FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT KARL ROEMER

FREMSAT DEN 23. MARTS 1966

Høje Ret.

Kendsgerningerne i denne sag, der verserer for Cour d'Appel i Paris, og som har ført til en anmodning om en præjudiciel afgørelse af nogle spørgsmål vedrørende Fællesskabets monopol- og kartelret, kan sammenfattes som følger:

Den 7. april 1961 indgik det tyske aktieselskab »Maschinenbau Ulm«, der producerer materiel til offentlige arbejder, en »eksportaftale« med det franske selskab La Technique Minière. Der blev senere (den 13. december 1961) foretaget ændringer og udvidelser af denne aftale, der havde til formål at sælge den nævnte form for materiel i Frankrig. Efter denne aftale forpligtede Société Technique Minière sig til fra 1. januar 1962 over en toårig periode at købe et vist antal (37) planeringsmaskiner af en nærmere angivet type til en bestemt pris. Endvidere forpligtede selskabet sig til at varetage sælgerens almindelige interesser, at oprette en reparationsservice, at vedligeholde et tilstrækkeligt lager af reservedele, at imødekomme den samlede efterspørgsel inden for det område, som kontrakten dækkede, og endelig at undlade at sælge konkurrerende produkter uden sælgers samtykke. — Til gengæld fik selskabet overdraget eneforhandlingsretten til at sælge de pågældende maskiner på Frankrigs og de franske oversøiske besiddelsers territorium. — Det var en stiltiende forudsætning, at aftalen kunne fornys efter udløbet af det fastsatte tidsrum dog med en ret for hver af parterne til at opsige aftalen med et varsel på 6 måneder. Efter at kontrakten var blevet delvist opfyldt, opstod der imidlertid vanskeligheder: efter Société Technique Minière's opfattelse skyldtes de det forhold, at der ikke var aftagere til maskinerne på det franske marked. Da de af køberen som betaling udstedte veksler ikke blev honoreret, så Maschinenbau Ulm sig nødsaget til at anlægge sag ved Tribunal de Commerce de la Seine. I denne sag blev der nedlagt påstand om ophævelse af kontrakten på grund af misligholdelse fra Société Technique Minière's side og om dette selskabs idømmelse af skadeserstatning. Retsforhandlingerne (under hvilke der endvidere blev indkaldt ekspertise til vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt maskinerne var tilpasset franske behov, hvilket blev besvaret til fordel for sagsøger) førte i første instans til at sagsøgeren Maschinenbau Ulm fik medhold; sagen blev imidlertid indbragt for en højere ret af Société Technique Minière (Cour d'Appel de Paris).

Lige som i første instans henviste appellanten som begrundelse for sin påstand bl. a. til nogle franske konkurrencebestemmelser (ordonnance af 30. juni 1945) og til fællesmarkedets kartelret, ifølge hvilken sidste den med selskabet Maschinenbau Ulm indgåede kontrakt påstodes at være ugyldig som følge af overtrædelse af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 og manglende anmeldelse til Kommissionen for Det europæiske økonomiske Fællesskab.

Den nationale domstol stod dermed over for nødvendigheden af at fortolke og anvende Fællesskabets konkurrenceret, en opgave som retten ikke selv ville løse. Den foretrak at afsige en kendelse, dateret 7. juli 1965, hvormed den, i overensstemmelse med en subsidiær påstand fra Société Technique Minière, udsatte afgørelsen; ved denne kendelse forelægges der Den europæiske Domstol følgende fortolkningsspørgsmål:

»Hvorledes vil Rom-traktatens artikel 85, stk. 1 og de forordninger, der af Fællesskabet er udstedt til gennemførelse heraf, være at fortolke med hensyn til aftaler, som, uden at være anmeldt, indrømmer en »ret til eneforhandling«, og som — ikke forbyder den forhandlingsberettigede at reeksportere de fra leverandøren aftagne varer til andre markeder inden for EØF:

— ikke forpligter leverandøren til at forbyde sine forhandlingsberettigede i de øvrige fællesmarkedslande at sælge hans produkter i det hovedsalgsområde, som han har overdraget den forhandlingsberettigede, med hvem han har sluttet kontrakt;

— ikke begrænser adgangen for forhandlere og forbrugere, der har hjemsted i den forhandlingsberettigedes område, til at skaffe sig leverancer ved parallelimport fra forhandlingsberettigede eller leverandører i de øvrige fællesmarkedslande;

— forbyder den forhandlingsberettigede at sælge maskiner, som kan konkurrere med de produkter, der er omfattet af eneforhand-lingskontrakten, uden leverandørens forudgående tilladelse ?

