FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 22. APRIL 1975 ( 1 )

Høje Ret.

Det fremgår af det oplyste, at frugt, som importeres til Nederlandene — hovedsagelig sydfrugter — i mange år er blevet solgt på auktion i Rotterdam. På nuværende tidspunkt sælges ca. 75 % af de således importerede sydfrugter på disse auktioner. Ni importører, som har hjemsted i Nederlandene, sælger jævnligt på auktionerne. Omkring 350 grossister deltager som købere.

Siden 1952 har auktionerne været undergivet bestemmelserne i en aftale, som samme år blev indgået mellem denne sags to sagsøgere, som er en organisation af frugtimportører og en organisation af frugtgrossister. Aftalen er ændret mange gange.

Den 25. juli 1974 vedtog Kommissionen en beslutning, hvori den erklærede, at aftalen indeholdt en begrænsning, som stred mod EØF-traktatens artikel 85. Sagsøgerne har gjort ikke færre end 12 anbringender gældende mod denne beslutning. Under hensyn til visse af disse anbringenders karakter skal jeg nærmere redegøre for begivenhederne forud for beslutningen.

I 1968 indgav en grossist i Amsterdam, firma Govers en Zonen, i henhold til artikel 3, stk. 2, b i forordning nr. 17 en klage til Kommissionen over, at aftalen indeholdt begrænsninger, som stred mod artikel 85. Som følge heraf sendte Kommissionen i henhold til artikel 2 i forordning (EØF) nr. 99/63 den 12. november 1969 en meddelelse af klagepunkter til sagsøgerne og deres medlemmer. Det ser ud til, at sagsøgerne ikke svarede direkte herpå. Det overlod de til deres medlemmer at gøre hver for sig. Imidlertid fremsendte sagsøgerne den 2. januar 1970 en begæring i henhold til artikel 2, stk. 3 i forordning nr. 26 til Kommissionen om at få fastslået, at aftalen opfyldte betingelserne i denne forordnings artikel 2, stk. 1. Sagsøgerne anførte i begæringen (stævningens bilag VIII) de nærmere begrundelser for, at aftalen efter deres opfattelse opfyldte disse betingelser.

Som De erindrer, indeholder traktatens artikel 42 følgende bestemmelse:

»Bestemmelserne i kapitlet om konkurrenceregler finder kun anvendelse på produktionen af og handelen med landbrugsvarer i det omfang, Rådet beslutter dette inden for rammerne af de bestemmelser og den fremgangsmåde, der er fastsat i artikel 43, stk. 2 og 3, samt under hensyntagen til den i artikel 39 angivne målsætning.«

I medfør af denne artikel vedtog Rådet den 4. april 1962 forordning nr. 26 (EFT-specialudgave 1959/1962, s. 120; org. ref. JO 30 af 20. april 1962). Denne forordnings artikel 1 indeholder følgende bestemmelse:

»Fra denne forordnings ikrafttræden gælder traktatens artikler 85-90 såvel som de bestemmelser, der er truffet til deres gennemførelse, for alle aftaler, vedtagelser og former for praksis, der er omhandlet i artikel 85, stk. 1 og i artikel 86 i traktaten, og som vedrører produktionen af eller handelen med de i traktatens bilag II anførte varer, med forbehold af bestemmelserne i artikel 2.«

Artikel 2, stk. 1 indeholder to led, hvoraf det første lyder således:

»Artikel 85, stk. 1 i traktaten gælder ikke for de i foregående artikel omhandlede aftaler, vedtagelser og former for praksis, der udgør en integrerende del af en national markedsordning, eller som er nødvendige for at nå de i traktatens artikel 39 angivne mål.«

Det andet led indeholder en særlig undtagelse for »aftaler, vedtagelser og former for praksis mellem landmænd, landbrugssammenslutninger eller sammenslutninger af landbrugssammenslutninger. Det har været omstridt i teorien, men er ikke på tale i denne sag.

I de resterende stykker af artikel 2 bestemmes følgende:

»2. Efter at have indhentet udtalelse fra medlemsstaterne og hørt de pågældende virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder, såvel som enhver anden fysisk eller juridisk person, som Kommissionen skønner det nødvendigt at høre, har Kommissionen med forbehold af Domstolens kontrol som den eneste kompetence til at fastslå, ved en beslutning, der offentliggøres, for hvilke aftaler, vedtagelser og former for praksis de i stk 1 omtalte betingelser er opfyldt.

3. Kommissionen fastslår dette, dels på eget initiativ, dels på begæring af en medlemsstats kompetente myndighed eller en virksomhed eller en virksomhedssammenslutning, der har interesse heri.

4. Offentliggørelsen omtaler de interesserede parter og beslutningens væsentligste indhold; den skal tage henyn til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke røbes.«

Sagsøgerne hævdede — og gør det skam stadig — at aftalen fremmede tre af de i artikel 39 angivne formål, nemlig formål c) »at stabilisere markederne«, formål d) »at sikre forsyningerne« og formål e) »at sikre forbrugerne rimelige priser på landbrugsvarer«.

Den 6. april 1970 skrev Kommissionen til sagsøgerne, at deres begæring i henhold til artikel 2 i forordning nr. 26 ville blive taget under overvejelse inden for rammerne af den procedure, der allerede var indledt i henhold til forordning nr. 17, og at Kommissionen, såfremt den fandt, at aftalen ikke i medfør af denne artikel kunne fritages, ville anføre sine grunde i den beslutning, den påtænkte at træffe for at bringe overtrædelserne af artikel 85 til ophør. Kommissionen opfordrede herefter sagsøgerne til at fremsætte deres bemærkninger til klagepunkterne i meddelelsen af 12. november 1969 (stævningens bilag XII).

