Forslag til afgørelse fra generaladvokat Stix-Hackl fremsat den 28. november 2002. - Alexander Dory mod Bundesrepublik Deutschland. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Verwaltungsgericht Stuttgart - Tyskland. - Fællesskabsretten finder ikke anvendelse på værnepligt - ligebehandling af mænd og kvinder - artikel 2 i direktiv 76/207/EØF - begrænsning af værnepligten i Tyskland til kun at gælde for mænd - direktivet finder ikke anvendelse. - Sag C-186/01.



Samling af Afgørelser 2003 side I-02479



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledende bemærkninger

1. I Tyskland er der almindelig værnepligt, som kun gælder for mænd. Genstanden for den foreliggende sag er, om denne værnepligt er forenelig med Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (herefter »direktiv 76/207«), og med forskellige bestemmelser i EF-traktaten.

II - Relevante retsforskrifter

A - Direktiv 76/207

2. Direktivets artikel 1, stk. 1, har følgende ordlyd:

»1. Dette direktiv tilsigter gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår og på de betingelser, der er fastsat i stk. 2, til social sikring. Dette princip betegnes i det følgende »princippet om ligebehandling«.«

3. Artikel 2, stk. 1, bestemmer:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.«

4. I artikel 3, stk. 1, hedder det:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, for så vidt angår adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier, til stillinger og funktioner inden for enhver sektor eller erhvervsgren, og til alle niveauer i erhvervshierarkiet.«

B - National ret

5. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Forbundsrepublikken Tysklands grundlov) (GG)

Artikel 12a, stk. 1 og 4, har følgende ordlyd:

»1) Fra det fyldte 18. år kan mænd pålægges at gøre tjeneste i de væbnede styrker, i forbundsgrænsepolitiet eller i en organisation til civil beskyttelse.«

[...]

»4) Er forsvaret trådt i funktion, og viser det sig, at behovet for civile tjenesteydelser i civile læge- og sundhedstjenester samt i faste militærhospitaler ikke kan dækkes på frivilligt grundlag, kan kvinder fra det fyldte 18. til det fyldte 55. år ved eller i henhold til lov pålægges at præstere sådanne ydelser. De må dog under ingen omstændigheder pålægges at gøre tjeneste, som medfører brug af våben.«

6. Wehrpflichtgesetz (værnepligtsloven) (WPflG)

WPflG's § 1, stk. 1, lyder i uddrag:

»Enhver mand, der er tysk i grundlovens forstand, er undergivet værnepligt fra det fyldte 18. år [...]«

WPflG's § 3, stk. 1, lyder i uddrag:

»Værnepligten opfyldes gennem værnepligtstjeneste eller, i det tilfælde, der er omfattet af § 1 i Kriegsdienstverweigerungsgesetz (militærnægterloven), [...] gennem civil tjeneste [...]«

III - Faktiske omstændigheder og de i hovedsagen fremsatte argumenter i hovedtræk

7. Sagsøgeren i hovedsagen, Alexander Dory, der er i den værnepligtige alder, ansøgte Kreiswehrersatzamt Schwäbisch Gmünd, som er det sessionskontor, under hvilket hans indkaldelse til aftjening af værnepligt sorterer, om at fritage ham fra værnepligt. Som begrundelse herfor anførte han, at den tyske lov om værnepligt var i strid med fællesskabsretten. Han henviste i den forbindelse til Domstolens dom i Kreil-sagen . Kreiswehrersatzamt Schwäbisch Gmünd afslog ansøgningen, idet myndigheden som begrundelse herfor anførte, at den nævnte dom alene vedrører frivillig tjeneste udført af kvinder i Bundeswehr, men ikke spørgsmålet om værnepligt. Spørgsmål om landets forsvar, herunder om værnepligt, var ifølge Kreiswehrersatzamt Schwäbisch Gmünd ikke omfattet af fællesskabsretten. Efter at have påklaget denne afgørelse til den kompetente myndighed uden at få medhold i klagen, anlagde Alexander Dory sag ved den forelæggende ret. Sagsøgte i hovedsagen er Forbundsrepublikken Tyskland.

8. Alexander Dory har for den forelæggende ret atter påberåbt sig dommen i Kreil-sagen. Han har anført, at der efter denne dom ikke længere er nogen saglig begrundelse for, at kvinder af kønsmæssige hensyn er fritaget for værnepligt. Den værnepligt for mænd, der er fastsat i GG's artikel 12a, stk. 1, er en retsstridig forskelsbehandling af mænd, da kvinder nu ganske vist har ret til at gøre våbenbærende tjeneste, men ikke har pligt til at aftjene værnepligt.

9. Forbundsrepublikken Tyskland har heroverfor særligt anført, at grundloven indeholder et »forfatningsmæssigt pålæg om en statslig væbnet fredsstyrke«, der konkret er kommet til udtryk i form af indførelse af værnepligt for mænd. Dette er et led i medlemsstaternes »kompetence til at organisere deres forsvar«, som ikke er underlagt fællesskabsretten.

10. Forbundsrepublikken Tyskland har endvidere bl.a. anført, at bestemmelsen om ligestilling i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder kun forpligter Unionens institutioner og organer og alene gælder for medlemsstaterne ved gennemførelse af fællesskabsretten. Direktiv 76/207 finder ikke anvendelse, da det kun omfatter erhvervsudøvelse. Værnepligt må derimod anses for en tjenestepligt og skal følgelig behandles særskilt i forhold til adgangen til militære stillinger.

11. Den forelæggende ret nærer tvivl med hensyn til rigtigheden af Forbundsrepublikken Tysklands standpunkt. Som begrundelse herfor har den anført, at værnepligten i hvert fald fører til, at mænds adgang til beskæftigelse eller erhvervsuddannelse forsinkes i forhold til kvinders. Under henvisning til Domstolens dom i Schnorbus-sagen anser den forelæggende ret det for muligt, at der derfor kan være tale om en af direktiv 76/207 omfattet forskelsbehandling. Den forelæggende ret mener imidlertid, med henvisning til artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207, hvorefter der er adgang til at indføre »positiv forskelsbehandling« for at opnå faktisk ligebehandling, at en værnepligt kun for mænd muligvis kan være berettiget. Den har herved henvist til, at det »fremgår [...] af statistiske oplysninger, at tyske kvinder i løbet af deres liv i gennemsnit føder 1,3 børn, hvilket ud fra en gennemsnitsbetragtning fører til et fravær fra det erhvervsaktive liv af en varighed, der overstiger værnepligtsperioden«.

IV - Det præjudicielle spørgsmål og sagens videre forløb

12. Ved kendelse af 4. april 2001 har Verwaltungsgericht Stuttgart forelagt Domstolen følgende spørgsmål:

»Er det i strid med fællesskabsretten, at den tyske værnepligt kun omfatter mænd?«

13. Den 26. september 2001 modtog Alexander Dory en indkaldelse, hvorved han blev pålagt at påbegynde aftjeningen af sin værnepligt den 1./5. november 2001.

