Forenede sager T-456/05 og T-457/05

Gütermann AG og

Zwicky & Co. AG

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – karteller – det europæiske marked for industritråd – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – bøder – overtrædelsens grovhed – konkret indvirkning på markedet – overtrædelsens varighed – formildende omstændigheder – samarbejde under den administrative procedure – proportionalitet – retningslinjer for beregning af bødebeløbet«

Sammendrag af dom

1. Fællesskabsret – fortolkning – institutionernes retsakter – begrundelse

2. Konkurrence – aftaler – forbud – overtrædelser – aftaler og samordnet praksis, der kan behandles som udgørende en enkelt overtrædelse – pålæggelse af ansvar for en virksomhed på grundlag af deltagelse i overtrædelsen betragtet i sin helhed – lovligt

(Art. 81, stk. 1, EF)

3. Konkurrence – aftaler – en virksomheds ansvar – ansvar for handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse – lovligt – kriterier

(Art. 81, stk. 1, EF)

4. Konkurrence – administrativ procedure – standsning af overtrædelser – Kommissionens beføjelse – pålæg meddelt virksomheder

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 7, stk. 1)

5. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – maksimumsbeløb

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, og nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

6. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed og varighed – mulighed for at forhøje bødeniveauet for at forstærke bødernes afskrækkende virkning

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, og nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

7. Konkurrence – bøder – størrelse – passende størrelse – domstolsprøvelse

(Art. 229 EF og 253 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 17, og nr. 1/2003, art. 31)

8. Annullationssøgsmål – domstolsprøvelse – afgrænsning af prøvelsen

(Art. 233 EF)

9. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – konkret indvirkning på markedet – bedømmelseskriterier

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

10. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens varighed – overtrædelser af lang varighed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 B, første afsnit)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – en aftales manglende reelle anvendelse – vurdering ud fra hver virksomheds individuelle adfærd

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, første og tredje afsnit)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – virksomhedens passive rolle eller rolle som medløber

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, andet og tredje afsnit)

13. Retspleje – fremsættelse af nye anbringender under sagens behandling – betingelser – nyt anbringende – begreb

(Rettens procesreglement, art. 48, stk. 2)

14. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – nedsættelse af bøden som modydelse for den anklagede virksomheds samarbejde – betingelser – Kommissionens skøn

(Rådets forordning nr. 17; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit D, punkt 2)

15. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – fastsættelse af bøden forholdsmæssigt med de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

1. En retsakts dispositive del kan ikke udskilles fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse.

(jf. præmis 41)

2. En tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger såvel som ved en fortsat adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den fortsatte adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse.

En samlet og vedvarende overtrædelse udgøres ofte af en række handlinger, der finder sted kronologisk efter hinanden, og som i sig selv kan udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne på det tidspunkt, de begås. Det karakteristiske ved sådanne handlinger består i den omstændighed, at de er del af en samlet strategi.

(jf. præmis 45 og 46)

3. En virksomhed, der har deltaget i en samlet og kompliceret overtrædelse af konkurrencereglerne ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 81, stk. 1, EF omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, og som har haft til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i dens helhed for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den nævnte overtrædelse, kan også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed er bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kan forudse denne, og at den er indstillet på at løbe den hermed forbundne risiko.

En virksomhed kan tilsidesætte forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, såfremt virksomhedens adfærd, som koordineret med andre virksomheders adfærd, har til formål at begrænse konkurrencen på et særligt relevant marked i det fælles marked, uden at dette nødvendigvis indebærer, at virksomheden selv er aktiv på dette relevante marked.

(jf. præmis 50 og 53)

4. Kommissionens beføjelse til at give pålæg skal udøves under hensyn til arten af den konstaterede overtrædelse.

For så vidt som en virksomhed ikke længere udøver aktiviteter i den omhandlede sektor, er den ikke faktisk berørt af et påbud om at bringe overtrædelserne til ophør. Der kan således ikke være tale om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.

Anvendelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 kan ikke alene omfatte forbud mod at fortsætte med visse handlinger eller at opretholde en vis praksis eller situation, der er fundet ulovlig, men tillige mod at udvise en tilsvarende adfærd for fremtiden eller at træffe foranstaltninger, der kan have tilsvarende formål eller følger.

Når en virksomhed ikke har forpligtet sig til ikke at gentage sin konkurrencebegrænsende adfærd, har Kommissionen ret til at indsætte pålægget om, at virksomheden skal afholde sig fra fremover at træffe foranstaltninger, der kan have tilsvarende formål eller følger, selv om denne virksomhed ikke længere udøver aktiviteter i den sektor, der er berørt af kartellet.

Sådanne foranstaltninger må imidlertid ikke overskride grænserne for, hvad der er rimeligt og nødvendigt for at opfylde det tilsigtede mål.

(jf. præmis 61, 63, 65 og 67)

5. Kommissionen skal ved fastsættelsen af begrebet »sidste regnskabsår« i hvert enkelt tilfælde og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i forordning nr. 17 og forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, vurdere den tilsigtede virkning på den pågældende virksomhed, særligt henset til en omsætning, der afspejler virksomhedens faktiske økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået.

Det følger imidlertid af såvel formålene med det system, som artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 indgår i, som af retspraksis, at anvendelsen af loftet på 10% af omsætningen forudsætter, dels at Kommissionen råder over oplysninger om omsætningen for det sidste regnskabsår forud for datoen for vedtagelsen af beslutningen, dels at disse oplysninger repræsenterer et afsluttet regnskabsår med normal økonomisk aktivitet i en periode på 12 måneder.

Såfremt regnskabsåret er afsluttet, før beslutningen blev vedtaget, men den pågældende virksomheds årsregnskaber endnu ikke er udarbejdet eller endnu ikke er meddelt Kommissionen, er denne berettiget eller endog forpligtet til at benytte den omsætning, der er opnået i løbet af et tidligere regnskabsår, når den anvender artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003. Endvidere er Kommissionen, såfremt en virksomhed på grund af omorganisering eller ændring af regnskabspraksis for det sidste regnskabsår fremlægger regnskaber, der vedrører en periode på mindre end 12 måneder, berettiget til at lægge den omsætning til grund, der er opnået i et tidligere afsluttet regnskabsår, når den anvender disse bestemmelser. Tilsvarende gælder, når en virksomhed ikke har udøvet økonomiske aktiviteter i løbet af det foregående regnskabsår, og Kommissionen følgelig ikke råder over oplysninger om en omsætning, der repræsenterer en økonomisk aktivitet, som den nævnte virksomhed havde udøvet i det nævnte regnskabsår. Omsætningen for denne periode giver nemlig ingen oplysning om den nævnte virksomheds størrelse, i modsætning til, hvad retspraksis kræver, og kan følgelig ikke anvendes som grundlag for bestemmelsen af det loft, der er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

Selv i et regnskabsår med normale økonomiske aktiviteter kan det ske, at en virksomheds omsætning falder betydeligt eller væsentligt i forhold til tidligere år af forskellige grunde, såsom en vanskelig økonomisk situation, en krise i den pågældende sektor, en ulykke eller en strejke. Når en virksomhed faktisk har haft en omsætning i et afsluttet regnskabsår, hvori der er blevet udøvet økonomiske aktiviteter, om end indskrænkede, skal Kommissionen imidlertid tage denne omsætning i betragtning ved bestemmelsen af det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 omhandlede loft. Følgelig er Kommissionen, i hvert fald i situationer, hvor der ikke er holdepunkter for, at en virksomhed har indstillet sine økonomiske aktiviteter eller har foretaget en urigtig gengivelse af sin omsætning for at undgå at blive pålagt en stor bøde, forpligtet til at fastsætte maksimumsgrænsen for bøden i forhold til den seneste omsætning, der afspejler et afsluttet år med økonomisk aktivitet.

(jf. præmis 89, 90 og 94-97)

6. Kommissionens kompetence til at pålægge bøder i medfør af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 udgør et af de midler, der er tildelt Kommissionen, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten.

Denne opgave indebærer, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, men omfatter ligeledes pligten til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Den indebærer således ligeledes den opgave at straffe ulovlig adfærd og forhindre gentagelse heraf.

Det følger heraf, at Kommissionen skal sikre sig, at bøderne har en forebyggende virkning.

(jf. præmis 79 og 91)

7. Når der er tale om søgsmål til prøvelse af kommissionsbeslutninger, hvorved der pålægges virksomheder bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne, har Fællesskabets retsinstanser kompetence til inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tillagt dem ved artikel 229 EF, artikel 17 i forordning nr. 17 og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, at vurdere, om bødernes størrelse er passende. Denne vurdering kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen om at pålægge en bøde i medfør af begrundelsespligten efter artikel 253 EF.

(jf. præmis 105 og 106)

8. Såfremt en adressat for en beslutning beslutter at anlægge et annullationssøgsmål, skal Fællesskabets retsinstanser kun prøve de elementer i beslutningen, der vedrører den pågældende adressat. De elementer, der vedrører andre adressater, og som ikke er genstand for et søgsmål, er derimod ikke genstand for den tvist, Fællesskabets retsinstanser skal afgøre.

(jf. præmis 112)

9. For at kunne vurdere en overtrædelses konkrete virkning på markedet skal Kommissionen henholde sig til de konkurrenceforhold, der normalt ville have eksisteret i fravær af en overtrædelse. For at kunne fastslå en indvirkning på markedet er det tilstrækkeligt, at de aftalte priser har tjent som grundlag for fastsættelsen af individuelle transaktionspriser og således begrænset kundernes forhandlingsmuligheder.

Det kan derimod ikke kræves af Kommissionen, at den, når en kartelaftales gennemførelse er godtgjort, systematisk viser, at aftalerne faktisk har gjort det muligt for de berørte virksomheder at nå et højere faktureringsprisniveau end det, som ville have været gældende, hvis der ikke havde eksisteret et kartel. Det ville være urimeligt at kræve en sådan påvisning, som ville lægge beslag på betydelige ressourcer, da den ville nødvendiggøre hypotetiske beregninger baseret på økonomiske modeller, hvis nøjagtighed er vanskelig at efterprøve for retsinstansen, og hvis ufejlbarlighed på ingen måde er bevist. For at vurdere overtrædelsens grovhed er det nemlig afgørende, at kartellets medlemmer havde gjort alt, hvad de kunne, for at give deres hensigter en konkret virkning. Hvad der efterfølgende skete med de markedspriser, der faktisk blev opnået, kunne blive påvirket af andre faktorer, som kartellets medlemmer ikke havde kontrol over. Kartellets medlemmer kunne ikke drage fordel af eksterne faktorer, som modvirkede deres egne bestræbelser, ved at gøre dem til forhold, der begrunder en bødenedsættelse.

