FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

fremsat den 7. marts 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Erwin Esly deltog i og bestod en generel udvælgelsesprøve, PE/6/B, som blev afholdt af Parlamentet. Den 10. december 1979 var han til en lægeundersøgelse hos Kommissionens læge, der erklærede, at han opfyldte de fysiske betingelser for at kunne besætte en stilling som assistent. Ved skrivelse af 14. januar 1980 blev Parlamentets personaledirektør af chefen for afdelingen: ansættelse, udnævnelse og forfremmelse, i Kommissionen anmodet om at udnævne Esly til tjenestemand på prøve i Parlamentet med henblik på en samtidig overflytning til Kommissionen. Det anførtes, at Esly i henhold til de af Kommissionen fulgte retningslinjer herfor ville kunne indplaceres i lønklasse B5, løntrin 2, idet der samtidig blev anmodet om, at overflytning skete med virkning fra den 1. februar 1980. Ved beslutning af 5. februar 1980 blev Esly udnævnt til tjenestemand på prøve i Parlamentet med virkning fra den 1. marts 1980, idet denne beslutning dog blev annulleret ved beslutning af 28. juli 1980 (som blev meddelt Esly ved skrivelse af 14. oktober 1980), og hans udnævnelse til tjenestemand på prøve i Parlamentet med virkning fra den 1. maj 1980 i lønklasse B5, løntrin 2, blev bekræftet. Ved beslutning af 11. juli 1980 (som Esly bekræftede modtagelsen af den 1. oktober 1980) blev han med virkning fra den 1. maj 1980 overflyttet til Kommissionen med henblik på i Bruxelles at arbejde som inspektør i Toldunionen.

Esly tiltrådte i Kommissionen den 2. maj 1980, idet det tidligere nævnte tidspunkt, den 1. marts, var blevet ændret, fordi han ikke var i stand til at tiltræde på dette tidspunkt. Han har aldrig arbejdet i Parlamentet. Den forklaring, der er blevet givet på dette forhold, er, at selv om han deltog i Parlamentets udvælgelsesprøve og ikke i en udvælgelsesprøve ved Kommissionen, der blev afholdt omtrent samtidig, var der ingen ledige stillinger i Parlamentet, hvorimod der var en ledig stilling i Kommissionen. Hele grundlaget for hans udnævnelse var, at han ville blive overflyttet til Kommissionen, så snart han var blevet udnævnt i Parlamentet. Dette var hensigten, og hvad der skete. Han blev udnævnt til tjenestemand i Kommissionen med virkning fra den 1. december 1980 efter at have fuldført sin prøvetid.

Den 30. maj 1983 anmodede han om, at »Parlamentets udnævnelse« af ham blev berigtiget. Under henvisning til en kommissionsbeslutning vedrørende de i forbindelse med ansættelse gældende kriterier for indplacering i lønklasse og på løntrin gjorde han gældende, at der ved afgørelsen af, i hvilken lønklasse og på hvilket løntrin han skulle indplaceres, burde være blevet taget hensyn til både hans faglige erfaring og hans aftjening af værnepligt. Ved skrivelse af 20. juni 1983 blev det meddelt ham, at da han var udnævnt af Parlamentet, kunne udnævnelsen kun ske på de i denne institution gældende vilkår, idet det anførtes, at et af disse vilkår var, at han ikke ville blive udnævnt i en højere lønklasse end den laveste i det pågældende karriereforløb. Ved overflytningen tog han så at sige sin indplacering med sig.

Den 22. juni 1983 anmodede sagsøgeren om at få oplyst, i hvilket omfang hans faglige erfaring og aftjening af værnepligt var blevet taget i betragtning ved afgørelsen af, hvilken lønklasse han blev indplaceret i. I sit svar af 30. juni meddelte Kommissionen ham, at da han var blevet udnævnt af Parlamentet, kunne de i Kommissionen gældende kriterier ikke finde anvendelse på hans forhold. I en klage af 11. august 1983, fremsat i medfør af tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2, henviste sagsøgeren til, at han udelukkende havde arbejdet i Kommissionen, og anførte, at han var blevet udsat for forskelsbehandling, idet andre tjenestemænd med tilsvarende faglig erfaring havde opnået ændret indplacering. Esly anmodede om på baggrund af sin erfaring at blive indplaceret i lønklasse B4. Klagen blev afvist ved afgørelse af 24. februar 1984, som sagsøgeren fik meddelelse om den 28. februar 1984. Begrundelsen for afvisningen var, at samtlige de ansøgere, der var blevet ansat af Parlamentet efter den udvælgelsesprøve, som han deltog i, var blevet behandlet ens. Det tilkom ikke Kommissionen at ændre en indplacering, som Parlamentet på behørig måde havde truffet afgørelse om.

