Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 10. september 2002. - The Queen mod Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd og Imperial Tobacco Ltd. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Forenede Kongerige. - Direktiv 2001/37/EF - fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer - gyldighed - hjemmel - artikel 95 EF og 133 EF - fortolkning - anvendelse på tobaksvarer, der er indpakket i Fællesskabet med henblik på eksport til tredjelande. - Sag C-491/01.



Samling af Afgørelser 2002 side I-11453



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse, der er indgivet af High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) (Det Forenede Kongerige), vedrører gyldigheden og fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/37/EF af 5. juni 2001 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer (herefter »direktivet«).

2. På et væsentligt punkt afviger dette direktiv fra mange andre EF-direktiver, der fastsætter produktkrav. Direktivet (eller i det mindste direktivets artikel 3) finder nemlig ikke alene anvendelse på tobaksvarer, der markedsføres inden for Den Europæiske Union, men ligeledes på tobaksvarer, som fremstilles i Den Europæiske Union og eksporteres til tredjelande.

3. Sagens kerne er, om artikel 95 EF og/eller artikel 133 EF kan anvendes som hjemmel for direktivet. High Court of Justice (Administrative Court) ønsker endvidere oplyst, om direktivet eventuelt er ugyldigt, fordi det tilsidesætter visse retsprincipper eller er i strid med ejendomsretten. Endelig stiller High Court et spørgsmål om fortolkningen af direktivets artikel 7.

4. Den foreliggende sag er beslægtet med sagen Tyskland mod Parlamentet og Rådet (herefter »tobaksreklamedommen«), i hvilken Domstolen annullerede et andet direktiv om tobaksvarer. Det drejede sig om Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/43/EF af 6. juli 1998 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om reklame for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse (herefter »direktiv 98/43«) .

5. For så vidt angår det direktiv, der omhandles i den foreliggende sag, har også den tyske regering anfægtet dets gyldighed over for Domstolen. Ved kendelse af 17. maj 2002 afviste Domstolen imidlertid sagen , fordi den var anlagt for sent.

6. Den foreliggende sag giver mulighed for på ny at foretage en generel gennemgang af den kompetence, der tillægges fællesskabslovgiver ved artikel 95 EF. Denne artikel giver beføjelse til at vedtage regler, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion. Især to spørgsmål har betydning for den foreliggende sag:

- Indebærer denne kompetence tillige mulighed for at vedtage regler, der primært har til formål at beskytte folkesundheden, og

- i hvilket omfang kan denne hjemmel anvendes til at vedtage regler for produkter, der er fremstillet inden for Fællesskabet, men som ikke er bestemt til at blive markedsført i det indre marked?

Generelt vedrører den foreliggende sag også kompetencen i henhold til artikel 133 EF, nærmere bestemt hvorvidt denne artikel berettiger fællesskabslovgiver til at indføre begrænsninger for eksporten af visse produkter til tredjelande som følge af de risici for folkesundheden, disse produkter frembyder.

II - De relevante bestemmelser

A - Direktivets dispositive del

7. I direktivets artikel 3-7 fastlægges de forpligtelser, der påhviler fabrikanter og forhandlere af tobaksvarer. Artiklerne gengives nedenfor in extenso.

8. Artikel 3-7 er affattet således:

»Artikel 3

Grænseværdier for maksimalt indhold af tjære, nikotin og kulilte i cigaretter

1. Fra [den] 1. januar 2004 må cigaretter, der overgår til fri omsætning, markedsføres eller fremstilles i medlemsstaterne, ikke indeholde mere end

- 10 mg tjære pr. cigaret

- 1 mg nikotin pr. cigaret

- 10 mg kulilte pr. cigaret.

2. Som en undtagelse fra datoen i stk. 1 kan medlemsstaterne for så vidt angår cigaretter, der fremstilles i, men eksporteres til lande uden for Det Europæiske Fællesskab, anvende de i denne artikel fastlagte grænseværdier for indhold fra [den] 1. januar 2005, men skal under alle omstændigheder anvende dem senest fra [den] 1. januar 2007.

3. For Den Hellenske Republik gælder det som en midlertidig undtagelse, at den i stk. 1 omhandlede ikrafttrædelsesdato for så vidt angår det maksimale tjæreindhold i cigaretter, som fremstilles og markedsføres inden for landets grænser, er 1. januar 2007.

Artikel 4

Målemetoder

1. Indholdet af tjære, nikotin og kulilte i cigaretter måles efter ISO-standarderne 4387 (tjære), 10315 (nikotin) og 8454 (kulilte).

Nøjagtigheden af de angivelser vedrørende tjære og nikotin, der står anført på cigaretpakkerne, kontrolleres ved hjælp af ISO-standard 8243.

2. De prøver, der er omhandlet i stk. 1, udføres eller kontrolleres af prøvningslaboratorier, som er godkendt af medlemsstaternes kompetente myndigheder og overvåges af disse.

Medlemsstaterne meddeler Kommissionen listen over godkendte laboratorier senest den 30. september 2002, samt enhver ændring heraf, idet de præciserer, hvilke kriterier der er lagt til grund for godkendelsen, samt hvilke midler der anvendes til overvågning af dem.

3. Medlemsstaterne kan endvidere kræve, at tobaksfabrikanter eller -importører udfører enhver anden prøve, som de kompetente nationale myndigheder fastsætter, med henblik på at vurdere indholdet af andre stoffer, der afgives af deres tobaksvarer, opdelt pr. handelsnavn og type og disse stoffers sundhedsmæssige virkning, bl.a. under hensyntagen til deres vanedannende virkning. Medlemsstaterne kan desuden kræve, at sådanne prøver udføres eller kontrolleres i godkendte prøvningslaboratorier, jf. stk. 2.

4. Resultaterne af prøver, der udføres i henhold til stk. 3, forelægges årligt de relevante nationale myndigheder. Medlemsstaterne kan fastsætte længere intervaller mellem meddelelserne af resultaterne af prøverne, når varespecifikationerne ikke er ændret. Medlemsstaterne skal underrettes om ændringer i sådanne varespecifikationer.

Medlemsstaterne sørger på enhver relevant måde for formidling af de oplysninger, som er meddelt i medfør af denne artikel, for at underrette forbrugerne, idet der dog skal tages hensyn til oplysninger, der udgør en produktionshemmelighed.

5. Medlemsstaterne sender hvert år Kommissionen de data og oplysninger, der indgives i medfør af denne artikel; Kommissionen tager hensyn til oplysningerne ved udarbejdelsen af den i artikel 11 omhandlede rapport.

Artikel 5

Mærkning

1. Cigaretters indhold af tjære, nikotin og kulilte målt i overensstemmelse med artikel 4 skal være påtrykt den ene side af cigaretpakkerne på det eller de officielle sprog i den medlemsstat, hvor varen markedsføres, således at mindst 10% af den pågældende flade er dækket.

Denne procentsats forhøjes til 12% i medlemsstater med to officielle sprog og til 15% i medlemsstater med tre officielle sprog.

2. Alle tobaksvarepakker - undtagen pakninger til tobak, der indtages oralt, og anden røgfri tobak - skal være forsynet med følgende advarsler:

a) Generelle advarsler:

1. »Rygning dræber/Rygning kan dræbe«, eller

2. »Rygning er yderst skadeligt for dig og dine omgivelser«.

Ovennævnte generelle advarsler skal alternere, således at det sikres, at de påtrykkes regelmæssigt. Advarslen trykkes på den mest synlige af pakkens sider og på eventuel ydre emballage, undtagen gennemsigtig yderemballage, der anvendes ved detailsalg af varen, og

b) en supplerende advarsel fra listen i bilag I.

Ovennævnte supplerende advarsler skal alternere, således at det sikres, at de påtrykkes regelmæssigt.

Denne advarsel trykkes på pakkens anden lige så synlige side og på eventuel ydre emballage, undtagen gennemsigtig yderemballage, der anvendes ved detailsalg af varen.

Medlemsstaterne kan fastsætte, hvor advarslerne skal anbringes på de pågældende flader, for at sproglige krav kan imødekommes.

3. Kommissionen skal snarest muligt og under alle omstændigheder senest den 31. december 2002 efter proceduren i artikel 10, stk. 2, vedtage regler for brugen af farvefotografier eller andre illustrationer for at vise og forklare de sundhedsmæssige følger af rygning med henblik på at sikre, at det indre markeds bestemmelser ikke undermineres.

Hvis medlemsstaterne kræver yderligere advarsler i form af farvefotografier eller andre illustrationer, skal disse være i overensstemmelse med de regler, der er nævnt i første afsnit.

4. Tobak, der indtages oralt, for så vidt det må markedsføres i henhold til artikel 8, og røgfri tobak skal være forsynet med følgende advarsel: »Denne tobaksvare kan være sundhedsskadelig og vanedannende«.

Advarslen trykkes på den mest synlige af pakkens sider og på eventuel ydre emballage, undtagen gennemsigtig yderemballage, der anvendes ved detailsalg af varen.

Medlemsstaterne kan fastsætte, hvor advarslen skal anbringes på denne flade, for at sproglige krav kan imødekommes.

5. Den generelle advarsel, der er nævnt i stk. 2, litra a), og advarslen vedrørende røgfri tobak og tobak, der indtages oralt, der er nævnt i stk. 4, skal dække mindst 30% af ydersiden af den pågældende flade af den tobakspakke, den er påtrykt. Denne procentsats forhøjes til 32% i medlemsstater med to officielle sprog og til 35% i medlemsstater med tre officielle sprog. Den supplerende advarsel, der er nævnt i stk. 2, litra b), skal dække mindst 40% af ydersiden af den pågældende flade af den tobakspakke, den er påtrykt. Denne procentsats forhøjes til 45% i medlemsstater med to officielle sprog og til 50% i medlemsstater med tre officielle sprog.

På pakker bestemt til andre produkter end cigaretter, hvis mest synlige overflade er større end 75 cm2, skal den i stk. 2 omhandlede advarsel dække mindst 22,5 cm2 af hver overflade. Dette areal forhøjes til 24 cm2 i medlemsstater med to officielle sprog og til 26,25 cm2 i medlemsstater med tre officielle sprog.

6. De advarsler og indholdsoplysninger, der skal angives ifølge denne artikel, anføres således:

a) trykt med sort, fed skrift i skrifttypen Helvetica på hvid baggrund. For at sproglige krav kan imødekommes, kan medlemsstaterne selv fastsætte skrifttypens punktstørrelse, under forudsætning af at den skriftstørrelse, der fastsættes i deres lovgivning, sikrer, at den størst mulige andel af det område, der er forbeholdt den pågældende tekst, bliver udfyldt

b) med små bogstaver, undtagen tekstens begyndelsesbogstav, og når det er krævet af grammatiske grunde

c) centreret på det område, hvor den pågældende tekst skal trykkes, parallelt med pakkens overkant

d) for så vidt angår andre varer end de i stk. 4 omhandlede, omkranset af en sort kant, der er mindst 3 mm og højst 4 mm bred, og som på ingen måde forstyrrer den pågældende advarsel eller information

e) på det eller de officielle sprog i den medlemsstat, hvor varen markedsføres.

7. Det er forbudt at trykke de tekster, der kræves i henhold til denne artikel, på pakkernes banderole. Teksterne skal trykkes på en sådan måde, at de ikke kan fjernes eller slettes, og de må under ingen omstændigheder skjules, tildækkes eller brydes af andre påskrifter eller billeder eller ved åbning af pakken. Ved andre tobaksvarer end cigaretter kan teksterne anbringes ved hjælp af selvklæbende mærkater, forudsat at disse mærkater ikke kan fjernes.

8. Medlemsstaterne kan fastsætte, at der i forbindelse med de i stk. 2 og 4 anførte advarsler uden for rammen med advarslen skal oplyses om, hvilken myndighed den hidrører fra.

9. For at sikre, at varerne kan identificeres og spores, skal tobaksvaren mærkes på passende måde ved anførelse af batchnummer eller tilsvarende på de enkelte pakker, således at sted og tidspunkt for fremstillingen kan fastslås.

De tekniske gennemførelsesforanstaltninger til denne bestemmelse vedtages efter proceduren i artikel 10, stk. 2.

Artikel 6

Yderligere vareoplysninger

1. Medlemsstaterne anmoder alle tobaksfabrikanter og -importører om at indgive en liste over alle de ingredienser - og mængden heraf - som anvendes ved fremstillingen af deres tobaksvarer, opdelt pr. handelsnavn og type.

Listen skal ledsages af en erklæring om, hvorfor de pågældende ingredienser indgår i disse tobaksvarer. Den skal oplyse om ingrediensernes funktion og kategori. Listen skal også indeholde alle de toksikologiske oplysninger, producenten eller importøren har til rådighed om disse ingredienser, før og efter forbrændingen, alt efter hvad der er relevant, med særlig henvisning til deres sundhedsmæssige virkning, bl.a. med hensyn til alle de risici for afhængighed, de indebærer. Alle de ingredienser, der indgår i den pågældende tobaksvare, skal opføres på listen i rækkefølge efter faldende vægt.

