FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 8. juli 2008 1( )

Sag C-110/05

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Italienske Republik

»Genåbning af den mundtlige forhandling – traktatbrud – artikel 28 EF – frie varebevægelser – anvendelsesvilkår – nationale bestemmelser om forbud mod, at knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler trækker en påhængsvogn – kvantitative restriktioner – foranstaltninger med tilsvarende virkning – begrundelse – trafiksikkerhed – proportionalitet«

1. Skal nationale bestemmelser om »anvendelsesvilkårene« for en vare undersøges på grundlag af artikel 28 EF, eller skal de vurderes i lyset af de kriterier, der blev lagt til grund af Domstolen i Keck og Mithouard-dommen ( ), på samme måde som bestemmelser om »salgsvilkår«?

2. Dette er i det væsentlige det spørgsmål, som Domstolen skal besvare inden for rammerne af dette søgsmål.

3. Sagen vedrører en traktatbrudsprocedure, som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har indledt mod Den Italienske Republik på grundlag af artikel 226 EF. Det er nemlig Kommissionens opfattelse, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF ved i færdselsloven at fastsætte bestemmelser om forbud mod, at knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler trækker en påhængsvogn ( ).

4. Det er anden gang, der fremsættes forslag til afgørelse i denne sag.

5. Domstolen besluttede oprindeligt at henvise sagen til en afdeling med fem dommere ( ) og at træffe afgørelse uden mundtlig forhandling, idet ingen af parterne havde ønsket at afgive forklaring. Generaladvokat Léger fremsatte den 5. oktober 2006 sit forslag til afgørelse, hvorefter den mundtlige forhandling blev afsluttet. Generaladvokaten konkluderede, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF ved at vedtage og opretholde sådanne bestemmelser.

6. Da dette forslag gav anledning til nye spørgsmål vedrørende anvendelsesområdet for artikel 28 EF, der ikke havde været diskuteret mellem parterne under retsforhandlingen, besluttede Domstolen ved kendelse af 7. marts 2007 at genåbne den mundtlige forhandling og henvise sagen til Store Afdeling. Domstolen gav i øvrigt ikke blot parterne, men også andre medlemsstater end Den Italienske Republik, mulighed for at fremkomme med bemærkninger til følgende spørgsmål:

»I hvilket omfang og på hvilke betingelser må de nationale bestemmelser, der ikke omfatter et produkt, men dettes anvendelse, og som gælder uden forskel for nationale og importerede produkter, betragtes som foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, jf. artikel 28 EF?«

7. Foruden Kommissionen og Den Italienske Republik har Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Republikken Cypern, Kongeriget Nederlandene og endelig Kongeriget Sverige afgivet indlæg.

8. Dette forslag opdeles i to dele.

9. I første omgang vil jeg redegøre for min opfattelse vedrørende besvarelsen af det af Domstolen rejste spørgsmål.

10. Dette kræver, at der gøres nogle almindelige betragtninger om indholdet og rækkevidden af reglerne om de frie varebevægelser. Det er i denne henseende nødvendigt at vende tilbage til tidligere udtalelser om emnet og foretage en analyse af anvendelsesområdet for artikel 28 EF og de kriterier, som gør det muligt at kvalificere en bestemt national bestemmelse som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion. Domstolens spørgsmål giver endvidere mulighed for at præcisere rækkevidden af Keck og Mithouard-dommen. Denne dom har som bekendt givet anledning til betydelige fortolkningsvanskeligheder, som kun har kunnet løses fra sag til sag.

11. Jeg vil inden for rammerne af dette forslag til afgørelse forklare grundene til, at jeg mener, at nationale foranstaltninger, der regulerer betingelserne for at anvende en vare, ikke skal undersøges på grundlag af de kriterier, som Domstolen opstillede i Keck og Mithouard-dommen. Jeg vil argumentere for, at sådanne foranstaltninger henhører under anvendelsesområdet for artikel 28 EF og kan udgøre foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er i strid med EF-traktaten, såfremt de hindrer de berørte produkters adgang til markedet.

12. Det er på baggrund af denne analyse, at jeg i anden omgang vil undersøge, om det traktatbrudssøgsmål, Kommissionen har anlagt mod Den Italienske Republik, er begrundet.

13. Efter at have undersøgt den omhandlede foranstaltnings virkninger på samhandelen inden for Fællesskabet, vil jeg argumentere for, at den italienske lovgivning, for så vidt som den hindrer, at påhængsvogne, som er lovligt fremstillet og markedsført i andre medlemsstater, får adgang til markedet, udgør en kvantitativ indførselsrestriktion i strid med artikel 28 EF.

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

1. EF-traktaten

14. Artikel 28 EF forbyder kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning mellem medlemsstaterne.

15. Ifølge artikel 30 EF er artikel 28 EF ikke til hinder for sådanne forbud eller restriktioner vedrørende indførsel, som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller beskyttelsen af menneskers liv og sundhed, forudsat at forbuddene eller restriktionerne ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne.

2. Afledt ret

16. Fællesskabslovgiver har ved direktiv 92/62/EØF ( ) indført en standardtypegodkendelsesprocedure inden for Fællesskabet for to- og trehjulede motordrevne køretøjer.

17. I henhold til artikel 1, stk. 2 og 3, i direktiv 92/61 er de omfattede køretøjer knallerter ( ), motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler.

18. Som det klart fremgår af direktivets betragtninger, gør denne procedure det for det første muligt at sikre det indre markeds funktion ved at fjerne tekniske hindringer inden for motorkøretøjsbranchen og medvirker for det andet til forbedring af trafiksikkerheden samt til beskyttelse af miljøet og forbrugerne ( ).

19. For at gøre det muligt at gennemføre denne procedure foreskriver direktiv 92/61 en fuldstændig harmonisering af de tekniske krav, som disse køretøjer skal opfylde. Direktivet foreskriver desuden, at de tekniske forskrifter, som gælder for disse køretøjers forskellige bestanddele og kendetegn, harmoniseres inden for rammerne af særdirektiver ( ).

20. De forskrifter, der vedrører masse, dimensioner og tilkoblings- og fastspændingsanordninger for de nævnte køretøjer, er blevet harmoniseret inden for rammerne af henholdsvis direktiv 93/93/EØF ( ) og 97/24/EF ( ).

21. I præamblen til begge direktiver fastsættes det i identiske vendinger, at de i direktiverne indeholdte forskrifter ikke kan bevirke, at medlemsstater, der på deres område ikke tillader, at to- eller trehjulede motordrevne køretøjer trækker en påhængsvogn, forpligtes til at ændre deres lovgivning ( ).

B – Nationale bestemmelser

22. Artikel 53 i lovdekret nr. 285 af 30. april 1992 (decreto legislativo nr. 285) ( ) definerer knallerter som to-, tre- eller firhjulede motordrevne køretøjer, hvoraf sidstnævnte udgør »motordrevne quadricykler«.

23. Køretøjer er i henhold til færdselslovens artikel 54 motordrevne køretøjer med mindst fire hjul, med undtagelse af knallerter.

24. I henhold til samme lovs artikel 56 er det kun tilladt at trække en påhængsvogn efter biler, trolleybusser og traktorer.

II – Den administrative procedure

25. Efter en skriftveksling mellem Den Italienske Republik og Kommissionen udtalte Kommissionen, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF ved at vedtage de omhandlede bestemmelser. Kommissionen anmodede ved skrivelse af 3. april 2003 medlemsstaten om at fremsætte sine bemærkninger hertil.

26. I svarskrivelse af 13. juni 2003 forpligtede Den Italienske Republik sig til at ændre de nationale bestemmelser og at fjerne den hindring for indførsel, som Kommissionen havde henvist til. Den Italienske Republik præciserede desuden, at ændringerne ikke kun ville vedrøre standardtypegodkendelsen af køretøjer, men også indregistreringen og brugen af samt kontrollen med påhængsvogne på vejene (ændringer).

