FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 28. november 2019 ( 1 )

Sag C-567/18

Coty Germany GmbH

mod

Amazon Services Europe Sàrl,

Amazon FC Graben GmbH,

Amazon Europe Core Sàrl,

Amazon EU Sàrl

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – EU-varemærke – EU-varemærkets retsvirkninger – rettigheder knyttet til et EU-varemærke – retten til at forbyde tredjemand at oplagre varer med henblik på at udbyde dem til salg eller markedsføre dem – oplagring af varer foretaget af tredjemand, som er ubekendt med krænkelsen af varemærkeretten«

1. I Coty Germany-dommen ( 2 ) stod Domstolen over for et af de problemer, som opstår på grund af »tredjepartsplatforme i forbindelse med internetsalg af […] luksusvarer« inden for et selektivt distributionssystem. Den pågældende sag omhandlede et spørgsmål om gyldigheden af forbuddet mod at anvende disse platforme (eller eksterne virksomheder i forbindelse med internetsalg), som var pålagt de autoriserede forhandlere af bestemte kosmetikprodukter for at bevare mærkernes image af luksus.

2. Den virksomhed, som var omhandlet i førnævnte sag (Coty Germany GmbH), har ved de tyske domstole anlagt en sag, som også berører adfærden hos e-handelsplatforme, nærmere bestemt en af de mest kendte platforme, Amazon. Efter førstnævnte virksomheds opfattelse har visse af Amazon-koncernens virksomheder krænket den ret, som er tillagt indehaveren af et EU-varemærke, til at forbyde tredjemand at bruge tegnet ( 3 ). Overtrædelsen består i, at disse virksomheder uden indehaverens tilladelse har deltaget i salget af en parfume, som er beskyttet af et varemærke, som Coty Germany er licenshaver af.

3. Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland), som i sidste ende skal afgøre tvisten efter dommene afsagt i første instans og i appelsagen, har forelagt Domstolen sin tvivl om fortolkningen af artikel 9, stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009 ( 4 ), som præciserer indehaveren af EU-varemærkets rettigheder ( 5 ).

I. Retsforskrifter. Forordning (EU) 2017/1001 ( 6 )

4. Forordning 2017/1001 kodificerede og erstattede forordning nr. 207/2009, som var den forordning, der var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Den forelæggende ret har henvist til begge forordninger og har anført, at den forordning, der er gældende på nuværende tidspunkt, skal finde anvendelse på grund af karakteren af den anlagte sag. Under alle omstændigheder er den bestemmelse, der er relevant i denne sag ( 7 ), ikke blevet ændret i væsentlig grad i nogen af forordningerne.

5. Artikel 9 (»Rettigheder knyttet til et EU-varemærke«) bestemmer: »1. Registrering af et EU-varemærke giver indehaveren en eneret. 2. Med forbehold af indehaverrettigheder erhvervet inden EU-varemærkets ansøgnings- eller prioritetsdato kan indehaveren af det pågældende EU-varemærke forbyde tredjemand, der ikke har den pågældende indehavers samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af ethvert tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, når: a) tegnet er identisk med EU-varemærket og anvendes i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, som er identiske med dem, for hvilke EU-varemærket er registreret […] 3. Navnlig følgende kan forbydes i medfør af stk. 2: […] b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med disse formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under tegnet […]«

II. De faktiske omstændigheder, sagens behandling for de nationale retsinstanser og det præjudicielle spørgsmål

6. Coty Germany, som sælger kosmetikprodukter i Tyskland, er indehaver af en licens til EU-varemærket »DAVIDOFF« for »parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater«. Som licenshaver har førnævnte virksomhed beføjelsen (som den er blevet indrømmet af den virksomhed, der er indehaver af varemærket) til i eget navn at udøve de rettigheder, der er knyttet til dette tegn.

7. Amazon Services Europe S.à.r.l. (herefter »Amazon Services«), som har hjemsted i Luxembourg, giver eksterne sælgere muligheden for at udbyde deres varer på webstedet amazon.de. Købekontrakterne vedrørende varer, som markedsføres på denne måde, indgås mellem de eksterne sælgere og køberne.

8. Sælgerne kan deltage i programmet »Forsendelse med Amazon« ( 8 ), som indebærer såvel oplagring af varerne i logistikcentre tilhørende Amazon-koncernens virksomheder som forsendelse af varen til køberen samt andre tillægsydelser.

9. Den 8. maj 2014 bestilte en testopkøber fra Coty Germany på webstedet amazon.de parfumen »Davidoff Hot Water EdT 60 ml«, som sælgeren OE (herefter blot »sælgeren«) solgte med påtegningen »Versand durch Amazon« (»Forsendelse med Amazon«), eftersom sælgeren havde tilsluttet sig dette program.

10. Amazon Services havde pålagt Amazon FC Graben GmbH (herefter »Amazon FC«), som er en virksomhed i den samme koncern, der driver et varelager og har hjemsted i Graben, Tyskland, at oplagre sælgerens varer.

11. Da Coty Germany blev bekendt med salget af disse varer, pålagde nævnte virksomhed sælgeren at ophøre med at udbyde varen under henvisning til, at varemærkerettighederne til parfumen ikke var udtømt. I sit svar afgav sælgeren en undladelseserklæring under strafansvar.

12. Ved skrivelse af 2. juni 2014 opfordrede Coty Germany Amazon Services til at udlevere alle sælgerens »Davidoff Hot Water EdT 60 ml«-parfumer. Amazon Services sendte Coty Germany en pakke med 30 af de nævnte parfumer. Efter at en anden virksomhed i Amazon-koncernen havde meddelt, at 11 af disse 30 parfumer kom fra en anden sælgers lager, opfordrede Coty Germany Amazon Services Europe til at oplyse navn og adresse på denne anden sælger og tilføjede, at varemærkerettighederne for 29 af de 30 modtagne parfumers vedkommende ikke var udtømt. Amazon Services meddelte, at det ikke mere var muligt at se, hvilken virksomheds varebeholdning de nævnte 11 parfumer kom fra.

13. Idet Coty Germany var af den opfattelse, at den adfærd, som Amazon Services og Amazon FC havde udvist, krænkede førstnævntes varemærkeret, anlagde virksomheden sag med påstand om, at begge virksomheder idømmes pligt til at afholde sig fra med henblik på markedsføring erhvervsmæssigt at oplagre eller sende parfumer af mærket »Davidoff Hot Water« i Tyskland eller med henblik på markedsføring at lade andre oplagre eller sende sådanne parfumer.

14. Søgsmålet med påstand om forbud vedrørte varer, som ikke er blevet markedsført af varemærkeindehaveren eller andre, der har hans samtykke, i Tyskland, en anden EU-medlemsstat eller en anden stat, der deltager i EØS-aftalen ( 9 ). Dette søgsmål var ledsaget af et krav om erstatning for skader (den krævede erstatning lød på 1973,90 EUR plus renter på 5% for tiden efter den 24.10.2014).

