Forslag til afgørelse fra generaladvokat Van Gerven fremsat den 19. november 1991. - SOCIETA FINANZIARIA SIDERURGICA FINSIDER SPA (I LIKVIDATION), ITALSIDER SPA (I LIKVIDATION) OG SOCIETA ACCIAIERIE E FERRIERE LOMBARDE FALCK SPA MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - EKSF-TRAKTATEN - ANSVAR FOR KOMMISSIONEN. - FORENEDE SAGER C-363/88 OG C-364/88.



Samling af Afgørelser 1992 side I-00359



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. De to forenede sager C-363/88 og C-364/88, som jeg her fremsaetter forslag til afgoerelse i, er begge erstatningssoegsmaal anlagt i medfoer af EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 2, og artikel 40, stk. 1. Selskabet Società Finanziaria siderurgica Finsider SpA og selskabet Italsider SpA, der er sagsoegere i sag C-363/88 (herefter benaevnt "Finsider-Italsider") og selskabet Acciaierie e Ferriere Lombarde Falck SpA, der er sagsoeger i sag C-364/88 (herefter benaevnt "Falck") goer gaeldende, at Kommissionen ved at afslaa at traeffe foranstaltninger for aarene 1984 og 1985 som omhandlet i artikel 15 B, stk. 4, og 5, i Kommissionens beslutning nr. 234/84/EKSF (2) og for aaret 1986 foranstaltninger som omhandlet i artikel 15 B, stk. 4, i Kommissionens beslutning nr. 3485/85/EKSF (3) med henblik paa at afboede en ubalance i de traditionelle handelsstroemme, har gjort sig skyldig i en retsstridig undladelse. Sagsoegerne har i oevrigt gjort gaeldende, at Kommissionen ved i medfoer af artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i de naevnte beslutninger at tildele en raekke jern- og staalvirksomheder i andre medlemsstater ekstra kvoter inden for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer uden hensyntagen til det i naevnte artikel 15 B nedfaeldede princip om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme, har begaaet en retsstridig handling. Ved at tildele disse ekstra kvoter er der sket en forvaerring af ubalancen i de traditionelle handelsstroemme. Sagsoegerne har paastaaet Kommissionen doemt til at betale erstatning for det tab, de haevder at have lidt som foelge af denne retsstridige adfaerd og det deraf foelgende fald i deres leverancer af jern- og staalprodukter i produktgrupperne Ia, Ib og II paa det italienske marked i 1984, 1985 og 1986.

1. Retlige og faktiske omstaendigheder

1.1. Artikel 15 B i Kommissionens beslutning nr. 234/84/EKSF og afvisningen af at anvende denne artikel for saa vidt angaar aaret 1984

2. De foranstaltninger, der er omhandlet i den foreliggende sag, havde til formaal under den alvorligste fase af krisen i jern- og staalindustrien at skabe sikkerhed for strukturomlaegningen i denne industri under konkurrenceforhold, der var i overensstemmelse med den solidaritet, der var etableret i kraft af produktionskvotesystemet (4). Med henblik herpaa indeholdt artikel 15 B i Kommissionens beslutning nr. 234/84 af 31. januar 1984 foelgende bestemmelse:

"1. Enhver medlemsstat kan til Kommissionen fremsaette en klage, naar den konstaterer, at leverancerne af produkter i gruppe Ia, Ib, II og III, gennem et kvartal er aendret vaesentligt i forhold til de traditionelle leverancer.

2. Den i stk. 1 omhandlede klage indgives senest otte uger efter udgangen af det paagaeldende kvartal.

3. Kommissionen vurderer paa baggrund af de statistiske oplysninger, medlemsstaterne maanedligt fremsender i henhold til beslutning nr. 3717/83/EKSF, om klagen er velbegrundet. Ved sin vurdering tager Kommissionen hensyn til alle omstaendigheder i den foreliggende sag.

4. Hvis Kommissionen finder klagen berettiget, hoerer den de paagaeldende medlemsstater herom. Den anmoder de beroerte virksomheder om skriftligt at forpligte sig til i det foelgende kvartal at udligne ubalancen i deres traditionelle leverancer.

5. Dersom en virksomhed ikke indgaar eller ikke overholder en saadan forpligtelse, kan Kommissionen nedsaette den del af denne virksomheds kvote, der kan leveres paa det faelles marked, med en maengde, der er hoejst lige saa stor som den maengde, der har fremkaldt ubalancen i de traditionelle leverancer.

6. Kommissionen underretter de paagaeldende medlemsstater om klagens foelger."

3. Den 20. februar 1984 anlagde Association des aciéries européennes indépendantes (European Independent Steelwork Association - EISA) sag ved Domstolen med paastand om annullation af artikel 15 B under anbringende af, at artiklen stred mod principperne for det faelles marked for jern- og staalprodukter og navnlig med reglen om fri bevaegelighed for produkter og princippet om afskaffelsen af foranstaltninger, der giver anledning til forskelsbehandling af producenter, koebere eller forbrugere, eller som stiller sig hindrende i vejen for koeberens frie valg af leverandoer. EISA indgav samtidig en begaering om udsaettelse af anvendelsen af artikel 15 B.

Kommissionen anfoerte under sagen, at naevnte artikel 15 B og det deri nedfaeldede princip om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme var i overensstemmelse med EKSF-Traktaten (5), men erkendte dog, at artiklen maatte fortolkes meget indskraenkende. Under sagen afgav den derfor tilsagn om, at den kun ville anvende artikel 15 B paa de nedenfor anfoerte vilkaar:

"a) For det foerste vil artikel 15 B ikke blive bragt i anvendelse, blot fordi der konstateres en aendring af de traditionelle leverancer; bestemmelsen vil foerst blive bragt i anvendelse, naar aendringen af de traditionelle leverancer skyldes, at virksomheder handler paa en saadan maade, at der kan siges at vaere tale om forretningsmetoder, der strider mod faellesskabsretten.

b) For det andet udgoer det forhold, at vedkommende virksomhed modtager en stoette, som Kommissionen har tilladt, ikke i sig selv en tilstraekkelig begrundelse for at paalaegge den en kvotenedsaettelse i henhold til artikel 15 B.

c) For det tredje vil Kommissionen, saafremt den under sine undersoegelser konstaterer, at der foreligger overtraedelser af andre faellesskabsbestemmelser, saasom bestemmelserne om priser, kvoter, konkurrence eller om statsstoette, foerst og fremmest bringe de for saadanne overtraedelser fastlagte sanktioner i anvendelse" (6).

4. Ved kendelse af 28. marts 1984 afslog Domstolen at tage EISA' s begaering om udsaettelse af anvendelsen af artikel 15 B til foelge (7). Grundene til denne kendelse viser to ting. For det foerste, at Domstolen naerede en vis tvivl med hensyn til retmaessigheden efter EKSF-Traktatens artikel 58 af artikel 15 B:

"Proceduren i henhold til artikel 15 B skal bringes i anvendelse over for virksomheder, der har aendret deres leverancer vaesentligt i forhold til de traditionelle leverancer, og det kan derfor ikke uden videre udelukkes, at artikel 15 B kan anvendes med henblik paa andre end de ifoelge Traktatens artikel 58 tilladte formaal, saaledes at der herved indfoeres kvantitative restriktioner i medlemsstaternes indbyrdes handel med visse jern- og staalprodukter" (8).

For det andet, at Domstolen tog naevnte tilsagn fra Kommissionen om at ville fortolke artikel 15 B indskraenkende til efterretning, og at den lagde dette tilsagn til grund for afgoerelsen om ikke at tage EISA' s begaering om udsaettelse af anvendelsen af artikel 15 B til foelge; dette begrundes i kendelsen saaledes:

"... de ovenfor gengivne tilsagn fjerner den trussel, virksomhederne var udsat for, og som havde kunnet berettige de af sagsoegeren begaerede foreloebige forholdsregler" (9).

Efter afsigelsen af denne kendelse haevede EISA i oevrigt det annullationssoegsmaal, sammenslutningen havde anlagt, og Domstolen fik saaledes ikke lejlighed til at afgoere realitetsspoergsmaalet vedroerende retmaessigheden af artikel 15 B efter EKSF-Traktaten. I al fald bestyrkede Domstolens kendelse i sagen om foreloebige forholdsregler tilsyneladende hos Kommissionen den overbevisning, at den maatte holde sig til en indskraenkende fortolkning af artikel 15 B, og dens overbevisning om, at der med foeje ville kunne saettes spoergsmaalstegn ved gyldigheden af artikel 15 B, saafremt den ikke anvendte en saadan fortolkning.

5. Ved skrivelser af 5. juni, 3. august. 30. november 1984 og 25. februar 1985 indgav den italienske regering, der havde konstateret, at leverancerne af jern- og staalprodukter i grupperne Ia, Ib og II havde aendret sig vaesentligt i forhold til de traditionelle leverancer en klage til Kommissionen i medfoer af naevnte artikel 15 B i Kommissionens beslutning nr. 234/84. Den anmodede deri Kommissionen om at traeffe de i naevnte artikel 15 B omhandlede foranstaltninger med henblik paa at raade bod paa den konstaterede ubalance i de traditionelle leverancer (10). Ved skrivelse af 11. marts 1985 gentog de italienske myndigheder denne begaering og henviste herved til statistiske oplysninger for hele 1984.

Kommissionen bestred paa ingen maade rigtigheden af de italienske myndigheders oplysninger om ubalancen i de traditionelle handelsstroemme, men fastslog tvaertimod, at disse oplysninger bekraeftedes af de beregninger, den selv havde foretaget (11). Den traf ikke desto mindre ingen beslutning om foranstaltninger som omhandlet i artikel 15 B i beslutning nr. 234/84. Derimod indledte den i marts 1985 en procedure mod de producenter, der var ansvarlige for ubalancen i de traditionelle handelsstroemme, og gjorde herunder gaeldende, at de havde overtraadt prisordningen for jern- og staalprodukter, og den 27. september 1985 paalagde den som et led i denne procedure seks producenter boeder for overtraedelse af naevnte ordning. Denne fremgangsmaade fra Kommissionens side var afgjort i overensstemmelse med den indskraenkende fortolkning af artikel 15 B, som den havde tilsluttet sig under sagen EISA mod Kommissionen ved Domstolen [jf. navnlig punkt c) i den i afsnit 3 citerede passage], og som Domstolen havde taget til efterretning i den kendelse, der blev afsagt i samme sag (jf. ovenfor i afsnit 4).

6. Efter at Kommissionen saaledes havde afslaaet at traeffe foranstaltninger som omhandlet i artikel 15 B for saa vidt angaar den i 1984 konstaterede ubalance i de traditionelle handelsstroemme, anlagde Assider og den italienske regering henholdsvis den 31. maj 1985 og den 12. juli 1985 i medfoer af EKSF-Traktatens artikel 35, stk. 3, sag med paastand om annullation af Kommissionens stiltiende afvisning.

Denne sag blev afgjort ved Domstolens dom af 9. april 1987 (12). Domstolen fastslog heri, at Kommissionen efter at vaere naaet til det resultat, at den italienske regerings klage over ubalancen i de traditionelle handelsstroemme var berettiget, i henhold til bestemmelsen i artikel 15 B, stk. 4, maatte have pligt til at anmode de ansvarlige virksomheder om skriftligt at forpligte sig til at udligne ubalancen i deres traditionelle leverancer det foelgende kvartal (13). Kommissionens afvisning af at anvende artikel 15 B, stk. 4, var saaledes retsstridig og Domstolen annullerede derfor den stiltiende afvisning. Domstolen forkastede saaledes den indskraenkende fortolkning, som Kommissionen havde ment at maatte give artikel 15 B i beslutning nr. 234/84, og som Domstolen i EISA-kendelsen havde benyttet som grundlag for ikke at tage begaeringen om foreloebige forholdsregler til foelge. Domstolen forkastede nemlig i dommen af 9. april 1987 udtrykkeligt Kommissionens argumentation om, at den maatte kende udfaldet af de procedurer om overtraedelse af prisordningen (som var blevet indledt i marts 1985 og afsluttet ved paalaeggelsen af sanktioner i september 1985), foer den kunne anvende artikel 15 B, stk. 4 (14). Domstolen tog i dommen af 9. april 1987 ikke stilling til spoergsmaalet om, hvorvidt ogsaa undladelsen af at anvende artikel 15 B, stk. 5, i beslutning nr. 234/84 var retsstridig for saa vidt angaar den i 1984 konstaterede ubalance i de traditionelle handelsstroemme (15).

