Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 15. januar 1991. - KLAUS HOEFNER OG FRITZ ELSER MOD MACROTRON GMBH. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: OBERLANDESGERICHT MUENCHEN - TYSKLAND. - FRI UDVEKSLING AF TJENESTEYDELSER - UDOEVELSE AF OFFENTLIG MYNDIGHED - KONKURRENCE - RAADGIVNING VEDROERENDE ANSAETTELSE AF VIRKSOMHEDSLEDERE. - SAG C-41/90.



Samling af Afgørelser 1991 side I-01979

svensk specialudgave side I-00135

finsk specialudgave side I-00147



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. retsformand,

De herrer dommere,

1. Denne sag er blevet forelagt Domstolen ved en anmodning om praejudiciel afgoerelse fra Oberlandesgericht Muenchen (Forbundsrepublikken Tyskland). Den angaar en raekke spoergsmaal om, hvorvidt Traktatens bestemmelser om frie varebevaegelser og konkurrenceregler kan anvendes paa, hvad der tilsyneladende er en ren intern situation i en medlemsstat.

2. Sagsoegerne i hovedsagen er tyske personalekonsulenter med hjemsted i Tyskland. Sagsoegte er et tysk selskab med hjemsted i Muenchen. Parterne indgik en aftale, hvorefter sagsoegerne skulle bistaa sagsoegte ved ansaettelsen af en salgsdirektoer. Sagsoegerne praesenterede en ansoeger, som de ansaa for egnet til stillingen, nemlig R. Dechert, der var tysk statsborger. Sagsoegte besluttede imidlertid ikke at ansaette Dechert og naegtede at betale det aftalte honorar til sagsoegerne, som derpaa anlagde sag ved de tyske domstole. Det fremgaar, at der ikke kunne gives sagsoegerne medhold i henhold til tysk ret, fordi kontrakten er ugyldig; i Tyskland har Bundesanstalt fuer Arbeit, som er et statsligt organ, monopol paa arbejdsformidling, og private arbejdsformidlingsvirksomheder er forbudt i henhold til en ILO-konvention. Sagsoegerne goer gaeldende, at de tyske bestemmelser om forbud mod private arbejdsformidlingsvirksomheder er i strid med en raekke bestemmelser i faellesskabsretten, navnlig EOEF-Traktatens artikel 59 og 86. Oberlandesgericht Muenchen har anmodet om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:

"1) Er formidling af virksomhedsledere gennem ansaettelseskonsulentfirmaer en tjenesteydelse som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 60, stk. 1, og er denne formidling af ledere forbundet med udoevelse af offentlig myndighed som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 66, jf. artikel 55?

2) Er det fuldstaendige forbud i §§ 4 og 13 i Arbeitsfoerderungsgesetz (den tyske lov om fremme af beskaeftigelse) mod formidling af virksomhedsledere gennem tyske ansaettelseskonsulentfirmaer en erhvervsreguleringsbestemmelse, der er berettiget af hensynet til den offentlige orden og sikkerhed (EOEF-Traktatens artikel 66, jf. artikel 56, stk. 1)?

3) Kan et tysk ansaettelseskonsulentfirma ved formidling af tyske statsborgere til tyske virksomheder paaberaabe sig EOEF-Traktatens artikel 7 og 59?

4) Er Bundesanstalt fuer Arbeit ved formidling af virksomhedsledere, naar henses til EOEF-Traktatens artikel 90, stk. 2, bundet af EOEF-Traktatens bestemmelser, navnlig EOEF-Traktatens artikel 59, og er en monopolisering af formidling af virksomhedsledere misbrug af en dominerende stilling paa markedet i EOEF-Traktatens artikel 86' s forstand?"

Sagens baggrund

a) ILO-konventionerne

3. Foer disse spoergsmaal kan besvares, er det foerst noedvendigt at gennemgaa sagens baggrund. De tyske bestemmelser, der giver Bundesanstalt fuer Arbeit (herefter benaevnt "Bundesanstalt") et monopol paa arbejdsformidling og forbyder private arbejdsformidlingsvirksomheder, har deres oprindelse i international ret. Konventionen af 1948 om arbejdsformidlingens organisation (ILO-konvention nr. 88; Danmarks Traktater 1974, s. 395) bestemmer, at medlemmer af ILO, for hvilke konventionen gaelder, skal opretholde eller sikre opretholdelsen af en gratis offentlig arbejdsformidlingsordning (artikel 1, stk. 1). Arbejdsformidlingens hovedopgave er "om noedvendigt i samarbejde med andre offentlige og private organer at sikre den bedst mulige organisation af arbejdsmarkedet som en integrerende del af de nationale bestraebelser for at opnaa og opretholde fuld beskaeftigelse og for at udvikle og udnytte produktionskilderne" (artikel 1, stk. 2).

4. The Fee-charging Employment Agencies Convention (med senere aendringer) af 1949 (ILO-konvention nr. 96; International Labour Conventions and Recommendations 1919-1981, s. 102) giver medlemmer, som ratificerer konventionen, valget mellem at acceptere konventionens del II, hvorefter erhvervsdrivende arbejdsformidlingsvirksomheder, der kraever betaling, gradvis skal afskaffes, eller konventionens del III, hvorefter der skal indfoeres naermere regler for saadanne virksomheder. Konventionens artikel 5, som hoerer til del II, bestemmer, at undtagelser fra reglen om, at saadanne virksomheder skal afskaffes, "kan tillades af den kompetente myndighed i undtagelsestilfaelde med hensyn til persongrupper, der noejagtigt defineres ved nationale love eller bekendtgoerelser, og for hvilke arbejdsformidling ikke kan finde sted paa passende maade inden for rammerne af den offentlige arbejdsformidlingstjeneste, dog foerst efter hoering ved egnede metoder af de beroerte arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer".