De oplysninger, der er nævnt i første afsnit, indgives en gang om året, første gang senest den 31. december 2002.

2. Medlemsstaterne sørger på enhver relevant måde for formidling af de oplysninger, der er meddelt i medfør af denne artikel, med henblik på underretning af forbrugerne. Der skal dog tages behørigt hensyn til beskyttelse af oplysninger om specifikke produktformler, som udgør en produktionshemmelighed.

3. Medlemsstaterne sikrer, at ingredienslisten for hver vare, med angivelse af tjære-, nikotin- og kulilteindholdet, offentliggøres.

4. Medlemsstaterne sender hvert år Kommissionen de data og oplysninger, der indgives i medfør af denne artikel. Kommissionen tager hensyn til oplysningerne ved udarbejdelsen af den i artikel 11 omhandlede rapport.

Artikel 7

Varebetegnelser

Med virkning fra [den] 30. september 2002, og med forbehold af artikel 5, stk. 1, må tekst, navne, varemærker, billeder og figurer eller andre tegn, der antyder, at en bestemt tobaksvare er mindre skadelig end andre, ikke anvendes på tobaksvarers indpakning.«

9. I direktivets artikel 13 fastsættes de beføjelser og forpligtelser, der gælder efter direktivets ikrafttrædelse. Artiklen bestemmer:

»1. Medlemsstaterne må ikke af grunde, der vedrører begrænsning af tjære-, nikotin- eller kulilteindhold i cigaretter, advarsler om sundhedsrisici eller andre krav i dette direktiv, forbyde eller begrænse import, salg eller forbrug af tobaksvarer, der er i overensstemmelse med dette direktiv, med undtagelse af foranstaltninger til efterprøvelse af oplysninger, der er meddelt i medfør af artikel 4.

2. Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for, under overholdelse af traktaten, at bibeholde eller fastsætte strengere bestemmelser om produktion, import, salg og forbrug af tobaksvarer, som de finder nødvendige for at beskytte befolkningens sundhed, for så vidt disse bestemmelser ikke strider mod de bestemmelser, der er fastsat i dette direktiv.

3. Indtil der er udarbejdet en fælles ingrediensliste, som omhandlet i artikel 12, kan medlemsstaterne navnlig forbyde brugen af ingredienser, der forstærker tobaksvarernes vanedannende egenskaber.«

B - Direktivets hjemmel og præambel

10. Artikel 95 EF og 133 EF er valgt som hjemmel for direktivet. Det skal her bemærkes, at artikel 133 EF først sent i vedtagelsesproceduren blev tilføjet af Europa-Parlamentet. I Kommissionens forslag var der alene anført ét retsgrundlag, nemlig artikel 95 EF.

11. Som hjemmel har artikel 95 EF eller i hvert fald fjernelsen af hindringerne for det indre markeds funktion fået en central placering i præamblen. Ifølge anden og tredje betragtning er der endnu væsentlige forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om fremstilling, præsentation og salg af tobaksvarer, hvilket hæmmer det indre markeds funktion. Disse hindringer bør fjernes. I fjerde betragtning anføres videre, at i henhold til artikel 95, stk. 3, EF og som følge af tobaks yderst skadelige virkninger bør sundhedsbeskyttelse have særlig prioritet.

12. Også i mange andre betragtninger henvises der til (potentielle) hindringer for det indre marked. Jeg skal særlig nævne:

- første punktum i syvende betragtning: »Flere medlemsstater har tilkendegivet, at hvis der ikke træffes foranstaltninger til fastsættelse af maksimumsgrænser for cigaretters kulilteindhold på fællesskabsplan, vil de træffe sådanne foranstaltninger på nationalt plan.«

- første og andet punktum i niende betragtning: »Der er en række forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om begrænsning af det maksimalt tilladte nikotinindhold i cigaretter. Disse forskelle er af en sådan art, at de skaber visse handelshindringer og dermed hæmmer det indre markeds funktion.«

13. Det er alene 11. betragtning til direktivet, der vedrører eksport og dermed også artikel 133 EF. Denne betragtning er affattet således:

»Dette direktiv vil også berøre tobaksvarer, der eksporteres fra Det Europæiske Fællesskab. Eksportordningen er et led i den fælles handelspolitik. Hensynet til sundhedsbeskyttelsen skal ifølge traktatens artikel 152, stk. 1, samt De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis være et integreret led i Fællesskabets andre politikker. Der bør vedtages regler for at sikre, at det indre markeds bestemmelser ikke undermineres.«

14. Begrundelserne for at fastsætte grænseværdier for maksimalt indhold af visse skadelige stoffer (direktivets artikel 3) fremgår af femte, syvende og niende betragtning. Med hensyn til tjære fastsætter Rådets direktiv 90/239/EØF af 17. maj 1990 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om maksimalt tilladt tjæreindhold i cigaretter (herefter »direktiv 90/239«) et maksimalt tjæreindhold i cigaretter, der markedsføres i medlemsstaterne. Tjæres kræftfremkaldende egenskaber gør det nødvendigt at nedsætte tjæreindholdet yderligere. Hvad angår kulilte »er det påvist, at cigaretter afgiver kulilte i et omfang, der er skadeligt for menneskers sundhed, og som kan medvirke til hjertesygdomme og andre lidelser«. Ifølge niende betragtning rejser nikotin specifikke folkesundhedsproblemer.

15. I 19. betragtning begrundes direktivets artikel 5: »I medlemsstaterne har det fortsat været forskelligt, hvordan advarsler og indhold er blevet anført. Forbrugere kan således være bedre informeret om risici ved tobaksvarer i én medlemsstat end i en anden. Disse forskelle er uacceptable, og de kan skabe handelshindringer og dermed hæmme et velfungerende indre marked for tobaksvarer og bør derfor fjernes. Det er i den forbindelse nødvendigt, at de gældende bestemmelser strammes og gøres klarere, idet der bør sikres et højt niveau for sundhedsbeskyttelse.«

16. I forbindelse med fortolkningen af direktivets artikel 7 - den forelæggende rets andet spørgsmål - er 27. betragtning relevant: »Anvendelse på pakninger til tobaksvarer af visse tekster som »lavt tjæreindhold«, »light«, »ultra-light«, »mild«, af navne, billeder og figurer og andre tegn kan vildlede forbrugeren til at tro, at disse produkter er mindre skadelige, og give anledning til forbrugsændringer. Rygeadfærden og afhængighed, og ikke kun indholdet af visse stoffer i tobaksvaren inden forbruget, er også bestemmende for mængden af inhalerede stoffer. Dette forhold fremgår ikke af anvendelsen af sådanne udtryk og kan derfor undergrave mærkningskravene i dette direktiv. For at sikre, at det indre marked fungerer korrekt, og henset til udviklingen med hensyn til foreslåede internationale regler, bør der på fællesskabsplan indføres forbud mod denne anvendelse, idet der må gives tilstrækkelig tid til indførelse af denne regel.«

C - Tobaksreklamedommen

17. Tobaksreklamedommen af 5. oktober 2000, hvorved Domstolen annullerede direktiv 98/43 om reklame for tobaksvarer og sponsorering, spiller en væsentlig rolle ved vurderingen af den foreliggende sag. Spørgsmålet er, hvilken betydning denne dom har for det omtvistede direktiv, som også har til formål at nedsætte tobaksforbruget, og som - i hvert fald hovedsageligt - er baseret på artikel 95 EF. Derfor vil jeg som et led i gennemgangen af de relevante bestemmelser fremlægge hovedkonklusionerne i dommen.

18. Domstolen fastlagde i sin dom betingelserne for, at artikel 95 EF kan tjene som hjemmel for harmonisering af produktkrav . Disse betingelser kan sammenfattes således:

- Foranstaltningerne skal forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion. Artikel 95 EF giver ikke fællesskabslovgiver en generel kompetence til at regulere det indre marked.

- Foranstaltningerne skal have til formål at fjerne hindringer for de grundlæggende friheder eller fjerne konkurrencefordrejninger.

- Der skal være tale om en konkret risiko. Artikel 95 EF kan anvendes med henblik på at undgå, at der opstår fremtidige hindringer for samhandelen, der skyldes en uensartet udvikling af de nationale lovgivninger. Det skal dog være sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå, og den pågældende foranstaltning skal have til formål at forebygge dem.

- Et direktiv kan indeholde bestemmelser, der kun indirekte bidrager til fjernelsen af hindringer, når de er nødvendige for at undgå omgåelse af visse forbud, der har et sådant formål.

- Efter fast retspraksis har konkurrencefordrejninger alene betydning, hvis de er mærkbare.

- Domstolen betragter enhver begrænsning af konkurrencemåderne, der gælder for alle erhvervsdrivende i en medlemsstat, f.eks. et forbud mod en bestemt handlemåde, som konkurrencefordrejning. En sådan fordrejning kan ikke i sig selv begrunde anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel for at udstrække et strengt forbud, der gælder i én medlemsstat, til generelt at omfatte hele Den Europæiske Union.

19. Hvis betingelserne for at anvende artikel 95 EF er opfyldt, kan beskyttelsen af folkesundheden være afgørende for det valg, der skal træffes.

20. Hvad angår den vedtagne foranstaltning må det kontrolleres, om den bidrager effektivt til fjernelsen af hindringer for den frie bevægelighed og til fjernelse af konkurrencefordrejninger.

21. Hvad angår den frie bevægelighed fandt Domstolen, at artikel 95 EF tillader vedtagelse af regler, der forbyder reklame for tobaksvarer i den skrevne presse, mens forbuddet mod reklamer på bl.a. plakater, parasoller og askebægre samt forbuddet mod reklamespots i biografer ikke påvirker den frie bevægelighed. Tilsyneladende byggede Domstolens konstatering på den antagelse, at sidstnævnte tilfælde involverede mere eller mindre lokale markeder, hvilket efter min opfattelse i betragtning af den internationale karakter af tobaksmarkedet, som produktion af og handel med reklamemedier er en del af, synes tvivlsomt. Domstolen tillagde det betydning, at bestemmelserne vedrørende reklamemedier er minimumsbestemmelser, idet medlemsstaterne kan stille strengere krav. Der er ingen bestemmelser om fri bevægelighed. Hvis jeg har forstået Domstolen ret, kunne direktivet ikke bidrage effektivt til fjernelsen af hindringerne for den frie bevægelighed.

22. Domstolens behandling af konkurrencespørgsmålet førte til følgende konklusion: Artikel 95 EF ikke er egnet til at fjerne en konkurrencefordrejning, hvis dette indebærer en yderligere begrænsning af konkurrencen inden for hele Fællesskabet.

23. Endelig skal det fremhæves, at Domstolen på grund af den generelle karakter af direktivets forbud ikke fandt sig kompetent til at annullere direktivet delvist.

III - Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

A - Tvisten i hovedsagen

24. Sagsøgerne i hovedsagen, British American Tobacco (Investments) Ltd og Imperial Tobacco Ltd (herefter »sagsøgerne«) er tobaksvarefabrikanter, der er etableret i Det Forenede Kongerige. Sagsøgerne er blandt de førende tobaksvarefabrikanter i verden. De udøver virksomhed i 180 lande og har en global markedsandel på 15,1%. Sagsøgerne har over 80 fabrikker i 64 lande og fremstiller 800 milliarder cigaretter om året. Sagsøgerne beskæftiger 80 000 personer globalt. Deres vigtigste internationale mærker er Lucky Strike, Kent, Dunhill og Pall Mall. Af andre større mærker kan nævnes Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges og John Player Gold Leaf . Ifølge sagsøgerne vil en gennemførelse af direktivet i væsentlig grad påvirke deres og deres datterselskabers aktiviteter.

25. Den 3. september 2001 anlagde sagsøgerne sag ved High Court of Justice med henblik på at få tilladelse til at anlægge et søgsmål til prøvelse af lovligheden (»judicial review«) af Det Forenede Kongeriges regerings planer om og/eller forpligtelse til at gennemføre direktivet i national ret. Under retsmødet rejstes i denne forbindelse spørgsmålet om betydningen af section 2(2) i European Communities Act. Sagsøgerne gjorde gældende, at denne bestemmelse bemyndiger Det Forenede Kongeriges regering til at opfylde sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten. Sagsøgerne anmodede derfor den nationale ret om at fastslå, at Det Forenede Kongeriges regering ved at udøve sine beføjelser i henhold til European Communities Act havde handlet ultra vires, idet direktivet i sig selv var ugyldigt, således at Det Forenede Kongeriges regering ikke var bundet af nogen fællesskabsretlig forpligtelse, der kunne begrunde udøvelsen af disse beføjelser.

26. Ved kendelse af 26. februar 2002 gav High Court of Justice Japan Tobacco Inc. og JT International SA tilladelse til at intervenere i hovedsagen.

