FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 24. juni 2004 ( )

Sag C-126/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Forbundsrepublikken Tyskland

»Traktatbrud – artikel 8 og artikel 11, stk. 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF om samordning af procedurerne for offentlige tjenesteydelsesaftaler – byen Münchens indgåelse af kontrakt om affaldstransport uden overholdelse af de fællesskabsretlige regler om offentliggørelse«

I – Indledning

1. I denne sag har Kommissionen anlagt sag mod Forbundsrepublikken, idet byen München har indgået en kontrakt om affaldstransport med en privat virksomhed uden at overholde reglerne i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (herefter »direktiv 92/50«) ( ).

2. Det afgørende spørgsmål i denne sag er, om byen München, der er en lokal myndighed, skal anses for en ordregivende myndighed i en situation, hvor den selv deltager i et udbud og dermed handler som en tjenesteyder, der afgiver bud på et marked (selv om byen lader bestemte ydelser udføre af en virksomhed uden at iværksætte et udbud i relation hertil).

II – Relevante bestemmelser

3. Ifølge artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 forstås ved »offentlige tjenesteydelsesaftaler« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed med undtagelse af kontrakterne opregnet i denne bestemmelses nr. i)-ix).

4. Artikel 1, litra a), nr. ii), i direktiv 92/50 udelukker »aftaler, der indgås inden for de områder, der omtales i artikel 2, 7, 8 og 9 i direktiv 90/531/EØF, og aftaler, der opfylder betingelserne i artikel 6, stk. 2, i samme direktiv«.

5. Ifølge artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 forstås ved »ordregivende myndigheder«: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.

6. Artikel 8 i direktiv 92/50 bestemmer, at aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III-VI.

7. Artikel 11, stk. 1, i direktiv 92/50 bestemmer, at de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler anvender de i henholdsvis artikel 1, litra d), e) og f), definerede fremgangsmåder tilpasset med henblik på dette direktiv.

8. Artikel 11, stk. 3, litra d), i direktiv 92/50 bestemmer, at de ordregivende myndigheder kan indgå deres offentlige tjenesteydelsesaftaler ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, såfremt det er strengt nødvendigt, og når tvingende grunde som følge af begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, ikke gør det muligt at overholde de tidsfrister, der gælder ved offentlige eller begrænsede udbud eller ved udbud efter forhandling i henhold til artikel 17-20. De omstændigheder, der påberåbes som begrundelse for den tvingende nødvendighed, må under ingen omstændigheder kunne tilskrives de ordregivende myndigheder.

III – De faktiske omstændigheder og den administrative procedure

9. I november 1997 indledte Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau-Wald mbH, der er en ordregivende myndighed i Donauwald-regionen, en udbudsforretning med henblik på indgåelse af en tjenesteydelsesaftale vedrørende termisk affaldsbehandling. Der blev afgivet bud af byen München, der driver forbrændingsanlægget München-Nord, hvilket både er et termisk anlæg og et affaldsforbrændingsanlæg, og af en privat affaldsforbrændingsvirksomhed, selskabet Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (herefter »Rethmann«).

10. Rethmann og byen München var på forhånd nået frem til en overenskomst om, at hvis byen skulle vinde kontrakten, ville den overlade det til Rethmann i underentreprise at forestå transporten af affald, idet byen ikke selv rådede over transportkapacitet. Hvis derimod Rethmann måtte vinde kontrakten, var det aftalt, at byen München, der havde tilstrækkelig behandlingskapacitet, skulle forestå behandlingen af restaffaldet i sit anlæg i München-Nord.

11. Den 27. februar 1998 blev hele kontrakten tildelt byen München. I overensstemmelse med deres tidligere aftale overlod byen det til Rethmann at udføre transporten som underentreprenør, hvilket skete uden at fremgangsmåden i direktiv 92/50 blev fulgt.

12. Kommissionen er af den opfattelse, at byen München er en ordregivende myndighed. Den har gjort gældende, at idet kontrakten om transport ikke er blevet indgået i overensstemmelse med direktiv 92/50, har Tyskland gjort sig skyldig i et traktatbrud.

13. Efter at have givet den tyske regering lejlighed til at fremkomme med sine bemærkninger, fremsendte Kommissionen sin begrundede udtalelse den 25. juli 2001. Idet Kommissionen ikke fandt den tyske regerings svar af 30. oktober 2001 tilfredsstillende, besluttede den at anlægge den foreliggende sag.

