Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 13. februar 1990. - MICHAEL WEISER MOD CAISSE NATIONALE DES BARREAUX FRANCAIS. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: TRIBUNAL D'INSTANCE DE PARIS 5EME - FRANKRIG. - TJENESTEMAEND - OVERFOERSEL AF PENSIONSRETTIGHEDER. - SAG C-37/89.



Samling af Afgørelser 1990 side I-02395



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Tribunal d' instance de Paris ( Femte Arrondissement ) har ved dom af 26 . januar 1989 forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 11, stk . 2, i bilag VIII til vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber ( herefter benaevnt "artikel 11, stk . 2 "), der er fastsat ved Raadets forordning ( EOEF, Euratom, EKSF ) nr . 259/68 af 29 . februar 1968 ( 1 ). Denne bestemmelse vedroerer en EF-tjenestemands ret til ved sin fastansaettelse at faa de pensionsrettigheder, som han har erhvervet i forbindelse med en tidligere erhvervsudoevelse, overfoert til Faellesskabernes pensionsordning .

2 . Parterne i sagen, som har givet anledning til forelaeggelsen for Domstolen, er Michel Weiser, der er tjenestemand ved Domstolen og fransk statsborger, og Caisse nationale des barreaux français ( franske advokaters pensionskasse, herefter benaevnt "pensionskassen "). Foer Weiser den 1 . juli 1984 blev ansat som tjenestemand paa proeve ved Domstolen som juridisk sprogekspert, havde han fra 5 . december 1967 drevet advokatvirksomhed i Paris . Han havde i forbindelse hermed erhvervet pensionsrettigheder . Efter at han pr . 1 . april 1985 var blevet fastansat som juridisk sprogekspert, anmodede han i september 1985 pensionskassen om til EF-ordningen at overfoere de pensionsrettigheder, som han havde erhvervet i pensionskassen . Efter at pensionskassen havde givet afslag og fastholdt dette efter en klage, anlagde Weiser sag ved fransk ret, og det er et punkt i begrundelsen for dette afslag, der har foranlediget Tribunal d' instance de Paris ( Femte Arrondissement ) til at forelaegge Domstolen et praejudicielt spoergsmaal .

3 . Pensionskassen begrundede afslaget i sit svar af 3 . oktober 1986 paa Weisers klage, idet den anfoerte, at den var enig i udtalelsen fra vedkommende tjenestegren i Ministeriet for Sociale Anliggender og National Solidaritet, som den havde hoert . I naevnte udtalelse anfoeres det for det foerste, at artikel 11, stk . 2, ikke er umiddelbart anvendelig i Frankrig, da der ikke er indgaaet en aftale mellem Frankrig og Faellesskaberne, og for det andet, at en advokat som selvstaendig erhvervsdrivende ikke er omfattet af anvendelsesomraadet for den naevnte bestemmelse og ikke ved fastansaettelse i Faellesskaberne har ret til at faa overfoert sine pensionsrettigheder .

4 . Jeg skal allerfoerst citere indholdet af artikel 11, stk . 2, isaer dennes foerste punktum : "Tjenestemanden, der efter fratraeden af tjenesten hos en administration, en national eller international organisation eller en virksomhed, indtraeder i Faellesskabernes tjeneste, kan ved sin fastansaettelse foranledige betalt foelgende beloeb til Faellesskaberne : - den aktuarmaessige modvaerdi af de pensionsrettigheder, han har erhvervet i administrationen, i den nationale eller internationale organisation eller virksomheden, eller - en fastsat tilbagekoebsvaerdi, som denne administrations, organisations eller virksomheds pensionskasse skylder ham paa tidspunktet for hans fratraeden ".

5 . Som den nationale ret rigtigt har anfoert, var det med urette, at pensionskassen og Ministeriet for Sociale Anliggender bestred, at artikel 11, stk . 2, er umiddelbart anvendelig som saadan . I henhold til det ganske klare udsagn - som retten henviser til i sin afgoerelse - i Domstolens dom af 20 . oktober 1981, Kommissionen mod Belgien ( 2 ), der netop vedroerte medlemsstaternes forpligtelser i henhold til artikel 11, stk . 2, er vedtaegten for EF-tjenestemaend fastsat ved en forordning, som har

"alle de kendetegn, der er naevnt i EOEF-Traktatens artikel 189, stk . 2, hvorefter en forordning ... er bindende i alle enkeltheder og gaelder umiddelbart i hver medlemsstat" ( 3 ).

6 . Det maa imidlertid erkendes, at den umiddelbare anvendelighed af artikel 11, stk . 2, faar mindre raekkevidde, i det omfang bestemmelsen ikke kan faa virkning, fordi medlemsstaterne ikke har fastsat betingelserne for overfoerslen af pensionsrettigheder, og det ikke er muligt at efterkomme anmodninger fra EF-tjenestemaend, der har erhvervet pensionsrettigheder i medlemsstaterne . Vedtaegtens umiddelbare anvendelighed har ubestrideligt den virkning, at vedtaegten

"forpligter medlemsstaterne i det omfang, deres medvirken er noedvendig for dens gennemfoerelse" ( 4 )

og at

"saafremt en bestemmelse i vedtaegten kraever gennemfoerelsesforanstaltninger paa nationalt plan, er medlemsstaterne forpligtede til at traeffe alle hertil egnede almindelige eller saerlige foranstaltninger i henhold til EOEF-Traktatens artikel 5" ( 5 ).

