Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 15. juni 1988. - ANNA BERGEMANN MOD BUNDESANSTALT FUER ARBEIT. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF LANDESSOZIALGERICHT FUER DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN. - SOCIAL SIKRING - YDELSER VED ARBEJDSLOESHED. - SAG 236/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 05125



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - Faktiske omstaendigheder

1 . Den sag, jeg skal tage stilling til her, drejer sig om fortolkningen og anvendelsen af reglerne i kapitel 6 i Raadets forordning nr . 1408/71 af 14 . juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet ( herefter benaevnt "forordning nr . 1408/71 ") ( 1 ).

2 . Foelgende faktiske omstaendigheder ligger til grund for anmodningen om en praejudiciel afgoerelse fra Landessozialgericht fuer das Land Nordrhein-Westfalen : Anna Bergemann, sagsoegeren i hovedsagen ( herefter benaevnt "sagsoegeren "), som er nederlandsk statsborger, arbejdede som dyrepasser i Venlo, Nederlandene . Hendes arbejdsforhold ophoerte den 30 . juni 1984 . Forinden, den 5 . juni 1984, indgik hun aegteskab og flyttede den 6 . juni 1984 til sin aegtefaelle i Kerken i Forbundsrepublikken Tyskland . Da hun havde ferie indtil arbejdsforholdet hoerte op, behoevede hun ikke laengere at praestere en arbejdsydelse og behoevede altsaa heller ikke laengere at begive sig til beskaeftigelsesstaten som led i sine pligter i henhold til arbejdskontrakten .

3 . Hun foedte sit barn den 6 . august 1984 og stod derfor ikke umiddelbart efter flytningen til raadighed for den tyske arbejdsformidling . Foerst efter den lovbestemte barselsorlovs udloeb meldte hun sig arbejdsloes den 18 . september 1984 . I mellemtiden modtog hun fra den 15 . juli 1984 til den 17 . september 1984 dagpenge fra den nederlandske sygeforsikring .

4 . Efter det af den forelaeggende ret anfoerte, som Domstolen for saa vidt ogsaa er bundet af, har sagsoegeren i henhold til tysk ret hverken krav paa arbejdsloeshedsdagpenge eller paa kontanthjaelp, fordi hun ikke opfylder kravet om beskaeftigelse inden for Arbeitsfoerderungsgesetz' s gyldighedsomraade . Da hun imidlertid har tilbagelagt forsikringsperioder i Nederlandene, opstaar spoergsmaalet, om det alligevel maa anerkendes, at hun har krav paa en ydelse i henhold til de faellesskabsretlige koordineringsbestemmelser . For at kunne tage stilling til dette har den forelaeggende ret forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal :

"Er en arbejdstager ogsaa under sin ferie i henhold til arbejdskontrakten 'graensearbejder' som naevnt i artikel 1, litra b ), og artikel 71, litra a ), i forordning ( EOEF ) nr . 1408/71, naar arbejdstageren ikke laengere praesterer en faktisk arbejdsydelse i tidsrummet efter ferien og indtil arbejdsforholdets ophoer, dvs . naar arbejdstageren i dette tidsrum aldrig opsoeger arbejdsstedet i den ene medlemsstat fra sin bopael i den anden medlemsstat?

I benaegtende fald : finder artikel 71, litra b ), ii ), i forordning ( EOEF ) nr . 1408/71 kun anvendelse paa de personkredse, der er naevnt i afgoerelse nr . 94, som er truffet af De Europaeiske Faellesskabers Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring den 24 . januar 1974?" ( 2 ).

5 . Med hensyn til de naermere faktiske omstaendigheder og parternes anbringender henvises til retsmoederapporten .

B - Stillingtagen

6 . Ved besvarelsen af spoergsmaalet, om sagsoegeren over for den tyske arbejdsformidling kan goere krav paa arbejdsloeshedsydelser, maa man foerst og fremmest se paa sammenhaengen mellem reglerne i forordning nr . 1408/71 . I artikel 13, stk . 2, litra a ), som indeholder en generel regel om, hvilken lovgivning der skal anvendes, fastlaegges det, at lovgivningen i beskaeftigelsesstaten skal finde anvendelse . Den generelle regel praeciseres, for saa vidt angaar arbejdsloeshed, i kapitel 6 i forordning nr . 1408/71 . I princippet er det herefter den stat, hvor arbejdstageren senest har haft beskaeftigelse, der er den "kompetente stat" ( 3 ). Denne udlaegning har Domstolen foretaget paa grundlag af formuleringen i artikel 67, stk . 3, hvorefter der kun kan goeres krav paa ydelser efter stk . 1 og 2, naar den arbejdsloese "senest har tilbagelagt" forsikringsperioder henholdsvis beskaeftigelsesperioder "efter den lovgivning, i henhold til hvilken ydelserne begaeres ".

