Forslag til afgørelse fra generaladvokat Stix-Hackl fremsat den 3. maj 2001. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod den Italienske Republik. - Traktatbrud - EF-traktatens artikel 52 og 59 (efter ændring nu artikel 43 EF og 49 EF) - direktiv 89/48/EØF - adgang til og udøvelse af advokatvirksomhed. - Sag C-145/99.



Samling af Afgørelser 2002 side I-02235



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Sagens genstand

1. I det foreliggende søgsmål har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 52 og 59 (efter ændring nu artikel 43 EF og 49 EF) samt Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre års varighed , idet den har bibeholdt visse bestemmelser vedrørende adgang til og udøvelse af advokatvirksomhed.

II - De relevante retsforskrifter

A - Fællesskabsretten

2. Artikel 1, litra g), i direktiv 89/48 indeholder følgende legale definition af egnethedsprøven, nemlig

»[...] en kontrol udelukkende af ansøgerens faglige kundskaber, som foretages af værtslandets kompetente myndigheder, og hvis formål er at vurdere ansøgerens egnethed til at udøve et lovreguleret erhverv i dette land.

Med henblik på denne kontrol opstiller de kompetente myndigheder en liste over de fag, der på grundlag af en sammenligning mellem den uddannelse, der kræves i den pågældende medlemsstat, og den uddannelse, som ansøgeren har fået, ikke er omfattet af eksamensbeviset eller det eller de kvalifikationsbeviser, som ansøgeren fremlægger.

Ved egnethedsprøven skal der tages hensyn til det forhold, at ansøgeren i oprindelseslandet eller det land, han kommer fra, er en kvalificeret fagmand. Prøven skal vedrøre fag, som vælges blandt dem, der er opført på listen, og hvortil kendskab er en væsentlig forudsætning for, at ansøgeren kan udøve det pågældende erhverv i værtslandet. Prøven kan ligeledes omfatte kendskabet til den faglige etik, der gælder for de pågældende former for virksomhed i dette land. De nærmere betingelser for egnethedsprøven fastsættes af værtslandets kompetente myndigheder under overholdelse af reglerne i fællesskabsretten.

Den status, der i værtslandet tilkommer den ansøger, der ønsker at forberede sig til egnethedsprøven i det pågældende land, fastsættes af de kompetente myndigheder i dette land«.

3. Artikel 3 præciserer principperne for adgang til og udøvelse af et lovreguleret erhverv.

4. Artikel 4 giver værtslandet mulighed for at gøre adgangen til det lovregulerede erhverv betinget af visse omstændigheder. Stk. 1, litra a), giver mulighed for at kræve, at ansøgeren bevisligt har erhvervserfaring, når uddannelsens varighed er mindst et år kortere end den uddannelsestid, der kræves i værtslandet.

Artikel 4, stk. 1, litra b), tillader i tre tilfælde værtslandet at kræve, at ansøgeren gennemgår en prøvetid eller består en egnethedsprøve, nemlig

»- når den uddannelse, han [...] har fået, omfatter fag eller discipliner, der er væsentligt forskellige fra dem, der er omfattet af det eksamensbevis, som er foreskrevet i værtslandet, eller

- når det lovregulerede erhverv [...] i værtslandet omfatter en eller flere former for lovreguleret erhvervsmæssig virksomhed, der ikke forekommer i det lovregulerede erhverv i oprindelseslandet eller det land, som ansøgeren kommer fra, og denne forskel er karakteriseret ved en særlig uddannelse, som kræves i værtslandet, og som omfatter fag, der er væsensforskellige fra de fag, der er omfattet af det af ansøgeren fremlagte eksamensbevis, eller

- når det lovregulerede erhverv [...] i værtslandet omfatter en eller flere former for lovreguleret erhvervsmæssig virksomhed, der ikke forekommer i det erhverv, som ansøgeren har udøvet i sit oprindelsesland eller sit seneste opholdsland, og denne forskel er karakteriseret ved en særlig uddannelse, der kræves i værtslandet, og som omfatter fag, der er væsensforskellige fra de fag, der er omfattet af det eller de af ansøgeren fremlagte kvalifikationsbeviser«.

5. Med hensyn til spørgsmålet, om der kræves gennemgået en prøvetid eller aflagt en egnethedsprøve, bestemmer artikel 4, stk. 1, litra b), følgende:

»Gør værtslandet brug af denne mulighed, skal det give ansøgeren ret til at vælge mellem prøvetid og egnethedsprøve. For erhverv, for hvis udøvelse det er nødvendigt at have nøje kendskab til national ret, og i forbindelse med hvilke rådgivning og/eller bistand med hensyn til national ret indgår som et væsentligt og fast element, kan værtslandet som en fravigelse af dette princip foreskrive en prøvetid eller en egnethedsprøve. Har værtslandet for andre erhvervs vedkommende til hensigt at indføre fravigelser fra ansøgerens ret til selv at vælge, finder fremgangsmåden i artikel 10 anvendelse.«

6. Artikel 4, stk. 2, forbyder medlemsstaterne kumulativt at kræve, at ansøgeren beviser sin erhvervserfaring, og at han gennemfører en prøvetid eller består en egnethedsprøve.

B - Den nationale ret

7. De væsentligste bestemmelser vedrørende adgangen til og udøvelsen af advokatvirksomhed i Italien findes i Regio Decreto Legge (kongeligt lovdekret) nr. 1578 af 27. november 1933 (herefter »loven af 1933«). Det hedder her i artikel 17:

»For at blive optaget i registeret over advokater skal den pågældende:

1) være italiensk statsborger eller italiener fra en af de regioner, der ikke politisk er forbundet med Italien

[...]

