Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mancini fremsat den 17. marts 1987. - BRITISH AMERICAN TOBACCO COMPANY LTD OG R. J. REYNOLDS INDUSTRIES, INC. MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - KLAGERES RETTIGHEDER - KAPITALERHVERVELSE I ET KONKURRERENDE SELSKAB. - FORENEDE SAGER 142 OG 156/84.



Samling af Afgørelser 1987 side 04487

svensk specialudgave side 00247

finsk specialudgave side 00249



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Ved to sager, anlagt i juni 1984, har British American Tobacco Company Ltd ( herefter benaevnt "BAT ") og Reynolds Industries Incorporated ( herefter benaevnt "Reynolds ") nedlagt paastand om annullation af en beslutning truffet den 22 . marts 1984 af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber . Denne beslutning indebar et afslag paa klager, der var indgivet af sagsoegerne i henhold til artikel 3, stk . 2, i forordning nr . 17 af 6 . februar 1962 ( EFT 1959-1962, s.*81 ) i anledning af aftaler indgaaet mellem Philip Morris Incorporated ( herefter benaevnt "Philip Morris ") og Rembrandt Group Ltd ( herefter benaevnt "Rembrandt "). Kommissionen var nemlig af den opfattelse, at disse aftaler ikke stred mod EOEF-Traktatens artikler 85 og 86 .

Sagens baggrund er Faellesskabets cigaretmarked, hvor disse virksomheder driver handel under oligopolistiske forhold . De faktiske omstaendigheder skriver sig tilbage til april 1981 . Efter at have afslaaet tilbud fra BAT og Reynolds, solgte Rembrandt til Philip Morris for en pris af 350 mio dollars halvdelen af aktiekapitalen i et af Rembrandt' s selskaber, Rothmans Tobacco ( Holding ) Ltd ( herefter benaevnt "Tobacco Holding "), der paa sin side havde majoriteten i Rothmans International ( herefter benaevnt "Rothmans "). Det var ogsaa i kontrakten bestemt, at det sidstnaevnte selskab - der er markedsfoerende inden for en vaesentlig del af Europa - skulle ledes i faellesskab .

Men parternes tilfredshed med den indgaaede aftale skulle blive af kort varighed . Den 4 . maj 1981 indgav Reynolds en klage over aftalen til Generaldirektoratet for Konkurrence : idet Philip Morris som et resultat af aktieandelen paa 50% i Tobacco Holding - anfoertes det af Reynolds - var i stand til at udoeve en dominerende indflydelse paa Rothmans, der er dette selskabs direkte og staerke konkurrent . Reynolds mente derfor, at artikel 85, stk . 1, vedroerende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis og artikel 86 vedroerende misbrug af en dominerende stilling var blevet tilsidesat .

Dette var baggrunden, og den blev nogle maaneder senere fulgt op af BAT' s parallelle klage ( 20 . januar 1982 ) "l' affaire des cigarettes ". Kommissionen optraadte beslutsomt i sagen, idet den den 19 . maj tilsendte Rembrandt og Philip Morris - der havde givet meddelelse om aftalen i haab om at faa en fritagelse som hjemlet ved artikel 85, stk . 3, - en formel meddelelse af klagepunkter, hvori den bebrejdede selskaberne, at de ikke havde overholdt de forbud, der er hjemlet ved Traktaten . De to selskaber udfaerdigede, hvad der skulle vaere et forsvar herimod, men indsaa snart, at dersom de ikke oenskede en afgoerelse, der gik dem imod, maatte de foretage vidtraekkende aendringer i den maade, deres samarbejde fandt sted paa .

Herefter fulgte indviklede forhandlinger, der blev afsluttet i 1983 . Philip Morris paatog sig, omend noedtvungent, at tilbageoverdrage sine aktier i Tobacco Holding og i stedet blive direkte aktionaer i Rothmans, men med en aktiepost, hvortil var knyttet 24,9% af stemmerne . Rembrandt, der igen var blevet eneejer af holding-selskabet, fik paa ny kontrol med Rothmans uhindret af nogen indflydelse fra Philip Morris' side . De tidligere bestemmelser om samarbejde blev fjernet, mens et antal vilkaar, der allerede optraadte i 1981-aftalerne vedroerende overtagelse fra tredjemands side af kapitalen i Rothmans blev styrket . Parterne forpligtede sig endvidere over for Kommissionen til at konkurrere med hinanden og betids give meddelelse om enhver paataenkt foranstaltning, der kunne aendre status quo . Kort sagt, af den aftale, der var blevet indgaaet tre aar tidligere, var kun prisen uaendret tilbage .

Dette nye grundlag gav tilsyneladende Kommissionen mulighed for en effektiv overvaagning; i hvert fald var det i overensstemmelse med faellesskabsreglerne . Kommissionen meddelte derfor den 16 . december 1983 BAT og Reynolds de vaesentligste omstaendigheder i forbindelse med de nye aftaler og grundene for, at den mente at maatte forkaste deres klager, idet den gav dem en frist til at fremsaette deres bemaerkninger, jfr . artikel 6 i forordning nr . 99 af 25 . juli 1963 ( EFT 1963-1964, s.*42 ).

De to virksomheder svarede inden for fristens udloeb . De anfoerte, at aftalen havde aendret form, men ikke indhold . Den burde derfor erklaeres for retsstridig . Kommissionen lod sig dog ikke rokke, og den 22 . marts 1984 - dvs . dagen efter underskrivelsen af den nye aftale mellem Rembrandt og Philip Morris - meddelte den BAT og Reynolds, at den havde forkastet deres klager . Dette gav stoedet til de sagsanlaeg, som Domstolen skal traeffe afgoerelse i .

2 . Ved kendelser af 26 . september og 28 . november 1984 har Domstolen forenet de to sager ( 142/84, BAT, og 156/84, Reynolds ), ligesom den har tilladt Philip Morris og Rembrandt at indtraede som intervenienter til stoette for Kommissionen .

Rembrandt har straks nedlagt paastand om afvisning, idet Rembrandt har henhold sig til Domstolens tidligere afgoerelser vedroerende de subjektive og objektive betingelser for saadanne sagsanlaeg . Rembrandt har isaer haevdet, at et firma, der har anmodet Kommissionen om at fastslaa, at der foreligger en tilsidesaettelse af konkurrencereglerne, ikke er "berettiget til at kraeve, at Kommissionen traeffer en endelig beslutning vedroerende den procedure, som (( Kommissionen )) har indledt som foelge af den paagaeldendes klage" ( dom af 18 . oktober 1979 i sag 125/78, GEMA mod Kommissionen, Sml . s.*3173, praemis 18 ). Dette betyder ikke, at der ikke i henhold til Traktatens artikel 173, stk . 2, kan anlaegges sag i anledning af skrivelsen med meddelelse om afslutningen af sagen, der blev fremsendt til sagsoegerne i henhold til artikel 6 i forordning nr . 99/63 . Imidlertid gaelder det, at for at sag kan anlaegges, skal denne retsakt frembringe "bindende virkninger, som kan beroere sagsoegerens interesser gennem en vaesentlig aendring af hans retsstilling" ( dom afsagt den 11 . november 1981 i sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml . s.*2639, praemis 9 ).

Ganske vist, hedder det videre i Rembrandt' s indlaeg, er det ikke den eneste regel, som Domstolen har fastslaaet paa omraadet . I en sag vedroerende fritagelse har Domstolen kendt for ret, at af hensyn saavel til "retssikkerheden samt til en korrekt anvendelse af artiklerne 85 og 86" skal klagere enten helt eller delvis "gives en klageadgang til beskyttelse af deres berettigede interesser" af den grund, at selv om de er tredjemaend for saa vidt angaar den omhandlede foranstaltning, opfylder de den betingelse, der er fastsat i sidste del af artikel 173, stk . 2 ( dom af 25 . oktober 1977 i sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml . s.*1875, praemis 13 ). Visse haevder, har Rembrandt anfoert, at de to domme er modstridende . De principper, der er fastlagt ved dem, komplementerer hinanden : for at kunne anlaegge sag i anledning af et klageafslag, skal klageren godtgoere, at akten beroerer ham "direkte og umiddelbart" ( Metro-dommen ) derved, at den skader hans konkrete interesser ( IBM-dommen ), selv om den ikke udgoer en beslutning .

Imidlertid har BAT og Reynolds ikke bevist, at de har lidt nogen skade, hvorimod der er enighed om, at man med skrivelsen af 22 . marts 1984 tilsigtede at bringe en afslutning paa "l' affaire des cigarettes" ved at sanktionere retmaessigheden af en aftale, der alene angik Rembrandt og Philip Morris . Sagsoegerne har derfor ikke soegsmaalsadgang, hvilket bekraeftes af dommen af 10 . juni 1982 i sag 246/81 ( Lord Bethell mod Kommissionen, Sml . s.*2277 ), hvor der skete afvisning af en sag anlagt under omstaendigheder, der paa mange punkter minder om naervaerende sag .

