Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 25. Oktober 2001. - Enichem SpA mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Appel - konkurrence - polyvinylchlorid (PVC) - EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) - annullation af en kommissionsbeslutning - ny beslutning - retsakter, der er gået forud for den første beslutning - retskraft - princippet non bis in idem - forældelse - rimelig frist - begrundelse - aktindsigt - retfærdig rettergang - forretningshemmelighed - selvinkriminering - privatliv - bøder. - Sag C-251/99 P.



Samling af Afgørelser 2002 side I-08375



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

A - Faktiske omstændigheder

1. Efter at Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 13. og 14. oktober 1983 - i henhold til artikel 14 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 - havde foretaget en række kontrolundersøgelser inden for polypropylensektoren, indledte den en undersøgelse vedrørende polyvinylchlorid (herefter »PVC«). I denne forbindelse foretog Kommissionen en række undersøgelser i de berørte virksomheders lokaler og fremsatte flere anmodninger om oplysninger til disse.

2. Den 24. marts 1988 indledte Kommissionen i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 på eget initiativ en procedure mod 14 PVC-producenter. Den 5. april 1988 tilsendte Kommissionen hver virksomhed en meddelelse af klagepunkter, jf. artikel 2, stk. 1, i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 . Samtlige virksomheder, der havde modtaget en meddelelse af klagepunkter, fremsendte bemærkninger i løbet af juni 1988. Med undtagelse af Shell International Chemical Company Ltd, som ikke havde anmodet herom, blev alle virksomhederne hørt i september 1988.

3. Den 1. december 1988 afgav Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål (herefter »Det Rådgivende Udvalg«) en udtalelse vedrørende Kommissionens udkast til beslutning.

4. Efter afslutningen af denne procedure vedtog Kommissionen beslutning 89/190/EØF af 21. december 1988 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31.865, PVC) (herefter »den første PVC-beslutning«). Ved denne beslutning pålagde Kommissionen følgende PVC-producenter bøde for overtrædelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF): Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (herefter »Hoechst«), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (herefter »ICI«), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay et Cie (herefter »Solvay«) og Wacker-Chemie GmbH.

5. Alle disse virksomheder med undtagelse af Solvay anlagde sag ved Fællesskabets retsinstanser med påstand om annullation af Kommissionens beslutning.

6. Ved kendelse af 19. juni 1990 i sagen Norsk Hydro mod Kommissionen afviste Retten Norsk Hydros søgsmål.

7. De andre sager blev forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

8. Ved dom af 27. februar 1992 i sagen BASF m.fl. mod Kommissionen fastslog Retten, at den første PVC-beslutning var en nullitet.

9. Kommissionen iværksatte appel, hvorefter Domstolen ved dom af 15. juni 1994 i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. ophævede Rettens dom og annullerede den første PVC-beslutning.

10. Som følge af denne dom vedtog Kommissionen den 27. juli 1994 en ny beslutning rettet til de producenter, der var omfattet af den første PVC-beslutning, med undtagelse af Solvay og Norsk Hydro (Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/31.865 - PVC) (EFT L 239, s. 14, herefter »den anden PVC-beslutning«)). Ved denne beslutning pålagde Kommissionen virksomhederne bøder af samme størrelse, som de var blevet pålagt ved den første PVC-beslutning.

11. Den anden PVC-beslutning indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

»Artikel 1

BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Co. Ltd og Wacker-Chemie GmbH har overtrådt EF-traktatens artikel 85 ved (sammen med Norsk Hydro [...] og Solvay [...]) at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der blev påbegyndt omkring august 1980, og hvorved de producenter, der leverer PVC i EF, deltog i regelmæssige møder med henblik på at fastsætte målpriser og målkvoter, planlægge samordnede initiativer til prisforhøjelser samt at føre tilsyn med nævnte hemmelige aftalers funktion.

Artikel 2

De i artikel 1 nævnte virksomheder, som stadig opererer i PVC-sektoren i EF (bortset fra Norsk Hydro [...] og Solvay [...], der allerede er underlagt et gyldigt påbud om at bringe overtrædelsen til ophør), skal omgående bringe nævnte overtrædelse til ophør (såfremt dette ikke allerede er sket) og skal for fremtiden, hvad angår deres PVC-aktiviteter, afstå fra enhver aftale eller samordnet praksis med samme eller lignende formål eller virkning, herunder enhver udveksling af sådanne oplysninger, der normalt betragtes som forretningshemmeligheder, og hvorved deltagerne direkte eller indirekte informeres om andre individuelle producenters produktion, leverancer, lagre, salgspriser, omkostninger eller investeringsplaner, eller hvorved de kan overvåge tilslutning til udtrykkelige eller stiltiende aftaler eller samordnet praksis vedrørende priser og markedsdeling i EF. Enhver udveksling af generelle oplysninger, som producenterne måtte deltage i vedrørende PVC-sektoren, skal ske på en sådan måde, at der ikke meddeles oplysninger, hvoraf individuelle producenters adfærd kan udledes, og navnlig skal virksomhederne afstå fra indbyrdes at udveksle enhver yderligere oplysning af relevans for konkurrencen, der ikke er omfattet af en sådan ordning.

Artikel 3

For den i artikel 1 fastslåede overtrædelse pålægges nedenstående virksomheder følgende bøder:

i) BASF AG: en bøde på 1 500 000 ECU

ii) DSM NV: en bøde på 600 000 ECU

iii) Elf Atochem SA: en bøde på 3 200 000 ECU

iv) Enichem SpA: en bøde på 2 500 000 ECU

v) Hoechst AG: en bøde på 1 500 000 ECU

vi) Hüls AG: en bøde på 2 200 000 ECU

vii) Imperial Chemical Industries plc: en bøde på 2 500 000 ECU

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: en bøde på 750 000 ECU

ix) Montedison SpA: en bøde på 1 750 000 ECU

x) Société artésienne de vinyle SA: en bøde på 400 000 ECU

xi) Shell International Chemical Company Ltd: en bøde på 850 000 ECU

xii) Wacker-Chemie GmbH: en bøde på 1 500 000 ECU.«

B - Retsforhandlinger for Retten

12. Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor mellem den 5. og den 14. oktober 1994 anlagde virksomhederne Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem (herefter »Elf Atochem«), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV og DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, ICI, Hüls AG og Enichem SpA sag ved Retten.

13. Hver virksomhed nedlagde påstand om hel eller delvis annullation af den anden PVC-beslutning eller subsidiært om annullation af eller nedsættelse af den pålagte bøde. Montedison SpA nedlagde tillige påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale erstatning svarende til omkostningerne i forbindelse med sikkerhedsstillelsen samt alle øvrige omkostninger, der er en følge af den anden PVC-beslutning.

C - Rettens dom

14. Ved dom af 20. april 1999 i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) har Retten:

- forenet sagerne med henblik på dommen

- annulleret artikel 1 i den anden PVC-beslutning, for så vidt som det deri blev fastslået, at Société artésienne de vinyle SA havde deltaget i den påtalte overtrædelse efter første halvår 1981

- nedsat de bøder, der var pålagt Elf Atochem, Société artésienne de vinyle SA og ICI, til henholdsvis 2 600 000 EUR, 135 000 EUR og 1 550 000 EUR

- i øvrigt frifundet Kommissionen

- fordelt sagsomkostningerne.

D - Proceduren for Domstolen

15. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 6. juli 1999 har Enichem i medfør af artikel 49 i EF-statutten for Domstolen iværksat appel af den appellerede dom.

16. Appellanten har nedlagt følgende påstande:

- De dele af den appellerede dom, der anfægtes af Enichem, ophæves, og følgelig annulleres den anden PVC-beslutning.

- Subsidiært ophæves de dele af den appellerede dom, der er bebyrdende for Enichem, og følgelig annulleres eller nedsættes den pålagte bøde.

- Kommissionen tilpligtes at afholde omkostningerne i forbindelse med sagens behandling for Retten og for Domstolen.

17. Kommissionen har nedlagt følgende påstand:

- Appellen forkastes.

- Appellanten tilpligtes at betale omkostningerne ved sagens behandling i første instans og under appellen.

II - Analyse

18. Til støtte for appellen har Enichem fremsat 13 anbringender, som skal undersøges i den rækkefølge, hvori de er anført i stævningen.

