Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 19. februar 1998. - Margaret Boyle m.fl. mod Equal Opportunities Commission. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Industrial Tribunal, Manchester - Forenede Kongerige. - Lige løn og ligebehandling af mænd of kvinder - Barselsorlov - Gravides rettigheder med hensyn til sygeorlov, ferie og optjening af pension. - Sag C-411/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-06401



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Det er foerste gang, at en national retsinstans ved et praejudicielt spoergsmaal anmoder Domstolen om at fortolke visse bestemmelser i direktiv 92/85/EOEF (1) (herefter »direktiv 92/85«), om barselsorlov og opretholdelse af rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen under denne barselsorlov. Industrial Tribunal, Manchester, har besluttet at udsaette afgoerelsen af flere sager med henblik paa, i medfoer af EF-traktatens artikel 177, at forelaegge Domstolen fem praejudicielle spoergsmaal, der alle er udformet i enighed med parterne i disse tvister.

I - Sagens faktiske omstaendigheder

2 De for Industrial Tribunal verserende sager er blevet anlagt af Margaret Boyle og andre ansatte ved Equal Opportunities Commission (herefter »EOC«), et statsorgan stiftet ved Sex Discrimination Act 1975, der har til formaal at fremme ligebehandling og lige muligheder for maend og kvinder i Det Forenede Kongerige. Sagsoegerne kraever annullation af visse bestemmelser i EOC's Maternity Scheme (om regler ved ansattes fravaer i forbindelse med foedsel og graviditet; herefter »Maternity Scheme«), som er indeholdt i deres arbejdskontrakter. Sagsoegerne finder, at disse bestemmelser er diskriminerende over for kvinder, idet de, i forbindelse med graviditet eller moderskab, bestemmer, at visse foranstaltninger skal finde anvendelse, som reelt finder anvendelse paa dem paa grund af deres koen. De omtvistede bestemmelser er identiske med dem, som finder anvendelse i den offentlige sektor i England og Wales.

3 Sagsoegerne, som alle er i den foededygtige alder, har alle vaeret ansat hos EOC i mindst ét aar, og de er ikke loest ansat, ansat til raadighedstjeneste eller med et kort opsigelsesvarsel, eller ansat for en periode paa under to aar. Boyle begyndte i 1976 at arbejde for EOC som fastansat. I loebet af sin ansaettelse har hun taget barselsorlov to gange. A. Taylor og J. Mansley har ligeledes for nylig taget barselsorlov. De tre sagsoegeres foedselsdato er henholdsvis den 23. juni 1953, den 24. juni 1961 og den 14. december 1961. Det er saaledes taenkeligt, at de alle tre paa ny kan oenske at opnaa ny barselsorlov. Derfor oensker de, at de paagaeldende bestemmelser i deres arbejdskontrakter annulleres eller erklaeres uanvendelige.

II - Gaeldende nationale regler

A - Regler om kvindelige arbejdstagers rettigheder ved graviditet og moderskab og deres ret til loen i de heraf foelgende fravaersperioder

4 Section 71-78 i Employments Rights Act 1996 (lov om arbejdstagers rettigheder) indeholder de regler, som vedroerer alle kvindelige arbejdstageres ret til barselsorlov paa 14 uger (herefter »barselsorlov«). Denne orlov regnes fra en af den ansatte fastsatte dag eller fra den foerste dag efter paabegyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, hvis dette tidspunkt ligger foer det foerstnaevnte.

I henhold til lovens section 79-85 har kvindelige arbejdstagere, som opfylder visse krav, bl.a. at have vaeret ansat i en uafbrudt periode paa to aar, en saakaldt »right to return to work«, det vil sige ret til at genoptage arbejdet efter barselsorloven paa et hvilket som helst tidspunkt inden for 29 uger regnet fra den uge, hvor foedslen fandt sted. Som betegnelse for den periode, hvori den kvindelige arbejdstager, som foelge af graviditet eller moderskab, kan ophoere med sit arbejde og samtidig bibeholde retten til at genoptage sit arbejde, en periode hvis varighed med arbejdsgiverens samtykke kan overskride 29 uger, anvender jeg imidlertid udtrykket »barselsorlov uden loen«.

5 I section 164, 165 og 166 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (lov om socialsikringsbidrag og -ydelser) reguleres retten for kvindelige arbejdstagere, som har vaeret ansat i en vis periode (2), og hvis loen ligger over et vist niveau (3), til af deres arbejdsgiver at faa udbetalt ydelsen Statutory Maternity Pay (herefter »lovpligtig barselsydelse«) i op til 18 uger, saafremt de paa grund af graviditet eller moderskab er ophoert med at arbejde. Loven fastsaetter to satser, den saakaldte hoeje sats og en lavere sats. Den hoeje sats udgoer ni tiendedele af den normale ugeloen, som kvinden har tjent i loebet af de otte uger, der gaar forud for den 14. uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted; den lavere sats, der udgoer et fast beloeb, som paa nuvaerende tidspunkt andrager 54,55 GBP, finder anvendelse, naar dette beloeb overstiger de ni tiendedele af loennen. En kvindelig arbejdstager, som uafbrudt i to aar inden den 14. uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, har arbejdet for en arbejdsgiver, der er forpligtet til at betale denne ydelsen, modtager et beloeb svarende til den hoeje sats i de foerste seks uger af barselsorloven og derefter et beloeb svarende til den lavere sats i resten af orlovsperioden. Kvinder, der har ret til den lovpligtige barselsydelse, men som ikke opfylder betingelserne for at modtage den hoeje sats, modtager den lavere sats.

Enhver gravid kvindelig arbejdstager, der ikke opfylder betingelserne for at faa tildelt den lovpligtige barselsydelse, har krav paa en anden barselsydelse (herefter »barselsydelse«) paa 54,55 GBP pr. uge i op til 18 uger.

Section 151-163 i naevnte lov indeholder regler om ret til ydelse som foelge af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom. Kvindelige arbejdstagere i denne situation har ret til af deres arbejdsgiver at faa udbetalt ydelsen »Statutory Sick Pay« (herefter »lovpligtig sygeloen«) i en periode paa op til 28 uger, idet ydelsen paa nuvaerende tidspunkt andrager 54,55 GBP om ugen.

6 Stk. 5 i bilag 5 til Social Security Act 1989 (lov om socialsikring), hvorved bestemmelserne i direktiv 86/378/EOEF (4) (herefter »direktiv 86/378«) blev gennemfoert i britisk ret, regulerer optjening af pensionsrettigheder i en erhvervstilknyttet pensionsordning for kvinder paa barselsorlov. I henhold til denne bestemmelse skal kvinder paa barselsorlov fortsat kunne vaere tilknyttet deres pensionskasse, som om de stadig var i arbejde. Kvinder paa barselsorlov maa ikke behandles gunstigere end kvinder i arbejde, men deres bidrag til pensionskassen baseres paa de beloeb, som arbejdsgiveren udbetaler under barselsperioden i form af aftalt loen eller den lovpligtig barselsydelse.

B - De omtvistede bestemmelser i Equal Opportunities Commission's Maternity Scheme

7 De for denne sag relevante regler er foelgende:

3. Barselsorlov (med loen)

3.1 Enhver kvindelig arbejdstager har ret til barselsorlov med loen i tre maaneder og en uge i den sammenhaengende periode, hvori hun er fravaerende foer og efter foedslen, paa betingelse af, at:

- hun erklaerer, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet i EOC efter foedslen og indvilger i at tilbagebetale beloeb, hun har modtaget i denne periode, hvis hun ikke vender tilbage, bortset fra den lovpligtige barselsydelse, som hun har ret til

- hun er ansat ved EOC paa tidspunktet for barselsorlovens begyndelse og har mindst et aars anciennitet som ansat

- hun ikke er loest ansat, ansat til raadighedstjeneste eller med et kort opsigelsesvarsel

- hun ikke er ansat for en periode paa mindre end to aar.

4. Barselsorlov (uden loen)

De kvindelig ansatte, som har ret til barselsorlov med loen kan ligeledes faa barselsorlov uden loen paa foelgende betingelser:

- Fravaersperioden (for barselsorlov med og uden loen) maa ikke overstige 52 uger.

- Barselsorlov uden loen varer mindst 41 uger at regne fra foedslen, medmindre loftet paa 52 uger er overskredet eller arbejdstageren er indforstaaet med at forkorte perioden.

4.2 Fastansatte kvindelige arbejdstagere med under et aars anciennitet har ret til at vaere fravaerende i op til 26 uger.

4.3 Alle oevrige kvindelige ansatte kan uanset deres arbejdskontrakt og ugentlige arbejdstid vaere fravaerende i 14 uger.

5.1 Fravaer som skyldes barsel (5) kan paabegyndes paa hvilken som helst ugedag med foelgende forbehold:

- Barselsorlov uden loen kan tidligst paabegyndes 14 uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted.

- Barselsorlov med loen kan tidligst paabegyndes 11 uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted.

- Barselsorlov med loen skal begynde paa datoen for den egentlige foedsel, saafremt foedslen sker foer

- den dato, hvor foedslen forventes at finde sted, eller

- den dato, hvor den ansatte oensker at paabegynde sin barselsorlov.

5.2 Hvis en ansat udtrykker oenske om at paabegynde barselsorloven i loebet af de seks uger, der gaar forud for den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, gaelder foelgende restriktioner:

- Hvis den ansatte er fravaerende paa grund af sygdom, der har forbindelse med graviditeten, umiddelbart inden den fastsatte dato og foedslen finder sted under sygefravaeret, kan barselsorloven med loen rykkes frem til:

- det tidspunkt, hvor sygefravaeret begyndte

- den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted.

6.3. Efter endt barselsorlov med loen skal den ansatte arbejde en maaned. Saafremt dette krav ikke opfyldes, skal den ansatte tilbagebetale differencen mellem den udbetalte loen og den lovpligtige barselsydelse.

