FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 11. marts 2010 1( )

Sag C-393/08

Emanuela Sbarigia

mod

Azienda USL RM/A





procesdeltagere:

Comune di Roma

Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia)

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma





(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italien))

»Den regionale lovgivning om åbnings- og lukketider for apoteker – forbud mod at give afkald på den årlige lukkeperiode og mod at kunne overskride den fastsatte maksimale åbningstid – særlig tilladelse«

I – Indledning

1. En tvist mellem Emanuela Sbarigia, der er apoteker, og den kommunale forvaltning i Rom om den regionale lovgivning om åbningstider for apoteker og navnlig udelukkelsen af alle muligheder for at give afkald på den årlige ferielukning er blevet indbragt for Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italien) (herefter »den forelæggende ret«). I denne forbindelse besluttede den forelæggende ret at udsætte sagen og forelægge to præjudicielle spørgsmål for Domstolen, hvor det første vedrører fortolkningen af artikel 49 EF, 81 EF, 82 EF, 83 EF, 84 EF, 85 EF og 86 EF, mens det andet vedrører fortolkningen af artikel 152 EF og 153 EF ( ).

2. Det fremgår af anmodningen om en præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret er i tvivl om den pågældende regionale lovgivnings forenelighed med bl.a. de principper, der ligger til grund for konkurrencepolitikken. Forbindelsen mellem de bestemmelser i EU-retten, der nævnes i den præjudicielle forelæggelse, og debatten på nationalt eller endog regionalt plan vedrørende konkurrence er dog ikke klart fastlagt. Det giver anledning til tvivl om, hvorvidt de spørgsmål, som den forelæggende ret har fremsat, kan antages til realitetsbehandling, og om behovet for eventuelt at omformulere dem.

II – Retsforskrifter

3. I Italien er apotekertjenester hovedsageligt organiseret i form af koncessioner til offentlig tjeneste, der er betingede af, at der er udstedt autorisation.

4. For at sikre kontinuiteten af apotekertjenesten, der er garant for beskyttelsen af folkesundheden, er apotekernes åbningstider, vagttjeneste og ferier fastlagt i regionale love. I Lazio er det regionallov nr. 26 af 30. juli 2002 (Legge regionale Lazio n. 26/2002, herefter »regionallov nr. 26/2002«) ( ).

5. I artikel 2-8 i regionallov nr. 26/2002 fastsættes apotekernes åbningstider, frivillige vagttjeneste, ugentlige lukketid og årlige ferielukning. Disse bestemmelser indebærer navnlig maksimale åbningstider, forpligtelsen til at holde lukket om søndagen og en halv dag om ugen samt på helligdage og i en årlig ferie i en minimumsperiode. Anvendelsen af flere artikler i regionallov nr. 26/2002 er underlagt betingelser, der vedrører de berørte kommuners særlige geografiske kendetegn eller apotekernes beliggenhed.

6. Artikel 10 i regionallov nr. 26/2002 lyder som følger:

»1. For kommunen Rom vedtager hver enkelt lokal sundhedsmyndighed (USL) de i denne lov fastsatte foranstaltninger, der henhører under dens kompetence, efter aftale med de øvrige berørte USL.

2. For apoteker beliggende i særlige kommunale områder kan ugentlige åbningstider, ferier for apoteker i byområder og den halve ugentlige hviledag […] ændres ved afgørelse fra det lokalt kompetente USL efter aftale med den berørte kommunes borgmester, med provinsens apotekerforening og med provinsens mest repræsentative fagforeninger for offentlige og private apoteker.«

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

7. Emanuela Sbarigia er indehaver af et gammelt apotek beliggende i et særligt område kaldet »del Tridente« i Roms historiske centrum. Dette kvarter, der udelukkende er fodgængerområde, ligger i hjertet af hovedstadens turistcentrum.

8. På grund af denne beliggenhed og den store stigning i antallet af brugere i kvarteret i sommerperioden juli/august anmodede Emanuela Sbarigia den 31. maj 2006 Azienda USL RM/A, der er kompetent inden for området, om tilladelse til at give afkald på perioden for sommerferielukning i 2006.

9. Denne anmodning, der blev fremsat på grundlag af artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002, er efterfølgende blevet udvidet til en anmodning om fritagelse fra alle årlige ferieperioder, om udvidelse af den ugentlige åbningstid i løbet af året og om ikke at skulle holde lukket på helligdage. I denne forbindelse har Emanuela Sbarigia gjort gældende, at en sådan tilladelse den 8. september 2006 blev givet til et andet apotek beliggende i nærheden af jernbanestationen »Termini«, som har det samme specifikke klientel som hendes eget apotek.

10. Emanuela Sbarigias anmodninger er ved flere lejligheder blevet afvist af Azienda USL RM/A i medfør af artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002 efter negative tilkendegivelser fra Comune di Roma, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma samt de faglige organisationer Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia) og Confservizi.