A - Tilsidesættelse af artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement

19. Appellanten kritiserer, at Retten i præmis 41 i den appellerede dom konstaterede, at Enichems replik indeholdt en generel henvisning til de anbringender og argumenter, som nogle af sagsøgerne i fællesskab fremførte under den mundtlige forhandling for Retten den 13. og 14. juni 1995, og at Retten fandt, at denne generelle henvisning til dokumenter ikke, end ikke selv om dokumenterne var vedlagt replikken som bilag, kunne træde i stedet for en gengivelse af sagens omstændigheder, anbringender og argumenter i selve replikken.

20. Retten konkluderede, at selv om der i Enichems replik blev henvist til de fælles indlæg, opfyldte replikken ikke kravene i procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), og kunne således ikke tages i betragtning.

21. Jeg erindrer om, at stævningen i henhold til denne bestemmelse skal indeholde »søgsmålets genstand og en kort gengivelse af søgsmålsgrundene«.

22. Enichem har anført, at Retten anvendte denne bestemmelse fejlagtigt, eftersom

- de klagepunkter vedrørende proceduren, som var fremsat i de fælles indlæg, allerede var indeholdt i stævningen og blot blev præciseret i replikken

- de argumenter, der blev fremsat under retsmødet, udgjorde en del af proceduren og var kendt af Retten, eftersom de blev fremført for den

- de indsigelser, som parterne og navnlig Enichem fremsatte mod Kommissionens argumenter i svarskriftet, allerede var indeholdt i disse indlæg

- henvisningen i replikken til de fælles indlæg nødvendigvis indebar, at appellanten tilsluttede sig indlægget i dets helhed, således at Retten ikke behøver i bilagene at søge efter og fastslå de anbringender, som søgsmålet eller replikken var baseret på.

23. Det må konstateres, at den omstændighed, at en part i sin replik henviser til en argumentation, som er fremsat i et fælles indlæg under den af Retten anordnede mundtlige forhandling i samme forenede sager, ikke kan kritiseres.

24. Den mundtlige procedure ville miste enhver mening, såfremt de herunder fremsatte argumenter ikke blev anset for at være blevet bragt til Rettens kendskab, og parterne var forpligtede til at gentage argumenterne i deres replikker.

25. At en part fremlægger en skriftlig udgave af advokatens mundtlige indlæg som bilag til replikken kan således højst anses for overflødigt.

26. Retten er dog ikke forpligtet til at benytte den skriftlige udgave af det mundtlige indlæg, som eventuelt ikke er i fuldstændig overensstemmelse med det, som blev sagt, men kan nøjes med at henvise til de under forhandlingen fremsatte argumenter.

27. Retten begik således en retlig fejl, i det omfang den afslog at tage et indlæg i betragtning, for så vidt som det indeholdt argumenter, som blev fremsat ved det fælles mundtlige indlæg, med den blotte begrundelse, at indlægget alene indeholdt en generel henvisning til en skriftlig udgave af advokatens mundtlige indlæg vedlagt som bilag til indlægget.

28. Det fremgår imidlertid af artikel 51 i EF-statutten for Domstolen, at en appel kun kan støttes på, at der er begået rettergangsfejl, såfremt fejlen krænker appellantens interesser.

29. Appellanten anfører blot i denne henseende, at Rettens konklusion indebar, at en del af dens replik vedrørende procedurefejl ikke blev taget i betragtning i dommen, og at appellanten blev berøvet alle de argumenter, som blev behandlet i de fælles mundtlige indlæg. Dette udgør alene en generel beskrivelse af følgerne af Rettens beslutning og er således ikke tilstrækkeligt.

30. Appellanten identificerer ikke noget argument i replikken, som blev fremsat for Retten, og som Retten ikke tog i betragtning, og appellanten påviser således på ingen måde, hvorledes et sådant argument, såfremt Retten havde taget det i betragtning, kunne have påvirket Rettens afgørelse.

31. Appellanten anfører således på trods af det i artikel 51 i statutten stillede krav ikke nogen særlig skadevirkning, hvorved virksomhedens interesser blev krænket på grund af den påståede rettergangsfejl.

32. Det fremgår af det anførte, at anbringendet bør forkastes.

B - Tilsidesættelse af den materielle retskraft

33. Enichem er i modsætning til Retten af den opfattelse, at dommen i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. afgjorde PVC-sagen endeligt, og at Kommissionen derfor ikke kunne vedtage en ny beslutning.

34. Enichem henviser for det første til artikel 54 i EF-statutten for Domstolen, i henhold til hvilken Domstolen hjemviser sagen til Retten til afgørelse, såfremt den ikke ønsker selv at tage stilling til et eller flere spørgsmål i sagen. I denne sag udtalte Domstolen sig alene om spørgsmålet om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, eftersom dette indebar, at den første PVC-beslutning skulle annulleres, og det derfor var unødvendigt at undersøge de andre anbringender.

35. Enichem udleder heraf, at Domstolen antog, at PVC-sagen dermed var endeligt afgjort med dommen, og at annullationen af den første PVC-beslutning omfattede alle aspekter af beslutningen.

36. Jeg er ikke enig i denne analyse.

37. Det fremgår af Domstolens praksis, at en institution, som er ophavsmand til en retsakt, der er blevet annulleret, for at opfylde annullationsdommen ikke blot skal tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, som danner det fornødne grundlag for domskonklusionen .

38. I det foreliggende tilfælde udtalte Domstolen i den første PVC-dom, at den anfægtede beslutning skulle annulleres på grund af tilsidesættelse af Kommissionens forretningsorden, og den konstaterede udtrykkeligt i dommens præmis 78, at det derfor ikke var nødvendigt at gennemgå appellantens øvrige anbringender.

39. Det følger nødvendigvis heraf, at Domstolen ikke undersøgte disse anbringender og dermed gjorde det muligt for Kommissionen at opfylde forpligtelsen i henhold til EF-traktatens artikel 176 (nu artikel 233 EF) til at træffe de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger ved at vedtage en ny beslutning i overensstemmelse med forretningsordenen.

40. Appellanten kan heller ikke påberåbe sig artikel 17 i forordning nr. 17, hvorefter Domstolen har fuld prøvelsesret i søgsmål anlagt til prøvelse af beslutninger, ved hvilke Kommissionen pålægger en bøde.

41. Appellanten gør gældende, at Domstolen i henhold til denne bestemmelse foretager en fuldstændig prøvelse af den sag, den har fået forelagt. Dette gjorde Domstolen også i denne sag, hvilket fremgår af den i dommens præmis 56 foretagne opregning af de fremsatte anbringender vedrørende henholdsvis formaliteten og realiteten. Når Domstolen ikke udtalte sig med hensyn til sagens fortsættelse, f.eks. ved at hjemvise den til Retten, omfattede dommen samtlige momenter, der blev fremført for den.

42. Denne argumentation bygger på en fejlagtig opfattelse af begrebet fuld prøvelsesret. Dette begreb indebærer, at Domstolen har beføjelse til at afgøre sagen endeligt, f.eks. ved at sætte sin egen bedømmelse i stedet for Kommissionens for så vidt angår størrelsen af bøder. Derimod indebærer begrebet ikke, at en dom fra Domstolen nødvendigvis skal anses for at have taget stilling selv til de anbringender, som det ifølge Domstolens udtrykkelige udtalelse ikke var nødvendigt at gennemgå, for at Domstolen kunne træffe afgørelse vedrørende sagsgenstanden, dvs. gyldigheden af den anfægtede retsakt.

43. Begrebet fuld prøvelsesret angiver rækkevidden af Domstolens kompetence, men ikke dens særlige udøvelse heraf i en konkret sag.

44. Det følger af det anførte, at anbringendet bør forkastes.

C - Ugyldighed af de foranstaltninger i sagsbehandlingen, der gik forud for vedtagelsen af den første PVC-beslutning

45. Enichem kritiserer Retten for at have udtalt i præmis 193 i den appellerede dom, at annullationen af den første PVC-beslutning ikke påvirkede gyldigheden af de forberedende foranstaltninger, der gik forud for vedtagelsen af beslutningen.

46. Ifølge Enichem har de forberedende foranstaltninger, der går forud for en endelig beslutning, intet selvstændigt liv, men er intellektuelt og organisk knyttet til den beslutning, der markerer afslutningen på den administrative procedure. De forberedende foranstaltninger har beslutningen som formål. Den omstændighed, at den fejl, som leder til annullationen af beslutningen, alene rammer den sidste del af proceduren, er ikke afgørende.

47. Efter Enichems opfattelse påvirker en procedurefejl, der påvirker gyldigheden af den endelige beslutning, nødvendigvis også gyldigheden af de forudgående foranstaltninger i den administrative procedure.

