FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. HOGAN

fremsat den 13. december 2018 ( 1 )

Sag C-299/17

VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH

mod

Google LLC, juridisk efterfølger til Google Inc.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin, Tyskland))

»Anmodning om præjudiciel afgørelse – tilnærmelse af lovgivningerne – direktiv 98/34/EF – informationsprocedure med hensyn til tekniske forskrifter samt forskrifter vedrørende informationssamfundets tjenester – medlemsstaternes forpligtelse til at sende alle udkast til tekniske forskrifter til Kommissionen – forskrifter, der kan klassificeres som tekniske forskrifter, som ikke er meddelt Kommissionen, finder ikke anvendelse – national forskrift, som forbyder kommercielle udbydere af søgemaskiner og kommercielle tjenesteudbydere, der behandler indhold, at stille presseprodukter til rådighed for almenheden, en forskrift, som ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester – tekniske forskrifter – forskrift, som ikke specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester«

1. Såfremt en medlemsstat indfører nye bestemmelser i sin lovgivning vedrørende ophavsret om, at kommercielle udbydere af en søgemaskine på internettet ikke uden passende tilladelse er berettiget til at vise uddrag ( 2 ) af bestemt tekst, billeder og videoindhold fra presseudgivere, kræver en sådan forskrift meddelelse til Kommissionen i overensstemmelse med kravene i artikel 8, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter vedrørende informationssamfundets tjenester ( 3 ), som ændret ved Rådets direktiv 2006/96/EF af 20. november 2006 om tilpasning af visse direktiver vedrørende frie varebevægelser på grund af Bulgariens og Rumæniens tiltrædelse ( 4 ) (herefter »direktiv 98/34«)?

2. Dette er i det væsentlige det spørgsmål, som denne præjudicielle forelæggelse vedrører. Det er ubestridt, at den pågældende tyske forskrift ikke blev således meddelt til Kommissionen. Det er ligeledes klart, at såfremt meddelelse er påkrævet i henhold til bestemmelserne i direktiv 98/34, skal den nationale ret undlade at anvende den pågældende nationale forskrift, selv i sager, der involverer private parter, indtil en sådan meddelelse foreligger ( 5 ). Det grundlæggende spørgsmål er således, om bestemmelserne i direktiv 98/34 finder anvendelse på disse nye bestemmelser i tysk lovgivning om ophavsret.

3. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgivet i en sag for Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) mellem VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber- und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (herefter »VG Media«), en kollektiv forvaltningsorganisation, som i henhold til tysk ret er bemyndiget til at forvalte ophavsret og ophavsretsbeslægtede rettigheder bl.a. på vegne af presseudgivere, og Google LLC (herefter »Google«), som driver søgemaskinen Google-søgning under domænerne www.google.de og www.google.com samt tjenesten Google News, der kan tilgås særskilt i Tyskland på news.google.de eller news.google.com.

4. VG Media har på vegne af sine medlemmer anlagt erstatningssag mod Google vedrørende sidstnævntes anvendelse, fra den 1. august 2013 og fremefter, af tekstuddrag, billeder og videoer fra presse- og medieindhold, som er produceret af VG Medias medlemmer, i Googles egne tjenester uden at betale vederlag herfor.

5. Den 1. august 2013 indførte Forbundsrepublikken Tyskland en ophavsretsbeslægtet rettighed for presseudgivere i medfør af § 87f og § 87h i Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret og beslægtede rettigheder, herefter »UrhG«). Eftersom det pågældende udkast til forskrift ikke var blevet sendt til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 – og eftersom, som jeg allerede har bemærket, sanktionen for en sådan undladelse er, at de nationale lovbestemmelser ikke finder anvendelse, så de ikke kan gøres gældende over for borgerne, såfremt de ikke er blevet meddelt – har Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål med henblik på at afgøre, om de pågældende bestemmelser i UrhG udgør en »forskrift vedrørende tjenester« i henhold til artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 og således et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed vedrørende tjenester i informationssamfundet ( 6 ) snarere end »forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på« disse tjenester ( 7 ).

6. Den forelæggende ret har endvidere anmodet om en fortolkning af udtrykket »teknisk forskrift«, jf. direktivets artikel 1, nr. 11). Inden behandlingen af disse spørgsmål er det nødvendigt først at fastlægge, hvilken ret der finder anvendelse.