15. Såvel dommen i første instans som dommen i appelsagen ( 10 ) frifandt sagsøgte. Appeldomstolen fastslog navnlig, at: – Amazon FC ikke havde benyttet det omtvistede varemærke og heller ikke havde parfumen i sin besiddelse med det formål selv at udbyde den til salg eller markedsføre den, men blot havde oplagret den for sælgeren. Dermed kunne virksomheden ikke anses for gerningsmand til en krænkelse eller blive pålagt at indstille sin virksomhed med hensyn til parfumen. Eftersom det ikke fremgår, at virksomheden havde kendskab til, at varemærkeretten ikke var udtømt, kunne den heller ikke anses for medgerningsmand eller deltager i en krænkelse af denne ret. – Amazon Services havde ikke haft sælgerens vare i sin besiddelse og havde heller ikke sendt de omtvistede varer til køberne og skulle derfor så meget desto mere frifindes.

16. Der blev anlagt sag til prøvelse (»Revision«) af denne dom ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland), og denne domstol har anført, at eftersom Coty Germany har iværksat et søgsmål med påstand om forbud, som forudsætter en fare for gentagelse, kan der kun gives medhold i søgsmålet, hvis de sagsøgtes handlinger kan udgøre en overtrædelse såvel på det tidspunkt, hvor de fandt sted, som når kassationsappellen afgøres.

17. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om en person, som oplagrer varer, der krænker varemærkeretten, uden at have kendskab til denne krænkelse, i betragtning af artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001 er i besiddelse af disse varer med det formål at udbyde dem til salg eller markedsføre dem, når det ikke er personen selv, men derimod kun tredjemanden, der har til hensigt at udbyde varerne til salg eller markedsføre dem.

18. Ifølge den forelæggende ret bør dette spørgsmål besvares benægtende, eftersom: – En lagerholder, fragtfører eller speditørs blotte opbevaring eller transport af varer, der krænker patentretten, sker ifølge den forelæggende rets praksis på patentrettens område normalt ikke med det formål at udbyde varerne til salg eller markedsføre dem ( 11 ). – Det er uberettiget at omgå grænserne for det ansvar, der i henhold til den tyske patentlovs § 9 påhviler rådighedshaveren, idet den indirekte rådighedshavers hensigt om at begå en overtrædelse af patentretten til skade for den direkte rådighedshaver tilregnes denne. – Dette synspunkt kan overføres til varemærkeretten. Det sprænger grænsen for rådighedshaverens ansvar i henhold til artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001, hvis det antages, at en lagerholder, der blot er i besiddelse af varer, som krænker varemærkeretten, uden at have kendskab til overtrædelsen, hæfter som gerningsmand.

19. På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) forelagt Domstolen dette præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af artikel 9, stk. 2, litra b), i forordning nr. 207/2009 og artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001. »Er en person, der oplagrer varer, som krænker en varemærkeret, for en tredjemand uden at have kendskab til overtrædelsen, i besiddelse af den pågældende vare med det formål at udbyde den til salg eller markedsføre den, når det ikke er personen selv, men derimod kun tredjemanden, der har til hensigt at udbyde varen til salg eller markedsføre den?«

III. Retsforhandlinger for Domstolen

20. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 7. september 2018, og Coty Germany, Amazon Services og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De deltog alle i retsmødet, som blev afholdt den 19. september 2019, hvori Forbundsrepublikken Tysklands regering også deltog.

IV. Bedømmelse

A. Formaliteten med hensyn til det præjudicielle spørgsmål

21. Coty Germany har anført, at forelæggelsesafgørelsen ikke behørigt afspejler situationen i hovedsagen, og derfor har virksomheden rejst tvivl om, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, på grund af dets hypotetiske karakter. Coty Germany har anført, at Amazon Services og Amazon FC’s handlinger ikke blot er handlinger udført af en simpel lagerholder eller transportør: Deres deltagelse i aftalerne om de varer, der tilbydes på platformen, og opkrævningen af salgsprisen indebærer bl.a., at de har et indgående kendskab til de varer, der oplagres og afsendes.

22. Ifølge Coty Germany begrænser disse to virksomheder sig ikke blot til at stille en e-handelsplatform til rådighed og oplagre de varer, som deres kunder sælger, henholdsvis, men leverer derimod en række tjenesteydelser, som skaber en merværdi for distributionen af disse varer (hvilke varer i denne sag krænker varemærkeretten). Sælgeren har desuden fuldt ud overladt den faktiske besiddelse af varerne til dem.

23. Domstolen har gentagne gange fastslået, at Domstolen inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF hverken kan bedømme spørgsmål, som udgør faktiske spørgsmål ( 12 ) eller efterprøve rigtigheden af disse faktiske omstændigheder ( 13 ). I henhold til kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale retter skal førstnævnte tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål ( 14 ).

24. Den omstændighed, at en af parterne er uenig med den version af de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret har beskrevet, eller at den pågældende part anser den for utilstrækkelig, er ikke tilstrækkelig til at afvise et præjudicielt spørgsmål. Det tilkommer ikke Domstolen at vurdere rigtigheden af denne version, og formodningen for relevans, som gælder for præjudicielle spørgsmål, må gøre sig gældende ( 15 ). Disse spørgsmål afvises, når det f.eks. klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand ( 16 ). Intet af dette er tilfældet for denne anmodning om præjudiciel afgørelse.

25. Det forholder sig imidlertid sådan, at selv om det tilkommer den nationale ret at bedømme de faktiske omstændigheder, skal Domstolen bestræbe sig på at give førstnævnte ret brugbare svar ( 17 ). Der er intet til hinder for, at Domstolen på grundlag af sagsakterne i hovedsagen samt de indlæg, der er afgivet for Domstolen, vejleder den nationale ret om spørgsmål, der er ikke er behandlet i anmodningen om præjudiciel afgørelse, hvis Domstolen finder det relevant for at forbedre samarbejdet med den nationale ret ( 18 ).

26. I retsmødet opfordrede Domstolen Amazon Services og Amazon FC til at præcisere »rækken af tjenesteydelser, som Amazon tilbyder inden for rammerne af programmet »Forsendelse med Amazon««. Domstolen anmodede dem især om at »tage stilling til den beskrivelse, der fremgår af Coty Germanys skriftlige indlæg […] om den virksomhed, som Amazon udøver i hovedsagen for den eksterne sælgers regning«. Disse spørgsmål vidner i sig selv om et indledende ønske om at supplere de faktiske oplysninger, som forelæggelsesafgørelsen, måske en anelse kortfattet, har fremlagt.