48. Det bemærkes, at spørgsmålet om, hvad der sker med de forberedende foranstaltninger, når den endelige beslutning annulleres, beror på, hvilke virkninger annullationsdommen har. Som ovenfor anført afhænger dette af præmisserne i annullationsdommen.

49. Af disse kan man udlede, hvilke forpligtelser der påhviler den institution, der har udstedt den annullerede retsakt, og dermed kan man besvare spørgsmålet, om institutionen skal træffe de forberedende foranstaltninger på ny eller ikke.

50. Det fremgår på ingen måde af udtalelserne i dommen af 15. juni 1994, ved hvilken den første PVC-beslutning blev annulleret, at ugyldigheden også omfattede de forberedende foranstaltninger, der gik forud for beslutningen.

51. Det fremgår derimod af dommen, at annullationen alene fandt sted, fordi Kommissionen havde begået en procedurefejl, som udelukkende vedrørte de nærmere omstændigheder ved den endelige vedtagelse af beslutningen. Ugyldigheden påvirkede således ikke de sagsbehandlingstrin, der gik forud for procedurefejlen, og som de pågældende regler ikke fandt anvendelse på.

52. Jeg skal minde om, at Domstolen i øvrigt udtrykkeligt præciserede i dommen, at det ikke var nødvendigt at gennemgå de øvrige påberåbte anbringender, herunder således anbringenderne vedrørende gyldigheden af de forberedende foranstaltninger.

53. Situationen svarede således i modsætning til det af appellanten anførte til situationen i dommen i sagen Spanien mod Kommissionen , hvor Domstolen fastslog, at Kommissionen efter annullationen af en retsakt kunne genoptage den procedure, der skulle til for at erstatte retsakten, på netop det punkt, hvor ulovligheden indtrådte.

54. De forskelle, som appellanten påberåber sig mellem den foreliggende sag og denne dom, som Retten henviste til, er efter min opfattelse uden betydning.

55. At der i den anden sag var tale om en delvis annullation har ingen betydning, eftersom Kommissionen under alle omstændigheder også i den sag besluttede at vedtage en ny retsakt, der erstattede den tidligere retsakt.

56. Appellanten tilføjer imidlertid, at Kommissionen for at efterkomme den af Domstolen fastslåede ulovlighed i sagen Spanien mod Kommissionen i henhold til traktatens artikel 176 var forpligtet til at træffe visse foranstaltninger til opfyldelse af annullationsdommen, hvorimod Kommissionen i denne sag ikke var tvunget til at vedtage en ny beslutning.

57. Det skal imidlertid fremhæves, at Kommissionen i begge tilfælde havde pligt til at efterkomme virkningerne af annullationsdommen. I begge sager burde Kommissionen således tage dommen i betragtning, når den skulle træffe beslutning om det videre forløb af den administrative procedure og indholdet af den nye retsakt. Den omstændighed, at den i den ene sag havde pligt til at vedtage en ny retsakt, hvorimod den i den anden sag havde muligheden for at vælge ikke at gøre dette, har ingen betydning i denne forbindelse.

58. I begge tilfælde er det relevante spørgsmål, hvorledes annullationen påvirker sagsbehandlingen forud for vedtagelsen og indholdet af den nye retsakt, og ikke selve spørgsmålet, om der skal vedtages en ny retsakt.

59. Det følger af det anførte, at anbringendet bør forkastes.

D - Urigtig fortolkning og anvendelse af fællesskabsretten for så vidt angår retten til kontradiktion i tilfælde af vedtagelse af en ny beslutning i stedet for den annullerede beslutning

60. Enichem kritiserer Retten for at have udtalt i præmisserne 246-258, 260-268 og 270 i den appellerede dom, at det ikke var nødvendigt at foretage en ny høring af de berørte virksomheder, bl.a. vedrørende hvorvidt det var hensigtsmæssigt at vedtage en ny beslutning, eftersom den anden PVC-beslutning ikke indeholdt nye klagepunkter i forhold til den første PVC-beslutning.

61. Enichem gør ligeledes gældende, at Retten fejlagtigt antog, at eftersom det ikke var nødvendigt at høre virksomhederne, var der heller ikke grund til at forelægge sagen for Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål (herefter »Det Rådgivende Udvalg«). Udvalget kunne således ikke udøve sin funktion som kontrol- og retningsgivende organ for udøvelsen af Kommissionens beføjelser.

62. Enichem tilføjer endelig med hensyn til høringskonsulenten, at Retten fejlagtigt antog, at den i 1988 foretagne høring af virksomhederne var tilstrækkelig, og at Kommissionens afgørelse af 24. november 1990 om gennemførelsen af høringerne som led i procedurer i henhold til EØF-traktatens artikel 85 og 86 og EKSF-traktatens artikel 65 og 66 ikke fandt anvendelse på dette tidspunkt.

63. Anvendelsen af dette tidsmæssige kriterium indebærer en udtrykkelig og forsætlig begrænsning af retten til kontradiktion, idet den anden PVC-beslutning blev vedtaget i 1994, dvs. på et tidspunkt, hvor Kommissionens afgørelse af 24. november 1990 havde været i kraft længe.

64. Jeg skal først minde om, at det allerede er blevet godtgjort, at alle de forberedende retsakter, der gik forud for den endelige beslutning, herunder såvel høringen af virksomhederne, høringskonsulentens rapport som mødet i Det Rådgivende Udvalg forud for vedtagelsen af den første PVC-beslutning, stadig er gyldige.

65. Det følger heraf, at virksomhederne er blevet hørt i overensstemmelse med de gældende regler, eftersom de har haft lejlighed til at fremføre deres synspunkter vedrørende de mod dem rettede klagepunkter.

66. Jeg minder i denne forbindelse om, at artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 bestemmer, at Kommissionen, inden der træffes beslutning, skal give virksomhederne »lejlighed til at udtale sig vedrørende de af Kommissionen fremførte klagepunkter«.

67. Det præciseres i artikel 4 i forordning nr. 99/63, at Kommissionen i sin endelige beslutning kun må tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke virksomhederne har haft lejlighed til at udtale sig.

68. Det er ikke gjort gældende, at den første PVC-beslutning indeholder klagepunkter, om hvilke virksomhederne ikke er blevet hørt, eller at den anden PVC-beslutning indeholder nye klagepunkter i forhold til den første PVC-beslutning. Det følger heraf, at der ikke i henhold til forordningerne skulle foretages en ny høring af virksomhederne i denne sag.

69. Enichems argument om, at høringen ville have givet virksomhederne mulighed for at udtale sig om andre aspekter af sagen end klagepunkterne, afkræfter ikke denne konklusion. Selv om dette havde været tilfældet, kan der ikke deraf udledes en forpligtelse for Kommissionen til at foretage en høring om sådanne andre aspekter, eftersom de relevante forordninger som ovenfor anført foreskriver en ret til at blive hørt med hensyn til klagepunkterne, hvilket er helt logisk, når der er tale om at sikre retten til kontradiktion, eftersom det pr. definition er mod de mod dem rettede klagepunkter, at virksomhederne skal kunne forsvare sig.

70. Med hensyn til Kommissionens mulighed for at indlede en skriftlig kontradiktorisk drøftelse skal det fremhæves, at når Kommissionen som i denne sag ikke er forpligtet til at høre parterne på ny, spiller det ingen rolle, hvilken form en sådan høring havde kunnet antage.

71. Eftersom det som anført ikke var nødvendigt at høre parterne på ny, var der heller ikke grund til at inddrage høringskonsulenten, hvis funktion pr. definition er knyttet til høringen.

72. Med hensyn til høringen af Det Rådgivende Udvalg bestemmer artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, at udvalget skal afgive en udtalelse om det foreløbige forslag til beslutning. Appellanten gør ikke gældende, at ordlyden af den anden PVC-beslutning var væsentligt forskellig fra ordlyden af den beslutning, som blev forelagt udvalget, idet appellanten nøjes med at henvise til Rettens konstatering i dommens præmis 252, hvorefter den nye beslutning blev vedtaget under andre faktiske og retlige omstændigheder end dem, der forelå på tidspunktet for vedtagelsen af den oprindelige beslutning. Men Retten præciserede i samme sætning, at denne omstændighed på ingen måde betød, at beslutningen indeholdt nye klagepunkter.

73. Når der ikke forelå en sådan væsentlig ændring, var det efter min opfattelse ikke i henhold til forordningen påkrævet på ny at forelægge Det Rådgivende Udvalg et dokument, som i det væsentlige var identisk med det tidligere dokument, som udvalget allerede havde afgivet udtalelse om.

