DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (FOERSTE AFDELING) DEN 24. JANUAR 1992. - LA CINQ SA MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - KOMMISSIONENS AFSLAG PAA AT TRAEFFE RETSSIKRENDE FORANSTALTNINGER. - SAG T-44/90.



Samling af Afgørelser 1992 side II-00001



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Konkurrence - administrativ procedure - ophoer af overtraedelser - vedtagelse af foreloebige forholdsregler - Kommissionens kompetence - betingelser for udoevelse

(Raadets forordning nr. 17, art. 3, stk. 1)

2. Institutionernes retsakter - begrundelse - pligt - raekkevidde - beslutning om anvendelse af konkurrencereglerne

(EOEF-Traktaten, art. 190)

3. Konkurrence - administrativ procedure - ophoer af overtraedelser - vedtagelse af foreloebige forholdsregler - foreloebig konstatering af en overtraedelse ud fra en umiddelbar betragtning

(Raadets forordning nr. 17. art. 3, stk. 1)

4. Konkurrence - administrativ procedure - ophoer af overtraedelser - vedtagelse af foreloebige forholdsregler - risiko for alvorlig og uoprettelig skade

(Raadets forordning nr. 17, art. 3, stk. 1)

5. Annullationssoegsmaal - Kommissionens beslutning om vedtagelse af foreloebige forholdsregler i medfoer af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 - sammensat oekonomisk vurdering - domstolskontrol - graenser - overholdelse af retsgarantier i forhold til borgerne

(EOEF-Traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 17, art. 3, stk. 1)

Sammendrag

1. Inden for rammerne af den kontrol, som Kommissionen ifoelge Traktaten og forordning nr. 17 skal foere paa konkurrenceomraadet, tilkommer det den i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, at traeffe beslutning om, hvorvidt der skal traeffes foreloebige forholdsregler, saafremt den modtager en begaering herom.

For at der kan traeffes saadanne forholdsregler, skal to betingelser vaere opfyldt, nemlig for det foerste, at bestemte virksomheders praksis umiddelbart synes at udgoere en overtraedelse af Faellesskabets konkurrenceregler, som Kommissionen kan skride ind over for i form af en beslutning, og for det andet, at der godtgoeres at foreligge uopsaettelighed, for at hindre en situation, som vil kunne medfoere et alvorligt og uopretteligt tab for den part, der begaerer forholdsreglerne, eller en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres.

2. I begrundelsen for beslutninger, som Kommissionen maa traeffe for at sikre anvendelsen af konkurrencereglerne, er Kommissionen ikke forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som de beroerte har fremfoert for den. Kommissionen behoever kun at redegoere for de faktiske omstaendigheder og retlige betragtninger, der har vaeret afgoerende med henblik paa beslutningens konklusion.

Begrundelsen for en beslutning, der indeholder et klagepunkt, skal goere det muligt for Faellesskabets retsinstanser at udoeve deres legalitetskontrol og for den beroerte at goere sig bekendt med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik paa at kunne varetage sine interesser og afgoere, om beslutningen er lovlig.

3. Naar Kommissionen vedtager foreloebige forholdsregler i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17, er den ikke forpligtet til at konstatere, at der umiddelbart foreligger en overtraedelse af konkurrencereglerne med samme sikkerhed som den, der kraeves for en endelig beslutning, og Kommissionen kan saaledes ikke afvise at traeffe saadanne forholdsregler under henvisning til, at det ikke fremgaar af den foerste umiddelbare vurdering af de faktiske omstaendigheder, at der er tale om en klar og aabenbar overtraedelse.

4. Naar Kommissionen faar forelagt en begaering om foreloebige forholdsregler i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, skal den ved vurderingen af eksistensen og risikoen for en alvorlig og uoprettelig skade for den, der har fremsat begaeringen, tage hensyn til de skader, som ikke vil kunne genoprettes gennem den beslutning, der maatte blive truffet som afslutning paa den administrative procedure, og ikke kun de skader, som ikke vil kunne genoprettes gennem en efterfoelgende beslutning.

5. I situationer, som kraever komplicerede oekonomiske vurderinger, som f.eks. den, Kommissionen befinder sig i, naar en virksomhed anmoder om, at der traeffes foreloebige forholdsregler i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, maa domstolskontrollen begraenses til en efterproevelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstraekkelig, om de faktiske omstaendigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger en aabenbar vildfarelse eller magtfordrejning.

I saadanne tilfaelde, hvor faellesskabsinstitutionerne har et skoen med henblik paa varetagelsen af deres opgaver, maa der laegges endnu stoerre vaegt paa overholdelsen af de garantier, som faellesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at Kommissionen omhyggeligt og upartisk skal undersoege alle relevante forhold i den enkelte sag.

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder

1 Denne sag er anlagt til proevelse af en beslutning af 14. august 1990, hvorved Kommissionen afviste at tage en af sagsoegeren fremsat begaering om foreloebige forholdsregler til foelge. Begaeringen var fremsat i forbindelse med klager, sagsoegeren havde indgivet til Kommissionen, og hvori sagsoegeren under henvisning til EOEF-Traktatens artikel 85 og 86 havde anfaegtet dispositioner, som var truffet af Union européenne de radiodiffusion (Den Europaeiske Radiounion, herefter benaevnt "EBU").

2 La Cinq SA (herefter benaevnt "La Cinq") er et fransk selskab, som blev stiftet i 1987, og som af de franske myndigheder fik tilladelse til i ti aar - indtil den 1. marts 1997 - at drive tv-virksomhed paa privat basis i Frankrig ved terrestrisk transmission af ukodede programmer.

3 EBU, som blev oprettet i 1950, og som har hjemsted i Genève, er en ikke-erhvervsdrivende branchesammenslutning af radiofoniselskaber. I henhold til artikel 2 i vedtaegterne har EBU til formaal at fremme samarbejdet mellem medlemmerne og med radio- og tv-selskaber i hele verden og at varetage sine medlemmers interesser paa bl.a. programomraadet, det juridiske og det tekniske omraade. Sammenslutningen har 39 aktive medlemmer i 32 lande inden for det europaeiske transmissionsomraade.

4 Paa det tidspunkt, da EBU blev oprettet, udoevedes radio- og tv-spredningsvirksomhed i Europa naesten udelukkende af organer, der henhoerte under den offentlige sektor, eller som var paalagt at udfoere offentlige tjenesteydelser, ofte med monopol. I den anden halvdel af 1980' erne - som var kendetegnet ved, at der opstod kommercielle radio- og tv-selskaber - optog EBU som medlemmer private tv-selskaber, som f.eks. de franske selskaber Canal Plus og TF 1 (det sidstnaevnte selskab bevarede sin status som aktivt medlem, efter at det blev privatiseret i 1986). Paa grund af den voldsomme tekniske udvikling inden for det audiovisuelle omraade, der fandt sted i samme periode, mistede omraadet det relativt ensartede praeg, det oprindelig havde, idet nye former for selskaber, enten nationale, regionale eller graenseoverskridende, og ofte specialiseret inden for bestemte programomraader (kultur, sport, musik) eller finansieret ved tegning af abonnement (betalings-tv) dukkede op paa markedet med henblik paa at udnytte muligheden for at fordele tv-programmer gennem kabel-anlaeg eller for at transmittere via satellit.

5 EBU' s vedtaegter blev aendret i 1988. I denne forbindelse lagde man, som anfoert af EBU selv, vaegt paa "medlemmernes forpligtelse til at udfoere en saerlig opgave i det offentliges interesse, som de er forpligtet til i henhold til national lovgivning og/eller national saedvane, hvorved de udgoer en saerlig gruppe af radiofoniselskaber med faelles forpligtelser og interesser". For at tage hensyn til tidligere medlemmers velerhvervede rettigheder er det i artikel 21 i EBU' s aendrede vedtaegter fastsat, at den nye affattelse af artikel 3, stk. 2, ikke beroerer retsstillingen for de selskaber, som ved bestemmelsens ikrafttraeden, dvs. den 1. marts 1988, allerede var aktive medlemmer, men som ikke laengere opfylder alle de betingelser, der er angivet i bestemmelsen.

6 Den del af den nye affattelse af artikel 3 i EBU' s vedtaegter, der er relevant med henblik paa afgoerelsen af naervaerende sag, har foelgende ordlyd:

"Stk. 1. EBU har to kategorier af medlemmer:

a) aktive medlemmer

b) associerede medlemmer.