7.1. Der kan ikke gives sygeorlov med loen, naar den ansatte er paa barselsorlov med eller uden loen. Den ansatte har imidlertid ret til Statutory Sick Pay (lovpligtig loen under sygdom) i loebet af dennes barselsorlov uden loen. Personale- og loenningsafdelingen skal have dokumentation for denne uarbejdsdygtighed med henblik paa at fastslaa retten til ydelsen.

7.2. Naar en ansat mindst tre uger forinden har givet meddelelse om, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet paa et bestemt tidspunkt, kan hun faa sygeorlov med loen fra dette tidspunkt. Sygeorlov med loen efter foedslen bringer barselsorloven med og uden loen til ophoer.

7.3. Barselsorlov med og uden loen paavirker ikke de gaeldende graenser for sygeorlov.

7.4. En ansat, der genoptager arbejdet efter endt barselsorlov, har ret til at faa det samme arbejde og de samme betingelser, som hvis hun ikke havde vaeret fravaerende.

8.1. Ansatte, der ikke er berettigede til orlov med loen, bevarer deres rettigheder og godtgoerelser i henhold til kontrakten, bortset fra loennen i de foerste 14 uger, hvor de har orlov. Dette indebaerer, at de fortsat optjener aarlig ferie. Der optjenes kun pensionsrettigheder i fravaersperioden, hvis den ansatte modtager den lovpligtige barselsydelse.

C - Bestemmelserne i Equal Opportunities Commission's Staff Handbook (personalehaandbog)

8 I forelaeggelseskendelsen anfoerer Industrial Tribunal, at parterne er enige i, at bilag 4 til Staff Handbook (6) udgoer en del af sagsoegernes ansaettelseskontrakt. De for denne sag relevante bestemmelser i denne haandbog er foelgende:

4.1.9. Indvirkning af orlov uden loen paa aarlig ferie

Enhver orlov uden loen (f.eks. sygeorlov, saer- eller barselsorlov uden loen) nedsaetter retten til aarlig ferie i det paagaeldende aar i forhold til orlovens varighed: f.eks. nedsaetter en maaneds orlov uden loen retten til ferie med 1/12 for det paagaeldende aar.

...

4.1.11. Sygeorlov og aarlig ferie

Der kan ikke tages aarlig ferie i stedet for sygeorlov. Ansatte som under ferie bliver syge eller kommer til skade i en saadan grad, at de er uarbejdsdygtige, skal hurtigst muligt give deres overordnede besked herom, og derefter hurtigst muligt fremvise en erklaering paa tro og love eller en laegeattest (vedroerende varigheden af sygeorloven). Den i laegeattesten naevnte fravaersperiode betragtes saaledes som sygeorlov.

...

4.3.4. Loen under sygeorlov

Der betales fuld loen under al sygeorlov i op til seks maaneders varighed inden for samme tolvmaanedersperiode. Derefter udbetales der halv loen i op til tolv maaneder inden for en fireaarsperiode. Naar mulighederne for fuld loen og halv loen under sygeorlov er udtoemte, vil yderligere sygeorlov vaere uden loen, eller en loen svarende til den pensionsydelse, som den ansatte ville have haft ret til, saafremt denne havde vaeret foertidspensioneret af helbredsmaessige grunde.

4.3.5. Lovpligtig loen under sygeorlov

Samtlige arbejdsgivere er forpligtet til at udbetale lovpligtig loen for enhver sygdomsperiode, der samlet andrager 28 uger, forudsat at sygeperioderne udgoer fire eller flere sammenhaengende dage, hvor de ansatte er uarbejdsdygtige og forudsat, at der ikke udbetales andre statslige ydelser. Satserne for lovpligtig loen under sygdom er normalt lavere end EOC's bestemmelser om sygepenge. Foelgelig opfylder EOC normalt sine forpligtelser i forbindelse med udbetaling af sygepenge ved hjaelp af bestemmelserne indeholdt i 4.3.4. ...

4.3.6. Loentilpasning: Sygdomsydelser

Saafremt retten til at modtage den lovpligtige loen under sygdom i et konkret tilfaelde maatte vaere udtoemt, underrettes den ansatte herom af personaleafdelingen, som videresender laegeerklaeringer daekkende fravaersperioderne til Department of Health and Social Security (DHSS), saaledes at der kan begaeres ydelser fra staten. Enhver forfalden statsydelse vil blive udbetalt af DHSS. Den samlede sygeloen og ydelse fra staten maa ikke overstige den normale loen, og sygeloennen tilpasses med henblik paa at undgaa en saadan situation.

III - De praejudicielle spoergsmaal

9 Industrial Tribunal, Manchester, har med henblik paa at loese de for denne ret verserende tvister besluttet at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal, hvis formulering er udformet paa forslag fra parterne:

»Er nogen af de foelgende forhold under omstaendigheder som dem, der foreligger i disse sager, i strid med forbuddet i EF-retten mod, at kvinder behandles uretfaerdigt og/eller stilles ringere paa grund af graviditet, foedsler, moderskab og/eller sygdom i forbindelse hermed (navnlig EF-traktatens artikel 119 og/eller Raadets direktiv 75/117/EOEF (7) og/eller Raadets direktiv 76/207/EOEF (8) og/eller Raadets direktiv 92/85/EOEF):

1) Et vilkaar om, at der ud over den lovpligtige loen under barselsorlov kun udbetales loen under barselsorloven, hvis kvinden oplyser, at hun har til hensigt at vende tilbage til arbejdet og indvilger i at tilbagebetale beloebet, hvis hun ikke vender tilbage til arbejdet i én maaned efter barselsorlovens ophoer.

2) Et vilkaar om, at en kvindes barselsorlov i situationer, hvor hun er fravaerende paa sygeorlov med loen paa grund af en sygdom, som har forbindelse med graviditeten, og foeder, mens hun er fravaerende, kan anses for paabegyndt paa det seneste af foelgende tidspunkter: enten seks uger foer den uge, hvor foedslen forventedes at finde sted, eller det tidspunkt, hvor sygeorloven begyndte.

3) Et forbud mod, at en kvinde, som af en eller anden grund er uarbejdsdygtig i en periode, hvor hun er paa barselsorlov, tager sygeorlov med loen, medmindre hun vaelger at vende tilbage til arbejdet og bringe sin barselsorlov til ophoer.

4) Et vilkaar om, at den periode, hvori den aarlige ferie optjenes, begraenses til den lovbestemte minimumsperiode paa 14 ugers barselsorlov, saaledes at enhver anden periode af barselsorloven lades ude af betragtning.

5) Et vilkaar om, at den periode, hvori der optjenes pensionsrettigheder under barselsorloven, begraenses til den periode, hvor kvinden modtager loen under barselsorloven i henhold til kontrakten eller lovgivningen, saaledes at en periode, hvor hun har vaeret paa barselsorlov uden loen, lades ude af betragtning?«

IV - De faellesskabsretlige regler

10 I traktatens artikel 119 bestemmes foelgende:

»Hver medlemsstat gennemfoerer i loebet af foerste etape og opretholder derefter princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde.

Ved loen forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Lige loen uden forskelsbehandling med hensyn til koen indebaerer:

a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag

b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«

11 De for denne sag relevante bestemmelser i direktiv 75/117 bestemmer:

Artikel 1

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige loen til maend og kvinder, i det foelgende benaevnt 'ligeloensprincippet', indebaerer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til koen for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar.

...«

Artikel 3

»Medlemsstaterne afskaffer saadan forskelsbehandling mellem maend og kvinder, som foelger af en administrativt eller ved lov fastsat bestemmelse, og som er i strid med ligeloensprincippet.«

Artikel 4

»Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster, loenskalaer eller loenaftaler eller i individuelle arbejdskontrakter, der er i strid med ligeloensprincippet, anses som ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres.«

12 De relevante bestemmelser i direktiv 76/207 er foelgende:

Artikel 1

»1. Dette direktiv tilsigter gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkaar ... Dette princip betegnes i det foelgende 'princippet om ligebehandling'.

...«

Artikel 2

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.

...

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

...«

Artikel 5

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

2. Med henblik herpaa traeffer medlemsstaterne de noedvendige foranstaltninger til:

a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtaegter for selvstaendige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres

...«

13 Artikel 6 i direktiv 86/378 bestemmer foelgende:

»1. Blandt bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, forstaas saadanne bestemmelser som direkte eller indirekte, blandt andet under hensyn til aegteskabelig eller familiemaessig stilling, er baseret paa koennet, for saa vidt angaar fastansaettelse af:

....

g) regler, der suspenderer rettigheder eller adgang til erhvervelse af rettigheder under lovbestemt eller overenskomstmaessig barselsorlov eller orlov af familiemaessige aarsager, som betales af arbejdsgiveren

...«

14 Endelig bestemmes der i artikel 8 i direktiv 92/85 foelgende vedroerende barselsorlov

»1. Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

2. Den i stk. 1 naevnte barselsorlov skal omfatte en obligatorisk barselsorlov paa mindst to uger fordelt foer og/eller efter foedslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.«

Hvad angaar rettigheder forbundet med arbejdsaftalen bestemmer direktivets artikel 11 foelgende:

»For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udoeve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i naervaerende artikel, fastsaettes foelgende:

...

2) I det tilfaelde, der er omhandlet i artikel 8 [dvs. i tilfaelde af barselsorlov]:

a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor naevnte, sikres

b) skal bevarelse af loennen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.

3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2, litra b), anses for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den paagaeldende arbejdstager ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.

4) Medlemsstaterne kan goere retten til den loen eller ydelse, der er omhandlet i ... nr. 2, litra b), betinget af, at arbejdstageren opfylder betingelserne for en saadan ret i henhold til den nationale lovgivning.

