FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 24. marts 2015 ( 1 )

Sag C-125/14

Iron & Smith Kft

mod

Unilever NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Fővárosi Törvényszék (Ungarn))

»Varemærke — registrering af et nationalt varemærke, som er identisk med eller ligner et ældre EF-varemærke — velkendt EF-varemærke — renomméets geografiske og økonomiske omfang«

1. Denne sag vedrører den rette forståelse af artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95/EF (herefter »direktivet«) ( 2 ). Problemstillingen angår forholdet mellem nationale varemærker på den ene side og EF-varemærker på den anden side og det beskyttelsesomfang, som ældre, renommerede EF-varemærker skal tildeles.

2. Der opstår to spørgsmål i denne sammenhæng: (i) Hvordan bør »velkendt i Fællesskabet« i artikel 4, stk. 3, forstås, og (ii) kan et yngre nationalt varemærke i en medlemsstat udelukkes fra registrering, når et EF-varemærke – der er velkendt i andre dele af Den Europæiske Union – ikke er almindeligt kendt i den medlemsstat?

I – Relevante retsforskrifter

3. Tiende betragtning til direktivet fremhæver, at det er af afgørende betydning at sikre, at registrerede varemærker nyder samme beskyttelse i alle medlemsstaterne. Det er imidlertid præciseret, at dette ikke bør forhindre medlemsstaterne i at yde varemærker, der nyder et vist renommé, mere omfattende beskyttelse.

4. Direktivets artikel 4, stk. 3, opstiller de relative registreringshindringer eller ugyldighedsgrunde for et varemærke, hvis det er i konflikt med et ældre renommeret EF-varemærke. Bestemmelsen angiver, at et varemærke skal udelukkes fra registrering (eller kan, hvis det er registreret, erklæres ugyldigt), hvis det er identisk med eller ligner et ældre EF-varemærke i den i direktivets artikel 4, stk. 2, omhandlede forstand, og det søges (eller er blevet) registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre EF-varemærke er registreret, når det ældre EF-varemærke er velkendt i Fællesskabet, og brugen af det yngre varemærke uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.

5. Direktivets artikel 4, stk. 4, litra a), indeholder en tilsvarende, men dog valgfri, registreringshindring for velrenommerede nationale varemærker i den pågældende medlemsstat.

II – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

6. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Unilever NV rejste indsigelse mod en ansøgning indgivet af Iron & Smith Kft om registrering af figurtegnet i farver »be impulsive« som ungarsk varemærke, idet indsigelsen blev rejst på grundlag af selskabets ældre EF-ordmærke IMPULSE. Den ungarske myndighed for intellektuel ejendomsret (Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatal, herefter »den ungarske myndighed«) fastslog, at Unilever havde solgt betydelige mængder af og markedsført de af EF-ordmærket IMPULSE omfattede varer i Det Forenede Kongerige og Italien, og at varemærket havde en markedsandel på 5% i Det Forenede Kongerige og 0,2% i Italien. På grundlag af denne fastlæggelse af markedsandelen – som ikke vedrørte Ungarn – fandt den ungarske myndighed, at EF-varemærkets renommé var godtgjort i en væsentlig del af Den Europæiske Union ( 3 ). Myndigheden fandt også, at det ikke kunne udelukkes, at det var risiko for, at det yngre varemærke kunne medføre en utilbørlig udnyttelse.

7. Henset til, at den ungarske myndighed dermed afslog at registrere Iron & Smiths varemærke, anlagde dette selskab sag ved Fővárosi Törvényszék (byretten i Budapest eller »den forelæggende ret«) med påstand om annullation af afgørelsen om afslag på registrering. Da den forelæggende ret er i tvivl om den korrekte fortolkning af direktivets artikel 4, stk. 3, har den nu anmodet om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål: »1) Kan det eksisterende renommé i en medlemsstat være tilstrækkeligt til at godtgøre[, at et EF-varemærke er velkendt] som omhandlet i [direktivets] artikel 4, stk. 3, […], selv i det tilfælde, hvor ansøgningen om registrering af et nationalt varemærke, over for hvilket der er rejst indsigelse under påberåbelse af et sådant renommé, er indgivet i et andet land end den pågældende medlemsstat? 2) Kan de af […] Domstol[en] fastsatte principper om reel brug af EF-varemærket finde anvendelse inden for rammerne af de territoriale kriterier, der anvendes i forbindelse med bedømmelsen af et EF-varemærkes renommé? 3) Såfremt indehaveren af det ældre EF-varemærke har godtgjort EF-varemærkets renommé i andre lande end den medlemsstat, hvortil ansøgningen om national registrering er indgivet – og disse lande udgør en væsentlig del af Den Europæiske Unions område – kan det da uanset ovenstående kræves, at der også for så vidt angår den pågældende medlemsstat fremlægges tilstrækkelige beviser? 4) Såfremt […] spørgsmål [3] besvares benægtende, kan der da – i betragtning af de særlige kendetegn ved det indre marked – opstå en situation, hvor det varemærke, som i vid udstrækning anvendes i en væsentlig del af Den Europæiske Union, er ukendt for den relevante nationale forbruger, og hvor den anden betingelse for at kunne påberåbe sig registreringshindringen i direktivets artikel 4, stk. 3, således ikke er opfyldt, eftersom der ikke er risiko for, at varemærkets renommé eller særpræg påføres skade eller udnyttes utilbørligt? Såfremt dette er tilfældet, hvilke forhold skal indehaveren af EF-varemærket da godtgøre, for at den nævnte betingelse bliver opfyldt?«

8. Iron & Smith, Unilever, den ungarske, den danske, den franske og den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen har indleveret skriftlige indlæg i sagen. Alle disse parter, med undtagelse af den italienske regering, fremsatte mundtlige argumenter under retsmødet den 4. februar 2015.

