FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 27. juni 2013 ( 1 )

Sag C-284/12

Deutsche Lufthansa AG

mod

Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Koblenz (Tyskland))

»Statsstøtte — fordele, som en offentlig virksomhed, der driver en lufthavn, har ydet til et lavprisluftfartsselskab — beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure — medlemsstaternes retters eventuelle forpligtelse til at rette sig efter Kommissionens bedømmelse af, hvorvidt der foreligger statsstøtte«

1. I den foreliggende sag har Oberlandesgericht Koblenz forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 3, TEUF. Spørgsmålene er blevet rejst under en sag, som Deutsche Lufthansa AG (herefter »DL«) har anlagt mod Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (herefter »FFH«), der er det overvejende offentligt ejede kapitalselskab, som driver lufthavnen Frankfurt-Hahn (herefter »lufthavnen F-H«), med henblik på bl.a. tilbagesøgning af den statsstøtte, som sagsøgte angiveligt har ydet til Ryanair Ltd (herefter »RA«) i form af fordelagtige lufthavnstakster og andre gunstige aftalebetingelser. Oberlandesgericht Koblenz har for det første spurgt, om retten ved en bedømmelse af, hvorvidt der foreligger statsstøtte i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF, er bundet af Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende de i hovedsagen omhandlede foranstaltninger. For det andet har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at udtale sig om betingelsen om støttens selektivitet i henhold til artikel 107 TEUF.

2. I forelæggelsesafgørelsen har Oberlandesgericht Koblenz bemærket, at hovedsagen indgår i en række af sager, som konkurrenterne til de såkaldte low-cost-carriers (lavprisselskaberne) har anlagt ved de tyske domstole hvad angår de tilskud, som de offentlige selskaber, der driver forskellige lufthavne i Tyskland, angiveligt har ydet til lavprisselskaberne ( 2 ).

I – Den nationale retssag og de præjudicielle spørgsmål

3. Den 26. november 2006 anlagde DL sag ved Landgericht Bad Kreuznach, idet selskabet henviste til forskellige former for handelspraksis, som FFH havde iværksat til fordel for RA, og som efter DL’s opfattelse udgjorde uanmeldt statsstøtte tildelt i strid med artikel 108, stk. 3, TEUF. DL gjorde i det væsentlige gældende, at de af FFH i 2001 og 2006 anvendte lufthavnstakster var blevet fastsat på grundlag af aftaler, som FFH tidligere havde indgået med RA, der varetager over 95% af passagertrafikken i lufthavnen F-H. Endvidere indeholdt disse takster betingelser, som reelt begunstigede det nævnte flyselskab. I særdeleshed havde RA angiveligt draget fordel af meget lave takster, idet der blev ydet rabat på det skyldige vederlag i takt med et stigende passagerantal, samt af et såkaldt »marketing-support« tilskud (markedsføringsstøtte) ved oprettelse af nye ruter ( 3 ). Disse foranstaltninger var blevet ydet på trods af, at FFH fortsat gav underskud. DL nedlagde påstand om tilbagesøgning af dels de beløb, som var blevet betalt til RA i form af markedsføringsstøtte mellem 2002 og 2005, dels de beløb, som svarede til den rabat på afgifter, som RA i 2003 havde draget fordel af som følge af anvendelsen af de af FFH indførte takstbestemmelser for 2001 ( 4 ), samt om, at sagsøgte tilpligtes til at undlade fremover at yde støtte til RA.

4. Den 16. maj 2007 forkastede Landgericht Bad Kreuznach DL’s påstand som ubegrundet ( 5 ). Oberlandesgericht Koblenz forkastede den af DL iværksatte appel ved dom af 25. februar 2009. DL indbragte denne afgørelse for Bundesgerichtshof, der den 10. februar 2011 ophævede afgørelsen i appelsagen og hjemviste sagen til Oberlandesgericht Koblenz til fornyet forhandling og vurdering af, om artikel 108, stk. 3, TEUF er blevet tilsidesat.

5. Den 17. juni 2008 indledte Kommissionen en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF vedrørende eventuel statsstøtte ydet af Forbundsrepublikken Tyskland til FFH og RA ( 6 ). De i beslutningen omhandlede foranstaltninger omfattede rabat på gebyrer og lufthavnsafgifter samt særlige bestemmelser om markedsføring til fordel for RA.

6. Den 4. januar 2012 sendte Oberlandesgericht Koblenz en anmodning om udtalelse fra Kommissionen i henhold til punkt 3.2 i meddelelse fra Kommissionen om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne (herefter »meddelelsen«) ( 7 ). Det fremgår af de indlæg, der er indgivet til Domstolen, at denne anmodning vedrørte ydelsen af markedsføringsstøtte, en formodet opstartsstøtte og rabat på lufthavnsafgifter på grundlag af taksterne for året 2006. Oberlandesgericht Koblenz ønskede hovedsageligt en afklaring af, hvorvidt de nævnte foranstaltninger kunne tilregnes staten ( 8 ) og kvalificeres som selektive foranstaltninger. I sin udtalelse af 29. februar 2012 bemærkede Kommissionen indledningsvis, under henvisning til Domstolens praksis, at Oberlandesgericht Koblenz ikke selv behøvede at bedømme spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om statsstøtte, idet retten kunne basere sig på beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure for at drage alle nødvendige konsekvenser af tilsidesættelsen af artikel 108, stk. 3, TEUF. I øvrigt fandt Kommissionen i den henseende, at der var en modsætning mellem Bundesgerichtshofs retsopfattelse og Domstolens praksis. Kommissionen besvarede spørgsmålet fra Oberlandesgericht Koblenz med, at de omhandlede foranstaltninger både kunne tilregnes staten og kvalificeres som selektive foranstaltninger.

7. I modsætning til Kommissionens udtalelse anser Oberlandesgericht Koblenz det for nødvendigt at bedømme, om de omtvistede foranstaltninger udgør statsstøtte. Retten har derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Medfører en af Kommissionen truffet afgørelse, som ikke er blevet anfægtet, om at indlede en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 3, andet punktum, TEUF, at en national ret i en sag, der angår tilbagesøgning af ydede betalinger og undladelse af fremover at foretage betalinger, er bundet af Kommissionens retsopfattelse i åbningsskrivelsen med hensyn til bedømmelse af statsstøttens karakter? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Skal foranstaltninger, der gennemføres af en offentlig virksomhed som omhandlet i artikel 2, litra b), nr. i), i […] direktiv 2006/111/EF ( 9 ) […], som driver en lufthavn, i støttemæssig henseende anses for selektive foranstaltninger som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF alene af den grund, at de kun er til gavn for de luftfartsvirksomheder, der benytter lufthavnen? 3) Såfremt det andet spørgsmål besvares benægtende: a) Er kriteriet selektivitet ikke opfyldt, når den offentlige virksomhed, som driver lufthavnen, på en gennemskuelig måde giver alle flyselskaber, der beslutter at benytte lufthavnen, de samme betingelser herfor? b) Gælder dette også, når den, der driver lufthavnen, forfølger en bestemt forretningsmodel (her: samarbejde med de såkaldte lavprisselskaber – low-cost-carriers), og betingelserne for benyttelsen er tilpasset denne kundekreds og derfor ikke er lige attraktive for alle flyselskaber? c) Foreligger der under alle omstændigheder en selektiv foranstaltning, når den væsentligste del af lufthavnens passagerer over mange år kun benytter ét flyselskab?«

8. Ved skrivelse af 18. juni 2012 har den forelæggende ret meddelt Domstolen, at sagsøgeren i hovedsagen har anlagt et søgsmål med påstand om annullation af forelæggelsesafgørelsen.

II – Sagen ved Domstolen

9. Parterne i hovedsagen, den tyske, den polske, den belgiske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 11. april 2013 har DL, FFH, RA, den tyske og den belgiske regering samt Kommissionen afgivet mundtlige indlæg.

III – Bedømmelse

A – Formaliteten vedrørende den præjudicielle anmodning

10. Selv om beskrivelsen af den retlige og faktiske ramme i forelæggelsesafgørelsen fra Oberlandesgericht Koblenz utvivlsomt er meget kortfattet, råder Domstolen efter min opfattelse over tilstrækkelige oplysninger til at give den forelæggende ret et brugbart svar, således at kravene i retspraksis er opfyldt ( 10 ). Den af DL i dets indlæg fremsatte formalitetsindsigelse skal derfor forkastes.

