FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 30. januar 2013 ( 1 )

Sag C-526/11

IVD GmbH & Co. KG

mod

Ärztekammer Westfalen-Lippe

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (Tyskland))

»Offentlige kontrakter — direktiv 2004/18/EF — artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c) — begrebet »offentligretligt organ« samt statslig finansiering og kontrol — faglig sammenslutning, som ved lov er berettiget til at opkræve bidrag hos medlemmerne, men som råder over et vidt skøn i forbindelse med fastsættelse af bidragenes størrelse«

I – Indledning

1. I den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse har Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat (den kompetente afdeling for udbudssager ved appelretten i Düsseldorf) (Tyskland) anmodet Domstolen om en fortolkning af artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18/EF ( 2 ) vedrørende begrebet »offentligretligt organ«. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om Ärztekammer Westfalen-Lippe (den faglige sammenslutning af læger i Westfalen-Lippe, herefter »lægesammenslutningen«) er et offentligretligt organ og derfor en ordregivende myndighed i dette direktivs forstand.

II – De relevante retsregler

A – EU-retten

2. Artikel 1, stk. 9, andet og tredje afsnit, i direktiv 2004/18 bestemmer: »Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ: a) der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, b) som er en juridisk person, og c) hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. Ikke-udtømmende fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder kriterierne i andet afsnit, litra a), b) og c), findes i bilag III. […]«

3. For så vidt angår Forbundsrepublikken Tyskland anfører det nævnte bilag erhvervsorganisationer, og navnlig lægesammenslutninger, blandt offentlige instanser, som er oprettet af staten, delstaterne eller de lokale myndigheder (del III, kategori 1.1, andet led).

B – Tysk ret

4. § 6, stk. 1, nr. 1-5, i Heilberufsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (lov om sundhedsvirksomhed i delstaten Nordrhein-Westfalen, herefter »HeilBerG NRW«) fastlægger generelt opgaverne for de sundhedsfaglige organisationer, herunder lægesammenslutningen.

5. I henhold til denne bestemmelse har disse faglige organisationer navnlig til opgave at yde støtte til den offentlige sundhedstjeneste og den offentlige veterinærtjeneste, efter anmodning fra tilsynsmyndigheden at afgive udtalelse, at sikre og offentliggøre planer for læge- og tandlægevagt uden for konsultationstiderne samt fastsætte regler herfor, at fremme og varetage medlemmernes faglige efteruddannelse og at fremme og varetage kvalitetssikring inden for sundheds- og veterinærvæsenet.

6. Det fremgår desuden af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at HeilBerG NRW giver lægesammenslutningen ret til, for at den kan udføre de opgaver, der er blevet den pålagt, at opkræve bidrag hos medlemmerne (§ 6, stk. 4, første punktum), foreskriver, at bidragets størrelse skal fastsættes på sammenslutningens delegeretmøde (§ 23, stk. 1), og at denne ordning skal godkendes af tilsynsmyndigheden (§ 23, stk. 2), hvilket alene skal sikre, at der er balance på sammenslutningens budget.

III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

7. Lægesammenslutningen indledte en udbudsprocedure vedrørende trykning og udsendelse af sammenslutningens nyhedsbrev samt annoncetegning og abonnementssalg, som blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 5. november 2010. Efter at to andre tilbudsgivere var blevet udelukket, stod valget mellem IVD GmbH & Co. KG (herefter »IVD«) og WWF Druck + Medien GmbH, og sidstnævntes tilbud endte med at blive antaget.

8. IVD rejste indsigelse mod denne beslutning og iværksatte derefter en klageprocedure ved Vergabekammer (Bundeskartellamts kompetente appelkammer for udbudssager), idet selskabet gjorde gældende, at den tilbudsgiver, hvis tilbud blev antaget, havde undladt at fremlægge visse nødvendige referencer, som var krævet af den ordregivende myndighed. Selskabets klage blev forkastet af denne myndighed, der fastslog, at den var ubegrundet.

9. Den forelæggende ret, dvs. Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, som skal træffe afgørelse i appelsagen, har besluttet ex officio at efterprøve, hvorvidt lægesammenslutningen kan betragtes som ordregivende myndighed, hvilket er afgørende for, om den af IVD anlagte sag kan antages til realitetsbehandling.

10. Det er denne rets opfattelse, at lægesammenslutningen med de opgaver, som den er tillagt i henhold til § 6, stk. 1, nr. 1-5, i HeilBerG NRW, varetager »almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter«. Retten har ligeledes gjort opmærksom på, at den pågældende sammenslutning har status som juridisk person. Den forelæggende ret vurderer således, at betingelserne i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18 er opfyldt.

