Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sir Gordon Slynn fremsat den 24. februar 1987. - THEANO SOUNA MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - AFSLAG PAA EN ANSOEGNING OM DELTAGELSE I EN UDVAELGELSESPROEVE - UAFHAENGIGE KORREKTURLAESERE. - SAG 432/85.



Samling af Afgørelser 1987 side 02229



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

Den 15 . februar 1985 offentliggjorde Kommissionen i De europaeiske Faellesskabers Tidende en meddelelse om en almindelig udvaelgelsesproeve KOM/B/416 med henblik paa oprettelse af en ansaettelsesreserve af assistenter i loenklasse 5 og 4 i kategori B, hvis arbejde navnlig ville omfatte "forberedelse af manuskripter i sproglig og typografisk henseende samt korrekturlaesning ".

De saerlige betingelser omfattede en aldersgraense . Ansoegerne skulle vaere foedt efter den 15 . februar 1949 og foer den 16 . februar 1967 . Aldersgraensen gjaldt dog ikke for ansoegere, der "mellem datoen for offentliggoerelsen af naervaerende nummer af De europaeiske Faellesskabers Tidende og den 29 . marts 1985 i mindst ét aar uden afbrydelse har vaeret knyttet som tjenestemaend eller oevrige ansatte til De europaeiske Faellesskaber ". Det bestemtes ogsaa, at aldersgraensen ville blive haevet for ansoegere a ) som havde passet spaedboern, b ) som havde aftjent deres vaernepligt, eller c ) som havde et fysisk handicap .

Fru Souna, som er foedt den 1 . november 1948, dvs . tre en halv maaned foer den tidligste tidsfrist, ansoegte om at deltage i udvaelgelsesproeven . Den 6 . august 1985 fik hun meddelelse om, at hendes ansoegning ikke kunne imoedekommes, da hun ikke opfyldte betingelsen om aldersgraensen . Hun faldt heller ikke ind under en af de ovennaevnte undtagelser a ), b ) eller c ).

Ved skrivelse af 24 . august anmodede hendes advokat om, at udvaelgelseskomiteen tog sagen op til fornyet overvejelse, da hun ikke paaberaabte sig undtagelserne a ), b ) eller c ), men den ovennaevnte bestemmelse om uafbrudt ansaettelse ved Faellesskaberne .

Ved skrivelse af 29 . august fik hun meddelelse om, at hendes skrivelse var blevet forelagt udvaelgelseskomiteen, men at man ikke ville vaere i stand til at gennemgaa spoergsmaalet paa ny foer midt i september . Den 26 . september blev der sendt et telegram om, at udvaelgelseskomiteen opretholdt sin beslutning om ikke at give hende adgang til proeverne, fordi hun var over aldersgraensen .

Den 23 . december 1985 anlagde hun denne sag, hvori hun har nedlagt paastand om, at afslaget paa hendes ansoegning annulleres, og at hun tilkendes erstatning .

Kommissionen har fremsat indsigelse om, at sagen er anlagt for sent . Afvisningen af hendes klage skete den 6 . august; sagen blev anlagt mere end tre maaneder efter denne dato . Derfor maa sagen afvises . Telegrammet af 26 . september var "blot" en bekraeftelse af den afgoerelse, der blev meddelt den 6 . august 1985 .

Det kan jeg ikke tilslutte mig . Det er klart, at hun anmodede om en fornyet behandling af ansoegningen, navnlig paa baggrund af, at hun havde vaeret ansat uden afbrydelse ved De europaeiske Faellesskaber, et punkt som ikke blev behandlet i skrivelsen af 6 . august . Svartelegrammet henviste ikke udtrykkeligt til det specielle spoergsmaal, som blev rejst af hendes advokat, men fastholdt blot, at hun ikke kunne faa adgang til udvaelgelsesproeven . Det er dog efter min opfattelse en afgoerelse, som kan anfaegtes . For det foerste antager jeg, at man virkelig, som udtalt, paa ny undersoegte hendes forhold, og jeg anser resultatet for en ny afgoerelse og ikke for en ren bekraeftelse . For det andet skal telegrammet laeses som en stiltiende afvisning af argumentet i hendes skrivelse ( nemlig at hun havde vaeret ansat uden afbrydelse ), som ikke var blevet behandlet i den foerste afgoerelse . I hvert fald i dette omfang var det en ny afgoerelse . Sagen blev anlagt inden for tre maaneder efter datoen for telegrammet og er derfor anlagt rettidigt . Sagen kan ikke afvises af den af Kommissionen paaberaabte grund .

