FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 8. juli 2010 1( )

Sag C-303/08

Metin Bozkurt

mod

Land Baden-Württemberg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (Tyskland))

»Associeringsaftalen EØF-Tyrkiet – artikel 7, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 – opholdsret erhvervet af en tyrkisk arbejdstagers ægtefælle – spørgsmålet om, hvorvidt opholdsretten er fortabt som følge af ægtefællens skilsmisse – spørgsmålet om, hvorvidt opholdsretten er fortabt som følge af misbrug af det ægteskabelige forhold, hvorfra opholdsretten blev afledt«

1. Nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører Associeringsrådet EØF-Tyrkiets afgørelse nr. 1/80 (herefter »afgørelse nr. 1/80«) ( ). Den nationale ret har indgivet spørgsmål med hensyn til retsstillingen for en tyrkisk statsborger, som har erhvervet ret til at opholde sig i en medlemsstat i sin egenskab af ægtemand til en tyrkisk arbejdstager. Ægteskabet blev senere opløst, og ægtemanden blev dømt for voldtægt og vold mod sin tidligere hustru. Er han fortsat berettiget til at kræve rettigheder i henhold til artikel 7 i afgørelse nr. 1/80 på trods af opløsningen af det ægteskab, som gav ham ret til at opholde sig i værtsstaten i første omgang? Hvis det er tilfældet, betyder den omstændighed, at han kan have misbrugt det ægteskabelige forhold ved at voldtage og angribe sin kone, at sådanne rettigheder, som han måtte have haft i henhold til artikel 7, derved fortabes?

Retsforskrifter

Aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet

2. Aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet ( ) (herefter »associeringsaftalen«) blev indgået i 1963.

3. Artikel 59 i tillægsprotokollen til associeringsaftalen ( ) er affattet således:

»Inden for de af denne protokol dækkede områder må der ikke gives Tyrkiet gunstigere betingelser end dem, som medlemsstaterne indrømmer hinanden på grundlag af traktaten om oprettelse af Fællesskabet.«

4. Kapitel II i afgørelse nr. 1/80 har overskriften »Bestemmelser på det sociale område«. Afsnit 1 i dette kapitel har overskriften »Beskæftigelsesforhold og arbejdskraftens frie bevægelighed«. Dette afsnit omfatter afgørelsens artikel 6-16.

5. Artikel 6, stk. 1 og 2, i afgørelse nr. 1/80 bestemmer:

»1. Med forbehold af artikel 7 vedrørende familiemedlemmers frie adgang til beskæftigelse har tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en bestemt medlemsstat:

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i et år, ret til fornyelse af deres arbejdstilladelser i denne medlemsstat hos samme arbejdsgiver, såfremt der er beskæftigelse

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i tre år, ret til i denne medlemsstat med forbehold af den fortrinsstilling, som arbejdstagere fra Fællesskabets medlemsstater har, at modtage tilbud om anden beskæftigelse hos en arbejdsgiver efter eget valg, såfremt dette tilbud er afgivet under normale vilkår og er registreret ved den pågældende medlemsstats arbejdsmarkedsmyndigheder

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i fire år i den pågældende medlemsstat fri adgang til enhver form for lønnet arbejde efter eget valg.

2. Årlig ferie, barselsorlov og fravær på grund af arbejdsulykker eller sygdom af kortere varighed ligestilles med perioder med lovlig beskæftigelse. Uforskyldte arbejdsløshedsperioder, der er behørigt konstateret af de kompetente myndigheder, og fravær af længere varighed på grund af sygdom er ikke, selv om de ikke ligestilles med perioder med lovlig beskæftigelse, til skade for de rettigheder, der er erhvervet gennem den forudgående beskæftigelsesperiode.«

6. Artikel 7 i afgørelse nr. 1/80 bestemmer:

»Når tyrkiske arbejdstagere har tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat, har deres familiemedlemmer, såfremt de har fået tilladelse til at flytte til den pågældende medlemsstat:

– efter at have haft lovlig bopæl dér i mindst tre år, og under forbehold af den fortrinsret, som gives arbejdstagere fra Fællesskabets medlemsstater, ret til at modtage enhver form for tilbud om beskæftigelse

– efter at have haft lovlig bopæl dér i mindst fem år, fri adgang til enhver form for lønnet beskæftigelse.

Tyrkiske arbejdstageres børn, der har gennemført en erhvervsuddannelse i værtslandet, kan uafhængigt af varigheden af deres ophold i medlemsstaten modtage ethvert tilbud om beskæftigelse i den pågældende medlemsstat, forudsat at en af forældrene har været lovligt beskæftiget i denne stat i mindst tre år.«

7. Artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 bestemmer:

»Bestemmelserne i dette afsnit finder anvendelse med forbehold af begrænsninger begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed.«

Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

8. Metin Bozkurt, der er sagsøger i hovedsagen, er tyrkisk statsborger født i 1959.

9. Han indrejste i Tyskland i 1992 og ansøgte om asyl. I september 1993 giftede han sig med en tyrkisk arbejdstager, som havde tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i denne medlemsstat. Efter ægteskabets indgåelse trak han sin asylansøgning tilbage og fik i oktober 1993 en tidsbegrænset opholdstilladelse. Denne opholdstilladelse blev i oktober 1998 ændret til en tidsubegrænset opholdstilladelse. På dette tidspunkt opfyldte han bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80.

