FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 30. januar 2014 ( 1 )

Sag C‑382/12 P

MasterCard m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Appel — konkurrence — artikel 81 EF — system til betaling med debetkort, kort med forskudt debitering og kreditkort — multilaterale fallback-interbankgebyrer — vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder — konkurrencebegrænsende virkninger — begrebet »accessorisk begrænsning« — objektivt nødvendig karakter — aftaler om MasterCards multilaterale interbankgebyrer for grænseoverskridende betalingskorttransaktioner i EØS — betingelser for fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF — sagen for Retten — betingelser for realitetsbehandling af bilagene til stævningen«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af holdingselskabet MasterCard Incorporated og dets to datterselskaber (herefter henholdsvis »MasterCard Inc.«, »MasterCard International Inc.« og »MasterCard Europe«, herefter under ét »hovedappellanterne«) og to kontraappeller iværksat henholdsvis af Royal Bank of Scotland plc (herefter »RBS«) og Lloyds TSB Bank plc (herefter »LTSB«) og af Bank of Scotland plc (herefter »BOS«) til prøvelse af dom af 24. maj 2012 i sag, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) ( 2 ), hvorved Retten forkastede sagsøgernes påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 6474 endelig af 19. december 2007 vedrørende en procedure i henhold til […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/34.579 – MasterCard, sag COMP/36.518 – EuroCommerce, sag COMP/38.580 – Commercial Cards, herefter »den anfægtede beslutning«).

2. Sagens kerne er den betalingsorganisation, der består af hovedappellanterne (herefter »betalingsorganisationen MasterCard« eller »MasterCard«). Denne organisation var indtil den 25. maj 2006 ejet og administreret af de tilsluttede banker. På denne dato, hvor den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, endnu ikke var afsluttet, blev MasterCard Inc. noteret på børsen i New York (USA) (herefter »børsnoteringen«), hvorved dets struktur og forvaltning blev ændret.

3. MasterCard driver et såkaldt »åbent« betalingskortsystem (eller et »firepartssystem«). Til forskel fra et lukket system (eller et »trepartssystem«) som det, der drives af American Express, hvor ejeren af systemet selv indgår kontrakter med kortindehaverne og de erhvervsdrivende, interageres der i et åbent system, som de forskellige finansieringsinstitutter kan tilslutte sig for at udbyde et fælles kortmærke, på tre niveauer: 1) mellem ejeren af systemet og de tilsluttede banker, 2) mellem de kortudstedende banker (eller »udstederne«) ( 3 ) og de indløsende banker (eller »indløserne«) ( 4 ) og 3) mellem disse banker og deres respektive kunder, dvs. kortindehaverne og de erhvervsdrivende ( 5 ). Ejeren af et sådant system skal ud over at eje betalingskortenes logoer og markedsføre dem stå for den overordnede koordinering af de tilsluttede bankers praksis og kan fungere som netoperatør ved at levere en it-infrastruktur til transmission af de elektroniske meddelelser, hvorved transaktionerne afsluttes. Ejeren opkræver vederlag og gebyrer fra bankerne for at deltage i systemet og – hvis ejeren også er netoperatør – gebyrer for behandling af kortbetalinger ( 6 ).

4. Den foreliggende sag drejer sig nærmere bestemt om MasterCards beslutninger om at fastsætte multilaterale fallback-interbankgebyrer, der automatisk gælder inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) eller euroområdet, dvs. gebyrer, der finder anvendelse, hvis der ikke er indgået en bilateral aftale mellem den indløsende bank og den kortudstedende bank, eller hvis der ikke er fastsat kollektive interbankgebyrer på nationalt plan ( 7 ). Disse gebyrer betales af de indløsende banker til de kortudstedende banker for hver transaktion, der foretages med betalingskort, som bærer MasterCard- eller Maestro-logoet ( 8 ) (herefter under ét »MasterCard-kort«), mellem medlemsstater i EØS- eller euroområdet. De multilaterale interbankgebyrer indregnes i princippet fuldt ud i de omkostninger, som de indløsende banker fakturerer til de erhvervsdrivende (»merchant service charges«, herefter »detailhandelsgebyrer«) ( 9 ), og overvæltes således på detailhandlerne som fælles produktionsomkostninger ( 10 ). Ifølge den antagelse, som hovedappellanterne fremførte under den administrative procedure, og som Europa-Kommissionen baserede sin vurdering på, udgør de multilaterale interbankgebyrer en »mekanisme, der skal skabe balance mellem efterspørgslen fra kortindehaveren og efterspørgslen fra den erhvervsdrivende« for at fordele omkostningerne til tjenesteydelsen mellem udstederne og indløserne i systemet ( 11 ).

5. Indtil den 25. maj 2006 blev de multilaterale interbankgebyrer fastsat af MasterCards regionale bestyrelse for Europa (herefter »den europæiske bestyrelse«), som består af repræsentanter for banker inden for hele EØS. Efter denne dato var det kun MasterCards nykonstituerede internationale bestyrelse, der havde kompetence til at træffe beslutninger om multilaterale interbankgebyrer.

6. I den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at de beslutninger om fastsættelse af multilaterale interbankgebyrer, som den kvalificerede som vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, begrænser konkurrencen mellem de indløsende banker i strid med denne artikel og EØS-aftalens artikel 53, eftersom de reelt indebærer, at der fastsættes en bundgrænse for detailhandelsgebyrerne ( 12 ). Den pålagde som følge heraf betalingsorganisationen MasterCard og hovedappellanterne med trussel om dagbøder ( 13 ) at bringe overtrædelsen til ophør inden for en frist på seks måneder, dvs. senest den 21. juni 2008, ved at ophæve de multilaterale interbankgebyrer ( 14 ), ændre netværksreglerne i overensstemmelse hermed, annullere alle beslutninger om multilaterale interbankgebyrer ( 15 ) og give meddelelse til de finansieringsinstitutter, der er tilsluttet MasterCard-netværket, om de foranstaltninger, der er truffet ( 16 ).

7. I sagen for Retten nedlagde hovedappellanterne principalt påstand om annullation af den anfægtede beslutning i sin helhed og subsidiært påstand om annullation af denne beslutnings artikel 3-5 og 7, hvorved Kommissionen fastsatte de ovenfor nævnte afhjælpende foranstaltninger samt en daglig tvangsbøde. Seks finansieringsinstitutter, heriblandt de tre kontraappellanter, indtrådte til støtte for disse påstande, hvorimod Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland og to sammenslutninger – hvoraf den ene, British Retail Consortium (herefter »BRC«), repræsenterer detailhandlerne i Det Forenede Kongerige, og den anden, Eurocommerce, repræsenterer detailhandelen, engroshandelen og den internationale handel i EU – indtrådte til støtte for Kommissionens påstand om frifindelse. Retten gennemgik alle de anbringender, der var fremført til støtte for den principale og subsidiære påstand, og afviste visse bilag til stævningen fra realitetsbehandling, hvorefter den frifandt Kommissionen og pålagde sagsøgerne at betale sagens omkostninger.

8. Den 12. juni 2008 ophævede MasterCard midlertidigt sine multilaterale interbankgebyrer for transaktioner på tværs af landegrænserne samtidig med, at drøftelserne med Kommissionen fortsatte. I forlængelse af disse drøftelser forpligtede MasterCard sig bl.a. til at indføre en ny metode til beregning af multilaterale interbankgebyrer, som skulle bringe dem ned på et væsentligt lavere niveau end det, der blev anset for at være i strid med traktatens konkurrenceregler ( 17 ).

9. MasterCard International Inc. og MasterCard Europe har iværksat hovedappellen i den foreliggende sag ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 4. august 2012. RBS, LTSB og BOS, der ligeledes har iværksat kontraappel, samt MBNA Europe Bank Ltd (herefter »MBNA«) og HSBC Bank plc (herefter »HSBC«) er interveneret til støtte for deres påstande. BRC, Eurocommerce og Det Forenede Kongerige er interveneret til støtte for Kommissionens påstand om, at hovedappellen forkastes.

II – Appellerne

A – Formaliteten

10. Kommissionen tvivler på, at kontraappellerne kan antages til realitetsbehandling, eftersom de ikke overholder formkravene i artikel 176, stk. 2, i Domstolens nye procesreglement, der trådte i kraft den 1. november 2012. Ifølge denne bestemmelse, der afviger fra det tidligere procesreglement, skal kontraappel iværksættes ved særskilt dokument, som skal være forskelligt fra svarskriftet.

11. I det foreliggende tilfælde indgav RBS, LTSB og BOS kontraappel ved e-mail af 31. oktober 2012, og de originale eksemplarer af disse processkrifter blev modtaget på Domstolens Justitskontor henholdsvis den 2. og den 5. november 2012. Det fremgår imidlertid af procesreglementets artikel 57, stk. 1, at »ved afgørelsen af, om procesfristerne er overholdt, [gælder] den dato og det klokkeslæt, hvor en genpart af det underskrevne originaleksemplar af et processkrift […] indgår til Justitskontoret pr. telefax eller ved ethvert andet teknisk kommunikationsmiddel, som Domstolen råder over, såfremt det underskrevne originaleksemplar af processkriftet og de i stk. 2 omhandlede bilag og genparter indleveres til Justitskontoret senest ti dage senere«. Da kontraappellerne blev indleveret til Domstolens Justitskontor inden den 1. november 2012, har Kommissionens formalitetsindsigelse ikke støtte i de faktiske forhold og kan ikke lægges til grund.

12. Kommissionen har ligeledes fremsat en række konkrete klagepunkter vedrørende formaliteten mod de fleste anbringender og argumenter, der er fremført til støtte for såvel hovedappellen som kontraappellerne. Disse klagepunkter vil blive behandlet særskilt i forbindelse med gennemgangen af de forskellige anbringender og argumenter.

B – Realiteten

13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. og MasterCard Europe har fremført tre anbringender til støtte for deres appel. De to første anbringender vedrører en retlig fejl og/eller begrundelsesmangel i forbindelse med de dele af den appellerede dom, hvor Retten undersøgte henholdsvis, om den påståede konkurrencebegrænsning var objektivt nødvendig, og om MasterCard er en sammenslutning af virksomheder. Med det tredje anbringende har de gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at flere af bilagene til stævningen i første instans ikke kunne antages til realitetsbehandling.

14. RBS har støttet sin kontraappel på et enkelt anbringende om, at Retten begik en retlig fejl ved vurderingen af, om der forelå en konkurrencebegrænsende virkning. Den fælles kontraappel, der er iværksat af LTSB og BOS (herefter under ét »LBG«), er baseret på to anbringender. Det første anbringende vedrører i lighed med det første anbringende, der er fremført til støtte for RBS’ kontraappel, en retlig fejl i forbindelse med Rettens vurdering af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen. Med det andet anbringende har LBG gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i forbindelse med sin undersøgelse i medfør af artikel 81, stk. 3, EF. RBS og LBG har begge støttet og underbygget det første og det andet hovedappelanbringende.

15. Med undtagelse af det tredje hovedappelanbringende kan de forskellige anbringender og argumenter, der er fremført til støtte for såvel hovedappellen som kontraappellerne, henføres til de fire følgende temaer: kvalificeringen af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder, forekomsten af konkurrencebegrænsende virkninger, begrænsningens nødvendige karakter og anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF.

16. Inden jeg ser nærmere på disse temaer, vil jeg undersøge det tredje hovedappelanbringende, der i det væsentlige sigter mod at godtgøre, at Retten baserede sin vurdering på utilstrækkeligt bevismateriale, for så vidt som det gøres gældende, at Retten ulovligt afviste visse dokumenter, der var knyttet som bilag til stævningen.

1. Det tredje hovedappelanbringende, hvorefter Retten fejlagtigt fastslog, at flere af bilagene til stævningen i første instans ikke kunne antages til realitetsbehandling

17. Hovedappellanterne har gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved at fastslå, at visse bilag, som de havde fremlagt for denne, ikke kunne antages til realitetsbehandling. De har for det første anført, at der ikke var hjemmel til at anlægge en sådan tilgang som den, der er valgt i den appellerede dom. De bestemmelser, som Retten henviste til i denne dom, kræver blot, at sagsøgeren angiver søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene i sin stævning. Der er til gengæld ingen hjemmel til at forhindre en sagsøger i at underbygge sine anbringender med argumenter, der angives i bilag, forudsat at disse argumenter sammenfattes klart i stævningen. Den for restriktive tilgang, som Retten anlagde, krænker således både princippet om en effektiv retsbeskyttelse, der sikres ved såvel artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) som artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (EMRK), og som kun kan begrænses ved lov, og proportionalitetsprincippet. Hovedappellanterne har for det andet anfægtet den måde, som Retten konkret behandlede visse bilag på.