14. Ved skrivelse af 28. september 2001 anmodede Alexander Dory den forelæggende ret om at tillægge den klage, han havde indgivet over indkaldelsesbeslutningen, opsættende virkning, og han indgav samme dag til Domstolen begæring om iværksættelse af en foreløbig forholdsregel over for Forbundsrepublikken Tyskland. Den foreløbige forholdsregel skulle nærmere bestemt bestå i, at gennemførelsen af indkaldelsesbeslutningen blev udsat, indtil Domstolen havde truffet afgørelse i den foreliggende sag. Den anmodning, der var indgivet til den forelæggende ret, blev ved kendelse af 19. oktober 2001 imødekommet. Begæringen til Domstolen om en foreløbig forholdsregel blev afvist ved kendelse af 24. oktober 2001 (sag C-186/01 R).

V - Det præjudicielle spørgsmål

A - Formaliteten

15. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om den tyske værnepligt, og dermed tysk ret, er forenelig med »fællesskabsretten«.

16. Med henblik på, at Domstolen kan give den forelæggende ret en besvarelse, som er brugbar i hovedsagen, må det præjudicielle spørgsmål omformuleres.

17. Domstolen har således inden for rammerne af artikel 234 EF hverken kompetence til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelser i nationale love eller administrative forskrifter eller om disses forenelighed med fællesskabsretten. Den kan dog forsyne den nationale retsinstans med alle de fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som kan sætte retten i stand til at løse det forelagte juridiske problem .

18. »Endelig er det i Domstolens faste praksis fastslået, at Domstolen, såfremt den har fået forelagt upræcist affattede spørgsmål, af det materiale, der er fremlagt af den nationale ret, og af akterne i hovedsagen kan udlede de fællesskabsretlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke« .

19. Det må på grundlag af de i forelæggelseskendelsen indeholdte oplysninger antages, at den forelæggende ret med sit spørgsmål udelukkende tager sigte på de fællesskabsretlige bestemmelser vedrørende ligebehandling af mænd og kvinder .

20. Det præjudicielle spørgsmål bør derfor omformuleres som følger:

Skal artikel 3, stk. 2, EF, artikel 13 EF og artikel 141 EF samt direktiv 76/207 fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning som den tyske værnepligt, der alene omfatter mænd?

B - Parternes anbringender i hovedtræk

21. Alexander Dory har ikke afgivet skriftligt indlæg for Domstolen. Under retsmødet har han først og fremmest bestridt, at bestemmelserne om værnepligt generelt skulle være undtaget fra fællesskabsrettens anvendelsesområde, fordi de udgør en foranstaltning til opretholdelse af den ydre sikkerhed. De udgør (også) en foranstaltning, der griber ind i den frie erhvervsudøvelse. En sådan foranstaltning er omfattet af fællesskabsretten i form af direktiv 76/207.

22. Alexander Dory er af den opfattelse, at en værnepligt, der kun omfatter mænd, er uforenelig med direktiv 76/207. Det fremgår af dette direktivs artikel 1, at det finder anvendelse på nationale foranstaltninger, der vedrører adgangen til beskæftigelse. I hans tilfælde er der tale om hans adgang til almindelig civil beskæftigelse. I relation til besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål er det derfor uden betydning, om aftjening af værnepligten i sig selv kan anses for »beskæftigelse« i direktiv 76/207's forstand.

23. Under aftjeningen af værnepligten er mænd underlagt et totalt forbud mod erhvervsudøvelse. Efter aftjening af værnepligten gives der desuden adgang til beskæftigelse, men denne er i alle tilfælde forsinket. Selv om værnepligtens varighed nu kun er ni måneder, bliver det åbenbart, at den har indvirkning på adgangen til beskæftigelse, hvis man forestiller sig, at en medlemsstat skulle komme på den idé, at det (f.eks. af befolkningspolitiske grunde) ved lov først skulle være tilladt kvinder at påbegynde en erhvervsuddannelse fra og med det fyldte 25. år. Selv om man med værnepligten ikke har haft til hensigt at regulere mænds adgang til et erhverv, har den dog en umiddelbart indvirkning herpå og er derfor »erhvervsrettet«. Hertil kommer, at arbejdsgiverne vil vige tilbage for at ansætte mænd i den værnepligtige alder på grund af risikoen for fravær som følge af værnepligten.

24. Over for argumentet om, at en værnepligt, som kun omfatter mænd, tjener andre formål end regulering af adgangen til arbejdsmarkedet, har Alexander Dory påberåbt sig dommen i Marshall-sagen . Der var i Marshall-sagen tale om et vilkår om automatisk afskedigelse ved opnåelsen af den pensionsberettigende alder, som var forskellig for mænd og kvinder. Domstolen besvarede i dette tilfælde spørgsmålet, om direktiv 76/207 fandt anvendelse, bekræftende, selv om de nationale bestemmelser var begrundet i socialretlige hensyn.

25. Den primære ret har desuden siden Amsterdam-traktaten i artikel 3, stk. 2, EF indeholdt et generelt krav om ligestilling mellem mænd og kvinder. Direktiv 76/207 kan derfor ikke længere forstås således, at det kun finder anvendelse, når en national foranstaltning direkte tilsigter at etablere en kønsbestemt adgang til beskæftigelse.

26. Den tyske regering har henvist til betydningen af den almindelige værnepligt i Tyskland. Denne skal skabe en tæt kontakt mellem de væbnede styrker og befolkningen, hvorigennem det militære apparats demokratiske transparens sikres. Den almindelige værnepligt er desuden kernen i Tysklands nationale forsvar. En forøgelse af troppestyrkerne fra niveauet i fredstid i tilfælde af, at et forsvar bliver nødvendigt, kan ikke opnås uden et passende antal reservister, der vil kunne findes blandt de værnepligtige.

27. Omfanget og udformningen af værnepligten henhører under organiseringen af forsvaret, der som et væsentligt led i den offentlige sikkerhed fortsat hører under medlemsstaternes kompetence. Domstolen har tiltrådt dette standpunkt i Kreil-dommen og i Sirdar-dommen .

28. Som det fremgår af artikel 5, stk. 1, EF og artikel 7, stk. 1, andet afsnit, EF, gælder der for forholdet mellem Fællesskabets kompetence og medlemsstaternes kompetence et princip om, at Fællesskabet har kompetence på bestemte, afgrænsede områder. Organiseringen af medlemsstaternes forsvar ligger som sådan ikke inden for Fællesskabets kompetence.

29. Begrænsningen af værnepligten til kun at gælde for mænd er ikke omfattet af fællesskabsretten, heller ikke, selv om den indirekte får følger for adgangen til beskæftigelse.

30. Artikel 3, stk. 2, EF, hvorefter Fællesskabet virker for at fremme ligestilling mellem mænd og kvinder, finder kun anvendelse på specifikke fællesskabsforanstaltninger, der er truffet med hjemmel i andre bestemmelser.

31. Man når til det samme resultat på grundlag af artikel 13 EF. I henhold til denne bestemmelse kan Rådet kun »inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet« træffe foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn.