B – Det første præjudicielle spørgsmål

11. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den nationale ret, som skal tage stilling til en eventuel tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, TEUF i en sag med påstand om indstilling af formodet ulovlig støtte og tilbagesøgning af allerede udbetalte beløb, er bundet af den bedømmelse, som Kommissionen har foretaget af de omtvistede foranstaltninger i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, selv om denne bedømmelse udelukkende er foreløbig. Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, vil det efter den forelæggende rets opfattelse kunne medføre en markant begrænsning af de nationale retters prøvelsesbeføjelser. Den forelæggende ret har bemærket, at de højeste tyske retsinstanser har udtrykt sig negativt i den henseende ved at påberåbe sig navnlig Domstolens dom i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl. ( 11 ) og Domstolens dom i sagen SFEI m.fl. ( 12 ). Den forelæggende ret har endvidere bemærket, at såfremt de nationale retter havde beføjelse til selvstændigt at vurdere karakteren af de omtvistede foranstaltninger også efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure og under denne procedure, kunne risikoen for modstridende beslutninger imødegås ved både at indhente en udtalelse fra Kommissionen og anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse.

12. De højeste tyske retsinstansers synspunkt, som den forelæggende ret har tilsluttet sig, støtter sig på den rolle, som Domstolen har anerkendt, at de nationale retter har i forbindelse med at sikre, at medlemsstaterne opfylder deres forpligtelse i henhold til artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, til ikke at gennemføre de påtænkte støtteforanstaltninger, før Kommissionen har vedtaget en endelig afgørelse herom.

13. Som bekendt har den direkte virkning af denne bestemmelse (og navnlig af den på daværende tidspunkt gældende artikel 93, stk. 3, sidste punktum, EF) været anerkendt siden den velkendte dom i sagen Costa mod Enel ( 13 ). Domstolen har senere præciseret, at gennemførelsesforbuddet i den nævnte bestemmelse, og således også den beskyttelse, som de enkelte borgere kan påberåbe sig for de nationale retter i kraft af bestemmelsens direkte virkning, ikke alene vedrører de påtænkte støtteforanstaltninger, der er anmeldt til Kommissionen, som det udtrykkeligt bestemmes i traktaten, men også omfatter enhver støtteforanstaltning, som medlemsstaten selv foreslår at indføre uden underretning herom, og omfatter hele det tidsrum, hvor forbuddet er gældende ( 14 ).

14. Med henblik på, at de nationale retter kan sikre en passende beskyttelse af de borgere, der er berørt af en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, har Domstolen anerkendt, at de nationale retter har beføjelse til at fortolke og anvende støttebegrebet, særligt med henblik på at fastslå, om en statslig foranstaltning, som er indført uden forudgående at være blevet anmeldt, burde have været underkastet kontrolproceduren efter traktaten ( 15 ).

15. Den beskyttelse, som privatpersoner nyder godt af inden for rammerne af en national sag, bidrager til den effektive virkning af kontrollen med statsstøtteforanstaltninger i henhold til traktaten ( 16 ), idet den bidrager til at sikre dens effektivitet, i særdeleshed fordi Kommissionen ikke har direkte tvangsbeføjelser i forhold til støttemodtagerne. Den centrale rolle, som de nationale retter indtager i denne ordning, er uden tvivl fastslået af Kommissionen i meddelelsen – og i den handlingsplan på statsstøtteområdet ( 17 ), som går forud herfor – hvoraf det i særdeleshed fremgår, at man sigter mod at forstærke denne rolle og tilskynde til anvendelse af private enforcement, i særdeleshed ved støttemodtagernes konkurrenter ( 18 ).

16. I denne sammenhæng indtager de nationale retter og Kommissionen roller, som dels supplerer hinanden, dels er klart adskilte ( 19 ). De nationale retter skal navnlig, over for de borgere, som kan påberåbe sig, at forbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF er blevet tilsidesat, sikre, at der drages alle konsekvenser heraf i henhold til national ret, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med standstill-klausulen ( 20 ). De retsmidler, som de nationale retter råder over, omfatter således indstilling af udbetalingen af den ulovlige støtte ( 21 ), tilbagesøgning af den omhandlede støtte ( 22 ) og af renterne heraf ( 23 ), erstatning for tab ( 24 ) og vedtagelse af foreløbige forholdsregler ( 25 ).

17. På baggrund af de ovennævnte bemærkninger kan det udledes, dels at den beskyttelse, som de nationale retter skal sikre borgerne, bidrager til virkeliggørelsen af det formål, som forfølges med gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, dels at omfanget af denne beskyttelse afhænger af forbuddets rækkevidde. I det følgende vil jeg analysere disse to elementer, dvs. formålet med og rækkevidden af standstill-forpligtelsen (jf. afsnit 1 og 2 nedenfor), med henblik på at afgrænse de beføjelser, som de nationale retter har i kraft af den direkte virkning af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF (jf. afsnit 3 nedenfor).

1. Formålet med gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF

18. I medfør af artikel 108, stk. 3, første punktum, TEUF skal medlemsstaterne anmelde enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger. Er Kommissionen efter en første foreløbig undersøgelse af den opfattelse, at den anmeldte foranstaltning er uforenelig med det indre marked, indleder den den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF (artikel 108, stk. 3, andet punktum, TEUF og artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999). Som anført tidligere må den pågældende medlemsstat i henhold til artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til en endelig afgørelse fra Kommissionen ( 26 ).

19. Domstolen har allerede haft lejlighed til at afklare, at det i denne bestemmelse fastlagte forbud »skal sikre, at en støtteordning ikke udfolder sine virkninger, før Kommissionen har haft en rimelig frist til at undersøge støtteprojektet i detaljer og til eventuelt at indlede den i stk. 2 i samme artikel fastlagte procedure« ( 27 ), og at der således indføres »en forebyggende kontrol med påtænkte nye støtteforanstaltninger« ( 28 ).

20. Ud over denne funktion, af mere processuel karakter, har det omhandlede forbud efter Domstolens udtalelser også en væsentlig funktion, der består i at »sikre, at en støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet, aldrig gennemføres« ( 29 ). Dette formål, som ifølge Domstolen i CELF I-dommen udtrykkeligt har en »bevarende« karakter, opnås indledningsvis »foreløbigt« ved at indføre en standstill-forpligtelse under kontrolproceduren og efterfølgende endeligt, hvis den endelige afgørelse efter denne procedure er negativ ( 30 ). Det i gennemførelsesforbuddet indeholdte formål om »forebyggelse« opnås således indledningsvis ved, at den påtænkte støtte ikke gennemføres, førend enhver tvivl om støttens forenelighed med det indre marked er fjernet ( 31 ). I denne sammenhæng påhviler det de nationale retter – i tiden indtil Kommissionen træffer sin endelige afgørelse – at beskytte borgernes rettigheder i tilfælde, hvor de statslige myndigheder »tilsidesætter« forbuddet i artikel 108, stk. 3, TEUF ( 32 ), og anordne tilbagesøgning af hele den støtte, der er tildelt i strid med dette forbud. Som Domstolen senere har præciseret i CELF II-dommen, er »[f]ormålet med de nationale retters opgave […] at træffe de nødvendige foranstaltninger til at afhjælpe ulovligheden af støttens gennemførelse, således at støttemodtageren ikke bevarer den frie rådighed herover i den tid, der forløber, inden Kommissionen vedtager sin beslutning« ( 33 ).

21. I denne forbindelse er det interessant at bemærke, at forpligtelsen for den nationale ret til at anordne tilbagesøgning af ulovlig støtte, som er blevet gennemført i strid med standstill-forbuddet, ophører, når Kommissionen, ved at ophæve enhver tidligere tvivl, har konstateret, at den omhandlede støtte er forenelig med det indre marked. Som afklaret af Domstolen i CELF I-dommen, er gennemførelsen af en forenelig støtte ikke i strid med formålet med artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, som alene er at hindre gennemførelsen af uforenelig støtte ( 34 ). Omvendt er en sådan gennemførelse i strid med den mere processuelle funktion af det i bestemmelsen fastlagte forbud, der som nævnt skal sikre, at en støtteordning, selv om den er forenelig med det indre marked, ikke udfolder sine virkninger, før Kommissionen har vedtaget en endelig afgørelse herom. Under disse omstændigheder skal den nationale ret derfor anordne tilbagesøgning af renter for den »periode, hvor der forelå ulovlighed«, hvilket vil sige fra det tidspunkt, hvor støtten i strid med gennemførelsesforbuddet blev stillet til rådighed for modtageren, indtil tidspunktet for Kommissionens endelige afgørelse.

