Sag T-31/03

Grupo Sada, pa, SA

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om et EF-figurmærke, der indeholder ordbestanddelen »GRUPO SADA« – ældre nationalt figurmærke, der indeholder ordbestanddelen »sadia« – delvist afslag på registrering – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

Rettens dom (Fjerde Afdeling) af 11. maj 2005

Sammendrag af dom

1. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art – risiko for forveksling med det ældre varemærke – figurmærker, der indeholder ordbestanddelene »grupo sada« og »sadia«

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 8, stk. 1, litra b)]

2. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art – risiko for forveksling med det ældre varemærke – ældre varemærkers eksistens side om side på markedet – betydning

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 8, stk. 1, litra b)]

1. Der foreligger for den spanske gennemsnitsforbruger en risiko for forveksling mellem figurmærket, der indeholder ordbestanddelen »grupo sada«, og som er søgt registreret som EF-varemærke for »kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer, syltetøj, kompotter; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og fedtstoffer«, der henhører under klasse 29 i Nice-arrangementet, og figurmærket, der indeholder ordbestanddelen »sadia«, og som tidligere er registreret i Spanien for de samme varer, hvilket skyldes, at da de af varemærkerne omfattede varer er af samme art, og da der er visuelle og fonetiske ligheder mellem det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel (nemlig ordbestanddelen »sada«) og det ældre varemærke, vil det helhedsindtryk, der dannes af de omhandlede varemærker, føre til, at den relevante kundekreds vil antage, at varerne omfattet af disse varemærker hidrører fra den samme virksomhed eller i hvert fald fra økonomisk forbundne virksomheder. Det ansøgte varemærkes bestanddel »grupo«, der betegner en gruppe af selskaber, kan i øvrigt – selv om det ikke har en dominerende egenskab – ikke desto mindre give støtte til den tanke, at der er en forbindelse mellem de omhandlede virksomheder i form af en »gruppe« af selskaber, og øger således risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker.

(jf. præmis 58 og 69)

2. I forbindelse med en indsigelsessag, der er rejst af indehaveren af et ældre varemærke på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, er det ganske vist ikke fuldstændig udelukket, at den omstændighed, at ældre varemærker eksisterer side om side på markedet, i visse tilfælde kan mindske den risiko for forveksling mellem to omtvistede varemærker, der er konstateret af organerne ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design). En sådan mulighed kan imidlertid kun tages i betragtning, hvis ansøgeren om EF-varemærket i det mindste i løbet af sagen ved Harmoniseringskontoret i tilstrækkelig grad har bevist, at den omstændighed, at de pågældende varemærker eksisterer side om side, hviler på et grundlag, der gør, at der i den relevante kundekreds’ bevidsthed ikke er en risiko for forveksling mellem de ældre varemærker, som ansøgeren gør gældende, og intervenientens ældre varemærke, der er grundlag for indsigelsen, og forudsat at de ældre varemærker og de omtvistede varemærker er identiske.

I den forbindelse er det utilstrækkeligt til at bevise, at risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker er formindsket, og, så meget mere, udelukket, at ansøgeren blot fremlægger en liste med en opregning af hans ældre varemærker, hvorom han gør gældende, at de eksisterede side om side på markedet med indsigerens ældre varemærke.

(jf. præmis 86 og 87)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

11. maj 2005 ( )

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om et EF-figurmærke, der indeholder ordbestanddelen »GRUPO SADA« – ældre nationalt figurmærke, der indeholder ordbestanddelen »sadia« – delvist afslag på registrering – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

I sag T-31/03,

Grupo Sada, pa, SA, Madrid (Spanien), ved advokaterne A. Aguilar De Armas og J. Marrero Ortega,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved J. García Murillo og G. Schneider, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) var

Sadia, SA, Concordia (Brasilien), ved advokaterne J. García del Santo og P. García Cabrerizo,

intervenient,

angående en påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 20. november 2002 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 567/2001-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Sadia, SA, og Grupo Sada, pa, SA,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Mengozzi og I. Wiszniewska-Białecka,

justitssekretær: assisterende justitssekretær B. Pastor,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. januar 2003,

under henvisning til svarskriftet, der blev indgivet til Rettens Justitskontor den 4. juni 2003,

under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indgivet til Rettens Justitskontor den 10. juni 2003,

efter retsmødet den 16. december 2004,

afsagt følgende

Dom

Sagens baggrund

1 Den 1. april 1996 indgav selskabet Grupo Sada, pa, SA, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT L 11, s. 1), som ændret.

2 Varemærket, der er søgt registreret, er vist nedenfor:

3 De varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, henhører under klasse 29, 31 og 35 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:

– Klasse 29: »Kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer, syltetøj, kompotter; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og fedtstoffer«

– Klasse 31: »Landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsprodukter samt korn (ikke indeholdt i andre klasser); levende dyr; friske frugter og grøntsager; frø og såsæd, naturlige planter og blomster; næringsmidler til dyr; malt«

– Klasse 35: »Annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse og forretningsadministration; bistand ved varetagelse af kontoropgaver«.

4 Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 32/97 den 8. december 1997.

5 Den 6. marts 1998 rejste selskabet Sadia Concordia, SA, Industria e Comercio, nu Sadia, SA, indsigelse mod registrering af tegnet, idet selskabet anførte, at der var en risiko for forveksling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, med et ældre figurmærke, som selskabet er indehaver af. Dette varemærke, der er gengivet nedenfor, er blevet registreret i Spanien under nr. 1 919 773 for varer i klasse 29:

6 Varerne i klasse 29, for hvilke intervenientens ældre varemærke er blevet registreret, svarer til følgende beskrivelse: »Kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer, syltetøj, kompotter; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og fedtstoffer«.