Foerend der sker nogen undersoegelse af de saaledes resumerede argumenter, er der grund til at forudskikke en bemaerkning, der maaske er en smule overrumplende, men velanbragt og - som englaenderne siger det - "sobering ". Der er skrevet side op og side ned af Domstolen og juridiske forfattere om sager i henhold til Traktatens artikel 173, stk . 2 . Det er imidlertid ikke lykkedes disse at formulere entydige, systematisk opstillede og umiddelbart forstaaelige regler . Den noedvendige klarhed foreligger derfor ikke med hensyn til et yderst delikat faellesskabsretligt problem, og naervaerende sag giver et meget talende bevis for de vanskeligheder, der kan opstaa i en saadan situation .

Bestemmelsen sondrer som bekendt mellem to klasser af personer, der har ret til at anlaegge sag : personer, der er adressater for en foranstaltninger truffet af en faellesskabsinstitution, og personer, der - forudsat de ikke omfattes af denne kategori - skal bevise, at foranstaltningen er af en saadan art, at den "direkte og umiddelbart" beroerer dem . BAT og Reynolds - hvis soegsmaal vedroerer en "beslutning i form af en skrivelse", hvorunder Kommissionen meddelte dem, at den forkastede deres respektive klager - henhoerer utvivlsomt under den foerste klasse . Imidlertid er den indvending blevet gjort gaeldende, at skrivelsen konstaterer eller bringer den kendsgerning til udtryk, at de nye aftaler mellem Rembrandt og Philip Morris anses som retmaessige, og at skrivelsen under dette synspunkt ikke beroerer sagsoegerne direkte . Hermed bevaeger vi os fra den foerste kategori til den anden, der reguleres af mere indviklede og i hvert fald forskellige principper .

Hvilken kategori skal vaelges? Efter min opfattelse er det umuligt at loese dette dilemma, saa laenge man fortsat udleder bindende regler af Domstolens praksis . Tvaertimod maa sagsoegernes praecise stilling afgoeres under hensyn til den anfaegtede foranstaltning og de regler, som den hviler paa . Formaalet med disse regler og saerligt med Traktatens artikler 85 og 86 er velkendt : de er udformet for at sikre, at handelen afvikles paa en loyal maade i Faellesmarkedet mellem virksomheder og brugerne . I den sammenhaeng bemyndiger den foerste gennemfoerelsesordning ( nr . 17/62 ) "personer, som kan godtgoere en berettiget interesse" ( men det skal dog bemaerkes, at den beroerte interesse ikke kun omfatter klagerens i det omfang, hvor den tillige daekker den retlige beskyttelsesinteresse ) til at anmode Kommissionen om at fastslaa, hvorvidt der foreligger en overtraedelse af antitrust-bestemmelserne og saaledes sikre, at det formaal, som jeg har omtalt, bliver virkeliggjort .

For udoevelsen af denne pligt er det imidlertid noedvendigt : a)*at Kommissionen har et vist skoen med hensyn til det tekniske spoergsmaal, om der er grundlag for at indlede en undersoegelse, samt hvorvidt betingelserne for at paalaegge forbudene som hjemlet ved Traktaten er opfyldt; b)*at Kommissionen udoever dette skoen retmaessigt, dvs . i overensstemmelse med formaalene bag dem og reglerne, der regulerer dem . Heraf foelger, at de enkelte borgere skal have retsmidler til deres raadighed - naermere bestemt soegsmaalsadgang - hvorunder Domstolen skal afgoere, hvorvidt den kontrollerende myndighed, som de har rettet henvendelse til, har vurderet den situation, som dens opmaerksomhed er blevet henledt paa, i lyset af de formaal og i overensstemmelse med de kriterier, der er fastsat i de relevante retsregler .

Det forekommer mig derfor, at retsstillingen for en person, der anfaegter et klageafslag, ikke er forskellig fra retsstillingen for en person, der anlaegger sag vedroerende en negativattest eller en fritagelse, med andre ord til efterproevelse af foranstaltninger, der, skoent de formelt ikke vedkommer ham, men - og dette er det afgoerende - ikke desto mindre gaar ud paa at forkaste hans anmodning . Det skal imidlertid bemaerkes, at Domstolen i det foerste tilfaelde har begraenset sig til at tale om "soegsmaalsret" eller "soegsmaalsinteresse" (( saaledes eksempelvis dom af 4 . oktober 1983 i sag 191/82 ( Fediol mod Kommissionen, Sml . s.*2913, praemisserne 28-31 ), og, mindre explicit, dom af 11 . oktober 1983 i sag 210/81 ( Demo-Studio Schmidt mod Kommissionen, Sml . s.*3045, praemis 12 ), dom af 28 . marts 1985 i sag 298/83 ( CICCE mod Kommissionen, Sml . s.*1105, praemis 18 )*)). I det andet tilfaelde har Domstolen derimod altid lagt vaegt paa, om den anfaegtede foranstaltning beroerte klageren direkte og umiddelbart (( jfr . dom af 28 . januar 1986 i sag 169/84, Cofaz m.fl . mod Kommissionen, Sml . s.*391, praemis 22 ff ., og dom af 22 . oktober 1986 i sag 75/84 ( Metro mod Kommissionen, Sml . s.*3020, praemis 19 ff .)*)).

Laegges disse afgoerelser til grund i naervaerende sag, kan man kun naa til det resultat, at sagsoegerne gennem selve det forhold, at de har indgivet en klage i henhold til artikel 3, stk . 2, litra b ), i forordning nr . 17/62, tillige er berettiget til at anlaegge sag til efterproevelse af afslaget herpaa . Paa den anden side er det saadan, at dersom Rembrandt og Philip Morris havde faaet negativattest eller en fritagelse, ville BAT og Reynolds trods det forhold, at de havde indgivet en tilsvarende klage, alene have haft ret til at anfaegte disse foranstaltninger, saafremt de opfyldte de betingelser, der er fastlagt i sidste del af artikel 173, stk . 2 . En saadan uoverensstemmelse er efter min opfattelse uden grundlag . Jeg kan ikke indse hvorfor en klage er tilstraekkelig til at give soegsmaalsadgang vedroerende de af myndigheden trufne afslag, ligesom jeg ikke i den forbindelse kan se, at der skal laegges afgoerende vaegt paa den mere eller mindre aktive rolle, som virksomheden har spillet under proceduren forud for sagsanlaegget ved Domstolen ( konf . dom af 20 . marts 1985 i sag 264/82, Timex mod Raadet og Kommissionen, Sml . s.*849, praemisserne 14 og 15 ).

Dertil kommer, at der mellem den situation, der kan foranledige en enkeltperson til at indgive en klage ( berettiget forventning ), og den situation, der medfoerer sagens henlaeggelse ( soegsmaalsinteresse ), ikke altid er det sammenfald, der er forudsat i den foerste Metro-dom . F.eks . klager van Dijk, en tobakshandler, til Kommissionen over en stigning i cigaretpriserne, som han henregner til monopolistiske dispositioner fra en raekke fabrikanters side . Uden at undersoege sagen naar Kommissionen til det resultat, at stigningen skyldes indfoerelsen af nye skatter og naegter derfor at foreholde fabrikanterne, at deres adfaerd er uforenelig med faellesskabsretten . Kan van Dijk anlaegge sag imod et saadant svar? Svaret er nej, medmindre - men denne mulighed er praktisk taget udelukket - det lykkes ham at godtgoere under sagen, at hans vitale interesser er blevet tilsidesat derved, at der ikke er blevet gennemfoert en "antitrust-foranstaltning ".

Kort sagt gaelder det, at der altid skal foreligge en soegsmaalsinteresse . Dette betyder ikke - og det er paa dette punkt, at Rembrandt tager fejl - at omstaendighederne bag klageafslaget skal beroere sagsoegeren direkte og umiddelbart, idet den omstaendighed, at der indgives en klage, altid i sig selv er tilstraekkeligt til at sikre, at beslutningen beroerer klageren . Til gengaeld forudsaetter en soegsmaalsinteresse, at det skal godtgoeres, at virkningerne af foranstaltningen medfoerer mulige indgreb ( men ikke derfor en konkret virkning, saaledes som IBM-dommen siger det ) i den paagaeldendes retstilling . Med andre ord har den, der indgiver en klage i henhold til artikel 3, alene ret til at anlaegge sag til efterproevelse af et udtrykkeligt eller stiltiende afslag paa klagen, dersom han goer gaeldende, at det med rimelighed maa antages, at foranstaltningen vil medfoere tab for ham .

Dette er lige praecist situationen i naervaerende sag . Der er enighed om, at de nye aftaler mellem Rembrandt og Philip Morris i det mindste har en vis virkning paa Faellesskabets cigaretmarked . Paa den anden side har BAT og Reynolds en vigtig stilling paa dette marked . Endvidere er disse selskaber vigtige konkurrenter for Philip Morris og Rothmans, som Rembrandt indirekte kontrollerer . Disse omstaendigheder foranlediger selskaberne til i deres klager at anfoere, at Kommissionens accept af aftalerne har medfoert skade for dem . Dette er tilstraekkeligt til, at man maa naa til det resultat, at sagerne maa antages til realitetsbehandling .

3 . Rembrandt' s afvisningspaastand kan saaledes ikke foelges . Det maa dog til dens ros siges, at den har sat et problem i relief, der ikke er blevet tilstraekkeligt undersoegt, og som er af betragtelig betydning for den afgoerelse, der skal traeffes i sagen : hvilke rettigheder har klagere, og hvilke forpligtelser paahviler der Kommissionen, naar den afslaar en klage?

