FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 5. april 2011 ( )

Sag C-406/09

Realchemie Nederland BV

mod

Bayer CropScience AG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandene))

»Retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser – begrebet »civil- og handelsretlige område« – anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse om at pålægge en bøde (»Ordnungsgeld«) – direktiv 2004/48/EF – intellektuelle ejendomsrettigheder – foranstaltninger, procedurer og retsmidler ved indgreb i en sådan rettighed – pålæg om at betale sagsomkostninger inden for rammerne af en eksekvaturprocedure med henblik på anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser, der har til formål at beskytte en intellektuel ejendomsrettighed«

1. Baggrunden for denne præjudicielle anmodning er en tvist mellem det tyske selskab Bayer CropScience AG (herefter »Bayer«) og det nederlandske selskab Realchemie Nederland BV (herefter »Realchemie«), der verserer ved de tyske domstole. Bayer har gjort gældende, at Realchemie har krænket et af Bayers patenter. Inden for rammerne af denne sag har retten pålagt Realchemie at betale en bøde i form af »Ordnungsgeld« (»ordensbøde«) i henhold til tysk ret. Da Bayer ønsker, at betalingen af bøden skal fuldbyrdes i Nederlandene, har selskabet indledt en eksekvaturprocedure med henblik på, at den afgørelse, hvorved bøden blev pålagt, anerkendes og fuldbyrdes i denne medlemsstat. Det første spørgsmål, som den forelæggende – nederlandske – ret har rejst, drejer sig om, hvorvidt en sådan bøde er omfattet af det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område ( ).

2. Den forelæggende ret ønsker for det andet oplyst, om artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( ) indebærer en pligt for medlemsstaterne til at pålægge den sagsøgte at betale højere sagsomkostninger i forbindelse med en eksekvaturprocedure med henblik på anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser truffet i domsstaten, som har til formål at beskytte en intellektuel ejendomsrettighed.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. Forordning nr. 44/2001

3. Ifølge anden betragtning til forordning nr. 44/2001 har forordningen bl.a. til formål at indføre »bestemmelser, der kan gøre reglerne for retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område ensartede og forenkle formaliteterne med henblik på en hurtig og enkel anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser truffet i medlemsstater, der er bundet af denne forordning«.

4. Sjette og syvende betragtning til forordning nr. 44/2001 har følgende ordlyd:

»(6) For at virkeliggøre målet om fri bevægelighed for retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område er det nødvendigt og hensigtsmæssigt, at reglerne for retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser fastlægges i en bindende og umiddelbart gældende fællesskabsretsakt.

(7) Denne forordnings materielle anvendelsesområde skal omfatte alle de vigtigste spørgsmål på det civil- og handelsretlige område, bortset fra visse velafgrænsede delområder.«

5. I 16. og 17. betragtning til forordning nr. 44/2001 anføres:

»(16) Den gensidige tillid til retsplejen inden for Fællesskabet gør det berettiget, at retsafgørelser, der er truffet i en medlemsstat, automatisk anerkendes, uden at der stilles krav om en særlig procedure, medmindre anerkendelsen bestrides.

(17) Denne samme gensidige tillid gør det også berettiget at operere med en effektiv og hurtig procedure for at erklære en retsafgørelse, der er truffet i én medlemsstat, for eksigibel i en anden medlemsstat. Med henblik herpå bør en retsafgørelse erklæres for eksigibel næsten automatisk efter en simpel formel kontrol af de forelagte dokumenter, uden at retten på embeds vegne bør kunne påberåbe sig en af de i denne forordning anførte grunde til ikke at lade en retsafgørelse fuldbyrde.«

6. Det anføres i 19. betragtning til forordning nr. 44/2001, at »[k]ontinuiteten mellem Bruxelleskonventionen [af 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (herefter »Bruxelleskonventionen«) ( )] og denne forordning bør sikres, og i den forbindelse bør der fastsættes overgangsbestemmelser. Samme kontinuitet bør gælde med hensyn til [Domstolens] fortolkning af Bruxelleskonventionen«.

7. Det fremgår af artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 44/2001, at »denne forordning finder anvendelse på det civil- og handelsretlige område, uanset domsmyndighedens art. Den omfatter i særdeleshed ikke spørgsmål vedrørende skat, told eller administrative anliggender«.

8. Det fremgår af artikel 32 i forordning nr. 44/2001, at der »ved »retsafgørelse« [forstås] enhver afgørelse truffet af en ret i en medlemsstat, uanset hvordan den betegnes, såsom dom, kendelse eller fuldbyrdelsesordre, herunder fastsættelse af sagsomkostninger, som foretages af en embedsmand ved retten«.

9. I artikel 34, nr. 2), i forordning nr. 44/2001 bekræftes princippet om, at »[e]n retsafgørelse [ikke] kan [...] anerkendes […], såfremt det indledende processkrift i sagen eller et tilsvarende dokument ikke er blevet forkyndt for den udeblevne sagsøgte i så god tid og på en sådan måde, at han har kunnet varetage sine interesser under sagen, medmindre sagsøgte har undladt at tage skridt til at anfægte retsafgørelsen, selv om han havde mulighed for at gøre det«.

10. Artikel 38, stk. 1, i forordning nr. 44/2001 bestemmer, at »[d]e i en medlemsstat trufne retsafgørelser, som er eksigible i den pågældende stat, kan fuldbyrdes i en anden medlemsstat, når de efter anmodning fra en berettiget part er blevet erklæret for eksigible i sidstnævnte stat«.

11. Artikel 49 i forordning nr. 44/2001 bestemmer, at »udenlandske retsafgørelser, hvorved der fastsættes en tvangsbøde, […] kun [er] eksigible i den medlemsstat, som anmodningen rettes til, såfremt bødens størrelse er endeligt fastsat af retterne i domsstaten«.

2. Direktiv 2004/48

12. Det anføres i tredje betragtning til direktiv 2004/48, at »uden effektive midler til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder mindskes interessen i […] for innovation og kreativitet, og investeringerne vil falde. Det er derfor nødvendigt at sikre, at de materielle regler om intellektuel ejendomsret, der i dag i høj grad henhører under den gældende fællesskabsret, reelt anvendes i Fællesskabet«.

13. Ottende til tiende betragtning til direktiv 2004/48 har følgende ordlyd:

»(8) Forskellene mellem medlemsstaternes ordninger for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er til hinder for et velfungerende indre marked og gør det umuligt at sikre, at intellektuelle ejendomsrettigheder nyder ensartet beskyttelse på hele Fællesskabets område. Denne situation fremmer ikke den frie bevægelighed i det indre marked eller skaber et klima til fremme af sund konkurrence mellem virksomhederne.

(9) […] Indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger på dette område er således en væsentlig forudsætning for, at det indre marked fungerer tilfredsstillende.

(10) Formålet med dette direktiv er indbyrdes at tilnærme lovgivningerne med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked.«

14. Det anføres i 11. betragtning til direktiv 2004/48, at »[d]ette direktiv […] ikke [har] til formål at fastsætte harmoniserede regler for retsligt samarbejde, for retternes kompetence, for anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, eller at behandle spørgsmålet om, hvilken lov der skal finde anvendelse. Disse områder er omfattet af generelle bestemmelser i fællesskabsretsakter, der i princippet også finder anvendelse på den intellektuelle ejendomsret«.

