FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.M. POIARES MADURO

fremsat den 25. maj 2004 ( )

Sag C-384/02

Anklagemyndigheden

mod

Knud Grøngaard og Allan Bang

(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Københavns Byret (Danmark))

»Direktiv 89/592/EØF – forbud mod videregivelse af intern viden til tredjemand, medmindre det sker som et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner – intern viden om en fusion mellem to børsnoterede selskaber – medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem – medlem af et koncernsamarbejdsudvalg, der er oprettet mellem et selskab og en faglig organisation«

1. Den præjudicielle anmodning i den foreliggende sag vedrører fortolkningen af artikel 3, litra a), i Rådets direktiv 89/592/EØF af 13. november 1989 om samordning af retsforskrifterne vedrørende insider-handel ( ). Nærmere bestemt ønskes det oplyst, under hvilke omstændigheder og betingelser en insider kan meddele intern viden til tredjemand »som et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner«.

I – Faktiske omstændigheder, relevante bestemmelser og de præjudicielle spørgsmål

2. Der blev rejst tiltale mod K. Grøngaard og A. Bang i en straffesag ved Københavns Byret for at have videregivet intern viden.

3. A. Bang er politisk valgt formand for Finansforbundet, der er en fagforening for ansatte i den finansielle sektor.

4. K. Grøngaard var på daværende tidspunkt medarbejdervalgt medlem af bestyrelsen i det børsnoterede selskab RealDanmark, der er et større finansielt institut. K. Grøngaard var samtidig udpeget af Finansforbundet som medlem af koncernsamarbejdsudvalget, der var etableret i henhold til en aftale mellem RealDanmark og Finansforbundet. K. Grøngaard var også formand for Kapitalkreds – en af Finansforbundets 11 kredse.

5. K. Grøngaard videregav intern viden til A. Bang ved to lejligheder. Efter et ekstraordinært bestyrelsesmøde i RealDanmark den 22. august 2000 videregav han den 23. august detaljer om fusionsforhandlinger med Danske Bank, der er et finansielt institut, til A. Bang.

6. Mellem den 28. august 2000 og den 4. september 2000 konsulterede A. Bang sine to næstformænd, K. Madsen og I.W. Nielsen, og en medarbejder i Finansforbundets sekretariat, K. Christensen, idet han videregav de samme oplysninger, som han havde modtaget fra K. Grøngaard. Den 31. august 2000 købte K. Christensen aktier i RealDanmark for ca. 48 000 EUR.

7. Den 18. september 2000 foregik der yderligere drøftelser om den planlagte fusion på et bestyrelsesmøde i RealDanmark. Detaljerne i fusionen blev også drøftet på et ekstraordinært møde i koncernsamarbejdsudvalget den 22. september 2000. K. Grøngaard deltog i begge møderne. Han rettede på ny henvendelse til A. Bang den 26. september 2000 med henblik på at rådgive de ansatte med henblik på fusionens konsekvenser. De drøftede navnlig fusionens tidsplan samt den forventede kursstigning på RealDanmarks aktier på mellem 60% og 70%.

8. Henholdsvis den 27. og 28. september 2000 videregav A. Bang oplysninger til Finansforbundets sekretariatschef, J.B. Larsen, og dennes medarbejder, K. Christensen, herunder om den planlagte dato for offentliggørelsen af fusionen og det forventede bytteforhold. Den 29. september 2000 købte K. Christensen yderligere aktier i RealDanmark for ca. 214 000 EUR.

9. Den 2. oktober 2000 blev fusionen mellem RealDanmark og Danske Bank offentliggjort. Efter offentliggørelsen steg kursen på RealDanmarks aktier med 65%. K. Christensen solgte sine aktier i RealDanmark den 2. og 3. oktober 2000 med en samlet fortjeneste på ca. 180 000 EUR. Han blev senere straffet med seks måneders fængsel for insiderhandel.

10. Der blev rejst straffesag mod A. Bang og K. Grøngaard for i strid med § 36, stk. 1, i lov om værdipapirhandel (herefter »værdipapirhandelsloven«) at have videregivet intern viden. De tiltalte risikerer i medfør af værdipapirhandelslovens § 94, stk. 1, første punktum, at blive idømt bøde eller fængsel i op til et år og seks måneder. Disse bestemmelser udgør en del af Kongeriget Danmarks gennemførelse af direktivet og findes i værdipapirhandelslovens §§ 34-39 og §§ 93-96. Lovens § 36, stk. 1, bestemmer: »Den, der er i besiddelse af intern viden, må ikke videregive denne viden til andre, medmindre videregivelsen er et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktion« ( ). Dette videregivelsesforbud gælder for alle insidere, dvs. enhver, der er i besiddelse af intern viden. Derimod er det i henhold til direktivets artikel 3, litra a), kun primære insidere, der ikke må »meddele sådan intern viden til tredjemand, medmindre det sker som et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner«.

11. Direktivets artikel 1, stk. 1, definerer intern viden som »viden, som ikke er blevet offentliggjort, som er af en præcis karakter og vedrører en eller flere udstedere af værdipapirer eller et eller flere værdipapirer, og som, hvis den blev offentliggjort, mærkbart ville kunne påvirke kursen på det eller de pågældende værdipapirer«. Direktivets artikel 2, stk. 1, beskriver primære insidere som personer, der får adgang til intern viden »som følge af, at de er medlem af det udstedende selskabs administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, eller fordi de har adgang til sådan viden i forbindelse med udøvelsen af deres beskæftigelse, erhverv eller funktioner«.