»Rammer ugyldigheden efter Rom-traktatens artikel 85, stk. 2 hele kontrakten, hvis denne indeholder en bestemmelse, der er forbudt efter samme artikels stk. 1, eller kan den efter omstændighederne være begrænset til den forbudte bestemmelse?«

I overensstemmelse med artikel 20 i EØF-statutten for Domstolen blev denne kendelse tilstillet parterne i den nationale retssag, medlemsstaterne, Rådet og Kommissionen. Der blev kun indgivet skriftlige og mundtlige indlæg af parterne i den franske retssag og af EØF-Kommissionen. Deres standpunkter, der er omhyggeligt behandlet i alle detaljer, er vidt forskellige. De viser klart, at vi, såvel ud fra en retlig som fra en økonomisk synsvinkel, har at gøre med et vigtigt problem, hvis rette løsning bør findes gennem en efterprøvelse af mange forskellige synspunkter.

Jeg skal nu forsøge at give et svar på det stillede spørgsmål. Først vil jeg imidlertid gerne indledningsvis undersøge to spørgsmål, der er blevet rejst af Société Technique Minière. Først derefter kan vi gå ind på en egentlig fortolkning (i den rækkefølge der er valgt af den nationale domstol), for at vurdere hvilken af de forskellige opfattelser, der bør anerkendes som den rette.

Svar på spørgsmålene

I — Indledende spørgsmål

1. Forudsætter de stillede spørgsmål, at der foretages en konkret retsanvendelse på det foreliggende tilfælde ?

Société Technique Minière, har først og fremmest, såvel skriftligt som mundtligt, givet udtryk for sin betænkelighed ved den måde, hvorpå fortolkningsspørgsmålené er formuleret i kendelsen fra Cour d'Appel i Paris, idet den kunne tvinge Den euronæiske Domstol til at gå ud over en fortolkning og anvende retten på det foreliggende tilfælde.

Dette ville nemlig ikke være tilladt (Domstolen har navnlig fremhævet dette i sag 20/64); med andre ord tilkommer det ikke Domstolen inden for rammerne af artikel 177, stk. 1 a)og b), andet led at fastslå, at et konkret faktisk forhold (i dette tilfælde en aftale mellem virksomheder) opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 1 og som følge heraf indebærer visse retsvirkninger. Det eneste, der tilkommer Domstolen, er, på det generelle plan, at præcisere rækkevidden af denne bestemmelses ordlyd og ånd ved fastlæggelse af nogle udfyldende generelle regler selv om vor opgave i den henseende, på grund af den særlige måde problemet er opstået på, er begrænset til et eller flere aspekter af en mere omfattende helhed af spørgsmål.

Men i virkeligheden bliver Domstolen heller ikke i den foreliggende sag anmodet om andet af Cour d'Appel i Paris, hvis man forstår de rejste spørgsmål rigtigt. Dette følger af den abstrakte form, de er affattet i. I deres formulering ligner de visse forordninger om kartelret (Kommissionens forordning nr. 153/62, Rådets forordning nr. 19/65), hvis karakter af retsstandarder ikke kan bestrides. Efter at svaret er afgivet, kan det være, at den nationale dommer anser det for nødvendigt yderligere at fastslå eller vurdere en række kendsgerninger: dette viser blot, at det ikke tilkommer Domstolen men den nationale dommer at foretage den konkrete retsanvendelse. Sådan ville det også forholde sig, selv om den nationale domstol havde stillet spørgsmålene mere konkret, for eksempel ved at forelægge Domstolen det problem, som den nationale ret skulle løse i den verserende sag. Selv i et sådant tilfælde er Den europæiske Domstol ikke forpligtet til at tilbagevise anmodningen om en præjudiciel afgørelse men kan (hvad den allerede har gjort flere gange) af de spørgsmål, der er stillet i en konkret form, uddrage de abstrakte spørgsmål, som den er beføjet til at svare.

