Den omstændighed, at en fysisk eller juridisk person, der er etableret i en medlemsstat, opretter og besidder et fast driftssted i sin helhed, der ikke har status som selvstændig juridisk person, og som er beliggende i en anden medlemsstat, henhører under det materielle anvendelsesområde for artikel 43 EF. Under den antagelse, at en beskatningsordning, der udelukker muligheden for, at et hjemmehørende selskab kan fradrage underskud vedrørende et fast driftssted, der tilhører selskabet, og som er beliggende i en anden medlemsstat, i sit beskatningsgrundlag, har restriktive virkninger for de frie kapitalbevægelser, er sådanne virkninger uundgåelige konsekvenser af en eventuel hindring for etableringsfriheden og kan ikke begrunde en undersøgelse af den nævnte beskatningsordning med hensyn til artikel 56 EF.

Traktatens bestemmelser om etableringsfriheden, der indebærer et forbud mod, at oprindelsesmedlemsstaten lægger hindringer i vejen for, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, gør det, finder også anvendelse, når et selskab, der er etableret i en medlemsstat, driver virksomhed i en anden medlemsstat gennem et fast driftssted, som defineret i en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som udgør en selvstændig enhed med hensyn til den konventionelle skatteret.

Artikel 43 EF er ikke til hinder for, at et selskab, der er etableret i en medlemsstat, ikke kan fradrage underskud vedrørende et fast driftssted, der tilhører selskabet, og som er beliggende i en anden medlemsstat, i sit beskatningsgrundlag, i det omfang dette driftssteds indkomst i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst beskattes i sidstnævnte medlemsstat, hvor der kan tages hensyn til nævnte underskud i forbindelse med det faste driftssteds indkomst i senere skatteår.

En sådan beskatningsordning indebærer ganske vist en restriktion for etableringsfriheden, da den skattemæssige situation for et selskab, der har sit vedtægtsmæssige hjemsted i en medlemsstat, og som besidder et fast driftssted i en anden medlemsstat, er mindre fordelagtig end den situation, selskabet ville være i, hvis det faste driftssted var etableret i førstnævnte medlemsstat. Denne forskelsbehandling kan afholde et hjemmehørende selskab fra at udøve sin virksomhed gennem et fast driftssted, der er beliggende i en anden medlemsstat.

En sådan beskatningsordning kan imidlertid i princippet være begrundet i nødvendigheden af at sikre fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og nødvendigheden af at forebygge risikoen for dobbelt hensyntagen til underskud, der samlet betragtet forfølger legitime mål, som er forenelige med traktaten, og som således udgør tvingende almene hensyn, når beskatningsordningen står i et rimeligt forhold til de nævnte mål.

Hvad angår nødvendigheden af at sikre fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ville den medlemsstat, hvor hjemstedet for det selskab, som det faste driftssted tilhører, er beliggende, i mangel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst have ret til at beskatte overskud oppebåret af en sådan enhed. Målet om at opretholde den fordeling af beskatningskompetencen mellem de pågældende to medlemsstater, der er afspejlet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, kan begrunde den beskatningsordning, der er tvist om, da den sikrer symmetrien mellem kompetencen til at beskatte overskud og muligheden for at fradrage underskud. Når en dobbeltbeskatningsoverenskomst i den forbindelse har tillagt den medlemsstat, hvori det faste driftssted er beliggende, retten til at beskatte det faste driftssteds indkomst, vil det, hvis hovedselskabet gives mulighed for at vælge, om der skal tages hensyn til det faste driftssteds underskud i den medlemsstat, hvor hovedselskabet har sit hjemsted, eller i en anden medlemsstat, bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem de pågældende medlemsstater i alvorlig fare.

Med hensyn til risikoen for dobbelt hensyntagen til underskud kan det ikke udelukkes, at et selskab i den medlemsstat, hvor selskabets hjemsted er beliggende, gør underskud, der er lidt af et fast driftssted, som tilhører selskabet, og som er beliggende i en anden medlemsstat, gældende, og at der, uanset dette fradrag, senere tages hensyn til samme underskud i den medlemsstat, hvor det faste driftssted er beliggende, når dette oppebærer et overskud, hvorved den medlemsstat, hvor hovedselskabet har sit hjemsted, hindres i at beskatte dette overskud.

(jf. præmis 25, 26, 33, 36, 39, 42 og 52-54 samt domskonkl.)