FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 24. marts 2010 1( )

Sag C-540/08

Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG

mod

»Österreich«-Zeitungsverlag GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Direktiv 2005/29/EF – harmonisering – forbrugerbeskyttelse – virksomheders urimelige handelspraksis – tilgift – begrebet handelspraksis – national lovgivning med forbud mod vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager – beskyttelse af mediemangfoldigheden og af konkurrenterne«

Indhold





I – Indledning

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

B – National ret

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

V – Parternes væsentligste argumenter

A – Det første præjudicielle spørgsmål

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

VI – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkninger

B – Det første præjudicielle spørgsmål

1. Begrebet »handelspraksis« i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29

2. Personelt anvendelsesområde for direktiv 2005/29

a) Det område, der er omfattet af direktiv 2005/29

b) Beskyttelsesformålet med forbuddet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1)

i) Den forskellige vægtning af beskyttelseshensynene

ii) Undersøgelse af de relevante nationale bestemmelser og retsafgørelser

c) Konklusion

3. Undersøgelse af de to regelsæts struktur

a) Bestemmelserne i direktiv 2005/29

i) Fuldstændig og maksimal tilnærmelse af de nationale bestemmelser som reguleringsformål

ii) Den normative struktur af direktiv 2005/29

b) Bestemmelserne i UWG

i) Beskrivelse af den normative struktur af forbuddet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1)

4. Den omtvistede lovgivnings forenelighed med direktiv 2005/29

a) Den skrevne nationale ret

i) Lovgivningens omvendte systematik

ii) Spørgsmålet, om undtagelsesbestemmelserne i UWG’s § 9a, stk. 2, er tilstrækkelige

iii) Foreløbig konklusion

b) Muligheden for en direktivkonform fortolkning

i) Undersøgelse på grundlag af direktivbestemmelserne

– Artikel 5, stk. 4 og 5, i direktiv 2005/29

– Artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29

c) Konklusion

5. Konklusioner

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

VII – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Oberster Gerichtshof Österreichs (herefter »den forelæggende ret«) har i denne præjudicielle sag, der er indledt i henhold til artikel 234 EF ( ), forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af direktiv 2005/29/EF om virksomheders urimelige handelspraksis på det indre marked ( ) (herefter »direktiv 2005/29«). Sagen drejer sig i det væsentlige om, hvorvidt en national lovgivning, hvorefter det er ulovligt at annoncere, tilbyde eller yde vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager og at annoncere vederlagsfri tilgift til andre varer eller tjenesteydelser, uden at det fra sag til sag skal efterprøves, om denne handelspraksis har vildledende karakter, er forenelig med fællesskabsretten.

2. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører en begæring om foreløbige retsmidler, hvormed Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (herefter »sagsøgeren i hovedsagen«) har krævet, at »Österreich«-Zeitungsverlag GmbH (herefter »sagsøgte i hovedsagen«) ophører med at anvende en konkurrencebegrænsende tilgift i form af en præmiekonkurrence, der principielt er i strid med national ret.

3. Den foreliggende sag er efter de forenede sager C-261/07 (VTB-VAB) og C-299/07 (Galatea) ( ) samt sag C-304/08 (Plus) ( ) den tredje i en række af forelæggelser, hvormed nationale retter har anmodet Domstolen om at tage stilling til, om nationale forbud mod tilgift er forenelige med direktiv 2005/29. Et af de vigtigste punkter, hvorpå den foreliggende sag adskiller sig fra de øvrige sager, og som derfor skal efterprøves grundigt, er, om en sådan vurdering af foreneligheden også er mulig, når det formodede mål med den omhandlede nationale lovgivning er at beskytte både mediemangfoldigheden og konkurrenterne.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

4. Artikel 1 i direktiv 2005/29 har følgende ordlyd:

»Formålet med dette direktiv er at bidrage til et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser.«

5. Artikel 2 i direktiv 2005/29 bestemmer:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

d) »virksomheders handelspraksis over for forbrugerne« (i det følgende også benævnt »handelspraksis«): en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne

[…]«

6. Direktivets artikel 3, stk. 1, udtaler:

»Dette direktiv gælder for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, som fastlagt i artikel 5, før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt.«

7. Direktivets artikel 4 har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne må hverken begrænse friheden til at levere tjenesteydelser eller den frie bevægelighed for varer af grunde, der kan henføres til de områder, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse.«

8. Direktivets artikel 5, der har overskriften »Forbud mod urimelig handelspraksis«, bestemmer:

»1. Urimelig handelspraksis forbydes.

2. En handelspraksis er urimelig, hvis:

a) den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt

og

b) væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod, eller, hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe.

3. Handelspraksis, der på en måde, som den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse, må formodes kun at forvride den økonomiske adfærd væsentligt hos en klart identificerbar gruppe af forbrugere, som er særligt sårbare over for denne praksis eller det omhandlede produkt på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, vurderes med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af gruppen. Dette berører ikke den almindelige og legale reklamepraksis, der består i at fremsætte overdrevne udtalelser eller udtalelser, som ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt.

4. En handelspraksis er i særdeleshed urimelig, hvis den er

a) vildledende, jf. artikel 6 og 7,

eller

b) aggressiv, jf. artikel 8 og 9.

5. I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

9. Annoncering af, tilbud om eller ydelse af vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager er ikke nævnt i direktivets bilag I som en handelspraksis, der under alle omstændigheder vil være urimelig.

B – National ret

10. § 9a, stk. 1, i Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG (den østrigske lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence, herefter »UWG«) ( ) lyder som følger:

»Den, der i erhvervsmæssigt konkurrenceøjemed

1. i offentlige bekendtgørelser eller andre meddelelser, som er bestemt for en større personkreds, annoncerer, at han i tillæg til varer eller tjenesteydelser yder forbrugerne vederlagsfri tilgift (præmie), eller i tillæg til periodiske tryksager tilbyder eller yder forbrugerne eller annoncerer med vederlagsfri tilgift (præmie), eller

2. i tillæg til varer eller tjenesteydelser tilbyder eller yder erhvervsdrivende eller annoncerer med vederlagsfri tilgift (præmie),

kan pålægges at bringe sin adfærd til ophør og svare erstatning. Dette gælder også, når tilgiftens vederlagsfritagelse sløres i form af en samlet pris for varer eller tjenesteydelser eller i form af en proformapris for en tilgift eller sløres på anden måde.«

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

11. Den forelæggende ret har oplyst, at den skal træffe afgørelse i en tvist, der er opstået mellem to konkurrenter på det østrigske dagbladsmarked i forbindelse med, at sagsøgte i hovedsagen annoncerede med »årets fodboldspiller« i sin avis. Artiklens indledning med fede typer lød som følger: »Det betaler sig at være med: Vind en middag med sejrherren i det store fodboldspillervalg.« Til venstre for artiklen var der en »valg-kupon« med påskriften »klip ud og indsend«. Til højre blev der henvist til muligheden for at vælge over internettet. Tilsvarende artikler blev trykt de følgende ni dage.

12. Førsteinstansretten fastslog efter sagsøgerens begæring, at annonceringen var en ulovlig tilgift som omhandlet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), og traf en foreløbig foranstaltning, hvorved sagsøgte i hovedsagen blev pålagt at ophøre med denne annoncering. Ankeinstansen fastslog imidlertid, at annonceringen ikke påvirkede markedet i noget relevant omfang, hvorefter sagsøgeren indbragte sagen for den forelæggende ret med påstand om stadfæstelse af den foreløbige foranstaltning, som førsteinstansretten har anordnet. Ifølge den forelæggende rets foreløbige vurdering ville sagsøgeren under anvendelse af UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), skulle gives medhold i sagen. Den forelæggende ret nærer imidlertid tvivl om, hvorvidt direktivet er til hinder for anvendelsen af UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), hvilket afhænger af, hvordan direktivets anvendelsesområde skal fortolkes.

13. Oberster Gerichtshof har derfor udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 5, i direktiv 2005/29/EF – eller andre bestemmelser i dette direktiv – til hinder for en national lovgivning, hvorefter det er ulovligt at annoncere, tilbyde eller yde vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager samt annoncere vederlagsfri tilgift til andre varer eller tjenesteydelser med undtagelse af tilfælde, der er opregnet udtømmende, uden at det fra sag til sag skal efterprøves, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter, også når denne lovgivning ikke kun tjener til beskyttelsen af forbrugere, men også tjener andre formål, som ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde såsom opretholdelsen af et alsidigt presseudbud og beskyttelsen af svagere medkonkurrenter?

2) Hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende:

Er den med købet af en avis forbundne mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence en urimelig handelspraksis som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29/EF, alene fordi denne mulighed for deltagelse, i hvert fald for en del af den pågældende kundekreds, udgør om ikke den eneste så den udslagsgivende grund til at købe avisen?«

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

14. Forelæggelsesafgørelsen af 18. november 2008 indgik til Domstolens Justitskontor den 4. december 2008.

15. Parterne i hovedsagen, den østrigske og belgiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er anført i artikel 23 i Domstolens statut.

16. Advokaterne for parterne i hovedsagen, den østrigske og tyske regerings repræsentanter samt Kommissionens repræsentant afgav mundtlige indlæg i retsmødet, der fandt sted den 19. januar 2010.

V – Parternes væsentligste argumenter

A – Det første præjudicielle spørgsmål

17. Den forelæggende ret ønsker med sit første spørgsmål i det væsentlige oplyst, om en national bestemmelse, som i princippet forbyder brug af tilgift ved salg af varer, er omfattet af direktiv 2005/29’s anvendelsesområde, selv om denne bestemmelse ikke kun tjener til beskyttelsen af forbrugerne.