Det maa under ingen omstaendigheder kraeves, at den paagaeldende skal have arbejdet mere end tolv maaneder umiddelbart inden det for forventede foedselstidspunkt.«

V - Indlaeg for Domstolen

15 I henhold til artikel 20 i EF-statutten for Domstolen er der afgivet skriftlige indlaeg af sagsoegerne i hovedsagen, som har indgivet faelles indlaeg, EOC, Det Forenede Kongeriges regering, Irlands regering samt Kommissionen. Den oestrigske regering afgav indlaeg under den mundtlige forhandling.

16 Sagsoegerne goer gaeldende, at den forpligtelse som EOC's Maternity Scheme paalaegger gravide kvinder, saafremt de oensker at oppebaere fuld loen under barselsorloven, til at tilbagebetale differencen mellem barselsydelsen og den lovpligtige loen under barselsorlov, hvis arbejdet ikke genoptages efter endt orlov, er diskriminerende for saa vidt angaar loen under barselsorlov og er i strid med artikel 119. Mandlige arbejdstagere er ikke forpligtet til at afgive saadanne erklaeringer for at oppebaere retten til fuld loen, naar de af andre grunde er fravaerende. Sagsoegerne finder ligeledes, at den omstaendighed, at gravide, som er ude af stand til at arbejde paa grund af sygdom, skal paabegynde deres barselsorlov i begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, i stedet for at forblive uarbejdsdygtige, er diskriminerende enten i henseende til loen eller til arbejdsforhold. I begge tilfaelde er der tale om forhold, der strider mod artikel 5 i direktiv 76/207.

Ifoelge sagsoegerne er det ligeledes diskriminerende og i strid med faellesskabsretten at en kvinde, som under barselsorloven bliver syg, ikke kan faa sygeorlov med loen. Under saadanne omstaendigheder afskaeres en uarbejdsdygtig kvindelig ansat, paa grund af sin graviditet eller foedsel, fra at udoeve sit aftaleretlige krav paa sygeorlov med fuld loen, og hun forpligtes til at tage sin barselsorlov, ved hvis afslutning hun skal tilbagebetale en del af loennen, saafremt hun ikke genoptager sit arbejde.

Tilsvarende finder sagsoegerne, at det forhold, at der med hensyn til pensionsrettigheder ikke medregnes perioder, hvor den ansatte har taget barselsorlov uden loen, udgoer en indirekte forskelsbehandling af kvinder. De goer gaeldende, at selv om betingelserne om, at der udelukkende tages hensyn til loennede arbejdsperioder med henblik paa optjening af pensionsrettigheder, umiddelbart synes objektive, er de diskriminerende over for kvinder, da antallet af kvinder, som tager orlov uden loen, er vaesentlig hoejere end antallet af maend, eftersom udelukkende kvinder har mulighed for en saadan orlov uden loen efter barselsorlov. Af samme grund finder sagsoegerne, at en nedsaettelse af den aarlige ferie i forhold til varigheden af orloven uden loen ligeledes udgoer en forskelsbehandling over for kvinder.

17 Sagsoegte goer gaeldende, at man ikke kan sidestille ethvert arbejdsvilkaar som finder anvendelse paa graviditet eller moderskab med en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen i strid med faellesskabsretten, eftersom dette er i strid med Domstolens afvisning af at betragte graviditet som en patologisk tilstand. EOC mener, at Domstolen skal praecisere de omstaendigheder, hvorunder en forskellig behandling af gravide ansatte udgoer en diskriminering i strid med faellesskabsretten, og at den navnlig skal fastsaette det kriterium, der skal anvendes med henblik paa at afgoere, hvornaar der er tale om diskriminering i henhold til de forskellige faellesskabsbestemmelser paa omraadet. Saafremt den korrekte loesning er at anse graviditet og moderskab som omstaendigheder, der kraever en beskyttelse i en fastsat periode, og disse omstaendigheder ikke kan sammenlignes med andre fravaersgrunde, er det ifoelge EOC noedvendigt at fastsaette begyndelsestidspunktet og afslutningen paa denne periode. EOC konkluderer, at i mangel af saerlige lovbestemmelser paa dette omraade skal spoergsmaalene om denne beskyttelsesperiodes paabegyndelse og afslutning, samt muligheden for under visse omstaendigheder at fremskynde disse, i henhold til subsidiaritetsprincippet afgoeres inden for rammerne af arbejdskontrakten.

18 Det Forenede Kongerige anfoerer for det foerste, at den nationale retsinstans, for hvilken sagen er anlagt, skal afgoere hvorvidt en konkret arbejdsgivers ordning er forenelig med faellesskabsretten. Denne ordning er delvis baseret paa de bestemmelser i national lovgivning, hvorved faellesskabsbestemmelserne er gennemfoert, men ordningen indeholder ligeledes bestemmelser, som er indgaaet mellem arbejdsgiveren og dennes kvindelige ansatte, og som gaar videre end den i direktiv 92/85 indeholdte minimumsbeskyttelse. Det Forenede Kongerige anfoerer derefter, at princippet om ligeloen for maend og kvinder skal fortolkes i lyset af bestemmelserne i direktiv 92/85, hvis formaal er at beskytte gravide kvinder eller kvinder, som lige har foedt, og goer gaeldende, at de foranstaltninger som hver medlemsstat har vedtaget med henblik paa at gennemfoere dette direktiv skal betragtes som et samlet hele af minimumsrettigheder, der omfatter ret til barselsorlov, ret til loen, ret til beskyttelse mod afskedigelse under graviditeten, samt ret til bevarelse af arbejdsrettigheder. Det foelger heraf, at en kvindelig ansat ikke kan vaelge blandt de mest fordelagtige af disse rettigheder, som f.eks. barselsorlov, og se bort fra andre bestemmelser, som forekommer mindre gunstige, eksempelvis det forhold, at hendes loen er lavere under denne barselsperiode.

Det Forenede Kongerige konkluderer endelig, at faellesskabslovgivningen skal fortolkes saaledes, at den ikke er til hinder for, at de omtvistede bestemmelser i Maternity Scheme finder anvendelse paa de kvindelige ansatte ved EOC.

19 Irland mener, at det primaert er bestemmelserne i direktiv 92/85, som er vedtaget for at beskytte de gravide ansattes sundhed og sikkerhed samt sikre dem deres ansaettelsesmaessige rettigheder, der regulerer barselsorlov for erhvervsaktive kvinder. Naar en given situation ikke er omfattet af dette direktiv, er der andre bestemmelser i faellesskabsretten, som skal finde anvendelse, navnlig bestemmelserne i direktiv 75/117 eller direktiv 76/207. Irland anfoerer imidlertid, at hvad angaar den foreliggende sag findes svarene paa de praejudicielle spoergsmaal i direktiv 92/85, og at direktivets bestemmelser ikke er til hinder for, at de omtvistede bestemmelser finder anvendelse paa EOC's kvindelige ansatte.

20 Hvad angaar det foerste spoergsmaal, finder Kommissionen, at de omtvistede bestemmelser, for saa vidt de giver kvindelige ansatte ret til fuld loen under en barselsorlov paa 14 uger, er i overensstemmelse med direktiv 92/85. Imidlertid fastsaettes det i de samme bestemmelser, at saafremt den ansatte efter endt barselsorlov ikke genoptager sit arbejde i mindst en maaned, skal hun tilbagebetale differencen mellem den loen, hun har modtaget, og de lovpligtige barselsydelser. I det omfang denne bestemmelse indebaerer, at en kvinde, som ikke genoptager sit arbejde, ophoerer med i hele barselsorloven at faa udbetalt loen svarende til det beloeb hun ville have modtaget, saafremt hun var ophoert med sit arbejde af sygdomsaarsager, finder Kommissionen, at bestemmelsen er uforenelig med direktiv 92/85.

Kommissionen foreslaar, at det andet og tredje spoergsmaal behandles samlet, eftersom de begge vedroerer situationer, hvor barselsorloven delvis falder sammen med en sygeorlov, og eftersom de begge er baseret paa det princip, at den ansatte ikke samtidigt kan vaere paa baade barsels- og sygeorlov. Ifoelge Kommissionen er dette en fuldt ud lovlig regel, forudsat at dens anvendelse ikke har til formaal at hindre den ansatte i at udoeve retten til en sammenhaengende barselsperiode paa mindst 14 uger. Det vil vaere i strid med aanden i direktiv 92/85, at en ansat tvinges til at opgive sin barselsorlov for at kunne tage sygeorlov.

Kommissionen foreslaar ligeledes, at det fjerde og femte spoergsmaal besvares samlet, da begge vedroerer opretholdelsen af rettigheder knyttet til arbejdsaftalen, naar den kvindelig ansatte er fravaerende paa grund af moderskab. Kommissionen finder, at retten til aarlig ferie og pensionsrettigheder ligeledes skal oppebaeres under den i artikel 8 i direktiv 92/85 fastsatte barselsorlov. Kommissionen anfoerer derimod, at ansatte, som tager barselsorlov ud over den i denne artikel fastsatte varighed ikke beskyttes, og at det derfor ikke vil vaere i strid med direktivet at afbryde optjeningen af aarlig ferie og pensionsrettigheder i disse perioder.

VI - Domstolens kompetence til at besvare de af Industrial Tribunal forelagte spoergsmaal

21 Ligesom Kommissionen i dens skriftlige indlaeg har jeg vaeret i tvivl om, hvorvidt Domstolen er kompetent til at besvare disse spoergsmaal. Umiddelbart forekommer det ikke videre hensigtsmaessigt at fortolke faellesskabsbestemmelserne, der fastslaar principperne om ligeloen og ligebehandling af maend og kvinder, og bestemmelserne i direktiv 92/85 om barselsorlov og bevarelsen af ansaettelsesrettigheder i denne periode, naar de for den nationale ret verserende sager - skoent visse i sagsoegernes arbejdskontrakter indeholdte bestemmelsers forenelighed med faellesskabsretten udgoer kernen i denne sag - ikke beror paa, at disse bestemmelser har fundet anvendelse paa sagsoegerne.