III – Analyse

A – Baggrund

9. Direktivets artikel 4, stk. 3, finder kun anvendelse, hvis to kumulative betingelser er opfyldt: (i) Det ældre varemærke skal være velkendt i en væsentlig del af Den Europæiske Union (herefter »den første betingelse«), og (ii) brugen af det yngre (nationale) varemærke skal medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på det ældre EF-varemærkes særpræg eller (herefter »den anden betingelse«). Indehaveren af det ældre EF-varemærke skal imidlertid ikke bevise, at der er risiko for forveksling mellem hans varemærke og det yngre nationale varemærke ( 4 ).

10. Med dette in mente er det åbenbart, at spørgsmål 1, 2 og 3 er nært forbundne. Disse tre spørgsmål vedrører alle den første betingelse, nemlig den målestok, der skal anvendes ved afgørelsen af, om et ældre EF-varemærke er velkendt i en væsentlig del af Den Europæiske Union. Den forelæggende ret er i denne sammenhæng i tvivl om, hvilken betydning (om nogen) de geografiske grænser skal tillægges ved en sådan analyse. Jeg vil derfor først behandle spørgsmål 1-3 samlet, inden jeg behandler spørgsmål 4, som vedrører den anden betingelse. Inden jeg vender mig mod disse problemstillinger, vil jeg ikke desto mindre komme med nogle korte bemærkninger vedrørende den underliggende begrundelse for den relative registreringshindring med hensyn til renommé.

11. Registreringshindringen (og ugyldighedsgrunden) i direktivets artikel 4, stk. 3 (og den tilsvarende bestemmelse i forordningens artikel 8, stk. 5) afspejler den opfattelse, at et varemærkes værdi kan være langt større end dets evne som oprindelsesangivelse: Varemærkers værdi kan bl.a. ligge i det image, som varemærket giver udtryk for. Dette er blevet kaldt varemærkers »reklamefunktion« ( 5 ). I den forstand er det, der beskyttes, ikke så meget oprindelsesangivelsen, men snarere visse varemærkers økonomiske succes. Det kan med disse aspekter in mente ikke udelukkes, at et varemærkes omdømme kan lide skade, hvis det tillades, at der bruges et varemærke, som er identisk hermed eller ligner. Dette er en mulighed, selv (og især) når de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det yngre varemærke, ikke er af samme art som dem, der er dækket af det ældre varemærke. Dette er grunden til, at det er nødvendigt at udvide beskyttelsen af EF-varemærker til varer og tjenesteydelser af en anden art end dem, for hvilke varemærket er blevet registreret. Henset til den vidtgående art af den beskyttelse, som et varemærke ydes i henhold til direktivets artikel 4, stk. 3, er det ikke overraskende, at denne registreringshindring kun kan påberåbes, når varemærket er velkendt i Den Europæiske Union.

B – Den første betingelse

12. Som allerede nævnt er det problem, som ligger bag spørgsmål 1, 2 og 3, opstået, da hverken direktivet eller forordningen siger noget om, hvilket geografisk område inden for Den Europæiske Union der skal være dækket, eller hvilke andre kriterier der skal være opfyldt, for at et EF-varemærke er velkendt i den i direktivets artikel 4, stk. 3, omhandlede forstand. Henset til, at direktivets artikel 4, stk. 3, og forordningens artikel 8, stk. 5, er formuleret på samme måde, er det åbenbart, at disse bestemmelser skal fortolkes på en overensstemmende vis ( 6 ).

13. Det forekommer mig dog, at Domstolen allerede har afgjort spørgsmålet om renommé, på trods af det forhold, at den forelæggende ret er usikker på anvendelsen af tidligere retspraksis på den for retten verserende sag. Jeg vil til illustration kort beskrive de grundsætninger, som understøtter denne retskilde.

14. I dommen i General Motors-sagen ( 7 ), der vedrørte renommé i sammenhæng med nationale varemærker (konkret Benelux-varemærker), udtalte Domstolen, at det er tilstrækkeligt, at varemærket er renommeret inden for en »væsentlig del« af en medlemsstat ( 8 ). Af særlig interesse her er det forhold, at Domstolen videre antog, at det ikke kan kræves, at et varemærkes renommé skal omfatte »hele« medlemsstatens område. Hvad angår Benelux betød dette, at når varemærket er kendt af en betydelig del af den relevante offentlighed inden for en væsentlig del af dette område, var det tilstrækkeligt til, at varemærket er velkendt. »En væsentlig del af dette område« kunne konkret også bestå af kun en del af et af de lande, der indgår heri ( 9 ).

15. Domstolens udtalelse blev overført til en EF-varemærkesammenhæng i Pago International-dommen ( 10 ). Domstolen behandlede i den nævnte dom spørgsmålet, om et EF-varemærke (i form af en juiceflaske) kunne siges at være velkendt inden for en væsentlig del af Den Europæiske Union under omstændigheder, hvor det var fastslået, at det kun var velkendt i én medlemsstat. Domstolen fandt i denne sammenhæng, at et EF-varemærke for at nå den krævede tærskel skal være kendt i en betydelig del af den berørte kundekreds for de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, inden for en væsentlig del af Den Europæiske Unions område. Domstolen fandt herudover, at den pågældende medlemsstats område (Østrig), »når henses til omstændighederne i hovedsagen«, kunne anses for at udgøre en væsentlig del af Den Europæiske Unions område ( 11 ).

16. Uanset Domstolens kvalifikation vedrørende den sidstnævnte udtalelse (»når henses til omstændighederne i hovedsagen«) er det min opfattelse, at det kan udledes af den nævnte dom, at et renommé i en medlemsstat – forudsat at en væsentlig del af den berørte kundekreds for de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, er sammenfaldende med den berørte kundekreds i den samme medlemsstat – generelt set kan være tilstrækkeligt til at fastslå, at det pågældende varemærke faktisk er velkendt i Den Europæiske Union i den i direktivets artikel 4, stk. 3, omhandlede forstand ( 12 ).