Stk. 2. Som aktive medlemmer af EBU kan optages radio- og tv-selskaber eller sammenslutninger af saadanne selskaber i et land, som er medlem af Den Internationale Telekommunikationsunion (ITU), og som ligger inden for det europaeiske transmissionsomraade - saaledes som dette er fastlagt i det regulativ om radiokommunikation, der er vedlagt som bilag til den internationale telekommunikationskonvention - forudsat at selskabet eller sammenslutningen i det paagaeldende land med myndighedernes tilladelse varetager en omfattende og landsdaekkende spredning af radio- og tv-programmer og desuden dokumenterer at opfylde alle nedenstaaende betingelser:

a) De skal vaere forpligtede til at sende til alle landets indbyggere og skal faktisk allerede sende til en vaesentlig del heraf og goere, hvad der staar i deres magt for snarest at daekke hele landet.

b) De skal vaere forpligtede til at have og skal faktisk have et varieret og alsidigt programudbud, der henvender sig til alle dele af befolkningen, og en rimelig del af programmerne skal tilgodese saerlige/minoritaere interesser hos forskellige dele af publikum, uanset forholdet mellem omkostningerne og udsendelsernes lytter-/seer-tal.

c) De skal faktisk producere og/eller lade producere en vaesentlig del af de udsendte programmer, saaledes at de i sidstnaevnte tilfaelde selv foerer kontrol med programindholdet.

...

Stk. 6. Selskaber, der er associerede medlemmer, og selskaber, der ikke er medlemmer af EBU, kan paa kontraktvilkaar faa adgang til Eurovision. En saadan kontraktmaessig adgang meddeles og tilbagekaldes ved beslutning truffet af bestyrelsen."

7 Eurovision er den vigtigste ramme for programudvekslingen mellem EBU' s aktive medlemmer. Eurovision har bestaaet siden 1954 og udgoer et vaesentligt led i EBU' s maalsaetning. Ordningen er i vedtaegternes artikel 3, stk. 5, naermere beskrevet som foelger:

"Eurovision er baseret paa en forpligtelse for medlemmerne til, paa betingelse af gensidighed, indbyrdes at tilbyde daekning af vaesentlige nyheder, herunder nyhedsreportager, og daekning af sportsarrangementer og kulturelle arrangementer paa deres nationale omraade, for saa vidt som de kan vaere af interesse for de oevrige medlemmer af Eurovision."

8 Indtil 1987 var det kun medlemmerne, der havde adgang til at goere brug af EBU' s tjenesteydelser. I bestemmelsen i vedtaegternes artikel 3, stk. 6, som indsattes i forbindelse med aendringen i 1988, er det fastsat, at selskaber, der er associerede medlemmer, og selskaber, der ikke er medlemmer af EBU, kan faa kontraktmaessig adgang til Eurovision. En saadan kontraktmaessig adgang eller meddelelse af underlicenser til Eurovision' s programudvekslingsordning indebaerer, at ikke-medlemmer kan supplere deres egne programmer (navnlig sports- og nyhedsprogrammer), i det omfang de ikke selv har erhvervet transmissionsrettighederne paa markedet. I henhold til det saakaldte "embargo"-princip (udsendelsesforbud) kan ikke-medlemmer normalt kun erhverve ret til forskudte transmissioner.

9 Den 3. april 1989 indgav EBU en anmeldelse til Kommissionen af sine regler for erhvervelse af tv-rettigheder i forbindelse med sportsarrangementer, for udveksling af sportsprogrammer inden for rammerne af Eurovision og for tredjeparters kontraktmaessige adgang til saadanne programmer. Sammen med anmeldelsen anmodede EBU om udstedelse af negativattest eller, subsidiaert, om fritagelse i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3. Ved meddelelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81, herefter benaevnt "forordning nr. 17") offentliggjorde Kommissionen anmeldelsens indhold i hovedtraek i De Europaeiske Faellesskabers Tidende (EFT 1990 C 251, s. 2). Den anfoerte heri, at den paataenkte at traeffe en positiv beslutning om de anmeldte regler. Under den mundtlige forhandling oplyste Kommissionen imidlertid over for Retten, at den var blevet klar over, at de anmeldte regler gav anledning til en raekke problemer i forbindelse med deres anvendelse i praksis, og at den derefter havde tilstillet EBU en meddelelse af klagepunkter.

10 Det fremgaar af sagen, at det sagsoegende selskab flere gange siden sin stiftelse (én gang i 1987, 1988 og 1990 og to gange i 1989) havde anmodet om at blive medlem af EBU, enten direkte eller gennem Organisme français de radiodiffusion et de télévision (herefter benaevnt "OFRT"), som er medlem af EBU, og som sagsoegeren blev medlem af i 1987. Den seneste anmodning om optagelse som medlem, som sagsoegeren indgav direkte til EBU i februar 1990, blev afvist ved beslutning meddelt den 1. juni 1990.

11 Herefter indgav det sagsoegende selskab den 28. juli 1989 en foerste klage til Kommissionen, hvori det omtalte de successive afslag, det havde modtaget paa sine anmodninger om optagelse som medlem af EBU, og derefter anfoerte, at det var udsat for forskelsbehandling fra EBU' s side, idet det kun havde mulighed for en indirekte kontraktmaessig adgang til EBU' s tjenesteydelser, herunder til Eurovisions-nettet, og dette endog paa meget ugunstige vilkaar. Ifoelge det sagsoegende selskab kunne denne adfaerd fra EBU' s side betegnes som et kartel i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 1, eller som misbrug af en dominerende stilling i henhold til Traktatens artikel 86. Selskabet anmodede principalt Kommissionen om at fastslaa, at der var tale om en konkurrencebegraensende adfaerd, som er uforenelig med det faelles marked, og som maatte tilskrives EBU eller dennes medlemmer. Det anmodede endvidere Kommissionen om at traeffe de fornoedne foranstaltninger til at faa adfaerden bragt til ophoer og med henblik herpaa at paalaegge EBU at optage La Cinq som medlem. Som en foreloebig forholdsregel, der ifoelge sagsoegeren var begrundet ud fra den skade, sagsoegeren blev paafoert som foelge af de begraensninger, selskabet blev udsat for med hensyn til adgangen til markedet for sports- og nyhedsprogrammer, og som foelge af de virkninger, begraensningerne havde paa markedet for tv-reklamer, anmodede sagsoegeren Kommissionen om at fastslaa, at EBU' s organer - uanset bestemmelserne i artikel 3 i EBU' s vedtaegter, hvorefter sagsoegeren havde ret til at blive aktivt medlem af sammenslutningen - havde meddelt sagsoegeren et afslag paa anmodningen om optagelse, som var truffet paa grundlag af et skoen og navnlig var udtryk for forskelsbehandling. Som foelge heraf maatte det paalaegges EBU inden for en naermere fastsat frist at traeffe fornyet beslutning om La Cinq' s anmodning om at blive optaget som medlem, eller i det mindste at sikre, at selskabets retsstilling blev, som den ville have vaeret, hvis selskabet var blevet anerkendt som aktivt medlem.

12 Som svar paa en anmodning, La Cinq havde modtaget fra direktoer Overbury, Generaldirektorat IV, "Konkurrence", tilstillede det sagsoegende selskab den 9. april 1990 Kommissionen en skrivelse, hvori det gav en kronologisk redegoerelse for sine forbindelser med EBU og paapegede, at det er noedvendigt for alle almindelige tv-stationer, som f.eks. La Cinq, at vaere aktivt medlem af EBU for at kunne konkurrere paa markedet, saerlig med hensyn til to kategorier af billedmateriale, nemlig nyheder og sport. I skrivelsen gjorde sagsoegeren opmaerksom paa, hvilken dominans EBU havde paa markederne for de naevnte to kategorier af billedmateriale, og forsoegte at godtgoere, at alle de vedtaegtsmaessige betingelser for at blive aktivt medlem af sammenslutningen var opfyldt. Samtidig understregede sagsoegeren, dels hvilken forskelsbehandling sagsoegeren var udsat for som foelge af EBU' s afslag paa at optage sagsoegeren som medlem, dels hvilken "alibi-funktion" sagsoegerens kontraktmaessige adgang udgjorde.

