DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (TREDJE AFDELING) DEN 18. SEPTEMBER 1992. - X. MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - ANSAETTELSE - ANSAETTELSE AFSLAAET PAA GRUND AF FYSISK UEGNETHED - LAEGERS TAVSHEDSPLIGT - ANNULLATIONS- OG ERSTATNINGSSOEGSMAAL. - FORENEDE SAGER T-121/89 OG T-13/90.



Samling af Afgørelser 1992 side II-02195



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Tjenestemaend ° ansaettelse ° afslag paa ansaettelse paa grund af manglende fysisk egnethed ° hensyntagen til aktuelle og potentielle fysiske eller psykiske forstyrrelser ° lovligt

(Tjenestemandsvedtaegten, art. 33; ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte, art. 13)

2. Tjenestemaend ° ansaettelse ° afslag paa ansaettelse paa grund af manglende fysisk egnethed ° begrundelsespligt ° raekkevidde ° laegelig tavshedspligt ° graenser

(Tjenestemandsvedtaegten, art. 25, stk. 2, og art. 33; ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte, art. 13)

3. Tjenestemaend ° ansaettelse ° afslag paa ansaettelse paa grund af manglende fysisk egnethed ° forelaeggelse af sagen for laegeudvalget ° foranstaltning paa foranledning af ansoegeren, der er erklaeret uegnet ° fremlaeggelse af laegelige dokumenter ° fremlaeggelse under sagen for Retten ° afvisning

(Tjenestemandsvedtaegten, art. 33, stk. 2)

4. Tjenestemaend ° ansaettelse ° afslag paa ansaettelse paa grund af manglende fysisk egnethed ° proevelsesret ° raekkevidde

5. Tjenestemaend ° ansaettelse ° laegeundersoegelse ° AIDS-test ° samtykke fra ansoeger noedvendigt

(Tjenestemandsvedtaegten, art. 33)

Sammendrag

1. Formaalet med den laegeundersoegelse, der er foreskrevet i vedtaegtens artikel 33 og artikel 13 i ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte, er at goere det muligt for den paagaeldende institution at afgoere, om ansoegeren i helbredsmaessig henseende er i stand til at opfylde alle de forpligtelser, der kan paahvile ham ved udoevelsen af hans hverv. Herved kan institutionens raadgivende laege basere sin erklaering om manglende egnethed ikke alene paa allerede foreliggende fysiske eller psykiske forstyrrelser, men ogsaa paa en medicinsk begrundet prognose om fremtidige forstyrrelser, der i en forudselig fremtid vil kunne rejse tvivl om en normal udfoerelse af det paagaeldende hverv.

2. Et afslag paa at ansaette en ansoeger som tjenestemand eller midlertidigt ansat paa grund af manglende fysisk egnethed er en afgoerelse, der indebaerer et klagepunkt i forhold til den paagaeldende i henhold til vedtaegtens artikel 25, og som derfor skal begrundes. Denne begrundelsespligt skal imidlertid forenes med hensynet til den laegelige tavshedspligt, hvorefter en laege ° bortset fra ekstraordinaere omstaendigheder ° altid maa vurdere rimeligheden i at meddele de mennesker, som han behandler eller undersoeger, arten af deres eventuelle sygdomme. Disse hensyn forenes ved, at den paagaeldende faar mulighed for at forlange og gennemfoere, at grundene til den manglende egnethed meddeles en laege, som han selv har valgt.

Med henblik herpaa skal institutionens raadgivende laege, saafremt ansoegeren anmoder ham om det, meddele alle relevante oplysninger vedroerende de konstaterede grunde til den manglende fysisk egnethed, og saerlig resultatet af laegeundersoegelserne, saaledes at den behandlende laege kan orientere ansoegeren om muligheden for at bestride begrundelserne for afslaget paa ansaettelse.

3. Det paahviler ansoegeren til en tjenestemandsstilling, der anfaegter den negative laegelige udtalelse fra institutionens raadgivende laege vedroerende hans ansaettelse, at forelaegge sagen for laegeudvalget i vedtaegtens artikel 33, stk. 2. Det paahviler ansoegeren at forelaegge det naevnte udvalg udtalelsen fra hans behandlende laege, vedlagt samtlige relevante laegelige dokumenter, og om fornoedent anmode om, at denne laege hoeres. Formaalet med proceduren i laegeudvalget er nemlig at give mulighed for at faa den negative laegelige udtalelse fra den raadgivende laege behandlet paa ny af et vedtaegtsmaessigt organ, som skal afgive en endelig udtalelse om en ansoegers fysiske egnethed til ansaettelse i Faellesskabet under hensyntagen til samtlige de dokumenter, der indtil da er indgaaet i hans laegejournal. Laegeudvalget skal vurdere, om ansoegeren boer underkastes en ny laegeundersoegelse, og det kan lade foretage supplerende undersoegelser eller anmode andre speciallaeger om en udtalelse.

En ansoeger til en tjenestemandsstilling kan foelgelig ikke anfaegte begrundelsen for det afslag paa ansaettelse, han har faaet, ved at fremlaegge laegelige udtalelser under sagen for Retten, naar han havde undladt at forelaegge laegeudvalget noget som helst dokument af denne art, og naar hans behandlende laege ikke havde samarbejdet med dette udvalg

4. Selv om Retten ved behandlingen af en sag, hvorunder et afslag paa ansaettelse paa grund af manglende fysisk egnethed anfaegtes, ikke maa saette sin egen bedoemmelse i stedet for den laegelige udtalelse med hensyn til specifikt medicinske spoergsmaal, tilkommer det Retten inden for rammerne af sin saerlige opgave at efterproeve, om ansaettelsesproceduren er forloebet lovligt, og saerlig undersoege, om ansaettelsesmyndighedens afslag paa ansaettelse bygger paa en begrundet laegelig udtalelse, der tydeliggoer sammenhaengen mellem udtalelsens laegelige konstateringer og dens konklusion om manglende egnethed.

5. Udtagelse af en blodproeve, der sker i forbindelse med laegeundersoegelsen, som er foreskrevet i vedtaegtens artikel 33, med henblik paa at konstatere en eventuel tilstedevaerelse af HIV-antistoffer, beroerer tjenestemandsansoegerens fysiske integritet og maa kun foretages paa en ansoeger, som vidende har givet sit samtykke.

Dommens præmisser

De faktiske omstaendigheder, der ligger til grund for sagen

1 Sagsoegeren har arbejdet for Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt "Kommissionen") som freelance-medarbejder fra den 29. august 1985 til den 30. marts 1986 og fra den 1. maj 1986 til den 31. august 1987 og som hjaelpeansat fra den 1. september 1987 til den 31. januar 1988. Efter at have deltaget i udvaelgelsesproeven KOM/C/655 for maskinskrivere fik han den 4. juli 1989 meddelelse om, at han ikke havde bestaaet de skriftlige proever.

2 Med henblik paa eventuelt at blive ansat i en periode paa seks maaneder som midlertidigt ansat i Kommissionen blev sagsoegeren ved skrivelse af 14. februar 1989 fra afdelingen "Karrierer" i Generaldirektoratet for Personale og Administration opfordret til i henhold til artikel 12, stk. 2, litra d), og artikel 13 i ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne at lade sig underkaste en laegeundersoegelse.

