DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (ANDEN AFDELING) DEN 10. JULI 1991. - RADIO TELEFIS EIREANN MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING - OPHAVSRET - PRAKSIS DER FORHINDRER UDGIVELSE OG SALG AF UGENTLIGE OVERSIGTER OVER TV-PROGRAMMER. - SAG T-69/89.



Samling af Afgørelser 1991 side II-00485



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Konkurrence - administrativ procedure - Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal - fastlaeggelse af hvilke sagsakter der skal tilstilles udvalget - vurderingsgrundlag - protokollatet fra hoeringen af virksomhederne ikke medsendt - konsekvenser

(Raadets forordning nr. 17, art. 10, stk. 5)

2. Konkurrence - administrativ procedure - Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal - periode som skal foreloebe inden udvalget indkaldes

(Raadets forordning nr. 17, art. 10, stk. 5)

3. Konkurrence - dominerende stilling - det relevante marked - ugentlige tv-programoversigter og blade, som de offentliggoeres i

(EOEF-Traktaten, art. 86)

4. Frie varebevaegelser - industriel og kommerciel ejendomsret - Traktatens artikel 36 - fortolkning paa baggrund af konkurrencereglerne

(EOEF-Traktaten, art. 2, 3, 36, 85 og 86)

5. Konkurrence - dominerende stilling - ophavsret - ugentlige tv-programoversigter - udoevelse af retten - misbrug - betingelser

(EOEF-Traktaten, art. 36 og 86)

6. Konkurrence - dominerende stilling - paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne - kriterier

(EOEF-Traktaten, art. 86)

7. Konkurrence - administrativ procedure - standsning af overtraedelser - Kommissionens befoejelser - paalaeg til virksomhederne

(Raadets forordning nr. 17, art. 3, stk. 1)

8. Internationale overenskomster - overenskomster afsluttet af medlemsstaterne - overenskomster indgaaet forud for EOEF-Traktaten - Traktatens artikel 234 - genstand - raekkevidde - hjemmel for begraensninger i samhandelen inden for Faellesskabet - udelukket

(EOEF-Traktaten, art. 234)

Sammendrag

1. Indholdet af Kommissionens forpligtelse i henhold til artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, til at tilstille Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter samt et foreloebigt forslag til beslutning for hver enkelt sag, der behandles, skal bedoemmes i hvert enkelt tilfaelde ud fra formaalet med at medsende dokumenterne, som bestaar i at give udvalget mulighed for at udoeve sin raadgivende funktion med fuldt kendskab til sagen. Udvalget skal orienteres om de vaesentligste faktiske og retlige elementer i den procedure vedroerende anvendelsen af artikel 85 eller 86, som det skal hoeres i forbindelse med, og det skal navnlig - i overensstemmelse med det generelle princip om, at virksomheder, som der indledes en procedure mod med henblik paa at faa fastslaaet en overtraedelse, har ret til at blive hoert - underrettes helt objektivt om virksomhedernes synspunkter og vaesentligste argumenter, saaledes som de er kommet til udtryk i deres bemaerkninger til alle de klagepunkter, som Kommissionen efter afslutningen af sagens forberedelse har rejst over for dem.

Selv om protokollatet fra hoeringen som udgangspunkt hoerer til de vigtigste dokumenter som omhandlet i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, og derfor skal tilstilles udvalget, naar det indkaldes, er dette ikke noget vaesentligt formelt krav, medmindre det i et konkret tilfaelde viser sig at vaere noedvendigt for, at udvalget kan afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen, altsaa uden at blive vildledt paa vaesentlige punkter paa grund af unoejagtigheder eller udeladelser. Dette er ikke tilfaeldet, naar protokollatet fra hoeringen ikke indeholder nogen vaesentlige nye oplysninger, som ikke er indeholdt i den beroerte virksomheds skriftlige bemaerkninger i svaret paa meddelelsen om klagepunkterne, som er bilagt indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg.

2. Den periode paa fjorten dage, som i henhold til artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, skal forloebe, inden Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal indkaldes, er overholdt, saafremt hoeringen finder sted i et faelles moede med deltagelse af Det Raadgivende Udvalg og Kommissionen tidligst paa fjortendedagen efter fremsendelsen af indkaldelsen af udvalget.

Reglen om perioden paa de fjorten dage er en rent intern procedureregel, hvis manglende overholdelse kun kan medfoere, at Kommissionens endelige beslutning bliver ulovlig, saafremt den forsinkede indkaldelse af udvalget kan faa uheldige foelger for den beroerte virksomhed, fordi udvalget ikke har haft tilstraekkelig tid til at goere sig bekendt med de vaesentlige elementer i sagen og dermed traeffe afgoerelse med fuldt kendskab hertil.

3. Markederne for ugentlige tv-programoversigter og de tv-programblade, som de offentliggoeres i, udgoer i relation til Traktatens artikel 86 delmarkeder under markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed. Der tilbydes paa disse markeder et produkt - oplysninger om de ugentlige programmer - som der er en saerlig efterspoergsel paa, baade fra erhvervsdrivende, som oensker at udgive og forhandle et generelt tv-programblad, og fra tv-seerne.

4. Ud fra Traktatens opbygning skal artikel 36 med henblik paa at fastlaegge raekkevidden af den beskyttelse, bestemmelsen skal give industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, fortolkes paa baggrund af den i Traktatens artikel 2 og 3 givne afgraensning af Faellesskabets maal og virksomhed, og den skal navnlig bedoemmes under hensyntagen til de krav, som er forbundet med gennemfoerelsen af en ordning med fri konkurrence inden for Faellesskabet, jf. artikel 3, litra f), og som eksempelvis er kommet til udtryk i forbuddene i Traktatens artikel 85 og 86.

5. Selv om beskyttelsen af ophavsrettens saerlige genstand i princippet giver indehaveren ret til at forbeholde sig eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk - hvilket ikke anfaegtes af reglerne i Traktaten - og udoevelsen af denne eneret ikke i sig selv udgoer et misbrug, stiller sagen sig anderledes, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne for og de naermere regler for udoevelsen af eneretten i realiteten forfoelger et maal, der klart er i strid med formaalet med artikel 86. I saa fald udoeves ophavsretten nemlig ikke laengere i overensstemmelse med dens vaesentlige formaal, jf. Traktatens artikel 36, som er at sikre ophavsmanden beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under hensyntagen til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86.

Dette er tilfaeldet, naar et tv-selskab udnytter sin ophavsret i henhold til den nationale lovgivning til sine ugentlige programoversigter til at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere oversigterne og saaledes forhindre, at der paa delmarkedet for tv-programblade, hvor selskabet har et monopol, fremkommer et nyt produkt, som samler programmerne for alle de kanaler, der kan modtages af tv-seerne, og som der er en potentiel efterspoergsel paa fra forbrugernes side.

6. Den i Traktatens artikel 86 opstillede betingelse vedroerende paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne skal fortolkes og anvendes med udgangspunkt i formaalet med denne betingelse, som er at afgraense faellesskabsrettens gyldighedsomraade i forhold til den nationale rets for konkurrencerettens vedkommende. Faellesskabsretten omfatter saaledes alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare paa en maade, der kan skade gennemfoerelsen af maalene for et mellemstatsligt enhedsmarked, isaer gennem en afskaermning af de nationale markeder eller gennem en aendring af konkurrencestrukturen i faellesmarkedet. Det er saaledes tilstraekkeligt, for at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne, uden at der behoever at skulle konstateres en konkret og reel paavirkning af den mellemstatslige samhandel.

7. Kommissionens befoejelse i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, til at paalaegge de beroerte virksomheder at bringe en konstateret overtraedelse til ophoer indebaerer en ret for Kommissionen til at paalaegge virksomhederne visse handlinger eller undladelser med henblik paa at bringe overtraedelsen til ophoer. Paa den baggrund maa de forpligtelser, som paalaegges virksomhederne, fastlaegges ud fra, hvad der kraeves for at genetablere lovlige forhold under hensyntagen til de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde.

8. Traktatens artikel 234 skal fortolkes saaledes, at en konvention indgaaet foer Traktatens ikrafttraeden ikke kan paaberaabes til stoette for begraensninger i samhandelen mellem medlemsstaterne. Bestemmelsen, der har til formaal at sikre, at Traktatens anvendelse hverken beroerer forpligtelser til at respektere tredjelandes rettigheder i henhold til en tidligere konvention indgaaet med en medlemsstat eller denne medlemsstats opfyldelse af sine forpligtelser ifoelge konventionen, sigter udelukkende til rettigheder og forpligtelser, der er indgaaet mellem medlemsstater og tredjelande.

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger

1 Ved staevning, indgaaet til Domstolens Justitskontor den 10. marts 1989, har Radio Telefis Eireann (herefter benaevnt "RTE") anlagt sag med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 21. december 1988 (herefter benaevnt "beslutningen"), hvori det fastslaas, at den politik og praksis, der blev udoevet af RTE paa det relevante tidspunkt med hensyn til udgivelsen af ugentlige forhaandsoversigter over RTE-tv- og radioprogrammer, som kan modtages i Irland og Nordirland, udgoer en overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 86, i det omfang denne politik og praksis var til hinder for udgivelse og salg af alsidige ugentlige tv-programblade i Irland og Nordirland. Naervaerende sag er et af flere annullationssoegsmaal vedroerende samme beslutning, der er anlagt af de oevrige virksomheder, beslutningen er rettet til, nemlig dels British Broadcasting Corporation og BBC Enterprises Limited (herefter benaevnt "BBC"), dels Independent Television Publications Ltd (herefter benaevnt "ITP"), hhv. sag T-70/89 og sag T-76/89.

2 Baggrunden for beslutningen kan sammenfattes saaledes. De fleste husstande i Irland og mellem 30-40% af husstandene i Nordirland kan modtage mindst seks tv-kanaler: RTE1 og RTE2, der udsendes af RTE, som har et lovbeskyttet monopol paa radio- og fjernsynsspredning i Irland, BBC1 og BBC2, der udsendes af BBC, samt ITV og Channel 4, som paa det relevante tidspunkt blev udsendt af tv-selskaber, som af Independent Broadcasting Authority (herefter benaevnt "IBA") havde faaet koncession paa udsendelse af uafhaengige fjernsynsprogrammer. I Det Forenede Kongerige havde BBC og IBA et duopol paa levering af landsdaekkende fjernsyn. Desuden kunne et stort antal seere i Storbritannien og i Irland modtage adskillige satellitprogrammer, enten direkte eller gennem kabelnet. Der fandtes dog ikke kabel-tv i Nordirland.

Paa det for sagen relevante tidspunkt fandtes der ikke noget generelt ugentligt tv-program paa markedet i Irland og Nordirland paa grund af den politik med hensyn til at give oplysninger om programmerne paa de seks ovennaevnte kanaler, som blev fulgt af de selskaber, beslutningen er rettet til. Selskaberne udgav nemlig hver isaer et saerligt tv-programblad, som udelukkende indeholdt det paagaeldende selskabs egne programmer, og de forbeholdt sig ophavsretten til deres ugentlige programoversigter i henhold til United Kingdom Copyright Act 1956 og Irish Copyright Act 1963 for at forhindre gengivelse af oversigterne fra tredjemands side.

De naevnte programoversigter indeholder oplysninger om programmernes indhold med titel, kanal, dato og tidspunkt for udsendelserne. Der udarbejdes flere udkast, som efterhaanden bliver mere og mere detaljerede og praecise, indtil den endelige udgave af ugeoversigten foreligger ca. to uger foer de foerste udsendelser. Paa dette tidspunkt er ugeoversigterne blevet salgbare produkter, jf. beslutningen (syvende betragtning).

3 Hvad saerligt angaar denne sag, skal det bemaerkes, at RTE forbeholdt sig eneretten til at udgive ugentlige programoversigter for RTE1 og RTE2 i sit eget tv-blad, RTE Guide, som udelukkende praesenterede RTE' s programmer.

4 RTE er et offentligt selskab (statutory authority), som er oprettet ved Broadcasting Authority Act 1960 og Broadcasting Authority (Amendment) Act 1976. Selskabet har navnlig til opgave - som en offentlig tjenesteydelse - at sikre landsdaekkende radio- og fjernsynsudsendelse, hvilket det har et lovbestemt monopol paa. RTE skal ved udfoerelsen af sin opgave navnlig soerge for at fremme det irske sprog og irsk kultur. RTE skal saaledes f.eks. i henhold til artikel 17, litra a), i Broadcasting Authority Act 1960, som er afloest af artikel 13, litra a), i Broadcasting Authority Amendment Act 1976, "tilgodese, hvad der interesserer og bekymrer hele samfundet, vaere opmaerksom paa noedvendigheden af forstaaelse og fred paa hele oeen Irland, sikre, at programmerne afspejler de forskellige elementer, som udgoer hele oeen Irlands befolknings kultur, og tage saerligt hensyn til de elementer, som karakteriserer denne kultur, navnlig til det irske sprog".