11. Retten bemærkede, at apotekernes åbningstider, vagttjenesterne om søndagen, lukningen på helligdage og de årlige ferier ikke frit kan fastsættes og tilpasses den enkelte apotekers organisatoriske krav. Mulighederne for at afvige herfra er begrænsede og er altid underlagt forvaltningens skønsbeføjelser, og afgørelser om afslag er vanskelige at bestride.

12. Retten mente ikke, at det at betragte apotekertjenesten som en offentlig tjeneste, der sikrer beskyttelsen af brugernes sundhed, var tilstrækkeligt til at berettige disse bindende bestemmelser om åbningstiderne for apoteker. En liberalisering af åbningstiderne og åbningsperioderne for alle apoteker ville muliggøre et øget udbud generelt (fordelingsplanerne sikrer en afbalanceret geografisk fordeling af apotekerne) til gavn for brugerne. En sådan reform anbefales desuden i en rapport af 1. februar 2007 fra Autorità garante della concorrenza e del mercato.

13. De pågældende bestemmelser forekommer den i øvrigt at være overdrevne og uberettigede foranstaltninger. Beskyttelsen af den almene interesse og de krav, der påhviler apotekertjenesten, kan måske bedre sikres via konkurrencefremmende foranstaltninger som liberalisering af åbningstiderne.

14. Retten tvivler således på, at de omtvistede begrænsninger er forenelige med visse principper i fællesskabsretten.

15. På denne baggrund har retten besluttet at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»1) Er det foreneligt med de fællesskabsretlige principper om beskyttelse af fri konkurrence og fri udveksling af tjenesteydelser, der følger af bl.a. artikel 49 EF, 81 EF, 82 EF, 83 EF, 84 EF, 85 EF og 86 EF, at bestemmelserne i regionallov for Lazio nr. 26/2002 forbyder apotekerne at give afkald på årlig ferie, fastsætter grænser for deres åbningstid og kræver, at indrømmelsen af en undtagelse fra disse begrænsninger (artikel 10, stk. 2) for apoteker i Comune di Roma er underkastet en skønsmæssig afgørelse fra forvaltningen (som udføres efter høring af de enheder og organer, der er fastsat i samme artikel) om, at kriteriet om et bestemt kommunalt område er opfyldt?

2) Er det foreneligt med artikel 152 [EF] og 153 [EF], at udøvelsen af den offentlige apotekertjeneste, selv om den har til formål at beskytte folkesundheden, undergives begrænsninger som de i regionallov nr. 26/2002 fastsatte vedrørende apotekernes daglige, ugentlige og årlige åbningstider? ( )«

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

16. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 11. september 2008.

17. Emanuela Sbarigia, Rom kommune, den græske, den italienske, den nederlandske og den østrigske regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har fremsat skriftlige bemærkninger.

18. I et bilag til indkaldelsen til det offentlige retsmøde blev parterne i retsmødet anmodet om i deres indlæg i forbindelse med formaliteten at tage stilling til forbindelsen til fællesskabsretten og i forbindelse med realiteten til fortolkningen af artikel 28 EF, 29 EF, 30 EF og 31 EF samt artikel 86, stk. 2, EF.

19. Emanuela Sbarigia, Assiprofar, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, den græske, den italienske og den østrigske regering samt Kommissionen var repræsenteret ved retsmødet, der blev afholdt den 17. december 2009.

V – Stillingtagen

A – Indledning

20. Det skal først og fremmest fastslås, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse ikke indeholder nogen præcisering af, hvorfor de ni artikler i EF-traktaten og de to principper i EU-retten, der er nævnt, skal fortolkes. De parter, der har fremsat skriftlige bemærkninger, ser også ud til at nære tvivl i denne forbindelse.

21. Indledningsvis vil jeg gerne understrege, at forelæggelseskendelsen skal angive de nøjagtige grunde til, at den nationale ret har rejst spørgsmål om fortolkningen af EU-retten og har fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål ( ). Det er i denne sammenhæng nødvendigt, at den nationale ret i det mindste i et vist omfang angiver begrundelsen for udvælgelsen af de bestemmelser i EU-retten, som den ønsker fortolket, og angiver den forbindelse, som efter rettens opfattelse består mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse i hovedsagen ( ).

22. Jeg vil tage stilling til anmodningen om en præjudiciel afgørelse således: Efter at have undersøgt spørgsmålenes formalitet vil jeg behandle det andet spørgsmål om artikel 152 EF og 153 EF, inden jeg går over til at behandle det første spørgsmål om konkurrenceretten (artikel 81 EF – 86 EF) og spørgsmålet om fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 49 EF).

B – Formaliteten

23. To formalitetsindsigelser er blevet fremført i forbindelse med denne sag.

24. For det første gør den italienske regering i sine skriftlige bemærkninger gældende, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse ikke kan antages til realitetsbehandling, da den savner alle de faktiske og retlige elementer, som er nødvendige for at forstå, hvorfor de nævnte bestemmelser er relevante i denne sag.

25. I denne forbindelse skal det blot fastslås, at Domstolen kun kan afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ).