Som bekendt har det imidlertid voldt vanskeligheder at faa de fornoedne bestemmelser med henblik paa den effektive anvendelse af artikel 11, stk . 2, vedtaget af medlemsstaterne, hvoraf flertallet - otte af tolv ifoelge Kommissionens oplysninger i retsmoedet - i dag, otteogtyve aar efter vedtagelsen af den foerste bestemmelse om ret til overfoersel af pensionsrettigheder ( 6 ), stadig befinder sig i den forberedende fase med hensyn til gennemfoerelsesbestemmelserne . Kommissionen har i denne anledning anlagt en raekke sager paa grundlag af Traktatens artikel 169 .

7 . Ifoelge oplysningerne i sagen har Frankrig endnu ikke fastsat gennemfoerelsesbestemmelserne til artikel 11, stk . 2, men en aftale herom mellem de kompetente nationale tjenestegrene og Kommissionens tjenestegrene skal vaere umiddelbart forestaaende . Selv om en overfoerselsanmodning, der indgives til en fransk pensionskasse, saaledes efter forholdene i dag ikke uden videre kan imoedekommes, ser det ud til, at anmodninger fra personer med overfoerselsret i henhold til artikel 11, stk . 2, i en naer fremtid vil kunne imoedekommes i Frankrig .

8 . Spoergsmaalet, om en tjenestemand, der foer sin fastansaettelse i Faellesskaberne har drevet advokatvirksomhed som selvstaendig erhvervsdrivende, har denne overfoerselsret, rejses netop med pensionskassens anden begrundelse for dens afslag til Weiser, og det er kun dette punkt, der omhandles i det spoergsmaal, der foreligger for Domstolen . Selv om den nationale retsinstans i mangel af gennemfoerelsesbestemmelser ikke kan paabyde overfoerslen foretaget, skal den allerede nu tage stilling til tvisten om anvendelsesomraadet for artikel 11, stk . 2, og dermed til selve spoergsmaalet om overfoerselsret for en tjenestemand, der foer sin fastansaettelse har erhvervet pensionsrettigheder i forbindelse med selvstaendig erhvervsvirksomhed . Det drejer sig her ikke om det forholdsvis underordnede spoergsmaal om betingelserne for overfoerslen, men derimod om det spoergsmaal, der allerede reguleres i artikel 11, stk . 2, selv, nemlig selve overfoerselsretten . Jeg bemaerker her, at efter Domstolens praksis, som fremgaar saerlig klart af den praejudicielle afgoerelse af 18 . april 1989, Retter ( 7 ), har artikel 11, stk . 2, fra tidspunktet for sin ikrafttraedelse og dermed foer vedtagelsen af en hvilken som helst national gennemfoerelsesbestemmelse vaeret til hinder for nationale forskrifter, der afskaerer retten til at overfoere pensionsrettigheder og fratager tjenestemanden en ret, som vedtaegten giver ham .

9 . Det er herefter aabenbart, at spoergsmaalene vedroerende selve overfoerselsretten, dvs . anvendelsesomraadet for artikel 11, stk . 2, er forskellige fra og uafhaengige af de nationale gennemfoerelsesforanstaltninger, og at den nationale ret paa grundlag af denne bestemmelse kan legalitetsproeve en pensionskasses afgoerelse, der netop frakender en person selve retten til overfoersel .

10 . Med hensyn til fortolkningen af artikel 11, stk . 2, efter bogstaven, for saa vidt angaar spoergsmaalet, om der kan vaere overfoerselsret for en tjenestemand, der foer sin fastansaettelse har erhvervet pensionsrettigheder i forbindelse med udoevelse af selvstaendig advokatvirksomhed, er der en vis overensstemmelse mellem de skriftlige indlaeg, der er indgivet til Domstolen af pensionskassen, af Kommissionen og af den franske regering . Disse procesparter har overensstemmende anfoert, at artikel 11, stk . 2, udtrykker sit indhold klart, nemlig at den omfatter de tjenestemaend, der er indtraadt i Faellesskabernes tjeneste efter fratraeden af "tjenesten hos en administration, en national eller international organisation eller en virksomhed", hvilket, saaledes som det udtrykkes af Kommissionen, omfatter "erhvervsvirksomhed som privat ansat eller offentligt ansat loenmodtager" ( 8 ). Pensionskassen har anfoert, at anvendelsesomraadet for artikel 11, stk . 2, foelgelig ikke omfatter de tjenestemaend, der er ophoert med en selvstaendig erhvervsvirksomhed, og at denne begraensning er udtryk for et bevidst valg hos faellesskabslovgiver . Den franske regering har anfoert, at de omhandlede bestemmelser "ikke ses at omfatte tidligere erhvervsvirksomhed, der er udoevet som selvstaendig" ( 9 ). Kommissionen har anfoert, at de anvendte ord "naeppe kan omfatte selvstaendig erhvervsvirksomhed" ( 10 ). I retsmoedet udtalte Kommissionens repraesentant imidlertid - efter at have hoert indlaegget fra Weisers advokat - at ordlyden af den omhandlede bestemmelse ikke var helt entydig og ikke var til hinder for en vis smidighed i fortolkningen .