7 Indsigelsen var rettet mod varer i klasse 29, 31 og 35, således som de var beskrevet i varemærkeansøgningen.

8 Ved afgørelse af 3. april 2001 tog Indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge for så vidt angik varerne i klasse 29, men besluttede, at varemærket skulle registreres for varerne i klasse 31 og 35. Hvad angik varerne i klasse 29 anførte Indsigelsesafdelingen, at der var en høj visuel og fonetisk lighed mellem de omhandlede tegn, og at varerne var af samme eller lignende art, hvilket kunne medføre risiko for forveksling i den spanske forbrugers bevidsthed.

9 Den 30. maj 2001 påklagede det sagsøgende selskab Indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret, idet selskabet dels anmodede om, at denne afgørelse blev annulleret for så vidt angik afslaget på registrering for varer i klasse 29, dels begærede det ansøgte varemærke registreret for disse varer.

10 Ved afgørelse af 20. november 2002 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret denne klage. Appelkammeret fandt nærmere bestemt, at den omstændighed, at varerne er af samme art, og at der er en fonetisk lighed og en vis visuel lighed mellem de dominerende bestanddele af de omhandlede tegn, var tilstrækkelig til at fastslå en risiko for forveksling i den spanske forbrugers bevidsthed, der kunne foranledige denne til at tro, at varerne omfattet af de omhandlede varemærker hidrører fra den samme virksomhed, eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder.

Parternes påstande

11 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt der herved blev givet afslag på registrering af det ansøgte varemærke for varer i klasse 29.

– Registrering af dette varemærke imødekommes for varer i klasse 29.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

– Der udarbejdes en sagkyndig udtalelse om risikoen for forveksling mellem de omhandlede varemærker.

12 Det bemærkes, at sagsøgeren under retsmødet har givet afkald på at gøre sin anden og fjerde påstand gældende, hvilket Retten har ført til retsbogen.

13 Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

14 Sagsøgeren har til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse fremført et eneste anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.

15 Dette anbringende er opdelt i tre led. I det første led gøres det gældende, at appelkammeret ikke har taget hensyn den høje grad af kendskab i Spanien til det ansøgte varemærke. I det andet led gøres det gældende, at kravet om en helhedsvurdering af de omhandlede varemærker er blevet tilsidesat. Det tredje led vedrører det forhold, at der på det spanske marked eksisterer tre registreringer, der er foretaget af sagsøgeren forud for EF-varemærkeansøgningen, og som har bestået side om side med intervenientens ældre varemærke.

Anbringendets første led vedrørende det forhold, at appelkammeret ikke har taget hensyn til den høje grad af kendskab i Spanien til det ansøgte varemærke

Parternes argumenter

16 Det sagsøgende selskab har understreget, at selv inden indgivelsen af varemærkeansøgningen til Harmoniseringskontoret, har selskabet i flere år gjort erhvervsmæssig brug af et symbol, der er fuldstændig identisk med det ansøgte varemærke. Selskabet har anført – hvilket desuden også fremgår af beviserne, der er vedlagt som bilag til stævningen – at det består af otte selskaber, der er fordelt over hele Spanien, og som alle forhandler deres varer under tegnet GRUPO SADA. Selskabet har tilføjet, at dette tegn er afbildet på dets ansattes tjenestekort, på kuverter, meddelelser, fakturaer, leveringslister og bestillingsformularer, på skilte, der er opstillet ved selskabets hovedsæde, samt i forskellige publikationer. Det sagsøgende selskab har heraf konkluderet, at der på det spanske marked findes et åbenbart udbredt kendskab til det ansøgte varemærke som følge af den brug, der er gjort heraf, og som følge af investeringer i reklamer. Desuden har det sagsøgende selskab anført, at dette varemærke, der indeholder ordbestanddelen »GRUPO SADA«, stemmer overens med selskabets navn. Denne overensstemmelse gør det således meget lettere for forbrugeren at associere de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, med denne virksomhed.

17 I den forbindelse har det sagsøgende selskab anført, at det på grundlag af beviserne, der er vedlagt som bilag til stævningen, er godtgjort, at selskabets varemærke i høj grad er velkendt i forhold til de to kategorier af modtagere af de varer, som selskabet markedsfører, nemlig dels i forhold til grossister og supermarkeder i hele Spanien, der afgiver deres bestillinger direkte, og dels i forhold til de endelige forbrugere, der er kunder i supermarkeder.

18 Under disse betingelse har det sagsøgende selskab anført, at det er med urette, at appelkammeret ikke har taget hensyn til, at det ansøgte varemærke i høj grad er velkendt inden for den relevante kundekreds. Selskabet har i den forbindelse henvist til Domstolens dom af 29. september 1998, Canon (sag C-39/97, Sml. II, s. 5507), og af 11. november 1997, SABEL (sag C-251/95, Sml. II, s. 6191), hvoraf fremgår, at en høj grad af kendskab til et varemærke fjerner enhver risiko for forveksling.

19 Heroverfor har Harmoniseringskontoret anført, at da argumentet om den høje grad af kendskab i Spanien til det ansøgte varemærke er fremført for første gang for Retten, udgør dette en ændring af sagsgenstanden, der ikke er tilladt i henhold til artikel 135, stk. 4, i Rettens procesreglement. Som følge heraf opfordrer Harmoniseringskontoret Retten til at undlade at tage stilling til argumentet vedrørende appelkammerets manglende bedømmelse af den påståede høje grad af kendskab til det ansøgte varemærke. Ifølge Harmoniseringskontoret kan beviserne, der er vedlagt som bilag til stævningen, heller ikke indgå i behandlingen af sagen.

20 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt det argument og de beviser, som sagsøgeren har gjort gældende, kan antages til realitetsbehandling, tilslutter intervenienten sig Harmoniseringskontoret holdning. Hvad angår realiteten har intervenienten tilføjet, at den omstændighed, at det ansøgte varemærke er velkendt, ikke i sig selv udelukker, at der foreligger en risiko for forveksling. Intervenientens varemærke er nemlig også velkendt blandt de spanske forbrugere. Intervenienten har i den forbindelse anført, at virksomheden er den største eksportør af brasilianske kødprodukter, og den er aktiv på mange nationale markeder, bl.a. i Det Forenede Kongerige og Italien. Som bevis på omfanget af intervenientens handelsaktiviteter har virksomheden som bilag til dens svarskift fremlagt forskellige brochurer og tidsskrifter samt emballager og poser, som den bruger, og som beviser den fortsatte brug, den har gjort af sit varemærke.