14. I stævningen har Kommissionen nedlagt påstand om, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 92/50, idet den af byen München indgåede kontrakt om affaldstransport blev tildelt i strid med procedurereglerne i det nævnte direktivs artikel 8, sammenholdt med direktivets artikel 11, stk. 1. Endvidere har Kommissionen nedlagt påstand om, at Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

15. Kommissionen finder, at byen München er en lokal myndighed som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, at transport af affald er en tjenesteydelse som omhandlet i kategori 16 i direktivets bilag I A, og at kontrakten om udførelse af denne ydelse i henhold til direktivets artikel 8 skulle have været udbud i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivets afsnit III-VI.

16. Den tyske regering er derimod af den opfattelse, at der ikke foreligger et traktatbrud, idet byen München ikke i den foreliggende sag kan kvalificeres som en ordregivende myndighed.

17. Den tyske regering har erkendt, at byen München i almindelighed er en ordregivende myndighed i direktivets forstand, og at indgåelsen af en transportkontrakt, når værdien overstiger en tærskel i direktivet, opfylder definitionen på en offentlig tjenesteydelsesaftale som omhandlet i direktivets artikel 1, litra a), sammenholdt med kategori 16 i bilag I A. Imidlertid kan disse bestemmelser ikke, når der henses til direktivets formål og rækkevidde, finde anvendelse i den foreliggende sag.

18. Regeringen har til støtte herfor i det væsentlige fremført følgende argumenter. For det første anmoder byen München ikke om ydelser i form af affaldstransport. Endvidere fandt tildelingen af denne kontrakt ikke sted inden for rammerne af byen Münchens almennyttige opgaver, men som led i en særskilt økonomisk aktivitet, nemlig driften af anlæggene i München-Nord, der både er et termisk anlæg og et affaldsbehandlingsanlæg. En sådan økonomisk aktivitet er i sig selv underlagt konkurrence.

19. Endvidere har den tyske regering forklaret, at byen München aldrig kunne have tilbudt sin ydelse til Donauwald-regionen, hvis ikke byen på forhånd var sikret, at den kunne regne med Rethmanns transportydelse. Såfremt transportydelsen skulle have været udbudt, skulle denne ydelse have været omfattet af et dobbelt udbud. Ifølge regeringen giver det ingen mening at gennemføre et »udbud inden for udbuddet«.

20. Regeringen har bemærket, at tildelingen af denne kontrakt ikke har indebåret anvendelse af offentlige midler. Hertil kommer, at kontrakten er udelukket fra en udbudsprocedure i henhold til artikel 1, litra a), nr. ii), i direktiv 92/50, sammenholdt med artikel 7 i direktiv 93/38 ( ). Sidstnævnte bestemmelser fastsætter således, at dette direktiv ikke gælder for kontrakter indgået med henblik på videresalg eller udlejning til tredjemand.

21. Endelig har den tyske regering bemærket, at det i praksis var umuligt at give ydelserne i underentreprise på grundlag af et udbud forud for den udbudsprocedure, som byen München selv deltog i. For det første var der på dette tidspunkt tale om en hypotetisk kontrakt. For det andet var fristen mellem modtagelsen af opfordringen til at afgive bud og datoen for buddenes afgivelse for kort til at forberede og gennemføre en fuldstændig udbudsprocedure. Det samme gælder for muligheden for at give affaldstransporten i underentreprise på grundlag af et senere udbud. Endvidere findes der en anden praktisk vanskelighed, idet den bydende med henblik på at bevise sine kvalifikationer og egnethed skal meddele navnet på en eventuel underentreprenør i forbindelse med buddets afgivelse.

22. Henset til, at de ydelser, der er genstand for tvist, indgår i driftsaktiviteterne for den termiske central i München-Nord, har den tyske regering konkluderet, at byen München ikke i den foreliggende sag kan anses for en ordregivende myndighed som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.

23. Selv om det lægges til grund, at byen München skal anses for en sådan myndighed, har regeringen gjort gældende, at den kan påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i artikel 11, stk. 3, litra d), i direktiv 92/50. Som følge af den korte frist mellem opfordringen til at afgive bud og den dato, der var fastsat for afgivelse af bud, indebar situationen således ifølge den tyske regering den grad af hastende karakter, der kræves for at tildele den omhandlede kontrakt, hvilken hastende karakter var uforudsigelig og fulgte af selve sagens karakter, idet byen München selv afgav bud i et andet udbud af en offentlig kontrakt.