17. I den sidste ende afhænger spørgsmålet om renommé faktisk af det relevante marked for de pågældende varer og tjenesteydelser. Svaret på spørgsmålet om, hvad der udgør en væsentlig del af Den Europæiske Union, kræver derfor en udførlig analyse, som kun kan foretages af den nationale ret, der behandler sagen. Som Domstolen har bemærket, skal der i analysen tages hensyn til det ældre varemærkes markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen heraf samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket ( 13 ). Renomméet udgør med andre ord et krav om bekendthed, der skal bedømmes på grundlag af kvantitative kriterier. Ved afgørelsen af, om et bestemt varemærke er velkendt i en væsentlig del af Den Europæiske Union, kræves således en kombination af geografiske og økonomiske kriterier. Omfanget af det relevante marked for de givne varer eller tjenesteydelser bør derfor spille en afgørende rolle i analysen.

18. Nærmere bestemt, og som det kan udledes af Pago International-dommen, afhænger spørgsmålet om, hvad der udgør en væsentlig del af Den Europæiske Union – og dette kan ikke fremhæves nok – af det pågældende varemærke, der påstås at være velkendt, og dermed af den berørte kundekreds. Henset til, at det er forholdstal snarere end absolutte tal, der er af betydning i denne sammenhæng, udelukker det forhold, at det relevante marked kan være af en begrænset samlet størrelse ikke som sådan, at et varemærke bliver velkendt. Selv om en medlemsstats område (uanset om det er lille eller stort) efter min opfattelse konkret kan udgøre en væsentlig del af Den Europæiske Union, skal den analyse, som medfører dette resultat, ikke desto mindre foretages uden hensyn til geografiske grænser ( 14 ).

19. Der kan ganske rigtigt argumenteres for, at Pago International-dommen ikke udgør en nyttig retskilde, henset til, at renomméet i den sag (i modsætning til den foreliggende sag) var fastslået i den medlemsstat, hvor EF-varemærkeindehaveren påberåbte sig, at hans varemærke var velkendt. Det skal imidlertid fremhæves, at EF-varemærket har enhedskarakter. Når en indehaver får et EF-varemærke, har varemærket med andre ord virkning på hele Den Europæiske Unions område (med visse i forordningen opregnede undtagelser) ( 15 ). Jeg vil derfor ikke tillægge det større betydning, om renomméet er fastslået på den medlemsstats område, hvor der er blevet ansøgt om det yngre varemærke ( 16 ). Den ensartede beskyttelse inden for Den Europæiske Union ville faktisk kunne lide skade, hvis et velkendt EF-varemærke kun var beskyttet i det geografiske område, hvor dets renommé er blevet fastslået ( 17 ). Det betyder imidlertid ikke – således som det vil blive forklaret i flere detaljer nedenfor – at indehaveren af et EF-varemærke automatisk kan støtte ret på dette renommé overalt i Den Europæiske Union med henblik på f.eks. at rejse indsigelse mod registreringen af et nationalt varemærke.

20. Dette bringer mig til min sidste pointe, nemlig betydningen af Domstolens udtalelse vedrørende begrebet »reel brug«. I Leno Merken-sagen ( 18 ) blev Domstolen anmodet om at afgøre, om brug af et EF-varemærke i én medlemsstat kunne udgøre reel brug inden for Fællesskabet. Domstolen forkastede i den nævnte dom klart anvendelsen af dens udtalelse i Pago International-dommen vedrørende problemstillingen om renommé som en målestok for fastslåelsen af, om der faktisk havde været reel brug i Fællesskabet. Dette var hovedsageligt, fordi forordningens artikel 8, stk. 5 (renommé) og forordningens artikel 15 (reel brug) forfølger helt forskellige formål. Mens den førstnævnte vedrører de betingelser, som regulerer den udvidede beskyttelse, der går videre end de kategorier af varer og tjenesteydelser, for hvilke et EF-varemærke er blevet registreret, betegner »reel brug« de minimumskrav til brug, som alle varemærker skal opfylde for at være beskyttet: I overensstemmelse med forordningens artikel 15 skal et EF-varemærke inden for fem år være genstand for »reel brug […] inden for Fællesskabet«. Hvis ikke, kan varemærket ophæves ( 19 ).

21. Det kan ganske rigtigt anføres, som en række af de parter, der har indleveret indlæg, har bemærket, at Domstolens udtalelse i Leno Merken-dommen vedrørende geografiske grænsers manglende betydning (når man ser på, om der er gjort reel brug af varemærket) også har en vis perifer betydning i denne sag. Dette skyldes, at udtalelsen afspejler den enhedskarakter, som EF-varemærket har inden for det indre marked. På trods heraf forekommer det ikke ønskværdigt i denne sammenhæng at anvende, end ikke analogt, dette særlige standpunkt i retspraksis vedrørende de kriterier, der skal anvendes ved afgørelsen af, om der er gjort reel brug af et varemærke. Som Domstolen selv bemærkede, skal kriterierne for afgørelsen af reel brug klart adskilles fra kriterierne for renommé ( 20 ).

22. Under hensyn til, at et EF-varemærke kan være velkendt i en væsentlig del af Den Europæiske Union, selv under omstændigheder, hvor renomméet kun er fastslået for så vidt angår én medlemsstat – hvilken ikke nødvendigvis er den samme som den medlemsstat, hvor der er rejst indsigelse – er det nu den nationale ret, der skal fastslå, om Unilevers varemærke er velkendt i en væsentlig del af Den Europæiske Union, navnlig under hensyntagen til den berørte kundekreds for de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket. Selv hvis det antages, at forudsætningen om et fastslået renommé er opfyldt (som den forelæggende ret synes at mene), skal den forelæggende ret stadig afgøre, om den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, er opfyldt, inden den tager den af Unilever rejste indsigelse til følge i hovedsagen.