Den faktiske adfærd, som en virksomhed påstår at have udvist, er uden relevans for bedømmelsen af et kartels konkrete indvirkning på markedet. Der skal alene tages hensyn til de virkninger, der følger af den samlede overtrædelse. Der tages således hensyn til en berørt virksomheds ulovlige adfærd i forhold til konkurrencen med henblik på at bedømme dens individuelle situation, men denne hensyntagen er uden betydning for klassificeringen af overtrædelsen i kategorien af »meget alvorlige overtrædelser«.

Hvad angår en overtrædelse af lang varighed er det lidet sandsynligt, at de berørte virksomheder kan have antaget, at de anfægtede fremgangsmåder var fuldstændigt ineffektive og irrelevante.

Overtrædelsens art er bl.a. af afgørende betydning for at betegne overtrædelserne som »meget alvorlige«. Det fremgår af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at aftaler eller samordnet praksis, der bl.a. har prisfastsættelse til formål, per se kan betegnes som »meget alvorlige«, uden at det er fornødent, at adfærden har haft en bestemt geografisk udstrækning eller har haft særlige virkninger. Der er i beskrivelsen af »meget alvorlige« overtrædelser hverken stillet krav om konkrete påvirkninger af markedet eller om virkninger på et særligt geografisk område.

(jf. præmis 126, 128-130, 133, 134, 136 og 137)

10. Overtrædelsens varighed udgør en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved beregningen af størrelsen af den bøde, som skal pålægges de virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne. Hvad angår overtrædelser af lang varighed kan Kommissionen automatisk anvende maksimumsforhøjelsen på 10% pr. år af det beløb, der er fastsat for overtrædelsens grovhed. Selv om punkt 1 B, første afsnit, tredje led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten ikke fastsætter en automatisk forhøjelse, overlader det nemlig Kommissionen et skøn i så henseende.

Intet i retningslinjerne er til hinder for, at overtrædelsens faktiske varighed tages i betragtning ved bødeudmålingen. Denne fremgangsmåde er fuldstændigt logisk og rimelig og er omfattet af Kommissionens skønsbeføjelser.

Når der er ført bevis for, at en virksomhed var bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne forudse den, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko, anses den for så vidt angår hele det tidsrum, hvor den har deltaget i overtrædelsen, også for ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse. Det er derfor med rette, at Kommissionen implicit kan finde, at overtrædelsens varighed ikke skal opdeles på grundlag af intensiviteten af den sagsøgende virksomheds deltagelse på de relevante markeder. Når den rolle, som den omhandlede virksomhed spillede i kartellet, blev taget korrekt i betragtning ved fastsættelsen af bødens udgangsbeløb, kan den omstændighed, at virksomheden ikke deltog i alle de forhold, der udgør kartellet, ikke igen tages i betragtning ved fastlæggelsen af overtrædelsens varighed.

Forhøjelsen af bøden på grundlag af overtrædelsens varighed sker ved anvendelse af en bestemt procentdel af udgangsbeløbet, hvilket fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens grovhed og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet. Det ville således ikke være logisk i forbindelse med forhøjelsen af dette beløb for overtrædelsens varighed at tage hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode. Der skal altid sondres mellem varigheden af den periode, hvori kartellet rent faktisk har fungeret, og dets grovhed, således som den følger af dets art.

(jf. præmis 147, 148, 150, 152, 156, 157, 159 og 160)

11. De formildende omstændigheder i punkt 3 i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten er alle baseret på hver enkelt virksomheds faktiske adfærd. Ved vurderingen af de formildende omstændigheder er det ikke virkningerne af overtrædelsen som helhed, der skal tages i betragtning – disse virkninger skal der tages hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet i forbindelse med bedømmelsen af overtrædelsens grovhed – men hver enkelt virksomheds individuelle adfærd med henblik på at fastslå den relative grovhed af den enkelte virksomheds deltagelse i overtrædelsen.

Virksomhederne kan således fremføre andre argumenter, der godtgør, at de i den periode, hvori de var part i de ulovlige aftaler, reelt undlod at gennemføre dem ved at anlægge en konkurrencebetonet adfærd på markedet, eller at de i det mindste klart og i væsentlig udstrækning overtrådte de forpligtelser, hvorved kartellet skulle gennemføres, i en sådan grad, at det forstyrrede selve dets funktion.

(jf. præmis 178 og 180)

12. En passiv rolle indebærer, at den pågældende virksomhed holder »lav profil«, dvs. afstår fra en aktiv deltagelse i tilblivelsen af den konkurrencebegrænsende aftale/de konkurrencebegrænsende aftaler. Blandt de forhold, som kan påvise en virksomheds passive rolle i et kartel, kan tages hensyn til en væsentligt mere sporadisk deltagelse i møderne end de almindelige medlemmer af kartellet, ligesom den sene indtræden på det marked, hvorpå overtrædelsen er begået, uafhængigt af varigheden af dens deltagelse i overtrædelsen, eller endog udtrykkelige erklæringer herom fra repræsentanter fra andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen.

Det er alene under ganske særlige omstændigheder, at en virksomheds ringe størrelse er et vigtigt forhold, som skal tages i betragtning. Når dens ledere under flere møder varetager funktionen som formand og organiserer møderne, er det med rette, at Kommissionen har konkluderet, at virksomhedens adfærd ikke var passiv: Det er ubestridt, at indkaldelse til møder, forslag til dagsorden og uddeling af arbejdsdokumenter til møderne er uforenelig med en passiv rolle som medløber, der holder en lav profil, eftersom sådanne initiativer afslører den omhandlede virksomheds positive og aktive indstilling over for kartellets tilblivelse, fortsættelse og kontrol.

Kommissionen er ikke forpligtet af en beslutningspraksis: Blot fordi Kommissionen i tidligere afgørelser har anset den økonomiske situation i sektoren for en formildende omstændighed, skal den ikke nødvendigvis fortsætte denne praksis. Kommissionen skal gennemgå hver sag for sig ud fra den pågældende sags særlige omstændigheder og uden at være bundet af tidligere beslutninger, der vedrører andre virksomheder, andre markeder for varer og tjenester og andre geografiske markeder på forskellige tidspunkter.

(jf. præmis 184, 185, 189 og 193-195)

13. Det fremgår af artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement, at nye anbringender ikke må fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.

Imidlertid skal et anbringende, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, antages til realitetsbehandling.

(jf. præmis 198 og 199)

14. Kommissionen har et vidt skøn for metoden til bødeberegning, og den kan herved tage hensyn til mange forhold, herunder de pågældende virksomheders samarbejde ved undersøgelserne gennemført af dens tjenestegrene. En virksomheds samarbejde med Kommissionen kan alene begrunde en nedsættelse af bøden i henhold til meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, hvis dette samarbejde gør det lettere for Kommissionen at konstatere en overtrædelse og i givet fald bringe den til ophør.

Kommissionen er ikke bundet af en hidtidig beslutningspraksis, når den giver en vis nedsættelsessats for en bestemt adfærd. Den er ikke forpligtet til at give den samme forholdsmæssige nedsættelse ved vurderingen af en tilsvarende adfærd inden for rammerne af en efterfølgende administrativ procedure.

Kommissionen har et vidt skøn for at vurdere kvaliteten og brugbarheden af en virksomheds samarbejde, navnlig i forhold til andre virksomheders bidrag. Kommissionen skal som led heri foretage vanskelige faktiske skøn, bl.a. vedrørende de nævnte virksomheders respektive samarbejde. Listen over omstændigheder, der kan føre til en nedsættelse af bøden, i samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, er ikke udtømmende.

Kommissionen kan ikke se bort fra brugbarheden af de fremlagte oplysninger, som nødvendigvis afhænger af det bevismateriale, den allerede er i besiddelse af. Når en virksomhed blot bekræfter, men mindre præcist og udførligt, visse oplysninger, som en anden virksomhed allerede har fremlagt, letter den ikke Kommissionens arbejde væsentligt, hvilket udelukker en nedsættelse af bøden som følge af samarbejde.

Kommissionen udviser mildhed over for en virksomhed til gengæld for hjælp til, at den lettere kan godtgøre en overtrædelse, og det uanset på hvilket trin virksomheden yder denne hjælp, og om denne hjælp består af nye oplysninger og nyt bevismateriale eller i en anerkendelse af faktiske omstændigheder eller den retlige kvalificering af disse omstændigheder.

En nedsættelse af bøden som følge af samarbejde afhænger principielt af kvaliteten og anvendeligheden af det udviste samarbejde, hvilket Kommissionen tager stilling til inden for rammerne af sin vide skønsmargin, således at en retlig kontrol hermed kun er mulig, såfremt denne skønsmargin åbenbart er overskredet.

Kommissionen må i forbindelse med bedømmelsen af de berørte virksomheders samarbejde ikke se bort fra ligebehandlingsprincippet, som er tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet.

Evalueringen af samarbejdets nytteværdi beror ikke på en aritmetisk formel, der automatisk indebærer en nedsættelse på mindst 20%, hvis de to led i samarbejdsmeddelelsens afsnit D finder anvendelse.

(jf. præmis 219-225, 238, 246 og 248)

15. Proportionalitetsprincippet indebærer, at fællesskabsinstitutionernes retsakter ikke må gå videre end passende og nødvendigt for gennemførelsen af det tilsigtede formål.

I sammenhæng med beregningen af bøder skal overtrædelsernes grovhed fastslås i henhold til en række elementer, og der må ikke tillægges nogen af disse elementer en uforholdsmæssigt stor betydning i forhold til de andre elementer i vurderingen.

Proportionalitetsprincippet indebærer i denne sammenhæng, at Kommissionen skal udmåle bøden forholdsmæssigt med de elementer, der tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at den i denne henseende skal anvende disse elementer på en sammenhængende og objektivt berettiget måde.

Kommissionen er ved bødeudmålingen således ikke forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder, der er mindre tilpassede til markedsvilkårene. Selv om det måtte antages, at en fællesskabsmyndigheds handling medfører en virksomheds opløsning i sin bestående juridiske form til skade for ejernes, aktionærernes eller andelshavernes økonomiske interesser, betyder dette under alle omstændigheder ikke, at virksomhedens menneskelige, materielle og immaterielle værdier også for deres vedkommende går tabt.

Hverken forordning nr. 17, forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 eller retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten bestemmer således, at bødens størrelse skal fastsættes umiddelbart på grundlag af størrelsen af det berørte marked, da denne faktor blot er en blandt flere relevante faktorer.

