FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

fremsat den 15. februar 2007 ( )

Sag C-411/05

Félix Palacios de la Villa

mod

Cortefiel Servicios SA

(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid (Spanien))

»Rådets direktiv 2000/78/EF– artikel 6 – almindelig fællesskabsretlig grundsætning – forskelsbehandling på grund af alder – tvungen pensionering – direkte virkning – forpligtelse til at undlade at anvende en modstridende national lov«

I – Indledning

1. Med de to præjudicielle spørgsmål, som Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid har forelagt ved kendelse af 14. november 2005 ( ), ønsker den nationale ret i det væsentlige oplyst, om forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat navnlig i artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv ( ) er til hinder for en national lov, som tillader bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster. Hvis dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret også oplyst, om den er forpligtet til at undlade at anvende den pågældende nationale lov.

2. Disse spørgsmål er blevet rejst i et civilt søgsmål rejst af Félix Palacios de la Villa mod Cortefiel Servicios SA, José Maria Sanz Corral og Martin Tebar Less, hvori Félix Palacios de la Villa har nedlagt påstand om, at hans afskedigelse på grund af, at han havde nået den tvungne pensionsalder som fastsat i en kollektiv overenskomst, kendes ulovlig.

3. Præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af direktiv 2000/78 er allerede blevet forelagt Domstolen i Mangold-sagen ( ) og i Navas-sagen ( ). Hvad mere specifikt angår forskelsbehandling på grund af alder er dette tredje gang (efter Mangold-sagen ( ) og Lindorfer-sagen ( )), at Domstolen er blevet anmodet om at tage stilling til et anbringende om forskelsbehandling på grund af alder, om end det skal understreges, at den foreliggende sag i høj grad adskiller sig fra de andre sager hvad angår de faktiske omstændigheder og retsgrundlaget.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

4. Direktiv 2000/78 blev vedtaget med hjemmel i artikel 13 EF, i den forud for Nice-traktaten gældende affattelse, der bestemmer:

»Med forbehold af denne traktats øvrige bestemmelser og inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet, kan Rådet med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

5. Første og fjortende betragtning til direktiv 2000/78 er affattet som følger:

»1) I henhold til artikel 6 i traktaten om Den Europæiske Union bygger Unionen på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles, og den respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.

[…]

14) Dette direktiv berører ikke nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder.

[…]«

6. Artikel 1 i direktiv 2000/78 bestemmer, at formålet med direktivet er:

»[…] med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

7. Artikel 2, stk. 1, som definerer begrebet forskelsbehandling, fastslår følgende:

»1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.

[…]«

8. Artikel 3 i direktiv 2000/78 med titlen »Anvendelsesområde« fastslår følgende i stk. 1 og 3:

»1. Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:

a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse

[…]

c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn

[…]

3. Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller lignende ordninger.

[…]«

9. Artikel 6 afgrænser, hvornår ulige behandling på grund af alder er berettiget:

»1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:

a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem

b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse

c) fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering.

2. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.«

10. I henhold til artikel 18, stk. 1, i direktiv 2000/78 skulle gennemførelsen af direktivet være sket den 2. december 2003. Eftersom Spanien ikke gjorde brug af den i artikel 18, stk. 2, fastsatte mulighed for at få en yderligere frist på tre år fra den 2. december 2003, markerer denne dato også udløbet af Spaniens gennemførelsesperiode.

B – De nationale bestemmelser

11. Ifølge forelæggelseskendelsen anvendte den spanske lovgiver mellem 1980 (begyndende med lov nr. 8/80 om arbejdstagere) og 2001 tvungen pensionering som et instrument til fremme af beskæftigelsen ved hjælp af et generationsskifte.

12. Efter at forfatningsdomstolen havde fastslået, at visse bestemmelser i lov nr. 8/80 om fastsættelse af tvungen pensionsalder i kollektive overenskomster var forfatningsstridige, blev lov nr. 8/80 i denne henseende erstattet af kongeligt lovdekret nr. 1/1995, der gennemfører lov om arbejdstagere. Lov om arbejdstagere er i dag den nationale lov, som først og fremmest regulerer arbejdsaftaler.

13. I den gældende affattelse af lov om arbejdstagere – dvs. som ændret ved lov nr. 62/03, som trådte i kraft den 1. januar 2004, og som gennemførte direktiv 2000/78 i spansk ret – fastsættes i artikel 4 og 17 et forbud mod forskelsbehandling, bl.a. på grund af alder.

14. Hvad angår tvungen pensionering fastslog tiende tillægsbestemmelse til lov om arbejdstagere i den affattelse, som var gældende indtil juli 2001, følgende:

»Inden for de grænser og på de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, kan tvungen pensionering anvendes som et beskæftigelsespolitisk instrument. For adgangen til at arbejde og muligheden for at bringe arbejdsaftaler til ophør gælder en øvre aldersgrænse, som fastsættes af regeringen under hensyntagen til den sociale sikringsordnings formåen og arbejdsmarkedssituationen, idet karenstiden for retten til pension dog kan udstås. Der kan i de kollektive overenskomster aftales en anden pensionsalder, med forbehold af den pensionsalder, der gælder i relation til den sociale sikring.«

15. Grundet et holdningsskift hos lovgiver fra at opfatte tvungen pensionering som et beskæftigelsespolitisk instrument til at betragte den som en udgift for den sociale sikringsordning, blev tiende tillægsbestemmelse ophævet i 2001, og man gik bort fra tvungen pensionering. Dette gav anledning til et stort antal retstvister vedrørende gyldigheden af bestemmelser i kollektive overenskomster, der gav mulighed for tvungen pensionering af arbejdstagere. Som det klart fremgår af forelæggelseskendelsen, anlagde den spanske højesteret den praksis, at bestemmelser om tvungen pensionering i de forskellige kollektive overenskomster efter ophævelsen af retsgrundlaget ikke længere var lovlige.

16. Efter tilskyndelse fra arbejdsmarkedets parter, arbejdsgiverorganisationer og fagforeninger blev tvungen pensionering genindført ved lov nr. 14/2005 af 1. juli 2005 om bestemmelser i kollektive overenskomster vedrørende den almindelige pensionsalders indtræden (herefter »lov nr. 14/2005«), som trådte i kraft den 3. juli 2005. Denne lovs eneste artikel genindførte i en noget anderledes affattelse tiende tillægsbestemmelse til lov om arbejdstagere (herefter »ordningen efter den endelige lov nr. 14/2005«) og har følgende ordlyd:

»Der kan i de kollektive overenskomster fastsættes bestemmelser om, at arbejdsaftaler kan bringes til ophør, når arbejdstageren når den almindelige pensionsalder i henhold til lovgivningen om social sikring, forudsat at følgende betingelser er opfyldt:

a) En sådan foranstaltning skal tage sigte på beskæftigelsespolitiske mål, som kommer til udtryk i den kollektive overenskomst, som f.eks. øget sikkerhed i ansættelsen, omdannelse af midlertidige kontrakter til tidsubegrænsede kontrakter, bevarelse af arbejdspladser, ansættelse af nye medarbejdere eller andre mål med henblik på at forbedre arbejdsvilkårene.

b) En arbejdstager, hvis arbejdsaftale bringes til ophør, skal have tilbagelagt minimumsbidragsperioden eller en længere bidragsperiode, hvis en sådan er fastsat i den kollektive overenskomst, og opfylde de øvrige betingelser for tildeling af alderspension, baseret på bidragsbetaling, som gælder i henhold til lovgivningen om social sikring.«

17. Lov nr. 14/2005 skulle ikke kun regulere kollektive overenskomster, som blev indgået efter dens ikrafttræden den 3. juli 2005; den giver også, ved sin eneste overgangsbestemmelse, et lovgrundlag for de gældende overenskomster ved dens offentliggørelse.

