Forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann fremsat den 15. september 1992. - BAYER AG MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - APPEL - KONKURRENCE - SOEGSMAALSFRIST - MEDDELELSE. - SAG C-195/91 P.



Samling af Afgørelser 1994 side I-05619



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Selskabet Bayer AG har appelleret en dom, afsagt af Retten i Foerste Instans den 29. maj 1991 i sag T-12/90. Ved dommen blev en sag, hvorunder Bayer paastod annullation af en beslutning, truffet af Kommissionen efter EOEF-traktatens artikel 85, afvist som vaerende for sent anlagt.

Bayer har nedlagt paastand om, at dommen ophaeves, og at de af selskabet for Retten nedlagte paastande tages til foelge, subsidiaert, at sagen hjemvises til Retten.

Selskabet har under den mundtlige forhandling gjort gaeldende, at Kommissionens beslutning er en nullitet, dvs. ikke-eksisterende. Jeg skal indledningsvis undersoege, om Domstolen kan og boer tage stilling til dette spoergsmaal paa det foreliggende grundlag.

Kommissionsbeslutningens nullitet

2. Bayer goer gaeldende

° at Kommissionen ved vedtagelsen af beslutningen ikke har overholdt bestemmelsen i artikel 12 i Kommissionens forretningsorden om, at dennes beslutninger skal underskrives saavel af dens formand som af dens generalsekretaer (den saakaldte autentifikationsprocedure), og

° at denne mangel er saa alvorlig, at den maa foere til, at beslutningen maa anses som en nullitet.

Bayer stoetter sig paa oplysninger, som Kommissionen er fremkommet med under den mundtlige forhandling i de saakaldte PVC-sager. Oplysningerne gik ud paa, at artikel 12 i forretningsordenen laenge har vaeret bortfaldet ved desvetudo.

Bayer stoetter sin opfattelse vedroerende de retlige konsekvenser af dette forhold paa Rettens dom i de naevnte sager, der blev afsagt den 27. februar 1992 (1). Retten fremhaevede i praemis 71-76 betydningen af autentificeringen af Kommissionens beslutninger, som efter dens opfattelse udgoer en vaesentlig retssikkerhedsgaranti. Retten lagde til grund, at den paagaeldende beslutning ikke var blevet autentificeret, og dette forhold indgik som et blandt flere elementer i Rettens begrundelse i praemis 84-96 for, at kommissionsbeslutningen maatte anses for ikke-eksisterende, og at de paagaeldende soegsmaal derfor maatte afvises.

Kommissionen har appelleret dommen ved appelskrift af 29. april 1992 og har bl.a. gjort gaeldende, at Rettens retlige vurdering af autentifikationsprocedurens betydning er fejlagtig.

3. Retten i Foerste Instans tog i sine domme af 10. marts 1992 i syv af de saakaldte polypropylensager (2) bl.a. stilling til en raekke anmodninger fremsat af de sagsoegende virksomheder om, at den mundtlige forhandling skulle genaabnes. Formaalet hermed skulle vaere at faa ivaerksat bevisoptagelse til afklaring af, om den anfaegtede kommissionsbeslutning led af mangler, som efter den i PVC-dommen udtrykte retsopfattelse maatte foere til, at beslutningen var ikke-eksisterende. Retten afslog disse anmodninger med en i det vaesentlige enslydende begrundelse, hvoraf der kan vaere grund til at citere (3):