10. Fra juni 2000 levede han separeret fra sin hustru. Ægtefællerne blev skilt i november 2003.

11. Under sit ophold i Tyskland var Metin Bozkurt beskæftiget hos forskellige arbejdsgivere. Den nationale ret anfører imidlertid, at de nøjagtige beskæftigelsesperioder ikke kan fastslås, da Metin Bozkurt trods opfordring dertil ikke har fremlagt nogen konkrete oplysninger herom. Det fremgår, at Metin Bozkurt fra starten af 2000 var sygemeldt i 18 måneder. Han har siden da været arbejdsløs og får udbetalt ydelser fra staten.

12. Metin Bozkurt er gentagne gange dømt for strafbare forhold. I maj 1996 blev han idømt fire måneders frihedsstraf for overfald og grov legemsbeskadigelse. I november 2000 blev han idømt otte måneders frihedsstraf for overfald, overfaldsforsøg og grov legemsbeskadigelse og tingsskade. I maj 2004 blev han dømt for voldtægt og forsætlig legemsbeskadigelse mod sin tidligere hustru. Det fremgår, at voldtægten fandt sted i 2002, mens parret stadig var gift, skønt de levede separerede fra hinanden. Efter en appel blev straffen fastsat til to år. Dommen blev gjort betinget, og Metin Bozkurt blev løsladt fra varetægtsfængslingen i januar 2005.

13. Ved beslutning af 26. juli 2005 udviste sagsøgte i hovedsagen, Land Baden-Württemberg, Metin Bozkurt fra Tyskland. Metin Bozkurt påklagede denne beslutning til Vewaltungsgericht (forvaltningsdomstolen), som omgjorde beslutningen ved dom af 5. juli 2006. Denne dom blev appelleret af Land Baden-Württemberg til Verwaltungsgerichtshof (den højere forvaltningsdomstol). Ved dom af 14. marts 2007 blev appellen afvist. Verwaltungsgerichtshof fastslog i det væsentlige, at idet Metin Bozkurt havde ret til bopæl i medfør af artikel 7 i afgørelse nr. 1/80, skal en beslutning om udvisning opfylde de samme proceduremæssige garantier, som gælder for unionsborgere ( ). Eftersom disse proceduremæssige garantier reelt ikke var opfyldt, var udvisningsbeslutningen ikke lovlig. Det faktum, at Metin Bozkurt havde været arbejdsløs siden 2000, at det var muligt, at han aldrig ville kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet på grund af sin sygdom, og at han havde tilbragt omkring ni måneder i fængsel, betød heller ikke, at han havde mistet sine rettigheder i henhold til artikel 7. Tværtimod skal Domstolens retspraksis fortolkes således, at hans opholdsret vedblev at bestå på trods af, at de betingelser, der førte til hans erhvervelse af denne ret, ikke længere var opfyldt. Heraf fulgte, at han fortsat kunne gøre krav på rettigheder i henhold til denne artikel.

14. Land Baden-Württemberg appellerede denne afgørelse til Bundesverwaltungsgericht (den føderale forvaltningsdomstol). I appelsagen er der rejst spørgsmål med hensyn til anvendeligheden af rettigheder i henhold til bl.a. artikel 7 i afgørelse nr. 1/80 for en person som Metin Bozkurt.

15. Da Bundesverwaltungsgericht fandt, at tvistens udfald afhænger af fortolkningen af denne bestemmelse, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Vedbliver en ægtemand til en tyrkisk arbejdstager, der har tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat, i medfør af artikel 7, stk. 1, andet led, i [afgørelse nr. 1/80] også at beholde den som familiemedlem erhvervede ret til beskæftigelse og ret til ophold efter skilsmisse fra ægtefællen?

Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende:

2) Foreligger der omstændigheder, der udgør misbrug, ved påberåbelse af artikel 7, stk. 1, andet led, i [afgørelse nr. 1/80] med hensyn til den ret til ophold, der er afledt fra den tidligere hustru, når den tyrkiske statsborger efter opnåelse af retsstillingen har begået voldtægt og legemsbeskadigelse over for hustruen og er straffet for denne gerning med en toårig frihedsstraf?«

16. Der er indgivet skriftlige indlæg af Metin Bozkurt, den danske, den tyske og den italienske regering, Land Baden-Württemberg samt af Europa-Kommissionen. Der er ikke blevet begæret afholdelse af et retsmøde, og intet retsmøde er blevet afholdt.

