FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. PITRUZZELLA

fremsat den 16. juli 2020 ( 1 )

Sag C-372/19

Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM)

mod

Weareone.World BVBA,

Wecandance NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – artikel 102 TEUF – misbrug af en dominerende stilling – begrebet »urimelig pris« – afgifter opkrævet af en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder for overføring til almenheden af ophavsretligt beskyttede musikværker på festivaler – beregningsmetode«

1. Med den anmodning om præjudiciel afgørelse, som er genstand for dette forslag til afgørelse, har Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 102 TEUF. Dette spørgsmål er blevet rejst i to tvister, den første mellem Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (den belgiske sammenslutning af forfattere, komponister og forlæggere, herefter »SABAM«) og selskabet Weareone.World BVBA (herefter »W.W«), den anden mellem SABAM og selskabet Wecandance NV (herefter »WCD«), vedrørende de afgifter, som skal betales til SABAM for brug af musikværker fra dennes repertoire på festivaler arrangeret af W.W og WCD.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

2. Artikel 102, stk. 1, TEUF bestemmer, at »[e]n eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes«. I henhold til denne artikels stk. 2, litra a), kan misbrug især bestå i »direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser«.

3. Hovedmålene med direktiv 2014/26 ( 2 ), som blev vedtaget med hjemmel i artikel 50, stk. 1, TEUF, artikel 53, stk. 1, TEUF og artikel 62 TEUF og som trådte i kraft den 9. april 2014, er at forbedre de muligheder, som kollektive forvaltningsorganisationers medlemmer har for at udøve kontrol med selskabernes virksomhed, at sikre tilstrækkelig gennemsigtighed med de kollektive forvaltningsorganisationers aktiviteter og at forbedre multiterritorial licensering af ophavsmænds rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse ( 3 ). Med henblik herpå fastsætter dette direktiv bl.a. de krav, der er nødvendige for at sikre en velfungerende forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder i kollektive forvaltningsorganisationer ( 4 ). Direktivets artikel 16 med overskriften »Licensering« findes i kapitel 4, som vedrører »Forbindelser med brugerne«, og bestemmer i stk. 2: »Licensbetingelser skal være baseret på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. […] Rettighedshavere skal modtage et passende vederlag for anvendelsen af rettighederne. Tariffer for enerettigheder og retten til vederlag skal stå i et rimeligt forhold til bl.a. den økonomiske værdi af disse rettigheders anvendelse i handelen under hensyntagen til arten og omfanget af anvendelsen af værkerne og andre frembringelser og den økonomiske værdi af den tjenesteydelse, som den kollektive organisation leverer. Kollektive forvaltningsorganisationer skal oplyse den berørte bruger om kriterierne for fastsættelsen af disse tariffer.«

B. National ret

4. Artikel IV.2 i Wetboek van economisch recht (lovbogen om økonomisk ret) har samme indhold som artikel 102 TEUF.

5. Direktiv 2014/26 blev gennemført i den belgiske retsorden ved Wet van 8 juni 2017 tot omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2014/26 (lov af 8.6.2017 om gennemførelse af direktiv 2014/26 i den belgiske retsorden) ( 5 ), som trådte i kraft den 1. januar 2018. Denne lovs artikel 63, som ændrede artikel XI.262 i Wetboek van economisch recht, bestemmer i stk. 1, at »[l]icensbetingelser skal hvile på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. […] Rettighedshavere skal modtage et passende vederlag for anvendelsen af rettighederne. Tariffer for enerettigheder og retten til vederlag skal stå i et rimeligt forhold til bl.a. den økonomiske værdi af disse rettigheders anvendelse i handelen under hensyntagen til arten og omfanget af anvendelsen af værkerne og andre frembringelser og den økonomiske værdi af den tjenesteydelse, som forvaltningsorganisationen leverer. Forvaltningsselskaber skal oplyse den berørte bruger om kriterierne for fastsættelsen af disse tariffer.«

6. I kraft af artikel XI.248 i Wetboek van economisch recht i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagerne, »forvalter forvaltningsselskaberne rettighederne i rettighedshavernes interesse. Denne forvaltning skal udføres på en rimelig, omhyggelig, effektiv og ikke diskriminerende måde. […]«.

7. I overensstemmelse med artikel XI.279 i Wetboek van economisch recht fører afdelingen for kontrol med selskaber for forvaltning af ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder, der henhører under Generaldirektoratet for økonomisk tilsyn ved Den offentlige forbundstjeneste for økonomi (FOD Economie), tilsyn med bl.a. de af disse selskaber vedtagne regler om opkrævning, fastsættelse af tarifferne og fordeling af rettighedsindtægterne.

II. Hovedsagerne og det præjudicielle spørgsmål

8. Sagsøgeren i hovedsagerne, SABAM, er en forvaltningsorganisation for ophavsrettigheder i medfør af belgisk ret. De sagsøgte selskaber, W.W og WCD, arrangerer henholdsvis musikfestivalerne Tomorrowland og Wecandance.

9. Vederlaget for anvendelsen af SABAM’s repertoire på musikfestivaler ( 6 ) fastsættes på grundlag af den såkaldte »211-tarif«, der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder omfattede to forskellige kriterier for fastsættelsen af afgifterne. Det første kriterium anvendte en minimumstarif, som var beregnet på grundlag af den lydbelagte overflade eller antallet af disponible siddepladser. Det andet kriterium, som fandt anvendelse, når afgifterne hermed blev højere, byggede på en degressiv tarif med trin, som var beregnet på grundlag af det højeste beløb af enten budgettet til kunstnerne ( 7 ) eller bruttoindtægterne fra billetsalg, herunder fribilletter til sponsorer. Det fremgår af sagsakterne, at de anvendte satser varierede fra 6% til 2,50% (3,25% for 2017) og fandt anvendelse på 8 (9 med start fra 2017) omsætningstrin fra 0,01 EUR til over 3200000 EUR. Ifølge de forskellige versioner af 211-tariffen kunne visse omkostninger, navnlig reservationsomkostninger, moms og kommunale afgifter, fradrages i beregningsgrundlaget ( 8 ). Videre kunne der fås nedslag i denne tarif ved hjælp af 1/3 – 2/3-reglen, som fastsatte, at: i) hvis mindre end 1/3 af de afspillede numre hidrørte fra SABAM’s repertoire, anvendte SABAM 1/3 af satsen, ii) hvis mere end 1/3, men under 2/3 af numrene hidrørte fra dette repertoire, anvendte SABAM 2/3 af satsen, og iii) i de øvrige tilfælde blev den fulde sats anvendt. For at opnå disse nedslag skulle eventarrangøren indgive listen over de afspillede musikværker. Denne liste skulle indgives senest 10 dage før eventet eller, fra og med 2017 og med hensyn til værker, der blev spillet live af DJ’s, senest 30 dage efter eventet, forudsat at arrangøren henvendte sig til en af SABAM godkendt kontrolvirksomhed.

10. Ved forskellige stævninger ( 9 ) har SABAM gjort gældende, at de sagsøgte skal betale afgifter for brug af dennes musikrepertoire på Tomorrowland-festivalen i 2014-2016 ( 10 ) samt Wecandance-festivalen i 2013-2016 ( 11 ).

11. For den forelæggende ret har W.W og WCD bestridt gyldigheden af 211-tariffen, som de finder er ubillig, fordi den ikke svarer til den økonomiske værdi af den af SABAM leverede ydelse. De har for det første gjort gældende, at 1/3-2/3-reglen, efter hvilken nedslagene beregnes, ikke er tilstrækkeligt nøjagtig, og at det ved hjælp af en række teknologier i høj grad er muligt at fastslå mere præcist, hvilke værker fra SABAM’s repertoire der afspilles på en festival og hvor længe ( 12 ). For det andet har de kritiseret, at SABAM har beregnet deres tariffer ud fra budgettet til kunstnerne eller bruttoindtægterne uden at give mulighed for at fradrage alle ikke direkte musikrelaterede omkostninger fra bruttoindtægterne. I lyset af disse elementer udgør den af SABAM anvendte tarifstruktur for events såsom dem, der arrangeres af de sagsøgte i hovedsagerne, et misbrug af en dominerende stilling i artikel 102 TEUF’s forstand.

12. Det er uomtvistet, at SABAM har et faktisk monopol i Belgien på markedet for opkrævning og fordeling af rettighedsindtægterne for fremførelse og overføring af musikværker til almenheden.

13. Den forelæggende ret har konstateret, at det er umuligt nøjagtigt at beregne den økonomiske værdi af ophavsrettigheder for fremførelse af musikværker i forbindelse med events som de i hovedsagerne omhandlede, eftersom en sådan beregning ville kræve, at der tages højde for tiltrækningsevnen og populariteten af hvert fremført nummer. Fastsættelsen af vederlaget til organisationen for forvaltning af ophavsrettigheder er således nødvendigvis resultatet af en approksimation. Retten ønsker imidlertid oplyst, hvilket nøjagtighedsniveau der er påkrævet for, at dette vederlag ikke skal opfattes som ubilligt, og hvorvidt den af SABAM anvendte tarifstruktur i lyset af de af de sagsøgte bestridte elementer er forenelig med artikel 102 TEUF.

14. Det er i denne sammenhæng, at Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) har udsat sagen og forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen: »Skal artikel 102 TEUF, eventuelt sammenholdt med artikel 16 i direktiv [2014/26], fortolkes således, at der er tale om misbrug af en dominerende stilling, hvis et selskab, der forvalter ophavsrettigheder, og som i en medlemsstat har et faktisk monopol, over for arrangører af [musikevents] anvender en model for vederlag for retten til overføring af musikværker til almenheden, der bl.a. er baseret på omsætningen, 1) og som bygger på en fast tarif med trin i stedet for en tarif, der (ved hjælp af tidssvarende tekniske hjælpemidler) tager hensyn til den præcise andel af musik fra forvaltningsselskabets repertoire, der afspilles under eventet 2) og som lader licensvederlagene afhænge af eksterne faktorer såsom bl.a. prisen for adgang, prisen på mad og drikkevarer, budgettet til kunstnerne for deres optræden og budgettet til andre elementer, såsom dekorationer?«

III. Sagen for Domstolen

15. SABAM, W.W, WCD, den belgiske regering, den franske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen. Med undtagelse af den franske regering er disse parter og procesdeltagere blevet hørt i retsmødet den 27. maj 2020.

IV. Bedømmelse

1. Indledende betragtninger

16. Spørgsmålet om kriterierne for fastsættelsen af vederlaget for anvendelsen af musikværker fra SABAM’s repertoire på musikfestivaler har i lang tid været genstand for en række tvister mellem denne forvaltningsorganisation og arrangørerne af disse events. Et af de seneste kapitler i denne lange historie er den afgørelse af 12. april 2018, hvormed Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (formanden for den nederlandsksprogede handelsret i Bruxelles, Belgien) i et søgsmål anlagt af flere festivalarrangørselskaber (herunder dog ikke de sagsøgte i hovedsagerne) og deres faglige sammenslutning fastslog, at SABAM havde overtrådt artikel 102 TEUF hvad angår bl.a. de elementer i den på festivaler anvendte tarif, som W.W og WCD har bestridt i hovedsagerne ( 13 ). Ifølge den forelæggende rets redegørelse ændrede SABAM som følge af denne afgørelse, tilsyneladende kun foreløbigt, ordningen med variable nedslag i forhold til antallet af værker fra dennes repertoire, der afspilles på en festival, hvorved 1/3-2/3-reglen blev erstattet med en tarif opdelt i trin på 10%. Videre blev der indrømmet fradrag fra bruttoindtægterne på op til 50% af omkostningerne for erhvervsmæssig sikkerhed og publikumsservice. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at SABAM iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse ved Hof van beroep te Brussel (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien), der i sin dom af 10. april 2019 anmodede Kommissionen om at give en udtalelse om anvendelsen af artikel 102 TEUF på den tarifstruktur, som anvendes af SABAM og øvrige forvaltningsselskaber, der forfølger lignende formål, og som indtager en monopolstilling i andre EU-medlemsstater. Den nævnte appeldomstol anmodede også Kommissionen om at oplyse, om der verserede lignende sager i andre medlemsstater, eller om foranstaltninger på dette område var blevet vurderet med udgangspunkt i EU-retten. Kommissionen afgav sin udtalelse den 8. maj 2020. Denne udtalelse er blevet tilføjet sagsakterne i den foreliggende sag ved en foranstaltning i henhold til artikel 62 i Domstolens procesreglement.

