Sag T-342/07

Ryanair Holdings plc

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – fusioner – luftbefordring – beslutning om at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet – vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen – hindringer for markedsadgang – øget effektivitet – tilsagn«

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – fremadrettet analyse

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3, og art. 8, stk. 3)

2. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte transaktion forenelig med fællesmarkedet – Kommissionens forpligtelse til at undersøge fusionen, således som denne er ændret ved tilsagnene

(Rådets forordning nr. 139/2004)

3. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – økonomiske vurderinger – skønsbeføjelse – domstolsprøvelse – grænser

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2)

4. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – fusion mellem to flyselskaber

(Rådets forordning nr. 139/2004)

5. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – indicier – store markedsandele – fusion mellem to flyselskaber

(Rådets forordning nr. 139/2004)

6. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – fusion mellem to flyselskaber

(Rådets forordning nr. 139/2004)

7. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – kriterier – samlet vurdering – vurdering på grundlag af indicier

(Rådets forordning nr. 139/2004)

8. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – hensyntagen til den aktuelle og potentielle konkurrence – hindringer for indtræden på markedet

(Rådets forordning nr. 139/2004)

9. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – hensyntagen til den aktuelle og potentielle konkurrence – hindringer for indtræden på markedet

(Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 74)

10. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – hensyntagen til effektivitetsgevinst – kriterier – kumulativ karakter

(Rådets forordning nr. 139/2004, 29. betragtning; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 78)

11. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – hensyntagen til effektivitetsgevinst – kriterier – verificerbarhed

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 86)

12. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – hensyntagen til effektivitetsgevinst – kriterier – fusionsspecifik karakter

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 85)

13. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling – hensyntagen til effektivitetsgevinst – kriterier – fordel for forbrugerne

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 79, 80 og 84)

14. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte fusion forenelig med fællesmarkedet – hensyntagen til tilsagn, der afgives efter fristen – betingelser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2, art. 6, stk. 2, art. 8, stk. 2, og art. 18, stk. 3; Kommissionens meddelelse om løsninger, der er acceptable i henhold til forordning nr. 4064/89 og nr. 447/98, punkt 43)

15. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte fusion forenelig med fællesmarkedet – kriterier

(Rådets forordning nr. 139/2004)

1. For at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet skal Kommissionen i henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser godtgøre, at gennemførelsen af den anmeldte fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf på afgørende måde, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

En sådan beslutning, der er vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, er støttet på resultatet af Kommissionens fremtidsanalyse. Fremtidsanalysen består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence. En sådan analyse forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund.

(jf. præmis 26 og 27)

2. Kommissionen har pligt til at undersøge en fusion, som ændret ved tilsagn, der er forskriftsmæssigt foreslået af fusionens parter under den administrative procedure, med henblik på at opnå en beslutning om forenelighed med fællesmarkedet. Det påhviler derefter Kommissionen at påvise, at disse tilsagn ikke gør fusionen, som ændret, forenelig med fællesmarkedet.

(jf. præmis 28)

3. De materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig forordningens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og Den Europæiske Unions retsinstansers kontrol med udøvelsen af dette skøn, der er væsentligt som led i reglerne om fusioner, skal følgelig foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner.

Selv om Den Europæiske Unions retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de dragne konklusioner.

(jf. præmis 29 og 30)

4. Ved vurderingen af konkurrenceforholdet mellem to flyselskaber, som deltager i en fusion, hvoraf det ene udbyder lavpristilbud med minimumsservice, og det andet udbyder tilbud med middelservice, kan Kommissionen fastslå, at af alle de konkurrenter, der var til stede på de forskellige ruter, der blev berørt af transaktionen, er de to flyselskaber de »nærmeste konkurrenter«, selv om der er forskel på deres driftsomkostninger og de priser, de praktiserer, så snart som deres driftsomkostninger og priser nærmer sig hinandens, idet de adskiller sig fra driftsomkostningerne og priserne hos de ruteluftfartsselskaber, der opererer på samme rute.

Det forhold, at de har samme lufthavnsbase, giver de to flyselskaber mulighed for at drage samme fordele og kan således underbygge vurderingen, hvorefter disse to selskaber er de »nærmeste konkurrenter«.

Kommissionen kan ligeledes påberåbe sig, at der forelå ensartede udbyttestyringssystemer, at konkurrenternes konkurrenceadfærd blev overvåget, at den ene af fusionsparterne reagerede på den andens tilbud, eller at det ene selskabs konkurrenceadfærd blev iagttaget. Kommissionen kan således tage hensyn til disse forhold som led i rækken af indicier, den anvender for at vurdere konkurrencesituationen.

(jf. præmis 35, 79, 83, 85, 94, 124 og 133)

5. Selv om markedsandeles betydning kan variere meget fra det ene marked til det andet, kan det med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette kan være tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50% eller derover.

Når Kommissionen fastslår, at gennemførelsen af en fusion medfører meget store markedsandele på et stort antal berørte ruter samt et højt koncentrationsniveau, kan den ikke kritiseres for at have tilsidesat bevisbyrden ved at finde, at sådanne markedsandele i sig selv beviser en dominerende stilling. Der kan ses bort fra et sådant bevis, såfremt der foreligger omstændigheder, der kan udelukke en dominerende stilling på trods af de store markedsandele.

For så vidt angår en fusion mellem to flyselskaber kan Kommissionen efter en undersøgelse af fusionens virkninger på hver berørt flyrute beslutte, at gennemførelsen af transaktionen ville hæmme den effektive konkurrence på disse ruter betydeligt, idet der skabes en dominerende stilling på flere ruter. Da de dominerende stillinger enten er monopoler eller næsten monopoler eller meget betydelige, er de i sig selv tilstrækkelige til at konkludere, at fusionen bør erklæres uforenelig med fællesmarkedet, med forbehold for resultatet af analysen om tilsagnene og øget effektivitet.

(jf. præmis 41, 53-56, 336, 383-385 og 445)

6. Kommissionen har ikke overskredet grænserne for sit skøn ved med henblik på undersøgelsen af en fusion mellem to flyselskaber at definere markederne for luftbefordring af passagerer på grundlag af ruter mellem to byer eller en gruppe ruter, såfremt disse var indbyrdes substituerbare, ud fra fusionens konkrete kendetegn, og ved at anvende forskellige kriterier til at karakterisere ruternes substituerbarhed, særligt afstanden og rejsetiden mellem lufthavnene, »ferie«-passagernes vurdering af en rute, begrebet »lufthavnssystem« og markedsføringspraksis fra en af fusionens parter, som blev vurderet ved hjælp af en teknik med at kombinere en række indicier.

En sådan teknik kan naturligvis have både positiv og negativ virkning. Den konklusion, som Kommissionen når frem til, kan således ikke drages i tvivl ved den blotte omstændighed, at en negativ omstændighed fremgår af undersøgelsen, når den er blevet behørigt meddelt, og Kommissionen har taget hensyn til den i beslutningen uden at gengive den urigtigt.

Hvad særligt angår rejsetiden mellem lufthavnene kan Kommissionen ikke kritiseres for at anvende en »regel«, som den udtrykkeligt har anerkendt er en »tommelfingerregel«, hvorefter en lufthavns tiltrækningsområde er fastsat til det område, hvori en lufthavn kan nås inden for maksimalt 100 km eller med maksimalt en times kørsel, idet det er anført, »reglen« udelukkende anvendes som en første hjælpevariabel, og at en lufthavns opland kan afvige som følge af den pågældende lufthavns kendetegn.

En empirisk korrelationsanalyse af priserne er ligeledes et forhold, der, selv om det ikke i sig selv beviser, at to lufthavne tilhører samme marked, når det ses sammen med andre, er en relevant faktor, som Kommissionen kan tage i betragtning ved fastlæggelsen af de omhandlede markeder.

(jf. præmis 99, 102, 103, 108, 110, 112, 113, 115-117 og 119)

7. I forbindelse med en fusionskontrol kan Kommissionen anvende en række af indicier for at vurdere konkurrencesituationen, og det tilkommer den samlet at vurdere resultatet af denne række af indicier. Det er i den forbindelse muligt, at visse forhold tillægges betydning, og at andre udelukkes. Der er i denne forbindelse ikke grundlag for at fastsætte et hierarki mellem de »tekniske beviser« og de »ikke-tekniske beviser«. Synspunktet om, at de »ikke-tekniske beviser« ikke kan tages i betragtning, såfremt de ikke er underbygget af »tekniske beviser«, kan således ikke tages til følge.

Denne undersøgelse og begrundelsen herfor er underlagt Rettens legalitetskontrol af Kommissionens beslutninger vedrørende fusioner.

(jf. præmis 133 og 136)

8. Når Kommissionen, efter at den har undersøgt den eksisterende konkurrence mellem parterne i en fusion samt fusionens virkning på denne konkurrence og anført, at fusionen ville ophæve konkurrencen mellem fusionsparterne til skade for kunderne, undersøger spørgsmålet om nye konkurrenters tilgang på det omhandlede marked, tager den udgangspunkt i et synspunkt om en ny udbyder, som forsøger at få adgang til et marked, hvor den fusionerede enhed er til stede. Kommissionen undersøger således, om tilgangen af nye konkurrenter kan anses for et tilstrækkeligt konkurrencepres til at forebygge eller modvirke transaktionens potentielle konkurrencebegrænsende virkninger.

For at anfægte Kommissionens analyse skal der påvises en udsigt til tilgang, som kompenserer for de konkurrencebegrænsende virkninger, der er konkret defineret. Følgelig er den blotte »trussel« om en tilgang fra en konkurrent ikke tilstrækkelig. Argumentet om, at den manglende tilgang forklares ved den ene fusionsparts effektivitet på de berørte markeder og kundernes tilfredshed, som fjerner enhver udsigt til rentabilitet for en nyankommen, kan heller ikke påberåbes.

På samme måde kan den ene fusionsparts påstand om, at selskabet efter fusionen ikke vil anvende priser, der er højere end det niveau, der følger af konkurrencen, ikke rejse tvivl om Kommissionens analyse af adgangshindringerne. Fusionskontrollen adskiller sig nemlig fra kontrollen med misbrug af en dominerende stilling, for så vidt som den retter sig mod en kontrol med markedets opbygning og ikke en kontrol med virksomhedernes adfærd. Fusionskontrollen tilsigter på baggrund af en fremtidsanalyse af markedets opbygning at undgå, at der gennemføres en transaktion, som hæmmer den effektive konkurrence betydeligt på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf ved navnlig at skabe eller styrke en dominerende stilling. Hvad angår priserne er det relevante kriterium således kriteriet, der giver mulighed for at afgøre, om en ny konkurrents adgang til markedet kan hindre en forhøjelse af priserne til et niveau, der er højere end det, der gjaldt før fusionen. Priskriteriet er ikke det eneste, der kan tages hensyn til, idet gennemførelsen af transaktionen ligeledes kan påvirke den tilstedeværende kapacitet, valget eller kvaliteten af tjenester eller endog innovationen.

(jf. præmis 237-239, 248-250 og 279)

9. I forbindelse med vurderingen af en fusions forenelighed med fællesmarkedet gælder, at vurderingen af adgangsbarriererne på markedet afhænger af dettes kendetegn samt de potentielle tilkomnes kapacitet. Kommissionen har hvad angår den rettidige adgang i punkt 74 i retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner anført en frist, der normalt ikke må overstige to år. Denne frist afhænger imidlertid i virkeligheden af den undersøgte situation. Kommissionen har i disse retningslinjer under alle omstændigheder blot opstillet de analyserammer, den skal anvende, udbygge og tilpasse i sager, den skal undersøge.

