Sag T-137/09

Nike International Ltd

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket R10 – ikke-registreret nationalt ordmærke R10 – overdragelse af det nationale varemærke – procedurefejl«

Sammendrag af dom

1. EF-varemærker – klagesag – sag ved Fællesskabets retsinstanser – betingelser for antagelse til realitetsbehandling – anbringender, der alene er rettet imod afgørelser fra appelkamrene

(Rådets forordning nr. 40/94, art. 63, stk. 1)

2. EF-varemærker – klagesag – klage over en afgørelse fra Harmoniseringskontorets indsigelsesafdeling – overdragelse af det ældre varemærke efter indgivelsen af indsigelsen og før Harmoniseringskontoret træffer afgørelse – appelkammerets prøvelse af, om erhververen er kompetent til at indlede klagesag

3. EF-varemærker – overdragelse af den intellektuelle ejendomsret – bevis for overdragelse af en ældre national rettighed – anvendelse af regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 på overdragelse af nationale varemærker

(Kommissionens forordning nr. 2868/95, art. 1, regel 31, stk. 6)

1. I henhold til artikel 63, stk. 1, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker er det kun appelkamrenes afgørelser, der kan prøves ved søgsmål for Fællesskabets retsinstanser. Det er således alene de anbringender, der er rettet mod selve appelkammerets afgørelse, der kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med et sådant søgsmål. Derfor skal anbringender med påstand om, at der er sket en tilsidesættelse af en fællesskabsbestemmelse som følge af en afgørelse, der er truffet af en indsigelsesafdeling, forkastes.

(jf. præmis 13)

2. Hvis kopien af registreringsbeviset for det varemærke, som ligger til grund for indsigelsen i tilfælde, hvor der er foretaget en overdragelse efter indgivelsen af en indsigelse, som indehaver nævner et andet selskab end det, der har indgivet en klage til prøvelse af en indsigelsesafdelings afgørelse, hvormed der gives afslag på indsigelsen, kan denne klage ikke realitetsbehandles, idet det lægges til grund, at det ældre varemærke er blevet overdraget til sagsøgeren.

Når overdragelsen af det påberåbte varemærke finder sted efter indgivelsen af indsigelsen, og inden Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) har truffet sin endelige afgørelse, er Harmoniseringskontoret forpligtet til at sikre overholdelsen af de rettigheder, som tilkommer den part, som oprindeligt indleverede indsigelsen eller varemærkeansøgningen – til forskel fra det tilfælde, hvor en overdragelse finder sted før indgivelsen af indsigelsen – eftersom tilladelsen til at lade erhververen af varemærket indtræde i disse rettigheder har til formål i forhold til den ovennævnte part at afslutte en procedure, som denne havde indledt. Harmoniseringskontoret er desuden forpligtet til at sikre, at den part, der har indgivet klagen, er kompetent til at indlede en klagesag til prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse.

(jf. præmis 17)

3. Idet der ikke er fastsat nogen lovbestemmelse vedrørende bevis for overdragelse af en ældre national rettighed, som er påberåbt til støtte for en indsigelse, skal de retningslinjer, som er udstedt af Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), og som Harmoniseringskontoret i princippet er bundet af, fortolkes i henhold til bestemmelserne i regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 om EF-varemærker. Det følger af »Afsnit I: Procedurespørgsmål« i »Del C: Indsigelse« i Harmoniseringskontorets retningslinjer, at hvis den nye indehaver af en ældre national rettighed »oplyser Harmoniseringskontoret om overdragelsen, men ikke fremlægger (tilstrækkelige) beviser for overdragelsen, skal indsigelsessagen udsættes, og den nye indehaver råder dernæst over en frist på to måneder til at frembringe bevis på, at overdragelsen har fundet sted«. Det kan ikke bestrides, at regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 finder tilsvarende anvendelse på overdragelse af nationale varemærker, eftersom den undersøgelse, som indsigelsesafdelingen eller appelkammeret foretager for at kontrollere, om overdragelsen af det i indsigelsessagen påberåbte varemærke faktisk har fundet sted i tilfælde, hvor der ikke er foreskrevet nogen procedure i national ret for registrering af overdragelse af ejendomsretten til registrerede varemærker, i det væsentlige er den samme som den undersøgelse, den kompetente instans ved Harmoniseringskontoret foretager ved behandlingen af ansøgninger om overdragelse af EF-varemærker. Selv om denne procedure udtrykkeligt vedrører registrerede nationale varemærker, bør den også kunne anvendes analogt på overdragelse af ikke-registrerede nationale varemærker, eftersom det er den samme undersøgelse, som Harmoniseringskontoret skal foretage.