4) være i besiddelse af en juridisk kandidateksamen (»laurea in giurisprudenza«) fra eller bekræftet af et universitet i Den Italienske Republik

5) have gennemført, på tilfredsstillende vis og med positivt resultat, en praktikperiode på mindst to på hinanden følgende år på et advokatkontor og have bistået med behandlingen af civile sager og straffesager ved appelretten eller retten i første instans, i overensstemmelse med de bestemmelser, der fastsættes i henhold til artikel 101; eller i den samme periode have ført sager ved førsteinstansretterne i artikel 8's forstand.

[...]

7) have bopæl i den retskreds, hvor ansøgningen om registrering indgives.«

8. Legge nr. 31 af 9. februar 1982 (herefter »loven af 1982«) har til formål at gennemføre Rådets direktiv 77/249/EØF af 22. marts 1977 om lettelser med henblik på den faktiske gennemførelse af advokaters frie udveksling af tjenesteydelser . Artikel 2 i loven af 1982 bestemmer:

»Levering af erhvervsmæssige tjenesteydelser

De personer, der er omfattet af artikel 1 [medlemsstaternes statsborgere, der i oprindelsesmedlemsstaten lovligt kan udøve advokatvirksomhed], kan udøve erhvervsmæssige aktiviteter som advokat, retligt og udenretligt, i en begrænset periode og i overensstemmelse med de betingelser, der fastsættes herom.

Det er ved udøvelsen af de erhvervsmæssige aktiviteter, der er omhandlet i ovenstående afsnit, ikke tilladt på Den Italienske Republiks område at etablere en praksis eller et hoved- eller sekundært kontor.«

9. Decreto legislativo nr. 115/1992 (herefter »lovdekretet af 1992«) har til formål at gennemføre direktiv 89/48.

10. Artikel 6, stk. 2, heri bestemmer:

»Anerkendelsen [af den erhvervskompetencegivende uddannelse] er betinget af, at der bestås en egnethedsprøve. Dette gælder for udøvelse af virksomhed som advokat, revisor og rådgiver inden for immaterialretsområdet.«

11. Artikel 8, stk. 1 og 2, bestemmer:

»1. Egnethedsprøven består af en prøve, der kontrollerer ansøgerens faglige og fagetiske viden og bedømmer hans evne til at udøve erhvervet, idet der tages hensyn til det forhold, at ansøgeren er en kvalificeret fagmand i oprindelseslandet eller det land, han kommer fra.

2. De emner, som prøven vedrører, skal vælges ud fra deres betydning for udøvelsen af erhvervet.«

12. Artikel 9 har følgende ordlyd:

»Ved dekret fra den kompetente minister i artikel 11's forstand [i dette tilfælde: justitsministeren] i forening med ministeren for koordinering af de fællesskabsretlige politikker og ministeren for universiteterne samt for videnskabelig og teknologisk forskning, og efter udtalelse fra Statsrådet, fastsættes generelle bestemmelser og retningslinjer for anvendelsen af artikel 5, 6, 7 og 8 for så vidt angår de forskellige erhverv og dertilhørende erhvervskompetencegivende uddannelser.«

13. Artikel 12, stk. 1, 3, 5, 6 og 7, bestemmer:

»1. Ansøgning om anerkendelse, bilagt dokumentation for de eksamensbeviser, der skal anerkendes i overensstemmelse med betingelserne i artikel 10, skal indgives til vedkommende minister.

[...]

3. Ministeren skal inden for en frist på 30 dage, der regnes fra ansøgningens modtagelse, sikre sig, at den indgivne dokumentation er fuldstændig og, såfremt der er behov herfor, oplyse ansøgeren om den yderligere dokumentation, der eventuelt kræves.

[...]

5. Ministeren foretager anerkendelsen ved dekret inden for de fire måneder, der følger indgivelsen af ansøgningen eller af den krævede yderligere dokumentation, jf. stk. 3 ovenfor.

6. I de i artikel 6 omhandlede tilfælde (»udligningsforanstaltninger«) fastsætter dekretet betingelserne for praktikperioden eller egnethedsprøven, idet den kompetente organisme eller det kompetente organ præciseres i overensstemmelse med artikel 15.

7. De i stk. 5 omhandlede dekreter offentliggøres i Gazzetta ufficiale [Statstidende]

[...].«

14. Artikel 15, stk. 1, bestemmer:

»Betingelserne for gennemførelsen og bedømmelsen af praktikperioden og egnethedsprøven er omfattet af kompetencen for de organismer og organer, der føres som samfund eller optegnes i fortegnelser eller registre.

[...].«

15. Legge nr. 146 af 22. februar 1994 (herefter »loven af 1994«) bestemmer i artikel 10:

»Statsborgere fra Fællesskabets medlemsstater ligestilles med italienske statsborgere for så vidt angår registreringen for advokatstanden, som omhandlet i artikel 17 i kongeligt lovdekret nr. 1578 af 27. november 1933 [...], der fastsætter betingelserne for organiseringen af advokaterhvervet.«

III - Den administrative procedure og proceduren for Domstolen

16. Da Kommissionen er af den opfattelse, at visse bestemmelser i italiensk ret vedrørende adgangen til og udøvelsen af advokatvirksomhed er uforenelig med etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, indledte den med åbningsskrivelse af 24. oktober 1997 en traktatbrudsprocedure mod Den Italienske Republik i medfør af EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF). Den italienske regering svarede ved skrivelse af 29. januar 1998. Da denne skrivelse efter Kommissionens opfattelse ikke fjernede mistanken om et traktatbrud, tilstillede den den 8. oktober 1998 den italienske regering en begrundet udtalelse, i hvilken den opfordrede denne til inden for to måneder at træffe de nødvendige foranstaltninger. Den italienske regering svarede ved skrivelse af 16. december 1998, ledsaget af supplerende bemærkninger fra Justitsministeriet.