17. Da genstanden for det præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret er, om anvendelsen af en bestemt metode til beregningen af en pris – i den konkrete situation afgifter opkrævet af en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder for overføring til almenheden af musikværker fra dennes repertoire – udgør et misbrug, skal der indledningsvis tages hensyn til artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF, hvorefter en dominerende virksomheds påtvingelse af »urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser« er forbudt.

18. I dette forslag til afgørelse vil jeg først og fremmest gennemgå Domstolens praksis vedrørende urimelige priser, især med hensyn til tariffer anvendt af selskaber, der forvalter ophavsrettigheder. Jeg vil efterfølgende særskilt og i lyset af de beskrevne principper analysere de elementer i SABAM’s tarifstruktur, som er fremhævet i det præjudicielle spørgsmål, og som den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at afklare. Jeg vil indlede med metoden til fastsættelsen af beregningsgrundlaget for SABAM’s afgiftssats, dvs. det i den anden del af det præjudicielle spørgsmål nævnte element. Jeg vil herefter vurdere ordningen med nedslag med faste trin, hvortil den forelæggende ret har henvist i den første del af det præjudicielle spørgsmål.

19. I sit skriftlige indlæg har Kommissionen også drøftet spørgsmålet, om den af SABAM anvendte tarifstruktur kan være udtryk for forskelsbehandling i artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF’s forstand. Nogle af de af W.W. i retsmødet fremførte argumenter har også indirekte henvist til et tilfælde af diskriminerende priser. Jeg vil imidlertid ikke tage stilling til dette spørgsmål, eftersom det ikke fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) har villet anmode Domstolen om også at udtale sig herom.

20. For så vidt som det præjudicielle spørgsmål endvidere vedrører artikel 16 i direktiv 2014/26, har Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) anmodet Domstolen om fortolkningsbidrag alene med hensyn til begrebet »misbrug af en dominerende stilling«, som ikke omhandles – i det mindste udtrykkeligt – i direktiv 2014/26. Jeg vil derfor afgrænse min bedømmelse til artikel 102 TEUF og især det i artiklens stk. 2, litra a), fastsatte tilfælde.

2. Retspraksis vedrørende misbrug af en dominerende stilling bestående i påtvingelse af for høje priser og anvendelse af denne retspraksis på tariffer anvendt af organisationer for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder

a) Undersøgelse af, om priserne er urimelige

21. I modsætning til andre retssystemer, eksempelvis i De Forenede Stater, regnes et tilfælde af misbrug af en dominerende stilling, der består i »direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser«, som en overtrædelse af EU-konkurrencelovgivningen. Denne form for overtrædelse af konkurrencereglerne blev i lang tid vurderet i meget lille omfang i Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders praksis. Imidlertid har brugen af det retlige begreb »urimelige priser« i løbet af de sidste år fået en revival, sådan som det bekræftes såvel af det stigende antal af sager vurderet af de nationale konkurrencemyndigheder og af Kommissionen som af sagerne indbragt for Domstolen. Disse sager har hovedsageligt vedrørt lægemiddelpriser og tariffer anvendt af organisationer for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder ( 14 ).

22. For at forklare denne situation (modvilje mod brug af dette retlige begreb og efterfølgende dets udbredelse, dog kun i bestemte økonomiske sektorer) skal det først og fremmest bemærkes, at konstateringen af, at en pris er urimelig og således i strid med konkurrencereglerne, er en meget vanskelig opgave og medfører en stor risiko for falske positiver (hvor en pris fejlagtigt anses for at være højere end den konkurrencedygtige pris) eller, endnu værre, fordrejning af konkurrencereglerne til en form af økonomisk styring, som erstatter markedernes dynamik med et system af økonomiske forbindelser, der svarer til reguleringsinstansens subjektive præferencer. Endvidere kan mindskningen af fortjenstmargener modvirke forbedringen af varens eller ydelsens kvalitet, innovationen og fremkomsten af nye konkurrenter. Dermed opstår endelig et tab af den forbrugervelfærd, som netop udgør det hovedsagelige (ifølge visse det eneste) formål med konkurrencelovgivningen.

23. På et konkurrencemarked korrigeres høje priser sædvanligvis af, at netop deres høje niveau tiltrækker nye aktører, hvilket medfører et øget udbud og derfor lavere priser. På denne måde korrigerer markedet sig selv. Denne tilgang tiltrædes af alle økonomiske holdninger, som fremhæver markedernes evne til at korrigere sig selv, og er blevet fremført af Chicago-skolen, som har øvet en stærk indflydelse på nordamerikansk konkurrencepraksis.

24. Markedet kan dog ikke altid korrigere sig selv. Dette er først og fremmest ikke muligt i alle tilfælde, hvor der foreligger retlige hindringer for etableringen af andre aktører, såsom eksempelvis i tilfælde af et lovbestemt monopol. Det kan også dreje sig om en faktisk monopolstilling på markeder, hvor flere faktorer – navnlig forbrugsvanerne, manglende substituerbarhed af monopolhaverens vare eller ydelse med lignende varer eller ydelser, effekterne af fastlåsning, »netværkseffekterne« på flersidede markeder og stordriftsbesparelserne for monopolhaveren – gør etableringen af nye aktører uhyre vanskelig.

25. Det er endvidere ikke sandt, at der med hensyn til visse varer findes en prisgrænse, over hvilken forbrugeren ikke er villig til at betale, således at der for disse varer ikke er hindringer for anvendelse af for høje priser. Hvad angår eksempelvis et livsvigtigt lægemiddel udgøres den eneste købsbegrænsning af køberens økonomiske evne (hvad enten der er tale om den enkelte patient eller om de nationale sundhedstjenester). Men selv når det drejer sig om mindre grundlæggende værdier end menneskelivet, kan kulturelle eller adfærdsmæssige faktorer presse den pris, som forbrugeren er villig til at betale, markant opad. For at deltage i en koncert med en verdenskendt rockstjerne, som er et idol for millioner af unge, kan den eneste prisgrænse være den enkelte fans økonomiske ressourcer.

26. I tilfælde som de i de to foregående punkter beskrevne giver manglende lovgivningsindgreb på konkurrenceområdet anledning til falske negativer, fordi en pris, hvis der tages udgangspunkt i markedets selvkorrektion, fejlagtigt kan anses for ikke at være højere end den konkurrencedygtige pris. I disse tilfælde sker der ikke alene en fordrejning af konkurrencen, men der er også andre konsekvenser. Der kan nemlig opstå et angreb på visse grundlæggende værdier i vores samfund, såsom ligebehandling af borgerne, ifølge hvilke forskelle i udnyttelsen af bestemte goder, som opfattes som grundlæggende, ikke må afhænge, over en vis grænse, af indtægtsmulighederne, idet samfundets sammenhængskraft ellers ville undermineres. Sundhedsbeskyttelsen, og således tilgængeligheden af livsvigtige lægemidler, eller adgangen til visse former for kulturprodukter er i vores samfund bærende elementer i borgernes samfundstilknytning. På disse områder fremtræder spørgsmålet om en »urimelig pris« derfor mere intenst. Dette finder frem for alt sted i perioder med økonomisk krise, eller når der er større følsomhed i samfundet over for ulighed. Det retlige begreb »for høje priser« kendetegner EU-konkurrencelovgivningen, netop fordi denne er en del af et retssystem og næres af en økonomisk kultur, som refererer til »social markedsøkonomi« (artikel 3, stk. 3, TEU).

27. Det følger af ovenstående overvejelser, at Kommissionen, de nationale konkurrencemyndigheder og de nationale retter ligger på en form for Prokustesseng, når de anvender begrebet »for høj pris«. På den ene side foreligger risiko for overdreven håndhævelse af konkurrencereglerne som følge af falske positiver, hvilket endeligt underminerer ordningens effektivitet og endog forbrugervelfærden, på den anden side risiko for utilstrækkelig håndhævelse som følge af falske negativer, der ud over at underminere forbrugervelfærden kan – som nævnt i foregående punkt – have negative konsekvenser af større omfang.

28. Med henblik på at handle i et så komplekst rum har Domstolen fastlagt metoder, som er blevet uddybet i den efterfølgende retspraksis. I lyset heraf kan der rekonstrueres en tilstrækkeligt præcis ramme for de metoder og kriterier, der skal anvendes for at fastslå, at en pris er urimelig og i strid med artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF. Generaladvokat Wahl analyserede dem uddybende i sit forslag til afgørelse i sagen Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība ( 15 ), som jeg tiltræder, og hvortil jeg henviser, idet hans konklusioner skal suppleres med nogle overvejelser, som i højere grad vedrører særtrækkene i de sager, som er genstand for nærværende forslag til afgørelse.

29. Domstolens leading case på området for urimelige priser er den velkendte dom af 14. februar 1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen ( 16 ) (herefter »United Brands-dommen«) ( 17 ), hvori Domstolen ligesom i den tidligere dom af 13. november 1975, General Motors Continental mod Kommissionen ( 18 ), definerede en »pris, som ikke står i rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse« som »for høj« ( 19 ). Ikke alle høje priser anvendt af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et bestemt marked, er altså for høje og i strid med artikel 102 TEUF, men kun de priser, som er »uforholdsmæssigt store« eller »eksorbitante«.

30. Hvordan kan det fastslås, at prisen ikke står i rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse? I United Brands-dommen etablerede Domstolen en to-trinsanalyse i denne henseende, hvori det første trin er at afgøre, hvorvidt den pris, som den dominerende virksomhed faktisk har opkrævet i det pågældende marked, er væsentligt højere end den pris, som denne virksomhed hypotetisk ville have opkrævet, hvis der havde været effektiv konkurrence på markedet (benchmarkprisen). Domstolen præciserede, at dette urimelige forhold kan vurderes objektivt ved at tage højde for størrelsen af den dominerende virksomheds fortjenstmargen, dvs. forskellen mellem de af virksomheden faktisk afholdte produktionsomkostninger og den påtvungne pris. I bekræftende fald skal det »undersøges, om der er tale om påtvingelse af en pris, som enten i sig selv eller i forhold til prisen for konkurrerende varer er urimelig« ( 20 ) (herefter »United Brands-testen«).

31. På grundlag af denne test medfører alene konstateringen af et urimeligt forhold mellem prisen og produktionsomkostningerne og af en for høj fortjenstmargen derfor ikke uden videre, at prisen er urimelig, dvs. ikke står i rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse. For at nå til en sådan konklusion skal det andet trin i analysen gennemføres, hvilket består i at undersøge, om forskellen mellem prisen og produktionsomkostningerne i sig selv afslører en urimelig pris, eller om urimeligheden fremgår af en sammenligning med de af konkurrenterne anvendte priser ( 21 ). Mens den vurdering, der udføres som et led i testens første trin, og vurderingen af, hvorvidt prisen i sig selv er urimelig, som udføres i det andet trin, i det væsentlige fokuserer på den dominerende virksomheds fortjenstmargen, indfører sammenligningen med priserne for konkurrerende varer en vurdering baseret på et sammenligningselement.

