Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 7. maj 2002. - Payroll Data Services (Italy) Srl, ADP Europe SA og ADP GSI SA. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Corte d'appello di Milano - Italien. - Etableringsfrihed - fri udveksling af tjenesteydelser - virksomhed bestående i udarbejdelse og trykning af lønsedler. - Sag C-79/01.



Samling af Afgørelser 2002 side I-08923



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Ved kendelse afsagt den 29. januar 2001 har første civile afdeling ved Corte d'appello di Milano (Italien) forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af artikel 43 EF og 49 EF.

2. I Italien er aktivitet forbundet med »opfyldelsen af forpligtelser i tilknytning til arbejde, forsorg og social sikring af lønmodtagere«, såsom udarbejdelse og trykning af lønsedler, undergivet særlig lovgivning. Lov nr. 12 af 11. januar 1979 om arbejdsmarkedskonsulenter (herefter »lov nr. 12/79«), som ændret ved artikel 58, stk. 16, i lov nr. 144 af 17. maj 1999 (herefter »lov nr. 144/79«), indeholder følgende bestemmelser:

Artikel 1, stk. 1, i lov nr. 12/79:

»Opfyldelse af forpligtelser i tilknytning til arbejde, forsorg og social sikring af lønmodtagere, der ikke foretages direkte af arbejdsgiveren eller af dennes ansatte, er forbeholdt udøvere af liberale erhverv, som er optaget i registret over arbejdsmarkedskonsulenter, [...] advokater, beskikkede forsvarere, statsautoriserede revisorer, revisorer og erhvervsrådgivere, som i så fald er forpligtet til at give underretning herom til arbejdstilsynet i den provins, hvor de har til hensigt at opfylde de nævnte forpligtelser.«

Artikel 1, stk. 4, i lov. nr. 12/79:

»Virksomheder, der må betragtes som håndværksvirksomheder [...] samt alle små virksomheder, herunder andelsselskaber, kan overlade opfyldelsen af de af stk. 1 omfattede forpligtelser til afdelinger, som er oprettet af de pågældende erhvervsorganisationer. Disse afdelinger kan gøre brug af bistand fra arbejdsmarkedskonsulenter, selv om disse er ansat af de nævnte organisationer.«

Artikel 58, stk. 16, i lov nr. 144/99:

»Med henblik på udførelse af transaktioner vedrørende beregninger og trykning i forbindelse med de i stk. 1 nævnte forpligtelser, samt med henblik på gennemførelse af hermed forbundne aktiviteter, kan de i stk. 4 nævnte virksomheder også benytte sig af databehandlingscentre, der er oprettet og udelukkende består af personer, der er optaget i de registre, som er nævnt i denne lov [...]

[...] Virksomheder med mere end 250 ansatte, som ikke udfører de nævnte transaktioner internt i virksomheden, kan overlade dem til databehandlingscentre (eksterne eller direkte oprettet til disse formål og sendt ud (outsourcet)), som under alle omstændigheder skal bistås af en eller flere af de i stk. 1 nævnte personer [...]«

3. Det er derfor ifølge lovgivningen fuldstændig udelukket for virksomheder med mindre end 250 ansatte at bruge eksterne databehandlingscentre (EDC), der ikke udelukkende består af personer, der er optaget i registrene for de pågældende erhverv, som er nævnt ovenfor.

4. Som Payroll Data Services Srl (Italien) (herefter »Payroll«) ligeledes påpegede, har jeg noteret mig, at artikel 9, litra i), lov nr. 12/79, bestemmer, at der blandt de dokumenter, der skal fremlægges med henblik på at blive optaget i registret for arbejdsmarkedskonsulenter, skal fremlægges en bopælsattest.

