Forslag til afgørelse fra generaladvokat Van Gerven fremsat den 11. oktober 1990. - DEN ITALIENSKE REPUBLIK MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - STATSSTOETTE TIL VIRKSOMHEDER I TEKSTIL- OG BEKLAEDNINGSSEKTOREN. - SAG C-303/88.



Samling af Afgørelser 1991 side I-01433

svensk specialudgave side I-00115

finsk specialudgave side I-00127



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. Den Italienske Republik (herefter "sagsoegeren") har i naervaerende sag paastaaet Kommissionens beslutning 89/43/EOEF af 26. juli 1988 om den italienske regerings stoette til ENI-Lanerossi (1) (herefter "den anfaegtede beslutning") annulleret. Den anfaegtede beslutning fra Kommissionen (herefter "sagsoegte") er vedtaget med hjemmel i Traktatens artikel 93, stk. 2, foerste afsnit, og har foelgende indhold:

"Artikel 1

Den stoette paa 260,4 mia. LIT, der i perioden 1983-1987 blev udbetalt til ENI-Lanerossi i form af kapitalindskud i koncernens datterselskaber, der fremstiller herretoej, er ulovlig, da den blev ydet i strid med EOEF-Traktatens artikel 93, stk. 3. Den er desuden uforenelig med faellesmarkedet i henhold til Traktatens artikel 92.

Artikel 2

Denne stoette skal kraeves tilbagebetalt.

Artikel 3

Den italienske regering underretter inden to maaneder fra meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, som den har truffet for at efterkomme den."

Naervaerende sag drejer sig altsaa om en statsstoette, der blev ydet i form af kapitalindskud i virksomheder, der var ude for vanskeligheder.

De faktiske omstaendigheder og forslagene om strukturomlaegning

2. Af den anfaegtede beslutning fremgaar, at Lanerossi SpA i 1962 blev overtaget af det statslige holdingselskab Ente Nazionale Idrocarburi (ENI) med henblik paa at loese de oekonomiske og finansielle problemer, som en raekke private virksomheder inden for tekstil- og beklaedningsindustrien, som var blevet overtaget i denne forbindelse af Lanerossi, var ude i (2). Af beslutningen fremgaar endvidere, at det gennem en betydelig strukturomlaegning lykkedes at goere nogle af disse Lanerossi-datterselskaber rentable, men at fire datterselskaber, der var specialiseret i produktion af herretoej (Lanerossi Confezioni, Intesa, Confezioni di Filottrano og Confezioni Monti), fortsat var tabgivende og modtog statsstoette i form af udbetalinger til daekning af tab (3).

Efter at disse fire virksomheders underskud fra 1974 til 1979 var steget fra 2 mia. LIT til 39 mia. LIT, meddelte sagsoegte ved skrivelse af 26. juni 1980 sagsoegeren, at stoetteforanstaltningerne for disse virksomheder maatte anses for stoette efter betydningen i Traktatens artikel 92, og kun kunne undtages fra bestemmelsen i denne artikels stk. 1, saafremt stoetten blev ydet i et begraenset tidsrum, og saafremt det strukturomlaegningsprogram, Kommissionen havde faaet forelagt, blev gennemfoert med sigte paa at nedskaere de paagaeldende virksomheders kapacitet og goere dem rentable og selvfinansierende paa kort sigt (4).

Sagsoegte meddelte ved skrivelse af 20. maj 1983, at de strukturomlaegningsforanstaltninger, der var truffet for de fire naevnte virksomheders vedkommende i aarene 1980-1982, ikke havde vaeret effektive. De tab, der var konstateret fra 1980-1982 androg langt over 150 mia. LIT, og der kunne ikke paaregnes en hurtig genopretning af situationen (5). Sagsoegte anfoerte dernaest, at sagsoegeren havde forelagt et strukturomlaegningsprogram for aarene 1983-1986, og at det kunne paaregnes, at de naevnte virksomheder fortsat ville vaere afhaengige af omfattende statsstoette og offentlige midler til daekning af deres tab (6). Sagsoegte var klar over, hvilken social og regional betydning, disse virksomheder havde, og havde derfor ikke indsigelser mod den stoette, der var blevet ydet indtil udgangen af 1982; det maatte dog efter sagsoegtes opfattelse vaere tvivlsomt, om statsstoette til daekning af disse virksomheders driftstab i fremtiden ville kunne betragtes som forenelig med faellesmarkedet (7). Sagsoegte udtrykte derfor stor skepsis med hensyn til hensigtsmaessigheden af strukturomlaegningsprogrammet for aarene 1983-1986. I skrivelsen af 20. maj 1983 erindrede sagsoegte endvidere den italienske regering om, at medlemsstaterne i henhold til Traktatens artikel 93, stk. 3, var forpligtet til at give underretning om indfoerelse eller aendring af stoetteforanstaltninger. Ved telex af 24. juni 1983 meddelte sagsoegeren, at den ville give underretning om enhver fremtidig stoette til de fire naevnte virksomheder (8).

Sagsoegte anfoerte i en erindringsskrivelse af 22. juli 1983, at yderligere stoette til de paagaeldende datterselskaber ikke kunne betragtes som forenelig med faellesmarkedet, saaledes som disse virksomheder og markedssituationen havde udviklet sig (9). Ved skrivelse af 2. november 1983 bekraeftede sagsoegeren over for sagsoegte, at der ikke var planer om at yde yderligere stoette til de naevnte virksomheder, der ifoelge ENI-Lanerossi' s ledelse var umulige at omstrukturere, og at det for aarene 1983-1986 udarbejdede strukturomlaegningsprogram derfor ikke ville blive gennemfoert (10).

Efter at der i pressen havde vaeret forlydender om, at de paagaeldende virksomheder fortsat havde tab og utvivlsomt for at undgaa konkurs maatte have udbetalt statsstoette paa ny, anmodede sagsoegte gentagne gange sagsoegeren om oplysninger om den faktiske situation. Sagsoegeren oplyste ved skrivelse af 30. august 1984, at der var blevet ydet stoette til daekning af tab i 1983, og sagsoegeren fremsendte ved samme lejlighed til sagsoegte en kortfattet redegoerelse for et nyt strukturomlaegningsprogram. Af denne redegoerelse fremgik klart, at der ogsaa i fremtiden maatte ydes stoette til daekning af tab (11). Det er dog tvivlsomt, om dette strukturomlaegningsprogram kunne virke efter hensigten, idet det i samme skrivelse hedder, at ENI-Lanerossi' s ledelse fortsat ansaa det for umuligt at omstrukturere disse virksomheder.

3. Sagsoegte indledte proceduren efter Traktatens artikel 93, stk. 2, foerste afsnit, og sagsoegeren meddelte derfor ved skrivelse af 28. maj 1985 i en foerste besvarelse til sagsoegte, der ogsaa indeholdt en anmodning om forlaengelse af fristen til fremsaettelse af bemaerkninger, at man i de omhandlede virksomheder var i faerd med at nedbringe antallet af beskaeftigede, at strukturomlaegningerne ikke hurtigt kunne give resultater, som foelge af virksomhedernes situation paa det tidspunkt, de blev overtaget af ENI-Lanerossi (i 1962), og at det nu var konstateret, at det sandsynligvis var umuligt at omstrukturere dem, hvor de maatte omstilles til andre aktiviteter. Dette ville imidlertid tage laengere tid og kraeve yderligere tiltag fra statens side (12). Under et bilateralt moede den 21. juni 1985 fremsatte sagsoegeren supplerende oplysninger om det nye program, "der omfattede dels en strukturomlaegning, dels en omstilling inden for disse virksomheder", hvor det fremfoertes, at dette program snarest ville foere til en endelig loesning (13).

Sagsoegte modtog imidlertid de lovede oplysninger saa sent som den 5. februar 1986, og disse oplysninger var endda ufuldstaendige (14). Paa et bilateralt moede den 12. juni 1986 bekraeftede sagsoegeren, at de paagaeldende virksomheder i statsstoette til daekning af tab havde modtaget 78 mia. LIT i 1983, 56,8 mia. LIT i 1984 og 42,2 mia. LIT i 1986, og bekraeftede desuden, at virksomhederne ville blive overdraget til den private sektor og/eller omstillet til andre aktiviteter (15). Ved samme lejlighed blev det understreget, at det ville tage tid at finde en endelig loesning paa problemerne. Kommissionen meddelte saa, at sagen endnu ikke kunne undersoeges til bunds, da der stadig manglede visse oplysninger, hvorefter sagsoegeren ved skrivelse af 8. september 1986 meddelte en raekke andre oplysninger, der dog stadig var ufuldstaendige. Endnu andre oplysninger blev meddelt paa et bilateralt moede den 7. november 1986 (16). Da sagsoegeren paa dette moede havde oplyst, at der snart kunne paaregnes en endelig loesning, som den i god tid forinden ville give Kommissionen oplysninger om, kan man gaa ud fra, at sagsoegeren paa dette tidspunkt stadig ikke havde en omstruktureringsplan klar i detaljer, selv om en saadan var blevet bebudet allerede i 1984/1985 (jf. ovenfor punkt 2, sidste afsnit, og punkt 3, foerste afsnit).

