FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 8. maj 2007 1( )

Sag C-162/06

International Mail Spain SL

mod

Administración del Estado

y

Correos

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (Spanien))

»Posttjenester – grænseoverskridende post – bedømmelseskriterier – økonomisk bæredygtighed for den befordringspligtige virksomhed«

1. Tribunal Supremo (Spanien), Sala de lo Contencioso Administrativo (afdelingen for forvaltningssager), tredje afdeling i plenum, har forelagt Domstolen et spørgsmål angående fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet ( ), inden ændringen heraf ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/39/EF af 10. juni 2002 ( ).

I – Retsforskrifter, sagens faktiske omstændigheder og det præjudicielle spørgsmål

2. Artikel 7, stk. 2, i direktiv 96/67 indrømmer bemyndigelse til at opretholde en eneret på følgende måde:

[…]

»2. I det omfang det er nødvendigt for at opfylde befordringspligten, skal grænseoverskridende post og adresserede reklameforsendelser fortsat kunne omfattes af eneret inden for pris- og vægtgrænserne i stk. 1.

[…]«

3. Artikel 18, stk. 1, litra C), i lov nr. 24/1998 af 13. juli 1998 om befordringspligt og liberalisering af posttjenesterne ( ) – der gennemførte direktiv 96/67 – som den var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, har følgende ordlyd:

»1. Følgende tjenesteydelser er omfattet af den postbefordringspligtige virksomheds eneret i henhold til forfatningens artikel 128, stk. 2, og som fastsat i følgende kapitel:

[…]

C) ind- og udgående grænseoverskridende brev- og postkorttjeneste på de i stk. B) fastsatte pris- og vægtbetingelser. Ved grænseoverskridende posttjeneste forstås i denne lov post fra eller til andre stater.«

4. Artikel 41, stk. 2, litra b), i lov nr. 24/1998 indeholder en definition af en alvorlig overtrædelse: »udførelse af posttjenester, der er omfattet af den befordringspligtige operatørs eneret, uden dennes tilsvarende tilladelse, hvorved dennes tjenesteydelse bringes i fare«. Artikel 41, stk. 3, litra a), bestemmer følgende: »[f]ølgende anses som alvorlige overtrædelser: a) overtrædelser i henhold til artikel 41, stk. 2, litra a)-i), ovenfor, såfremt de ikke begås under forhold, som kan kvalificeres som meget alvorlige«.

5. International Mail Spain SL (tidligere TNT Express Worldwide Spain, S.L.) har siden 1988 foretaget grænseoverskridende postbefordring for postkort indsamlet på de vigtigste turiststeder i Spanien. Med henblik herpå var der ved hoteller, campingpladser, plejehjem, supermarkeder mv. blevet opstillet postkasser for at modtage postkort, der var beregnet til udlandet, og hvorpå der var anbragt selvklæbende etiketter, som udbydes til salg de samme steder som postkortene.

6. Secretaria General de Comunicaciones (Ministerio de Fomento) (generalsekretæren for kommunikation, Udviklingsministeriet) fandt, at udførelsen af sådanne tjenester udgjorde en alvorlig overtrædelse, som angivet i artikel 41 i lov nr. 24/1998. International Mail SL blev ved afgørelse af 16. juni 1999 pålagt en bøde på 10 mio. ESP (+/- 60 100 EUR), og det blev pålagt virksomheden øjeblikkeligt at afholde sig fra at udbyde og udføre sådanne tjenester.