Som bekendt var det faellesskabslovgivers hensigt med forordning nr . 17/62 a ) at sikre, at "tredjemand, hvis interesser kan blive beroert af en beslutning, (( faar )) lejlighed til paa forhaand at fremsaette sine bemaerkninger"; b ) at sikre "en omfattende offentliggoerelse af de trufne beslutninger"; og c ) at sikre, at "alle beslutninger, (( som Kommissionen )) traeffer i henhold til denne forordning, er *... underkastet Domstolens kontrol" ( ellevte og tolvte betragtning, mine understregninger ). I den senere forordning nr . 99/63 bekraeftes og uddybes det foerste af disse formaal . I den femte betragtning til forordningen er det anfoert, at det er oenskeligt "at give (( klagere ))*... mulighed for at udtale sig, hvis Kommissionen er af den opfattelse, at de tilvejebragte oplysninger ikke giver grundlag for at tage begaeringen til foelge"; artikel 6 bestemmer, at Kommissionen under saadanne omstaendigheder "underretter *... ansoegerne om begrundelsen herfor (( for opfattelsen )) og fastsaetter en frist, inden for hvilken de paagaeldende skriftligt kan fremsaette deres eventuelle bemaerkninger ".

Ved den foerste fortolkning af denne bestemmelse ( i ovennaevnte dom i GEMA-sagen ) naaede Domstolen til det resultat, at underretningen ifoelge bestemmelsen alene gaar ud paa at give en oplysning . Saaledes gaelder det om foranstaltningen, at "den indebaerer, at sagen henlaegges, uden at Kommissionen derfor er afskaaret fra at genoptage den, saafremt den finder det hensigtsmaessigt, navnlig saafremt sagsoegeren inden for (( fristen )), der er indroemmet ham *... fremkommer med nye oplysninger af retlig eller faktisk art . (( Den )) opfattelse, hvorefter den, der har fremsat en begaering i henhold til artikel 3, stk . 2, i forordning nr . 17/62, har krav paa, at Kommissionen udsteder en (( endelig )) beslutning *... om, hvorvidt den paastaaede overtraedelse foreligger, er derfor ikke korrekt" ( praemis 17 ).

Lad det vaere sagt straks, at ogsaa denne udtalelse forvirrer mig . Som vi har set, tilsigtede Raadet at give beroerte parter en mulighed for at fremsaette deres synspunkter, foer Kommissionen afslutter undersoegelsen . Hensigten med underretningen i henhold til artikel 6 kan derfor ikke alene vaere at give klageren meddelelse om grundene til, at undersoegelsen er blevet indstillet, naar der allerede er blevet truffet beslutning herom; tvaertimod skal underretningen saette klagerne i stand til at "fremsaette deres bemaerkninger" vedroerende grundene til, at Kommissionen agter at forkaste klagen . Ellers ville det ogsaa vaere meningsloest at fastsaette en tidsfrist for deres svar . Tidsfrister paalaegges, hvor det er noedvendigt for at naa et bestemt resultat hurtigt; og erfaringen viser, at genoptagelsen af en undersoegelse, der netop er blevet afsluttet, ikke eller kun sjaeldent kan vaere en hastesag .

Endvidere tjener pligten til at give underretning om grundene efter min opfattelse to interesser i en sag som den foreliggende : den saetter adressaten i stand til at undersoege, hvorvidt de forhold, som han har klaget over, er blevet korrekt vurderet, og den saetter Kommissionen i stand til at afgoere, hvorvidt "de tilvejebragte oplysninger" paa grundlag af de bemaerkninger, der er blevet fremsat over for den, er tilstraekkelige til at begrunde, at undersoegelsen indstilles . Dersom disse formaal begraenses, saaledes som det er tilfaeldet i GEMA-dommen, bliver artikel 6 i ikke ringe omfang beroevet sin virkning . Jeg skal endelig tilfoeje, at det synspunkt, som jeg har gjort mig til talsmand for, er i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 19, stk . 3, i forordning nr . 17/62, med hensyn til de andre tilfaelde, hvor Kommissionen finder, at den ikke er forpligtet til at nedlaegge de forbud, der er hjemlet ved artiklerne 85 og 86 .

Vi kommer nu til den konkrete sag . I sin Ellevte Beretning om Konkurrencepolitikken ( 1981 ) har Kommissionen anfoert, at en saadan meddelelse "ikke (( er )) en beslutning i den forstand *... der er omfattet af Traktaten, og der er saaledes ingen soegsmaalsret ". Ganske vist er klager tidligere blevet formelt forkastet - det var den fremgangsmaade, der blev fulgt i sagen Demo-Studio Schmidt - men disse tilfaelde var af generel interesse, fordi de rejste nye retlige spoergsmaal og ikke indebar, at Kommissionen anerkendte, at enkeltpersoner "har en ret til at forpligte Kommissionen til at skride ind ". I de sager, vi her staar over for, har sagsoegte paa det kraftigste understreget disse principper og paa grundlag af dem anfoert, at sagerne skal afvises i det omfang, hvor de opfordrer Domstolen til at traeffe en afgoerelse, der tvinger Kommissionen til at gennemfoere en foranstaltning, der er i overensstemmelse med sagsoegernes interesser .

Denne indvending er givetvis gyldig . Domstolen er under sin legalitetskontrol af faellesskabsforanstaltningerne ikke berettiget til at udstede paabud . Derimod er det den institution, hvis retsakt er blevet erklaeret ugyldig, der i medfoer af artikel 176 skal "gennemfoere de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger" ( som anfoert i dom af 24 . juni 1986 i sag 53/85, Akzo mod Kommissionen, Sml . s.*1965, praemis 23 ). Naar dette er medgivet, maa det dog straks tilfoejes, at den praksis, som Kommissionen haevder at foelge, uden tvivl er urigtig, eftersom den strider mod formaalene bag "antitrust"-bestemmelserne og ikke stemmer overens med princippet om god forvaltningsskik . Dette fremgaar klart af en kort gennemgang af den procedure, som Kommissionen - idet den har fulgt moensteret fra Demo-Studio Schmidt-sagen - har anvendt i naervaerende sag .

Kommissionen har foerst anfoert, at den fremsendte skrivelsen med "beslutningen" af 22 . marts 1984 alene af den grund, at BAT og Reynolds havde bedt den om det . Heraf kan man slutte, at dersom der ikke havde foreligget nogen anmodning fra de to selskaber, ville Kommissionen alene have sendt en underretning i henhold til artikel 6 . Som det senere vil fremgaa, lader det sig ikke naegte, at forholdene omkring aftalerne mellem Rembrandt og Philip Morris var af en saadan art, at de rejste problemer helt uden fortilfaelde, der givetvis maatte vaere af almindelig interesse . Kommissionen er ikke enig heri : i svarskriftet ( se afsnit XIV, s.*25 ) har den anfoert, at indholdet af den anfaegtede skrivelse er i overensstemmelse med den praksis, som den tidligere har fulgt . Men kan man heroverfor haevde, at dersom dette var tilfaeldet, hvorfor saa over for BAT og Reynolds anvende den fremgangsmaade, der blev fulgt i "Demo"-sagen?

Der foreligger saaledes en raekke modsigelser, ligesom omstaendighederne omkring baggrunden er dybt foruroligende . De vaesentlige traek lader sig nemt beskrive : betingelserne vedroerende afslutning af sager, der vedroerer "antitrust"-undersoegelser, og muligheden for en efterfoelgende verifikation fra Domstolens side af retmaessigheden heraf er i fuldt omfang overladt til Kommissionens skoen . Med andre ord kan foranstaltningen anfaegtes eller ikke anfaegtes alt efter, hvilket navn Kommissionen giver den . Foranstaltningen kan anfaegtes, dersom Kommissionen goer brug af det magiske ord "beslutning", men den kan ikke anfaegtes, dersom dette ord ikke bruges . Situationen er kort sagt i sin helhed fjernt fra det formaal at beskytte tredjemaend og sikre "den videst mulige offentliggoerelse", saaledes som det kommer til udtryk i betragtningerne til de forordninger, som jeg har naevnt .

Lad os heroverfor se naermere paa de regler, der burde danne baggrunden for behandlingen af dette problem, for at sikre, at hensigten ikke forfejles . Det foerste princip er, at soegsmaalsretten ikke kan goeres betinget af, at der i formen foreligger en afvisning af klagen, eftersom den udspringer af formaalet med konkurrencereglerne . Det andet princip udsiger, at selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at traeffe en endelig beslutning vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt der foreligger en overtraedelse, kan Kommissionen ikke efter forgodtbefindende indstille en undersoegelse, som den selv har ivaerksat . Tvaertimod fremgaar det klart af reglerne i de omtalte forordninger ( saerligt artikel 9, stk . 3, og artikel 19 i forordning nr . 17/62, og artikel 6 i forordning nr . 99/63 ), at naar Kommissionen agter at afslutte en undersoegelse, er den forpligtet til : a ) at give klageren meddelelse om grundene bag dens hensigt; b ) at give klageren en rimelig tidsfrist til at fremsaette sine bemaerkninger; og c ) at traeffe en endelig beslutning, ikke med hensyn til tilsidesaettelsen, men derimod med hensyn til klagen .

