. Det samme gælder for ansvaret. I en ubrudt sendekæde fører beslutningen om at introducere signaler nødvendigvis til, at disse gøres tilgængelige for almenheden, hvorfor radio- og TV-selskabet ikke kan frasige sig sit ansvar for tilgængeliggørelsen for almenheden af de programmer, der udsendes ved hjælp af disse signaler. Dette gælder ligeledes i den situation, hvor signalerne er kodede, idet afkodningsmidlerne, for at der kan være tale om tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, skal stilles til rådighed for almenheden med radio- og TV-selskabets samtykke, hvilket giver dette kontrollen over dette aspekt af tilgængeliggørelsen. Da dette samtykke gives frivilligt, indebærer det også ansvaret.

35. For det andet er radio- og TV-selskabets kontrol og ansvar i henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83 en betingelse for, at den omhandlede handling kan betegnes som en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit og være omfattet af dette direktivs bestemmelser, herunder princippet om sendelandet som det sted, hvor denne handling indtræder.

36. For så vidt angår kontrollen forekommer det mig indlysende, at det ikke er tilstrækkeligt, at radio- og TV-selskabet har en kun delvis kontrol. Kontrollen skal være absolut, for at betingelsen er opfyldt.

37. Naturligvis betyder kontrolkravet ikke, at radio- og TV-selskabet er nødt til selv at foretage alle de operationer, som tilgængeliggørelse for almenheden via satellit omfatter. Kontrollen udmøntes gennem kontrakter med tredjeparter såsom en udbyder af satellitpakker. Disse tredjeparter handler således som radio- og TV-selskabets befuldmægtigede, mens selskabet bevarer styringen med tilgængeliggørelsen.

38. Der er heller ikke tale om en kontrol med samtlige, selv ubetydelige, aspekter af tilgængeliggørelsen. Radio- og TV-selskabet skal have kontrollen med de elementer, der har en betydning i henseende til ophavsretten, herunder selve det forhold, at der sker en tilgængeliggørelse, det nøjagtige indhold, der udsendes, og målgruppen herfor. De tekniske spørgsmål såsom komprimering af signalet eller den standard, som det kodes efter, er derimod ikke relevante og kan afgøres af de operatører, til hvem radio- og TV-selskabet overlader den tekniske udførelse af tilgængeliggørelsen.

39. For så vidt angår radio- og TV-selskabets ansvar kan dette heller ikke deles. I artikel 1, stk. 2, litra a)-c), i direktiv 93/83 har EU-lovgiver ikke alene defineret tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit som en enkelt udnyttelse i ophavsretlig forstand og stedet herfor, men også udpeget radio- og TV-selskabet som ophavsmanden hertil, der tager initiativet til denne tilgængeliggørelse ( ). Dette selskab har navnlig ansvaret over for indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder for udnyttelsen af de beskyttede frembringelser. Dette ansvar for radio- og TV-selskabet er pendanten til sendelandsprincippet. Direktiv 93/83 havde nemlig ikke alene til formål at lette programudsendelsen via satellit ved at fjerne hindringer knyttet til det territoriale anvendelsesområde for ophavsretten, men også at forsvare ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder ved at udpege en ansvarlig operatør for hele tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit ( ).

40. I en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83 er det derfor radio- og TV-selskabet, der skal have den fulde kontrol, og som bærer det fulde ansvar for hele denne handling ( ).

AKM’s argumenter om anvendeligheden af bestemmelserne om tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit på satellitpakkeudbyderne

41. Konklusionen om, at den virksomhed, der udøves af en udbyder af satellitpakker som f.eks. Canal+, falder ind under tilgængeliggørelse for almenheden via satellit ( ), giver mig mulighed for at besvare visse argumenter, som AKM har fremført i den foreliggende sag.

42. For det første har AKM gjort gældende, at dengang direktiv 93/83 blev vedtaget, eksisterede den økonomiske model for satellitpakker ikke, og dette direktivs forfattere havde ikke forudset den type virksomhed, der består i at udbyde sådanne pakker. Dette direktivs bestemmelser og navnlig princippet om sendestaten bør derfor ikke finde anvendelse.