18. Denne eneste overgangsbestemmelse, som de præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag vedrører, har følgende ordlyd:

»Bestemmelser i kollektive overenskomster indgået inden denne lovs ikrafttræden, hvorefter en arbejdskontrakt ophører ved arbejdstagerens almindelige pensionsalder, anses for gyldige, såfremt det sikres, at den berørte arbejdstager har tilbagelagt minimumsbidragsperioden og opfylder de øvrige betingelser for tildeling af alderspension, baseret på bidragsbetaling, som gælder i henhold til lovgivningen om social sikring.«

19. Som den forelæggende ret har påpeget, adskiller den eneste overgangsbestemmelse sig fra bestemmelserne om tvungen pensionering i den eneste bestemmelse i lov nr. 14/2005, der regulerer kollektive overenskomster indgået efter denne lovs ikrafttræden, eftersom det ifølge ordlyden af den eneste overgangsbestemmelse ikke er nogen udtrykkelig betingelse, at tvungen pensionering skal have forbindelse med beskæftigelsespolitiske mål, som er fastsat i de kollektive overenskomster.

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

20. I henhold til forelæggelseskendelsen havde Félix Palacios de la Villa, som er født den 3. februar 1940, arbejdet hos Cortefiel Servicios SA siden den 17. august 1981 med titel af planlægningschef.

21. Den 18. juli 2005 afskedigede virksomheden ham skriftligt, fordi han opfyldte alle betingelserne i artikel 19 i den kollektive overenskomst og i den eneste overgangsbestemmelse.

22. Forholdet mellem parterne er reguleret ved den kollektive overenskomst inden for tekstilindustrien i den selvstyrende region Madrid (herefter »tekstilindustrioverenskomsten«), som blev indgået den 10. marts 2005 og offentliggjort den 26. maj 2005. Tekstilindustrioverenskomsten var i henhold til dens artikel 3 gældende til den 31. december 2005.

23. Tekstilindustrioverenskomstens artikel 19, stk. 3, bestemmer følgende: »Med henblik på at fremme beskæftigelsen fastsættes pensionsalderen til 65 år, medmindre den berørte arbejdstager ved denne alder ikke har udstået karenstiden for retten til alderspension, idet den pågældende da kan opretholde sin ansættelse, indtil karenstiden er udstået.«

24. Såfremt Félix Palacios de la Villa havde ladet sig pensionere den 18. juli 2005, nemlig den dag, hvor han blev afskediget, ville han have haft ret til en alderspension fra den sociale sikringsordning på 100% af sin bidragsbasis på 2 347,78 EUR, med forbehold af de lovfastsatte lofter.

25. Félix Palacios de la Villa har i stævningen i hovedsagen gjort gældende, at afskedigelsen af ham er ugyldig, fordi den er sket under tilsidesættelse af hans grundlæggende rettigheder. Ud over et anbringende om mobning, som den forelæggende ret anser for ugrundet, har han gjort gældende at være blevet diskrimineret, fordi han er fyldt 65 år, og han gør således direkte indsigelse mod afskedigelsesbrevet.

26. Den forelæggende ret har bemærket, at afskedigelsesbrevet henviste til lov nr. 14/2005, og at det problem, som forelægges Domstolen, alene vedrører spørgsmålet, om den eneste overgangsbestemmelse er EF-konform.

27. Dertil har den forelæggende ret i sine bemærkninger påpeget, at det i medfør af den eneste overgangsbestemmelse er lovligt at afskedige en arbejdstager, såfremt to betingelser er opfyldt, nemlig at arbejdstageren har nået pensionsalderen, og at han opfylder de øvrige betingelser for tildeling af folkepension. Efter den forelæggende rets opfattelse kan den eneste overgangsbestemmelse – i henhold til forrangsprincippet – ikke finde anvendelse, hvis den ikke er i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne.

28. Den forelæggende ret har også påpeget, at ordningen efter den endelige lov nr. 14/2005 – i modsætning til den eneste overgangsbestemmelse – har formål, der følger beskæftigelsespolitikken. På baggrund af forelæggelseskendelsen ses det, at den forelæggende ret således anser ordningen efter den endelige lov nr. 14/2005 for at være i overensstemmelse med direktiv 2000/78 i henhold til undtagelsen i direktivets artikel 6, stk. 1, vedrørende ulige behandling på grund af alder.

29. Den forelæggende ret er ydermere af den opfattelse, at arbejdstagere, der er fyldt 65 år, i henhold til lov nr. 14/2005 behandles forskelligt, alt efter om den kollektive overenskomst, som gør det muligt at tvinge dem på pension ved denne alder, var gældende, da loven blev offentliggjort, eller er indgået efter dens offentliggørelse.

30. Endelig anser den forelæggende ret bestemmelserne i artikel 13 EF og artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78 for at være tilstrækkeligt præcise og ubetingede til at kunne anvendes umiddelbart på den foreliggende sag.

31. På denne baggrund og med henblik på at fastsætte et anvendeligt fortolkningskriterium med et mere konkret retligt indhold har Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

– Er ligebehandlingsprincippet, som forbyder enhver forskelsbehandling på grund af alder, og som er anerkendt i artikel 13 EF og artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78, til hinder for en bestemmelse i en national lov (nærmere bestemt stk. 1 i den eneste overgangsbestemmelse i lov nr. 14/2005 om bestemmelser i kollektive overenskomster vedrørende den almindelige pensionsalders indtræden), hvorefter bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster er gyldige, selv om de eneste betingelser for bestemmelsernes anvendelse er, at arbejdstageren har nået den almindelige pensionsalder og opfylder de betingelser for tildeling af alderspension, baseret på bidragsbetaling, som gælder i henhold til den spanske lovgivning om social sikring?

Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:

– Skal den nationale ret, henset til ligebehandlingsprincippet, som forbyder enhver forskelsbehandling på grund af alder, og som er anerkendt i artikel 13 EF og artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78, undlade at anvende stk. 1 i den eneste overgangsbestemmelse i lov nr. 14/2005 på den foreliggende sag?

IV – Stillingtagen

A – Det første spørgsmål

1. Indledende bemærkninger

32. Før bedømmelsen er det klart hensigtsmæssigt mere præcist at fastslå, hvilke spørgsmål der rejser sig i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål.

33. Som Kommissionen har bemærket i sine skriftlige indlæg, synes den forelæggende ret for det første i forelæggelseskendelsen – ud over den påståede forskelsbehandling på grund af alder – at hentyde til en mulig forskelsbehandling, der udspringer af den omstændighed, at to forskellige nationale bestemmelser om tvungen pensionering – nemlig den eneste overgangsbestemmelse og ordningen efter den endelige lov nr. 14/2005 – finder anvendelse afhængigt af, om den pågældende kollektive overenskomst blev indgået før eller efter lov nr. 14/2005’s ikrafttræden.