32. Analysen af forholdet mellem prisen og produktionsomkostningerne i henhold til United Brands-testen kræver, ligesom alternative metoder til fastsættelsen af fortjenstmargenen, i hovedparten af tilfældene komplekse undersøgelser og fører ofte kun til tilnærmelsesvise resultater.

33. Af denne grund har retspraksis og Kommissionens praksis lagt selvstændig vægt også på andre analysemetoder ( 22 ), der er baseret, som fastlagt i det andet trin i United Brands-testen, på en sammenligning mellem en pris, der opfattes som urimelig, og en række referenceindekser, hvoraf nogle kommer fra det samme pågældende marked, og andre er hentet uden for dette. Disse indekser er: i) de priser, som den dominerende virksomhed tidligere anvendte for de samme varer på det samme pågældende marked ( 23 ), ii) de priser, som den dominerende virksomhed anvender for andre ( 24 ), tilknyttede ( 25 ) eller lignende ( 26 ) varer eller over for forskellige kundekategorier ( 27 ), iii) de priser, som den dominerende virksomhed anvender for den samme vare i forskellige regioner på det samme pågældende marked ( 28 ) eller på andre geografiske markeder ( 29 ), iv) priserne anvendt af konkurrerende virksomheder, der ikke indtager en dominerende stilling på det samme pågældende marked ( 30 ), og v) de priser, som andre virksomheder anvender for den samme vare eller lignende varer på andre markeder ( 31 ). Gyldigheden af at bruge andre metoder end sammenligningen mellem prisen og produktionsomkostningerne, hvilke metoder bl.a. er baseret på en sammenligning mellem de priser, som anvendes i den pågældende medlemsstat, og de priser, som anvendes i andre medlemsstater, er for nylig blevet bekræftet af Domstolen i AKKA/LAA-dommen netop med hensyn til tarifferne anvendt af organisationer for forvaltning af ophavsrettigheder ( 32 ).

34. Ved valget af den mest egnede analysemetode, og mere generelt ved afgørelsen om, hvorvidt priserne er urimelige ( 33 ), skal der efter Domstolens opfattelse tages højde for alle de konkrete omstændigheder ( 34 ). Dette valg afhænger især af den konkrete vare eller ydelse, markedets kendetegn, adgangen til relevante oplysninger og kategorien af den dominerende virksomheds aftaleparter. Således bemærkede Domstolen i United Brands-dommen, at sammenligningen mellem prisen og produktionsomkostningerne, henset til den konkrete vare og adgangen til oplysningerne om UBC’ omkostningsstruktur, var et mere pålideligt kriterium end det af Kommissionen anvendte, som var baseret på sammenligningen mellem de priser, som UBC anvendte på de undersøgte nationale markeder og på et nationalt referencemarked, som efter Domstolens opfattelse var valgt med udgangspunkt i fejlagtige vurderinger ( 35 ). I andre tilfælde, eksempelvis med hensyn til immaterielle goder, kan en analyse baseret på sammenligningen mellem prisen og produktionsomkostningerne vise sig at være kompleks samt uegnet til at redegøre for de underliggende faktiske økonomiske forhold.

35. Med andre ord findes der ikke, sådan som Domstolen udtrykkeligt fastslog i AKKA/LAA-dommen, en enkelt tilstrækkelig metode til at sammenligne en pris, som opfattes som urimelig, og benchmarkprisen eller til at definere rammerne for denne sammenligning ( 36 ). Domstolen synes at foretrække en tilgang, som er baseret på den kombinerede brug af flere sammenligningskriterier, som hver især kan give indicier for, at der er tale om en urimelig pris, såvel som be- eller afkræfte de oplysninger, som fremkommer ved anvendelsen af et eller flere andre kriterier ( 37 ).

36. Denne tilgang, som generaladvokat Wahl tilsluttede sig i sit forslag til afgørelse i AKKA/LAA-sagen, skal efter min opfattelse tiltrædes. Alle ovenfor beskrevne analysemetoder udviser nemlig indbyggede begrænsninger, og for at undgå falske positive eller falske negativer skal resultaterne bekræftes eller korrigeres ved anvendelsen af andre kriterier, som er relevante i den konkrete situation ( 38 ).

37. På tilsvarende måde, som der ikke findes en enkelt metode til at sammenligne en pris, som opfattes som urimelig, og benchmarkprisen, findes der ikke et entydigt svar på det grundlæggende spørgsmål om, fra hvilken grænse afvigelsen mellem disse priser skal anses for urimelig og derfor for at udgøre et misbrug af en dominerende stilling på markedet, som begrunder, at konkurrencemyndighederne griber ind. Besvarelsen af dette spørgsmål kræver nemlig, at den økonomiske værdi af den leverede vare eller ydelse fastsættes, og at der fastsættes en rimelig fortjenstmargen for den dominerende virksomhed, hvilket selvsagt ikke kan foretages in abstracto. I denne forbindelse bemærkede Domstolen i AKKA/LAA-dommen, for så vidt angår sammenligningen mellem taksterne anvendt af den dominerende virksomhed i en medlemsstat og de takster, der anvendes i andre medlemsstater, at der ikke findes nogen »minimumsgrænse for, hvornår en takst skal anses for »betydeligt højere«, eftersom det er omstændighederne i hver enkelt sag, som er afgørende i denne forbindelse«, og at en afvigelse mellem afgifterne således kan anses for »betydelig«, hvis den er væsentlig og vedvarende, dvs. ikke midlertidig eller episodisk ( 39 ).

38. Såfremt de indicier, som er fremkommet ved anvendelsen af de forskellige ovenfor beskrevne metoder, konvergerer i retning af, at priserne er urimelige, har den dominerende virksomhed mulighed for at begrunde sin prisstruktur og niveauforskellen mellem dens priser og benchmarkprisen ved at basere sig på bl.a. afvigelser mellem forholdene på det pågældende marked og de øvrige geografiske markeder, som indgår i sammenligningen ( 40 ), strukturen af dens produktionsomkostninger, behovet for at forrente kapitalen ( 41 ) eller opnå dækning for supplerende omkostninger såsom forsknings- og udviklingsomkostninger ( 42 ) eller omkostninger som følge af anvendelse af nationale bestemmelser ( 43 ). Domstolen har imidlertid udelukket, at en eventuel ineffektivitet hos den dominerende virksomhed kan begrunde påtvingelse af urimelige priser ( 44 ).

b) Retspraksis vedrørende tariffer anvendt af organisationer for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder

39. Den traditionelle monopolstilling ( 45 ) for organisationer for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder har medført, at konkurrencemyndighederne på både nationalt og EU-plan har måttet gribe ind flere gange for så vidt angår bl.a. disse organisationers tarifpolitik.

40. I dom af 9. april 1987, Basset ( 46 ) (herefter »Basset-dommen«), der vedrørte den omstændighed, at SACEM, den franske forvaltningsorganisation for ophavsrettigheder, opkrævede en tillægsafgift for mekanisk gengivelse ud over afgiften for offentlig fremførelse af indspillede musikværker på diskoteker, fastslog Domstolen i det væsentlige, at afgifter opkrævet som vederlag for ophavsretten for en sådan fremførelse, hvis beløb beregnes på grundlag af diskotekets omsætning, må betragtes som en normal udnyttelse af en ophavsret, hvorfor deres opkrævning ikke i sig selv er et misbrug af en dominerende stilling ( 47 ). Imidlertid præciserede Domstolen, at størrelsen af den eller de samlede afgifter, som fastsættes af en kollektiv forvaltningsorganisation, der indtager en dominerende stilling på markedet, kan være udtryk for misbrug, for så vidt som der påtvinges urimelige forretningsbetingelser ( 48 ).

41. De sager, som gav anledning til domme af 13. juli 1989, Tournier ( 49 ) (herefter »Tournier-dommen«), og Lucazeau m.fl. ( 50 ) (herefter »Lucazeau-dommen«), vedrørte niveauet af de afgifter, som SACEM opkrævede af diskoteker, idet de sidstnævnte gjorde gældende, at afgifterne var væsentligt højere end dem, der blev opkrævet i andre medlemsstater, og ikke stod i forhold til de afgifter, der blev anvendt over for andre store brugere af indspillede musikværker, som f.eks. tv og radio ( 51 ). Domstolen præciserede, at såfremt en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, påtvinger priser for de ydelser, den leverer, som er betydelig højere end dem, der anvendes i andre medlemsstater, og sammenligningen af prisniveauerne er foretaget på ensartet grundlag, må forskellen antages at være et indicium for, at der foreligger misbrug af den dominerende stilling. Det tilkommer i så fald den pågældende virksomhed at godtgøre, at forskellen skyldes objektive afvigelser mellem forholdene i den pågældende medlemsstat og i alle øvrige medlemsstater. Domstolen fastslog endvidere, at dette forhold ikke kan begrundes med, at den del af afgiftsprovenuet, der medgår til dækning af opkrævnings-, administrations- og fordelingsomkostninger, men ikke den del, der tilflyder indehaverne af ophavsrettighederne, er væsentligt højere end den, som modtages af forvaltningsselskaber etableret i andre medlemsstater, fordi det ikke kan udelukkes, at denne forskel er resultatet af ineffektivitet som følge af den manglende konkurrence på det pågældende marked ( 52 ). Afslutningsvis præciserede Domstolen i Tournier-dommen, at den omstændighed, at afgiften er en samlet eller fast afgift, således kun vil kunne anfægtes i relation til forbuddet mod påtvingelse af urimelige priser, »såfremt der ved andre metoder vil kunne nås det samme lovlige formål, nemlig at sikre forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes interesser, uden at der derved sker en forhøjelse af udgifterne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker« ( 53 ).

42. I den sag, som gav anledning til dom af 11. december 2008, Kanal 5 og TV 4 ( 54 ) (herefter »Kanal 5-dommen«), og vedrørte spørgsmålet, om afgifterne for tv-udsendelse af ophavsretligt beskyttede musikværker anvendt af STIM, den svenske forvaltningsorganisation, var urimelige, gentog Domstolen det allerede i Tournier-dommen udtrykte princip og præciserede, at tariffer beregnet på grundlag af tv-selskabers indtægter og mængden af musik, der er genstand for tv-udsendelse ( 55 ), i sig selv kan være lovlige, men alligevel udgøre et misbrug, »når der findes en anden metode, der gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere udnyttelsen af disse værker samt publikum, og det samme lovlige formål vil kunne opfyldes ved denne metode, nemlig at sikre forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes interesser, uden at der derved sker en uforholdsmæssig forhøjelse af udgifterne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de ophavsretlige beskyttede musikværker« ( 56 ).

43. I dom af 27. februar 2014, OSA ( 57 ) (herefter »OSA-dommen«), gentog Domstolen de to tilgangsvinkler fra Tournier-dommen og Kanal 5-dommen og anvendte dem samtidigt. På denne baggrund fastslog Domstolen dels, at det forhold, at en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder anvender afgifter for de ydelser, den leverer, som er væsentlig højere end dem, der bliver anvendt i de andre medlemsstater, forudsat at sammenligningen af afgiftsniveauet er foretaget på et ensartet grundlag, må antages at være et indicium for, at der foreligger misbrug af den dominerende stilling i artikel 102 TEUF’s forstand, dels, at et sådant misbrug ligeledes vil kunne bestå i anvendelse af en for høj pris, som ikke står i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse ( 58 ).