12. Værdipapirhandelslovens § 36, stk. 1, har derfor et videre anvendelsesområde end direktivets artikel 3, litra a). Dette er i overensstemmelse med direktivets artikel 6, der giver medlemsstaterne mulighed for at fastsætte strengere bestemmelser end dem, der er foreskrevet i direktivet. De kan navnlig udvide rækkevidden af forbuddet i artikel 3.

13. Under disse omstændigheder har Københavns Byret forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 til hinder for, at en person videregiver intern viden, når personen har modtaget den interne viden i sin egenskab af medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem i den virksomhed, som den interne viden angår, og videregivelsen sker til formanden for den faglige organisation, som organiserer de medarbejdere, der har valgt personen som bestyrelsesmedlem?

2) Er artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 til hinder for, at en person videregiver intern viden, når personen har modtaget den interne viden i sin egenskab af medlem af virksomhedens koncernsamarbejdsudvalg, og videregivelsen sker til formanden for den faglige organisation, der har valgt personen som medlem af koncernsamarbejdsudvalget?

3) Er artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 til hinder for, at en faglig organisations formand videregiver intern viden, når formanden har modtaget den interne viden under de i spørgsmål 1 nævnte omstændigheder, og videregivelsen sker til henholdsvis

a) formandens to næstformænd

b) den øverste administrative leder af organisationens sekretariat og

c) formandens medarbejder i organisationens sekretariat?

4) Er artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 til hinder for, at en faglig organisations formand videregiver intern viden, når formanden har modtaget den interne viden under de i spørgsmål 2 nævnte omstændigheder, og videregivelsen sker til henholdsvis

a) formandens to næstformænd

b) den øverste administrative leder af organisationens sekretariat og

c) formandens medarbejder i organisationens sekretariat?

5) Hvilken betydning har det for besvarelsen af spørgsmål 1 til 4, at den interne viden, som videregives, er

a) oplysning om, at der er indledt forhandling om fusion mellem to børsnoterede selskaber

b) oplysning om datoen for en fusion mellem to børsnoterede selskaber, eller

c) oplysning om størrelsen af den kursstigning på aktierne i et børsnoteret selskab, der forventes, fordi selskabet skal fusioneres med et andet børsnoteret selskab?«

14. Der er indgivet skriftlige indlæg af K. Grøngaard, A. Bang, den danske regering og Kommissionen. I det retsmøde, der blev afholdt den 24. marts 2004, blev der afgivet mundtlige indlæg af K. Grøngaard, A. Bang, den danske og svenske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen.

II – Stillingtagen

15. Det centrale i de spørgsmål, der er forelagt af den nationale ret, er en fortolkning af direktivets artikel 3, litra a), og nærmere bestemt, hvilken rækkevidde der skal tillægges udtrykket »et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner« for, at en insider kan videregive intern viden. Dette spørgsmål skal behandles i tre forskellige sammenhænge.

16. Problemet i det første spørgsmål er, om et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem kan videregive intern viden til formanden for en faglig organisation.

17. Det andet spørgsmål omhandler forholdet mellem et medlem af en virksomheds koncernsamarbejdsudvalg og formanden for den faglige organisation, han repræsenterer i udvalget.

18. Det tredje og fjerde spørgsmål rejser begge det problem, om formanden for en faglig organisation må videregive intern viden til visse medlemmer af denne faglige organisation. Spørgsmålene kan derfor behandles under ét.

19. Med det femte spørgsmål ønskes det oplyst, om det ved fortolkningen af direktivets artikel 3, litra a), er relevant at tage hensyn til karakteren af den videregivne interne viden. Jeg vil lade mine betragtninger i relation til det femte spørgsmål indgå i min vurdering af lovligheden af de videregivelser, der er sket i de sammenhænge, der er beskrevet i de fire første spørgsmål.

20. Selv om hovedspørgsmålet i den foreliggende sag er rækkevidden af en undtagelse fra forbuddet mod videregivelse af intern viden, har grundlæggende sociale rettigheder om information og høring af arbejdstagere været fremme i argumentationen for Domstolen. Arbejdstagernes ret til at blive informeret og hørt kan være i strid med de krav med hensyn til videregivelse, der er opstillet i direktivet af hensyn til et velfungerende værdipapirmarked ( ).

21. For så vidt som direktivet – og i denne sammenhæng dansk ret om insider-handel – omfatter et forbud mod videregivelse af intern viden, der omfatter oplysninger vedrørende påtænkte fusioner, der kan have konsekvenser for arbejdstagerne, kan der være tilfælde, hvor denne bestemmelse kan være i strid med arbejdstagernes ret til at blive informeret om begivenheder, der vil kunne berøre deres situation. Dette skyldes, at direktivets videregivelsesforbud gælder for alle potentielle investorer uden hensyntagen til deres særlige rolle i et selskab (dvs. uden sondring mellem ledelse og ansatte). Derfor vil det være nødvendigt, selv når de to regelsæt ikke er i direkte strid med hinanden, at forene de mål, der søges nået med reglerne.

22. Jeg vil først – idet jeg fortsat har den beskyttelse af sociale rettigheder, fællesskabsretten indrømmer, i tankerne, og inden jeg behandler den nationale rets spørgsmål – forklare den rolle, som direktivets videregivelsesforbud spiller, og derefter fastlægge betingelserne for, at personer i de tre sammenhænge, der er fremhævet ovenfor, kan omfattes af en undtagelse fra videregivelsesforbuddet i direktivets artikel 3, litra a).

A – Direktivets videregivelsesforbud

23. Parterne er uenige om, hvilken rækkevidde direktivets artikel 3, litra a), skal tillægges. K. Grøngaard og A. Bang har gjort gældende, at en indskrænkende fortolkning af direktivets artikel 3, litra a), vil være i strid med princippet »nulla poena sine lege« og med artikel 7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ( ).