Kommissionen har vedroerende sagens realitet anfoert, at Souna ikke hoerer til "tjenestemaend eller oevrige ansatte ved De europaeiske Faellesskaber ". Den har dog ikke paaberaabt sig dette til stoette for, at sagen maa afvises, jfr . at traktatens artikel 179, tjenestemandsvedtaegtens artikel 9 og artiklerne 46, 73 og 83 i "ansaettelsesvilkaarene for oevrige ansatte" kun giver en tjenestemand eller de deri naevnte ansatte soegsmaalsret ved Domstolen . Paa baggrund af Domstolens praksis gjorde Kommissionen efter min mening ret i ikke at fremfoere denne formalitetsindsigelse . I en raekke sager har Domstolen accepteret, at personer, der for foerste gang soeger ansaettelse ved Faellesskaberne, og som oensker at anfaegte et afslag under udvaelgelsesproceduren, kan goere det og herved paaberaabe sig artikel 70 i Domstolens procesreglement vedroerende omkostningerne, skoent de ex hypothesi ikke er tjenestemaend eller oevrige ansatte . Det ville vaere helt forkert, hvis en saadan person ikke kunne indbringe sagen for Domstolen . (( Se sag 30/75, Prais mod Raadet, Sml . 1976, s . 1589, forenede sager 4, 19 og 28/78, Salerno mod Kommissionen, Sml . 1978, s . 2403; sag 12/84, Kypreos mod Raadet, dom af 27 . marts 1985 . Jfr . sag 43/84, Maag mod Kommissionen, ( dom af 11 . juli 1985, Sml . s . 2581 ), hvor sagsoegeren ikke blev betragtet som ansat, saaledes at artikel 179 kunne finde anvendelse, men Domstolen fandt, at han kunne vaere omfattet af artikel 70 i Domstolens procesreglement vedroerende omkostninger i sager i henhold til artikel 95, stk . 3, der anlaegges "af en tjenestemand eller anden ansat" ved en institution, da han ved sit soegsmaal oenskede fastslaaet, at han havde status som ansat .))

Sagsoegeren har gjort gaeldende, at den anfaegtede afgoerelse er en tilsidesaettelse af princippet om redelighed, som skal iagttages over for de ansatte, at den er i strid med Kommissionens egne regler, og at den er udtryk for forskelsbehandling . Hun har ogsaa gjort gaeldende, at afgoerelsen ikke indeholder nogen begrundelse eller nogen tilstraekkelig begrundelse .

Det vaesentlige foerste spoergsmaal er, om hun "i mindst ét aar uden afbrydelse har vaeret knyttet som (( tjenestemand )) eller (( oevrig ansat )) til De europaeiske Faellesskaber" - et spoergsmaal, der baade drejer sig om omfanget og regelmaessigheden af det udfoerte arbejde samt den egenskab, hvori det blev udfoert .

Under den mundtlige forhandling var parterne ikke enige om omfanget og regelmaessigheden af det udfoerte arbejde, skoent sagsoegeren havde fremlagt en bekraeftelse fra Publikationskontoret af, at hun havde arbejdet i 402 timer fra 13 . oktober 1980 til 4 . januar 1981 og i alt havde tilbagelagt 822 arbejdsdage fra 7 . januar 1981 til 30 . april 1984 . Parterne blev derfor bedt om skriftligt at besvare en raekke spoergsmaal, og deres svar og kommentarer blev endeligt modtaget den 4 . februar 1987 .