74. Det følger af det anførte, at anbringendet er uden grundlag.

E - Ufyldestgørende begrundelse for vedtagelsen af den anden PVC-beslutning efter annullationen af den første PVC-beslutning

75. Enichem kritiserer, at Retten i præmis 386 og 387 i den appellerede dom forkastede dens anbringende om tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), i og med at Kommissionen ikke i henhold til denne bestemmelse anførte nogen begrundelse for, hvorfor den besluttede at gentage klagepunkterne og bøderne 15 år efter, at de omstridte faktiske omstændigheder udspillede sig, og 6 år efter den første PVC-beslutning.

76. Retten fortolkede Kommissionens begrundelsespligt meget indskrænkende, idet den antog, at den første betragtning til den anden PVC-beslutning, som blot henviste til traktaten, udgjorde en udtrykkelig henvisning til den Kommissionen tillagte opgave og således var tilstrækkelig til at begrunde Kommissionens interesse i at fastslå en overtrædelse og pålægge virksomhederne sanktioner for overtrædelsen. Eftersom der i begrundelsespligten indgår, hvad appellanten kalder en »kontrolfunktion« med hensyn til Kommissionens skønsbeføjelse, bør begrundelsespligten fortolkes udvidende, således at Kommissionens valg ikke undslipper legalitetskontrollen.

77. Dette gælder så meget desto mere i den foreliggende sag som Kommissionen udøvede sin kompetence på en hidtil uset måde og gik ud over sin sædvanlige praksis ved at vedtage en ny beslutning, efter at den tidligere beslutning var blevet annulleret af Domstolen.

78. Det skal imidlertid understreges, at Retten med rette erindrede om, at Kommissionen råder over et skøn ved udøvelsen af de rettigheder, der ved traktaten er tillagt den på det konkurrenceretlige område, og at Retten ligeledes med rette udledte heraf, at Kommissionen ikke var forpligtet til yderligere at begrunde sit valg af fremgangsmåde.

79. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at omfanget af den begrundelsespligt, som påhviler den institution, der har udstedt en retsakt, afhænger af karakteren af den pågældende retsakt. Såfremt beslutningen om at vedtage retsakten henhører under institutionens skønsbeføjelse, kan man ikke kræve nogen særlig begrundelse i denne henseende .

80. Det er naturligvis vigtigt at sondre mellem forpligtelsen til at begrunde, hvorfor selve retsakten blev vedtaget, hvilket er genstand for det af appellanten fremsatte anbringende, og forpligtelsen til at begrunde indholdet af beslutningen, hvilket appellanten ikke her gør gældende er tilsidesat, og hvilket indebærer, at beslutningen bør indeholde en tilstrækkelig nøjagtig beskrivelse af den overtrædelse, som tilskrives adressaten, baggrunden for, at Kommissionen er af den opfattelse, at en sådan overtrædelse foreligger, samt de forpligtelser, som Kommissionen vil pålægge adressaten.

81. Det følger af det anførte, at anbringendet bør forkastes.

F - Retlig fejl med hensyn til, hvilke følger der skulle udledes af den manglende sammenhæng mellem to dokumenter, som lå til grund for Kommissionens beskyldning

82. Enichem anfører, at Retten i præmis 670 i den appellerede dom fastslog, at man ikke, som Kommissionen havde gjort, kunne slutte ud fra ordlyden af to planlægningsdokumenter henholdsvis med overskrifterne »kontrolliste« og »svar på forslag«, at det andet dokument var de øvrige producenters reaktion på ICI's forslag, som var indeholdt i det første dokument.

83. Enichem kritiserer, at Retten ikke desto mindre fastslog i præmis 671 i den appellerede dom, at denne omstændighed ikke svækkede Kommissionens bevismateriale, eftersom Kommissionen havde fremlagt talrige dokumenter, der beviste eksistensen af de i den anden PVC-beslutning beskrevne former for praksis, samt at det klart fremgik af planlægningsdokumenterne, at der fandtes en perspektivplan for kartellet udsprunget af ICI.

84. Enichem kritiserer desuden, at Retten antog, at planlægningsdokumenterne således udgjorde grundlaget for de møder og drøftelser mellem producenterne, der fandt sted, og som førte til en faktisk iværksættelse af de planlagte ulovlige foranstaltninger, og at Kommissionen derfor med rette konkluderede, at planlægningsdokumenterne kunne betragtes som oprindelsen til kartellet, der blev konkretiseret i ugerne efter udarbejdelsen af dokumenterne.

85. Ifølge Enichem ændrede Retten dermed indholdet af anklagen væsentligt. Den overtrædelse, der dermed blev tillagt den, var af mindre alvorlig karakter end den, som Kommissionen havde nedlagt påstand om, eftersom virksomheden ikke formelt accepterede kartellet, og overtrædelsen var også af kortere varighed, eftersom dokumenternes datoangivelse ikke længere kunne markere begyndelsestidspunktet for deltagelsen i overtrædelsen. Retten drog imidlertid ingen konsekvenser heraf.

86. Det følger af det anførte, at appellanten reelt kritiserer Retten for at have givet Kommissionen medhold i, at planlægningsdokumenterne kunne anses for grundlaget for kartellet, når Retten i modsætning til Kommissionen ikke fandt, at det fremgik af dokumenternes ordlyd, at det ene var de øvrige producenters reaktion på de forslag, der var indeholdt i det første.

87. Spørgsmålet om dokumenternes bevisværdi henhører ubestrideligt under Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Det følger af fast retspraksis, at dette ikke kan efterprøves af Domstolen i forbindelse med appellen, medmindre Retten har gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt .

88. Det skal derfor undersøges, om der er tale om dette i den foreliggende sag. Det fremgår imidlertid af den appellerede dom, at dette ikke er tilfældet.

89. I modsætning til det af appellanten anførte konstaterede Retten ikke, at de to dokumenter ikke havde nogen forbindelse med hinanden. Retten fandt det ikke godtgjort, at det ene dokument var en reaktion på det andet, men den konstaterede klart, at der var en sammenhæng mellem de to planlægningsdokumenter.

90. Retten udtalte følgende i præmis 668 i den appellerede dom:

»Argumentet om, at der ikke er nogen sammenhæng mellem de to planlægningsdokumenter, kan ikke tiltrædes. Det skal i denne forbindelse påpeges, for det første at disse dokumenter blev fundet hos ICI, og at de rent fysisk var hæftet sammen. Desuden var der i kontrollisten angivet en række temaer, som generelt vedrørte mængdekontrol og prisregulering. Disse temaer er behandlet nærmere i reaktionen på forslagene. Endelig indeholder begge dokumenter nogle mere detaljerede punkter. F.eks. henvises der til en stabiliseringsperiode på tre måneder, muligheden af en prisforhøjelse i sidste kvartal 1980, nødvendigheden af at finde en ordning, der tager hensyn til eventuel ny produktionskapacitet, samt muligheden af at tillade udsving i forhold til de forud fastsatte markedsandele, ligesom der henvises til en tærskel på 5% og til de forbehold, denne har givet anledning til. Det kan således ikke påstås, at disse to dokumenter ikke har nogen forbindelse med hinanden.«

91. Desuden påpegede Retten, at det klart fremgik af dokumenterne, at der fandtes en perspektivplan for kartellet, og at Kommissionen havde fremlagt talrige dokumenter, der beviste eksistensen af de former for praksis, der var beskrevet i beslutningen. Endelig bemærkede Retten, at der var en snæver sammenhæng mellem virksomhedernes praksis og den praksis, der var beskrevet i dokumenterne.

92. Under disse omstændigheder finder jeg, at Retten ikke kan anses for at have gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt, da den konstaterede, at planlægningsdokumenterne udgjorde grundlaget for de møder og drøftelser mellem producenterne, der fandt sted, og som førte til en faktisk iværksættelse af de planlagte ulovlige foranstaltninger.

93. Retten kom således til den samme konklusion som Kommissionen, og appellanten kan derfor ikke gøre gældende, at Retten ændrede anklagen væsentligt, både med hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed, hvilket den burde have taget i betragtning.

94. Det skal i øvrigt fremhæves, at det ikke fremgår af ordlyden af Kommissionens beslutning, at Kommissionen i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed og varighed lagde til grund, at dokumentet med titlen »Svar på forslag« udgjorde de andre producenters formelle reaktion på forslaget om at etablere kartellet.

