FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 18. januar 2018 ( 1 )

Sag C-633/16

Ernst & Young P/S

mod

Konkurrencerådet

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sø- og Handelsretten, Danmark)

»Konkurrence – kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser – artikel 7, stk. 1, i forordning (EF) nr. 139/2004 – pligt til at udsætte en fusions gennemførelse indtil den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet – en af de fusionerende virksomheders opsigelse af en samarbejdsaftale«

1. Det er blevet sagt, at for tidligt ikke er til at skelne fra forkert. Dette er navnlig sandt i forhold til en tidlig gennemførelse af en fusion mellem virksomheder.

2. For at afgøre, hvornår en gennemførelse af en fusion sker for tidligt og derfor retsstridigt, er det vigtigt at have en klar idé om rækkevidden af forpligtelsen til at udsætte gennemførelsen af en fusion og af Europa-Kommissionens tilsvarende beføjelser til at fastslå, at der foreligger en for tidlig gennemførelse i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning (EF) nr. 139/2004 ( 2 ), før fusionen er blevet godkendt (»stand still-forpligtelsen«). Hvad der er vigtigere: Hvorledes skal den præcise rækkevidde af stand still-forpligtelsen fastlægges?

3. Disse kortfattede og dog vigtige spørgsmål, som er rejst i den foreliggende sag, er hidtil forblevet ubesvarede i Domstolens praksis.

4. Ved afgørelsen af disse spørgsmål vil Domstolen skulle tage stilling til, hvorvidt formålet om at sikre en effektiv håndhævelse af forudgående fusionskontrol gør det nødvendigt, at stand still-forpligtelsen udvides ud over fusionsreglernes materielle anvendelsesområde som fastlagt i forordning nr. 139/2004.

5. Jeg vil i det følgende redegøre for, hvorfor jeg mener, at stand still-forpligtelsens rækkevidde bør afgrænses klart, og hvorfor dette bedst gøres ved at benytte en negativ definition, dvs. ved at definere, hvad der ligger uden for anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

I. Retsforskrifter

A. Forordning nr. 139/2004

6. Ifølge artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (»Anvendelsesområde«) »[finder] [d]enne forordning […] anvendelse på alle fusioner med [EU-]dimension«.

7. Artikel 3 i forordning nr. 139/2004 (»Definition af en fusion«) bestemmer følgende: »1. Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på, a) at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller b) at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder. 2. Kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved: a) ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf b) rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger. 3. Kontrol over en virksomhed opnås af personer eller virksomheder, der a) er indehaver(e) af sådanne rettigheder eller berettiget ifølge sådanne aftaler, eller b) uden at være indehavere af sådanne rettigheder eller berettiget ifølge sådanne aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder. […]«

8. Artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (»Forudgående anmeldelse af fusioner og henvisning af fusioner før anmeldelse efter anmodning fra de anmeldende parter«) fastsætter følgende: »Fusioner med [EU-]dimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet. Anmeldelse kan også indgives, når de deltagende virksomheder over for Kommissionen kan godtgøre, at de i god tro har til hensigt at indgå en aftale, eller når de for overtagelsestilbuds vedkommende i god tro offentligt har tilkendegivet en hensigt om at afgive et bud, for så vidt som denne aftale eller dette bud vil resultere i en fusion med [EU-]dimension. Ved anvendelsen af denne forordning omfatter begrebet »anmeldt fusion« også planlagte fusioner anmeldt i henhold til andet afsnit. Ved anvendelsen af stk. 4 og 5 omfatter udtrykket »fusion« også planlagte fusioner som omhandlet i andet afsnit.«

9. Artikel 7 i forordning nr. 139/2004 (»Udsættelse af en fusions gennemførelse«) bestemmer følgende: »1. En fusion, der har [EU-]dimension som defineret i artikel 1, […] må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet […] […] 3. Kommissionen kan efter anmodning give dispensation fra de i stk. 1 og 2 omhandlede forpligtelser. Anmodningen om dispensation skal være begrundet. Kommissionens beslutning om denne anmodning træffes bl.a. under hensyn til, hvilke virkninger en suspension vil få for en eller flere af de deltagende virksomheder eller tredjemand, og hvilken trussel fusionen udgør for konkurrencen. Til en sådan dispensation kan knyttes betingelser og påbud med henblik på at sikre en effektiv konkurrence. Der kan anmodes om og meddeles dispensation på ethvert tidspunkt, også før anmeldelsen eller efter transaktionen. […]«

10. Artikel 8 i forordning nr. 139/2004 (»Kommissionens beslutningsbeføjelser«) har følgende ordlyd: »[…] 4. Er en fusion, som konstateret af Kommissionen, a) allerede gennemført og erklæret for uforenelig med fællesmarkedet, eller b) gennemført i strid med en betingelse pålagt ved en beslutning […], kan Kommissionen: – kræve af de deltagende virksomheder, at de skal ophæve fusionen, i særdeleshed ved at opløse fusionen eller afhænde alle de erhvervede andele eller aktiver, således at den situation, der bestod forud for fusionens gennemførelse, genoprettes[; u]nder omstændigheder, hvor det ikke er muligt at genoprette den situation, der bestod før fusionens gennemførelse, ved en opløsning af fusionen, kan Kommissionen træffe enhver anden foranstaltning for at genoprette situationen så vidt muligt – påbyde enhver anden hensigtsmæssig foranstaltning for at sikre, at de deltagende virksomheder opløser fusionen eller iværksætter andre genoprettelsesforanstaltninger som krævet i dens beslutning. […] 5. Kommissionen kan træffe foreløbige foranstaltninger til at genoprette eller bevare en effektiv konkurrence, hvis en fusion a) er gennemført i strid med artikel 7, og der endnu ikke er truffet beslutning om, hvorvidt fusionen er forenelig med fællesmarkedet […] c) allerede er gennemført og er erklæret for uforenelig med fællesmarkedet. […]«

B. National lovgivning

11. Konkurrencelovens ( 3 ) § 12 c bestemmer følgende: »Stk. 1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen træffer afgørelse om, hvorvidt en fusion kan godkendes eller forbydes. Stk. 2. En fusion, der ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal godkendes. En fusion, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal forbydes. […] Stk. 5. En fusion, der er omfattet af denne lov, må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har godkendt den i henhold til stk. 1. […] […]«

12. Ifølge forelæggelseskendelsen fremgår det af bemærkningerne til den lovændring, der førte til § 12 c, at de danske fusionskontrolregler er baseret på bestemmelserne i forordning nr. 139/2004 og skal fortolkes i overensstemmelse hermed både for så vidt angår definitionen og rækkevidden af begrebet en »fusion« og stand still-forpligtelsen.

II. Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

13. Ved aftale indgået den 18. november 2013 mellem på den ene side KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab og KPMG Ejendomme Flintholm K/S (herefter under ét »KPMG DK«) og på den anden side Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited og EYGS LLP (disse retlige enheder benævnes herefter under ét »EY«) besluttede KPMG DK og EY at fusionere (»fusionsaftalen«).