Ved stævning af 10. maj 1984 anlagde sagsøgeren sag ved Domstolen med påstand om, at Kommissionen tilpligtes på hans forhold at anvende de samme kriterier som dem, der blev anvendt i forbindelse med indplacering af de kommissionstjenestemænd, der blev ansat efter de af Kommissionen afholdte udvælgelsesprøver, og at indplacere ham i lønklasse B4 med tilbagevirkende kraft fra den 2. maj 1980, da han tiltrådte, eller fra den 30. maj 1983, da han for første gang anmodede om at blive indplaceret i en højere lønklasse, ligesom han har nedlagt påstand om annullation af afgørelsen af 24. februar 1984 om afvisning af hans klage. Herudover har han nedlagt påstand om betaling af den heraf følgende lønforskel i det pågældende tidsrum, med renter, samt om, at Kommissionen tilpligtes at afholde hans omkostninger i forbindelse med sagen.

Kommissionen har for det første gjort gældende, at sagen er for sent anlagt. Det eneste, Esly kunne have klaget over, var hans udnævnelse den 11. juli 1980. I henhold til tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2, havde han en frist på tre måneder fra det tidspunkt, hvor han fik meddelelse om den pågældende beslutning, nemlig den 1. oktober 1980, til at indbringe en klage herover, hvorfor han har handlet næsten tre år for sent.

Dette kan jeg ikke tiltræde.

For det første har sagsøgeren til støtte for sine påstande fremsat den søgsmålsgrund, at han er blevet udsat for forskelsbehandling i forhold til i hvert fald én kollega med lignende erfaring, der blev udnævnt af Kommissionen efter en af den afholdt udvælgelsesprøve i 1978. Denne tjenestemand blev indplaceret i lønklasse B5, men den 27. maj 1983 blev denne indplacering med tilbagevirkende kraft fra den 16. oktober 1978 ændret til lønklasse B4, løntrin 1. Esly anfører, at det var kort tid efter at være blevet gjort bekendt med dette forhold, at han fremsatte sin anmodning. Der er noget, der ikke stemmer med hensyn til de datoer, han har opgivet, idet han anfører at have fremsat sin anmodning den 30. maj, men samtidig, at han først i begyndelsen af juni blev gjort bekendt med den anden tjenestemands ændrede indplacering. Jeg finder det imidlertid rimeligt at lægge til grund, at sagsøgeren har forvekslet nogle datoer, og jeg er også villig til at lægge det til grund, når han anfører, at det var, hvad han telefonisk var blevet underrettet om med hensyn til sin kollegas forhold, der fik ham til at anmode om en ændret indplacering, selv om der ikke i nogen af hans to skrivelser forud for klagen henvises til denne kollegas ændrede indplacering.

Sagsøgeren gør på det nævnte grundlag gældende, at han blev udsat for forskelsbehandling, da hans kollegas indplacering blev ændret med tilbagevirkende kraft samtidig med, at man afviste at ændre hans indplacering. Dette er et andet forhold end hans udnævnelse i 1980, og efter min vurdering kan den ved skrivelsen af 20. juni 1983 meddelte beslutning om at afslå hans anmodning om ændret indplacering, eller for den sags skyld det blotte forhold, at man undlod at ændre hans indplacering, samtidig med at man ændrede to andre tjenestemænds indplacering, opfattes som eller sidestilles med akter indeholdende klagepunkter imod sagsøgeren. Herefter må klagen af 11. august 1983 betragtes som rettidigt fremsat.

Rent bortset herfra, og hvis vi et øjeblik lader sagsøgerens anbringende om, at han er blevet udsat for forskelsbehandling, ude af betragtning, er jeg af den opfattelse, at da sagsøgeren fik kendskab til, at de andre tjenestemænds indplacering var blevet ændret, var dette en ny omstændighed, som medførte, at han kunne forelægge ansættelsesmyndigheden en ansøgning om at »træffe en beslutning for sit vedkommende«, jfr. tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 1. Tjenestemandsvedtægten fastsætter ingen frist for indgivelse af en sådan ansøgning, men det er åbenbart, at den må indgives inden for et rimeligt tidsrum. Ansøgningen må i det foreliggende tilfælde betragtes som indgivet inden for et rimeligt tidsrum, og efter min vurdering kan afslaget på hans anmodning om, at ansættelsesmyndigheden overvejede at ændre hans indplacering, opfattes som en akt indeholdende et klagepunkt mod ham i betydningen i tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2.