Rettens bemærkninger

21 Artikel 74, stk. 1, in fine, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at »i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig [...] til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger«. Retten har fastslået, at denne bestemmelse pålægger et appelkammer, der træffer afgørelse vedrørende en klage over en afgørelse, der afslutter en indsigelsessag, udelukkende at støtte sin afgørelse på de relative registreringshindringer, som den berørte part har anført, og de omstændigheder og beviser, som denne part har fremsat herfor (Rettens dom af 23.9.2003, sag T-308/01, HENKEL mod KHIM – LHS (Det Forenede Kongerige) (KLEENCARE), Sml. II, s. 3253, præmis 32).

22 I den foreliggende sag er det ubestridt, at den påståede høje grad af kendskab til det ansøgte varemærke, der er opnået ved erhvervsmæssig brug af et identisk tegn i Spanien, er blevet gjort gældende i sagen for første gang for Retten.

23 Desuden påhvilede det hverken Indsigelsesafdelingen eller appelkammeret ex officio at rejse spørgsmålet om den høje grad af kendskab, som det er påstået, at det ansøgte varemærke har opnået. Heraf følger, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling.

24 Af de samme grunde skal Retten ligeledes afvise de beviser, som intervenienten har fremlagt for Retten for første gang, og som skal bevise det påståede udbredte kendskab til intervenientens ældre varemærke, uden at det er nødvendigt at undersøge deres beviskraft (jf. Rettens dom af 12.12.2002, sag T-247/01, eCOPY mod KHIM (ECOPY), Sml. II, s. 5301, præmis 49, og af 3.7.2003, Alejandro mod KHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), Sml. II, s. 2251, præmis 67).

25 Som følge heraf kan det første led af anbringendet ikke antages til realitetsbehandling.

Anbringendets andet led om, at kravet om en helhedsvurdering af de omhandlede varemærker er blevet tilsidesat

Parternes argumenter

26 Ifølge sagsøgeren har appelkammeret på flere områder tilsidesat det i retspraksis fastsatte krav om en helhedsvurdering af de omhandlede varemærkers visuelle, fonetiske og begrebsmæssige ligheder.

27 Sagsøgeren har for det første anført, at idet appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 har foretaget adskilte bedømmelser af de omhandlede varemærkers visuelle, fonetiske og begrebsmæssige ligheder, har det tilsidesat kravet om en helhedsvurdering af varemærkerne, da det ikke har sammenlignet resultaterne af disse forskellige bedømmelser.

28 For det andet har appelkammeret ifølge sagsøgeren ligeledes tilsidesat kravet om en helhedsvurdering af de omhandlede varemærker, idet det kun har analyseret en bestanddelen »sada« af det ansøgte varemærke, som det har betegnet som dominerende, uden at analysere bestanddelen »grupo«. Med henvisning til Rettens dom af 23. oktober 2003, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN) (sag T‑6/01, Sml. II, s. 4335), har sagsøgeren anført, at det ved en helhedsvurdering må kræves, at der tages hensyn til alle varemærkernes bestanddele og ikke kun til deres dominerende bestanddel. I forbindelse hermed har det sagsøgende selskab anført, at det ikke forstår begrundelsen for, at ordet »grupo« i den anfægtede afgørelse betegnes som et ord med en svag grad af særpræg, mens der i afgørelsen intet er nævnt om særpræget af bestanddelen »sadia« i intervenientens ældre varemærke, desuagtet dette dog er væsentlig svagere. Appelkammeret har således behandlet de omtvistede varemærker forskelligt.

29 Ifølge sagsøgeren er det kun en kunstig opdeling af det ansøgte varemærke, der har gjort det muligt for appelkammeret at konkludere, at der foreligger en risiko for forveksling. Det vil nemlig være umuligt for en forbruger i de tiendedele af sekunder, som han vier til varemærkerne, at blotte de omhandlede varemærker for deres figurative bestanddele, at abstrahere fra bestanddelen »grupo« i det ansøgte varemærke og »i«’et i intervenientens ældre varemærke, og reducere de to forskellige skrifttyper til én skrifttype, for at konstatere en lighed mellem de omhandlede varemærker. En forbruger, der udviser en sådan fremgangsmåde, kan ikke betegnes som en gennemsnitsforbruger og vil ikke vildledes af det ansøgte varemærke, da han nødvendigvis vil være bevidst om den tankeproces, der har ført ham frem til, at de omhandlede varemærker ligner hinanden.

30 I øvrigt er den dominerende bestanddele i det ansøgte varemærke ifølge sagsøgeren ikke ordbestanddelen »sada«, men motivet med de fire cirkler, hvorpå der optræder seks skrå linjer. Motivet er mærkbart større end denne bestanddel og tiltrækker ubevidst blikket. Hvad angår intervenientens varemærke er det helhedsindtryk, som dette giver, domineret af et stort »s«, der nærmest har en hypnotisk virkning. Efter sagsøgerens opfattelse gør helhedsvurderingen af det ansøgte varemærke, hvor helhedsindtrykket er domineret af en figurativ bestanddel, og af intervenientens ældre varemærke, hvor helhedsindtrykket er domineret af et stiliseret forbogstav »s«, det muligt at udelukke enhver risiko for forveksling i forbrugerens bevidsthed.

31 For det tredje har sagsøgeren anført, at appelkammeret har foretaget en urigtig vurdering, da det ikke har taget hensyn til den omstændighed, at ordbestanddelen »sadia« er et generisk ord, der på portugisisk betyder »sundhed«, hvilket nedsætter risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker.