I. Den retlige ramme

A. EU-retten

7. Artikel 1, nr. 2), 5) og 11), i direktiv 98/34 bestemmer: »I dette direktiv forstås ved: 2) »tjeneste«: enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager […] 5) »forskrift vedrørende tjenester«: et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester, der er omhandlet i denne artikels nr. 2), navnlig bestemmelser vedrørende tjenesteyderen, tjenesterne og tjenestemodtageren, dog undtaget forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester. […] Med henblik på denne definition: – anses en forskrift for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når det af begrundelsen og de dispositive bestemmelser fremgår, at den i sin helhed eller i visse enkelte bestemmelser har specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde – anses en forskrift ikke for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når den kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester – […] 11) »teknisk forskrift«: en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10.«

8. Artikel 8, stk. 1, første afsnit, i direktiv 98/34 har følgende ordlyd: »Med forbehold af artikel 10 sender medlemsstaterne straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift, medmindre der er tale om en almindelig gengivelse af en international eller europæisk standard, i hvilket tilfælde det vil være tilstrækkeligt at oplyse herom. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet.«

B. National ret

9. UrhG’s § 87f med overskriften »Udgivere af dagblade og tidsskrifter« bestemmer: »(1) Fremstilleren af et presseprodukt (udgiver af dagblade og tidsskrifter) har eneret til at stille presseproduktet eller dele heraf til rådighed for almenheden til kommercielle formål, medmindre der er tale om enkelte ord eller meget små tekstuddrag. Såfremt presseproduktet er fremstillet i en virksomhed, anses indehaveren af virksomheden for fremstilleren. (2) Et presseprodukt er den redaktionelle og tekniske udarbejdelse af journalistiske bidrag i forbindelse med en samling, der offentliggøres regelmæssigt på ethvert medium under en samlet titel, som, efter en vurdering af de samlede omstændigheder, overvejende kan betragtes som typiske for forlaget, og hvor langt størstedelen heraf ikke har til formål at reklamere for sig selv. Journalistiske bidrag er nærmere bestemt artikler og illustrationer, som tjener til at formidle oplysninger, danne meninger eller underholde.«

10. UrhG’s § 87g med overskriften »Overførbarhed, varighed og begrænsninger af rettigheden« bestemmer: »(1) Den i § 87f, stk. 1, første punktum, angivne ret for udgivere af aviser og blade er overførbar. §§ 31 og 33 finder tilsvarende anvendelse. (2) Retten udløber et år efter udgivelsen af presseproduktet. (3) Den ret, der tilkommer udgiveren af dagblade eller tidsskrifter, kan ikke gøres gældende til skade for ophavsmanden eller indehaveren af en ophavsretsbeslægtet rettighed, hvis værker eller andre frembringelser, der er beskyttet efter denne lov, er indeholdt i presseproduktet. (4) Tilrådighedsstillelse for almenheden af presseprodukter eller dele heraf er tilladt, såfremt den ikke foretages af kommercielle udbydere af søgemaskiner eller af kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold på tilsvarende måde. I øvrigt gælder bestemmelserne i første del, sjette afsnit, tilsvarende.«

11. UrhG’s § 87h med overskriften »Ophavsmandens ret til en andel af overskuddet« bestemmer: »Ophavsmanden er berettiget til en rimelig andel af vederlaget.«

II. Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

12. VG Media indgår med rettighedshavere »kontrakt om varetagelse af rettigheder for tv, radio og udgivere«, hvori rettighedshaverne giver VG Media eneret til at varetage deres rettigheder og fordringer ( 8 ) vedrørende presseprodukter fremstillet af dem som omtalt i UrhG’s § 87f, stk. 2.

13. Som angivet ovenfor driver Google den velkendte søgemaskine til søgning efter websteder (Google-søgning) under domænerne www.google.de og www.google.com. Efter indtastning af søgeordet og igangsættelse af søgefunktionen fremkommer en kort tekst eller et kort tekstuddrag med en forhåndsvisning, der skal gøre det muligt for brugerne at vurdere den viste internetsides relevans for deres konkrete informationsbehov. Der er tale om en ordkombination fra det viste websted, der dannes af nogle ord i sammenhæng med søgeordet. Søgemaskinen indeholder desuden en menu, via hvilken brugeren kan tilgå andre specialiserede søgetjenester, såsom Google Billeder, Google Video og Google Nyheder (»News« i menuen). Derudover udbyder Google i Tyskland tjenesten Google News, der kan tilgås særskilt på news.google.de eller news.google.com, og i hvilken Google i magasinform viser nyheder fra en begrænset kreds af nyhedskilder. Her består det pågældende korte tekstuddrag af et kort resumé af webstedet, ofte med anvendelse af de indledende sætninger. Via sine tjenester AdWord og AdSense formidler Google mod vederlag tredjeparters reklamer på sine egne eller tredjeparters internetsider.

