FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JÁN MAZÁK

fremsat den 22. marts 2007 1( )

Sag C-194/05

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Italienske Republik

»Traktatbrud – miljø – direktiv 75/442/EØF, som ændret ved direktiv 91/156/EØF – begrebet »affald« – jord og sten, der er udgravet«

I – Indledning

1. Med nærværende søgsmål har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975 om affald ( ), som ændret ved Rådets direktiv 91/156/EØF af 18. marts 1991 ( ) (herefter »direktiv 75/442« eller »direktivet«), for så vidt som den ved artikel 10 i lov nr. 93 af 2001 og artikel 1, stk. 17 og 19, i lov nr. 443 af 2001 fra de nationale affaldsbestemmelsers anvendelsesområde har udelukket jord og sten, der er udgravet og bestemt til genanvendelse ved genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling, med undtagelse af materialer fra forurenede områder og inddæmmede landområder med en forureningsgrad, der overstiger den i gældende lovgivning fastsatte minimumsgrænse.

2. Dette er endnu en sag for Domstolen, der vedrører det fællesskabsretlige affaldsbegreb. Da der hverken er eller kan gives en udtømmende definition på begrebet affald, og da spørgsmålet om, hvorvidt et givent stof skal anses for affald, følgelig skal afgøres fra sag til sag i lyset af samtlige omstændigheder, vil Domstolen ganske givet få rig lejlighed til også i fremtiden at gøre sig overvejelser om betydningen af dette begreb.

3. Det centrale spørgsmål i nærværende sag er spørgsmålet om, i hvilken udstrækning og under hvilke omstændigheder et stof, som bliver genbrugt til visse formål, kan anses for at falde uden for affaldsdefinitionen i direktivet. Denne sag vedrører således sondringen mellem nyttiggørelse af affald og den normale industrielle behandling af et produkt, eller nærmere bestemt af et biprodukt, der ikke er affald.

4. I denne henseende er nærværende sag nært forbundet med sagen Kommissionen mod Italien, hvori jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag, og hvortil jeg vil henvise i det omfang de to sager overlapper hinanden ( ).

II – Relevante retsforskrifter

A – Direktiv 75/442

5. Direktivets artikel 1, litra a), har følgende ordlyd:

»I dette direktiv forstås ved:

a) »affald«: ethvert stof eller enhver genstand, som henhører under en af kategorierne i bilag I, og som indehaveren skiller sig af med eller agter eller er forpligtet til at skille sig af med

Kommissionen skal senest den 1. april 1993 efter fremgangsmåden i artikel 18 have udarbejdet en liste over affald, som tilhører kategorierne i bilag I. Denne liste skal gennemgås regelmæssigt og revideres efter behov efter samme fremgangsmåde.«

6. Bilag I til direktiv 75/442, der har overskriften »Affaldskategorier«, omfatter i kategori Q 16 »[e]thvert stof, materiale eller produkt, som ikke indgår i ovennævnte kategorier«.

7. Den nuværende liste over affald, der er udarbejdet af Kommissionen i overensstemmelse med artikel 1, litra a), i direktiv 75/442 ( ), henviser i kapitel 17 – et af de kapitler, hvor affaldskilderne opregnes, og som vedrører »Bygnings- og nedrivningsaffald (inkl. vejbygning)« – til »Jord og klapmaterialer« (kode 1705) og nærmere bestemt til »Jord og sten indeholdende farlige stoffer« (kode 17 05 03*) og »Jord og sten, bortset fra affald henhørende under 17 05 03« (kode 17 05 04).

B – De nationale bestemmelser

8. I Italien er bortskaffelse af affald reguleret ved lovdekret nr. 22 af 5. februar 1997 ( ) (herefter »lovdekret nr. 22/97«).

9. I artikel 6, stk. 1, litra a), i lovdekret nr. 22/97 er affald defineret på følgende måde:

»I dette dekret forstås ved:

a) »affald«: ethvert stof eller enhver genstand, som henhører under en af kategorierne i bilag A, og som indehaveren skiller sig af med eller agter eller er forpligtet til at skille sig af med«.