13 Efter at have modtaget EBU' s seneste afslag paa at blive optaget som medlem indgav sagsoegeren den 12. juli 1990 en klage til Kommissionen, hvori sagsoegeren "gentog klagen og anmodede om, at der blev truffet sikrende foranstaltninger". I klagen henviste sagsoegeren til sin tidligere klage og anmodede om, at der, under hensyn til uopsaetteligheden og til den overhaengende fare for at lide uoprettelig skade, blev truffet sikrende foranstaltninger i form af to paabud over for EBU, nemlig for det foerste - indtil der er truffet endelig afgoerelse i sagen - et paabud om at give sagsoegeren en "tilstraekkelig adgang" med henblik paa at opretholde konkurrencen med hensyn til alle transmissioner af de sportsarrangementer, der tilbydes over Eurovisionsnettet, og for det andet et paabud om, at der snarest muligt paa en ekstraordinaer generalforsamling gennemfoeres en fuldstaendig og saglig droeftelse af sagsoegerens ansoegning.

14 Ved den anfaegtede beslutning af 14. august 1990 tog Kommissionen ikke anmodningen om sikrende foranstaltninger til foelge, idet de noedvendige betingelser herfor ikke fandtes at vaere opfyldt. Kommissionen anfoerte naermere, at det paa grundlag af en umiddelbar og summarisk gennemgang af de faktiske omstaendigheder ikke kunne antages, at der var tale om en klar og aabenbar tilsidesaettelse af EOEF-Traktatens artikel 85 og 86. Det forekom heller ikke sandsynligt, at La Cinq ville lide uoprettelig skade som foelge af, at Kommissionen ikke greb ind. Hertil kom, at La Cinq havde kontraktmaessig adgang til EBU' s billedmateriale og saaledes kunne transmittere et betydeligt antal store sportsarrangementer. Netop paa grund af denne omstaendighed forelaa der efter Kommissionens opfattelse heller ikke en saadan saerlig uopsaettelighed, der kunne begrunde, at de begaerede foranstaltninger blev truffet.

Retsforhandlinger

15 Ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 12. oktober 1990 har La Cinq i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt denne sag med paastand om annullation af Kommissionens beslutning af 14. august 1990 (IV/33.249 - La Cinq SA mod Union européenne de radiodiffussion).

16 Efter et uformelt moede med parterne den 31. januar 1991, som Retten havde indkaldt til, har sagsoegeren ved skrivelse af 11. februar 1991 givet afkald paa at indgive replik.

17 Ved kendelse af 31. januar 1991 tillod Retten (Foerste Afdeling) EBU at indtraede i sagen til stoette for sagsoegtes paastande. Intervenienten har indleveret indlaeg til Justitskontoret den 13. marts 1991.

18 Ved dokument af 8. april 1991 har Kommissionen fremsat sine skriftlige bemaerkninger til EBU' s indlaeg. Ogsaa sagsoegeren har, den 15. april 1991, fremsat bemaerkninger til intervenientens indlaeg.

19 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Foerste Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse og anmodet sagsoegeren om med henblik paa den mundtlige forhandling at fremkomme med konkrete oplysninger, der kan godtgoere den alvorlige og uoprettelige skade, sagsoegeren haevder at blive paafoert. Ved processkrift indgivet til Justitskontoret den 27. juni 1991 har sagsoegeren svaret paa Rettens spoergsmaal.

20 Under den mundtlige forhandling den 2. juli 1991 har parterne afgivet mundtlige indlaeg og besvaret Rettens spoergsmaal. Formanden erklaerede den mundtlige forhandling for tilendebragt med afslutningen af retsmoedet.

21 Sagsoegeren har i staevningen nedlagt foelgende paastande:

- Kommissionens beslutning af 14. august 1990 annulleres.

- Spoergsmaalet om, hvorvidt der boer traeffes sikrende foranstaltninger, hjemvises til Kommissionen til fornyet behandling.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

23 Union européenne de radiodiffusion har nedlagt foelgende paastande:

- Sagsoegte frifindes.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder intervenientens.

Realiteten

24 Til stoette for annullationspaastanden har sagsoegeren i det vaesentlige fremfoert to anbringender. Ifoelge sagsoegeren er den omtvistede beslutning dels utilstraekkeligt begrundet, og dels behaeftet med en aabenbar faktisk og retlig fejl. Sagsoegeren har paaberaabt sig disse anbringender i forbindelse med, hvad Kommissionen har fastslaaet med hensyn til de forskellige betingelser, som ifoelge Kommissionen skal vaere opfyldt, for at den kan udoeve den kompetence, den er tillagt med henblik paa at traeffe foreloebige forholdsregler.

25 I denne forbindelse bemaerkes, at Kommissionen i beslutningen anfoerte, at "de betingelser, der skal vaere opfyldt, for at der kan traeffes foreloebige forholdsregler i en sag som den foreliggende er:

- Der skal kunne antages at foreligge en overtraedelse paa grundlag af oplysninger, hvoraf det tilstraekkeligt klart fremgaar, at der sandsynligvis er sket en overtraedelse.

- Der skal vaere sandsynlighed for, at klageren paafoeres en alvorlig og uoprettelig skade, saafremt Kommissionen ikke griber ind.

- Det skal godtgoeres, at der foreligger uopsaettelighed."

26 Retten finder herefter anledning til, inden den behandler parternes anbringender og argumenter, at praecisere, hvilke betingelser der i henhold til Domstolens praksis skal vaere opfyldt, for at Kommissionen kan udoeve sin kompetence til at traeffe foreloebige forholdsregler som led i anvendelsen af Traktatens konkurrenceregler.

27 I denne forbindelse bemaerkes indledningsvis, at Domstolen har anerkendt Kommissionens kompetence til at traeffe foreloebige forholdsregler ved kendelse af 17. januar 1980 (sag 792/79 R, Camera Care mod Kommissionen, Sml. s. 119). Heri fastslog Domstolen, at det inden for rammerne af den kontrol, som Kommissionen ifoelge Traktaten og forordning nr. 17 skal foere paa konkurrenceomraadet, tilkommer den i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 at traeffe beslutning om, hvorvidt der skal traeffes foreloebige forholdsregler, saafremt den modtager en begaering herom.

28 I oevrigt fremgaar det af Domstolens praksis (ovennaevnte kendelse i Camera Care-sagen, nr. 14 og 18 i kendelsens grunde, og kendelse afsagt den 29.9.1982 af Domstolens praesident, forenede sager 228/82 og 229/82 R, Ford mod Kommissionen, Sml. s. 3091, nr. 13 i kendelsens grunde), at der kun kan traeffes sikrende foranstaltninger, naar bestemte virksomheders praksis umiddelbart synes at udgoere en overtraedelse af Faellesskabets konkurrenceregler, som Kommissionen kan skride ind over for i form af en beslutning. Det er desuden noedvendigt, at saadanne foranstaltninger kun bliver truffet i tilfaelde, hvor der godtgoeres at foreligge uopsaettelighed, for at hindre en situation, som vil kunne medfoere et alvorligt og uopretteligt tab for den part, som begaerer dem, eller en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres.

29 Det foelger af det anfoerte, at den betingelse vedroerende uopsaettelighed, som Kommissionen i den anfaegtede beslutning opstillede som en tredje betingelse for, at der kan traeffes foreloebige forholdsregler, reelt kun er et aspekt af betingelsen vedroerende risikoen for et alvorligt og uopretteligt tab.

30 Endvidere bemaerkes, at de to betingelser for at kunne traeffe foreloebige forholdsregler begge skal vaere opfyldt. Hvis derfor blot den ene af betingelserne ikke var opfyldt i det konkrete tilfaelde, var Kommissionen afskaaret fra at udoeve sin kompetence inden for omraadet.

31 Endelig bemaerkes, at Kommissionen i denne sag begrundede afslaget paa at traeffe foreloebige forholdsregler med, at ingen af de betingelser, der skal vaere opfyldt, for at Kommissionen kan udoeve sin kompetence, faktisk var opfyldt.

32 Med henblik paa afgoerelsen af, om Kommissionens konklusioner er begrundede, skal Retten tage stilling til de forskellige anbringender og argumenter, sagsoegeren har fremfoert med hensyn til Kommissionens konstateringer vedroerende hver enkelt af de to betingelser, der skal vaere opfyldt, for at der kan traeffes foreloebige forholdsregler, saaledes som Retten netop har defineret betingelserne, dvs. at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, og der skal vaere sandsynlighed for en alvorlig og uoprettelig skade, som goer det uopsaetteligt at traeffe saadanne forholdsregler.

A - Betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse

33 Sagsoegeren har bestridt Kommissionens konstatering af, at betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Paa dette punkt er den omtvistede beslutning efter sagsoegerens opfattelse ikke tilstraekkeligt begrundet, og den er desuden behaeftet med en aabenbart faktisk og retlig fejl.

Anbringendet vedroerende utilstraekkelig begrundelse

34 Sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen ikke har taget stilling til de mest afgoerende argumenter og faktiske omstaendigheder, som sagsoegeren fremkom med i klagen. Konkret er forholdet efter sagsoegerens opfattelse det, at naar der i den anfaegtede beslutning kun er taget stilling til, om La Cinq opfylder de betingelser, der er opstillet i artikel 3, stk. 2, i EBU' s vedtaegter, er Kommissionen kroebet uden om klagens egentlige genstand og den vaesentligste begrundelse for begaeringen om, at der traeffes sikrende foranstaltninger, nemlig den aabenbare forskelsbehandling, sagsoegeren er udsat for i forhold til visse af sine private konkurrenter, navnlig Canal Plus og TF 1, der begge har fuldt medlemskab af EBU. Saaledes kan Canal Plus, som tilbyder tv-programmer mod betaling, allerede af den grund ikke vaere forpligtet til at "sende til alle et lands indbyggere", og tilmed er programudvalget ikke alsidigt, idet det er koncentreret om film; med hensyn til TF 1 har Conseil supérieur de l' audiovisuel français (herefter benaevnt "CSA") rettet samme kritik mod programudvalget som mod sagsoegerens programudvalg.

35 Sagsoegeren har i denne forbindelse henvist til Domstolens faste praksis, hvorefter Kommissionen ikke er forpligtet til at tage stilling til hele den argumentation, en part har udviklet, forudsat at den i beslutningen giver en tilstraekkelig begrundelse (jf. dom af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487), der er relevant, dvs. afpasset efter alle de faktiske og retlige omstaendigheder, der foreligger for den, saaledes at Domstolen kan udoeve sin legalitetskontrol (jf. dom af 4.7.1963, sag 24/62, Tyskland mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 407, org. ref. Rec. 1963, s. 131, og dom af 11.7.1985, sag 42/84, Remia mod Kommissionen, Sml. s. 2545). Ifoelge sagsoegeren indeholder den omtvistede beslutning imidlertid ingen bemaerkninger med hensyn til sagsoegerens centrale argumentation vedroerende den grove og aabenbare forskelsbehandling, sagsoegeren haevder at vaere udsat for, og heller ingen oplysninger om faktiske omstaendigheder, som maa antages at gendrive sagsoegerens bemaerkninger paa dette punkt. Det er derfor aabenbart og retligt fastslaaet, at begrundelsen er utilstraekkelig.

36 I bemaerkningerne til intervenientens indlaeg har sagsoegeren desuden anfoert, at der baade med det paagaeldende indlaeg og Kommissionens svarskrift reelt tilsigtes en efterfoelgende "berigtigelse" af begrundelsen i beslutningen af 14. august 1990. Herved paavises det over for Retten, ikke alene at den oprindelige begrundelse var spinkel og ufuldstaendig, men ogsaa, at den aabenbart var utilstraekkelig til, at Retten kan udoeve sin proevelsesret.

37 Som svar paa anbringendet om, at begrundelsen er utilstraekkelig, har Kommissionen foerst understreget, at der er indbyrdes modstrid mellem den ihaerdighed, La Cinq har udvist i forbindelse med sin ansoegning om optagelse i EBU, og den omstaendighed, at La Cinq betegner spoergsmaalet om optagelsesbetingelserne som "sekundaert og perifert" i forhold til spoergsmaalet om forskelsbehandling.

38 Kommissionen har i oevrigt anfoert, at der reelt er tale om to argumenter, der er snaevert forbundne, eftersom den paastaaede forskelsbehandling beror paa EBU' s afslag paa at optage La Cinq som medlem, mens andre tv-selskaber, som haevdes ikke at opfylde de betingelser, der er fastsat i EBU' s vedtaegter, er blevet optaget som aktive medlemmer.

39 Kommissionen har dernaest anfoert, at da der i den foreliggende sag var tale om en hasteprocedure, behoevede Kommissionen blot gennem en begrundet argumentation at paavise, at en af de kumulative betingelser, der skal vaere opfyldt for, at der kan traeffes foreloebige forholdsregler (f.eks. betingelsen om en uoprettelig skade), ikke var opfyldt. Selv om Kommissionen efter sin egen opfattelse ikke var forpligtet til det, tog den imidlertid ogsaa naermere stilling til en af de to omstaendigheder, der umiddelbart maatte antages at kunne udgoere en overtraedelse, dvs. spoergsmaalet om, hvorvidt La Cinq opfyldte betingelserne for at blive optaget som medlem af EBU, hvilket imidlertid ikke noedvendigvis indebaerer, at Kommissionen ikke tog stilling til, om der skete en forskelsbehandling. Dette aspekt er i oevrigt saa komplekst, at det boer behandles mere indgaaende, end det kan ske under en hasteprocedure.

40 Ud fra parternes argumenter vedroerende dette foerste anbringende skal Retten - med henblik paa sin legalitetskontrol af den anfaegtede beslutning - undersoege, om Kommissionen har overholdt den forpligtelse, den i henhold til EOEF-Traktatens artikel 190 har til at begrunde sin beslutning om ikke at tage en begaering om foreloebige forholdsregler til foelge.

41 Som Domstolen ved flere lejligheder har fastslaaet (jf. domme af 14.7.1972, sag 55/69, Cassella mod Kommissionen, Sml. s. 237, org.ref.: Rec. 1972, s. 887, og sag 56/69, Hoechst mod Kommissionen, Sml. s.241, org.ref.: Rec. 1972, s. 927, og dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19), er Kommissionen ikke i begrundelsen for sine beslutninger forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som de beroerte har paaberaabt sig til stoette for deres anmodning. Kommissionen behoever kun at redegoere for de faktiske omstaendigheder og retlige betragtninger, der har vaeret afgoerende med henblik paa beslutningens konklusion.

42 Det fremgaar ogsaa af Domstolens faste praksis (jf. dom af 4.7.1963, sag 24/62, Tyskland mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 407, org. ref.: Rec. 1963, s. 133, af 30.9.1982, sag 110/81, Roquette Frères mod Raadet, Sml. s. 3159, og ovennaevnte dom af 17.1.1984, VBVB og VBBB mod Kommissionen), at begrundelsen for en beslutning, der indeholder et klagepunkt, skal goere det muligt for Faellesskabets retsinstanser at udoeve deres legalitetskontrol og for den beroerte at goere sig bekendt med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik paa at kunne varetage sine interesser og afgoere, om beslutningen er lovlig.

43 Retten bemaerker i den forbindelse, at uanset at visse af de argumenter, sagsoegeren har paaberaabt sig, ikke er blevet behandlet i den omtvistede beslutning, indeholder beslutningen oplysning om de vaesentlige faktiske og retlige omstaendigheder i forbindelse med de forskellige betingelser for, at der kan traeffes foreloebige forholdsregler, som har foert til, at Kommissionen afviste at traeffe de begaerede forholdsregler, saaledes at sagsoegeren kan anfaegte beslutningens lovlighed og Retten kan udoeve sin legalitetskontrol.

44 Det foelger af ovennaevnte bemaerkninger, at sagsoegerens foerste anbringende maa forkastes.

Anbringendet vedroerende en aabenbar faktisk og retlig fejl

45 Sagsoegeren har anfoert, at da Kommissionen ikke har undersoegt, om der faktisk var tale om forskelsbehandling, men har koncentreret sin behandling af sagen om et perifert spoergsmaal, nemlig om La Cinq opfylder de betingelser, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, i EBU' s vedtaegter, har Kommissionen kun taget en del af de faktiske forhold i betragtning. Beslutningen er saaledes behaeftet med en aabenbar faktisk fejl. En saadan fremgangsmaade udgoer samtidig en aabenbar retlig fejl, idet Kommissionen har afvist at overveje - selv om dette paahvilede den med henblik paa at opretholde konkurrencereglernes gennemslagskraft - at bringe faellesskabsretten i anvendelse i et tilfaelde, hvor en sammenslutning, som indtager en dominerende stilling paa markedet, afviste at optage et selskab som La Cinq som medlem, selv om La Cinq i hoejere grad opfyldte betingelserne for at blive medlem af EBU end andre selskaber, der var blevet optaget som aktive medlemmer.