Dette fremkaldte en skrivelse, dateret den 20. april 1970 (stævningens bilag XIII), fra sagsøgerne, hvori de gjorde gældende, at det var forkert af Kommissionen at behandle proceduren efter forordning nr. 17 sammen med proceduren efter forordning nr. 26. De anførte, at proceduren efter forordning nr. 17 var rettet mod deres medlemmer og ikke dem selv, og at de to procedurer af denne og andre grunde skulle holdes adskilt. Kommissionen synes aldrig at have besvaret hverken denne eller andre skrivelser, som af sagsøgerne eller deres medlemmer blev skrevet i maj og august 1970, og hvori man anmodede om at procedurerne blev fremskyndet.

Den 24. marts 1971 skrev sagsøgerne til en af Kommissionens næstformænd, Mansholt, med genparter til generaldirektøren for landbrug og til generaldirektøren for konkurrence, idet de protesterede mod forsinkelserne og bad om en samtale (stævningens bilag IX). Den 1. juni 1971 svarede generaldirektøren for landbrug på Kommissionens vegne, at man endnu ikke havde taget stilling til anvendelsen af artikel 2 i forordning nr. 26 og foreslog sagsøgerne at kontakte den afdelingschef, som var ansvarlig for konkurrence på landbrugsområdet, med henblik på en samtale (stævningens bilag X). Den 30. juni 1971 skrev generaldirektøren for konkurrence til sagsøgerne og meddelte, at Kommissionens opfattelse var, at aftalen ikke faldt ind under artikel 2, idet man samtidig anførte de nærmere begrundelser for dette standpunkt og gav sagsøgerne lejlighed til át fremsætte bemærkninger til disse grunde, før Kommissionen traf en endelig beslutning (stævningens bilag XI).

Ifølge det oplyste fremsatte sagsøgerne ingen skriftlige bemærkninger, men anmodede om en samtale. Som følge heraf blev der den 9. juli 1971 holdt et møde under forsæde af den afdelingschef, der var ansvarlig for konkurrence på landbrugsområdet. I dette møde deltog også repræsentanter for generaldirektoratet for konkurrence og Kommissionens juridiske tjeneste. Sagsøgerne har anført, at formålet med dette møde var at nå frem til en løsning, som kunne accepteres både af sagsøgerne og Kommissionen. Det eneste konkrete resultat heraf synes imidlertid at have været, at man enedes om at holde endnu et møde under forsæde af en repræsentant for generaldirektoratet for konkurrence. Dette andet møde blev fastsat til den 15. oktober 1971, og Kommissionen erklærede sig indforstået med, at fristen for sagsøgernes svar på skrivelsen af 30. juni 1971 forlængedes til denne dato (jf. svarskriftets bilag I).

Mødet holdtes behørigt den 15. oktober 1971 under forsæde af den daværende direktør for karteller, misbrug af dominerende stilling, Jaume. Af en skrivelse til ham af 29. oktober 1971 fra sagsøgerne (stævningens bilag XVI) fremgår, at de ved at ændre aftalen håbede at imødekomme Kommissionens indsigelser mod dens ordlyd, og at de på baggrund af drøftelserne på mødet foreslog at foretage visse ændringer i den. Så vidt jeg forstar, skulle de vigtigste virkninger af disse ændringer være følgende:

1. at indskrænke aftalens begrænsende bestemmelser til frugt dyrket uden for Fællesskabet;

2. under visse betingelser at åbne auktionerne i Rotterdam for importører, uanset hvor i Fællesskabet de har hjemsted;

3. at liberalisere betingelserne for nederlandske grossisters adgang til auktionerne;

4. at åbne auktionerne for frugt, som ankommer til Rotterdam på anden måde end med skib eller bane; og

5. at liberalisere aftalens bestemmelser om katalogiseringen af frugt, som skal sælges på auktionerne.

Af hensyn til den påstand, som sagsøgerne har fremført for Domstolen, skal jeg bemærke, at selve ordlyden af dette brev klart viser, at hverken direktør Jaume eller nogen anden på Kommissionens vegne under mødet gav udtryk for det standpunkt, at Kommissionens indsigelser mod aftalen ville bortfalde, hvis disse ændringer blev foretaget.

Den 2. december 1971 bekræftede direktør Jaume ved brev til sagsøgerne modtagelsen af deres brev af 29. oktober og meddelte dem, at aftalen, selv i ændret form, stadig indeholdt en ulovlig begrænsning, idet nederlandske grossister, der ønskede at få adgang til auktionerne, i medfør af dens artikel 9 og 10 var afskåret fra i andre medlemsstater at købe frugt, som importeredes fra tredjelande, med henblik på salg på det nederlandske marked. Denne omstændighed hindrede den konkurrence, som nederlandske importører ellers ville blive udsat for fra importører i andre medlemsstater, som solgte direkte til nederlandske grossister. Direktør Jaume foreslog sagsøgerne at ændre artikel 9 og 10 ved at fjerne denne begrænsning, såfremt de ønskede sagen hurtigt ordnet (stævningens bilag XVII).

Sagsøgerne svarede ved i en telexmeddelelse af 16. december 1971 at foreslå artikel 9 ændret således, at det blev gjort lettere for importører med hjemsted i andre medlemsstater at sælge på auktionerne. Dette forslag blev drøftet den 17. december 1971 mellem repræsentanter for sagsøgerne og direktør Jaume. Efter denne drøftelse skrev direktør Jaume den 21. december 1971 et brev til sagsøgerne (stævningens bilag VI), som danner grundlag for en af deres indsigelser mod Kommissionens beslutning. I dette brev gav direktør Jaume udtryk for, at sagsøgerne under hensyn både til den sidst foreslåede ændring og til de ændringer, som var omhandlet i sagsøgernes brev af 29. oktober 1971, skulle anmelde den nye udformning af aftalen med henblik på at opnå fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Han tilføjede, at efter hans opfattelse kunne den eneste konkurrencebegrænsning, der var tilbage i den nye tekst, nemlig forbudet mod, at de grossister, som deltog i auktionerne, i andre medlemsstater købte frugt med oprindelse i tredjelande, blive fritaget i henhold til artikel 85, stk. 3. Han konkluderede, at proceduren kunne afsluttes ved, at Kommissionen traf en beslutning på grundlag af en sådan anmeldelse.