Analyse

Indledende bemærkninger

17. Selv om de forelagte spørgsmål vedrører artikel 7 i afgørelse nr. 1/80, henviser den nationale ret i forelæggelseskendelsen til muligheden af, at Metin Bozkurt har erhvervet rettigheder i sin egenskab af tyrkisk arbejdstager i henhold til afgørelsens artikel 6. Imidlertid fortsætter retten med at anføre, at en sådan mulighed skal udelukkes, eftersom Metin Bozkurt hverken har afgivet præcise oplysninger om sin beskæftigelse i Tyskland eller dokumentation i forbindelse hermed på trods af, at han blev anmodet herom af Land Baden-Württemberg. Uden Metin Bozkurts samarbejde er det umuligt at afgøre, om han har erhvervet rettigheder i henhold til denne artikel, eller om han kan have mistet dem på grund af, at han havde været arbejdsløs i en årrække.

18. I sit indlæg udtrykker Kommissionen sin tvivl med hensyn til det synspunkt, som blev fremført af den nationale ret. Kommissionen bemærker, at artikel 6, stk. 2, i afgørelse nr. 1/80 klart anfører, at selv om perioder med ufrivillig arbejdsløshed og fravær af længere varighed på grund af sygdom ikke ligestilles med perioder med lovlig beskæftigelse, er de ikke til skade for de rettigheder, der er erhvervet gennem den forudgående beskæftigelsesperiode. Efter Kommissionens opfattelse bør den nationale ret foretage nye undersøgelser af dette aspekt. Hvis det skulle vise sig, at Metin Bozkurt havde rettigheder i henhold til artikel 6, ville det ikke være nødvendigt at overveje hans retsstilling i henhold til artikel 7.

19. Som Kommissionen selv har påpeget, følger det af fast retspraksis, at bedømmelse af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 234 EF (nu artikel 267 TEUF), som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, henhører under den nationale rets kompetence ( ). På samme måde tilkommer det udelukkende den nationale ret, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( ).

20. Ikke desto mindre kan det være nyttigt, hvis jeg – med henblik på at bistå den nationale ret i dens vurdering af den foreliggende sag – anfører, at jeg er enig med Kommissionen i dens anbringender vedrørende ordlyden og virkningen af artikel 6 i afgørelse nr. 1/80. Den omstændighed, at Metin Bozkurt har været arbejdsløs i flere år, medfører ikke i sig selv, at han fortaber sine rettigheder i henhold til denne artikel ( ). Den præcise anvendelse af denne artikel i hovedsagen er naturligvis et anliggende udelukkende for den nationale ret.

Det første spørgsmål

21. Med sit første spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om rettigheder kan gøres gældende i henhold til artikel 7, stk. 1, andet led, i afgørelse nr. 1/80 (herefter »artikel 7«), når den pågældende person ikke længere er et »familiemedlem« til en tyrkisk arbejdstager, der har tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i værtsstaten.

22. Med andre ord, ligger det inden for en medlemsstats kompetence at gøre disse rettigheder betinget af opretholdelse af status som »familiemedlem«? Det vil ikke være muligt for denne stat at udvise en person i Metin Bozkurts situation, hvis de pågældende rettigheder skal anses for selvstændige, når de først er opstået.

23. Den danske og den tyske regering samt Land Baden-Württemberg gør gældende, at medmindre status som familiemedlem opretholdes, fortabes disse rettigheder. Modsat gør Metin Bozkurt og Kommissionen gældende, at rettighederne, når de først er erhvervet, er selvstændige. Den italienske regering gør gældende, at Metin Bozkurts skilsmisse ikke bør påvirke hans rettigheder i henhold til artikel 7, men kvalificerer dette synspunkt i visse henseender.

24. For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt først at undersøge, i hvilket omfang artikel 6 og 7 i afgørelse nr. 1/80 opfylder en social rolle ved at skabe rettigheder for tyrkiske arbejdstagere og deres familiemedlemmer i medlemsstaterne. Dernæst skal der tages hensyn til den proces, hvorved disse bestemmelsers mål skal gennemføres i praksis, og i forlængelse heraf, i hvilket omfang disse stater kan stille betingelser for ophold til dem, der søger at drage en fordel i henhold hertil. Der er ingen mangel på afgørelser fra Domstolen på dette område, og jeg skal trække kraftigt på denne retspraksis i min analyse af spørgsmålene.

Artikel 7 som en social foranstaltning

25. Artikel 7 findes i afsnit 1 i afgørelse nr. 1/80 (med overskriften »Beskæftigelsesforhold og arbejdskraftens frie bevægelighed«) i afgørelsens kapitel II (med overskriften »Bestemmelser på det sociale område«).

26. Det fremgår klart, at artikel 7 har direkte virkning i medlemsstaterne, således at tyrkiske statsborgere, der opfylder betingelserne deri, umiddelbart kan påberåbe sig de rettigheder, der følger af denne ( ).

27. I henhold til artikel 6 i afgørelse nr. 1/80, som findes i det samme afsnit, sikres tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat visse rettigheder vedrørende adgang til denne stats arbejdsmarked. Efter at have haft lovlig beskæftigelse i fire år sikrer denne bestemmelse fri adgang til enhver form for lønnet arbejde efter eget valg i værtsstaten ( ).