18. Sagsøgeren i hovedsagen samt den østrigske og belgiske regering mener, at Domstolen bør besvare dette spørgsmål benægtende.

19. De har herved gjort gældende, at der tidligere er fremsat et forslag til en forordning om salgsfremmende foranstaltninger, hvori man sondrede skarpt mellem den retlige behandling af disse salgsfremmende foranstaltninger og behandlingen af den urimelige handelspraksis, der nu er omfattet af direktiv 2005/29. Kommissionen trak imidlertid dette forslag tilbage i 2006, dvs. et år efter, at direktivet var blevet vedtaget. Det kan derfor ikke hævdes, at salgsfremmende foranstaltninger indirekte falder ind under direktivets anvendelsesområde. I betragtning af, at formålet med direktivet ifølge sjette betragtning er at beskytte forbrugernes økonomiske interesser direkte, kan det heller ikke anvendes på nationale lovgivninger som den, der er tale om i hovedsagen, og som primært forfølger andre mål, nemlig at beskytte konkurrenterne og opretholde et alsidigt medieudbud, og kun indirekte har til formål at beskytte forbrugerne.

20. Sagsøgeren i hovedsagen og den østrigske regering har for en sikkerheds skyld forklaret, at forbuddet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), mod, at der gøres brug af tilgift i forbindelse med et salg, under alle omstændigheder er foreneligt med direktivet.

21. I henhold til artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29 kan medlemsstaterne således betragte en handelspraksis som urimelig og forbyde den, hvis den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt, og hvis den kan forventes væsentligt at forvride gennemsnitsforbrugerens økonomiske adfærd. Det omtvistede nationale forbud finder dog kun anvendelse i tilfælde af, at den nationale ret fastslår, at forbrugeren har købt tryksagen uden saglig grund og i forventning om at opnå yderligere fordele, og såfremt disse fordele ikke er omfattet af de undtagelser, der er opregnet i UWG’s § 9a, stk. 2. Det er i øvrigt de nationale retsinstanser, der skal tage stilling hertil fra sag til sag.

22. Sagsøgeren i hovedsagen finder, at den østrigske lovgivning adskiller sig væsentligt fra de lovgivninger, der var genstand for de forenede sager C-261/07 (VTB-VAB) og C-299/07 (Galatea) samt for sag C-304/08 (Plus), fordi disse indeholdt generelle forbud og derfor ikke tog hensyn til de særlige omstændigheder, som gjorde sig gældende i det konkrete tilfælde.

23. Sagsøgte i hovedsagen har derimod gjort gældende, at det ifølge sjette betragtning kun er nationale love, som »udelukkende« skader konkurrenternes økonomiske interesser eller vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende, der falder uden for direktiv 2005/29’s anvendelsesområde. Det gælder dog tydeligvis ikke for den omtvistede lovgivning, eftersom det primære og direkte formål med UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er at beskytte forbrugerne.

24. Sagsøgte i hovedsagen har videre anført, at forbuddet i denne bestemmelse ikke er foreneligt med den lovgivningsstrategi, der er anlagt i direktivet. Selv om salgsfremmende foranstaltninger i form af tilgift ikke er opført på fortegnelsen i bilag I til direktiv 2005/29 over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som ulovlige, er de alligevel omfattet af det generelle forbud i østrigsk ret, hvilket Oberster Gerichtshof har fastslået i sin forelæggelsesafgørelse.

25. Den tyske regering påpegede under retsmødet med henvisning til sag C-304/08 (Plus), at den fuldstændige harmonisering, der tilsigtes med direktiv 2005/29, ikke påvirker medlemsstaternes råderum i forbindelse med gennemførelsen. Det gælder især for indarbejdelse af begreber, som skal defineres nærmere, i national ret, herunder de begreber, der indgår i de retlige definitioner i direktiv 2005/29. Den tyske regering er desuden af den opfattelse, at direktiv 2005/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, når denne lovgivning forfølger et andet formål end direktivet.

26. Kommissionen har imidlertid givet udtryk for en anden retsopfattelse, idet den på den ene side har forklaret, at direktiv 2005/29 er til hinder for et generelt og abstrakt forbud som det, der er fastsat i den omtvistede bestemmelse, men på den anden side har konkluderet, at denne bestemmelse ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, fordi det tjener andre formål, nemlig at opretholde et alsidigt medieudbud samt i mindre omfang at beskytte forbrugerne og sikre god forretningsskik.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

27. Den forelæggende ret har i tilfælde af, at Domstolen skulle besvare det første præjudicielle spørgsmål bekræftende, spurgt, om det skal anses for en urimelig handelspraksis som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, at der gøres brug af tilgift i forbindelse med et salg, alene fordi muligheden for at deltage i en konkurrence, i hvert fald for en del af den pågældende kundekreds, udgør om ikke den eneste så den udslagsgivende grund til at købe hovedvaren.

28. Den østrigske og den belgiske regering har ikke taget stilling til det andet præjudicielle spørgsmål, fordi de mener, at det første præjudicielle spørgsmål bør besvares benægtende, men sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har fremsat en række subsidiære bemærkninger hertil.

29. Sagsøgeren i hovedsagen har blot fastslået, at den omtvistede adfærd, som sagsøgte i hovedsagen har udvist, er en urimelig handelspraksis, uden at uddybe, hvorfor det er tilfældet.

30. Kommissionen mener ikke, at den omstændighed, at muligheden for at deltage i en præmiekonkurrence er den udslagsgivende grund til, at forbrugeren køber en tryksag, i sig selv giver anledning til at konkludere, at der er tale om en urimelig handelspraksis som omhandlet i direktiv 2005/29. Det er kun et af de kriterier, som den nationale ret kan tage hensyn til, når den behandler den enkelte sag.

31. Sagsøgte i hovedsagen har understreget, at begrebet handelspraksis er knyttet til gennemsnitsforbrugeren, som i Domstolens praksis beskrives som en »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger«. En sådan forbruger er klar over, at formålet med reklame og salgsfremmende foranstaltninger i en fri markedsøkonomi er at tiltrække kunder, ikke bare ved at gøre opmærksom på produktets pris og kvalitet, men også ved at stille andre fordele i udsigt. Brugen af tilgift i forbindelse med salget kan derfor kun anses for en urimelig handelspraksis under særlige omstændigheder, hvor tilbuddet er udformet på en sådan måde, at det kan tilskynde forbrugeren til at købe hovedproduktet alene på grund af udsigten til at opnå en yderligere fordel og ikke ud fra saglige overvejelser.

VI – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkninger

32. Den foreliggende sag er den tredje i en række af forelæggelser, hvor nationale retter har anmodet Domstolen om at afgøre, om nationale forbud mod tilgift stadig er forenelige med fællesskabsretten på dennes nuværende udviklingstrin. At der er tale om en vigtig problematik fremgår ikke mindst af den omstændighed, at formålet med direktiv 2005/29, som Europa-Parlamentet og Rådet vedtog den 11. maj 2005, er at fastlægge en ensartet lovgivningsmæssig ramme for reguleringen af urimelig handelspraksis i forhold til forbrugeren.

33. Set i forhold til den tilsigtede fuldstændige harmonisering af reglerne om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugere ( ) i Fællesskabets medlemsstater afhænger overensstemmelsen med fællesskabsretten ikke bare af de nye regler, som medlemsstaterne har vedtaget for at gennemføre direktivet, men også af de regler, der – som den omtvistede bestemmelse i UWG’s § 9a, stk. 1 – ganske vist var trådt i kraft, inden direktivet blev vedtaget, men som også spiller en rolle for direktivets gennemførelse set fra den pågældende medlemsstats synsvinkel.

34. Når der er sket en fuldstændig harmonisering, har medlemsstaterne som regel begrænset handlefrihed hvad angår gennemførelsen af et direktiv, og retligt set er det derfor ikke altid helt ligetil at opretholde sådanne ældre bestemmelser. Selv om bestemmelserne ret beset falder ind under det pågældende direktivs anvendelsesområde, vil de ofte ikke opfylde de krav, der stilles i dette direktiv. Som det ses af de forenede sager VTB-VAB og Galatea samt af Plus-sagen, var det tilfældet i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 2005/29 i Belgien ( ) og Tyskland ( ).

35. Det fremgår af artikel 20 i direktiv 2005/29, at direktivet allerede trådte i kraft dagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende, dvs. den 12. juni 2005. Medlemsstaterne var i henhold til direktivets artikel 19, stk. 1, forpligtet til at gennemføre det i national ret inden den 12. juni 2007 gennem vedtagelse af de nødvendige love og administrative bestemmelser, dog med en yderligere overgangsfrist på seks år for visse strengere nationale bestemmelser. Disse love og administrative bestemmelser skulle imidlertid først anvendes fra den 12. december 2007.

36. Republikken Østrig har formelt opfyldt denne gennemførelsesforpligtelse ved at vedtage en forbundslov om ændring af Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG (UWG-Novelle 2007), der trådte i kraft den 12. december 2007 ( ). Som jeg allerede har været inde på, er den omtvistede bestemmelse i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), imidlertid ikke vedtaget for at gennemføre direktiv 2005/29, men baseret på tidligere national lovgivning ( ). Den forelæggende ret har i forelæggelsesafgørelsen givet udtryk for tvivl om, hvorvidt denne bestemmelse er forenelig med fællesskabsretten ( ).