(jf. præmis 24)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

24. november 2010 ( )

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket R10 – ikke-registreret nationalt ordmærke R10 – overdragelse af det nationale varemærke – procedurefejl«

I sag T-137/09,

Nike International Ltd, Beaverton, Oregon (Amerikas Forenede Stater), ved advokat M. de Justo Bailey,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved J. Crespo Carrillo, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret:

Aurelio Muñoz Molina, Petrer (Spanien),

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 21. januar 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 551/2008-1) vedrørende en indsigelsessag mellem DL Sports & Marketing Ltda og Aurelio Muñoz Molina,

har

RETTEN (Fjerde Afdeling)

ved voteringen sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og K. O’Higgins,

justitssekretær: E. Coulon,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. april 2009,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. juli 2009,

under henvisning til, at ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, har Retten på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til Rettens procesreglements artikel 135a besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Den 2. januar 2006 indgav Aurelio Muñoz Molina til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om EF-varemærkeregistrering.

2 Det varemærke, der er søgt registreret, er ordmærket R10.

3 EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 30/2006 af 24. juli 2006.

4 Den 24. oktober 2006 rejste DL Sports & Marketing Ltda indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke. Indsigelsen blev støttet på det ikke-registrerede varemærke eller det erhvervsmæssigt anvendte tegn R10 og rettet mod alle de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke. Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 2, litra c), og artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 2, litra c), og artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009].

5 Den 28. november 2006 gav indsigelsesafdelingen DL Sports & Marketing en frist på fire måneder frem til den 29. marts 2007 til navnlig at fremlægge bevis for den påberåbte ældre rettigheds eksistens og gyldighed. Den 29. marts 2007 anmodede DL Sports & Marketing om en forlængelse af fristen, som den 8. juni 2007 blev givet indtil den 9. august 2007. Den 24. oktober 2007 fastslog indsigelsesafdelingen, at der ikke var fremlagt nogen beviser til støtte for indsigelsen.

6 Ved skrivelse af 31. oktober 2007 informerede repræsentanten for sagsøgeren, Nike International Ltd, indsigelsesafdelingen om, at DL Sports & Marketing ved aftale – gennem Nike, Inc. – havde overført ejendomsretten til adskillige varemærker og industrielle ejendomsrettigheder (herefter »overdragelsesaftalen«) til sagsøgeren. Sagsøgerens repræsentant oplyste, at den nye indehaver af den ældre rettighed havde givet ham instrukser om at fortsætte indsigelsessagen, og anmodede derfor om at kunne handle i sagen med status som repræsentant.

7 Den 19. februar 2008 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen med den begrundelse, at DL Sports & Marketing ikke inden for den fastsatte frist havde fremlagt bevis for eksistensen af den ældre rettighed, der var blevet påberåbt til støtte for indsigelsen (herefter »indsigelsesafdelingens afgørelse«).

8 Den 28. marts 2008 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009) over indsigelsesafdelingens afgørelse.

9 Ved afgørelse af 21. januar 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret at realitetsbehandle klagen med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde bevist, at denne havde status som part i indsigelsessagen, og at sagsøgeren derfor ikke var beføjet til at klage over indsigelsesafdelingens afgørelse. Appelkammeret fastslog nemlig, at sagsøgerens repræsentant over for denne instans ikke havde gjort gældende – og endnu mindre ført bevis for – at den ældre rettighed, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, var omfattet af de til sagsøgeren overdragne varemærker. Appelkammeret præciserede, at under klagesagen havde sagsøgeren heller ikke havde været i stand til at bevise, at virksomheden var indehaver af den ældre rettighed. Derfor fastslog appelkammeret, at det udelukkende kunne udledes af overdragelsesaftalen, at sagsøgeren havde erhvervet visse EF-varemærker, men ikke specifikt den påberåbte ældre rettighed.

Parternes påstande

10 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse omgøres, og det fastslås, at den indgivne klage til appelkammeret kan antages til realitetsbehandling, og appelkammeret pålægges at handle i overensstemmelse hermed og undersøge sagens realitet.