15. Det fremgår af artikel 1 i direktiv 2004/48, at direktivet »vedrører de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder«.

16. Det fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48, at »[m]ed forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i fællesskabslovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret«.

17. Artikel 14 i direktiv 2004/48, der har overskriften »Sagsomkostninger«, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, som generel regel bæres af den part, der har tabt sagen, medmindre billighedshensyn taler imod dette«.

B – Tysk ret

18. §§ 890 og 891 i Zivilprozessordnung (den tyske civile retsplejelov, herefter »ZPO«) har følgende ordlyd:

»§ 890

Gennemtvingelse af pligten til at undlade eller tåle visse handlinger

1. Såfremt debitor tilsidesætter sin pligt til at undlade eller til at tåle en handling, pålægger retten i første instans på kreditors begæring debitor en bøde (»Ordnungsgeld«), og i tilfælde af, at denne ikke kan inddrives, frihedsberøvelse, eller frihedsberøvelse i op til seks måneder. Hver enkelt bøde kan højst udgøre 250 000 EUR og frihedsberøvelsen i alt højst to år.

2. Inden idømmelsen udsender retten i første instans på begæring en advarsel, såfremt en sådan advarsel ikke allerede er indeholdt i den dom, hvorved forpligtelsen fastslås.

3. Debitor kan endvidere på kreditors begæring pålægges at stille sikkerhed for enhver skade, der opstår inden for en nærmere fastsat periode som følge af yderligere tilsidesættelser af forpligtelser.

§ 891

Procedure, høring af debitor, fastsættelse af sagsomkostninger

Afgørelser i medfør af §§ 887-890 træffes ved kendelse. […]«

19. Artikel 1 i Justizbeitreibungsordnung (lov om inddrivelse foretaget af retslige myndigheder, herefter »JBeitrO«) bestemmer:

»1. Inddrivelse af følgende fordringer foretages i henhold til denne JBeitrO, for så vidt som fordringerne skal opkræves af de føderale retslige myndigheder:

[…]

(3) bøder (»Ordnungsgeld«) og tvangsbøder

[…].

2. JBeitrO finder endvidere anvendelse på opkrævning af fordringer som omhandlet i stk. 1, der foretages af delstaternes retslige myndigheder, i det omfang fordringerne følger af føderal lovgivning.«

C – Nederlandsk ret

20. Det fremgår af sagsakterne, at Kongeriget Nederlandene i sin nationale retsorden har gennemført artikel 14 i direktiv 2004/48 ved artikel 1019h i den nederlandske civile retsplejelov. Ifølge den forelæggende rets oplysninger er det i medfør af denne bestemmelse muligt at pålægge højere sagsomkostninger end sædvanligt vedrørende de sager, der er omfattet af direktivet.

II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

21. Tvisten i hovedsagen verserer mellem Realchemie og Bayer for Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandene) og har sin baggrund i en sag, som Bayer tidligere har indledt i Tyskland.

22. På baggrund af en begæring fra Bayer inden for rammerne af en sag om foreløbige retsmidler forbød Landgericht Düsseldorf (Tyskland) ved en afgørelse af 19. december 2005 (herefter »den tilgrundliggende afgørelse«) på grund af patentkrænkelse Realchemie at importere, besidde og markedsføre bestemte pesticider i Tyskland. Forbuddet blev ledsaget af tvangsbøder. Realchemie blev endvidere pålagt at fremlægge oplysninger om selskabets handelstransaktioner vedrørende disse pesticider og overlade selskabets lager i rettens varetægt. Realchemie blev ved den tilgrundliggende afgørelse tillige pålagt at betale sagens omkostninger ( ).

23. Den 17. august 2006 tilpligtede Landgericht Düsseldorf på Bayers begæring og i henhold til ZPO’s § 890 Realchemie at betale en bøde i form af »Ordnungsgeld« på 20 000 EUR til Landgericht Düsseldorfs kasse for tilsidesættelse af det i den tilgrundliggende afgørelse indeholdte forbud. Ved denne afgørelse blev Realchemie endvidere pålagt at betale sagens omkostninger ( ).

24. Den 6. oktober 2006 idømte Landgericht Düsseldorf ved en ny afgørelse Realchemie en tvangsbøde på 15 000 EUR med henblik på at få selskabet til at give oplysninger om de handelstransaktioner, der var omhandlet i den tilgrundliggende afgørelse. Realchemie blev endvidere pålagt at betale omkostningerne i forbindelse med denne tvangsbødesag ( ).

25. Det er ubestridt, at disse seks afgørelser alle blev forkyndt for Realchemie.

26. Den 6. april 2007 indgav Bayer begæring til Rechtbank ’s Hertogenbosch (Nederlandene) om, at de seks afgørelser, som var truffet af Landgericht Düsseldorf, skulle erklæres eksigible i Nederlandene. Bayer begærede endvidere, at Realchemie skulle tilpligtes at betale omkostningerne i forbindelse med denne sag. Den 10. april 2007 imødekom retten Bayers begæring og pålagde Realchemie at betale sagens omkostninger på 482 EUR.

27. Den 14. juni 2007 iværksatte Realchemie appel i henhold til artikel 43 i forordning nr. 44/2001, idet selskabet påberåbte sig den grund til at nægte anerkendelse, der er nævnt i forordningens artikel 34, nr. 2). Realchemie gjorde gældende, at den tilgrundliggende afgørelse, afgørelsen om pålæggelsen af en bøde i form af »Ordnungsgeld« og afgørelsen om tvangsbøden ikke kunne anerkendes eller fuldbyrdes i en anden medlemsstat, da afgørelserne var truffet, uden at Realchemie var blevet indkaldt og uden mundtlig forhandling. Omkostningsafgørelserne kunne heller ikke anerkendes eller fuldbyrdes, idet disse udgjorde en integrerende del af de tre nævnte afgørelser. Med hensyn til afgørelsen om »Ordnungsgeld« anførte Realchemie nærmere, at Bayers begæring om fuldbyrdelsespåtegning skulle afslås, idet denne bøde, der i henhold til JBeitrO opkræves på embeds vegne af de tyske retslige myndigheder, ikke tilfalder Bayer, men den tyske stat.

28. Efter at have hørt parterne forkastede den civile afdeling ved Rechtbank ’s Hertogenbosch den 26. februar 2008 Realchemies appel. Retten stadfæstede endvidere afgørelsen af 10. april 2007 og pålagde Realchemie at betale sagens omkostninger på 1 155 EUR. Rechtbank ’s Hertogenbosch fandt, at de tre omtvistede afgørelser, selv om de var truffet på Bayers ensidige begæring, udgjorde retsafgørelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 32 i forordning nr. 44/2001. Hvad angår afgørelsen om pålæggelsen af en bøde i form af »Ordnungsgeld« fastslog Rechtbank ’s Hertogenbosch, at den omstændighed, at beløbet på 20 000 EUR skulle indbetales til Landgericht Düsseldorfs kasse, ikke ændrer ved, at Bayer har krav på og interesse i, at Realchemie faktisk betaler bøden til denne kasse. Formålet med bøden er nemlig at sikre, at den tilgrundliggende afgørelse efterkommes i den vindende parts, dvs. Bayers, interesse. Bayer havde således en interesse i at få afgørelsen om bødepålæggelsen fuldbyrdet i Nederlandene. Endelig dømte Rechtbank ’s Hertogenbosch Realchemie til at betale sagens omkostninger efter sædvanlig takst og ikke, som Bayer havde påstået, i henhold til artikel 1019h i den nederlandske civile retsplejelov eller i det mindste i henhold til artikel 14 i direktiv 2004/48.