Et tredje princip finder anvendelse . Paa samme maade, som det er tilfaeldet for en negativattests vedkommende, er afslutningen af undersoegelsen kun bindende for Kommissionen i det omfang, hvor den faktiske tingenes tilstand, der har givet anledning til afgoerelsen, ikke aendres . Endvidere gaelder det, at eftersom den er adresseret til klageren, har foranstaltningen ingen virkninger i forhold til tredjemaend, bortset fra den at bekraefte medlemsstaternes adgang til at anvende artiklerne 85 og 86 ( artikel 9, stk . 3, i forordning nr . 17/62 ). De konklusioner, som disse bemaerkninger foerer frem til, er aabenbare : eftersom den endelige afgoerelse af klagen garanterer retssikkerheden i forholdet parterne imellem, vil klageren vaere i stand til at udoeve sin soegsmaalsret med kendskab til Kommissionens svar paa klagerens bemaerkninger, ligesom Domstolen vil vaere i stand til i fuldt omfang at efterproeve lovligheden af den i forhold til klageren gennemfoerte foranstaltning ( jfr . i denne retning dommen i den foernaevnte CICCE-sag ).

4 . BAT og Reynolds har til stoette for deres soegsmaal fremsat naermest en uendelig raekke argumenter . De lader sig dog med lidt god vilje rubricere i fire grupper, der bringer fire overordnede kritikpunkter til udtryk . Desuden er der i vidt omfang sammenfald mellem Kommissionens anbringender og de intervenierende selskabers indlaeg, hvorfor jeg kan behandle dem under ét i saa og sige alle tilfaelde .

Sagsoegerne har gjort foelgende anbringender gaeldende :

1 ) tilsidesaettelse af Traktatens artikel 85, stk . 1, og artikel 86 derved, at der haevdes at foreligge en aabenbar vildfarelse i det omfang, hvor Kommissionen har fastslaaet, at 1984-aftalerne er forenelige med de naevnte bestemmelser, og at de tilsagn, som parterne har afgivet, er tilstraekkelige til at undgaa nutidige eller fremtidige tilsidesaettelser af faellesskabsretten;

2 ) tilsidesaettelse af Traktatens artikel 190 paa grund af utilstraekkelig begrundelse;

3 ) tilsidesaettelse af princippet om god forvaltningsskik og vaesentlige formforskrifter i det omfang, hvor den undersoegelse, som Kommissionen har gennemfoert, ikke muliggjorde en objektiv og rimelig bedoemmelse af klagerne;

4 ) tilsidesaettelse af grundrettigheder i det omfang, hvor afgoerelsen blev truffet paa grundlag af overvejelser, som sagsoegerne ikke fik nogen mulighed for at fremsaette deres bemaerkninger til .

5 . Paa grund af den sammenhaeng, der er mellem det anbringende, der er blevet behandlet i del 3 af naervaerende forslag til afgoerelse, skal jeg behandle de to sidste kritikpunkter foerst . Hvad det fjerde angaar, har BAT og Reynolds bemaerket, at "adressaterne for offentlige myndigheders beslutninger, der foeleligt beroerer disse adressaters interesser, (( skal )) i rette tid have lejlighed til at fremfoere deres synspunkter" ( dom af 23 . oktober 1974 i sag 17/74, Transocean Marine Paint Association mod Kommission, Sml . s.*1063, praemis 15 ). Kommissionen undlod at give de to selskaber meddelelse om en raekke saerdeles vaesentlige oplysninger, der var indeholdt i meddelelse af klagepunkter af 1981-aftalerne, idet den som begrundelse herfor har henholdt sig til behovet for at beskytte forretningshemmeligheden som kraevet af Philip Morris og Rembrandt . Endvidere indeholder beslutningen grunde, der ikke var indeholdt i skrivelsen af 16 . december 1983, med det resultat, at adressaterne ikke var i stand til at fremsaette deres bemaerkninger til dem .

Jeg vender mig nu til spoergsmaalet om god forvaltningsskik og vaesentlige formforskrifter . Kommissionen haevdes at have brudt disse principper derved, at den har afsluttet undersoegelsen paa grundlag af faktorer, der er irrelevante for sagen, og efter at have holdt moeder med repraesentanter for Philip Morris, uden at der er foert protokol herover . Dette haevdes bl.a . at vaere aarsagen til det overraskende omslag fra strenghed i 1981 til eftergivenhed i 1983 . I den forbindelse skal det huskes, at sagsoegerne for Domstolen har kraevet, at sagsoegte skal fremlaegge : a ) 1981-aftalerne, meddelelse af klagepunkter og de dokumenter, som Kommissionen med urette har anset for at vaere daekket af forretningshemmeligheden; b ) alle dokumenter, hvoraf de virkelige grunde til Kommissionens kovending fremgaar .

Begge anbringender savner grundlag . Det sidstnaevnte gendrives af kendelse af 18 . juni 1986, hvorved Domstolen forkastede de begaeringer, jeg netop har omtalt . Domstolen udtalte, at dersom man imoedekom begaeringerne, ville dette udgoere et bevismiddel af usaedvanlig karakter, hvilket maatte forudsaette, at Kommissionens grunde gav anledning til alvorlig tvivl og mistanke om, at der kunne foreligge magtfordrejning . Men dette er ikke tilfaeldet i naervaerende sag . Isaer gaelder det, at den saakaldte kovending i 1983 fuldt ud var retmaessig i lyset af de fortilfaelde, hvorefter meddelelse af klagepunkter er en forberedende foranstaltning, der rummer vurderinger, som Kommissionen er forpligtet til at overveje paa ny, dersom de oplysninger, som den faar af de selskaber, den er adresseret til, eller aendringer, der er foretaget af dem i de anfaegtede aftaler, giver grundlag for en saadan fornyet overvejelse . Og Domstolen tilfoejede, at den omstaendighed, at Kommissionen har afholdt saerskilte moeder med Philip Morris ikke er kritisabel . Saadanne moeder har i oevrigt ligeledes fundet sted med de klagende selskaber, og der var i oevrigt ikke noget grundlag for en mistanke om skjulte og faellesskabsretten uvedkommende bevaeggrunde ( praemisserne 11-17 ).

Disse betragtninger kan der ikke rejses indvendinger imod, og de kraever heller ikke nogen kommentar . Imidlertid giver det problem, som de angaar, mig lejlighed til at fremfoere en bemaerkning, der ikke er uden relevans, vedroerende parternes rettigheder under den administrative procedure som udviklet ovenfor under 3 i naervaerende forslag til afgoerelse . BAT' s og Reynolds' anmodninger havde som baggrund den opfattelse, at klagerne skal have de samme oplysninger og retssikkerhedsgarantier som staar til raadighed for den undersoegende myndighed og de selskaber, som en undersoegelse er rettet imod . Imidlertid er der intet grundlag for denne antagelse . Allerede i forordning nr . 17/62 opstillede forordningsgiver en sondring mellem de, der omfattes af en undersoegelse, og som har en "ret" til at blive hoert og beroerte tredjemaend, der blot skal have "lejlighed" til at fremsaette deres bemaerkninger ( betragtning nr . 11 ). Forskellen i retsstillingen bekraeftes derpaa i artikel 19 og i de procedureregler, der er indeholdt i den senere forordning nr . 99/63 .

Hertil kommer, at hvis sagsoegernes synspunkt blev lagt til grund, ville dette aendre undersoegelsen til en art direkte konfrontation mellem enkeltpersoner, der fremsaetter beskyldninger, og enkeltpersoner, der soeger at forsvare sig selv . Heroverfor er Traktatens artikel 89 udformet for at sikre, at kun Kommissionen undersoeger sager om paastaaede overtraedelser af konkurrencereglerne . Kommissionen er derfor den, der leder proceduren, og alt, hvad klagerne kan foretage sig, er at samarbejde med den . Ganske vist er retten til at faa oplysning om grundene til, at klagerne forkastes, et egentligt retskrav; men denne ret, der tillaegges klagere, fordi de har en interesse, der er sammenfaldende med retsordenens, og som adskiller dem fra tredjemaend, som Kommissionen giver hoeringsret, udgoer ogsaa den yderste graense for deres deltagelse i undersoegelsen .

En kort bemaerkning skal goeres vedroerende den paastaaede tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter . Den omstaendighed, at den anfaegtede foranstaltning indeholder oplysninger, der ikke er givet i meddelelsen i henhold til artikel 6, er irrelevant, fordi de paagaeldende forhold vedroerer kritikpunkter, der er fremsat af BAT i selskabets svar som en replik til de grunde, der allerede var fremsat af Kommissionen . Dette beviser, at Kommissionen anfoerte de vaesentligste grunde, der foranledigede den til at afslutte undersoegelsen, og at adressaten havde haft lejlighed til at fremsaette sine synspunkter . Endelig behoever det naeppe at fremhaeves, at henvisningen til Transocean-dommen udtrykkelig angaar foranstaltninger, der blev gennemfoert over for selskaber, som der var rettet en klage imod . I stedet for at stoette BAT' s og Reynolds' synspunkter, bekraefter det saaledes, at virksomheder, der goeres til genstand for en undersoegelse, er berettiget til en saerlig beskyttelse, der ikke kan udstraekkes til tredjemaend .