27. Japan Tobacco Inc. har anført, at selskabets klagepunkter vedrører direktivets artikel 7 og især de anbringender, sagsøgerne har gjort gældende i hovedsagen.

28. Japan Tobacco Inc. er en af de største cigaretfabrikanter i verden. JT International SA, der er et datterselskab af Japan Tobacco Inc., producerer cigaretter på sin fabrik i Tyskland og distribuerer cigaretter til de 15 EF-medlemsstater. Japan Tobacco Inc. er tillige indehaver af varemærket Mild Seven og hævder, at Mild Seven er det næststørste cigaretmærke i verden. JT International SA er eneindehaver af licensen til dette varemærke. Salget af Mild Seven udgør over 40% af Japan Tobacco Inc.'s samlede salg .

29. Sagsøgerne har gjort syv anbringender gældende til støtte for deres påstand om, at direktivet er ugyldigt, og disse syv anbringender støtter de syv underpunkter i det første præjudicielle spørgsmål.

B - De præjudicielle spørgsmål

30. Ved kendelse af 6. december 2001, der er indgået til Domstolens Justitskontor den 19. december 2001, har High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) anmodet Domstolen om at tage stilling til følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er direktiv 2001/37/EF ugyldigt helt eller delvist, fordi

a) artikel 95 EF og/eller artikel 133 EF ikke giver tilstrækkelig hjemmel

b) artikel 95 EF og 133 EF er anvendt som dobbelt hjemmel

c) der er sket en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

d) der er sket en tilsidesættelse af artikel 295 EF, princippet om beskyttelse af ejendomsretten og/eller TRIPs-aftalens artikel 20

e) der er sket en tilsidesættelse af artikel 253 EF og/eller begrundelsespligten

f) der er sket en tilsidesættelse af subsidiaritetsprincippet

g) der er sket magtfordrejning?

2) Såfremt direktivet er gyldigt, finder artikel 7 i Parlamentets og Rådets direktiv 2001/37/EF da kun anvendelse på tobaksvarer, der markedsføres inden for Det Europæiske Fællesskab, eller finder bestemmelsen også anvendelse på tobaksvarer, der indpakkes inden for Det Europæiske Fællesskab med henblik på eksport til tredjelande?«

C - Retsforhandlinger for Domstolen

31. I henhold til artikel 20 i protokollen vedrørende EF-statten for Domstolen har følgende indgivet skriftlige indlæg: sagsøgerne, Japan Tobacco, Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen samt den belgiske, den tyske, den finske, den franske, den græske, den italienske, den luxembourgske og den nederlandske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og den svenske regering. Under retsmødet den 2. juli 2002 har sagsøgerne, Japan Tobacco, Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen samt den belgiske, den tyske, den finske, den franske, den græske, den irske, den italienske og den nederlandske regering samt Det Forenede Kongeriges regering afgivet mundtlige indlæg.

D - Indledende bemærkninger

32. Parlamentet har bemærket, at sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at deres argumenter støttes af en fortrolig udtalelse om direktivudkastet, der er afgivet af Parlamentets Juridiske Tjeneste. Endvidere var to særskilte udtalelser fra Den Juridiske Tjeneste vedlagt sagsøgernes vidneforklaringer under hovedsagen som bilag. Sagsøgerne har desuden underbygget deres synspunkt med en udtalelse fra Parlamentets Udvalg om Retlige Anliggender.

33. Parlamentet har anmodet Domstolen om ikke at tage hensyn til disse udtalelser eller til de dokumenter, der citerer eller henviser til disse udtalelser. Parlamentet har her henvist til generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse i sagen Spanien mod Rådet , hvori generaladvokaten fastslog, at anvisninger fra en EF-institutions Juridiske Tjeneste ikke uden denne institutions udtrykkelige tilladelse kan påberåbes direkte eller indirekte for Domstolen. Dette ville være til skade for den almene interesse i at kunne indhente uafhængig juridisk rådgivning. Parlamentet har tillige henvist til kendelsen afsagt af præsidenten for Retten i Første Instans i sagen Carlsen m.fl. mod Rådet , hvori det fastslås, at offentliggørelse af udtalelser fra Den Juridiske Tjeneste vil kunne skabe usikkerhed med hensyn til lovligheden af Fællesskabets retsakter og dermed have en negativ virkning på fællesskabsinstitutionernes funktion. En sådan offentliggørelse vil skade fællesskabsrettens stabilitet og institutionernes korrekte funktion. Der er her tale om almene interesser, som det er absolut nødvendigt at beskytte.

34. Efter min opfattelse er det ikke i alle tilfælde nødvendigt at hemmeligholde juridiske udtalelser, der er afgivet i forbindelse med vedtagelsen af fællesskabslovgivning. Offentliggørelse af sådanne udtalelser har den store fordel, at den øger gennemsigtigheden af lovgivningsprocessen. Dette betyder dog ikke, at alle udtalelser og al rådgivning skal offentliggøres. Hvad dette angår sondrer jeg mellem på den ene side intern rådgivning fra juridiske tjenester, som disse skal være i stand til at yde frit med henblik på at fastslå en institutions interne synspunkt, og på den anden side mere formel, ekstern rådgivning i lighed med den, der i visse medlemsstater ydes af den øverste forvaltningsdomstol. Er der tale om sidstnævnte form for rådgivning, kan jeg på ingen måde se nogen grund til at hemmeligholde den. Jeg finder dog også, at offentliggørelse af intern rådgivning kan være begrundet. I så fald vil parter i sager som den foreliggende naturligvis frit kunne gøre brug af argumenterne i udtalelserne, men dette betyder dog ikke, at en institution kan være bundet af de interne synspunkter, dens juridiske tjeneste giver udtryk for.

35. I den foreliggende sag er de pågældende dokumenter ikke nødvendige for, at Domstolen kan vurdere fællesskabslovgivers hensigt. Derfor foreslår jeg endvidere Domstolen, at den ved behandlingen af denne sag tager hensyn til, at disse udtalelser ikke er udtryk for Europa-Parlamentets synspunkt. I øvrigt kræver Europa-Parlamentets anmodning ikke yderligere overvejelser.

IV - Sagens særlige karakter og formalitetsspørgsmålet

36. Den foreliggende sag er særlig derved, at det er første gang Domstolen bliver anmodet om at tage stilling til, om præjudicielle spørgsmål vedrørende et direktivs gyldighed, som inden udløbet af fristen for direktivets gennemførelse er blevet rejst af berørte parter i en sag ved en national ret, kan antages til besvarelse. Samme situation gjorde sig gældende i Imperial Tobacco-dommen , hvori Domstolen dog ikke behøvede at træffe afgørelse om formaliteten, idet sagen ikke længere tjente noget formål, da det pågældende direktiv var blevet erklæret ugyldigt ved dommen af 5. oktober 2000 . I SMW Winzersekt-dommen besvarede Domstolen et lignende spørgsmål. Sagen vedrørte en bestemmelse i en forordning, som først fandt anvendelse efter udløbet af en overgangsperiode. Domstolen fastslog i denne sag, at sagsøgeren i hovedsagen ikke var forpligtet til at vente indtil udløbet af overgangsperioden, før selskabet for de nationale retter kunne påberåbe sig den pågældende bestemmelses uanvendelighed.

37. Den franske regering og Kommissionen har bestridt, at den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling. Den franske regering har anført, at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og specifikt henvist til dommen i sagen Salamander m.fl. mod Parlamentet og Rådet , hvori Retten i Første Instans fastslog, at et direktiv, der påbyder medlemsstaterne at pålægge erhvervsdrivende forpligtelser, ikke i sig selv, før og uafhængig af, om der er vedtaget statslige gennemførelsesforanstaltninger, kan berøre disse erhvervsdrivendes retsstilling umiddelbart. En eventuel skade, som borgerne måtte lide under gennemførelsesperioden, vedrører således alene deres faktiske situation og kan ikke tilskrives fællesskabsretten. Kommissionen er også af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt at tage stilling til gyldigheden og fortolkningen af et direktiv, før fristen for direktivets gennemførelse er udløbet. Hertil kommer, at hvis en borger før udløbet af gennemførelsesfristen kan anfægte et direktivs gyldighed for nationale retter, vil dette kunne anses for en omgåelse af artikel 230 EF og en tilsidesættelse af den søgsmålsordning, der er oprettet ved traktaten.

38. Efter min opfattelse følger det af Domstolens faste praksis vedrørende spørgsmålet, om præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, som er omhandlet i den foreliggende sag, for så vidt angår spørgsmål om et direktivs gyldighed, der er stillet inden udløbet af gennemførelsesfristen for dette direktiv.

39. Sammenfattende har Domstolen i denne faste praksis fastslået, at når spørgsmål forelagt af den nationale ret vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen i princippet forpligtet til at besvare spørgsmålene. En anmodning fra en national ret vil derfor kun kunne afvises, såfremt det er klart, at proceduren efter artikel 234 EF er blevet anvendt i strid med sit formål og i virkeligheden tilsigter at foranledige Domstolen til at træffe afgørelse om en konstrueret tvist, eller såfremt det er åbenlyst, at fællesskabsretten ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, hverken direkte eller indirekte .

40. Domstolen fortolker således sin forpligtelse til at besvare et præjudicielt spørgsmål vidt, idet den konsekvent henviser til, at proceduren efter artikel 234 EF er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter. Ifølge Domstolen tilkommer det således alene den nationale ret, der har fået forelagt en sag og er ansvarlig for den retsafgørelse, der skal træffes, på baggrund af de særlige omstændigheder i den konkrete sag at bedømme dels, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, dels om de spørgsmål, den forelægger Domstolen, har retlig relevans.

41. Med andre ord er det den nationale ret - og således ikke Domstolen - der bedømmer hensigtsmæssigheden af at forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse. De eneste betingelser er, at tvisten ikke må være konstrueret, og at spørgsmålene skal vedrøre anvendelsen af fællesskabsretten.

42. Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at disse betingelser er opfyldt. For det første er der efter national ret tale om en reel tvist vedrørende Det Forenede Kongeriges regerings kompetence til at anvende section 2(2) i European Communities Act. For det andet vedrører spørgsmålene anvendelsen af fællesskabsretten. Tvisten vedrører nemlig ikke et forslag til fællesskabslovgivning, men derimod et direktiv, der er blevet vedtaget, og som i henhold til artikel 16 deri trådte i kraft på dagen for offentliggørelsen. Indholdet af direktivet og de forpligtelser, der i medfør af direktivet opstår ved udløbet af gennemførelsesfristen, ligger således fast.

43. Denne konstatering berøres ikke af Domstolens dom i Vaneetveld-sagen , som Kommissionen har henvist til. I denne dom fastslog Domstolen, at borgerne først kan påberåbe sig et direktiv ved de nationale domstole efter udløbet af fristen for at gennemføre dette i national ret. Før udløbet af denne frist kan et direktiv ikke skabe rettigheder for borgerne, som de nationale domstole skal beskytte. Før fristen for gennemførelsen er udløbet, kan et direktiv ikke pålægge borgerne nogen forpligtelser. I denne periode påhviler der alene medlemsstaterne klart afgrænsede forpligtelser. De skal gennemføre direktivet i national ret og må ikke træffe foranstaltninger, som indebærer, at der er alvorlig fare for, at det i direktivet foreskrevne resultat ikke kan virkeliggøres .

44. Dette er dog ikke ensbetydende med, at der ikke er et objektivt behov for et svar på de præjudicielle spørgsmål, eller at der er tale om en konstrueret tvist, i hvilket tilfælde det ikke er nødvendigt for Domstolen at besvare spørgsmålene.

45. Der kan ej heller være nogen tvivl om, at sagsøgerne har en interesse i at få de forelagte spørgsmål besvaret. De har nemlig brug for vished med hensyn til de rettigheder og forpligtelser, der vil gælde for dem i den nærmeste fremtid, og som har afgørende betydning for deres virksomhed. Det kan endvidere antages, at de endog før udløbet af fristen for direktivets gennemførelse vil skulle træffe en række driftsmæssige foranstaltninger. Domstolen behøver ikke at vurdere omfanget eller rækkevidden af deres interesse, idet denne vurdering efter den præjudicielle procedure er forbeholdt de nationale retter. Dette er netop forskellen mellem den præjudicielle forelæggelsesprocedure og direkte søgsmål anlagt ved Fællesskabets retsinstanser i henhold til artikel 230 EF . For fuldstændighedens skyld skal jeg endvidere påpege, at der ikke er nogen tvivl om, at sagsøgernes interesse er betydelig. Også for fuldstændighedens skyld vil jeg nævne den franske regerings argument om, at sagsøgernes interesse har en faktisk karakter og ikke bygger på fællesskabsretten. Dette argument forekommer mig ikke alene at være urigtigt , men også at være irrelevant for Domstolen, idet det er den nationale ret, der skal vurdere denne interesse.