1.2. Den stiltiende afvisning af at anvende artikel 15 B i beslutning nr. 234/84 og beslutning nr. 3485/85 for saa vidt angaar henholdsvis 1985 og 1986

7. Af de klare oplysninger, som de italienske myndigheder havde tilstillet Kommissionen (16), som Kommissionen i alt vaesentligt har bekraeftet (17), fremgaar, at de leverancer paa det italienske marked af jern- og staalprodukter i grupperne Ia, Ib og II, som jern- og staalvirksomheder fra andre medlemsstater havde gennemfoert, ogsaa i 1985 og 1986 havde aendret sig vaesentligt i forhold til de traditionelle leverancer (18). De italienske myndigheder rejste herefter gentagne gange over for Kommissionen krav om anvendelse af naevnte artikel 15 B i beslutning nr. 234/84, og fra den 1. januar 1986 om anvendelse af artikel 15 B i beslutning nr. 3485/85, der havde afloest foerstnaevnte bestemmelse. Artikel 15 B i sidstnaevnte beslutning havde samme ordlyd som den tidligere artikel 15 B, bortset fra, at dens stk. 5 var blevet ophaevet i beslutning nr. 3485/85/EKSF, fordi Raadet og Kommissionen ved udgangen af 1985 var af den opfattelse, at jern- og staalindustrien var kommet ud af den vaerste krise, og at der derfor ikke laengere var grundlag for den i naevnte stk. 5 omhandlede adgang til at nedsaette kvoterne. I oevrigt blev paa baggrund af den forbedrede situation for den europaeiske jern- og staalindustri artikel 15 B i beslutning nr. 3485/85 helt ophaevet med virkning fra den 1. januar 1987 (19). Til trods for disse gentagne anmodninger fra den italienske regering afslog Kommissionen ogsaa for aarene 1985 og 1986 at traeffe de i artikel 15 B i de naevnte beslutninger fastlagte foranstaltninger. Det boer i det foreliggende tilfaelde bemaerkes, at den foernaevnte undersoegelse vedroerende resultaterne af de boeder, der var blevet paalagt i september 1985 for overtraedelse af prisordningen, stadig var uafsluttet i december 1986 (20), og at Kommissionen derfor endnu paa dette tidspunkt - Domstolens dom af 9. april 1987, (jf. ovenfor i afsnit 6) var endnu ikke afsagt - var af den opfattelse, at den, da det var noedvendigt at fortolke artikel 15 B indskraenkende, ikke kunne gaa frem paa grundlag af de befoejelser, der var tillagt den ved artikel 15 B, stk. 4, (og for 1985 ej heller paa grundlag af de befoejelser, der var tillagt den ved artiklens stk. 5).

1.3. Artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i Kommissionens beslutninger nr. 234/84 og nr. 3485/85 og tildelingen af ekstra leveringskvoter i tidsrummet 1984-1986

8. Kommissionen afslog ikke blot at traeffe de i artikel 15 B i de naevnte beslutninger omhandlede foranstaltninger for at raade bod paa ubalancen i de traditionelle handelsstroemme. I tidsrummet 1984-1986 begunstigede den endog ubalancen i de traditionelle handelsstroemme ved at tildele jern- og staalvirksomheder i andre medlemsstater ekstra leveringskvoter i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer, det vil sige en undergruppe til gruppe Ia, i henhold til artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i beslutningerne nr. 234/84 og nr. 3485/85 (en bestemmelse der er enslydende i de to beslutninger).

I artikel 10, stk. 1, i de naevnte beslutninger er der i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer som et led i kvotesystemet indfoert en speciel halvliberal ordning, der er udformet som foelger:

"For saa vidt angaar produkter i gruppe Ia, der anvendes som varmvalsede varer til fremstilling i Faellesskabet af svejste roer med en diameter under eller lig med 406,4 millimeter, er det virksomhederne tilladt at forhoeje deres kvoter og dele af kvoter, som kan leveres paa det faelles marked, med indtil 5 000 t/kvartal eller eventuelt 30% af den produktandel, disse udgoer af de dele af kvoterne, der kan leveres paa det faelles marked. ...

Virksomheden kan kun foretage denne forhoejelse, saafremt den senest maaneden efter det paagaeldende kvartal beviser, at de tilsvarende leverancer er anvendt til de fastsatte formaal.

Efter behoerigt begrundet anmodning fra en virksomhed kan Kommissionen foretage en tilpasning, der indebaerer en stoerre forhoejelse af kvoterne og de dele af kvoterne, som kan leveres paa det faelles marked. Kommissionen kan goere denne tilpasning betinget af, at den paagaeldende virksomhed for egen regning forelaegger en attest fra et mandateret selskab paa, at denne virksomheds halvfabrikata er modtaget af dens roerklient eller -klienter, og at disse halvfabrikata reelt er anvendt til den paagaeldende produktion."

9. Det spoergsmaal, som rejser sig af denne artikel 10, stk. 1, og som har givet anledning til dybtgaaende meningsforskelle mellem henholdsvis Kommissionen og visse medlemsstater og virksomheder i jern- og staalindustrien, vedroerer spoergsmaalet om, hvorvidt den ovenfor omtalte artikel 15 B og princippet om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme, som er nedfaeldet i denne artikel, ogsaa fandt anvendelse i den i artikel 10, stk. 1, omhandlede sektor for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer. Af bilagene til Kommissionens svarskrifter (21) fremgaar det, at dette spoergsmaal efter Kommissionens opfattelse skulle besvares bekraeftende. Det var i Kommissionen opfattelsen, at det foernaevnte princip faktisk fandt anvendelse i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer, og dette synspunkt genfindes bl.a. i et memorandum vedroerende anvendelsen af artikel 10, stk. 1 (der almindeligvis betegnes "tolvpunkts-memorandummet"), som Kommissionen tilstillede samtlige beroerte kredse i december 1984, og hvori den bl.a. udtalte foelgende:

"2. Halvfabrikata hoerer med i de traditionelle handelsstroemme, som en del af gruppe Ia. En foroegelse af leverancerne til roerklienterne, der vil kunne medfoere en overskridelse af den traditionelle handelsstroem, skal udlignes ved en tilsvarende nedsaettelse af leverancerne til andre forbrugere af gruppe Ia-produkter i samme land.

4. Virksomhederne i jern- og staalindustrien forelaegger midt i kvartalet Kommissionen de kontrakter, der er forskriftsmaessigt afsluttet med en fordeling af leverancerne paa lande.

5. Saafremt summen af leverancer ifoelge kontrakterne overstiger den ansatte efterspoergsel efter halvfabrikata til svejste roer paa et givet marked, indkalder Kommissionen producenterne til droeftelse af situationen paa markedet og de traditionelle handelsstroemme.

6. Kommissionen tildeler virksomhederne tillaegskvoter, der overstiger de 30%, med anmodning til vedkommende virksomhed om ikke i vaesentligt omfang at overskride de traditionelle handelsstroemme ...

7. Saafremt en producent i jern- og staalindustrien ikke fuldt ud kan udligne stigningen i leverancerne til roerklienterne ved en nedsaettelse af leverancerne til de oevrige forbrugere paa det paagaeldende marked i samme kvartal, kan vedkommende undtagelsesvis foretage udligningen for de resterende partier det foelgende kvartal.

12. Med henblik paa overholdelsen af de i niende betragtning til beslutning nr. 234/84/EKSF fastsatte maal tilkendes der ikke en virksomhed, som ikke overholder de netop anfoerte bestemmelser tillaegskvoter for halvfabrikata til svejste roer ud over de i punkt 6 anfoerte 30%. ...

Den ovenfor beskrevne ordning finder anvendelse fra foerste kvartal 1985. Kommissionen vil ikke kraeve denne ordning opretholdt, naar ordenen paa markedet er genoprettet."(22)

Imidlertid har navnlig Benelux-medlemsstaterne og jern- og staalvirksomhederne dér ikke paa noget tidspunkt kunnet acceptere den i dette memorandum anbefalede anvendelse af princippet om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer. De har derfor afslaaet at give Kommissionen de i punkt 4 naevnte oplysninger og at tage del i de i punkt 5 naevnte moeder.

10. Af bilagene til Kommissionens svarskrifter fremgaar, at Kommissionen faktisk dengang over for virksomhederne i jern- og staalindustrien havde oplyst, at artikel 15 B ogsaa fandt anvendelse i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer. Det var saaledes dens opfattelse, at jern- og staalvirksomhederne skulle udligne en stigning i leverancerne til "roerklienterne", der kunne skabe en ubalance i de traditionelle handelsstroemme, ved en tilsvarende nedsaettelse af leverancerne til andre koebere i samme medlemsstat af produkter i gruppe Ia (dvs. den produktgruppe, som halvfabrikata til fremstilling af svejste roer hoerte hjemme i) (23). Modstanden hos de naevnte medlemsstater og virksomheder, hvis manglende aktive deltagelse sandt at sige goer det umuligt at anvende artikel 15 B paa den i memorandummet anbefalede maade, samt den tvivl, der var opstaaet vedroerende lovligheden af artikel 15 B - isaer efter afsigelsen af Domstolens kendelse af 28. marts 1984, EISA (24), fik imidlertid Kommissionen til at afstaa fra at paabyde overholdelsen af de traditionelle handelsstroemme (25). Kommissionen tildelte altsaa - hvilket sagsoegerne saaledes rejste kritik af - i tidsrummet 1984-1986 virksomheder ekstra kvoter i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer uden at paase, om de traditionelle handelsstroemme blev respekteret, hvilket ifoelge sagsoegerne foerte til en betydelig forvaerring af ubalancen i de naevnte traditionelle handelsstroemme.

1.4. Erstatningskravet

11. Efter afsigelsen af Domstolens dom af 9. april 1987, Assider, hvorved Domstolen annullerede den stiltiende beslutning om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 for saa vidt angaar 1984 (jf. ovenfor i afsnit 6), har Assider og medlemmerne af denne sammenslutning, Finsider-Italsider samt Falck ved skrivelser af 29. maj 1987 og 30. juli 1987 meddelt Kommissionen det beloeb, som den skade, som undladelsen af at anvende artikel 15 B har forvoldt dem som tab i aarene 1984, 1985, og 1986. De har under henvisning til EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1, anmodet Kommissionen om at traeffe foranstaltninger med henblik paa gennem betaling af erstatning at sikre dem en rimelig genoprettelse af den skade, der har vaeret en direkte foelge af undladelsen af at anvende artikel 15 B. Ved skrivelser af 8. juli 1987, 7. november 1987, 30. oktober 1987 og 10. november 1987 har den italienske regering fremsat et lignende krav om erstatning ad administrativ vej. Det maa bemaerkes, at Kommissionen paa sidstnaevnte tidspunkt ikke laengere havde mulighed for at benytte sig af adgangen til i medfoer af artikel 15 B, stk. 5, at nedsaette kvoterne, idet stk. 5 var blevet ophaevet med virkning fra den 1. januar 1986 og hele artiklen i oevrigt var ophoert med at vaere gaeldende fra den 1. januar 1987.

Efter at disse anmodninger var blevet fremsat, moedtes Kommissionen og repraesentanter for den italienske regering to gange i begyndelsen af 1988, hvor der dog ikke blev opnaaet enighed om den erstatning, de italienske virksomheder skulle have for deres tab. Kommissionen afviste, at den paa nogen maade var ansvarlig og tilboed alene som et udtryk for sin gode vilje, at give sagsoegerne ekstra kvoter i sektoren for jern- og staalprodukter i gruppe Ia, og navnlig i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer, dvs. de produkter, for hvilke den stoerste ubalance i de traditionelle handelsstroemme havde vist sig. Den italienske regering afslog dette tilbud, som den fandt helt utilstraekkeligt, og som desuden efter dens mening kun vedroerte sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer.

