FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 18. december 2019 ( 1 )

Sag C-719/18

Vivendi SA

mod

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

procesdeltager:

Mediaset SpA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien))

»Præjudiciel forelæggelse – telekommunikation – etableringsfriheden – fri bevægelighed for kapital – artikel 49 TEUF og 63 TEUF – direktiv 2002/21/EF – national lovgivning mod dominerende stillinger – beregning af indtægter i den elektroniske kommunikationssektor og i det integrerede kommunikationssystem – begrænsning af den elektroniske kommunikationssektor til markeder, der er forhåndsregulerede – bogføring af indtægter fra tilknyttede selskaber – indtægtsgrænse, hvorved der differentieres mellem selskaber, der driver virksomhed i den elektroniske kommunikationssektor, og andre aktører – chartrets artikel 11 – mediefrihed og mediepluralisme«

1. I italiensk ret er der fastlagt visse begrænsninger for virksomheder, der opererer i sektoren for audiovisuelle og radio-medietjenester, idet de forhindres i at have dominerende stillinger i denne sektor, hvilket har til formål at sikre en pluralistisk informationsformidling.

2. Disse begrænsninger omfatter et forbud mod, at en virksomhed oppebærer indtægter på mere end 20% af de samlede indtægter inden for det såkaldte »integrerede kommunikationssystem« ( 2 ). Denne procentsats nedsættes til 10%, hvis denne virksomhed samtidig har en andel på mere end 40% af de samlede indtægter i den elektroniske kommunikationssektor.

3. I denne sag anvendte Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (kommunikationstilsynsmyndigheden, herefter »AGCom«) de nationale bestemmelser og fastslog, at et fransk selskab i mediesektoren (Vivendi SA, herefter »Vivendi«) havde tilsidesat dem, idet selskabet havde erhvervet en væsentlig andel af aktiekapitalen i et italiensk selskab i den samme sektor (Mediaset Italia Spa, herefter »Mediaset«). Vivendi havde en væsentlig stilling i den italienske elektroniske kommunikationssektor på grund af selskabets kontrol over Telecom Italia SpA (herefter »TIM«).

4. Den forelæggende ret, for hvilken den af Vivendi anlagte sag til prøvelse af AGComs afgørelse er indbragt, har forelagt Domstolen sine spørgsmål om, hvorvidt den nationale lovgivning på dette punkt er forenelig med EU-retten.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Direktiv 2002/21/EF ( 3 )

5. Artikel 14 (»Virksomheder med stærk markedsposition«) bestemmer: »1. Stk. 2 og 3 i denne artikel finder anvendelse i de tilfælde, hvor de nationale tilsynsmyndigheder ifølge særdirektiverne og efter proceduren i artikel 16 skal afgøre, om udbydere har en stærk markedsposition. 2. En virksomhed anses for at have en stærk markedsposition, hvis den enten alene eller i fællesskab med andre indtager, hvad der svarer til en dominerende stilling, dvs. en økonomisk styrkeposition, der giver den magt til i betragtelig grad at kunne handle uafhængigt af konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne. Mere specifikt handler de nationale tilsynsmyndigheder ved vurderingen af, om to eller flere virksomheder indtager en kollektivt dominerende stilling på markedet, i overensstemmelse med fællesskabsretten og tager i størst muligt omfang hensyn til de af Kommissionen i henhold til artikel 15 offentliggjorte »retningslinjer for markedsanalyser og vurdering af stærk markedsposition«. Kriterier til brug for en sådan vurdering er anført i bilag II. 3. Når en virksomhed har en stærk markedsposition på et bestemt marked (det primære marked), kan den også betegnes som havende en stærk markedsposition på et nært beslægtet marked (det sekundære marked), hvis forbindelserne mellem de to markeder muliggør, at markedspositionen på det primære marked kan overføres til det sekundære marked og dermed yderligere styrker virksomhedens markedsposition. Derfor kan der for at forhindre en sådan overførsel tages afhjælpende foranstaltninger i anvendelse på det sekundære marked, jf. artikel 9, 10, 11 og 13 i direktiv 2002/19/EF (i det følgende benævnt »adgangsdirektivet«), og såfremt disse afhjælpende foranstaltninger viser sig utilstrækkelige, kan der pålægges afhjælpende foranstaltninger i medfør af artikel 17 i direktiv 2002/22/EF (forsyningspligtdirektivet).«

6. Artikel 15 (»Procedure for udpegning og afgrænsning af markeder«) fastsætter: »1. Efter en offentlig høring omfattende høring af de nationale tilsynsmyndigheder og under nøje hensyntagen til BEREC’s udtalelse vedtager Kommissionen efter rådgivningsproceduren i artikel 22, stk. 2, en henstilling om relevante produkt- og tjenestemarkeder (i det følgende benævnt »henstillingen«). I henstillingen udpeges de produkt- og tjenestemarkeder i den elektroniske kommunikationssektor, hvor forholdene kan være af en sådan art, at det vil være berettiget at indføre regulerende forpligtelser som omhandlet i særdirektiverne, uden at muligheden for i særlige tilfælde at udpege markeder i henhold til konkurrenceretten derved indskrænkes. Kommissionen afgrænser markederne under anvendelse af principperne i konkurrenceretten. Kommissionen tager regelmæssigt henstillingen op til fornyet vurdering. 2. Kommissionen offentliggør senest på datoen for dette direktivs ikrafttræden retningslinjer for markedsanalyser og vurdering af stærk markedsposition (i det følgende benævnt »retningslinjerne«), der er i overensstemmelse med konkurrencerettens principper. 3. De nationale tilsynsmyndigheder afgrænser under nøje hensyntagen til henstillingen og retningslinjerne de relevante markeder tilpasset de nationale forhold, navnlig relevante geografiske markeder på deres område, og det i overensstemmelse med konkurrencerettens principper. De nationale tilsynsmyndigheder følger procedurerne i artikel 6 og 7, inden de udpeger markeder, der afviger fra de i henstillingen nævnte. 4. Efter høring af bl.a. de nationale tilsynsmyndigheder kan Kommissionen under nøje hensyntagen til BEREC’s udtalelse vedtage en beslutning om udpegelse af transnationale markeder efter forskriftsproceduren med kontrol i artikel 22, stk. 3.«

7. Artikel 16 (»Markedsanalyseprocedure«) foreskriver: »1. De nationale tilsynsmyndigheder analyserer de relevante markeder under hensyntagen til de markeder, der er udpeget i henstillingen, og under nøje iagttagelse af retningslinjerne. Medlemsstaterne sikrer, at denne analyse, hvor det er hensigtsmæssigt, foretages i samarbejde med de nationale konkurrencemyndigheder. 2. Når en national tilsynsmyndighed i henhold til [artikel 17, stk. 3 eller 4,] i direktiv 2002/22/EF (forsyningspligtdirektivet) eller artikel 8 i direktiv 2002/19/EF (adgangsdirektivet) skal afgøre, om forpligtelser for virksomheder skal opretholdes, indføres, ændres eller ophæves, træffer den på grundlag af sin markedsanalyse som anført i stk. 1 i denne artikel afgørelse om, hvorvidt der reelt er konkurrence på et relevant marked. 3. Konkluderer en national tilsynsmyndighed, at der er reel konkurrence på markedet, må den ikke indføre eller opretholde nogen af de i stk. 2 omhandlede specifikke forpligtelser. Hvis der i forvejen findes sektorspecifikke forpligtelser, skal den ophæve sådanne forpligtelser for virksomheder på det relevante marked. Parter, der berøres af en sådan ophævelse af forpligtelser, skal underrettes herom i passende tid i forvejen. 4. Når en national tilsynsmyndighed fastslår, at der ikke er reel konkurrence på et relevant marked, udpeger den virksomheder, som hver især eller sammen har en stærk markedsposition på det pågældende marked i overensstemmelse med artikel 14 og pålægger sådanne virksomheder passende specifikke forpligtelser som anført i stk. 2 i denne artikel eller opretholder eller ændrer sådanne forpligtelser, hvis de findes i forvejen. 5. For så vidt angår de transnationale markeder, der udpeges i den i artikel 15, stk. 4, omhandlede beslutning, gennemfører de pågældende nationale tilsynsmyndigheder fælles markedsanalyser under nøje hensyntagen til retningslinjerne og træffer en koordineret afgørelse om, hvorvidt de i stk. 2 omhandlede sektorspecifikke forpligtelser skal pålægges, opretholdes, ændres eller ophæves. 6. Foranstaltninger, der træffes i henhold til stk. 3 og 4, behandles efter procedurerne i artikel 6 og 7.«