11. Derimod er den i tvivl om, hvorvidt lægesammenslutningens lovhjemlede ret til at opkræve bidrag hos medlemmerne udgør en indirekte statslig finansiering, som opfylder betingelsen i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18.

12. Den forelæggende ret har anført, at størrelsen af de bidrag, lægesammenslutningen opkræver, samt omfanget og karakteren af de opgaver, som den skal varetage, ikke er fastsat af HeilBerG NRW på en sådan måde, at sammenslutningens fastsættelse af bidragsstørrelsen kun kan finde sted inden for snævre grænser. Lægesammenslutningen råder derimod ved udførelsen af opgaverne over et vidt skøn hvad angår dens finansieringsbehov og således også med hensyn til fastsættelsen af bidragsbeløbet. Den forelæggende ret har ligeledes gjort opmærksom på, at selv om der kræves en godkendelse fra tilsynsmyndigheden, har denne godkendelse alene til hensigt at sikre, at der er balance på sammenslutningens budget.

13. På baggrund af disse specifikke oplysninger og dommene af henholdsvis 13. december 2007 i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. ( 3 ) og 11. juni 2009 i sagen Hans & Christophorus Oymanns ( 4 ) ønsker den forelæggende ret oplyst, om de karakteristika, som Domstolen gjorde opmærksom på i disse domme, skal være til stede, for at der er tale om indirekte statslig finansiering.

14. På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er der tale om, at [en erhvervsmæssig sammenslutning] […] i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i […] direktiv 2004/18 EF […], »for størstedelens vedkommende finansieres af staten«, eller at dens »drift er underlagt […] kontrol« fra staten, såfremt — organet i henhold til lov er berettiget til at opkræve bidrag hos dets medlemmer, men loven hverken fastsætter bidragenes størrelse eller omfanget af de ydelser, der skal finansieres gennem bidraget — gebyrordningen imidlertid kræver statslig tilladelse?«

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

15. Der er afgivet indlæg af IVD, lægesammenslutningen, den tjekkiske regering samt Europa-Kommissionen.

16. Lægesammenslutningen og Kommissionen afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 8. november 2012.

V – Retlig bedømmelse

A – Det præjudicielle spørgsmåls rækkevidde

17. Først skal det bemærkes, at bilag III til direktiv 2004/18 anfører tyske lægesammenslutninger blandt de ordregivende myndigheder, der anses for at opfylde de materielle betingelser i dette direktiv ( 5 ).

18. Den i hovedsagen omhandlede lægesammenslutning er således optaget heri.

19. Selv om den forelæggende rets spørgsmål drejer sig om fortolkningen af artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18, sætter det indirekte spørgsmålstegn ved gyldigheden af denne sammenslutnings optagelse i direktivets bilag III.

20. Som Domstolen allerede har præciseret i dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, udgør et organs optagelse i bilag III til direktiv 2004/18 udelukkende en simpel eller afkræftelig formodning om, at det pågældende organ er en ordregivende myndighed i henhold til direktivets ordlyd, i den forstand, at Unionens retsinstanser skal sikre sig, at den pågældende EU-retsakt er sammenhængende, ved at undersøge om optagelsen af et givent organ på den pågældende liste er udtryk for en korrekt anvendelse af de materielle kriterier i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, i direktiv 2004/18 ( 6 ) ( 7 ).

21. Domstolen har nemlig allerede haft anledning til at understrege, at direktiv 2004/18 både indeholder materielle bestemmelser, såsom direktivets artikel 1, stk. 9, andet afsnit, der opregner de betingelser, som et organ skal opfylde for at blive betragtet som ordregivende myndighed i direktivets forstand, og foranstaltninger til gennemførelse af disse materielle bestemmelser, såsom indsættelsen i bilag III til direktivet af en ikke-udtømmende liste over offentlige organer, der opfylder disse betingelser ( 8 ).

22. Følgelig vil det ud fra besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål ligeledes kunne fastslås, om de tyske lægesammenslutninger, heriblandt den i hovedsagen omhandlede lægesammenslutning, med rette er medtaget i bilag III til direktiv 2004/18.

23. Det er dog vigtigt for det første at anføre, at de tre kriterier, der er fastsat i artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18, alle skal være opfyldt samtidig ( 9 ). Et organ udgør et offentligt organ, som er underlagt procedurerne om indgåelse af offentlige kontrakter, når dette organ er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter [litra a)], er en juridisk person [litra b)], og når organets drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller dets drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet [litra c)].

24. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er betingelserne i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra a) og b), i direktiv 2004/18 opfyldt i hovedsagen ( 10 ).

25. For det andet må der tages hensyn til de tre alternative kriterier, der er fastsat i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18.