3 Denne undersoegelse fandt sted den 15. marts 1989 og blev gennemfoert af Kommissionens raadgivende laege, dr. S. Sagsoegeren blev underkastet en klinisk undersoegelse suppleret af biologiske tests. Derimod oenskede han ikke at foelge Laegetjenestens forslag om at lade sig underkaste en undersoegelse, der skulle vise, om han havde HIV-antistoffer i sig (AIDS).

4 Ved skrivelse af 22. marts 1989 meddelte den raadgivende laege sagsoegeren, at han ikke kunne afgive en positiv udtalelse med henblik paa hans ansaettelse, og bad om at faa oplyst navnet paa hans behandlende laege for at give denne meddelelse om de konstaterede anomalier.

5 Ved skrivelse af 28. marts 1989 meddelte chefen for karriereafdelingen sagsoegeren, at den raadgivende laege efter laegeundersoegelsen havde fastslaaet, at han fysisk var uegnet til at arbejde som maskinskriver i Kommissionen, og at han derfor ikke kunne ansaettes.

6 Den 5. april 1989 meddelte den raadgivende laege telefonisk sagsoegerens behandlende laege i Antwerpen, dr. P., resultaterne af laegeundersoegelsen af sagsoegeren. Endvidere tilsendte Kommissionens raadgivende laege efter anmodning fra dr. P. ham ved skrivelse af 12. april 1989 en kopi af de laboratorieundersoegelser, der var blevet foretaget vedroerende sagsoegeren.

7 Som svar paa ovennaevnte skrivelse fra chefen for karriereafdelingen anmodede sagsoegeren ved skrivelse af 9. april 1989 om at faa sin sag forelagt til udtalelse for det laegeudvalg, der er omhandlet i artikel 33, stk. 2, i vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt "vedtaegten"), som i medfoer af artikel 13 i ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne finder anvendelse paa midlertidigt ansatte.

8 Ved skrivelse af 26. april 1989 underrettede den behandlende laege Kommissionens formand om, at institutionens raadgivende laege havde begaaet en diagnosticeringsfejl, da han konkluderede, at hans patient led af en opportunistisk infektion, der indebar AIDS i den terminale fase ("full blown AIDS"), og klagede over, at sagsoegeren uden sit samtykke var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test.

9 Ved skrivelse af 27. april 1989 underrettede chefen for Kommissionens Laegetjeneste sagsoegeren om, at der den 26. maj 1989 var indkaldt et laegeudvalg, der skulle gennemgaa hans sag, og opfordrede ham til at indsende alle relevante laegerapporter og -dokumenter.

10 Ved skrivelse af 19. maj 1989 svarede sagsoegeren chefen for Laegetjenesten, at han ikke var i besiddelse af nogen laegedokumenter, da han aldrig havde vaeret alvorligt syg. Han bemaerkede endvidere, at dr. P. behandlede ham for smaaskavanker.

11 Ved skrivelse af 6. juni 1989 meddelte generaldirektoeren for personale og administration sagsoegeren, at laegeudvalget, der var indkaldt efter hans anmodning, havde holdt moede den 26. maj 1989 og havde bekraeftet udtalelsen af 22. marts 1989 fra Kommissionens raadgivende laege. Paa grundlag af disse konklusioner mente institutionen ikke, at sagsoegeren opfyldte de krav til fysisk egnethed, der stilles for at blive ansat i dens tjenestegrene.

12 Ved skrivelse af 3. juli 1989 indbragte sagsoegeren i medfoer af vedtaegtens artikel 90, stk. 2, en klage over afgoerelsen af 6. juni 1989 og, for saa vidt det var fornoedent, over udtalelsen af 22. marts 1989 fra den raadgivende laege og afgoerelsen af 28. marts 1989. I denne klage kraevede han annullation af ovennaevnte akter og godtgoerelse for den ikke-oekonomiske skade, han mente at have lidt, uden naermere at anfoere skadens aarsag eller beloeb.

13 Som svar paa skrivelsen af 26. april 1989 fra den behandlende laege meddelte generaldirektoeren for personale og administration ved skrivelse af 26. juli 1989 paa kommissionsformandens vegne, at det var over et aar siden, at man i faellesskabsinstitutionerne var ophoert med den systematiske og obligatoriske anvendelse af HIV-serologi i overensstemmelse med konklusionerne fra Raadet og sundhedsministrene af 15. maj 1987 og 31. december 1988 og Kommissionens afgoerelser. I samme skrivelse fremhaevedes det, at sagsoegeren ikke var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test, men en biologisk undersoegelse, nemlig en lymfocytisk typebestemmelse T4/T8, som var blevet brugt til at vurdere patientens immunforsvar og ikke specifikt til at undersoege, om patienten led af en virus- eller bakteriefremkaldt lidelse.

14 Ved skrivelse af 4. september 1989, som blev registreret i Generalsekretariatet den 8. september 1989, indbragte sagsoegeren i medfoer af vedtaegtens artikel 90, stk. 2, en "supplerende" klage, hvor han kraevede udbetalt 10 000 000 BFR som fuld erstatning for den oekonomiske og ikke-oekonomiske skade, som Kommissionens tjenestegrene havde paafoert ham.

15 Begge sagsoegerens klager blev afvist ved Kommissionens afgoerelse af 27. november 1989, som blev meddelt sagsoegte ved en notits af 28. november 1989 fra generaldirektoeren for personale og administration.

Retsforhandlinger

16 Det er paa denne baggrund, at sagsoegeren den 4. juli 1989 for Domstolen har:

° anlagt en foerste sag med paastand om annullation af afgoerelsen af 6. juni 1989 og, om fornoedent, af udtalelsen af 22. marts 1989 fra den raadgivende laege og, helt subsidiaert, af afgoerelsen af 28. marts 1989, hvorved tilbuddet om en maskinskriverstilling blev trukket tilbage

° begaeret anvendelse af foreloebige forholdsregler, bestaaende i en udsaettelse af gennemfoerelsen af Kommissionens afgoerelse af 6. juni 1989.

17 Der er indgivet begaeringer om intervention til stoette for sagsoegerens paastande af:

° Union syndicale-Bruxelles og Blanchard, tjenestemand ved Kommissionen, den 13. juli 1989

° Ligue belge des droits de l' homme (den belgiske menneskerettighedsliga), en belgisk sammenslutning, der ikke arbejder med gevinst for oeje, den 19. juli 1989.

18 Disse begaeringer er indgivet i forbindelse med saavel sagen om anvendelse af foreloebige forholdsregler som hovedsagen.

19 Ved kendelse af 21. juli 1989 har formanden for Domstolens Anden Afdeling givet Union syndicale-Bruxelles tilladelse til at intervenere i sagen om anvendelse af foreloebige forholdsregler og afvist Blanchard' s begaering. Ved kendelse af 26. juli 1989 er begaeringen fra Ligue belge des droits de l' homme ligeledes blevet afvist.

20 Ved kendelse af 31. juli 1989 har formanden for Domstolens Anden Afdeling under henvisning til den omtvistede afgoerelses negative karakter afvist begaeringen om udsaettelse af gennemfoerelsen paa grund af manglende retlig interesse hos sagsoegeren.