10. I henhold til artikel 8, stk. 1, i lovdekret nr. 22/97 falder visse stoffer eller materialer uden for dekretets anvendelsesområde, for så vidt som de er omfattet af særlovgivning, herunder i litra b) »affald fra prospektering, udvinding, behandling og oplagring af mineralske ressourcer, samt fra stenbrudsdrift«.

11. Ved artikel 10 i lov nr. 93 af 23. marts 2001 vedrørende »miljøbestemmelser« (herefter »lov nr. 93«) blev der indsat et nyt litra (f-a) i artikel 8, stk. 1, i lovdekret nr. 22/97. I overensstemmelse hermed falder bl.a. følgende stoffer, der er nævnt i dette litra, uden for dekretets anvendelsesområde:

»jord og sten, der er udgravet og bestemt til faktisk anvendelse ved genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling, med undtagelse af materialer fra forurenede områder og inddæmmede landområder med en forureningsgrad, der overstiger den i gældende lovgivning fastsatte minimumsgrænse«.

12. Artikel 1, stk. 17, i lov nr. 443 af 21. december 2001, der har overskriften »bemyndigelse til regeringen med hensyn til infrastruktur og produktionsanlæg af strategisk betydning [...]« (herefter »lov nr. 443«), bestemmer, at artikel 8, stk. 1, litra (f-a), i lovdekret nr. 22/97 skal fortolkes således:

»at jord og sten, der er udgravet, herunder også fra tunneler, ikke er affald og følgelig er udelukket fra dette lovdekrets anvendelsesområde, selv hvis de under produktionsprocessen er blevet forurenet af forurenede stoffer fra udgravnings-, borings- og byggeaktiviteter, for så vidt som den gennemsnitlige sammensætning af den samlede masse ikke har en forureningsgrad, der overstiger den i gældende lovgivning fastsatte maksimumsgrænse«.

13. Desuden bestemmes det i artikel 1, stk. 19, i lov nr. 443, at:

»[m]ed hensyn til materialer nævnt i stk. 17 skal faktisk anvendelse til genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling også omfatte anvendelse i forskellige industrielle produktionskredsløb, herunder opfylding af stenbrud, der har været genstand for drift, og dumpning på en anden lokalitet, som uanset af hvilken grund er blevet godkendt af den kompetente administrative myndighed, forudsat at de grænser, der er henvist til i stk. 18, overholdes, og at dumpningen sker i overensstemmelse med de detaljerede regler for miljømæssig sanering af den pågældende lokalitet«.

14. Artikel 1, stk. 17 og 19, i lov nr. 443 blev ændret ved artikel 23 i lov nr. 306 af 31. oktober 2003 (herefter »lov nr. 306«).

III – Den administrative procedure og retsforhandlinger

15. Ved åbningsskrivelse af 27. juni 2002 oplyste Kommissionen den italienske regering om, at det var Kommissionens opfattelse, at artikel 10 i lov nr. 93, sammenholdt med artikel 1, stk. 17 og 19, i lov nr. 443, ved at udelukke jord og sten, der er udgravet og bestemt til genanvendelse til visse formål, fra de nationale affaldsbestemmelsers anvendelsesområde udgjorde en tilsidesættelse af direktiv 75/442.

16. Da de italienske myndigheder ikke besvarede denne skrivelse, fremsatte Kommissionen den 19. december 2002 en begrundet udtalelse, hvori Den Italienske Republik blev opfordret til at efterkomme direktivet inden for en frist på to måneder fra modtagelsen af den begrundede udtalelse.

