Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 5. april 2001. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland. - Traktatbrud - EF-traktatens artikel 52 og 49 (efter ændring nu artikel 43 EF og 49 EF) - National lovgivning om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft i byggeindustrien - Udelukkelse af virksomheder, der ikke er bundet af en kollektiv aftale for branchen og ikke har et forretningssted i den medlemsstat, hvor tjenesteydelserne udføres - Proportionalitet. - Sag C-493/99.



Samling af Afgørelser 2001 side I-08163



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 I slutningen af 1999 har Kommissionen anlagt et traktatbrudssøgsmål mod Forbundsrepublikken Tyskland i medfør af artikel 226 EF vedrørende tilsidesættelse af artikel 49 EF og artikel 43 EF, der forbyder restriktioner, der hindrer henholdsvis den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet og statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område.

Kommissionen har påtalt de følgende tre tilsidesættelser over for Forbundsrepublikken: Hindringer for tilrådighedsstillelse af arbejdskraft med henblik på at udføre byggearbejde, hvilket skader virksomheder fra andre medlemsstater. Tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft i byggeindustrien er begrænset til virksomheder, der er bundet til den samme kollektive overenskomst. Endelig er det kun de virksomheder, hvis arbejdstagere udfører byggemæssige opgaver i mere end 50% af virksomhedens samlede arbejdstid, der anerkendes som virksomheder i byggeindustrien.

I - Den omtvistede tyske lovgivning

2 I henhold til § 1, stk. 1, 1. pkt., i Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz (lov om ordning for vikarbureauer, herefter »AÜG«) (1) skal der med undtagelse af tilrådighedsstillelse i byggeindustrien gives tilladelse til tilrådighedsstillelse af arbejdskraft i Tyskland. I henhold til § 1, stk. 1, 2. pkt. (2), foreligger der imidlertid ingen tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, såfremt en arbejdstager udstationeres til et konsortium af virksomheder, der er stiftet med henblik på at udføre et byggearbejde, når arbejdsgiveren er medlem af konsortiet, og de kollektive overenskomster for de samme brancher finder anvendelse på alle konsortiets medlemmer, og alle medlemmer i henhold til konsortieaftalen er forpligtede til selvstændigt at opfylde de kontraktlige forpligtelser.

3 I henhold til AÜG's § 1b, 2. pkt., er tilrådighedsstillelse af arbejdskraft tilladt mellem virksomheder i byggeindustrien, såfremt disse er omfattet af de samme kollektive rammeaftaler og kollektive aftaler om social sikring eller bundet af dem som følge af deres almindelige bindende virkning. Denne bestemmelse blev indføjet i AÜG ved § 63, nr. 5, i Gesetz af 24. marts 1997 med virkning fra den 1. januar 1998 (3) og har erstattet den enslydende bestemmelse i § 12a i Arbeitsförderungsgesetz (herefter »AFG«), som Kommissionen først og fremmest har henvist til under den administrative procedure.

II - Den administrative procedure

4 I en skrivelse fra september 1997 gjorde Kommissionen de tyske myndigheder opmærksom på, at retsstillingen var i strid med etableringsretten og retten til fri udveksling af tjenesteydelser.

5 I svaret, som regeringen sendte til Kommissionen i slutningen af 1997, gjorde den tyske regering gældende, at virksomheder, der deltager i et konsortium, ikke er forpligtet til at have hjemsted i Tyskland, men at det er tilstrækkeligt, at de kollektive overenskomster for branchen gælder for alle konsortiets medlemmer. For at være omfattet af bestemmelsernes anvendelsesområde er det i henhold til retspraksis tilstrækkeligt, at en virksomhed i Tyskland har et forretningssted, der beskæftiger bygningsarbejdere. I de sidste ti år har der ikke været noget tilfælde, hvor AÜG's § 1, stk. 1, 2. pkt., er blevet fortolket på anden måde. På samme måde forholder det sig ved en tilrådighedsstillelse af arbejdskraft mellem virksomheder i byggeindustrien, der heller ikke er forpligtet til at have hjemsted i Tyskland.

Derimod er kravet om, at virksomhederne skal være bundet af de samme kollektive overenskomster, uomgængeligt, da byggeindustrien er et prekært område, hvor der i modsat fald ville forekomme løndumping, hvilket er i modstrid med udstationeringsdirektivet (4).