21 I medfoer af artikel 14 i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans har Domstolen ved kendelse af 15. november 1989 hjemvist sagen til Retten, hvor den blev registreret under nr. T-121/89.

22 Ved kendelse af 13. februar 1990 har Retten (Tredje Afdeling) givet Union syndicale-Bruxelles tilladelse til at intervenere i sag T-121/89 til stoette for sagsoegerens paastande og har afvist Blanchard' s begaering. Ved kendelse af samme dato er begaeringen om intervention fra Ligue belge des droits de l' homme ligeledes blevet afvist.

23 Den 3. marts 1990 har sagsoegeren anlagt en ny sag for Retten (sag T-13/90) med paastand om erstatning for den skade, han mener at have lidt som foelge af Kommissionens adfaerd.

24 Ved begaering indgivet til Rettens Justitskontor den 8. maj 1990 har Union syndicale-Bruxelles anmodet om tilladelse til at intervenere i sag T-13/90 til stoette for sagsoegerens paastande.

25 Ved kendelse af 24. oktober 1990 har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at forene sagerne T-121/89 og T-13/90 med henblik paa den mundtlige forhandling og domsafsigelsen.

26 Ved kendelse af 24. oktober 1990 har Retten (Tredje Afdeling) givet Union syndicale-Bruxelles tilladelse til at intervenere i sag T-13/90 til stoette for sagsoegerens paastande.

27 Efter anmodning fra sagsoegeren har Retten (Tredje Afdeling) besluttet, at hans navn skal erstattes med bogstavet X i samtlige offentliggjorte dokumenter, og at den mundtlige forhandling skal finde sted for lukkede doere.

28 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) foerst opfordret sagsoegeren til at fremsaette sine bemaerkninger med hensyn til en eventuel fremlaeggelse af alle hans medicinske akter. Efter at sagsoegeren havde meddelt, at han ikke havde nogen indvendinger, har Retten dernaest dels anmodet Kommissionen om at fremlaegge de medicinske akter vedroerende sagsoegerens fysiske uegnethed, herunder samtlige relevante dokumenter, dels anmodet parterne om at besvare en raekke skriftlige spoergsmaal.

29 Parterne har imoedekommet disse opfordringer inden for de fastsatte frister, og Retten (Tredje Afdeling) har herefter besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse.

30 Den mundtlige forhandling fandt sted for lukkede doere den 12. maj 1992. Parternes repraesentanter fremsatte deres mundtlige indlaeg og besvarede Rettens spoergsmaal.

31 Under henvisning til den anmodning, Retten havde fremsat under den mundtlige forhandling, har sagsoegte den 20. maj 1992 tilstillet Rettens Justitskontor et referat af moedet af 15. juni 1989 mellem laegerne i Kommissionens Laegetjeneste samt et fortroligt notat af 11. august 1989 fra chefen for denne tjeneste til L. Ved skrivelse af 27. maj 1992 har sagsoegeren og intervenienten fremsat deres bemaerkninger til disse dokumenter.

Parternes paastande

32 Sagsoegeren har i den foerste sag (T-121/89) nedlagt foelgende paastande:

1) Annullation:

° af Kommissionens afgoerelse af 6. juni 1989, hvorved denne afslog at ansaette sagsoegeren i den maskinskriverstilling, han havde faaet tilbudt, med den begrundelse, at han angiveligt ikke opfyldte det krav om fysisk egnethed, der stilles i vedtaegtens artikel 28, litra e)

° om fornoedent af udtalelsen af 22. marts 1989 fra Kommissionens raadgivende laege, hvorved sagsoegeren blev underrettet om, at der ikke kunne afgives en positiv laegelig udtalelse med henblik paa ansaettelse, og af udtalelsen af 26. maj 1989 fra det laegeudvalg, som sagen var indbragt for, og som besluttede at opretholde ovennaevnte udtalelse om uegnethed ud fra en laegelig bedoemmelse

° helt subsidiaert af Kommissionens afgoerelse om tilbagetraekning af tilbuddet om ansaettelse som maskinskriver, som blev meddelt sagsoegeren ved anbefalet brev af 28. marts 1989.

2) Sagsoegte doemmes til at betale sagens omkostninger i medfoer af enten artikel 69, stk. 2, eller artikel 69, stk. 3, andet afsnit, i Domstolens procesreglement, og de noedvendige udgifter, som er afholdt med henblik paa sagens behandling, isaer udgifter i forbindelse med valg af adresse, rejse- og opholdsudgifter samt advokathonorarer, i medfoer af samme reglements artikel 73, litra b).

33 I den anden sag (T-13/90) har sagsoegeren nedlagt foelgende paastande:

1) Begge sager antages til paakendelse, og sagsoegeren gives medhold, hvorfor

° de akter, der anfaegtes i den foerste sag, og

° helt subsidiaert den afgoerelse af 27. november 1989, hvorved Kommissionen afviste sagsoegerens klager, og som blev meddelt ham ved anbefalet brev af 28. november 1989,

annulleres.

2) Kommissionen doemmes til at betale et beloeb paa 10 000 000 BFR som fuld erstatning.

3) Kommissionen doemmes til at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreloebige forholdsregler, samt de noedvendige udgifter, der er afholdt med henblik paa sagens behandling.

34 Sagsoegte har nedlagt foelgende paastande:

° Frifindelse for saa vidt angaar den foerste sag.

° Afvisning, eller i det mindste frifindelse, for saa vidt angaar den anden sag.

° Der traeffes afgoerelse om sagens omkostninger i medfoer af de gaeldende regler.

Realiteten i sag T-121/89

35 Sagsoegeren har til stoette for annullationspaastanden fremsat fire anbringender: Det foerste vedroerer tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, det andet tilsidesaettelse af vedtaegtens artikel 25, det tredje tilsidesaettelse af de almindelige retsprincipper, der er fastsat i den europaeiske menneskerettighedskonvention og i konklusionerne fra Raadet og sundhedsministrene af 31. marts og 15. december 1988, og det fjerde tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og om redelighed samt procedurefordrejning.

Det foerste og det andet anbringende: tilsidesaettelse af retten til kontradiktion og af vedtaegtens artikel 25

36 Sagsoegeren har til stoette for disse to anbringender paaberaabt sig nogle faelles omstaendigheder, der efter hans opfattelse baade udgoer en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion og af vedtaegtens artikel 25, hvori det kraeves, at enhver afgoerelse, der indebaerer et klagepunkt, skal begrundes. Ifoelge sagsoegeren goer vedtaegtens bestemmelser det muligt paa samme tid at tage hensyn til begrundelsespligten og den laegelige tavshedspligt, idet ansoegeren til en tjenestemandsstilling kan anmode om, at grundene til, at han er fundet uegnet, meddeles en laege efter hans valg. Sagsoegeren goer gaeldende, at de oplysninger, som hans behandlende laege i denne sag har faaet forelagt, er meget summariske og ikke har gjort det muligt for ham at forsvare sine interesser.