32 Ifølge Harmoniseringskontoret har appelkammeret ikke foretaget en urigtig vurdering hvad angår den risiko for forveksling, der er mellem de omtvistede varemærker.

33 Harmoniseringskontoret har for det første henvist til, at det er ubestridt, at varerne, som er beskyttet af de omtvistede varemærker, er af samme art.

34 Hvad angår sagsøgerens argument, hvorefter aftagerne af varerne omfattet af det ansøgte varemærke er supermarkeder og de endelige forbrugere, har Harmoniseringskontoret for det andet understreget, at varerne, der er omfattet af det ansøgte varemærke, ikke kun er fjerkrækød og heraf afledte produkter, men ligeledes andre varer såsom mælk, mejeriprodukter, spiselige olier og fedtstoffer. De sidstnævnte varer er direkte bestemt til de endelige forbrugere, og ikke hovedsagelig til supermarkederne eller distributionsleddene. Forbrugeren af de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er således ikke nødvendigvis en specialiseret forbruger. Desuden har Harmoniseringskontoret henvist til, at de pågældende varer – da der er tale om levnedsmidler – er dagligvarer, der købes, uden at der udvises særlig opmærksomhed.

35 Hvad angår sammenligningen af de omhandlede varemærker har Harmoniseringskontoret for det tredje indledningsvis anført, at på trods af visse forskelle ligner de omhandlede varemærker hinanden som følge af den vigtige plads, bestanddelen »sada« har i det helhedsindtryk, som det ansøgte varemærke giver, og da denne bestanddel optræder i intervenientens ældre varemærke med samme bogstavrækkefølge bortset fra bogstavet »i«. Ifølge Harmoniseringskontoret bør appelkammerets konklusion om, at der foreligger en »vis visuel lighed«, tiltrædes.

36 Endvidere har Harmoniseringskontoret – i overensstemmelse med den anfægtede afgørelse – anført, at de omtvistede varemærker fonetisk ligner hinanden.

37 Hvad endelig angår den begrebsmæssige sammenligning af de omtvistede tegn er Harmoniseringskontoret enigt i appelkammerets konklusion og er af den opfattelse, at det er umuligt at gennemføre en sådan sammenligning, eftersom ordbestanddelene »sada« og »sadia« ikke har nogen begrebsmæssig betydning på spansk. Harmoniseringskontoret har i den forbindelse anført, at sagsøgerens argument, hvorefter ordbestanddelen »sadia« betyder »sundhed« på portugisisk, er nyt. Hvad angår realiteten har Harmoniseringskontoret heroverfor anført, at det portugisiske ord, der betyder »sundhed« er ordet »saúde«, og at »sadia« på portugisisk er et adjektiv, der, såfremt der er tale om en person, betyder »ved godt helbred«, og såfremt der er tale om en vare, at det er en vare, »der er sund«. Harmoniseringskontoret har desuden anført, at ordbestanddelen »sadia« ikke har nogen betydning for den relevante kundekreds, der består af spanske forbrugere, da den ikke betyder noget på spansk, da denne bestanddel ikke normalt bruges i Spanien til at betegne varer i klasse 29, og da det ikke er godtgjort, at spanske forbrugere besidder et tilstrækkeligt kendskab til portugisisk til at forstå dette ord på dette sprog.

38 Hvad angår udtrykket »grupo« i det ansøgte varemærke er Harmoniseringskontoret desuden af den opfattelse, at selv om det erkender, at dette begreb findes på spansk og betegner en gruppe af selskaber, er denne bestanddels begrebsmæssige indhold og den omstændighed, at denne bestanddel ikke forekommer i intervenientens ældre varemærke, uden betydning, eftersom udtrykket »grupo« er almindeligt anvendt i Spanien i levnedsmiddelsektoren til at betegne en gruppe af selskaber, hvilket bekræftes af flere andre eksempler.

39 Endelig er Harmoniseringskontoret for det fjerde, for så vidt angår risikoen for forveksling mellem varemærkerne, enigt i appelkammerets konklusion, hvoraf fremgår, at der foreligger en sådan risiko. Harmoniseringskontoret har anført, at den omstændighed, at varerne er af samme art, at disse købes, uden at der udvises særlig opmærksomhed, og det forhold, at det ufuldstændige billede af det ansøgte varemærke, som forbrugeren har i erindringen, er af varemærkets dominerende bestanddel »sada«, der har en stor lighed med intervenientens varemærke, fører til den konklusion, at der er risiko for forveksling. Denne risiko bliver desuden større som følge af den omstændighed, at udtrykket »grupo«, der er en del af det ansøgte varemærke, angiver en forbindelse mellem virksomheder og vil kunne forlede forbrugerne til at tro, at virksomhederne Sadia og Grupo Sada tilhører samme gruppe.

40 Intervenienten har i det væsentligste tilsluttet sig Harmoniseringskontorets argumentation.

Rettens bemærkninger

41 I medfør af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det ansøgte varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.

42 Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder.

43 Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den relevante kundekreds’ opfattelse af de omhandlede tegn, varer eller tjenesteydelser og under hensyntagen til alle relevante faktorer i sagen, og især den indbyrdes afhængighed, der foreligger i ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 31-33 og den deri nævnte retspraksis).

44 Som det ligeledes følger af retspraksis, skal helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår de pågældende tegns visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed være baseret på helhedsindtrykket af tegnene, idet der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, der har særpræg eller dominans (jf. Rettens dom af 14.10.2003, sag T-292/01, Philips-Van Heusen mod KHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), Sml. II, s. 4335, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

45 I den foreliggende sag vedrører tvisten sammenligningen af de omtvistede tegn. Det er ubestridt, at varerne, der er omfattet af de omtvistede varemærker, er af samme art.