4. Paa et bilateralt moede den 11. september 1987 blev det meddelt, at en privatisering af virksomhederne og deres omstilling til andre aktiviteter var i gang, men endnu ikke tilendebragt (17). Paa et moede den 26. januar 1988 meddelte sagsoegeren sagsoegte, at ENI-Lanerossi inden marts 1988 ville overdrage alle sine virksomheder til den private sektor, hvilket faktisk skete og blev bekraeftet ved telex af 5. marts 1988 og ved skrivelse af 22. juli 1988 (18). Sagsoegeren oplyste da ogsaa over for sagsoegte, at daekningen af tab i 1986 og 1987 androg henholdsvis 45,9 mia . LIT og 37,5 mia. LIT. Sagsoegeren bekraeftede sine oplysninger fra moedet den 26. januar 1988 om, at 38% af de i 1983 3 563 beskaeftigede ville blive foertidspensioneret, 25% ville blive overflyttet til den private sektor for almindeligt herretoej, 20% til den private sektor for militaert herreovertoej og 17% til andre delsektorer inden for tekstil- og beklaedningsindustrien samt andre industrigrene, bl.a. skotoejsindustrien (19). Det tilfoejedes, at produktionskapaciteten var blevet skaaret ned og paa samme maade og i samme omfang var blevet overfoert (20). Ifoelge Kommissionen er det dog paa ingen maade sikkert, at produktionskapaciteten inden for denne sektor som anfoert af sagsoegeren er blevet formindsket med 55% (21).

5. Denne lange redegoerelse for de faktiske omstaendigheder, som sagsoegeren ikke har bestridt, viser efter min mening, at sagsoegeren i perioden 1983-1987, som den anfaegtede beslutning omfatter, foerst forelagde Kommissionen en strukturomlaegningsplan for aarene 1983-1986, der, som sagsoegeren selv senere har erkendt, ikke kunne foere til en sanering, og sagsoegeren har senere meddelt, at der ville blive udarbejdet strukturomlaegningsplaner, der i bedste fald kun forelaa i udkast og/eller endnu konkret skulle udarbejdes, og det selv om ledelsen selv fra 1983 var af den opfattelse, at virksomhederne naeppe lod sig omstrukturere. Sagsoegeren ydede imidlertid fortsat i strid med sine tidligere tilsagn og uden at opfylde sin forpligtelse til at give Kommissionen underretning stoette til daekning af store tab, der var lige saa store eller endnu stoerre end de stoettede virksomheders omsaetning (22).

Sagsoegeren har heller ikke i forbindelse med Domstolens anmodning om at faa forelagt samtlige relevante strukturomlaegningsprogrammer og oplysninger om, hvorledes disse programmer mellem 1979 og 1987 har kunnet fjerne eller begraense overkapaciteten, og om at dokumentere kapacitetsnedskaeringerne, kunnet fremlaegge andre strukturomlaegningsprogrammer end de ovenfor omtalte. Sagsoegeren har blot efterfoelgende henvist til en indviklet raekke kommercielle transaktioner, der vedroerer aendringerne i ejerforholdene for de forskellige afdelinger af de fire beroerte virksomheder (uden at det overalt er let at se grundene til disse transaktioner), og givet en oversigt for tiden efter de gennemfoerte aendringer af personalets sammensaetning (- 40% mellem 1983 og 1990), de producerede maengder (- 38% mellem 1980 og 1985), produktionskapaciteten (- 30% mellem 1983 og 1987), fabriksbygningernes stoerrelse (m2) (- 20% mellem 1983 og 1987) og afskaffelser af maskiner og produktionsudstyr (25%). Selv om metoderne til beregning af disse oplysninger skulle vaere i orden, hvilket Kommissionen bestrider, er det ikke paa grundlag af dem muligt at fastslaa, at der har foreligget et serioest strukturomlaegningsprogram paa et tidspunkt forud for den periode, programmet skulle omfatte. Tilsvarende nedskaeringer kan ogsaa gennemfoeres i kriseramte virksomheder, der ikke har vaeret genstand for strukturomlaegning. Sagsoegeren har med andre ord ikke klart godtgjort, at der er en sammenhaeng mellem de i det efterfoelgende konstaterede nedskaeringer og de paa forhaand udarbejdede konkrete strukturomlaegningsforanstaltninger.

Efter min mening har sagsoegte paa grundlag af disse oplysninger retmaessigt kunnet gaa ud fra, at den stoette, der blev ydet i perioden 1983 til 1987 til de fire naevnte virksomheder som stoette til daekning af tab, ikke var i samklang med et eller flere sammenhaengende, konkrete, forud fastsatte strukturomlaegningsprogrammer, der havde en rimelig mulighed for at lykkes. Det drejer sig om et vigtigt faktisk forhold, som maa tages i betragtning ved vurderingen af sagsoegerens retlige argumentation.

Statsstoette eller stoette, som ydes ved hjaelp af statsmidler under enhver taenkelig form

6. Efter EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 1, er "statsstoette eller stoette, som ydes ved hjaelp af statsmidler under enhver taenkelig form", som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkaarene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med faellesmarkedet i det omfang, den paavirker samhandelen mellem medlemsstater. Jeg vender senere (i punkt 17 ff.) tilbage til betingelsen om paavirkning af samhandelen efter foerst (i punkt 8 ff.) at have behandlet spoergsmaalet om en fordrejning eller en risiko for fordrejning af konkurrencen.

Ordene "statsstoette eller stoette, som ydes ved hjaelp af statsmidler under enhver taenkelig form", der benyttes i Traktaten, har vaeret grundlag for en vid fortolkning af stoette ved Domstolen. Domstolen har i dom af 30. januar 1985, Kommissionen mod Frankrig (23), fastslaaet, at det "af formuleringen af artikel 92, stk. 1, foelger, at en statsstoette ikke noedvendigvis forudsaetter, at der er tale om stoette, der finansieres med statsmidler". I fortsaettelsen udtales, at der ikke er anledning til at sondre imellem, "om stoetten ydes direkte af staten eller gennem offentlige eller private organer, som staten opretter eller udpeger til at forvalte stoetten".

I en nyere dom af 2. februar 1988 (24) har Domstolen desuden anerkendt, at en oekonomisk fordel, der ydes energiforbrugere ved takstnedsaettelser (og dermed ved en mindre fortjeneste) af en privat virksomhed, som staten ejer 50% af aktiekapitalen i, og hvis bestyrelse ogsaa for halvdelen af medlemmernes vedkommende udpeges af staten, maa anses for statsstoette, da det ogsaa var godtgjort, at virksomheden "paa ingen maade handler selvstaendigt", men under de offentlige myndigheders kontrol og efter deres instrukser.

7. I det foreliggende tilfaelde er der tale om en stoette, der blev udbetalt og finansieret af ENI, der herved handlede gennem sit helejede datterselskab Lanerossi SpA.

ENI er et statsligt holdingselskab, der er stiftet af sagsoegeren, der indskoed selskabskapitalen, og medlemmerne af selskabets ledelse udpeges af regeringen (25). ENI praesenterer sig paa mange maader som et fra private selskaber forskelligt selskab: Det er stiftet ved lov og organiseret som et offentligtretligt selskab (artikel 1), staten kontrollerer i vidt omfang samtlige selskabsorganer (artikel 11-17) og har afgoerende indflydelse paa selskabets stoerre dispositioner (artikel 4, 8, 10, 21 og 23); der er givet en bemyndigelse til ekspropriation i selskabets interesse (artikel 23), og selskabet er tillagt en raekke enerettigheder (artikel 2) osv. Efter min mening er denne selskabsopbygning og befoejelsesstruktur et retligt tilstraekkeligt vidnesbyrd om, at ENI og dets helejede datterselskaber er statslige institutioner i den i Traktatens artikel 92, stk. 1, forudsatte betydning, hvorigennem statsstoette kanaliseres (26).

Staten, dvs. sagsoegeren, ejer hele indskudskapitalen i ENI. Denne kapital baerer betegnelsen "indskudsbevilling" (27) og saetter ENI i stand til at optage laan paa kapitalmarkedet. Den tjener de samme formaal som den risikovillige kapital i private selskaber (28). Det kan, selv om yderligere oplysninger i denne henseende er overfloedige, ogsaa naevnes, at den kapital, ENI laaner paa kapitalmarkedet for at skaffe sig ressourcer ud over egenkapitalen, ikke erhverves uden bistand fra staten. ENI har saaledes i 1985 i medfoer af artikel 21 i loven om ENI med sagsoegerens godkendelse og som det ses med rentestoette fra sagsoegeren laant 51,7 mia. LIT paa kapitalmarkedet for at daekke tab i tekstilsektoren (29).

Paa denne baggrund kan det efter min mening ikke bestrides, at de midler, ENI har ydet gennem sit datterselskab Lanerossi SpA, er indirekte statsstoette, der desuden blev ydet ved hjaelp af statsmidler efter den vide betydning, dette ord har i Domstolens praksis. Det af sagsoegeren i retsmoedet udtrykte oenske om, at der stilles krav om bevis for en saerlig "earmarking" af statsmidler samt bevis for, at der foreligger en officiel, offentliggjort og speciel instruks fra regeringen til ENI om at holde de fire paagaeldende datterselskaber af Lanerossi i gang, kan saaledes ikke tilgodeses. For gjorde man det, ville EOEF-Traktatens bestemmelser om statsstoette miste enhver nyttig virkning og blive alt for lette at overtraede.