37 Endvidere har sagsoegeren gjort gaeldende, at Kommissionens afgoerelse om ikke at ansaette ham bygger paa en klart fejlagtig udtalelse fra den raadgivende laege. For det foerste kan man ikke paa grundlag af resultaterne af anamnesen og den kliniske undersoegelse konkludere, at han lider af en immundefekt, der goer det umuligt for ham at udfoere arbejdsopgaverne i den tilbudte maskinskriverstilling. For det andet bestrider hans behandlende laege samt tre speciallaeger, der er konsulteret, at der kan laegges vaegt paa de undersoegelser, der er gennemfoert af Kommissionens Laegetjeneste, da disse ikke er blevet gentaget og derfor ikke kan danne grundlag for en paalidelig diagnose.

38 Intervenienten har for det foerste paa grundlag af laegevidenskabelige argumenter konkluderet, at en diagnose, der hviler paa simple mistanker og sandsynlighedsberegninger og paa en ufuldstaendig undersoegelse af immunforsvaret, i den foreliggende sag har foert til en laegefejl, som sagsoegerens behandlende laege og tre laeger, der er specialister i AIDS-behandling, har afsloeret. For det andet har intervenienten af to grunde kritiseret laegeudvalgets udtalelse: a) Den omstaendighed, at chefen for Laegetjenesten, dr. Hoffmann, havde saede i dette udvalg, selv om den raadgivende laeges undersoegelse var gennemfoert under hans ledelse, gjorde udvalgets sammensaetning ulovlig; b) den omstaendighed, at laegeudvalget ikke hoerte sagsoegerens behandlende laege og ikke selv foretog den kliniske undersoegelse af sagsoegeren, var en tilsidesaettelse af sagsoegerens ret til kontradiktion. For det tredje har intervenienten gjort gaeldende, at Kommissionen ikke paa nogen maade har bevist, at sagsoegerens behandlende laege var gjort bekendt med samtlige oplysninger i den raadgivende laeges journal inden den 26. maj 1989, datoen for laegeudvalgets moede. Det er klart, at den behandlende laege, saafremt han ikke har haft fuldstaendige oplysninger, ikke har kunnet forsvare sagsoegeren effektivt paa det laegelige plan.

39 Kommissionen har gjort gaeldende, at sagsoegeren blev gjort bekendt med alt, hvad den raadgivende laege havde konstateret i forbindelse med anamnesen og den kliniske undersoegelse, hvilket af hensyn til den laegelige tavshedspligt skete gennem hans behandlende laege. Han fik meddelelse paa den samme maade om samtlige resultater af de biologiske undersoegelser. Ifoelge Kommissionen lod den raadgivende laege som foelge af flere indicier, der dukkede op under anamnesen og den kliniske undersoegelse, gennemfoere relevante biologiske undersoegelser, paa grundlag af hvilke han konkluderede, at sagsoegeren havde en alvorlig immundefekt. Laegetjenestens negative udtalelse vedroerende sagsoegeren skyldes, at denne naar som helst kan blive alvorlig syg.

40 Endvidere har Kommissionen anfoert, at den raadgivende laege var klar over, at undersoegelsen ikke kunne danne grundlag for nogen noejagtig aetiologisk diagnose. De forandringer, der var konstateret med hensyn til populationerne T4 og T8, er ikke specifikke for nogen bestemt sygdom, og alene en HIV-test ° som sagsoegeren havde naegtet at lade sig underkaste ° ville eventuelt have kunnet bevise tilstedevaerelsen af AIDS-virus. Det staar alligevel fast ifoelge Kommissionen, at en immundefekt, der ikke kan tilskrives en bestemt aarsag, der viser defektens midlertidige karakter, goer det berettiget at afgive en erklaering om manglende fysisk egnethed til at arbejde. Endelig har Kommissionen under den mundtlige forhandling fastholdt det synspunkt, at sagsoegeren ikke kan gives adgang til for Retten at fremlaegge laegelige vurderinger, som hans behandlende laege ikke har forelagt laegeudvalget, der ifoelge vedtaegtens artikel 33 er enekompetent til at udtale sig om en eventuel laegefejl begaaet af den raadgivende laege.

41 Retten erindrer om, at i henhold til artikel 12, stk. 2, litra d), og artikel 13 i ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne skal en midlertidigt ansat inden ansaettelsen underkastes en laegeundersoegelse af en af institutionernes laeger, for at institutionen kan konstatere, om "de for hans hverv noedvendige fysiske krav" er opfyldt. I oevrigt er artikel 33, stk. 2, i vedtaegten, som ifoelge artikel 13 i ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne finder anvendelse, affattet som foelger:

"Naar den i stk. 1 omhandlede laegeundersoegelse foerer til en negativ udtalelse, kan ansoegeren inden 20 dage efter, at han har modtaget meddelelse herom fra institutionen, anmode om, at hans tilfaelde forelaegges til udtalelse i et laegeudvalg sammensat af tre laeger, der udpeges af ansaettelsesmyndigheden blandt institutionernes raadgivende laeger. Den raadgivende laege, der har afgivet den foerste negative udtalelse, skal hoeres af laegeudvalget. Ansoegeren kan forelaegge udvalget en udtalelse fra en laege efter eget valg ..."

42 Formaalet med den i de ovennaevnte bestemmelser foreskrevne laegeundersoegelse er saaledes at goere det muligt for den paagaeldende institution at afgoere, om ansoegeren i helbredsmaessig henseende er i stand til at opfylde alle de forpligtelser, der kan paahvile ham ved udoevelsen af hans hverv. Herved kan institutionens raadgivende laege basere sin erklaering om manglende egnethed ikke alene paa allerede foreliggende fysiske eller psykologiske forstyrrelser, men ogsaa paa en medicinsk begrundet prognose om fremtidige forstyrrelser, der i en forudselig fremtid vil kunne rejse tvivl om en normal udfoerelse af det paagaeldende hverv (Domstolens dom af 10.6.1980, sag 155/78, M. mod Kommissionen, Sml. s. 1797, paa s. 1809, praemis 10 og 11).

43 Endvidere udgoer et afslag paa at ansaette en ansoeger som tjenestemand paa grund af manglende fysisk egnethed en afgoerelse, der indebaerer et klagepunkt i forhold til den paagaeldende i henhold til vedtaegtens artikel 25, og som derfor skal begrundes. Denne begrundelsespligt skal imidlertid forenes med hensynet til den laegelige tavshedspligt, hvorefter en laege ° bortset fra ekstraordinaere omstaendigheder ° altid maa vurdere rimeligheden i at meddele de mennesker, som han behandler eller undersoeger, arten af deres eventuelle sygdomme. Disse hensyn forenes ved, at den paagaeldende faar mulighed for at forlange og gennemfoere, at grundene til den manglende egnethed meddeles en laege, som han selv har valgt (Domstolens dom af 27.10.1977, sag 121/76, Moli mod Kommissionen, Sml. s. 1971, paa s. 1978, af 13.4.1978, sag 75/77, Mollet mod Kommissionen, Sml. s. 897, paa s. 906, og ovennaevnte dom af 10.6.1980, M. mod Kommissionen).