Den 15. marts 1972 vedtog sagsøgerne aftalens nye tekst, og den 21. april 1972 blev den anmeldt til Kommissionen i henhold til artikel 4 i forordning nr. 17. Sagsøgerne har anført, at de herefter pr. telefon fik meddelelse fra en eller anden i generaldirektoratet for konkurrence om, at offentliggørelse i henhold til denne forordnings artikel 19, stk. 3 formentlig ville ske i oktober 1972, og at Kommissionens beslutning i henhold til artikel 85, stk. 3 kunne ventes henimod udgangen af 1972.

Efter det oplyste meddelte direktør Jaume ved brev af 2. april 1973 (som ikke er fremlagt) sagsøgerne, at der var opstået tvivl om, hvorvidt artikel 85, stk. 3 kunne finde anvendelse, især fordi det var usikkert, om aftalens begrænsning tilførte forbrugerne nogen fordel, og foreslog, at denne begrænsning ophævedes. Herimod fremlagde sagsøgerne nogle statistikker, som skulle vise, at priserne på auktionerne i Rotterdam gennemsnitligt lå 13 % under de tilsvarende priser i andre medlemsstater.

Da sagsøgerne ikke hørte mere fra Kommissionen, skrev de den 23. juli 1973 til dens formand, og klagede over den måde, proceduren var blevet gennemført på, og over at beslutningen var forsinket.

De modtog et svar, dateret den 6. november 1973, fra generaldirektøren for konkurrence (stævningens bilag VII), hvori man meddelte, at den gang direktør Jaume gav udtryk for, at artikel 85, stk. 3 eventuelt kunne finde anvendelse, støttede han sig udelukkende på, hvad han havde fået at vide af sagsøgerne selv. Senere undersøgelser af franske og tyske importørers virksomhed, havde ladet formode, at kravet om, at nederlandske grossister kun købte på auktionerne i Rotterdam, ikke var »nødvendigt« i artikel 85, stk. 3's forstand. Det var derfor, at man foreslog, at kravet blev ophævet. Da forslaget ikke var blevet fulgt, ville Kommissionen kort tid efter sende en ny meddelelse af klagepunkter til sagsøgerne, som herved ville få lejlighed til at meddele deres stilling og imødegå de faktiske omstændigheder og de argumenter, som Kommissionen støttede sig på.

Denne ny meddelelse af klagepunkter (svarskriftets bilag 2) blev tilsendt sagsøgerne den 19. november 1973. Den var underskrevet af generaldirektøren for konkurrence selv og angik den affattelse af aftalen, som var anmeldt den 21. april 1972. I meddelelsen anførtes detaljeret grundene til, at Kommissionen fandt, at den pågældende betingelse eller begrænsning faldt ind under traktatens artikel 85, stk. 1 og hverken kunne fritages efter artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 26 eller traktatens artikel 85, stk. 3 — og sagsøgernes ret til både skriftligt og mundtligt at fremsætte bemærkninger til de nævnte grunde, blev nøje omtalt.

Sagsøgerne benyttede sig ikke af deres ret til at fremkomme med skriftlige bemærkninger. De anmodede om en ny samtale, som fandt sted den 3. december 1973, og hvor de foreslog endnu en ændring til aftalens artikel 9. Ifølge denne ændring var det tilladt en nederlandsk grossist at købe frugt hos en importør med hjemsted i en anden medlemsstat, forudsat at denne frugt allerede var indført, fortoldet og udlosset af nævnte importør. Der foreligger intet om, hvorledes repræsentanterne for Kommissionen reagerede på dette forslag på daværende tidspunkt.

Jeg slutter fra sagsøgernes indlæg, at de herefter sendte et skriftligt memorandum til Kommissionen, hvori de meddelte, at aftalen nu måtte anses for at være ændret på denne måde, og at Kommissionens betragtninger i meddelelsen af klagepunkter af 19. november 1973 derfor var forældede. Dette memorandum er imidlertid ikke fremlagt.

Den 30. januar 1974 blev der afholdt en formel høring under forsæde af en ny direktør for karteller, misbrug af dominerende stilling, idet Jaume havde trukket sig tilbage. Referatet fra denne høring er fremlagt (stævningens bilag XIV). I mødet deltog på Kommissionens vegne repræsentanter både for karteller, misbrug af dominerende stilling, og generaldirektoratet for landbrug. Der deltog også repræsentanter for medlemsstaterne, repræsentanter for sagsøgerne — navnlig afdøde J. J. Â. Ellis, der havde virket som deres rådgiver til det sidste — og repræsentanter for en række nederlandske frugtgrossister, der ligesom firma Govers en Zonen klagede over aftalen.

Jeg skal ikke bruge rettens tid med at give et resumé af denne høring, omend jeg synes, at den var betydningsfuld. Jeg vil blot nævne tre punkter herom:

1. formanden understregede, at Kommissionen endnu ikke havde taget stilling til den foreslåede nye artikel 9. Dens afgørelse ville afhænge af, hvad der fremkom under mødet;

2. formanden og repræsentanten for en af medlemsstaterne (Irland) udspurgte sagsøgernes repræsentanter om formalet med kravet i den foreslåede nye artikel 9 om, at frugten skulle være udlosset i en anden medlemsstat, før den kunne købes af en nederlandsk grossist uden om auktionerne i Rotterdam; og

3. der blev givet hr. Ellis lejlighed til frit at redegøre for sagsøgernes stilling til hvert af punkterne, herunder anvendeligheden af artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 26. Hertil meddelte han imidlertid, at han indskrænkede sig til at fastholde de indsigelser, sagsøgerne tidligere havde forelagt for Kommissionen.