46. Herved kommer jeg til den konklusion, at Domstolen skal besvare de spørgsmål, High Court har forelagt den til præjudiciel afgørelse. Det skal tilføjes, at denne konklusion ligger på linje med Domstolens konklusion i SMW Winzersekt-dommen , som er meget lig den foreliggende sag.

47. Det skal dog anføres, at enhver anden konklusion - som ville føre til en afvisning af spørgsmålene - ville indebære, at Fællesskabets retsorden ikke yder sagsøgernes rettigheder en effektiv beskyttelse. Resultatet ville være, at der ikke tages hensyn til dette væsentlige generelle retsprincip, der konsekvent er blevet anerkendt af Domstolen som en del af medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner. Dette retsprincip er fastlagt i artikel 6 og 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »menneskerettighedskonventionen«) og er af Den Europæiske Union gengivet i artikel 47 i charteret om grundlæggende rettigheder.

48. Med hensyn til kravet om effektive retsmidler skal jeg for det første bemærke, at den præjudicielle procedure er en del af en helhed af bestemmelser, der skal sikre borgerne den nødvendige retsbeskyttelse. Ud over den præjudicielle procedure er der en bestemmelse om direkte søgsmål, som enhver fysisk eller juridisk person under bestemte betingelser kan anlægge ved Retten i Første Instans.

49. I henhold til artikel 230 EF kan gyldigheden af et direktiv dog kun prøves ved et direkte søgsmål anlagt af en medlemsstat, Rådet eller Kommissionen . Denne artikel giver ikke fysiske og juridiske personer ret til at anlægge sag ved Domstolen til prøvelse af et direktiv. Artikel 230, stk. 4, EF henviser alene til beslutninger og - i et bestemt tilfælde - forordninger.

50. Det må udledes af den omstændighed, at artikel 230, stk. 4, EF utvetydigt angiver de tilfælde, hvor fysiske og juridiske personer er søgsmålsberettigede, at fællesskabslovgiver udtrykkeligt har valgt ikke at give direkte adgang til Fællesskabets retsinstanser i en sag som den foreliggende. Dette er også i overensstemmelse med Domstolens praksis, hvorefter Domstolen stiller strenge krav med hensyn til den særlige interesse, borgerne skal kunne påberåbe sig for at kunne anlægge sag ved Fællesskabets retsinstanser . De pågældende personer har alene søgsmålskompetence, »hvis beslutningen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten« . Ifølge denne retspraksis er sagsøgerne i hovedsagen ikke søgsmålsberettigede, idet de ikke adskiller sig fra andre tobaksvarefabrikanter, der berøres af direktivet. Kort sagt ville sagsøgerne, selv om artikel 230, stk. 4, EF havde henvist til direktiver, stadig ikke have haft søgsmålskompetence i henhold til denne bestemmelse.

51. Domstolens indskrænkende fortolkning støttes bl.a. på, at en borger kan indbringe en sag for de nationale retter, som derefter kan forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse. Borgernes ret til effektiv domstolsbeskyttelse af deres rettigheder kan sikres gennem den præjudicielle procedure . Men det er klart, at fællesskabsretten ikke kan spærre for adgangen til præjudicielle afgørelser og derved skabe et juridisk tomrum. Jeg behandler dette spørgsmål uafhængigt af spørgsmålet, om Domstolens restriktive fortolkning af artikel 230, stk. 4, EF fuldt ud opfylder borgernes grundlæggende ret til at anlægge sag ved domstolene. Generaladvokat Jacobs har i sit forslag til afgørelse i sagen Unión de Pequeños Agricultores mod Rådet efter min opfattelse med rette rejst alvorlige tvivl herom.

52. For det andet spiller retssikkerhedsprincippet en rolle. I en velfungerende retsorden bør en berørt part være så sikker som muligt på, hvilke rettigheder og forpligtelser der gælder for ham. Dette gælder ikke mindst de rettigheder og forpligtelser, der kan have en væsentlig indflydelse på den måde, hvorpå den pågældende part driver sin virksomhed. Jeg tillægger det ingen betydning, at sagen vedrører rettigheder og forpligtelser, der på et givet tidspunkt endnu ikke er i kraft, men som med sikkerhed vil træde i kraft kort tid efter.

53. Det står fast, at traktaten giver ret til i en præjudiciel sag at lade gyldigheden af et direktiv prøve af Domstolen, hvis en berørt part, der nærer begrundet tvivl om direktivets gyldighed, har anlagt sag ved en national ret. Efter min opfattelse vil det stride mod retssikkerhedsprincippet, hvis fællesskabsretten fortolkes således, at en berørt part skal vente indtil udløbet af gennemførelsesfristen, før end vedkommende kan gøre brug af dette retsmiddel.

54. For det tredje vil en afvisning af at antage spørgsmålene til besvarelse i den foreliggende sag kunne skade sagsøgerne, idet de allerede nu må træffe foranstaltninger for at tilpasse deres produktion, selv om det senere viser sig, at direktivet er ugyldigt. De skadelidte vil da skulle forsøge at få eventuelle tab erstattet enten af den medlemsstat, der har vedtaget lovgivningen til gennemførelse af direktivet, eller direkte af Fællesskabet. Dette giver artikel 288, stk. 2, EF mulighed for.

55. Ifølge fast praksis stiller Domstolen strenge krav til ydelsen af erstatning som følge af ulovlig lovgivning. Det er ikke nødvendigt at komme nærmere ind på spørgsmålet om, hvad mulighederne er for at vinde en sådan erstatningssag rettet mod Fællesskabet. Efter min opfattelse er denne mulighed ikke udelukket, i hvert fald ikke hvis ugyldigheden skyldes, at fællesskabslovgiver har vedtaget en foranstaltning, som lovgiver efter traktaten ikke har kompetence til at vedtage på grund af manglende hjemmel.

56. Det er vigtigere, at hvis Domstolen afviser de præjudicielle spørgsmål, og direktivet herefter i en ny sag kendes ugyldigt, vil dette kunne volde sagsøgerne en skade, som ligger uden for deres kontrol. Afgørelsen af spørgsmålet, om der - før et direktiv er kendt ugyldigt - er truffet de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre direktivet, beror ikke på virksomhedens valg, men på en retlig forpligtelse.

57. Et retsmiddelsystem bør være således indrettet, at det så vidt muligt forhindrer skader i at opstå eller i det mindste begrænser skadens omfang. Med andre ord kan det ikke være rigtigt at fortolke de bestemmelser i EF-traktaten, der sikrer adgangen til domstolsprøvelse, således, at de udelukker borgerne fra muligheden for at begrænse sådanne skader.

V - Kontekstbestemte faktorer

A - Generelle bemærkninger

58. Denne sag kan ikke betragtes isoleret, og den afgørelse, der skal træffes i sagen, vil i vid udstrækning blive bestemt af sagens kontekst. For det første er der den faktuelle kontekst, hvori fremstilling, markedsføring og forbrug af tobaksvarer finder sted. Det var denne faktuelle kontekst, der var baggrunden for vedtagelsen af direktivet. For det andet skal det undersøges, hvorledes direktivet blev vedtaget. For det tredje finder jeg det relevant at se på, hvilke væsentlige ændringer direktivet har medført, idet sammensætningen og mærkningen af tobaksvarer nemlig i lang tid har været genstand for fællesskabslovgivning.

B - Den faktuelle kontekst

59. Domstolen har i denne sag modtaget et omfangsrigt materiale om de risici, der er forbundet med tobaksforbrug, f.eks. fyldige lægerapporter og videnskabelige rapporter samt fotografier af ofre. Jeg mener ikke, at det er Domstolens opgave at foretage en dybtgående vurdering af de nøjagtige konsekvenser af rygning. Det må være tilstrækkeligt her at bekræfte, at konsekvensernes alvorlige karakter ikke længere kan diskuteres, og at samfundets holdning til tobaksforbrug har ændret sig væsentligt. Denne udvikling er en følge af det øgede videnskabelige kendskab til rygnings skadelige følger. Alligevel fortsætter mange, især unge, med at ryge .

60. Både i Den Europæiske Union og i flere medlemsstater bygger politikken til bekæmpelse af rygning på to søjler. Den første søjle omfatter foranstaltninger, der har til formål at begrænse rygning så meget som muligt, med særlig sigte på unge, mens den anden søjle omfatter foranstaltninger, der skal begrænse de skadelige følger af rygning så meget som muligt. Mærkningsforpligtelsen i direktivet hører til den første søjle, mens forpligtelsen til at oplyse om sammensætning hører til den anden søjle. Kommissionen påpeger endvidere, at en mere vidtrækkende foranstaltning - et fuldstændigt forbud mod tobaksvarer - kan være berettiget som følge af de farer, rygning repræsenterer, men ikke vil være gennemførligt af praktiske, afgiftsmæssige og politiske årsager.

61. Hermed er jeg nået frem til markedet for tobaksvarer, især cigaretter. Dette marked er ved at blive stadig mere grænseoverskridende . Lokale præferencer spiller en stadig mindre rolle, idet markedet domineres af et begrænset antal af store cigaretmærker. Koncentrationen inden for tobaksindustrien er endnu større , idet de store erhvervsdrivende ofte markedsfører adskillige mærker. Cigaretmarkedets grænseoverskridende karakter betyder ikke, at der er skabt ét homogent marked. Tværtimod er markedet i høj grad reguleret af de nationale myndigheder. Der består bl.a. som følge af de nationale punktafgifter væsentlige prisforskelle, og også reglerne for reklame er meget forskellige.

62. De betydelige prisforskelle har givet grobund for ulovlig handel og smugleri. Ifølge en rapport udarbejdet i 1999 af Verdensbanken bliver skønsmæssigt 30% af verdenseksporten af cigaretter, dvs. ca. 355 milliarder cigaretter, smuglet.

63. I samhandelen mellem EU-medlemsstater og tredjelande udgør ulovlig handel og smugleri også en væsentlig aktivitet, hvilket ikke er bestridt i den foreliggende sag. Derimod er der uenighed om, hvorvidt dette smugleri omfatter cigaretter fremstillet i Den Europæiske Union og derefter afsat ulovligt på det europæiske marked (eventuelt efter først at være eksporteret og derefter reimporteret), eller om der snarere er tale om cigaretter fra tredjelande.

64. Således har den luxembourgske regering gjort gældende, at 97% af de cigaretter, der indsmugles i Den Europæiske Union, hidrører fra tredjelande. Hvad angår den ulovlige import til Tyskland har den tyske regering nævnt det samme procenttal. Sagsøgerne har hævdet, at 85% af de cigaretter, der omsættes ulovligt i Den Europæiske Union, hidrører fra tredjelande. Kommissionen fastholder derimod, at langt over 15% af de smuglede cigaretter, der er i cirkulation i Den Europæiske Union, er fremstillet i Unionen.

65. Ifølge den seneste aktivitetsrapport fra OLAF er cigaretsmugleri for samtlige medlemsstater og mange tredjelande et problem, der medfører store tab for Fællesskabets og de nationale budgetter. Over hele verden opererer svigagtige erhvervsdrivende i cigaretsektoren, som råder over betydelige midler og en meget avanceret infrastruktur. Svigagtig handel med cigaretter følger i praksis generelt samme mønster, og i de fleste tilfælde er der tale om falske angivelser, omgåelse af regler og decideret smugleri. Hvis en medlemsstat eller et tredjeland indfører strengere kontrol med cigaretters oprindelse, flytter de svigagtige erhvervsdrivende blot deres aktiviteter til en anden medlemsstat eller et andet tredjeland. Da lovovertrædere har udsigt til meget store fortjenester, er de rede til meget længe at holde cigaretter tilbage eller flytte deres aktiviteter i håb om, at efterforskernes opmærksomhed vil blive svækket, før de ulovligt importerer cigaretterne til Fællesskabet . Af rapporten fremgår tillige, at i tilfælde af cigaretsmugleri oplagres cigaretterne først i Den Europæiske Union, før de eksporteres til tredjelande (eller angives som værende eksporteret).

66. I denne sag skal man også være opmærksom på tobakssektorens økonomiske betydning for Den Europæiske Union, og her tænkes især på tobaksdyrkning - som navnlig finder sted i en række af de sydeuropæiske medlemsstater - og den industrielle forarbejdning af tobakken. Direktivet kan have negative følger for denne sektor. Ifølge sagsøgerne vil det, hvis direktivet anvendes på eksport, medføre tab af 1 800-3 000 arbejdspladser alene i deres egne selskaber.

C - Baggrund for direktivet

67. Direktivet har en lang forhistorie. De vigtigste foranstaltninger i direktivet (artikel 3-7 inklusive) var allerede nævnt som valgmuligheder i Kommissionens meddelelse af 18. december 1996 . I denne meddelelse foreslog Kommissionen en række foranstaltninger til intensivering af indsatsen for at bekæmpe rygning inden for Fællesskabet.