Den made, de præjudicielle spørgsmål er formuleret på, giver således absolut ingen anledning til kritik.

2. Er det nødvendigt, at Domstolen ændrer spørgsmålene i den form, de er stillet?

Under fremstillingen af sagens faktum har jeg vist, at Cour d'Appel de Paris under forskellige synsvinkler har karakteriseret den aftaletype, der skal fortolkes ud fra Fællesskabets kartelret. Det drejer sig først og fremmest om en vurdering af aftaler, som ikke forbyder bevillingshaveren at eksportere, og som ikke udelukker parallelimport til det af kontrakten omfattede territorium.

Hertil bemærker Société Technique Minière, at den aftale, som selskabet indgik med Maschinenbau Ulm, efter en fortolkning i henhold til handelskutymerne, i virkeligheden stiltiende pålægger parterne en forpligtelse til at sikre territorial beskyttelse, dvs. at garantere eneforhandleren et salgsmonopol. Således må det anerkendes, at bevillingshaveren er forpligtet til at afholde sig fra at eksportere ud af sit kontraktområde, mens bevillingsgiveren er forpligtet til at afholde bevillingshaverne i de andre kontraktområder fra at importere til det kontraktområde, som Société Technique Minière dækker. Disse forhold skal Domstolen tage hensyn til ved fortolkningen af artikel 85, stk. 1 og ved udlægningen af Fællesskabets forordninger på kartelretsområdet.

Heller ikke på dette punkt forekommer Société Technique Minière's opfattelse mig helt berettiget. Fortolkningen af aftalen mellem parterne i den nationale proces henhører udelukkende under den nationale dommers domæne. Såfremt denne ret i sin fortolkning af den foreliggende aftale når til, at det kun er på sin plads at drage en række nærmere angivne konklusioner, så må Domstolen holde sig hertil og ikke ændre de spørgsmål, der er stillet på basis heraf. Også i de efterfølgende fortolkningsforsøg vil jeg kun lægge de karakteristika ved en eneforhandlingsaftale til grund, som Cour d'Appel de Paris har angivet.

Jeg kan ikke se, at der er andre forudgående spørgsmål, som skal besvares, og jeg vil derfor gå over til at beskæftige mig med hovedspørgsmålene.

II — Til de stillede spørgsmål

1. Første spørgsmål

Jeg behøver ikke at gentage formuleringen af det første spørgsmål. Jeg nævnte det under omtalen af de faktiske omstændigheder, som jeg går ud fra, at De har i klar erindring.

Før der gives et svar herpå, forekommer det mig hensigtsmæssigt indledningsvis at betragte det yderliggående standpunkt, som Société Technique Minière har givet udtryk for. Jeg tror, at de ekstremt formalistiske deduktioner, som denne part gør brug af, gør det muligt at foretage en desto enklere og hurtigere undersøgelse af argumentationen.

Som begrundelse for sit synspunkt henviser Société Technique Minière til Kommissionens forordning nr. 153/62, der indfører en forenklet anmeldelsesprocedure for visse aftaler, og henviser endvidere til indholdet af formular Bl, der er udarbejdet til dette formål. Det er selskabets opfattelse, at man af disse tekster kan udlede, at de netop tager sigte på den slags aftaler, der er omtalt i spørgsmålene fra Cour d'Appel de Paris, og som Kommissionen har indført en forpligtelse til at anmelde. Ræsonnementet er herefter: alle de aftaler, som der eksisterer en forpligtelse til at anmelde, er omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1. De nationale instanser kan ikke foretage en vurdering af det enkelte tilfælde, men er tværtimod, i tilfælde af at der ikke er sket anmeldelse, tvunget til at konstatere, at de pågældende aftaler ikke har retsvirkning. — Kommissionen må være bundet af sin egen autentiske fortolkning af Fællesskabets kartelret, sålænge der ikke er stillet spørgsmålstegn ved lovligheden af forordning nr. 153/62.