5. Konvention nr. 96 er blevet ratificeret af alle medlemsstater undtagen Danmark og Det Forenede Kongerige. Det kan naevnes, at Tyskland valgte at vaere bundet af bestemmelserne i konventionens del II frem for del III (lov af 15.4.1954, Bundesgesetzblatt 1954, del II, s. 456).

b) National ret

6. De fleste relevante nationale bestemmelser findes i Arbeitsfoerderungsgesetz (lov om fremme af beskaeftigelse, herefter benaevnt "AFG"). De vaesentligste formaal med AFG er at sikre en hoej beskaeftigelsesgrad, at forbedre strukturen paa arbejdsmarkedet og saaledes fremme oekonomisk vaekst (§ 1). Bundesanstalt har faaet overdraget den opgave at virkeliggoere disse maal (§ 3). Ifoelge § 4 kan arbejdsformidling kun udoeves af Bundesanstalt efter bestemmelserne i § 18, stk. 1, andet punktum, og § 23, stk. 1. Arbejdsformidling defineres i § 13, stk. 1; det betyder at saette potentielle arbejdstagere i kontakt med potentielle arbejdsgivere med henblik paa indgaaelse af en ansaettelsesaftale.

7. § 18 bestemmer foelgende:

"1. Rekruttering og formidling til ansaettelse i udlandet som loenmodtager og rekruttering og formidling i udlandet til ansaettelse i Tyskland som loenmodtager skal udfoeres af Bundesanstalt. Andre organisationer og personer skal for at kunne udoeve saadan virksomhed have forudgaaende tilladelse af Bundesanstalt i hvert enkelt tilfaelde, for saa vidt de ikke har faaet en saerlig bemyndigelse i henhold til § 23, stk. 1, andet punktum. Bundesanstalt traeffer afgoerelse under hensyntagen til tyske arbejdstageres legitime interesser og den tyske oekonomi i lyset af forholdene paa arbejdsmarkedet...

2. Naervaerende bestemmelse aendrer ikke bestemmelser fastsat af De Europaeiske Faellesskaber.

..."

8. § 23, stk. 1, bestemmer foelgende:

"Bundesanstalt kan i undtagelsestilfaelde paa anmodning og efter hoering af de beroerte arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer bemyndige organisationer eller personer til at udfoere arbejdsformidling for visse fag eller persongrupper, naar dette findes hensigtsmaessigt. Rekruttering og arbejdsformidling vedroerende ansaettelse i udlandet som arbejdstager samt rekruttering og arbejdsformidling i udlandet vedroerende ansaettelse i Tyskland som arbejdstager er kun tilladt efter saerlig bemyndigelse fra Bundesanstalt, dog med forbehold af bestemmelserne i § 18, stk. 1."

9. § 23 indeholder i modsaetning til § 18 intet forbehold med hensyn til faellesskabsretten.

10. Bundesanstalt udfoerer i princippet sine tjenesteydelser vederlagsfrit. Hvis der paadrages udgifter over gennemsnittet, kan det afkraeve arbejdsgiveren et gebyr (§ 21). Bundesanstalt finansieres ved bidrag, som paalaegges arbejdsgivere og arbejdstagere (§ 167).

11. Enhver, der udfoerer arbejdsanvisningsvirksomhed uden at vaere bemyndiget dertil af Bundesanstalt i henhold til § 23, begaar en forseelse, der kan straffes med boede paa indtil 30 000 DM (§ 228). Den, der formidler arbejde til en arbejdstager i udlandet, eller som rekrutterer eller formidler en arbejdstager i udlandet til beskaeftigelse i Tyskland uden forudgaaende tilladelse fra Bundesanstalt i henhold til § 18 eller uden at vaere blevet bemyndiget dertil af Bundesanstalt i henhold til § 23, begaar en forbrydelse, der kan straffes med indtil tre aars faengsel eller med boede (§ 227).

12. I henhold til den tyske Buergerliches Gesetzbuch § 134 er en retshandel, som er i strid med et lovfaestet forbud, i princippet ugyldig. I forelaeggelseskendelsen citeres en raekke afgoerelser fra Bundesgerichtshof gaaende ud paa, at denne bestemmelse medfoerer, at en arbejdsformidlingsaftale indgaaet i strid med AFG' s bestemmelser er ugyldig.

13. Bundesanstalt' s monopols forenelighed med tysk forfatningsret har ikke vaeret ubestridt. Navnlig har det vaeret gjort gaeldende i en sag for Bundesverfassungsgericht i 1967, at monopolet var i strid med den tyske grundlovs artikel 12, stk. 1, hvorefter alle tyske borgere frit kan vaelge deres erhverv eller fag, arbejdssted og uddannelsessted. Ved dom af 4. april 1967 (BVerfGE, bind 21, s. 245) har Bundesverfassungsgericht antaget, at monopolet ikke var i strid med den tyske grundlov. Skoent monopolet greb ind i borgerens frihed til at vaelge sit erhverv eller fag, var det berettiget af almene hensyn i betragtning af det misbrug, som var forekommet tidligere, og fordi arbejdsmarkedets samlede behov mere effektivt kunne opfyldes af et enkelt foretagende end af en mangfoldighed af virksomheder. Bundesverfassungsgericht behandlede det saerskilte spoergsmaal, om monopolet ogsaa var berettiget med hensyn til rekruttering af ledere i betragtning af denne sektors saerlige karakteristika. Den kom til det resultat, at lovgiver ikke var forpligtet til at udelukke rekruttering af ledere fra monopolet, idet dets effektivitet kunne blive skadet, hvis det blev delt op. Desuden var det vanskeligt, om ikke umuligt, i praksis at sondre mellem forskellige erhverv og fag og kategorier af arbejdstagere.

c) De facto situationen paa omraadet for rekruttering af ledere

14. Det viste sig i 1950' erne (ifoelge Kommissionen), at der fandtes et saerskilt marked for rekruttering af ledere. Som et resultat heraf begyndte private virksomheder, der optraadte som "personalekonsulenter", at virke paa omraadet for rekruttering af ledere. Bundesanstalt reagerede paa denne udvikling paa to maader:

i) I 1954 oprettede Bundesanstalt et saerligt kontor for rekruttering af ledere og andre hoejt kvalificerede grupper (Kommentar zum AFG af A. Knigge, J. V. Ketelsen, D. Marschall og A. Wittrock, anden udgave, punkt 5 vedroerende § 189, s. 1427). Ifoelge Kommissionens indlaeg er dets opgave at skaffe store virksomheder hoejt kvalificeret personale. Der er enighed om, at kontoret er ude af stand til at daekke hele efterspoergslen efter bistand ved rekruttering af ledere. Ifoelge de af Kommissionen fremlagte oplysninger bistaar kontoret kun ved besaettelsen af 28 % af de ledige stillinger for ledere, der annonceres paa det aabne marked i Tyskland. Som et resultat heraf er der fortsat ansaettelseskonsulentfirmaer, som fortsat paatager sig rekruttering af ledere, trods de restriktioner, der er sat for dem; ifoelge sagsoegerne er der mellem 700 og 800 saadanne firmaer med en samlet aarlig omsaetning paa mellem 750 mio. DM og 1 200 mio. DM.