2. Direktiv 2010/13/EU ( 4 )

8. 5., 8. og 34. betragtning til direktiv 2010/13 har følgende ordlyd: »(5) Audiovisuelle medietjenester er i lige så høj grad kulturelle tjenester som økonomiske tjenester. Deres stadig større samfundsmæssige, demokratiske – især til sikring af informationsfrihed, meningsmangfoldighed og mediepluralisme – uddannelsesmæssige og kulturelle betydning gør en specifik regulering af disse tjenester berettiget. […] (8) Det er af afgørende betydning, at medlemsstaterne påser, at der ikke finder handlinger sted, som kan skade den frie udveksling og handel med tv-udsendelser, eller som kan fremme dannelsen af dominerende stillinger, der kan medføre begrænsninger for fjernsynsinformationens pluralisme og frihed og for informationssystemet som helhed. […] (34) For at fremme en stærk, konkurrencedygtig og integreret europæisk audiovisuel industri og øge mediepluralismen i Unionen bør kun én medlemsstat have jurisdiktion over en audiovisuel medietjenesteudbyder, og informationspluralismen bør være et grundlæggende princip inden for Unionen.«

9. Artikel 1, stk. 1, bestemmer: »1. I dette direktiv forstås ved: a) »audiovisuel medietjeneste«: i) en tjeneste som defineret i artikel 56 og 57 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, som en medietjenesteudbyder har det redaktionelle ansvar for, og hvis hovedformål er at udbyde informerende, underholdende eller oplysende programmer til offentligheden via elektroniske kommunikationsnet som defineret i artikel 2, litra a), i direktiv 2002/21/EF. Sådanne audiovisuelle medietjenester er enten fjernsynsudsendelser som defineret i litra e) i nærværende stykke eller on-demand audiovisuelle medietjenester som defineret i litra g) i nærværende stykke ii) audiovisuel kommerciel kommunikation.«

B. National ret

1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il »Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici« ( 5 )

10. Artikel 2, stk. 1, litra l), beskriver det integrerede kommunikationssystem således: »den økonomiske sektor, som omfatter følgende former for virksomhed: aviser og tidsskrifter; årlige og elektroniske udgivelser, også via internettet; radiotjenester og audiovisuelle medietjenester; film; ekstern markedsføring; kommunikationsinitiativer for produkter og tjenesteydelser; sponsorater«.

11. Artikel 43 (»dominerende stillinger i det integrerede kommunikationssystem«) er affattet således: »1. Selskaber, der driver virksomhed i det integrerede kommunikationssystem, er forpligtet til at underrettede myndigheden om aftaler om fusioner og selve fusionerne, for at sidstnævnte kan efterprøve overholdelsen af de i stk. 7, 8, 9, 10, 11 og 12 opregnede principper i overensstemmelse med de ad hoc-bestemmelser, som myndigheden selv har vedtaget. 2. Efter at have afgrænset markedet i henhold til principperne i artikel 15 og 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 kontrollerer myndigheden enten på begæring af en interesseret part eller af egen drift med regelmæssige mellemrum, at der ikke skabes en dominerende stilling i det integrerede kommunikationssystem eller i de markeder, som udgør dette system, samt at de i stk. 7, 8, 9, 10, 11 og 12 fastsatte grænser overholdes, idet der ud over indtægter bl.a. tages hensyn til konkurrenceniveauet inden for systemet, hindringer for adgangen til systemet, virksomhedens økonomiske levedygtighed samt kvantitative indikatorer for udsendelse af radio-/tv-programmer, forlagsprodukter samt filmværker og fonografiske værker. […] 9. Med forbehold for forbuddet mod skabelsen af dominerende stillinger på de markeder, som det integrerede kommunikationssystem består af, kan selskaber, der skal være optaget i registret over udbydere af elektronisk kommunikation oprettet i henhold til artikel 1, stk. 6, litra a), nr. 5 i lov nr. 249 af 31. juli 1997, hverken direkte eller gennem selskaber, der kontrolleres af disse selskaber, eller som er forbundet med disse som omhandlet i stk. 14 og 15, oppebære indtægter på mere end 20% af de samlede indtægter inden for det integrerede kommunikationssystem. […] 11. Virksomheder, herunder også gennem selskaber, der kontrolleres af disse virksomheder, eller som er forbundet med disse, hvis indtægter inden for den elektroniske kommunikationssektor som defineret i artikel 18 i lovdekret nr. 259 af 1. august 2003 udgør mere end 40% af de samlede indtægter inden for denne sektor, må ikke oppebære indtægter i det integrerede kommunikationssystem på mere end 10% af dette system. […] 14. Med henblik på disse konsoliderede bestemmelser foreligger der kontrol, navnlig for så vidt angår andre enheder end selskaberne, i de i den civile lovbogs artikel 2359, stk. 1 og 2, nævnte tilfælde.«

2. Den civile lovbog

12. Artikel 2359 bestemmer: »Følgende selskaber anses for kontrollerede selskaber: 1) selskaber, hvori et andet selskab råder over flertallet af de stemmer, der kan afgives på den ordinære generalforsamling 2) selskaber, hvori et andet selskab råder over et tilstrækkeligt stort antal stemmer til at udøve en dominerende indflydelse på den ordinære generalforsamling 3) selskaber, som er under dominerende indflydelse fra et andet selskab på grund af specifikke bindende kontraktbestemmelser, der er indgået med dette. […] Ved tilknyttede selskaber forstås selskaber, hvorpå et andet selskab udøver en væsentlig indflydelse. Der antages at foreligge en sådan indflydelse fra et andet selskab, når dette råder over mindst en femtedel af stemmerne på den ordinære generalforsamling eller en tiendedel, hvis selskabet har aktier, som er noteret på regulerede markeder.«

II. Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

13. Vivendi er et selskab efter fransk ret, der er registreret i virksomhedsregistret i Paris, og er det øverste moderselskab i en koncern, der driver virksomhed i mediesektoren, og som er beskæftiget med fremstilling og distribution af audiovisuelt indhold.

14. Vivendi er indehaver af 23,94% af TIM’s aktiekapital, hvilket selskab førstnævnte kontrollerer ( 6 ) efter generalforsamlingen i aktieselskabet den 4. maj 2017, hvor Vivendi opnåede flertal i bestyrelsen ( 7 ).

15. Den 8. april 2016 indgik Vivendi, Mediaset og Reti Televisive Italiane SpA en aftale om strategisk samarbejde, hvorved Vivendi erhvervede 3,5% af aktiekapitalen i Mediaset og 100% af aktiekapitalen i Mediaset Premium SpA og til gengæld gav afkald på 3,5% af sin egen aktiekapital.

16. På grund af uoverensstemmelser om denne aftale påbegyndte Vivendi i december 2016 et fjendtligt opkøb af aktier i Mediaset. Den 22. december 2016 var Vivendi indehaver af 28,8% af aktiekapitalen i Mediaset, hvilket svarede til 29,94% af stemmerne i sidstnævnte selskab. Denne kvalificerede aktieminoritet tillod imidlertid ikke Vivendi at udøve kontrol over dette selskab, som forblev under Fininvest-koncernens kontrol ( 8 ).

17. Den 20. december 2016 meddelte Mediaset AGCom, at Vivendi havde tilsidesat artikel 43, stk. 11, i de konsoliderede bestemmelser, idet selskabet havde erhvervet disse aktier.