22 Som led i det samarbejde, der i henhold til traktatens artikel 177 er indfoert mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, tilkommer det efter Domstolens faste praksis udelukkende den nationale retsinstans, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgoerelse, der skal traeffes, paa grundlag af omstaendighederne i den konkrete sag at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spoergsmaal, den forelaegger Domstolen. Naar de af den nationale retsinstans stillede spoergsmaal vedroerer fortolkningen af en bestemmelse i faellesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at traeffe afgoerelse herom (9).

23 Domstolen har imidlertid ligeledes fastslaaet, at det paahviler den, med henblik paa at proeve sin egen kompetence, at undersoege de omstaendigheder, hvorunder den nationale ret har forelagt spoergsmaalene. AAnden i det samarbejde, som anmodningen om en praejudiciel afgoerelse skal gennemfoeres i, kraever, at den nationale ret tager hensyn til, at det er Domstolens opgave at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne, men ikke at udoeve responderende virksomhed vedroerende generelle eller hypotetiske spoergsmaal (10).

24 Domstolen har i oevrigt tilfoejet, at en afvisning fra realitetsbehandling af en anmodning fra en national retsinstans kun er mulig, hvis det viser sig, at den oenskede fortolkning af faellesskabsretten aabenbart savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (11).

25 Der er ingen tvivl om, at de tvister, som Industrial Tribunal skal traeffe afgoerelse i, ikke har hypotetisk karakter. Der er tale om reelle tvister, hvori sagsoegerne soeger at faa fastslaaet, at visse bestemmelser i deres arbejdskontrakter er i strid med faellesskabsretten, med henblik paa at undgaa en eventuel anvendelse af dem i fremtiden. Naar det i national ret er muligt at anlaegge saadanne sager, mener jeg, at de stillede spoergsmaal objektivt maa anses for at vaere noedvendige for loesningen af tvisterne, og at Domstolen derfor boer besvare spoergsmaalene (12).

VII - Undersoegelse af de praejudicielle spoergsmaal

26 Domstolen har allerede flere gange udtalt sig om anvendelsen af princippet om ligeloen og lige behandling af maend og kvinder i sager om ansaettelsesrettigheder for arbejdstagere, som enten er gravide eller som lige har foedt. F.eks. kan jeg naevne Gillespie-dommen (13) om loen under barselsorlov; Dekker-dommen (14) om afslag paa at ansaette en gravid kvinde; Hertz-dommen (15) om afskedigelse af en kvinde, som var ude af stand til at arbejde efter barselsorloven paa grund af sygdom som foelge af foedslen; Habermann-Beltermann-dommen (16) om muligheden for at anlaegge sag angaaende en kontrakt og faa den annulleret paa grund af forbud mod natarbejde for gravide; Webb-dommen (17) om usammenligneligheden af en situation for en gravid, som ikke er i stand til at udfoere den opgave, hun er ansat til at varetage, og en situation for en mand, som ligeledes er uarbejdsdygtig paa grund af helbredsmaessige eller andre aarsager; og endelig Larsson-dommen (18) om muligheden for, i forbindelse med afskedigelse, at tage hensyn til en uarbejdsdygtig kvindes fravaer, som foelge af sygdom forbundet med dennes graviditet, foer barselsorloven. Tre andre lignende sager, hvor generaladvokaten allerede har fremsat sine forslag til afgoerelse, verserer for Domstolen. Det drejer sig om Thibault-sagen (19), som vedroerer muligheden for ikke at give en kvinde sin aarlige bedoemmelsesrapport paa grund af hendes fravaer i loebet af barselsorloven; Hoej-Pedersen-sagen (20), som vedroerer retten til lige loen, naar graviditeten medfoerer, at en kvinde bliver uarbejdsdygtig; og Brown-sagen (21), som vedroerer en virksomheds mulighed for at afskedige en gravid ansat med den begrundelse, at de fravaersperioder, som hun har haft som foelge af sin graviditet, overskred den graense, som ifoelge bestemmelserne i kontrakten giver ret til at afskedige arbejdstagere paa grund af sygdom.

Faelles for samtlige disse sager er, at de er blevet afgjort eller skal afgoeres ved at fortolke den faellesskabslovgivning, som var gaeldende paa tidspunktet for sagernes faktiske omstaendigheder, nemlig traktatens artikel 119 og direktiv 75/117, naar det drejer sig om princippet om ligeloen, eller direktiv 76/207 i tilfaelde af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar.

27 Med henblik paa loesningen i den foreliggende sag kan man derimod nu stoette sig paa direktiv 92/85, eftersom de bestemmelser i deres nuvaerende affattelse, som sagsoegerne i hovedsagen oensker annulleret, er vedtaget med henblik paa at tilpasse dem dette direktivs ordlyd.

Eftersom det drejer sig om et specifikt direktiv, der, som titlen antyder, har til hensigt at anvende foranstaltninger til at fremme forbedringen af sundheds- og sikkerhedsarbejdsvilkaarene for kvindelig ansatte, som er gravide, netop har foedt eller som ammer, mener jeg, at man for at besvare de praejudicielle spoergsmaal foerst og fremmest skal basere sig paa direktivets bestemmelser og dernaest paa mere generel faellesskabslovgivning.

28 Foer de forskellige spoergsmaal undersoeges, vil jeg fremhaeve, at det med henblik paa en besvarelse er noedvendigt at omformulere dem, eftersom, henset til den komplekse nationale lovgivning, hvorpaa de omtvistede bestemmelser delvis er baseret, de terminologiske problemer forbundet med de forskellige begreber ellers ville vaere uloeselige, og besvarelsen derfor ikke vaere til hjaelp for den nationale retsinstans.

Paa grund af de manglende detaljer i forelaeggelseskendelsen hvad angaar den faktiske og retlige baggrund af tvisterne skal jeg derfor omformulere spoergsmaalene i lyset af de af den nationale ret fremlagte dokumenter og af svarene paa de af Domstolen stillede skriftlige spoergsmaal til sagsoegte og Det Forenede Kongeriges regering, for saaledes at tydeliggoere omfanget af visse af de omtvistede bestemmelser.

1) Foerste spoergsmaal

29 Jeg gaar ud fra, at den nationale ret med dette spoergsmaal oensker at faa praeciseret, om de naevnte faellesskabsbestemmelser er til hinder for, at en arbejdsgiver, som oensker at give sine arbejdstagere en loen, der er hoejere end ydelserne i henhold til lovgivningen, kan kraeve, at arbejdstagerne, ved hjaelp af bestemmelser som de i EOC's Maternity Scheme indeholdte, inden paabegyndelsen af barselsorloven erklaerer, at de har til hensigt at genoptage arbejdet efter endt orlov, og saafremt dette ikke sker i mindst en maaned, forpligter sig til at tilbagebetale differencen mellem den loen, de har modtaget under barselsorloven og de ydelser, som de ville have modtaget, saafremt de ikke havde forpligtet sig til at genoptage arbejdet.

30 Blandt de rettigheder, som er forbundet med arbejdskontrakten, og som i henhold til artikel 11, stk. 2, litra b), i direktiv 92/85 skal sikres de kvindelige arbejdstagere, er bevarelse af loennen og/eller oppebaerelse af en passende ydelse under barselsorloven. Barselsorlovens varighed er fastsat til mindst 14 sammenhaengende uger, hvoraf mindst to uger er obligatorisk. I henhold til punkt 3 i denne artikel anses ydelsen for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den paagaeldende arbejdstager ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.

31 Ifoelge EOC's Maternity Scheme har kvindelige ansatte, som opfylder de strengere betingelser vedroerende anciennitet og arbejdsaftalens karakter, ret til at oppebaere deres fulde loen i tre maaneder og en uge. Saafremt de har vaeret ansat i mindre end den kraevede mindste ansaettelsesperiode, modtager de den lovbestemte barselsydelse, som i de foerste seks uger udgoer 9/10 af den normale loen, de har faaet i en bestemt periode, og derefter udgoer et fast beloeb, som i dag andrager 54,55 GBP om ugen. Naar en kvindelig ansat heller ikke opfylder betingelserne for at modtage denne ydelse, kan hun soege om barselsydelse, der andrager 54,55 GBP om ugen.

Det fremgaar endvidere af EOC's personalehaandbog, Staff Handbook, at ansatte, der er ude af stand til at arbejde paa grund af sygdom, har ret til fuld loen i op til seks maaneder inden for en tolvmaanedersperiode. Derefter kan de oppebaere halv loen i op til tolv maaneder inden for en fireaarsperiode. Saafremt uarbejdsdygtighedssituationen forlaenges, oppebaeres i princippet intet fra virksomheden, og den ansatte overgaar til at modtage visse offentlige ydelser.

Som sagsoegerne i hovedsagen og Kommissionen goer gaeldende, gaar spoergsmaalet paa, om bestemmelserne i direktiv 92/85 er til hinder for en bestemmelse i EOC's Maternity Scheme, som fastsaetter en pligt til at genoptage arbejdet efter endt barselsorlov, saafremt de ansatte fortsat vil oppebaere fuld loen under barselsorloven, og en pligt til at tilbagebetale differencen mellem denne loen og den lovpligtige barselsydelse, saafremt de ikke genoptager arbejdet i mindst en maaned, for saa vidt at denne bestemmelse indebaerer, at en kvinde, under de naevnte omstaendigheder, ikke har haft en indtaegt, som svarede til den, hun ville have haft ret til, saafremt fravaeret fra arbejdet skyldtes sygdom. Ifoelge Kommissionen skal artikel 11, punkt 2, litra b), og punkt 3, i direktiv 92/85 fortolkes saaledes, at ordet »passende«, som i teksten udelukkende henviser til ydelsen, ligeledes finde anvendelse i forbindelse med loennen, saaledes at man i hvert tilfaelde skal vurdere, om disse to forhold er passende, henset til den ansattes berettigede forventning og henset til en sammenligning med det beloeb hun ville have modtaget paa sygeorlov.