24. Mens jeg er enig i, at sagens strafferetlige karakter kræver, at legalitetsprincippet finder anvendelse, mener jeg, at dette princip har en anden indvirkning end den, K. Grøngaard og A. Bang har gjort gældende. Det bemærkes først, at medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 13 kun skal sikre, at »[d]isse sanktioner skal være tilstrækkelig strenge til at tilskynde til overholdelse af [direktivets] bestemmelser«. Sanktionerne for tilsidesættelse af direktivets bestemmelser har derfor ikke nødvendigvis en strafferetlig karakter som i værdipapirhandelslovens § 94, stk. 1, første punktum. Fortolkningen af et direktivs anvendelsesområde må dog ikke afhænge af arten af det nationale søgsmål (civilretligt, strafferetligt eller administrativt), hvorunder denne fortolkning er gjort gældende ( ). Mens Domstolen vil begrænse sig til at fortolke direktivet, vil den nationale ret blive pålagt »at påse, at [legalitets]princip[pet] følges ved fortolkningen ud fra teksten og direktivets formål af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af direktivet« ( ). Derfor kræver legalitetsprincippet ikke i sig selv en særlig fortolkning af videregivelsesforbuddet i direktivets artikel 3, litra a).

25. De andre indlæg, der er indgivet til Domstolen, støtter en indskrænkende fortolkning af undtagelsen fra videregivelsesforbuddet, hvilket efter min opfattelse skal følges af grunde, som jeg vil angive i det følgende.

26. Anklagemyndigheden har i sit indlæg til Københavns Byret og Kommissionen og den danske regering i deres indlæg til Domstolen fremført flere argumenter til støtte for denne fortolkning. For det første understøttes en snæver fortolkning ifølge anklagemyndigheden og den danske regering af en ordlydsfortolkning af bestemmelsen. For det andet er en sådan fortolkning i overensstemmelse med direktivets formål, der er at sikre, at investorerne stilles lige, og at de beskyttes mod ulovlig anvendelse af intern viden. Med henblik på at nå disse mål har forbuddet mod videregivelse af viden et præventivt sigte. Kommissionen har i tilknytning hertil fremhævet, at direktivets artikel 3, litra a), er en undtagelse fra en hovedregel, hvorfor den som sådan skal fortolkes restriktivt.

27. Da den nøjagtige betydning af artikel 3, litra a), kun kan tydeliggøres i relation til konkrete tilfælde, er det nyttigt at fastlægge bestemmelsens funktion inden for direktivet, når dens rækkevidde skal fastlægges. Direktivets hovedformål er at sikre, at det sekundære værdipapirmarked fungerer tilfredsstillende ( ). Med henblik herpå søger direktivet at skabe tillid hos investorerne ( ). Denne tillid afhænger af en garanti for, at alle investorer stilles lige ( ). Det følger af dette princip, at alle investorer skal sikres den samme adgang til viden. Lighed med hensyn til adgangen til viden om børsnoterede selskaber og værdipapirer garanterer en fornuftig prisdannelse på markedet.

28. Ligestilling af investorer på værdipapirmarkeder opnås på to måder. På den ene side forudsætter det en pligt til gennemsigtighed, hvorved børsnoterede selskaber skal offentliggøre visse relevante oplysninger, således at prisen på deres aktier svarer til selskabets objektive værdi ( ). Dette giver alle investorer mulighed for at vurdere aktieprisen på grundlag af den virkelige situation, som de berørte selskaber befinder sig i. På den anden side er ligestillingen af investorer sikret ved det forbud mod anvendelse og meddelelse af intern viden, der er fastsat i direktivet ( ).

29. Den foreliggende sag vedrører kun videregivelsesforbuddet i direktivets artikel 3, litra a). Den logiske begrundelse for videregivelsesforbuddet er, at jo flere, der gives intern viden, desto højere er risikoen for, at nogen vil drage fordel heraf, hvorved markedets integritet lider skade. Videregivelsesforbuddet er således en nødvendig del af forbuddet mod anvendelse af intern viden og har en præventiv funktion. Det skal også bemærkes, at dette forbud er begrænset til intern viden som defineret i direktivets artikel 2 og kun gælder, så længe intern viden ikke offentliggøres. Enhver undtagelse fra et sådant forbud risikerer at undergrave investorernes tillid til markedet, hvorfor undtagelsen skal fortolkes indskrænkende.

30. Mens det under hensyntagen til direktivets formål ser ud til, at enhver undtagelse fra forbuddet i direktivets artikel 3, litra a), skal fortolkes indskrænkende, synes en ordlydsfortolkning af udtrykket »normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner« umiddelbart at føre til, at det har en ubegrænset rækkevidde, idet enhver insider, uanset hvilken virksomhed han udøver, i princippet kan påberåbe sig dette udtryk. Men betingelserne for, hvornår intern viden lovligt kan videregives, skal udvikles i relation til den faktiske sammenhæng, hvori den indgik.

31. Anklagemyndigheden og den danske regering har anført, at direktivforslaget ( ) kun indeholder en undtagelse fra videregivelsesforbuddet i de tilfælde, hvor det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt.

32. K. Grøngaard og A. Bang har imidlertid gjort gældende, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at forarbejder ikke kan tjene som fortolkningsbidrag, når forarbejderne ikke har fundet udtryk i den omtvistede bestemmelses ordlyd ( ).