7 . Da sagsoegeren ikke har tilbagelagt forsikrings - henholdsvis beskaeftigelsesperioder i Forbundsrepublikken Tyskland, umiddelbart foer hun ansoegte om ydelserne, har hun ikke krav herpaa i henhold til den generelle regel . Der kan imidlertid goeres undtagelse fra den grundlaeggende regel, naar der er tale om "graensearbejdere" og "andre arbejdstagere end graensearbejdere" ( 4 ). Det maa derfor undersoeges, om sagsoegeren enten falder ind under en af disse undtagelser, eller om hun for en begraenset periode har "medtaget" sit krav mod den nederlandske arbejdsformidling i henhold til artikel 69 i forordning nr . 1408/71 .

8 . Jeg vil foerst beskaeftige mig med det andet spoergsmaal, det vil sige, om sagsoegeren kan stoette et krav paa artikel 69 i forordning nr . 1408/71 . I hovedsagen har sagsoegeren ogsaa foerst stoettet sig paa denne bestemmelse i sin argumentation ( 5 ). For at denne bestemmelse kan finde anvendelse taler den systematik, der ligger bag artikel 69 og 70 i forordning nr . 1408/71 . Det forudsaettes her, at den arbejdsloese har betalt bidrag til den sociale sikring i en anden stat end den, hvor han soeger arbejde . De krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse, som er erhvervet i en medlemsstats sociale sikringssystem, skal ikke staa i vejen for en effektiv arbejdssoegning i en anden medlemsstat . Under de angivne omstaendigheder bevarer den arbejdsloese i en begraenset tid sit krav over for den kompetente institution, selv om det i medlemsstatens retssystem maatte vaere bestemt, at kravene gaar tabt, naar den paagaeldende forlader medlemsstatens omraade .

9 . Det er kun for administrativt at goere det lettere for den arbejdssoegende, at ydelserne i henhold til artikel 70, stk . 1, foerste punktum, udbetales af institutionen i den stat, hvor den paagaeldende soeger beskaeftigelse . Disse ydelser skal nemlig i henhold til artikel 70, stk . 1, andet punktum, refunderes af "den kompetente institution", saaledes at det i sidste ende er den institution, mod hvem der forinden var opstaaet et krav i kraft af regelmaessige bidrag, som skal baere udgifterne .

10 . Konstellationen af de faktiske omstaendigheder i hovedsagen udgoer for saa vidt kun en parallel til de tilfaelde, der er undergivet artikel 69 ff . i forordning nr . 1408/71, som sagsoegeren har indbetalt sine bidrag i Nederlandene og paa grund af sin flytning til Forbundsrepublikken risikerer fuldstaendig at miste sine rettigheder, skoent hun ogsaa er arbejdssoegende paa sin nye bopael .

11 . Alligevel opfylder sagsoegeren ikke betingelserne for, at artikel 69 i forordning nr . 1408/71 kan finde anvendelse . Hun skulle have meldt sig arbejdsloes foer sin afrejse fra Nederlandene og i et tidsrum af mindst fire uger . Mens sagsoegeren stadig boede i Nederlandene, var hun paa intet tidspunkt arbejdsloes . Det er tvaertimod kendetegnende for den saerlige situation, hun befinder sig i, at hendes arbejdsforhold stadig bestod i knap fire uger efter flytningen, og at hun ogsaa fik loen i dette tidsrum . Hun befandt sig derfor ikke i den typiske situation, der er omhandlet i artikel 69, hvor en arbejdstager bliver arbejdsloes, ikke umiddelbart finder nyt arbejde i den stat, hvor han senest har vaeret beskaeftiget, og for at foroege sine muligheder for beskaeftigelse stiller sig til raadighed for arbejdsmarkedet i en anden medlemsstat eller andre medlemsstater .

12 . Kommissionens henvisning til forslaget om at supplere forordning nr . 1408/71 ( 6 ) med en artikel 69a aendrer heller ikke noget ved denne betragtningsmaade . Artikel 69a er hverken traadt i kraft eller relevant . Den fastsaetter en regel for det tilfaelde, som hidtil ikke har vaeret omfattet af forordningen, hvor en arbejdstager bliver arbejdsloes og derefter flytter til en medlemsstat, som han har en snaever personlig tilknytning til, for der at stille sig til raadighed for arbejdsformidlingen, uden at han mister sine rettigheder . Dette paataenkte supplement er en formaalstjenlig udvidelse af princippet om sikring af velerhvervede rettigheder ved en flytning, som faellesskabsretligt er acceptabel eller endog oenskelig . Dette fremgaar ogsaa tydeligt af, at den kompetente institution i beskaeftigelsesstaten skal baere en del af de udgifter, der opstaar i forbindelse hermed ( 7 ).