5 Hvad angaar finansieringen, er RTE i medfoer af artikel 24 i den ovennaevnte lov fra 1960 forpligtet til at "handle saaledes, at der hurtigst muligt opnaas indtaegter, som herefter skal indgaa i et omfang, der som minimum er tilstraekkeligt" til at skabe balance i de aarlige regnskaber og hensaettelser til stoerre bygninger og udvikling af de tekniske anlaeg. RTE har tre indtaegtskilder: licens, reklamer og forlagsvirksomhed.

6 I henhold til artikel 16, stk. 2, litra j), i 1960-loven har RTE bemyndigelse til med den kompetente ministers godkendelse "at udarbejde, udgive og distribuere enhver form for blade, boeger, aviser eller andre tryksager - mod eller uden betaling - som [selskabet] maatte finde noedvendige eller naturlige ud fra dets maal". I overensstemmelse hermed fik RTE i 1961 tilladelse til at udgive et tv-programblad, RTE Guide. Formaalet med bladet er at praesentere og fremme RTE' s udsendelser, herunder kulturelle udsendelser og udsendelser for minoritetsgrupper. Ifoelge sagsoegeren blev bladet udgivet med tab i de foerste tyve aar af dets levetid. Det udgoer imidlertid nu "en vigtig indtaegtskilde for RTE' s virksomhed", idet RTE lader overskuddet indgaa i budgettet for produktionen af radio- og tv-programmer. Eksempelvis laa den samlede omsaetning (salg og annoncering) for udgivelsen og salget af bladet i 1985 paa over 3,9 mio. IRL.

7 I 1988 blev RTE Guide hver uge solgt i ca. 123 000 eksemplarer i Irland og 6 500 eksemplarer i Nordirland til en pris af hhv. 0,40 IRL og 0,50 UKL. Ifoelge sagsoegeren viser disse tal bl.a., at RTE Guide kun blev koebt af 11,5% af alle husstande mv. med fjernsyn, dvs. 3,7% af seerne.

8 Paa tidspunktet for beslutningen indeholdt RTE Guide udelukkende programoversigterne for RTE1 og RTE2 suppleret med oplysninger om de medvirkende og resuméer. Der fandtes ligeledes korte kommentarer og artikler - paa irsk og engelsk - om visse programmer, kronikker, baggrundshistorier, laeserbreve og et betydeligt antal annoncer.

9 Paa det relevante tidspunkt havde RTE foelgende politik i forhold til andre interesserede parter, for saa vidt angaar oplysninger om selskabets programmer: Selskabet sendte uden beregning sine programmer til dagblade og tidsskrifter, der anmodede herom, idet programmerne var ledsaget af en licens, som der ikke kraevedes betaling for, og som fastlagde betingelserne for gengivelse af oplysningerne. Dagblade kunne saaledes offentliggoere programmerne for den paagaeldende dag eller, saafremt den foelgende dag var en helligdag, programmerne for to dage, hvorved der gjaldt visse betingelser med hensyn til rubrikkernes format. Ugeblade og soendagsaviser havde ligeledes tilladelse til at offentliggoere "hoejdepunkter" fra ugens tv-programmer. RTE sikrede en noeje overholdelse af de i licensen opstillede betingelser ved om noedvendigt at retsforfoelge blade, som ikke respekterede dem.

10 Forlaget Magill TV Guide Ltd (herefter benaevnt "Magill") - et selskab omfattet af den irske lovgivning - er et helejet datterselskab af Magill Publications Holding Ltd. Det blev oprettet med det formaal at udgive et ugeblad i Irland og Nordirland, Magill TV Guide, med oplysninger om kommende fjernsynsprogrammer, som kan modtages af seerne i omraadet. Ifoelge parternes oplysninger blev bladet foerste gang udgivet i maj 1985. I begyndelsen indeholdt det udelukkende oplysninger om weekendprogrammerne fra RTE, BBC, ITV og Channel 4 og om hoejdepunkter fra ugens programmer. Efter at der den 28. maj 1986 var blevet udgivet en udgave af Magill TV Guide, som indeholdt samtlige ugens programmer for alle de tv-kanaler, som kunne modtages i Irland - herunder RTE1 og RTE2 - nedlagde en irsk domstol paa begaering af RTE, BBC og ITP et foreloebigt forbud for Magill mod at offentliggoere ugeoversigter over disse tre selskabers programmer. Paa baggrund af dette forbud standsede Magill sine udgivelser. High Court har i en dom af 26. juli 1989 (dommer Lardner) delvis taget stilling til sagens realitet, idet den traf afgoerelse om raekkevidden af ophavsretten til programoversigterne i henhold til irsk ret. Det hedder i dommen: "Det findes godtgjort, at hvert enkelt ugeprogram er resultatet af mange forudgaaende overvejelser og et stort arbejde samt teknisk kunnen og doemmekraft. Det er RTE' s vaerk. ... Det findes bevist, at RTE' s ugentlige programoversigter som offentliggjort i RTE Guide er litteraere vaerker og kompilationer i sidstnaevnte ords egentlige betydning i henhold til section 2 og 8 Copyright Act 1963, at RTE har ophavsret til oversigterne, og at de sagsoegte i forbindelse med udgivelsen af deres tv-programblad for ugen 31. maj til 6. juni 1986 har kraenket denne ophavsret ved at gengive en vaesentlig del af det beskyttede materiale" (ILRM 1990, s. 534, paa s. 541).

11 Magill havde allerede den 4. april 1986 med udgivelse af fuldstaendige ugeoversigter for oeje indgivet en klage til Kommissionen i medfoer af artikel 3 i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81; herefter benaevnt "forordning nr. 17"), med henblik paa at faa fastslaaet, at ITP, BBC og RTE misbruger deres dominerende stilling ved at naegte at meddele licenser til offentliggoerelse af deres respektive ugentlige programoversigter. Kommissionen besluttede at indlede en procedure den 16. december 1987 og sendte en meddelelse om klagepunkter til RTE den 4. marts 1988. Paa grundlag af denne procedure vedtog Kommissionen den 21. december 1988 den beslutning, som er genstand for naervaerende sag.

12 I beslutningen defineres de omhandlede produkter, for saa vidt angaar de tre beroerte virksomheder, som ugentlige forhaandsoversigter over ITP' s, BBC' s og RTE' s programmer og tillige de tv-programblade, hvori disse programoversigter offentliggoeres (20. betragtning til beslutningen, foerste afsnit). Ved en programoversigt forstaas ifoelge Kommissionen "en liste over programmer, som udsendes af eller paa en radio- og tv-spredningsorganisations vegne i et givet tidsrum, og den indeholder foelgende oplysninger: titlen paa hvert program, der udsendes, kanalen, datoen og tidspunktet for udsendelsen" (syvende betragtning).

Kommissionen konstaterer, at den omstaendighed, at radio- og fjernsynsspredningsorganisationerne har et faktisk monopol med hensyn til deres respektive ugentlige programoversigter, betyder, at andre parter, som er interesserede i at udgive et ugentligt tv-programblad, staar "i et oekonomisk afhaengighedsforhold, hvilket er karakteristisk for en dominerende stilling". Endvidere, fortsaetter Kommissionen, styrkes dette monopol i retning af et lovbeskyttet monopol, i det omfang de naevnte selskaber haandhaever ophavsretten til deres respektive oversigter. Under disse omstaendigheder tillades der ifoelge Kommissionen "ingen konkurrence fra andre paa disse markeder". Kommissionen konkluderer paa den baggrund, at "ITP, BBC og RTE hver isaer indtager en dominerende stilling efter artikel 86" (22. betragtning til beslutningen).

13 Hvad angaar kriterierne for, hvornaar der er tale om misbrug, henvises der i beslutningen saerligt til Traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), hvorefter der foreligger misbrug, naar en virksomhed, der har en dominerende stilling, begraenser produktionen eller afsaetningen til skade for forbrugerne (23. betragtning til beslutningen, foerste afsnit). Kommissionen er navnlig af den opfattelse, at der findes "en vaesentlig potentiel efterspoergsel paa markedet for alsidige tv-programblade" (a.st., fjerde afsnit). Den anfoerer, at sagsoegeren ved at benytte sin dominerende stilling "til at forhindre lancering paa markedet af et nyt produkt, dvs. et alsidigt ugentligt tv-programblad", misbruger denne stilling. Kommissionen tilfoejer, at et yderligere aspekt af misbruget udgoeres af den omstaendighed, at sagsoegeren paa grund af den kritiserede politik med hensyn til at give oplysninger om selskabets programmer forbeholder sig det afledede marked for ugentlige tv-programblade indeholdende disse programmer (23. betragtning til beslutningen).

Kommissionen afviser derfor det argument, at den kritiserede adfaerd er berettiget af ophavsretlige grunde, idet den fastslaar, at ITP, BBC og RTE i naervaerende sag "benytter ophavsretten som et middel til misbrug paa en maade, som ikke finder nogen berettigelse i oensket at beskytte disse intellektuelle ejendomsrettigheder" (23. betragtning, naestsidste afsnit).

14 Hvad angaar de foranstaltninger, som skal traeffes for at bringe overtraedelsen til ophoer, bestemmes det i artikel 2 i beslutningens konklusion: "ITP, BBC og RTE skal straks bringe den i artikel 1 naevnte overtraedelse til ophoer ved efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere hinanden og andre interesserede parter deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer og tillade, at saadanne parter gengiver disse oversigter. Dette krav gaelder ikke oplysninger i tilknytning til selve programoversigterne, som defineret i denne beslutning. Vaelger de at levere og tillade offentliggoerelse af oversigterne paa grundlag af licenser, skal eventuelle licensafgifter, som ITP, BBC og RTE kraever, vaere rimelige. ITP, BBC og RTE kan tillige i eventuelle licenser, som meddeles andre interesserede parter, fastsaette saadanne betingelser, som skoennes noedvendige til at sikre en alsidig daekning af hoej kvalitet af alle deres programmer, herunder programmer af specifik interesse for et mindretal og/eller regional interesse, og programmer af kulturel, historisk og informativ betydning. Parterne skal derfor inden to maaneder fra tidspunktet for denne beslutnings meddelelse med henblik paa godkendelse forelaegge Kommissionen forslag til de betingelser, paa hvilke de skoenner, at andre interesserede parter skal kunne opnaa tilladelse til at offentliggoere de ugentlige forhaandsoversigter over programmer, som er genstand for denne beslutning."

15 Sideloebende med naervaerende annullationssoegsmaal vedroerende beslutningen anlagde sagsoegeren, ved staevning indgivet samme dag, dvs. den 10. marts 1989, sag med paastand om udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningens artikel 2. Ved kendelse af 11. maj 1989 traf Domstolens praesident bestemmelse om "[udsaettelse af] gennemfoerelsen af artikel 2 i den omtvistede beslutning, for saa vidt den paalaegger sagsoegerne straks at bringe den af Kommissionen paastaaede overtraedelse til ophoer ved efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag at levere hinanden og andre interesserede parter deres egne ugentlige forhaandsoversigter over programmer og tillade, at saadanne parter gengiver disse oversigter". Begaeringen blev i oevrigt ikke taget til foelge (forenede sager 76/89, 77/89 og 91/89 R, Sml. s. 1141, grund 20).

I forbindelse med annullationssoegsmaalet har Domstolen ved kendelse af 6. juli 1989 tilladt selskabet Magill at intervenere til stoette for Kommissionens paastande. Den skriftlige forhandling er delvis foregaaet for Domstolen, som ved kendelse af 15. november 1989 henviste sagen til Retten i medfoer af bestemmelserne i artikel 3, stk. 1, og artikel 14 i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans. Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten ved afslutningen af den skriftlige forhandling besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse.

Parternes paastande

16 Sagsoegeren, RTE, har nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningen annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Sagsoegte, Kommissionen, har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Paastanden om annullation af beslutningen i sin helhed

17 Til stoette for sin paastand om annullation af beslutningen, for saa vidt som det fastslaas, at der foreligger en overtraedelse af artikel 86, har sagsoegeren gjort gaeldende, at der er sket en tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter og af henholdsvis Traktatens artikel 86, fortolket i sammenhaeng med reglerne om ophavsret, og Traktatens artikel 90, stk. 2.

1. Tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter

- Parternes argumenter

18 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har overholdt de formelle krav i artikel 10 i forordning nr. 17, jf. ovenfor, i forbindelse med hoeringen af Det Raadgivende Udvalg. Anbringendet har to led. Sagsoegeren har for det foerste anfoert, at der var tegn paa, at de dokumenter, som ledsagede indkaldelsen til moedet i Det Raadgivende Udvalg, var ufuldstaendige. Der manglede "godkendte protokollater fra hoeringen" og forslag til beslutning. For det andet har sagsoegeren bemaerket, at Det Raadgivende Udvalgs moede, som varede fem dage, begyndte den 28. november 1988, altsaa mindre end fjorten dage efter indkaldelsens fremsendelse, hvilket er i strid med artikel 10.

19 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at vaesentlige formforskrifter herved er tilsidesat. I medfoer af artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, sammenholdt med artikel 9, stk. 4, i Kommissionens forordning (EOEF) nr. 99/63 af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42, herefter benaevnt "forordning nr. 99/63"), skal protokollaterne fra hoeringen stilles til raadighed for Det Raadgivende Udvalg. Artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 99/63 kraever nemlig, som anfoert af sagsoegeren, at det vaesentlige indhold af de af hver enkelt person fremsatte udtalelser foeres til protokols, og at protokollatet oplaeses for og godkendes af den paagaeldende. I henhold til artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17 "finder hoeringen (af Det Raadgivende Udvalg) sted i et faelles moede, som Kommissionen indkalder til; dette moede afholdes tidligst fjorten dage efter indkaldelsens fremsendelse. Indkaldelsen skal for hver enkelt sag, der behandles, ledsages af en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter samt af et foreloebigt forslag til beslutning".

20 Kommissionen har anfoert, at den fulgte procedure var i overensstemmelse med de bestemmelser, som sagsoegeren har henvist til. Det Raadgivende Udvalg moedtes den 2. december 1988, altsaa fjorten dage efter fremsendelsen af indkaldelsen. Ifoelge Kommissionen var udvalgets medlemmer i besiddelse af klagen, skrivelsen om indledning af proceduren, meddelelsen om klagepunkterne, svarene herpaa og et forslag til beslutning. Udvalget var blevet orienteret om, at protokollaterne fra hoeringen den 15. og 16. september 1988 endnu ikke var faerdigudarbejdet paa grund af parternes forskellige udtalelser. Udvalgets medlemmer anmodede ikke om yderligere bilag. Kommissionen har i den forbindelse understreget, at det ikke er noget ufravigeligt krav, at udvalget raader over de endelige protokollater fra hoeringen, naar det selv bliver hoert.

- Retlig bedoemmelse

21 Hvad angaar anbringendets foerste led - om at ikke alle fornoedne bilag fulgte med indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg - bemaerkes, at Kommissionen i henhold til artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, har pligt til at medsende "en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter samt ... et foreloebigt forslag til beslutning (for hver enkelt sag, der behandles)". Indholdet af de forpligtelser, som foelger af den naevnte bestemmelse, og spoergsmaalet om, hvorvidt de er vaesentlige, skal bedoemmes i hvert enkelt tilfaelde ud fra formaalet med at medsende dokumenterne, som bestaar i at give udvalget mulighed for at udoeve sin raadgivende funktion med fuldt kendskab til sagen. Udvalget skal orienteres om de vaesentligste faktiske og retlige elementer i den procedure vedroerende anvendelsen af artikel 85 eller 86, som det skal hoeres i forbindelse med. Selv om hoeringen falder inden for rammerne af samarbejdet mellem Kommissionen og medlemsstaterne og ikke har til formaal at skabe en kontradiktorisk procedure i forhold til de beroerte virksomheder, skal udvalget navnlig - i overensstemmelse med det generelle princip om, at virksomheder, som der indledes en procedure mod med henblik paa at faa fastslaaet en overtraedelse, har ret til at blive hoert - underrettes helt objektivt om virksomhedernes synspunkter og vaesentligste argumenter, saaledes som de er kommet til udtryk i deres bemaerkninger til alle de klagepunkter, som Kommissionen efter afslutningen af sagens forberedelse har rejst over for dem.

22 Protokollatet fra hoeringen hoerer saaledes som udgangspunkt til de vigtigste dokumenter som omhandlet i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, og skal derfor tilstilles udvalget, naar det indkaldes. Det skal herved bemaerkes, at Det Raadgivende Udvalg indkaldes, efter at virksomhederne har haft lejlighed til at udtale sig vedroerende de klagepunkter, som er rejst imod dem, foerst skriftligt i deres svar paa meddelelsen om klagepunkterne og eventuelt siden mundtligt under afhoeringerne. Artikel 1 i forordning nr. 99/63 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17, bestemmer nemlig, at Kommissionen indhenter saadanne udtalelser, foer den raadfoerer sig med Det Raadgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspoergsmaal. Desuden fastslaar samme forordnings artikel 9, stk. 4, i relation til den mundtlige del af hoeringen, at det vaesentlige indhold af de af hver enkelt person fremsatte udtalelser foeres til protokols, og at protokollatet oplaeses for og godkendes af den paagaeldende.

23 Det er imidlertid ikke noget vaesentligt formelt krav, at protokollatet fra hoeringen sendes til Det Raadgivende Udvalg, medmindre det i et konkret tilfaelde viser sig at vaere noedvendigt, for at udvalget kan afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen, altsaa uden at blive vildledt paa vaesentlige punkter paa grund af unoejagtigheder eller udeladelser. Dette er ikke tilfaeldet, naar protokollatet fra hoeringen ikke indeholder nogen vaesentlige nye oplysninger, som ikke er indeholdt i den beroerte virksomheds skriftlige bemaerkninger til svaret paa meddelelsen om klagepunkterne, som er bilagt indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg. I et saadant tilfaelde medfoerer Kommissionens undladelse af at sende protokollatet fra hoeringen til Det Raadgivende Udvalg i forbindelse med indkaldelsen ikke noget indgreb i den beroerte virksomheds kontradiktoriske rettigheder, og undladelsen har ingen indflydelse paa resultatet af hoeringsproceduren. En saadan undladelse kan derfor ikke goere hele den administrative procedure ugyldig og saaledes rejse tvivl om lovligheden af den endelige beslutning.

24 Retten har konstateret, at sagsoegeren i naervaerende sag ikke har gjort gaeldende, at den manglende fremsendelse af protokollatet fra hoeringen, behoerigt godkendt af selskabet, kunne medfoere en vildledelse af udvalget paa vaesentlige punkter. Sagsoegeren har ikke fremfoert et eneste argument i saa henseende; navnlig har selskabet paa ingen maade kunnet godtgoere, at der er nogen forskel mellem dets skriftlige svar paa meddelelsen om klagepunkterne, som blev sendt til udvalget, og dets mundtlige bemaerkninger under hoeringen. I oevrigt giver gennemgangen af sagens akter ikke anledning til at rejse tvivl om, at Det Raadgivende Udvalg raadede over alle fornoedne oplysninger under sit moede, uden at der var behov for at sende det endelige protokollat fra hoeringen til udvalget. Under de saerlige omstaendigheder i sagen og i betragtning af, at det ikke engang er blevet gjort gaeldende, at protokollatet fra hoeringen indeholdt vaesentlige nye oplysninger, som ikke fandtes i de bilag, der fulgte med indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg, og at der heller ikke i sagens akter er noget, som taler herfor, finder Retten, at den omstaendighed, at Kommissionen ikke sendte protokollatet til udvalget, ikke betyder, at udvalget maatte traeffe beslutning paa et utilstraekkeligt grundlag, eller at sagsoegerens rettigheder er blevet kraenket. Der er derfor i naervaerende sag ikke noget grundlag for at fastslaa, at den omstaendighed, at det endelige protokollat fra hoeringen ikke blev fremsendt til Det Raadgivende Udvalg i forbindelse med indkaldelsen, udgoer en tilsidesaettelse af en vaesentlig formforskrift, som kan paavirke gyldigheden af Kommissionens endelige beslutning.

25 Dette resultat er i overensstemmelse med Domstolens domme i henholdsvis "kinin-sagen" og "farvestof-sagen". Domstolen udtalte nemlig i relation til betydningen af protokollatet fra hoeringen af parterne, at den omstaendighed, at Kommissionen eller Det Raadgivende Udvalg handlede paa grundlag af et protokollat fra hoeringen, som ikke var endeligt, og som ikke tog hensyn til de aendringer, som var foreslaaet af den beroerte virksomhed, kun kan "udgoere en fejl ved den administrative procedure, der kan medfoere ulovlighed af den paa grundlag heraf vedtagne beslutning, hvis affattelsen af protokollen er vildledende paa et vaesentligt punkt" (dom af 15.7.1970, sag 44/69, Buchler mod Kommissionen, Sml. s. 151, praemis 17; jf. ligeledes domme af 14.7.1972, hhv. sag 51/69, Bayer mod Kommissionen, Sml. s. 221, praemis 17, og sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. s. 151, praemis 31). I lyset heraf udgoer kravet om, at det endelige protokollat fra hoeringen skal tilstilles Det Raadgivende Udvalg, kun et vaesentligt formkrav, hvis tilsidesaettelse kan begrunde en annullation af Kommissionens endelige beslutning, saafremt protokollatet indeholder elementer, som paa et vaesentligt punkt kan oplyse sagen for udvalget. Den omstaendighed, at protokollatet fra hoeringen ikke bliver sendt til Det Raadgivende Udvalg, kan kun medfoere en vildledning af udvalget, saafremt protokollatet indeholder vaesentlige nye elementer, som ikke er indeholdt i tidligere bilag, saasom den beroerte virksomheds bemaerkninger til meddelelsen om klagepunkterne, som er blevet sendt til Det Raadgivende Udvalg i forbindelse med indkaldelsen. Dette er ikke tilfaeldet i naervaerende sag.

26 Det andet led i anbringendet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter vedroerer det i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, indeholdte krav om, at det faelles moede tidligst maa afholdes fjorten dage efter indkaldelsens fremsendelse. Det skal herved indledningsvis praeciseres, at perioden paa de fjorten dage i henhold til artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 17, er overholdt, saafremt hoeringen i en konkret sag finder sted i et faelles moede med deltagelse af Det Raadgivende Udvalg og Kommissionen tidligst paa fjortendedagen efter fremsendelsen af indkaldelsen af udvalget. Sagsoegeren har imidlertid i denne sag ikke henvist til et eneste moment, som kan underbygge den antagelse, at Kommissionen ikke skulle have overholdt perioden paa de fjorten dage. Det kan derfor ikke kraeves, at Kommissionen skal fremlaegge beviser med henblik paa at tilbagevise sagsoegerens upraecise paastande, som ikke er ledsaget af nogen naermere argumentation (jf. Domstolens dom af 7.4.1965, sag 11/64, Weighardt mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 55).

27 Desuden skal det bemaerkes, at reglen om perioden paa de fjorten dage under alle omstaendigheder er en rent intern procedureregel. Det kan ganske vist ikke udelukkes, at en manglende overholdelse af den paagaeldende periode i visse saerlige situationer kan faa indflydelse paa resultatet af hoeringen og efter omstaendighederne paavirke visse elementer i Kommissionens endelige beslutning med hensyn til den beroerte virksomhed. Dette kan navnlig vaere tilfaeldet, saafremt udvalget ikke har haft tilstraekkelig tid til at goere sig bekendt med de vaesentlige elementer i sagen og dermed traeffe afgoerelse med fuldt kendskab hertil. Under saadanne omstaendigheder kan en forsinket indkaldelse af udvalget faa uheldige foelger for den beroerte virksomhed, og den kan ogsaa medfoere, at proceduren i det hele bliver ugyldig. En manglende iagttagelse af perioden paa de fjorten dage kan imidlertid ikke i sig selv goere Kommissionens endelige beslutning ulovlig, saafremt indkaldelsen af udvalget ikke desto mindre blev fremsendt paa et saadant tidspunkt, at udvalget kunne afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen. Udvalget havde nemlig i saa fald mulighed for at foretage en noeje undersoegelse af virksomhedens retlige situation, og den manglende iagttagelse af perioden paa de fjorten dage kan ikke i sig selv medfoere uheldige foelger for virksomheden. Det foelger af Domstolens faste praksis, at den manglende overholdelse af en saadan intern procedureregel kun kan medfoere, at den endelige beslutning bliver ulovlig, saafremt overtraedelsen er tilstraekkelig vaesentlig og har skadet den retlige og faktiske situation for den part, som goer gaeldende, at der foreligger en procedurefejl. Det skal herved bemaerkes, at Domstolen i sin dom af 14. juli 1972, Bayer, udtalte, at den manglende overholdelse af den frist, som i det paagaeldende tilfaelde var fastsat til fordel for sagsoegeren med henblik paa, at denne kunne fremkomme med sine bemaerkninger til udkastet til protokollatet fra hoeringen, kun kunne paavirke beslutningens lovlighed, saafremt overtraedelsen kunne foere til misforstaaelser paa vaesentlige punkter (sag 51/69, jf. ovenfor, praemis 16 og 17; jf. ligeledes Domstolens domme af hhv. 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. s. 107, praemis 48-52, og 10.12.1987, sag 277/84, Jaensch mod Kommissionen, Sml. s. 4923, praemis 11).