Det forekommer mig imidlertid, at Société Technique Minière's standpunkt ikke er velbegrundet, ikke blot fordi Kommissionen selv, dvs. »lovgiveren« med hensyn til forordning nr. 153/62, ikke deler dette synspunkt men også af tvingende objektive grunde.

Det er rigtigere at gå ud fra Rådets forordning nr. 17/62, altså den første forordning til gennemførelse af EØF-traktatens kartelret, hvori det i artikel 9, stk. 3 udtrykkeligt bestemmes, at medlemsstaternes myndigheder er kompetente med hensyn til anvendelsen af bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, så længe Kommissionen ikke har indledt nogen procedure i henhold til artiklerne 2, 3 eller 6 i forordning nr. 17. Der er herved indrømmet de nationale myndigheder, og følgelig også de nationale retter, en skøns- og prøvelsesadgang med hensyn til anvendelsen af artikel 85, stk. 1. Denne prøvelsesret forekommer naturlig, efter som de nationale domstole — som advokaten for Maschinenbau Ulm har fremhævet — ved undersøgelsen er tættere på sagens omstændigheder og ikke har ringere kendskab til disse end Kommissionen. — Anvendelsen af artikel 85, stk. 3 er derimod forbeholdt Kommissionen. Til dette formål er der i artikel 4 og 5 i forordning nr. 17 foreskrevet en anmeldelsesprocedure, og det er alene inden for rammerne heraf, at Kommissionen i medfør af artikel 24 i forordning nr. 17 er tillagt kompetence til at udstede gennemførelsesforordninger om formen, indholdet og de andre enkeltheder i forbindelse med anmeldelsen. Følgelig kan det ikke have været meningen at statuere en absolut anmeldelsespligt i forordning nr. 153; denne går tværtimod stiltiende ud fra, at anmeldelsespligten kun gælder, i det omfang artikel 85, stk. 1 overhovedet kommer til anvendelse og en undtagelse i henhold til artikel 85, stk. 3 som følge heraf kan komme på tale. — Når Kommissionen i den foreliggende sag i overensstemmelse med denne opfattelse, der i øvrigt også er udtrykt i et forbehold i formular D1, ikke har udelukket, at de nationale retter kan foretage en bedømmelse af kartelretssager ud fra kriterierne i artikel 85, stk. 1, kan man ikke beskylde den for at have fjernet sig fra forordning nr. 153 og indført nye kriterier for vurderingen af eneforhandlingsaftaler. Faktisk har den kun fortolket forordning nr. 153 på en måde, der objektivt stemmer overens med traktatens artikel 85 og Rådets forordning nr. 17/62.

Derfor ville det ikke være rigtigt at pålægge Cour d'Appel de Paris at foretage en vurdering af eneforhandlingsaftalen mellem Technique Minière og Maschinenbau Ulm udelukkende ud fra det formelle synspunkt, at aftalen ikke er anmeldt. Domstolens opgave er at give en grundlæggende fortolkning af de enkelte elementer i artikel 85, stk. 1, ved hjælp af hvilken den nationale domstol derefter skal fastslå, om den konkrete aftale er omfattet af artikel 85, stk. 1 eller ej.

Ved denne fortolkning er der, som jeg allerede har understreget i sag 32/65, tre kriterier, som man skal holde sig for øje:

— Hvad forstås der ved aftaler mellem virksomheder ?

— Hvornår kan man sige, at en aftale har til formål eller til følge at påvirke konkurrencen ?

— Hvordan skal udtrykket »kan påvirke handelen mellem medlemsstater« forstås?

Hvordan disse kriterier skal forstås i relation til eneforhandlingsaftaler, har jeg i detaljer givet en fremstilling af i sagen »den italienske regering mod Ministerrådet for EØF«.