13 . I begge tilfaelde, saavel i henhold til artikel 69 som den foreslaaede artikel 69a i forordning nr . 1408/71, skulle sagsoegeren vaere blevet arbejdsloes i Nederlandene . At hendes tilfaelde kun reguleres de lege ferenda, mens der de lege lata ikke foreligger noget retsgrundlag, er derfor ikke den eneste grund til, at hun efter Kommissionens forslag ikke kan goere noget krav gaeldende paa grundlag af forordning nr . 1408/71 .

14 . Som den forelaeggende ret med rette har anfoert, afhaenger sagsoegerens ret til at goere krav paa en ydelse af, om hun er omfattet af anvendelsesomraadet for artikel 71 i forordning nr . 1408/71 . Derfor maa det foerst afklares, om hun er "graensearbejder" i forordningens forstand .

15 . I artikel 1, litra b ), i forordning nr . 1408/71 gives der en definition af begrebet "graensearbejder ". Herefter betyder udtrykket graensearbejder : "enhver arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende, som udoever sin erhvervsmaessige virksomhed paa en medlemsstats omraade, men er bosat paa en anden medlemsstats omraade, hvortil han som hovedregel vender tilbage hver dag eller mindst én gang om ugen; en graensearbejder, som af det foretagende, til hvilket han normalt er knyttet, udsendes til den samme medlemsstats eller til en anden medlemsstats omraade, eller som praesterer en tjenesteydelse paa samme medlemsstats eller paa en anden medlemsstats omraade, anses dog fortsat som graensearbejder i et tidsrum af hoejst fire maaneder, selv om han i denne periode ikke hver dag eller mindst én gang om ugen kan vende tilbage til sit bopaelssted ".

16 . Et grundlaeggende element, der er kendetegnende for graensearbejderen, er altsaa, at han regelmaessigt vender tilbage fra beskaeftigelsesstedet til sit bopaelssted . Netop denne graenseoverskriden fra det ene sted til det andet, som er betinget af arbejdsforholdet, har sagsoegeren ikke foretaget efter sin flytning . Den opretholdelse af en status som graensearbejder, som er omhandlet i definitionens andet led, selv om der ikke er tale om en regelmaessig tilbagevenden, er knyttet til den betingelse, at en tilbagevenden forhindres af, at den paagaeldende skal opfylde sine forpligtelser i henhold til arbejdskontrakten . Heller ikke dette kriterium opfylder sagsoegeren i det afgoerende tidsrum . Hendes pligt til at praestere arbejdsydelsen i henhold til arbejdskontrakten var tvaertimod suspenderet, fordi hun var paa ferie . Da sagsoegeren derfor ikke opfylder kriterierne for at blive betragtet som graensearbejder, kan hun ikke stoette sig paa artikel 71, stk . 1, litra a ), ii ), med henblik paa at opnaa arbejdsloeshedsunderstoettelse .

17 . Imidlertid behandler artikel 71, stk . 1, litra b ), i forordning nr . 1408/71 det tilfaelde, hvor der er tale om "andre arbejdstagere end graensearbejdere ". Det er en betingelse for anvendelsen af denne regel, at den arbejdsloese arbejdstager, mens han var beskaeftiget, har boet i en anden medlemsstat end den kompetente stat .

18 . Foerst og fremmest er det tvivlsomt, om de knapt fire uger efter flytningen, hvor arbejdsforholdet stadig bestod, opfylder kriteriet "beskaeftigelse" i denne bestemmelses forstand . Tvivlen opstaar, fordi denne periode for det foerste er relativ kort, og for det andet fordi sagsoegeren pga . ferie var fritaget for sin forpligtelse til at praestere arbejdsydelsen .

19 . Det maa fastholdes, at det ikke i artikel 71 fastsaettes, hvor laenge den situation, der er typisk for bestemmelsens anvendelse, skal have foreligget, nemlig at beskaeftigelses - og bopaelsstaten er forskellige . Selv forholdsvis korte tidsrum kan bevirke, at krav opretholdes eller opstaar . For at et krav kan "eksporteres" i medfoer af artikel 69 i forordning nr . 1408/71, er det f.eks . tilstraekkeligt, at der er gaaet fire uger, som endog kan forkortes med myndighedernes samtykke . Det kommer derfor an paa, om beskaeftigelsesforholdet retligt og faktisk stadig bestod .

