Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 6. februar 1992. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD KONGERIGET SPANIEN. - DIREKTIV 71/305/EOEF - INDGAAELSE AF OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER - OFFENTLIGGOERELSE AF UDBUD - FRAVIGELSE I HASTENDE TILFAELDE. - SAG C-24/91.



Samling af Afgørelser 1992 side I-01989



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

A - Indledning

1. I denne traktatbrudssag mod Kongeriget Spanien kritiserer Kommissionen den manglende overholdelse af bestemmelserne i direktiv 71/305/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (1) ved indgaaelsen af en offentlig bygge- og anlaegskontrakt om udvidelse af Universidad Complutense de Madrid.

2. I begyndelsen af 1989 indgik universitetets rektorat underhaanden en bygge- og anlaegskontrakt om udvidelse og ombygning af universitetets statsvidenskabelige og sociologiske fakultet samt dets sociale hoejskole.

3. Den sagsoegte regering forsvarer universitetsadministrationens fremgangsmaade og goer gaeldende, at de arbejder, der skulle gennemfoeres, var saa uopsaettelige, at det var umuligt at overholde de i direktivet fastsatte frister. De bevillinger, der var noedvendige for at indlede udbudsproceduren, var godkendt i januar 1989. Ifoelge den spanske regering havde den projektansvarlige arkitekt regnet med syv og en halv maaneds arbejde. Da arbejderne skulle vaere afsluttet inden begyndelsen af universitetsaaret 1989/1990, nemlig 1. oktober 1989, var der ingen tid at spilde. De faktiske forhold opfyldte betingelserne for anvendelse af den i direktivets artikel 9, litra d), fastsatte undtagelsesbestemmelse, ifoelge hvilken de ordregivende myndigheder ikke er forpligtet til at overholde direktivets bestemmelser "i strengt fornoedent omfang, naar tvingende grunde af uopsaettelig karakter i forbindelse med begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader".

4. Ifoelge Kommissionen var betingelserne for anvendelse af denne undtagelsesbestemmelse ikke opfyldt. Kommissionen goer gaeldende, at selv om det anerkendes, at indgaaelsen af den paagaeldende kontrakt maatte betragtes som uopsaettelig, ville det have vaeret muligt at overholde den i direktivets artikel 15 fastsatte hasteprocedure for indgaaelse af en offentlig bygge- og anlaegskontrakt.

5. Kommissionen, sagsoegeren, har nedlagt foelgende paastande:

- Det fastslaas, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, saerlig artikel 9 og artikel 12-19, idet rektoratet ved Universidad Complutense de Madrid har givet bygge- og anlaegsarbejderne i forbindelse med udvidelsen og ombygningen af universitetets statsvidenskabelige og sociologiske fakultet og dets sociale hoejskole i entreprise ved underhaandsaftale og saaledes har undladt at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

- Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger.

6. Den spanske regering, sagsoegte, har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Kommissionen betaler sagens omkostninger.

7. Hvad naermere angaar sagens faktiske omstaendigheder, den retlige baggrund og parternes anbringender henvises til retsmoederapporten.

B - Stillingtagen

1. Formaliteten

8. Selv om den spanske regering ikke har fremsat anbringender om afvisning af sagen, skal jeg dog goere nogle bemaerkninger herom.

9. I en traktatbrudssag er det afgoerende, at den anfaegtede adfaerd kan tilskrives den stat, mod hvilken sagen rejses. Dette problem opstaar navnlig, naar staten anvender privatretlige midler for at loese de den paahvilende opgaver. I saadanne tilfaelde kraeves det, at statens indflydelse positivt kan konstateres (2).

10. Sagen stiller sig anderledes, naar det er handlinger udfoert af et organ, som oprindeligt er et statsorgan, der drages i tvivl. Medlemsstaten er fortsat ansvarlig over for Faellesskabet, selv om den paagaeldende handling er begaaet af uafhaengige organer, hvis adfaerd paa visse punkter ikke kan paavirkes direkte af regeringen.

11. Statsuniversiteterne er normalt statsinstitutioner, selv om de er blevet uafhaengige i organisatorisk henseende. I denne forbindelse er det uvaesentligt, hvilken offentligretlig organisationsform medlemsstaten vaelger at give universiteterne. I forbindelse med en traktatbrudssag er medlemsstaten foelgelig ansvarlig for et universitets retsakter.