6 Da denne argumentation ikke overbeviste Kommissionen, fremsendte den i december 1998 en begrundet udtalelse til den tyske regering, der ikke svarede inden for den fastsatte frist på to måneder.

7 Den ansvarlige statssekretær i Forbundsministeriet for Arbejde og Socialvæsen meddelte ved skrivelse af juni 1999 kommissionsmedlemmet Mario Monti, at den tyske lovgivning skulle ændres og anmodede Kommissionen om at vente med at indbringe sagen for Domstolen.

8 Da det drejede sig om et udkast til ændringer, og de planlagte ændringer ikke var tilstrækkelige til at imødegå traktatbruddet, besluttede Kommissionen at anlægge den foreliggende sag.

III - Retsforhandlingerne for Domstolen

9 Kommissionens stævning blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. december 1999, og svarskriftet blev indleveret den 9. marts 2000. Begge processkrifter er blevet suppleret med henholdsvis en replik og en duplik.

10 Da ingen af parterne ved afslutningen af den skriftlige forhandling havde indgivet anmodning om mundtlig forhandling, har Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 44a besluttet ikke at indlede en sådan forhandling i sagen.

IV - Sagens behandling

A - Tilsidesættelse af artikel 49 EF

11 Ifølge Kommissionen er den tyske lovgivning i strid med retten til fri udveksling af tjenesteydelser af to grunde. For det første er lovgivningen til hinder for, at virksomheder fra andre medlemsstater kan deltage i et konsortium, der er stiftet med henblik på at udføre byggearbejde, og for det andet forbyder den tilrådighedsstillelse af arbejdskraft mellem byggevirksomheder, i det omfang disse ikke er bundet af de samme kollektive rammeaftaler. Jeg undersøger begge disse grunde i denne rækkefølge.

a) Deltagelse af virksomheder fra andre medlemsstater i et konsortium, der er stiftet med henblik på at udføre byggearbejde

12 Ifølge Kommissionen medfører den omstændighed, at AÜG's § 1, stk. 1, 2. pkt., bestemmer, at en udstationering af arbejdstagere med henblik på at udføre et byggearbejde under bestemte omstændigheder ikke er en tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, der kræver tilladelse, at byggevirksomheder fra andre medlemsstater kun kan deltage i konsortier, såfremt de har et forretningssted, hvor der beskæftiges bygningsarbejdere, som er omfattet af de tyske kollektive overenskomster for denne branche.

I virkeligheden er der umuligt for disse virksomheder at udstationere arbejdstagere fra deres hovedsæde eller forretningssteder i andre medlemsstater til et i Tyskland stiftet konsortium, der normalt er et civilretligt selskab, uden at konsortiet mister muligheden for at kunne påberåbe sig AÜG's § 1, stk. 1, 2. pkt., der kræver, at de tyske kollektive overenskomster for denne branche skal gælde for alle konsortiets medlemmer, hvis denne udstationering ikke skal betragtes som en tilrådighedsstillelse af arbejdskraft. Derfor bliver virksomheder fra andre medlemsstater i Den Europæiske Union, som ikke opfylder den betingelse, ikke optaget i et sådant konsortium, hvilket medfører, at de ikke kan udøve den i EF-traktaten sikrede ret til fri udveksling af tjenesteydelser.

Under disse omstændigheder bliver små og mellemstore virksomheder fra andre medlemsstater forhindret i at deltage i større byggeprojekter i Tyskland, idet det i det fleste tilfælde kun er muligt at gennemføre et sådant projekt, hvis sådanne virksomheder sammenslutter sig i et konsortium. Ved meget store projekter er dette også en nødvendig løsning for store byggevirksomheder.

13 Den tyske regering har tilsluttet sig den i stævningen anførte sagsfremstilling og beskrivelsen af den administrative procedure. Regeringen er imidlertid ikke enig i den retlige vurdering.