Selv om retningslinjerne ikke bestemmer, at bøderne skal beregnes på grundlag af de pågældende virksomheders samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt, er de imidlertid ikke til hinder for, at sådanne omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde fællesskabsrettens almindelige principper, når omstændighederne gør det påkrævet. Den del af omsætningen, som vedrører de varer, som er genstand for overtrædelsen, kan være en retvisende indikator vedrørende omfanget af overtrædelsen og ansvaret for hvert enkelt medlem af kartellet på det omhandlede marked. Den udgør et objektivt kriterium, som giver et rimeligt udtryk for den omhandlede praksis’ skadelige virkning for den normale konkurrence, og den er dermed en god indikator for hver enkelt berørt virksomheds evne til at forårsage en skade. Der findes imidlertid ikke noget almengyldigt princip, hvorefter sanktionen skal stå i forhold til den omsætning, som virksomheden har opnået med salget af det produkt, som er genstand for overtrædelsen.

Kommissionen er i en situation, hvor flere virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, pålægges bøder, ikke forpligtet til at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning eller deres omsætning på det pågældende produktmarked. Kommissionen skal ikke fastsætte størrelsen af bøden under hensyntagen til de berørte virksomheders størrelse. Der ingen grund til at behandle små og mellemstore virksomheder anderledes end andre virksomheder, eftersom deres størrelse ikke fritager dem for forpligtelsen til at overholde konkurrencereglerne.

(jf. præmis 260, 261, 264, 266, 267, 275 og 277-283)

RETTENS DOM (Femte Afdeling)

28. april 2010 ( )

»Konkurrence – karteller – det europæiske marked for industritråd – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – bøder – overtrædelsens grovhed – konkret indvirkning på markedet – overtrædelsens varighed – formildende omstændigheder – samarbejde under den administrative procedure – proportionalitet – retningslinjer for beregning af bødebeløbet«

I de forenede sager T-456/05 og T-457/05,

Gütermann AG, Gutach-Breisgau (Tyskland), ved avocats J. Burrichter, B. Kasten og S. Orlikowski-Wolf,

sagsøger i sag T-456/05,

Zwicky & Co. AG, Wallisellen (Schweiz), ved avocats J. Burrichter, B. Kasten og S. Orlikowski-Wolf,

sagsøger i sag T-457/05,

mod

Europa-Kommissionen, først ved F. Castillo de la Torre, M. Schneider og K. Mojzesowicz, derefter ved F. Castillo de la Torre og K. Mojzesowicz, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2005) 3452 af 14. september 2005 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag 38.337 – PO/Tråd), som ændret ved Kommissionens beslutning K(2005) 3765 af 13. oktober 2005, og subsidiært, en påstand om nedsættelse af den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt ved den nævnte beslutning,

har

RETTEN

(Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, og dommerne M. Prek (refererende dommer) og V.M. Ciucǎ,

justitssekretær: fuldmægtig T. Weiler,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 17. december 2008,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1. Sagens genstand

1 Ved beslutning K(2005) 3452 af 14. september 2005 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag KOMP 38.337 – PO/Tråd, herefter »den anfægtede beslutning«), som ændret ved Kommissionens beslutning K(2005) 3765 af 13. oktober 2005, hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 26. januar 2008 (EUT C 21, s. 10), fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at sagsøgerne Gütermann AG (herefter »Gütermann«) og Zwicky & Co. AG (herefter »Zwicky«) deltog i en række aftaler og samordnet praksis på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001, for så vidt angår Gütermann, og i perioden fra januar 1990 til november 2000, for så vidt angår Zwicky.

2 Kommissionen pålagde Gütermann en bøde på 4,021 mio. EUR og Zwicky en bøde på 0,174 mio. EUR for deres deltagelse i kartellet vedrørende industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

2. Den administrative procedure

3 Den 7. og 8. november 2001 gennemførte Kommissionen kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), hos flere producenter af sytråd. Disse kontrolundersøgelser fandt sted som følge af oplysninger, som The English Needle & Tackle Co. Ltd havde meddelt i august 2000.

4 Den 26. november 2001 fremsatte Coats Viyella plc (herefter »Coats«) en anmodning om mildere behandling i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), idet anmodningen var vedlagt dokumenter som bevis for, at der fandtes følgende karteller: for det første et kartel på markedet for tråd til bilindustrien i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), for det andet et kartel på markedet for industritråd i Det Forenede Kongerige, og for det tredje et kartel på markedet for industritråd i Benelux-landene samt Danmark, Finland, Norge og Sverige (herefter samlet betegnet som »de nordiske lande«).

5 På baggrund af dokumenter, som den havde taget med efter inspektionerne, og de dokumenter, som Coats havde fremsendt, fremsatte Kommissionen i marts og august 2003 begæringer om oplysninger over for de berørte virksomheder i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.

6 Den 15. marts 2004 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, som den adresserede til flere virksomheder på grund af deres deltagelse i et eller flere af de karteller, der er anført ovenfor i præmis 4, herunder kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

7 Alle de virksomheder, som har modtaget klagepunktsmeddelelsen, har fremsendt skriftlige bemærkninger. Gütermann har svaret på egne og Zwickys vegne.

8 Der blev afholdt en høring den 19. og 20. juli 2004.

9 Den 24. september 2004 fik parterne indsigt i den ikke fortrolige version af besvarelserne af klagepunktsmeddelelsen og de bemærkninger, der blev fremsat af parterne under høringen, og de fik en frist til afgivelse af yderligere bemærkninger.

10 Den 14. september 2005 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning.

3. Den anfægtede beslutning

Definition af de relevante markeder

Produktmarked

11 Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at trådsektoren kan inddeles i to dele, nemlig dels en del vedrørende tråd, der anvendes af industrien til at sy eller brodere forskellige slags beklædningsartikler eller andet, som læderartikler, tekstilbeklædning til biler og madrasser, dels tråd, der er bestemt for den endelige forbruger til brug for syning eller reparation og hobbyhåndarbejde.

12 Den del, der vedrører industritråd, kan opdeles i tre kategorier efter den forbindelse, hvori tråden anvendes: sytråd, beregnet for konfektion, som anvendes til forskellige typer af beklædning, broderitråd, der anvendes på computerstyrede industrielle broderingsmaskiner til at udsmykke beklædningsgenstande, sportssko og husholdningsstof, og specialtråd, der anvendes i forskellige sektorer, som i skoindustrien, læderindustrien og bilindustrien.

13 Industritråd kan ifølge Kommissionen anses for et enkelt produktmarked på udbudssiden, da der ikke findes en direkte forbindelse mellem slutanvendelsen og typen af tråd og/eller trådstrukturen.

14 Kommissionen sondrer imidlertid mellem på den ene side tråd, der er beregnet til bilindustrien, og på den anden side tråd, der er beregnet til den øvrige industri. Det er nemlig Kommissionens opfattelse, at selv om produktionsprocesserne for disse to typer tråd er sammenlignelige eller let kan byttes om, hidrører efterspørgslen i bilindustrien fra storkunder, som for visse af de produkter, som de anvender – f.eks. tråd, der anvendes til sikkerhedsseler – kræver højere normer, og som lægger vægt på homogenitet af produkterne i de forskellige lande, hvor de har brug for dem i deres industri.

15 I de foreliggende sager er det produktmarked, der skal undersøges for den tilsidesættelse, som sagsøgerne beskyldes for, markedet for industritråd med undtagelse af tråd til bilindustrien (herefter »industritråd«).

De geografiske markeder

16 Kommissionen har i den anfægtede beslutning fastslået, at det relevante geografiske marked i henhold til de oplysninger, som parterne har fremlagt, er et regionalt marked. Kommissionen har tilføjet, at regionen afhængig af det enkelte tilfælde kan omfatte flere EØS-stater, f.eks. Benelux-landene eller de nordiske lande, eller et enkelt land, f.eks. Det Forenede Kongerige.

17 Det relevante geografiske marked for den tilsidesættelse, som sagsøgerne beskyldes for, er i det foreliggende tilfælde Danmark, Benelux-landene og de nordiske lande.

De relevante markeders størrelse og struktur

18 Det fremgår af den anfægtede beslutning, at i 2000 var omsætningen for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande på ca. 50 mio. EUR, og i 2004 var den på ca. 40 mio. EUR.

19 Det fremgår endvidere, at i slutningen af 1990’erne var særligt Gütermann, Zwicky, Amann und Söhne GmbH & Co. KG (herefter »Amann«), Barbour Threads, før virksomheden blev opkøbt af Coats, Belgian Sewing Thread NV (herefter »BST«) og Coats de førende udbydere at industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

Beskrivelse af den ulovlige adfærd

20 Kommissionen har angivet i den anfægtede beslutning, at begivenhederne vedrørende kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande fandt sted i årene fra 1990 til 2001.

21 De omhandlede virksomheder mødtes ifølge Kommissionen mindst en gang om året, og disse møder var organiseret i to dele, en, der vedrørte markedet i Benelux-landene, og en, der vedrørte markedet i de nordiske lande, og hovedformålet med disse møder var at fastholde et højt prisniveau på begge disse markeder.

22 Deltagerne udvekslede prislister og oplysninger om rabatter, om forhøjelser af listepriserne og om nedsættelse af rabatter og forhøjelse af særpriser for visse kunder. Deltagerne indgik endvidere aftaler om fremtidige prislister, maksimale rabatter, nedsættelse af rabatter og forhøjelser af særpriser for visse kunder samt aftaler med henblik på at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør og om opdeling af kunderne (den anfægtede beslutning, præmis 99-125).

Den anfægtede beslutnings dispositive del

23 Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, at otte virksomheder, herunder Gütermann og Zwicky, havde overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at have deltaget i en række aftaler og former for samordnet praksis på markederne for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001 for så vidt angår Gütermann og i perioden fra januar 1990 til november 2000 for så vidt angår Zwicky.

24 I henhold til den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 1, blev navnlig følgende virksomheder pålagt bøder for deltagelse i kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande:

– Coats: 15,05 mio. EUR

– Amann: 13,09 mio. EUR

– BST: 0,979 mio. EUR

– Gütermann: 4,021 mio. EUR

– Zwicky: 0,174 mio. EUR.

25 Kommissionen pålagde i den anfægtede beslutnings artikel 3 de virksomheder, som er nævnt i beslutningen, straks at bringe de overtrædelser, som Kommissionen havde konstateret, til ophør, hvis dette ikke allerede var sket. Kommissionen pålagde endvidere disse virksomheder at afholde sig fra at gentage de i den anfægtede beslutnings artikel 1 nævnte handlinger og afstå fra enhver handling eller praksis, der har et tilsvarende formål eller virkning.

Retsforhandlinger og parternes påstande

26 Ved stævninger indleveret på Rettens Justitskontor den 30. december 2005 har sagsøgerne anlagt de foreliggende sager.

27 I sag T-456/05 har Gütermann nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som Kommissionen heri fastslår, at sagsøgeren har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på markedet i Finland, Norge og Sverige for perioden fra januar 1990 til september 2001, subsidiært for perioden fra januar 1990 til og med december 1993.