32. For så vidt angår artikel 141 EF og direktiv 76/207 regulerer disse bestemmelser udelukkende frivilligt indgåede arbejds- eller tjenesteforhold, og de gælder derfor ikke for en almindelig pligt til at gøre tjeneste som f.eks. værnepligten, som klart adskiller sig fra erhvervet som militært ansat, der i alle tilfælde vælges frivilligt, og som alene var det, der var genstand for Kreil-dommen.

33. Desuden er direktiv 76/207, der vedrører fjernelse af hindringer for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, ikke relevant i det foreliggende tilfælde. Den løn, man får som værnepligtig, er allerede på grund af sin ringe størrelse ikke et arbejdsvederlag, som kan tjene til livets ophold. Selv om der måtte være en »vis overfladisk lighed« mellem aftjening af værnepligt og et ansættelsesforhold, er dette ikke tilstrækkeligt til at begrunde, at direktivet finder anvendelse.

34. Den særlige status af borgerpligt, værnepligten har, er afgørende for, at den ikke i direktiv 76/207's forstand kan anses for at være en beskæftigelse. Indkaldelse til aftjening af værnepligt bliver ligeledes i henhold til fast folkeretlig praksis anset for at være et udslag af statslig myndighedsudøvelse, hvilket også viser sig ved, at udlændinge, herunder også andre EU-statsborgere, skal fritages herfor på grund af den loyalitetskonflikt, de ellers ville blive bragt i. Den særlige status af borgerpligt følger også af, at værnepligten i henhold til den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 4, stk. 3, litra b), udtrykkeligt er undtaget fra forbuddet mod tvangsarbejde. Dette fremgår ligeledes - med næsten samme ordlyd - af artikel 8, stk. 3, litra c), nr. ii), i FN's charter om borgerlige og politiske rettigheder.

35. I modsætning hertil står artikel 6, stk. 1, i FN's charter om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, som fastslår, at det er ethvert menneskes ret »at kunne tjene til livets ophold ved beskæftigelse, som det selv frit vælger eller påtager sig«, uden at der er gjort indskrænkninger heri for så vidt angår værnepligten. Heraf kan man slutte, at dette charter ikke anser aftjening af værnepligt for at være en beskæftigelse i ordets sædvanlige forstand.

36. Den tyske regering har i øvrigt understreget, at Domstolen i Schnorbus-dommen selv har fastslået, at nationale bestemmelser, som skal kompensere for den forsinkelse, der er en følge af aftjening af værnepligt, er forenelige med fællesskabsretten. Domstolen har hermed implicit anerkendt, at en værnepligt kun for mænd er retmæssig.

37. Den franske regering er af den opfattelse, at opfyldelse af værnepligt ikke kan sidestilles med udøvelse af erhvervsvirksomhed og derfor hverken er omfattet af EF-traktatens sociale bestemmelser eller af direktiv 76/207. Værnepligten er en foranstaltning til landets forsvar, som udelukkende henhører under medlemsstaternes kompetence. Den nationale beslutning om kun at pålægge mænd værnepligt er således ikke omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde.

38. Domstolen har ganske vist i Kreil-dommen og i Sirdar-dommen fastslået, at nationale beslutninger om organiseringen af forsvaret ikke fuldstændig falder uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde. Den har i Sirdar-dommen dog også fastslået, at det kun er nationale foranstaltninger, som vedrører adgang til beskæftigelse og til erhvervsuddannelse eller arbejdsvilkårene i forsvaret, som er underlagt det fællesskabsretlige ligebehandlingsprincip.

39. Denne tilgangsvinkel kan imidlertid ikke anvendes i det foreliggende tilfælde, da værnepligten opfyldes af værnepligtige, som ikke kan sidestilles med arbejdstagere i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i fællesskabsforskrifterne om ligebehandling af kønnene. Den værnepligtige udfører ikke mod betaling arbejdsydelser for en tredjemand, men opfylder sin borgerpligt og modtager herfor betaling af en godtgørelse.

40. Endvidere har Domstolen i Schnorbus-dommen truffet afgørelse om foreneligheden med fællesskabsretten af forskrifter, der ikke vedrørte værnepligten som sådan, men derimod dens følger for det potentielle ansættelsesforhold mellem dem, der søgte ansættelse med henblik på udøvelse af praktisk juridisk virksomhed, og den myndighed, hvor denne virksomhed skulle udøves. Det er i øvrigt værd at bemærke, at Domstolen i Schnorbus-sagen ikke besvarede det sjette præjudicielle spørgsmål, som gik ud på, om begrænsningen af værnepligten til kun at omfatte mænd havde karakter af forskelsbehandling.

41. Den finske regering har henvist til, at mænd og kvinder i henhold til artikel 127 i den finske grundlov er forpligtet til at deltage i landets forsvar. Pligt til at gøre våbenbærende tjeneste påhviler dog i henhold til loven kun mænd. Det er imidlertid muligt for kvinder på frivilligt grundlag at udføre tjeneste i forsvaret.

42. Principbeslutninger på det forsvarspolitiske område hører som fastslået af Domstolen i Kreil-dommen under medlemsstaternes kompetence, og fællesskabsretten finder derfor ikke anvendelse i hovedsagen.

43. Værnepligten vedrører i hvert fald ikke betingelserne for adgang til militære stillinger og henhører således ikke under anvendelsesområdet for direktiv 76/207. Den omstændighed, at værnepligten er begrænset til kun at omfatte mænd, fører i Finland i øvrigt ikke til en forringelse af kvinders muligheder for at gøre karriere i forsvaret, da kvinder kan udføre frivillig tjeneste.

44. Kommissionen har gjort gældende, at det fremgår af GG's artikel 12a og WPflG's § 1, at værnepligten, således som denne traditionelt har udviklet sig i en række europæiske stater siden slutningen af det 18. århundrede, udgør en ensidig offentligretlig tjenestepligt og ikke danner grundlag for et arbejdsforhold. Den værnepligtige udfører - eventuelt endog mod sin vilje - ydelser, mens staten alene i et vist omfang sørger for hans underhold, men ikke yder ham nogen løn. Værnepligtstjenesten er således ikke en del af arbejdsmarkedet.

45. Som Domstolen har fastslået i Kreil-dommen og i Sirdar-dommen, er den blotte omstændighed, at der er tale om militære interesser, i sig selv uden betydning for, om fællesskabsretten finder anvendelse. Det er derimod afgørende, om tjenesteforholdet på grund af sit formål og sin udformning falder uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde.

46. Dette er tilfældet for så vidt angår værnepligten. Lige så lidt som medlemsstaternes forsvar er en opgave for Fællesskabet, udgør værnepligtstjenesten en del af arbejdsmarkedet eller en uddannelse med henblik på arbejdsmarkedets behov. Hovedsagen adskiller sig derved klart fra de sager, Domstolen allerede har afgjort.