12. Dette synspunkt bekraeftes af beskrivelsen i direktiv 71/305, artikel 1, litra b), som bestemmer, hvilke "personer" der er omfattet af direktivets anvendelsesomraade. I denne artikel forstaas ved "ordregivende myndigheder" staten, de lokale organer og de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer, som i Spanien omfatter "de oevrige juridiske personer, der er omfattet af en offentlig ordning for indgaaelse af kontrakter" (3). At vaere omfattet af en offentlig ordning for indgaaelse af kontrakter er i sig selv tilstraekkeligt til, at man kan kalde det organ, der indgaar kontrakten, for et "offentligretligt organ".

13. Under retsforhandlingerne er universitetets status som offentligretlig juridisk person og direktivets anvendelighed ikke draget i tvivl, hvorfor jeg skal konkludere, at den anfaegtede adfaerd kan laegges den sagsoegte medlemsstat til last.

2. Sagens berettigelse

14. Den anfaegtede offentlige bygge- og anlaegskontrakt med en kontraktsum paa 430 256 250 PTA er i princippet omfattet af direktivets anvendelsesomraade, jf. direktivets artikel 7. Den ved direktiv 89/440 gennemfoerte forhoejelse af undergraensen for direktivets anvendelse, fra 1 til 5 mio. regningsenheder, er uden betydning for denne sag, da forhoejelsen foerst traadte i kraft efter de begivenheder, der er genstand for denne sag.

15. Da man saaledes principielt maa gaa ud fra, at direktivet finder anvendelse, opstaar det spoergsmaal, om der foreligger en tilstraekkelig berettigelse til at fravige bestemmelserne om indgaaelse af kontrakter. Da der i selve direktivet er naevnt dels de undtagelsestilfaelde, der berettiger til at fravige direktivet (artikel 9), dels muligheden af under saerlige omstaendigheder at ivaerksaette en fremskyndet procedure, maa undtagelserne fra de generelle bestemmelser om offentliggoerelse ligge inden for de graenser for undtagelserne, der er fastsat i direktivet.

16. Ifoelge Kommissionen kunne universitetet, da bevillingerne var godkendt i januar 1989, hvilket ikke anfaegtes, have indledt kontraktindgaaelsesproceduren paa et tidligere tidspunkt, saaledes at der havde vaeret laengere tid til udbudsproceduren. Den spanske regering bestrider denne opfattelse og goer gaeldende, at kontraktindgaaelsesproceduren foerst kunne paabegyndes, naar den tilsvarende budgetlinje var endelig fastsat ved finansloven. Parterne er fortsat uenige om, hvilke foranstaltninger der i hvert fald eventuelt kunne have vaeret truffet, for at kontraktindgaaelsen kunne vaere sket paa et tidligere tidspunkt.

17. I min videre gennemgang af sagen vil jeg derfor gaa ud fra den version af kendsgerningerne, der er mest gunstig for den sagsoegte medlemsstat, dvs. gaa ud fra, at kontrakten ikke kunne indgaas, foerend midlerne dertil var endeligt bevilget.

18. Det har ikke vaeret muligt noejagtigt at fastslaa, paa hvilket tidspunkt bevillingerne blev stillet til raadighed. Den foerste dato, der har kunnet fastsaettes, er den 9. februar 1989, hvor Complutense-universitetets bestyrelse godkendte, at de omstridte arbejder blev gennemfoert. Spoergsmaalet om, hvorvidt der indtraf en forsinkelse mellem det tidspunkt, hvor bevillingerne blev endeligt vedtaget, og tidspunktet for bestyrelsesmoedet den 9. februar 1989, er ikke blevet besvaret.

19. Da undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 9, litra d), som maaske er relevant i denne sag, kun finder anvendelse, naar de deri beskrevne detaljerede betingelser "ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader", maa det for det foerste undersoeges, om der i direktivet er fastsat andre muligheder for at reagere paa korrekt vis.