46 Sagsoegeren har i oevrigt bestridt Kommissionens udtalelser om, at det ikke er givet, at La Cinq opfylder de optagelsesbetingelser, der i EBU' s vedtaegter er fastsat med hensyn til tv-daekningen af alle landets indbyggere og kvaliteten af programudbuddet [artikel 3, stk. 2, litra a) og b), i EBU' s vedtaegter].

47 Det sagsoegende selskab har i den forbindelse naermere anfoert, at det er et landsdaekkende tv-selskab, som allerede sender til over 72% af befolkningen, og som arbejder hen imod at sende til hele landet, hvorimod der ikke findes tv-selskaber, der daekker et land 100% og/eller en befolkning 100%. Sagsoegeren har i oevrigt kritiseret, at Kommissionen ikke har foretaget en sammenligning mellem sagsoegerens programudbud og programudbuddet for de forskellige tv-selskaber, der er medlemmer af EBU. Kommissionen ville herved have kunnet fastslaa, at der er betydelige lighedspunkter, og saaledes naa frem til, at de optagelsesbetingelser, der er fastsat i EBU' s vedtaegter, er mindre praecise og lempeligere end de betingelser, der efter de interne franske bestemmelser kraeves opfyldt, f.eks. med hensyn til, hvor stor en del af programmerne, der skal vaere franske. Paa dette punkt har Kommissionen dog uden grund foretaget en sammenligning.

48 Som svar paa sagsoegerens argumenter har Kommissionen foerst anfoert, at der efter dens opfattelse er begrundet tvivl om, hvorvidt La Cinq ubestrideligt opfylder alle de noedvendige betingelser for at blive medlem af EBU.

49 For saa vidt angaar forpligtelsen til at sende til hele befolkningen har Kommissionen bemaerket, at en saadan forpligtelse maa opfattes som et led i udfoerelsen af en offentlig tjenesteydelse (i modsaetning til en rent kommerciel "ydelse") og ikke kan sidestilles med et krav om, at udsendelser skal vaere "landsdaekkende" (i modsaetning til "udsendelser i et lokalt omraade"). Ifoelge de oplysninger, Kommissionen raader over, sender La Cinq paa nuvaerende tidspunkt kun til omkring 72% af de franske husstande, og har sat sig som maal kun at naa ud til 92%. Heraf fremgaar det klart, at La Cinq ikke opfylder forpligtelsen om at sende til hele befolkningen, selv om ordet "hele" maatte forstaas som 95%.

50 Med hensyn til betingelsen om et "varieret og alsidigt programudbud" har Kommissionen over for La Cinq' s udtalelse om, at Kommissionen har lagt CSA' s kritik med hensyn til La Cinq' s manglende opfyldelse af visse nationale administrative bestemmelser til grund, anfoert, at Kommissionen tvaertimod kun har lagt den del af kritikken til grund, der vedroerer den ringe variation og alsidighed i La Cinq' s programmer, idet La Cinq' s mere tematiske end generelle profil i det vaesentlige domineres af filmprogrammer og nyhedsudsendelser.

51 For det andet og uden at Kommissionen paa forhaand vil udelukke, at der kan foreligge forskelsbehandling - idet det ikke er aabenbart, at Canal Plus fuldt ud opfylder optagelsesbetingelserne i henhold til EBU' s nuvaerende vedtaegter - har Kommissionen anfoert, at de to tv-selskaber ikke paa forhaand kan antages at befinde i en egentlig konkurrencesituation, eftersom Canal Plus har faaet tilladelse til at levere en offentlig tjenesteydelse og er et betalings-tv-selskab, hvis indtaegter i det vaesentlige stammer fra abonnementer, mens La Cinq naesten udelukkende skaffer sine indtaegter ved reklame. Paa den baggrund er det Kommissionens opfattelse, at spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en forskelsbehandling som paastaaet, om forskelsbehandlingens eventuelle omfang og om, hvorledes den bedst kan bringes ud af verden, foerst kan afgoeres paa et senere tidspunkt og efter en detaljeret undersoegelse.

52 Intervenienten har bestridt de argumenter, sagsoegeren har fremfoert i sin klage til stoette for sit krav om at blive optaget som aktivt medlem af EBU via en kommissionsbeslutning, hvorved EBU skulle paalaegges at imoedekomme sagsoegerens ansoegning. Intervenienten har naermere anfoert, at sagsoegeren har paaberaabt sig EOEF-Traktatens artikel 85 og 86, men dermed ikke umiddelbart har givet en fyldestgoerende retlig begrundelse for sin klage, idet de naevnte bestemmelser kun vedroerer konkurrencebegraensninger, men ikke tilsigter en kontrol med den virksomhed, der udoeves af en branchesammenslutning som saadan; selv om de naevnte bestemmelser efter intervenientens opfattelse i oevrigt er til hinder for dispositioner over for handelspartnere, der er udtryk for forskelsbehandling, er de ikke til hinder for en egentlig horisontal forskelsbehandling.

53 Intervenienten har i denne sammenhaeng bl.a. paapeget, at de argumenter, sagsoegeren har fremfoert til stoette for, at sagsoegeren skulle optages som aktivt medlem af EBU, saavel i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 85 som artikel 86, paa et grundlaeggende punkt er selvmodsigende. Intervenienten har anfoert, at hvis man - som sagsoegeren haevder - maatte naa frem til, at Eurovision er et kartel, som ikke kan opnaa fritagelse i medfoer af artikel 85, stk. 3, og at EBU i oevrigt indtager en dominerende stilling paa markedet for transmissionsrettigheder til sportsarrangementer, kan denne situation ikke afhjaelpes ved, at et selskab, der udsaettes for forskelsbehandling, optages som medlem af kartellet eller den sammenslutning af virksomheder, der dominerer markedet; dette ville forvride konkurrencen yderligere, idet det ville medvirke til, at kartellet blev udvidet, eller til, at den dominerende stilling blev forstaerket.

54 Intervenienten har endvidere anfoert, at i og med, at sagsoegeren har anmodet om, at der traeffes sikrende foranstaltninger - som svarer til, at sagsoegeren faar fuld adgang til Eurovision' s programudvekslingsordning - har sagsoegeren anmodet Kommissionen om at traeffe en beslutning, som Kommissionen ikke kan traeffe, uden at den foregriber sin afgoerelse med hensyn til, hvorledes der skal gribes ind over for den haevdede overtraedelse, uden at den foregriber sin afgoerelse af, om EBU skal meddeles fritagelse i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk. 3, og uden at den goer indgreb i foreningsfriheden. Ifoelge intervenienten kan Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 kun paalaegge en virksomhed at bringe overtraedelsen til ophoer, hvorimod det er overladt til virksomheden selv at bestemme, hvorledes den vil opfylde denne negative forpligtelse.

55 EBU har desuden fremhaevet, at sagsoegeren paa intet tidspunkt har opfyldt og fortsat ikke opfylder betingelserne for at blive optaget som medlem af EBU.

56 For saa vidt navnlig angaar kravet om, at selskabet skal sende til alle indbyggere i et land, har intervenienten anfoert, at der er tale om en saerdeles streng betingelse, hvori der ikke alene ligger et krav om, at selskabet skal sende til hele det paagaeldende lands befolkning, men derudover og samtidig, at det radiofoniselskab, der ansoeger om optagelse, faktisk allerede sender til en vaesentlig del af landet og samtidig goer, hvad der staar i dets magt for saa hurtigt som muligt at opnaa total daekning. Da omkostningerne ved at naa ud til lytterne stiger uforholdsmaessigt og voldsomt med stigende daekningsgrad - og i et omfang, som ikke er begrundet ud fra snaevre rentabilitetsbetragtninger - er det netop den obligatoriske daekning af hele et lands befolkning, der er karakteristisk for landsdaekkende, almindelige radiofoniselskaber.