34. Som det dog navnlig fremgår af affattelsen af det første spørgsmål, der udtrykkeligt henviser til forskelsbehandling på grund af alder og de relaterede fællesskabsbestemmelser, kan den forelæggende ret med føje anse den sidstnævnte – og anderledes – form for forskelsbehandling på grundlag af datoen, hvor den kollektive overenskomst blev indgået, for at være et problem, der henhører under lighedsprincippet som fastsat i national lovgivning. Efter min opfattelse er dette imidlertid ikke genstanden for det for Domstolen forelagte spørgsmål her i sagen. Det kan tilføjes, at det synspunkt deles af sagens parter, hvilket blev klart efter de mundtlige indlæg under retsmødet.

35. For det andet skal det i forhold til forskelsbehandling på grund af alder bemærkes, at den forelæggende ret i sit første spørgsmål ud over direktiv 2000/78 også nævner artikel 13 EF og giver udtryk for, at denne bestemmelse måske kan have direkte virkning.

36. Dog skal det understreges, at artikel 13 EF blot er bemyndigelsesgrundlaget, der gør det muligt for Rådet at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling bl.a. på grund af alder. Som sådan kan bestemmelsen ikke have direkte virkning. Tilsvarende kan den ikke være til hinder for anvendelsen af en national lov som den eneste overgangsbestemmelse ( ).

37. Jeg er derfor enig med parterne i, at det første præjudicielle spørgsmål ikke bør efterprøves direkte i henhold til artikel 13 EF. Det betyder på den anden side ikke, at artikel 13 EF ikke har nogen relevans for fortolkningen af direktiv 2000/78 og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

38. For det tredje skal man huske på, at de pågældende spørgsmål blev forelagt Domstolen til præjudiciel afgørelse før Domstolens dom i Mangold-sagen ( ), hvori Domstolen anlagde det vidtgående synspunkt, at det principielle forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for en almindelig fællesskabsretlig grundsætning. Med henblik på at give den forelæggende ret et brugbart svar skal det første spørgsmål også efterprøves i forhold til denne almindelige grundsætning.

39. I lyset af det ovenfor anførte rejser følgende spørgsmål sig efter min mening på grundlag af det første præjudicielle spørgsmål.

40. For det første skal det efterprøves, om direktiv 2000/78 efter sit materielle anvendelsesområde finder anvendelse på de omstændigheder, som ligger til grund for sagen. Hvis det er tilfældet, bliver det næste spørgsmål, om en national lov, der tillader tvungen pensionering, såsom den eneste overgangsbestemmelse, er forenelig med direktiv 2000/78, og navnlig om en sådan foranstaltning kan begrundes i medfør af direktivet. For det tredje bør der tages stilling til det første præjudicielle spørgsmål i lyset af den almindelige grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i Mangold-dommen. Den debat, denne dom udløste, navnlig i forhold til eksistensen af en almindelig grundsætning af den type, kræver nogle yderligere kommentarer.

41. Spørgsmålet om de mulige konsekvenser, som den forelæggende ret skal drage af svaret på det første spørgsmål, er genstand for det andet præjudicielle spørgsmål.

2. Parternes væsentligste argumenter

42. I den foreliggende sag er der indgivet skriftlige indlæg af Spaniens, Irlands, Nederlandenes og Det Forenede Kongeriges regeringer samt af Kommissionen og af parterne i hovedsagen. Med undtagelse af Félix Palacios de la Villa var disse parter også til stede under retsmødet den 21. november 2006.

43. Hvad angår det første præjudicielle spørgsmål er alle parter med undtagelse af Félix Palacios de la Villa i det væsentlige enige om, at dette spørgsmål bør besvares benægtende, om end de baserer dette på lettere divergerende argumenter. Spaniens, Irlands, Nederlandenes og Det Forenede Kongeriges regeringer samt Cortefiel fastholder, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i direktiv 2000/78 ikke finder anvendelse på en national lov såsom den eneste overgangsbestemmelse. Hertil henviser disse parter navnlig til 14. betragtning til direktivet om nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder.

44. Subsidiært har regeringerne gjort gældende, at en national bestemmelse, som gør det muligt at fastsætte en tvungen pensionsalder, under alle omstændigheder er begrundet i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78. Kommissionen fastholder, at direktiv 2000/78 finder anvendelse på en national lov såsom den eneste overgangsbestemmelse, men er enig i, at en sådan bestemmelse er begrundet i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1.

3. Det materielle anvendelsesområde for direktiv 2000/78

45. For at fastslå, om anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det omfatter en national bestemmelse såsom den eneste overgangsbestemmelse, skal der ikke kun tages hensyn til ordlyden, men også til direktivets formål og dets generelle opbygning ( ).

46. I henhold til artikel 1 i direktiv 2000/78 er dets formål at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv af de i bestemmelsen specificerede grunde, herunder alder.

47. Direktivets materielle anvendelsesområde er detaljeret defineret i artikel 3. Navnlig finder direktivet i henhold til artikel 3, stk. 1, litra c), anvendelse på »ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«.

48. Mens Kommissionen har argumenteret for, at den eneste overgangsbestemmelse fastsætter arbejdsvilkår som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2000/78, fastholder de fleste andre parter, at den eneste overgangsbestemmelse i kraft af at være en national bestemmelse om fastsættelsen af pensionsalderen falder uden for direktivets anvendelsesområde.

49. I den henseende skal det for det første bemærkes, at den forelæggende ret beskriver den eneste overgangsbestemmelse som en bestemmelse, der fastsætter pensionsbetingelser, idet den nemlig tillader bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster. Sådan tvungen pensionering er underlagt betingelsen om, at minimumsbidragsperioden er tilbagelagt, og at de øvrige betingelser for tildeling af alderspension, baseret på bidragsbetaling, som gælder i henhold til lovgivningen om social sikring, er opfyldt.

50. På den anden side har Félix Palacios de la Villa i denne forbindelse henvist til sin »afskedigelse« som følge af tvungen pensionering som fastsat i den kollektive overenskomst med hjemmel i den eneste overgangsbestemmelse. Under retsmødet anfægtede den spanske regering dog denne terminologi, idet den påpegede, at Félix Palacios de la Villa reelt ikke var blevet afskediget, men blot havde været forpligtet til at gå på pension i henhold til nationale bestemmelser om tvungen pensionering, når man fylder 65 år. Ifølge nævnte regering henvises der ikke til »afskedigelse« i den til Félix Palacios de la Villa stilede skrivelse.

51. Det bør i denne forbindelse understreges, for det første, at det af 14. betragtning til direktiv 2000/78 – som skal inddrages i fortolkningen af direktivet ( ) – følger, at direktivet ikke berører nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder.

52. Jeg må sige, at jeg finder det ganske svært ikke at betragte den omhandlede nationale bestemmelse som en sådan bestemmelse, der sigtes til i denne betragtning.

53. Det er rigtigt, at den eneste overgangsbestemmelse ikke i sig selv regulerer den sociale sikringsordning, der indeholder betingelserne for tildeling af alderspension, men snarere henviser til ordningen som en betingelse for fastsættelsen af en tvungen pensionsalder. Jeg mener ikke desto mindre, at det står fast, at den eneste overgangsbestemmelse – i forbindelse med en kollektiv overenskomst med hjemmel heri – fastsætter en tvungen pensionsalder. Denne bestemmelse fastsætter ansættelsens ophør og pensionens påbegyndelse.

54. I stedet at anse det for at være en »afskedigelse« er efter min opfattelse temmelig vidtgående, om end jeg må indrømme, at Domstolen har anlagt en sådan fortolkning i sin retspraksis vedrørende dette ord som anvendt i artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår ( ).