29. Eftersom afgørelsen om begæringen i henhold til artikel 43 i forordning nr. 44/2001 kunne appelleres i medfør af forordningens artikel 44 og bilag V, iværksatte Realchemie kassationsappel for Hoge Raad der Nederlanden med påstand om ophævelse af Rechtbank ’s Hertogenboschs afgørelse af 26. februar 2008. Bayer iværksatte kontraappel og nedlagde påstand om stadfæstelse af den appellerede afgørelse samt om, at Realchemie skulle tilpligtes at betale de faktiske sagsomkostninger i henhold til artikel 14 i direktiv 2004/48, sammenholdt med artikel 1019h i den nederlandske civile retsplejelov.

30. Hoge Raad der Nederlandens generaladvokat fremsatte den 26. juni 2009 sit forslag til afgørelse, hvori han opfordrede den nævnte ret til at forelægge sagen for Domstolen, inden retten selv tog stilling til sagen.

31. Hoge Raad der Nederlanden har herefter identificeret to spørgsmål, med hensyn til hvilke Domstolens fortolkning er nødvendig.

32. Hoge Raad der Nederlanden ønsker for det første oplyst, om afgørelsen om bøden i form af »Ordnungsgeld« er omfattet af det materielle anvendelsesområde for forordning 44/2001, når der henses til de offentligretlige aspekter, der kendetegner den. Den omhandlede bøde udgør nemlig en sanktion for overtrædelse af et forbud, som er meddelt af en domstol. Den nationale domstol har pålagt bøden på begæring fra en privat part, men den skal, efter at den nationale domstol har foretaget inddrivelsen på embeds vegne, betales til den nationale domstols kasse til fordel for den tyske stat og ikke til fordel for den part, der har indledt bødesagen.

33. Hoge Raad der Nederlanden har for det andet udtrykt tvivl om, hvorvidt artikel 14 i direktiv 2004/48 kan finde anvendelse på tvisten i hovedsagen. Selv om det kan hævdes, at dette direktiv har til formål at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, og at anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse vedrørende sådanne rettigheder kan udgøre en del af den faktiske håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, fastslår direktiv 2004/48, at de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, som er nævnt i direktivet, finder anvendelse på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder ( ). Eftersom eksekvaturproceduren alene består i, at domstolen kontrollerer, om betingelserne for anerkendelse og fuldbyrdelse er opfyldt, er denne procedure ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde.

34. Hoge Raad der Nederlanden har besluttet at udsætte sagen, idet den står over for en vanskelighed ved fortolkningen af EU-retten, og har med forelæggelsesafgørelsen indgivet den 21. oktober 2009 besluttet at indbringe følgende to præjudicielle spørgsmål for Domstolen på grundlag af artikel 234 EF:

»1) Skal begrebet »civil- og handelsretlige område« i […] artikel 1 [i forordning nr. 44/2001] fortolkes således, at forordningen også omfatter anerkendelse og fuldbyrdelse af en retsafgørelse, hvorved der er idømt en bøde i form af »Ordnungsgeld« i henhold til § 890 ZPO?

2) Skal artikel 14 i [direktiv 2004/48] fortolkes således, at den også finder anvendelse på en eksekvaturprocedure vedrørende:

i) en retsafgørelse, der er truffet i en anden medlemsstat, om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed

ii) en retsafgørelse, der er truffet i en anden medlemsstat, hvorved der er pålagt et tvangsmiddel eller en tvangsbøde for overtrædelse af et forbud mod at krænke en intellektuel ejendomsrettighed

iii) retsafgørelser om fastsættelse af sagsomkostningerne, der er truffet i en anden medlemsstat, i forlængelse af retsafgørelserne omhandlet i nr. i) og ii)?«

III – Retsforhandlingerne ved Domstolen

35. Realchemie, den nederlandske og den tyske regering samt

Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen.

36. Realchemie, den tyske regering og Kommissionen fremsatte mundtlige bemærkninger under retsmødet, der blev afholdt den 25. januar 2011.

IV – Retlig vurdering

A – Det første spørgsmål

37. Efter at have fremsat visse indledende bemærkninger vil jeg undersøge det retlige begreb »Ordnungsgeld« i tysk ret, og derefter vil jeg vurdere denne bødeforms særlige kendetegn i lyset af Domstolens praksis.

1. Indledende bemærkninger

38. Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål oplyst, om den afgørelse, der er truffet i Tyskland, og hvorved Realchemie pålægges at betale en bøde i form af »Ordnungsgeld« i henhold til ZPO’s § 890, kan anerkendes og fuldbyrdes i Nederlandene på grundlag af forordning nr. 44/2001. Domstolen skal således tage stilling til, om en sådan bøde falder ind under det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 1.

39. Jeg vil indledningsvis fremsætte følgende to bemærkninger.

40. For det første er det væsentligt at fremhæve kontinuiteten mellem Bruxelleskonventionen og forordning nr. 44/2001, som det fremgår af 19. betragtning til forordningen ( ). Domstolen har draget den logiske konklusion, at »for så vidt som forordning nr. 44/2001 fremover i forholdet mellem medlemsstaterne erstatter Bruxelleskonventionen, gælder den af Domstolen anlagte fortolkning af [konventionens] bestemmelser også for [forordningens] bestemmelser, når bestemmelserne i Bruxelleskonventionen og bestemmelserne i forordning nr. 44/2001 kan sidestilles med hinanden« ( ). Dette er tilfældet med forordningens artikel 1, hvis ordlyd er identisk med konventionens artikel 1. Den retspraksis, der er fastlagt på grundlag af konventionen, kan derfor med føje påberåbes inden for rammerne af denne præjudicielle forelæggelse. Det samme gælder de forskellige forklarende rapporter, der er udarbejdet vedrørende dette emne ( ).

41. For det andet er det min opfattelse, at artikel 1 i forordning nr. 44/2001, sammenholdt med syvende betragtning til forordningen, der fremhæver vigtigheden af, at »alle de vigtigste spørgsmål på det civil- og handelsretlige område« er omfattet af forordningens anvendelsesområde, taler for, at dette område skal fortolkes således, at det omfatter de forhold, der udgør begrebets kerne i overensstemmelse med de europæiske staters og den europæiske offentligheds forståelse ( ). Begrebet »civil- og handelsretlige område« udgør derfor et selvstændigt begreb inden for EU-retten, der er uafhængigt af, hvorledes de enkelte medlemsstater kvalificerer de retslige procedurer og dokumenter, der kan gøres til genstand for anerkendelse og fuldbyrdelse, og som skal fortolkes i lyset af forordningens tilblivelse, formål og opbygning ( ).

