FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 14. oktober 2008 ( 1 )

Sag C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional

og

Bwin International Ltd, tidligere Baw International Ltd

mod

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Indhold

I — Indledning A — Generel præsentation af sagen B — Hasardspil og pengespil 1. Mange forskellige spil 2. En vigtig økonomisk faktor 3. En aktivitet, som medfører alvorlige risici 4. En virksomhed, der er strengt reguleret af medlemsstaterne 5. Påvirkningen fra nye kommunikationsmidler II — De relevante retsforskrifter A — Fællesskabsretten 1. Afledt ret a) Ingen lovtekst, der særskilt regulerer hasardspil og pengespil b) Direktiv 98/34 2. Den primære ret og fortolkningen heraf a) Traktaten b) Retspraksis B — National ret 1. Den forelæggende rets angivelser 2. De supplerende oplysninger, som den portugisiske regering er fremkommet med a) Spilletyperne i) Kasinospil ii) Lotterier, tombolaer og konkurrencer i reklameøjemed iii) Lottospil og væddemål b) Santa Casas regelsæt III — Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål IV — Gennemgang A — Antagelse til realitetsbehandling af det præjudicielle spørgsmål B — Realiteten 1. Anvendelsen af direktiv 98/34 a) Domstolens mulighed for at fortolke direktiv 98/34, selv om den forelæggende ret ikke har henvist hertil b) Det omtvistede regelsæt er omfattet af direktiv 98/34’s anvendelsesområde c) Følgerne af, at det omtvistede regelsæt ikke er blevet meddelt d) Virkningerne af Domstolens dom for den forelæggende ret 2. Den pågældende nationale lovgivnings forenelighed med bevægelsesfrihederne a) Den gældende bevægelsesfrihed b) Foreligger der en begrænsning? c) Begrænsningens berettigelse i) Parternes argumenter ii) Min bedømmelse — Rækkevidden af rammerne for medlemsstaternes kompetence på området for hasardspil og pengespil — Beskyttelse af forbrugerne og samfundsordenen kan berettige foranstaltninger, der begrænser den frie udveksling af totalisatorspil på internettet — Den pågældende lovgivnings egnethed til at opnå de formål, den forfølger — Den pågældende lovgivnings forholdsmæssighed — Anvendelse, der ikke indebærer forskelsbehandling V — Forslag til afgørelse

»Anmodning om præjudiciel afgørelse — artikel 49 EF — restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser — drift af hasardspil via internettet«

Indledning

A — Generel præsentation af sagen

1. Problemstillingen med overensstemmelsen mellem medlemsstaternes lovgivning om hasardspil og pengespil og fællesskabsretten har allerede givet anledning til en forholdsvis omfangsrig retspraksis. Problemstillingen fortsætter ikke desto mindre med at fremkalde adskillige spørgsmål fra medlemsstaternes retsinstanser, således som det antal sager, der aktuelt verserer for Domstolen, vidner om ( 2 ).

2. I denne sag er der tale om at give den forelæggende ret mulighed for at afgøre, om den nationale lovgivning er i overensstemmelse med fællesskabsretten, idet den tildeler en enkelt erhvervsdrivende eneretten til at udbyde totalisatorspil på internettet.

3. Denne sag vedrører den portugisiske lovgivning, som tildeler Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ), som er et multisekulært almennyttigt organ, der har til opgave at finansiere formål af almen interesse, eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele det nationale område. Denne eneret er blevet udstrakt til alle elektroniske kommunikationsmidler, bl.a. internettet. Lovgivningen fastsætter ligeledes sanktioner i form af administrative bøder over for alle, der afholder sådanne spil i strid med eneretten, og som reklamerer for sådanne spil.

4. Baw International Ltd ( 4 ), der er en virksomhed, som driver online-væddemål, og som har hjemsted i Gibraltar, og Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ) er blevet pålagt bøder for at have udbudt elektroniske totalisatorspil og for at have reklameret for disse væddemål.

5. Den forelæggende ret, ved hvilken Bwin og Liga har anlagt sag til prøvelse af disse bøder, har rejst tvivl om den nationale lovgivnings overensstemmelse med fællesskabsretten, idet den fastsætter en sådan ordning med enerettigheder til totalisatorspil på internettet.

6. I dette forslag til afgørelse skal jeg for det første anføre, at en medlemsstats lovgivning, som tildeler en enkelt enhed eneretten til at udbyde totalisatorspil på internettet, og som fastsætter sanktioner i form af bøder til personer, der tilsidesætter denne eneret, udgør en »teknisk forskrift« i den i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF omhandlede forstand ( 6 ). Jeg udleder heraf, at hvis denne lovgivning ikke er blevet meddelt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, kan den ikke anvendes mod private erhvervsdrivende, såsom Liga og Bwin.

7. Jeg skal for det andet redegøre for, at den nævnte lovgivning udgør en begrænsning for den frie udveksling af tjenesteydelser. Jeg skal undersøge, i hvilket omfang en sådan lovgivning kan være berettiget.

8. Jeg skal indledningsvis beskrive den rækkevidde, som de fællesskabsretlige rammer for medlemsstaternes kompetence på området for hasardspil og pengespil efter min opfattelse bør have. Jeg skal redegøre for, at bevægelsesfrihederne ikke har til genstand at åbne markedet for hasardspil og pengespil. Jeg skal anføre, at en medlemsstat kun er forpligtet til at åbne denne virksomhed, hvis den retligt eller faktisk behandler hasardspil og pengespil som en reel økonomisk virksomhed, der handler om at få det største udbytte. Jeg skal ligeledes anføre, at medlemsstaterne skal have en vid skønsmargin ved fastsættelsen af de foranstaltninger, der skal træffes for at beskytte forbrugerne og samfundsordenen mod overdrevent spil, herunder fastsættelsen af det nødvendige spilleudbud hertil. Jeg udleder heraf, at fællesskabsretten skal begrænse sig til at forbyde de situationer, hvor begrænsende foranstaltninger, der træffes for at beskytte forbrugerne mod overdrevent spil, åbenbart fordrejer deres formål.

9. Jeg skal anføre, at artikel 49 EF ikke er til hinder for en sådan lovgivning, såsom den pågældende portugisiske lovgivning, hvis den opfylder følgende betingelser, som det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve: Lovgivningen skal være berettiget af tvingende hensyn af almen interesse, den skal være egnet til at garantere opfyldelsen af de formål, den forfølger, den må ikke overskride det, der er nødvendigt for at opfylde formålene, og den skal finde anvendelse uden forskelsbehandling. Jeg skal fremføre følgende præciseringer af de forskellige betingelser.

10. Hvad for det første angår de risici, som hasardspil og pengespil på internettet skaber, kan en medlemsstat lovligt begrænse retten til at drive disse spil med det formål at beskytte forbrugerne og samfundsordenen.

11. For det andet kan det forhold, at en enkelt enhed tildeles eneretten til afholdelse og drift af sådanne spil, udgøre en foranstaltning, der er egnet til at forfølge disse formål, dels hvis medlemsstaten råder over midler til effektivt at styre og kontrollere driften af hasardspil og pengespil hos det organ, der har denne ret, dels hvis medlemsstaten ved den konkrete iværksættelse af dette regelsæt ikke åbenbart har overskredet sin skønsmargin.

12. For det tredje kan tildelingen af en eneret til en enkelt statskontrolleret, almennyttig enhed udgøre en forholdsmæssig foranstaltning.

13. For det fjerde indebærer den pågældende lovgivning, idet den tildeler en enkelt enhed eneretten til afholdelse og drift af lotterier og totalisatorspil på internettet, ikke i sig selv forskelsbehandling.

14. Inden jeg redegør for de retlige og faktiske rammer for denne sag og derefter min analyse, forekommer det mig nødvendigt kort at præsentere, hvad der udgør hasardspil og pengespil i Den Europæiske Union, samt den indsats, der omgiver denne virksomhed.

B — Hasardspil og pengespil

15. Jeg skal kort redegøre for følgende fem punkter. Hasardspil og pengespil omfatter i dag en lang række spil. De udgør en meget betydelig økonomisk faktor. De frembyder ikke desto mindre alvorlige risici for samfundet. De er genstand for strenge og forskelligartede regelsæt i medlemsstaterne. Endelig udgør de elektroniske kommunikationsmidler, især internettet, en betydelig faktor for disse spils udvikling.

1. Mange forskellige spil

16. Traditionen med spil, hvis resultat afhænger af tilfældigheder, og hvori spillerne gør deres indsats med værdier eller penge, forekommer meget gammel og fælles for flere samfund. Historikerne tidsfæster dens opståen til tredje årtusinde før vores tidsregning i Fjernøsten og i Egypten ( 7 ). Spillene blev meget ofte praktiseret i den græske og den romerske antik ( 8 ).

17. Der har foreligget mange former for hasardspil og pengespil gennem historien, og der findes også mange forskellige slags spil i dag. De kan opdeles meget skematisk i fire store kategorier.

18. Den første heriblandt består af lotterier, som vi forbinder med bankospil, da de hviler på samme principper. Der er tale om rene hasardspil, hvori kundskaber og strategi ikke spiller nogen rolle. Deres resultat fremkommer ved en udtrækning af de vindende numre, hvis resultat kendes omgående eller på forskellig måde.

19. Lotterier og bankospil kan afholdes på mange forskellige niveauer, fra en lokal sammenslutnings årlige lotteri eller bankospil, hvis gevinster er af mindre værdi, til spil afholdt af nationale eller regionale lotterier, som er rettet mod hele en medlemsstats område eller området for en region i en forbundsstat, og som tilbyder en gevinst, der kan være flere millioner euro. De kan også afholdes under forskellige former. Der findes således mange slags heraf.

20. I løbet af februar 2004 besluttede flere medlemsstater sammen at skabe et fælles lotteri kaldet »EuroMillions« ( 9 ).

21. I løbet af de seneste 20 år er der ligeledes opstået såkaldte »omgående« lotterier eller endog »skrabespil«, som består i at tilbyde spillerne lodsedler til en beskeden pris, og hvorpå resultatet er skrevet under en film, som skal skrabes væk med neglen eller en mønt.

22. Den anden store kategori af hasardspil og pengespil dækker væddemål. De kan vedrøre en konkurrences resultat, en begivenheds opståen eller et eller andets tilstedeværelse.

23. Blandt disse væddemål er et af de mest kendte og ældste spil på hestevæddeløb. Spillerne opfordres til at vædde om resultatet af et løb, hvis deltagere, heste og jockeyer er kendt i forvejen. De personer, der indgår væddemål, kan således gøre deres indsats ved at henholde sig til chancen, men også til deres kendskab til disse deltageres kendetegn og færdigheder. Efter spil på heste organiseres der også nu væddemål på sportskonkurrencer.

24. Gevinsten afhænger enten af væddemålets samlede beløb eller af bookmakerens odds.

25. For det tredje findes der kasinoer. Der er tale om etablissementer, der er åbne for offentligheden, og hvori forskellige former for spil er tilladt. De har gennem længere tid været anset for etablissementer, der er forbeholdt et velhavende klientel, som kan bruge store summer på at spille komplicerede spil eller spil, der anses for at være det, og de er omgivet af skikke og ceremonier.

26. For det fjerde skal nævnes spilleautomater. De blev opfundet i første halvdel af det 19. århundrede i USA, hvor de fik omgående succes ( 10 ). Der er tale om maskiner, som er udstyret med et møntindkast, som spilleren opfordres til at putte en mønt eller en jeton i, og som fremviser et resultat, der er forprogrammeret gennem et tilfældigt computersystem. Det tidspunkt og den hyppighed, hvormed maskinen fremviser resultatet, svarer til en metodisk vinderkombination og er dermed tilfældigt.

2. En vigtig økonomisk faktor

27. Pengespil og hasardspil har udviklet sig meget de seneste år. De repræsenterer nu en økonomisk faktor, som kan kvalificeres som betydelig. For det første har de organer, der driver dem, meget store indtægter ( 11 ). For det andet repræsenterer de et ikke ubetydeligt antal arbejdspladser i de forskellige medlemsstater ( 12 ).

3. En aktivitet, som medfører alvorlige risici

28. Hasardspil og pengespil medfører imidlertid alvorlige risici for samfundet hvad angår spillerne og fra de erhvervsdrivende, som driver spillene.