B – Det første præjudicielle spørgsmål

37. Det skal indledningsvis påpeges, at Domstolen under en sag i henhold til traktatens artikel 234 EF ikke er beføjet til at træffe afgørelse om, hvorvidt en national foranstaltning er forenelig med fællesskabsretten. Domstolen er dog beføjet til at forsyne den nationale ret med alle under fællesskabsretten henhørende fortolkningsbidrag, som gør det muligt for denne ret at vurdere spørgsmålet om forenelighed med henblik på at afgøre den indbragte sag ( ).

38. Hensigten med det første præjudicielle spørgsmål er at få klarlagt, om direktiv 2005/29 er til hinder for en national bestemmelse som UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1). Det skal med henblik herpå undersøges, om denne bestemmelse efter sin genstand er omfattet af det materielle og personelle anvendelsesområde for direktiv 2005/29. Det skal dernæst undersøges, om direktiv 2005/29 skal fortolkes således, at de retsvirkninger, som en tilsidesættelse af denne bestemmelse har efter østrigsk ret, også er omfattet af dette direktiv.

1. Begrebet »handelspraksis« i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29

39. Den forelæggende ret har oplyst, at UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), forbyder erhvervsdrivende at annoncere med en vederlagsfri tilgift til varer eller tjenesteydelser over for forbrugerne. Det må derfor fastslås, at der foreligger et forbud mod tilgift.

40. Det rejser spørgsmålet, om dette forbud gælder for en handelspraksis som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29. Begrebet handelspraksis defineres i bestemmelsen med en særligt bred formulering ( ) som »en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne«.

41. Som jeg udførligt har redegjort for i mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-261/07 (VTB-VAB) og C-299/07 (Galatea) ( ), og som Domstolen har bekræftet i dommen i disse sager ( ), udgør tilgift kommercielle handlinger, der klart er omfattet af en erhvervsdrivendes handelspraksis og direkte tilsigter promovering og afsætning. Det følger heraf, at den udgør en handelspraksis som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 2005/29, og at forbuddet mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), derfor er omfattet af dets materielle anvendelsesområde ( ).

2. Personelt anvendelsesområde for direktiv 2005/29

42. Spørgsmålet, om den omtvistede nationale bestemmelse i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er omfattet af direktivets personelle anvendelsesområde, afhænger af, om bestemmelsen, som direktivet selv, har til formål at beskytte forbrugerne.

a) Det område, der er omfattet af direktiv 2005/29

43. Direktivet regulerer i princippet kun B2C-området (business to consumer), dvs. forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere. Det fremgår til dels af artikel 3, stk. 1, hvorefter dette direktiv gælder for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt. Denne sammenhæng understreges navnlig i ottende betragtning, hvoraf det fremgår, at direktivet direkte kun beskytter forbrugernes økonomiske interesser mod virksomheders urimelige handelspraksis ( ).

44. Jeg ville dog finde det urigtigt at antage, at lovlydige konkurrenters økonomiske interesser af den grund anses for mindre beskyttelsesværdige i dette direktiv ( ). Det har jeg senest påpeget i mit forslag til afgørelse af 3. september 2009 i sag C-304/08 (Plus), hvor den østrigske regering fremførte dette argument ( ). Det fremgår således klart af ottende betragtning, at direktivet også indirekte beskytter lovlydige virksomheder mod deres konkurrenter, der ikke følger reglerne i direktivet. Det konkretiseres i direktivets artikel 11, stk. 1, hvorefter medlemsstaterne også har pligt til at give konkurrenter adgang til at klage over adfærd, der er uforenelig med direktivet, således at disse kan indbringe en urimelig handelspraksis for domstolene.

45. Det er ganske vigtigt at lægge mærke til udsagnet i sjette betragtning om, at der ved direktiv 2005/29 foretages en tilnærmelse af medlemsstaternes love om urimelig handelspraksis, som direkte skader forbrugernes økonomiske interesser og derved indirekte skader legitime konkurrenters økonomiske interesser. Direktivet tager således højde for, at det ikke altid er muligt at adskille forbrugernes interesser klart fra konkurrenternes, fordi der meget ofte er et sammenfald ( ). Virksomhedernes handelspraksis har i de fleste tilfælde både betydning for forbrugernes interesser og for konkurrenternes interesser. Fællesskabslovgiver har med tanke på denne tætte sammenhæng besluttet at tage hensyn til forbrugernes interesser i en ordning som den, der er fastsat i direktiv 2005/29, og som i virkeligheden er af konkurrencepolitisk art ( ). Metodemæssigt er der ikke noget forkert i, at direktivet i konkurrencepolitisk henseende fokuserer på vilkårene for det indre markeds funktion, men i beskyttelsesmæssig henseende fokuserer på den europæiske forbrugers typiske interesser ( ). Bestemmelsen om klageadgang i direktivets artikel 11, stk. 1, som gør det muligt for erhvervsdrivende at kræve, at der nedlægges forbud over for deres konkurrenter, hvis de handler urimeligt, kan altså forbedre forbrugerbeskyttelsen ( ).

46. For at fastlægge direktivets anvendelsesområde mere præcist, sondres der imidlertid klart heri mellem handelspraksis, der både er til skade for forbrugere og konkurrenter, og handelspraksis, der kun vil kunne indskrænke en af de to persongruppers interesser. Det fremgår således af ottende betragtning, at der naturligvis findes andre former for handelspraksis, der, skønt de ikke skader forbrugerne, kan skade konkurrenter og erhvervskunder.

47. Det sidstnævnte tilfælde er, som Domstolen fastslog i sin dom af 14. januar 2010 i Plus-sagen, ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde ( ), eftersom det fremgår af sjette betragtning, at direktivet hverken omfatter eller berører de nationale love om urimelig handelspraksis, som udelukkende skader konkurrenternes økonomiske interesser, eller som vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende. Rent semantisk opfattes ordet »udelukkende«, hvilket også fremgår af en sammenligning mellem forskellige sprogversioner af direktiv 2005/29 ( ), typisk sådan, at det udelukker noget. Det påpeges derfor også i sjette betragtning, at medlemsstaterne under fuld hensyntagen til nærhedsprincippet fortsat vil kunne lovgive med hensyn til urimelig handelspraksis i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen, hvis de ønsker det.

b) Beskyttelsesformålet med forbuddet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1)

i) Den forskellige vægtning af beskyttelseshensynene

48. Det er derfor spørgsmålet, om det omtvistede forbud mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er en national lov, der udelukkende har til formål at forhindre en handelspraksis, der skader konkurrenternes økonomiske interesser. Den forelæggende ret ( ) og den østrigske regering ( ) har herved understreget, at det omtvistede forbud i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), har et bredere lovgivningsformål, der rækker videre end direktivets mål om at beskytte forbrugerne.

49. Forbuddet tjener således ikke bare til at beskytte forbrugerne, men også til at opretholde reel konkurrence og beskytte mediernes mangfoldighed. Det skal forhindre konkurrenter i at overbyde hinanden med yderligere ekstraydelser og dermed frem for alt beskytte sådanne andre konkurrenter, som på grund af deres ringere økonomiske formåen ikke er i stand til at fremme salget af deres varer gennem vederlagsfri tilgift. Denne beskyttelse kan begrundes i mediernes betydning som meningsdannende faktor i et demokratisk samfund. Den østrigske regering fremførte det samme argument i sag C-368/95, Familiapress ( ), der drejede sig om dette forbuds overensstemmelse med reglerne om frie varebevægelser, og hvor Domstolen heller ikke afviste, at der er tale om et legitimt lovgivningsformål, som i princippet kan berettige en indskrænkning af denne grundlæggende frihed.

50. Det må dog fastslås, at der er forskellige opfattelser af, hvordan beskyttelseshensynene i UWG skal vægtes.

51. Den forelæggende ret har bemærket, at UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), efter den østrigske lovgivers formodede opfattelse ikke har det primære formål at beskytte forbrugere, men »i hvert fald i lige så vidt omfang« har til formål at beskytte konkurrenter og at opretholde konkurrencen på markedet ( ). Dette afvises til gengæld udtrykkeligt af den østrigske regering, der har gjort gældende, at forbuddet mod tilgift »især« har til formål at sikre reel konkurrence i mediesektoren ( ). Den østrigske regering har dog ikke argumenteret overbevisende for denne opfattelse. I sine bemærkninger om sammentilknytningen af et tidsskrift og en præmiekonkurrence har den således flere gange advaret om, at udnyttelsen af forbrugerens spillelidenskab indebærer en fare for utilbørlig påvirkning af forbrugeren ( ). Der kan efter min opfattelse ikke være tvivl om, at den østrigske regerings betænkeligheder først og fremmest er rettet mod forbrugerbeskyttelsen.

52. Jeg har følgende bemærkninger til disse divergerende udsagn om fortolkningen af den nationale ret.

53. Det skal for det første påpeges, at proceduren i henhold til artikel 234 EF beror på et samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, hvor det ikke tilkommer Domstolen at udtale sig om fortolkningen af nationale bestemmelser eller at vurdere, om den fortolkning, som den forelæggende ret har foretaget, er korrekt ( ). I processuel henseende skal Domstolen således i henhold til kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale retter principielt tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål ( ).