33. Ganske vist kan der ikke udledes en almindelig regel af forarbejder, idet de kun kan ses som en tilføjelse til en ordlydsfortolkning af den pågældende bestemmelse. Hertil kommer, at forarbejderne ikke blev offentliggjort i den foreliggende sag, hvilket taler imod, at de anvendes i forbindelse med en fortolkning af direktivet. Ordet »normal« vil således blive fortolket under henvisning til den nationale sammenhæng. Forarbejderne underbygger ikke desto mindre, at der anlægges en indskrænkende fortolkning af undtagelsen fra videregivelsesforbuddet ( ).

34. Endelig er det vigtigt at bemærke, at definitionen af, hvilke dele af et bestyrelsesmedlems virksomhed der kan omfattes af udtrykket »normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse, erhverv eller funktioner«, i høj grad vil afhænge af de regler, der regulerer udøvelsen og karakteren af disse funktioner i forskellige nationale retssystemer. Den vejledning, Domstolen kan give den nationale ret ved at fortolke fællesskabsbestemmelsen, skal derfor suppleres af den nationale rets undersøgelse af de relevante nationale bestemmelser, der definerer og regulerer de forskellige former for faglig virksomhed, hvor videregivelse af intern viden kan ske.

B – Et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlems videregivelse af intern viden til formanden for en faglig organisation

35. Der må her sondres mellem to situationer. Den første situation er den, hvor et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem søger professionel rådgivning, og den anden situation er den, hvor medlemmet selv konsulterer sit »bagland« (dvs. enten aktionærer eller ansatte).

1. Situationen, hvor et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem søger rådgivning hos formanden for en faglig organisation, der er ekspert i arbejdsmarkedsforhold

36. Ved bedømmelsen af den situation, hvor et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem søger rådgivning hos formanden for en faglig organisation, der er ekspert i arbejdsmarkedsforhold ( ), vil jeg behandle tre relevante punkter: For det første muligheden for at rådføre sig med professionelle aktører. For det andet, om formanden for en faglig organisation kan anses for en, der kan give professionel rådgivning om sociale relationer. For det tredje rækkevidden af en lovlig videregivelse af oplysninger.

37. For så vidt angår det første punkt har K. Grøngaard gjort gældende, at han i sin egenskab af bestyrelsesmedlem var berettiget til at konsultere formanden for en faglig organisation vedrørende vanskelige beslutninger, som han skulle træffe i forbindelse med den planlagte fusion.

38. Kommissionen og den danske regering har erkendt, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem kan rådføre sig med professionelle aktører for at kunne varetage sine funktioner over for selskabet, men de har insisteret på, at sådan rådgivning kun kan søges, hvis den er i selskabets interesse, og kun hvis den professionelle rådgiver er underlagt en tavshedspligt. Under retsmødet gjorde den danske regering gældende, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlems konsultation af formanden for en faglig organisation kun vil være i selskabets interesse i ganske særlige tilfælde.

39. Alle parter er således enige om, at et direktionsmedlem handler inden for sine normale funktioner, hvis han søger professionel rådgivning. Parterne er også enige om, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem har samme mulighed, hvilket imidlertid ikke er ensbetydende med, at bestyrelsesmedlemmer kan videregive intern viden til deres rådgivere. Endvidere gælder det, som Kommissionen samt den danske og svenske regering har bemærket, at eftersom selskabsret kun i meget begrænset omfang er harmoniseret i fællesskabsretten, må fastlæggelsen af, hvad der er en normal beskæftigelse for et bestyrelsesmedlem, ske under henvisning til gældende national ret. Fællesskabsretten vil dog opstille grænser for, hvorledes den nationale ret skal fortolkes.

40. For det første er det åbenbart, at den nationale ret skal fortolke de relevante bestemmelser i national ret i lyset af direktivets formål, nemlig at enhver undtagelse fra videregivelsesforbuddet risikerer at undergrave tilliden til værdipapirmarkederne. Dette kræver, at muligheden for, at et bestyrelsesmedlem søger kvalificeret rådgivning om en transaktion, afvejes over for risikoen for, at tilladelse til videregivelse vil tilsidesætte princippet om investorernes ligestilling.

41. Med henblik på at værne om princippet om beskyttelse af investorerne må et bestyrelsesmedlems adgang til at videregive intern viden begrænses under henvisning til dels den objektive nødvendighed, der er for, at dette medlem søger rådgivning, dels nødvendigheden af, at den professionelle rådgiver gives adgang til intern viden, og endelig karakteren af den viden, der videregives. Et bestyrelsesmedlem kan med andre ord kun videregive intern viden som et normalt led i sine funktioner, når han søger rådgivning for at kunne udføre sine funktioner, og en sådan videregivelse er begrænset til, hvad der er nødvendigt for, at han kan opnå den relevante professionelle rådgivning.

42. For det andet skal den fortolkning, som den nationale ret foretager af undtagelsen fra videregivelsesforbuddet, være i overensstemmelse med de grundlæggende sociale rettigheder, fællesskabsretten beskytter. Som den svenske regering nævnte i sit mundtlige indlæg, indeholder direktivet ikke et absolut forbud mod videregivelse. Derfor vil også andre interesser end et velfungerende kapitalmarked, som eksempelvis arbejdstagerinteresser og navnlig de konsekvenser, som transaktionen kan have for deres beskæftigelsessituation, være relevante, når det skal bedømmes, om det måtte være nødvendigt at rådføre sig med en ekspert i arbejdsmarkedsforhold for at kunne varetage den særlige funktion som medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem.