11 . Weiser har i sit skriftlige indlaeg foreslaaet en fortolkning, der ikke er baseret paa en streng bogstavelig forstaaelse af artikel 11, stk . 2, men tager hensyn til bestemmelsens genstand og formaal . Som det vil erindres, gennemgik Weisers advokat i retsmoedet under alle omstaendigheder de udtryk, der bruges i artikel 11, stk . 2, hvorved han understregede, at ordene "tjeneste", "hos" og "national organisation" ikke er saa praecise, at en tjenestemand, der i Frankrig er hoert op med at drive virksomhed som advokat, falder uden for bestemmelsens anvendelsesomraade .

12 . Jeg bemaerker allerede her paa dette tidlige punkt i droeftelsen, at uanset hvad der er gjort gaeldende for Domstolen herom, er ordene i artikel 11, stk . 2, ikke behaeftet med nogen uklarhed . Efter ordene omfatter bestemmelsen saaledes kun de tjenestemaend, der har fratraadt en beskaeftigelse som privat eller offentligt ansatte loenmodtagere . Det kan faktisk vanskeligt haevdes, at ordene "tjenesten hos ... en virksomhed" skulle kunne daekke selvstaendig advokatvirksomhed . Jeg finder endvidere, at de bestraebelser, som blev udfoldet under retsmoedet for at underbygge det synspunkt, at en fransk advokat - idet han er medlem af advokatsamfundet, der herved opfattes som "national organisation", og idet han isaer goer "tjeneste" "hos" "nationale organisationer", nemlig retterne - skulle kunne vaere omfattet af ordene i artikel 11, stk . 2, var mere prisvaerdige end overbevisende . Den omhandlede bestemmelse naevner foerst "tjenesten hos en administration, en national eller international organisation eller en virksomhed", som tjenestemanden foer har udoevet, og omtaler derefter "de pensionsrettigheder, han har erhvervet i administrationen, i den nationale eller internationale organisation eller virksomheden" ( 11 ). Det staar efter min mening uden for diskussion, at de her omhandlede administrationer, organisationer eller virksomheder er de administrationer m.v ., i hvis tjeneste den person var, som nu er tjenestemand, og fra hvem han som led heri modtog sit vederlag . Artikel 11, stk . 2, omfatter efter ordene et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold, og det ville vaere helt misvisende at haevde, at en advokat, der driver virksomhed som selvstaendig - saaledes er advokaterhvervet f.eks . organiseret i Frankrig - goer tjeneste i advokatsamfundet eller ved retterne eller skulle vaere ansat i advokatsamfundet . Hverken advokatsamfundet eller retterne er nemlig den paagaeldende persons arbejdsgiver, hvilket er forholdet i den omhandlede vedtaegtsbestemmelse .

13 . Jeg mener ikke, at det er noedvendigt af al magt at bringe den situation, hvor en tjenestemand tidligere har drevet selvstaendig advokatvirksomhed, ind under ordene i artikel 11, stk . 2, ved hjaelp af sproglige kunstgreb . Fortolkningen, hvorefter advokatstanden sidestilles med en "national organisation" i den naevnte bestemmelses forstand, og advokaten skulle "hoere under" en saadan "national organisation", loeser paa ingen maade de helt praktiske tilfaelde, hvor tjenestemaend foer ansaettelsen i Faellesskaberne har erhvervet pensionsrettigheder i selvstaendige erhverv, der ikke har en organisation, der kan sammenlignes med advokaternes organisation .

14 . Skal artikel 11, stk . 2, herefter fortolkes strengt efter ordlyden? Som netop naevnt har Weiser i sit skriftlige indlaeg foreslaaet, at man gaar ud over ordlyden, og at bestemmelsens raekkevidde fastlaegges under hensyn til det forfulgte maal . Weiser har navnlig understreget, at bestemmelsens baerende hensyn er, at tjenestemanden i et vist omfang faar taget tidligere erhvervsaktivitet i betragtning, og at det i lyset af dette hensyn er ubegrundet alene at anvende bestemmelsen for visse grupper tjenestemaend, nemlig tjenestemaend, der tidligere har vaeret nationale eller internationale tjenestemaend eller loenmodtagere i en virksomhed, hvorimod andre, der foer drev selvstaendig virksomhed, holdes uden for, naar henses til, at begge persongrupper har erhvervet pensionsrettigheder paa de samme vilkaar . Sagsoegeren i hovedsagen finder herefter, at ordene i artikel 11, stk . 2, ikke er udtoemmende .

15 . Domstolens tidligere naevnte dom i sagen Kommissionen mod Belgien indeholder vigtige udsagn om det formaal, der forfoelges med artikel 11, stk . 2 . I dommen udtaler Domstolen navnlig, at

"ved til fordel for tjenestemaendene at indfoere en ordning med overfoersel af pensionsrettigheder"

har denne bestemmelse

"til formaal at lette nationalt, offentligt eller privat ansattes overgang til faellesskabsadministrationen og saaledes sikre Faellesskaberne de bedste muligheder for at ansaette kvalificeret personale, der allerede har en passende faglig erfaring" ( 12 ).

Domstolen anfoerer videre, at artikel 11, stk . 2, har til formaal at muliggoere en koordination af de nationale pensionsordninger og faellesskabspensionsordningen

"og desuden at opnaa, at de rettigheder, som faellesskabstjenestemaendene har erhvervet i hjemstaterne, selv om de eventuelt er begraensede eller endog betingede eller fremtidige eller utilstraekkelige til straks at opnaa en pension, kan bevares til tjenestemandens fordel og tages i betragtning af ... faellesskabsordningen" ( 13 ).