20 . Det er uomtvistet, at arbejdskontrakten foerst ophoerte den 30 . juni 1984 . Indtil dette tidspunkt havde sagsoegeren ogsaa faaet udbetalt loen . Den omstaendighed, at sagsoegeren faktisk i knap fire uger ikke var forpligtet til at praestere en arbejdsydelse pga . ferie, kan ikke have indflydelse paa arbejdsforholdets bestaaen . Det er aabenbart, naar man gaar ud fra, at arbejdsforholdet fortsaettes efter en ferie . Men ogsaa i tilfaelde som sagsoegerens ville der vel ikke vaere opstaaet tvivl om, hvorvidt beskaeftigelsesforholdet stadig bestod, hvis hun havde holdt ferie paa et tidligere tidspunkt og i stedet arbejdet i de sidste uger, foer kontrakten ophoerte . Under de faktisk foreliggende omstaendigheder boer der imidlertid ikke gaelde noget andet .

21 . Den tvivl, Bundesanstalt fuer Arbeit har givet udtryk for ( 8 ) med hensyn til, om sagsoegeren allerede ville vaere flyttet over til sin mand, hvis hun stadig skulle have arbejdet, er rent hypotetisk og kan ikke aendre noget ved bedoemmelsen af de faktiske forhold .

22 . For at sagsoegeren kan paaberaabe sig artikel 71, stk . 1, litra b ) ii ), i forordning nr . 1408/71, skal hun vaere "bosat" i en anden stat end den kompetente stat eller "vende tilbage til denne stats omraade", hvoraf det sidstnaevnte af faktiske grunde ikke kommer paa tale .

23 . Med hensyn til begrebet "bosat" i denne bestemmelse, har Domstolen allerede haft lejlighed til at udtale sig herom . I Di Paolo-sagen ( 9 ) har Domstolen foerst udtalt : "overfoersel af ydelser ved arbejdsloeshed fra den medlemsstat, hvor arbejdstageren senest var beskaeftiget, til udbetaling i den medlemsstat, hvor arbejdstageren er bosat, og for denne stats regning, er berettiget for visse kategorier af arbejdstagere, der har bevaret en snaever forbindelse til det land, hvor de ... har deres saedvanlige opholdssted ...". Det ville det imidlertid ikke laengere vaere, saafremt undtagelsen i artikel 71 i forordning nr . 1408/71 ved en for vid fortolkning af udtrykket bopael kom til at omfatte alle vandrende arbejdstagere, der er beskaeftiget i én medlemsstat, mens deres familie fortsat har sit saedvanlige opholdssted i en anden medlemsstat . Bestemmelsen maa derfor fortolkes strengt ( 10 ). Det er foelgelig ikke blot arbejdstagerens familiesituation, der boer tages hensyn til, men ogsaa til hans begrundelse for at flytte og til arbejdets karakter ( 11 ).

24 . Den naevnte sag drejede sig om fortolkningen af kriteriet tilbagevenden til bopaelsstaten . I den forbindelse er det klart, at der er behov for en noeje beskrivelse af kriteriet "bopael", da den tilbagevendende arbejdstager i det mindste midlertidigt har opholdt sig i en anden medlemsstat . For at kunne gaa ud fra, at der ogsaa ved rumligt fravaer er tale om en "bopael" , maa konkrete kriterier vaere opfyldt .

25 . I det tilfaelde, der skal tages stilling til her, er situationen en anden . Sagsoegeren er ikke vendt tilbage til sin bopaelsstat, men har etableret en ny bopael, nemlig en faelles husholdning sammen med sin aegtefaelle . Ganske vist maa der ogsaa i dette tilfaelde stilles strenge krav til kriteriet "bosat", navnlig naar opholdet i en anden medlemsstat har varet i forholdsvis kort tid, fordi der er tale om en undtagelsesordning, som i princippet maa fortolkes snaevert, og om at forebygge eventuelle misbrug .

26 . Ved sin flytning bidrog sagsoegeren til at stifte bopael for en familie . Bopaelen og det saedvanlige opholdssted har siden den 6 . juni 1984 ligget i Forbundsrepublikken Tyskland . Grunden til at skifte bopael maa tages i betragtning ved bedoemmelsen af, om den nyoprettede faelles husholdning opfylder kravene til en "bopael ". Her gaelder det om at udelukke de tilfaelde, hvor en arbejdstager efter forgodtbefindende, vilkaarligt og muligvis ogsaa af oekonomiske grunde skifter bopael i slutningen af et arbejdsforhold, fra anvendelsesomraadet for artikel 71, stk . 1, litra b ), ii ). Tvaertimod skal der bestaa en snaever personlig forbindelse til bopaelsstedet, for at artikel 71 kan finde anvendelse .