29. For det første kan de føre spillerne til at bringe deres økonomiske og familiemæssige situation, endog deres sundhed, i fare.

30. Hasardspil og pengespil giver således efter deres art kun et meget lille antal spillere mulighed for at vinde, idet de ellers har underskud og ikke kan blive ved med at eksistere. I langt de fleste tilfælde taber spillerne dermed mere, end de tjener. Ophidselsen ved spil og løftet om gevinster, ofte meget store gevinster, kan dog føre spillerne til at bruge flere penge på spil, end deres budget tillader til fornøjelser.

31. Denne adfærd kan således have den følge, at spillerne ikke længere er i stand til at opfylde deres sociale og familiemæssige forpligtelser. Den kan ligeledes føre til en situation med reel afhængighed af hasardspil og pengespil, som kan sammenlignes med en narkotika- eller alkoholafhængighed ( 13 ).

32. For det andet kan hasardspil og pengespil på grund af den meget væsentlige beløb, de genererer, være ude for manipulation fra organisatoren, som kan ønske at gøre dette, således at lodtrækningen eller sportskampen får det for ham gunstigste resultat. Endvidere har den enkelte spiller i dette forhold intet reelt virksomt middel til at efterprøve, at de vilkår, hvorunder spiller finder sted, er i overensstemmelse med det annoncerede.

33. Endelig kan hasardspil og pengespil udgøre et middel til »hvidvaskning« af penge, der er opnået ved ulovlige formål. Der kan således spilles med disse penge i håb om at få gevinster. De kan endog omdannes til bonus, hvis den kriminelle ligeledes er indehaver af spillet.

4. En virksomhed, der er strengt reguleret af medlemsstaterne

34. Hasardspil og pengespil har i tidens løb været genstand for adskillige fordømmelser af moralske og religiøse årsager samt årsager forbundet med beskyttelsen af samfundsordenen ( 14 ). De gør sig ikke desto mindre gældende som et socialt faktum.

35. Den politiske magts reaktion har svinget mellem et totalt forbud, snævre rammer, hvor det fastsætter, at indtægterne fra hasardspil og pengespil udelukkende skal går til finansiering af almene interesser, og opfordring hertil med henblik på at drage fordel af den manna, som denne frivillige skat repræsenterer.

36. I dag er hasardspil og pengespil genstand for et restriktivt regelsæt i hovedparten af medlemsstaterne.

37. Restriktionen består i flere af disse medlemsstater ( 15 ) af et principforbud mod hasardspil og pengespil med visse specifikke undtagelser ( 16 ), idet en privatpersons drift af et hasardspil og en spillehal, når det er muligt, er underlagt krav om licens fra den kompetente myndighed. Endvidere er det antal erhvervsdrivende, der kan få tilladelse til at drive et bestemt spil, begrænset, oftest ved en numerus clausus.

38. I flere medlemsstater kan driften af hasardspil og pengespil ligeledes være genstand for en eneret, der er tildelt et statsligt organ eller en privat erhvervsdrivende ( 17 ).

39. De gældende regelsæt i medlemsstaterne er dermed meget forskellige. Til disse forskelle i driftsordningerne kommer det forhold, at undtagelserne til principforbuddet, når der findes sådanne, begrebet »hasardspil og pengespil« samt de nationale regelsæts anvendelsesområde ikke er ensartede. Det samme spil kan dermed være tilladt i en medlemsstat og forbudt i en anden eller blive behandlet forskelligt ( 18 ).

40. Endelig er den skattemæssige behandling af hasardspil og pengespil meget forskellig fra en medlemsstat til en anden, eftersom overskuddet fra driften af disse spil i nogle medlemsstater i forskelligt omfang skal anvendes til formål af almen interesse. Ligeledes varierer den del af gevinsten, der udbetales til spillerne, mærkbart.

5. Påvirkningen fra nye kommunikationsmidler

41. For ca. 20 år siden kunne hasardspil og pengespil kun foregå på bestemte steder, såsom navnlig adskillige salgssteder for væddemål og lotterisedler, væddeløbsbaner og kasinoer. Hvis man ville deltage i hasardspil og pengespil, skulle spilleren dermed flytte sig fysisk. Deltagelsen var ligeledes kun mulig i stedernes åbningstid for spil.

42. De elektroniske kommunikationsmidlers fremkomst i 1990’erne, såsom mobiltelefoner, interaktivt fjernsyn og især internettet, har ændret denne situation radikalt. Takket være disse nye kommunikationsmidler kan spilleren spille uden at forlade sit hjem og på et hvilket som helst tidspunkt.

43. Det er således blevet meget lettere at spille hasardspil og pengespil. Adgangen til disse spil er blevet endnu gunstigere på grund af følgende faktorer. For det første stiger det antal personer, som kan anvende disse elektroniske kommunikationsmidler, regelmæssigt ( 19 ). For det andet bliver de lettere og lettere at anvende, og de fungerer på integreret vis ( 20 ). Endelig kan de økonomiske transaktioner let finde sted fra disse kommunikationsmidler.

44. Endvidere giver de elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet, personer, der bor på en medlemsstats område, materiel mulighed for at få adgang ikke blot til online-spil, der udbydes af erhvervsdrivende med hjemsted på denne stats område, men ligeledes dem, der udbydes af erhvervsdrivende med hjemsted på andre medlemsstaters eller tredjelandes område.

45. Disse nye kommunikationsmidler har dermed muliggjort en betydelig stigning i udbuddet af hasardspil og pengespil, og spillene er blevet meget populære ( 21 ).

II — De relevante retsforskrifter

A — Fællesskabsretten

1. Afledt ret

a) Ingen lovtekst, der særskilt regulerer hasardspil og pengespil

46. I dag er hasardspil og pengespil ikke genstand for noget regelsæt eller nogen harmonisering i Unionen.

47. De er udtrykkeligt undtaget fra anvendelsesområdet for Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF ( 22 ), hvis artikel 1, stk. 5, litra d), sidste led, bestemmer, at direktivet ikke finder anvendelse på »spil, som indebærer, at der gøres en indsats med penge i hasardspil, herunder lotteri og væddemål«.

48. Hasardspil og pengespil er ligeledes ikke omfattet af anvendelsesområdet for Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF ( 23 ), hvis 25. betragtning bestemmer, at »[s]pil, som indebærer, at der gøres indsats med penge i spil, som indeholder et element af tilfældighed, herunder lotterier og væddemål, bør udelukkes fra dette direktivs anvendelsesområde i betragtning af den særlige beskaffenhed af disse aktiviteter, som medfører, at medlemsstaterne iværksætter strategier vedrørende den offentlige orden og beskyttelsen af forbrugerne«.

49. En national lovgivning, som forbyder virksomheder, der leverer tjenesteydelser på internettet, at udbyde hasardspil og pengespil på en medlemsstats område, kan ikke desto mindre være omfattet af direktiv 98/34.

b) Direktiv 98/34

50. Direktiv 98/34 tilsigter at fjerne eller nedbringe hindringerne for varernes frie bevægelighed, som kan skyldes medlemsstaternes vedtagelse af forskellige tekniske regelsæt ved at fremme nationales initiativers gennemsigtighed i forhold til Kommissionen, de europæiske standardiseringsorganismer og andre medlemsstater.

51. Direktivets anvendelsesområde er blevet udvidet ved direktiv 98/48 til alle informationssamfundets tjenesteydelser, det vil i henhold til artikel 1, nr. 2, i direktiv 98/34 sige til enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager.

52. Begrebet »teknisk forskrift« er i artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 defineret således: »[…] en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10. […]«

53. Direktiv 98/34 fastsætter dermed en ordning, i medfør af hvilken hver medlemsstat skal meddele Kommissionen sine udkast til tekniske forskrifter med henblik på, at den og de andre medlemsstater kan gøre deres synspunkter gældende og foreslå en mindre restriktiv standardisering for udvekslingen. Denne ordning giver ligeledes Kommissionen den fornødne tid til i givet fald at foreslå en mindre bindende harmoniseringstekst.

54. Artikel 8 i direktiv 98/34 bestemmer således: »1. […] sender medlemsstaterne straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift, medmindre der er tale om en almindelig gengivelse af en international eller europæisk standard, i hvilket tilfælde det vil være tilstrækkeligt at oplyse herom. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet […] Kommissionen gør straks de andre medlemsstater bekendt med udkastet til teknisk forskrift og alle de dokumenter, den har fået tilsendt. Den kan også forelægge udkastet for det i artikel 5 omhandlede udvalg til udtalelse og eventuelt for det udvalg, der er kompetent på området. […] 2. Kommissionen og medlemsstaterne kan indgive bemærkninger til den medlemsstat, der har givet meddelelse om et udkast til teknisk forskrift, og vedkommende medlemsstat skal ved den videre udformning af den tekniske forskrift tage videst muligt hensyn dertil. 3. Medlemsstaterne sender straks Kommissionen den endelige tekst til en teknisk forskrift. […]«

55. Artikel 9 i direktiv 98/34 bestemmer: »1. Medlemsstaterne udsætter vedtagelsen af et udkast til teknisk forskrift tre måneder regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den i artikel 8, stk. 1, omhandlede meddelelse. 2. Medlemsstaterne udsætter: […] — med forbehold af stk. 3, 4 og 5, vedtagelsen af alle andre udkast til tekniske forskrifter seks måneder regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den i artikel 8, stk. 1, omhandlede meddelelse, hvis Kommissionen eller en anden medlemsstat inden tre måneder efter samme dato afgiver en udførlig udtalelse om, at den påtænkte foranstaltning frembyder aspekter, der eventuelt kan skabe hindringer for varernes frie bevægelighed inden for det indre marked. […] 4. Medlemsstaterne udsætter vedtagelsen af et udkast til teknisk forskrift tolv måneder regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den i artikel 8, stk. 1, omhandlede meddelelse, hvis Kommissionen inden tre måneder efter samme dato meddeler, at den har konstateret, at udkastet til teknisk forskrift vedrører samme emne som et forslag til direktiv, forordning eller beslutning, der er forelagt for Rådet i henhold til [EF-]traktatens artikel 189 [nu artikel 249 EF]. […]«

2. Den primære ret og fortolkningen heraf

56. Medlemsstaternes regelsæt på området for hasardspil og pengespil må ikke gøre indgreb i de forpligtelser, som disse stater har påtaget sig i henhold til EF-traktaten, navnlig vedrørende de frie bevægeligheder.

a) Traktaten

57. Artikel 49, stk. 1, EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

58. I medfør af artikel 55 EF og 48 EF finder artikel 49 EF anvendelse på tjenesteydelser, der udbydes af et selskab, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet.

b) Retspraksis

59. Problematikken med overensstemmelsen mellem medlemsstaternes lovgivning på området for hasardspil og pengespil og de grundlæggende bevægelsesfriheder har givet anledning til en forholdsvis omfattende retspraksis, hvis hovedlinjer kan fremstilles på følgende måde.

60. Hasardspil og pengespil udgør en økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand ( 24 ). De består i, at en bestemt tjenesteydelse, nemlig håbet om en pengegevinst, leveres mod et vederlag.

61. De udgør også en tjenesteydelsesvirksomhed, som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 43 EF og 49 EF vedrørende etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser. Et regelsæt, der forbyder eller begrænser retten til at drive hasardspil og pengespil i en medlemsstat, kan således udgøre en begrænsning i disse bevægelsesfriheder ( 25 ).

62. Domstolen har imidlertid stedse anerkendt, at disse spil udgør en særlig økonomisk virksomhed, og dette skyldes følgende forhold. For det første tilsigter moralske, religiøse og kulturelle betragtninger i alle medlemsstaterne generelt at begrænse, snarere forbyde, praksis hermed og at undgå, at de bliver en kilde til personlig vinding. Dernæst indebærer hasardspil og pengespil, henset til de betydelige beløb, de gør det muligt at indsamle, forhøjede risici for kriminalitet og bedrageri. De ansporer endvidere et forbrug, som kan have skadelige individuelle og sociale følger. Endelig er det ikke uvæsentligt at anføre — uden at denne årsag i sig selv kan anses for en objektiv begrundelse — at hasardspil og pengespil i væsentligt omfang kan bidrage til finansieringen af uegennyttige formål eller formål af almen interesse, såsom socialt arbejde, velgørenhed, sport eller kulturen ( 26 ).