44 Efter anmodning fra ansoegeren til en tjenestemandsstilling skal institutionens raadgivende laege meddele den paagaeldendes egen laege alle relevante oplysninger vedroerende de konstaterede grunde til den manglende fysiske egnethed og saerlig resultatet af laegeundersoegelserne, saaledes at den behandlende laege kan orientere ansoegeren om muligheden for at bestride disse grunde. Saafremt ansoegeren vil anfaegte den raadgivende laeges negative udtalelse, skal han forelaegge laegeudvalget sin behandlende laeges udtalelse ledsaget af alle relevante laegelige dokumenter og eventuelt anmode om, at den behandlende laege hoeres af laegeudvalget. Formaalet med den i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, fastsatte procedure er nemlig at give mulighed for at faa den negative laegelige udtalelse behandlet paa ny af et vedtaegtsmaessigt organ, som skal afgive en endelig udtalelse om ansoegerens fysiske egnethed under hensyntagen til samtlige de dokumenter, der indtil da er indgaaet i ansoegerens laegejournal. Laegeudvalget skal vurdere, om ansoegeren boer underkastes en ny laegeundersoegelse, og det kan lade foretage supplerende undersoegelser eller anmode andre speciallaeger om en udtalelse.

45 For saa vidt angaar omfanget af den retslige legalitetsproevelse af et afslag paa at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed skal det endelig bemaerkes, at det ikke tilkommer Retten at saette sin egen bedoemmelse i stedet for den laegelige udtalelse med hensyn til specifikt medicinske spoergsmaal. Derimod tilkommer det Retten inden for rammerne af sin saerlige opgave at efterproeve, om ansaettelsesproceduren er forloebet lovligt, og saerlig undersoege, om ansaettelsesmyndighedens afslag paa at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed bygger paa en begrundet laegelig udtalelse, der tydeliggoer sammenhaengen mellem udtalelsens laegelige konstateringer og dens konklusion om manglende egnethed (Domstolens ovennaevnte dom af 10.6.1980, M. mod Kommissionen, praemis 14; se ligeledes dom af 26.1.1984, sag 189/82, Seiler m.fl. mod Raadet, Sml. s. 229, paa s. 241, praemis 15).

46 Paa baggrund af disse principper skal de klagepunkter undersoeges, som sagsoegeren og intervenienten har fremsat i forbindelse med det foerste og det andet anbringende. Med henblik paa denne undersoegelse kan visse forhold laegges til grund, som fremgaar af sagens akter.

47 Det fremgaar af laegejournalen og de af parterne fremlagte dokumenter, at sagsoegeren den 15. marts 1989 blev underkastet en laegeundersoegelse foretaget af dr. S., raadgivende laege ved Kommissionen, med henblik paa eventuelt at blive ansat for en periode paa seks maaneder som midlertidigt ansat. Den anamnese, der blev udarbejdet paa grundlag af et af sagsoegeren udfyldt og underskrevet spoergeskema, viste, at sagsoegeren led af kronisk acne, og at han i 1988 var blevet ramt af zoster. Den kliniske undersoegelse viste tilstedevaerelsen af zosterar i venstre halvdel af brystkassen, tegn paa candidiasis i mund og svaelg (erytematisk og hvidlig tunge, hvidligt, tyktflydende spyt) og tosidet lyskepolyadenopathia. Paa grundlag af resultaterne af anamnesen og den kliniske undersoegelse foranledigede den raadgivende laege, at der blev udfoert hematologiske tests for bl.a. at bestemme de lymphocytaere populationer T4 og T8. Resultatet af sidstnaevnte test viste foelgende vaerdier hos sagsoegeren: T4 = 299/mm3 (normalvaerdi 675-1575), T8 = 41/mm3 (normalvaerdi 12-44), forhold T4/T8 = 0,39 (normalvaerdi 1-3). Paa baggrund af alle disse resultater konkluderede den raadgivende laege den 22. marts 1989, at sagsoegeren led af en alvorlig immundefekt, som gjorde ham uegnet til at arbejde som midlertidigt ansat. Ved skrivelse af samme dato meddelte han sagsoegeren, at han ikke kunne afgive en egnethedserklaering til brug for hans ansaettelse, og bad ham om navn, adresse og telefonnummer paa hans behandlende laege, saaledes at denne kunne blive underrettet om de konstaterede anomalier. Efter den raadgivende laeges opfattelse noedvendiggjorde disse, at der blev gennemfoert "supplerende undersoegelser med henblik paa en mere noejagtig diagnose, som i givet fald vil goere det muligt at foretage en passende behandling". Sagsoegeren meddelte ham navnet paa sin behandlende laege, hvorefter de to laeger talte sammen i telefonen den 5. april 1989, og den behandlende laege fik tilsendt en kopi af resultaterne af laboratorieundersoegelserne vedroerende sagsoegeren. Ifoelge et haandskrevet memorandum fra den raadgivende laege i laegejournalen underrettede denne den behandlende laege om, at den konstaterede immundefekt kunne skyldes tilstedevaerelsen af AIDS-virus, hvilket berettigede til at gennemfoere en supplerende test for at spore ikke alene HIV-1 virus, men ogsaa HIV-2 virus. Ifoelge samme memorandum var de to laeger enige om, at det, at en ansoeger uden at fremvise kliniske symptomer blev fundet seropositiv, ikke kunne begrunde manglende egnethed, mens tilstedevaerelsen af AIDS i en fremskreden fase kunne berettige til, at man naegtede at ansaette den paagaeldende, ligesom i tilfaelde af fremskreden cancer eller en alvorlig psykologisk lidelse. Sagsoegeren meddelte ved skrivelse af 9. april 1989 administrationen, at han efter en samtale, han havde haft med sin behandlende laege, oenskede at faa sin sag forelagt det i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, fastsatte laegeudvalg til udtalelse. Den behandlende laege sendte for sit vedkommende formanden for Kommissionen en skrivelse, hvori han klagede over, at hans patient uden at have givet sit samtykke var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test, nemlig en test til bestemmelse af lymphocyterne T4/T8, og at han var blevet udsat for en laegefejl. Sagsoegeren besvarede skrivelsen fra chefen for Laegetjenesten, hvori denne opfordrede ham til at fremlaegge "alle laegerapporter og -dokumenter", som han mente burde forelaegges laegeudvalget, saaledes: "Jeg er ikke i besiddelse af nogen laegedokumenter, da jeg aldrig har vaeret alvorligt syg." Laegeudvalget bekraeftede den raadgivende laeges udtalelse og konkluderede, at sagsoegeren "ikke er fysisk egnet til at udoeve sine funktioner". I afsnittet "faktiske omstaendigheder" i denne dom gennemgaas sagsoegerens henvendelser til administrationen og svarene herpaa fra Kommissionens tjenestegrene mere udfoerligt.