54. For det andet har den afvigende bedømmelse reelt ingen materiel betydning, eftersom det under alle omstændigheder er ubestridt, at bestemmelsen i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), ikke har til formål at forhindre urimelig handelspraksis, der som omhandlet i sjette betragtning til direktivet udelukkende skader konkurrenternes økonomiske interesser eller vedrører transaktioner mellem erhvervsdrivende. Der er tværtimod enighed om, at det lovgivningsmæssige formål med UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er at forbyde de former for urimelig handelspraksis, der stadig gør sig gældende på B2C-området. Bestemmelsen i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er derfor stadig omfattet af direktiv 2005/29’s anvendelsesområde, hvilket ikke afhænger af, om forbuddet mod tilgift først og fremmest tjener til at værne om et bestemt retsgode, at beskytte forbrugernes, konkurrenternes eller almenhedens interesser eller at opretholde et alsidigt medieudbud. I retlig henseende er det derfor uden relevans for den foreliggende præjudicielle sag, om og i hvilken udstrækning den omtvistede nationale lovgivning desuden, som den østrigske regering har anført, sigter mod at opretholde et alsidigt medieudbud.

ii) Undersøgelse af de relevante nationale bestemmelser og retsafgørelser

55. Eftersom det er nødvendigt at give den forelæggende ret et fyldestgørende svar på dens præjudicielle spørgsmål ( ), og generaladvokaterne i henhold til artikel 222 EF skal fremsætte begrundede forslag til afgørelser fuldstændig upartisk og uafhængigt ( ), vil jeg for en god ordens skyld påpege, at gennemgangen af den pågældende lovgivning, herunder forarbejderne til UWG, viser, at den østrigske lovgiver må have anset forbrugerbeskyttelsen for at være mindst lige så vigtig som beskyttelsen af konkurrenterne. Det fremgår således af begrundelsen for forslaget til UWG-Novelle 2007, at UWG ( ) stort set regulerer B2B-området på samme måde som B2C-området, eftersom beskyttelsen af konkurrenterne efter den østrigske lovgivers opfattelse »ikke kan adskilles fra« beskyttelsen af forbrugerne.

56. Dette afspejler den fremherskende opfattelse i den retsvidenskabelige litteratur, hvorefter forbrugernes interesser ikke mindst af denne grund beskyttes i samme omfang i UWG som konkurrenternes og almenhedens interesser, og hvor der tages udgangspunkt i et »tredobbelt beskyttelsesformål« ( ). Det gælder også for bestemmelsen i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), der står i centrum for den foreliggende sag, og hvis forbrugerbeskyttende karakter der ikke er sået tvivl om i den retsvidenskabelige litteratur ( ).

57. Det fremgår desuden også af Oberster Gerichtshofs praksis ( ) – som i en vis udstrækning er baseret på de holdninger, der kommer til udtryk i retslitteraturen – at formålet med forbuddet mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, først og fremmest er at beskytte forbrugerne. Forbrugerne må ifølge denne praksis ikke miste deres dømmekraft som følge af spillelidenskab og ønsket om gevinst – f.eks. ved at de får mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence.

58. Det må således også efter en undersøgelse af de relevante østrigske bestemmelser og retsafgørelser fastslås, at forbuddet mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), i hvert fald i lige så vidt omfang har til formål at beskytte forbrugerne.

c) Konklusion

59. Jeg må på grundlag af disse betragtninger konkludere, at den nationale bestemmelse i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2005/29. Den skal derfor efterprøves efter de retningslinjer, som er fastsat i direktivet ( ).

3. Undersøgelse af de to regelsæts struktur

a) Bestemmelserne i direktiv 2005/29

60. For at kunne fastslå, om direktiv 2005/29 er til hinder for en national bestemmelse som UWG’s § 9a, stk. 1, er det nødvendigt at undersøge og efterfølgende sammenligne de to regelsæts normative formål og struktur.

i) Fuldstændig og maksimal tilnærmelse af de nationale bestemmelser som reguleringsformål

61. Direktivet tager som ovenfor nævnt ( ) sigte på en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om urimelig handelspraksis. I modsætning til, hvad der hidtil havde været tilfældet i forbindelse med de sektorspecifikke retsakter for harmonisering af forbrugerbeskyttelseslovgivningen, tilstræbes der endvidere ikke kun en minimumsharmonisering, men en maksimal tilnærmelse af de nationale bestemmelser, som med visse undtagelser afskærer medlemsstaterne fra at opretholde eller indføre strengere bestemmelser, uanset om formålet med dette er at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau ( ). Begge dele fremgår af en fortolkning af såvel betragtningerne til som de generelle bestemmelser i dette direktiv.

62. Dette følger for det første af 11. betragtning til direktivet, hvorefter dette direktivs tilnærmelse af de nationale bestemmelser skal skabe et højt fælles forbrugerbeskyttelsesniveau. For det andet tales der i 12. betragtning om, at forbrugerne og virksomhederne skal kunne sætte deres lid til en enkelt lovgivningsmæssig ramme, som er baseret på klart definerede retlige begreber, og som gælder for alle aspekter af urimelig handelspraksis i hele Den Europæiske Union. Den metode, der bygger på tilnærmelse af lovgivningerne, henvises der igen til i direktivets artikel 1, hvoraf det fremgår, at dets formål er at forbedre forbrugerbeskyttelsen og optimere det indre marked.

63. Målet om en omfattende og maksimal regulering på fællesskabsplan af det område, der er omfattet af direktivet, fremgår også klart af 14. og 15. betragtning til direktivet, hvori der udtrykkeligt tales om en fuldstændig tilnærmelse. Derudover fremgår dette af bestemmelsen om det indre marked i direktivets artikel 4, hvorefter medlemsstaterne hverken må begrænse friheden til at levere tjenesteydelser eller de frie varebevægelser af grunde, der kan henføres til de områder, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse.

64. Som undtagelse bestemmes det i direktivets artikel 3, stk. 5, at medlemsstaterne i en periode på seks år efter den 12. juni 2007 på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, må fortsætte med at anvende nationale bestemmelser, der er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv. Undtagelsen er dog begrænset til de nationale bestemmelser, som implementerer direktiver med bestemmelser om minimumsharmonisering ( ). En yderligere undtagelse fra den fuldstændige harmonisering findes endelig i artikel 3, stk. 9, i forbindelse med finansielle tjenesteydelser som defineret i direktiv 2002/65/EF samt fast ejendom.

ii) Den normative struktur af direktiv 2005/29

65. Hjørnestenen i direktiv 2005/29 er den generelle bestemmelse i artikel 5, stk. 1, som fastsætter forbuddet mod urimelig handelspraksis. Hvad der nærmere forstås ved »urimelig«, præciseres i artikel 5, stk. 2. I henhold hertil er en handelspraksis urimelig, hvis den for det første er i modstrid med kravet om »erhvervsmæssig diligenspligt« og for det andet kan forventes »væsentligt at forvride« den økonomiske adfærd hos forbrugeren. I henhold til stk. 4 er handelspraksis i særdeleshed urimelig, hvis den er vildledende (artikel 6 og 7) eller aggressiv (artikel 8 og 9). Stk. 5 henviser til bilag I og de deri nævnte former for handelspraksis, som »under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige«. Denne fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af direktivet.

66. Med hensyn til de nationale domstoles og myndigheders retsanvendelse følger heraf, at der først og fremmest skal tages udgangspunkt i den i bilag I indeholdte fortegnelse over 31 former for urimelig handelspraksis. Kan en handelspraksis henføres til et af tilfældene, skal den forbydes; det er ikke nødvendigt at foretage en yderligere undersøgelse, f.eks. af virkningerne. Er den konkrete situation ikke omfattet af denne fortegnelse over forbud, skal det undersøges, om der er tale om et af de tilfælde, der er reguleret i den generelle bestemmelse – vildledende og aggressiv handelspraksis. Kun hvis dette ikke er tilfældet, finder den generelle bestemmelse direktivets i artikel 5, stk. 1, direkte anvendelse ( ).

b) Bestemmelserne i UWG

67. Ifølge fast retspraksis er hver af de medlemsstater, et direktiv er rettet til, forpligtet til inden for sin nationale retsorden at træffe alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre direktivet fuld virkning i overensstemmelse med sit formål ( ). Hermed forbundet er den nationale lovgivers forpligtelse til at gennemføre det pågældende direktiv korrekt i national ret ( ). Ifølge sin ordlyd overlader artikel 249, stk. 3, EF det imidlertid til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen. Denne valgfrihed tilkommer navnlig den nationale lovgiver.

68. Det er derfor anerkendt i retspraksis, at det ikke er absolut nødvendigt at gentage et direktivs bestemmelser ordret i en udtrykkelig speciel lovbestemmelse for at gennemføre dette direktiv korrekt ( ). Det afgørende er derimod, at den nationale lovgivning, som sættes i kraft med henblik på gennemførelse af direktivet, opfylder kravene om retlig klarhed og retssikkerhed for at sikre, at hele direktivprogrammet virkeliggøres, når domstole og myndigheder i den pågældende medlemsstat anvender den nationale lovgivning ( ).

i) Beskrivelse af den normative struktur af forbuddet i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1)

69. Den forelæggende ret har oplyst, at UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), forbyder erhvervsdrivende at annoncere med en vederlagsfri tilgift til varer eller tjenesteydelser over for forbrugerne. Hvis hovedvaren er en periodisk tryksag (avis, tidsskrift), omfatter forbuddet også selve tilbuddet om og ydelsen af en tilgift. Som tilgift regnes ifølge Oberster Gerichtshofs praksis ( ) navnlig den med købet af hovedvaren tilknyttede mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence.

70. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen ( ), fortolkes denne bestemmelse imidlertid indskrænkende i retspraksis, hvilket betyder, at det ikke er enhver vederlagsfri tilgift, der anses for ulovlig. Anvendelsen af UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), forudsætter således i henhold til Oberster Gerichtshofs faste praksis, at det påtalte forhold i det konkrete tilfælde a) var objektivt egnet til at påvirke forbrugeren i dennes beslutning om at købe hovedvaren (eller hovedydelsen) ( ), og at nævnte forhold følgelig b) kunne medføre, at efterspørgslen flyttes i mere end et uanseeligt omfang ( ). Stk. 1 finder således ikke anvendelse, når der ikke foreligger en ulovlig »tilgift« som omhandlet i denne bestemmelse, for så vidt som de ovenfor nævnte betingelser, der er fastlagt i retspraksis, ikke er til stede ( ).

71. Det må uafhængigt af den indskrænkende fortolkning, der er valgt i østrigsk retspraksis, fastslås, at den omtvistede bestemmelse i UWG’s § 9a bygger på princippet om et generelt forbud med tilhørende undtagelser, således at det er forbudt efter stk. 1 at knytte to forskellige varer eller tjenesteydelser sammen med henblik på promovering, hvis de undtagelser, der er opregnet i stk. 2, ikke finder anvendelse. Denne bestemmelse forbyder med andre ord sammenknytning af to forskellige varer eller tjenesteydelser med henblik på promovering og skal derfor forstås som et principielt forbud mod tilgift, der imidlertid kan fraviges i visse tilfælde ( ).

4. Den omtvistede lovgivnings forenelighed med direktiv 2005/29

72. Det er endvidere nødvendigt at klarlægge, om den omtvistede lovgivning er forenelig med direktiv 2005/29, især hvad angår den nationale lovgivnings struktur. Hvis det viser sig, at den nationale ret, henset til lovens ordlyd, er uforenelig med fællesskabsretten, vil jeg herefter undersøge, om denne lovgivning alligevel kan anses for at være i tråd med direktivet i betragtning af Oberster Gerichtshofs ovennævnte indskrænkende fortolkning.

a) Den skrevne nationale ret

i) Lovgivningens omvendte systematik

73. Hvad angår den omtvistede lovgivnings forenelighed med direktiv 2005/29 må det fastslås, at det omtvistede forbud mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), udgør en særregel inden for rammerne af UWG, som ikke har noget modstykke i direktiv 2005/29. UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), indfører et principielt forbud mod tilgift, som ikke findes i selve direktivet.

74. Den nationale lovgivning har desuden en anden struktur end direktiv 2005/29, eftersom den bygger på princippet om et generelt forbud med tilhørende undtagelser. Det er især denne omvendte systematik, der rejser tvivl om foreneligheden med det nævnte direktiv, men det er snarere den nationale bestemmelses normative indhold, der er tale om, end dens formelle udformning, idet den nationale lovgiver har et vist råderum med hensyn til gennemførelsen. Indholdet er ikke det samme som i direktiv 2005/29. Som jeg allerede har forklaret i mit forslag til afgørelse i de forenede sager C-261/07 (VTB-VAB) og C-299/07 (Galatea), følger direktiv 2005/29 en tilgang til fordel for den erhvervsdrivendes erhvervsfrihed, som i det væsentlige svarer til retsprincippet in dubio pro libertate( ). I modsætning til bestemmelsen i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), tager direktivet således udgangspunkt i, at en handelspraksis er rimelig, så længe de nærmere beskrevne retlige betingelser for et forbud ikke foreligger ( ).

75. Denne liberale tilgang bygger på en konkret reguleringspolitik, der går ud på at sikre opfyldelsen af fællesskabslovgivers mål, som fremgår af fjerde og femte betragtning til direktivet samt af dets artikel 1, og som er at fastsætte ensartede bestemmelser på fællesskabsplan for at nedbryde de hindringer for den frie bevægelighed for tjenesteydelser og varer på tværs af grænserne samt for etableringsfriheden, som skyldes det store antal nationale regler om urimelig handelspraksis, i det omfang det er nødvendigt for at sikre et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau ( ).

ii) Spørgsmålet, om undtagelsesbestemmelserne i UWG’s § 9a, stk. 2, er tilstrækkelige

76. Bestemmelser om undtagelser fra principielle forbud som den, der findes i UWG’s § 9a, stk. 2, vil desuden ikke kunne omfatte alle situationer, hvor en handelspraksis må anses for rimelig ifølge bestemmelserne i direktiv 2005/29, eftersom de ikke gør det muligt for de kompetente nationale domstole og myndigheder at foretage en vurdering fra sag til sag ( ). Det bekræftede Domstolen også i VTB-VAB og Galatea-dommen ( ).

77. Når tilgift ikke er blandt de i bilag I nævnte former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige, må tilgift i princippet kun forbydes, hvis den udgør urimelig handelspraksis, f.eks. fordi den er vildledende eller aggressiv i direktivets forstand. Bortset herfra kan der i henhold til direktiv 2005/29 kun indføres et forbud, hvis en handelspraksis må betragtes som urimelig, fordi den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt eller væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren.

78. Om det er tilfældet med hensyn til tilgift, kan imidlertid ikke fastslås generelt, da det i denne henseende er nødvendigt at vurdere den konkrete handelspraksis i det enkelte tilfælde. Det fremgår entydigt af syvende betragtning til direktivet, hvorefter der i forbindelse med anvendelsen af direktivet og navnlig af de generelle bestemmelser heri skal tages fuld højde for omstændighederne i den enkelte sag. Brugen af ordet »navnlig« tilkendegiver også, at den pågældende vurdering fra sag til sag ikke kun gælder for anvendelsen af den generelle bestemmelse i artikel 5, stk. 1, men også for anvendelsen af de præciserende bestemmelser i direktivets artikel 5-9. Det fremgår af 17. betragtning til direktivet, at fællesskabslovgiver også har fundet det nødvendigt at vurdere hvert enkelt tilfælde i forhold til bestemmelserne i artikel 5-9 i tilfælde af, at en handelspraksis ikke falder ind under de former for handelspraksis, der er anført i bilag I. Dette kan modsætningsvis sluttes af tredje punktum i 17. betragtning, hvoraf det fremgår, at de former for handelspraksis, som er opregnet i bilag I, er de eneste, der »kan anses for urimelige, uden først i hvert enkelt tilfælde at være blevet vurderet i forhold til bestemmelserne i artikel 5-9«.

iii) Foreløbig konklusion

79. Den omtvistede lovgivning er efter sin ordlyd ikke forenelig med direktiv 2005/29.

b) Muligheden for en direktivkonform fortolkning

80. Som jeg har anført i mit forslag til afgørelse i Plus-sagen ( ), er det ved undersøgelsen af, om en bestemmelse inden for national lovgivning er i modstrid med fællesskabsretten, ikke kun ordlyden i denne bestemmelse, der er afgørende, idet man derudover også skal tage hensyn til den fortolkning, som de nationale domstole anlægger af denne bestemmelse ( ). Ved at afspejle den fortolkning af loven, der er bindende for alle retsundergivne, fremstår retspraksis i en medlemsstat som et uundværligt kriterium for bedømmelsen af, om gennemførelsen og fortolkningen i den nationale lovgivning er i overensstemmelse med fællesskabsretten ( ).

81. Når Oberster Gerichtshof sædvanligvis fortolker det principielle forbud mod tilgift indskrænkende, kunne det derfor tyde på, at den omhandlede lovgivning er forenelig med direktivet. Det kan ikke afvises, at dette forbud opblødes i en sådan grad, at det ender med at være i overensstemmelse med direktivet, når den nationale retsinstans fortolker det indskrænkende. Det skal i øvrigt påpeges, at den nationale retsinstans efter Domstolens praksis er forpligtet til at fortolke den nationale ret, hvad enten den er ældre eller yngre end direktivet, i lyset af direktivets ordlyd og formål ( ) med henblik på at fremkalde det resultat, der tilsigtes med direktivet, og således handle i overensstemmelse med artikel 249, stk. 3, EF, og at retsinstansen skal foretage denne fortolkning under fuld udnyttelse af det skøn, den råder over i henhold til national ret, og i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav ( ). De nationale retsinstanser har i den forbindelse også mulighed for at bringe den pågældende nationale retsforskrift i overensstemmelse med direktivet ved at indsnævre den og kan endog skabe ret, såfremt de har beføjelse til det ( ).

82. Den indskrænkende fortolkning, som Oberster Gerichtshof går ind for, skal imidlertid resultere i, at det normative indhold i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), i vidt omfang svarer til indholdet i direktivets bestemmelser.

i) Undersøgelse på grundlag af direktivbestemmelserne

83. Det skal i det følgende undersøges, om det omtvistede forbud mod tilgift kan anses for foreneligt med direktivet ud fra den indskrænkende fortolkning, der er fastlagt i østrigsk retspraksis. Med henblik herpå lægges det analyseskema, der er beskrevet i punkt 66 i dette forslag til afgørelse, til grund.