43. Det er meget vel muligt, at forfatterne til direktiv 93/83 ikke kendte satellitpakkemodellen. Det ændrer imidlertid ikke det forhold, at udbyderne af sådanne pakker udøver en virksomhed, der passer perfekt ind i de bestemmelser i dette direktiv, der omhandler tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit. En sådan tilgængeliggørelse skal nemlig ikke nødvendigvis foretages af et radio- og TV-selskab, blot dette selskab bevarer kontrollen hermed. Det kan udmærket overlade visse opgaver til en anden operatør, f.eks. en udbyder af satellitpakker. Leveringen af sådanne pakker kræver heller ikke en afbrydelse af sendekæden mellem introduktionen af de programbærende signaler og almenhedens potentielle modtagelse heraf. For så vidt angår kodning og afkodning kræver disse bestemmelser alene, at det skal foregå med radio- og TV-selskabets samtykke. Der er således intet til hinder for, at de nævnte bestemmelser finder anvendelse på en virksomhed, der består i at udbyde satellitpakker.

44. For det andet har AKM gjort gældende, at en satellitpakkeudbyders virksomhed bør sidestilles med viderespredning som defineret i artikel 1, stk. 3, i direktiv 93/83. Den forelæggende ret har forkastet dette argument med den begrundelse, at en viderespredning forudsætter en oprindelig udsendelse, som der ikke er tale om i den foreliggende sag. Jeg deler denne opfattelse. Hvis en satellitpakkeudbyders virksomhed falder ind under den enkelte tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, kan der ikke være tale om en oprindelig udsendelse og en viderespredning.

45. Der kunne ganske vist eventuelt drages en anden konklusion på grundlag af det nye direktiv (EU) 2019/789 ( ), og afhængigt af metoden til introduktion af signalet i uplinket til satellitten, og alt efter om det pågældende radio- og TV-selskab tilbyder programmerne i satellitpakken uafhængigt heraf og frit tilgængeligt eller ej, kunne den i den foreliggende sag omhandlede virksomhed betegnes som »transmission af programmer via »direct injection«« som omhandlet i dette direktivs artikel 8, stk. 1, eller »retransmission«, jf. dette direktivs artikel 2, nr. 2). Der ville i så fald være tale om en stiltiende ændring af artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 93/83 parallelt med den udtrykkelige ændring af dette direktivs artikel 1, stk. 3, der er fastsat i artikel 9 i direktiv 2019/789.

46. Som Kommissionen har forklaret i sit indlæg, kan direktiv 2019/789 imidlertid ikke finde anvendelse ratione temporis på tvisten i hovedsagen. Endvidere er det hverken blevet nævnt i anmodningen om præjudiciel afgørelse eller drøftet mellem parterne. Der er derfor ingen grund til at tage hensyn til dette direktiv med henblik på besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag.

Spørgsmålet om en satellitpakkeudbyders ansvar som følge af overføringen til et nyt publikum

47. Selv om Domstolen i Airfield-dommen fastslog, at udsendelse af TV-programmer via satellit og distribution heraf foretaget af en udbyder af satellitpakker udgjorde én enkelt og dermed udelelig tilgængeliggørelse for almenheden ( ), fortsatte den derefter sin analyse af en sådan udbyders ansvar i henseende til ophavsretten. Den nåede således frem til den opfattelse, at selv om udbyderen af satellitpakker deltager i én enkelt og udelelig tilgængeliggørelse for almenheden, har vedkommende udbyder pligt til uafhængigt af radio- og TV-selskabet at indhente tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder i henseende til det nye publikum, hvem udbyderen har givet adgang til de således tilgængeliggjorte beskyttede frembringelser ( ).

48. Jeg finder Domstolens analyse problematisk, idet den efter min opfattelse er uforenelig med Domstolens egen konstatering i Airfield-dommen af, at tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit efter sin karakter er en enkelt og udelelig operation, og at dette er en betingelse for at kvalificere en »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit« som omhandlet i direktiv 93/83. Jeg vil gøre rede for denne opfattelse i det følgende.

– Begrebet »nyt publikum«

49. Domstolen indførte begrebet »nyt publikum« i sin praksis ved dom af 7. december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764). Dette begreb blev her defineret som »et andet publikum end det publikum, som den oprindelige overføring af værket var rettet mod« ( ). Domstolen var inspireret af vejledningen til Bernerkonventionen ( ) og gav heraf følgende udlægning:

»[…] ophavsmanden [regner], når han giver tilladelse til udsendelse af værket i radio og/eller fjernsyn, nemlig kun med de direkte brugere, dvs. de indehavere af modtageapparater, som modtager programmerne individuelt eller i privat, eventuelt familiemæssig, sammenhæng. Så snart programmerne udsendes med et bredere publikum for øje – og under tiden med henblik på økonomisk udbytte – vil et nyt udsnit af det publikum, der modtager dem, have mulighed for at høre eller se værket, og gengivelsen af udsendelsen ved hjælp af højttaler eller andet lignende medium udgør da – ifølge vejledningen – ikke blot en modtagelse af udsendelsen, men er en selvstændig handling, hvorved det udsendte værk gengives for et nyt publikum. Som den nævnte vejledning præciserer, omfattes denne offentlige modtagelse af ophavsmandens eneret til at give tilladelse hertil« ( ).