2. Den retlige ordning vedrørende »Ordnungsgeld« i tysk ret

42. Ifølge den forelæggende ret, Realchemie og den tyske regering, fremmer den bøde i form af »Ordnungsgeld«, der er omhandlet i ZPO’s § 890, tvangsfuldbyrdelsen af en tidligere truffet afgørelse, der fastslår en pligt til at tåle eller at undlade visse handlinger. Hvis debitor tilsidesætter sin pligt til at undlade eller at tåle visse handlinger, er det nødvendigt at tvinge den pågældende til at overholde den oprindelige forpligtelse. Denne tvang kan udøves på grundlag af ZPO’s § 890, der indeholder »ordensforanstaltninger«. Disse foranstaltninger kan antage to former, nemlig bøder eller frihedsberøvelse. Det fremgår endvidere af § 890, at retten kan vælge at idømme frihedsberøvelse uden nødvendigvis først at have pålagt en bøde.

43. I henhold til ZPO’s § 890 iværksættes sådanne ordensforanstaltninger altid på kreditors begæring. Disse foranstaltninger kan kun vedtages, såfremt debitor forinden har modtaget en advarsel om, hvilke risici, der er forbundet med ikke at opfylde forpligtelsen ( ). Når forpligtelsen er blevet tilsidesat, kan den tyske domstol på kreditors begæring og efter at have hørt debitor ( ) iværksætte ordensforanstaltninger, der i det foreliggende tilfælde består i en forpligtelse for Realchemie til at betale en bøde på 20 000 EUR for ikke at have overholdt sin forpligtelse i henhold til den tilgrundliggende afgørelse.

44. Bøden kunne således kun pålægges på Bayers begæring. Den blev imidlertid ikke pålagt til fordel for Bayer. En sådan bøde skal nemlig betales til den tyske domstols kasse for derefter at tilfalde statskassen. Den tyske domstol inddriver bøden på embeds vegne, og samme domstols præsident er den fuldbyrdende instans ( ).

45. Realchemie har anført, uden at dette har givet anledning til bemærkninger fra de øvrige berørte parter, at afgørelsen om iværksættelse af ordensforanstaltninger ikke som sådan udgør et eksekutionsgrundlag, idet den kun har en rent konstaterende virkning. Det er først, når bøden indgår i en omkostningsopgørelse med angivelse af kreditors navn, beløb og den tidsfrist, inden for hvilken betaling skal ske, at der foreligger et eksekutionsgrundlag, der kan anerkendes og fuldbyrdes i den stat, som begæringen rettes til ( ).

3. Retlig vurdering

a) Om den manglende relevans af kriteriet om hoved- og accessoriske spørgsmål

46. En af særegenhederne ved situationen i hovedsagen er, at afgørelsen om bøden i form af »Ordnungsgeld« i Tyskland er truffet inden for rammerne af en sag om foreløbige retsmidler.

47. Domstolens holdning har hvad angår sådanne foranstaltninger konsekvent været, at »da foreløbige, herunder sikrende, retsmidler er egnede til at beskytte rettigheder af meget forskellig karakter, er det ikke retsmidlernes art i sig selv, men karakteren af de rettigheder, de skal beskytte, der er afgørende for, om de er omfattet af konventionens anvendelsesområde« ( ).

48. I det foreliggende tilfælde er afgørelsen om bødepålæggelsen truffet i forbindelse med en »hovedsag« om foreløbige retsmidler med henblik på midlertidigt at sikre håndhævelsen af en intellektuel ejendomsrettighed, der åbenbart er af civilretlig karakter. Eftersom den tilgrundliggende afgørelse er en forudsætning for, at der kan træffes en afgørelse om bødepålæggelse, udgør bødeafgørelsen et accessorium til den tilgrundliggende afgørelse og er fuldt ud afhængig heraf. Den tilgrundliggende afgørelses civilretlige karakter er bestemmende for bødeafgørelsens civilretlige karakter. Som den tyske regering har anført, burde det således være tilstrækkeligt for at besvare det første spørgsmål at afgøre, om den tilgrundliggende afgørelse kan anerkendes og fuldbyrdes i henhold til artikel 1 i forordning nr. 44/2001. Da dette rent faktisk er tilfældet, bør afgørelsen om bødepålæggelsen også henhøre under det civil- og handelsretlige område.

49. Denne udlægning er besnærende, idet den er både enkel og effektiv. Den må imidlertid afvises uden videre, idet et særligt slående forhold i den foreliggende sag er til hinder for anvendelsen af kriteriet om hoved- og accessoriske spørgsmål. »Ordnungsgeld« udgør nemlig som anført ovenfor en ordensforanstaltning ifølge tysk ret, men dette er ikke den eneste form, som en sådan foranstaltning kan antage, idet den tyske domstol også har mulighed for at idømme frihedsberøvelse. En sådan argumentation ville sat på spidsen kunne indebære, at frihedsberøvelse anses for omfattet af anvendelsesområdet for artikel 1 i forordning nr. 44/2001, når frihedsberøvelsen er idømt i en hovedsag vedrørende anvendelsen af foreløbige retsmidler for at bringe en krænkelse af en rettighed af civilretlig karakter til ophør. Det er åbenbart, at en sådan situation ikke kan accepteres, og at Domstolen derfor må anvende et andet kriterium ved sin bedømmelse.

b) Betydningen af en bøde i form af »Ordnungsgeld« for retsforholdet mellem sagens parter eller for tvistens genstand

i) Retningslinjer, der kan udledes af Domstolens praksis

50. Eftersom de særlige kriterier, som Domstolen har opstillet vedrørende foreløbige retsmidler, ikke kan anvendes inden for rammerne af denne præjudicielle forelæggelse, vil jeg tage udgangspunkt i de generelle retningslinjer, som Domstolen har udviklet i sin praksis vedrørende Bruxelleskonventionens artikel 1.

51. Det fremgår af denne faste praksis, at begrebet »civil- og handelsretlige område« skal fortolkes således, at »visse former for retsafgørelser må anses for udelukket fra konventionens anvendelsesområde, enten på grund af de faktorer, som karakteriserer retsforholdet mellem parterne i tvisten, eller på grund af genstanden for denne tvist« ( ). Disse to kriterier, dvs. retsforholdet mellem parterne eller tvistens genstand, er hidtil blevet anvendt til at sondre mellem på den ene side de tvister, som falder inden for det civil- og handelsretlige område, da de har til formål at regulere et privatretligt forhold, og på den anden side de tvister, der vedrører et offentligretligt forhold.

52. Domstolen har hvad angår det første kriterium fastslået, at det er nødvendigt »at afgøre, hvilket retsforhold der består mellem parterne i tvisten, og at undersøge, på hvilket grundlag og efter hvilke nærmere regler søgsmålet er iværksat« ( ). Domstolen har således fastslået, at retsforholdet mellem parterne i en tvist var privatretligt, idet der var tale om en tvist mellem to privatpersoner, og idet den part, der havde iværksat søgsmålet, havde gjort brug af en søgsmålsadgang, der var tillagt ham som følge af den adgang til lovbestemt subrogation, der var fastsat i en privatretlig bestemmelse, uden at et sådant søgsmål var et udtryk for udøvelse af nogen form for særlige beføjelser ud over dem, som følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem privatpersoner ( ). En tilsvarende bedømmelse blev foretaget i en sag, hvor søgsmålet ikke var rettet mod handlinger eller procedurer, der forudsætter udøvelse af offentlig myndighed fra en af sagens parter, men mod handlinger foretaget af private ( ).