27. Set i lyset af den præjudicielle procedures forløb vil jeg derfor følge en tostrenget tilgang på grundlag af begge opfattelser – snarere end versioner – af de faktiske omstændigheder: – På den ene side vil jeg henholde mig til gengivelsen af de faktiske omstændigheder, således som den fremgår af forelæggelsesafgørelsen. I henhold til denne gengivelse fungerer Amazon Services og Amazon FC, som begge deltager i en e-handelsplatform, som hovedoperatøren af denne onlineplatform (førstnævnte) og som leverandør af bl.a. tjenesteydelser såsom oplagring af varer (sidstnævnte). – Jeg vil på den anden side subsidiært overveje de nuancer, der følger af parternes anbringender og deres svar på nogle af de spørgsmål, der blev rejst i retsmødet. Dette scenarium er mere komplekst og kræver en undersøgelse af Amazon-koncernens integrerede forretningsmodel (i modsætning til en selvstændig forretningsmodel) samt af de nærmere detaljer ved deres tjenesteydelser til eksterne sælgere, når sidstnævnte tilslutter sig programmet »Forsendelse med Amazon«.

28. Den første opfattelse vedrører som nævnt den gengivelse, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har forelagt, og som svarer til gengivelsen i appeldommen. Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) skal sammenfattende afgøre, om der kun skal tages hensyn til de faktiske omstændigheder, således som de er beskrevet af de lavere retsinstanser (hvilket er kendetegnende for en kassationsdomstol), eller om det er muligt at gå endnu længere og vurdere indvirkningen af andre forhold, som førnævnte domstol ikke selv har ladet indgå i den præjudicielle forelæggelse.

29. Under alle omstændigheder er der to forhold, som ingen af parterne har bestridt: a) der er blevet gjort erhvervsmæssig brug af varemærket uden tilladelse fra dets indehaver (eller dets licenshaver), b) denne brug krænkede den ret, som varemærket indebærer, og som ikke var udtømt som omhandlet i artikel 15 i forordning 2017/1001, eftersom der ikke var tale om »varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde under dette varemærke«.

B. Fortolkningen af artikel 9, nr. 3, litra b), i forordning 2017/1001

30. Registrering af et EU-varemærke giver dets indehaver eneret til at forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med varemærket for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret. Dette fremgår af artikel 9, stk. 2, i forordning 2017/1001.

31. Kun når disse betingelser (dvs. de i førnævnte stk. 2 opregnede) er opfyldt, kan indehaveren af varemærket forbyde tredjemand »at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med disse formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under tegnet«. Dette følger af samme artikels stk. 3, litra b).

32. Selv om den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål ved betingelserne i førnævnte stk. 2, er det efter min opfattelse hensigtsmæssigt at dvæle herved på grund af den indvirkning, som bestemmelsen kunne have på svaret på det præjudicielle spørgsmål. Desuden opstår problemerne med hensyn til brugen igen, når der stilles spørgsmål ved fortolkningen af samme artikels stk. 3.

1. Indledningsvist: spørgsmålet, om der foreligger en erhvervsmæssig brug af varemærket

33. Appeldommen fastslog, at Amazon FC’s adfærd ikke indebar en brug som omhandlet i førnævnte stk. 2 ( 19 ), men denne konstatering blev ikke uddybet, idet tvisten blev afgjort under henvisning til den manglende besiddelse af varerne med en hensigt om at sælge varen og det manglende kendskab til, at der var tale om varer, hvis varemærkeret ikke var udtømt.

34. For så vidt angår den forelæggende ret forekommer den implicit at henføre de omstændigheder, under hvilke Amazon Services og Amazon FC anvender det omtvistede varemærke, under artikel 9, stk. 2, litra a), i forordning 2017/1001.

35. Kommissionen har imidlertid anført, at Amazon-koncernens virksomheder sandsynligvis ikke brugte det omtvistede tegn som et varemærke, således at betingelserne for brug i artikel 9, stk. 2, i forordning 2017/1001 ikke er opfyldt. Eftersom stk. 2 er en ufravigelig forudsætning for, at stk. 3 kan finde anvendelse, hvis Kommissionens synspunkt antages, forsvinder behovet for at undersøge sidstnævnte.

36. Ifølge Kommissionen fremgår det af Domstolens praksis, at formidlere ( 20 ) som f.eks. oplagshavere og transportører, som leverer tjenesteydelser til tredjemand, ikke pådrager sig ansvar for de krænkelser af varemærkerettigheder, som de begår, eftersom de ikke bruger tegnet i forbindelse med deres egen kommercielle kommunikation eller i deres økonomiske kredsløb ( 21 ).

37. Kommissionen har i samme retning mindet om, hvordan Domstolen behandlede et præjudicielt spørgsmål om adfærden hos en operatør af en elektronisk markedsplads (eBay), hvis websted fremviste annoncer for varer, der er dækket af EU-varemærker, og som sættes til salg af personer, som med dette for øje havde tilmeldt sig og oprettet en sælgerkonto (mens eBay opkræver provision af de gennemførte transaktioner). Ifølge Domstolen gør den nævnte operatør ikke brug af varemærket alene af den omstændighed, at den pågældende fremviser det på sin e-handelsplatform til fordel for sælgeren ( 22 ).

38. Domstolen har fastslået, at: – Hvis der er tale om en oplagshaver, »[udgør] dennes ydelse vedrørende oplægning af de varer, der er forsynet med en andens varemærke, ikke […] en brug af et tegn, der er identisk med dette varemærke for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art som dem, for hvilke det nævnte varemærke er registreret« ( 23 ). – Hvis der er tale om en operatør af en elektronisk markedsplads, »[forudsætter] [e]n tredjemands »brug« af et tegn, der er identisk med eller ligner indehaverens varemærke som omhandlet i artikel 5 i [Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989, L 40, s. 1)] og artikel 9 i [Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1)], […] nemlig i det mindste, at tredjemand gør brug af tegnet i forbindelse med sin egen kommercielle kommunikation. For så vidt som en tredjemand leverer en tjenesteydelse, der indebærer, at den pågældendes kunder som led i deres handelsmæssige virksomhed får mulighed for at vise tegn, der svarer til varemærker på tredjemandens hjemmeside, er det ikke ham selv, der på sin hjemmeside gør brug af disse tegn som omhandlet i unionsretten« ( 24 ).

39. Domstolen sondrer således mellem operatørerne for at afgøre, om der er tale om en tredjemands brug af et tegn, der er identisk med varemærket. I henhold til artikel 9, stk. 2, i forordning 2017/1001 foreligger denne brug ikke, når tredjemand blot tilvejebringer en nødvendig teknisk løsning for at gøre brug af tegnet ( 25 ), eller når tredjemand udfører en passiv handling uden en direkte eller indirekte kontrol over den handling, der består i denne brug ( 26 ).