55. I forlængelse af de sager, jeg henviser til ( ), sondrede Domstolen mellem adgang til en lovbestemt eller erhvervstilknyttet pensionsordning, dvs. betingelser for ydelse af alders- eller arbejdsophørspension, og fastsættelse af en aldersgrænse for ansættelsesforholdets ophør. Domstolen fastslog, at det sidstnævnte spørgsmål vedrører begrebet afskedigelsesvilkår og derfor er omfattet af direktiv 76/207 ( ).

56. Denne fortolkning byggede imidlertid på den forudsætning, at begrebet »afskedigelse« som anvendt i dette direktiv skulle forstås i vid betydning ( ).

57. Direktiv 2000/78 kræver derimod efter min opfattelse en indskrænkende fortolkning af sit anvendelsesområde, navnlig hvad angår forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder.

58. I den henseende er jeg enig i generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse i Navas-sagen, hvor han påpegede, at tilblivelseshistorien bag og ordlyden af artikel 13 EF som hjemmel for direktiv 2000/78 antyder en ganske tilbageholdende fortolkning af dette direktiv, og at fællesskabslovgiver må have været opmærksom på de mulige vidtrækkende økonomiske og finansielle konsekvenser, navnlig af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder ( ).

59. En meget forsigtig tilgang er nemlig som hovedregel tilrådelig, når det kommer til fortolkning og anvendelse af forbud mod forskelsbehandling i fællesskabsretten, eftersom der – på grund af det ganske åbne og ikke klart definerede begreb forbud mod forskelsbehandling – er en risiko for, at sådanne bestemmelser helt generelt kan ophæve eller drage betingelser og vilkår, der er fastsat i national ret, i tvivl ( ).

60. Som generaladvokat Geelhoed rigtigt har formuleret det, kunne forbuddet mod forskelsbehandling »anvendes til, uden at inddrage traktatens forfattere eller fællesskabslovgiver, at korrigere de skøn, som medlemsstaterne har foretaget inden for rammerne af de beføjelser, de – stadig – har« ( ).

61. I det omfang navnlig forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er berørt, bør man have in mente, at dette forbud har en særlig karakter, idet alder som kriterium alene er et punkt på en skala, og at aldersdiskriminering derfor kan gradueres ( ). Det er derfor langt sværere at fastslå, om der foreligger forskelsbehandling på grund af alder, end f.eks. at fastslå kønsdiskriminering, hvor de relevante holdepunkter er langt klarere defineret ( ).

62. Mens anvendelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder ydermere kræver en langt mere kompleks og nuanceret vurdering, er aldersrelateret forskelsbehandling meget udbredt i social- og beskæftigelsespolitikker.

63. Navnlig er aldersrelateret forskelsbehandling selvfølgelig forbundet med pensionsordninger. Man skal huske på, at nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder, ifølge begrebet forskelsbehandling som defineret i artikel 2 i direktiv 2000/78, automatisk indebærer direkte forskelsbehandling på grund af alder. Hvis sådanne nationale bestemmelser følgelig skulle falde ind under anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, ville enhver sådan national bestemmelse – uanset om den fastsætter en minimumsalder eller en maksimal alder for pensionering – i princippet skulle afvejes i forhold til direktivet.

64. Uanset at direktivets artikel 6 opstiller særlige undtagelser og begrænsninger vedrørende forskelsbehandling, ville det stadig efter min opfattelse være problematisk at have dette damoklessværd hængende over alle nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder, navnlig eftersom pensionsalderen er tæt knyttet til social- og beskæftigelsespolitikker, inden for hvilke de primære beføjelser stadig ligger hos medlemsstaterne.

65. Jeg indtager det standpunkt, at fællesskabslovgiver var klar over disse problemer, og at lovgiver indsatte 14. betragtning i præamblen til direktiv 2000/78 med henblik på at gøre det klart, at man ikke havde til hensigt at lade direktivets anvendelsesområde gribe bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder ( ).

66. Endelig lader jeg mig ikke overbevise af Kommissionens argument om, at 14. betragtning måske ikke henviser til direktivets anvendelsesområde, men til de berettigede hensyn i direktivets artikel 6. En mulighed for at berettige nationale bestemmelser henhørende under et direktiv er helt anderledes end et direktiv, som »[ikke] berører […]« sådanne bestemmelser. Desuden henviser direktivets artikel 6, stk. 2, kun til fastsættelsen af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Det henviser ikke, sådan som 14. betragtning gør, til bestemmelser vedrørende fastsættelse af pensionsalder i almindelighed.

67. På baggrund af de foregående betragtninger når jeg frem til, at en national bestemmelse om fastsættelse af en tvungen pensionsalder, såsom den eneste overgangsbestemmelse, ikke i forbindelse med direktiv 2000/78 angår »ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«, hvorfor den ikke falder ind under direktivets anvendelsesområde. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, som fastsat i dette direktiv, kan derfor ikke være til hinder for en sådan national bestemmelse.

4. Berettigelse af en bestemmelse såsom den omtvistede

68. Skulle Domstolen alligevel nå frem til, at en national bestemmelse såsom den eneste overgangsbestemmelse falder inden for anvendelsesområdet af direktiv 2000/78, er det nødvendigt at undersøge, om bestemmelsen er berettiget i henhold til dette direktivs artikel 6, da det som ovenfor nævnt forudsættes, at en bestemmelse om fastsættelse af en tvungen pensionsalder indebærer direkte forskelsbehandling på grund af alder som omhandlet i direktivets artikel 2.

69. Det er åbenbart, at den påståede forskelsbehandling under en korrekt anvendelse af begrebet forskelsbehandling i den foreliggende sag ville bestå i, at personer, som når den tvungne pensionsalder, til forskel fra yngre personer ikke kan ansættes mere. Det bør imidlertid bemærkes, at det måske er mere almindeligt for folk at føle sig behandlet mindre fordelagtigt i forhold til minimumspensionsalderen – der formodentlig fastsættes i de fleste af medlemsstaternes pensionsordninger – eftersom pension i almindelighed mere synes at blive betragtet som en social rettighed end en pligt.

70. I hvert fald fastslår artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78, særligt vedrørende forskelsbehandling på grund af alder, at medlemsstaterne kan bestemme, at sådan ulige behandling »ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt […] begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«.

71. På baggrund af forelæggelseskendelsen – og af den spanske regerings anbringender – ses den eneste overgangsbestemmelse, som giver mulighed for at optage bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster, at være blevet vedtaget efter tilskyndelse fra arbejdsmarkedets parter og som led i en politik til fremme af beskæftigelsen ved hjælp af et generationsskifte.

72. Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at denne bestemmelse, sammenholdt med den kollektive overenskomsts artikel 19, stk. 3, tjener et legitimt beskæftigelses- og arbejdsmarkedspolitisk formål i offentlighedens interesse, som i overensstemmelse med direktivets artikel 6, stk. 1, kan begrunde en ulige behandling på grund af alder. I den forbindelse indrømmer jeg, at jeg ikke er enig i det, der tilsyneladende er den forelæggende rets antagelse, hvilket vil sige, at jeg ikke finder det nødvendigt, at den pågældende nationale bestemmelse udtrykkeligt henviser til en legitim politik som begrundelse efter artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 for at være berettiget i henhold til denne bestemmelse. Henset til, at direktiver kun er bindende med hensyn til det tilsigtede mål, burde det også være tilstrækkeligt og afgørende, at den nationale lov rent faktisk er og i forhold til resultatet er begrundet i et sådant legitimt formål.