For det første har regeringen anført, at betingelsen om, at virksomheden skal være bundet af en kollektiv overenskomst, ikke udgør en forskelsbehandling til skade for udenlandske virksomheder, da tyske virksomheder skal opfylde det samme krav. For det andet er det nemlig som følge af de kollektive overenskomsters territoriale begrænsninger nødvendigt, at de udenlandske virksomheder har et forretningssted i Tyskland, der er omfattet af den pågældende kollektive overenskomst. Dette forretningssted skal være tydeligt adskilt fra hovedsædet, der er etableret i en anden medlemsstat, og skal beskæftige bygningsarbejdere - også selv om det ikke er nødvendigt, at disse arbejdstagere ansættes i forretningsstedets eget navn. Den anfægtede lovgivning, der kun undtagelsesvis og under strenge betingelser tillader tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, er dog ikke i strid med fællesskabsretten.

14 Jeg er enig med Kommissionen i, at den tyske lovgivning er udtryk for en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

15 Domstolen har fortolket forpligtelsen til at ophæve restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser således, at den forbyder enhver forskelsbehandling af tjenesteyderen på grundlag af dennes nationalitet eller på grund af, at han er etableret i en anden medlemsstat end den, hvori tjenesteydelsen skal udføres. Den grundlæggende ret til fri udveksling af tjenesteydelser, som artikel 49 EF er et særligt udtryk for, forbyder ikke blot åbenbar forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men også alle skjulte former for forskelsbehandling, som reelt fører til det samme resultat (5).

16 Den tyske lovgivning gælder for såvel indenlandske virksomheder som for virksomheder, der har forretningssted i en anden medlemsstat, men den stiller imidlertid en betingelse, som de fleste indenlandske virksomheder og kun få af de udenlandske virksomheder opfylder. I praksis er en virksomhed, der har forretningssted i en anden medlemsstat, og som ønsker at stille arbejdstagere til rådighed for et konsortium med henblik på udførelse af et byggearbejde, nødsaget til at etablere et fast driftssted i Tyskland og ansætte bygningsarbejdere dér, da virksomheden ellers ikke vil opfylde den lovbestemte betingelse om, at alle medlemmer af et konsortium skal være omfattet af den kollektive overenskomst for branchen. Under disse omstændigheder har en udenlandsk virksomhed, der ikke opfylder denne betingelse, ingen mulighed for at blive optaget som medlem af et konsortium og udøve sin ret til fri udveksling af tjenesteydelser.

Ganske vist er de tyske virksomheder ikke forpligtet til at indgå en kollektiv overenskomst, så de befinder sig ikke alle i den samme retlige situation. De virksomheder, som imidlertid ønsker at deltage i et konsortium behøver kun at tiltræde den aftale, der gælder for de øvrige virksomheder i konsortiet, mens virksomheder fra andre medlemsstater skal etablere et fast driftssted - og ikke kun en filial - og skal derudover også beskæftige bygningsarbejdere i Tyskland. Som Domstolen har fastslået, er et krav om fast etablering, hvis kravet om en tilladelse indebærer en begrænsning af retten til fri udveksling af tjenesteydelser, en udelukkelse af denne ret. Et sådant krav fjerner fuldstændig den effektive virkning af artikel 49 EF, der netop tilsigter en afskaffelse af begrænsninger for den frie udveksling af tjenesteydelser for så vidt angår personer, der ikke er etableret i den medlemsstat, hvor tjenesteydelsen skal udføres (6).

Jeg er enig med Kommission i, at indenlandske og udenlandske virksomheder kun formelt bliver behandlet lige, og bestemmelserne er i realiteten til hinder for, at en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat, kan tilbyde sine tjenesteydelser i Tyskland.

b) Tilrådighedsstillelse af arbejdskraft mellem byggevirksomheder, der ikke er omfattet af den kollektive overenskomst for branchen

17 I den forbindelse har Kommissionen gjort gældende, at ved at bestemme, at tilrådighedsstillelse af arbejdskraft mellem byggevirksomheder kun er tilladt, såfremt de deltagende virksomheder er omfattet af de samme kollektive rammeaftaler og kollektive aftaler om social sikring eller bundet af dem som følge af deres almindelige bindende virkning, har AÜG's § 1b, 2. pkt., fastsat en betingelse, som kun kan opfyldes af virksomheder, der er etableret i Tyskland, og som har bygningsarbejdere ansat dér. I praksis kan en byggevirksomhed, der udøver virksomhed i en anden medlemsstat, ikke stille arbejdskraft til rådighed for tyske virksomheder og end ikke for de virksomheder i Tyskland, der tilhører dens egen virksomhedsgruppe.