7. International Mail Spain SL anlagde sag ved afdelingen for forvaltningssager, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, som den 6. juni 2002 underkendte selskabets påstand, bl.a. under henvisning til, at lov nr. 24/1998 var i overensstemmelse med direktiv 96/67. International Mail Spain SL iværksatte en appel ved Tribunal Supremo (Den spanske Højesteret), der den 7. marts 2006 har forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:

»Giver artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67 […], hvorefter medlemsstaterne kan lade grænseoverskridende post være omfattet af eneret, kun medlemsstaterne mulighed for at fastsætte eneret, for så vidt som de godtgør, at den økonomiske bæredygtighed for de befordringspligtige virksomheder bringes i fare uden denne eneret, eller kan de omvendt tillige opretholde denne eneret i medfør af andre betragtninger – bl.a. hensigtsmæssighed – i relation til postsektorens generelle situation, herunder den grad af sektorens liberalisering, som forefandtes på tidspunktet for beslutningen om eneret?«

8. Den forelæggende ret har vurderet, at de private erhvervsdrivendes overtrædelse af den spanske lovbestemmelse – såfremt artikel 18, stk. 1, litra c), i lov nr. 24/1998 er i strid med betingelserne fastsat i artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67 – ikke kunne have medført den pålagte administrative sanktion.

9. Med henblik på at supplere de rammer, som det af Tribunal Supremo rejste spørgsmål indgår i, kan det være nyttigt at tage hensyn til, at indholdet af artikel 7, stk. 2, i det pågældende direktiv blev ændret (nu stk. 1) ved direktiv 2002/39, på følgende måde:

»[…]

I det omfang det er nødvendigt for at opfylde befordringspligten, f.eks. når visse dele af postsektoren allerede er blevet liberaliseret, eller hvor specifikke kendetegn gør sig gældende for posttjenesterne i en medlemsstat, kan der fortsat gives eneret på udgående grænseoverskridende post inden for ovennævnte pris- og vægtgrænser.

[…]«

II – Stillingtagen

A – Formaliteten

10. Kongeriget Spanien har udtrykkeligt gjort gældende, at forelæggelsen fra Tribunal Supremo skal afvises. Der kan sondres mellem to af de af Kongeriget Spanien rejste formalitetsindsigelser: 1) Den ukorrekte formulering af den præjudicielle forelæggelse, som tilsyneladende har til genstand at vurdere gyldigheden af en national bestemmelse, 2) overflødigheden af spørgsmålet og dets hypotetiske karakter.

11. Den spanske regering har i sit indlæg anført følgende: »Ved at forelægge Domstolen det eller de pågældende præjudicielle spørgsmål i nærværende sag, har den nationale ret anmodet Domstolen om at vurdere, om artikel 18, stk. 1, litra c), i lov nr. 24/1998 om posttjenester er i overensstemmelse med direktiv 97/67/EF, eller om bestemmelsen går ud over de grænser, der er fastsat ved direktivet.«

12. Indsigelsen forekommer mig ikke at være overbevisende. Jeg skal alene hertil angive følgende: »Selv om Domstolen ikke i henhold til artikel 234 EF har kompetence til at anvende de fællesskabsretlige regler på et konkret tilfælde eller til at træffe afgørelse om, hvorvidt bestemmelser i national ret er forenelige med disse, kan den dog forsyne den nationale ret med alle de kriterier til fortolkning af fællesskabsretten, som vil kunne være nyttige for den ved vurderingen af retsvirkningerne af de pågældende fællesskabsretlige bestemmelser« ( ). Domstolen anmodes om at fortolke fællesskabsretten og give alle de nødvendige oplysninger med henblik på at afgøre, om den nationale bestemmelse er forenelig med fællesskabsretten.

13. Kongeriget Spanien har også anført, at spørgsmålet – eller de to forelagte spørgsmål, hvis dette foretrækkes – bør afvises, da de ikke har nogen effektiv virkning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, og endvidere er hypotetiske. Dette argument kan heller ikke tiltrædes.

14. Domstolen har adskillige gange fastslået, at en respektfuld fremgangsmåde ved kompetencefordelingen mellem Domstolen og den nationale ret forudsætter følgende: »[I]nden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 234 EF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, […] tilkommer [det udelukkende] den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen« ( ). Når de af den nationale ret stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom ( ).