2. Rækkevidden af gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF

22. På grundlag af Domstolens præciseringer indfører den i artikel 108, stk. 3, TEUF fastlagte kontrolordning en pligt til forudgående anmeldelse, »der i sig selv medfører og forudsætter den opsættende virkning, der fastslås ved dette stykkes sidste punktum« ( 35 ).

23. Selv om det er ubestridt, at denne forpligtelse alene omfatter enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, fører dels den forebyggende karakter af kontrolordningen i artikel 108, stk. 3, TEUF, dels den omstændighed, at det ikke er muligt at adskille pligten til at anmelde og pligten til at udsætte ( 36 ), dels den ovenfor nævnte processuelle betydning af de sidstnævnte til den betragtning, at gennemførelsesforbuddet i bestemmelsens sidste punktum er en automatisk følge af anmeldelsen. Som en konsekvens heraf påhviler denne forpligtelse medlemsstaterne under hele kontrolproceduren ( 37 ), uanset karakteren af de anmeldte foranstaltninger, og således også såfremt disse objektivt ikke udgør støtte. Denne mulighed fremgår i øvrigt udtrykkeligt af forordning nr. 659/1999 ( 38 ).

24. En sådan fortolkning afspejler efter min opfattelse karakteren af og formålet med den i traktaten fastlagte procedure til kontrol af støtteforanstaltninger. At en medlemsstat i forbindelse med gennemførelsen af en foranstaltning kan basere sig på en anden bedømmelse heraf end den, som har ført til anmeldelsen af foranstaltningen til Kommissionen, er et klart udtryk for manglende konsekvens og svækker den effektive virkning af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF som ordning til »beskyttelse af den kontrolmekanisme, der er indført ved denne artikel« ( 39 ), navnlig fordi den stadig voksende kompleksitet af offentlige foranstaltninger på markederne ofte gør det objektivt vanskeligt at fastslå, om de indeholder elementer af støtte. Herved øges den konkrete risiko for gennemførelse af foranstaltninger, som reelt er uforenelige med det indre marked, såfremt standstill-klausulen ikke anvendes allerede som følge af anmeldelsen.

25. Hvis der ikke sker anmeldelse, er anvendeligheden af standstill-forpligtelsen til gengæld knyttet til, at der objektivt foreligger statsstøtte. Hvis en medlemsstat gennemfører en støtteforanstaltning som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF uden forudgående anmeldelse til Kommissionen, tilsidesætter medlemsstaten sine forpligtelser i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF. I den foreliggende sag skal Domstolen nærmere bestemt afgøre, om en medlemsstat, uanset den reelle karakter af den omtvistede foranstaltning, også skal indstille gennemførelsen heraf, indtil Kommissionen vedtager en endelig afgørelse, såfremt Kommissionen, efter en foreløbig undersøgelse indledt som følge af en klage eller af egen drift, beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.

26. I lighed med Kommissionen og sagsøgeren i hovedsagen er jeg af den opfattelse, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende.

27. Forpligtelsen til at indstille gennemførelsen af en foranstaltning, som er genstand for en formel undersøgelsesprocedure, har sit grundlag i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF som fortolket af Domstolen ( 40 ) og består, således som det er tilfældet efter en anmeldelse, uanset om den omhandlede foranstaltning reelt har karakter af støtte.

28. Denne konklusion kan drages i lyset af Domstolens og Rettens praksis. I dom af 9. oktober 2001, Italien mod Kommissionen ( 41 ), om Kommissionens afvisningspåstand i en sag anlagt af Italien mod Kommissionen til prøvelse af Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende en række foranstaltninger til fordel for Gruppo Tirrenia di Navigazione, som i den omhandlede beslutning blev kvalificeret som »ny støtte«, har Domstolen – under henvisning til dommen i sagen Spanien mod Kommissionen (Cenemesa) ( 42 ) og dommen i sagen Italien mod Kommissionen (Italgrani) ( 43 ) – fastslået, at »[n]år det drejer sig om en støtte, der er under gennemførelse og løbende udbetales, og som efter medlemsstatens opfattelse udgør en eksisterende støtte, har den omstændighed, at den modsat – eventuelt blot foreløbigt – betegnes som ny støtte i Kommissionens beslutning om at indlede proceduren i artikel [108, stk. 2, TEUF] i forhold til denne støtte selvstændige retsvirkninger« ( 44 ). Ifølge Domstolen »[beror støttens karakter] ganske vist på en objektiv situation, som ikke er afhængig af den vurdering, der foretages i forbindelse med indledningen af proceduren«, men den omhandlede beslutning indebærer, at »støtten efter Kommissionens opfattelse er blevet ulovligt gennemført, idet den er udbetalt i strid med den suspensive virkning i forhold til ny støtte, som følger af artikel [108, stk. 2, sidste punktum, TEUF]« ( 45 ) og »vil nødvendigvis ændre retsstillingen […] for den omhandlede foranstaltning […], navnlig for så vidt angår dens fortsatte gennemførelse« ( 46 ). Der må således »efter vedtagelsen af den pågældende beslutning […] i det mindste herske alvorlig tvivl om lovligheden af den pågældende foranstaltning, som, med forbehold af muligheden for at indgive begæring til Domstolen om foreløbige forholdsregler, må føre til, at medlemsstaten indstiller støtteudbetalingen, eftersom indledningen af proceduren i artikel [108, stk. 2, TEUF] udelukker en umiddelbar beslutning, som fastslår foreneligheden med fællesmarkedet, og som gør det muligt at fortsætte en retmæssig gennemførelse af den nævnte foranstaltning« ( 47 ). I denne henseende har afgørelsen om at indlede den ovennævnte procedure »således direkte konsekvenser for indstillingen af de omtvistede foranstaltninger« ( 48 ).

29. Af ovenstående uddrag fremgår det efter min opfattelse tilstrækkeligt klart, at de af Domstolen nævnte »selvstændige retsvirkninger« af afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, herunder især medlemsstatens pligt til at indstille gennemførelsen af foranstaltningen, følger af foranstaltningens kvalificering som »ny støtte« ( 49 ). Der hersker – som Domstolen udtrykkeligt bemærker i den nævnte dom – ingen tvivl om, at en sådan kvalificering er helt og holdent foreløbig, idet Kommissionen på grundlag af de under den formelle undersøgelsesprocedure indhentede oplysninger godt kan konkludere, at den omtvistede foranstaltning ikke udgør støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, eller at den udgør eksisterende støtte. Når Kommissionen på trods af denne omstændighed kvalificerer en uanmeldt foranstaltning under gennemførelse som »ny støtte« og beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i forbindelse hermed, giver den i hvert fald udtryk for alvorlig tvivl om lovligheden af den pågældende foranstaltning og dens forenelighed med det indre marked. Som fastslået af Domstolen er denne tvivl tilstrækkelig til, at beskyttelsesmekanismen i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF skal anvendes, og at medlemsstaten skal pålægges at indstille gennemførelsen af foranstaltningen ( 50 ).

30. I modsætning til den af FFH foreslåede fortolkning mener jeg, at rækkevidden af dommen af 9. oktober 2001 i Tirrenia-sagen er mere vidtrækkende end den situation, hvor foranstaltningens kvalificering som støtte er ubestridt, og medlemsstatens og Kommissionens forskellige holdninger blot vedrører foranstaltningens karakter af eksisterende eller ny støtte. Reelt vedrørte den sag, der lå til grund for den nævnte dom, også offentlige støtteforanstaltninger, som ifølge den sagsøgende medlemsstat med urette – og under alle omstændigheder efter en utilstrækkelig vurdering – var blevet kvalificeret som støtte i den anfægtede beslutning ( 51 ). I dommens præmis 69 har Domstolen udtrykkeligt fastslået, at sagen kunne antages til realitetsbehandling også hvad angår de omhandlede foranstaltninger »[a]f tilsvarende grunde som dem, der er angivet i denne doms præmis 59 og 60«. I dom af 10. maj 2005, der vedrørte realiteten, har Domstolen dels bekræftet denne fortolkning af dommen af 9. oktober 2001 ( 52 ), dels klart udtrykt, at retsvirkningerne af en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i det væsentlige er identiske både i det tilfælde, hvor de foranstaltninger, som foreløbigt er blevet kvalificeret som ny støtte, af den pågældende medlemsstat anses for eksisterende støtte, og det tilfælde, hvor medlemsstaten mener, at de slet ikke udgør støtte ( 53 ). Den anfægtede beslutning i den sag, der lå til grund for de ovennævnte domme, er i øvrigt blevet annulleret af Domstolen, netop fordi den – uden forudgående drøftelser med den pågældende medlemsstat – medførte indstilling af foranstaltninger, som medlemsstaten ikke anså for støtte ( 54 ), og som Kommissionen i beslutningen om delvist at afslutte den formelle undersøgelsesprocedure implicit havde kvalificeret som ikke-selektive.