47. Kommissionen har under henvisning til Lawrie-Blum-dommen understreget, at den offentligretlige karakter af en virksomhed principielt ikke i sig selv udelukker, at direktiv 76/207 finder anvendelse. Bestemte, historisk betingede offentligretlige forpligtelser, hvortil ud over værnepligten f.eks. også hører nationale særegenheder som den tyske pligt for øboerne og kystbefolkningen til at deltage i digelag (»Deichpflicht«), kan imidlertid ikke være omfattet af fællesskabsbestemmelser, som er rettet mod erhvervslivet. Noget andet ville gælde, hvis en medlemsstat ud fra social- og sundhedspolitiske overvejelser ville indføre en almindelig pligt til at deltage i ældre- og sygeplejen.

48. Hverken artikel 13 EF, artikel 141 EF eller det med hjemmel i EF-traktatens artikel 235 (nu artikel 308 EF) udstedte direktiv 76/207 finder derfor anvendelse på værnepligten.

49. Medlemsstaterne kan således påberåbe sig artikel 6, stk. 3, EU og artikel 5 EF til støtte for, at deres militære højhedsret i dens traditionelt opståede, nationale udformning, skal respekteres.

50. Overvejelser over værnepligtens følger for adgangen til beskæftigelse kan ikke føre til et andet resultat. Værnepligten begrænser ikke anvendelsesområdet for fællesskabsretten i videre omfang, end hvad der følger af dens karakter. Det er ikke nødvendigt at undersøge, om værnepligten for mænd i givet fald er begrundet i henhold til direktiv 76/207. Domstolen kunne i Schnorbus-dommen alene tiltræde, at de nationale forskrifter var forenelige med dette direktiv, fordi den ikke anså de begrænsninger, værnepligten indebærer, for at være i strid med fællesskabsretten.

51. Under retsmødet har Kommissionen endvidere gjort gældende, at eftersom værnepligten ikke er omfattet af Fællesskabets kompetence, må man også acceptere de konsekvenser, den har for fællesskabsretten. Det kan ikke være således, at det altid er fællesskabsretten, der fortrænger den nationale ret, idet den nationale ret inden for visse grænser har sit eget anvendelsesområde.

52. For så vidt angår Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder har Kommissionen anført, at chartrets artikel 20, 21 og 23 om lighedsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling af mænd og kvinder i henhold til chartrets artikel 51, stk. 1, kun finder anvendelse på de af medlemsstaternes retsakter, som gennemfører EU-retten, hvilket der ikke er tale om her.

C - Stillingtagen

53. Den tyske værnepligt udgør, som anført af den tyske regering, der ikke er blevet modsagt heri, et væsentligt led i de nationale bestemmelser om opretholdelse af Forbundsrepublikken Tysklands ydre sikkerhed.

54. Kernen i det præjudicielle spørgsmål er, om spørgsmålet om værnepligt, og dermed også om dens udformning, fuldstændigt er undtaget fællesskabsrettens anvendelsesområde, fordi det er et anliggende for medlemsstaterne at træffe egnede foranstaltninger til opretholdelse af den ydre sikkerhed og dermed at træffe beslutning om organiseringen af deres forsvar. Er dette ikke tilfældet, skal det afklares, hvilke fællesskabsbestemmelser der kan finde anvendelse, og om disse er til hinder for en værnepligt kun for mænd.

1. Principielle betragtninger om anvendelse af fællesskabsretten på nationale foranstaltninger til opretholdelse af den ydre sikkerhed

55. Det fremgår af princippet om, at Fællesskabet er tillagt kompetence på bestemte, afgrænsede områder (artikel 5 EF), at medlemsstaterne har enekompetence, når fællesskabslovgiver enten ikke er blevet tillagt beføjelser, eller - bortset fra tilfælde, hvor Fællesskabet har enekompetence - når der på trods af, at Fællesskabet har kompetence, ikke er fastsat fællesskabsbestemmelser.

56. Domstolen har imidlertid i sin faste praksis flere gange understreget, at der er områder, inden for hvilke fællesskabsretten - også selv om disse områder principielt henhører under medlemsstaternes eksklusive regeludstedende kompetence - opstiller visse grænser for udøvelsen af denne kompetence .

57. Domstolen har i denne henseende også udtalt sig om nationale foranstaltninger på området for den offentlige sikkerhed, hvortil hører såvel den indre som den ydre sikkerhed . Domstolen har taget udgangspunkt i, at »medlemsstaterne - der er enekompetente for så vidt angår opretholdelsen af den offentlige orden og den indre sikkerhed - [råder] over et skøn med hensyn til vurderingen af, hvilke foranstaltninger der [...] må anses for mest egnede [...]« .

58. I Sirdar-dommen , der vedrørte begrænsninger for kvinders adgang til at gøre tjeneste i bestemte faste stillinger inden for militæret, anførte Domstolen endvidere:

»Det må fastslås, at det tilkommer medlemsstaterne - som det påhviler at træffe de nødvendige foranstaltninger til at opretholde deres indre og ydre sikkerhed - at træffe afgørelser om opbygningen af deres væbnede styrker. Dette betyder dog ikke, at sådanne afgørelser bør falde helt uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde.

Som tidligere fastslået af Domstolen findes traktatens undtagelsesbestemmelser vedrørende situationer, hvor den offentlige orden eller sikkerhed er truet, alene i artikel 36, 48, 56, 223 (efter ændring nu artikel 30 EF, 39 EF, 46 EF og 296 EF) og 224, der angår usædvanlige, klart afgrænsede tilfælde. Disse bestemmelser giver ikke hjemmel for at antage, at der efter traktaten gælder et almindeligt forbehold for samtlige foranstaltninger, der træffes af hensyn til den offentlige sikkerhed . Såfremt der antoges at gælde et sådant almindeligt forbehold, uafhængigt af de nærmere betingelser i traktatens bestemmelser, ville fællesskabsrettens bindende karakter og ensartede anvendelse kunne undergraves [...]

Desuden vedrører visse af traktatens undtagelsesbestemmelser kun reglerne om den frie bevægelighed for varer, personer og tjenesteydelser, og ikke traktatens sociale bestemmelser, der omfatter princippet om ligebehandling af mænd og kvinder [...]

Det følger af det anførte, at der ikke gælder noget almindeligt forbehold om, at princippet om ligebehandling af mænd og kvinder ikke finder anvendelse på foranstaltninger vedrørende opbygningen af de væbnede styrker, som er begrundet i hensynet til den offentlige sikkerhed [...]«

59. Disse udtalelser er næsten ordret gentaget i Domstolens dom i Kreil-sagen . Selv om såvel Kreil-sagen som Sirdar-sagen vedrørte adgangen til at gøre tjeneste i de professionelle styrker, kan en »foranstaltning til organisering af forsvaret« principielt ikke kvalificeres anderledes for værnepligten end for de professionelle styrker.

60. Domstolen har også i domme i andre sager, der angik nationale foranstaltninger vedrørende den ydre sikkerhed eller nationale udenrigspolitiske foranstaltninger, ladet forstå, at der ikke af fællesskabsretten kan udledes et almindeligt forbehold om, at enhver foranstaltning, der træffes af hensyn til den offentlige sikkerhed, er undtaget fra fællesskabsrettens anvendelsesområde .