32 Jeg er ikke enig i denne fortolkning med foelgende begrundelse. For det foerste fordi det fremgaar af artikel 11, punkt 2, litra b), i direktivet, at man skal sikre bevarelsen af en loen og ikke af loennen (22). Det er saaledes faellesskabslovgivers accepterede udgangspunkt, at en arbejdstagers indtaegter under barselsorloven ikke svarer til den loen, hun modtager, mens hun er i arbejde eller i en anden situation. Det er korrekt, at det ville vaere vanskeligt at betale hende et beloeb under barselsorlov, der var hoejere end det hun modtog, naar hun var i arbejde. Jeg konkluderer derfor, at direktivet ikke er til hinder for, at den loen, som en ansat modtager under barselsorlov er lavere end den loen, hun modtager, naar hun er i arbejde eller i en anden situation.

33 Dernaest fordi sondringen mellem loen og ydelse er forbundet med kilden til den indtaegt, som kvinden skal oppebaere. Hvad angaar begrebet loen maa der henvises til traktatens artikel 119, som i generelle vendinger definerer begrebet som: »den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier«. Definitionen er ifoelge Domstolens praksis siden 1971 blevet udbygget til at omfatte »aktuelt eller fremtidigt« (23) vederlag. I 1990 tilfoejede Domstolen, at de ydelser, som en arbejdsgiver udbetaler til en arbejdstager som foelge af dennes ansaettelse, omfattes af begrebet loen »uanset om ydelserne udbetales i henhold til en arbejdskontrakt, i henhold til lovbestemmelser eller paa frivilligt grundlag« (24).

Saafremt man fjerner alt det, der henhoerer under begrebet loen, vil ydelsen noedvendigvis vaere enhver offentlig eller privat ydelse, som kvinden modtager under sin barselsorlov og som ikke udbetales af hendes arbejdsgiver i forhold til hendes ansaettelse. Jeg mener, at denne definition i de fleste tilfaelde vil omfatte beloeb, som er udbetalt af socialsikringsorganisationer, enten direkte eller gennem andre administrationsorganer.

Efter min mening stoetter den terminologi, som er anvendt i forbindelse med de to udtryk denne fortolkning. Naar direktivet henviser til »loen«, anvendes udtrykket »bevarelse«. Dette medfoerer, at det er arbejdsgiveren, som ifoelge loven, en overenskomst eller en individuel arbejdskontrakt, skal sikre sin arbejdstager et vist indtaegtsniveau under barselsorloven. Som allerede naevnt skal dette indtaegtsniveau ikke noedvendigvis svare til den fulde loen. Men naar der i direktivet tales om en »ydelse«, anvendes udtrykket »berettigelse til«, hvilket bringer det naermere foranstaltninger, som henhoerer under socialsikringen og bevirker, at det i et vist omfang fjerner sig fra udtrykket loen.

34 Den i direktivet indeholdte sondring mellem »bevarelsen af en loen« og »oppebaerelsen af en ydelse« er til stor nytte, naar denne bestemmelse skal fortolkes med henblik paa at fastslaa, hvorvidt udtrykket »passende« udelukkende gaar paa ydelsen, eller om det ligeledes gaar paa loennen, saaledes som Kommissionen mener. Eftersom den modydelse, som arbejdsgiveren giver den kvindelige ansatte for dennes arbejde normalt er hoejere end de ydelser, der gives fra socialsikringsorganisationerne, af den blotte grund, at disse ydelser oftest er baseret paa bidrag og i mere eller mindre grad bestaar af en procentdel af loennen, skal direktiv 92/85 fortolkes saaledes, at naar det bestemmer, at ydelsen anses for passende, naar den sikrer en indtaegt, der mindst svarer til den, som den ansatte ville faa under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning, henviser det til ydelser fra nationale socialsikringsordninger og ikke loen udbetalt af arbejdsgiveren som modydelse for arbejde. Det giver sig selv, at loennen ogsaa maa vaere passende. Jeg tror imidlertid ikke, at en privat eller offentlig arbejdsgiver, som skal forhandle arbejdsvilkaar med sine ansatte, enten individuelt eller kollektivt, kan betale disse en mindre ydelse under barselsorlov end den ydelse, som socialsikringsorganisationen udbetaler under sygeorlov.

Denne fortolkning finder stoette i sidste betragtning til direktiv 92/85, hvorefter »... udtrykket passende ydelse skal i tilfaelde af barselsorlov betragtes som et teknisk udgangspunkt med henblik paa at fastsaette det laveste beskyttelsesniveau og maa under ingen omstaendigheder fortolkes, som om graviditet sidestilles med sygdom«. Hvis udtrykket passende ydelse har til formaal at fastsaette det laveste beskyttelsesniveau, kan jeg ikke se hvordan det kan betyde, at kvinden, i konkrete tilfaelde, har ret til at modtage den samme indtaegt under barselsorlov som under sygeorlov.

35 For det tredje er jeg ikke enig i Kommissionens fortolkning, eftersom artikel 11, stk. 2, litra b), i direktiv 92/85 bestemmer, at »bevarelse af loennen« og »oppebaerelse af en passende ydelse« sikres samtidigt. Hvis saavel den ene og den anden skal vaere passende i henhold til direktivet, det vil sige ved at sikre minimumsindtaegter svarende til dem, som den kvindelige ansatte modtog under sygeorlov, ville det medfoere, at den ansatte havde ret til at modtage den loen fra sin arbejdsgiver, som sidstnaevnte var forpligtet til at udbetale i tilfaelde af uarbejdsdygtighed, og den ansatte ville ydermere modtage en ydelse, som ifoelge socialsikringsordningen gives ved sygdom. Jeg mener derimod, at muligheden for at kumulere loennen og ydelsen skal fortolkes saaledes, at socialsikringsydelsen, som oftest har karakter af en minimumsydelse, kan suppleres af arbejdsgiveren enten ved lov eller ved aftale med dennes ansatte.

36 Endelig er der endnu en grund til, at jeg ikke finder Kommissionens fortolkning acceptabel. Naar jeg undersoeger den ordning, som sagsoegte har indfoert for de af dens ansatte, som er uarbejdsdygtige, er der tre mulige situationer. I den foerste kan de ansatte i seks maaneder modtage fuld loen inden for en tolvmaanedersperiode. Derefter modtager de kun halv loen i hoejst tolv maaneder inden for en fireaarsperiode. Endelig er der den situation, hvor arbejdsgiveren ophoerer med at betale til en ansat, som er uarbejdsdygtig. Kommissionen erkender, at den passende karakter af den indtaegt, som den ansatte modtager under barselsorloven afhaenger af den paagaeldendes berettigede forventning med hensyn til stoerrelsen af loennen under sygeorlov. Men hvilke forventninger har en ansat, som allerede befinder sig i den anden situation, det vil sige naar hun kun modtager halv loen? For slet ikke at naevne forventningerne hos den ansatte, som paa grund af uarbejdsdygtighed ikke laengere modtager nogen som helst loen ...

37 Det fremgaar paa den ene side af sagsakterne, at den nationale lovgivning paalaegger arbejdsgivere at udbetale til kvindelig ansatte, som opfylder visse krav vedroerende anciennitet og loenniveau, den lovpligtige ydelse, som i loebet af de foerste seks uger efter barselsorloven udgoer 9/10 af deres loen, og som i resten af perioden er et fast beloeb, som paa nuvaerende tidspunkt andrager 54,55 GBP om ugen. Sidstnaevnte beloeb svarer til barselsydelsen og den lovpligtige sygeydelse, som arbejdsgiveren udbetaler i hoejst 28 uger.

Paa den anden side fremgaar det af sagsakterne, at sagsoegte har indfoert en gunstigere ordning for sine ansatte, og at denne i de 14 uger, som barselsorloven varer, udbetaler differencen mellem den lovpligtige barselsydelse og de ansattes fulde loen. Som modydelse herfor kraever sagsoegte, at de ansatte, foer de gaar paa barsel, erklaerer, at de har til hensigt at genoptage deres arbejde, og forpligter sig til at arbejde i mindst en maaned.

38 I lyset af den foreslaaede fortolkning af artikel 11, stk. 2, litra b), i direktiv 92/85, mener jeg ikke, at bestemmelserne heri er til hinder for, at en arbejdsgiver, der indfoerer en gunstigere ordning hvad angaar loen under barselsorlov end den, som er fastsat ved lov, som modydelse kraever, at de ansatte, foer de tager barselsorlov, erklaerer, at de har til hensigt at genoptage arbejdet herefter, og, saafremt de ikke arbejder i mindst en maaned, forpligter sig til at tilbagebetale differencen mellem den fulde loen, som de har modtaget under orloven, og den lovpligtige barselsydelse, som de ville have modtaget, saafremt de ikke havde forpligtet sig til at genoptage arbejdet.

39 Sagsoegerne i hovedsagen anfoerer endvidere, at det forhold, at de skal forpligte sig til at genoptage arbejdet for at kunne modtage deres fulde loen under barselsorloven, samt det forhold at de, saafremt de ikke genoptager arbejdet, skal tilbagebetale differencen mellem dette beloeb og den lovpligtige barselsydelse, udgoer en diskriminering hvad angaar ligeloen mellem maend og kvinder, eftersom arbejdstagere i almindelighed ikke er forpligtet til at opfylde dette krav med henblik paa at faa deres fulde loen i tilfaelde af uarbejdsdygtighed, og eftersom de ikke er forpligtet til at tilbagebetale differencen mellem deres loen og sygepengene, saafremt de ikke optager arbejdet efter endt sygeorlov.