IV – Stillingtagen

24. Det centrale spørgsmål i denne sag er, om byen München skal anses for at være en ordregivende myndighed. Skulle byen have iværksat et udbud af transportydelsen, eller handlede den selv, således som den tyske regering har gjort gældende, som leverandør af ydelser på markedet, således at de opgaver, der inden for rammerne heraf blev givet i underentreprise, ikke skulle gøres til genstand for et udbud?

25. I denne forbindelse har den tyske regering forsvaret en funktionel fortolkning af begrebet »ordregivende myndighed«. Regeringen mener at finde støtte for en funktionel fortolkning i såvel formålene med som rækkevidden af direktiv 92/50 samt i Domstolens praksis ( ). Den tyske regering finder, at det på dette grundlag kan konkluderes, at reglerne på området for indgåelse af offentlige kontrakter ikke finder anvendelse i det tilfælde, hvor en enhed handler på markedet som udbyder af tjenesteydelser. I øvrigt angiver regeringen, at indsamling af affald i Donauwald-regionen ikke er en del af de opgaver i almenhedens interesse, der er blevet overdraget til byen München, og at kontrakten, der omhandlede indsamling af affald i denne region, blev opnået på grundlag af sædvanlige konkurrencevilkår.

26. Jeg bemærker først, at byen München er en lokal myndighed. Den tyske regering har ikke bestridt dette. Artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 bestemmer, at staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer skal anses for ordregivende myndigheder. En lokal myndighed er således pr. definition, som også Kommissionen med rette har gjort gældende, en ordregivende myndighed ifølge direktivet. I henhold til Domstolens faste praksis ( ) afgør denne stilling som ordregivende myndighed, om direktiv 92/50 finder anvendelse, uanset hvilken karakter og genstand udbuddet har. Det er ikke nødvendigt, at denne genstand vedrører den lokale myndigheds opgaver af almen interesse; genstanden kan også udgøre en del af de aktiviteter, der ikke har en sådan almen karakter. Det gør heller ikke – i modsætning til det, den tyske regering har gjort gældende – nogen forskel, om den ordregivende myndighed handler som udbyder eller byder.

27. I øvrigt kan byen München, for så vidt som den ikke råder over den nødvendige transportkapacitet og derfor har behov for ydelser fra tredjemand, sagtens anses for at være den udbydende part.

28. Selv om en ordregivende myndighed selv handler som leverandør af tjenesteydelser på et marked, idet denne samtidig giver visse aktiviteter i underentreprise til tredjemand, kan det således ikke udelukkes, at der ved valget af tredjemand lægges vægt på andre end økonomiske hensyn, og at der i løbet af gennemførelsen sker anvendelse af offentlige midler.

29. Jeg gør det klart, at den praksis, den tyske regering har henvist til som støtte for sin opfattelse ( ), omhandler spørgsmålet om, hvornår der kan tales om et offentligretligt organ. Der er tale om et offentligretligt organ, når tre kumulative betingelser er opfyldt: Organet er oprettet for at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område, det er en juridisk person og er tæt forbundet med staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. I modsætning til en lokal myndighed er et »offentligretligt organ« således ikke pr. definition en ordregivende myndighed. Det gælder imidlertid, at såfremt de ovenfor nævnte kumulative betingelser er opfyldt, er også et offentligretligt organ pr. definition en ordregivende myndighed i direktivets forstand, og direktivets regler om indgåelse af kontrakter finder anvendelse fuldt ud, uanset om tjenesteydelserne, der udbydes, omfattes eller ikke omfattes af visse almennyttige opgaver, og om disse opgaver udføres eller ikke udføres ifølge de regler, der gælder på markedet.

30. Jeg henviser i denne sammenhæng også til dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. ( ), hvor Domstolen har præciseret, at direktivets artikel 1, litra a), ikke sondrer mellem offentlige bygge- og anlægskontrakter, en ordregivende myndighed indgår for at opfylde sin opgave med at opfylde almenhedens behov, og de kontrakter, der ikke har nogen relation til denne opgave, og at begrundelsen for, at der ikke findes en sådan sondring, skal søges i ønsket om at udelukke risikoen for, at der gives en fortrinsstilling til nationale bydende eller ansøgere i forbindelse med enhver indgåelse af kontrakter, der gennemføres af ordregivende myndigheder.