63. Lotterier i stor målestok ( 27 ), spilleautomater ( 28 ), væddemål på sportskampe ( 29 ) og spil i kasinoer ( 30 ) er blevet anset for spil, der kan skabe en forhøjet risiko for kriminalitet og bedrageri på grund af de betydelige beløb ( 31 ).

64. Medlemsstaterne kan lovligt fastsætte restriktioner for driften af spil, som har følgende kendetegn, nemlig forbrugerbeskyttelse (begrænse menneskers spillelyst, forebygge ansporing af borgere til anvendelse af for store midler til spil) og forebygge forstyrrelser af samfundsordenen (undgå risiciene for kriminalitet og bedrageri, der affødes af pengespil). Disse årsager udgør tvingende almene hensyn, som kan berettige begrænsninger i bevægelsesfrihederne ( 32 ).

65. Derimod kan det forhold, at indtægter fra spil påvirker finansieringen af sociale aktiviteter, ikke udgøre en begrundelse som sådan. Domstolen bygger denne bedømmelse på det princip, hvorefter tab af eller nedgang i skatteindtægter ikke er et af de hensyn, der er anført i artikel 46 EF, og ikke udgør et tvingende alment hensyn ( 33 ). En sådan påvirkning af indtægterne fra spil kan kun udgøre en ekstra fordel som følge af en restriktion ( 34 ).

66. Fastlæggelsen af det nødvendige niveau for beskyttelsen af forbrugerne og samfundsordenen hvad angår hasardspil og pengespil er omfattet af medlemsstaternes kompetence.

67. Ifølge Domstolen skal de nationale myndigheder således tildeles en skønsbeføjelse for at fastsætte krav til beskyttelse af spillere og mere generelt, henset til hver medlemsstats sociokulturelle særegenheder, beskyttelsen af samfundsordenen hvad angår både fremgangsmåden ved drift af spil, omfanget af deres indsats og påvirkningen af den indtægt, de genererer ( 35 ). Medlemsstaterne kan dermed frit fastsætte målene for deres politik på området for hasardspil og pengespil, og i givet fald nøjagtigt fastsætte det ønskede beskyttelsesniveau ( 36 ).

68. En national foranstaltning, der begrænser en bevægelsesfrihed, skal ikke desto mindre anvendes uden forskelsbehandling, være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet ( 37 ).

69. I forbindelse med kontrollen af overholdelsen af disse betingelser har Domstolen flere gange fastslået, at de årsager, der begrunder begrænsningerne i det pågældende regelsæt, skal bedømmes samlet ( 38 ).

70. Domstolen har anerkendt, at følgende begrænsninger kan være berettigede.

71. En medlemsstat har ret til helt at forbyde driften af et spil på sit område ( 39 ). Ifølge Domstolen tilkommer det de nationale myndigheder at vurdere, om det i forbindelse med det forfulgte mål er nødvendigt helt eller delvist at forbyde sådanne aktiviteter eller kun at begrænse dem og at fastsætte mere eller mindre strenge kontrolforanstaltninger ( 40 ).

72. En medlemsstat kan ligeledes tildele et enkelt organ eller endog et begrænset antal erhvervsdrivende eneretten til at drive et hasardspil eller pengespil ( 41 ).

73. Domstolen har vurderet, at det forhold, at en medlemsstat giver en enhed eller et bestemt antal erhvervsdrivende eneret til at drive et hasardspil og pengespil, ikke er uforeneligt med formålene med at beskytte forbrugerne mod en ansporing til overdrevent forbrug og beskytte mod forstyrrelse af samfundsordenen. Ifølge Domstolen indgår en tilladelse til hasardspil og pengespil i begrænset omfang inden for rammerne af en eneret, som frembyder den fordel at lede spillelysten og udnyttelsen af spil ind i kontrollerede baner, at forhindre risikoen for, at en sådan udnyttelse sker i svigagtigt og kriminelt øjemed og at sikre, at det herved fremkomne provenu anvendes til almennyttige formål, også i bestræbelserne på at nå disse mål ( 42 ).

74. Endvidere kan alene den omstændighed, at en medlemsstat har valgt en beskyttelsesordning, der er forskellig fra den, en anden medlemsstat har indført, ikke have indvirkning på bedømmelsen af, om de herom fastsatte bestemmelser er nødvendige og forholdsmæssige. Disse skal udelukkende bedømmes i forhold til de mål, som den pågældende medlemsstats nationale myndigheder forfølger, og det beskyttelsesniveau, som bestemmelserne skal sikre ( 43 ).

75. I dommen i sagen Läärä m.fl. undersøgte Domstolen ligeledes spørgsmålet, om det for at opfylde de forfulgte formål med den finske lov for så vidt angår driften af spilleautomater var at foretrække — snarere end at tildele en eneret til at drive spilleautomater til et godkendt offentligt organ — at vedtage et regelsæt, som pålagde de berørte erhvervsdrivende de nødvendige forskrifter.

76. Domstolen fastslog, at dette spørgsmål henhører under medlemsstaternes skøn, dog med det forbehold, at det trufne valg ikke forekommer uforholdsmæssigt i forhold til det forfulgte mål ( 44 ). Domstolen fandt, at denne betingelse var opfyldt, idet det organ, der havde eneretten til at drive spilleautomaterne, var en offentligretlig forening, hvis virksomhed udøves under statens tilsyn, og som til staten skal indbetale det nettoprovenu, der fremkommer til fordeling som resultat af driften af disse automater ( 45 ).

77. Domstolen præciserede, at selv om de beløb, som staten således oppebærer til anvendelse til almennyttige formål, også kunne tilvejebringes på andre måder, som f.eks. ved beskatning af den virksomhed, der udøves af de forskellige erhvervsdrivende, der måtte få tilladelse til at udøve den inden for rammerne af bestemmelser, der ikke er baseret på eneret, er den forpligtelse, som påhviler det autoriserede offentlige organ til at indbetale sit driftsudbytte, en klart mere effektiv foranstaltning til på baggrund af risikoen for kriminelle forhold og svig at sikre, at gevinsten ved sådan virksomhed er snævert begrænset ( 46 ).

78. I Zenatti-dommen, dommen i sagen Gambelli m.fl. og i sagen Placanica m.fl. gav Domstolen yderligere præciseringer hvad angår de betingelser, som en national lovgivning skal opfylde for at være berettiget, i forbindelse med den italienske lovgivning, som forbeholdt et begrænset antal organer, der opfyldte bestemte kriterier, eneretten til at drive væddemål.

79. I Zenatti-dommen fastslog Domstolen, at den pågældende italienske lovgivning havde til formål at forhindre, at disse spil var en kilde til personlig indtjening, at undgå risiciene for forbrydelser og bedrageri samt socialt skadelige konsekvenser for den enkelte som følge af fristelsen til at give penge ud, som spil udgør, og kun at tillade dem i det omfang, de kan tjene et socialt nyttigt formål med henblik på en hensigtsmæssig afvikling af en sportskonkurrence ( 47 ).

80. Domstolen udtalte, at en sådan lovgivning kun kan være berettiget, såfremt den først reelt modsvarer ønsket om virkeligt at reducere spillemulighederne, og såfremt finansieringen af sociale aktiviteter via en afgift på indtægter fra tilladte spil kun er en ekstra fordel som følge af den gennemførte restriktive politik og ikke den egentlige begrundelse herfor ( 48 ). Domstolen præciserede, at det tilkommer den forelæggende ret at afgøre, om den nationale lovgivning for så vidt angår de konkrete bestemmelser for anvendelsen virkelig er i overensstemmelse med de mål, som berettiger den, og om de restriktioner, som den pålægger, ikke virker uforholdsmæssige i forhold til disse mål ( 49 ).

81. I dommen i sagen Gambelli m.fl. anførte den forelæggende ret, at den italienske lovgivning om væddemål var blevet ændret i løbet af 2000, og at forarbejderne til ændringsloven godtgjorde, at Den Italienske Republik nationalt forfulgte en politik med en kraftig ekspansion af spil og væddemål med det formål at opnå midler samtidig med, at de allerede tildelte koncessioner blev beskyttet.

82. Domstolen udtalte, at restriktioner, der er begrundet i beskyttelse af forbrugerne, forebyggelse af bedrageri og fjernelse af incitamenter for borgerne til overdrevent forbrug i tilknytning til spillevirksomhed, kun kan være berettiget, hvis de er egnede til at sikre virkeliggørelsen af disse formål, i den forstand at restriktionerne på en sammenhængende og systematisk måde skal medvirke til at begrænse væddemålvirksomhed ( 50 ).

83. Domstolen præciserede, at i det omfang myndighederne i en medlemsstat ansporer og opmuntrer forbrugerne til at deltage i lotterier, hasard- eller væddemålspil med henblik på, at de offentlige finanser kan drage fordel heraf på det økonomiske plan, kan myndighederne i den pågældende stat imidlertid ikke påberåbe sig, at hensynet til den offentlige orden gør det nødvendigt at reducere spillemulighederne, som begrundelse for foranstaltninger som de i hovedsagen omhandlede ( 51 ).

84. Henset til formålet med at undgå, at spillekoncessionærerne er involveret i kriminelle aktiviteter eller bedrageri, udtalte Domstolen, at den italienske udbudslovgivning, idet den udelukkede kapitalselskaber, der er noteret på de andre medlemsstaters officielle børser, fra at opnå koncession til at administrere sportsvæddemål i Italien, forekom uforholdsmæssig. Domstolen fastslog, at der bestod midler til at kontrollere sådanne selskabers regnskaber og virksomhed ( 52 ).

85. I dommen i sagen Placanica m.fl. behandlede Domstolen atter den italienske lov om væddemål på sportsbegivenheder, efter at Corte suprema di cassazione (Italien) var af den opfattelse, at denne lovgivning var forenelig med artikel 43 EF og 49 EF. Denne ret var af den opfattelse, at det reelle formål med lovgivningen ikke var at beskytte forbrugerne ved at begrænse spilletilbøjeligheden, men at kanalisere hasardspilvirksomheden ind i kontrollerbare kredse for at undgå, at denne virksomhed blev drevet med kriminelle formål.

86. Domstolen udtalte, at i det omfang koncessionsordningen i den italienske lovgivning udelukkende forfulgte dette formål, kunne en »politik om en styret aktivitetsudvidelse« på hasardspilsområdet være fuldt ud i overensstemmelse med målet om at få de spillere, der udøver uautoriseret spille- og væddemålvirksomhed, der som sådan er forbudt, til at overgå til autoriserede og lovlige aktiviteter. Ifølge Domstolen skal de autoriserede erhvervsdrivende, for at dette mål kan nås, udgøre et rimeligt, men samtidig et attraktivt alternativ til en forbudt aktivitet, hvilket i sig selv kan indebære, at der udbydes et bredt udvalg af spil, at der reklameres i et vist omfang, og at nye distributionsmetoder bringes i anvendelse ( 53 ).

87. Henset til de faktiske forhold, som den italienske regering omtalte, og som godtgjorde, at de uautoriserede spil udgjorde et alvorligt problem i Italien, fandt Domstolen, at en koncessionsordning udgør en effektiv mekanisme, som gør det muligt at kontrollere de erhvervsdrivende, der arbejder inden for hasardspilssektoren, med henblik på at undgå, at disse aktiviteter anvendes til kriminelle og bedrageriske formål ( 54 ).

88. Domstolen fastslog imidlertid, at den pågældende lovgivning forekom uforholdsmæssig, idet den udelukkede kapitalselskaber, hvis aktier var noteret på andre medlemsstaters officielle børser, fra at opnå koncessioner til at drive sportsvæddemål i Italien ( 55 ).

B — National ret

1. Den forelæggende rets angivelser

89. Ved artikel 2 i lovdekret nr. 282/2003 af 8. november 2003 ( 56 ) er Santa Casa indrømmet en ordning med eneret til at drive spil elektronisk, nemlig lotterier og totalisatorspil. Denne eneretsordning udstrækker sig til hele det nationale område, herunder de luftbårne radiofrekvenser, internettet og ethvert andet offentligt telekommunikationsnet.

90. I henhold til artikel 11, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 282/2003 er følgende forbudt: — elektronisk reklamering for, afholdelse af eller drift af spil (bl.a. lotterier og totalisatorspil) i strid med eneretsordningen — offentliggørelse af gennemførelse af de pågældende udtrækninger, uanset om disse foregår på det nationale område.

