FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 6. februar 2014 ( 1 )

Sag C-398/12

Procura della Repubblica

mod

M

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale di Fermo (Italien))

»Artikel 54 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen (gennemførelseskonventionen) — princippet ne bis in idem — beslutning forud for retssag om »non-lieu« (no case to answer), som indebærer, at den samme person ikke kan retsforfølges yderligere for de samme forhold — beslutning med forbehold for fremkomsten af nye faktiske oplysninger og/eller beviser — strafferetlig forfølgning i en anden medlemsstat for en lovovertrædelse, der angår de samme forhold«

1. Efter en grundig strafferetlig forundersøgelse afviste en retsinstans i en medlemsstat (Belgien) at retsforfølge den person, som forundersøgelsen rettede sig imod, og traf i stedet en beslutning om »non-lieu« [påtaleopgivelse eller tiltalefrafald] (i store træk svarende til »no case to answer«) ( 2 ). Nævnte beslutning afsluttede reelt den (potentielle) retsforfølgning, før en retssag blev indledt, men en sådan beslutning kan i henhold til national ret tilsidesættes i tilfælde af nye faktiske oplysninger og/eller beviser mod den pågældende. Tribunale di Fermo (byretten i Fermo) (Italien) ønsker med anmodningen om præjudiciel afgørelse oplyst, om princippet ne bis in idem i henhold til artikel 54 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen (herefter »gennemførelseskonventionen«) ( 3 ) er til hinder for, at en sådan person retsforfølges ved en straffedomstol i en anden medlemsstat for en lovovertrædelse, der angår de samme forhold.

Retsforskrifter

EU-ret

2. Artikel 3, stk. 2, TEU bestemmer: »Unionen giver borgerne et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed uden indre grænser, hvor der er fri bevægelighed for personer, kombineret med passende foranstaltninger vedrørende kontrol ved de ydre grænser, asyl, indvandring og forebyggelse og bekæmpelse af kriminalitet.«

3. Følgende fremgår af artikel 67, stk. 1, TEUF: »Unionen udgør et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed, hvor de grundlæggende rettigheder og medlemsstaternes forskellige retssystemer og retstraditioner respekteres.«

4. I henhold til anden betragtning til protokol nr. 19 til TEUF ( 4 ) ønsker de kontraherende parter at bevare Schengen-reglerne og at »udbygge disse regler for at bidrage til opfyldelsen af målet om at give unionsborgerne et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed uden indre grænser«.

5. I henhold til denne protokols artikel 2 finder Schengen-reglerne, som omfatter gennemførelseskonventionen ( 5 ), anvendelse på de medlemsstater, der henvises til i protokollens artikel 1. Disse medlemsstater omfatter Kongeriget Belgien og Den Italienske Republik.

6. Kapitel 3 i afsnit III i gennemførelseskonventionen (»Politi og sikkerhed«) har overskriften »Straffedommens negative retsvirkninger (ne bis in idem)« og omfatter artikel 54-58.

7. Artikel 54 bestemmer: »En person, over for hvem der er afsagt endelig dom af en kontraherende part, kan ikke retsforfølges af en anden kontraherende part for de samme strafbare handlinger, dersom sanktionen, i tilfælde af domfældelse, er fuldbyrdet, er ved at blive fuldbyrdet eller ikke længere kan kræves fuldbyrdet efter den dømmende kontraherende parts lovgivning.«

8. Artikel 57 fastsætter regler til sikring af, at de kontraherende parters kompetente myndigheder samarbejder om udveksling af oplysninger med henblik på gennemførelse af princippet ne bis in idem.

9. Artikel 50 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) har følgende ordlyd: »Ingen skal i en straffesag på ny kunne stilles for en domstol eller dømmes for en lovovertrædelse, for hvilken den pågældende allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt i en af Unionens medlemsstater i overensstemmelse med lovgivningen.«

10. Af forklaringerne til chartret ( 6 ) fremgår det om artikel 50, at »non bis in idem-reglen ikke kun [gælder] inden for en medlemsstats retsområde, men også mellem flere medlemsstater. Dette svarer til gældende EU-ret, se artikel 54-58 i […]gennemførelseskonventionen […]. For så vidt angår de situationer, der er omhandlet i artikel 4 i nævnte protokol nr. 7 [til den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (»herefter EMRK«)], dvs. anvendelsen af princippet inden for én og samme stat, har den rettighed, der sikres, samme betydning og omfang som den tilsvarende ret i [EMRK]«.

Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

11. Artikel 4 i protokol nr. 7 til EMRK bestemmer: »(1) Under én og samme stats jurisdiktion skal ingen i en straffesag på ny kunne stilles for en domstol eller dømmes for en lovovertrædelse, for hvilken han allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt i overensstemmelse med denne stats lovgivning og strafferetspleje. (2) Bestemmelserne i foregående stykke forhindrer ikke genoptagelse af sagen i overensstemmelse med vedkommende stats lovgivning og strafferetspleje, såfremt der foreligger bevis for nye eller nyopdagede kendsgerninger, eller såfremt der i den tidligere rettergang er begået en grundlæggende fejl, som kunne påvirke sagens udfald.«

12. I den forklarende rapport ( 7 ) til protokol nr. 7 hedder det, i relation til artikel 4: »(29) Princippet, der fastslås i denne bestemmelse, finder kun anvendelse, efter at den pågældende er endeligt frifundet eller dømt i medfør af lovgivningen eller straffeprocessen i vedkommende stat. Dette betyder, at der skal foreligge en endelig afgørelse som defineret ovenfor i stk. 22 [ ( 8 ) ]. (30) En sag kan ikke desto mindre genoptages i medfør af vedkommende stats lovgivning, såfremt der findes bevis for nye eller nyopdagede kendsgerninger, eller såfremt der er sket en grundlæggende fejl i rettergangen, som kunne påvirke sagens udfald enten til fordel eller ulempe for den pågældende. (31) Begrebet »nye eller nyopdagede kendsgerninger« omfatter nye bevismidler, der relaterer sig til allerede eksisterende kendsgerninger. Endvidere udelukker denne artikel ikke genoptagelsen af sagen til fordel for den dømte person samt enhver anden ændring af dommen til gavn for den dømte person.«

13. I medfør af definitionen indeholdt i den forklarende rapport til den europæiske konvention om straffedommes internationale retsvirkninger ( 9 ) er en afgørelse endelig, »når den i traditionel forstand har opnået negativ retskraft. Dette er tilfældet, når den er uigenkaldelig, dvs. når ingen ordinære retsmidler længere er til rådighed, eller når parterne har udtømt sådanne retsmidler eller har ladet forældelsesfristen udløbe uden at have benyttet sig af dem«.