De dokumenter, som sagsoegeren har fremlagt, viser, at hun fra oktober 1980 til 4 . januar 1981 blev betalt paa timebasis for arbejde udfoert i Athen, idet der gennemsnitligt var tale om ca . 40 timer om ugen undtagen den foerste uge . Ved telex af 19 . december 1980 meddelte Athen-kontoret, at hun ville staa til raadighed til at paabegynde arbejdet ved Kontoret i Luxembourg den 7 . januar 1981, og man anmodede Luxembourg om at "bekraefte aftalen ". Den 29 . januar 1981 modtog hun et brev, hvori man forespurgte, om hun var villig til at "arbejde som freelance-korrekturlaeser" for Kontoret i de foelgende kalendermaaneder "paa de betingelser, der er fastsat i regulativet for freelance korrekturlaesere", som var vedhaeftet forsikringspolicen, og hvoraf der var blevet tilsendt hende en kopi, da hun "tidligere arbejdede for Kontoret ". Hun modtog aabenbart et lignende brev hver maaned bortset fra, at der blev udelukket nogle faa dage i nogle maaneder ( f.eks . august 1981, september og oktober 1982 ), og bortset fra, at de tidligere regulativer med virkning fra 1 . januar 1984 blev erstattet af nye "conditions générales regissant les prestations des correcteurs indépendants" med tre bilag . For visse maaneder foreligger der ingen breve ( f.eks . fra august til november 1985 ), men de af Kommissionen fremlagte tal viser, at hun, visse maaneder undtaget, i nogle maaneder havde gennemsnitlig ca . 20 arbejdsdage om maaneden . Hendes samlede antal dage var i 1981 259, i 1982 240,5, i 1983 238,5, i 1984 258,5, i 1985 til juli 158,5 . I de maaneder, hvor hun arbejdede i mindre end 20 dage ( f.eks . august 1981, 13 dage; august 1982, 10 dage ), synes forskellen at kunne forklares ved, at hun holdt ferie . De maaneder, hvor hun arbejdede mere end 20 dage, kan skyldes den omstaendighed, at hun arbejdede paa overtid eller i weekender, idet de ekstra timer blev lagt sammen til arbejdsdage, maaske med henblik paa betalingen .

Moensteret er altsaa klart . Hun arbejdede regelmaessigt og uden afbrydelse i hele perioden og i mere end et aar indtil februar eller marts 1985 . Hendes arbejde kan ud fra ethvert synspunkt beskrives som "fuldtids ".

I meddelelsen om udvaelgelsesproeven kraevedes det imidlertid, at hun ikke blot skulle have arbejdet, men have "vaeret knyttet som (( tjenestemand )) eller (( oevrig ansat )) til De europaeiske Faellesskaber ".

Kommissionen har gjort gaeldende, at ordene "tjenestemaend" og "oevrige ansatte" skal tillaegges samme betydning som i henholdsvis tjenestemandsvedtaegten og "ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i Faellesskaberne", og hun opfylder ingen af disse betingelser . Selv hvis ordene "oevrige ansatte" kan fortolkes bredere, var hun overhovedet ikke ansat ( hvorved Kommissionen, efter hvad jeg forstaar, mener en person ansat i henhold til en ansaettelseskontrakt ), men "freelance" ( dvs . en selvstaendig kontrahent ).

Efter min mening maa "tjenestemaend" i meddelelsen tillaegges samme betydning som i tjenestemandsvedtaegtens artikel 1, og der er enighed om, at hun ikke var tjenestemand, da hun ikke var blevet ansat i en fast stilling . Hvis udtrykket "oevrige ansatte" laeses isoleret, er det fuldt ud muligt, og efter min mening berettiget, blot at spoerge, om hun var ansat i henhold til en ansaettelseskontrakt . Udtrykket staar

imidlertid ikke alene . Det er det udtryk, der anvendes i ansaettelsesvilkaarene, de med tjenestemandsvedtaegten parallelle bestemmelser, og det har efter min opfattelse faaet en teknisk betydning - dvs . de ansatte, paa hvem vilkaarene finder anvendelse . I den betydning anvendes udtrykket i praksis, og jeg tror, at det var Kommissionens hensigt at bruge det paa den maade . Foelgelig anser jeg det ikke for muligt at fortolke udtrykket "oevrige ansatte" i meddelelsen om udvaelgelsesproeven paa anden maade end den, der anvendes i ansaettelsesvilkaarene .

