5.

Kommissionen har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at disciphnærrådets udtalelse udelukkende har forberedende karakter og ikke er en bindende retsakt, selv om Domstolen tidligere er gået ud fra en forudsætning om det modsatte O'fr. dom af 11. juli 1968 i sag 35/67, Van Eick mod Kommissionen, Sml. 1968, s. 432). Det er derfor udelukket at påstå denne udtalelse annulleret under et annullationssøgsmål. Dette er ikke ensbetydende med, at vedkommende tjenestemand står uden beskyttelse, såfremt disciplinærrådet har afgivet sin udtalelse i strid med vedtægtens bestemmelser. Der er jo intet til hinder for, at han anfægter den egentlige beslutning og herved gør gældende, at både udtalelsen og disciplinærsagen er behæftet med væsentlige mangler. Sagsøgeren har givet udtryk for den stik modsatte opfattelse. Han har anført, at udtalelsen udgør afslutningen på en »speciel særskilt procedure«, ved hjælp af hvilken ansættelsesmyndigheden bliver i stand til at træffe en disciplinærforanstaltning, og mener, at udtalelsen kan anfægtes særskilt. Han har givet udtryk for den opfattelse, at Domstolens nyere praksis i sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. 1981, s. 2639, har et indhold på linje hermed. Der er efter min mening ikke grundlag for dette synspunkt. Det er velkendt, at Domstolen ifølge vedtægtens artikel 91, stk. 1 og stk. 2, har kompetence til at afgøre enhver tvist mellem Fællesskaberne og de ansatte om lovligheden af en akt, »der indeholder et klagepunkt [mod den ansatte]«. Endvidere kan en klage kun antages til påkendelse ved Domstolen, når der er indbragt klage for ansættelsesmyndigheden efter artikel 90, stk. 2, inden for den deri fastsatte frist. Men det står fast, at sagsøgeren i nærværende sag udelukkende har indgivet klage som nævnt mod kommissionsmedlem Burke's beslutning. Dertil kommer, at hr. F. i den gjorde gældende, at denne beslutning var ulovlig, idet den i modsætning til disciplinærrådets udtalelse ikke indeholdt en anerkendelse af, at der forelå formildende omstændigheder. Der er altså slet ikke tale om, at sagsøgeren, som tilfældet i dag er, har haft kritik at fremføre mod den omhandlede udtalelse; tværtimod påberåbte han sig den og ønskede at anfægte kommissionsmedlemmets beslutning på grundlag af den. Må konstateringen af, at det forholder sig således, nu nødvendigvis medføre, at sagen skal afvises? Efter min mening udgør den en fyldestgørende afvisningsgrund. Men hvis Pomstolen ser bort herfra ud fra en antagelse om, at klagen og udtalelsen forelå i og med klagen over beslutningen om den disciplinære foranstaltning, må sagsøgeren ikke desto mindre godtgøre, at udtalelsen er en beslutning, altså en akt, der har retsvirkninger af betydning for den anfægtende persons retsstilling. Det er netop på dette punkt, sagsøgeren har påberåbt sig IBM-dommen, der drejer sig om arten af forskellige forberedende akter i forbindelse med en antitrustprocedure. De afsnit der her har betydning findes i præmisserne 10 og 11. Domstolen udtaler heri, at retsakter eller beslutninger, hvis tilblivelse omfatter flere stadier, navnlig sådanne som afslutter en intern procedure, principielt kun kan anfægtes, hvis det drejer sig om foranstaltninger, som definitivt fastlægger Kommissionens eller Rådets standpunkt som afslutning på denne procedure, modsat foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige beslutning, og at der kun kan anlægges en anden bedømmelse, hvis akterne eller beslutningerne under den forberedende sagsbehandling sagsbehandling ikke alene opfylder de nævnte retlige betingelser, men selv danner afslutningen på en særlig procedure, der adskiller sig fra den, som