For så vidt angår det tidspunkt, der skulle henses til ved vurderingen af de nye BV-aktiers værdi med henblik på en bedømmelse af, om der har været tale om støtte, har det tidsrum, hvor aftalen blev gennemført i praksis, og hvor der fandt en statslig intervention sted i form af en garanti, afgørende betydning. For selv om man formoder, at den aftalte værdi på 125 DM pr. aktie svarede til de nye BV-aktiers egentlige værdi i tiden forud for memorandummets undertegnelse, og der derfor ikke på det tidspunkt var behov for støtte i form af en garanti, kunne dette behov opstå efterfølgende i tilfælde af, at BV-aktiernes værdi var faldet væsentligt på tidspunktet for gennemførelsen af det i memorandummet aftalte. Det modsatte er ligeledes tilfældet, således at forstå, at hvis den eventuelle forskel, på tidspunktet for aftalens indgåelse, mellem de nye BV-akticrs henholdsvis aftalte og egentlige værdi ophørte på tidspunktet for gennemførelsen af det aftalte, efter en væsentlig stigning i aktiernes kurs, kan man ikke tale om støtte.

Til støtte for deres argumentation om, at tidsrummet forud for undertegnelsen af memorandummet var det mest relevante, har sagsøgerne anført, at aftalen mellem Krupp og BV var bindende, navnlig med hensyn til ansættelsen af værdien af KAE's kapitalandel og værdien af de nye BV-aktier, der blev udstedt til gengæld herfor. Det spørgsmål, der her rejses, er imidlertid ikke, om værdiansættelsen af de nye BV-aktier var bindende for de kontraherende parter, men derimod om denne værdiansættelse, hvad enten den var bindende eller ej, var i overensstemmelse med disse nye aktiers egentlige værdi. For at besvare dette spørgsmål bør man, som anført, hense til den faktiske situation (f.eks. BV-aktiernes kurs), således som disse forelå i det tidsrum, hvor hovedtransaktionerne i forbindelse med gennemførelsen af den påtænkte handel, og navnlig de transaktioner, der tilsammen udgør den statskontrollerede intervention i form af støtte (stiftelsen af GbR, aftale om lån til HIBEG, sikkerhedsstillelse fra Land Bremen), fandt sted. Såfremt det kan konstateres, at der i dette tidsrum var en forskel mellem den aftalte pris og den egentlige værdi af de nye BV-aktier, kan den statslige intervention med henblik på at dække denne forskel betragtes som en støtteforanstaltning, uanset hvornår den pågældende forskel opstod, og uanset hvem af kontrahenterne der havde gavn af interventionen.

For fuldstændighedens skyld skal jeg i det følgende undersøge, om de i memorandummet indeholdte aftaler var bindende. Dette spørgsmål, som sagens parter vedholdende har beskæftiget sig med såvel i de skriftlige som i de mundtlige indlæg, bør vurderes efter de relevante tyske lovbestemmelser vedrørende præliminære aftaler og andre dokumenter, udfærdiget forud for en kontrakts udarbejdelse. I henhold til tysk ret er det parternes vilje, der er afgørende for, om præliminære kontraktdokumenter er bindende ( 25 ). Det vil sige, at en præliminær kontraktbestemmelse, der udtrykkeligt indeholder krav om formel indgåelse af en kontrakt, i princippet ikke kan betragtes som indeholdende bindende aftaler for parterne, fordi denne udtrykkelige bestemmelse udgør et bevis for det modsatte; når en præliminær aftale ikke indeholder et sådant udtrykkeligt krav, skal der, efter tysk ret, foretages en undersøgelse af omstændighederne med henblik på, i hvert enkelt tilfælde, at tage stilling til, om det har været kontrahenternes hensigt at tillægge det aftalte bindende karakter ( 26 ). Det forholder sig endda således, at når en præliminær aftale vedrører komplicerede transaktioner eller særligt store beløb, således som i det foreliggende tilfælde, forudsættes det, efter tysk ret, i visse tilfælde, at der er tale om en stiltiende aftale om, at begge parters rettigheder og pligter er betinget af, at der formelt indgås kontrakt ( 27 ).

Det fremgår ikke af memorandummets tekst, at parterne har ønsket at binde sig, hverken til overdragelsen af KAE's aktiekapital på 74,9% eller til forøgelsen af BV's aktiekapital og de nye aktiers emissions-/salgskurs. I memorandummets indledende afsnit er det således anført, at det påtænkes at indskyde 74,9% af KAE's aktiekapital i BV til gengæld for de nye aktier, som BV agter at udstede efter en forøgelse af sin aktiekapital ( 28 ). I memorandummets punkt 1 bestemmes, at Krupp, efter memorandummets underskrivelse, skulle udlevere BV visse oplysninger, såsom KAE's vedtægter, årsregnskab med revisorpåtegninger og selskabets ordrebøger og leverancelister, som var nødvendige for, at BV, inden selskabet forpligtede sig endeligt, kunne få et klart indtryk af den opkøbte virksomheds situation. I memorandummets punkt 2.3 er fastsat, at parterne vil indgå aftale om de successive faser, der er nødvendige for en vellykket fuldbyrdelse af indskuddet af KAE's aktiekapital og af en forøgelse af BV's aktiekapital. I memorandummets punkt 5.1 er fastsat, at aftalen vedrørende indskud af KAE's andel vil blive indgået efter forøgelsen af BV's kapitalandel. Endelig er det i memorandummets punkt 11 fastsat, at denne ikke har nogen virkning, førend de kontraherende parters tilsynsorganer har foretaget en godkendelse heraf.

Heraf følger, at memorandummets bestemmelser vedrørende såvel indskuddet af KAE's kapitalandel som den dermed forbundne forøgelse af BV's kapital og værdiansættelsen af de nye aktier ikke er bindende. Denne konklusion bekræftes også af den omstændighed, at hverken memorandummet eller eventuelle andre forpligtelser fra eller over for Krupp er nævnt for aktionærerne i indkaldelsen til generalforsamling, hvori hele transaktionen derimod præsenteres som en »plan« om fusion mellem KAE og STN, der er et datterselskab af BV.

På denne baggrund kan jeg ikke tage sagsøgernes anbringender vedrørende tidspunktet for vurderingen af de nye BV-aktiers værdi til følge.