18. Hvad for det første angår klagepunktet om hjemmelen til behandlingen af bilagene skal det fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 68 og 69 tog udgangspunkt i artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement. Ifølge disse bestemmelser skal en stævning angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene.

19. Domstolen har tidligere præciseret, at disse bestemmelser skal fortolkes således, at det, for at et søgsmål kan admitteres, er nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen, og at stævningens indhold ganske vist på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, men at der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, kan rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de bestemmelser, der er nævnt i det foregående punkt, skal være indeholdt i stævningen. Domstolen har i denne sammenhæng også præciseret, at tilsvarende krav gælder, når et argument fremføres til støtte for et anbringende ( 18 ). Denne fortolkning hænger sammen med, at i det omfang et dokument, der er knyttet som bilag til stævningen, indeholder retlige elementer, som nogle af de i stævningen fremførte anbringender støttes på, skal sådanne elementer som følge af, at bilagene blot fungerer som bevismateriale og et middel til sagens oplysning, fremgå af selve den stævning, som dette dokument er vedlagt, eller i det mindste være angivet i tilstrækkeligt omfang i denne stævning. Under hensyn til bilagenes funktion tilkommer det således ikke Retten at forsøge at klarlægge ved hjælp af bilagene, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet ( 19 ).

20. En sådan fortolkning af artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement strider på ingen måde mod princippet om en effektiv retsbeskyttelse. Det fremgår således af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »EMRD«) praksis vedrørende fortolkningen af EMRK’s artikel 6, stk. 1, som man ifølge chartrets artikel 52, stk. 3, skal henholde sig til, at retten til domstolsprøvelse ikke er en absolut ret. Udøvelsen af denne ret er undergivet begrænsninger, navnlig for så vidt angår betingelserne for realitetsbehandling af et søgsmål ( 20 ) og i særdeleshed af et anbringende, et argument eller et bilag til parternes skriftlige indlæg. Ifølge EMRD er disse begrænsninger dog kun tilladt, hvis de tjener et berettiget formål, står i passende forhold til dette formål og ikke begrænser den enkeltes adgang til retsmidler på en sådan måde, at denne rettighed påvirkes som sådan ( 21 ). Selv om de berørte må forvente, at begrænsningerne vil blive anvendt, må anvendelsen heraf imidlertid ikke hindre de retsundergivne i at benytte sig af et til rådighed stående retsmiddel ( 22 ).

21. Hvad angår det formål, der forfølges med artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement, nemlig at garantere retssikkerheden og en god retspleje, har hovedappellanterne dog selv erkendt, at dette formål er berettiget. En tilgang, som kræver, at sagsøgerne, om end kortfattet, beskriver de faktiske og retlige omstændigheder, som de fremførte anbringender og argumenter støttes på, i stævningen, virker desuden ikke uforholdsmæssig i forhold til disse formål og vil heller ikke kunne påvirke retten til domstolsprøvelse som sådan.

22. Det følger heraf, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den i den appellerede dom og navnlig i præmis 68 et 69 tog udgangspunkt i de bestemmelser, der er nævnt i punkt 20 ovenfor, som fortolket af Domstolen, i forbindelse med behandlingen af bilagene til parternes skriftlige indlæg.

23. Det skal for det andet undersøges, hvordan Retten rent faktisk anvendte disse bestemmelser i forhold til de bilag, hvis behandling anfægtes af hovedappellanterne. Deres argumenter er især rettet mod undersøgelsen i den appellerede doms præmis 183-190, hvori bilag A.13, A.14 og A.15 behandles, og undersøgelsen i den appellerede doms præmis 275-282, hvori bilag A.20 behandles. Hovedappellanterne har gjort gældende, at de har sammenfattet deres anbringender i stævningen, og at både Retten og Kommissionen har forstået de argumenter, de har fremført. Desuden er de omstændigheder, der gøres rede for i bilagene, faktiske omstændigheder. Når bilagene kun indeholder faktiske omstændigheder, er det ikke nødvendigt at gøre rede for dem i selve stævningen. Retten burde derfor have konkluderet, at stævningen var tilstrækkeligt præcis med hensyn til de fremførte anbringender og argumenter, og at de nævnte bilag som følge heraf kunne antages til realitetsbehandling.

24. Hvad angår behandlingen af bilag A.13, A.14 og A.15 må jeg efter at have gennemgået den stævning, som hovedappellanterne indgav i første instans, tilslutte mig Rettens holdning om, at de havde fremstillet deres klagepunkt – om undersøgelsen af de økonomiske beviser, der blev fremlagt under den administrative procedure – så kortfattet, at det ikke var muligt at finde nogen argumentation til støtte herfor i selve stævningen. De argumenter, der er fremført til støtte for dette klagepunkt, skal faktisk findes i disse bilag. Dette fremgår i øvrigt klart af den appellerede doms præmis 185 og 186. Det samme gælder for behandlingen af bilag A.20, der er nævnt i den appellerede doms præmis 280. Hvad angår dette bilag må det således konstateres, at hovedappellanterne kun foretog en generel henvisning til dette bilag i en fodnote til deres stævning for Retten uden at give nogen nærmere forklaring. Jeg mener under disse omstændigheder ikke, at Retten har begået en fejl i forbindelse med behandlingen af de pågældende bilag.

25. Til argumentet om, at omstændighederne ikke skal indgå i stævningens tekst, hvis bilagene kun indeholder faktiske omstændigheder, vil jeg bemærke, at det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i punkt 19 ovenfor, at de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet eller et anbringende eller argument støttes på, ikke blot skal beskrives kortfattet i stævningen, men skal fremgå konsekvent og forståeligt af dens indhold, hvilket de ikke gør her, jf. punkt 24 ovenfor.

26. Jeg mener på grundlag af det anførte, at anbringendet om retlige fejl vedrørende antagelsen af visse bilag til realitetsbehandling bør forkastes.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt MasterCard er en sammenslutning af virksomheder (det andet hovedappelanbringende)

a) Den appellerede dom

27. Retten undersøgte spørgsmålet om kvalificeringen af MasterCard og af beslutningerne om fastsættelse af multilaterale interbankgebyrer i medfør af artikel 81, stk. 1, EF i den appellerede doms præmis 241-260. Den lagde ud med at begrænse dette spørgsmål til, om »betalingsorganisationen MasterCard trods de ændringer, som børsnoteringen [havde medført], fortsat [var] en institutionaliseret form for samordning af bankernes handlinger« (præmis 244), hvor de multilaterale interbankgebyrer var et led i denne samordning ( 23 ). I præmis 245-247 fastslog Retten endvidere, at »bankerne fortsat kollektivt [havde udøvet] en beslutningsbeføjelse over afgørende aspekter ved betalingsorganisationen MasterCards funktion [efter] børsnoteringen såvel på nationalt som europæisk plan«, og at opretholdelsen af en sådan beslutningskompetence »i vidt omfang [var] et forsøg på at moderere konsekvenserne af børsnoteringen«. I præmis 250-258 bemærkede den dernæst, at der forelå et interessefællesskab mellem MasterCard og bankerne i forhold til at fastsætte høje multilaterale interbankgebyrer, og at Kommissionen derfor med rette havde kunnet fastslå, at »de multilaterale interbankgebyrer afspejlede bankernes interesser, selv om disse ikke længere kontrollerede MasterCard efter børsnoteringen«. Retten konkluderede derfor med baggrund i den samme kontinuitet, som Kommissionen støttede sig til, at Kommissionen med rette havde fastholdt sin kvalificering af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder og sin kvalificering af de beslutninger, der træffes af de MasterCard-organer, der fastsætter multilaterale interbankgebyrer, som vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder.

b) Appellen

28. Hovedappellanterne har med støtte fra RBS, LBG, HSBC og MBNA gjort gældende, at Rettens konklusion om, at MasterCard er en sammenslutning af virksomheder, når den fastsætter multilaterale interbankgebyrer, er behæftet med en retlig fejl og/eller en begrundelsesmangel. De har for det første anført, at den første begrundelse, der er angivet til støtte for denne konklusion i den appellerede dom – at bankerne opretholdt residuelle beslutningsbeføjelser i betalingsorganisationen MasterCard efter børsnoteringen – ikke er relevant, eftersom disse beføjelser udøves i forbindelse med andre spørgsmål end fastsættelsen af multilaterale interbankgebyrer, og at Retten selv erkendte i den appellerede doms præmis 245, at beslutningerne om disse gebyrer »[var] blevet truffet af organer i betalingsorganisationen MasterCard, og at bankerne ikke [deltog] i beslutningsprocessen«. De har for det andet gjort gældende, at den anden begrundelse, som Retten baserede sig på – det påståede interessefællesskab mellem betalingsorganisationen MasterCard og bankerne i forhold til fastsættelsen af multilaterale interbankgebyrer – hverken er relevant under hensyn til Domstolens praksis eller tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger en sammenslutning af virksomheder, hvilket ikke kan udledes alene af den omstændighed, at et selskab kan være nødsaget til at tage sine kunders interesser i betragtning, når det træffer sine forretningsmæssige beslutninger. Rettens argumentation svarer desuden til at påstå, at de indløsende banker også har en interesse i, at der fastsættes høje multilaterale interbankgebyrer, selv om det betyder, at deres omkostninger stiger, og at deres indtjening risikerer at falde.

c) Bedømmelse

29. Kvalificeringen af MasterCard og dets beslutninger i henhold til artikel 81, stk. 1, EF efter børsnoteringen af MasterCard Inc. har siden den administrative procedure været præget af en vekselvirkning mellem forandring og kontinuitet. Hovedappellanterne har ikke anfægtet kvalificeringen af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder for perioden før den 25. maj 2006, men peget på, at organisationens struktur og forvaltning har ændret sig markant efter dette tidspunkt, hvorimod Kommissionen og Retten har konstateret, at dens driftsform i det væsentlige er uændret efter børsnoteringen, og konkluderet, at børsnoteringen hverken ændrede den tidligere balance mellem de forskellige systemaktørers gensidige interesser eller den økonomiske virkelighed for de multilaterale interbankgebyrer.

30. De undersøgte klagepunkter afdækker ganske vist en række problemer i forbindelse med de faktiske bedømmelser, som Retten foretog, men rejser i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, et retligt spørgsmål om, hvordan begrebet sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF skal fortolkes og anvendes i den foreliggende sag.

i) Den påståede tilsidesættelse af Domstolens praksis vedrørende begrebet sammenslutning af virksomheder

31. Hovedappellanterne har indledningsvis bebrejdet Retten, at den ikke fulgte Domstolens praksis vedrørende dette begreb. De mener, at en enhed ifølge denne retspraksis kun kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, hvis den overvejende består af repræsentanter for de pågældende virksomheder, og hvis den i henhold til den gældende nationale lovgivning kan træffe sine beslutninger udelukkende i disse virksomheders interesse.

32. Jeg mener umiddelbart, at en sådan fortolkning er for snæver. Selv om den rent faktisk er baseret på to kriterier om den pågældende enheds sammensætning og de retlige rammer for dens aktiviteter, som følger af Domstolens praksis, slår den til lyd for en streng anvendelse af disse kriterier, der stemmer dårligt overens med artikel 81 EF, som tilsigter at omfatte alle former for samarbejde mellem virksomheder, der strider mod de formål, den forfølger, og med den brede forståelse af begrebet sammenslutning af virksomheder, der er valgt i retspraksis.