– Subsidiært fastslås det, at appelkammeret og indsigelsesafdelingen har tilsidesat artikel 73 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 75 i forordning nr. 207/2009) og de øvrige bestemmelser, som finder anvendelse, og det bestemmes, at sagens behandling skal genoptages fra et tidligere stadium for at afhjælpe, at sagsøgeren ikke fik mulighed for at rette fejlene som erhverver af den ældre rettighed, og/eller at der i det mindste skal gives behørig underretning om afgørelsen til repræsentanten for den indehaveren af den ældre ret.

11 Harmoniseringskontoret har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:

– Harmoniseringskontoret frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

12 Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort fire anbringender gældende. Sagsøgeren har for det første påstået, at indsigelsesafdelingen har tilsidesat begrundelsespligten, for det andet, at såvel appelkammeret som indsigelsesafdelingen har tilsidesat den ret til forsvar, der følger af artikel 73 i forordning nr. 40/94 og af andre anvendelige bestemmelser, for det tredje, at appelkammeret har undladt at følge retningslinjerne vedrørende procedurerne ved Harmoniseringskontoret (herefter »Harmoniseringskontorets retningslinjer«), og for det fjerde, at der er foretaget en fejlagtig vurdering for så vidt angår overdragelsen af den ældre rettighed.

13 Indledningsvis skal det første og andet anbringende forkastes, for så vidt som de vedrører indsigelsesafdelingens afgørelse. I henhold til artikel 63, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 1, i forordning nr. 207/2009) er det nemlig kun appelkamrenes afgørelser, der kan prøves ved søgsmål for Fællesskabets retsinstanser. Det er derfor alene de anbringender, der er rettet mod selve appelkammerets afgørelse, der kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med et sådant søgsmål (Rettens dom af 7.6.2005, sag T-303/03, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (Salvita), Sml. II, s. 1917, præmis 59).

14 Dernæst skal der foretages en undersøgelse af det tredje anbringende, idet sagsøgeren nærmere bestemt har gjort gældende, at appelkammeret i henhold til Harmoniseringskontorets retningslinjer ikke retmæssigt kunne efterprøve, om sagsøgeren faktisk havde erhvervet den ældre rettighed, der var blevet påberåbt til støtte for indsigelsen.

Det tredje anbringende om tilsidesættelse af Harmoniseringskontorets retningslinjer

Parternes argumenter

15 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret med urette afviste at behandle klagen med henvisning til, at sagsøgeren ikke var indehaver af den rettighed, som indsigelsen var baseret på. Sagsøgeren har herved henvist til, at det følger af Harmoniseringskontorets retningslinjer, og navnlig af punkt A.V.2.5.3 i »Afsnit 1: Procedurespørgsmål« i »Del C: Indsigelse«, at hvis kopien af registreringsbeviset for det varemærke, som ligger til grund for indsigelsen, som indehaver nævner et andet selskab end det, der har indgivet indsigelsen, skal indsigelsen behandles, idet det hermed lægges til grund, at indsigeren fik overdraget det ældre varemærke før indgivelsen af indsigelsen. Ifølge sagsøgeren bør den samme formodning finde anvendelse i forbindelse med en klage over en afgørelse, der er truffet af en indsigelsesafdeling.

16 Harmoniseringskontoret har bestridt disse argumenter.

Rettens bemærkninger

17 Det skal indledningsvis bemærkes, at når overdragelsen af det påberåbte varemærke finder sted efter indgivelsen af indsigelsen, og inden Harmoniseringskontoret har truffet sin endelige afgørelse, er Harmoniseringskontoret forpligtet til at sikre overholdelsen af de rettigheder, som tilkommer den part, som oprindeligt indleverede indsigelsen eller varemærkeansøgningen – til forskel fra det tilfælde, hvor overdragelsen finder sted før indgivelsen af indsigelsen – eftersom tilladelsen til at lade erhververen af varemærket indtræde i disse rettigheder har til formål i forhold til den ovennævnte part at afslutte en procedure, som denne havde indledt. Harmoniseringskontoret er desuden forpligtet til at sikre, at den part, der har indgivet klagen, er kompetent til at indlede en klagesag til prøvelse af indsigelsesafdelingens afgørelse (jf. i denne retning analogt Rettens dom af 28.6.2005, sag T-301/03, Canali Ireland mod KHIM – Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), Sml. II, s. 2479, præmis 19 og 20). I modsætning til det af sagsøgeren anførte skal det derfor dels bemærkes, at Harmoniseringskontorets retningslinjer ikke kan anvendes analogt på spørgsmålet om, hvorvidt en klage til prøvelse af en indsigelsesafdelings afgørelse kan antages til realitetsbehandling, og dels at appelkammeret var berettiget til at undersøge, om sagsøgeren havde klagekompetence.

