Reglen i artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker vedrørende den efterprøvelse ex officio, som Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) foretager af de faktiske omstændigheder, skal ikke finde anvendelse på spørgsmålet om godtgørelsen af reel brug af varemærket i forbindelse med en fortabelsessag for Harmoniseringskontoret.

Som det fremgår af artikel 15 i forordning nr. 207/2009, forholder det sig for det første således, at hvis indehaveren af et EF-varemærke ikke inden fem år regnet fra registreringen har gjort reel brug af dette inden for Den Europæiske Union, underkastes varemærket de i denne forordning omhandlede sanktioner, herunder fortabelse af varemærkeretten, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.

For det andet præciserer artikel 42, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 udtrykkeligt, at godtgørelsen af reel brug eller rimelige grunde til, at brug ikke har fundet sted, påhviler indehaveren af det berørte varemærke, idet indsigelsen ellers vil blive forkastet eller ugyldighedsbegæringen afvist.

I denne henseende skal den omstændighed, at artikel 51, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 til forskel fra denne forordnings artikel 42, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, ikke specificerer, at godtgørelsen af reel brug eller rimelige grunde til, at brug ikke har fundet sted, påhviler den nævnte indehaver, ikke fortolkes således, at EU-lovgiver har villet udelukke dette princip vedrørende bevisbyrden i forbindelse med en fortabelsessag.

De manglende præciseringer i artikel 51, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår bevisbyrden kan i øvrigt uden vanskelighed forklares ved den omstændighed, at genstanden for stk. 1 i artikel 51 med overskriften »Fortabelsesgrunde« består i at opregne grundene til fortabelse af varemærket, hvilket ikke opfordrer til indføjelse af præciseringer vedrørende spørgsmålet om bevisbyrden.

Til gengæld har forordningens artikel 42 og 57 i det væsentlige karakter af processuelle bestemmelser. Stk. 2 i begge artikler har som specifikt formål at regulere, hvad der ligner en formalitetsindsigelse, der er gjort gældende af den sagsøgte part, der ønsker at rejse tvivl om ansøgerens ret til at fortsætte den procedure, denne har indledt.

Det er på grundlag af en sådan processuel kontekst, der er specifik for indsigelsessager og ugyldighedssager, at EU-lovgiver med henblik på at tillade bilæggelse af disse formalitetsindsigelser, hvis afklaring har forudgående karakter i forhold til fortsættelsen af den principale procedure, som de vedrører, har fastsat, at det er indehaveren af det ældre varemærke, der skal godtgøre, at der er gjort reel brug af dette, og at indsigelsen forkastes og ugyldighedsbegæringen afvises, såfremt en sådan godtgørelse ikke foreligger.

Den omstændighed, at enhver formalitetsindsigelse af denne karakter hypotetisk er udelukket i forbindelse med en fortabelsessag, kan derimod nemt – selv om artikel 57 i forordning nr. 207/2009 omhandler både fortabelsessager og ugyldighedssager – begrunde, at en bestemmelse som denne artikels stk. 2 er begrænset til ugyldighedssager.

For det tredje forholder det sig således, at det princip, der i forbigående tages hensyn til i artikel 42, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, hvorefter det påhviler indehaveren af det ældre varemærke at godtgøre reel brug af dette, reelt begrænser sig til at udtrykke sund fornuft og et grundlæggende krav om effektivitet i proceduren.

Den pågældende indehaver er nemlig ubestridt den, der bedst er i stand til ‐ endog i visse tilfælde den eneste, der er i stand til ‐ at godtgøre konkrete handlinger, der gør det muligt at underbygge en påstand om, at den pågældende har gjort reel brug af sit varemærke, eller fremføre rimelige grunde til, at brug ikke har fundet sted. Dette gælder således bl.a. for så vidt angår de beviser, der kan godtgøre en sådan brug, og som der i regel 22, stk. 4, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 om EF-varemærker er opregnet eksempler på, herunder emballager, etiketter, prislister, kataloger, fakturaer, fotografier og avisannoncer.

Det kan således udledes af artikel 15 i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med dennes artikel 42, stk. 2, artikel 51, stk. 1, og artikel 57, stk. 2, at det i forbindelse med en sag om fortabelse af et varemærke i princippet påhviler indehaveren af dette og ikke Harmoniseringskontoret ex officio at godtgøre en reel brug af varemærket.

Det må på samme måde i denne henseende fastslås, at idet regel 40, stk. 5, i forordning nr. 2868/95 fastsætter, at det er indehaveren af varemærket, som skal godtgøre reel brug, begrænser denne regel sig til at belyse et princip, der er knyttet til bevisbyrden, og som uden at tilsidesætte forordning nr. 207/2009 derimod udspringer af bestemmelserne i og opbygningen af denne forordning.

(jf. præmis 53 og 55-65)