6 . Da procedureproblemerne, spoergsmaalet om overholdelse af formelle krav og iagttagelsen af grundrettigheder saaledes er blevet loest, er det nu paa tide at gaa ind i sagens kaerne . I den forbindelse er det dog paa sin plads at jeg foretager en gennemgang - mere detaljeret, end jeg havde mulighed for det i indledningen - af de vaesentligste traek ved de selskaber, der her er tale om, og deres marked ( A ), 1981-aftalerne ( B ), 1984-aftalerne ( C ), samt de forskellige trin i den lange og indviklede procedure, der gik forud for, at sagen blev anlagt ( D ).

( A)*Alle sagens parter er i hovedsagen beskaeftiget med fremstilling og salg af cigaretter . BAT er den vestlige verdens stoerste producent af tobaksvarer og har sit hjemsted i Storbritannien . Reynolds er et amerikansk selskab, hvis interesser ogsaa omfatter levnedsmiddelindustrien . Rembrandt er et sydafrikansk selskab med investeringer inden for forskellige erhvervsomraader . Philip Morris er den stoerste amerikanske cigareteksportoer og muligvis det ledende multinationale selskab inden for industrien . Endelig er de to selskaber, som aftalen vedroerer, britiske : investeringsselskabet Tobacco Holding, der er 100% ejet af Rembrandt, og dets datterselskab Rothmans, der naesten udelukkende driver virksomhed med fremstilling og salg af cigaretter, hvoraf 50% afsaettes i Europa .

Hvad angaar markedet, er det paa sin plads for det foerste at naevne en rapport, som Kommissionen har forelagt Parlamentet i februar 1982 (( KOM ( 82 ) 61, endelig udg ., s.*7 )). Det hedder heri, at der "til trods for afskaffelsen af toldafgifter *... og gennemfoerelsen af to afgiftsharmoniseringer, ikke er noget egentligt EF-marked for cigaretter *... Der er almindelig enighed om, at denne situation skyldes mange forskellige faktorer *... saasom *... eksistensen af saavel statslige som private producenter, forskellige reklamepolitikker og forskellige former for sundhedspolitikker ". I lyset af denne udtalelse opstaar spoergsmaalet om, hvilken markedsandel de forskellige selskaber paa det relevante tidspunkt havde i Faellesskabet som helhed og i Benelux-landene - i det sidstnaevnte tilfaelde er markederne i hoej grad homogene og Rothmans har en dominerende stilling . Svaret fremgaar af foelgende tabel :

a)*Faellesmarkedet for cigaretter : aarene 1976-1982 ( i %)

------------------------------------ ---- 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982

------------------------------------ ----

Philip Morris 6,0 6,7 . 8,0 9,9 11,8 10,9 13,1

Rothmans International 13,5 13,7 14,6 15,3 15,4 14,8 15,0

R . J . Reynolds 2,2 2,5 2,8 3,3 3,3 3,5 3,6

BAT 9,8 9,8 10,7 10,5 10,7 11,1 10,4

------------------------------------ ---

b)*Det belgisk-luxembourgske og nederlandske marked : aarene 1980-1982 ( i %)

------------------------------------ ---

B-L NL

------------------------------------ ---

1980 1981 1982 1980 1981 1982

Philip Morris 8,7 10,3 * 7,0 8,8 10,0

Rothmans International 47,8 47,4 * 49,0 48,9 47,2

R . J . Reynolds 10,0 10,0 10,2

BAT 10,2 10,1 * 23,0 24,1 24,5

Disse enkeltheder viser efter Kommissionens opfattelse, at Faellesmarkedet er "stagnerende og oligopolistisk"; dette gaelder i en saadan grad, at "eftersom der ikke foreligger nogen priskonkurrence eller forskningsfremskridt, (( er )) reklamering og virksomhedsovertagelse de vigtigste midler til at foroege markedsandelen" ( meddelelse af klagepunkter, VIII, s.*14 - min understregning ). I slutningen af det tidsrum, der her er tale om, kunne Philip Morris saaledes alene anses for at have gjort en straalende indsats, medens de andre virksomheder stadig mere eller mindre befandt sig paa udgangspunktet . I betragteligt omfang lader de samme bemaerkninger sig anvende paa Benelux-markederne .

( B)*Jeg skal nu behandle 1981-aftalerne . Mod betaling af 350 mio USD overdrog Rembrandt Philip Morris halvdelen af aktiekapitalen i Tobacco Holding og - indirekte - en andel paa 21,9% i overskuddet i den konkurrerende virksomhed Rothmans . Af kontraktsvilkaarene er punkt 3 af saerlig betydning . Ifoelge denne garanterede parterne hinanden forkoebsret i tilfaelde af salg af deres respektive andele, ligesom de paatog sig at sikre - selv i tilfaelde, at der blev skredet ind imod dem af antitrust-myndighederne - at enhver tredjemandskoeber blev paalagt den samme betingelse .

At saadanne aftaler og saerligt den heraf foelgende overdragelse af aktier er uforenelige med faellesskabsretten er efter min opfattelse klart . Som Kommissionen med tilstraekkelig tydelighed udtrykte det i sin meddelelse af klagepunkter, maa erhvervelsen for virksomhed X' s vedkommende af en vaesentlig post i det holding-selskab, der kontrollerer den konkurrerende virksomhed Y, "formodes at begraense konkurrencen ". Det er klart, at dersom de to virksomheder fortsaetter med at drive virksomhed paa markedet, "vil de ikke laengere konkurrere saa grundigt, at de soeger at skade hinandens interesser" ( s.*16 ). Disse virksomheder vil blive "noedt til at samordne *... (( deres respektive )) forretningsdispositioner", hvilket saerligt gaelder Philip Morris og Rothmans, eftersom foerstnaevnte selskab ejer 50% af Tobacco Holding og sidstnaevnte kontrolleres af dette selskab .

De saaledes beskrevne virkninger raekker endnu videre paa grund af kontraktsvilkaarene til gennemfoerelse af de grundlaeggende forpligtelser . Dette gaelder isaer de forpligtelser, der er paataget under punkt 3, og grunden hertil er klar . I det omfang, hvor kontraktsbestemmelserne kraever, at enhver tredjemands koeber skal indvillige i at vaere bundet af betingelsen om forkoebsret, som parterne er bundet af, er i sig selv "begraensninger i konkurrencen, eftersom de stoetter og konsoliderer andre restriktive bestemmelser og efter deres beskaffenhed er uden begraensninger, idet de ikke tager hensyn til stoerrelsen, markedsstyrken eller de konkurrencehensigter, som erhververen maatte have" ( s.*18 ).

Paa grundlag af disse faktorer og under hensyn til markedets oligopolistiske natur har Kommissionen endelig foreloebigt erklaeret, at aftalerne var i strid med det forbud, der er indeholdt i artikel 85, stk . 1 . Der forelaa tillige en tilsidesaettelse af artikel 86 : Aftalen medvirkede til at svaekke Philip Morris' konkurrencemotiverede dispositioner derved, at den retsstridigt styrkede den dominerende stilling, som Rembrandt gennem Rothmans' s datterselskaberne har paa den vigtige Benelux-sektor inden for Faellesmarkedet .

( C)*Som bekendt aendrede 1984-aftalerne i vaesentlig grad forholdet mellem Rembrandt og Philip Morris . Sidstnaevnte selskab gav afkald paa sin 50%' s store aktieandel i Tobacco Holding og erhvervede i stedet en direkte andel paa 24,9% af stemmerettighederne i Rothmans . Rembrandt paa sin side fik paa ny 43,6% af disse stemmerettigheder, mens resten af selskabets kapital fortsat var ejet af de smaa aktionaerer . Foelgende er de mest betydningsfulde kontraktsvilkaar, som parterne paatog sig :

1 ) Philip Morris' kapitalandel i Rothmans maa under ingen omstaendigheder overstige 25% af stemmerettighederne;

2 ) Rembrandt kan kun overdrage Rothmans-aktierne, dersom selskabet saelger hele andelen "for cash payable on closing" til en enkelt koeber eller til mindst 10 koebere, der er uafhaengige af hinanden, og som alle er uafhaengige af Rembrandt, forudsat ingen af dem har mere end 10% af stemmerettighederne i Rothmans . Foer noget salg gennemfoeres, kan Rembrandt tilbyde Philip Morris eller en tredjemand, der er udnaevnt af Philip Morris, en forkoebsret og herunder opstille de netop naevnte betingelser;

3 ) disse regler finder ligeledes anvendelse paa Philips Morris;

4 ) a ) dersom Rembrandt har til hensigt at saelge sine Rothmans-aktier til en enkelt koeber, skal Rembrandt foranledige denne koeber til at tilbyde at koebe hele Philip Morris' post af aktier i Rothmans til den samme gennemsnitlige kontantpris pr . aktie, der er betalt i forbindelse med Rembrandt' s salg; b ) dersom Rembrandt ikke udoever sin foerstekoebsret, kan Philip Morris udpege en tredjemand til at koebe et antal Rothmans-aktier med én stemme ( ordinaere "B"-aktier ), der er lig med mindst halvdelen af de aktier, der er tillagt fire stemmer ( ordinaere "A"-aktier ), og saaledes blive i stand til at udoeve tre fjerdedele af stemmerettighederne ifoelge de ordinaere "A"-aktier, hvilket dog ikke gaelder i spoergsmaal om udnaevnelse eller afskedigelse af direktoerer i Rothmans .