National ret

Belgisk ret

14. Artikel 128 i den belgiske code d’instruction criminelle (den belgiske lov om forundersøgelse i straffesager, herefter »CIC«) bestemmer at, »[h]vis forundersøgelseskammeret [efter indlevering af en anmodning om, at straffesagen mod en tiltalt indledes] finder, at de faktiske forhold ikke udviser en forbrydelse, lovovertrædelse eller forseelse, eller at der ikke er faktiske oplysninger og/eller beviser mod den tiltalte, skal det fastslå, at sagen skal afsluttes«. Dette betegnes som en beslutning om »non-lieu«.

15. Følgende fremgår af CIC’s artikel 246: »Såfremt anklagekammeret beslutter, at der ikke er grundlag for at indlede sagen for retten, kan den tiltalte ikke derefter retsforfølges på grundlag af de samme forhold, medmindre nye faktiske oplysninger og/eller beviser fremkommer.«

16. CIC’s artikel 247 bestemmer: »Vidneforklaringer, dokumenter og referater, der ikke kunne fremlægges for anklagekammeret, og som enten kan bestyrke de beviser, som anklagemyndigheden har fundet var for svage, eller som præsenterer faktum på nye måder, der kan bidrage til at fastlægge sandheden, skal betragtes som nye faktiske oplysninger og/eller beviser.«

17. Den belgiske Cour de cassation (den belgiske kassationsdomstol) har fastslået ( 10 ), at CIC’s artikel 246 og 247 ikke kun finder anvendelse på anklagekammerets beslutninger om, at sagen ikke skal behandles for retten, men også på alle instanser, hvor undersøgende domstole, herunder det forundersøgelseskammer, der henvises til i CIC’s artikel 128, har afsluttet en strafferetlig forundersøgelse ved en beslutning om »non-lieu«.

18. Såfremt nye faktiske oplysninger og/eller beviser fremkommer, er det efter CIC’s artikel 248 et krav, at den relevante øverste politifuldmægtig eller forundersøgelsesdommeren sender kopi af dokumenterne og materialet om de faktiske oplysninger og/eller beviserne til den øverste anklager ved appeldomstolen, som kan anmode præsidenten for anklagekammeret om, at der udpeges en dommer, for hvem en ny forundersøgelse kan indledes efter anmodning fra anklagemyndigheden ( 11 ).

Italiensk ret

19. Artikel 604 i codice penale bestemmer, at seksuelle overgreb begået af italienske statsborgere kan retsforfølges i Italien, selv om sådanne overgreb begås i udlandet.

Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og det præjudicielle spørgsmål

20. M, der er italiensk statsborger og bosat i Belgien, blev som følge af en række anmeldelser fra sin svigerdatter, Q, i starten af 2004 undergivet efterforskning i Belgien for gentagne seksuelle overgreb eller andre ulovlige handlinger med tilknytning til den seksuelle sfære. Det blev påstået, at overgrebene var blevet begået af M mod sit mindreårige barnebarn N (født den 29.4.1999) i Belgien i perioden mellem maj 2001 og februar 2004.

21. Det belgiske politi gennemførte en dybdegående efterforskning, hvorunder det indsamlede omfattende dokumentation, foretog afhøring af en række personer, herunder af N, samt indhentede et antal sagkyndige rapporter. I de sagkyndige rapporter blev det bl.a. afdækket, hvorvidt den mindreårige N udviste fysiske og/eller psykologiske tegn på den påståede vold, hvorvidt anmelderen, Q, kunne anses for pålidelig, og hvorvidt M havde en personlighedsafvigelse på det seksuelle plan.

22. Efter undersøgelsen traf forundersøgelseskammeret ved Tribunal de première instance de Mons (førsteinstansretten i Mons) den 15. december 2008 en beslutning om »non-lieu«, som afsluttede den strafferetlige behandling af sagen frem for at henvise sagen til behandling for retten. Grundlaget for denne beslutning var, at der ikke forelå tilstrækkelige faktiske oplysninger og/eller beviser til støtte for tiltalepunkterne mod M.

23. Den 21. april 2009 stadfæstede anklagekammeret ved Cour d’appel de Mons (appelretten i Mons) beslutningen om »non-lieu«. Afgørelsen blev stadfæstet af Cour de cassation (den belgiske kassationsdomstol) ved dom af 2. december 2009. Denne afgørelse afsluttede endeligt straffesagen i Belgien, dog med forbehold for muligheden for fremkomsten af nye faktiske oplysninger og/eller beviser (jf. CIC’s artikel 246 og 247).

24. I mellemtiden blev der, efter at der den 23. november 2006 blev indleveret en anmeldelse fra Q til det italienske politi, indledt en straffesag imod M i Italien ved Tribunale di Fermo på grundlag af de samme faktiske omstændigheder, som havde udløst efterforskningen i Belgien. Herpå fulgte en omfattende efterforskning, som i store træk dækkede samme forhold, som den efterforskning, der blev udført på samme tid i Belgien. Den 19. december 2008 (dvs. fire dage efter, at forundersøgelseskammeret ved Tribunal de première instance de Mons traf sin beslutning om »non-lieu«) indstillede forundersøgelsesdommeren ved Tribunale di Fermo til, at der blev rejst tiltale mod M for denne rets dommerkollegium.