5. Payroll, som er et italiensk selskab, er en filial af to franske selskaber, ADP Europe SA og ADP GSI AS, hvis aktivitet består i at tilbyde edb-tjenester vedrørende udarbejdelse og trykning af lønsedler. Da Payroll ikke opfyldte de betingelser om sammensætning, som fremgår af artikel 1 i lov nr. 12/79, som ændret ved lov nr. 144/99 (herefter »den omtvistede bestemmelse«), nægtede Tribunale di Milano (Italien) at godkende Payrolls beslutning om ændring af selskabets formål, som havde følgende ordlyd:

»Selskabets formål er at foretage transaktioner vedrørende beregning og trykning af dokumenter til opfyldelse af de forpligtelser, som følger af arbejdsaftaler med og social sikring af lønmodtagere, for virksomheder med mindre end 250 ansatte.«

6. I hovedsagen for Corte d'appello di Milano har Payroll, ADP Europe SA og ADP GSI SA bestridt nægtelsen af at godkende ændringen og gjort gældende, at den omtvistede bestemmelse ikke kan håndhæves, idet den er i strid med de principper om etableringsfrihed og om fri udveksling af tjenesteydelser, som er omfattet af artikel 43 EF og 49 EF.

7. Da der var blevet forelagt et problem vedrørende fortolkningen af fællesskabsretten for Corte d'appello di Milano, fandt den, at det var nødvendigt at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål for at kunne løse problemet.

»Er EF-traktatens artikel 43 og 49 til hinder for, at den nationale ret anvender artikel 1 i lov nr. 12 af 11. januar 1979, som ændret ved artikel 58, stk. 16, i lov nr. 144 af 17. maj 1999 om arbejdsmarkedskonsulenter, for så vidt som eksterne virksomheder, som leverer tjenesteydelser, der består i udarbejdelse og trykning af lønsedler, efter bestemmelsen fuldstændig er afskåret fra at levere deres tjenesteydelser til virksomheder med mindre end 250 ansatte?«

8. Jeg skal indledningsvis bemærke, at tvisten i hovedsagen indeholder et tilstrækkeligt grænseoverskridende element til at anvende artikel 43 EF og 49 EF. Forhold, der vedrører to virksomheder, som har hjemsted på en anden medlemsstats område, og som opretter og udvider et datterselskabs formål, falder således inden for artikel 43 EF's anvendelsesområde .

9. Ved udformningen af det præjudicielle spørgsmål har forelæggelsesretten henvist til, at virksomheder med mindre end 250 ansatte i kraft af den italienske lovgivning »fuldstændig er afskåret« fra at benytte sig af »eksterne virksomheder, som leverer tjenesteydelser«, der består i »udarbejdelse og trykning af lønsedler«. En læsning af forelæggelseskendelsen viser, at det mere præcist drejer sig om et forbud mod at benytte sig af eksterne virksomheder, der ikke udelukkende består af personer, der er optaget i ovennævnte registre for de pågældende erhverv.

10. Den italienske regering har anført, at forbuddet ikke er absolut, da virksomheder med mindre end 250 ansatte godt kan benytte sig af eksterne virksomheder med hjemsted i andre medlemsstater, når blot disse bistås af en arbejdsmarkedskonsulent eller hermed ligestillede. Dette er i direkte modstrid med den fortolkning af den nationale ret, som Corte d'appello har foretaget i forelæggelseskendelsens præmisser.

11. Jeg skal bemærke, at den italienske regerings påstand umiddelbart forekommer at være uforenelig med selve bestemmelsens ordlyd, som tydeligt viser, at i den foreliggende sag skal EDC »udelukkende være oprettet og bestå [...] af personer, der er optaget på de registre, der er nævnt i denne lov«.

12. Endvidere kan Domstolen ikke tage hensyn til trafikministeriets cirkulære nr. 14 af 15. marts 2000, som den italienske regering har henvist til. Det fremgår således af fast retspraksis, at cirkulærer og rent administrativ praksis i den situation, hvor nationale bestemmelser er uforenelige med fællesskabsretten, ikke kan bevirke, at den nationale ret dermed kan anses for at være i overensstemmelse hermed .

13. Det er under alle omstændigheder i lyset af den faktiske og retlige situation, som den forelæggende ret har beskrevet, at Domstolen skal fortolke fællesskabsretten med henblik på at forsyne retten med de fornødne oplysninger forhold for at løse den tvist, som er forelagt for den.