For at undgå en gentagelse af argumentationen vil jeg gerne henvise hertil og nøjes med at fremlægge de konklusioner, jeg dengang nåede frem til. De lyder således:

— Det står fast, at eneforhandlingsaftaler, der indgås mellem en producent og en selvstændigt handlende, dvs. en som handler for egen regning og risiko, er »en aftale mellem virksomheder« i den betydning, der er forudsat i artikel 45, stk. 1 (hvorvidt ordet »aftale« går på kontrakten som helhed eller kun på enkelte konkurrenceretligt relevante klausuler heri, er det ikke nødvendigt at undersøge i denne sammenhæng).

— Da EØF-traktaten hviler på et bredt konkurrencebegreb og ikke sondrer mellem horisontale og vertikale aftaler, er de konkurrenceindskrænkninger, der er forbundet med den sidste form for aftaler, relevante i relation til artikel 85. Man kan forestille sig sådanne konkurrenceindskrænkninger i forbindelse med eneforhandlingsaftaler af den art, som jeg har beskrevet, for så vidt angår enerettigheder ved køb og salg, endog selv om de andre forhandlere ikke har fået forbud mod at eksportere, og selv om eneforhandleren er berettiget til at sælge uden for sit hovedsalgsområde.

— Det er kun ugunstig påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne, der tages i betragtning i denne henseende, men det er selvfølgelig ikke tilstrækkeligt at bevise, at varehandelen er steget, for at kunne fastslå, at dette kriterium ikke er opfyldt. Da eneforhandlingsaftaler har til formål at regulere handelen mellem medlemsstater gennem en koncentration af afsætningskanalerne, kan de (i forhold til den normale situation på et givet stadium af integrationen) også påvirke samhandelen.

Men medens Société Technique Minière i sin subsidiære påstand (jeg har allerede sagt, hvad jeg mener om den principale), siger, at det ikke er nødvendigt at gå videre end hertil, og at der med andre ord, når de hidtil anførte betragtninger gør det berettiget at antage, at der er sket en konkurrenceindskrænkning, er skabt et uønsket monopol, fordi selv den mindste konkurrenceindskrænkning i henhold til artikel 85, stk. 1, lige som ved erstatningsansvar, bør medføre en sanktion, så forsøger Kommissionen og Maschinenbau Ulm på forskellig vis at undgå en stiv og dogmatisk holdning. Således mener Kommissionen ikke, at en teoretisk konkurrenceindskrænkning er tilstrækkelig, men at der må konstateres en markbar konkurrenceindskrænkning. Maschinenbau Ulm går endda så vidt som at mene, at anvendelsen af artikel 85, stk. 1 er udelukket i det tilfælde, hvor der på trods af en sådan aftale faktisk foreligger en konkurrencesituation.

Disse forsøg fortjener tilslutning, fordi det ville være overdrevet at lade enhver lille konkurrenceindskrænkning falde ind under det strenge forbud i artikel 85, stk. 1, hvad enten den skyldes en aftale, for hvilken den er selve formålet, eller en aftale, der blot virker på denne måde, og kun indrømmer undtagelser inden for rammerne af stk. 3. Det er værd at erindre sig, at et af de strengeste europæiske kartelretssystemer, den tyske lov om konkurrenceindskrænkninger, indeholder en grundregel i paragraf 18, hvorefter der i princippet ingen betænkeligheder er ved eneforhandlingsaftaler, og udelukkende tillader skridt fra kartelmyndighedernes side i tilfælde af, at konkurrencen på markedet for visse varer eller en vis handelsmæssig virksomhed væsentligt indskrænkes.

Mod Kommissionens og Maschinenbau Ulms standpunkt kan man heller ikke, som Société Technique Minière har forsøgt, indvende, at indførelsen af en sådan »rule of reason« (lad os kalde den sådan) medfører en risiko for, at retten udvikler sig forskelligt i de forskellige medlemsstater og endda inden for den samme medlemsstat som følge af, at fortolkningen heraf ligger i hænderne på den nationale dommer. I traktatens artikel 177 har vi dog, hvad den foreliggende sag også viser, et værdifuldt middel til imødegåelse af en sådan risiko gennem de fortolkningskriterier, som Den europæiske Domstol gradvist udvikler.