25. Ved et retsmøde afholdt den 9. december 2009 for Tribunale di Fermo gjorde M gældende, at han kunne støtte ret på princippet ne bis in idem i lyset af den forudgående uges dom (den 2.12.2009) fra den belgiske Cour de cassation, som havde afsluttet de sideløbende belgiske retsforhandlinger.

26. På dette grundlag har Tribunale di Fermo (Italien) udsat sagen og forelagt følgende spørgsmål: »Er en endelig beslutning om [»non-lieu«], som er truffet i en medlemsstat, der har tiltrådt gennemførelseskonventionen, efter en omfattende forundersøgelse inden for rammerne af en sag, som kan genoptages, såfremt der fremkommer nye beviser, til hinder for, at strafforfølgning indledes eller gennemføres mod den samme person og vedrørende de samme handlinger i en anden kontraherende stat?«

27. Q, den østrigske, belgiske, tyske, italienske, nederlandske, polske og schweiziske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Q, den tyske, nederlandske og polske regering samt Kommissionen var repræsenteret på et retsmøde den 12. september 2013 og har afgivet mundtlige indlæg.

Bedømmelse

28. Omdrejningspunktet for besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål er udtrykket »afsagt endelig dom« i gennemførelseskonventionens artikel 54. Indebærer en beslutning om »non-lieu« som i de belgiske retsforhandlinger, at personens sag er endeligt afgjort ved dom, således at princippet ne bis in idem fastsat i artikel 54 finder anvendelse?

29. Domstolens eksisterende retspraksis om gennemførelseskonventionens artikel 54 og princippet ne bis in idem ( 12 ) vedrørende beslutninger, der afslutter straffesager, hvad enten de træffes før eller efter en retssag, giver ikke et entydigt svar på dette spørgsmål.

30. I de tilfælde, hvor beslutningen træffes efter en retssag, følger det af retspraksis, at ne bis in idem finder anvendelse, uanset om den tiltalte frifindes eller kendes skyldig. Det gælder med sikkerhed en domsfældelse in absentia (uanset om der måtte bestå en forpligtelse efter national ret til at iværksætte fornyet retsforfølgelse, såfremt personen efterfølgende arresteres) ( 13 ) og frifindelse på grund af manglende beviser efter en fuldstændig prøvelse ( 14 ). I sidstnævnte sag afviste Domstolen udtrykkeligt at tage stilling til det generelle spørgsmål, om en frifindelse, der ikke var baseret på en vurdering af sagens realitet, kunne udløse anvendelsen af gennemførelseskonventionens artikel 54. Den begrænsede sig til at bekræfte, at en frifindelse på grund af manglende beviser hviler på en sådan vurdering og derfor udløser princippet ne bis in idem i gennemførelseskonventionens artikel 54 ( 15 ).

31. I de tilfælde, hvor beslutningen træffes inden retssagens afslutning, har Domstolen indtaget en tilsvarende liberal holdning. Princippet ne bis in idem finder anvendelse i situationer – uden en domstols mellemkomst – hvor anklagemyndigheden afbryder straffesager mod tiltalte, som har accepteret at betale et af anklagemyndigheden fastsat bødebeløb ( 16 ). Domstolen identificerede her formålet med gennemførelseskonventionens artikel 54 som at »undgå, at en person, der udøver sin ret til fri bevægelighed, som følge heraf retsforfølges for de samme strafbare handlinger på flere medlemsstaters område«, og fastslog herefter, at for fuldt ud at virkeliggøre dette mål, må artikel 54 finde anvendelse »på afgørelser, hvorved strafforfølgning endeligt indstilles i en medlemsstat, selv om sådanne afgørelser træffes uden medvirken af en retsinstans og ikke formelt har form af en dom« ( 17 ).

32. Princippet ne bis in idem finder også anvendelse, hvor retsforfølgningen i den »første« medlemsstat afvises på grund af forældelse ( 18 ), uanset at forældelseslovgivningen i de kontraherende stater ikke er harmoniseret med den konsekvens, at retsforfølgning ikke nødvendigvis forældes i den »anden« medlemsstat (Kommissionens argumentation i denne sag, hvorefter kun en beslutning, der træffes efter en retssag, og som frifinder en tiltalt på grund af manglende bevis, skulle danne grundlag for anvendelsen af gennemførelseskonventionens artikel 54, forekommer mig ikke at kunne tiltrædes i lyset af denne afgørelse) ( 19 ). Domstolen fremhævede i Gasparini-dommen, at princippet ne bis in idem nødvendigvis indebærer, at de kontraherende stater har gensidig tillid til hinandens strafferetlige systemer, og at de derfor hver især anerkender den i den anden kontraherende stat gældende strafferetlige regulering, selv når udfaldet ville være et andet, såfremt deres egen nationale lovgivning fandt anvendelse ( 20 ).

33. I Miraglia-dommen ( 21 ) var straffesagen i Nederlandene derimod blevet afsluttet med den begrundelse, at den tiltalte blev retsforfulgt i Italien for de samme forhold. Afgørelsen herom udelukkede enhver retsforfølgning i Nederlandene, for så vidt angik samme strafbare handlinger, og ethvert retsligt samarbejde med udenlandske myndigheder, medmindre nye beviser fremkom ( 22 ). Domstolen fandt, at en sådan retslig afgørelse, som man nåede frem til uden nogen vurdering af realiteten i sagen, ikke udgjorde en endeligt afsagt dom som omhandlet i gennemførelseskonventionens artikel 54 i sagen imod denne person, der kunne afskære retsforfølgningen i Italien fra at fortsætte ( 23 ). Hvis den nederlandske beslutning (truffet netop fordi der verserede en straffesag i Italien) blev betragtet som tilstrækkelig til at udløse princippet ne bis in idem, »ville [det] […] have til virkning at gøre det vanskeligere, eller endog hindre, konkret at sanktionere den ulovlige adfærd, som foreholdtes tiltalte, i nogen af de berørte medlemsstater« ( 24 ). Domstolen fremhævede dermed vigtigheden af at sikre fri bevægelighed for personer kombineret med at opretholde passende midler til at forhindre og bekæmpe kriminalitet ( 25 ) (hvilket, som fastslået i artikel 3, stk. 2, TEU, er formålet med bestemmelserne under afsnit V om etablering af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed).