Disse vilkaar gaelder i henhold til artikel 1 for "alle, der er ansat ved kontrakt ". Hvis artiklen havde standset dér, ville det igen vaere nok at paavise, at der forelaa en ansaettelseskontrakt, som sagsoegeren har anfoert . Artiklen fortsaetter imidlertid :

"Disse ansatte er :

- midlertidigt ansatte

- hjaelpeansatte

- lokalt ansatte

- saerlige raadgivere ."

Hver gruppe behandles i et saerligt afsnit, og der er ingen restgruppe af bestemmelser, som kunne finde anvendelse paa andre personer ansat i henhold til en ansaettelseskontrakt, som ikke passer ind i en af de fire grupper . Hensigten synes at have vaeret, at personer ansat i henhold til en ansaettelseskontrakt skal placeres i en af disse grupper .

Souna blev ikke ansat til at beklaede en stilling, som af budgetmyndighederne blev klassificeret som midlertidig, og ej heller midlertidigt ansat i en fast stilling . Der var ingen stilling til hende . Hun var derfor, da artikel 2, litra c ) og d ), ikke er relevante, ikke omfattet af gruppen "midlertidigt ansatte ". Hun blev ikke ansat til at erstatte en anden tjenestemand, der var midlertidigt fravaerende . Selv om hun blev ansat for at udoeve et hverv paa del - eller heltidsbasis i den i ansaettelsesvilkaarenes artikel 3 forudsatte betydning, gik hendes faktiske "ansaettelses"-periode ( hvis det var en saadan ) ud over et aar i strid med artikel 52, saaledes at hun paa grundlag af Domstolens Maag-dom strengt taget ikke kan henfoeres under "hjaelpeansatte ". Det er ikke blevet fremfoert, at hun kunne vaere "lokalt ansat" eller en "saerlig raadgiver" i den i vilkaarenes artikler 4 og 5 forudsatte betydning . Paa dette grundlag hoerte hun altsaa ikke til "oevrige ansatte" i den i ansaettelsesvilkaarene eller meddelelsen om udvaelgelsesproeven forudsatte betydning .

Kommissionen har gjort gaeldende, at definitionen af ansat i ansaettelsesvilkaarene under alle omstaendigheder er udtoemmende . Ingen kan vaere ansat, medmindre han klart falder ind under en af de fire grupper, som omhandles i ansaettelsesvilkaarene . Paa grundlag af de argumenter, der er fremfoert i sagen, er jeg ikke overbevist om, at dette er rigtigt . Der kan findes andre arbejdsaftaler, som ikke let passer ind i de fire definerede grupper . En person, som begynder som hjaelpeansat, men som arbejder og betales ud over etaarsgraensen i ansaettelsesvilkaarenes artikel 52, er fortsat ansat, skoent vedkommende ikke laengere i streng forstand er "hjaelpeansat ". Resultatet kan vaere, at saadanne personer kun kan paaberaabe sig ansaettelsesvilkaarene analogt; det foelger ikke heraf, at de ikke er "ansatte ".

Det maa bemaerkes, at Domstolen i henhold til traktatens artikel 179 har kompetence til at afgoere alle tvister mellem Faellesskabet "og dets ansatte med de begraensninger og paa de betingelser, der er fastsat i vedtaegten for dets tjenestemaend, eller som fremgaar af de ansaettelsesvilkaar, der gaelder for dets oevrige ansatte ". "Ansatte" omfatter her klart tjenestemaend, og de begraensninger og de betingelser, der maatte vaere fastsat i vedtaegten og ansaettelsesvilkaarene, vedroerer kompetencen og vel ikke saa meget den udtoemmende definition af, hvad en ansat er . I bilag III til tjenestemandsvedtaegten, som omhandler udvaelgelsesproceduren, kraeves det desuden i artikel 1, litra g ), at en meddelelse om udvaelgelsesproeve eventuelt boer specificere "aldersgraensen samt udskydelse af aldersgraensen for ansatte, der i mindst et aar har vaeret i institutionens tjeneste ". Det tekniske udtryk "oevrige ansatte" anvendes ikke .

Saafremt det var muligt at fortolke udtrykket i meddelelsen om udvaelgelsesproeven mere bredt ( hvilket jeg ikke tror ), ville der derfor opstaa det spoergsmaal, om hun var "ansat", eller om hun havde et andet aftaleforhold med Kommissionen .