95. Tværtimod sondrede Kommissionen ikke mellem de virksomheder, der deltog i oprettelsen af kartellet ved formelt at tilslutte sig dette, og de virksomheder, som nøjedes med at tilslutte sig det af andre etablerede kartel .

96. Med hensyn til bedømmelsen af varigheden af overtrædelsen antog Kommissionen klart, at datoen for ICI's forslag var relevant, men den henviste ikke til reaktionerne herpå. Desuden lagde Kommissionen først og fremmest vægt på datoen for oprettelsen af den nye mødeordning.

97. Det følger heraf, at anbringendet bør forkastes.

G - Pålæggelse af kollektivt ansvar

98. Enichem kritiserer Retten for i præmis 768-780 i den appellerede dom at have pålagt virksomhederne et kollektivt ansvar under tilsidesættelse af det almindelige princip om personligt ansvar.

99. Enichem anfører, at eftersom Retten selv antog, at planlægningsdokumenterne ikke var udtryk for en fælles viljeserklæring, men snarere var et forslag fra ICI, kunne dokumenterne ikke anses for bevis for, at Enichem havde kendskab til den fælles plan.

100. Ifølge Enichem kunne Retten heller ikke lovligt antage, at virksomheden nødvendigvis fik kendskab hertil i forbindelse med afholdelsen af møderne. Der foreligger intet bevis for, at appellanten deltog regelmæssigt i møderne. Der er ikke ført bevis for, hvilke særlige møder virksomheden deltog i, og Retten antog desuden, at virksomheden ikke deltog i alle møderne.

101. Retten kunne således ikke lovligt antage, at Enichem deltog i alle overtrædelserne på grundlag af en formodning for, at den havde kendskab til alle aspekter af kartellet.

102. I det omfang dette anbringende skal fortolkes således, at det ikke blot har til formål at anfægte Rettens bevisvurdering med hensyn til Enichems deltagelse i kartellets møder, hvilket anbringende i henhold til dommen i sagen Hilti mod Kommissionen åbenbart skulle afvises, skal jeg bemærke følgende.

103. I de af appellanten anfægtede præmisser citerer Retten flere afsnit fra den anden PVC-beslutning, hvoraf klart fremgår, at Kommissionen antog, at en virksomhed er ansvarlig ikke alene for dens deltagelse i et enkelt aspekt af kartellet, men ligeledes for kartellet betragtet som helhed. Med andre ord omfatter det individuelle ansvar også virksomhedens deltagelse i kartellet ved at være til stede på de møder, hvor gennemførelsen af kartellet bliver planlagt, uden at det var nødvendigt at påvise, at den virksomhed, der deltager i møderne, helt konkret tilslutter sig hver enkelt gennemførelsesforanstaltning.

104. Retten citerede således i dommens præmis 768 betragtning 25, andet afsnit, til den anden PVC-beslutning, hvor Kommissionen anførte, at »hvad angår bevisets praktiske beskaffenhed, skønner Kommissionen, at det ud over at bevise kartellets eksistens med oplagte beviser også er nødvendigt at bevise, at hver af de virksomheder, der mistænkes for at have deltaget i kartellet, har været tilsluttet den fælles ordning. Dette betyder imidlertid ikke, at der skal foreligge dokumenteret bevis for, at de enkelte deltagere deltog i alle aspekter af overtrædelsen«.

105. I den følgende præmis citerede Retten slutningen af betragtning 31 til den anden PVC-beslutning, hvorefter »Det centrale i den foreliggende sag er, at producenterne i en lang periode gik sammen om at nå et fælles, ulovligt mål, og de enkelte deltagere må bære ikke blot ansvaret for den direkte rolle, de selv spillede heri, men også deres del af ansvaret for driften af kartellet som helhed«.

106. Kommissionens opfattelse, som Retten tiltrådte, indebærer, at virksomhederne holdes ansvarlige som sådan for deltagelsen i kartellets møder ud over det ansvar, de pådrager sig ved at deltage i enkelte aspekter af kartellet.

107. Denne opfattelse kan synes at afspejle ordlyden af traktatens artikel 85, hvorefter en aftale, som har til formål at begrænse konkurrencen, er forbudt, og det ikke er nødvendigt at påvise, at aftalen har konkurrencebegrænsende virkninger.

108. Har Retten dermed som påstået af appellanten pålagt virksomhederne et kollektivt ansvar?

109. Det mener jeg ikke.

110. Den ovenfor gengivne analyse indebærer, at en virksomheds individuelle ansvar ikke er begrænset til dens deltagelse i kartellets enkelte aspekter, men også omfatter dens medvirken til, hvad man kan kalde den generelle administration af kartellet.

111. Denne opfattelse er ikke overraskende og kan ikke anses for at indebære en anerkendelse af nogen form for kollektivt ansvar. Der er derimod intet mærkeligt ved at antage, f.eks. at en virksomhed, som kun har deltaget kortvarigt i de møder, hvorved kartellet blev administreret, har et andet ansvar end en virksomhed, som deltog regelmæssigt i møderne, selv om Kommissionen alene kan bevise, at begge virksomheder deltog i de samme enkelte aspekter af kartellet.

112. Det individuelle ansvar kan således meget vel udledes samtidigt af en deltagelse i kartellets enkelte aspekter og en mere generel deltagelse i gennemførelsen af kartellet - hvilket Kommissionen kalder for et ansvar for deltagelsen i kartellet som helhed betragtet - uden at der af denne grund er tale om et kollektivt ansvar.

113. Enichem påberåber sig imidlertid den praksis fra Retten , hvorefter en virksomhed ikke kan gøres ansvarlig for enkelte omstændigheder, såfremt det ikke kan bevises, at virksomheden deltog i de møder, hvorunder der blev drøftet visse særlige initiativer.

114. Det skal imidlertid fremhæves, at denne ansvarsfrihed for enkelte omstændigheder på ingen måde indebærer, at der ikke kan pålægges ansvar for medvirken i en hel proces, dvs. for deltagelse i en række møder, som uden tvivl har til formål at begrænse konkurrencen, nemlig administrationen af et kartel.

115. Det i punkt 112 beskrevne individuelle ansvar forudsætter selvfølgelig, at det kan bevises, at den enkelte virksomhed har deltaget såvel i de pågældende møder som i enkelte aspekter af kartellet, og at den pålagte sanktion står i rimeligt forhold til omfanget af det, som kan bevises.

116. Retten stillede også dette krav, eftersom den generelt fremhævede i præmis 774 og 777 i den appellerede dom, at Kommissionen antog at have bevist, at hver enkelt producent havde deltaget i møder, der bl.a. havde haft til formål at fastsætte fælles priser, og derefter foretog en detaljeret undersøgelse af, om dette var tilfældet for hver enkelt sagsøger. Retten kom således i præmis 931-941 i den appellerede dom frem til den konklusion, at Enichem beviseligt individuelt havde deltaget såvel i sådanne møder som i enkelte aspekter af kartellet, og det er ikke gjort gældende, at Retten herved gengav beviserne urigtigt.

117. Det skal således fremhæves, at man ikke i forbindelse med en appel kan anfægte Rettens bevisbedømmelse med hensyn til appellantens deltagelse i overtrædelsen.

118. Det følger af det anførte, at anbringendet bør forkastes.

H - Tilsidesættelse af reglerne om aktindsigt

119. Enichem kritiserer Retten for at have udtalt, at de uregelmæssigheder, som Kommissionen begik i forbindelse med virksomhedernes ret til aktindsigt, ikke i sig selv kunne føre til annullation af den anden PVC-beslutning, og at der alene foreligger en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, såfremt virksomhedernes mulighed for at forsvare sig rent faktisk er blevet påvirket.

120. Enichem bestrider den metode, som Retten anvendte med henblik på at afgøre, om de dokumenter, som Kommissionen ikke meddelte, var relevante, og bebrejder særlig Retten, at den uden nærmere undersøgelse afviste et stort antal af disse dokumenter på grund af, at de var dateret før eller efter den relevante periode.

121. Appellanten mener i øvrigt, at det i sig selv udgør en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, at hele sagsakten, bortset fra fortrolige eller interne dokumenter, ikke blev fremlagt.

122. Appellanten anfører, at den metode, som Retten anvendte i denne sag, indebar, at bevisbyrden blev vendt om, eftersom virksomhederne efterfølgende blev tvunget til at påvise, at de kunne have benyttet visse dokumenter, og gav Kommissionen mulighed for at afslå indsigt i de administrative sagsakter uden konsekvenser i praksis.

