FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 17. december 2009 1( )

Sag C-471/08

Sanna Maria Parviainen

mod

Finnair Oyj

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Helsingin käräjäoikeus (Finland))

»Socialpolitik – beskyttelse af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer − direktiv 92/85/EØF − artikel 5 og artikel 11, nr. 1) − bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse − kvindelig arbejdstager overført til en anden stilling under sin graviditet − overførsel på grund af fare for egen og barnets sundhed − lavere løn i forhold til den gennemsnitligt oppebårne løn inden midlertidig overførsel til andre arbejdsopgaver − tidligere løn bestående af månedlig grundløn og tillæg«

I – Indledning

1. Helsingin käräjäoikeus (byretten i Helsinki) (Finland) ønsker med denne anmodning om præjudiciel afgørelse, indgivet ved afgørelse af 30. oktober 2008, en fortolkning af artikel 11, nr. 1), i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) ( ). Denne anmodning er blevet fremsat i en sag mellem Sanna Maria Parviainen, stewardesse og purser, der på grund af sin graviditet blev overført til en væsentligt mindre vellønnet stilling på landjorden, og Finnair Oyj angående betaling af en løn, der som minimum svarer til den løn, sagsøgeren i hovedsagen modtog, da hun arbejdede som purser før overførslen til arbejde på landjorden.

2. Den foreliggende sag giver for første gang Domstolen mulighed for at fortolke bestemmelserne i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 i en sammenhæng, hvor en gravid arbejdstager fortsætter med at arbejde efter en midlertidig overførsel til en anden slags arbejde.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

3. Det anføres i niende betragtning til direktiv 92/85, at foranstaltninger til beskyttelse af sikkerheden og sundheden for arbejdstagere, som er gravide, som ammer, eller som lige har født, ikke må føre til forringelse af kvindernes stilling på arbejdsmarkedet og ikke må berøre bestemmelserne i direktiverne om ligebehandling af mænd og kvinder.

4. Det fremgår af ottende betragtning til direktiv 92/85, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, i mange henseender må betragtes som en særlig risikogruppe, og at der må træffes foranstaltninger til beskyttelse af deres sikkerhed og sundhed.

5. Artikel 4, stk. 1, i direktiv 92/85 med overskriften »Vurdering og underretning« bestemmer:

»For alle arbejdsopgaver, som kan indebære en specifik risiko for, at arbejdstagere udsættes for de agenser, arbejdsprocesser eller arbejdsforhold, som er opført på en ikke-udtømmende liste i bilag I, skal arbejdsgiveren eller de beskyttelses- og forebyggelsestjenester, som er omhandlet i artikel 7 i direktiv 89/391/EØF [Rådets direktiv af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet (EFT L 183, s. 1)], vurdere arten, omfanget og varigheden af den belastning, arbejdstagere som defineret i artikel 2 udsættes for i den pågældende virksomhed og/eller institution, således at man kan:

– foretage en bedømmelse af alle risici for sikkerheden og sundheden samt alle virkninger for de i artikel 2 definerede arbejdstagere under graviditet eller amning

– afgøre, hvilke foranstaltninger der skal træffes.«

6. Direktivets artikel 5 med overskriften »Konsekvenserne af resultaterne af vurderingen« har følgende ordlyd:

»1. Hvis den i artikel 4, stk. 1, omhandlede vurdering viser, at der er risiko for en i artikel 2 defineret arbejdstagers sikkerhed eller sundhed samt risiko for en negativ indvirkning på den pågældendes graviditet eller amning, træffer arbejdsgiveren, ved en midlertidig ændring af vedkommendes arbejdsforhold og/eller arbejdstid, de nødvendige foranstaltninger til at undgå, at den pågældende arbejdstager udsættes for denne risiko, jf. dog artikel 6 i direktiv 89/391/EØF.

2. Hvis en ændring af arbejdsforhold og/eller arbejdstid ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, træffer arbejdsgiveren de nødvendige foranstaltninger til at overføre den pågældende arbejdstager til andre arbejdsopgaver.

3. Hvis overførslen til andre arbejdsopgaver ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, fritages den pågældende arbejdstager i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis for at arbejde, så længe dette er nødvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed.

[…]«

7. I henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 92/85 skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, som defineret i direktivets artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

8. Artikel 11 i direktiv 92/85 med overskriften »Rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen« har følgende ordlyd:

»For at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:

1) I de tilfælde, der er omhandlet i artikel 5, 6 og 7, skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, herunder bevarelse af deres løn og/eller oppebærelse af en passende ydelse, sikres i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

2) I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8:

a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor nævnte, sikres

b) skal bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.

3) Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2), litra b), anses for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.

[…]«

9. Bilag I til direktiv 92/85, hvortil dets artikel 4 henviser, anfører som fysiske agenser, der kan medføre læsioner på fosteret og/eller kan medføre, at moderkagen river sig løs, navnlig ioniserende og ikke-ioniserende stråling.

B – Nationale retsforskrifter

10. Lov om ligebehandling af mænd og kvinder (naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annettu laki (609/1986)) regulerer forbud mod forskelsbehandling på grund af køn.

11. I henhold til § 7, stk. 1, i lov om ligebehandling af mænd og kvinder, som ændret ved lov nr. 232/2005, forbydes direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af køn. § 7, stk. 2, bestemmer, at der ligeledes er tale om direkte forskelsbehandling, såfremt der forskelsbehandles på grund af graviditet eller fødsel.

12. Det følger af § 8, stk. 1, nr. 2), i lov om ligebehandling af mænd og kvinder, som ændret ved lov nr. 232/2005, at det anses for forskelsbehandling som omhandlet i denne lov, når arbejdsgiveren ved fastsættelsen af forhold med tilknytning til arbejdsforholdet stiller en person ringere på grund af graviditet, fødsel eller af andre kønsrelaterede forhold.

13. Det følger af kapitel 2, § 2, i lov om arbejdskontrakter (työsopimuslaki (55/2001)), at en arbejdsgiver ikke uden skellig grund må forskelsbehandle en arbejdstager på grund af dennes alder, helbredstilstand, handicap, nationale eller etniske oprindelse, statsborgerskab, seksuelle orientering, sprog, religion, meninger, anskuelser, familiære tilhørsforhold, fagforeningsarbejde, politiske arbejde eller på grund af andre tilsvarende forhold.

14. Er en gravid arbejdstagers arbejdsopgaver eller arbejdsforhold til fare for hendes eller fosterets sundhed, og kan kilden til fare i arbejdet eller arbejdsforholdene ikke fjernes, følger det af kapitel 2, § 3, i lov om arbejdskontrakter, at arbejdstageren under graviditetsperioden så vidt muligt skal henvises til andet arbejde under hensyntagen til hendes arbejdsevne og faglige kompetencer.

15. En tilsvarende bestemmelse findes i kapitel 2, § 11, stk. 2, i lov om arbejdssikkerhed (työturvallisuuslaki (738/2002)).

16. I henhold til § 4, stk. 3, i lov om kollektive overenskomster (työehtosopimuslaki (436/1946)) gælder en sådan overenskomst for arbejdsgivere og arbejdstagere, der er eller har været medlemmer af en organisation, der var omfattet af overenskomsten på det tidspunkt, hvor denne var gældende. Disse arbejdsgivere og arbejdstagere skal i deres indbyrdes indgåede kontrakter overholde bestemmelserne i den relevante kollektive overenskomst.

17. Kapitel 9, § 4, i lov om sygeforsikring (sairausvakuutuslaki (1224/2004)) bestemmer, at en gravid arbejdstager, der udfører lønnet arbejde, har ret til at modtage en særlig barselsydelse (»erityisäitiysraha«), såfremt et kemisk stof, stråling, en smitsom sygdom eller et andet tilsvarende forhold, der kan henføres til hendes arbejdsopgaver eller arbejdsforhold, udsætter hendes eller fosterets sundhed for fare. Betalingen af denne særlige barselsydelse forudsætter, at den pågældende er i stand til at arbejde, og at det ikke har været muligt at finde denne et andet arbejde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i kapitel 2, § 3, stk. 2, i lov om arbejdskontrakter, samt at det af disse årsager er påkrævet, at den pågældende er fraværende fra sit arbejde.

18. Løn under barselsorlov og under den særlige barselsorlov er reguleret i den kollektive overenskomst for kabinepersonale (matkustamohenkilökunnan työehtosopimus), § 16, litra B), der er indgået mellem fagforeningen for stewardesser og stewarder i Finland og arbejdsgiverforeningen inden for servicebrancherne, og som var i kraft fra den 1. april 2005 til den 30. september 2007.

19. I henhold til § 16, litra B), nr. 2), har en stewardesse ret til at ophøre med luftbårne aktiviteter umiddelbart efter, at graviditeten er konstateret. Med forbehold for sundhedsmæssige forhold er arbejde i luften tilladt frem til graviditetens 18. uge.