18. Ved afgørelse nr. 178/17/CONS af 18. april 2017 ( 9 ) fastslog AGCom, at Vivendi på grund af den ovennævnte aktiekapital havde tilsidesat artikel 43, stk. 11, i de konsoliderede bestemmelser, og pålagde selskabet at afhjælpe denne overtrædelse inden for 12 måneder.

19. Vivendi efterkom AGComs påbud og overførte den 6. april 2018 ejerskabet til 19,19% af aktierne i Mediaset (19,95% af stemmerne) til et uafhængigt selskab (Simon Fiduciaria SpA). Således bevarede Vivendi en direkte aktiekapital i Mediaset på mindre end 10% af de stemmer, der kan afgives på sidstnævntes generalforsamling.

20. Uanset ovenstående anlagde Vivendi sag til prøvelse af AGComs afgørelse ved Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) med påstand om annullation af afgørelsen.

21. I forbindelse med denne sag har den retsinstans, for hvilken sagen er indbragt, forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Selv om medlemsstaterne har mulighed for at undersøge, hvornår virksomheder indtager en dominerende stilling (hvilket indebærer, at disse pålægges særlige forpligtelser), er bestemmelsen i artikel 43, stk. 11, i lovdekret nr. 177 af 31. juli 2005 i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, ifølge hvilken »virksomheder, herunder også gennem selskaber, som kontrolleres af disse virksomheder, eller der er forbundet med disse virksomheder, hvis indtægter inden for den elektroniske kommunikationssektor som defineret i artikel 18 i lovdekret nr. 259 af 1. august 2003 udgør mere end 40% af de samlede indtægter inden for denne sektor, ikke må oppebære indtægter i det integrerede kommunikationssystem på mere end 10% af dette system« – for så vidt som den pågældende sektor – ved henvisning til artikel 18 i Codice delle comunicazioni elettroniche (lov om elektronisk kommunikation) – er begrænset til markeder, som kan underlægges forhåndsregulering, på trods af, at erfaringen viser, at information (hvis pluralisme bestemmelsen har til formål at sikre) i stigende grad formidles gennem brug af internettet, personlige computere og mobiltelefoner, hvorved det vil være urimeligt fra denne sektor at udelukke navnlig detailtjenester inden for mobiltelefoni, blot fordi de opererer under frie konkurrencevilkår, i strid med EU-retten, og nærmere bestemt med princippet om de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 63 TEUF [?] Der skal med hensyn til det ovenstående tillige tages hensyn til den omstændighed, at AGCom med henblik på anvendelsen af den nævnte artikel 43, stk. 11, i den foreliggende sag har afgrænset den elektroniske kommunikationssektor og udelukkende har taget hensyn til de markeder, for hvilke der er blevet gennemført mindst én analyse siden ikrafttrædelsen af loven om elektronisk kommunikation, dvs. fra 2003 til i dag, og indtægter fra den seneste nyttige vurdering, der blev gennemført i 2015. 2) Er princippet om etableringsfriheden og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 og 56 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), artikel 15 og 16 i direktiv 2002/21/EF [om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester], som beskytter pluralismen og ytringsfriheden, og det EU-retlige proportionalitetsprincip til hinder for anvendelsen af en national lovgivning vedrørende audiovisuelle og radio- medietjenester, såsom den italienske, der er indeholdt i artikel 43, stk. 11 og 14, hvorefter de indtægter, der er relevante med henblik på at fastlægge den anden tærskel på 10%, ligeledes kan anvendes på virksomheder, der hverken er kontrollerede selskaber eller selskaber, som er underlagt dominerende indflydelse, men kun »forbundne selskaber« som omhandlet i artikel 2359 i codice civile (den civile lovbog) (hvortil der henvises i artikel 43, stk. 14), selv om det ikke i forhold til disse er muligt at udøve nogen indflydelse på de informationer, der udsendes? 3) Er princippet om etableringsfriheden og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 og 56 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), artikel 15 og 16 i direktiv 2002/21/EF, principperne på området for beskyttelse af pluralisme i forbindelse med informationskilder og beskyttelse af konkurrencen inden for sektoren for radio-/tv-spredning som omhandlet i direktiv 2010/13/EU om audiovisuelle medietjenester og i direktiv 2002/21/EF til hinder for nationale bestemmelser som lovdekret nr. 177/2005 af 31. juli 2005, der i artikel 43, stk. 9 og 11, opstiller meget forskellige tærskelværdier (henholdsvis 20% og 10%) for »selskaber, der skal være optaget i registret over udbydere af elektronisk kommunikation oprettet i henhold til artikel 1, stk. 6, litra a), nr. 5 i lov nr. 249 af 31. juli 1997« (eller virksomheder med en koncession eller tilladelse på grundlag af gældende lovgivning fra tilsynsmyndigheden eller andre relevante myndigheder og reklamevirksomheder, uanset hvordan denne reklame formidles, forlagsvirksomheder mv. som omhandlet i stk. 9), og for virksomheder inden for den elektroniske kommunikationssektor som defineret ovenfor (omfattet af stk. 11)?«

22. Vivendi, Mediaset, den italienske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg og deltog alle i retsmødet den 9. oktober 2019.

III. Bedømmelse

A. Spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling

23. Den italienske regering er af den opfattelse, at det første spørgsmål er hypotetisk, fordi Vivendi det pågældende år ville have oppebåret 45,9% af indtægterne i den elektroniske kommunikationssektor på grund af selskabets kontrol over TIM, selv hvis der var blevet foretaget en langt bredere afgrænsning af dette marked. Således ville selskabet under alle omstændigheder have overskredet tærsklen på 40% af indtægterne.

24. Formalitetsindsigelsen kan ikke tages til følge, når det, som den forelæggende ret rejser tvivl om, netop er, om den procentsats, der er fastsat for at begrænse adgangen til det integrerede kommunikationssystem for virksomheder fra den elektroniske kommunikationssektor, er forenelig med EU-retten.

25. Mediaset er af den opfattelse, at den forelæggende rets spørgsmål bør afvises, eftersom de hverken indeholder en klar og sammenhængende beskrivelse af de anførte nationale bestemmelser eller forklarer relevansen af nogle af de EU-retlige bestemmelser, som den nævner, for afgørelsen af sagen.

26. Denne indsigelse kan heller ikke tages til følge, eftersom der foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante, hvilken formodning ikke er afkræftet her. Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af en EU-retlig regel savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål ( 10 ).

27. Ingen af disse omstændigheder gør sig gældende her. Selv om forelæggelsesafgørelsen nævner visse EU-retlige bestemmelser uden at gøre rede for deres relevans for afgørelsen, indeholder den tilstrækkelige vurderingselementer, der gør det muligt at forstå de retlige problemer, der er opstået med hensyn til den mulige uforenelighed mellem den italienske lovgivning og de EU-retlige bestemmelser. Domstolen er således i stand til at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar.

B. Relevante EU-retlige forskrifter

1. EUF-traktatens bestemmelser

28. Selv om de tre præjudicielle spørgsmål vedrører den samme italienske lov, rejser de tvivl om, hvorvidt flere af dens elementer, således som de er blevet fortolket i denne sag, er forenelige med forskellige bestemmelser i EUF-traktaten. Det første vedrører nærmere bestemt artikel 63 TEUF (frie kapitalbevægelser), mens de to andre spørgsmål vedrører artikel 49 TEUF (etableringsretten) og artikel 56 TEUF (fri udveksling af tjenesteydelser) ( 11 ).

29. Med hensyn til sidstnævnte bestemmelse er det tilstrækkeligt at anføre, at artikel 56 TEUF ikke finder anvendelse i denne sag, idet der i hovedsagen ikke foreligger en grænseoverskridende udveksling af tjenesteydelser.

30. Derimod kan den italienske lovgivning i princippet komme i konflikt med såvel etableringsfriheden (artikel 49 TEUF) som de frie kapitalbevægelser (artikel 63 TEUF).