57 Med hensyn til den anden betingelse for at blive optaget som medlem af EBU, dvs. kravet om et varieret og alsidigt programudbud, der henvender sig til alle dele af befolkningen, har intervenienten i det vaesentlige henvist til CSA' s konstateringer og i oevrigt understreget forskellene mellem de bestemmelser, der i Frankrig gaelder for almindelige radio- og tv-selskaber og dem, der gaelder for kommercielle selskaber, hvilket indebaerer, at EBU' s forskellige behandling af radiofoniselskaberne er lovlig i relation til EOEF-Traktatens konkurrenceregler.

58 Intervenienten har endvidere anfoert, at det har vaeret fast praksis ikke at imoedekomme ansoegninger fra nye selskaber, der drives paa kommercielt grundlag. Denne praksis er begrundet i de formaal og driftsprincipper, der gaelder for saadanne selskaber. Den blotte omstaendighed, at TF 1 og Canal Plus tilvejebringer deres indtaegter ad kommerciel vej, kan ikke paaberaabes som bevis for, at der er tale om forskelsbehandling, idet den forskellige behandling skyldes saerlige forhold i forbindelse med det enkelte selskab. I oevrigt er der den forskel mellem de naevnte to selskaber og sagsoegeren, at der maa tages hensyn til deres velerhvervede rettigheder. De blev saaledes optaget som aktive medlemmer af EBU noget foer EBU' s vedtaegter blev aendret i 1988, og inden udbredelsen af kommercielle selskaber tog fart. Hvis kommercielle selskaber blev optaget som aktive medlemmer af EBU paa linje med almindelige selskaber, kunne Eurovision' s programudvekslingsordning ikke fortsaette uaendret, idet den bygger paa solidariteten mellem selskaber af samme art og indirekte virker til fordel for de svageste medlemmer.

59 Paa baggrund af det anfoerte bemaerkes, at Retten med henblik paa sin legalitetskontrol af den omtvistede beslutning for det foerste skal tage stilling til, om Kommissionen har anlagt en korrekt fortolkning af betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, og for det andet skal tage stilling til, om Kommissionen, som haevdet af sagsoegeren, ved vurderingen af de faktiske omstaendigheder har begaaet en aabenbar fejl, som maa antages at have bevirket, at Kommissionen fastslog, at betingelsen ikke var opfyldt i det foreliggende tilfaelde.

60 Indledningsvis bemaerkes, at Kommissionen, da den fastslog, at det ikke var sandsynligt, at der forelaa en overtraedelse, bemaerkede, at "en umiddelbar vurdering af de faktiske omstaendigheder ikke giver grundlag for at antage, at der er tale om en klar og aabenbar tilsidesaettelse (en umiddelbar tilsidesaettelse) af Traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86".

61 Som Retten fastslog i dom af 12. juli 1991 (sag T-23/90, Peugeot mod Kommissionen, Sml. II, s. 653), i tilslutning til den argumentation Kommissionen havde udviklet under sagen (jf. dommens praemis 59), kan man ikke under en sag vedroerende lovligheden af en beslutning om, hvorvidt der skal traeffes foreloebige forholdsregler, sidestille kravet om en konstatering af, at der umiddelbart foreligger en overtraedelse, med det krav om sikkerhed herfor, som en endelig beslutning skal opfylde. I den foreliggende sag svarer den begrundelse, Kommissionen har givet i den omtvistede beslutning og i oevrigt bekraeftet under den mundtlige forhandling, til et krav om, at det er en betingelse for, at der kan traeffes foreloebige forholdsregler, at det allerede under den foerste umiddelbare vurdering, som skal danne grundlag for, om der kan traeffes saadanne forholdsregler, godtgoeres, at der er tale om en klar og aabenbar overtraedelse.

62 Da Kommissionen ved afgoerelsen af, om der skulle traeffes foreloebige forholdsregler, har sidestillet kravet om, at der skal foreligge en "umiddelbar overtraedelse" med kravet om, at det fastslaas, at der foreligger en "klar og aabenbar overtraedelse", har Kommissionen saaledes anlagt en fejlagtig fortolkning af betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse.

63 Retten finder, at den retlige fejl, Kommissionen har begaaet i forbindelse med fortolkningen af betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, i hoej grad kan paavirke lovligheden og rigtigheden af vurderinger, som Kommissionen har kunnet anlaegge med hensyn til, om denne foerste noedvendige betingelse for at traeffe de begaerede foreloebige forholdsregler faktisk var opfyldt.

64 Rettens bemaerkning vedroerer Kommissionens vurdering af, om sagsoegeren opfylder de vedtaegtsmaessige betingelser for at blive aktivt medlem af EBU, saerlig betingelserne i vedtaegternes artikel 3, stk. 2, litra a) og litra b), som er det eneste punkt, som Kommissionen i beslutningen har lagt til grund for, at det ikke var sandsynligt, at der forelaa en overtraedelse.

65 Den fejl, Kommissionen har begaaet i forbindelse med sin argumentation, fremgaar direkte af selve ordlyden af den omtvistede beslutning, idet det heri hedder, at "det ... ikke uden videre [er] givet, at La Cinq opfylder betingelserne for at blive optaget som medlem, og ... det ... saaledes ikke [er] aabenbart, at afslaget er udtryk for forskelsbehandling og er uberettiget" (beslutningens punkt 5), og at "det ... vanskeligt umiddelbart [kan] haevdes, at La Cinq utvivlsomt opfylder de vedtaegtsmaessige betingelser for at blive optaget som medlem, og at der aabenbart er tale om en overtraedelse fra EBU' s side" (beslutningens punkt 8).

66 Det foelger af ovennaevnte bemaerkninger, at det resultat, Kommissionen naaede frem til, dvs. at betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, ikke var opfyldt i den foreliggende sag, er baseret paa en fejlagtig fortolkning af den paagaeldende betingelse.

B - Betingelsen om, at der skal vaere risiko for en alvorlig og uoprettelig skade, som goer det uopsaetteligt at traeffe foreloebige forholdsregler

67 Sagsoegeren har bestridt Kommissionens udtalelser om, at der ikke har vaeret risiko for, at sagsoegeren ville lide en alvorlig og uoprettelig skade, som kunne begrunde, at det var uopsaetteligt at traeffe de begaerede foreloebige forholdsregler. Ifoelge sagsoegeren er denne konstatering behaeftet med en aabenbar faktisk fejl, idet Kommissionen ikke har taget hensyn til de saerlige omstaendigheder i sagen eller til de saerlige forhold i den paagaeldende oekonomiske sektor, og til stoette for beslutningen oven i koebet har lagt faktiske omstaendigheder til grund, der helt klart er ukorrekte. Sagsoegeren har endvidere anfoert, at Kommissionen ikke har taget hensyn til alle de forhold, der boer indgaa i vurderingen, og at den saaledes ogsaa har begaaet en aabenbar retlig fejl.

Anbringendet om, at Kommissionen har begaaet en aabenbar faktisk og retlig fejl

68 Sagsoegeren har anfoert, at de konkrete omstaendigheder i sagen medfoerer, at afslaget paa at give sagsoegeren adgang til Eurovision som aktivt medlem af EBU ikke kan undgaa at paafoere sagsoegeren en alvorlig og uoprettelig skade.

69 Sagsoegeren har naermere anfoert, at den kontraktmaessige adgang til Eurovision, som Kommissionen har henvist til i den anfaegtede beslutning, og som sagsoegeren har i henhold til en saakaldt underlicens, som sagsoegeren har indgaaet med OFRT, ikke paa noget tidspunkt har medfoert, at sagsoegeren kunne modtage billeder fra stoerre sportsarrangementer, som tilbydes over Eurovisions-nettet, bortset fra to tilfaelde, hvoraf det ene foerst blev en realitet efter en sag om foreloebige forholdsregler ved de franske domstole. Den kontraktmaessige adgang til Eurovision' s programudvekslingsordning er ifoelge sagsoegeren blevet indfoert for at tage hensyn til interesserne hos de radio- og tv-stationer og -selskaber, som ikke kan blive aktive medlemmer af EBU, fordi de ikke opfylder de betingelser, der kraeves i den forbindelse. Da dette ikke har vaeret tilfaeldet for sagsoegeren, er afslaget efter sagsoegerens opfattelse udtryk for en aabenbar og notorisk forskelsbehandling, hvilket Cour d' appel de Paris i oevrigt allerede har anerkendt ved en dom afsagt den 15. november 1989.