43. Det er nødvendigt at rejse et andet spørgsmål i relation til muligheden for, at formanden for en faglig organisation kan handle som ekspert i arbejdsmarkedsforhold. Det vil med andre ord ikke være tilstrækkeligt til at berettige K. Grøngaard til at videregive viden til formanden for hans faglige organisation, hvis det fastslås, at et bestyrelsesmedlem er berettiget til at rådføre sig med en ekspert i arbejdsmarkedsforhold. Det er også nødvendigt at tage stilling til, om denne kan anses for at være en ekspert i arbejdsmarkedsforhold og handlede som sådan. Der kan således rejses det spørgsmål, om han, når henses til, at hans primære opgave er at beskytte arbejdstagernes rettigheder, kan anses for en uafhængig rådgiver. Den danske regering forsøgte under retsmødet at etablere en sondring mellem den rådgivning, der gives af en advokat, og den rådgivning, der gives af formanden for en faglig organisation. Der er imidlertid en risiko for, at en definition af, hvad der kan anses for professionel rådgivning, vil føre til en ubegrundet begrænsning af et bestyrelsesmedlems ret til som led i udførelsen af sine funktioner at rådføre sig med den person, han finder bedst egnet. Fællesskabsretten synes i princippet ikke at afskære formanden for en faglig organisation fra i visse situationer at optræde som professionel rådgiver, men det skal ikke desto mindre efterprøves, om K. Grøngaard ikke blot videregav viden til en person i en situation, der ikke kan kvalificeres som »konsultation af en professionel rådgiver«.

44. Såfremt K. Grøngaard således handlede som led i udførelsen af sine funktioner, da han konsulterede A. Bang for at bedømme fusionens betydning for RealDanmarks ansatte, og A. Bang kan anses for ekspert i arbejdsmarkedsforhold, vil det i princippet kunne fastslås, at videregivelsen var lovlig. Rækkevidden af videregivelsen vil i så fald skulle defineres. I relation til dette punkt vedrørende rækkevidden har parterne fremsat to modstridende opfattelser.

45. På den ene side finder anklagemyndigheden, at desto mere kursfølsom den videregivne viden er, desto sjældnere vil en videregivelse af den pågældende viden være et normalt led i vedkommendes beskæftigelse.

46. På den anden side har K. Grøngaard gjort gældende, at der ikke skal være nogen forbindelse mellem karakteren af den videregivne viden og muligheden for at videregive viden som et normalt led i beskæftigelsen. Han begrunder ikke desto mindre videregivelsen af den nøjagtige tidsplan for den planlagte fusion med, at det var nødvendigt at forklare, hvorfor Finansforbundet skulle finde de nødvendige ressourcer til at etablere et fusionsberedskab. Det er endvidere K. Grøngaards opfattelse, at det var nødvendigt at videregive oplysningerne om det forventede bytteforhold med henblik på vurderingen af, hvorvidt et konkurrerende bud på selskabet kunne blive aktuelt.

47. I denne forbindelse skal jeg understrege, at direktivets almindelige opbygning kræver en streng fortolkning af, hvad der lovligt kan videregives. Som nævnt ovenfor er begrebet intern viden defineret funktionelt i direktivets artikel 2. Det, der gør viden til intern viden, er denne videns evne til at indvirke på aktiekursen. Videregivelse af intern viden medfører derfor nødvendigvis en risiko for, at modtageren vil kunne forudsige en kursændring. I de fleste tilfælde vil det være umuligt at afgøre, om det er mere eller mindre sandsynligt, at intern viden vil have en indvirkning på kursen. Der skal også henses til, at enhver undtagelse fra videregivelsesforbuddet i direktivets artikel 3, litra a), automatisk begrænser dets præventive virkning.

48. Endelig, og i modsætning til hvad både Kommissionen og den danske regering har gjort gældende, er det efter min opfattelse ikke nødvendigt at betinge lovligheden af videregivelse af viden i henhold til direktivets artikel 3, litra a), af, at der består en særlig tavshedspligt. I realiteten fastsætter direktivets artikel 2, stk. 1, tredje led, allerede en sådan tavshedspligt, hvor personer har adgang til intern viden »i forbindelse med udøvelsen af deres beskæftigelse, erhverv eller funktioner«.

2. Situationen, hvor et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem konsulterer formanden for en faglig organisation, som er medlemmets »bagland«

49. Spørgsmålet er, om K. Grøngaard, ud over at konsultere formanden som en ekspert, også kunne konsultere ham i kraft af hans stilling som hans »bagland«.

50. K. Grøngaard har gjort gældende, at eftersom alle bestyrelsesmedlemmer har samme rettigheder og beføjelser, vil et forbud mod, at medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer videregiver viden til deres »bagland«, faktisk resultere i, at de forskelsbehandles, idet bestyrelsesmedlemmer i henhold til dansk ret er berettigede til at videregive viden til aktionærer, de har særlige forbindelser til, eller som har udnævnt dem, uden at tilsidesætte deres tavshedspligt. A. Bang har på grundlag af Finansforbundets vejledning, der bestemmer, at et bestyrelsesmedlem altid kan rådføre sig med formanden for den faglige organisation, selv om medlemmet er bundet af en tavshedspligt, argumenteret på samme måde i relation til dette spørgsmål.

51. Kommissionen finder for så vidt angår bestyrelsesmedlemmer, at deres adfærd skal bedømmes under hensyntagen til deres »dobbelte« ansvar – dels i forhold til selskabet, dels i forhold til de personer, der har udpeget eller valgt dem, f.eks. aktionærerne. Kommissionen har imidlertid udtrykt tvivl i relation til spørgsmålet om, hvorvidt det kan være foreneligt med direktivets formål, at et bestyrelsesmedlem konsulterer sit bagland.