– Beslutningens artikel 2 annulleres, for så vidt som Kommissionen pålægger sagsøgeren en bøde på 4,021 mio. EUR, subsidiært nedsættes denne bøde i passende omfang.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Gütermann tilpligtes at betale sagens omkostninger.

29 I sag T-457/05 har Zwicky nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som Kommissionen heri fastslår, at sagsøgeren har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på markedet i Finland, Norge og Sverige for perioden fra januar 1990 til september 2001, subsidiært for perioden fra januar 1990 til og med december 1993.

– Beslutningens artikel 2 annulleres, for så vidt som Kommissionen pålægger sagsøgeren en bøde på 0,174 mio. EUR, subsidiært nedsættes denne bøde i passende omfang.

– Artikel 3 i beslutningen annulleres, for så vidt som den angår sagsøgeren.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Zwicky tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31 Ved kendelse afsagt den 9. december 2008 af formanden for Rettens Femte Afdeling bestemte denne, efter høring af parterne, i medfør af artikel 50 i Rettens procesreglement, at sagerne T-456/05 og T-457/05 skulle forenes med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

Retlige bemærkninger

32 For det første har sagsøgerne påberåbt sig to anbringender vedrørende den ulovlige adfærd. Sagsøgerne har indledningsvis anført et anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81[EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1). Zwicky har dernæst anført et anbringende om, at pålægget om, at virksomhederne skal bringe tilsidesættelserne til ophør og afholde sig fra gentagelse, er ubegrundet.

33 For det andet har sagsøgerne påberåbt sig en række anbringender vedrørende ophævelse eller nedsættelse af bøden. Dels har Zwicky beskyldt Kommissionen for at have pålagt virksomheden en bøde, der overstiger loftet på 10% af virksomhedens omsætning. Dels har sagsøgerne påberåbt sig fem anbringender vedrørende henholdsvis en urigtig bedømmelse af overtrædelsens grovhed med hensyn til overtrædelsens virkninger, en urigtig bedømmelse af overtrædelsens varighed, manglende hensyntagen til formildende omstændigheder, en urigtig anvendelses af samarbejdsmeddelelsen og et anbringende om, at bøden er uforholdsmæssig.

1. Anbringenderne til anfægtelse af konstateringen af en ulovlig adfærd og af pålæggene om at bringe denne adfærd til ophør og at undlade at gentage adfærden

Det af Gütermann og Zwicky påberåbte anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003

Parternes argumenter

34 Kommissionen har ifølge sagsøgerne tilsidesat artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, der bestemmer, at »[h]vis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at traktatens artikel 81 [EF] eller 82 [EF] er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse til ophør«. Kommissionen har nemlig ved at foreholde sagsøgerne, at de har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 som følge af deres deltagelse i aftaler og samordnet praksis på markederne for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande i perioden fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende, undladt at tage den omstændighed i betragtning, at EØS-aftalen først trådte i kraft den 1. januar 1994, og at bestemmelserne i denne aftale før det nævnte tidspunkt følgelig ikke fandt anvendelse i Finland, Norge og Sverige. Da Finland og Sverige først tiltrådte De Europæiske Fællesskaber den 1. januar 1995, fandt artikel 81 EF endvidere først direkte anvendelse fra denne dato.

35 Sagsøgerne finder i øvrigt, at Kommissionen med rette har fundet, at der, for så vidt angår Finland, Norge og Sverige, først fra den 1. januar 1994 kunne foreligge en overtrædelse i juridisk forstand, dvs. en tilsidesættelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, på grund af sagsøgernes adfærd. Kommissionen har dermed begået en fejl ved at antage, at der i juridisk forstand forelå en tilsidesættelse, der blot var vokset i intensitet. Kommissionen har ikke sondret mellem bedømmelsen af sagsøgernes faktiske adfærd som et samlet kartel, der fortsatte fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende, og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende, og den retlige bedømmelse af denne adfærd som en tilsidesættelse af konkurrencereglerne under de to perioder.

36 Sagsøgerne finder desuden, at deres anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 skal antages til realitetsbehandling. Kommissionen kan nemlig ikke med rette gøre gældende, at dette anbringende skal afvises med den begrundelse, at sagsøgerne ikke har gjort gældende, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med kvalifikationen af deres adfærd som et samlet og vedvarende kartel. Kommissionen har ifølge sagsøgerne kvalificeret deres adfærd som et samlet og vedvarende kartel i faktisk forstand, hvilket sagsøgerne ikke anfægter i forbindelse med det foreliggende anbringende. Derimod indeholder den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, en urigtig retlig vurdering, dels fordi Zwicky ikke var repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande, dels fordi der for Finland, Norge og Sveriges vedkommende ikke kunne have foreligget en tilsidesættelse af konkurrencereglerne mellem januar 1990 og december 1993.

37 Kommissionen har principalt påstået det foreliggende anbringende, som påberåbt af sagsøgerne, afvist, subsidiært har den bestridt, at anbringendet er begrundet.

Rettens bemærkninger

38 Retten finder, at det skal undersøges, om anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 er begrundet, uden at det er fornødent at tage stilling til, om anbringendet kan antages til realitetsbehandling.

39 Det bør først og fremmest bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, litra g) og h), har konstateret, at sagsøgerne har tilsidesat artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 som følge af deres deltagelse i den samordnede praksis på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, i perioden fra januar 1990 til september 2001 for Gütermanns vedkommende og fra januar 1990 til november 2000 for Zwickys vedkommende.

40 Det må konstateres, at denne artikel isoleret set kan opfattes således, at Kommissionen har lagt til grund, at sagsøgerne har begået en overtrædelse som følge af deres deltagelse i samordnet praksis på markedet for industritråd i Finland, Norge og Sverige mellem januar 1990 og december 1993, dvs. før EØS-aftalens ikrafttrædelse. Det er ubestridt, at der ikke fandtes hjemmel i den periode, der gør det muligt for Kommissionen at fastslå en sådan overtrædelse fra sagsøgernes side.

41 Det følger imidlertid af retspraksis, at man ikke kan udskille en retsakts dispositive del fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (Domstolens dom af 15.5.1997, sag C-355/95 P, TWD mod Kommissionen, Sml. I, s. 2549, præmis 21, Rettens dom af 13.6.2000, forenede sager T-204/97 og T-270/97, EPAC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2267, præmis 39).

42 I den forbindelse fremgår det tydeligt af betragtning 246, 295-298 og 331 til den anfægtede beslutning, at kartellet, for så vidt som det vedrører Finland, Norge og Sverige, først udgjorde en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler og af bestemmelserne i EØS vedrørende konkurrence fra den 1. januar 1994, hvilket er datoen for EØS-aftalens ikrafttræden. Den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1, litra g) og h), skal herefter læses i lyset af denne klare og utvetydige begrundelse. Det må således antages, at den anfægtede beslutnings dispositive del skal forstås på den måde, at elementerne, hvorved den samlede, vedvarende overtrædelse blev realiseret for Finland, Norge og Sveriges vedkommende, ikke forelå før efter den 1. januar 1994.

43 For det andet har sagsøgerne med urette anført det anbringende, der nærmere bestemt går ud på, at Kommissionen angiveligt i den anfægtede beslutning har sondret mellem den juridiske vurdering af en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 på den ene side og den faktiske vurdering i betragtning 264-277 til den anfægtede beslutning af sagsøgernes adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse på den anden side. Sagsøgerne har heraf udledt – ligeledes med urette – at eftersom en overtrædelse »i juridisk forstand« for Finlands, Norges og Sveriges vedkommende først kunne foreligge fra den 1. januar 1994, begik Kommissionen en fejl ved at fastslå, at der forelå en overtrædelse, der blot er vokset i intensitet.

44 For det første skal det understreges, at sagsøgerne på ingen måde har rejst tvivl om, at der var tale om en samlet og vedvarende overtrædelse på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

45 Det skal dernæst bemærkes, at en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger såvel som ved en fortsat adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den fortsatte adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 81, og Rettens dom af 5.4.2006, sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897, præmis 155).

46 En samlet og vedvarende overtrædelse udgøres ofte af en række handlinger, der finder sted kronologisk efter hinanden, og som i sig selv kan udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne på det tidspunkt, de begås. Det karakteristiske ved sådanne handlinger består i den omstændighed, at de er del af en samlet strategi. Dette er nærmere bestemt, hvad Kommissionen har fastslået i betragtning 264-277 til den anfægtede beslutning om kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

47 I modsætning til det af sagsøgerne anførte indeholder overvejelserne i de nævnte betragtninger til den anfægtede beslutning ikke blot en opregning af faktiske omstændigheder, men angiver de objektive grunde, der har tvunget Kommissionen til at konkludere, at overtrædelsen på markedet for industritråd i den nordiske lande i forening med overtrædelsen på markedet for industritråd i Benelux-landene udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse.

48 Den omstændighed, at den hjemmel, som Kommissionen har baseret sig på ved konstateringen af overtrædelsen på markedet for industritråd i Finland, Norge og Sverige, først var til stede efter overtrædelsens påbegyndelse, er i den forbindelse uden betydning, eftersom sagsøgernes adfærd på dette marked først blev taget i betragtning efter den 1. januar 1994, som det fremgår af begrundelsen for den anfægtede beslutning.

49 For det andet skal det klagepunkt, som Zwicky har anført, om, at virksomheden ikke var repræsenteret på markedet i de nordiske lande, forkastes. Som anført ovenfor i præmis 44, har Zwicky bekræftet, at virksomheden ikke har rejst tvivl om kvalifikationen af kartellet på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande som en samlet og vedvarende overtrædelse.

50 Det følger af retspraksis, at en virksomhed, der har deltaget i en samlet og kompliceret overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 81 EF omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, og som har haft til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i dens helhed for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den nævnte overtrædelse, også kan være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed er bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kan forudse denne, og at den er indstillet på at løbe den hermed forbundne risiko (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 45, præmis 203, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-15/99, Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen, Sml. II, s. 1613, præmis 73).