70 Ifoelge sagsoegeren er en risiko for en alvorlig og uoprettelig skade ikke noedvendigvis det samme som en risiko for, at virksomheden ophoerer eller erklaeres konkurs. I den foreliggende sag er det snarere risikoen for, at sendetilladelsen, som udloeber den 1. marts 1997, ikke fornys, der skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, om der kan traeffes sikrende foranstaltninger. Da den administrative procedure fortsaetter ved Kommissionen og den afgoerelse, der traeffes som afslutning paa proceduren, antagelig vil blive indbragt for Retten, hvis afgoerelse eventuelt appelleres til Domstolen, vil den erstatning, som sagsoegeren har krav paa, saafremt der ikke traeffes foreloebige forholdsregler, i bedste fald blive tilkendt sagsoegeren paa et tidspunkt, der ligger relativt taet paa det tidspunkt, hvor den sendetilladelse, de franske myndigheder har meddelt sagsoegeren, udloeber.

71 Sagsoegeren har i denne forbindelse understreget, at det image, et tv-selskab har hos publikum, er en afgoerende omstaendighed, baade for seertallet, indtaegterne fra reklameindslagene, og naar der skal tages stilling til, om sendetilladelsen skal fornyes. Et negativt image som foelge af en forskelsbehandling, et tv-selskab er udsat for med hensyn til transmissioner, kan kun langsomt aendres, og dette sker i takt med udviklingen i publikums opfattelse og ikke blot som foelge af, at selskabet tilkendes erstatning, navnlig fordi en saadan erstatning paa udbetalingstidspunktet ikke indebaerer, at La Cinq vil kunne naa at styrke sin konkurrenceevne. I retsmoedet har sagsoegeren i oevrigt anfoert, at da konkurrencen paa markedet for reklamer haenger direkte sammen med et tv-selskabs seertal, kan en ugunstig konkurrencemaessig stilling som sagsoegerens, hvor selskabet ikke kan faa fuldt udbytte af reklameindslag, i sig selv foere til en alvorlig og uoprettelig skade, som ikke kan opgoeres naermere.

72 Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen heller ikke taget hensyn til et andet forhold, der goer sig gaeldende i denne sag, nemlig at hvis EBU' s afslag paa at optage La Cinq som medlem erklaeres ugyldigt, skal der med tilbagevirkende gyldighed ske en regulering af sagsoegerens forhold i relation til arrangementer, der allerede er transmitteret, eller som endnu ikke er transmitteret, men allerede fordelt mellem EBU' s medlemmer, inden tidspunktet for Kommissionens vedtagelse af en beslutning, i henhold til de fleraarige kontrakter, der er indgaaet med alle de stoerre arrangoerer af internationale sportsbegivenheder.

73 De paaberaabte omstaendigheder godtgoer ifoelge sagsoegeren, at det var og fortsat er uopsaetteligt at traeffe de begaerede foreloebige forholdsregler. Uopsaetteligheden fremgaar med endnu stoerre tydelighed, naar man ser paa listen over de saerdeles populaere tv-begivenheder, der vil blive transmitteret i 1991 og 1992, og som sagsoegeren ikke vil faa adgang til, saafremt de begaerede foreloebige forholdsregler ikke traeffes.

74 Heroverfor har Kommissionen understreget, at La Cinq har ubegraenset adgang til de tv-nyheder, der hver dag udsendes af EBU. Det er under sagen endvidere oplyst, at sagsoegeren indtager en staerk position med hensyn til sportstransmissioner, navnlig af tennis og automobilvaeddeloeb, og at sagsoegeren har en naesten absolut eneret med hensyn til transmissioner af Formel 1-loeb og motorcykelloeb paa bane.

75 Selv om det som haevdet af La Cinq maatte antages, at den naevnte adgang kun er teoretisk og i praksis kun har foert til transmission af nogle faa fodboldkampe, kan det ifoelge Kommissionen ikke paa dette grundlag alene fastslaas, at der foreligger en uoprettelig og uigenkaldelig skade, som kan begrunde, at der traeffes sikrende foranstaltninger. Hertil kommer, at La Cinq ikke har dokumenteret dette, f.eks. i form af oplysninger vedroerende en eventuel nedgang i seertallet eller et fald i reklameindtaegterne. Under alle omstaendigheder staar det fortsat sagsoegeren frit for at tage kampen op gennem en "modsatrettet" programpolitik, f.eks. ved at sende programmer af hoej kvalitet, der skal tiltraekke den del af publikum, som ikke er interesseret i sportsbegivenheder.

76 For saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvorvidt de begaerede foranstaltninger er uopsaettelige, har Kommissionen anfoert, at La Cinq indgav sin foerste ansoegning om optagelse som medlem af EBU i februar 1987, og at det sidste afslag, som La Cinq modtog i juni 1990, intet har aendret ved den situation, La Cinq allerede havde befundet sig i i tre aar. Det kan derfor naeppe antages, at situationen pludselig er blevet saa uopsaettelig, at Kommissionen noedvendigvis maa gribe ind for at afhjaelpe problemet.

77 Retten skal indledningsvis bemaerke, at Kommissionen i beslutningen har lagt foelgende omstaendigheder til grund for at antage, at det ikke er sandsynligt, at sagsoegeren lider en alvorlig og uoprettelig skade, som goer de begaerede forholdsregler uopsaettelige. For det foerste har La Cinq ifoelge Kommissionen kontraktmaessig adgang til EBU' s billedmateriale, og La Cinq har kunnet transmittere et betydeligt antal stoerre sportsbegivenheder, herunder kampe fra de seneste verdensmesterskaber i fodbold. For det andet kan kun saadanne skader antages at vaere uoprettelige, som ikke kan afhjaelpes ved en efterfoelgende beslutning, hvilket f.eks. ville vaere tilfaeldet, saafremt La Cinq paa grund af EBU' s adfaerd blev tvunget til at indstille sin virksomhed. Efter Kommissionens opfattelse var risikoen herfor beskeden, og det oekonomiske tab, som sagsoegeren risikerede at lide, ville kunne genoprettes gennem erstatningssoegsmaal ved de nationale domstole, efter at det var fastslaaet, at EBU havde overtraadt konkurrencereglerne.

78 Som ovenfor i forbindelse med Rettens behandling af betingelsen om, at det skal vaere sandsynligt, at der foreligger en overtraedelse, maa der ogsaa her foerst tages stilling til, om Kommissionen har anlagt en korrekt fortolkning af betingelsen om, at der skal vaere risiko for en alvorlig og uoprettelig skade, der goer det uopsaetteligt at traeffe foreloebige forholdsregler.

79 I denne forbindelse bemaerkes, at naar Kommissionen i beslutningen har anfoert, at "kun de skader kan antages at vaere uoprettelige, som ikke kan genoprettes gennem en efterfoelgende beslutning", har den lagt en ukorrekt fortolkning til grund af begrebet uoprettelig skade, som, hvis den indtraeder eller eventuelt indtraeder, kan begrunde, at der traeffes foreloebige forholdsregler.

80 Naar Kommissionen har opstillet den naevnte betingelse i forbindelse med begrebet uoprettelig skade, er den gaaet ud over, hvad der kraeves i henhold til Domstolens praksis, hvori der kun henvises til de skader, som ikke kan genoprettes ved den beslutning, Kommissionen maatte traeffe som afslutning paa den administrative procedure (jf. ovennaevnte kendelse af 17.1.1980, Camera Care).

81 Saafremt man tiltraeder Kommissionens fortolkning, vil det i oevrigt vaere naesten umuligt at afgoere, om betingelsen er opfyldt, hvilket i praksis vil indebaere, at den kompetence, Kommissionen har faaet tillagt med hensyn til at traeffe foreloebige forholdsregler, vil blive illusorisk.

82 Det er i denne sammenhaeng, at Kommissionen ved afgoerelsen af, om skaden er alvorlig og uoprettelig, har undladt at tage hensyn til, at den sendetilladelse, La Cinq har faaet, er af begraenset varighed, og til den betydning, denne omstaendighed kan have for sagsoegerens muligheder for i tide - bl.a. med henblik paa fornyelsen af tilladelsen - at afhjaelpe foelgerne af eventuelle retsstridige handlinger, der beroerer sagsoegeren, og for at opnaa erstatning.