15. Hvis den af Kongeriget Spanien fremførte argumentation – hvorefter den omstændighed, at spørgsmålet bør afvises, følger af det forhold, at Domstolens besvarelse ikke i sig selv vil være i stand til at løse tvisten i hovedsagen – følges, kan man stille sig selv spørgsmålet om, hvornår et præjudicielt spørgsmål skal realitetsbehandles. Løsningen af tvisten i hovedsagen er altid afhængig af en dom, der bygger på faktiske omstændigheder og nationale regler, der påhviler den nationale ret. Det forhold, at Domstolens besvarelse ikke i sig selv gør det muligt at løse tvisten i hovedsagen, indebærer ikke, at besvarelsen ikke er nødvendig og hensigtsmæssig for at løse tvisten. Jeg finder derfor, at forelæggelsen bør antages til realitetsbehandling.

B – Fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67

16. Det af den spanske ret forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af ordlyden af artikel 7, stk. 2, særligt definitionen af grænserne for den i direktiv 97/67 anførte mulighed for at give den befordringspligtige virksomhed eneret på bestemte tjenester, bl.a. »grænseoverskridende post«.

17. Den forelæggende ret ønsker at få oplyst, om direktiv 97/67 skal fortolkes således, at medlemsstaterne kun kan bestemme, at der gives eneret på tjenesteydelser, hvis det godtgøres, at den økonomiske bæredygtighed for de befordringspligtige virksomheder bringes i fare, hvis der ikke foreligger eneret, eller om de også kan opretholde denne eneret på grundlag af andre betragtninger, bl.a. betragtninger forbundet med hensigtsmæssighed, eller i relation til postsektorens generelle situation, herunder den grad af sektorens liberalisering, som forefandtes på det tidspunkt, hvor beslutningen om at give eneret for visse tjenester blev truffet.

18. Parternes anbringender kan resumeres på følgende måde: Sagsøgeren (International Mail Spain SL) og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har på den ene side forsvaret en streng anvendelse af artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67. Ifølge Kommissionen skal artikel 7, stk. 2, fortolkes således, at der kun kan gives eneret, såfremt dette er nødvendigt for at sikre behovet for at opfylde befordringspligten på økonomisk holdbare vilkår. Med henblik på at fastlægge dette behov skal der blandt andre faktorer tages hensyn til graden af postsektorens liberalisering og de nationale postvæseners særegenheder.

19. Den spanske og den belgiske regering har tilsluttet sig en mere vid fortolkning af artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67, og har anført, at medlemsstaterne med henblik på tildelingen af tjenester, der er omfattet af eneret, ifølge oplysningerne i direktiv 2002/39 har mulighed for at støtte sig til betragtninger forbundet med postsektorens generelle situation, f.eks. graden af sektorens liberalisering eller særegenhederne ved en medlemsstats nationale postvæsen. Ifølge Kongeriget Spanien giver dette direktiv mulighed for, at medlemsstaterne ud fra en egnethedsvurdering (som ikke blot er forbundet med opretholdelsen af den økonomiske bæredygtighed), vælger, om en befordringspligtig virksomhed skal gives en eneret på de tjenester, som er opregnet i artikel 7.

20. Hvad for det første angår sondringen mellem den økonomiske bæredygtighed og andre hensyn, der skal tages i betragtning, skal jeg anføre, at de to forhold i modsætning til, hvad det forelagte spørgsmål kunne lade formode, ikke nødvendigvis er selvmodsigende. Som jeg senere skal redegøre for, er det væsentligt at fastlægge de betingelser, under hvilke der kan tages hensyn til disse andre betragtninger. Det afgørende punkt vedrører fortolkningen af begrebet »nødvendigt for at opfylde befordringspligten« og dets relation til begrebet økonomisk bæredygtighed for den befordringspligtige virksomhed.