51 I den foreliggende sag har Zwicky ikke bestridt at have deltaget regelmæssigt i de møder, der drejede sig om industritråd på markedet i de nordiske lande, eller på nogen måde rejst tvivl om Kommissionens påstand om, at virksomheden var aktiv på markedet for industritråd i de nordiske lande før den samlede overtrædelses påbegyndelse, eller nægtet at havde deltaget i de ulovlige forhold, der udgør overtrædelsen vedrørende markedet for industritråd i Benelux-landene, ligesom virksomheden heller ikke har bestridt, at de nævnte ulovlige forhold indgik i en samlet strategi og dermed kun udgjorde visse dele af den enkelte og vedvarende overtrædelse, som fandt sted på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

52 Det følger heraf, at den omstændighed alene, at Zwicky ikke var repræsenteret på markedet for industritråd i de nordiske lande i den periode, hvor den samlede og vedvarende overtrædelse blev begået, ikke kan fritage virksomheden for ansvar for den adfærd, som de øvrige virksomheder har udvist på dette geografiske marked inden for rammerne af den nævnte overtrædelse.

53 Hertil kommer, at for så vidt som Zwickys klagepunkt skal forstås således, at kun de virksomheder, som er aktive i deres egenskab af konkurrenter, udbydere eller efterspørgere på det geografiske marked, der udgøres af de nordiske lande, kan samordne deres adfærd som virksomheder i deres egenskab af (med)gerningsmænd til en overtrædelse, skal det understreges, at en virksomhed kan tilsidesætte forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, såfremt virksomhedens adfærd, som koordineret med andre virksomheders adfærd, har til formål at begrænse konkurrencen på et særligt relevant marked i det fælles marked, uden at dette nødvendigvis indebærer, at virksomheden selv er aktiv på dette relevante marked (jf. analogt Rettens dom af 8.7.2008, sag T-99/04, AC-Treuhand mod Kommissionen, Sml. II, s. 1501, præmis 122).

54 I betragtning af de konstateringer, der fremgår af præmis 51 ovenfor, kan Zwicky ikke gyldigt rejse tvivl om den omstændighed, at virksomheden ligeledes er ansvarlig som medvirkende til overtrædelsen af konkurrencereglerne for så vidt angår kartellet vedrørende industritråd på markedet i de nordiske lande.

55 Som følge af det ovenstående må anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 forkastes.

Zwickys anbringende om, at pålægget om, at virksomheden skal bringe tilsidesættelsen til ophør og afholde sig fra enhver gentagelse, er ubegrundet

Parternes argumenter

56 Zwicky har angivet, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings artikel 3 har pålagt de berørte virksomheder straks at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør, hvis dette ikke allerede var sket, og at afholde sig fra i fremtiden at gentage handlinger, som henhører under de konstaterede overtrædelser, eller enhver adfærd, der har et tilsvarende formål.

57 Zwicky har gjort gældende, at ikke alene har virksomheden ikke siden november 2000 været repræsenteret på de markeder, der er omhandlet i den anfægtede beslutning, men virksomheden har også indstillet samtlige økonomiske aktiviteter for nu at koncentrere sig om ejendomsadministration. Zwicky finder, at de nævnte påbud strider mod proportionalitetsprincippet, og det er virksomhedens opfattelse, at den anfægtede beslutnings artikel 3 er retsstridig. For så vidt som Kommissionen uden at være nødt til at foretage supplerende undersøgelser havde mulighed for at fastslå, at overtrædelserne var bragt til ophør, og at der ikke var risiko for en gentagelse, havde Kommissionen ifølge Zwicky ingen legitim interesse i at udstede et påbud. Zwicky har i den forbindelse støttet sig på en dom afsagt af Domstolen den 2. marts 1983 i sagen GVL mod Kommissionen (sag 7/82, Sml. s. 483, præmis 24 ff.).

58 Kommissionen har nedlagt påstand om, at anbringendet forkastes.

Rettens bemærkninger

59 Det bemærkes, at Zwicky med det foreliggende anbringende har nedlagt påstand om annullation af artikel 3 i den dispositive del af den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører virksomheden.

60 Det konstateres, at artikel 3 i den dispositive del af den anfægtede beslutning faktisk indeholder to påbud.

61 Den nævnte bestemmelse kræver først, at de berørte virksomheder straks bringer overtrædelserne i artikel 1 i den dispositive del af den anfægtede beslutning til ophør, hvis det ikke allerede er sket. For så vidt som Zwicky ikke længere udøvede aktiviteter i sektoren for industritråd på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, er det helt klart, at de argumenter, der er fremført mod denne bestemmelse, ikke kan tages til følge. Selv om virksomheden er blandt de virksomheder, der er opregnet i den anfægtede beslutnings artikel 1, havde Zwicky som følge af den nævnte indstilling af aktiviteter nemlig allerede bragt overtrædelsen til ophør, og virksomheden var derfor ikke længere faktisk berørt af det omhandlede påbud (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 1247). Denne omstændighed medfører ligeledes, at Zwickys argument om, at der foreligger en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, er irrelevant (jf. i denne retning Rettens dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 196).

62 Dernæst kræver den anfægtede beslutnings artikel 3, at de virksomheder, der er opregnet i artikel 1, fremover afholder sig fra at gentage enhver handling eller adfærd, der er beskrevet i artikel 1, samt afstår fra enhver foranstaltning, der har et tilsvarende formål eller virkning.

63 Det bemærkes, at anvendelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ikke alene kan omfatte forbud mod at fortsætte med visse handlinger eller at opretholde en vis praksis eller situation, der er fundet ulovlig, men tillige mod at udvise en tilsvarende adfærd for fremtiden. De forpligtelser, som pålægges virksomhederne, må imidlertid ikke overskride grænserne for, hvad der er rimeligt og nødvendigt for at opfylde det tilsigtede mål (jf. analogt Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 –, T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 4704 og 4705 og den deri nævnte retspraksis). Endvidere skal Kommissionens beføjelse til at give pålæg udøves under hensyn til arten af den konstaterede overtrædelse (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, præmis 45, samt Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 298, og af 12.12.2000, sag T-128/98, Aéroports de Paris mod Kommissionen, Sml. II, s. 3929, præmis 82).

64 I den foreliggende sag har Kommissionen fastslået i den anfægtede beslutnings artikel 1, at Zwicky sammen med andre virksomheder tilsidesatte artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage, og det i en meget lang periode, i aftaler og samordnet praksis i sektoren for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, inden for hvilken ramme Zwicky og andre virksomheder aftalte fremtidige prislister, maksimale rabatter, nedsættelse af rabatter og forhøjelser af særpriser for visse kunder samt indgik aftaler om at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør og om opdeling af kunderne. Zwicky har ikke bestridt betragtningerne i den anfægtede beslutning i denne forbindelse.

65 Kommissionen har derfor ved at pålægge de berørte virksomheder fremover at afholde sig fra at træffe foranstaltninger på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande, der kunne have tilsvarende formål eller følger, ikke overskredet de beføjelser, den tillægges i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 199).

66 Den omstændighed, at Zwicky ikke længere udøvede aktiviteter i sektoren for industritråd på datoen for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion. Et pålæg som det i hovedsagen omhandlede er efter sin karakter præventivt og afhænger ikke af de berørte virksomheders situation på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

67 Kommissionen havde desto større ret til at indsætte dette pålæg i den dispositive del af den anfægtede beslutning, eftersom Zwicky ikke havde forpligtet sig til ikke at gentage sin konkurrencebegrænsende adfærd (jf. i denne retning Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347, præmis 678).

68 Hertil kommer, at dommen i sagen GVL mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, som Zwicky har påberåbt sig, ikke er relevant i den foreliggende sag. Bortset fra den omstændighed, at omstændighederne i denne sag er forskellige fra omstændighederne i den foreliggende sag, er det nemlig påvist ovenfor i præmis 60-67, dels at Zwicky ikke var berørt af påbuddet om straks at bringe overtrædelserne i den anfægtede beslutnings artikel 1 til ophør, dels at Kommissionen havde en helt legitim interesse i at pålægge virksomheden at afholde sig fra i fremtiden at gentage handlinger, som henhører under de konstaterede overtrædelser, eller enhver adfærd, der har et tilsvarende formål.

69 Af alle disse grunde må det foreliggende anbringende forkastes.

2. Anbringenderne om anfægtelse af bøden og dens beløb

Zwickys anbringende om, at bøden overskrider loftet på 10% af virksomhedens omsætning

Parternes argumenter

70 Efter at have henvist til, at virksomheden havde indstillet sine økonomiske aktiviteter vedrørende industritråd i november 2000, foreholder Zwicky indledningsvis Kommissionen, at denne har baseret sin beregning af det maksimale beløb på 10% af omsætningen på Gütermanns omsætning. Gütermann har nemlig kun overtaget en del af Zwickys virksomhed og er ikke underlagt dennes kontrol. Det er således alene Zwickys omsætning, der er afgørende. Eftersom Zwicky ikke har haft en omsætning siden 2001, er der ikke grundlag for at pålægge virksomheden en bøde efter artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Forordning nr.1/2003 tager nemlig udgangspunkt i den samlede omsætning for det sidste regnskabsår forud for vedtagelsen af beslutningen. Den omstændighed, at bøden tager udgangspunkt i denne seneste omsætning, gør det muligt at tage hensyn til virksomhedens størrelse og indflydelse på markedet. Det er således den aktuelle omsætningssituation for virksomheden, der er afgørende. En virksomhed, som ikke længere har en omsætning, har ikke indflydelse på markedet og kan følgelig ikke længere pålægges bøder.

71 Zwicky har dernæst bemærket, at Rettens dom af 29. november 2005, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen (sag T-33/02, Sml. II, s. 4973), som Kommissionen har påberåbt sig, skal fortolkes således, at der kan tages en omsætning i betragtning, som ikke vedrører det sidste afsluttede regnskabsår før vedtagelsen af beslutningen, når den berørte virksomhed har indstillet sine økonomiske aktiviteter eller har foretaget en urigtig gengivelse af sin omsætning for at undgå at blive pålagt en stor bøde. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Zwicky har i den forbindelse anført, at virksomheden afviklede sine forretninger et år før Kommissionens undersøgelser som følge af en forværring af virksomhedens konkurrencesituation.

72 Zwicky har endvidere fremhævet, at Gütermann i den foreliggende sag overtog Zwickys forretningsvirksomhed i forbindelse med et opkøb af aktiviteter (asset deal), og at de indtægter, der er forbundet med denne virksomhed, dermed bør overgå til Gütermann og forøge dennes omsætning med henblik på anvendelsen af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Zwicky har endvidere gjort gældende, at salget af virksomhedens forretningsaktiviteter til Gütermann ikke blot udgør en intern omstrukturering i virksomheden.

73 Endelig kan den omstændighed, at sagsøgerne har fremsendt et samlet dokument til besvarelse af klagepunktsmeddelelsen, forklares med det forhold, at forretningsaktiviteterne med hensyn til industritråd blev overtaget af Gütermann, og at Zwickys bestyrelsesformand i forbindelse med denne transaktion blev udpeget som medlem af Gütermanns bestyrelse. Dette ændrer imidlertid ikke ved den omstændighed, at Zwicky er uafhængig af Gütermann, og at Gütermann ikke er blevet aktionær i Zwicky.