50. Begrebet »nyt publikum« er efterfølgende blevet defineret i Domstolens praksis som vedrørende »et publikum, som de beskyttede værkers ophavsmænd ikke havde taget i betragtning, da de godkendte deres anvendelse i form af overføringen til det oprindelige publikum« ( ). Det er blevet anvendt i denne betydning indtil i dag ( ).

51. Der er to vigtige elementer i denne definition, sammenholdt med den passage i vejledningen til Bernerkonventionen, som Domstolen blev inspireret af til dannelsen af dette ophavsretlige begreb i EU-retten. Først og fremmest giver det kun mening at anvende dette begreb, når der foreligger to på hinanden følgende overføringer til almenheden ( ), nemlig den primære eller »oprindelige overføring«, hvortil indehaverne af ophavsrettighederne har givet tilladelse, og den sekundære overføring, hvis kilde er den oprindelige overføring, og som er rettet mod det omhandlede nye publikum. Dernæst udgør denne sekundære overføring, såfremt den er afhængig af den oprindelige overføring, en adskilt udnyttelse og kræver af den grund en særskilt tilladelse.

52. Forekomsten af et nyt publikum er således blot et kriterium, der gør det muligt at konstatere, at der foreligger en overføring til et andet publikum end publikummet for den oprindelige overføring.

– Publikummet for en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit

53. I tilfælde af en direkte satellitudsendelse (dvs. en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit som omhandlet i direktiv 93/83) er der ét udeleligt publikum, ligesom det er én udelelig handling, hvorved dette publikum modtager overføringen af de beskyttede frembringelser. I tilfælde af en frit tilgængelig udsendelse udgøres det nævnte publikum af personer, som befinder sig i satellittens modtagelsesområde (dækningsområde). Når udsendelsen er kodet, udgøres publikum af personer, der har fået stillet afkodningsmidlerne til rådighed af radio- og TV-selskabet eller med dettes samtykke.

54. Det vil være en selvmodsigelse at hævde, at der findes to adskilte publikummer for én overføring, eftersom publikum er præcist defineret i forhold til en overføring. Det publikum, som denne overføring er rettet mod, udgør publikummet for den nævnte overføring, og ethvert yderligere publikum (nyt publikum) indebærer nødvendigvis en ny overføring.

55. Det er derfor selvmodsigende på den ene side at fastslå, at tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit efter sin karakter er en enkelt og udelelig operation og på den anden side at hævde, at der findes et yderligere publikum for denne tilgængeliggørelse, som indehaverne af ophavsrettighederne ikke har taget i betragtning. I et tilfælde som det, der er omhandlet i den sag, der gav anledning til Airfield-dommen, og som det i den foreliggende sag omhandlede, dvs. radio- og TV-udsendelse via satellit i kodeform, hvori der indgår en udbyder af satellitpakker, udgøres publikum af de personer, som har fået stillet afkodningsmidlerne til rådighed af denne udbyder mod betaling af abonnementet og med samtykke fra de radio- og TV-selskaber, under hvis kontrol de programbærende signaler, der udgør pakken, er blevet introduceret i sendekæden.

56. Dette publikum er nødvendigvis blevet taget i betragtning af radio- og TV-selskaberne, idet disse har givet deres samtykke til tilrådighedsstillelsen for det nævnte publikum af afkodningsmidlerne. Det er ganske vist muligt, at radio- og TV-selskaberne ikke har været tilstrækkeligt åbne over for indehaverne af ophavsrettighederne, og at sidstnævnte har forestillet sig et andet publikum end det, som tilgængeliggørelsen faktisk var rettet mod. I et sådant tilfælde er det imidlertid hele tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit, der er ulovlig, fordi den er foretaget uden rettighedshavernes tilladelse. Det er således radio- og TV-selskabernes ansvar at indhente denne tilladelse ( ) i den medlemsstat, hvor tilgængeliggørelsen finder sted. Dette giver derimod ikke rettighedshaverne nogen ret til i den medlemsstat, hvor modtagelsen sker, at gøre indsigelse mod satellitpakkeudbyderens virksomhed.