17. Da Kommissionen nåede til det resultat, at Den Italienske Republik ikke havde opfyldt sine forpligtelser, anlagde den sag ved Domstolen mod Den Italienske Republik med stævning af 14. april 1999, indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. april 1999.

18. Kommissionen har nedlagt påstand om,

1. at det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 52 og 59 (efter ændring nu artikel 43 EF og 49 EF) samt til direktiv 89/48/EØF

- ved i strid med EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) at forbyde advokater, der er etableret i andre medlemsstater, og som præsterer tjenesteydelser i Italien, at råde over bestemte faciliteter

- ved i strid med traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) at gøre optagelse som advokat i et italiensk register betinget af, at den pågældende er italiensk statsborger og er i besiddelse af kvalifikationer, som udelukkende er erhvervet i Italien, og opretholder sin bopæl i en italiensk retskreds

- ved over for advokater fra andre medlemsstater at anvende de »udligningsforanstaltninger« (egnethedsprøve), der er fastsat i artikel 4 i direktiv 89/48, på en måde, der er udtryk for forskelsbehandling, og

- ved ikke at have gennemført direktiv 89/48 fuldstændigt, idet der fortsat ikke findes gennemførelsesbestemmelser, som fastsætter de nærmere regler med hensyn til egnethedsprøven for advokater fra andre medlemsstater, samt

2. at Italien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV - Undersøgelse af de af Kommissionen fremførte klagepunkter

A - Første klagepunkt: forbud mod at etablere en praksis eller et hoved- eller sekundært kontor

Parternes argumentation

19. Kommissionen har som det første klagepunkt mod Den Italienske Republik anført, at artikel 2, stk. 2, i loven af 1982 strider mod EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF), idet den forbyder advokater, der er etableret i andre medlemsstater, og som ønsker at præstere tjenesteydelser i Italien, at råde over visse faciliteter i denne medlemsstat.

20. Den italienske regering har i det væsentlige gjort gældende, at dette forbud skal forhindre en omgåelse af etableringsfriheden. Hvis forbuddet ikke fandtes, kunne de advokater, der udøver deres ret til fri udveksling af tjenesteydelser, nemlig i virkeligheden etablere sig i landet ved at oprette et fast kontor. Regeringen har imidlertid tilføjet, at der foreligger et lovforslag (disegno di legge »Nuove disposizioni sulla professione di avvocato«, herefter »lovforslaget«) om ophævelse af artikel 2, stk. 2, i loven af 1982. I øvrigt anvendes denne bestemmelse ikke længere i praksis.

Bedømmelse

21. Som Kommissionen med rette anfører, fremgår det klart af dommen i Gebhard-sagen , at det omhandlede forbud i artikel 2, stk. 2, i loven af 1982 strider mod princippet om etableringsfrihed. I dommens præmis 27 har Domstolen nemlig fastslået, at »ydelsens midlertidige karakter [ikke] udelukker [...] at tjenesteyderen [...] i værtsmedlemsstaten kan indrette visse faciliteter (herunder et kontor, en praksis eller et lokale), for så vidt som disse faciliteter er nødvendige for at udføre den pågældende tjenesteydelse«.

22. Hvad angår risikoen for en omgåelse af etableringsfriheden er det relevant at henvise til den af Kommissionen citerede Centros-sag. Domstolen har vedrørende et generelt forbud, der var udstedt med henblik på at hindre misbrug, her fastslået, at den forhindrer »enhver udøvelse af den ret til fri sekundær etablering, som artikel 52 og 58 netop skal sikre overholdelsen af« .

23. Det følger heraf, at det generelle forbud mod, at en advokat, der er etableret i en anden medlemsstat og udøver sin ret til fri udveksling af tjenesteydelser i Italien, etablerer en praksis eller et hoved- eller sekundært kontor, er i strid med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser.

24. Selv om det skulle forholde sig sådan, at det omtvistede krav ikke længere anvendes i praksis, ændrer det intet ved, at opretholdelsen af bestemmelsen udgør en tilsidesættelse af fællesskabsretten .

25. Jeg foreslår derfor Domstolen at fastslå, at Den Italienske Republik ved at opretholde artikel 2, stk. 2, i loven af 1982 har tilsidesat EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF).

B - Det andet klagepunkt: bopælskravet

26. Med hensyn til det andet klagepunkt, som Kommissionen har fremført i stævningen, er det bedst at behandle spørgsmålet om bopælskravet adskilt fra spørgsmålet om kravet om statsborgerskab og kvalifikationer.

Parternes argumentation

27. Kommissionens andet klagepunkt drejer sig om advokatens forpligtelse til at have bopæl i den retskreds, hvor ansøgningen om registrering indgives, jf. artikel 17, stk. 1, nr. 7, i loven af 1933. Denne forpligtelse er ifølge sagsøgeren i strid med etableringsfriheden i EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF).

28. Den italienske regering har heroverfor anført, at bopælspligten opfylder de krav, der følger af domstolsorganisationen, og letter kontrollen. I praksis kræves dette ganske vist slet ikke længere efter en udtalelse af »Consiglio nazionale forense« nr. 6 C/1994. Lovforslaget skal ifølge regeringen føre til, at bopælskravet erstattes af et krav om forretningssted (»domicilio professionale«).

29. Hvad angår den af den italienske regering anførte forvaltningspraksis har Kommissionen gjort gældende, at selv en forvaltningspraksis, der følger fællesskabsretten, ikke opfylder kravene vedrørende etableringsfrihed. Til dette formål kræves der en ændring af den omtvistede bestemmelse.