53. Den omstændighed alene, at en af parterne i tvisten er et offentligretligt organ, indebærer desuden ikke, at sagen uden videre er undtaget fra anvendelsesområdet for forordning nr. 44/2001. Det er kun, når den offentlige myndighed som part i en tvist med en privatperson udøver offentligretlige beføjelser, at tvisten falder uden for anvendelsesområdet ( ). »Hvis en af parterne i tvisten udøver offentlig myndighed, fordi denne part udøver beføjelser, som er særligt vidtgående i forhold til de retsregler, der finder anvendelse i forholdet mellem privatpersoner, er en sådan tvist således udelukket fra det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 44/2001« ( ).

54. Hvad angår det andet kriterium må det konstateres, at Domstolens praksis vedrørende dette spørgsmål er mere begrænset. Domstolen har helt isoleret og i modstrid med tidligere praksis i en dom afsagt i 1991 udtalt, at »[v]ed afgørelsen af, om en sag er omfattet af [nævnte konventions] anvendelsesområde, bør der kun tages hensyn til sagens genstand« ( ). Denne løsning er ikke fulgt sidenhen, og Domstolen har begrænset sig til alene at udtale, at »hvis en sag på grund af sin genstand er undtaget fra konventionens anvendelsesområde, kan det ikke tjene som begrundelse for at anvende konventionen, at der foreligger et præjudicielt retsspørgsmål – uanset hvad spørgsmålet går ud på – som retten skal tage stilling til for at kunne afgøre sagen« ( ). Domstolen har efterfølgende gentaget sin principielle betragtning og henvist til både retsforholdet mellem parterne og tvistens genstand ( ).

55. Det skal således på baggrund af det ovenstående undersøges, om der er udøvet offentlig myndighed i forbindelse med den sag, der førte til vedtagelsen af bødeafgørelsen under hensyntagen til retsforholdet mellem parterne og tvistens genstand.

ii) Anvendelsen på den foreliggende sag

56. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at afgørelsen om pålæggelsen af bøden i form af »Ordnungsgeld« ikke kan betragtes isoleret, at parterne er de samme både i den tilgrundliggende sag og i den sag, der gav anledning til pålæggelsen af bøden, så meget desto mere som det kun er Bayer, der har ret til at iværksætte proceduren vedrørende denne bøde. Den tyske regering har anført, at det krav, der gøres gældende, vedrører retten til at sikre håndhævelsen af Bayers intellektuelle ejendomsrettighed, og at det således ikke udspringer af udøvelsen af offentlig myndighed. Inden for rammerne af den sag, som gav anledning til pålæggelsen af bøden, hjælper den tyske stat kun kreditor med at sikre håndhævelsen af den pågældendes rettighed, og bøden styrker forbuddet. Den materielle ret, som er omhandlet i den tilgrundliggende afgørelse, bestemmer derfor tvistens karakter.

57. Jeg er ikke enig i denne analyse.

58. Den omhandlede bøde, således som den er udformet og anvendes i tysk ret, er kendetegnet ved både civilretlige aspekter, der henhører under privatretten, og offentligretlige aspekter. Denne heterogene karakter gør det nødvendigt at foretage en afvejning af de enkelte aspekter for at kunne besvare det forelagte spørgsmål.

59. Den er ganske vist korrekt, at bøden blev pålagt Realchemie som følge af, at selskabet ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til den tilgrundliggende afgørelse. Det ville naturligvis bidrage til at sikre den foreløbige beskyttelse af den intellektuelle ejendomsrettighed, som Bayer, der i øvrigt var den eneste, som kunne anmode den tyske domstol om at pålægge Realchemie en sådan bøde, er indehaver af, hvis Realchemie opfyldte sine forpligtelser.

60. Der kan imidlertid ikke bortses fra den omstændighed, at når der henses til den omhandlede bødes funktion og formål, den faktiske modtager af denne bøde og vilkårene for inddrivelse af den, vejer det offentligretlige aspekt tungest, og dette taler for ikke at anse »Ordnungsgeld« for omfattet af det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 44/2001.

61. Hvad angår denne bødes funktion og formål kan man efter min opfattelse ikke blot drage den konklusion, at bøden kun havde til formål at sikre den effektive beskyttelse af Bayers rettighed, som fastslået ved den tilgrundliggende afgørelse. Det er åbenbart, at situationen er langt mere tvetydig.

62. »Ordnungsgeld« er en tvangsforanstaltning, der nødvendigvis indeholder et repressivt aspekt. De berørte parter har ført en længere drøftelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en sådan bøde i det væsentligste er af præventiv eller af repressiv karakter, i hvilken forbindelse det er blevet anført, at bøden er omfattet af det civil- og handelsretlige område, hvis den først og fremmest har en præventiv karakter.

63. Efter min opfattelse bør der sondres mellem to perioder. Det præventive aspekt vedrører perioden mellem afsigelsen af den tilgrundliggende afgørelse, som indeholdt advarslen, og tidspunktet for iværksættelsen af den procedure, der førte til pålæggelsen af bøden. I denne periode var den part, der ikke fik medhold – Realchemie – fuldt ud vidende om, hvad konsekvenserne ville være, hvis selskabet ikke opfyldte sine forpligtelser i henhold til den tilgrundliggende afgørelse. Alene eksistensen af advarslen kan være tilstrækkelig til at afholde debitor fra at handle i strid med det meddelte påbud. Når debitor tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til den tilgrundliggende afgørelse, er det derimod åbenbart, at pålæggelsen af bøden hovedsageligt har repressiv karakter. For det første er bødens funktion og formål ikke at erstatte den skade, som Bayer har lidt eller lider som følge af, at Realchemie fortsat har krænket Bayers intellektuelle ejendomsret på trods af de i den tilgrundliggende afgørelse indeholdte påbud. For det andet er det ikke så meget den omstændighed, at Realchemie har fortsat den formodede ( ) krænkelse af Bayers rettighed, der sanktioneres. Den tyske domstol har derimod med bøden straffet tilsidesættelsen af et påbud udstedt af de retslige myndigheder, som i det foreliggende tilfælde pålægger modtageren at overholde de forpligtelser, der er angivet i den tilgrundliggende afgørelse. Formålet med den sag, der førte til pålæggelsen af bøden, var derfor at straffe tilsidesættelsen af et retsligt forbud. Det er således ikke længere muligt at hævde, at det relevante kriterium er den materielle ret, som er genstand for den tilgrundliggende afgørelse, idet dette kriterium ikke har nogen betydning for pålæggelsen af bøden. Det er alene den omstændighed, at der er sket tilsidesættelse af et påbud om at handle eller at undlade at handle, der er af betydning. Den private interesse viger således for den offentlige interesse i, at retsafgørelser overholdes.

64. Jeg mener derfor ikke, at det er muligt at hævde, at karakteren af retsforholdet mellem tvistens parter ikke har ændret sig inden for rammerne af den sag, der førte til pålæggelsen af bøden, i forhold til hovedsagen, som førte til vedtagelsen af den tilgrundliggende afgørelse. Det er ganske vist Bayer, som skal fremsætte begæring om, at der pålægges en bøde, og det er korrekt, at denne sanktion kun kan idømmes, når Bayers interesse i, at den tilgrundliggende afgørelse efterkommes, falder sammen med statens interesse i, at domstolenes afgørelser fuldbyrdes. Ifølge tysk ret kan den part, der har fået medhold i den oprindelige tvist, således bidrage til at varetage offentlige interesser ved at indlede en bødesag, men denne mulighed er fakultativ, og den tyske domstol kan ikke af egen drift træffe beslutning om at pålægge en bøde. At muligheden er fakultativ, er imidlertid alene udtryk for bødernes blandede karakter og kan ikke anses for at udgøre et afgørende element.