(jf. præmis 293-295)

10. I 29. betragtning til forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser anføres, at der for at afgøre, hvilke virkninger en fusion vil få på fællesmarkedet, bør tages hensyn til enhver begrundet og sandsynlig effektivitetsgevinst, som de deltagende virksomheder kan påvise. Det er muligt, at de effektivitetsgevinster, der opnås som følge af en fusion, udligner de virkninger for konkurrencen og specielt den potentielle skade for forbrugerne, som ellers ville indtræde, og at fusionen derfor ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling. Det anføres i punkt 78 i Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner, at effektivitetsgevinsterne, for at Kommissionen kan tage hensyn til gevinsterne i sin vurdering af fusionen og nå frem til den konklusion, at der som følge af effektivitetsgevinsterne ikke er nogen grund til at erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet, skal være til gavn for forbrugerne, fusionsspecifikke og påviselige. Disse betingelser er kumulative.

Beviset for, at den påståede øgede effektivitet kan opveje de negative virkninger, som fusionen i mangel heraf kunne have på konkurrencen, påhviler de anmeldende parter.

(jf. præmis 386, 387 og 412)

11. Det følger imidlertid af punkt 86 i Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner, at effektivitetsgevinsterne skal være påviselige, så Kommissionen kan være rimelig sikker på, at det er sandsynligt, at de realiseres, og at de vil være tilstrækkelige til at opveje en fusions potentielle skadelige virkninger for forbrugerne. Jo mere præcise og overbevisende de fremførte effektivitetsgevinster er, jo bedre kan Kommissionen vurdere dem. Effektivitetsgevinsterne og de fordele, de medfører for forbrugerne, skal derfor i videst muligt omfang opgøres talmæssigt, og når de oplysninger, som er nødvendige for, at der kan foretages en præcis kvantitativ analyse, ikke foreligger, skal det være muligt at forudse en klart påviselig positiv virkning for forbrugerne, og den må ikke være ubetydelig.

Betingelsen om den øgede effektivitets påviselighed kræver således ikke, at den anmeldende part fremlægger oplysninger, der kan kontrolleres på uafhængigt grundlag af tredjemand, eller dokumenter fra tiden forud for fusionen, der gør det muligt at vurdere omfanget af den øgede effektivitet skabt ved erhvervelsen objektivt og uafhængigt.

Det fremgår således af retningslinjerne, at de fleste af de oplysninger, som kan sætte Kommissionen i stand til at vurdere den øgede effektivitet, udelukkende er i fusionsparternes besiddelse, og at det derfor påhviler de anmeldende parter i god tid at meddele alle de relevante oplysninger. Endvidere omfatter den ikke udtømmende opregning af anvendelige beviser til vurderingen af øget effektivitet forskellige slags beviser, uden at der lægges vægt på, at det er nødvendigt, at de kan gøres til genstand for en uafhængig efterprøvelse, eller at de er fra tiden før fusionen.

En fusionsdeltager kan således med føje forelægge Kommissionen sine egne oplysninger om den øgede effektivitet, der forventes ved fusionen, uden at der nødvendigvis skal fremlægges en vurdering, der kan efterprøves uafhængigt af tredjemand, som var gennemført inden meddelelsen af fusionen. Forretningslivet giver ikke nødvendigvis mulighed for at fremlægge sådanne dokumenter i rette tid, og særligt de dokumenter, en virksomhed anvender for at iværksætte et offentligt købstilbud – hvad enten dokumenterne stammer fra denne virksomhed eller fra dens rådgivere – vil efter deres art sandsynligvis være af en vis betydning for at underbygge indholdet af påstandene om øget effektivitet.

(jf. præmis 406-408 og 410)

12. Det følger af punkt 85 i Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner, at effektivitetsgevinster er relevante for vurderingen af konkurrencen, når de direkte skyldes den anmeldte transaktion og ikke kan realiseres i tilsvarende omfang gennem mindre konkurrenceskadelige foranstaltninger. Under disse omstændigheder anser Kommissionen effektivitetsgevinsterne for at være foranlediget af fusionen og dermed fusionsspecifikke. Fusionsparterne skal i rimelig tid give alle de relevante oplysninger, der er nødvendige for at bevise, at der ikke findes realistiske, opnåelige og mindre konkurrenceskadelige foranstaltninger end den anmeldte fusion. Kommissionen ser kun på alternativer, der er rimelig praktiske i den erhvervssituation, som fusionsparterne står over for, idet den tager hensyn til erhvervspraksis inden for den pågældende sektor.

(jf. præmis 427)

13. Hvad angår fordelen for forbrugerne er det i Kommissionens retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner anført, at det relevante udgangspunkt for vurdering af effektivitetsgevinster er, at forbrugerne ikke vil blive stillet ringere som følge af fusionen. Effektivitetsgevinsterne bør derfor være betydelige, bør kunne realiseres rettidigt og bør principielt gavne forbrugerne på de relevante markeder, hvor det ellers er sandsynligt, at der ville opstå konkurrencemæssige problemer. Fusioner kan give anledning til forskellige typer effektivitetsgevinster, der kan medføre lavere priser eller andre fordele for forbrugerne. F.eks. kan omkostningsbesparelser i produktionen eller distributionen give den fusionerede virksomhed mulighed for og incitament til at anvende lavere priser efter fusionen. Da det er nødvendigt at fastslå, om effektivitetsgevinsterne vil medføre nettofordele for forbrugerne, er det mere sandsynligt, at omkostningsbesparelser, der medfører en reduktion i de variable eller marginale omkostninger, vil være relevante for vurderingen af effektivitetsgevinsterne end en reduktion i de faste omkostninger, da det principielt er mere sandsynligt, at de førstnævnte medfører lavere forbrugerpriser. Omkostningsreduktioner, der blot skyldes konkurrencebegrænsende reduktion af produktionen, kan ikke betragtes som effektivitetsgevinster til gavn for forbrugerne.

Endvidere er den fusionerede virksomheds incitament til at lade effektivitetsgevinsterne komme forbrugerne til gode ofte afhængigt af, om de øvrige virksomheder på markedet eller potentielle nye virksomheder udøver et konkurrencemæssigt pres. Jo større de mulige negative virkninger er for konkurrencen, desto mere må Kommissionen sikre sig, at de fremførte effektivitetsgevinster er betydelige, at de sandsynligvis vil blive realiseret, og at de i tilstrækkeligt omfang vil komme forbrugerne til gode. Det anføres herom i retningslinjerne, at det er højst usandsynligt, at en fusion, som medfører en markedsstilling, der nærmer sig et monopol, eller en tilsvarende markedsmagt, kan erklæres forenelig med fællesmarkedet med den begrundelse, at effektivitetsgevinsterne vil være tilstrækkelige til at opveje dens potentielle konkurrenceskadelige virkninger.

(jf. præmis 434-436)

14. I forbindelse med en fusionskontrol kan de omhandlede virksomheder foreslå Kommissionen tilsagn med henblik på at opnå en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet. Afhængigt af stadiet for den administrative procedure skal de afgivne tilsagn enten give Kommissionen mulighed for at fastslå, at den anmeldte fusion ikke længere rejser alvorlig tvivl om dens forenelighed med fællesmarkedet på tidspunktet for den indledende undersøgelse, eller at der er taget hensyn til de indsigelser, der blev rejst under den indgående undersøgelse. Disse tilsagn gør det således først og fremmest muligt at undgå at indlede en indgående undersøgelsesfase eller at undgå efterfølgende at vedtage en beslutning, der erklærer fusionen for uforenelig med fællesmarkedet. Artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser giver nemlig Kommissionen mulighed for at ledsage en beslutning, der erklærer en fusion for forenelig med fællesmarkedet i henhold til det kriterium, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 2, stk. 2, af betingelser og påbud med det formål at sikre, at de berørte virksomheder overholder de tilsagn, de afgav over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet.

Henset såvel til betydningen af de økonomiske interesser og til den industrielle eller erhvervsmæssige betydning, der knytter sig til denne type transaktioner, som til de beføjelser, som Kommissionen har på området, har de berørte virksomheder interesse i at lette administrationens arbejde. Af samme grund er Kommissionen ligeledes forpligtet til at udvise den største omhyggelighed ved udøvelsen af sin fusionskontrol.

Hvad angår for sent afgivne tilsagn følger det af Kommissionens meddelelse om løsninger, der er acceptable i henhold til forordning nr. 4064/89 og forordning nr. 447/98, hvis løsninger Kommissionen kan gentage hvad angår forordning nr. 139/2004 og forordning nr. 802/2004, at parterne i en anmeldt fusion kan regne med, at Kommissionen tager hensyn til sådanne tilsagn, såfremt to betingelser er opfyldt, nemlig dels at disse tilsagn klart, og uden at det er nødvendigt med yderligere undersøgelser, løser de i forvejen påviste konkurrenceproblemer, dels at der er tilstrækkelig tid til at høre medlemsstaterne om disse tilsagn.

(jf. præmis 448-451 og 455)

15. I forbindelse med forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser har Kommissionen kun beføjelse til at acceptere tilsagn, der kan gøre den anmeldte transaktion forenelig med fællesmarkedet. I den forbindelse gælder, at tilsagn, der foreslås af den ene af fusionsparterne, kun opfylder dette kriterium, såfremt Kommissionen med sikkerhed kan konkludere, at tilsagnene kan iværksættes, og at den afhjælpning, der vil opstå som følge heraf, er tilstrækkelig levedygtig og holdbar til at forhindre, at en dominerende stilling skabes eller styrkes, eller at der inden for en forholdsvis nær fremtid opstår hindringer for en effektiv konkurrence, hvilket det netop er formålet med tilsagnene at forebygge.

(jf. præmis 452 og 453)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

6. juli 2010 ( )

»Konkurrence – fusioner – luftbefordring – beslutning om at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet – vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen – hindringer for markedsadgang – øget effektivitet – tilsagn«

I sag T-342/07,

Ryanair Holdings plc, med hjemsted i Dublin (Irland), ved J. Swift, QC, solicitors V. Power, A. McCarthy og D. Hull og avocat G. Berrisch,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen ved X. Lewis og S. Noë, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Aer Lingus Group plc, med hjemsted i Dublin, først ved solicitor A. Burnside og avocats B. van de Walle de Ghelcke og T. Snels, derefter ved A. Burnside og B. van de Walle de Ghelcke,

og af

Irland ved D. O’Hagan og J. Buttimore, som befuldmægtigede, bistået af avocats M. Cush, D. Barniville og N. Travers,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 3104 af 27. juni 2007 om at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus),

har

RETTEN (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne E. Cremona og S. Frimodt Nielsen (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 6. juli 2009,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

A – Sagens parter

1 Ryanair Holdings plc (herefter »sagsøgeren« eller »Ryanair«) er et børsnoteret selskab, som i 2006 havde en flåde på 120 fly (hvortil kom de 161 fly, der var bestilt og skulle leveres de følgende seks år). Disse fly sikrede på dette tidspunkt regelmæssige afgange til mere end 400 destinationer i 40 lande, herunder 75 ruter mellem Irland (hovedsageligt med afgang fra lufthavnen i Dublin, men ligeledes fra lufthavnene i Shannon, Cork, Kerry og Knock) og andre europæiske lande.

2 Aer Lingus Group plc er et irsk aktieselskab. Efter at den irske regering privatiserede det i 2006, bevarede staten en aktieandel på 25,35%, og aktierne i Aer Lingus Group blev børsnoteret den 2. oktober 2006. Aer Lingus Group er et holdingselskab for Aer Lingus Ltd (herefter under ét »Aer Lingus«), som er et luftfartsselskab med hjemsted i Irland, der præsterer flytransportydelser på faste ruter til og fra lufthavnene i Dublin, Cork og Shannon. Aer Lingus drev i 2006 et net af kortdistancetransport med 70 ruter mellem Irland og Det Forenede Kongerige og andre medlemsstater med en flåde på 28 fly (der fra slutningen af 2007 skulle øges til 32 maskiner). Selskabets flåde på 7 langdistancefly (der skulle udgøre 9 fly fra slutningen af 2007) gav det mulighed for at betjene flere destinationer i De Forenede Stater og Dubai.