18 Den tyske regering har erkendt, at det omtvistede forbud mod tilrådighedsstillelse af arbejdskraft er en om end lille begrænsning i den frie udveksling af tjenesteydelser. Det er ikke nødvendigt for en udenlandsk virksomhed at flytte sit hovedsæde til Tyskland for at henhøre under en kollektiv overenskomst dér. Det er tilstrækkeligt at åbne et fast driftssted, der er bundet af en kollektiv overenskomst, der har almindelig bindende virkning, eller som indgår en virksomhedsoverenskomst. Forbundsrepublikken Tyskland har fulgt Den Italienske Republiks eksempel, der generelt forbyder tilrådighedsstillelse af arbejdskraft (7), og Kongeriget Nederlandenes eksempel, der kun har forbudt tilrådighedsstillelse af arbejdskraft inden for byggebranchen (8). I Tyskland foreligger der ikke et fuldstændigt forbud, men der er derimod undtagelser fra forbuddet, således at de samme kollektive overenskomster og sociale bestemmelser finder anvendelse på alle arbejdstagere inden for byggeindustrien.

19 Som Kommissionen korrekt har anført i sin replik, viser den omstændighed, at den tyske lovgiver har vedtaget bestemmelser, som de i AÜG's § 1, stk. 1, 2, pkt., og § 1b, 2. pkt., at der i byggesektoren, der er præget af en meget konjunktur- og regionalt svingende efterspørgsel, er behov for tilrådighedsstillelse af arbejdskraft. Hvis virksomheder fra andre medlemsstater under disse omstændigheder principielt udelukkes fra at stille arbejdskraft til rådighed, bliver deres konkurrencestilling på det tyske marked forringet, således at det ikke kun er virksomhedernes mulighed for at stille arbejdskraft til rådighed, der bliver begrænset i væsentlig omfang, men også deres mulighed for at præstere tjenesteydelser inden for byggesektoren.

20 Jeg er således enig med Kommissionen i, at den omtvistede tyske lovgivning udgør en forskelsbehandling til skade for byggevirksomheder, der er etableret i andre medlemsstater.

B - Tilsidesættelse af artikel 43 EF

21 Kommissionen har gjort gældende, at det ifølge tysk lovgivning kun er virksomheder, hvor arbejdstagere i mere end 50% af virksomhedens samlede arbejdstid udfører byggemæssige opgaver, der kan anerkendes som virksomheder i byggeindustrien. Denne betingelse medfører, at det er uinteressant for virksomheder i byggeindustrien, der er etableret i andre medlemsstater, at oprette filialer i Forbundsrepublikken Tyskland, såfremt de i filialen kun ønsker at ansætte administrativt eller teknisk personale eller personale med ansvar for marketing eller promotion af projekter.

Dette følger af § 1, afdeling IV, nr. 4, i Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (kollektiv rammeaftale for byggeindustrien) og § 1, afdeling IV, i Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kollektiv aftale om social sikring inden for byggeindustrien). Disse aftaler omfatter også virksomheder, der i forbindelse med en sammenslutning med andre virksomheder i branchen udelukkende eller hovedsagelig udfører forvaltnings-, salgs-, planlægnings- eller revisionsopgaver eller laboratorieanalyser for sammenslutningens medlemmer, hvilket dog er betinget af, at disse virksomheder ikke er omfattet af en særlig overenskomst. Dette betyder, at de tyske filialer, der hovedsagelig beskæftiger administrativt og teknisk personale, i kraft af deres sammenslutning med virksomheder i byggeindustrien, der beskæftiger over 50% bygningsarbejdere, kan påberåbe sig AÜG's § 1b, 2. pkt., og udlåne arbejdskraft, mens filialen af en byggevirksomhed fra en anden medlemsstat, der kun beskæftiger administrativt og teknisk personale i Tyskland, ikke kan, da den virksomhed, den er sammensluttet med, befinder sig i udlandet.