40. Med samme formål om at undersøge, om der er tale om brug af tegnet i denne type tilfælde, har Domstolen undersøgt forbindelsen mellem tegnet og den af tjenesteyderen præsterede ydelse ( 27 ). Hvis denne forbindelse ikke er til stede, gør sidstnævnte ikke brug af varemærket.

41. Ifølge denne opfattelse af de faktiske omstændigheder, således som de fremgår af forelæggelsesafgørelsen, kan det udledes, at Amazon Services og Amazon FC ikke bruger parfumens varemærke som deres eget: De yder blot sælgerne og køberne de sædvanlige formidlingstjenester uden at gøre brug af Davidoff-tegnet i deres kommercielle kommunikation eller økonomiske kredsløb.

42. I henhold til den alternative opfattelse af de faktiske omstændigheder, som jeg tidligere har nævnt, vil det kunne medgives, at Amazon-koncernens virksomheder gjorde brug af Davidoff-tegnet, for så vidt som de ikke blot stillede de digitale og tekniske midler til rådighed for sælgerne, men derimod tilbød en tjenesteydelse på en sådan måde, at der blev skabt en forbindelse mellem tegnet og denne tjenesteydelse.

43. Dermed forekommer Kommissionen opfattelse, som efter at rejse tvivl om, hvorvidt varemærket bruges, hvis Amazon-koncernens virksomheder kun tilvejebringer de nødvendige tekniske betingelser for at gøre brug af tegnet ( 28 ), baner vejen for, at selvsamme virksomheder gør erhvervsmæssig brug af varemærket, mig at være korrekt. Hvis dette skal være tilfældet, skal leveringen af deres tjenesteydelser indebære en aktiv handling og en direkte eller indirekte kontrol over den handling, der består i denne brug ( 29 ), hvilket tilkommer den forelæggende ret at undersøge. Dette punkt vil jeg vende tilbage til senere.

2. Besiddelse af varerne med henblik på at udbyde dem til salg eller markedsføre dem

44. Hvis det teoretisk anerkendtes, at betingelserne i artikel 9, stk. 2, litra b), i forordning 2017/1001 er opfyldt, er det efterfølgende nødvendigt at afgrænse rækkevidden af den ius prohibendi, som er omhandlet i samme artikels stk. 3, litra b).

45. De former for adfærd, som varemærkeindehaveren kan forbyde tredjemand, som ikke har førstnævntes samtykke, omfatter »at udbyde varerne til salg«, »at markedsføre dem« eller »oplagre dem med disse formål«. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt præciseret betydningen af formuleringen »besiddelse […] med henblik på at udbyde [de varer, som krænker mærket] til salg eller markedsføre dem« ( 30 ).

46. Begrebet »besiddelse«, hvis nærmere detaljer den forelæggende ret ønsker belyst, optræder ikke i alle sprogversionerne af artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001. Den franske (»détenir«) og den tyske (»besitzen«) version anvender begreber, som er direkte forbundet med retsinstituttet besiddelse. Andre versioner, som f.eks. den spanske, den italienske, den portugisiske, den engelske og den svenske, foretrækker verber eller substantiver, som angiver en handling, hvorved varer oplagres ( 31 ).

47. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at ideen om besiddelse med kommercielle formål skinner igennem i alle sprogversioner, eftersom oplagring (eller besiddelse i de versioner, der anvender dette begreb) forsynes med et krav om, at denne handling foretages »med disse formål«, altså at udbyde varerne til salg eller markedsføre dem, og der forekommer ikke sproglige forskelle i denne anden del af formuleringen.

48. Der er dermed to betingelser for at anvende dette aspekt af varemærkeindehaverens ius prohibendi, og begge betingelser skal være opfyldt, for at denne ret kan krænkes: – Et materielt element, dvs. besiddelsen af de varer, der krænker varemærkeretten. – Et forsætligt element, altså en vilje bag besiddelsen med henblik på at indføre varen på markedet gennem en hvilken som helst retshandel, herunder ved at udbyde varen til salg.

a) Det materielle element: besiddelsen

49. For så vidt angår besiddelsen skal der sondres mellem situationen for oplagshaveren og situationen for operatøren af den elektroniske markedsplads. – Med hensyn til førstnævnte følger det af ovennævnte retspraksis ( 32 ), at en oplagshaver, som blot opbevarer varerne for en tredjemand i forbindelse med den sædvanlige udøvelse af sin virksomhed, ikke opfylder de nødvendige krav for en krænkelse af varemærkeretten, selv om førstnævnte har disse varer i sin umiddelbare besiddelse, når det er den pågældende tredjemand og ikke oplagshaveren, som forfølger de kommercielle formål med varerne. Således forekommer den pågældendes handlinger ikke at indebære, at der skabes en forbindelse mellem varens tegn og oplagringstjenesten ( 33 ). – For så vidt angår simple operatører af en elektronisk markedsplads kan de end ikke siges at være i besiddelse af de varer, der krænker en varemærkeret, hvis deres formidlingsvirksomhed er begrænset til en virksomhed, som svarer til den i L’Oréal-dommen undersøgte.

50. Ved at anvende disse kategorier på de faktiske omstændigheder, således som den forelæggende ret har beskrevet dem, er hverken Amazon Services eller Amazon FC i besiddelse af varer, der krænker varemærket, med henblik på at udbyde dem til salg eller markedsføre dem som omhandlet i artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001. Jeg tilslutter mig således den forelæggende rets vurdering af, hvorvidt disse virksomheders adfærd falder ind under den nævnte bestemmelse.

51. Denne vurdering kan imidlertid ændre sig, hvis den alternative opfattelse af de faktiske omstændigheder, som jeg tidligere har nævnt, antages. Ifølge denne opfattelse udøver Amazon Services og Amazon FC, som begge deltager i en integreret forretningsmodel, en aktiv adfærd i salgsprocessen, hvilket netop er det, som bestemmelsen eksemplificerer, idet den opregner handlinger såsom »at udbyde varerne til salg«, »at markedsføre dem« eller »oplagre dem med disse formål«. Denne aktive adfærd støttes på den omstændighed, at der forekommer at være en total kontrol med salgsprocessen.

52. I Amazon-koncernens virksomheders aktivitet, som undersøges i dette perspektiv, må der sondres mellem ydre elementer (som opfattes af en gennemsnitsforbruger, der køber en vare gennem Amazon) og indre elementer (som vedrører forholdet mellem sælgeren og Amazon, uden at de opfattes eksternt) ( 34 ).

53. Jeg vil tage udgangspunkt i opfattelsen hos en slutbruger, der køber en vare fra en tredjemand gennem et websted som f.eks. amazon.de, hvilken transaktion er omfattet af programmet »Forsendelse med Amazon«. For så vidt som køberen kan udlede, at det er Amazon Services, der markedsfører varerne, altså at der er »en faktisk erhvervsmæssig forbindelse mellem disse varer og den virksomhed, som varerne hidrører fra« ( 35 ), er det muligt at udlede den samme konsekvens, som Domstolen har fastlagt i sin hidtidige praksis, som understøtter en vurdering, hvorefter der foreligger en brug af varemærket.