14. På tidspunktet for indgåelsen af fusionsaftalen var KPMG DK og EY begge revisionsfirmaer, der var aktive på det danske marked for revisions- og regnskabsydelser. KPMG DK var i henhold til en samarbejdsaftale, der blev underskrevet den 15. februar 2010 (»samarbejdsaftalen«), medlem af et internationalt netværk af selvstændige revisionsfirmaer, KPMG International Cooperative (»KPMG International«).

15. Samarbejdsaftalen gav deltagerne eneret til at indgå i KPMG-netværket på nationalt plan og til at anvende KPMG Internationals varemærker i markedsføringsmæssig henseende. Samarbejdsaftalen indeholder desuden bestemmelser om allokering af kunder, forpligtelse til at servicere kunder fra andre territorier og årlig kompensation for deltagelse i samarbejdet. Samarbejdsaftalen forudsætter, at de revisionsfirmaer, der deltager i KPMG-netværket, på intet tidspunkt deltager i et partnerskab/joint venture eller lignende.

16. I henhold til fusionsaftalen skulle KPMG DK umiddelbart efter fusionsaftalens underskrivelse opsige sin aftale med KPMG International, for at KPMG DK kunne udtræde af sit samarbejde med sidstnævnte med henblik på i stedet at fusionere med EY og blive en del af EY-koncernen.

17. Det er ubestridt, at fusionsaftalen var anmeldelsespligtig, eftersom EY ville erhverve kontrol med KPMG DK, og de involverede virksomheders omsætning oversteg de kvantitative tærskelværdier, der er fastsat i de danske konkurrenceregler.

18. Efter at have underskrevet fusionsaftalen med EY den 18. november 2013 opsagde KPMG DK samarbejdsaftalen med virkning fra den 30. september 2014, først ved en forudgående telefonisk orientering af KPMG Internationals bestyrelsesformand og dernæst ved brev af 18. november 2013 til KPMG International. Selve opsigelsen af samarbejdsaftalen var ikke i sig selv betinget af konkurrencemyndighedernes godkendelse.

19. Fusionsaftalens indgåelse blev offentliggjort den 19. november 2013. Fra denne dato og frem til fusionens godkendelse fandt en række begivenheder sted.

20. Den 20. november 2013 bebudede KPMG International i en artikel i onlineavisen Business.dk sin hensigt om at forblive på det danske marked. KPMG International valgte at etablere en ny revisionsvirksomhed i Danmark. Selskabet indgik også en samarbejdsaftale med en skatterådgivningsvirksomhed til trods for, at dets samarbejdsaftale med KPMG DK forblev i kraft, og at samarbejdet fortsatte som før, og uagtet opsigelsesvarslet.

21. Derudover valgte nogle af KPMG DK’s revisionskunder, herunder to af de allerstørste, Carlsberg-koncernen og Mærsk-koncernen, at anbefale et revisorskifte på deres generalforsamlinger, således at KPMG International skulle anvendes som deres revisor for regnskabsåret 2014. På lignende vis valgte andre selskaber i denne periode at skifte fra KPMG DK til andre revisionsfirmaer. I de fleste tilfælde finder de ordinære generalforsamlinger sted i det tidlige forår, fordi selskaberne generelt anvender kalenderåret som deres regnskabsår, og fordi revisoren efter dansk selskabslovgivning skal vælges på den ordinære generalforsamling.

22. Umiddelbart efter, at fusionsaftalen var blevet bebudet, indledte KPMG DK og EY forhåndsanmeldelsesproceduren for at få godkendt fusionen, idet de første orienterende kontakter til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen blev taget den 21. november 2013.

23. Det første udkast til anmeldelse blev sendt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 13. december 2013, anmeldelsen blev færdiggjort den 7. februar 2014, og fusionen blev godkendt med tilsagn af Konkurrencerådet ved afgørelse af 28. maj 2014. Efter Konkurrencerådets godkendelse af fusionen enedes KPMG DK og KPMG International om at bringe deres samarbejde til ophør med virkning fra den 30. juni 2014.

24. Den 17. december 2014 vedtog Konkurrencerådet en afgørelse, hvori det blev fastslået, at KPMG DK havde overtrådt stand still-forpligtelsen i henhold til konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, ved den 18. november 2013 i henhold til fusionsaftalens betingelser at afgive varsel om opsigelse af samarbejdsaftalen med KPMG International, før Konkurrencerådet havde godkendt fusionen (»den anfægtede afgørelse«).

25. Den anfægtede afgørelse er baseret på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede bedømmelse af omstændighederne i sagen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lagde dog særlig vægt på det forhold, at opsigelsen af aftalen var (i) fusionsspecifik, (ii) irreversibel og (iii) havde potentiale for markedsmæssige virkninger i perioden mellem opsigelsen og fusionens godkendelse, uden at de tre elementer ansås for udtømmende.

26. For så vidt angår potentialet for markedsmæssige virkninger blev der i den anfægtede afgørelse henvist til, at der kunne være flere årsager til de konstaterede markedsmæssige virkninger, herunder at det ikke var muligt konkret at afgøre baggrunden for de markedsmæssige reaktioner, men eftersom opsigelsen i sig selv efter Konkurrencerådets opfattelse indebar et potentiale for de markedsmæssige virkninger og således kunne kvalificeres som en præimplementerende handling, var det ikke nødvendigt at påvise faktiske virkninger af opsigelsen.

27. Idet Ernst & Young P/S (»Ernst & Young«) var uenig i den anfægtede afgørelse, anlagde selskabet den 1. juni 2015 sag ved den forelæggende ret med påstand om annullation af afgørelsen. Den forelæggende ret har i denne forbindelse udtalt, at udfaldet af hovedsagen er relevant for spørgsmålet om pålæggelse af mulige bøder, eftersom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 11. juni 2015 oversendte sagen til Statsanklageren for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet med henblik på strafferetlig vurdering.

28. Da den forelæggende ret er i tvivl om den korrekte fortolkning af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 med henblik på at fortolke konkurrencelovens § 12 c, stk. 5, i overensstemmelse hermed, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Efter hvilke kriterier skal det vurderes, om en virksomheds adfærd/dispositioner er omfattet af forbuddet i artikel 7, [stk.] 1, i Rådets forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsover[t]agelser ([stand still-forpligtelsen]), og forudsætter en gennemførelseshandling i artikel 7, stk. 1,’s forstand, at handlingen, helt eller delvist, faktisk eller juridisk, udgør en del af selve det kontrolskifte eller den sammenblanding af de deltagende virksomheders fortsættende aktiviteter, som – forudsat at tærskelværdierne er opfyldt – udløser pligten til anmeldelse? 2) Kan en opsigelse af en samarbejdsaftale som den i sagen foreliggende, som er afgivet under omstændigheder svarende til dem, der er beskrevet i forelæggelseskendelsens [punkt] 1-20, udgøre en gennemførelseshandling omfattet af forbuddet i Rådets forordning nr. 139/2004, artikel 7, stk. 1, og efter hvilke kriterier skal det i så fald afgøres? 3) Gør det ved besvarelsen af spørgsmål 2 nogen forskel, om opsigelsen faktisk har medført konkurrenceretligt relevante markedsmæssige virkninger? 4) Såfremt spørgsmål 3 besvares bekræftende, bedes det oplyst, efter hvilke kriterier og med hvilken grad af sandsynlighed det i givet fald skal afgøres, om opsigelsen har medført sådanne markedsmæssige virkninger, herunder betydningen af at sådanne virkninger om muligt kunne henføres til andre årsager?«

29. Under den skriftlige forhandling er der afgivet indlæg af EY, den danske regering og Kommissionen. Disse procesdeltagere har endvidere afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 15. november 2017.