Den 21. februar 1974 ændrede sagsøgerne formelt aftalens artikel 9 således, som de havde foreslået.

Den 19. april 1974 tilsendte de Kommissionen en samling dokumenter vedrørende en særlig vareimport, som de betegnede som »åbenbart fiktiv« (replikkens bilag XXV). Så vidt jeg forstår, var formålet hermed at begrunde det i artikel 9 i den ændrede aftale indeholdte krav om, at frugt, som en nederlandsk grossist .havde købt hos en importør i en anden medlemsstat, først skulle være udlosset i denne stat.

Efter det oplyste kom der ingen reaktion fra Kommissionen på denne meddelelse, bortset fra en bekræftelse af modtagelsen. Sagsøgerne anmodede derfor om endnu en samtale, og denne fandt sted den 19. juni 1974. Der er intet direkte vidnesbyrd om, hvad der skete under denne samtale, men jeg udleder fra en telexmeddelelse af 24. juni 1974, som sagsøgerne tilstillede Kommissionen (replikkens bilag XXVI), at de foreslog endnu en ændring af artikel 9, nemlig at stryge kravet om udlosning.

Da Kommissionen modtog denne telexmeddelelse, var dens beslutning, der, som Domstolen vil huske, var dateret den 25. juli 1974, allerede udarbejdet. Det forslag, der var omhandlet i telexmeddelelsen, er optaget i en fodnote til beslutningens formelle tekst. I beslutningen erklæres det (betragtning II, 2), at de restriktive følger af aftalen »ikke [er] blevet væsentligt ændrede ved ophævelsen af betingelsen om udlosning i en anden medlemsstat, eftersom forbudet mod at sælge frugt i Nederlandene, der kommer fra tredjelande, og som den nederlandske grossist selv har indført i en anden medlemsstat, forbliver uændret. Det viser sig således, at bestemmelserne i aftalens artikel 9 effektivt begrænser friheden til forsyning for de grossister, der deltager i auktionerne i Rotterdam, og at denne begrænsning er særlig mærkbar, da disse grossister står for en meget betydelig del af salget af sydfrugter til forbrug i Nederlandene« (EFT L 237 af 29. 8. 1974).

Beslutningens betragtninger er i fire dele. I del I fremstilles de faktiske omstændigheder. I del II fremstilles Kommissionens begrundelser for at antage, at artikel 85, stk. 1 finder anvendelse på begrænsninger. I del III fremstilles dens begrundelser for at antage, at artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 26 ikke finder anvendelse, og i del IV dens begrundelse for at antage, at heller ikke artikel 85, stk. 3 finder anvendelse. I beslutningens konklusion bestemmer Kommissionen, at aftalens artikel 9 udgør en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, der afslår den af sagsøgerne begærede erklæring om, at bestemmelserne falder inden for traktatens artikel 85, stk. 3, der pålægger sagsøgerne og deres medlemmer at bringe de således konstaterede overtrædelser af traktaten til ophør, og den erklærer, at beslutningen er rettet til sagsøgerne og deres respektive medlemmer, som er anført i et bilag til beslutningen.

I stævning af 22. september 1974 nedlagde sagsøgerne ved denne Domstol påstand om annullation af beslutningen. I anledning af sagsøgernes begæring om foreløbig fritagelse afsagde Domstolens præsident den 15. oktober 1974 kendelse om, at gennemførelsen af Kommissionens beslutning skulle udsættes, indtil Domstolen havde afsagt dom i sagen, men at der ikke desto mindre i mellemtiden ikke måtte pålægges nogen af sagsøgerne medlemmer nogen bøde i medfør af aftalen; præsidenten tog forbehold for omkostningerne i forbindelse med begæringen om foreløbig fritagelse. Den 23. oktober 1974 afsagde Domstolen en kendelse, hvorefter det tillades Vereniging de Fruitunie, en nydannet sammenslutning af 24 nederlandske frugtgrossister, som modsætter sig aftalens iøjnefaldende begrænsning, at intervenere i sagen til støtte for Kommissionen.

Som sagt anfægter sagsøgerne Kommissionens beslutning med 12 anbringender. Disse er hensigtsmæssigt litreret fra A til L i stævningen samt i retsmøderapporten. Som Domstolen husker, valgte sagsøgernes advokat under retsmødet fire af disse ud til nærmere drøftelse, idet han anførte, at hvad angik de andre otte ville han henholde sig til sagsøgernes skriftlige indlæg. Det traf sig således, at også Kommissionens advokat anså disse fire grunde for at være de mest relevante. Jeg vil straks sige, at efter min opfattelse er ikke en eneste af disse 12 søgsmålsgrunde holdbare. Jeg skal dog alligevel behandle dem en efter en.