26. Henset til de retlige og faktiske elementer, som den forelæggende ret har fremsendt, råder Domstolen dog efter min mening over tilstrækkelige oplysninger til at kunne træffe afgørelse om anmodningen om en præjudiciel afgørelse.

27. For det andet blev formalitetsspørgsmålet også på Domstolens foranledning behandlet på retsmødet i lyset af tvistens fuldstændige mangel på et grænseoverskridende element.

28. Det forekommer indlysende, at den faktuelle situation i hovedsagen ikke indebærer nogen tilknytning til udlandet. Det fremgår dog af Domstolens faste retspraksis, at fraværet af et grænseoverskridende element ikke kan foranledige Domstolen til at afvise en anmodning om en præjudiciel afgørelse i en sådan situation. Når det nærmere bestemt gælder spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 49 EF, kan en besvarelse, selv om det er ubestridt, at alle elementerne i den tvist, som er indbragt for den forelæggende ret, er begrænset til en enkelt medlemsstat, og i dette tilfælde en region i en medlemsstat, ikke desto mindre være relevant for den forelæggende ret, navnlig når det er et krav i den nationale lovgivning, at en italiensk statsborger skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat end den Italienske Republik vil kunne støtte på EU-retten i en tilsvarende situation ( ).

29. En passant skal jeg bemærke, at Domstolen i præjudicielle sager, der udelukkende har intern betydning, har fulgt forskellige retningslinjer.

30. Der findes en første række afgørelser, hvor Domstolen via en dom har fastslået, at de nævnte bestemmelser i traktaten ikke kan anvendes på aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat ( ), og at spørgsmålet om, hvorvidt dette er tilfældet, afhænger af en klarlæggelse af faktiske forhold, som det tilkommer den nationale ret at foretage ( ).

31. I en anden række afgørelser fastslås det via kendelser, at den relevante EU-ret ikke er til hinder for den pågældende nationale lovgivning ( ).

32. En tredje retning består i at fremføre, at de pågældende nationale retsforskrifter ikke er omfattet af EU-retten, og at sagens genstand ikke på nogen måde har tilknytning til nogen af de forhold, som traktatens bestemmelser tilsigter at regulere. I disse tilfælde har Domstolen afsagt kendelse om, at den ikke har kompetence til at besvare det stillede spørgsmål ( ).

33. Endelig har Domstolen i en fjerde række afgørelser foretaget en realitetsbehandling af de EU-retlige bestemmelser, der ønskes fortolket, når den nationale ret i hovedsagen anvendes på en grænseoverskridende situation, selv om alle elementerne i tvisten i hovedsagen kun har tilknytning til én medlemsstat ( ).

34. På baggrund af disse retningslinjer kan jeg fastslå, at Domstolen foretager valget mellem en dom og en kendelse i henhold til den praksis, der er defineret i procesreglementets artikel 92, stk. 1. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en intern situation eller ej, kan besvarelsen af dette spørgsmål på ingen måde berøre Domstolens kompetence til at træffe afgørelse om anvendelseskriterierne for EU-rettens bestemmelser og eventuelt fortolkningen heraf.

35. Jeg mener, at Domstolen i tvivlstilfælde grundlæggende bør gå ud fra den hypotese, at præjudicielle spørgsmål i princippet skal realitetsbehandles og ikke afvises. Hvis det blot konstateres, at spørgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, vil det af de nationale retter kunne opfattes som værende i strid med princippet om godt samarbejde med disse retter, hvilket er et grundlæggende princip i dette forhold. Desuden er der stor forskel mellem undersøgelsen af, om et direkte sagsanlæg eller en anke kan antages til realitetsbehandling, og om et præjudicielt spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Ved et direkte sagsanlæg har undersøgelsen af, om sagen kan antages til realitetsbehandling, især til formål at beskytte sagsøgtes interesser. Ved ankesager er det vigtigt, at kriterierne for antagelse til realitetsbehandling anvendes nøje for at sikre, at fordelingen af kompetencerne mellem de forskellige instanser overholdes. Disse begrundelser gør sig ikke gældende på samme måde i forbindelse med en anmodning om en præjudiciel afgørelse.

36. I den foreliggende sag bemærker jeg, at kravet om en grænseoverskridende karakter ikke har samme betydning i forhold til de forskellige grundlæggende frihedsrettigheder ( ). Det følger heraf, at anvendelse af traktatens bestemmelser afhænger af fortolkningen heraf. Da Domstolen også kan få forelagt de samme spørgsmål i forbindelse med en traktatbrudssag, uden at det eventuelle fravær af et grænseoverskridende element har den mindste indflydelse på, om søgsmålet kan realitetsbehandles, bør problemet med en situations »rent interne« karakter efter min mening løses ved en undersøgelse af sagens realitet i tilknytning til fortolkningen af de pågældende bestemmelser, snarere end som et spørgsmål om Domstolens kompetence, der behandles i forbindelse med vurderingen af, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

37. Endelig er de kriterier, der gør det muligt at vurdere, om et præjudicielt spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, og de kriterier, der ligger til grund for en realitetsanalyse af, om de faktuelle og retlige elementer, som den forelæggende ret har fremlagt, er tilstrækkelige, ikke nødvendigvis de samme, som vi vil se senere.