20. I henhold til § 16, litra B), nr. 3), kan en stewardesse under sin graviditet efter anmodning overføres til at udføre andre arbejdsopgaver, som arbejdsgiveren tildeler hende. Arbejdsgiveren skal på anmodning tildele andet arbejde frem til tidspunktet for barselsdagpengenes (»äitiyspäiväraha«) begyndelse som omhandlet i lov om sygeforsikring.

21. Den finske lovgivning indeholder ingen udtrykkelig bestemmelse om, hvordan lønnen skal fastsættes, når den gravide arbejdstager henvises til andet arbejde.

22. I henhold til § 16, litra B), nr. 4), i den kollektive overenskomst for kabinepersonale udbetales den i § 16, litra B), nr. 1)-3), nævnte løn med et beløb svarende til de årlige feriepenge. Såfremt en stewardesse nægter at udføre det arbejde, der er blevet hende tildelt, mister hun retten til ovennævnte vederlag.

III – Hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen

23. Sanna Maria Parviainen har fra den 8. april 1998 været ansat som stewardesse ved Finnair Oyj. I oktober 2005 tiltrådte hun en stilling som purser.

24. Sagsøgeren i hovedsagen blev gravid i begyndelsen af 2007. Det påregnede fødselstidspunkt var den 16. oktober 2007.

25. På grund af graviditeten blev sagsøgeren i hovedsagen den 30. april 2007 overført til arbejde på landjorden, nærmere bestemt kontorarbejde. Denne stilling bestred hun frem til begyndelsen af sin barselsorlov den 15. september 2007. Overførslen var i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 92/85, med de relevante finske bestemmelser om arbejdskontrakter og om arbejdssikkerhed, samt med den kollektive overenskomst for kabinepersonale. Det fremgår af sagens akter, at overførslen var begrundet i, at sagsøgeren i hovedsagen blev udsat for fysiske agenser i form af ioniserende og ikke-ioniserende stråling, der kan medføre læsioner på fosteret.

26. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at en stor del af sagsøgeren i hovedsagens samlede løn som purser består af tillæg for varetagelsen af en ledelsesfunktion samt andre tillæg. Ifølge sagsøgeren i hovedsagens bemærkninger under de mundtlige forhandlinger for Domstolen kunne hun oppebære tillæg for bl.a. arbejdstid ud over 95 timer pr. måned, nattillæg, søndagstillæg, feriedagstillæg, tillæg for arbejde ud over otte timer pr. dag, tillæg for lange flyvninger og flyvninger med tidsforskydning osv. Ifølge den forelæggende ret udgjorde disse tillæg ca. 40% af den samlede løn inden overførslen. Sagsøgeren i hovedsagens månedlige grundløn beløber sig til 1 821,76 EUR, og hendes gennemsnitsindkomst var 3 383,04 EUR om måneden. Ifølge den forelæggende ret kan de tillæg, der skal betales til arbejdstagerne, afvige stærkt fra hinanden, afhængigt af om den pågældende person beklæder en ledende stilling, såsom en purser, eller om det drejer sig om en stewardesse/steward. Dertil kan arbejdstidens længde variere betydeligt for personer i samme lønklasse, hvilket påvirker tillæggenes størrelse.

27. Det fremgår ligeledes af sagens akter, at sagsøgte i hovedsagen, i medfør af den lokale overenskomst indgået mellem arbejdsmarkedets parter under den kollektive overenskomst for kabinepersonale den 20. juni 1989, vedtog en beslutning angående fastsættelsen af lønnen for arbejde på landjorden til stewardesser under deres graviditet. Det følger af denne beslutning, at sagsøgte i hovedsagen i den omhandlede periode til de stewardesser, der på grund af graviditet har måttet overføres til et job på landjorden, har betalt en løn svarende til de udbetalte årlige feriepenge. Lønnen består af den månedlige grundløn og af de til beregning af de årlige feriepenge relevante ekstra dagtillæg, »lisäpäiväpalkka«. Dette tillæg beregnes på grundlag af det gennemsnitlige »lisäpäiväpalkka«-tillæg for alle stewardesser og stewarder i samme lønklasse. Ifølge sagsøgte i hovedsagen tages alle tillæg med i beregningen af de »lisäpäiväpalkka«, der er relevante for beregningen af feriepenge, som således er et tillæg, der tildeles personale på landjorden for at udligne forskellen mellem deres tillæg og kabinepersonalets tillæg.

28. Efter sin midlertidige overførsel til et job på landjorden måtte sagsøgeren i hovedsagen se sin samlede månedlige løn, der inkluderede de tillæg, hun oppebar for stillingen som purser og genetillæg for kabinepersonale, reduceret med 834,56 EUR, dvs. ca. 33% i forhold til hendes gennemsnitsløn i 2006.

29. Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at sagsøgte i hovedsagen ikke havde ret til at nedsætte hendes løn efter hendes overførsel til arbejde på landjorden. Der er tale om en diskriminerende handling i strid med både direktiv 92/85 og den finske lov om ligebehandling af mænd og kvinder. Under sagen anlagt for den forelæggende ret har sagsøgeren i hovedsagen for den omtvistede periode gjort krav på udbetaling af en løn, der som minimum svarer til den løn, hun modtog før sin midlertidige overførsel til andet arbejde.

30. Sagsøgte i hovedsagen har påstået frifindelse. Under sin graviditet blev sagsøgeren i hovedsagen udbetalt en højere løn end medarbejdere, der regelmæssigt udførte tilsvarende arbejde på landjorden.

31. Idet Domstolen ikke tidligere har taget stilling til fortolkningen af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, har Helsingin käräjäoikeus besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 11, [nr.] 1), i direktiv [92/85] fortolkes således, at en arbejdstager, der på grund af sin graviditet henvises til et andet dårligere betalt arbejde, i henhold til direktivet skal betales en løn af samme størrelse som den, hun gennemsnitligt modtog før overførslen, og er det herved af betydning, hvilke tillæg arbejdstageren fik udbetalt supplerende til den månedlige grundløn, og på hvilket grundlag disse tillæg blev udbetalt?«

32. Der er indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen af sagsøgeren og den sagsøgte i hovedsagen, den finske og den italienske regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Disse procesdeltagere har endvidere afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 17. september 2009, bortset fra den italienske regering, som ikke var repræsenteret under retsmødet.

IV – Vurdering

33. Med den første del af det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 skal fortolkes således, at en arbejdstager, der på grund af sin graviditet overføres til et andet dårligere betalt arbejde, skal betales en løn svarende til den, hun gennemsnitligt fik før sin overførsel. Som følge af, at sagsøgte i hovedsagen har anført, at kabinepersonalets særlige arbejdsvilkår skal tages i betragtning, ønsker den forelæggende ret med den anden del af spørgsmålet nærmere bestemt oplyst, om det ved fortolkningen af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 er af betydning, at den gravide arbejdstagers tidligere løn delvist bestod af en række tillæg, hvoraf tildelingen afhang af varetagelsen af særlige funktioner, der ikke blev varetaget i den stilling, hvortil den gravide arbejdstager midlertidigt blev overført.

A – Den første del af det præjudicielle spørgsmål: fortolkningen af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85

34. Indledningsvis skal det bemærkes, at den forelæggende ret ikke har gjort sig overvejelser vedrørende en eventuel direkte horisontal effekt af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, der ønskes fortolket af Domstolen, selv om der er tale om en tvist mellem private parter.

35. I denne henseende skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private og derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne, og selv en klar, præcis og ubetinget bestemmelse i et direktiv, som har til formål at tillægge private rettigheder eller at pålægge private forpligtelser, kan derfor ikke som sådan finde anvendelse inden for rammerne af en sag, hvori alene private er parter ( ).

36. Imidlertid er den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål for at opnå det med direktivet tilsigtede resultat og dermed at handle i overensstemmelse med artikel 249, stk. 3, EF ( ).

37. Jeg bemærker, at den forelæggende ret ikke har anført præcis hvilken bestemmelse i den nationale lovgivning, der gennemfører artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85. Idet bestemmelsen, i hvert fald delvist, kunne være korrekt gennemført ved national praksis ( ), det vil særligt sige ved kollektive overenskomster indgået mellem arbejdsmarkedets parter – når man kender den rolle, som disse traditionelt spiller ved fastsættelsen af lønnen i de nordiske lande ( ) – påhviler det ligeledes den forelæggende ret, for hvilken der er anlagt sag til prøvelse af sagsøgte i hovedsagens beslutning vedrørende løn, der er truffet inden for rammerne af den kollektive overenskomst for kabinepersonalet, i videst muligt omfang at anvende den omhandlede overenskomst i lyset af direktiv 92/85’s ordlyd og formål.

38. Således er den centrale problemstilling i den første del af det præjudicielle spørgsmål, hvorvidt en gravid arbejdstager, der arbejder som stewardesse, og som på grund af sin graviditet er blevet overført til en stilling på landjorden, i medfør af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 har ret til den fulde betaling af den løn, hun fik inden sin midlertidige overførsel, eller i modsat fald om arbejdsgiveren i den periode, hvor hun er overflyttet til landjorden, må betale hende en lavere løn, der dog i det mindste svarer til den løn, der i medfør af den kollektive overenskomst for kabinepersonale betales til personalet på landjorden.