Retlig vurdering

21. Postsektoren har været omfattet af en gradvis udvikling og liberalisering. Denne udvikling blev for første gang reguleret gennem afledt ret ved direktiv 97/67. Muligheden for at give eneret på visse tjenester, fastsat i direktivets artikel 7, udgør en undtagelse til anvendelsen af fællesskabsrettens almindelige principper, som er fastsat i traktaten. Disse undtagelser skal fortolkes strengt ( ). Det er endvidere klart, at der med ikrafttrædelsen af direktiv 97/67 ikke kan indføres uortodokse rammebestemmelser i forhold til dem, som følger af EF-traktaten. I øvrigt angives i betragtning 41 til det pågældende direktiv følgende: »[D]irektiv[et] berører ikke anvendelsen af traktatens bestemmelser, herunder navnlig konkurrencereglerne og bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser.«

22. Den dynamiske karakter af liberaliseringsprocessen fremgår klart af betragtning 8 og 19 til direktiv 97/67. Betragtning 8 fastsætter, at »for at garantere retten til fri udveksling af tjenesteydelser i postsektoren i hele Fællesskabet under skyldig hensyntagen til de befordringspligtige virksomheders forpligtelser og rettigheder er der behov for foranstaltninger, der tager sigte på en gradvis og kontrolleret åbning af markedet, og det er nødvendigt at sikre en rimelig balance i anvendelsen af disse foranstaltninger«. Betragtning 19 angiver videre i denne retning: »[D]et er rimeligt i en overgangsperiode fortsat at give mulighed for, at adresserede reklameforsendelser og grænseoverskridende post kan være omfattet af eneret inden for de fastsatte pris- og vægtgrænser; som et yderligere skridt hen imod gennemførelsen af det indre marked for posttjenester bør [der] træffe[s] afgørelse om yderligere gradvis og kontrolleret liberalisering af postmarkedet, især med henblik på liberalisering af grænseoverskridende post og adresserede reklameforsendelser, samt om fornyet gennemgang af pris- og vægtgrænserne.«

23. Artikel 7 i direktiv 97/67 giver mulighed for, i »det omfang det er nødvendigt« at indrømme eneret på visse tjenester, bl.a. som anført i artikel 7, stk. 2, for grænseoverskridende post inden for de pris- og vægtgrænser, som er fastsat i det samme direktiv. Det bestemmes også udtrykkeligt i betragtning 42 til direktiv 97/67: »[D]er er intet til hinder for, at medlemsstaterne bibeholder eller indfører foranstaltninger for postsektoren, som er mere liberale end dem, der er fastsat i dette direktiv, eller at de, hvis dette direktiv skulle bortfalde, bibeholder de foranstaltninger, de har truffet for at efterkomme direktivet, i begge tilfælde forudsat at foranstaltningerne er forenelige med traktaten.«

24. Det bør udledes heraf, at direktiv 97/67 fastsætter grænser for definitionen af de konkurrencebegrænsninger, der er forenelige med fællesskabsretten i postsektoren. Det forhold, som skal afklares, og som skal vurderes af Domstolen, vedrører den præcise fortolkning af det udtryk, der anvendes i direktivet, nemlig: »i det omfang det er nødvendigt for at opfylde befordringspligten«. Besvarelsen heraf fremgår efter min mening af bestemmelserne i det samme direktiv og dets betragtninger, hvorved den fortolkning, som gør den afledte ret traktatkonform ( ), må foretrækkes.

25. Direktiv 97/67 angiver en endelig ramme for den generelle liberalisering af postsektoren, og ingen af de i direktivet fastsatte normer giver medlemsstaterne mulighed for at begrænse anvendelsen af de i traktaten fastsatte konkurrenceregler. Betragtning 16 er særdeles klar vedrørende dette forhold, idet følgende anføres deri: »[F]or at befordringspligten kan opfyldes på bæredygtige økonomiske vilkår, synes det berettiget at opretholde eneretten på bestemte tjenester, for så vidt det ikke strider mod traktatens bestemmelser eller mod anvendelsen af konkurrencereglerne.« Det følger heraf, at direktivet indeholder en meget nær forbindelse mellem opfyldelsen af befordringspligten og formodningen om eneret; denne eneret gives herved en underordnet funktion med henblik på at opfylde befordringspligten, nemlig at gøre det muligt at gennemføre denne »på bæredygtige økonomiske vilkår« ( ).