B – Den administrative procedure

3 Den 5. oktober 2006 oplyste Ryanair, at selskabet havde til hensigt at fremsætte et offentligt købstilbud (OPA) på hele aktiekapitalen i Aer Lingus Group. Dette OPA blev fremsat den 23. oktober 2006.

4 Fusionen blev anmeldt til Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 30. oktober 2006.

5 Ved beslutning af 20. december 2006 fastslog Kommissionen, at fusionen gav anledning til alvorlig tvivl om dens forenelighed med fællesmarkedet, og besluttede at indlede en grundig undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24, s. 1, herefter »fusionsforordningen«).

6 Den 27. marts 2007 fik Ryanair tilsendt en klagepunktsmeddelelse i henhold til fusionsforordningens artikel 18. Ryanair besvarede denne klagepunktsmeddelelse den 17. april 2007.

7 Ved beslutning K(2007) 3104 af 27. juni 2007 erklærede Kommissionen den anmeldte fusion uforenelig med fællesmarkedet (sag COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (herefter »den anfægtede beslutning«).

C – Den anfægtede beslutnings indhold

8 Efter at have bemærket, at den anmeldte operation udgjorde en fusion med fællesskabsdimension (den anfægtede beslutnings afsnit 3 og 4), beskrev Kommissionen de undersøgelsesmidler, der blev anvendt under undersøgelsen (den anfægtede beslutnings afsnit 5). Kommissionen bemærkede, at denne undersøgelse havde gjort det nødvendigt at sende talrige begæringer om oplysninger i henhold til fusionsforordningens artikel 11, navnlig til andre ruteluftfartsselskaber, til charterluftfartsselskaber, til lufthavne og til virksomhedskunder, samt at tage kontakt til myndighederne for samordning af slot-tider, de civile luftfartsmyndigheder og transportmyndighederne. Kommissionen har ligeledes foretaget en korrelationsanalyse af priserne for at definere de relevante markeder (den anfægtede beslutning afsnit 6.3 og bilag III) og engageret en uafhængig konsulent til at foretage en undersøgelse hos kunderne i Dublin lufthavn (den anfægtede beslutnings punkt 7.3.5 og bilag I og II). Den har ligeledes undersøgt de økonometriske bemærkninger, som Ryanair og Aer Lingus har fremsat, og foretaget to rækker regressionsanalyser for empirisk at efterprøve de sandsynlige virkninger af en fusion (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4.3 og bilag IV).

1. De relevante markeder

9 Hvad angår definitionen af de relevante markeder (den anfægtede beslutnings afsnit 6) har Kommissionen bemærket, at Ryanair og Aer Lingus begge tilbød ruteflyvninger med passagerer på faste ruter i Europa. Kommissionen har i henhold til sin praksis i det væsentlige undersøgt substituerbarheden på efterspørgselssiden. Den har defineret markederne på grundlag af tilgangen »afgangsstedet – ankomststedet«, den såkaldte »A&A-fremgangsmåde«, hvorefter hver rute mellem et afgangssted og et ankomststed anses for et særskilt marked. For at afgøre, om et givent A&A-par udgjorde et relevant marked, har Kommissionen undersøgt de forskellige muligheder, som forbrugerne havde for at rejse mellem disse to steder. Den har ligeledes efterprøvet, om flyene med afgang fra Dublin (eller Shannon eller Cork, som var de to andre irske lufthavne, parterne i fusionen anvendte) til to (eller flere) lufthavne, der betjente samme by, kunne substitueres (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3). Under hensyn til de tjenester, Ryanair og Aer Lingus tilbyder, har Kommissionen fastslået, at den planlagte operation ville medføre horisontale overlapninger på 35 bypar, der udgør de relevante markeder (betragtning 333 til den anfægtede beslutning), og at den kunne medføre problemer i relation til et stort antal bypar, der udgør relevante markeder, hvor kun en af parterne i operationen er aktiv (betragtning 334 til den anfægtede beslutning).

2. Vurdering af de konkurrencemæssige virkninger af operationen

10 Hvad angår vurderingen af operationens konkurrencemæssige virkninger har Kommissionen henvist til sine retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter fusionsforordningen (EUT 2004 C 31, s. 5, herefter »retningslinjerne«).

11 For det første har Kommissionen analyseret Ryanairs og Aer Lingus’ markedsandele på de 35 ruter, hvor deres tjenester overlapper hinanden. Den har fastslået, at operationen ville skabe monopol på 22 ruter og skabe meget betydelige markedsandele på 13 andre (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2). Kommissionen har ligeledes fastslået, at de to selskaber var »de nærmeste konkurrenter« på alle de berørte ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 3), og at disse to selskaber i modsætning til, hvad Ryanair anførte, var aktuelle konkurrenter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4). Kommissionen har herefter undersøgt fusionens virkning på de markeder, hvor Ryanair og Aer Lingus er aktuelle eller potentielle konkurrenter, og fastslået, at operationen ville fjerne den aktuelle konkurrence på 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, samt den potentielle konkurrence på 15 ruter, hvor der ikke er overlapning (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5 og 7.6).

12 For det andet har Kommissionen bemærket, at Ryanairs og Aer Lingus’ »fragmenterede kundekreds« ikke havde en »modstående købermagt« og kun havde begrænset mulighed, eller ingen, for at skifte udbyder (den anfægtede beslutnings afsnit 7.7).

13 For det tredje har Kommissionen undersøgt, om nye konkurrenters tilstedekomst på markedet eller en udvidelse af de eksisterende konkurrenters aktiviteter kunne ophæve operationens konkurrencebegrænsende virkninger, og den konkluderede, at det ikke ville være tilfældet (den anfægtede beslutnings afsnit 7.8).

14 For det fjerde har Kommissionen foretaget en individuel vurdering af de 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden. Den har fastslået, at fusionen ville hæmme konkurrencen på afgørende måde, idet den ville skabe en dominerende stilling på hver af disse ruter (den anfægtede beslutning afsnit 7.9).

15 For det femte har Kommissionen undersøgt, om den øgede effektivitet, som Ryanair har anført, var tilstrækkelig til at opveje fusionens negative påvirkning af konkurrencen. Den har fastslået, at det ikke var tilfældet, eftersom den øgede effektivitet ikke kunne påvises, den var ikke fusionsspecifik, og den kunne ikke forventes at komme forbrugerne til gode (den anfægtede beslutnings afsnit 7.10).

3. Vurdering af tilsagnene

16 Endvidere har Kommissionen undersøgt tilsagnene foreslået af Ryanair under den administrative procedure. Den har fundet, at de ikke var tilstrækkeligt klare til at kunne iværksættes, og at de under alle omstændigheder ikke kunne ophæve de påviste konkurrencemæssige problemer (den anfægtede beslutnings afsnit 8).

17 Kommissionen har konkluderet, at gennemførelsen af fusionen ville hæmme den faktiske konkurrence på afgørende måde, navnlig idet der ville skabes en dominerende stilling på 35 ruter fra og til Dublin, Shannon og Cork, samt idet en dominerende stilling ville blive skabt eller styrket på 15 ruter fra og til Dublin og Cork. Kommissionen har derfor erklæret fusionen uforenelig med fællesmarkedet (den anfægtede beslutnings afsnit 9 og dens dispositive del).

Retsforhandlingerne for Retten og parternes påstande

18 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 10. september 2007 har sagsøgeren anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

19 Ved kendelse afsagt den 12. februar 2008 har formanden for Rettens Tredje Afdeling givet Irland og Aer Lingus Group tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.

20 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

21 Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede Rettens spørgsmål under retsmødet den 6. juli 2009.

22 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

– Irland og Aer Lingus Group pålægges at bære udgifterne som følge af deres intervention.

23 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

24 Aer Lingus Group har nedlagt følgende påstande:

– Kommissionen frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25 Irland har nedlagt følgende påstande:

– Kommissionen frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

26 For at erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet skal Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 2, stk. 3, godtgøre, at gennemførelsen af den anmeldte fusion vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf på afgørende måde, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

27 En sådan beslutning, der er vedtaget i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 3, er støttet på resultatet af Kommissionens fremtidsanalyse. Fremtidsanalysen består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence. En sådan analyse forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til (jf. hvad angår Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21.12.1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (berigtiget udgave EFT 1990 L 257, s. 13), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30.6.1997 (EFT L 180, s. 1) (herefter »den gamle fusionsforordning«), Domstolens dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Laval, Sml. I, s. 987, præmis 43).

28 Kommissionen har pligt til at undersøge en fusion, som ændret, ved tilsagn, der er forskriftsmæssigt foreslået af fusionens parter under den administrative procedure med henblik på at opnå en beslutning om forenelighed med fællesmarkedet. Det påhviler derefter Kommissionen at påvise, at disse tilsagn ikke gør fusionen, som ændret, forenelig med fællesmarkedet (jf. i denne retning hvad angår den gamle fusionsforordning Rettens dom af 21.9.2005, sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745, præmis 63-65).

29 Endvidere har Domstolen fastslået, at forordningens materielle bestemmelser, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og at domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, følgelig skal foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, den såkaldte »Kali & Salz-dom«, Sml. I, s. 1375, præmis 223 og 224, og dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 38).

30 Selv om Unionens retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de dragne konklusioner (jf. hvad angår den gamle fusionsforordning Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 39, og dom af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 69).

31 Endvidere følger det af fast retspraksis, at der tillægges overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, en endnu mere afgørende betydning, såfremt institutionerne har et skøn. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at Kommissionen omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag, den pågældendes ret til at fremføre sine synspunkter, samt kravet om, at afgørelsen skal være forsynet med en tilstrækkelig begrundelse (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og Rettens dom af 7.5.2009, sag T-151/05, NVV m.fl. mod Kommissionen, Sml II, s. 1219, præmis 163).

32 Parternes argumenter skal vurderes i betragtning af disse principper om legalitetskontrollen med fusioner.

33 Sagsøgeren har påberåbt sig fem anbringender til støtte for sit søgsmål. Det første anbringende vedrører åbenbare fejl ved vurderingen af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus. Det andet anbringende vedrører åbenbare fejl ved vurderingen af hindringerne for markedsadgangen. Det tredje anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn som led i analysen rute for rute (herefter »rute for rute-analysen«). Det fjerde anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med undersøgelsen af den øgede effektivitet som følge af fusionen. Det femte anbringende vedrører åbenbare fejlvurderinger ved analysen af tilsagnene foreslået af Ryanair (jf. præmis 11 og 13-16 ovenfor).

34 Sagsøgeren har ikke som sådan anfægtet definitionen af de relevante markeder og analysen af kundekredsens reaktioner (jf. præmis 9 og 12 ovenfor).

A – Det første anbringende vedrørende vurderingen af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus

35 Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning, der er relevant i forbindelse med vurderingen af dette anbringende, er struktureret i følgende led: for det første konstateringen af, at fusionen ville medføre meget betydelige markedsandele på et stort antal ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2), for det andet konstateringen af, at Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter« på alle disse ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3), for det tredje undersøgelsen af den aktuelle konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus (den anfægtede beslutnings afsnit 7.4) og for det fjerde fusionens virkninger på den aktuelle konkurrence mellem Ryanair og Aer Lingus og de negative følger heraf for kunderne (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5 og 7.6). Kommissionen har som led i denne analyse besvaret Ryanairs argument om forskellen i serviceudbuddet mellem dets lavpristilbud med minimumsservice og Aer Lingus’ middelservice (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3).