44. Afslutningsvis bekræftede Domstolen i den ovenfor flere gange nævnte AKKA/LAA-dom, at den i Tournier-dommen og Lucazeau-dommen fulgte metode til at fastlægge, om en forvaltningsorganisations tariffer er for høje, som er baseret på sammenligningen med tarifferne anvendt i andre medlemsstater, navnlig nogle nabolande, som udvælges på grundlag af objektive, passende og verificerbare kriterier, udgør et gyldigt alternativ til United Brands-testen, såfremt sammenligningen er foretaget på ensartet grundlag og om nødvendigt på grundlag af indekset for købekraftsparitet (KKP-indekset) ( 59 ).

45. Ved læsning af AKKA/LAA-dommen kan spørgsmålet rejses, om Domstolen definitivt ville udvælge sammenligningen med de i referencemedlemsstaterne anvendte tariffer som den eneste analysemetode, som kan finde anvendelse, hver gang det skal vurderes, om tarifferne anvendt af en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder til musikværker er for høje. Ordlyden af domskonklusionen i denne dom og den omstændighed, at Domstolen ikke nævnte Kanal 5-dommen, peger ganske vist i denne retning, men en sådan konklusion understøttes imidlertid ikke af domspræmisserne, hvoraf det fremgår, at Domstolens fokus på denne specifikke analysemetode mere skyldtes omstændighederne i den konkrete hovedsag og formuleringen af de præjudicielle spørgsmål end et bevidst valg.

46. Jeg mener i øvrigt ikke, at et sådant valg ville være hensigtsmæssigt. For det første har jeg nemlig allerede fremhævet, at enhver analysemetode har sine ulemper. Som generaladvokat Jacobs allerede udtrykte i sit forslag til afgørelse Tournier ( 60 ), består vanskelighederne ved sammenligning med de tariffer, der er fastsat i andre medlemsstater, særligt i, at der skal identificeres en objektiv sammenligningsmetode, hvilket på baggrund af forskellene i de nationale lovgivninger og i metoder til beregningen og opkrævningen af afgifterne, der anvendes af de forskellige ophavsretsselskaber, ikke er nogen nem opgave. Mere generelt, som generaladvokat Wahl fremhævede i sit forslag til afgørelse i sagen AKKA/LAA, »[f]or så vidt angår geografiske sammenligninger kan elementer såsom – for blot at nævne nogle få – nationale afgifter, de særlige kendetegn ved det nationale arbejdsmarked og lokale forbrugerpræferencer […] have en væsentlig indvirkning på de endelige priser på den pågældende vare eller ydelse«. For det andet står det tilbage at afklare, hvordan sammenligningen kan foretages i mangel af et ensartet grundlag, eksempelvis når en lignende metode til beregningen af tarifferne ikke er tilgængelig i referencemedlemsstaterne, eller såfremt – sådan som det tilsyneladende fremgår i den foreliggende sag af de oplysninger, som den belgiske regering har anført i sit skriftlige indlæg – denne sammenligning viser, at forvaltningsorganisationens tariffer er lavere end de i referencemedlemsstaterne anvendte. Endelig kan det ikke udelukkes, at den omstændighed, at sammenligningen mellem tarifferne i forskellige medlemsstater gives en omfattende eller afgørende betydning i forbindelse med vurderingen af, om forvaltningsorganisationernes tariffer er for høje, kan fremme samordnende adfærd mellem disse organisationer med henblik på priskoordinering.

47. Af disse grunde skal vurderingen af, om tarifferne anvendt af organisationer for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder til musikværker er urimelige, foretages ved i hvert enkelt tilfælde at vælge den eller de mest relevante metoder, som skal identificeres ud fra de konkrete omstændigheder.

48. Det er i lyset af ovenfor beskrevne principper og ovenstående overvejelser, at begge dele af det præjudicielle spørgsmål skal vurderes.

3. Den anden del af det præjudicielle spørgsmål

49. Med den anden del af det præjudicielle spørgsmål, som det er hensigtsmæssigt at vurdere først, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den omstændighed, at en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, der indtager en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, over for arrangører af musikevents anvender en beregningsmodel for retten til overføring af musikværker til almenheden, der er baseret på omsætningen, og »som lader licensvederlagene afhænge af eksterne faktorer såsom bl.a. prisen for adgang, prisen på mad og drikkevarer, budgettet til kunstnerne for deres optræden og budgettet til andre elementer, såsom dekorationer«, udgør et misbrug af en dominerende stilling.

50. Tre indledende præciseringer er nødvendige.

51. For det første, hvis den forelæggende ret ved formuleringen af sit præjudicielle spørgsmål har villet henvise til en tarifstruktur, som er »baseret på omsætningen«, fremgår det af forelæggelsesafgørelsen og af sagsakterne, og det er blevet bekræftet i retsmødet, at 211-tariffens degressive sats, som anvendes, såfremt basistariffen ikke finder anvendelse, er beregnet enten på grundlag af budgettet til kunstnerne, dvs. omkostningselementet svarende til det beløb, som stilles til rådighed for kunstnerne, eller på grundlag af en andel af indtægterne, som ikke udgøres af eventets fulde omsætning, men kun af beløbet svarende til indtægterne fra billetsalg (herunder fribilletter til sponsorer ( 61 )).

52. Selv om formuleringen af den anden del af det præjudicielle spørgsmål ikke er klar i denne henseende, fremgår det for det andet af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at der er anmodet om fortolkningsbidrag angående det element i SABAM’s tarif, hvorved der som beregningsgrundlag anvendes en andel af indtægterne, nemlig bruttoindtægterne fra billetsalg, uden hensyntagen til den del af disse indtægter, som ikke afhænger af forvaltningsorganisationens ydelse, og uden mulighed for at fradrage ikke musikrelaterede omkostninger.

53. For det tredje ønsker den forelæggende ret ikke oplyst, om dette aspekt af SABAM’s beregningsmetode er urimeligt, for så vidt som det medfører påtvingelse af et for højt vederlag, men i det omfang det ikke fastlægger en tilstrækkelig forbindelse mellem den af SABAM leverede ydelse og det opkrævede vederlag. Således er det ikke det opkrævede afgiftsniveau i sig selv, som anfægtes, i det mindste ikke direkte, men mere generelt metoden til beregning af disse afgifter, dvs. strukturen af 211-tariffen og det forhold, der på grundlag af denne struktur kan fastlægges til den af SABAM reelt leverede ydelse.

54. I denne sammenhæng er det hensigtsmæssigt allerede nu at præcisere, at en virksomhed, selv om den er markedsdominerende, skal kunne varetage sine interesser, og at det i dette øjemed i princippet står den frit for at vælge den beregningsmetode, som virksomheden finder mest egnet for at fastsætte vederlaget for sine varer eller ydelser. Det tilkommer derfor ikke Domstolen, de nationale retter eller de nationale konkurrencemyndigheder at fastsætte, hvilken beregningsmetode der skal vælges, men udelukkende at fastslå, at den konkret anvendte metode ikke udgør en overtrædelse af forbuddene i artikel 102 TEUF, og især at den ikke medfører påtvingelse af urimelige priser.

55. W.W har gjort gældende, at 211-tariffen blev udformet med udgangspunkt i traditionelle musikfestivaler, hvis tilbud og tiltrækningsevne udgøres af musik, der spilles live. Events som Tomorrowland-festivalen tilbyder derimod tilskuerne en »totaloplevelse«, især med fokus på dekorationerne, som omdanner ikke bare scenen, men hele eventets område til en »fantasiverden«, personalets dragter, de visuelle elementer såsom lysspil, optiske effekter eller fyrværkerier, gastronomien og en lang række serviceydelser før, under og efter opholdet. WCD har endvidere fremhævet den særlige karakter af det event, som det arrangerer, og lige som W.W gjort gældende, at bruttoindtægterne fra billetsalg hovedsageligt stammer fra faktorer, som ikke har forbindelse til det anvendte musikrepertoire. Ifølge W.W udgør anvendelsen af indtægterne som grundlag for beregning af den kollektive forvaltningsorganisations vederlag med hensyn til events af denne art derfor i sig selv et misbrug af en dominerende stilling. Efter WCD’s opfattelse udgør endvidere det forhold, at der ikke gives mulighed for at fradrage alle ikke musikrelaterede omkostninger fra bruttoindtægterne, et misbrug, idet der skal tages højde for, at en række af disse omkostninger, såsom dem, som vedrører overholdelsen af miljø- eller sikkerhedsreglerne, er i stadig stigning. Ifølge W.W og WCD udgør heller ikke budgettet til kunstnerne et egnet beregningsgrundlag.

56. Ifølge ovennævnte retspraksis ( 62 ) kan en pris ikke anses for at være urimelig i artikel 102, stk. 2, litra a), TEU-traktatens forstand, hvis den står i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den ydelse, som leveres af den dominerende virksomhed. I den foreliggende sag består denne ydelse i at stille ophavsretligt beskyttede musikværker til rådighed for brugerne, som kan overføre dem til almenheden under festivalevents.

57. Som forklaret ovenfor foreslår United Brands-testen, i det mindste implicit, at værdien af den vare eller ydelse, som leveres af den dominerende virksomhed, fastsættes med udgangspunkt i dens produktionsomkostninger. Mens det er muligt at kvantificere omkostningerne ved kollektiv forvaltning, er det uhyre vanskeligt, hvis ikke umuligt, at fastsætte omkostningerne ved at skabe et åndsværk som f.eks. et musikværk. Kriteriet i United Brands-testen er derfor uegnet til i sin helhed at fastsætte den økonomiske værdi af den ydelse, som leveres af en kollektiv forvaltningsorganisation til brugerne.

58. Den økonomiske værdi af denne ydelse, og navnlig af den ydelse, som SABAM leverer til festivalarrangører, skal derfor fastlægges ved at tage højde for de særlige kendetegn både ved den kollektive forvaltning og ophavsretten ( 63 ).

59. Hvad angår det første aspekt består en betydelig andel af denne værdi i, at festivalarrangører ikke er nødt til at henvende sig til de enkelte indehavere af ophavsrettighederne til de værker, som festivalarrangørerne agter at fremføre, for individuelt at forhandle med dem om en licens til overføring til almenheden, men har en samlet aftalepart i forvaltningsorganisationen. De gensidige aftaler, som SABAM indgår med andre forvaltningsorganisationer, gør det endvidere muligt med en enkelt licens at opnå adgang til udenlandske organisationers repertoire. Eksistensen af en ordning for kollektiv forvaltning af rettigheder medfører ikke alene en åbenlys tids- og ressourcebesparelse, men er også en forudsætning for gennemførligheden af events såsom de af selskaber som W.W og WCD arrangerede.

60. Vedrørende det andet aspekt afhænger den økonomiske værdi af musikværker, som stilles til rådighed for festivalarrangører, af de indtægter, som disse værker skaber (eller forventes at skabe). Som generaladvokat Trstenjak fremhævede i sit forslag til afgørelse i Kanal 5-sagen ( 64 ), er det helt normalt, at der opkræves royalties for licensering af ophavsrettigheder, der fastsættes til en andel af den omsætning, der opnås med det produkt, som produceres under brugen af ophavsretten. Den bagvedliggende tanke er, at ophavsmanden har krav på en rimelig andel af den omsætning, der opnås med vedkommendes produkt.

61. Denne tanke genfindes i Domstolens ovennævnte faste praksis, ifølge hvilken den omstændighed, at en organisation for forvaltning af ophavsrettigheder opkræver et vederlag for fremførelsen af beskyttede musikværker, hvis beløb beregnes på grundlag af brugerens omsætning, skal anses for at udgøre en normal udnyttelse af en ophavsret ( 65 ). Afgifter beregnet på grundlag af brugerens omsætning står således i princippet i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse ( 66 ).