17. I deres svar af 5. marts 2003 på den begrundede udtalelse fremsendte de italienske myndigheder et forslag til ændring af lovgivningen vedrørende udgravet jord til Kommissionen. I et møde mellem parterne den 25. juni 2003 fastholdt Kommissionen, at lovforslaget fortsat indebar en streng fortolkning af affaldsbegrebet, og at det derfor var i strid med direktivet. Ved skrivelse af 3. februar 2004 fremsendte de italienske myndigheder til Kommissionen en kopi af den nye ordlyd af den ændrede lov, nemlig lov nr. 306, som meddelt Kommissionen ved skrivelse af 5. marts 2003.

18. Da Kommissionen fandt, at situationen fortsat var utilfredsstillende, har den ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 2. maj 2005 anlagt nærværende sag.

IV – Gennemgang af den påståede tilsidesættelse

A – Parternes væsentligste argumenter

19. Kommissionen har gjort gældende, at den italienske affaldslovgivning, og navnlig artikel 10 i lov nr. 93, sammenholdt med artikel 1, stk. 17 og 19, i lov nr. 443, selv når henses til de ændringer, der er indført ved lov nr. 306, udgør en tilsidesættelse af direktiv 75/442, idet lovgivningen a priori og generelt set udelukker jord og sten, der er udgravet og bestemt til visse former for genanvendelse, fra de nationale affaldsbestemmelsers anvendelsesområde med det resultat, at direktivets bestemmelser om affaldshåndtering ikke vil blive anvendt i forhold til disse materialer i Italien.

20. Kommissionen er af den opfattelse, at de omhandlede materialer, som er omfattet af Det Europæiske Affaldskatalog, er materialer, som indehaveren ønsker at skille sig af med, og som derfor skal anses for at være omfattet af definitionen på affald i direktiv 75/442. Ifølge Kommissionen er den omstændighed, at disse materialer kun er udelukket fra den italienske affaldslovgivnings anvendelsesområde i det omfang, de er bestemt til faktisk genanvendelse til genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling, ikke relevant.

21. Kommissionen har anført, at definitionen af affald i den italienske lovgivning er mere snæver end affaldsbegrebet, som det er defineret i direktivet og yderligere fortolket i Domstolens praksis. Ifølge denne retspraksis ( ) er det navnlig nødvendigt, for at et restprodukt ikke skal anses for affald, men for et biprodukt, som indehaveren ikke skiller sig af med, at bedømme sandsynligheden for, at restproduktet vil blive genanvendt, men frem for alt er det nødvendigt at sikre sig, at det faktisk vil blive genanvendt i forbindelse med den samme fremstillingsproces.

22. I modsætning til denne retspraksis finder den udelukkelse, der er omhandlet i nærværende sag, også anvendelse i tilfælde, hvor disse restprodukter genanvendes i forskellige produktionskredsløb, herunder opfylding af stenbrud, der har været genstand for drift, og deponering på en anden lokalitet, som er godkendt af den kompetente nationale myndighed.

23. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at de ændringer, der er foretaget med lov nr. 306, ikke i det væsentlige har ændret den påståede tilsidesættelse.

24. Den italienske regering har indledningsvis gjort gældende, at sagen skal afvises, da Kommissionen efter regeringens opfattelse ikke tog hensyn til de ændringer, der blev foretaget i medfør af lov nr. 306 vedtaget den 31. oktober 2003, dvs. under traktatbrudsproceduren.

25. Med hensyn til realiteten har regeringen gjort gældende, at den italienske lovgivning er i overensstemmelse med affaldsbegrebet, som det er defineret i direktiv 75/442.

26. Under henvisning til Domstolens praksis ( ) har den italienske regering anført, at der gælder rimelige undtagelser til det fællesskabsretlige affaldsbegreb, når der er tale om biprodukter, som virksomheden ikke ønsker at »skille sig af med« som affald.

