Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 4. juli 2002. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Storhertugdømmet Luxembourg. - Traktatbrud - telekommunikation - ret til adgang - manglende effektiv gennemførelse af direktiv 90/388/EØF. - Sag C-97/01.



Samling af Afgørelser 2003 side I-05797



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. I den foreliggende sag har Kommissionen for Domstolen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser, idet det ikke i praksis har sikret gennemførelsen af artikel 4d i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester , som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996 , der vedrører indførelsen af fri konkurrence på markederne for teletjenester.

II - De relevante retsregler

A - De fællesskabsretlige bestemmelser

2. Artikel 2 i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, bestemmer:

»1. Medlemsstaterne drager omsorg for at afskaffe alle foranstaltninger, der tildeler:

a) eksklusive rettigheder til tilrådighedsstillelse af teletjenester, herunder oprettelse og tilrådighedsstillelse af telenet, der kræves for at stille sådanne tjenester til rådighed

b) særlige rettigheder, der begrænser antallet af virksomheder godkendt til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller sådanne net til to eller flere, på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier, eller

c) særlige rettigheder, der på grundlag af andet end objektive, forholdsmæssige og ikke-diskriminerende kriterier bemyndiger flere konkurrerende virksomheder til tilrådighedsstillelse af sådanne teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af sådanne net.

2. Medlemsstaterne træffer de nødvendige forholdsregler for at sikre, at enhver virksomhed har ret til tilrådighedsstillelse af alle de i stk. 1 omhandlede teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af de i stk. 1 omhandlede net.

Medlemsstaterne kan, uden at det berører artikel 3c og artikel 4, stk. 3, opretholde særlige og eksklusive rettigheder indtil den 1. januar 1998 for taletelefoni og oprettelse og tilrådighedsstillelse af offentlige telenet.

Medlemsstaterne sikrer, at alle resterende restriktioner for tilrådighedsstillelse af andre teletjenester end taletelefoni via de af udbyderen af teletjenesten oprettede net, brug af tredjemands infrastrukturer og deling af net, andre faciliteter og arbejdssteder ophæves, og at de pågældende foranstaltninger meddeles Kommissionen senest den 1. juli 1996.

Hvad angår datoerne i andet og tredje afsnit og i artikel 3 og artikel 4a, stk. 2, vil medlemsstater med mindre udviklede net efter anmodning få forlænget gennemførelsesperioden med op til fem år, og medlemsstater med meget små net vil efter anmodning få forlænget gennemførelsesperioden med op til to år, hvis det er nødvendigt for at opnå den krævede strukturtilpasning. Anmodninger herom skal indeholde en detaljeret beskrivelse af den påtænkte tilpasning og en nøjagtig vurdering af tidsplanen for dens gennemførelse. De fremlagte oplysninger skal efter anmodning stilles til rådighed under hensyn til virksomhedernes legitime interesse i at beskytte deres forretningshemmeligheder.

3. Medlemsstater, der anvender en licens-, en generel godkendelses- eller en anmeldelsesprocedure for tilrådighedsstillelse af teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af telenet med henblik på at opfylde de væsentlige krav, sikrer, at de pågældende betingelser er objektive, ikke-diskriminerende, forholdsmæssige og gennemsigtige, at ethvert afslag begrundes, og at der findes en klageprocedure.

Tilrådighedsstillelse af andre teletjenester end taletelefoni, oprettelse og tilrådighedsstillelse af offentlige telenet og andre net, der bruger radiofrekvenser, kan kun finde sted efter en generel godkendelses- eller anmeldelsesprocedure.

[...]«

3. Den 28. juni 1996 anmodede de luxembourgske myndigheder i henhold til direktivets artikel 2, stk. 2, om en yderligere frist til gennemførelse af direktivet. Ved beslutning 97/568/EF af 14. maj 1997 indrømmede Kommissionen Storhertugdømmet Luxembourg en yderligere frist til senest den 1. juli 1998 at ophæve de eksklusive rettigheder hvad angår tilrådighedsstillelse af taletelefoni (artikel 1), og en frist til senest den 1. juli 1997 til at ophæve restriktioner for tilrådighedsstillelse af allerede liberaliserede tjenester (artikel 2).

4. Artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne må ikke diskriminere mellem tilrådighedsstillere af offentlige telenet med hensyn til ret til adgang med henblik på tilrådighedsstillelse af sådanne net.