62. Omsætningen af et event som en musikfestival ( 67 ) afhænger utvivlsomt i større eller mindre grad af faktorer uden tilknytning til overføring til almenheden af ophavsretligt beskyttede musikværker, herunder udøvernes kvalitet og popularitet, festivalpladsen, dekorationerne, belysningen, de tilbudte tjenester i forbindelse med eventet eller eventets popularitet, idet samtlige disse faktorer i stort omfang (om end ikke udelukkende) afhænger af arrangørernes bestræbelser og giver anledning til omkostninger, som ikke er knyttet til de af den kollektive forvaltningsorganisation opkrævede afgifter, og som mere eller mindre åbenlyst savner en direkte forbindelse til organisationens ydelse.

63. Uden at forringe betydningen af disse faktorer er det efter min opfattelse for det første utvivlsomt – selv om det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at træffe afgørelse herom – at musikken udgør hovedelementet i det »produkt«, som de sagsøgte i hovedsagerne leverer, samt den grundlæggende faktor, der tiltrækker publikum til eventet. For det andet mener jeg, at en vederlagsordning baseret på omsætningen er sædvanlig på ophavsrettens område og, mere generelt, når det gælder intellektuel ejendomsret, selv når den ret, for hvilken der er givet licens, ikke udgør slutproduktets hovedgenstand ( 68 ). For det tredje fandt Domstolen i Kanal 5-dommen som anført, at en sådan vederlagsordning også er lovlig med hensyn til brugere såsom tv-selskaber, hvis omsætning endog i stor grad kan afhænge af faktorer uden tilknytning til brugen af beskyttede musikværker ( 69 ). For det fjerde kan argumenterne fra de sagsøgte i hovedsagerne efter min opfattelse generelt vedrøre forskellige kategorier af musikbrugere, herunder intensive brugere som eksempelvis diskoteker, hvis succes i høj grad også afhænger af faktorer, som kan opfattes som ikke musikrelaterede, navnlig dekorationerne, belysningen, placeringen, kvaliteten af mad og drikkevarer, kundetypen, DJ’enes popularitet osv. Afslutningsvis, og frem for alt, som SABAM med rette har anført, bevirker alene det forhold, at andre faktorer end musik påvirker beslutningen om at købe billet til events som de af W.W og WCD arrangerede, ikke i sig selv, at en tarifstruktur, hvori indtægterne fra billetsalg udgør beregningsgrundlaget for afgifterne, ikke står i rimeligt forhold til den økonomiske værdi af tilrådighedsstillelsen af ophavsretligt beskyttede musikværker.

64. Jeg vil i øvrigt fremhæve, at flere elementer i 211-tariffen – der, som SABAM med rette har anført, skal vurderes i sin helhed – bidrager til at formilde effekterne af, at omsætningen udgør afgifternes beregningsgrundlag, og gør det muligt i et vist omfang at tage hensyn til, at omsætningen ikke udelukkende afhænger af eller i hvert fald ikke nødvendigvis er direkte proportional med musikkens værdi.

65. Som tidligere forklaret udgør indtægterne fra billetsalg for det første blot en andel af og ikke hele omsætningen skabt af de events, som de sagsøgte i hovedsagerne arrangerer. I denne sammenhæng skal det bemærkes, at SABAM i retsmødet har præciseret, uden at de sagsøgte har bestridt dette forhold, at den andel af omsætningen, som tages i betragtning for at beregne organisationens afgifter, svarer til ca. 35% og ca. 50% af den samlede omsætning af henholdsvis Tomorrowland-festivalen og Wecandance-festivalen. For det andet er beregningsgrundlaget, svarende til indtægterne fra billetsalg eller budgettet til kunstnerne, opdelt i otte (eller ni) trin, som omfattes af en degressiv sats fra 6% til 2,50%. Herved mindskes størrelsen af den andel af beregningsgrundlaget, der svarer til SABAM’s afgifter, med stigningen i dette grundlag. For det tredje findes en ordning med nedslag, som anvendes på de således opgjorte afgifter, der – om end kun med en fast størrelse – gør det muligt at tage højde for, hvor stor en andel af SABAM’s repertoire der faktisk afspilles under eventet. Afslutningsvis har SABAM i retsmødet gjort gældende, igen uden at de sagsøgte i hovedsagerne har bestridt det, at den degressive sats, som finder anvendelse på disse events, netop for at tage højde for de særlige kendetegn ved festivaler starter fra en lavere maksimumssats (6%) end den tilsvarende sats for lignende events såsom koncerter (8%) ( 70 ).

66. Lige som afgifter beregnet på eventets omsætning står afgifter beregnet på grundlag af budgettet til kunstnerne efter min opfattelse i princippet, i modsætning til, hvad de sagsøgte i hovedsagerne har gjort gældende, i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den af SABAM leverede ydelse, for så vidt som dette omkostningselement giver en direkte indikation af betydningen af elementet knyttet til overføring af musikværker til almenheden inden for rammerne af arrangeringen af eventet.

67. Det forhold, at SABAM anvender en tarifstruktur, hvor grundlaget for at beregne afgifterne for overføring til almenheden af musikværker fra dennes repertoire udgøres af en andel af omsætningen, eller af en andel af omsætningen skabt under det event, under hvilket denne overføring finder sted, eller af budgettet til kunstnerne, er i lyset af det ovenstående hverken i sig selv et indicium for, at priserne er urimelige, eller bevirker a fortiori, i modsætning til, hvad de sagsøgte i hovedsagerne tilsyneladende har gjort gældende, at der skal konstateres et misbrug.

68. Efter min opfattelse gælder det samme i princippet for den manglende mulighed for at fradrage »ikke direkte musikrelaterede omkostninger« i beregningsgrundlagene opgjort med udgangspunkt i den konkrete andel af omsætningen svarende til indtægterne fra billetsalg eller i budgettet til kunstnerne. Bortset fra, at det er uhyre vanskeligt at vurdere, hvilke omkostninger der kan betragtes som ikke direkte musikrelaterede, henset til karakteren af de omhandlede events (er omkostninger til lydkvalitet, men ikke til belysning, musikrelaterede?), afhænger vægten af disse omkostninger i forhold til den andel af omsætningen, som udgør beregningsgrundlaget (i den konkrete situation indtægterne fra billetsalg), af den af eventarrangørerne bestemte allokering og hermed af elementer, som er helt uden for SABAM’s kontrol. Jeg vil endvidere fremhæve, at Domstolen i Basset-dommen og Tournier-dommen fastslog, at vederlagsordninger baseret på bruttoomsætningen er lovlige. På tilsvarende måde beregnede STIM i den situation, som gav anledning til Kanal 5-dommen, sine afgifter på grundlag af indtægterne fra tv-udsendelser rettet til almenheden, subsidiært af indtægterne for salg af reklameblokke og/eller abonnementsaftaler, med fradrag af kun visse omkostninger ( 71 ).

69. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret i lyset af alle de relevante omstændigheder at efterprøve, om anvendelsen af 211-tariffen kan bevirke påtvingelse af urimelige priser, for så vidt som beregningsgrundlaget for afgifterne udgøres af indtægterne fra billetsalg eller budgettet til kunstnerne, idet kun bestemte omkostninger kan fradrages i disse beløb.

70. For at kunne fastslå, at priserne er for høje, skal den forelæggende ret imidlertid, sådan som anført i punkt 29-38 i dette forslag til afgørelse, sammenligne niveauet af SABAM’s afgifter ved anvendelsen af 211-tariffen med en benchmarkpris, der fastsættes efter de tilgængelige analysemetoder, som retten anser for at være mest relevante i lyset af alle de konkrete omstændigheder. Det forhold, at disse afgifter er for høje, vil således være fastlagt, såfremt denne sammenligning viser, at der foreligger en væsentlig og vedvarende forskel mellem disse afgifter og benchmarkprisen, og at denne forskel ikke er objektivt begrundet.

71. En undladelse af dette analysetrin er i det væsentlige ensbetydende med at anerkende, at en bestemt metode til beregningen af det vederlag, som en dominerende virksomhed anvender for sine varer eller ydelser, i sig selv medfører påtvingelse af for høje priser uanset det reelle niveau af disse priser. Undtaget nogle få særlige tilfælde er denne fremgangsmåde efter min opfattelse metodisk ukorrekt og kan konkret føre til det paradoksale resultat, at en virksomhed afskæres fra frit at vælge en bestemt beregningsmetode, selv om dens anvendelse medfører priser, som ikke er højere end den konkurrencedygtige pris.

72. Blandt de analysemetoder, som den forelæggende ret kan tage i betragtning – idet analysen af de ovenfor anførte grunde ikke skal vedrøre forholdet mellem prisen og produktionsomkostningerne i henhold til United Brands-testen og sammenligningen med konkurrenternes priser, fordi SABAM har en faktisk monopolstilling – kan først og fremmest nævnes en geografisk sammenligning, som skal foretages efter de kriterier, som Domstolen fastlagde i AKKA/LAA-dommen. Selv om det i retsmødet er kommet frem, at SABAM ikke væsentligt har ændret niveauet af afgifterne for at stille musikværker fra sit repertoire til rådighed for festivalarrangører ( 72 ), kan det endvidere være relevant at foretage en historisk analyse, hvor det er muligt at opnå et dynamisk overblik over udviklingen i niveauet af de afgifter, som de sagsøgte i hovedsagerne reelt har betalt. Hvad angår dette aspekt vil jeg ikke udelukke, at det forhold, at der slet ikke tages højde for forhøjelsen, hvor denne er bevist, af visse omkostninger – især dem, som følger af anvendelsen af lovbestemte krav såsom eksempelvis omkostningerne for miljø- eller sikkerhedsforanstaltninger – og for vægten, hvis fastlagt, af disse omkostninger i forhold til de beløb, som udgør beregningsgrundlaget for forvaltningsorganisationens tariffer, kan være et indicium for, at priserne er urimelige, for så vidt som det medfører en væsentlig forhøjelse af afgiftsniveauet uden modydelse for brugerne, og uden at det er begrundet i en forhøjelse af SABAM’s omkostninger. Afslutningsvis kan det også være relevant at foretage en sammenligning med SABAM’s afgifter for lignende ydelser, som hvis muligt skal identificeres på grundlag af objektive kriterier inden for rammerne af en bedømmelse, som det tilkommer den forelæggende ret at udføre.

4. Den første del af det præjudicielle spørgsmål

73. Med den første del af det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den omstændighed, at en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, der indtager en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, over for arrangører af musikevents for retten til overføring af musikværker til almenheden anvender en vederlagsmodel, der er baseret på en fast tarif med trin, i stedet for en tarif, der tager hensyn til den præcise andel af det af denne organisation beskyttede repertoire, der afspilles under eventet, udgør et misbrug af en dominerende stilling.

74. Også i dette tilfælde vedrører tvisten i hovedsagerne ikke direkte afgiftsniveauet, men anvendelsen af en særlig beregningsmetode, som i sig selv opfattes som urimelig, fordi den savner en rimelig forbindelse til den af forvaltningsorganisationen leverede ydelse.