De fem første er af formel karakter. De lyder således:

A — Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved en beslutning, der var adskilt fra beslutningen om anvendeligheden af traktatens artikel 85, stk. 1 og 3, først skulle have truffet afgørelse om, hvorvidt artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 26 kunne finde anvendelse; de hævder også, at Kommissionens fremgangsmåde medførte, at de ikke blev hørt på korrekt måde vedrørende spørgsmålet om forordning nr. 26. Efter min opfattelse var der, forudsat at Kommissionen overholdt procedurebetingelserne i artikel 2 i forordning nr. 26, f.eks. angående indhentning af udtalelse fra medlemsstaterne — hvilket der ikke er nogen tvivl om i det foreliggende tilfælde —, ingen grund til, at den ikke skulle offentliggøre sin beslutning i henhold til denne artikel i det samme dokument som det, hvori den offentliggjorde sin beslutning angående de punkter, der direkte angik artikel 85. Det ville måske have været bedre, om den udtrykkeligt havde optaget den førstnævnte beslutning både i dokumentets konklusion og i betragtningerne, men det er uden betydning, at den ikke gjorde det. Erklæringen om, at begrænsningen i aftalen udgør en overtrædelse af artikel 85, stk. 1, indebærer nødvendigvis, at den ikke fritages i henhold til artikel 2, stk. 1 i forordning nr. 26. Angående sagsøgernes påstand om, at man nægtede dem en korrekt høring om spørgsmålet vedrørende forordning nr. 26, behøver jeg vist kun at sige, at den forekommer mig at være ganske uoverensstemmende med de faktiske omstændigheder, som jeg har anført.

B — Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen aldrig fik tilsendt dem en behørig meddelelse af klagepunkter. Hvad angår meddelelsen af 12. november 1969 anfører de, at den blev tilstillet deres medlemmer og ikke dem selv, og angående .meddelelsen af 19. november 1973 anfører de, at den angik artikel 9 i aftalen, således som den fremstod før ændringen af 12. februar 1974. Jeg behøver ikke komme ind på diskussionen om, hvem der var adressater for meddelelsen af 12. november 1969, skønt det kun er rimeligt i forhold til Kommissionen at bemærke, at sagsøgerne faktisk modtog meddelelsen, og at dens indhold var dem bekendt. Den meddelelse, som Kommissionen lægger til grund, er meddelelsen af 19. november 1973. Der er tale om en åbenbar misforståelse, når sagsøgerne anfører, at eftersom de efter modtagelsen af denne meddelelse ændrede artikel 9 i aftalen i bestræbelse på at imødekomme Kommissionens indsigelser, skulle denne have tilsendt dem endnu en meddelelse, som omhandlede den således ændrede aftale.

C — Sagsøgerne har anført, at Kommissionen har været bekendt med auktionerne i Rotterdam lige siden EØF-traktaten trådte i kraft, og at den siden 1961 har benyttet de priser, som blev opnået på disse auktioner, som statistisk materiale til dens styring af den fælles landbrugspolitik. Under disse omstændigheder hævder sagsøgerne, at Kommissionen ikke med rette i 1968 kunne begynde at rejse indvendinger mod ordningen, blot fordi en grossist klagede over den, og at det herefter var endnu mere uretmæssigt af den fortsat at benytte disse priser som statistisk materiale. Efter min opfattelse er der ingen relevant forbindelse mellem på den ene side det forhold, at Kommissionen benytter de priser, der opnås på auktionerne, som faktisk materiale, der skal tages i betragtning ved administrationen af den fælles landbrugspolitik, og på den anden side det forhold, at Kommissionen som følge af firma Govers & Zonen's klage iværksatte en undersøgelse af, hvorvidt bestemmelserne i den aftale, som regulerede nævnte auktioner, var forenelige med traktatens artikel 85. Kommissionen har aldrig hævdet, at auktionerne i sig selv var ulovlige. I beslutningen går den kun så vidt som til at antage, at det er ulovligt, hvis de grossister, som deltager i auktionerne, begrænses i deres frihed til også at købe andetsteds.

D — Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ikke havde ret til at fragå det »løfte«, som var indeholdt i direktør Jaume's brev af 21. december 1971. De anfører til støtte for dette anbringende princippet om »beskyttelse af den berettigede forventning«, som er fastslået i Domstolens dom i sag 81/72, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1973, s. 575. Denne sag angik imidlertid en afgørelse fra Rådet selv, og Domstolen antog, at både afgørelsens forhistorie og ordlyd viste, at det var Rådets hensigt at binde sig herved. I den foreliggende sag derimod drejer det sig om et brev, skrevet af en tjenestemand, som ikke var kompetent til selv at træffe nogen beslutning, og som kun gav udtryk for sin egen mening. Jeg synes, at han ville have gjort klogere i udtrykkeligt at have påpeget, at denne mening ikke kunne binde hans generaldirektør, endsige Kommissionen; men den omstændighed, at han ikke gjorde dette, kan ikke medføre, at sagsøgerne er berettiget til at behandle denne meningstilkendegivelse, som om det var en beslutning fra Kommissionen. Den kunne heller ikke, som sagsøgernes advokat anførte under høringen, forpligte Kommissionen til en »ordning« med sagsøgerne. Efter min opfattelse blev der ved brevet ikke tildelt sagsøgerne nogen som helst rettigheder, som de kan gøre gældende for denne Domstol.

E — Sagsøgerne har gjort gældende, at under alle omstændigheder er den samlede virkning af de forhold, som de rejser indsigelse mod i punkt A til D, af en sådan karakter, at Domstolen må konkludere, at forhandlingerne for Kommissionen var ulovlige. Fire heste, som falder ved en forhindring, kan ikke gøre det ud for en hest, som klarer den. Af de grunde, som jeg har anført, mener jeg ikke, at nogen af sagsøgernes anbringender under A til D kan stå for en nærmere undersøgelse. Kommissionen var uden tvivl, især på de tidligere trin i forhandlingerne, skyld i alvorlige forsinkelser, der i vidt omfang ikke er blevet forklaret. Som jeg allerede har sagt, synes jeg også, at direktør Jaume kunne have udtrykt sit brev af 21. december 1971 mere forbeholdent. Men intet af dette udgør »væsentlige formelle mangler« i henhold til traktatens artikel 173. Det udgør selvfølgelig heller ikke nogen af de andre grunde, i kraft af hvilke Domstolen i henhold til denne artikel kan ophæve en beslutning fra Kommissionen. De andre syv anbringender, hvormed sagsøgerne anfægter Kommissionens beslutning, angår dens indhold. De lyder således.