28. I henhold til artikel 7, stk. 1, skal en sådan arbejdstagers familiemedlemmer, der har fået tilladelse til at slutte sig til ham, have begrænset adgang til arbejdsmarkedet i værtsstaten, efter at de har haft lovlig bopæl dér i mindst tre år. Efter at have haft lovlig bopæl dér i fem år, skal de have fri adgang til enhver form for lønnet beskæftigelse efter eget valg. Med disse bestemmelser er der indledt en gradvis integrationsproces både for arbejdstageren og dennes familiemedlemmer.

29. For at kunne drage fordel af rettighederne i artikel 7 skal det pågældende familiemedlem dels være et familiemedlem til en tyrkisk arbejdstager, der allerede har tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i værtsstaten, og dels have fået tilladelse af de kompetente myndigheder i denne stat til at flytte sammen med denne arbejdstager ( ).

30. Integrationsprocessen i henhold til artikel 7 opererer i to etaper. Den første etape varer i tre år. I løbet af denne periode har den pågældende person ikke ret til at tage beskæftigelse i værtsstaten, medmindre denne stat vælger at indføre ordninger, der er mere fordelagtige for familiemedlemmer i almindelighed. Den anden etape strækker sig over to år. Familiemedlemmet kan tage beskæftigelse, men retten til at gøre dette er under forbehold af »den fortrinsret, som gives arbejdstagere fra Fællesskabets medlemsstater«. Når denne femårige periode er udløbet, har familiemedlemmet fri adgang til enhver form for lønnet beskæftigelse.

31. Retten til at søge og/eller opnå beskæftigelse indebærer nødvendigvis en samtidig ret til ophold i værtsstaten, uden hvilken førstnævnte ret ville være helt illusorisk ( ).

Anvendelsen af artikel 7 i praksis

32. I hvilken udstrækning kan medlemsstaterne indføre betingelser for det pågældende familiemedlems opholdsret?

33. Det fremgår af Domstolens praksis, at den pågældende medlemsstat kan fastsætte betingelser både for så vidt angår familiemedlemmets første indrejse på dens område og for så vidt angår den pågældende persons bopæl (i det mindste) i perioden på tre år efter indrejsen. Beslutningen om indrejse tilkommer det udelukkende værtsstaten at træffe. Værtsstaten kan stille betingelser for indrejse. De betingelser, som den pågældende stat kan opstille, når der først er givet tilladelse til indrejse, er mere begrænset: I det væsentlige har de ret til at sikre, at familiemedlemmets tilstedeværelse er »i overensstemmelse med ånden og formålet med artikel 7, stk. 1«. Eksempelvis kan værtsstaten opstille som betingelse, at familiemedlemmet bor under samme tag som den arbejdstager, familiemedlemmet har fået tilladelse til at flytte sammen med dér ( ).

34. Hvad er formålet med denne karenstid for den tyrkiske arbejdstager og dennes familiemedlemmer?

35. Der er i det væsentlige to formål. Dels skal familiemedlemmernes tilstedeværelse på værtsstatens område muliggøre en familiesammenføring ( ). I det mindste i begyndelsen fokuseres på at forbedre de tyrkiske arbejdstageres situation – i modsætning til familiemedlemmernes situation. Ved en familiesammenføring vil de drage fordel af en forbedret livskvalitet på det sted, hvor de arbejder.

36. For det andet er formålet at integrere familiemedlemmet. Ved at tillade familiemedlemmernes tilstedeværelse i værtsstaten har disse personer mulighed for gradvist at blive en del af samfundet i denne stat og i sidste ende at tage beskæftigelse dér. Deres stilling i værtsstaten er som følge heraf »befæstet« ( ). I dette tilfælde fokuseres på familiemedlemmerne – snarere end på den tyrkiske arbejdstager, som de blev sammenført med.

37. Hvad er retsstillingen, når karenstiden er udløbet? Kan værtsstaten fortsat stille betingelser for disse familiemedlemmers ret til ophold, når de har erhvervet ubegrænset ret til adgang til arbejdsmarkedet i denne stat? Kan staten i realiteten sige til en person som Metin Bozkurt: »Du kan forblive i dette land, så længe du er gift. Men hvis du bliver skilt, forbeholder vi os ret til at udvise dig fra vores område«?

38. Efter min mening kan værtsstaten ikke længere knytte betingelser til opholdsretten i denne situation. Fristen herfor er udløbet.