31. Det skal tilføjes, at Retten har haft lejlighed til at anvende de i den ovennævnte dom af 9. oktober 2001 fastlagte principper i en situation, hvor de foranstaltninger, som var genstand for den formelle undersøgelsesprocedure, efter den pågældende medlemsstats opfattelse ikke udgjorde statsstøtte ( 55 ). Som Kommissionen med rette har bemærket i sine skriftlige indlæg, findes der ikke nogen begrundelse for at sondre mellem de to situationer.

32. Det følger af alle de ovenstående betragtninger, at afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure kan føre til, at den pågældende medlemsstat er forpligtet til at indstille foranstaltninger, som ikke er omfattet af kontrolproceduren i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF, da de enten ikke udgør støtte eller udgør eksisterende støtte. I tilfælde af foranstaltninger, der er omfattet af begreberne støtte og ny støtte, overlapper den pligt til at indstille foranstaltningen, som følger af indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, imidlertid forbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF. I tilfælde af foranstaltninger, som ikke er omfattet af disse begreber, foreligger denne pligt derimod ex novo som en konsekvens af den foreløbige kvalificering i afgørelsen om at indlede den foremelle undersøgelsesprocedure.

33. I modsætning til den opfattelse, som den tyske regering synes at have givet udtryk for i sine skriftlige indlæg, er Kommissionens beføjelse til i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 at påbyde den pågældende medlemsstat at indstille udbetalingen af eventuelt ulovlig støtte, ikke til hinder for at fastslå, at pligten til at indstille de foranstaltninger, som er genstand for en formel undersøgelsesprocedure, er en selvstændig virkning af afgørelsen om at indlede den omhandlede procedure. Det bemærkes i denne forbindelse, at artikel 11 i forordning nr. 659/1999 er en kodificering af principperne fastsat i Boussac-dommen ( 56 ), hvori Domstolen har anerkendt, at Kommissionen besidder den ovennævnte påbudsbeføjelse med henblik på at afveje Kommissionens forpligtelse til at undersøge, om uanmeldt støtte er forenelig med det indre marked uden at kunne begrænse sig til at erklære den ulovlig ( 57 ). I modsætning til en tilsidesættelse af gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, som alene kan påberåbes ved de nationale retter, har Kommissionen i tilfælde af en manglende gennemførelse af en beslutning om indstilling som omhandlet i artikel 11 i forordning nr. 659/1999 beføjelse til direkte at anlægge sag ved Domstolen efter proceduren i artikel 108, stk. 2, andet punktum, TEUF. Der er derfor tale om to grundlæggende forskellige retsmidler og procedurer.

34. FFH og RA har endvidere fremhævet, at såfremt det anerkendes, at en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure har opsættende virkning, påvirkes retten til forsvar for de involverede borgere, herunder i særdeleshed adressaten for den omtvistede foranstaltning, der må bære konsekvenserne af indstillingen uden at være blevet givet mulighed for at gøre sit standpunkt gældende inden vedtagelsen af afgørelsen. Ganske vist er Kommissionen ifølge fast retspraksis i den henseende først i undersøgelsesfasen i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF forpligtet til at give de berørte, herunder støttemodtagerne og støttetildelerne, adgang til at fremsætte deres bemærkninger ( 58 ), men disse retssubjekter har adgang til domstolsprøvelse af den afgørelse, hvormed Kommissionen efter den indledende fase af undersøgelsen indleder den formelle undersøgelsesprocedure. Denne beføjelse er blevet anerkendt netop under hensyntagen til retsvirkningerne af en sådan afgørelse. I modsætning til FHH’s anbringender udgør den omstændighed, at den prøvelse, der foretages af Unionens retsinstanser inden for rammerne af sager anlagt til prøvelse af sådanne afgørelser – henset til den foreløbige karakter af Kommissionens vurdering – er begrænset ( 59 ), idet de nævnte retsinstanser ikke kan træffe den endelige afgørelse af, hvorvidt der foreligger støtte, ikke en tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse. Da der er tale om retsakter under proceduren, kan den omhandlede prøvelse ikke være mere vidtrækkende end en kontrol af opfyldelsen af betingelserne for overgangen til næste fase i den procedure, hvis indledning har affødt de retsvirkninger, som udgør grundlaget for at anfægte disse retsakter.

3. Omfanget af den beskyttelse, som de nationale retter skal sikre de borgere, der er berørt af en eventuel tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF

35. Som anført ovenfor i punkt 22-24, består gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF allerede som følge af anmeldelsen i de tilfælde, hvor der er sket anmeldelse. De nationale retter skal således drage alle konsekvenser af en eventuel tilsidesættelse af dette forbud, uanset om retterne i medfør af artikel 107, stk. 1, TEUF foretager en selvstændig vurdering af de foranstaltninger, som er genstand for anmeldelsen.

36. Såfremt foranstaltningen derimod ikke er blevet anmeldt, skal de nationale retter, for hvilke artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF påberåbes, vurdere, om den omhandlede foranstaltning udgør statsstøtte og således er omfattet af standstill-forpligtelsen samt i bekræftende fald træffe afgørelse om indstilling af enhver yderligere udbetaling og tilbagesøgning af allerede udbetalte beløb. Som nævnt i punkt 14 i dette forslag til afgørelse, kan retterne i denne forbindelse fortolke og anvende støttebegrebet. Hvis de nationale retter er i tvivl om, hvorledes de skal kvalificere den omhandlede foranstaltning, kan de både anmode Kommissionen om nærmere oplysninger herom inden for rammerne af det ved meddelelsen oprettede samarbejde ( 60 ) og forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål ( 61 ).

37. Hvordan påvirkes denne ordning af Kommissionens afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF?

38. Domstolen har i dommen i sagen SFEI m.fl. allerede haft anledning til at fastslå, at det forhold, at Kommissionen har indledt en forudgående undersøgelsesprocedure eller den formelle undersøgelsesprocedure, ikke fritager de nationale retter for deres forpligtelse til at sikre borgernes rettigheder, når medlemsstaten har tilsidesat sin forpligtelse til at give forudgående underretning ( 62 ).

39. Ifølge den forelæggende ret og den tyske regering fremgår det af denne dom, at de nationale retter kan/skal fortolke og anvende støttebegrebet selv efter indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure uden at være bundet af Kommissionens vurderinger i afgørelsen om at indlede denne procedure. Domstolen har ganske vist i dommen i sagen SFEI m.fl. klart fastslået, at de nationale retter har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt der foreligger en påstået ulovlig støtte, uanset om Kommissionen samtidig undersøger de omhandlede foranstaltninger, men denne udtalelse er udtrykkeligt afgrænset til det tilfælde, hvor Kommissionen endnu ikke har truffet afgørelse om, hvorvidt de omhandlede foranstaltninger skal anses for at være statsstøtte ( 63 ), og omfatter ikke den situation, som i det foreliggende tilfælde, hvor en sådan stillingtagen – selv om den ligger inden for rammerne af en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure – derimod allerede har fundet sted. Uden at dette påvirker de nationale retters kompetence til at træffe de nødvendige forholdsregler vedrørende beskyttelse af de borgere, der er berørt af tilsidesættelsen af artikel 108, stk. 3, TEUF, selv efter at proceduren i henhold til artiklens stk. 2 er blevet indledt, kan der på grundlag af dommen i sagen SFEI m.fl. ikke drages konklusioner med hensyn til, hvorledes afgørelsen om at indlede denne procedure påvirker udøvelsen af denne kompetence.

40. Med henblik på bedømmelsen af en sådan påvirkning bemærkes, at artikel 4, stk. 3, andet og tredje punktum, TEU pålægger medlemsstaterne at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne, og til at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af Unionens mål i fare, idet dette påhviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for deres kompetence ( 64 ). Heraf følger, at en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure er bindende for retterne i den medlemsstat, som afgørelsen er rettet til, og at disse retter – når de træffer afgørelse om foranstaltninger, som kan blive genstand for Kommissionens fremtidige afgørelse – skal afholde sig fra at træffe endelige foranstaltninger, der kan være uforenelige med denne afgørelse ( 65 ). Det skal tilføjes, at de nationale retter, som præciseret af Domstolen, skal tage fuldstændigt hensyn til Unionens interesser ved sikring af overholdelsen af gennemførelsesforbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF ( 66 ).