Når det ikke er muligt at give virksomheder, der ønsker at tilbyde offentlige telenet, yderligere ret til adgang på grund af gældende væsentlige krav, skal medlemsstaterne sikre adgang på rimelige vilkår til eksisterende faciliteter oprettet med ret til adgang, og disse ikke må kopieres.«

5. Artikel 2, stk. 6, i Rådets direktiv 90/387/EØF af 28. juni 1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tilrådighedsstillelse af åbne net ONP (Open Network Provision - tilrådighedsstillelse af åbne net) som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/51/EF af 6. oktober 1997 om ændring af Rådets direktiv 90/387/EØF og 92/44/EØF med henblik på tilpasning til konkurrenceforhold på telekommunikationsområdet (EFT L 295, s. 23) bestemmer, at der ved udtrykket »væsentlige krav« i direktivet forstås følgende:

»[I]kke-økonomiske hensyn til almenhedens interesse, der kan foranledige en medlemsstat til at begrænse adgangen til oprettelse eller drift af offentlige telenet eller -tjenester. Sådanne hensyn er nettets driftssikkerhed og integritet samt i begrundede tilfælde interoperabilitet mellem tjenester og databeskyttelse, miljøbeskyttelse og hensynet til by- og landsplanlægning samt effektiv udnyttelse af frekvensspektret og beskyttelse mod skadelig interferens mellem radiobaserede telesystemer og andre rum- eller jordbaserede tekniske systemer. [...]«

B - Nationale bestemmelser

6. Artikel 7 i den luxembourgske lov af 21. marts 1997 om telekommunikation, offentliggjort i Mémorial af 27. marts 1997 (herefter »telekommunikationsloven«), fastsætter en licensordning for tilrådighedsstillelse af telenet og for tele-, mobiltele- og personsøgningstjenester.

7. Telekommunikationslovens artikel 34, stk. 1, første afsnit, bestemmer, at indehaveren af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet er berettiget til at gøre brug af statens og kommunernes offentlige område til at etablere kabler, luftledninger og dertil hørende faciliteter og at udføre ethvert arbejde, der er forbundet hermed under hensyntagen til deres formål og til retlige og administrative bestemmelser vedrørende benyttelsen.

8. Ifølge telekommunikationslovens artikel 35 fremlægger indehaveren af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet et situationsrids og en nærmere beskrivelse af de arbejder, der skal udføres, til godkendelse af den kompetente myndighed, før der etableres kabler, luftledninger og dertil hørende faciliteter på statens eller kommunernes offentlige område.

Myndighederne kan ikke pålægge indehaveren af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet nogen afgift, skat, betaling, vederlag eller godtgørelse, uanset hvilken form det måtte have, for retten til at benytte statens eller kommunernes offentlige område.

Indehaveren af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet har endvidere ret til gratis adgang til kabler, luftledninger og dertil hørende faciliteter i de offentlige indretninger på statens eller kommunernes offentlige område.

9. Telekommunikationslovens artikel 35, stk. 3, bestemmer, at de omkostninger, der er forbundet med ændringer af kabler, luftledninger og dertil hørende faciliteter, afholdes af indehaveren af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet.

III - Den administrative procedure

10. Efter at den havde modtaget en formel klage over Storhertugdømmet Luxembourg, gjorde Kommissionen den 22. juli 1999 de luxembourgske myndigheder opmærksom på de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19. Kommissionen fandt hverken, at et møde, afholdt den 10. september 1999, eller en skrivelse af 16. september 1999 fra de luxembourgske myndigheder var tilfredsstillende, hvorfor den den 17. januar 2000 tilsendte Storhertugdømmet Luxembourg en åbningsskrivelse. Storhertugdømmet Luxembourg reagerede ikke på denne skrivelse. Ved skrivelse af 3. august 2000 fremsatte Kommissionen herefter en begrundet udtalelse over for Storhertugdømmet Luxembourg med opfordring om at træffe de nødvendige foranstaltninger til at opfylde disse forpligtelser inden for en frist på to måneder. Under et senere møde med de luxembourgske myndigheder, der fandt sted den 19. september 2000, rejste Kommissionen endnu en gang spørgsmålet om tildelingen af en ikke-diskriminerende ret til adgang. Da Storhertugdømmet Luxembourg ikke gav noget formelt svar på åbningsskrivelsen, anlagde Kommissionen sag ved Domstolen den 27. februar 2001.