52. Det er den danske regerings opfattelse, at videregivelse af intern viden til bestyrelsesmedlemmets »bagland« (hvilket henviser til enten selskabets aktionærer eller medarbejdere) kun vil være et normalt led i udøvelsen af vedkommendes funktioner, når den 1) sker efter mandat fra selskabet, 2) videregivelsen er sagligt begrundet i selskabets interesse, og 3) videregivelsen tilgodeser aktionærens/medarbejdernes informationsbehov i relation til afgiverens ledelsesbeføjelser.

53. Mens vurderingen af, om et bestyrelsesmedlem må konsultere sit »bagland«, delvis afhænger af national selskabsret, er komparativ ret også relevant for dette kontroversielle spørgsmål. I tysk ret er det udelukket, at et bestyrelsesmedlem kan konsultere en aktionær som sit »bagland« ( ). I italiensk ret accepterer visse forfattere den idé, at et bestyrelsesmedlem kan videregive selv fortrolige oplysninger, hvis der ellers er risiko for, at aktionærernes interesser lider skade ( ). I nederlandsk ret er personlig meddelelse fra et bestyrelsesmedlem til en aktionær i princippet forbudt. Det er kun, hvis eksempelvis gennemførelsen af et offentligt bud kan afhænge af aktionærernes tilslutning, at disse kan meddeles oplysninger om en sådan transaktion, inden oplysningen bliver offentlig ( ). Dette korte komparative overblik viser, at bestyrelsesmedlemmers konsultation af deres bagland kun er tilladt i få retssystemer og kun er lovlig, hvis strenge betingelser er overholdt.

54. I denne sammenhæng er der endnu et punkt, der kan være relevant. Jeg mener, at muligheden for, at på den ene side de generalforsamlingsvalgte og på den anden side de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer må rådføre sig med deres respektive bagland, er forskellig. Kontakter mellem et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem og en formand for en faglig organisation kan – i stedet for i en streng betydning at være konsultation af et »bagland« – udgøre en integrerende del af en arbejdstagerrepræsentants rolle, således som den svenske regering anførte i sit mundtlige indlæg for Domstolen. Dette skal vurderes i lyset af de særlige nationale bestemmelser, der definerer arbejdstagerrepræsentanters deltagelse i selskabers bestyrelser.

55. Den forelæggende ret skal imidlertid i forbindelse med dens fortolkning af national ret tage hensyn til fællesskabsretten i følgende tre sammenhænge. For det første skal den nationale ret fortolke nationale lovbestemmelser i lyset af risikoen for, at tilliden til værdipapirmarkederne måtte blive undergravet, hvilket strider mod direktivets formål. For det andet skal det gentages, at enhver undtagelse fra forbuddet mod videregivelse af intern viden af de grunde, der er nævnt ovenfor, skal fortolkes snævert. For det tredje skal der også tages hensyn til arbejdstagernes ret til at blive informeret og hørt. Disse rettigheder beskytter fællesskabsretten.

56. Sociale rettigheder vedrørende høring og information af arbejdstagere er navnlig indskrevet i artikel 17 og 18 i fællesskabspagten af 1989 om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, i artikel 27 i charteret om grundlæggende rettigheder og i artikel 136 EF, der bestemmer, at »Fællesskabet og medlemsstaterne […] har som mål at fremme […] dialogen på arbejdsmarkedet […]«. Disse rettigheder tilhører også fællesskabsretsordenen som almindelige retsprincipper, der følger af de forfatningstraditioner, der er fælles for medlemsstaterne ( ). Sådanne rettigheder er også udviklet i sekundær lovgivning som eksempelvis direktiv 94/45/EF ( ). Dette direktivs formål er som fortolket i retspraksis, at »arbejdstagere i virksomheder, der omfatter bedrifter i flere medlemsstater, eller koncerner, som omfatter virksomheder i flere medlemsstater, informeres og høres på behørig vis, når afgørelser, som har betydning for de pågældende, træffes i en anden medlemsstat end den, hvor de er beskæftiget« ( ). Senere foranstaltninger, der ikke var vedtaget på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, styrker arbejdstagernes ret til at blive informeret og hørt i forbindelse med begivenheder, der kan have en indvirkning på deres stilling ( ). Disse foranstaltninger tilrettelægger alle informationsstrømmen inden for et selskab i en retning, der øger den adgang til information, der gives arbejdstagerrepræsentanter gennem samarbejdsudvalg eller medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, således som det kendes i danske selskaber. Sociale rettigheder i relation til fagforeninger kan også have en vis relevans, selv om det er uomtvistet, at de rettigheder til at stifte og være medlem af fagforeninger, der er beskyttet i fællesskabsretten ( ), ikke direkte indebærer en ret til at videregive viden fra et selskab til en fagforening. Der skal tages hensyn til alt det anførte ved fortolkningen af de nationale bestemmelser, der regulerer et bestyrelsesmedlems konsultation af hans eller hendes bagland (navnlig ved afgørelsen af, om ansatte skal omfattes af begrebet »bagland«, når der i national ret indrømmes ret til at konsultere »baglandet«).

57. Endelig gælder det, at selv om den forelæggende ret måtte finde, at alle bestyrelsesmedlemmer i henhold til dansk ret er berettigede til at konsultere deres »bagland«, er det fortsat tvivlsomt, om formanden for en faglig organisation kan anses for et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlems »bagland«, idet denne repræsenterer alle ansatte i et selskab og ikke kun dem, der er medlem af fagforbundet ( ).