39. Denne konklusion bekræftes af Domstolens retspraksis vedrørende artikel 7 både hvad angår Domstolens analyse af rettighedens generelle karakter og de konkrete tilfælde, hvor Domstolen har anerkendt rettighedens fortsatte eksistens. Hvad Domstolen har gjort, er – set ud fra et generelt perspektiv – at understrege den selvstændige karakter af den rettighed, der opstår, når karenstiden er afsluttet. Domstolen fastslog således i Ergat-dommen ( ), at »medlemsstaterne efter den nævnte periode på tre år ikke længere har ret til at fastsætte betingelser for et familiemedlem til en tyrkisk arbejdstagers ophold«, og at »dette gælder navnlig for en tyrkisk indvandrer […], der opfylder betingelserne i artikel 7, stk. 1, andet led« (dvs. en person, som har haft lovlig bopæl i værtsmedlemsstaten i fem år) ( ). Domstolen henviste herefter til en status som familiemedlem, som opfyldte betingelserne i artikel 7, når vedkommende »[…] allerede er lovligt integreret i værtsmedlemsstaten« og »har mulighed for på varig måde at blive integreret i værtsmedlemsstaten« ( ). I Eyüp-dommen ( ) henviste Domstolen til kravet om, »at den familiesammenføring, som berettigede familiemedlemmet til at indrejse på værtsmedlemsstatens område, har en vis varighed, hvor den pågældende faktisk har et familiemæssigt samliv med arbejdstageren, og at dette skal være tilfældet, så længe vedkommende ikke selv opfylder betingelserne for at få adgang til arbejdsmarkedet i denne stat«( ).

40. Ved at lægge vægt på artikel 7’s funktion med at integrere familiemedlemmer, som udleder rettigheder i henhold til bestemmelsen, i værtsstatens samfund, har Domstolen understreget, at retten til ophold, som er modstykket til retten til adgang til arbejdsmarkedet i den pågældende medlemsstat, »ikke afhænger af, om betingelserne for at få adgang til [disse rettigheder] stadig er opfyldt« ( ). I Ergat-dommen fastslog Domstolen, at »den ubetingede ret til at tage enhver form for beskæftigelse efter vedkommendes eget valg – endog uden at en fortrinsret for medlemsstaternes arbejdstagere kan gøres gældende over for denne – helt ville miste sit indhold, hvis de nationale myndigheder havde mulighed for at fastsætte betingelser for eller på nogen måde begrænse de præcise rettigheder, som tyrkiske indvandrere er tillagt direkte ved [afgørelse nr. 1/80]« ( ).

41. Med anvendelse af denne argumentation på bestemte situationer har Domstolen eksempelvis fastslået, at rettigheder med føje kan kræves i henhold til artikel 7, selv om sagsøgerens far, fra hvem opholdsretten blev udledt, havde forladt værtslandet på det tidspunkt, da disse rettigheder blev udnyttet, og ikke længere var bosiddende eller i beskæftigelse dér ( ). Domstolen har ligeledes fastslået, at den omstændighed, at en person, der har opfyldt betingelserne i artikel 7, stk. 1, men selv i en alder af 23 år endnu ikke har lønnet beskæftigelse, ikke er til hinder for, at han kan tildeles opholdstilladelse ( ).

42. Det er korrekt, at denne retspraksis vedrører personer, som i modsætning til Metin Bozkurt var »familiemedlemmer« på det tidspunkt, da deres opholdsret blev anfægtet af værtsstaten. At hævde, som den danske og den tyske regering samt Land Baden-Württemberg gør i deres indlæg, at den manglende vedvarende familiemæssige tilknytning medfører, at Metin Bozkurt nu har fortabt enhver rettighed, han havde i henhold til artikel 7, forekommer mig dog forfejlet. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Metin Bozkurt tilbragte fem år som familiemedlem til en tyrkisk arbejdstager med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat, i dette tilfælde Tyskland. Der er ingen antydning af, at han i denne periode ikke gjorde andet end at opfylde de betingelser, der var pålagt ham. Efter udløb af den femårige periode erhvervede han således fulde rettigheder i henhold til artikel 7. Disse rettigheder var selvstændige og med forbehold af de to modifikationer, som jeg vil behandle i næste punkt, vedvarende. Efter min opfattelse kan den kendsgerning, at han efterfølgende blev skilt og fortabte forholdet som »familiemedlem«, ikke have nogen som helst betydning for hans retsstilling.

43. Der er følgende to modifikationer. Tyrkiske statsborgere, der har erhvervet ubetinget opholdsret og ret til adgang til arbejdsmarkedet i værtsstaten, kan fortabe disse rettigheder i to tilfælde. Det første tilfælde omfatter den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, som er fastsat i artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80. Jeg vil vende tilbage til dette punkt nedenfor ( ). Det andet tilfælde er, når den pågældende har forladt værtsstatens område i en længere periode og uden lovlig grund ( ).

44. Det første tilfælde afspejler således en medlemsstats vedvarende ret til at udvise en tyrkisk statsborger fra sit område af en særlig god grund – en ret, som medlemsstaten også bevarer i relation til EU-borgere. Det andet tilfælde afspejler den kendsgerning, at en ubegrænset opholdsret ikke begrebsmæssigt er det samme som at besidde statsborgerskab i værtsstaten eller at nyde de særlige rettigheder, der forbindes med unionsborgerskabet.

45. Efter min opfattelse er det helt klart, at det alene er af disse grunde, at en person som Metin Bozkurt kan fortabe de rettigheder, som han har erhvervet ( ).

