Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

af 15. december 2022 ( )

Sag C-426/21

Ocilion IPTV Technologies GmbH

mod

Seven.One Entertainment Group GmbH,

Puls 4 TV GmbH & Co. KG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel ejendomsret – ophavsret i informationssamfundet – direktiv 2001/29/EF – artikel 2 – reproduktionsret – artikel 3 – ret til overføring til almenheden – artikel 5, stk. 2, litra b) – undtagelse for »privatkopiering« – online-videooptager – de-duplikationsteknik – adgang til beskyttet indhold uden rettighedshavernes tilladelse – udbyder af en IPTV-service«





Indledning

1. I sin retspraksis vedrørende ophavsmænds eneret til overføring til almenheden har Domstolen i visse tilfælde fastslået, at ansvaret for en krænkelse af denne ret påhvilede personer, hvis handlinger umiddelbart kun syntes at udgøre et indirekte bidrag til sådanne krænkelser ( ). Denne tilgang har mødt en vis kritik, bl.a. fra generaladvokat Saugmandsgaard Øe i forslag til afgørelse i de forenede sager YouTube og Cyando (C‑682/18 og C‑683/18, EU:C:2020:586) ( ), som den forelæggende ret henviser til i den foreliggende sag.

2. Jeg deler ikke fuldt ud denne kritik ( ). Én ting er dog hævet over enhver tvivl. Hvis den fortolkes fejlagtigt, kan Domstolens praksis danne grundlag for forsøg på at få fastslået, at retten til overføring til almenheden er blevet krænket i situationer, hvor der enten ikke finder nogen overføring sted, eller den påståede krænkende parts rolle er begrænset til handlinger uden nogen forbindelse med overføringen af et konkret beskyttet værk, og bl.a. til handlinger, som kun vedrører tilrådighedsstillelse af tekniske faciliteter, der muliggør en sådan overføring. Denne fejlagtige fortolkning består bl.a. i at løsrive begreberne om den pågældende parts »afgørende rolle« og »fulde kendskab til konsekvenserne af sine handlinger«, som Domstolen anvender i sin praksis, fra deres kontekst.

3. Der er blevet forelagt en række præjudicielle sager vedrørende sådanne faktiske omstændigheder ( ). Den foreliggende sag udgør efter min opfattelse ganske vist en del heraf, men er betydeligt mere kompliceret, ikke blot som følge af kompleksiteten af den foranstaltning, som iværksættes med henblik på overføring til almenheden, og som er genstanden for hovedsagen, men også fordi sagen, ud over retten til overføring til almenheden, vedrører eneretten til reproduktion og et forsøg på »innovativ« anvendelse af en undtagelse fra denne ret, nemlig en undtagelse for »privatkopiering«.

4. Alligevel skal nøglen til en korrekt og brugbar afgørelse af sagen efter min opfattelse findes i en rimelig vurdering af de forskellige involverede parters respektive roller.

Retsforskrifter

EU-retten

5. Artikel 2, litra a) og e), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( ) fastsætter følgende:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker

[…]

e) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«

6. Dette direktivs artikel 3, stk. 1 og stk. 2, litra d), har følgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2. Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

[…]

d) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«

7. Nævnte direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5, fastsætter følgende:

»2. Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:

[…]

b) reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation, i forbindelse med hvilken der tages hensyn til anvendelse eller ikke-anvendelse af de i artikel 6 nævnte tekniske foranstaltninger på det pågældende værk eller den pågældende frembringelse

[…]

5. Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«

8. Artikel 7, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret ( ) fastsætter følgende:

»Medlemsstaterne foreskriver, at radio- og fjernsynsselskaber har eneret til at tillade eller forbyde optagelse af deres udsendelser, hvad enten disse sendes som trådløse eller trådbårne, herunder kabel- eller satellitfremførte udsendelser.«

9. Dette direktivs artikel 10 har følgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne kan indføre indskrænkninger i de i dette kapitel nævnte rettigheder i forbindelse med:

a) privat brug

[…]

2. Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne, for så vidt angår beskyttelsen af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer, radio- og fjernsynsselskaber og producenter af den første optagelse af film, indføre lignende indskrænkninger som dem, de indfører med hensyn til beskyttelsen af ophavsretten til litterære og kunstneriske værker.

[…]

3. Indskrænkningerne som omhandlet i stk. 1 og 2 anvendes kun i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af frembringelsen og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshavernes legitime interesser.«

Østrigsk lovgivning

10. I østrigsk lovgivning er retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden for så vidt angår ophavsmænd fastsat i henholdsvis § 15 og §§ 17-18a i Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret) af 9. april 1936 ( ) i den affattelse, der finder anvendelse på hovedsagen. Undtagelsen fra retten til reproduktion for privat brug er fastsat i § 42, stk. 4 og 5, i lov om ophavsret. Endelig fremgår det af § 76a, stk. 1, i lov om ophavsret, at radio- og fjernsynsforetagender har eneret til at optage deres udsendelser, at reproducere og udsende dem samt at anvende dem med henblik på at stille dem til rådighed for almenheden.

Faktiske omstændigheder i hovedsagen, retsforhandlingernes forløb og de præjudicielle spørgsmål

11. Selskaberne Seven.One Entertainment Group GmbH og Puls 4 TV GmbH & Co. KG, sagsøgere i første instans og revisionsappelindstævnte, er radio- og fjernsynsforetagender med hjemsted i henholdsvis Tyskland og Østrig.

12. Ocilion IPTV Technologies GmbH (herefter »Ocilion«) er et østrigsk selskab. Det tilbyder kommercielle kunder, som kan være transmissionssystemoperatører, f.eks. inden for telefoni eller elektricitet, eller foretagender såsom hoteller eller stadioner (herefter »transmissionssystemoperatører«), ydelser vedrørende tv via internettet i lukket net ( ) (IPTV ( )). Denne ydelse fås i form af en on premises-løsning, i forbindelse med hvilken Ocilion til kunden leverer den nødvendige hard- og software, som drives af kunden, og i form af en cloud-løsning drevet af Ocilion.