27. Ifølge regeringen viser en omhyggelig læsning af retspraksis, at de væsentligste krav til, at et restprodukt kan klassificeres som et biprodukt frem for affald, ikke er, at disse materialer vil blive genanvendt i forbindelse med den samme fremstillingsproces som den, hvorunder de er fremkommet, men snarere, at det er sikkert, at de vil blive genanvendt uden forudgående forarbejdning. Restprodukter, som med sikkerhed vil blive anvendt uden forudgående forarbejdning i en anden fremstillingsproces end den, de er fremkommet under – men som under alle omstændigheder finder sted på samme tid som sidstnævnte proces, eller i det mindste inden for et passende tidsrum, således at det sikres, at genanvendelsen finder sted i rette tid – skal klassificeres som biprodukter.

28. Den italienske regering har understreget, at det primære formål med den nationale lovgivning i den foreliggende sag var at udføre offentlige arbejder, og at transporten af jord og den tilsigtede anvendelse af udgravet jord formentlig udgør den vigtigste del af sådanne projekter. Det er således den omstændighed, at de, der udfører projekterne, er forpligtede til at gennemføre dem, som sikrer, at udgravet jord og materialer til inddæmning faktisk vil blive genanvendt.

29. Den omhandlede lovgivning fastsætter langt fra en generel undtagelse, men indeholder en klar afgrænsning – på stadiet for planlægning af og kontrol med udførelsen af arbejderne – af de tilfælde, hvor jord og sten, der er udgravet, ikke er omfattet af affaldsbestemmelserne, for så vidt som de udgør materialer, som kan genanvendes i henhold til en sammenhængende plan baseret på en forudgående og specifik vurdering af indvirkningerne på miljøet og sundheden.

B – Stillingtagen

30. Hvad først angår den italienske regerings påstand om afvisning på grundlag af, at Kommissionen efter regeringens opfattelse ikke tog hensyn til de ændringer, der blev foretaget i medfør af lov nr. 306 vedtaget den 31. oktober 2003, dvs. efter udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at ændringer af forholdene i tiden derefter ikke kan tages i betragtning af Domstolen ( ).

31. Kommissionen var således ikke i det foreliggende tilfælde forpligtet til at tage hensyn til de ændringer, der var foretaget i medfør af lov nr. 306, og der vil heller ikke blive taget stilling til denne lov i nærværende sag. I denne forbindelse skal det bemærkes, at der ikke i de nedlagte påstande er henvist til lov nr. 306, og selv om Kommissionen anførte, at loven ikke havde ændret den påståede tilsidesættelse, understregede den både i sit svarskrift og under retsmødet, at den ikke inden for rammerne af nærværende sag har anfægtet lovligheden af lov nr. 306.

32. Det skal derfor efterprøves, om den omhandlede italienske affaldslovgivning, dvs. lov nr. 93 og lov nr. 443, udgør en ulovlig begrænsning af affaldsbegrebet, som det er defineret i direktiv 75/442, ved at udelukke jord og sten, der er udgravet og bestemt til visse former for genanvendelse, fra dens anvendelsesområde.

33. Indledningsvis skal jeg kort beskrive de særlige kendetegn ved direktivets affaldsbegreb, således som det er afgrænset af Domstolen ( ).

34. For det første følger det navnlig af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt et materiale eller et gode skal anses for affald i direktivets forstand, afhænger af, om indehaveren skiller sig af med det, eller agter eller er forpligtet til at skille sig af med det. Dette skal fastslås på grundlag af samtlige omstændigheder. Til brug herfor har Domstolen givet en række kriterier og retningslinjer, der kan gøre det muligt at fastslå, om indehaveren vil skille sig af med det, eller om der foreligger en tilsvarende hensigt. Den omstændighed, at et anvendt stof er et restprodukt fra en produktion – dvs. et produkt, producenten ikke primært og som sådan har søgt at fremstille – udgør i princippet et indicium for, at der med hensyn til indehaveren foreligger en handling eller en hensigt til at skille sig af med det ( ).