Efter min opfattelse bør sagen herefter antages til realitetsbehandling. Jeg bemærker imidlertid, at jeg af de i sag 227/83, Moussis mod Kommissionen (Sml. 1984, s. 3133), anførte grunde ikke kan give sagsøgeren medhold i, at Kommissionens anbringende om, at der er sket en overskridelse af fristerne, overhovedet ikke kan tages i betragtning, fordi Kommissionen har undladt at anføre dette argument i sit svar på sagsøgerens klage.

Sagsøgeren har gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af tjenestemandsvedtægtens artikel 5, stk. 3, hvorefter »tjenestemænd, der tilhører samme kategori eller samme tjenestegruppe, er undergivet de samme ansættelses- og karrierevilkår«. Det anføres videre, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 32, idet der ikke ved vurderingen af, hvorledes sagsøgeren anciennitetsmæssigt skulle indplaceres i sin lønklasse, blev taget hensyn til den særlige erfaring, han havde. Herudover hævdes afgørelsen at stride mod de af Kommissionen selv fastsatte kriterier af 6. juni 1973 og principperne om forbud mod forskelsbehandling og beskyttelse af den berettigede forventning samt god forvaltningsskik.

Kommissionen har blankt afvist alle disse anbringender. Det anføres, at sagsøgeren blev ansat af Parlamentet og overflyttet til Kommissionen. Sagsøgeren må acceptere de vilkår, der gælder og anvendes i forbindelse med ansættelser i Parlamentet, og dem, der gælder og anvendes, når tjenestemænd overnyttes til Kommissionen, idet sagsøgeren oprindelig er blevet ansat et andet sted end dér. Der kan herefter ikke være tale om, at sagsøgeren er blevet behandlet urimeligt eller udsat for forskelsbehandling, og han kunne aldrig have forventet at blive behandlet anderledes end dem, der udnævnes til stillinger i Parlamentet. Han er blevet behandlet på samme måde som dem. De kriterier, der gælder, når Kommissionen selv ansætter personale, er uden betydning for sagsøgerens forhold.

Jeg vil give Kommissionen medhold i, at »ansættelse« og »overflytning« er to forskellige ting, og at der i visse henseender må sondres mellem disse begreber. Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at artikel 32 ikke kan antages udtrykkeligt at finde anvendelse på det tilfælde, at en tjenestemand overflyttes.

Det foreliggende tilfælde er imidlertid, om ikke enestående, så dog usædvanligt. Selv om sagsøgeren formelt blev ansat af Parlamentet og overflyttet til Kommissionen, har det lige fra det tidspunkt, hvor han blev erklæret for en egnet ansøger, hele tiden været meningen, at han skulle arbejde i Kommissionen. Han har aldrig reelt været ansat i Parlamentet, og dette har heller aldrig været meningen.

Omstændighederne i denne sag tilsiger ud fra almindelige rimelighedsbetragtninger, som må være et led i god forvaltningsskik, at der må gælde de samme principper for Esly som for de to andre tjenestemænd, hvis indplacering blev genstand for nye overvejelser, selv om sagsøgeren blev overflyttet, mens de var ansat direkte af Kommissionen. Den sondring, Kommissionen opstiller mellem tjenestemænd, der ansættes direkte af, og tjenestemænd, der overflyttes til Kommissionen, savner fornødent grundlag i det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgeren blev overflyttet straks efter sin ansættelse. Alle de pågældende tjenestemænd bør behandles ens.

Efter min opfattelse har sagsøgeren ret til at få sin sag genovervejet. Dette indebærer selvsagt ikke nødvendigvis, at han opnår det samme som sine kolleger, idet Domstolen ikke er gået ind i detaljerne i de tre tilfælde, men jeg har noteret mig, at det ikke fra Kommissionens side er blevet hævdet, at sagsøgeren ikke skulle have ret til at blive indplaceret i den lønklasse og på det løntrin, hvor hans kolleger er blevet indplaceret, nemlig lønklasse B4, løntrin 1, såfremt han må antages at have krav på, at spørgsmålet om hans indplacering genovervejes.

Jeg finder ud fra lignende betragtninger, at sagsøgeren kunne have en berettiget forventning om at blive behandlet efter de samme kriterier som dem, der gælder andre i en tilsvarende situation, i det øjeblik både han og disse andre rent faktisk arbejder i Kommissionen.