Bedømmelse

30. Efter fast retspraksis foreligger der en indskrænkning i etableringsfriheden, når en medlemsstat gør optagelsen i et register, i den foreliggende sag i et advokatregister, afhængig af, at de pågældende har bopæl i den retskreds, hvor advokatkammeret eller retten ligger, i hvilket eller ved hvilken de søger optagelse .

31. Selv om det skulle blive godtgjort, at den omtvistede bestemmelse ikke længere anvendes i praksis, dvs. at der ses bort fra bopælskravet, foreligger der alligevel en tilsidesættelse af fællesskabsretten . Det fremgår nemlig af Domstolens faste praksis, at der også kan være tale om traktatbrud, når en national bestemmelse, der er uforenelig med fællesskabsretten, fortsat er gældende.

32. Det følger heraf, at kravet om, at advokater skal tage bopæl i den retskreds, i hvis register de ønsker optagelse, er i strid med etableringsfriheden.

33. Det foreslås derfor Domstolen at fastslå, at den Italienske Republik ved at bibeholde artikel 17, stk. 1, nr. 7, i loven af 1933 har tilsidesat de forpligtelser, der hidrører fra EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF).

C - Det tredje klagepunkt: yderligere krav for optagelse i advokatregistret

Parternes argumentation

34. Med det tredje klagepunkt ønsker Kommissionen fastslået, at bestemmelserne i artikel 17, stk. 1, nr. 1, 4 og 5, i loven af 1933 er i strid med etableringsfriheden, idet de stiller krav om, at man skal være i besiddelse af en italiensk juridisk kandidateksamen (»laurea in giurisprudenza«) og have gennemført en praktikperiode på to år ved de italienske retsinstanser for at kunne udøve advokaterhvervet. Ganske vist blev nationalitetsbetingelsen ophævet ved artikel 10 i loven af 1994 og bestemmelserne om italiensk embedseksamen, ligesom gennemførelse af en praktikperiode i Italien blev afskaffet ved lovdekretet af 1992, men hermed er kravene til retssikkerhed ikke fyldestgjort. Kommissionen henviser her til Domstolens faste og efter Kommissionens opfattelse relevante praksis. Særligt kritiserer den den omstændighed, at ændringerne ikke er foretaget i artikel 17 i loven af 1933, som indeholder de centrale bestemmelser om adgang til advokaterhvervet. Tværtimod har man bibeholdt ordlyden i artikel 17 uændret og heller ikke indføjet nogen henvisning dér til ændringsbestemmelserne. Dermed gælder der to indbyrdes modstridende normer. Dette gør det vanskeligt for den enkelte at få kendskab til de vigtigste retsregler og gør det derved vanskeligt for advokater i andre medlemsstater at udøve de rettigheder, der tilkommer dem.

35. Den italienske regering begrunder i det væsentlige den gældende lovgivnings overensstemmelse med fællesskabsretten med, at nationalitetsbetingelsen blev ophævet ved loven af 1994 og de to andre krav afskaffet ved lovdekretet af 1992. Sådanne - implicitte - ændringer af artikel 17 i loven af 1933 er tilstrækkelige. I øvrigt kan det af lex-posterior-reglen udledes, hvad der er gældende ret.

Bedømmelse

36. Indledningsvis skal det påpeges, at det i den foreliggende sag drejer sig om den italienske rets forenelighed med primærretten og ikke om gennemførelsen af et direktiv. Derfor kan den af Kommissionen nævnte retspraksis, der næsten uden undtagelse handler om gennemførelsen af et direktiv, heller ikke uden videre overføres på denne sag. Det har Kommissionen imidlertid ikke fremlagt nogen relevant begrundelse for at gøre.

37. Kommissionens påtale går ikke ud på, at Den Italienske Republik slet ikke har tilpasset sin lovgivning til fællesskabsretten; den anser blot ikke den måde, tilpasningen til primærretten er sket på, for tilstrækkelig.

38. Eftersom Den Italienske Republik har afskaffet de tre oprindelige krav, gælder der trods Kommissionens opfattelse for så vidt ikke indbyrdes modstridende nationale normer. Da det altså er de nye tilpassede normer, der gælder, kan der heller ikke ud fra denne synsvinkel være tale om, at de gamle bestemmelser, som ifølge Domstolens faste praksis ville udgøre en tilsidesættelse af fællesskabsretten, fortsat gælder uændret.

39. Lige så lidt drejer den foreliggende sag sig om en praksis, der på grund af uklare bestemmelser er i strid med fællesskabsretten .

40. Den ofte nævnte dom i sagen C-71/92 drejer sig om en anden konstellation, der heller ikke er relevant her, nemlig om, at en medlemsstat har indført flere undtagelser end tilladt i et direktiv .

41. I det følgende skal derfor kun de kriterier behandles, der kan udledes af den retspraksis, som er relevant for den foreliggende konstellation.

42. Den afgørende betingelse for, at den nationale lovgivning er forenelig med primærretten, er, at den kun kan opnås »ved bindende interne regler« som - når det drejer sig om ændringer - endda skal have »samme retlige karakter som de regler, der skal ændres« .

43. Begge disse betingelser er opfyldt her. End ikke Kommissionen bestrider den bindende virkning af ændringsbestemmelserne i loven af 1994 og i lovdekretet af 1992. Man kan heller ikke betvivle den retlige karakter, der kræves af de to bestemmelser.

44. Nu skal så det af Kommissionen omtalte krav undersøges, ifølge hvilket fællesskabsretten forpligter medlemsstaterne til »at udforme deres retsregler [...] utvetydigt« , således at de berørte personer »sættes i stand til at få fuldt kendskab til deres rettigheder« .