14. Det skal derfor nærmere bestemt oplyses, om artikel 43 EF og 49 EF er til hinder for en lovgivning, der pålægger virksomheder med mindre end 250 ansatte, som ønsker at overlade udarbejdelse og trykning af lønsedler til eksterne EDC, kun at benytte sig af centre, som udelukkende er oprettet og består af arbejdsmarkedskonsulenter og hermed ligestillede, der er optaget i et register for det pågældende erhverv.

15. Når man læser forelæggelseskendelsen, fremgår det, at Corte d'appello di Milano hverken i teksten eller ved anvendelsen af den omtvistede lovgivning fastslog, at der foreligger forskelsbehandling til skade for udenlandske filialvirksomheder. Det er korrekt, og der er ikke grundlag for at antage, at der foreligger forskelsbehandling grundet i nationalitet.

16. Imidlertid forbyder reglerne om ligebehandling ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat .

17. Det vil ikke desto mindre være forkert at antage, som foreslået af Payroll i sit indlæg, at den nationale lovgivning udgør en skjult forskelsbehandling, idet den ikke gør det muligt at tage hensyn til viden, som er opnået i en anden medlemsstat, så meget desto mindre når der i flertallet af de øvrige medlemsstaters retsordener ikke findes en betegnelse, som svarer til arbejdsmarkedskonsulenten.

18. Ifølge den italienske regering er det eksamensbevis, som i Italien kræves for at være arbejdsmarkedskonsulent, et eksamensbevis, der bekræfter, at man har gennemført en række videregående studier på f.eks. det sociale, økonomiske eller retsvidenskabelige område. Den gensidige anerkendelse af lignende eksamensbeviser, som er erhvervet i en anden medlemsstat, er på forhånd sikret i Italien . Det er derfor åbenbart muligt for en person, som har gennemført sådanne studier i en anden medlemsstat, at lade sig optage i registret over italienske arbejdsmarkedskonsulenter. Endvidere er udøvelsen af denne aktivitet ikke alene åben for arbejdsmarkedskonsulenter som sådan, men også for andre erhverv, som er ligestillet hermed, såsom advokaterhvervet og erhvervet for statsautoriserede revisorer. Disse eksamensbeviser, som er erhvervet i andre medlemsstater, er i medfør af princippet om gensidig anerkendelse af uddannelser og de direktiver, hvori det er anvendt, imidlertid ligeledes anerkendt med henblik på at blive optaget i de italienske erhvervsregistre, som de vedrører. At selve arbejdsmarkedskonsulenterhvervet er en italiensk særegenhed, indebærer ikke nødvendigvis i sig selv, at der foreligger skjult forskelsbehandling.

19. Jeg skal i denne forbindelse minde om, at i medfør af de relevante artikler i EF-traktaten skal etableringsfriheden såvel som den frie udveksling af tjenesteydelser udøves under de betingelser, som er fastsat i værtslandet for dets egne statsborgere. Den omstændighed, at arbejdsmarkedskonsulenterhvervet er underlagt regulering i Italien, men ikke i andre medlemsstater, indebærer ikke nødvendigvis i sig selv, at de italienske bestemmelser er i strid med fællesskabsretten.

20. Herefter skal det alene undersøges, om kravet om optagelse i et register for det pågældende erhverv fører til, at der skal anlægges en forskellig vurdering af gyldigheden af den omtvistede bestemmelse .

21. Det skal først og fremmest bemærkes, at selv om den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at analysere virkningerne af de omhandlede lovregler såvel med hensyn til den frie udveksling af tjenesteydelser som til etableringsretten, fremgår det imidlertid ikke af forelæggelseskendelsen, at det i det foreliggende tilfælde drejer sig om en grænseoverskridende tjenesteydelse. Det er rigtigt, at Payroll i sit indlæg har anført, at lovgivningen er til hinder for at dets moderselskab, ADP, med hjemsted i Frankrig, selv tilbyder sine tjenesteydelser til virksomheder med hjemsted i Italien. Ikke desto mindre forholder det sig således, at tvisten i hovedsagen drejer sig om et selskab med hjemsted i Italien, som ønsker at foretage en ændring af sit formål med henblik på at kunne udøve aktivitet, der ifølge loven er forbeholdt medlemmerne af visse erhvervsregistre.