III. Analyse

A. Domstolens kompetence

30. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg sat spørgsmålstegn ved, hvorvidt Domstolen har kompetence til at fortolke de forelagte spørgsmål, når henses til, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke direkte regulerer den i hovedsagen omhandlede situation. Kommissionen har nærmere bestemt sat spørgsmålstegn ved, hvorvidt en henvisning til denne forordning i forarbejderne til den nationale lovgivning er tilstrækkelig til at give kompetence efter artikel 267 TEUF.

31. I en lang række eksempler fra retspraksis, der følger af Dzodzi-dommen ( 4 ), har Domstolen fastslået, at bestemmelser eller begreber, der er hentet fra EU-retten, skal fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder de skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås. Denne fremgangsmåde blev endeligt bekræftet af Domstolen i dommen i sagen Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( 5 ). Følgelig er Domstolen kompetent til at træffe afgørelse om anmodninger om præjudicielle afgørelser, der vedrører bestemmelser i EU-retten, i tilfælde, hvor de faktiske omstændigheder i hovedsagen ligger uden for EU-rettens direkte anvendelsesområde, men hvor den nationale lovgiver har besluttet at behandle nationale situationer på samme måde som situationer, der reguleres af EU-retten ( 6 ).

32. Jeg konkluderer derfor, at Domstolen har kompetence til at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Sø- og Handelsretten har forelagt.

B. Realiteten

1. Indledende bemærkninger

33. Uden at ville foregribe bedømmelsen af nødvendigheden af forudgående anmeldelse af fusioner vil jeg henlede opmærksomheden på, at der i mange retssystemer ikke eksisterer nogen (national) stand still-forpligtelse. I Den Europæiske Union synes dette f.eks. at være tilfældet i Italien ( 7 ), Letland ( 8 ) og Det Forenede Kongerige (hvor anmeldelse desuden er beskrevet som »frivillig«) ( 9 ).

34. På EU-plan foreskrev den oprindelige fusionskontrolforordning kun en stand still-forpligtelse på tre uger fra anmeldelsen af fusionen. Denne forpligtelse kunne forlænges ved afgørelse truffet af Kommissionen ( 10 ).

35. Dette indikerer, at skønt stand still-forpligtelsen kan være nyttig, forekommer det for vidtgående, som Kommissionen gør, at klassificere den som et for fusionskontrol uundværligt redskab. Dens funktion er blot at afskrække virksomheder fra at gennemføre fusioner for tidligt, indtil konkurrencemyndighederne har foretaget en vurdering, og at reducere risikoen for, at en fusion vil skulle rulles tilbage i tilfælde af, at den ikke godkendes. Sagt med andre ord pålægger stand still-forpligtelsen i det væsentlige de pågældende virksomheder den finansielle byrde, der er forbundet med at udsætte en fusion, indtil konkurrencemyndighedens vurdering er gennemført, såvel som den finansielle risiko, der er forbundet med fusionens potentielt nødvendige opløsning i tilfælde af ulovlig præimplementering.

36. Der skal ved afgrænsningen af stand still-forpligtelsen efter forordning nr. 139/2004 tages hensyn til disse kendetegn. Inden for rammerne af EU-fusionsreglerne er forholdet mellem forudgående og efterfølgende regulering af fusioner, som fastsat i artikel 7 og 8 i forordning nr. 139/2004, således endnu ikke blevet fuldt klarlagt af Domstolen.

37. Hvad angår vurderingen af de præjudicielle spørgsmål kan de behandles parvis. Dels angår det første og det andet præjudicielle spørgsmål begge stand still-forpligtelsens rækkevidde, og hvorledes denne skal fastlægges (med det andet spørgsmål spørges der specifikt, om denne forpligtelse forelå i hovedsagen). Dels er det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål mere specifikke. De er begge koncentreret om relevansen for stand still-forpligtelsen af eventuelle markedsmæssige virkninger, herunder hvilke kriterier der kan anvendes til at påvise en sådan virkning, og de beviskrav, som konkurrencemyndigheden i denne henseende skal opfylde ved undersøgelsen af en mulig overtrædelse af denne forpligtelse.

2. Det første og det andet præjudicielle spørgsmål

38. Den forelæggende ret har med sine to første spørgsmål nærmere bestemt anmodet Domstolen om at klarlægge rækkevidden af den stand still-forpligtelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og under hvilke omstændigheder virksomheders handlinger vil være omfattet af denne bestemmelse. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt vejledning om, hvorledes fastlæggelsen af stand still-forpligtelsens rækkevidde skal ske, og har i denne forbindelse henvist til specifikke kriterier, som den danske konkurrencemyndighed har anvendt i den i hovedsagen omhandlede afgørelse om, at der foreligger en overtrædelse.

a) Indlæg fra parterne i den præjudicielle sag

39. For det første er fusionskontrolreglerne, og navnlig stand still-forpligtelsen, efter EY’s opfattelse alene anvendelige på den delmængde af handlinger, som udgør en del af selve den anmeldelsespligtige fusion. Den mulige indvirkning på konkurrencen af handlinger, der falder uden for fusionskontrolreglerne, skal i stedet vurderes efter artikel 101 TEUF og 102 TEUF. EY har under henvisning til Rettens dom i sagen Aer Lingus Group mod Kommissionen ( 11 ) anført, at fusionsbegrebet danner grundlaget for Kommissionens kompetence i henhold til fusionskontrolreglerne, og at stand still-forpligtelsen derfor ikke kan have en rækkevidde, der adskiller sig fra dette begrebs rækkevidde, eller som faktisk går ud over dette begrebs rækkevidde. For at foranstaltninger skal være omfattet af stand still-forpligtelsen, forudsætter det efter EY’s opfattelse, at der skal være sket et kontrolskifte.

40. For det andet har den danske regering og Kommissionen under henvisning til Rettens dom i sagen Electrabel mod Kommissionen ( 12 ) fremhævet det system med forudgående kontrol, som fusionsreglerne foreskriver, og anført, at det kan vise sig umuligt at genoprette den situation, som bestod før indgåelse af fusionsaftalen, hvis fusionen forbydes.

41. Den danske regering har navnlig gjort gældende, at stand still-forpligtelsen ikke er begrænset til at omfatte handlinger, der i sig selv medfører et egentligt kontrolskifte eller en sammenblanding af de deltagende virksomheders fortsættende aktiviteter, men at forpligtelsen efter omstændighederne også kan omfatte andre handlinger, som er egnede til at hindre eller vanskeliggøre den effektive forudgående fusionskontrol. Denne regering finder dog, at interne forberedelseshandlinger bør udelukkes fra stand still-forpligtelsens anvendelsesområde, hvis de ikke får betydning forud for konkurrencemyndighedernes godkendelse af fusionen og i øvrigt ikke har potentiale for strukturel markedsmæssig virkning.