Endelig afgav Philip Morris foelgende tilsagn over for Kommissionen :

a ) at give den oplysninger om og forelaegge den kopi af ethvert tillaeg til eller aendring i aftalerne, saa snart de traadte i kraft;

b ) inden for otteogfyre timer at give Kommissionen meddelelse om enhver foroegelse af selskabets aktiepost i Rothmans eller nogen anden erhvervelse af stemmerettighederne, hvorved graensen paa 25% blev overskredet . Kommissionen vil i lyset af saadanne meddelelser undersoege konkurrencesituationen paa Faellesskabets tobaksmarked og gennemfoere de foranstaltninger, som den finder noedvendige . Philip Morris vil efter anmodning fra Kommissionen i tre maaneder fra datoen for fornyelsen eller erhvervelsen gennemfoere et isolations-arrangement vedroerende selskabets og Rothmans respektive interesser, saaledes at status quo paa markedet opretholdes;

c ) ikke at have nogen repraesentant i direktionen eller noget andet organ i Rothmans;

d ) hverken at indhente eller modtage oplysninger, fra Rothmans eller Rembrandt, der kan paavirke de dispositioner, der traeffes af selskaberne inden for Philip Morris-koncernen .

( D)*I maj 1983 fremsendte Kommissionen de nye aftaler til klagerne, ligesom den den 16 . december 1983 gav dem oplysning om, at der ikke laengere var tilstraekkeligt grundlag for at imoedekomme deres anmodninger, hvorfor den opfordrede dem til at fremsaette de bemaerkninger, de maatte have . Efter en beskrivelse af de aendringer, som aftalepartnerne havde gennemfoert, anfoerte Kommissionen i skrivelsen, at aftalen "rummer bestemmelser vedroerende raadigheden over og erhvervelsen af aktier i Rothmans . Philip Morris er blevet oplyst om, at gennemfoerelsen af disse kontraktbestemmelser efter Kommissionens nuvaerende opfattelse er uforenelige med konkurrencereglerne *... De forpligtelser, som aftalepartnerne har paataget sig over for Kommissionen, vil sikre, at passende foranstaltninger traeffes, om fornoedent hastende, i tilfaelde af nogen fremtidig aendring i ejerstrukturen over Rothmans *..." ( s.*2 in fine ).

BAT og Reynolds svarede, at disse bemaerkninger ikke lod sig forene med, hvad der var anfoert i meddelelse af klagepunkter, eftersom naesten samtlige traek, som Kommissionen havde anset for at vaere i strid med Traktaten, var gentaget i de nye aftaler . Saaledes var vilkaarene vedroerende forkoebsretten og overdragelse af aktier i Rothmans omtrent uaendrede . BAT fremhaevede saerlig, at begraensningerne ifoelge disse vilkaar ville afholde enhver faktisk uafhaengig tredjemand fra at erhverve nogen aktiepost . De var udformet med henblik paa at opnaa et ganske bestemt maal : at sikre, at enhver potentiel koeber var underkastet Philip Morris' forudgaaende kontrol . "Philip Morris kan saaledes sikre *... at enhver koeber af Rothmans-aktierne helt eller delvis er uden indflydelse eller - hvilket er vigtigere - er indstillet paa at samarbejde med Philip Morris ". Set paa baggrund af disse bestemmelser, har de svage og ufuldstaendige forpligtelser, som der er blevet paataget over for Kommissionen, kun ringe virkning, anfoeres det .

Denne administrative procedure blev afsluttet ved skrivelse af 22 . marts 1984 med meddelelse om den "beslutning", hvorved Kommissionen meddelte BAT og Reynolds, at deres klager ikke kunne fremmes, og at undersoegelsen maatte anses som afsluttet . Skrivelsen indeholdt foelgende udtalelser af saerlig betydning :

1 ) Det har ikke vist sig muligt at godtgoere, at aftalerne har til formaal eller til foelge at fordreje konkurrencen inden for Faellesmarkedet, naar de ses i deres retlige og oekonomiske perspektiv ( punkt 21 ).

2 ) Mens 1981-aftalerne gav Philip Morris veto over for et flertal af aktierne i Rothmans gennem selskabets aktier i Tobacco Holding, er Philip Morris ifoelge de nye aftaler blot at anse for en minoritetsaktionaer ( punkt 22 ).

3 ) En raekke bestemmelser i de nye aftaler saetter Philip Morris i stand til : a ) at skaffe sig kontrol over Rothmans; b ) paa ny at skaffe sig paritetsstilling over for Rembrandt i tilfaelde af Rembrandt' s salg af aktierne; c ) til en paa forhaand udpeget tredjemand at saelge aktier, der repraesenterer 34,5% af stemmerettighederne i Rothmans ( punkt 23 ).

4 ) Det er uden for enhver tvivl, at disse regler giver Philip Morris mulighed for at aendre sin status som minoritetsaktionaer for herved at vinde kontrol over Rothmans; imidlertid har bestemmelserne i sig selv, da der blot er tale om fremtidsudsigter, ikke til foelge at fordreje konkurrencen, jfr . Traktatens artikel 85 ( punkt 24 ).

5 ) I henhold til de nye aftaler bliver Rembrandt i stand til at udoeve sin stemmeret i Rothmans uden at tage hensyn til Philip Morris' forretningsstrategi . Der er derfor ingen grund til at antage, at det ikke skulle vaere i Rembrandt' s interesse at soege at goere Rothmans til en saa blomstrende og loensom virksomhed som muligt ( punkt 25 ).

6 ) Selv om Philip Morris ikke maatte naere noget oenske om at bringe vaerdien af sin investering i Rothmans i fare, har selskabet dog en betragtelig interesse i at kontrollere enhver fremgang i Rothmans' markedsandele i Faellesmarkedet gennem sine egne industrielle og kommercielle bestraebelser . Kun gennem saadanne bestraebelser vil selskabet vaere i stand til at udoeve sin forkoebsret med hensyn til Rothmans-aktierne paa de gunstigst mulige koebsvilkaar, dersom Kommissionen ikke maatte goere indvendinger imod udoevelsen af denne forkoebsret ( punkt 26 ).

7 ) Misbrug af en dominerende stilling ( Traktatens artikel 86 ) kan ikke siges at have fundet sted, eftersom Philip Morris af de ovenfor anfoerte grunde ifoelge de nye aftaler ikke er i stand til at kontrollere Rothmans' kommercielle dispositioner ( punkt 29 ).

7 . Jeg vender mig nu paa ny mod BAT' s og Reynolds' anbringender . I forbindelse med behandlingen af de foerste - tilsidesaettelse af Traktatens artikler 85 og 86 derved, at der foreligger en aabenbar vildfarelse ved skoennets udoevelse, og af Traktatens artikel 190 derved, at den foreliggende begrundelse er utilstraekkelig - skal jeg alene behandle de kritikpunkter, der vedroerer indholdet af den anfaegtede foranstaltning, nemlig 1984-aftalerne og de vilkaar, der er opstillet i dem . Jeg finder det ogsaa overfloedigt at give en fremstilling af de anbringender, som sagsoegerne stoetter paa den mulighed, som Philip Morris har for at aendre sin stilling inden for Rothmans, samt behandle de virkninger, en saadan aendring maatte faa paa konkurrenceforholdet mellem de to selskaber . Det er i den forbindelse tilstraekkeligt, at Philip Morris skal give Kommissionen meddelelse om ethvert initiativ, hvorved der kan ske nogen aendring af status quo, og at Kommissionen ogsaa kan gribe ind over for begivenheder, der ikke er baaret af en saadan hensigt, men som kan paavirke den kommercielle konkurrence mellem dem .

Det betyder naturligvis ikke, at jeg ser bort fra den eksisterende debat om, hvorvidt artikel 85 finder anvendelse paa aftaler om sammenslutning af selskaber, den tendens til at sige ja hertil, som en raekke juridiske forfattere indtager, den tvivl, som Kommissionen naerer i den forbindelse, den naesten almindelige enighed om behovet for, at omraadet bliver reguleret ved konkrete retsregler, og den irritation i sagens anledning, som alle parter naerer over for Raadet, der vedblivende blokerer de forslag, som Kommissionen har forelagt den herom . Jeg antager ogsaa, at dersom dette spoergsmaal blev forelagt Domstolen, ville den vaere tilboejelig til at besvare spoergsmaalet bekraeftende . Der er indicier herfor i dom af 13 . juli 1966 i sag 32/65, ( Italien mod Raadet og Kommissionen, Sml . 1965-1968, s.*293, 300 ), hvorefter det gaelder, at eftersom der ikke foreligger et regelsaet, der tillader undtagelser og forudsat, at de oevrige beskrevne betingelser er opfyldt, "(( medfoerer )) ordlyden af artikel 85 *... at forbudet gaelder for (( enhver )) aftale, der er indgaaet mellem flere virksomheder" ( min understregning ).