26. Hvad disse angår er det tilsyneladende den forelæggende rets opfattelse, at hverken det sidste af disse kriterier, dvs. kriteriet om offentlige myndigheders udpegelse af mere end halvdelen af medlemmerne i en af sammenslutningens organer, eller det andet, som vedrører de pågældende myndigheders kontrol af sammenslutningens ledelse, er opfyldt i nærværende sag.

27. Hvad angår kriteriet om offentlige myndigheders kontrol af organets ledelse skal det dog bemærkes, at det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen, ganske vist udtrykkeligt nævner dette kriterium, men den forelæggende ret har ikke anført nogen begrundelse for sine eventuelle tvivl om, hvorvidt det finder anvendelse i denne sag.

28. Denne usikkerhed bør således give rimelig anledning til at formode, at den forelæggende ret er tilbøjelig til at udelukke nævnte kriteriums anvendelse i hovedsagen. I betragtning af den forelæggende rets oplysninger bør antagelsen om, at der foreligger kontrol af sammenslutningens drift, tilsyneladende tilbagevises, således som både lægesammenslutningen og Kommissionen har påpeget i deres skriftlige indlæg. Idet en sådan kontrol vil give mulighed for at påvirke beslutninger i det organ, der er underlagt kontrollen, i sager om offentlige kontrakter, har Domstolen allerede fastslået, at det ikke kan antages, at kriteriet om kontrol med driften er opfyldt, hvor der alene er tale om en almindelig efterfølgende kontrol ( 11 ). Så vidt jeg kan se, er den legalitetskontrol, med ret til adgang til oplysninger, som tilsynsmyndigheden udøver af lægesammenslutningen i overensstemmelse med § 28, stk. 1, i HeilBerG NRW, tilsyneladende af denne karakter ( 12 ).

29. På grundlag af dette vurderer jeg, at der ikke er grund til at beskæftige sig yderligere med opfyldelsen af kriteriet om offentlige myndigheders kontrol af det i hovedsagen omhandlede organ.

30. Det er derimod vigtigt at efterprøve, om kriteriet om, at sammenslutningens drift for størstedelens vedkommende skal finansieres af de offentlige myndigheder, er opfyldt i nærværende sag.

B – Kriteriet om offentlige myndigheders finansiering af driften for størstedelens vedkommende

31. Det bemærkes, at den forelæggende ret ønsker oplyst, hvorvidt kriteriet i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18 om, at driften for størstedelens vedkommende finansieres af offentlige myndigheder som fastsat, er opfyldt, såfremt en erhvervsmæssig sammenslutning som i hovedsagen finansieres (for størstedelens vedkommende) ( 13 ) af bidrag fra medlemmerne, når loven bemyndiger den til at opkræve dette bidrag, men hverken fastsætter bidragenes størrelse eller omfanget af de ydelser, der skal finansieres gennem bidraget.

32. Lægesammenslutningen og Den Tjekkiske Republik har i deres respektive indlæg foreslået, at dette spørgsmål besvares benægtende, mens Kommissionen er af den modsatte opfattelse.

33. Kommissionen gjorde under retsmødet ved Domstolen mere udførligt rede for sit synspunkt, som navnlig bygger på den antagelse, at blot en »tilknytning« til statslige myndigheder er tilstrækkeligt til, at kriteriet om offentlige myndigheders finansiering for størstedelens vedkommende er opfyldt.

34. Jeg er helt enig i, at det, specielt når det drejer sig om fortolkningen af dette udtryk, er nødvendigt at tage formålet med udbudsdirektiverne i betragtning, som er at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, og at udelukke den mulighed, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske ( 14 ).

35. Begrebet »ordregivende myndighed«, herunder begrebet »offentligretligt organ«, skal således fortolkes formålsbestemt, idet formålet er at fjerne hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser og varer og sikre størst mulig adgang til en ufordrejet konkurrence i medlemsstaterne ( 15 ).

36. Det synspunkt, som Kommissionen har fremført på grundlag af formålene med direktiv 2004/18, kunne således give anledning til en fleksibel eller bred fortolkning af tilknytningen mellem de offentlige myndigheder og det organ, hvis finansiering – og dermed status som »ordregivende myndighed« – er omtvistet.

37. Det bør imidlertid ikke overses, at det ligeledes fremgår af retspraksis, at hvert af de tre alternative kriterier i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18 defineres som tre varianter af »nær tilknytning« til en anden ordregivende myndighed, dvs. staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer ( 16 ).

38. Hvis det første af de tre kriterier i denne bestemmelse fortolkes for bredt, vil det ikke alene risikere at sløre nødvendigheden af at påvise, at der består en nær tilknytning mellem det pågældende organ og de offentlige myndigheder, men også fjerne den effektive virkning af de to andre kriterier i den pågældende artikel.