13. Ved hjælp af den tjeneste, som ydes af Ocilion, tilbyder transmissionssystemoperatørerne deres kunder (slutbrugerne) adgang til tv via internettet. Tv-kanaler, som tilhører revisionsappelindstævnte, udgør en del af dette tilbud.

14. Ocilions IPTV-løsning indeholder en funktion, hvorved bestemte udsendelser kan optages med en online-videooptager, og en tidsforskudt replay-funktion, som gør det muligt at se indholdet af alle udsendelser fra en tv-kanal i op til syv dage efter, at de er blevet sendt (udsendelserne optages kontinuerligt for at kunne ses efterfølgende). I princippet sker enhver optagelse på initiativ af slutbrugeren, som selv aktiverer disse funktioner, idet vedkommende beslutter, hvilket indhold, der skal reproduceres. Hvad angår den tidsforskudte replay-funktion er det tilstrækkeligt, at programmeringen foretages én gang, f.eks. på tidspunktet for ibrugtagningen.

15. I praksis forhindrer en såkaldt »de-duplikationsproces« imidlertid, at der, såfremt der foretages identisk programmering af optagelser, oprettes en kopi af indholdet af programmerne til hver kunde. Alle de slutbrugere, som har programmeret samme optagelse, kan få adgang til den første og unikke kopi, som fremstilles, når den »første« bruger har programmeret optagelsen. Denne adgang opnås via et link, som tildeles brugerne. Kopien slettes først, når den sidste bruger har ophævet programmeringen af den pågældende optagelse (eller efter syv dage for så vidt angår den tidsforskudte replay-funktion).

16. I henhold til de rammeaftaler, som er indgået mellem Ocilion og transmissionssystemoperatørerne, er sidstnævnte ansvarlige for at opnå rettighederne til at udnytte de udsendelser, som de viderespreder ved hjælp af Ocilions IPTV-løsning. Desuden er den tidsforskudte replay-funktion og online-videooptagelsen efter Ocilions opfattelse omfattet af den undtagelse for kopiering til privat brug, som er fastsat i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.

17. Revisionsappelindstævnte har gjort gældende, at de ikke har indvilliget i, at Ocilions kunder viderespreder deres udsendelser. De har desuden betvivlet, at den pågældende undtagelse finder anvendelse på en proces som den, Ocilion anvender i forbindelse med sin IPTV-løsning. De har derfor anlagt søgsmål ved de østrigske domstole med påstand om forbud og i denne forbindelse indgivet anmodninger om, at der iværksættes foreløbige forholdsregler, således at det forbydes Ocilion at overføre kopier af deres udsendelser til offentligheden og at reproducere eller lade tredjemænd reproducere dem og stille dem til rådighed for almenheden eller at levere tjenester eller produkter til sine kunder, som gør det muligt for disse at foretage sådanne handlinger.

18. Efter at disse påstande blev taget til følge i første instans og i appelinstansen, har Ocilion iværksat revisionsappel ved den forelæggende ret med påstand om frifindelse i det hele.

19. Under disse omstændigheder har Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1. Er en national bestemmelse forenelig med EU-retten, når den på grundlag af artikel 5, stk. 2, litra b), i […] direktiv [2001/29] tillader brug af en online-videooptager, som leveres af en kommerciel udbyder, og som

a) på grund af den anvendte tekniske de-duplikationsproces ikke ved hver optagelse, som igangsættes af en bruger, opretter en selvstændig kopi af det programmerede indhold af programmet, men i det omfang det pågældende indhold allerede er lagret på initiativ af en anden bruger, der som den første har optaget det, blot – for at undgå redundante data – opretter et link, som gør det muligt for den efterfølgende bruger at få adgang til det allerede lagrede indhold

b) har en replay-funktion, hvormed det samlede tv-program fra alle valgte tv-kanaler optages døgnet rundt og udbydes til download i syv dage, såfremt brugeren i online-videooptagerens menu en gang for alle udvælger programmer fra de pågældende tv-kanaler ved afkrydsning af et felt, og

c) også giver brugeren adgang (enten indlejret i en cloud-tjeneste tilhørende udbyderen eller som led i den komplette on premises IPTV-løsning, som udbyderen tilbyder) til beskyttet indhold af programmer uden rettighedshavernes samtykke?

2) Skal begrebet »overføring til almenheden« i artikel 3, stk. 1, i […] direktiv [2001/29] fortolkes således, at denne foretages af en kommerciel udbyder af en komplet (on premises) IPTV-løsning, med hvilken denne ud over soft- og hardware til modtagelse af tv-programmer via internettet også yder teknisk support og foretager løbende tilpasninger af tjenesten, men hvor tjenesten i det hele drives på kundens infrastruktur, såfremt tjenesten giver brugeren adgang ikke blot til indhold af programmer, som de pågældende rettighedshavere har givet tilladelse til at anvende online, men også til sådant beskyttet indhold, for hvilket der ikke sikret et tilsvarende samtykke vedrørende rettigheder, og [den kommercielle udbyder]

a) kan udøve indflydelse på, hvilke tv-programmer der kan modtages af slutbrugeren via tjenesten,

b) ved, at dennes tjeneste ligeledes gør det muligt at modtage beskyttet indhold af programmer uden rettighedshavernes samtykke, men dog

c) ikke reklamerer med denne mulighed for ulovlig brug af sin tjeneste og derved skaber et væsentligt incitament til at købe produktet, men tværtimod ved aftalens indgåelse oplyser sine kunder om, at de selv skal sørge for at få overdraget rettighederne, og

d) ikke ved sin virksomhed skaber en specifik adgang til indhold af programmer, som ikke eller kun vanskeligt kan modtages uden udbyderens medvirken?«

20. Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolen den 13. juli 2021. Hovedsagens parter og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Samme parter har afgivet indlæg under retsmødet den 21. juni 2022.