Stoette som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkaarene

8. Herefter er jeg naaet til spoergsmaalet om, hvorvidt sagsoegte med foeje i den omtvistede beslutning har kunnet laegge til grund, at den omhandlede stoette er uforenelig med faellesmarkedet, idet den fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkaarene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner. Sagsoegte har til stoette for dette synspunkt gjort gaeldende, at tabsudligningen ved hjaelp af kapitalindskud skete paa vilkaar, som en privat investor ikke ville have kunnet godtage inden for rammerne af en markedsoekonomi (30).

Den 17. september 1984 tilstillede Kommissionen medlemsstaterne et dokument, hvori den redegjorde for sine almindelige synspunkter om offentlige myndigheders erhvervelse af kapitalinteresser i virksomhederne paa baggrund af bestemmelsen i Traktatens artikel 92 (31). I dette dokument angives forholdene for en privat investor som det afgoerende kriterium for vurderingen:

"3.3. Til gengaeld er der tale om statsstoette, naar virksomhederne tilfoeres ny kapital paa betingelser, der ikke ville vaere acceptable for en privat investor, som driver virksomhed paa normale markedsoekonomiske vilkaar.

Dette gaelder:

naar virksomhedens finansielle situation, navnlig gaeldens struktur og stoerrelse er af en saadan art, at det ikke synes berettiget at forvente et normalt afkast (i form af udbytte eller vaerdistigninger) af den investerede kapital inden for en rimelig frist; ..."

9. Efter at Domstolen i Intermills-dommen havde anerkendt, at "der ikke er grundlag for at foretage en principiel sondring efter, om stoetten ydes i form af laan eller i form af indskud i virksomhedernes kapital" (32), anerkendte den i Leeuwarder Papierfabriek-dommen (33) uden forbehold kriteriet om den fornuftige private investor og udtalte sig i den forbindelse i naevnte dom paa foelgende maade:

"Hvad for det foerste angaar spoergsmaalet, om der foreligger en statslig stoette som omhandlet i Traktatens artikel 92, stk. 1, bemaerkes, at det fremgaar af betragtningerne til beslutningen, at Kommissionen har lagt den opfattelse til grund, at forbuddet mod saadanne stoetteforanstaltninger ogsaa kan gaelde for kapitalindskud fra offentlige instanser, som henhoerer under statens kompetence (betragtning 8). Det er i den foreliggende sag antaget, at det omtvistede kapitalindskud udgoer en stoette henset til, at der ikke forelaa finansieringsmuligheder paa det private kapitalmarked, hvilket er begrundet med tre forhold, nemlig virksomhedens finansielle struktur, dens paatraengende reinvesteringsbehov samt overkapaciteten inden for kartonnageindustrien, hvilke forhold efter Kommissionens opfattelse gjorde det lidet sandsynligt, at virksomheden paa de private kapitalmarkeder skulle kunne finde den kapital, der er noedvendig for at goere den baeredygtig (betragtning 9)" (praemis 20).

"Det bemaerkes, at den anfoerte begrundelse opfylder kravene i Traktatens artikel 190, idet den goer det muligt for Domstolen at udoeve sin kontrol og for de beroerte at give deres opfattelse til kende vedroerende rigtigheden og relevansen af de anfoerte omstaendigheder" (praemis 21).

10. I Domstolens senere praksis er dette forblevet den principielle rettesnor, navnlig i Meura-sagen, hvor det omhandlede kriterium blev benyttet i forbindelse med forhold som stoerrelsen af de lidte tab, en eventuel overkapacitet i den omhandlede sektor og navnlig det forhold, at der ikke forelaa en fornuftig omstruktureringsplan (34). Paa grund af de mange lighedspunkter mellem naevnte sag og naervaerende sag tillader jeg mig at citere foelgende afsnit fra dommen in extenso:

"Med henblik paa at kunne afgoere, om en saadan foranstaltning har karakter af statsstoette, skal der ske anvendelse af det kriterium, der er anfoert af Kommissionen i dens beslutning og i oevrigt ikke bestridt af den belgiske regering, og som hviler paa virksomhedens muligheder for at rejse de omtalte beloeb paa det private kapitalmarked. Naar der er tale om en virksomhed, hvis ansvarlige kapital udelukkende er i haenderne paa de offentlige myndigheder, skal det navnlig vurderes, om en privat virksomhed ud fra udsigterne til rentabel drift under lignende omstaendigheder ville have foretaget en saadan kapitalforhoejelse, idet der herved skal ses bort fra ethvert socialt, politisk eller regionalt hensyn til den paagaeldende sektor" (praemis 14).

"Som det er blevet anfoert af den belgiske regering, kan en privat virksomhed rimeligvis fremskaffe den noedvendige kapital til at sikre, at en virksomhed, der er kommet i forbigaaende vanskeligheder, kan overleve og paa ny kan blive rentabel, efter omstaendighederne efter en rekonstruktion. Imidlertid er der i naervaerende tilfaelde tale om en virksomhed, der paa det tidspunkt, hvor stoetten blev givet, havde lidt meget betragtelige tab i flere aar i forhold til virksomhedens omsaetningstal, og som kun havde kunnet overleve takket vaere kapitaltilfoersler ved gentagne lejligheder fra de offentlige myndigheders side for at rekonstruere den fuldstaendigt opbrugte selskabskapital, og hvis produkter var blevet afsat paa et marked, der var kendetegnet af overkapacitet" (praemis 15).

"Den belgiske regering har gjort gaeldende, at kapitaltilfoerslen var knyttet til gennemfoerelsen af en omstruktureringsplan for virksomheden. I den forbindelse skal det understreges, at retmaessigheden af den anfaegtede beslutning skal vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen sad inde med paa det tidspunkt, hvor den gennemfoerte den. Imidlertid gaelder det, at selv om de belgiske myndigheder rent faktisk kort har naevnt i deres brevveksling med Kommissionen, at der forelaa en omstruktureringsplan, er indholdet af denne plan aldrig blevet meddelt den i forbindelse med proceduren i henhold til Traktatens artikel 93" (praemis 16).

"Naar henses til de oplysninger, som Kommissionen raader over paa det paagaeldende tidspunkt, er det derfor med rette, at den har fundet det lidet sandsynligt, at virksomheden havde kunnet fremskaffe de noedvendige beloeb til dens overlevelse paa det private kapitalmarked, og at den derfor har anset den fornyede kapitaltilfoersel fra SRIW' s side som statsstoette" (praemis 17).

Ogsaa i nyere sager har det forhold, at der ikke forelaa en serioes og realistisk omstruktureringsplan, vaeret en faktor af afgoerende betydning for det resultat, at en indskydelse af kapital var statsstoette (35).

11. Af det anfoerte fremgaar klart, at Domstolen har godkendt kriteriet om den fornuftige private investor og har villet se dette i sammenhaeng med forekomsten af en fornuftig omstruktureringsplan. Kommissionen har derfor kunnet benytte dette kriterium som skoenselement i den anfaegtede beslutning (36).

12. Sagsoegeren goer med udgangspunkt i denne praksis gaeldende, at de fire omhandlede datterselskaber virkelig har vaeret genstand for en omstrukturering, der dog varede laengere end forudset, og at de kapitalindskud, der blev ydet i denne sammenhaeng, var noedvendige for at redde virksomheden. Kapitalindskuddene maa derfor anses for retmaessige, eftersom en privat investor fornuftigvis ville vaere gaaet frem paa samme maade.

Dette synspunkt forekommer mig alt for vidtgaaende. De paagaeldende datterselskaber havde tidligere vaeret genstand for en omstrukturering, i forbindelse med hvilken der blev ydet dem en oekonomisk stoette allerede dengang ENI overtog Lanerossi SpA (i 1962). En periode paa 20-25 aar kan vanskeligt anses for en fornuftig strukturomlaegningsperiode. Desuden fremgaar det af sagsfremstillingen ovenfor, at der for perioden 1983-1987 ikke fandtes nogen serioes omstruktureringsplan, og at ENI-Lanerossi' s ledelse allerede i 1983 ansaa det for udsigtsloest at omstrukturere de paagaeldende virksomheder. Og Kommissionens skoen med hensyn til de faktiske omstaendigheder maa derfor efter min mening anses for rigtigt.

Ulige behandling af offentlige og private virksomheder

13. Herefter maa jeg kort beskaeftige mig med princippet om lige behandling af offentlige og private virksomheder. Parterne er ikke uenige om, at ligebehandling paanoeder sig baade efter EOEF-Traktatens artikel 90 og artikel 222. Ifoelge sagsoegeren goer sagsoegte sig skyldig i en misforstaaelse ved ikke at se, at et offentligt holdingselskab som ENI maa kunne overfoere kapital mellem datterselskaberne inden for rammerne af en langsigtet strategisk planlaegning.