39. Derfor kan jeg ikke tilslutte mig Kommissionens uforholdsmæssigt brede fortolkning af kriteriet om offentlige myndigheders finansiering af driften for størstedelens vedkommende, da den i forbindelse med det pågældende organs forhold til de offentlige myndigheder vil ligestille »nær tilknytning« med blot en »tilknytning«.

40. At den brede fortolkning, som Kommissionen er fortaler for, bør udelukkes, synes endnu mere berettiget, i betragtning af at nærværende sag i lighed med de sager, der gav anledning til henholdsvis dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. og dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, rejser det vanskelige spørgsmål om indirekte finansiering fra offentlige myndigheder og begrænsninger af anvendelsen af EU-bestemmelser om indgåelse af offentlige aftaler.

41. Efter at have konstateret, at artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18 ikke præciserer, hvordan den pågældende finansiering skal gennemføres, fastslog Domstolen bl.a. i disse to domme, at denne bestemmelse ikke kræver, at de pågældende organers aktiviteter skal være finansieret direkte af staten eller af et andet offentligt organ. En form for indirekte finansiering er således tilstrækkelig i denne henseende ( 17 ).

42. Mens Domstolen i begge de nævnte domme fastslog, at de omtvistede organer rent faktisk blev indirekte finansieret af offentlige myndigheder, er de nøjagtige og relevante omstændigheder, der danner grundlag for denne konstatering, i den foreliggende sag genstand for en skarp debat mellem på den ene side lægesammenslutningen og Den Tjekkiske Republik og på den anden side Kommissionen.

43. De fortjener særlig opmærksomhed.

44. I den sag, der førte til dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., blev Domstolen forelagt spørgsmålet om, hvorvidt de tyske radio- og tv-selskaber skulle betragtes som ordregivende myndigheder, idet deres aktiviteter for mere end halvdelens vedkommende blev finansieret gennem indtægterne fra den licens, som de borgere, der rådede over et radio- eller tv-apparat, var pålagt at betale.

45. I dette tilfælde gjorde Domstolen opmærksom på, at licensen havde grundlag i statsaftalen om tv-spredning, dvs. en statslig retsakt, og ikke fulgte af en kontraktmæssig transaktion mellem disse organer og forbrugerne ( 18 ). Licensbeløbet blev fastsat ved en formel beslutning fra delstatsparlamenterne og -regeringerne, som blev vedtaget på grundlag af en rapport udarbejdet af en uafhængig kommission af sagkyndige, der skulle undersøge de skøn over selskabernes finansieringsbehov, som selskaberne selv havde fastsat. Delstatsparlamenterne og -regeringerne kunne kun afvige fra anbefalingerne ud fra afgrænset opregnede årsager ( 19 ).

46. Alligevel konstaterede Domstolen, at selv i tilfælde, hvor delstatsparlamenterne og -regeringerne uden ændringer fulgte kommissionens anbefalinger, forholdt det sig ikke desto mindre således, at denne ordning for fastsættelsen af licensbeløbet var indført af staten, som således havde overført offentlig myndighed til denne kommission af sagkyndige ( 20 ).

47. Vedrørende bestemmelserne for opkrævning af licens gjorde Domstolen opmærksom på, at det fremgik af statsaftalen, at opkrævningen skulle foretages af et offentligretligt organ, som havde til formål at opkræve og fakturere licens, og som handlede på de forskellige radio- og tv-selskabers vegne gennem opkrævningspålæg ( 21 ). På samme måde var påmindelserne i tilfælde af forsinket betaling genstand for en administrativ tvangsfuldbyrdelse, idet det pågældende offentlige radio- og tv-selskab kunne rette anmodning om bistand til tvangsfuldbyrdelse. De pågældende organer udøvede derfor offentlig myndighed ( 22 ).

48. Domstolen fastslog, at selv om staten gav disse organer ret til selv at foretage opkrævningen, medførte den omstændighed, at finansieringen udsprang af en statslig retsakt, var garanteret af staten og sikret gennem pålæggelse og opkrævning, som henhørte under udøvelsen af offentlig myndighed, at den opfyldte betingelsen om »finansieres af staten« med henblik på anvendelse af fællesskabsbestemmelserne vedrørende indgåelse af offentlige aftaler ( 23 ).

49. I den anden af de ovennævnte domme, dvs. dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, som i øvrigt også vedrørte en sag fra Forbundsrepublikken Tyskland, ønskede den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de offentlige sygekasser, i betragtning af den måde, hvorpå deres aktiviteter blev finansieret, kunne anses for at være finansieret for mere end halvdelens vedkommende af staten i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18.