73. For nu at se på betingelserne i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 om, at midlerne til at opfylde det pågældende legitime formål skal være »hensigtsmæssige og nødvendige«, skal det betones, at medlemsstaterne, som Domstolen påpegede i Mangold-dommen, råder over en vid skønsmargin ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for socialpolitik og beskæftigelse ( ).

74. Som hovedregel kan det naturligvis ikke være op til Domstolen at anvende sin egen vurdering af så komplekse spørgsmål og se bort fra vurderingen foretaget af den nationale lovgiver eller af andre politiske eller samfundsmæssige instanser, der er involveret i en given medlemsstats fastsættelse af sin social- og beskæftigelsespolitik (såsom arbejdsmarkedets parter i den foreliggende sag). Højest burde alene en åbenbar uforholdsmæssig national foranstaltning ophæves på dette stadium.

75. Idet Domstolen i Mangold-dommen tog udgangspunkt i den nationale rets oplysninger, fastslog den imidlertid, at en national bestemmelse om tidsbegrænsede ansættelseskontrakter, som var omtvistet i den sag, skulle anses for at gå ud over, hvad der er hensigtsmæssigt og nødvendigt for at opfylde det mål, at ældre arbejdsløse kommer ind på arbejdsmarkedet. Herved henviste Domstolen bl.a. til den omstændighed, at en stor gruppe af arbejdstagere, der alene er defineret på grundlag af alder, i løbet af en væsentlig del af deres karriere risikerer at være udelukket fra sikkerhed i ansættelsen ( ).

76. I modsætning hertil ses der ikke i den foreliggende sag at være nogen indikationer af, at fastsættelsen af tvungen pensionering i sig selv – eller i den konkrete sag fastsættelsen af en pensionsalder på 65 år – vil gå ud over, hvad der er hensigtsmæssigt og nødvendigt for at opfylde de tilsigtede mål.

77. I lyset af de demografiske udfordringer og budgetmæssige begrænsninger, som de fleste medlemsstater står over for – hvilket foranledigede Kommissionen til for nylig at opfordre til hasteforanstaltninger – synes det centrale problem i Europa snarere at være at forlænge beskæftigelsesperioden og sætte pensionsalderen op. Det er dog op til medlemsstaterne at fastsætte deres politikker på det område.

78. På denne baggrund mener jeg, at selv hvis anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 skulle fortolkes således, at det omfattede en national bestemmelse såsom den omtvistede, ville direktivet ikke være til hinder for en sådan bestemmelse.

5. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som en almindelig fællesskabsretlig grundsætning og konsekvenserne af Mangold-dommen, del I

79. Det mest iøjnefaldende ved Mangold-dommen – hvori Domstolen blev anmodet om at tage stilling til, om en bestemmelse i tysk lov om indgåelse af tidsbegrænsede ansættelseskontrakter med arbejdstagere, som var fyldt 52 år, var forenelig med artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 – er formodentlig fastslåelsen af, at »[p]rincippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip« ( ).

80. Domstolen fastslog dette som følge af et forslag fremsat af generaladvokat Tizzano om at støtte afgørelsen om foreneligheden med en norm som den omhandlede nationale bestemmelse på den almindelige lighedsgrundsætning snarere end på selve direktivet ( ). Denne tilgang gjorde det tilsyneladende muligt at løse to for sagen tilgrundliggende problemer: For det første anvendte Domstolen begrebet til at tilbagevise indsigelsen om, at den frist, der på det sagsrelevante tidspunkt gjaldt for at gennemføre direktiv 2000/78, endnu ikke var udløbet for Tyskland ( ). For det andet kunne Domstolen undgå spørgsmålet, om direktivet havde direkte, horisontal virkning ( ).

81. Domstolen fastslog, at direktiv 2000/78 ikke i sig selv indeholder noget princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, men at »selve princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling, som det fremgår af betragtning et og fire til direktivet, har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner« ( ).

82. I denne forbindelse tager Domstolen tilsyneladende udgangspunkt i den antagelse, at et specifikt forbud på grund af alder allerede ligger i eller udledes af den almindelige lighedsgrundsætning ( ).

83. Den af Domstolen valgte tilgang i Mangold-dommen har været genstand for stærk kritik i universitetskredse, i medierne og også fra de fleste parter i den foreliggende sag, hvorfor yderligere kommentarer er nødvendige.

84. For det første bør det understreges, at begrebet almindelige retsgrundsætninger har været af central betydning for udviklingen i Fællesskabets retsorden.

85. Domstolen har ved at opstille almindelige fællesskabsretlige grundsætninger – i medfør af sine forpligtelser i artikel 220 EF om at værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaten – reelt føjet kød til det fællesskabsretlige ben, idet denne retsorden, som bygger på en rammetraktat, ellers blot ville være forblevet et skelet af regler, der ikke helt ville udgøre en rigtig »retsorden«.

86. Denne retskilde gjorde det muligt for Domstolen – der ofte lader sig inspirere af retstraditioner, som er fælles for medlemsstaterne og internationale traktater – at sikre og udbygge indholdet af retsgrundsætninger inden for så vigtige områder som beskyttelsen af grundlæggende rettigheder og forvaltningsretten. Det ligger dog i selve de almindelige retsgrundsætningers karakter – som snarere skal søges i juraens ideelle verden end i lærebøgerne – at såvel deres eksistens som materielle indhold er behæftet med usikkerhed.

87. Ikke desto mindre er det muligt at gøre sig overvejelser over rigtigheden og den bindende virkning af de grunde, som Domstolen støttede ret på i Mangold-dommen vedrørende eksistensen af en almindelig grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

88. I denne henseende kan det tilføjes, at forskellige internationale instrumenter og forfatningsretlige traditioner, der er fælles for de medlemsstater, som Domstolen henviser til i Mangold-dommen, værner om det almindelige ligebehandlingsprincip, men ikke – med undtagelse af enkelte tilfælde såsom den finske forfatning – den specifikke grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

89. Efter en nærmere granskning er det faktisk en dristig påstand og et stort skridt alene ud fra det almindelige ligebehandlingsprincip at udlede, at der findes et specifikt forbud mod forskelsbehandling på grund af alder eller mod nogen anden specifik form for forskelsbehandling som nævnt i artikel 1 i direktiv 2000/78. De følgende generelle bemærkninger til mekanismerne i forbuddet mod forskelsbehandling kan illustrere dette synspunkt.

90. I henhold til såvel den almindeligt accepterede definition som fast retspraksis kræver det almindelige ligebehandlingsprincip, eller forbud mod forskelsbehandling, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet ( ).

91. Det er ikke særlig vanskeligt at klargøre, om to forhold behandles forskelligt eller, i givet fald, ensartet. Det helt afgørende led i anvendelsen af den almindelige ligebehandlingsgrundsætning er derimod først at fastslå, om de to forhold er sammenlignelige – eller med andre ord om de er ensartede i de relevante dele – hvilket nødvendiggør en undersøgelse, der bygger på relevanskriteriet. Denne vurdering foretages normalt ikke åbenlyst i Domstolens domme og indebærer i realiteten en værdiafvejning.