Som svar paa Kommissionens klare afvisning af erstatningskravet, har Finsider-Italsider (sag C-363/88) og Falck (sag C-364/88) i december 1988 anlagt de erstatningssoegsmaal, jeg her behandler, i medfoer af EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 2, og artikel 40, stk. 1.

12. I den foelgende redegoerelse ser jeg foerst paa det retlige grundlag for erstatningssoegsmaalene (i afsnit 13-21), hvorefter jeg vil undersoege, om der i de foreliggende sager har vaeret grundlag for at statuere ansvar for Kommissionen (afsnit 22-35).

2. Soegsmaalenes retlige grundlag og formaliteten

2.1. Upraecist retligt grundlag for de af sagsoegerne anlagte erstatningssoegsmaal

13. Som naevnt er naervaerende erstatningssoegsmaal anlagt i henhold til EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 2, og artikel 40, stk. 1. Artikel 34, stk. 2, indeholder foelgende bestemmelse:

"Hvis Den Hoeje Myndighed undlader inden en rimelig frist at traeffe de forholdsregler, som fuldbyrdelsen af en annullationsafgoerelse indebaerer, kan der anlaegges erstatningssag for Domstolen"

mens artikel 40, stk. 1, indeholder foelgende bestemmelse:

"Med forbehold af bestemmelserne i artikel 34, stk. 1, har Domstolen kompetence til paa begaering af den skadelidte part at tilkende en erstatning i penge, der skal betales af Faellesskabet, i tilfaelde hvor skaden er foraarsaget ved en tjenstlig fejl fra Faellesskabets side under gennemfoerelsen af denne Traktat."

Kommissionen har i svarskrifterne ikke helt fejlagtigt anfoert, at sagsoegerne i deres staevninger ikke tilstraekkeligt praecist har angivet retsgrundlaget for deres erstatningssoegsmaal, men den har ikke paa grundlag heraf paastaaet sagerne afvist fra behandling i realiteten. Af sagsoegernes replikker fremgaar det imidlertid klart, at soegsmaalene er anlagt i henhold til artikel 34, stk. 2, for saa vidt som de gaelder erstatning for det tab, der er forvoldt dem ved den ved dommen af 9. april 1987 annullerede stiltiende beslutning om for 1984 at afvise at traeffe den i artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 omhandlede foranstaltning, mens de samme soegsmaal er anlagt i henhold til artikel 40, stk. 1, for saa vidt som de gaelder erstatning for det tab, der er blevet forvoldt sagsoegerne ved de andre retsstridige handlinger, der laegges Kommissionen til last. Det drejer sig her specielt om den skade, der er forvoldt a) ved afvisningen af at traeffe den i artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 og nr. 3485/85 omhandlede forholdsregel for 1985 og 1986, b) ved afvisningen af at traeffe de i artikel 15 B, stk. 5, i beslutning nr. 234/84 omhandlede foranstaltninger for 1984 og 1985 og c) ved tildelingen i perioden 1984-1986 til andre virksomheder i jern- og staalindustrien af ekstra kvoter inden for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer, hvorved der henvises til artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i beslutning nr. 234/84 og nr. 3485/85.

14. I det retsgrundlag, sagsoegerne har hentet i EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 2, kan der desuden konstateres en anden unoejagtighed, der beror paa denne artikels ordlyd. Jeg kan omtale den i korthed her, idet jeg derved faar lejlighed til en naermere gennemgang af bestemmelserne i artikel 34.

I artikel 34, stk. 2, og kun dér, tales om muligheden for at anlaegge erstatningssag for Domstolen. Af ordlyden af artikel 34, stk. 1, fremgaar det imidlertid, at et saadant erstatningssoegsmaal skal ligge i forlaengelse af en procedure med henblik paa at opnaa, at Kommissionen traeffer de foranstaltninger, der er noedvendige for at fuldbyrde en tidligere af Domstolen afsagt annullationsdom (stk. 1, foerste og andet punktum).

En af disse foranstaltninger er tilkendelse i fornoedent omfang af en rimelig erstatning, der er egnet til at sikre en rimelig genoprettelse af den skade, der er en direkte foelge af den annullerede beslutning eller henstilling (stk. 1, tredje punktum, andet led). Forud for denne foranstaltning skal imidlertid Domstolen have konstateret, at der har vaeret tale om en mangel, "der begrunder ansvar for Faellesskabet" over for en virksomhed eller en gruppe af virksomheder, der som foelge af den annullerede beslutning eller henstilling har lidt "en direkte og saerlig skade" (stk. 1, tredje punktum, foerste led). Ifoelge artikel 34, stk. 2, har Kommissionen, efter at en saadan retsafgoerelse er truffet, en "rimelig frist" til at traeffe de forholdsregler, som fuldbyrdelsen af en annullationsafgoerelse indebaerer, og foerst efter udloebet af denne frist kan der i anledning af Kommissionens passivitet anlaegges et erstatningssoegsmaal.

Baggrunden for denne noget indviklede procedure er klart oensket om at opretholde balance mellem befoejelserne for den faellesskabsinstitution, hvis retsakt er blevet annulleret, og de kraenkede virksomheders rettigheder. Af beskrivelsen af proceduren fremgaar det, at et selvstaendigt retsmiddel med henblik paa en konstatering ved Domstolen af, at der foreligger en fejl fra Faellesskabets side, der paadrager det ansvar, og eventuelt at der er forvoldt de paagaeldende virksomheder en direkte og saerlig skade, foejer sig som et led mellem en af Domstolen afsagt annullationsdom og et erstatningssoegsmaal for Domstolen (26). Som det vil fremgaa af det foelgende, befinder den procedure, som sagsoegerne er gaaet til Domstolen med, sig for visse anfaegtede retsakters vedkommende paa dette mellemstadium, efter beskrivelsen heraf i artikel 34, stk. 1. Efter min mening kan man imidlertid ikke i den omstaendighed, at sagsoegerne har anlagt deres soegsmaal i henhold til artikel 34, stk. 2, der omhandler slutfasen med et erstatningssoegsmaal, og ikke desuden artikel 34, stk. 1, finde en formalitetsmangel, som kan begrunde afvisning af sagen (og det har Kommissionen i oevrigt heller ikke gjort). Det fremgaar nemlig i tilstraekkeligt omfang af de skriftlige og mundtlige indlaeg, som sagsoegerne har indgivet til Domstolen samt navnlig af deres staevningers bredt anlagte konklusioner, at deres erstatningssoegsmaal omfatter samtlige de i artikel 34 omhandlede faser, og at den (eneste) udtrykkelige henvisning til denne artikels stk. 2, maa bero paa affattelsen af artiklen, idet det kun er dér, der tales om en "erstatningssag".

2.2. Det retlige grundlag for et erstatningssoegsmaal i tilfaelde af annullation af en faellesskabsretsakt (EKSF-Traktatens artikel 34)

15. Ifoelge sagsoegerne gaas der retligt med de soegsmaalsgrunde, de har paaberaabt sig til stoette for deres erstatningskrav - jf. opregningen heraf ovenfor i afsnit 13 in fine - ud fra artikel 34 eller artikel 40, stk. 1, i EKSF-Traktaten.

Kommissionen har rigtigt under henvisning til den i saa henseende klare affattelse af artikel 34, stk. 1 og stk. 2, anfoert, at sagsoegernes soegsmaal i henhold til artikel 34 kun kan admitteres i det omfang, skaden er en foelge af en beslutning eller en henstilling eller en stiltiende afvisning, der er blevet annulleret i henhold til artikel 33 eller artikel 35 i EKSF-Traktaten. Dette fremgaar desuden af Domstolens dom af 20. juni 1986, Usinor (27). Desuden maa det bemaerkes, at tilkendelse af skadeserstatning som foelge af en beslutning eller en henstilling (eller en stiltiende beslutning om afvisning), der er blevet annulleret af Domstolen kun, som det fremgaar af EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1, kan kraeves i henhold til artikel 34.

Det er unaegtelig den situation, der foreligger, for saa vidt angaar Kommissionens stiltiende beslutning om at afvise anvendelsen af artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 paa den i 1984 konstaterede ubalance i de traditionelle handelsstroemme. Denne stiltiende afvisning blev annulleret af Domstolen i den tidligere naevnte Assider-dom (28). Det vil ifoelge artikel 34 sige, at et erstatningssoegsmaal foerst kan anlaegges, saafremt Domstolen har fastslaaet, at den annullerede stiltiende beslutning om afvisning er behaeftet med en mangel, der kan medfoere ansvar for Faellesskabet, og at der foreligger en direkte saerlig skade, og saafremt - efter at Domstolen har fastslaaet dette - en vis rimelig frist, inden for hvilken Kommissionen har haft mulighed for at traeffe de forholdsregler, som er noedvendige for at genoprette den ved den annullerede stiltiende beslutning om afvisning forvoldte skade, er udloebet.

Eftersom Domstolen hidtil ikke har truffet en afgoerelse som naevnt, mens den rimelige frist, Kommissionen raader over, saaledes endnu ikke er begyndt at loebe, er kravet om, at det fastslaas og anerkendes, at der er forvoldt skade ved naevnte (annullerede) stiltiende beslutning om afvisning, for tidligt fremsat (29). Dette medfoerer efter min mening som anfoert i foregaaende afsnit, at sagsoegernes soegsmaal ikke allerede nu kan anlaegges for Domstolen med henblik paa en afgoerelse i det foreliggende tilfaelde af, om den stiltiende beslutning om afvisning udgoer en af Kommissionen begaaet fejl, der medfoerer ansvar for Faellesskabet, og som har tilfoejet sagsoegerne en direkte, saerlig skade (jf. herom afsnit 26, 31 og 32, 33 samt 34).

2.3. Det retlige grundlag for det erstatningssoegsmaal der angaar faellesskabsretsakter med et indhold som en annulleret retsakt

16. Spoergsmaalet melder sig, om holdningen maa vaere den samme, naar det gaelder sagsoegernes soegsmaal i det omfang, disse tager sigte paa at opnaa erstatning for den skade, der er en foelge af Kommissionens stiltiende beslutning om at afvise anvendelsen for 1985 og 1986 af artikel 15 B, stk. 4, i henholdsvis beslutning nr. 234/84 og beslutning nr. 3485/85, og det til trods for, at denne stiltiende afvisning ikke er blevet annulleret af Domstolen.

Et lignende spoergsmaal var fremme i Rettens dom af 27. juni 1991, Peine-Salzgitter (30). Retten fastslog under henvisning til Domstolens dom af 26. april 1988, Asteris (31), at for saa vidt angaar anvendelsen af EKSF-Traktatens artikel 34 skal de udtrykkelige eller stiltiende retsakter, der i det vaesentlige har samme indhold som den annullerede retsakt, og som er udstedt mellem datoen for dennes ikrafttraeden (med tilbagevirkning) og annullationsdommen, ligestilles med den. Retten fandt nemlig, at den af Domstolen valgte loesning vedroerende anvendelsen af EOEF-Traktatens artikel 176 maatte udvides til at omfatte anvendelsen af Traktatens artikel 34, for saa vidt som de to artikler er affattet i enslydende vendinger.

17. Efter min mening bringes ved Rettens dom i Peine-Salzgitter-sagen Domstolens tidligere loesning i Asteris-dommen korrekt i anvendelse, og den samme loesning boer i naervaerende sag anvendes paa Kommissionens stiltiende beslutning om afvisning af at anvende artikel 15 B, stk. 4, i henholdsvis beslutning nr. 234/84 og beslutning nr. 3485/85, for saa vidt angaar den i alt vaesentligt af Kommissionen anerkendte ubalance i de traditionelle handelsstroemme, der var blevet konstateret for 1985 og 1986 (32). Efter det ovenfor i afsnit 2 omtalte stk. 4 er Kommissionen, naar den finder, at der er grundlag for at antage, at der er en ubalance i de traditionelle handelsstroemme, forpligtet til at hoere medlemsstaterne herom samt til skriftligt at anmode de beroerte virksomheder om at forpligte sig til i det foelgende kvartal at udligne ubalancen i deres traditionelle leverancer. Der er ikke holdepunkter for at antage, at Kommissionen i denne henseende for aarene 1985 og 1986 indtog en anden holdning end den, den havde indtaget i 1984, hvor Domstolen i Assider-dommen af 9. april 1987 havde annulleret Kommissionens stiltiende beslutning om at afvise at anvende stk. 4. For saa vidt angaar afvisningerne af at anvende artikel 15 B, stk. 4, for 1985 og 1986, der ikke er blevet udtrykkeligt annulleret, maa Domstolen derfor i den foreliggende sag tage stilling til, om disse afvisninger udgoer en fejl fra Kommissionens side, og om de har forvoldt sagsoegerne en direkte og saerlig skade, jf. EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1.

