1.

Bundessozialgericht, sagsøgeren Testa og den italienske regering giver for det første udtryk for tvivl med hensyn til, hvorvidt artikel 69 i den her fremstillede fortolkning er i overensstemmelse med EØF-traktatens artikel 51 og derfor gyldig. Efter deres opfattelse er EØF-traktatens artikel 51's indhold og formål, at fremme arbejdskraftens frie bevægelighed, til hinder for, at man uden hensyntagen til nationale bestemmelser fastsætter, at et betinget krav, opstået ved bidragsindbetalinger, ophæves, fordi arbejdstageren har gjort brug af sin ret til fri bevægelighed i en periode ud over tre måneder. Dette synspunkt er ligeledes udtrykt i Domstolens faste praksis, især i sagerne 24/75 (Petroni) og 112/76 (Manzoni), hvori Domstolen klart har bekræftet, at en vandrende arbejdstager, som gør brug af sin ret til fri bevægelighed, ikke kan miste de fordele vedrørende social sikring, som han har i henhold til bestemmelserne i en enkelt medlemsstat. Hvis forordningen bestemmer, at de nationale rettigheder eller de betingede krav skal ophøre, vil en vandrende arbejdstager endvidere, når det kommer til stykket, blive behandlet dårligere, når han rejser til en anden medlemsstat for at søge arbejde, end når han rejser til en ikke-EF-stat, eftersom den interne ret i det sidste tilfælde på ny vil finde anvendelse ved hans tilbagekomst. Efter den italienske regerings opfattelse vil betingelsen om »tilbagevenden« inden for en kort frist og på en varig måde endvidere være i strid med den almindelige opbygning af forordning nr. 1408/71 og med princippet om, at bopæl ikke har nogen betydning. Betingelsen om tilbagevenden, forstået således, vil derfor bevirke, at den forskelsbehandling mellem indlændinge og vandrende arbejdstagere, som EØF-traktaten netop har villet fjerne, på ny indføres. Til gengæld forsvarer især forbundsregeringen og Kommissionen den opfattelse, at den pågældende forordning, som giver adgang til at »medtage« arbejdsløshedsydelsen til en anden medlemsstat, ikke kun skal forstås som gennemførelsen af et til Kommissionen eller Rådet ved traktatens artikel 51, litra b), rettet bindende krav om at lovgive, men som en ny etape inden for rammerne af fællesskabsinstitutionens skøn efter artikel 51 med henblik på at virkeliggøre den frie bevægelighed af arbejdskraften inden for området for social sikring. Den nye bestemmelse indeholder en vigtig udvidelse og samtidig en begrænsning, som er gensidigt betinget, og som kun kan ses under ét. Hvis man betragter denne ordning som et ensartet hele, vil man konstatere, at ingen af de i medlemsstaternes ordninger givne fordele er blevet fjernet. Ved vurderingen af dette anbringende må det for det første ikke overses, at forordning nr. 1408/71 er vedtaget i henhold til EØF-traktatens artikler 48-51, og at den derfor ligeledes må bedømmes i forhold til disse bestemmelser. Som jeg allerede har bemærket, udtrykker forordningens artikel 69 en særordning, som i sig selv ikke begrænser den frie bevægelighed, men udvider denne, eftersom det i den frie bevægeligheds interesse inden for visse tidsmæssige grænser er muligt aţ »medtage« arbejdsløshedsydelser, som i princippet ifølge deres natur ikke kan eksporteres, til en anden medlemsstat. Domstolen har klart udtrykt dette i sag 139/78 (Coccioli) ved at udtale, at: »Anikei 69 ... giver den, som udnytter bestemmelsen, en fordel frem for den arbejdstager, som forbliver i den kompetente medlemsstat, for så vidt som førstnævnte arbejdstager i et tidsrum af tre måneder fritages for den forpligtelse, som består i at stille sig til rådighed for den kompetente medlemsstats arbejdsformidling og underkaste sig den her gældende kontrol.« Men hvis Rådet i sine forskrifter giver de vandrende arbejdstagere rettigheder, som de ellers ikke ville have, må det ifølge sit lovgivningsmæssige skøn også have ret til at fastsætte omfanget og varigheden af disse fordele, idet det tager hensyn til særegenhederne i de nationale systemer vedrørende social sikring og disses funktion. Derfor er Domstolen i sin dom i sagen Coccioli også gået ud fra, at tremåneders fristen er lovlig og kun begrænser retten til ydelser efter fællesskabsretten. Til gengæld har Domstolen i sagerne Petroni og Manzoni udtalt, at visse tilfælde af anvendelse af forbudet mod dobbeltydelser i artikel 46, stk. 3, i forordning nr. 1408/71 var uforenelige med EØF-traktatens artikel 51, fordi de fratog arbejdstageren, som gør brug af sin ret til fri bevægelighed, fordele ved social sikring, som er sikret ham gennem en enkelt medlemsstats lovgivning, og fordi målet med EØF-traktatens artikler 48-51 ikke ville kunne nås. Til forskel fra de foranstaltninger, som blev erklæret ugyldig i disse sager, når arbejdstageren, som søger arbejde, vender tilbage i tide til den kompetente