22 Den tyske regering har anerkendt, at anvendelsen af den omtvistede bestemmelse forudsætter, at tilrådighedsstillelse af arbejdskraft anvendes til at udføre bygge- og anlægsarbejder, der normalt udføres af bygningsarbejdere, og at disse virksomheder er omfattet af den samme kollektive overenskomst. For at opfylde disse to betingelser skal virksomheden beskæftige bygningsarbejdere, der hovedsagelig, dvs. i mere end 50% af virksomhedens samlede arbejdstid udfører byggemæssige opgaver.

I henhold til regeringen er den af Kommissionen anførte bestemmelse i rammeaftalen for byggeindustrien ikke relevant. Det drejer sig om en bestemmelse, der er vedtaget af arbejdsmarkedets parter for at forhindre, at en arbejdstager i byggeindustrien udelukkes fra den kollektive overenskomst som følge af, at den del af virksomheden, som han er beskæftiget i, adskilles fra den øvrige del af virksomheden, men bestemmelsen har ikke til hensigt at lette tilrådighedsstillelse af arbejdskraft. Bestemmelsen er ikke anvendelig, da arbejdstagerne ikke udfører virksomhed, der er omfattet af denne. Dermed falder virksomheder, der hovedsagelig beskæftiger administrativt og teknisk personale som sådan ikke ind under AÜG's § 1b's anvendelsesområde, og de kan ikke tilbyde tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, da de ikke råder over egne bygningsarbejdere.

23 Jeg er også på dette punkt enig med Kommissionen. Der er tale om forskelsbehandling, der er til skade for virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, og som ønsker at etablere sig i Tyskland, da virksomhederne er tvunget til at vælge en bestemt etableringsform og give afkald på at oprette en filial, der beskæftiger teknisk og administrativt personale. Hvis de får en ordre, kan de nemlig ikke udføre arbejdet ved at anvende arbejdstagere fra en anden filial eller moderselskabet, der har hjemsted i en anden medlemsstat, men skal derudover råde over et fast driftssted, der beskæftiger bygningsarbejdere. Derimod bliver filialer af tyske virksomheder altid betragtet som byggevirksomheder, selv om de ikke i egentlig forstand opfylder 50%-reglen.

Jeg er derfor af den opfattelse, at den anfægtede foranstaltning er diskriminerende, da den forskelsbehandler filialer af tyske virksomheder og filialer af virksomheder fra andre medlemsstater til skade for de sidstnævnte filialer.

C - Berettigelsen af forskelsbehandlingen i den tyske lovgivning

24 Da AÜG's § 1, stk. 1, 2. pkt., og AÜG's § 1b, 2. pkt., indeholder en skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der er i strid med henholdsvis artikel 49 EF og 50 EF vedrørende retten til fri udveksling af tjenesteydelser og artikel 43 EF vedrørende etableringsretten, tilbagestår nu at undersøge, hvorvidt disse nationale bestemmelser er berettigede.

25 Den tyske regering har viet en stor del af sit skriftlige indlæg til at påvise, at forskelsbehandlingen er berettiget. Den har indledningsvis anført, at retten til fri udveksling af tjenesteydelser er en ret, der kan begrænses ud fra tvingende almene hensyn. Ved at forbyde tilrådighedsstillelse af arbejdskraft inden for byggeindustrien og ved at fastsætte snævre betingelser for undtagelser herfra, har lovgiver ønsket at sikre arbejdstagerens rettigheder, at hindre misbrug af arbejdstagere inden for det prekære beskæftigelsesområde i byggeindustrien og sikre dem den nødvendige sociale beskyttelse.

Inden disse bestemmelsers ikrafttræden havde byggevirksomheder benyttet tilrådighedsstillelse af arbejdskraft til at skjule ulovlig adfærd, der havde kunnet florere takket være de forhold, der er typiske for denne branche. Denne adfærd var en trussel mod selve dette arbejdsmarked og mod en del af arbejdstagernes sociale sikkerhed. Denne tilstand besværliggjorde i væsentlig grad myndighedernes kontrol i deres bekæmpelse af den ulovlige beskæftigelse. Derfor er tilrådighedsstillelse af arbejdskraft inden for byggebranchen i Tyskland, der foretages af en virksomhed, der er etableret i en anden medlemsstat, blevet begrænset ved hjælp af retsforskrifter, der er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, idet de er egnede til at nå det tilstræbte mål, de er nødvendige for at nå det og er passende i forhold hertil.