22. Det følger heraf, at i det omfang spørgsmålet sigter mod den frie udveksling af tjenesteydelser, er dets afklaring ikke nødvendigt for at løse tvisten i hovedsagen, og Domstolen behøver følgelig ikke at besvare det. Det er derfor kun for fuldstændighedens skyld, at jeg undersøger den omtvistede nationale bestemmelse i forhold til artikel 49 EF yderligere.

23. Payroll og Kommissionen har gjort gældende, at Den Italienske Republik har tilsidesat traktatens bestemmelser om etableringsfrihed ved at kræve, at et »databehandlingscenter« som Payroll »udelukkende skal bestå« af specialister, som er optaget i visse registre for de pågældende erhverv.

24. Hertil skal jeg først bemærke, at Payroll som selskab med hjemsted i Italien burde være i stand til i dette land at ansætte arbejdsmarkedskonsulenter, advokater, »dottori commercialistsi«, revisorer osv., som i forvejen er optaget i de relevante registre for de pågældende erhverv.

25. Hvis Payroll ikke desto mindre ligeledes eller endog udelukkende ønsker at ansætte personer, som hidtil har haft bopæl i en anden medlemsstat, er det min opfattelse, at den italienske regering overbevisende har påvist, at disse personer vil kunne få deres eksamensbeviser anerkendt og blive optaget i registrene for de pågældende erhverv.

26. Når det endvidere drejer sig om etableringsretten, kan et krav om, at statsborgere fra de andre medlemsstater skal optages i registrene for de pågældende erhverv, ikke anses for at være uforeneligt med traktaten.

27. Ifølge artikel 43 EF's ordlyd »indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed [...] på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere«. Der kan ikke være tale om simpelt hen at fratage bestemmelsen dens betydning ved at erklære, at statsborgerne fra de øvrige medlemsstater ikke er forpligtet til at overholde disse betingelser, hvis de ikke også findes i deres hjemland, eller hvis de kræver opfyldelsen af en eller anden formalitet.

28. Man ville nemlig på denne måde slet ikke skabe betingelser i hele Fællesskabet, som er analoge med en medlemsstats »indre marked«, men tværtimod på hver medlemsstats nationale marked oprette flere forskellige ordninger for udøvelsen af det samme erhverv; en, som finder anvendelse på egne statsborgere og på udlændinge, som siden deres fødsel har haft bopæl i dette land, og en, som finder anvendelse på statsborgere fra de andre medlemsstater, som lige har etableret sig i landet, og som derfor vil medbringe særegenheder fra deres egen nationale lovgivning.

29. Det er tværtimod min vurdering, at det følger af artikel 43 EF og 100 A EF (efter ændring nu artikel 95 EF), at »det store indre marked« skal skabes ved hjælp af en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger.

30. I denne sammenhæng kan der ikke rejses kritik mod dommen afsagt den 8. juni 2000 i sagen Kommissionen mod Italien , som Kommissionen har nævnt i sit indlæg. Traktatbrudssøgsmålet anlagt af Kommissionen vedrørte et spørgsmål om udveksling af tjenesteydelser. Der blev nedlagt påstand om, at det fastsloges, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF ved at opretholde lovregler, som kræver, at EF-borgere, der som tjenesteydere udøver virksomhed som speditør i Italien, efter at have indhentet indenrigsministerens godkendelse skal være indskrevet i det særlige register hos handelskamrene.

31. Domstolen fastslog ved at anvende de af Kommissionen foreslåede vendinger, at der forelå traktatbrud, dvs. også i forhold til artikel 43 EF.

32. Men i relation til denne bestemmelse var det kun kravet over for udenlandske virksomheder eller selskaber om, at der på forhånd blev indhentet en tilladelse fra indenrigsministeren, som var under kritik, hvilket Domstolen imidlertid ikke præciserede nærmere.