46. I forelæggelseskendelsen henviser den nationale ret til den betydning, som forordning nr. 1612/68 ( ) måtte have på Metin Bozkurts situation. I denne henseende har Domstolen fastslået, at eftersom artikel 7 ikke indeholder en definition af begrebet »familiemedlem«, kan der henvises til definitionen af det samme begreb i forordningen med henblik på fastlæggelse af rækkevidden af begrebet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7 ( ). I Reed-dommen ( ) fastslog Domstolen i relation til artikel 10 i forordning nr. 1612/68, at begrebet »familie« til en arbejdstager ikke omfatter en ugift samlever ( ). Den nationale ret (hvis argumentation i denne henseende støttes af den danske og den tyske regering) ønsker oplyst, om dette bør forstås således, at Metin Bozkurts opholdsret ophørte med skilsmissen.

47. Efter min opfattelse følger det af ovenstående analyse, at når de fem år er gået, og der er erhvervet fulde rettigheder i henhold til artikel 7, bliver spørgsmålet, om forordning nr. 1612/68 finder analog anvendelse på en person i Metin Bozkurts situation, irrelevant. Spørgsmålet, om Metin Bozkurt er et familiemedlem, bliver simpelthen ikke aktuelt i denne sammenhæng. Det afgørende er, at han var et familiemedlem i løbet af den femårige karenstid.

48. Endelig vil jeg behandle argumentet om anvendelse af tillægsprotokollens artikel 59, som også er blevet rejst af den nationale ret samt af den danske, den tyske og den italienske regering. I henhold til denne bestemmelse må der ikke gives tyrkiske statsborgere gunstigere betingelser end dem, som indrømmes unionsborgere i sammenlignelige situationer. I henhold til fællesskabslovgivningen, som var i kraft på tidspunktet for beslutningen om udvisning af Metin Bozkurt ( ), kunne EU-borgere, der var indrejst og havde taget ophold i en medlemsstat i deres egenskab af familiemedlem, selv miste deres opholdsret i tilfælde af, at de blev skilt fra den person, de var flyttet sammen med dér. Såfremt artikel 7 skulle fortolkes på en sådan måde, at Metin Bozkurt havde en vedvarende ret til ophold under tilsvarende omstændigheder (sådan lyder argumentet), ville det resultere i, at han blev behandlet gunstigere. Et sådant resultat ville være i strid med artikel 59 og må derfor forkastes.

49. Jeg er ikke enig.

50. Som Kommissionen med rette har påpeget i sine indlæg, blev det samme argument mutatis mutandis – sagen vedrørte et barn i stedet for en ægtefælle – behandlet og forkastet i Derin-dommen ( ). Denne sag vedrørte et barn af en tyrkisk statsborger, som krævede opholdsret i henhold til artikel 7, selv om han var ældre end 21 år, ikke længere boede hos eller blev forsørget af sine forældre, som han var sammenført med i værtsstaten. Under overvejelse af anvendeligheden af artikel 59 foretog Domstolen en sammenligning af de rettigheder, der tilkommer unionsborgere, med de rettigheder, der tilkommer tyrkiske statsborgere. Domstolen bemærkede, at børn af unionsborgere har ubetinget ret til at tage bopæl hos deres familie i værtsstaten, hvorimod den tilsvarende ret for børn af tyrkiske statsborgere var betinget, idet der kræves samtykke fra myndighederne i den pågældende stat. Videre bemærkedes, at børn af unionsborgere har ret til at tage enhver form for lønnet beskæftigelse i værtsstaten, mens den tilsvarende ret for tyrkiske arbejdstageres børn er nøjagtigt reguleret i artikel 7, stk. 1. Endelig udtalte Domstolen, at tyrkiske statsborgere ikke har ret til fri bevægelighed inden for Fællesskabet, men kan fortabe opholdsretten i de tilfælde, der følger af artikel 14 i afgørelse nr. 1/80, eller såfremt de forlader værtsstatens område i en længere periode og uden lovlige grunde ( ). På denne baggrund fandt Domstolen, at situationen for et barn af en tyrkisk arbejdstager »ikke med føje kan sammenlignes« med situationen for en efterkommer af en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, henset til de betydelige forskelle, der karakteriserer deres respektive retlige situationer ( ).

51. Efter min opfattelse er der intet til hinder for, at argumentationen overføres til en person som Metin Bozkurt i hans egenskab af tidligere ægtefælle til en tyrkisk statsborger.

52. Heraf følger, at argumentet baseret på tillægsprotokollens artikel 59 skal forkastes.

53. Af alle de ovennævnte grunde er jeg af den opfattelse, at svaret på det første spørgsmål må være, at den ret til ophold og beskæftigelse, som ægtefællen til en tyrkisk arbejdstager, der er tilknyttet det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat, i sin egenskab af familiemedlem erhverver i medfør af artikel 7, stk. 1, andet led, bevares selv efter en skilsmisse.