31. Ifølge Domstolens praksis er det ved vurderingen af, om en national lovgivning henhører under anvendelsesområdet for den ene eller anden bestemmelse om fri bevægelighed, nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning, således at ( 12 ): – Artikel 49 TEUF finder anvendelse, når der er tale om en national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift. – Derimod finder artikel 63 TEUF anvendelse, hvis de nationale bestemmelser vedrører kapitalandele erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den ( 13 ).

32. På baggrund af sagsakterne kan det fastslås, at Vivendis erhvervelse af aktier og af kontrol med TIM udgør en udøvelse af etableringsretten. Derimod henhører Vivendis erhvervelse af en væsentlig andel af aktierne i Mediaset enten under de frie kapitalbevægelser (hvis Vivendi blot havde til formål at foretage en formueinvestering) eller under etableringsfriheden (hvis Vivendi havde til hensigt at udøve indflydelse på driften af Mediaset).

33. Den italienske lovgivning opstiller begrænsninger for begge friheder, eftersom den faktor, der forhindrer Vivendi i at foretage en væsentlig investering i aktier i Mediaset, er selskabets aktiekapital i og efterfølgende kontrol over TIM, som er et selskab med en betydelig andel af det italienske marked for elektronisk kommunikation ( 14 ).

34. Selv om resultatet af sammenligningen mellem den italienske lovgivning og kravene med hensyn til de frie kapitalbevægelser ikke ville afvige i væsentlig grad i forhold til en sammenligning med kravene med hensyn til etableringsfriheden, idet Domstolens praksis vedrørende de to friheder er sammenfaldende, er jeg af den opfattelse, at denne forenelighed bør undersøges i forhold til bestemmelserne om etableringsretten, henset til hovedsagens karaktertræk ( 15 ).

35. Konflikten mellem Vivendi og Mediaset udspringer af den franske koncerns hensigt om at udøve indflydelse på driften af Mediaset ( 16 ) og dermed opnå en betydelig andel af det italienske mediemarked. Vivendi forekommer ikke at have til formål at foretage en simpel formueinvestering gennem erhvervelsen af aktier i sidstnævnte virksomhed for udelukkende at opnå en gevinst.

36. Eftersom dette er tilfældet, drejer det sig om en fransk virksomheds udøvelse af etableringsretten i det italienske mediemarked, hvilket hindres af AGComs anvendelse af den nationale lov. Ved at erhverve 28,8% af aktiekapitalen i Mediaset, som giver Vivendi 29,94% af stemmerne, forekommer sidstnævnte som nævnt at udøve indflydelse på Mediasets ledelse og i et vist omfang at træffe afgørelse om dette selskabs drift som omhandlet i Domstolens praksis.

2. Direktiverne om elektronisk kommunikation og om audiovisuelle medietjenester

37. Den forelæggende ret har både henvist til rammedirektivet (nærmere bestemt dets artikel 15 og 16) og direktiv 2010/13 om audiovisuelle medietjenester.

38. Det følger af Domstolens faste praksis, at direktiverne ved en udtømmende harmonisering har forrang og træder i stedet for anvendelsen af bestemmelserne i den primære ret (i dette tilfælde bestemmelserne om den frie bevægelighed på det indre marked). Når direktiverne om harmonisering ikke er udtømmende, er det muligt at anvende dem sammen med den primære ret.

39. I denne sag ønskes det således oplyst, om rammedirektivet og direktiv 2010/13 er det eneste grundlag for besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål, eller om bestemmelserne i den primære ret (nærmere bestemt artikel 49 TEUF) grundlæggende finder anvendelse, selv hvis nogle bestemmelser i disse to direktiver tages i betragtning.

40. Ved begge direktiver foretages der efter min opfattelse en ikke-udtømmende harmonisering af området, som giver medlemsstaterne en vid skønsbeføjelse til at vedtage nationale afgørelser. Efterprøvelsen af disse afgørelser skal ske i lyset af artikel 49 TEUF og Domstolens praksis herom.

41. Rammedirektivet fastlægger nærmere bestemt de funktioner, som de nationale tilsynsmyndigheder er tillagt. Disse funktioner omfatter navnlig (artikel 16) analysen af relevante markeder, på hvilken baggrund de nationale tilsynsmyndigheder ( 17 ) kan indføre specifikke forpligtelser, som også benævnes »korrigerende foranstaltninger«, for aktører med en stærk markedsposition på et af disse markeder ( 18 ). Der er dermed tale om tilsynsopgaver, og de nationale tilsynsmyndigheder har ved udøvelsen af disse en udvidet beføjelse til at vurdere behovet for regulering af et marked ud fra den konkrete situation og i hvert enkelt tilfælde ( 19 ), eventuelt bistået af Kommissionen ( 20 ).

42. AGComs anvendelse af artikel 43, stk. 11, i de konsoliderede bestemmelser med hensyn til Vivendi kunne i princippet henhøre under rammedirektivets anvendelsesområde, men den skønsbeføjelse, som dette direktiv giver de nationale tilsynsmyndigheder, kræver, at en eventuel uforenelighed mellem førnævnte bestemmelse og EU-retten undersøges i lyset af kravene i artikel 49 TEUF.

43. Domstolen har med hensyn til direktiv 2010/13 fastslået, at en national foranstaltning, der forfølger et formål af almen interesse, og som regulerer visse aspekter af udsendelse eller distributionen af audiovisuelle medietjenester, ikke er omfattet af dets anvendelsesområde, medmindre den indfører en fornyet kontrol af fjernsynsudsendelser ud over den, som udsendelsesmedlemsstaten er forpligtet til at foretage ( 21 ).

44. Eftersom den italienske bestemmelse (altså artikel 43 i de konsoliderede bestemmelser, som forbyder en virksomhed, hvis indtægter udgør mere end 40% af den elektroniske kommunikationssektors indtægter, at overskride tærsklen på 10% af det integrerede kommunikationssystems indtægter) hverken berører udsendelserne eller indfører en fornyet kontrol af fjernsynsudsendelser, henhører den ikke under anvendelsesområdet for direktiv 2010/13. Denne nationale bestemmelse har desuden til formål at beskytte mediepluralismen og informationsfriheden, som er mål af almen interesse.

45. I denne sag er udgangspunktet for undersøgelsen af den nationale lovgivning dermed artikel 49 TEUF.

C. Begrænsninger i etableringsretten

46. Jeg foreslår, at det undersøges, om den italienske lovgivning, således som den er blevet fortolket i denne sag, er forenelig med artikel 49 TEUF, og at de tre præjudicielle spørgsmål besvares samlet for at undgå gentagelser.

47. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at denne artikel er til hinder for enhver form for national foranstaltning, som ganske vist måtte finde anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed. Sådanne begrænsende virkninger kan opstå, når et selskab på grund af en national bestemmelse kan blive afholdt fra at etablere underordnede enheder, såsom et fast driftssted, i andre medlemsstater og fra at udøve sin virksomhed gennem sådanne enheder ( 22 ).

48. Den begrænsning, som i henhold til de konsoliderede bestemmelser er blevet pålagt Vivendi, er til hinder for selskabets frihed til at etablere sig i Italien, idet selskabet forhindres i at udøve indflydelse på driften af og eventuelt tage kontrol over Mediaset. Der er således ikke tale om en direkte hindring for etableringsfriheden på grundlag af nationalitet, men derimod en indirekte hindring, som uden forskel finder anvendelse på nationale aktører og virksomheder fra andre medlemsstater.

49. Den italienske lovgivnings begrænsende virkning skyldes en kombination af tre elementer, som er blevet fremhævet af den forelæggende ret: – for det første anvendelsen af en snæver fortolkning af begrebet »elektronisk kommunikationssektor«, som er begrænset til markeder, der kan forhåndsreguleres – for det andet den omstændighed, at indtægter fra »tilknyttede« selskaber (og ikke blot fra »kontrollerede« selskaber) medtages i beregningen af markedsandelene i den elektroniske kommunikationssektor og i mediesektoren – endelig fastsættelsen af differentierede tærskler (20% og 10% af indtægterne i det integrerede kommunikationssystem) i forbindelse med erhvervelse af aktier i medier.