2. De supplerende oplysninger, som den portugisiske regering er fremkommet med

91. I Portugal er hasardspil og pengespil underlagt et generelt forbudsprincip. Staten har ikke desto mindre forbeholdt sig muligheden for i henhold til den ordning, staten måtte finde mest hensigtsmæssig, at tillade driften af et eller flere spil, direkte eller gennem et organ, som staten kontrollerer, eller at give denne drift i koncession til private enheder, som drives med eller uden vinding for øje, gennem udbud.

a) Spilletyperne

92. Den portugisiske lovgivning sondrer mellem tre kategorier af hasardspil og pengespil, nemlig kasinospil, lotterier, tombolaer og konkurrencer i reklameøjemed, samt lottospil og væddemål.

i) Kasinospil

93. Kasinospil omfatter bordspil, såsom roulette og poker, og andre spiltyper som banko og spilleautomater.

94. Driften heraf er reguleret ved lovdekret nr. 422/89 af 2. december 1989 ( 57 ), som Domstolen undersøgte i dommen i sagen Anomar m.fl.

95. Retten til at drive kasinospil er i princippet forbeholdt staten, og den kan kun udøves af virksomheder, der er aktieselskaber, og som er tildelt en koncessionskontrakt. Disse spil er kun tilladt i kasinoer, som er beliggende i spillezoner, der er skabt og defineret ved lov.

96. På nuværende tidspunkt er der ni af denne slags kasinoer i Portugal, og der er for nylig tildelt fire andre licenser.

ii) Lotterier, tombolaer og konkurrencer i reklameøjemed

97. Denne kategori af spil omfatter lotterier, tombolaer, lodtrækninger, konkurrencer i reklameøjemed, videnskonkurrencer og konkurrencespil. De er underlagt en forudgående regeringsgodkendelse, som tildeles konkret og ledsages af specifikke betingelser.

98. Denne kategori af spil har i praksis ingen kommerciel betydning i Portugal.

iii) Lottospil og væddemål

99. Denne kategori af spil omfatter alle de spil, hvor deltagerne forudsiger resultatet af en eller flere konkurrencer eller nummerudtrækninger. Disse spil er i Portugal kendt under betegnelsen »sociale spil« eller »statens sociale spil«.

100. Driften af disse spil er reguleret i lovdekret nr. 84/84 af 28. marts 1985 ( 58 ).

101. I henhold til dette lovdekrets artikel 1, stk. 1, er retten til at fremme lottospil og væddemål forbeholdt staten, som tildeler Santa Casa eneret til at afholde og drive dem på hele det nationale område.

102. Ifølge de angivelser, der findes i betragtningerne til bestemmelserne, som fastsætter denne eneret, er Den Portugisiske Republik af den opfattelse, at den ikke længere kan se bort fra det forhold, at disse spil gennemføres i smug, og den umådeholdenhed, som dette medfører. Portugal ønskede således at fastsætte retlige rammer herfor med henblik på at garantere ærlighed og derved begrænse umådeholdenheden. Den Portugisiske Republik ønskede ligeledes, at indtægterne fra denne gennemførelse, som var moralsk forkastelig i denne medlemsstat, ikke blev en kilde til individuel vinding, men tjener til at finansiere sociale formål eller formål af almen interesse.

103. Santa Casa afholdt oprindeligt konkurrencerne »Totobola« og »Totoloto«. Begrebet »Totobola« dækker alle de spil, hvorved deltagerne forudsiger resultaterne af en eller flere sportskampe. Begrebet »Totoloto« dækker alle de spil, hvorved deltagerne forudsiger resultaterne af nummerudtrækninger.

104. Udvalget af spil er efterfølgende løbende blevet udvidet: i løbet af 1993 med »Joker« ( 59 ), i løbet af 1994 med »Lotaria instantânia«, som er et skrabespil, der almindeligvis kaldes »raspadinha« ( 60 ), i løbet af 1998 med »Totogolo« ( 61 ) og i løbet af 2004 med »Euromilhões«, det europæiske lottospil ( 62 ).

105. I løbet af 2003 blev de retlige rammer for lottospil og væddemål tilpasset for at svare til den tekniske udvikling, som gjorde det muligt at udbyde spil via elektroniske midler, navnlig internettet. Disse foranstaltninger er fortsat ved lovdekret nr. 282/2003 og tilsigter i det væsentlige dels at give Santa Casa ret til at udbyde produkterne via elektroniske midler, dels at udstrække Santa Casas eneret til drift af spil via elektroniske midler, navnlig internettet.

106. Artikel 12, stk. 1, i lovdekret nr. 282/2003 fastsætter minimums- og maksimumsbeløb for de bøder, der sanktionerer de administrative overtrædelser, der er fastsat i navnlig dette lovdekrets artikel 11, stk. 1, litra a) og b). For juridiske personer er det fastsat, at bøden hverken kan være mindre end 2000 EUR eller større end tre gange det samlede beløb, som spilleorganet hævdes gennemsnitligt at have optjent, på betingelse af, at dette tredobbelte beløb er over 2000 EUR, men under et loft på 44890 EUR.

b) Santa Casas regelsæt

107. Santa Casa er en institution med fælles hæftelse, som er stiftet den 15. august 1498. Den har altid haft til formål at hjælpe de svagest stillede.

108. I Portugal er statens sociale spil knyttet til Santa Casa. »Lotaria Nacional« (det nationale lotteri), som er skabt ved en kongelig forordning af 18. november 1783, blev tildelt denne institution i koncession, og denne koncession er løbende blevet fornyet. I løbet af 1961 blev Santa Casa tildelt eneretten til at afholde andre former for lottospil og totalisatorspil, såsom Totobola, og derefter i løbet af 1985 Totoloto.

109. Santa Casas virksomhed er reguleret ved lovdekret nr. 322/91 af 26. august 1991 ( 63 ).

110. Ifølge vedtægterne er Santa Casa en »almennyttig administrativ juridisk person«, dvs. en privatretlig juridisk person, der af myndighederne er anerkendt som havende formål, der ikke har vinding for øje, og som er af almen interesse.

111. Santa Casas administrative organer udgøres af en direktør, der er udnævnt ved anordning fra premierministeren, og en bestyrelse, hvis medlemmer udnævnes ved anordning fra regeringsmedlemmer, under hvis tilsyn Santa Casa henhører.

112. Driften af hasardspil er omfattet af Santa Casas spilleafdeling, som råder over sine egne administrations- og kontrolorganer.

113. Spilleafdelingens administrationsorgan består af Santa Casas direktør, som skal være formand, og to delegerede administratorer, som udnævnes ved fælles anordning fra arbejds- og solidaritetsministeren og sundhedsministeren.

114. Hvert hasardspil, som Santa Casa afholder, er særskilt skabt ved lovdekret, og hele afholdelsen og driften, herunder indsatsens beløb, uddelingsplanen for gevinsterne, udtrækningshyppigheden, hver gevinsts konkrete procentdel, fremgangsmåden for indsamling af indsatsen, måden for udvælgelse af godkendte distributører, måderne og fristerne for betaling af indsatsen, er reguleret ved regeringsanordning.

115. Medlemmerne af udvælgelseskomitéen, udtrækningskomitéen og klagekomitéen er for hovedpartens vedkommende repræsentanter for den offentlige administration. Klagekomitéens formand, som har den afgørende stemme, er dommer.

116. Spilleafdelingen råder over sit eget budget og egne regnskaber, som er et bilag til Santa Casas budget og regnskaber, og disse er som sådan under regeringens tilsyn.

117. Denne afdeling har modtaget administrative beføjelser for at indlede, afholde og foranstalte sager om ulovlig drift af hasardspil, som Santa Casa er tildelt eneret til.

118. Artikel 14 i lovdekret nr. 282/2003 tildeler spilleafdelingens bestyrelse de nødvendige administrative beføjelser til at pålægge bøder, således som de er fastsat mod Liga og Bwin.

119. Alle spilleafdelingens afgørelser i sager om overtrædelse samt alle andre afgørelser, der har virkning uden for spilleafdelingen, som f.eks. afgørelser vedrørende erhvervelse af goder og tjenesteydelser og tildeling af tilladelser til tredjemænd til at udbyde sociale spil, kan påklages.

120. Santa Casa er tildelt specifikke opgaver på området for beskyttelse af familien, moderskabet og barndommen, støtte til mindreårige, som er ubeskyttede og i fare, støtte til ældre, alvorlige sociale mangelsituationer og ydelse af primære og specialiserede sundhedsydelser.

121. I overensstemmelse med den lovgivning, som var gældende på tidspunktet for hovedsagens faktiske omstændigheder, beholdt Santa Casa kun 25% af indtægten fra de forskellige spil. Saldoen fordeles mellem andre almennyttige institutioner, såsom sammenslutninger af frivillige brandmænd, særlige institutioner for social solidaritet, institutioner til forebyggelse og omskoling af handikappede samt kulturelle udviklingsfonde, eller den er anvendt på sociale indsatsområder. 50% af indtægten fra Totobola går således til at fremme og udvikle fodbold, og 16% af indtægten fra Totoloto tjener til at finansiere sportsaktiviteter.

III — Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

122. Liga er en privatretlig juridisk person i form af en forening, der drives uden gevinst for øje, hvori alle klubber, der deltager i fodboldturneringer på professionelt niveau i Portugal, er medlemmer. Det påhviler Liga at varetage den erhvervsmæssige drift af de turneringer, foreningen afholder.

123. Bwin driver virksomhed med online-spil og har hjemsted i Gibraltar. Bwin udbyder hasardspil på sin hjemmeside, der er på portugisisk. Bwin er underlagt den specifikke gibraltarske lovgivning, der henhører under regelsættet for hasardspil, og virksomheden har opnået alle krævede tilladelser fra Gibraltars regering. Bwin har intet forretningssted i Portugal. Virksomhedens servere til online-udbuddet står i Gibraltar og Østrig. Alle væddemål indgås direkte af forbrugeren på Bwins hjemmeside eller gennem andre direkte kommunikationsmidler.

124. Bwin udbyder en lang række hasardspil online, som omfatter sportsvæddemål, lottospil og kasinospil, såsom roulette og poker. De udbudte sportsvæddemål vedrører både resultater af fodboldkampe og resultaterne af andre sportskampe, såsom rugbykampe, formel 1-væddeløb og amerikanske basketballkampe.

125. Den forelæggende ret har anført, at Liga og Bwin foreholdes følgende forhold: — De har indgået en sponsoraftale, der skulle gælde for fire sportssæsoner fra sæsonen 2005/2006, hvorefter Bwin er institutionel sponsor for den nationale førstedivision i fodbold, tidligere kaldet »Super Liga«, som nu benævnes »Liga betandwin.com«. — Som følge af denne aftale fik Bwin ret til at udstille navnet »betandwin.com« på det sportsudstyr, som bæres af spillerne i de klubber, hvis hold deltager i Super Liga-turneringen, og til at reklamere med dette logo på disse klubbers stadioner; i øvrigt havde Ligas hjemmeside ikke haft nogen henvisninger til eller en forbindelse med Bwins hjemmeside. — Bwins hjemmeside giver mulighed for elektronisk at foretage sportsvæddemål, hvorved der spås om resultatet af fodboldkampe, der omfatter hver runde i Super Liga, samt af udenlandske fodboldkampe, hvorved de respektive deltagere søger at opnå ret til pengepræmier. Hjemmesiden giver ligeledes mulighed for elektronisk at afholde lotterier, hvori de respektive deltagere gætter resultaterne af udtrækninger af numre.

126. Bestyrelsen for Santa Casas spilleafdeling idømte Liga og Bwin engangsbøder på henholdsvis 75000 EUR og 74500 EUR for elektronisk reklamering for, afholdelse af og drift af spil, navnlig totalisatorspil, og for elektronisk offentliggørelse af gennemførelse af udtrækninger i spil, navnlig totalisatorspil, i strid med den eksklusivordning, der er fastsat i den nationale lovgivning.

127. Liga og Bwin nedlagde påstand om annullation af disse afgørelser, idet de navnlig påberåbte sig fællesskabsreglerne og praksis fra Fællesskabernes retsinstanser.

128. Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugal) har besluttet at udsætte sagen og stille Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »I det væsentlige rejses det spørgsmål, om den nævnte eksklusivordning, der er indrømmet Santa Casa, udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i strid med principperne om den frie udveksling af tjenesteydelser, om etableringsfriheden og om de frie kapitalbevægelser, der er fastsat i henholdsvis artikel 49 EF, 43 EF og 56 EF, når den finder anvendelse på [Bwin], dvs. på en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat, hvor selskabet lovligt udfører tilsvarende tjenesteydelser, uden at det har noget fast driftssted i Portugal. Det ønskes herved oplyst, om fællesskabsretten og særligt de nævnte principper er til hinder for en national ordning som den, der er omtvistet i hovedsagen, som på den ene side indrømmer en eksklusivordning til fordel for en enkelt enhed med hensyn til drift af lotterier og totalisatorspil, og på den anden side udbreder denne eksklusivordning »til hele det nationale område, herunder […] internettet«.«

IV — Gennemgang

A — Antagelse til realitetsbehandling af det præjudicielle spørgsmål

129. Den forelæggende ret ønsker med det præjudicielle spørgsmål oplyst, om det nationale regelsæt, hvorefter eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele det portugisiske område, som er tildelt en enkelt statskontrolleret, almennyttig enhed, og som er udstrakt til alle elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet, er i overensstemmelse med fællesskabsretten.

130. Den italienske, nederlandske og norske regering samt Kommissionen har bestridt eller rejst tvivl om, hvorvidt dette præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, idet forelæggelseskendelsen ikke indeholder tilstrækkelige angivelser af indholdet og formålet med den portugisiske lovgivning, som finder anvendelse i tvisten i hovedsagen.

131. Det er min opfattelse, at det stillede spørgsmål ikke skal afvises.

132. Den forelæggende rets beskrivelse af den nationale lovgivning gør det nemlig muligt klart at forstå, at den dels tildeler Santa Casa eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på internettet, dels fastsætter sanktioner over for erhvervsdrivende, som tilsidesætter denne eneret. Ligeledes beskriver fremstillingen af de faktiske forhold det, der står på spil i tvisten i hovedsagen. I øvrigt gør forelæggelseskendelsen det muligt at forstå, hvorfor den nationale ret rejser tvivl om lovgivningens forenelighed med fællesskabsretten, i det omfang lovgivningen hindrer en erhvervsdrivende, som lovligt udøver sin virksomhed i en af Unionens medlemsstater, i at levere sine tjenesteydelser i Portugal.

133. Henset til de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis, og hvorefter foreneligheden mellem fællesskabsretten og et nationalt regelsæt på området for hasardspil og pengespil skal vurderes, burde man bestemt kunne forvente af den forelæggende ret, at den havde givet en mere fuldstændig beskrivelse af national ret og iværksættelsen heraf hvad angår Santa Casas monopol samt årsagerne til, at dette monopol er blevet udstrakt til hasardspil og pengespil på internettet. Det havde ligeledes været ønskeligt, at denne ret havde angivet årsagerne til, at Domstolens tidligere afsagte afgørelser ikke besvarede dens spørgsmål og ikke gav den mulighed for at træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen.

134. Det forhold, at disse angivelser ikke findes i forelæggelseskendelsen, berettiger imidlertid ikke, at det stillede spørgsmål skal afvises.

135. Dette spørgsmål vedrører nemlig fortolkningen af fællesskabsretten, eftersom der er tale om at fortolke traktatens artikler, som indfører bevægelsesfriheder. Dette er relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, eftersom — hvis Domstolen fortolker den relevante bevægelsesfrihed således, at den er til hinder for tildelingen af en sådan eneret — Ligas og Bwins påstande skal tages til følge.

136. Endelig er de af den forelæggende ret anførte forhold tilstrækkelige til at gøre det muligt for Domstolen at give et brugbart svar, i det mindste på spørgsmålet, om det forhold, at en eneret til at afholde og drive hasardspil og pengespil på internettet tildeles en enkelt enhed, umiddelbart eller nødvendigvis er i strid med fællesskabsretten.

137. Ifølge fast retspraksis tilkommer det udelukkende den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom ( 64 ).

138. Domstolen har ganske vist også fastslået, at den i særlige tilfælde er beføjet til at undersøge de omstændigheder, hvorunder den nationale domstol har forelagt sagen. Som det regelmæssigt bemærkes i præjudicielle domme, indebærer »[d]en samarbejdsånd, der må beherske udførelsen af opgaverne i forbindelse [en sådan] forelæggelsesprocedure, […] således, at den nationale retsinstans tager hensyn til Domstolens opgave, som er at bidrage til retsplejen i medlemsstaterne og ikke at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål« ( 65 ).

139. Domstolen har således udtalt, at den ikke kan træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den af den nationale ret ønskede fortolkning eller vurdering af en fællesskabsbestemmelses gyldighed savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( 66 ).

140. Det undersøgte præjudicielle spørgsmål hører ikke til disse tilfælde.

141. Jeg understreger i øvrigt, at ni andre medlemsstater end Den Portugisiske Republik samt parterne i tvisten i hovedsagen og Kommissionen trods de få oplysninger, som den forelæggende ret har givet om den nationale lovgivnings indhold og formål, har været i stand til at fremkomme med skriftlige bemærkninger.

142. Det viser sig i øvrigt, at Liga og Bwin samt intervenienterne, navnlig den portugisiske regering, i detaljer har redegjort for den pågældende lovgivnings indhold og formål, og at disse forhold kunne drøftes længe under retsmødet. Domstolen kan dermed gå ud over undersøgelsen af et principspørgsmål om foreneligheden mellem fællesskabsretten og en national lovgivning, som forbeholder en enkelt enhed eneretten til at udbyde totalisatorspil på internettet.

143. Den italienske regering har ligeledes bestridt, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, idet den nationale ret har opfordret Domstolen til at udtale sig om national rets forenelighed med fællesskabsretten.

144. Således som denne regering har anført og i overensstemmelse med fast retspraksis, tilkommer det i henhold til ansvarsfordelingen inden for rammerne af det samarbejde, der er etableret ved artikel 234 EF, de nationale domstole og ikke Domstolen at fortolke de nationale bestemmelser, og Domstolen kan ikke under en sag i henhold til denne artikel tage stilling til, om nationale bestemmelser er forenelige med fællesskabsretten ( 67 ).

145. Selv om det antages, at det undersøgte præjudicielle spørgsmål imidlertid skal forstås som anført af den italienske regering, skal det alligevel ikke afvises. Når Domstolen spørges udtrykkeligt om en intern regels forenelighed med fællesskabsretten, omformulerer den det således stillede spørgsmål i henhold til sin bemyndigelse og erindrer om, at den har kompetence til at forsyne den nationale ret med alle de fællesskabsretlige fortolkningselementer, som kan sætte denne i stand til at bedømme denne forenelighed ( 68 ).

146. Jeg foreslår dermed Domstolen at fremme det præjudicielle spørgsmål til realitetsbehandling.

B — Realiteten

147. Ifølge den nationale rets angivelser forbyder bestemmelserne i artikel 11, stk. 1, litra a) og b), i lovdekret nr. 282/2003 dels afholdelse og drift af lotterier og totalisatorspil på internettet i strid med den eneret, som Santa Casa er tildelt, dels reklamering for online-spil, som drives i strid med denne eneret.

148. Det fremgår ligeledes af disse angivelser, at Liga og Bwin hver er blevet idømt en engangsbøde på henholdsvis 75000 EUR og 74500 EUR for dels at have afholdt og drevet totalisatorspil på internettet i strid med Santa Casas eneret, dels at have reklameret for disse væddemål.

149. På baggrund af disse forhold forekommer den pågældende nationale lovgivnings forenelighed med fællesskabsretten mig at skulle vurderes på grundlag af to former for bestemmelser. Da den pågældende lovgivning for det første giver Santa Casa eneretten til at udbyde lotterier og totalisatorspil på internettet og hindrer alle andre tjenesteydere, der har hjemsted i Unionen, i at udbyde sådanne online-tjenesteydelser i Portugal, kan den være omfattet af direktiv 98/34. Da lovgivningen for det andet forbyder enhver reklame for lotterier og totalisatorspil, der afholdes i strid med Santa Casas eneret, kan den være omfattet af artikel 49 EF’s anvendelsesområde.

1. Anvendelsen af direktiv 98/34

150. Der er tale om, hvorvidt artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 skal fortolkes således, at et nationalt regelsæt, hvorefter eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele det nationale område er udstrakt til alle elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet, udgør en »teknisk forskrift« i denne bestemmelses forstand.

151. Kommissionen har i de skriftlige bemærkninger anført, at den pågældende lovgivning er omfattet af direktiv 98/34’s anvendelsesområde.

152. Intervenienterne, som blev opfordret til at udtale sig herom under retsmødet, har forsvaret forskellige opfattelser. Liga og Bwin er enige i Kommissionens analyse.

153. Den portugisiske regering har understreget, at Liga og Bwin ikke påberåbte sig direktiv 98/34 under tvisten i hovedsagen, og at den forelæggende ret ikke har stillet noget spørgsmål om dette direktiv. Regeringen har anført, at det tilkommer den nationale ret at fastlægge fællesskabsretten, således som den finder anvendelse i den tvist, retten skal behandle. Regeringen har heraf udledt, at direktivet ikke er relevant i denne sag.

154. Regeringen har subsidiært anført, at direktiv 98/34 ikke pålagde Den Portugisiske Republik at give Kommissionen meddelelse om det pågældende regelsæt. Regeringen har understreget, at hasardspil og pengespil er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2000/31 om elektronisk handel og 2006/123 om tjenesteydelser i det indre marked.

155. Den danske regering, der støttes af den østrigske regering, er af den samme opfattelse som den portugisiske regering. Den har i øvrigt anført, at det omtvistede regelsæt, som fastsætter et forbud mod drift af en virksomhed på det portugisiske område, skal ligestilles med en national lovgivning, som underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, og at en sådan lovgivning ifølge retspraksis ikke udgør en teknisk forskrift. Regeringen har anført, at dette begreb i retspraksis er blevet fortolket således, at det kun omfatter de specifikationer, som definerer varernes kendetegn ( 69 ).

156. Den græske regering er også af den opfattelse, at et nationalt regelsæt, der fastsætter et statsligt monopol på området for hasardspil og pengespil, ikke er omfattet af direktiv 98/34.

157. Jeg deler ikke disse regeringers opfattelse. Jeg skal indledningsvis anføre, at Domstolen har mulighed for at fortolke bestemmelserne i direktiv 98/34, selv om den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål vedrørende dette direktiv. Jeg skal dernæst anføre grundene til, at det omtvistede regelsæt efter min opfattelse er omfattet af direktivets anvendelsesområde. Jeg skal ligeledes præcisere følgerne af, at der ikke er givet meddelelse om et sådant regelsæt. Endelig forekommer det mig hensigtsmæssigt, henset til medlemsstaternes bemærkninger om direktiv 98/34’s relevans for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, at anføre, at den dom, der skal afsiges, er bindende for den forelæggende ret, herunder i givet fald hvad angår fortolkningen af dette direktiv.

a) Domstolens mulighed for at fortolke direktiv 98/34, selv om den forelæggende ret ikke har henvist hertil

158. Domstolens mulighed for at fortolke direktiv 98/34, selv om den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål vedrørende dette direktiv, fremgår af fast retspraksis. Når Domstolen mener, at den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål vedrørende den bestemmelse i fællesskabsretten, som finder anvendelse i tvisten i hovedsagen, undersøger den af egen drift denne bestemmelses rækkevidde. I overensstemmelse med en ofte gentaget formel kan Domstolen med henblik på at give den nationale ret, som har forelagt spørgsmålet, et nyttigt svar inddrage fællesskabsregler, som den nationale ret ikke har henvist til i spørgsmålet ( 70 ).

159. Det følger heraf, at når den forelæggende ret — som i denne sag — har spurgt Domstolen om rækkevidden af artikler i traktaten, som indfører bevægelsesfriheder, kan Domstolen svare retten ved at fortolke et direktiv, som specielt regulerer de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen ( 71 ).

b) Det omtvistede regelsæt er omfattet af direktiv 98/34’s anvendelsesområde

160. I modsætning til de medlemsstater, der har taget stilling til dette spørgsmål, er det min opfattelse, som Liga og Bwin samt Kommissionen er enige i, at det omtvistede regelsæt udgør en »teknisk forskrift« i den i direktiv 98/34 omhandlede forstand, idet det forbyder alle andre erhvervsdrivende at udbyde lotterier og totalisatorspil på internettet i Portugal.