57. Denne konklusion ændres ikke af denne udbyders forskellige ydelser, som opregnes af Domstolen i Airfield-dommen.

58. Hvad for det første angår kodningen af signalet og tilrådighedsstillelsen for almenheden af afkodningsmidlerne ( ), er en sådan ydelse, når den udbydes med radio- og TV-selskabets samtykke, nemlig i henhold til artikel 1, stk. 2, litra c), i direktiv 93/83 omfattet af den enkelte og udelelige tilgængeliggørelse for almenheden via satellit. Når udbyderen af satellitpakkerne giver almenheden adgang til de beskyttede frembringelser ved at tillade den at afkode programmerne, er der derfor tale om den almenhed, der er målgruppen for tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit, dvs. det publikum, der er blevet taget i betragtning af de radio- og TV-selskaber, der er står bag denne overføring.

59. Hvad for det andet angår det forhold, at udbyderen af satellitpakkerne opkræver abonnementsbetalingen, har Domstolen selv bemærket, at der er tale om prisen for adgang til tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit ( ) og derfor om publikummet for denne overføring.

60. Hvad endelig for det tredje angår den omstændighed, at udbyderen af satellitpakkerne bundter flere overføringer af programmer fra radio- og TV-selskaberne til et nyt audiovisuelt produkt ( ), skal der hertil knyttes nogle bemærkninger. Ophavsretten omhandler ikke audiovisuelle produkter, satellitpakker eller TV-programmer, men er baseret på beskyttede frembringelser, dvs. værker og frembringelser beskyttet af ophavsretsbeslægtede rettigheder, idet det er i henseende til disse frembringelser, at rettighedshaverne udøver deres enerettigheder. Selv om det forhold, at et program, som indeholder en beskyttet frembringelse, indgår i en given udbyders satellitpakke, ganske vist kan påvirke prisen for tilladelsen til at overføre denne frembringelse til publikum, idet denne pris kan være bestemt af den forventede indtægt fra udnyttelsen af den pågældende frembringelse, udgør dette forhold følgelig på ingen måde en handling, der er omfattet af de ophavsretligt sikrede enerettigheder. Den omstændighed, at forskellige programmer fra forskellige radio- og TV-selskaber bundtes i en satellitpakke, er således irrelevant for, om der er tale om en handling, der kræver tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne.

61. Ved disse handlinger udvider udbyderen af satellitpakkerne – i modsætning til det, som Domstolen fastslog i Airfield-dommen ( ) – således ikke den personkreds, som har adgang til de programmer, der udgør disse pakker, i forhold til den personkreds, som var målet for tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit under de radio- og TV-selskabers kontrol og ansvar, fra hvem disse programmer hidrører. Udbyderens virksomhed kræver således ikke en tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder i henseende til et nyt publikum af nogen art.

62. Det forholder sig kun anderledes, såfremt det antages, at satellitpakkeudbyderen foretager en overføring til sin egen almenhed ( ). Det drejer sig i så fald ikke om en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit som omhandlet i direktiv 93/83, idet denne nødvendigvis foregår under et radio- og TV-selskabs kontrol og ansvar, men om en overføring til almenheden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. I dette tilfælde finder sendelandsprincippet, der er indført ved artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83, derfor ikke anvendelse; handlingen betragtes som sket i modtagermedlemsstaten i overensstemmelse med ophavsrettens territorialprincip.

63. En sådan løsning vil imidlertid være i strid med Domstolens konstateringer i Airfield-dommens præmis 51-69 af, at en tilgængeliggørelse for almenheden via satellit efter sin karakter er en enkelt og udelelig operation, hvorved en udbyder af satellitpakker medvirker. Den vil efter min opfattelse ligeledes være i strid med ordlyden af direktiv 93/83, der fastsætter, at en tilgængeliggørelse, der opfylder betingelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 2, litra a) og c), skal betegnes »tilgængeliggørelse for almenheden via satellit« og således anses for en enkelt handling, der finder sted i den medlemsstat, hvor det programbærende signal introduceres i sendekæden.