39. Det følger af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, at når en gravid arbejdstager bliver overført til andet arbejde (direktivets artikel 5, stk. 2) for at undgå en risiko for udsættelse for de agenser eller forhold, der kan bringe deres sikkerhed eller sundhed i fare (direktivets artikel 6), såsom natarbejde (direktivets artikel 7), skal denne arbejdstager sikres »rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, herunder bevarelse af […] løn og/eller oppebærelse af en passende ydelse, […] i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis«.

40. De procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen, er uenige om fortolkningen af det i foregående punkt gengivne sætningsled i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85.

41. Sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har anført, at denne formulering betyder, at en gravid arbejdstager, der fortsætter med at arbejde under sin graviditet, men som midlertidigt bliver overført til en anden slags arbejde, har ret til at bevare den fulde løn, som hun modtog før sin graviditet.

42. Derimod har sagsøgte i hovedsagen og den finske regering anført, at artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 lader det være op til medlemsstaterne selv at fastsætte, hvilket lønniveau der skal betales til en gravid arbejdstager under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende, og den italienske regering synes at hævde, at denne bestemmelse skal fortolkes således, at den omhandlede arbejdstager skal sikres en passende løn i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

43. Efter min opfattelse afhænger besvarelsen af den første del af det præjudicielle spørgsmål af en analyse af direktiv 92/85’s ordlyd og formål.

44. For så vidt angår ordlyden, og på trods af at formuleringen af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 ikke er den bedste, synes anvendelsen af den ubestemte artikel »une« i udtrykket »une rémunération [løn]« på forhånd at udelukke, at direktiv 92/85 pålægger medlemsstaterne at sikre, at lønnen til en gravid arbejdstager, der midlertidigt er blevet overført til en anden slags arbejde, ikke ændres i forhold til den tidligere udbetalte løn ( ). Denne vurdering synes at blive underbygget af, at artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 henviser til »national lovgivning og/eller praksis«, hvilket navnlig vil sige kollektive overenskomster. Det tilkommer således medlemsstaterne nærmere at specificere, hvilken løn der skal sikres en gravid arbejdstager, som henhører under anvendelsesområdet for artikel 5 i direktiv 92/85, og særligt dennes stk. 2.

45. I denne henseende bemærker jeg, at Domstolen i dommen i sagen Boyle m.fl. ( ) har fortolket en formulering, der er identisk med formuleringen i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, nemlig samme artikels nr. 2), litra b), omhandlende en gravid kvindes rettigheder under barselsorlov (en situation som omhandlet i artikel 8 i direktiv 92/85).

46. I denne dom fastslog Domstolen vedrørende lønnen og oppebærelsen af en passende ydelse for en gravid kvinde under hendes barselsorlov, at »selv om artikel 11 efter sin ordlyd kun bestemmer, at ydelsen skal være passende, forholder det sig dog således, at den indtægt, der skal sikres arbejdstagerne under barselsorlov, også i form af løn, eventuelt kombineret med en ydelse, ligeledes skal være passende i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 3), i direktiv 92/85« ( ). Det følger heraf, ligesom Domstolen har fastslået i dommen i sagen Gillespie m.fl. ( ) vedrørende fortolkningen af artikel 141 EF, at disse bestemmelser ikke indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov, men dog med den betingelse, at det udbetalte beløb ikke må være så ubetydeligt, at formålet med barselsorloven bringes i fare.

47. Denne præcisering betyder imidlertid ikke omvendt, at en gravid arbejdstager i tilfælde af overførsel til en anden slags arbejde, nødvendigvis har en ret til i henhold til ordlyden af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, at bevare den fulde løn, som hun modtog før sin midlertidige overførsel til andet arbejde.

48. I denne henseende skal jeg bemærke, at Domstolen i dommen i sagen Boyle m.fl. har fastslået, at adjektivet »passende« ikke udelukkende vedrører udtrykket »en […] ydelse« i artikel 11, nr. 2), litra b), i direktiv 92/85, men »artikel 11’s ordlyd« i sin helhed, herunder følgelig direktivets artikel 11, nr. 1). I henhold til denne dom vedrører adjektivet »passende« ligeledes en udbetalt indkomst i form af løn. Således ville den modsatte fortolkning, der ville føre til, at gravide arbejdstagere alene skulle sikres en ikke nærmere defineret bevarelse af »løn«, ikke give nogen mening.

49. Det kan således udledes heraf, at artikel 11 i direktiv 92/85 ikke har til formål at sikre, at en gravid arbejdstager bevarer samme løn som før sin graviditet, men at hun sikres bevarelsen af en passende løn.