Bedømmelse

21. Den forelæggende ret har forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål. Det første spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 2 i direktiv 2001/29, som bl.a. fastsætter, at ophavsmænd har eneret til at tillade eller forbyde reproduktion af deres værker, sammenholdt med dette direktivs artikel 5, stk. 2, litra b), som fastsætter en undtagelse fra denne ret med hensyn til reproduktioner foretaget af en fysisk person til privat brug. Det andet spørgsmål vedrører fortolkningen af samme direktivs artikel 3, stk. 1, som fastsætter en eneret til overføring til almenheden.

22. Jeg vil behandle disse spørgsmål i den rækkefølge, hvori de er forelagt, dog under hensyntagen til, at afgørelsen af hovedsagen, som består i at fastlægge det ansvar, der påhviler revisionsappellanten, kræver, at besvarelserne af de to spørgsmål betragtes samlet.

Det første præjudicielle spørgsmål

Formuleringen af spørgsmålet

23. Selv om formuleringen af det første præjudicielle spørgsmål kan give indtryk af, at den forelæggende ret ønsker oplyst, om den østrigske lovgivning, der gennemfører artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, er i overensstemmelse med denne bestemmelse, tager dette spørgsmål efter min opfattelse snarere sigte på at fastslå den korrekte fortolkning af denne lovgivning. Dette svarer til at anmode Domstolen om at fortolke denne bestemmelse, sammenholdt med samme direktivs artikel 2. Desuden kan dette spørgsmål opfattes således, at det henviser til en situation som den i hovedsagen foreliggende, dvs. en tjeneste vedrørende online-viderespredning (over internettet) af tv-udsendelser.

24. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret altså oplyst, om artikel 2 og artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en situation, hvor en udbyder af en tjeneste vedrørende online-viderespredning af tv-udsendelser leverer en supplerende tjeneste vedrørende optagelse af disse tv-udsendelser, hvorved

– der ikke ved hver optagelse, som igangsættes af en bruger, oprettes en selvstændig kopi af det programmerede indhold af programmet, men i det omfang det pågældende indhold allerede er lagret på initiativ af en anden bruger, der som den første har optaget det, blot oprettes et link, som gør det muligt for den efterfølgende bruger at få adgang til det allerede lagrede indhold, og

– en replay-funktion, hvormed det samlede tv-program fra alle valgte tv-kanaler optages døgnet rundt, gør det muligt at se dette program tidsforskudt i syv dage, såfremt brugeren i online-videooptagerens menu en gang for alle udvælger programmer fra de pågældende tv-kanaler ved afkrydsning af et felt,

er omfattet af undtagelsen fra eneretten til at tillade eller forbyde reproduktion af beskyttede værker som omhandlet i denne anden bestemmelse.

25. Jeg har undladt at gengive den forelæggende rets sidste punkt i omformuleringen af det første præjudicielle spørgsmål, eftersom dette punkt efter min opfattelse er begrænset til en konstatering af, at den i dette spørgsmål omhandlede proces udføres uden tilladelse fra ophavsrettighedshaverne. Idet der altså er tale om en undtagelse fra eneretten, er dette underforstået – såfremt der er givet tilladelse til den udnyttende handling, finder undtagelsen fra eneretten ikke anvendelse.

26. Jeg vender mig nu mod bedømmelsen af dette spørgsmål, idet jeg indledningsvist kort vil gennemgå den omhandlede tjenestes funktionalitet.

Tjenestens funktionalitet og revisionsappellantens argumenter

27. Revisionsappellanten tilbyder sine kunder, netværkstransmissionsoperatørerne, en IT-løsning bestående af soft- og hardware, hvormed de kan levere tv over internettet (IPTV) til slutbrugerne. I forbindelse med denne tjeneste modtager netværksoperatørerne ved hjælp af den soft- og hardware, de får stillet til rådighed af revisionsappellanten, men uden dennes aktive medvirken, radio- og fjernsynsforetagendernes udsendelser, konverterer dem og stiller dem samtidigt og uændret til rådighed for slutbrugerne over internettet ( ). Denne tilrådighedsstillelse finder sted i et lukket kredsløb, dvs. at den kun er tilgængelig for brugere, som er kunder af netværkstransmissionsoperatørerne.

28. Tjenesten indeholder desuden en online-optagerfunktion. Ved hjælp af denne funktion kan slutbrugerne optage bestemte udsendelser og programmere kontinuerlig optagelse af udsendelser på tv-kanaler, som efterfølgende er tilgængelige i syv dage efter udsendelsen.

29. Optagelsen gennemføres på den hardware (lagringskapacitet), som revisionsappellanten stiller til rådighed for netværkstransmissionsoperatørerne som led i sin IPTV-løsning. Den er organiseret således, at en konkret udsendelse eller en tv-kanals program optages (der oprettes en kopi), efter at en »første« bruger har programmeret dette. Når en anden slutbruger efterfølgende ønsker at programmere en optagelse af den samme udsendelse eller den samme tv-kanal, oprettes der ikke en ny kopi, idet den pågældende bruger derimod gives adgang til en første og unik kopi ligesom alle efterfølgende brugere. Denne proces kaldes »de-duplikation«.

30. Med det første præjudicielle spørgsmål ønskes det oplyst, om en sådan proces er omfattet af undtagelsen for privatkopiering. Det konstateres indledningsvist, at hvis dette er tilfældet, skal undtagelsen anses for at dække hele processen, dvs. både selve reproduktionen og tilrådighedsstillelsen for slutbrugerne af de kopier, der hidrører fra denne reproduktion. Den reproduktion, der foretages inden for rammerne af denne undtagelse, skal nemlig være rettet mod brugerens private brug. I tilfælde af en reproduktion, som foretages for brugeren af en tredjemand, skal brugeren være i stand til at gøre brug af kopien, altså have adgang til den. Selve reproduktionen vil, hvis den betragtes adskilt fra den således oprettede kopi, ikke være omfattet af undtagelsen for privatkopiering. Hvis den pågældende proces ikke er omfattet af denne undtagelse, skal den efter min opfattelse betragtes som udnyttelse af to særskilte enerettigheder, nemlig retten til reproduktion (når kopien af en udsendelse oprettes) og retten til overføring til almenheden (når slutbrugerne gives adgang til denne kopi).