27 . AEgteskab og familie nyder en vidtgaaende beskyttelse saavel paa internationalt plan som i medlemsstaternes retsordener . Den europaeiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder, som i mellemtiden er tiltraadt af alle medlemsstater i Det Europaeiske Faellesskab, opstiller i artikel 8 et krav om respekt for familielivet . I konventionens artikel 12 omtales retten til at indgaa aegteskab og stifte familie . Respekten for familielivet omfatter navnlig familiens enhed og samlivet ( 12 ). Selv en planlagt familie, hvor de grundlaeggende elementer altsaa endnu ikke er til stede, kan vaere undergivet beskyttelsen i artikel 8 i den europaeiske menneskerettighedskonvention ( 13 ). Den europaeiske menneskerettighedskonventions artikel 8 giver i foerste raekke ret til beskyttelse mod indgreb, hvorved det ganske vist maa tages i betragtning, at ikke enhver faktisk ulempe, der foelger af, at der goeres krav paa de garanterede rettigheder, samtidig udgoer en tilsidesaettelse af denne regel . Paa lignende maade garanterer artikel 12 retten til at indgaa aegteskab og stifte familie, men dette indebaerer dog ikke, at negative og derfor ulovlige foelger ikke kan forekomme ( 14 ).

28 . Ogsaa den europaeiske socialpagt, som er ratificeret af alle medlemsstater bortset fra Belgien, Luxembourg og Portugal, indeholder regler til beskyttelse af familien . I pagtens afsnit 1 bestemmes, at familien har ret til social, juridisk og oekonomisk beskyttelse . I pagtens afsnit 2 er medlemsstaterne blevet enige om en konkretisering af beskyttelsen, saaledes at bl.a . sociale ydelser og familieydelser, skatteregler og hjaelp til nygifte anses for egnede til at beskytte familien . Ganske vist er den europaeiske socialpagt - ifoelge afsnit III - kun bindende for medlemsstaterne paa internationalt plan, saaledes at den ikke begrunder en umiddelbar ret til beskyttelse for den enkelte ( 15 ). Alligevel er undertegnelsen og ratificeringen af pagten udtryk for en overensstemmende politisk vilje og en anerkendelse af faelles vaerdier, som kan blive relevant ved fortolkningen af den umiddelbart anvendelige ret ( 16 ).

29 . Den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder, som alle EF-medlemsstater med undtagelse af Graekenland og Irland har tiltraadt, indeholder i artikel 17 bl.a . et forbud mod vilkaarlig eller ulovlig indblanding i familielivet . En saadan bestaar f.eks . i indgreb i aegtefaellernes ret til at leve sammen ( 17 ). Ifoelge artikel 23 er familien undergivet samfundets og statens saerlige beskyttelse . Hvad det konkrete omfang af beskyttelsen angaar, kan denne variere alt efter sociale, oekonomiske, politiske og kulturelle omstaendigheder og traditioner ( 18 ).

30 . Endelig anerkender de kontraherende stater i artikel 10 i den internationale konvention om oekonomiske, sociale og kulturelle rettigheder - som alle EF-medlemsstaterne bortset fra Irland har ratificeret - at der skal ydes familien "den stoerst mulige beskyttelse og bistand ". Bestemmelsen er led i et program, som de kontraherende stater vil gennemfoere . Lige som i den europaeiske socialpagt gives der udtryk for, at man vil traeffe positive foranstaltninger til fordel for familien . Ganske vist er disse bestemmelser ikke tilstraekkelig bestemte til, at man heraf kan udlede en pligt for det offentlige til at traeffe en bestemt konkret foranstaltning .

31 . Ogsaa i medlemsstaternes retsordener stilles der krav om en saerlig beskyttelse af aegteskab og familie, selv om det niveau, reglerne er udstedt paa, og den konkrete udformning er forskellig . I Forbundsrepublikken Tyskland, Spanien, Irland, Italien og Portugal er aegteskabets og familiens saerlige stilling udtrykt i forfatningsretten . I Nederlandene er bestemmelserne i den europaeiske menneskerettighedskonvention umiddelbart anvendelige . I Frankrigs forfatning tilsikres den enkelte og familien de noedvendige udfoldelsesmuligheder gennem praeambelen til forfatningen af 1946, som den nuvaerende forfatning henviser til . I Storbritanniens retsorden anerkendes aegteskabet og familien som grundlaeggende vaerdier i den almindelige lovgivning og i retspraksis .

32 . I Belgien er aegteskabet og familien ganske vist ikke beskyttet i henhold til forfatningen, men i arbejdsretten erklaerer en lovbestemmelse ( 19 ) bestemmelser i arbejdskontrakter om ophaevelse af kontrakten i tilfaelde af aegteskab og moderskab ugyldige . I Danmark er beskyttelsen af familien heller ikke forankret i forfatningen, men det er den til gengaeld i arbejds - og socialretten . Den omstaendighed, at en aegtefaelle opgiver sit arbejde for at foelge partneren til dennes arbejdssted, er ikke til hinder for et krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse .

33 . I de fleste af medlemsstaternes retsordener er ydelse af arbejdsloeshedsunderstoettelse knyttet til ufrivillig arbejdsloeshed, henholdsvis en berettiget grund hertil . Den omstaendighed, at en person har til hensigt at foelge aegtefaellen til dennes bopaels - og arbejdssted, kan efter tysk ret vaere en vigtig grund til, at arbejdsforholdet bringes til ophoer, saaledes at arbejdstagerens opsigelse ikke er til hinder for ydelse af arbejdsloeshedsunderstoettelse . Resultatet er det samme i Frankrigs, Spaniens og Portugals retsordener, mens myndighederne i Portugal kan udoeve et skoen . I den nederlandske retsorden kan der i princippet goeres krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse under de givne omstaendigheder . Det kommer imidlertid til syvende og sidst an paa en afvejelse af samtlige ledsagende omstaendigheder . Om et bopaelsskift som det, der foreligger i denne sag, efter britisk ret er en "rimelig grund", kan ikke besvares entydigt . Det samme gaelder efter irsk ret . Hverken praksis eller lovregler har hidtil anerkendt, at bopaelsskift af familiemaessige grunde er en "rimelig grund" til at bringe et arbejdsforhold til ophoer . Ifoelge den opfattelse, der for tiden er fremherskende, ville en arbejdstager i en tilsvarende situation vel ikke kunne goere krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse .

34 . Efter belgisk ret falder overvejelserne klart ud til ugunst for den arbejdsgiver, der siger op . Praksis paa arbejdsloeshedsforsikringsomraadet er meget streng, saaledes at familiemaessige grunde overhovedet kun tages i betragtning i undtagelsessituationer . Efter en opfattelse, der er udbredt i retspraksis, anses en ophaevelse af arbejdsforholdet pga . indgaaelse af aegteskab og flytning ikke for "ufrivillig" ( involontaire ) i lovens forstand, og der bestaar derfor ikke noget krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse .

35 . Ved en sammenligning af bestemmelserne kan det ganske vist ikke fastslaas, at der foreligger en almindelig retsgrundsaetning, der gaar ud paa, at en aegtefaelle altid har krav paa arbejdsloeshedsunderstoettelse, naar arbejdsloesheden skyldes flytning af familiemaessige grunde . Paa trods heraf maa det fastslaas, at det i vidt omfang er den almindelige opfattelse, at en arbejdstager, som opgiver sin arbejdsplads for at kunne stifte eller opretholde en faelles husholdning sammen med sin aegtefaelle, ikke boer udelukkes fra at modtage ydelser fra arbejdsloeshedsforsikringen .

36 . Samlivet i familien er ogsaa en vaerdi, der umiddelbart anerkendes i faellesskabets retsorden, hvilket kommer til udtryk gennem arbejdstageres ( 20 ) og selvstaendiges ( 21 ) ret til familiesammenfoering .

37 . I betragtning af den retlige vurdering, der er givet i det foregaaende, maa en arbejdstager, der har stiftet hjem i en anden medlemsstat end den hidtidige bopaelsstat, anses for at vaere "bosat" i den betydning, der er forudsat i artikel 71 i forordning nr . 1408/71 ( 22 ). Herved er den faktiske bosaettelse afgoerende, saaledes at selv et forholdsvis kort tidsrum ikke er til hinder for, at kriteriet kan vaere opfyldt .

38 . Da sagsoegeren opfylder alle de faktiske betingelser i artikel 71, stk . 1, litra b ), ii ) havde hun ret til at vaelge ( 23 ), hvilken arbejdsformidling hun ville tilmelde sig, dvs . enten arbejdsformidlingen i beskaeftigelsesstaten eller i bopaelsstaten . I kraft af sagsoegerens valg tilfaldt kompetencen den paagaeldende arbejdsformidling, hvis ydelser hun derefter ogsaa kan goere krav paa .

39 . Denne fortolkning svarer ogsaa til formaalet med artikel 71, stk . 1, litra b ), ii ), i forordning nr . 1408/71 . Herefter skal den vandrende arbejdstager have saadanne betingelser, at han bedst muligt saettes i stand til at soege nyt arbejde ( 24 ). Da sagsoegeren med sin familie har bopael i Forbundsrepublikken Tyskland, ville det ikke vaere saerlig praktisk, hvis hun skulle soege arbejde i Nederlandene .