41. På denne baggrund og i lyset af betragtningerne i punkt 25-34 ovenfor er det muligt at drage følgende konklusioner.

42. Da indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, i kraft af virkningen af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF kombineret med kvalificeringen af den omtvistede foranstaltning som (ny) støtte, fører til, at den pågældende medlemsstat har pligt til at indstille gennemførelsen af foranstaltningen fra tidspunktet for vedtagelsen af afgørelsen om at indlede proceduren, og indtil vedtagelsen af en endelig afgørelse, uanset om den omtvistede foranstaltning objektivt har karakter af støtte (jf. navnlig punkt 32 ovenfor), skal de nationale retter træffe alle nødvendige forholdsregler for at sikre overholdelsen af den nævnte pligt og fjerne konsekvenserne af en eventuel tilsidesættelse heraf uanset en forudgående vurdering af foranstaltningen i medfør af artikel 107, stk. 1, TEUF. Såfremt disse retter nærer tvivl om opfyldelsen af de betingelser vedrørende foranstaltningens kvalificering som støtte, der begrunder indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, kan de rejse et præjudicielt gyldighedsspørgsmål i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF ( 67 ).

43. I perioden inden indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure er anvendelsen af standstill-klausulen som omhandlet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF derimod knyttet til, at der objektivt foreligger statsstøtte (jf. punkt 25 ovenfor). Et eventuelt påbud om tilbagesøgning af de beløb, som er blevet udbetalt i perioden mellem gennemførelsen af den omtvistede foranstaltning og indledningen af proceduren, er således betinget af, at det fastslås, at denne foranstaltning reelt udgør støtte.

44. I forbindelse med denne vurdering skal den nationale ret tage højde for Kommissionens afgørelse om at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, TEUF. Selv om den vedtages efter en foreløbig undersøgelse, indeholder den alligevel en stillingtagen fra institutionen om, at der prima facie foreligger støtte. En sådan stillingtagen skal ikke desto mindre opfattes som tilstrækkelig til at konstatere, at betingelsen om fumus boni iuris er opfyldt med henblik på vedtagelse af en foreløbig forholdsregel. Selv om retten, i modsætning til det, som Kommissionen indledningsvis har fastslået, er af den opfattelse, at den omtvistede foranstaltning ikke udgør støtte, kan denne ret ikke forkaste søgsmålet om tilbagesøgning af de beløb, som er blevet udbetalt i perioden mellem gennemførelsen af foranstaltningen og indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure uden forudgående at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse om gyldigheden af afgørelsen om at indlede denne procedure i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF. Hvis det er tilladt i henhold til den nationale lovgivning, kan retten til gengæld træffe beslutning om ikke at kræve endelig tilbagesøgning, før Kommissionen har truffet endelig afgørelse, og i mellemtiden at udstede et påbud om foreløbig tilbagesøgning, og navnlig stille krav om, at midlerne indsættes på en spærret konto, indtil spørgsmålet er afklaret i realiteten ( 68 ).

45. Det kan under alle omstændigheder være hensigtsmæssigt, at den nationale ret, såfremt den nærer tvivl om foranstaltningens kvalificering, konsulterer Kommissionen i medfør af meddelelsens afsnit 3 for således dels at blive orienteret om status for den igangværende procedure, dels at opnå supplerende oplysninger også i lyset af eventuelle detaljer, som retten råder over, og som Kommissionen ikke var bekendt med, da den vedtog afgørelsen om at indlede proceduren. Kommissionen kan for sit vedkommende ikke undlade at besvare en sådan anmodning om udtalelse ved blot at henvise til afgørelsens indhold.

a) Forslag til besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål

46. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »En national ret, som skal træffe afgørelse i en sag med påstand om indstilling af endnu ikke udbetalt støtte og tilbagesøgning af allerede udbetalt støtte i henhold til en statslig foranstaltning, som ikke er blevet anmeldt i medfør af artikel 108, stk. 3, første punktum, TEUF, og med hensyn til hvilken Kommissionen har vedtaget en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i artikel 108, stk. 2, TEUF, skal træffe alle nødvendige forholdsregler for at sikre, at de nationale myndigheder overholder den pligt til at indstille støtten, som følger af virkningen af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, kombineret med foranstaltningens foreløbige kvalificering som støtte i den nævnte afgørelse, samt fjerne konsekvenserne af en eventuel tilsidesættelse af den omhandlede pligt. Disse forholdsregler omfatter en indstilling af gennemførelsen af den omtvistede foranstaltning og tilbagesøgning af eventuelle allerede udbetalte beløb. Hvis retten ikke er enig i den kvalificering af den omtvistede foranstaltning, som Kommissionen har foretaget i afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kan den ud over at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse om gyldighed i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF, og hvis det er tilladt i henhold tilden nationale lovgivning, træffe beslutning om ikke at kræve endelig tilbagesøgning, før Kommissionens har truffet endelig afgørelse, og i mellemtiden at udstede et påbud om foreløbig tilbagesøgning, og navnlig stille krav om, at midlerne indsættes på en spærret konto, indtil spørgsmålet er afklaret i realiteten.«

C – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål

47. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Oberlandesgericht Koblenz hverken er enig i Kommissionens fortolkning af kriteriet selektivitet i beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure eller i dens konklusion vedrørende de omtvistede foranstaltningers selektivitet. Under disse omstændigheder havde den forelæggende ret pligt til at stille et spørgsmål om gyldigheden af denne beslutning i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF. Det fremgår derimod, at den forelæggende ret med det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål ikke tilsigtede at stille et sådant spørgsmål, men snarere at forelægge et fortolkningsspørgsmål i henhold til bestemmelsens litra a), i øvrigt betinget af, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål benægtende. På grundlag af de foregående betragtninger om dette spørgsmål foreslår jeg derfor Domstolen ikke at besvare det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål.

48. Jeg anfører derfor kun følgende kortfattede bemærkninger som et grundlag for overvejelse for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i de foregående betragtninger og beslutter at besvare det første præjudicielle spørgsmål benægtende.

49. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om de af FFH i 2001 og 2006 anvendte takstbestemmelser skal opfattes som selektive foranstaltninger, alene fordi de kun finder anvendelse på de flyselskaber, som benytter lufthavnen F-H. Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, om selektiviteten kan udledes af særlige elementer, som kendetegner den foreliggende sag. I modsætning til hvad FFH har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, kan disse spørgsmål antages til realitetsbehandling ( 69 ).

50. Jeg mener, at det andet præjudicielle spørgsmål, som efter min opfattelse skal behandles sammen med det tredje spørgsmåls første led, skal besvares bekræftende. Det af den forelæggende ret, FFH og RA anførte argument fører hovedsageligt til, at de betingelser, som en offentlig virksomhed anvender i forbindelse med udbuddet af sine tjenesteydelser, som udgangspunkt ikke kan kvalificeres som statsstøtte, såfremt disse betingelser anvendes uden forskel på alle virksomhedens kontraherende parter. Dette argument bevirker, at den i traktaten fastlagte kontrolordning vedrørende statsstøtte a priori ikke finder anvendelse på eventuelle konkurrencefordrejende fordele, som finansieres med offentlige midler og tildeles gennem en offentlig virksomhed til bestemte erhvervsdrivende, der udvælges netop fordi de har forretningsforbindelser med den nævnte virksomhed ( 70 ). Som Kommissionen efter min opfattelse med rette har bemærket, er en sådan fritagelse hverken på linje med Domstolens praksis, hvorefter også offentlige støtteforanstaltninger, som anvendes uden forskel på alle operatører i en bestemt økonomisk sektor, kan være selektive ( 71 ), eller flere domme, i hvilke Domstolen har fastslået den selektive karakter af fordele, der følger af, at offentlige (eller private) virksomheder leverer varer eller tjenesteydelser ved anvendelse af identiske takster eller betingelser på alle operatører, som udøver en specifik aktivitet ( 72 ).

