FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JEAN MISCHO

fremsat den 17. juni 1986 ( *1 )

Høje Domstol.

Kommissionen har anlagt nærværende sag for at få statueret, at Den italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser ifølge EØF-traktatens artikler, 48, 52 og 59 ved at opretholde lovbestemmelser, som tilsidesætter princippet om ligebehandling af italienske statsborgere og statsborgere fra Fællesskabets øvrige medlemsstater, for så vidt angår adgangen til at udøve visse former for erhverv.

Der er tale om følgende bestemmelser:

1) Statsborgere fra de øvrige medlemsstater ligestilles med italienske statsborgere under forudsætning af gensidighed, for så vidt angår adgangen til forskellige former for erhvervsvirksomhed i forbindelse med turisme (jfr. artikel 11 i rammeloven om turisme og initiativer med henblik på at udvide og forbedre udbudet inden for turistsektoren).

2) Gensidighed er en forudsætning for at optage udlændinge på de særlige lister, der er bilag til fortegnelsen over professionelle journalister og publicister, og journalistelever kan kun opføres på registret over elever, såfremt de er italienske statsborgere (artiklerne 28, 29, 31. 33, 35, 36 og 38 i lov nr. 69 af 3. februar 1963 om journalisterhvervet).

3) Adgangen til at deltage i udvælgelsesprøver med henblik på tildeling af apotekerbevillinger for privat udøvelse af apoteksvirksomhed er forbeholdt italienske statsborgere (artikel 3 i lov nr. 475 af 2. april 1968 om apoteksvirksomhed).

I løbet af sidste halvår af 1983 fremsendte den italienske regering på Kommissionens anmodning en række dokumenter til denne, hvoraf det fremgik, at regeringen ved en række forvaltningscirkulærer stilet til det italienske journalistforbund (Consiglio Nazionale dell'Ordine dei giornalisti) og til regeringens repræsentanter i de forskellige regioner havde pålagt de kompetente myndigheder i overensstemmelse med fællesskabsretten at ligestille statsborgere fra de øvrige medlemsstater med italienske statsborgere, for så vidt angår optagelse på fortegnelsen over journalister og adgang til at deltage i udvælgelsesprøver med henblik på tildeling af apotekerbevillinger.

Dette forhold har imidlertid ikke afholdt Kommissionen fra at anlægge nærværende traktatbrudssag.

Til støtte for sin påstand har Kommissionen først og fremmest fremført følgende to anbringender:

2) Forvaltningscirkulærer er utilstrækkelige til at afhjælpe det forhold, at en national lovbestemmelse er uforenelig med fællesskabsretten, således som det fremgår af en række domme ( 1 ).

Den italienske regering har heroverfor anført følgende:

1) Gensidighedsbetingelsen er uden betydning, da den altid automatisk er opfyldt af statsborgere fra de andre medlemsstater i kraft af traktatens umiddelbart anvendelige bestemmelser.

2) Forvaltningscirkulærer er ikke velegnede til formelt at ophæve de pågældende lovbestemmelser, men derimod til at fastslå, at de ikke har forrang for umiddelbart anvendelige fællesskabsretlige bestemmelser.

Regeringen har således ikke bestridt, at de anfægtede lovbestemmelser formelt er uforenelige med fællesskabsretten, men har gjort gældende, at bestemmelserne ikke indebærer en reel hindring for den frie bevægelighed for personer og tjenesteydelser, navnlig når henses til, at EØF-traktatens artikler 48, 52 og 59 er umiddelbart anvendelige.

Er det med rette, at den italienske regering er af den opfattelse, at der under disse omstændigheder ikke er tale om traktatbrud? Det mener jeg ikke.

Med hensyn til gensidighedsbetingelsens ulovlighed er det tilstrækkeligt at henvise til ovennævnte dom i sag 159/78, hvori Domstolen fastslog, at en medlemsstats lovbestemmelse om en gensidighedsbetingelse, som også omfattede statsborgere fra de øvrige medlemsstater, var i strid med EØF-traktatens artikel 52 (præmis 23, Sml. 1979, s. 3247, 3264). Domstolen tilføjede, at »en uændret opretholdelse i en medlemsstats lovgivning af en bestemmelse, der er uforenelig med en bestemmelse i traktaten, uanset at denne er direkte anvendelig i medlemsstaternes retsorden, skaber ikke desto mindre en tvetydig situation derved, at der for de pågældende retsundergivne opretholdes en usikkerhed med hensyn til deres muligheder for at påberåbe sig fællesskabsretten. En sådan opretholdelse indebærer derfor, at staten ikke har opfyldt de forpligtelser, som påhviler den i medfør af EØF-traktaten« (sammendrag punkt 3, Sml. 1979, s. 3247, 3248, samt præmis 22, s. 3264).