F — Sagsøgerne har gjort gældende, at for så vidt som Kommissionen antog, at begrænsningen i aftalens artikel 9 ikke kunne fritages i henhold til artikel 2 i forordning nr. 26, er dens beslutning behæftet med faktiske og retlige mangler. Jeg kan ikke se, at Kommissionen i denne henseende begik nogen væsentlig faktisk eller retlig fejl. Sagsøgernes anbringende går, således som jeg forstår det, i en nøddeskal ud på, at begrænsningen har til følge, at udbud og efterspørgsel af importeret frugt koncentreres på auktionerne i Rotterdam, og at den derfor bidrager til yderligere at stabilisere markedet samt sikre forsyningerne og rimelige forbrugerpriser for landbrugsvarer. Den anfører, at såfremt begrænsningen ophæves, vil den deraf følgende spredning af udbud og efterspørgsel forringe disse fordele. Der ligger efter min mening en fejlslutning til grund for dette anbringende. Det er en fejlslutning, at artikel 2 skulle give parterne i en aftale ret til at kræve fritagelse for enhver begrænsning, den indeholder, når de blot kan påvise, at begrænsningen bidrager til at opnå et eller flere af de i traktatens artikel 39 angivne mål på markedet for en eller anden landbrugsvare. Med dette anbringende overses det, at de i artikel 39 angivne mål er den fælles landbrugspolitiks mål, og at de som sådanne henhører under Fællesskabets landbrug og hører uløseligt sammen. Det overses også, at det i artikel 2 udtrykkeligt kræves, at aftaler for at kunne opnå fritagelse herefter skal være »nødvendige for at nå« disse mål. Efter min opfattelse følger det heraf, at en aftale ikke kan fritages i henhold til denne bestemmelse, medmindre den er bestemt til enten alene eller sammen med andre foranstaltninger at sikre alle disse mål og er nødvendig for formålet. Der hersker enighed om, at den foreliggende aftale, som kun gælder for frugt, der dyrkes uden for Fællesskabet, hverken kan fremme det ene eller det andet af de første to formål med den fælles landbrugspolitik, som er følgende: »a) at forøge landbrugets produktivitet ved fremme af den tekniske udvikling ved rationalisering af landbrugsproduktionen og ved den bedst mulige anvendelse af produktionsfaktorerne, især arbejdskraften,« og »b) herigennem at sikre landbrugsbefolkningen en rimelig levestandard, især ved en forhøjelse af de individuelle indkomster for de i landbruget beskæftigede personer.« Det anføres heller ikke, at aftalen udgør en del af et system, hvori andre elementer er bestemt til at nå disse mål. Der findes en fælles markedsordning for frugt og grønsager, som er oprettet ved Rådets forordning (EØF) nr. 1035/72 af 18. maj 1972, men aftalen passer på ingen måde ind i denne. Endnu mindre sammenhæng har den med de foranstaltninger, som er indført ved Rådets forordning (EØF) nr. 2511/69 af 9. december 1969 til forbedring af produktion og afsætning af citrusfrugter produceret i Fællesskabet. Aftalen fungerer i virkeligheden ganske uafhængigt af og faktisk uden hensyn til den fælles landbrugspolitik. Jeg synes det er betegnende, at, som det påpeges af Kommissionen, noget tilsvarende ikke er fundet »nødvendigt« i nogen anden medlemsstat. Jeg skal tilføje, at vedrørende denne del af spørgsmålet støttes Kommissionens beslutning til en vis grad på dens bedømmelse af sammensatte økonomiske forhold, som f.eks. den virkning, som begrænsningens ophævelse ville få — om overhovedet nogen — på priserne på sydfrugter i Nederlandene. Efter min mening kan Domstolen ikke i henhold til artikel 2, stk. 2 i forordning nr. 26 sætte sin afgørelse over Kommissionens i sådanne forhold: jf. de forenede sager 56 og 58/64 Consten og Grundig mod Kommissionen, E.C.R. 1966, s. 347.