C – Videregivelse af intern viden fra et medlem af en virksomheds koncernsamarbejdsudvalg til formanden for den faglige organisation, der har valgt ham

58. Ved besvarelsen af dette spørgsmål må det ikke glemmes, at K. Grøngaard i denne forbindelse handler i sin egenskab af medlem af koncernsamarbejdsudvalget og ikke som bestyrelsesmedlem som i det første spørgsmål. Anvendelsen af direktivets artikel 3, litra a), skal således vurderes i forhold til andre omstændigheder. I denne situation blev intern viden videregivet af medlemmet af samarbejdsudvalget til formanden for den faglige organisation, der havde valgt ham.

59. Samarbejdsudvalg er et særligt element i dansk ret. Som svar på Domstolens spørgsmål af 4. februar 2004 blev det under retsmødet forklaret, at samarbejdsudvalget i den foreliggende sag blev oprettet ved en aftale mellem RealDanmark og Finansforbundet. Samarbejdsudvalget er sammensat af et lige antal repræsentanter for henholdsvis RealDanmarks ledelse og fagforbundet. Den danske regering og K. Grøngaard er uenige om, hvorvidt samarbejdsudvalget kan træffe bindende afgørelser. Ud fra en overordnet betragtning synes oprettelse af et samarbejdsudvalg at gøre det muligt at udveksle oplysninger mellem et selskab og en faglig organisation.

60. K. Grøngaard finder, at han som Finansforbundets repræsentant i koncernsamarbejdsudvalget var berettiget til at videregive intern viden til formanden for dette forbund.

61. Kommissionen erkender, at et medlem af et samarbejdsudvalg kan rådføre sig med en professionel aktør, så længe aktøren blot er bundet af en tavshedspligt. Mens Kommissionen har udtrykt tvivl om, hvorvidt det er muligt at tillade videregivelse til »baglandet«, accepterer den, at et medlem af samarbejdsudvalget, der repræsenterer et fagforbund, kan behandle dette fagforbund som sit »bagland«. Kommissionen har også anført, at enhver videregivelse til baglandet skal være betinget af, at den person, der informeres, er undergivet tavshedspligt.

62. Den danske regering har anført, at de betragtninger, der gælder ved bedømmelsen af, om det er lovligt for et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem at videregive oplysninger, gælder tilsvarende for et medlem af et koncernsamarbejdsudvalg.

63. Såfremt forbindelsen mellem den faglige organisation og samarbejdsudvalget er tilstrækkelig tæt til, at det kan fastslås, at videregivelse af oplysninger til samarbejdsudvalget svarer til at videregive disse oplysninger til organisationen, kan videregivelsen af oplysningerne antages at være lovlig i relation til direktivets artikel 3, litra a).

64. Mere generelt og på grundlag af den samme ramme for analysen som i det foregående spørgsmål skal den nationale ret afgøre, om K. Grøngaard, da han handlede som medlem af samarbejdsudvalget, som et normalt led i udøvelsen af sin beskæftigelse kunne videregive intern viden til formanden for den faglige organisation, han repræsenterede. Der skal henses til karakteren af hans funktion i samarbejdsudvalget, når det skal fastslås, om funktionen omfattede videregivelse af oplysninger til formanden for en faglig organisation.

65. For så vidt angår rækkevidden af videregivelsen angives det ikke i forelæggelsesbeslutningen, hvor detaljeret den planlagte fusion blev drøftet i samarbejdsudvalget. Den nationale ret skal afgøre, hvilke oplysninger der lovligt blev videregivet, fordi de var blevet drøftet i et samarbejdsudvalgsmøde, idet der skal lægges vægt på den præventive funktion, direktivets artikel 3, litra a), har.

D – Videregivelse af intern viden fra formanden for en faglig organisation til medlemmer af dette fagforbund

66. Dette sidste spørgsmål angår udbredelse af oplysninger inden for et fagforbund. Mens det ikke ser ud til at være relevant at tage hensyn til, hvordan denne viden blev modtaget, skal det vurderes, om videregivelsen er lovlig. Det bemærkes, at tilsvarende spørgsmål eksempelvis vil opstå inden for enhver finansiel institution, der rådgiver et selskab. Mens direktivet ikke regulerer dette punkt, er det relevant at bemærke, at flere myndigheder (tilsyn) på kapitalmarkederne har indført vejledninger, der pålægger kontrol af og begrænsninger med hensyn til en sådan udbredelse af intern viden inden for en enhed ( ).

67. A. Bang har fastholdt, at han handlede inden for grænserne for sit hverv som formand for et fagforbund, da han videregav oplysninger fra K. Grøngaard til udvalgte medlemmer af dette fagforbund. Han har gjort gældende, at han ikke uden videregivelse af sådan viden ville have været i stand til at varetage sin funktion. Endvidere har han støttet ret på en udtalelse fra det danske justitsministerium af 23. november 2001, der fastslog, at videregivelse af viden kan siges at have været et normalt led i udøvelsen af hans funktion. Selv om det danske justitsministerium også krævede, at videregivelse af viden skal være nødvendig og hensigtsmæssig og derfor konkluderede, at videregivelsen i den foreliggende sag var ulovlig, afviser A. Bang disse kriterier og fastholder, at videregivelsen var lovlig.

68. Det ser ud til, at den danske regerings stilling i sagen har udviklet sig i tiden mellem dens skriftlige og mundtlige indlæg. Regeringen indtog oprindeligt det standpunkt, at eftersom K. Grøngaard ulovligt havde videregivet intern viden til A. Bang, kunne sidstnævnte ikke lovligt videregive denne viden til nogen tredjemand. Såfremt den første kommunikation havde været lovlig, kunne det have været gjort gældende, at formanden for en faglig organisation som et normalt led i udøvelsen af sin funktion kunne videregive viden til sine nærmeste medarbejdere med henblik på at beskytte de interesser, som organisationens medlemmer har. Under retsmødet opgav regeringen denne sondring og gjorde gældende, at videregivelse kun kan være lovlig, hvis den er sket i det selskabs interesse, hvorfra denne viden hidrørte.