123. Appellanten påstår således, at den blotte omstændighed, at aktindsigten ikke var fuldstændig, bortset fra fortrolige eller interne dokumenter, bør indebære, at Kommissionens beslutning annulleres.

124. Denne påstand har ingen støtte i retspraksis . Det fremgår tværtimod af denne, at Kommissionens beslutning alene skal annulleres, såfremt den manglende meddelelse af et dokument har kunnet gå ud over tilrettelæggelsen af appellantens forsvar. Manglende meddelelse af et dokument, som ikke kan anvendes i appellantens forsvar, påvirker derimod ifølge denne praksis ikke beslutningens gyldighed.

125. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at aktindsigt ikke er et mål i sig selv, men har til formål at give virksomhederne mulighed for at varetage deres forsvar på bedste måde. Det følger logisk heraf, at den anfægtede beslutning ikke skal annulleres, når en uregelmæssighed med hensyn til aktindsigt ikke har påvirket udøvelsen af disse rettigheder.

126. Retten antog således med rette i overensstemmelse med sin faste praksis, at den anfægtede beslutning alene skulle annulleres, såfremt den manglende meddelelse af dokumenter havde kunnet være til skade for appellanten.

127. Det var således helt logisk, at Retten undersøgte, om denne betingelse var opfyldt i den foreliggende sag. Jeg kan vanskeligt se, hvordan Retten skulle kunne have anvendt denne praksis anderledes, uden at gøre betingelsen helt indholdsløs. Det er således ikke begrundet, at appellanten bebrejder Retten den blotte omstændighed, at Retten foretog undersøgelsen.

128. Enichem mener i øvrigt, at Retten begik en fejl i forbindelse med undersøgelsen.

129. Det må imidlertid konstateres, at spørgsmålet om, hvorvidt appellanten kunne benytte et givet dokument i sit forsvar, er et faktisk spørgsmål, der ikke som sådan kan efterprøves af Domstolen i forbindelse med appellen.

130. Appellanten hævder dog, at den af Retten anvendte fremgangsmåde var fejlagtig, eftersom Retten systematisk udelukkede alle dokumenter, der var dateret før eller efter den relevante periode. Ifølge appellanten kan det ikke udelukkes, at disse dokumenter indeholdt oplysninger vedrørende den pågældende periode og således eventuelt kunne benyttes i appellantens forsvar.

131. Uden at det er nødvendigt at undersøge, om dette argument skal afvises, skal det konstateres, at argumentet ikke er afgørende. Selv om dette havde været tilfældet, ville det påhvile appellanten at godtgøre, at der forelå dokumenter, hvis manglende meddelelse Retten fejlagtigt antog ikke påvirkede tilrettelæggelsen af virksomhedens forsvar.

132. Appellanten kan ikke blot abstrakt gøre gældende, at Retten har anvendt et fejlagtigt kriterium. Det skal yderligere godtgøres, at fejlen indebar, at appellanten faktisk ville have kunnet påberåbe sig elementer i et dokument, som Retten derimod ikke fandt kunne anvendes i appellantens forsvar på grund af dokumentets dato.

133. Dette gælder så meget desto mere, som appellantens påstand om, at Retten udelukkede dokumenter alene på grund af deres dato, er i direkte modstrid med Rettens udtalelse i præmis 1040 i den appellerede dom, hvorefter »de af sagsøgerne påberåbte dokumenter og uddrag af dokumenter, som vedrører tiden før kartellets opståen eller tiden efter den dato for overtrædelsens ophør, som Kommissionen har lagt til grund ved fastlæggelsen af bødens størrelse, [også skal] udelukkes fra denne gennemgang. Det er ikke dokumentets dato, der er afgørende, men relevansen af det af sagsøgerne påberåbte uddrag i henseende til det tidsrum, inden for hvilket overtrædelsen har fundet sted«.

134. Enichem påberåber sig ikke noget dokument, som virksomheden kunne have anvendt i sit forsvar, og med hensyn til hvilket Retten fejlagtigt antog, at den manglende meddelelse ikke indebar en tilsidesættelse af retten til kontradiktion.

135. Det følger heraf, at appellanten ikke har godtgjort, at uregelmæssigheden med hensyn til aktindsigt på nogen måde påvirkede virksomhedens muligheder for at varetage dens forsvar.

136. Anbringendet bør således forkastes.

I - Den omstændighed, at overtrædelsen fejlagtigt blev tilregnet appellanten som holdingselskab med henblik på, at bødens størrelse skulle fastsættes på grundlag af dets omsætning

137. Enichem kritiserer, at Retten i præmis 978-992 i den appellerede dom tiltrådte, at den var adressat for den anden PVC-beslutning som holdingselskab i den for overtrædelsen ansvarlige ENI-koncern, i stedet for selskabet Enichem Anic, der var et af koncernens operative selskaber på PVC-området. Enichem gør gældende, at valget af adressat skete med hensyntagen til holdingselskabets omsætning, som er væsentligt større end omsætningen i det operative selskab. Enichem anmoder Domstolen om at underkende dette valg, og at den anden PVC-beslutning derfor skal annulleres.

138. Enichem kritiserer særligt Rettens konstateringer i præmis 986 i den appellerede dom, der lyder som følger:

»[...] [Det fremgår] i den foreliggende sag, at Kommissionen, som den har ret til (bl.a. dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen af 15.7.1970, præmis 55, og Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 51, 52 og 53), først har fastsat det samlede bødebeløb, som derefter er blevet fordelt på virksomhederne i forhold til disses gennemsnitlige markedsandele under hensyntagen til eventuelle formildende eller skærpende omstændigheder i de enkelte tilfælde. Med forbehold af anvendelsen af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, som fastsætter loftet for Kommissionens bøder, er der således ikke taget hensyn til holdingselskabets omsætning ved fastsættelsen af størrelsen af den individuelle bøde, der er pålagt sagsøgeren [...]«

139. Det skal fremhæves, at Enichem ikke i forbindelse med dette anbringende rejser spørgsmålet, om Kommissionens beregningsmetode led af en retlig fejl, hvilket utvivlsomt havde været et retsspørgsmål, der som sådan kunne efterprøves af Domstolen. Appellanten nøjes imidlertid med at bestride Rettens udtalelse om, at Kommissionen ikke ved fastsættelsen af bødens størrelse tog hensyn til de berørte virksomheders omsætning.

140. Rettens udtalelse om, hvorledes Kommissionen beregnede dette beløb, er et faktisk spørgsmål, som Domstolen ikke kan efterprøve i forbindelse med appellen, medmindre Retten har gengivet de pågældende faktiske omstændigheder urigtigt.

141. Det må konstateres, at appellanten er meget langt fra at have ført det mindste bevis for, at dette skulle være tilfældet. Appellanten nøjes med at gentagne gange give udtryk for dens skepsis med hensyn til rigtigheden af Rettens udtalelse.

142. Denne konstatering afkræftes ikke af appellantens henvisning til, at Kommissionen nødvendigvis må have taget omsætningen i betragtning, eftersom Kommissionen i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 højst kan pålægge den virksomhed, der har medvirket ved overtrædelsen, bøder på 10% af omsætningen.

143. Den omstændighed, at omsætningen blev taget i betragtning med henblik på at overholde denne bestemmelse, indebærer imidlertid i modsætning til det af appellanten anførte på ingen måde, at den var relevant i andre henseender end ved fastsættelse af et øverste loft, som appellanten ikke påstår er overskredet. Appellanten bestrider i øvrigt ikke Kommissionens påstand om, at bøden ikke oversteg 10% af det operative selskabets omsætning og dermed heller ikke 10% af holdingselskabets omsætning.

144. Hertil kommer, at appellantens påstand om, at Retten selv skulle have anført, at virksomhedens omsætning indgik i det grundlag, som Kommissionen anvendte ved fastsættelsen af det samlede bødebeløb inden fordelingen mellem de domfældte virksomheder, er fejlagtig. Det fremgår alene af præmis 1174 og følgende i den appellerede dom, at Kommissionen ifølge Retten tog hensyn til »de involverede virksomheders samlede størrelse« .

145. Det fremgår af sammenhængen, at Retten henviste til betragtning 51-53 i den anden PVC-beslutning, hvor Kommissionen blandt de kriterier, den tog i betragtning, anførte den omstændighed, at de pågældende virksomheder udgjorde »næsten hele« PVC-markedet. Retten henviste således ikke til virksomhedernes omsætninger, hvilket ikke kan overraske, eftersom de afsnit i den anden PVC-beslutningen, som den henviste til, heller ikke gør dette.