92. Det, der adskiller det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling fra et specifikt forbud mod en særlig form for forskelsbehandling, er i det væsentlige, at i sidstnævnte tilfælde er det kriterium, på baggrund af hvilket forskelsbehandling ikke lovligt kan ske, allerede udtrykkeligt udpeget. Det er således allerede fastslået, at forskelsbehandlingen ikke må ske på grund af nationalitet, køn, alder eller nogen anden »kategori« af forskelsbehandling, som der henvises til i ordlyden af den pågældende specifikke bestemmelse. I modsætning hertil lader det almindelige forbud mod forskelsbehandling det stå åbent, hvilke grunde til forskelsbehandling der er acceptable. Dette spørgsmål er tilsyneladende gennem tiden blevet besvaret forskelligt og er i dag genstand for en stadig udvikling både på nationalt og internationalt plan.

93. Man kan sige, at den almindelige lighedsgrundsætning kan indebære et forbud mod forskelsbehandling af en hvilken som helst grund, som man vil anse for uacceptabel.

94. Det er derfor rigtigt at fastslå, sådan som Domstolen gjorde vedrørende forbuddet mod forskelsbehandling af specifikke grunde, at specifikke forbud konkretiserer den almindelige lighedsgrundsætning, der hører til Fællesskabets grundlag ( ). At udlede forbuddet mod forskelsbehandling på specifikt grundlag af den almindelige lighedsgrundsætning – sådan som Domstolen gjorde i Mangold-dommen – er imidlertid noget helt andet og slet ikke påkrævet.

95. Ydermere mener jeg hverken, at artikel 13 EF eller direktiv 2000/78 nødvendigvis afspejler et allerede eksisterende forbud mod alle de former for forskelsbehandling, som de henviser til. Den bagvedliggende hensigt var snarere i begge tilfælde at overlade det til fællesskabslovgiver og medlemsstaterne at iværksætte passende foranstaltninger i den henseende. I hvert fald er dette også, hvad Domstolen synes at antyde i dommen i sagen Grant, hvori den fastslog, at fællesskabsretten ikke i sin gældende form omfattede forskelsbehandling på grund af seksuel orientering ( ).

96. Det bør tilføjes, at skulle man drage den logiske konsekvens af motiverne i Mangold-dommen, skulle ikke blot forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, men alle specifikke forbud mod de former for forskelsbehandling, som er nævnt i artikel 1 i direktiv 2000/78, anses for at være almindelige fællesskabsretlige grundsætninger.

97. I lyset af de foregående betragtninger mener jeg ikke, at det i Mangold-dommen var påkrævet at drage den konklusion, at der findes en almindelig grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

98. Selv hvis denne konklusion skulle lægges til grund for nærværende stillingtagen, er det i hvert fald klart på baggrund af Mangold-dommen, at Domstolen tager udgangspunkt i den antagelse, at den almindelige grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination ikke i forhold til sit materielle indhold er anderledes end det tilsvarende forbud i direktiv 2000/78, navnlig hvad angår berettigelsen ( ).

99. Med henvisning til mine ovenstående bemærkninger i den henseende kan jeg derfor konkludere, at selv med henvisning til eksistensen af en almindelig grundsætning om forbud mod aldersdiskrimination, vil fællesskabsretten ikke være til hinder for en national bestemmelse såsom den omtvistede.

100. Af de anførte grunde mener jeg derfor, at Domstolen som svar på det første præjudicielle spørgsmål bør fastslå, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78 ikke er til hinder for en national bestemmelse såsom den eneste overgangsbestemmelse.

B – Det andet spørgsmål

1. Parternes væsentligste argumenter

101. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om den skal undlade at anvende den eneste overgangsbestemmelse, hvis det viser sig, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er til hinder for denne bestemmelse.

102. Eftersom Spaniens, Irlands, Nederlandenes og Det Forenede Kongeriges regeringer samt Cortefiel har gjort gældende, at Domstolen bør besvare det første spørgsmål benægtende, har de kun gjort subsidiære anbringender gældende vedrørende spørgsmålet, om den omtvistede bestemmelse ikke burde anvendes, om end Det Forenede Kongeriges regering har lagt særlig vægt på dette spørgsmål.

103. Alle disse parter er i hovedtræk enige om, at hverken direktiv 2000/78 eller en almindelig retsgrundsætning, der forbyder forskelsbehandling på grund af alder, kan have den virkning, at det pålægges en national domstol ikke at anvende en modstridende national bestemmelse. Da tvisten i hovedsagen står mellem private parter, mener de, at en sådan konklusion ville udhule reglen om, at direktiver ikke kan have direkte, horisontal virkning. Der vil dog stadig være pligt til i videst muligt omfang at fortolke den omhandlede nationale bestemmelse på en sådan måde, at den er i overensstemmelse med direktiv 2000/78 og det heri værnede princip.

104. Kommissionen fastholder derimod – hvilket Félix Palacios de la Villa tilsyneladende også gør – at den nationale ret, hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, vil være forpligtet til at undlade at anvende enhver modstridende national bestemmelse. Herved støtter Kommissionen igen ret på Mangold-dommen og anfører, at hvis Domstolen i denne sag fastslog, at der var pligt til at undlade at anvende national lov, som var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder ( ), så vil det samme så meget desto mere være tilfældet i den foreliggende sag, hvor den fastsatte frist til gennemførelse af direktiv 2000/78 allerede er udløbet.

2. Undladelsespligt eller konsekvenserne af Mangold-dommen, del II

105. Det er klart, at det andet spørgsmål ikke rejser sig, hvis Domstolen følger mit forslag og fastslår, at den omtvistede bestemmelse er forenelig med fællesskabsretten. Aldeles subsidiært vil jeg alligevel behandle spørgsmålet om, hvilke konsekvenser den forelæggende ret bør drage i hovedsagen, hvis forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i direktiv 2000/78 – eller eventuelt i en tilsvarende almindelig fællesskabsretlig grundsætning – skulle fortolkes således, at det er til hinder for en bestemmelse såsom den eneste overgangsbestemmelse, idet jeg henser til, at dette spørgsmål er blevet rejst i en sag mellem private parter vedrørende ophøret af et ansættelsesforhold.

106. For det første bør alle grundpillerne i den relevante retspraksis inddrages.

107. Det bør bemærkes, at det af fast retspraksis følger, at borgerne i alle tilfælde, hvor bestemmelserne i et direktiv ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, ved de nationale domstole kan påberåbe sig disse bestemmelser over for staten, enten når denne ikke rettidigt har gennemført direktivet i national ret, eller når den ikke har gennemført det korrekt ( ).

108. Domstolen har tilskrevet direktiver denne virkning – uanset ordlyden af artikel 249 EF, som ikke i forhold til direktiver henviser til, at borgerne tillægges rettigheder – med direktivets bindende karakter og praktiske virkning for øje, og frem for alt af den grund, at en medlemsstat, der ikke har iværksat gennemførelsesforanstaltninger, ikke over for private skal kunne gøre gældende, at den ikke har opfyldt de forpligtelser, som direktivet pålægger den ( ).

109. Det giver sig selv, at denne begrundelse ikke holder i forhold til forpligtelser, der påhviler en borger. Det har følgelig været Domstolens faste praksis, at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private, og at en direktivbestemmelse derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne personer ( ).

110. Når en direktivbestemmelse således opfylder det materielle krav om at være ubetinget og tilstrækkelig præcis, kan en borger som regel påberåbe sig bestemmelsen i forhold til en offentlig myndighed (direkte, vertikal virkning), men ikke i forhold til en anden borger (direkte, horisontal virkning).