28 Af de saaledes anfoerte grunde maa det foerste anbringende forkastes for begge leds vedkommende.

2. Tilsidesaettelse af Traktatens artikel 86

- Parternes argumenter

29 Dette anbringende indeholder fire led. Det vedroerer dels de betingelser med hensyn til stoerrelsen af det relevante marked og virkningerne for samhandelen mellem medlemsstaterne, som skal vaere opfyldt, for at artikel 86 kan finde anvendelse, dels de i artiklen indeholdte begreber dominerende stilling og misbrug heraf.

30 Sagsoegeren har i foerste raekke bestridt, at der er tale om en dominerende stilling, saaledes som fastslaaet af Kommissionen. Selskabet har afvist den i beslutningen indeholdte definition af de omhandlede produkter. I modsaetning til Kommissionen finder selskabet, at de relevante produkter ikke alene er de ugentlige programoversigter og de tv-blade, hvori disse oversigter offentliggoeres. De omfatter derimod "enhver form for oplysninger om programmerne, som offentliggoeres dagligt eller ugentligt, eftersom der bestaar en hoej grad af substituerbarhed mellem de forskellige former for oplysninger om programmerne". Sagsoegeren har herved henvist til en markedsanalyse, som viser, at RTE Guide kun benyttes af 19% af tv-seerne, idet de fleste seere hovedsageligt soeger oplysningerne om tv-programmerne i dagspressen. Dette viser, at daglige oplysninger om programmerne for seerne kan substituere ugentlige oplysninger om tv-programmerne.

31 Med henblik paa at fastlaegge sin stilling paa markedet for oplysninger om sine egne tv-programmer har sagsoegeren henvist til Domstolens dom af 13. februar 1979 (sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, praemis 38). Ifoelge sagsoegeren foelger det af dommen, at "det afgoerende kriterium for, om der er tale om en dominerende stilling, er, om RTE i forbindelse med offentliggoerelsen af sine ugentlige programoversigter kan udvise en i betydeligt omfang uafhaengig adfaerd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne". Sagsoegeren finder, at dette ikke er tilfaeldet. Der er to faktorer, som goer det absolut umuligt for RTE at udvise en uafhaengig adfaerd. For det foerste er der konkurrencen fra dagbladene, som udgoer den vaesentligste informationskilde med hensyn til tv-programmer, og for det andet er der en staerk konkurrence fra BBC og ITV, for saa vidt angaar salg af tv-programblade og seertal. Sagsoegeren har herved anfoert, at selskabet har brug for RTE Guide for at kunne fremme sine udsendelser og de fremtraedende personligheder i den meget staerke konkurrence i Irland med BBC og ITV, som sender engelsksprogede programmer af hoej kvalitet og udgiver deres egne ugentlige tv-programblade. Hvad angaar dagbladene, har sagsoegeren bemaerket, at selskabet efter anmodning udleverer sine ugentlige programoversigter til hele pressen uden beregning, med tilladelse til dagligt at offentliggoere en detaljeret oversigt over de radio- og tv -programmer fra selskabet, som kan modtages i Irland og Nordirland samme dag og - under visse naermere omstaendigheder - den foelgende dag.

32 Efter at have beskrevet sin stilling paa markedet har sagsoegeren tilbagevist de grunde, som ikke desto mindre fik Kommissionen til at fastslaa, at selskabet har en dominerende stilling. I modsaetning til Kommissionen mener selskabet ikke, at det er tilstraekkeligt til at fastslaa, at der foreligger en dominerende stilling i henhold til artikel 86, at hvert enkelt tv-selskab udgoer den eneste informationskilde med hensyn til sine egne programoversigter. Sagsoegeren har herved gjort gaeldende, at hvis det af Kommissionen anvendte kriterium skulle laegges til grund, ville enhver virksomhed - med undtagelse af producenter af generiske produkter - have en dominerende stilling i henhold til artikel 86 paa markedet for sine egne produkter. For saa vidt angaar det foreliggende tilfaelde, har sagsoegeren anfoert, at det ikke er nogen forudsaetning for, at andre kan udgive et ugeblad, at der gives tilladelse til at offentliggoere selskabets ugeprogramoversigter, da et saadant blad efter sagsoegerens opfattelse ikke noedvendigvis behoever at indeholde en rubrik med ugens programmer for at blive en succes, idet dette ganske vist ville foroege bladets oplag, men ikke er noedvendigt for dets rentabilitet.

33 Det andet led i anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86 vedroerer stoerrelsen af det relevante marked. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at det geografiske marked bestaaende af Irland og Nordirland - i modsaetning til det af Kommissionen anfoerte - ikke udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet i artikel 86' s forstand. Selskabet har bemaerket, at det ifoelge Domstolens praksis er omfanget af forbruget af det omhandlede produkt paa et bestemt omraade, der er afgoerende for, om dette omraade udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet (dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73 til 48/73, 50/73, 54/73 til 56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663). Sagsoegeren har herved anfoert, at stoerrelsen af markedet for tv-programblade i et bestemt omraade bestemmes af antallet af tv-licensbetalere i omraadet. Da der paa det relevante geografiske marked er omkring en million husstande, som betaler licens, hvilket skal ses i forhold til 120 mio. husstande i hele Faellesskabet, repraesenterer Irland og Nordirland mindre end 1% af hele faellesmarkedet for de omhandlede produkter. Artikel 86 er derfor uanvendelig.

34 Som det tredje led i anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86 har sagsoegeren bestridt, at selskabets licenspolitik med hensyn til programoversigterne udgoer et misbrug i henhold til artikel 86. Sagsoegeren har i det vaesentlige gjort gaeldende, at selskabet ved at handle paa den i beslutningen kritiserede maade blot beskyttede det egentlige indhold af sin ophavsret til sine egne programoversigter, hvilket ikke kan udgoere et misbrug i henhold til artikel 86.

35 Sagsoegeren har henvist til Domstolens dom af 5. oktober 1988 (sag 238/87, Volvo, Sml. s. 6211) og gjort gaeldende, at den adfaerd, som selskabet er kritiseret for, tjener til at beskytte det egentlige indhold af selskabets ophavsret til sine programoversigter, hvilket er lovligt i henhold til faellesskabsretten. Selskabet har naermere anfoert, at naervaerende sag udelukkende er karakteriseret ved, at Magill er afskaaret fra at fremstille et produkt, som det mener, der er et marked for, fordi RTE naegter at meddele selskabet licens til at offentliggoere de ugentlige programoversigter, som er beskyttet af ophavsret. Domstolen har imidlertid anerkendt lovligheden af en saadan naegtelse, idet den i Volvo-dommen (jf. ovenfor, praemis 8) - som vedroerte beskyttede moenstre, men som gaelder tilsvarende for ophavsret - udtalte, at "den ret, indehaveren af et beskyttet moenster har til at forhindre, at andre uden hans tilladelse fremstiller, saelger eller indfoerer produkter, der er omfattet af moensterretten, udgoer enerettens egentlige indhold. Heraf foelger ..., at naegtelse af at indroemme en saadan licens ikke i sig selv kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling". Sagsoegeren finder derfor, at den omstaendighed, at selskabets politik med hensyn til sine programoversigter er betegnet som retsstridig, fratager selskabet det egentlige indhold af dets ophavsret, hvilket udgoer en tilsidesaettelse af faellesskabsbestemmelserne.

36 For saa vidt angaar den af Domstolen i Volvo-dommen fastslaaede mulighed af, at indehaverens udnyttelse af en intellektuel rettighed kan udgoere et misbrug i artikel 86' s forstand, har sagsoegeren fastslaaet, at Kommissionen i naervaerende sag ikke har kunnet godtgoere en saadan adfaerd. Selskabet har understreget, at den omtvistede praksis i beslutningen er betegnet som et misbrug med den begrundelse, at den laegger "hindringer i vejen for imoedekommelse af en vaesentlig potentiel efterspoergsel paa markedet for alsidige tv-programblade", og at dens formaal var at beskytte den stilling, som RTE Guide havde paa markedet.

37 Sagsoegeren har i denne forbindelse bemaerket, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der blandt forbrugerne er efterspoergsel paa et generelt tv-programblad. Desuden kan de forhold, Kommissionen har henvist til, under ingen omstaendigheder berettige til et indgreb i det egentlige indhold af selskabets ophavsret til programoversigterne, hvorefter "RTE (alene) afgoer, om oversigterne offentliggoeres og i givet fald af hvem, i hvilken form osv.". Naegtelsen af at meddele en licens kan derfor i intet tilfaelde betragtes som et misbrug af en dominerende stilling, ej heller selv om der maatte vaere en stor efterspoergsel paa det produkt, som kunne vaere fremstillet med en saadan licens. Sagsoegeren har endvidere gjort gaeldende, at selskabets adfaerd i det foreliggende tilfaelde ikke kan anses for et misbrug, eftersom selskabet tillader og tilskynder til offentliggoerelse af fuldstaendige daglige tv-programoversigter.

38 Tilsvarende har sagsoegeren afvist det af Kommissionen fremfoerte argument, hvorefter selskabet forsoegte at udvide sin autorisation til at sende radio- og tv-programmer til at indebaere et monopol paa det hertil knyttede marked for publikationer. Sagsoegeren har herved gjort gaeldende, at selskabets ophavsret til sine programoversigter og dets udoevelse af denne ret paa ingen maade har forbindelse med dets autorisation til radio- og tv-spredning. Efter sagsoegerens opfattelse er ophavsretsbeskyttelsen af selskabets programoversigter som litteraere vaerker og kompilationer i henhold til artikel 2 og 8 i Irish Copyright Act 1963 i sig selv tilstraekkelig til, at den kritiserede adfaerd er berettiget, uanset hvad der maatte kunne anfoeres angaaende selskabets lovbeskyttede monopol paa national radio- og tv-spredning. Sagsoegeren har til stoette for sin opfattelse henvist til, at dommer Lardner i den af den irske High Court den 26. juli 1989 afsagte dom (Radio Telefis Eireann mod Magill, jf. ovenfor i praemis 10) gav udtryk for, at hver enkelt ugeoversigt maa betragtes som RTE' s vaerk, for saa vidt som den er resultatet af betydelige forudgaaende overvejelser og et stort arbejde samt teknisk kunnen og doemmekraft. RTE' s naegtelse af at tillade andre interesserede at offentliggoere selskabets ugeoversigter er derfor "den direkte foelge af eneretten til at udnytte det beskyttede vaerk med henblik paa fremstilling og den foerste afsaetning af industriprodukter, hvilket er enerettens egentlige indhold". Sagsoegeren har herved henvist til Domstolens dom af 3. marts 1988 (sag 434/85, Allen & Hanburys, Sml. s. 1245, praemis 11).

39 Det fjerde led i anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86 er baseret paa, at den anfaegtede praksis ikke maerkbart paavirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Sagsoegeren har bemaerket, at det eneste omraade i en anden medlemsstat, hvor RTE' s udsendelser kan modtages, er Nordirland, eller rettere en del af Nordirland. Salget af bladet RTE Guide i andre medlemsstater har foelgelig kun underordnet betydning. Stoerrelsesmaessigt udgoer det mindre end 5% af salget i Irland, mens "fjernsynsmarkedet" i Det Forenede Kongerige er mere end 20 gange saa stort som i Irland ifoelge de tal, som er anfoert i den sjette betragtning til den anfaegtede beslutning. Sagsoegeren har endvidere anfoert, at markedet i Nordirland udgoer mindre end 1,6% af det britiske fjernsynsmarked og mindre end 0,3% af fjernsynsmarkedet i Faellesskabet. Paa baggrund af alle disse angivelser finder sagsoegeren, at den anfaegtede adfaerd ikke kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne maerkbart, da markedet for oplysninger om RTE' s programmer udelukkende omfatter det irske marked "samt et ubetydeligt marked i et lille graenseomraade i en anden medlemsstat". Selskabet har til stoette for sin opfattelse henvist til den foernaevnte dom af 26. juli 1989, hvori den irske High Court lagde til grund, at Magill og de oevrige sagsoegte selskaber bl.a. ikke havde bevist, at RTE' s kritiserede politik kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne maerkbart.