146. Det fremgår af det anførte, at Kommissionen i modsætning til det af appellanten anførte ikke tog hensyn til de pågældende virksomheders omsætninger ved fastsættelsen af bødens størrelse, og at spørgsmålet, om overtrædelsen med henblik herpå burde tilregnes det operative selskab i stedet for holdingselskabet, derfor åbenbart mangler relevans.

147. Anbringendet bør således forkastes.

J - Tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

148. Enichem gør gældende, at Retten i præmis 1146-1148 i den appellerede dom begik en fejl i forbindelse med dens analyse af forholdet mellem størrelsen af bøden og omsætningen i regnskabsåret forud for Kommissionens beslutning, som artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 henviser til.

149. Ifølge Enichem forkastede Retten fejlagtigt sagsøgerens klagepunkt, hvorefter Kommissionen i den anden PVC-beslutning pålagde en bøde med samme beløb som den bøde, der blev pålagt ved den første PVC-beslutning, uden at tage i betragtning, at forholdet mellem den pågældende omsætning og den bøde, der blev pålagt ved den anden PVC-beslutning, nødvendigvis var forskellig i forhold til den pågældende omsætning og den bøde, der blev pålagt ved den første PVC-beslutning.

150. Jeg deler Rettens opfattelse, hvorefter kravene i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er opfyldt, når den af Kommissionen pålagte bøde ikke overstiger 10% af omsætningen i den pågældende virksomheds sidste regnskabsår.

151. Dette fremgår af bestemmelsens klare ordlyd.

152. Den af Enichem påberåbte omstændighed, at forholdet mellem omsætningen og bøden nødvendigvis har ændret sig mellem de to beslutninger, er således uden betydning i henhold til denne bestemmelse, eftersom loftet på 10% ikke er blevet overskredet i denne sag.

153. Bestemmelsen har alene til formål at fastsætte et loft for Kommissionens sanktionsbeføjelse. Den har derimod ikke til formål at regulere det nærmere forhold mellem bødens størrelse og den domfældte virksomheds omsætning.

154. Appellanten anfører i denne henseende, at sanktionen hverken må være uforholdsmæssig eller utilstrækkelig. Det er ubestrideligt, at proportionalitetsprincippet finder anvendelse på området. Men for at sikre overholdelsen af dette skal der tages hensyn til andre kriterier end omsætningen, således som det i øvrigt fremgår af den foreliggende sag, hvor Kommissionen har lagt vægt på en række kriterier som f.eks. adfærdens grovhed, produktets betydning og virksomhedernes markedsandele.

155. Størrelsen af bøden er således ikke fastsat på grundlag af en simpel matematisk ligning i forhold til omsætningen i det seneste regnskabsår, men beror på en lang række faktorer.

156. Det fremgår af det anførte, at Retten med rette fandt, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ikke var blevet tilsidesat.

K - Ufyldestgørende begrundelse for kriterierne for beregningen af bøden

157. Enichem gør gældende, at præmis 1172-1184 i den appellerede dom, hvor Retten undersøgte anbringendet vedrørende ufyldestgørende begrundelse for de kriterier, som Kommissionen anvendte ved beregningen af bøden, er i strid med dommens præmis 986 og 1191 og uforenelig med den seneste retspraksis på området for Kommissionens begrundelsespligt.

158. Enichem anfører, at Retten som begrundelse for at forkaste anbringendet undersøgte betragtning 51-54 i den anden PVC-beslutning og konkluderede, at disse indeholdt en tilstrækkelig og relevant angivelse af de forhold, der var taget hensyn til, herunder i betragtning 53 til beslutningen »[virksomhedernes] relative betydning på PVC-markedet«.

159. Ifølge appellanten kan en producent imidlertid have betydning såvel på grund af sin markedsandel som på grund af sin omsætning. Angivelsen var derfor tvetydig.

160. Retten modsagde således sig selv, når den samtidigt hævdede, at markedsandelene var det afgørende kriterium, og at begrundelsen var tilstrækkelig, selv om denne alene indeholdt en højst tvetydig henvisning til markedsandelene.

161. Enichem tilføjer, at Kommissionen burde have pligt til at angive sine beregninger i selve beslutningen for at undgå, at virksomhederne og Fællesskabets retsinstanser tvinges til at gætte, hvorledes de angivne kriterier er omsat til tal, og for at gøre det muligt for parterne at afgive indlæg og for Fællesskabets retsinstanser at udøve legalitetskontrol.

162. Det var således fejlagtigt, at Retten nøjedes med at anføre i præmis 1180 i den appellerede dom, at det var »ønskeligt«, at virksomhederne kunne få et detaljeret indblik i, hvorledes den bøde, der var pålagt dem, var beregnet, uden at de var forpligtet til at anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af beslutningen.

163. Dette argument er uden grundlag.

164. Jeg skal minde om, at Retten konstaterede i præmis 1183 i den appellerede dom, at appellanten allerede havde et detaljeret kendskab til, hvorledes den pålagte bøde var beregnet, eftersom appellanten i forbindelse med sagerne til prøvelse af den første PVC-beslutning fik nærmere oplysninger om dette, idet Kommissionen på Rettens anmodning fremlagde en tabel, som også blev vedlagt stævningen i sagen til prøvelse af den anden PVC-beslutning. Appellanten har i øvrigt selv henvist til denne tabel.

165. Ifølge retspraksis skal spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen til en beslutning opfylder de stillede krav, vurderes i forhold til den sammenhæng, beslutningen indgår i, hvilket i den foreliggende sag omfatter appellantens tidligere kendskab i forbindelse med den første PVC-sag.

166. Det er ikke gjort gældende, at de to beslutninger ikke skulle være identiske på dette punkt, og Rettens konklusion om, at den anden PVC-beslutning under disse omstændigheder var tilstrækkeligt begrundet, kan således ikke anfægtes.

167. Hvad nærmere angår spørgsmål om, hvorvidt begrundelsen skal indgå i selve beslutningen i stedet for i en tabel, der fremlægges senere, har Domstolen i en sag, der mindede om den foreliggende , konstateret, at begrundelsespligten er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed. Det er alene, såfremt der ikke gives sådanne oplysninger, at beslutningen skal kendes ugyldig på grund af mangler ved begrundelsen.

168. I denne sag har Retten, uden at dette er bestridt af appellanten, konstateret , at Kommissionen i betragtning 52 til den anfægtede beslutning anførte sin argumentation vedrørende overtrædelsens grovhed, og at den i betragtning 54 til samme beslutning undersøgte overtrædelsens varighed.

169. Det var således også af denne grund berettiget, at Retten forkastede anbringendet vedrørende mangler ved begrundelsen til den anden PVC-beslutning, og dette gælder, uanset hvordan man vælger at fortolke betragtning 53 til Kommissionens beslutning.

170. Anbringendet bør således forkastes.

L - Fejlagtig fortolkning og anvendelse af fællesskabsretten såvel som vedrørende utilstrækkelig bedømmelse af beviserne med henblik på forholdet mellem den bøde, der blev pålagt appellanten, og selskabets markedsandel

171. Enichem anfører, at virksomheden gjorde gældende for Retten, at Kommissionen begik en fejl ved fastsættelsen af bødens størrelse, idet den bedømte, at Enichem havde en gennemsnitlig markedsandel på 6% mellem 1980 og 1982 og på 15% i årene 1983-1984. Enichem fremhæver, at den under alle faser af proceduren påberåbte sig, at dens gennemsnitlige markedsandel var under 4% i den første periode, 12,8% i 1983 og 12,3% i 1984.

172. Appellanten kritiserer, at Retten i præmis 615 og 616 i den appellerede dom fandt, at de af virksomheden afgivne oplysninger ikke var pålidelige og i hvert fald udokumenterede, eftersom Enichem ikke forklarede, på hvilket grundlag virksomheden havde beregnet sin markedsandel for 1984, og at den havde udvandet denne del ved ikke at sammenholde salgstallene med tallet for de europæiske producenters salg, men med tallene for det europæiske forbrug, som nødvendigvis er højere, eftersom det omfatter import.

173. Ifølge Enichem er Rettens konstateringer fejlagtige og viser, at Retten ikke tog hensyn til de forhold, som Enichem fremlagde. Enichem fremhæver bl.a., at selv om man sammenholder virksomhedens salgstal med tallet for de europæiske producenter, er der væsentlig forskel mellem disse tal og Kommissionens tal.