16 . Hvis man et oejeblik opholder sig ved disse citater, ses det, at Domstolen, idet den praeciserer formaalet med artikel 11, stk . 2, herved ikke sondrer mellem tjenestemaendenes tidligere erhvervsvirksomhed, nemlig om en saadan virksomhed blev udoevet med loenmodtagerstatus i vid forstand eller med status som selvstaendig erhvervsdrivende . Der er ifoelge Domstolen tale om at "lette nationalt, offentligt eller privat ansattes overgang", hvilket ikke synes at vaere til hinder for at fortolke den omhandlede bestemmelse saaledes, at dens anvendelsesomraade ogsaa omfatter de selvstaendige erhvervsdrivende, som f.eks . en fransk advokat . Siger man ikke i almindelig tale, at en person "gaar over i den private sektor", naar vedkommende fratraeder tjenesten i det offentlige og enten arbejder som loenmodtager i en virksomhed eller som selvstaendig erhvervsdrivende? I det sidste citat fra Domstolens dom naevnes hensynet til "at opnaa, at de rettigheder, som faellesskabstjenestemaendene har erhvervet i hjemstaterne ... kan bevares", uden at der sondres mellem de former for erhvervsvirksomhed, i forbindelse med hvilke rettighederne er erhvervet .

17 . Jeg naerer imidlertid nogen betaenkelighed ved at foreslaa Domstolen en loesning, der bestaar i, at ordene i artikel 11, stk . 2, idet de betragtes som for snaevre i forhold til det med bestemmelsen forfulgte formaal, fortolkes udvidende eller ikke anses for udtoemmende . Jeg mener saaledes ikke, at man kan tillaegge en bestemmelse et indhold, der klart afviger fra bestemmelsens ordlyd, med den begrundelse at en fortolkning ud over bestemmelsens klare ordlyd er i bedre overensstemmelse med det formaal, den har . Jeg mener ikke, at hensigtsmaessighedsbetragtninger kan begrunde, at man vil indlaegge noget i loven, som ikke svarer til dens tilsigtede indhold . Jeg tilslutter mig her generaladvokat Mayras' bemaerkning, som Kommissionen har henvist til :

"Selv om det er rigtigt, at man for at udfinde betydningen og raekkevidden af en faellesskabsbestemmelse i givet fald maa se paa disse bestemmelsers formaal og aand under hensyn til den almindelige struktur i det regelkompleks, hvori de indgaar, er det ikke noedvendigt at goere brug af denne fortolkningsmetode, naar man staar over for en tekst, som i sig selv er saa klar, at betydningen under hensyntagen til de grammatiske, semantiske og syntaktiske regler ikke giver anledning til nogen diskussion" ( 14 ).

18 . Jeg bemaerker endvidere, at intet af de fortilfaelde fra Domstolens praksis, som er naevnt i indlaeggene, viser eksempler paa en lige saa "konstruktiv" fortolkning som den, Weiser foreslaar Domstolen . Hvad navnlig angaar dommen af 29 . september 1976, Brack ( 15 ), hvori Domstolen kendte for ret, at en selvstaendig erhvervsdrivende kunne betragtes som arbejdstager i dette ords betydning i en bestemmelse i forordning ( EOEF ) nr . 1408/71, der dengang kun gjaldt for loenmodtagere, var der tale om en socialsikringsmaessigt indviklet kombination af loenmodtagerstatus og en efterfoelgende status som selvstaendig erhvervsdrivende, og dommen er dermed ikke afgoerende for det spoergsmaal, der skal afgoeres i sagen her . For saa vidt som sagsoegeren i hovedsagen har henvist til udvidelsen af anvendelsesomraadet for forordning nr . 1408/71, gaar argumentet i begge retninger . Naar den naevnte forordning, som oprindeligt omfattede loenmodtagere, i dag tillige omfatter selvstaendige, beror dette saaledes ikke paa en analog fortolkning, men skyldes, som det er understreget af pensionskassen, at Faellesskabets lovgiver har reguleret spoergsmaalet, nemlig ved Raadets forordning ( EOEF ) nr . 1390/81 af 12 . maj 1981 ( 16 ).

19 . Der melder sig imidlertid nu det spoergsmaal, om en fortolkning af artikel 11, stk . 2, efter bestemmelsens klare og utvetydige ordlyd ikke medfoerer, at bestemmelsen maa anses for ugyldig . Weiser og Kommissionen anser udtrykkeligt bestemmelsen for ugyldig . Den franske regering naevner endvidere i det mindste dette som en mulighed . Som spoergsmaalet er forelagt Domstolen, er det ikke udelukket at tage stilling til gyldigheden af artikel 11, stk . 2, for saa vidt som muligheden for at "kraeve, at artikel 11, stk . 2, ... bringes i anvendelse" ( 17 ) for en person i Weisers situation kan vaere hjemlet i en ranghoejere regel, der ogsaa finder anvendelse i sagen . Jeg bemaerker, at det, som det belyses af Domstolens dom af 27 . september 1988, Lenoir ( 18 ), tilkommer Domstolen at proeve gyldigheden af en forordningsbestemmelse, selv om det praejudicielle spoergsmaal ikke naevner spoergsmaalet herom, saafremt Domstolen fortolker bestemmelsen paa en maade, der kan foere til at kende den ugyldig .