65. Bayer kan nemlig ikke længere påvirke sagen, efter at begæringen om bødepålæg er indgivet. I modsætning til den tilgrundliggende afgørelse, som vedrørte parterne Realchemie og Bayer, vedrører sagen om pålæggelsen af bøden alene Realchemie og den tyske domstol, dvs. den part, der har tilsidesat retsafgørelsen, og den myndighed, der har truffet afgørelsen. Det er åbenbart, at tvisten har ændret karakter fra at angå et rent privatretligt forhold, nemlig at afgøre den oprindelige tvist mellem Realchemie og Bayer, til at angå et forhold, der har ubestrideligt offentligretlige træk, nemlig pålæggelsen af en sanktion for den manglende overholdelse af en retsafgørelse.

66. Denne analyse bekræftes af den omstændighed, at bødebeløbet ikke tilfalder Bayer, men skal betales til den tyske domstol til fordel for staten. Alene de retslige myndigheder har kompetencen til at inddrive bøderne, og den part, som har indledt sagen, kan på ingen måde påvirke inddrivelsen. Kombinationen af disse forhold godtgør, at fuldbyrdelsen af bøden har til formål at sikre statens ret til at straffe handlinger eller undladelser, der er i strid med det udstedte påbud, og ikke Bayers krav på, at selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder håndhæves.

67. Uden at gå så langt som til at påstå, at »Ordnungsgeld« fuldt ud kan sidestilles med en strafferetlig afgørelse, er det min opfattelse, at anvisningerne i Schlosser-rapporten ( ), der redegør for sondringen mellem civilret og strafferet, med fordel kan anvendes til at belyse, hvorledes man bør forholde sig til en situation, der er så tvetydig som i det foreliggende tilfælde. Det fremgår af rapportens punkt 29, at »straffesager og strafferetlige domme af enhver art falder uden for konventionens anvendelsesområde. Dette gælder ikke blot for strafferetlige sager i snævrere forstand. Også andre repressive sanktionssager som følge af overtrædelse af påbud og forbud, der er opstillet i den offentlige interesse, falder uden for den borgerlige rets område. Visse vanskeligheder kan i nogle tilfælde opstå i forbindelse med afgrænsningen til de i mange retssystemer forekommende straffe af privat karakter […]. Da private sagsøgere i mange retssystemer også kan optræde i offentlige straffesager, kan det for sondringen ikke være afgørende, hvem der har anlagt sagen. Afgørende er snarere, om sanktionen kommer den private sagsøger eller en anden privatperson til gode individuelt. Af denne grund falder de danske arbejdsretters afgørelser vedrørende bod, som tilkendes sagsøgeren eller en individuel skadelidt, uden videre ind under [konventionen]«.

68. Henses der til Schlosser-rapporten i det foreliggende tilfælde, bekræfter rapporten det synspunkt, jeg fremførte indledningsvis. Den foreliggende sag vedrører en procedure, der har repressiv karakter, og som anvendes, når der foreligger en overtrædelse af et påbud. Kriteriet om, hvem der har indledt sagen, må anses for sekundært, idet det afgørende er, hvem sanktionen kommer til gode, og om bøden skal betales til en privat sagsøger. I det foreliggende tilfælde havde Bayer ret til at indlede sagen, men det kan ikke hævdes, at bøden kommer selskabet til gode, idet den ikke skal betales til Bayer. Alle betingelserne er således ikke opfyldt for at anse »Ordnungsgeld« for at være omfattet af det civil- og handelsretlige område og dermed omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 44/2001.

c) Sammenlignende analyse af »Ordnungsgeld« og tvangsbøder som omhandlet i artikel 49 i forordning nr. 44/2001

69. De berørte parter er endvidere uenige om, hvorvidt »Ordnungsgeld kan anses for en tvangsbøde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 49 i forordning nr. 44/2001. Den tyske regering har bl.a. anført, at en sådan analogi er fuldt ud mulig, idet en tvangsbøde og »Ordnungsgeld« ikke adskiller sig væsentligt fra hinanden i henhold til tysk ret, da de begge skal betales til staten, og idet der i forordningen ikke sondres mellem situationer, hvor tvangsbøden skal betales til staten eller en privat part.

70. Det må imidlertid bemærkes, at forordningens artikel 49 ikke er udtryk for den tyske opfattelse af begrebet tvangsbøde. Dette er i hvert fald, hvad der fremgår af Schlosser-rapportens punkt 213, der beskriver en tvangsbøde som det forhold, at »[s]agsøgte dømmes til at udføre handlingen samt til at betale et pengebeløb til sagsøgeren i tilfælde af, at han ikke udfører handlingen. […] [Konventionen] lader det dog være et spørgsmål, om tvangsbøder for ikke-opfyldelse af en dom kan søges fuldbyrdet på denne måde, når de tilfalder staten og ikke domhaveren«. Selv om Domstolen måtte nå frem til, at bøderne kan sidestilles med en tvangsbøde – hvilket jeg betvivler – ville dette ikke gøre det muligt at besvare spørgsmålet alene på grundlag af artikel 49 i forordning nr. 44/2001. Ifølge Schlosser-rapporten har unionslovgiver nemlig ikke ønsket, at de situationer, hvor en tvangsbøde eller en lignende foranstaltning skal betales til fordel for staten på grund af manglende overholdelse af en retsafgørelse, skal være omfattet.

71. Det fremgår endvidere af Pocar-rapporten ( ), at den omstændighed, at tvangsbøder, der betales til staten for overtrædelsen af en retsafgørelse, ikke er omfattet af de foranstaltninger, som er nævnt i forordning nr. 44/2001, ikke skyldes ukendskab til denne mekanismes eksistens, men derimod er udtryk for lovgivers vilje. Det fremgår af denne rapport vedrørende artikel 49 i forordning nr. 44/2001, at »[d]et er blevet påpeget, at denne bestemmelse lader det stå åbent, om bøder for tilsidesættelse af retskendelser, som tilfalder staten og ikke kreditor, også er omfattet« ( ). Det fremgår endvidere af rapporten, at »[det] under revisionsarbejdet blev […] fremført, at det ville være nyttigt at præcisere affattelsen i den henseende. Ad hoc-gruppen foretrak imidlertid ikke at ændre affattelsen for udtrykkeligt at medtage bøder, der betales til staten, eftersom en retsafgørelse til fordel for staten kan være truffet i en straffesag, hvorved en ændring her kunne have tilføjet et strafferetligt element i en konvention på det civil- og handelsretlige område. Bestemmelsen kan derfor kun anses for at omfatte bøder til staten, hvis de klart har civilretlig karakter, og forudsat at det er en privat part, der anmoder om deres fuldbyrdelse i forbindelse en afgørelse om at få retsafgørelsen erklæret for eksigibel, uanset at det er staten, der skal modtage betalingen«. Som jeg tidligere har redegjort for, er det langt fra åbenbart, at »Ordnungsgeld« i ZPO’s § 890’s forstand har civilretlig karakter.