G — Sagsøgerne har gjort gældende, at aftalen ikke falder ind under artikel 5, da den er en aftale mellem erhvervsorganisationer. De henviser til ordlyden af denne artikel, som indeholder forbud mod »alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater osv.«, og anfører, at aftaler mellem sammenslutninger af virksomheder ikke er omfattet af denne opregning. Med støtte i en udtalelse fra professor Haardt fra universitetet i Leiden (stævningens bilag XXII) gør de gældende, at ifølge nederlandsk lov, som regulerer aftalen, skabte denne intet kontraktsforhold mellem de virksomheder, som er medlemmer af de to organisationer, der deltager i aftalen. De sammenligner ordlyden af aftalen med reglerne for en varebørs, som de hævder ikke skaber kontraktslige rettigheder og forpligtelser i forholdet mellem dem, som køber og sælger på en sådan børs. Analogien er måske god nok, da det ser ud til, at i hvert fald nogle af de pågældende auktioner bliver holdt i en bygning ved navn »Rotterdams Frugtbørs«. Dette anbringende vil jeg imidlertid tilbagevise både af principielle og af retskildemæssige grunde. Jeg vil principielt hævde, at svaret på spørgsmålet om, hvorvidt en aftale hører ind under artikel 85, ikke afhænger af, om det skaber et kontraktsforhold mellem de virksomheder, som den berører. Det eneste afgørende er, om aftalen består og faktisk binder dem. I det mindste i nogle af vore lande — det er i hvert fald retsstillingen i England — kan parterne træffe bestemmelse om, at en aftale mellem dem ikke skal skabe retlige relationer, men kun forpligte dem moralsk. En sådan aftale, undertiden kaldet en »gentleman's agreement«, falder uden for kontraktsrettens område. Men den falder ikke uden for konkurrencerettens område, for hvis det var tilfældet, kunne denne lovgivning altfor let omgås. At det samme gælder i fællesskabsretten er efter min opfattelse forudsat i Domstolens domme i sagerne 41, 44 og 45/69, kininsagerne (Rec. 1970, s. 695-696, 757-758 og 802-804). I den foreliggende sag er de faktiske omstændigheder således, at de pågældende organisationer (sagsøgerne), da de tiltrådte aftalen, kun kan have handlet på deres medlemmers vegne. Herudover sørgede de for, at deres medlemmer effektivt blev tvunget til at efterkomme aftalen, idet de fastsatte sanktioner for dem, der overtrådte den, som strakte sig fra »irettesættelse« over »meddelelse om overtrædelsen til aftaleparterne« og »bøde på indtil 10000 fl.« til »forbud mod at deltage i auktionerne i et nærmere angivet tidsrum« og endelig »udelukkelse fra auktionerne« — se Kommissionens beslutning, betragtning I (1) (h), der er ubestridt. Den retskilde, jeg tænker på, er sag nr. 67/63, SOREMA mod Den Høje Myndighed, E.C.R. 1964, s. 161-162. Domstolen antog heri, at en aftale, som en sammenslutning af virksomheder havde indgået, faldt ind under EKSF-traktatens artikel 65, som i det omfang, det her har betydning, er affattet nøjagtigt som EØF-traktatens artikel 85.

H og I — Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen med urette antog, at begrænsningen i artikel 9 i aftalen kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, og at den havde til formål og til følge at begrænse konkurrencen inden for fællesmarkedet. Jeg vil behandle disse to anbringender sammen, da de i vidt omfang overlapper hinanden. Sagsøgerne har for det første hævdet, at der i praksis kun er to slags forretninger, som de grossister, der er bundet af aftalen, kunne ønske at foretage, men som de ved begrænsningen er udelukket fra. Den første er direkte videresalg til nederlandske detailhandlere af overskud, som er købt hos tyske importører til lave priser. Den anden er direkte salg til disse detailhandlere af spanske appelsiner af særlige mærker. Sagsøgerne anfører, at ingen af disse forretningstyper er ønskværdige, den første fordi den forstyrrer markedet, og den anden fordi de pågældende appelsiner faktisk er af samme kvaliteter som umærkede appelsiner, der sælges på auktionerne. Det forekommer mig, at dette anbringende fuldstændigt forfejler sit mål, for det spørgsmål, der opstår i forbindelse med traktatens artikel 85, stk. 1, er ikke, hvorvidt begrænsningen hindrer ønskværdig eller uønskværdig konkurrence, men om konkurrencen overhovedet begrænses, og i givet fald, om dette sker på en måde, som kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Endvidere har hverken Kommissionen eller intervenienten anerkendt, at de to slags forretninger, som sagsøgerne har beskrevet, er de eneste, der i praksis hindres ved begrænsningen. De giver eksempler på mange andre. Det er efter min mening tilstrækkeligt at minde om to af dem. Det første er delingen mellem en grossist i Maastricht og grossister i Liège og Aachen af vognladninger af appelsiner, som importeres direkte fra Spanien. Det andet er en nederlandsk grossists køb på langtidskontrakter af frugt hidrørende fra tredjelande hos en importør med hjemsted i Frankrig (hvor det er godtgjort, at der findes vigtige frugtmarkeder: ét i Perpignan og et andet i Rungis, nær Paris). Sagsøgerne har søgt at imødegå de her anførte punkter dels ved at fremhæve, at intet i aftalen forhindrede en nederlandsk grossist i af afsætte frugt importeret på denne måde gennem auktionerne i Rotterdam eller en importør med hjemsted noget steds i Fællesskabet i at sælge på disse auktioner, og dels ved at fremhæve begrænsningens snævre rækkevidde: den fandt ikke anvendelse på frugt dyrket inden for Fællesskabet; den fandt ikke anvendelse på frugt i transit gennem Nederlandene; den fandt ikke anvendelse på salg andre steder end i Nederlandene eller på salg til forarbejdende virksomheder i Nederlandene; den fandt ikke anvendelse på frugt, som allerede var i fri omsætning i Fællesskabet (dvs. fortoldet i en anden medlemsstat); og den berørte ikke grossister (kædeforretninger med flere, som repræsenterer omkring 25 % af handelen), som aldrig havde ønsket at deltage i auktionerne. For mig at se har alt dette ikke fjernet de store vanskeligheder sagsøgerne står over for. Tilbage står den omstændighed, at — med en enkelt undtagelse — er en nederlandsk grossist, hvis virksomhed eller vigtigste virksomhed det er at sælge til nederlandske detailhandlere, udelukket fra, såfremt han nogen sinde skulle ønske at købe for egen regning på auktionerne, at benytte sig af alternative forsyningskilder i Fællesskabet for frugt med oprindelse uden for Fællesskabet. Den pågældende undtagelse er, at en sådan grossist kan købe frugt, som allerede er blevet fortoldet i en anden medlemsstat. Men dette er en rettighed af ringe værdi. Som sagsøgerne selv bestræbte sig på at understrege i en anden forbindelse, må indførsler af udenlandsk frugt for at kunne betale sig gennemføres på langtidskontrakter. Kommissionen har med støtte i Domstolens afgørelse i sagerne 6 og 7/73 Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 252-253, fremført et interessant anbringende gående ud på, at begrænsningen måtte anses for at kunne påvirke handelen mellem medlemsstater, endog i det omfang den forhindrer nederlandske grossisters direkte import fra tredjelande ved transaktioner, som på dette trin ikke involverer nogen i nogen anden medlemsstat. Ifølge Kommissionen kunne en sådan grossist nemlig ønske at videresælge til detailhandlere i f.eks. Nederlandene, Belgien og Tyskland. Selv om begrænsningen ikke ville udelukke ham fra at videresælge til detailhandlere i de to sidstnævnte lande, ville den forhindre ham i at videresælge til detailhandlere i Nederlandene. At hans eget naturlige hjemmemarked på denne måde kunstigt lukkes for ham kunne afholde ham fra overhovedet at importere. For at afgøre sagen til fordel for Kommissionen er det ikke nødvendigt at tiltræde dette måske noget teoretiske anbringende. Men sagsøgerne har ikke givet noget tilfredsstillende svar på det.