Det skal dog naevnes, at Kommissionen, der i mellemtiden har anket Rettens dom i Peine-Salzgitter-sagen, har bestridt den af Retten anerkendte lighed mellem EOEF-Traktatens artikel 176, som denne blev anvendt i Asteris-dommen, og EKSF-Traktatens artikel 34, som er omhandlet i Peine-Salzgitter-dommen og i naervaerende sag, bl.a. med den begrundelse, at denne lighed kun har gyldighed for artikel 34, stk. 1, andet punktum, men ikke for tredje punktum. Det er ikke stedet her at undersoege denne argumentation, og det saa meget mindre, som jeg i det foelgende naar til det resultat, at dersom det antages, at sagsoegerne ikke kan paaberaabe sig EKSF-Traktatens artikel 34, kan de dog ogsaa benytte EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1, som grundlag for deres erstatningssoegsmaal. Domstolen har altsaa under alle omstaendigheder kompetence til i den foreliggende sag at tage stilling til den af Kommissionen begaaede fejl vedroerende undladelsen af for aarene 1985 og 1986 at anvende artikel 15 B, stk. 4.

2.4. Det retlige grundlag for erstatningssoegsmaalet for saa vidt angaar faellesskabsretsakter, der ikke er blevet annulleret (og som ikke kan ligestilles med annullerede retsakter) (EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1)

18. Der er her tale om den skade, der ifoelge sagsoegerne er blevet forvoldt dem dels ved Kommissionens stiltiende beslutning om at afvise at anvende artikel 15, stk. 5, i beslutning nr. 234/84, hvorefter Kommissionen er befoejet til at nedsaette leveringskvoterne, for saa vidt angaar den ubalance i de traditionelle handelsstroemme, der blev konstateret i 1984 og 1985, og, paa den anden side ved tildelingen i tidsrummet 1984-1986 af ekstra leveringskvoter i medfoer af artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i beslutningerne nr. 234/84 og nr. 3485/85 og ved undladelsen af i den forbindelse at overholde de traditionelle handelsstroemme. Sagsoegerne har til stoette for dette erstatningskrav paaberaabt sig EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1, idet der her er tale om kommissionsbeslutninger, som Domstolen ikke har annulleret, og som ikke kan ligestilles med annullerede beslutninger.

For saa vidt angaar afvisningen af at anvende artikel 15 B, stk. 5, vil jeg dog gerne goere opmaerksom paa, at denne afvisning haenger snaevert sammen med afvisningen af at anvende stk. 4 i samme artikel, som jeg har behandlet ovenfor. Kommissionen kunne nemlig ved at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 4, (dvs. ved at undlade at anmode de virksomheder, der var ansvarlige for ubalancen i de traditionelle handelsstroemme, om skriftligt at forpligte sig til at udligne ubalancen) end ikke overveje en anvendelse af de i stk. 5 omhandlede kvotenedsaettelsesforanstaltninger i betragtning af de krav, der skulle vaere opfyldt for at anvende denne bestemmelse (jf. ordlyden af naevnte artikel som gengivet ovenfor i afsnit 2 til naervaerende forslag til afgoerelse). Til trods for denne snaevre sammenhaeng kan det imidlertid ikke goeres gaeldende, at en afvisning af at anvende artikel 15 B, stk. 5, naar det gaelder anvendelsen af artikel 34, skal ligestilles med en afvisning (der er annulleret eller svarer til en annulleret afvisning) af at anvende stk. 4. Ifoelge bestemmelsens ordlyd har Kommissionen ved afgoerelsen af, om der skal traeffes foranstaltninger i medfoer af stk. 4, en selvstaendig befoejelse, der som Domstolen har fastslaaet i Assider-dommen "levner Kommissionen en vid skoensmargen" (33). Det kan derefter bestemt kun antages, at en beslutning om at anvende stk. 5 automatisk skal vaere en foelge af en beslutning om afvisning vedroerende artikel 15 B, stk. 4.

19. I det omfang, sagsoegernes erstatningssoegsmaal stoettes paa EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1, melder sig spoergsmaalet om, hvorvidt denne artikel virkelig aabner op for et saadant soegsmaal, naar det gaelder kommissionsbeslutninger, der ikke er blevet annulleret (og som endnu ikke kan ligestilles med annullerede beslutninger). Kommissionen har i den forbindelse gjort gaeldende, at EKSF-Traktatens artikel 34 udtoemmende regulerer spoergsmaalet om Faellesskabets ansvar uden for kontraktforhold i henhold til EKSF-Traktaten, naar skadesaarsagen udspringer af en beslutning, en henstilling eller en stiltiende beslutning om afvisning fra Kommissionen, og at et erstatningssoegsmaal i medfoer af artikel 40, stk. 1, er udelukket i saadanne tilfaelde. Det afviser sagsoegerne.

Baade sagsoegerne og Kommissionen har i bestraebelserne paa at underbygge deres synspunkter for Domstolen paaberaabt sig dennes praksis. Efter min mening har Domstolen dog i ingen af de af parterne paaberaabte domme (dommene i sagerne Vloeberghs (34), Société Fives Lille Cail (35), Meroni (36), og Usinor (37)), taget stilling til det foreliggende spoergsmaal vedroerende den "eksklusive anvendelighed" af EKSF-Traktatens artikel 34 (38).

Jeg mener i modsaetning til Kommissionen, at et erstatningssoegsmaal i henhold til artikel 40, stk. 1, kan anlaegges for at opnaa erstatning for den skade, der er forvoldt ved en beslutning, en henstilling eller en stiltiende beslutning om afvisning, som Domstolen ikke har annulleret (39). Forbeholdet i artikel 40, stk. 1, vedroerende bestemmelserne i artikel 34, stk. 1, henviser udelukkende til den skade, der er forvoldt ved de deri naevnte annullerede retsakter, selv om Kommissionen er af den modsatte opfattelse. For saa vidt angaar retsakter, der ikke er blevet annulleret (bortset fra akter, der ligestilles med annullerede akter) er dette forhold uden virkning og bestemmelsen i artikel 40, stk. 1, der kan siges i EKSF-sager at indeholde den almindelige retlige ordning i spoergsmaal om ansvar for Faellesskabet (40), er lige saa anvendelig.

20. En indskraenkende fortolkning af soegsmaalsadgangen ifoelge artikel 40, stk. 1, er i oevrigt i strid med det grundlaeggende krav om en passende domstolsbeskyttelse, der altid har fundet udtryk i Domstolens praksis paa forskellige omraader (41). I oevrigt bevirker en saadan indskraenkende fortolkning ofte, at erstatning for en skade, der er forvoldt ved beslutninger eller henstillinger eller stiltiende beslutninger, bliver umulig. For den frist, inden for hvilken et annullationssoegsmaal i medfoer af EKSF-Traktatens artikel 33 eller artikel 35 skal vaere anlagt er meget kort (en maaned), mens den skade, der er forvoldt ved en handling eller en undladelse ofte foerst viser sig efter denne korte frists udloeb. Desuden forekommer der forhold, under hvilke et annullationssoegsmaal ikke har mening eller liden mening, idet den paagaeldende beslutning allerede er blevet fuldt ud gennemfoert. Endelig kan virksomheder og virksomhedssammenslutninger ikke anlaegge annullationssoegsmaal til anfaegtelse af generelle beslutninger og henstillinger eller en undladelse, undtagen naar disse retsakter, jf. artikel 33, stk. 2, er udtryk for en magtfordrejning over for dem.

Den samme tendens til at sikre borgerne en passende domstolsbeskyttelse genfindes i Domstolens praksis vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt et erstatningssoegsmaal i henhold til EOEF-Traktatens artikel 215, stk. 2, kan admitteres, hvor Domstolen navnlig har peget paa, at et erstatningssoegsmaal principielt ikke forudsaetter, at den skadeforvoldende retsakt forinden er blevet annulleret. I dom af 26. februar 1986, Krohn mod Kommissionen (sag 175/84), hvor der var tale om en ulovlig beslutning, der skulle tilregnes Kommissionen, men som Krohn ikke havde anfaegtet ved et annullationssoegsmaal, sammenfattede Domstolen sin tidligere praksis paa foelgende maade:

"Som allerede bemaerket, er erstatningssoegsmaalet efter Traktatens artikel 178 og artikel 215, stk. 2, indfoert som et selvstaendigt middel med en saerlig funktion. Det adskiller sig navnlig fra annullationssoegsmaalet ved, at det ikke tilsigter ophaevelse af en bestemt foranstaltning, men derimod erstatning for det tab, som en institution har foraarsaget" (42).

Domstolen er saaledes klart gaaet ind for, at et soegsmaal med paastand om erstatning for den skade, der er forvoldt ved en akt, der ikke er blevet annulleret, kan admitteres. For saa vidt angaar artikel 40, stk. 1, i EKSF-Traktaten, fastslog Domstolen desuden allerede i Vloeberghs-dommen af 14. juli 1961, at et erstatningssoegsmaal er et selvstaendigt retsmiddel (43). Det er saaledes indlysende, at Domstolen ogsaa ville admittere et soegsmaal i henhold til artikel 40, stk. 1, der drejer sig om en skade, der er forvoldt ved beslutninger, henstillinger eller stiltiende afvisninger, der ikke er blevet annulleret.

21. Det anfoerte betyder ikke, at der ikke er gjort begraensninger i adgangen til at antage et erstatningssoegsmaal, der udspringer af en retsakt, der ikke er blevet annulleret, til realitetsbehandling. Af Domstolens praksis vedroerende EOEF-Traktatens artikel 215, stk. 2, og navnlig af naevnte Krohn-dom fremgaar, at et erstatningssoegsmaal ikke kan benyttes i strid med dets formaal og navnlig ikke som en erstatning for et annullationssoegsmaal. Noget saadant vil der f.eks. vaere tale om, saafremt

"det beloeb, der kraeves betalt under en erstatningssag, noejagtigt svarede til det afgiftsbeloeb, som sagsoegeren havde betalt i henhold til en individuel afgoerelse, saaledes at der med erstatningspaastanden i virkeligheden tilsigtedes en annullation af den omhandlede individuelle afgoerelse. Saadanne omstaendigheder foreligger i ingen henseende i naervaerende sag" (44).

Saadanne omstaendigheder foreligger heller ikke i forbindelse med de forhold, der er tale om i naervaerende sag.

Efter min mening gives der ogsaa en undtagelse fra princippet om de to soegsmaals selvstaendighed, naar erstatningssoegsmaalet er rettet paa erstatning for det tab, som den skadelidte sagsoeger kan undgaa, saafremt han anlaegger endnu et annullationssoegsmaal eller, selv naar der er tale om en skade, som han kunne have begraenset eller undgaaet, saafremt han i rette tid havde anlagt et annullationssoegsmaal, og saafremt han ikke kan fremfoere nogen gyldig grund for ikke at have anlagt et saadant soegsmaal. En saadan passivitet kan jo slaa aarsagsforbindelsen mellem den fejl, faellesskabsmyndigheden har begaaet, og skaden (eller en del af skaden) i stykker.

3. Har Kommissionen begaaet en fejl, jf. EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1, og/eller artikel 40, stk. 1?

22. Saafremt Domstolen i overensstemmelse med naervaerende forslag anerkender, at de af sagsoegerne anlagte sager kan realitetsbehandles, maa den her i foerste raekke undersoege, om Kommissionen har begaaet en fejl, jf. artikel 34, stk. 1, altsaa om der foreligger en beslutning eller henstilling, der er "behaeftet med en mangel, der begrunder ansvar for Faellesskabet", eller om der foreligger en "tjenstlig fejl", jf. artikel 40, stk. 1.