20. Kommissionen har henledt opmaerksomheden paa, at man kunne have valgt hasteproceduren i direktivets artikel 15. Ved begraenset udbud ville fristerne da vaere foelgende: offentliggoerelsen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende skal ifoelge direktivets artikel 12 vaere gennemfoert senest fem dage efter afsendelsesdatoen. Dvs. at fristen for modtagelsen af anmodninger om deltagelse i henhold til direktivets artikel 15 ville blive paa tolv dage, som ligeledes skal beregnes fra datoen for bekendtgoerelsens afsendelse. Den frist paa fem dage, der er sat for offentliggoerelsen, skal saaledes ikke laegges til fristen paa tolv dage. Er der tale om et begraenset udbud efter hasteproceduren skal der regnes med en yderligere frist for modtagelse af buddene paa ti dage fra opfordringen til at afgive bud. Derfor maa der regnes med mindst 22 dage mellem fremsendelsen af meddelelsen til De Europaeiske Faellesskabers Tidende og den endelige frist for modtagelse af buddene. Da datoen for opfordringen til at afgive bud ligger efter datoen for anmodningen om deltagelse, kan der blive tale om yderligere en mindre forsinkelse.

21. Det er ikke noedvendigt at tage stilling til, hvorvidt den ovenfor beskrevne fremgangsmaade reelt giver udenlandske entreprenoerer mulighed for at deltage. Regner man antallet af dage efter, ville det i hvert fald have vaeret muligt at ivaerksaette hasteproceduren i den foreliggende sag.

22. Bestyrelsen besluttede den 9. februar 1989, en torsdag, at lade arbejderne udfoere. Foelgelig ville rektoratet uden vanskeligheder den foelgende fredag, dvs. den 10. februar 1989, have kunnet tage de foerste skridt til at offentliggoere udbudsbekendtgoerelsen og eventuelt opfylde andre administrative krav.

23. I praksis handlede rektoratet foerst den 27. februar, dvs. to og en halv uge efter bestyrelsens beslutning, og traf foranstaltninger til offentliggoerelsen. Den spanske regering har ikke kunnet give nogen tilfredsstillende forklaring paa denne forsinkelse paa to og en halv uge. Der skulle have vaeret tale om administrative krav, som der imidlertid ikke er gjort naermere rede for.

24. I en sag, der kraever meget hurtig handling, boer det vaere muligt at forberede den tekniske og administrative side af sagen, saaledes at der ikke opstaar andre forsinkelser. Hvis man derfor kunne regne med, at bevillingerne inden laenge ville blive optaget i finansloven - hvorved det endog er muligt at forudsige, hvornaar finansloven vedtages - kunne man have forberedt kontraktindgaaelsen paa administrativt plan, ogsaa selv om proceduren ikke formelt var paabegyndt.

25. Den erklaering fra lederen af det tekniske kontor om arbejdernes hastende karakter, som findes i bilag IV til svarskriftet, kunne sikkert have foreligget inden bestyrelsens beslutning og ikke foerst den 12. februar 1989.

26. Saafremt myndighederne havde handlet straks efter beslutningen af 9. februar 1989, og selv om der ikke var truffet nogen foranstaltning den 10., 11. og 12. februar, ville den frist paa 22 dage, der var noedvendig til ivaerksaettelse af hasteproceduren, vaere udloebet den 6. marts 1989, dvs. netop paa den dato, hvor fristen for modtagelsen af buddene udloeb i henhold til den meddelelse, der blev offentliggjort den 27. februar 1989. Man kan derfor ikke haevde, at arbejderne ville vaere blevet forsinket, saafremt man havde fulgt den fremgangsmaade, der er fastsat i direktivet.

27. Bedoemmelsen af, om de i direktivets artikel 9, litra d), fastsatte betingelser for at opnaa dispensation var opfyldt, er derfor rent teoretisk. Ifoelge direktivets artikel 9, litra d), skal der foreligge "tvingende grunde af uopsaettelig karakter i forbindelse med begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, [som] ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader". I mit forslag til afgoerelse i sag 199/85 anfoerte jeg allerede, at disse bestemmelser skal fortolkes strengt, og at samtlige de i den citerede artikel naevnte betingelser skal vaere opfyldt (4). Er en af betingelserne ikke opfyldt, gaelder undtagelsen saaledes ikke. Selv om de faktiske omstaendigheder i sag 199/85 var forskellige fra omstaendighederne i den foreliggende sag for saa vidt angaar sagens hastende karakter, aendrer dette ikke noget ved rigtigheden af den teoretiske fortolkning af den paagaeldende bestemmelse.

28. Domstolen har i sin dom i ovennaevnte sag ligeledes taget stilling til fortolkningen af direktivets artikel 9, litra d), og fastslaaet, at undtagelserne skal fortolkes strengt (5).