68. Meddelelsen blev efterfulgt af bl.a. en parlamentsbeslutning , hvori Parlamentet anbefalede en nøje kontrol med udviklingen med hensyn til det nikotinindhold, der anføres på cigaretpakkerne i hele Unionen. Kommissionen blev også anmodet om at vurdere effektiviteten af advarsler om sundhedsrisici på emballage. Yderligere fordømte Parlamentet EU's eksport af tobak af dårlig kvalitet, som ikke lever op til den europæiske standard, til tredjelande, hvorved EU bidrager til at øge de sundhedsmæssige problemer i lande, der i forvejen har et lavt sundhedsniveau.

69. I fortsættelse af bemærkningerne fra Europa-Parlamentet og Rådet fremlagde Kommissionen i oktober 1999 en beretning om opfølgningen af Kommissionens meddelelse af 1996. Beretningen indeholder en analyse af medlemsstaternes politik og praksis med hensyn til en række foranstaltninger til bekæmpelse af tobaksforbrug.

70. I Rådets konklusioner om bekæmpelse af tobaksforbruget understregedes behovet for at udvikle en samlet strategi omfattende et effektivt system til overvågning af tobaksforbruget og tobakspolitikkerne og virkningerne heraf i hele Fællesskabet samt gennemførelsen af fællesskabslovgivningen. En række af de foranstaltninger, der blev foreslået i disse konklusioner, er blevet yderligere behandlet i et nyere kommissionsforslag om bekæmpelse af tobaksforbruget. Forslaget indeholder bl.a. en række initiativer til beskyttelse af mindreårige, herunder bestemmelser om salgsbetingelser, elektronisk handel og salg fra automater.

71. Fællesskabets indsats i kampen mod rygning begyndte langt tidligere. Helt tilbage i 1985 understregede Det Europæiske Råd på sit møde i Milano nødvendigheden af at iværksætte et handlingsprogram til bekæmpelse af kræft. Handlingsprogrammet trådte i kraft den 7. juli 1986 med det formål at bidrage til at forbedre fællesskabsborgernes sundhedstilstand og livskvalitet ved at mindske antallet af kræfttilfælde. Af programmet fremgik det, at der skulle gives høj prioritet til bekæmpelse af rygning. De første harmoniseringsdirektiver vedrørende tobaksforbrug blev vedtaget i medfør af dette handlingsprogram.

72. Baggrunden for vedtagelsen af direktivet skal også ses i lyset af udviklingen på internationalt plan. En række vestlige lande uden for Den Europæiske Union har strammet deres lovgivning væsentligt i de senere år. Canada nævnes ofte som eksempel i denne forbindelse, idet Canadas advarsler om sundhedsrisici er væsentligt strengere end dem, der er foreslået i direktivet.

73. For tiden finder der endvidere drøftelser sted i Verdenssundhedsorganisationen om en rammekonvention om kontrol med tobak . Såvel Kommissionen som medlemsstaterne deltager i disse drøftelser. Det fremgår af referaterne af forhandlingerne , at tobaksindustrien holdes løbende underrettet om drøftelserne om rammekonventionen og har mulighed for at fremføre sine synspunkter vedrørende denne.

74. Sammenfattende kan siges, at de begrænsninger, direktivet lægger på sammensætningen, mærkningen og betegnelsen af tobaksvarer, ikke har været helt uventede. Begrænsningerne har en lang forhistorie, som tobaksindustrien har været dybt involveret i. Alt dette betyder, at tobaksfabrikanterne i Den Europæiske Union - samt importørerne af tobaksvarer - har haft mulighed for i god tid at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at begrænse direktivets eventuelle skadelige følger for deres interesser.

D - Spørgsmålet om, hvilke faktiske ændringer, der følger af direktivet

75. Handel med tobaksvarer er allerede omfattet af fællesskabsbestemmelser om sundhedsrisiciene i forbindelse med rygning. Bestemmelserne er indeholdt i følgende direktiver:

- Rådets direktiv 89/622/EØF af 13. november 1989 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om mærkning af tobaksvarer (herefter »direktiv 89/622«) .

- Rådets direktiv 90/239/EØF af 17. maj 1990 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om maksimalt tjæreindhold i cigaretter.

- Rådets direktiv 89/552/EØF af 3.10.1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-spredningsvirksomhed, det såkaldte »direktiv om fjernsyn uden grænser« , som forbyder fjernsynsreklamer for tobaksvarer.

Hertil kommer direktiv 98/43 om reklamer for tobaksvarer og sponsorering til fordel for disse, der, som nævnt ovenfor, nu er blevet annulleret af Domstolen.

76. Direktivet indebærer en stramning af denne eksisterende fællesskabslovgivning. Dette gælder såvel med hensyn til mærkningsbestemmelserne - advarslerne til rygerne er blevet alvorligere - som bestemmelserne om sammensætning. Ud over et lavere maksimalt tilladt tjæreindhold er der nu også indført en maksimumsgrænse for nikotin- og kulilteindholdet. Som noget helt nyt i lovgivningen gælder maksimumsgrænserne endvidere nu også for cigaretter fremstillet i Fællesskabet med henblik på eksport til tredjelande.

77. Direktivet indeholder tillige to forpligtelser, der må anses for nye. Artikel 6 bestemmer, at produktsammensætningen skal offentliggøres via medlemsstaternes myndigheder. Artikel 7 forbyder brugen af en række varebetegnelser, der kan have suggestiv virkning, som f.eks. »mild«, »light« eller »ultra-light«. Dette forbud gælder også, selv om den pågældende varebetegnelse er blevet registreret som varemærke eller som en del af et varemærke.

VI - Gennemgang af det første spørgsmål: valg af hjemmel

A - Indledning og fremgangsmåde

78. Den nationale rets første spørgsmål har central betydning for den foreliggende sag. High Court nævner i sit spørgsmål en række forhold, der kan skabe tvivl om direktivets gyldighed.

79. Det Forenede Kongeriges regering, den belgiske, finske, franske, irske, italienske, nederlandske og svenske regering har sammen med Parlamentet, Rådet og Kommissionen indtaget det standpunkt, at direktivet er gyldigt. Derimod har sagsøgerne i hovedsagen samt den græske og den luxembourgske regering den opfattelse, at direktivet er ugyldigt i sin helhed. Sagsøgerne har gjort gældende, at formålet med direktivet ikke er at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion. For så vidt artikel 133 EF er anvendt som hjemmel, tjener direktivet ej heller til at fremme indførelsen af en fælles handelspolitik. Den luxembourgske regering har hævdet, at det eneste formål med direktivet er at beskytte folkesundheden. Dette kan ikke begrunde en harmonisering. Den græske regering drager direktivets gyldighed i tvivl for så vidt angår bestemmelserne om cigareteksport. Efter Japan Tobaccos opfattelse er direktivets artikel 7 ugyldig. Uden at tage stilling til gyldigheden af andre direktivbestemmelser har den tyske regering gjort gældende, at bestemmelserne i artikel 3, stk. 1 og 2, er ugyldige, fordi denne artikel forbyder fremstillingen af cigaretter med henblik på eksport.

80. Hvad angår det første spørgsmål vil jeg begynde med en gennemgang af hjemmelen, som der stilles spørgsmål om i punkt a) og b). Har Europa-Parlamentet og Rådet beføjelse til at harmonisere produktnormer på den i direktivet omhandlede måde? Spørgsmålet, om direktivet i kraft af sit indhold eventuelt tilsidesætter visse retsprincipper, vil blive behandlet i afsnit VII nedenfor.

81. Jeg vil gennemgå spørgsmålene i den rækkefølge, de er stillet af High Court. En væsentlig del af sagen vedrører ikke så meget direktivet som helhed som retsgyldigheden af de forskellige forpligtelser, der er fastlagt i artikel 3-7 inklusive. Den valgte fremgangsmåde bevirker, at nogle af disse forpligtelser vil blive behandlet flere steder. Dog vil jeg i det væsentlige sondre mellem på den ene side kravene vedrørende sammensætning (direktivets artikel 3 sammenholdt med artikel 4), hvor jeg vil analysere valget af hjemmel og i forbindelse hermed bl.a. bestemmelsernes proportionalitet, og på den anden side mærknings- og oplysningsforpligtelserne (artikel 5-7 inklusive), hvor min gennemgang vil være koncentreret om principperne om proportionalitet og ejendomsret.

82. I forlængelse heraf vil jeg foreslå en yderligere begrænsning, idet jeg ikke finder, at Domstolen behøver at behandle direktivets artikel 4 og 6 særskilt.

83. Med hensyn til artikel 4 er fastlæggelsen af målemetoder en nødvendig følge af artikel 3's krav til sammensætning. Hvis der ikke fastlægges nogen målemetoder, giver det ikke mening at fastsætte det maksimale tjære-, nikotin- og kulilteindhold i cigaretter. Denne konklusion ændres ikke af, at artikel 4, stk. 3, giver medlemsstaterne mulighed for at foreskrive andre målinger for andre stoffer. I modsætning til, hvad der synes at være essensen i sagsøgernes argument, udgør artikel 4, stk. 3, ikke en særskilt handelshindring. Denne bestemmelse bekræfter blot det råderum, medlemsstaterne har for så vidt angår et punkt, der ikke er blevet harmoniseret ved direktivet.

84. Grunden til, at jeg ikke finder, at direktivets artikel 6 skal behandles særskilt, er af en anden art. Der er ikke under sagen fremført specifikke klagepunkter rettet mod artikel 6. Sagsøgernes argument om, at denne artikel ikke kan begrundes med hensynet til det indre marked, men snarere med beskyttelse af folkesundheden , vil blive nærmere behandlet i afsnit VI - C uden sammenhæng med direktivets artikel 6.

B - Indledende bemærkninger om hjemmelen

85. Direktivet er vedtaget med hjemmel i såvel artikel 95 EF som artikel 133 EF, men de to hjemler kan ikke betragtes som ligeværdige i denne sag. Udgangspunktet for fællesskabslovgiver var artikel 95 EF, men da lovgiver ikke var sikker på, at denne artikel også kunne tjene som hjemmel for en regulering af situationen for cigaretter beregnet til eksport til tredjelande, blev artikel 133 EF føjet til som hjemmel for dette særlige aspekt af direktivet.

86. Fællesskabslovgivers begrundelse for at lade direktivet finde anvendelse på eksport fremgår af direktivets ellevte betragtning. Det er kun det sidste punktum i denne betragtning, der kan begrunde en regulering, idet der heri henvises til ønsket om at sikre, at det indre markeds bestemmelser ikke undermineres. Under retsmødet har Rådet og Parlamentet givet en yderligere begrundelse. De to institutioner har hævdet, at bestemmelsen om, at direktivet skal finde anvendelse på eksport, tjener to formål, som hænger uløseligt sammen. Det første, som begrunder anvendelsen af artikel 95 EF som hjemmel, er at bekæmpe ulovlig handel og derved beskytte det indre marked. Det andet formål vedrører selve cigareteksporten, og her er det artikel 133 EF, der er hjemmel. Jeg vil basere min gennemgang på, at kun det første formål er fastlagt i betragtningen.

87. Når Domstolen undersøger berettigelsen af den valgte hjemmel, bør den tage hensyn til, at de to hjemler ikke er ligeværdige, og til fællesskabslovgivers begrundelse for valget af hjemmel. For det første må det undersøges, om direktivet som helhed kunne være baseret på artikel 95 EF. De to centrale spørgsmål i denne forbindelse er:

- Kan en lovgivning, der (bl.a.) har til hensigt at beskytte folkesundheden, have hjemmel i artikel 95 EF?

- Kan en lovgivning med hjemmel i artikel 95 EF også vedrøre fremstilling af produkter med henblik på eksport til tredjelande?

Besvares det første spørgsmål benægtende, vil dette indebære, at direktivet er ugyldigt, mens et benægtende svar på det andet spørgsmål ikke i sig selv vil have denne konsekvens. Spørgsmålet vil da være, om artikel 133 EF kan tjene som supplerende hjemmel for en regulering af eksporten til tredjelande. Men selv om det andet spørgsmål besvares bekræftende, vil Domstolen stadig skulle behandle spørgsmålet om artikel 133 EF. Uafhængigt af svaret på, om fællesskabslovgiver havde brug for artikel 133 EF som supplerende hjemmel, ligger det fast, at fællesskabslovgiver faktisk anvendte artiklen som sådan.

88. Gennemgangen af anvendelsen af artikel 133 EF som hjemmel omfatter følgende spørgsmål:

- Er det i den foreliggende sag lovligt i sig selv at benytte dobbelt hjemmel, således at artikel 133 EF supplerer artikel 95 EF?

- Kan artikel 133 EF her anvendes som hjemmel for regler om fremstilling af produkter med henblik på eksport til tredjelande? I denne forbindelse bør Domstolen under alle omstændigheder have direktivets ellevte betragtning for øje.