75. Ifølge W.W og WCD fremgår det af Kanal 5-dommen og OSA-dommen, at fastsættelsen af forvaltningsorganisationernes afgifter skal tage højde for den faktiske brug af værker fra disse organisationers repertoire. De nævnte selskaber har bl.a. gjort gældende, at der findes flere teknologier, der gør det muligt nøjagtigt og fejlfrit at identificere de faktisk afspillede musikværker og dermed den andel, der faktisk er anvendt af forvaltningsorganisationens repertoire. De har især nævnt softwaren udarbejdet af det nederlandske selskab DJ Monitor. Brug af disse teknologier medfører ikke yderligere, eller i hvert fald ikke uforholdsmæssige, omkostninger for SABAM, fordi SABAM under alle omstændigheder er nødt til at analysere listen over de afspillede værker for at fordele rettighedsindtægterne blandt rettighedshaverne. SABAM har bestridt den almengyldige rækkevidde, som W.W og WCD har givet Kanal 5-dommen. Efter SABAM’s opfattelse vedrører denne dom alene tv-selskaber, dvs. aktører i en sektor, hvor intensiteten af brugen af musikværker er variabel, og ikke aktører som W.W og WCD, hvis events fokuserer på musik. Det er ganske vist hensigtsmæssigt ifølge SABAM at beregne afgifterne over for tv-selskaber på grundlag af en andel, som varierer med udgangspunkt i de afspillede værker, men i tilfældet af musikevents som de i hovedsagerne omhandlede kan vederlaget altid beregnes som en fast procentandel af omsætningen eller med en andel, som varierer efter faste trin.

76. I lyset af argumenterne fra parterne i hovedsagerne er det først og fremmest nødvendigt at afklare rækkevidden af Kanal 5-dommen, som parterne har fortolket forskelligt. Jeg vil erindre om, at Domstolen i denne dom præciserede, at tariffer beregnet på grundlag af tv-selskabernes indtægter og mængden af musik, der er genstand for tv-udsendelse, kan udgøre et misbrug, »når der findes en anden metode, der gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere udnyttelsen af disse værker samt publikum, og det samme lovlige formål vil kunne opfyldes ved denne metode, nemlig at sikre forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes interesser, uden at der derved sker en uforholdsmæssig forhøjelse af udgifterne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de ophavsretlige beskyttede musikværker« ( 73 ).

77. Jeg har allerede haft lejlighed til at fremhæve, at Domstolen i flere tilfælde har fastslået, at en vederlagsordning for tilrådighedsstillelse af beskyttede musikværker, hvor vederlagets beløb beregnes på grundlag af brugerens omsætning, er lovlig både i tilfælde af brugere såsom diskotekerne i Basset-dommen og i Tournier-dommen, hvis aktivitet afhænger af udnyttelse af musikværker, og med hensyn til brugere såsom tv-selskaberne i Kanal 5-dommen, hvor intensiteten af denne udnyttelse varierer som funktion af andre faktorer.

78. Når dette er sagt, vil jeg fremhæve, at Domstolen allerede i Tournier-dommen, netop med hensyn til intensive musikbrugere såsom diskoteker og i en sammenhæng, hvor tvisten vedrørte lovligheden af den såkaldte »blanket licensing«, dvs. et fast vederlag for at få adgang til hele forvaltningsorganisationens repertoire uafhængigt af den faktiske brug af beskyttede musikværker, præciserede, at den omstændighed, at den opkrævede afgift er en samlet eller fast afgift, ikke i sig selv indebærer en overtrædelse af forbuddet mod urimelige priser, men at det ikke desto mindre kan dreje sig om misbrug, når der findes andre metoder til at sikre det samme beskyttelsesniveau for ophavsrettighedshavernes interesser, uden at der derved sker en forhøjelse af omkostningerne ( 74 ). Domstolen har i øvrigt flere gange haft lejlighed til at fastslå, at indehaveren af ophavsretten og hans retssuccessorer har en legitim interesse i at kunne beregne de afgifter, der skal betales for tilladelsen til at gøre beskyttede værker tilgængelige for offentligheden, på grundlag af det virkelige eller sandsynlige antal fremførelser ( 75 ). Afslutningsvis skal det bemærkes, at Domstolen i Kanal 5-dommen – selv om generaladvokat Trstenjak klart sondrede mellem tv-selskaber og intensive musikbrugere og konkluderede, at en metode til beregningen af vederlag, der kun med hensyn til de førstnævnte tager udgangspunkt i en fast andel, er ulovlig – begrundede behovet for at beregne vederlaget på grundlag af, hvor meget musik der faktisk bruges, ikke i relation til tv-selskabers natur, men mere generelt i hensynet til nødvendigheden af at sikre den nødvendige forbindelse mellem vederlaget og ydelsens værdi samt af at beskytte rettighedshavernes interesser ( 76 ).

79. På grundlag af ovenstående betragtninger mener jeg, ligesom Kommissionen, at det princip nu er fastlagt i Domstolens praksis, at det ganske vist står en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, der indtager en dominerende stilling i en medlemsstat, frit for at beregne de opkrævede afgifter for fremførelsen af musikværker på grundlag af brugerens omsætning og at fastsætte afgiftsstørrelsen til en andel af denne omsætning, som varierer med udgangspunkt i, hvor meget musik der faktisk bruges, om end efter faste trin, men at denne beregningsmetode ikke desto mindre kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling, når der findes andre metoder, der gør det muligt nøjagtigt at kvantificere både udnyttelsen af disse værker og publikum. Disse metoder skal imidlertid sikre det samme beskyttelsesniveau for forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes interesser og må ikke medføre en for stor forhøjelse af den kollektive forvaltningsorganisations omkostninger. Ovenstående princip finder anvendelse både på brugere, hvis aktivitet helt eller hovedsageligt afhænger af udnyttelse af musik, og på brugere, hvor omfanget af denne udnyttelse er mindre relevant og kan variere.

80. Det er uomtvistet, at 211-tariffen – både i den version, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagerne og er baseret på 1/3-2/3-reglen, og i den i 2018 ændrede version baseret på trin på 10% – indebærer en større eller mindre approksimationsgrad ved fastsættelsen af den andel af SABAM’s repertoire, der faktisk afspilles under de events, som tariffen anvendes på. Ifølge den første af de to versioner kunne nedslag i den fulde sats opnås, hvis mindst 1/3 af værkerne på den af eventarrangørerne indgivne liste ikke hidrørte fra SABAM’s repertoire. Intet nedslag blev indrømmet under denne tærskel. Eftersom det kun var i det tilfælde, hvor intet værk fra SABAM’s repertoire var opført på denne liste, at afgiften ikke blev opkrævet, bevirkede fremførelsen af blot ét af de af SABAM beskyttede værker i princippet, at 1/3 af den fulde sats blev anvendt. Hvis nøjagtigt 1/3 eller 2/3 af de værker, som eventarrangørerne agtede at afspille, svarede til musikværkerne fra SABAM’s repertoire, fakturerede SABAM henholdsvis 2/3 af den fulde sats eller den fulde sats. I tariffens anden version er de tre trin på 33% erstattet af ti trin på 10%, hvilket fører til en nedsættelse af afvigelserne i forhold til andelen af musikværker fra SABAM’s repertoire, der faktisk afspilles, selv om denne andel fortsat fastsættes til en fast størrelse.

81. På grundlag af ovennævnte retspraksis i Tournier-dommen og Kanal 5-dommen tilkommer det den forelæggende ret i lyset af alle de konkrete omstændigheder at bedømme: i) hvorvidt der findes metoder, som gør det muligt med større nøjagtighed at identificere de af SABAM beskyttede musikværker, der afspilles under eventet (eftersom SABAM opkræver sine afgifter på grundlag af indtægterne fra billetsalg, er spørgsmålet om at identificere publikummet ikke aktuelt), ii) hvorvidt disse metoder sikrer det samme beskyttelsesniveau for indehaverne af ophavsrettigheder til disse værker, og iii) hvorvidt anvendelsen af disse metoder bevirker en for stor forhøjelse af SABAM’s omkostninger, især hvad angår forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker.

82. Under de relevante omstændigheder, som den forelæggende ret skal tage hensyn til for at bedømme det førstnævnte aspekt, henhører efter min opfattelse: i) adgangen til oplysningerne om de faktisk brugte musikværker og de anvendte teknologier ( 77 ), ii) pålideligheden af disse oplysninger og teknologier ( 78 ), og iii) hvor lang tid det tager at fremskaffe disse oplysninger ( 79 ). Vedrørende pålideligheden af de af W.W og WCD nævnte digitale teknologier vil jeg fremhæve – med forbehold for, at det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette – at SABAM i sit skriftlige indlæg har anført, at den software, som blev anvendt på de i hovedsagerne omhandlede events i 2015 og 2016, ikke genkendte ca. 8% af de afspillede numre, at disse teknologier har vanskeligheder ved at genkende mixede numre, og at disse teknologier ikke kan anvendes med hensyn til musik, der spilles live.

83. Ved bedømmelsen af det andet aspekt nævnt i punkt 81 i dette forslag til afgørelse skal den forelæggende ret i forbindelse med vurderingen af fordele og ulemper ved den af SABAM anvendte metode til beregningen af afgifterne tage hensyn til den sammenhæng, hvori disse afgifter faktureres. I denne henseende er de følgende tre faktorer efter min opfattelse relevante. For det første skal der tages højde for, hvor stor andel af musikværker fra SABAM’s repertoire der normalt afspilles under de i hovedsagerne omhandlede events, i forhold til den samlede musik, som anvendes. Faktisk er det ikke udelukket, at anvendelsen af en metode, hvor der fastsættes en fast andel, under alle omstændigheder skal foretrækkes af hensyn til de pågældende modstridende interesser, såfremt så godt som alle de værker, der afspilles under denne form for events, hidrører fra forvaltningsorganisationens repertoire. I denne forbindelse vil jeg fremhæve – igen med forbehold for, at det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette – at SABAM i sit skriftlige indlæg, uden at W.W og WCD har bestridt det, har anført, at ca. 80-90% af den musik, der afspilles på festivaler arrangeret af disse selskaber, hidrører fra organisationens repertoire. For det andet skal det fastlægges, hvilken indflydelse brug af andre metoder øver på den tid, det tager at opkræve afgifterne. Som SABAM har anført, er det muligt, at fejl ved genkendelse af de afspillede værker giver anledning til tvister mellem forvaltningsorganisationen og eventarrangøren, som kan forsinke afgifternes opkrævning til ugunst for de respektive rettighedshavere ( 80 ). For det tredje skal det vurderes, om afskaffelsen af den af SABAM valgte metode med en fast tarif med trin (i dens to versioner) øver indflydelse på rettighedshavernes interesser, når der tages hensyn til SABAM’s ordning til fordeling af rettighedsindtægterne og organisationens omkostningsstruktur.

84. Med hensyn til det sidste aspekt nævnt i punkt 81 i dette forslag til afgørelse, som vedrører omkostningerne, vil jeg fremhæve, at Domstolen – i modsætning til formuleringen anvendt i Tournier-dommen, som tilsyneladende udelukkede alle former for forhøjelse af organisationens forvaltnings- eller kontrolomkostninger – præciserede i Kanal 5-dommen, at brug af en beregningsmetode, der gør det muligt nøjagtigt at identificere udnyttelsen af de afspillede værker, ikke må medføre en »uforholdsmæssig« forhøjelse af disse omkostninger ( 81 ). Hvis overgangen til en metode af denne art således medfører en forhøjelse af SABAM’s omkostninger, skal denne forhøjelse være begrænset og kunne afvejes af de fordele, som den medfører for arrangørerne af musikeventene. En for stor forhøjelse kan nemlig påvirke niveauet af rettighedsindtægterne for ophavsmændene og deres retssuccessorer negativt. I hovedsagerne har W.W og WCD gjort gældende, at omkostningerne til brug af digitale teknologier for genkendelse af musikværker, der ifølge SABAM er betydelige, dækkes af de førstnævnte og ikke medfører yderligere omkostninger for SABAM. Såfremt dette forhold bekræftes ( 82 ), står det tilbage at fastlægge størrelsen af omkostningerne som følge af eventuelle fejl eller tvister angående identifikationen af SABAM’s repertoire, som SABAM har nævnt i sit skriftlige indlæg. SABAM’s argument om, at kun visse arrangører af musikevents er i stand til at dække omkostningerne til brug af de nye digitale teknologier, og at disse omkostninger med hensyn til de øvrige arrangører derfor ville påhvile SABAM, er efter min opfattelse ikke afgørende, fordi intet forbyder SABAM at vælge forskellige beregningsmetoder for forskellige kundekategorier, når denne differentiering er begrundet og ikke-diskriminerende.