34. I Turanský-dommen ( 26 ) blev der truffet afgørelse om at indstille straffesagen, før der var blevet rejst tiltale. Efter national ret afskar denne afgørelse ikke indledningen af en ny straffesag med hensyn til samme handlinger. Domstolen fandt, at afgørelsen om indstilling af strafforfølgningen ikke indebar, at der var »afsagt endelig dom«, således at anvendelsen af princippet ne bis in idem blev udløst ( 27 ) . Domstolen opstillede her »Turanský-testen« for, hvornår der i en sag kan siges at være »afsagt endelig dom«. Afgørelsen skal »afslutte strafforfølgningen og indebære, at adgangen til strafforfølgning er endeligt ophørt« ( 28 ), og det må »indledningsvis verificeres, at den omhandlede afgørelse efter national ret i den kontraherende stat, hvis myndigheder har truffet den, anses for endelig og bindende, og det skal sikres, at afgørelsen i denne stat medfører den beskyttelse, som følger af princippet ne bis in idem« ( 29 ). Denne test blev bekræftet og anvendt i Mantello-dommen (som vedrørte en europæisk arrestordre) ( 30 ).

35. Efter min opfattelse afviger Domstolens tilgang indtil videre generelt set ikke fra den anlagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i relation til artikel 4, stk. 1, i protokol nr. 7 til EMRK. Den sikkerhed, som bestemmelsen giver, »bliver relevant […] hvor en tidligere frifindelse eller domsfældelse allerede har opnået negativ retskraft« ( 31 ). Som den forklarende rapport til denne protokol præciserer yderligere, er »dette […] tilfældet, når [beslutningen] er uigenkaldelig, dvs. når ingen ordinære retsmidler længere er til rådighed, eller når parterne har udtømt sådanne retsmidler eller har ladet forældelsesfristen udløbe uden at have benyttet sig af dem« ( 32 ).

36. Formuleringen af princippet ne bis in idem i chartrets artikel 50 afspejler artikel 4 i protokol nr. 7. I forklaringerne til chartret hedder det, at artikel 50 finder anvendelse »ikke kun inden for en medlemsstats retsområde, men også mellem flere medlemsstater«, idet det tilføjes, at »[f]or så vidt angår de situationer, der er omhandlet i artikel 4 i nævnte protokol nr. 7, dvs. anvendelsen af princippet inden for én og samme stat, har den rettighed, der sikres, samme betydning og omfang som den tilsvarende ret i [EMRK]«.

Indebærer beslutningen om »non-lieu «, at M’s retssag i Belgien er endeligt afsluttet ved dom?

37. Normalt må retterne i den medlemsstat, hvor der nedlægges påstand om ne bis in idem (i dette tilfælde Italien), afgøre spørgsmålet på grundlag af oplysninger og bistand fremlagt og ydet i medfør af gennemførelseskonventionens artikel 57 af den medlemsstat, hvori den beslutning påberåbt til at udløse anvendelsen af princippet er truffet (i dette tilfælde Belgien) ( 33 ). Den test, som skal finde anvendelse, er den, som blev opstillet af Domstolen i Turanský-dommen ( 34 ). Som i nærværende sag må den nationale ret om nødvendigt henvende sig til Domstolen for at få yderligere bistand ved at anmode om en præjudiciel afgørelse.

38. Det fremgår forelæggelsesafgørelsen, at Cour de cassations dom af 2. december 2009 har den virkning, at yderligere retsforfølgning af den tiltalte for de samme forhold er afskåret. Retsforfølgningen blev ikke kun uformelt »stillet i bero«. Yderligere retsforfølgning blev formelt afskåret. Der er ganske vist mulighed for at genoptage straffesagen efter en beslutning om »non-lieu«, såfremt der fremkommer nye faktiske oplysninger og/eller beviser, men denne mulighed er begrænset. Det nye materiale med faktiske oplysninger og/eller beviser skal være egnet til enten at bestyrke de beviser, som anklagekammeret (eller i dette tilfælde forundersøgelseskammeret) har fundet for svage, eller til at præsentere de faktiske omstændigheder på nye måder, som kan bidrage til at fastslå sandheden (CIC’s artikel 247). Straffesagen kan kun genoptages efter anmodning fra anklagemyndigheden, som er beføjet til skønsmæssigt at beslutte, hvorvidt en sådan anmodning skal fremsættes (CIC’s artikel 248) ( 35 ). Så vidt jeg kan konstatere, kan en privatperson ikke tvinge anklagemyndigheden til at anmode om genoptagelse af straffesagen eller anlægge et privat søgsmål baseret på de faktiske oplysninger og/eller beviser, der lå til grund for beslutningen om »non-lieu«. I nærværende sag blev den sædvanlige appelmulighed for beslutningen udnyttet og udtømt ved Cour de cassations afgørelse. Dermed opnåede beslutningen fra forundersøgelseskammeret ved Tribunal de première instance de Mons negativ retskraft, og M er således i kraft af denne beslutning beskyttet mod retsforfølgning i Belgien. Betingelserne i Turanský-testen er dermed opfyldt.