111. Domstolen har i denne forbindelse lagt vægt på, at en accept af den sidstnævnte virkning ville svare til at tillægge »Fællesskabet beføjelser til at udstede regler, der direkte skaber forpligtelser for private, selv om en kompetence hertil kun tilkommer Fællesskabet med dets kompetence til at udstede forordninger« ( ). Domstolen har også fastslået, at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver kan skabe forpligtelser for borgerne ( ).

112. Den hovedregel skal dog nuanceres på i hvert fald to punkter. For det første har Domstolen accepteret, at »blotte negative følgevirkninger« for tredjemands rettigheder – selv hvis de klart kan fastslås – ikke kan begrunde, at en borger nægtes adgang til at påberåbe sig bestemmelser i et direktiv over for den berørte medlemsstat ( ). For det andet antyder en vis del af retspraksis, at en borger, selv i en udelukkende privat tvist, under visse omstændigheder kan påberåbe sig et direktiv med henblik på at en modstridende national bestemmelse ikke anvendes (dette benævnes til tider som »indirekte, horisontal virkning«) ( ).

113. For nu at se på omstændighederne i den foreliggende sag vil jeg først behandle spørgsmålet om den mulige pligt til ikke at anvende den omtvistede nationale bestemmelse i forhold til direktiv 2000/78. Dernæst vil jeg behandle spørgsmålet om de mulige konsekvenser af en almindelig grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder som anvendt i Mangold-dommen.

114. For det første skal det bemærkes, at der ikke efter min mening er nogen tvivl om, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i direktiv 2000/78, navnlig i artikel 1 og 6 heri, er tilstrækkeligt præcist og ubetinget til at opfylde de materielle betingelser for direkte virkning i forhold til fastsættelsen af en tvungen pensionsalder. Det er tilstrækkeligt at nævne, at det af Domstolens praksis klart fremgår, at den omstændighed, at direktivbestemmelser er genstand for undtagelser, eller som i nærværende sag fastslår berettigelse for ulige behandling, ikke i sig selv betyder, at de nødvendige betingelser for, at disse bestemmelser har direkte virkning, ikke er opfyldt ( ).

115. Dernæst fremgår det af forelæggelseskendelsen, at den forelæggende ret – som i denne henseende bl.a. henholder sig til den spanske forfatningsdomstols praksis – ville skulle anse den kollektive overenskomst, der fastsætter den tvungne pension, for at være ulovlig i mangel på den udtrykkelige hjemmel, som den eneste overgangsbestemmelse udgjorde.

116. Undladelsen af at anvende den eneste overgangsbestemmelse – som den i sagen forelagte anmodning om præjudiciel afgørelse henviser til – på grund af, at forbuddet mod aldersdiskrimination er til hinder for denne bestemmelse, ville således resultere i, at den forelæggende ret ville anse den kollektive overenskomst for at være ulovlig.

117. I tvisten i hovedsagen har Félix Palacios de la Villa anlagt sag til prøvelse af den skrivelse, hvorved hans arbejdsgiver Cortefiel underrettede ham om, at hans arbejdsaftale blev bragt til ophør, fordi han havde nået pensionsalderen. Det drejer sig derfor klart om et horisontalt kontraktforhold med gensidige rettigheder og forpligtelser vedrørende ansættelse. Skulle den forelæggende ret tage Félix Palacios de la Villas påstand til følge og underkende meddelelsen om arbejdsforholdets ophør (grundet dette forholds hjemmel i den eneste overgangsbestemmelse og den kollektive overenskomst), ville det direkte berøre Cortefiel, da det ville pålægge selskabet en forpligtelse til at fortsætte arbejdsforholdet eller eventuelt bære et andet ansvar såsom et erstatningsansvar.

118. I den foreliggende kontekst ville en påberåbelse af direktivet således pålægge en anden privat part – i dette tilfælde arbejdsgiveren – en eller anden form for pligt.

119. I lyset af den ovennævnte retspraksis kunne man for det første rejse spørgsmålet, om ikke denne virkning ville være acceptabel, eftersom den blot ville udgøre »negative følgevirkninger« som omhandlet i Wells-dommen. I Wells-dommen var Domstolen ganske vist påpasselig med at skelne en situation, hvor »der er tale om en forpligtelse for staten, der er direkte forbundet med opfyldelsen af en anden forpligtelse, der i medfør af dette direktiv påhviler en tredjemand«, fra »blotte negative følgevirkninger for tredjemands rettigheder« ( ).

120. Det bør dog bemærkes, at Wells-dommen vedrører en trekantskonstellation i den forstand, at dommen først og fremmest tilsigter en medlemsstats opfyldelse af en forpligtelse i henhold til et direktiv, idet den heraf følgende virkning på en privat udelukkende udgjorde en følgevirkning af denne forpligtelse.

121. Ganske vist kunne man udlægge det foreliggende tilfælde således, at det udgør en trekantskonstellation i den forstand, at direktivet reelt påberåbes i en indsigelse mod den eneste overgangsbestemmelse og den kollektive overenskomst, hvilket vil sige mod staten, som det påhviler at iværksætte en korrekt gennemførelse ( ).

122. Denne tilgang ville utvivlsomt være for vidtgående i forhold til tanken bag Wells-dommen, og den kunne i princippet finde anvendelse på næsten alle horisontale retsforhold, da selv privatretlige kontraktforhold i sidste ende altid bygger på eller skal efterkomme national (kontrakt)ret. I en sag som den, der verserer for den forelæggende ret, forekommer det mig snarere hensigtsmæssigt at anse pålæggelsen af en forpligtelse på en privat som en direkte følge af, at direktivet påberåbes, og ikke kun som en følgevirkning af at direktivet påberåbes over for staten.

123. Spørgsmål om direkte, horisontal virkning er også blevet drøftet af parterne ud fra en helt anden vinkel, som vedrører de konkrete følgevirkninger for den foreliggende sag, hvis direktivet skulle tillægges direkte virkning. Félix Palacios de la Villas har påberåbt sig direktiv 2000/78 med henblik på at hindre anvendelsen af den eneste overgangsbestemmelse for i stedet at falde ind under almindelig national ret, hvorefter fastsættelsen af tvungen pension ifølge forelæggelseskendelsen ville være ulovlig, da den ville være uden hjemmel.

124. Denne diskussion vedrører sondringen – ofte behandlet i lærebøger, men også i et vist omfang afspejlet i retspraksis – mellem »udelukkelsesvirkningen« og »substitutionsvirkningen« af at påberåbe sig et direktiv. Ræsonnementet er, at det i et søgsmål mellem private parter bør være muligt at støtte ret på et direktiv, hvis dets eneste virkning er at tilsidesætte modstridende nationale bestemmelser for at åbne mulighed for, at sagsøgeren kan støtte sit krav på andre nationale bestemmelser. Ud fra denne betragtning ville direktivet ikke i sig selv i materiel henseende træde i stedet for den modstridende nationale bestemmelse, eller som formuleret i retspraksis i M.H. Marshall-dommen og i Faccini Dori-dommen ( ) ville det ikke »i sig selv […] skabe forpligtelser for private«.

125. Ud fra denne tilgang betragtes direkte virkning nok ikke så meget ud fra synsvinklen om muligheden for påberåbelse eller privates retsstilling i henhold til direktiver, men i højere grad ud fra synsvinklen om fællesskabsrettens forrang og den relaterede »objektive« forpligtelse, der generelt påhviler nationale domstole – såvel som alle offentlige myndigheder i medlemsstaterne – til at sikre, at det ønskede mål med direktivet nås, og navnlig at undlade at anvende modstridende national lov ( ).