31. Revisionsappellanten har gjort gældende, at det i henhold til Domstolens praksis ikke er nødvendigt for at kunne gøre brug af undtagelsen for privatkopiering, at den fysiske person selv råder over udstyret og reproduktionsmedierne. Vedkommende kan altså gøre brug af reproduktionstjenester, som stilles til rådighed af en tredjemand ( ). Princippet om teknologi-neutralitet tilsiger, at denne regel anvendes på moderne reproduktionsteknikker såsom den de-duplikationsteknik, der anvendes i forbindelse med revisionsappellantens IPTV-løsning. Fra brugernes synsvinkel gør det ikke nogen forskel, om der oprettes en særskilt kopi for hver af dem, eller om de modtager adgang til en og samme kopi, efter at de har fået denne adgang på initiativ af en bestemt bruger. Enhver anden løsning ville indebære en »forstening« af ophavsretten og en fornægtelse af den teknologiske udvikling. Ifølge revisionsappellanten bør den optagelsestjeneste, som selskabet leverer som led i sin IPTV-løsning, både hvad angår konkrete udsendelser og kontinuerlig optagelse af tv-kanaler valgt af slutbrugeren, være omfattet af undtagelsen for privatkopiering og fritages fra rettighedshavernes eneret.

32. Jeg er ikke overbevist af disse argumenter.

Den tidsforskudte replay-funktion

33. Hvad angår tjenesten vedrørende kontinuerlig optagelse af udsendelserne fra de tv-kanaler, som slutbrugeren har valgt, og hvorved denne gives adgang til disse udsendelser i syv dage efter, at de er blevet sendt, tvivler jeg på, at undtagelsen for privatkopiering finder anvendelse på en sådan optagelse, også uanset om der findes en sådan kopi for hver bruger, eller disse deler adgangen til en og samme kopi.

34. Som Domstolen har fastslået ved flere lejligheder, hviler EU’s ophavsret i henhold til 31. betragtning til direktiv 2001/29 bl.a. på en »rimelig balance« mellem indehaverne af ophavsrettigheders (og beslægtede rettigheders) interesse og brugerne af beskyttede frembringelsers interesser ( ). Undtagelsen for privatkopiering udgør en af de vigtigste bestemmelser i dette direktiv, som gør det muligt at sikre denne rimelige balance. På den ene side tilgodeser den brugerens interesse i at tilgå en beskyttet frembringelse, som er erhvervet lovligt, i sin privatsfære ( ) uden at frygte indblanding i denne privatsfære fra rettighedshavernes side. På den anden side anses et eventuelt tab, som privatkopieringen kan påføre disse rettighedshavere, for at være afhjulpet ved den rimelige kompensation, som altid skal ledsage gennemførelsen af denne ret i national lovgivning. Idet den tilladte brug i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering er begrænset til brugerens privatsfære, er det tab, som rettighedshaverne lider, dog ikke af en sådan karakter, at dette strider mod den normale udnyttelse af værket.

35. Efter min opfattelse vil det stride mod kriteriet om en rimelig balance mellem rettighedshavernes og brugernes interesser at anvende undtagelsen for privatkopiering på en tjeneste vedrørende kontinuerlig optagelse af alle udsendelserne fra tv-kanalerne såsom den, der indgår i revisionsappellantens IPTV-løsning.

36. For det første er der ikke tale om en reproduktionstjeneste eller en autonom lagringstjeneste. Den omhandlede tjeneste er en integrerende del af IPTV-løsningen, som primært består i samtidig viderespredning af tv-udsendelser over internettet, idet optagelsestjenesten udgør et supplement hertil. Denne optagelsestjeneste afhænger i øvrigt af viderespredningen, idet denne for slutbrugeren udgør kilden til adgangen til de frembringelser, som efterfølgende reproduceres. Den kan dermed ikke fungere uafhængigt og er nødvendigvis knyttet til en tjeneste vedrørende adgang til tv-udsendelser. Det drejer sig altså om en tjeneste, som har ligheder med en tjeneste med dobbelt funktionalitet såsom den, der var genstanden for den sag, som lå til grund for VCAST-dommen ( ).

37. For det andet ligger den omhandlede tjeneste efter min opfattelse på grund af sit omfang og sin automatiske karakter uden for anvendelsesområdet for undtagelsen for privatkopiering, således som den er fastsat af EU-lovgiver. Ikke blot foretages reproduktionen ikke af slutbrugeren, således som det kræves i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, det kan endda vanskeligt hævdes, at den foretages på initiativ af denne bruger. Det eneste, som slutbrugeren gør i forbindelse med denne tjeneste, er at tage imod det tilbud, som vedkommende forelægges sammen med tilbuddet om viderespredning, om at optage alle fremtidige udsendelser uden at kende indholdet af denne reproduktion og uden at vide, om vedkommende ønsker at gøre brug af den eller ej. Det reelle formål med en sådan tjeneste er således ikke at give slutbrugeren mulighed for at gøre yderligere brug af de værker, som vedkommende allerede har opnået adgang til, men at give vedkommende en alternativ adgangsvej i forhold til den samtidige viderespredning af tv-udsendelser.