33. Det er derfor for så vidt angår optagelse i erhvervsregistrene min vurdering, at Domstolens opfattelse i Gulling-dommen vedrørende advokater, dvs., at »det krav om beskikkelse, som er fastsat af visse medlemsstater, må betragtes som lovligt i forhold til fællesskabsretten, men dog på betingelse af, at statsborgere i alle medlemsstater kan opnå en sådan beskikkelse uden forskelsbehandling. Kravet om beskikkelse skal nemlig sikre en god vandel og overholdelse af de faglige principper samt den disciplinære kontrol med advokaters virksomhed; det forfølger derfor et formål, som fortjener beskyttelse« .

34. I Corsten-dommen er Domstolen i det mindste gået ud fra, at et krav om optagelse af udenlandske håndværkere i det tyske håndværksregister muligt kan være begrundet ved etablering.

35. Jeg mener følgelig, at det kan konkluderes, at det krav, der pålægges personer, som etablerer sig i Italien for at foretage beregninger og udarbejdelse af lønsedler, enten som selvstændig eller som lønmodtager i et selskab som Payroll, om at være optaget i det omhandlede register for det pågældende erhverv, ikke er en overtrædelse af artikel 43 EF.

36. Payroll har imidlertid påpeget, at artikel 9, litra i), i lov nr. 12/79 bestemmer, at der blandt de dokumenter, der skal fremlægges med henblik på optagelse i registret for arbejdsmarkedskonsulenter, skal fremlægges en bopælsattest. Udgør denne forskrift en skjult forskelsbehandling begrundet i nationalitet, når den pålægges ikke-italienere? Jeg er klar over, at Domstolen i dommen af 7. marts 2002 udtalte, at advokaters pligt til at have bopæl i rettens kommune, som beskikkelsen afhænger af, er »uforenelig med traktatens artikel 52 i den forstand, at den er til hinder for, at en advokat, der er etableret i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik, også er etableret i Italien«. Domstolen henviste i denne forbindelse til dens praksis, hvorefter »retten til etablering, der er fastsat i traktatens artikel 52, indebærer en mulighed for under overholdelse af de fagetiske regler at skabe og opretholde mere end et forretningssted på Fællesskabets område« .

37. Kan man udlede heraf, at enhver fællesskabsborger generelt kan påberåbe sig etableringsretten uden at have den mindste tilknytning til det pågældende land, ligesom det modsat allerede på grundlag af Gebhard-dommen er muligt for en borger at påberåbe sig bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser ved i medlemsstaten »at indrette de faciliteter, som er nødvendige for at kunne udføre sin ydelse« ?

38. Spørgsmålet kan kun besvares benægtende, idet det i modsat fald ville føre til, at grænsen mellem etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser blev fuldstændig udvisket. Jeg skal i denne forbindelse eftertrykkeligt henvise til et andet uddrag af Gebhard-dommen, nærmere bestemt præmis 28, hvoraf følger, at en »statsborger i en medlemsstat [som] på stabil og vedvarende måde udøver en erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, hvorfra han fra et forretningssted bl.a. henvender sig til statsborgerne i denne stat«, er omfattet af bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten.

39. Værtsmedlemsstaten er derfor berettiget til at kræve, at enhver, som påberåber sig etableringsretten, opholder sig i dette land på vedvarende vis i tilstrækkelige lange og hyppige perioder, og at han dér i det mindste råder over et forretningssted. Det tilkommer i det konkrete tilfælde den nationale ret at undersøge, om disse betingelser er opfyldt. For så vidt som denne medlemsstat anser et dokument, som dokumenterer forretningsstedet, for at være en »bopælsattest«, kan den ikke beskyldes for at foretage forskelsbehandling begrundet i nationalitet. Det tilkommer den forelæggende ret at afgøre den faktiske situation i denne henseende.

40. Den omhandlede lovgivning indeholder imidlertid et andet aspekt, som ifølge min opfattelse fører til det resultat, at der er tale om skjult forskelsbehandling, nemlig den omstændighed, at EDC ikke alene skal »bestå af«, men også udelukkende »oprettes« af personer, som er optaget i de registre for de pågældende erhverv, som er nævnt i loven.