42. På lignende vis har Kommissionen under henvisning til 34. betragtning til forordning nr. 139/2004 ( 13 ) anført, at en for tidlig gennemførelse af en fusion som anført i denne forordnings artikel 7, stk. 1, ikke forudsætter, at den pågældende adfærd helt eller delvist, faktisk eller retligt, er en del af den proces, der fører til det aktuelle kontrolskifte. Kommissionen finder, at en delvis gennemførelse af en fusion især kan ske ved adfærd, der (i) består af indledende skridt i den proces, der fører til et kontrolskifte, eller (ii) tillader den part, der vil erhverve kontrol, at få indflydelse på strukturen eller markedsadfærden for målvirksomheden, eller (iii) på anden måde tager forskud på fusionens virkninger eller væsentligt påvirker den foreliggende konkurrencesituation.

b) Indledende bemærkninger

43. Domstolen har mig bekendt til dato ikke specifikt truffet afgørelse om rækkevidden af stand still-forpligtelsen i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og følgelig heller ikke om Kommissionens beføjelser til at overvåge overholdelsen heraf. Dette er bemærkelsesværdigt, eftersom de bøder, som Kommissionen på det seneste har pålagt, på ingen måde har været ubetydelige ( 14 ). Denne mangel på domstolsprøvelse synes at have gjort det muligt for Kommissionen at fortsætte sine overvågningsaktiviteter ukontrolleret. Kommissionen har i den foreliggende sag også foreslået ikke at opstille nogen kriterier for afgrænsning af dennes overvågningsbeføjelser.

44. Jeg er grundlæggende enig med Kommissionen i, at det ikke ville være hensigtsmæssigt, hvis Domstolen i detaljer opstillede en almengyldig og udtømmende liste med kriterier med det formål at dække alle de mulige tiltag, der potentielt kunne falde ind under stand still-forpligtelsen. Ved således positivt at definere stand still-forpligtelsen ville der opstå en risiko for at udelukke visse tiltag, hvilket potentielt kunne føre til en foregribelse af udfaldet af fremtidige sager til skade for både Kommissionens overvågningsaktivitet og Domstolens efterprøvelse heraf. Såfremt Domstolen skulle anerkende brugen af visse kriterier til positivt at afgrænse stand still-forpligtelsens rækkevidde, kunne dette således endog indsnævre rækkevidden af denne forpligtelse, dersom disse kriterier skulle anvendes systematisk og på en måde, der gav dem en på forhånd afgørende karakter.

45. En negativ definition af stand still-forpligtelsen er i stedet at foretrække. Dette kræver, at Domstolen opstiller en definition af de tiltag, der ikke vil være omfattet af forpligtelsen, hvorved retssikkerheden forbedres for de berørte virksomheder, mens den for en effektiv fusionskontrol nødvendige fleksibilitet samtidig bevares.

46. Inden jeg uddyber dette, vil jeg først illustrere, hvorfor de kriterier, som den forelæggende ret har anført, ikke er velegnede til at afgrænse stand still-forpligtelsens rækkevidde, eftersom alle tre foreslåede kriterier hver især har iboende mangler. I en nærmere analyse vil jeg dernæst opstille de hensyn, der skal tages ved afgrænsningen af stand still-forpligtelsens rækkevidde.

c) De tre kriterier i den nationale afgørelse

47. Med henblik på at præcisere, hvilke typer af tiltag der vil falde ind under stand still-forpligtelsen, har den forelæggende ret henvist til tre kriterier, som den danske konkurrencemyndighed har anvendt i den i hovedsagen omhandlede afgørelse. Ifølge disse kriterier skal det pågældende tiltag (i) være fusionsspecifikt, (ii) være irreversibelt og (iii) have potentiale for markedsmæssige virkninger.

48. Fusionsspecificitet er en forudsætning og ikke et kriterium for anvendelse af stand still-forpligtelsen. Det er derfor ikke blot lovligt at anvende denne faktor. Det er obligatorisk ( 15 ).

49. Et kriterium om fusionsspecificitet kunne muligvis gøre det lettere at udelukke visse tiltag, der åbenlyst ikke har noget at gøre med gennemførelsen af en fusion. Reelt giver det imidlertid ikke nogen merværdi, da Kommissionen, såfremt dette kriterium ikke er opfyldt, ikke ville have nogen beføjelser i henhold til forordning nr. 139/2004 ( 16 ).

50. Dernæst forekommer det mig ikke relevant i forhold til stand still-forpligtelsen, hvorvidt den handling, hvorved en fusion angiveligt gennemføres for tidligt, er irreversibel. At tillægge selve handlingens irreversibilitet betydning ville i det foreliggende tilfælde ikke blot medføre spekulation om, hvorvidt KPMG DK ville være i stand til at genetablere sine bånd til KPMG International, men ville også adskille stand still-forpligtelsen fra det, som den har til formål midlertidigt at udsætte, nemlig fusionen.

51. Hvad der er vigtigere, er, at Kommissionen ifølge artikel 8, stk. 5, litra a) og c), i forordning nr. 139/2004 kan anordne ophævelse af tiltag, der gennemfører en fusion for tidligt. Det ville forekomme selvmodsigende, at Kommissionen havde denne beføjelse, såfremt anvendelsen af stand still-forpligtelsen afhang af et tiltags irreversibilitet.

52. Et tiltags irreversibilitet kan derimod være en relevant faktor for konkurrencemyndigheden, når den behandler en anmodning om dispensation fra stand still-forpligtelsen i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 ( 17 ).

53. Hvad endelig angår potentialet for at have markedsmæssige virkninger anser jeg tillige dette kriterium for at være værdiløst i relation til fastlæggelsen af stand still-forpligtelsens rækkevidde.

54. For det første har kommercielle tiltag således næsten altid nogle virkninger på markedet. Hvis alene et potentiale for at have markedsmæssige virkninger var tilstrækkeligt til at udløse stand still-forpligtelsen, ville dette kriterium næsten systematisk være opfyldt og således være et overflødigt kriterium. Omvendt kunne stand still-forpligtelsens rækkevidde blive for indskrænket, hvis det foreslåede kriterium i stedet angik reelle markedsmæssige virkninger.

55. For det andet ville et kriterium om markedsmæssige virkninger grundlæggende overlappe med realitetsbehandlingen af en anmodning om godkendelse af en fusion. Hvis et sådant kriterium var relevant, ville det reelt få stand still-forpligtelsen til at minde om en type af automatisk påbudsprocedure baseret på, om det angiveligt fusionsgennemførende tiltag kunne have markedsmæssige virkninger. En sådan fremgangsmåde ville indebære en risiko for, at stand still-forpligtelsen foregreb vurderingen af fusionens forenelighed med fællesmarkedet. Den ville også overflødiggøre Kommissionens beføjelse efter artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 til at træffe passende foreløbige foranstaltninger til at genoprette eller bevare en effektiv konkurrence, hvor stand still-forpligtelsen er blevet overtrådt.