ii) I 1957 udsendte Bundesanstalt en rundskrivelse, i hvilken man erklaerede sig villig til at tillade saadanne konsulentfirmaer at rekruttere ledere. I en udgave fra 1970 af denne rundskrivelse, som er vedlagt Kommissionens indlaeg, er der gengivet en aftale - mellem Bundesanstalt, arbejdsministeren og to sammenslutninger, der repraesenterer tyske arbejdstagere og tyske ansaettelseskonsulentfirmaer - om "principperne for sondringen mellem personaleraadgivning og arbejdsformidling i forbindelse med besaettelse af ledende stillinger". Aftalen angiver at vaere en fortolkning af de relevante bestemmelser i AFG. Den begynder med at definere udtrykket "ledere" (Fuehrungskraefte der Wirtschaft): en leder er en person, som i kraft af et saerligt tillidsforhold til arbejdsgiveren indtager en noeglestilling, som har betydning for virksomhedens eksistens og udvikling, for saa vidt han udfoerer vaesentlige styrende funktioner eller hoejt kvalificeret arbejde, der omfatter planlaegning, overvaagning, projektering, undersoegelser eller konsultation, i det vaesentlige paa eget initiativ og med en hoej grad af ansvar (rundskrivelsens punkt 1.1.1).

15. Aftalen sondrer dernaest mellem personaleraadgivning, som private virksomheder kan udfoere, og arbejdsformidling, som er forbeholdt Bundesanstalt. Arbejdsformidling defineres i AFG § 13, stk. 1. Personaleraadgivning defineres som den virksomhed, der finder sted, naar et ansaettelseskonsulentfirma inden for rammerne af en konsulentaftale blandt andet samarbejder ved opsporing af og udvaelgelse af ledere til ansaettelse i ledige stillinger (punkt 1.2). Et ansaettelseskonsulentfirma, som af en virksomhed har faaet overdraget den opgave at bistaa ved besaettelsen af ledende stillinger i et saerligt tilfaelde, kan indrykke annoncer i aviser og tidskrifter for virksomheden (punkt 2.1). Ifoelge punkt 2.2 kan et ansaettelseskonsulentfirma blandt andet ikke:

- bistaa ved rekruttering af andre personer end ledere

- bistaa ved rekruttering, medmindre han er antaget dertil af en virksomhed i et bestemt tilfaelde

- indrykke annoncer rettet til ledere eller virksomheder i eget navn

- saette ansoegere, som har henvendt sig til ham, i forbindelse med en bestemt ledig stilling frem for andre ledige stillinger

- foere kartotek over ansoegere

- offentliggoere lister over ansoegere eller ledige stillinger

- beholde dokumenter, der fremlaegges af ansoegere, efter at den paagaeldende ledige stilling er blevet besat

- kraeve eller modtage honorarer fra ansoegere.

16. Endelig giver aftalen grundlag for visse former for samarbejde mellem ansaettelseskonsulentfirmaer og Bundesanstalt' s egen arbejdsformidlingstjeneste.

17. Skoent den aftale, der er gengivet i Bundesanstalt' s rundskrivelse, beskrives som en "fortolkning" af AFG, er det klart, at den i virkeligheden indebaerer en fravigelse af denne lov, idet ansaettelseskonsulentfirmaer herved bemyndiges til at udoeve visse former for virksomhed, som tilsyneladende er arbejdsformidling som omhandlet i AFG § 13, stk. 1, og som derfor udelukkende er forbeholdt Bundesanstalt i henhold til dennes § 4. Men rundskrivelsen kan ikke aendre den omstaendighed, at en saadan virksomhed, naar den udoeves af private virksomheder, er ulovlig, og at aftaler indgaaet med dette formaal er ugyldige. Resultatet er, at ansaettelseskonsulentfirmaer, der rekrutterer ledere, befinder sig i en ganske ejendommelig situation: deres virksomhed tolereres aabent af myndighederne, saaledes at de ikke risikerer straf eller administrative sanktioner; men deres virksomhed er ikke desto mindre ulovlig, saaledes at de ikke kan gennemtvinge deres aftaler ved domstolene.

Spoergsmaal 1

18. Det vil kun vaere noedvendigt at besvare spoergsmaal 1 eller spoergsmaal 2 i naervaerende sag, hvis spoergsmaal 3 besvares bekraeftende. Da de punkter, der rejses i spoergsmaal 1, er forholdsvis enkle og kan afgoeres paa grundlag af Domstolens gaeldende praksis, vil jeg straks behandle dem.

Spoergsmaalets foerste del

19. Foerste del af spoergsmaal 1 gaar ud paa, om formidling af virksomhedsledere gennem ansaettelseskonsulentfirmaer er en tjenesteydelse som omhandlet i Traktatens artikel 60, stk. 1. Denne bestemmelse definerer tjenesteydelser saaledes:

"Som tjenesteydelser i denne Traktats forstand betragtes de ydelser, der normalt udfoeres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedroerende den frie bevaegelighed for varer, kapital og personer."