14. I sit søgsmål for den forelæggende ret har VG Media anfægtet Googles brug af tekstdele og billeder fra VG Medias medlemmers udbudte produkter i sine egne tjenester uden at betale vederlag herfor. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at eftersom VG Media i det mindste til dels bør gives medhold i sit søgsmål, afhænger afgørelsen af retstvisten af, hvorvidt UrhG’s § 87f – § 87g finder anvendelse, da disse bestemmelser ikke var meddelt Kommissionen i overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34.

15. Den forelæggende ret har navnlig fundet, at afgørelsen af retstvisten afhænger af, hvorvidt UrhG’s § 87f, stk. 4 (sammenholdt med UrhG’s § 87f, stk. 1), udgør et krav af generel karakter i henhold til artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 vedrørende ydelse af en tjeneste i informationssamfundet snarere end forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på sådanne tjenester.

16. Under disse omstændigheder har Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Udgør en national forskrift, der udelukkende forbyder kommercielle udbydere af søgemaskiner og kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold, men ikke andre – heller ikke kommercielle – brugere, at gøre presseprodukter eller dele heraf (undtagen enkelte ord og meget små tekstuddrag) tilgængelige for almenheden, i henhold til artikel 1, nr. 2) og 5), i [direktiv 98/34] en forskrift, der ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester? og, såfremt dette ikke er tilfældet: 2) Udgør en national forskrift, der udelukkende forbyder kommercielle udbydere af søgemaskiner og kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold, men ikke andre – heller ikke kommercielle – brugere, at gøre presseprodukter eller dele heraf (undtagen enkelte ord og meget små tekstuddrag) tilgængelige for almenheden, en teknisk forskrift som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i [direktiv 98/34], dvs. en bindende forskrift, der vedrører leveringen af en tjeneste?«

III. Bedømmelse

17. De to spørgsmål fra den forelæggende ret kan med fordel besvares samlet som ét, og den fremgangsmåde vil jeg følge i dette forslag til afgørelse.

A. Hvorvidt ændringerne af UrhG kan udgøre en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34

18. Det første spørgsmål til nærmere undersøgelse er, hvorvidt en bestemmelse som ændringerne af UrhG kan udgøre en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34.

19. Det fremgår klart, at begrebet »teknisk forskrift« omfatter fire kategorier af forskrifter, nemlig i) »teknisk specifikation« som omhandlet i artikel 1, nr. 3), i direktiv 98/34, ii) »andet krav« som defineret i dette direktivs artikel 1, nr. 4), iii) »forskrift vedrørende tjenester«, jf. nævnte direktivs artikel 1, nr. 5), og iv) »medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig« i henhold til direktivets artikel 1, nr. 11) ( 9 ).

20. Man kunne for det første bemærke, at det naturligvis fremgår af fast retspraksis, at nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder eller virksomheders levering af tjenesteydelser, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, ikke udgør tekniske forskrifter som omhandlet i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34 ( 10 ).

21. For det andet er det klart, at foranstaltninger, som i det væsentlige er begrænset til at gengive eller erstatte eksisterende tekniske forskrifter, hvorom der allerede er givet meddelelse til Kommissionen, også falder uden for denne definition ( 11 ).

22. Det bør dog fremhæves, at de centrale elementer i disse bestemmelser for så vidt angår denne præjudicielle forelæggelse fremgår af UrhG’s § 87g, stk. 4, da nettovirkningen af denne foranstaltning er at stille presseprodukter til rådighed for almenheden uden krænkelse af ophavsretten ( 12 ), undtagen hvor dette udføres af enten kommercielle udbydere af søgemaskiner eller af kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold i sådanne produkter ( 13 ). Dette er den afgørende bestemmelse i den nye lov, da det er denne bestemmelse, som effektivt indskrænker eller begrænser leveringen af disse tjenester fra udbydere af søgemaskiner på internettet (f.eks. Google) ved at bestemme, at sådanne tjenester udgør krænkelse af ophavsretten og udsætter tjenesteyderen for et påbud eller et pengekrav ( 14 ). Som Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) bemærkede i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, har ændringen følgende virkning: »[…] en tilrådighedsstillelse for almenheden af presseprodukter eller dele heraf kun er ulovlig, når den foretages af en kommerciel udbyder af søgemaskiner eller en kommerciel udbyder af tjenester, der behandler indhold på tilsvarende måde, men forbliver tilladt, når den foretages af andre brugere, herunder andre kommercielle brugere. Loven indrømmer kun rettighedsindehaveren en ret til at forbyde tilrådighedsstillelse over for kommercielle udbydere af søgemaskiner eller udbydere af tjenester, der behandler indhold på tilsvarende måde, mens denne ret ikke gælder i forbindelse med andre, herunder kommercielle, brugeres tilrådighedsstillelse for almenheden.«

23. Bortset fra de beslægtede bestemmelser i § 87f, stk. 1, forekommer andre bestemmelser i den nye § 87f – § 87h i UrhG mig stort set at være adjektiviske eller accessoriske i forhold til denne centrale bestemmelse og indebærer ingen betydelige problemer vedrørende overholdelse af direktivet.