50. Hvor artikel 11, nr. 3), i direktiv 92/85 dog giver en præcis vejledning om, hvorledes kriteriet passende løn og/eller ydelse under barselsorlov skal defineres, idet bestemmelsen fastsætter, at den skal sikre »en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov«, og således ligestiller barselsorlov med sygeorlov, giver den derimod ingen præcisering vedrørende fastsættelsen af den passende løn og/eller ydelse i det tilfælde, hvor den gravide arbejdstager overføres til en anden slags arbejde, der er forskelligt fra hendes arbejde før graviditeten.

51. Da der således ikke fra fællesskabslovgivers side er givet en særlig definition, og henset til henvisningen i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 til national lovgivning og/eller praksis, kan denne bestemmelse ikke fortolkes således, at den i alle de tilfælde, den omfatter, pålægger medlemsstaterne at sikre, at den løn, som en gravid arbejdstager fik før sin graviditet, ikke ændres.

52. Denne vurdering forekommer mig yderligere bestyrket derved, at artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 ikke udelukkende omfatter situationen i direktivets artikel 5, stk. 2, der fastsætter, at en gravid arbejdstager midlertidigt kan overføres til en anden slags arbejde, men også situationen i samme artikels stk. 3, der fastsætter, at den gravide arbejdstager kan fritages for at arbejde, så længe det er nødvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed.

53. Såfremt artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 skal fortolkes således, at den omfatter bevarelsen af den fulde løn, vil denne fortolkning indebære, at medlemsstaterne i henhold til direktivet pålægges at behandle en gravid arbejdstager, som er fritaget for arbejde, på samme måde som en gravid arbejdstager, der fortsætter med at arbejde. Jeg tvivler på, at dette har været ophavsmændenes intention med direktiv 92/85.

54. Såfremt sagsøgeren i hovedsagens og Kommissionens fortolkning, hvorefter artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 tvinger medlemsstaterne til at give en gravid arbejdstager, der overføres til andet arbejde, den samme løn, som hun hidtil fik udbetalt, skulle lægges til grund, ville det efter min opfattelse føre til en udsletning af den skønsmargen, som medlemsstaterne i det foreliggende tilfælde råder over i henhold til henvisningen til national lovgivning og/eller praksis i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85.

55. Såfremt fællesskabslovgiver endvidere havde haft til hensigt at forpligte medlemsstaterne til at sikre bevarelsen af den løn, der blev udbetalt før graviditeten, i de tilfælde, der er omfattet af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, kunne dette let have været indikeret af artiklens ordlyd ved blot at benytte den bestemte artikel »la« i stedet for den ubestemte artikel »une« ( ).

56. Den omstændighed, at ophavsmændene til direktiv 92/85 således ikke har ønsket at affatte dets artikel 11, nr. 1), på denne måde, forklares også ved direktivets formål.

57. For så vidt angår dette argument er det i henhold til retsgrundlaget for vedtagelsen af direktiv 92/85 ( ) nemlig direktivets formål at indføre minimumsforskrifter med henblik på at forbedre sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, på grund af de specifikke risici, der generelt gør sig gældende på arbejdspladsen for denne gruppe af arbejdstagere ( ).

58. I forhold til artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 betyder dette formål, at medlemsstaterne frit kan antage, at en passende løn til en gravid arbejdstager, der midlertidigt er blevet overført til en anden slags arbejde end det, hun udførte før sin graviditet, svarer til betalingen af den fulde løn, som denne arbejdstager modtog i sin oprindelige stilling.

59. Det betyder imidlertid også, at denne bestemmelse ikke forpligter medlemsstaterne til at sikre, at en sådan arbejdstagers løn ikke ændres.

60. Med hensyn til denne anden antagelse finder jeg, at medlemsstaternes skønsmargen ikke desto mindre må være indskrænket af den allerede nævnte nødvendighed af at sikre den gravide arbejdstager en passende løn, hvilket i tilfælde af en tvist indebærer, at den nationale ret, underlagt Domstolens kontrol, foretager en bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

61. En passende løn i det omhandlede tilfælde, hvilken vurdering i første række tilkommer den nationale ret, skal imidlertid efter min opfattelse generelt gøres betinget af, at den respekterer princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141, stk. 1, EF.