14. Det er paa dette punkt min opfattelse, at offentlige og private virksomheders adfaerd ikke er vaesensforskellige. Den saetningsdel i Meura-dommen, hvori det siges, at staten maa sammenlignes med en privat aktionaer under lignende omstaendigheder, der beslutter sig til at indskyde kapital "ud fra udsigterne til rentabel drift ..., idet der herved skal bortses fra ethvert socialt, politisk eller regionalt hensyn til den paagaeldende sektor" (37), er faktisk efter min mening i samklang med det naevnte princip om lige behandling. For udsagnet "idet der herved skal ses bort fra ethvert socialt, politisk eller regionalt hensyn" kan ikke forstaas bogstaveligt, idet en privat investor under alle omstaendigheder bortser fra sociale eller politiske hensyn til sektoren. I en blandingsoekonomi, hvor der er en snaever sammenhaeng mellem den offentlige og den private sektors interesser, og hvor arbejdstagernes interesser kommer staerkt til udtryk, kan et stoerre privat holdingselskab heller ikke stille sig fuldstaendig afvisende over for beskaeftigelsen og den oekonomiske udvikling i det omraade, hvor det er virksomt. Ogsaa paa baggrund heraf vil det vaere indstillet paa at overfoere kapital fra det ene datterselskab til det andet med henblik paa at kunne komme over tab i kortere perioder. Det vil imidlertid tilsidesaette sine forpligtelser over for aktionaerer, kapitalindskydere og personalet, saafremt det daekkede tab i virksomheder i en sektor praeget af overkapacitet og dermed ophobede tab svarende til stoerstedelen, for ikke at sige hele omsaetningen, uden at have udarbejdet en serioes omstruktureringsplan, som den forsoeger at gennemfoere bedst muligt.

Sagsoegte har derfor efter min mening under de foreliggende forhold med foeje kunnet gaa ud fra, at en fornuftig privat investor ogsaa under hensyntagen til sociale og regionale forhold ikke fortsat ville have ydet stoette i mange aar eller endog i flere tiaarsperioder (uden en aabenlys eller forklaedt statsstoette, der maa tages som saadan efter artikel 92), saafremt det i en ikke alt for lang periode havde vist sig, at enhver strukturomlaegning ogsaa efter virksomhedsledelsens opfattelse var umulig. Efter min mening skal et offentligt holdingselskabs adfaerd ikke vurderes paa en herfra fundamentalt forskellig maade. Selv om et saadant holdingselskab kan vie sociale eller oekonomiske forhold saerlig opmaerksomhed, har det dog hverken midler eller ret til at lade haant om markedets love, hvilket netop gaelder i kraft af princippet om lighed mellem offentlige og private virksomheder. Sagsoegerens argumentation vedroerende Traktatens artikel 90 og 222 skal derfor paa baggrund af de konkret foreliggende omstaendigheder forkastes.

Af samme grund forekommer heller ikke den spanske regerings indlaeg at passe paa de faktiske forhold i det foreliggende tilfaelde. Et holdingselskabs mulighed for at acceptere et datterselskabs tab i en kortere periode med det formaal at ivaerksaette en langsigtet strategi til en optimering af rentabiliteten er et argument, der ikke i det foreliggende tilfaelde lader sig bringe i overensstemmelse med de faktiske forhold. Det argument, at et privat holdingselskab ikke ville tillade, at koncernens anseelse skades ved en konkurs, er et tveaegget argument. I et konkret tilfaelde kan et holdingselskabs trovaerdighed - det vaere sig et privat eller offentligt holdingselskab - skades, saafremt det paatager sig at holde datterselskaber, der konstant har tab, der er lige saa store som deres omsaetning, i live.

Regional udvikling

15. Jeg bliver endnu et oejeblik ved argumentationen om regional udvikling, som sagsoegeren har fremfoert som begrundelse for stoettens forenelighed med det faelles marked. Ifoelge sagsoegeren er i al fald ét af de fire omhandlede datterselskabers fabrikker hjemmehoerende i en provins, der efter Raadets forordning (EOEF) nr. 219/84 (38) kan modtage faellesskabsstoette; tabsdaekningen er derfor omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 92, stk. 3, litra a).

Kommissionen har generelt heroverfor anfoert, at den i beslutningen har lagt vaegt paa forhold af social og regional betydning og paa grundlag heraf ikke gjort indsigelse mod den stoette, der blev ydet indtil udgangen af 1982 (39). Der er imidlertid ikke grundlag for at paaberaabe sig forordning nr. 219/84, idet denne forordning vedroerer specielle stoetteprogrammer til driftsomlaegning i visse regioner, ikke stoette til redning af enkeltvirksomheder.

16. Kommissionens synspunkt er efter min mening rigtigt. Efter dommen i Philip Morris-sagen ligger det fast, at Kommissionen ved afgoerelsen af, om der kan goeres undtagelse i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 3, raader over et vidt skoen (40). Der bestaar med andre ord ikke en subjektiv ret eller en ret, der kan paaberaabes direkte til undtagelse for nationale foranstaltninger, der har deres grundlag i regionalpolitiske overvejelser. I den anfaegtede beslutning har Kommissionen (i afsnittene VII og VIII) redegjort for, hvorledes sagsoegeren ikke havde fulgt de retningslinjer, den forinden havde tilstillet medlemsstaterne om stoette til tekstilsektoren og redningsstoette. Muligheden for at yde en stoette i forbindelse med et faellesskabsprogram fra Den Europaeiske Fond for Regional Udvikling bemyndiger ikke medlemsstaterne til paa eget initiativ og uden forudgaaende underretning at yde stoette, der falder uden for dette faellesskabsprogram.

I oevrigt foelger det af artikel 1, 3, 4 og 5 i forordning nr. 219/84, at Kommissionen i de af omstruktureringen for tekstil- og beklaedningsindustrien omfattede regioner kan godkende en saerlig aktion, hvorved der foruden andre foranstaltninger til sanering af forholdene i vedkommende region kan ydes supplerende investeringsstoette til smaa og mellemstore virksomheder. Formaalet med saadan en stoette skal vaere skabelse af nye virksomheder eller tilpasning af produktionen i bestaaende virksomheder. Den karakter af supplerende stoette, denne stoette har, fremgaar af, at den ydes i form af et kapitaltilskud eller en rentegodtgoerelse, samt af, at en stoette fra Faellesskabet, der kommer op paa 50% af den planlagte investeringsstoette, kun kan andrage 10% af investeringsbeloebet og hoejst straekke sig over fire aar. Endelig fremgaar det af artikel 6, stk. 2, at vedkommende medlemsstat ved udgangen af hvert aar skal forelaegge Kommissionen en rapport, hvori der, som omtalt, skal gives oplysninger om andre foranstaltninger end stoette. I naervaerende sag har sagsoegeren ikke paa noget trin i sagen gjort gaeldende, at de materielle og formelle betingelser for at anse den omhandlede stoette som forenelig med et saerligt program inden for rammerne af Den Europaeiske Fond for Regional Udvikling, som Kommissionen har godkendt i medfoer af forordning nr. 219/84.

Paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater

17. Ifoelge sagsoegeren har sagsoegte ikke givet nogen fyldestgoerende begrundelse for udtalelsen i den anfaegtede beslutning om, at betingelsen ifoelge EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 1, om paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater er opfyldt. Ifoelge sagsoegeren bliver der ikke tale om en saadan paavirkning som foelge af de fire datterselskabers begraensede markedsandel i den italienske sektor for herrebeklaedning og den relativt beskedne del af disse fire virksomheders produktion, der eksporteres til de oevrige lande i Faellesskabet.

Sagsoegte har over for dette klagepunkt om ufyldestgoerende begrundelse for det foerste bemaerket, at en stor del af afsnittene VI-X i den anfaegtede beslutning beskaeftiger sig med denne betingelse. Sagsoegte goer dér i vidt omfang brug af forskellige statistiske oplysninger. Efter min mening er derfor kravet om begrundelse opfyldt, saafremt det forholder sig saaledes, at de i den anfaegtede beslutning indeholdte angivelser er relevante og stoetter Kommissionens udtalelse om anvendeligheden af kriteriet i artikel 92, som jeg her skal beskaeftige mig med.

18. Sagsoegte anfoerer flere gange i den anfaegtede beslutning, at der er overskudskapacitet i den paagaeldende sektor (41), et forhold, der som fastslaaet af Domstolen bl.a. i Meura-sagen (42) har relevans ved afgoerelsen af, om samhandelen mellem medlemsstater er paavirket, ligesom det ogsaa normalt fastslaas, at der er en meget skarp konkurrence i denne sektor (43). Den fremhaever dernaest, at de fire omhandlede virksomheder er store virksomheder i sammenligning med virksomhedernes gennemsnitlige stoerrelse i den sektor, hvor de fire er virksomme (44). Dette maa der efter dens opfattelse tages hensyn til ved vurderingen af deres produktion til eksport. Den fremhaever dernaest i den anfaegtede beslutning, at selv om de fire stoettemodtagervirksomheder selv kun har eksporteret en forholdsvis begraenset del af deres produktion (14%), har de dog deltaget aktivt i handelen i Faellesskabet inden for den paagaeldende sektor, der er praeget af skarp konkurrence og af en omfattende og konstant voksende samhandel mellem medlemsstaterne (45). Endelig siges det i beslutningen, at den italienske produktion og eksport udgoer en betydelig del af samhandelen i Faellesskabet med tekstiler og beklaedning, navnlig i industrien for herretoej (46), og at den paatalte stoette har givet denne industri en fordel, der kan medfoere, at samhandelen mellem medlemsstaterne paavirkes (47).