50. Domstolen baserede sit bekræftende svar på fire betragtninger.

51. For det første gjorde den opmærksom på, at langt størstedelen af finansieringen af de offentlige sygekasser var sikret gennem de obligatoriske bidrag fra de forsikrede, som blev udbetalt uden nogen bestemt modydelse, idet de forsikrede efter loven var forpligtet til at betale bidrag ved den blotte omstændighed, at de var forsikret, hvilket var lovpligtigt ( 24 ).

52. For det andet, og til forskel fra den sag, der dannede grundlag for dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., var bidragssatsen fastsat af de offentlige sygekasser selv, og Domstolen tilsluttede sig derfor den nationale rets bedømmelse, hvorefter sygekassernes skønsmargin var stærkt begrænset i denne forbindelse, for så vidt som deres opgave var at sikre de ydelser, som fulgte af lovgivningen om social sikring. Da ydelserne og de hermed forbundne udgifter var pålagt ved loven, og da sygekasserne ikke præsterede deres ydelser for at opnå overskud, mente Domstolen, at bidragssatsen skulle fastsættes således, at indtægterne herfra hverken oversteg eller var lavere end udgifterne ( 25 ).

53. For det tredje udtalte Domstolen, at de offentlige sygekassers fastsættelse af bidragssatsen under alle omstændigheder skulle godkendes af den statslige tilsynsmyndighed for hver sygekasse, således at bidragssatsen til en vis grad fulgte af lovgivningen, og de øvrige indtægter (direkte betalinger fra forbundsmyndighederne) unægteligt udgjorde en direkte statslig finansiering ( 26 ).

54. Endelig gjorde Domstolen for det fjerde, i forbindelse med opkrævning af bidragene og inddrivelse af disse, opmærksom på, at opkrævningen blev foretaget uden mulighed for indblanding fra den forsikrede, mens inddrivelsen var obligatorisk i henhold til offentligretlige lovbestemmelser ( 27 ).

55. På denne baggrund fastslog Domstolen, at de offentlige sygekasser således var finansieret for størstedelens vedkommende, om end hovedsageligt indirekte, af de offentlige myndigheder.

56. Hvad kan der udledes af disse to domme?

57. For det første står det helt klart, at Domstolen tager udgangspunkt i en »helhed bestående af flere indicier« med henblik på at fastslå, at et organ, indirekte, finansieres for størstedelens vedkommende af de offentlige myndigheder.

58. Efter min mening kan der være tale om følgende indicier. For det første drejer det sig om, hvorvidt den pågældende ressource kommer fra det offentlige og er obligatorisk; dernæst om, hvorvidt opkrævningen fra de bidragspligtige personer er af autoritativ karakter, og om fremgangsmåden ved fastsættelsen af bidraget samt, i givet fald, omfanget og intensiteten af den kontrol, tilsynsmyndigheden foretager deraf, og endelig er der spørgsmålet om de offentlige beføjelser, som organerne råder over for at sikre inddrivelsen af denne ressource.

59. For det andet er det endnu ikke blevet præciseret, hvorvidt det i en given situation skal fastslås, at alle disse indicier er til stede, og hvilken betydning Domstolen tillægger hvert enkelt af disse.

60. Efter min opfattelse kan besvarelsen af disse spørgsmål til dels være forbundet med nødvendigheden af at fastslå, at det pågældende organ har en »nær tilknytning« til offentlige myndigheder.

61. Med hensyn til de indicier, der er nævnt ovenfor i punkt 58, mener jeg imidlertid, at en sådan nær tilknytning mangler for det i hovedsagen omhandlede organs vedkommende.

62. Først og fremmest er det korrekt, at det er HeilBerG NRW, dvs. en lov i en tysk delstat, som giver lægesammenslutningen beføjelser til at opkræve bidrag med det formål at sikre finansieringen af de opgaver, der er anført i lovens § 6, artikel 1. Som alle de involverede parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har medgivet, er fastsættelsen af disse bidrag af offentlig, i dette tilfælde indenstatslig, oprindelse. Det drejer sig desuden om bidrag uden særlig modydelse.

63. Som Den Tjekkiske Republik med rette har bemærket, er det imidlertid vigtigt at bemærke, at bidraget, til forskel fra de ovennævnte sager, der gav anledning til dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. og dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, ikke opkræves hos tredjemand (de afgiftspligtige eller forbrugerne), men hos selve medlemmerne af det pågældende organ.