27. Kommissionen modtog ikke yderligere underretning om vedtagelsen af de nævnte ændringer og fremsatte derfor den 19. december 2003 over for Den Italienske Republik en begrundet udtalelse, hvori den opfordrede Den Italienske Republik til at træffe de fornødne foranstaltninger til at efterkomme sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF inden for en frist på to måneder fra meddelelsen af udtalelsen. Da Den Italienske Republik ikke har svaret, har Kommissionen anlagt nærværende sag i henhold til artikel 226 EF ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 4. marts 2005.

III – Søgsmålet

28. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, idet den har forbudt, at knallerter trækker en påhængsvogn.

– Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

29. Den Italienske Republik har nedlagt påstand om frifindelse.

IV – Om Domstolens spørgsmål

30. Som jeg allerede har anført, gav Domstolen efter genåbning af den mundtlige forhandling parterne og medlemsstaterne mulighed for at fremkomme med bemærkninger til følgende spørgsmål:

»I hvilket omfang og på hvilke betingelser må de nationale bestemmelser, der ikke omfatter et produkt, men dettes anvendelse, og som gælder uden forskel for nationale og importerede produkter, betragtes som foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, jf. artikel 28 EF?«

A – De af parterne og medlemsstaterne foreslåede svar

31. Der er afgivet skriftlige og mundtlige indlæg af Kommissionen, Den Italienske Republik, Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Republikken Cypern, Kongeriget Nederlandene og endelig Kongeriget Sverige.

32. Kommissionen har anført, at vilkårene for anvendelse at et produkt regulerer de betingelser, hvorunder et produkt kan anvendes. Dette er tilfældet hvad angår en foranstaltning, som indfører område- eller tidsbestemte begrænsninger for anvendelsen af et produkt ( ). Denne formulering omfatter endvidere de situationer, hvor anvendelsen af et produkt er forbudt ved lov.

33. For at fastslå, om nationale bestemmelser om anvendelsen af et produkt udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 28 EF, skal der ifølge Kommissionen i hvert enkelt tilfælde tages hensyn til foranstaltningens direkte og indirekte, aktuelle og potentielle virkninger. Efter Kommissionens opfattelse hersker der ingen tvivl om, at bestemmelser, som indeholder et absolut eller næsten absolut forbud mod at anvende et produkt, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion i henhold til artikel 28 EF ( ).

34. Kongeriget Nederlandene har argumenteret for en klar afgræsning af anvendelsesområdet for artikel 28 EF. Kongeriget Nederlandene har anført, at det formål, som bestemmelsen forfølger, nemlig hensynet til det indre markeds funktion, ikke kan medføre, at nationale bestemmelser om f.eks. trafiksikkerhed falder ind under forbuddet i artikel 28 EF ( ). Kongeriget Nederlandene har imidlertid endvidere anført, at det er særlig vigtigt at sikre adgang til et marked uden hindringer.

35. Kongeriget Nederlandene har tilsluttet sig den opfattelse, som generaladvokat Kokott har givet udtryk for i sit forslag til afgørelse i Mickelsson og Roos-sagen (sag C-142/05), der verserer for Domstolen, idet den indebærer, at et regelsæt, som ikke vedrører varetagelsen af økonomiske interesser, kan falde uden for anvendelsesområdet for artikel 28 EF. Kongeriget Nederlandene har imidlertid anført, at der med denne tilgangsvinkel er forbundet visse vanskeligheder. Det er for det første vanskeligt klart at definere begrebet »anvendelsesvilkår«. Hvis bestemmelsen om anvendelse kræver, at der sker tilpasning af et produkt, vil der således foreligge et krav, som vedrører produktets egenskaber.

36. Kongeriget Nederlandene har endvidere anført, at tilføjelsen af en ny kategori af undtagelser til anvendelsen af artikel 28 EF vil give anledning til tvivl hos de nationale retter. Om der skal anvendes det ene eller det andet kriterium, vil afhænge af, hvilken kategori en bestemmelse henhører under.

37. Kongeriget Nederlandene har i øvrigt udtrykt kritik af afgørelsen i Keck og Mithouard-sagen, idet dommen ikke tilvejebringer et egnet kriterium, og har i denne henseende henvist til generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse i sagen Alfa Vita Vassilopoulos og Carrefour‑Marinopoulos ( ). Kongeriget Nederlandene har anført, at visse anvendelsesvilkår, ligesom salgsvilkår, kan have alvorlige virkninger på samhandelen inden for Fællesskabet, og har udtrykt tvivl om den praktiske værdi af at indføre en ny undtagelse. Kongeriget Nederlandene har derfor foreslået anvendelsen af »de minimis«-fremgangsmåden, som generaladvokat Jacobs har argumenteret for i sit forslag til afgørelse i Leclerc‑Siplec-sagen ( ), men fremhæver samtidig de vanskeligheder, som anvendelsen af denne fremgangsmåde vil medføre for de nationale retter.

38. I modsætning til Den Tjekkiske Republik har Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Republikken Cypern og Kongeriget Sverige anført, at de kriterier, Domstolen opstillede i Keck og Mithouard-dommen, tillige finder anvendelse på foranstaltninger, der regulerer anvendelsen af et produkt. Disse medlemsstater gør nærmere bestemt gældende, at nationale bestemmelser, som anvendes uden forskel, og som uden at indeholde et forbud begrænser anvendelsen af et produkt, ikke i princippet er omfattet af begrebet »restriktion«, i artikel 28 EF’s forstand. Ifølge disse medlemsstater kan dette princip imidlertid fraviges, såfremt det godtgøres, at de omhandlede foranstaltninger uden videre forbyder anvendelsen af et produkt eller kun tillader en marginal anvendelse heraf, og dermed begrænser produktets adgang til markedet.

39. Den Hellenske Republik har anført, at bestemmelser om anvendelsen af et produkt ikke i sig selv kan hindre samhandelen mellem medlemsstaterne. Den Hellenske Republik har imidlertid anført, at hvis produktets anvendelse udgør et afgørende element for omsætningen af produktet, skal spørgsmålet om, hvordan foranstaltningen skal kvalificeres, vurderes fra sag til sag, og såfremt dette fører til, at der foreligger en hindring, er denne omfattet af anvendelsesområdet for artikel 28 EF.

40. Den Italienske Republik har endelig i det væsentlige anført, at besvarelsen af det af Domstolen rejste spørgsmål endvidere afhænger af, om produktet kan anvendes til andre formål. Den Italienske Republik har i øvrigt understreget betydningen af trafiksikkerhedshensyn og det italienske landskabs karakteristika.

B – Min bedømmelse

41. Domstolen anmodes inden for rammerne af denne sag om at afgøre, om italienske bestemmelser, som forbyder anvendelsen af et bestemt produkt på italiensk område, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, jf. artikel 28 EF, eller om disse bestemmelser, for så vidt som de fastsætter »anvendelsesvilkår« for en vare, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 28 EF, i overensstemmelse med de kriterier, som Domstolen opstillede i Keck og Mithouard-dommen.

42. Dette spørgsmål er desuden interessant, idet der i en anden sag, som verserer for Domstolen, nemlig Mickelsson og Roos-sagen, er rejst et lignende spørgsmål.

43. I den nævnte sag er Domstolen blevet forelagt et spørgsmål om, hvorvidt artikel 28 EF og 30 EF er til hinder for nogle svenske bestemmelser, som begrænser anvendelsen af vandscootere i visse vandområder. De svenske bestemmelser adskiller sig fra den omhandlede foranstaltning i det foreliggende tilfælde, idet de begrænser anvendelsen af et produkt, men ikke uden videre forbyder anvendelsen heraf, som det er tilfældet med de italienske bestemmelser.

44. I forslaget til afgørelse i nævnte sag har generaladvokat Kokott analogt med, hvad der gælder for »salgsvilkår«, foreslået, at »anvendelsesvilkår« for en vare holdes uden for anvendelsesområdet for artikel 28 EF, hvis bl.a. de betingelser, som Domstolen har opstillet i Keck og Mithouard-dommen, er opfyldt ( ).