C – Den anden betingelse

23. Spørgsmål 4 vedrører den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3. For at afgøre, om den anden betingelse er opfyldt, skal det fastlægges, om det yngre nationale varemærke uden skellig grund medfører (eller vil medføre) en utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé eller skader (eller vil skade) dette særpræg eller renommé.

24. Her opstår to problemstillinger. For det første: Hvilke kriterier skal anvendes ved afgørelsen af, om der påføres skade ved udviskning ( 21 ), tilsmudsning ( 22 ) eller endog snyltning ( 23 ) under sådanne omstændigheder? Og for det andet: Hvilken betydning (om nogen) skal det forhold, at det ældre varemærke med et renommé ikke er kendt overalt (eller er helt ukendt) i den medlemsstat, hvor der er ansøgt om registrering af det nationale varemærke, tillægges? Selv om begge disse spørgsmål kun med visse vanskeligheder kan besvares abstrakt, vil jeg forsøge at give den forelæggende ret vejledning vedrørende de faktorer, den bør tage i betragtning ved behandlingen af problemstillingerne.

1. Den relevante kundekreds

25. Særegenheden i denne sag findes i det forhold, at det ældre EF-varemærke ifølge den forelæggende ret faktisk kan være helt ukendt i den relevante kundekreds i Ungarn. Det er af åbenbare grunde den forelæggende ret, der skal afgøre, om Unilevers varemærke, der er brugt i Det Forenede Kongerige og Italien, er (u)kendt for de relevante ungarske forbrugere. Jeg vil herom blot bemærke, at selv om det ældre varemærke ikke nødvendigvis har et renommé (eller er velkendt) i Ungarn, indebærer det ikke automatisk, at varemærket er helt ukendt for den relevante kundekreds i den medlemsstat ( 24 ).

26. Når det er sagt, kan det bestemt tænkes, at et ældre EF-varemærke opfylder den første betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, men ikke den anden. Som en række af de parter, der har indleveret indlæg, har foreslået, skal der ved afgørelsen af, om det ældre renommerede EF-varemærke skal tildeles udvidet beskyttelse i en bestemt medlemsstat, tages hensyn til situationen i den medlemsstat, hvor der støttes ret på den eneret, som EF-varemærket er tildelt. I den for den forelæggende ret verserende sag er den medlemsstat Ungarn.

27. Domstolen har i denne henseende allerede bemærket i General Motors-dommen, at registreringen af det yngre varemærke kun kan skade det ældre renommerede varemærke, hvis dette varemærke har en tilstrækkelig grad af bekendthed. Det er kun i denne situation, at offentligheden, som ser det yngre varemærke, kan skabe en association mellem de to varemærker, selv hvis varerne eller tjenesteydelserne er af en anden art ( 25 ). Hvis der ikke sker nogen påvirkning af det ældre varemærkes væsentlige funktioner, synes det tvivlsomt, at varemærket kan lide skade.

28. Som Det Forenede Kongeriges regering har bemærket, antyder dette – uanset at renomméet er blevet fastslået (i en væsentlig del af Den Europæiske Union, men, således som jeg har forklaret oven for, ikke nødvendigvis i den medlemsstat, hvor artikel 4, stk. 3, er blevet påberåbt) – at kendskabet hos den relevante kundekreds i det yngre varemærkes medlemsstat er af afgørende betydning ved fastslåelsen af, om det yngre varemærke kan forvolde det ældre varemærke skade. Der kan ganske vist argumenteres for, at dette standpunkt er problematisk, navnlig i lyset af princippet om enhedsbeskyttelse: Et ældre renommeret varemærke kan nyde udvidet beskyttelse, som udstrækkes til varer og tjenesteydelser af en anden art, i 27 medlemsstater, men ikke i den 28. medlemsstat.

29. Således som Domstolen godtog i dommen i sagen DHL Express France, skal EF-varemærkeindehaverens eneret imidlertid forstås i sammenhæng. Retten er tildelt med henblik på at give indehaveren mulighed for at beskytte hans særlige interesser for at sikre, at varemærket er i stand til at varetage sine funktioner. EF-varemærkeindehaverens eneret og dermed denne rets territoriale udstrækning kan derfor ikke gå ud over, hvad der gør det muligt for denne indehaver at beskytte sit varemærke, hvilket med andre ord udelukkende vil sige at få nedlagt forbud mod enhver brug, der kan gøre indgreb i varemærkets funktioner ( 26 ). Denne udtalelse fremkom ganske vist i sammenhæng med afgørelsen af den territoriale udstrækning af et forbud mod yderligere krænkelser eller potentielle krænkelser af et EF-varemærke. Hvis denne udtalelse ikke ligeledes finder anvendelse i sammenhæng med registrering, vil en indehaver af et ældre EF-varemærke således som Kommissionen har bemærket, imidlertid være i stand til at rejse indsigelse mod registreringen af et yngre varemærke, men ikke forbyde brugen heraf.

30. Det er på dette tidspunkt også vigtigt at understrege, at nationale varemærker skal kunne eksistere parallelt med EF-varemærker ( 27 ). Hvis kendskabet hos den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor der er ansøgt om registrering af det yngre varemærke, ikke tillægges tilstrækkelig betydning i sammenhæng med den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, vil den parallelle eksistens af de to varemærkesystemer være et hult begreb. En sådan fremgangsmåde vil også utvivlsomt medføre ikke-ubetydelige omkostninger for de personer, som kun ansøger om registrering på grundlag af national varemærkeret (henset til omkostningerne ved at sikre, at der ikke allerede findes lignende EF-varemærker for enhver mulig kategori af varer eller tjenesteydelser).