skal sætte Kommissionen eller Rådet i stand til at træffe den endelige afgørelse i sagen. Sagsøgerens opfattelse støttes klart nok på dette sidste obiter dictum. Men selv om det anerkendes, at antitrustproceduren og disciplinærforfølgningen er sammenlignelige, og at de bestemmelser, der gælder for den første, også gælder for den anden, hvilket efter min mening er mere end tvivlsomt, kan det bestemt udelukkes, at disciplinærrådets udtalelse a) danner afslutningen på en »særlig procedure«, eller b) at der er tale om en endelig eller foreløbig foranstaltning. Jeg skal forklare, hvorfor det efter min mening på grundlag af vedtægten og forvaltningsretlige principper forholder sig således. Punkt a). Ifølge artikel 87, stk. 2, i vedtægten, anvendes sanktionerne degradering og fjernelse fra tjenesten »af ansættelsesmyndigheden, efter at [den i bilag IX fastsatte disciplinære forfølgning] er gennemført«. Jeg skal herved bemærke, at anvendelsen af de strengeste sanktioner ifølge bestemmelsen er betinget ikke af disciplinærrådets udtalelse — altså af vedtagelsen af en retsakt — men af gennemførelsen af en fuldstændig og omfattende procedure, for hvilken der gælder en lang række regler, der findes i vedtægten og i et særligt bilag til denne. Hvor i disse bestemmelser finder man så en stillingtagen til de spørgsmål, der har størst betydning for løsningen i denne sag. Og hvilket organ er det navnlig, der indleder og afslutter proceduren, og ved hvilke akter? Proceduren indledes af ansættelsesmyndigheden »på eget initiativ« hedder det endvidere i artikel 87, og man kan heraf forstå, at det alene er ansættelsesmyndigheden, der har kompetencen (selv om den ved udøvelsen heraf rigtignok er forpligtet til at høre tjenestemanden). I artikel 1 i bilag IX siges det dernæst, at sag rejses for disciplinærrådet ved indgivelse af en indberetning fra ansættelsesmyndigheden. Med denne bestemmelse er der således skabt sammenhæng mellem vedtægtens og bilagets regler, og netop derfor må det være rimeligt at vurdere begge regelsæt under ét. Endelig indeholder artikel 7, sidste stykke i samme bilag en angivelse af, hvorledes og af hvem proceduren afsluttes. Det hedder herom, at ansættelsesmyndigheden »træffer sin afgørelse inden for en frist på højst en måned (fra afgivelsen af udtalelsen)«. Også i denne fase er ansættelsesmyndigheden imidlertid forpligtet til at høre tjenestemanden. Hermed er billedet afsluttet, og det rummer så vidt jeg kan se ikke uklarheder. Disciplinærforfølgning indledes og afsluttes af samme organ på grundlag af samme akt og på én og samme betingelse; ansættelsesmyndigheden skal vedtage en beslutning efter høring af vedkommende tjenestemand. Det er altså ukorrekt, at proceduren kan deles op i et »særligt« afsnit, der indeholder særlige »slutfaser«. Der er tale om en sammenhængende leddelt procedure og ansættelsesmyndigheden bestemmer fra først til sidst, hvad der skal ske. Punkt b). Indlysende materielretlige grunde taler imod antagelsen om, at udtalelsen er en beslutning, i alt fald såfremt man herved forstår en retsakt, der har bindende retsvirkninger. Der er ganske vist nærmest tale om en forvaltningsakt, men den er kendetegnet ved en række meget fremtrædende særegenheder. Den er således slet ikke en tilkendegivelse af administrationens vilje, men en meningstilkendegivelse (om »den sanktion... /som bør anvendes i anledning af de påklagede forhold«; jfr. artikel 7, stk. 1, i bilag I) og eventuelt også en konstatering af, hvad der vides om de faktiske omstændigheder i sagen (i det omfang udtalelsen gør rede for en eventuel gennemført undersøgelse; jfr. artikel 6 i samme bilag). Således anskuet kan akten efter