161. Jeg baserer for det første denne opfattelse på de definitioner på »tjeneste« og »teknisk forskrift«, der findes i direktivet.

162. En »tjeneste i informationssamfundet« i den i artikel 1, nr. 2, i direktiv 98/34 omhandlede forstand er således enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager. Det fremgår i øvrigt af 19. betragtning til direktiv 98/48, at der ved fortolkningen af denne definition ligeledes skal henvises til begrebet »tjenesteydelser« i artikel 50 EF, således som det er blevet fortolket i Domstolens praksis.

163. Som anført fremgår det af denne retspraksis, at en tjenesteyder, der er etableret i én medlemsstat, og som via internettet — og således uden nogen flytning — tilbyder online-spil til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat, leverer tjenesteydelser i artikel 50 EF’s forstand ( 72 ).

164. Dernæst bestemmer artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 udtrykkeligt, at begrebet »teknisk forskrift« omfatter regler, der forbyder levering eller anvendelse af en tjeneste. I modsætning til den opfattelse, som flere medlemsstater har støttet, er dette begreb, efter at direktiv 98/34’s anvendelsesområde er blevet udstrakt til informationssamfundets tjenester, ikke begrænset til udelukkende at omfatte de specifikationer, som definerer varernes kendetegn, og således som det var tilfældet, da Rådets direktiv 83/189/EØF ( 73 ) fandt anvendelse, således som det er blevet fortolket i CIA Security International-dommen ( 74 ), van der Burg-dommen ( 75 ) og Canal Satélite Digital-dommen ( 76 ).

165. Det omtvistede regelsæt, der forbeholder Santa Casa eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil via internettet på hele det portugisiske område, og som fastsætter sanktioner mod alle erhvervsdrivende, der handler i strid med denne eneret, har bestemt den virkning at forbyde en udbyder af spil på internettet at levere sine tjenesteydelser.

166. På baggrund af disse definitioner udgør dette regelsæt bestemt en »teknisk forskrift« i den i artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 omhandlede forstand.

167. For det andet forekommer dette resultat mig at være overensstemmende med grundene til, at dette direktivs anvendelsesområde er blevet udstrakt til informationssamfundets tjenester.

168. Det fremgår nemlig af betragtningerne til direktiv 98/34, at fællesskabslovgiver har ønsket at udstrække ordningen med gennemsigtighed og kontrol, der oprindeligt kun omfattede varer, til denne specifikke type tjenester for at undgå hindringer for disse tjenesteydelser, som de nationale regler ville kunne medføre.

169. Anvendelsen af den bindende meddelelsesordning, der er fastsat i direktiv 98/34, på et sådant regelsæt, betyder ikke, at regelsættet er i strid med fællesskabsretten.

170. Som anført har direktiv 98/34 udelukkende til formål at indføre en præventiv kontrolordning. Fællesskabslovgiver har ved at forpligte en medlemsstat til at meddele ethvert udkast til en teknisk forskrift til Kommissionen opfordret denne medlemsstat til selv at foretage en mere dybtgående forudgående kontrol af dette regelsæts overensstemmelse med fællesskabsretten. Direktiv 98/34 har således den virkning, at det gøres klart, at hvis det planlagte regelsæt hindrer de frie varebevægelser eller den frie udveksling af informationssamfundets tjenester, skal medlemsstaten kunne begrunde dette i overensstemmelse med betingelserne i retspraksis.

171. Den meddelelsesordning, der er fastsat i direktiv 98/34, giver dernæst Kommissionen og de andre medlemsstater mulighed for at få kendskab til udkastet til et regelsæt og undersøge, om det skaber hindringer. De øvrige medlemsstater kan i dette tilfælde foreslå udkastets ophavsmand at indføre ændringer. Kommissionen kan foreslå eller vedtage fælles foranstaltninger, som regulerer det område, der er genstand for den planlagte foranstaltning.

172. En sådan ordning forener således medlemsstaternes uindskrænkede beføjelser til at vedtage tekniske forskrifter inden for de områder, hvor de ikke er harmoniserede, med de forpligtelser, de i traktaten har indbyrdes til at indføre et fælles marked, dvs. et område, inden for hvilket bl.a. varerne og tjenesteydelserne frit kan bevæge sig.

173. Det følger heraf, at direktiv 98/34 kun er effektivt, hvis alle tekniske regelsæt meddeles ( 77 ), herunder regelsæt om hasardspil og pengespil, eftersom de udgør en økonomisk virksomhed og er omfattet af etableringsfriheden samt den frie udveksling af tjenesteydelser.

174. Jeg anfører endvidere, at når fællesskabslovgiver har ønsket at udelukke hasardspil og pengespil fra en retsakt om tjenesteydelser, såsom direktiv 2003/31 om elektronisk handel og 2006/123 om tjenesteydelser i det indre marked, er denne udelukkelse sket udtrykkeligt. Direktiv 98/34 indeholder imidlertid ikke nogen bestemmelse, som udelukker tekniske forskrifter for hasardspil og pengespil fra dets anvendelsesområde.

175. Dette resultat forekommer mig for det tredje at være i overensstemmelse med Domstolens opfattelse i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland vedrørende den græske lov, som indeholdt et forbud mod anvendelsen af spil på computere, som er opstillet i virksomheder, der udbyder internettjenester. Domstolen fandt, at et sådant regelsæt skulle kvalificeres som en »teknisk forskrift« i den i artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 omhandlede forstand ( 78 ).

176. Ved denne afgørelse fastslog Domstolen således, at en medlemsstats lovgivning som det pågældende regelsæt i tvisten i hovedsagen, som forbyder adgang til spil på internettet, vedrører adgangen til eller udøvelsen af tjenesteydelser i informationssamfundet og dermed er omfattet af direktiv 98/34’s anvendelsesområde.

177. Jeg foreslår derfor Domstolen over for den forelæggende ret at udtale, at artikel 1, nr. 11, i direktiv 98/34 skal fortolkes således, at en medlemsstats regelsæt, hvorefter eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele denne medlemsstats område omfatter alle elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet, udgør en »teknisk forskrift« i denne bestemmelses forstand ( 79 ).

c) Følgerne af, at det omtvistede regelsæt ikke er blevet meddelt

178. Artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 forpligter medlemsstaterne til at meddele Kommissionen ethvert udkast til en teknisk forskrift ( 80 ). Direktivets artikel 9 pålægger dem at udsætte vedtagelsen af et sådant udkast i den periode, den fastsætter.

179. I overensstemmelse med disse bestemmelser burde udkastet til lovdekret nr. 282/2003, som dels udstrækker Santa Casas driftseneret til spil, der udbydes via elektroniske midler, navnlig internettet, dels fastsætter sanktioner i form af administrative bøder over for erhvervsdrivende, som skader denne eneret, være meddelt Kommissionen.

180. Kommissionen har i de skriftlige bemærkninger anført, at den ikke fik meddelelse om udkastet til dette regelsæt. Den portugisiske regering har bekræftet, at den ikke foretog denne meddelelse.

181. I CIA Security International-dommen præciserede Domstolen følgerne af en sådan manglende meddelelse. Domstolen fastslog, at meddelelses- og rapporteringspligten i artikel 8 og 9 i direktiv 83/189 er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til, at de kan gøres gældende af borgerne for nationale retter ( 81 ). En teknisk forskrift, der ikke er blevet meddelt, kan dermed ikke bruges mod borgerne, og det påhviler den nationale ret at undlade at anvende den ( 82 ).

182. Denne retspraksis kan overføres på artikel 8 og 9 i direktiv 98/34, eftersom de er formuleret på en måde, der kan sammenlignes med direktiv 83/189.

183. Direktiv 98/34 har bl.a. til formål at beskytte den frie udveksling af tjenesteydelser i informationssamfundet, hvorfor en erhvervsdrivende, såsom Bwin med hjemsted i Gibraltar, kan støtte sig til disse præcise og ubetingede bestemmelser.

184. Gibraltar udgør nemlig et europæisk område, hvis udenrigsanliggender varetages af Det Forenede Kongerige. Traktatbestemmelserne finder dermed i henhold til artikel 299, stk. 4, EF anvendelse på Gibraltar, med forbehold for undtagelser i akten vedrørende tiltrædelsesvilkårene og tilpasningerne af traktaterne i forbindelse med Kongeriget Danmarks, Irlands og Det Forenede Kongerige Storbritanniens og Nordirlands tiltrædelse ( 83 ).

185. I retspraksis er det af denne akt udledt, at hverken reglerne om de frie varebevægelser eller den afledte fællesskabsret, der med hensyn til de frie varebevægelser tilsigter at sikre en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love, finder anvendelse på dette område ( 84 ).

186. Disse undtagelser skal imidlertid efter min opfattelse anses for undtagelser til princippet i artikel 299, stk. 4, EF, hvorefter traktatbestemmelser finder anvendelse på et europæisk område som Gibraltar. Traktatbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser og den afledte fællesskabsret, der med hensyn til de frie varebevægelser skal sikre denne frihed, finder således anvendelse på Gibraltar. Dette bevises af de domme, der er afsagt i Kommissionens traktatbrudssager mod Det Forenede Kongerige, når det ikke har gennemført sådanne direktiver på dette område ( 85 ).

187. Jeg udleder heraf, at en erhvervsdrivende, såsom Bwin med hjemsted i Gibraltar, kan støtte sig på bestemmelserne i artikel 8 og 9 i direktiv 98/34, idet de vedrører tekniske forskrifter for tjenesteydelser i informationssamfundet.

188. Den omstændighed, at disse bestemmelser er fastsat i en retsakt, som ligeledes vedrører de frie varebevægelser, forekommer mig ikke at være til hinder for dette resultat. En teknisk forskrift kan være klart tilknyttet denne bevægelsesfrihed eller den frie udveksling af tjenesteydelser i informationssamfundet i henhold til afgrænsningen af disse friheders respektive anvendelsesområde som defineret af Domstolen.

189. I overensstemmelse med Domstolens opfattelse i CIA Security International-dommen kan den pågældende nationale lovgivning, da den ikke er blevet behørigt meddelt Kommissionen og dels forbeholder Santa Casa eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på internettet, dels fastsætter sanktioner i form af administrative bøder over for tjenesteydere, der udbyder spil på internettet til personer, som har bopæl på portugisisk område, i strid med denne eneret, ikke hævdes over for Bwin, hvorfor det påhviler den nationale ret ikke at anvende den.

190. Denne konklusion gælder også for Liga, som blev dømt for at have afholdt og drevet elektroniske totalisatorspil som Bwins medskyldige.

191. Det tilkommer den nationale ret, som er den eneste, der har kompetence til at fastslå de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen, at efterprøve, om udkastet til lovdekret nr. 282/2003, som i det væsentlige tilsigter at udstrække Santa Casas eneret til at drive elektroniske spil, navnlig på internettet, og med bøder at sanktionere overtrædelser af denne eneret, er blevet meddelt Kommissionen i henhold til artikel 8 i direktiv 98/34.

192. Det tilkommer ligeledes den nationale ret at drage alle følgerne heraf med hensyn til de bøder, som Liga og Bwin er blevet pålagt, idet disse er blevet idømt engangsbøder, fordi de har afholdt og drevet totalisatorspil på internettet i strid med Santa Casas eneret.

d) Virkningerne af Domstolens dom for den forelæggende ret

193. De svar, som flere medlemsstater gav under retsmødet på spørgsmålet om relevansen af direktiv 98/34 for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, kan forstås på den måde, at den præjudicielle dom, der skal afsiges, ikke ifølge disse stater er bindende for den forelæggende ret, idet den vedrører fortolkningen af dette direktiv.

194. Jeg er af den modsatte opfattelse. De præjudicielle domme er efter min opfattelse bindende for den forelæggende ret, selv når Domstolen udtaler sig om en fællesskabsretlig regel, som den forelæggende ret ikke har henvist til i sit spørgsmål.

195. Jeg baserer dette resultat dels på forholdet mellem fællesskabsretten og national ret, dels på formålet med den præjudicielle procedure.