Men det bliver naturligvis ikke let at formulere det omtalte princip og nøje angive, i hvilket omfang den nationale dommer kan negligere mindre konkurrenceindskrænkninger. Efter min opfattelse går man for vidt, hvis man indtager samme standpunkt som Maschinenbau Ulm, nemlig at artikel 85, stk. 1 ikke kommer til anvendelse, så længe der består en faktisk konkurrence, fordi det er klart, at en sådan betragtning kun er på sin plads, når det drejer sig om at anvende artikel 85, stk. 3 (se litra b). — På den anden side forekommer Kommissionens synspunkt mig for snævert , fordi denne, ved konstateringen af hvorvidt der er sket en »mærkbar« konkurrenceindskrænkning, vil lade sig nøje med formodninger eller erklæringer fra parterne i den nationale sag uden at pålægge den nationale dommer at foretage en konkret vurdering af markedssituationen. — Den rigtige løsning skal søges midt mellem disse to opfattelser, dvs. at man for at bringe artikel 85, stk. 1 i anvendelse må forlange, at der kan påvises en nævneværdig indskrænkning af konkurrencen, som enten faktisk er indtruffet, eller som konkrete kendsgerninger tyder på vil indtræffe.

I den forbindelse må man tage hensyn til, at det ofte ikke er muligt for små foretagender at få indpas på et fremmed marked uden at koncentrere afsætningen på en enkelt hånd, navnlig når det drejer sig om varer, som skal monteres, før de afsættes, og for hvilke det normalt er nødvendigt at have en reparations- og reservedelsservice. I sådanne tilfælde kan en sammenligning med den situation, der ville foreligge på markedet, såfremt eneforhandlingsaftalerne ikke fandtes, føre til den konklusion, at netop savnet af en aftale bevirker en formindskelse af konkurrencen, fordi der uden denne vil være færre tilbud. Når det, som i den foreliggende sag, ikke engang er lykkedes den eneforhandlingsberettigede at finde afsætning på markedet for de varer, som er betroet ham, ville markedssituationen for disse varer næppe blive bedre, hvis afsætningen blev fordelt på flere.

Man må også tænke på, at den forpligtelse til eneforhandling (dvs. forbudet mod at sælge konkurrerende produkter), som er indeholdt i den foreliggende kontrakttype, som oftest ikke udgør nogen fare for konkurrencen, fordi det kun sjældent er det eneste effektive middel til at skaffe visse varer ind på markedet at benytte en eneforhandler.

Stadig inden for rammerne af de betragtninger, som den nationale domstol bør anstille, må man endvidere tage hensyn til, at de eneforhandlingsaftaler, der interesserer os i denne forbindelse, ikke udelukker parallelimport til hovedsalgsområdet, og at den eneforhand-lingsberettigede, i det mindste i et vist omfang, er udsat for konkurrence fra handlende, der tilbyder det samme produkt. — Endelig må man heller ikke glemme konkurrencen fra lignende varer, og dette gælder — i modsætning til Kommissionens opfattelse — ikke blot for masseprodukter men også for højt specialiserede produkter, der sælges under et bestemt varemærke, og som i et vist omfang kan blive genstand for forbrugerpræferencer. En realistisk betragtning af markedet kan således gøre det klart, at der også på dette område foregår en heftig konkurrence mellem varer fra forskellige producenter, således at udelukkelse af konkurrencen mellem varer fra en og samme producent må synes betydningsløs. I den henseende kan oplysningerne fra Maschinenbau Ulm om antallet og betydningen af de »udbydere«, der opererer på det franske marked, og om den markedsandel, som selskabet selv tilstræber, være værdifulde for den foreliggende sag.

Hvis det efter en sådan undersøgelse (som det må være rimeligt at forvente, at de nationale retter foretager, såfremt artikel 9 i forordning nr. 17 ikke skal miste sin betydning) viser sig, at konkurrenceforholdene som helhed, trods aftaler, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, kun påvirkes i ringe grad, bør eneforhandlingsaftalerne, selv om de i princippet falder ind under artikel 85, stk. 1, ikke rammes af virkningerne af denne bestemmelse.