20. Der kan ikke vaere nogen tvivl om, at ansaettelseskonsulentfirmaer eller rekrutteringsfirmaers tilvejebringelse af ledere er omfattet af ovenstaaende definition paa en tjenesteydelse. Dette punkt bestrides faktisk ikke af nogen af procesdeltagerne. Det eneste argument, der kan fremfoeres herimod er, at den paagaeldende tjenesteydelse i Tyskland normalt udfoeres gratis af et statsorgan. Men det aendrer ikke den omstaendighed, at tjenesteydelsen ogsaa udfoeres af private virksomheder - baade i andre medlemsstater og i Tyskland, for saa vidt Bundesanstalt ikke forsoeger at gennemtvinge sit monopol - og at disse private virksomheder normalt modtager vederlag for deres tjenesteydelser. Det fremgaar under alle omstaendigheder klart af Domstolens praksis, at de tjenesteydelser, der udfoeres af professionelle arbejdsformidlingsvirksomheder, er omfattet af definitionen af "tjenesteydelser" i artikel 60, stk. 1; jf. de forenede sager 110/78 og 111/78, Van Wesemael (Sml. 1979, s. 35), og sag 279/80, Webb (Sml. 1981, s. 3305).

Spoergsmaalets anden del

21. Den anden del af spoergsmaal 1 gaar ud paa, om formidling af ledere er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 66, jf. artikel 55.

22. Jeg kan ikke se, hvordan artikel 55 skulle kunne paaberaabes i forbindelse med arbejdsformidling. Som en undtagelse fra en fundamental regel i Traktaten maa artikel 55 fortolkes indskraenkende: jf. sag 2/74, Reyners mod Belgien, praemis 43 (Sml. 1974, s. 631). Udtrykket "offentlig myndighed" blev i samme sag (paa s. 664) defineret af generaladvokat Mayras saaledes:

"Offentlig myndighed udspringer af statens suveraenitet; den indebaerer for udoeveren muligheden for at bruge ekstraordinaere retlige befoejelser, statsmagtens privilegier, befoejelsen til at udoeve tvang over for borgerne."

23. Det er tvivlsomt, om Bundesanstalt selv udoever offentlig myndighed i ovennaevnte forstand, naar den udfoerer de funktioner, som er overdraget den ved lov. Private virksomheder ville i hvert fald ikke udoeve nogen offentlig myndighed, hvis de fik tilladelse til at udoeve arbejdsformidling. Sagsoegerne selv udoever ikke offentlig myndighed; en virksomhed etableret i en anden medlemsstat ville heller ikke goere det, hvis den gjorde brug af sin formodede frihed til at udfoere tjenesteydelser i henhold til artikel 59. Hvis den almindelige regel i artikel 59 derfor giver nogle virksomheder ret til at udoeve arbejdsformidling i Tyskland, kan de ikke miste denne ret i henhold til undtagelsen i artikel 55.

24. Mens jeg er ved artikel 55, skal jeg naevne et andet punkt, som boer kommenteres, selv om det ikke er direkte inddraget i denne sag. Naar Bundesanstalt bemyndiger andre personer til at udoeve arbejdsformidling i henhold til AFG § 23, anses dette i Tyskland for delegation af offentlig myndighed (Delegation hoheitlicher Befugnisse): se Gagel, Arbeitsfoerderungsgesetz-Kommentar, punkt 13 vedroerende § 23. Alligevel tror jeg ikke, at dette er tilstraekkeligt til at give Bundesanstalt grundlag for at paaberaabe sig forbeholdet i artikel 55 og saaledes naegte at overveje at give bemyndigelse til en virksomhed fra en anden medlemsstat. Jeg naevner dette, fordi en privat virksomhed, som drives i henhold til en saadan bemyndigelse, ikke har nogen saerlig myndighed over for borgerne. Saafremt Bundesanstalt goer brug af § 23, maa den derfor goere det paa en maade, der ikke indebaerer forskelsbehandling.

Spoergsmaal 2

25. Spoergsmaal 2 rejser adskillige problemer, som baade er komplicerede og nye. Jeg agter derfor at behandle spoergsmaal 3 foerst og kun at vende tilbage til spoergsmaal 2, hvis det er noedvendigt efter besvarelsen af spoergsmaal 3.

Spoergsmaal 3

26. Dette spoergsmaal gaar ud paa, om et tysk ansaettelseskonsulentfirma kan paaberaabe sig EOEF-Traktatens artikel 7 og 59 i forbindelse med formidling af tyske statsborgere til tyske virksomheder.

27. Det maa foerst og fremmest fastslaas, om Traktatens artikel 59 ff. overhovedet har nogen relevans for en rent intern situation i en medlemsstat. Det fremgaar i hvert fald intet steds i artiklerne 59 og 60, at en tysk statsborger etableret i Tyskland under henvisning til disse bestemmelser kan goere krav paa en ret til at udoeve en virksomhed i Tyskland, som er forbudt ved tysk lov. Artikel 59, stk. 1, bestemmer, at restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser, skal afskaffes, "for saa vidt angaar statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Faellesskabets lande end modtageren af den paagaeldende ydelse". Artikel 60, stk. 3, bestemmer, at tjenesteyderen "midlertidigt [kan] udoeve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen praesteres, paa samme vilkaar, som det paagaeldende land fastsaetter for sine egne statsborgere". Det er vanskeligt at se, hvordan disse bestemmelser kan paaberaabes under de omstaendigheder, der foreligger i naervaerende sag. Det kan anfoeres, at i sag 115/78, Knoors mod OEkonomiministeriet (Sml. 1979, s. 399), bemaerkede Domstolen, at Traktatens bestemmelser om etablering og udveksling af tjenesteydelser "ikke kan gaelde for en medlemsstats rent interne forhold".

28. Sagsoegerne har forsoegt at overvinde denne hindring ved at argumentere med, at artikel 59 tillader et arbejdsformidlingsbureau etableret i en anden medlemsstat at udfoere tjenesteydelser i Tyskland, og at en tilsvarende mulighed ogsaa maa gaelde for tyske virksomheder i henhold til forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet i artikel 7.