46 Da det ældre varemærke er registreret i Spanien, består den relevante kundekreds af spanske gennemsnitsforbrugere.

47 I den forbindelse skal sagsøgerens argument, der er nævnt i forbindelse med undersøgelsen af anbringendets første led, hvorefter den relevante kundekreds både består af kunderne i supermarkeder og grossister og selve supermarkederne, forkastes. Som det med rette er gjort gældende af Harmoniseringskontoret, bemærkes, at selv om sagsøgeren – hvad denne har hævdet – udelukkende markedsfører fjerkrækød, der er forsynet med det ansøgte varemærke, til supermarkeder, står det ikke desto mindre fast, at andre varer i klasse 29, såsom mælk og mejeriprodukter, der er forsynet med dette varemærke, markedsføres over for de endelige forbrugere. Heraf følger, at hvad angår bedømmelsen af risikoen for forveksling mellem de omhandlede varemærker, er det en almindeligt opmærksom og velunderrettet spansk gennemsnitsforbruger, der skal tages i betragtning, hvilket den anfægtede afgørelse med rette har fastslået.

48 Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn forkastes indledningsvis sagsøgerens argument om, at appelkammeret har tilsidesat MATRATZEN-dommen, præmis 28 ovenfor, idet det udelukkende har sammenlignet det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel, nemlig ordbestanddelen »sada«, med intervenientens ældre varemærke.

49 Det bemærkes, at det af denne dom følger, at et kompliceret varemærke ikke kan anses for at ligne et andet varemærke, der er identisk med eller ligner en af bestanddelene af det komplicerede varemærke, medmindre denne bestanddel udgør det dominerende element i det helhedsindtryk, som det komplicerede varemærker fremkalder. Dette er tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante kundekreds har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket. Denne opfattelse indebærer ikke, at der alene tages hensyn til en del af et kompliceret varemærke, og at denne del sammenlignes med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert betragtes i sin helhed. Dette udelukker imidlertid ikke, at det helhedsindtryk, som et kompliceret varemærke har fremkaldt i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele. Hvad angår vurderingen af, hvorvidt en eller flere bestemte bestanddele i et kompliceret varemærke har dominerende karakter, skal der derudover navnlig tages hensyn til hver af disse bestanddeles egenskaber i sig selv, sammenlignet med de andre bestanddeles egenskaber. Endvidere – og sekundært – kan der tages hensyn til de forskellige bestanddeles indbyrdes placering i det komplicerede varemærkes opbygning (MATRATZEN-dommen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 33-35, stadfæstet ved Domstolens kendelse af 28.4.2004, sag C-3/03 P, Matratzen Concord mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32 og 33).

50 Hvad angår intervenientens ældre varemærke fandt appelkammeret i den foreliggende sag, at den grafiske udformning af bogstavet »s« i dette varemærke var uden betydning.

51 Denne bedømmelse kan kun tiltrædes. I modsætning til det af sagsøgeren anførte, er den grafiske udformning i intervenientens ældre varemærke af bogstavet »s«, hvor den øverste kurve er en anelse større end den nederste kurve, uvæsentlig og er ikke en dominerende bestanddel af dette varemærke. Retten finder, at det derimod er ordbestanddelen i det ældre varemærke, nemlig »sadia«, der i sin helhed dominerer det billede, som den spanske gennemsnitsforbruger bevarer i erindringen.

52 Hvad angår det ansøgte varemærke bemærkes, at appelkammeret har anført, at ordbestanddelen »sada« er den dominerende bestanddel.

53 Hvad angår ordbestanddelene i det ansøgte varemærke har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27 anført, at udtrykket »grupo«, der betyder »gruppe af selskaber«, er skrevet med mindre og finere bogstaver end ordbestanddelen »sada« og vil blive skudt i baggrunden af forbrugeren.

54 Denne vurdering er korrekt. Hvad angår det visuelle skal det fastslås, at både skrifttypen og tykkelsen af bogstaverne i ordbestanddelen »sada« samt bestanddelens centrale placering i det ansøgte varemærkes opbygning giver denne bestanddel overvægt i helhedsindtrykket af ordbestanddelen over bestanddelen »grupo«. Derudover er det fuldstændig korrekt at antage, at sidstnævnte udtryk ikke vil blive husket af forbrugeren. Forbrugeren vil nemlig udelukkende tillægge dette udtryk en generisk betydning, nemlig som en betegnelse for en gruppe af selskaber. Forbrugeren vil således ikke huske udtrykket »grupo« som en hovedbestanddel af det ansøgte varemærke og som en bestanddel, der angiver oprindelsen af de varer, der er omfattet af dette varemærke.

55 I øvrigt har appelkammeret i sin vurdering – i modsætning til det af sagsøgeren anførte – ikke begrænset sig til visuelt, fonetisk og semantisk at sammenligne den dominerende bestanddel »sada« i det ansøgte varemærke med intervenientens ældre varemærke, uden at medtage udtrykket »grupo«. Det fremgår tydeligt af den anfægtede afgørelses punkt 27, at appelkammeret har taget den omstændighed, at udtrykket »grupo« forekommer i det ansøgte varemærke, i betragtning ved den samlede sammenligning af dette varemærke med intervenientens ældre varemærke.

56 Hvad angår det ansøgte varemærkes figurative bestanddel, der består af fire cirkler, hvorpå der optræder seks skrå linjer i en lys farve, som ser ud som om, de løber sammen, bemærkes – således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 13, sammenholdt med punkt 26 – at appelkammeret har tilsluttet sig Indsigelsesafdelingens argumentation, hvorefter den figurative bestanddel udelukkende er af dekorativ art og ikke kan betragtes som det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel.