40 . Den frygt, Bundesanstalt fuer Arbeit har givet udtryk for, nemlig at en fortolkning, som inddrager sagsoegeren under anvendelsesomraadet for artikel 71 i forordning nr . 1408/71, ogsaa ville omfatte alle vandrende arbejdstagere, som tager ferie, kort foer deres arbejdsforhold udloeber, i denne periode vender tilbage til deres hjemland og herefter ville kunne goere krav paa ydelser fra arbejdsformidlingen i hjemstaten ( 25 ), er ubegrundet . For denne gruppe af arbejdstagere ville det vaere et tilfaelde af tilbagevenden i forordningens forstand . Som det allerede er afklaret i retspraksis ( 26 ), er den snaevre forbindelse til hjemlandet imidlertid udslaggivende netop for tiden foer tilbagekomsten og under fravaeret .

41 . Endelig maa det afklares, om sagsoegeren kan udelukkes fra anvendelsesomraadet for artikel 71 i forordning nr . 1408/71 gennem Den Administrative Kommmissions afgoerelse nr . 94, det vil sige, om afgoerelsen udtoemmende opregner den kreds af personer, der er omfattet af artikel 71 . Domstolen har allerede udtalt sig om den retlige karakter af de afgoerelser, der traeffes af Den Administrative Kommission i henhold til artikel 80 i forordning nr . 1408/71 . I Di Paolo-sagen ( 26 ) har Domstolen fastslaaet, at afgoerelsen ganske vist medfoerer en vis afklaring, men dog ikke kan anses for at give en udtoemmende opregning af de kategorier af arbejdstagere, som er berettiget efter bestemmelsen, og ej heller kan anses for at udelukke visse andre kategorier af arbejdstagere, som har bevaret en lignende snaever forbindelse til det land, hvor de har deres saedvanlige opholdssted ( 27 ). I Romano-sagen ( 28 ) har Domstolen udtalt sig mere principielt om den retlige karakter af Den Administrative Kommissions afgoerelser . Det foelger af saavel Traktatens artikel 155 som af det judicielle system, som er indfoert ved Traktaten, navnlig ved artiklerne 173 og 177, at et organ som Den Administrative Kommission ikke kan bemyndiges af Raadet til at udstede retsakter af normativ karakter . En afgoerelse fra Den Administrative Kommission kan vaere et hjaelpemiddel for de sociale sikringsinstitutioner, som skal anvende faellesskabsretten paa dette omraade, men kan dog ikke forpligte institutionerne til at foelge bestemte metoder eller anlaegge bestemte fortolkninger, naar de anvender faellesskabsreglerne .

42 . Selve Den Administrative Kommissions praksis taler imod, at afgoerelserne er udtoemmende . Den omtvistede afgoerelse nr . 94 blev i sin helhed afloest af afgoerelse nr . 131 ( 29 ), hvorved anvendelsesomraadet blev udvidet til at omfatte en stoerre personkreds .

43 . Afgoerelsen skal lette anvendelsen af artikel 71 i forordning nr . 1408/71 . Med henblik herpaa er der blevet opstillet forskellige tilfaeldegrupper . Der er tale om kategorier af personer, som typisk vil falde ind under bestemmelsen i artikel 71, stk . 1, litra b ), ii ). Hvis arbejdstagere fra andre kategorier af personer vil paaberaabe sig bestemmelsen, maa deres situation foerst undersoeges ud fra de typer af tilfaelde, der er opstillet i afgoerelserne . Hvis det konkrete tilfaelde ikke passer ind i rammerne af de tilfaeldegrupper, der er omfattet af reglerne, betyder dette imidlertid ikke, at det ville vaere udelukket at paaberaabe sig artikel 71 i forordning nr . 1408/71 . Af de ovenfor naevnte grunde kan sagsoegeren derfor paaberaabe sig artikel 71 i forordning nr . 1408/71 .

C - Forslag til afgoerelse

Jeg skal derfor foreslaa foelgende besvarelse af den forelaeggende rets spoergsmaal :

44 . En periode, hvor arbejdstageren har ferie i henhold til arbejdskontrakten, kan ikke i sig selv danne grundlag for, at han faar status som "graensearbejder" i den betydning, der er anfoert i artikel 1, litra b ), og artikel 71, stk . 1, litra a ), i forordning nr . 1408/71 .

45 . Han kan imidlertid hoere ind under kategorien "andre arbejdstagere end graensearbejdere" i artikel 71, stk . 1, litra b )' s forstand, hvis han sammen med aegtefaellen stifter bopael i en anden medlemsstat end beskaeftigelsesstaten .

46 . De kategorier af arbejdstagere, der er opregnet i Den Administrative Kommissions afgoerelse nr . 131, som har afloest afgoerelse nr . 94, udgoer ikke en udtoemmende opregning af de personer, der er omfattet af artikel 71, stk . 1, litra b ).

(*) Oversat fra tysk .