29. Der kan faktisk vaere omstaendigheder, under hvilke en virksomhed etableret i én medlemsstat under henvisning til artikel 59 kan kraeve ret til at udfoere en tjenesteydelse i en anden medlemsstat, selv om den paagaeldende aktivitet er omfattet af et statsmonopol i denne anden medlemsstat. Jeg skal bemaerke, at generaladvokat Warner i sit forslag til afgoerelse i sag 52/79, Procureur du Roi mod Debauve (Sml. 1980, s. 833, jf. s. 872), fremsatte den opfattelse, at naar en saerlig tjenesteydelse var omfattet af et statsligt monopol, omfattede det deraf foelgende forbud mod, at private udfoerte denne tjenesteydelse, ikke noedvendigvis personer etableret i andre medlemsstater. Men det betyder ikke, at virksomheder etableret i den stat, hvor monopolet er oprettet, kan se bort fra et forbud i national lovgivning og udfoere den tjenesteydelse, som er overdraget monopolet. Ellers ville ingen tjenesteydelser nogensinde kunne blive omfattet af et statsligt monopol; at medlemsstater fortsat har kompetence til at oprette saadanne monopoler, fremgaar imidlertid klart af ordlyden af Traktatens artikel 90 og 222.

30. Jeg kan ikke se, hvordan ovenstaaende resultater kan paavirkes af Traktatens artikel 7. Jeg skal bemaerke, at artikel 7 foerst og fremmest omhandler "forskelsbehandling, der udoeves paa grundlag af nationalitet", ikke forskelsbehandling paa grundlag af en persons etableringssted. Sidstnaevnte form for forskelsbehandling kan naturligvis meget vel rammes af artikel 7, saafremt bestemmelsen overhovedet fandt anvendelse. Men artikel 7 gaelder kun "inden for denne traktats anvendelsesomraade og med forbehold af dennes saerlige bestemmelser". Artikel 59 har i forhold til artikel 7 karakter af lex specialis. Artiklerne 59 ff. gennemfoerer for saa vidt angaar den frie udveksling af tjenesteydelser forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, men i overensstemmelse med de deri angivne detaljerede regler, heriblandt bestemmelserne i artikel 60, stk. 3. Hvis national lovgivning er i overensstemmelse med de detaljerede regler i artiklerne 59 ff., er den ogsaa i overensstemmelse med artikel 7: jf. sag 90/76, Van Ameyde mod UCI, Sml. 1977, s. 1091, jf. s. 1126, praemis 27. Men artikel 59 omhandler kun graenseoverskridende udfoerelse af tjenesteydelser, idet dens vigtigste formaal er at sikre, at virksomheder etableret i én medlemstat kan udfoere tjenesteydelser i andre medlemsstater. Dette formaal modvirkes paa ingen maade af en tysk lov, der forbyder virksomheder etableret i Tyskland at udfoere visse tjenesteydelser i Tyskland for tyske virksomheder.

31. Heraf foelger, at spoergsmaal 3 maa besvares benaegtende. Det er derfor unoedvendigt at behandle spoergsmaal 2.

Spoergsmaal 4

32. Formaalet med spoergsmaal 4 er i det vaesentlige at faa fastslaaet, om Bundesanstalt er omfattet af Traktatens bestemmelser, navnlig artikel 59 og konkurrencereglerne, naar henses til Traktatens artikel 90, stk. 2, og om udvidelsen af Bundesanstalt' s monopol til rekruttering af ledere og opretholdelsen af lovgivning, hvorefter aftaler indgaaet af private ansaettelseskonsulentfirmaer er ugyldige, er i strid med disse regler.

33. Artikel 90 bestemmer foelgende:

"1. Medlemsstaterne afstaar, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artikel 7 og 85-94 naevnte.

2. Virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen maa ikke paavirkes i et saadant omfang, at det strider mod Faellesskabets interesse.

3. ..."

34. Det boer bemaerkes, at spoergsmaal 4 udtrykkeligt kun henviser til artikel 90, stk. 2. Stk. 1 naevnes ikke i forelaeggelseskendelsen. Under skriftsvekslingen og den mundtlige forhandling har der hovedsagelig vaeret tale om stk. 2, selv om ogsaa stk. 1 er blevet naevnt. Jeg tror, at det klart fremgaar af sagens baggrund, at Oberlandesgericht oensker at faa afklaret, hvilken betydning hele artikel 90 har for den sag, der verserer for den. Under alle omstaendigheder er stk. 1 og stk. 2 saa noeje forbundet i den foreliggende sag, at jeg ikke kan behandle den ene uden at naevne den anden.

35. Virkningen af artikel 90 sammenholdt med artikel 59 finder jeg det ikke noedvendigt at behandle naermere. Jeg er allerede under behandlingen af spoergsmaal 3 naaet til det resultat, at artikel 59 ikke er til hinder for, at en medlemsstat opretter et statsligt monopol for udfoerelsen af visse tjenesteydelser og forbyder virksomheder etableret i denne medlemsstat at udfoere de paagaeldende tjenesteydelser i denne medlemsstat. Hvis artikel 59 ikke kan have denne virkning i sig selv, kan den heller ikke have en saadan virkning sammenholdt med artikel 90, stk. 1, som blot bestemmer, at medlemsstaterne med hensyn til offentlige virksomheder skal afskaffe foranstaltninger, som er i strid med Traktatens bestemmelser, eller sammenholdt med artikel 90, stk. 2, som blot bestemmer, at saadanne virksomheder er omfattet af Traktatens bestemmelser.

36. Sagsoegernes argument, som er baseret paa Traktatens konkurrenceregler, er mere solidt. Det gaar ud paa foelgende: Bundesanstalt er en "offentlig virksomhed" som omhandlet i artikel 90, stk. 1, og en "virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse" som omhandlet i artikel 90, stk. 2. Som saadan er det omfattet af Traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet den. Bundesanstalt ville ikke blive forhindret i at udfoere sine opgaver, hvis det skulle konkurrere med private bureauer paa omraadet for formidling af ledere. Bundesanstalt har en dominerende stilling paa markedet for arbejdsformidling, da det har et lovbestemt monopol. Bundesanstalt har misbrugt denne dominerende stilling, hvilket er i strid med Traktatens artikel 86. Misbruget ligger i den blotte omstaendighed, at monopolet omfatter virksomhed, for hvilken almene hensyn ikke berettiger, at der indfoeres et monopol. For saa vidt Forbundsrepublikken Tyskland har muliggjort det naevnte misbrug ved at opretholde de relevante bestemmelser i AFG, har den tilsidesat artikel 90, stk. 1, og det almindelige princip, hvorefter medlemsstater ikke maa indfoere foranstaltninger, som ophaever den tilsigtede virkning af Faellesskabets konkurrenceregler (jf. sag 13/77, GB-Inno mod Atab, Sml. 1977, s. 2215, praemisserne 30 og 31).