- Hvad er de retlige følger af en forkert brug af artikel 133 EF, hvis det antages, at artikel 95 EF kan tjene som hjemmel for hele direktivet?

C - Artikel 95 EF og beskyttelsen af folkesundheden

1. Fremførte argumenter

89. Sagsøgerne har gjort gældende, at fællesskabslovgiver ikke har kompetence til at harmonisere reglerne på folkesundhedsområdet. Ifølge artikel 152, stk. 1, EF skal der sikres et højt sundhedsbeskyttelsesniveau ved fastlæggelsen og gennemførelsen af alle Fællesskabets politikker og aktiviteter. Artikel 152 EF fastlægger nærmere, hvad Fællesskabet sammen med medlemsstaterne og som et supplement til disses indsats kan gøre på folkesundhedsområdet. Artikel 152, stk. 4, litra c), udelukker harmoniseringsforanstaltninger. Den luxembourgske regering deler dette synspunkt.

90. Efter sagsøgernes opfattelse kan artikel 95 EF alene anvendes som hjemmel for foranstaltninger, der har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse og funktion, idet de finder, at de i artikel 95 EF omhandlede mål skal betragtes som et middel til at fremme og ikke til at begrænse handelen. De har anført, at direktiv 98/43 blev annulleret til trods for, at hensynet til folkesundhedsområdet er nævnt i direktivets præambel. Sagsøgerne har nærmere bestemt gjort gældende, at direktivet er en skjult folkesundhedsforanstaltning, der bygger på samme tankegang som udkastet til den rammekonvention om kontrol med tobak, der er udarbejdet af Verdenssundhedsorganisationen, og som der henvises til i 13. betragtning til direktivet.

91. Virkeliggørelsen af det indre marked kan ifølge sagsøgerne på ingen måde benyttes som et argument til støtte for direktivets krav med hensyn til tjæreindhold. Faktisk er reglerne om det maksimale tjæreindhold blevet fuldt ud harmoniseret ved direktiv 90/239. Der må ikke længere forekomme handelshindringer, hvilket betyder, at fællesskabslovgiver ikke har kompetence til at reducere det maksimale tjæreindhold yderligere med det formål at virkeliggøre det indre marked. Sagsøgerne har tilføjet, at selv om fællesskabslovgiver havde beføjelse til af sundhedshensyn at fastsætte nye regler for tjæreindhold, vil sådanne regler i det mindste skulle være baseret på en ny udvikling, der støttes på videnskabelige kendsgerninger.

92. Sagsøgerne har gjort gældende, at lovgiver ej heller havde kompetence til at fastsætte det maksimale nikotin- og kulilteindhold, idet ensidige foranstaltninger truffet af medlemsstaterne ikke må medføre nogen konkret trussel om handelshindringer. Direktivets niende betragtning, som vedrører forskelle i det ved lov eller forskrift indførte maksimale nikotinindhold, er således faktuelt forkert.

93. Disse argumenter, som sagsøgerne har fremført om fællesskabslovgivers kompetence til med hjemmel i artikel 95 EF at vedtage harmoniseringsforanstaltninger med henblik på beskyttelse af folkesundheden, støttes ikke af de mange andre intervenerende parter i denne sag. Tværtimod har næsten alle intervenienter afvist argumenterne, og dette gælder såvel argumenterne om kompetence i almindelighed og de argumenter, der specifikt vedrører direktivet. Der er imidlertid delte meninger om, hvad hovedformålet med direktivet er, om det er virkeliggørelsen af det indre marked, beskyttelsen af folkesundheden eller, som hævdet af den irske regering under retsmødet, en kombination heraf.

2. Retspraksis

94. I dommen i sagen Nederlandene mod Parlamentet og Rådet (herefter »bioteknologidommen«) anlagde Domstolen en vid fortolkning af muligheden for at anvende artikel 95 EF som hjemmel, når en bestemmelse ikke kun har til formål at fjerne hindringerne i det indre marked. Jeg citerer: »Det er ud fra en retsakts formål, at den retshjemmel, i henhold til hvilken den skal vedtages, skal vælges [...] Når det i denne forbindelse er ubestridt, at direktivet forfølger det formål at fremme forskningen og udviklingen inden for det genteknologiske område i Det Europæiske Fællesskab, består den måde, hvorpå direktivet bidrager hertil, i at fjerne retlige hindringer, der i det indre marked udgøres af forskelle i medlemsstaternes lovgivninger og retspraksis, hvilket kan hæmme og forstyrre ligevægten i forsknings- og udviklingsaktiviteter inden for dette område. Den indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning udgør således ikke et tilfældigt eller underordnet formål med direktivet, men er selve dets grundindhold. Det forhold, at direktivet ligeledes forfølger et formål, der er omfattet af traktatens artikel 130 og 130 F , er under disse omstændigheder ikke ensbetydende med, at traktatens artikel 100 A ikke kan være retshjemmel for direktivet.«

95. Når formålet med en lovgivning er at beskytte folkesundheden, er fællesskabslovgivers kompetence til at vedtage regler med hjemmel i artikel 95 EF i det mindste lige så udstrakt. Kompetencen er dog ikke ubegrænset, hvilket fremgår af tobaksreklamedommen. Selv om foranstaltningerne ikke har fjernelse af hindringer for frie bevægelser som deres mål, skal de i hvert fald bidrage væsentligt til fjernelsen heraf. Er der tale om eventuelle fremtidige hindringer, skal det være sandsynligt, at sådanne hindringer vil opstå.

96. Domstolen synes således at tillægge lovgivningens indhold (målsætning) større vægt end det mål, der forfølges af lovgiver. For at illustrere dette skal jeg henvise til den relativisering af forskellen mellem formål og målsætning, som generaladvokat Tesauro foretog i sit forslag til afgørelse i titandioxid-dommen . Når det kommer til stykket, finder generaladvokaten dog, at forskellen kun er af ren terminologisk art. Men ved fastlæggelsen af målsætningen tages der også hensyn til formålet med en lovgivning, mens på den anden side formålet med en lovgivning kun kan forstås ud fra lovgivningens indhold og virkninger, netop for at undgå risikoen (og beskyldningen) for, at analysen baseres på et subjektivt kriterium (nemlig institutionens opfattelse af retsaktens målsætninger).

3. Almindelige bemærkninger

97. Mange af de indgivne indlæg omhandler det primære formål med direktivet. Tager direktivet sigte på at virkeliggøre det indre marked eller beskytte folkesundheden? Umiddelbart hælder jeg til sidstnævnte mulighed, ikke mindst fordi direktivet er en del af en »pakke« af fællesskabsforanstaltninger til bekæmpelse af tobaksforbruget . Jeg finder det i denne forbindelse mindre væsentligt, at betragtningerne til direktivet i vid udstrækning beskæftiger sig med det indre marked, idet henvisningerne til det indre marked netop er medtaget for at begrunde anvendelsen af artikel 95 EF og ikke så meget for at angive det reelle formål med direktivet. Det er derfor på denne baggrund, mine nedenstående betragtninger om artikel 95 EF som hjemmel skal vurderes.

98. Jeg udleder af de indlæg, der er indgivet under sagens behandling, og af retspraksis, at eventuel tvivl med hensyn til fællesskabslovgivers kompetence til at udstede et direktiv som det, der er tale om i den foreliggende sag, kan sammenfattes i følgende spørgsmål: Indebærer kravet i artikel 95 EF om, at en foranstaltning skal vedrøre det indre markeds oprettelse og funktion, at det indre marked skal være hovedsigtet med foranstaltningen? Eller skal man i det spørgsmål følge det argument, Det Forenede Kongeriges regering har fremført under henvisning til tobaksreklamedommen, nemlig at artikel 95 EF også kan anvendes som hjemmel, når en foranstaltnings hovedsigte ikke er fremme af det indre marked, men beskyttelse af folkesundheden?

99. For at besvare disse spørgsmål vil jeg nu gennemgå de beføjelser, artikel 95 EF generelt tillægger fællesskabslovgiver.

100. Spørgsmålet kan sammenfattes således: Hvis der opstår en (potentiel) handelshindring, må Fællesskabet være i stand til at handle. Som jeg udlægger bioteknologidommen , består denne handling i at fjerne disse hindringer. Dette kan gøres med hjemmel i artikel 95 EF, og i denne forbindelse er det ikke afgørende, om handelshindringen også er hovedbegrundelsen for fællesskabslovgivers handling. Denne konklusion berøres ej heller af, at traktaten tillægger fællesskabslovgiver specifik kompetence til at gribe ind på særlige politikområder, f.eks. folkesundhedsområdet i henhold til artikel 152 EF.

101. Dermed er kompetencen imidlertid ikke ubegrænset. Selv hvis det er fastslået, at en foranstaltning vedrører en handelshindring, kan en ret i et konkret tilfælde vurdere, om fællesskabslovgiver har udøvet sin kompetence i overensstemmelse med fællesskabsretten. Denne vurdering vil i hvert enkelt tilfælde omfatte en vurdering af, hvorvidt foranstaltningen faktisk har til formål at beskytte en af fællesskabsretten anerkendt offentlig interesse. Retten vil således undersøge, om lovgivers indgreb i en bestemt sag reelt kan bidrage til fjernelse af handelshindringen. Retten kan endvidere behandle dels spørgsmålet om et eventuelt misbrug af den kompetence, traktaten tillægger lovgiver, dels de øvrige retsprincipper, der er nævnt af High Court i de forelagte spørgsmål. Retsprincipperne vil blive behandlet nedenfor .

4. Kernen i kompetencen

102. Jeg vil nu uddybe dette udgangspunkt og begynde med kernen i den kompetence, der tillægges fællesskabslovgiver ved artikel 95 EF.

103. Artikel 95 EF giver ikke fællesskabslovgiver generel kompetence til at harmonisere nationale bestemmelser, men kun til at vedtage harmoniseringsforanstaltninger, der har til formål at virkeliggøre det indre marked . Ifølge artikel 3, stk. 1, litra c), EF oprettes det indre marked ved fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital mellem medlemsstaterne. EF-traktaten foreskriver to komplementære instrumenter til fjernelse af disse hindringer. Hvis jeg begrænser mig til de frie varebevægelser består det første instrument i forbuddet i artikel 28 EF og 29 EF mod kvantitative indførsels- og udførselsrestriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning, inklusive de undtagelser fra forbuddet, der er fastlagt i artikel 30 EF og Domstolens praksis. Det andet instrument er fællesskabslovgivers kompetence til i henhold til artikel 95 EF at fjerne de hindringer, der fortsat består - eller som skabes - fordi den nationale lovgiver anvender en af undtagelserne fra forbuddene i artikel 28 EF og 29 EF. Nationale lovbestemmelser til beskyttelse af specifikke og anerkendte offentlige interesser som f.eks. folkesundhed er et udmærket eksempel på foranstaltninger, der skaber handelshindringer.

104. Ifølge Domstolens praksis opstår fællesskabslovgivers kompetence først, når der faktisk er indført hindringer, eller i hvert fald først når det kan sandsynliggøres, at der vil opstå hindringer i fremtiden.

105. For at vende tilbage til den foreliggende sag udgør en national foranstaltning, der fastlægger begrænsninger for tobaksvarers sammensætning og betegnelse, som sådan en kvantitativ udførselsrestriktion i artikel 29 EF's forstand. Ifølge artikel 30 EF kan en sådan national foranstaltning dog begrundes, hvis den har til formål at beskytte folkesundheden. Ifølge Domstolens praksis skal den nationale foranstaltning endvidere opfylde en række supplerende betingelser og bl.a. overholde proportionalitetsprincippet. I den foreliggende sag, hvor formålet er at bekæmpe rygning, kan en sådan national foranstaltning umiddelbart accepteres.

106. Selv om en national foranstaltning som den ovenfor beskrevne kan begrundes i henhold til artikel 30 EF, er der dog stadig tale om en handelshindring. For at fjerne denne handelshindring er fællesskabslovgiver berettiget til at vedtage foranstaltninger, hvorved fællesskabslovgiver overtager beskyttelsen af den offentlige interesse (in casu folkesundheden) fra den nationale lovgiver. Med andre ord kan virkeliggørelsen af det indre marked bevirke, at et bestemt spørgsmål af offentlig interesse - her folkesundheden - behandles på fællesskabsplan. Hermed gøres virkeliggørelsen af det indre marked dog ikke til hovedformålet med en fællesskabsbestemmelse. Virkeliggørelsen af det indre marked er blot bestemmende for, på hvilket niveau en anden offentlig interesse skal beskyttes.