38. Jeg foreslår derfor, at Domstolen antager anmodningen om en præjudiciel afgørelse til realitetsbehandling.

C – Indledende bemærkninger om den regionale lovgivning

39. I Italien er kompetencen til at fastsætte reglerne for apotekers åbnings- og lukketider en regional kompetence. Under retsmødet forklarede parterne, at de valgte løsninger er forskellige fra region til region.

40. Anvendelsen af principperne om fri konkurrence på apoteker ser ud til at være kontroversiel i Italien. Under alle omstændigheder er salg af håndkøbsmedicin blevet liberaliseret i Italien. Selv om apotekerne er erhvervsdrivende, er de dog også forpligtede til at levere tjenesteydelser af almen interesse ( ).

41. Det skal dog understreges, at sidstnævnte aspekt ligeledes er omfattet af regionallov nr. 26/2002. Denne skal betragtes som en offentligretlig retsakt om fastlæggelse af særlige foranstaltninger svarende til forpligtelserne til offentlig tjeneste, der pålægges alle de apoteker, der er omfattet af denne lov. I artikel 2-8 i regionallov nr. 26/2002 findes en detaljeret redegørelse for forpligtelserne til offentlig tjeneste med hensyn til åbningstider, apotekernes dag- og nattevagt om søndagen og på helligdage, dvs. den obligatoriske tjeneste, som apotekerne skal sikre uden for den gældende normale åbningstid på hverdage, apotekernes frivillige vagttjeneste, ugentlige hviledage samt årlige ferier. Da forpligtelserne skal sikre en uafbrudt, omfattende og regelmæssig forsyning med lægemidler til patienterne, begrænser de apotekernes kommercielle frihed i et omfang, der går meget videre end de almindelige betingelser for autorisation til at udøve en aktivitet inden for en bestemt sektor.

42. Den regionale lovgiver ser ud til at have ment, at kontinuiteten og effektiviteten af lægemiddelsalget krævede, at apotekerne overholder visse regler med hensyn til åbningstider og fastsættelse af årlige ferier.

43. Desuden har den geografiske fordeling af apoteker, der har det samme udvalg af lægemidler, og som normalt har åbent inden for de fastsatte åbningstider, der er ens på regionalt plan, til formål at sikre nærforsyningen af isolerede områder, som er et tvingende alment hensyn, der anerkendes i Domstolens praksis ( ). Fastlæggelsen af åbningstiderne kan nogle gange indebære dobbelte ulemper. Et velbeliggende apotek kan således anse det for at være en hindring, hvis det ønsker at udvide åbningstiderne, fordi det er særlig rentabelt, mens et mindre velbeliggende apotek tværtimod kan betragte det som en hindring, hvis det ønsker at indskrænke disse perioder for at begrænse driftsomkostningerne.

44. Den forelæggende rets spørgsmål skal analyseres i lyset af disse betragtninger.

D – Artikel 152 EF og 153 EF

45. Jeg vil først behandle artikel 152 EF (folkesundhed) og 153 EF (forbrugerbeskyttelse), selv om de er omfattet af det andet spørgsmål.

46. Emanuela Sbarigia mener, at disse artikler er til hinder for krav til daglige, ugentlige og årlige åbningstider for apotekerne som dem, der er fastsat i regionallov nr. 26/2002. Sagsøgte i hovedsagen gør derimod gældende, at de pågældende bestemmelser ikke er til hinder for den pågældende regionallov.

47. Kommissionen og de regeringer, der har fremsat skriftlige bemærkninger, med undtagelse af den græske regering, har hovedsageligt gjort gældende, at artikel 152 EF og 153 EF er simple kompetenceregler, der navnlig henvender sig til fællesskabslovgiver, således at de skal fortolkes i den retning, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, der pålægger apotekerne begrænsninger med hensyn til deres åbningstider og -perioder. Den græske regering mener ikke, at en fastsættelse af apotekernes åbningstid er i strid med forskrifterne i artikel 152 EF og 153 EF.

48. For det første må jeg indrømme, at jeg har svært ved at se, at en fortolkning af artikel 153 EF er relevant for en løsning af den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret. Denne artikel, som der kun henvises til i det præjudicielle spørgsmål, vedrører forbrugerbeskyttelse og fastlægger navnlig rammerne for Den Europæiske Unions bidrag til realiseringen af målene på dette område. Den forelæggende ret forklarer ikke på nogen måde, hvordan forbrugerbeskyttelsen kommer ind i billedet, og jeg mener derfor, at spørgsmålet i realiteten kun vedrører artikel 152 EF.

