DOMSTOLENS DOM AF 5. DECEMBER 1989. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - EN STATS TRAKTATBRUD - OFFENTLIGE INDKOEB INDEN FOR EDB-OMRAADET - HELT ELLER DELVIS OFFENTLIGE VIRKSOMHEDER - NATIONAL LOVGIVNING IKKE I OVERENSSTEMMELSE MED FORPLIGTELSERNE I HENHOLD TIL FAELLESSKABSRETTEN. - SAG 3/88.



Samling af Afgørelser 1989 side 04035

svensk specialudgave side 00269

finsk specialudgave side 00285



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1 . Faellesskabsret - principper - ligebehandling - forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet - forbud - skjult forskelsbehandling - omfattet

( EOEF-Traktaten, art . 52 og 59 )

2 . Fri bevaegelighed for personer - etableringsfrihed - fri udveksling af tjenesteydelser - undtagelser - virksomhed forbundet med udoevelsen af offentlig myndighed - virksomhed af teknisk karakter paa edb-omraadet udoevet for det offentlige - ikke omfattet

( EOEF-Traktaten, art . 52, 55, stk . 1, 59 og 66 )

3 . Fri bevaegelighed for personer - etableringsfrihed - fri udveksling af tjenesteydelser - fremgangsmaade for indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler - nationale regler hvorefter alene selskaber kontrolleret af landets offentlige sektor kan foretage levering paa edb-omraadet - retsstridighed

( EOEF-Traktaten, art . 52 og 59; Raadets direktiv 77/62 )

Sammendrag

1 . Ligebehandlingsgrundsaetningen, som Traktatens artikler 52 og 59 er et saerligt udtryk for, forbyder ikke blot aabenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt foerer til samme resultat .

2 . Den i Traktatens artikel 55, stk . 1, og artikel 66 hjemlede undtagelse fra henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser skal begraenses til saadanne af de i artiklerne 52 og 59 omhandlede former for virksomhed, der i sig selv er direkte og saerligt forbundet med udoevelse af offentlig myndighed . Noget saadant foreligger ikke i forbindelse med arbejdsopgaver, som vedroerer edb-systemers udarbejdelse, programmel og drift for det offentlige, da opgaverne er af teknisk karakter og derfor uden sammenhaeng med udoevelse af offentlig myndighed .

3 . En medlemsstat tilsidesaetter sine forpligtelser i henhold til EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 samt Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21 . december 1976, saafremt den vedtager bestemmelser, hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kan indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen .

Dommens præmisser

1 Ved staevning, indgivet til Domstolens Justitskontor den 6 . januar 1988, har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det statueres, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 samt Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21 . december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb ( EFT 1977 L 13, s . 1, herefter benaevnt "direktivet "), da den har vedtaget bestemmelser, hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kan indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen .

2 Den 3 . december 1985 tilstillede Kommissionen den italienske regering en aabningsskrivelse og indledte saaledes proceduren i Traktatens artikel 169 . Grunden hertil var, at Kommissionen havde konstateret, at gaeldende italienske bestemmelser paa forskellige omraader for offentlig virksomhed ( skatte - og afgiftsomraadet, sundhedsvaesenet, landbrugssektoren og byplanlaegning ) indebar, at staten paa disse omraader kun kunne indgaa aftaler med selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, hvilket ifoelge Kommissionen var i strid med ovennaevnte faellesskabsregler .

3 Da den italienske regering ikke besvarede skrivelsen, fremsatte Kommissionen den 1 . juli 1986 den begrundede udtalelse, der er hjemlet i Traktatens artikel 169, stk . 1 .

4 Paa den italienske regerings anmodning blev der afholdt to moeder med tjenestemaend fra Kommissionen . Det foerste blev holdt i Rom i dagene 25.-27 . januar 1987 og det andet i Bruxelles den 10 . marts 1987, og formaalet dermed var at afklare situationen . Den 5 . maj s.aa . tog den italienske regering stilling til indholdet af den begrundede udtalelse . Da Kommissionen ikke fandt regeringens stillingtagen tilfredsstillende, besluttede den at anlaegge denne sag .

5 Vedroerende en naermere redegoerelse for de omtvistede italienske bestemmelser, sagens forloeb samt parternes anbringender og argumenter, henvises der i oevrigt til retsmoederapporten . Disse omstaendighder omtales derfor kun i det foelgende, saafremt det paa de enkelte punkter er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation .

Klagepunktet om tilsidesaettelse af Traktatens artikler 52 og 59

6 Ifoelge Kommissionen maa der laegges vaegt paa, at de omtvistede love og lovdekreter forbeholder selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, muligheden for at indgaa aftaler om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen . Skoent retsforskrifterne gaelder uden forskel for italienske virksomheder og for virksomheder fra de oevrige medlemsstater, er de diskriminerende og udgoer en begraensning for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser jfr . Traktatens artikler 52 og 59 .

7 Den italienske regering har foerst gjort gaeldende, at de omtvistede love og lovdekreter ikke indeholder et nationalitetskriterium med henblik paa, hvilke selskaber der kan indgaa de paagaeldende aftaler . Saafremt den italienske stat ejer hele eller hovedparten af kapitalen ikke blot i de italienske selskaber, men ogsaa i selskaberne fra de oevrige medlemsstater, foelger heraf, at baade de indenlandske og udenlandske selskaber uden forskel kan konkurrere om kontrakterne om indfoerelse af de omhandlede edb-systemer .

8 Hertil bemaerkes med henvisning til Domstolens praksis, at ligebehandlingsgrundsaetningen, som Traktatens artikler 52 og 59 er et saerligt udtryk for, ikke blot forbyder aabenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt foerer til samme resultat ( jfr . bl.a . dom af 29 . oktober 1980, Boussac Saint-Frères, 22/80, Sml . s . 3427 ).

9 Det maa i saa henseende fastslaas, at selv om de omtvistede love og lovdekreter uden forskel finder anvendelse paa alle italienske eller udenlandske selskaber, stiller de reelt italienske selskaber bedre . Som Kommissionen ubestridt har anfoert, findes der faktisk for naervaerende ikke paa edb-omraadet selskaber fra andre medlemsstater, som det offentlige i Italien ejer helt eller hovedparten af .

10 Til stoette for, at selskaberne skal vaere underlagt det offentlige, har den italienske regering anfoert, at de offentlige myndigheder maa kunne kontrollere gennemfoerelsen af kontrakterne, saaledes at denne kan tilpasses aendrede omstaendigheder, som ikke kunne forudses ved kontrakternes underskrivelse . Desuden har regeringen gjort gaeldende, at staten ved visse former for virksomhed, som det paagaeldende selskab skal udfoere, bl.a . paa vaesentlige omraader, og hvori indgaar - jfr . de former for virksomhed, der er tale om i sagen - oplysninger af fortrolig art, maa kunne henvende sig til en virksomhed, som den kan have fuld tillid til .

11 Herom maa fastslaas, for det foerste, at den italienske regering raadede over de noedvendige retlige midler til at tilpasse gennemfoerelsen af kontrakterne til fremtidige og uforudseelige forhold, samt til at sikre, at gennemfoerelsen skete i overensstemmelse med samfundets interesser, og for det andet, at regeringen, for at sikre, at de paagaeldende oplysninger forblev fortrolige, kunne traeffe foranstaltninger, der var mindre indgribende i forhold til etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser end de i sagen omhandlede, bl.a . ved at paalaegge medarbejderne i de beroerte selskaber en strafsanktioneret tavshedspligt . Efter det oplyste ses det ikke, hvorfor den naevnte forpligtelse ikke ville kunne opfyldes lige saa effektivt af selskabernes personale uden et offentligt ejerforhold .

12 Den italienske regering har tillige gjort gaeldende, at arbejdsopgaverne i forbindelse med driften af de omtvistede edb-systemer, som foelge af deres fortrolige karakter, indgaar i udoevelsen af offentlig myndighed efter betydningen i artikel 55 .

13 Herved maa der henvises til Domstolens praksis ( jfr . dom af 21 . juni 1974, Reyners, 2/74, Sml . s . 631 ), hvorefter den i EOEF-Traktatenss artikel 55, stk . 1, og artikel 66 hjemlede undtagelse fra henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser skal begraenses til saadanne af de i artiklerne 52 og 59 omhandlede former for virksomhed, der i sig selv er direkte og saerligt forbundet med udoevelse af offentlig myndighed . Dette er imidlertid ikke tilfaeldet i sagen, da de paagaeldende arbejdsopgaver, som vedroerer edb-systemernes udarbejdelse, programmel og drift, er af teknisk karakter og derfor uden sammenhaeng med udoevelse af offentlig myndighed .

14 Endelig har den italienske regering gjort gaeldende, at arbejdsopgaverne i forbindelse med de paagaeldende edb-systemers funktion, ud fra deres formaal samt det forhold, at de data, der indkodes i systemerne, er fortrolige, er omfattet af hensynet til den offentlige orden i Italien i den i Traktatens artikel 56, stk . 1, forudsatte betydning .