"Endelig maa sagsoegerens argumentation ... forstaas saaledes, at det ... goeres gaeldende, at den anfaegtede beslutning ikke foreligger i original bekraeftet ved underskrift af Kommissionens formand og generalsekretaer. Selv om det antages, at denne fejl foreligger, foerer det imidlertid ikke i sig selv til, at den anfaegtede beslutning maa anses for en nullitet. I modsaetning til de flere gange omtalte PVC-sager har sagsoegeren i denne sag ikke fremfoert konkrete holdepunkter for, at princippet om, at der ikke maa aendres i en udstedt retsakt, er blevet tilsidesat efter vedtagelsen af den anfaegtede beslutning, og at denne saaledes ° til gunst for sagsoegeren ° skulle have mistet den gyldighedsformodning, der formelt tilkom den. Det forhold, at der ikke foreligger en bekraeftet original, medfoerer derfor ikke i sig selv, at den anfaegtede retsakt er en nullitet. Der var saaledes heller ikke som foelge af denne omstaendighed grundlag for at genaabne den mundtlige forhandling med henblik paa at ivaerksaette en ny bevisoptagelse. Da sagsoegerens argumentation ikke havde kunnet begrunde en begaering om ekstraordinaer genoptagelse, kunne anmodningen om genaabning af den mundtlige forhandling ikke imoedekommes."

Seks af disse domme er appelleret til Domstolen med paastand om, at den paagaeldende beslutning erklaeres for ikke-eksisterende (4). Det goeres bl.a. gaeldende, at manglende autentifikation i sig selv er en saa aabenbar og grov mangel, at den er nullitetsbegrundende, og at Domstolen under appelsagen er befoejet til at tage stilling til denne paastand, efter i givet fald at have foranstaltet den fornoedne bevisoptagelse. Det anfoeres, at et nullitetsspoergsmaal kan proeves af en hvilken som helst retsinstans naar som helst, og Domstolens dom i sag 15/85, Consorzio Cooperative d' Abruzzo paaberaabes til stoette herfor (5).

For saa vidt angaar de polypropylensager, hvori der foer PVC-dommen var blevet afsagt dom, er to af disse appelleret til Domstolen; den ene af Kommissionen, den anden af den paagaeldende virksomhed (6). I begge appelsager er nullitetsspoergsmaalet, som ikke er omhandlet i Rettens domme, rejst paa baggrund af Rettens dom i PVC-sagen.

Endelig er der i to polypropylensager indgivet anmodning om genoptagelse, ligeledes med det formaal, at Kommissionens beslutning erklaeres for ikke-eksisterende ud fra grunde svarende til de i PVC-dommen angivne. Den ene genoptagelsessag verserer fortsat for Retten (7), mens den anden er afgjort ved Rettens kendelse af 26. marts 1992, hvorved genoptagelsesanmodningen blev afvist. Denne kendelse er nu appelleret til Domstolen (8).

4. Det kan saaledes laegges til grund, at Domstolen faar lejlighed til at tage stilling til, om tilsidesaettelse af artikel 12 i Kommissionens forretningsorden er nullitetsbegrundende, saavel som til de processuelle betingelser, der maa gaelde for paadoemmelsen af dette spoergsmaal under en appelsag. Det er vel sandsynligt, at disse spoergsmaal vil blive afgjort af Domstolens plenum.

Det maa derfor efter min opfattelse vaere klart, at Domstolens Sjette Afdeling ikke i den foreliggende sag og paa det foreliggende grundlag boer tage stilling i realiteten til, om beslutningen er ikke-eksisterende.

Det er mere usikkert, om afdelingen i den foreliggende sag skal beslutte at afvise at tage stilling til nullitetspaastanden, eller om den skal udsaette sagen, indtil de processuelle spoergsmaal, som denne paastand rejser, er afgjort i en af de naevnte appelsager.

Det kunne efter min mening goeres gaeldende, at en stillingtagen til den paaberaabte nullitet baade formelt og reelt vil indebaere en aendring af sagsgenstanden i strid med procesreglementets artikel 113, stk. 2, og artikel 116, stk. 2, hvorefter der ikke under appellen maa foretages aendring af sagsgenstanden, som den har foreligget for Retten.