38. Dette viser efter min opfattelse, at der i dette tilfælde ikke er tale om udnyttelse af beskyttede frembringelser i slutbrugerens privatsfære, men om en offentlig udnyttelse af disse frembringelser, som foretages af udbyderen af videresprednings- og optagelsestjenesten. Ud over overføringen til almenheden af de i tv-udsendelserne indeholdte værker, idet de viderespredes over internettet, udfører denne udbyder altså en reproduktion af disse værker og stiller dem efterfølgende til rådighed for almenheden fra det tidspunkt, hvor disse reproduktioner foretages. Rettighedshaverne kan således fuldt ud udøve deres ret til at tillade eller forbyde en sådan udnyttelse, uden at dette udgør nogen form for indblanding i de pågældende brugeres privatsfære ( ). Der er altså ikke nogen begrundelse for at anvende undtagelsen for privatkopiering.

De-duplikationsteknikken

39. Den de-duplikationsproces, som anvendes i forbindelse med revisionsappellantens IPTV-løsning ( ), styrker og bekræfter ovenstående konklusioner. Faktisk udelukker denne proces i sig selv en anvendelse af undtagelsen for privatkopiering.

40. I forbindelse med denne proces oprettes der en unik kopi, når en slutbruger programmerer optagelsen af en udsendelse eller af en tv-kanals samlede program, idet denne kopi gøres tilgængelig for alle de slutbrugere, som har programmeret optagelsen af denne udsendelse eller denne kanal.

41. Som revisionsappelindstævnte og Kommissionen nærmere bestemt – med rette – har gjort gældende, kan denne reproduktion ikke betragtes som udført af slutbrugeren til privat brug og til ikke-kommercielle formål, hvilket ville gøre det muligt at anvende undtagelsen for privatkopiering. Derimod skal denne kopi, som stilles til rådighed for alle de slutbrugere, der har programmeret den samme optagelse, betragtes som udført af udbyderen af tjenesten til kollektiv (offentlig) brug og til kommercielle formål.

42. Dette ændres ikke af revisionsappellantens argumenter om, at det er nødvendigt at tage hensyn til den teknologiske udvikling ved anvendelsen af undtagelsen for privatkopiering. EU’s ophavsret, som harmoniseret ved bl.a. direktiv 2001/29, er fuldt ud baseret på tekniske kendetegn ved de forskellige metoder til udnyttelse af værkerne. Dette afspejles af de forskellige enerettigheder, der er fastsat herfor, og de forskellige undtagelser fra disse rettigheder. Domstolen tager også hensyn til udviklingen på dette område. Således har den anerkendt, at der findes tjenester vedrørende reproduktion og online-lagring, og at undtagelsen for privatkopiering finder anvendelse i tilfælde af, at en bestemt person bruger disse tjenester ( ). Dette kan dog ikke ændre de udførte handlingers karakter. Oprettelsen af en kopi af et indhold på et hvilket som helst medium er en reproduktionshandling; det udgør ikke en sådan handling at give adgang til en allerede eksisterende kopi. Der er tale om objektive kendsgerninger, som ikke kan ændres af nogen intellektuel konstruktion, såsom det af revisionsappellanten anførte begreb »logisk kopi«.

43. Det forhold, at reproduktionen udløses af den første slutbrugers programmering af optagelsen, ændrer ikke herved. Som tidligere anført udgør tilbuddet om reproduktion af veldefineret indhold ( ) en integrerende del af den samlede tjeneste vedrørende tv over internettet. Dette tilbud udmøntes på initiativ af en slutbruger, men den oprettede kopi står efterfølgende ikke udelukkende til rådighed for denne bruger ( ), idet den forbliver under tjenesteyderens kontrol og udgør kilden til dennes overføring af det reproducerede værk til alle brugerne ( ). Revisionsappelindstævnte har herom med rette gjort gældende, at det ikke er optagelsestjenesten, der udgør et middel til reproduktion for slutbrugerne, men derimod er brugerne, der udgør det middel, hvormed udbyderen af denne tjeneste foretager en reproduktion.

44. En online-videooptagelse såsom den, der er indeholdt i revisionsappellantens IPTV-løsning, består således i to særskilte udnyttelseshandlinger, nemlig en reproduktionshandling (i form af at optage tv-udsendelser) og en overføring til almenheden (i form af, at de slutbrugere, som har programmeret optagelsen af en udsendelse, får adgang til kopien af denne udsendelse, som er oprettet af udbyderen af tjenesten) ( ). Disse to handlinger kan henregnes til udbyderen af tjenesten og kan ikke være omfattet af undtagelsen for privatkopiering.

45. En overføring såsom den i ovenstående punkt omhandlede er rettet mod den samme almenhed som den indledende overføring i form af samtidig viderespredning af tv-udsendelser på internettet, dvs. til netværkstransmissionsoperatørernes kunder. Desuden udføres disse to overføringshandlinger med det samme tekniske middel, nemlig internettet. Det kan derfor hævdes, i lighed med det, som revisionsappellanten i det væsentlige har gjort gældende, at den efterfølgende overføring udnytter den tilladelse, som gives for den første overføring ( ), i overensstemmelse med Domstolens praksis vedrørende retten til overføring til almenheden ( ).

46. Efter min opfattelse er dette imidlertid ikke tilfældet. De to omhandlede handlinger, hvorved der foretages overføring til almenheden, udgør forskellige former for udnyttelse af de beskyttede værker.

47. I tilfælde af viderespredning over internettet er der tale om en »lineær« overføring med det udtryk, der anvendes i forbindelse med audiovisuelle tjenester, hvor indholdet viderespredes efter en af tv-stationen fastlagt tidsplan, og brugeren kan se den ønskede udsendelse på det tidspunkt, hvor den bringes. Dette er den normale funktionsmåde for radio og tv, uanset hvordan det viderespredes (langs jorden, pr. satellit, gennem kabel eller over internettet). Når udsendelsen er optaget, og brugeren opnår adgang til denne optagelse, er der derimod tale om en »ikke-lineær« overføring, dvs. at brugeren beslutter, hvornår vedkommende ønsker at se udsendelsen, og også kan se den flere gange, stoppe den, osv. Brugeren kan således modtage udsendelsen på en langt mere »intensiv« måde end ved den lineære overføring.