36 Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret dette forhold i den anfægtede beslutning ved at gøre gældende, at Kommissionen har overvurderet betydningen af fusionsparternes store markedsandele, og at den ikke har fremlagt beviser, der tilstrækkeligt godtgør, at Aer Lingus og Ryanair på trods af deres forskelle udøver et så stort konkurrencepres på hinanden med en så beskeden sandsynlighed for tilgang til de berørte markeder, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence på disse markeder i betydeligt omfang.

37 Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group gjort gældende, at markedsandelene udgør de »første anvendelige indikationer«, som understøttes af andre indicier, som viser, at Aer Lingus er Ryanairs nærmeste konkurrent på de ruter, hvor deres tjenester overlapper hinanden. Fusionen ville således fjerne det konkurrencepres, som Aer Lingus for nærværende udøver på Ryanair.

38 Retten skal enkeltvist undersøge parternes argumenter om den »overdrevne vægt«, der er tillagt markedsandelene, om den manglende hensyntagen til de »grundlæggende forskelle« mellem Ryanair og Aer Lingus, om den konkurrencemæssige fordel af at have base i Dublin, om de »ikke-tekniske beviser«, om Kommissionens økonometriske analyse, om de økonometriske oplysninger fremlagt af Ryanair, om konkurrencepresset udøvet af charterselskaberne, om forespørgslen blandt passagererne, om forbrugerundersøgelsen hos virksomhedskunderne og endelig om skaden for forbrugerne.

1. Den »overdrevne vægt«, der er tillagt markedsandelene

a) Parternes argumenter

39 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har støttet sig til en urigtig forudsætning om, at Aer Lingus og Ryanair er identiske luftfartsselskaber, hvilket gjorde det muligt for Kommissionen »automatisk« at udlede af deres store markedsandele, at fusionen ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Selv om markedsandelene er relevante for at vurdere en fusion i forhold til konkurrencen, er de imidlertid blot et »udgangspunkt«. Såfremt sådanne markedsandele associeres med en stærk negativ formodning angående fusionens virkning på konkurrencen, svarer det til en tilsidesættelse af bevisbyrdereglerne. Under alle omstændigheder er denne formodning blevet tilbagevist af sagsøgeren, som retligt fyldestgørende har godtgjort, at der findes »grundlæggende forskelle« mellem de to selskaber og beskedne adgangshindringer. De tjenester, der udbydes af Ryanair og Aer Lingus, er »i høj grad forskellige« og vedrører forskellige kategorier af passagerer. Følgelig giver markedsandelene ikke i sig selv mulighed for at afgøre, i hvilket omfang parterne udøver konkurrencepres på hinanden. Endvidere er tilstedeværelsen af blot et enkelt luftfartsselskab på en given rute ikke ensbetydende med en dominerende stilling, når der tages hensyn til den lette adgang.

40 Kommissionen har med støtte af Irland og af Aer Lingus Group gjort gældende, at det følger af den anfægtede beslutning, at markedsandelene er de »nyttige første indikationer«, som understøttes af andre forhold, der viser, at Aer Lingus er Ryanairs nærmeste konkurrent på de omhandlede ruter i denne sag.

b) Rettens bemærkninger

41 Det følger af fast retspraksis, at selv om markedsandeles betydning kan variere meget fra det ene marked til det andet, kan det med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (jf. hvad angår misbrug af dominerende stilling Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 41, og hvad angår den gamle fusionsforordning Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 205, og af 28.4.1999, sag T-221/95, Endemol mod Kommissionen, Sml. II, s. 1299, præmis 134). Dette kan være tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50% eller derover (jf. hvad angår misbrug af dominerende stilling Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 60, og hvad angår den gamle fusionsforordning Rettens dom af 14.12.2005, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575, præmis 115).

42 I denne sag skal det dels bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke har støttet sin vurdering af operationens konkurrencemæssige virkninger på den antagelse, at den af de høje markedsandele »automatisk« kan udlede, at fusionen vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Kommissionen har tværtimod i den anfægtede beslutning udtrykkeligt anført, at såvel markedsandelene som koncentrationsniveauet forbundet hermed gav »nyttige første indikationer« om såvel markedsstrukturen som de to fusionsparters og deres konkurrenters konkurrencemæssige betydning (jf. betragtning 348 til den anfægtede beslutning og fodnote 364, hvori der henvises til retningslinjernes punkt 14). Undersøgelsen af den anfægtede beslutning giver ligeledes mulighed for at fremhæve, at Kommissionen har påtaget sig at gennemføre en grundig analyse af konkurrencebetingelserne ved at tage hensyn til andre faktorer end blot markedsandelene, nemlig navnlig operationens virkninger på konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus, de forventelige reaktioner fra kunder og konkurrenter og den konkrete situation på hver rute, der påvirkes af fusionen (jf. præmis 11-14 ovenfor).

43 Det kan således ikke hævdes, at den anfægtede beslutning er støttet på konklusioner, der alene er udledt af markedsandelene, som koncernen Ryanair-Aer Lingus vil besidde, såfremt operationen gennemføres (herefter »Ryanair-Aer Lingus-koncernen« eller »den fusionerede enhed«). Kommissionen på har én gang undersøgt statiske oplysninger, der belyser situationen på de af operationen berørte markeder på et givent tidspunkt, og dynamiske oplysninger, der giver et fingerpeg om den sandsynlige udvikling af disse markeder, såfremt fusionen gennemføres.

44 Denne tilgang er i overensstemmelse med den analytiske fremgangsmåde, som Kommissionen skal følge for at vurdere en fusions konkurrencebegrænsende virkninger, og som består i at undersøge, hvorledes den anmeldte fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence (jf. præmis 27 ovenfor).

45 Det skal endvidere understreges, at Kommissionen i sin vurdering ikke kan se bort fra den betydning, der skal tillægges disse første indikationer, som viser, at gennemførelsen af den anmeldte fusion ville give Ryanair mulighed for at opnå ekstremt høje markedsandele.

46 Det skal nemlig bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har identificeret 35 ruter, hvorpå fusionsparternes aktiviteter overlapper hinanden. Fusionen ville skabe et monopol på 22 af disse og skabe meget store markedsandele, over 60%, på de øvrige 13 (jf. betragtning 341 og 342 til den anfægtede beslutning, navnlig tabel 2, og fodnoterne hertil). På de ruter, hvor alene Ryanair eller Aer Lingus aktuelt er til stede, er den anden fusionspart endvidere den mest sandsynlige potentielle konkurrent. Det skal således bemærkes, at det følger af disse konstateringer, at gennemførelsen af fusionen vil medføre meget store markedsandele på et betydeligt antal ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 7.2).

47 Kommissionen har i den anfægtede beslutning ligeledes understreget, at selv på få ruter, hvor der ikke er monopol, og hvor et vist antal operatører er aktive, såsom ruten Dublin-London, hvor Ryanairs og Aer Lingus’ samlede markedsandel er mellem 70 og 80%, og hvor British Midland Airways (bmi), British Airways og CityJet udbyder deres tjenester, var Herfindahl-Hirschmann-indekset, som almindeligvis anvendes af konkurrencemyndighederne for at måle niveauet for markedskoncentrationen under hensyn til hver tilstedeværende virksomheds respektive vægt, meget højt (mellem 6 000 og 6 500) ganske som variationen af dette koncentrationsniveau inden operationen (deltaet var mellem 3 000 og 3 500). Koncentrationsniveauet, der ville blive skabt ved denne operation på de 35 ruter, hvor fusionsparternes aktiviteter overlappede hinanden, ville således være meget højt (betragtning 342 til den anfægtede beslutning).

48 På 16 ruter ville Ryanair-Aer Lingus-koncernens samlede markedsandel således nå 100%. Der er tale om ruterne Dublin-Berlin, Dublin-Bilbao (Vitoria), Dublin-Birmingham, Dublin-Bologna, Dublin-Bruxelles, Dublin-Edinburgh, Dublin-Hamburg (Lübeck), Dublin-Marseille, Dublin-Newcastle, Dublin-Poznan, Dublin-Rom, Dublin-Sevilla, Dublin-Toulouse (Carcassonne), Dublin-Venedig, Shannon-London og Cork-London.

49 På andre ruter, nemlig ruterne Dublin-Alicante, Dublin-Faro, Dublin-Lyon, Dublin-Milano, Dublin-Salzburg og Dublin-Tenerife, ville Ryanair-Aer Lingus-koncernens samlede markedsandel være næsten 100%, uden at den dog når dette niveau som følge af charterselskabernes »kun fly«-salg.

50 På den vigtigste rute, dvs. ruten Dublin-London, som i sig selv står for 30% af de passagerer, der transporteres med fly mellem Irland og Unionens øvrige medlemsstater, ville den fusionerede enheds markedsandel være mellem 70 og 80%.

51 På de øvrige ruter ville den samlede markedsandel også være meget betydelig. På ruten Dublin-Manchester ville denne markedsandel f.eks. være mellem 90 og 100%, idet den eneste tilstedeværende konkurrent er Luxair, som lader et fly med afgang fra og ankomst til Luxembourg mellemlande i Manchester.

52 Enhver, der ønsker at tage til en af ovennævnte destinationer, har et valg, som det er let umiddelbart at måle omfanget af såvel før som efter gennemførelsen af fusionen. I mange tilfælde vil denne valgmulighed helt og aldeles forsvinde med Ryanairs køb af Aer Lingus, idet Ryanair-Aer Lingus-koncernens markedsandele vil nå 100% eller næsten 100%.

53 Kommissionen kunne i betragtning af disse konklusioner, der ikke i sig selv anfægtes af sagsøgeren, med føje fastslå, at opnåelsen af meget store markedsandele som følge af gennemførelsen af fusionen samt det koncentrationsniveau, der er forbundet hermed, var relevante indikatorer for den markedsstyrke, Ryanair-Aer Lingus-koncernen ville opnå.

54 Kommissionen skulle tage rimeligt hensyn til disse konklusioner, og de udgør forhold, der gør det muligt at fastslå, at disse meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for en dominerende stilling (jf. præmis 41 ovenfor).

55 Kommissionen kan i den sammenhæng ikke kritiseres for at have tilsidesat bevisbyrden ved, som det fremgår af overskriften til den anfægtede beslutnings afsnit 7.2.2, at finde, at »[d]e meget store markedsandele på alle de ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, i sig selv beviser en dominerende stilling«.

56 Det skal bemærkes, at konsekvensen af dette bevis for vurderingen af konkurrencen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, på ingen måde er anset for automatisk. Det følger nemlig af den anfægtede beslutning, at der kunne ses bort fra et sådant bevis, såfremt de »nyttige første indikationer« om markedsstrukturen og de to fusionsparters og deres konkurrenters konkurrencemæssige betydning blev modsagt af andre oplysninger i sagen. Kommissionen har således klart fremlagt sin fremgangsmåde desangående i den anfægtede beslutning, idet den har bemærkes, at den »minutiøst ha[vde] efterprøvet, om der forel[å] omstændigheder, der k[unne] udelukke en dominerende stilling i denne sag på trods af de store markedsandele« (betragtning 351 til den anfægtede beslutning). Denne efterprøvelse blev foretaget i den anfægtede beslutnings afsnit 7.3 – 7.8 hvad angår undersøgelsen af de relevante faktorer på det overordnede plan og i afsnit 7.9 hvad angår rute for rute-analysen.

57 De argumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig for at afvise den betydning, der skal tillægges de markedsandele, Ryanair-Aer Lingus-koncernen ville have, skal undersøges i lyset heraf.