54. Den køber, som søger efter en vare på Amazons websted, får vist forskellige udbud af samme vare, som kan stamme både fra sælgere, som har indgået en aftale med Amazon om markedsføring af deres varer gennem den elektroniske markedsplads, og fra selve Amazon, som sælger dem for egen regning. Det er ikke altid let, end ikke for en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, at gøre sig bekendt med, om de fremviste varer hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er økonomisk forbundet med denne, eller derimod hidrører fra en tredjemand ( 36 ). Således sker der et indgreb i varemærkets væsentligste funktion, som er at angive varens oprindelse.

55. Med programmet »Forsendelse med Amazon« beskæftiger denne koncerns virksomheder, som samordner deres adfærd, sig ikke blot med neutral oplagring og transport af varerne, men derimod med en meget bredere vifte af aktiviteter.

56. Ved at deltage i dette program sender sælgeren således de varer, som kunden har valgt, til Amazon, og det er Amazon-koncernens virksomheder, der modtager dem, oplagrer dem i deres distributionscentre, klargør dem (dette kan omfatte mærkning, emballering eller indpakning til gave) og sender dem til køberen. Amazon kan desuden stå for markedsføringen ( 37 ) og udbredelsen af tilbuddene på sit websted. Det er desuden Amazon, der leverer kundeservice i forbindelse med forespørgsler og returnering, og som forvalter tilbagebetalingen for defekte varer ( 38 ). Det er ligeledes Amazon, der modtager køberens betaling for varerne, hvilket beløb efterfølgende indsættes af Amazon på sælgerens bankkonto ( 39 ).

57. Amazon-virksomhedernes aktive og koordinerede deltagelse i markedsføringen af varerne indebærer, at de påtager sig en stor del af sælgerens opgaver, for hvem Amazon »tager det tunge slæb« ifølge Amazons websted. Følgende sætning fremgår af dette websted som et incitament til sælgere til at tilslutte sig programmet »Forsendelse med Amazon«: »Send os dine varer, og vi klarer resten«. Under disse omstændigheder udfører Amazon-virksomhederne »en aktiv handling og [udøver] en direkte eller indirekte kontrol over den handling, der består i denne brug [af varemærket]« ( 40 ).

58. Hvis det i hovedsagen bekræftes, at Amazon-virksomhederne har leveret disse (eller i det mindste de mest relevante) tjenesteydelser under programmet »Forsendelse med Amazon« ( 41 ), må det fastslås, at de enten som operatør af den elektroniske markedsplads eller som oplagshaver har funktioner i forbindelse med markedsføringen af varen, som er mere vidtrækkende end blot skabelsen af de tekniske betingelser for brugen af tegnet. Ved en vare, der krænker varemærkeindehaverens rettigheder, kan sidstnævntes reaktion således med føje bestå i at forbyde dem at gøre brug af tegnet.

59. Den vigtige rolle, som Amazon-virksomhederne spiller i forbindelse med markedsføringsprocessen, kan ikke udvandes ved at tage stilling til hver enkelt virksomheds enkeltstående aktiviteter særskilt. Det ville være i strid med den økonomiske realitet og ligebehandlingsprincippet at behandle oplagringen, ordreekspeditionen og de øvrige tjenesteydelser, som de nævnte virksomheder leverer, på samme måde som de tjenesteydelser, som en simpel selvstændig transportør eller oplagshaver leverer inden for en forretningsmodel, der ikke er forbundet med de øvrige operationer i distributionskæden ( 42 ).

60. Den omstændighed, at Amazon-koncernens virksomheder har anført, at de fungerer som formidlere for sælgerens regning, er heller ikke til hinder for det ovenfor anførte. På den ene side har denne påståede formidling karakter af aktiv deltagelse i markedsføringen, hvilken karakter er blevet fremhævet. På den anden side er det ifølge Domstolen »uden relevans, at denne brug har fundet sted inden for rammerne af tredjemands markedsføring af varer for en anden erhvervsdrivendes regning, og at alene sidstnævnte har ejendomsretten over varerne« ( 43 ).

61. I sidste ende er det i den foreliggende sammenhæng irrelevant, at Amazon-koncernens virksomheder ikke »under den transaktion, [de] medvirker i, opnår ejendomsret over varerne« ( 44 ).

62. Eftersom formidleren her ikke spiller en neutral rolle, finder fritagelserne for ansvaret hos leverandører af informationssamfundstjenester, som er fastlagt i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, ikke anvendelse i denne sag. Disse fritagelser er begrænset til den tekniske drift af og indrømmelse af adgang til et kommunikationsnet, hvor informationer, som er stillet til rådighed af tredjemand, transmitteres eller oplagres midlertidigt ( 45 ). De kan således ikke finde anvendelse på en aktivitet som f.eks. fysisk oplagring og fysisk levering af varer.

63. Desuden har Domstolen afvist, at artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 finder anvendelse på en operatør af en elektronisk markedsplads, som spiller en aktiv rolle f.eks. ved at yde »bistand bestående i bl.a. at optimere eller fremme de omhandlede [salgsudbud]« ( 46 ).

b) Det forsætlige element: formålet om at udbyde de oplagrede varer (eller de varer, der er i den pågældendes besiddelse) til salg eller markedsføre dem

64. Artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001 kræver, at besiddelsen af de varer, der krænker varemærkeretten, forbindes med formålene om at udbyde dem til offentligheden eller markedsføre dem.

65. Amazon Services og Amazon FC har anført, at de ikke har en direkte forbindelse til disse formål, idet de blot leverer deres tjenesteydelser til de egentlige sælgere. De har advaret om, at der skabes en stor retlig uvished for den lovlige samhandel, hvis ansvaret for en krænkelse af en varemærkeret udvides til at omfatte forretningsdrivende, som oplagrer varerne, men som ikke har til hensigt at sælge dem (hvilket ofte er tilfældet for enhver formidler, oplagshaver, transportør eller speditør).

66. Den forelæggende ret forekommer at godtage dette synspunkt, eftersom rettens spørgsmål vedrører »en person, der oplagrer varer, som krænker en varemærkeret, for en tredjemand […], når det ikke er personen selv, men derimod kun tredjemanden, der har til hensigt at udbyde varen til salg eller markedsføre den«.

67. Det kan dermed fastslås, at det således formulerede spørgsmål i sig selv begrænser svaret: Hvis det kun er tredjemanden (sælgeren), der har til hensigt at udbyde varen til salg eller markedsføre den, udelukkes det, at Amazon-koncernens virksomheder også har denne hensigt. Sidstnævntes adfærd kan ganske enkelt ikke falde ind under artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001, idet den savner den hensigt, som bestemmelsen kræver.