Domstolen maa specielt undersoege, om de annullerede stiltiende beslutninger (for saa vidt angaar 1984) og de stiltiende beslutninger, der ligestilles med annullerede beslutninger (for saa vidt angaar 1985 og 1986) om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 eller beslutning nr. 3485/85, udgoer en fejl fra Kommissionens side, jf. artikel 34, stk. 1, og om den stiltiende beslutning om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 5, i beslutning nr. 234/84 (for saa vidt angaar 1984 og 1985) samt beslutningen om at tildele ekstra kvoter i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer i tidsrummet 1984-1985, der blev truffet i henhold til artikel 10, stk. 1, i beslutning nr. 234/84 og nr. 3485/85, udgoer en tjenstlig fejl fra Kommissionens side, jf. artikel 40, stk. 1.

3.1. Begrebet "mangel"/"fejl" i EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1 og artikel 40, stk. 1

23. Domstolen har ikke hidtil taget stilling til indholdet af begrebet "mangel" i artikel 34, stk. 1. Det er imidlertid ganske klart, at en annullation af retsakter eller en konstateret passivitet af en af de i bestemmelserne i artikel 33, sammenholdt med bestemmelserne i artikel 35 i EKSF-Traktaten naevnte grunde ikke i og for sig medfoerer ansvar for Faellesskabet. Af artikel 34, stk. 1, fremgaar jo, at en annullation kun kan foere til tilkendelse af erstatning, naar den annullerede beslutning, henstilling eller stiltiende afvisning er fundet behaeftet "med en mangel, der begrunder ansvar for Faellesskabet". Det er endvidere klart, at begrebet mangel i artikel 34, stk. 2, og begrebet "en tjenstlig fejl fra Faellesskabets side" i artikel 40, stk. 1, har én og samme betydning (45). Der er i oevrigt intet, der peger paa, at det har vaeret hensigten i EKSF-Traktaten at indfoere to forskellige mangel/fejl-begreber. Artikel 34, stk. 1, indeholder kun saerlige procedureregler i tilfaelde af annullation af en retsakt, og bestemmelsen har efter min mening ikke til formaal at goere undtagelse fra fejlbegrebet i den almindelige ansvarsordning ifoelge artikel 40.

24. Hvad angaar begrebet fejl i artikel 40 er Domstolens praksis naermest sparsom. Man finder dog visse nyttige oplysninger. I den naevnte Meroni-dom udtalte Domstolen saaledes:

"Selv om det kan antages, at den forsinkelse paa 411 dage, hvormed den i december 1958 gaeldende sats blev meddelt, maa det anerkendes, at denne enkeltstaaende undtagelse ikke i sig selv er af saa stor betydning, at det paa grundlag heraf kan fastslaas, at der foreligger en tjenstlig fejl" (46)

i fortsaettelsen i samme dom hedder det:

"endelig maa det generelt antages, at for saa vidt som tidligere fejl eller mangler ... kan have givet anledning til visse berigtigelser, foreligger der ikke ipso facto med disse fejl eller mangler en tjenstlig fejl;

disse fejl og mangler kan f.eks. lige saa vel vaere et resultat af den vanskelige loesning af komplicerede juridiske problemer eller fejl, der kan tilregnes borgerne selv.

Sagsoegerne har under alle omstaendigheder ikke konkret godtgjort, at der foreligger utilgivelige fejl" (47).

Domstolen har endvidere i den ogsaa tidligere naevnte Fives Lille Cail-dom anfoert foelgende:

"Den Hoeje Myndighed har ... groft tilsidesat den tilsynspligt, som en saedvanlig agtpaagivenhed tilsagde, hvilket er en fejl, der paadrager den ansvar" (48).

25. Det er ikke her stedet at foretage en sammenligning for saa vidt angaar begrebet "fejl" af ansvarsordningen ifoelge EF-Traktatens artikel 215, stk. 2, og ordningerne ifoelge artikel 34, stk. 1, og artikel 40, stk. 1, i EKSF-Traktaten. Jeg skal noejes med at fastslaa, at det af den langt righoldigere praksis vedroerende EOEF-Traktatens artikel 215, stk. 2, fremgaar, at saafremt en faellesskabsmyndighed raader over et vidt skoen, naar det gaelder varetagelsen af en bestemt politik, hvad der naesten altid - om end bestemt ikke undtagelsesfrit - er tilfaeldet i forbindelse med almengyldige retsakter (49) kan der kun komme til at foreligge ansvar for Faellesskabet som foelge af en ulovlig retsakt, "saafremt den paagaeldende institution aabenbart og groft har overskredet graenserne for udoevelsen af sine befoejelser" (50), dvs. har handlet paa en maade, der ikke passer sig for en fornuftigt virkende myndighed.

Forstaaet paa denne maade bygger, naar der er tale om udoevelsen af vide skoensbefoejelser, EOEF-Traktatens artikel 215 og EKSF-Traktatens artikel 34 og 40 efter min opfattelse paa et og samme retsstridighedsprincip, det vil her sige en retsstridighed, der henset til den skoensmargen, den paagaeldende faellesskabsinstitution raader over ved udoevelsen af en bestemt befoejelse, og endvidere til den indviklede oekonomiske og juridiske sammenhaeng, inden for hvilken saadanne befoejelser ofte maa udoeves, kan udgoere en klar og grov tilsidesaettelse af de begraensninger, der gaelder for udoevelsen af det skoen, som institutionen har.

3.2. Udgoer de stiltiende beslutninger om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 4, i henholdsvis beslutning nr. 234/84 og beslutning nr. 3485/85 en fejl/mangel, jf. EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1?

26. Den stiltiende beslutning om at afvise en (formelig) anvendelse (51) af artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84 og nr. 3485/85 stoettedes paa den tidligere (i tredje afsnit) omtalte indskraenkende fortolkning, som Kommissionen i tiden fra 1984-1986, mente, at den burde give artikel 15 B, og som Domstolen i EISA-kendelsen af 28. marts 1984 lagde til grund for sin afvisning om begaeringen om foreloebige forholdsregler. I Assider-dommen af 9. april 1987 naaede Domstolen imidlertid til det resultat, at denne fortolkning var forkert, i al fald for saa vidt angik artikel 15 B, stk. 4, i beslutning nr. 234/84. Anskuet retrospektivt maa de stiltiende afvisninger, der blev vedtaget for 1984, 1985 og 1986 bestemt anses for ulovlige.

Jeg mener imidlertid, modsat sagsoegerne, at denne retrospektivt konstaterede ulovlighed ikke kan anses for en fejl, der kan medfoere ansvar for Faellesskabet. For da der tidligt opstod tvivl med hensyn til artikel 15 B' s retmaessighed efter EKSF-Traktaten, stillede anvendelsen af denne artikel Kommissionen over for et alvorligt juridisk problem, som den mente at kunne loese ved at fortolke artikel 15 B indskraenkende. Domstolens EISA-kendelse af 28. marts 1984, som gik forud for den foerste stiltiende afvisning, der blev truffet for 1984, bestyrkede Kommissionen i dens overbevisning om, at den indskraenkende fortolkning af artikel 15 B, som den gik ind for, ikke var uantagelig. De stiltiende afvisninger, der fulgte for aarene 1985 og 1986, er udslag af den samme tankegang. Det forhindrede i oevrigt ikke Kommissionen i som anfoert ovenfor (i note 50), forgaeves at forsoege at udligne de konstaterede ubalancer gennem samraad med de beroerte virksomheder, der under alle omstaendigheder skulle samarbejde med den.

Paa baggrund af den ovenfor omtalte retlige usikkerhed, og naar henses til de bestraebelser, som Kommissionen udfoldede paa uformelt plan, samt til den oekonomiske krisesituation i jern- og staalsektoren, der i forvejen i sig selv var vanskelig at overkomme, er det min opfattelse, at de stiltiende afvisninger af at anvende artikel 15 B, stk. 4, under de konkret foreliggende omstaendigheder ikke kan antages at udgoere en aabenbar og grov tilsidesaettelse af de begraensninger, med hvilke de Kommissionen tildelte befoejelser skal udoeves.

3.3. Udgoer den stiltiende beslutning om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 5, i beslutning nr. 234/84 en fejl, jf. EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1?

27. Saafremt Domstolen skulle foelge det synspunkt, som jeg har redegjort for ovenfor, maa det saa efter min mening ogsaa anerkendes, at den stiltiende beslutning om at afvise at anvende artikel 15 B, stk. 5, i beslutning nr. 234/84 - beslutning nr. 3485/85 indeholdt ikke laengere en tilsvarende bestemmelse (jf. ovenfor i syvende afsnit) - ikke i naervaerende sager kan anses for en tjenstlig fejl, her efter betydningen i artikel 40, stk. 1.

Kommissionen havde i henhold til artikel 15 B, stk. 5, alene mulighed for at nedsaette kvoterne for de jern- og staalvirksomheder, der var ansvarlige for ubalancen i de traditionelle leverancer, naar disse virksomheder havde afslaaet paa Kommissionens (udtrykkelige) anmodning at forpligte sig til at udligne ubalancen, eller saafremt de havde efterkommet anmodningen, naar de ikke havde holdt det tilsagn, de havde givet i saa henseende. Saafremt man anerkender - og det maa man efter min mening goere - at det forhold, at Kommissionen ikke tilstillede virksomhederne en udtrykkelig anmodning, ikke, dengang de her omhandlede begivenheder udspillede sig (dvs. efter afsigelsen af EISA-kendelsen af 28.3.1984 og foer Assider-dommen af 9.4.1987), ikke udgoer en fejl, der medfoerer ansvar for Faellesskabet (jf. det foregaaende afsnit), kan heller ikke den omstaendighed, at artikel 15 B, stk. 5, ikke toges i anvendelse, udgoere en fejl. For da der ikke har foreligget en udtrykkelig anmodning fra Kommissionen (hvilket antages ikke at udgoere en fejl), kan stk. 5 ikke bringes i anvendelse, og Kommissionen kan ikke uden at begaa magtfordrejning over for de paagaeldende virksomheder gennemfoere den nedsaettelse af leveringskvoterne, der er omhandlet i artikel 15 B, stk. 5 (52).

3.4. Udgoer beslutningen om at tildele ekstra kvoter i medfoer af artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i beslutning nr. 234/84 og nr. 3485/85 en fejl, jf. EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1?

28. Som omtalt ovenfor (i ottende afsnit) har virksomhederne i jern- og staalindustrien ifoelge artikel 10, stk. 1, mulighed for med en vis maengde at forhoeje deres produktions- og leveringskvoter for saa vidt angaar varmvalsede halvfabrikata (i gruppe Ia) til fremstilling af svejste roer (stk. 1). Muligheden herfor er for jern- og staalvirksomhederne en ret, idet de skal fremlaegge bevis for, at disse halvfabrikata reelt er anvendt til fremstilling af svejste roer (stk. 2). Kommissionen kan endvidere tildele ekstra kvoter "efter behoerigt begrundet anmodning" fra en bestemt virksomhed, hvilket kan ske paa betingelse af, at der fremlaegges en af et forvaltningsinstitut udarbejdet rapport, hvori det attesteres, at vedkommende virksomheds halvfabrikata er modtaget af dens roerklient og reelt er anvendt til fremstilling af svejste roer (tredje afsnit).

I tiden 1984-1986 tildelte Kommissionen saaledes ekstra kvoter til jern- og staalvirksomheder, der konkurrerede med sagsoegerne. Kommissionen var dengang af den opfattelse, at princippet om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme ogsaa gjaldt for denne gruppe halvfabrikata, og at den yderligere ubalance i disse handelsstroemme, som eventuelt maatte blive foelgen af tildelingen af ekstra kvoter maatte udlignes af modtagervirksomhederne. Dette synspunkt var imidlertid som omtalt ovenfor (i niende afsnit) navnlig Benelux-medlemsstaterne og jern- og staalvirksomhederne dér imod, og det blev derfor umuligt for Kommissionen at anvende naevnte princip. Paa baggrund bl.a. af den tvivl, som i mellemtiden var opstaaet med hensyn til retmaessigheden af ordningen ifoelge artikel 15 B, gav Kommissionen sig alligevel til at tildele ekstra kvoter uden at paase, at de traditionelle handelsstroemme blev overholdt. Der maa nu tages stilling til, om den herved har begaaet en fejl efter betydningen i EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1.