61. Endelig har generaladvokat Jacobs i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Grækenland beskæftiget sig med en ensidig national handelsembargo, der var pålagt udelukkende af sikkerhedspolitiske grunde. Udenrigshandelspolitikken henhører under Fællesskabets enekompetence. Det var derfor et spørgsmål, om Domstolen kunne efterprøve, om Grækenlands handling var forenelig med EF-traktatens artikel 113 (efter ændring nu artikel 133 EF), eller om den som en foranstaltning vedrørende den nationale sikkerhedspolitik faldt uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde. Generaladvokat Jacobs anførte herom:

»Det afgørende er [...] ikke embargoens formål, men dens virkninger. En foranstaltning, som direkte forhindrer eller indskrænker handelen med et tredjeland, falder inden for artikel 113, uanset hvad der er formålet med foranstaltningen« .

62. Sammenfattende må det således fastholdes, at nationale foranstaltninger til opretholdelse af den offentlige sikkerhed ikke falder helt uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde. Organiseringen af forsvaret henhører imidlertid - som et væsentligt led i opretholdelsen af den ydre sikkerhed - som sådan under medlemsstaternes enekompetence. Hvis de nationale foranstaltninger, som træffes i den forbindelse, har virkninger på områder, der er reguleret af fællesskabsretten, og dermed vedrører fællesskabsrettens anvendelsesområde, skal disse virkninger efterprøves i henhold til fællesskabsretten, idet fællesskabsretten skal gives forrang .

63. Anvendt på det foreliggende spørgsmål betyder dette følgende: Indførelsen af en almindelig national værnepligt som foranstaltning til organisering af den ydre sikkerhed er og bliver en politisk afgørelse for den medlemsstat, der indfører denne værnepligt. Det er medlemsstatens anliggende at beslutte, om og hvordan den vil etablere nationale væbnede styrker til opretholdelse af sin ydre sikkerhed.

64. Dette betyder imidlertid ikke, at den konkrete udformning af de nationale foranstaltninger, som træffes inden for disse rammer, ikke skal efterprøves med hensyn til deres indvirkning på andre, fællesskabsretligt beskyttede retspositioner.

65. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at det foreliggende tilfælde vedrører det fællesskabsretlige krav om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse.

66. Herefter må det derfor først undersøges, hvilke krav om ligebehandling af kønnene der følger af fællesskabsretten, og hvilke anvendelsesområder de hver især har. Hvis udformningen af en almindelig værnepligt som den tyske med hensyn til dens virkninger falder inden for anvendelsesområdet for de undersøgte fællesskabsretlige bestemmelser, og disse er i strid med lighedsprincippet, skal det endvidere undersøges, om denne modstrid eventuelt er omfattet af en undtagelsesbestemmelse, der er fastsat i disse bestemmelser, og dermed kan være retmæssig eller - hvis der foreligger en indirekte forskelsbehandling - endelig kan være berettiget.

67. I overensstemmelse med det omformulerede præjudicielle spørgsmål er det i det foreliggende tilfælde artikel 3, stk. 2, EF, artikel 13 EF og artikel 141 EF samt direktiv 76/207, der i denne sammenhæng skal tages stilling til.

2. EF-traktatens bestemmelser

68. Det i artikel 3, stk. 2, EF fastsatte krav om fjernelse af uligheder mellem mænd og kvinder og om fremme af ligestilling mellem kønnene skal kun overholdes i forbindelse med Fællesskabets virksomhed. Værnepligten er imidlertid en national foranstaltning. Da bestemmelsen ikke er rettet til den nationale lovgiver, er artikel 3, stk. 2, EF ikke i sig selv nogen målestok for bedømmelsen .

69. Artikel 13 EF indeholder udelukkende et hjemmelsgrundlag for fællesskabslovgivers kompetence, og dette kun »inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet«. Det rene hjemmelsgrundlag for kompetencen kan således ikke i sig selv give grundlag for krav om ligebehandling af mænd og kvinder, som går ud over gældende afledt ret.

70. Artikel 141, stk. 1, EF (tidligere EF-traktatens artikel 119, stk. 1) hjemler i henhold til Domstolens faste praksis ganske vist et umiddelbart krav på ligebehandling af mænd og kvinder. Bestemmelsen finder imidlertid kun anvendelse vedrørende spørgsmål om lige »løn«, og ikke, når der er tale om lige adgang til lønnet beskæftigelse. Det fremgår klart af artikel 141, stk. 2, EF, der indeholder en definition af begrebet »løn«, at den forskelsbehandling med hensyn til adgangen til det civile arbejdsmarked, der hævdes at finde sted i det foreliggende tilfælde, ikke er omfattet af artikel 141 EF. Artikel 141, stk. 4, EF skal ganske vist i almindelighed »sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder [...] på arbejdsmarkedet«. Bestemmelsen indeholder imidlertid kun en præcisering af, at det er muligt at opretholde eller vedtage kønsbestemte fordele i medlemsstaternes retsordener. For artikel 141, stk. 3, EF gælder i øvrigt ligeledes det ovenfor om artikel 13 EF anførte. Også denne bestemmelse indeholder udelukkende et hjemmelsgrundlag for kompetencen til at træffe fællesskabsretlige foranstaltninger vedrørende ligebehandling af mænd og kvinder i spørgsmål, der angår arbejde og beskæftigelse .

71. Som følge heraf må det fastslås, at hverken artikel 3, stk. 2, EF, artikel 13 EF eller artikel 141 EF er til hinder for en national værnepligt kun for mænd.

3. Direktiv 76/207

72. Først skal det undersøges, om udformningen af værnepligten, henholdsvis dens virkninger, falder inden for direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde. Kun hvis dette er tilfældet, skal spørgsmålet om forskelsbehandling på grund af køn behandles.

a) Spørgsmålet, om værnepligten i sig selv skal anses for en »beskæftigelse« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207

73. Nogle af parterne har rejst det spørgsmål, om direktiv 76/207 overhovedet finder anvendelse på værnepligten. Disse parter nærer tvivl med hensyn til, om den virksomhed, der udøves i forbindelse med værnepligten, kan anses for »beskæftigelse« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207. Da værnepligten er en ensidigt, statsligt fastsat borgerpligt, i forbindelse med hvilken der ikke kan gøres krav på løn, er dette ganske rigtigt et tvivlsomt spørgsmål.

74. Det skal i den forbindelse først og fremmest fastslås, at Domstolen allerede har afgjort, at den offentligretlige karakter af et tjenesteforhold ikke i sig selv kan begrunde, at direktiv 76/207 ikke finder anvendelse . Dette er imidlertid efter min opfattelse ikke problemet her.