min mening typisk betegnes som en rådgivningsakt, ved hvilken vedkommende organ skal give en teknisk vurdering af et forhold, det har fået forelagt af det beslutningsdygtige organ. Det er jo sidstnævnte organ, der har de forvaltningsretlige skønsmæssige beføjelser, for selv om udtalelsen skal indhentes i tilfælde, hvor der kan blive tale om at anvende de strengeste sanktioner, er den ikke bindende og ansættelsesmyndigheden har jo adgang til at erklære, at den har en anden opfattelse, når blot den begrunder denne uoverensstemmelse. Resultatet må således være, at udtalelsen udgør en intern forberedende akt. Den kan ikke anfægtes, og et mod den rettet annullationssøgsmål må afvises. Jeg finder det herefter på sin plads at fremhæve, hvad jeg allerede har sagt i min sammenfatning af den sagsøgte institutions synspunkter; de mangler, den begrundede udtalelse eventuelt er behæftet med, er ikke unddraget judiciel kontrol. Udtalelsen er som beskrevet en intern akt, men det betyder ikke, at den ikke kan få betydning udadtil, såfremt og når den procedure, den er et led i, fører til vedtagelsen af en beslutning. I så fald kan dens eventuelle mangler (ligesom mere i almindelighed alle de proceduremangler, der eventuelt måtte foreligge) have betydning for spørgsmålet, om den endelige retsakt er lovlig og gyldig, således at der altså bliver tale om en efterprøvelse under en mod sidstnævnte akt anlagte sag. Naturligvis er mulighederne i så henseende ikke ubegrænsede. For det er naturligvis en konkret betydning, jeg har i tankerne; mangler ved udtalelsen må rent faktisk have været af betydning for beslutningens form eller indhold. Hvad dette betyder, kan man give et eksempel på, som netop hidrører fra nærværende sag. Sagsøgeren har bl.a. anfægtet beslutningen med den begrundelse, at der foreligger en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, og det sidste af de mange klagepunkter, der hverved er blevet fremført er, at den den frist på tre måneder, inden for hvilken disciplinærrådet skal afgive sin udtalelse, er blevet overskredet. Men fristen gælder i en intern procedure, ved hvilken tilvejebringelsen af en retlig garanti ganske vist spiller en rolle, men som dog ikke kan anses for en egentlig retslig eller domstolslignende procedure. Heraf kan det udledes, aţ formålet alene er en tilrettelæggelse af disciplinærsagen i tiden, og altså at fristoverskridelsen i det højeste kan medføre et ansvar for administrationen (jfr. dom af 4. februar 1970 i sag 16/69, Van Eick/Kommissionen, Sml. 1970, s. 3), hvorimod der ikke kan blive tale om at anse den endelige foranstaltning for ugyldig. Den foreliggende sag udgør netop det klareste bevis på, at det forholder sig således. Afgivelsen af udtalelsen efter tre måneders fristens udløb har ikke haft nogen som helst betydning for kommissionsmedlemmets beslutning, der formelt er helt i orden og fristmæssig. Jeg tillader mig herefter at sammenfatte de resultater, jeg er nået til i ovenstående gennemgang: a) disciplinærrådets begrundede udtalelse og disciplinærsagens akter, der ikke udgør egentlige beslutninger, er akter, der i og for sig ikke kan anfægtes under et søgsmål i medfør af artiklerne 90 og 91 i vedtægten; b) de formelle eller materielle mangler, hvormed disciplinærsagen eller udtalelsen måtte være behæftet kan påberåbes under den mod den endelige beslutning anlagte sag i det omfang, de konkret har haft betydning for denne retsakts lovlighed eller gyldighed både for så vidt angår proceduren og retsanvendelsen. Det hermed anførte må danne rammen for den efterfølgende gennemgang af de klagepunkter, sagsøgeren har fremført mod disciplinærsagen og den begrundede udtalelse.