74 Kommissionen har bemærket, at dette anbringende ikke er relevant – uanset om Zwickys argument måtte være korrekt – for så vidt som Kommissionen fastlagde bødens loft under hensyntagen til omsætningen i det foregående regnskabsår, hvilket Kommissionen allerede har gjort i andre sager. Kommissionen har fastslået, at Zwickys samlede omsætning for 1999 var 4,5 mio. EUR, og at bøden på 0,174 mio. EUR på ingen måde overskrider loftet på 10% af omsætningen.

75 Subsidiært har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at uanset om Gütermann i november 2000 købte de af Zwickys forretningsaktiviteter, der vedrørte kartellet på markedet for industritråd, tog Kommissionen den omstændighed i betragtning, at Zwicky var involveret i den påtalte overtrædelse i en periode på ti år, og Kommissionen var af den opfattelse, at det forhold, at Zwicky efter salget af forretningsaktiviteterne retligt fortsat bestod i form af en »tom skal«, udgjorde en manøvre, som blev gennemført med det specifikke formål at undgå sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne. Kommissionen har bemærket, at Zwicky ikke har bestridt den retspraksis, hvorefter det principielt tilkommer den fysiske eller juridiske person, som ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, at påtage sig ansvaret herfor. Kommissionen har tilføjet, at eftersom Zwickys bestyrelsesformand var med i Gütermanns ledelse og således havde præcist kendskab til de to virksomheders deltagelse i kartellet, er det let at forstå baggrunden for opretholdelsen af Zwickys eksistens.

76 Kommissionen finder dernæst, at Zwickys fortolkning af artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 er uforenelig med effektivitetsprincippet, da en sådan fortolkning tillader virksomheder at omgå deres ansvar blot ved at foretage interne omstruktureringer. Denne overvejelse lå til grund for Rettens dom i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71.

77 Kommissionen har endelig gjort gældende, at den tætte forbindelse mellem Zwicky og Gütermann fremgår af udarbejdelsen af en fælles besvarelse af klagepunktsmeddelelsen og af den omstændighed, at de to virksomheder er repræsenteret ved de samme advokater for Retten.

Rettens bemærkninger

78 Kommissionen kan i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 pålægge virksomheder bøder, der ikke overstiger 10% af deres omsætning i det regnskabsår, der gik forud for vedtagelsen af beslutningen. Dette loft på 10% har til formål at undgå, at bøderne bliver urimelige i forhold til virksomhedens størrelse, og navnlig, at der pålægges bøder, som det kan forudses, at virksomhederne ikke vil være i stand til at betale. Da det faktisk kun er den samlede omsætning, som kan give en omtrentlig forestilling herom, skal den anførte procentsats forstås således, at den vedrører den samlede omsætning (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 119).

79 Det skal ligeledes fremhæves, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har til formål at give Kommissionen kompetence til at pålægge virksomheder bøder, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 78, præmis 105, og Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 105). Denne opgave indebærer, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, samt pligten til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Det følger heraf, at Kommissionen skal sikre sig, at bøderne har en forebyggende virkning (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, præmis 105 og 106).

80 Det skal desuden bemærkes, at »det foregående regnskabsår« som omhandlet i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 i princippet henviser til det senest afsluttede regnskabsår for alle berørte virksomheder på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning (Domstolens dom af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 32).

81 Eftersom den anfægtede beslutning er dateret den 14. september 2005, er det foregående regnskabsår i det foreliggende tilfælde året fra den 1. juli 2004 til den 30. juni 2005. Zwicky overdrog imidlertid sine forretningsaktiviteter på området for industritråd til Gütermann i november 2000. Kommissionen fandt på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning følgelig, at den ikke havde et omsætningstal for Zwicky til rådighed, der repræsenterede en økonomisk aktivitet, som denne virksomhed havde udøvet i det foregående regnskabsår. Idet den i betragtning 383 til den anfægtede beslutning støttede sig på den omstændighed, at der efter Zwickys overdragelse af forretningsaktiviteter vedrørende industritråd til Gütermann angiveligt fortsat bestod et moder-datterselskabsforhold mellem de to virksomheder, var Kommissionen endvidere af den opfattelse, at den kunne basere sig på Gütermanns omsætning med henblik på anvendelsen af loftet på 10%.

82 Der skal sondres mellem to aspekter af de af Zwicky fremførte klagepunkter: for det første, at Kommissionen har valgt at tage Gütermanns omsætning i betragtning, og for det andet, at Kommissionen har valgt ikke at tage Zwickys omsætning for det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2005, selv om denne omsætning beløb sig til nul, i betragtning.

83 Hvad angår det første aspekt af de af Zwicky fremførte klagepunkter må det medgives, at Kommissionen med urette har taget udgangspunkt i Gütermanns omsætning for at fastlægge det loft på 10% af omsætningen, der ikke måtte overskrides ved beregningen af den bøde, der blev pålagt Zwicky.

84 Gütermann overtog nemlig blot Zwickys forretningsaktiviteter på området for industritråd i november 2000. Zwicky har forklaret på retsmødet, at denne overdragelse af forretningsaktiviteterne fandt sted på to måder, nemlig dels ved indgåelsen af en kontrakt i Schweiz om overdragelse af aktiver som f.eks. lagre og maskiner, dels ved salg af aktier i Tyskland.

85 Kommissionen har dog under retsmødet medgivet, at Gütermann på ingen måde overtog Zwicky, og at Gütermann dermed ikke blev ejer af Zwicky. Overdragelsen af forretningsaktiviteterne vedrørende industritråd har derfor ikke haft betydning for Zwickys retlige og økonomiske selvstændighed.

86 Argumenterne om, at Zwickys bestyrelsesformand blev medlem af Gütermanns ledelse, at de to virksomheder har samme advokat, og at de har afgivet et fælles svar på klagepunktsmeddelelsen, kan i det foreliggende tilfælde ikke i sig selv begrunde Kommissionens standpunkt om, at der består et moder-datterselskabsforhold mellem de to virksomheder.

87 Hertil kommer, at Kommissionen på ingen måde har påvist, hvordan de oplysninger, som Zwicky på Kommissionens begæring er fremkommet med vedrørende overdragelsen af forretningsaktiviteterne og Zwickys forbindelse til Gütermann, kunne foranledige Kommissionen til at begå en fejl.

88 Det følger heraf, at Kommissionen ved at tage udgangspunkt i Gütermanns omsætning har anlagt et urigtigt skøn, hvis konsekvenser vil blive behandlet nedenfor i præmis 104 ff.

89 Hvad angår det andet aspekt af de af Zwicky fremførte klagepunkter, nemlig det forhold, at det ikke er taget i betragtning, at Zwicky ikke havde nogen omsætning fra sine angivelige økonomiske aktiviteter i året før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, skal det undersøges, hvordan Kommissionen skal definere begrebet »det foregående regnskabsår« i sager, hvor der indtræder væsentlige ændringer, hvad angår den berørte virksomheds økonomiske situation, mellem afslutningen af den periode, hvor overtrædelsen blev begået, og tidspunktet for vedtagelsen af Kommissionens beslutning om at pålægge en bøde.

90 Hvad angår det nævnte begreb »det foregående regnskabsår« bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en fællesskabsretlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (Domstolens dom af 7.6.2005, sag C-17/03, VEMW m.fl., Sml. I, s. 4983, præmis 41, og af 1.3.2007, sag C-391/05, Jan De Nul, Sml. I, s. 1793, præmis 20, samt dommen af 7.6.2007 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 80, præmis 21).

91 I den forbindelse har artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, som det er anført ovenfor i præmis 79, til formål at give Kommissionen kompetence til at pålægge virksomheder bøder, for at den kan udføre den tilsynsopgave, som ifølge fællesskabsretten er overdraget til den. Denne opgave indebærer bl.a. at straffe ulovlig adfærd og forhindre gentagelse heraf (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 173).

92 Det skal tilføjes, at i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 skal Kommissionen tage den omhandlede overtrædelses grovhed og varighed i betragtning.

93 Henset hertil har det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 fastsatte loft vedrørende omsætningen til formål at undgå, at de af Kommissionen pålagte bøder er urimelige i forhold til den pågældende virksomheds størrelse (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 78, præmis 119).

94 Det følger af disse betragtninger, at Kommissionen ved fastsættelsen af begrebet »sidste regnskabsår« i hvert enkelt tilfælde og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i forordning nr. 17 og forordning nr. 1/2003, skal vurdere den tilsigtede virkning på den pågældende virksomhed, særligt henset til en omsætning, der afspejler virksomhedens faktiske økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået (jf. dommen af 7.6.2007 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 80, præmis 25).

95 Det følger imidlertid af såvel formålene med det system, som artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 indgår i, som af den i præmis 80 ovenfor nævnte retspraksis, at anvendelsen af loftet på 10% forudsætter, dels at Kommissionen råder over oplysninger om omsætningen for det sidste regnskabsår forud for datoen for vedtagelsen af beslutningen, dels at disse oplysninger repræsenterer et afsluttet regnskabsår med normal økonomisk aktivitet i en periode på 12 måneder (jf. dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 38).

96 Såfremt regnskabsåret er afsluttet, før beslutningen blev vedtaget, men den pågældende virksomheds årsregnskaber endnu ikke er udarbejdet eller endnu ikke er meddelt Kommissionen, er denne berettiget eller endog forpligtet til at benytte den omsætning, der er opnået i løbet af et tidligere regnskabsår, når den anvender artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003. Ligeledes bemærkes, at såfremt en virksomhed på grund af omorganisering eller ændring af regnskabspraksis for det sidste regnskabsår fremlægger regnskaber, der vedrører en periode på mindre end 12 måneder, er Kommissionen berettiget til at lægge den omsætning til grund, der er opnået i et tidligere afsluttet regnskabsår, når den anvender disse bestemmelser (jf. dommen af 29.11.2005, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 39). Tilsvarende gælder, når en virksomhed ikke har udøvet økonomiske aktiviteter i løbet af det foregående regnskabsår, og Kommissionen følgelig ikke råder over oplysninger om en omsætning, der repræsenterer en økonomisk aktivitet, som den nævnte virksomhed havde udøvet i det nævnte regnskabsår. Omsætningen for denne periode giver nemlig ingen oplysning om den nævnte virksomheds størrelse, i modsætning til, hvad retspraksis kræver, og kan følgelig ikke anvendes som grundlag for bestemmelsen af det loft, der er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 (jf. dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 42).