40 Kommissionen har afvist samtlige sagsoegerens argumenter i tilknytning til anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86.

41 Hvad angaar anbringendets foerste led - spoergsmaalet, om der foreligger en dominerende stilling - har Kommissionen gentaget de argumenter, som udgoer begrundelsen for beslutningen. Den har i det vaesentlige anfoert, at sagsoegerne hver isaer har en dominerende stilling paa to snaevre markeder. Det ene vedroerer selskabets egne programoversigter for den foelgende uge, som sagsoegeren har monopol paa. Det andet er markedet for ugentlige tv-blade, som efter Kommissionens opfattelse udgoer et saerskilt marked inden for det generelle marked for dag- og ugeblade, idet der kun dér tilbydes et produkt - i det konkrete tilfaelde fuldstaendige oplysninger om RTE' s ugeprogrammer - som der er en saerlig efterspoergsel paa. Kommissionen har herved understreget, at Irland og Det Forenede Kongerige paa det relevante tidspunkt var de eneste medlemsstater, hvor der ikke fandtes noget generelt ugentligt tv-programblad, der kunne konkurrere med RTE Guide, som saaledes havde et monopol.

42 Med hensyn til det andet led i anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86 har Kommissionen anfoert, at det omhandlede geografiske marked i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet. Kommissionen har i foerste raekke afvist det af sagsoegeren foreslaaede kriterium, hvorefter det omhandlede marked i Irland og Nordirland udgoer mindre end 1% af alle tv-licensbetalere i Faellesskabet, da et saadant kriterium er baseret paa den fejlagtige antagelse, at der findes ét samlet marked for radio- og tv-spredning, hvilket naeppe kan siges at vaere tilfaeldet paa nuvaerende tidspunkt. Kommissionen har i den forbindelse bemaerket, at mangelen paa generelle tv-programblade er en medvirkende aarsag til den begraensede udveksling af tv-tjenesteydelser. Kommissionen har dernaest paapeget betydningen af Irlands kulturelle egenart og understreget, at Irlands 3,7 mio. indbyggere udgoer et vaesentligt marked. Desuden maa et marked bestaaende af en medlemsstats omraade og en del af en anden medlemsstats omraade ud fra et juridisk synspunkt noedvendigvis betragtes som en vaesentlig del af faellesmarkedet. Kommissionen har i oevrigt knyttet en praeciserende bemaerkning til spoergsmaalet om det relevante geografiske marked: Den omstaendighed, at misbruget, som har fundet sted i Irland og Nordirland, kun har virkninger i Irland for saa vidt angaar selskabet Margill - dvs. paa et noeje afgraenset omraade - bekraefter, at dette omraade er det relevante geografiske marked.

43 Med hensyn til anbringendets tredje led har Kommissionen forsoegt at paavise, at den anfaegtede adfaerd udgoer et misbrug, idet den herved har lagt til grund, at programoversigterne - som udtrykkeligt erkendt af Kommissionen under den mundtlige forhandling - er beskyttet af ophavsret i henhold til national ret. Den har i foerste raekke anfoert, at sagsoegerens omtvistede politik og praksis ikke desto mindre ikke er omfattet af ophavsretsbeskyttelsen, saaledes som den anerkendes i faellesskabsretten.

44 Kommissionen har herved foerst anfoert, at det generelt sagt er uforeneligt med faellesskabsretten, at national ret giver mulighed for ophavsret til programoversigter. Den har paapeget, at tv-industrien ifoelge fast retspraksis er omfattet af faellesskabsbestemmelserne (jf. f.eks. Domstolens dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, Sml. s. 3381). Den har understreget, at nationale regler, som giver ophavsret til programoversigter, ville goere det muligt for radio- og tv-selskaber at udnytte et lovligt, lovbeskyttet monopol paa spredning af radio- og tv-programmer paa en bestemt frekvens til at opretholde et ulovligt monopol paa det hertil knyttede marked for udgivelse af de ugentlige programoversigter og saaledes forhindre, at der fremkommer et konkurrerende produkt af en ny type i form af et generelt tv-programblad. At tillade ophavsret til programoversigter ville ligeledes udgoere en hindring for dannelsen af ét samlet marked for radio- og tv-spredning paa grundlag af Traktatens artikel 59. Uden ét samlet marked for oplysninger om programmerne ville forbrugernes ret til "tv uden graenser" blive illusorisk, da tv-seere, der ikke oensker at koebe flere forskellige blade, som hver isaer kun indeholder detaljerede oplysninger om en kanal, ogsaa ville vaere mindre tilboejelige til at se programmer - navnlig paa fremmedsprog - som de ikke har mange oplysninger om.

45 Kommissionen har bemaerket, at vejen til at raade bod paa det i den foregaaende praemis naevnte modsaetningsforhold mellem ophavsret og bl.a. reglerne om fri konkurrence ifoelge fast retspraksis er at definere den intellektuelle rettigheds "egentlige indhold" i hvert enkelt tilfaelde, idet kun dette fortjener saerlig beskyttelse inden for faellesskabsretsordenen og saaledes kan begrunde visse fravigelser af faellesskabsbestemmelserne. I denne forbindelse er Kommissionen foerst fremkommet med nogle betragtninger om det retmaessige i ophavsret til programoversigter og de grunde, som ligger bag opretholdelsen heraf, som den beskriver som usaedvanlig. Det er ifoelge Kommissionen i det foreliggende tilfaelde noedvendigt at fastlaegge "vaerdien" og "berettigelsen" af ophavsret til de ugentlige programoversigter i forhold til de normale formaal med en saadan ret. Kommissionen har fremhaevet, at der i dette oejemed skal tages hensyn til det beskyttede godes karakter ud fra et teknologisk eller kulturelt synspunkt eller ud fra, om der er tale om en nyskabelse, samt til formaalene med og begrundelsen for de nationale bestemmelser om ophavsret til oversigterne (jf. navnlig foelgende domme fra Domstolen: dom af 8.6.1982, sag 258/78, Nungesser mod Kommissionen, Sml. s. 2015, dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, jf. ovenfor, dom af 30.6.1988, sag 35/87, Thetford, Sml. s. 3585, praemis 17-21, og dom af 17.5.1988, sag 158/86, Warner Brothers, Sml. s. 2605, praemis 10-16).

46 Under anvendelse af de netop opregnede kriterier har Kommissionen gjort gaeldende, at de i naervaerende sag omhandlede programoversigter i sig selv hverken er hemmelige, udtryk for en nyskabelse eller forbundet med forskning. De er tvaertimod rent faktiske oplysninger, hvorfor de ikke kan vaere beskyttet af ophavsret. Det kreative arbejde, som er noedvendigt for at skabe oversigterne, bliver nemlig direkte beloennet med antallet af seere til udsendelserne. Det indgreb i ophavsretten til programoversigterne, som beslutningen medfoerer, paavirker paa ingen maade radio- og tv-spredningen, som maa holdes adskilt fra udgivelsen af publikationer. Kommissionen har under henvisning til generaladvokat Mischo' s forslag til afgoerelse i Thetford-sagen, jf. ovenfor, bemaerket, at haandhaevelsen af ophavsretten til programoversigterne udelukkende kan forklares med et oenske om at "forbeholde et monopol" for indehaveren.

47 Efter saaledes at have fastslaaet, at ophavsretsbeskyttelse af programoversigter ikke er i overensstemmelse med det vaesentlige formaal med en saadan ret, har Kommissionen understreget, at sagsoegerens politik med hensyn til oplysninger om selskabets ugentlige programmer udgoer et misbrug. Misbruget bestaar ifoelge Kommissionen navnlig i, at selskabet vilkaarligt - dvs. uden at dette er begrundet i hensyn til hemmeligholdelse, forskning og udvikling eller andre objektivt konstaterbare hensyn - naegter at give Magill og andre "potentielle nye" paa markedet for ugentlige tv-blade tilladelse til at offentliggoere de paagaeldende oplysninger, udelukkende med det formaal at forhindre, at der fremkommer konkurrerende produkter.

48 Kommissionen har herved anfoert, at sagsoegerens politik med hensyn til meddelelse af licenser udgoer en forskelsbehandling "til skade for et nyt produkt i form af et generelt tv-programblad, som ville konkurrere med (hver enkelt af de omhandlede selskabers eget) blad" eller med andre ord "til skade for Magill og andre potentielle nye udgivere af generelle ugentlige tv-programblade". Kommissionen har endvidere anfoert, at "saafremt radio- og tv-selskaberne af en eller anden grund havde valgt ikke at give oplysningerne om de kommende programmer til nogen, ville sagen kunne stille sig anderledes; selskabet giver imidlertid oplysningerne til to grupper af erhvervsdrivende, nemlig deres egne tidsskrifter og dagblade, som ikke konkurrerer med disse tidsskrifter. Dette viser, at naegtelsen af at give andre tilladelse til at offentliggoere programoversigterne er vilkaarlig og diskriminerende".

49 Til stoette for sin opfattelse har Kommissionen yderligere paaberaabt sig Domstolens domme af 5. oktober 1988 (hhv. sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 9, og sag 53/87, CICRA mod Renault, Sml. s. 6039, praemis 16). Den har navnlig henvist til praemis 9 i Volvo-dommen, som lyder saaledes: "... indehaverens udoevelse af eneretten til et moenster for karosseridele til automobiler kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 86, hvis den foerer til, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, handler paa en maade, der er udtryk for misbrug, f.eks. hvis den vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, fastsaetter urimeligt hoeje reservedelspriser eller beslutter ikke laengere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model, forudsat at en saadan adfaerd kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater". Ifoelge Kommissionen kan den adfaerd, som sagsoegeren kritiseres for, sidestilles med den i ovennaevnte domme omhandlede adfaerd, at indehaveren af et beskyttet moenster vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, hvis virksomhed er afhaengig af saadanne leverancer. Ved at naegte at give blandt andre Magill tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter har sagsoegeren nemlig forhindret Magill i at udgive generelle tv-programblade. PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 689A0069.1

Tilsvarende har Kommissionen anfoert, at den adfaerd, som RTE kritiseres for, ikke er den samme som den, Domstolen kendte lovlig i Volvo-dommen. Det fremgaar nemlig af denne dom, at den omstaendighed, at en automobilproducent, som er indehaver af en moensterret, forbeholder sig selv retten til at fremstille alle reservedele til sine biler, ikke i sig selv udgoer et misbrug (dommens praemis 11). Kommissionen har under naervaerende sag henvist til, at markedet for reservedele laa inden for Volvo' s hovedvirksomhed. Derimod har RTE udnyttet en dominerende stilling paa et marked (markedet for oplysninger om selskabets programmer), som ligger inden for selskabets hovedvirksomhed - radio- og tv-spredning - for at opnaa fordele paa markedet for publikationer, som er et herfra adskilt, saerligt marked. Desuden er den skade, som forbrugerne har lidt ved ikke at faa adgang til et nyt produkt, der var stor efterspoergsel paa, nemlig et generelt tv-programblad, en skaerpende omstaendighed, som betyder, at sagsoegerens politik med hensyn til oplysninger om selskabets ugentlige programmer er udtryk for et misbrug. I Volvo-sagen kunne forbrugerne derimod, understreger Kommissionen, erhverve reservedelene, og der var mulighed for konkurrence mellem de uafhaengige reparationsvaerksteder, og endog mellem de forskellige producenter, eftersom kunderne kunne vende sig mod andre maerker, saafremt det blev for dyrt eller besvaerligt at erhverve reservedele.

50 Kommissionen har endvidere bemaerket, at dens betragtninger i relation til misbrug af ophavsret gaelder tilsvarende for andre situationer end den i naervaerende sag omhandlede, saasom f.eks. paa omraadet for computersoftware.