51. I den foreliggende sag er de påståede fordele ved anvendelsen af de omhandlede takstbestemmelser alene til gavn for de flyselskaber, som har forretningsforbindelser med FFH, og derved for en begrænset kreds af erhvervsdrivende i den pågældende økonomiske sektor. Den af FFH fremhævede omstændighed, at ethvert flyselskab, hvis det vil, kan benytte lufthavnen F-H – hvis kapacitet nemt kan tilpasses en eventuel øget efterspørgsel – og herved opnå fordel af de af FFH anvendte takster, har efter min opfattelse ikke særlig betydning. Den omstændighed, at muligheden for at drage fordele af en bestemt ordning afhænger af et valg truffet af den enkelte operatør – i den konkrete situation det flyselskab, som beslutter at benytte lufthavnen F-H – gør det ikke muligt at udelukke, at sådanne fordele er selektive ( 73 ). I den foreliggende sag er de af FFH anvendte takstbestemmelser, i overensstemmelse med en forretningsmodel, som FFH selv har fastlagt, og som er tilpasset en særlig type af brugere, lavprisselskaberne, hvorimod de næppe er attraktive for de traditionelle flyselskaber. Disses valgfrihed er således i realiteten begrænset, og desuden fremgår det af både forelæggelsesafgørelsen og afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, at de omhandlede afgiftsbestemmelser afspejler indholdet i aftaler indgået mellem FFH og RA. De er med andre ord skræddersyet efter det sidstnævnte selskabs behov.

52. Afslutningsvis kan jeg tilslutte mig Kommissionens opfattelse, hvorefter vurderingen af selektiviteten i en situation som den i den foreliggende sag ikke kræver brug af den todelte analysemetode, som Domstolen har udarbejdet hvad angår bestemte nationale skattesystemer, og på baggrund af hvilken der i forbindelse med vurderingen af en foranstaltnings selektivitet indledningsvist skal tages stilling til, om nævnte foranstaltning som led i en bestemt retlig ordning kan begunstige visse virksomheder i forhold til andre virksomheder, der befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation ( 74 ), og herefter om denne differentiering er begrundet i arten og opbygningen af den omhandlede ordning.

53. Såfremt Domstolen alligevel finder, at den nævnte metode skal anvendes i den foreliggende sag, bemærker jeg indledningsvist, at det af den forelæggende ret og FFH anførte argument om, at alene de flyselskaber, som ønsker at oprette forretningsforbindelser med lufthavnen F-H, befinder sig i en tilsvarende retlig og faktisk situation med hensyn til de omtvistede takstbestemmelser, svarer til, ved en hovedsageligt cirkulær argumentation, at hævde, at vurderingen af, om en bestemt foranstaltning er selektiv, alene skal tage udgangspunkt i de retssubjekter, som opfylder kriterierne eller betingelserne for at opnå fordelene ved gennemførelse af den omhandlede foranstaltning ( 75 ).

54. Hvis man virkelig vil identificere en kreds af retssubjekter, som med hensyn til de omhandlede takstbestemmelser befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation, består denne kreds efter min opfattelse (som minimum) af alle de flyselskaber, som kunne benytte lufthavnen F-H og de tjenesteydelser, som indgår i de nævnte takstbestemmelser ( 76 ). Blandt disse virksomheder vil alene de, som reelt benytter lufthavnen, opnå de påståede fordele ved anvendelsen af de omhandlede takstbestemmelser. Som det fremgår af oplysningerne i sagsakterne, er det blandt disse virksomheder kun RA, som drager fordele af takster og andre betingelser, som er resultatet af forudgående bilaterale forhandlinger med FFH ( 77 ).

55. Såfremt Domstolen fraviger mit ræsonnement i ovenstående punkter og besvarer det andet præjudicielle spørgsmål benægtende, er jeg af den opfattelse, at det på grundlag af de elementer, som den forelæggende ret har oplyst i det tredje spørgsmål [litra b) og c)], og som jeg har nævnt ovenfor – dvs. FFH’s anvendelse af en forretningsmodel, som er baseret på samarbejde med lavprisselskaberne og anvendelse af betingelser for benyttelsen, som er tilpasset disse virksomheders behov, samt den omstændighed, at et enkelt selskab varetager hovedparten af lufthavnens trafik – som led i en samlet vurdering kan konkluderes, at de omtvistede takstbestemmelser ligeledes har en selektiv karakter.

IV – Forslag til afgørelse

56. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Oberlandesgericht Koblenz har forelagt, på følgende måde: »En national ret, som skal træffe afgørelse i en sag med påstand om indstilling af endnu ikke udbetalt støtte og tilbagesøgning af allerede udbetalt støtte i henhold til en statslig foranstaltning, som ikke er blevet anmeldt i medfør af artikel 108, stk. 3, første punktum, TEUF, og med hensyn til hvilken Kommissionen har vedtaget en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i artikel 108, stk. 2, TEUF, skal træffe alle nødvendige forholdsregler for at sikre, at de nationale myndigheder overholder den pligt til at indstille støtten, som følger af virkningen af artikel 108, stk. 3, sidste punktum, TEUF, kombineret med foranstaltningens foreløbige kvalificering som støtte i den nævnte afgørelse, samt fjerne konsekvenserne af en eventuel tilsidesættelse af den omhandlede pligt. Disse forholdsregler omfatter en indstilling af gennemførelsen af den omtvistede foranstaltning og tilbagesøgning af eventuelle allerede udbetalte beløb. Hvis retten ikke er enig i den kvalificering af den omtvistede foranstaltning, som Kommissionen har foretaget i afgørelsen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kan retten ud over at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse om gyldighed i henhold til artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF, og hvis dette er tilladt i henhold til den nationale lovgivning, træffe beslutning om ikke at kræve endelig tilbagesøgning, før Kommissionens har truffet endelig afgørelse, og i mellemtiden at udstede et påbud om foreløbig tilbagesøgning, og navnlig stille krav om, at midlerne indsættes på en spærret konto, indtil spørgsmålet er afklaret i realiteten. Henset til besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet og det tredje spørgsmål.«

( 1 ) Originalsprog: italiensk.

( 2 ) En af disse sager, som Air Berlin har anlagt mod Flughafen Lübeck, har givet anledning til en anden anmodning om præjudiciel afgørelse, denne gang fra Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (verserende sag C-27/13), som også rejser spørgsmålet om den nationale rets handlefrihed ved afgørelsen af, om der foreligger støtte, såfremt Kommissionen parallelt har indledt en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.

( 3 ) DL har i sine indlæg gjort gældende, at det omhandlede tilskud ikke blev beregnet på baggrund af passagertallet på den nye rute, men på baggrund af det samlede antal passagerer transporteret af det pågældende selskab.

( 4 ) Efter DL’s oplysninger udgjorde denne rabat 2,679 mio. EUR.

( 5 ) Afgørelsen vedrørte anvendelsen af artikel 823, stk. 2, første punktum, BGB og muligheden for at kvalificere artikel 108, stk. 3, [TEUF] som en foranstaltning til beskyttelse af sagsøgeren.

( 6 ) Statsstøtte C 29/08 (tidligere NN 54/07) – Tyskland – Flughafen Frankfurt Hahn & Ryanair, EUT C 12 af 17.1.2009, s. 6.

( 7 ) EUT C 85 af 9.4.2009, s. 1.

( 8 ) Spørgsmålet vedrørte i særdeleshed de foranstaltninger, som var blevet ydet i kraft af aftalen indgået mellem FFH og Ryanair i 2001, da flertallet i FFH’s tilsynsråd ikke bestod af offentlige repræsentanter.

( 9 ) Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16.11.2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder, EUT L 318, s. 17.

( 10 ) Jf. bl.a. dom af 31.1.2008, sag C-380/05, Centro Europa 7, Sml. I, s. 349, præmis 47-49.

( 11 ) Dom af 5.10.2006, sag C-368/04, Sml. I, s. 9957.

( 12 ) Dom af 11.7.1996, sag C-39/94, Sml. I, s. 3547.

( 13 ) Dom af 15.7.1964, sag 6/64, Sml. 1954-1964, s. 531, org.ref.: Rec. s. 1141; jf. også bl.a. dom af 11.12.1973, sag 120/73, Lorenz, Sml., s. 1471, præmis 8, af 22.3.1977, sag 78/76, Steinike og Weinlig, Sml., s. 595, præmis 14, og af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (»FNCE«), Sml. I, s. 5505, præmis 11, samt dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 39.

( 14 ) Lorenz-dommen, præmis 8.

( 15 ) Dom af 30.11.1993, sag C-189/91, Kirsammer-Hack, Sml. I, s. 6185, præmis 14, dommen i sagen Steinike & Weinlig, præmis 14, og i sagen SFEI m.fl., præmis 49, samt FNCE-dommen, præmis 10.

( 16 ) Jf. i denne retning FNCE-dommen, præmis 8.

( 17 ) KOM(2005) 107 endelig.

( 18 ) Jf. navnlig meddelelsens punkt 1, 5 og 24.