62. Når en gravid arbejdstager således befinder sig i en situation, hvor hun midlertidigt skal overføres til en anden slags arbejde end det arbejde, hun havde inden sin graviditet, skal den nationale ret i henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 92/85 sikre sig, a) at en sådan arbejdstager får en løn, der er identisk med eller svarer til den løn, som en mandlig eller kvindelig arbejdstager får, som af sundhedsmæssige årsager skal overføres til en anden slags arbejde, der er identisk med eller svarer til det arbejde, hvortil den gravide arbejdstager midlertidigt er overført, og b) at den gravide arbejdstager, der midlertidigt er overført til en anden slags arbejde end det, hun havde før sin graviditet, i det mindste får en løn, der er identisk med eller svarer til den løn, som udbetales til mænd eller kvinder, der bestrider et identisk eller tilsvarende arbejde.

63. For så vidt angår litra a) i det foregående punkt finder jeg det hensigtsmæssigt at præcisere, i overensstemmelse med generaladvokat Poiares Maduros argumentation i forslaget til afgørelse i Gassmayr-sagen ( ), at Domstolens praksis tillader, uden dermed at ligestille graviditet med en sygdom ( ), at der ved undersøgelsen af et passende beskyttelsesniveau for gravide arbejdstagere, herunder lønniveauet, foretages en sammenligning mellem deres vilkår og de vilkår, som en mandlig (eller kvindelig) arbejdstager skal have, i det tilfælde hvor dennes sundhedstilstand medfører en overførsel til en anden slags arbejde. Denne sammenligning skal naturligvis foretages under hensyntagen til, at overførslen af den gravide arbejdstager er midlertidig, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet for de mandlige eller kvindelige arbejdstagere, der overføres til andet arbejde af lægelige årsager.

64. Den forelæggende ret i hovedsagen har ikke givet Domstolen nogen oplysninger vedrørende dette. For så vidt angår litra b) nævnt ovenfor i dette forslags punkt 62 fremgår det derimod af de af sagsøgte i hovedsagen og den finske regering afgivne indlæg, at en gravid stewardesse, der overføres til arbejde på landjorden for at undgå at blive udsat for sundhedsmæssige risici, i henhold til § 16, litra B), nr. 4), i den kollektive overenskomst for kabinepersonale modtager sin månedlige grundløn samt tillæg (de til beregning af de årlige feriepenge relevante ekstra dagtillæg (»lisäpäiväpalkka«)), der fastsættes på grundlag af gennemsnitsværdien af de tillæg, der udbetales til alle stewardesser og stewarder i samme lønklasse. Som den finske regering anførte under retsmødet i overensstemmelse med den sagsøgte i hovedsagens skriftlige indlæg, skal det ligeledes bemærkes, at sagsøgeren i hovedsagen nød godt af en løn, der var højere end den løn, der normalt udbetales til en person, der regelmæssigt udfører tilsvarende arbejde på landjorden. Såfremt den forelæggende ret finder, at disse oplysninger er korrekte, forekommer det mig, at sagsøgeren i hovedsagens løn under den midlertidige overførsel til arbejde på landjorden skal fastlægges i overensstemmelse med det krav, jeg har anført i litra b) i dette forslags punkt 62.

65. Af de anførte grunde foreslår jeg, at Domstolen besvarer den første del af det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af den forelæggende ret, med, at artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 skal fortolkes således, at den ikke forpligter medlemsstaterne til at sikre en gravid arbejdstager, der midlertidigt er blevet overført til en anden slags arbejde, den samme løn som den, hun gennemsnitligt fik før den omhandlede overførsel. Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om den pågældende gravide arbejdstager garanteres en passende løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, således at princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141, stk. 1, EF, respekteres.

B – Den anden del af det præjudicielle spørgsmål: betydningen af lønnens sammensætning for en gravid arbejdstager, der er overført til en anden slags arbejde

66. Den anden del af det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af den forelæggende ret, indebærer i alt væsentligt, om det ved fortolkningen af artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 er af betydning, på hvilken måde lønnen sammensættes til en gravid arbejdstager, der midlertidigt overføres til en anden slags arbejde end det, hun havde før sin graviditet.

67. Jeg bemærker, at det spørgsmål, som den forelæggende ret skal løse i hovedsagen, er, hvorvidt sagsøgeren i hovedsagen har ret til at bevare diverse tillæg som supplement til sin månedlige grundløn, hvoraf det ene tillæg tilsyneladende er for stillingen som purser, og de andre vedrører genetillæg for kabinepersonale.

68. Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at de tillæg, som sagsøgeren i hovedsagen fik, er omfattet af udtrykket »løn« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141, stk. 2, EF, hvoraf fremgår, at »ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier«.