45. Generaladvokat Kokott har nemlig fremhævet, at nationale bestemmelser om anvendelses- og salgsvilkår for produkter er sammenlignelige med hensyn til karakteren og intensiteten af deres indvirkning på varehandelen. Sådanne bestemmelser tilsigter normalt ikke en regulering af varehandelen mellem medlemsstaterne. Bestemmelserne har i princippet først indvirkning efter indførslen af et produkt og har kun en indirekte indflydelse på afsætningen af produktet. Ifølge generaladvokat Kokott vil det derfor være konsekvent at lade afgørelsen i Keck og Mithouard-dommen udvide til at omfatte foranstaltninger, som regulerer anvendelsen af varer, og følgelig at undtage disse foranstaltninger for anvendelsesområdet for artikel 28 EF ( ).

46. Generaladvokat Kokott har imidlertid opfordret Domstolen til at præcisere og supplere de kriterier, som er opstillet i Keck og Mithouard-dommen, og foreslået, at nationale bestemmelser, som forbyder anvendelsen af et produkt eller kun tillader en marginal anvendelse heraf, falder ind under anvendelsesområdet for artikel 28 EF, »forudsat at de (næsten) hindrer produktet i at få adgang til markedet« ( ).

47. På denne baggrund finder jeg det væsentligt at opridse de store linjer i retspraksis vedrørende de frie varebevægelser.

1. Retspraksis vedrørende princippet om de frie varebevægelser

48. De frie varebevægelser mellem medlemsstaterne udgør et af Fællesskabets grundlæggende principper ( ).

49. Artikel 3, stk. 1, litra c), EF, som er indeholdt i traktatens første del, der har overskriften »Principperne«, bestemmer således, at Fællesskabets virke med de i artikel 2 EF nævnte mål for øje bl.a. skal indebære oprettelse af et indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer mellem medlemsstaterne.

50. Endvidere bestemmer artikel 14, stk. 2, EF, at det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer i overensstemmelse med traktatens bestemmelser.

51. Dette grundlæggende princip er bl.a. gennemført ved artikel 28 EF.

52. Det fremgår af denne bestemmelse, at kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne.

53. Det har siden Dassonville-dommen af 11. juli 1974 ( ) været fast retspraksis, at denne bestemmelse skal forstås således, at den tilsigter at afskaffe »enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet« ( ).

54. Domstolen har i øvrigt i Rewe‑Zentral-dommen af 20. februar 1979, den såkaldte »Cassis de Dijon-dom« ( ), udtrykkeligt fastslået, at foranstaltninger, der anvendes uden forskel på indenlandske produkter og produkter, som indføres fra andre medlemsstater, i mangel af en harmonisering af de nationale lovgivninger også kan hindre de frie varebevægelser ( ).

55. Ifølge Domstolen kan restriktioner imidlertid være berettiget af en af de grunde, som er opregnet i artikel 30 EF, eller af et af de tvingende hensyn, som er fastslået i Domstolens praksis ( ), i begge de nævnte tilfælde under forudsætning af, at foranstaltningerne er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål ( ).

56. Den fortolkning, som Domstolen i Dassonville-dommen gav af begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning, er meget vid ( ). Selv om en foranstaltning ikke har til formål at regulere varehandelen mellem medlemsstaterne, er det afgørende – henset til Domstolens ovennævnte praksis – for Fællesskabets retsinstanser, nemlig hvilken aktuel eller potentiel virkning foranstaltningen har for samhandelen inden for Fællesskabet. Denne fortolkning gjorde det således faktisk muligt at hindre alle former for økonomisk protektionisme fra medlemsstaternes side med henvisning til artikel 28 EF, idet alle nationale bestemmelser, som kunne have restriktive virkninger for samhandelen, også selv om de ikke vedrørte indførsel, kunne gøres til genstand for Domstolens prøvelse.

57. I forsøg på at begrænse, hvad Domstolen anså for en overdreven anvendelse af artikel 28, EF, og for at forhindre et alt for vidtgående indgreb i medlemsstaternes beføjelser til at udstede retsforskrifter, anlagde Domstolen en ny praksis for derved at forsøge at begrænse bestemmelsens rækkevidde.

58. Domstolen forsøgte i første omgang at undtage visse nationale bestemmelser, som forfulgte formål af almen interesse og ikke havde nogen forbindelse til erhvervsmæssige aktiviteter, fra anvendelsesområdet for artikel 28 EF.

59. Domstolen fastslog således i Oebel-dommen af 14. juli 1981 ( ), at nationale bestemmelser om natarbejde i bagerier og konditorier udgjorde en berettiget økonomisk- og socialpolitisk regel, der harmonerede med de almeninteresser, som traktaten forfølger. Ifølge Domstolen indebar en »ordning, der henhører under den økonomiske og sociale politik, og som efter objektive kriterier anvendes på samtlige i en medlemsstat beliggende virksomheder i en given sektor, uden at behandle de erhvervsdrivende forskelligt på grundlag af nationalitet og uden at sondre mellem vedkommende stats indenlandske handel og eksporthandel«, ikke en hindring for samhandelen mellem medlemsstaterne og udgjorde derfor klart ikke en foranstaltning med tilsvarende virkning i strid med artikel 28 EF ( ).

60. Domstolen fandt på samme måde i Blesgen-dommen af 31. marts 1982 ( ), at en bestemmelse, som begrænser nydelse, salg og udskænkning af alkoholholdige drikkevarer på offentligt tilgængelige steder, ikke var i strid med artikel 28 EF, for så vidt som lovgivningen ikke havde forbindelse med indførslen af varerne og derfor ikke kunne hindre samhandelen mellem medlemsstaterne. Bestemmelsen indebar ikke en sondring efter varernes art eller oprindelse og påvirkede ikke andre former for afsætning af de omhandlede alkoholholdige drikkevarer. Hvad angår bestemmelsens restriktive virkninger, fastslog Domstolen, at disse ikke overskred rammerne for virkninger, der er karakteristiske for bestemmelser for handelen ( ).

61. Domstolen besluttede senere at genoverveje sin praksis. Keck og Mithouard-dommen markerer et vendepunkt i denne henseende. Domstolen fandt det nemlig nødvendigt at tage sin praksis på dette område op til fornyet overvejelse og at præcisere den nærmere, da det var Domstolens opfattelse, at »[d]e erhvervsdrivende […] i stadigt stigende omfang [påberåber sig] artikel [28 EF] med henblik på at anfægte de mest forskelligartede bestemmelser, der medfører en begrænsning af deres frie erhvervsudøvelse, også selv om bestemmelserne ikke er møntet på varer fra andre medlemsstater« ( ).

62. Den nævnte sag vedrørte franske bestemmelser om forbud mod videresalg med tab. Domstolen fastslog, at sådanne bestemmelser kunne begrænse omsætningen af produkter fra andre medlemsstater ved at afskære erhvervsdrivende fra at anvende en bestemt salgsfremmende metode, og undersøgte, om »denne blotte mulighed [var] tilstrækkelig til, at den omtvistede lovgivning [måtte] betegnes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion« ( ) i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 28 EF.

63. For at kunne besvare dette spørgsmål sondrede Domstolen mellem to kategorier af forskrifter, nemlig dem, som fastsætter krav til varerne, og dem, som begrænser eller forbyder visse salgsvilkår. Domstolen har for hver af disse kategorier fastsat en forskellig kontrolordning.

64. Den første kategori omhandler bestemmelser om bl.a. varens benævnelse, udformning, vægt, dimensioner, sammensætning, salgsform, etikettering og emballering, som adskiller sig fra de krav, der stilles i oprindelsesmedlemsstaten ( ).

65. I dette tilfælde fulgte Domstolen den klassiske praksis, som blev fastlagt i Cassis de Dijon-dommen, hvorefter sådanne forskrifter, som gælder uden forskel for alle varer, falder ind under anvendelsesområdet for artikel 28 EF ( ).

66. Hindringen for samhandelen følger nemlig af pligten til at tilpasse varer fra andre medlemsstater efter de afsætningsbetingelser, som gælder i medlemsstaten. Bestemmelser, som f.eks. stiller krav om ompakning eller ændring af et produkt, indebærer supplerende omkostninger og vanskeligheder for importøren.