69. Kommissionen har foreslået, at spørgsmålet besvares således, at formanden for en faglig organisation i princippet ikke må videregive intern viden, medmindre videregivelsen sker som led i dennes funktion som rådgiver for en primær insider, og under forudsætning af, at modtagerne er forpligtet til at behandle oplysningerne fortroligt. Ifølge Kommissionen er det uden betydning, om formanden modtager de pågældende oplysninger fra et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem eller fra et medlem af samarbejdsudvalget.

70. Jeg mener, at det er irrelevant, hvor den pågældende viden stammer fra, dvs. om den blev modtaget fra K. Grøngaard i dennes egenskab af medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem eller fra ham i hans egenskab af medlem af samarbejdsudvalget. A. Bang var i begge tilfælde bundet af videregivelsesforbuddet i værdipapirhandelslovens § 36, stk. 1. Det spørgsmål, der skal tages stilling til, er derfor kun, om A. Bang kunne videregive intern viden »som et normalt led i udøvelsen af vedkommendes beskæftigelse […]« som formand for en faglig organisation. Da der må ses på den stilling, som den person, der videregiver viden, har, vil videregivelse kun være lovlig, hvis den blev foretaget med henblik på at udøve særlige funktioner. Rækkevidden af videregivelsen skal behandles særskilt.

71. Som formand for en faglig organisation skulle A. Bang beskytte arbejdstagernes interesser, hvilket var en opgave, han ikke kunne varetage på egen hånd ( ). A. Bang kunne derfor videregive intern viden til medarbejdere, men kun inden for de begrænsninger, der gælder for den type viden, der lovligt kunne videregives, og i relation til valget af modtagere af det videregivne. Den nationale ret skal i begge tilfælde afveje nødvendigheden af, at der reageres imod mulige afskedigelser som følge af den planlagte fusion, over for risikoen for, at der sker tilsidesættelse af ligebehandlingen af investorerne på det sekundære marked. Det er således efter min opfattelse klart, at A. Bang kunne videregive visse oplysninger til visse af sine medarbejdere i overensstemmelse med direktivets artikel 3, litra a).

72. Der kan imidlertid ikke udledes en generel ret af direktivets artikel 3, litra a), til at informere medlemmer af den faglige organisation. For så vidt angår modtagerne af intern viden har A. Bang informeret sine to næstformænd, den øverste administrative leder af organisationens sekretariat og en medarbejder i organisationens sekretariat. Da der ikke findes beviser, der forklarer, hvordan A. Bang besluttede, til hvem han ville videregive viden inden for forbundet, og hvad formålet var med hver enkelt videregivelse, kan det ikke afgøres, om A. Bang som et led i udøvelsen af sine funktioner som formand for fagforbundet kunne videregive viden til disse personer. Den nationale ret skal i hvert enkelt tilfælde vurdere, om modtageren af den pågældende viden havde behov for sådan viden for at kunne varetage sine opgaver inden for den faglige organisation.

73. For så vidt angår rækkevidden af videregivelsen skal de præcise grænser herfor fastsættes ud fra, hvad der var nødvendigt for at nå det mål, der søges opnået med videregivelsen, der i den foreliggende sag var at beskytte interesserne for de ansatte i RealDanmark ( ).

III – Forslag til afgørelse

74. Herefter skal de spørgsmål, den nationale ret har forelagt, efter min opfattelse besvares som følger:

»1) Artikel 3, litra a), i Rådets direktiv 89/592/EØF af 13. november 1989 om samordning af retsforskrifterne vedrørende insider-handel skal fortolkes således, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem kun må videregive intern viden til formanden for en faglig organisation, hvis denne videregivelse i lyset af de relevante nationale bestemmelser, der definerer bestyrelsesmedlemmers opgaver, kan anses for at være nødvendig for udøvelsen af hans eller hendes funktioner, når henses til den rådgivning, formanden for den faglige organisation kan give i relation til indholdet af det videregivne, eller til et sådant bestyrelsesmedlems mulige ret til i henhold til national ret at konsultere sit »bagland«.

2) Artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 skal fortolkes således, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem, når han søger professionel rådgivning, og for så vidt som en sådan rådgivning søges i forbindelse med udøvelsen af hans funktioner, ikke må videregive intern viden til denne rådgiver, medmindre og kun i det omfang denne videregivelse er nødvendig for, at rådgiveren kan give kvalificeret rådgivning.

3) Artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 skal fortolkes således, at et medlem et en virksomheds koncernsamarbejdsudvalg ikke må videregive intern viden til formanden for den faglige organisation, der har valgt ham som medlem af dette samarbejdsudvalg, medmindre forbindelserne mellem samarbejdsudvalget og den faglige organisation er sådanne, at en informering af samarbejdsudvalget svarer til en informering af den faglige organisation.

4) Artikel 3, litra a), i direktiv 89/592 skal fortolkes således, at en faglig organisations formand – uanset hvordan han fik adgang til intern viden – ikke må videregive sådan viden til medlemmer af sin faglige organisation, medmindre sådan videregivelse er nødvendig for, at han kan udføre sine funktioner, og videregivelsen er begrænset til den viden, der er nødvendig for, at den faglige organisations medlemmer kan udføre deres faglige organisationsopgaver, og må kun ske til de medlemmer, hvis bistand er nødvendig for, at formanden kan udføre sine funktioner.«