75. Der må nemlig tages hensyn til, i hvilken sammenhæng direktiv 76/207 taler om »beskæftigelse« og »arbejdspladser«. Artikel 3 skal beskytte mod kønsbestemt forskelsbehandling ved »adgang« til beskæftigelse. Alexander Dorys anbringender indebærer imidlertid ikke en påstand om kønsbestemt forskelsbehandling i forbindelse med adgangen til værnepligtstjenesten. Ifølge forelæggelseskendelsen omfatter sagen heller ikke spørgsmålet, om det forhold, at kvinder ikke har adgang til at aftjene værnepligt, kan være til ulempe for dem, hvis de f.eks. påtænker at påbegynde en karriere som militært ansat .

76. Alexander Dorys anbringender vedrører snarere de følger, som han hævder, at værnepligten har for mænds adgang til det civile arbejdsmarked efter aftjening af værnepligt. Aspekter i forbindelse med adgangen til det civile arbejdsmarked er imidlertid principielt utvivlsomt omfattet af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde.

b) Spørgsmålet, om de følger, værnepligten har for mænds adgang til det civile arbejdsmarked, er omfattet af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde

77. Først skal det undersøges, hvilken indvirkning værnepligten har eller kan have på mænds adgang til det civile arbejdsmarked: Under aftjening af værnepligten er adgangen til arbejdsmarkedet allerede på grund af tilstedeværelsespligten i praksis fuldstændig afskåret. Der er derfor ingen tvivl om, at mænd - til forskel fra jævnaldrende kvinder - i denne periode principielt overhovedet ikke har nogen »adgang til beskæftigelse«, når der herved forstås en civil beskæftigelse. Efter aftjening af værnepligten er der dog uindskrænket adgang til arbejdsmarkedet, men adgangen for mænd, der har aftjent værnepligt, er i forhold til jævnaldrende kvinder i en sammenlignelig situation blevet forsinket .

78. Forud for behandlingen af spørgsmålet, om disse forskelle med hensyn til mænds adgang til det civile arbejdsmarked i forhold til kvinders udgør en »forskelsbehandling« i direktiv 76/207's forstand, opstår der først det generelle spørgsmål, om artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207 kun omfatter nationale foranstaltninger, som tilsigter at regulere adgangen til beskæftigelse, eller om bestemmelsen også omfatter foranstaltninger, der udelukkende har eller kan have en virkning på adgangen til beskæftigelse, uden at de tilsigter at regulere denne adgang. Den her anfægtede forhindring af mænds adgang til arbejdsmarkedet i en periode og den efterfølgende forsinkede adgang er nemlig ikke indholdet af WPflG, men snarere en følge heraf.

i) Domstolens praksis vedrørende nationale foranstaltninger, som tilsigter at regulere adgangen til arbejdsmarkedet

79. Domstolen har i sin praksis vedrørende direktiv 76/207 indtil nu hovedsageligt beskæftiget sig med nationale foranstaltninger, hvis indhold har været en - »direkte« kønsbestemt - regulering af adgangen til en bestemt beskæftigelse .

80. Også Kreil-dommen og Sirdar-dommen adskiller sig fra den foreliggende sag for så vidt angår forholdet mellem den foranstaltning, der skal bedømmes på grundlag af direktivet, og den situation, hvor forskelsbehandlingen viser sig. Begge domme drejede sig om adgangen til at gøre tjeneste i forsvaret, altså konkret om en forbud mod beskæftigelse, og i begge tilfælde var der tale om, at foranstaltninger, som umiddelbart vedrørte adgangen til at gøre tjeneste, skulle bedømmes i forhold til direktivet.

81. Direkte kønsbestemte adgangsforbud er imidlertid utvivlsomt omfattet af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde.

82. Endvidere har Domstolen også anerkendt, at kønsbestemte kvoter i forbindelse med optagelse inden for bestemte ansættelsesområder er omfattet af direktiv 76/207's anvendelsesområde. Der var imidlertid også i dette tilfælde tale om nationale foranstaltninger, som klart tilsigtede en regulering af adgangen til et bestemt arbejdsmarked, hvorfor der heller ikke her var tvivl om, at tilfældet var omfattet af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde.

83. I Schnorbus-sagen skulle Domstolen udtale sig om en ulige behandling for så vidt angik adgangen til erhvervsuddannelse (artikel 4 i direktiv 76/207). I dette tilfælde bestod den ulige behandling i, at mænd, som havde aftjent militær eller civil værnepligt, blev foretrukket frem for andre ansøgere eller hurtigere blev optaget på en erhvervsuddannelse. Da bestemmelserne om optagelse på erhvervsuddannelsen udgjorde den nationale foranstaltning, som skulle efterprøves med hensyn til, om den udgjorde en forskelsbehandling, eftersom disse bestemmelser lå til grund for den ulige behandling, var der på grund af indholdet af den nationale foranstaltning heller ikke i dette tilfælde tvivl om, at den var omfattet af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde .

ii) Domstolen praksis vedrørende nationale foranstaltninger, der medfører forskelle med hensyn til adgangen til arbejdsmarkedet

84. Jeg vil med hensyn til mine betragtninger om spørgsmålet, hvorvidt en national foranstaltning også falder inden for direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde, når den ganske vist ikke tilsigter en regulering af adgangen til arbejdsmarkedet, men dog medfører eller kan medføre, at adgangen bliver forskellig, lægge Domstolens praksis, således som den er kommet til udtryk i tre domme, til grund. Det drejer sig om på den ene side dommen i de forenede sager Jackson og Cresswell samt dommen i Meyers-sagen , og på den anden side dommen i Schnorbus-sagen . Selv om disse sager også indholdsmæssigt er forskellige, forekommer de mig dog at have et sammenligneligt aspekt for så vidt angår direktiv 76/207's anvendelsesområde til fælles.

Jackson og Cresswell-dommen samt Meyers-dommen

85. I begge tilfælde vedrørte hovedsagerne betingelserne for at kunne oppebære statslige sociale ydelser til personer, som ikke var tilknyttet det almindelige arbejdsmarked. Sagsøgerne i hovedsagerne gjorde gældende, at disse betingelser medførte, at eneforsørgere (som regel mødre) blev forfordelt i forbindelse med adgangen til det almindelige arbejdsmarked.

86. I præmis 28 i Jackson og Cresswell-dommen udtalte Domstolen :

»En sådan ordning er dog kun omfattet af direktivet, såfremt den vedrører adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse og erhvervsuddannelse, samt arbejdsvilkår.«

I præmis 30 nåede Domstolen til følgende resultat:

»Det følger af det anførte, at anbringendet om, at ydelsesmodtagernes faktiske indkomst, der anvendes som grundlag for fastsættelsen af størrelsen af ydelserne, beregnes på en måde, der kan påvirke enlige mødres mulighed for at påbegynde en erhvervsuddannelse eller påtage sig deltidsbeskæftigelse, ikke er tilstrækkeligt til at bringe sådanne ordninger ind under anvendelsesområdet for direktiv 76/207.«

87. I Meyers-dommen udtalte Domstolen under henvisning til den netop nævnte dom følgende i præmis 13 :

»[...] det forhold, at betingelserne for tildeling af ydelser kan påvirke en enlig forælders mulighed for adgang til beskæftigelse, er imidlertid ikke tilstrækkelig til, at direktivet finder anvendelse [...]«

Herefter tog Domstolen stilling til den omhandlede sociale ydelse og nåede i præmis 21 til følgende resultat:

»»Family credit« findes herefter at vedrøre adgangen til beskæftigelse som omhandlet i direktivets artikel 3.«

88. Man kunne herefter være af den opfattelse, at Domstolen i disse to domme har fortolket direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde snævert og har udelukket - visse - nationale foranstaltninger, som udelukkende kan medføre en begrænsning af adgangen til beskæftigelse, men ikke er af et sådant indhold, at de regulerer adgangen, fra direktivets anvendelsesområde. For så vidt foreligger der en parallel til en national værnepligt, der kun gælder for mænd - denne medfører også kønsbestemte forskelle i forbindelse med adgangen til arbejdsmarkedet, men dens »genstand« er en helt anden, nemlig opretholdelsen af den ydre sikkerhed.