67. Den anden kategori omhandler de bestemmelser, som begrænser eller forbyder »visse salgsvilkår«. Domstolen har ikke defineret dette begreb. Jeg vil imidlertid opstille en ikke udtømmende liste over Domstolens praksis på dette punkt. Ud over forbuddet imod at sælge under indkøbsprisen, som er omhandlet i Keck og Mithouard-dommen, har Domstolen fastslået, at forskrifter, som begrænser visse former for salgsfremme, såsom forbud mod fjernsynsreklame inden for en bestemt sektor eller rettet mod en bestemt seerskare ( ), eller de forskrifter, som forbeholder visse erhvervsdrivende salget af bestemte produkter ( ), eller som f.eks. regulerer butikstiderne ( ), vedrører »salgsvilkår«.

68. Eftersom der således ikke foreligger direkte eller skjult forskelsbehandling i den indenlandske industris interesse, falder bestemmelserne ikke ind under anvendelsesområdet for artikel 28 EF.

69. Som det kan konstateres, omfatter disse foranstaltninger udøvelsen af erhvervsvirksomhed som sådan. De er af generel karakter og påvirker ikke afsætningen af produkter med oprindelse i andre medlemsstater anderledes end afsætningen af de indenlandske produkter. Sådanne bestemmelser kan ikke direkte regulere de omhandlede varers adgang til markedet. De kan imidlertid have en indirekte virkning på indførslerne, for så vidt som de faktisk indebærer en nedgang i salget.

70. I modsætning til hidtidig praksis fastslog Domstolen, at disse bestemmelser ikke udgør foranstaltninger med tilsvarende virkning i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 28 EF, for så vidt som bestemmelserne finder anvendelse »på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet«, og såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde« ( ).

71. Domstolen præciserede herefter, at så snart disse betingelser er opfyldt, »kan en anvendelse af sådanne bestemmelser på salg af varer fra en anden medlemsstat, som opfylder de af denne stat fastsatte regler, således ikke antages at forhindre, at varerne får adgang til markedet, eller medføre større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer« ( ).

72. Hvad er grunden til den sondring, som Domstolen foretager mellem disse to kategorier af bestemmelser?

73. Produkterne skal i princippet med deres sammensætning, benævnelse, form, etikettering og indpakning kunne udføres til alle andre medlemsstater, såfremt de på disse punkter opfylder betingelserne i oprindelsesmedlemsstaten. Anvendelsen af lovgivningen i importstaten er kun lovlig, hvis den begrundes i et mere tungtvejende alment hensyn. Det drejer sig om ikke at hindre produkternes adgang til markedet i importmedlemsstaten mere end nødvendigt, og således undgå, at den indenlandske industri beskyttes.

74. Fra det tidspunkt, hvor produkterne som sådan har adgang til importmedlemsstatens marked, skal de være underlagt de »regler for afsætning«, som er gældende i medlemsstaten. De skal i denne henseende behandles på lige fod med de indenlandske produkter.

75. Det er min opfattelse, at denne sondring er blevet indført for at sikre en afbalanceret retsorden. En gennemgang af Domstolens praksis viser nemlig en latent konflikt mellem dels Fællesskabets retsinstansers vilje til at lade artikel 28 EF udgøre et værn mod de forskellige former for økonomisk protektionisme fra medlemsstaternes side, dels Domstolens ønske om ikke at gribe ind i områder, der henhører under disse staters indenrigspolitik.

76. Denne problemstilling er det centrale punkt i nærværende sag.

77. Keck og Mithouard-dommen har givet anledning til tvivl. Mange har udtrykt beklagelse over de selvmodsigelser, som dommen indeholder, og dens manglende begrundelse og klarhed ( ). Anvendelsen af de kriterier, der er opstillet i denne dom, har givet anledning til betydelige fortolkningsvanskeligheder, som Domstolen kun har kunnet løse fra sag til sag.

78. Jeg mener, at denne praksis giver anledning til at fremføre navnlig to kritikpunkter.

79. For det første finder jeg, som andre før mig, at det ikke er hensigtsmæssigt at opstille en sondring mellem forskellige kategorier af regler ( ).

80. Selv om det er rimeligt at opstille formodninger vedrørende virkningen af de forskellige kategorier af regler på markedet, kan spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en restriktion, nemlig endvidere afhænge af andre faktorer, såsom hvorledes de omhandlede bestemmelser skal anvendes, og bestemmelsernes konkrete virkninger på samhandelen.

81. Domstolens sondring er derfor kunstig og grænsen mellem de forskellige kategorier af regler uklar ( ). I visse tilfælde har Domstolen kvalificeret bestemmelser om varers egenskaber som »salgsvilkår« ( ). I andre tilfælde har den anset bestemmelser om salgsvilkår for en vare for regler vedrørende varers egenskaber. Dette er bl.a. tilfældet, hvad angår bestemmelser om reklame, når bestemmelserne påvirker emballeringen af et produkt ( ). Endelig kan det forekomme, at Domstolen fraviger denne sondring for at foretage en bedømmelse alene på grundlag bestemmelsernes virkning ( ). Disse eksempler vidner om de vanskeligheder, som Domstolen kan stå over for, når den skal kvalificere bestemte foranstaltninger. Det er derfor efter min opfattelse vanskeligt at basere sig på kategorier, idet de nationale retter og Fællesskabets retsinstanser i praksis kan stå over for meget forskellige bestemmelser, som de skal tage stilling på grundlag af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde.

82. For det andet har denne retspraksis ved at opstille nye kriterier og indføre en kontrolordning, som er forskellig alt efter, hvilken type foranstaltninger der er tale om, medført en differentiering i måden, hvorpå hindringer for de frie varebevægelser fortolkes i forhold til de andre former for fri bevægelighed ( ).

83. Som det vil fremgå af det følgende, har de måder, som hindringer for de forskellige former for fri bevægelighed fortolkes på, til fælles, at de baseres på et eneste kriterium, nemlig kriteriet om adgang til markedet. Efter min opfattelse er det imidlertid ikke konsekvent at anvende en anden fremgangsmåde i forbindelse med de frie varebevægelser, når der henses til kravene om skabelsen af et samlet europæisk marked og indførelsen af et unionsborgerskab.

84. På denne baggrund mener jeg, at de kriterier, som Domstolen har opstillet i Keck og Mithouard-dommen, ikke har gjort det muligt at klarlægge anvendelsesområdet for artikel 28 EF og fremme anvendelsen heraf.

85. Ligesom generaladvokat Poiares Maduro finder jeg det imidlertid ikke hensigtsmæssigt at ændre denne praksis ( ).

86. Det er heller ikke min opfattelse, at det er nødvendigt at udvide nævnte praksis til at omfatte bestemmelser, der, som de omhandlede i hovedsagen, vedrører »anvendelsesvilkårene« for en vare.

2. Grundene til, at jeg ikke er tilhænger af, at afgørelsen i Keck og Mithouard-dommen udvides til at omfatte bestemmelser, der regulerer anvendelsesvilkår for produkter

87. At udvide afgørelsen i Keck og Mithouard-dommen til at omfatte bestemmelser om anvendelsesvilkår for produkter indebærer efter min opfattelse en række ulemper, idet Domstolens »hidtidige analyseskema« synes at være fuldt ud tilstrækkeligt.

88. For det første vil en sådan løsning svare til at indføre en ny kategori af undtagelser til anvendelsen af artikel 28 EF. Jeg er imidlertid ikke tilhænger af denne løsning, hvilket der er flere grunde til.

89. Dels er jeg ikke sikker på, at de grunde, som har ført Domstolen til at udelukke bestemmelser om salgsvilkår for produkter fra anvendelsesområdet for artikel 28 EF, også gør sig gældende for foranstaltninger, som regulerer anvendelsesvilkår for produkterne. Hvis ikke jeg tager helt fejl, er der nemlig ikke ved Domstolen anlagt et meget stort antal sager vedrørende denne type foranstaltninger.

90. Dels finder jeg – som allerede anført – det ikke relevant at indføre en sondring mellem forskellige kategorier af regler. En sådan fremgangsmåde er kunstig og kan give anledning til tvivl hos de nationale retter.