40 Ifoelge Domstolens faste praksis kan »forskelsbehandling [...] kun bestaa i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (25). Da Domstolen skulle udtale sig om, hvorvidt ligeloensprincippet, som indeholdt i traktatens artikel 119 og udbygget i direktiv 75/117, paalagde arbejdsgiverne en forpligtelse til fortsat at betale fuld loen til ansatte paa barselsorlov, fandt den i Gillespie m.fl.-sagen, at de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, befinder sig i en saerlig situation, som kraever, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i. Domstolen konkluderede, at hverken traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117 indebaerer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld loen under barselsorlov (26).

Paa spoergsmaalet om, hvorvidt faellesskabslovgivningen fastlaegger saerlige kriterier med henblik paa at fastsaette stoerrelsen af de ydelser, der skal udbetales under barselsorloven - og, i givet fald, hvilke, svarede Domstolen, at »...disse bestemmelser [dvs. traktatens artikel 119 og artikel 1 i direktiv 75/117] opstillede heller ikke specifikke kriterier med henblik paa fastsaettelsen af stoerrelsen af den ydelse, der skulle udbetales til dem i denne periode. Imidlertid kan disse ydelser ikke vaere saa ubetydelige, at formaalet med barselsorloven, som er at beskytte kvindelige arbejdstagere foer og efter foedslen, bringes i fare. Ved bedoemmelsen af ydelsens stoerrelse set i dette perspektiv skal den nationale ret ikke blot tage hensyn til barselsorlovens varighed, men ogsaa til de andre former for social beskyttelse, som anerkendes i den nationale lovgivning i tilfaelde af arbejdstagerens berettigede fravaer. Der er intet i hovedsagerne, der tyder paa, at stoerrelsen af den tilkendte ydelse kunne bringe beskyttelsesformaalet med barselsorloven i fare« (27). I Gillespie m.fl.-sagen havde de kvindelige ansatte under deres barselsorlov modtaget foelgende ydelser i henhold til deres overenskomst: deres fulde ugentlige loen i de foerste fire uger, 9/10 af deres fulde loen i de foelgende to uger, og endelig halvdelen af deres fulde loen i tolv uger. Disse betingelser var imidlertid gunstigere end den lovpligtige ordning, hvorefter de skulle have 9/10 af deres ugentlige loen i seks uger og derefter en ugentlig ydelse paa 47,95 GBP i de foelgende tolv uger.

41 Jeg skal ligeledes tilfoeje, at den situation, hvor en mand af helbredsmaessige aarsager er uarbejdsdygtig, paa ingen maade kan sammenlignes med den situation, hvor en kvinde er paa barselsorlov. Saafremt manden ikke var syg, ville han gaa paa arbejde, og naar han var rask, ville han genoptage sit arbejde, mens den barselsorlov, som tildeles en kvinde, der netop har foedt, har til formaal at beskytte kvindens fysiske tilstand under og efter graviditeten og at beskytte de saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter foedslen (28). Endvidere, og som allerede naevnt i mit forslag til afgoerelse i Hoej Pedersen-sagen (29), er kvinden, under barselsorloven, ikke blot fritaget fra at arbejde, men ligeledes fra enhver anden forpligtelse forbundet med hendes arbejdskontrakt, mens de maend eller kvinder, som er uarbejdsdygtige, er forpligtet til at foelge den af en laege foreskrevne behandling med henblik paa at blive raske.

42 Paa baggrund af ovennaevnte er det min opfattelse, at traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 ikke er til hinder for, at en arbejdsgiver, der indfoerer en gunstigere ordning hvad angaar loen under barselsorlov end den, som er fastsat ved lov, som modydelse kraever, at de ansatte, foer de gaar paa barselsorlov, erklaerer, at de har til hensigt at genoptage arbejdet efter endt barselsorlov, og, saafremt de ikke arbejder i mindst en maaned, forpligter sig til at tilbagebetale differencen mellem den fulde loen, som de har modtaget under orloven og den lovpligtige barselsydelse, som de ville have modtaget, saafremt de ikke havde forpligtet sig til at genoptage arbejdet.

2) Andet spoergsmaal

43 Med dette spoergsmaal oensker den nationale ret tilsyneladende oplyst, om de naevnte faellesskabsbestemmelser er til hinder for vilkaar, som de i EOC's Maternity Scheme indeholdte, hvorefter barselsorlovens begyndelse for en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin orlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt har taget sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, kan beregnes fra begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger senere end det foerste.

44 Hvad angaar varigheden af barselsorloven paalaegger direktiv 92/85 medlemsstaterne to forpligtelser. For det foerste har de kvindelige arbejdstagere ret til barselsorlov paa mindst 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen. Dernaest skal barselsorloven omfatte en obligatorisk barselsorlov paa mindst to uger ligeledes fordelt foer og/eller efter foedslen. I medfoer af disse bestemmelser har Det Forenede Kongerige indroemmet alle kvindelige ansatte en generel ret, som ikke eksisterede foer, til at tage en barselsorlov af den i direktivet naevnte varighed. Varigheden af den i EOC's Maternity Scheme indeholdte barselsorlov er i overensstemmelse med faellesskabsretten. I Det Forenede Kongerige begynder den obligatoriske barselsorlov paa to uger den dag, hvor foedslen finder sted, og barselsorloven kan forlaenges med henblik paa at opfylde dette krav.

45 Sagsoegerne finder det diskriminerende, at en uarbejdsdygtig kvinde ikke kan udoeve sin ret til sygeorlov med loen og modtage fuld loen, hvis sygdommen har forbindelse med graviditeten, og hvis hun foeder under sygeorloven.

46 Jeg er ikke enig i denne fortolkning. Foer direktiv 92/85 paalagde medlemsstaterne de forpligtelser, som jeg behandler her, det vil sige paa et tidspunkt, hvor den eneste faellesskabsbestemmelse om graviditet og moderskab var artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 - der alene gav medlemsstaterne mulighed for at vedtage bestemmelser til sikring af kvinders saerlige rettigheder i forbindelse med disse omraader - fastslog Domstolen i Hertz-dommen, at det tilkommer den enkelte medlemsstat at fastsaette barselsorlovsperioden saaledes, at kvinder kan vaere fravaerende i den periode, hvor graviditets- og foedselsbetingede sygdomme maa forventes at opstaa (30).

47 Eftersom barselsorlovens formaal er, at den ansatte kan vaere fravaerende fra sit arbejde paa grund af forestaaende eller nylig moderskab og samtidig bevare sine rettigheder, konkluderer jeg, at forudsat at den i artikel 8 i direktiv 92/85 indeholdte varighed overholdes, er hverken bestemmelserne i disse direktiver eller bestemmelserne i direktiv 76/207 til hinder for et vilkaar, som det i EOC's Maternity Scheme indeholdte, hvorefter barselsorloven for en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin barselsorlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt er gaaet paa sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, kan fremskyndes til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger senere end det foerste.

3) Tredje spoergsmaal

48 Med dette spoergsmaal mener jeg, at den nationale ret oensker oplyst, om faellesskabslovgivningen er til hinder for vilkaar, som de i EOC's Maternity Scheme indeholdte, der hindrer en kvinde, som er paa barselsorlov med eller uden loen, i at tage sygeorlov med fuld loen - idet hun i denne situation kan kraeve lovbestemte sygepenge - vilkaar som endvidere kraever, med henblik paa at kunne tage sygeorlov, at hun tre uger forinden har varslet, at hun har til hensigt at vende tilbage til sit arbejde paa et fastsat tidspunkt, og saaledes, naar foedslen har fundet sted, bringe sin barselsorlov til ophoer.

49 For at besvare dette spoergsmaal maa der paa den ene side sondres mellem den egentlige barselsorlov, hvis varighed ved direktiv 92/85 er fastsat til 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen, i hvilken periode den ansatte bevarer sine rettigheder, samt, i givet fald, en loen eller oppebaerelse af en passende ydelse, en periode, hvis varighed falder sammen med den, som er fastsat saavel af national lovgivning som af bestemmelserne i EOC's Maternity Scheme, og paa den anden side enhver anden orlov med eller uden loen, som den nationale lovgiver eller arbejdsgivere har fundet det passende at give kvindelig ansatte, der har foedt. Jeg vil foerst undersoege den egentlige barselsorlov.

50 Jeg finder det logisk, at en kvinde, som er paa barselsorlov, ikke samtidigt kan vaere paa sygeorlov. Hvilken mening ville det, rent juridisk, give, hvis hun samtidigt kunne befinde sig i begge situationer? Ville det, desuagtet, vaere hensigtsmaessigt at konkludere, at hun kunne afbryde sin barselsorlov, tage sygeorlov, og naar hun var blevet rask, genoptage sin barselsorlov?

51 Der er adskillige grunde til at afvise denne fortolkning. For det foerste skal det erindres, at selv om medlemsstaternes lovgivning, virksomhedernes interne ordninger og arbejdskontrakter uden undtagelse skal indeholde bestemmelse om en barselsorlov paa 14 uger for de kvindelig ansatte, kan sidstnaevnte give afkald paa denne ret, med undtagelse af den obligatoriske barselsorlov paa to uger, som i Det Forenede Kongerige regnes fra foedslen. For det andet fremgaar det klart af artikel 8 i direktiv 92/85, at barselsorlovens varighed er 14 sammenhaengende uger. Det er derfor umuligt, at den afbrydes for senere at genoptages. For det tredje bestemmes det i artikel 11, stk. 4, i direktiv 92/85, at medlemsstaterne kan goere retten til bevarelse af loennen eller oppebaerelsen af en passende ydelse betinget af, at arbejdstageren opfylder betingelserne for en saadan ret i henhold til den nationale lovgivning, som under ingen omstaendigheder maa kraeve, at den paagaeldende skal have arbejdet mere end tolv maaneder umiddelbart inden det forventede foedselstidspunkt. Muligheden for at bringe barselsorloven til ophoer og tage sygeorlov udgoer klart fordele for de kvindelige ansatte, som bliver syge efter foedslen og som ikke har ret til nogen loen under barselsorloven.