IV - Parternes argumenter

11. Som det fremgår af foregående punkt er Kommissionen blandt andet interveneret i sagen efter en klage fra Coditel. Denne virksomhed, som siden 20. januar 1999 har været indehaver af en licens til etablering og tilrådighedsstillelse af et telenet, har siden forgæves henvendt sig til de luxembourgske myndigheder for at opnå den nødvendige ret til adgang, og virksomheden har klaget over, at det ikke har været muligt at opnå disse tilladelser.

12. Kommissionen har i denne sag fremført et klagepunkt over for Storhertugdømmet Luxembourg. Kommissionen har anført, at den luxembourgske lovgivning ikke i tilstrækkeligt omfang sikrer, at der stilles en ikke-diskriminerende ret til adgang til rådighed for indehaverne af en licens. Loven er principielt korrekt, men den indeholder ikke tilstrækkelige garantier for, at tildelingen af ret til adgang er ikke-diskriminerende. Denne utilstrækkelige garanti beror ifølge Kommissionen enten på, at bestemmelserne i den luxembourgske telekommunikationslov af 21. marts 1997 ikke anvendes korrekt, hvilket vil sige på en ikke-diskriminerende måde, eller på, at den luxembourgske lovgiver ikke har vedtaget de nødvendige yderligere bestemmelser for, at indehaverne af en licens effektivt kan gøre deres rettigheder gældende.

13. Kommissionen har anført tre argumenter til støtte for dette klagepunkt:

- usikkerhed vedrørende de relevante luxembourgske retsregler

- Storhertugdømmet Luxembourgs manglende henvisning til væsentlige krav, som kan begrunde nægtelse af ret til adgang

- mulig forskelsbehandling.

14. Ifølge Kommissionen eksisterer retten til adgang for indehaveren af en licens for tilrådighedsstillelse af et telenet nok ifølge lovens ordlyd, men ikke i praksis. Det er ofte uklart, hvem der er de kompetente myndigheder; de procedurer, der skal følges, er uklare og varierer desuden alt efter hvilken myndighed, der er kompetent, ligesom den indbyrdes sammenhæng mellem myndighederne ikke er reguleret. En særlig hindring består i, at bestemmelserne i telekommunikationsloven ikke er tilpasset den procedure, der skal følges for at opnå licens til benyttelse af vejnettet. Dertil kommer et praktisk problem, som består i, at de oplysninger, som er nødvendige for udarbejdelsen af situationsrids, ikke kan opnås uden hjælp fra de myndigheder, som er ansvarlige på området.

15. For det andet har Kommissionen understreget, at de kompetente myndigheder i medfør af direktiv 90/388, som ændret, under henvisning til de såkaldte væsentlige krav, som vedrører ikke-økonomiske almene interesser, har kunnet afslå en anmodning om ret til adgang. I den foreliggende sag har de kompetente luxembourgske myndigheder og organer på ingen måde påberåbt sig disse væsentlige krav. I henhold til artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret, kan der gives afslag på ret til adgang under henvisning til sådanne væsentlige krav.

16. For det tredje har Kommissionen anført, at enhver forskelsbehandling mellem tilrådighedsstillere af offentlige telenet med hensyn til ret til adgang er retsstridig i medfør af den ovennævnte artikel 4d. I henhold til de oplysninger, Kommissionen råder over, er der imidlertid ikke indrømmet ret til adgang til nogen af de operatører af telenet, som har anmodet om en sådan ret. De lokale net kan således ikke tilsluttes udenlandske net, og indehavere af en licens kan derfor ikke udbyde faciliteter og teletjenester, der kan sammenlignes med dem, Postes et Télécommunications (herefter »EPT«) kan tilbyde. Kommissionen har endvidere understreget, at det var EPT, der fik entreprisen til at lægge kabler langs visse motorveje. De øvrige indehavere af en licens, som ønskede at tilrådighedsstille teletjenester, har hidtil fået afslag på anmodninger om ret til adgang. Kommissionen har herved påpeget, at det, uanset at de kabler, EPT har lagt langs de omhandlede motorveje, kun er beregnet på trafikkontrol og videregivelse af information til vejvæsenet, ikke er sikkert, at EPT havde ønsket denne entreprise, hvis ikke den havde set perspektivet i at kunne lægge sine egne kabler i forbindelse med nedlæggelsen af kabler til trafiksignaler. I mangel af nogen objektiv begrundelse for denne for EPT i praksis gældende eksklusive rettighed, som eventuelt kunne have været en følge af gældende væsentlige krav af almen interesse, er der her tale om et klart tilfælde af forskelsbehandling af andre interesserede tilrådighedsstillere.