68. Svaret kunne atter være et andet, hvis der antages en opfattelse af de faktiske omstændigheder, der lægger vægt på, at Amazon-koncernens virksomheders enkeltstående handlinger udgør en yderst væsentlig deltagelse i markedsføringen af disse varer inden for rammerne af programmet »Forsendelse med Amazon«.

69. Ud fra dette synspunkt, som ligger langt fra opfattelsen af førnævnte virksomheder som blot neutrale hjælpeorganer for sælgeren, er det vanskeligt at benægte, at disse virksomheder, sammen med sælgeren, har til hensigt at udbyde de omtvistede varer til salg eller markedsføre dem.

C. Ansvaret hos de virksomheder, der oplagrer varer, der krænker varemærkeretten, uden at have kendskab til denne krænkelse

70. Den forelæggende ret har udtrykkeligt nævnt det manglende kendskab til krænkelsen hos de virksomheder, der er i besiddelse af varerne (og forudsætter, at det er en tredjemand, der har til hensigt at udbyde dem til salg eller markedsføre dem), som et element, der kan berøre disse virksomheders ansvar. Den forelæggende ret henviser naturligvis til de Amazon-virksomheder, som er sagsøgt i sagen.

71. I henhold til artikel 17 i forordning 2017/1001 er krænkelser af et EU-varemærke underlagt den nationale lovgivning om krænkelse af et nationalt varemærke (stk. 1). Denne forordning »er ikke til hinder for, at der anlægges sag i forbindelse med EU-varemærker på grundlag af medlemsstaternes retsregler om bl.a. civilretligt erstatningsansvar og illoyal konkurrence« (stk. 2). I forordningens artikel 129, stk. 2, tilføjes følgende: »I alle varemærkespørgsmål, der ikke henhører under forordningens område, anvender EU-varemærkedomstolene gældende national ret«.

72. I betragtning af artikel 1 i direktiv 2004/48 ( 47 ) er den nationale ret på den ene side den ret, der følger af gennemførelsen af direktivet. Ifølge 15. betragtning til direktiv 2004/48 berører dette direktiv på den anden side ikke direktiv 2000/31, og dermed finder den nationale ret, der gennemfører sidstnævnte, også anvendelse.

73. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et kendskab til krænkelsen af varemærkeretten, er relevant med hensyn til en elektronisk markedsplads: Dette fremgår af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 om fritagelsen for formidleransvaret for tjenesteydere og Domstolens fortolkning heraf.

74. L’Oréal-dommen undtog som nævnt en operatør, der udøver en aktiv rolle, som giver ham kendskab til de informationer vedrørende disse salgsudbud, der er lagret på den pågældendes server, fra fritagelsen ( 48 ). En neutral tjenesteyder fritages heller ikke, hvis han har haft konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information og, for så vidt angår erstatningskrav, hvis han har haft kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår ( 49 ).

75. Med hensyn til erstatning kan kendskabet (eller et manglende kendskab) til krænkelsen også være relevant inden for rammerne af direktiv 2004/48. Dette fremgår af artikel 13, stk. 1, for så vidt angår den krænkende part. Med hensyn til formidlere overlader samme artikel (stk. 2) det til medlemsstaterne at bestemme den gældende ordning for en aktør, som »har krænket intellektuelle ejendomsrettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det«.

76. Ud over spørgsmålet om kendskabets relevans opstår spørgsmålet om, hvorvidt formidleren har udvist omhu for at opnå dette kendskab. Domstolens praksis vedrørende artikel 11, sidste led, i direktiv 2004/48 (om udstedelse af et påbud til en mellemmand, hvis tjenesteydelser anvendes af tredjemand til at krænke en intellektuel ejendomsrettighed) giver et fingerpeg herom ( 50 ).

77. I L’Oréal-dommen tog Domstolen stilling til de foranstaltninger, som i henhold til førnævnte bestemmelse kan kræves af online-tjenesteudbydere med henblik på at forhindre fremtidige krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder fra en tredjemand. Domstolen fremhævede først og fremmest artikel 15 i direktiv 2000/31, som udelukker en generel overvågningsforpligtelse for tjenesteudbyderne. For det andet henviste Domstolen til artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 og understregede, at foranstaltningerne til håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel.

78. I denne forbindelse ville et passende forslag til at sikre en rimelig balance mellem beskyttelsen af varemærket og behovet for, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, efter min opfattelse være at sondre mellem formidlerne i forhold til karakteren af de tjenesteydelser, der leveres til den direkte gerningsmand til krænkelsen af varemærket.

79. Dermed ville simple oplagshavere, der blot udfører hjælpeopgaver, være fritaget for ansvar, hvis de har deltaget i krænkelsen uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det. Med andre ord, hvis de ikke havde eller ikke kunne have kendskab til den ulovlige karakter af markedsføringen af en vare, som en sælger markedsfører uden at respektere varemærkeindehaverens ret.

80. Med forbehold for visse nuancer, som på nuværende tidspunkt ikke er nødvendige at fremhæve, kan disse simple oplagshavere ikke afkræves en særlig forpligtelse til at udvise omhu for i hvert enkelt tilfælde at sikre sig, at varemærkeindehaverens rettigheder til de varer, som de overdrages, respekteres, medmindre krænkelsens ulovlige karakter er alment kendt. Dette generelle krav ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde for disse virksomheders sædvanlige forretningsførelse, idet virksomhederne leverer accessoriske tjenesteydelser i forbindelse med handel ( 51 ).

81. Det forholder sig anderledes, når der er tale om virksomheder som f.eks. de sagsøgte, som i forbindelse med leveringen af deres tjenesteydelser inden for rammerne af programmet »Forsendelse med Amazon« deltager i markedsføringen af varerne, således som jeg har beskrevet ovenfor. Den forelæggende ret har anført, at disse virksomheder ikke vidste, at varerne krænkede den varemærkeret, som Coty Germany var licenshaver af, men jeg er af den opfattelse, at dette manglende kendskab ikke nødvendigvis fritager dem for ansvar.

82. Disse virksomheders væsentlige deltagelse i markedsføringen af varerne gennem det nævnte program indebærer, at de kan afkræves en særlig grundighed (omhu) med hensyn til kontrollen af lovligheden af de varer, som de handler med. Netop fordi de ved, at det uden denne kontrol ( 52 ) nemt kan ske, at de foranlediger salget af »ulovlige, forfalskede, piratkopierede, stjålne eller på anden vis ulovlige eller uetiske varer, som krænker tredjemands ejendomsret« ( 53 ), kan de ikke uden videre frasige sig deres ansvar og udelukkende tilskrive sælgeren det.