18 Herefter skal dette anbringende forkastes.

Det andet anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar i henhold til artikel 73 i forordning nr. 40/94 og af andre anvendelige bestemmelser, for så vidt som det vedrører den anfægtede afgørelse

Parternes argumenter

19 Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse dels blev truffet i strid med sagsøgerens ret til forsvar, eftersom den er baseret på en fortolkning af overdragelsesaftalen, som sagsøgeren ikke fik mulighed til at fremsætte bemærkninger til, dels blev truffet i strid med andre anvendelige bestemmelser, heriblandt regel 31, stk. 6, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1), idet sagsøgeren ikke fik mulighed for at rette fejlene i beviserne for overdragelsen af den ældre rettighed.

20 Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at appelkammeret ikke har kunnet tilsidesætte sagsøgerens ret til forsvar, eftersom sagsøgeren ikke var part i sagen for indsigelsesafdelingen. Harmoniseringskontoret har i denne forbindelse understreget, at sagsøgeren først anmodede om at blive anset for part i sagen efter den 10. august 2007, hvilket er datoen, hvor proceduren blev afsluttet efter udløbet af den sidste forlængelse af fristen for fremlæggelsen af beviser for eksistensen, gyldigheden og rækkevidden af den påberåbte ældre rettighed, og dette uanset om afgørelsen om afslag på indsigelsen først blev truffet flere måneder senere. Derudover har sagsøgeren ikke fremlagt nogen beviser på, at denne har fået overdraget den ældre rettighed, der er gjort gældende til støtte for indsigelsen. Ifølge Harmoniseringskontoret har appelkammeret heller ikke tilsidesat regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 eller andre anvendelige bestemmelser, idet appelkammeret udelukkende kunne give parterne mulighed for at rette op på de konstaterede fejl, såfremt indsigelsessagen ikke havde været afsluttet.

21 Harmoniseringskontoret er under alle omstændigheder af den opfattelse, at uanset om sagsøgerens ret til forsvar er blevet tilsidesat, kan denne tilsidesættelse aldrig føre til en annullation af den anfægtede afgørelse, eftersom indsigelsessagen aldrig ville kunne have ført til andet end en afvisning af indsigelsen og et afslag på at realitetsbehandle klagen, uanset om sagsøgeren var blevet opfordret til at fremsætte sine bemærkninger vedrørende fristens udløb og indsigelsessagens afslutning.

Rettens bemærkninger

22 Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at appelkammeret ikke kunne afvise at realitetsbehandle klagen uden bl.a. at give sagsøgeren mulighed for at forholde sig til spørgsmålet om, hvorvidt det bevis, som sagsøgeren havde fremlagt, i tilstrækkelig grad godtgjorde, at sagsøgeren havde erhvervet den ret, som lå til grund for indsigelsen.

23 Hvad angår overdragelse af varemærker eller varemærkeansøgninger bestemmer regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95, at når betingelserne for registreringen af overdragelsen, herunder pligten til at fremlægge dokumenter, hvoraf overdragelsen fremgår, ikke er opfyldt, giver Harmoniseringskontoret ansøgeren meddelelse om manglerne, og »[h]vis manglerne ikke afhjælpes inden for en af [Harmoniserings]kontoret fastsat frist, afviser [Harmoniserings]kontoret ansøgningen om registrering af overdragelsen«.