Det samme gælder med hensyn til kriteriet »indskrænkning af handelen mellem medlemsstater«. Heller ikke her kan man nøjes med at anlægge et teoretisk synspunkt på kontraktbestemmelserne, sådan som Société Technique Minière anser det for rigtigt, og erklære, at eneforhandlingsaftaler generelt indskrænker handelen mellem medlemsstater. Sådanne indskrænkninger bør kun anses for relevante, såfremt de er af ikke ubetydeligt omfang. Dette er også Kommissionens opfattelse, uden at den dog drager de nødvendige konsekvenser heraf. Disse må nemlig bestå i et krav om en undersøgelse af markedet også med henblik på dette andet kriterium, altså at sammenligne markedssituationen før aftalens indgåelse med situationen efter dette tidspunkt. En sådan sammenligning er ikke urimelig, når det ikke drejer sig om aftaler, der skal realiseres engang i fremtiden, men om aftaler, som allerede har eksisteret i nogen tid, fordi de erfaringer, der er gjort i dette tilfælde gør det muligt at vurdere, hvordan virkningerne vil være i fremtiden.

En sådan sammenligning kan eventuelt føre til at anerkende, at det i en given situation og på et givet stadium af integrationen netop er eneforhandlingsaftalerne, der muliggør handel med et bestemt produkt mellem medlemsstaterne (f.eks. når det drejer sig om svage og små foretagender, der må tilkæmpe sig adgang til et fremmed marked under en betydelig konkurrence). Endvidere kan det forhold, at en eneforhandlingsaftale ikke udelukker parallelimport, føre os til at konstatere, at den koncentration af handelen mellem medlemsstaterne, som man havde til hensigt at gennemføre ved hjælp af en eneforhandler, bliver så kraftigt udlignet af anden import, at det ikke længere er muligt at tale om en alvorlig fordrejning af de internationale handelsforbindelser. — Og hvis det forholder sig således ville det være kunstigt at gå ind for anvendelsen af artikel 85, stk. 1 blot for at afbøde virkningen heraf ved at indrømme en undtagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.

Den europæiske Domstol kan efter min mening ikke gå længere i den generelle retlige fortolkning af det første spørgsmål, som er blevet den forelagt, hvis den ikke vil udsætte sig for den bebrejdelse, at den indlader sig på en konkret retsanvendelse, som burde foretages af den nationale dommer. Men de retningslinjer, som vi har angivet, må være tilstrækkelige for den nationale domstol til, at den kan foretage en bedømmelse af det foreliggende sagsforhold.

2. Om det andet spørgsmål

Det andet spørgsmål, hvis ordlyd jeg heller ikke skal gentage, har kun betydning for den nationale dommer, hvis det efter den prøvelse han skal foretage, viser sig, at der i hvert fald er nogle bestemmelser i eneforhandlingsaftalen mellem Maschinenbau Ulm og Société Technique Minière, som er uforenelige med artikel 85, stk. 1.

Lad os straks slå fast, at dette spørgsmål udelukkende drejer sig om, hvorvidt den eventuelle manglende retsvirkning er begrænset til de egentlige konkurrenceaftaler eller rammer kontrakten i sin helhed. Følgelig skal vi ikke (som Société Technique Minière har udtrykt det) beskæftige os med ugyldighedens tidsmæssige begrænsning, og altså heller ikke med spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt ugyldigheden kan tænkes at indtræffe.

Meningerne om dette andet spørgsmål er også meget delte, i hvert fald for så vidt angår på den ene side Société Technique Minière og på den anden side Maschinenbau Ulm og Kommissionen (sidstnævntes synspunkt er imidlertid ikke ganske klart eller frit for selvmodsigelser).