51 Hvad angaar det fjerde led i anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 86 - vedroerende paavirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne - har Kommissionen anfoert, at paavirkningen af samhandelen mellem Irland og Det Forenede Kongerige bl.a. skal fastlaegges ud fra det potentielle omfang af handelen med generelle programblade. Den har herved navnlig bemaerket, at hvis Magill udgav et generelt tv-programblad i Irland, ville der naturligvis ogsaa vaere en efterspoergsel paa et saadant blad i Nordirland, hvor seerne kan modtage de samme programmer som i Irland. I betragtning af, at tv-programblade er de blade, som saelger bedst, er det ifoelge Kommissionen klart, at der er tale om en maerkbar paavirkning af handelen mellem medlemsstaterne. Dette underbygges yderligere af, at der ifoelge RTE' s oplysninger under sagen om foreloebige forholdsregler er omkring 20 virksomheder, som oensker at udgive et generelt tv-programblad i Irland.

52 Intervenienten, Magill, har anfoert, at High Court nu har fastslaaet, at programoversigterne er beskyttet af ophavsret i henhold til irsk ret, og at Magill har kraenket denne ophavsret. Herefter vil resultatet af den sag, som RTE, BBC og ITP har anlagt mod Magill ved den irske domstol, afhaenge af EF-retsinstansernes afgoerelse af spoergsmaalet om, hvorvidt den i Kommissionens beslutning anfaegtede praksis er forenelig med faellesskabsretten. Magill har fremhaevet, at virkningerne af det foreloebige forbud, som blev nedlagt i 1986, og de omkostninger, der var forbundet med sagen ved den nationale domstol, har betydet, at selskabet har maattet standse sin virksomhed, og at det er blevet fjernet fra markedet som en konkurrent til RTE, BBC og ITP.

53 Magill har tilsluttet sig alle de af Kommissionen fremfoerte betragtninger. Selskabet har afvist sagsoegerens fortolkning, hvorefter beslutningen kraever, at selskabet har pligt til at meddele licenser. Magill har herved fremhaevet betydningen af ophavsretsindehaverens samtykke. Magill har saaledes anfoert, at "hvis der ikke blev givet tilladelse til nogen ... ville [sagsoegeren] med rette kunne goere gaeldende, at selskabet blot udnyttede sin eneret til sin egen fordel". I det oejeblik sagsoegeren vaelger at meddele licenser til gengivelse af oplysninger om sine daglige programmer, kan selskabet efter Magill' s opfattelse imidlertid ikke udnytte sin ophavsret til at forhindre, at andre offentliggoer dets ugentlige programoversigter.

54 Magill har ligeledes gjort gaeldende, at den kritiserede adfaerd udgoer et misbrug i henhold til artikel 86, "netop fordi der er tale om identiske handlemaader, som tre nationale tv-selskaber har udtaenkt sig for at paatvinge alle konkurrerende nyhedsmedier en faelles ordning i to medlemsstater med det formaal at beskytte en markedsandel, som de har forbeholdt deres egne tre publikationer". Efter Magill' s opfattelse foreligger der en stiltiende aftale om en saadan faelles ordning.

55 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen for Retten har paaberaabt sig nye faktiske omstaendigheder og argumenter, som hverken er indeholdt i meddelelsen om klagepunkterne eller i beslutningen. Kommissionen har saaledes tilsidesat kontradiktionsprincippet, saavel under den administrative procedure som for Retten (Domstolens dom af 4.7.1963, sag 24/62, Tyskland mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 407, og dom af 15.3.1967, forenede sager 8/66-11/66, Cimenteries CBR mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 337).

Sagsoegeren har naermere anfoert, at det af Kommissionen fremfoerte argument, hvorved der rejses tvivl om, hvorvidt det er foreneligt med faellesskabsretten, at der i national ret er hjemmel for ophavsret til programoversigter, maa afvises fra realitetsbehandling, da der er tale om et nyt anbringende. Selskabet har understreget, at ogsaa anbringendet om, at ophavsret til programoversigter udgoer "ophavsret til kendsgerninger og ideer", maa afvises. Det samme gaelder Kommissionens anbringende om, at den omhandlede adfaerd var vilkaarlig og diskriminerende; heller ikke dette anbringende er indeholdt i meddelelsen om klagepunkterne eller i beslutningen. Sagsoegeren har i den forbindelse bemaerket, at de grunde, som er anfoert i den 23. betragtning til beslutningen - saafremt det maa laegges til grund, at de er berettigede - ville have samme gyldighed, selv om RTE aldrig havde meddelt nogen licenser til andre. Det er saaledes klart, at beslutningen ikke er baseret paa, at der foreligger en forskelsbehandling. Dette viser, at den omstaendighed, at der maatte foreligge en forskelsbehandling, ikke kan anfoeres til stoette for beslutningen, da denne ikke er baseret paa spoergsmaalet om forskelsbehandling. Sagsoegeren har ligeledes gjort gaeldende, at anbringendet om, at der foreligger en stiltiende aftale mellem BBC, ITP og RTE, hvilket udelukkende er gjort gaeldende af Magill, ligeledes maa afvises. Der er nemlig herved ifoelge sagsoegeren tale om et anbringende om tilsidesaettelse af Traktatens artikel 85, stk. 1.

56 Hvad angaar realiteten, har sagsoegeren i relation til selskabets licenspolitiks paastaaede karakter af misbrug bemaerket, at Kommissionen ikke har beskaeftiget sig med det problem, at naegtelsen af at give tilladelse til gengivelse af programoversigterne ikke kan udgoere et misbrug, idet indehaveren af eneretten herved ville miste det vaesentlige indhold af denne ret. Det ophavsretsbeskyttede godes karakter og dets relative vaerdi er uden betydning ved fastlaeggelsen af rettens raekkevidde. Sagsoegeren har anfoert, at grundlaget for og det egentlige indhold af ophavsretten nemlig er det samme, uanset om de beskyttede produkter er nyskabelser eller "forretningshemmeligheder" eller er forbundet med forskning. Ophavsretslovgivningen i Det Forenede Kongerige og Irland sondrer saaledes ikke mellem vaerker, som med Kommissionens ord er "banale", og andre vaerker, hvilket efter sagsoegerens opfattelse ville vaere baseret paa en rent subjektiv vurdering.

57 Sagsoegeren har endvidere afvist Kommissionens anbringende om, at selskabet foerer "en diskriminerende politik med hensyn til at meddele licenser", idet det skulle give tilladelse til at udnytte det ophavsretsbeskyttede materiale til visse erhvervsdrivende, men ikke til dem, som oensker at udgive et generelt ugentligt tv-programblad. Selskabet har henvist til, at ulovlig forskelsbehandling i det vaesentlige bestaar i en forskellig behandling af objektivt ens situationer, og det har afvist, at dets politik er udtryk for en saadan forskelsbehandling, da selskabet vil meddele licenser til alle aviser, tidsskrifter eller blade paa de hidtil gaeldende betingelser. Tilsvarende har sagsoegeren tilbagevist det af intervenienten fremfoerte argument, hvorefter den adfaerd, som selskabet kritiseres for, ikke kan begrundes i beskyttelsen af det egentlige indhold af selskabets ophavsret, da RTE efter at have givet andre tilladelse til at offentliggoere programoversigterne skaerpede betingelserne for en saadan offentliggoerelse. Sagsoegeren har herved gjort gaeldende, at en indehaver af en ophavsret, som foerer en liberal politik og meddeler licenser paa visse betingelser, ikke herved retligt forpligter sig til at meddele licenser uden begraensninger.

58 I modsaetning til sagsoegeren finder Kommissionen, at de retlige og faktiske argumenter, som den har fremfoert under naervaerende sag, udelukkende uddyber, praeciserer og underbygger de betragtninger, som ligger til grund for begrundelsen for beslutningen, og at de saaledes fuldt ud er i overensstemmelse hermed. Ogsaa selv om dette ikke maatte vaere tilfaeldet, er Kommissionen - modsat sagsoegeren - af den opfattelse, at der ikke er gjort indgreb i sagsoegerens kontradiktoriske rettigheder under den administrative procedure eller under sagens behandling for Retten, men at der hoejst kan vaere tale om en utilstraekkelig eller mangelfuld begrundelse for beslutningen, hvilket imidlertid ikke er tilfaeldet. Kommissionen har henvist til, at det ifoelge Domstolens praksis ikke er noedvendigt "uafhaengigt og udtoemmende at begrunde" hver enkelt del af en beslutning, naar "en fyldestgoerende begrundelse kan udledes af sammenhaengen af alle de betragtninger, der er anfoert til stoette for beslutningen som helhed" (dom af 20.3.1957, sag 2/56, Geitling mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 41). I det foreliggende tilfaelde er der klart, om end kortfattet, redegjort for de vaesentligste retlige og faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for beslutningen.

59 Kommissionen har naermere anfoert, at den omstaendighed, at det i beslutningen laegges til grund, at selskaberne havde ophavsret til de omhandlede oplysninger, paa ingen maade er uforenelig med, at det for Retten er gjort gaeldende, at det ikke boer vaere muligt at have ophavsret til banale oplysninger.

Hvad angaar konstateringen af, at sagsoegerens adfaerd udgoer et misbrug, har Kommissionen anfoert, at beskrivelsen af denne adfaerd som vilkaarlig og diskriminerende ikke har inddraget noget nyt begreb i sagen, selv om de paagaeldende betegnelser ikke blev anvendt under den administrative procedure. De beskriver det misbrug, som ligger i, at sagsoegerens politik med hensyn til at meddele licenser indebaerer "en forskelsbehandling til skade for et nyt produkt i form af et generelt tv-programblad, som ville konkurrere med (sagsoegerens) blad, og samtidig fremmer offentliggoerelse af selskabets programmer i dagbladene".

- Retlig bedoemmelse

60 Paa baggrund af de af parterne fremfoerte argumenter, som der er redegjort for i det foregaaende, skal Retten tage stilling til fem punkter i forbindelse med spoergsmaalet, om der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 86. For det foerste skal fastlaeggelsen af markedet for de omhandlede produkter undersoeges. For det andet skal sagsoegerens stilling paa markedet fastlaegges. For det tredje skal Retten behandle spoergsmaalet om stoerrelsen af det relevante geografiske marked. For det fjerde skal den afgoere, om den kritiserede adfaerd udgoer et misbrug. For det femte skal den traeffe afgoerelse om, i hvilken grad denne adfaerd har paavirket samhandelen mellem medlemsstaterne.

- Definitionen af de omhandlede produkter

61 Hvad angaar afgraensningen af markedet for de relevante produkter - som ifoelge beslutningen udgoeres af sagsoegerens ugentlige programoversigter og de tv-programblade, som disse oversigter offentliggoeres i - finder Retten, at der for de saaledes definerede produkters vedkommende - i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert - er tale om saerlige markeder, som ikke kan sidestilles med markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed.

62 Markederne for ugentlige programoversigter og de tv-programblade, som de offentliggoeres i, udgoer nemlig delmarkeder under markedet for oplysninger om tv-programmer i almindelighed. Der tilbydes paa disse markeder et produkt - oplysninger om de ugentlige programmer - som der er en saerlig efterspoergsel paa, baade fra erhvervsdrivende, som oensker at udgive og forhandle et generelt tv-programblad, og fra tv-seerne. Foerstnaevnte er ikke i stand til at udgive et saadant blad, hvis de ikke raader over samtlige ugentlige programoversigter for de kanaler, som kan modtages paa det paagaeldende geografiske marked. Med hensyn til tv-seerne bemaerkes, at de oplysninger om programmerne, som var tilgaengelige paa markedet paa tidspunktet for beslutningen, nemlig den i visse dagblade og soendagsaviser offentliggjorte fuldstaendige oversigt over programmerne for en periode paa 24 timer - eller 48 timer i forbindelse med weekender og forud for helligdage - og visse blades tv-rubrikker med en omtale af "hoejdepunkterne" i ugens programmer, kun i begraenset omfang kan traede i stedet for forhaandsoplysninger til seerne om samtlige ugens programmer, som det ogsaa med rette er fastslaaet af Kommissionen i beslutningen. Kun ugentlige tv-programblade med generelle programoversigter for den kommende uge goer det muligt for brugerne at afgoere paa forhaand, hvilke programmer de oensker at se og i givet fald planlaegge deres fritidsaktiviteter for den paagaeldende uge i overensstemmelse hermed.