31. I den foreliggende sag har det således ingen betydning, at aktiviteten ikke skulle have nogen forbindelse til en almennyttig virksomhed eller ikke indebærer anvendelse af offentlige midler. Det fremgår af direktivet, at enhederne, der henhører under begrebet ordregivende myndighed, er forpligtet til at indlede et udbud i overensstemmelse med direktivets bestemmelser. Det forholder sig således, selv om en ordregivende myndighed selv handler som tjenesteyder på markedet, samtidig med at visse dele af denne aktivitet gives i underentreprise til tredjemand. Det kan således ikke udelukkes, at valget af underentreprenør indebærer, at der tages andre hensyn end økonomiske, og at offentlige midler anvendes i løbet af gennemførelsen.

32. I øvrigt deler jeg Kommissionens opfattelse, hvorefter byen München, hvis den havde villet levere tjenesteydelserne til tredjemand på sædvanlige markedsvilkår, kunne have stiftet et selskab som en selvstændig juridisk person. Såfremt en sådan enhed har et økonomisk formål, bærer tabene forbundet med udøvelsen af sin virksomhed og ikke udøver nogen opgave af offentlig karakter, er den ikke et offentligretligt organ og dermed heller ikke en ordregivende myndighed i direktivets forstand. Som følge heraf finder bestemmelserne i direktiverne om samordning af fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter ikke anvendelse på enhedens aktiviteter. Et organ, som har til formål at skabe indtjening, og som selv bærer de risici, som er forbundet med udøvelsen af dets virksomhed, vil normalt ikke iværksætte et udbud på betingelser, som ikke er begrundet i økonomiske overvejelser ( ).

33. Tyskland har også gjort gældende, at EF-reglerne om offentlige kontrakter ikke stiller krav om udbud inden for et udbud. I den forbindelse har medlemsstaten henvist til bestemmelsen i artikel 1, litra a), nr. ii), i direktiv 92/50, hvorefter visse kontrakter udelukkes fra direktivets anvendelsesområde, og nærmere bestemt henvist til artikel 7 i direktiv 93/38. Ifølge denne bestemmelse, der som følge af henvisningen også efter regeringens opfattelse finder anvendelse på området for direktiv 92/50, er kontrakter, der tildeles med henblik på videresalg eller udlejning til tredjemand, udelukket fra anvendelsesområdet for dette direktiv. Begrundelsen for denne undtagelse er, at salg af det ønskede gode i princippet finder sted i en sammenhæng, hvor der er fri konkurrence, og som følge af den forretningsdisciplin, fri konkurrence forudsætter, vil en ordregivende myndighed inden for denne sektor i almindelighed ikke søge at begunstige visse leverandører ved at tage andre hensyn end økonomiske. Det er en sådan situation, der er tale om i den foreliggende sag.

34. Jeg kan ikke tilslutte mig Tysklands opfattelse. Formålet med artikel 1, litra a), nr. ii), i direktiv 92/50 er at udelukke kontrakter indgået inden for sektorerne reguleret af direktiv 90/531, hvilket senere er blevet erstattet af direktiv 93/38, fra anvendelsesområdet for direktiv 92/50, idet de nævnte kontrakter skulle omfattes af direktiv 93/38, tidligere direktiv 90/531. Der er, således som også Kommissionen har bemærket, tale om et kriterium for afgrænsningen mellem direktiv 92/50 og direktiv 93/38. Et tilsvarende kriterium for afgrænsning findes i direktiv 93/36 ( ) og direktiv 93/37 ( ). Det er kun i det tilfælde, hvor direktiv 93/38 finder anvendelse, at dets artikel 7 kan tillægges betydning. I den foreliggende sag er det imidlertid ikke direktiv 93/38, der finder anvendelse, men derimod direktiv 92/50. Bestemmelsen i artikel 7 i direktiv 93/38 kan derfor ikke, end ikke gennem en analogislutning, finde anvendelse.

35. Jeg kan heller ikke følge den tyske regerings argument om, at det ikke inden for rammerne af det udbud, som byen München selv deltog i, ville have været muligt at iværksætte et udbud af tjenesteydelserne, der skulle gives i underentreprise, uanset om dette udbud måtte blive afholdt forud for eller efter udbuddet af hovedydelsen.

36. Endelig har den tyske regering gjort gældende, at såfremt byen München måtte blive anset for en ordregivende myndighed i den foreliggende sag, kan den påberåbe sig undtagelsen i artikel 11, stk. 3, litra d), i direktiv 92/50. Det ville ikke, når der henses til de frister, der gælder i forbindelse med et udbud, have været muligt at gennemføre et (under-) udbud af transportydelsen forud for udbuddet af hovedydelsen.