56. Ved at lade stand still-forpligtelsen afhænge af (potentielle) markedsmæssige virkninger bortses der endelig fra kompleksiteten i en sådan økonomisk vurdering, som ikke med sikkerhed kan foretages af virksomhederne. Dette er grunden til, at artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 tillader Kommissionen at meddele dispensationer fra stand still-forpligtelsen, hvor den trussel, som det pågældende tiltag udgør for konkurrencen, ikke er alvorlig.

57. Sammenfattende synes ingen af de foreslåede kriterier at være nyttige med henblik på fastlæggelsen af stand still-forpligtelsens rækkevidde. De tre kriterier, som den forelæggende ret har anført, er således alle gode eksempler på, hvorfor Domstolen ikke bør foretage en positiv opregning af de relevante kriterier, der er afgørende for en overtrædelse af stand still-forpligtelsen.

58. Jeg vil i det følgende redegøre nærmere for, hvorfor en negativ definition er mere velegnet til at afgrænse rækkevidden af forpligtelsen i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

d) Rækkevidden af stand still-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004

59. I henhold til artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 finder denne forordning – herunder forpligtelsen til at udsætte en fusion efter forordningens artikel 7, stk. 1 – anvendelse på fusioner med EU-dimension (eller, i tilfælde af national lovgivning, der afspejler denne forordning, den gældende tærskelværdi). Mens spørgsmålet om, hvorvidt en fusion har en EU-dimension, besvares i forordningens artikel 1, stk. 2, er selve begrebet »fusion« reguleret i artikel 3.

60. I medfør af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 forudsætter en fusion nærmere bestemt »en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag«, som følger af en sammensmeltning eller en erhvervelse. Ifølge forordningens artikel 3, stk. 2, opnås en sådan »kontrol« selv »gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift«. Efter forordningens artikel 3, stk. 3, er »kontrol« desuden noget, der »opnås«. Endelig og hvad nærmere bestemt angår erhvervelser kan kontrol i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), være »direkte eller indirekte«.

61. Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 henviser for sin del til en »fusion«, der har EU-dimension som defineret i forordningens artikel 1, og som ikke må »gennemføres«, før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet godkendt.

62. Begrebet en »fusion« er derfor afgørende for stand still-forpligtelsen. Det er dette begreb – eller rettere sagt opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en (mål)virksomhed – der skaber denne forpligtelse ( 18 ). Følgelig bør tiltag, der går forud for en fusion, ikke være omfattet af stand still-forpligtelsens anvendelsesområde.

63. Samtidig skal stand still-forpligtelsen som anført af Kommissionen dække både fuld og delvis gennemførelse af en fusion. Mens forpligtelsen ikke kan finde anvendelse på blot interne forberedende foranstaltninger, der går forud for en fusion ( 19 ), bør foranstaltninger, der er uløseligt forbundet med en fusion, være omfattet. Vanskeligheden består i at drage skillelinjen mellem legitime forberedende foranstaltninger og delvis gennemførelse, som eksemplificeret ved den foreliggende sag.

64. Retten har i denne henseende fastslået, at Kommissionen under visse omstændigheder kan anse en flerhed af indbyrdes forbundne transaktioner for at være én enkelt fusionsoperation, når de pågældende transaktioner er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at ingen af dem ville blive gennemført uden de øvrige, og at resultatet består i at tillægge en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktiviteter ( 20 ). En sådan trinvis eller bundtet fremgangsmåde i forhold til begrebet en »fusion« finder støtte i ordlyden af artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 139/2004, som henviser til indirekte (de facto) kontrol ( 21 ). Denne fremgangsmåde er begrundet for at forhindre omgåelse af fusionsreglerne ved kunstig gennemførelse af indbyrdes forbundne transaktioner. Hvorvidt dette er tilfældet, må imidlertid vurderes fra sag til sag. Den blotte omstændighed, at flere transaktioner muligvis kan være indbyrdes forbundne, betyder ikke nødvendigvis, at de udgør én enkelt fusion ( 22 ).

65. Omvendt kan det forhold alene, at en foranstaltning blev truffet i den proces, der ledte frem til en fusion, ikke automatisk bringe den inden for rammerne af stand still-forpligtelsen. Så længe foranstaltningen går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk ledte frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed, bør den ikke underlægges stand still-forpligtelsen og følgelig heller ikke Kommissionens beføjelser med hensyn til overholdelsen heraf.

66. Imod et sådant standpunkt kan det anføres, at stand still-forpligtelsen ud fra effektivitetshensyn ikke bør fortolkes snævert, og at dens rækkevidde – som et blandingsprodukt af en »fusion« og en »gennemførelse« – af forsigtighedshensyn endog burde være bredere end rækkevidden af begrebet »fusion«. Denne holdning synes at ligge til grund for de argumenter, som den danske regering og Kommissionen har fremført. Dommen i sagen Aer Lingus Group mod Kommissionen ( 23 ) giver nogen støtte til dette synspunkt. Retten udtalte, at »erhvervelsen af en [minoritetsaktiepost], der ikke i sig selv tildeler kontrol i henhold til […] artikel 3 i [forordning nr. 139/2004], [kan] falde inden for anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 7«, hvorved den tilsyneladende adskilte stand still-forpligtelsen fra begrebet en »fusion«.

67. Når denne konklusion betragtes i sin sammenhæng, fremgår det imidlertid, at Retten i denne doms præmis 82 analyserede den fritagelse fra stand still-forpligtelsen, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, og ikke den, der er fastsat i artikel 7, stk. 1. Dernæst fremkom Retten i præmis 83 med den generelle udtalelse, der er gengivet ovenfor, uden at give nogen anden redegørelse end en sammenfatning af sin forståelse af Kommissionens fremgangsmåde. Rækkevidden af denne udtalelse er derfor noget flertydig. Hvorom alting er, er denne udtalelse ikke forenelig med den konklusion angående sagens omstændigheder – som jeg er enig i – som Retten efterfølgende nåede til i denne doms præmis 84 og 85, hvorefter købet af en minoritetsaktiepost ikke i almindelighed kan anses for en delvis gennemførelse af en fusion, som kan give anledning til en foranstaltning vedtaget på grundlag af denne forordnings artikel 8, stk. 4 og 5 ( 24 ).

68. Jeg vil tilføje, at en fortolkning af rækkevidden af stand still-forpligtelsen i henhold til artikel 7 i forordning nr. 139/2004, som er frakoblet en fortolkning af fusionsbegrebet, ville skabe en gråzone, der ville indfange visse foranstaltninger, der – selv om de befinder sig i periferien af en fusion – ikke i sig selv er uløseligt knyttet til kontroloverførslen. Såfremt denne gråzone var mere omfattende end fusionsbegrebet, ville det imidlertid medføre en udvidelse af denne forpligtelse ud over selve forordningens anvendelsesområde som defineret i dennes artikel 1. Dette ville være uholdbart.