Sidstnaevnte har fremhaevet ordet "freelance ". Jeg mener ikke, at denne betegnelse er afgoerende . Man maa se paa forholdets virkelige art . Det er som regel lettere at genkende end at definere forskellen, og mange kriterier er blevet foreslaaet . Til syvende og sidst kan en bredt anlagt fremgangsmaade vaere lige saa nyttig som enhver anden . "Et traek, der synes at gaa igen i hele sagen, er, at i henhold til en arbejdsaftale ansaettes en mand som del af virksomheden, og hans arbejde udfoeres som en integrerende del af virksomheden; mens hans arbejde i henhold til en kontrakt om erlaeggelse af en tjenesteydelse, skoent det udfoeres for virksomheden, ikke er en integrerende del af den, men kun et tilbehoer til den ." (( Denning L J i Stevenson, Jordan and Harrison Ltd mod Macdonald ( 1952 ) 1 TLR 101, 111 )).

Souna kan henvise til, at hendes arbejde har vaeret kontinuerligt og regelmaessigt, til at hun udfoerte arbejde, som ogsaa blev udfoert af tjenestemaend og "oevrige ansatte" paa samme maade, og at hun var undergivet samme tilsyn .

Paa den anden side er det blevet anfoert, at hun ikke blev ansat for mere end en maaned ad gangen, og at der var den mulighed, at hendes aftale ikke blev forlaenget . Sidstnaevnte argument anser jeg ikke for afgoerende, da hjaelpeansatte kan ansaettes i korte perioder, som kan forlaenges . Saa har Kommissionen henvist til bestemmelserne i "conditions générales", hvorefter "son activité en qualité de correcteur freelance ne lui donne en aucune façon vocation à être nommé fonctionnaire ou autre agent des Communautés européennes ". Dette er heller ikke afgoerende, hvis hendes beskaeftigelse korrekt skal klassificeres som beskaeftigelse som ansat .

Hvis man laeser conditions générales som helhed og henser til betalingsmetoden, betingelserne om skat ( der skulle betales til nationale myndigheder og ikke til Faellesskaberne ), til den omstaendighed, at hun var udelukket fra de almindelige forsikringsbestemmelser, der gaelder for ansatte, den omstaendighed, at hun kun havde ret til at arbejde, naar hun blev anmodet om det paa grund af Kontorets behov, og kunne afslaa enhver maanedlig anvisning af arbejde, der blev tilbudt hende, forekommer det mig ( skoent nogle af disse faktiske omstaendigheder maaske kan diskuteres, og paa trods af, at hun var villig til at blive overfoert fra Athen til Luxembourg for at fortsaette sit arbejde ), at begge parters hensigt var, at hun skulle opretholde sin uafhaengige status, og at hendes kontrakt ikke var en ansaettelseskontrakt .

Foelgelig og paa trods af, at der er vaesentlige forskelle mellem Souna' s stilling og freelance tolkenes stilling i Maag-sagen ( nemlig arbejdsperiodernes laengde og regelmaessighed, arbejdets ad hoc-art og den omstaendighed, at Maag kunne blive bedt om at arbejde paa forskellige steder med henblik paa begraensede konferencer eller moeder ), er jeg kommet til det resultat, at hun ikke har godtgjort, at hun var "ansat" i De europaeiske Faellesskaber .

Det bringer dog ikke det, som maaske er hendes hovedargument, ud af verden - nemlig at selv om hun ikke var ansat, var hun set i forhold til undtagelsen fra aldersgraensen i en position, som er saa lig en ansats position, at hun burde have vaeret omfattet af samme undtagelse . Min umiddelbare reaktion var, at dette argument kun kunne vaere relevant, hvis man ville anfaegte gyldigheden af selve meddelelsen om udvaelgelsesproeven, og hun fremfoerte ikke dette anbringende rettidigt . Ved naermere eftertanke mener jeg, at det er en for streng opfattelse . Hun kunne ikke med rimelighed forventes at anfaegte meddelelsen fra begyndelsen, navnlig da hun gjorde gaeldende, at hun var ansat . Foerst da hun blev naegtet adgang til udvaelgelsesproeven med den begrundelse, at hun ikke tilhoerte kategorien "oevrige ansatte" ( som det nu er blevet klart ), opstod hendes virkelige klagepunkt . Jeg ville derfor acceptere, at hendes argument om, at hun blev udsat for forskelsbehandling, da man naegtede at anvende undtagelsen fra aldersgraensen i hendes tilfaelde, kan antages til realitetsbehandling .