– Artikel 5, stk. 4 og 5, i direktiv 2005/29

Fortegnelsen over urimelige former for handelspraksis i direktivets bilag I

84. Jeg skal indledningsvis bemærke, at den handelspraksis, der forbydes i UWG’s § 9a, stk. 1, ikke svarer til nogen af de tilfælde af urimelig handelspraksis, som er anført i bilag I til direktivet. Det tilfælde, der er anført i nr. 16), og hvor det hævdes, at visse produkter kan gøre det lettere at vinde i hasardspil, er navnlig ikke relevant. Det vedrører en særlig form for reklame ( ), men ikke anvendelsen af tilgift som sådan ( ). Bortset herfra reklamerer sagsøgte i hovedsagen på ingen måde med, at den blotte erhvervelse af en vare allerede giver en vinderchance. Det tilbydes kun at deltage i en præmiekonkurrence, som alle i forvejen har adgang til over internettet, uden at køberen herved loves en større vinderchance. Den forbruger, der gerne vil være med til at vælge »årets fodboldspiller«, har flere muligheder for at deltage og behøver ikke nødvendigvis at købe den omhandlede avis for at gøre det. Det antydes ikke og fremgår heller ikke af en objektiv vurdering, at forbrugerens gevinstchancer er mindre end andre deltageres, hvis han vælger at deltage på en anden måde end ved at købe den omhandlede avis.

– Vildledende og aggressiv handelspraksis i henhold til direktivets artikel 5, stk. 4

85. Det er tvivlsomt, om den handelspraksis, der forbydes i UWG’s § 9, stk. 1, kan betragtes som vildledende eller aggressiv i henhold til direktivets artikel 5, stk. 4, hvilket den østrigske regering har gjort gældende. Regeringen mener også, at den omtvistede lovgivning gennemfører direktivets artikel 6, stk. 1, litra d), og dets artikel 8 og 9 ( ).

– Vildledende handelspraksis i henhold til direktivets artikel 6 og 7

86. Vildledende handelspraksis kendetegnes, som det kan udledes af direktivets artikel 6 og 7, især ved, at der afgives urigtige oplysninger om væsentlige egenskaber ved et produkt. Prisen er ifølge direktivets artikel 6, stk. 1, litra d), en af de væsentlige egenskaber ved et produkt.

87. I Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij-dommen ( ), som den østrigske regering har påberåbt sig, og hvor det skulle afgøres, om et nederlandsk forbud mod tilgift var foreneligt med den frie bevægelighed for varer, bemærkede Domstolen, at »gavetilbud som salgsfremmende middel kan vildlede forbrugerne med hensyn til varernes reelle pris og fordreje konkurrenceforholdene, som er baseret på konkurrencedygtighed«. Domstolen sluttede heraf, at »[e]n lovgivning, som af denne grund begrænser eller endog forbyder en sådan handelspraksis, er følgelig egnet til at bidrage til beskyttelsen af forbrugerne og til at fremme god handelsskik«.

88. Disse bemærkninger, der blev fremsat længe før vedtagelsen af direktiv 2005/29, er stadig aktuelle, eftersom der egentlig efter en korrekt fortolkning af de ovenfor citerede passager henvises til den abstrakte risiko, som er forbundet med samlede tilbud, nemlig at de enkelte produkters værdi ikke fremgår tilstrækkelig klart. Det ses af verbet »kan«, der optræder i den første sætning. Domstolen har derfor indirekte lagt til grund, at det er nødvendigt at vurdere den konkrete handelspraksis i det enkelte tilfælde, hvilket fællesskabslovgiver også har krævet i direktiv 2005/29.

89. Det fremgår i øvrigt tydeligt af den nævnte dom, at Domstolen kun tog stilling til, om det omhandlede nederlandske forbud mod tilgift var foreneligt med de frie varebevægelser med hensyn til sit særlige lovgivningsmæssige udformning. Det er derfor ikke muligt uden videre at overføre Domstolens konklusioner på hovedsagen. Argumentet om, at enhver anvendelse af tilgift, uanset hvordan denne tilgift er udformet, er potentielt vildledende, er på denne baggrund grundløst.

90. Følgelig kan den omtvistede lovgivning efter den indskrænkende fortolkning, der er fastlagt i østrigsk retspraksis, ikke anses for forenelig med direktivets artikel 6, stk. 1, litra d).

– Aggressiv handelspraksis i henhold til direktivets artikel 8

91. Det er heller ikke muligt generelt at klassificere tilgift som en aggressiv handelspraksis, eftersom dette ifølge direktivets artikel 8 kræver, at gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet påvirkes, bl.a. ved chikane, tvang eller vold.

92. Det er imidlertid ikke et typisk kendetegn for tilgift og forekommer heller ikke i hovedsagen. Selv om der anlægges en indskrænkende fortolkning, er den omtvistede lovgivning således ikke i overensstemmelse med direktivets artikel 8.

– Artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29

93. I henhold til direktivet kan der endvidere kun indføres et forbud, hvis en handelspraksis må betragtes som urimelig, fordi den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren. Med henblik herpå skal betingelserne i artikel 5, stk. 2, litra a) og b), være opfyldt samtidigt ( ).

94. Undersøgelsen af, om UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er forenelig med artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, sker i to trin. Det skal først efterprøves, om der i betragtning af ovennævnte indskrænkende fortolkning opstilles de samme retlige krav for et forbud i bestemmelsen i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), som der opstilles i direktivet. Hvis det er tilfældet, skal det undersøges, om denne nationale bestemmelse udelukkende omfatter de former for praksis, der betragtes som urimelige i henhold til artikel 5, stk. 2.

Spørgsmålet, om gennemsnitsforbrugerens adfærd vil kunne forvrides væsentligt

– Overensstemmelsen med hensyn til de retlige krav

95. Indholdsmæssigt er der i hvert fald stor overensstemmelse mellem den omtvistede lovgivning og reglerne i direktiv 2005/29 hvad angår kravet i artikel 5, stk. 2, litra b), eftersom det også efter de østrigske retsinstansers indskrænkende fortolkning er en betingelse for, at en tilgift er ulovlig som omhandlet i UWG’s § 9a, stk. 1, at annonceringen heraf, tilbuddet herom eller ydelsen heraf er »objektivt egnet til at påvirke den pågældende forbruger«. Den forelæggende ret har i øvrigt selv henvist til muligheden for at omfortolke denne betingelse, der er opstillet i østrigsk retspraksis, i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, litra b) ( ). Det giver ikke anledning til betænkeligheder, for så vidt som det i det væsentlige enslydende nationale krav tillægges den samme betydning som i fællesskabsretten.

– Overensstemmelsen med hensyn til anvendelsesområdet

96. Ved »væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd« som omhandlet i artikel 2, litra e), forstås i henhold til den retlige definition heri »anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet«. Denne bestemmelse tager sigte på at beskytte forbrugerens beslutningsfrihed ( ).

97. Selv om den forelæggende ret med det præjudicielle spørgsmål generelt ønsker oplyst, om UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er forenelig med direktivet, er denne bestemmelses forenelighed kun afgørende for hovedsagens udfald med hensyn til sammenknytningen af tidsskrifter og præmiekonkurrencer og ikke med hensyn til alle de situationer, der er omfattet af bestemmelsen (tidsskrifter og præmier). Parterne har i deres indlæg også fremhævet disse meget specielle former for koblingssalg, der ikke er uproblematiske set ud fra et forbrugerbeskyttelsessynspunkt. Det er på den baggrund tilstrækkeligt at fokusere på denne konkrete handelspraksis’ konsekvenser for forbrugernes adfærd i det følgende.

98. Den østrigske regering anser det ovennævnte krav for at være opfyldt, når varer knyttes sammen med præmiekonkurrencer ( ). Den har forklaret, at chancen for gevinst netop i forbindelse med periodiske tryksager, der sælges til en forholdsvis lav stykpris, som det er tilfældet i hovedsagen, vil få forbrugeren til at købe hovedvaren på et usagligt grundlag. Udsigten til at deltage gratis i en præmiekonkurrence og chancen for at vinde en uforholdsmæssig stor præmie kan i så fald forvride forbrugerens købsadfærd i mediesektoren i væsentlig grad.

99. Jeg er enig med den østrigske regering i, at anvendelsen af præmiekonkurrencer i reklamebranchen absolut kan vække den menneskelige spillelidenskab. Som jeg allerede har nævnt i mit forslag til afgørelse i Plus-sagen ( ), udøver sådanne spil ikke mindst på grund af udsigten til i visse tilfælde meget høje gevinster en vis tiltrækningskraft på mennesket. Anvendelsen heraf kan fange potentielle kunders opmærksomhed og i forbindelse med den valgte reklamestrategi styre dem mod visse mål. Det fremførte argument om, at en sådan handelspraksis under visse omstændigheder kan forvride forbrugerens købsadfærd i mediesektoren i væsentlig grad, kan derfor generelt set ikke afvises.

100. Det er imidlertid uklart, om en sådan generel synsvinkel umiddelbart stemmer overens med fællesskabsrettens krav, eftersom direktiv 2005/29 som ovenfor nævnt for det første forlanger, at de nationale domstole og myndigheder tager fuld højde for omstændighederne i den enkelte sag, når de skal afgøre, om en handelspraksis er urimelig ( ), og for det andet undersøger den pågældende reklameforanstaltnings virkning ud fra, hvordan den opleves af en gennemsnitsforbruger eller et gennemsnitligt medlem af en gruppe af forbrugere.

101. Som det fremgår af 18. betragtning, svarer begrebet gennemsnitsforbruger, der er anvendt i direktiv 2005/29, nøje til den forestilling, der er skabt i Domstolens praksis, af en forbruger ( ), som under hensyntagen til »sociale, kulturelle og sproglige forhold« er »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet«. I 18. betragtning, næstsidste punktum, præciseres det, at begrebet gennemsnitsforbruger »ikke [er] et statistisk begreb«. Der stilles desuden krav om, at »[n]ationale domstole og myndigheder […] selv, under hensyn til Domstolens retspraksis, [foretager] en vurdering med henblik på at bestemme gennemsnitsforbrugerens typiske reaktion i et givet tilfælde«.