64. I den forbindelse adskiller lægesammenslutningens beføjelser sig tilsyneladende ikke synderligt fra dem, som alle de erhvervsfaglige sammenslutninger inden for de »lovregulerede« erhverv er blevet tillagt med henblik på finansieringen af deres opgaver, nemlig bl.a. at sikre fagetiske regler, et højt niveau af specialviden og den erhvervsmæssige uddannelse af deres medlemmer samt varetage forholdet mellem disse. I øvrigt er det ligeledes den slags opgaver, der nævnes i § 6 i HeilBerG NRW, og som de bidrag, lægesammenslutningen opkræver, skal sikre finansieringen af.

65. Ud fra et analogt ræsonnement kan jeg i øvrigt ikke tilslutte mig Kommissionens argument om, at der foreligger en overførsel af myndighedsudøvelse til lægesammenslutningen hvad angår fastsættelse af bidragenes størrelse. Myndighedsudøvelse er nemlig pr. definition rettet mod en person, fysisk eller juridisk, som ikke har nogen mulighed for at påvirke størrelsen af det bidrag, som opkræves, i lighed med de afgiftspligtige og forbrugerne i de to sager, der gav anledning til dommene i sagerne Bayerischer Rundfunk m.fl. og Hans & Christophorus Oymanns.

66. I hovedsagen er det imidlertid ubestridt, at bidragets størrelse fastsættes på lægesammenslutningens delegeretmøde, hvor samtlige medlemmer udpeger repræsentanter, der deltager heri med stemmeret, hvorved hvert enkelt medlem derfor i det mindste indirekte kan få indflydelse derpå. Hvis man skulle følge Kommissionens argumentation, ville det indebære, at de medlemmer, som deltager i lægesammenslutningens delegeretmøde, har fået overdraget en myndighedsudøvelse, som de paradoksalt nok skal anvende over for sig selv ( 28 ).

67. I forlængelse af det foregående mener jeg derfor, i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet, at den skønsmargin, som lægesammenslutningen råder over ved gebyrfastsættelsen, udgør et vigtigt element ved afgørelsen af, om dette organ har en »nær tilknytning« til de offentlige myndigheder.

68. Som Kommissionen også har medgivet, er lægesammenslutningens opgaver temmelig bredt og vagt defineret, og derfor vil den selvstændighed, som sammenslutningen har med hensyn til fastsættelsen af bidragsbeløbet, ligeledes give den mulighed for at foretage en selvstændig vurdering af omfanget og karakteren af de opgaver, som den vil kunne finansiere ( 29 ). Sammenslutningen vil ligeledes kunne vælge at prioritere eller udvikle forskellige opgaver med udgangspunkt i det bidragsbeløb, den har besluttet at fastsætte.

69. Det fremgår desuden af HeilBerG NRW og af lægesammenslutningens udtalelser under retsmødet ved Domstolen, at tilsynsmyndigheden ikke har nogen beføjelser til at gribe ind med hensyn til størrelsen af det bidrag, der fastsættes på sammenslutningens delegeretmøde. Den eneste beføjelse, denne myndighed har i den forbindelse, består i den lovhjemlede kontrol af, at der er balance mellem indtægter og udgifter på lægesammenslutningens budget.

70. Denne situation står i så fald i modsætning til den, der gav anledning til dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, hvor Domstolen fastslog, at sygekassernes skønsmargin var »stærkt begrænset« med hensyn til fastsættelse af deres bidragssatser. Dette skøn skal efter min mening fortolkes i lyset af dommens præmis 17, hvoraf det fremgår, at de pågældende sygekasser skulle beregne satserne således, at de, når de blev kombineret med andre indtægter, dækkede de udgifter, der var fastsat ved lov, og sikrede, at driftsmidlerne og de lovbestemte reserver var til rådighed.

71. Det fremgår imidlertid af den forelæggende rets oplysninger, at lægesammenslutningen råder over et vidt skøn med hensyn til omfanget af dens udgifter, som fastsættes i forhold til, hvordan sammenslutningen har valgt at udføre opgaverne, og som i øvrigt er temmelig bredt og vagt defineret i HeilBerG NRW.

72. For at kunne fastslå, at de offentlige sygekasser havde en nær tilknytning til de offentlige myndigheder, gjorde Domstolen i dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns ligeledes opmærksom på, at disse blev finansieret direkte af staten, hvorimod lægesammenslutningen i hovedsagen på ingen måde finansieres således.

73. I betragtning af at lægesammenslutningen råder over et vidt skøn, forekommer det desuden sandsynligt, at deltagerne på delegeretmødet, dvs. repræsentanterne for bidragsyderne selv, hovedsageligt vil være styret af økonomiske hensyn, når de fastsætter fremgangsmåderne for udførelsen af sammenslutningens opgaver og således bestemmer, hvor stort et bidrag medlemmerne af nævnte sammenslutning er villige til at betale ( 30 ).