91. Endelig er det min opfattelse, at det er i strid med traktatens formål, nemlig skabelsen af et samlet og integreret marked, at udelukke nationale foranstaltninger, der ikke blot regulerer salgsvilkårene for varer, men også deres anvendelsesvilkår, fra anvendelsesområdet for artikel 28 EF. Jeg mener, at en sådan løsning vil skade den effektive virkning af artikel 28 EF, idet den vil genindføre medlemmernes mulighed for at lovgive inden for områder, som lovgiver netop har ønsket at gøre til et fællesskabsanliggende. Det er imidlertid ikke i denne retning, at den europæiske integration og skabelsen af et samlet europæisk marked bør bevæge sig. Et produkt skal nemlig frit kunne bevæge sig inden for fællesmarkedet, og medlemsstaterne skal kunne begrunde, hvis nationale foranstaltninger på en hvilken som helst måde indebærer hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet.

92. For det andet er det min opfattelse, at der ikke foreligger nogen interesse i at begrænse Domstolens kontrol af de foranstaltninger, som faktisk kan udgøre en alvorlig hindring for samhandelen inden for Fællesskabet.

93. Den prøvelse, som Domstolen foretager på grundlag af det »hidtidige analyseskema«, som er defineret i Dassonville-dommen og Cassis de Dijon-dommen, er efter min opfattelse fuldt ud tilstrækkelig, og jeg ser ingen grund til at fravige denne.

94. Analyseskemaet gør det ikke blot muligt for Domstolen at efterprøve, om medlemsstaterne overholde traktatens bestemmelser, men giver samtidig medlemsstaterne det nødvendige råderum til at forsvare sine legitime interesser.

95. Jeg erindrer nemlig om, at for at undgå, at liberaliseringen af samhandelen påvirker andre almene interesser, har fællesskabslovgiver og Domstolen ved sin praksis fastsat undtagelser til princippet om frie varebevægelser ( ).

96. Artikel 30 EF opregner således de begrundelser, som medlemsstaterne kan påberåbe sig for at indføre hindringer for de frie varebevægelser. Opregningen er udtømmende og skal fortolkes strengt ( ).

97. Domstolen har samtidig i sin praksis defineret de »tvingende almene hensyn«, som bl.a. omfatter miljøhensyn og forbrugerbeskyttelse ( ). I mangel af harmoniseringsbestemmelser på fællesskabsplan kan en national foranstaltning, som vedtages for at beskytte miljøet, udgøre et »tvingende hensyn«, der kan begrænse anvendelsen af artikel 28 EF i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Cassis de Dijon-dommen.

98. At de nationale retter og Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at der forekommer tilfælde, hvor det er legitimt at begrænse de frie varebevægelser, giver imidlertid ikke medlemsstaterne »carte blanche«. Selv om de foranstaltninger, medlemsstaterne vedtager, kan begrundes i almene hensyn, skal foranstaltningerne være nødvendige og forholdsmæssige ( ).

99. Analyseskemaet gør det desuden muligt at sikre Domstolens kontrol med alle de foranstaltninger, som medlemsstaterne vedtager.

100. Denne kontrol er nødvendig. Det er nemlig væsentligt at sørge for, at medlemsstaterne tager hensyn til, i hvilken udstrækning de regler, de vedtager, vil kunne påvirke de frie varebevægelser og de erhvervsdrivendes ret til at udnytte den frie bevægelighed. Det må endvidere undgås, at de nationale retter udelukker alt for mange foranstaltninger fra at falde ind under forbuddet i henhold til bestemmelsen. Udtrykket restriktion skal derfor forstås i vid forstand.

101. Domstolskontrollen skal samtidig udøves i begrænset omfang, da det ikke er Domstolens opgave systematisk at gøre indsigelse mod de ordensforanstaltninger, som medlemsstaterne måtte vedtage. Det er således en forholdsmæssighedsprøvelse, som sætter Domstolen i stand til at foretage en afvejning af hensynet til gennemførelsen af det indre marked og hensynet til medlemsstaternes legitime interesser ( ).

102. På denne baggrund finder jeg ikke, at der er nogen grund til at fravige analyseskemaet til fordel for en løsning, som i sidste ende vil indebære, at en af traktatens centrale bestemmelser mister en del af sin betydning.

103. For det tredje er det min opfattelse, at afgørelsen i Keck og Mithouard-dommen hverken kan udvides til at omfatte bestemmelser, som forbyder anvendelsen af et produkt, eller bestemmelser, som fastsætter vilkår for produktets anvendelse.

104. De bestemmelser, som er omhandlet i denne sag, udgør i sig selv en hindring for de frie varebevægelser, idet bestemmelserne uden videre forbyder anvendelsen af et produkt og dermed indebærer, at det mister sin anvendelighed. Selv om bestemmelserne finder anvendelse på både indenlandske og indførte produkter, hindrer disse bestemmelser de indførte produkter i at få adgang til markedet. Dette udgør åbenbart en restriktion, hvorfor der skal foretages en vurdering på grundlag af sammenhængen mellem artikel 28 EF og 30 EF.

105. Dette er endvidere efter min opfattelse tilfældet hvad angår foranstaltninger, som fastsætter anvendelsesvilkår for et produkt. Selv om sådanne foranstaltninger ikke i princippet har til formål at regulere varehandelen mellem medlemsstaterne, kan de imidlertid have virkninger for samhandelen inden for Fællesskabet ved at påvirke det berørte produkts adgang til markedet. At undersøge denne type foranstaltning på grundlag af traktatens regler er efter min opfattelse at foretrække, frem for at lade foranstaltningerne falde uden for traktatens anvendelsesområde.

106. Under disse omstændigheder mener jeg derfor, at nationale bestemmelser, som regulerer anvendelsen af et produkt, ikke skal vurderes på grundlag af de kriterier, som Domstolen har opstillet i Keck og Mithouard-dommen, men skal bedømmes i lyset af artikel 28 EF.

107. Den prøvelse, som Fællesskabets retsinstanser skal foretage, bør foretages på grundlag af et kriterium, som er opstillet ud fra formålet med artikel 28 EF, og som gælder for alle hindringer for den frie bevægelighed, nemlig kriteriet om adgang til markedet ( ).

3. En domstolskontrol, som er baseret på kriteriet om adgang til markedet

108. Jeg erindrer om, at det fremgår af artikel 28 EF, at traktaten forbyder »foranstaltninger med tilsvarende virkning« mellem medlemsstaterne ( ). Inden for rammerne af domstolskontrolen af national lovgivning er det således mere i overensstemmelse med traktatens ånd og ordlyd at foretage en konkret vurdering af lovgivningens virkninger på markedet.

109. Det kriterium, jeg foreslår, er således et generelt kriterium, der tager mere hensyn til foranstaltningens virkning på markedet end til formålet med den omhandlede lovgivning. Kriteriet finder anvendelse på alle type bestemmelser, uanset om der er tale om krav til et produkts egenskaber, salgs- eller anvendelsesvilkår.

110. Nævnte kriterium drejer sig om den måde, hvorpå nationale bestemmelser hindrer samhandelen mellem medlemsstaterne ( ).

111. Ifølge dette kriterium udgør nationale bestemmelser en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, der er i strid med traktaten, når bestemmelserne hindrer, medfører ulemper for eller vanskeliggør adgangen til markedet for varer med oprindelse i andre medlemsstater.

112. Med et sådant kriterium vil det alene være nødvendigt for medlemsstaterne at begrunde foranstaltninger, der hindrer samhandelen inden for Fællesskabet. Dette vil gøre det muligt at finde en mere passende balance mellem de krav, der er knyttet til fællesmarkedets tilfredsstillende funktion, og de krav, som er nødvendige for at tilgodese medlemsstaternes suveræne kompetence.

113. Hvad angår anvendelsen af dette kriterium mener jeg, ligesom Kommissionen, at Fællesskabets retsinstanser skal foretage en konkret vurdering. Inden for rammerne af denne prøvelse skal Domstolen konkret tage stilling til, i hvilket omfang en foranstaltning, som begrænser adgangen til markedet, hindrer samhandelen inden for Fællesskabet.