24. For mit vedkommende mener jeg ikke, at UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, blot kan betragtes som svarende til en betingelse for udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed, som f.eks. et krav om forudgående tilladelse. Som den forelæggende ret har påpeget, har denne ændring i praksis den virkning, at leveringen af tjenesten er underlagt enten en form for nedlæggelse af forbud eller et pengekrav fra udgiveren af dagblade eller tidsskrifter. Udbyderen af søgemaskinen har naturligvis mulighed for at påberåbe sig undtagelsen vedrørende ophavsret, men kun hvis offentliggørelsen er begrænset til enten nogle få ord eller et meget kort tekstuddrag.

25. Det kan bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Berlington Hungary m.fl. ( 15 ) fastslog, at ungarsk lovgivning, som forbeholder afholdelsen af visse hasardspil til kasinoerne alene, udgør en »teknisk forskrift« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/48, for så vidt som den kan influere betydeligt på arten eller markedsføringen af produkterne. Imidlertid fastslog Domstolen yderligere, at et forbud mod at drive spilleautomater uden for kasinoer »kan influere betydeligt på afsætningen af disse automater – hvilke udgør goder, som kan henføres under artikel 34 TEUF […] – ved at nedbringe antallet af kanaler for drift heraf« ( 16 ).

26. Hvis dette ræsonnement anvendes analogt på den foreliggende sag, kan det tilsvarende siges, at bestemmelserne i UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, kunne have den virkning, at de influerer betydeligt på arten eller markedsføringen af de pågældende internettjenester ved at udsætte udbyderne af søgemaskiner for enten et forbud eller et erstatningskrav, hvor søgningen på internettet giver læseren mulighed for at få adgang til mere end nogle få ord eller et meget kort tekstuddrag fra det pågældende presseprodukt. Det er slående, at der ikke findes tilsvarende forbud eller eventuelt erstatningsansvar for andre medlemmer af offentligheden (herunder kommercielle udbydere, som ikke falder ind under den reddende undtagelse i medfør af UrhG’s § 87g, stk. 4, der tilgår eller bruger dette presseprodukt). En ny lovgivningsmæssig foranstaltning af denne art rummer tydeligvis mulighed for at influere leveringen af tjenester vedrørende presseprodukter og dermed for, at artikel 56 TEUF finder anvendelse.

27. Under disse omstændigheder finder jeg, at UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, udgør en teknisk forskrift i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34.

28. Det er korrekt, som repræsentanterne for flere af parterne har bemærket under retsmødet den 24. oktober 2018, at den ophavsretsbeslægtede rettighed, der indrømmes ved UrhG’s § 87f – § 87h, falder inden for den grundlæggende ret til beskyttelse af intellektuel ejendomsret fastsat i artikel 17, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«). Det synes at fremgå af de sagsakter, Domstolen råder over, at både UrhG og EU-retten, navnlig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 17 ), giver rettighedshaverne en lang række retsmidler – såsom et søgsmål om forbud og erstatningssøgsmål – bl.a. med henblik på håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.

29. Det fremgår imidlertid tydeligt af Domstolens praksis, at intellektuel ejendomsret ikke er absolut. Domstolen har understreget, at sådanne enerettigheder, og navnlig muligheden for at påberåbe sig retsmidler såsom påbud for at sikre beskyttelsen heraf, kan krænke andres grundlæggende rettigheder, f.eks. friheden til at udøve erhvervsvirksomhed, som er beskyttet i medfør af chartrets artikel 16, og retten til informationsfrihed, som er beskyttet i medfør af chartrets artikel 11. Når flere grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i henhold til EU-retten, er i konkurrence med hinanden, skal den rette afvejning mellem disse rettigheder sikres ( 18 ). Under alle omstændigheder betyder dette ikke, at lovgivning om intellektuel ejendomsret ikke kan udgøre en teknisk forskrift i direktiv 98/34’s forstand.

30. Det er dog herefter nødvendigt at overveje, om kravene i artikel 1, nr. 2), og artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 også er opfyldt.