20 . Weiser har anfoert, at en snaever fortolkning indebaerer, at artikel 11, stk . 2, er ugyldig, for saa vidt som bestemmelsen "strider mod forbudet mod forskelsbehandling, idet den - uden saglig begrundelse - holder en tjenestemandsgruppe uden for sit anvendelsesomraade" ( 19 ). Kommissionen har - mere detaljeret - udtalt sig i overensstemmelse hermed og har anfoert, at det anvendelsesomraade, som artikel 11, stk . 2, faar, naar den fortolkes bogstaveligt, "ikke kan accepteres, eftersom anvendelsen af bestemmelsen vil stride mod princippet om ligebehandling af tjenestemaend, der befinder sig i ens situationer, som er et grundprincip inden for reglerne vedroerende EF-ansaettelse" ( 10 ), og Kommissionen har som praejudikat henvist til Domstolens dom af 31 . maj 1979, Newth mod Kommissionen ( 20 ), hvorefter man "naar en selv klar vedtaegtsbestemmelse indebaerer en ... tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet, der er en hoejerestaaende retsregel, skal anvende dette princip og se bort fra bestemmelsen" ( 21 ).

21 . Jeg bemaerker endelig, at den franske regering finder "at maatte fastslaa, at de omtvistede forordningsbestemmelser, som de er formuleret og hidtil er fortolket, ikke sikrer en ens behandling af loenmodtagere og selvstaendige, der er omfattet af en alderspensionsordning" ( 22 ). Regeringen gaar dog ikke paa dette grundlag udtrykkeligt ind for, at bestemmelsen er ugyldig, hvorimod den har erklaeret sig indforstaaet med, at der, enten via en aendring af forordningen, eller ved aftalebaserede ordninger gives de selvstaendige erhvervsdrivende de samme muligheder som loenmodtagerne . I retsmoedet udtalte den franske regerings befuldmaegtigede dog, at det ogsaa var en mulighed at erklaere artikel 11, stk . 2, for delvis ugyldig .

22 . I Domstolens dom i Newth-sagen, som jeg tidligere har naevnt, og som vedroerte spoergsmaalet om, hvilken valuta den i tjenestemandsvedtaegtens artikel 50 hjemlede godtgoerelse for fritagelse fra stillingen af tjenstlige grunde skal udbetales i, udtalte Domstolen, at anvendelsen af hovedreglen efter den naevnte bestemmelse - hvorefter udbetalingen sker i den medlemsstats valuta, hvor tjenestemanden sidst har gjort tjeneste - i Newth' s tilfaelde medfoerte en tilsidesaettelse af "princippet om ligebehandling af tjenestemaend, der befinder sig i ens situationer", der herved betegnedes som "en retsregel af hoejere gyldighed" ( 23 ). I en nyere afgoerelse, der netop vedroerer overfoersel af pensionsrettigheder, har Domstolen bekraeftet betydningen af dette princip . I den tidligere naevnte Retter-dom fastslog Domstolen saaledes, at saafremt tjenestemandsvedtaegten for EKSF havde mindre retlig vaerdi end vedtaegterne for EOEF og Euratom, ville dette i forhold til tjenestemaendene i EKSF indebaere en

"kraenkelse af lighedsprincippet ... (( og )) vaere uforeneligt med faellesskabsrettens grundlaeggende principper" ( 24 ).

23 . Besvarelsen af spoergsmaalet, om artikel 11, stk . 2, naar den alene fortolkes efter sin klare ordlyd, er i strid med princippet om ligebehandling af tjenestemaend, der befinder sig i ens situationer, afhaenger netop af, om situationerne er ens for de tjenestemaend, der foer deres fastansaettelse har arbejdet som loenmodtagere "lato sensu", og de tjenestemaend, der har udoevet selvstaendig virksomhed, som f.eks . virksomhed som advokat i Frankrig . Hvorledes skal det afgoeres, om situationerne her er ens eller forskellige? Ud fra hvilke kriterier skal sammenligningen foretages?

24 . En erhvervsmaessig beskaeftigelse som loenmodtager i vid forstand og en virksomhed, der udoeves som selvstaendig, er naturligvis forskellige paa mange punkter . Er disse forskelle imidlertid relevante med hensyn til det forhold, der foreligger til bedoemmelse for Domstolen i naervaerende sag? Betyder forskellene, at forholdene ikke kan sammenlignes, saaledes at tjenestemaend, der er ophoert med en selvstaendig virksomhed, falder uden for anvendelsesomraadet for artikel 11, stk . 2? Efter min opfattelse er de eneste forskelle, der kan tillaegges betydning, de forskelle, der har sammenhaeng med indholdet af artikel 11, stk . 2, selv . Som allerede naevnt giver denne bestemmelse EF-tjenestemaendene mulighed for ved deres fastansaettelse at faa overfoert de pensionsrettigheder, som de har erhvervet i henhold til en national ordning eller efter ordningen i en international organisation . Det er i relation til den ret, der hermed gives tjenestemaendene, det skal bedoemmes, hvorvidt der er forskelle mellem tidligere loenmodtagere og tidligere advokater i selvstaendig virksomhed .