97 Det bemærkes ligeledes, at det fremgår af dommen af 29. november 2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71 (præmis 49), der finder analog anvendelse på den foreliggende sag, at selv i et regnskabsår med normale økonomiske aktiviteter kan det ske, at en virksomheds omsætning falder betydeligt eller væsentligt i forhold til tidligere år af forskellige grunde, såsom en vanskelig økonomisk situation, en krise i den pågældende sektor, en ulykke eller en strejke. Imidlertid bemærkes, at når en virksomhed faktisk har haft en omsætning i et afsluttet regnskabsår, hvori der er blevet udøvet økonomiske aktiviteter, om end indskrænkede, skal Kommissionen tage denne omsætning i betragtning ved bestemmelsen af det i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 omhandlede loft. Følgelig er Kommissionen, i hvert fald i situationer, hvor der ikke er holdepunkter for, at en virksomhed har indstillet sine økonomiske aktiviteter eller har foretaget en urigtig gengivelse af sin omsætning for at undgå at blive pålagt en stor bøde, forpligtet til at fastsætte maksimumsgrænsen for bøden i forhold til den seneste omsætning, der afspejler et afsluttet år med økonomisk aktivitet (dommen af 29.11.2005 i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 49).

98 Kommissionen har ifølge Zwicky ingenlunde godtgjort, at virksomheden har gengivet sin omsætning urigtigt, og Kommissionen har således med urette anvendt undtagelsen til princippet om, at det er det seneste regnskabsår, der skal tages i betragtning. Som Kommissionen har præciseret på retsmødet, har den imidlertid på ingen måde beskyldt Zwicky for at have udvist misbrug for at undgå at blive pålagt en stor bøde, men har begrænset sig til at konstatere, at selskabet som et faktum har indstillet sine forretningsmæssige aktiviteter og således består som en »tom skal«.

99 Zwicky har i sine skriftlige indlæg anført, at virksomheden siden 2001 har koncentreret sig om ejendomsadministration og ikke siden 2001 har haft en omsætning. Det må følgelig fastslås, at Zwicky heller ikke havde en omsætning i det regnskabsår, der gik forud for den anfægtede beslutning, nemlig perioden fra den 1. juli 2004 til den 30. juni 2005. Zwicky har på forespørgsel vedrørende den konkrete karakter af sine aktiviteter gentaget, at virksomheden administrerer ejendomme, som den fortsat ejer. Zwicky har præciseret, at virksomhedens ejendomme består af ejendomme, som den tidligere benyttede til sine aktiviteter inden for industritråd, og som nu står tomme siden overdragelsen af disse aktiviteter til Gütermann, samt af boliger, som er udlejet til virksomhedens tidligere ansatte. Zwicky har gjort gældende, at disse ejendomme kan anvendes til udlejning, og at der foretages investeringer med henblik herpå. Der er endvidere udarbejdet en udviklingsplan i samarbejde med de lokale myndigheder. Zwicky har endelig medgivet, at virksomheden ikke siden overdragelsen af sine forretningsaktiviteter på markedet for industritråd har haft ansatte.

100 Selv om det er ubestridt, at Zwicky fortsat eksisterede i juridisk forstand efter overdragelsen af virksomhedens forretningsaktiviteter til Gütermann, må det konstateres, at de tungvejende indicier, som f.eks. en nul-omsætning gennem flere år, fraværet af ansatte eller endog manglende konkrete beviser for, at virksomhedens ejendomme udnyttes, eller for, at der findes investeringsprojekter med henblik på udnyttelse af ejendommene, giver anledning til en formodning for, at Zwicky navnlig i perioden mellem den 1. juli 2004 og den 30. juni 2005 ikke længere udøvede normal økonomisk aktivitet som omhandlet i den nævnte retspraksis.

101 De svar, som Zwicky har afgivet i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, er forblevet vage og har således ikke gjort det muligt for Retten af fastslå en »normal økonomisk aktivitet«. Hertil kommer, at Zwicky har bekræftet indholdet af uddraget af et dokument, der indeholder en økonomisk sammenfatning af virksomhedens situation, som blev oplæst af Kommissionen under retsmødet, og hvoraf der fremgår en omsætning på nul, en indtjening på nul, og at der ikke findes ansatte, og den bestrider ikke, at det forholdt sig således i perioden, der fulgte efter overdragelsen af Zwickys forretningsaktiviteter vedrørende industritråd til Gütermann indtil den 30. juni 2005.

102 I modsætning til det af Zwicky under retsmødet anførte, er den blotte omstændighed, at en bestyrelse og en direktør beskæftiger sig med en udviklingsplan for selskabet, hvis faktiske eksistens i øvrigt ikke er godtgjort, i den forbindelse ikke et tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger normal økonomisk aktivitet hos det nævnte selskab i medfør af den af Retten anlagte forståelse i dommen af 29. november 2005 Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71.

103 Det følger heraf, at Kommissionen var forpligtet til at tage udgangspunkt i en samlet omsætning for Zwicky, der ligger før det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2005.

104 Hvad angår konsekvenserne af det af Kommissionen anlagte urigtige skøn, der bestod i at tage udgangspunkt i Gütermanns samlede omsætning, skal det fastlægges, om dette kan begrunde, at Fællesskabets retsinstanser nedsætter eller ophæver bøden til gunst for Zwicky.

105 Det skal i denne forbindelse understreges, at Retten er kompetent i to henseender, når der er tale om søgsmål til prøvelse af kommissionsbeslutninger, hvorved der pålægges virksomheder bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne. For det første skal den prøve lovligheden af beslutningerne i henhold til artikel 230 EF (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 53 og 54).

106 For det andet har Retten kompetence til inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tillagt den ved artikel 229 EF, artikel 17 i forordning nr. 17 og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, at vurdere, om bødernes størrelse er passende. Denne vurdering kan begrunde, at der fremlægges og tages hensyn til yderligere oplysninger, som det ikke umiddelbart er nødvendigt at nævne i beslutningen i medfør af begrundelsespligten efter artikel 253 EF (dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 105, præmis 55).

107 Retten finder i den foreliggende sag under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at der ikke skal tages udgangspunkt i Gütermanns omsætning, men derimod i Zwickys omsætning.

108 Af de ovenfor anførte grunde og i lyset af retspraksis i henhold til dommen i sagen Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen (nævnt ovenfor i præmis 71 og 80) er Zwickys sidste omsætning, der følger af faktiske økonomiske aktiviteter, hvilken omsætning Kommissionen skulle have taget udgangspunkt i, den omsætning, der vedrører regnskabsåret fra den 12. juli 1999 til den 30. juni 2000. Det fremgår af betragtning 76 til den anfægtede beslutning, at den nævnte omsætning var på 4,5 mio. EUR. Den bøde, som Kommissionen har pålagt Zwicky, beløber sig til 205 000 EUR og overskrider dermed ikke 10% af omsætningen.

109 Desuden bemærkes, at Zwicky under retsmødet har gjort gældende, at den subsidiære løsning, der består i at tage udgangspunkt i virksomhedens omsætning fra det regnskabsår, der blev afsluttet den 30. juni 2000, bør afvises med den begrundelse, at dette ville betyde, at virksomhedens omsætning tages i betragtning to gange. Da Zwickys forretningsaktiviteter vedrørende industritråd blev overtaget af Gütermann, er den omsætning, der er affødt af disse aktiviteter, nemlig allerede taget i betragtning af Kommissionen i forbindelse med Gütermanns samlede omsætning. Kommissionen har anført, at der er tale om et nyt anbringende, der følgelig bør forkastes.

110 Zwickys argument må forkastes, idet det er uden grundlag.

111 Zwickys argument består nemlig i at hævde, at den subsidiære løsning medfører, at Zwicky tilskrives den omsætning, som allerede er tilskrevet Gütermann. Retten finder imidlertid, at i denne sag opstår alene spørgsmålet om, hvilken omsætning der er relevant som grundlag for beregningen af loftet på 10%, der skal anvendes i forbindelse med bøden, der er pålagt Zwicky. Som det er påvist ovenfor, kommer alene Zwickys omsætning på 4,5 mio. EUR fra regnskabsåret fra den 1. juli 1999 til den 30. juni 2000 i betragtning i den forbindelse.

112 Hvis det måtte lægges til grund, at denne løsning ville medføre, at Zwickys omsætning ville blive taget i betragtning to gange på dette trin af beregningen af bøden til Gütermann og Zwicky, ville ulovligheden skulle anses for at være begået over for Gütermann. Zwickys argumentation medfører således i realiteten en opfordring til Retten om at prøve lovligheden af størrelsen af den bøde, som er fastsat for Gütermann. Zwicky har imidlertid ikke søgsmålskompetence i den forbindelse. Såfremt en adressat for en beslutning beslutter at anlægge et annullationssøgsmål, skal Fællesskabets retsinstanser nemlig kun prøve de elementer i beslutningen, der vedrører den pågældende adressat. De elementer, der vedrører andre adressater, og som ikke er anfægtet, er derimod ikke genstand for den tvist, Fællesskabets retsinstanser skal afgøre (Domstolens dom af 14.9.1999, sag C-310/97 P, Kommissionen mod Assidomän Kraft Products m.fl., Sml. I, s. 5363, præmis 53).

113 I lyset af disse overvejelser må Zwickys anbringende om en tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og af artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003 forkastes.

Gütermann og Zwickys anbringende om en urigtig bedømmelse af overtrædelsens grovhed med hensyn til overtrædelsens virkninger

Parternes argumenter

114 Sagsøgerne har for det første anført, at bedømmelsen af overtrædelsens grovhed i overensstemmelse med retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, [KS] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og fast beslutningspraksis udtrykkeligt afhænger af dens konkrete indvirkning på markedet. Proportionalitetsprincippet forpligter Kommissionen til at tage en sådan indvirkning i betragtning ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed. Sagsøgerne har præciseret, at de med dette klagepunkt ikke ønsker at bestride overtrædelsen som sådan, men at stille spørgsmålstegn ved klassificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig.

115 For det andet forholder sagsøgerne sig til spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen havde en konkret indvirkning på markedet, og konkluderer, at det ikke er tilfældet. Sagsøgerne finder således ikke, at Kommissionen kunne støtte sig på en sådan indvirkning ved kvalificeringen af overtrædelsen som meget alvorlig. Selv om sagsøgerne medgiver, at de prisforhøjelser, der fremgår af de lister, som blev aftalt under møderne, i de fleste tilfælde blev gennemført af de enkelte virksomheder, finder de imidlertid, at disse prisforhøjelser ikke førte til en faktisk stigning i nettopriserne. De betragtninger, som Kommissionen har anført i den anfægtede beslutnings punkt 4.1.4, gør det ikke muligt at fastslå en sådan indvirkning. Den omstændighed, at virksomhederne afholdt møder gennem 11 år, er ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at prisforhøjelserne havde en indflydelse på nettopriserne. Sagsøgerne finder nemlig, at de har ført bevis for, at møderne primært havde den lovlige udveksling af oplysninger til formål. Kommissionen har selv medgivet, at den ikke råder over et bevis for en konkret indvirkning.