Imidlertid kan et forvaltningscirkulare, som i øvrigt anerkendt af den italienske regering, naturligvis ikke ændre en lovbestemmelse.

Ganske vist vedrører alle de af Kommissionen nævnte domme om forvaltningscirkulærer ufuldstændig eller manglende gennemførelse af direktiver, men der kan ikke være tvivl om, at de principper, Domstolen har fastlagt i disse domme, bør anvendes analogt på den foreliggende sag ( 2 ). Det følger heraf, at hvis tilpasningen af national ret til umiddelbart anvendelige fællesskabsretlige bestemmelser kræver en ændring af bestående lovbestemmelser, skal denne tilpasning foretages ved »bindende internretlige bestemmelser« (sag 96/81, præmis 12, Sml. 1982, s. 1791, 1804), »der har samme retlige betydning« (sag 102/79, præmis 10, Sml. 1980, s. 1473, 1486).

Det er klart, at dette ikke gælder forvaltningscirkulærer, der, som fastslået af Domstolen i en række domme, »ifølge sagens natur frit kan ændres af forvaltningen, og som ikke er tilstrækkeligt kendt«.

Nu ønsker den italienske regering imidlertid, at Domstolen går ud over dommen i sag 159/78 og så at sige fritager medlemsstater, »når der foreligger en klar, utvetydig situation, som ikke indebærer nogen risiko for forveksling eller retsusikkerhed«, for forpligtelsen til formelt at bringe deres nationale lovgivning i overensstemmelse med de umiddelbart anvendelige fællesskabsretlige bestemmelser.

Ifølge den italienske regering er det grundlæggende problem i den foreliggende sag ikke af retlig men praktisk art; da traktatens umiddelbart anvendelige bestemmelser træder i stedet for modstridende nationale retsregler, er det unødvendigt og overflødigt at ophæve eller ændre dem alle formelt, så meget mere som »alle EF-borgere med tiden er blevet klar over, at de kan påberåbe sig visse rettigheder i andre medlemsstater end den, hvor de selv er statsborgere« (svarskriftet, s. 7). Navnlig siden Domstolens første domme om den direkte virkning af artiklerne 48 ( 3 ), 52 ( 4 ) og 59 ( 5 ) er retssikkerheden stadig blevet mindre, således at de rettigheder, som EF-borgerne kan støtte på disse bestemmelser, er tilstrækkeligt sikret, selv om der ikke er sket en formel ophævelse af modstridende nationale lovbestemmelser, hvis opretholdelse ikke længere kan betragtes som traktatbrud.

Det skal først understreges, at der her ikke blot er tale om at opretholde, men også om at indføre en traktatstridig bestemmelse.

Der kan ikke herske tvivl om, at »EF-borgernes sikre viden om deres rettigheder i de øvrige medlemsstater« i det mindste er undergravet om ikke sat helt ud af spillet, når henses til, at det var i 1983, altså 13 år efter overgangsperiodens udløb og næsten 10 år efter dommene i Van Duyn-, Reyners- og Van Binsbergensagerne, at det italienske parlament vedtog rammeloven om turisme.

For det andet ville det være dristigt at antage, at de fleste af Fællesskabets borgere i dag har en sikker viden om deres rettigheder ifølge traktaten. Domstolens præmisser i sag 159/78 er fortsat gyldige. En lovbestemmelse, som indeholder et krav om nationalitet eller en gensidighedsbetingelse, kan virke afskrækkende på privatpersoner, som ønsker at udøve deres erhverv i det pågældende land, da de ikke nødvendigvis har kendskab til Domstolens praksis og da slet ikke til medlemsstaternes forvaltningscirkulærer. Opretholdelsen af en bestemmelse, som er i strid med fællesskabsretten, må således også anses for traktatbrud, fordi den kan skade virkeliggørelsen af traktatens målsætning (EØF-traktatens artikel 5).

Princippet om, at en direkte anvendelig bestemmelse ikke fritager medlemsstaterne for at bringe deres lovgiving i overensstemmelse med fællesskabsretten, er i øvrigt fastslået af Domstolen — i forbindelse med forordninger — så sent som i en dom af 20. marts 1986 (72/85, Kommissionen mod Nederlandene, præmis 20, Sml. s. 1219, 1229).

Jeg skal endelig henvise til den specifikke karakter af proceduren efter artikel 169, som har til formål at konstatere enhver af en medlemsstat udvist adfærd, som er i strid med en af de forpligtelser, der påhviler den i henhold til traktaten, og bringe denne adfærd til ophør.