102. Den metode, som Domstolen har udviklet for at undersøge, hvilke virkninger en reklameforanstaltning har for en gennemsnitsforbruger, bygger på proportionalitetsprincippet. Formålet med den er at finde den rette balance mellem hensynet til forbrugerbeskyttelsen og behovet for at fremme de frie varebevægelser i et indre marked med fri konkurrence. Fællesskabslovgiver har kodificeret metoden ved direktiv 2005/29, hvori denne undersøgelse i overensstemmelse med Domstolens praksis overlades til de nationale domstole og myndigheder. Det skal sikre, at de enkelte medlemsstater ikke vurderer den samme handelspraksis forskelligt, og forbedre retssikkerheden for forbrugerne og konkurrenterne ( ).

103. Når der tages udgangspunkt i en »almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger«, skal det i retlig henseende forstås således, at der for at sikre et rimeligt forhold mellem de to målsætninger skal stilles tilsvarende høje krav til opfyldelsen af betingelsen i artikel 5, stk. 2, litra b). Det kan derfor ikke antages, at enhver handelspraksis, som vil kunne påvirke købsbeslutningen, opfylder denne betingelse. Det forudsættes tværtimod i fællesskabsretten, at forbrugeren er i stand til at indse, at visse former for handelspraksis medfører en potentiel risiko, og til at optræde tilstrækkelig rationelt ( ). Rent lovgivningsmæssigt er dette også logisk, hvis man ikke mener, at enhver form for reklame, der måske kan virke provokerende, men generelt anses for uskadelig, er urimelig og derfor bør forbydes ( ).

104. Som sagsøgte i hovedsagen efter min opfattelse med rette har forklaret ( ), er en gennemsnitsforbruger i vore dage som regel klar over, at hensigten med reklame og salgsfremmende foranstaltninger i en fri markedsøkonomi ikke kun er at lokke kunder til ved hjælp af varens pris og kvalitet, men også at stille en lang række yderligere fordele i udsigt. Disse fordele kan være af følelsesmæssig art, hvilket bl.a. gælder for reklame, der spiller på følelsen af frihed og uafhængighed eller tilhørsforholdet til en bestemt social gruppe, eller der kan være tale om yderligere fordele, der har et klart økonomisk sigte, såsom tilgift. Det er derfor logisk, at en sådan almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger inden for fællesskabsrettens rammer selv får mulighed for at vælge, om han vil købe et produkt på grund af de fordele, der reklameres med, eller på grund af dets kvalitet, eller fordi det er billigt ( ).

105. Ethvert principielt retligt forbud bygger på en formodning om, at det er farligt og derfor bør forbydes at knytte en vare sammen med en præmiekonkurrence, uanset hvilken risiko der rent faktisk er forbundet hermed, og hvilken konkret målgruppe der er tale om, hvilket imidlertid strider mod den fællesskabsretlige forestilling om den typiske forbruger. Det vil i virkeligheden blive opfattet som formynderisk over for forbrugeren ( ). Det vil samtidig begrænse den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser i uforholdsmæssig grad. Et sådant forbud vil således gå ud over, hvad der er nødvendigt for tilgodese forbrugernes interesser og sikre den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser.

– Foreløbig konklusion

106. Det må heraf konkluderes, at forbuddet mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), efter den indskrænkende fortolkning, der er anlagt i østrigsk retspraksis, beror på en lovgivningsmæssig vurdering, der ikke svarer til reglerne i direktiv 2005/29.

107. Selv om denne konklusion er tilstrækkelig til at besvare det første præjudicielle spørgsmål bekræftende, vil jeg i det følgende som svar på den forelæggende rets og den østrigske regerings bemærkninger subsidiært undersøge, om den omtvistede lovgivning opfylder de øvrige betingelser i direktivets artikel 5, stk. 2.

Tilsidesættelse af den erhvervsmæssige diligenspligt

– Overensstemmelsen med hensyn til de retlige krav

108. Det er en klar forskel i forhold til direktivets regler, at der i den omtvistede bestemmelse selv efter en indskrænkende fortolkning ikke findes noget modstykke til den væsentlige betingelse om tilsidesættelse af den erhvervsmæssige diligenspligt, der er indeholdt i direktivets artikel 5, stk. 2, litra a).

109. Den østrigske regering har i denne sammenhæng anført, at kravet om erhvervsmæssig diligenspligt ligger underforstået i den omtvistede lovgivning, eftersom den har til formål at beskytte konkurrencen mod risikoen for, at der sker en udnyttelse af forbrugernes spilletrang. Det påhviler retsinstanserne at efterprøve fra sag til sag, om den erhvervsmæssige diligenspligt er overholdt, set i forhold til de branchespecifikke krav ( ). Den østrigske regering argumenterer for, at den omtvistede nationale lovgivning også har gennemført denne forpligtelse, selv om det er sket ved en korrigerende fortolkning fra den kompetente retsinstans’ side.

110. Disse bemærkninger om den nationale lovgivning virker dog ikke overbevisende. Den forelæggende ret har udtrykkeligt gjort opmærksom på, at de østrigske domstole, modsat hvad der gælder for den tidligere nævnte betingelse om, at der skal foreligge en væsentlig forvridning af forbrugernes adfærd ( ), ikke er i stand til at efterprøve, om det er urimeligt at annoncere med, tilbyde eller yde en tilgift, fordi det er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt ( ). Den forelæggende ret tvivler derfor på, at et generelt tilgiftsforbud i sin nuværende udformning vil være foreneligt med direktiv 2005/29.

– Foreløbig konklusion

111. Den forelæggende rets bemærkninger bekræfter således min opfattelse af, at forbuddet mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), heller ikke overholder direktivets regler hvad angår den betingelse, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, litra a). Det fremgår derfor ikke, at den omtvistede lovgivning er i overensstemmelse med de retlige krav i artikel 5, stk. 2, litra a). Det er heller ikke godtgjort, at de østrigske regler om god forretningsskik indeholder andre betingelser, som tilnærmelsesvis svarer til de retlige krav i artikel 5, stk. 2, litra a).

112. Eftersom det allerede på dette grundlag må konkluderes, at den omtvistede lovgivning er uforenelig med artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, finder jeg det ikke nødvendigt at efterprøve denne direktivbestemmelse yderligere.

c) Konklusion

113. En national bestemmelse som UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), som efter den gældende fortolkning pålægger et principielt forbud mod tilgift, uden at det er muligt at tage tilstrækkelig hensyn til alle omstændigheder i det konkrete tilfælde, er således ifølge sin natur mere restriktiv og præskriptiv end bestemmelserne i direktiv 2005/29.

114. Det skal i denne forbindelse konkluderes, at UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), vedrører et område, som er omfattet af en fuldstændig harmonisering, og hvor overgangsbestemmelserne i direktivets artikel 3, stk. 5, ikke gælder. Procesdeltagerne har heller ikke godtgjort, at den omtvistede nationale lovgivning henhører under et af de områder, der er nævnt i niende betragtning til direktivet ( ). Undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 3, stk. 9, finder heller ikke anvendelse.

115. Det principielle forbud mod tilgift i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), i den ovenfor beskrevne indskrænkende fortolkning medfører i praksis en udvidelse af den i direktivets bilag I indeholdte udtømmende fortegnelse over de former for retspraksis, der er forbudt, hvilket medlemsstaterne imidlertid netop er afskåret fra at gøre i betragtning af den fuldstændige og maksimale harmonisering, der er gennemført ved direktiv 2005/29 ( ). Medlemsstaterne må heller ikke foretage ensidige udvidelser af denne fortegnelse, da den i henhold til artikel 5, stk. 5, kun må ændres ved en revision af direktivet, dvs. efter den fælles beslutningsprocedure i artikel 251 EF.

116. Jeg må i betragtning af det ovenfor anførte konkludere, at en national bestemmelse som UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), ikke, selv om den fortolkes indskrænkende, er forenelig med reglerne i direktiv 2005/29.

Tilbagetrækning af Kommissionens forslag til en forordning om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked

117. Den østrigske regering har baseret en del af sin argumentation på visse bestemmelser i Kommissionens forslag til en forordning om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked ( ), som er blevet trukket tilbage. Disse bestemmelser vedrører bl.a. tilbud om gratis gaver eller tilgift eller muligheden for at deltage i salgsfremmende konkurrencer eller salgsfremmende spil. Den østrigske regering mener, at det kan konkluderes af den omstændighed, at forslaget til forordning om salgsfremmende foranstaltninger blev trukket tilbage, at det område, der skulle have været omfattet af dette forslag, fortsat ikke er reguleret og ikke falder ind under direktiv 2005/29.

118. I mine forslag til afgørelser i VTB-VAB og Galatea-sagen ( ) samt i Plus-sagen ( ) har jeg allerede gjort udførligt rede for, hvilke følger tilbagetrækningen af dette kommissionsforslag har for den retlige behandling af tilgift. Den belgiske og tyske regering havde i det væsentlige fremført de samme argumenter i disse sager. Jeg forklarede i forslagene, hvorfor det hverken på grundlag af Kommissionens forslag til en forordning om salgsfremmende foranstaltninger i det indre marked eller af de ændringsforslag, der blev fremsat inden for rammerne af lovgivningsproceduren, var muligt at drage konklusioner med henblik på en fortolkning af direktiv 2005/29.