58 Hvad for det første angår de ruter, hvor både Aer Lingus og sagsøgeren aktuelt er til stede, har sagsøgeren gjort gældende, at de tjenester, disse operatører udbyder, er »højst forskellige« og således i virkeligheden vedrører to forskellige kategorier af passagerer. Det skal i den forbindelse bemærkes, at spørgsmålet om tjenesternes forskellige karakter er relevant i forhold til, om de for de berørte kunder er mere eller mindre substituerbare. Kommissionen har i den anfægtede beslutning afvist sagsøgerens opfattelse desangående (den anfægtede beslutning afsnit 7.3). Ifølge Kommissionen kan de eventuelle forskelle mellem Ryanairs og Aer Lingus’ tjenester, forudsat at denne opfattelse er begrundet, ikke fjerne risikoen for, at en fusion af de to operatører hæmmer den effektive konkurrence i betydeligt omfang på de berørte markeder. Sagsøgerens argument om tjenesternes forskellige karakter undersøges nedenfor (jf. præmis 61 ff. nedenfor).

59 For det andet har sagsøgeren hvad angår de ruter, som kun et af disse selskaber beflyver for tiden, gjort gældende, at denne enetilstedeværelse ikke giver en dominerende stilling, idet markedsadgangen er let. Dette argument vedrører spørgsmålet om markedsadgangen, og det behandles som led i undersøgelsen af det andet anbringende, der drejer sig om denne problemstilling.

60 Det kan således kun, såfremt Retten tiltræder disse argumenter, fastslås, at sagsøgeren med føje har bestridt den betydning, der kan tillægges de markedsandele, som den fusionerede enhed ville have. Det kan på dette punkt i analysen imidlertid ikke foreholdes Kommissionen, at den i den anfægtede beslutning har taget hensyn til betydningen af markedsandelene og koncentrationsgraden på de forskellige relevante markeder.

2. Den manglende hensyntagen til de »grundlæggende forskelle« mellem Ryanair og Aer Lingus

61 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at Ryanair og Aer Lingus som følge af forskellen mellem de tjenester, Ryanair udbyder, i forhold til Aer Lingus’ tjenester ikke konkurrerer så meget, at fusionen vil hæmme konkurrencen mærkbart. Kommissionen har i den anfægtede beslutning ikke kunnet fastslå det modsatte, da den ikke har godtgjort, at der foreligger et snævert konkurrenceforhold mellem Ryanair og Aer Lingus.

62 Retten skal enkeltvis vurdere parternes argumenter om anvendelsen af begrebet »nærmeste konkurrenter« og den »automatiske« konstatering af, at der forelå et betydeligt konkurrencepres som følge heraf, argumenterne om de »grundlæggende forskelle« hvad angår driftsomkostningerne, priserne og serviceniveauet samt argumenterne om forskellen mellem bestemmelseslufthavnene.

a) Anvendelsen af begrebet »nærmeste konkurrenter« og den »automatiske« konstatering af, at der forelå et betydeligt konkurrencepres

Parternes argumenter

63 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har begået en »grundlæggende fejl« ved at fastslå, at det, såfremt det kan bevises, at Aer Lingus og Ryanair er de »nærmeste konkurrenter«, heraf »automatisk« følger, at de er nære konkurrenter, der udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold er. Aer Lingus’ tjenesteudbud kan nemlig ikke substitueres med Ryanairs, men ligger tættere på full service-tilbuddene fra de traditionelle luftfartsselskaber. De »grundlæggende forskelle« mellem de to selskaber giver Aer Lingus mulighed for at tage mærkbart højere priser end Ryanairs. Det burde således undersøges, hvor snævert konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus er, for at afgøre dets påvirkning af den faktiske konkurrence. Såfremt sagsøgerens og Aer Lingus’ tjenester er væsentligt forskellige, kan de ifølge sagsøgeren ikke anses for at være »egnede alternativer«, herunder når de to selskaber er de eneste, der betjener en given rute. Med andre ord kan de pågældende passagerer beslutte at lade være med at rejse frem for at vælge det andet luftfartsselskab.

64 Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group gjort gældende, at den i den anfægtede beslutning har foretaget en detaljeret analyse af konkurrenceforholdet mellem de to luftfartsselskaber, inden den herudaf retligt fyldestgørende har fastslået, at Ryanair og Aer Lingus var nære konkurrenter, der udøvede et konkurrencepres på hinanden, hvilket ville forsvinde, hvis fusionen blev gennemført.

Rettens bemærkninger

65 Sagsøgeren har anført, at, selv om Ryanair og Aer Lingus kunne anses for »de nærmeste konkurrenter« på alle de omhandlede ruter, er forholdet ikke desto mindre det, at Kommissionen som følge af de »grundlæggende forskelle«, der foreligger mellem dem, ikke kunne anvende denne konklusion og heraf »automatisk« udlede, at de udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden, som ville forsvinde med fusionen, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold er.

66 Før argumenterne om de af sagsøgeren anførte forskelle og deres på virkning af konkurrenceforholdet mellem Aer Lingus og Ryanair undersøges (jf. præmis 70 ff. nedenfor), skal det straks bemærkes, at Kommissionens analyse i den anfægtede beslutning ikke er som beskrevet af sagsøgeren.

67 Denne analyse er opdelt i to led. Først er Kommissionens konklusioner om konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus genstand for en lang udredning (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3 og 7.4). Som led i denne udredning har Kommissionen foretaget en detaljeret undersøgelse af Ryanairs argumenter, som er gentaget som led i denne sag hvad angår forskellene i tjenesterne. Endvidere er vurderingen af operationens konkurrencemæssige virkning i den anfægtede beslutning i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke foretaget »automatisk« alene på baggrund af konklusionen om, at Ryanair og Aer Lingus er de »de nærmeste konkurrenter«. Kommissionen har nemlig i den anfægtede beslutning omhyggeligt fremlagt årsagerne til, at fusionen i betydeligt omfang ville hæmme den effektive konkurrence på fællesmarkedet på de 35 ruter, hvor tjenesterne overlapper hinanden, og på 15 ruter drevet af Aer Lingus, hvor tjenesterne ikke overlapper hinanden (den anfægtede beslutnings afsnit 7.5, 7.6 og 7.9).

68 Ligesom det er tilfældet vedrørende spørgsmålet om den betydning, der skal tillægges de samlede markedsandele (jf. præmis 58 ovenfor), er det svaret på sagsøgerens argumenter om betydningen af den påståede forskel mellem tjenesterne på konkurrenceforholdet mellem Aer Lingus og Ryanair (jf. præmis 70 ff. nedenfor), som giver mulighed for at begrunde eller forkaste de konklusioner som Kommissionen har draget deraf som led i dens vurdering af fusionens konkurrencemæssige virkninger.

69 Under alle omstændigheder kan det, eftersom den af Ryanair påståede forskel i tjenesterne er undersøgt i den anfægtede beslutning, ikke hævdes, at Kommissionen i denne sag af konklusionen om, at Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter« på alle de omhandlede ruter, »automatisk« har udledt, at de udøver et betydeligt konkurrencepres på hinanden, som ville forsvinde med fusionen, uden at det er nødvendigt at undersøge, hvor snævert dette konkurrenceforhold er.

b) De »grundlæggende forskelle« hvad angår driftsomkostninger, priser og serviceniveauet

Parternes argumenter

70 For det første har sagsøgeren gjort gældende, at forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ driftsomkostninger godtgør, at der ikke er et betydeligt konkurrencepres mellem disse selskaber. Ryanairs lavere omkostninger giver selskabet mulighed for at tilbyde lavere priser end Aer Lingus og dermed betjene et andet markedssegment. Kommissionen har ikke undersøgt denne forskels betydning for konkurrencen. Kommissionen skulle endvidere, efter at den bemærkede, at Aer Lingus’ driftsomkostninger svarede til andre lavpristransportørers som easyJet og Virgin Express, ikke i den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.3 udlede heraf, at Aer Lingus var »blandt Ryanairs nærmeste konkurrenter også hvad angår enhedsomkostninger«. Anvendelsen af dette begreb »de nærmeste konkurrenter« skyldes en analysefejl. Endvidere har Kommissionen inkluderet Aer Lingus’ langdistancefly i beregningen af dets gennemsnitlige driftsomkostninger. Eftersom driftsomkostningerne til udbudte sæder pr. kilometer (»available seat/kilometer«, herefter »ASK«) er væsentligt lavere på langdistanceflyvninger end på kortdistance, medfører deres inkludering en væsentlig undervurdering af Aer Lingus’ gennemsnitsomkostninger til ASK med henblik på sammenligning med lavpristransportører, der udelukkende driver kortdistanceruter. Endvidere skulle Aer Lingus, hvis selskabets gennemsnitsomkostninger, som Kommissionen har hævdet, kunne sammenlignes med lavpristransportørernes og kun er ca. 50% højere end Ryanairs, være i stand til at opnå en betydeligt højere fortjeneste end Ryanair, fordi dets gennemsnitspris er mere end 100% højere end Ryanairs. Ryanair er i virkeligheden langt mere rentabel end Aer Lingus.

71 For det andet har sagsøgeren lagt vægt på forskellen imellem de priser, Ryanair tilbyder, og de priser, Aer Lingus tilbyder. Denne forskel, som følger af forskellen i driftsomkostningerne, viser en »høj grad af forskel«. Kommissionen har med urette i betragtning 371 til den anfægtede beslutning fastslået, at prisforskellen på 30 EUR ikke er betydelig, eftersom gennemsnitsprisen for en billet med Ryanair er 41 EUR. Ryanairs lavere priser, som er under halvdelen af Aer Lingus’, giver det mulighed for at tiltrække kunder, som uden disse beskedne priser ikke ville rejse med fly. Kommissionen burde heraf have udledt, at Aer Lingus ikke udøvede noget som helst konkurrencepres på Ryanair. Kommissionen burde, efter at den i betragtning 413 til den anfægtede beslutning anerkendte, at Ryanairs priser gennemsnitligt var lavere end Aer Lingus’, have fastslået, at disse to selskaber henvendte sig til to fuldstændigt forskellige markedssegmenter. Endvidere drives Ryanair og Aer Lingus efter meget forskellige økonomiske modeller. Aer Lingus har ganske vist fjernet sig fra den økonomiske model for det traditionelle nationale luftfartsselskab med full service og har overtaget visse af kendetegnene for lavpristransportørerne. Aer Lingus anvender imidlertid fortsat hovedlufthavne og tilbyder visse tjenester, der giver det mulighed for at afkræve sine kunder priser, der er mærkbart højere end Ryanairs. Aer Lingus’ kunder er således villige til at betale et tillæg i forhold til dets lavpriskonkurrenters satser for et tilbud med mere full service.

72 For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at det følger af betragtning 367 til den anfægtede beslutning, at Ryanair er et luftfartsselskab med »minimumsservice«, og Aer Lingus er et luftfartsselskab med »middelservice«, og at Kommissionen har søgt at minimere denne forskels betydning for den grad af konkurrence, der er mellem de to selskaber. Kommissionen har ikke analyseret, i hvilket omfang denne forskel er relevant, og har ikke fremlagt overbevisende beviser for at godtgøre, hvorfor denne væsentlige forskel skulle være irrelevant for at afgøre, om den effektive konkurrence hæmmes betydeligt. En sådan forskel i serviceudbuddene er underbygget ved erklæringerne fra Aer Lingus og den irske regering, der fremkom før det offentlige købstilbud (OPA). Dette skete, inden regeringen og selskabet »slog om« ved at gøre gældende, at Aer Lingus er et lavprisselskab.