107. Denne kompetence, der er tillagt fællesskabslovgiver, er afgørende for integrationen inden for rammerne af Fællesskabet. Jeg henviser i denne forbindelse til artikel 2 EU, hvori etableringen af et område uden indre grænser beskrives som et af hovedformålene med Den Europæiske Union, samt til artikel 2 EF, hvorved det fælles marked blev oprettet. I et område uden indre grænser eller i et fælles marked bør samhandelen mellem medlemsstaterne ikke være underlagt restriktioner. Hvis fællesskabslovgiver ikke kan gribe ind i en sådan situation, vil Fællesskabet mangle et vigtigt middel til at fjerne disse restriktioner. Jeg vil endog gå så vidt som til at påstå, at traktaten pålægger selve fællesskabslovgiveren en forpligtelse til at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på det indre markeds oprettelse og funktion.

108. Som nævnt ovenfor er formålet med handlingen uden betydning. I denne forbindelse kan Fællesskabets kompetence sammenlignes med de amerikanske føderale myndigheders kompetence med hensyn til handel mellem delstaterne. Som US Supreme Court har fastslået, »It makes no difference if the extraneous objective (i vores tilfælde: folkesundheden) is the principle or dominant objective of the federal measure (i vores tilfælde: direktivet) - so long as a legitimate objective (i vores tilfælde: det indre marked) is sufficiently served« . Jeg betragter fællesskabslovgivers kompetence som en funktionel kompetence, der er nødvendig for at virkeliggøre det indre marked.

109. Konklusionen er, at Domstolen for at besvare spørgsmålet, om Fællesskabet har kompetence til at vedtage en specifik foranstaltning, der tager sigte på virkeliggørelsen af det indre marked, må undersøge, om denne foranstaltning har direkte forbindelse med en hindring for samhandelen mellem medlemsstater. Jeg vil her henvise til præmis 84 ff. i tobaksreklamedommen.

110. Sagsøgerne i hovedsagen har henvist til den specifikke kompetence, Fællesskabet råder over på folkesundhedsområdet. De har især anført, at artikel 152, stk. 4, litra c), EF udelukker harmonisering af national lovgivning. Hvis der alligevel sker en harmonisering af lovgivningen med hjemmel i artikel 95 EF, vil dette ifølge sagsøgerne indebære omgåelse af bestemmelsen i artikel 152, stk. 4, litra c), EF.

111. Denne fortolkning af artikel 152 EF kan ikke accepteres. Da Maastricht-traktatens forfattere indføjede et afsnit om folkesundhed i EF-traktaten, var det netop i den hensigt at tillægge fællesskabslovgiver kompetence på områder, hvor lovgiver ikke tidligere havde haft nogen kompetence. Dette vedrørte bl.a. folkesundhedsforanstaltninger, der ikke har direkte forbindelse med det indre markeds funktion.

112. Indføjelsen af denne nye kompetence i traktaten kan naturligvis aldrig medføre, at Fællesskabet fratages et tidligere eksisterende lovgivningsinstrument, der også gør det muligt effektivt at beskytte folkesundheden. Hvis dette var tilfældet, ville det nemlig ikke alene stride mod formålet med artikel 152 EF, nemlig at pålægge (og ikke fratage) Fællesskabet specifik kompetence på folkesundhedsområdet, men ville tillige modvirke princippet i artikel 152, stk. 1, EF, nemlig at alle Fællesskabets politikker skal sikre et højt sundhedsbeskyttelsesniveau.

113. Hvis kompetencen i henhold til artikel 95 EF ikke kan anvendes til at harmonisere bestemmelser på folkesundhedsområdet, vil desuden et væsentligt middel til virkeliggørelsen af det indre marked herved blive gjort uanvendeligt. Som jeg allerede har nævnt, er det ofte netop de begrundede nationale foranstaltninger, som de nationale myndigheder vedtager med henblik på at beskytte folkesundheden, der skaber handelshindringer .

114. Kort sagt supplerer artikel 152 EF den kompetence, der allerede består ifølge EF-traktaten, f.eks. i kraft af artikel 95 EF. Undtagelsen i artikel 152, stk. 4, litra c), EF betyder blot, at artikel 152 EF ikke kan tjene som hjemmel for en harmonisering, men vedrører ikke den hjemmel, der gives andetsteds i traktaten. Artikel 152, stk. 4, litra c), EF begrænser ikke ratione materiae kompetencen til at harmonisere nationale foranstaltninger på folkesundhedsområdet .

5. Udøvelsen af denne kompetence

115. Under dette punkt vil jeg gennemgå fællesskabslovgivers udøvelse af den tillagte kompetence.

116. Indledningsvis vil jeg, som jeg allerede har nævnt, anføre, at EF-traktaten pålægger fællesskabslovgiver en forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for det indre markeds oprettelse og funktion. Ved opfyldelsen af denne forpligtelse råder fællesskabslovgiver over det nødvendige skøn og kan selv vurdere, hvornår det er hensigtsmæssigt at vedtage harmoniseringsforanstaltninger på fællesskabsplan. Fællesskabslovgiver skal i denne forbindelse bl.a. vurdere, om det valgte instrument er det mest effektive middel til at sikre beskyttelsen af en bestemt offentlig interesse, og hvilken beskyttelsesgrad der ønskes. Domstolen griber ikke ind i disse vurderinger, men undersøger, om lovgiver har overskredet grænserne for sit skøn.

117. Den første begrænsning vedrører de forventede virkninger af en lovgivning. Ifølge Domstolens praksis skal en foranstaltning vedtaget i henhold til artikel 95 EF bidrage effektivt til tilvejebringelsen af det indre marked . Spørgsmålet i den foreliggende sag er, om en foranstaltning kan forventes at bidrage til fjernelsen af handelshindringer, der eksisterer eller i hvert fald kan forventes at opstå. Jeg skal her bemærke, at direktiv 98/43 blev annulleret ved tobaksreklamedommen med den begrundelse, at ikke alle direktivets bestemmelser opfyldte dette kriterium. Domstolen fastslog, at ikke alle bestemmelserne vedrørte samhandelen mellem medlemsstater. Situationen er en anden i den foreliggende sag, idet samtlige foranstaltninger bortset fra det fremstillingsforbud, jeg vil vende tilbage til nedenfor, vedrører tobaksvarehandelen mellem medlemsstater.

118. Den anden begrænsning har forbindelse med (hoved)formålet med den ved artikel 95 EF hjemlede foranstaltning, i den foreliggende sag beskyttelse af folkesundheden. Ved at anvende artikel 95 EF har fællesskabslovgiver fjernet beskyttelsen af denne offentlige interesse fra de nationale lovgiveres kompetenceområde . At beskyttelsen af et anliggende, der også i EF-traktaten anerkendes som værende af offentlig interesse, som f.eks. folkesundhed i den foreliggende sag , fjernes fra de nationale lovgiveres kompetenceområde, kan imidlertid ikke føre til, at denne interesse nyder en mindre grad af beskyttelse, fordi fællesskabslovgiver alene måtte tage hensyn til markedsinteresser.

119. Fællesskabslovgiver skal i det væsentlige foretage samme afvejninger som de nationale lovgivere, som fællesskabslovgiver træder i stedet for. Disse afvejninger skal føre til, at der knyttes visse betingelser til markedsdeltagernes økonomiske frihed, hvor der i lige høj grad tages hensyn til markedsdeltagernes frihed og nødvendigheden af at beskytte specifikke offentlige interesser.

120. Fællesskabslovgiver har en stor grad af frihed i forbindelse med sin afvejning, i hvert fald når det drejer sig om beskyttelse af folkesundheden. Hvad dette angår adskiller fællesskabslovgiver sig således ikke fra de nationale lovgivere, som udnytter den frihed, der tillægges dem ved artikel 30 EF. Mange aspekter spiller ind ved denne afvejning. Nødvendigheden af beskyttelsesforanstaltninger afhænger ikke alene af den videnskabelige indsigt i specifikke sundhedsrisici, men også af den sociale og politiske vurdering af disse risici. Det samme gælder for valget af foranstaltning. De eneste minimumsbestemmelser, fællesskabslovgiver i henhold til traktaten skal overholde med hensyn til indholdet af de trufne foranstaltninger, er kravet om at overholde forsigtighedsprincippet og søge at sikre et højt beskyttelsesniveau (artikel 95, stk. 3, EF). Fællesskabslovgiver skal under alle omstændigheder tage hensyn til den videnskabelige udvikling.

121. Den tredje begrænsning udgøres af retsprincipperne, især proportionalitetsprincippet, som jeg vil vende tilbage til i afsnit VII - A.

122. Sammenfattende henter fællesskabslovgiver sin kompetence fra virkeliggørelsen af det indre marked. Kompetencen kan ikke desto mindre udøves med henblik på at beskytte en offentlig interesse som f.eks. folkesundheden i den foreliggende sag. De trufne foranstaltninger skal reelt være egnede til at fjerne eksisterende eller i hvert fald potentielle hindringer for den frie bevægelighed. Fællesskabslovgiver skal ved udøvelsen af sin kompetence foretage de samme afvejninger som den nationale lovgiver, når denne for at beskytte en offentlig interesse overvejer at underkaste markedsdeltageres økonomiske frihed visse betingelser.

6. Skærpelse af produktnormer, der allerede er blevet harmoniseret

123. Sagsøgerne i hovedsagen har anfægtet fællesskabslovgivers kompetence til at skærpe de allerede harmoniserede produktnormer i henhold til artikel 95 EF. Efter deres opfattelse sikrer de eksisterende produktnormer allerede markedets enhed, og en yderligere skærpelse af normerne har derfor intet at gøre med det indre marked. Isoleret set er sagsøgernes påstand ikke forkert. Der er faktisk ikke længere nogen risiko for afvigende lovgivning i medlemsstaterne. Men dette synspunkt finder ikke støtte i Domstolens praksis, hvilket heller ikke ville være muligt, jf. ovenfor.

124. Efter harmoniseringen af de nationale bestemmelser er beskyttelsen af den offentlige interesse blevet fællesskabslovgivers opgave. De nationale lovgivere har ikke længere kompetence på dette område. Fællesskabslovgiver kan dog kun udføre denne opgave korrekt, hvis det er muligt for fællesskabslovgiver at tilpasse lovgivningen til samtlige ændrede omstændigheder eller ny viden.

Med andre ord skal opgaven varetages på en dynamisk og ikke på en statisk måde.

125. Opgavens dynamiske karakter fremgår tillige af traktaten, idet institutionerne ifølge artikel 95, stk. 3, EF skal tage hensyn til enhver ny udvikling baseret på videnskabelige kendsgerninger . I modsætning til, hvad sagsøgerne har påstået, kræver artikel 95 EF ikke, at der skal være sket en ny videnskabelig udvikling, men kun, at der, som jeg allerede har nævnt i punkt 120, skal tages hensyn til enhver eventuel videnskabelig udvikling.

126. Mere generelt gælder det, at udfærdigelse af lovgivning er en dynamisk proces. Lovgiver skal ikke alene udarbejde lovgivning, men også ændre denne for at tage hensyn til ændrede samfundsmæssige omstændigheder. Gør lovgiver ikke det, vil resultatet blive en forældet lovgivning, der ikke længere opfylder de krav, der må stilles til den.

127. Under retsforhandlingerne omtalte især Det Forenede Kongeriges regering meget rammende den mulighed, at fællesskabslovgiver kun kan handle én gang, som »fossilisation« eller forstening. Dette udtryk viser i sig selv, at hvis man følger sagsøgernes synspunkt, vil det i praksis få absurde konsekvenser.

7. Direktivet

128. I den konkrete sag bør Domstolen nøjes med at undersøge, om fællesskabslovgiver kunne foretage den fornødne, rimelige afvejning. I første omgang vil jeg se bort fra kravene til produktionen.

129. Jeg vil for det første se på den sammenhæng, hvori direktivet blev vedtaget. I mange medlemsstater er bekæmpelse af tobaksforbrug et emne, som politikere og myndigheder tillægger stor betydning. Selv om der i medlemsstaterne synes at være en vis enighed om at skærpe reglerne vedrørende tobaksforbrug - især som følge af et bedre kendskab til rygningens skadelige virkninger - betyder dette ikke, at der er enighed om, hvorledes problemet specifikt skal løses, hvilket i øvrigt fremgår af de afvigende synspunkter, medlemsstaterne har givet udtryk for under retsforhandlingerne. Opfattelserne synes at variere meget afhængig af tid og sted, hvilket medfører en konkret risiko for divergerende nationale bestemmelser bl.a. om det tilladte indhold af skadelige stoffer i cigaretter.

130. Jeg finder det derfor klart, at spørgsmålet, om fællesskabslovgiver kunne foretage en rimelig afvejning af de involverede interesser, skal besvares bekræftende. For det første er fællesskabslovgiver kompetent, idet bestemmelserne vedrører varehandelen mellem medlemsstaterne. For det andet beskyttes en offentlig interesse, der er anerkendt i fællesskabsretten; og der kan ikke herske nogen tvivl om det høje beskyttelsesniveau, idet bestemmelserne om sammensætningen og mærkningen af cigaretter er blevet væsentligt skærpet. For det tredje må det formodes, at der var - eller kunne opstå - forskelle mellem medlemsstaternes love og administrative bestemmelser på dette område. Det fremgår af direktivets syvende betragtning, at flere medlemsstater havde tilkendegivet, at hvis der ikke blev truffet foranstaltninger til fastsættelse af maksimumsgrænser for cigaretters kulilteindhold på fællesskabsplan, ville de træffe sådanne foranstaltninger på nationalt plan.