37. I denne forbindelse skal det først anføres, at bestemmelserne i artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50, som indeholder undtagelser til de regler, som skal sikre, at de traktatfæstede rettigheder i sektoren for offentlige tjenesteydelsesaftaler bliver virksomme, må fortolkes indskrænkende, og at bevisbyrden for, at de særlige omstændigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger, påhviler den, der vil påberåbe sig dem ( ).

38. Ifølge artikel 11, stk. 3, litra d), i direktiv 92/50 kan en kontrakt under visse omstændigheder indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, for så vidt som dette viser sig strengt nødvendigt, og når fristerne ikke kan overholdes som følge af hændelser, der var uforudseelige for den omhandlede ordregivende myndighed. Såfremt denne undtagelsesbestemmelse skal kunne finde anvendelse, må det således være ubestrideligt, at situationen kræver hastende foranstaltninger, og endvidere, at en sådan hastende karakter var uforudsigelig.

39. Det følger imidlertid af det ovenfor anførte, at et (under-) udbud også kunne have fundet sted efterfølgende. Den tyske regering kan således ikke hævde, at et udbud af de omhandlede transportydelser var umuligt i den foreliggende sag. Regeringen kan heller ikke påberåbe sig uforudseelighed som omhandlet i artikel 11, stk. 3, litra d), i direktiv 92/50. Jeg bemærker endvidere, at det forekommer noget absurd, at en ordregivende myndighed, der konkurrerer om en kontrakt og på forhånd er vidende om, at den vil skulle give gennemførelsen af en betydelig del af kontrakten i underentreprise, skulle være udelukket fra at foretage det, der er nødvendigt for, at myndigheden på dette punkt kan opfylde sine forpligtelser i henhold til direktivet. Derfor finder jeg ikke, at det argument, der bygger på den tid, det tager at gennemføre et (under-) udbud, er holdbart.

40. Det følger af det ovenfor anførte, at jeg er enig med Kommissionen i, at den tyske regering har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 92/50. Overtrædelsen foreligger i øvrigt fortsat, idet kontrakten er blevet indgået for 25 år.

41. I forbindelse med det sidste punkt har den tyske regering anført, at den, uanset hvordan det forholder sig, ikke var forpligtet til at opsige kontrakten inden udløb. For det første vil det være umuligt, eftersom kontrakten ikke indeholder en bestemmelse herom. Det vil i øvrigt være i strid med grundsætningen om »pacta sunt servanda«. For det andet har den tyske regering påberåbt sig bestemmelsen i artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 ( ), der giver medlemsstaterne mulighed for at opretholde virkningerne af kontrakter indgået i strid med direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter.

42. I henhold til den nævnte bestemmelse kan en medlemsstat således bestemme, at de organer, der er ansvarlige for behandling af klager, efter indgåelsen af kontrakten, der følger tildelingen, begrænser sig til indrømmelse af erstatning til enhver person, der har lidt skade ved en tilsidesættelse (organet kan således beskytte medkontrahenternes berettigede forventninger). Således som jeg allerede har påpeget i mit forslag til afgørelse i de ovenfor nævnte forenede sager C-20/01 og C-28/01 – der rejste et spørgsmål om antagelse til realitetsbehandling – udelukker dette på ingen måde muligheden for og det hensigtsmæssige i et traktatbrudssøgsmål. Derimod kan de parter, der potentielt kan lide skade, have en interesse i en sådan afgørelse.

43. I øvrigt ønsker jeg at understrege, at medlemsstaternes henvisning til grundsætningen »pacta sunt servanda« og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ikke ubegrænset kan fritage staterne for de eventuelle følger, der efter fællesskabsretten kan være forbundet med gentagne overtrædelser af direktiverne om offentlige kontrakter. Det er i sidste instans staterne, der må indestå for, at direktiverne overholdes inden for det kompetenceområde, staterne har.

44. Idet Kommissionen imidlertid ikke har behandlet disse spørgsmål i sit søgsmål, er der ikke grundlag for at opholde sig herved.

V – Forslag til afgørelse

45. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen:

1) at fastslå, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med artikel 11, stk. 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter

2) at tilpligte Forbundsrepublikken Tyskland at betale sagens omkostninger.