Sag C-412/04

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Italienske Republik

»Traktatbrud — offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige indkøb og offentlige tjenesteydelsesaftaler — direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF, 93/37/EØF og 93/38/EØF — gennemsigtighed — ligebehandling — kontrakter, som på grund af deres værdi ikke er omfattet af disse direktivers anvendelsesområde«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat D. Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 8. november 2006 I - 625

Domstolens dom (Anden Afdeling) af 21. februar 2008 I - 652

Sammendrag af dom

Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal afgøres på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse. I den henseende kan vedtagelse af love og administrative bestemmelser efter udløbet af nævnte frist ikke tages i betragtning. (jf. præmis 42 og 43)

En medlemsstat tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, direktiv 93/36 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb og direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 97/52, når den lader blandede kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejde, indkøb og tjenesteydelser samt kontrakter om indkøb eller tjenesteydelser, som omfatter accessoriske arbejder, hvis disse arbejder udgør mere end 50% af den berørte kontrakts værdi, være omfattet af nationale retsforskrifter om offentlige bygge- og anlægskontrakter. Når en kontrakt både indeholder dele, der angår offentlige bygge- og anlægskontrakter, og dele, der angår andre former for kontrakter, er det kontraktens hovedformål, som afgør, hvilket fællesskabsdirektiv om offentlige kontrakter der i princippet finder anvendelse. Således er anvendelsesområdet for direktiv 93/37 nærmere bestemt forbundet med kontraktens hovedformål, som skal fastlægges inden for rammerne af en objektiv bedømmelse af hele kontraktens genstand. Denne bedømmelse skal foretages under iagttagelse af de hovedydelser, der skal præsteres og som sådan karakteriserer denne kontrakt i modsætning til dem, der blot er af accessorisk eller supplerende karakter, og som er dikteret af kontraktens formål, idet værdien af de forskellige foreliggende ydelser i denne forbindelse udelukkende udgør et kriterium blandt andre, som skal tages i betragtning med henblik på denne bedømmelse. Arbejdernes værdi kan ikke udgøre det eneste kriterium, som kan medføre, at bestemmelserne om indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter anvendes på en blandet kontrakt, når disse arbejder udelukkende er accessoriske, uden at der sker tilsidesættelse af betingelserne i direktiv 93/37. Desuden bevirker en sådan national ordning endvidere, at kravene i direktiv 92/50 og 93/36 tilsidesættes, for så vidt som dens anvendelse kan føre til, at visse blandede kontrakter ikke vil være omfattet af de procedurer, der er fastsat i disse direktiver, nemlig dem, hvor arbejdernes værdi, selv om de er accessoriske, udgør mere end 50% af den samlede pris, når sidstnævnte pris forbliver under den værdigrænse, der er fastsat i direktiv 93/37, men opfylder de grænser, der er fastsat i direktiv 92/50 og 93/36. (jf. præmis 47-49, 50 og 51 samt domskonkl. 1)

Fællesskabslovgiver har udtrykkeligt og principielt valgt at lade kontrakter under en vis værdigrænse falde uden for den ordning vedrørende offentliggørelse, som den har indført, idet den ikke har fastsat nogen særlige betingelser for deres vedkommende. Når det endvidere er fastslået, at en sådan kontrakt har en bestemt grænseoverskridende interesse, udgør tildelingen af denne kontrakt til en virksomhed beliggende i en ordregivende myndigheds medlemsstat tillige en forskelsbehandling af virksomheder, som kan være interesseret i nævnte kontrakt, og som er beliggende i en anden medlemsstat, hvis der ikke er gennemsigtighed. Medmindre den er begrundet ud fra objektive omstændigheder, er en sådan forskelsbehandling, som ved at udelukke alle virksomheder, der ligger i en anden medlemsstat, hovedsagelig er til skade for disse virksomheder, udtryk for indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, hvilket er forbudt i henhold til artikel 43 EF og 49 EF. For så vidt som, for det første, et direktiv i henhold til artikel 249 EF er bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, med hensyn til det tilsigtede mål, og fællesskabslovgiver, for det andet, bl.a. ved fastsættelse af værdigrænser, har udelukket visse kontrakter fra anvendelsesområdet for direktiv 93/37, er medlemsstaterne ikke forpligtede til i deres lovgivning til gennemførelse af dette direktiv at fastsætte bestemmelser om henvisning til forpligtelsen til at iagttage artikel 43 EF og 49 EF, idet en sådan forpligtelse kun finder anvendelse under de førnævnte betingelser. Den omstændighed, at den nationale lovgiver har undladt at fastsætte bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter angående anlægsarbejder, hvis værdi ligger under værdigrænsen i direktiv 93/37, som gennemføres af indehaveren af en byggetilladelse eller godkendt udstykningsplan, i en situation, hvor det er fastslået, at der foreligger en bestemt grænseoverskridende interesse, ændrer ikke på, at artikel 43 EF og 49 EF finder anvendelse på nævnte kontrakter. (jf. præmis 65-68)