89. Det er dog tvivlsomt, om Domstolen i Jackson og Cresswell-dommen faktisk har opstillet et så omfattende generelt princip.

90. Herimod taler i første række, at denne udlægning af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde i de omtalte sager havde sammenhæng med det forhold, at hovedsagerne vedrørte socialsikringsydelser, om hvilke det blev hævdet, at deres udformning medførte en forskelsbehandling af kvinder i forbindelse med adgangen til arbejdsmarkedet. Ydelser på området for social sikring er imidlertid efter Domstolens praksis undtaget fra direktivets anvendelsesområde i henhold til artikel 1, stk. 2 , i direktiv 76/207. Denne undtagelse har Domstolen på den anden side i henhold til almindelige fortolkningsprincipper fortolket snævert. Dette har den følge, at Domstolen samlet set har fortolket direktiv 76/207's anvendelsesområde vidt. Den er således nået til det resultat, at en national foranstaltning, som er en social sikringsydelse, alligevel - men også kun da - falder inden for direktiv 76/207's anvendelsesområde, når den har et af de af direktivet omfattede områder, dvs. adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse og erhvervsuddannelse, samt arbejdsvilkår, som »genstand«. Dermed har Domstolen imidlertid ikke blot fortolket undtagelsen, men også reglen, dvs. med hensyn til, hvilke foranstaltninger der faktisk omfattes af direktivets anvendelsesområde, snævert.

91. Domstolen har i den omtalte dom ikke formelt taget stilling til det generelle spørgsmål, om nationale foranstaltninger, som har til følge, men ikke som »genstand« at vanskeliggøre adgangen til beskæftigelse afhængigt af køn og dermed gøre den forskellig for mænd og kvinder, falder inden for direktivets anvendelsesområde, idet der må sondres mellem dette spørgsmål og spørgsmålet, om en foranstaltning henhører under området for social sikring.

92. Selv om det ikke nødvendigvis følger af den nævnte praksis fra Domstolen, at direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde i praksis skal fortolkes snævert, er jeg alligevel af den opfattelse, at en sådan snæver fortolkning kan begrundes. Domstolen har nemlig ved en modsætningsslutning præciseret, at indholdet af den nationale foranstaltning er det eneste afgørende for, om den falder uden for direktivets anvendelsesområde, uanset en (formel) tilknytning til en national foranstaltning vedrørende en social sikringsordning. Domstolen har imidlertid lige så klart afgrænset foranstaltningens indhold, som den forbeholder sig at efterprøve på grundlag af direktivet. Netop fordi Domstolen i sin praksis har lagt en snæver fortolkning af en undtagelsesbestemmelse til grund, vil en national foranstaltning kun være udelukket fra en prøvelse i henhold til direktiv 76/207, når den ikke falder ind under nogen af de i artikel 3-5 nævnte områder.

93. Direktiv 76/207 har de »klassiske« kønsbestemte begrænsninger inden for de nævnte områder for øje: Det er således klart, at artikel 3, stk. 2, litra c), vedrører ophævelse af de nationale bestemmelser, der indebærer en (kønsbestemt) regulering af adgangen til »typiske« kvinde- eller mandeerhverv [det samme gælder for artikel 5, stk. 2, litra c), vedrørende arbejdsvilkårene]. Ligeledes fremgår det af det katalog over undtagelser, som er opstillet i artikel 2, stk. 2-4, at direktivet principielt skal tjene til fjernelse af nationale foranstaltninger, som tilsigter en regulering af adgangen til beskæftigelse og erhvervsuddannelse eller af arbejdsvilkår. Der er derimod ikke i direktivet noget, der tyder på, at også nationale foranstaltninger, som ikke tilsigter en kønsbestemt regulering af de omfattede områder, men kun bevirker, at der opstår forskelle, skulle være underkastet en prøvelse.

Schnorbus-dommen

94. Det forekommer mig, at Domstolen - uanset de øvrige betingelser - har valgt en tilsvarende tilgangsvinkel i Schnorbus-dommen . Det, der var genstand for Domstolens prøvelse i henhold til direktivet med hensyn til adgangen til ansættelse med henblik på udøvelse af praktisk juridisk virksomhed, var ikke bestemmelserne om værnepligt som sådanne, men derimod de bestemmelser, som »fastsætter de betingelser, hvorunder ansættelsen af ansøgere med henblik på udøvelse af praktisk juridisk virksomhed kan udsættes [...]« .

95. På området for adgangen til ansættelse med henblik på udøvelse af praktisk juridisk virksomhed, dvs. i det konkrete tilfælde i hovedsagen på området for adgang til civil beskæftigelse , efterprøvede Domstolen den foranstaltning, der umiddelbart regulerede betingelserne for den omhandlede adgang, eftersom kun denne foranstaltning regulerede »adgangen til beskæftigelse« i direktivets forstand. På området for »adgang til beskæftigelse« havde den foranstaltning, som havde en regulering af adgangen som genstand, en tilknytning til værnepligten, men kun som et normativt, faktisk kriterium for »opfyldelse af en lovbestemt tjenestepligt«. Selv om værnepligten dermed klart var en betingelse for foranstaltningen, skulle den ikke selv undergives en prøvelse på grundlag af direktivet, da den ikke i sig selv regulerede »adgangen til beskæftigelse« i direktiv 76/207's forstand. Det var således i Schnorbus-sagen slet ikke nødvendigt for Domstolen at besvare det sjette præjudicielle spørgsmål .

96. Domstolen har for så vidt - selv om den ikke udtrykkeligt har udtalt det - også her åbenbart lagt en antagelse om direktiv 76/207's anvendelsesområde til grund, hvorefter nationale foranstaltninger, som udelukkende har en begrænsning af adgangen til erhvervsuddannelse til følge, men ikke som »genstand«, falder uden for direktivets anvendelsesområde.

97. På grundlag af det anførte forekommer dette også at være konsekvent, da den anfægtede forskelsbehandling netop er en følge af værnepligten, men ikke dens »genstand«.