Det savner efter min opfattelse grundlag at hævde, at artikel 5, stk. 3, er uden betydning, og at Esly, fordi han er blevet overflyttet, ikke kan sidestilles med den i de skriftlige indlæg omtalte tjenestemand, der er blevet ansat direkte af Kommissionen. Det er for forenklet blot at sige, at tjenestemænd, der er blevet ansat direkte, og tjenestemænd, der under forhold som Esly's er blevet overflyttet, befinder sig i to helt forskellige kategorier. Efter min opfattelse må Esly sidestilles med de tjenestemænd, der er blevet ansat direkte af Kommissionen, hvorfor jeg mener, at der må gælde de samme tjenestevilkår for ham som for sådanne tjenestemænd, enten fordi dette må antages at følge af den udtrykkelige ordlyd af artikel 5, stk. 3, eller fordi denne bestemmelse må finde analog anvendelse.

Lægges dette til grund, er det i og for sig ikke for at give Esly medhold nødvendigt at undersøge, om artikel 32 er blevet tilsidesat, men min opfattelse af dette spørgsmål ville i givet fald være, at denne bestemmelse må rinde analog anvendelse på sagsøgerens forhold, på samme måde som artikel 70 i Domstolens procesreglement fortolkes således, at den ikke alene finder anvendelse på tjenestemænd, der anlægger sag i betydningen i artikel 95, stk. 3, men også på ansøgere udefra i forbindelse med udvælgelsesprøver, som anlægger sag ved Domstolen.

Der har været meget strid om retsvirkningerne af den ændrede udgave af beslutningen vedrørende de i forbindelse med ansættelse gældende kriterier for indplacering i lønklasse og på løntrin, der blev udstedt i 1983. I de indledende bemærkninger hertil, der er underskrevet af generaldirektøren for personale og administration, hedder det: »Undtagelsesvis har enhver tjenestemand, hvis indplacering er foretaget i henhold til [den hidtidige] beslutning, en sidste frist på 3 måneder at regne fra datoen for offentliggørelsen af denne nye beslutning til at indgive en anmodning om ændret indplacering, hvis han er af den opfattelse, at hans indplacering ikke er i overensstemmelse med de i den hidtidige beslutning fastsatte kriterier«.

Også her har Kommissionen gjort gældende, at dette kun gælder tjenestemænd, der i snæver betydning er blevet ansat direkte af Kommissionen. Mit svar hertil er det samme. Almindelig rimelighed tilsiger, at denne regel finder umiddelbar eller analog anvendelse på en tjenestemand som Esly der i realiteten befinder sig i samme situation som den, der er blevet ansat direkte.

Det er også blevet anført, at det pågældende dokument ikke får en ny frist efter tjenestemandsvedtægtens artikel 90, stk. 2, til at løbe. Selv om dette måtte være tilfældet, kan det ikke bevirke, at Esly mister sin ret til at blive behandlet på samme måde som andre tjenestemænd, hvis forhold må sidestilles med hans. Dokumentet er udsendt senere end Esly's klage, hvorfor det er åbenbart, at han ikke i denne kunne henvise til det, og dokumentet kan heller ikke bevirke, at sagsøgerens konkrete klage må anses for rettidig, såfremt den i øvrigt ikke var det, men han kunne have fremsat en senere klage på grundlag af den ændrede beslutning. Efter min opfattelse må det under alle omstændigheder forholde sig således, at såfremt tjenestemænd, der er blevet ansat direkte af Kommissionen, og hvis forhold må sidestilles med sagsøgerens, kunne støtte ret på eller gøre krav gældende under henvisning til dette dokument, må dette også gælde sagsøgeren.

Såfremt den omtvistede afgørelse annulleres, må Kommissionen være forpligtet til at tage stilling til sagsøgerens anmodning om ændret indplacering.

Såfremt sagsøgeren må sidestilles med de to andre tjenestemænd, hvis indplacering allerede er blevet ændret, hvilket forekommer sandsynligt, vil hans indplacering blive ændret til lønklasse B4, løntrin 1. En sådan ændret indplacering bør efter min opfattelse ske med tilbagevirkende kraft fra den 1. maj 1980, når de andre tjenestemænds ændrede indplacering skete med tilbagevirkende kraft fra det tidspunkt, hvor de først blev ansat. Sagsøgeren må have krav på efterbetaling af løn med renter, for så vidt de andre pågældende tjenestemænd måtte have modtaget noget sådant.

Jeg skal herefter sammenfattende foreslå, at Kommissionens beslutning af 24. februar om at afvise sagsøgerens klage over afslaget på hans anmodning om ændret indplacering annulleres. Jeg skal videre foreslå, at Kommissionen tilpligtes at afholde sagsøgerens omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra engelsk.