33. Som Retten ganske rigtigt har bemærket i den appellerede dom ( 24 ), fremgår det generelt af retspraksis, at begreberne »aftale«, »samordnet praksis« og »vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder« i artikel 81, stk. 1, EF omfatter enhver form for hemmelig forståelse mellem virksomheder, som kan fremkalde de virkninger, der forbydes i denne bestemmelse, uanset i hvilken form de kommer til udtryk ( 25 ). Virksomhederne kan derfor ikke unddrage sig forbuddet i denne bestemmelse alene ved at koordinerer deres adfærd på markedet gennem et fælles organ eller en fælles struktur eller ved at overlade denne koordinering til et uafhængigt organ ( 26 ). Hvad nærmere angår begrebet sammenslutning af virksomheder er dette blevet fortolket bredt som ethvert organ, uanset om det er en juridisk person, eller om det arbejder med gevinst for øje ( 27 ), og uafhængigt af dets retlige kvalifikation efter national ret ( 28 ) og den omstændighed, at dets medlemmer er fysiske eller juridiske personer eller selv består af sammenslutninger af virksomheder ( 29 ). Der er også anlagt en bred fortolkning af begrebet vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder. Det fremgår således af retspraksis, at dette begreb omfatter enhver retsakt, bindende eller ej ( 30 ), der – uanset hvad dens nøjagtige retlige karakter måtte være – er nøje udtryk for sammenslutningens vilje til at samordne sine medlemmers adfærd ( 31 ).

34. Det kan ikke som hævdet af hovedappellanterne udledes af den retspraksis, som de har henvist til, og navnlig af dommen i sagen Wouters m.fl. ( 32 ), at de to ovennævnte kriterier finder anvendelse, uanset hvilket organ der er tale om. Den sag, der lå til grund for denne dom, vedrørte ligesom de øvrige sager, hovedappellanterne har henvist til ( 33 ), ikke private organer af rent forretningsmæssig karakter som MasterCard, men offentlige organer med erhvervsmæssigt sigte, som ofte har regeludstedende beføjelser i henhold til lovgivningen og både varetager deres medlemmers kollektive interesser og almene interesser ( 34 ). Formålet med alle disse sager var først og fremmest at vurdere, om disse organer ifølge den offentligretlige ordning, de var underlagt, handlede selvstændigt på markedet, således at deres adfærd og de regler, de vedtog eller var med til at vedtage, kunne anses for karteller som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. I forbindelse med denne vurdering har Domstolen undertiden, bl.a. i dommen i sagen Wouters m.fl. og for nylig i sagen Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( 35 ), sondret mellem aktiviteter, hvor den pågældende enhed handlede som organ med offentlige beføjelser og/eller forfulgte mål af almen interesse, og aktiviteter, hvor den optrådte som en sammenslutning, der udelukkende handlede i sine medlemmers interesse.

35. Det er i en sådan situation, hvor både offentlige og private beføjelser og interesser spiller ind, at Domstolen har opstillet og anvendt de to kriterier, som hovedappellanterne har støttet sig på. Det er i denne situation, at Domstolen har anlagt den funktionelle tilgang, som hovedappellanterne også har henvist til, nemlig at en enhed kan udgøre en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, når den udfører visse, men ikke alle opgaver, og at der for at kvalificere den korrekt i medfør af konkurrencereglerne kun skal ses på de funktioner, som den varetager, når den vedtager den bestemmelse, der strider mod disse regler.

36. Det er imidlertid ubestridt, at MasterCard er et privat foretagende, der har et forretningsmæssigt formål. Det er ikke underlagt en offentligretlig ordning og har ingen offentlig serviceforpligtelse, og de beslutninger, der træffes af dets organer, er udelukkende styret af private interesser. Det var under disse omstændigheder og på baggrund af det i punkt 34 og 35 anførte ikke nødvendigt at anvende de nævnte kriterier, som er beregnet til at vurdere helt andre forhold end de foreliggende, og Retten kunne lægge andre hensyn til grund uden at tilsidesætte begrebet sammenslutning af virksomheder som fortolket i Domstolens praksis.

ii) Påstanden om, at de omstændigheder, Retten lagde til grund, ikke var relevante

37. Hovedappellanterne har dernæst gjort gældende, at de omstændigheder, som Retten lagde til grund, dvs. det forhold, at bankerne opretholdt residuelle beslutningsbeføjelser i betalingsorganisationen MasterCard, og det påståede interessefællesskab mellem denne organisation og bankerne i forbindelse med fastsættelsen af multilaterale interbankgebyrer, var uden betydning for vurderingen af, om der forelå en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF og under alle omstændigheder utilstrækkelige til at karakterisere en sådan sammenslutning.

38. Hvad angår den første af disse omstændigheder har de gjort gældende, at det forhold, at bankerne opretholdt beslutningsbeføjelser efter børsnoteringen, ikke er relevant, eftersom disse beføjelser ikke vedrører fastsættelsen af multilaterale interbankgebyrer. De mener, at Retten tilsidesatte Domstolens funktionelle tilgang i dommen i sagen Wouters m.fl., da den ud fra denne omstændighed konkluderede, at MasterCard fungerede som en sammenslutning af virksomheder, når det fastsatte multilaterale interbankgebyrer.

39. Jeg må herved indledningsvis konstatere, at Rettens vurdering af disse beslutningsbeføjelsers betydning, uanset om denne er korrekt, ikke deles af hovedappellanterne, der i det væsentlige anser disse beføjelser for at være ubetydelige. I den appellerede doms præmis 247 understregede Retten således, at den europæiske bestyrelse havde bevaret sin kompetence til at træffe afgørelse om »væsentlige spørgsmål« vedrørende forskellige aspekter af organisationens drift på regionalt plan.

40. Når dette er sagt, vil jeg dog henvise til mine betragtninger i punkt 34 og 35 ovenfor og til det i punkt 36 anførte, hvoraf det fremgår, at Retten under de foreliggende omstændigheder ikke var forpligtet til at anvende denne funktionelle tilgang og derfor kunne tage udgangspunkt i hensynet til de beslutningsbeføjelser, som bankerne bevarede efter børsnoteringen, uden at skulle kontrollere, om disse beføjelser kunne påvirke fastsættelsen af de multilaterale interbankgebyrer, sådan som hovedappellanterne påstår.

41. Hvad angår den anden af de nævnte omstændigheder – at der foreligger et interessefællesskab mellem MasterCard og bankerne i forhold til fastsættelsen af multilaterale interbankgebyrer – har hovedappellanterne i det væsentlige anført, at der ikke er tale om en sammenslutning af virksomheder, bare fordi to eller flere erhvervsdrivende har sammenfaldende interesser. Det ville svare til at anvende artikel 81 EF uden bevis for, at der foreligger en hemmelig forståelse, hvilket forudsætter en fælles vilje.

42. Dette argument kan efter min opfattelse ikke tiltrædes. I det foreliggende tilfælde fastslog Retten således, at der findes en institutionaliseret ramme, som bankerne har tilsluttet sig, og hvor de samarbejder med hinanden og med MasterCard med det formål at gennemføre et fælles projekt, der begrænser deres kommercielle selvstændighed og fastlægger rammerne for deres respektive aktiviteter. Der er altså tale om et helt andet scenario end det, hovedappellanterne har nævnt, hvor der blot udvises en parallel adfærd, og hvor de pågældende virksomheder selv vælger ikke at konkurrere med hinanden, ved at de samordner deres adfærd med konkurrenternes. Den foreliggende sag adskiller sig også fra sagen BAI og Kommissionen mod Bayer ( 36 ), som LBG har påberåbt sig. I denne sag konkluderede Retten ganske vist, at når det ikke var bevist, at der forelå en samstemmende vilje hos Bayer og dets grossister om at begrænse parallelhandel, havde Kommissionen med urette antaget, at der forelå en aftale i henhold til artikel 81 EF, men denne konklusion var baseret på det forhold, at parternes respektive hensigter var blevet fortolket forkert, og at det hverken var påvist, at Bayer ønskede at indføre et eksportforbud, eller at grossisterne i hvert fald stiltiende accepterede dette forbud ( 37 ).

43. Det følger af vurderingen i punkt 32-35 ovenfor, at et organ er omfattet af begrebet sammenslutning af virksomheder i denne bestemmelses forstand, når det udgør den ramme, hvorunder eller det middel, hvormed virksomhederne koordinerer deres adfærd på markedet, for så vidt som denne koordinering eller de resultater, de når frem til, ikke er pålagt af offentlige myndigheder. Det følger endvidere af denne vurdering, at spørgsmålet om, hvorvidt begreberne »sammenslutning af virksomheder« og »vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder« efter opbygningen af artikel 81, stk. 1, EF finder anvendelse i et konkret tilfælde i betragtning af deres funktion, skal bedømmes ud fra alle relevante omstændigheder i sagen, hvoraf det skal fremgå, at de pågældende virksomheder ønsker at koordinere deres adfærd på markedet gennem en kollektiv struktur eller et fælles organ.

44. Relevansen af de to omstændigheder, der er nævnt i punkt 37 ovenfor, kan dog ikke anfægtes i det foreliggende tilfælde, hvor spørgsmålet om MasterCards kvalificering som en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF først og fremmest beroede på en vurdering af børsnoteringens betydning for dets driftsform, forholdet til de tilsluttede banker og dets interne balancer generelt. Jeg vil herved påpege, at de argumenter, som hovedappellanterne fremførte i første instans med henblik på at anfægte denne kvalificering, især var baseret på påstanden om, at bankerne ikke var involveret i nogen koordinering efter den 25. maj 2006 med hensyn til multilaterale interbankgebyrer, eftersom disse gebyrer regnet efter dette tidspunkt blev fastsat af MasterCard og anvendt for de tilsluttede banker som led i et leverandør/kunde-forhold.

45. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt disse omstændigheder i det foreliggende tilfælde var tilstrækkelige til at bekræfte Kommissionens kvalificering af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder, mener jeg, henset til det ovenfor anførte, ikke, at det uden videre kan udelukkes, at et organ kan kvalificeres som en sammenslutning af virksomheder, selv om dets beslutninger – som i tilfældet med MasterCard – ikke træffes af et flertal af repræsentanterne for de pågældende virksomheder eller udelukkende i deres interesse, eftersom det fremgår af en helhedsvurdering af de foreliggende omstændigheder, at disse virksomheder ønsker eller i hvert fald accepterer, at deres adfærd på markedet koordineres ved disse beslutninger, og deres kollektive interesser er sammenfaldende med dem, der tages i betragtning i forbindelse med vedtagelsen af disse beslutninger. En sådan kvalificering kan heller ikke udelukkes uden videre i en situation som denne, hvor de pågældende virksomheder i årevis har bestræbt sig på at gennemføre en fælles markedsregulering inden for rammerne af den samme organisation, men på forskellige måder.

46. Retten fastslog imidlertid ud fra sin bedømmelse af de faktiske omstændigheder og forhold i sagen, at de beslutninger, som den internationale bestyrelse i MasterCard Inc. vedtog for at fastsætte multilaterale interbankgebyrer, stadig afspejlede de kollektive interesser hos de banker, der var tilsluttet systemet, og at de bevidst fortsatte med at samordne deres politik for grænseoverskridende interbankgebyrer ved hjælp af disse beslutninger, selv om de ikke længere deltog i den beslutningsproces, hvor de blev vedtaget. Denne bedømmelse har Domstolen imidlertid ikke mandat til at efterprøve, medmindre der er tale om forkert gengivelse af de faktiske omstændigheder og/eller beviserne ( 38 ).

47. Den kritik, som hovedappellanterne med støtte fra HSBC har fremført om, at Retten bekræftede Kommissionens bemærkning om, at de indløsende banker også havde en interesse i, at der blev fastsat høje multilaterale interbankgebyrer, bør herved forkastes. For det første går denne kritik på Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, uden at det gøres gældende, at disse er gengivet forkert, og uden en egentlig bevisførelse, der bygger på andet end simple påstande ( 39 ). For det andet nøjedes Retten ikke, som hovedappellanterne hævder, med at fastslå, at de indløsende banker havde mulighed for at overvælte de multilaterale interbankgebyrer på deres kunder, men præciserede, at et system til multilateral fastsættelse af fallback-interbankgebyrer som det omhandlede gav de indløsende banker en sikkerhed for, at en forhøjelse af disse gebyrer ikke ville påvirke deres konkurrencemæssige stilling ( 40 ). Hvad endelig angår Rettens henvisning til reglen i MasterCard-systemet om, at de banker, der ønskede at deltage i transaktionerne, også skulle beskæftige sig med kortudstedelse, har hovedappellanterne ikke ret i, at denne regel ikke er relevant, blot fordi den fandt anvendelse indtil den 31. december 2004 og ikke var gældende på tidspunktet for børsnoteringen. Det fremgår således af den appellerede doms præmis 254, at Retten godtog Kommissionens forklaring om, at systemet som følge af denne regel havde udviklet sig, således at næsten alle de banker, der beskæftigede sig med indløsning, ligeledes var kortudstedere og i denne forbindelse drog fordel af de multilaterale interbankgebyrer, og at dette også gjorde sig gældende efter den pågældende regels ophævelse. Det fremgår i øvrigt af den samme præmis i den appellerede dom, at sagsøgerne ikke havde fremført oplysninger over for Retten, som kunne bestride rigtigheden af denne forklaring.

