Det følger af artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, at appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), når det træffer afgørelse om en klage over en afgørelse i en indsigelsessag, alene kan begrunde sin afgørelse med de relative registreringshindringer, som den berørte part har påberåbt sig eller med de dertil knyttede kendsgerninger og beviser, der er fremlagt af parterne. Dette udelukker imidlertid ikke, at appelkammeret bl.a. kan tage hensyn til velkendte kendsgerninger ud over de kendsgerninger, der udtrykkeligt er fremført af parterne i indsigelsessagen, eller at det prøver et retligt spørgsmål, selv om dette ikke er blevet gjort gældende af parterne, hvis afgørelsen af dette spørgsmål er nødvendig for at sikre en korrekt anvendelse af de relevante retsforskrifter.

Når et EF-varemærke ikke er registreret med en bestemt farve, kan indehaveren af varemærket anvende det i en farve eller i en farvesammensætning og i givet fald opnå beskyttelse ifølge de relevante gældende tekster, bl.a. hvis denne farve eller farvesammensætning i hukommelsen hos en betydelig del af kundekredsen som følge af den brug, indehaveren har gjort, er forbundet med det ældre varemærke. Dette betyder imidlertid ikke, at registreringen af et varemærke, der ikke omfatter nogen bestemt farve, dækker alle de farvesammensætninger, der er omfattet af den grafiske gengivelse.

Der foreligger ikke hos den gennemsnitlige tyske forbruger en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker mellem et figurtegn, der gengiver en ko og indeholder ordbestanddelene MILANÓWEK CREAM FUDGE, der søges registreret som EF-varemærke for »frugt med chokoladeovertræk og med glasur, rosiner med chokoladeovertræk, hasselnødder med chokoladeovertræk og med glasur, jordnødder med chokoladeovertræk og med glasur, frugtgeleer, konfekture, sukkervarer og slik og især bolsjer, karameller, pralineer, chokolade, chokoladekonfekt, slik med chokoladeovertræk, snackbarer som slik, vafler, konditorivarer, konditorivarer med chokoladeovertræk«, der er omfattet af Nice-arrangementets klasse 30, og figurmærkerne, der gengiver en ko og indeholder ordbestanddelene Original Sahne Muh-Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT og SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE, og andre varemærker, der ligner et af de sidstnævnte, og som er ældre tyske varemærker registreret for »chokoladebarer, chokoladevarer; slik, bolsjer, karameller, især fremstillet med mælk, fløde og/eller smør« henhørende under samme klasse, idet de omtvistede tegn indeholder væsentlige forskelle, selv om de har en vis lighed, henset til bl.a. den figurative bestanddel, der gengiver en ko. Gengivelsen af en ko har nemlig en antydende karakter i forhold til de omhandlede varer. Denne bestanddel har derfor en svag grad af særpræg.

Hvis det endvidere antages, at de ældre varemærker har opnået en høj grad af særpræg som følge af brug på det pågældende område, gør denne eventuelle omstændighed det ikke muligt at konkludere, at der foreligger en risiko for forveksling i det foreliggende tilfælde, uanset de omhandlede varers identiske karakter. I denne henseende er der en forskel mellem den omstændighed, at det i forbindelse med sammenligningen af tegnene antages, at en af de bestanddele, der indgår i et sammensat varemærke, har en svag grad af særpræg, og den omstændighed, at det i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling antages, at et ældre varemærke eventuelt skulle have opnået en høj grad af særpræg som følge af brug.

(jf. præmis 44, 46 og 50-52)