69. En så bred fortolkning ville endvidere gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opretholde en effektiv fusionskontrol. Som nævnt ovenfor i præmis 33-36, forekommer det at være for vidtgående at anse stand still-forpligtelsen for at være et uundværligt redskab. Kommissionen har således efter artikel 8, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004 beføjelser til at beordre genoprettelse eller bevarelse af en effektiv konkurrence, og navnlig til at beordre en fusion opløst. Alene risikoen for at skulle betale de med en sådan ordre forbundne omkostninger er bestemt afskrækkende for fusionerende virksomheder. At kræve af fusionerende virksomheder, at de forholder sig afventende, indtil der er meddelt tilladelse, selv i forhold til foranstaltninger, der ikke i sig selv er uløseligt forbundne med kontroloverførslen, ville være for vidtgående og ville kunne forårsage unødvendige forsinkelser.

70. Ydermere fastsætter forordning nr. 139/2004 udtrykkeligt, under hvilke omstændigheder den skal finde anvendelse endog forud for en fusions faktiske opståen. F.eks. forudsætter en fusion ifølge artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 normalt en indgåelse af en aftale, en offentliggørelse af et overtagelsestilbud eller en erhvervelse af en kontrollerende andel. Imidlertid tillader artikel 4, stk. 1, andet afsnit, parter at anmelde en fusion, endog før den er opstået, hvis hensigten om at fusionere fremgår utvetydigt, såsom ved et offentligt overtagelsestilbud, som skal resultere i en fusion (»planlagte fusioner«). Forordningens artikel 4, stk. 1, tredje afsnit, fastsætter dernæst de specifikke omstændigheder, hvorunder forordning nr. 139/2004 skal finde anvendelse, selv om der endnu ikke er opstået nogen fusion, og bestemmelsen sondrer i denne forbindelse mellem »anmeldte fusioner« og »fusioner« (disse udtryk er anført i anførselstegn i selve bestemmelsen). I medfør af artikel 4, stk. 1, tredje afsnit, første punktum, omfatter begrebet »anmeldt fusion« også planlagte fusioner. Ifølge artikel 4, stk. 1, tredje afsnit, andet punktum, svarer en planlagt fusion også til en »fusion«, men alene i forhold til den procedure, der er fastsat i forordningens artikel 4, stk. 4 og 5.

71. På denne baggrund og henset til, at udtrykket »anmeldt fusion« ikke optræder i artikel 7 i forordning nr. 139/2004 ( 25 ), må jeg konkludere, at artikel 7 – og følgelig stand still-forpligtelsen – ikke finder anvendelse på planlagte fusioner. Dette bekræfter, at EU-lovgiver ikke har ønsket, at stand still-forpligtelsen skal gælde, hvor en fusion endnu ikke er blevet konkretiseret.

72. Dermed ikke være sagt, at udtrykket »gennemført« således som benyttet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke bør tillægges en bred mening og dermed sikre, at delvise gennemførelser kan overvåges af Kommissionen ( 26 ). Når dette er sagt, kan en fusion nødvendigvis kun »gennemføres«, såfremt den eksisterer.

73. De argumenter, som den danske regering og Kommissionen har gjort gældende til støtte for den opfattelse, at anvendelse af stand still-forpligtelsen ikke på nogen måde bør sammenkædes med fusionsbegrebet, har ikke overbevist mig.

74. For det første underminerer en sammenkædning af stand still-forpligtelsen med fusionsbegrebet ikke på nogen måde det system med forudgående fusionskontrol, der er opstillet i medfør af forordning nr. 139/2004.

75. For det andet er det irrelevant, at Kommissionen i sin administrative praksis muligvis har anlagt en bred tilgang til, hvilke tilfælde der skal klassificeres som for tidlig gennemførelse af en fusion. Kommissionens praksis er ikke bindende for Domstolen.

76. For det tredje har den sondring mellem interne forberedende foranstaltninger og eksterne forberedende foranstaltninger, som den danske regering i det væsentlige har argumenteret for, intet grundlag i forordning nr. 139/2004. Denne forordning henviser i stedet til »en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag« uden hensyn til, hvorvidt denne ændring er resultatet af interne eller eksterne foranstaltninger.

77. For det fjerde vedrører de af Rettens konklusioner i dommen Electrabel mod Kommissionen ( 27 ), som den danske regering og Kommissionen har citeret, således som EY i det væsentlige har bemærket, alvorligheden af overtrædelsen af stand still-forpligtelsen og forholdsmæssigheden af den som følge heraf pålagte bøde, og ikke forekomsten som sådan af en sådan overtrædelse.

78. På grundlag af de ovenstående betragtninger er jeg af den opfattelse, at den forpligtelse til at udsætte en fusion, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, ikke gælder for foranstaltninger, der – selv om de er truffet i forbindelse med den proces, der ledte frem til en fusion – går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk ledte frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed.

e) Anvendelse på situationen i hovedsagen

79. Den forelæggende ret har med det andet præjudicielle spørgsmål anmodet Domstolen om at tage stilling til omstændighederne i den sag, som verserer for denne.

80. I præjudicielle forelæggelsessager tilkommer det de nationale retter, som har bedre forudsætninger end Domstolen for at fastslå og vurdere alle de relevante omstændigheder, at anvende den af Domstolen afgivne fortolkning af EU-retten på de faktiske omstændigheder. Domstolen kan dog oplyse den nationale ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne ( 28 ).

81. I tvisten i hovedsagen var selve fusionsaftalen på den ene side betinget af Konkurrencerådets godkendelse og måtte ikke gennemføres, før denne godkendelse forelå.

82. På den anden side var opsigelsen af samarbejdsaftalen mellem KPMG DK og KPMG International – som anført i anmodningen om præjudiciel afgørelse – ikke undergivet det samme godkendelseskrav, og opsigelsen skete, før fusionsgodkendelsen blev givet.

83. Det blev i den anfægtede afgørelse fastslået, at KPMG DK herved havde overtrådt stand still-forpligtelsen. Det fremgår således i det mindste implicit, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt, at opsigelsen af samarbejdsaftalen skulle klassificeres som en delvis gennemførelse af fusionen.

84. Jeg er helt enkelt enig med den danske regering i, at de to operationer, der er omtalt ovenfor i punkt 81 og 82, ikke var selvstændige, men indbyrdes forbundne. Fusionsaftalen foreskrev, at KPMG DK skulle opsige sit samarbejde med KPMG International. Opsigelsen af samarbejdsaftalen var derfor en nødvendig forudsætning for, at denne fusion kunne træde i kraft.

85. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt. Opsigelsen bidrog ikke på nogen måde til et skifte i kontrollen mellem KPMG DK og EY.