45. Hvad angår retssikkerheden og retsklarheden kommer det ifølge fast praksis - selv med hensyn til direktiver - an på, hvorledes det retlige grundlag fremtræder ud fra de berørtes synsvinkel.

46. Et - afgørende - særkende ved den foreliggende sag er, at de berørte personer vel altid er advokater i andre medlemsstater og med praksiserfaring. Ifølge Domstolens praksis skal de nationale retsregler også være klare, når det drejer sig om grundlæggende bestemmelser inden for fællesskabsretten, og især, når de berørte statsborgere fra andre medlemsstater »i almindelighed ikke har kendskab til« sådanne fællesskabsretlige bestemmelser . Dog kan man af de her berørte personer forvente, at de er underrettet om lovgivningen i den medlemsstat, de ønsker at etablere sig i.

47. Dertil kommer, at de her berørte personer ønsker at etablere sig i en anden medlemsstat for dér at udøve et juridisk erhverv. Netop denne personkreds må der således kunne stilles strengere krav til.

48. Kommissionens argument gående ud på, at en første læsning af de italienske retsregler fratager advokater, der ønsker at etablere sig i Italien, lysten hertil, må siges at underkende den adfærd, som man i princippet kan forvente af en advokat. Netop en omhyggelig advokat, og det må vel være udgangspunktet, må formodes ikke at affinde sig med det resultat, han efter en første læsning af en juridisk tekst er nået frem til, ikke mindst, hvis han ikke er tilfreds med resultatet.

49. Det er under ingen omstændigheder sådan, at »det [...] alene er ved hjælp af nationalretlige fortolkningsregler«, at de tre ændringers rækkevidde kan forstås . Lex posterior-reglen hører langt snarere til den retsvidenskabelige metodiks almene principper og ikke blot i alle medlemsstater. Netop de advokater, som er berørt af de omtvistede bestemmelser, må derfor formodes at kende den.

50. Lige så urigtigt er det, at ændringerne er foretaget i retsakter, som - ifølge Kommissionens opfattelse - intet har med advokaterhvervet at gøre.

51. Loven af 1994 er ganske vist en samlet lov, men det er et typisk instrument i italiensk lovgivning for at tilpasse den nationale ret til fællesskabsretten. Kendskabet til eksistensen af sådanne samlede love må forudsættes bekendt i hvert fald hos advokater, der ønsker at etablere sig i Italien. Eftersom det - hvilket Kommissionen med rette fastslår - drejer sig om advokater fra andre medlemsstater, er det netop disse personer, der i deres ret til adgang til at udøve erhvervet er berørt af de nationale reglers tilpasning til fællesskabsretten.

52. Kommissionen, der ikke anser retstilstanden for entydig, tager i sine bemærkninger ikke hensyn til, at nationalitetsbetingelsen for unionsborgere blev afskaffet ved loven af 1994, endda i form af en delvist formel ophævelse af artikel 17 i loven af 1933. Grunden til, at en fuldstændig ophævelse af artikel 17 i loven af 1933 ikke var mulig, var, at nationalitetsbetingelsen i artikel 17 skulle opretholdes for statsborgere fra tredjelande.

53. Ændringerne vedrørende kravet om et italiensk eksamensbevis og en praktikperiode i Italien skete ved lovdekretet af 1992. Det handler her om den retsakt, hvormed direktiv 89/48 gennemførtes i italiensk ret. At advokater har et eksamensbevis fra et universitet, at de udøver et lovreguleret erhverv, og at der ikke for deres vedkommende findes noget direktiv om godkendelse af sektoren , kan netop af de berørte advokater forudsættes bekendt. Dertil kommer, at der både før og efter udstedelsen af direktivet - lige frem til i dag - foregik og foregår en bred diskussion med talrige synspunkter i litteraturen vedrørende betydningen af dette direktiv for advokater. Man kan således gå ud fra, at netop advokater, der ønsker at etablere sig i en anden medlemsstat, er fortrolige med dennes bestemmelser. Man kan hermed også forvente, at advokater, der ønsker at etablere sig i Italien, har kendskab til de italienske gennemførelsesbestemmelser af direktiv 89/48. Desuden hører det med til en advokats erhverv at kunne finde frem til lovtekster; dette gælder vel så meget desto mere, når det drejer sig om bestemmelser i den medlemsstat, som advokaten har til hensigt at udøve sit erhverv i.

54. Det må altså konstateres, at den kritik, Kommissionen har rejst med sit tredje klagepunkt, er ubegrundet.

D - Det fjerde klagepunkt: egnethedsprøven

55. Kommissionen har med sit fjerde klagepunkt kritiseret de italienske myndigheders anvendelse af den egnethedsprøve, der er defineret i direktiv 89/48, på advokater fra andre medlemsstater.

Parternes argumentation

56. Kommissionen foreholder Den Italienske Republik at udøve forskelsbehandling i forbindelse med egnethedsprøven for advokater fra andre medlemsstater. Egnethedsprøven er i forhold til de relevante forskrifter i direktiv 89/48 og sammenlignet med den beskikkelsesprøve, som italienske advokater skal bestå, uforholdsmæssig svær. Formålet med direktiv 89/48 er jo at lette etableringen.

57. Kommissionen støtter sit anbringende på en generel sammenligning af de fagområder, som italienske advokater prøves i, med dem, der kræves af advokater fra andre medlemsstater. Af de sidstnævnte kræves der fire ud af elleve fag ved den skriftlige prøve, men kun tre af de italienske advokater. Ved den mundtlige prøve prøves der i elleve henholdsvis seks fag. Den Italienske Republik misbruger således sin beføjelse til at stille krav om en egnethedsprøve.