73 Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

74 Selv om Kommissionen i den anfægtede beslutning har accepteret at indrømme, at der er forskelle mellem Ryanair og Aer Lingus, har den ikke draget de samme konklusioner heraf som sagsøgeren. Disse forskelle har nemlig ikke hindret Kommissionen i at fastslå, at Aer Lingus var Ryanairs vigtigste og nærmeste konkurrent af alle de konkurrenter, der var til stede på de ruter, der blev berørt af fusionen.

75 Hvad angår forskellen mellem Aer Lingus’ og Ryanairs driftsomkostninger har Ryanair gentaget sin analyse, hvorefter denne forskel i omkostninger giver sidstnævnte mulighed for at betjene et andet markedssegment. Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen have analyseret denne forskels påvirkning af konkurrenceforholdet mellem Ryanair og Aer Lingus.

76 Det følger dog af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har anerkendt, at Ryanairs driftsomkostninger var lavere end Aer Lingus’, idet den har bemærket, at Aer Lingus’ driftsomkostninger i forhold til andre luftfartsselskaber generelt var meget lave og nærmere placerede dette selskab i gruppen af lavpristransportører end blandt ruteselskaberne (jf. den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.3, især betragtning 374).

77 Kommissionen har således i den anfægtede beslutning angivet årsagerne til, at den i betragtning af de tilgængelige oplysninger fandt, at Ryanairs driftsomkostninger pr. ASK var lavere end 4 eurocent, mens Aer Lingus’ udgjorde 5,9 eurocent. Kommissionen har bemærket, at Ryanairs indvending om, at sidstnævnte størrelse ligeledes omfattede Aer Lingus’ langdistancefly, hvis omkostninger pr. ASK generelt er lavere, var berettiget. Den har dog præciseret, at 87% af Aer Lingus’ passagerer rejser med kortdistancefly, og at det af Ryanair fremsatte beløb på næsten 8 eurocent ikke var underbygget (jf. den anfægtede beslutnings punkt 7.3.3, især betragtning 375 og 377).

78 Under alle omstændigheder følger det af graf 1 i betragtning 375 til den anfægtede beslutning, at driftsomkostningerne pr. ASK for et ruteselskab (såsom British Airways, Air France eller Lufthansa) er næsten 12 eurocent, hvorimod de for Virgin Express eller easyJet er henholdsvis ca. 7 og lidt mere end 6 eurocent. Marginen fastsat af Kommissionen og af Ryanair, mellem 5,9 og 8 eurocent pr. ASK, placerer således Aer Lingus i den samme gruppe som Virgin Express og easyJet, idet disse driftsomkostninger klart er »lavere« (betragtning 375 til den anfægtede beslutning) eller »meget lavere« (betragtning 376 til den anfægtede beslutning) end de store ruteselskabers (forskellen er på mindst 4 eurocent pr. ASK), selv om de er »højere« eller »mærkbart højere« end Ryanairs (forskellen udgør mellem ca. 2 og 4 eurocent pr. ASK).

79 Selv om der er forskel på Ryanairs og Aer Lingus’ driftsomkostninger, hvilket Kommissionen har anerkendt i den anfægtede beslutning, betyder dette således ikke i sig selv, som sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen ikke kunne finde, at Aer Lingus og sagsøgeren er de »nærmeste konkurrenter«, eftersom Aer Lingus’ driftsomkostninger rent faktisk er lavere end ruteselskabernes, og da hverken Virgin Express eller easyJet konkurrerer med Ryanair på nogen rute med overlappende tjenester fra Irland (betragtning 376 til den anfægtede beslutning).

80 Denne bemærkning underbygges i den anfægtede beslutning ligeledes af konstateringen af, at udviklingen af Aer Lingus’ enhedsomkostninger set over en vis periode viser dets »gradvise overgang« fra en traditionel økonomisk model til en lavprismodel (betragtning 378 til den anfægtede beslutning, især graf 2 om Aer Lingus’ driftsomkostninger i tidsrummet 2001-2005).

81 Det bemærkes endvidere, at selv om de lave driftsomkostninger, som sagsøgeren har gjort gældende, har betydning for virksomhedens rentabilitet (jf. præmis 70 ovenfor), giver dette dog ikke i sig selv mulighed for at fastslå, at den service, den tilbyder, ikke konkurrerer med Aer Lingus’. Sidstnævnte tilbyder nemlig bedre service samtidig med, at det forsøger at komme på linje med Ryanairs omkostningsstruktur, hvilket i samme omfang fjerner det fra ruteluftfartsselskabernes omkostningsstruktur.

82 Hvad angår forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ pristilbud har sagsøgeren gjort gældende, at forskellen er af en sådan beskaffenhed, at Kommissionen heraf burde have udledt, at Aer Lingus ikke udøvede et konkurrencepres på Ryanair. Ifølge sagsøgeren er en gennemsnitlig prisforskel på 30 EUR betydelig, eftersom gennemsnitsprisen for en billet med Ryanair er 41 EUR. Endvidere giver Ryanairs lavere priser, der er mindre end halvt så dyre som Aer Lingus’, sagsøgeren mulighed for at tiltrække kunder, som uden disse beskedne priser ikke ville rejse med fly.

83 Kommissionen har, ligesom den har indrømmet, at der er en forskel i driftsomkostningerne, i den anfægtede beslutning anerkendt, at der er en forskel mellem Aer Lingus’ gennemsnitspriser og Ryanairs. Dette punkt er ikke omtvistet mellem parterne.

84 Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning dels har præciseret, at selv om Aer Lingus’ priser generelt var højere end Ryanairs, var dette imidlertid ikke altid tilfældet, dels at prissammenligningen blev gjort vanskelig af, at det var svært at vide, hvilke afgifter og gebyrer der var blevet medregnet ved beregningen af den gennemsnitspris for kortdistanceflyvninger på 41 EUR i 2006, som Ryanair havde oplyst, idet det blev præciseret, at Aer Lingus’ gennemsnitspris var 91 EUR eller mellem 65 og 75 EUR inden afgifter og gebyrer (jf. den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.2, især betragtning 371 og fodnote 385 og 386).

85 Når dette er præciseret, skal det bemærkes, at tvisten om forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ gennemsnitspriser vedrører følgerne af denne prisforskel. Mens sagsøgeren har anført, at forskellen giver mulighed for at fastslå, at Aer Lingus ikke udøver et konkurrencepres på selskabet, er Kommissionen af den opfattelse, at det følger af analysen af de anvendte priser, at Aer Lingus er nærmere Ryanair end nogen af de andre konkurrenter, der er til stede på de ruter, hvor deres tjenester overlapper hinden, kan være (jf. betragtning 368-370 til den anfægtede beslutning hvad angår vurderingen af den økonomiske model, som er gengivet i betragtning 371 til den anfægtede beslutning er bragt i anvendelse på sammenligningen af gennemsnitspriser: »[D]et samme gør sig gældende for den omstændighed, at Aer Lingus’ gennemsnitspriser er højere end Ryanairs«).

86 Hvad angår det konkurrencepres, Aer Lingus udøver, er dette spørgsmål omfattet af den anfægtede beslutnings afsnit 7.4, der behandler den aktuelle konkurrence mellem fusionsparterne, og af dens afsnit 7.5, 7.6 og 7.9, hvori Kommissionen har undersøgt fusionens konkurrencemæssige virkninger. Dette spørgsmål er således ikke omfattet af den anfægtede beslutnings afsnit 7.3, hvori Kommissionen har anført årsagerne til, at den fandt, at Ryanair og Aer Lingus var de »nærmeste konkurrenter« på alle de berørte ruter.

87 Følgelig kan konklusionerne i betragtning 371 til den anfægtede beslutning begrunde Kommissionens konklusion, der er genstand for denne beslutnings afsnit 7.3, idet det fremgår af oplysningerne heri, at de priser, der anvendes af rutetransportørerne, der tilbyder full service ombord, hvilke priser er oplyst af Ryanair, er meget højere end Aer Lingus’ priser (nemlig 216 EUR for Air France, 225 EUR for Lufthansa og 268 EUR for British Airways). Ryanairs og Aer Lingus’ priser er rent faktisk »væsentligt lavere end prisniveauet hos de konkurrenter, de er stillet over for på deres respektive ruter« (betragtning 371 til den anfægtede beslutning). Kommissionen har ligeledes forklaret, at forskellen mellem Ryanairs og Aer Lingus’ priser skulle tage højde for visse kvalitative fordele, der kendetegnede Aer Lingus’ tilbud, såsom forbindelsen til hovedlufthavne, business lounger eller en højere grad af service (betragtning 371 og 372 til den anfægtede beslutning). Analysen af Ryanairs og Aer Lingus’ priser, der er foretaget i den anfægtede beslutning, giver således mulighed for at underbygge Kommissionens konklusion, hvorefter Ryanair og Aer Lingus er de »nærmeste konkurrenter« på alle de berørte forbindelser.

88 Ifølge sagsøgeren er en sådan analyse imidlertid ikke forenelig med konklusionen i betragtning 413, andet punktum, til den anfægtede beslutning. Følgende fremgår af denne betragtning:

»De detaljerede forhold ovenfor [vedrørende kundernes opfattelse af Aer Lingus og Ryanair (den anfægtede beslutnings afsnit 7.3.5)] viser klart, at Ryanair og Aer Lingus er nære konkurrenter. Kommissionen anerkender imidlertid, at Ryanair tilbyder priser, der gennemsnitligt er lavere end Aer Lingus’, og at det i hvert fald teoretisk er muligt, at Aer Lingus og Ryanair betjener to fuldstændigt forskellige kundesegmenter.«

89 Denne omtale af en eventuel opdeling af udbuddet på grundlag af priserne kan imidlertid ikke give mulighed for at fastslå, at Ryanair og Aer Lingus ikke er nære konkurrenter. Begrebet konkurrent vurderes i betragtning af omstændighederne i sagen. Kommissionen har anført talrige forhold til støtte for den konstatering, der er gentaget som konklusion i den anfægtede beslutnings afsnit 7.3. Det skal f.eks. fastslås, at der på de 22 ruter, hvor Ryanair og Aer Lingus er de eneste tilstedeværende selskaber, for nuværende ikke er andre selskaber, der kan tilbyde ruteflyvninger. På disse markeder, hvis definition sagsøgeren ikke i sig selv har anfægtet (jf. imidlertid hvad angår argumentet om bestemmelseslufthavnene præmis 95 ff. nedenfor), er Aer Lingus således Ryanairs nærmeste konkurrent. Spørgsmålet om adgang behandles under det andet anbringende, der har dette spørgsmål som genstand.

90 Hvad angår forskellen i serviceniveauet gentager sagsøgerens argumentation blot en forskel, Kommissionen kender og har nævnt i den anfægtede beslutning. F.eks. har Kommissionen i betragtning 367 til den anfægtede beslutning, selv om den har betegnet Ryanairs flyvninger som flyvninger »uden service« og Aer Lingus’ tjenesteudbud som »middelservice«, umiddelbart herefter præciseret, at »de to selskaber [med henblik på den anfægtede beslutning kunne] anses som transportører med »minimumsservice«, eftersom den service, der er omfattet af Aer Lingus’ grundpris, efter den nylige tilpasning af Aer Lingus’ servicemodel i vidt omfang svarer til Ryanairs service og står i skarp kontrast til de traditionelle »full service«-selskaber såsom British Airways og Lufthansa« (betragtning 367 til den anfægtede beslutning).

91 Sagsøgeren har i sine processkrifter i øvrigt anerkendt, at »Aer Lingus ganske vist har fjernet sig fra den økonomiske model for det traditionelle nationale luftfartsselskab med full service for at overtage visse af kendetegnene for lavpristransportørerne« (jf. præmis 71 ovenfor). Denne opfattelse er blevet bekræftet under retsmødet.