48. Gennemgangen af de omhandlede klagepunkter har ikke sandsynliggjort, at Retten tilsidesatte begrebet sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF og fortolket af Unionens retsinstanser ved at bekræfte Kommissionens kvalificering af MasterCard som en sammenslutning af virksomheder.

3. Forekomsten af konkurrencebegrænsende virkninger (RBS’ eneste kontraappelanbringende og LBG’s første kontraappelanbringende)

a) Den anfægtede beslutning og den appellerede dom

49. Jeg vil af hensyn til klarheden kort gennemgå de forskellige afsnit i den anfægtede beslutning, der vedrører multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen. Kommissionen konkluderede i denne beslutning, at de multilaterale interbankgebyrer påvirkede størrelsen af de interbankgebyrer, som de kortudstedende banker pålagde de indløsende banker ( 41 ), og at de indløsende banker overvæltede denne omkostning på de gebyrer, som de erhvervsdrivende skulle betale. De multilaterale interbankgebyrer begrænsede derfor priskonkurrencen på markedet for indløsning til skade for de erhvervsdrivende og deres kunder ( 42 ). Denne konklusion baserede den for det første på to kvantitative undersøgelser, der viste, at de multilaterale interbankgebyrer udgjorde en bundgrænse for de gebyrer, som de indløsende banker pålagde de erhvervsdrivende, uanset hvor store de var ( 43 ). For det andet udledte den af en rundspørge blandt de erhvervsdrivende, som den selv foretog i 2004 (herefter »markedsundersøgelsen fra 2004«), at de multilaterale interbankgebyrer forhindrede, at detailhandelsgebyrerne blev lavere end et vist niveau. For det tredje afviste Kommissionen MasterCards argumenter om, at antagelsen om de multilaterale interbankgebyrers konkurrencebegrænsende virkning på markedet for indløsning var forkert ( 44 ), hvorefter den undersøgte disse gebyrers virkninger på markedet for udstedelse og konkluderede, at de banker, der var aktive på dette marked, var tilbøjelige til at foretrække de kort, der gav de største interbankindtægter, og at denne strategi kunne føre til endnu højere omkostninger til accept af kort på markedet for indløsning ( 45 ). For det fjerde bemærkede den, at konkurrencen mellem systemerne (de forskellige betalingskortsystemer, primært Visa og MasterCard) ikke bare forhindrede MasterCard i at opretholde høje interbankgebyrer, men også resulterede i, at de blev presset i vejret, hvilket forværrede konkurrencefordrejningen på markedet for indløsning ( 46 ). For det femte konstaterede den, at de multilaterale interbankgebyrer ikke blev udsat for noget pres hverken fra de indløsende banker eller fra de erhvervsdrivende ( 47 ). Kommissionen tog på det sidstnævnte punkt hensyn til en række faktorer, heriblandt MasterCard-netværkets regel om, at de erhvervsdrivende (og de indløsende banker) skal honorere alle kort, dvs. alle produkter, som MasterCard udbyder på markedet for udstedelse, uanset hvilken kortudstedende bank der er tale om (»Honour-All-Cards Rule«, herefter »HACR-reglen«). Kommissionen fandt endelig, at MasterCards medlemmer foretog en kollektiv udøvelse af markedsstyrke i forhold til de erhvervsdrivende og deres kunder, og at de multilaterale interbankgebyrer gjorde det muligt for dem at udnytte denne styrke.

50. Retten undersøgte spørgsmålet om de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen i den appellerede doms præmis 123-193. Den gennemgik og forkastede for det første klagepunkterne om manglende undersøgelse af konkurrencen, såfremt de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes. I den forbindelse afviste den dels først kritikken om, at Kommissionen i sin kontrafaktiske analyse havde taget hensyn til en regel, som forbød efterfølgende takstfastsættelse ( 48 ), og som var en fallback-regel, der kunne anvendes i stedet for multilaterale interbankgebyrer (den appellerede doms præmis 132), dels kritikken om, at Kommissionen i forbindelse med denne analyse havde henvist til de bilaterale forhandlinger, som blev afholdt mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker, og som på sigt ville føre til, at interbankgebyrerne blev afskaffet (præmis 133). Den forkastede dernæst argumenterne om, at Kommissionen burde have godtgjort, at afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer ville skærpe den eksisterende konkurrence mellem indløserne (præmis 135-136), og navnlig argumentet om, at de multilaterale interbankgebyrer kunne sidestilles med fællesudgifter, der var konkurrencemæssigt neutrale (præmis 143). I den appellerede doms præmis 168-182 gennemgik og forkastede Retten for det andet en række klagepunkter om undersøgelsen af produktmarkedet og tilsluttede sig markedsanalysen i den anfægtede beslutning. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der findes et selvstændigt marked for indløsning, understregede den, at trods en vis komplementaritet mellem udstedelsesaktiviteter og indløsningsaktiviteter kunne der for det første sondres mellem de tjenesteydelser, der var leveret til kortindehaverne, og de tjenesteydelser, der var leveret til de erhvervsdrivende, og for det andet udøvede kortindehaverne og de erhvervsdrivende særskilt konkurrencemæssigt pres på henholdsvis de kortudstedende banker og de indløsende banker (præmis 176 og 177). Den fandt i den forbindelse også, at kritikken af den manglende hensyntagen til markedets dobbeltsidede karakter fremhævede de økonomiske fordele, der fulgte af de multilaterale interbankgebyrer, og derfor var uden relevans i relation til et anbringende om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF. Retten forkastede endelig det klagepunkt om undersøgelsen af økonomiske beviser, som hovedappellanterne havde fremført under den administrative procedure (jf. punkt 139 ff. nedenfor), og et klagepunkt om manglende begrundelse for, at Kommissionen ændrede opfattelse i forhold til Visa-beslutningen af 24. juli 2002 ( 49 ).

b) RBS’ eneste kontraappelanbringende

i) Klagepunktet om en retlig fejl i Rettens kontrafaktiske analyse

51. Med sit eneste appelanbringende har RBS med støtte fra hovedappellanterne indledningsvis gjort gældende, at Retten ikke undersøgte, om det var sandsynligt, at den antagelse, som Kommissionen støttede sig på i sin kontrafaktiske analyse, og som var baseret på en regel, der forbød de kortudstedende banker at fastsætte takster efterfølgende, ville blive realiseret, hvis der ikke fandtes multilaterale interbankgebyrer. Retten fastslog blot, at en sådan regel var økonomisk levedygtig, hvorved den forvekslede undersøgelsen af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen med undersøgelen af den objektive nødvendighed af den begrænsning, som de resulterer i.

52. Efter fast retspraksis skal det, for at kunne bedømme, om en aftale (eller en beslutning truffet af en sammenslutning af virksomheder) må antages at være forbudt på grund af sine konkurrencevirkninger, undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor aftalen (eller beslutningen) ikke fandtes ( 50 ). Den undersøgelsesmetode, som Domstolen har angivet, kræver således en sammenligning mellem den konkurrencemæssige struktur, som aftalen medfører, og den, der ville være gældende uden aftalen.

53. Når det, der sammenlignes med, er resultatet af en vurdering, der er baseret på antagelser, kan det ikke forlanges, at der føres bevis for, at det scenario, der er anvendt i forbindelse med denne vurdering, med sikkerhed ville blive realiseret, hvis den formodede begrænsning ikke fandtes ( 51 ). Det skal imidlertid fastslås, at dette scenario er tilstrækkelig realistisk og sandsynligt og ikke bare teoretisk muligt, ud fra en undersøgelse af alle relevante faktorer, såsom arten af de pågældende varer eller tjenesteydelser, kontrahenternes stilling på det pågældende marked ( 52 ), strukturen på dette marked og den økonomiske, juridiske og tekniske sammenhæng, som det indgår i ( 53 ), de aktuelle og potentielle konkurrencevilkår ( 54 ), tilstedeværelsen af adgangshindringer ( 55 ), markedets mætningsgrad og forbrugernes loyalitet over for eksisterende mærker ( 56 ) samt eventuelle intellektuelle ejendomsrettigheder og deres udøvelse.

54. I det foreliggende tilfælde undersøgte Kommissionen, hvordan konkurrencen ville have været på markedet for indløsning uden de multilaterale interbankgebyrer, i 458.-460. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter den konkluderede, at de priser, som indløserne pålagde de erhvervsdrivende, »udelukkende ville blive fastsat på grundlag af indløserens marginalomkostninger og fortjenstmargen«, hvis de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes, og det var forbudt at fastsætte takster efterfølgende. Kommissionen fandt, at »de indløsende bankers usikkerhed om størrelsen af de interbankgebyrer, som deres konkurrenter på bilateralt grundlag vil acceptere at betale til udstederne, vil lægge et pres på indløserne«, således at det »på længere sigt må forventes, at denne proces vil resultere i tilgodehavender og gæld mellem bankerne svarende til betalingens nominelle værdi, dvs. uden fradrag af noget interbankgebyr«. Retten bekræftede denne vurdering i den appellerede doms præmis 133. I modsætning til, hvad RBS og hovedappellanterne har gjort gældende, navnlig under retsmødet, mangler der således ikke nogen kontrafaktisk analyse i den anfægtede beslutning, og Rettens dom er ikke behæftet med en retlig fejl, fordi Retten ikke drog Kommissionen til ansvar for den påståede undladelse.

55. RBS har bestridt bemærkningen i den appellerede doms præmis 132 om, at »den omstændighed, at antagelsen om et MasterCard-system, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer – udelukkende på baggrund af et forbud mod »efterfølgende« takstfastsættelse – er økonomisk [levedygtig], [synes] at være tilstrækkelig til at begrunde, at antagelsen tages i betragtning i forbindelse med undersøgelsen af de multilaterale interbankgebyrers indvirkning på konkurrencen«.

56. Det skal for at forstå betydningen og rækkevidden af denne præmis tages i betragtning, at Retten i den appellerede dom behandlede klagepunkterne om fejl ved undersøgelsen af de multilaterale interbankgebyrers indvirkning på konkurrencen, før den behandlede klagepunktet om en fejlagtig bedømmelse af de multilaterale interbankgebyrers objektivt nødvendige karakter. Retten fandt således, at det, henset til den kritik, der var fremført mod Kommissionens vurdering i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, var bedre at undersøge, om et MasterCard-system, der fungerede uden multilaterale interbankgebyrer, ville være økonomisk levedygtigt, før det som krævet i den retspraksis, der er nævnt i punkt 52 ovenfor, blev vurderet, hvordan konkurrencen på markedet for indløsning ville være i forbindelse med et sådant system.

57. Det var denne fremgangsmåde, Retten fulgte, da den overførte de konklusioner, som den havde draget efter at have undersøgt, om de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige, på sin undersøgelse af deres indvirkning på konkurrencen. Da den efter denne undersøgelse havde konkluderet, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at en fast afviklingsmekanisme med positive multilaterale interbankgebyrer ikke var objektivt nødvendig for MasterCard-systemets levedygtighed, og at dette system kunne have fungeret ved hjælp af en anden mindre indgribende foranstaltning, dvs. en regel, der forbød efterfølgende takstfastsættelse, fastslog den således i præmis 132, at Kommissionen kunne tage udgangspunkt i et scenario baseret på en sådan regel i forbindelse med sin undersøgelse af konkurrencen, såfremt de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes. I modsætning til, hvad RBS gjorde gældende under retsmødet, opstillede Retten ikke dette kontrafaktiske scenario for at rette op på en mangel i den anfægtede beslutning, der allerede indeholdt et sådant scenario ( 57 ).