58. Den italienske praksis er desuden også åbenlyst uforholdsmæssig, fordi den ikke tager hensyn til, at advokater fra andre medlemsstater har erhvervserfaring, hvorimod de italienske kandidater ingen erhvervsuddannelse eller -erfaring har. Kommissionen kritiserer derudover Den Italienske Republik for at begrænse anerkendelsesproceduren til kun at dreje sig om eksamensbeviset og ingen hensyn tage til de erhvervsmæssige kvalifikationer.

59. Hvad angår manglen på en, efter Kommissionens opfattelse tilstrækkelig, konkret retsakt vedrørende egnethedsprøven henviser Kommissionen til den ovennævnte generelle sammenligning af kravene ved prøven og dokumenterer den gennem forskellige konkrete enkeltsager. Kommissionen koncentrerer sig her om sager i 1998, hvor advokater fra andre medlemsstater blev pålagt en egnethedsprøve, og til en - efter Kommissionens opfattelse - korrekt afgørelse truffet af en forvaltningsdomstol, der ophævede en af den kompetente minister truffet afgørelse, som - efter Kommissionens opfattelse - var i strid med fællesskabsretten.

60. Kommissionen anser de almene retsprincipper om proportionalitet og ikke-diskriminering for tilsidesat, principper, der hører med til de bestemmelser, som medlemsstaterne - også - i henhold til artikel 1, litra g), i direktiv 89/48 skal respektere.

61. Den italienske regering gør i det væsentlige gældende, at det er nødvendigt at anvende et mindstemål af skøn for at kunne inddrage de forskellige erhvervsmæssige kvalifikationer hos advokater fra andre medlemsstater i bedømmelsen. I øvrigt bliver der også taget hensyn til de erhvervsmæssige kvalifikationer hos advokaterne fra andre medlemsstater. Lovdekretet fra 1992 og dets anvendelse svarer til bestemmelserne i fællesskabsretten.

Bedømmelse

62. Allerførst er det vigtigt at påpege, at det foreliggende klagepunkt ikke drejer sig om indførelsen, men om anvendelsen af egnethedsprøven på en bestemt erhvervsgruppe, nemlig advokater. For erhverv, der beskæftiger sig med juridisk rådgivning, foreskriver artikel 1, litra g), i direktiv 89/48 en særlig ordning. Den indfører nogle indskrænkninger i princippet om gensidig anerkendelse, der ligger til grund for direktiv 89/48 . Således kan medlemsstaterne udelukke den valgmulighed, ansøgeren i princippet har mellem prøvetid og egnethedsprøve, og kræve en egnethedsprøve.

63. Den særlige ordning, der gælder for erhverv, som beskæftiger sig med juridisk rådgivning, skal ses på baggrund af væsentlige forskelle i studiet (varighed og fag) og i den erhvervsmæssige uddannelse (art og varighed) samt i, at ikke alle medlemsstater kræver aflæggelse af en prøve for at få adgang til advokaterhvervet.

64. Egnethedsprøven i artikel 1, litra g), i direktiv 89/48 tjener til at vurdere »ansøgerens egnethed til at udøve et lovreguleret erhverv i dette land«. Medlemsstaterne kan prøve »egnetheden« hos en advokat fra en anden medlemsstat, »til at tilpasse sig sit nye erhvervsmiljø« .

65. I henhold til artikel 1, litra g), andet afsnit, skal der først foretages en sammenligning mellem den uddannelse, der kræves i værtslandet, og den uddannelse, som ansøgeren har fået. Sammenligningen skal ske på grundlag af de eksamensbeviser eller kvalifikationsbeviser, som ansøgeren fremlægger. Sammenligningen skal føre til opstilling af en liste over de fag, som ikke er dækket.

66. Som det allerede fremgår af ordlyden i artikel 1, litra g), og af det forhold, at ikke alle ansøgere besidder de samme forudsætninger, især hvad angår det studium og den erfaring, som en beskikket advokat har bag sig, skal sammenligningen af uddannelserne foregå ved, at der træffes afgørelse i den enkelte sag, og ikke ved en generel sammenligning af uddannelsessystemerne eller af personer med samme uddannelse .

67. Kommissionen har ikke dokumenteret, hvorvidt Den Italienske Republik ikke har opfyldt de ovenfor fremstillede krav i artikel 1, litra g), i direktiv 89/48.

68. I betragtning af de meget vage bestemmelser i direktiv 89/48 kan medlemsstaterne udøve et bredt skøn ved udformningen af egnethedsprøven ; navnlig må de selv bestemme niveauet for den egnethedsprøve, de kræver. Herunder kan de også tage hensyn til forbrugerinteresser, i den foreliggende sag altså advokaternes kunder.

69. Sammenligner man medlemsstaternes gennemførelsesbestemmelser om egnethedsprøven, kan man ikke komme uden om, at direktiv 89/48 ikke har ført til en nivellering i nedadgående retning, men - tværtimod - til en fastlæggelse af ret strenge krav.

70. Det høje niveau for egnethedsprøverne, som direktiv 89/48 gav mulighed for, er også en af grundene til, at der ved direktiv 98/5 blev indført alternative adgangsveje til advokaterhvervet, som skulle gøre adgangen lettere . Sammenligner man et af de med direktiv 98/5 indførte alternativer, nemlig en tre års »faktisk og regelmæssig virksomhed«, med egnethedsprøven, viser det sig endda, at der er en principiel fordel ved egnethedsprøven, idet den nemlig giver mulighed for en hurtigere adgang til erhvervet.

71. Medlemsstaternes skønsfrihed er imidlertid ikke ubegrænset. Således indebærer de i artikel 8, stk. 2, i direktiv 89/48 nedlagte proceduremæssige garantier en vis balance: beslutningsfristen og de kompetente myndigheders begrundelsespligt samt ansøgerens adgang til klage over afgørelsen.