17. De luxembourgske myndigheder har anført, at telekommunikationsloven indeholder en licensordning. I medfør af denne lovs artikel 34, stk. 1, er retten til adgang en uadskillelig del af licensen. Princippet om ikke-diskriminering af tilrådighedsstillere af offentlige telenet, som fastlagt i artikel 4d i direktiv 90/388, som ændret, er således gennemført i luxembourgsk ret.

18. Ifølge de luxembourgske repræsentanter er udøvelsen af en ret til adgang underkastet præcist formulerede bestemmelser, som er offentliggjort af de omhandlede kompetente myndigheder. Disse bestemmelser er ens for alle, der anmoder om en ret til adgang.

19. De rettigheder, som indehaverne af en licens har i medfør af telekommunikationsloven, ændrer ikke ved, at de ved udøvelsen heraf skal overholde andre retsregler. De almindelige bestemmelser om brugen af offentligt område langs vejnettet finder anvendelse på opnåelsen af den nødvendige adgang til vejnettet.

20. Hvad angår det af Kommissionen anførte tilfælde vedrørende Coditel har den luxembourgske regering anført, at denne virksomheds anmodning om adgang til vejnettet først var adresseret til en myndighed, der ikke var den kompetente. I henhold til luxembourgsk retspraksis var den kompetente myndighed ikke forvaltningen for jernbanenet, men Transportministeriet. Ved en fornyet anmodning havde Coditel ikke indgivet de nødvendige bilag. Der var nemlig ikke vedlagt et situationsrids eller en beskrivelse af planlagte installationer. Den luxembourgske regering har i øvrigt bestridt påstanden om, at udarbejdelsen af situationsridset krævede tekniske oplysninger, som ikke var tilgængelige og kun kunne leveres af den omhandlede forvaltning for offentlige net. Ifølge den luxembourgske regering skal dette rids alene bestå af en topografisk afbildning, som kan udarbejdes på baggrund af oplysninger, der er tilgængelige hos matrikelstyrelsen.

21. Endelig har Storhertugdømmet Luxembourg anført, at den i nærværende sag omhandlede procedure er blevet ændret ved storhertugelig anordning af 8. juni 2001. Denne anordning fastlægger betingelserne for teleoperatørernes, elektricitetstransportforvaltningens og naturgastransportørselskabernes anvendelse af statens vej- og jernbanenet. Den ansvarlige myndighed for bevilling af licenser for adgang til vejnettet er fortsat Arbejdsministeriet. Anmodninger behandles imidlertid af forvaltningen for jernbanenet (herefter »CFL«) med hensyn til jernbanenettet, og af administration des Ponts et Chaussées med hensyn til vejnettet.

V - Stillingtagen

22. Direktiv 90/388, som ændret, har til formål helt at åbne markedet for teletjenester for fri konkurrence. Medlemsstaterne er forpligtet til at liberalisere deres markeder, således at også andre tilrådighedsstillere end traditionelle nationale televirksomheder har mulighed for ikke alene at udbyde deres teletjenester via de eksisterende net, men også at oprette konkurrerende net.

23. Ved den sidstnævnte mulighed er det en væsentlig betingelse at have ret til adgang til offentligt område. Uden denne ret forbliver en licens til at oprette telenet ubrugelig. Denne ret indebærer, at tilrådighedsstillere af offentlige telenet har adgang til offentligt og privat område med henblik på den nødvendige udlægning af kabler og etablering af faciliteter for at kunne nå frem til den endelige bruger. Når adgang nægtes med henvisning til gældende væsentlige krav, skal der i stedet bevilges adgang til det eksisterende telenet.

24. Som det fremgår af det anførte, er retten til adgang vigtig, fordi det er vanskeligt eller umuligt for de nye operatører, som har fået bevilget en licens, at konkurrere med eksisterende nationale televirksomheder, der normalt har monopolstatus. Dermed bliver den tilsigtede liberalisering af konkurrencen på markedet umulig eller alvorligt hæmmet. Dette indebærer, at monopolerne på beskyttede nationale markeder beholder deres status som sådanne. Denne situation er ikke blot udtrykkeligt i strid med direktivets formål, men også med EF-traktatens rækkevidde. Medlemsstaterne skal derfor ikke kun åbne deres telemarkeder ved ikke-diskriminerende licensordninger, men også, og frem for alt, afskaffe alle hindringer af retlig, administrativ eller faktisk art, således at en tilrådighedsstiller af telenet kan udøve sine rettigheder i henhold til sin licens.