B. Hvorvidt UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, opfylder kravene i artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34

31. Det er naturligvis korrekt, at artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34 bestemmer, at udtrykket »teknisk forskrift« finder anvendelse på forskrifter vedrørende det, der beskrives som tjenester i informationssamfundet, dvs. tjenester, der ydes mod betaling ( 19 ), og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager. Dette krav er imidlertid allerede opfyldt i den for den forelæggende ret verserende sag, da den vedrører levering af pressetjenester, som bl.a. leveres via søgemaskiner på internettet ( 20 ). Den forelæggende ret har under alle omstændigheder i sin beslutning om at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål af 8. maj 2017 gjort det klart, at denne betingelse er opfyldt.

C. Hvorvidt UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester

32. Et yderligere krav i direktiv 98/34 er, at den pågældende forskrift »specifikt« tager sigte på informationssamfundets tjenester ( 21 ). Som det klart fremgår af artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34, anses en national foranstaltning for specifikt at tage sigte på sådanne tjenester i denne betydning, hvis i det mindste nogle af dens enkelte bestemmelser specifikt har til hensigt og formål at »give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde ( 22 )«.

33. Alligevel er det ubestridt, at bestemmelserne i UrhG’s § 87g, stk. 4, sammenholdt med § 87f, stk. 1, finder anvendelse på informationssamfundets tjenester, og at den pågældende forskrift i realiteten specifikt tager sigte på sådanne tjenester.

34. Den spanske regering har anført i sit skriftlige indlæg, at formålet med de pågældende nationale bestemmelser er at beskytte ophavsretsbeslægtede rettigheder for udgivere af dagblade og tidsskrifter og ikke på nogen måde at give forskrifter for informationssamfundets tjenester. Efter min opfattelse er den omstændighed, at de pågældende nationale lovbestemmelser tildeler sådanne udgivere intellektuel ejendomsret, i sig selv ikke ensbetydende med, at sådanne bestemmelser ikke har til formål at give forskrifter, på en hvilken som helst måde eller blot tilfældigt, for informationssamfundets tjenester. Kommissionen har netop i sine skriftlige indlæg givet udtryk for opfattelsen af, at intellektuel ejendomsret ikke falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 98/34. Det fremgår klart af Schwibbert-dommen ( 23 ), at nationale lovbestemmelser vedrørende intellektuel ejendomsret kan udgøre en »teknisk forskrift« med forbehold for meddelelse i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34.

35. Den græske regering har gjort gældende, at en forpligtelse til at give meddelelse om en ophavsretsbeslægtet rettighed, såsom den rettighed, der tildeles presseudgivere i medfør af UrhG, i overensstemmelse med artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 udgør en formalitet, der er i strid med artikel 5, stk. 2, i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Paris-akten af 1971) (herefter »Bernerkonventionen«), artikel 9 i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«) og artikel 3 i Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsrets (WIPO) traktat om ophavsret fra 1996.

36. For mit vedkommende finder jeg ikke disse argumenter overbevisende. Mens en medlemsstats manglende fremsendelse af et udkast til en teknisk forskrift i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 kan medføre, at forskriften ikke finder anvendelse, gælder forpligtelsen om forudgående meddelelse medlemsstater frem for individuelle rettighedshavere, og enhver analogi med forbuddet om at gøre udnyttelsen og udøvelsen af rettigheder til genstand for en formalitet forekommer mig yderst kunstig. Desuden er der ingen forudgående eksklusion af ophavsretlige forskrifter fra anvendelsesområdet af meddelelsesforpligtelsen, der fremgår af direktiv 98/34, hvilket kan ses i modsætning til, hvordan f.eks. forskrifter vedrørende telekommunikationstjenester og finansielle tjenesteydelser specifikt udelukkes ved artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34.

37. Disse relevante bestemmelser i UrhG gælder ganske vist både onlinetjenester leveret af udbydere af søgemaskiner (som Google) og særskilte tjenesteydelser leveret af andre operatører, som stiller presseprodukter til rådighed. I sidstnævnte tilfælde antager jeg, at det er muligt, at leverandøren af presseprodukttjenester (som f.eks. kan være et resumé af pressekommentarer om et bestemt emne eller enhed eller person mod betaling) stadig kan fortsætte med dette offline. Under retsmødet den 24. oktober 2018 har repræsentanten for den tyske regering netop bekræftet, at andre operatørers levering af sidstnævnte type tjenesteydelser ikke var almindelig og ikke var det primære fokus for denne lovændring.

38. Lovgivningens anvendelsesområde og virkning skal naturligvis gribes an på en realistisk måde under hensyntagen til de aktuelle omstændigheder. Efter min opfattelse er det klart ( 24 ), at det primære sigte og formål ( 25 ) med disse lovændringer har været at afhjælpe konsekvenserne af internetsøgemaskiner i lyset af, at medieindhold i stigende grad læses og tilgås online, samt at indføre en særlig ophavsretsforskrift i forbindelse med levering af onlinetjenester i forhold til presseprodukter fra operatører af sådanne søgemaskiner. Selv om der stadig er operatører af kommercielle tjenester, som leverer deres tjenester offline, synes de langt fra at have været den vigtigste prioritet for den tyske lovgiver. Mens dette i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, synes det i det mindste at være implicit i dens fortolkning af UrhG.