72. Rent bortset fra, at direktivet skal fortolkes i overensstemmelse med primærretten, især i lyset af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, foreskriver artikel 1, litra g), tredje afsnit, i direktiv 89/48 udtrykkeligt, at »de nærmere betingelser for egnethedsprøven fastsættes [...] under overholdelse af reglerne i fællesskabsretten«. Derunder hører også de almene retsprincipper. Kommissionen henviser her til ligestillingspåbuddet (forbuddet mod diskriminering) og proportionalitetsprincippet.

73. Her er det nødvendigt at imødegå Kommissionens konstatering af, at der foreligger en åbenlys forskelsbehandling af advokater fra andre medlemsstater, der skulle bestå i, at kandidater, der søger indenlandsk beskikkelse, hverken skal have erhvervsmæssig uddannelse eller erhvervsmæssig erfaring. Ifølge den italienske regerings oplysninger, som ikke er blevet bestridt af Kommissionen, skal man således for at opnå indenlandsk beskikkelse kunne dokumentere to års praksis, der også omfatter uddannelseselementer.

74. Kommissionen sammenligner altså to kategorier af personer, nemlig advokater fra andre medlemsstater og italienske advokater. Det fremgår af den retspraksis, Kommissionen anfører , at forskelle i den retlige behandling af to kategorier, her altså forskellene mellem de prøver, der kræves af hver af de to personkategorier, ikke må stå i misforhold til de to personkategoriers forskelligartethed.

75. Her må det fastslås, at netop de to personkategoriers forskelligartethed er udgangspunktet for de bestemmelser i direktiv 89/48, der gælder for advokater. Til forskel fra de af Kommissionen nævnte retssager drejer det sig i den foreliggende sag ikke om to homogene grupper, hvis behandling i retlig henseende kan sammenlignes med hinanden. Selv Kommissionen støtter sig i sine bemærkninger på konkrete enkelttilfælde, der vedrører advokater fra andre medlemsstater. Kommissionen skulle så have dokumenteret for hvert enkelt af de tilfælde, den beskriver, hvorfor det var uforholdsmæssigt at kræve en prøve i netop de fag, eller hvorfor fremgangsmåden i de pågældende tilfælde i øvrigt havde været uforholdsmæssig.

76. Derudover skal det principielt tilføjes, at den af Kommissionen krævede undersøgelse af den italienske praksis er ensbetydende med, at Domstolen efterfølgende skulle kontrollere medlemsstaternes udøvelse af skøn. Domstolen ville så skulle kontrollere de vurderinger, de kompetente myndigheder i medlemsstaterne har lagt til grund for deres afgørelser.

77. Af Kommissionens bemærkninger fremgår det kun, at den i hvert fald anser de konkrete tilfælde, hvor der blev prøvet i mere end otte fag, for at stride mod fællesskabsretten, men ikke de tilfælde, hvor prøven var begrænset til ét fag.

78. Desuden har Kommissionen ikke kunnet dokumentere, i hvilket tilfælde inden for den italienske praksis der ikke var blevet taget hensyn til, at ansøgeren var en kvalificeret fagmand. En sådan overtrædelse kunne eksempelvis bestå i, at prøven i fagene var rent akademisk, og at det ikke var evnen til at anvende fagene i praksis, der blev prøvet. Det ville også være uacceptabelt, hvis egnethedsprøven var udformet lige som den »normale« prøve ved beskikkelse som advokat .

79. Eftersom der mangler en ensartet praksis, skulle Kommissionen ikke have nøjedes med en samlet vurdering, men skulle i det mindste i enkelte tilfælde have dokumenteret, at de var i strid med fællesskabsretten. Da dette ikke er sket i tilstrækkeligt omfang, er den kritik, der er rejst inden for rammerne af det fjerde klagepunkt, ikke begrundet.

E - Det femte klagepunkt: ukorrekt gennemførelse af direktiv 89/48/EØF

80. Med det femte klagepunkt kritiserer Kommissionen Den Italienske Republik for at have gennemført direktiv 89/48 ufuldstændigt og dermed ukorrekt.

Parternes argumentation

81. Kommissionen begrunder kritikken med, at de italienske gennemførelsesbestemmelser til direktiv 89/48 ikke eller kun i utilstrækkelig grad regulerer visse aspekter af egnethedsprøven. Der mangler således nogle regler om sammensætningen af en prøvekommission. Endvidere skal listen over fagene præciseres nøjere, især i hvilke fag der er obligatorisk prøve, og i hvilke der prøves efter ansøgerens valg. Endelig mangler der bestemmelser om prøvens art (mundtlig og/eller skriftlig) samt om karakterskalaen. Lovdekretet af 1992 er under alle omstændigheder for mangelfuld, hvorved der hersker total retsusikkerhed. Manglerne skulle ophæves ved de gennemførelsesdekreter, der var foreskrevet i artikel 9 i lovdekretet af 1992, men endnu ikke er udstedt.

82. Den italienske regering understreger, at udstedelsen af et gennemførelsesdekret kun kan ske ud fra nationale bestemmelser. I øvrigt udgør lovdekretet af 1992 allerede i sig selv en fuldstændig gennemførelse. Gennemførelsesdekretet ville blot indeholde flere procedureregler, som f.eks. prøvekommissionens sammensætning. Alle materielle kriterier findes allerede i lovdekretet.

Bedømmelse

83. For at det kan stå helt klart, skal jeg præcisere, at spørgsmålet om, hvorvidt gennemførelsen af et direktiv skal foregå på ét eller flere retlige niveauer, er et spørgsmål under national ret. Det står derfor Den Italienske Republik frit for, om den vil gennemføre direktivet udelukkende ved ét lovdekret eller ved et lovdekret og dertil hørende gennemførelsesbestemmelser, for så vidt disse bestemmelser har forpligtende karakter.