174. Desuden kritiserer Enichem Retten for at have anført i præmis 1201-1204 i den appellerede dom, at Kommissionen i modsætning til, hvad Enichem anførte, tillagde virksomheden en markedsandel på mindre end 10% og ikke på 15% for perioden 1980-1984.

175. Appellanten fremhæver i denne henseende, at gennemsnittet på 10% er opnået på grundlag af de 6% og 15%, som Kommissionen lagde til grund for årene 1980-1982 og 1983-1984, og som appellanten altid har bestridt. Appellanten hævder, at virksomhedens gennemsnitlige markedsandel i de fire pågældende år var 7,2% eller 7,7% sammenholdt med de europæiske producenters salg og dermed væsentligt mindre end de 9,6%, som Kommissionen lagde til grund. Med denne markedsandel burde den bøde, som Enichem blev pålagt, have været på under 2 000 000 ECU, i stedet for de 2 500 000 ECU, som virksomheden blev pålagt.

176. Hvad skal man mene om denne argumentation?

177. For det første synes appellantens anbringende udelukkende at tage sigte på faktiske omstændigheder, eftersom Domstolen anmodes om at efterprøve tal, som Retten allerede har taget stilling til.

178. Det hjælper ikke i denne henseende at beskrive anbringendet som utilstrækkelig bedømmelse af beviserne. Man kan ikke tale om utilstrækkelig bedømmelse, eftersom Retten ikke alene har stillet spørgsmål herom, men også har anført en omfattende diskussion heraf i dommen.

179. Det må således konstateres, at det eneste, som appellanten i virkeligheden bebrejder Retten, er, at den ikke er kommet til samme konklusion som virksomheden for så vidt angår bedømmelsen af de af den og af Kommissionen fremlagte tal. Appellanten er uenig i Rettens konklusion på undersøgelsen af de fremlagte oplysninger og anmoder Domstolen om at foretage en ny prøvelse.

180. Der er således tale om, hvad man kan kalde typeeksemplet på et anbringende vedrørende faktiske omstændigheder, som Domstolen ikke kan efterprøve i forbindelse med appellen.

181. Anbringendet skal således åbenbart afvises, medmindre det gøres gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af beviserne.

182. Dette gør appellanten imidlertid alene gældende med hensyn til konstateringen i præmis 1204 i den appellerede dom, hvorefter appellanten ikke skulle have bestridt, at virksomheden havde en gennemsnitlig markedsandel på 10%.

183. Det må konstateres, at dette ikke kan tiltrædes, eftersom Retten ikke konstaterede, at tallet ikke var bestridt, men antog, at Enichem ikke havde gjort nogle alvorlige forsøg på at bestride tallene.

184. Dette argument er således uløseligt knyttet til appellantens principale klagepunkt, nemlig at Retten forkastede de af appellanten fremlagte oplysninger. Det skal således undersøges, om Retten herved foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder.

185. Retten lagde til grund, at appellanten ikke kunne forklare, hvordan virksomheden havde beregnet sine tal, hvilke Retten derfor ikke anså for tilstrækkeligt sikre.

186. Det må konstateres på grundlag af de bilag til stævningen, som appellanten støtter sin opfattelse på, at Rettens vurdering ikke kan bestrides. De pågældende dokumenter indeholder blot en række tal uden nærmere forklaringer. I et tilfælde har appellanten anført en forklaring, som imidlertid snarere giver anledning til mere tvivl vedrørende de oplysninger, der lå til grund for beregningen af de pågældende tal.

187. Appellanten kritiserer ligeledes Rettens konstatering af, at de af Enichem fremlagte salgstal var sammenholdt med det europæiske forbrug og ikke med de europæiske producenters salg, hvilket indebar, at den af Enichem beregnede markedsandel blev væsentligt mindre.

188. Appellanten bestrider imidlertid ikke, at markedsandelen bliver mindre, men gør gældende, at virksomheden ikke har til hensigt at skjule noget. Produktmarkedet skal ikke bestemmes på grundlag af salgstallene for de producenter, som Kommissionen har sat under anklage, men på grundlag af det samlede salg på det geografiske referencemarked. Desuden havde Enichem ikke kendskab til, hvordan de andre virksomheder beregnede deres markedsandele.

189. Det bemærkes i denne henseende, at det under alle omstændigheder tilkom Retten at sammenligne appellantens tal med Kommissionens. Det var således logisk, at Retten fremhævede, at der forelå uundgåelige og ubestridelige forskelle i såvel metodisk som matematisk henseende.

190. Det fremgår af det anførte, at appellanten ikke har godtgjort, i hvilken henseende Retten i denne sag skulle have gengivet de faktiske omstændigheder fejlagtigt. Anbringendet skal derfor afvises.

M - Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastsættelsen af bødens størrelse

191. Enichem minder om, at den bøde, som blev pålagt ved den anden PVC-beslutning, er den samme bøde, som blev pålagt ved den første PVC-beslutning. Bødens reelle værdi, vurderet på datoen for hver af de to beslutninger, har imidlertid undergået store forandringer og er helt uforholdsmæssig. De 2 500 000 ECU svarede i 1988 til 3 842 000 000 italienske lire, hvorimod de i 1994 svarede til 4 835 000 000 italienske lire. Rent faktisk svarer dette til en forhøjelse af bøden med 20%, mens de elementer, på grundlag af hvilke den er blevet fastsat, navnlig overtrædelsens grovhed og varighed, er forblevet de samme.

192. Enichem anfægter den begrundelse, som Retten anførte for at forkaste dette klagepunkt i præmis 1215-1224 i den appellerede dom.

193. Virksomheden anfører, at det, at Kommissionen som antaget af Retten er »berettiget« til at fastsætte bødebeløbet i ecu, er en valgmulighed, som Kommissionen skal udøve uden at tilsidesætte de grundlæggende retsprincipper, herunder proportionalitetsprincippet.

194. Kommissionen kunne for at overholde proportionalitetsprincippet meget let vedtage en metode, der gjorde det muligt at opretholde værdien af den oprindeligt pålagte bøde.

195. Enichem bebrejder desuden Retten, at den fandt, at det var umuligt at undgå risikoen for valutakursændringer, og at appellanten kunne have sikret sig mod disse risici, mens sagen verserede for Retten og for Domstolen.

196. Enichem anfører, at ændringer i valutakurserne indgår som en risiko ved kommercielle forbindelser, men ikke indgår i retsanvendelsen. Den nære sammenhæng mellem bødens størrelse og overtrædelsens grovhed kan ikke ændres af helt udefrakommende omstændigheder.

197. Desuden er det forkert at hævde, at Enichem burde have sikret sig mod kursændringer, mens sagens verserede for Domstolen. I denne periode var forpligtelsen til at betale bøden helt bortfaldet, eftersom den første PVC-beslutning blev anset for en nullitet.

198. Det skal herved fremhæves, at appellanten ikke kunne stole på, at nulliteten var endelig, eftersom Rettens dom blev anket.

199. Enichem tilføjer endelig, at Kommissionen burde have påtaget sig ansvaret for at have afstedkommet nulliteten af den første PVC-beslutning, og at Enichem ikke burde få pålagt en større byrde på grund af andres fejl.

200. Domstolen har allerede haft lejlighed at tage stilling til det af appellanten rejste problem. Domstolen undersøgte således en tilsvarende argumentation i dommene i sagerne Sarrió mod Kommissionen og Ensa Española mod Kommissionen .

201. Domstolen antog, at »valutaudsving er en risikofaktor, der både kan give fordele og ulemper, og som virksomhederne sædvanligvis bliver udsat for i forbindelse med deres handelsaktiviteter, og hvis eksistens som sådan ikke kan medføre, at en bøde, der lovligt er fastsat [...], bliver upassende«.

202. Domstolen tilføjede, at »under alle omstændigheder udgør det maksimale bødebeløb, der i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 fastsættes i forhold til omsætningen i det sidste regnskabsår forud for vedtagelsen af beslutningen, en grænse for de eventuelle negative konsekvenser af valutaudsvingene«.

203. Jeg skal minde om, at det ikke er gjort gældende i denne sag, at dette loft er overskredet.

204. Det følger af det foran anførte, at anbringendet bør forkastes. Appellen bør således forkastes i sin helhed.

Forslag til afgørelse

205. Af ovennævnte grunde skal jeg herefter foreslå Domstolen at træffe følgende afgørelse:

- Appellen forkastes.

- Appellanten pålægges at betale sagens omkostninger.