114. En gennemgang af Domstolens praksis giver en vis vejledning om anvendelsen af et sådant kriterium.

115. Det er for det første åbenbart, at foranstaltninger, der indebærer en åbenlys forskelsbehandling, hindrer samhandelen inden for Fællesskabet. Der gælder et umiddelbart forbud mod sådanne foranstaltninger i henhold til artikel 28 EF.

116. Hvad dernæst angår de øvrige kategorier af foranstaltninger er det nødvendigt at undersøge deres konkrete indvirkning på samhandelen inden for Fællesskabet, men den undersøgelse, som Domstolen skal foretage, skal ikke indeholde komplekse økonomiske vurderinger. Ifølge Domstolen sondrer artikel 28 EF nemlig ikke mellem de bestemmelser, der kan kvalificeres som en kvantitativ indførselsrestriktion, alt efter omfanget af deres virkninger på varehandelen inden for Fællesskabet ( ).

117. Domstolen skal imidlertid råde over oplysninger, der er tilstrækkelige til, at det kan fastslås, at sådanne foranstaltninger kan hindre eller medføre ulemper for samhandelen mellem medlemsstaterne. Det fremgår således af Domstolens praksis, at rent hypotetiske virkninger ( ), fuldstændig usikre og indirekte virkninger ( ) eller blot ubetydelige virkninger ( ) ikke er tilstrækkelige til at anse foranstaltninger for foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner i strid med artikel 28 EF. Det er således ikke et krav, at der foreligger en faktisk eller væsentlig hindring, men det skal i det mindste være muligt, at der foreligger en hindring. Dette vil f.eks. være tilfældet for så vidt angår de foranstaltninger, som finder anvendelse uden forskel, og som fastsætter betingelser vedrørende kendetegn for varer.

118. Anvendelsen af et enkelt og letforståeligt kriterium om adgang til markedet gør det muligt at tilnærme kontrolordningerne vedrørende de forskellige former for fri bevægelighed. Som anført ovenfor har de kriterier, som er opstillet i Keck og Mithouard-dommen, medført en sondring mellem forskellige måder at fortolke hindringerne for de frie varebevægelser i forhold til andre former for fri bevægelighed. Det er imidlertid nødvendigt med en fælles tilgang til de forskellige former for fri bevægelighed, navnlig når henses til kravene om skabelsen af et samlet europæisk marked og indførelsen af et unionsborgerskab.

119. Lighederne mellem den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital er ikke fuldstændige. Den måde, som de forskellige former for frihed fortolkes på, har imidlertid til fælles, at de er baseret på tilstedeværelsen af en hindring for adgangen til markedet.

120. På området for den frie bevægelighed for personer, tjenesteydelser og kapital undersøger Domstolen, om den omstridte foranstaltning forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af den omhandlede frihed mindre interessant, og fastslår, at bestemmelser, som f.eks. påvirker en arbejdstagers adgang til arbejdsmarkedet, eller som hindrer kapital i at få adgang til et finansielt marked, er i strid med traktaten.

121. Domstolen udtalte for nylig i dommen i sagen Gouvernement de la Communauté française og Gouvernement wallon, at »artikel 39 EF og 43 EF [er] til hinder for enhver national foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgerne at udøve de i traktaten sikrede grundlæggende friheder« ( ).

122. Blandt disse foranstaltninger optræder dem, som, selv om de anvendes uden forskel, påvirker udøvelsen af det pågældende erhverv, og som har til virkning, at en erhvervsdrivende fratages en effektiv konkurrencemulighed for at trænge ind på et marked ( ).

123. I CaixaBank France-dommen fandt Domstolen således, at fransk lovgivning om forbud mod at forrente indlån på anfordringskonti var en restriktion i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 43 EF, for så vidt som den for selskaber, som var etableret på en anden medlemsstats område end Den Franske Republiks område, udgjorde »en alvorlig hindring for, at selskaber fra andre medlemsstater kan udøve deres virksomhed«, idet lovgivning påvirkede deres adgang til det franske marked ( ).

124. Hvad dernæst angår den frie udveksling af tjenesteydelser fastslog Domstolen endvidere i Fidium Finanz-dommen ( ) om nogle tyske bestemmelser, som stillede krav om forudgående godkendelse i den medlemsstat, hvor ydelsen skulle leveres, at de omstridte bestemmelser hindrede adgangen til det tyske finansielle marked for erhvervsdrivende, som ikke havde de fornødne kvalifikationer efter den tyske lov, navnlig selskaber med hjemsted i tredjelande ( ).

125. Selv om aspektet vedrørende de frie kapitalbevægelser blev anset for en biomstændighed, fandt Domstolen i samme sag, at bestemmelserne gjorde det vanskeligere for kunder med bopæl i Tyskland at få adgang til finansielle tjenesteydelser, der udbydes af selskaber, som har hjemsted uden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og at de således medførte, at antallet af de med disse ydelser forbundne grænseoverskridende finansielle overførsler blev nedsat ( ).

126. Hvad endelig angår den frie bevægelighed for arbejdstagere fastslog Domstolen i Graf-dommen ( ), at en bestemmelse, der finder anvendelse uden forskel, og som forhindrer en statsborger fra en medlemsstat i eller afholder ham fra at forlade sit oprindelsesland med henblik på at udøve retten til fri bevægelighed, udgør en hindring for denne frihed. Domstolen udtalte i denne henseende, at »[f]or at kunne udgøre sådanne hindringer skal [de omhandlede foranstaltninger] imidlertid påvirke arbejdstagernes adgang til arbejdsmarkedet« ( ). Dette havde Domstolen allerede fastslået i Bosman-dommen ( ), som omhandlede bestemmelser om transfer af en professionel fodboldspiller fra en klub til en anden ( ).

127. Sådanne bestemmelser udgør restriktioner i strid med traktaten, idet de ved at hindre nye erhvervsdrivendes adgang til markedet objektivt set udgør hindringer for den frie bevægelighed. Disse bestemmelser skaber en stivhed på det pågældende marked og modvirker således den frie bevægelighed og frie konkurrence, hvorpå fællesmarkedet er baseret ( ).

128. På området for de frie varebevægelser ligger kriteriet om adgang til markedet til grund for Domstolens praksis.

129. I Dassonville-dommen definerede Domstolen som nævnt begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning som »enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som […] kan hindre samhandelen i Fællesskabet« ( ). Domstolen fastslog senere i Keck og Mithouard-dommen, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder visse salgsvilkår, falder uden for anvendelsesområdet for artikel 28 EF, idet de ikke kan »antages at forhindre, at [varer fra en anden medlemsstat] får adgang til markedet, eller medføre større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer« ( ). Domstolen har således ved at sondre mellem forskellige kategorier af foranstaltninger forsøgt at klarlægge de betingelser, hvorunder hver kategori påvirker adgangen til markedet ( ).

130. Der findes adskillige eksempler fra retspraksis, som reelt er baseret på dette kriterium. Domstolen fandt f.eks. i dommen i sagen Gourmet International Products ( ), at bestemmelser, som forbyder enhver udsendelse af reklamemeddelelser for alkoholholdige drikkevarer over for forbrugerne, udgør en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet, der falder ind under anvendelsesområdet for artikel 28 EF, for så vidt som de kan medføre større ulemper for adgangen til markedet for varer med oprindelse i andre medlemsstater end for indenlandske varer ( ). Domstolen fastslog ligeledes i dommen i sagen De Agostini og TV-Shop, som vedrørte en totalt forbud mod reklame i børne-tv, at nationale bestemmelser, som fratager en annoncør den eneste form for markedsføring, der giver annoncøren mulighed for at trænge ind på det omhandlede marked, kan udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion ( ).

131. Som generaladvokat Tizzano anførte i forslaget til afgørelse i CaixaBank France-sagen, optræder der i retspraksis om varernes fri bevægelighed samme kriterium som det, der anvendes i forbindelse med de andre former for fri bevægelighed ( ).