49. Med hensyn til artikel 152 EF er jeg enig i den fortolkning, som Kommissionen og medlemsstaterne (med undtagelse af Den Hellenske Republik) har foreslået, og hvorefter artikel 152 EF hovedsageligt indeholder en kompetencebestemmelse, der navnlig henvender sig til fællesskabslovgiver. Artikel 152, stk. 1, EF bestemmer, at et højt sundhedsbeskyttelsesniveau skal sikres ved fastsættelsen og gennemførelsen af alle Det Europæiske Fællesskabs politikker og aktiviteter. I den foreliggende sag handler det imidlertid ikke om gennemførelse af Fællesskabets politikker og aktiviteter.

50. Desuden gælder artikel 152, stk. 5, EF ikke direkte. Domstolen har i denne forbindelse allerede fastslået, at EU-retten ikke begrænser medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og til især at træffe bestemmelser, der har til formål at tilrettelægge sundhedstjenesteydelser som f.eks. apoteker. Under udøvelsen af denne kompetence skal medlemsstaterne dog respektere EU-retten, navnlig traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, herunder etableringsfrihed, som analyseres herunder ( ).

51. Artikel 152 EF finder således ikke anvendelse i den foreliggende sag.

E – Artikel 81 EF – 86 EF

52. Emanuela Sbarigia har gjort gældende, at den pågældende regionale lovgivning ikke er forenelig med artikel 81 EF – 86 EF. Sagsøgte i hovedsagen mener derimod, at de regionale bestemmelser er forenelige med EU-retten. Den nederlandske og den østrigske regering mener, at de nævnte artikler ikke finder anvendelse, mens den græske regering har bemærket, at henvisningen til artikel 81 EF – 86 EF er upræcis, da den forelæggende ret ikke har forklaret relevansen af disse forskellige bestemmelser. Kommissionen er i tvivl om relevansen af samtlige de nævnte bestemmelser, men den foreslår dog, at artikel 10 EF og 81 EF fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, der bestemmer, at provinsens mest repræsentative fagforeninger for offentlige og private apoteker og provinsens apotekerforening skal høres i forbindelse med beslutningsprocessen omkring fastsættelse af apotekernes åbningstider og ‑perioder.

53. Ligesom Kommissionen mener jeg ikke, at denne del af det første præjudicielle spørgsmål er relevant for en løsning af tvisten i hovedsagen.

54. Det skal indledningsvis fastslås, at artikel 83 EF, 84 EF og 85 EF ikke har nogen relevans for den tvist, der er indbragt for den forelæggende ret, for der er enten tale om rent proceduremæssige bestemmelser (artikel 83 EF og 85 EF) eller om overgangsbestemmelser (artikel 84 EF).

55. Tilbage står at undersøge, om artikel 81 EF finder anvendelse. Jeg mener, at den forelæggende ret med sit spørgsmål i realiteten ønsker at få fastslået, om bestemmelser som de i regionallov nr. 26/2002 indeholdte er forenelige med artikel 81 EF, sammenholdt med artikel 10 EF.

56. Det følger af fast retspraksis, at selv om artikel 81 EF i sig selv udelukkende vedrører virksomheders adfærd og ikke omfatter love eller administrative bestemmelser, som er fastsat af medlemsstaterne, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne artikel, sammenholdt med artikel 10 EF, som opstiller en samarbejdsforpligtelse, pålægger medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger – selv ikke i form af love eller administrative bestemmelser – som kan ophæve den effektive virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler ( ).

57. Domstolen har navnlig fastslået, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 10 EF og 81 EF, såfremt en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgåelse af aftaler i strid med artikel 81 EF eller forstærker sådanne aftalers virkninger, eller såfremt den fratager de af den udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger af økonomisk interesse til private erhvervsdrivende ( ).

58. Det skal dog fremføres, at en lov som regionallov nr. 26/2002, der fastsætter retningslinjer for fastlæggelse af apotekers åbningsperioder og retningslinjer for afvigelse herfra, ikke falder ind under nogen af de tilfælde, hvor artikel 10 EF, sammenholdt med artikel 81 EF, finder anvendelse.

59. Efter min mening findes der intet i hovedsagen, der kan godtgøre, at regionallov nr. 26/2002 fremmer, forstærker eller kodificerer en aftale eller en vedtagelse mellem virksomheder. Jeg mener snarere, at høringen af apotekerforeningerne i henhold til denne regionallov imødekommer behovet for at tilrettelægge apotekernes vagttjenester. Det fremgår heller ikke af forelæggelsesafgørelsen, at den pågældende lovbestemmelse er blevet frataget sin statslige karakter ved den pågældende medlemsstats delegation af ansvaret for at træffe beslutninger af økonomisk interesse til private erhvervsdrivende.

60. Endelig følger det ikke af forelæggelsesafgørelsen, at der i det foreliggende tilfælde er tale om en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder eller en samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet i betydningen i artikel 81 EF.