39. Den belgiske regering har imidlertid indtaget den holdning (i sine skriftlige indlæg – regeringen deltog ikke i retsmøderne), at en sådan beslutning ikke er endelig, eftersom muligheden foreligger for, at straffesagen genoptages i tilfælde af nye faktiske oplysninger og/eller beviser i sagen, og at princippet ne bis in idem i gennemførelseskonventionens artikel 54 derfor ikke finder anvendelse. Der er efter min opfattelse to argumentationsrækker, som kan understøtte dette anbringende. Den første består i, at det udelukkende var et uheldigt sammenfald i timingen, som bevirkede, at den italienske straffesag ikke begyndte før en uge efter beslutningen fra den belgiske Cour de cassation, og at, hvor der, som i dette tilfælde, er tale om alvorlige og ubehagelige påstande mod den anklagede, »bør« han om muligt retsforfølges. Den anden består i, at princippet ne bis in idem aldrig kan finde anvendelse i en »anden« medlemsstat, så længe der består en mulighed, uanset hvor ubetydelig eller fjern denne mulighed er, for at straffesagen i den »første« medlemsstat kan genoptages eller anlægges på ny. Jeg vil nedenfor behandle hvert af disse forhold.

Et spørgsmål om timing?

40. Et af de mest iøjefaldende aspekter ved nærværende præjudicielle forelæggelse er kronologien i rækkefølgen af begivenheder. De to omfattende efterforskninger i Belgien og Italien forløb parallelt. Retterne i de to medlemsstater blev herefter involveret i følgende rækkefølge: a) beslutning om »non-lieu« truffet af forundersøgelseskammeret ved Tribunal de première instance de Mons, Belgien (den 15.12.2008), b) indstilling om, at der rejses tiltale mod M, fra forundersøgelsesdommeren ved Tribunale di Fermo, Italien (den 19.12.2008), c) beslutning om »non-lieu« stadfæstet af anklagekammeret for Cour d’appel de Mons, Belgien (den 21.4.2009), d) dom fra Cour d’appel de Mons stadfæstet af Cour de cassation, Belgien (den 2.12.2009), og endelig e) retsmøde for dommerkollegiet ved Tribunale di Fermo, Italien (den 9.12.2009).

41. Det kan være hensigtsmæssigt at undersøge de forskellige tidspunkter i denne rækkefølge med henblik på at vurdere, om M kan påberåbe sig princippet ne bis in idem i gennemførelseskonventionens artikel 54 og, såfremt det er tilfældet, på hvilket stadie og med hvilken begrundelse.

42. På datoen for indstillingen om tiltale mod M fra undersøgelsesdommeren ved Tribunale di Fermo (den 19.12.2008) havde forundersøgelseskammeret ved Tribunal de première instance de Mons netop truffet sin beslutning om »non-lieu« (den 15.12.2008). Ikke desto mindre var denne beslutning ikke »endelig« efter belgisk ret. Den kunne (og blev faktisk også) appelleret. På dette tidspunkt kunne M derfor ikke påberåbe sig princippet ne bis in idem for at bremse straffesagen i Italien.

43. Såfremt retssagen i Italien var fortsat, som den skulle, og der var blevet afsagt dom enten før den 21. april 2009 (datoen for afgørelsen fra Cour d’appel de Mons) eller før den 2. december 2009 (dato for afgørelsen fra den belgiske Cour de cassation) ville udfaldet være det samme. Selv om der i hver sag ville foreligge en forudgående beslutning i relation til den samme person og de samme forhold i en anden medlemsstat, ville denne beslutning endnu ikke være blevet »endelig« efter national ret.

44. Dette ændrer sig imidlertid den 2. december 2009. Fra denne dato ville M, såfremt han befandt sig i Belgien, nyde beskyttelse mod retsforfølgning i kraft af den endelige afgørelse fra Cour de cassation om stadfæstelse af beslutningen om »non-lieu«. Det er klart, at såfremt nye faktiske oplysninger og/eller beviser fremkom, ville CIC’s artikel 248 kræve, at den relevante øverste politifuldmægtig eller forundersøgelsesdommeren sender kopi af dokumenter og beviser til den øverste anklager ved appelinstansen. Dette skridt er obligatorisk. Dernæst synes den øverste anklager at have mulighed for at udøve et skøn ( 36 ). Han »kan« (formentlig såfremt han vurderer, at materialet med de nye faktiske oplysninger og/eller beviser vil være udslagsgivende) anmode præsidenten for anklagekammeret om, at der udpeges en dommer, for hvem en ny forundersøgelse kan indledes. Såfremt han indtager den holdning, at de nye faktiske oplysninger og/eller beviser ikke vil gøre en forskel eller er utilstrækkelige, vil han formentlig ikke tage dette skridt. Såfremt der ikke fremkommer sådant nyt materiale, og denne procedure dermed ikke sættes i gang, vil M imidlertid være beskyttet imod retsforfølgning ( 37 ).

45. En person bør ikke miste den beskyttelse, som han nyder i henhold til national straffelovgivning ved at udøve sin ret til fri bevægelighed. Af denne grund må retsvirkningen af den belgiske Cour de cassations afgørelse af 2. december 2009 være at afskære retsforfølgning af M i Italien efter denne dato.

46. For fuldstændighedens skyld skal jeg tage stilling til yderligere fire punkter.

47. For det første er det min opfattelse, at den relevante dato må være den dato, hvor retsafgørelsen træffes af en ret – ikke den (senere) dato, hvor en anklagemyndighed eller en ret i en anden medlemsstat bliver opmærksomme på beslutningen. Denne tilgang følger af kravet om retssikkerhed. Beslutningsdatoen ligger fast, mens underretningsdatoen kan veksle og kan påvirkes af udefrakommende faktorer.