Denne begraensede substituerbarhed for oplysninger om ugens programmer bekraeftes navnlig af den succes, som paa det relevante tidspunkt blev opnaaet af de specielle tv-blade, som var de eneste, der kunne faas paa markedet for ugentlige programblade i Det Forenede Kongerige og Irland, og for resten af Faellesskabets vedkommende af de generelle tv-programblade paa markederne i de andre medlemsstater. Dette viser klart, at der findes en saerlig, vedvarende og regelmaessig efterspoergsel fra tv-seernes side - konkret tv-seerne i Irland og Nordirland - paa tv-blade, der indeholder oversigter over samtlige ugens programmer, uanset hvilke andre informationskilder der maatte kunne faas paa markedet.

- Spoergsmaalet om, hvorvidt der er tale om en dominerende stilling

63 Hvad angaar sagsoegerens stilling paa det omhandlede marked, er det Rettens opfattelse, at RTE som foelge af sin ophavsret til sine programoversigter havde eneretten til at reproducere og saelge disse oversigter. Selskabet kunne saaledes paa det for sagen relevante tidspunkt sikre sig et monopol paa offentliggoerelse af sine ugentlige programoversigter i et specielt blad for selskabets egne programmer, RTE Guide. Det foelger heraf, at sagsoegeren paa davaerende tidspunkt klart havde en dominerende stilling saavel paa markedet for selskabets ugentlige programoversigter, som paa markedet for de blade, som oversigterne blev offentliggjort i i Irland og Nordirland. Andre erhvervsdrivende, saasom Magill, som oenskede at udgive et generelt tv-programblad, var nemlig oekonomisk afhaengige af sagsoegeren, der saaledes kunne forhindre, at der opstod en effektiv konkurrence paa markedet for oplysninger om selskabets ugentlige programmer (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, praemis 30).

- Omfanget af det relevante geografiske marked

64 For saa vidt angaar stoerrelsen af det relevante geografiske marked, finder Retten, at det ikke kan bestrides, at det geografiske marked, som bestaar af Irland og Nordirland, dvs. af en medlemsstats omraade og en del af en anden medlemsstats omraade, udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet, uden at det herved er noedvendigt at tage hensyn til, hvor stor en del af faellesmarkedet for tv-programblade, der udgoeres af Irland og Nordirland (jf. f.eks. Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, jf. ovenfor, praemis 28).

- Spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger et misbrug

65 Efter at det er fastslaaet, at sagsoegeren havde en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet paa det for sagen relevante tidspunkt, skal det undersoeges, om selskabets politik med hensyn til at give oplysninger om RTE' s ugeprogrammer, som var baseret paa udnyttelse af selskabets ophavsret til sine programoversigter, udgjorde et misbrug i henhold til artikel 86. Artikel 86 skal herved fortolkes i sammenhaeng med ophavsretten til programoversigterne.

66 Saa laenge der ikke er tilvejebragt ensartethed inden for Faellesskabet eller sket en harmonisering af de nationale regler, henhoerer fastsaettelsen af betingelserne for og de naermere regler om ophavsretsbeskyttelse under national ret. Denne kompetencefordeling paa omraadet for intellektuelle ejendomsrettigheder er udtrykkeligt anerkendt af Domstolen i en dom af 14. september 1982 (sag 144/81, Keurkoop, Sml. s. 2853, praemis 18) og f.eks. bekraeftet i dommene af 5. oktober 1988 i henholdsvis Renault-sagen (sag 53/87, jf. ovenfor, praemis 10) og Volvo-sagen (sag 238/87, jf. ovenfor, praemis 7).

67 Forholdet mellem nationale regler om intellektuel ejendomsret og de generelle faellesskabsretlige regler er udtrykkelig reguleret af Traktatens artikel 36, som giver mulighed for at fravige reglerne om de frie varebevaegelser ud fra hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret. Der er dog efter bestemmelsens ordlyd knyttet visse forbehold til en saadan fravigelse. Den beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, som gaelder i henhold til de nationale lovgivninger, anerkendes i faellesskabsretten udelukkende under de betingelser, som er udtrykt i artikel 36, 2. pkt. Ifoelge denne bestemmelse maa de restriktioner for den frie bevaegelighed, som foelger af beskyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, "hverken udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne". Artikel 36 understreger saaledes, at hensynet til de frie varebevaegelser og kravet om beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder skal tilpasses hinanden saaledes, at den retmaessige udoevelse af disse rettigheder beskyttes, hvilket er det eneste, som artiklen giver hjemmel til, men ogsaa saaledes, at enhver urimelig udoevelse af de paagaeldende rettigheder, som kan bevirke kunstige opdelinger af markedet eller skade konkurrencen inden for faellesmarkedet, udelukkes. Udoevelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der foelger af den nationale lovgivning, maa derfor begraenses i det omfang, det er noedvendigt af hensyn til denne tilpasning (jf. dom af 14.9.1982, sag 144/81, Keurkoop, jf. ovenfor, praemis 24).

68 Ud fra Traktatens opbygning skal artikel 36 nemlig fortolkes "paa baggrund af den i EOEF-Traktatens artikel 2 og 3 givne afgraensning af Faellesskabets maal og virksomhed", som anfoert af Domstolen i dom af 9. februar 1982 (sag 270/80, Polydor, Sml. s. 329, praemis 16). Den skal navnlig bedoemmes under hensyntagen til de krav, som er forbundet med gennemfoerelsen af en ordning med fri konkurrence inden for Faellesskabet, jf. artikel 3, litra f), og som eksempelvis er kommet til udtryk i forbuddene i Traktatens artikel 85 og 86.

69 I saa henseende foelger det af artikel 36, saaledes som bestemmelsen er fortolket af Domstolen paa baggrund af de maal, som forfoelges med artikel 85 og 86 og med bestemmelserne om fri bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, at kun saadanne begraensninger af den frie konkurrence eller af den frie bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, som er uadskilleligt forbundet med beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsrets egentlige indhold, er tilladt i henhold til faellesskabsretten. Domstolen har nemlig i sin dom af 8. juni 1971 (sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. s. 125, praemis 11) i relation til en rettighed, der er beslaegtet med ophavsret, udtalt, at "selv om artikel 36 tillader forbud mod eller restriktioner for frie varebevaegelser, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, anerkender artiklen kun saadanne undtagelser fra den frie varebevaegelighed, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af de rettigheder, som er denne ejendoms saerlige genstand" (jf. ligeledes dom af 18.3.1980, sag 62/79, Coditel, Sml. s. 881, praemis 14, dom af 22.1.1981, sag 58/80, Dansk Supermarked, Sml. s. 181, praemis 11, og dom af 6.10.1982, sag 262/81, Coditel, jf. ovenfor, praemis 12; jf., for saa vidt angaar andre intellektuelle rettigheder end ophavsret, dom af 31.10.1974, sag 16/74, Centrafarm, Sml. s. 1183, dom af 23.5.1978, sag 102/77, Hoffmann-La Roche, Sml. s. 1139, praemis 8, dom af 25.2.1986, sag 193/83, Windsurfing International mod Kommissionen, Sml. s. 611, praemis 45, dom af 5.10.1988, sag 53/87, Renault, jf. ovenfor, praemis 11, dom af 5.10.1988, sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 8, og dom af 17.10.1990, sag C-10/89, HAG GF, Sml. I, s. 3711, praemis 12).

70 Det staar fast, at beskyttelsen af ophavsrettens saerlige genstand i princippet giver indehaveren ret til at forbeholde sig eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk. Domstolen har udtrykkeligt anerkendt dette i sin dom af 17. maj 1988 (sag 158/86, Warner Brothers, jf. ovenfor, praemis 13), idet den udtalte, at "ophavsmandens vaesentligste saerrettigheder, nemlig eneretten til at fremfoere vaerket og eneretten til at fremstille eksemplarer af det, anfaegtes ikke af reglerne i Traktaten" (jf. ligeledes dom af 24.1.1989, sag 341/87, EMI Electrola, Sml. s. 79, praemis 7 og 14).

71 Selv om det er klart, at udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk ikke i sig selv udgoer et misbrug, stiller sagen sig anderledes, saafremt det i betragtning af de saerlige omstaendigheder i det enkelte tilfaelde viser sig, at betingelserne for og de naermere regler for udoevelsen af eneretten til at reproducere det beskyttede vaerk i realiteten forfoelger et maal, der klart er i strid med formaalet med artikel 86. I saa fald udoeves ophavsretten nemlig ikke laengere i overensstemmelse med dens vaesentlige formaal, jf. Traktatens artikel 36, som er at sikre ophavsmanden beskyttelse af vaerket og at beloenne hans kreative indsats under hensyntagen til de maal, som navnlig forfoelges med artikel 86 (jf. med hensyn til patenter Domstolens domme af hhv. 14.7.1981, sag 187/80, Merck, Sml. s. 2063, praemis 10, og 9.7.1985, sag 19/84, Pharmon, Sml. s. 2281, praemis 26; jf. ogsaa med hensyn til ophavsret dom af 17.5.1988, sag 158/86, Warner Brothers, jf. ovenfor, praemis 15). I et saadant tilfaelde medfoerer faellesskabsrettens forrang, navnlig for saa vidt angaar saa grundlaeggende principper som principperne om frie varebevaegelser og fri konkurrence, at nationale regler om intellektuel ejendomsret, der strider mod disse principper, maa vige.

72 Dette resultat bekraeftes af Domstolens praksis, idet Domstolen i sine foernaevnte domme af 5. oktober 1988 - i hhv. Volvo-sagen, som Kommissionen har paaberaabt sig, og Renault-sagen - har udtalt, at udoevelsen af en eneret, som i princippet er den paagaeldende intellektuelle rettigheds indhold, ikke desto mindre kan vaere forbudt i henhold til artikel 86, saafremt den virksomhed, der har en dominerende stilling, herved handler paa en maade, der har karakter af misbrug. De spoergsmaal, som blev forelagt Domstolen i forbindelse med de to praejudicielle sager, vedroerte lovligheden af den adfaerd, som blev udvist af to bilproducenter, som forbeholdt sig eneretten til at fremstille og forhandle reservedele til de biler, som de fremstillede, under henvisning til deres registrerede moenstre for de paagaeldende dele. Domstolen anfoerte i den forbindelse, at virksomheden eksempelvis handler paa en maade, der er udtryk for et misbrug i henhold til artikel 86, hvis den vilkaarligt naegter at levere reservedele til uafhaengige reparationsvaerksteder, fastsaetter urimeligt hoeje reservedelspriser eller beslutter ikke laengere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model (sag 238/87, Volvo, jf. ovenfor, praemis 9, og sag 53/87, Renault, jf. ovenfor, praemis 18).

73 I naervaerende sag skal det bemaerkes, at sagsoegeren ved at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere sine ugentlige tv-programoversigter forhindrede, at der fremkom et nyt produkt paa markedet, nemlig et generelt tv-blad, som kunne konkurrere med selskabets eget blad, RTE Guide. Sagsoegeren udnyttede saaledes sin ophavsret til sine programoversigter, som blev fremstillet i forbindelse med selskabets tv-spredningsvirksomhed, til at sikre sig et monopol paa det afledte marked for ugentlige tv-programblade. Der synes i denne forbindelse at maatte laegges vaegt paa, at sagsoegeren i oevrigt uden beregning gav tilladelse til offentliggoerelse af sine daglige programoversigter og hoejdepunkter fra de ugentlige programmer i pressen i Irland og Det Forenede Kongerige. Desuden gav selskabet ogsaa tilladelse til offentliggoerelse af de ugentlige programoversigter i de andre medlemsstater uden at kraeve licensafgifter.

En saadan adfaerd - som er karakteriseret ved, at det forhindres, at der fremstilles og forhandles et nyt produkt, som der er en potentiel efterspoergsel paa fra forbrugernes side, paa delmarkedet for tv-blade, og ved, at enhver form for konkurrence paa det paagaeldende marked udelukkes med det ene formaal at opretholde sagsoegerens monopol - gaar klart ud over, hvad der er noedvendigt for at sikre ophavsrettens vaesentlige funktion, saaledes som den er anerkendt i faellesskabsretten. Sagsoegerens naegtelse af at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter var nemlig i det foreliggende tilfaelde vilkaarlig, for saa vidt som den hverken var begrundet i saerlige forhold for radio- og tv-spredningssektoren, som ikke er beroert i naervaerende sag, eller i de krav, som saerligt goer sig gaeldende for udgivelse af tv-blade. Sagsoegeren havde saaledes mulighed for at tilpasse sig de betingelser, der gaelder for et marked for tv-blade med fri konkurrence, med henblik paa at sikre den kommercielle levedygtighed for selskabets ugeblad RTE Guide. Under disse omstaendigheder kan den kritiserede adfaerd altsaa ikke faellesskabsretligt begrundes i den beskyttelse, som foelger af ophavsretten til programoversigterne.