19. Efter min mening har sagsoegeren ikke kunnet godtgoere, at Kommissionen ikke kunne naa til det resultat, at den paatalte stoette kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Sagsoegeren grunder navnlig sin argumentation paa de fire virksomheders begraensede enkelte andele af handelen i Faellesskabet med de omhandlede produkter. Men dette afgiver efter Domstolens praksis ikke et tilstraekkeligt grundlag til en gendrivelse af de konstateringer, den anfaegtede beslutning indeholder, og som er gengivet ovenfor.

Sagsoegte har saaledes med foeje paaberaabt sig Domstolens dom af 11. november 1987 (48), hvori de snaevre fortjenstmargener (paa grund af overkapacitet) i en bestemt sektor medfoerte, at den statsstoette, der var ydet med forholdsvis begraensede beloeb, ansaas for omfattet af forbuddet i artikel 92, og navnlig Domstolens dom af 13. juli 1988 i SEB-sagen, hvori Domstolen anerkendte det synspunkt, at en virksomhed, der ikke selv deltager i udfoerslerne til andre medlemsstater, dog i kraft af statsstoette til produktion kan bidrage til at forringe produktionsmulighederne for virksomheder, der er etableret i de oevrige medlemsstater, naar henses til hvordan forholdene ville have vaeret, hvis statsstoetten ikke var blevet ydet. Selv naar der ikke er overkapacitet inden for den paagaeldende sektor, kan der saaledes blive tale om en fordrejning af konkurrencen i faellesmarkedet til fordel for indenlandske producenter (49). Denne argumentation er snaevert knyttet til de i den anfaegtede beslutning anfoerte grunde, der fremhaever den paagaeldende nationale produktionssektors rolle paa et faelles marked, der er praeget af omfattende handel og skarp konkurrence.

At forhindre konkurrencebegraensninger til fordel for en samlet national industrisektor er et af de formaal med Traktatens artikel 92, der faar stadig stoerre betydning, efterhaanden som medlemsstaterne ikke laengere kan anvende andre midler inden for den oekonomiske politik for at begunstige den indenlandske produktion, hvorfor de fristes mere til at yde statsstoette. Endvidere bliver konkurrencebegraensninger mere maerkbare, efterhaanden som sammensmeltningen af markederne tager fart (50).

Den omstaendighed, at kravet om begrundelse for paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater er lempet i SEB-dommen maa efter min mening ses i denne sammenhaeng. Da der er tale om en dom af stor betydning i udviklingen i praksis (51), tillader jeg mig at citere den her henhoerende del i dens helhed:

"Den franske regering har i denne henseende fremfoert, at de omtvistede laan ikke kan antages at beroere samhandelen mellem medlemsstaterne og konkurrencen. Regeringen har desuden anfoert, at beslutningen ikke indebaerer noget element, der goer det muligt at forstaa Kommissionens raesonnement paa dette punkt" (praemis 17).

"Det bemaerkes, at den anfaegtede beslutning indeholder en undersoegelse af oelmarkedet i Frankrig. Efter en konstatering af, at det aarlige oelforbrug pr. indbygger i perioden 1975-1985 var stagnerende i de fleste medlemsstater, og lettere faldende i Frankrig, fastslaas det i beslutningen, at Frankrig traditionelt daekker lidt over 10% af sin efterspoergsel ved import fra de oevrige medlemsstater. Den franske eksport til de oevrige medlemsstater har vaeret lidt faldende i samme periode og tegnede sig for ca. 1,5% af den franske produktion. Den virksomhed, der har modtaget det omtvistede laan, kontrolleres 100% af en fransk koncern, hvis oelproduktion overstiger 50% af den samlede franske produktion, og som deltager i samhandelen med oel inden for Faellesskabet. Virksomheden selv tegner sig for ca. 20% af det franske marked" (praemis 18).

"Disse faktiske omstaendigheder bestrides ikke af den franske regering. Regeringen har imidlertid bemaerket, at Kommissionen hverken har konstateret en overkapacitet i sektoren for oelproduktion eller angivet den andel, som den laanemodtagende virksomhed repraesenterer med hensyn til udfoerslerne til de oevrige medlemsstater. En stoette til en virksomhed kan imidlertid vaere af en saadan art, at den beroerer samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejer konkurrencen, endog selv om denne virksomhed konkurrerer med produkter fra andre medlemsstater, uden selv at deltage i udfoerslerne. En saadan situation kan ligeledes foreligge, naar der ikke er overkapacitet inden for den paagaeldende sektor. Naar en medlemsstat yder stoette til en virksomhed, kan den indenlandske produktion derved blive opretholdt eller foroeget med den konsekvens - under omstaendigheder som de af Kommissionen konstaterede - at chancerne for virksomheder, der er etableret i de oevrige medlemsstater, for at eksportere deres produkter til denne medlemsstats marked herved bliver formindskede. En saadan stoette kan derfor beroere samhandelen mellem medlemsstaterne og fordreje konkurrencen" (praemis 19).

Efter min mening fremgaar det klart, omend indirekte af denne argumentation, at naar en stoettemodtagervirksomhed er virksom paa et marked, hvor der er reel konkurrence mellem producenter, der er hjemmehoerende i forskellige medlemsstater, kan Kommissionen fornuftigvis fastslaa, at kriteriet vedroerende "en negativ indflydelse paa samhandelen mellem medlemsstaterne" er opfyldt. Ifoelge Domstolen kan dette endog vaere tilfaeldet, naar der i modsaetning til, hvad der er tilfaeldet i naervaerende sag, ikke findes overkapacitet i den paagaeldende sektor. Dette maa efter min mening medfoere, at det kun er paa varemarkeder, der ikke er genstand for international handel som foelge af meget hoeje transportomkostninger eller andre saerlige forhold, at det stadig er muligt paa det aktuelle markeds sammensmeltningsstadium at forestille sig stoette, som samhandelskriteriet ikke bliver relevant for.

20. Paa baggrund af denne retspraksis kan sagsoegerens anbringende efter min mening ikke tages til foelge. De oplysninger, Domstolen efter anmodning har faaet forelagt, aendrer intet herved: de italienske producenters markedsandel steg mellem 1983 og 1987 fra 27,1 til 29,1% for tekstil- og beklaedningssektoren under ét; for de fire kategorier herretoej, der er tale om i naervaerende sag, har den gennemsnitlige markedsandel mellem 1983 og 1987 ligget fast paa et hoejt og omtrent stabilt niveau, nemlig paa mellem 35 og 40%. Heraf foelger efter min mening, at Kommissionen ogsaa har holdt sig inden for graenserne for sine skoensbefoejelser i begrundelsen til den anfaegtede beslutning, naar det gaelder kriteriet om paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater.

Artikel 93, stk. 3, og undladelsen af at give underretning om stoetten

21. Sagsoegeren mener i alt vaesentligt at have handlet med respekt af artikel 93, stk. 3. Sagsoegte har faktisk i god tid faaet mulighed for at fremsaette sine bemaerkninger. Kun fordi sagsoegte i fire aar undlod at tage stilling, blev stoetten udbetalt. Naar henses til den betydning virksomhedernes fortsatte bestaaen havde, burde Kommissionen i givet fald have reageret hurtigere.

Sagsoegerens anbringende om, at artikel 93, stk. 3, er blevet overholdt, holder faktisk ikke, idet der ikke korrekt blev givet underretning om stoetten, der var blevet ydet fra den 1. januar 1983, selv om sagsoegeren i telex af 24. juni 1983 havde lovet at give underretning om samtlige foranstaltninger i fremtiden (jf. ovenfor i punkt 2) (52). Foerst lang tid efter det tidspunkt, hvor de faktiske omstaendigheder udspillede sig, fik Kommissionen - efter flere gange indtraengende at have anmodet om oplysninger, idet dens mistanke var blevet bestyrket ved pressemeddelelser - officielt underretning om den omstaendighed, at stoette ogsaa faktisk var blevet ydet i 1983 og i de foelgende aar. Det er klart, at forpligtelsen til at give underretning omfattede alle tabsudligningsforanstaltninger i tiden efter den 1. januar 1983. Da sagsoegte udtrykkeligt havde anfoert, at det ikke kunne accepteres, at der blev udbetalt yderligere produktionsstoette efter udgangen af 1982, og da sagsoegeren allerede i november 1983 havde meddelt Kommissionen, at ledelsen ansaa det for uladsiggoerligt at omstrukturere de paagaeldende virksomheder, kunne sagsoegeren gaa ud fra, at der ikke ville blive givet tilladelse til at yde en saadan stoette. Men en tilsidesaettelse af forpligtelsen til at give underretning kan jo ikke undskyldes hermed, tvaertimod.