Der kan imidlertid ikke vaere tvivl om, at dette problem ikke foreligger i naervaerende sag . Kommissionen benaegter saaledes ikke principielt, at artikel 85 finder anvendelse paa 1984-aftalerne, men den har begraenset sig til dels paa den ene side at haevde, at aftalerne ikke rummer forhold, der udgoer en tilsidesaettelse af bestemmelsen, og paa den anden side, at selv om aftalerne muligvis kan foere frem til en fusion, giver de forpligtelser, som parterne har paataget sig over for Kommissionen, den mulighed for at kontrollere og standse enhver manoevre, der tilsigter at foere frem til en fusion . Vedroerende det sidstnaevnte punkt - dvs . vedroerende Kommissionens forventninger eller effektiviteten af de styringsinstrumenter, som den har skaffet sig - er der ikke meget, som Domstolen kan sige . Domstolen er alene interesseret i den foerste udtalelse, der ikke henviser til fremtiden, men til nutiden : dvs . til aftalerne med de virkninger, de har her og nu .

Herefter skal jeg gennemgaa de to anbringender . For saa vidt angaar tilsidesaettelsen af bestemmelsen vedroerende aftaler har sagsoegerne anfoert, at trods markedets oligopolitiske natur er Faellesskabets cigaretmarked stadig konkurrencepraeget som foelge af adskillige faktorer : stoerrelsen af virksomhederne paa markedet, virksomhedernes markedsandele, metoderne i forbindelse med markedsfoeringen af produktet osv . Imidlertid forstyrrede 1984-aftalerne denne haarfine balance, fordi de gav Philip Morris og Rothmans - dvs . to af de stoerste selskaber inden for industrien - adgang til at koordinere deres aktiviteter . Kommissionen har selv i forbindelse med sin kritik af 1981-aftalerne anerkendt, at dersom en virksomhed foretager stoerre investeringer i en konkurrents aktier, vil de to parter ifoelge aftalen ikke laengere "forsaetligt skade hinandens interesser ". Forholdene har ikke aendret sig siden da . Ganske vist er besiddelsen af 25% af stemmerne i investeringsselskabet ikke i sig selv i strid med antitrust-reglerne; forholdet kan imidlertid ikke andet end indebaere en overtraedelse af disse regler, dersom selskabet er en konkurrent, og hvad mere er, en markedsleder under oligopolistiske forhold .

Dette er ikke det hele . Som et resultat af de betingelser, der regulerer overfoerslen af Rothmans-aktier, har Philip Morris en privilegeret stilling, naar det gaelder om at kontrollere Rothmans . Samtidig er selskabet i stand til at forhindre andre fra at deltage i kappestriden med nogen som helst udsigt til succes, ligesom selskabet - hvis Rembrandt ikke udoever sin forkoebsret - har ret til at vaelge den fremtidige koeber . Disse begraensninger er ganske klart ogsaa udformet for at opmuntre Philip Morris og Rembrandt til at samarbejde eller i det mindste til ikke at stille hinanden hindringer i vejen . Naar dette er tilfaeldet, kan der ikke vaere nogen tvivl om, at Kommissionen har fejlbedoemt aftalen derved, at den har set bort fra sandsynligheden for, at aftalen vil udelukke konflikter af enhver art mellem parterne .

Med hensyn til det forhold, at der ikke er sket anvendelse af artikel 86, har BAT og Reynolds anfoert, at "misbrugsbegrebet er et objektivt begreb"; begrebet omfatter en af en "markedsdominerende virksomhed udvist adfaerd, som efter sin art kan paavirke strukturen paa et marked, hvor konkurrencen netop som foelge af den paagaeldende virksomheds tilstedevaerelse allerede er afsvaekket" ( dom af 13 . februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml . s.*461, praemis 91 ). Ved afgoerelsen af, om der foreligger misbrug, er omfanget af den kontrol, der udoeves af en virksomhed, uden betydning; afgoerende er alene, hvorvidt virksomheden optraeder paa en saadan maade, at der sker en svaekkelse af konkurrencen, der allerede er blevet forringet som et resultat af den stilling, som virksomheden har skaffet sig . Der gaelder heller ikke noget krav om, at svaekkelsen af konkurrencen skal vaere vaesentlig; derimod er det afgoerende, om virksomhedens adfaerd maerkbart paavirker samhandelen mellem medlemsstater .

Kommissionen har derfor ikke ret, naar den haevder, at dersom det investerende selskab ikke er i stand til at paavirke den virksomhed, som den har en kapitalandel i, foreligger der ikke noget misbrug . Selv om man teoretisk maatte dele dette synspunkt, maa man dog stadig medgive, at der konkret foreligger en paavirkning . For at naa dette resultat behoever man blot at anskue Philip Morris' kapitalandel paa 25% og den mulighed for konkurrencefordrejning dette indebaerer i lyset af hele aftalen og herunder maerke sig forkoebsretten og mere generelt de betingelser, der regulerer overfoerslen af Rothmans-aktier .

Sagsoegerne har endelig til stoette for deres andet anbringende henvist til praemisserne 30 og 31 i Domstolens dom af 26 . november 1975 i sag 73/74 ( Papiers Peints mod Kommissionen, Sml . s.*1491 ). I praemis 30 hedder det, at "Kommissionen ... ifoelge Traktatens artikel 190 (( har )) pligt til at begrunde sine beslutninger og fremfoere de faktiske momenter, hvoraf foranstaltningernes lovlighed afhaenger, samt de betragtninger, som har foranlediget den til at traeffe sin beslutning", mens det i praemis 31 videre hedder, at selv om beslutninger kan begrundes kortfattet, paahviler det Kommissionen at goere rede for sin argumentation, dersom den "gaar vaesentlig laengere end de forudgaaende beslutninger ".

I naervaerende sag var Kommissionen for at tilbagevise BAT' s og Reynolds' klager noedt til at anfoere, at kontrollen med 25% af stemmerettighederne i et konkurrerende selskab med en dominerende stilling paa et oligopolistisk marked ikke indebar et brud paa de forbud, der er indeholdt i artiklerne 85 og 86 . Retmaessigheden af dette princip er, for at sige det mildt, meget tvivlsomt; i hvert fald er der ingen tvivl om, at princippet har en saa overordentlig stor betydning for forretningslivet, at det utvivlsomt maa kraeves, at det i lyset af den citerede dom gives en indgaaende og omfattende redegoerelse for enhver side af det . Imidlertid er beslutningen lakonisk i en grad, der naermer sig fortielse . Det boer tilfoejes, at Kommissionen har anerkendt de betragtelige omgaaelsesmuligheder, som Philip Morris har i henhold til de betingelser, der gaelder for overdragelse af Rothmans-aktierne, men at den har undladt at forklare, hvorfor deres eksistens for naervaerende ikke har til virkning at fordreje konkurrencen .

8 . Hvad skal man sige til disse anbringender? De argumenter, der er fremsat i sammenhaeng med det foerste, gaar efter min opfattelse for vidt; med andre ord kraeves der hermed mere af Domstolen, end den er i stand til at give . Med de to soegsmaal soeges der, som det vil huskes, at faa annulleret en foranstaltning om afvisning af klager i henhold til artikel 3, stk . 2, litra b ), i forordning nr . 17/62 . Jeg mener ikke, at Domstolen i saadanne tilfaelde er berettiget til at undersoege, hvorvidt alle betingelser, der udkraeves for at artiklerne 85 og 86 kan finde anvendelse, er opfyldt; jeg stoetter min opfattelse paa det forhold, at to faktorer taler imod en saadan undersoegelse; paa den ene side den omstaendighed, at der foreligger en negativ forvaltningsakt, naar talen er om foranstaltninger, hvorved en undersoegelse indstilles, og paa den anden side den klart tekniske beskaffenhed af den vurdering, der skal foretages af forvaltningsmyndigheden . Inden for de graenser, der foelger af disse faktorer, maa den undersoegelse, der skal foretages af Domstolen, noedvendigvis foere frem til at man anerkender, at "beslutningen" af 22 . marts 1984 tager hensyn til samtlige anfaegtede omstaendigheder og derfor ikke er behaeftet med aabenbare vildfarelser .

Heroverfor kraever det andet anbringende en mere indgaaende droeftelse . Lad mig opsummere det i en enkelt saetning : sagsoegerne kritiserer, at sagsoegte har undladt at godtgoere, hvorledes det kan gaa til, at en kapitaldeltagelse i et selskab, der er en direkte konkurrent og ledende paa en vaesentlig del af et oligopolistisk marked, ikke kan have negative virkninger for konkurrencen mellem parterne, selv naar kapitalandelen udgoer en fjerdedel af stemmerne .

Saaledes formuleret maa klagepunktet afvises . I beslutningens afsnit 25, 26 og 29, har Kommissionen udpeget og i tilstraekkeligt omfang forklaret grundene til, at Philip Morris nu har en interesse i at konkurrere med Rothmans og derfor til ikke at misbruge Rothmans' dominerende stilling . Jeg indroemmer dog, at forklaringen kunne have vaeret mere oplysende . Vi maa dog ikke glemme, at sagsoegerne tog aktivt del i hele den administrative procedure og dengang havde lejlighed til i enkeltheder at studere ethvert aspekt ved problemet . Endvidere gaelder det, at artikel 190 "kraever *... ikke, at Kommissionen behandler alle de nye faktiske og retlige spoergsmaal, som er blevet behandlet under den administrative procedure ". Begrundelsen af en bebyrdende forvaltningsakt har i sidste ende alene et formaal, nemlig at "give den beroerte de oplysninger, der er noedvendige for at afgoere, om beslutningen er lovlig" ( dom af 11 . juli 1982 i sag 42/84, Remia mod Kommissionen, Sml . s.*2545, praemis 26 ).