Når man har traktatens mål for øje, synes jeg ikke, at spørgsmålets besvarelse frembyder særlige vanskeligheder. Man må tage udgangspunkt i, at traktaten kun forbyder, hvad der kan være skadeligt for virkeliggørelsen af dens principper. Hermed menes i den foreliggende sag, at der opstår hindringer for konkurrencen af international karakter, som antager en vis bredde. Andre faktorer, der kan være forbundet hermed, har ingen betydning i henseende til traktaten eller i hvert fald i henseende til artikel 85. Hermed er det efter min mening principielt fastslået, at ugyldigheden efter artikel 85, stk. 2 kun rammer de dele af en aftale, som har betydning for konkurrencevilkårene, og som må anses for bestemmende årsag til en indskrænkning af konkurrencen. Det synes mig ikke rigtigt at drage videregående følger heraf, eftersom det ofte er tilfældigt, om parterne træffer andre bestemmelser samtidig med en konkurrence-indskrænkning og indføjer dem i den samme aftale. Det er navnlig fejlagtigt at tro, som Société Technique Minière, at kontraktens totale ugyldighed retfærdiggøres af det synspunkt, at foretagender, som krænker konkurrenceprincippet, skal pålægges straf. Sådanne betragtninger er også fremmede for den nationale kartelret. De kan under ingen omstændigheder gøres gældende for aftaler, der er indgået før vedtagelsen af forordning nr. 17. — Det forhold, at det, når en aftale anmeldes med henblik på at opnå fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, kan være nødvendigt at forelægge det samlede indhold af aftalen, så der kan ske sammenholdelse af de bestemmelser, der fremmer konkurrencen, med den, der indskrænnker den, fører klart heller ikke til et andet resultat, simpelthen fordi en undersøgelse af artikel 85, stk. 3 er forskellig fra en undersøgelse af forudsætningerne tor artikel 85, stk. 1. — Endelig ser jeg heller ingen uovervindelige vanskeligheder i det forhold, at det under tiden kan være svært at afgøre, hvilke klausuler der har betydning ud fra et konkurrenceindskrænkningssyns-punkt, navnlig når kun flere bestemmelser i forening kan føre til en sådan konkurrenceindskrænkning. Når man nemlig (hvilket må være rigtigt) principielt anerkender, at det bør være den nationale dommer, der afgør, hvorvidt betingelserne for anvendelsen af artikel 85, stk. 1 er opfyldt, vil man også kunne betro ham at trække den omtalte grænse, ikke mindst i betragtning af eksistensen af EØF-traktatens artikel 177, der efter omstændighederne kan bringe den hjælp, som Domstolens præjudicielle afgørelser er.

Lad os dertor holde tast ved, at traktatens konkurrenceret i princippet kun gør de dele af en aftale ugyldige, som er af konkurrenceretlig betydning. I øvrigt er det efter min mening ikke nødvendigt at løse spørgsmålet, hvilke virkninger den delvise ugyldighed af en aftale har på de øvrige bestemmelser i kontrakten, på det fællesskabsretlige plan, altså ensartet for alle medlemsstater. Her kommer den pågældende nationale ret til anvendelse (den bestemmes efter den internationale privatrets regler): i det foreliggende tilfælde måske artikel 1172 i den franske Code Civil.

III — Sammenfatning

Jeg skal til sidst opsummere de svar, som jeg mener bør gives på de spørgsmål, der er forelagt Domstolen:

1. Eneforhandlingsaftaler af den art, der er beskrevet af Cour d'Appel de Paris, kan falde ind under forbudet i traktatens artikel 85, stk. 1. Men eftersom det for anvendelsen af artikel 85 ikke er tilstrækkeligt at konstatere ud fra et rent teoretisk synspunkt, at betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt, tilkommer det den nationale domstol at tage de reelle eller højst sandsynlige skadevirkninger, som aftalen kan have for markedet, i betragtning og i det foreliggende tilfælde undersøge, om konkurrencen indskrænkes og handelen mellem medlemsstaterne påvirkes i væsentlig grad. Når retten til den konklusion, at dette er tilfældet, og er der ikke sket anmeldelse inden for den frist, der er fastsat i artikel 5 i forordning nr. 17, er de indgåede aftaler uden retsvirkning.