39. Det er således i denne forstand, at de relevante bestemmelser i UrhG »specifikt« tager sigte på levering af informationssamfundets tjenester på den måde, der er fastsat i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34, da denne ændring af tysk lovgivning om ophavsret i realiteten har til formål at regulere sådanne tjenester på en »eksplicit og målrettet måde« ( 26 ).

40. Denne konklusion bekræftes efter min opfattelse af Domstolens dom i sag C-255/16, Falbert m.fl. ( 27 ). I den pågældende sag var de sagsøgte chefredaktører for et dansk dagblad, som i det pågældende dagblad og på dets websteder havde reklameret for bookmaking-firmaer, som udbyder spil eller væddemål i Danmark, uden at firmaerne var meddelt bevilling hertil. Det viste sig, at dansk ret ikke udtrykkeligt sondrede mellem offline- og online-tjenesteydelser. Denne overvejelse betragtede Domstolen imidlertid ikke som dispositiv for spørgsmålet om, hvorvidt en forskrift specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester. I medfør af artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34 er det ikke et krav, at den pågældende forskrift i sin helhed har til hensigt og formål at give forskrifter for tjenester i informationssamfundet, eftersom det er tilstrækkeligt, at »denne forskrift forfølger denne hensigt eller dette formål i visse af sine bestemmelser« ( 28 ). Det samme kan lige så godt siges i den foreliggende sag.

41. Jeg anerkender naturligvis, som repræsentanterne for flere parter har fremhævet under retsmødet, at den omhandlede lovgivning er blevet vedtaget for at styrke presseudgiveres intellektuelle ejendomsrettigheder og i forlængelse heraf fremme såvel mediernes mangfoldighed som pressefriheden. Det allestedsnærværende internet og den udbredte adgang til personlige computere og smartphones har betydet, at en hidtidig gennem lang tid etableret forbrugerpraksis vedrørende køb af medieprodukter – ikke mindst faktiske køb af dagblade – har ændret sig drastisk i løbet af en halv generation.

42. Følgelig har lovgiverne i de enkelte medlemsstater i princippet været berettiget til at reagere på disse ændringer i forbrugervaner. En fri og levende presse er en del af demokratiets hjerteblod og anerkendes ved artikel 2 TEU som selve grundlaget for Unionen og dens medlemsstater. Det er ganske urealistisk at forvente mangfoldig journalistik af høj kvalitet, som følger de højeste standarder for medieetik og respekt for sandheden, medmindre dagblade og andre medier har en bæredygtig indtægtskilde. Det ville være tåbeligt og naivt ikke at anerkende, at den traditionelle forretningsmodel for dagblade i hele Unionen – salg og reklame – er blevet undergravet i løbet af de seneste 20 år ved, at forbrugerne er gået over til at læse dagblade på internettet, og denne praksis er til gengæld blevet fremmet ved fremkomsten af kraftfulde søgemaskiner som den, der drives af sagsøgte.

43. Intet af dette berettiger imidlertid en medlemsstat til at omgå meddelelseskravene i direktiv 98/34. Den omstændighed, at meddelelse af et sådant udkast til forskrift kræves i henhold til selve direktivet, betyder heller ikke, at udkastet til forskrift nødvendigvis er mangelfuldt eller upassende set fra det indre markeds synspunkt. Det, som artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 snarere søger at opnå, er, at Kommissionen (og i forlængelse heraf de andre medlemsstater) bliver bekendt med udkastet og på et tidligt tidspunkt overvejer dets eventuelle konsekvenser for det indre markeds funktion. Dette er i det væsentlige grunden til, at Domstolen så hyppigt har fastslået, fra afgørelsen i sagen CIA Security International ( 29 ) og frem, at manglende overholdelse af meddelelsespligten medfører, at de relevante bestemmelser i national lovgivning, som vedtages i strid med denne forpligtelse, skal anses for uanvendelige af de nationale retsinstanser i passende sager.

44. For at opsummere er jeg derfor af den opfattelse, at bestemmelserne i UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, udgør en teknisk forskrift, som specifikt tager sigte på en bestemt tjeneste i informationssamfundet, nemlig i dette tilfælde levering af presseprodukter ved hjælp af internetsøgemaskiner, og at de således opfylder kravene i definitionen af disse begreber i artikel i artikel 1, nr. 2), artikel 1, nr. 5), og artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34.