74. På denne baggrund er det min opfattelse, at et sådant organ ikke vil være foranlediget til at betale en højere pris end den, som påbydes det ud fra rent økonomiske overvejelser, når det beslutter at benytte sig af markedet, og det forekommer mig derfor ikke tænkeligt, at der er tale om en nær tilknytning til staten, når det er bidragsyderne selv, der fastsætter det bidragsbeløb, de skal betale.

75. Endelig mener jeg med hensyn til lægesammenslutningens beføjelser til at træffe interne afgørelser, fastsætte bøder for de medlemmer, der ikke respekterer de retlige og vedtægtsmæssige forpligtelser, og til at opkræve denne bøde ( 31 ), heller ikke, at de er forskellige fra dem, der tillægges erhvervsmæssige sammenslutninger i forhold til deres medlemmer i medfør af kravet om, at de skal have mulighed for selv at regulere det erhverv, de er »sammenslutning« for.

76. På denne baggrund foreslår jeg, at det præjudicielle spørgsmål besvares således, at den omstændighed, at et organ som lægesammenslutningen i henhold til en statslig retsakt er berettiget til at opkræve bidrag hos medlemmerne, men hvor loven hverken fastsætter bidragenes størrelse eller omfanget af de ydelser, der skal finansieres gennem bidraget, ikke er tilstrækkelig til at skabe en nær tilknytning til de offentlige myndigheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i direktiv 2004/18.

77. Den simple formodning om, at de materielle betingelser, som er fastsat i denne bestemmelse i direktiv 2004/18, er opfyldt, idet den omtvistede lægesammenslutning er optaget i bilag III til dette direktiv, kan derfor anses for at være tilbagevist.

VI – Forslag til afgørelse

78. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat, således: »Artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, skal fortolkes således, at den omstændighed, at et organ som den i hovedsagen omtvistede Ärztekammer Westfalen-Lippe i henhold til en statslig retsakt er berettiget til at opkræve bidrag hos medlemmerne, men hvor loven hverken fastsætter bidragenes størrelse eller omfanget af de ydelser, der skal finansieres gennem bidraget, ikke er en tilstrækkelig betingelse for at skabe en nær tilknytning til de offentlige myndigheder, som er nødvendig for, at det kriterium om, at organet for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer, som er fastsat i nævnte bestemmelse, er opfyldt.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).

( 3 ) – Sag C-337/06, Sml. I, s. 11173.

( 4 ) – Sag C-300/07, Sml. I, s. 4779.

( 5 ) – Endvidere må det i den forbindelse fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland adskiller sig fra de andre medlemsstater hvad angår optagelsen, under kategorien »instanser«, af erhvervsmæssige sammenslutninger, herunder lægesammenslutninger.

( 6 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, præmis 41-47. Som generaladvokat Mazák allerede gjorde opmærksom på i punkt 29 i sit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til nævnte dom, må medlemsstater desuden ikke ensidigt ændre bilag III til direktiv 2004/18. Det følger nemlig af direktivets artikel 79, at kun Kommissionen har beføjelse til at ændre »fortegnelserne i bilag III over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, hvis dette på baggrund af meddelelser fra medlemsstaterne viser sig at være nødvendigt«.

( 7 ) – En sådan undersøgelse fra Unionens retsinstansers side hænger også sammen med afgrænsningen af kompetence mellem de nationale retter og Domstolen med hensyn til efterprøvelse af en EU-retsakts gyldighed. Selv om de førstnævnte i princippet kan blive foranlediget til at foretage en sådan undersøgelse, er sidstnævnte til gengæld enekompetent til at fastslå en fællesskabsretsakts ugyldighed (jf. i denne retning bl.a. dom af 21.2.1991, forenede sager C-143/88 og C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen og Zuckerfabrik Soest, Sml. I, s. 415, præmis 17; af 18.7.2007, sag C-119/05, Luccini, Sml. I, s. 6199, præmis 53, og af 21.12.2011, sag C-366/10, Air Transport Association of America m.fl., EU:C:2011:864, præmis 47 og 48).

( 8 ) – Dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, præmis 45.

( 9 ) – Dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, præmis 21, af 10.11.1998, sag C-360/96, BFI Holding, Sml. I, s. 6821, præmis 29, og af 10.5.2001, forenede sager C-223/99 og C-260/99, Agorà og Excelsior, Sml. I, s. 3605, præmis 26, dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 48, samt dom af 10.4.2008, sag C-393/06, Ing. Aigner, Sml. I, s. 2339, præmis 36.