35. Imidlertid kan goder, materialer eller råstoffer, der fremkommer under en fremstillings- eller udvindingsproces, hvis primære formål ikke er fremstilling heraf, også anses for ikke at udgøre et restprodukt, men et biprodukt, som virksomheden efterfølgende ønsker at udnytte eller markedsføre på en for den fordelagtig måde uden forudgående forarbejdning. Henset til, at begrebet affald skal fortolkes udvidende, skal der i henhold til retspraksis være sikkerhed for, at goderne, materialerne eller råstofferne vil blive genanvendt, og at dette sker i forlængelse af fremstillings- eller anvendelsesprocessen. Et stof kan imidlertid heller ikke anses for affald, hvis det med sikkerhed anvendes af andre erhvervsdrivende end den erhvervsdrivende, som har fremstillet det ( ).

36. Som jeg også har påpeget i mit forslag til afgørelse i sag C-195/05, er det, der i sidste ende er afgørende for klassificeringen som et biprodukt, om der er en indikation af, at det omhandlede stof snarere end en byrde, som indehaveren vil forsøge at skille sig af med, repræsenterer en økonomisk værdi for ham – det være sig med henblik på yderligere udnyttelse eller til brug for hovedvirksomheden, eller fordi indehaveren markedsfører det på en for ham fordelagtig måde ( ).

37. Endelig skal man hele tiden være opmærksom på, at begrebet affald henset til formålene med direktivet ikke kan fortolkes snævert ( ).

38. Hvad dernæst angår de nationale bestemmelser, der er genstand for nærværende sag, udelukker de jord og sten fra affaldsbestemmelsernes anvendelsesområde på betingelse af, at disse materialer er bestemt til at blive genanvendt til genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling.

39. I denne henseende skal det bemærkes, at det, selv hvis det antages, at de pågældende materialer faktisk er bestemt til genanvendelse, ikke – som Kommissionen med rette har anført – automatisk og generelt set kan udledes af denne omstændighed alene, at disse materialer ikke er affald.

40. Den omhandlede lovgivning og navnlig artikel 1, stk. 19, i lov nr. 443 tager således klart hensyn til en lang række situationer, herunder tilfælde hvor jord eller sten dumpes på en anden lokalitet.

41. Desuden synes kravene vedrørende faktisk genanvendelse at skulle findes i eller at hidrøre fra forskellige retlige sammenhænge, såsom nationale bestemmelser om offentlige arbejder – i forbindelse med hvilke den italienske regering ikke har henvist til nogen bestemte regelsæt – eller indholdet af specifikke projekter for udgravning af jord og sten. Som følge heraf er der en lang række muligheder med hensyn til de nærmere omstændigheder og betingelser for den pågældende genanvendelse. Dette rejser alvorlig tvivl med hensyn til sikkerheden for, at der vil ske genanvendelse i ethvert givent tilfælde.

42. Navnlig er der, som den italienske regering påpegede under retsmødet, selv om den tidligere regering måtte have truffet foranstaltninger med henblik på generelt at fremskynde offentlige arbejder i Italien, ingen regler i den omhandlede lovgivning, hvorefter materialer fra udgravninger i særlige tilfælde skal genanvendes inden for et vist tidsrum. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at i Palin Granit-sagen, hvori sidesten, der fremkommer ved brydning, blev klassificeret som restprodukter fra udvinding og dermed som affald, lagde Domstolen vægt på varigheden af oplagringen og påpegede, at oplagring af varig karakter er en byrde for indehaveren og kan have en skadelig indvirkning på miljøet, som direktivet netop tilsigter at begrænse ( ).

43. Henset til disse faktorer kan det ikke generelt og a priori antages – end ikke selv om det i visse tilfælde faktisk forholder sig således – at jord og sten, der hidrører fra udgravninger, i de situationer, der er omfattet af undtagelsen i lov nr. 93 og lov nr. 443, på grund af den tiltænkte genanvendelse repræsenterer en økonomisk værdi eller udgør en fordel for indehaveren heraf som et biprodukt snarere end en byrde, som han vil forsøge at skille sig af med. Faktisk er der henset til den omhandlede lovgivning og de forklaringer, den italienske regering har givet, ikke nogen bydende nødvendig grund til at antage, at fordelen for indehaveren i princippet består i mere end den blotte omstændighed, at han kan komme af med den pågældende jord og de pågældende sten, dvs. at han får mulighed for at skille sig af med dette materiale. Følgelig skal de pågældende genanvendelsesoperationer i disse tilfælde faktisk anses for bortskaffelses- eller nyttiggørelsesoperationer i direktivets forstand.