– Forholdet mellem frit tilgængelige udsendelser og kodede udsendelser

64. Forvirringen hidrører muligvis fra den omstændighed, at visse TV-programmer udsendes (via satellit) samtidig og til samme område i såvel frit tilgængelig form som i kodeform – ofte i en bedre kvalitet – der kræver en yderligere betaling for modtagelsen. Det kunne derfor se ud, som om den kodede udsendelse udgør en viderespredning af den frit tilgængelige udsendelse, og at den derfor er rettet mod et nyt publikum i forhold til publikummet for denne anden udsendelse. Det er det, som appelinstansen synes at have konkluderet i hovedsagen.

65. Efter min opfattelse er dette imidlertid ikke tilfældet. Den frit tilgængelige udsendelse modtages ikke med det formål siden at blive viderespredt i kodeform, og den anden (dvs. den kodede udsendelse) kan sagtens eksistere uden den første. Der er tale om to adskilte og uafhængige udsendelser, idet begge skal betegnes som primære og rettet mod hver sit publikum. Dette gør sig så meget desto mere gældende, idet den kodede udsendelse normalt sker i en bedre kvalitet, f.eks. HD-kvalitet, end den frit tilgængelige udsendelse. I tilfælde af frit tilgængelige udsendelser udgør publikummet samtlige personer, som befinder sig i dækningsområdet, mens det ved kodede udsendelser udgøres af de personer, der har afkodningsmidler til rådighed. Der er derfor ikke tale om et nyt publikum for en af disse udsendelser i forhold til publikummet for den anden. Når disse udsendelser foretages på de betingelser, der er fastsat i artikel 1, stk. 2, litra a) og c), i direktiv 93/83, er der tale om to særskilte tilgængeliggørelser for almenheden via satellit, idet begge kan tilregnes det radio- og TV-selskab, under hvis kontrol og ansvar det programbærende signal er blevet introduceret i sendekæden.

66. Den omstændighed, at det signal, der bærer disse to udsendelser, kan have undergået komprimering og multiplexing for at danne et bundt med henblik på opsendelsen til satellitten ( ), ændrer ikke denne konklusion. Retligt betragtet er det alene overføringen af en beskyttet frembringelse efter en bestemt teknisk metode, i den foreliggende sag via satellit, til et bestemt publikum, der er afgørende. De tekniske detaljer ved fremsendelsen af det signal, der indeholder denne frembringelse, til publikum er i dette perspektiv irrelevante.

67. Det forhold, at udbyderen af satellitpakker inkluderer frit tilgængelige programmer i disse pakker, er blot en kommerciel kommunikation til vedkommendes kundekreds med henblik på øget synlighed af det tilgængelige antal programmer i pakken. For så vidt angår de frit tilgængelige programmer handler udbyderen af satellitpakkerne imidlertid højst som en leverandør af teknisk udstyr, der gør modtagelsen af programmerne mulig, dvs. modtageudstyr og eventuelt en satellitantenne. Derimod er udbyderens øvrige tjenesteydelser på ingen måde nødvendige for denne modtagelse ( ).

Konklusion og besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål

68. I overensstemmelse med det ovenstående kan en udbyder af satellitpakker kun være ansvarlig over for indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder for overføringen til et nyt publikum i det tilfælde, hvor udbyderens virksomhed kan betegnes som en særskilt tilgængeliggørelse for almenheden i forhold til den tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, der kan tilregnes det radio- og TV-selskab, under hvis kontrol og ansvar det programbærende signal er blevet introduceret i sendekæden. I så fald finder satellitpakkeudbyderens overføring til publikum sted i modtagermedlemsstaten. Det er imidlertid min opfattelse, som finder bekræftelse i Airfield-dommens første del, at dette ikke er tilfældet, for så vidt som udbyderen af satellitpakker medvirker i en enkelt og udelelig tilgængeliggørelse for almenheden via satellit. Der er derfor ikke tale om et nyt publikum.

69. Jeg vil ikke i detaljer beskæftige mig med spørgsmålet om, hvorvidt udbyderen af satellitpakker eventuelt kunne holdes ansvarlig for andet end overføringen til et nyt publikum sammen med det radio- og TV-selskab, hvorfra overføringen hidrører. Selv om jeg ikke er enig i denne tanke, er den under alle omstændigheder irrelevant for besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål. Det drejer sig nemlig ikke om spørgsmålet om, hvorvidt udbyderen af satellitpakker er ansvarlig over for indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder, men om vedkommende er ansvarlig i modtagermedlemsstaten. Tilgængeliggørelsen for almenheden via satellit anses i medfør af artikel 1, stk. 2, litra b), i Rådets direktiv 93/83 for at foregå alene i sendelandet. Det er således i denne medlemsstat, at indehaverne af ophavsrettighederne eventuelt kan udøve deres rettigheder over for satellitpakkeudbyderen.

70. Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 93/83 skal fortolkes således, at en udbyder af satellitpakker ikke har pligt til i den medlemsstat, hvori de således tilgængeliggjorte beskyttede frembringelser er tilgængelige for almenheden, at indhente tilladelse hos indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder til den tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, som denne udbyder deltager i.

Om det andet præjudicielle spørgsmål

71. Med det andet præjudicielle spørgsmål, sammenholdt med forklaringerne i afgørelsen om præjudiciel forelæggelse, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om doktrinen om det nye publikum skal fortolkes således, at såfremt der udsendes frit tilgængelige TV-programmer i satellittens dækningsområde i SD-kvalitet, udgør det forhold, at en satellitpakkeudbyder lader de samme programmer i HD-kvalitet indgå i en pakke rettet mod den almenhed, som befinder sig i dette samme område, ikke en overføring til et nyt publikum.

72. Dette spørgsmål er kun blevet stillet for det tilfælde, at det af Domstolens svar på det første præjudicielle spørgsmål måtte følge, at udbyderen af en satellitpakke har overført beskyttede frembringelser til et nyt publikum i modtagermedlemsstaten. Hvis Domstolen følger mit forslag til besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål, vil det imidlertid ikke være fornødent at besvare det andet. Det er således alene for fuldstændighedens skyld, at jeg anfører følgende bemærkninger til dette andet spørgsmål.

73. For det første giver begrebet »nyt publikum«, som jeg allerede har forklaret, kun mening, såfremt der foreligger to overføringer til almenheden, der er knyttet således sammen, at den ene er den primære (oprindelige) overføring og den anden er den sekundære overføring, som er afhængig af den første. Det er imidlertid vanskeligt at forestille sig, at udsendelsen af et TV-program i HD-kvalitet kan udgøre en viderespredning af en udsendelse i SD-kvalitet. Ophavsmanden til en sådan udsendelse skal nemlig have adgang til programmet i HD-kvalitet via en anden kilde end udsendelsen i SD-kvalitet. Der vil således ikke være tale om en sekundær overføring, og begrebet »nyt publikum« vil ikke kunne finde anvendelse ( ).

74. For det andet kan billedkvaliteten være en vigtig faktor for, hvor attraktivt værket er for publikum, især audiovisuelle værker, og kan følgelig påvirke den pris, som indehaverne af ophavsrettighederne vil kunne opnå ved at tillade udnyttelsen af dette værk. Disse rettighedshavere har således ret til at begrænse deres tilladelse til en given udsendelseskvalitet, f.eks. udsendelse i SD-kvalitet. Tilgængeliggørelsen af værket for det samme publikum i en lavere billedkvalitet alene fritager således ikke automatisk den aktør, der udnytter dette værk, for pligten til at indhente de nævnte rettighedshaveres tilladelse til udsendelse i en højere kvalitet.

75. Det argument, som Canal+ har fremført i denne henseende om, at AKM i den foreliggende sag repræsenterer rettighedshavere til musikværker, og at lydsiden af TV-signalet er den samme i HD-kvalitet som i SD-kvalitet, ændrer efter min opfattelse ikke denne konklusion. I TV-programmer er musikværkerne nemlig normalt integreret i de audiovisuelle værker og udnyttes sammen med disse, hvorfor deres attraktivitet også kan afhænge af billedkvaliteten i udsendelsen som helhed.

76. Da det er min opfattelse, at doktrinen om det nye publikum ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sag, vil jeg dog afholde mig fra at foreslå et svar på det andet præjudicielle spørgsmål.

Forslag til afgørelse

77. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) forelagte præjudicielle spørgsmål således:

»Artikel 1, stk. 2, litra b), i Rådets direktiv 93/83/EØF af 27. september 1993 om samordning af visse bestemmelser vedrørende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med radio- og TV-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel

skal fortolkes således, at

en udbyder af satellitpakker ikke har pligt til i den medlemsstat, hvori de således tilgængeliggjorte beskyttede frembringelser er tilgængelige for almenheden, at indhente tilladelse hos indehaverne af ophavsrettighederne og de beslægtede rettigheder til den tilgængeliggørelse for almenheden via satellit, som denne udbyder deltager i.«