31. Direktivets artikel 4, stk. 3, kan faktisk også finde anvendelse efter registrering med henblik på at beskytte interesserne hos indehaverne af ældre EF-varemærker. Indehaveren af et ældre renommeret varemærke har måske på et tidspunkt ikke held med en indsigelse mod registreringen af et nationalt varemærke for varer eller tjenesteydelser, der (ikke) er af lignende art. Hvis den første betingelse er opfyldt fra begyndelsen, betyder det imidlertid ikke, at man ikke på et senere tidspunkt kan tænke sig en ugyldighedserklæring i forhold til det yngre nationale varemærke i overensstemmelse med direktivets artikel 4, stk. 3, hvis den anden betingelse er opfyldt på det tidspunkt.

2. En sammenhæng skal fastslås

32. Det kan overordnet siges, at spørgsmålet om skade kræver en samlet vurdering af alle de relevante faktorer, herunder, men ikke udelukkende, det ældre varemærkes styrke, den relevante kundekreds og de kategorier af varer og tjenesteydelser, som det ældre og det yngre varemærke betegner. Der kan i denne henseende også hentes læring i retspraksis.

33. Navnlig fremgår det af Intel Corporation-dommen ( 28 ), som vedrørte den valgfrie registreringshindring i direktivets artikel 4, stk. 4, at i jo højere grad og jo mere umiddelbart det yngre varemærke leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af det tegn medfører en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé ( 29 ). Hvis der ikke er en sådan sammenhæng mellem det ældre og det yngre varemærke i kundekredsens bevidsthed ( 30 ), giver brugen af det yngre varemærke sandsynligvis ikke anledning til utilbørlig udnyttelse af eller skade på det ældre varemærkes særpræg eller renommé ( 31 ).

34. Det kan videre udledes af Domstolens dom i Intel Corporation-sagen, at der ikke kan ses bort fra den mulighed – afhængig af omstændighederne – at den relevante del af kundekredsen for de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke er registreret for, ikke er sammenfaldende med den relevante del af kundekredsen for de varer eller tjenesteydelser, som det yngre varemærke er registreret for. Der skal ved bedømmelsen af, om associering finder sted, tages hensyn til arten af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke de omtvistede varemærker er registreret. Dette er naturligvis nemmere, hvis den brede offentlighed kender det ældre varemærke, eller hvis kundekredsen for de relevante varer og tjenesteydelser i det væsentlige overlapper hinanden ( 32 ).

35. Det følger nærmere bestemt af den lære, der kan udledes af Intel Corporation-dommen, at der ikke kan være en sammenhæng mellem de to varemærker, når den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor der er ansøgt om registrering af det yngre varemærke, ikke kommer i tanker om det ældre varemærke, når de ser det yngre. Hvis der ikke kan fastslås en sådan sammenhæng, forekommer det kontraintuitivt at påstå, at brugen af det yngre varemærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller at sådan brug vil skade dette særpræg eller renommé ( 33 ).

36. Jeg vil ikke desto mindre gerne understrege en væsentlig forskel mellem den foreliggende sag og Intel Corporation-dommen: I den foreliggende sag er udgangspunktet, at det ældre Unilever-varemærke ikke er særligt kendt (om overhovedet) i Ungarn. I Intel Corporation-dommen syntes Domstolen derimod at bygge sine konklusioner på den antagelse, at det ældre renommerede varemærke var vidt kendt i den pågældende medlemsstat (Det Forenede Kongerige). Det er grunden til, at den nævnte dom ikke giver klar vejledning angående den andel af den relevante kundekreds for de pågældende varemærker – dvs. hvor stor er den del af kundekredsen – der er nødvendig for at fastslå den krævede sammenhæng.

37. Efter min opfattelse skal de kunder, som skaber denne sammenhæng, udgøre en så betydelig andel af den relevante kundekreds i den pågældende medlemsstat, at de kommercielle konsekvenser er væsentlige (»en kommercielt relevant andel«). Ellers vil den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, ikke have noget reelt indhold. Kun de personer, der er bekendt med det ældre varemærke, vil i det hele taget være i stand til at se en sådan sammenhæng. Hvorfor er det så nødvendigt at kræve, at en kommercielt relevant andel af kundekredsen har stået over for det ældre EF-varemærke og dermed er i stand til at se den krævede sammenhæng?

38. Et punkt, som utvivlsomt er af betydning her, er, at den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, vedrører faktisk eller potential skade på det ældre varemærke som følge af registreringen af det yngre nationale varemærke. For at en sådan skade forvoldes, er det åbenbart, at den andel af kundekredsen, som kender varemærket, ikke skal være så stor som den, der kræves for et renommé. Men der skal være mærkbare følger. Efter min opfattelse – og igen afhænger det af arten af de pågældende varer og tjenesteydelser – kan en sådan skade kun forvoldes, hvis en kommercielt relevant andel af den relevante kundekreds i den pågældende medlemsstat vil se sammenhængen. Det er kun inden for denne gruppe, at brugere kan blive påvirket af den associering, de foretager.

39. Under ingen omstændigheder kan det blotte forhold, at den part, som ønsker at registrere det yngre varemærke, er klar over, at det ældre renommerede EF-varemærke findes, være relevant for afgørelsen af, om der sker snyltning. Ansøgerens kendskab til det ældre varemærke kan faktisk på ingen måde udvides til at omfatte muligheden for, at gennemsnitsforbrugerne ville associere de pågældende varemærker.