44. Det følger heraf, at den omhandlede italienske affaldslovgivning – som Kommissionen har anført – fører til, at restprodukter fra produktion, der er omfattet af definitionen på affald i direktiv 75/442, udelukkes fra at være affald.

45. For så vidt som undtagelserne i italiensk ret vedrørende jord og sten, der er bestemt til visse former for genanvendelse, faktisk fører til en formodning for, at disse materialer ikke er affald i direktivets forstand, skal det bemærkes, at den fulde virkning af traktatens artikel 174 og af direktivet ville blive begrænset, hvis den nationale lovgiver anvendte bevismidler som f.eks. lovbestemte formodningsregler, der indebærer en begrænsning af direktivets anvendelsesområde, som bevirker, at stoffer, materialer eller produkter, som klart falder ind under affaldsdefinitionen i direktivet, ikke er omfattet ( ).

46. Hvad dernæst angår den italienske regerings udtalelse under retsmødet om, at de pågældende operationer – som primært er offentlige arbejder såsom konstruktion af dæmninger og tunneler – er reguleret ved et overvældende antal nationale bestemmelser, bemærkes, at dette kun ville føre til, at de omhandlede materialer var udelukket fra direktivets anvendelsesområde, hvis de var omfattet af en af de affaldskategorier, der er nævnt i direktivets artikel 2, stk. 1. Det er imidlertid åbenbart, at dette ikke er tilfældet, da jord og sten fra disse operationer ikke udgør affald »fra prospektering, udvinding, behandling og oplagring af mineralske ressourcer« eller fra »stenbrudsdrift« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra b), nr. ii).

47. Desuden har den italienske regering ikke godtgjort, i hvilket omfang de forskellige bestemmelser i national ret, som finder anvendelse på de omhandlede projekter eller arbejder, vedrører – som påkrævet i henhold til retspraksis – affaldshåndtering som sådan og fører til et miljøbeskyttelsesniveau, der mindst svarer til direktivets ( ).

48. Hvad endelig angår den italienske regerings argument om, at anvendelsen af affaldsordningen ville indebære, at virksomheder, der varetager bortskaffelse af affald, eller virksomheder, der har tilladelse til at transportere eller indsamle affald, skulle inddrages i arbejderne, og at dette kunne forøge omkostningerne væsentligt, har Kommissionen med rette påpeget, at dette problem opstår på grundlag af italiensk lovgivning snarere end på grundlag af direktivet. Idet producenten eller indehaveren af affaldet er underlagt kravene med hensyn til registrering eller i givet fald forpligtelsen til at indhente en tilladelse, kan den pågældende blot selv nyttiggøre affaldet eller bortskaffe det i overensstemmelse med direktivets bestemmelser ( ).

49. Under hensyn til det ovenfor anførte er det min opfattelse, at Kommissionens klagepunkt er begrundet.

V – Forslag til afgørelse

50. Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 1, litra a), i Rådets direktiv 75/442/EØF om affald, som ændret ved Rådets direktiv 91/156/EØF, for så vidt som den ved artikel 10 i lov nr. 93 af 2001 og artikel 1, stk. 17 og 19, i lov nr. 443 af 2001 fra de nationale affaldsbestemmelsers anvendelsesområde har udelukket jord og sten, der er udgravet og bestemt til genanvendelse ved genopfyldning, opfyldning, inddæmning og til formaling, med undtagelse af materialer fra forurenede områder og inddæmmede landområder med en forureningsgrad, der overstiger den i gældende lovgivning fastsatte minimumsgrænse.

2) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.«