126. Hvad der imidlertid for mig at se er afgørende, navnlig under hensyntagen til retssikkerhedsprincippet, er, om en borgers retsstilling påvirkes negativt som følge af påberåbelsen af et direktiv, og det uanset om denne negative virkning teknisk set blot var et resultat af udelukkelsen af den pågældende modstridende nationale bestemmelse, eller som følge af, at den blev substitueret af direktivet.

127. Argumentet om, at direktiver i sager som den, der verserer for den forelæggende ret, i hvert fald kan tillægges en direkte, horisontal »udelukkelsesvirkning«, kan således ikke efter min opfattelse tiltrædes ( ).

128. Domstolen synes vel i visse sager såsom CIA Security-dommen og Unilever-dommen at have accepteret en sådan virkning og krævet, at nationale bestemmelser ikke skulle finde anvendelse i søgsmål mellem private ( ). Men jeg tror, at disse sager skal ses i lyset af de særlige omstændigheder, som lå til grund for sagerne, idet de vedrørte direktiver om offentligretlige forpligtelser af en teknisk og processuel karakter, som ikke efter min opfattelse kan sammenlignes med et direktiv som det her omhandlede.

129. Endelig bør det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Pfeiffer m.fl., som vedrørte søgsmål mellem private, ikke tilsidesatte – i overensstemmelse med praksis i Simmenthal-dommen ( ) – den modstridende nationale bestemmelse om arbejdstid, uanset at dette var alt, der var krævet, for at opnå det ønskede resultat. I stedet blev der i dommen henvist til den mindre indgribende og generelt anvendelige forpligtelse, når et direktiv ikke er korrekt eller rettidigt gennemført i national ret, til at anlægge en fortolkning af national lovgivning, der følger fællesskabsretten ( ).

130. Betyder det, at Domstolen umiddelbart efter dommen i sagen Pfeiffer m.fl. fraveg sit tidligere standpunkt om, at direktiver ikke har direkte, horisontal virkning, ved i Mangold-dommen ( ) at fastslå, at det er den nationale rets ansvar at undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov som fastslået i Simmenthal-dommen ( )?

131. Efter nærmere overvejelse mener jeg ikke, at det egentlig kan siges at være tilfældet. Det var reelt anvendelsen af den almindelige grundsætning om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som fik Domstolen til i Mangold-dommen at træffe denne afgørelse. Det kan i den sammenhæng bidrage til belysningen af spørgsmålet at bemærke, at Domstolen i sin besvarelse af det andet spørgsmål om den nationale bestemmelses forenelighed med fællesskabsretten navnlig henviste til direktiv 2000/78, mens den i næste præmis i besvarelsen af det tredje spørgsmål fastslog, at det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning »af det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder« ( ).

132. Sådan som jeg læser dommen accepterede Domstolen således ikke, at direktiv 2000/78 har direkte, horisontal virkning. Derimod omgik den direktivets virkning af den karakter ved at tilskrive den tilsvarende almindelige retsgrundsætning direkte virkning.

133. Ved at vælge denne tilgang bevægede Domstolen sig ud på særdeles usikker grund, ikke kun i spørgsmålet om, hvorvidt en sådan almindelig retsgrundsætning om forbud mod aldersdiskrimination eksisterer ( ), men også i forhold til måden, hvorpå den anvendte princippet.

134. Jeg hævder ikke, at almindelige retsgrundsætninger som hovedregel mangler at opfylde de materielle krav for direkte virkning (at være ubetingede og tilstrækkelig præcise). Min pointe er, at begrebet almindelig retsgrundsætning vedrører en særlig form for regel snarere end et præcist indhold. Begrebet er udtryk for en retskilde, som kan omfatte regler af stærkt varierende indhold og grad af fuldkommenhed, der spænder fra fortolkningsmaksimer til helt konkrete normer som grundlæggende rettigheder eller det højt udviklede sæt af fællesskabsgrundsætninger om god forvaltningsskik og retspleje.

135. Følgelig varierer de almindelige grundsætningers funktion også uafhængig af både den pågældende grundsætning og den faktiske kontekst, hvori de anvendes. Almindelige grundsætninger kan f.eks. tjene som fortolkningskriterier, som umiddelbar målestok for vurderingen af fællesskabsretsakternes gyldighed, eller det kan være en grundlæggende rettighed, som f.eks. kan gøres gældende ved en appel eller et annullationssøgsmål ( ).

136. Det bør imidlertid bemærkes, at en sådan retsakt i den afledte fællesskabsret som hovedregel – i forbindelse med omstændigheder som de i sagen foreliggende, hvor der er vedtaget et direktiv – kan fortolkes i lyset af de almindelige tilgrundliggende principper og vurderes i forhold til disse. Almindelige retsgrundsætninger – som Domstolen i henhold til artikel 220 EF henviser til som en del af primær fællesskabsret – manifesterer sig således og får virkning gennem specifik fællesskabslovgivning. Dette er reelt den af Domstolen valgte tilgang i dommen i sagen Caballero ( ), som Mangold-dommen henviser til ( ). Heller ikke i denne dom anvendes den almindelige lighedsgrundsætning og det principielle krav om forbud mod forskelsbehandling selvstændigt, men som et middel til at fortolke Rådets direktiv 80/987/EØF ( ).

137. Der kunne dog opstå et problem, hvis dette begreb nærmest blev vendt på hovedet ved at tillade, at en almindelig fællesskabsretlig grundsætning, der – som i den foreliggende sag – kan anses for at være indarbejdet i specifik fællesskabslovgivning ( ), delvist bliver selvstændig, således at den kan påberåbes i stedet for eller uafhængigt af denne fællesskabslovgivning.

138. En sådan tilgang ville ikke blot give anledning til alvorlige betænkeligheder i forhold til retssikkerheden, men ville også rejse tvivl om kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne, og den traktatfæstede kompetencefordeling i almindelighed. Man bør herved have in mente, at artikel 13 EF udtrykkeligt forbeholdt Rådet den beføjelse, at det i overensstemmelse med den i denne artikel fastsatte fremgangsmåde træffer hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe bl.a. forskelsbehandling på grund af alder, hvilket det har valgt at gøre ved hjælp af et direktiv. De begrænsninger, som denne specifikke fællesskabsretsakt indebærer, navnlig i forhold til den direkte, horisontale virkning, bør ikke efter min mening undergraves ved at gribe tilbage til en almindelig grundsætning.

139. I betragtning af det anførte når jeg frem til, at hvis forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i direktiv 2000/78 – eller eventuelt i en tilsvarende almindelig fællesskabsretlig grundsætning – skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse såsom den eneste overgangsbestemmelse, vil den nationale ret ikke være forpligtet til at undlade at anvende denne bestemmelse.

V – Forslag til afgørelse

140. Jeg skal derfor foreslå, at de præjudicielle spørgsmål besvares som følger:

»Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder som fastsat i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78/EF er ikke til hinder for en national bestemmelse (nærmere bestemt stk. 1 i den eneste overgangsbestemmelse i lov nr. 14/2005 om bestemmelser i kollektive overenskomster vedrørende den almindelige pensionsalders indtræden), hvorefter bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster er gyldige, selv om de eneste betingelser for bestemmelsernes anvendelse er, at arbejdstageren har nået den almindelige pensionsalder og opfylder de betingelser for tildeling af alderspension, baseret på bidragsbetaling, som gælder i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning om social sikring.«