40. Jeg kan kun igen understrege, at mens den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor der er blevet ansøgt om det yngre varemærke, ikke er afgørende for afgørelsen af, om det ældre EF-varemærke er velkendt i Den Europæiske Union i henhold til direktivets artikel 4, stk. 3, er denne kundekreds – derimod – af afgørende betydning ved afgørelsen af, om det yngre nationale varemærke utilbørligt udnytter eller skader det ældre renommerede EF-varemærke. Det skal erindres, at beskyttelsen af et nationalt varemærke principielt afgrænses af området for den medlemsstat, hvor der er ansøgt om varemærket. Dette er grunden til, at det ved behandlingen af registreringshindringer for nationale varemærker siger sig selv, at den relevante kundekreds i forhold til afgørelsen af, om der forvoldes skade eller sker utilbørlig udnyttelse, skal være kundekredsen i den medlemsstat.

41. Navnlig i snyltningssituationen, som er af særlig interesse i denne sag, forekommer det vanskeligt at argumentere for, at der kan ske snyltning, hvis den lokale kundekreds ikke er bekendt med det ældre renommerede varemærke (hvilket den forelæggende ret skal efterprøve). Som den danske regering særligt har bemærket, kan risikoen for utilbørlige skadevirkninger eller snyltning ikke forblive en simpel antagelse, selv hvis den forelæggende ret antager, at den relevante kundekreds fastslår en sammenhæng mellem Unilevers varemærke og det yngre nationale varemærke ( 34 ). Hvad angår indsigelsessager vil det ofte være tilfældet (således som det også synes at være situationen i den for den forelæggende ret verserende sag), at den påståede skade endnu ikke er forvoldt.

3. Det ældre varemærkes styrke

42. Den forelæggende ret har med spørgsmål 4 navnlig bedt om vejledning med hensyn til de beviser, som indehaveren af det ældre varemærke skal fremlægge vedrørende risikoen for skade på hans varemærke. Denne problemstilling er dog kun relevant, hvis den forelæggende ret er i stand til at fastslå, at en så betydelig del af den relevante kundekreds i den pågældende medlemsstat ser den krævede sammenhæng mellem varemærkerne, at der vil være væsentlige kommercielle konsekvenser, dvs. hvis retten finder, at en kommercielt relevant andel af den relevante kundekreds i den pågældende medlemsstat ser den krævede sammenhæng.

43. Domstolen har i denne henseende udtalt, at det ikke er tilstrækkeligt, at den relevante del af kundekredsen ser en sammenhæng mellem de omtvistede varemærker, til at fastslå, at der er forvoldt eller vil forvoldes skade på det ældre varemærke. Dette er grunden til, at indehaveren af det ældre varemærke skal bevise enten aktuel og faktisk skade på varemærket eller en alvorlig risiko for, at der forvoldes en sådan skade i fremtiden ( 35 ). Mens bevis for risikoen for tilsmudsning forekommer at være uafhængig af de pågældende varers og tjenesteydelsers art, forekommer det mig, at jo mere de pågældende varer og tjenesteydelser ligner hinanden, des nemmere er det at godtgøre, at der kan ske udviskning (navnlig gennem »genericide« ( 36 ) (ødelæggelse af varemærket, idet det bliver generisk) af en oprindelsesangivelse, som det var tilfældet i dommen i sagen Interflora og Interflora British Unit ( 37 )).

44. Hvorom alting er, har Domstolen fastsat ganske høje krav til bevisstyrken for utilbørlig udnyttelse (gennem udviskning og tilsmudsning). For at kravene kan anses for opfyldt, skal der fremlægges bevis for en ændring i den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en alvorlig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden. Som jeg allerede har nævnt, vedrører denne udtalelse tilsyneladende kun specifikt skade vedrørende udviskning og tilsmudsning ( 38 ).

45. Det er efter min opfattelse tvivlsomt, om denne test kan overføres direkte på snyltningssituationen. Hvad angår snyltning er der et andet perspektiv, idet fokus er på gennemsnitsforbrugeren af det yngre varemærke og på den fordel, som det yngre varemærke kan forventes at få fra det ældre. Herudover synes retspraksis ikke at kræve, at den således opnåede fordel skal komme til udtryk f.eks. i form af øget salg.

46. Som retten udtalte i dommen i sagen L’Oréal m.fl. ( 39 ), er der snarere tale om, at når en person ved sin brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt uden nogen form for økonomisk kompensation, og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image, skal den fordel, der følger af denne brug, anses for utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé ( 40 ). Det fremgår heraf, at den opnåede fordel på en eller anden måde skal være utilbørlig. I henhold til min forståelse af retspraksis er merværdien af »utilbørligheden« begrænset – hvis ikke ikkeeksisterende – når den part, som ansøger om registrering af det yngre nationale varemærke, bevidst snylter på det ældre varemærkes renommé.

47. Det forekommer mig generelt, at navnlig når varerne og tjenesteydelserne er (meget) forskellige, skal den analyse, som den forelæggende ret skal foretage, fokusere på det ældre renommerede EF-varemærkes særpræg: Jo større dets renommé og jo mere umiddelbart og i jo højere grad det tegn, hvoraf der er ansøgt om registrering nationalt, leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af tegnet medfører eller vil medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skader (navnlig ved udviskning) dette særpræg eller renommé ( 41 ).

48. Selv om forelæggelseskendelsen kun indeholder begrænsede oplysninger, som ville sætte mig i stand til at komme med mere deltaljerede bemærkninger om den for den forelæggende ret verserende sag, vil jeg ikke umiddelbart udelukke muligheden for, at markedsføringen af de varer og tjenesteydelser, som det yngre nationale varemærke betegner, kan være nemmere på grund af det ældre Unilever-varemærke. Ved bedømmelsen af, om der er en alvorlig risiko for utilbørlig udnyttelse, bør den forelæggende ret dermed navnlig se på, hvor udbredt kendskabet til Unilevers varemærke er, og det image, som det bibringer ( 42 ), samt om der er blevet (eller vil blive) overført en fordel til det yngre varemærke. For identiske varer eller varer af samme art forekommer overførslen af en fordel faktisk nærmest selvindlysende ( 43 ). For varer og tjenesteydelser, der ikke er af samme art, kan denne form for »krydsbestøvning« ( 44 ) derimod generelt være vanskeligere at fastslå.