61. Artikel 82, stk. 1, EF har følgende ordlyd:

»En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.«

62. Henvisningen til artikel 82 EF, der forbyder misbrug af en dominerende stilling, må således anses for at være uden relevans, da det ikke fremgår af sagens akter, at Emanuela Sbarigias apotek eller en anden virksomhed, der konkurrerer med dette apotek, befinder sig i en sådan situation.

63. Det følger af artikel 86, stk. 1, EF, at »[m]edlemsstaterne [...] for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, [skal afstå] fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artiklerne 12 og 81-89 nævnte«. Ifølge Domstolens praksis tilsidesætter en medlemsstat de således fastsatte forbud, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de særlige eller eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug ( ).

64. Forelæggelseskendelsen indeholder imidlertid ingen angivelse af navnlig definitionen af det relevante marked, beregningen af de markedsandele, som de respektive udbydere har på dette marked, og det formodede misbrug af dominerende stilling. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse indeholder ikke nogen redegørelse for de nationale eller de regionale regler om apotekernes placering. Den indeholder heller ingen oplysninger om, hvorvidt der findes et eller flere apoteker i et særligt område som det, der er benævnt »del Tridente«, eller som området ved jernbanestationen »Termini«. Det præciseres heller ikke, om der findes regler om minimumsafstanden mellem apoteker.

65. Med hensyn til artikel 86, stk. 2, EF skal der mindes om, at denne artikel bestemmer, at »[v]irksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse«.

66. I henhold til artikel 86, stk. 2, EF er virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler ( ), underkastet traktatens bestemmelser, men visse afvigelser til fordel for disse virksomheder er tilladt ( ). Når en uforenelighed med traktaten ikke er blevet påvist, finder bestemmelserne i artikel 86, stk. 2, EF imidlertid ikke anvendelse. Den samme konklusion kan drages med hensyn til anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF.

67. På grundlag af de oplysninger, som den forelæggende ret har givet, mener jeg, at det kan konkluderes, at der her snarere er tale om, at de nævnte bestemmelser ikke finder anvendelse på realiteten, end om, at det første præjudicielle spørgsmål delvist må afvises af formelle grunde. Som anført ovenfor bør Domstolen i sådanne situationer ikke afvise at realitetsbehandle et præjudicielt spørgsmål, men behandle det i realiteten for at afgøre, om de pågældende bestemmelser finder anvendelse eller ej ( ).

68. Jeg foreslår således, at Domstolen svarer, at artikel 10 EF og 81 EF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regional lovgivning, der bestemmer, at provinsens mest repræsentative fagforeninger for offentlige og private apoteker og provinsens apotekerforening skal høres i forbindelse med beslutningsprocessen omkring fastsættelse af apotekernes åbningstider og ‑perioder. De øvrige bestemmelser, som den forelæggende ret har nævnt, finder ikke anvendelse.

F – Fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 49 EF)

69. Med hensyn til de grundlæggende frihedsrettigheder har den forelæggende ret kun anmodet om en fortolkning af artikel 49 EF.

70. Artikel 49 EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

71. Emanuela Sbarigia mener, at regionallov nr. 26/2002 og anvendelsen heraf ikke er forenelig med artikel 49 EF. Derimod gør den græske og den østrigske regering gældende, at denne artikel ikke finder anvendelse, når der ikke er noget som helst grænseoverskridende element.

72. Kommissionen mener, at henvisningen til artikel 49 EF er klart fejlagtig. Den henviser til en fast retspraksis, ifølge hvilken en statsborger i en medlemsstat, som på stabil og vedvarende måde udøver en erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, er omfattet af bestemmelserne i kapitlet i traktaten om etableringsretten og ikke kapitlet om tjenesteydelser ( ). Sidstnævnte kapitel vedrører – til forskel fra førstnævnte – ikke den situation, hvor en statsborger i en medlemsstat på en stabil måde bidrager til det økonomiske liv i en anden medlemsstat, men udelukkende en situation, hvor tjenesteyderen midlertidigt udøver sin aktivitet på en anden medlemsstats område.

73. Jeg er enig i Kommissionens analyse. Det fremgår således af forelæggelsesafgørelsen, at Emanuela Sbarigia er indehaver af et apotek beliggende i Rom, hvor hun sælger farmaceutiske varer og andre varer, der sælges fra apoteker, på en stabil og vedvarende måde.

74. Den situation, som modtagerne af de pågældende tjenesteydelser befinder sig i, bør ligeledes undersøges. Den pågældende lovgivning begrænser turisters mulighed for at benytte de tjenesteydelser, som Emanuela Sbarigias apotek leverer, under de obligatoriske lukkeperioder. Denne restriktion udgør dog ikke en forskelsbehandling begrundet i nationalitet, og alle og enhver kan benytte de øvrige apoteker, der er åbne eller har vagt ( ).

75. Jeg foreslår derfor, at Domstolen svarer, at artikel 49 EF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en regional lovgivning, der begrænser apotekernes daglige, ugentlige og årlige åbningstider, i en situation som den, der er omhandlet i hovedsagen.