48 Retten fastslaar, at Kommissionens raadgivende laege saaledes har meddelt sagsoegerens behandlende laege ikke alene grundene til sin negative udtalelse, nemlig tilstedevaerelsen af en alvorlig immundefekt, men ligeledes samtlige oplysninger om de symptomer, der har vist sig under den anamnetiske og kliniske undersoegelse. Endvidere har sagsoegerens behandlende laege modtaget en fuldstaendig kopi af resultaterne af de blodundersoegelser, som sagsoegeren havde vaeret igennem. Disse konstateringer er blevet bekraeftet i sagsoegerens og sagsoegtes svar paa et skriftligt spoergsmaal, som Retten havde stillet som led i foranstaltninger med henblik paa sagens tilrettelaeggelse, og i forbindelse med erklaeringerne fra sagsoegerens repraesentant i retsmoedet. Derfor kan hverken sagsoegeren eller intervenienten med foeje haevde, at de oplysninger, der tilgik den behandlende laege, var for summariske og ufuldstaendige til, at denne kunne give sin patient rigtig vejledning, og til, at sagsoegeren kunne forsvare sine interesser effektivt.

49 Med hensyn til intervenientens klagepunkt vedroerende sammensaetningen af laegeudvalget bemaerkes, at dr. Hoffmann, chefen for Kommissionens Laegetjeneste, ikke var medlem af dette udvalg. Derfor kan der ikke gives intervenienten medhold i dette klagepunkt, og det er herved ikke noedvendigt at tage stilling til, hvorvidt chefen for Laegetjenesten alene i kraft af sin stilling er lovligt forhindret i at vaere medlem af det i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, omhandlede udvalg.

50 Intervenienten kan ej heller med foeje haevde, at sagsoegerens ret til kontradiktion er tilsidesat, fordi laegeudvalget har undladt at hoere den behandlende laege og ikke har skoennet det hensigtsmaessigt at foretage sin egen kliniske undersoegelse. Som tidligere naevnt, er det nemlig den ansoeger til en tjenestemandsstilling, der forelaegger en sag for laegeudvalget, der skal tage initiativet til at kraeve den behandlende laege hoert. Og i den foreliggende sag maa det konstateres, at sagsoegeren ikke har forelagt laegeudvalget det mindste laegelige dokument, og at hans behandlende laege har valgt at henvende sig til formanden for Kommissionen med en klage over den laegefejl, der efter hans mening var begaaet, og at kritisere procedurerne i Kommissionens Laegetjeneste.

51 Endelig finder Retten for saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvorvidt afslaget paa at ansaette sagsoegeren som midlertidigt ansat var ledsaget af en begrundelse i overensstemmelse med vedtaegtens regler, at der maa tages hensyn til foelgende betragtninger. For det foerste kan den raadgivende laeges forklaring, der bekraeftes af laegeudvalget, om, at sagsoegeren lider af en alvorlig immundefekt, principielt begrunde en erklaering om manglende fysisk egnethed til at arbejde som midlertidigt ansat paa grund af den potentielle fare for oeget modtagelighed over for infektioner. Begrebet manglende fysisk egnethed daekker nemlig ikke alene aktuelle forstyrrelser, men ligeledes fremtidige forstyrrelser, der eventuelt kan forhindre den paagaeldende i at passe sit arbejde i ansaettelsesperioden. Endvidere tydeliggoer laegeudtalelsen, der er afgivet paa grundlag af en klinisk undersoegelse og haematologiske proever, sammenhaengen mellem udtalelsens medicinske konstateringer og dens konklusion om manglende egnethed, hvorfor den ikke kan betragtes som hvilende paa en klart urigtig bedoemmelse som haevdet af sagsoegeren. For det andet maa det fastslaas, at selv om parterne er enige om, at de forstyrrelser i immunsystemet, der har vist sig, ikke kan benyttes til at diagnosticere en bestemt sygdom, da der kan vaere forskellige grunde til en immundefekt, er de uenige om, hvorvidt det paa denne baggrund og uden at komme naermere ind paa sygdommens aarsager er muligt at konkludere endeligt, at den paagaeldende er uegnet til at arbejde. Parterne har til stoette for deres respektive holdninger fremlagt laegeerklaeringer, der gaar imod hinanden. Retten finder, at denne uenighed vedroerer et spoergsmaal, som burde have vaeret rejst for laegeudvalget, som ifoelge vedtaegten skal undersoege, om den laegeudtalelse, der er afgivet af institutionens raadgivende laege, er velbegrundet. Det maa imidlertid fastslaas, at den behandlende laege ikke har ladet foretage de supplerende undersoegelser, den raadgivende laege har foreslaaet, for at fastslaa, hvorfra sagsoegerens immundefekt stammer, og at sagsoegeren ikke har forelagt laegeudvalget udtalelse fra nogen laege, hverken den behandlende eller en anden. Under disse omstaendigheder finder Retten ikke, at sagsoegeren, hvis behandlende laege ikke har samarbejdet med laegeudvalget, kan anfaegte begrundelsen for afslaget paa ansaettelse ved foerst for Retten at fremlaegge laegeudtalelser, som ikke blev forelagt naevnte laegeudvalg til bedoemmelse i rette tid. Derfor kan der ikke gives sagsoegeren medhold i klagepunkterne om, at den omtvistede afgoerelse er ulovligt og mangelfuldt begrundet.

52 Det fremgaar af det ovenfor anfoerte, at det foerste og det andet anbringende maa forkastes.

Det tredje anbringende: tilsidesaettelse af den europaeiske menneskerettighedskonvention og Raadets og sundhedsministrenes konklusioner af 31. maj og 15. december 1988 om AIDS

53 Sagsoegeren har for det foerste under paaberaabelse af artikel 8 i den europaeiske menneskerettighedskonvention gjort gaeldende dels, at da enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, maa ingen uden vidende og samtykke underkastes en AIDS-test, dels, at ansaettelsesmyndigheden ikke kan tvinge ansoegerne til tjenestemandsstillinger til at lade sig underkaste en saadan test, medmindre der i vedtaegten eller ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne udtrykkeligt gives mulighed for dette indgreb som en noedvendig sundhedsbeskyttelsesforanstaltning. Ifoelge sagsoegeren findes der imidlertid ingen bestemmelse i vedtaegten eller ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne, der giver Kommissionen hjemmel til at paatvinge ham en saadan undersoegelse.

54 Sagsoegeren har for det andet under henvisning til de konklusioner vedroerende AIDS, der blev vedtaget den 31. maj og den 15. december 1988 af Raadet og medlemsstaternes sundhedsministre, forsamlet i Raadet (EFT 1988 C 197, s. 8, og EFT 1989 C 28, s. 1), fremhaevet, at det heraf fremgaar dels, at de "store virksomheder", som de europaeiske institutioner boer ligestilles med, skal have en menneskelig adfaerd over for HIV-smittede eller AIDS-syge arbejdstagere, dels, at det ikke er berettiget at underkaste ansoegere HIV-tests, og at saadanne tests i oevrigt ikke er nogen egnet metode til AIDS-bekaempelse.

55 Efter sagsoegerens opfattelse er der i hans tilfaelde sket en tilsidesaettelse af artikel 8 i den europaeiske menneskerettighedskonvention og af ovennaevnte konklusioner fra Raadet og sundhedsministrene, da han mod eget oenske og uden at vide det af Kommissionens Laegetjeneste er blevet underkastet en kamufleret AIDS-test, nemlig bestemmelsen af lymphocyterne T4 og T8. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at denne haematologiske undersoegelse ifoelge gaeldende laegelig praksis kun anvendes paa seropositive personer og ° helt undtagelsesvis ° paa personer, der har vaeret udsat for straaling. Da sagsoegeren ikke fremviste noget straalingssymptom, havde Kommissionens raadgivende laege ingen som helst grund til at underkaste ham en saadan biologisk undersoegelse, der ikke foerer til nogen paalidelig diagnose. Ifoelge sagsoegeren er afslaget paa ansaettelsen saaledes alene begrundet med en mistanke om, at ansoegeren er seropositiv.