29. Spoergsmaalet herom maa efter min mening besvares benaegtende. Da Kommissionen efter i god tro at have bestraebt sig paa ogsaa at faa princippet om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme til at virke i sektoren for de omhandlede halvfabrikata, konstaterede, at dette ikke var muligt som foelge af det svigtende samarbejde fra visse medlemsstaters og visse virksomheders side, kunne den bestemt undlade at benytte den adgang, den havde ifoelge artikel 10, stk. 1, tredje afsnit. Dette ville dog havde medfoert, at virksomheder, som havde kunder til disse varer og havde anmodet om ekstra kvoter, ville have vaeret afskaaret fra at imoedekomme den efterspoergsel, medmindre de sideloebende gennemfoerte en udligning for andre produkter (hvilket de ikke oenskede).

Jeg finder det forstaaeligt, at Kommissionen ikke har villet lade det komme dertil. Kommissionen kunne ikke ved ivaerksaettelsen af en kriseplan i jern- og staalsektoren, til hvilken den maatte have medlemsstaternes og deres staalvirksomheders samarbejde, tillade sig at goere sig upopulaer hos disse i anledning af et retligt omtvistet stridsspoergsmaal som anvendeligheden af princippet om de traditionelle handelsstroemme i sektoren for de omhandlede halvfabrikata. Hvad det sidste punkt angaar maa det i al fald fastslaas, at Kommissionens opfattelse til gunst for anvendelsen af naevnte princip, saaledes som det er udformet i tolvpunkts-memorandummet, ikke kan stoettes paa ret mange angivelser i beslutning nr. 234/84 eller beslutning nr. 3485/85; herved skal det bemaerkes, at et valg af en forkert fortolkning af en retsregel "som hovedregel" ikke i sig selv af Domstolen antages at udgoere en tjenstlig fejl (53). Det er i oevrigt klart, at der med disse beslutninger for de omhandlede produkter har skullet ivaerksaettes en friere, fra de normale handels- og markedsvilkaar mindre afvigende ordning, at artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, i den foreliggende formulering, for saa vidt angaar udnyttelsen af den mulighed, der dermed gives, intet indeholder om princippet om overholdelsen af de traditionelle handelsstroemme, og at artikel 15 A, stk. 2, i de naevnte beslutninger, hvorefter virksomheder, der ikke har fulgt kvotesystemets regler, ikke kan opnaa tilpasninger i henhold til andre bestemmelser, ikke indeholder nogen henvisning til artikel 10, stk. 1, tredje afsnit.

Ogsaa i den forbindelse finder jeg derfor, at den omstaendighed, at Kommissionen har udoevet sine befoejelser i medfoer af artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, uden strengt at overholde princippet om de traditionelle handelsstroemme, ikke kan tilregnes Kommissionen som en aabenbar og grov fejl, jf. EKSF-Traktatens artikel 40, stk. 1.

4. Skaden og aarsagssammenhaeng

30. Saafremt Domstolen uanset de resultater, jeg har skitseret i det foregaaende, skulle naa til det resultat, at Kommissionen virkelig har begaaet en aabenbar og grov fejl, enten ved at have afslaaet at anvende artikel 15 B, stk. 4, og/eller 5, eller ved i medfoer af artikel 10, stk. 1, tredje afsnit, at have tildelt ekstra kvoter til konkurrerende virksomheder, melder sig spoergsmaalet om, hvorvidt saadanne fejl har forvoldt sagsoegerne en skade, som disse fejl kan antages at have vaeret aarsag til. Det er grunden til, at jeg subsidiaert gaar over til undersoegelsen af dette spoergsmaal. Jeg tager mit udgangspunkt i reglen om, at en skade, som det siges i EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1 - hvilket imidlertid ogsaa efter min mening har gyldighed for saa vidt angaar artikel 40, stk. 1 - skal vaere en "saerlig" skade, saaledes at forstaa, at den paa saerlig maade skal have ramt en identificeret eller identificerbar persongruppe (54). Skaden skal desuden vaere virkelig og sikker (ikke blot hypotetisk) (55). Desuden skal skaden i overensstemmelse med artikel 34, stk. 1, samt efter min mening desuden artikel 40, stk. 1, vaere "direkte forvoldt" ved de fejl, der laegges Kommissionen til last, hvilket vil sige umiddelbart forvoldt uden mellemkommende forhold. Det tilkommer sagsoegerne at foere bevis for, at der er tale om en saadan defineret skade, og om aarsagsforbindelsen i den anfoerte forstand (56).

4.1. En konkret foreliggende skade

31. Efter min mening kan det vanskeligt bestrides, at Kommissionens, som det antages, klart og groft culpoese handlinger er egnede til at forvolde sagsoegerne en baade virkelig og saerlig skade. Dette fremgaar for saa vidt angaar de stiltiende afvisninger af praemis 16 i Assider-dommen (57) (der vedroerer 1984, men som ogsaa har gyldighed for 1985 og 1986), hvori Domstolen udtalte,

"at Kommissionen anerkendte rigtigheden af de statistiske oplysninger, den italienske regering fremlagde, og [naaede] paa grundlag heraf ... til det resultat, at leverancerne var aendret vaesentligt i forhold til de traditionelle leverancer, jf. artikel 15 B, stk. 1. Den fastslog desuden, at disse aendringer, der var sket til skade for de italienske producenter, ikke var blevet udlignet ved andre aendringer til fordel for dem ...",

for saa vidt angaar tildelingen af ekstra kvoter i medfoer af artikel 10, stk. 1, (med hensyn til hvilken det ud fra den her undersoegte antagelse om, at der foreligger en fejl fra Kommissionens side, goeres gaeldende, at halvfabrikata til fremstilling af svejste roer som omhandlet i denne artikel, ogsaa var omfattet af princippet om overholdelse af de traditionelle handelsstroemme), har Kommissionen selv i et referat fra et moede den 8. januar 1988, hvori deltog repraesentanter for Italiens Faste Repraesentation, erkendt, at

"efter undersoegelsen af virkningerne for dette marked, kan de (dvs. Kommissionens tjenestegrene) oplyse, at den skade, virksomhederne Finsider og Falck har lidt, ligger i stoerrelsesordenen 200 000 tons aarligt og er begraenset til produkter i gruppe Ia, der er bestemt til produktion af svejste roer" (58).

Yderligere skal det i den forbindelse bemaerkes, at Finsider-Italsider og Falck var de eneste virksomheder i Italien, der producerede jern- og staalprodukter i grupperne Ia, Ib og II, dvs. de produkter, som der er tale om i naervaerende sag, og at den lidte skade saaledes under alle omstaendigheder kun vedroerer en begraenset og identificerbar gruppe virksomheder.

4.2. Manglende aarsagsforbindelse

32. Ifoelge sagsoegerne er der aarsagsforbindelse mellem den skade, som ubalancen i de traditionelle handelsstroemme forvoldte sagsoegerne i perioden 1984-1986 og den, som det antages culpoese adfaerd hos Kommissionen, idet Kommissionen ikke forhindrede denne ubalance, som den endog begunstigede.

Kommissionen har bestridt, at der foreligger en aarsagsforbindelse som anfoert. Den har i foerste raekke gjort gaeldende, at selv om den udtrykkeligt i overensstemmelse med artikel 15 B, stk. 4, havde anmodet de paagaeldende jern- og staalvirksomheder om at udligne ubalancen, ville der ikke herved noedvendigvis vaere opnaaet en genoprettelse af de traditionelle handelsstroemme, idet jern- og staalvirksomhederne ikke (som det fremgaar af det efterfoelgende stk. 5) var forpligtet til at imoedekomme Kommissionens anmodning. Saafremt virksomhederne skulle afslaa at imoedekomme Kommissionens anmodning eller undlade at overholde deres tilsagn efter at have imoedekommet denne anmodning, kunne Kommissionen ganske vist (frem til den 1.1.1986) efter artikel 15 B, stk. 5, paalaegge en nedsaettelse af leveringerne, men det var ifoelge Kommissionen ikke sikkert, at den virkelig ville have benyttet sig af sin befoejelse hertil, eftersom den raader over et vidt skoen (59).

Man maa medgive Kommissionen, at sagsoegerne for at kunne loefte den dem paahvilende bevisbyrde, maa godtgoere, at den skade, de har lidt, og som de haevder bestod i, at det som foelge af Kommissionens mangelfulde beslutninger var umuligt at levere de maengder, som konkurrerende virksomheder i Faellesskabet solgte ud over de maengder, de raadede over som traditionelle leverancer, er en direkte eller umiddelbar foelge af den af Kommissionen begaaede fejl. Saafremt forholdet skulle vaere det, at denne skade ville vaere sket, ogsaa uden at der var begaaet en fejl fra Kommissionens side, fordi virksomhederne afslog at imoedekomme Kommissionens anmodning med henblik paa en genoprettelse af de traditionelle handelsstroemme, og/eller fordi Kommissionen korrekt var naaet til det resultat, at der alligevel ikke burde paalaegges en kvotenedsaettelse, haenger skaden ikke efter en umiddelbar bedoemmelse sammen med den begaaede fejl.

Jeg mener imidlertid ikke, at Kommissionens argumentation paa dette punkt helt giver den endelige loesning, eftersom Kommissionen ved sin, som det forudsaettes, culpoese adfaerd (det vil her sige ved at undlade at tilstille virksomhederne en udtrykkelig anmodning og i fornoedent omfang paalaegge dem en kvotenedsaettelse, og tilmed omvendt ved at tildele dem ekstra kvoter) fra begyndelsen har anset det for helt umuligt eventuelt at gennemfoere en genoprettelse af de traditionelle handelsstroemme til sagsoegernes fordel. At denne mulighed saaledes ikke laengere forelaa, vil imidlertid kunne antages at udgoere en skade, der blev forvoldt ved Kommissionens handlinger eller passivitet, og som nu ikke blot har en rent hypotetisk karakter.

33. Kommissionen har imidlertid ogsaa gjort gaeldende, at Finsider-Italsider og Falck, ogsaa selv om den havde nedsat leveringskvoterne for de virksomheder, der var ansvarlige for ubalancen i de traditionelle handelsstroemme, eller havde afslaaet at tildele disse virksomheder ekstra kvoter i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer, ville have konstateret en nedgang i deres markedsandel. Bortset fra at en nedsaettelse af leveringskvoterne ikke giver sikkerhed for, at de virksomheder, der er ansvarlige for ubalancen i de traditionelle handelsstroemme, virkelig ville have nedsat deres eksport til Italien, (60) ville efter Kommissionens opfattelse den sandsynlige foelge af en nedsaettelse af importen til Italien fra de oevrige medlemsstater ikke have vaeret en stigning i Finsider-Italsider og Falck' s leverancer til det italienske marked, men derimod en stigning i importen til Italien fra tredjelande (61). Af de af Kommissionen fremlagte oplysninger fremgaar faktisk, at alene importen til Italien af jern- og staalprodukter hidroerende fra OEsteuropa i kraft af de overenskomster, som Faellesskabet havde afsluttet med landene dér, havde kunnet stige med 300 000 tons mellem 1984 og 1986, uden at Kommissionen kunne traeffe forholdsregler herimod, hvilket sagsoegerne ganske vist benaegter under henvisning til de efter deres opfattelse strenge regler, der gaelder for indfoerslerne fra tredjelande (62). Muligheden for, at importen til Italien fra andre tredjelande ville stige, var desuden langt stoerre (63). Faktisk var en betragtelig del af de kvoter, der var blevet tildelt til import til Italien til lande, som Faellesskabet havde indgaaet overenskomster med, forblevet ubenyttet. Da sagsoegerne i tiden fra 1984-1986, bortset fra nogle faa undtagelser, altid havde afvist at tilpasse deres priser til de lavere priser, som deres konkurrenter uden for Faellesskabet anvendte, var det desuden klart, at i tilfaelde af en af Kommissionen paabudt nedsaettelse af indfoerslen fra andre medlemsstater, ville de italienske koebere af jern- og staalprodukter have foretaget deres indkoeb hos producenter i lande uden for Faellesskabet snarere end hos sagsoegerne.