G – Eventuel ændring af retsgrundlaget for de præjudicielle spørgsmål

76. Efter at have undersøgt alle de præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, mener jeg ikke, at Domstolen bør føre analysen videre.

77. Nogle af de parter, der har fremsat skriftlige bemærkninger for Domstolen, har ganske vist også nævnt to andre artikler, nemlig artikel 43 EF om etableringsfrihed og artikel 28 EF om varers frie bevægelighed, og anvendelsen af disse artikler blev nævnt på retsmødet.

78. Jeg mener dog ikke, at Domstolen skal udtale sig om disse to bestemmelser, som den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål om, og der er to grunde hertil.

79. For det første påhviler det den forelæggende ret at påvise, hvilke bestemmelser i EU-retten den finder det nødvendigt at få en fortolkning af, for at den kan løse tvisten i hovedsagen. I forelæggelsesafgørelsen har den gjort det på en måde, der forekommer mig at være udtømmende, og som udtrykkeligt vedrører de specifikke principper, der ligger til grund for en væsentlig del af bestemmelserne i EU-retten. I dette tilfælde påhviler det ikke Domstolen at finde frem til alle de andre bestemmelser i EU-retten, hvis fortolkning kunne vise sig at være nyttig for den forelæggende ret. De beføjelser, som Domstolen har givet sig selv til at omformulere de præjudicielle spørgsmål, har i mine øjne til formål at gøre de muligt for den at hjælpe den forelæggende ret til nøje at formulere et problem i tilknytning til fortolkningen af den relevante EU-ret med henblik på en løsning af tvisten. Set i dette lys påhviler det Domstolen at præcisere og ikke udvide den problematik, som den forelæggende ret har rejst ( ).

80. For det andet støttes denne snævre fortolkning af statutten for Den Europæiske Unions Domstol. Forelæggelsesafgørelsen, som den er formuleret af den forelæggende ret, forkyndes i medfør af statutten for Domstolen navnlig for medlemsstaterne og EU-institutionerne. Det er på baggrund af dette dokument, at medlemsstaterne og institutionerne vurderer det hensigtsmæssige i at fremsætte skriftlige bemærkninger eller ej og deltage i retsforhandlingerne ved Domstolen ( ). Også for Domstolen er der tale om et referencedokument. En omformulering ville naturligvis kræve, at Domstolen råder over alle de nødvendige og relevante elementer, herunder elementerne vedrørende de faktiske omstændigheder og den nationale retlige ramme.

81. For fuldstændighedens skyld skal jeg under alle omstændigheder understrege, at det fremgår af fast retspraksis, at artikel 28 EF ikke finder anvendelse på nationale bestemmelser om butikstid, som omfatter alle erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og som, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde ( ).

82. Hvad angår artikel 43 EF har Domstolen for nylig fastslået, at ret restriktive italienske bestemmelser vedrørende apotekerne er forenelige med traktaten, selv om disse bestemmelser havde en langt mere direkte forbindelse med etableringsfriheden end de bestemmelser, der er omfattet af hovedsagen ( ).

83. Ydermere mener jeg ikke, at en regional lovgivning som regionallov nr. 26/2002, der finder anvendelse uden forskel på alle apoteker beliggende i den pågældende region, skal anses for foranstaltninger, der forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre interessant for virksomheder fra andre medlemsstater. Der er således ikke tale om en begrænsning af etableringsfriheden svarende til den definition, som findes i Domstolens praksis ( ).

84. Efter min mening ville en anden konklusion kun være mulig, hvis lovgivningen om åbningstider og ferier ikke var fuldstændig transparent, eller hvis dens anvendelse på afgørende vis afhang af forvaltningens skønsbeføjelser.

85. Emanuela Sbarigia samt den nederlandske regering og Kommissionen har rejst spørgsmålet om, hvorvidt retningslinjer for beslutningstagning med hensyn til undtagelserne i artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002 er forenelige med artikel 28 EF og/eller artikel 43 EF, navnlig i lyset af de fastsatte høringer og de omfattende skønsbeføjelser, der indrømmes forvaltningen.

86. Jeg mener, at de skønsbeføjelser, der indrømmes forvaltningen med regionallov nr. 26/2002, navnlig eksisterer i forbindelse med anvendelsen af de undtagelser og fritagelser, der er omhandlet i artikel 2, stk. 6, artikel 6, artikel 7, stk. 3, artikel 8, stk. 1, litra d) og e), og artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002.