stat, griber bestemmelsen i artikel 69, stk. 2, ikke ind i de rettigheder, som tilkommer den enkelte i henhold til national ret. Den arbejdsløse arbejdstager, som gør brug af bestemmelsen, og som vender tilbage i tide til den kompetente stat, bliver således ikke behandlet ringere, men bedre end den, som rejser til et tredjeland, eftersom han bevarer retten til ydelser under fraværet på tre måneder. I denne henseende bliver han således i princippet behandlet bedre end de arbejdstagere, som kommer fra tredjelande, som ikke kan gøre brug af denne bestemmelse. Endelig vil jeg tilføje vedrørende den italienske regerings indvending, at bestemmelsen ligeledes finder anvendelse på tyske arbejdsløse arbejdstagere, som rejser til en anden medlemsstat for at finde arbejde, og at bestemmelsen i denne henseende ikke udgør en overtrædelse af forbudet mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikler 48 ff. Det er imidlertid ubestrideligt, at artikel 69, stk. 2, 2. pkt., i den her givne fortolkning afskærer den arbejdsløse arbejdstager, der vender for sent tilbage fra udlandet, fra de rettigheder, som han ville have haft uden fællesskabsbestemmelserne. Efter min mening er dette indgreb i de rettigheder, som tilkommer den enkelte i henhold til national ret, imidlertid berettiget af følgende grunde: Som jeg allerede har bemærket, må man for det første ikke overse, at stk. 2 i artikel 69 også tjener til at fremme arbejdskraftens frie bevægelighed, idet ordningen efter stk. 1 uden denne ikke ville have været mulig. Endvidere — og dette forekommer mig at være meget vigtigt — er de arbejdstagere i medlemsstaterne, som er helt arbejdsløse, ikke tvunget til at ty til bestemmelsen i artikel 69 i forordning nr. 1408/71, når de søger arbejde i de andre medlemsstater. Tværtimod kan de også uden hensyn til denne bestemmelse rejse til et land i Fællesskabet, men de mister således under deres fravær retten til arbejdsløshedsydelsen, som de på ny vil få efter deres tilbagekomst i det tilfælde, hvor den nationale ret fastsætter dette. Men hvis de beslutter sig for den mere gunstige bestemmelse i artikel 69, som under de allerede nævnte betingelser fastsætter, at retten til ydelserne bevares under en periode på maksimalt tre måneder, accepterer de således også den betingelse, som denne løsning er forbundet med, dvs. fortabelse af enhver ret til ydelser ved for sen tilbagekomst. I blanket E 303/5 bliver de arbejdsløse arbejdstagere gjort bekendt med denne snævre forbindelse mellem den af fællesskabsretten skabte mulighed for at bevare retten til ydelser, selv om arbejdstageren ikke længere er til rådighed for den kompetente institution, og den hertil knyttede risiko for at miste retten fuldstændigt, hvis de ikke vender tilbage i tide; i blanketten gøres udtrykkeligt opmærksom på, at ved arbejdssøgning uden for den kompetente stat i en periode på mere end tre måneder, ophører de ved udløbet af denne frist endnu eksisterende rettigheder, der stammer fra arbejdsløshedsforsikringen i denne sidste stat. Endelig har jeg allerede i forslaget til afgørelse i sagen Coccioli bemærket, at billighedsreglen i artikel 69, stk. 2, 2. pkt., på grund af muligheden for at forlænge fristen, giver mulighed for en rimelig løsning i de tilfælde, hvor den fuldstændige inddragelse af rettighederne efter udløbet af fristen ville være et brud på proportionalitetsprincippet. Domstolen har i overensstemmelse hermed udtalt, at artikel 69, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 ikke begrænser medlemsstaternes kompetente arbejdsformidlingskontorers og institutioners mulighed for ved en eventuel forlængelse af den af forordningen fastsatte frist at tage alle de forhold i betragtning, som de mener er relevante, herunder de pågældende arbejdstageres individuelle situation eller det forhold, at der har været en effektiv kontrol. De foreliggende sager giver imidlertid anledning til yderligere at præcisere det gennem bestemmelsens indhold og formål givne skøn. Især hvad angår den nationale Vitale-sag, må det klart understreges, at de ansvarlige institutioner og myndigheder i medlemsstaterne i hvert enkelt tilfxlde i overensstemmelse med det dem tildelte skøn skal efterprøve, om de omstændigheder, som anføres i en anmodning om forlængelse af fristen i artikel 69, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, er et »undtagelsestilfælde«, der gør en afvigelse fra reglen berettiget. Ved udøvelsen af det skøn, som er afgrænset af bestemmelsens indhold og formål, skal der især tages hensyn til varigheden af overskridelsen af tremåneders fristen og begrundelsen for den forsinkede tilbagekomst, men også — og denne bemærkning forekommer mig særlig vigtig — til alvorligheden af de retlige følger i tilfælde af forsinket tilbagekomst.