83. Det tilkommer i sidste ende den forelæggende ret at træffe afgørelse om sagsøgtes civilretlige ansvar på grundlag af de faktiske omstændigheder, som retten anser for godtgjort. Den sidste del af det præjudicielle spørgsmål drejer sig om den indvirkning, som de sagsøgtes manglende kendskab til krænkelsen af varemærkeindehaverens ret kan have i denne sag, og jeg er af den opfattelse, at denne uvidenhed i sig selv ikke fritager dem for ansvar.

V. Forslag til afgørelse

84. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »Artikel 9, stk. 2, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker og artikel 9, stk. 3, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker skal fortolkes således, at: – En person oplagrer ikke varer, der krænker en varemærkeret, for en tredjemand (sælger), med det formål at udbyde dem til salg eller markedsføre dem, når det, idet den pågældende ikke har kendskab til overtrædelsen, ikke er personen selv, men derimod kun tredjemanden, der har til hensigt at udbyde varerne til salg eller markedsføre dem. – Hvis denne person deltager aktivt i distributionen af disse varer inden for rammerne af et program, der har samme kendetegn som programmet »Forsendelse med Amazon«, som sælgeren er tilmeldt, kan det imidlertid fastslås, at den pågældende oplagrer varer med henblik på at udbyde dem til salg eller markedsføre dem. – Denne persons manglende kendskab til, at tredjemand udbyder sine varer til salg eller sælger dem under krænkelse af varemærkeindehaverens ret inden for rammerne af et program som det nævnte, fritager ikke den pågældende for ansvar, idet det med rimelighed kan kræves, at den pågældende træffer foranstaltninger for at opdage denne krænkelse.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Dom af 6.12.2017 (C-230/16, EU:C:2017:941).

( 3 ) – Baggrunden for det præjudicielle spørgsmål er EU-varemærkeretten. Hvis det i sidste ende fastslås, at sagsøgte ikke har gjort brug af varemærket, er det stadig muligt at undersøge deres ansvar, enten i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»Direktivet om elektronisk handel«, EFT 2000, L 178, s. 1), hvis de fungerer som formidlere i forbindelse med e-handel, eller i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45, og berigtiget i EUT 2004, L 195, s. 16).

( 4 ) – Rådets forordning af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).

( 5 ) – Med virkning fra den 23.3.2016 ændres betegnelsen »EF-varemærker« til »EU-varemærker« i henhold til artikel 1, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16.12.2015 om ændring af forordning nr. 207/2009 og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det indre marked (varemærker og mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21).

( 6 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).

( 7 ) – Dvs. artikel 9, stk. 2, litra b), i forordning nr. 207/2009 og artikel 9, stk. 3, litra b), i forordning 2017/1001.

( 8 ) – På Amazons fem websteder i EU benævnes programmet Versand durch Amazon (amazon.de), Logística de Amazon (amazon.es), Logistica di Amazon (amazon.it), Expedié par Amazon (amazon.fr) og Fulfilment by Amazon (amazon.co.uk).

( 9 ) – Coty Germany nedlagde subsidiært påstand om idømmelse som beskrevet ovenfor for så vidt angår parfumer af mærket »Davidoff Hot Water EdT 60 ml« eller for de partier af denne parfume, som sælgeren leverede.

( 10 ) – Dom afsagt af Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München) den 29.9.2017 (Az.: 29 U 745/16).

( 11 ) – Den forelæggende ret har i denne forbindelse henvist til § 9, andet punktum, nr. 1, i Patentgesetz (den tyske patentlov).

( 12 ) – Kendelse af 7.10.2013, Società cooperativa Madonna dei miracoli (C-82/13, EU:C:2013:655, præmis 13).

( 13 ) – Dom af 26.4.2012, Balkan and Sea Properties og Provadinvest (C-621/10 og C-129/11, EU:C:2012:248, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Dom af 26.10.2017, Argenta Spaarbank (C-39/16, EU:C:2017:813, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

( 15 ) – Dom af 22.9.2016, Breitsamer und Ulrich (C-113/15, EU:C:2016:718, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).

( 16 ) – Dom af 20.12.2017, Global Starnet (C-322/16, EU:C:2017:985, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).

( 17 ) – Dom af 5.6.2014, I (C-255/13, EU:C:2014:1291, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – Dette kan navnlig forekomme, hvis generaladvokaten har foretaget en undersøgelse af det præjudicielle spørgsmål på grundlag af en fortolkning af de faktiske omstændigheder, som afviger fra den forelæggende rets gengivelse af de faktiske omstændigheder. I ét tilfælde (dom af 20.9.2001, Grzelczyk (C-184/99, EU:C:2001:458), præmis 16-18), har Domstolen i lyset af generaladvokatens forslag til afgørelse tilladt den forelæggende ret at vurdere, om det på baggrund af de faktiske forhold og omstændigheder i hovedsagen er muligt at anlægge en anden opfattelse. I den pågældende sag var generaladvokat Alber af den opfattelse, at R. Grzelczyk opfyldte betingelserne for at blive anset som arbejdstager i henhold til EUF-traktaten og ikke blot som en studerende, således som den forelæggende ret havde beskrevet den pågældende. Generaladvokaten foreslog dermed en opfattelse, der i nogen grad afveg fra den forelæggende rets opfattelse, men Domstolen henholdt sig udelukkende til de faktiske omstændigheder i forelæggelsesafgørelsen. Jf. forslaget til afgørelse af 28.9.2000 i denne sag (EU:C:2000:518, punkt 65-75).

( 19 ) – Dom afsagt af Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München), nævnt ovenfor, 2. del, B. I. 1. a) bb) (1).

( 20 ) – Således kvalificerer Kommissionen de to virksomheder i Amazon-koncernen: Amazon Services kvalificeres i henhold til direktiv 2000/31, og Amazon FC i henhold til direktiv 2004/48.

( 21 ) – Kommissionen har bl.a. henvist til dom af 16.7.2015, TOP Logistics m.fl. (C-379/14, EU:C:2015:497, præmis 45).

( 22 ) – Dom af 12.7.2011, L’Oréal m.fl. (C-324/09, EU:C:2011:474, herefter »L’Oréal-dommen«, præmis 102-104).

( 23 ) – Dom af 16.7.2015, TOP Logistics m.fl. (C-379/14, EU:C:2015:497, præmis 45).

( 24 ) – L’Oréal-dommen, præmis 102 og 103.

( 25 ) – Dom af 15.12.2011, Frisdranken Industrie Winters (C-119/10, EU:C:2011:837, herefter »dommen i sagen Frisdranken Industrie Winters«, præmis 29).

( 26 ) – Dom af 3.3.2016, Daimler (C-179/15, EU:C:2016:134, herefter »Daimler-dommen«, præmis 39).

( 27 ) – Dommen i sagen Frisdranken Industrie Winters, præmis 32, af 23.3.2010, Google France og Google (C-236/08 – C-238/08, EU:C:2010:159, herefter »dommen i sagen Google France og Google«, præmis 60), L’Oréal-dommen, præmis 92, og kendelse af 19.2.2009, UDV North America (C-62/08, EU:C:2009:111, herefter »kendelsen i sagen UDV North America«, præmis 47).