87. Det er indlysende, at de tilfælde, hvor forvaltningen skal udtale sig om en undtagelse eller en dispensation, varierer. Det er først og fremmest muligt, at der findes et forbud eller en generel anvendelsesbestemmelse, som forvaltningen kan indrømme undtagelser eller dispensationer fra, når de i loven fastsatte betingelser er opfyldt. I dette tilfælde er indrømmelsen af undtagelsen eller dispensationen næsten automatisk, og forvaltningen har ingen skønsbeføjelser. En anden situation er, når betingelserne for at opnå en undtagelse er opfyldt, men indrømmelsen heraf alligevel er underlagt den kompetente myndigheds skønsbeføjelser. Der er ikke tale om en usædvanlig situation. Udøvelsen af skønsbeføjelser kan vise sig at være nødvendig, f.eks. fordi det ikke er muligt at efterkomme alle anmodninger om undtagelser. En tredje situation er, når betingelserne for indrømmelse af undtagelser ikke præciseres i lovgivningen. I dette tilfælde kan forvaltningens skønsbeføjelser være underlagt en retlig kontrol af overensstemmelsen med henvisning til de generelle principper i forvaltningsretten såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om upartiskhed, proportionalitetsprincippet og princippet om forbud mod magtfordrejning.

88. Den mulighed for undtagelser, der er fastsat i artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002, ser ud til at ligge midt imellem de to sidstnævnte situationer. Den er underlagt visse geografiske og proceduremæssige betingelser. Som jeg allerede har fastslået, indeholder sagens akter således ingen præcise oplysninger om de eventuelle regler for geografisk beliggenhed for apoteker i Lazio-regionen. Den samme observation gør sig gældende med hensyn til spørgsmålet om, hvorledes begrebet »særligt kommunalt område« er blevet fortolket i den regionale forvaltningspraksis og i den nationale retspraksis. Under alle omstændigheder er det efter min mening hensigtsmæssigt at undersøge denne bestemmelse på baggrund af alle bestemmelserne i regionallov nr. 26/2002 og ikke isoleret set. På denne baggrund er der tale om en bestemmelse, der ser ud til at indeholde bestemte retningslinjer i et særligt tilfælde blandt flere andre, der navnlig indebærer mulighed for at tilpasse åbningstiderne til omstændighederne.

89. Isoleret set kan artikel 10, stk. 2, i regionallov nr. 26/2002 ganske vist kritiseres for sin manglende klarhed og præcision, men set i lyset af samtlige bestemmelser i den pågældende regionallov forekommer denne bestemmelse mig at være rimelig og forståelig. Under alle omstændigheder kan jeg ikke tilslutte mig kritikken af det eneste eksempel på anvendelse af denne bestemmelse, der er nævnt i sagen, nemlig den undtagelse, der er indrømmet et apotek i nærheden af jernbanestationen »Termini«, og betragte denne beslutning som et tegn på en ikke objektiv eller diskriminerende skønsmæssig behandling. Begrundelserne for at indrømme et apotek beliggende ved et lokalt, nationalt og internationalt jernbaneknudepunkt i en europæisk storby særstatus kan ikke nødvendigvis overføres til et turistområde som det, der er omhandlet i hovedsagen ( ).

90. Det er nødvendigt at se lovgivningen om åbnings- og lukketider i sin helhed. Under retsmødet gav repræsentanten for Assiprofar et oplysende eksempel på frivillig vagttjeneste, der starter kl. 20. Perioden mellem kl. 20 og 22 er imidlertid den travleste periode for natapotekerne, for i denne region kommer en stor del af den erhvervsaktive befolkning først hjem, når de andre apoteker har lukket. En eventuel udvidelse af den daglige åbningstid ville gribe ind i det åbningstidsrum, der er mest rentabelt for natapotekerne. Dette risikerer at afskrække kandidater til den frivillige nattjeneste, da de forpligtelser, der er forbundet hermed, ikke længere kompenseres af det overskud, der for dem følger af at kunne holde åbent i det pågældende tidsrum. Som følge af nedgangen i det private initiativ måtte man vende tilbage til et system med obligatorisk vagttjeneste.

91. Endelig er det med hensyn til proceduren i regionallov nr. 26/2002, og navnlig de krævede høringer, indlysende, at de indgår i udøvelsen af forvaltningens skønsbeføjelser. De øvrige parters deltagelse gør ikke i sig selv proceduren uforenelig med EU-retten. Det er dog vigtigt, at beslutningen kan gøres til genstand for domstolskontrol, hvilket ser ud til at være tilfældet i denne sag.

92. Henset til formuleringen af den præjudicielle forelæggelse, foreslår jeg således Domstolen, at den besvarer de stillede spørgsmål, for så vidt som de er relevante, og under alle omstændigheder, at den ikke udvider dem ud over den præjudicielle forelæggelse.

VI – Forslag til afgørelse

93. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare Tribunale amministrativo regionale del Lazios spørgsmål således:

»1) Artikel 49 EF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en regional lovgivning, der begrænser apotekernes daglige, ugentlige og årlige åbningstider, i en situation som den, der er omhandlet i hovedsagen.

2) Artikel 10 EF og 81 EF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en regional lovgivning, der bestemmer, at provinsens mest repræsentative fagforeninger for offentlige og private apoteker og provinsens apotekerforening skal høres i forbindelse med beslutningsprocessen omkring fastsættelse af apotekernes åbningstider og ‑perioder.

3) De øvrige bestemmelser i EF-traktaten, som den forelæggende ret har nævnt, finder ikke anvendelse i en situation som den, der er omhandlet i hovedsagen.«