( 10 ) – Den Tjekkiske Republik har i sit indlægs punkt 7-9 udtrykt tvivl om, hvorvidt betingelsen i direktivets artikel 1, stk. 9, andet afsnit, litra a), er opfyldt, idet den navnlig har henvist til, at lægesammenslutningens aktiviteter er af sektormæssig art og derfor ikke har en generel virkning. Denne vurdering, som i bund og grund er af faktuel art, påhviler det imidlertid den forelæggende ret at foretage, hvilken som nævnt (med rette) har vurderet, at betingelsen i litra a) er opfyldt i betragtning af, at lægesammenslutningens opgaver er knyttet til folkesundheden.

( 11 ) – Jf. dom af 27.2.2003, sag 373/00, Adolf Truley, Sml. I, s. 1931, præmis 70.

( 12 ) – Kommissionen har i den henseende påpeget, at § 28, stk. 1, i HeilBerG NRW skal sammenholdes med § 20, stk. 1, i lov om den administrative organisation i delstaten Nordrhein-Westfalen, hvorefter kontrollen af sammenslutningerne drejer sig om, hvorvidt de opgaver, de udfører, er forenelige med den gældende lovgivning og med § 121 i delstatens styrelseslov, hvorefter tilsynsmyndighederne når som helst kan indhente oplysninger om sammenslutningernes forhold.

( 13 ) – Repræsentanten for lægesammenslutningen bekræftede under retsmødet ved Domstolen, at sammenslutningens drift »for størstedelens vedkommende« finansieres gennem medlemsbidragene. Ifølge retspraksis (jf. i denne retning dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 33 og den deri nævnte praksis) er denne betingelse opfyldt, hvis indtægterne for mere end halvdelens vedkommende stammer fra den omhandlede indtægtskilde.

( 14 ) – Dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 36 og den deri nævnte praksis.

( 15 ) – Ibidem, præmis 37-39.

( 16 ) – Jf. i denne retning navnlig dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl., præmis 20, og dom af 3.10.2000, sag C-380/98, University of Cambridge, Sml. I, s. 8035, præmis 20, samt dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 53.

( 17 ) – Dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 34 og 49, samt dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, præmis 51.

( 18 ) – Dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 41.

( 19 ) – Ibidem, præmis 42.

( 20 ) – Ibidem, præmis 43.

( 21 ) – Ibidem, præmis 44.

( 22 ) – Ibidem, præmis 44.

( 23 ) – Ibidem, præmis 47 og 48.

( 24 ) – Dommen i sagen Hans & Christophorus Oymanns, præmis 52 og 53.

( 25 ) – Ibidem, præmis 54.

( 26 ) – Ibidem, præmis 55.

( 27 ) – Ibidem, præmis 56.

( 28 ) – I modsætning til de omstændigheder, der lå til grund for sagerne Bayerischer Rundfunk m.fl. samt Hans & Christophorus Oymanns, vedrører lægesammenslutningens afgørelse om betaling af bidrag, som ifølge Kommissionen kan sidestilles med indtægtsordrer, sammenslutningens medlemmer, dvs. de selvsamme, som har fastsat de pågældende bidrags størrelse, og ikke en tredjemand, som ikke har nogen indflydelse på fastsættelsen af dette beløb.

( 29 ) – Lægesammenslutningen har i sit indlæg ved hjælp af eksempler uddybet det skøn, den råder over ved udførelsen af opgaverne. Med hensyn til den opgave med at informere medlemmerne og offentligheden om lægesammenslutningens aktiviteter og om faglige emner, der er en af sammenslutningernes opgaver, har den således sammen med lægeforeningerne i Westfalen-Lippe oprettet et »center for patientrådgivning«, hvor der er ansat tre læger og tre administrative medarbejdere. § 6, stk. 1, i HeilBerG NRW indeholder ingen udtrykkelig bestemmelse om, at et sådant center skal oprettes og stilles til rådighed for patienterne. Lægesammenslutningen råder således over et vidt skøn med hensyn til, hvordan den gennemfører sine opgaver.

( 30 ) – Kommissionens argument om, at den geografiske eksklusivitet, som lægesammenslutningen har, medfører, at den skal betegnes som ordregivende myndighed, med det formål at fremme åbningen af markedet, forekommer mig ikke at være relevant. Ud over at det ikke drejer sig om et kriterium for anvendelsen af direktiv 2004/18, medfører den omstændighed, at lægesammenslutningens medlemmer deltager i fastlæggelsen af dens opgaver og i fastsættelsen af det bidrag, der opkræves, at disse medlemmer og dermed lægesammenslutningen selv træffer beslutninger ud fra hovedsageligt økonomiske overvejelser, når den beslutter at benytte sig af markedet.

( 31 ) – § 58 i HeilBerG NRW.