48. For det andet er den person, der er indstillet til tiltale, »i fare«, indtil det tidspunkt, hvor den afgørelse, der bestemmer udfaldet af hans retssag, afsiges. Der kan gå noget tid (forhåbentlig normalt ikke så lang tid som i denne sag) imellem den dato, hvor der rejses tiltale mod personen, og den dato, hvor retssagen indledes, og selve retssagen kan tage en del tid. Princippet ne bis in idem er skabt for at undgå, at man dømmes for samme forbrydelse to gange. Heraf følger efter min mening, at princippet ne bis in idem ikke ophører med at finde anvendelse, hverken på den dato, hvor der rejses tiltale mod personen, eller på den dato, hvor retssagen indledes. Tværtimod kan der støttes ret på princippet frem til det tidspunkt, hvor sagens udfald bestemmes.

49. For det tredje gælder, at når først en person er blevet retsforfulgt og dømt i en »anden« medlemsstat, er det irrelevant, at en beslutning imod den samme person baseret på de samme forhold i den »første« medlemsstat bliver endelig. Det hænger sammen med, at der ikke (endnu) forelå en endelig beslutning i den første medlemsstat, da vedkommende blev retsforfulgt i den anden medlemsstat. Beslutningen i den anden medlemsstat kan selvsagt efter national ret appelleres af en hvilken som helst anerkendt årsag i den pågældende medlemsstats strafferetlige lovgivning. Gennemførelseskonventionens artikel 54 kan dog ikke påberåbes.

50. For det fjerde er det nødvendigt at besvare spørgsmålet om, »hvad der skal ske med politiets spildte tid og de offentlige udgifter, der forgæves har været afholdt til en grundig efterforskning i den anden medlemsstat, hvis princippet ne bis in idem finder anvendelse i sådan en situation, og hvor retsforfølgningen af en person indstillet til tiltale ikke kan fortsætte?«

51. Der er tydeligvis en underliggende problemstilling om »kapløbet om at retsforfølge« samt mulige strafferetlige jurisdiktionskonflikter, der er værd at overveje nøje. For nærværende foreligger der ikke aftaler om EU-regulering af tildelingen af jurisdiktion i straffesager ( 38 ). Anvendelsen af princippet ne bis in idem løser problemet på en begrænset og nogle gange vilkårlig måde ( 39 ). Dette udgør ikke en tilfredsstillende erstatning for tiltag til at løse sådanne konflikter i henhold til aftalte kriterier.

52. Der findes nu i EU-retten en række bestemmelser, der regulerer udvekslingen af oplysninger mellem efterforskende myndigheder i de forskellige medlemsstater ( 40 ). Rådets rammeafgørelse 2009/948/RIA ( 41 ), som blev offentliggjort og trådte i kraft den 15. december 2009 (og dermed umiddelbart efter datoen for den italienske retssag i hovedsagen), kræver, at den kompetente myndighed i en medlemsstat kontakter den kompetente myndighed i en anden medlemsstat, hvis den har rimelig grund til at antage, at der føres en parallel retssag i den anden medlemsstat, med henblik på at indlede direkte høringer mellem dem. Formålet med disse høringer er at undgå negative følger af sådanne parallelle retssager og kan, hvor dette skønnes hensigtsmæssigt, føre til, at strafforfølgningen koncentreres i én medlemsstat.

53. Til en vis grad adresserer dette de underliggende problemstillinger i nærværende sag (og dem, som opstod tidligere i Miraglia-dommen). Ikke desto mindre harmoniserer Rådets rammeafgørelse 2009/948/RIA ikke national lovgivning og procedurer på dette retsområde. Navnlig forpligter den ikke en medlemsstat til enten at give afkald på eller at udøve jurisdiktion ( 42 ). Medmindre og indtil lovgiver forholder sig mere fyldestgørende til spørgsmålet om parallelle retssager, vil princippet ne bis in idem i gennemførelseskonventionens artikel 54 af ren nødvendighed skulle tvinges i brug for at udfylde tomrummet.

»Såfremt retsforhandlingerne (muligvis) genoptages, gælder princippet ne bis in idem ikke «

54. Hverken gennemførelseskonventionens artikel 54 eller chartrets artikel 50 tager udtrykkeligt stilling til, hvad der skal ske med princippet ne bis in idem, såfremt der fremkommer nye faktiske oplysninger og/eller beviser. Forklaringerne til chartrets artikel 50 bidrager behjælpeligt til besvarelsen af spørgsmålet ved at indikere, at hvor en rettighed i chartret anvendes inden for en enkelt medlemsstat, har »den rettighed, der sikres, samme betydning og omfang, som den tilsvarende ret i [EMRK]«.

55. Herefter må opmærksomheden rettes mod EMRK. Artikel 4, stk. 2, i protokol nr. 7 til EMRK foreskriver, at bestemmelserne i artikel 4, stk. 1 (der beskytter retten til ikke at blive retsforfulgt eller straffet to gange for den samme forseelse), ikke forhindrer genoptagelse af sagen, »såfremt der foreligger bevis for nye eller nyopdagede kendsgerninger«. Den forklarende rapport til protokol nr. 7 præciserer ( 43 ), at udtrykket »nye eller nyopdagede kendsgerninger« omfatter »nye bevismidler, der relaterer sig til allerede eksisterende faktum«. Derfor afspejler undtagelsesbestemmelsen i belgisk ret om retten til at genoptage straffesagen efter en beslutning om »non-lieu« nøje den situation, som foregribes i artikel 4, stk. 2, i protokol nr. 7.