49. Den forelæggende ret bør dermed, når den foretager analysen i forhold til den anden betingelse i direktivets artikel 4, stk. 3, lægge særlig vægt på kendskabet hos den relevante kundekreds i Ungarn. Jo stærkere renommé og jo mere umiddelbart og i jo højere grad det tegn, hvoraf der er ansøgt om registrering, minder om Unilevers varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af tegnet medfører eller vil medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på varemærkets særpræg eller renommé.

IV – Forslag til afgørelse

50. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Fővárosi Törvényszék forelagte spørgsmål således: »1) I henhold til artikel 4, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker kan det – afhængig af det specifikke varemærke, der beskrives som værende velkendt, og følgelig af den berørte kundekreds – være tilstrækkeligt, at et EF-varemærke er velkendt i én medlemsstat, som ikke behøver være den stat, hvor denne bestemmelse er påberåbt. I denne henseende og hvad angår afgørelsen af, om varemærket er velkendt i den i artikel 4, stk. 3, omhandlede forstand, er de principper, der er opstillet i retspraksis vedrørende kravet om godtgørelse af reel brug af et varemærke, ikke relevante. 2) Hvis det ældre EF-varemærke ikke er velkendt i den medlemsstat, hvor direktivets artikel 4, stk. 3, påberåbes, skal det med henblik på at bevise, at der sker en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé eller forvoldes skade på dette særpræg eller renommé, i henhold til denne bestemmelse godtgøres, at en kommercielt relevant andel af den relevante kundekreds i medlemsstaten ser en sammenhæng med det ældre varemærke. I denne henseende udgør det ældre varemærkes styrke en væsentlig faktor for at bevise en sådan association.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25).

( 3 ) – De varer, for hvilke Unilevers varemærke er registreret, er ikke præciseret, og det er heller ikke klarlagt, hvilke varer den fastslåede markedsandel er relateret til.

( 4 ) – F.eks. domme Adidas-Salomon og Adidas Benelux (C-408/01, EU:C:2003:582, præmis 27-31) og Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 57, 58 og 66 og den deri nævnte retspraksis). Hvis der ikke er risiko for forveksling, kan der ikke støttes ret på registreringshindringerne i direktivets artikel 4, stk. 1, litra b). Der er dog ikke et sådant krav i direktivets artikel 4, stk. 3. Dette er grunden til, at indehaveren af det ældre varemærke kan have en særlig interesse i at påberåbe sig direktivets artikel 4, stk. 3, for at beskytte sig mod skade på varemærkets særpræg eller renommé. Jf. også senest dom Intra-Presse mod KHIM (C-581/13 P og C-582/13 P, EU:C:2014:2387, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis) hvad angår artikel 8, stk. 5, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1) (herefter »forordningen«).

( 5 ) – Jf. generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse Interflora m.fl. (C-323/09, EU:C:2011:173, punkt 50).

( 6 ) – Generelt og for så vidt angår denne særlige sammenhæng skal parallelle bestemmelser fortolkes på samme måde, jf. dom PAGO International (C-301/07, EU:C:2009:611, præmis 22 ff.).

( 7 ) – Dom General Motors (C-375/97, EU:C:1999:408).

( 8 ) – Ibidem, præmis 28.

( 9 ) – Ibidem, præmis 31.

( 10 ) – Dom PAGO International (C-301/07, EU:C:2009:611).

( 11 ) – Ibidem, præmis 30.

( 12 ) – Selv om General Motors- og PAGO International-sagen ganske vist vedrørte »renommé« i forhold til en mulig krænkelse, skal de same principper efter min opfattelse finde anvendelse på direktivets artikel 4, stk. 3. Jeg kan faktisk ikke se nogen måde, hvorpå der kan sondres mellem det renommé, der kræves for indsigelser mod registreringen på grundlag af en konflikt med ældre varemærker på den ene side og krænkelse på den anden side. Begge former for oprejsning yder indehaveren af det ældre varemærke beskyttelse.

( 13 ) – Jf. dom General Motors (C-357/97, EU:C:1999:408, præmis 23, 24 og 27).

( 14 ) – Jf. tilsvarende, generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse PAGO International (C-301/07, EU:C:2009:274, punkt 30 ff.).

( 15 ) – Jf. tredje betragtning til forordningen.

( 16 ) – Jf. også tiende betragtning til direktivet.

( 17 ) – Jf. i denne retning dom DHL Express France (C-235/09, EU:C:2011:238, præmis 44).

( 18 ) – Dom Leno Merken (C-149/11, EU:C:2012:816).

( 19 ) – Jf. 19. betragtning til forordningen. Hvad angår retspraksis, jf. f.eks. domme Ansul (C-40/01, EU:C:2003:145) og Construcción, Promociones e Instalaciones mod KHIM – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL) (T-345/13, EU:T:2014:614).

( 20 ) – Jf. dom Leno Merken (EU:C:2012:816, præmis 52-54).

( 21 ) – Denne form for skade henviser til skade på varemærkets særpræg, også kaldet »udvanding« og »nedslidning«. Med Domstolens ord »foreligger denne skade, når dette varemærkes evne til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, svækkes, idet tredjemands brug af et identisk eller lignende tegn medfører en opløsning af varemærkets identitet og af dets bekendthed i offentlighedens bevidsthed. Dette er bl.a. tilfældet, når det varemærke, der gav anledning til en umiddelbar association med de varer eller tjenesteydelser, som det er registreret for, ikke længere kan gøre det« (dom L’Oréal m.fl., C-487/07, EU:C:2009:378, præmis 39).