58. Retten har derfor ikke forvekslet kriterierne for undersøgelsen af en begrænsnings virkninger for konkurrencen med de kriterier, der gælder for undersøgelsen af en accessorisk begrænsnings objektivt nødvendige karakter. Den har heller ikke tilsidesat principperne i den retspraksis, der er nævnt i punkt 52 ovenfor, ved at erstatte de »forhold«, hvorunder konkurrencen uden den formodede begrænsning skal vurderes, med et kriterium om, hvorvidt systemet er »økonomisk levedygtigt«. Den nøjedes med at angive i den appellerede doms præmis 132, under hvilke betingelser MasterCard-systemet fortsat kunne have fungeret uden den formodede begrænsning, baseret på resultaterne af sin vurdering af de multilaterale interbankgebyrers objektivt nødvendige karakter.

59. Med hensyn til den påstand, som hovedappellanterne har gentaget i deres svarskrift i forbindelse med RBS’ kontraappel – at det ikke er realistisk, at der vil blive fastsat en regel, som forbyder standardiseret takstfastsættelse, at en sådan regel ikke vil være resultatet af markedskræfterne, og at MasterCard aldrig vil vedtage den, medmindre selskabet tvinges hertil ved et regulerende indgreb – vil jeg henvise til mine betragtninger i punkt 101-106 nedenfor, hvor jeg undersøger de multilaterale interbankgebyrers objektive nødvendighed. Her vil jeg blot bemærke, at hovedappellanterne gjorde det meget klart i førsteinstansen, dels at en fast mekanisme for afvikling af transaktioner er af afgørende betydning for ethvert firepartssystem, der er baseret på HACR-reglen, dels at der ikke findes nogen markedsproces mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker. Det er under disse omstændigheder spørgsmålet, om en sådan fast mekanisme ikke er en nødvendig følge af, at der gribes ind i markedskræfterne udefra, uanset om der er tale om en beslutning, der træffes inden for et betalingssystem ( 58 ), eller et indgreb fra konkurrencemyndighedernes side ( 59 ).

60. Den foreliggende sag adskiller sig således markant fra sagen O2 (Germany) mod Kommissionen ( 60 ), som hovedappellanterne også har henvist til i deres svarskrift i forbindelse med RBS’ kontraappel. I dommen i denne sag klandrede Retten Kommissionen for ikke at have beskrevet den konkurrencemæssige struktur, der ville have været gældende uden den omtvistede aftale, idet Kommissionen bl.a. havde taget for givet, at O2 var til stede på markedet for 3G-mobiltelefoni, selv om dette ikke var dokumenteret og i øvrigt blev modbevist af den undersøgelse, som den havde foretaget i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. I den foreliggende sag kritiseres Kommissionen til gengæld i det væsentlige for at have undersøgt konkurrencesituationen på markedet for indløsning, hvis de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes, uden at tage hensyn til den faste mekanisme, som MasterCard sandsynligvis ville have besluttet at indføre i stedet for disse gebyrer.

61. Jeg mener som følge heraf, at RBS’ klagepunkt om en retlig fejl i Rettens kontrafaktiske analyse bør forkastes.

ii) Klagepunktet om utilstrækkelig undersøgelse af de multilaterale interbankgebyreres virkninger for konkurrencen

62. RBS har dernæst kritiseret Kommissionen og Retten for, at de ikke baserede deres undersøgelse af de multilaterale interbankgebyrers virkninger for konkurrencen på specifikke og konkrete beviser, men nøjedes med at komme med almindelige betragtninger og rene spekulationer og anlægge en tilgang, der er hensigtsmæssig, når der formodes at være tale om et konkurrencebegrænsende formål og ikke som her en konkurrencebegrænsende virkning.

63. Dette klagepunkt er ikke særlig præcist, da det i det væsentlige gøres gældende, at Rettens påstande er generelle, og det bygger på en selektiv læsning af den appellerede dom. RBS har med henvisning til affattelsen af den appellerede doms præmis 143, andet punktum ( 61 ), gjort gældende, at Retten konkluderede, at de multilaterale interbankgebyrer havde restriktive virkninger, alene ud fra den omstændighed, at de fastsatte en bundgrænse for detailhandelsgebyrerne, hvilket ikke er korrekt. I den appellerede doms præmis 140 henviste Retten for det første til indholdet af artikel 81, stk. 1, litra a), EF og understregede, at formålet med denne artikel »er at forbyde virksomhederne at fordreje den normale prisdannelse på markedet«. For det andet forkastede den klagepunktet om, at de multilaterale interbankgebyrer optrådte som fællesudgifter, idet den forklarede, at »de multilaterale interbankgebyrer [begrænser] det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingen af MSC-gebyrerne, ved at begrænse mulighederne for, at priserne kommer under en vis grænse« (præmis 143, tredje punktum). For det tredje gennemgik og forkastede den de forskellige klagepunkter og argumenter, som hovedappellanterne og intervenienterne havde fremført mod den undersøgelse af de multilaterale interbankgebyrers restriktive virkninger, der var indeholdt i den anfægtede beslutning. I den forbindelse undersøgte og bekræftede den Kommissionens vurdering, bl.a. med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at de multilaterale interbankgebyrer fastsatte en bundgrænse for detailhandelsgebyrerne (præmis 159-165), og at de erhvervsdrivendes pres på de multilaterale interbankgebyrer var utilstrækkeligt (præmis 157 og 158), hvorvidt den havde afgrænset produktmarkedet korrekt (præmis 169-173) og betragtet markedet for indløsning som et selvstændigt og relevant marked (præmis 175-178), og hvorvidt den med rette havde undladt at tage hensyn til det konkurrencemæssige pres, som andre betalingsmetoder udøvede på de multilaterale interbankgebyrer, i forbindelse med sin undersøgelse (præmis 180) og til markedets dobbeltsidede karakter (præmis 181 og 182). Retten undersøgte og bekræftede endelig både troværdigheden og bevisværdien af de dokumenter, som Kommissionen havde lagt til grund, dvs. dels erklæringerne fra et olieselskab, en supermarkedskæde i Det Forenede Kongerige, et luftfartsselskab og en møbelforretning (præmis 146 og 147), dels markedsundersøgelsen fra 2004 (præmis 148-158).

64. Jeg mener på dette grundlag ikke, at Retten kan kritiseres for at have foretaget en utilstrækkelig undersøgelse af en konkurrencebegrænsende virkning, sådan som RBS har gjort gældende. Selv om Kommissionen ikke tog endelig stilling til, om de multilaterale interbankgebyrer havde et konkurrencebegrænsende formål, i den anfægtede beslutning, og den derfor var nødt til at vurdere deres virkninger på markedet, kan det under alle omstændigheder være lettere at påvise i praksis, at et kartel vil kunne fordreje den normale prisudvikling på markedet, når kartellet påvirker prisdannelsesmekanismen direkte, sådan som det er tilfældet her. Det skal herved påpeges, at Retten i en dom om de østrigske banker ( 62 ), der blev stadfæstet af Domstolen ( 63 ), fastslog, at det for at fastslå, om et priskartel, som de deltagende virksomheder har iværksat, har haft konkret indvirkning på markedet, er »tilstrækkeligt, at de aftalte priser har tjent som grundlag for fastsættelsen af individuelle transaktionspriser og således begrænset kundernes forhandlingsmuligheder« ( 64 ). Det kartel, der var tale om i denne dom, blev anset for at have et konkurrencebegrænsende formål, og Kommissionen havde først taget hensyn til dets markedsvirkninger, da den vurderede overtrædelsens grovhed med henblik på at fastsætte bøden. Det kan imidlertid ikke antages, at der ikke skal føres de samme beviser for et kartels virkninger på markedet, når bødeniveauet fastlægges, som når det afgøres, om det falder ind under artikel 81, stk. 1, EF. ( 65 )

iii) Klagepunktet om en uoverensstemmelse i den appellerede doms præmisser

65. RBS har endelig anført, at der med hensyn til de erhvervsdrivendes mulighed for at påvirke MasterCards og dets medlemmers prispolitik foreligger en uoverensstemmelse mellem bemærkningerne i den appellerede doms præmis 143 og indholdet af præmis 150, 157 og 158 i samme dom.

66. Dette klagepunkt må efter min opfattelse også forkastes. Det »pres«, der er tale om i den appellerede doms præmis 150, 157 og 158, er det pres, som de erhvervsdrivende kunne udøve med hensyn til de multilaterale interbankgebyrers størrelse ved at afvise MasterCard-kortene eller gøre det mindre fordelagtigt at anvende dem. Kommissionen og Retten vurderede på grundlag af markedsundersøgelsen fra 2004, at dette pres var utilstrækkeligt, eftersom de erhvervsdrivendes adfærd kunne få negative konsekvenser for deres kunder ( 66 ). I den appellerede doms præmis 143 henviste Retten imidlertid til det »pres«, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingerne om detailhandelsgebyrer, og dette pres er begrænset af de multilaterale interbankgebyrer, som i princippet udgør den nedre grænse for detailhandelsgebyrerne. Denne grænse ville være højere på markedet for indløsning, hvis de multilaterale interbankgebyrer ikke fandtes. Der foreligger således ikke nogen åbenbar uoverensstemmelse mellem de præmisser i den appellerede dom, som RBS har nævnt, eftersom de vedrører forskellige situationer.

iv) Konklusion om RBS’ eneste kontraappelanbringende

67. Jeg mener på baggrund af det ovenfor anførte, at RBS’ eneste kontraappelanbringende og dermed selve kontraappellen bør forkastes som ugrundet.

c) LBG’s første kontraappelanbringende

68. LBG har med sit første appelanbringende i det væsentlige fremført tre kritikpunkter mod den appellerede dom.

69. LBG har for det første gjort gældende, at Retten ikke gav en passende begrundelse for, at de multilaterale interbankgebyrer skulle fordreje konkurrencen på markedet for indløsning, selv om de udgør fællesudgifter. Det er herved tilstrækkeligt at påpege, at Retten forkastede klagepunktet om, at de multilaterale interbankgebyrer optrådte som fællesudgifter, i den appellerede doms præmis 143, hvori den forklarede, at i sammenligning med et marked for indløsning, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer, »begrænser de multilaterale interbankgebyrer […] det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingen af MSC-gebyrerne, ved at begrænse mulighederne for, at priserne kommer under en vis grænse«. I forbindelse med denne forklaring henviste Retten også til Kommissionens bemærkning om, at et MasterCard-system, der fungerer uden multilaterale interbankgebyrer, vil være levedygtigt, hvilket Retten var enig i. Efter min opfattelse er en sådan begrundelse, som bygger på, at de erhvervsdrivendes forhandlingsmuligheder i forbindelse med detailhandelsgebyrer er omvendt proportionale med størrelsen af de multilaterale interbankgebyrer, og på påstanden om, at de multilaterale interbankgebyrer er kunstige og ikke objektivt nødvendige, som helhed betragtet tilstrækkelig til at forstå Rettens ræsonnement.

70. For det andet har LBG i det væsentlige kritiseret Retten for, at den fastslog, at der forelå et priskartel på markedet for udstedelse, men undersøgte dets virkninger på det efterfølgende marked for indløsning. LBG har herved blot henvist til argumenterne i punkt 48-52 i dets interventionsindlæg for Retten, som Retten ikke svarede på.