196. Hvad angår det første, således som Domstolen udtalte i van Gend en Loos-dommen ( 86 ) og Costa-dommen ( 87 ), har Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs medlemsstater ved at underskrive og ratificere traktaten om oprettelse heraf anerkendt, at de retsakter, som vedtages med hjemmel heri, er en del af deres nationale ret, har forrang over enhver modstridende national regel, uanset hvad den måtte være, og skal skabe rettigheder, som er til direkte fordel for borgerne.

197. De har ligeledes pligt til at træffe alle egnede foranstaltninger til at sikre fællesskabsrettens fulde virkning, og denne pligt påhviler deres retsinstanser. Den nationale ret har derfor pligt til at sikre beskyttelsen af rettigheder, der er affødt af bestemmelserne i Fællesskabets retsorden.

198. Retten skal bl.a. af egen drift undlade at anvende alle bestemmelser i national ret, der er i strid med en fællesskabsretlig regel, der finder direkte anvendelse, uden at den behøver anmode om eller afvente en forudgående ophævelse af denne bestemmelse i den nationale retsorden ( 88 ). Hvis den fællesskabsretlige regel ikke finder direkte anvendelse, er retten forpligtet til at fortolke den samlede nationale ret for i videst muligt omfang at opnå det med denne regel ønskede resultat i overensstemmelse med kravet om overensstemmende fortolkning ( 89 ).

199. Den nationale ret har derfor til opgave at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse.

200. Disse forpligtelser skal opfyldes i overensstemmelse med de nationale processuelle regler i henhold til princippet om processuel autonomi, der er indrammet af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, hvorefter disse regler dels ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for at sikre beskyttelsen af de rettigheder, der gives i den nationale retsorden, dels ikke må være udformet således, at de i praksis umuliggør udøvelsen af rettigheder, som hjemles i Fællesskabets retsorden ( 90 ).

201. Når parterne i en tvist for den nationale ret ikke har påberåbt sig den gældende fællesskabsretlige regel, kan det forekomme, at denne regel ikke finder anvendelse, henset til Domstolens praksis om rækkevidden af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.

202. Ifølge denne retspraksis har den nationale ret pligt til af egen drift at inddrage den gældende fællesskabsretlige regel, når den i henhold til national ret er forpligtet til eller har mulighed for at inddrage anbringender, der støttes på en bindende national retsregel ( 91 ). Retten har derimod ikke en sådan pligt, når national ret ikke indeholder en sådan pligt eller mulighed, og når parterne gives en faktisk mulighed for at gøre dette anbringende gældende for en national ret under sagen ( 92 ). Nævnte inddragelse gælder heller ikke, når undersøgelsen af et anbringende om tilsidesættelse af fællesskabsretten forpligter den nationale ret til at gå ud over de grænser for tvisten, som parterne har opstillet ( 93 ).

203. Disse grænser for fællesskabsrettens anvendelse kan imidlertid ikke overføres, når Domstolen i forbindelse med den præjudicielle procedure af egen drift undersøger den regel, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.

204. Den præjudicielle procedure har til formål at sikre, at de nationale retter fortolker fællesskabsretten ensartet ( 94 ). Denne ensartede fortolkning kan kun sikres, hvis Domstolens domme er bindende for de nationale retter. Således som Domstolen bekræftede i Benedetti-dommen ( 95 ), binder en dom i en præjudiciel sag den nationale ret med hensyn til fortolkningen af de pågældende fællesskabsbestemmelser og -retsakter.

205. Denne bindende karakter er også den umiddelbare følge af de nationale retters pligt til at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse.

206. Dette resultat er bekræftet i traktaten i artikel 234, stk. 3, EF, hvorefter der skal ske en præjudiciel forelæggelse, når spørgsmålet om fortolkning af fællesskabsretten rejses for en ret, hvis afgørelser ikke kan appelleres i den nationale retsorden. Det er nemlig for at undgå, at der ses bort fra fællesskabsretten, at en sådan ret, der pr. definition er den sidste instans, hvor borgerne kan gøre de rettigheder gældende, der følger af fællesskabsretten, har pligt til at indbringe sagen for Domstolen ( 96 ).

207. Dette er blevet bekræftet i retspraksis, hvori det er fastslået, at den åbenbare tilsidesættelse af fællesskabsretten hos en ret, der træffer afgørelse som sidste instans, kan gøre staten ansvarlig ( 97 ), og at der endog kan anlægges et traktatbrudssøgsmål mod en medlemsstat på grund af en national retslig fortolkning, der er i strid med fællesskabsretten, når denne retspraksis bekræftes eller ikke afkræftes af den højeste ret ( 98 ).

208. Den præjudicielle procedure har dermed selv til genstand at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse. Dette er årsagen til — i modsætning til det af den portugisiske regering anførte — at Domstolen ikke er bundet af den nationale rets vurdering af, hvilken fællesskabsretlig regel der skal finde anvendelse på de faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen. Domstolens opgave består nemlig i at give den nationale ret et nyttigt svar til løsningen af den tvist, den skal behandle, dvs. et svar, som giver den mulighed for at opfylde sin opgave med at sikre fællesskabsrettens effektive anvendelse.

209. Endvidere fratages Domstolens undersøgelse af egen drift af en fællesskabsretlig regel, som den forelæggende ret ikke har henvist til, en stor del af sin nytte, hvis den præjudicielle dom, for så vidt den vedrører denne regel, ikke er bindende for denne ret.

210. Den omstændighed, at parterne i tvisten i hovedsagen ikke for den nationale ret har påberåbt sig den bestemmelse i fællesskabsretten, som Domstolen undersøger af egen drift, er ikke til hinder for den præjudicielle doms bindende virkninger, i det omfang disse parter har mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger til denne bestemmelse under den præjudicielle procedure. Jeg skal bemærke, at i denne sag har Domstolen inden retsmødet opfordret parterne til under retsmødet at fremsætte deres bemærkninger til direktiv 98/34’s relevans for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.

211. Det følger heraf, at præjudicielle dommes bindende karakter efter min opfattelse nødvendigvis skal finde anvendelse, når Domstolen fortolker en fællesskabsretlig bestemmelse, som den forelæggende ret ikke har henvist til.

212. På baggrund af disse betragtninger foreslår jeg Domstolen at fuldstændiggøre svaret til den forelæggende ret ved at fastslå, at en præjudiciel dom binder den forelæggende ret, selv om den vedrører en fællesskabsretlig regel, som retten ikke har henvist til i sit spørgsmål.

2. Den pågældende nationale lovgivnings forenelighed med bevægelsesfrihederne

213. Selv om Domstolen er enig i min analyse af direktiv 98/34’s relevans i denne sag og de følger, der skal drages af en manglende meddelelse, forekommer undersøgelsen af den pågældende nationale lovgivnings forenelighed med bevægelsesfrihederne, idet denne forbyder reklamering for online-spil, der afholdes og drives i strid med Santa Casas eneret, mig ikke åbenbart at være irrelevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.

214. Det tilkommer nemlig den nationale ret at afgøre, om det forhold, at lovdekret nr. 282/2003, som tildeler Santa Casa eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på internettet, ikke kan gøres gældende over for Liga og Bwin, medfører, at den engangsbøde, de er idømt, skal annulleres i sin helhed, eller om bødebeløbet skal fordeles mellem den, der har drevet online-spil, og den, der har reklameret for disse spil.

215. Det må derfor afgøres, om en national lovgivning, som forbyder reklamering for online-spil, der afholdes og drives i strid med den eneret, der er tildelt en enkelt statskontrolleret, almennyttig enhed, er i strid med den frie udveksling af tjenesteydelser.

216. Ved besvarelsen af dette spørgsmål forekommer det mig nyttigt at undersøge det af den forelæggende ret stillede præjudicielle spørgsmål vedrørende overensstemmelsen mellem bevægelsesfrihederne og den nationale lovgivning, som forbeholder Santa Casa eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på internettet i Portugal. Hvis denne eneret er i overensstemmelse med fællesskabsretten, er spørgsmålet om overensstemmelsen mellem fællesskabsretten og forbuddet mod reklamering for lotterier og totalisatorspil, der afholdes og drives i strid med eneretten, nemlig ikke længere aktuelt.

217. Den forelæggende ret ønsker med det præjudicielle spørgsmål oplyst, om den nationale lovgivning, hvorefter den eneret, der er forbeholdt Santa Casa, til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele statens område, omfatter alle elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet, er i strid med fællesskabsretten, herunder navnlig den frie udveksling af tjenesteydelser, etableringsfriheden og de frie kapital- og betalingsbevægelser i artikel 49 EF, 43 EF og 56 EF.

218. På dette tidspunkt af analysen kan man være i tvivl om, hvorvidt disse bevægelsesfriheder finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, henset til det forhold, at Santa Casa er blevet tildelt monopol til at drive lotterier og totalisatorspil på internettet for at beskytte forbrugerne og samfundsordenen mod sådanne spils negative virkninger. Et nationalt monopol, der bygger på en sådan begrundelse, kan anses for at forfølge et formål af almen interesse ( 99 ).

219. Man kan derfor stille det spørgsmål, om Santa Casa kan gøre bestemmelserne i artikel 86, stk. 2, EF gældende, hvorefter virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er underkastet traktatens bestemmelser, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem.

220. Imidlertid har hverken den forelæggende ret, den portugisiske regering eller Santa Casa omtalt disse bestemmelser. Selv om det antages, at de havde gjort det, er det ikke min opfattelse, at undersøgelsen af denne sag ud fra artikel 86, stk. 2, EF kan indebære et andet svar end det, jeg skal foreslå Domstolen at give på det af den forelæggende ret stillede spørgsmål.

221. På baggrund af retspraksis om rækkevidden af artikel 86, stk. 2, EF kan undtagelsen til anvendelsen af traktatens bestemmelser om indførelse af det fælles marked, der er fastsat i denne bestemmelse, nemlig kun finde anvendelse, hvis opgaven for den enhed, der investerer i monopolet, nødvendiggør, at disse bestemmelser ikke anvendes. Anvendelsen af denne undtagelse er med andre ord betinget af, at det godtgøres, at iværksættelsen af disse bestemmelser gør det umuligt at opfylde denne opgave ( 100 ).

222. Det er min opfattelse, at undersøgelsen af denne betingelse nødvendiggør en behandling af spørgsmålet, om det omtvistede regelsæt er egnet til at opfylde formålene, og om det er forholdsmæssigt, sammenlignet med det, jeg skal redegøre for ved undersøgelsen af dets forenelighed med den relevante bevægelsesfrihed.

223. Jeg skal anføre, at dette regelsæt, henset til omstændighederne i tvisten i hovedsagen,, skal undersøges i lyset af artikel 49 EF, eftersom det udgør en begrænsning i denne bestemmelses forstand. Jeg skal endelig undersøge, om et sådant regelsæt kan være berettiget.

a) Den gældende bevægelsesfrihed

224. Jeg er i lighed med Liga og Bwin, den nederlandske, den østrigske og den portugisiske regering samt Kommissionen af den opfattelse, at det pågældende regelsæts forenelighed med fællesskabsretten skal undersøges i lyset af traktatens artikler om den frie udveksling af tjenesteydelser og udelukkende henset til disse bestemmelser.

225. Det fremgår nemlig af den forelæggende rets angivelser, at Bwin har hjemsted i Gibraltar, og at virksomheden udøver sin virksomhed i Portugal via internettet. Som anført er det blevet fastslået, at en tjenesteyder, der er etableret i én medlemsstat, og som via internettet — og således uden nogen flytning — tilbyder online-spil til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat, leverer tjenesteydelser i artikel 50 EF’s forstand ( 101 ).

226. Det pågældende regelsæt kan ganske vist også, idet det forbeholder Santa Casa denne virksomhed, udgøre en begrænsning af etableringsfriheden. I det omfang Bwin ikke har søgt at etablere sig i Portugal, er denne bevægelsesfrihed imidlertid ikke relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen. Den omstændighed, som den belgiske regering har påberåbt sig, hvorefter Liga faktisk handlede som Bwins mellemmand, kan ikke efter sin art ændre dette resultat.