37. Kommissionen har indtaget et lignende standpunkt med den forskel, at misbruget af Bundesanstalt' s dominerende stilling efter Kommissionens opfattelse ligger i, at den ikke har vaeret i stand til at opfylde efterspoergslen efter en type tjenesteydelse (nemlig formidling af ledere), som den har monopol paa.

38. De andre parter i sagen har sagt meget lidt om artikel 90. Macrotron, sagsoegte i hovedsagen, har blot anfoert, at der ikke kan vaere tale om tilsidesaettelse af artiklerne 86 og 90, fordi beslutningen om at indroemme Bundesanstalt et monopol var baseret paa uomgaengelige almene interesser. Den tyske regering har gjort gaeldende, at konkurrencereglerne ikke kan anvendes paa arbejdsformidling, fordi hele omraadet er blevet fjernet fra konkurrenceretten ved beslutningen om at oprette et statsligt monopol, som skal drives i offentlighedens interesse paa et ikke erhvervsmaessigt grundlag.

39. Hvis sagsoegernes og Kommissionens argument skal kunne laegges til grund, vil det vaere noedvendigt at faa afklaret en raekke punkter. Ingen af disse punkter giver efter min mening anledning til stoerre vanskeligheder, bortset fra noeglespoergsmaalet, om Bundesanstalt har misbrugt sin dominerende stilling.

40. Jeg har bestemt ingen vanskeligheder ved at acceptere, at Bundesanstalt, som beskrives i AFG § 189 som "eine rechtsfaehige Koerperschaft des oeffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung", er en "offentlig virksomhed" som omhandlet i artikel 90, stk. 1, og en "virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse" som omhandlet i artikel 90, stk. 2. Som saadan er den - i modsaetning til den tyske regerings opfattelse - omfattet af konkurrencereglerne og Traktatens oevrige bestemmelser, medmindre det kan godtgoeres, at anvendelsen af disse bestemmelser ville hindre opfyldelsen af dens opgaver. Bundesanstalt' s opgaver er fastsat i AFG § 3; den vaesentligste med henblik paa denne sag er arbejdsformidling. Det kan ikke haevdes, at Bundesanstalt ville blive forhindret i at udfoere denne opgave eller nogen anden af sine opgaver, hvis den skulle konkurrere med private erhvervsdrivende paa omraadet for formidling af ledere. Som Kommissionen har paapeget, bevises dette af den rundskrivelse, i hvilken Bundesanstalt erklaerede sig villig til at tillade private firmaer at udoeve visse former for arbejdsformidling i form af ansaettelsesraadgivning.

41. Det er ligeledes utvivlsomt, at Bundesanstalt indtager en dominerende stilling paa markedet for arbejdsformidling, da AFG indroemmer den et lovbestemt monopol, som omfatter hele dette marked. Under de foreliggende omstaendigheder finder jeg det unoedvendigt at undersoege, om formidling af ledere er et saerskilt marked.

42. Med hensyn til spoergsmaalet, om Bundesanstalt har misbrugt sin dominerende stilling, og om det er sandsynligt, at et saadant misbrug vil paavirke samhandelen mellem medlemsstater, er dette til syvende og sidst spoergsmaal, som det tilkommer den nationale domstol at besvare i lyset af alle foreliggende omstaendigheder. Alt hvad EF-Domstolen kan goere, er at give vejledning om de relevante kriterier i faellesskabsretten.

43. Det foerste, der maa fastslaas, er, at den blotte besiddelse af en dominerende stilling ikke i sig selv er misbrug. Taget efter sin ordlyd maa anden del af spoergsmaal 4, som gaar ud paa, om monopolisering af formidling af virksomhedsledere er misbrug af en dominerende stilling, derfor besvares benaegtende. Skoent Domstolen har antaget, at misbrug kan forekomme, naar en virksomhed i en dominerende stilling styrker denne stilling ved at erhverve kontrol over en konkurrent (sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. 1973, s. 215), kan jeg ikke se, hvordan artiklerne 86 og 90 kan fortolkes saaledes, at de betyder, at der er tale om misbrug, naar en medlemsstat indroemmer en statslig virksomhed eller et statsligt organ et monopol. Sagsoegerne straekker efter min opfattelse ordlyden af artikel 86 til bristepunktet, naar de haevder, at alene den omstaendighed, at monopolet er mere omfattende end noedvendigt af hensyn til offentlige interesser, udgoer misbrug af en dominerende stilling. Hvis man accepterede dette synspunkt, ville det betyde, at artikel 90 sammenholdt med artikel 86 indeholder en generel begraensning af medlemsstaternes kompetence til at goere visse sektorer af oekonomien offentligt ejet; nationalisering ville da kun kunne ske, hvis det var berettiget af almene hensyn. Lignende begraensninger findes naturligvis i nogle nationale forfatninger (f.eks. den italienske forfatnings artikel 43 og den spanske forfatnings artikel 128). Men der findes ingen saadanne bestemmelser i faellesskabsretten; tvaertimod, det fremgaar klart af Traktatens artikel 222, at det tilkommer national lovgivning at bestemme, i hvilket omfang medlemsstaterne kan nationalisere visse oekonomiske sektorer.

44. Ifoelge Kommissionen kan der vaere tale om misbrug, hvis en offentlig virksomhed, som har faaet overdraget et monopol, ikke efterkommer efterspoergslen efter den tjenesteydelse, som er omfattet af monopolet. Kommissionen har anfoert, at Bundesanstalt i mange aar har vaeret ude af stand til at efterkomme efterspoergslen efter tjenesteydelser i forbindelse med formidling af virksomhedsledere, hvilket bevises af den omstaendighed, at den kun skaffer ansoegere til 28 % af de ledige stillinger, og af ordlyden af dens egne rundskrivelse, hvori den giver afkald paa sit monopol paa formidling af virksomhedsledere. Den samlede virkning af den tyske lovgivning, der forhindrer private ansaettelseskonsulentfirmaer, og af Bundesanstalt' s adfaerd, som ikke opfylder en efterspoergsel, der klart bestaar, er at begraense produktion, afsaetning eller teknisk udvikling, jf. artikel 86, stk. 2, litra b). Kommissionen mener, at dens opfattelse stoettes af Domstolens dom i sag 238/87, Volvo mod Veng, Sml. 1988, s. 6211. Heri antog Domstolen, at artikel 86 kan udelukke indehaveren af eneretten til et beskyttet moenster fra at udoeve sin eneret, saafremt han misbruger en dominerende stilling ved at ophoere med at fremstille reservedele til en model, hvoraf der stadig findes et stort antal eksemplarer. Jeg skal bemaerke, at Domstolen anvendte samme formulering i sag 53/87, CICRA m.fl. mod Renault, Sml. 1988, s. 6039, hvori der blev afsagt dom samme dag.