48. Selv om artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 sammenfatter disse to former for overføring under begrebet »overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt«, er der reelt tale om to særskilte udnyttelseshandlinger, som begge er undergivet enerettigheder og kræver særskilte tilladelser fra rettighedshaverne, uanset at disse to former for overføring kan være rettet mod det samme publikum og anvende det samme tekniske middel ( ).

Afsluttende bemærkninger og besvarelse af spørgsmålet

49. Overvejelser af mere generel karakter taler ligeledes imod at anvende undtagelsen for privatkopiering på en tjeneste, der anvender de-duplikationsteknikken, såsom den i den foreliggende sag omhandlede IPTV-løsning.

50. Den balance, som ligger til grund for denne undtagelse ( ), tager bl.a. hensyn til brugerens omkostninger ved reproduktionen, lagringstjenesten eller blot den indsats, der kræves for at foretage en reproduktion ( ). Disse omkostninger udgør en faktor, der begrænser omfanget af gennemførte reproduktioner, og beskytter således rettighedshavernes interesser. De-duplikationsteknikken, som gør det muligt at opnå de besparelser med hensyn til lagringskapaciteten, som revisionsappellanten reklamerer med, forstyrrer denne balance, idet den gør det muligt at foretage et ubegrænset antal »reproduktioner« mod en lav og konstant omkostning.

51. Desuden finansieres den rimelige kompensation, som kræves i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, i praksis ofte af et bidrag, som er indbygget i prisen på reproduktionshardwaren og lagringsmedierne ( ). Den afbrydelse af forbindelsen mellem lagringskapaciteten og antallet af oprettede kopier inden for rammerne af den omhandlede undtagelse ( ), som forårsages af de-duplikationsteknikken og oprettelsen af virtuelle kopier, ødelægger den balance, som systemet for finansiering af den rimelige kompensation er baseret på.

52. Optagelsestjenesten, som anvender de-duplikationsteknikken, er således, i modsætning til revisionsappellantens opfattelse, ikke en funktionel ækvivalent til en simpel videooptager, i hvert fald hvad angår de aspekter, der er væsentlige i forbindelse med undtagelsen for privatkopiering. Denne undtagelse kan dermed i den foreliggende sag ikke anvendes analogt, således som Domstolen gjorde i forbindelse med offentligt udlån af elektroniske bøger ( ).

53. De forhold, der behandles ovenfor, fører ligeledes til den konklusion, at en anvendelse af undtagelsen for privatkopiering på en optagelsestjeneste såsom den, der indgår i revisionsappellantens IPTV-løsning, vil stride mod kravene i artikel 5, stk. 5, i direktiv 2001/29. I henhold til denne bestemmelse må undtagelser fra de enerettigheder, der beskyttes i henhold til dette direktiv, kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.

54. En undtagelse, som gør det muligt for en udbyder af adgang til tv-udsendelser at reproducere alle disse udsendelser ved viderespredning heraf over internettet mod en, i forhold til reproduktionens omfang, lav omkostning med henblik på efterfølgende at give sine kunder tidsforskudt adgang hertil, vil nødvendigvis stride mod den normale udnyttelse af radio- og fjernsynsforetagenders udsendelser, eftersom disse foretagender selv ville kunne yde en lignende tjeneste eller tillade, at den ydes, mod betaling af licensafgifter. Desuden vil den heraf forårsagede skade være urimelig, idet anvendelsen af denne undtagelse ikke er begrundet i beskyttelsen af slutbrugernes privatsfære.

55. På grundlag af disse betragtninger foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 2 og artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en situation, hvor en udbyder af en tjeneste vedrørende online-viderespredning af tv-udsendelser leverer en supplerende tjeneste vedrørende optagelse af disse tv-udsendelser, hvorved

– der ikke ved hver optagelse, som igangsættes af en bruger, oprettes en selvstændig kopi af det programmerede indhold af programmet, men i det omfang det pågældende indhold allerede er lagret på initiativ af en anden bruger, der som den første har optaget det, blot oprettes et link, som gør det muligt for den efterfølgende bruger at få adgang til det allerede lagrede indhold, og

– en replay-funktion, hvormed det samlede tv-program fra alle valgte tv-kanaler optages døgnet rundt, gør det muligt at se dette program tidsforskudt i syv dage, såfremt brugeren i online-videooptagerens menu en gang for alle udvælger programmer fra de pågældende tv-kanaler ved afkrydsning af et felt,

ikke er omfattet af undtagelsen fra eneretten til at tillade eller forbyde reproduktion af beskyttede værker som omhandlet i denne anden bestemmelse.

Det andet præjudicielle spørgsmål

56. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønskes det oplyst, om udbyderen af en IPTV-løsning såsom den, der tilbydes af appellanten i hovedsagen, foretager en overføring til almenheden af tv-udsendelser, som viderespredes til slutbrugerne ved hjælp af denne IPTV-løsning. Formuleringen af dette spørgsmål indeholder visse uklarheder.

Formuleringen af spørgsmålet

57. For det første begrænser den forelæggende ret sit spørgsmål til »on premises«-tjenester, dvs. at IPTV-løsningen bruges på hardware tilhørende appellanten i hovedsagens kunder (netværkstransmissionsoperatørerne) eller i hvert fald stilles til rådighed for dem af appellanten i hovedsagen, men drives af kunderne. Den forelæggende ret præciserer ikke sine grunde til at udelade cloud-tjenester, som også synes at være genstand for hovedsagen. Jeg formoder, at den forelæggende ret anser det for åbenbart, at appellanten i hovedsagen i dette tilfælde foretager en overføring til almenheden.