( 19 ) Jf. dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 41, dom af 21.10.2003, forenede sager C-261/01 og C-262/01, van Calster m.fl., Sml. I, s. 12249, præmis 74, dommen i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., præmis 37, og dom af 8.12.2011, sag C-275/10, Residex Capital IV, Sml. I, s. 13043, præmis 26.

( 20 ) FNCE-dommen, præmis 12, dommen i sagen SFEI m.fl. præmis 40, dommen i sagen van Calster m.fl., præmis 64, dom af 21.7.2005, sag C-71/04, Xunta de Galicia, Sml. I, s. 7419, præmis 49, dommen i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., præmis 47, dom af 12.2.2008, sag C-199/06, CELF og Ministre de la Culture et de la Communication (»CELF I«), Sml. I, s. 469, præmis 45, og dommen i sagen Residex Capital IV, præmis 29. Jf. også meddelelsens punkt 30.

( 21 ) Jf. navnlig FNCE-dommen, præmis 12, og meddelelsens punkt 2.2.1.

( 22 ) Jf. navnlig Xunta de Galicia-dommen, præmis 49, dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 40 og 68, og FNCE-dommen, præmis 12, samt meddelelsens punkt 2.2.2.

( 23 ) Jf. navnlig CELF I-dommen, præmis 53-55, og meddelelsens punkt 2.2.3.

( 24 ) Jf. navnlig CELF I-dommen, præmis 53-55, dommen i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., præmis 56, og dom af 11.12.2008, sag C-334/07 P, Kommissionen mod Freistaat Sachsen, Sml. I, s. 9465, præmis 54, samt meddelelsens punkt 2.2.4.

( 25 ) Jf. navnlig dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 52, og dommen i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., præmis 46. Jf. meddelelsens punkt 26 og ff.

( 26 ) Jf. også artikel 3 i forordning nr. 659/1999 med overskriften »Standstill-klausul«.

( 27 ) Jf. dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307, præmis 17, og CELF I-dommen, præmis 36.

( 28 ) Jf. CELF I-dommen, præmis 37, og Lorenz-dommen, præmis 2.

( 29 ) Jf. CELF I-dommen, præmis 47. Min fremhævelse.

( 30 ) Ibidem.

( 31 ) Jf. CELF I-dommen, præmis 48.

( 32 ) Jf. CELF I-dommen, præmis 38.

( 33 ) Jf. dom af 11.3.2010, sag C-1/09, CELF og Ministre de la Culture et de la Communication (»CELF II«), Sml. I, s. 2099, præmis 30.

( 34 ) Jf. CELF I-dommen, præmis 47-49.

( 35 ) Jf. dom af 22.6.2000, sag C-332/98, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4833, præmis [32].

( 36 ) Jf. dommen i sag C-332/98, Frankrig mod Kommissionen, præmis 32.

( 37 ) Jf. dom af 30.6.1992, sag C-47/91, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4145, præmis 24, dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 38, Lorenz-dommen, præmis 8, og FNCE-dommen, præmis 11.

( 38 ) Det følger af artikel 4, stk. 2, og artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, at konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse eller efter afslutningen af den formelle undersøgelsesprocedure, at »en anmeldt foranstaltning ikke udgør støtte, fastslår den dette ved beslutning«.

( 39 ) Jf. dommen i sag C-332/98, Frankrig mod Kommissionen, præmis 3[1].

( 40 ) Jf. punkt 12.

( 41 ) Sag C-400/99, Sml. I, s. 7303.

( 42 ) Dom af 30.6.1992, sag C-312/90, Sml. I, s. 4117.

( 43 ) Dom af 30.6.1992, sag C-47/91, Sml. I, s. 4145.

( 44 ) Præmis 57. Min fremhævelse.

( 45 ) Præmis 58.

( 46 ) Præmis 59.

( 47 ) Præmis 59. Min fremhævelse.

( 48 ) Præmis 65.

( 49 ) Jf. også dom af 10.5.2005, sag C-400/99, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 3657, præmis 24.

( 50 ) Jf. præmis 59 og 64.

( 51 ) Jf. beskrivelsen af de omtvistede foranstaltninger i dommens præmis 23-26. Jf. også præmis 28.

( 52 ) I dommens præmis 9 har Domstolen under henvisning til indholdet af dommen af 9.10.2001 fastslået, at sagen kunne antages til realitetsbehandling med »den begrundelse, at Kommissionen havde kvalificeret de omhandlede foranstaltninger som ny støtte, der ulovligt er blevet iværksat, selv om den italienske regering har gjort gældende, at det for en del af støtten drejede sig om eksisterende støtte […], og for en anden del af udbetalingerne, at disse ikke var støtte, hvorfor disse foranstaltninger ikke skulle ophæves, i modsætning til, hvad der fremgår af den anfægtede beslutning«.

( 53 ) Jf. præmis 29.

( 54 ) Jf. præmis 31 og 34 samt domskonklusionens punkt 1. Jeg præciserer, at Domstolen i dommen af 9.10.2001udtrykkeligt har udelukket, at de omhandlede foranstaltninger var blevet indstillet som følge af et påstået påbud om indstilling i den anfægtede beslutning.

( 55 ) Jf. dom af 23.10.2002, forenede sager T-269/99, T-271/99 og T-272/99, Diputación Foral de Guipúzcoa m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4217, præmis 36-42, af 30.4.2002, forenede sager T-195/01 og T-207/01, Government of Gibraltar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2309, præmis 80-86, og af 25.3.2009, sag T-332/06, Alcoa Trasformazioni mod Kommissionen, Sml., EU:T:2009:79, præmis 33-42.

( 56 ) Dommen af 14.2.1990 i sagen Frankrig mod Kommissionen. Som bekendt har Domstolen i denne afgørelse – efter at have bemærket, at den ved traktatens indførte kontrolordning for at kunne virke efter hensigten forudsætter, at der kan træffes foranstaltninger til imødegåelse af overtrædelse af enhver art af bestemmelserne i den på daværende tidspunkt gældende artikel 93, stk. 3, EF – fastslået, at såfremt Kommissionen konstaterer, at en støtte er blevet indført eller ændret, uden at den har modtaget underretning herom, eller i tilfælde af, at der er givet Kommissionen underretning om en støtteforanstaltning, men vedkommende medlemsstat uden at afvente udfaldet af den fastlagte procedure gennemfører støtteforanstaltningen, kan Kommissionen ved en midlertidig beslutning, indtil resultatet af undersøgelsen af støtteforanstaltningen foreligger, pålægge medlemsstaten straks at suspendere udbetalingen af støtten. Undlader medlemsstaten at efterkomme Kommissionens pålæg, har Kommissionen adgang til, samtidig med at den fortsætter undersøgelsen af støtteforanstaltningens indhold, direkte at anlægge sag ved Domstolen, præmis 18-23.

( 57 ) Præmis 9-23.

( 58 ) Jf. dom af 19.5.1993, sag C-198/91, Cook mod Kommissionen, Sml. I, s. 2487, præmis 22, af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, præmis 16, af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 38, af 13.12.2005, sag C-78/03 P, Kommissionen mod Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Sml. I, s. 10737, præmis 34, og af 11.9.2008, forenede sager C-75/05 P og C-80/05 P, Tyskland m.fl. mod Kronofrance, Sml. I, s. 6619, præmis 37.

( 59 ) Jf. dom af 21.7.2011, sag C-194/09 P, Alcoa Trasformazioni mod Kommissionen, Sml. I, s. 6311, præmis 61, og Rettens dom af 23.10.2002, forenede sager T-269/99, T-271/99 og T-272/99, Diputación Foral de Guipúzcoa m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4217, præmis 49, hvoraf det fremgår, at Domstolens prøvelse udtrykkeligt er begrænset til en vurdering af, om der er blevet anlagt et åbenbart urigtigt skøn. Blot som en supplerende oplysning bemærker jeg, at en sådan begrænsning af Domstolens prøvelsesret ikke synes at stemme helt overens med Domstolens praksis, hvorefter »[Unionens] retsinstanser principielt under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i den sag, der verserer for dem, som til Kommissionens vurderingers tekniske eller indviklede karakter [skal] gennemføre en fuldstændig efterprøvelse af, om en foranstaltning henhører under artikel [107, stk. 1, TEUF]« (jf. i denne retning bl.a. dom af 22.12.2008, sag C-487/06 P, British Aggregates mod Kommissionen, Sml. I, s. 10515, præmis 111). Efter min opfattelse ville det have været mere i overensstemmelse med den nævnte retspraksis at fastslå, at Unionens retsinstanser så vidt muligt har fuld prøvelsesret, også efter at en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure er blevet vedtaget, selv om prøvelsen er begrænset til at afklare, hvorvidt Kommissionen på grundlag af de oplysninger, som den rådede over, lovligt kunne træffe en foreløbig afgørelse og fastslå, at der forelå støtte, eller udtale, at der fortsat herskede alvorlig tvivl herom.