56. Som jeg læser protokol nr. 7 til EMRK, fastlægger artikel 4, stk. 1, ne bis in idem-beskyttelsen. Artikel 4, stk. 2, indeholder dernæst en fravigelse, der tillader, at en sag genoptages (i overensstemmelse med lovgivningen og bestemmelserne om strafferetspleje i den pågældende stat) uanset, at princippet ne bis in idem ellers ville finde anvendelse. Det betyder ikke (og kan, vil jeg mene, ikke med rette fortolkes således), at så længe der består en teoretisk mulighed for, at »nye eller nyopdagede kendsgerninger« fremkommer, finder princippet ne bis in idem ikke anvendelse. Teoretisk set kan nye faktiske oplysninger og/eller beviser altid fremkomme og supplere det allerede tilgængelige materiale. Fortolkningen anlagt af Belgien ville derfor fratage princippet ne bis in idem dets indhold. Uanset en beslutning om »non lieu«, der er tiltrådt af den højeste retsinstans, og som har opnået negativ retskraft, ville en tiltalt derved blive frataget netop den beskyttelse, der tilkommer ham, og som anerkendes, efter national ret. En anden sag i Belgien (fremfor i Italien) uden nye faktiske oplysninger og/eller beviser ville selvfølgelig være afskåret i kraft af denne beslutning.

57. Bør konklusionen være anderledes, såfremt den anden sag finder sted i en anden »anden« medlemsstat?

58. Det er ikke min opfattelse. Formålet med gennemførelseskonventionens artikel 54 er netop at forhindre, at en person, som udnytter sin ret til fri bevægelighed, mister den ne bis in idem-beskyttelse, som han ellers nyder. Det er klart, at udløsning af princippet ne bis in idem ved en beslutning i en medlemsstat (i dette tilfælde Belgien) kan indebære, at retsforfølgning i en anden medlemsstat (i dette tilfælde Italien) afskæres, selv hvor retterne i den anden medlemsstat måtte være nået til en anden konklusion på grundlag af stort set de samme faktiske oplysninger og/eller beviser. Muligheden for forskellige udfald er ikke desto mindre en konsekvens af det forhold, at princippet ne bis in idem finder anvendelse uanset manglen på harmonisering, idet dets anvendelse er baseret på et højt gensidigt tillidsniveau ( 44 ).

59. Helt grundlæggende er det dog klart, at princippet ne bis in idem ikke afskærer genoptagelsen af straffesagen, såfremt nye faktiske oplysninger og/eller beviser fremkommer ( 45 ). Hvis den italienske anklagemyndighed i nærværende sag stiller materialet med de faktiske oplysninger og/eller beviser i deres besiddelse til rådighed for deres belgiske kollegaer, vil sidstnævnte være i stand til at bedømme dette materiale og beslutte, om de vil forsøge at få genoptaget den belgiske retsforfølgning i medfør af CIC’s artikel 246, 247 og 248. Dog skal jeg fremhæve, at (efter min mening) må enhver yderligere strafforfølgning af en tiltalt, som er omfattet af en endelig beslutning om »non-lieu à statuer«, indledes i den medlemsstat, hvori denne beslutning blev truffet (dvs. i den første medlemsstat). Det står ikke retterne i den anden medlemsstat frit for at forsøge at omgå proceduren (og de processuelle garantier, der ydes tiltalte efter national ret i den første medlemsstat) ved at beslutte, hvad der kan udgøre (eller ikke udgør) »nye« faktiske oplysninger og/eller beviser i sagen mod den tiltalte.

Forslag til afgørelse

60. I lyset heraf skal jeg herefter foreslå Domstolen at besvare det af Tribunale di Fermo (Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »Artikel 54 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen skal fortolkes således, at en endelig beslutning om »non-lieu«, der afslutter en straffesag efter en omfattende forundersøgelse, og som er til hinder for yderligere retsforfølgning af den samme person for de samme forhold, men som i henhold til national ret kan tilsidesættes, såfremt der fremkommer nye faktiske oplysninger og/eller beviser, er en beslutning, som endeligt afslutter sagen og indebærer, at princippet ne bis in idem indeholdt i nævnte artikel finder anvendelse.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – »No case to answer« i det engelske retssystem er ikke en fuldt ud dækkende oversættelse, da der her er tale om et anbringende baseret på de fremlagte beviser, som gøres gældende af forsvaret, og som retten kan tiltræde eller ej. Ved et »non lieu« er det retsinstansen, der af egen drift beslutter, at sagen mod den tiltalte skal afsluttes.

( 3 ) – Konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14.6.1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000 L 239, s. 19).

( 4 ) – Protokol nr. 19 til Schengen-reglerne integreret i rammerne for Den Europæiske Union (EUT 2012 C 326, s. 290).

( 5 ) – Bilaget til protokollen til Amsterdamtraktaten, som integrerer Schengen-reglerne i rammerne for den Europæiske Union (EFT 1997 C 340, s. 93), opregner de forhold, som udgør en del af Schengen-reglerne. De omfatter i stk. 2 gennemførelseskonventionen.

( 6 ) – EUT 2007 C 303, s. 17.

( 7 ) – ETS nr. 117.

( 8 ) – Stk. 22 henviser til definitionen indeholdt i den forklarende rapport til den europæiske konvention om straffedommes internationale retsvirkninger (jf. punkt 13 nedenfor).

( 9 ) – ETS nr. 070.

( 10 ) – Cass., 7.9.1982, Pas. 1983, I, 27-30.

( 11 ) – I den franske affattelse af de relevante bestemmelser i CIC anvendes overvejende »[nouvelles] charges«, hvilket efter min opfattelse både omfatter (nye) faktiske oplysninger og (nye) beviser snarere end kun »éléments (eller »moyens«) de preuves«, dvs. beviser som sådan. I det følgende har jeg så vidt muligt forsøgt at opretholde denne sondring ved at anvende »faktiske oplysninger og/eller beviser« (lejlighedsvis »materialet med de faktiske oplysninger og/eller beviserne«) til at betegne »charges« og »beviser«, når den franske tekst anvender ordet »preuves«.