Disse retsforskrifter er egnede, idet de hindrer, at der på byggepladser stilles arbejdstagere til rådighed, der ikke er omfattet af de kollektive overenskomster for byggeindustrien. De forhindrer løndumping, der fører til konkurrencefordrejning, idet virksomheder, der udlåner arbejdstagere, uden en sådan bestemmelse ville have den fordel, at de for deres arbejdstagere ikke skulle betale bidrag til byggeindustriens sociale sikring.

Retsforskrifterne er nødvendige, idet en fuldstændig frigivelse af tilrådighedsstillelse af arbejdskraft for virksomheder, der ikke er underlagt rammeaftalerne, ville udelukke en væsentlig del af byggearbejderne fra den sociale sikring, som er fastsat i disse kollektive aftaler for så vidt angår arbejdstid, ferie, feriepenge og andre sociale ydelser.

Endelig er retsforskrifterne passende, idet de opretholder ordenen på arbejdsmarkedet i byggesektoren. Med henblik på det tilstræbte formål, er kravet om, at virksomheder, der stiller arbejdskraft til rådighed i byggeindustrien, skal være bundet af den kollektive overenskomst for branchen, en ubetydelig begrænsning af retten til fri udveksling af tjenesteydelser og etableringsretten.

26 Jeg vil ikke nægte, at jeg har forståelse for de hensyn, som den tyske regering har påberåbt sig i denne forbindelse. Alligevel mener jeg ikke, at den fare, der truer arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med en tilrådighedsstillelse af arbejdskraft, og som er særlig betydelig i byggeindustrien, er tilstrækkeligt til at berettige den anfægtede forskelsbehandling.

27 Domstolen har for nylig i Webb-dommen fastslået, at en økonomisk virksomhed, der består i at udlåne arbejdskraft mod betaling, uden at der oprettes arbejdskontrakter mellem brugeren og de ansatte, udgør en erhvervsmæssig virksomhed, der opfylder de i artikel 50, stk. 1, EF fastsatte betingelser, og den bør derfor betragtes som en tjenesteydelse i denne bestemmelses forstand (9).

28 Ifølge artikel 49, stk. 1, EF og artikel 43, stk. 1, EF er medlemsstaterne forpligtet til at fjerne hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsretten. Artikel 50, stk. 3, EF indrømmer tjenesteyderen en ret til midlertidigt at udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere. Etableringsretten indebærer ifølge artikel 43, stk. 2, EF derimod adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere (10).

29 Domstolen har denne henseende fastslået, at nationale bestemmelser, hvorefter tjenesteydelser ikke behandles ens, uanset deres oprindelse, og som således er diskriminerende, kun er forenelige med fællesskabsretten, hvis de kan henføres under en udtrykkelig undtagelsesbestemmelse (11). Artikel 45 EF-48 EF, der findes i kapitlet om etableringsretten, finder i medfør af artikel 55 EF anvendelse på den frie udveksling af tjenesteydelser. Blandt undtagelserne til disse to frihedsrettigheder nævner artikel 46 EF nationale bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

Da den anfægtede tyske lovgivning forskelsbehandler, kan den kun være berettiget af de nævnte tre hensyn, hvor hensynet til den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed straks kan udelukkes.

30 Hvad angår hensynet til den offentlige orden skal begrebet i henhold til Domstolen fortolkes således, at det forudsætter en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsmæssig interesse. Som alle andre undtagelser fra et af traktatens grundlæggende principper skal undtagelsesbestemmelsen om den offentlige orden fortolkes snævert (12). Under alle omstændigheder skal medlemsstaternes adgang til at begrænse personers frie bevægelighed af hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed gøre det muligt for medlemsstaterne at nægte personer adgang til eller ophold på deres territorium, såfremt disses adgang eller ophold dér i sig selv udgør en fare for disse generelle hensyn (13).

31 Som den tyske regering har anført, kan den omstændighed, at virksomheder fra andre medlemsstater stiller arbejdskraft til rådighed inden for rammerne af et konsortium, der er stiftet med henblik på at udføre et byggearbejde, eller stiller arbejdskraft fra disse virksomheder til rådighed for en tysk byggevirksomhed, besværliggøre myndighedernes kontrol med overholdelse af arbejdstagernes overenskomstmæssige rettigheder og sikringen af disses sociale sikkerhed. Det kan dog ikke for alvor hævdes, at en sådan adfærd udgør en fare for den offentlige orden i Forbundsrepublikken Tyskland.