57 Denne vurdering skal ikke ændres. Ganske vist skal det bemærkes, at det ansøgte varemærkes figurative bestanddel tiltrækker opmærksomheden på grund af dens størrelse. Imidlertid er den grafiske udformning svær at huske og vil som følge heraf ikke dominere det billede af det ansøgte varemærke, som den relevante kundekreds vil bevare i bevidstheden. Det skal nemlig præciseres, at for det første har dette motiv en vis geometrisk kompleksitet, især på grund af de seks skrå linjer, der løber igennem de fire cirkler, men som ikke alle mødes øverst i den øverste cirkel, mens to af disse linjer danner en enkelt linje inden i den øverste cirkel. For det andet er placeringen af den figurative bestanddel i det ansøgte varemærkes opbygning forskudt til venstre i forhold til den lodrette akse, der dannes af de to ordbestanddele »grupo« og »sada«, hvilket antyder en uvæsentlig betydning af dekorativ art i det samlede billede, der frembringes af dette varemærke.

58 Under disse omstændigheder, kan appelkammeret ikke kritiseres for at have fastslået, at ordbestanddelen »sada« er det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel, som den relevante kundekreds vil bevare i erindringen.

59 Hvad angår den af appelkammerets fastslåede lighed mellem tegnene finder Retten, at denne vurdering ligeledes skal tiltrædes.

60 Hvad angår den visuelle sammenligning har appelkammeret anført, at der trods forskellene mellem de omhandlede varemærker – nemlig figuren med de fire cirkler og bestanddelen »grupo« i det ansøgte varemærke – har det ældre varemærke og det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel, nemlig »sada«, en vis lighed med hinanden, som følge af denne bestanddels placering og bogstavrækkefølgen, der er fælles for de to varemærker, med undtagelse af »i«’et i det ældre varemærke.

61 Det skal nemlig fastslås, at selv om den visuelle lighed mellem tegnene ikke er særlig stærk, hvilket i øvrigt er anerkendt af appelkammeret, er den dog tilstrækkelig til at fortrænge forskellene, der er nævnt i den anfægtede afgørelse, mellem de omtvistede tegn.

62 Det skal – som i den anfægtede afgørelse – bemærkes, at de omtvistede tegn ligner hinanden fonetisk. Selv om det ansøgte varemærke indeholder udtrykket »grupo«, er denne bestanddel for det første ikke væsentlig nok til at opveje den tydelige fonetiske lighed mellem det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel, nemlig »sada«, og det ældre varemærke. For det andet har appelkammeret med rette anført, at i henhold til udtalereglerne i det spanske sprog har bogstavet »i«, der danner en tvelyd med den stærke vokal »a « i ordbestanddelen »sadia«, en svag udtale på spansk. Som følge heraf udtaler den relevante kundekreds det ansøgte varemærkes ordbestanddel »sada« og intervenientens ældre varemærke på lignende måde. Dette forhold må i betragtning af den dominerende karakter af ordbestanddelen »sada« i det ansøgte varemærke føre til, at det fastslås, at der i helhedsindtrykket af de omtvistede varemærker er en fonetisk lighed.

63 Hvad angår den begrebsmæssige sammenligning er det ligeledes med rette, at appelkammeret har anført, at denne sammenligning ikke er relevant, når hverken det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel eller det ældre varemærke har en betydning på spansk.

64 For det første kan der ikke gives sagsøgeren medhold i argumentet om, at appelkammeret har undladt at tage hensyn til, at ordbestanddelen »sadia« betyder »sundhed« på portugisisk. Det er nemlig tilstrækkelig at konstatere, at selv om det antages, at ordbestanddelen »sadia« har den betydning, som sagsøgeren har tillagt den, er det ikke bevist, at den relevante kundekreds, nemlig den spanske forbruger, er i besiddelse af tilstrækkeligt kendskab til det portugisiske sprog, således at denne straks forbinder ordbestanddelen »sadia« med en sådan betydning. Som appelkammeret således med rette har anført i den anfægtede afgørelses punkt 28, vil den relevante kundekreds betragte denne ordbestanddel som et opdigtet ord.

65 For det andet kan der af den omstændighed, at ordbestanddelen »grupo« har en betydning på spansk, ikke udledes, at der tillægges det ansøgte varemærke en betydning, eller at der kan fastslås en begrebsmæssig forskel i den relevante kundekreds’ bevidsthed i forhold til intervenientens ældre varemærke. Som det allerede er anført i præmis 54 ovenfor, vil den relevante kundekreds nemlig tillægge udtrykket »grupo« en generisk betydning, dvs. som en betegnelse for en »gruppe af selskaber«. Begrebsmæssigt har udtrykket »grupo« således en mindre betydning i forhold til det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel, »sada«.

66 Endelig kan sagsøgeren ikke med rette hævde, at appelkammeret har tilsidesat det i retspraksis fastsatte krav om en helhedsvurdering af de omtvistede tegn, med den begrundelse, at appelkammerets vurderinger er alt for analytiske og ikke svarer til den fremgangsmåde, en gennemsnitsforbruger vil have over for de to omtvistede varemærker.

67 Det skal nemlig bemærkes, at selv om forbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke undersøger de forskellige detaljer (jf. ved analogi SABEL-dommen, præmis 18 ovenfor, præmis 23), er det normalt et tegns dominerende og karakteristiske kendetegn, der er lettest at huske (jf. i denne retning Rettens dom af 23.10.2002, sag T-104/01, Oberhauser mod KHIM – Petit Liberto (Fifties), Sml. II, s. 4359, præmis 47 og 48). Det kan følgelig ikke foreholdes appelkammeret, at det har undersøgt, hvilke bestanddele der for forbrugeren er varemærkernes karakteristiske og dominerende bestanddele, idet det er disse bestanddele, der vil forblive i vedkommendes bevidsthed.

68 Desuden har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26 i indledningen til sine nærmere betragtninger vedrørende den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige sammenligning af de omtvistede varemærker anført, at de bestanddele, der adskiller de omtvistede varemærker fra hinanden, ikke er tilstrækkeligt markante til at opveje ligheden mellem deres dominerende bestanddele. Heraf følger, at appelkammeret har foretaget en helhedsvurdering af de omtvistede tegn.