86. Selv om der – som den danske regering har gjort – kan argumenteres for, at opsigelsen af samarbejdsaftalen var en del af fusionsaftalen, var den ikke uløseligt knyttet til den kontroloverførsel, der gav EY muligheden for at få afgørende indflydelse på KPMG DK som defineret i artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ( 29 ). Virkningen af denne opsigelse var blot, at KPMG DK ikke længere indgik i KPMG-netværket og atter ville få status af selvstændig erhvervsdrivende på markedet for regnskabsydelser. Om end opsigelsen kan have haft nogen virkning på markedet, betød dette ikke, at KPMG DK ikke længere var en konkurrent til EY ( 30 ).

87. At acceptere en sådan argumentation ville således betyde, at enhver foranstaltning gennemført af EY eller KPMG DK mellem fusionsaftalens underskrift og Konkurrencerådets godkendelse potentielt kunne have været undergivet stand still-forpligtelsen. Af de i punkt 71 ovenfor angivne grunde udløser den blotte hensigt om at gennemføre en fusion imidlertid ikke stand still-forpligtelsen.

88. Jeg er følgelig af den opfattelse, at en forberedende foranstaltning af denne type ikke kan kvalificeres som en for tidlig gennemførelse af en fusion.

3. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål

89. Den forelæggende ret ønsker med sit tredje og sit fjerde spørgsmål nærmere bestemt oplyst, hvorvidt det er relevant i forhold til stand still-forpligtelsen, at den foranstaltning, der angiveligt udgør en for tidlig gennemførelse af en fusion, har haft markedsmæssige virkninger, og, i bekræftende fald, hvilke kriterier der kan anvendes til at påvise en sådan virkning, og de beviskrav, som konkurrencemyndigheden i denne henseende skal opfylde ved undersøgelsen af en angivelig overtrædelse af denne forpligtelse.

90. Den forelæggende ret har stillet disse spørgsmål, fordi det i den anfægtede afgørelse er anerkendt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen – skønt det ikke var muligt for denne myndighed med sikkerhed at fastslå, hvorvidt opsigelsen af samarbejdsaftalen bevirkede, at nogle af KPMG DK’s kunder anbefalede et revisorskifte på deres generalforsamlinger – udtalte, at det alene var nødvendigt at påvise et potentiale for at have markedsmæssige virkninger. EY har heroverfor anført, at disse anbefalinger blot var et udtryk for sædvanlig praksis i større danske selskaber i forbindelse med revisorvalg eller ‑skifte, og at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af fusionen blev foretaget på den tid af året, hvor et revisorskifte normalt finder sted.

91. Det følger af min besvarelse af de to første spørgsmål, og navnlig af det kriterium, der angår den undersøgte foranstaltnings potentiale for at have markedsmæssige virkninger (jf. punkt 53-56 ovenfor), at en foranstaltnings mulige markedsmæssige virkninger efter min opfattelse ikke har nogen relevans for stand still-forpligtelsens anvendelse. Denne forpligtelse bør derimod overholdes samtidig med, at – og for så vidt som – der sker en fusion, som når op på de gældende tærskelværdier.

92. Skulle Domstolen indtage et andet standpunkt end mit, skal jeg subsidiært begrænse mig til de følgende kortfattede bemærkninger.

93. Domstolen har fastslået, at den nødvendige fremtidsanalyse på området for fusionskontrol, som består i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence, forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder, med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund. Denne standard gælder både for afgørelser om tilladelse til en fusion og afgørelser om forbud mod en fusion ( 31 ).

94. Skulle Domstolen i modsætning til mig anse kriteriet om potentielle markedsmæssige virkninger for at være relevant, uagtet overlapningen med den materielle vurdering af fusionens forenelighed med fællesmarkedet, ser jeg ingen åbenbar grund til, at den i det foregående punkt omtalte kontrolstandard ikke skulle gælde – mutatis mutandis – for afgørelser om konstatering af en fusions gennemførelse. Den vurdering, der skal foretages, ville minde om vurderingen af anmodninger om dispensation fra stand still-forpligtelsen efter artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, som bl.a. kræver, at der tages hensyn til den trussel, fusionen udgør for konkurrencen.

95. I henhold til almindelige regler om bevisførelse tilkommer det Kommissionen (eller den relevante konkurrencemyndighed) at godtgøre den angivelige overtrædelse ( 32 ). Denne myndighed skal derfor, på grundlag af en vurdering af forskellige hypoteser omfattende forskellige årsags- og virkningskæder, påvise, at den hypotese, hvorefter den pågældende foranstaltning kan medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence, er den mest sandsynlige ( 33 ).

96. Hvad angår den bevistype, der kan anvendes af Kommissionen (eller den relevante konkurrencemyndighed), er det gældende princip i EU-retten princippet om fri bevisbedømmelse. Det gælder konkret, at så længe beviset er blevet lovligt frembragt, er det eneste relevante kriterium for at vurdere dets beviskraft dets troværdighed ( 34 ). Der er ikke i denne henseende noget krav om at benytte en særlig metode eller test ( 35 ).

97. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, hvorvidt de danske konkurrencemyndigheder på grundlag af en vurdering af forskellige hypoteser omfattende forskellige årsags- og virkningskæder har godtgjort, at den hypotese, hvorefter opsigelsen af samarbejdsaftalen kunne medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence, er den mest sandsynlige. Konkret skal denne hypotese derfor kunne anses for mere troværdig end den argumentation, som EY har fremført angående større danske selskabers typiske adfærd.

IV. Forslag til afgørelse

98. På grundlag af de ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som er forelagt af Sø- og Handelsretten, med, at den forpligtelse til at udsætte en fusion, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«), skal fortolkes således, at den ikke gælder for foranstaltninger, der – selv om de er truffet i forbindelse med den proces, der leder frem til en fusion – går forud for og kan adskilles fra de foranstaltninger, der faktisk leder frem til opnåelsen af muligheden for at få afgørende indflydelse på en målvirksomhed.

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Rådets forordning af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1).

( 3 ) – Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8.7.2015, Lovtidende 2015 A.

( 4 ) – Dom af 18.10.1990, Dzodzi (C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 36-43). Jf. tillige bl.a. dom af 17.7.1997, Leur-Bloem (C-28/95, EU:C:1997:369, præmis 34), af 11.1.2001, Kofisa Italia (C-1/99, EU:C:2001:10, præmis 32), af 14.12.2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C-217/05, EU:C:2006:784, præmis 19), og af 15.1.2002, Andersen og Jensen (C-43/00, EU:C:2002:15, præmis 18).

( 5 ) – Jf. dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

( 6 ) – Jf. i denne retning dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 20 og 21).

( 7 ) – Jf. artikel 17 i Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (lov nr. 287 af 10.10.1990 om beskyttelse af den frie konkurrence og markedet, GURI nr. 240 af 13.10.1990, s. 3).

( 8 ) – Jf. artikel 15-17 i Konkurences likums (den lettiske konkurrencelov) af 4.10.2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, nr. 151).

( 9 ) – Jf. section 96(1) i Enterprise Act 2002 (den britiske virksomhedslov af 2002) og »Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure« (Fusioner: vejledning om CMA’s kompetence og procedure), Competition and Markets Authority (den britiske konkurrence- og markedsmyndighed), Det Forenede Kongerige, januar 2014 (tilgængelig på https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2__Mergers__Guidance.pdf (sidst tilgået den 1.12.2017)), punkt 6.1 og 6.2 samt fodnote 298.