( 28 ) – Dommen i sagen Google France og Google, præmis 57, og dommen i sagen Frisdranken Industrie Winters, præmis 29.

( 29 ) – Med henvisning til Daimler-dommen, præmis 39 og 41, og dom af 25.7.2018, Mitsubishi Shoji Kaisha og Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C-129/17, EU:C:2018:594, præmis 38).

( 30 ) – Det er efter min opfattelse ikke nødvendigt at gøre rede for begreberne »udbyde til salg« eller »markedsføring« i henhold til deres sædvanlige betydning i kommerciel forstand. Førstnævnte begreb svarer i det væsentlige til hensigten om at levere varer, som er forsynet med varemærket, til tredjemand, som enten er en enkeltperson eller et kollektiv, såvel hvis udbuddet til salg fra begyndelsen er juridisk bindende for den person, der udbyder varerne, som hvis der blot er tale om invitatio ad offerendum. Med hensyn til sidstnævnte forstås der ved markedsføring en aktivitet, der indebærer, at varen optages i det økonomiske kredsløb, og hvor råderetten normalt overgår til tredjemand.

( 31 ) – Henholdsvis »almacenarlos«, »stoccaggio«, »armazená-los«, »stocking« og »lagra«.

( 32 ) – Jf. punkt 35 ff. i dette forslag til afgørelse samt fodnoterne hertil.

( 33 ) – Situationen kan således sammenlignes med situationen for den virksomhed, som foretog påfyldning af dåser, der var forsynet med tegn, der lignede et registreret varemærke. Jf. dommen i sagen Frisdranken Industrie Winters, præmis 33 og 34.

( 34 ) – I retsmødet besvarede repræsentanten for Amazon Services Domstolens spørgsmål under henvisning til sælgerens interne forhold til Amazon, som afspejles i en standardkontrakt og i oprettelsen af en »sælgerkonto«, hvorigennem sælgeren forvalter listen over varer og vælger de tjenester fra Amazon, som den pågældende ønsker at benytte.

( 35 ) – Kendelse UDV North America, præmis 49, som henviser til præmis 60 i dom af 16.11.2004, Anheuser-Busch (C-245/02, EU:C:2004:717).

( 36 ) – L’Oréal-dommen, præmis 94.

( 37 ) – Amazon giver sælgerne mulighed for at promovere deres varer ved at placere dem på en fremtrædende plads på søgesiden på visse betingelser.

( 38 ) – I retsmødet insisterede repræsentanten for Amazon Services på at adskille Amazons virksomhed vedrørende køb og salg med det argument, at det ud fra en rent retlig synsvinkel er sælgeren, der tilvejebringer varerne, fastsætter prisen og overdrager ejendomsretten. Amazon udbyder ikke varerne, men fremviser dem blot. Dette er imidlertid ikke relevant i forhold til varemærkets væsentligste funktion.

( 39 ) – Jf. modsætningsvis dommen i sagen Google France og Google, præmis 57, og dommen i sagen Frisdranken Industrie Winters, præmis 29.

( 40 ) – Daimler-dommen, præmis 39.

( 41 ) – Det ville i så fald tilkomme den forelæggende ret at efterprøve dette, hvis de processuelle regler tillader den at tage stilling til en gengivelse af de faktiske omstændigheder, som ikke helt stemmer overens med appeldomstolens gengivelse (jf. punkt 28 i dette forslag til afgørelse).

( 42 ) – I retsmødet fremhævede repræsentanten for Forbundsrepublikken Tyskland behovet for at sondre mellem forskellige forretningsmodeller og ved en integreret struktur (såsom Amazons) afvise en fiktiv segmentering mellem de forskellige faser af markedsføringsprocessen.

( 43 ) – Kendelsen i sagen UDV North America, præmis 51.

( 44 ) – Ibidem, præmis 48.

( 45 ) – 42. betragtning.

( 46 ) – L’Oréal-dommen, præmis 116, og dommen i sagen Google France og Google, præmis 114.

( 47 ) – »I dette direktiv omfatter udtrykket »intellektuelle ejendomsrettigheder« også industrielle ejendomsrettigheder«.

( 48 ) – Jf. punkt 63 i dette forslag til afgørelse.

( 49 ) – L’Oréal-dommen, præmis 116 og 119.

( 50 ) – Selv om det kræver forsigtighed, idet der er tale om forskellige situationer, kan Domstolens praksis med hensyn til artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10) ligeledes være en inspirationskilde. I denne forbindelse har Domstolen anvendt det subjektive element (kendskab) til at fortolke begrebet »overføring til almenheden«. Domstolen har navnlig henvist til situationer, hvor den person, der stiller værket til rådighed for almenheden, burde vide, at det hyperlink, som den pågældende har indsat, giver adgang til et værk, som ulovligt er offentliggjort på internettet. Domstolen har reelt fastlagt en afkræftelig formodning, hvis hyperlinket anbringes med vinding for øje. Se dom af 8.9.2016, GS Media (C-160/15, EU:C:2016:644).

( 51 ) – De kan naturligvis ikke påberåbe sig et manglende kendskab, hvis de gøres opmærksom på overtrædelsen, enten af varemærkeindehaveren eller af en aktør, der handler på den pågældendes vegne.

( 52 ) – Denne kontrol indebærer naturligvis, at de når som helst kan identificere den aktør, der har sendt dem de varer, der er omfattet af programmet »Forsendelse med Amazon«. Således undgås situationer som den i hovedsagen omhandlede, hvor Amazon Services ikke var i stand til at gøre rede for oprindelsen af 11 af »Davidoff Hot Water EdT 60 ml«-parfumerne (punkt 12 i dette forslag til afgørelse). I retsmødet anførte repræsentanten for Amazon, at denne situation er usædvanlig og skyldes en menneskelig fejl.

( 53 ) – Dette fremgår af rapporten fra Amazon.Com, Inc., til US Securities and Exchange Commission for 2018 med hensyn til de risici, som koncernen påtager sig: »We also may be unable to prevent sellers in our stores or through other stores from selling unlawful, counterfeit, pirated, or stolen goods, selling goods in an unlawful or unethical manner, violating the proprietary rights of others, or otherwise violating our policies […] To the extent any of this occurs, it could harm our business or damage our reputation and we could face civil or criminal liability for unlawful activities by our sellers«. Der bør ligeledes henvises til syvende bestemmelse i den seneste udgave af Amazon Services Europe Business Solutions Agreement (ændret i august 2019), hvoraf det fremgår, at Amazon bærer det direkte ansvar i forhold til tredjemand, hvad enten der er tale om indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder eller købere af varer, på de vilkår, som er fastsat i teksten. Disse to dokumenter blev nævnt i retsmødet.