( 12 ) – Dom af 11.2.2003, forenede sager C-187/01 og C-385/01, Gözütok og Brügge, Sml. I, s. 1345, af 20.10.2005, sag C-469/03, Miraglia, Sml. I, s. 2009, af 28.9.2006, sag C-467/04, Gasparini, Sml. I, s. 9199, af 28.9.2006, sag C-150/05, Van Straaten, Sml. I, s. 9327, af 11.12.2008, sag C-297/07, Bourquain, Sml. I, s. 9425 og af 22.12.2008, sag C-491/07, Turanský, Sml. I, s. 11039.

( 13 ) – Bourquain-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 39 og 40.

( 14 ) – Van Straaten-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 58. Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colmer bemærkede, at ingen af de medlemsstater, der havde afgivet indlæg i sagen, bestred, at princippet ne bis in idem fandt anvendelse i en sådan situation i det nationale retssystem (jf. punkt 73 i hans forslag til afgørelse).

( 15 ) – Dommens præmis 60.

( 16 ) – Gözütok og Brügge-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 48.

( 17 ) – Dommens præmis 38.

( 18 ) – Gasparini-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 33.

( 19 ) – Domstolen indtog i sin afgørelse om, at princippet ne bis in idem fandt anvendelse, tydeligvis det synspunkt, at det var uden betydning, at anvendelsen af forældelsesfristen indebar, at de tiltalte aldrig havde været i fare i den første runde af retsforfølgningen.

( 20 ) – Gasparini-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 29 og 30.

( 21 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 12.

( 22 ) – Jf. dommens præmis 22.

( 23 ) – Dommens præmis 35. I denne henseende se også i en konkurrenceretlig kontekst dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschaappij m.fl mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 62, hvori Domstolen fandt, at en annullationsbeslutning, der er truffet uden afgørelse om realiteten, ikke udgør en frifindelse, der kan give anledning til anvendelsen af princippet ne bis in idem.

( 24 ) – Miraglia-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 33.

( 25 ) – Ibidem, præmis 34.

( 26 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 12.

( 27 ) – Turanský-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 39 og 40.

( 28 ) – Turanský-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 34.

( 29 ) – Præmis 35.

( 30 ) – Dom af 16.11.2010, sag C-261/09, Mantello, Sml. I, s. 11477, præmis 46. Artikel 3, stk. 2, i Rådets rammeafgørelse 2002/584/RIA af 13.6.2002 om den europæiske arrestordre og om procedure for overgivelse mellem medlemsstater (EFT 2002 L 190, s.1) opregner princippet ne bis in idem som en obligatorisk grund til at afstå fra fuldbyrdelse af en europæisk arrestordre. I Mantello-dommen accepterede Domstolen (præmis 40) at, »[h]enset til, at gennemførelseskonventionens artikel 54 og rammeafgørelsens artikel 3, nr. 2), har samme formål […], må den fortolkning, der gives af dette begreb inden for rammerne af gennemførelseskonventionen, også gælde i forbindelse med rammeafgørelsen«. Store Afdeling henviste herefter (præmis 45-47) til denne retspraksis og bifaldt Turanský testen.

( 31 ) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 10.2.2009, Sergey Zolotukhin mod Rusland, Reports of Judgements and Decisions, nr 14939/03, § 83, ECHR 2009.

( 32 ) – Nævnt ovenfor i punkt 13.

( 33 ) – Jf. i denne retning Mantello-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 48 og 49.

( 34 ) – Jf. punkt 34 ovenfor.

( 35 ) – Jf. endvidere punkt 44 ovenfor.

( 36 ) – Den franske tekst »[…] sur la réquisition du procureur general […]« [efter anmodning fra anklagemyndigheden] indebærer, at sidstnævnte kan vælge, om en sådan anmodning skal indgives.

( 37 ) – Jf. punkt 38 ovenfor.

( 38 ) – Om forsøg på at adressere problemet, se Kommissionens Grønbog om konflikter om stedlig konflikter og ne bis in idem-princippet i straffesager (SEC (2005) 1767) samt bilag COM(2005) 696 endelig (23.12.2005) samt besvarelser herpå. Jf. også kommentaren af M. Fletcher, »The problem of multiple criminal prosecutions: building an effective EU response«, i Yearbook of European Law Vol 26 (2007), s. 33-56. For ne bis in idem sager, som – i hvert fald til en vis grad – kan have udsprunget af utilfredshed med det forhold, at myndighederne i en anden medlemsstat har retsforfulgt først, jf. f.eks dom af 9.3.2006, sag C-436/04, Van Esbroeck, Sml. I, s. 2351, og af 18.7.2007, sag C-367/05 Kraaijenbrink, Sml. I, s. 6640.

( 39 ) – For en omhyggelig behandling af dette bredere spørgsmål, jf. M. Fletcher, R. Lööf og B. Gilmore, EU Criminal Law and Justice (Elgar European Law, 2008), s. 131-138, på s. 132 og 133.

( 40 ) – Med hensyn til institutionelle organer, jf. Rådets afgørelse 2002/187/RIA af 28.2.2002 om oprettelse af Eurojust for at styrke bekæmpelsen af grov kriminalitet (EFT 2002 L 63, s. 1) og konventionen udarbejdet på grundlag af artikel K.3 i traktaten om oprettelse af Den Europæiske Union om oprettelse af en europæisk politienhed (Europol-konventionen) (EFT 1995 C 316, s. 2).

( 41 ) – Afgørelse af 30.11.2009 om forebyggelse og bilæggelse af konflikter om udøvelse af jurisdiktion i straffesager (EUT 2009 L 328, s. 42).

( 42 ) – Jf. 11. betragtning i præamblen til rammeafgørelsen.

( 43 ) – Jf. punkt 31, nævnt i punkt 12 ovenfor.

( 44 ) – Jf. formandsskabets konklusioner (nr. 200/1/99) efter Det Europæiske Råd i Tammerfors, 15. og 16.10.1999 og Gasparini-dommen, nævnt i fodnote 12 og punkt 32 ovenfor, præmis 30.

( 45 ) – Jf. punkt 54-56 ovenfor.