131. Syvende betragtning er i øvrigt interessant derved, at den tilsyneladende er baseret på et spørgeskema, som medlemsstaterne har udfyldt efter anmodning fra Kommissionen. En gennemgang af resultaterne af denne undersøgelse fører ikke direkte til den konklusion, at der er konkrete lovgivningsplaner på nationalt plan. Ingen af medlemsstaterne har svaret, at de har til hensigt at ændre den eksisterende nationale lovgivning. Alligevel ser jeg ingen grund til at betvivle, at fællesskabslovgiver har kompetence til at gribe ind på dette område med hjemmel i artikel 95 EF. Situationen er nemlig følgende:

- Det fremgår af spørgeskemaet, at en række medlemsstater - Frankrig, Italien, Nederlandene, Det Forenede Kongerige og Sverige - er varme fortalere for en yderligere skærpelse af produktlovgivningen for tobaksvarer, men dog foretrækker en regulering på europæisk plan.

- Der er ingen tvivl om medlemsstaternes holdning på dette punkt. De prioriterer bekæmpelsen af tobaksforbrug meget højt og tillægger dette spørgsmål stor politisk og social betydning.

Hvis fællesskabslovgiver undlader at gribe ind i en sådan situation, tyder alt på, at medlemsstaterne vil vælge det for dem mest attraktive alternativ, nemlig en skærpelse af normerne på nationalt plan. Jeg har endnu en bemærkning til de mulige konsekvenser af at indtage det modsatte synspunkt. Hvis medlemsstaterne foretrækker en fællesskabsregulering - og således afstår fra at træffe nationale handelshindrende foranstaltninger - vil dette medføre, at fællesskabslovgiver ikke har nogen kompetence, netop fordi der i så fald ikke vil være nogen nationale foranstaltninger, der hindrer samhandelen.

132. For fuldstændighedens skyld skal jeg tilføje, at da direktivet blev udarbejdet, var der i Belgien, Spanien og Portugal allerede indført national lovgivning om maksimumsindhold af nikotin. Sagsøgerne har også nævnt dette, men de har anført, at disse nationale bestemmelser i praksis ikke har nogen betydning, fordi det alligevel ikke er muligt at overskride det maksimumsindhold, der er fastsat i den nationale lovgivning, som følge af den biokemiske forbindelse mellem tjære- og nikotinindhold. De eksisterende lovbestemmelser kan således ikke medføre handelshindringer. Jeg finder denne påstand plausibel - og den er da heller ikke blevet faktuelt bestridt. Begrundelsen i de to første punktummer i direktivets niende betragtning kan således heller ikke begrunde harmoniseringsforanstaltningen. Denne mangel behøver dog ikke at få konsekvenser i den foreliggende sag, idet det er tilstrækkeligt sandsynliggjort, at der består potentielle handelshindringer.

D - Artikel 95 EF og fremstilling med henblik på eksport til tredjelande

1. Fremførte argumenter

133. Den væsentligste indsigelse, der er fremsat under sagen , mod fremstillingsforbuddet i direktivet, som (i hvert fald delvis) finder anvendelse på cigaretter bestemt til eksport til tredjelande, lyder således: Forbuddet bidrager på ingen måde til at fjerne hindringerne for de frie varebevægelser eller sikre, at reglerne for det indre marked ikke omgås. Den græske regering har i denne forbindelse endvidere henvist til artikel 14 EF. Den tyske regering har tilføjet, at et fremstillingsforbud principielt kun kan accepteres, hvis selve fremstillingen indebærer en risiko. Men i den foreliggende sag er forbuddet hverken til fordel for det indre marked eller for folkesundheden i Den Europæiske Union.

134. Derimod har andre intervenienter fortolket dette fremstillingsforbud positivt, fordi der ifølge dem er en reel risiko for, at de cigaretter, der er bestemt til eksport til tredjelande, alligevel markedsføres i Den Europæiske Union, enten ved ulovligt at blive reimporteret, eller fordi de aldrig har forladt Den Europæiske Union. En væsentlig del af de for Domstolen fremførte argumenter vedrørte udsigterne til, at der ville opstå en ulovlig handel, og fremstillingsforbuddets egnethed til at hindre denne handel.

135. Hvis jeg ser bort fra de mange og ofte indbyrdes modstridende tal, der er fremlagt under retsforhandlingerne, og som vedrører såvel den lovlige som den ulovlige handel med cigaretter, kan indsigelserne mod fremstillingsforbuddet sammenfattes således:

- Foranstaltningen er uegnet, fordi langt den overvejende del af de cigaretter, der ryges ulovligt i Den Europæiske Union, hidrører fra tredjelande.

- Det er de høje punktafgifter og ønsket om at undgå disse, der har ført til den ulovlige handel med cigaretter. Problemet har intet at gøre med sammensætningen og mærkningen af cigaretterne.

- Den ulovlige handel kan bekæmpes ved intensiv kontrol.

136. Der kan heroverfor anføres andre argumenter, der taler for et fremstillingsforbud:

- Rådet har bl.a. gjort gældende, at selv om det kun er en minimal procentdel af cigaretterne, der markedsføres ulovligt, betyder dette ikke, at den ulovlige handel målt i absolutte mængder også er lille.

- OLAF's aktivitetsrapport bekræfter, at cigaretsmugleri er et alvorligt problem.

- En skærpelse af medlemsstaternes kontrol er ikke et hensigtsmæssigt alternativ inden for Den Europæiske Unions åbne rum.

2. Fremgangsmåde

137. Spørgsmålet er her, om fællesskabslovgiver i den foreliggende sag er kompetent til at regulere cigaretfremstillingen med hjemmel i artikel 95 EF, selv om cigaretterne er fremstillet med henblik på eksport. Lovgivningens genstand bliver dermed varer, som aldrig vil blive markedsført i det indre marked, eller som i det mindste ikke er tiltænkt det indre marked.

138. I besvarelsen af dette spørgsmål vil jeg gå frem som følger. For det første vil jeg kort redegøre for, hvorledes fællesskabslovgiver tidligere har anvendt artikel 95 EF - og den lignende artikel 94 EF - for at regulere fremstillingsfasen. Redegørelsen vil blive afsluttet med en analyse af, hvilken kompetence der tillægges fællesskabslovgiver ved artikel 95 EF, når der er tale om regler, der ikke direkte vedrører samhandelen mellem medlemsstater. Analysen er nødvendig for at fastslå, at artikel 95 EF tillægger fællesskabslovgiver vide beføjelser på harmoniseringsområdet, men bestemt ikke ubegrænset kompetence. Endelig vil jeg undersøge, om fællesskabslovgiver i den foreliggende sag har udøvet denne kompetence inden for de fastlagte grænser.

3. Artikel 94 EF og 95 EF samt kravene i fremstillingsfasen: en kort oversigt

139. De krav, der stilles i fremstillingsfasen kan vedrøre såvel kendetegnene ved selve produkterne som produktionsvilkårene, f.eks. med hensyn til miljø og arbejdsvilkår.

140. De egentlige produktkrav, der gælder i fremstillingsfasen, er en undtagelse i fællesskabslovgivningen. De fleste regler, der udstedes med hjemmel i artikel 95 EF, vedrører alene markedsføringen af varerne i det indre marked og berører ikke fremstillingsfasen, end ikke hvis der er tale om sundhedsmæssigt følsomme varer. Som eksempel skal jeg blot nævne godkendelsesordningerne, f.eks. dem, der gælder for humanmedicinske lægemidler, veterinærlægemidler samt plantebeskyttelsesmidler . For disse produkter har lovgiver åbenbart ikke fundet det hensigtsmæssigt at udvide godkendelsesordningerne til også at omfatte fremstillingsfasen og derved også produkter, der er bestemt til eksport til tredjelande. Vel findes der produktkrav, der skal opfyldes i fremstillingsfasen. Således finder fællesskabsbestemmelser om levnedsmidler anvendelse på alle led i produktionskæden . At der er valgt et så bredt anvendelsesområde skyldes, at samtlige led i produktionskæden i sidste instans kan påvirke fødevaresikkerheden .

141. Jeg vil nu behandle produktionsnormerne. Som det første vil jeg nævne titandioxid-direktivet , som blev vedtaget, efter at Domstolen havde måttet annullere det tidligere titandioxid-direktiv, fordi dette var blevet vedtaget med forkert hjemmel . Kommissionen begrundede sit valg af artikel 95 EF som hjemmel for et erstatningsdirektiv med, at selv om de eksisterende nationale bestemmelser var indført for at beskytte miljøet, var en harmonisering påkrævet med henblik på at fjerne konkurrencefordrejningen . Ved direktivet reguleres bl.a. fremstillingsprocessen og især forarbejdningen af restprodukter og affald.

142. Tidligere miljødirektiver, der blev vedtaget før den europæiske fælles akt, hvorved der blev indføjet et særligt miljøafsnit i traktaten, giver et indtryk af muligheden for at fastsætte bestemmelser vedrørende fremstillingsprocessen med hjemmel i artikel 94 EF og 95 EF . I disse direktiver har fællesskabslovgiver konsekvent indtaget det standpunkt, at forskelle i de nationale lovgivninger f.eks. med hensyn til tilladte udledninger i vand eller luft kan føre til ulige konkurrencevilkår og således direkte påvirke fællesmarkedets funktion. Artikel 94 EF kunne tjene som hjemmel for vedtagelse af sådanne direktiver. Men på den anden side fandt lovgiver det endvidere nødvendigt at anvende artikel 308 EF, fordi traktaten ikke indeholder nogen bestemmelse om kompetence på miljøbeskyttelsesområdet. Den grænse, lovgiver opererede med her, er ikke helt klar og blev i øvrigt ikke nærmere begrundet.

143. Med hensyn til arbejdsmiljø har fællesskabslovgiver med hjemmel i artikel 94 EF ment at kunne udstede direktiver om beskyttelse af arbejdstagere mod farerne ved at være udsat for kemiske, fysiske og biologiske agenser under arbejdet . Ifølge lovgiver er der her tale om foranstaltninger, der direkte påvirker fællesmarkedets funktion.

144. Efter optagelsen af et særligt miljøafsnit i traktaten og indføjelsen af artikel 137 EF, der tillægger lovgiver en specifik kompetence på arbejdsmiljøområdet, har fællesskabslovgiver mindre behov for at anvende artikel 94 EF og 95 EF med henblik på at udstede produktionsforskrifter. Dette betyder dog ikke, at kompetencen i henhold til artikel 95 EF er forsvundet .

145. Sammenfattende kan anføres, at fællesskabslovgiver især har udøvet sin kompetence til at vedtage produktionsnormer med henblik på at hindre konkurrencefordrejninger. I det omtvistede direktiv er der tale om bestemmelser, der allerede gælder for produkter, inden de bringes på markedet. Det fremgår af min korte redegørelse, at direktivet er en nyskabelse, for så vidt det indfører et fremstillingsforbud, der skal forhindre, at reguleringen af det indre marked undermineres.

4. Fællesskabslovgivers kompetence: kravet om, at en fordrejning skal være mærkbar

146. For det første hedder det i artikel 95 EF, at fællesskabslovgiver kan vedtage foranstaltninger med henblik på virkeliggørelsen af det indre marked og med henblik herpå træffe foranstaltninger, der kan fjerne direkte handelshindringer mellem medlemsstaterne. Hvis jeg holder mig til produktlovgivningen, drejer det sig om en harmonisering af de nationale bestemmelser vedrørende varehandelen i det indre marked. Sammen med artikel 28 EF-30 EF er denne kompetence, der tillægges fællesskabslovgiver, en videreudvikling af artikel 3, stk. 1, litra c), EF. I punkt 103 i dette forslag til afgørelse kom jeg nærmere ind på dette spørgsmål. Traktaten giver således mulighed for at anvende to instrumenter, der supplerer hinanden, til at fjerne handelshindringer.

147. Ved samtidig anvendelse af artikel 95 EF på den ene side og artikel 28 EF-30 EF på den anden side oprettes der således et indre marked. Men dette giver dog stadig ikke nogen garanti for, at det således etablerede marked også fungerer som et fælles marked. Det er ofte nødvendigt med yderligere harmoniseringsforanstaltninger. Oprindelig var forfatterne til traktaten sig ikke dette problem bevidst, og fællesskabslovgiver har derfor føjet yderligere et element til kompetencen i henhold til artikel 95 EF, således at denne kompetence udvides ratione materiae til også at omfatte harmoniseringsforanstaltninger, der ikke tager sigte på det indre markeds oprettelse, men på dets funktion . Det drejer sig således om en videreudvikling