Det spoergsmaal, der skal afgoeres, er altsaa, om hendes position paa relevant maade svarede til positionen for de "oevrige ansatte", som var omfattet af undtagelsen . Det indebaerer spoergsmaalet om, hvad der er den virkelige grund eller berettigelse for at anvende undtagelsen, ratio legis, - et spoergsmaal, som vist ikke blev besvaret under retsforhandlingerne .

En mulig grund til, at man lader tjenestemaend og oevrige ansatte vaere omfattet af undtagelsen, kunne vaere, at de aar, som de har arbejdet for Kommissionen, ikke boer komme dem til skade . Det kan ikke vaere den eneste grund, da undtagelsesbestemmelsen ikke gaar ud paa, at kun de aar, den paagaeldende faktisk har arbejdet for Kommissionen, skal fratraekkes den virkelige alder . Enhver, der har arbejdet i et aar i en hvilken som helst alder, er undtaget fra aldersgraensen . Kun for personer i de saerlige kategorier A, B og C er der en graense paa fem aar for forhoejelsen af aldersgraensen . Hvis dette var begrundelsen, kan det under alle omstaendigheder siges, at Souna arbejdede langt laengere end de tre en halv maaned, som afskar hende fra at opfylde den oevre aldersgraense .

En anden grund kunne vaere fortrolighed med Kommissionens arbejde, saaledes at det ville vaere til fordel for Kommissionen at beholde en ansoeger med tidligere faellesskabserfaring . Souna havde en saadan erfaring i fem aar paa saa godt som fuldtidsbasis, og i loebet af perioden flyttede hun fra Athen til Luxembourg . ( Hvorfor hun flyttede, har Domstolen ikke faaet at vide, men det forekommer sandsynligt, at hun maa have haabet paa langtidsansaettelse; efter det for Domstolen oplyste er dette den foerste udvaelgelsesproeve for korrekturlaesere, siden hun flyttede, og det kan vaere et fingerpeg, at 23 af 48 freelance-korrekturlaesere ansoegte om at deltage i udvaelgelsesproeven ). Hun havde klart den noedvendige fortrolighed med Kommissionens arbejde .

Under den mundtlige forhandling blev det som svar paa nogle spoergsmaal antydet af Kommissionen, at grunden til, at oevrige ansatte og tjenestemaend fik tilladelse til at ansoege, var, at de havde "vaeret under faellesskabsdisciplin i et aar, og at det er bekendt, at de er i stand til at arbejde, hvorimod en freelance er helt uafhaengig ". Jeg kan indse, at i et tilfaelde, hvor en person arbejder hjemme i en maaned eller en uge nu og da og udfoerer arbejde, som ikke effektivt kontrolleres, kan dette vaere en berettigelse for ikke at anvende samme regler som dem, der anvendes paa en ansat . Denne forklaring udelukker imidlertid ikke et tilfaelde, hvor Kommissionen maaned efter maaned havde lejlighed til ikke at opfordre Souna til at fortsaette, hvis den ikke var tilfreds med hendes arbejde, men staedigt fortsatte med at tilbyde hende arbejde . Befoejelsen til ikke at opfordre hende til at fortsaette efter hver maaned indebaerer efter min mening i praksis en potentielt stoerre sanktionsmulighed, end der maatte ligge i dem, som den omtalte "disciplin" stiller til raadighed for tjenestemaend . Desuden skulle hun i henhold til conditions générales fremlaegge en vandelsattest, bestaa en egnethedsproeve, udfoere sit arbejde med al mulig omhu i henhold til instrukser og iagttage tavshedspligt med hensyn til, hvad hun blev bekendt med . I henhold til bestemmelse VII ( forkert nummereret i originalen ) kunne hun afskediges uden begrundelse selv i maanedens loeb i tilfaelde af grove faglige fejl eller for ikke at overholde sine instrukser . Og alligevel beholdt man hende i fem aar .