45. Eftersom disse nationale bestemmelser ikke er blevet meddelt Kommissionen i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34, skal Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) følgelig, i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, undlade at anvende bestemmelserne i UrhG’s § 87f, stk. 1, og § 87g, stk. 4, i søgsmål, der involverer parterne ved denne ret.

IV. Forslag til afgørelse

46. Jeg foreslår derfor, at de to præjudicielle spørgsmål forelagt af Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) besvares således: »Artikel 1, nr. 2) og 5), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester, som ændret ved Rådets direktiv 2006/96/EF af 20. november 2006 om tilpasning af visse direktiver vedrørende frie varebevægelser på grund af Bulgariens og Rumæniens tiltrædelse, skal fortolkes således, at nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, som kun forbyder kommercielle udbydere af søgemaskiner og kommercielle tjenesteudbydere, der behandler indhold, men ikke andre brugere, herunder kommercielle brugere, at gøre presseprodukter eller dele deraf (undtagen enkelte ord og meget korte tekstuddrag) tilgængelige for almenheden, udgør forskrifter, der specifikt tager sigte på informationssamfundets tjenester. Artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34 skal fortolkes således, at nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede udgør en teknisk forskrift i den nævnte bestemmelses forstand, der er omfattet af meddelelsespligten i henhold til direktivets artikel 8, stk. 1.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Undtagen enkelte ord eller meget korte tekstuddrag: jf. punkt 9 nedenfor.

( 3 ) – EFT 1998, L 204, s. 37.

( 4 ) – EUT 2006, L 363, s. 81.

( 5 ) – Dom af 30.4.1996, CIA Security International (C-194/94, EU:C:1996:172, præmis 44 ff.).

( 6 ) – Som defineret ved artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34.

( 7 ) – Jf. artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34.

( 8 ) – Hvortil de på det pågældende tidspunkt er berettiget eller vil blive berettiget i løbet af kontraktens løbetid.

( 9 ) – Jf. f.eks. dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 70).

( 10 ) – Jf. i denne retning dom af 20.12.2017, Falbert m.fl. (C-255/16, EU:C:2017:983, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).

( 11 ) – Jf. i denne retning dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 85).

( 12 ) – Det synes at fremgå af de sagsakter, som Domstolen råder over, med forbehold for efterprøvelse ved den forelæggende ret, at den rettighed, der er indrømmet ved de omhandlede bestemmelser i UrhG, faktisk er en ophavsretsbeslægtet rettighed. For nemheds skyld vil jeg dog omtale den som en ophavsrettighed i dette forslag til afgørelse.

( 13 ) – Mens den eneret, der indrømmes fremstilleren af et presseprodukt, i henhold til UrhG’s § 87f, stk. 1, er formuleret bredt, fremgår det klart af UrhG’s § 87g, stk. 4 – der er formuleret som en undtagelse – at denne eneret i realiteten er rettet mod eller er begrænset til »kommercielle udbydere af søgemaskiner eller kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold«. Jeg er derfor af den opfattelse, at Kommissionens angivelse af, at eneretten finder anvendelse erga omnes, og at tilrådighedsstillelsen af presseprodukter »altid er ulovlig« – og ikke kun, når den udføres af udbydere af søgemaskiner eller udbydere af tjenester, der behandler indhold – egentlig er temmelig kunstig, når den betragtes i forbindelse med anvendelsen af direktiv 98/34. Mens UrhG’s § 87g, stk. 4, ubestridt er formuleret som en undtagelse fra den eneret, der indrømmes ved UrhG’s § 87f, stk. 1, er den reelle virkning af disse bestemmelser, at eneretten kun vedrører de tjenester, der er omtalt i UrhG’s § 87g, stk. 4. Jeg finder ligeledes, at VG Medias og den spanske regerings bemærkning om, at den omhandlede tyske lovgivning ikke har til formål at regulere udbuddet af presseprodukter på internettet, men snarere at beskytte udgivernes rettigheder, ikke er overbevisende af de grunde, der er nævnt andetsteds i dette forslag til afgørelse.

( 14 ) – I betragtning af de juridiske rettigheder, der i henhold til de pågældende bestemmelser tildeles udgivere af dagblade og tidsskrifter, er det obligatorisk at overholde de pågældende forskrifter for så vidt angår udbud af presseprodukter fra »kommercielle udbydere af søgemaskiner eller kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold«, som krævet ved artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34.

( 15 ) – Dom af 11.6.2015 (C-98/14, EU:C:2015:386).

( 16 ) – Jf. præmis 98 og 99.

( 17 ) – EUT 2004, L 157, s. 45.