56 Kommissionen har for saa vidt angaar den paastaaede kraenkelse af artikel 8 i den europaeiske menneskerettighedskonvention gjort gaeldende, at der ikke ved laegeundersoegelsen i anledning af ansaettelse foretages nogen AIDS-test, uden at ansoegeren vidende har givet sit samtykke. Kommissionen erkender, at en asymptomatisk seropositivitet ikke i sig selv indebaerer uegnethed, og at der ikke bestaar nogen smittefare i et normalt arbejdsforhold. Derfor vil der aldrig blive kraevet en HIV-test i forbindelse med vurderingen af egnetheden til at arbejde, og det tilkommer ansoegeren at beslutte, om han vil lade sig underkaste de serologiske tests, der foreslaas af institutionens raadgivende laege. Endvidere finder Kommissionen, at denne praksis noejagtig svarer til Raadets og sundhedsministrenes holdning, ifoelge hvilken HIV-testene "er et led i en individuel forebyggelse, hvortil der altid er knyttet en kvalificeret informations- og raadgivningsindsats".

57 I oevrigt har Kommissionen gjort gaeldende, at dens raadgivende laege ikke udfoerte nogen kamufleret HIV-test, men at han efter at have konstateret tilstedevaerelsen af flere kliniske tegn paa immundefekt lod foretage haematologiske tests som f.eks. immunoglobulindosering og bestemmelse af lymphocyter og disses subpopulationer. Disse tests gjorde det muligt for ham objektivt at kvantificere en immundefekt, som, uanset hvad den skyldes, kan vaere en vigtig faktor ved bedoemmelsen af, om en ansoeger er i stand til at opfylde alle de forpligtelser, der kan paahvile ham ved udoevelsen af hans hverv.

58 Retten bemaerker, at udtagelse af en blodproeve med henblik paa at konstatere, om ansoegeren eventuelt har HIV-antistoffer i sig, beroerer vedkommendes fysiske integritet og kun maa foretages paa en tjenestemandsansoeger, som vidende har givet sit samtykke. Men spoergsmaalet om, hvilke retlige konsekvenser det vil faa, saafremt en ansoeger naegter at lade sig underkaste en HIV-test, som en institutions raadgivende laege finder noedvendig paa grund af vedkommendes kliniske symptomer, saaledes at der kan foretages en laegelig vurdering af hans fysiske egnethed, er et andet spoergsmaal, som ikke skal behandles i forbindelse med den foreliggende sag. Sagsoegeren har nemlig ikke godtgjort, at han uden at vide det er blevet underkastet en specifik AIDS-test, eller at Kommissionen har kraevet ham underkastet en saadan test som betingelse for at ansaette ham. Sagsoegeren har ej heller godtgjort, at han er blevet underkastet en kamufleret HIV-test, da parterne er enige om, at den haematologiske undersoegelse, der er tale om, nemlig bestemmelsen af lymphocyterne T4 og T8, ikke viser, om patienten eventuelt er seropositiv. Endelig skal det tilfoejes, at den raadgivende laege i den foreliggende sag i betragtning af de anomalier, som anamnesen og den kliniske undersoegelse havde afsloeret, med rette kunne have kraevet, at en saadan test blev foretaget.

59 Under disse omstaendigheder er der i den foreliggende sag ikke spoergsmaal om en eventuelt tilsidesaettelse af artikel 8 i den europaeiske menneskerettighedskonvention eller af Raadets og sundhedsministrenes konklusioner, uanset hvilken juridisk vaerdi der skal tillaegges disse sidste.

60 Heraf foelger, at dette anbringende maa forkastes.

Det fjerde anbringende: tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og om redelighed samt procedurefordrejning

61 Sagsoegeren har for det foerste anfoert, at laegeudvalget har udtalt sig uden at have hoert ham, uden at have hoert den af ham valgte laege og uden selv at foretage en klinisk undersoegelse. Disse undladelser udgoer en kraenkelse af en ansoegers berettigede forventning i almindelighed og hans forventning om, at administrationen handler redeligt, naar den gennemfoerer laegeundersoegelserne ved ansaettelse. Ifoelge sagsoegeren er ovennaevnte principper ligeledes blevet tilsidesat derved, at Kommissionens afslag paa at ansaette ham bygger paa undersoegelser, der er gennemfoert uden hans vidende. Sagsoegeren har for det andet henledt opmaerksomheden paa, at han, som han havde ret til, havde naegtet at lade sig underkaste en AIDS-test. Foelgelig udgjorde Laegetjenestens beslutning om at underkaste ham denne test, uden at han vidste det og mod hans oenske, en klar procedurefordrejning.

62 Kommissionen har hertil anfoert, at laegeudvalget i modsaetning til, hvad sagsoegeren har haevdet, havde fuldt kendskab til de oplysninger, der var indeholdt i sagsoegerens skrivelse af 19. maj 1989 til chefen for Laegetjenesten og i brevet fra hans behandlende laege til formanden for Kommissionen, da det bekraeftede den raadgivende laeges udtalelse om manglende egnethed. Derimod havde det ikke kunnet tage hensyn til de egentlige laegelige vurderinger, der var foretaget af de af sagsoegeren konsulterede laeger, og som sagsoegeren foerst efterfoelgende har fremlagt. Sagsoegeren burde i betragtning af sin forpligtelse til at medvirke til en korrekt gennemfoerelse af de i vedtaegten fastsatte procedurer have fremlagt disse vurderinger i rette tid. Endelig har Kommissionen haevdet, at da der ikke blev gennemfoert nogen ° heller ikke kamufleret ° HIV-test uden sagsoegerens vidende, savner anbringendet om en paastaaet magtfordrejning ethvert grundlag.

63 Retten bemaerker, at de argumenter, der er fremfoert til stoette for dette anbringende, allerede er undersoegt i forbindelse med de ovenfor behandlede anbringender. For saa vidt angaar for det foerste den omstaendighed, at laegeudvalget ikke har hoert hverken sagsoegeren eller dennes laege, har Retten allerede fastslaaet, at naar der ikke foreligger en anmodning herom fra den, der soeger om ansaettelse, paalaegger vedtaegtens artikel 33 ikke laegeudvalget en saadan forpligtelse. Retten har ligeledes fastslaaet, at laegeudvalget paa grundlag af sit eget skoen afgoer, om der er anledning til at underkaste ansoegeren en ny undersoegelse. Derfor kan der i denne forbindelse ikke gives sagsoegeren medhold, naar han goer gaeldende, at undladelsen er en tilsidesaettelse af de almindelige principper om beskyttelse af den berettigede forventning og om redelighed. Hvad for det andet angaar sagsoegerens paastand om, at han uden sit vidende blev underkastet en HIV-test eller en kamufleret test, skal det blot bemaerkes, at sagsoegeren som allerede anfoert ikke har formaaet at bevise dette. Foelgelig kan paastanden herom ikke betragtes som et bevis paa, at der foreligger procedurefordrejning.