25 . Inden for den dermed angivne ramme behandler Kommissionen i det vaesentlige den uens behandling i lyset af det maal, der forfoelges med artikel 11, stk . 2, og som Domstolen naermere har praeciseret i sin foernaevnte dom Kommissionen mod Belgien . Eftersom der er tale om en ordning med overfoersel af pensionsrettigheder med det formaal

"at lette nationalt, offentligt eller privat ansattes overgang til faellesskabsadministrationen, og saaledes sikre Faellesskaberne de bedste muligheder for at ansaette kvalificeret personale, der allerede har en passende erfaring" ( 25 ),

finder Kommissionen, at de to tjenestemandsgrupper - de forhenvaerende "loenmodtagere" og de forhenvaerende "selvstaendige" - i lyset af dette formaal "befinder sig i ens situationer og derfor boer behandles ens", og at "den ene gruppe ikke maa gives en bedre social beskyttelse eller bedre ansaettelsesvilkaar ... end den anden" ( 26 ).

26 . Lad mig her og nu goere det klart, at jeg er enig i Kommissionens opfattelse . I forhold til det ovennaevnte formaal kan jeg ikke faa oeje paa de forskelle mellem "tidligere loenmodtagere" og "tidligere selvstaendige", der skulle kunne begrunde, at de ikke behandles ens . Ingen af de - eksisterende - forskelle mellem en tidligere status som loenmodtager lato sensu og en tidligere status som selvstaendig ses at have sammenhaeng med dette formaal .

27 . Fremgaar det af en naermere undersoegelse af den ved artikel 11, stk . 2, hjemlede uens behandling, at denne, naar henses til de tekniske betingelser for overfoerslen af pensionsrettighederne, kan anses for begrundet, hvad den ikke er, naar henses til formaalet? Intet af de argumenter, der er fremfoert for Domstolen, stoetter en saadan opfattelse . Artikel 11, stk . 2, giver den fastansatte tjenestemand mulighed for til faellesskabsordningen at faa overfoert de pensionsrettigheder, som han har erhvervet i henhold til en national eller international ordning, og da der her er tale om tjenestemaend, forhenvaerende loenmodtagere og forhenvaerende "selvstaendige", der alle har erhvervet pensionsrettigheder i henhold til en national eller international ordning, kan en forskellig behandling af de to grupper alene fastsaettes paa grundlag af tekniske forskelle ved de pensionsrettigheder, som den ene og den anden gruppe har erhvervet . Foreligger saadanne forskelle ikke, er pensionsrettigheder, der er erhvervet af en selvstaendig advokat, der er blevet tjenestemand i EF, som udgangspunkt teknisk egnet til at blive overfoert til EF' s ordning paa de samme betingelser, som de rettigheder, der er erhvervet af en loenmodtager, som ogsaa er blevet fastansat i Faellesskaberne . Der er foelgelig efter min mening intet, der begrunder, at rettighederne ikke kan overfoeres i det foerste tilfaelde, men godt i det andet .

28 . Det er som naevnt ikke gjort gaeldende, at der i teknisk henseende er nogen forskel . Tilsyneladende mener den franske regering heller ikke, at der er nogen vaesentlig forskel, idet den foreslaar, at anvendelsesomraadet for artikel 11, stk . 2, udvides, og endog har anfoert, at det, hvis forordningen ikke aendres, er tilstraekkeligt til at gennemfoere overfoerslen, at de involverede pensionskasser samtykker . Pensionskassen i sagen her henviste i retsmoedet i det vaesentlige til vanskeligheder, der mere gik paa noedvendigheden af at registrere de mange pensionsordninger, der beroeres, saafremt de selvstaendige faar ret til overfoersel, end paa tekniske hindringer for overfoerslerne i sig selv . Saa vidt jeg kan se, argumenterede pensionskassen, i oevrigt noget uklart, navnlig paa grundlag af betingelserne for overfoerslen, frem for spoergsmaalet om selve overfoerselsretten, som sagen alene drejer sig om .

29 . Jeg skal yderligere bemaerke, at den i Frankrig gaeldende ordning, hvorefter advokater, der optages i dommerstanden, paa visse betingelser kan faa medregnet deres advokattid i tjenestemandspensionen, er uden enhver interesse for det spoergsmaal, om en overfoersel som hjemlet i artikel 11, stk . 2, hindres af tekniske grunde . Efter den naevnte ordning overfoeres nemlig hverken den aktuarmaessige modvaerdi eller den fastsatte tilbagekoebsvaerdi til statstjenestemaendenes pensionsordning . Derimod indtraeder staten ved udbetalingen af de beloeb, som dommerne som forhenvaerende advokater maatte have krav paa fra advokaternes pensionsordning, for saa vidt angaar perioder, der medregnes med henblik paa deres statspension ( 27 ). I stedet for paa ydelsestidspunktet at betale den forhenvaerende advokat, nu dommer, den ham tilkommende pension, skal pensionskassen med andre ord indbetale beloebet til statskassen . Der er hermed tale om en anden ordning end i artikel 11, stk . 2, og den er foelgelig ikke sammenlignelig .

30 . Eftersom der ikke i forbindelse med en pensionsordning som de franske advokaters haevdes at vaere nogen teknisk hindring for at faa de i en saadan ordning erhvervede pensionsrettigheder overfoert i form af et af de to beloeb, der naevnes i artikel 11, stk . 2 - aktuarmaessig modvaerdi eller fastsat tilbagekoebsvaerdi - er der efter min mening intet grundlag for at modsaette sig, at de overfoeres .

31 . Kommet saa vidt i mine overvejelser maa jeg foelgelig fastslaa, at artikel 11, stk . 2, naar den fortolkes efter sine klare ord, indfoerer en ubegrundet forskel i behandlingen af tjenestemaend, der saavel bedoemt efter bestemmelsens formaal som efter tekniske synspunkter er ens stillet i pensionsretlig henseende . Bestemmelsen er dermed i strid med lighedsprincippet, der er en retsregel af hoejere gyldighed .