( 1 ) EFT 1971 II, s . 366, som ajourfoert ved forordning nr . 2001/83 af 2 . juni 1983, EFT L 230 af 22.8.1983, s . 6, senest aendret ved forordning ( EOEF ) nr . 3811/86, EFT L 355, s . 5 .

( 2 ) EFT C 126, s . 22 .

( 3 ) Jfr . vedroerende denne systematik dommen af 28 . april 1988 i sag 192/87 - M.-J . Vanhaeren mod Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, Sml . s . 2419, praemis 10 til 12 .

( 4 ) Artikel 71, stk . 1, litra a ), ii ) og litra b ), ii ).

( 5 ) Forelaeggelseskendelsen s . 5 .

( 6 ) EFT C 169 af 9.7.1980, s . 22 .

( 7 ) Jfr . det nye stk . 2, der skal indfoejes i artikel 70 i henhold til Kommissionens forslag .

( 8 ) Bundesanstalt fuer Arbeit' s indlaeg s . 1 og 2 .

( 9 ) Domstolens dom af 17 . februar 1977 i sag 76/76, Di Paolo mod Office national de l' emploi, Sml . s . 315 .

( 10 ) Sag 76/76, a.st ., praemisserne 11 til 13 .

( 11 ) Sag 76/76, a.st ., praemisserne 17 til 20 .

( 12 ) Opsahl : "La Convention et le droit au respect de la vie familiale spécialement en ce qui concerne l' unité de la famille et la protection des parents et tuteurs familiaux dans l' éducation des enfants", Vie privée et droits de l' homme, Actes du troisième colloque international sur la convention européenne des droits de l' homme ( Bruxelles 30 . september til 3 . oktober 1970 ), 1973, s . 243, 259 ff .

( 13 ) Dom afsagt af Den Europaeiske Domstol for Menneskerettigheder den 28 . maj 1985 i sag Abdulaziz m.fl ., Veroeffentlichungen des Europaeischen Gerichtshof der Menschenrechte, serie A, bind 94, s . 32, nr . 62; Frowein/Peukert, EMRK-kommentar, 1985, artikel 9, punkt 17; Guradze : Die Europaeische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1968, artikel 8, punkt 8; Moser : Die Europaeische Menschenrechtskonvention und das Buergerliche Recht, 1972, s . 174 .

( 14 ) Jacobs : The European Convention on Human Rights, 1975, s . 164; Partsch : Die Rechte und Freiheiten der europaeischen Menschenrechtskonvention, 1966, s . 217 .

( 15 ) Wengler : Die Unanwendbarkeit der europaeischen Sozialcharta im Staat, 1969, s . 10 ff . Dette punkt er omstridt i den tyske teori, jfr . Hohnerlein : "Federal Republic of Germany", Jaspers/Betten : 25 years European Social Charter, 1988, s . 105, 111-113 .

( 16 ) Hohnerlein, a . st ., s . 113-114; Bundesverwaltungsgericht, dom af 30 . november 1982, BVerwGE 66, s . 268, 274 .

( 17 ) Sieghart : The International Law of Human Rights, 1983, s . 315 ff .

( 18 ) Sieghart, note 17, s . 204 .

( 19 ) Artikel 36 i den belgiske lov af 3 . juli 1978 om arbejdskontrakter .

( 20 ) Forordning nr . 1612/68, afsnit III .

( 21 ) Raadets direktiv 73/148/EOEF af 21 . maj 1973, EFT L 172, s . 14, artikel 1 .

( 22 ) Denne opfattelse har Kommissionens repraesentant allerede givet udtryk for under den mundtlige forhandling, jfr . s . 7 og 8 i protokollatet over retsmoedet .

( 23 ) Dom af 27 . maj 1982 i sag 227/81, Francis Aubin mod Assedic, Sml . s . 1991, praemis 19 og dom af 12 . juni 1986 i sag 1/85, Miethe mod Bundesanstalt fuer Arbeit, Sml . s . 1837, praemis 9 .

( 24 ) Dom af 15 . december 1976 i sag 39/76, Mouthaan, Sml . s . 1901, praemisserne 12-15 og sag 227/81, a.st ., praemis 12 og sag 1/85, a.st ., praemis 16 .

( 25 ) S . 2 i Bundesanstalt fuer Arbeit' s indlaeg .

( 26 ) Sag 76/76, Sml . 1977, s . 315 .

( 26 ) Sag 76/76, Sml . 1977, s . 315 .

( 27)27 Sag 76/76, a.st ., praemisserne 14 til 15 .

( 28 ) Dom af 14 . maj 1981 i sag 98/80, G . Romano mod Institut national d' assurance maladie, Sml . s . 1241 .

( 29 ) EFT 1986 C 141, s . 10 .