I sjette direktivs artikel 28, stk. 2, tillades det medlemsstaterne at anvende fritagelser med tilbagebetaling af erlagt afgift, hvorved der indføres en undtagelse fra de bestemmelser, som regulerer den normale merværdiafgiftssats. Det er derfor korrekt, når det anføres, at de fritagelser, der benævnes »nulsatsbeskatning«, er tilladt i henhold til fællesskabsretten. Fællesskabsretten pålægger imidlertid ikke medlemsstaterne at opretholde sådanne fritagelser. Som det fremgår af ordlyden af denne bestemmelse i dens oprindelige affattelse, kan tilfælde af fritagelser, som var gældende den 31. december 1975, »opretholdes«, hvilket indebærer, at det udelukkende tilkommer den pågældende medlemsstat at vurdere, om en lovgivning — som bl.a. opfylder kriterierne i artikel 17, sidste led, i andet direktiv 67/228, som nu er ophævet, men hvorefter fritagelser med tilbagebetaling af den erlagte afgift kun kunne indføres ud fra nøje definerede sociale hensyn til fordel for den endelige forbruger — skal eller ikke skal bevares.

Hvis en medlemsstat i sin nationale lovgivning i medfør af artikel 28, stk. 2, i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, før og efter indførelsen af ændringer af denne bestemmelse ved direktiv 92/77, har opretholdt en fritagelse med tilbagebetaling af den i det tidligere omsætningsled erlagte afgift for visse leveringer, består der for en erhvervsdrivende, som foretager sådanne leveringer, ingen umiddelbart gennemtvingelig ret i henhold til fællesskabsretten til, at disse leveringer pålægges merværdiafgift med nulsatsen.

Opretholdelse af fritagelser eller reducerede momssatser, som er lavere end den minimumssats, der er fastsat i sjette direktiv, er kun tilladt, såfremt bl.a. princippet om afgiftsneutralitet, der ligger til grund for dette system, ikke tilsidesættes. De principper, der gælder for det fælles merværdiafgiftssystem, herunder princippet om afgiftsneutralitet, finder også anvendelse i det tilfælde, der er omhandlet i sjette direktivs artikel 28, stk. 2, og kan i givet fald påberåbes af en afgiftspligtig til anfægtelse af en national bestemmelse eller dennes anvendelse, hvorved disse principper tilsidesættes. Retten til at få tilbagebetalt afgifter, som en medlemsstat har opkrævet i strid med fællesskabsrettens bestemmelser, består i den forbindelse som en konsekvens af og i tilslutning til de rettigheder, som borgerne direkte er tillagt ved fællesskabsretten. Dette princip finder også anvendelse på afgifter, der er opkrævet i strid med national lovgivning, der er tilladt i henhold til sjette direktivs artikel 28, stk. 2.

Hvis en medlemsstat i sin nationale lovgivning i medfør af artikel 28, stk. 2, i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, før og efter indførelsen af ændringer af denne bestemmelse ved direktiv 92/77, har opretholdt en fritagelse med tilbagebetaling af den i det tidligere omsætningsled erlagte afgift for visse leveringer, men fejlagtigt har fortolket den nationale lovgivning således, at visse leveringer, som efter den nationale lovgivning er fritaget med ret til tilbagebetaling af den i det tidligere omsætningsled erlagte afgift, er blevet pålagt afgift til normalsatsen, finder de almindelige fællesskabsretlige principper, herunder princippet om afgiftsneutralitet, anvendelse, således at en erhvervsdrivende, som har foretaget disse leveringer eller ydelser, har ret til tilbagebetaling af beløb, som fejlagtigt er opkrævet vedrørende disse.

Selv om ligebehandlingsprincippet og princippet om afgiftsneutralitet i princippet finder anvendelse i en situation, hvor en medlemsstat fejlagtigt har afgiftspålagt visse leveringer, som burde være omfattet af den fritagelse, som en medlemsstat har opretholdt i sin nationale lovgivning i medfør af artikel 28, stk. 2, i sjette direktiv 77/388 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter, og hvor den pågældende erhvervsdrivende anmoder om tilbagebetaling af de med urette betalt beløb, er de nævnte principper ikke tilsidesat, blot fordi et afslag på tilbagebetaling er begrundet i en ugrundet berigelse af den pågældende afgiftspligtige.

Princippet om afgiftsneutralitet er derimod til hinder for, at begrebet ugrundet berigelse udelukkende anvendes over for afgiftspligtige såsom over for »payment traders« (afgiftspligtige, for hvem den indgående afgift, der er opkrævet, for en bestemt regnskabsperiode overstiger den udgående afgift, der er betalt) og ikke over for afgiftspligtige såsom »repayment traders« (afgiftspligtige, for hvem situationen er den modsatte), for så vidt som disse afgiftspligtige har markedsført sammenlignelige varer, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.

Det almindelige ligebehandlingsprincip, hvoraf en tilsidesættelse på det fiskale område kan finde udtryk ved andre typer forskelsbehandling, der berører erhvervsdrivende, som ikke nødvendigvis er konkurrenter, men som alligevel befinder sig i en situation, der er sammenlignelig på andre punkter, er desuden til hinder for en forskelsbehandling mellem »payment traders« og »repayment traders«, der ikke er objektivt begrundet.

Det har ikke betydning for denne konstatering, at det godtgøres, at den erhvervsdrivende, der er blevet nægtet tilbagebetaling af den merværdiafgift, som er opkrævet med urette, ikke er blevet påført økonomiske tab eller byrder.

Endelig tilkommer det den nationale ret selv at udlede de eventuelle konsekvenser for fortiden af ovennævnte tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet efter reglerne om den tidsmæssige virkning af den nationale lovgivning, der finder anvendelse, under overholdelse af fællesskabsretten, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet og det princip, hvorefter den nationale ret skal sørge for, at de afhjælpningsforanstaltninger, den foreskriver, ikke er i strid med fællesskabsretten.

(jf. præmis 54, 57 og 64 samt domskonkl. 3-5)