41. Dette betyder efter min mening, at også stiftere og bestyrelsesmedlemmer af EDC kun kan være sådanne personer.

42. Dette krav hindrer derfor ledelsen i udenlandske moderselskaber i at være blandt stiftere eller at sidde i bestyrelsen i den italienske filial, medmindre de lader sig optage i de pågældende erhvervsregistre.

43. Jeg kan dog ikke se, hvorfor personer, som ikke er blevet betroet den faktiske daglige ledelse i filialen, og som endnu mindre er inddraget i beregningerne og udarbejdelsen af lønsedler, og som kan være finanseksperter eller endog simple aktionærer, skal være optaget i en af de omhandlede erhvervsregistre.

44. Det er følgelig min vurdering, at der her er tale om en form for skjult forskelsbehandling, som ved at anvende et andet kriterium end nationalitet faktisk fører til samme resultat som en forskelsbehandling, som åbenbart er begrundet i nationalitet. Den pågældende bestemmelse udgør en ubegrundet hindring i forbindelse med »at oprette og lede virksomheder« i artikel 43, stk. 2, EF's forstand.

45. Jeg kan ikke se, i hvilken forstand denne hindring ville kunne være »begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed« (artikel 56 i EF-traktaten (efter ændring nu artikel 46 EF)).

46. Sammenfattende skal jeg således konstatere, at de omtvistede lovregler indebærer en skjult forskelsbehandling under synsvinklen om »oprettelse« af EDC, men ikke under synsvinklen om, at de udelukkende »består« af personer, som er optaget i de registre, som er nævnt i lov nr. 12/79. Herefter skal det alene undersøges, om reglen om »udelukkende består af« i lyset af Domstolens praksis , hvorefter nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, selv om de anvendes uden forskelsbehandling, skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.

47. Selv om jeg således er i tvivl om, hvorvidt denne praksis ikke udvider rækkevidden af artikel 43 EF for meget, er jeg forpligtet til konstatere, at den er ved at blive til fast retspraksis. Forelæggelsesretten har i øvrigt udtrykkeligt henvist dertil.

48. Det skal herefter vurderes, om den omtvistede bestemmelse kan begrundes i tvingende samfundsmæssige hensyn.

49. Det skal først og fremmest bemærkes, at Domstolen allerede har erkendt, at visse former for aktivitet kan forbeholdes visse særligt kvalificerede personer.

50. I Reisebüro Broeder-sagen, som vedrørte en sag om fri udveksling af tjenesteydelser, udtalte Domstolen, at EF-traktatens artikel 59 ikke er »til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en virksomhed med hjemsted i en anden medlemsstat ikke ad rettens vej må inddrive fordringer for andre, fordi denne form for virksomhed kun kan udøves erhvervsmæssigt af advokater«.

51. Domstolen vurderede således, at en sådan lovgivning var begrundet i samfundsmæssige hensyn forbundet med beskyttelsen af kreditorerne eller beskyttelsen af hensynet til retsplejen vedrørende leveringen af erhvervsmæssige juridiske ydelser, og at den pågældende medlemsstat var berettiget til at antage, at de formål, som forfulgtes af denne lovgivning, ikke kunne opnås ved hjælp af mindre restriktive midler.

52. Domstolen tilføjede, at den omstændighed, at der i tjenesteyderens oprindelsesmedlemsstat gjaldt mindre strenge regler end i en anden medlemsstat, ikke indebar, at reglerne i denne medlemsstat stod i urimeligt forhold til det tilstræbte mål og derfor var uforenelige med fællesskabsretten (præmis 41 og 41 i Reisebüro Broeder-dommen).

53. I dommen i sagen Mac Quen m.fl. udtalte Domstolen med en tilsvarende begrundelse, at på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) ikke til hinder for, at de kompetente myndigheder i en medlemsstat fortolker de nationale bestemmelser om lægegerningen på en sådan måde, at retten til i forbindelse med en korrektion af rent optiske mangler ved synet at foretage en objektiv synsundersøgelse - dvs. en undersøgelse, som ikke foretages ved anvendelse af en metode, hvor kunden selv afgør, hvilke mangler ved synsfunktionen han lider af - af hensyn til beskyttelsen af den offentlige sundhed forbeholdes en faggruppe med særlige kvalifikationer, såsom øjenlæger, hvilket navnlig udelukker optikere, som ikke er læger.