1. Den snævre afgrænsning af den elektroniske kommunikationssektor

50. Med hensyn til det første element anvender AGCom en snæver definition af den elektroniske kommunikationssektor, der fremkommer ved at sammenholde artikel 43, stk. 11, i de konsoliderede bestemmelser og artikel 18 i den italienske lov om elektronisk kommunikation. Ved at begrænse den faktiske udbredelse af den elektroniske kommunikationssektor er det således lettere for en virksomhed at nå tærsklen på 40% af denne sektors indtægter, og dermed formindskes virksomhedens muligheder for at etablere sig i mediesektoren i Italien.

51. AGComs anvendelse af disse to italienske bestemmelser begrænser som nævnt den elektroniske kommunikationssektor til de markeder, der kan forhåndsreguleres ( 23 ), dvs. for hvilke der er blevet gennemført mindst én analyse siden ikrafttrædelsen af lov om elektronisk kommunikation (2003) til i dag, og hvis indtægter stammer fra den seneste nyttige vurdering (2015).

52. Ved at gøre dette, udelukker AGCom markeder med voksende betydning for transmissionen af oplysninger fra den elektroniske kommunikationssektor: Dette er tilfældet for detailtjenester inden for mobiltelefoni, som er et konkurrencedygtigt marked, som ikke kræver forudgående lovgivningsmæssige indgreb fra medlemsstaterne, eller andre internetbaserede elektroniske kommunikationstjenester eller satellitdistributionstjenester for radio og tv. Disse tjenester er blevet den foretrukne måde at få adgang til medier på, og dermed er det ikke logisk at udelukke dem fra beregningen.

53. Med denne begrænsning, som kun gør sig gældende for den elektroniske kommunikationssektor, forøges den betydning, som en virksomhed fra en anden medlemsstat (Vivendi i dette tilfælde), som ejer en andel af en aktør såsom TIM, har på dette marked, og samtidig mindskes denne virksomheds muligheder for at deltage i sektoren for audiovisuelle medier, hvilket dermed gør det vanskeligt for virksomheden at etablere sig i Italien.

2. Betydningen af »tilknytningen« mellem selskaber

54. Med hensyn til det andet element tager AGCom for at fastslå, at en konkret virksomhed på markederne har en dominerende stilling, ikke kun hensyn til indtægter fra »kontrollerede« selskaber, men derimod også indtægter fra »tilknyttede« selskaber, hvorpå den pågældende virksomhed udøver en »væsentlig indflydelse« som omhandlet i artikel 2359, stk. 3, i den italienske civile lovbog.

55. I denne sag har Vivendis ejerskab af Mediaset reelt ikke tilladt førstnævnte at udøve en væsentlig indflydelse på sidstnævnte ( 24 ), fordi sidstnævnte er under Fininvest-koncernens kontrol, som fastlægger dens handlemåde, og som Vivendi står over for. Dette er imidlertid et faktisk spørgsmål, som kun den forelæggende ret kan afgøre med sikkerhed.

56. Hvis dette er tilfældet, berøres Vivendis etableringsfrihed i Italien af anvendelsen af den omtvistede bestemmelse, eftersom selskabets mulighed for at etablere sig i det integrerede kommunikationssystem forringes, idet selskabet tilskrives indtægterne fra »tilknyttede« selskaber (som f.eks. Mediaset), hvis kommercielle strategi Vivendi ikke er i stand til at udøve indflydelse på ( 25 ).

3. Den dobbelte indtægtsgrænse i sektoren for audiovisuelle medier

57. Vivendis etableringsfrihed i Italien begrænses også, idet selskabet pålægges et forbud mod at oppebære indtægter i det integrerede kommunikationssystem, som er mere restriktivt end forbuddet for normale udbydere af kommunikation.

58. Den nationale bestemmelse tillader disse udbydere ( 26 ) at oppebære op til 20% af indtægterne i det integrerede kommunikationssystem. Derimod tillades virksomheder, som ejer mere end 40% af den elektroniske kommunikationssektor, kun at oppebære 10% af indtægterne i det integrerede kommunikationssystem. Sidstnævnte bestemmelse finder reelt kun anvendelse på TIM, som kontrolleres af Vivendi, fordi kun førstnævnte oppebærer mere end 40% af indtægterne i den elektroniske kommunikationssektor.

59. Fastsættelsen af en øvre indtægtsgrænse for udøvelsen af erhvervsvirksomhed i mediesektoren i Italien medfører i sig selv en begrænsning af etableringsfriheden i Italien for virksomheder fra andre medlemsstater. Denne begrænsning er særlig stor, idet tærsklen, således som den er beskrevet, er differentieret og er mest til skade for en virksomhed fra en anden medlemsstat, der kontrollerer et italiensk selskab.

60. Det må herefter konkluderes, at etableringsfriheden, som er sikret ved artikel 49 TEUF, berøres af den afskrækkende virkning af den italienske lovgivning, som – således som den er beskrevet – begrænser muligheden for, at virksomheder fra andre medlemsstater kan etablere sig i den italienske mediesektor.

61. Denne begrænsning kan imidlertid være støttet på lovlige grunde, som begrunder den, hvilke grunde jeg vil behandle i det følgende.

D. Begrundelsen for begrænsningen

62. I henhold til Domstolens faste praksis kan etableringsfriheden i artikel 49 TEUF kun begrænses ved regler, der er begrundet i de undtagelsesforanstaltninger, der er udtrykkeligt fastsat i artikel 52 TEUF (af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed), eller i tvingende almene hensyn, som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på værtsmedlemsstatens område. De nationale regler må for at kunne opfylde dette begrundelseskrav være et passende middel for gennemførelsen af det tilstræbte mål og ikke gå videre end nødvendigt for at nå dette ( 27 ).

63. Jeg har allerede nævnt, at den italienske lovgivning uden forskel finder anvendelse på alle aktører, der driver virksomhed i den elektroniske kommunikationssektor og i mediesektoren i Italien. Derfor ville det være muligt at begrunde den i en af de udtrykkelige undtagelser i artikel 52 TEUF eller i et tvingende alment hensyn.

64. Såvel Mediaset som de italienske myndigheder har henvist til det tvingende almene hensyn bestående i beskyttelsen af informationspluralismen, som ligeledes fremgår af de konsoliderede bestemmelser ( 28 ). Den forelæggende ret er også af den opfattelse, at den omtvistede lovgivning kan begrundes i beskyttelsen af informationspluralismen og mediepluralismen.

65. Artikel 11, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder bestemmer, at »[m]ediefrihed og mediernes pluralisme respekteres«. Disse to elementer er afgørende for bevarelsen af ytrings- og informationsfriheden, som er beskyttet ved denne artikel i chartret, som er inspireret af artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) ( 29 ).

66. Protokol nr. 29 til EUF-traktaten henviser også til mediepluralismen, idet det deri anføres, »at offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme«.

67. I rammedirektivet og i direktiv 2010/13 henvises der ligeledes til mediepluralisme. Dette begreb er nærmere bestemt nævnt i femte betragtning til rammedirektivet ( 30 ) samt i femte og ottende betragtning til direktiv 2010/13 ( 31 ). Europa-Parlamentet har fremhævet denne pluralismes betydning for sikringen af ytringsfriheden i et demokratisk samfund ( 32 ).

68. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har fastlagt en relevant praksis om betydningen af mediepluralismen i forbindelse med fortolkningen af EMRK’s artikel 10 ( 33 ).

69. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har anført, at ytringsfriheden, som er sikret ved artikel 10, stk. 1, udgør et af de væsentlige grundlag for et demokratisk samfund og er en af de afgørende betingelser for samfundets udvikling. Intet demokrati kan eksistere uden pluralisme, og demokratiet bygger på ytringsfriheden, og derfor er det afgørende at tillade forslag og debatter om forskellige politiske projekter, herunder projekter, der sår tvivl om den nuværende opbygning af en stat, så længe disse ikke forbryder sig mod selve demokratiet ( 34 ).

70. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har tilføjet, at det for at sikre en autentisk pluralisme i den audiovisuelle sektor i et demokratisk samfund ikke er tilstrækkeligt at sikre, at der findes forskellige kanaler eller en teoretisk mulighed for, at potentielle aktører kan få adgang til den audiovisuelle sektors marked. Det er nødvendigt at sikre en reel markedsadgang for at sikre en mangfoldighed i indholdet af programmerne i deres helhed, som i videst muligt omfang afspejler forskelligartetheden af de synspunkter, der findes i det samfund, som disse programmer er rettet mod ( 35 ).

71. Derfor er det Menneskerettighedsdomstolens opfattelse, at EMRK’s artikel 10 er til hinder for, at en økonomisk eller politisk fraktion i et samfund kan opnå en dominerende stilling med hensyn til de audiovisuelle medier og lægge pres på distributørerne for i sidste ende at begrænse deres redaktionelle frihed ( 36 ). Det samme gør sig gældende, når den dominerende stilling indtages af en statslig radio- og fjernsynsinstitution, som har monopol på de tilgængelige frekvenser ( 37 ).

72. På baggrund af disse elementer i lovgivningen og i retspraksis forekommer det logisk, at Domstolen ikke har tøvet med at kvalificere mediepluralisme som et tvingende alment hensyn ( 38 ), hvis beskyttelse kan begrunde, at der vedtages nationale foranstaltninger, der begrænser etableringsfriheden (og andre friheder på det indre marked) ( 39 ). Domstolen har desuden fremhævet dens vigtighed for et demokratisk samfund ( 40 ).

73. Artikel 43 i de konsoliderede bestemmelser er i princippet egnet til at sikre opfyldelsen af formålet om at beskytte mediepluralismen, fordi den forhindrer, at én enkelt virksomhed på egen hånd eller gennem sine datterselskaber opnår en væsentlig andel (på mere end 20%) ( 41 ) af mediemarkedet. Dermed er denne lovgivning egnet til at beskytte informationspluralismens eksterne dimension.

74. På grund af den tætte forbindelse mellem den elektroniske kommunikationssektor og mediesektoren kunne det ligeledes tillades, at der opstilles visse grænser for, at virksomheder, som allerede har en dominerende stilling i førstnævnte sektor (f.eks. TIM, som er den førende virksomhed i sektoren), kan udnytte denne omstændighed til at styrke deres stilling i mediesektoren. Den nationale foranstaltning, som i dette tilfælde begrænser adgangen til mediesektoren og forhindrer en uhensigtsmæssig koncentration hos én aktør, kan fremme informationspluralisme, i det mindste ideelt set.

75. Ud over at være egnet til at opfylde målsætningen om at beskytte informationspluralismen må denne nationale lovgivning ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at opfylde denne målsætning. Den skal med andre ord bestå den proportionalitetsprøvelse, som er fastlagt i Domstolens praksis ( 42 ).

E. Spørgsmålet om, hvorvidt begrænsningen er forholdsmæssig

76. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere den undersøgte foranstaltnings forholdsmæssighed i forhold til de målsætninger, som ligger til grund for den, kan Domstolen give den nyttige oplysninger i forbindelse hermed.

77. Det er efter min opfattelse i det mindste tvivlsomt, om kravet om proportionalitet overholdes, hvis der tages højde for nedenstående faktorer.

78. Med henblik på at definere den elektroniske kommunikationssektor har AGCom for det første anlagt en yderst snæver fortolkning af artikel 43 i de konsoliderede bestemmelser og af artikel 18 i lov om elektronisk kommunikation, som er vanskelig at forene med rammedirektivets artikel 15 og 16 og med Kommissionens henstillinger om denne sektor ( 43 ).

79. Således som Kommissionen og Vivendi har anført, har denne afgrænsning af markederne for elektroniske kommunikation ikke nogen forbindelse til formålet om at sikre pluralisme i sektoren, som er knyttet til, men dog forskellig fra mediemarkedet. For at definere omfanget af den elektroniske kommunikationssektor som sådan må der tages højde for alle de markeder, som udgør denne sektor, og ikke blot de markeder, der kræver forudgående indgreb, fordi de ikke har en tilstrækkelig grad af konkurrence.

80. Jeg har allerede nævnt ( 44 ), at afgrænsningen af markederne for elektroniske kommunikation bør omfatte alle de markeder, som udgør denne sektor, navnlig detailtjenester inden for mobiltelefoni, andre internetbaserede elektroniske kommunikationstjenester samt satellitdistributionstjenester for radio og tv, som er blevet den foretrukne måde at få adgang til medier på.

81. For det andet er det muligt, at kravene om proportionalitet ikke er forenelige med den meget lille andel af indtægterne (10%) i det integrerede kommunikationssystem, som fastsættes som den øvre grænse for de virksomheder, hvis indtægter i den elektroniske kommunikationssektor udgør mere end 40% af de samlede indtægter inden for denne sektor.

82. Det er som nævnt ganske vist korrekt, at der er en forbindelse mellem disse to sektorer i betragtning af den voksende konvergens mellem tele-, medie- og IT-sektoren ( 45 ). Dette betyder imidlertid ikke, at virksomheder, der leverer elektroniske kommunikationstjenester, nødvendigvis har en iboende evne til at påvirke mediesektoren eller sektoren for audiovisuelle medier ( 46 ). Disse virksomheder kontrollerer transporten og transmissionen af indhold, men ikke nødvendigvis produktionen, som indebærer et redaktionelt ansvar ( 47 ). Det er således nødvendigt at sondre mellem regulering af overførsler på den ene side og regulering af indhold på den anden side ( 48 ).

83. Domstolen har i denne retning fastslået, at der i de forskellige direktiver, som udgør de nye rammebestemmelser, som finder anvendelse på elektroniske kommunikationstjenester, foretages en klar sondring mellem fremstilling af indhold, hvor der foreligger et redaktionelt ansvar, og overførsel af indhold, hvor der ikke foreligger noget redaktionelt ansvar, idet indholdet og dets overførsel henhører under forskellige ordninger, der har forskellige mål ( 49 ).

84. Dermed medfører en aktørs kontrol over den elektroniske kommunikation ikke nødvendigvis en identisk kontrol over det indhold, der cirkulerer via infrastrukturerne, hvor ansvaret er tillagt det medium, som producerer indholdet, som har det redaktionelle ansvar.

85. På dette grundlag bør der foretages en undersøgelse af den forbindelse, som den italienske lovgivning på generel og abstrakt vis har fastlagt mellem et ejerskab på mere end 40% af markedet for elektronisk kommunikation og faren for informationspluralismen. Virkningerne af denne forbindelse kan være uforholdsmæssige, idet den automatisk forhindrer, at enhver virksomhed ( 50 ), uanset dens kendetegn, med ovennævnte markedsandel i førnævnte sektor oppebærer mere end 10% af indtægterne i sidstnævnte (dvs. i det integrerede kommunikationssystem).

86. Selv om der for det tredje i princippet intet er til hinder for ordlyden af den civile lovbogs artikel 2359 om tilknyttede selskaber, bør det bemærkes, at den blot opstiller en antagelse: Der antages at foreligge en væsentlig indflydelse fra et selskab over et andet, når førstnævnte råder over mindst en femtedel af stemmerne i sidstnævnte eller en tiendedel af disse stemmer, hvis selskabet har aktier, som er noteret på regulerede markeder.

87. Det ville være uforholdsmæssigt at anvende denne antagelse, som om den er uanfægtelig, og sidestille situationen for et »kontrolleret selskab« med situationen for et »tilknyttet selskab« med henblik på at anvende den begrænsning af etableringsfriheden, som er genstand for undersøgelsen, når det, således som det forekommer at være tilfældet i denne sag, er muligt at garantere, at det selskab (Vivendi), der har en andel af stemmerne i et andet selskab (Mediaset), der overstiger ovennævnte tærskler, reelt ikke er i stand til at udøve en væsentlig indflydelse på sidstnævnte.