Der kunne henvises til, at sagen for Retten vedroerte en paastand om annullation af Kommissionens beslutning, hvorimod en stillingtagen til den paastaaede nullitet ville foere til en konstatering af beslutningens ikke-eksistens og en dermed foelgende afvisning af sagen. Der kunne i denne forbindelse ogsaa henvises til, at det maa foelge af kompetencefordelingen mellem Retten og Domstolen, at parterne ikke under en appelsag kan paaberaabe sig faktiske omstaendigheder, som ikke har vaeret inddraget under behandlingen for Retten.

Det ville dog efter min mening vaere forkert, at Domstolen i den foreliggende sag og paa det foreliggende grundlag afgoer det ganske vanskelige og principielt vigtige spoergsmaal om, hvilke processuelle betingelser der gaelder for en nullitetspaastands fremsaettelse under en appelsag.

Jeg skal derfor foreslaa Domstolen, at afgoerelsen af denne sag udsaettes i medfoer af procesreglementets artikel 82a.

For det tilfaelde, at Domstolen maatte fastslaa, at der ikke kan gives Bayer medhold i, at beslutningen er ikke-eksisterende, eller at den beslutter at afvise at tage stilling til den paastaaede nullitet, skal jeg kort undersoege, om der maa gives Bayer medhold i, at afvisningsdommen afsagt af Retten i Foerste Instans maa ophaeves.

Vedroerende appellen af afvisningsdommen

5. Sagens faktiske omstaendigheder og parternes anbringender fremgaar af den appellerede dom og af retsmoederapporten.

Jeg henviser hertil og skal i det foelgende koncentrere mig om det, der efter min opfattelse er sagens reelle problem, nemlig den retlige vurdering af den af Bayer paastaaede uklarhed i Kommissionens forkyndelsesmaade.

Et vaesentligt element i Bayer' s argumentation er, at krav om streng overholdelse af soegsmaalsfrister maa indebaere tilsvarende strenge krav til forkyndelsesproceduren.

Dette synspunkt er jeg enig i.

Kernen i Bayer' s argumentation er i oevrigt, at den af Kommissionen valgte forkyndelsesmaade ikke opfyldte de krav, der maa stilles til forkyndelsens klarhed, og at Retten ikke drog de rette konsekvenser af dette forhold.

Bayer laegger navnlig vaegt paa, at Kommissionen havde valgt at kombinere en fremsendelse af beslutningen ved anbefalet brev med modtagelsesbevis (Einschreiben mit Rueckschein) med fremsendelse af en fortrykt formular, benaevnt "Acknowledgement of Receipt ° Accusé de Reception", som skulle tilbagesendes i udfyldt stand med angivelse af modtagelsesdatoen.

Bayer henviser ogsaa til,

° at tidligere skrivelser i sagen af Kommissionen var fremsendt direkte til selskabets retsafdeling, og at der oeverst paa disse var angivet "Einschreiben mit Rueckschein" (dvs. anbefalet med modtagelsesbevis), og

° at Kommissionen ved fremsendelsen af den anfaegtede beslutning havde aendret denne fremgangsmaade, idet beslutningen var fremsendt til selskabet som saadant, og idet der paa foelgeskrivelsen oeverst var skrevet "Einschreiben mit Empfangsbestaetitung" (dvs. anbefalet med modtagelsesbekraeftelse), samtidig med, at den ovenfor naevnte standardformular var vedlagt.

Bayer goer primaert gaeldende, at forkyndelsen er mangelfuld, og at soegsmaalsfristen derfor foerst loeber fra den 3. januar 1990. Bayer goer subsidiaert gaeldende, at betingelserne i artikel 42, stk. 2, i Domstolens statut for fristsuspension er opfyldt, og at fristoverskridelsen i oevrigt maa anses for undskyldelig.