22. Sagsoegeren og sagsoegte har endvidere ogsaa taget stilling til et spoergsmaal, der ikke har stoerre betydning for afgoerelsen af naervaerende tvist, nemlig spoergsmaalet om, hvorvidt undladelsen af at give underretning i og for sig kan begrunde, at stoetten anses for at vaere i strid med EOEF-Traktaten. Domstolen har vedroerende dette spoergsmaal givet en vigtig rettesnor i dommen af 14. februar 1990 i sag 301/87, Frankrig mod Kommissionen (Boussac) (53). Domstolen fastslog i denne dom, at en undladelse af at give underretning ikke absolut overfloediggjorde enhver stillingtagen til, om de grundlaeggende betingelser var opfyldt; foerst naar medlemsstaten har undladt at efterkomme et saerligt paalaeg fra Kommissionen om at meddele de oenskede oplysninger om et stoetteprojekt, der ikke er givet underretning om, kan Kommissionen uden (mere indgaaende) at have undersoegt, om betingelserne for at goere fravigelse i medfoer af artikel 92, stk. 2 og 3 er opfyldt, rejse krav om, at den udbetalte stoette skal tilbagesoeges (praemis 22).

Som naevnt har dette spoergsmaal slet ingen betydning i denne sag, idet stoetten virkelig her blev behandlet i lyset af grundbetingelserne i artikel 92.

Tilbagesoegning af stoetten - berettiget forventning

23. Sagsoegeren har fremfoert forskellige grunde med henblik paa at bevise, at den af Kommissionen paabudte tilbagesoegning af den kritiserede stoette er retsstridig. Sagsoegeren har i foerste raekke argumenteret paa grundlag af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Sagsoegeren har endvidere anfoert, at det ikke er muligt at kraeve beloeb, der er gaaet til at daekke tab, tilbage, idet der ikke ved opstilling af salgsvilkaarene ved privatiseringen af de fire datterselskaber blev taget hoejde for en mulig tilbagesoegning i fremtiden. For det tredje goer sagsoegeren gaeldende, at tilbagesoegning forudsaetter udoevelsen af et skoen, der skal begrundes, hvilket ikke er sket, og at det ikke klart er anfoert, hvem det er, der skal gennemfoere paabuddet om tilbagesoegning.

Jeg vil foerst se paa det sidst anfoerte synspunkt. Kommissionen har gjort gaeldende, at det allerede af ordlyden af Traktatens artikel 93, stk. 2 - hvorefter stoetteforanstaltningen skal ophaeves (eller aendres) - foelger, at kravet om tilbagesoegning ikke kraever saerlig begrundelse. Allerede paa grundlag af Domstolens dom i sag 70/72 kan det fastslaas, at de grunde, Kommissionen skal anfoere i beslutningen, omhandler stoettens uforenelighed med Traktaten (54); naar denne beslutning er begrundet, kan Kommissionen uden videre stille krav om tilbagesoegning. Denne opfattelse maa efter min mening vaere korrekt. Ophaevelse eller aendring af en stoetteforanstaltning og dermed tilbagesoegning af en allerede eventuelt udbetalt stoette, er faktisk "den logiske foelge" (55) af konstateringen af, at stoetten er uforenelig, en foelge, der paa sin side begrundes i det argument, hvorpaa det stoettes, at stoetten er uforenelig. Faktisk har, naar det er godtgjort, at den ydede stoette har paavirket konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstater, denne faktisk udbetalte stoette haft den ved Traktaten uforenelige virkning, og tilbagesoegning af den kan kraeves uafhaengigt af alle senere foreliggende forhold.

Det er unaegtelig hensigtsmaessigt, at Kommissionen saa praecist som muligt angiver, hvem der skal tilbagebetale stoetten. Normalt er det stoettemodtageren, hvilket her, jf. artikel 1 i den anfaegtede beslutning, vil sige ENI-Lanerossi, altsaa de datterselskaber, der har modtaget stoetten, moderselskabet (Lanerossi SpA) og "bedstemoder"-selskabet (ENI). Med de faktiske forhold i det foreliggende tilfaelde, hvor der ikke paa forhaand blev givet underretning om stoetten, og denne langt fra er gennemsigtig, vil denne angivelse vaere tilstraekkelig. Som vi senere skal faa at se (i punkt 27), er det i oevrigt den beroerte medlemsstat, der eventuelt maa forelaegge Kommissionen forslag vedroerende forholdene i forbindelse med tilbagesoegningen, og dermed ogsaa vedroerende de personer, som tilbagesoegningskravet rettes til. Sagsoegerens argumentation paa dette foerste punkt skal derfor forkastes.

24. Lad os herefter se paa argumentationen vedroerende den berettigede forventning. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Domstolens dom af 24. november 1987 i RSV-sagen (56) skal laegges til grund for afgoerelsen i det foreliggende tilfaelde. Domstolen fastslog i naevnte dom, at Kommissionen ved at lade seksogtyve maaneder hengaa, foer den afsluttede proceduren i henhold til artikel 92, havde tilsidesat en god forvaltningspraksis. Den omhandlede sektor havde tidligere modtaget godkendt stoette, saaledes at Kommissionens forsinkelse med at vedtage beslutningen havde kunnet skabe en berettiget forventning, der maatte medfoere, at en tilbagesoegning af stoetten blev retsstridig. Ifoelge sagsoegeren foelger anvendeligheden af denne dom af, at en egentlig procedure i det foreliggende tilfaelde ikke blev indledt foer december 1984.

25. Sagsoegte har med foeje gjort gaeldende, at sagsoegerens argument paa dette punkt er uholdbart. Det fremgaar klart af tidsforholdene i denne sag efter anfoerslerne herom i den anfaegtede beslutning, der ikke paa dette punkt er blevet bestridt af sagsoegeren, at en eventuel forsinkelse fra sagsoegtes side med at indlede en procedure hovedsagelig skyldtes den langsommelighed, hvormed sagsoegeren meddelte de oenskede oplysninger samt det forhold, at sagsoegeren ikke holdt sit loefte om at ville opfylde sin forpligtelse til at give underretning.

At dette sidste er tilfaeldet fremgaar af, at sagsoegeren i et telex af 24. juni 1983 havde lovet at give underretning om samtlige foranstaltninger i fremtiden til fordel for de fire omhandlede datterselskaber (57). Domstolen har anmodet sagsoegeren om at fremlaegge dette telex i kopi, hvilket endnu ikke er sket. Da sagsoegte var blevet gjort bekendt med, at de fire virksomheder fortsat led betydelige tab, fremsendte den den 20. juli 1983 en erindringsskrivelse (58). Sagsoegeren svarede ved skrivelse af 2. november 1983, at der ikke paataenktes yderligere stoette til de fire virksomheder (59). Heller ikke dette brev har sagsoegeren kunnet fremlaegge. Kommissionen meddelte ved skrivelse af 7. december 1983, at den tog dette tilsagn fra sagsoegeren til efterretning (60).

Den 14. december 1984, det vil sige tretten maaneder efter at sagsoegeren for anden gang havde bekraeftet, at der ikke mere i 1983 eller senere ville blive ydet stoette uden forudgaaende underretning og godkendelse, anmodede sagsoegeren om officielt at fremsaette sine bemaerkninger inden for rammerne af en procedure i medfoer af Traktatens artikel 93, stk. 2, foerste afsnit (61). Har denne tretten maaneders periode en saadan laengde, at sagsoegeren retmaessigt kunne mene, at statsstoetten var traktatmaessig? Dette spoergsmaal maa efter min mening besvares benaegtende, naar henses til sagens konkret foreliggende omstaendigheder. I modsaetning til, hvad der var tilfaeldet i RSV-sagen, har sagsoegte i naervaerende sag klart gentagne gange meddelt, at enhver stoette, der maatte blive tale om efter 1982, sandsynligvis ville blive anset for retsstridig. Sagsoegeren har paa sin side ikke holdt sit udtrykkelige loefte om at give underretning om enhver ny stoette, selv om det var blevet lovet ikke mere at yde saadan stoette. Efter at sagsoegte i anledning af pressemeddelelser havde rettet forespoergsler til sagsoegeren, fremsendte denne i august 1984 en sammenfatning af et nyt strukturomlaegningsprogram, som sagsoegte logisk maatte undersoege for at kunne traeffe en afgoerelse paa sagligt grundlag. Helt uafhaengig heraf kan det spoerges, om en medlemsstat, der tilsidesaetter sin forpligtelse til at give underretning, senere kan paaberaabe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (62). Desuden maa det ikke glemmes, at sagsoegte foerst ved en skrivelse af 30. august 1984 blev underrettet om det (uhyrlige) omfang af de tab, der var blevet daekket i 1983 (63), og det skoent sagsoegte havde anmodet om at blive underrettet om resultaterne ved hvert aars udgang.