119. Det nævnte forslag vedrører således en fællesskabsretsakt, som i sidste instans aldrig er trådt i kraft og derfor aldrig er blevet en del af fællesskabslovgivningen. Det kan hermed ikke uden videre inddrages som et fortolkningselement. Det gælder især, når Kommissionen selv vælger at trække sit forslag tilbage, hvilket var tilfældet med det nævnte forordningsforslag. Der gøres opmærksom på, at Kommissionen har initiativret og således har mulighed for at trække sine forslag tilbage. Det må heller ikke glemmes, at disse forslag er af begrænset fortolkningsmæssig værdi, fordi Rådet og Parlamentet kan fremsætte talrige ændringer til dem under lovgivningsproceduren ( ). Det er således kun muligt at gisne om, hvordan den endelige udformning af en sådan forordning bliver. Et forslag af denne art kan derfor ikke skabe en berettiget forventning.

120. En medlemsstat kan i hvert fald ikke med føje påberåbe sig beskyttelsen af en berettiget forventning, når den deltog til fulde i begge lovgivningsprocedurer. Lovgivningsprocedurerne i forbindelse med forordningen og direktiv 2005/29 forløb til dels samtidig. I sin egenskab af forfatningsmæssig repræsentant for en medlemsstat, der er repræsenteret i Rådet, deltog den østrigske regering til fulde i begge lovgivningsprocedurer og var således til stadighed informeret om deres forløb. Den kan derfor ikke gyldigt påberåbe sig manglende kendskab til forløbet af de to lovgivningsprocedurer.

121. Domstolen har understreget det særlige ansvar, som påhviler medlemsstaternes regeringer, der er repræsenteret i Rådet, ved gennemførelsen af direktiver. Domstolen har således af den omstændighed, at disse deltager i det forberedende arbejde med udformningen af direktiverne, sluttet, at de må være i stand til at udfærdige de lovbestemmelser, der er nødvendige til gennemførelsen, inden for den fastsatte frist ( ).

122. Senest på tidspunktet for tilbagetrækningen af Kommissionens forslag ( ) skulle den østrigske regering hermed i givet fald have undersøgt, om det materielle anvendelsesområde for direktiv 2005/29 ville omfatte områder, der hidtil var dækket af den påtænkte forordning. En sådan fremgangsmåde var klart nødvendig, især da direktivet ifølge sit oprindelige koncept havde til formål for det første at indføre generelle, subsidiære bestemmelser inden for rammerne af Fællesskabets forbrugerbeskyttelseslovgivning og for det andet at opnå en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes bestemmelser om urimelig handelspraksis ( ). På baggrund af, at tilbagetrækningen skete på et tidspunkt, hvor fristen for gennemførelse af direktivet stadig løb, påhvilede det den østrigske lovgiver at tage hensyn hertil ved tilpasningen af den nationale lovgivning.

123. Det skal endelig understreges, at Domstolen i VTB-VAB og Galatea-dommen ikke tog stilling til den næsten identiske argumentation, som den belgiske regering havde fremført, og dermed indirekte tilkendegav sin uenighed i denne tankegang. Det blev senere bekræftet i Plus-dommen ( ).

124. Dette argument må således forkastes.

5. Konklusioner

125. Det må heraf konkluderes, at den omstændighed, at den omtvistede nationale lovgivning, der er udformet som et principielt forbud, har en normativ struktur, der ikke i samme udstrækning som direktiv 2005/29 gør det muligt at vurdere fra sag til sag, om den konkrete handelspraksis er rimelig, peger i retning af, at den strider mod reglerne i dette direktiv ( ).

126. Det må endvidere fastslås, at den omtvistede nationale lovgivning ikke, selv om den fortolkes indskrænkende ifølge østrigsk retspraksis, kan betragtes som en korrekt gennemførelse af bestemmelserne i direktivets artikel 5, stk. 2, 4 og 5. Det skyldes, at betingelserne i den nationale lovgivning ikke svarer til de betingelser, der ifølge direktivet skal være opfyldt, for at en handelspraksis kan betegnes som urimelig, eller at de ikke kan fortolkes i overensstemmelse med direktivet.

127. Når direktiv 2005/29 er til hinder for et forbud mod tilgift som det, der er fastsat i UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), er det ikke nødvendigt at undersøge nærmere, om de grundlæggende friheder er tilsidesat ( ).

128. Det første præjudicielle spørgsmål bør på dette grundlag besvares med, at bestemmelserne i direktiv 2005/29EF er til hinder for en national lovgivning, hvorefter det er ulovligt at annoncere, tilbyde eller yde vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager samt annoncere vederlagsfri tilgift til andre varer eller tjenesteydelser med undtagelse af tilfælde, der er opregnet udtømmende, uden at det fra sag til sag skal efterprøves, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende aggressiv eller på anden måde urimelig karakter, også når denne lovgivning ikke kun tjener til beskyttelsen af forbrugere, men også tjener andre formål, som ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde, såsom opretholdelsen af et alsidigt presseudbud og beskyttelsen af svagere konkurrenter.

129. Det skal endelig i denne sammenhæng påpeges, at det, modsat hvad den forelæggende ret synes at antage ( ), efter Domstolens praksis ( ) ikke kræves i fællesskabsretten, at nationale domstole i en tvist mellem privatpersoner undlader at anvende bestemmelser i national ret, som ikke er forenelige med direktivet.

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

130. Det andet præjudicielle spørgsmål kan med rimelighed fortolkes således, at det i det væsentlige sigter mod at lade Domstolen afgøre, om en bestemt handelspraksis under visse omstændigheder, som den forelæggende ret tydeligvis mener er til stede, kan betragtes som »urimelig« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29. Rent konkret går den forelæggende ret i sin redegørelse ud fra, at »den med købet af en avis forbundne mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence i hvert fald for en del af den pågældende kundekreds udgør om ikke den eneste så den udslagsgivende grund til at købe avisen«. Dette forhold er især relevant for spørgsmålet, om der foreligger en væsentlig forvridning af gennemsnitsforbrugerens økonomiske adfærd i henhold til direktivets artikel 5, stk. 2, litra b).

131. Det præciseres i direktivets artikel 5, stk. 2, litra b), at det afgørende er, hvordan den pågældende handelspraksis påvirker adfærden hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod. Denne bestemmelse i direktivet gengiver imidlertid ikke bare den undersøgelsesmetode, som Domstolen har udviklet, men forfiner den ved at tilpasse den til situationer, hvor særlige gruppers interesser er berørt ( ). Hvis den pågældende handelspraksis er rettet mod en særlig gruppe af forbrugere, er det afgørende, om denne handelspraksis væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe. Undersøgelsen skal ske med udgangspunkt i denne gennemsnitsforbruger og under hensyntagen til hans forventninger og sandsynlige reaktioner ( ).

132. Eftersom det er klart, at den opfordring til at deltage i en præmiekonkurrence, som sagsøgte i hovedsagen kom med i sin avis, blev bragt i en almindelig avis og ikke i et sportsblad, påhviler det den nationale ret at efterprøve, om dette tilbud i givet fald var rettet mod en særlig læserskare, og det derfor er det andet kriterium, som skal tages i brug.

133. Desuagtet skal der mindes om, at det ikke kan konkluderes, at en handelspraksis er urimelig som omhandlet i artikel 5, stk. 2, medmindre betingelserne i både litra a) og litra b) er opfyldt ( ). Kravet om erhvervsmæssig diligenspligt skal som følge heraf også være tilsidesat i hovedsagen. Begrebet »erhvervsmæssig diligenspligt« er i direktivets artikel 2, litra h), defineret som »standarden for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise over for forbrugerne, og som skal stå i et rimeligt forhold til hæderlig markedspraksis og/eller det generelle princip om god tro inden for den erhvervsdrivendes virkefelt«. Det er den nationale ret, der skal undersøge nærmere, om der foreligger en sådan tilsidesættelse i hovedsagen.

134. Det andet præjudicielle spørgsmål bør derfor besvares med, at den med købet af en avis forbundne mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence ikke er en urimelig handelspraksis som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, alene fordi denne mulighed for deltagelse, i hvert fald for en del af den pågældende kundekreds, udgør om ikke den eneste så den udslagsgivende grund til at købe avisen.

VII – Forslag til afgørelse

135. I betragtning af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare Oberster Gerichtshofs præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»1) Bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (direktivet om urimelig handelspraksis) skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som UWG’s § 9a, stk. 1, nr. 1), hvorefter det er ulovligt at annoncere, tilbyde eller yde vederlagsfri tilgift til periodiske tryksager samt annoncere vederlagsfri tilgift til andre varer eller tjenesteydelser med undtagelse af tilfælde, der er opregnet udtømmende, uden at det fra sag til sag skal efterprøves, hvorvidt denne handelspraksis har en vildledende, aggressiv eller på anden måde urimelig karakter, også når denne lovgivning ikke kun tjener til beskyttelsen af forbrugere, men også tjener andre formål, som ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde såsom opretholdelsen af et alsidigt presseudbud og beskyttelsen af svagere konkurrenter.

2) Den med købet af en avis forbundne mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence er ikke en urimelig handelspraksis som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 2005/29, alene fordi denne mulighed for deltagelse, i hvert fald for en del af den pågældende kundekreds, udgør om ikke den eneste så den udslagsgivende grund til at købe avisen.«