IV. Forslag til afgørelse

88. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagte spørgsmål på følgende måde: »Etableringsfriheden, som er beskyttet ved artikel 49 TEUF, er til hinder for en national foranstaltning, som for at bevare informationspluralismen forbyder enhver virksomhed, hvis indtægter i den elektroniske kommunikationssektor udgør mere end 40% af de samlede indtægter i denne sektor, at opnå en andel på mere end 10% af indtægterne på mediemarkedet, hvis: – der ved den elektroniske kommunikationssektor kun forstås den sektor, der omfatter markeder, der kan forhåndsreguleres – forbuddet pålægges virksomheder, der er tilknyttet hovedvirksomheden, som sidstnævnte ikke er i stand til at udøve en væsentlig indflydelse på, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Ud over den trykte presse og elektroniske udgivelser omfatter det integrerede kommunikationssystem radiotjenester og audiovisuelle medietjenester, film, ekstern markedsføring, kommunikationsinitiativer for produkter og tjenesteydelser samt sponsorater.

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 33), ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25.11.2009 om ændring af direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester, direktiv 2002/19/EF om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter og direktiv 2002/20/EF om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (EFT 2009, L 337, s. 37).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 10.3.2010 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne om udbud af audiovisuelle medietjenester (direktiv om audiovisuelle medietjenester) (EUT 2010, L 95, s. 1).

( 5 ) – Lovdekret nr. 177 af 31.7.2005 om »de konsoliderede bestemmelser vedrørende audiovisuelle og radio-medietjenester« (herefter »de konsoliderede bestemmelser«, GURI nr. 208 af 7.9.2005).

( 6 ) – Ved meddelelse nr. 0106341 af 13.9.2017 fastslog den italienske myndighed, der overvåger de finansielle markeder (CONSOB), at »a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC«.

( 7 ) – Den 30.5.2017 besluttede Kommissionen ikke at gøre indsigelse mod fusionen mellem Vivendi og Telecom Italia og erklære den forenelig med det indre marked (sag M.8465, EUT 2017, C 220, s. 53).

( 8 ) – Kommissionen bekræftede denne omstændighed i sin afgørelse af 30.5.2017 (punkt 49): »Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53% of the ordinary share capital and of 41.09% of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset.«

( 9 ) – Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, nr. 177, som er tilgængelig på AGComs websted: https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178-17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.

( 10 ) – Dom af 16.6.2015, Gauweiler m.fl. (C-62/14, EU:C:2015:400, præmis 25), af 7.2.2018, American Express (C-304/16, EU:C:2018:66, præmis 32), og af 10.12.2018, Wightman m.fl. (C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 27).

( 11 ) – Den forelæggende ret har som nævnt ikke klart gjort rede for grundene til, at den har rejst tvivl om foreneligheden mellem den italienske lovgivning og EUF-traktatens bestemmelser om de forskellige friheder på det indre marked.

( 12 ) – Jf. i denne retning dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 89 og 90), af 5.2.2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, præmis 21), af 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 25), af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 31), og af 6.3.2018, SEGRO og Horváth (C-52/16 og C-113/16, EU:C:2018:157, præmis 53).

( 13 ) – Dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 91 og 92), og af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 32 og 33).

( 14 ) – TIM er som nævnt arvingen til den italienske stats tidligere monopol.

( 15 ) – I Domstolens praksis er der eksempler på begrænsninger, der henhører under etableringsfriheden og under de frie kapitalbevægelser, som udelukkende undersøges i forhold til én af disse friheder afhængig af hovedsagernes nærmere omstændigheder. Jf. bl.a. dom af 17.9.2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis), og af 6.3.2018, SEGRO og Horváth (C-52/16 og C-113/16, EU:C:2018:157, præmis 55).

( 16 ) – Dette har Mediaset anført i sit skriftlige indlæg (punkt 10). I sin Rapport annuel – Document de référence 2016 (Årsrapport – referencedokument 2016), s. 235 (tilgængelig via https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), anerkendte Vivendi, at »[…] l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne«.

( 17 ) – De nationale tilsynsmyndigheder er tillagt tilsynsbeføjelser, der består i, på grundlag af konkurrencerettens principper, at afgrænse de markeder for elektronisk kommunikation, der befinder sig på deres område (rammedirektivets artikel 15, stk. 3), og i at identificere de aktører, som alene eller i fællesskab med andre indtager en dominerende stilling (rammedirektivets artikel 14).

( 18 ) – Jf. i denne retning kendelse af 12.12.2007, Vodafone España og Vodafone Group mod Kommissionen (T-109/06, EU:T:2007:384, præmis 72-75), og af 9.7.2019, VodafoneZiggo Group mod Kommissionen (T-660/18, EU:T:2019:546, præmis 32).

( 19 ) – Se dom af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 36), og af 3.12.2009, Kommissionen mod Tyskland (C-424/07, EU:C:2009:749, præmis 61).

( 20 ) – Kommissionen bistår de nationale tilsynsmyndigheder og forsøger at sikre en harmoniseret anvendelse af rammebestemmelserne i hele Unionen ved at offentliggøre henstillinger og retningslinjer navnlig i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 15 om relevante produkt- og tjenestemarkeder og retningslinjer for markedsanalyser og vurdering af stærk markedsposition. Kommissionens koordinerende rolle fremhæves også i den europæiske høringsprocedure, som er fastsat i rammedirektivets artikel 7 og 7a.

( 21 ) – Dom af 4.7.2019, Baltic Media Alliance (C-622/17, EU:C:2019:566, præmis 73 og 74), af 22.9.2011, Mesopotamia Broadcast og Roj TV (C-244/10 og C-245/10, EU:C:2011:607, præmis 50), og af 9.7.1997, De Agostini og TV-Shop (C-34/95 – C-36/95, EU:C:1997:344, præmis 34). De to sidstnævnte domme henviste til Rådets direktiv 89/552/EØF af 3.10.1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv- radiospredningsvirksomhed (direktiv om audiovisuelle medietjenester) (EFT 1989, L 298, s. 23), forgænger til direktiv 2010/13.

( 22 ) – Jf. navnlig dom af 11.3.2010, Attanasio Group (C-384/08, EU:C:2010:133, præmis 43 og 44), af 13.10.2011, DHL International (C-148/10, EU:C:2011:654, præmis 60), og af 10.5.2012, Duomo Gpa m.fl. (C-357/10 – C-359/10, EU:C:2012:283, præmis 35).

( 23 ) – Delibera n. 178/17/CONS, nævnt i fodnote 9, s. 27-29.

( 24 ) – I denne forbindelse henviser jeg til udtalelserne i Kommissionens afgørelse af 30.5.2017, som er gengivet i fodnote 8.

( 25 ) – Desuden sker der en dobbelt medregning af indtægterne fra det tilknyttede selskab, som anvendelsen af den italienske lovgivning medfører: Mediasets indtægter medtages i beregningen af denne italienske virksomheds indtægter, som kontrolleres af Fininvest-koncernen, og i beregningen af Vivendis ejerskab i sidstnævntes egenskab af minoritetsaktionær i Mediaset.

( 26 ) – Dvs. virksomheder, der er optaget i registret over udbydere af elektronisk kommunikation, som har koncession eller tilladelse fra AGCom eller andre relevante myndigheder, samt reklamevirksomheder, forlagsvirksomheder mv.

( 27 ) – Dom af 9.9.2010, Engelmann (C-64/08, EU:C:2010:506, præmis 29 og 47), af 9.3.2006, Kommissionen mod Spanien (C-323/03, EU:C:2006:159, præmis 45), og af 4.6.2002, Kommissionen mod Belgien (C-503/99, EU:C:2002:328, præmis 45).

( 28 ) – Blandt de grundlæggende principper i systemet af audiovisuelle og radio- og medietjenester opregner artikel 3 i de konsoliderede bestemmelser »garantien for audiovisuelle mediers frihed og pluralisme«. Artikel 5, stk. 1, litra a), i de konsoliderede bestemmelser præciserer, at det integrerede kommunikationssystem skal tilpasses i forhold til »beskyttelsen af audiovisuelle mediers pluralisme, idet det med henblik herpå forbydes at oprette eller bevare stillinger, der er til skade for pluralismen […], herunder ved hjælp af kontrollerede eller tilknyttede enheder […]«.