26. Det vil ogsaa kun vanskeligt kunne goeres gaeldende, at varigheden af selve den administrative procedure, der blev indledt i december 1984 og sluttede med forkyndelsen af den anfaegtede beslutning i august 1988, kan give sagsoegeren argumenter i haende, hvorpaa dette synspunkt kan stoettes. Den kronologiske fremstilling af de faktiske forhold i dette tidsrum i den anfaegtede beslutning byder faktisk paa en meget bemaerkelsesvaerdig serie af forhalingsfaktorer: anmodninger om fristforlaengelse, manglende eller utilstraekkelige svar, uafladeligt fornyede strukturomlaegningsforslag vedroerende den naermeste fremtid, aendringer i det uendelige af den grundlaeggende opfattelse af, hvorledes problemerne skal loeses: foerst strukturomlaegning, senere omlaegning af driften og derpaa privatisering. Foerst ved udgangen af 1987 eller i begyndelsen af 1988 fik Kommissionen tilstillet alle de oplysninger, den laenge havde anmodet om, og paa grundlag af hvilke den vedtog den anfaegtede beslutning den 26. juli 1988 (64). Det anfoerte maa udgoere tilstraekkeligt grundlag for at fastslaa, at enhver paaberaabelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ogsaa falder til jorden for dette tidsrum. For at vaere mere end fuldstaendig kan jeg tilfoeje, at sagsoegeren, ogsaa efter at proceduren var blevet indledt i december 1984, ydede en stoette, der ikke blev givet underretning om.

Endelig kan sagsoegeren heller ikke begrunde undladelsen af at efterkomme beslutningen (ved ikke at foretage tilbagesoegning) under henvisning til en tilsidesaettelse af sin berettigede forventning. Domstolen har i dommen af 2. februar 1989 i sag 94/87 udtalt, at en medlemsstat ikke kan paaberaabe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning som begrundelse for ikke at gennemfoere en beslutning om stoette; den vil alene kunne paaberaabe sig absolut umulighed for gennemfoerelsen, og de problemer, der melder sig for den i den anledning, skal endda forelaegges for Kommissionen til vurdering med henblik paa en loesning (65).

"Umuligheden" af at tilbagesoege stoetten efter overdragelse

27. Endelig maa det desuden spoerges, om statens forpligtelse til at tilbagesoege en stoette ogsaa uden videre skal opfyldes, naar de virksomheder, der har modtaget stoetten, er blevet afhaendet, eventuelt i afdelinger eller endnu mindre enheder, og naar foelgerne af en eventuel tilbagesoegning ikke er blevet taget i betragtning ved vilkaarene for overdragelsen. Dette spoergsmaal, der er blevet rejst af den italienske regering, maa afgraenses praecist efter den sammenhaeng, det hoerer hjemme i.

Ifoelge Domstolens faste praksis skal tilbagesoegning af en ulovlig udbetalt stoette i mangel af saerlige faellesskabsregler herom ske i henhold til de relevante bestemmelser om fremgangsmaaden i national ret, idet det dog herved er en betingelse, at disse bestemmelser anvendes paa en saadan maade, at den efter faellesskabsretten kraevede tilbagesoegning ikke goeres praktisk umulig (66). Ved tilbagesoegning skal Kommissionen og medlemsstaten efter EOEF-Traktatens artikel 5 samarbejde loyalt med henblik paa at rydde de vanskeligheder, som tilbagesoegningen giver anledning til, af vejen, saaledes at Traktatens bestemmelser respekteres fuldt ud og navnlig bestemmelserne om stoette, og medlemsstaten skal eventuelt "foreslaa passende aendringer af den omhandlede beslutning" (67).

Af denne praksis fremgaar klart, at det paahviler medlemsstaten, som i oevrigt har det bedste kendskab til de nationale procedurebestemmelser, at meddele Kommissionen, hvorledes den agter at gaa frem ved tilbagesoegningen. Det er herefter forstaaeligt, at Kommissionen ved artikel 3 i den omtvistede beslutning har paalagt sagsoegeren inden to maaneder fra beslutningens meddelelse at meddele Kommissionen, hvilke foranstaltninger, den har truffet for at efterkomme tilbagesoegningskravet. Det spoergsmaal, der melder sig i naervaerende annullationssoegsmaal, er spoergsmaalet om, hvorvidt Kommissionen har benyttet sine befoejelser korrekt ved at paalaegge medlemsstaten en forpligtelse til tilbagesoegning, som er fastlagt i generelle vendinger og ikke saerskilt begrundet og samtidig i alt videre har overladt til staten at bestemme, hvorledes den vil gaa til vaerks. Omvendt bliver der ikke tale om her at afgoere, om de midler, som er eller ikke er blevet bragt i anvendelse af medlemsstaten ved tilbagesoegningen, er tilstraekkelige til, at staten kan opfylde sin faellesskabsforpligtelse. En undersoegelse heraf kan eventuelt ske under en procedure i medfoer af artikel 169. I et saadant tilfaelde fastslaas en pligtforsoemmelse fra statens side, medmindre der har vaeret tale om en absolut umulighed for en punktlig gennemfoerelse af tilbagesoegningsbeslutningen, naar medlemsstaten ikke har meddelt oplysninger om de foranstaltninger, den har truffet inden for den af Kommissionen fastsatte frist (68), og/eller naar det kan konstateres, at den ikke har truffet skridt til at gennemfoere tilbagesoegningen og ikke har stillet forslag til Kommissionen med henblik paa at rydde de opdukkede vanskeligheder af vejen (69).

Som tidligere anfoert er det ikke naaet saa vidt i naervaerende sag. Inden for annullationssoegsmaalets rammer bliver der alene tale om at afgoere, om sagsoegte ved i den anfaegtede beslutning at paalaegge sagsoegeren en forpligtelse til at tilbagesoege den udbetalte stoette har holdt sig inden for sine befoejelser. Dette spoergsmaal maa efter min mening besvares bekraeftende af de allerede naevnte grunde (jf. ovenfor i punkt 23); efter at Kommissionen havde konstateret, at stoetten var uforenelig med artikel 92, kunne den uden angivelse af saerlige grunde stille krav om tilbagesoegning af stoetten. Ifoelge Domstolens tidligere omtalte praksis paahviler det medlemsstaten at finde frem til, hvorledes og over for hvem (70) tilbagesoegning bedst muligt kan gennemfoeres paa grundlag af national rets bestemmelser, og medlemsstaten skal give Kommissionen underretning om de skridt, den herved tager, og eventuelt foreslaa den de noedvendige tilpasninger af beslutningen. Dog kan efter Domstolens dom i sag C-142/87 (71) eventuelle vanskeligheder vedroerende fremgangsmaaden eller af anden art, der vedroerer gennemfoerelsen af den anfaegtede beslutning, ikke paavirke dennes lovlighed. Ogsaa sagsoegerens anbringende paa dette punkt skal derfor forkastes.

Forslag til afgoerelse

28. Paa grundlag af det anfoerte skal jeg foreslaa Domstolen i det hele at frifinde sagsoegte for sagsoegerens paastande og at paalaegge sagsoegeren at betale sagens omkostninger med tilfoejelse om, at sagsoegeren efter EOEF-Traktatens artikel 5 har vaeret og stadig er forpligtet til at ivaerksaette de procedurer i henhold til national ret, hvorefter den udbetalte stoette skal tilbagesoeges, samt til i samraad med Kommissionen at traeffe afgoerelse om, hvorledes eventuelle vanskeligheder i forbindelse med tilbagesoegningen kan loeses.

(*) Originalsprog: nederlandsk.

(1) EFT 1989, L 16, s. 52.

(2) Den anfaegtede beslutning, foerste del, foerste afsnit.

(3) Den anfaegtede beslutning, foerste del, andet og tredje afsnit.

(4) Den anfaegtede beslutning, foerste del, tredje og fjerde afsnit.

(5) Den anfaegtede beslutning, foerste del, sjette afsnit. Det skal bemaerkes, at sagsoegte i samme brev meddelte sagsoegeren, at et andet af Lanerossi' s datterselskaber, der fremstillede herrebeklaedning, nemlig Lebole SpA, der ogsaa havde modtaget stoette i form af tabsudligningsudbetalinger, faktisk konkret havde gennemfoert omstrukturering, der ville blive fortsat meget snart, og at den ydede stoette derfor kunne henfoeres under undtagelsesbestemmelsen i EOEF-Traktatens artikel 92, stk. 3, litra c) (den anfaegtede beslutning, foerste del, femte afsnit).

(6) Den anfaegtede beslutning, foerste del, sjette afsnit.

(7) Den anfaegtede beslutning, foerste del, syvende afsnit.

(8) Den anfaegtede beslutning, foerste del, ottende afsnit.

(9) Den anfaegtede beslutning, foerste del, niende afsnit.

(10) Den anfaegtede beslutning, foerste del, tiende afsnit. Sagsoegeren har endnu ikke set sig i stand til at efterkomme Domstolens anmodning om fremlaeggelse af en kopi af denne skrivelse og har ej heller bestridt dens indhold, hvorfor skrivelsen maa laegges til grund med det indhold, den har ifoelge Kommissionens beslutning.

(11) Den anfaegtede beslutning, anden del, foerste og andet afsnit.

(12) Den anfaegtede beslutning, tredje del, foerste afsnit.

(13) Den anfaegtede beslutning, tredje del, tredje afsnit.

(14) Den anfaegtede beslutning, tredje del, fjerde og femte afsnit.

(15) Den anfaegtede beslutning, tredje del, sjette afsnit.

(16) Den anfaegtede beslutning, tredje del, ottende afsnit.

(17) Den anfaegtede beslutning, tredje del, niende afsnit.