64 Heraf foelger, at dette anbringende ligeledes maa forkastes.

65 Det fremgaar af den ovenfor anfoerte, at sagsoegte skal frifindes for saa vidt angaar den foerste sag.

Spoergsmaalet, om sag T-13/90 kan antages til paakendelse

66 Kommissionen har anfoert, at hverken annullationspaastanden eller paastanden om erstatning, som sagsoegeren ifoelge Kommissionen har nedlagt i forbindelse med den anden sag, kan antages til paakendelse.

67 For saa vidt angaar annullationspaastanden har sagsoegte gjort gaeldende, at den, for saa vidt den har samme genstand og bygger paa samme grunde som annullationspaastanden i foerste sag, maa afvises paa grund af litispendens, som Retten af egen drift skal haandhaeve.

68 Sagsoegeren har anfoert, at han i den anden sag har paastaaet erstatning for den skade, Kommissionen har forvoldt ham. Det er kun paa grund af forbindelsen mellem de to sager, at han i den anden sag dels paa ny anfoerte, hvad der er genstanden for hans foerste annullationssag, dels nedlagde paastand om, at den foerste sag antages til paakendelse, og at han gives medhold. Han har fremhaevet, at det kun er helt subsidiaert, at han derudover har paastaaet annullation af Kommissionens udtrykkelige afvisning af hans anden klage af 4. september 1989. De to sager T-121/89 og T-13/90 har saaledes ikke samme genstand.

69 Med hensyn til erstatningspaastanden har Kommissionen haevdet, at en tjenestemand efter fast retspraksis ikke kan kraeve erstatning for en skade forvoldt af en ulovlig afgoerelse, der er truffet af institutionen, naar en sag om annullation af denne afgoerelse maa afvises. I den foreliggende sag er annullations- og erstatningspaastandene naert forbundet, saaledes at den anden paastand maa afvises med den begrundelse, at den foerste paastand er afvist paa grund af litispendens.

70 Sagsoegeren har tilbagevist dette andet anbringende og gjort gaeldende, at den foreliggende erstatningssag skal antages til paakendelse, da annullationssagen T-121/89 er blevet anlagt inden for de fastsatte frister.

71 Kommissionen har endelig som et yderligere argument anfoert, at saafremt sagsoegerens anden klage af 4. september 1989 skal forstaas som en "ansoegning" om erstatning for den skade, han haevder at have lidt paa grund af Kommissionens adfaerd, er det tilstraekkeligt at konstatere, at sagsoegeren efter den udtrykkelige afvisning af denne ansoegning ved Kommissionens afgoerelse af 27. november 1989 ikke inden for tremaanedersfristen har indbragt en klage i henhold til artikel 90, stk. 2, mod den akt indeholdende et klagepunkt, der udgoeres af afvisningen. Det foelger herefter af vedtaegtens artikel 91, stk. 2, at sag T-13/90 maa afvises.

72 Sagsoegeren har heroverfor anfoert, at han, da han inden for de fastsatte frister havde klaget over de afgoerelser, der indeholdt klagepunkter, ikke var forpligtet til at overholde den procedure, der var fastsat i vedtaegtens artikel 90 ff., inden han anlagde denne erstatningssag. Han mener alligevel at have overholdt denne procedure ved inden tre maaneder efter den akt, der indeholdt et klagepunkt, at indbringe en klage, og derefter inden for den fastsatte frist efter meddelelsen af Kommissionens afvisning af klagen at anlaegge denne sag.

73 Retten bemaerker, at sagsoegeren i sin replik har praeciseret, at hans anden sag ikke vedroerer annullation af de akter, som Retten anmodes om at annullere i sag T-121/89, eller erstatning for den materielle skade, som disse akter har paafoert ham, da fuldbyrdelsen af en dom, hvori Retten giver ham medhold i hans foerste annullationssoegsmaal, vil vaere en tilstraekkelig erstatning for skaden. Sagsoegeren har forklaret, at han har kraevet erstatning for den ideelle skade, som er paafoert ham ved Kommissionens adfaerd, idet den efter hans opfattelse ikke har truffet alle noedvendige foranstaltninger til beskyttelse af den fortrolige karakter af begrundelserne for laegens udtalelse om manglende egnethed, paa grundlag af hvilken afgoerelsen om ikke at ansaette ham blev truffet. Dette brud paa tavshedspligten har gjort det muligt for mange at identificere ham og har givet hans naermeste mistanke om, at han er seropositiv. Henset til disse naermere forklaringer om raekkevidden af den i den anden sag nedlagte paastand maa det erkendes, at denne ikke har samme genstand som den foerste sag, idet sagsoegeren har begraenset paastanden til erstatning for den ideelle skade, han mener, at Kommissionens ulovlige adfaerd har paafoert ham.

74 Retten finder, at sagsoegte skal frifindes for saa vidt angaar denne paastand om erstatning, idet den er naert forbundet med annullationspaastanden, som er fundet ubegrundet. Sagsoegeren har nemlig ikke fremsat noget anbringende, der foerer til annullation af den anfaegtede afgoerelse, og har saaledes ikke godtgjort, at der har vaeret tale om en tilsidesaettelse af bestemmelser, der kan betragtes som en tjenestefejl fra Kommissionens side.

75 I oevrigt maa paastanden afvises, selv om den paastaaede ideelle skade anses for foraarsaget af en adfaerd fra Kommissionens side, der er uafhaengig af spoergsmaalet om lovligheden af den afgoerelse, der paastaas annulleret. I saa fald skal den administrative procedure nemlig i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk. 1, indledes med en ansoegning fra tjenestemanden til ansaettelsesmyndigheden om at erstatte den lidte skade. Foerst naar denne ansoegning er afslaaet, kan den paagaeldende i henhold til denne artikels stk. 2 indgive en klage til administrationen (Domstolens dom af 27.6.1989, sag 200/87, Giordani mod Kommissionen, Sml. s. 1877, praemis 22, og Rettens dom af 25.9.1991, sag T-5/90, Marcato mod Kommissionen, Sml. II, s. 731, praemis 50). I den foreliggende sag maa det konstateres, at sagsoegeren ikke har forelagt en saadan ansoegning for ansaettelsesmyndigheden, og at det, selv om det antages, at den "supplerende" klage af 4. september 1989 er et krav om erstatning for den paastaaede ideelle skade, under alle omstaendigheder staar fast, at sagsoegeren ikke har indbragt nogen klage mod Kommissionens afvisning af 27. november 1989.

76 Det fremgaar heraf, at sagsoegte ligeledes skal frifindes for saa vidt angaar den anden sag.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

77 Ifoelge procesreglementets artikel 87, stk. 2, foerste afsnit, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, saafremt der er nedlagt paastand herom. Ifoelge procesreglementets artikel 88 betaler institutionerne imidlertid selv deres egne omkostninger i tvister mellem Faellesskaberne og deres ansatte. Hver part skal derfor baere sine egne omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreloebige forholdsregler.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Tredje Afdeling)

1) Sagsoegte frifindes.

2) Hver part baerer sine egne omkostninger.