32 . For at undgaa enhver misforstaaelse finder jeg det noedvendigt her at understrege, at det her omhandlede princip paa ingen maade er det samme som et princip om ligestilling mellem loenmodtagere og selvstaendige, der ikke er anerkendt nogetsteds i EF-retten som generel regel, hverken i skreven ret eller i Domstolens praksis . Da der er spoergsmaal om at fortolke en bestemmelse, hvorefter "tjenestemanden, der ... indtraeder i Faellesskabernes tjeneste, ... ved sin fastansaettelse (( kan )) foranledige betalt foelgende beloeb til Faellesskaberne : - den aktuarmaessige modvaerdi ... eller - en fastsat tilbagekoebsvaerdi", maa det fastslaas, om denne bestemmelse, idet den blandt tjenestemaendene sondrer mellem dem, der er indtraadt i Faellesskabernes tjeneste efter tidligere at have haft loennet beskaeftigelse lato sensu, og dem, der er blevet ansat ved EF efter tidligere at have drevet selvstaendig virksomhed, ikke strider mod det allerede naevnte og velkendte princip om ligebehandling af tjenestemaend, der befinder sig i ens situationer .

33 . Jeg anser dette sidste punkt for saerligt vigtigt . Domstolen skal paa ingen maade tage stilling til en bestemmelse, hvorefter der anvendes forskellige ordninger for paa den ene side loenmodtagere, paa den anden side selvstaendige . Domstolen skal tage stilling til en bestemmelse, der giver nogle EF-tjenestemaend rettigheder, fordi de er tidligere loenmodtagere, men ikke giver andre EF-tjenestemaend rettigheder, fordi de foer har drevet selvstaendigt erhverv . Det er herefter klart, hvorfor forordning nr . 1408/71 ikke er et relevant "fortilfaelde", hverken, jfr . ovenfor, til stoette for en udvidende fortolkning af ordene i artikel 11, stk . 2, ( 28 ) eller til stoette for at lade lighedsprincippet finde anvendelse . Den omstaendighed, at denne forordnings bestemmelser om loenmodtageres sociale sikring ikke uden videre fandt anvendelse paa selvstaendige, belyser ikke lighedsprincippets raekkevidde i naervaerende sag . Det, man skal tage stilling til her, er nemlig retsvirkningerne af en bestemmelse i vedtaegten, ikke i forhold til loenmodtagere kontra selvstaendige, men i forhold til personer, der nu er tjenestemaend, og for hvem forskellen i beskaeftigelse foer foerer til en forskelsbehandling nu .

34 . Det er saaledes min absolutte overbevisning, at det princip, som Domstolen som tidligere anfoert bl.a . henviste til i Newth - og Retter-dommene, er klart relevant i den foreliggende sag .

35 . Hvilken betydning har det for besvarelsen af det stillede praejudicielle spoergsmaal, at lighedsprincippet er tilsidesat? Kommmissionen har naevnt to muligheder . Den foerste er, at man i sidste ende fortolker artikel 11, stk . 2, udvidende, saaledes at bestemmelsen bringes i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet . Der vil i saa fald i en vis forstand vaere tale om en fortolkning, der foelger dette princip . Den anden fremgangsmaade bestaar i, at artikel 11, stk . 2, kendes ugyldig, idet den ikke giver mulighed for, at en tjenestemand, der foer sin indtraeden i Faellesskabernes tjeneste har erhvervet pensionsrettigheder i forbindelse med selvstaendig erhvervsvirksomhed, kan faa disse overfoert til faellesskabsordningen . Det maatte i saa fald, jfr . Domstolens afgoerelse i dom af 2 . marts 1989, Pinna 2 ( 29 ), laegges til grund, at lighedsprincippet er til hinder for, at de nationale myndigheder giver afslag i strid med faellesskabsretten, og at det paahviler disse myndigheder

"i deres nationale retsordener at indfoere saadanne bestemmelser, der foelger af en afgoerelse om ugyldighed indeholdt i en dom afsagt efter proceduren i Traktatens artikel 177" ( 30 ).

36 . Jeg er enig i, at man maa vaelge mellem disse to muligheder . Kommissionen har anfoert, at den foretraekker en loesning, hvorved man undgaar en konflikt, nemlig at forholdet lovliggoeres ved en - udvidende - fortolkning . Denne loesning indebaerer, at en udvidende fortolkning ud over en bestemmelses klare ord ikke begrundes med reale hensyn, men som vaerende retligt hjemlet . Jeg maa indroemme, at jeg vanskeligt kan acceptere denne loesning, idet ordene i artikel 11, stk . 2, efter mine begreber simpelthen ikke kan omfatte en tjenestemaend, der foer sin ansaettelse i EF har drevet selvstaendig virksomhed som advokat . Efter min mening kan man herefter ikke, selv ikke under paaberaabelse af det hoejerestaaende lighedsprincip, laegge noget reelt nyt ind i denne bestemmelses ord .