26. Ud fra direktiv 97/67’s ordlyd er det klart, at behovet for at sikre den økonomiske og finansielle ligevægt for opfyldelsen af befordringspligten først skal vurderes. Jeg skal præcisere, at det ikke kræves, at den økonomiske levedygtighed for den virksomhed, som er pålagt en opgave af almen interesse, er truet, for at kunne give befordringspligtige virksomheder eneret på visse tjenester, såfremt denne eneret er nødvendig for at sikre den økonomiske og finansielle levedygtighed med henblik på at opfylde befordringspligten: Der skal blot gives den befordringspligtige virksomhed mulighed for at udføre dens opgave og opfylde sine forpligtelser på økonomisk acceptable vilkår, og derved sikre opfyldelsen af befordringspligten. En eneret bør alene indrømmes i kraft af behovet for befordringspligten. Begrebet finansiel ligevægt skal henføres til opfyldelsen af befordringspligten som sådan, og ikke – som der også var tale om i den præjudicielle forelæggelse – til tjenesteyderen.

27. Til de forpligtelser, som er pålagt ved befordringspligten, og som medfører omkostninger for tjenesteyderen, skal der foreligge tilsvarende bidrag, som sikres ved tildelingen af eneret, i form af – i det tilfælde, som er omfattet af artikel 7 i direktiv 97/67 – tjenester, der er omfattet af eneret for den befordringspligtige virksomhed. Efter denne opfattelse kan det være nyttigt og acceptabelt at tillade, at der kan ske udligning mellem de rentable og de mindre rentable aktivitetsområder for den, der har befordringspligten ( ). Formålet er at undgå det, som benævnes »at skumme fløden«, hvilket foretages af den konkurrent, som ikke er underlagt forpligtelser vedrørende befordringspligt – dvs. det forhold, at vedkommende kan koncentrere sig om rentable aktivitetsområder under befordringspligten. Konkurrenterne til den befordringspligtige virksomhed kan tilbyde mere konkurrencedygtige priser af den simple grund, at de ikke ligesom den befordringspligtige virksomhed er forpligtet til at anvende den fortjeneste, som de opnår på de rentable aktivitetsområder, til at udligne alle eller dele af tabene på de områder, som ikke er rentable ( ).

28. Ved at tildele tjenester, der er omfattet af eneret, garanterer medlemsstaterne den befordringspligtige virksomheds mulighed for at udføre dens opgave (henset til de eneste forpligtelser, som følger af befordringspligten) på økonomisk acceptable vilkår. Dvs. at der kun tillades tildeling af tjenester, der er omfattet af eneret, i tilfælde, hvor eneretten for rentable aktiviteter er nødvendig for at udligne omkostningerne ved udførelse af aktiviteter, som ikke er rentable, og hvorved afbalancerede økonomiske vilkår sikres. Denne tildeling af tjenester, der er omfattet af eneret, må ikke »skade […] konkurrencen«, som præciseret i betragtning 28 til direktiv 97/67. Dette indebærer, at krydssubsidierne på et monopolområde til et område, der ikke er omfattet af eneret, ikke må skade konkurrencen for de virksomheder, som ikke har specielle rettigheder på de områder, der ikke er omfattet af eneret.

29. At forbinde tildelingen af tjenester, der er omfattet af eneret, med opretholdelse af befordringspligten, og ikke den tjenesteydende virksomheds økonomiske bæredygtighed, indebærer, at det sikres, at tildelingen af specielle rettigheder foretages efter et objektivt kriterium, der er snævert forbundet med de omkostninger, der er forbundet med befordringspligten. Anvendelsen af dette objektive kriterium medfører, enten at den pågældende eneret tildeles for at udligne udgifter forbundet med gennemførelsen af befordringspligten, selv om udligningen ikke er nødvendig for den tjenesteydende virksomheds økonomiske fortsatte eksistens, eller derimod, at det principielt forhindres, at der tildeles en eneret, som ikke er strengt nødvendige for økonomisk at udligne den byrde, der følger af befordringspligten, men hvis formål er at sikre den tjenesteydende virksomheds økonomiske eksistens.