58. Det er ganske vist muligt, at denne antagelse er korrekt, men det forekommer mig i hvert fald ikke selvindlysende. I forbindelse med cloud-løsningen råder appellanten i hovedsagen over servere, som er afgørende for funktionaliteten af selskabets software, og lagringsmedierne, hvortil udsendelserne kopieres i forbindelse med optagelses- og replay-tjenesten. appellanten i hovedsagen står dermed teknisk set også i direkte forbindelse med slutbrugerne. Det synes derfor plausibelt, at ansvaret for overføringen til almenheden af disse udsendelser påhviler appellanten i hovedsagen, i det mindste hvad angår den overføring, der udføres i forbindelse med replay-tjenesten, i overensstemmelse med min bedømmelse af det første præjudicielle spørgsmål. En endelig afgørelse af dette spørgsmål vil dog kræve detaljeret kendskab til appellanten i hovedsagens og netværkstransmissionsoperatørernes roller, hvilket Domstolen ikke er i besiddelse af i den foreliggende sag. Jeg foreslår derfor at begrænse besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål til den ramme, som er fastlagt af den forelæggende ret, dvs. on premises-tjenesten.

59. For det andet angiver den forelæggende ret ikke grundlaget for erklæringen i det andet præjudicielle spørgsmål under a) om, at udbyderen af IPTV-løsningen »kan udøve indflydelse på, hvilke tv-programmer der kan modtages af slutbrugeren via tjenesten«. Ifølge appellanten i hovedsagens bemærkninger, som på dette punkt ikke er blevet bestridt af revisionsappelindstævnte, sikres valget af tv-programmer samt modtagelsen og viderespredningen heraf af netværkstransmissionsoperatørerne uden påvirkning eller bidrag fra appellanten i hovedsagen. Af sagens akter fremgår der ikke nogen grund til at betvivle denne oplysning. Den præmis, der anføres i det andet præjudicielle spørgsmål under a), synes dermed ikke at være opfyldt.

60. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret således nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en udbyder, der tilbyder hard- og software og teknisk support, som gør det muligt at videresprede tv-udsendelser til slutbrugerne over internettet og at tilbyde en optagelses- og replay-tjeneste (IPTV-løsning), og som stiller denne hard- og software til rådighed for sine kunder, der selv udnytter disse, foretager en overføring til almenheden som omhandlet i denne bestemmelse.

Bedømmelse af spørgsmålet

61. I henhold til et grundlæggende princip i EU’s ophavsret, som er forankret i 27. betragtning til direktiv 2001/29 ( ) og anerkendt i Domstolens praksis ( ), udgør den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, ikke i sig selv overføring i henhold til dette direktiv. Forskellen mellem den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter og overføring til almenheden består i udbyderens rolle i viderespredningen af konkrete beskyttede værker til almenheden. Kun når udbyderen spiller en aktiv rolle i denne viderespredning, kan vedkommende anses for at foretage en overføring.

62. Denne forskel illustreres særligt godt af to afgørelser fra Domstolen. For det første har Domstolen i Stichting Brein-dommen ( ) fastslået, at der er tale om overføring til almenheden i tilfælde af tilrådighedsstillelse af medieafspillere, hvorpå der er præinstalleret hyperlinks til websteder, hvor ophavsretsbeskyttede værker stilles til rådighed for almenheden. Domstolen har fastslået, at installeringen af sådanne hyperlinks gør det muligt at etablere en direkte forbindelse mellem de værker, der stilles til rådighed på de websteder, som disse hyperlinks fører hen til, og køberne af medieafspillerne. Der er altså ikke tale om den blotte tilrådighedsstillelse af faciliteter i form af medieafspillere, men om en overføring, som udføres ved hjælp af præinstallerede hyperlinks ( ).

63. For det andet har Domstolen med hensyn til udlejning af biler, der var udstyret med radioapparater, uden nogen forbindelse med viderespredning af konkrete beskyttede værker, klart afvist, at der forelå en overføring til almenheden, og fastslået, at der var tale om den blotte tilrådighedsstillelse af faciliteter ( ).

64. Jeg anerkender, at ydelser såsom dem, der præsteres af appellanten i hovedsagen, er væsentligt mere komplicerede end udlejning af biler, der er udstyret med radioapparater. Alligevel er det min opfattelse, at disse ydelser, i hvert fald hvad angår on premises-tjenesten, skal betragtes som den blotte tilrådighedsstillelse af faciliteter som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29 og dermed ikke udgør en overføring til almenheden som omhandlet i dette direktivs artikel 3.

65. For det første er det efter min opfattelse åbenbart, at selv om udtrykket »faciliteter« hverken er defineret i teksten i direktiv 2001/29 eller i Domstolens praksis, er det tilstrækkeligt bredt til at omfatte ikke blot teknisk udstyr i egentlig forstand (»hardwaren« for at bruge et udtryk, der ofte anvendes indenfor informatikken), men også software, som gør det muligt for dette udstyr at fungere (»softwaren« i henhold til samme terminologi). Det vil dermed efter min opfattelse være fuldstændig anakronistisk at udelukke softwaren fra definitionen af »faciliteter« i betragtning af, at alt, eller næste alt, teknisk udstyr, som gør det muligt at udføre eller modtage en overføring som omhandlet i direktiv 2001/29, i vore dage indeholder en processor og behøver software for at fungere. Med hensyn til den ovennævnte forskel mellem overføringen til almenheden og den blotte tilrådighedsstillelse af faciliteter adskiller softwaren sig desuden ikke fra hardwaren, idet den ikke i sig selv bevirker en viderespredning af konkrete ophavsretsbeskyttede værker.