(18) Den anfaegtede beslutning, tredje del, tiende og tolvte afsnit.

(19) Jf. note 18.

(20) Den anfaegtede beslutning, tredje del, tiende afsnit.

(21) Den anfaegtede beslutning, tiende del, fjerde afsnit.

(22) Den anfaegtede beslutning, tredje del, sjette og tolvte afsnit, og syvende del, syvende, tiende, ellevte og tolvte afsnit.

(23) Sag 290/83, Sml. 1985, s. 439, praemis 14. Jf. endvidere Domstolens dom af 7.6.1988 (sag 57/86, Graekenland mod Kommissionen, Sml. s. 2855, praemis 12).

(24) Domstolens dom af 2.2.1988 (sag 67/85, 68/85 og 70/85, Van der Kooy, Sml. s. 263, praemis 36 og 37).

(25) Artikel 12 i lov nr. 136 af 10.2.1953 om stiftelse af ENI (GURI nr. 72 af 27.3.1953), som aendret flere gange bl.a. ved lov nr. 1153 af 14.11.1967 (GURI nr. 310 af 13.12.1967).

(26) I Meura-sagen (Domstolens dom af 10.7.1986, sag 234/84, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2263) blev det offentlige investeringsselskab SRIW' s rolle som mellemled ved ydelse af statsstoette i form af deltagelse i selskabskapitalen ikke engang draget i tvivl.

(27) Artikel 7 i naevnte lov nr. 136.

(28) Den sagkyndige parlamentariske kommissions rapport om staten som selskabsdeltager i Italien (den saakaldte "Chiarelli-kommission") nr. 19, andet afsnit, offentliggjort i Foro amministrativo II, 1975, afsnit 653, s. 666.

(29) Sagsoegte har under den skriftlige forhandling og i retsmoedet henvist til offentliggoerelsen i GURI nr. 6 af 9.1.1986, s. 40, af en beslutning truffet af "comitato interministeriale per la programmazione economica" af 28.11.1985. Sagsoegeren har gjort indsigelse mod, at indholdet af dette aktstykke tages i betragtning med den begrundelse, at det ikke er naevnt i den anfaegtede beslutning, og at det foerst blev omtalt under den skriftlige forhandling. Det kan imidlertid ikke bestrides, at denne beslutning eksisterer.

(30) Fjerde del i den anfaegtede beslutning.

(31) Bull. 9-1984, s. 98-100. Se Fjortende Beretning om Konkurrencepolitikken, 1984, punkt 198.

(32) Domstolens dom af 14.11.1984 (sag 323/82, Intermills, Sml. s. 3809, praemis 31).

(33) Domstolens dom af 13.3.1985 (sag 296/82 og 318/82, Leeuwarder Papierfabriek, Sml. s. 809).

(34) Domstolens dom af 10.7.1986 (sag 234/84, Belgien mod Kommissionen (Meura), Sml. s. 2263, praemis 14-17).

(35) Jf. praemis 26-30 i Domstolens dom af 21.3.1990 (sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959) og praemis 38-41 og 54 i Domstolens dom af 14.2.1990 (sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307).

(36) Den anfaegtede beslutning, anden del.

(37) Domstolens dom af 10.7.1986 (sag 234/84, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2263, praemis 14).

(38) Raadets forordning nr. 219/84 om gennemfoerelse af en saerlig faellesskabsaktion med henblik paa regional udvikling, der skal bidrage til at fjerne hindringerne for udviklingen af nye oekonomiske aktiviteter i visse omraader, der er beroert af strukturomlaegningen i tekstil- og beklaedningsindustrien (EFT L 27, s. 22).

(39) Jf. den anfaegtede beslutning, foerste del, syvende afsnit.

(40) Domstolens dom af 17.9.1980 (sag 730/79, Philip Morris Holland BV mod Kommissionen, Sml. s. 2671, praemis 16, 17 og 24) og Domstolens dom af 21.3.1990 (sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, praemis 56).

(41) Den anfaegtede beslutning, sjette del, fjerde afsnit, ottende del, tredje led, ottende del, naestsidste afsnit, samt tiende del, andet afsnit, og niende del, ottende afsnit, hvor udtalelsen om, at det er oekonomisk noedvendigt for virksomhederne at gennemfoere kapacitetsnedskaeringer, maa opfattes paa denne maade.

(42) Domstolens dom af 10.7.1986 (sag C-234/84, Belgien mod Kommissionen, Sml. s. 2263, praemis 22). Der henvises der til naestsidste afsnit i ottende del i den anfaegtede beslutning.

(43) Ottende del, foerste afsnit, og sjette del, andet afsnit.

(44) Sjette del, tredje afsnit, og syvende del, ellevte afsnit.

(45) Den anfaegtede beslutning, sjette del, tredje afsnit.

(46) Den anfaegtede beslutning, sjette del, andet afsnit.

(47) Den anfaegtede beslutning, sjette del, tiende afsnit.

(48) Sag 259/85, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 4393, praemis 24.

(49) Domstolens dom af 13.7.1988 (sag C-102/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 4067, praemis 19).

(50) Jf. Attende Beretning om Konkurrencepolitikken, 1988, 1989, punkt 164, tredje afsnit.

(51) I Domstolens dom af 17.9.1980 (sag 730/79, Philip Morris, Sml. s. 2671, praemis 11) og Domstolens dom af 11.11.1987 (sag 259/85, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 4393, praemis 16), der gentages i praemis 43 i Domstolens dom af 21.3.1990, (sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen (Tubemeuse), Sml. I, s. 959), anfoerte Domstolen, at den omstaendighed, at en virksomhed, der modtager stoette, er en mindre virksomhed, eller at stoetten er beskeden, ikke udelukker, at samhandelen mellem medlemsstater kan vaere paavirket. SEB-dommen er imidlertid mere vidtgaaende.

(52) Den anfaegtede beslutning foerste del, ottende afsnit, jf. punkt 2 ovenfor. Sagsoegeren har hidtil ikke kunnet fremlaegge en kopi af dette telex, saaledes som Domstolen havde oensket det, og har desuden heller ikke bestridt dets indhold, saaledes at dette telex, med det indhold det har ifoelge Kommissionens beslutning, retmaessigt kan laegges til grund.

(53) Sml. I, s. 307.

(54) Domstolens dom af 12.7.1973 (sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813, praemis 20).

(55) Domstolens dom af 21.3.1990 (sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, praemis 64), hvori der henvises til Domstolens dom af 24.2.1987 (sag 310/85, Deufil, Sml. s. 901).

(56) Domstolens dom af 24.11.1987 (sag 223/85, RSV mod Kommissionen, Sml. s. 4617).

(57) Den anfaegtede beslutning, foerste del, ottende afsnit.

(58) Den anfaegtede beslutning, foerste del, niende afsnit.

(59) Den anfaegtede beslutning, foerste del, tiende afsnit.

(60) Jf. bilag III til Kommissionens svarskrift.

(61) Jf. den anfaegtede beslutning, anden del, syvende afsnit, der angiver datoen den 19. december i stedet for den 14. december.

(62) Jf. paa linje hermed generaladvokat Jacobs forslag til afgoerelse i sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, punkt 21 og 22 (Sml. 1990 I, s. 307).

(63) Den anfaegtede beslutning, anden del, andet afsnit.

(64) Den anfaegtede beslutning, tredje del.

(65) Domstolens dom af 2.2.1989 (sag 94/97, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 175, praemis 9). Jf. endvidere Domstolens dom af 15.1.1986 (sag 52/84, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 89, praemis 16). Princippet om, at en medlemsstat normalt ikke kan paaberaabe sig beskyttelse af den berettigede forventning, bekraeftes endnu engang klart i den nyere dom af 20.9.1990 (sag C-5/89, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3437, praemis 17 og 18).

(66) Domstolens dom af 21.3.1990 (sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, praemis 61) og Domstolens dom af 20.9.1990 (den tidligere naevnte sag C-5/89, Kommissionen mod Tyskland, praemis 12). Jf. endvidere Domstolens dom af 21. september 1983 (forenede sager 205/82-215/82, Sml. s. 2633).

(67) Jf. de ovenfor i note 65 naevnte domme, navnlig praemis 16 i dommen i sag 52/84.

(68) Jf. den ovenfor i note 65 naevnte dom af 15.1.1986, praemis 15.

(69) Jf. Domstolens ovenfor i note 65 naevnte dom af 2.2.1989, praemis 10, og de andre dér anfoerte domme.

(70) Som tidligere (i punkt 23) naevnt er der normalt tale om den endelige modtager, det vil sige modtagervirksomheden. I visse tilfaelde kan tredjemand maaske anses for forpligtet til at betale stoetten tilbage, saaledes f.eks. i et moderselskab, som har overtaget en virksomheds aktiver og passiver i forbindelse med en likvidation, eller som gennem stoetten har opnaaet en anden "gevinst" i virksomheden. Spoergsmaalet herom har vaeret fremme i en anden sag, der verserer for Domstolen, nemlig sagen Italien mod Kommissionen (Alfa Romeo) (sag C-305/89, dom af 21.3.1991, Sml. I, s. 1603).

(71) Den tidligere i noterne 55 og 66 naevnte dom af 21.3.1990, praemis 63.