85. Såfremt udfaldet af vurderingerne i punkt 81 i dette forslag til afgørelse går i denne retning, kan SABAM’s tarifstruktur udgøre en overtrædelse af forbuddet mod påtvingelse af urimelige priser eller forretningsbetingelser som omhandlet i artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF. En fast tarifstruktur med trin, som ikke tager hensyn til den faktiske brug af de beskyttede musikværker, bevirker nemlig, såfremt det er muligt nøjagtigt (eller med større nøjagtighed) at fastsætte omfanget af denne brug (og af publikum), at en mere eller mindre omfattende andel af afgifterne opkrævet af dette selskab ikke svarer til en reelt leveret ydelse ( 83 ).

86. Jeg mener imidlertid ikke, at Domstolen i Tournier-dommen og Kanal 5-dommen havde til hensigt at fastsætte en automatisk mekanisme, hvorefter valget af en sådan tarifstruktur under omstændigheder som dem, der var aktuelle i disse domme, og i mangel af begrundelser fra forvaltningsorganisationens side, nødvendigvis fører til konstateringen af, at priserne er urimelige.

87. Som jeg allerede har fremhævet ovenfor i punkt 70 og 71 i dette forslag til afgørelse, gør alene valget af en bestemt metode til beregningen af det vederlag, som en dominerende virksomhed anvender på sine varer eller ydelser, det i sig selv ikke muligt at antage, at priserne er for høje, idet vurderingen skal suppleres med en sammenlignende analyse af niveauet af disse priser i forhold til en benchmarkpris.

88. Det er kun i det tilfælde, hvor anvendelsen af en sådan beregningsmetode konkret fører til at udelukke, at der foreligger et rimeligt forhold mellem prisen og den økonomiske værdi af den leverede ydelse, at en sådan sammenlignende analyse er unødvendig.

89. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette. Hvad angår de sammenligningsmetoder, som retten kan bruge under de i hovedsagerne omhandlede omstændigheder, henviser jeg til punkt 72 i dette forslag til afgørelse.

V. Forslag til afgørelse

90. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) har forelagt, på følgende måde: »Artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF skal fortolkes således, at en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, der indtager en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, ikke misbruger sin dominerende stilling ved at påtvinge urimelige priser, alene fordi den anvender en tarifstruktur, hvori afgifterne opkrævet for tilrådighedsstillelse af beskyttede musikværker fra dennes repertoire med henblik på overføring til almenheden på festivaler beregnes efter en degressiv sats på grundlag af indtægterne fra billetsalg eller budgettet til kunstnerne, uden mulighed for at fradrage omkostninger, som ikke direkte er relaterede til organisationens ydelse, og anvender en ordning med nedslag baseret på brugen af faste trin med henblik på at tage hensyn til den præcise andel af musikværker, der faktisk afspilles på festivalen. Imidlertid er det ikke udelukket, at anvendelsen af denne tarifstruktur kan føre til påtvingelse af urimelige afgifter, især når der er en anden metode, som gør det muligt med større nøjagtighed at identificere og kvantificere de faktisk afspillede musikværker, og såfremt der ved denne metode vil kunne nås det samme lovlige formål, nemlig at sikre forfatternes, komponisternes og musikforlæggernes interesser, uden at der derved sker en uforholdsmæssig forhøjelse af omkostningerne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de ophavsretligt beskyttede musikværker. Det tilkommer den forelæggende ret i lyset af alle de konkrete omstændigheder at bedømme, om disse betingelser er opfyldt, og i så fald at efterprøve, om påtvingelsen af urimelige afgifter bekræftes af yderligere indicier, som udledes bl.a. ved sammenligning med de tariffer, som anvendes i andre medlemsstater, idet disse tariffer korrigeres på grundlag af indekset for købekraftsparitet, ved sammenligning med de afgifter, som den samme forvaltningsorganisation tidligere anvendte, eller ved sammenligning med organisationens afgifter for lignende ydelser.«

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/26/EU af 26.2.2014 om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked (EUT 2014, L 84, s. 72).

( 3 ) – Jf. især 7., 8., 9. og 55. betragtning til direktiv 2014/26.

( 4 ) – Jf. artikel 1, første punktum, i direktiv 2014/26.

( 5 ) – Moniteur Belge (det belgiske statstidende) af 26.6.2017.

( 6 ) – Det fremgår af sagsakterne, at selv om definitionen af begrebet »festival« varierede i de forskellige versioner af 211-tariffen, omfattede dette begreb altid arrangementet af en række koncerter med mindst fem bands eller kunstnere om dagen, hver med sit program. I enkelte tilfælde skulle festivalen have et fælles tema og arrangeres årligt.

( 7 ) – Det fremgår af sagsakterne, at i 2014-versionen og 2016-versionen af 211-tariffen var begrebet »budgettet til kunstnerne« defineret som det beløb, der blev stillet til rådighed for kunstnerne for fremførelse af deres program. I 2017-versionen omfattede dette beløb også tekniske omkostninger for belysning og lyd, som blev godtgjort kunstnerne.

( 8 ) – I 2017-versionen omfattede beløbet også omkostningerne for offentlig transport.

( 9 ) – Den forelæggende ret har anført, at de sager, som SABAM har anlagt mod W.W og WCD, ikke er blevet forenet, men vil blive afgjort samlet.

( 10 ) – Den forelæggende ret har anført, at SABAM og W.W lige siden de første år af Tomorrowland-festivalen har været uenige om niveauet af SABAM’s vederlag. Efter et forlig i 2008 og en ny tvist angående festivalerne i 2011 og 2014 fastslog Ondernemingsrechtbank Antwerpen (retten i handels- og erhvervsretlige sager i Antwerpen, Belgien) i 2015, at SABAM’s betalingskrav for Tomorrowland-festivalen i 2011 og 2013 var grundet. Som følge af denne afgørelse indgik SABAM og W.W den 30.7.2015 et nyt forlig om de afgifter, som skulle betales til SABAM for såvel festivalen i 2011 og 2013 som festivalen i 2014. Parterne aftalte bl.a., at 2/3 af beløbet for 2014 skulle betales direkte til SABAM, mens 1/3 skulle indefryses på en bankkonto i afventning af løsningen på den i mellemtiden opståede tvist om, hvor stor en andel af SABAM’s repertoire der blev anvendt på dette års festival. W.W accepterede indledningsvis den af SABAM med hensyn til årene 2015 og 2016 anvendte tarif, men bestred efterfølgende SABAM’s fakturaer. SABAM har fremsat et krav på 194925,29 EUR for Tomorrowland-festivalen i 2014, 259072,42 EUR for festivalen i 2015 og 283726,99 EUR for festivalen i 2016, med tillæg af respektive renter. SABAM har også anmodet W.W om at oplyse antallet af solgte VIP-billetter for festivalen i 2016 og den respektive pris. W.W har fremsat et modkrav med påstand principalt om erklæring af, at intet beløb skal betales til SABAM for Tomorrowland-festivalen i 2014-2016, og at de indefrosne beløb for festivalen i 2014 frigøres, samt om tilbagebetaling af 16236,00 EUR for festivalen i 2016. Subsidiært har W.W anmodet om udpegning af en sagkyndig, som kan fastlægge den andel af værker fra SABAM’s repertoire, der blev afspillet på festivalerne i 2014, 2015 og 2016.

( 11 ) – Den forelæggende ret har præciseret, at SABAM anvendte 105-tariffen for festivalen i 2013 og 211-tariffen fra og med festivalens andet år. WCD betalte de krævede beløb, men bestred dem efterfølgende. WCD anvendte SABAM’s repertoire uden tilladelse på festivalerne i 2015 og 2016. Beløbene for disse festivaler, som også blev bestridt af WCD, blev derfor fastsat af SABAM på grundlag af egne konstateringer. SABAM har nedlagt påstand om, at WCD tilpligtes at betale 27359,04 EUR og 38550,45 EUR, med tillæg af respektive renter. WCD har fremsat et modkrav om, at SABAM skal tilbagebetale 7897,00 EUR og 13349,78 EUR, med tillæg af respektive renter.

( 12 ) – W.W og WCD har især henvist til softwaren »DJ Monitor«.

( 13 ) – Afgørelsen truffet af Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (formanden for den nederlandsksprogede handelsret i Bruxelles, Belgien) kritiserede endvidere SABAM for en forhøjelse af tariffen anvendt på festivaler på ca. 37% og for anvendelsen af en for høj minimumstarif. SABAM blev også pålagt en tvangsbøde på 5000 EUR pr. dag, op til et maksimalt beløb på 1000000 EUR, i tilfælde af manglende opfyldelse af denne afgørelse (jf. https://www.rtbf.be/pure/article/detail_dans-leur-conflit-avec-la-sabam-les-festivals-obtiennent-gain-de-cause?id=9894749).

( 14 ) – Flere nationale konkurrencemyndigheder har fastslået, at den i lægemiddelsektoren anvendte prissætning var urimelig og udgjorde et misbrug, navnlig i Italien (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercatos afgørelse af 29.9.2016, Aspen), i Det Forenede Kongerige (Competition and Markets Authoritys afgørelse af 7.12.2016, Pfizer mod Flynn) og i Danmark (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 31.1.2018, CD Pharma). På EU-plan indledte Kommissionen i maj 2017 en formel undersøgelse af, hvorvidt Aspen Pharma kan have benyttet urimelig prissætning for lægemidler mod kræft i EØS (bortset fra Italien); jf. også rapporten fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet »Håndhævelse af konkurrencereglerne inden for lægemiddelsektoren« (2009-2017), af 28.1.2019, COM(2019) 17 final, afsnit 4.2. Vedrørende sektoren for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder findes en redegørelse for afgørelserne truffet af de nationale konkurrencemyndigheder i den rapport (som er tilgængelig på https://www.concurrences.com/fr/bulletin/special-issues/collecting-societies/collecting-societies-and-competition-law-an-overview-of-eu-and-national-case). På EU-plan henvises til den i punkt 39-44 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis.

( 15 ) – C-177/16 (EU:C:2017:286, herefter »generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i AKKA/LAA-sagen«).

( 16 ) – 27/76, EU:C:1978:22.

( 17 ) – Den tvist, som gav anledning til denne dom, vedrørte det søgsmål, som den daværende største verdensomfattende koncern i banansektoren, United Brands Company (herefter »UBC«), anlagde med påstand om annullation af den afgørelse, hvormed Kommissionen bl.a. fastslog, at koncernens europæiske datterselskab tog for høje priser fra en række af sine kunder. Kommissionen konkluderede, at der forelå misbrug, efter at en sammenligning mellem på den ene side de af UBC anvendte priser på det tyske, det nederlandske, det danske og det luxembourgske marked og på den anden side priserne på det irske marked havde vist, at de førstnævnte priser var markant højere end de sidstnævnte.

( 18 ) – 26/75, EU:C:1975:150, præmis 12.

( 19 ) – Jf. præmis 250 i United Brands-dommen. Denne definition er blevet gentaget i flere senere afgørelser, jf. eksempelvis dom af 11.11.1986, British Leyland mod Kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, præmis 27 og 28), af 17.7.1997, GT-Link (C-242/95, EU:C:1997:376, præmis 39), af 17.5.2001, TNT Traco (C-340/99, EU:C:2001:281, præmis 46), af 27.2.2014, OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, præmis 88), af 11.12.2008, Kanal 5 og TV 4 (C-52/07, EU:C:2008:703, præmis 28), og senest dom af 14.9.2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C-177/16, EU:C:2017:689, præmis 35, herefter »AKKA/LAA-dommen«).