32 Efter min mening er der således ikke nogen af de i artikel 46 EF nævnte hensyn, der kan begrunde en forskelsbehandling til skade for virksomheder fra andre medlemsstater, der ønsker at udøve deres etableringsret eller deres ret til fri udveksling af tjenesteydelser i Tyskland.

33 Som følge af ovennævnte grunde mener jeg, at Kommissionens søgsmål er begrundet, hvorfor der skal gives Kommissionen medhold.

V - Sagens omkostninger

34 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da jeg foreslår, at der gives Kommissionen medhold, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at Forbundsrepublikken Tyskland dømmes til at betale sagens omkostninger, skal sagsøgte pålægges sagens omkostninger.

VI - Forslag til afgørelse

35 Af de ovenfor anførte grunde foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

1) Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 49 EF, idet den for alle virksomheder i et konsortium, der er stiftet med henblik på at udføre et byggearbejde, kræver, at de er bundet af en national kollektiv rammeaftale for at de kan stille arbejdskraft til rådighed, idet den kun tillader tilrådighedsstillelse af arbejdskraft mellem byggevirksomheder, såfremt disse er omfattet af en sådan kollektiv aftale, og idet den kun anerkender virksomheder, hvis arbejdstagere udfører byggemæssige opgaver i mere end 50% af virksomhedens samlede arbejdstid, som virksomheder i byggeindustrien.

2) Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.

(1) - BGBl. 1972 I, s. 1393.

(2) - Den tyske regering har i sit svarskrift gjort opmærksom på, at det drejer sig om lovgivningen i den udgave, der findes i den syvende lov, der ændrer Arbeitsförderungsgesetz af 20.12.1985.

(3) - BGBl. I, nr. 20 af 27.3.1997.

(4) - Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16.12.1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997 L 18, s. 1). Dette direktiv er ikke omtvistet i sagen. Da Kommissionen i december 1998 fremsendte sin begrundede udtalelse til Tyskland, var medlemsstaternes frist til at tilpasse deres retsforskrifter endnu ikke udløbet. Denne frist udløb i december 1996.

(5) - Dom af 3.2.1982, forenede sager 62/81 og 63/81, Seco og Desquenne & Giral, Sml. s. 223, præmis 8, af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035, præmis 8, og af 3.6.1992, sag C-360/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3401, præmis 11.

(6) - Dom af 9.7.1997, sag C-222/95, Parodi, Sml. I, s. 3899, præmis 31, og domme af 4.12.1986, sag 220/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 3663, præmis 20, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 52, sag 252/83, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 3713, præmis 20, sag 206/84, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 3817, præmis 20, samt dom af 6.6.1996, sag C-101/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2691, præmis 31.

(7) - Kommissionen har i replikken gjort opmærksom på, at Den Italienske Republik i 1997 har ophævet forbuddet, men udstationering af arbejdskraft er imidlertid afhængig af en tilladelse, der kun bliver tildelt, såfremt virksomheden har sit hjemsted i Italien. Som følge af denne bestemmelse har Kommissionen indledt en traktatbrudsprocedure mod Italien.

(8) - Ifølge Kommissionens oplysninger er forbuddet mod udstationering af arbejdskraft i Nederlandene blevet ophævet den 1.7.1998. Kongeriget Nederlandene havde indgivet en anmodning om at intervenere i denne sag til støtte for Kommissionen, men det tilbagekaldte sin anmodning, efter at begæringen var blevet imødekommet.

(9) - Dom af 17.12.81, sag 279/80, Webb, Sml. s. 3305, præmis 9.

(10) - Dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 24 og 27.

(11) - Dom af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders m.fl., Sml. s. 2085, præmis 32, og af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 24.

(12) - Dom af 19.1.1999, sag C-348/96, Calfa, Sml. I, s. 11, præmis 21 og 23, og af 9.3.2000, sag C-355/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1221, præmis 28.

(13) - Dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 42, og i sagen Kommissionen mod Belgien, nævnt i fodnote 13, præmis 29.