71. Dette klagepunkt kan efter Kommissionens opfattelse ikke antages til realitetsbehandling, fordi LBG som intervenient ikke havde ret til at fremføre disse argumenter, der reelt udgjorde et nyt anbringende i forhold til dem, der var fremført til støtte for stævningen, vedrørende fejlagtig afgrænsning af det relevante marked. Jeg vil herved bemærke, at LBG i de ovennævnte punkter i sit interventionsindlæg i første instans i det væsentlige kritiserede Kommissionen for, 1) at den i sin kontrafaktiske analyse antog, at et MasterCard-system, der fungerede uden multilaterale interbankgebyrer, men med en regel, der forbød efterfølgende takstfastsættelse, ville have samme indvirkning på konkurrencen mellem de indløsende banker som de multilaterale interbankgebyrer (punkt 49 og 50), 2) at den baserede sig på en markedsundersøgelse fra 2004, hvis bevisværdi er tvivlsom (punkt 51), og 3) at den valgte en »usædvanlig« tilgang ved at undersøge de multilaterale interbankgebyrers restriktive virkninger på markedet for indløsning og ikke på markedet for udstedelse, hvor kartellet var blevet iværksat (punkt 52-54). Retten udtalte sig imidlertid om de to første klagepunkter eller de næsten enslydende klagepunkter, som hovedappellanterne gjorde gældende i første instans, henholdsvis i den appellerede doms præmis 143 og præmis 149-156. Det tredje klagepunkt svarer til dels til det klagepunkt om manglende hensyntagen til markedets dobbeltsidede karakter, som LBG også fremførte i første instans, og som indgår i det tredje kritikpunkt, LBG har fremført i forbindelse med det undersøgte anbringende. Dette kritikpunkt, der til dels sigter mod at anfægte Kommissionens valg af det relevante marked, vil jeg behandle i punkt 73-75 nedenfor. Retten tog stilling til det sidstnævnte aspekt i den appellerede doms præmis 168-178. LBG havde derfor i princippet ret til at gøre gældende, at vurderingerne i de ovennævnte præmisser i den appellerede dom var behæftet med retlige fejl.

72. For så vidt angår den påståede manglende stillingtagen må det undersøgte klagepunkt dog forkastes, eftersom Retten – som jeg lige har nævnt – rent faktisk svarede på de forskellige argumenter, som LBG fremførte i de ovennævnte punkter i sit interventionsindlæg. Når der ikke er fremsat specifikke indsigelser mod de præmisser i den appellerede dom, der indeholder et sådant svar, kan påstanden om, at Retten ikke har behandlet de argumenter og oplysninger, den er blevet forelagt, »på en passende måde«, i øvrigt kun forstås som en anmodning om, at Domstolen undersøger disse argumenter og oplysninger på ny, hvilket ikke er muligt i en appelsag.

73. Det samme gælder for det tredje kritikpunkt, som LBG har fremført mod den appellerede dom, nemlig at Retten hverken tog hensyn til betydningen af det pres, som »andre betalingssystemer« lagde på markedet for udstedelse, eller til markedets dobbeltsidede karakter.

74. LBG har således i det væsentlige kun gjort gældende, at Retten fejlagtigt udelod disse spørgsmål af den undersøgelse, den foretog i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, og kun fandt dem relevante i forhold til anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF. LBG har dog ikke forklaret, hvorfor denne fremgangsmåde skulle være forkert, og blot gentaget de argumenter, som det også har fremført i forbindelse med sit første og andet kritikpunkt, og henvist til indholdet af sit interventionsindlæg i første instans. Jeg vil herved understrege, at Retten i den appellerede doms præmis 180 og 181 fandt, at kritikken af dens manglende hensyntagen til markedets dobbeltsidede natur var »uden relevans i relation til et anbringende om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF«, eftersom den »[fremhævede] de økonomiske fordele, der følger af de multilaterale interbankgebyrer«. LBG har dog ikke fremført noget argument i sin kontraappel, som kan rejse tvivl om denne fortolkning af de argumenter, det fremførte på dette punkt i førsteinstansen, og heller ikke forklaret, hvilke fordele Retten burde have taget hensyn til i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, og hvorfor det var nødvendigt at tage hensyn til dem i det foreliggende tilfælde, navnlig henset i Domstolens og Rettens praksis på området. Jeg vil ligeledes understrege, at Retten i modsætning til det af LBG anførte gennemgik og forkastede argumentet om, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til »andre betalingsmåder, enten i forbindelse med et samlet marked […] eller under alle omstændigheder som udøvende et konkurrencemæssigt pres«, i den appellerede doms præmis 179 og 180. LBG har heller ikke gjort indsigelse mod Rettens vurdering i den henseende. Domstolen er i mangel af en mere fyldestgørende argumentation nødsaget til kun at basere sin efterprøvelse på påstanden om, at Rettens undersøgelse var mangelfuld.

75. Da den pågældende kritik vedrører en begrundelsesmangel på de pågældende punkter, bør den efter min opfattelse forkastes, eftersom det fremgår af de relevante præmisser i den appellerede dom, hvordan Rettens ræsonnement skal forstås.

76. Jeg mener på baggrund heraf, at LBG’s første kontraappelanbringende bør forkastes i sin helhed.

4. De multilaterale interbankgebyrers objektivt nødvendige karakter (det første hovedappelanbringende)

a) Den appellerede dom

77. Retten behandlede spørgsmålet om de multilaterale interbankgebyrers objektive nødvendighed i den appellerede doms præmis 77-121. Forud for denne undersøgelse præciserede den i præmis 75, at den henvisning, som hovedappellanterne havde foretaget til de multilaterale interbankgebyrers angivelige objektivt nødvendige karakter, skulle forstås således, »at Kommissionen burde have fastslået, at de udgjorde en accessorisk begrænsning i forhold til MasterCard-systemet, og at Kommissionen dermed ikke var berettiget til at foretage en selvstændig undersøgelse af deres indvirkning på konkurrencen, men burde have undersøgt dem sammen med MasterCard-systemets virkninger, som de knyttede sig til«.

78. Efter en kort gennemgang af de principper, der blev fastsat for accessoriske begrænsninger i dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen ( 67 ), undersøgte og forkastede Retten det klagepunkt, som hovedappellanterne havde fremført om anvendelse af urigtige retlige kriterier (den appellerede doms præmis 84-92). Den vurderede dernæst de multilaterale interbankgebyrers påståede objektive nødvendighed som fast metode til afvikling af transaktioner (præmis 94-99) og som mekanisme for overførsel af midler til de kortudstedende banker (præmis 100-121). I forbindelse med den førstnævnte undersøgelse bekræftede Retten Kommissionens vurdering om, at det ville have været mindre indgribende at indføre en regel i MasterCard-systemet, som forbød efterfølgende takstfastsættelse, end at fastsætte positive multilaterale interbankgebyrer. Efter denne undersøgelse konkluderede Retten, at Kommissionen med rette havde kunnet fastslå, at de multilaterale interbankgebyrer ikke var objektivt nødvendige for, at MasterCard-systemet kunne fungere.

b) Det første hovedappelanbringende

79. Med det første anbringende har hovedappellanterne med støtte fra RBS, MBNA, HSBC og LBG gjort gældende, at Retten gjorde sig skyldig i flere retlige fejl og en begrundelsesmangel ved bedømmelsen af de multilaterale interbankgebyrers objektive nødvendighed. Dette anbringende er delt i fire led, der vedrører henholdsvis anvendelsen af et urigtigt retligt kriterium, manglende undersøgelse af konkurrencebegrænsningen i dens rette sammenhæng, erstatning af Kommissionens vurdering med Rettens og anvendelse af et utilstrækkeligt kontrolniveau.

i) Det første hovedappelanbringendes første led vedrørende anvendelsen af et urigtigt retligt kriterium

80. Med det første anbringendes første led har hovedappellanterne kritiseret Retten for at have tilsidesat det retlige kriterium for undersøgelsen af, om en accessorisk begrænsning er objektivt nødvendig, der bl.a. er fastsat i Domstolens dom i DLG-sagen ( 68 ) og Rettens dom i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen ( 69 ). I denne retspraksis præciserede Unionens retsinstanser, at en begrænsning er objektivt nødvendig, når det er umuligt at nå det mål, der forfølges med hovedtransaktionen, eller parternes muligheder for at forfølge dette mål vil være ringere uden denne begrænsning, dvs. når denne transaktion »viser sig vanskelig eller umulig at gennemføre« ( 70 ). Retten klarlagde dette kriterium i den appellerede doms præmis 89, hvori den bemærkede, at »[d]et er […] kun de begrænsninger, der er nødvendige for, at hovedtransaktionen under alle omstændigheder kan fungere, der kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for teorien om accessoriske begrænsninger«. Der bør ifølge hovedappellanterne og intervenienterne anvendes et kriterium, som er »realistisk set ud fra et forretningsmæssigt synspunkt« og ikke kræver, at der logisk set er tale om en absolut nødvendighed. Efter dette kriterium bør en objektivt nødvendig begrænsning være en begrænsning, hvis fravær »materielt forhindrer hovedtransaktionens faktiske funktion« eller dens evne til at fungere »effektivt«.

81. Det fremgår af dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, der er citeret adskillige gange i den appellerede doms præmis 77-82, at »begrebet accessorisk begrænsning [omfatter] enhver begrænsning, der har direkte forbindelse med og er nødvendig for en hovedtransaktion« ( 71 ). Ifølge denne dom skal det for at afgøre, om en sådan begrænsning er objektivt nødvendig, »undersøges, dels om [den] er objektivt nødvendig for gennemførelsen af hovedtransaktionen, dels om [den] står i rimeligt forhold til transaktionen« ( 72 ). Med hensyn til undersøgelsen af, om begrænsningen er objektivt nødvendig, præciseres det i denne dom, at »[d]et [ikke] gælder […] om at undersøge, om begrænsningen i betragtning af konkurrencesituationen på det pågældende marked er nødvendig for hovedtransaktionens kommercielle succes, men om at afgøre, om begrænsningen, hvis man ser snævert på hovedtransaktionen, er nødvendig for at gennemføre denne transaktion«, og at »[h]vis hovedtransaktionen viser sig vanskelig eller umulig at gennemføre uden begrænsningen, kan begrænsningen anses for objektivt nødvendig for transaktionens gennemførelse« ( 73 ).

82. Det skal også påpeges, at hverken hovedappellanterne eller intervenienterne har anfægtet selve det retlige kriterium for undersøgelse af en accessorisk begrænsnings objektive nødvendighed, der er fastsat i dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen. De har blot anført, at Retten kun anvendte dette kriterium delvist, idet den bl.a. undlod at vurdere, om afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer ville have gjort MasterCard-systemet »vanskeligt at gennemføre«. Det er derfor for det første nødvendigt at fastlægge den nøjagtige rækkevidde af dette kriterium og for det andet at efterprøve, om Retten har begået den fejl, som den beskyldes for at have begået.

83. Med hensyn til det første aspekt vil jeg bemærke, at den EU-retlige teori om accessoriske begrænsninger udspringer af en række afgørelser fra Domstolen – fra og med dommen i sagen Metro mod Kommissionen ( 74 ) – hvori Domstolen fandt, at begrænsninger af kontrahenternes selvstændighed, som er »nødvendige« for at opfylde et berettiget forretningsmæssigt formål, ikke er begrænsninger af konkurrencen som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. I disse afgørelser blev betingelsen om begrænsningens nødvendighed fortolket og anvendt forholdsvis strengt, idet Domstolen som regel krævede, at den pågældende begrænsning var nødvendig for at gennemføre den påtænkte handelstransaktion med hensyn til »mulighed«, »effektivitet« og »levedygtighed« ( 75 ).

84. Den strenge fortolkning og anvendelse skyldes især, at disse begrænsninger i princippet automatisk vil indgå i vurderingen af aftalens overensstemmelse med artikel 81, stk. 1, EF. Denne behandling er en konsekvens af den positive betydning, som aftalens juridisk-økonomiske funktion tillægges i EU’s retsorden, og den store vægt, der lægges vægt på det berettigede formål, som aftalen forfølger, i denne retsorden, idet eventuelle (mindre) begrænsninger af konkurrencen, som anses for nødvendige for at opfylde dette formål, tolereres. I overensstemmelse med denne begrundelse kvalificeres en accessorisk begrænsning kun som objektivt nødvendig, hvis den pågældende aftale ikke vil kunne udøve den juridisk-økonomiske funktion, der kendetegner denne aftale, fuldt ud uden denne begrænsning, og/eller det ville være umuligt eller meget vanskelig at gennemføre den. Det er denne fortolkning, der efter min opfattelse skal anlægges af bemærkningen i DLG-dommen om hovedtransaktionens »tilfredsstillende drift« og bemærkningen i dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen om, at hovedtransaktionen viser sig »vanskelig […] at gennemføre« ( 76 ).