132. Anvendelse af samme kriterium på alle former for fri bevægelighed gør det lettere at løse situationer, hvor de foranstaltninger, som Domstolen skal undersøge i lyset af de frie varebevægelser, også kan betragtes som restriktioner for den frie bevægelighed på andre områder.

133. Selv om Domstolen i de fleste tilfælde alene tager stilling til denne type foranstaltninger i forhold til én af de grundlæggende friheder ( ), har den undertiden f.eks. fundet, at principperne om de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser er uløseligt forbundet, og den har derfor samtidig undersøgt den omhandlede restriktion i forhold til artikel 28 EF og 49 EF.

134. I Canal Satélite Digital-dommen ( ) fastslog Domstolen, at bestemmelser, som stillede krav om en forudgående tilladelse, for at det er muligt at sælge visse former for udstyr og levere tjenesteydelser i forbindelse med salget, var i strid med principperne om de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, for så vidt som procedurens varighed og omkostningerne herved kunne afholde de pågældende erhvervsdrivende fra at gennemføre markedsføringen ( ).

135. Dertil kommer, at der endvidere findes tilfælde, hvor Domstolen har anvendt kriterierne i Keck og Mithouard-dommen analogt på området for de andre former for fri bevægelighed. I Alpine Investments-dommen ( ), som omhandlede den frie udveksling af tjenesteydelser, fremhævede Domstolen netop den omstændighed, at i modsætning til Keck og Mithouard-dommen »[påvirkede det i sagen omhandlede forbud] direkte adgangen til at udføre tjenesteydelser i de andre medlemsstater, [og var] derfor egnet til at hindre udvekslingen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne« ( ).

136. Under hensyn til det ovenfor anførte finder jeg derfor, at nationale bestemmelser kan udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion i strid med traktaten, såfremt de hindrer et produkts adgang til markedet, uanset hvad formålet med de omhandlede foranstaltninger er.

137. Med henblik på at besvare det spørgsmål, som Domstolen har stillet inden for rammerne af denne sag, finder jeg, at nationale bestemmelser, som regulerer anvendelsesvilkårene for et produkt, og som anvendes uden forskel på indenlandske produkter og produkter, som indføres fra andre medlemsstater, udgør foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 28 EF, såfremt bestemmelserne hindrer det omhandlede produkts adgang til markedet.

138. Det er på denne baggrund, at jeg vil undersøge, om den omhandlede foranstaltning er forenelig med princippet om de frie varebevægelser, som er sikret i artikel 28 EF.

V – Om traktatbruddet

139. Kommissionens søgsmål har som nævnt til formål at få Domstolen til at fastslå, at de italienske bestemmelser har indført en hindring for de frie varebevægelser, som er i strid med traktaten, idet det forbydes, at knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler trækker en påhængsvogn.

A – Parternes væsentligste argumenter ( )

140. Kommissionen har for det første anført, at artikel 28 EF og 30 EF finder anvendelse, da der ikke på fællesskabsplan er foretaget harmonisering af bestemmelser om typegodkendelse, indregistrering eller brug af påhængsvogne.

141. Kommissionen har anført, at den italienske lovgivning forhindrer brugen af påhængsvogne, der er lovligt fremstillet og markedsført i andre medlemsstater, hvilket efter Kommissionens opfattelse hindrer indførsel og salg i Italien af sådanne påhængsvogne. Et sådant forbud kan derfor kun betragtes som foreneligt med traktaten, hvis det er begrundet ud fra et af de hensyn, der er anført i artikel 30 EF, eller ud fra et af de tvingende hensyn, som er knæsat i Domstolens praksis.

142. Kommissionen har i denne henseende bemærket, at den omstændighed, at Den Italienske Republik på sit område tillader kørsel med knallerter, som er indregistreret i andre medlemsstater, uanset om sådanne knallerter trækker en påhængsvogn, beviser, at den omhandlede lovgivning ikke er begrundet i noget hensyn til trafiksikkerheden.

143. Kommissionen har endelig anført, at betragtningerne til direktiv 93/93 og 97/24, som Den Italienske Republik har henvist til til støtte for sin lovgivning, ifølge fast retspraksis på ingen måde er bindende og ikke kan medføre eller bevirke, at nationale bestemmelser som de i den nærværende sag omhandlede er forenelige med fællesskabsretten.

144. Over for disse argumenter har Den Italienske Republik anført, at den overtrædelse, som den påstås at have begået, vedrører et forbud mod, at knallerter, som er indregistreret i Italien, trækker en påhængsvogn, og ikke nægtelse af indregistrering af en knallert eller en påhængsvogn, som er produceret i en anden medlemsstat, og som skal bringes på markedet i Italien.

145. Den Italienske Republik har desuden gjort gældende, at det forbehold, som fremgår af de sidste betragtninger til direktiv 93/93 og 97/24, tillader den omstridte foranstaltning. Ifølge Den Italienske Republik er baggrunden for dette forbehold, at der geografisk er forskel på nationalstaternes områder. Forbeholdet kan kun ophæves, såfremt der sker en harmonisering ( ) af de tekniske bestemmelser om typegodkendelse, indregistrering og brug af påhængsvogne, som er koblet på to- eller trehjulede motordrevne køretøjer. Den Italienske Republik har imidlertid bemærket, at der efter gældende fællesskabsret ikke er fastsat en sådan harmonisering. Den gensidige anerkendelse af påhængsvogne hører derfor under medlemsstaternes skønsbeføjelser.

146. Den Italienske Republik har endelig fremhævet, at køretøjernes tekniske karakteristika er vigtige ud fra et trafiksikkerhedsmæssigt synspunkt. De italienske myndigheder har i denne henseende anført, at de nødvendige sikkerhedskrav ikke er opfyldt, hvor der ikke findes bestemmelser om typegodkendelse af køretøjer, der trækker en påhængsvogn.

B – Bedømmelse

147. Det bemærkes indledningsvis, at fællesskabsretten ikke regulerer adfærdsnormer og færdselsregler, navnlig for køretøjer med påhængsvogn.

148. I mangel af harmoniserede bestemmelser på fællesskabsplan kan medlemsstaterne derfor bestemme, i hvilket omfang de ønsker at sikre færdselssikkerheden på deres område og vedtage foranstaltninger med henblik på at beskytte den offentlige sikkerhed. De kan således fastsætte bestemmelser om brugen af påhængsvogne.

149. Denne beføjelse er imidlertid underlagt visse begrænsninger.

150. Selv om der ikke findes fælles eller harmoniserede regler, skal medlemsstaterne nemlig respektere de grundlæggende friheder, som er fastsat i traktaten, heriblandt de frie varebevægelser ( ). Som anført ovenfor skal denne frihed sikre, jf. artikel 28 EF, at kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne.

151. Den definition, som Domstolen har givet i Dassonville-dommen af begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning, indebærer, at enhver national bestemmelse, som hindrer det indførte produkts adgang til markedet, falder ind under anvendelsesområdet for artikel 28 EF.

152. På baggrund af ovennævnte vurdering er spørgsmålet derfor, om den italienske lovgivning kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet, og i særdeleshed om den kan forhindre, at påhængsvogne, som er lovligt fremstillet og markedsført i andre medlemsstater, får adgang til det italienske marked.

153. I denne sag er den omhandlede bestemmelse en ordensforanstaltning vedtaget af den italienske regering med henblik på at sikre førernes og andre trafikanters sikkerhed, og den optræder som sådan i færdselsloven. Foranstaltningen gør det forbudt for personer, som gør brug af en påhængsvogn, at koble en sådan til en knallert, en motorcykel, en trehjulet motorcykel eller en quadricykel på hele det italienske område. Der synes ikke at være nogen undtagelse til dette princip eller forbud. I modsætning til den bestemmelse, som omhandles i Mickelsson og Roos-dommen, begrænser nævnte bestemmelse ikke anvendelsen af et produkt, men forbyder uden videre anvendelsen heraf.