Under denne synsvinkel er beslutningen om at forkaste BAT' s og Reynolds' klager saaledes begrundet i tilstraekkeligt omfang . Dette betyder selvfoelgelig ikke, at det er blevet bevist, at den anfaegtede kapitaldeltagelse var uskadelig; det er i den forbindelse heller ikke relevant i lighed med Philip Morris at anfoere, at ifoelge gaeldende ret i en af medlemsstaterne ( Tyskland ) er 25% den taerskel, hvorunder det principielt anses for umuligt at tale om antitrust-adfaerd . Det siger sig selv, at Traktatens bestemmelser i modsaetning til nationale bestemmelser vedroerer Faellesmarkedets i dets helhed, og at deres formaal isaer er at forhindre, at konkurrencebegraensninger negativt paavirker samhandelen mellem de tolv medlemsstater ved at afskaerme deres markeder .

Hvad ligger der heri? Hermed vaere blot sagt foelgende : den paagaeldende kapitalandel kan ikke i sig selv studeres under glas, som var der tale om en tilberedning, der kan isoleres fra den organisme, den indgaar i . Tvaertimod skal dens grad af forenelighed med faellesskabsreglerne vurderes i lyset af den virkning, som aftalen i sin helhed har paa det europaeiske marked . Vi ved, at aftalen indeholder kontraktsbestemmelser - saasom bestemmelsen om forkoebsretten eller bestemmelsen, der befoejer Philip Morris til at udpege koeberen af Rothmans-aktierne - hvis betragtelige oekonomiske vigtighed er klar for enhver . Kommissionen burde derfor, da den forkastede de klager, der er blevet indgivet af BAT og Reynolds, have paavist, at aftalerne ikke var i stand til at frembringe skadelige virkninger, saerligt med hensyn til kontraktsfriheden for enhver anden virksomhed, der opererer paa cigaretmarkedet . Dette gjorde Kommissionen imidlertid ikke; ud fra dette synspunkt er der ingen tvivl om, at dens foranstaltning er behaeftet med en alvorlig begrundelsesmangel .

9 . Dette resultat stoettes endvidere af dommen i de forenede sager 56 og 58/64 ( Consten-Grundig mod Kommissionen, Sml . 1965-1968, s.*245 ). Domstolen fastslog, at i henhold til artikel 85, stk . 1, "(( fremkaldes )) konkurrencefordrejninger *... ikke bare af aftaler, som begraenser konkurrencen mellem deltagerne, men ogsaa af aftaler, der hindrer eller indskraenker" det mulige forhold mellem en af parterne og tredjemaend, i hvert fald saafremt de tilsigter "at sikre *... en urimelig fordel" for aftaleparterne . Jeg tror, at dette princip ogsaa finder anvendelse under andre omstaendigheder end bedoemt af Domstolen i den sag, og at det derfor ogsaa finder anvendelse paa aftalevilkaar, der, som det foreliggende, er en del af en aftale om koeb af en aktiepost . Ogsaa saadanne kan skaffe parterne en "urimelig fordel"; og det er en kendsgerning, saaledes som det er anfoert i den tidligere citerede Remia-dom i praemis 17, at det i sig selv lovlige formaal med aftalen, som klausulen optraeder i, ikke i sig selv bevirker, at saadanne klausuler ikke kan underkastes en undersoegelse med henblik paa at afgoere, hvorvidt de er forenelige med de forbud, der er indeholdt i artikel 85 .

Vi ved, at en saadan undersoegelse aldrig fandt sted; men de for Domstolen fremlagte dokumenter er tilstraekkelige til at stille disse aftalevilkaar i ugunstigt lys . Det synes saaledes klart, at de ikke var noedvendige eller i hvert fald ikke var afgoerende for indgaaelsen af aftalen, og at de under alle omstaendigheder heller ikke er udformet med henblik paa at sikre Philip Morris' investering, hvad de beroerte parter har anfoert herom . Det foerste forhold fremgaar af vilkaarenes indhold, der alene angaar de detaljerede regler for enhver overdragelse af Rothmans-aktierne til tredjemaend, medens det andet er blevet bevist af Kommissionen selv . Kommissionen har i afsnit 24 i sin afgoerelse anfoert, at som et resultat af aftalevilkaarene, er Philip Morris i stand til at skaffe sig kontrol med Rothmans enten direkte eller gennem en koeber, som Philip Morris har tillid til; igen gaelder det, at det er Kommissionen, der fremhaever, at de forpligtelser, som selskabet har paataget sig, faktisk er udformet med henblik paa at saette Kommissionen i stand til at blokere enhver saadan udvikling, straks naar den opstaar .

Vaerre endnu er, som det vil erindres, at Kommissionen i sin meddelelse af klagepunkter definerede betingelserne ifoelge de gamle aftaler som vaerende "i sig selv konkurrencebegraensende" og "efter deres beskaffenhed ubegraensede", fordi de ikke tog hensyn til "stoerrelsen, markedsstyrken eller erhververens konkurrencehensigt ". Det er imidlertid min opfattelse, at fra 1981 til 1984 blev begraensningerne i tredjemands adgang til deltagelse i Rothmans' aktiekapital endnu strengere . Som svar paa en skrivelse af 16 . december 1983 anfoerte BAT, at de nye aftalevilkaar faktisk tog sigte paa at sikre, "at enhver ulig koeber af Rothmans-aktier *... underkastes en forudgaaende kontrol fra Philip Morris' side ". Dette udsagn giver et korrekt billede af den faktisk foreliggende situation og - i betragtning af den kendsgerning, at erhvervelse af kapitalandele paa cigaretmarkedet muligvis er det mest effektive vaaben, der staar til raadighed i kampen mod de andre oligopoler ( jfr . punkt 6 i naervaerende forslag til afgoerelse ) - giver det den afgoerende noegle til forstaaelse af det sagsforhold, der her er til behandling .

Kommissionen er naturligvis ikke enig . I sit svarskrift har den saaledes anfoert, at hvis Philip Morris ikke udoever sin forkoebsret, bliver koebet af Rothmans-aktierne "klart uinteressant" for konkurrenterne; imidlertid blev denne betydningsfulde indroemmelse rettet i retsmoedet . Denne ret - blev vi oplyst om - "er blot en ret til at faa meddelelse om, at Rembrandt er villig til at saelge sine aktier, samt en ret til at afgive tilbud, saaledes at Philip Morris kan goere det samme"; Rembrandt er fortsat frit stillet til at saelge til den hoejest bydende koeber, og der er ingen grund til at tvivle paa, at aktierne i sidste instans vil blive erhvervet af "den, der byder hoejest" ( udskrift af retsmoedet, s.*72 ).

Saadan kan man dog ikke udtrykke det . Lad os tage kontraktens punkt 4 a ): Dersom Rembrandt har til hensigt at overdrage sine aktier til en enkelt koeber, skal selskabet foranledige, at koeberen tilbyder at erhverve Philip Morris' andel i Rothmans "til den samme gennemsnitlige kontantpris pr . aktie, som den, der gaelder for Rembrandts aktier ". Her er kortene virkelig lagt paa bordet; det forhold, at der bestaar risiko for fortsat at blive budt over af Philip Morris, den kolossale stoerrelse af den aktieandel, der skal koebes ( en kapital der udgoer naesten 70% af stemmerettighederne i Rothmans !), og den omstaendighed, at betalingen skal ske kontant, er alle faktorer, der er udformet for at afskraekke nogen tredjemand - selv den staerkest motiverede - fra at melde sig eller gennemfoere forhandlingerne til den bitre ende .

Jeg kunne behandle dette spoergsmaal mere indgaaende og isaer opholde mig ved de ikke mindre urimelige virkninger af den ret, der er givet Philip Morris til at udpege koeberen; men en saadan undersoegelse ville vaere uden mening . Det tilkommer Kommissionen at afgoere, hvorvidt de opstillede vilkaar strider mod artikel 85, stk . 1, eller omvendt ikke begraenser konkurrencen over for de andre oligopoler . Det kan heller ikke anfoeres, at Kommissionen ikke gjorde dette, fordi de forpligtelser, der var blevet indhentet fra aftalepartnerne, tog sigte paa at skaffe Kommissionen en garanti for, at disse aftalevilkaar ikke fremboed nogen fare; det var Kommissionen selv, der medgav, at disse tilsagn - der endvidere blev afgivet efter aftalens indgaaelse - ikke paavirkede Kommissionens synspunkter med hensyn til lovligheden af aftalen .

10 . Jeg foreslaar paa dette grundlag, at Domstolen giver British American Tobacco Company Ltd og Reynolds Industries Incorporated medhold i de mod Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber anlagte sager og annullerer beslutningen af 22 . marts 1984 vedroerende sagsoegerne IV/320.342 og IV/30.926 . I henhold til procesreglementets artikel 69, stk . 2, boer Kommissionen baere sagens omkostninger, da den har tabt sagen . Hver intervenient boer baere sine egne omkostninger .

(*) Oversat fra italiensk .