En medlemsstat tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 97/52, når den tillader direkte tildeling af en kontrakt til indehaveren af en byggetilladelse eller godkendt udstykningsplan, når den udelukkende foreskriver en procedure for tildeling i overensstemmelse med direktivet, såfremt bygge- og anlægsarbejdet er opdelt i flere delarbejder, i det tilfælde, hvor den beregnede værdi for disse dele hver især overstiger værdigrænsen for dette direktivs anvendelse. Den omstændighed, at det i en bestemmelse i national ret, som indgår i et samlet regelsæt om byplanlægning med egne kendetegn og med et formål, der er forskelligt fra det, som forfølges med direktiv 93/37, er fastsat, at indehaveren af en byggetilladelse eller godkendt udstykningsplan for et infra- og servicestrukturarbejde udfører dette arbejde mod helt eller delvist fradrag i det bidrag, der skyldes for tilladelsens udstedelse, er ikke tilstrækkeligt til at undtage arbejdets udførelse fra dette direktivs anvendelsesområde. Denne udførelse skal således være omfattet af den procedure, der er fastsat i direktiv 93/37, når den opfylder de i direktivet fastsatte betingelser for, hvornår der anses at foreligge en offentlig bygge- og anlægskontrakt, og når særligt det i dette direktivs artikel 1, litra a), krævede aftaleelement foreligger, og værdien af arbejdet svarer til eller overstiger den værdigrænse, der er fastsat i direktivets artikel 6, stk. 1. Det følger endvidere af artikel 6, stk. 3, i direktiv 93/37, at såfremt bygge- og anlægsarbejdet er opdelt i flere arbejder, for hvilke der indgås særskilte kontrakter, tages værdien af hvert delarbejde i betragtning ved beregningen af det i samme artikels stk. 1 omhandlede beløb, hvilket er afgørende for, hvorvidt nævnte direktiv finder anvendelse på alle dele eller ej. Endvidere følger det af artikel 6, stk. 4, at intet bygge- og anlægsarbejde og ingen kontrakt må opdeles med henblik på at undgå, at arbejdet eller kontrakten omfattes af nævnte direktiv. Når den aftale, der er indgået mellem en privat ejer af jord, der kan udstykkes, og den kommunale myndighed, opfylder kriterierne med hensyn til definitionen af begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, kan den beregnede værdi, der principielt skal tages i betragtning ved kontrollen af, om den i dette direktiv fastsatte værdigrænse er nået, og om tildelingen af kontrakten følgelig skal overholde de bestemmelser om offentliggørelsen, der er opstillet heri, derfor kun fastsættes for så vidt angår de forskellige arbejders og anlægsarbejders samlede værdi ved at lægge værdien af de enkelte dele sammen. (jf. præmis 70-74 og domskonkl. 1)

En medlemsstat tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og direktiv 93/38 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, når den tillader, dels at ledelsesopgaver vedrørende arbejder, som i princippet påhviler ordregivende myndigheders tekniske afdelinger, tildeles den ansvarlige for projektet, dels at afprøvnings- og kontrolopgaver vedrørende offentlige bygge- og anlægsarbejder overdrages til tredjemand, såfremt denne er opført på fortegnelser, der i dette øjemed er udarbejdet af ministeriet for offentlige arbejder, uden at opgaverne sendes i udbud. De eneste lovlige undtagelser fra anvendelsesområdet for direktiv 92/50 og 93/38 er dem, der udtømmende og udtrykkeligt er opregnet i direktiverne. Ledelses- og kontrolopgaver henhører under kategori 12 i bilag I A til direktiv 92/50 og bilag XVI A til direktiv 93/38. Det følger dels af artikel 8 i direktiv nr. 92/50, at offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis genstand er de i bilag I A til dette direktiv opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bl.a. bestemmelserne i afsnit III heri, der omfatter valg af udbudsprocedurer, dels af artikel 15 i direktiv 93/38, at indkøbs-, bygge- og anlægskontrakter og aftaler, hvis genstand er de i bilag XVI A til dette direktiv anførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bl.a. bestemmelserne i afsnit IV heri, der omfatter udbudsprocedurer. For så vidt som tildeling af ledelsesopgaver vedrørende arbejderne skal foretages i overensstemmelse med de i direktiv 92/50 og 93/38 fastsatte regler, udgør direkte tildeling til den ansvarlige følgelig en tilsidesættelse af disse direktiver for så vidt angår kontrakter, der med hensyn til deres værdi falder ind under direktivernes anvendelsesområde. For så vidt som tildeling af kontrolopgaver vedrørende arbejderne skal foretages i overensstemmelse med de i direktiv 92/50 og 93/38 fastsatte regler, udgør tildeling heraf til tredjemand ligeledes en tilsidesættelse af nævnte direktiver for så vidt angår kontrakter, der er omfattet af direktivernes anvendelsesområde. (jf. præmis 84, 85 og 89-93 samt domskonkl. 1)