( 18 ) – Jf. i denne retning dom af 15.9.2016, McFadden (C-484/14, EU:C:2016:689, præmis 81-84), jf. ligeledes dom af 16.7.2015, Huawei Technologies (C-170/13, EU:C:2015:477, præmis 57-59).

( 19 ) – Det fremgår klart af præmis 26-30 i dom af 11.9.2014, Papasavvas (C-291/13, EU:C:2014:2209), at begrebet »informationssamfundstjenester« med henvisning til artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34 (EFT 1998, L 204, s. 39) omfatter levering af online-information, for hvilke tjenesteyderen ikke modtager vederlag fra modtageren, men f.eks. fra midler opnået gennem reklamer, der vises på et websted.

( 20 ) – Den portugisiske regering har gjort gældende, at teksten i UrhG’s § 87g, stk. 4, ikke opfylder to af de krav, der pålægges ved artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34, nemlig at tjenesten normalt ydes mod betaling og på individuel anmodning fra en tjenestemodtager.

( 21 ) – Kommissionen har ganske vist anerkendt, at det, at kommercielle udbydere af søgemaskiner stiller presseprodukter eller dele heraf til rådighed for almenheden, udgør en tjeneste i informationssamfundet, men Kommissionen er også af den opfattelse, at udtrykket »kommercielle udbydere af tjenester, der behandler indhold«, ikke kun kan vedrøre online-tjenester, men også offline-tjenester.

( 22 ) – Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Uber France (C-320/16, EU:C:2017:511, punkt 23 og 24). I generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse hedder det: »Enhver bestemmelse, der på den ene eller den anden måde vedrører tjenester i informationssamfundet, er nemlig ikke automatisk omfattet af kategorien af tekniske forskrifter. Direktiv 98/34, som ændret, vedrører nemlig inden for de forskellige kategorier af tekniske forskrifter de forskrifter, der vedrører tjenester, idet det præciseres, at kun tjenester i informationssamfundet er omfattet. Det fremgår af definitionen i dette direktivs artikel 1, nr. 5), at en forskrift vedrørende tjenester er et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester. For at kunne kvalificeres som en teknisk forskrift skal et sådant krav endvidere have specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde. De forskrifter, der kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester, er til gengæld udelukket.«

( 23 ) – Dom af 8.11.2007, Schwibbert (C-20/05, EU:C:2007:652).

( 24 ) – Med forbehold for efterprøvelse ved den forelæggende ret.

( 25 ) – Jf. analogt dom af 20.12.2017, Asociación Profesional Elite Taxi (C-434/15, EU:C:2017:981, præmis 40), og af 10.4.2018, Uber France (C-320/16, EU:C:2018:221, præmis 22), hvori Domstolen fastslog, at »hovedelementet« i en tjeneste, som kombinerede en »tjeneste i informationssamfundet« og en transportydelse, var sidstnævnte ydelse. Den samme øvelse kan efter min mening udføres i forbindelse med den foreliggende lovgivning. I betragtning af, at lovgivning kan have en række formål og være skræddersyet til at opfylde en række specifikke krav og interesser, mener jeg, at det i forbindelse med kravet om forudgående meddelelse i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 er afgørende at fastslå den primære hensigt og det primære formål med eller hovedelementet i den omhandlede nationale lovgivning eller bestemmelse, ellers kan medtagelsen heri af tjenesteydelser, der ikke er er af stor betydning for så vidt angår f.eks. mængde eller værdi, føre til den fejlagtige konklusion, at de tjenesteydelser, der i realiteten reguleres, ikke er »tjenester i informationssamfundet«. Medtagelse i lovgivningen af relativt uvæsentlige tjenesteydelser, der ikke handles online sammen med informationssamfundets tjenester, kan føre til underminering af selve formålet med direktiv 98/34.

( 26 ) – Jeg er således ikke enig i den tyske regerings argument om, at de omhandlede bestemmelser i UrhG ikke influerer direkte på levering af tjenesteydelser eller grænseoverskridende levering af tjenesteydelser. Den tyske regering har gjort gældende, at disse bestemmelser blot er generelle betingelser vedrørende levering af tjenester, som ikke falder inden for anvendelsesområdet for artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34. Ifølge den tyske regering påvirker de pågældende bestemmelser blot søgemaskiners og dataaggregatorers adgang til data med henblik på indeksering af søgninger.

( 27 ) – Dom af 20.12.2017, Falbert m.fl. (C-255/16, EU:C:2017:983).

( 28 ) – Dom af 20.12.2017, Falbert m.fl. (C-255/16, EU:C:2017:983, præmis 32).

( 29 ) – Dom af 30.4.1996 (C-194/94, EU:C:1996:172).