85. Behovet for at undgå, at undersøgelsen af en accessorisk begrænsnings objektivt nødvendige karakter overlapper den undersøgelse, der foretages i medfør af artikel 81, stk. 3, EF, er også blevet fremhævet i forbindelse med vurderingen af en accessorisk begrænsnings objektive nødvendighed ( 77 ). Det er således blevet præciseret, at det er i sammenhæng med denne bestemmelse og ikke med artikel 81, stk. 1, EF, at der skal tages hensyn til de begrænsninger, som gør det muligt at lette hovedtransaktionens gennemførelse, forbedre dens effektivitet eller sikre dens kommercielle succes, og overordnet set de begrænsninger, der er »nødvendige« i betragtning af konkurrencesituationen på markedet ( 78 ).

86. Jeg vil nu undersøge, om Retten tilsidesatte det ovennævnte retlige kriterium, da den vurderede, om de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige i forhold til MasterCard-systemet.

87. Det skal herved understreges, at Retten i den appellerede doms præmis 77-82 først gennemgik de principper, der blev fastsat i dommen i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, herunder bemærkningen i denne doms præmis 109 om, at hovedtransaktionen viser sig »vanskelig […] at gennemføre«. I præmis 88 og 89 påpegede den dernæst, at de fordele, som de multilaterale interbankgebyrer medfører for MasterCard-systemet, og overvejelserne om, hvorvidt de er nødvendige i betragtning af konkurrencesituationen på det pågældende marked, ikke er relevante for afgørelsen af, om de ifølge teorien om accessoriske begrænsninger er objektivt nødvendige ( 79 ). I den appellerede doms præmis 89 præciserede Retten i samme sammenhæng, at det »kun [er] de begrænsninger, der er nødvendige for, at hovedtransaktionen under alle omstændigheder kan fungere, der kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for [denne teori]«, og i præmis 90 konkluderede den, at »[d]en omstændighed, at fraværet af de multilaterale interbankgebyrer kunne have negative følger for, om MasterCard-systemet fungerer, […] ikke i sig selv [indebærer], at de multilaterale interbankgebyrer skal anses for at være objektivt nødvendige, hvis det fremgår af undersøgelsen af MasterCard-systemet i dets økonomiske og retlige sammenhæng, at det er i stand til at fungere uden de multilaterale interbankgebyrer«. Jeg mener i modsætning til hovedappellanterne ikke, at disse afsnit helt uden for sammenhæng kan fortolkes som et forsøg fra Rettens side på at skærpe de allerede strenge vurderingskriterier, der er fastsat i den i punkt 83 nævnte retspraksis, endnu mere.

88. En sådan fortolkning kan hverken støttes på en samlet læsning af de præmisser i den appellerede dom, der omhandler disse kriterier, eller på den vurdering, som Retten foretog i det foreliggende tilfælde. Retten konkluderede således efter denne undersøgelse, at de vanskeligheder, som afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer ville medføre for MasterCard-systemets funktion, og som hovedappellanterne og intervenienterne havde fremhævet, ikke var af en sådan art, at de i praksis ville forhindre dette system i at fungere, henset til dets retlige og økonomiske sammenhæng. Herved vil jeg i øvrigt bemærke, at hovedappellanterne i deres stævning i første instans hævdede, at afskaffelsen af de multilaterale interbankgebyrer ville bringe selve overlevelsen af MasterCard-systemet i fare – eftersom dette system ikke kunne fungere udelukkende på grundlag af bilaterale aftaler om interbankgebyrer mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker og uden en fallback-regel – og ikke bare gøre det vanskeligere at anvende det.

89. Jeg mener på baggrund heraf, at det første hovedappelanbringendes første led bør forkastes som ugrundet.

ii) Det første hovedappelanbringendes andet led om manglende undersøgelse af konkurrencebegrænsningen i dens rette sammenhæng

90. Hovedappellanterne har i det væsentlige fremført fem klagepunkter i forbindelse med deres første anbringendes andet led.

– Klagepunktet om iværksættelse af en anden mindre indgribende foranstaltning, der ikke er et resultat af markedskræfterne

91. Hovedappellanterne har for det første anfægtet påstanden i den appellerede doms præmis 99 om, at Kommissionen »ikke [var] forpligtet til at godtgøre, at markedskræfterne skulle presse de kortudstedende banker og de indløsende banker til selv at vedtage en regel, der er mindre begrænsende for konkurrencen end de multilaterale interbankgebyrer«. De mener, at den kontrafaktiske hypotese, der er egnet til vurdering af en begrænsnings objektivt nødvendige karakter, nødvendigvis må være resultatet af markedskræfterne og ikke af reguleringsmyndighedens indgreb for at stemme overens med den retspraksis, der er nævnt i punkt 53 ovenfor, og som kræver, at der tages hensyn til de »forhold«, der ville gøre sig gældende, hvis aftalen, vedtagelsen inden for en sammenslutning af virksomheder eller den samordnede praksis ikke fandtes.

92. Kommissionen har bestridt, at dette klagepunkt kan antages til realitetsbehandling. Den har argumenteret for, at hovedappellanterne ikke kan basere deres anbringende om de multilaterale interbankgebyrers objektivt nødvendige karakter på et argument – argumentet om, at en kontrafaktisk hypotese, der bygger på et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse, ikke er hensigtsmæssig – som de fremførte i første instans for at underbygge et andet anbringende, nemlig anbringendet om manglende konkurrencebegrænsning. Denne indsigelse bør efter min mening forkastes. Eftersom Retten svarede på dette argument i de præmisser i den appellerede dom, hvor det blev vurderet, om de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige, og eftersom hovedappellanterne har bestridt det retlige grundlag for dette svar i den samme sammenhæng, mener jeg ikke, at det undersøgte klagepunkt kan antages til realitetsbehandling.

93. Med hensyn til realiteten fremgår det af Domstolens og Rettens praksis, at betingelsen om, at en begrænsning skal være nødvendig, kræver, at det undersøges, »dels om begrænsningen er objektivt nødvendig for gennemførelsen af hovedtransaktionen, dels om begrænsningen står i rimeligt forhold til transaktionen«, dvs. om dens saglige og geografiske anvendelsesområde går ud over (eller er strengt begrænset til) det, der er nødvendigt for at gennemføre denne transaktion ( 80 ).

94. Det følger af denne undersøgelse af proportionaliteten, at den pågældende begrænsning ikke kan anses for nødvendig for at gennemføre hovedtransaktionen og derfor vil falde ind under artikel 81, stk. 1, EF, når der findes en anden mindre indgribende foranstaltning, som gør det mulig at opfylde de berettigede formål, der forfølges med denne begrænsning. Muligheden for at træffe en sådan foranstaltning skal vurderes i lyset af alle relevante omstændigheder og skal, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 99, være realistisk, navnlig i økonomisk henseende.

95. Det kan til gengæld ikke forlanges, at Kommissionen for at kunne opstille et alternativt mindre indgribende scenario ved undersøgelsen af en accessorisk begrænsnings forholdsmæssighed skal godtgøre, at markedskræfterne vil føre til et sådant scenario, hvis denne begrænsning ikke fandtes.

96. Hovedappellanterne kan i den forbindelse ikke støtte sig på den retspraksis, der er nævnt i punkt 53 ovenfor, og som ikke specifikt vedrører undersøgelsen af en accessorisk begrænsnings objektive nødvendighed. Domstolen har ganske vist erkendt i overensstemmelse med denne retspraksis, at det ved afgørelsen af, om en begrænsning er objektivt nødvendig for at gennemføre den hovedtransaktion, den er knyttet til, skal undersøges, hvordan konkurrenceforholdene ville være uden denne begrænsning ( 81 ), med henblik på at fastslå, om denne transaktion i så fald ville være vanskelig eller umulig at gennemføre ( 82 ). Dette krav kan dog ikke fortolkes således, at Kommissionen, når den mener, at der findes en anden mindre indgribende foranstaltning, skal godtgøre, at denne foranstaltning vil følge af konkurrenceforholdene, hvis parterne i hovedtransaktionen ikke har fastsat nogen begrænsning, og at den tilmed skal godtgøre, at disse parter sandsynligvis vil beslutte at vedtage den ( 83 ).

97. Det fremgår imidlertid af retspraksis, at det i dette tilfælde er afgørende, dels at den alternative foranstaltning er levedygtig, især i økonomisk henseende ( 84 ), dels at den kan tilgodese de berettigede formål, der ligger til grund for den pågældende begrænsning, ikke går ud over, hvad der er nødvendigt i denne forbindelse, og gør det muligt at gennemføre hovedtransaktionen ( 85 ).

98. I den forbindelse vil jeg endelig påpege, at vurderingen af, om en accessorisk begrænsning er forholdsmæssig, eftersom formålet er at efterprøve, om der findes andre mindre indgribende foranstaltninger, som kan træffes i stedet for de regler, parterne i hovedtransaktionen har aftalt, og den afvejning af de gensidige forpligtelser, der tilstræbes hermed, nødvendigvis må være et »reguleringsmæssigt« aspekt, sådan som hovedappellanterne har formuleret det.

– Klagepunktet om, at det ikke var sandsynligt, at der ville blive indført et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse i MasterCard-systemet

99. Hovedappellanterne har for det andet kritiseret Retten for, at den »tillod« Kommissionen at basere sig på faktiske omstændigheder og et alternativt scenario, der var »usandsynlige«.

100. Dette klagepunkt bør efter min opfattelse afvises, eftersom det reelt sigter mod at få Domstolen til at bedømme de faktiske omstændigheder på ny. De argumenter, som det er støttet på, er i øvrigt irrelevante og bør forkastes. Hovedappellanterne påstår således, at det »reelt [er] utænkeligt«, at markedskræfterne, hvis de multilaterale interbankgebyrer afskaffes, vil tvinge MasterCard til at udelukke andre metoder til at betale de kortudstedende banker for de fordele, som de sikrer de indløsende banker og de erhvervsdrivende, ved at forbyde efterfølgende takstfastsættelse, og at det omvendte snarere vil være tilfældet. Hovedappellanterne tager i den forbindelse ikke i betragtning, at Retten efter undersøgelsen i den appellerede doms præmis 100-119 konkluderede, at der ikke var behov for en mekanisme for overførsel af midler fra de indløsende banker til de kortudstedende banker. Retten medgav således ikke indirekte, at der var behov for positive multilaterale interbankgebyrer, for at MasterCard kunne fungere, sådan som hovedappellanterne hævder, men fastslog udtrykkeligt det modsatte. Hvad angår indførelsen af et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse i MasterCard-systemet har hovedappellanterne ikke taget højde for i deres argumentation, at en sådan mulighed blev nævnt i den appellerede doms præmis 95 og 96 som et mindre restriktivt alternativ til multilaterale interbankgebyrer, som skal forhindre, at de kortudstedende banker udnytter de indløsende banker, der er bundet af HACR-reglen, ved at fastsætte interbankgebyrernes størrelse ensidigt.

101. Jeg vil endelig indskyde, at hovedappellanterne, for så vidt som de betragter de multilaterale interbankgebyrer som en mekanisme til betaling for de tjenester, som de kortudstedende banker leverer til de indløsende banker og de erhvervsdrivende, synes at have ændret standpunkt efter den administrative procedure og sagen for Retten, hvor de gjorde gældende, at de multilaterale interbankgebyrer primært er en mekanisme, der skal skabe balance i efterspørgslen fra kortindehaverne og de erhvervsdrivende og fordele omkostningerne til tjenesteydelsen mellem udstederne og indløserne i systemet ( 86 ).

– Rettens manglende hensyntagen til argumentet om, at et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse vil have samme virkninger for konkurrencen som de multilaterale interbankgebyrer, og om en begrundelsesmangel på dette punkt

102. Hovedappellanterne har for det tredje kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til de argumenter, de havde fremført i førsteinstansen, vedrørende den omstændighed, at de multilaterale interbankgebyrer og et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse i det væsentlige ville påvirke konkurrencen på samme måde. Der er i begge tilfælde tale om en fallback-regel, som MasterCard vedtager centralt, og som »fastsætter den pris, der anvendes mellem udstederne og køberne«.