25. Retten til adgang er fastlagt i den luxembourgske telekommunikationslov, hvilket Kommissionen også har erkendt. Dette fremgår af lovens artikel 34, stk. 1. Gennemførelsen af direktivet indebærer imidlertid mere end en inkorporering i national ret. Som jeg allerede har anført i mit forslag til afgørelse i Marks & Spencer-sagen , kræves det ikke kun, at direktivets formål bliver korrekt gennemført, men også at anvendelsen af de tilsvarende nationale bestemmelser er i overensstemmelse med direktivets rækkevidde. Dette forudsætter i denne sag, at de berørte også effektivt kan udnytte de muligheder, der er fastlagt i direktivet. Ved gennemførelsen af retten til adgang kræves blandt andet, at procedurerne er gennemsigtige, at de berørte får en endelig afgørelse inden for en rimelig frist, og at der med undtagelse af de krav, der udspringer af effektivitetsprincippet, tages hensyn til princippet om forbud mod forskelsbehandling. Sidstnævnte indebærer, at der skal foreligge tilstrækkelige garantier for, at forskelsbehandling undgås ved indrømmelsen eller gennemførelsen af retten til adgang.

Direktivet bestemmer også, at medlemsstaterne ved indrømmelsen af retten til adgang ikke må udøve nogen forskelsbehandling, og at de, hvis der ved etableringen eller tilrådighedsstillelsen af telenettet foreligger væsentligt tvingende offentlige hensyn, og medlemsstaterne derfor anvender en licensordning, skal opstille objektive, ikke-diskriminerende, rimelige og gennemsigtige betingelser, og eventuelle afslag skal begrundes, ligesom der skal eksistere en klageadgang ved afslag.

26. Det fremgår af Kommissionens redegørelse af de faktiske omstændigheder, at den effektive gennemførelse af retten til adgang ikke er nogen nem opgave. Den luxembourgske regering har ganske vist anført, at der i licensordningen indgår en ret til adgang, men i praksis forekommer der at være en række forhindringer, der skal overvindes. Disse forhindringer hænger sammen med den manglende gennemsigtighed i procedurerne, som ikke er indbyrdes koordineret, og med en uklar afgrænsning af de kompetente myndigheder.

27. I praksis er det nødvendigt at følge to procedurer for at opnå ret til adgang. For det første skal der fremlægges et situationsrids til godkendelse, og for det andet skal der indrømmes adgang til vejnettet.

28. Etableringen af et net berører almindeligvis flere parceller og offentlige områder, således at den operatør, som ønsker at udøve sin ret til adgang skal henvende sig til forskellige organer som for eksempel administration de l'enregistrement et des Domaines, administration des Ponts et Chaussées, samt forsamlingen af borgmesteren og viceborgmestre i de relevante kommuner. Bortset fra at allerede dette kan udgøre en hindring i administrativ henseende, er der ingen tvivl om, at en hindring foreligger, når de processuelle bestemmelser varierer afhængig af, hvilket organ den berørte har med at gøre. I en indledende fase til den foreliggende sag har de luxembourgske myndigheder allerede erkendt, at de gældende bestemmelser i telekommunikationslovens artikel 35, stk. 1, om godkendelsesprocedurer var uklare, blandt andet hvad angik forbindelsen mellem disse og proceduren for at få adgang til vejnettet. De luxembourgske myndigheder har desuden erkendt, at de aldrig har vedtaget og offentliggjort gennemførelsesbestemmelser i denne henseende, således at de kompetente myndigheder aldrig i praksis har indrømmet nogen ret til adgang.

29. Under retssagen har den luxembourgske regering anført, at en beskrivelse af procedurerne, som finder anvendelse ved de forskellige kompetente myndigheder, udleveres på anmodning, og at beskrivelsen normalt også kan findes på internettet. Indehaverne af en licens, som nemlig vil gøre brug af de heraf afledte rettigheder, skal ikke kun henvende sig til de statslige luxembourgske myndigheder, men også til de kommunale myndigheder på det sted, hvor nettet skal etableres. Det er klart, at det regelsæt, som indehaveren af en licens konfronteres med, er uigennemsigtigt. Indehaveren af en licens har ikke et tilstrækkeligt indblik i de processuelle betingelser, der skal være opfyldt for, at den nødvendige tilladelse vedrørende ret til adgang tildeles. De luxembourgske myndigheder har erkendt, at der foreligger en alvorlig hindring, hvilket fremgår af, at de i mellemtiden har nedsat en arbejdsgruppe med henblik på at samordne bestemmelserne om adgang til statens og kommunernes offentlige område.

