12

Retten fastslog, at Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret med rette havde fastslået, at de omhandlede tredimensionale varemærker manglede fornødent særpræg, og anførte herved følgende grunde: »28 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, udelukket fra registrering. 29 Et varemærke har fornødent særpræg, når det giver mulighed for at kendetegne de varer eller tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, efter deres oprindelse. 30 Et varemærkes fornødne særpræg skal bedømmes dels i forhold til disse varelog tjenesteydelser, dels i forhold til opfattelsen hos den tilsigtede kundekreds, der omfatter forbrugerne af disse varer eller tjenesteydelser. [...] 32 Det skal endvidere fastslås, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, der bestemmer, at varemærker, der mangler fornødent særpræg, skal udelukkes fra registrering, ikke sondrer mellem de forskellige varemærkegrupper. Der skal derfor ikke anvendes kriterier eller stilles krav, der er strengere ved bedømmelsen af det fornødne særpræg ved tredimensionale varemærker, der består af selve varernes form, såsom dem, der er ansøgt om i denne sag, i forhold til de kriterier eller krav, der finder anvendelse på andre varemærkegrupper. 33 Bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg indebærer imidlertid, at der tages hensyn til alle relevante forhold, der er forbundet med sagens konkrete omstændigheder. Blandt disse forhold kan det ikke udelukkes, at arten af det varemærke, der er søgt registreret, kan påvirke den opfattelse, som den tilsigtede kundekreds vil få af varemærket. 34 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det i øvrigt tilstrækkeligt, at det påvises, at varemærket har et minimum af særpræg, for at denne registreringshindring ikke finder anvendelse. Det skal således undersøges — inden for rammerne af en a priori-undersøgelse og uden hensyntagen til tegnets faktiske brug i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 — om det ansøgte varemærke vil give den tilsigtede kundekreds mulighed for at adskille de pågældende varer eller tjenesteydelser fra dem, der stammer fra andre virksomheder, når den skal foretage sit valg i en købssituation. 35 Varemærkers fornødne særpræg skal bedømmes under hensyn til forventningen hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26, og Rettens dom af 7.6.2001, sag T-359/99, DKV mod KHIM (EuroHealth), Sml. II, s. 1645, præmis 27). De varer, hvis form der er ansøgt om varemærkeregistrering af, i denne sag fem lommelygters former, er almindelige forbrugsgoder, og den tilsigtede kundekreds skal derfor anses for at være alle forbrugere. 36 For at bedømme, om de fem lommelygters former, som varemærkeansøgningerne vedrører, kan påvirke gennemsnitsforbrugerens hukommelse som oprindelsesangivelse, dvs. således at varerne individualiseres og forbindes med en bestemt handelsmæssig oprindelse, skal det først anføres, at de er kendetegnet ved at være cylinderformede. Denne cylinderform udgør en af de sædvanlige former for lommelygter. I fire af de indgivne ansøgninger udvider lommelygtens cylinderform sig i den ende, hvor pæren befinder sig, mens lygten i den femte ansøgning ikke har denne udvidelse, idet den er helt cylinderformet. I alle varemærkeansøgningerne svarer varemærket til former, der almindeligvis anvendes af andre lommelygteproducenter på markedet. De ansøgte varemærker giver således snarere forbrugeren en angivelse vedrørende en vare og giver ikke mulighed for at individualisere denne vare og forbinde den med en bestemt handelsmæssig oprindelse. 37 Hvad derefter angår de kendetegn, sagsøgeren har henvist til til støtte for at anse de ansøgte former for varemærker, der har den iboende evne til at adskille sagsøgerens varer fra konkurrenternes varer, herunder navnlig deres æstetiske kvalitet og deres særligt originale design, skal det anføres, at sådanne former på grund af disse kendetegn snarere fremtræder som varianter af en af de sædvanlige former for lommelygter end som former, der er i stand til at individualisere de pågældende varer og i sig selv angive en bestemt handelsmæssig oprindelse. Gennemsnitsforbrugeren er vant til at se former, der ligner de omtvistede, og som har en stor designmæssig bredde. De former, som varemærkeansøgningerne vedrører, adskiller sig ikke fra formerne for samme slags varer, der er almindeligt forekommende i handelen. Det er derfor ikke korrekt at påstå, således som sagsøgeren har gjort, at de pågældende lommelygters formers særegenheder, herunder navnlig deres æstetik, henleder gennemsnitsforbrugerens opmærksomhed på varernes handelsmæssige oprindelse. [...] 39 Den mulighed, at gennemsnitsforbrugeren er blevet vant til at genkende sagsøgerens varer alene på grundlag af deres form, kan ikke i denne sag hindre anvendelsen af den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. En sådan opfattelse af de ansøgte varemærker kan alene tages i betragtning inden for rammerne af forordningens artikel 7, stk. 3, som sagsøgeren ikke på noget tidspunkt under retsforhandlingerne har påberåbt sig. Alle de forhold, som sagsøgeren har påberåbt sig, jf. præmis 17, 18,19, 21 og 22 ovenfor, og som har til formål at godtgøre, at de ansøgte varemærker har fornødent særpræg, er forbundet med muligheden for, at en sådan karakter er opnået for de pågældende lommelygter efter den brug, der er gjort heraf, og kan derfor ikke anses for relevante inden for rammerne af bedømmelsen af deres iboende fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. 40 På baggrund af ovenstående kan de tredimensionale varemærker, der er søgt registreret i denne sag, dermed ikke, således som de opfattes af en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, individualisere de pågældende varer og adskille dem fra varer af en anden handelsmæssig oprindelse. [...]«