Det andet spørgsmål

54. Dette er et vigtigt spørgsmål. Inden jeg tager fat på de retlige spørgsmål, der skal behandles, vil jeg fremhæve, at denne sag ikke drejer sig om voldtægt eller om, hvad man måtte mene om voldtægt. Sagen drejer sig om, hvad der udgør misbrug af rettigheder, når et ægteskab, hvorigennem der er opstået en opholdsret i henhold til artikel 7, er gået i opløsning. Det er på denne baggrund, at spørgsmålet skal besvares. En medlemsstats ret til at udvise en person i Metin Bozkurts situation er et selvstændigt spørgsmål, som er reguleret i artikel 14 i afgørelse nr. 1/80, og som jeg vil behandle nedenfor i punkt 71 ff.

55. Med det andet spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om det udgør misbrug af rettigheder, at en person som Metin Bozkurt påberåber sig en ret til ophold, der er afledt fra den tidligere hustru i henhold til artikel 7, stk. 1. andet led, når han efter opnåelse af retsstillingen har begået voldtægt og voldshandlinger mod hustruen og er straffet for denne gerning med en betinget frihedsstraf på to år.

56. Den danske og den tyske regering samt Land Baden-Württemberg gør gældende, at en sådan adfærd faktisk er et misbrug af rettigheder. Heraf følger, at en medlemsstat er berettiget til at fratage Metin Bozkurt hans opholdsret. Den italienske regering er af den opfattelse, at spørgsmålet mest hensigtsmæssigt behandles under henvisning til artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80. Jeg vil behandle dette spørgsmål nedenfor ( ). Kommissionen gør gældende, at anvendelsen af begrebet misbrug af rettigheder i en situation som Metin Bozkurts i hovedsagen er forkert.

57. Jeg er enig med Kommissionen.

58. Det er hævet over enhver tvivl, at der er et almindeligt princip i EU-retten om forbud mod misbrug af rettigheder ( ). Heraf følger, at EU-retten ikke kan gøres gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug ( ).

59. Det er blevet bemærket, at det kriterium, der anvendes for at påvise, om der er tale om en adfærd, der udgør et misbrug i en konkret sag, er, »om der foreligger en forvanskning af hensigten bag og formålet med den fællesskabsbestemmelse, der tildeler den omhandlede rettighed« ( ).

60. Den rettighed, der er omtvistet i hovedsagen, er den opholdsret, som udledes af artikel 7. Jeg har allerede anført, hvad hensigten bag og formålet med denne ret er ( ).

61. Kan det siges, at Metin Bozkurts retsstridige adfærd i sig selv uden videre kan føre til, at denne ret fortabes?

62. Det kan det efter min opfattelse ikke.

63. Af de oplysninger, der fremgår af forelæggelseskendelsen, synes det at fremgå, at der ikke foreligger nogen formodning for, at der er tale om et fingeret ægteskab indgået for at skabe rettigheder, som ellers ikke ville være tilgængelige. Domstolen har fastslået, at et proformaægteskab ikke kan skabe rettigheder i henhold til EU-retten ( ). Såfremt Metin Bozkurt havde forsøgt at opnå rettigheder i henhold til artikel 7 ved at indgå i et fiktivt forhold, ville disse rettigheder have været værdiløse ( ). Dette er dog ikke tilfældet her.

64. Voldtægt er en meget alvorlig forbrydelse. I betragtning af at offeret for Metin Bozkurt forbrydelse var hans hustru, er der ingen tvivl om, at han misbrugte ægteskabet. Efter min opfattelse er der imidlertid ikke tale om en adfærd, der udgør et misbrug af Metin Bozkurts opholdsret i henhold til artikel 7, således at denne rettighed må anses for fortabt i medfør af de principper, som er beskrevet ovenfor.

65. Jeg siger dette af to grunde.

66. For det første forekommer det mig, at når den pågældende rettighed skal forstås som en selvstændig rettighed – hvilket jeg har foreslået, at den burde – er det forkert at tale om, at rettigheden bliver misbrugt på grund af en forbrydelse begået mod den person, fra hvilken rettigheden oprindeligt blev afledt. Når der er tale om en uafhængig rettighed, er spørgsmål vedrørende denne rettigheds kilde pr. definition ikke længere aktuelle.

67. For det andet er det for at afgøre, om der med henblik på artikel 7 foreligger misbrug af en rettighed, nødvendigt at undersøge, hvilke krav der er fastsat i retspraksis. I Emsland-Stärke-dommen ( ) fastslog Domstolen, at to kriterier skal være opfyldt. Dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som fællesskabsbestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse bestemmelser formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af fællesskabsbestemmelserne ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel ( ). Det subjektive element skal repræsentere den pågældende adfærds »eneste formål« ( ).

68. Det vil stå klart, at den påtalte adfærd i Metin Bozkurts tilfælde ikke opfylder begge disse krav. Det kan ikke siges, at Metin Bozkurt ved at ægte fru Bozkurt alene havde til hensigt at drage en fordel af fællesskabsreglerne. Den nationale ret bemærker, at Metin Bozkurts adfærd gør ham »uværdig« til at erhverve rettigheder i henhold til artikel 7. Det kan meget vel være, men uværdighed af denne art og et misbrug af rettigheder i henhold til fællesskabsretten er ikke det samme. »Uværdighed« er ikke den test, der er anvendt i Emsland-Stärke-dommen ( ).