Foreløbig konklusion

98. Jeg er derfor af den opfattelse, at det saglige anvendelsesområde for direktiv 76/207 på grundlag af det anførte principielt må være begrænset til at omfatte nationale foranstaltninger, hvis »genstand« er en regulering af arbejdsvilkårene eller adgangen til beskæftigelse eller erhvervsuddannelse.

99. Efter min opfattelse kan der derfor, hvad angår værnepligten - og for så vidt angår spørgsmål om adgangen til det almindelige arbejdsmarked, som er det område, inden for hvilket Alexander Dory i den foreliggende sag anser sig for udsat for forskelsbehandling - kun blive tale om at efterprøve sådanne bestemmelser ud fra direktiv 76/207, som har betingelserne for adgang til civil beskæftigelse »som genstand«, dvs. f.eks. som i Schnorbus-sagen, hvor der var tale om kompensatoriske foranstaltninger, der knyttede sig til aftjeningen af værnepligt som et (objektivt) kriterium.

100. Værnepligten som sådan står derimod kun, når der er tale om adgangen til stillinger i de professionelle styrker, i et tilstrækkeligt umiddelbart forhold til spørgsmålet om ligebehandling til, at der kan opstå et problem med hensyn til forskelsbehandling i henhold til direktiv 76/207. Med andre ord kan værnepligten kun være omfattet af direktivets anvendelsesområde, for så vidt der er tale om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med adgangen til beskæftigelse i forsvaret og ikke kun til beskæftigelse på det almindelige arbejdsmarked.

iii) Den mulige betydning af artikel 3, stk. 2, EF for fortolkningen af det saglige anvendelsesområde for direktiv 76/207 for så vidt angår nationale foranstaltninger, der har kønsbestemte virkninger for adgangen til arbejdsmarkedet

101. Det må dog ikke sluttes af det netop anførte, at en hvilken som helst påberåbt »genstand« for en national foranstaltning er egnet til fuldstændigt at unddrage en foranstaltning, der på denne måde kun har en kønsbestemt forfordeling ved adgangen til arbejdsmarkedet til følge, fra en prøvelse på grundlag af direktiv 76/207.

102. Ved fortolkningen af direktiv 76/207's anvendelsesområde skal artikel 3, stk. 2, EF nemlig efter min opfattelse nu også tages i betragtning. Denne primærretlige bestemmelse var imidlertid ikke i kraft på tidspunktet for direktivets vedtagelse. Fællesskabet er dog på nuværende tidspunkt ved bestemmelsen udtrykkeligt forpligtet til aktivt at fremme ligestilling mellem mænd og kvinder.

103. Hvad angår anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 2, EF kan det fastslås, at bestemmelsen gælder for de af Fællesskabets »aktiviteter, der er nævnt« i stk. 1. De fællesskabsretlige bestemmelser om ligebehandling af mænd og kvinder ved adgang til beskæftigelse kan anses for at være »en politik på det sociale og arbejdsmarkedsmæssige område« i artikel 3, stk. 1, litra j), EF's forstand . Artikel 3, stk. 2, EF forpligter »Fællesskabet« i forbindelse med de »aktiviteter, der er nævnt«. Herunder falder også Domstolen, når den inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse bliver anmodet om at fortolke de afledte bestemmelser, der henhører under social- og arbejdsmarkedspolitikken.

104. I henhold til sin ordlyd forpligter artikel 3, stk 2, EF Fællesskabet til at »fremme« ligestillingen mellem mænd og kvinder. En fortolkning af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde, hvorefter nationale foranstaltninger (der har kønsbestemte følger for adgangen til arbejdsmarkedet) unddrages en prøvelse på grundlag af direktivet, i alle tilfælde, hvor medlemsstaten kan anføre en hvilken som helst »genstand« som begrundelse herfor, er næppe forenelig med dette krav om fremme af ligestilling.

105. Efter min opfattelse følger det af kravet om fremme af ligestilling i artikel 3, stk. 2, EF, at en fortolkning af direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde som den ovenfor anlagte kræver følgende præcisering: De nationale foranstaltninger skal i første række kun udelukkes fra direktivets anvendelsesområde, når de bevisligt udelukkende har en anden »genstand« end adgangen til beskæftigelse, herunder forfremmelse og erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår. Nationale foranstaltninger af den nævnte karakter, der f.eks. kan siges samtidig at have en kønsbestemt regulering af adgangen til arbejdsmarkedet som et underordnet mål, vil derfor uden videre være omfattet af direktiv 76/207's anvendelsesområde. Herudover kan man overveje, om den påberåbte »genstand« for den pågældende nationale foranstaltning ikke også bør undergives en vis form for indholdsmæssig efterprøvelse i relation til formålene med artikel 3, stk. 2, EF, i hvert fald i de tilfælde, hvor denne »genstand« vedrører et af de i artikel 3, stk. 1, EF nævnte områder . Det skulle i så fald muligvis efterprøves, om og i hvilket omfang »genstanden« er i overensstemmelse med kravet om fremme af ligestilling i artikel 3, stk. 2, EF. En indholdsmæssig prøvelse af den påberåbte »genstand« kan imidlertid under ingen omstændigheder komme på tale, når den som sådan slet ikke er omfattet af fællesskabsretten.

iv) Anvendelse af de ovenfor anførte betragtninger om direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde på den nationale værnepligt kun for mænd

106. Anvendt på det her foreliggende tilfælde betyder dette følgende: Den nationale værnepligt kun for mænd medfører en kønsbestemt forskellig adgang til arbejdsmarkedet.

107. Da den nationale værnepligt kun for mænd i henhold til det fremførte, som for så vidt ikke er blevet bestridt, har en anden genstand end adgangen til beskæftigelse, herunder erhvervsuddannelse, forfremmelse og erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår - nemlig opretholdelsen af Tysklands ydre sikkerhed gennem en bestemt organisering af forsvaret - falder denne nationale foranstaltning principielt uden for direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde.

108. Den nationale værnepligt kun for mænd tjener efter det fremførte, som heller ikke er blevet bestridt, udelukkende til opretholdelse af den ydre sikkerhed. Opretholdelse af den ydre nationale sikkerhed er - som ovenfor anført - som sådan ikke omfattet af fællesskabsretten, således at den snævre fortolkning af direktiv 76/207 i dette tilfælde er forenelig med artikel 3, stk. 2, EF.

c) Konklusion

109. Da en national værnepligt kun for mænd trods sine virkninger for mænds adgang til arbejdsmarkedet ikke falder ind under direktiv 76/207's saglige anvendelsesområde, er det ikke nødvendigt at foretage en yderligere prøvelse i henhold til direktivet af, om der foreligger en forskelsbehandling, og om denne i givet fald er berettiget.

110. Det må derfor sammenfattende fastslås, at direktiv 76/207 ikke er til hinder for en national værnepligt kun for mænd som den, der er tale om i hovedsagen.

VI - Forslag til afgørelse

111. På grundlag af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det omformulerede præjudicielle spørgsmål som følger:

Artikel 3, stk. 2, EF, artikel 13 EF og artikel 141 EF samt Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår skal på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national ordning som den tyske værnepligt, der kun omfatter mænd.