En anden grund kan maaske udledes af sag 106/80, Fournier mod Kommissionen, ( Sml . 1981, s . 2759 ), hvor det blev udtalt, at det karakteristiske for en kontrakt om hjaelpeansaettelse er dens "tidsmaessige usikkerhed", idet den kun kan anvendes for at sikre en midlertidig erstatning eller for at goere det muligt at faa udfoert administrative opgaver, der har foreloebig karakter, eller som opfylder et paatraengende krav eller ikke er klart defineret . I den foreliggende sammenhaeng kan dette ikke vaere grundlag for, til skade for en person som Souna, at udsondre hende fra gruppen af hjaelpeansatte, da hendes beskaeftigelse ogsaa var usikker . Tvaerimod, den omstaendighed, at hun i lange perioder, om end paa usikkert grundlag, opfyldte et behov i Publikationskontoret, som der ikke var nogen stilling til raadighed for, tyder om noget paa, at hun fortjener en mere frem for en mindre gunstig behandling sammenlignet med en person, hvis faktiske beskaeftigelse ikke skulle overskride et aar .

De andre sager, som er anfoert under retsforhandlingerne, loeser efter min opfattelse ikke problemet direkte . I sag 16/81, Alaimo mod Kommissionen, ( Sml . 1982, s . 1559 ), blev sagsoegeren anerkendt som ansat . Det eneste spoergsmaal var, om hun var ansat i De europaeiske Faellesskaber, naar hun var ansat i Det Europaeiske Center for Udvikling af Erhvervsuddannelse . Dette blev antaget, da Centeret var en del af De europaeiske Faellesskaber .

Der er blevet henvist til foelgende passus i sag 16/64, Rauch mod Kommissionen, ( Sml . 1965-1968, s . 39 ): "udtrykket 'intern udvaelgelsesproeve i institutionen' tager i sig selv sigte paa enhver person ansat i institutionen, uanset status ." Det maa ses i sammenhaeng med stridsspoergsmaalet i sagen - nemlig om en hjaelpeansat kunne deltage i en saadan udvaelgelsesproeve . "Uanset status" betyder, som jeg laeser det, en hvilken som helst egenskab som ansat og omfatter ikke beskaeftigelse som selvstaendig kontrahent .

I sag 78/71, Costacurta mod Kommissionen, ( Sml . 1972, s . 163 ), statuerede Domstolen alene, at en meddelelse om intern udvaelgelsesproeve enten skal indeholde en aldersgraense eller tilkendegive, at det ikke anses for noedvendigt at fastsaette en .

Paa den anden side viser sagerne, selv om de ikke afgoer spoergsmaalet direkte, at Domstolen ser paa det materielle fremfor paa den retlige form . I sag 17/78, Deshormes mod Kommissionen, ( Sml . 1979, s . 189 ), accepterede Domstolen saaledes, at sagsoegerens kontrakt fra datoen for hendes foerste udnaevnelse til hjaelpeansat "burde have vaeret omformet til en kontrakt om midlertidig ansaettelse, eftersom sagsoegerinden varetog en fast stilling, som budgetmaessigt fandtes i listen over stillinger ". Hun var de facto midlertidigt ansat, og hendes kontrakter skulle derfor behandles, som om de var blevet indgaaet med en midlertidigt ansat . Generaladvokat Reischl var i oevrigt af den opfattelse, at de tidligere kontrakter, skoent de blev beskrevet som kontrakter med en saerlig raadgiver, viste et regelmaessigt beskaeftigelsesforhold ved Faellesskaberne . Hvis der ikke havde vaeret en stilling til raadighed, ville han have anset hende for hjaelpeansat med henblik paa afgoerelsen af pensionsrettigheder .

I Costacurta-sagen beskaeftigede generaladvokat Roemer sig med et anbringende, som Domstolen ikke tog stilling til, nemlig at Publikationskontorets freelance-"ansatte" med urette fik adgang til den paagaeldende udvaelgelsesproeve . Han citerede den passus fra Rauch-dommen, som jeg har henvist til, og han var af den opfattelse, at freelanceansoegerne havde arbejdet i mange aar, og at det fremgik, at det kun var af budgetmaessige aarsager, "at deres forhold ikke blev normaliseret tidligere ". Han fortsatte : "Det kan saaledes antages, at disse ansoegere som freelanceansatte allerede stod i saa naer forbindelse med Publikationskontoret, at de mindst kan sidestilles med hjaelpeansatte, dvs . de personer, der direkte har ret til at deltage i udvaelgelsesproeverne ". Skoent det var et obiter dictum, eftersom freelanceansoegerne var midlertidigt ansatte, eftersom der skulle indleveres ansoegninger til udvaelgelsesproeven, tyder det paa en vilje til at se paa realiteten i situationen .