66. For det andet ændrer det forhold, at appellanten i hovedsagen til netværkstransmissionsoperatørerne, ud over hard- og softwaren, leverer teknisk support og tilpasninger af denne hard- og softwares funktionalitet, efter min opfattelse ikke fundamentalt den rolle, selskabet spiller i sin IPTV-løsnings funktionalitet. I modsætning til det synspunkt, som bl.a. er blevet fremsat af Kommissionen, er det ikke min opfattelse, at leveringen af teknisk support er tilstrækkelig til at konstatere, at der foreligger en overføring til almenheden fra appellanten i hovedsagen. I forbindelse med tilrådighedsstillelsen af tekniske faciliteter udgør tilpasningen af deres funktionalitet og den tekniske support fra udbyderen under denne tilrådighedsstillelse løbende supplerende ydelser. I visse tilfælde er de endda nødvendige for, at brugeren fuldt ud kan gøre brug af de pågældende faciliteter, idet det ofte kun er udbyderen, der behersker dem i det omfang, der er påkrævet for at sikre, at de fungerer korrekt. Dette er navnlig tilfældet hvad angår software, som for at fungere korrekt ubestrideligt kræver kontinuerlig vedligeholdelse i form af fejlretning eller i form af opdateringer ( ).

67. Det vil således fratage forbeholdet i 27. betragtning til direktiv 2001/29 og den med denne betragtning tilsigtede balance deres virkning, hvis levering af support anses for at omdanne den blotte tilrådighedsstillelse af sådanne faciliteter til en overføring til almenheden af ophavsretsbeskyttede værker, når disse faciliteter muliggør en sådan overføring. Efter min opfattelse skal begrebet »tilrådighedsstillelse af faciliteter« i denne betragtning fortolkes således, at det omfatter teknisk support med henblik på at sikre, at de leverede faciliteter fungerer korrekt.

68. Endelig og for det tredje fremgår det af en allerede klassisk formulering fra Domstolens praksis, at den, der med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger medvirker til at give sine kunder adgang til et beskyttet værk, og navnlig når den pågældendes kunder i princippet ikke ville have haft adgang til værket, hvis vedkommende ikke havde foretaget denne handling, foretager en overføring som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( ). Denne formulering er koncentreret om tre grundlæggende elementer, nemlig adgangen til værket, ophavsmanden til overføringen ( ) og sidstnævntes kunder, der udgør den almenhed, overføringen er rettet mod. Det er dette forhold mellem ophavsmanden til overføringen, adgangen til værket og kunderne (almenheden), der definerer en overføring. De to andre elementer, dvs. det kendskab, som ophavsmanden til overføringen har til konsekvenserne, og dennes afgørende rolle, er, selv om de er nødvendige, ikke i sig selv tilstrækkelige til at udgøre en overføring.

69. I en situation som den i hovedsagen omhandlede er slutbrugerne, der udgør almenheden, ikke kunderne af udbyderen af IPTV-løsningen, altså appellanten i hovedsagen, men derimod brugerne af denne løsning, nemlig netværkstransmissionsoperatørerne. Det er altså netværkstransmissionsoperatørerne, der giver deres kunder adgang til de beskyttede værker, enten i form af direkte viderespredning af tv-udsendelser over internettet eller i form af replay af disse udsendelser, efter at de er blevet optaget.

70. Derimod er det kendskab, som appellanten i hovedsagen ifølge revisionsappelindstævntes anbringender har til, at selskabets IPTV-løsning kan bruges til at give almenheden adgang til tv-udsendelser uden samtykke fra indehaverne af ophavsretten til disse udsendelser, ikke tilstrækkeligt til, at appellanten i hovedsagen i fravær af enhver forbindelse mellem selskabet og slutbrugerne kan tilskrives en overføring af disse udsendelser. Tilsvarende spiller appellanten i hovedsagen fra slutbrugernes synspunkt ikke en afgørende rolle i overføringen, idet slutbrugerne kan være helt uden kendskab til selskabets eksistens. Denne rolle spilles igen af netværkstransmissionsoperatørerne, som, idet de indgår aftaler om levering af tjenester vedrørende tv via internettet med sine kunder, fastlægger den relevante almenhed for den pågældende overføring. Med andre ord opnår slutbrugerne i kraft af disse aftaler, som indgås med netværksoperatørerne, adgang til de pågældende udsendelser. Den IPTV-løsning, som leveres af appellanten i hovedsagen, udgør blot et middel, som muliggør denne adgang uden nogen forbindelse med de konkrete personer, der udgør almenheden.

71. Jeg foreslår derfor, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at en udbyder, som tilbyder hard- og software samt teknisk support, som gør det muligt at videresprede tv-udsendelser til slutbrugerne over internettet og at tilbyde en optagelses- og replay-tjeneste (IPTV-løsning), og som stiller denne hard- og software til rådighed for sine kunder, der selv udnytter disse, ikke foretager en overføring til almenheden som omhandlet i denne bestemmelse.

Forslag til afgørelse

72. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) således:

»1) Artikel 2 og artikel 5, stk. 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at

En situation, hvor en udbyder af en tjeneste vedrørende online-viderespredning af tv-udsendelser leverer en supplerende tjeneste vedrørende optagelse af disse tv-udsendelser, hvorved

– der ikke ved hver optagelse, som igangsættes af en bruger, oprettes en selvstændig kopi af det programmerede indhold af programmet, men i det omfang det pågældende indhold allerede er lagret på initiativ af en anden bruger, der som den første har optaget det, blot oprettes et link, som gør det muligt for den efterfølgende bruger at få adgang til det allerede lagrede indhold, og

– en replay-funktion, hvormed det samlede tv-program fra alle valgte tv-kanaler optages døgnet rundt, gør det muligt at se dette program tidsforskudt i syv dage, såfremt brugeren i online-videooptagerens menu en gang for alle udvælger programmer fra de pågældende tv-kanaler ved afkrydsning af et felt,

ikke er omfattet af undtagelsen fra eneretten til at tillade eller forbyde reproduktion af beskyttede værker som omhandlet i denne anden bestemmelse.

2) Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at

en udbyder, som tilbyder hard- og software samt teknisk support, som gør det muligt at videresprede tv-udsendelser til slutbrugerne over internettet og at tilbyde en optagelses- og replay-tjeneste (IPTV-løsning), og som stiller denne hard- og software til rådighed for sine kunder, der selv udnytter disse, ikke foretager en overføring til almenheden som omhandlet i denne bestemmelse.«