( 60 ) Dommen i sagen SFEI m.fl, præmis 50, og meddelelsens afsnit 3.

( 61 ) Dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 51.

( 62 ) Dommen i sagen SFEI m.fl., præmis 44. Jf. i denne retning, blandt tidligere domme, også Lorenz-dommen, præmis 8, og FNCE-dommen, præmis 10 og 11. Ifølge Domstolen ville enhver anden fortolkning fratage forbuddet i artikel 108, stk. 3, sidste punktum, [TEUF] dets effektive virkning og tilskynde medlemsstaterne til at sætte sig ud over det; jf. dommen i sagen SFEI m.fl, præmis 55.

( 63 ) Præmis 53 og domskonklusionen. Som Kommissionen med rette har bemærket under retsmødet, havde Kommissionen i den sag, der lå til grund for den nævnte dom, i modsætning til det foreliggende tilfælde, alene foretaget en foreløbig undersøgelse af de omtvistede foranstaltninger og på det tidspunkt, hvor anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indgivet, endnu ikke indledt den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Jf. dommens præmis 11 og punkt 7 i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse.

( 64 ) Jf. i denne retning dom af 14.12.2000, sag C-344/98, Masterfoods mod HB, Sml. I, s. 11369, præmis 49.

( 65 ) Jf. i denne retning, hvad angår anvendelse af artikel 85 EF og 86 EF, dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 47.

( 66 ) Jf. dommen i sagen Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., præmis 48.

( 67 ) Uanset enhver mulig betragtning vedrørende grænserne for den nationale rets beføjelse til af egen drift at stille et præjudicielt gyldighedsspørgsmål, såfremt afgørelsen ikke er blevet anfægtet inden for fristen af de retssubjekter, som berøres af afgørelsen (jf. i denne retning dom af 10.1.2006, sag C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., Sml. I, s. 289, præmis 72-74), mener jeg ikke, at et sådant spørgsmål er blevet rejst i anmodningen om præjudiciel afgørelse i den foreliggende sag, eller at Domstolen af egen drift skal behandle det (jf. i denne retning dom af 18.7.2007, sag C-119/05, Lucchini, Sml. I, s. 6199, præmis 56).

( 68 ) Jf. meddelelsens punkt 62. En sådan anmodning er blevet fremsat af DL med henblik på anmodningen om præjudiciel afgørelse og forkastet af Oberlandesgericht Koblenz ved kendelse af 12.7.2012.

( 69 ) Ifølge fast retspraksis (jf. bl.a. dom af 22.12.2008, sag C-333/07, Régie Networks, Sml. I, s. 10807, præmis 46) kan Domstolen kun afvise en anmodning om præjudiciel afgørelse, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål. Ingen af disse situationer foreligger i herværende sag.

( 70 ) Det eventuelle modsatte synspunkt, dvs. at de betingelser, som en offentlig virksomhed anvender i forbindelse med levering af varer eller tjenesteydelser, altid er selektive foranstaltninger, rejser efter min opfattelse ingen særlige problemer. Dette synspunkt bevirker ikke automatisk, at de omhandlede betingelser skal opfattes som støtte, idet en sådan slutning alene kan drages, såfremt betingelserne resulterer i fordele, som finansieres med offentlige midler, og som medfører konkurrenceforvridning.

( 71 ) For så vidt som disse foranstaltninger ikke finder anvendelse på alle erhvervsdrivende i den pågældende medlemsstat, kan de ikke anses for at udgøre generelle foranstaltninger, jf. dom af 17.6.1999, sag C-75/97, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 3671, præmis 33, og af 15.12.2005, sag C-148/04, Unicredito Italiano, Sml. I, s. 11137, præmis 45-49.

( 72 ) Jf. eksempelvis dom af 20.11.2003, sag C-126/01, GEMO, Sml. I, s. 13769, hvor virkningerne af den omtvistede foranstaltning, ifølge hvilken alle ejere og indehavere af døde dyr med en bestemt samlet vægt vederlagsfrit kunne gøre brug af tjenesteydelserne fra private destruktionsvirksomheder, som var indehavere af en offentlig tjenesteydelsesaftale, hovedsageligt begunstigede bestemte retssubjekter, navnlig kvægavlere og slagterier (jf. præmis 37-39), og af 2.2.1988, forenede sager 67/85, 68/85 og 70/85, Kwekerij van der Kooy m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 219, hvori den omtvistede præferencetarif blev anvendt af Gasunie på alle virksomheder inden for væksthusgartneri.

( 73 ) Opnåelse af fordele inden for en bestemt støtteordning er ofte betinget af en beslutning, eksempelvis en investeringsbeslutning, truffet af modtageren. Jf. eksempelvis Unicredito Italiano-dommen, præmis 8, hvor den omhandlede skattefordel, som fandt anvendelse på hele banksektoren, alene blev indrømmet de banker, som gennemførte en fusion eller en lignende omstruktureringsforanstaltning, inden for fem på hinanden følgende skatteår.

( 74 ) Som bekendt tager denne retspraksis udgangspunkt i dom af 8.11.2001, sag C-143/99, Adria-Wien Pipeline og Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Sml. I, s. 8365 vedrørende en reduktion af en energiafgift, som Østrig hovedsageligt indrømmede virksomheder i fremstillingsindustrien. Vedrørende andre domme henvises i særlig grad til dom af 13.2.2003, sag C-409/00, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1487, præmis 47, af 6.9.2006, sag C-88/03, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 7115, præmis 54, og af 11.9.2008, forenede sager C-428/06 - C-434/06, UGT-Rioja m.fl., Sml. I, s. 6747, præmis 46, samt British Aggregates-dommen, præmis 82. Domstolen og Retten har anvendt en lignende analysemetode også på andre områder end skatteforanstaltninger. Jf. eksempelvis dom af 4.7.2007, sag T-475/04, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen, Sml. II, s. 2097, af 2.4.2009, sag C-431/07 P, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen, Sml. I, s. 2665, og af 15.7.2004, sag C-501/00, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 6717.

( 75 ) Hvis et sådant ræsonnement eksempelvis anvendtes i Adria-Wien Pipeline-sagen, kunne kun virksomheder i fremstillingsindustrien anses for at være i en tilsvarende retlig og faktisk situation hvad angår den omtvistede skatteforanstaltning, som herved ikke kunne opfattes som selektiv.

( 76 ) I modsætning til hvad FFH har gjort gældende i sine indlæg, er det ikke på baggrund af beslutningen angående Manchester lufthavn (beslutning af 14.6.1999, statsstøtte NN 109/98 – Det Forenede Kongerige – Manchester Airport) og afgørelsen angående Bratislava lufthavn (afgørelse af 27.1.2010, statsstøtte C 12/08 (tidligere NN 74/07) – Slovaki[et] – Aftale mellem Bratislava lufthavn og Ryanair, EUT L 27, s. 24) muligt at udlede en praksis ved Kommissionen om at begrænse den kreds af erhvervsdrivende, som der skal tages højde for i forbindelse med vurdering af selektiviteten, til udelukkende at omfatte de flyselskaber, som benytter den omhandlede lufthavn. Vurderingerne i ovennævnte beslutning og ovennævnte afgørelse, som FFH har henvist til, vedrører henholdsvis analysen af en eventuel konkurrenceforvridning og anvendelsen af kriteriet privat investor i en markedsøkonomi. Med andre ord omhandler disse vurderinger ikke de omtvistede foranstaltningers selektive karakter.

( 77 ) Selv om spørgsmålet ikke er blevet stillet udtrykkeligt i forelæggelsesafgørelsen eller i de til Domstolen indgivne indlæg, bemærker jeg afslutningsvis, at vurderingen af en mulig objektiv begrundelse »i arten og opbygningen af ordningen« i situationer som den i herværende sag i det væsentlige let sammenblandes med vurderingen af sammenligningen mellem den offentlige virksomheds adfærd – i den foreliggende sag FFH’s forvaltning af forretningsforbindelserne med de flyselskaber, som benytter lufthavnen F-H – og adfærden for en privat erhvervsdrivende i en markedsøkonomi, der normalt finder sted i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger en fordel.