54. Det er derfor som udgangspunkt sandsynligt, at en medlemsstat er berettiget til at udstede bestemmelser, som er strengere end de andre, med henblik på at sikre, at »opfyldelsen af forpligtelser i tilknytning til arbejde, forsorg og social sikring af lønmodtagere«, som anført i lov nr. 12/79, overholdes til punkt og prikke, navnlig for at hindre, at disse arbejdstagere ikke en dag får sig en grim overraskelse, idet de nægtes visse ydelser, som de burde have fået, hvis alle betalingerne var blevet foretaget korrekt.

55. Beskyttelsen af arbejdstagerne er således et tvingende samfundsmæssigt hensyn, som allerede er anerkendt af Domstolen (jf. navnlig Webb-dommen , dommen i sagen Arblade m.fl. , Mazzoleni og ISA-dommen , dommen i sagen Finalarte m.fl. , og Portugaia Construções-dommen ).

56. Herefter skal det alene undersøges, om den omhandlede præcise regel, som kun finder anvendelse på virksomheder med mindre end 250 ansatte, kan begrundes i tvingende samfundsmæssige hensyn.

57. For det første skal det undersøges, hvad der forstås ved »beregninger og trykning«. Hvis arbejdsgiverne selv, som Payroll har gjort gældende, under eget ansvar forsyner EDC med datasupport, som allerede for så vidt angår hver enkelt lønmodtager indeholder alle de oplysninger, som vedrører dem, herunder de træk i lønnen, der skal foretages med hensyn til forsorg og social sikring, kan det som Domstolen gjorde i Säger-sagen heraf sluttes, at der her er tale om »opgaver, som [...] i det væsentlige [er] af simpel karakter og [ikke] kræver [...] særlige faglige kvalifikationer, hvilket også fremgår af, at sagsøgeren i hovedsagen i så høj grad, som tilfældet er, kan benytte sig af edb« .

58. I et sådant tilfælde kan man ikke påberåbe sig, at der foreligger et tvingende samfundsmæssigt hensyn, som kan begrunde de pågældende lovregler.

59. Hvis derimod, som den italienske regering har anført, »opfyldelsen af de omhandlede forpligtelser ikke blot består i at udføre arbejdsgiverens instruktioner, men indebærer et direkte ansvar for den tjenesteyder, som er blevet overladt denne opgave«, med andre ord, hvis den virksomhed, som laver lønsedlerne, på forhånd udfører intellektuelt arbejde (åndsarbejde), som består i på grundlag af den relevante lovgivning at fastsætte hver enkelt lønmodtagers nettoløn, skal der foretages en grundigere undersøgelse af lovreglerne.

60. Den nationale ret har i forelæggelseskendelsens begrundelse uden at udtale sig nærmere om den præcise karakter af EDC's opgaver fastslået, at den ikke kan se, hvilket tvingende samfundsmæssigt hensyn, der skulle kunne begrunde den omtvistede lovgivning. Payroll og Kommissionen er enige heri. Den italienske regering har henvist til beskyttelsen af arbejdstagernes rettigheder som begrundelse.

61. Jeg er også af den opfattelse, at den sondring, der foretages i lov nr. 12/79 mellem virksomheder på grundlag af antallet af ansatte, ikke kan forenes med et hvilket som helst formål om beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder. Hvordan forklarer man, at denne beskyttelse alt efter størrelsen af virksomheden eller i øvrigt efter, om lønsedlerne laves internt eller eksternt, ikke kræver den samme medvirken fra arbejdsmarkedskonsulenterne eller hermed ligestillede? Som Payroll med fuld rette har anført, er arbejdstagernes interesser identiske, uanset om den virksomhed, hvori de er ansat, er lille eller stor. En sådan opdeling udelukker i realiteten enhver begrundelse af hensyn til et såkaldt ønske om at beskytte arbejdstagerne.