( 20 ) – Jf. præmis 252 i United Brands-dommen. Jf. også AKKA/LAA-dommen, præmis 36.

( 21 ) – Disse vurderinger må ikke udføres kumulativt, jf. kendelse af 25.3.2009, Scippacercola og Terezakis mod Kommissionen (C-159/08 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:188, præmis 47).

( 22 ) – Allerede i United Brands-dommen bemærkede Domstolen dog udtrykkeligt, selv om den i det væsentlige kritiserede Kommissionen for ikke at have bedømt UBC’ omkostningsstruktur, at »andre metoder er mulige […], som angiver kriterierne for, hvornår prisen for en vare er urimelig«, jf. præmis 253 i United Brands-dommen.

( 23 ) – Jf. dom af 11.11.1986, British Leyland mod Kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, præmis 28 og 29), hvori en prisforhøjelse på 600% uden en tilsyneladende omkostningsforhøjelse overflødiggjorde en analyse af omkostningerne og tiltrak opmærksomheden mod forskellen mellem den daværende og den tidligere pris.

( 24 ) – Jf. dom af 11.11.1986, British Leyland mod Kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, præmis 28 og 29).

( 25 ) – Jf. Kommissionens beslutning af 25.7.2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (sag COMP/C-1/36 915 – Deutsche Post AG – Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post, 160. betragtning).

( 26 ) – Jf. implicit dom af 13.7.1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319, præmis 44).

( 27 ) – Jf. dom af 11.11.1986, British Leyland mod Kommissionen (226/84, EU:C:1986:421, præmis 28 og 29).

( 28 ) – Jf. implicit United Brands-dommen, hvori Kommissionens sammenligning af de priser, som UBC anvendte på de forskellige markeder i medlemsstaterne, blev kritiseret, alene fordi det nationale referencemarked blev udvalgt på grundlag af ukorrekte vurderinger.

( 29 ) – Jf. dom af 8.6.1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59, præmis 19).

( 30 ) – Jf. også dom af 29.2.1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, s. 460), og af 5.10.1988, CICRA og Maxicar (53/87, EU:C:1988:472), selv om Domstolen i begge tilfælde udelukkede, at det forhold, at den dominerende virksomheds pris var højere end konkurrenternes, var tilstrækkeligt til at udgøre et misbrug, fordi den førstnævnte virksomheds varer var patentbeskyttede.

( 31 ) – Jf. dom af 4.5.1988, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, præmis 31), og senest AKKA/LAA-dommen, præmis 38.

( 32 ) – Jf. AKKA/LAA-dommen, præmis 37 og 38.

( 33 ) – Jf. dom af 13.11.1975, General Motors Continental mod Kommissionen (26/75, EU:C:1975:150, præmis 15).

( 34 ) – Efter identificeringen af analysemetoden skal de relevante referenceindekser på tilsvarende måde vælges under hensyntagen til alle de konkrete omstændigheder. Jf. eksempelvis AKKA/LAA-dommen, præmis 41 og 42, hvorefter valget af passende analoge markeder, som udgør referenceelementet for sammenligningen, afhænger af de særlige omstændigheder i hver sag, jf. også dom af 28.3.1985, CICCE mod Kommissionen (298/83, EU:C:1985:150, præmis 24 og 25).

( 35 ) – Jf. præmis 254-261 i United Brands-dommen.

( 36 ) – Jf. AKKA/LAA-dommen, præmis 49. Jf. også generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i AKKA/LAA-sagen, punkt 36.

( 37 ) – I denne retning har Domstolen udtalt sig for nylig i AKKA/LAA-dommen, præmis 38 og 43, angående sammenligningen mellem angiveligt urimelige tariffer, som var anvendt af organisationen for forvaltning af ophavsrettigheder i en medlemsstat, og tarifferne anvendt af tilsvarende organisationer i nabolandene eller i et bredere udvalg af andre medlemsstater. Jf. også OSA-dommen, præmis 87-92.

( 38 ) – I denne forbindelse henviser jeg til bedømmelsen i generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i AKKA/LAA-sagen, punkt 43-45.

( 39 ) – Jf. AKKA/LAA-dommen, præmis 55 og 56; jf. i samme retning generaladvokat Wahls forslag til afgørelse i AKKA/LAA-sagen, punkt 107.

( 40 ) – Jf. i denne retning senest AKKA/LAA-dommen, præmis 57.

( 41 ) – Jf. Kommissionens beslutning af 23.7.2004 (sag COMP/A.36 568/D3 – Scandlines Sverige AB mod Port of Helsingborg).

( 42 ) – Jf. dom af 29.2.1968, Parke, Davis and Co. (24/67, EU:C:1968:11, s. 460), hvori Domstolen fastslog, at den omstændighed, at prisen for det patenterede produkt er højere end prisen for det ikke-patenterede produkt, ikke nødvendigvis er ensbetydende med et sådant misbrug; jf. også dom af 5.10.1988, CICRA og Maxicar (53/87, EU:C:1988:472, præmis 17).

( 43 ) – Jf. eksempelvis AKKA/LAA-dommen, præmis 59.

( 44 ) – Jf. AKKA/LAA-dommen.

( 45 ) – Forvaltningsorganisationernes monopol, som ofte er lovbestemt, er hovedsageligt følgen af, at brugere og rettighedshavere møder vanskeligheder ved individuelt at forhandle om licenser til brug af musikværker. Udviklingen af nye digitale teknologier har tilsyneladende, i det mindste delvist, rejst spørgsmålet, om disse monopoler er uundgåelige, jf. T.M. Lenard og L.J. White, Moving Music Licensing Into the Digital Era: More Competition and Less Regulation (jf. https://techpolicyinstitute.org/wp-content/uploads/2015/12/moving-music-licensing-digital-era.pdf). Direktiv 2014/26 skaber en retlig ramme, som fremmer en øget konkurrence på markedet for forvaltning af ophavsrettigheder.

( 46 ) – 402/85 (EU:C:1987:197, præmis 19).

( 47 ) – Jf. præmis 15, 16, 18 og 21.

( 48 ) – Domstolen skulle imidlertid ikke udtale sig om afgiftsniveauet.

( 49 ) – 395/87 (EU:C:1989:319).

( 50 ) – 110/88, 241/88 og 242/88 (EU:C:1989:326).

( 51 ) – SACEM anvendte en fast afgiftssats, der var fastsat til 8,25% af diskotekets bruttoomsætning, inkl. moms.

( 52 ) – Jf. præmis 38 og 42 i Tournier-dommen samt præmis 25 og 29 i Lucazeau-dommen.

( 53 ) – Præmis 45 i Tournier-dommen. I den konkrete situation afviste SACEM at give licens til den eneste del af dets repertoire, diskotekerne var interesseret i.

( 54 ) – C-52/07 (EU:C:2008:703).

( 55 ) – Det var ifølge Domstolen tilfældet med den tarif, som STIM anvendte over for Kanal 5 og TV 4. Denne tarif bestod i en variabel andel af tv-selskabernes indtægter for salg af reklameblokke, subsidiært en andel af indtægterne for salg af reklameblokke og abonnementsaftaler. Andelens størrelse steg med tv-selskabets årlige musikandel (dvs. hvor længe på årsbasis et ophavsretligt beskyttet musikværk var brugt i de enkelte udsendelser), om end ikke direkte proportionalt. STIM indrømmede fradrag af salgsomkostninger og koncessionsafgifter til den svenske stat for at kunne sende via kabelnettet; jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Kanal 5 og TV 4 (C-52/07, EU:C:2008:491, punkt 9).

( 56 ) – Jf. præmis 40 i Kanal 5-dommen.

( 57 ) – C-351/12 (EU:C:2014:110).

( 58 ) – Jf. præmis 87 og 88 i OSA-dommen.

( 59 ) – Jf. AKKA/LAA-dommen, præmis 36-38 og 41.

( 60 ) – Punkt 60.

( 61 ) – Det fremgår af sagsakterne, at fribilletter til sponsorer er beregnet på grundlag af den nominelle værdi eller, såfremt denne værdi ikke kan fastsættes, på grundlag af den gennemsnitlige pris for adgang.

( 62 ) – Jf. især punkt 29 i dette forslag til afgørelse.

( 63 ) – Jf. i denne retning Kanal 5-dommen, præmis 30 og 31.

( 64 ) – C-52/07 (EU:C:2008:491, punkt 60).

( 65 ) – Jf. Basset-dommen, præmis 15, 16, 18 og 21.

( 66 ) – Jf. i denne retning Tournier-dommen, præmis 45, og Kanal 5-dommen, præmis 37.

( 67 ) – W.W har især bestridt, at Tomorrowland kan defineres som en »festival«.

( 68 ) – Jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse i Kanal 5-sagen, punkt 62.

( 69 ) – Jf. punkt 42 i dette forslag til afgørelse.

( 70 ) – Det er åbenlyst, at indflydelsen af et sådant element bør vurderes ved en sammenligning af strukturen af de to tariffer i deres helhed, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at gøre.

( 71 ) – Jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse i Kanal 5-sagen, punkt 9 og fodnote 4.

( 72 ) – Som allerede anført (jf. fodnote 13 i dette forslag til afgørelse) fremgår det under alle omstændigheder, at den ved Hof van beroep te Brussel (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien), verserende sag vedrører bl.a. en nylig forhøjelse af SABAM’s tariffer over for festivaler.

( 73 ) – Jf. præmis 40 i Kanal 5-dommen.

( 74 ) – Jf. Tournier-dommen, præmis 45.

( 75 ) – Jf. dom af 18.3.1980, Coditel m.fl. (62/79, EU:C:1980:84), Tournier-dommen, præmis 12, og Kanal 5-dommen, præmis 38.

( 76 ) – Jf. præmis 36-38 i Kanal 5-dommen.

( 77 ) – W.W og WCD har gjort gældende, at en liste over de værker, der vil blive afspillet, i reglen indgives til SABAM. Eftersom indgivelsen af denne liste udgør en forudsætning for nedslag i tariffen, indlæser SABAM oplysningerne i denne liste uden større indgreb. Brug af digitale teknologier ville derimod kunne være mere kompleks.

( 78 ) – Arrangørernes indgivelse af listen over de værker, der vil blive afspillet, kræver kontrolforanstaltninger på festivalerne. Brug af digitale teknologier har i princippet ikke denne ulempe, men det er nødvendigt at tage højde for risikoen for, at der opstår tekniske problemer i løbet af eventene.

( 79 ) – Listen over de værker, der vil blive afspillet på festivalerne, indgives til SABAM, inden værkerne bruges. Ved brug af digitale teknologier er disse oplysninger først tilgængelige, efter at eventene har fundet sted.

( 80 ) – SABAM har gjort gældende, at den skal fordele rettighedsindtægterne blandt rettighedshaverne inden for en lovbestemt frist på ni måneder fra slutningen af opkrævningsåret.

( 81 ) – Jf. præmis 45 i Tournier-dommen og præmis 40 i Kanal 5-dommen.

( 82 ) – I sit skriftlige indlæg har SABAM anført, at WCD i den ene hovedsag har gjort gældende, at disse omkostninger burde fradrages i de indtægter, som udgør beregningsgrundlaget for SABAM’s afgift.

( 83 ) – Jf. i denne retning dom af 10.12.1991, Merci convenzionali Porto di Genova, C-179/90, EU:C:1991:464, præmis 19, og af 16.7.2009, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, C-385/07 P, EU:C:2009:456, præmis 141-147.