83 Kommissionen findes herefter at have begaaet en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af betingelsen om, at der skal vaere risiko for en alvorlig og uoprettelig skade, der goer det uopsaetteligt at traeffe de begaerede foreloebige forholdsregler.

84 Der skal herefter tages stilling til, om Kommissionen har anlagt at aabenbart fejlagtigt skoen, i og med at den under henvisning til La Cinq' s kontraktmaessige adgang til EBU' s billedmateriale ikke har efterproevet, om betingelsen vedroerende sandsynligheden for en alvorlig og uoprettelig skade var opfyldt.

85 I denne forbindelse bemaerkes, saaledes som Domstolen bl.a. har praeciseret i ovennaevnte dom af 11. juli 1985, Remia (sag 42/84), og ovennaevnte dom af 17. november 1987, BAT og Reynolds (forenede sager 142/84 og 156/84), at den kontrol, som Domstolen udoever vedroerende komplicerede oekonomiske vurderinger, noedvendigvis maa begraenses til en efterproevelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstraekkelig, om de faktiske omstaendigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger en aabenbar vildfarelse eller magtfordrejning.

86 Retten skal - i tilknytning til hvad Domstolen for nylig har udtalt i en dom af 21. november 1991 (sag C-269/90, Technische Universitaet Muenchen, Sml. I, s. 5469, praemis 14 og praemis 26 ff.) tilfoeje, at saafremt faellesskabsinstitutionerne har et skoen med henblik paa varetagelsen af deres opgaver, maa der laegges endnu stoerre vaegt paa overholdelsen af de garantier, som faellesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersoege alle relevante forhold i den enkelte sag.

87 Det maa imidlertid fastslaas, at Kommissionen ganske vist har henvist til, at sagsoegeren har kontraktmaessig adgang til Eurovision' s billedmateriale, men ikke har taget naermere stilling til de betingelser, som gaelder i den forbindelse.

88 De oplysninger, som sagsoegeren er fremkommet med, dels i klagerne af 28. juli 1989 og 12. juli 1990, dels under retsforhandlingerne for Retten, og som Kommissionen var bekendt med eller uden saerlige vanskeligheder kunne have faaet kendskab til, maa give anledning til alvorlige betaenkeligheder med hensyn til den praktiske betydning og det reelle indhold af den kontraktmaessige adgang eller underlicenssystemet, som i begraenset omfang skal give tv-selskaber, der ikke er medlemmer af EBU, mulighed for at benytte Eurovision' s billedmateriale.

89 I denne forbindelse bemaerkes, at artikel 3, stk. 6, i EBU' s vedtaegter bestemmer, at den kontraktmaessige adgang til Eurovision "meddeles og tilbagekaldes ved beslutning truffet af bestyrelsen", hvilket indebaerer, at tv-selskaber, der ikke er medlemmer af EBU, bliver underlagt beslutninger, der paa dette omraade traeffes af et organ, der er sammensat af repraesentanter for EBU' s aktive medlemmer.

90 Det bemaerkes endvidere, at selv om underlicenssystemet kun vedroerer den indirekte adgang til rettigheder, som EBU' s medlemmer allerede har erhvervet, og det derfor ikke har betydning for spoergsmaalet om direkte adgang til de rettigheder til transmission af internationale sportsbegivenheder og andre arrangementer, som de forskellige selskaber kan opnaa paa markedet, har Kommissionen imidlertid undladt at tage hensyn til den betydning, det kan have for den faktiske adgang til Eurovision for selskaber, som ikke er aktive medlemmer af EBU, at EBU har en betydelig indflydelse paa de forskellige markeder, navnlig naar henses til, at EBU omfatter de fleste almindelige tv-selskaber i Europa, at EBU ofte deltager i forhandlinger med henblik paa erhvervelse af transmissionsrettigheder paa sine medlemmers vegne, og at der har udviklet sig en praksis for, at der indgaas fleraarige kontrakter med arrangoererne af internationale sportsbegivenheder. Alle disse forhold maa umiddelbart antages at medfoere en vaesentlig begraensning af de konkurrencemaessige muligheder, som et tv-selskab har, der opererer individuelt paa markedet for rettigheder til transmission af begivenheder, der interesserer et stort antal seere, som f.eks. store internationale sportsbegivenheder.

91 Endvidere bemaerkes, at sagsoegeren allerede i sin foerste klage gjorde opmaerksom paa, dels at sagsoegerens optagelse som medlem af OFRT paa begaering af EBU indebar, at sagsoegeren blev afskaaret fra at erhverve eneret til transmission af stoerre sportsbegivenheder i udlandet, dels at ordningen vedroerende kontraktmaessig adgang til Eurovision var forbundet med indviklede, diskriminerende og ufordelagtige oekonomiske vilkaar, som blev fastlagt i en aftale af 25. august 1987 mellem OFRT og EBU. I skrivelsen af 26. september 1989 til direktoer Overbury praeciserede sagsoegeren, at OFRT havde overfoert de naevnte vilkaar paa sagsoegeren ved en aftale af 1. oktober 1988, uden at der i den forbindelse var mulighed for nogen form for forhandling.

92 Det bemaerkes i oevrigt i denne forbindelse, at sagsoegeren har anfoert og Kommissionen ikke bestridt, at i den periode, der gik forud for vedtagelsen af den omtvistede beslutning, var det, bortset fra kampen Stuttgart-Napoli den 17. maj 1989, foerst efter at have indgivet en begaering om foreloebige forholdsregler til de franske domstole, at La Cinq under de seneste verdensmesterskaber i fodbold kunne sende billeder fra fire sekundaere kampe, som Antenne 2 og FR 3 havde overdraget sagsoegeren.

93 Endelig bemaerkes, at betaenkelighederne med hensyn til det reelle indhold af den kontraktmaessige ordning, der er gennemfoert med henblik paa, at tv-selskaber, der ikke er medlemmer af EBU, paa rimelige konkurrencemaessige vilkaar sikres en alternativ adgang til Eurovision' s billedmateriale, kun bekraeftes af, at Kommissionen har aendret standpunkt i forhold til, hvad den anfoerte i den meddelelse, den oprindelig offentliggjorde i henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17. Mens Kommissionen i meddelelsen anfoerte, at den paataenkte at traeffe en positiv beslutning vedroerende Eurovisionsreglerne, har den meddelt Retten, at den siden da har tilstillet EBU en meddelelse af klagepunkter, som efter det oplyste traeder i stedet for en tidligere meddelelse.

94 Kommissionen findes herefter ikke at have overholdt sin forpligtelse til at tage hensyn til alle de for sagen relevante omstaendigheder ved afgoerelsen af, om der i relation til sagsoegeren var risiko for en alvorlig og uoprettelig skade, der goer det uopsaetteligt at traeffe de begaerede forholdsregler, og ved vedtagelsen af den omtvistede beslutning er der derfor foretaget et aabenbart fejlagtigt skoen.

95 Det foelger af det anfoerte, at det resultat, Kommissionen er naaet frem til, dvs. at betingelsen om, at der skal vaere en risiko for en alvorlig og uoprettelig skade, som goer det uopsaetteligt at traeffe foreloebige forholdsregler, ikke var opfyldt i den foreliggende sag, er baseret paa en fejlagtig fortolkning af den paagaeldende betingelse og et aabenbart fejlagtigt skoen med hensyn til de faktiske omstaendigheder.

96 Det fremgaar af ovennaevnte bemaerkninger, at Kommissionen paa grundlag af en fejlagtig fortolkning af de to betingelser, som gaelder for udoevelsen af dens kompetence til at traeffe foreloebige forholdsregler, er naaet frem til, at de paagaeldende betingelser ikke var opfyldt i den foreliggende sag. Det fremgaar ogsaa, for saa vidt angaar den anden af de to betingelser, at Kommissionen desuden har anlagt et aabenbart fejlagtigt skoen. Den omtvistede beslutning vil herefter vaere at annullere.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

97 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, saafremt der er nedlagt paastand herom. Kommissionen har tabt sagen og boer derfor paalaegges at betale sagens omkostninger. Intervenienten boer baere sine egne omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Foerste Afdeling)

1) Kommissionens beslutning af 24. august 1990 (IV/33.249 - La Cinq SA mod Union européenne de radiodiffussion) annulleres.

2) Kommissionen betaler sagens omkostninger. Intervenienten baerer sine egne omkostninger.