227. Jeg skal bemærke, at etableringsretten giver et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet, ret til at udøve virksomhed i den pågældende medlemsstat via et datterselskab, en filial eller et agentur ( 102 ), dvs. en sekundær etablering, som virksomheden kontrollerer. Aftalen mellem sagsøgerne i tvisten i hovedsagen har imidlertid hverken til formål eller virkning at sætte Liga under Bwins kontrol eller at skabe en sekundær etablering for Bwin.

228. Hvad endelig angår de frie kapital- og betalingsbevægelser kan det ikke benægtes, at det omtvistede regelsæt kan begrænse betalingerne mellem personer med bopæl i Portugal og Bwin. Denne begrænsning er imidlertid kun en følge af forbuddet mod, at Bwin leverer online-spilletjenester til personer med bopæl på det portugisiske område.

229. Som Kommissionen med rette har anført, er der ikke grund til at undersøge det nationale regelsæts overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 56 EF, når dette regelsæts restriktive virkninger på de frie betalingsbevægelser kun er en uundgåelig følge af begrænsningen af den frie udveksling af tjenesteydelser ( 103 ).

230. Jeg foreslår derfor Domstolen at omformulere det af den forelæggende ret stillede præjudicielle spørgsmål således: Skal artikel 49 EF fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en medlemsstats regelsæt, hvorefter eneretten til at afholde og drive lotterier og totalisatorspil på hele denne stats område, som er tildelt en enkelt statskontrolleret, almennyttig enhed, omfatter alle elektroniske kommunikationsmidler, navnlig internettet?

b) Foreligger der en begrænsning?

231. Jeg mener unægteligt, hvilket heller ikke er bestridt af den portugisiske regering, at det pågældende regelsæt udgør en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser.

232. Dette regelsæt forbyder nemlig en udbyder af online-spil med hjemsted i en anden medlemsstat end Den Portugisiske Republik at udbyde lotterier og totalisatorspil på internettet til forbrugere med bopæl i denne sidstnævnte medlemsstat. Artikel 49 EF bestemmer som anført, at foranstaltninger, der forbyder virksomhed fra en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser, skal fjernes. Herudover omfatter denne artikel både tjenesteyderen og modtageren af tjenesteydelser ( 104 ).

233. Som allerede fastslået i retspraksis, udgør en medlemsstats lovgivning, som forbyder en virksomhed, der har hjemsted i en anden medlemsstat, og som modtager væddemål på internettet fra forbrugere med hjemsted i denne sidstnævnte medlemsstat, en begrænsning i artikel 49 EF’s forstand ( 105 ).

c) Begrænsningens berettigelse

234. En begrænsning som den i det pågældende regelsæt fastsatte er forenelig med fællesskabsretten, hvis den er berettiget af tvingende hensyn af almen interesse, hvis den er egnet til at garantere opfyldelsen af de formål, den forfølger, og hvis den ikke overskrider det, der er nødvendigt for at opfylde formålene. Under alle omstændigheder skal den finde anvendelse uden forskelsbehandling.

235. I overensstemmelse med det fælles princip for al økonomisk virksomhed, der ikke er harmoniseret, påhviler det den medlemsstat, der har indført den pågældende begrænsning, at godtgøre, at den er nødvendig for at virkeliggøre det tilsigtede formål, og at dette ikke kunne nås ved hjælp mindre begrænsende foranstaltninger ( 106 ).

i) Parternes argumenter

236. Liga og Bwin har anført, at den eneret, Santa Casa er tildelt, til at udbyde lotterier og totalisatorspil på internettet til forbrugerne med bopæl på det portugisiske område, fører til en fuldstændig lukning af markedet for online-spil i denne stat, hvilket medfører en klar tilsidesættelse af den frie udveksling af tjenesteydelser. De har anført, at denne begrænsning ikke er berettiget.

237. Ifølge Liga og Bwin burde Den Portugisiske Republik have godtgjort, dels at det problem, som den begrænsende foranstaltning tilsigter at løse, faktisk er et alvorligt problem på dens område, dels at denne foranstaltning er egnet til at regulere dette problem, og endelig at det ikke kunne løses med et mindre begrænsende middel.

238. Liga og Bwin har anført, at den eneret, som Santa Casa er tildelt, er uegnet til at opnå de forfulgte formål, eftersom Den Portugisiske Republik ikke forfølger en sammenhængende og systematisk politik for begrænsning af spillevirksomhed, således som retspraksis kræver. Denne medlemsstat tilsigter reelt kun at forøge indtægterne fra hasardspil og pengespil. Liga og Bwin har understreget, at de spil, som Santa Casa udbyder, er udviklet betydeligt i løbet af de seneste år støttet af aggressive reklamer. Virksomhederne har ligeledes anført, at Den Portugisiske Republik aktivt forfølger en politik for udvidelse af kasinospil.

239. Liga og Bwin har endelig anført, at de med det pågældende portugisiske regelsæt forfulgte formål kunne opnås på samme måde, hvis ikke bedre, ved en mindre begrænsende foranstaltning, såsom en åbning af markedet for et begrænset antal private erhvervsdrivende, som blev pålagt præcise forpligtelser. De har herved understreget, at Gibraltars lovgivning, som Bwin er underlagt, er en af de strengeste i Europa. Bwin er i øvrigt pioner inden for udarbejdelsen af regler, som skal sikre ansvarlige spil for at beskytte forbrugerne, og inden for indførelsen af interne procedurer, der skal fremme bekæmpelse af hvidvaskning af penge.

240. Den portugisiske regering har anført, at den eneretsordning, som Santa Casa har haft fra det 18. århundrede til i dag, er et lovligt udtryk for regeringens skønsbeføjelse. Tildelingen af en sådan eneret til Santa Casa er udtryk for ønsket om at opstille rammer for lotterier og totalisatorspil for at begrænse de sociale risici, der er forbundet med denne type spil, og henlægge indtægterne herfra til formål af social interesse. Udstrækningen af dette monopol til disse spil på internettet er indført som en nødvendig og passende foranstaltning for at udbyde spillene online på en sikker og kontrolleret måde.

241. Den portugisiske regering har understreget, at Santa Casas monopol er forenelig med fællesskabsretten, fordi der er tale om en foranstaltning, der ikke indebærer forskelsbehandling, og som er forholdsmæssig. Regeringen har anført, at tildelingen af en eneret til et organ som Santa Casa, hvis virksomhed er strengt afhængig af regeringen, er særdeles egnet til at opnå de forfulgte formål.

ii) Min bedømmelse

242. Jeg skal først anføre, hvilken rækkevidde de rammer, som de frie bevægeligheder opstiller for medlemsstaternes kompetence på området for hasardspil og pengespil, skal have. Jeg skal dernæst redegøre for begrundelsen for, at beskyttelsen af forbrugerne og samfundsordenen kan berettige foranstaltninger, der begrænser det frie udbud af totalisatorspil på internettet. Derefter skal jeg angive de kriterier, på grundlag af hvilke det skal vurderes, om den pågældende lovgivning er egnet til at opnå de formål, den forfølger, og om den ikke går ud over disse formål. Endelig vil jeg erindre om, at den forelæggende ret skal efterprøve, om den omtvistede begrænsning kan anvendes uden forskelsbehandling.

— Rækkevidden af rammerne for medlemsstaternes kompetence på området for hasardspil og pengespil

243. Det er ubestridt, at eftersom der ikke er sket en harmonisering på fællesskabsplan på området for spil, har medlemsstaterne fortsat kompetence til at fastsætte betingelserne for udøvelsen heraf. De skal dog udøve denne forbeholdte kompetence under iagttagelse af de grundlæggende friheder ( 107 ).

244. For at bedømme rækkevidden af disse rammer for medlemsstaternes kompetence skal der efter min opfattelse tages udgangspunkt i følgende forudsætning.

245. Fællesskabsretten har efter min opfattelse ikke til formål at underlægge hasardspil og pengespil markedslovene. Medlemsstaterne har ønsket at opbygge et så åbent marked som muligt som grundlag for Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, fordi konkurrencen, når den er loyal, generelt sikrer det teknologiske fremskridt og forbedrer en tjenesteydelses eller en vares egenskaber samtidig med, at den garanterer en nedbringelse af omkostningerne. Den gavner derfor forbrugerne, fordi de således kan drage fordel af varer eller tjenesteydelser af en bedre kvalitet eller til en bedre pris. Konkurrencen er herved en kilde til fremskridt og udvikling.

246. Disse fordele findes imidlertid ikke inden for området for hasardspil og pengespil. En konkurrence mellem tjenesteyderne på dette område, som nødvendigvis indebærer, at forbrugerne må tilbydes stadig mere attraktive spil for herved at opnå den største profit, forekommer mig ikke at være en kilde til fremskridt og udvikling. Jeg kan heller ikke indse, hvilket fremskridt der er i at fremme forbrugernes mulighed for at deltage i nationale lotterier, der afholdes i hver af medlemsstaterne, og at indgå væddemål om alle hestevæddeløb eller sportskampe, der afholdes i Unionen.

247. Situationen kan på ingen måde sammenlignes med f.eks. patienters bevægelighed inden for Unionen, som Domstolen meget berettiget har fremmet, fordi denne frie bevægelighed øger de muligheder for pleje, som hver unionsborger tilbydes, ved at give vedkommende adgang til andre medlemsstaters sundhedsydelser.

248. Hasardspil og pengespil kan kun fungere og vedvare, hvis langt hovedparten af spillerne taber mere, end de vinder. En åbning af markedet på dette område, som medfører en stigning i den del af husholdningsbudgettet, der er forbeholdt spil, har for flertallet af dem den uundgåelige følge, at deres midler formindskes.

249. Rammerne for medlemsstaternes kompetence på området for hasardspil og pengespil har derfor ikke til formål at gennemføre et fælles marked og at liberalisere dette virksomhedsområde.

250. Jeg skal bevise, at fast retspraksis har anerkendt, at medlemsstaterne har en vid skønsbeføjelse, ikke kun ved fastsættelsen af niveauet for beskyttelse af forbrugerne og samfundsordenen, henset til hasardspil og pengespil, men også ved fremgangsmåden for driften heraf.

251. Denne opfattelse forekommer mig at underbygges af det forhold, at Domstolen har anerkendt, at medlemsstaterne lovligt kan fastlægge, hvorledes indtægterne fra hasardspil og pengespil anvendes, og beslutte, om private interesser skal drage fordel heraf.

252. En medlemsstat har således den suveræne beføjelse til at forbyde et spil på sit område, således som Domstolen fastslog det i forhold til forbuddet mod store lotterier i Det Forenede Kongerige i Schindler-dommen. Medlemsstaten kan også for at lede udbuddet af spil ind i kontrollerede baner og for at beskytte forbrugerne mod et misbrugsincitament forbeholde en enkelt enhed eller et begrænset antal erhvervsdrivende eneretten til at afholde et spil.

253. Problemerne med at vurdere, om nationale regelsæt er i overensstemmelse med fællesskabsretten, opstår hovedsageligt, når medlemsstaterne forbeholder en enkelt enhed eller et begrænset antal erhvervsdrivende eneretten til at drive hasardspil og pengespil.

254. Problemet for de nationale retter består nemlig i at fastsætte den tærskel, hvorfra spiludbuddet i forbindelse med eneretten overstiger det, som er uberettiget i ønsket om at lede det ind i kontrollerede baner med henblik på at beskytte samfundsordenen og forbrugerne mod et misbrug af spil.

255. Der er dermed tale om, at de nationale retter skal afgøre, om de begrænsende foranstaltninger i national ret er egnede til at opnå deres beskyttelsesformål, og om de er forholdsmæssige, når en enkelt enhed eller erhvervsdrivende, som har en eneret til at drive hasardspil og pengespil, udbyder en række spil af en vis størrelse og gør reklame af et vist format.

256. Ved undersøgelsen af de begrænsende foranstaltningers egnethed til at gennemføre de forfulgte formål og af deres forholdsmæssighed skal der efter min opfattelse tages hensyn til det forhold, at når der ikke er fællesskabsretlig harmonisering, er fastlæggelsen af den udbudte række af spil og vilkårene for drift heraf omfattet af medlemsstaternes skønsbeføjelse. Det er nemlig hver enkelt medlemsstat, der, henset til den sammenhæng, den står over for, og de sociale og kulturelle særegenheder, skal vurdere den balance, der skal findes mellem dels et tillokkende udbud, som kan tilfredsstille spillelyste