34. Vurderingen af, om der er direkte aarsagsforbindelse mellem Kommissionens (formodede) fejl og den skade, der er forvoldt sagsoegerne, maa gennemfoeres konkret, dvs. paa grundlag af de konkrete foreliggende omstaendigheder, som efter al sandsynlighed ville have foreligget, saafremt der ikke havde foreligget en fejl, og en sammenligning heraf ud fra forudsaetningen om, at der forelaa en fejl. Der bliver saaledes ikke blot tale om at afgoere, om der uden en fejl fra Kommissionens side ville vaere sket en nedsaettelse af de konkurrerende virksomheders leveringskvoter, eller i al fald om muligheden for en saadan nedsaettelse eventuelt ville have foreligget (jf. ovenfor i afsnit 32), men desuden om at afgoere, om sagsoegerne var i stand til at benytte den lejlighed, som denne nedsaettelse eller mulighed for nedsaettelse gav dem til selv at oege deres leverancer. Saafremt sagsoegerne, som bevisbyrden paahviler, ikke kan sandsynliggoere antagelsen om, at det er dem selv og ikke som anfoert af Kommissionen, virksomheder i tredjelande, som kunne have draget fordel af nedsaettelsen (eller muligheden for en nedsaettelse) af maengderne eller af det forhold, at der ikke blev tildelt konkurrerende faellesskabsvirksomheder ekstra kvoter, har de ikke i tilstraekkeligt omfang foert bevis for, at der konkret er aarsagsforbindelse mellem den skade, de har lidt og den fejl, som Kommissionen antages at have begaaet.

35. Det forhold, at sagsoegerne efter al sandsynlighed ikke har kunnet drage fordel af naevnte nedsaettelse eller af det forhold, at der ikke blev tildelt kvoter, fremgaar ifoelge Kommissionen desuden af, at sagsoegerne, og navnlig Finsider-Italsider, i vidt omfang selv var ansvarlige for det tab af markedsandele, som de havde lidt (64). Kommissionen har her henvist til den soenderknusende rapport "Review of Finsider' s 1982-1986 Operational Performance in Reaching 1984-1986 Objectives", der blev affattet efter anmodning fra den italienske regering og Kommissionen af McKinsey & Company, samt til sin beslutning af 23. december 1988 om den af den italienske regering planlagte stoette til den offentlige staalindustri, hvori den blandt andet udtaler foelgende:

"Til trods for disse stoerre strukturelle aendringer naaede Finsider ikke dette maal i de foelgende aar, og virksomheden fortsatte i modsaetning til sine vigtigste konkurrenter i andre medlemsstater med at ophobe tab og havde vanskeligt ved at bevare sin markedsstilling.

Det fremgik af en ekspertundersoegelse af aarsagerne til, at Finsider ikke var i stand til at genskabe sin levedygtighed (MCKinsey-rapporten), at grunden hertil i hovedsagen var, at industri- og handelsstrukturen endnu ikke var tilstraekkeligt konkurrencedygtig, at der var indtruffet forsinkelser i gennemfoerelsen af investeringer, samt at administrationen ikke havde vaeret tilstraekkelig streng."

(65)

Sagsoegerne har gjort gaeldende, at Finsider-Italsider' s driftsoekonomiske problemer er uden relevans og anfoerer, at deres tab af markedsandele paa det italienske marked, ikke kan tilskrives deres egen adfaerd, men de meget lave priser, som andre medlemsstaters jern- og staalvirksomheder leverede til paa det italienske marked (i strid med prisbestemmelserne). Selv om sagsoegernes tab af markedsandele maaske til dels kan forklares med, at jern- og staalvirksomheder fra andre medlemsstater overtraadte prisbestemmelserne, er dette bestemt ikke tilfaeldet i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer (hvor ubalancen i de traditionelle handelsstroemme i vidt omfang indtraadte), for der fandtes ikke mindstepriser for disse produkter. Desuden udgoer sagsoegernes utilstraekkelige driftsoekonomiske effektivitet afgjort ogsaa et vigtigt forhold, der udgoer en yderligere understregning af usandsynligheden af, at sagsoegerne paa en eller anden maade konkret kunne hente fordele i en nedsaettelse af de kvoter, deres konkurrenter i Faellesskabet havde, eller af det forhold, at de samme konkurrenter ikke havde faaet tildelt ekstra kvoter.

36. Naar henses til de i afsnit 33, 34 og 35 omtalte forhold kan det efter min mening ikke antages, at sagsoegerne har vaeret i stand til tilstraekkeligt overbevisende at godtgoere, at der var direkte aarsagsforbindelse mellem den skade, de led som foelge af ubalancen i de traditionelle handelsstroemme og de fejl, Kommissionen paastaas at have begaaet.

5. Forslag til afgoerelse

37. Paa baggrund af det ovenfor anfoerte foreslaar jeg Domstolen at admittere de af Finsider-Italsider og Falck i medfoer af EKSF-Traktatens artikel 34 og 40 rejste erstatningssoegsmaal, idet sagsoegte dog frifindes for sagsoegernes paastande. I betragtning af, at Kommissionen havde en vis skoensfrihed og maatte udoeve sine befoejelser under indviklede oekonomiske og juridiske forhold, kan det ikke goeres gaeldende, at den aabenbart og groft har overskredet graenserne for udoevelsen af sine befoejelser. Kommissionen kan derfor ikke under de konkrete foreliggende omstaendigheder antages at have begaaet en fejl, jf. EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1, og artikel 40, stk. 1. Sagsoegerne har ikke subsidiaert i fornoedent omfang kunnet godtgoere, at de paastaaede fejl direkte har vaeret aarsag til deres tab.

(*) Originalsprog: nederlandsk.

(2) - Kommissionens beslutning af 31.1.1984 om forlaengelse af overvaagningsordningen og systemet for produktionskvoter for visse produkter for virksomhederne i jern- og staalindustrien (EFT L 29, s. 1).

(3) - Kommissionens beslutning af 27.11.1985 om forlaengelse af overvaagningsordningen og systemet for produktionskvoter for visse produkter for virksomhederne i jern- og staalindustrien (EFT L 340, s. 5).

(4) - For saa vidt angaar baggrunden for bestemmelsen i artikel 15 B i Kommissionens beslutning nr. 234/84/EKSF af 31.1.1984 henvises til afsnit 9 i naervaerende forslag til afgoerelse, Overvaagning af de traditionelle handelsstroemme (artikel 15 B) om betragtningerne til denne beslutning, hvori der henvises til Raadets samling den 22.12.1983. Jf. fremdeles retsmoederapporten i sag 54/84 R, EISA mod Kommissionen (Sml. 1984, s. 1759, 1761 og 1762).

(5) - Jf. retsmoederapporten i den i note 3 naevnte sag EISA mod Kommissionen, s. 1759.

(6) - Jf. kendelse af 28.3.1984 (sag 45/84 R, Association des aciéries européennes indépendantes (European Independent Steelwork Association - EISA) mod Kommissionen, Sml. s. 1759, grund 13).

(7) - Jf. samme kendelse, grund 12, 13 og 14.

(8) - Grund 8 i naevnte kendelse.

(9) - Grund 14 i naevnte kendelse.

(10) - Ved skrivelse af 18.2.1985 fremsatte den italienske staalindustris sammenslutning - Assider - ogsaa en begaering om anvendelse af foranstaltninger som omhandlet i artikel 15 B i Kommissionens beslutning nr. 234/84, hvorved der henvistes til oplysninger fra foerste, andet og tredje kvartal af 1984.

(11) - Jf. skrivelsen af 21.12.1984 (bilag 5 til staevningerne) om oplysningerne for de tre foerste kvartaler i 1984, samt skrivelsen af 20.3.1985 (bilag 9 til staevningerne) om oplysningerne for fjerde kvartal af 1984.

(12) - Dom af 9.4.1987 (forenede sager 167/85 og 212/85, Assider og Italien mod Kommissionen, Sml. s. 1701).

(13) - Jf. dommens praemis 17.

(14) - Jf. praemis 19. Ifoelge Domstolen havde nemlig den i artikel 15 B, stk. 4, omhandlede foranstaltning ikke karakter af en sanktion og var derfor ikke betinget af, at det konstateres, at der foreligger en overtraedelse af en eller anden art fra de virksomheders side, som er ansvarlige for ubalancen i de traditionelle handelsstroemme.

(15) - I dommens praemis 10 hedder det: Det skal fremhaeves, at selv om sagsoegerne rigtignok uden tilfoejelser i oevrigt anmodede Kommissionen om blot at bringe artikel 15 B i naevnte EKSF-beslutning i anvendelse, fremgaar det af baade staevningerne og retsforhandlingerne, at Assider og den italienske regering under sagen kun har rejst krav om annullation af Kommissionens stiltiende beslutning om at afvise at anvende beslutningens artikel 15 B .

(16) - Jf. skrivelserne af 29.5.1985, 7.8.1985, 30.11.1985, 6.3.1986, 31.3.1986, 7.8.1986, 1.12.1986 og 13.3.1987 (bilag 11-18 til staevningerne).

(17) - Jf. skrivelserne af 9.1.1986, 10.1.1986 og 11.11.1987 (bilag 19-22 til staevningerne).

(18) - Ubalancen i de traditionelle handelsstroemme i aarene 1984, 1985 og 1986 kommer klart til udtryk i en sammenfattende oversigt, de italienske myndigheder har udarbejdet paa grundlag af oplysninger, som Kommissionen havde offentliggjort (jf. staevningerne s. 11). Den stigning i leverancerne af jern- og staalprodukter i grupperne Ia og II, som jern- og staalvirksomheder fra de oevrige medlemsstater havde gennemfoert, var paa 7,3% i 1984, paa 8,4% i 1985 og paa 12,2% i 1986. Stigningen i leverancerne af jern- og staalprodukter i gruppe Ib naaede op paa 5,2% i 1984, 3,9% i 1985 og 2,8% i 1986. Over for denne stigning i leverancerne fra udenlandske jern- og staalvirksomheder kunne der konstateres en tilsvarende nedgang i leverancerne fra de italienske producenter.

(19) - Jf. artikel 1, stk. 4, i Kommissionens beslutning nr. 3746/86/EKSF af 5.12.1986 (EFT L 348, s. 1).

(20) - Jf. praemis 18 i den ovenfor i note 11 naevnte Assider-dom.

(21) - Jf. bilag 3, 6, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 22 og 29 til svarskrifterne. Allerede i et notat af 25.6.1984 hedder det, at artikel 15 B efter Kommissionens opfattelse ogsaa fandt anvendelse i sektoren for halvfabrikata til fremstilling af svejste roer (jf. bilag 3 til svarskrifterne).

(22) - Jf. bilag 12 til svarskrifterne.

(23) - Jf. eksempelvis Kommissionens skrivelse af 6.2.1985 til Cockerill Sambre SA (bilag 16 til svarskrifterne).

(24) - Jf. herom det interne notat til det kompetente kommissionsmedlem (af 13.12.1985), hvori det hedder:

Paa den anden side kan De opfordre virksomhederne til samraad om overholdelsen af bestemmelserne om de traditionelle handelsstroemme, som vi har udarbejdet i tilknytning til artikel 15 B i beslutningen om kvotesystemet. Vort system er utvivlsomt kun lige netop lovligt. Artikel 15 B er bestemt ikke et uroerligt led i kvotesystemet. Domstolen har ladet spoergsmaalet om, hvorvidt artikel 15 B er retmaessig efter EKSF-Traktatens artikel 58, staa aabent.

(Jf. bilag 29 til svarskrifterne, s. 1, punkt 2).

Jf. endvidere et notat fra Kommissionens Juridiske Tjeneste til den kompetente generaldirektoer (af 3.1.1985), hvori det siges, at anvendelsen af artikel 10, stk. 1, som omhandlet i tolvpunkts-memorandummet, hurtigt vil give anledning til retssager for Domstolen (bilag 14 til svarskrifterne).

(25) - Jf. duplikkerne, s. 23.