52 Paa baggrund af ovenstaaende mener jeg ikke, at direktiv 92/85 er til hinder for en bestemmelse som den i EOC' Maternity Scheme indeholdte, hvorefter en kvinde, der i loebet af sin 14 ugers barselsorlov bliver syg, er forpligtet til at bringe barselsorloven endeligt til ophoer for at kunne tage sygeorlov med loen, forudsat at hun har gennemfoert de to ugers obligatoriske barselsorlov.

53 Hvad angaar barselsorlov uden loen, hvor retten til og varigheden heraf afgoeres ud fra de af den ansatte opfyldte betingelser, og hvor loennen begraenses til arbejdsgiverens udbetaling af den lovpligtige loen i de foerste fire uger, mener jeg ikke, at denne kan anses for en barselsorlov i den i direktiv 92/85 omhandlede betydning. I den foreliggende sag har de ansatte ret til at vaere fravaerende i hoejst 52 uger. Denne periode omfatter de 14 ugers barselsorlov, og resten svarer til barselsorlov uden loen. Sagsoegerne finder, at den bestemmelse i Maternity Scheme, som i tilfaelde af sygdom under barselsorlov tvinger dem til at give afkald paa barselsorloven for at kunne modtage fuld loen, udgoer en forskelsbehandling over for kvinder i denne situation.

Barselsorlov uden loen er en ret, som - idet den i Det Forende Kongerige udelukkende er forbeholdt kvinder - er omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, som goer det muligt for medlemsstaterne at indfoere en saerbehandling vedroerende beskyttelse af kvinder, saerligt i forbindelse med graviditet og moderskab, uden samtidigt at indfoere en lignende ordning for deres mandlige kolleger.

54 Jeg mener ikke, at faellesskabslovgivningen er til hinder for anvendelsen af en saadan bestemmelse. Selv om denne bestemmelse rent faktisk fastlaegger en forskellig behandling af maend og kvinder, i og med at kvinder, saafremt de bliver syge under barselsorlov uden loen, ikke automatisk faar ret til sygeorlov med fuld loen (de har krav paa de lovpligtige sygepenge), mens mandlige ansatte automatisk faar ret hertil i de foerste seks maaneder i en tolvmaanedersperiode, maa det dog erkendes, at det drejer sig om forskellige situationer, eftersom maend ikke har ret til barselsorlov uden loen. En yderligere vaesentlig forskel i tilfaelde af sygdom er, at for at goere denne ret gaeldende, skal den mandlige ansatte vaere i arbejde (og jeg mener ikke, at den omstaendighed at han bliver syg under ferie aendrer dette), mens kvinden, som er paa barselsorlov uden loen, er fritaget fra sin arbejdsforpligtelse.

55 Under disse omstaendigheder og forudsat, at de to ugers obligatoriske barselsorlov er afholdt, mener jeg ikke, at nogen af de af den nationale ret naevnte bestemmelser er til hinder for bestemmelser, som dem, der er indeholdt i EOC's Maternity Scheme, som forhindrer en kvinde paa barselsorlov med eller uden loen, i at tage sygeorlov med fuld loen - idet hun under sygeorlov har ret til de lovpligtige sygepenge - bestemmelser, som endvidere kraever, at kvinden, for at kunne tage sygeorlov, tre uger forinden har varslet, at hun har til hensigt at genoptage sit arbejde paa en fastsat dato, og saaledes, naar foedslen har fundet sted, bringer barselsorloven til ophoer.

4) Fjerde spoergsmaal

56 Med dette spoergsmaal oensker den nationale ret naermere oplyst, om de deri naevnte faellesskabsbestemmelser er til hinder for bestemmelser, som de i EOC' Maternity Scheme indeholdte, der begraenser perioden for optjening af aarlig ferie til 14 uger, og afbryder optjeningen heraf under barselsorloven uden loen.

57 Artikel 11, stk. 2, litra a), i direktiv 92/85 forpligter medlemsstaterne til at sikre de kvindelige arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdskontrakten under barselsorloven. Der er ingen tvivl om, at optjeningen af aarlig ferie er en af de til arbejdskontrakten knyttede rettigheder. Der er heller ingen tvivl om, at Det Forenede Kongeriges lovgivning sikrer de kvindelige arbejdstagers optjening af aarlig ferie i loebet af de 14 uger, som barselsorloven varer, uafhaengigt af deres ret til at modtage saerlige indtaegter.

Sagsoegerne goer ikke desto mindre gaeldende, at de har krav paa optjening af aarlig ferie under hele barselsorloven uden loen, saafremt de opfylder visse krav vedroerende anciennitet.

58 Som allerede naevnt forpligter direktiv 92/85 kun medlemsstaterne til at sikre rettigheder i forbindelse med arbejdskontrakten, mens de ansatte er paa den i artikel 8 fastsatte barselsorlov, nemlig i 14 uger. Hvad angaar den resterende tid, op til 52 uger, som er den maksimumsperiode en ansat hos EOC kan vaere fravaerende paa grund af graviditet og moderskab, vil hun vaere i den saerlige situation, som jeg beskrev i forbindelse med undersoegelsen af barselsorloven ved besvarelsen af det tredje spoergsmaal. Paa baggrund af de der naevnte grunde mener jeg ikke, at direktiv 92/85 paalaegger medlemsstaterne en forpligtelse til at sikre rettigheder forbundet med arbejdskontrakten, saasom optjening af aarlig ferie, ud over de i artikel 8 fastsatte 14 ugers barselsorlov.

59 Sagsoegerne goer gaeldende, at den, tilsyneladende neutrale, bestemmelse i EOC's Maternity Scheme, hvorefter optjening af aarlig ferie afbrydes under barselsorloven, udgoer en indirekte forskelsbehandling af kvinder, eftersom det er kvinderne, der under deres ansaettelse, oftest er paa orlov uden loen, da de har ret til at tage barselsorlov uden loen.

60 Uanset at jeg mener, at den omstaendighed, at det forbeholdes kvinder at tage barselsorlov uden loen, ikke bidrager til at fremme lige muligheder mellem koennene, da det stoetter den opfattelse, at det er kvinden, der skal passe boernene - med alle de deraf foelgende negative konsekvenser for kvindernes karriere - er jeg ikke enig i det af sagsoegerne fremfoerte synspunkt.

61 Ifoelge Domstolens faste praksis foreligger der indirekte forskelsbehandling, saafremt en bestemmelse, som den i Staff Handbook indeholdte, hvorefter varigheden af den aarlige ferie, i tilfaelde af orlov uden loen, nedsaettes i forhold til orloven - selv om den er koensneutral - indebaerer, at langt flere kvinder end maend behandles ugunstigt (31).

Argumentet, hvorefter denne regel rammer et langt stoerre antal kvinder, eftersom de oftere tager orlov uden loen, kan imidlertid ikke finde anvendelse i denne sag, eftersom orloven uden loen, som sagsoegerne goer gaeldende til stoette for deres paastand om indirekte forskelsbehandling, vedroerer saerlige ordninger, som er uden forbindelse med orlov uden loen, der afholdes frivilligt af personlige aarsager, og som kan tages af saavel maend som kvinder. For det foerste er det i Det Forenede Kongerige udelukkende kvinder, som kan tage barselsorlov uden loen af en fastsat varighed og med ret til at vende tilbage til arbejdet (32). For det andet er denne type orlov en beskyttelsesforanstaltning, omfattet af artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, som gives kvinder, der netop har foedt. Saa snart de i direktiv 92/85 indeholdte minimumsgarantier overskrides, er det op til medlemsstaterne, og kun disse, at tildele orloven og fastsaette reglerne herfor.

62 Paa baggrund af ovenstaaende mener jeg ikke, at faellesskabsretten er til hinder for bestemmelser, som de i EOC's Maternity Scheme indeholdte, der begraenser optjeningsperioden for aarlig ferie til de 14 uger, som barselsorloven varer, og som afbryder optjening af ferie under barselsorlov uden loen.

5) Femte spoergsmaal

63 Den nationale ret har stillet dette spoergsmaal for at faa oplyst, hvorvidt en af de deri naevnte bestemmelser forbyder, at optjeningen af pensionsrettigheder i loebet af barselsorloven betinges af det forhold, at kvinden, fra sin arbejdsgiver, modtager enten loen eller den lovpligtige barselsydelse. Hun optjener foelgelig ikke pensionsrettigheder under barselsorloven, saafremt de indtaegter, hun modtager, bliver betalt af andre end hendes arbejdsgiver, eller saafremt hun ikke har nogen indtaegt. Hun optjener heller ikke saadanne rettigheder, hvis hun er paa barselsorlov uden loen.

64 Jeg skal endnu en gang bemaerke, at artikel 11, stk. 2, litra a), i direktiv 92/85 bestemmer, at arbejdstagerens rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen skal sikres under barselsorloven, som mindst varer i 14 uger. Der er ingen tvivl om, at optjening af pensionsrettigheder er en del af de rettigheder, som er tilknyttet arbejdskontrakten, saerligt hvor der, som i den foreliggende sag, er tale om en rent arbejdsgiverfinansieret erhvervstilknyttet ordning.

Paragraf 8.1 i EOC's Maternity Scheme bestemmer imidlertid, at naar den ansatte ikke har ret til fuld loen under barselsorlov, vil de 14 ugers fravaer kun taelle med ved optjeningen af pensionsrettigheder, saafremt hun modtager den lovpligtige barselsydelse.