154. Den omhandlede bestemmelse sondrer på ingen måde efter, om påhængsvognene er lovligt fremstillet og markedsført i Italien eller indført fra andre medlemsstater ( ). Den Italienske Republik har nemlig i duplikken fremhævet, at forbudsforanstaltningen omfatter alle påhængsvogne, uafhængigt af deres fabrikations- og afsætningssted ( ).

155. Som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg ( ), udgør de påhængsvogne, som er omfattet af den omhandlede bestemmelse, et bestemt marked. Påhængsvogne skal nemlig have særlige tekniske karakteristika for at kunne kobles til motorkøretøjer.

156. Henset til disse omstændigheder er det min opfattelse, at den italienske lovgivning pålægger producenter og distributører af påhængsvogne, som er etableret i de andre medlemsstater, alvorlige begrænsninger, og dette selv om hensynet til trafiksikkerheden fuldt ud anerkendes, og under hensyntagen til den stigende opmærksomhed, som Fællesskabet og medlemsstaterne tildeler området.

157. Det omhandlede forbud gør det nemlig i praksis umuligt at trænge ind på det italienske marked.

158. Forbuddet er nemlig af en sådan rækkevidde, at det ikke giver mulighed for andre former for anvendelse af påhængsvogne end rent marginale former for anvendelse. Påhængsvognene mister deres anvendelighed, idet de ikke kan anvendes til deres normale brug, som er at øge kapaciteten af et motorkøretøjs bagagebærer. Forbuddet afholder derfor distributører fra at indføre påhængsvogne. Det vil nemlig ikke for den detailhandlende give mening at foretage en sådan indførsel, når han ved, at han ikke vil kunne sælge eller udleje udstyr ( ). Forbuddet vil derfor indebære en betydelig begrænsning af indførslerne.

159. Jeg finder derfor, at den omhandlede lovgivning, som uden videre forbyder anvendelsen af en vare på hele det nationale område, medfører en væsentlig, direkte og umiddelbar hindring for samhandelen i Fællesskabet. En sådan lovgivning udgør derfor efter min opfattelse en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion i henhold til artikel 28 EF.

160. Foranstaltningen er imidlertid ikke nødvendigvis i strid med fællesskabsretten. Den frie bevægelighed kan som anført være genstand for begrænsninger fra medlemsstaternes side, hvis begrænsningerne begrundes i et legitimt behov og er egnede og forholdsmæssige.

161. Hvad angår begrundelsen for foranstaltningen følger det af fast retspraksis, at nationale bestemmelser, der hindrer de frie varebevægelser, kan være begrundet i et af de i artikel 30 EF opregnede hensyn eller af et af de tvingende hensyn, som er knæsat i Domstolens praksis, såfremt de nationale bestemmelser finder anvendelse uden forskel ( ).

162. I nærværende sag har Den Italienske Republik anført, at det omhandlede forbud er blevet vedtaget af hensyn til trafiksikkerheden.

163. Ifølge fast retspraksis udgør et sådant hensyn et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en hindring for den frie bevægelighed for varer ( ).

164. Forbuddet skal imidlertid være forholdsmæssigt. Selv om det i mangel af harmoniserede bestemmelser om brugen af motorkøretøjer, der trækker en påhængsvogn, tilkommer medlemsstaterne at afgøre, i hvilket omfang de vil sikre førernes sikkerhed, og på hvilken måde dette skal opnås, kan de imidlertid kun gøre dette inden for de grænser, der er afstukket ved traktaten, og navnlig under overholdelse af proportionalitetsprincippet.

165. For at sikre, at nationale bestemmelser er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal det undersøges, dels om bestemmelserne er egnede til at beskytte de omhandlede interesser, dels om de midler, der bringes i anvendelse, går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af disse interesser ( ).

166. Det er åbenbart, at bestemmelserne kan udgøre et effektivt middel til at beskytte trafikanter. Som generaladvokaten har anført i det første forslag til afgørelse i denne sag, kan den omstændighed, at der kobles en påhængsvogn til et motorkøretøj, i visse situationer udgøre en fare for færdslen, for så vidt som dette køretøj kører langsomt og i høj grad breder sig på vejen.

167. Det forekommer mig imidlertid vanskeligt at anerkende, at den anfægtede foranstaltning opfylder kravet om proportionalitet.

168. Den italienske lovgivning er ikke begrænset til et forbud mod brug af påhængsvogne, som er koblet på et motorkøretøj, på bestemte steder eller særlige strækninger, men finder anvendelse på hele det italienske område uanset vejinfrastrukturen og trafikforholdene.

169. De italienske myndigheder har ikke har fremlagt noget konkret bevis for, at kravene står i rimeligt forhold til det forfulgte formål. Det omhandlede forbud vedrører desuden kun motorkøretøjer, der er indregistreret i Italien ( ). Det er derfor tilladt køretøjer, som er indregistreret i de øvrige medlemsstater, at køre med en påhængsvogn på de italienske veje.

170. Det er i øvrigt min opfattelse, at førernes sikkerhed, som den italienske lovgivning vedrører, kan sikres ved midler, der er mindre restriktive for samhandelen. Det kunne f.eks. fastlægges, hvilke strækninger der anses for farlige, som f.eks. bjergpassager, motorveje og særligt befærdede offentlige veje, med henblik på at indføre forbud eller sektorbestemte begrænsninger. Dette alternativ vil begrænse de risici, der er forbundet med brugen af påhængsvogne, og nødvendigvis være mindre restriktivt for samhandelen.

171. Under alle omstændigheder finder jeg, at de italienske myndigheder, før de vedtog en så indgribende foranstaltning som et generelt og absolut forbud, var forpligtede til indgående at undersøge muligheden for at anvende foranstaltninger, der i mindre grad begrænser den frie bevægelighed, og kun at udelukke dem, hvis de var klart uegnede til at opfylde det tilstræbte formål. Det fremgår ikke af sagens akter, at de italienske myndigheder har foretaget en sådan undersøgelse.

172. På baggrund af det ovenstående mener jeg, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, idet den har vedtaget og opretholder bestemmelser, der på dens område forbyder, at påhængsvogne kobles til knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler.

173. Hvad angår Den Italienske Republiks argument om, at de sidste betragtninger til direktiv 93/93 og 97/24 tillader medlemsstaterne at opretholde sådanne bestemmelser, finder jeg ikke, at dette argument kan begrunde den restriktion, som er indeholdt i den omhandlede foranstaltning.

174. Som generaladvokat Léger har anført i sit forslag til afgørelse i denne sag, fremgår det nemlig af fast retspraksis, at præamblen til en fællesskabsretsakt ikke er retligt bindende og hverken kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller til støtte for en fortolkning af bestemmelserne, der er i åbenbar strid med bestemmelsens ordlyd ( ).

175. En simpel læsning af direktiv 93/93 viser, at ingen af de af Den Italienske Republik nævnte betragtninger er gentaget i selve direktivets tekst. Som generaladvokat Léger har anført i punkt 65 i sit forslag til afgørelse i denne sag, står det imidlertid fast, at selv om et direktivs præambel generelt giver Domstolen et indtryk af lovgivers intention og en nyttig vejledning om, hvordan dets bestemmelser skal fortolkes, er det direktivets indhold, der bør have forrang, når et begreb, der optræder i en betragtning, ikke udtrykkeligt konkretiseres i selve direktivets tekst ( ).

176. Under alle omstændigheder fremgår det af fast retspraksis, at en bestemmelse i den afledte ret, der i dette tilfælde er et direktiv, »dog ikke [kan] fortolkes således, at den tillader medlemsstaterne at fastlægge betingelser, der strider mod traktatens regler om varebevægelser« ( ).

177. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, idet den har vedtaget og opretholder bestemmelser, der forbyder, at påhængsvogne kobles til knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler.

VI – Sagens omkostninger

178. I henhold til af procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Den Italienske Republik i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges Den Italienske Republik at betale sagens omkostninger.

VII – Forslag til afgørelse

179. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»– Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, idet den har vedtaget og opretholder bestemmelser, der forbyder, at påhængsvogne kobles til knallerter, motorcykler, trehjulede motorcykler og quadricykler.

– Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger.«