15 Dette argument kan heller ikke laegges til grund . Det er herved tilstraekkeligt at anfoere, at karakteren af de formaal, som soeges opnaaet via edb-systemerne i sagen, ikke paa fyldestgoerende maade godtgoer, at den offentlige orden vil vaere truet, saafremt etableringen og driften af systemerne overdrages selskaber fra andre medlemsstater . Desuden maa det bemaerkes, at fortroligheden af de data, der indkodes i ovennaevnte edb-systemer, kan sikres ved en tavshedspligt, saaledes at det ikke er noedvendigt at begraense etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser .

16 Det fremgaar af det anfoerte, at Kommissionen boer gives medhold i klagepunktet om, at Traktatens artikler 52 og 59 er tilsidesat .

Klagepunktet om tilsidesaettelse af direktiv 77/62/EOEF

17 Ifoelge Kommissionen er de omtvistede love og lovdekreter udstedt i strid med direktivets indhold vedroerende forvaltningens indkoeb af det udstyr, som er noedvendigt for at indfoere de omtvistede EDB-systemer . Da udstyret dels maa anses for varer efter betydningen i direktivets artikel 1, stk . 1, litra a ), og vaerdien af de offentlige aftaler om leveringen dels overstiger den i direktivets artikel 5 fastsatte graense, burde de kompetente myndigheder have overholdt de fremgangsmaader om indgaaelsen, som er fastsat i direktivet, og opfyldt forpligtelserne i artikel 9, som foreskriver offentliggoerelse af udbudsbekendtgoerelserne i De Europaeiske Faellesskabers Tidende .

18 Den italienske regering har heroverfor foerst indvendt, at et edb-system, ud over indkoeb af materiel, indebaerer udarbejdelse af programmel, planlaegning, installation, vedligeholdelse, indkoering af systemet paa det tekniske plan samt undertiden driften . Den indbyrdes afhaengighed mellem disse aktiviteter kraever, at det samlede ansvar for etableringen af de edb-systemer, som skal indfoeres ifoelge de omtvistede love og lovdekreter, maa overdrages ét enkelt selskab . Herefter, og under hensyn til, at materiellet er et accessorisk led i indfoerelsen af et edb-system, kan direktivet ikke finde anvendelse . Den italienske regering har herved tillige tilfoejet, at ifoelge direktivets artikel 1, stk . 1, litra a ), angaar begrebet offentlige indkoebsaftaler kun kontrakter, som hovedsagelig tager sigte paa levering af varer .

19 Heri kan der ikke gives regeringen medhold . Indkoeb af det udstyr, som er noedvendigt for indfoerelse af et edb-system, kan ikke adskilles fra arbejdet med dets udarbejdelse og drift . Den italienske regering kunne saaledes have rettet henvendelse til virksomheder, der har specialiseret sig i udvikling af programmeller for udformningen af de paagaeldende edb-systemer, og, under overholdelse af direktivet, indkoebe det faste udstyr i overensstemmelse med de af disse selskaber fatsatte tekniske specifikationer .

20 Den italienske regering har herefter gjort gaeldende, at afgoerelse 79/783/EOEF af 11 . september 1979 - om fastlaeggelse af et fleraarigt program ( 1979-1983 ) paa databehandlingsomraadet ( EFT L 231, s . 23 ), som aendret ved afgoerelse 84/559/EOEF af 22 . november 1984 ( EFT L 308, s . 49 ) - boer fortolkes saaledes, at den midlertidige undtagelse ifoelge direktivets artikel 6, stk . 1, litra h ), fortsat boer finde anvendelse, saa laenge naevnte program ikke er virkeliggjort .

21 Ifoelge denne bestemmelse kan de ordregivende myndigheder bortse fra de fremgangsmaader, der er fastsat i artikel 4, stk . 1 og 2, "for saa vidt angaar indkoebsaftaler om databehandlingsudstyr, dog med forbehold af afgoerelser, som Raadet maatte traeffe paa forslag af Kommissionen, og som definerer de kategorier af materiel, paa hvilke denne undtagelse ikke finder anvendelse; efter den 1 . januar 1981 kan denne undtagelse ikke laengere anvendes, medmindre Raadet paa forslag af Kommissionen traeffer afgoerelse om aendring af denne dato ".