30. I det første tilfælde vedrørende den manglende risiko for den tjenesteydende virksomheds eksistens opfylder den udligning, som tildeles i form af en eneret, det formål, at den tjenesteydende virksomhed ikke konkurrencemæssigt stilles ringere i forhold til andre virksomheder, som ikke er forpligtet til at overholde de forpligtelser, som følger af befordringspligten. Hvis præstationen af tjenester (som er omfattet af befordringspligten), der ikke er rentable, ikke udlignes, vil virksomhederne ikke have nogen økonomisk grund til at udføre dem, hvilket ville indebære, at selve befordringspligtsektoren bringes i fare.

31. Det andet tilfælde tilsigter at forhindre medlemsstaterne i fortsat hemmeligt at finansiere ineffektive virksomheder og herved fordreje konkurrencen på markedet, for så vidt som disse virksomheder, der har opnået en eneret, befinder sig i konkurrence med andre virksomheder i sektorer, som er åbne for konkurrence. Selv om der principielt må sondres mellem befordringspligtens økonomiske bæredygtighed og den tjenestegørende virksomheds økonomiske bæredygtighed, kan det ikke udelukkes, at formålene med opfyldelsen af befordringspligten i visse tilfælde kan være snævert forbundet med sikringen af den befordringspligtige virksomheds fortsatte eksistens. I øvrigt forklarer denne interesse også den progressive karakter af liberaliseringen i denne sektor. I dette tilfælde bør det være muligt at give eneret på visse tjenester af hensyn til behovet for at sikre disses fortsatte eksistens, uanset tilstedeværelsen af en nær forbindelse med de omkostninger, som følger af opfyldelsen af befordringspligten

32. Med henblik på at gøre det muligt at vurdere forholdet mellem tildelingen af eneret og befordringspligtens økonomiske bæredygtighed, betinger direktiv 97/67 tildeling af eneret af, at der foreligger fuld økonomisk gennemskuelighed, der gør det muligt til enhver tid at undersøge behovet for at tildele særlige rettigheder og fravige traktatens bestemmelser. Endvidere bekræfter fastsættelsen af gennemskuelige regnskabsregler (artiklerne 12-15) denne opfattelse derved, at der i regnskabsbilagene skal indføres en klar sondring mellem de tal, som vedrører de tjenester, der er omfattet af eneret, og dem, som vedrører tjenester, der ikke er omfattet af eneret, og – for så vidt angår regnskabsbilagene for de tjenester, der ikke er omfattet af eneret – mellem de tjenester, som udgør en del af befordringspligten, og dem, som ikke udgør en del heraf.

33. Denne fortolkning af artikel 7 i direktiv 97/67, der vedrører muligheden for at give eneret på grænseoverskridende post, ændres ikke med den nye affattelse (bortset fra, at den bliver strengere) af den samme bestemmelse, som blev givet i direktiv 2002/39. Ifølge denne nye affattelse i dette direktiv er det stadig muligt at give eneret på grænseoverskridende post, »i det omfang det er nødvendigt«, f.eks. »når visse dele af postsektoren allerede er blevet liberaliseret, eller hvor specifikke kendetegn gør sig gældende for posttjenesterne i en medlemsstat«. Denne bestemmelse angiver faktisk kun eksempler på de forhold, som kan have indflydelse på udførelsen af en opgave af almen interesse på betingelse af økonomisk ligevægt. Det drejer sig om brugbare holdepunkter med henblik på den vurdering, som skal foretages vedrørende tildelingen af særlige rettigheder som eneret. Disse forhold kan tages i betragtning, i det omfang de har en betydning for befordringspligtens økonomiske bæredygtighed.

34. Henvisningen til senere omstændigheder – med henblik på vurderingen af foreneligheden af det forhold, at der gives eneret, over for fællesskabsretten – fremgår også af betragtning 16 til direktiv 2002/39 og vedtagelsesprocessen for direktivet.