24 Idet der ikke er fastsat nogen lovbestemmelse vedrørende bevis for overdragelse af en ældre national rettighed, som er påberåbt til støtte for en indsigelse, skal Harmoniseringskontorets retningslinjer – som Harmoniseringskontoret i princippet er bundet af (jf. i denne retning Rettens dom af 12.5.2009, sag T-410/07, Jurado Hermanos mod KHIM – (JURADO), Sml. II, s. 1345, præmis 20) – fortolkes i henhold til bestemmelserne i regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95. Det følger af »Afsnit I: Procedurespørgsmål« i »Del C: Indsigelse« i Harmoniseringskontorets retningslinjer, som finder anvendelse på den foreliggende sag, således som anført af sagsøgeren i det tredje anbringende, at hvis den nye indehaver af en ældre national rettighed »oplyser Harmoniseringskontoret om overdragelsen, men ikke fremlægger (tilstrækkelige) beviser for overdragelsen, skal indsigelsessagen udsættes, og den nye indehaver råder dernæst over en frist på to måneder til at frembringe bevis på, at overdragelsen har fundet sted« (punkt E.VIII.1.3.1). Det kan ikke bestrides, at regel 31, stk. 6, i forordning nr. 2868/95 finder tilsvarende anvendelse på overdragelse af nationale varemærker, eftersom den undersøgelse, som indsigelsesafdelingen eller appelkammeret foretager for at kontrollere, om overdragelsen af det i indsigelsessagen påberåbte varemærke faktisk har fundet sted i tilfælde, hvor der ikke er foreskrevet nogen procedure i national ret for registrering af overdragelse af ejendomsretten til registrerede varemærker, i det væsentlige er den samme som den undersøgelse, den kompetente instans ved Harmoniseringskontoret foretager ved behandlingen af ansøgninger om overdragelse af EF-varemærker. Selv om denne procedure udtrykkeligt vedrører registrerede nationale varemærker, bør den også kunne anvendes analogt på overdragelse af ikke-registrerede nationale varemærker, eftersom det er den samme undersøgelse, som Harmoniseringskontoret skal foretage.

25 I henhold til regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 finder endelig bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den påklagede afgørelse, tilsvarende anvendelse på klagesagen.

26 I den foreliggende sag var appelkammeret af den opfattelse, at sagsøgeren ikke havde været i stand til at bevise, at denne var indehaver af den ældre rettighed, og at sagsøgeren dermed ikke havde godtgjort sin status som part i indsigelsessagen og derfor ikke var beføjet til påklage indsigelsesafdelingens afgørelse. Appelkammeret har imidlertid i strid med de ovenfor nævnte regler ikke givet sagsøgeren mulighed for at fremlægge yderligere beviser for, at den ældre rettighed, som sagsøgeren havde påberåbt sig til støtte for sin klagebeføjelse, var blevet overdraget.

27 Harmoniseringskontorets argument, som har til formål at begrunde appelkammerets fremgangsmåde med henvisning til, at sagsøgeren anmodede om at indtræde i den oprindelige indsigers sted efter indsigelsessagens afslutning, kan ikke tiltrædes. Det må konstateres, at selv om det antages, at den begæring om at indtræde, som erhververen af det ældre nationale varemærke indgav i den periode, der gik fra afslutningen af behandlingen af indsigelsen, og indtil indsigelsesafdelingen traf sin afgørelse, ikke kunne imødekommes, eller endog fuldt ud kunne ignoreres uden udtrykkeligt at blive afvist, kan denne omstændighed ikke fratage den nævnte erhverver af rettigheden muligheden for at indgive en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse. Erhvereren af det i indsigelsessagen påberåbte varemærke er nemlig i sin egenskab af indehaver af mærket nødvendigvis berettiget til indlede en klagesag til prøvelse af den afgørelse, som bragte indsigelsessagen til ophør (jf. i denne retning analogt dommen i sagen CANAL JEAN CO. NEW YORK, præmis 18 og 19), uanset om den pågældende har indleveret en begæring om at indtræde til indsigelsesafdelingen, og uanset om begæringen er blevet imødekommet. Når det utvivlsomt påhviler appelkammeret at sikre sig, at erhververen faktisk er indehaver af det ældre varemærke, skal det foretage denne undersøgelse under iagttagelse af de anvendelige regler for sagbehandlingen, herunder Harmoniseringskontorets retningslinjer.

28 Harmoniseringskontorets argument om, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis på, at virksomheden har fået overdraget den ældre rettighed, der er gjort gældende til støtte for indsigelsen, kan heller ikke tiltrædes. Formålet med sagsøgerens anbringende er nemlig helt præcist at understøtte påstanden om, at appelkammeret skulle have givet sagsøgeren mulighed for at fremsætte sine bemærkninger vedrørende fortolkningen af de fremlagte beviser eller mulighed for at afhjælpe manglerne ved disse beviser.