(26) - Jf. dommer Biancarelli' s forslag til afgoerelse af 30.1.1991 i sag T-120/89, Peine-Salzgitter mod Kommissionen, afsnit II A 3, dom af 27.6.1991, Sml. II, s. 279.

(27) - Dom af 10.6.1986 (forenede sager 81/85 og 119/85, Union sidérurgique du nord et de l' est de la France (Usinor) mod Kommissionen, Sml. s. 1777, praemis 24): Endvidere bemaerkes, at sagen, som er et erstatningssoegsmaal ligeledes maa afvises, idet det i henhold til EKSF-Traktatens artikel 34 er en forudsaetning for at anlaegge en saadan sag, at der forinden er truffet afgoerelse om annullation af den beslutning, hvorved sagsoegeren angiveligt er blevet paafoert det paagaeldende tab, ligesom det skal vaere konstateret, at Den Hoeje Myndighed ikke agter at traeffe foranstaltninger, der kan afboede det tab, som er en foelge af den beslutning, der er kendt ulovlig .

(28) - Jf. den ovenfor i note 11 naevnte dom.

(29) - Jf. paa linje hermed desuden vedroerende et lignende tilfaelde Rettens dom af 27.6.1991 (sag T-120/89, Peine-Salzgitter mod Kommissionen, Sml. II, s. 279, praemis 66-69) samt dommer M. Biancarelli' s ovenfor i note 25 naevnte forslag til afgoerelse i samme sag, afsnit II A 4.

(30) - Jf. ovenfor i note 28; praemis 41-49, og navnlig praemis 47.

(31) - Dom af 26.4.1988 (forenede sager 97/86, 193/86, 99/86 og 215/86, Asteris AE m.fl., og Graekenland mod Kommissionen, Sml. s. 2181, praemis 30 og 31).

(32) - Jf. ovenfor, afsnit 7 samt note 16 og 17.

(33) - Jf. praemis 15 i den ovenfor i note 11 angivne dom.

(34) - Dom af 14.7.1961 (forenede sager 9/60 og 12/60, Antoine Vloeberghs SA mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 261, org.ref.: Rec. s. 391, 424 og 425). Der var i denne dom tale om en sagsoeger efter artikel 40, der ikke en gang havde stilling som virksomhed efter betydningen i EKSF-Traktatens artikel 80 og saaledes ikke kunne anlaegge et annullationssoegsmaal (artikel 33) eller et passivitetssoegsmaal (artikel 35) og derfor heller ikke erstatningssoegsmaal i henhold til artikel 34. Domstolen skulle saaledes ikke tage stilling til forholdet mellem artikel 34 og artikel 40.

(35) - Dom af 15.12.1961 (forenede sager 19/60, 21/60, 2/61 og 3/61, Société Fives Lille Cail, Sml. 1954-1964, s. 269, org.ref.: Rec. s. 559, 590). Det er klart, at Domstolen med ordene om, at (erstatningssoegsmaal) er ... for saa vidt angaar grundlaget uafhaengigt af annullationssoegsmaalet , efter den sammenhaeng, de indgaar i, kun ville angive, at den omstaendighed, at annullationssoegsmaalet er blevet afvist, konkret ikke havde betydning for, om erstatningssoegsmaalet efter artikel 40 kunne admitteres, idet sidstnaevnte soegsmaal byggede paa andre soegsmaalsgrunde.

(36) - Dom af 13.7.1961 (forenede sager 14/60, 16/60, 17/60, 20/60, 24/60, 26/60, 27/60 og 1/61, Meroni & Co. m.fl. mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 257, org.ref.: Rec. s. 319, 333 og 334). Kommissionen har i naervaerende sager ikke direkte paaberaabt sig Meroni-dommen. Den har dog citeret et afsnit fra generaladvokat Lagrange' s forslag til afgoerelse i sag 36/62, Aciéries du Temple mod Den Hoeje Myndighed, der blev fremsat den 17.10.1963, og hvori der henvistes til de paagaeldende praemisser i Meroni-dommen. Det maa efter min mening vaere noget usikkert, om der, naar disse praemisser ses i den sammenhaeng, de indgaar i, kan findes en bekraeftelse af Kommissionens opfattelse.

(37) - Dom af 20.6.1986, jf. ovenfor i note 26. I denne sag var der nedlagt paastand om annullation af en EKSF-beslutning paa grundlag af artikel 33 og i tilknytning hertil et erstatningssoegsmaal paa grundlag af artikel 34. Der var i denne sag ikke spoergsmaal om EKSF-Traktatens artikel 40.

(38) - Jf. vedroerende en undersoegelse af teorien, hvor synspunkterne vedroerende dette spoergsmaal er delte, dommer M. Biancarelli' s ovenfor i note 25 naevnte forslag til afgoerelse af 30.1.1991 i Peine-Salzgitter-sagen, i afsnit II B 1 c) og II B 2 a).

(39) - Efter en indgaaende undersoegelse af spoergsmaalet er dommer Biancarelli naaet til det samme resultat i det ovenfor i note 25 naevnte forslag til afgoerelse. Det skete dog med tilfoejelse om, at i tilfaelde af anvendelse af artikel 40 i et saadant tilfaelde er bestemmelserne i EKSF-Traktatens artikel 34, stk. 1, alligevel anvendelige [jf. afsnit II B 2 c) 2 i forslaget til afgoerelse]. Jeg kan ikke foelge hans forslag til afgoerelse paa dette punkt. Efter min mening skal henvisningen i artikel 40 til artikel 34, stk. 1, ikke forstaas saaledes. Jeg forstaar denne henvisning saaledes, at det hermed alene er meningen at goere opmaerksom paa, at de saerlige bestemmelser i artikel 34 finder anvendelse i tilfaelde af en annullation af en beslutning.

(40) - Jf. fremdeles dommer Biancarelli' s ovenfor i note 25 naevnte forslag til afgoerelse i afsnit II B 2 c) 1 med henvisningerne dér til generaladvokat Lagrange' s forslag til afgoerelse i de forenede sager Meroni og generaladvokat Roemer' s forslag til afgoerelse i de forenede sager Vloeberghs.

(41) - Jf. eksempelvis dom af 24.6.1986 (sag 53/85, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. s. 1965, praemis 29 ff.), af 23.4.1986 (sag 294/82, Les Verts mod Europa-Parlamentet, Sml. s. 1357, praemis 23) og endvidere af 15.10.1987 (sag 222/86, UNECTEF mod Heylens, Sml. s. 4097, praemis 14). En aeldre afgoerelse er Domstolens dom af 16.12.1960 (sag 6/60, Humblet mod Belgien, Sml. s. 1954-1964, s. 207, org.ref.: Rec. s. 1125), hvori Domstolen udtalte, at en bestemmelse, der skaber retlige garantier, skal i tvivlstilfaelde ikke fortolkes snaevert til skade for den retsundergivne .

(42) - Sml. 1986, s. 753, praemis 32.

(43) - Jf. den i note 33 naevnte dom, Rec. s. 426.

(44) - Jf. den i note 41 naevnte Krohn-dom, praemis 33.

(45) - Jf. paa linje hermed bl.a. Lagrange: The non-contractual liability of the Community in the ECSC and the EEC , 3 CML-rev. (1966), s. 10, 27; Bebr, G.: The non-contractual liability of the European Coal and Steel Community , i Schermers, Henkels og Mead, Non-contractual liability of the European Communities, Leyden, 1988, s. 39, 44, samt punkt III A i dommer Biancarelli' s ovenfor i note 25 naevnte forslag til afgoerelse i sag T-120/89, Peine-Salzgitter.

(46) - Jf. den i note 35 naevnte Meroni-dom. (Fremhaevelsen er min).

(47) - Jf. samme dom. (Fremhaevelsen er min).

(48) - Jf. den ovenfor i note 34 naevnte dom. (Fremhaevelsen er min).

(49) - Jf. den ovenfor i note 28 naevnte Peine-Salzgitter-dom, praemis 86 ff. Anderledes forholder det sig ganske klart, naar det er tale om situationer, hvor myndigheden raader over en paa en meget praecis maade fastlagt kompetence ( bunden kompetence ), som tilfaeldet ofte er i tjenestemandssager.

(50) - Jf. eksempelvis dom af 25.5.1978 (forenede sager 83/76 og 94/76, 4/77, 15/77 og 40/77, Bayerische HNL mod Raadet og Kommissionen, Sml. s. 1209, praemis 6).

(51) - Jeg siger formelig , idet Kommissionen goer gaeldende, at den formloest har anvendt naevnte bestemmelse, idet den uden at have fremsat en formelig anmodning til de paagaeldende jern- og staalvirksomheder har raadspurgt dem vedroerende den maade, hvorpaa de kunne raade bod paa ubalancen i de traditionelle handelsstroemme.

Da det gennem dette samraad viste sig, at virksomhederne ikke var villige til at forpligte sig til at udligne denne ubalance, besluttede Kommissionen at undlade at tilstille dem den udtrykkelige i artikel 15 B, stk. 4, omhandlede anmodning.

(52) - Jf. desuden herom generaladvokat Mischo' s den 10.2.1987 fremsatte forslag til afgoerelse, hvori der ogsaa henvises til den snaevre sammenhaeng mellem stk. 4 og 5 i naevnte artikel 15 B.

(53) - Dom af 28.5.1970 (forenede sager 19/69, 20/69, 25/69 og 30/69, Richez-Parise mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 59, org.ref.: Rec. s. 325, praemis 36).

(54) - Ifoelge Rettens dom i Peine-Salzgitter-sagen relateres begrebet saerlig skade dels til skadens specielle intensitet, dels til, at den beroerer et begraenset antal erhvervsdrivende, der kan bestemmes; jf. praemis 131 i denne ovenfor i note 28 naevnte dom.

(55) - Jf. eksempelvis dom af 21.5.1976 (sag 27/74, Roquette mod Kommissionen, Sml. s. 677, praemis 21 ff.) og af 17.12.1981 (forenede sager 197/80-200/80, 243/80, 245/80 og 247/80, Walzmuehle m.fl. mod Raadet og Kommissionen, Sml. s. 3211, praemis 50).

(56) - Jf. eksempelvis dom af 14.7.1961 (de ovenfor i note 33 naevnte forenede sager 9/60 og 12/60, Vloeberghs, Sml. 1954-1964, s. 261, org.ref.: Rec. s. 428 ff.), af 16.12.1963 (sag 36/62, Société des Aciéries du Temple mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 447, org.ref.: Rec. s. 583, 603), af 4.10.1979 (forenede sager 64/76 og 113/76, 167/78 og 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79, Dumortier Frères mod Raadet, Sml. s. 3091, praemis 21) samt den nyere ovenfor i note 54 naevnte Walzmuehle-dom, praemis 51 ff.

(57) - Jf. ovenfor i note 11.

(58) - Jf. bilag 30 til svarskrifterne, s. 1. Det skal bemaerkes, at selv om sagsoegerne goer gaeldende, at skaden er stoerre, mener de, at denne erklaering fra Kommissionen har interesse derved, at skaden anerkendes. Kommissionen har paa sin side - efter min mening med urette - anfoert, at dette referat ikke indeholder nogen anerkendelse af, at der konkret forelaa en skade, men alene en gengivelse af oplysninger, som sagsoegerne var fremkommet med.

(59) - Jf. den ovenfor i note 11 naevnte Assider-dom, praemis 15.

(60) - Jf. paa linje hermed generaladvokat Mischo' s forslag til afgoerelse i Assider-sagen (s. 1723-1724), hvori det dog fremhaeves, at en saadan kvotenedsaettelse i hoej grad ville have tilskyndet de omhandlede virksomheder til at genoprette de traditionelle handelsstroemme.

(61) - Jf. duplikken i Finsider-Italsider-sagen, s. 61 ff. samt duplikken i Falck-sagen, s. 60 ff.

(62) - Jf. replikkerne, s. 47.

(63) - Jf. duplikken i Finsider-Italsider-sagen, s. 63, og duplikken i Falck-sagen, s. 61 og 62.

(64) - Jf. duplikken i Finsider-Italsider-sagen, s. 71 og 72.

(65) - Jf. punkt I, andet og tredje afsnit (EFT 1989 L 86, s. 76).