72. Sammenlignet med denne bødeform har tvangsbøder i forordning nr. 44/2001’s forstand – som således adskiller sig fra det tyske begreb – endvidere til formål at få sagsøgte til at bringe krænkelsen af sagsøgerens rettighed til ophør. Mens »Ordnungsgeld« pålægges som et fast beløb, består tvangsbøden i betaling af et »bestemt beløb for hver dags forsinkelse [hvorved sagsøgte] skal tvinges til opfyldelse« ( ). Debitor har mulighed for at undgå betaling af tvangsbøden ved at opfylde sine forpligtelser. Ved »Ordnungsgeld« har debitors adfærd ingen betydning, når bøden først er pålagt. Når en bøde er pålagt, skal den betales, uanset om debitor i sidste ende opfylder sine forpligtelser. Dette er et afgørende element, som sammen med bemærkningerne i Schlosser-rapporten fjerner enhver tvivl om, at det forelagte spørgsmål ikke kan besvares i lyset af artikel 49 i forordning nr. 44/2001.

4. Konkluderende bemærkninger

73. Henset til de ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at en afgørelse, hvorved en part, som det påhviler at opfylde en forpligtelse, der er fastsat ved en tidligere retsafgørelse, på begæring fra modparten i sagen pålægges at betale en bøde til domstolens kasse i overensstemmelse med betingelserne i ZPO’s § 890 på grund af, at forpligtelsen ikke er blevet opfyldt, ikke er omfattet af begrebet »det civil- og handelsretlige område« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 44/2001.

74. Såfremt Domstolen måtte nå til et andet resultat, og selv om den forelæggende ret alene har ønsket Domstolens stillingtagen til rækkevidden af artikel 1 i forordning nr. 44/2001, er det efter min opfattelse nødvendigt, at Domstolen over for den forelæggende ret udtaler, at det ikke er tilstrækkeligt, at en afgørelse er omfattet af det civil- og handelsretlige område for, at den kan anerkendes og fuldbyrdes i den anmodede stat. Den forelæggende ret skal tværtimod ydermere sikre sig, at den afgørelse, der er genstand for en eksekvaturprocedure, er afsagt i domsstaten under overholdelse af retten til forsvar, at afgørelsen udgør et eksekutionsgrundlag, og at den part, der anmoder om anerkendelse og fuldbyrdelse i den stat, som anmodningen er rettet til, reelt er en »berettiget part« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 38 i forordning nr. 44/2001.

75. Hvad angår disse tre punkter vil jeg alene beskæftige mig med de elementer i sagen, som den forelæggende ret særligt bør være opmærksom på.

76. Hvad angår princippet om overholdelse af retten til forsvar har Domstolen allerede fastslået, at »samtlige bestemmelser i [konventionen] […] bringer til udtryk, at det er hensigten, at det inden for rammerne af konventionens mål må påses, at sager, der fører til retsafgørelser, finder sted i former, der sikrer retten til forsvar« ( ). Realchemie har i denne henseende i sit skriftlige indlæg anført, at den tilgrundliggende afgørelse blev afsagt uden mundtlig forhandling, og uden at Realchemie blev opfordret til at give møde. Realchemie fik endvidere først kendskab til bødeafgørelsen, efter at den var truffet. Det fremgår af oplysninger fra den tyske regering, at det følger af ZPO’s § 891 ( ), at debitor skal høres, inden retten på sagsøgers begæring beslutter at pålægge en bøde på grundlag af ZPO’s § 890.

77. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt bødeafgørelsen er eksigibel, har Realchemie anført, at den ikke i sig selv udgør et eksekutionsgrundlag, og at kun omkostningsopgørelsen kan fuldbyrdes, idet den bl.a. i modsætning til bødeafgørelsen indeholder oplysninger om kreditor – den offentlige myndighed. Den tyske regering blev under retsmødet adspurgt herom, men var ikke i stand til at give Domstolen tilstrækkelige oplysninger. Jeg vil derfor kun bemærke, at det i denne henseende fremgår af artikel 38 i forordning nr. 44/2001, at kun de i en medlemsstat trufne retsafgørelser, som er eksigible i den pågældende stat, kan fuldbyrdes i en anden medlemsstat, når de er blevet erklæret for eksigible i denne stat ( ), og overlade det til den forelæggende ret at tage stilling til, om den omtvistede afgørelse er eksigibel.

78. Selv om det antages, at bødeafgørelsen er eksigibel i domsstaten, skal der stadig tages stilling til, om Bayer kan anmode om fuldbyrdelse i den stat, som anmodningen er rettet til, dvs. om Bayer er en »berettiget part« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 38 i forordning nr. 44/2001. Det bemærkes, at det klart synes at fremgå af den tyske lovgivning, at præsidenten for den ret, der har truffet afgørelsen, er den eneste fuldbyrdelsesinstans. Det fremgår ikke klart af sagsakterne, om Bayer i Tyskland har ret til kræve afgørelsen fuldbyrdet på vegne af den retslige myndighed. Den forelæggende ret bør under disse omstændigheder erindre sig de anvisninger, der fremgår af Jenard-rapporten, hvorefter »[v]endingen »på begæring af en berettiget part« betyder, at retten til fremsættelse af en sådan begæring tilkommer enhver, der i domsstaten kan påberåbe sig afgørelsen« ( ).

79. Henset til de usikre og tvetydige elementer i sagens akter – som skyldes den omstændighed, at den forelæggende ret med sit spørgsmål har valgt at koncentrere sig om artikel 1 i forordning nr. 44/2001 – har Domstolen ikke mulighed for at give et endeligt svar, men bør dog gøre den forelæggende ret opmærksom på disse tre forhold, såfremt Domstolen i modsætning til, hvad jeg har foreslået, finder, at den omtvistede afgørelse er omfattet af det civil- og handelsretlige område i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 44/2001.

B – Det andet spørgsmål

80. Bayer har i sin kontraappel for den forelæggende ret nedlagt påstand om, at Realchemies appel skal forkastes, og at Realchemie skal tilpligtes at betale de »faktiske« sagsomkostninger i henhold til artikel 14 i direktiv 2004/48, sammenholdt med artikel 1019h i den nederlandske civile retsplejelov, der gennemfører denne bestemmelse i nederlandsk ret. Nævnte artikel 1019h bestemmer, at der kan idømmes betaling af sagsomkostninger i videre omfang end den sædvanlige takst i sager inden for anvendelsesområdet for direktiv 2004/48 ( ).

81. Den forelæggende ret ønsker med sit andet spørgsmål til Domstolen nærmere bestemt oplyst, om sagsomkostningerne i forbindelse med en eksekvaturprocedure i Nederlandene, i hvilken forbindelse der er anmodet om anerkendelse og fuldbyrdelse af seks afgørelser, som er truffet i Tyskland inden for rammerne af en tvist vedrørende håndhævelsen af en intellektuel ejendomsrettighed, er omfattet af artikel 14 i direktiv 2004/48, der foreskriver en pligt for medlemsstaterne til at sikre, at sagsomkostninger, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, som generel regel bæres af den part, der har tabt sagen. Det skal således vurderes, om en sådan eksekvaturprocedure er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/48.