Som fastslået i dom af 18. marts 1986 (85/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 1149) har Domstolen heraf udledt, at »muligheden for at anvende retsmidler ved de nationale domstole ikke [kan] foregribe indgivelsen af klage i henhold til traktatens artikel 169, da de to retsskridt forfølger forskellige mål og har forskellige virkninger« (præmis 24). Domstolen har her udtrykkeligt henvist til sin dom af 17. februar 1970 (31/69, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 3), hvori den med samme begrundelse tilbageviste sagsøgtes argument, hvorefter sanktionen, der pålægges en medlemsstat for ikke at overholde de umiddelbart anvendelige fællesskabsretlige regler, ikke er omfattet af artikel 169's anvendelsesområde, men skal fastsættes af de nationale retter, for hvilke sagen er indbragt af de berørte personer (præmis 7, Sml. 1970, s. 33).

Allerede i Van Gend & Loos-dommen af 5. februar 1963 (26/62, Sml. 1954-1964, s. 375), som danner grundlaget for Domstolens praksis vedrørende fællesskabsrettens umiddelbare anvendelighed, havde Domstolen fastslået, at »agtpågivenheden hos de private, som er interesserede i at beskytte deres rettigheder, medfører en effektiv kontrol, der supplerer den kontrol, som det i artiklerne 169 og 170 overlades til Kommissionen og medlemsstaterne at drage omsorg for« (s. 380).

Det fremgår rent logisk af det anførte, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig en umiddelbart anvendelig fællesskabsretlig bestemmelse som begrundelse for ikke at bringe modstridende nationale lovbestemmelser i overensstemmelse hermed.

Det kan dårligt være anderledes, når henses til de tungtvejende grunde til, at Domstolen har tillagt visse bestemmelser i traktaten direkte virkning, pålagt enhver national ret pligt til ikke at anvende nationale lovbestemmelser, som er i strid med fællesskabsretten, hvad enten de er vedtaget før eller efter fællesskabsreglen ( 6 ), og fastslået, at visse direktivbestemmelser ( 7 ) under visse særlige omstændigheder kan have »direkte virkning« ( 8 ).

Under alle omstændigheder drejer det sig om som »mindstegaranti« ( 9 ) at give private mulighed for at gøre deres rettigheder gældende for nationale domstole, selv om medlemsstaterne ikke har opfyldt deres forpligtelser.

Det ville imidlertid være intet mindre end paradoksalt, hvis den praksis, Domstolen har fastlagt til beskyttelse af private mod deres regerings passivitet, nu skulle kunne påberåbes af regeringen for at forlænge den udviste passivitet eller for at opnå fuldstændig fritagelse for at tilpasse den nationale ret til fællesskabsrettens krav.

Jeg skal herefter foreslå Domstolen, at det statueres, at Den italienske Republik som påstået af Kommissionen har tilsidesat sine forpligtelser efter EØF-traktatens artikler 48, 52 og 59 ved at opretholde de anfægtede lovbestemmelser, samt at Den italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, jfr. procesreglementets artikel 69, stk. 2.

( *1 ) – Oversat fra fransk.

( 1 ) – Domstolens domme af 6. maj 1980 i sag 102/79 (Kommissionen mod Beleién, Sml. s. 1473), 25. maj 1982 i sag 96/81 (Kommissionen mod Nederlandene, Sml. s. 1791), 25. maj 1982 i sag 97/81 (Kommissionen mod Nederlandene, Sml. s. 1819), 15. december 1982 i sag 160/82 (Kommissionen mod Nederlandene, Sml. s 4637), 1. marts 1983 i sag 300/81 (Kommissionen mod Italien, Sml. s. 449) og 15. marts 1983 i sag 145/82 (Kommissionen mod Italien, Sml. s. 711).

( 2 ) – I sag 159/78 havde den italienske regering i øvrigt også påberåbt sig et forvaltningscirkulxre om ligestilling af statsborgere fra de øvrige medlemsstater med landets egne statsborgere.

( 3 ) – Dom af 4. april 1974, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, samt navnlig dom af 4. december 1974 i Van Duyn-sagen, 41/74, Sml. s. 1337.

( 4 ) – Dom af 21. juni 1974 i Rcyners-sagen, 2/74, Sml. s. 631.

( 5 ) – Dom af 3. december 1974 i Van Binsbergen-saeen, 33/74 Sml. s. 1299.

( 6 ) – Dom af 9. marts 1978, 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, præmis 21.

( 7 ) – »især i del titfælde, hvor en medlemsstat har undladt at træffe de nødvendige gennemførelsesforanstaltninger eller har truffet foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse med et direktiv« — jfr. dom af 6. maj 1980, 102/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s.1473, 1487 præmis 12.

( 8 ) – Der henvises til det særlige afsnit »generelt om direktivers virkning« i dommen af 19. januar 1982, 8/81, Ursula Becker mod Finanzamt Münster-Innenstadt, Sml. s. 53.

( 9 ) – For så vidt angår forordninger, henvises til ovennævnte dom i sag 72/85, præmis 20, og for så vidt angår direktiver, til ovennævnte dom i sag 102/79, præmis 12.