22 Hertil bemaerkes, at de af den italienske regering naevnte afgoerelser er truffet paa grundlag af Traktatens artikel 235 og ikke i medfoer af direktivets artikel 6, stk . 1, litra h ). De tager sigte paa gennemfoerelsen af et program paa edb-omraadet, som hverken direkte eller indirekte angaar reglerne for aftaler om levering af edb-udstyr .

23 Ifoelge den italienske regering er de paagaeldende indkoebsaftaler ogsaa omfattet af undtagelserne i direktivets artikel 6, stk . 1, litra g ), som tillader de ordregivende myndigheder at bortse fra fremgangsmaaderne som fastsat i artikel 4, stk . 1 og 2, "naar leveringerne erklaeres hemmelige, eller naar deres gennemfoerelse maa ledsages af saerlige sikkerhedsforanstaltninger i overensstemmelse med administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der er i kraft i den paagaeldende medlemsstat, eller naar beskyttelsen af vaesentlige sikkerhedsinteresser i denne stat kraever det ". Regeringen har herved paaberaabt sig den hemmelige karakter af de paagaeldende data, som er afgoerende for bekaempelsen af kriminaliteten, navnlig paa skatte - og afgiftsomraadet, og i den offentlige sundhedssektor, samt for at hindre svigagtige forhold paa landbrugsomraadet .

24 Regeringens indsigelse vedroerer spoergsmaalet om fortroligheden af de data, der indkodes i de omhandlede edb-systemer . Som naevnt ovenfor afhaenger det beroerte personales overholdelse af denne tavshedspligt imidlertid ikke af, om det offentlige er medejer af det medkontraherende selskab .

25 Den italienske regering har ogsaa gjort gaeldende, at de arbejdsopgaver, der overdrages de specialiserede virksomheder, som er blevet valgt til at indfoere de omhandlede edb-systemer, maa anses for udoevelse af offentlig virksomhed . Foelgelig omfattes de aftaler, der er indgaaet mellem staten og de selskaber, som har faaet overdraget naevnte arbejdsopgaver, ikke af anvendelsesomraadet for direktivet, hvis artikel 2, stk . 3, er saalydende :

"Naar staten, et lokalt organ eller en af de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer og tilsvarende organer overdrager et organ, der ikke er en ordregivende myndighed, uanset dets juridiske status, en saerlig ret eller eneret til at udfoere offentlige tjenesteydelser, skal den aftale, i henhold til hvilke denne ret tildeles, foreskrive, at det paagaeldende organ ved indgaaelse af offentlige indkoebsaftaler med tredjemand som led i denne virksomhed skal respektere grundsaetningen om, at forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet ikke er tilladt ".

26 Dette argument kan ikke tiltraedes . Leveringen af det noedvendige udstyr til indfoerelse af et edb-system saavel som dettes udarbejdelse og drift, giver forvaltningen mulighed for at gennemfoere sin opgave, uden at der derved bliver tale om offentlige tjenesteydelser .

27 Den italienske regering har endelig gjort gaeldende, at Finansministeriets edb-system maa vaere omfattet af undtagelsen i direktivets artikel 6, stk . 1, litra e ), hvorefter de ordregivende myndigheder kan bortse fra fremgangsmaaderne i artikel 4, stk . 1 og 2, "ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandoer til delvis fornyelse af saedvanlige leveringer eller installationer eller til udvidelse af allerede foretagne leveringer eller installationer, naar et leverandoerskifte ville goere det noedvendigt for den ordregivende myndighed at anskaffe udstyr, som paa grund af en forskel i teknisk beskaffenhed ville medfoere teknisk uforenelighed eller uforholdsmaessigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse ".

28 Hertil skal blot bemaerkes, at saadanne supplerende leveringer ikke kan begrunde en almindelig regel, hvorefter kun selskaber, hvori den italienske stat er medejer, kan indgaa indkoebsaftaler .

29 Der maa saaledes ogsaa gives Kommissionen medhold i dens klagepunkt om tilsidesaettelse af bestemmelserne i direktiv 77/62/EOEF .

30 Det maa derfor fastslaas, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 samt Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21 . december 1976 ved at vedtage bestemmelser, hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kan indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen .

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

31 I medfoer af procesreglementets artikel 69, stk . 2, doemmes den part, som taber sagen, til at betale sagens omkostninger . Sagsoegte har tabt sagen og tilpligtes derfor at afholde sagens omkostninger .

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN

1 ) Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 samt Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21 . december 1976 ved at vedtage bestemmelser, hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kan indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen .

2 ) Den Italienske Republik betaler sagens omkostninger .