46

På denne baggrund har Consiglio di Stato besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 10 i EMRK, som der henvises til i artikel 6 EU, forstås således, at denne bestemmelse garanterer et alsidigt udbud af radio- og tv-programmer, hvilket indebærer, at medlemsstaterne er forpligtet til at sikre et alsidigt udbud og en effektiv konkurrence på området, som hviler på bestemmelserne om antitrust, og som i lyset af den teknologiske udvikling sikrer netadgang og en mangfoldighed af udbydere, uden at der er mulighed for lovligt at fastholde en duopolistisk markedsordning? 2) Kræver de bestemmelser i traktaten, som garanterer den frie udveksling af tjenesteydelser og fri konkurrence, således som fortolket af Kommissionen i dens fortolkende meddelelse af 29. april 2000 om koncessioner i fællesskabsretten, at principperne for tildeling af koncessioner skal sikre en ikke-diskriminerende og ligelig behandling såvel som gennemsigtighed, forholdsmæssighed og iagttagelse af privates rettigheder? Er bestemmelserne i italiensk ret, nærmere betegnet artikel 3, stk. 7, i lov nr. 249/1997 og artikel 1, stk. 1, i lovdekret [nr. 352/2003], i strid med disse traktatfæstede bestemmelser og principper, for så vidt som det i disse bestemmelser accepteres, at selskaber, der overskrider antitrust-grænserne, fortsat driver virksomhed, hvilket har medført, at selskaber, der — som det sagsøgende selskab — har fået tildelt de relevante koncessioner i overensstemmelse med en forskriftsmæssig udbudskonkurrence, udelukkes fra markedet, da de ikke har kunnet drive den virksomhed, som koncessionen vedrører, fordi de ikke er blevet tildelt radiofrekvenser (hvilket skyldes knappe og utilstrækkelige radiofrekvenser, hvilket igen er en følge af, at de virksomheder, der råder over såkaldte overskudsnet, fortsat driver virksomhed)? 3) Følger det af artikel 17 i […] tilladelsesdirektivet, at direktivet havde direkte virkning i den nationale retsorden fra den 25. juli 2003, og at medlemsstater, der havde tildelt koncessioner til radio-/tv-spredningsvirksomhed (herunder retten til at installere net eller levere elektroniske kommunikationstjenester eller brugsretten til radiofrekvenser), havde pligt til bringe disse koncessioner i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne? Skal denne pligt anses for at omfatte en pligt til faktisk at tildele de nødvendige radiofrekvenser for at kunne udøve virksomheden? 4) Er artikel 9 i […] rammedirektivet og tilladelsesdirektivets artikel 5, som bestemmer, at tildelingsprocedurer skal være åbne, ikke-diskriminerende og transparente (artikel 5), og at de skal bygge på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier (artikel 9), til hinder for en ordning med generelt samtykke som den, der er fastsat i national ret (artikel 23, stk. 5, i lov nr. 112/2004), som — idet der i loven er givet tilladelse til, at de såkaldte »overskydende kanaler«, der ikke er udvalgt efter en udbudskonkurrence, fortsætter deres sendevirksomhed — har til virkning at påvirke andre virksomheders rettigheder i henhold til fællesskabsretten (artikel 17, stk. 2, i […] tilladelsesdirektivet) derved, at disse virksomheder bliver udelukket fra muligheden for at drive virksomhed, selv om de har vundet en udbudskonkurrence? 5) Havde medlemsstaterne i henhold til artikel 9 i […] rammedirektivet, artikel 5, stk. 2, andet afsnit, og artikel 7, stk. 3, i […] tilladelsesdirektivet samt artikel 4 i […] konkurrencedirektivet en pligt til i det mindste fra den 25. juli 2003 (jf. tilladelsesdirektivets artikel 17) at skride ind over for en situation som den her foreliggende, hvor radiofrekvenserne til brug for drift af radio-/tv-spredningsvirksomhed som den, der udføres (drift af anlæg, uden koncession eller tilladelse, der er bevilget efter en sammenligning af ansøgerne), rent faktisk er fuldt udnyttet, og som således indebærer, at denne virksomhed udføres uden nogen form for korrekt planlægning af udnyttelsen af æteren og uden, at der tilstræbes en øget mangfoldighed, hvilket desuden er i strid med de koncessioner, som medlemsstaten har tildelt efter en udbudskonkurrence? 6) Kunne og kan den undtagelse, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i […] tilladelsesdirektivet og artikel 4 […] konkurrencedirektivet, kun påberåbes af medlemsstaten med henvisning til hensynet til en alsidig nyhedsformidling og for at sikre formålet om kulturel og sproglig mangfoldighed, og ikke med henvisning til og til fordel for de virksomheder, der driver net, som overskrider de grænser i antitrust-bestemmelserne, der allerede er fastsat i den nationale lovgivning? 7) Skal medlemsstaten for at kunne gøre brug af undtagelsen i artikel 5 i […] tilladelsesdirektivet oplyse, hvilket formål der faktisk forfølges med den nationale undtagelsesbestemmelse? 8) Kan denne undtagelse ud over det tilfælde, der vedrører koncessionshaveren for public service-TV (RAI i Italien), også finde anvendelse til fordel for private udbydere, som ikke har vundet en udbudskonkurrence, og på bekostning af virksomheder, der derimod i overensstemmelse med reglerne er blevet tildelt en koncession efter afholdelse af en udbudskonkurrence? 9) Skal de bestemmelser, der følger af fællesskabsretten i traktaten og afledt ret, der har til formål tillige at sikre en effektiv konkurrence (»workable competition«) bl.a. på området for radio-/tv-spredning, anses for at medføre en pligt for den nationale lovgiver til at afholde sig fra at forlænge den gamle analoge overgangsordning [der gælder for analog spredning] i forbindelse med overgangen til det digitale jordbaserede system, fordi det kun i tilfælde af analog afvikling (med den dertil knyttede overgang til digital radio-/tv-spredning) ville have været muligt at allokere frigivne radiofrekvenser til forskellig brug, mens der i tilfælde af en simpel indledning af processen med henblik på overgang til et digitalt jordbaseret system opstår en risiko for at forværre manglen på disponible radiofrekvenser, hvilket skyldes, at den analoge og digitale radio-/tv-spredning foregår parallelt (simulcast)? 10) Sikres det hensyn til en alsidig nyhedsformidling og en effektiv konkurrence på området for radio-/tv-spredning, som er garanteret i fællesskabsretten, ved en national ordning, der — som den, der er fastsat i lov nr. 112/2004 — fastsætter en ny grænse på 20% af ressourcerne i forbindelse med et nyt og meget omfattende kriterium [det såkaldte SIC, der er fastsat i artikel 2, litra g), og artikel 15, stk. 1, i lov nr. 112/2004], og som også omfatter virksomhed, der ikke er relevant for alsidig nyhedsformidling, når »det relevante marked« i antitrust-bestemmelser normalt defineres ud fra en sondring mellem forskellige markeder på området for radio-/tv-spredning, idet der endog sondres mellem betalings-tv og ikke betalings-tv, der udsendes over æteren [jf. eksempelvis Kommissionens beslutning af 21.3.2000, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet i sag COMP/JV.37 — BSKYB/KirchPayTV, truffet på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89, og af 2.4.2003 hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen, sag COMP/M.2876-Newscorp/Telepiù]?«