69. For fuldstændighedens skyld tilføjes, at det er en logisk følge af denne konklusion, at selv i det tilfælde, hvor den påtalte adfærd havde fundet sted i løbet af den tre- eller femårige periode, der er anført i artikel 7, stk. 1, ville det stadig ikke have udgjort et misbrug af rettigheder i henhold til EU-retten.

70. Af alle ovennævnte grunde er jeg af den opfattelse, at svaret på det andet spørgsmål må være, at det ikke udgør misbrug af rettigheder at påberåbe sig den ret til ophold, der afledes fra en tidligere hustru i henhold til artikel 7, stk. 1, andet led, i et tilfælde, hvor den pågældende person efter opnåelse af retsstillingen har begået voldtægt og legemsbeskadigelse over for hustruen og er straffet for denne gerning med en betinget frihedsstraf på to år.

Afsluttende bemærkninger

71. Selv om den nationale ret nævner artikel 14 i afgørelse nr. 1/80 i forelæggelseskendelsen, fremkommer retten ikke med nogen specifik argumentation i forhold til denne artikel. Som jeg forstår sagen, strandede forsøget på at udvise Metin Bozkurt i 2005 på artikel 9 i direktiv 64/221. Det var tydeligt, at denne bestemmelse skulle være opfyldt, for at beslutningen om udvisning var gyldig, og at bestemmelsen ikke var opfyldt ( ).

72. Ikke desto mindre er det svært at undslippe, hvad jeg kan beskrive som en følelse af ubehag, som gennemsyrer både forelæggelseskendelsen og indlæggene fra den danske og den tyske regering samt fra Land Baden-Württemberg, ved, at en person med en straffeattest som Metin Bozkurts skal have lov til at forblive på det nationale område. Noget må gøres.

73. Jeg ønsker ikke at sige, at forsøg på at løse problemer med udvisning »sideværts«, som det har været tilfældet i hovedsagen, nødvendigvis er dømt til at mislykkes. En person, der ikke opfylder betingelserne i artikel 7 i den forstand, hvori bestemmelserne må fortolkes, har ikke ret til blive boende på værtsstatens område og kan udvises.

74. Det forekommer mig imidlertid, at sagen – som en generel regel, når et spørgsmål opstår, om en tyrkisk statsborger, der har gjort brug af sine rettigheder i henhold til afgørelse nr. 1/80, kan udvises fra en medlemsstats område – som udgangspunkt lettest løses ved anvendelse af afgørelsens artikel 14. Denne bestemmelse er jo beregnet til at regulere udvisninger netop i denne type sager.

75. Anvendeligheden af artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 er klart fastlagt af Domstolen. Det følgende er et kort resumé. Hvis de nationale myndigheder ønsker at udvise en person i henhold til denne artikel, har de pligt til at foretage en vurdering af gerningsmandens personlige adfærd samt af, om adfærden indebærer en aktuel, virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod den offentlige orden og sikkerhed, og de skal desuden iagttage proportionalitetsprincippet. Nærmere bestemt kan en beslutning om udvisning, baseret på nævnte afgørelses artikel 14, stk. 1, kun træffes, såfremt den pågældendes personlige adfærd indebærer en konkret risiko for nye alvorlige overtrædelser, der kan forstyrre den offentlige orden. En sådan beslutning kan derfor ikke automatisk træffes efter en straffedom og med generalpræventive formål ( ). En national ret skal i forbindelse med prøvelsen af, om en udvisningsforanstaltning under de pågældende omstændigheder er lovlig eller ej, tage hensyn til de faktiske omstændigheder, der er indtrådt efter de kompetente myndigheders seneste afgørelse, og som kan bevirke, at den trussel mod den offentlige orden, som er forbundet med den pågældendes personlige forhold, bortfalder eller mindskes ( ).

76. Alle procedureregler i både EU-retten og i den nationale lovgivning skal naturligvis overholdes.

77. På denne baggrund tilkommer det udelukkende den nationale ret at afgøre, om artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 kan finde anvendelse på omstændighederne i hovedsagen, som de nu står.

Forslag til afgørelse

78. Henset til de anførte betragtninger, foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som Bundesverwaltungsgericht har forelagt, således:

»1) Den ret til ophold og beskæftigelse, som ægtefællen til en tyrkisk arbejdstager, der er tilknyttet det lovlige arbejdsmarked i en medlemsstat, i sin egenskab af familiemedlem erhverver i medfør af artikel 7, stk. 1, andet led, i Associeringsrådet EØF-Tyrkiets afgørelse nr. 1/80, bevares selv efter en skilsmisse.

2) Det udgør ikke misbrug af rettigheder at påberåbe sig den ret til ophold, der afledes fra en tidligere hustru i henhold til artikel 7, stk. 1, andet led, i et tilfælde, hvor den pågældende person efter opnåelse af retsstillingen har begået voldtægt og legemsbeskadigelse over for hustruen og er straffet for denne gerning med en betinget frihedsstraf på to år.«