30. Meddelelsen af de nødvendige tilladelser eller tildelingen af licenser for at oprette et telenet er som ovenfor anført betinget af, at der fremlægges et situationsrids. De luxembourgske myndigheder foreholdes, at det er vanskeligt at indhente de nødvendige oplysninger til udarbejdelsen af disse situationsrids. Det er normalt forvaltningen på det omhandlede område, der er i besiddelse af disse oplysninger. Det af den luxembourgske regering fremførte argument om, at det drejer sig om en enkel topografisk afbildning, som kan udarbejdes på baggrund af oplysninger, der er tilgængelige hos matrikelstyrelsen, overrasker mig. Navnlig i forbindelse med oprettelsen af net er det nødvendigt at have et fuldkomment overblik over de andre anordninger, der findes over og under jorden i form af rørsystemer, andre net (elektricitet) og kloakering. De tekniske oplysninger om disse anordninger findes almindeligvis hos den relevante offentlige forvaltning for det pågældende område. Udarbejdelsen af teknisk korrekte situationsrids kræver således, at disse forvaltninger samarbejder. Da det her drejer sig om en mulig hindring af at kunne oprette de net, der er nødvendige for indehaveren af en licens, finder jeg de luxembourgske myndigheders aktive medvirken til at frembringe disse oplysninger nødvendig. Ellers ville gennemførelsen af direktivets formål, nemlig oprettelsen af et marked, hvor indehaveren af en licens også kan konkurrere med sine net, vanskeliggøres.

31. Foruden den nødvendige godkendelse af situationsridsene skal de berørte, forud for opnåelse af ret til adgang, også have adgang til vejnettet. Først herefter kan de nødvendige kabler og dertil hørende faciliteter etableres på det offentlige område. Under et møde med Kommissionen har de luxembourgske myndigheder fremhævet de vanskeligheder, der beror på loven om anlæggelsen af hovedveje. Loven af 26. maj 1998 bestemmer, at den nødvendige vedligeholdelse af eksisterende installationer inden for en afstand af 25 meter fra motorvejene er underlagt Arbejdsministeriets udtrykkelige og skriftlige godkendelse, og at andre former for arbejde vedrørende anlæggelse, reparation eller ændring er forbudt. Ikke desto mindre har Kommissionen påpeget, at der er nedlagt nye el- og transmissionskabler langs motorvejene efter denne lovs ikrafttræden. Der foreligger åbenbart en uklar formulering, eftersom loven finder anvendelse i strid med sin ordlyd. Jeg mener hermed klart at have påvist, at denne lov ikke skaber en tilstrækkelig retssikkerhed for borgerne og i realiteten giver mulighed for en diskriminerende praksis.

32. Den luxembourgske regering har anført, at en ny lov, der siden er trådt i kraft , regulerer de i denne sag rejste problemer. Denne lov forenkler tilsyneladende procedurerne for opnåelse af retten til adgang og meddelelse af de nødvendige tilladelser til anvendelse af områder langs med og på veje og jernbanenet under hensyntagen til principperne om gennemsigtighed og forbud mod forskelsbehandling. Loven er imidlertid vedtaget efter udløbet af den frist, der var fastlagt i den begrundede udtalelse, hvorfor den ifølge Domstolens faste praksis ikke skal tages i betragtning .

33. Af det ovenfor anførte når jeg til den slutning, at den hidtil eksisterende praksis ikke er i overensstemmelse med direktivets indhold. Jeg mener, at den manglende gennemsigtighed og de komplicerede bestemmelser, som indehavere af en licens til tilrådighedsstillelse af et telenet konfronteres med, når de vil udøve deres rettigheder, er i strid med direktivet, eftersom disse forhold i realiteten vanskeliggør nye teleoperatørers adgang til det omhandlede marked og ikke udelukker forskelsbehandling mellem EPT, som allerede er etableret på markedet, og eventuelle (udenlandske) ansøgere. De luxembourgske myndigheder har således handlet i strid med direktivet.

VI - Forslag til afgørelse

34. På baggrund af det anførte foreslår jeg, at Domstolen

- fastslår, at Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser, idet det ikke har truffet alle de nødvendige foranstaltninger til på en effektiv og ikke-diskriminerende måde at sikre gennemførelsen af retten til adgang, og derfor har tilsidesat artikel 4d i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996

- tilpligter Storhertugdømmet Luxembourg at betale sagens omkostninger.