29 På baggrund heraf bør der foretages en undersøgelse af Harmoniseringskontorets argument om, at den fejl, som appelkammeret har begået, ikke kan medføre, at den anfægtede afgørelse annulleres i den foreliggende sag, eftersom fejlen er uden betydning for afgørelsens indhold, idet indsigelsen under alle omstændigheder skal afvises med henvisning til, at den oprindelige indsiger ikke har fremlagt bevis for eksistensen af den ældre rettighed, som indsigelsen støttes på.

30 Det fremgår ganske vist af retspraksis, at en procedurefejl kun kan gøre en retsakt mangelfuld, hvis det godtgøres, at retsakten kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (jf. i denne retning Rettens dom af 5.3.2003, sag T-24/01, Staelen mod Parlamentet, Sml. Pers. I-A, s. 79, og II, s. 423, præmis 53). I den foreliggende sag blev sagsøgerens klage imidlertid afvist fra realitetsbehandling ved den anfægtede afgørelse, uden at der blev taget stilling til rigtigheden af sagsøgerens argumenter vedrørende indsigelsesafdelingens afgørelse om afvisning af indsigelsen. Den omstændighed, som er blevet påberåbt af Harmoniseringskontoret, om, at afvisningen af indsigelsen efter Harmoniseringskontorets mening åbenlyst er korrekt, er således irrelevant. Det kan ikke bestrides, at en afgørelse, hvorved det afvises at realitetsbehandle en klage, ikke har samme indhold som en materiel afgørelse. Retten kan heller ikke umiddelbart undersøge lovligheden af indsigelsesafdelingens afgørelse og dermed undersøge de argumenter, som ikke er blevet behandlet af appelkammeret med henblik på at efterprøve, om appelkammerets tilsidesættelse af reglerne for sagsbehandlingen kan have haft indflydelse på den endelige afvisning af indsigelsen (jf. i denne retning Rettens dom af 25.3.2009, sag T-402/07, Kaul mod KHIM – Bayer (ARCOL), Sml. II, s. 737, præmis 47 og 49).

31 Herefter må det her behandlede anbringende tages til følge, for så vidt som det vedrører den anfægtede afgørelse, uden at det er nødvendigt at undersøge, om sagsøgerens ret til forsvar – bedømt uafhængigt af de ovenfor nævnte bestemmelser – er blevet tilsidesat.

32 Hvad angår følgerne heraf skal det imidlertid bemærkes, at sagsøgeren i det væsentlige og principalt har nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse skal ændres, og at klagen skal antages til realitetsbehandling, og subsidiært, at afgørelsen annulleres.

33 Selv om det antages, at en beføjelse til at omgøre afgørelser indebærer, at Retten kan træffe en afgørelse, som er den modsatte af den, der er truffet af appelkammeret, kan denne beføjelse imidlertid ikke i den foreliggende sag ophæve den fejl, som appelkammeret har begået. Retten kan nemlig ikke lovligt opfordre sagsøgeren til at fremføre sine argumenter og fremlægge yderligere beviser vedrørende overdragelsen til sagsøgeren af den nationale rettighed, som er blevet påberåbt til støtte for indsigelsen, og tage stilling til, om klagen kan antages til realitetsbehandling ved appelkammeret i lyset af disse nye beviser (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.3.2007, sag C-29/05 P, KHIM mod Kaul, Sml. I, s. 2213, præmis 54, og Rettens dom af 6.3.2003, sag T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM (Kølergitter), Sml. II, s. 701, præmis 18). Den anfægtede afgørelse skal dermed annulleres, og påstandene om en ændring heraf skal forkastes, uden at det er nødvendigt at behandle sagsøgerens fjerde anbringende.

Sagens omkostninger

34 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Harmoniseringskontoret i det væsentlige har tabt sagen, men sagsøgeren ikke har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale omkostningerne, skal hver part bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Fjerde Afdeling):

1) Afgørelsen truffet den 21. januar 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 551/2008-1) annulleres.

2) I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.

3) Hver part bærer sine egne omkostninger.

Czúcz Labucka O’Higgins

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. november 2010.

Underskrifter