65 Dette betyder, at en ansat ved EOC, der ikke opfylder de betingelser, som Maternity Scheme stiller for udbetaling af arbejdsgiverens lovpligtige barselsydelse, ikke i loebet af sin barselsorlov optjener pensionsrettigheder under den erhvervstilknyttede ordning, som hun er medlem af, saafremt hun under denne orlov modtager en form for offentlig barselsydelse eller slet ikke har nogen indtaegt.

66 Det er korrekt, at artikel 6, litra g), i direktiv 86/378 tilsyneladende giver mulighed herfor, for saa vidt det bestemmes, at de bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, er dem, som paa grundlag af koennet afbryder bevarelsen eller optjeningen af rettigheder under lovbestemt eller overenskomstmaessig barselsorlov, eller orlov af familiemaessige aarsager, som betales af arbejdsgiveren. Den paagaeldende bestemmelse i Maternity Scheme er forenelig med denne regel, eftersom de ansatte paa barselsorlov fortsat optjener pensionsrettigheder, naar de modtager en af virksomheden udbetalt ydelse, enten i form af loen eller i form af en lovpligtig barselsydelse. Derimod afbrydes retten til optjening af pension, naar kvinden i denne periode modtager betaling fra en anden, offentlig eller privat, kilde end arbejdsgiveren, eller naar hun ikke har nogen indtaegt.

FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 696C0411.1

67 Selv om indholdet af denne artikel 6 ikke er blevet aendret ved direktiv 96/97/EOEF (33), som aendrede bestemmelsens ordlyd, mener jeg ikke desto mindre, at artikel 11, stk. 2, litra a), i direktiv 92/85, hvorefter arbejdstagerens rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen skal sikres under dennes barselsorlov, som har en varighed paa mindst 14 uger, skal fortolkes saaledes, at den er til hinder for, at optjening af pensionsrettigheder i en erhvervstilknyttet pensionsordning betinges af, at kvinden, i loebet af de 14 uger barselsorloven varer, oppebaerer en indtaegt i form af loen eller lovpligtig barselsydelse, som udbetales af hendes arbejdsgiver.

Efter min mening ville det stride mod formaalet med direktiv 92/85, saafremt bevarelsen, under den i direktivet indeholdte barselsorlov, af en af de rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, som anses for en ubetinget ret, ved en bestemmelse som den, der undersoeges her, kan betinges af, at kvinden i denne periode oppebaerer en indtaegt, som udbetales af arbejdsgiveren, naar samme direktiv bestemmer, at medlemsstaterne kan betinge retten til en indtaegt eller en ydelse af, at den paagaeldende arbejdstager opfylder de i national lovgivning fastsatte betingelser for adgang til disse rettigheder.

68 Henset til min argumentation i forbindelse med gennemgangen af tredje og fjerde spoergsmaal mener jeg derimod, at faellesskabsretten ikke er til hinder for at afskaere en kvinde, som er paa barselsorlov uden at oppebaere nogen indtaegt, fra muligheden for at optjene pensionsrettigheder i en erhvervstilknyttet ordning.

69 Paa baggrund af ovenstaaende mener jeg, at artikel 11, stk. 2, litra a), i direktiv 92/85, set i sammenhaeng med bestemmelserne i samme direktivs artikel 8, er til hinder for, at optjeningen af pensionsrettigheder i en erhvervstilknyttet ordning, i loebet af de 14 uger barselsorloven varer, betinges af, at den ansatte kvinde i form af loen eller lovpligtig barselsydelse har en indtaegt, som udbetales af hendes arbejdsgiver.

Forslag til afgoerelse

70 Paa baggrund af ovennaevnte foreslaar jeg Domstolen af besvare de af Industrial Tribunal, Manchester, stillede spoergsmaal saaledes:

»1) Under de naervaerende omstaendigheder er hverken EF-traktatens artikel 119 eller Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder, eller Raadets direktiv 76/207 af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar, eller Raadets direktiv 92/85 af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) til hinder for anvendelsen af de her undersoegte vilkaar, nemlig:

a) at en arbejdsgiver, der indfoerer en gunstigere ordning hvad angaar loen under barselsorlov end den, som er fastsat ved lov, som modydelse herfor kraever, at de ansatte, foer de tager barselsorlov, erklaerer, at de har til hensigt at genoptage arbejdet efter endt barselsorlov, og saafremt de ikke arbejder i mindst en maaned, forpligter sig til at tilbagebetale differencen mellem den fulde loen, de har modtaget under orloven og den lovpligtige barselsydelse, som de ville have modtaget, saafremt de ikke havde forpligtet sig til at genoptage arbejdet.

b) at barselsorloven for en ansat, der har udtrykt oenske om at maatte paabegynde sin orlov i loebet af de seks uger inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, og som umiddelbart inden dette tidspunkt har taget sygeorlov paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten og foeder, mens hun har sygeorlov, kan fremskyndes til begyndelsen af den sjette uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted, eller til sygeorlovens begyndelse, naar dette tidspunkt ligger efter det foerste.

c) et forbud mod, at en kvinde paa barselsorlov med eller uden loen, tager sygeorlov med fuld loen - idet hun under sygeorlov alene har ret til de lovpligtige sygepenge - samt bestemmelser, som endvidere kraever, at kvinden, for at kunne tage sygeorlov, tre uger forinden har varslet, at hun har til hensigt at genoptage sit arbejde paa en fastsat dato, og saaledes, naar foedslen har fundet sted, bringer barselsorloven til ophoer, forudsat at de to ugers obligatoriske barselsorlov er afholdt.

d) at optjeningsperioden for aarlig ferie begraenses til de 14 uger, som barselsorloven varer, idet optjeningen af disse rettigheder afbrydes under barselsorlov uden loen.

2) Artikel 11, stk. 2, litra a), i direktiv 92/85 set i sammenhaeng med samme direktivs artikel 8 er til hinder for, at optjeningen af pensionsrettigheder i en erhvervstilknyttet ordning, i loebet af de 14 uger barselsorloven varer, betinges af, at den ansatte kvinde i form af loen eller lovpligtig barselsydelse har en indtaegt, som udbetales af hendes arbejdsgiver.«

(1) - Raadets direktiv af 19.10.1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) (EFT L 348, s. 1).

(2) - Mindst 26 uger foer den 14. uge inden den uge, hvor foedslen forventes at finde sted.

(3) - Ikke mindre end det laveste indtaegtsniveau, hvoraf der skal svares socialsikringsydelser.

(4) - Raadets direktiv af 24.7.1986 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (EFT L 225, s. 40).

(5) - Fravaer paa grund af barsel omfatter baade barselsorlov med og uden loen.

(6) - Bilag 4 indeholder regler for forskellige typer orlov for EOC-ansatte: Annual Leave, Public and Privilege Leave, Sick Leave, Medical Appointments, Special Leave og Maternity Leave.

(7) - Direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19).

(8) - Direktiv af 9.2.1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40).

(9) - Dom af 5.10.1995, sag C-125/94, Aprile, Sml. I, s. 2919, praemis 16 og 17.

(10) - Dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4871, praemis 25.

(11) - Dom af 26.10.1995, sag C-143/94, Furlanis, Sml. I, s. 3633, praemis 12.

(12) - Dom af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, praemis 65.

(13) - Dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Sml. I, s. 475.

(14) - Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Sml. I, s. 3941.

(15) - Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund, Sml. I, s. 3979.

(16) - Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Sml. I, s. 1657.

(17) - Dom af 14.7.1994, sag C-32/93, Sml. I, s. 3567.

(18) - Dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Sml. I, s. 2757.

(19) - Sag C-136/95. Forslag til afgoerelse er fremsat den 9.1.1997.

(20) - Sag C-66/96. Forslag til afgoerelse er fremsat den 10.7.1997.

(21) - Sag C-394/96. Forslag til afgoerelse er fremsat den 5.2.1998.

(22) - Min fremhaevelse. I den danske oversaettelse af direktivet er det paagaeldende ord oversat i den bestemte form, hvorfor den afviger fra de oevrige sprogversioner (spansk, engelsk og fransk).

(23) - Dom af 25.5.1971, sag 80/70, Defrenne, Sml. 1971, s. 109, org. ref.: Rec. s. 445, praemis 6.

(24) - Dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 20.

(25) - Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30.

(26) - Dom naevnt i fodnote 13 ovenfor, praemis 17 og 20.

(27) - A.st., praemis 20.

(28) - Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, praemis 25.

(29) - Naevnt i fodnote 20 ovenfor.

(30) - Dom naevnt i fodnote 15 ovenfor, praemis 15.

(31) - Domme af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253, praemis 30, og sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, praemis 16, dom af 14.12.1995, sag C-444/93, Megner og Scheffel, Sml. I, s. 4741, praemis 24, og af 24.2.1994, sag C-343/92, Roks m.fl., Sml. I, s. 571, praemis 33.

(32) - I dom af 28.9.1994, sag C-200/91, Coloroll Pension Trustees, Sml. I, s. 4389, besvarede Domstolen et af de af High Court stillede praejudicielle spoergsmaal om, i forbindelse med lige loen for maend og kvinder, traktatens artikel 119 finder anvendelse paa erhvervstilknyttede pensionsordninger, som kun blandt sine medlemmer har et koen, med at »en arbejdstager ikke kan paaberaabe sig artikel 119 til stoette for loenkrav, der ville have bestaaet, hvis arbejdstageren tilhoerte det andet koen, naar der ikke er eller tidligere har vaeret arbejdstagere af det andet koen i den paagaeldende virksomhed, som udfoerer eller har udfoert et tilsvarende arbejde. I saa fald kan hovedkriteriet for, om der foreligger ligebehandling med hensyn til loen, som er, at der udfoeres samme arbejde og opnaas samme loen, nemlig ikke anvendes«.

(33) - Raadets direktiv af 20.12.1996, som aendrer direktiv 86/378 (EFT L 46, s. 20).