37 . Efter min mening maa man saaledes vaelge den loesning, der bestaar i, at artikel 11, stk . 2, i vedtaegtens bilag VIII, kendes ugyldig, for saa vidt som den ikke tillader en tjenestemand, der har erhvervet pensionsrettigheder i forbindelse med en tidligere erhvervsvirksomhed som selvstaendig, at faa disse overfoert til faellesskabsordningen . Det er helt naturligt, at man vil soege at undgaa den "dramatisering", som det normalt indebaerer at fastslaa ugyldighed . Jeg tror imidlertid, at man, for saa vidt angaar naervaerende sag, kommer det reelle i sagen naermere ved en saadan afgoerelse, hvortil kommer, at den i sagen omhandlede bestemmelse kun er ugyldig paa grund af det, den afskaerer, og ikke paa grund af det, den allerede aabner mulighed for .

38 . A propos et spoergsmaal, der blev beroert i retsmoedet, goer jeg opmaerksom paa, at der ikke virkelig er fremfoert naermere og mere indgaaende argumenter til stoette for, at Domstolen i givet fald begraenser de tidsmaessige virkninger af en udvidende fortolkning eller af en ugyldighedsdom . Naar henses til, at der efter Domstolens praksis kun undtagelsesvis foretages en saadan begraensning af raekkevidden af en dom i en praejudiciel sag, anser jeg ikke en saadan begraensning for rimelig i sagen her .

39 . Jeg bemaerker afslutningsvis, at et svar, hvorefter overfoerselsretten for pensionsrettigheder ikke frakendes de tjenestemaend, der har erhvervet saadanne rettigheder i forbindelse med selvstaendig erhvervsvirksomhed, vil sikre, at personer, der har udoevet lignende beskaeftigelser i forskellige medlemsstater, ikke stilles over for en saa meget mere urimelig forskelsbehandling . Jeg taenker her paa, at mens det i Frankrig er forbudt at drive advokatvirksomhed som loenmodtager, er dette tilladt i andre medlemsstater . Det boer efter min mening undgaas, at en ret for nogle medlemsstaters forhenvaerende advokater til at faa overfoert deres pensionsrettigheder, efter at de er blevet tjenestemaend, naegtes advokaterne i andre medlemsstater .

40 . Jeg foreslaar herefter, at Domstolen kender for ret :

"En tjenestemand ved De Europaeiske Faellesskaber, som inden sin EF-ansaettelse har erhvervet pensionsrettigheder efter en national ordning i forbindelse med selvstaendig virksomhed som advokat, kan ikke naegtes ret til at overfoere sine rettigheder i henhold til artikel 11, stk . 2, i bilag VIII til vedtaegten for tjenestemaend i Faellesskaberne, idet naevnte bestemmelse er ugyldig, for saa vidt som den udelukker en saadan overfoersel af rettigheder, der er erhvervet i henhold til en pensionsordning for selvstaendige erhvervsdrivende ."

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Om vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber og om ansaettelsesvilkaarene for de oevrige ansatte i disse Faellesskaber, samt om saerlige midlertidige foranstaltninger for tjenestemaend i Kommissionen ( EFT 1968 I, s . 30 ).

( 2 ) Sag 137/80, Sml . 1981, s . 2393 .

( 3 ) Praemis 7 .

( 4 ) Praemis 8 .

( 5 ) Praemis 9 .

( 6 ) Raadets forordning nr . 31 ( EOEF ) og nr . 11 ( EURATOM ) af 18 . december 1961 ( EFT 1959-1962, s . 126 ), der traadte i kraft den 1 . januar 1962, samt forordning vedroerende tjenestemandsvedtaegten for EKSF, der blev vedtaget af Formandsudvalget for EKSF og traadte i kraft den 1 . januar 1962 ( ikke offentliggjort ).

( 7 ) Sag 130/87, Sml . s . 865 .

( 8 ) Kommissionens indlaeg, s . 3 .

( 9 ) Den franske regerings indlaeg, s . 4 .

( 10 ) Kommissionens indlaeg, s . 4 .

( 11 ) Mine understregninger .

( 12 ) Sag 137/80, praemis 11 .

( 13 ) Praemis 12 .

( 14 ) Forslag til afgoerelse i sag 233/72, Gunnella mod Kommissionen, Sml . s . 475, jfr . s . 486 .

( 15 ) Sag 17/76, Sml . s . 1429 .

( 16 ) Om udvidelse af forordning ( EOEF ) nr . 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet, til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer ( EFT L 143 af 29.5.1981, s . 1 ).

( 17 ) Citat fra spoergsmaalet, der er forelagt Domstolen .

( 18 ) Sag 313/86, navnlig praemis 12 .

( 19 ) Weisers indlaeg, s . 10 .

( 10 ) Kommissionens indlaeg; s . 4 .

( 20 ) Sag 156/78, Sml . 1979, s . 1941 .

( 21 ) Kommissionens indlaeg, s . 4 og 5 .

( 22 ) Den franske regerings indlaeg, s . 5 .

( 23 ) Sag 156/78, praemis 13 .

( 24 ) Praemis 17 i den tidligere naevnte dom i sag 130/87 .

( 25 ) Jfr . ovennaevnte dom i sag 137/80, praemis 11 .

( 26 ) Kommissionens indlaeg, s . 6 og 7 .

( 27 ) Jfr . dekret nr . 83.893 af 5 . oktober 1983, isaer artikel 3, stk . 3, Journal officiel de la République française af 8 . oktober 1983, s . 3021 .

( 28 ) Jfr . mine bemaerkninger i afsnit 18 .

( 29 ) Sag 359/87, Sml . 1989, s . 585 .

( 30 ) Praemis 13 .