Ogsaa i de forenede sager 225 og 241/81, Toledano Laredo mod Kommissionen, ( Sml . 1983, s . 347 ), statuerede Domstolen, at en hjaelpeansat, som havde udfoert praecise varige offentlige opgaver inden for Faellesskabet, for hvilke der generelt var ledige stillinger, ved beregningen af pensionsgivende tjenesteaar havde ret til at beregne en saadan tjenesteperiode som tilbagelagt i egenskab af midlertidigt ansat .

Det maa ogsaa bemaerkes, at Domstolen i Deshormes-sagen ( paa s . 201 ) udtalte, at det i betragtning af det udfoerte arbejdes usikre karakter "er klart, at den naevnte ordning ikke, uden at faa karakter af misbrug, kan anvendes til i aarevis at overlade varige opgaver til et saadant personale, der saaledes ville blive anvendt paa unormal maade med lang tids usikkerhed ". Jeg tvivler paa, om den af Faellesskaberne anvendte ansaettelsesordning, bortset fra budgetmaessige aarsager, havde til formaal, at folk skulle ansaettes "freelance" fuldtids, kontinuerligt og i en lang periode . Hvis folk beskaeftiges saaledes, boer de efter min mening ikke stilles ringere med hensyn til aldersbetingelser vedroerende adgang til en udvaelgelsesproeve .

Paa baggrund af den holdning, som Domstolen indtog i disse sager, mener jeg ikke, at det i den foreliggende sag kan vaere tilstraekkeligt blot at sige, som Kommissionen i virkeligheden goer, at aftalen med Souna er af en anden retlig art, og at hun derfor er i en anden position og kan behandles anderledes med hensyn til undtagelsen vedroerende alder . Man maa se paa realiteterne . Jeg accepterer, at en person, der arbejder sjaeldent eller uregelmaessigt eller paa basis af saerlige anvisninger, er i en anden position end en ansat, som arbejder regelmaessigt . Paa den anden side er en, der arbejder fuldtids i fem aar, efter min opfattelse i en position, der kan sammenlignes med midlertidigt ansattes eller hjaelpeansattes, naar det drejer sig om at goere en undtagelse fra aldersgraensen . Det kan godt vaere, at dette er et ekstraordinaert tilfaelde, men efter min opfattelse var beslutningen om at udelukke Souna, fordi hun var tre en halv maaned for gammel, udtryk for forskelsbehandling og urimelig, naar henses til den fordel, der blev indroemmet midlertidigt ansatte og hjaelpeansatte . Den omstaendighed, at hun i en udvaelgelsesproeve afholdt af Parlamentet blev anset for omfattet af undtagelsen ( hvilket Kommissionen anerkender Parlamentets ret til ), skoent meddelelsen om udvaelgelsesproeven var begraenset til "tjenestemaend og oevrige ansatte", tjener kun til at understrege det uheldige resultat i denne sag .

Isoleret herfra ville jeg under alle omstaendigheder acceptere sagsoegerens argument om, at afgoerelsen ikke anfoerte nogen begrundelse eller ikke nogen passende begrundelse og i denne henseende er mangelfuld .

Efter min opfattelse boer afslaget paa at give hende adgang til udvaelgelsesproeven imidlertid tilsidesaettes af den grund, at hun burde have vaeret omfattet af undtagelsen fra aldersgraensen, og at sagsoegte boer tilpligtes at betale sagens omkostninger . Dette er efter min mening tilstraekkelig genopretning, da det ikke er blevet gjort gaeldende, at der er lidt et specifikt oekonomisk tab, og jeg foreslaar, at der ikke gives hende medhold i hendes erstatningskrav .

(*) Oversat fra engelsk .