92 Under alle omstændigheder viser udviklingen i Aer Lingus’ enhedsomkostninger over en vis periode selskabets »gradvise overgang« fra en traditionel økonomisk model til en lavprismodel (jf. præmis 80 ovenfor), og Aer Lingus’ servicetilbud befinder sig i det mindste mellem Ryanairs og ruteselskabernes, der tilbyder full service ombord.

93 Selv om Aer Lingus ikke har de meget lave driftsomkostninger som Ryanair, ikke tilbyder de samme priser som Ryanair og ikke tilbyder en lige så begrænset service, følger det ikke desto mindre således heraf, at denne virksomhed er ved at positionere sig efter den samme økonomiske model som sin konkurrent.

94 Følgelig har sagsøgeren ikke retligt fyldestgørende godtgjort, at Kommissionen med urette i betragtning 431 til den anfægtede beslutning har fastslået, at Aer Lingus og Ryanair var de »nærmeste konkurrenter« på de berørte ruter fra Irland. Denne konklusion kan således tages i betragtning som led i undersøgelsen af operationens konkurrencemæssige virkninger, og sagsøgerens kritik desangående skal forkastes (jf. præmis 58 og 63 ovenfor).

c) Forskellen mellem bestemmelseslufthavnene

Parternes argumenter

95 For det første har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet benytter lufthavne, der er grundlæggende forskellige fra de af Aer Lingus benyttede lufthavne. Aer Lingus benytter hovedlufthavne, der er tættere på bycentrum og tilbyder bedre service end de sekundære lufthavne. Sidstnævnte, som Ryanair benytter, giver selskabet mulighed for at holde sine omkostninger på et lavt niveau og forhindrer det i at konkurrere med Aer Lingus om passagerer, der udelukkende ønsker at benytte hovedlufthavne. Ryanair ville ved at overtage Aer Lingus være i stand til at konkurrere i hovedlufthavnene. Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen ikke har fremlagt klare og overbevisende beviser for, at Aer Lingus’ fly til hovedlufthavne og Ryanairs fly til sekundære lufthavne indebar et betydeligt indbyrdes konkurrencepres. De oplysninger, der er påberåbt i den anfægtede beslutning, underbygger ikke konklusionen om, at disse flyvninger er tilstrækkeligt nære substitutter til at kunne være omfattet af det samme marked. Endvidere har Kommissionen anvendt de tilgængelige oplysninger »højst selektivt og usammenhængende«. Kommissionen har, idet den ikke kunne finde en række ensartede kriterier, anvendt flere forskellige kriterier for at fastslå, at hovedlufthavnene og de sekundære lufthavne hørte under samme marked. Kommissionen har set bort fra eller fejlrefereret udtalelserne fra lufthavnene i Birmingham og Wien og fra UK Civil Aviation Authority (Det Forenede Kongeriges civile luftfartsmyndighed) med henblik på at konkludere, at hovedlufthavnene og de sekundære lufthavne var substituerbare. Kommissionen har således hverken baseret sig på troværdige oplysninger eller på en holdbar metode. Skønt Kommissionen har fremlagt svar fra konkurrenterne til støtte for påstanden om, at de nævnte lufthavne var substituerbare, viser disse svar endvidere tværtimod, at der ikke foreligger klar og overbevisende dokumentation herfor (jf. svaret fra British Airways og situationen vedrørende af lufthavnene i London). Skemaet sendt til konkurrenterne viser ikke klart i sin udformning, om det forventedes, at de forespurgte selskaber udpegede de passende lufthavne for hver type passagerer eller de lufthavne, der var indbyrdes substituerbare. I visse tilfælde har selskaberne blot afkrydset en af lufthavnene for hvert bypar, hvilket således understreger forvirringen.

96 For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens anvendelse af lufthavnenes oplande for at afgøre, om flyvninger til forskellige lufthavne hørte under samme marked, er urigtig. Ifølge en »tommelfingerregel« (rule of thumb), der ikke er underbygget af faktiske forhold, har Kommissionen fastsat en lufthavns tiltrækningsområde som det område, hvori en lufthavn kan nås inden for maksimalt 100 km eller med maksimalt en times kørsel (betragtning 83 til den anfægtede beslutning). Denne regel er »for vag til at kunne anvendes«. Reglen ser bort fra den egentlige fordeling af passagererne inden for området og er urealistisk inden for rammerne af ruterne mellem Irland og Det Forenede Kongerige, idet flyvetiden i dette tilfælde ikke overstiger en time. Kommissionen har således urigtigt formodet, at passagererne »ville undlade at benytte den for dem nærmeste lufthavn, ville tilbagelægge en times kørsel og derefter rejse med et fly i måske ca. 50 minutter«. Endvidere tages der i beregningen af den nødvendige tid for at komme til lufthavnen med offentlig transport eller i bil, der er fremlagt i betragtning 78 til den anfægtede beslutning, hverken hensyn til de forskellige forsinkelser eller omkostninger forbundet med at benytte offentlig transport. Endelig har Kommissionen ikke i betragtning 114-116 til den anfægtede beslutning taget hensyn til de faktiske tal for de konkrete berørte lufthavne, navnlig hvad angår oplysningerne fremlagt af UK Civil Aviation Authority.

97 For det tredje har sagsøgeren kritiseret visse vurderinger eller konstateringer fremsat i den anfægtede beslutning. Først har selskabet foreholdt Kommissionen, at den i betragtning 92 til den anfægtede beslutning har taget hensyn til selskabets markedsføringspraksis, der består i at præsentere dets flyforbindelser som alternativer til flyforbindelser med ankomst til hovedlufthavne. De navne, hvorunder en virksomhed markedsfører sine varer, er nemlig ikke et tilstrækkelig sikkert og fast grundlag for at definere markederne. F.eks. kan lufthavnene i Wien og Bratislava ikke tilhøre samme marked, blot fordi Ryanair markedsfører billetterne til Bratislava under navnet »Bratislava (Wien)«. Endvidere har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen i betragtning 99 til den anfægtede beslutning ikke burde have anvendt begrebet »lufthavnssystem«, der er omhandlet i Rådets forordning (EØF) nr. 2408/92 af 23. juli 1992 om EF-luftfartsselskabers adgang til luftruter inden for Fællesskabet (EFT L 240, s. 8), som begrundelse for konstateringen af visse lufthavnes substituerbarhed. Dette begreb er ikke egnet til at definere markederne, og omarbejdelsen af forordning nr. 2408/92 og de hertil knyttede forordninger kan i øvrigt forventes at bringe dette system til ophør. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at Kommissionens prisanalyse er »mangelfuld« og ikke giver troværdige grunde til at fastslå, at de flyruter, Ryanair driver til sekundære lufthavne, og de flyruter, Aer Lingus driver til hovedlufthavne, er »nære substitutter«. Analysen giver intet middel til at afgøre, om en parallel prisudvikling skyldes substituerbarhed eller fælles påvirkninger. Endelig er undersøgelsen blandt passagererne »groft mangelfuld« hvad angår udfærdigelsen af spørgsmålene og den anvendte stikprøveteknik. Denne undersøgelse havde ikke til formål at måle graden af lufthavnenes substituerbarhed, eftersom passagererne aldrig blev spurgt, om de planlagde at flyve til andre lufthavne. I talrige tilfælde fører de af Kommissionen påberåbte oplysninger herom til det modsatte resultat.

98 Kommissionen har med støtte af Irland og Aer Lingus Group bestridt sagsøgerens argumenter under henvisning til den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

99 Sagsøgeren har i sine processkrifter gentaget de argumenter, der tidligere var fremsat under den administrative procedure, for at kritisere, at det pågældende marked defineres under hensyn til oprindelsesbyen og bestemmelsesbyen. Kommissionen har undersøgt og afvist disse argumenter i den anfægtede beslutning, og den blotte gentagelse af disse argumenter for Retten er af de i det følgende anførte grunde ikke tilstrækkeligt til at drage denne analyse i tvivl.

100 Hvad angår klagepunktet om Kommissionens manglende fremlæggelse af klare og overbevisende beviser for, at Aer Lingus’ flyvninger til hovedlufthavne og Ryanairs flyvninger til sekundære lufthavne udøver et betydeligt indbyrdes konkurrencepres, skal det bemærkes, at dette klagepunkt alt i alt kritiserer Kommissionens anvendelse af definitionen af markedet foretaget i den anfægtede beslutning for at vurdere operationens konkurrencemæssige virkninger inden for de berørte markeder. Sagsøgeren har implicit indrømmet dette, idet selskabet har gjort gældende, at oplysningerne påberåbt i den anfægtede beslutning »ikke underbygger konklusionen om, at disse flyforbindelser er tilstrækkeligt nære substitutter til at kunne omfattes af samme marked« (jf. præmis 95 ovenfor).

101 Det skal i den forbindelse først bemærkes, at rækkevidden af dette klagepunkt skal relativiseres i betragtning af, at Ryanair og Aer Lingus på 16 af de 35 berørte ruter betjener de samme lufthavne (betragtning 70 til den anfægtede beslutning). Dette klagepunkt vedrører således kun 19 af de 35 ruter (dvs. 54,2%) og har således ikke betydning for de 16 andre ruter, der er berørt af gennemførelsen af fusionen.

102 For disse 19 ruter består sagsøgerens klagepunkt udelukkende i en konstatering, hvorefter der foreligger en forskel hvad angår bestemmelseslufthavnen, uden at det konkret forsøges at afvise den argumentation, der er fremlagt i den anfægtede beslutning hvad angår denne forskels virkning på såvel definitionen af markedet som på vurderingen af operationens konkurrencemæssige virkninger. Det skal understreges, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har bemærket, at markederne for luftbefordring af passagerer kunne defineres på grundlag af enkelte ruter eller en gruppe ruter, såfremt disse var indbyrdes substituerbare, ud fra sagens konkrete kendetegn (betragtning 55 til den anfægtede beslutning og den i fodnote 53 nævnte retspraksis, herunder navnlig Rettens dom af 4.7.2006, sag T-177/04, easyJet mod Kommissionen, Sml. II, s. 1931, præmis 54-61).

103 Det skal i den sammenhæng bemærkes, at Kommissionen indledningsvis har udarbejdet de analyserammer, der finder anvendelse ved definitionen af det relevante marked hvad angår de forskellige berørte ruter, lufthavnspar eller bypar (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.3). De forskellige kriterier, der anvendes til at kendetegne substituerbarheden for rutefly med afgang fra forskellige lufthavne, er fremlagt i betragtning 99 til den anfægtede beslutning. De vedrører afstanden og rejsetiden ud fra referencekriteriet om 100 km eller en times kørsel, konkurrenternes synspunkt, de berørte lufthavnes synspunkt og medlemsstaternes civile luftfartsmyndigheders synspunkt, feriepassagernes vurdering af en rute, begrebet »lufthavnssystem« i henhold til bilag II til forordning nr. 2408/92, markedsføringspraksis, om der er transport mellem lufthavnene og bestemte byer, samt om resultatet af Kommissionens korrelationsanalyse af priserne for 17 bypar med afgang fra Dublin.

104 Endvidere har Kommissionen foretaget en detaljeret analyse af, hvilket marked der var det relevante marked for hver af de berørte ruter (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.4). Kommissionen har for hvert tilfælde, hvor den har fastslået en substituerbarhed, anvendt flere kriterier i betragtning af de tilgængelige oplysninger. Passagerernes valg af den ene eller den anden luftfartsydelse er en følge af kombinationen af disse faktorer.