84. Med hensyn til spørgsmålet, om gennemførelsen er fuldstændig, må man først klarlægge den målestok, som de italienske bestemmelser bedømmes efter.

85. Udgangspunktet er her, at det efter Domstolens praksis ikke er tilstrækkeligt, at direktivet gennemføres i administrativ praksis .

86. Som allerede forklaret vedrører bestemmelserne om egnethedsprøven i artikel 1, litra g), i direktiv 89/48 for det første prøvens anvendelse i det konkrete tilfælde. Dette bliver først og fremmest tydeligt ved, at der skal opstilles en liste over de fag, der ikke er dækket.

87. For det andet indeholder artikel 1, litra g), tredje afsnit, i direktiv 89/48 også bestemmelser af almen art. Den forpligter således medlemsstaterne til at fastsætte »de nærmere betingelser for egnethedsprøven«.

88. Det fremgår af alle disse bestemmelser, at hverken må alle aspekter af egnethedsprøven reguleres alment-abstrakt, ej heller må alt i det konkrete tilfælde være overladt til de kompetente myndigheders afgørelse. Begge standpunkter er yderpositioner, som direktivet afviser.

89. »De nærmere betingelser for egnethedsprøven« skal indeholde bestemmelser af proceduremæssig art. Medlemsstaternes forpligtelse til at konkretisere de materielle aspekter af egnethedsprøven, dvs. af prøvens indhold, kan derimod udledes af den principielle forpligtelse til at gennemføre direktiv 89/48. Medlemsstaten kan således ikke komme uden om at udstede erhvervsspecifikke gennemførelsesbestemmelser: Hvad angår egnethedsprøven for advokater fra andre medlemsstater bør der således som minimum fastsættes en liste over de fag, »hvortil kendskab er en væsentlig forudsætning for, at ansøgeren kan udøve det pågældende erhverv i værtslandet«, jf. artikel 1, litra g), tredje afsnit, i direktiv 89/48.

90. Medlemsstaternes forpligtelse til at konkretisere de nærmere betingelser for egnethedsprøven kan imidlertid kun omfatte de aspekter, der kan fastlægges abstrakt for samtlige tilfælde eller i hvert fald for bestemte grupper af tilfælde, uden at dette medfører en indskrænkning af det frie spillerum, som direktivet kræver ved bedømmelsen af det konkrete tilfælde.

91. Man kan f.eks. fastlægge antallet af de årligt stedfindende prøver, prøvernes art eller varighed, karakterskalaen, antallet af tilladte omprøver, den korteste eller længste tid, der må gå mellem forskellige dele af prøven, samt en fastlæggelse af den kompetente prøvekommission og dennes sammensætning.

92. Det skal her tilføjes, at artikel 1, litra g), tredje afsnit, i direktiv 89/48 udtrykkeligt henviser til »reglerne i fællesskabsretten« som grundlag for fastlæggelsen af de nærmere betingelser. Dertil kommer nu også kravene om retssikkerhed og klarhed .

93. Den ordning, der er indført ved artikel 8 i lovdekretet af 1992, kan derfor ikke karakteriseres som »fastlæggelse af de nærmere betingelser« i direktiv 89/48's forstand. Bortset herfra konkretiserer ordningen heller ikke direktivets øvrige bestemmelser i tilstrækkeligt omfang .

94. Da lovdekretet af 1992 ikke entydigt fastlægger det skøn, de kompetente myndigheder råder over , bliver de berørte personer, dvs. ansøgerne, holdt i »en tilstand af uvished med hensyn til deres muligheder for at påberåbe sig fællesskabsretten« .

95. Derfor lever artikel 8 i lovdekretet af 1992 heller ikke op til kravene om retssikkerhed og klarhed. Den italienske regering har heller ikke kunnet anføre andre bestemmelser, der udgør en fuldstændig gennemførelse af artikel 1, litra g), tredje afsnit, i direktiv 89/48. Ganske vist har den italienske regering henvist til, at det ikke kun er artikel 8 i lovdekretet af 1992, der skal anvendes ved egnethedsprøven, men de øvrige bestemmelser i lovdekretet regulerer andre aspekter end dem, der er relevante her, ved anerkendelsen af erhvervskvalifikationer.

96. Af alt det ovenstående følger, at Den Italienske Republik ikke har gennemført direktiv 89/48 fuldstændigt, idet den ikke i tilstrækkelig grad har fastlagt de nærmere betingelser for egnethedsprøven.

V - Sagens omkostninger

97. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Domstolen kan dog ifølge artikel 69, stk. 3, første punktum, fordele sagens omkostninger helt eller delvis, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.

98. Da både Kommissionens og Den Italienske Republiks hver især delvis har tabt sagen, skal hver part bære sine egne omkostninger.

VI - Forslag til afgørelse

99. Som konklusion på de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå følgende:

»1) Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 52 og 59 (efter ændring nu artikel 43 EF og 49 EF) samt sine forpligtelser i henhold til direktiv 89/48, idet den

- i strid med traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) forbyder advokater, der er etableret i andre medlemsstater, og som udøver virksomhed i Italien, at råde over bestemte faciliteter

- i strid med traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) gør optagelsen i et advokatregister afhængig af, at advokaten har bopæl i den retskreds, hvor han ønsker at blive registreret, og

- ikke fuldstændigt har gennemført Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre års varighed, idet den ikke i tilstrækkelig grad har fastlagt de nærmere betingelser for egnethedsprøven.

2) I øvrigt frifindes Den Italienske Republik.

3) Hver part bærer sine egne omkostninger.«