69 Da de af varemærkerne omfattede varer er af samme art, og da der er visuelle og fonetiske ligheder mellem det ansøgte varemærkes dominerende bestanddel og det ældre varemærke, vil det helhedsindtryk, der dannes af de omhandlede varemærker, under disse omstændigheder føre til, at den relevante kundekreds vil antage, at varerne omfattet af disse varemærker hidrører fra den samme virksomhed eller i hvert fald fra økonomisk forbundne virksomheder. Det ansøgte varemærkes bestanddel »grupo«, der betegner en gruppe af selskaber, kan i øvrigt – selv om det ikke har en dominerende egenskab – ikke desto mindre give støtte til den tanke, at der er en forbindelse mellem de omhandlede virksomheder i form af en »gruppe« af selskaber, og øger således risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker.

70 På grundlag af disse betragtninger skal anbringendets andet led forkastes.

Anbringendets tredje led om, at der på det spanske marked eksisterer tre registreringer, der er foretaget af sagsøgeren forud for EF-varemærkeansøgningen, og som har bestået side om side med intervenientens ældre varemærke

Parternes argumenter

71 Det sagsøgende selskab har anført, at det er indehaver af tre spanske varemærker, der er registreret for varer indeholdt i klasse 29, nemlig ordmærket SADA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA LA DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA, registreret den 5. april 1991 under nr. 1 311 019, ordmærket LA DESPENSA DE SADA, registreret den 1. maj 1994 under nr. 1 807 310, og figurmærket, der er sammensat af 4 cirkler, hvorpå der optræder seks skrå linjer, og som er registreret den 5. juli 1990 under nr. 1 311 021.

72 Det sagsøgende selskab har understreget, at det ansøgte varemærke samler de bestanddele, som indgår i de nationale varemærker, som det er indehaver af, i ét tegn, nemlig ordbestanddelen »sada« af varemærkerne med registreringsnumrene 1 311 019 og 1 807 310 og figurbestanddelen, der er sammensat af 4 cirkler, hvorpå der optræder seks skrå linjer, og som er registreret under nr. 1 311 021. Det ansøgte varemærke vil således ikke forvirre forbrugeren, der vil drage en forbindelse til sagsøgerens ældre varemærker og ikke til intervenientens. Der foreligger således ikke nogen risiko for forveksling i forbrugerens bevidsthed mellem det ansøgte varemærke og intervenientens. Desuden kan den omstændighed, at de ældre nationale varemærker forud for EF-varemærkeansøgningen har eksisteret uforstyrret side om side, ifølge sagsøgeren ligeledes bevises ved henvisning til de to selskabers hjemmesider på internettet.

73 Det sagsøgende selskab har som følge heraf anført, at appelkammeret med urette har undladt at tage den omstændighed i betragtning, at der på det spanske marked forud for EF-varemærkeansøgningen uforstyrret eksisterede tre nationale varemærker, som selskabet er indehaver af, side om side med intervenientens ældre varemærke, der i øvrigt er blevet registreret i Spanien efter de tre nationale varemærker, der er gjort gældende af det sagsøgende selskab.

74 I den forbindelse har sagsøgeren anført, at da intervenienten indgav sin nationale varemærkeansøgning i Spanien, var der intet, der tydede på, at denne registrering kunne fremkalde en risiko for forveksling i den spanske forbrugers bevidsthed. Det spanske patent- og varemærkekontor behandlede ikke ex officio dette spørgsmål, og sagsøgeren rejste det ikke selv. På det tidspunkt, hvor det foreliggende søgsmål blev anlagt, var der hverken blevet indledt et søgsmål om erstatning for skade som følge af forveksling af sagsøgerens varer med varer fra andre virksomheder, herunder intervenientens, af sagsøgerens konkurrenter eller af forbrugerorganisationer eller privatpersoner.

75 Harmoniseringskontoret har anfægtet denne argumentation. Indledningsvis har Harmoniseringskontoret henvist til, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 29 har konkluderet, at »alene en påstand om, at varemærket eksisterer side om side med varemærker, der tilhører tredjemand, beviser ikke, at der ikke foreligger en risiko for forveksling i den foreliggende sag, da der er tale om varemærker, der ikke er identiske med dem, der behandles i den foreliggende sag, og de omfatter ikke varer, der har en lighed med dem, der er omhandlet af de omtvistede varemærker«.

76 Harmoniseringskontoret har anført, at det sagsøgende selskab – selv om selskabet ganske vist under klagesagen ved Harmoniseringskontoret har nævnt de spanske varemærkeregistreringer nr. 1 807 310 af varemærket LA DESPENSA DE SADA og nr. 1 311 019 af varemærket SADA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA LA DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA – aldrig har påstået, at det var indehaveren af disse registrerede varemærker, og aldrig har tilvejebragt bevis for, at disse varemærker eksisterer. Desuden har sagsøgeren aldrig påstået, at disse to nationale varemærker faktisk og reelt eksisterede side om side med intervenientens ældre varemærke, og selskabet har ikke fremlagt noget bevis herfor.

77 Endvidere har Harmoniseringskontoret – således som appelkammeret har anført – understreget, at de to nationale varemærker, som sagsøgeren har nævnt for Harmoniseringskontoret, kun har ordbestanddelen »sada« til fælles med det ansøgte varemærke. Selv om det antages, at disse to nationale varemærker uforstyrret eksisterer side om side med intervenientens varemærke på det spanske marked, kan det følgelig heraf ikke udledes, at det ansøgte varemærke kan eksistere side om side med intervenientens uden konflikt. Ifølge Harmoniseringskontoret skal argumentet om, at appelkammeret har undladt at tage hensyn til den omstændighed, at de omtvistede varemærker uforstyrret eksisterer side om side, derfor forkastes.