J — Hvad angår artikel 85, stk. 3 har Kommissionen i sin beslutning anerkendt, at auktionerne i Rotterdam kunne bidrage til at forbedre fordelingen af frugt i Nederlandene, under alle omstændigheder den frugt, der importeres pr. skib fra fjerntliggende lande, og den har også anerkendt, at en rimelig andel af fordelen herved muligvis tilfaldt forbrugerne. På dette grundlag antog den til fordel for sagsøgerne, at aftalen bestod de to første prøver, som var foreskrevet i denne bestemmelse, men den anså ikke begrænsningen for at være »nødvendig« for at nå disse mål; aftalen bestod således ikke den tredje prøve. Sagsøgerne har anfægtet denne slutning. De har for det første anført, at Kommissionen undervurderede værdien af de fordele, som aftalen tilførte nederlandske handlende og forbrugere. For det andet har de anført, at Kommissionen med urette anså begrænsningen for ikke at være nødvendig for at sikre disse fordele. Sagsøgernes anbringende, som fylder mange sider, kan efter min opfattelse med rimelig hensyntagen til dem resumeres således: De hævder, at nederlandske importører, som sælger på auktionerne, såfremt begrænsningen ikke fandtes, ikke længere kunne have tillid til deres marked og derfor ikke længere kunne påtage sig risikoen ved at binde sig til de store langtidskontrakter, som de nu indgår, og at dette for grossisterne ville føre til højere priser og mindre pålidelige forsyninger. Til støtte for dette anbringende har sagsøgerne anført en udtalelse fra professor Kreukniet fra universitetet i Leiden (stævningens bilag XXI). Ud over at professor Kreukniet er professor i økonomi, har han også været medlem af og er nu konsulent for en komité, der har til opgave at rådgive den nederlandske økonomiminister i spørgsmål om konkurrenceret. Kommissionen er imidlertid af en anden opfattelse. Den hævder, at sådanne fordele, som koncentrationen af udbud og efterspørgsel på auktionerne i Rotterdam fører med sig, opstår naturligt i kraft af Rotterdams stilling som storhavn, der betjener et tæt befolket bagland med næsten perfekt infrastruktur. Disse fordele ville ikke falde bort, såfremt man fjernede begrænsningen, som snarere føjer et yderligere element af kunstig koncentration til den koncentration, som ville ske naturligt. Jeg mener ikke, at det er Domstolens opgave at tage stilling til sådanne anbringender, som rejser spørgsmål, der udelukkende angår økonomiske vurderinger eller anskuelser. Jeg har allerede henvist til Consten og Grundig-sagen, hvor Domstolen netop i forbindelse med artikel 85, stk. 3 antog, at domstolskontrollen med Kommissionens bedømmelse af sådanne spørgsmål skal begrænse sig til en undersøgelse af de faktiske omstændigheder og de retsregler, som Kommissionen støtter sig på. Det er ikke en del af Domstolens funktion at foretage økonomiske forudsigelser. Sagsøgernes anmodning herom på dette punkt er derfor efter min mening en misforståelse.

K — Som jeg allerede har bemærket, anførte Kommissionen i sin beslutning (betragtning nr. IV (4)) som begrundelse for at afslå sagsøgernes krav om fritagelse efter artikel 85, stk. 3, at begrænsningen ikke var nødvendig for at nå sådanne fordele, som auktionerne i Rotterdam medførte. Den tilføjede imidlertid: »Det er ikke desto mindre rimeligt at anføre, at aftalen ved i betydelig grad at koncentrere den nederlandske efterspørgsel efter sydfrugter omkring auktionerne i Rotterdam udelukker eller i høj grad vanskeliggør den direkte konkurrence på det nederlandske marked for så vidt angår en væsentlig del af udbudene af disse frugter fra sælgere, der er hjemmehørende i andre EØF-lande.« Sagsøgerne har bestridt denne konklusion. De anbringender, de fremfører i denne forbindelse, er imidlertid snarere en gentagelse af nogle af de anbringender, de fremførte under punkt H og I, som jeg allerede har behandlet. Da dette spørgsmål under alle omstændigheder ikke direkte angår Kommissionens beslutning, anser jeg det derfor ikke for nødvendigt at bruge mere af Domstolens tid på det.

L — Endelig har sagsøgerne kort gjort gældende, at Kommissionens beslutning er utilstrækkeligt begrundet i forhold til kravet i traktatens artikel 190. I deres indlæg gør de imidlertid klart, at dette blot er en alternativ måde at formulere deres indsigelser efter punkterne F, G, H, I, J og K. Efter min opfattelse er dette anbringende ikke langt fra at være en spøgefuldhed.

Jeg foreslår derfor, at Kommissionen frifindes, og at omkostningerne, herunder omkostningerne i forbindelse med begæringen om foreløbig fritagelse, pålægges sagsøgerne.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.