( 10 ) – Jf. artikel 7, stk. 1 og 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21.12.1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1989, L 395, s. 1, berigtigelse offentliggjort på ny i EFT 1990, L 257, s. 13).

( 11 ) – Dom af 6.7.2010 (T-411/07, EU:T:2010:281, præmis 62 og 65). Der henvises ligeledes til dom af 12.12.2012, Electrabel mod Kommissionen (T-332/09, EU:T:2012:672, præmis 42).

( 12 ) – Dom af 12.12.2012 (T-332/09, EU:T:2012:672, præmis 245-247). Appel forkastet ved dom af 3.7.2014, Electrabel mod Kommissionen (C-84/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2040).

( 13 ) – 34. betragtning til forordning nr. 139/2004 har følgende ordlyd: »For at sikre en effektiv kontrol bør virksomhederne have pligt til at indgive forudgående anmeldelse af fusioner med [EU-]dimension, når der foreligger en aftale, offentliggørelse af et overtagelsestilbud eller erhvervelse af en kontrolgivende andel […] Gennemførelsen af en fusion bør stilles i bero, indtil der er vedtaget en endelig beslutning af Kommissionen. Det bør imidlertid være muligt at dispensere fra dette krav efter anmodning fra de deltagende virksomheder, når det skønnes hensigtsmæssigt. I sin beslutning om, hvorvidt den skal give en sådan dispensation eller ej, bør Kommissionen tage hensyn til alle relevante omstændigheder, herunder bl.a. arten og omfanget af den skade, [som de berørte virksomheder] eller tredjemand kan få påført, og den trussel, fusionen udgør for konkurrencen. Af hensyn til retssikkerheden bør transaktionernes gyldighed dog beskyttes i nødvendigt omfang.«

( 14 ) – I den sag, der lå til grund for dom af 12.12.2012, Electrabel mod Kommissionen (T-332/09, EU:T:2012:672), havde Kommissionen pålagt en bøde på 20000000 EUR for overtrædelse af stand still-forpligtelsen. I appellen efterprøvede Domstolen ikke, om der forelå en overtrædelse, jf. dom af 3.7.2014, Electrabel mod Kommissionen (C-84/13 P, ikke trykt I Sml., EU:C:2014:2040). I den sag, der lå til grund for dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753, som er appelleret til Domstolen), pålagde Kommissionen den sagsøgende virksomhed en bøde på 10000000 EUR for overtrædelse af denne forpligtelse (i tillæg til en bøde på 10000000 EUR for en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004).

( 15 ) – Som bemærket af Kommissionen er fusionsspecificitet således relateret til, hvorvidt gennemførelseshandlingen som angivet i den sidste del af det første præjudicielle spørgsmål er en del af det aktuelle kontrolskifte eller sammenblandingen af de deltagende virksomheders aktiviteter. Disse forhold er begge relateret til begrebet »fusion«, hvilket jeg nedenfor skal vende tilbage til.

( 16 ) – Jf. artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

( 17 ) – I denne henseende præciserer 34. betragtning til forordning nr. 139/2004 følgende: »I sin beslutning om, hvorvidt den skal give en sådan dispensation eller ej, bør Kommissionen tage hensyn til alle relevante omstændigheder, herunder bl.a. arten og omfanget af den skade, [som de berørte virksomheder] eller tredjemand kan få påført, og den trussel, fusionen udgør for konkurrencen. Af hensyn til retssikkerheden bør transaktionernes gyldighed dog beskyttes i nødvendigt omfang« (min fremhævelse).

( 18 ) – Jf. ligeledes i denne retning dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).

( 19 ) – Der syntes blandt procesdeltagerne under den mundtlige forhandling at være enighed om, at sådanne interne forberedende foranstaltninger falder uden for stand still-forpligtelsens anvendelsesområde.

( 20 ) – Jf. for så vidt angår artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 109). Domstolen forkastede ved dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (C-202/06 P, EU:C:2007:814), den appel, der var blevet iværksat til prøvelse af Rettens dom, men tog ikke stilling til denne konklusion (jf. præmis 44).

( 21 ) – Der henvises tillige til 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, hvorefter »transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, [bør] behandles som én og samme fusion«.

( 22 ) – Jf. dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753, præmis 126).

( 23 ) – Dom af 6.7.2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (T-411/07, EU:T:2010:281, præmis 83).

( 24 ) – Der bør ligeledes henvises til kendelse af 18.3.2008, Aer Lingus Group mod Kommissionen (T-411/07 R, EU:T:2008:80), vedrørende en anmodning om foreløbige forholdsregler indgivet i denne samme sag, i hvis præmis 94 det blev fastslået, at »selv om […] artikel 7, stk. 1 [i forordning nr. 139/2004] fortolkes således, at den kun forbyder en ændring af kontrolforholdene, så længe Kommissionens undersøgelse verserer, og ikke forbyder skridt, som ikke indebærer nogen ændring af kontrolforholdene […], findes det legitimt, at Kommissionen anmoder parterne om ikke at træffe nogen foranstaltninger, som kan føre til en ændring af kontrolforholdene«.

( 25 ) – I modsætning til f.eks. i artikel 6, stk. 2, artikel 8, stk. 1 og 2, artikel 9, stk. 1, artikel 10, stk. 2 og 3, og artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 139/2004.

( 26 ) – Jf. i denne henseende J.R. Modrall og S. Ciullo, »Gun-Jumping and EU Merger Control«, European Competition Law Review, 9. udgave, Sweet & Maxwell, 2003, s. 424, på s. 429 (jeg tager ikke stilling til de deri omtalte scenarier).

( 27 ) – Dom af 12.12.2012, Electrabel mod Kommissionen (T-332/09, EU:T:2012:672, præmis 246, 247 og 280).

( 28 ) – Jf. i denne retning dom af 5.6.2014, I (C-255/13, EU:C:2014:1291, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

( 29 ) – EY’s repræsentant har under retsmødet reelt gjort gældende, at KPMG DK ikke havde andet valg end at give varsel om opsigelse af samarbejdsaftalen, da selskabet gjorde dette, idet KPMG International ellers kunne have opsagt samarbejdsaftalen med øjeblikkelig virkning med henvisning til illoyal praksis.

( 30 ) – Den foreliggende sag adskiller sig derfor betydeligt fra den, der var tale om i dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753), hvor Kommissionen og Retten fandt, at det var et indledende køb af 48,5% af aktierne i målvirksomheden, der i sig selv de facto medførte en ændring i kontrollen, snarere end et senere offentligt overtagelsestilbud, som gav sagsøgeren 87,1% af aktierne i målvirksomheden.

( 31 ) – Dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 46-49).

( 32 ) – Jf. f.eks. artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1), med senere ændringer.

( 33 ) – Jf. i denne retning dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval (C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 43).

( 34 ) – Jf. i denne retning kendelse af 12.7.2016, Pérez Gutiérrez mod Kommissionen (C-604/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:545, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

( 35 ) – Jf. analogt dom af 6.10.2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57).