45. Meget taler til stoette for Kommissionens opfattelse. Det maa erkendes, at det er vanskeligt at beskrive Bundesanstalt' s adfaerd som misbrug. Der er intet i sagens akter, der tyder paa, at den ikke efter bedste evne har bestraebt sig paa at efterkomme efterspoergslen efter bistand til formidling af virksomhedsledere. Den har desuden frivilligt slaekket paa sit monopol ved at tilkendegive, at den er villig til at tolerere konkurrence fra private erhvervsdrivende (skoent den dog kunne have gjort mere rundhaandet brug af sin kompetence i henhold til AFG § 23, som aabenbart kun er blevet brugt i forbindelse med bureauer for modeller og udoevende kunstnere). Ikke desto mindre er den samlede virkning af den tyske lovgivning og Bundesanstalt' s manglende evne til at efterkomme efterspoergslen, at forbrugeren (det vil sige den arbejdsgiver, der soeger virksomhedsledere, eller den virksomhedsleder, der soeger beskaeftigelse) ikke faar den tjenesteydelse, som han er berettiget til at forvente, og som han naesten sikkert ville faa, hvis den paagaeldende sektor var omfattet af den i Traktaten fastsatte frie konkurrenceordning. Resultatet er, at den arbejdsgiver eller virksomhedsleder, som oensker at anvende et arbejdsformidlingsbureaus tjenesteydelser, sandsynligvis vil befinde sig i samme situation som den Volvoejer, der ikke kan faa en ny karosseridel til sin bil, fordi indehaveren af eneretten til det beskyttede moenster for saadanne reservedele ikke fremstiller dem og naegter at tillade andre at goere det.

46. Selv om forbindelsen mellem denne sag og Volvo- og Renault-sagerne umiddelbart kan synes fjern, kan Volvo- og Renault-sagerne muligvis betragtes som en illustration af det almindelige princip, som gaar ud paa, at naar national ret indroemmer nogen en eneret - enten i form af et patent, et beskyttet moenster eller et monopol paa udfoerelse af visse tjenesteydelser - og vedkommende undlader at fremstille de varer eller udfoere de tjenesteydelser, der er omfattet af eneretten, kan denne undladelse vaere misbrug af en dominerende stilling, i hvilket tilfaelde forbuddet i artikel 86 vil gaelde, saafremt misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater. Virkningen af dette forbud er, at eneretten ikke laengere kan gennemtvinges.

47. Det kan haevdes, at en sag som denne ikke er omfattet af artikel 86, hvis den dominerende virksomhed ikke bevidst undlader at stille de paagaeldende tjenestydelser til raadighed. Der kunne sondres mellem denne sag og en forsaetlig naegtelse af at udfoere tjenesteydelser, saaledes at alene sidstnaevnte rammes af forbuddet i artikel 86. Men begrebet misbrug i artikel 86 er efter min opfattelse ikke saa begraenset. Som Domstolen har paapeget, er begrebet misbrug et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfaerd, og artikel 86 vil finde anvendelse, naar f.eks. virkningen af denne adfaerd er, at der laegges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestaaende konkurrence paa markedet eller udviklingen af denne konkurrence: se sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, jf. s. 541). Som et objektivt begreb kan misbrug forekomme uafhaengigt af, om der foreligger forsaet hos den dominerende virksomhed. Artikel 86 kan derfor efter min opfattelse med foeje anvendes paa en situation som den her foreliggende. Denne fortolkning stoettes af formaalene med artikel 86, som omfatter beskyttelse af forbrugeren mod de ugunstige foelger, som en for betydelig indflydelse paa markedet kan have; artikel 86 har til formaal saa vidt muligt at sikre, at den dominerende virksomheds adfaerd ikke resulterer i, at forbrugeren beroeves de fordele, som kunne forventes at foelge af markedskraefternes normale spil.

48. Med hensyn til kriterierne for afgoerelsen af, om misbruget kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater, maa det foerst bemaerkes, at det kun er noedvendigt at paavise en potentiel virkning. Det er i henhold til artikel 86 ikke noedvendigt at bevise, at misbruget faktisk har paavirket samhandelen mellem medlemsstater, men blot, at det kan have denne virkning: se sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3461. Artikel 86 bliver saaledes ikke uanvendelig, blot fordi den foreliggende sag er opstaaet paa grundlag af en rent indenlandsk situation.

49. For det andet er der en raekke aspekter ved det i denne sag omhandlede monopol, som kan stoette den antagelse, at samhandelen mellem medlemsstater kan blive paavirket. Man kunne f.eks. taenke sig, at et selskab etableret i Frankrig ville oprette et netvaerk af forhandlere i Tyskland, og med henblik herpaa soegte en leder, som var fortrolig med det tyske marked. Den indlysende fremgangsmaade ville vaere at overdrage et tysk ansaettelseskonsulentfirma den opgave at finde en passende ansoeger. Men dette er umuligt, hvis Bundesanstalt' s monopol haandhaeves. I stedet ville selskabet vaere tvunget til at forlade sig paa Bundesanstalt' s utilstraekkelige tjenesteydelser eller falde tilbage paa sine egne midler og give sig i kast med den besvaerlige opgave at annoncere i en udenlandsk presse og vurdere udenlandske ansoegere, hvis uddannelsesmaessige og oevrige kvalifikationer det maaske har ringe indsigt i. Og hvis det skulle benytte Bundesanstalt, som pr. definition maa betragte tingene fra en national synsvinkel, ville denne organisation saa vaere i stand til at opfylde de saerlige behov hos en kunde fra en anden medlemsstat? For at tage et andet eksempel kan man taenke sig, at et tysk selskab, som driver virksomhed i hele faellesmarkedet, oensker at rekruttere sine overordnede ledere paa faellesskabsniveau. Det ville naturligvis henvende sig til et tysk konsulentfirma med filialer i andre medlemsstater. Men et saadant firma vil ikke eksistere, hvis Bundesanstalt' s monopol haandhaeves. Og det er usandsynligt, at Bundesanstalt selv vil vaere i stand til at udfoere en tjenesteydelse, der kraever et udvalg, der omfatter hele Faellesskabet. Under disse omstaendigheder maa det utvivlsomt konkluderes, at hvis der har fundet misbrug sted paa grund af Bundesanstalt' s monopol, kan dette misbrug paavirke samhandelen mellem medlemsstater.