29. Det er muligt, at stigningen i antallet af studerende og de trange pladsforhold i begyndelsen af 1989 virkelig udgjorde en tvingende grund, som gjorde det noedvendigt at traeffe foranstaltninger til at udvide kapaciteten. Men det store antal nytilmeldinger var dog ikke en pludselig og uforudsigelig begivenhed, som uventet havde ramt universitetet og noedvendiggjort oejeblikkelige foranstaltninger. Lad os antage, at den konstante stigning i antallet af studerende paa et givet tidspunkt havde gjort situationen uholdbar. En saadan udvikling er paa ingen maade uforudsigelig. Det noejagtige antal nytilmeldinger kan heller ikke betyde noget i denne forbindelse, da mindre udsving hverken kan forbedre eller alvorligt forvaerre helhedssituationen. I februar 1989 var antallet af nytilmeldinger for universitetsaaret 1989/1990 i oevrigt endnu ikke fastsat. De nye tilmeldinger skulle foerst finde sted i juli 1989, hvilket vil sige, at man i begyndelsen af 1989 kun kunne arbejde med et skoen over antallet af nye tilmeldinger. Hvad angaar den faktiske forvaerring af situationen, kan man derfor ikke tale om begivenheder, som den ordregivende myndighed ikke kunne forudse.

30. For saa vidt angaar godkendelsen af bevillingerne maa det ganske vist formodes, at der ikke kan ivaerksaettes en kontraktindgaaelsesprocedure, foerend bevillingerne er endelig godkendt. Men selv ved bevillinger, som efter anmodning optages paa tillaegsbudgettet i henhold til finansloven, er der ikke tale om uforudsigelige begivenheder, hvorfor universitetets administration - henset til den problematiske situation - burde have forberedt beslutningen omhyggeligt og derefter handlet hurtigt.

31. Den spanske regering har i denne forbindelse gjort gaeldende, at godkendelsen af bevillinger ikke noedvendigvis er uforudsigelig, men at den i den foreliggende sag maatte betragtes som uforudsigelig. Ifoelge den spanske regering er det foerst, naar en begivenhed har fundet sted, at man kan handle paa grundlag heraf.

32. I denne sammenhaeng skal jeg for det foerste bemaerke, at denne fortolkning af direktivets artikel 9, litra d), er i strid med bestemmelsens ordlyd. Endvidere er den i strid med formaalet med bestemmelsen, som er at opstille et objektivt kriterium for anvendelsen af undtagelserne. Forudsigelighedskriteriet er et kriterium, der goer det muligt at maale den forudseenhed, der kan kraeves af en ordregivende myndighed, naar der opstaar forvaerrende omstaendigheder. Dette er grunden til, at alene objektivt uforudsigelige omstaendigheder frigoer den ordregivende myndighed fra pligten til at traeffe de foranstaltninger, der er noedvendige for at overholde direktivet.

33. Derfor maa det fastslaas, at universitetets administration ikke har opfyldt de forpligtelser, der paahvilede den i henhold til direktiv 71/305, og at Kommissionens paastande boer tages til foelge.

C - Konklusion

34. Af ovenstaaende grunde skal jeg foreslaa Domstolen at afsige foelgende dom:

"1) Det fastslaas, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, idet rektoratet ved Universidad Complutense de Madrid har givet bygge- og anlaegsarbejderne i forbindelse med udvidelsen og ombygningen af universitetets statsvidenskabelige og sociologiske fakultet samt dets sociale hoejskole i entreprise ved underhaandsaftale.

2) Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger."

(*) Originalsprog: tysk.

(1) - Raadets direktiv af 26.7.1971 (EFT 1971 II, s. 613), som aendret ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 (EFT L 210, s. 1), hvorved undergraensen for direktivets anvendelse blev haevet fra 1 til 5 mio. ECU.

(2) - Se dom af 24.11.1982 (sag 249/81, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 4005) og af 13.12.1983 (sag 222/82, Apple and Pear Development Council, Sml. s. 4083) samt punkt 15 ff. i forslag til afgoerelse til dom af 11.7.1991 (sag C-247/89, Sml. I, s. 3659).

(3) - Se direktiv 71/305 i den aendrede udformning paa grund af Spaniens tiltraedelsesakt.

(4) - Se punkt 10 i forslaget til afgoerelse til dom af 10.3.1987 (sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1047).

(5) - Se dom af 10.3.1987, sag 199/85, praemis 14.