( 22 ) – Dette er skade på varemærkets renommé, også kaldet »fornedrelse« Denne form for skade opstår med Domstolens ord »når de varer eller tjenesteydelser, som det identiske eller lignende tegn anvendes for, kan have en sådan indflydelse på kundekredsen, at varemærkets tiltrækningskraft herved bliver formindsket. Risikoen for denne skade vil navnlig kunne opstå, når tredjemands varer eller tjenesteydelser har et kendetegn eller en egenskab, der vil kunne have en negativ indflydelse på varemærkets image« (dom L’Oréal m.fl., C-487/07, EU:C:2009:378, præmis 40).

( 23 ) – Hvad angår den tredje form for skade, som også kaldes »snyltning« eller »free-riding«, betegner dette begreb den fordel, som tredjemand opnår ved brugen af det identiske eller lignende tegn. Begrebet omfatter særligt det tilfælde, hvor der, som følge af en overførsel af varemærkets image eller af egenskaber, der udspringer af dette, til de varer, der er omfattet af det identiske eller lignende tegn, foreligger en klar udnyttelse i kølvandet på det renommerede varemærke. Jf. dom L’Oréal m.fl. (C-487/07, EU:C:2009:378, præmis 41).

( 24 ) – Det fremgår af forelæggelseskendelsen og af indlæggene for Domstolen under retsmødet, at Unilever forekommer tidligere at have markedsført sine varer i Ungarn. Dette antyder efter min opfattelse (med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse), at Unilevers varemærke faktisk ikke kan være helt ukendt for den relevante kundekreds i Ungarn.

( 25 ) – Dom General Motors (C-375/97, EU:C:1999:408, præmis 23). Jf. også dom Adidas-Salomon og Adidas Benelux (C-408/01, EU:C:2003:582, præmis 29).

( 26 ) – Dom DHL Express France (C-235/09, EU:C:2011:238, præmis 47 og 48). Jf. også i denne retning dom Interflora og Interflora British Unit (C-323/09, EU:C:2011:604, præmis 37).

( 27 ) – Jf. sjette betragtning til forordningen.

( 28 ) – Dom Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655).

( 29 ) – Ibidem, præmis 67. Hvad angår de relevante faktorer, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der er en sådan sammenhæng, jf. domme Adidas-Salomon og Adidas Benelux (C-408/01, EU:C:2003:582, præmis 30) og adidas og adidas Benelux (C-102/07, EU:C:2008:217, præmis 42).

( 30 ) – Det skal bemærkes, at den relevante kundekreds afhænger af den pågældende skade: Mens spørgsmålet om, hvorvidt der er forvoldt skade på det ældre varemærkes særpræg eller renommé, skal bedømmes i forhold til kunderne af de varer og tjenesteydelser, for hvilke det ældre renommerede varemærke er registreret, skal spørgsmålet om, hvorvidt der er forvoldt skade på grund af snyltning (selv om der kan argumenteres for, at tabet er mindre oplagt her), bedømmes i forhold til kunderne af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det yngre varemærke er registreret. I begge tilfælde er analysens udgangspunkt den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger. Jf. dom Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 35 og 36).

( 31 ) – Ibidem, præmis 31.

( 32 ) – Dette er imidlertid ikke nødvendigvis tilfældet, og det kan ofte antages, at et varemærke kan have opnået et så stort renommé, at det rækker videre end den relevante kundekreds for de varer eller tjenesteydelser, som varemærket er registreret for. Jf. i denne henseende dom Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 48-51).

( 33 ) – Der er i denne forstand intet behov for, at EF-varemærkeindehaveren rejser indsigelse mod registreringen for at sikre sine interesser. Jf. i denne henseende, dom DHL Express France (C-235/09, EU:C:2011:238, præmis 46 og 47).

( 34 ) – Jf. blandt mange bl.a., kendelser Aktieselskabet af 21. november 2001 mod KHIM (C-197/07 P, EU:C:2008:721, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis) og Japan Tobacco mod KHIM (C-136/08 P, EU:C:2009:282, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

( 35 ) – Jf. dom Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 38). Risikoen må i det mindste ikke være rent hypotetisk. Jf. også dom Rubinstein og L’Oréal mod KHIM (C-100/11 P, EU:C:2012:285, præmis 95).

( 36 ) – L. Bently og B. Sherman, Intellectual Property Law, 4. udg., Oxford University Press, 2014, s. 1004.

( 37 ) – Dom Interflora og Interflora British Unit (C-323/09, EU:C:2011:604).

( 38 ) – Jf. dom Intel Corporation (C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 77). Jf. også dom Environmental Manufacturing mod KHIM (C-383/12 P, EU:C:2013:741, præmis 36 og 37).

( 39 ) – Dom L’Oréal m.fl. (C-487/07, EU:C:2009:378).

( 40 ) – Ibidem, præmis 49.

( 41 ) – Ibidem, præmis 44.

( 42 ) – Jf. f.eks. domme Sigla mod KHIM – Elleni Holding (VIPS) (T-215/03, EU:T:2007:93, præmis 35) og Antartica mod KHIM – Nasdaq Stock Market (nasdaq) (T-47/06, EU:T:2007:131, præmis 60).

( 43 ) – Domstolen godtog allerede i dom Davidoff (C-292/00, EU:C:2003:9), at selv om ordlyden af det, der nu er direktivets artikel 4, stk. 3, forekommer at antyde noget andet, kan der støttes ret på denne bestemmelse, ikke kun mod identiske eller lignende tegn brugt for varer eller tjenesteydelser, der ikke er af samme art, men også i forhold til identiske varer og tjenesteydelser eller varer og tjenesteydelser af samme art som dem, der er omfattet af det renommerede varemærke. Jf. navnlig dommens præmis 24, 25 og 30.

( 44 ) – Bently og Sherman, s. 1007.