50. Hvis den nationale domstol kommer til det resultat, at der har vaeret tale om misbrug af dominerende stilling, og at dette misbrug kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater, maa det undersoeges paa baggrund af artikel 90, stk. 1, hvilke konsekvenser dette resultat har med hensyn til spoergsmaalet, om aftalen mellem parterne i hovedsagen er gyldig. I det omfang et misbrug af en dominerende stilling er blevet fremkaldt ved bestemmelser i tysk ret, som indroemmer Bundesanstalt et monopol og forbyder andre personer at udfoere arbejdsformidling og bestemmer, at deres aftaler er ugyldige, maa saadanne betemmelser anses for foranstaltninger, som er i strid med Traktatens regler, og som saadanne kan de ikke laengere opretholdes. Medlemsstaterne er under alle omstaendigheder afskaaret fra at indfoere eller opretholde foranstaltninger, selv af lovgivningsmaessig art, som kan ophaeve den tilsigtede virkning (effet utile) af de for virksomheder gaeldende konkurrenceregler: jf. f.eks. sag 267/86, Van Eycke mod ASPA, Sml. 1988, s. 4769, jf. s. 4791, praemis 16.

51. Det kan ikke goeres gaeldende, at konvention nr. 96 afskaerer de tyske myndigheder fra at aendre de paagaeldende foranstaltninger. Det er rigtigt, at Traktatens artikel 234 har til formaal at opretholde virkningerne af internationale konventioner, som er indgaaet foer Traktatens ikrafttraeden. Men som Kommissionen har paapeget, kan den tyske regering frit i henhold til konventionens artikel 5, som er omtalt i naevnte afsnit 4, indfoere undtagelser fra det almindelige forbud med hensyn til visse persongrupper.

52. Endelig skal jeg kort behandle spoergsmaalet om den direkte virkning af artikel 90. Denne bestemmelses stk. 1 maa efter min opfattelse have direkte virkning, for saa vidt den forbyder medlemsstater at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med en regel, der selv har direkte virkning: se Wyatt og Dashwood, The Substantive Law of the EEC, anden udgave, s. 524.

53. Det er ved flere lejligheder blevet statueret af Domstolen, at artikel 90, stk. 2, ikke kan have direkte virkning, delvis fordi artiklens stk. 3 giver Kommissionen et skoen med hensyn til anvendelsen af artikel 90: jf. navnlig sag 10/71, Anklagemyndigheden mod Hein, foedt Mueller, Sml. 1971, s. 165. Det fremgaar imidlertid klart af Domstolens senere praksis, at det, der i virkeligheden menes, naar artikel 90, stk. 2, frakendes direkte virkning, blot er, at den delvise undtagelse, som den goer fra Traktatens almindelige regler til fordel for visse virksomheder, ikke har direkte virkning: se sag 155/73, Sacchi, Sml. 1974, s. 409, sag 172/82, Fabricants raffineurs d' huile de graissage mod Inter-Huiles, Sml. 1983, s. 555, og sag 66/86, Ahmeed Saeed m.fl. mod Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs, Sml. 1989, s. 803). For saa vidt artikel 90, stk. 2, bekraefter, at de paagaeldende virksomheder i princippet er omfattet af regler som artikel 86, er det klart, at den ikke kan afskaere nationale domstole fra at give disse regler virkning, navnlig i et tilfaelde, hvor det er fuldstaendig aabenbart, at anvendelsen af disse ikke ville hindre opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet den paagaeldende virksomhed.

54. Foelgelig er jeg af den opfattelse, at de spoergsmaal, der er forelagt Domstolen af Oberlandesgericht Muenchen, boer besvares saaledes:

"1) Den aktivitet, der udoeves af en virksomhed, som saetter beskaeftigelsessoegende personer i forbindelse med potentielle arbejdsgivere, er tjenesteydelser som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 60, stk. 1.

2) En person, der har ret til at udfoere saadanne tjenesteydelser i henhold til Traktatens artikler 59 ff., kan ikke forhindres heri med den begrundelse, at den paagaeldende aktivitet er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed som omhandlet i Traktatens artikel 55.

3) Naar en medlemsstats lovgivning indfoerer et statsmonopol paa omraadet for arbejdsformidling og forbyder private virksomheder at udoeve saadanne aktiviteter, kan en virksomhed etableret i denne medlemsstat ikke under henvisning til Traktatens artikel 7 og 59 kraeve ret til at formidle beskaeftigelse i en virksomhed etableret i denne medlemsstat til personer, som er statsborgere i denne medlemsstat og bosiddende der.

4) Naar en medlemsstats lovgivning indfoerer et saadant monopol, og det organ, som har faaet overdraget dets udoevelse, klart ikke er i stand til at opfylde efterspoergslen efter de paagaeldende tjenesteydelser, kan dette henset til Traktatens artikel 90, stk. 2, vaere misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i Traktatens artikel 86, i det omfang den kan paavirke samhandelen mellem medlemsstater.

5) Under saadanne omstaendigheder udelukker Traktatens artikel 90, stk. 1, anvendelse af bestemmelser i national ret, som har til virkning, at andre personer afskaeres fra at udfoere saadanne tjenesteydelser, og at deres aftaler ikke kan gennemtvinges."

(*) Originalsprog: engelsk.