78 Harmoniseringskontoret har ganske vist erkendt, at appelkammeret har begået en fejl ved at antage, at de to nationale varemærker, der indeholder ordbestanddelen »sada«, ikke betegner varer af samme art som dem, der er omfattet af de omtvistede varemærker, selv om sagsøgeren for appelkammeret havde anført, at de to nationale varemærker var registreret for varer i klasse 29. Denne fejl er imidlertid uden betydning for den konklusion, som appelkammeret er kommet frem til i den anfægtede afgørelses punkt 29.

79 Endelig har Harmoniseringskontoret anført, at de beviser, der er fremlagt for første gang for Retten til støtte for argumentet om, at sagsøgerens ældre nationale varemærker har eksisteret uforstyrret side om side med intervenientens ældre varemærke, ikke kan antages til realitetsbehandling.

80 Intervenienten har i det væsentlige tilsluttet sig Harmoniseringskontorets argumentation.

Rettens bemærkninger

81 Det skal for det første bemærkes, at sagsøgeren både for Indsigelsesafdelingen og for appelkammeret har påstået, at »varemærket SADIA i flere år på det spanske marked har eksisteret side om side med kendetegn, der indeholdt ordbestanddelen »sada««, og har herved nævnt varemærkerne LA DESPENSA DE SADA og SADA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA LA DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA, der betegner varer i klasse 29.

82 Da det ikke fremgår sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret, at det sagsøgende selskab under denne sagsbehandling har nævnt eksistensen af det spanske figurmærke, der er registreret under nr. 1 311 021 – og endnu mindre bevist, at det er indehaver heraf – kan denne registrering, der er gjort gældende for første gang under sagen for Retten, ikke tages i betragtning (jf. Rettens dom af 4.11.2003, sag T-85/02, Díaz mod KHIM – Granias Castelló (CASTILLO), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 46).

83 Hvad angår de nationale varemærker LA DESPENSA DE SADA og SADA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA LA DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA bemærkes for det andet, at appelkammeret efter at have konkluderet, at der er en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker, i den anfægtede afgørelses punkt 29 har anført, at påstanden om, at intervenientens ældre varemærke havde eksisteret side om side med spanske varemærker, der tilhørte tredjemand, ikke gjorde det muligt at udelukke en risiko for forveksling, da disse varemærker ikke var identiske med de omtvistede varemærker og ikke omfattede varer af lignende art.

84 Generelt bemærkes, at for det første er EF-varemærkesystemet et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og idet det forfølger formål, der er særlige for det, er dets anvendelse uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 47), og for det andet skal lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende vurderes på grundlag af forordning nr. 40/94, som denne fortolkes af Fællesskabets retsinstanser (CASTILLO-dommen, præmis 82 ovenfor, præmis 37).

85 I modsætning til det af sagsøgeren anførte, følger heraf, at den omstændighed, at det spanske patent- og varemærkekontor har godkendt registreringen af sagsøgerens to ovennævnte ældre varemærker og intervenientens ældre varemærke, er uden betydning hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der er en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 40/94. Det sagsøgende selskab kan især ikke gøre den omstændighed gældende, at selskabet i sin tid ikke havde rejst indsigelse mod registreringen af intervenientens ældre varemærke i Spanien på grundlag af sine egne ældre varemærker. Denne omstændighed betyder nemlig ikke, at enhver risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker kan udelukkes.

86 Det er ganske vist ikke fuldstændig udelukket, at den omstændighed, at ældre varemærker eksisterer side om side i visse tilfælde, kan mindske den af Harmoniseringskontoret konstaterede risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker. En sådan mulighed kan imidlertid kun tages i betragtning, hvis varemærkeansøgeren i det mindste i løbet af sagen ved Harmoniseringskontoret vedrørende relative registreringshindringer i tilstrækkelig grad har bevist, at den omstændighed, at de pågældende varemærker eksisterer side om side, hviler på et grundlag, der gør, at der i den relevante kundekreds’ bevidsthed ikke er en risiko for forveksling mellem de ældre varemærker, som ansøgeren gør gældende, og intervenientens ældre varemærke, der er grundlag for indsigelsen, og forudsat at de ældre varemærker og de omtvistede varemærker er identiske.

87 I den foreliggende sag har Retten fastslået, at det sagsøgende selskab under den administrative sagsbehandling ikke har fremlagt andet bevis end en liste, hvori de to ovennævnte ældre varemærker er opregnet, til støtte for påstanden om, at disse registreringer eksisterede side om side med intervenientens ældre varemærke på det spanske marked. Disse oplysninger er utilstrækkelige til at bevise, at risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker er formindsket eller – i endnu mindre grad – udelukket. Hvad angår de andre dokumenter, der er påberåbt af sagsøgeren for at bevise, at varemærkerne eksisterede side om side, kan disse ikke antages til realitetsbehandling, da de er fremlagt for første gang for Retten (BUDMEN-dommen, præmis 24 ovenfor, præmis 67).

88 Derudover er det med rette, at appelkammeret har anført, at de ældre varemærker, som det sagsøgende selskab har gjort gældende – og som selskabet i øvrigt ikke under sagen ved Harmoniseringskontoret har ført bevis for, at det er indehaver af – ikke er identiske med det ansøgte varemærke.

89 Det er desuden ubestridt, at sagsøgeren aldrig har påstået og endnu mindre bevist, at varemærkerne SADA SOCIEDAD ANÓNIMA PARA LA DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA og LA DESPENSA DE SADA har et stærkt særpræg, der eventuelt gør det muligt at formindske risikoen for forveksling mellem intervenientens ældre varemærke og det ansøgte varemærke.

90 Det er således med rette, at appelkammeret har fastslået, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de omhandlede varemærker, og at det har fastholdt denne konklusion med henblik på de andre varemærker, der er gjort gældende for appelkammeret.

91 Som følge heraf skal anbringendets tredje led forkastes og Harmoniseringskontoret frifindes i det hele.

Sagens omkostninger

92 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges sagsøgeren at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Fjerde Afdeling)

1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.

Legal Mengozzi Wiszniewska-Białecka

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 11. maj 2005.

H. Jung H. Legal