( 29 ) – Med henblik på en kommentar om lighederne og de begrænsede forskelle mellem disse to bestemmelser henviser jeg til A. Wachsmann, »Article 11. Liberté d’expression et d’information«, i F. Picod, S. Van Dooghenbroeck (red.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2018, s. 255-271.

( 30 ) – »Adskillelsen mellem regulering af transmission og regulering af indhold hindrer ikke, at der tages hensyn til den forbindelse, der er mellem de to områder, navnlig med henblik på at garantere mediepluralisme, kulturel mangfoldighed og forbrugerbeskyttelse«. Min fremhævelse.

( 31 ) – Ifølge femte betragtning til direktiv 2010/13 har audiovisuelle medietjenester en »stadig større samfundsmæssig[…], demokratisk[…] – især til sikring af informationsfrihed, meningsmangfoldighed og mediepluralisme – uddannelsesmæssig[…] og kulturel[…] betydning […]«. Ottende betragtning til dette direktiv fremhæver, at »[d]et er af afgørende betydning, at medlemsstaterne påser, at der ikke finder handlinger sted, som kan skade den frie udveksling og handel med tv-udsendelser, eller som kan fremme dannelsen af dominerende stillinger, der kan medføre begrænsninger for fjernsynsinformationens pluralisme og frihed og for informationssystemet som helhed«. Min fremhævelse.

( 32 ) – Punkt E i Europa-Parlamentets beslutning af 3.5.2018 om mediepluralisme og mediefrihed i Den Europæiske Union (2017/2209(INI)) har følgende ordlyd: »der henviser til, at mediefrihed, mediepluralisme og mediernes uafhængighed er en vigtig del af retten til ytringsfrihed; der henviser til, at medierne spiller en afgørende rolle i demokratiske samfund ved at fungere som offentlighedens vagthund, og at de samtidig bidrager til at oplyse og styrke borgerne […]«.

( 33 ) – Se helhedsvurderingen fra R. Pisillo Mazzeschi, »Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo«, i R. Pisillo Mazzeschi, A. Del Vecchio, M. Manetti, P. Pustorino (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 23-99.

( 34 ) – Dom af 8.7.1986, Lingens mod Østrig (CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41), af 25.5.1998, Socialistpartiet m.fl. mod Tyrkiet (CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45 og 47), af 17.9.2009, Manole m.fl. mod Moldova (CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95 og 96), og af 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. og di Stefano mod Italien (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129).

( 35 ) – Dom af 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. og di Stefano mod Italien (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130).

( 36 ) – Dom af 28.6.2001, VgT Verein gegen Tierfabriken mod Schweiz (CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73 og 75).

( 37 ) – Dom af 24.11.1993, Informationsverein Lentia m.fl. mod Østrig (CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39), og af 7.6.2012, Centro Europa 7 S.r.l. og di Stefano mod Italien (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133).

( 38 ) – Se analysen af denne retspraksis fra F. Barzanti, »La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive«, i R. Pisillo Mazzeschi, A. Del Vecchio, M. Manetti, P. Pustorino (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 205-229, og J. Cunha Rodrigues, »Le droit de l’Union et le pluralisme des médias«, i La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, s. 187-201.

( 39 ) – Dom af 13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. (C-250/06, EU:C:2007:783, præmis 42), af 25.7.1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, EU:C:1991:323), og af 3.2.1993, Veronica Omroep Organisatie (C-148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) – Jf. i denne forbindelse dom af 22.12.2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C-336/07, EU:C:2008:765, præmis 33), af 6.9.2011, Patriciello (C-163/10, EU:C:2011:543, præmis 31), og af 22.1.2013, Sky Österreich (C-283/11, EU:C:2013:28, præmis 52). Se desuden generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse af 30.3.2017, Persidera (C-112/16, EU:C:2017:250, punkt 1).

( 41 ) – Fastsættelsen af kvantitative tærskler for at begrænse en virksomheds kontrol i mediesektoren fremgår af henstilling fra Europarådets Ministerkomité CM/Rec(2018) 1 af 7.3.2018 til medlemsstaterne om mediepluralisme og gennemsigtighed med hensyn til medieejerskab, punkt 3.4 og 3.5 (https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36), samt henstilling fra Europarådets Ministerkomité CM/Rec(2007) 2 af 31.1.2007 til medlemsstaterne om mediepluralisme og et mangfoldigt medieindhold, punkt 2.3 og 2.4 (https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7).

( 42 ) – »[…] selv om bevarelse af pluralisme ved hjælp af en kulturpolitik er knyttet til den grundlæggende ret til ytringsfrihed, og at de nationale myndigheder derfor råder over en vid skønsbeføjelse i den henseende, må de foranstaltninger, der træffes til gennemførelse af en sådan politik, ikke stå i misforhold til det tilstræbte mål, og foranstaltningerne må ikke anvendes således, at statsborgere fra andre medlemsstater forskelsbehandles«. »Særligt kan en sådan lovgivning ikke begrunde, at de nationale myndigheder træffer skønsmæssige afgørelser, som kan føre til, at fællesskabsrettens bestemmelser om de grundlæggende rettigheder mister deres effektive virkning.« Jf. i denne retning dom af 28.11.1989, Groener (C-379/87, EU:C:1989:599, præmis 19), af 20.2.2001, Analir m.fl. (C-205/99, EU:C:2001:107, præmis 37), af 22.1.2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, EU:C:2002:34, præmis 35), af 12.6.2003, Schmidberger (C-112/00, EU:C:2003:333, præmis 82), og af 13.12.2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. (C-250/06, EU:C:2007:783, præmis 44 og 45).

( 43 ) – Det fremgår af anden betragtning til Kommissionens henstilling 2014/710/EU af 9.10.2014 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, der kan forhåndsreguleres i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (EUT 2014, L 295, s. 79), at »[s]igtet med enhver form for forhåndsregulering er i sidste instans at opnå fordele for slutbrugerne ved at sikre reel konkurrence på detailmarkederne på et varigt grundlag. Navnlig i betragtning af de forventede fremskridt med hensyn til innovation og konkurrence er det sandsynligt, at de nationale tilsynsmyndigheder vil konstatere, at der gradvis udvikler sig konkurrence på detailmarkederne, også selv om der ikke reguleres på engrosniveau«. Derfor udpeger Kommissionen fire markeder i sektoren, der kræver indgreb fra de nationale tilsynsmyndigheder for at øge konkurrencen.

( 44 ) – Jf. punkt 52.

( 45 ) – Jf. femte betragtning til rammedirektivet.

( 46 ) – Formanden for Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, »Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)«, 19.12.2002, s. 10 (https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf), har udtalt følgende: »risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10%, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto«.

( 47 ) – Rammedirektivets artikel 2, litra c), præciserer, at begrebet »elektronisk kommunikationstjeneste« udelukker dels »tjenester, der består i tilrådighedsstillelse af eller udøvelse af redaktionel kontrol over indhold fremført via elektroniske kommunikationsnet og -tjenester«, dels »informationssamfundets tjenester som defineret i artikel 1 i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22.6.1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 204, s. 37)], og som ikke udelukkende eller overvejende består i overføring af signaler via elektroniske kommunikationsnet«.

( 48 ) – Dette følger atter af femte betragtning til rammedirektivet.

( 49 ) – Dom af 7.11.2013, UPC Nederland (C-518/11, EU:C:2013:709, præmis 41), af 30.4.2014, UPC DTH (C-475/12, EU:C:2014:285, præmis 36), og af 13.6.2019, Google (C-193/18, EU:C:2019:498, præmis 31, 32 og 33).

( 50 ) – Det er som nævnt kun TIM (og dermed Vivendi som kontrollerende aktionær), der ejer mere end 40% af markedet for elektronisk kommunikation i Italien.