6. Denne argumentation goer indtryk paa mig. Fristoverskridelsen kan kun forklares paa den maade, at de ansvarlige i retsafdelingen handlede ud fra den opfattelse, at Kommissionen havde aendret forkyndelsesmaade, og at Kommissionens beslutning foerst var modtaget den 3. januar 1990. De indrettede deres procesforberedelse herefter og var utvivlsomt sikre paa, at staevningen var indbragt rettidigt for Retten i Foerste Instans. Det kan efter min mening laegges til grund, at den umiddelbare aarsag til fristoverskridelsen var de ansvarliges misforstaaede opfattelse af forkyndelsesmaaden, og at denne misforstaaelse beroede paa deres fejlagtige opfattelse af betydningen af den af Kommissionen fremsendte formular vedroerende modtagelsesbekraeftelse. Det kan med en vis ret goeres gaeldende, at Kommissionen i foelgeskrivelsen, hvori var anfoert "Einschreiben mit Empfangsbestaetigung", burde have gjort opmaerksom paa, at beslutningen ville blive anset for forkyndt ved det anbefalede brevs fremkomst og kvittering herfor over for postvaesenet.

Det kan for en umiddelbar betragtning under disse omstaendigheder forekomme at vaere en urimelig streng sanktion af en fristoverskridelse paa 3 dage at afskaere Bayer fra at faa proevet lovligheden af en for selskabet indgribende kommissionsbeslutning.

Selv om det objektivt set kan laegges til grund, at den umiddelbare aarsag til fristoverskridelsen er en misforstaaelse med baggrund i den af Kommissionen valgte forkyndelsesmaade, er det dog et spoergsmaal, om fristoverskridelsen ikke kunne og burde vaere undgaaet, dvs. om Bayer ikke selv maa baere ansvaret for den misforstaaelse, der opstod i retsafdelingen.

Der er en raekke omstaendigheder, der kan vaere af betydning i denne henseende.

Det har vaegt, at det kan goeres gaeldende ° som naevnt af Retten i praemis 20 °

° at modtagerens egenhaendige udfyldning og tilbagesendelse af en modtagelsesformular ikke ville vaere nogen naturlig og normal forkyndelsesmaade, naar en kommissionsbeslutning fremsendes med anbefalet brev, og

° at dette forhold burde have foranlediget sagsbehandlerne til at undersoege, om denne "forkyndelsesmaade" virkelig var den af Kommissionen valgte.

Det kan maaske ogsaa tillaegges en vis, om end begraenset, vaegt, at sagsbehandlerne i retsafdelingen ville vaere blevet opmaerksom paa, at beslutningen ikke var modtaget den 3. januar, hvis de havde undersoegt kuverten, hvoraf det relativt klart fremgik, at forsendelsen maatte vaere modtaget i virksomheden tidligere end den 3. januar.

Endelig og vigtigst er det klart ° som fremhaevet af Retten i praemis 33 og 34 ° at misforstaaelsen i retsafdelingen ikke ville vaere opstaaet, hvis postafdelingens behandling af forsendelsen ikke havde vaeret behaeftet med en raekke i den foreliggende sags sammenhaeng vaesentlige mangler.

Efter en samlet vurdering af disse omstaendigheder er jeg kommet til det resultat, at det var berettiget, at Retten undlod at laegge vaegt paa, at den uklarhed, der var forbundet med den af Kommissionen valgte forkyndelsesmaade, var en medvirkende aarsag til fristoverskridelsen.

7. Jeg er i oevrigt enig i de betragtninger, der har foert Retten til at afvise at tillaegge det vaegt, at Kommissionen ikke efter modtagelsen af modtagelsesbekraeftelsen og efter modtagelsen af brevet af 15. januar 1990 fra Bayer til den kompetente kommissaer gjorde Bayer opmaerksom paa, at den i disse breve angivne modtagelsesdato var fejlagtig.

Der er efter min mening ikke i den foreliggende sag tilstraekkelig anledning til at gaa ind i en naermere droeftelse af Bayer' s argument om, at fejl, der er begaaet af ansatte i en virksomhed, og som ikke kan tilskrives fejl begaaet af ledelsen af virksomheden, ikke kan tilregnes virksomheden som saadan. Dette argument har ikke nogen stoette i Domstolens praksis (9) og vil foere til resultater, der ikke vil vaere rimelige.