105 Derimod er Kommissionen flere gange nået til den konklusion, at flyforbindelser til forskellige lufthavne nær en by ikke hørte under samme marked. Kommissionen har i betragtning 178-183 til den anfægtede beslutning i det væsentlige især fundet, at lufthavnene i Rennes og Nantes Atlantique ikke var substituerbare af følgende årsager: Kriteriet om 100 km eller en times kørsel var akkurat ikke overholdt, Ryanair solgte ikke sin rute til Nantes under henvisning til Rennes, og omvendt, ingen betydelig forskel ved de to lufthavne tilskyndede passagererne fra Rennes til at tage til Nantes for at flyve, og omvendt, og de tilgængelige oplysninger var ikke tilstrækkelige til at give Kommissionen mulighed for at foretage en udvidet korrelationsanalyse af priserne. Den blotte omstændighed, at Aer Lingus anså lufthavnene i Rennes og Nantes Atlantique som substitutter, var ifølge Kommissionen ikke tilstrækkeligt til, at det kunne fastslås, at de var substituerbare. Kommissionen har i betragtning 197-203 til den anfægtede beslutning ligeledes adskilt Schiphol-lufthavnen i Amsterdam fra lufthavnen i Eindhoven af samme grunde som vedrørende lufthavnene i Nantes Atlantique og Rennes og som følge af, at den i en tidligere beslutning havde fundet, at der var en svag grad af substituerbarhed (Kommissionens beslutning af 22.9.1997, sag COMP/M.967 – KLM/Air UK, punkt 24).

106 Det skal endvidere bemærkes, at lufthavnenes opfattelse er refereret gentagne gange i den anfægtede beslutning (jf. f.eks. betragtning 132, 145 og 151 til den anfægtede beslutning), ganske som UK Civil Aviation Authoritys opfattelse (jf. f.eks. betragtning 128 og 138 til den anfægtede beslutning). Hvad angår UK Civil Aviation Authoritys henvisning til sondringen mellem passagerer, der er tidsfølsomme, og passagerer, der ikke påvirkes af denne faktor, har Kommissionen i den anfægtede beslutning anført flere årsager, der kan forklare, hvorledes denne sondring kan anses for irrelevant i denne sag (betragtning 85 og 316-319 til den anfægtede beslutning).

107 Kommissionen har særligt på overbevisende måde anført, at denne sondring, der tidligere var klar, mellem den ene og anden passagerkategori havde tendens til at udviskes. Kommissionen havde allerede anført denne tendens som led i tidligere sager (sag COMP/M.3280 – Air France/KLM og COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, der er anført i fodnote 329 i den anfægtede beslutning), og den blev bekræftet i de svar på spørgeskemaerne sendt til konkurrenterne den 6. november 2006, som sagsøgeren ikke har bestridt i denne sag (svar anført i fodnote 328 i den anfægtede beslutning). Virksomhedskundernes svar på Kommissionens undersøgelse viser ligeledes, at kriteriet om den bedste pris er meget vigtigt. Det fremgår af den betydningsrækkefølge, disse kunder har udtrykt, at dette kriterium fremgår før kriteriet om bestemmelseslufthavn og efter kriteriet om bedste tidsplan, som er relativiseret under hensyn til den høje hyppighed, minimumsservicetransportørerne ofte tilbyder (betragtning 316 til den anfægtede beslutning).

108 Sagsøgeren har hvad angår erklæringerne fra Birmingham lufthavn (betragtning 138 til den anfægtede beslutning) og Wien lufthavn (betragtning 223 til den anfægtede beslutning) ikke anført, hvorledes disse erklæringer er blevet forvansket. Sagsøgeren har i øvrigt under retsmødet udtrykkeligt afstået fra at forfølge dette argument yderligere. Disse erklæringer, som ikke fastslår, at der foreligger substituerbarhed, er loyalt gengivet i den anfægtede beslutning, og Kommissionen rådede i øvrigt over andre oplysninger, der kunne støtte den konklusion, den nåede til i den anfægtede beslutning. Kommissionens anvendte teknik med at kombinere en række indicier for at vurdere en fusion kan naturligvis have både positiv og negativ virkning. Den konklusion, Kommissionen er nået til ved afslutningen af sin analyse af de forskellige indicier, der er taget hensyn til, kan imidlertid ikke drages i tvivl ved den blotte omstændighed, at en negativ omstændighed fremgår af undersøgelsen. Denne omstændighed er blevet behørigt meddelt, og Kommissionen har taget hensyn til den uden at forvanske den i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført uden andre former for bevis.

109 Endvidere følger det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, af British Airways’ svar på spørgeskemaet, der blev udsendt af Kommissionen, at »overlapningerne [hvad angår lufthavnene i London var] meget betydelige i oplandet«, og at »alle lufthavnene i London [kunne] konkurrere indbyrdes, hvilket de i øvrigt gør både hvad angår langdistance- og kortdistancefly«. Det følger ligeledes heraf, at dette luftfartsselskab hvad angår andre lufthavne, som er anført på en liste under spørgeskemaets spørgsmål 22, »overordnet set [fandt], at alle de nævnte lufthavne konkurrer om alle typer passagerer«. Hvad angår påstanden om, at konkurrenternes svar ikke godtgør, at alle primære og sekundære lufthavne var substituerbare, hvad navnlig angår London, fremgår det modsatte af svarene fra Ryanairs konkurrenter på denne rute.

110 Hvad angår sagsøgerens kritik vedrørende anvendelse af en »tommelfingerregel« med henblik på at definere lufthavnenes opland for at afgrænse de relevante markeder skal det bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anerkendt, at der er tale om en tommelfingerregel (betragtning 83 til den anfægtede beslutning): »Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen udelukkende anvender »reglen« om 100 km eller en times kørsel som en første »hjælpevariabel« for at afgrænse oplandet. Som følge af hver undersøgt lufthavns kendetegn og andre beviser kan oplandet i virkeligheden være større og gøres følgelig til genstand for en detaljeret undersøgelse enkeltvis i analysen af de forskellige lufthavnspar«).

111 Kommissionen har som svar på Ryanairs kritik heraf hvad angår klagepunktsmeddelelsen i den anfægtede beslutning anført, at kriteriet om 100 km eller en times kørsel var en indikator støttet på, hvad lufthavnene anså for et rimeligt opland (betragtning 85 til den anfægtede beslutning). Det fremgår således af svarene på spørgeskemaerne, der blev sendt til lufthavnene, at disse angiver et opland på mindst 100 km eller en times kørsel over for luftfartsselskaberne hvis ikke mere (betragtning 82 til den anfægtede beslutning). Som Kommissionen har anført som svar på argumenterne i sagsøgerens processkrifter, ændrer den omstændighed, at flyvetiden på forbindelserne mellem Irland og Det Forenede Kongerige er relativt kort, endvidere intet ved denne vurdering. I mange tilfælde er der faktisk særlige busruter, der forbinder de sekundære lufthavne med bycentrum med afgangstider tilpasset flyene. Kommissionens tilgang er i overensstemmelse med svaret fra UK Civil Aviation Authority.

112 I betragtning af disse kendsgerninger og forklaringer kan det således ikke foreholdes Kommissionen at have anvendt kriteriet om 100 km eller en times kørsel som led i definitionen af lufthavnenes opland.

113 Hvad angår kritikken af, at Kommissionen i betragtning 92 til den anfægtede beslutning har taget hensyn til Ryanairs markedsføringspraksis, der består i at præsentere sine flyafgange som substitutter for flyafgange til hovedlufthavne, skal det bemærkes, at denne praksis blot er et af mange forhold, der er blevet taget hensyn til. Denne praksis er rent faktisk af interesse for at gøre det lettere for de kunder, der kan være berørte af Ryanairs tilbud, at identificere flyenes bestemmelsessted. Denne interesse kan ikke drages i tvivl, alene fordi Ryanair uden yderligere beviser har hævdet, at de navne, hvorunder selskabet markedsfører sine ruter til visse lufthavne, ikke er et tilstrækkeligt sikkert og fast grundlag for at definere markedet. Denne påstand er nemlig ikke tilstrækkelig til afvise, at dette forhold har nogen betydning i den række af indicier, Kommissionen har anvendt. Hvad angår eksemplet med Wien og Bratislava, som sagsøgeren har påberåbt sig, har Kommissionen støttet sin vurdering på andre forhold end blot Ryanairs markedsføringspraksis. Kommissionen har ligeledes undersøgt den vejledende tærskel på 100 km eller en times kørsel, de nationale myndigheders og konkurrenternes synspunkter samt resultatet af forespørgslen blandt kunderne (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.4.15). På samme måde har Kommissionen i sin rute for rute-analyse (den anfægtede beslutnings afsnit 6.3.4), lagt vægt på kriteriet om 100 km eller en times kørsel, på de nationale myndigheders og konkurrenternes synspunkter samt på resultatet af forespørgslen blandt kunderne. Kommissionens vurderinger heraf hviler hele tiden på anvendelsen af en række indicier, hvis forskellige relevante elementer er fremlagt og analyseret.

114 Hvad angår kritikken af henvisningen i betragtning 99 til den anfægtede beslutning til begrebet »lufthavnssystem«, der anvendes i forordning nr. 2408/92, for at underbygge konstateringen af, at visse lufthavne er substituerbare, fremgår det af nævnte betragtning, at det forhold, at de pågældende lufthavne tilhører et »lufthavnssystem« i henhold til forordning nr. 2408/92, »som yderligere bevis støtter konklusionen om, at de lufthavne, der er anført i denne forordnings overskrift, tilhører den samme bygruppe og kan anses for substituerbare ud fra efterspørgslen«. I forordning nr. 2408/92, som var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, defineres lufthavnssystemet som en henvisning til »to eller flere lufthavne, der udgør en enhed, som trafikmæssigt dækker samme by eller bygruppe, jf. bilag II«. Den omstændighed, at to eller flere lufthavne er nævnt i bilag II som lufthavnssystem, kan således tages i betragtning for at afgøre, om der er grundlag for at finde, at disse lufthavne betjener de samme bestemmelsessteder, hvilket er en faktor, der indikerer, at nævnte lufthavne er substituerbare for passagerer, som ønsker at rejse til det pågældende bestemmelsessted. Denne vurdering kan ikke drages i tvivl ved, at Kommissionen har taget initiativ til at afklare og simplificere reglerne om fordeling af trafikken mellem lufthavne, der betjener den samme by eller bygruppe, hvorved dens opfattelse i denne retning senere er blevet tiltrådt af Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union. Der henvises nemlig i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1008/2008 af 24. september 2008 om fælles regler for driften af lufttrafiktjenester i Fællesskabet (omarbejdning) (EUT L 293, s. 3), der efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning ophævede forordning nr. 2408/92, stadig til princippet om fordeling af trafikken mellem de lufthavne, der betjener den samme by eller bygruppe, selv om der ikke længere henvises til udtrykket »lufthavnssystem«.

115 Hvad angår kritikken af korrelationsanalysen af priserne udført under den administrative procedure skal det bemærkes, at Kommissionen har anerkendt, at korrelationen mellem priserne ikke beviser, at to lufthavne tilhører samme marked. Kommissionen har imidlertid med føje gjort gældende, at et sådant forhold, når det ses sammen med andre, er en relevant faktor for analysen. Det følger af den anfægtede beslutning, at Kommissionens analyse er betegnet »empirisk analyse« (betragtning 121 til den anfægtede beslutning). I fodnoten, der er indsat under betragtning 121, anføres ligeledes følgende:

»Det skal i betragtning af alle de undersøgte bypar bemærkes, at Kommissionen har taget højde for de økonomiske beviser hvad angår priskorrelation som supplerende forhold, der underbygger dens synspunkt. […] Prisbevægelserne kan nemlig påvirkes af andre faktorer, der kan resultere i en beskeden priskorrelation.«

116 Vurderingerne i den anfægtede beslutning på grundlag af resultatet af den »empiriske analyse« af priskorrelationen skal tages betragtning på denne ba