82. Fællesskabet indgik længe inden vedtagelsen af direktiv 2004/48 aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs«) ( ), hvis artikel 41 bestemmer, at »[m]edlemmerne påser, at […] håndhævelsesprocedurer […] står til rådighed i henhold til deres lovgivning, således at der kan gribes effektivt ind over for krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder«. Med henblik på at øge den effektive beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder opstiller TRIPs-aftalens artikel 45 princippet om, at de retslige myndigheder skal være beføjet til at pålægge lovovertræderen at betale indehaveren af den krænkede intellektuelle ejendomsrettighed sagsomkostninger i vid forstand.

83. Som anført i fjerde og femte betragtning til direktiv 2004/48, berøres de internationale forpligtelser, som Fællesskabet er bundet af, ikke af dette direktiv. Unionslovgiver har anerkendt, at beskyttelsen af intellektuel ejendomsret er vigtig for at fremme innovation og kreativitet samt for at forbedre beskæftigelsen og konkurrenceevnen ( ), og har konstateret, at det er nødvendigt at »sikre, at de materielle regler om intellektuel ejendomsret […] reelt anvendes i Fællesskabet« ( ). Forskellene mellem medlemsstaterne svækker indholdet heraf ( ), og direktivet har derfor til formål gennem tilnærmelse af lovgivningerne på området at sikre håndhævelsen af indehavernes intellektuelle ejendomsrettigheder ved at indføre de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige i denne henseende ( ). Det fremgår af direktivets artikel 2, at »de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler [finder] anvendelse […] på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret. Eftersom disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler er nødvendige for at sikre beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, fremgår det af direktiv 2004/48, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, som generel regel bæres af den part, der har tabt sagen« ( ).

84. Eftersom unionslovgivers formål er at tilvejebringe en øget beskyttelse for indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder, kan det hævdes, at den eksekvaturprocedure, som Bayer har indledt i Nederlandene, udgør en form for forlængelse af tvisten mellem Bayer og Realchemie i Tyskland, som vedrører beskyttelsen af en intellektuel ejendomsrettighed, og at også denne eksekvaturprocedure kan anses for at vedrøre en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed i henhold til direktiv 2004/48, som Bayer ønsker bragt til ophør ved at få anerkendt, at de afgørelser, der er truffet i Tyskland, er eksigible. Der er således tale om en procedure, der er omfattet af direktiv 2004/48, og direktivets artikel 14 finder derfor anvendelse.

85. Denne begrundelse forekommer mig imidlertid ikke overbevisende af tre hovedårsager.

86. For det første er det efter min opfattelse ikke muligt at hævde, at formålet med en eksekvaturprocedure i egentlig forstand er at beskytte en intellektuel ejendomsrettighed. Formålet med eksekvaturproceduren er tværtimod at kontrollere, at alle de forudsætninger, der er nødvendige for at anerkende og fuldbyrde de relevante afgørelser i den stat, som anmodningen rettes til, objektivt set er til stede. Denne kontrol foretages forud for fuldbyrdelsesfasen, der har til formål at sikre beskyttelsen af den pågældende rettighed, som er blevet påberåbt i domsstaten.

87. For det andet er artikel 14 i direktiv 2004/48 fuldt ud begrundet i de immaterialretlige tvisters særlige karakter. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg – og efter min opfattelse med rette – anført, at formålet med artikel 14 er, at indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder ikke afskrækkes fra at anlægge retssag på grund af de potentielt høje sagsomkostninger. En effektiv udøvelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er naturligvis afhængig af, at sådanne rettigheder håndhæves af domstolene. Ved at indføre de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige i denne henseende, og ved at fastslå princippet om, at sagsomkostninger som generel regel skal bæres af den part, der har tabt sagen, fastsætter direktiv 2004/48 gunstige betingelser for, at borgere, som kan påberåbe sig intellektuelle ejendomsrettigheder, anlægger retssag. Begrundelsen for den nævnte artikel 14 skal således findes i de særlige forhold, der kendetegner procedurer og bevismidler inden for det immaterialretlige område, hvor udgifter til undersøgelser og ekspertudtalelser kan blive meget høje ( ). Sagsomkostningerne i forbindelse med en eksekvaturprocedure kan imidlertid ikke sidestilles med sagsomkostningerne i forbindelse med en sag, der har til formål at fastslå, at der foreligger en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, og er efter min opfattelse ikke af en sådan karakter, at de kan afskrække en part, som har lidt skade, fra at indlede en sådan procedure ( ). Det er derfor ikke begrundet at undergive eksekvaturprocedurer, der vedrører afgørelser om intellektuelle ejendomsrettigheder, som er truffet i en anden medlemsstat, en særlig procedure.

88. For det tredje bekræftes denne fortolkning af præciseringen i ellevte betragtning til direktiv 2004/48, hvoraf fremgår, at direktivet »[ikke] har […] til formål at fastsætte harmoniserede regler for retsligt samarbejde, for retternes kompetence, for anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område, eller at behandle spørgsmålet om, hvilken lov der skal finde anvendelse. Disse områder er omfattet af generelle bestemmelser i fællesskabsretsakter, der i princippet også finder anvendelse på den intellektuelle ejendomsret«. Såfremt formålet med direktivet ikke er at etablere harmoniserede bestemmelser om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser inden for det civil- og handelsretlige område, kan direktivet derfor så meget desto mindre have til formål at indføre en generel regel om fastsættelse af sagsomkostninger inden for rammerne af en eksekvaturprocedure.

89. 11. betragtning til direktiv 2004/48 forudsætter, at direktivet finder anvendelse, uden at dette påvirker anvendelsen af forordning nr. 44/2001. Det følger af forordning nr. 44/2001, at bedømmelsen skal begrænses til at vedrøre spørgsmålet, om afgørelsen omhandler et spørgsmål inden for det civil- og handelsretlige område. Når det antages, at direktivets artikel 14 indfører en pligt til en anderledes fastsættelse af sagsomkostninger i forbindelse med anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse, der vedrører krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, indebærer dette en bedømmelse af afgørelsens realitet, der går videre end den enkle kontrol, som følger af artikel 1 i forordning nr. 44/2001. Kravet om en enkel og hurtig eksekvaturprocedure, således som det er gennemført i forordning nr. 44/2001 ( ), vil endvidere blive bragt i fare, uden at der foreligger en særlig begrundelse herfor.

90. Af alle disse grunde foreslår jeg, at artikel 14 i direktiv 2004/48 skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke finder anvendelse inden for rammerne af en eksekvaturprocedure, der vedrører anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed.

V – Forslag til afgørelse

91. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Hoge Raad der Nederlanden forelagte præjudicielle spørgsmål således:

»1) En afgørelse, hvorved en part, som det påhviler at opfylde en forpligtelse, der er fastsat ved en tidligere retsafgørelse, på begæring fra modparten i sagen pålægges at betale en bøde til domstolens kasse i overensstemmelse med betingelserne i § 890 i Zivilprozessordnung (den tyske civile retsplejelov) på grund af, at forpligtelsen ikke er blevet opfyldt, er ikke omfattet af begrebet »det civil- og handelsretlige område« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område.

2) Artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke finder anvendelse inden for rammerne af en eksekvaturprocedure, der vedrører anerkendelse og fuldbyrdelse af en afgørelse om krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed.«