103. Det er herved tilstrækkeligt at påpege, som jeg allerede har gjort i punkt 69 ovenfor, hvor jeg gennemgår et lignende klagepunkt, som LBG har rejst i sin kontraappel, at Retten svarede på disse argumenter i den appellerede doms præmis 143, hvor den præciserede, at forskellen mellem de to situationer skyldes, at »[i] sammenligning med et marked for indløsning, der fungerer uden de multilaterale interbankgebyrer, begrænser de multilaterale interbankgebyrer […] det pres, som de erhvervsdrivende kan udøve over for de indløsende banker i forbindelse med forhandlingen af MSC-gebyrerne, ved at begrænse mulighederne for, at priserne kommer under en vis grænse«. Som det fremgår af denne forklaring, fokuserede Retten på aspekter i forbindelse med prisniveauet, hvorimod de argumenter, hovedappellanterne har fremført, i højere grad er knyttet til prisstrukturen. At der er anlagt forskellige synsvinkler er dog ikke tilstrækkeligt til, at det undersøgte klagepunkt om manglende stillingtagen bør tages til følge ( 87 ). Det tilkommer i øvrigt ikke Domstolen at efterprøve bedømmelsen i denne præmis, medmindre der er tale om forkert gengivelse af de faktiske omstændigheder og/eller beviserne, hvilket ikke gøres gældende i den foreliggende sag.

104. Klagepunktet om en begrundelsesmangel i forbindelse med dette spørgsmål bør ligeledes forkastes, idet det fremgår klart og utvetydigt af den appellerede doms præmis 143, hvilket ræsonnement Retten lagde til grund.

– Klagepunktet om manglende hensyntagen til de restriktive virkninger, som et forbud mod efterfølgende takstfastsættelse vil have for udstedelsesaktiviteterne i forbindelse med MasterCard-systemet

105. Hovedappellanterne har for det fjerde gjort gældende, at »de multilaterale interbankgebyrer til nulsats, som Kommissionen har foreslået, også skaber en begrænsning i den anden del af det todelte marked ved at gøre det umuligt for udstederne at opnå betaling fra indløserne for de tjenester, som de leverer til dem«. De har i den forbindelse understreget, at »Kommissionen undlod at tage hensyn til denne uundgåelige virkning og i stedet koncentrerede sig udelukkende om den ene del af det todelte marked, nemlig virkningen for de erhvervsdrivende«.

106. Det må konstateres, at denne kritik kun går på Kommissionens vurdering, og at det hverken fremgår, hvilke præmisser i den appellerede dom der er tale om, eller hvilke fejl de skulle være behæftet med. For så vidt som den skal forstås således, at Retten indirekte kritiseres for ikke at have foretaget en korrekt vurdering af de virkninger, det vil have for konkurrencen, hvis de nuværende multilaterale interbankgebyrer reduceres til nul, idet den ikke tog hensyn til de begrænsninger, som en sådan reduktion vil medføre i den anden del af det todelte marked, vil jeg under alle omstændigheder understrege, at Retten svarede på de argumenter, der rejste tvivl om Kommissionens vurdering, fordi den kun behandlede markedet for indløsning i sin økonomiske analyse, i den appellerede doms præmis 172-182, hvori Retten i det væsentlige bekræftede, at markederne for udstedelse og indløsning er selvstændige markeder. Jeg vil dernæst påpege, at hovedappellanterne ikke har forklaret, hvorfor en begrænsning, der berører forholdet mellem de kortudstedende banker og de indløsende banker, skulle have konkurrencebegrænsende virkninger på markedet for udstedelse ( 88 ). Jeg vil endelig bemærke, at hovedappellanterne under den administrative procedure gik bort fra deres forklaring om, at de multilaterale interbankgebyrer udgør en mekanisme til betaling for de tjenester, som de kortudstedende banker yder for de indløsende banker og de erhvervsdrivende.

– Klagepunktet om forkert gengivelse af den anfægtede beslutning, således som fortolket af Kommissionen i første instans

107. Hovedappellanterne har med det femte og sidste klagepunkt gjort gældende, at Retten fremstillede den kontrafaktiske hypotese, som Kommissionen havde opstillet, forkert. Kommissionen har således præciseret i sin duplik, at denne hypotese gik ud på helt at afskaffe de multilaterale interbankgebyrer og tilskynde til, at der indgås bilaterale aftaler mellem bankerne, idet forbuddet mod efterfølgende takstfastsættelse kun har nævnt subsidiært.

108. Det skal herved påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 95 gengav hele ordlyden af 554. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen beskrev en regel, der forbød efterfølgende takstfastsættelse, som et mindre restriktivt alternativ til multilaterale interbankgebyrer. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 96, at argumentationen i denne betragtning ikke var udtryk for et åbenbart urigtigt skøn, hvorefter den baserede sin videre undersøgelse på den hypotese, der var opstillet heri. Selv om det antages, således som hovedappellanterne har gjort det, at Kommissionen rent faktisk ændrede sin holdning markant under sagens behandling, kan det dog ikke bebrejdes Retten, at den tog udgangspunkt i den anfægtede retsakts indhold, der i øvrigt er klart, hvis man ser på den pågældende betragtning.

– Konklusion om det første hovedappelanbringendes andet led

109. Jeg mener på baggrund af det ovenfor anførte, at det første hovedappelanbringendes andet led bør forkastes.

iii) Det første hovedappelanbringendes tredje led om erstatning af Kommissionens vurdering med Rettens

110. I forbindelse med det første anbringendes tredje led har hovedappellanterne gjort gældende, at Retten, da den undersøgte, om de multilaterale interbankgebyrer var objektivt nødvendige, satte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens ved kun at tage hensyn til et mindre antal elementer i den begrundelse, som Kommissionen havde støttet sig på i den anfægtede beslutning.

111. Det følger herved af fast retspraksis, som hovedappellanterne har henvist til, at Unionens retsinstanser ikke kan sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den anfægtede retsakt har angivet, under et annullationssøgsmål ( 89 ), og at de heller ikke kan sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens, når de efterprøver komplicerede økonomiske vurderinger, som denne har foretaget ( 90 ).

112. Hovedappellanternes første klagepunkt går på, at Retten »med hensyn til muligheden for at anvende en regel, der forbyder efterfølgende takstfastsættelse, [accepterede] denne konklusion uden at undersøge, hvorfor det skulle være tilfældet«. Med dette klagepunkt kritiseres Retten reelt for at have foretaget en mangelfuld undersøgelse og ikke for at have sat sin egen vurdering i stedet for Kommissionens. Det svarer derfor til de argumenter, der er fremført til støtte for det fjerde klagepunkt i forbindelse med det undersøgte anbringende om utilstrækkelig domstolskontrol. Det skal under alle omstændigheder påpeges, at det ræsonnement, Retten lagde til grund i den appellerede doms præmis 95-99, ligger snævert op ad Kommissionens. Der er således ikke tale om, at Retten erstattede vurderingen og/eller begrundelsen i den anfægtede beslutning med sin egen.

113. Hovedappellanterne har for det andet kritiseret Retten for at have »lagt meget mere vægt« end Kommissionen på »generelle forhold i form af de indtægter og økonomiske fordele, som bankerne har i forbindelse med deres kortudstedelse«, og på den omstændighed, at den australske centralbanks nedsættelse af interbankgebyrerne ikke havde nogen virkninger for MasterCard-systemet i Australien (herefter »det australske eksempel«). ( 91 )

114. Jeg mener i den forbindelse ikke, at der er noget til hinder for, at EU’s retsinstans i et annullationssøgsmål, hvor den skal efterprøve den anfægtede retsakts lovlighed, lægger mere vægt på visse elementer i begrundelsen for denne retsakt end på andre elementer, forudsat at denne fremgangsmåde ikke ændrer den pågældende retsakts indre logik i et sådant omfang, at den begrundelse eller vurdering, som den indeholder, rent faktisk erstattes. Det er efter min opfattelse ikke tilfældet i den foreliggende sag. Retten har ganske vist fokuseret på undersøgelsen af de indtægter, som bankerne har af deres kortudstedelse, og lagt særlig vægt på det australske eksempel, men det fremgår ikke, at Kommissionens vurdering eller begrundelsen for den anfægtede beslutning, der også er baseret på disse forhold ( 92 ), er blevet tilsidesat eller erstattet.

iv) Det første hovedappelanbringendes fjerde led om anvendelse af et utilstrækkeligt kontrolniveau

115. I forbindelse med det første anbringendes fjerde led har hovedappellanterne med støtte fra MBNA, HSBC, RBS og LBG kritiseret Retten for at have foretaget en meget begrænset domstolskontrol vedrørende de multilaterale interbankgebyrers objektivt nødvendige karakter. For det første havde Retten i henhold til chartret og EMRD’s praksis pligt til at foretage en fuldstændig prøvelse af disse vurderinger, som ikke var begrænset til åbenbare fejl. For det andet sikrede den ikke det niveau for domstolskontrollen, der kræves af Domstolen, eftersom den 1) anvendte kriteriet om åbenbare fejl på konstateringer fra Kommissionen, der reelt ikke indebar »komplicerede« økonomiske vurderinger, og 2) erstattede dette kriterium med et andet mindre strengt kriterium, hvor det kun blev efterprøvet, om de var »rimelige«.

116. Før jeg undersøger disse klagepunkter, vil jeg gerne bemærke, at hovedappellanterne i forbindelse med det undersøgte led har fremført en række argumenter, som er sammenfaldende med dem, der blev fremført i forbindelse med det netop undersøgte tredje led. Det drejer sig bl.a. om påstanden om, at Retten kun baserede sig på nogle af elementerne i begrundelsen for den anfægtede beslutning, lagde mere vægt på visse elementer, end Kommissenen havde gjort, og satte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens. Da jeg allerede har behandlet disse argumenter i forbindelse med undersøgelsen af dette led, vil jeg blot henvise til mine betragtninger i punkt 110-114 ovenfor, men samtidig påpege, at der er en vis materiel modsætning mellem disse påstande og påstanden om, at Retten bøjede sig for meget for Kommissionens skønsbeføjelse på det økonomiske område.

117. Med denne præcisering for øje indebærer de foreliggende klagepunkter, at Domstolen endnu en gang skal tage stilling til det vanskelige spørgsmål om omfanget af den domstolskontrol, der skal udøves med de beslutninger, hvori Kommissionen pålægger virksomheder sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne ( 93 ).

118. Denne kontrol beror først og fremmest på, hvilket mandat Unionens retsinstanser har fået i forbindelse med den dømmende funktion, de er tillagt i traktaten. Med undtagelse af bødeområdet, hvor Unionens retsinstanser har fuld prøvelsesret i henhold til artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 ( 94 ), foretager de legalitetskontrol i overensstemmelse med artikel 263, stk. 1, TEUF, hvorved de kun har ret til at forkaste annullationssøgsmålet eller annullere den anfægtede retsakt og ikke til at omgøre denne retsakt eller vurdere, om den er hensigtsmæssig. Den anden begrænsning, der er fremhævet i retspraksis, er af institutionel karakter og følger af kompetencefordelingen mellem Kommissionen og Unionens retsinstanser, idet Kommissionen ved traktaten er blevet tildelt en tilsynsopgave på det konkurrenceretlige område, hvilket indebærer en pligt til både at efterforske og forfølge overtrædelser af konkurrencereglerne og at føre en generel politik »med det formål, at der […] anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning« ( 95 ). Det er i den forbindelse blevet fastslået i retspraksis, at det ikke tilkommer Unionens retsinstanser at sætte deres egne synspunkter i stedet for Kommissionens, når de efterprøver lovligheden af Kommissionens beslutninger på konkurrenceområdet, eller at omgøre den anfægtede beslutning, hvilket kunne forstyrre den i traktaten fastsatte ligevægt mellem institutionerne ( 96 ). Den tredje begrænsning vedrører endelig arten af de vurderinger, som Kommissionen skal foretage i de beslutninger, den vedtager i henhold til artikel 81 EF. Kommissionen råder over et vist skøn, når den foretager komplicerede økonomiske eller tekniske vurderinger, eftersom disse vurderinger kan kræve omfattende teknisk kompetence og økonomisk ekspertise og indebære økonomipolitiske valg, som det tilkommer Kommissionen at foretage. Den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af disse vurderinger, er som følge heraf begrænset.