62. Den italienske regering har i øvrigt ikke fremført nogen overbevisende begrundelse, der kan forklare denne forskelsbehandling. Argumentet om, at denne forskelsbehandling skyldes en bekymring vedrørende »beskyttelsen af den frie konkurrence i forbindelse med liberaliseringen af markedet i overensstemmelse med de europæiske direktiver«, forekommer mig at være yderst uklar og meget lidt overbevisende. I stedet for en liberalisering af markedet rejser opdelingen tværtimod en mistanke om, at den har til formål at bevare en reserveret kompetencesektor til de italienske arbejdsmarkedskonsulenter.

63. Det argument, der hviler på et krav om, at de berørte faggrupper medvirker med henblik på at sikre arbejdstagernes beskyttelse, modsiges også af den omstændighed, som Payroll også har gjort opmærksom på, at uanset antallet af ansatte i virksomheden, således også selv om antallet er mindre end 250, er arbejdsgiveren altid berettiget til selv at udføre de pågældende opgaver, uden hjælp fra de pågældende faggrupper.

64. Selv om man alligevel antager, at formålet med at beskytte arbejdstagerne er begrundet, mener jeg, at for så vidt angår tjenesteydelser, som tilbydes virksomheder med mindre end 250 ansatte, kan dette formål opnås ved en mindre bindende forpligtelse, og at den omtvistede nationale foranstaltning derfor under alle omstændigheder er i strid med proportionalitetsprincippet. Det skal derfor understreges, at den italienske lovgivning anser det for at være tilstrækkeligt med en eller flere arbejdsmarkedskonsulenters bistand, når det drejer sig om virksomheder med mere end 250 ansatte, der benytter sig af eksterne EDC. Som den nationale dommer dog med rette har bemærket, kan jeg ikke se, hvorfor de omhandlede opgaver skulle være mindre komplicerede, når antallet af de berørte lønmodtagere stiger.

65. De øvrige argumenter, som den italienske regering har fremført, støder på de samme indsigelser. At antage f.eks. at et »tvingende hensyn vedrørende personen og et direkte forhold mellem tjenesteyderen og klienten« i princippet kan begrunde en forpligtelse til at benytte sig af arbejdsmarkedskonsulenter, hvilket endnu ikke er påvist, kan ikke under nogen omstændigheder udmøntes i forskellige krav alt efter, om de berørte virksomheder har mere eller mindre end 250 ansatte.

66. Endelig skal jeg - for fuldstændighedens skyld - konstatere, at ovenstående betragtninger så meget desto mere gælder den frie udveksling af tjenesteydelser. Kravet om, at en EDC med hjemsted i en anden medlemsstat, som lejlighedsvist ønsker at foretage beregninger og trykning af lønsedler hos en italiensk virksomhed, udelukkende skal være »sammensat og bestå af« personer, som er optaget i en af de italienske erhvervsregistre, ville åbenbart gøre udvekslingen af sådanne tjenesteydelser umulig.

67. Dette bringer mig således til at konkludere, at artikel 43 EF og, for så vidt som det er nødvendigt, artikel 49 EF, er til hinder for, at de nationale retter anvender den italienske lovgivning, der forbyder eksterne tjenesteydere, der ikke udelukkende er sammensat af arbejdsmarkedskonsulenter eller hermed ligestillede, at tilbyde deres ydelser om at beregne og trykke lønsedler til virksomheder med mindre end 250 ansatte.

Forslag til afgørelse

68. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Corte d'appello di Milanos spørgsmål således:

»Artikel 43 EF og, for så vidt som det er nødvendigt, artikel 49 EF, er til hinder for, at de nationale retter anvender bestemmelser såsom artikel 1 i lov nr. 12 af 11. januar 1979, som ændret ved artikel 58, stk. 16, i lov nr. 144 af 17. maj 1999 om arbejdsmarkedskonsulenter (»consulente del lavoro«), nærmere bestemt den del, som fuldstændigt afskærer eksterne databehandlingscentre (EDC), som ikke udelukkende er sammensat og består af personer, som er optaget i de registre, der er nævnt i loven, fra at levere ydelser vedrørende beregninger og trykning af lønsedler til virksomheder med mindre end 250 ansatte.«