Bayer goer i oevrigt, som det fremgaar af retsmoederapporten, en raekke indsigelser gaeldende vedroerende den fortolkning, Retten har lagt til grund for saa vidt angaar artikel 42, stk. 2, i Domstolens statut, og den betydning, Retten har tillagt Domstolens praksis vedroerende "undskyldelig fejl".

Der er ikke grundlag for at give Bayer medhold i disse indsigelser. Den ovenfor angivne vurdering af de omstaendigheder, der foraarsagede fristoverskridelsen, er efter min opfattelse afgoerende ogsaa i denne henseende. Den indebaerer, at der hverken kan gives Bayer medhold i, at fristoverskridelsen er legitimeret paa grundlag af omstaendigheder, der ikke kunne forudses, eller som foelge af force majeure. Den indebaerer ogsaa, at fristoverskridelsen ikke kan anses som udslag af en "undskyldelig fejl".

Forslag til afgoerelse

8. Jeg skal herefter foreslaa, at sagen udsaettes.

For det tilfaelde, at Domstolen finder paa det foreliggende grundlag at kunne tage stilling til appellantens paastand om ophaevelse af afvisningsdommen, skal jeg foreslaa Domstolen at forkaste appellen og doemme appellanten til at baere sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: dansk.

(1) ° Dom af 27.2.1992, forenede sager T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 og T-104/89, BASF m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 315.

(2) ° Domme af 10.3.1992, sag T-9/89, Huels mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, sag T-10/89, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 629, sag T-11/89, Shell, Sml. II, s. 757, sag T-12/89, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 907, sag T-13/89, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1021, sag T-14/89, Montedipe mod Kommissionen, Sml. II, s. 1155, og sag T-15/89, Chemie Linz mod Kommissionen, Sml. II, s. 1275.

(3) ° Her citeret fra Rettens dom i sag T-9/89, Huels mod Kommissionen, praemis 385.

(4) ° Det drejer sig om sagerne C-199/92 P, C-200/92 P, C-227/92 P, C-234/92 P, C-235/92 P og C-245/92 P.

(5) ° Dom af 26.2.1987, Sml. s. 1005. Praemis 10 lyder: Vedroerende nullitetssynspunktet skal det fastslaas, at en forvaltningsakt i faellesskabsretten ligesom i de forskellige medlemsstaters nationale ret, ogsaa selv om den er behaeftet med mangler, anses for gyldig, indtil den er annulleret eller forskriftsmaessigt tilbagekaldt af den myndighed, der har vedtaget den. Naar en akt betegnes som en nullitet, kan det uden hensyn til soegsmaalsfrister fastslaas, at den har vaeret uden retsvirkninger. En antagelse af denne art boer derfor af klare retssikkerhedsgrunde i faellesskabsretten saavel som i de nationale retsordener, hvor det er muligt, forbeholdes de retsakter, der er behaeftet med saerlig grove og aabenbare mangler.

(6) ° Henholdsvis sag C-49/92 P, Kommissionen mod Enichem Anic, og sag C-51/92 P, Hercules mod Kommissionen.

(7) ° Det drejer sig om T-8/89 rev., DSM mod Kommissionen.

(8) ° Sag C-255/92 P, BASF mod Kommissionen.

(9) ° Bayer paaberaaber sig til stoette for sin opfattelse Domstolens dom af 9.2.1984, sag 284/82, Busseni mod Kommissionen, Sml. s. 557. Dommen vedroerer imidlertid ikke en situation, hvor der var begaaet fejl af de ansatte, men et tilfaelde, hvor virksomhedens ledelse ikke havde truffet foranstaltninger til sikring af, at virksomhedens post blev aabnet.