116 På grund af særegenhederne ved prisfastsættelsen på området for industritråd – kunderne bliver næsten aldrig faktureret den pris, der fremgår af listerne – finder sagsøgerne ikke, at gennemførelsen af aftalen i den foreliggende sag på nogen måde giver grundlag for at fastslå, at der forelå en konkret indvirkning på markedet. Tværtimod var de faktiske gennemsnitspriser på markedet ikke steget, men var sågar faldet.

117 For det tredje har sagsøgerne under henvisning til den omstændighed, at overtrædelsen ikke havde en konkret indvirkning på de faktiske gennemsnitspriser, gjort gældende, at overtrædelsen ikke burde være kvalificeret individuelt som meget alvorlig, og at Kommissionen burde have ladet denne omstændighed komme dem til gode.

118 I betragtning af den betydelige forskel på de berørte virksomheders størrelse og den lave omsætning, de har opnået på det relevante marked, har sagsøgerne anført, at Kommissionen burde have anset det for en diskulperende omstændighed i henhold til afsnit 1 A i retningslinjerne, at overtrædelsen ikke havde en faktisk indvirkning på sagsøgernes nettopriser.

119 Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for at begrænse sig til at sammenligne virksomhedernes relative betydning på markedet ved at basere sig på deres omsætninger, og at Kommissionen således alene har taget hensyn til de enkelte virksomheders abstrakte økonomiske evne til at påvirke konkurrencen, og ikke den konkrete indvirkning af de enkelte virksomheders adfærd på nettopriserne.

120 For det fjerde er det med urette, at Kommissionen har tilregnet Zwicky en deltagelse i overtrædelser på markedet for industritråd i de nordiske lande, eftersom Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsaktiviteter på markedet for industritråd i disse lande.

121 Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.

Rettens bemærkninger

122 Indledningsvis bemærkes for så vidt angår bedømmelsen af overtrædelsens grovhed som sådan, at retningslinjerne i punkt 1 A, stk. 1 og 2, angiver, at:

»Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning.

Overtrædelserne klassificeres i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser.«

123 Kommissionen har i den anfægtede beslutning fremhævet følgende tre faktorer:

– Den omhandlede overtrædelse bestod hovedsagligt i udveksling af følsomme oplysninger om prislister og/eller priser for visse kunder, aftaler om prisforhøjelser og/eller målpriser, og i at undgå konkurrence ved at underbyde den etablerede leverandør, hvilke fremgangsmåder efter deres karakter udgør den mest alvorlige overtrædelse af bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 (betragtning 345 til den anfægtede beslutning).

– De hemmelige aftaler blev gennemført og havde en indvirkning på EØS-markedet for det omhandlede produkt, men indvirkningen kan ikke måles nøjagtigt (betragtning 351 til den anfægtede beslutning).

– Kartellet dækkede flere stater, der har tiltrådt EØS-aftalen, nemlig Benelux-landene og de nordiske lande (betragtning 352 til den anfægtede beslutning).

124 Kommissionens konklusion er affattet på følgende måde (betragtning 353 til den anfægtede beslutning):

»Kommissionen finder i betragtning af alle disse faktorer, at de virksomheder, som er omfattet af [den anfægtede beslutning], har begået en meget alvorlig overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53.«

125 Sagsøgerne har bestridt, at overtrædelsen har karakter af meget alvorlig, idet de dels har gjort gældende, at Kommissionen har fastslået, at overtrædelsen havde en konkret indvirkning på markedet uden at kunne føre bevis herfor, dels har anført, at der ikke forelå en indvirkning på nettopriserne, eller i de mindste ikke en konkret indvirkning på de faktiske gennemsnitspriser.

126 Det bemærkes for det første, at for at kunne vurdere en overtrædelses konkrete virkning på markedet skal Kommissionen henholde sig til de konkurrenceforhold, der normalt ville have eksisteret i fravær af en overtrædelse (Rettens dom af 8.10.2008, sag T-69/04, Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 165; jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 235, og dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 645).

127 I den foreliggende sag skal bemærkes, at sagsøgerne ikke har rejst tvivl om, at kartellet er gennemført. Tværtimod fremgår det af punkt 40 i Gütermanns stævning og punkt 46 i Zwickys stævning, at de »både i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen og i forbindelse med beskrivelsen af de faktiske omstændigheder [i de nævnte stævninger] udtrykkeligt har anerkendt«, at »de prisforhøjelser, der fremgår af de lister, der blev aftalt under møderne, i de fleste tilfælde blev gennemført af de enkelte virksomheder«.

128 Når det navnlig drejer sig om et priskartel, kan Kommissionen udlede, at overtrædelsen har haft følger, fordi deltagerne i kartellet har truffet foranstaltninger til at anvende de aftalte priser, f.eks. ved at forhøje listepriserne, der tjener som grundlag for beregningen af de faktiske priser, at undlade at anvende rabatter, at forhøje særpriserne og ved gennem indgivelse af klager at udøve pres på virksomheder, der tilsidesætter aftalen om ikke at konkurrere ved at underbyde den etablerede leverandør. For at kunne fastslå en indvirkning på markedet er det tilstrækkeligt, at de aftalte priser har tjent som grundlag for fastsættelsen af individuelle transaktionspriser og således begrænset kundernes forhandlingsmuligheder (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 166; jf. i denne retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 743-745).

129 Det kan derimod ikke kræves af Kommissionen, at den, når en kartelaftales gennemførelse er godtgjort, systematisk viser, at aftalerne faktisk har gjort det muligt for de berørte virksomheder at nå et højere faktureringsprisniveau end det, som ville have været gældende, hvis der ikke havde eksisteret et kartel (dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 348; jf. i denne retning dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 743-745). Det ville være urimeligt at kræve en sådan påvisning, som ville lægge beslag på betydelige ressourcer, da den ville nødvendiggøre hypotetiske beregninger baseret på økonomiske modeller, hvis nøjagtighed er vanskelig at efterprøve for retsinstansen, og hvis ufejlbarlighed på ingen måde er bevist (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 167).

130 For at vurdere overtrædelsens grovhed er det nemlig afgørende, at kartellets medlemmer havde gjort alt, hvad de kunne, for at give deres hensigter en konkret virkning. Hvad der efterfølgende skete med de markedspriser, der faktisk blev opnået, kunne blive påvirket af andre faktorer, som kartellets medlemmer ikke havde kontrol over. Kartellets medlemmer kunne ikke drage fordel af eksterne faktorer, som modvirkede deres egne bestræbelser, ved at gøre dem til forhold, der begrunder en bødenedsættelse (dommen i sagen Schunk og Schunk Kohlenstoff-Technik mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 126, præmis 168).

131 Hertil kommer, at Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 4.1.4 har anført en række konkrete og troværdige indicier for at godtgøre, at kartellet havde en konkret indvirkning på markedet. I den forbindelse skal Kommissionens betragtninger i den anfægtede beslutnings punkt 164, hvorefter forhøjelserne af listepriserne, hvilke forhøjelser Gütermann i øvrigt selv har medgivet, førte til forhøjelsen af nettopriserne for visse mindre kunder, der generelt har en dårligere forhandlingsposition, indledningsvis tiltrædes. Dernæst kan Retten tilslutte sig Kommissionens konstatering i betragtning 165 til den anfægtede beslutning om, at forhøjelserne af listepriserne endvidere kunne påvirke det faktiske prisniveau for storkunder, da de nævnte listepriser tjente som udgangspunkt for forhandlingerne med disse kunder. Endelig synes Kommissionens betragtninger med hensyn til den omstændighed, at visse virksomheder gennemførte en faktisk forhøjelse af særpriserne og undlod at gennemføre rabatter, at bekræfte, at overtrædelsen havde en konkret indvirkning på det relevante marked.

132 Det følger af disse betragtninger og af konstateringen af, at kartellet havde varet i mere end 11 år, at Kommissionen med føje kunne konkludere, at der forelå en konkret indvirkning på markedet.

133 Hvad for det andet angår argumenterne om dels, at kartellet ikke havde en konkret indvirkning på sagsøgernes faktiske gennemsnitspriser, dels at Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsaktiviteter på markedet for industritråd i de nordiske lande, må det konstateres, at disse argumenter vedrører de to virksomheders individuelle adfærd og kan dermed ikke tiltrædes. Den faktiske adfærd, som en virksomhed påstår at have udvist, er således uden relevans for bedømmelsen af et kartels konkrete indvirkning på markedet. Der skal alene tages hensyn til de virkninger, der følger af den samlede overtrædelse (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor præmis 45, præmis 152, og Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 342).

134 Kommissionen tog således hensyn til Gütermanns og Zwickys ulovlige adfærd i forhold til konkurrencen med henblik på at bedømme disse to virksomheders individuelle situation, men denne hensyntagen er uden betydning for klassificeringen af overtrædelsen i kategorien af »meget alvorlige overtrædelser«.

135 Endvidere er den omstændighed, at Zwicky på intet tidspunkt har udøvet forretningsmæssige aktiviteter på markedet for industritråd i de nordiske lande, irrelevant. Som det er bemærket ovenfor i præmis 51, har Zwicky på ingen måde rejst tvivl om, at der var tale om en samlet og vedvarende overtrædelse på markedet for industritråd i Benelux-landene og de nordiske lande.

136 Hvad angår indiciet for kartellets indvirkning, som Kommissionen har anført i betragtning 166 til den anfægtede beslutning, der følger af overtrædelsens lange varighed, bemærkes, at da de anfægtede fremgangsmåder har været anvendt i mindst 11 år, er det lidet sandsynligt, at producenterne på daværende tidspunkt fandt ordningerne fuldstændigt ineffektive og irrelevante (jf. i denne retning Rettens dom i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 61, præmis 748, og dom af 29.11.2005, sag T-64/02, Heubach mod Kommissionen, Sml. II, s. 5137, præmis 130).

137 Endelig bemærkes, at de tre aspekter af vurderingen af overtrædelsens grovhed ikke har samme vægt i forbindelse med den samlede undersøgelse. Overtrædelsens art er bl.a. af afgørende betydning for at betegne overtrædelserne som »meget alvorlige«. Det fremgår af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne, at aftaler eller samordnet praksis, der, som i det foreliggende tilfælde, har prisfastsættelse til formål, per se kan betegnes som »meget alvorlige«, uden at det er fornødent, at adfærden har haft en bestemt geografisk udstrækning eller har haft særlige virkninger. Denne konklusion støttes af den omstændighed,