69. Spørgsmålet er imidlertid, hvorvidt medlemsstaterne ved fastsættelsen af bevarelsen af en passende løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, selv kan vælge, hvilke elementer af den gravide arbejdstagers løn der fortsat skal bevares i den periode, hvor hun midlertidigt er overført til en anden slags arbejde.

70. I denne henseende vurderer jeg, at deres skønsmargen ikke blot må være indskrænket af de betingelser, jeg har anført i dette forslags punkt 62, men ligeledes mere konkret af karakteren af de ydelser, der udgjorde den pågældende arbejdstagers løn.

71. Det forekommer mig desuden, at foruden grundlønnen skal de lønelementer bevares, der er kendetegnende for eller følger af arbejdstagerens erhvervsmæssige status, navnlig vedrørende hendes anciennitet og/eller hendes erhvervsmæssige kvalifikationer, blandt hvilke det er muligt under hovedsagen at inkludere de tillæg, der udbetaltes, fordi sagsøgeren i hovedsagen arbejdede som purser, uanset hvilken slags arbejde den gravide arbejdstager midlertidigt overføres til.

72. Derimod skal de lønelementer, der primært omfatter kompensation for de særlige forhold og gener, der var forbundet med den gravide arbejdstagers arbejde før hendes midlertidige overførsel til en ny stilling, og som netop ligger til grund for denne overførsel, principielt ikke tages i betragtning ved vurderingen af, om den løn, der udbetales til en gravid arbejdstager, som midlertidigt er overført til en anden slags arbejde, er passende i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85 ( ). Disse lønelementer er således af natur kendetegnende for de gener, der fandtes for arbejdstageren i hendes tidligere arbejde, hvorfra hun midlertidigt er blevet overført. Den retslige kontrol af, hvorvidt den udbetalte løn er passende i henhold til artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, ville desuden i betydelig grad blive vanskeliggjort af, at ydelserne kan variere på grundlag af et større antal faktorer.

73. Det forekommer mig, at der bør sondres mellem de forskellige lønelementer, alt afhængig af om de udbetales på grundlag af arbejdstagerens erhvervsmæssige kvalifikationer eller på grundlag af de gener, der var forbundet med det arbejde, hun havde inden sin graviditet, ligesom princippet om lige løn til mænd og kvinder skal respekteres. Efter min opfattelse gør en sådan sondring det muligt at undgå eventuelle fremgangsmåder, hvorefter der systematisk udbetales mindre i løn til gravide arbejdstagere, der midlertidigt er overført til en anden slags arbejde, end de havde før deres graviditet, ud fra et grundlag, der ikke i objektiv grad vedrører de belastninger, der gjorde sig gældende for det tidligere arbejde, og som for ikke at skade graviditeten er blevet undgået ved midlertidigt at overføre arbejdstagerne til en anden slags arbejde.

74. Efter min opfattelse tilkommer det således den forelæggende ret at efterprøve, hvorvidt den løn, som sagsøgeren i hovedsagen fik i den stilling, hvortil hun på grund af sin graviditet midlertidigt er blevet overført, tager lønelementer i betragtning, der er kendetegnende for eller følger af den erhvervsmæssige status eller af den omhandlede gravide arbejdstagers erhvervsmæssige kvalifikationer.

75. Jeg foreslår følgelig, at Domstolen besvarer den anden del af det forelagte præjudicielle spørgsmål med, at ved undersøgelsen af den passende karakter af den løn, som er omhandlet i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, hvorvidt den løn, den gravide arbejdstager fik i den stilling, hvortil hun på grund af sin graviditet midlertidigt er blevet overført, tager lønelementer i betragtning, der er kendetegnende for eller følger af den erhvervsmæssige status eller af den omhandlede arbejdstagers erhvervsmæssige kvalifikationer.

V – Forslag til afgørelse

76. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Helsingin käräjäoikeus som følger:

»Artikel 11, nr. 1), i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) skal fortolkes således, at den ikke forpligter medlemsstaterne til at sikre en gravid arbejdstager, der midlertidigt er blevet overført til en anden slags arbejde, den samme løn som den, hun gennemsnitligt fik inden den omhandlede overførsel. Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om den pågældende gravide arbejdstager garanteres en passende løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, således at princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 141, stk. 1, EF, respekteres.

Ved undersøgelsen af den passende karakter af den løn, som er omhandlet i artikel 11, nr. 1), i direktiv 92/85, tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, hvorvidt den løn, den gravide arbejdstager fik i den stilling, hvortil hun på grund af sin graviditet midlertidigt er blevet overført, tager lønelementer i betragtning, der er kendetegnende for eller følger af den erhvervsmæssige status eller af den omhandlede arbejdstagers erhvervsmæssige kvalifikationer.«