35. Det første forslag, som blev udarbejdet af Kommissionen, indeholdt ingen mulighed for at give eneret på grænseoverskridende post, idet der påtænktes en fuldstændig liberalisering af sektoren. Det var først efter Europa-Parlamentets indgriben ( ), at der med ordlyden af forslaget til ændring af direktiv 97/67 blev indledt overvejelser om, at det var rimeligt at give eneret på grænseoverskridende post.

36. Betragtning 16 til direktiv 2002/39 angiver klart, at muligheden for at give eneret på grænseoverskridende post er ekstraordinær: »[E]n fuldstændig åbning af markedet for udgående grænseoverskridende post, dog med mulige undtagelser i det fornødne omfang for at sikre befordringspligten, udgør yderligere faser, som er relativt simple og kontrollerede, men som ikke desto mindre er væsentlige.« For derved bedre at fremhæve, at eneret på grænseoverskridende post udgør en undtagelse – som alene kan begrundes i at sikre befordringspligtens økonomiske bæredygtighed – er der i den citerede bestemmelse anført forhold, der skal tages i betragtning ved vurderingen af behovet for at give eneret på grænseoverskridende post.

37. Det er klart, at sikringen af befordringspligtens økonomiske bæredygtighed i lyset af en progressiv liberalisering af postsektoren skal anskues dynamisk, og at der til de forskellige stadier af liberaliseringen hører forskellige sammenhænge og økonomiske situationer for de befordringspligtige virksomheder. En reduktion af de områder, for hvilke der gives eneret og åbning for konkurrence, ville i teorien bestyrke den relative væsentlighed af koncessionen – på betingelse af monopolstatus – på visse aktivitetsområder med henblik på at sikre befordringspligtens økonomiske bæredygtighed. En udvidelse af det område, som er omfattet af konkurrence, ville faktisk kunne indebære en forøgelse af risiciene for befordringspligtens økonomiske uligevægt. På den anden side er henvisningen til de nationale postvæseners specifikke kendetegn forståelig, idet disse for grænseoverskridende post varierer fra medlemsstat til medlemsstat på grund af den grænseoverskridende posts variable økonomiske betydning og dens omkostninger. Disse forskelle i de strukturelle og økonomiske karakteristika for de nationale postvæsener fordrer derfor vurderinger af behovet for, at der gives eneret med henblik på at bevare den økonomiske bæredygtighed, som er yderst forskellig fra medlemsstat til medlemsstat.

38. Henset hertil skal jeg konkludere, at artikel 7, stk. 2, i direktiv 97/67 skal fortolkes således, at den betingelse, der skal opfyldes med henblik på at få tildelt tjenester, der er omfattet af eneret, skal forstås således, at denne tilsigter at sikre befordringspligtens økonomiske bæredygtighed som defineret i selve direktivet. Betragtninger vedrørende postsektorens generelle situation og graden af liberalisering kan også tages i betragtning, i det omfang de kan være relevante for at vurdere behovet for at give eneret på visse tjenester med henblik på at sikre befordringspligtens økonomiske bæredygtighed. Statens skønsbeføjelse med hensyn til fastlæggelsen af tjenester, der er omfattet af eneret, begrænses af den bevisbyrde, som den er pålagt for at godtgøre behovet for tjenester, der er omfattet af eneret med henblik på at bibeholde den økonomisk bæredygtighed i udførelsen af de tjenester, der er omfattet af befordringspligten.

III – Forslag til afgørelse

39. På dette grundlag foreslår jeg Domstolen at besvare den forelæggende rets spørgsmål på følgende måde:

»Artikel 7, stk. 2, i Europa-parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet, i dens oprindelige affattelse og efter dens ændring ved artikel 1, stk. 1 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/39/EF af 10. juni 2002, skal fortolkes således, at medlemsstaterne er beføjet til at give eneret for grænseoverskridende post til befordringspligtige virksomheder, i det omfang dette er nødvendigt for at sikre behovet for at opfylde befordringspligten på bæredygtige økonomiske vilkår.«