74 I saa henseende skal det yderligere understreges, at sagsoegerens naegtelse af at give andre tilladelse til at offentliggoere de ugentlige programoversigter - i modsaetning til, hvad selskabet har anfoert - adskiller sig fra den i forbindelse med de foernaevnte domme af 5. oktober 1988 undersoegte naegtelse fra selskaberne Volvo og Renaults side af at meddele andre licens til fremstilling og salg af reservedele. I det foreliggende tilfaelde var formaalet med og virkningen af sagsoegerens eneret til gengivelse af sine programoversigter at udelukke enhver potentiel konkurrence paa det afledte marked for oplysninger om ugens programmer paa RTE' s kanaler med henblik paa at opretholde det monopol, som sagsoegeren havde paa markedet i kraft af udgivelsen af bladet RTE Guide. For andre virksomheder, der oensker at udgive et tv-blad, kan sagsoegerens naegtelse af - efter anmodning og paa en ikke diskriminerende maade - at give andre tilladelse til at offentliggoere selskabets programoversigter derfor, som det med rette er anfoert af Kommissionen, sidestilles med en bilproducents vilkaarlige naegtelse af at levere reservedele - der er fremstillet i forbindelse med hans hovedvirksomhed, nemlig bilproduktion - til et uafhaengigt reparationsvaerksted, som udoever sin virksomhed paa det afledte marked for vedligeholdelse og reparation af biler. Desuden forhindrede den adfaerd, som sagsoegeren kritiseres for, fuldstaendigt, at der fremkom en bestemt type produkter paa markedet, nemlig generelle tv-blade. For saa vidt som den kritiserede adfaerd naermere var kendetegnet ved, at der ikke blev taget hensyn til forbrugernes behov, havde den foelgelig ogsaa visse lighedspunkter med den situation, at en bilproducent beslutter ikke at fremstille reservedele til bestemte bilmodeller, selv om der stadig er en efterspoergsel paa markedet - en situation, som er naevnt af Domstolen i ovennaevnte domme (sag 238/87, Volvo, praemis 9, og sag 53/87, Renault, praemis 18). Paa baggrund af denne sammenligning er det herefter klart, at sagsoegerens kritiserede adfaerd ud fra de kriterier, som er fastslaaet i den retspraksis, parterne har henvist til, ikke kan anses for omfattet af ophavsrettens egentlige indhold.

75 Paa baggrund af ovenstaaende betragtninger skal Retten fastslaa, at selv om programoversigterne paa det relevante tidspunkt var beskyttet af ophavsret i henhold til national ret, som fortsat fastlaegger de naermere regler for en saadan beskyttelse, kunne den kritiserede adfaerd ikke nyde en saadan beskyttelse inden for rammerne af den noedvendige tilnaermelse af de intellektuelle ejendomsrettigheder og Traktatens grundlaeggende principper om frie varebevaegelser og fri konkurrence. Den paagaeldende adfaerd forfulgte nemlig maal, der klart er i strid med artikel 86' s maal.

- Virkningerne for samhandelen mellem medlemsstaterne

76 Det er en betingelse for, at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne betingelse skal fortolkes og anvendes med "udgangspunkt i formaalet med denne betingelse, som er at afgraense faellesskabsrettens gyldighedsomraade i forhold til den nationale rets for konkurrencerettens vedkommende. Faellesskabsretten omfatter saaledes alle aftaler og alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare paa en maade, der kan skade gennemfoerelsen af maalene for et mellemstatsligt enhedsmarked, isaer gennem en afskaermning af de nationale markeder eller gennem en aendring af konkurrencestrukturen i faellesmarkedet" (Domstolens dom af 31.5.1979, sag 22/78, Hugin mod Kommissionen, Sml. s. 1869, praemis 17; jf. ligeledes dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, praemis 32, dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche, jf. ovenfor, praemis 125, og dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 201). Det er nemlig tilstraekkeligt, for at artikel 86 kan finde anvendelse, at misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Der behoever saaledes ikke at skulle konstateres en konkret og reel paavirkning af den mellemstatslige samhandel (jf. f.eks. Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, jf. ovenfor, praemis 104, og dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner og Elser, Sml. I, s. 1979, praemis 32).

77 I naervaerende sag finder Retten, at sagsoegerens adfaerd aendrede konkurrencestrukturen paa markedet for tv-programblade i Irland og Nordirland, hvilket paavirkede mulighederne for samhandel mellem Irland og Det Forenede Kongerige.

Sagsoegerens afvisning af at give andre interesserede tilladelse til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter havde en afgoerende indvirkning paa konkurrencestrukturen paa omraadet for tv-blade i Irland og Nordirland. Gennem sin politik med hensyn til at meddele licenser, som forhindrede bl.a. Magill i at udgive et generelt tv-blad til salg i Irland og Nordirland, fjernede sagsoegeren ikke blot en konkurrerende virksomhed fra markedet for tv-programblade, men selskabet udelukkede ogsaa enhver potentiel konkurrence paa det relevante marked, hvilket medfoerte, at opdelingen mellem markederne i henholdsvis Irland og Nordirland blev opretholdt. Det kan derfor ikke bestrides, at den omhandlede adfaerd kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

Det skal endvidere bemaerkes, at den kritiserede politiks maerkbare indvirkning paa mulighederne for samhandel mellem Irland og Det Forenede Kongerige klart viser sig ved, at der var en saerlig efterspoergsel paa et generelt tv-blad i stil med Magill TV Guide, hvilket kan udledes af den succes, som paa det paagaeldende tidspunkt i mangel af generelle tv-blade blev opnaaet paa det relevante geografiske marked af specielle tv-blade, der kun indeholdt oplysninger om programmerne for én tv-kanal. Sagsoegerens politik med hensyn til at oplyse om sine ugeprogrammer forhindrede, at der kunne fremstilles og udgives generelle tv-blade, der var bestemt for samtlige tv-seere i Irland og Nordirland. Det relevante geografiske omraade, for hvilket der allerede er skabt ét samlet marked for radio- og tv-spredning, udgoer tilsvarende ét samlet marked for oplysninger om tv-programmer, navnlig fordi samhandelen i hoej grad lettes af et faelles sprog.

78 Af de saaledes anfoerte grunde kan anbringendet om en tilsidesaettelse af artikel 86 ikke tiltraedes.

3. Tilsidesaettelse af Traktatens artikel 90, stk. 2

- Parternes argumenter

79 Sagsoegeren har under henvisning til Domstolens dom af 30. april 1974 (sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409) gjort gaeldende, at selskabet er en virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, jf. Traktatens artikel 90, stk. 2. Sagsoegeren har anfoert, at artikel 86 i kraft af denne bestemmelse ikke kan finde anvendelse paa selskabet, da dette i alvorlig grad ville forhindre det i at udfoere sin opgave, som bestaar i at sikre national radio- og tv-spredning med saerlig vaegt paa irsk sprog og kultur.

80 RTE har navnlig gjort gaeldende, at selskabet af historiske grunde er stillet over for betydelige vanskeligheder i forbindelse med bestraebelserne paa at fremme irsk sprog og kultur. Disse vanskeligheder forstaerkes af konkurrencen fra et stort antal tv-kanaler, som sender programmer paa engelsk, der kan modtages i Irland. Paa den baggrund er udgivelsen af RTE Guide, som efter sagsoegerens opfattelse ikke ville kunne overleve i konkurrence med generelle, ugentlige tv-blade, en noedvendig forudsaetning for at kunne fremme og reklamere for RTE' s programmer. I oevrigt er udgivelsen af RTE Guide ogsaa en vaesentlig indtaegtskilde.

81 Kommissionen har hertil bemaerket, at selv om RTE er en virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig interesse, skal selskabet i forbindelse med sin kommercielle virksomhed overholde konkurrencereglerne i medfoer af artikel 90, stk. 2, "for saa vidt det ikke er paavist, at de naevnte forbud er uforenelige med udoevelsen af [dets] opgave" (dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, jf. ovenfor). Kommissionen har tilfoejet, at RTE i henhold til Broadcasting Authority Act 1960, hvorved selskabet blev oprettet, hverken er betroet eller har faaet eneret til at udgive et blad indeholdende dets ugentlige programoversigter. Den i artikel 90, stk. 2, opstillede betingelse for at opnaa fritagelse for konkurrencereglerne er saaledes ikke opfyldt.

- Retlig bedoemmelse

82 Som det med rette er anfoert af Kommissionen, er en virksomhed som RTE, der har faaet overdraget at udfoere offentlige tjenesteydelser i form af national radio- og tv-spredning, i medfoer af Traktatens artikel 90, stk. 2, underkastet konkurrencereglerne, medmindre det er paavist, at en anvendelse heraf er uforenelig med udoevelsen af selskabets opgave (jf. Domstolens dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, jf. ovenfor, praemis 15, dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM mod CLT og IPB (tv-markedsfoering), Sml. s. 3261, praemis 17 og 19, dom af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed, Sml. s. 803, praemis 56, og dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner og Elser, jf. ovenfor, praemis 24).

83 I det foreliggende tilfaelde har sagsoegeren ikke godtgjort, at det forbud mod at forbeholde sig eneretten til at offentliggoere selskabets ugentlige programoversigter, som foelger af artikel 86, paa nogen maade er til hinder for selskabets udoevelse af sin opgave med hensyn til radio- og tv-spredning. Det skal bemaerkes, at RTE i sin egenskab af et organ, der har faaet til opgave at sikre national radio- og tv-spredning, har faaet tilladelse til at udgive bladet RTE Guide med det formaal dels at praesentere og fremme selskabets programmer - navnlig dets kulturelle og irsksprogede programmer - dels at bidrage til dets finansiering. Det er i denne forbindelse vanskeligt at se, hvorledes den omstaendighed, at andre udgiver generelle tv-blade, og at sagsoegeren tilpasser sig markedets krav, skulle kunne skade de maal for den almennyttige tjenesteydelse, som sagsoegeren har paaberaabt sig, og som navnlig bestaar i at fremme udsendelser paa et hoejt kulturelt niveau, bestemt for minoritetsgrupper, eller paa irsk. Det forhold, at sagsoegeren forbeholder sig eneretten til at offentliggoere oplysninger om ugens programmer, synes tvaertimod udelukkende at vaere begrundet i kommercielle hensyn uden paa nogen maade at bidrage til udfoerelsen af de kulturelle, sociale og informative opgaver, som er betroet RTE. Under disse omstaendigheder finder artikel 86 anvendelse paa den kritiserede adfaerd, og forbuddet herimod er ikke uforeneligt med udfoerelsen af de almennyttige opgaver, som er betroet sagsoegeren.

84 Anbringendet om en overtraedelse af Traktatens artikel 90, stk. 2, kan saaledes ikke tiltraedes.

85 Det foelger heraf, at paastanden om annullation af beslutningen i sin helhed ikke kan tages til foelge.

Den subsidiaere paastand om annullation af beslutningens artikel 2

86 Sagsoegeren er fremkommet med fem anbringender til stoette for sin subsidiaere paastand om delvis annullation af beslutningen, begraenset til artikel 2, for saa vidt som bestemmelsen kraever, at der skal meddeles licenser. Selskabet har i foerste raekke anfoert, at artikel 2 er overfloedig og selvmodsigende. Det har dernaest gjort gaeldende, at der foreligger en tilsidesaettelse af artikel 3 i forordning nr. 17 samt en tilsidesaettelse af Berner-konventionen af 1886 til vaern for litteraere og kunstneriske vaerker, som revideret i Bruxelles i 1948 og i Paris i 1971 (herefter benaevnt "Berner-konventionen"). Endelig har selskabet gjort gaeldende, at bestemmelsen er i strid med proportionalitetsprincippet.

1. Spoergsmaalet om, hvorvidt beslutningens artikel 2 er overfloedig

87 Sagsoegeren har anfoert, at det i beslutningens artikel 2 formulerede paabud om, at RTE skal levere sine ugentlige programoversigter til andre interesserede parter efter anmodning og paa et ikke diskriminerende grundlag, er overfloedigt, eftersom selskabet allerede udleverer sine ugentlige oversigter paa de betingelser, der er beskrevet ovenfor.

88 Kommissionen har bemaerket, at denne indsigelse er fremsat mod bedre vidende. Den har gjort gaeldende, at "RTE' s politik med hensyn til at meddele licenser er diskrimi