Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 4. december 1997. - Clean Car Autoservice GesmbH mod Landeshauptmann von Wien. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Verwaltungsgerichtshof - Østrig. - Arbejdskraftens frie bevægelighed - National ordning, i henhold til hvilken juridiske personer skal udpege en bestyrer med bopæl i landet - Indirekte forskelsbehandling. - Sag C-350/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-02521



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Denne sag vedroerer oestrigske retsregler, der paalaegger bestyrere af visse virksomheder at have bopael i OEstrig. Sagen giver anledning til spoergsmaalet om, hvorvidt arbejdsgivere under nationale retssager kan paaberaabe sig rettigheder for arbejdstagere (blandt andet bestyreren) i henhold til faellesskabsretten, samt til spoergsmaalet om, hvorvidt indirekte forskelsbehandling eventuelt kan vaere berettiget, hvis den er begrundet i behovet for at sikre effektiv forkyndelse og fuldbyrdelse af administrative sanktioner.

II - Sagens retlige og faktiske omstaendigheder

2 Naeringsvirksomhed i OEstrig er reguleret ved Gewerbeordnung 1994 (den oestrigske naeringslov, herefter »GewO 1994«). I § 5, stk. 1, i GewO 1994 bestemmes det, at naeringsvirksomhed kan udoeves paa grundlag af anmeldelse til registret for den paagaeldende naering i henhold til lovens § 339. Det foreskrives i denne bestemmelse, at anmeldelser skal indgives til den administrative myndighed i distriktet. I henhold til § 340 i GewO 1994 gennemgaar denne myndighed anmeldelsen for at sikre, at de i lovgivningen fastsatte betingelser for udoevelsen af den anmeldte naering er opfyldt. Saafremt dette ikke er tilfaeldet, skal udoevelse af virksomheden forbydes ved en afgoerelse baseret paa en saadan konstatering.

3 Blandt de i lovgivningen fastsatte betingelser for udoevelse af en naering bestemmes det i § 9, stk. 1, i GewO 1994, at juridiske personer, interessentskaber og anmeldte firmaer kan drive naering, men at de skal have udpeget en bestyrer eller forpagter. Bestemmelsen henviser endvidere til § 39 i GewO 1994.

4 § 39, stk. 1, 2 og 3, i GewO 1994 har foelgende ordlyd:

»1) Forretningsindehaveren kan med henblik paa naeringsvirksomhedens drift udpege en bestyrer, der over for forretningsindehaveren er ansvarlig for, at naeringen udoeves paa faglig forsvarlig maade, og over for myndighederne (§ 333) er ansvarlig for, at de naeringsretlige bestemmelser overholdes; saafremt forretningsindehaveren ikke har bopael i OEstrig, skal der udpeges en bestyrer.

2) Bestyreren skal opfylde de personlige betingelser for at udoeve saadan naering, have bopael i OEstrig og skal have forudsaetninger for at deltage i virksomhedens drift. Ved erhverv, for hvilke der stilles krav om saerlige kundskaber, skal den, der i medfoer af § 9, stk. 1, udpeges som bestyrer for en juridisk person, endvidere

1. have saede i det organ, der lovligt kan repraesentere den juridiske person, eller

2. vaere beskaeftiget i mindst halvdelen af den saedvanlige ugentlige arbejdstid i virksomheden ifoelge de socialforsikringsretlige bestemmelser som fuldt forsikringspligtig arbejdstager.

Den, der udpeges til bestyrer inden for et erhverv, hvor der ifoelge stk. 1 stilles krav om saerlige kundskaber, og som repraesenterer en virksomhedsindehaver, der ikke har bopael i OEstrig, skal vaere beskaeftiget i mindst halvdelen af den saedvanlige ugentlige arbejdstid i virksomheden ifoelge de socialforsikringsretlige bestemmelser som fuldt forsikringspligtig arbejdstager. De bestemmelser i § 39, stk. 2, der forbliver i kraft, indtil Bundesgesetz BGBl. nr. 29/1993 traeder i kraft, er fortsat indtil den 31. december 1998 gaeldende for bestyrere, der er udpeget inden den 1. juli 1993.

3) I de tilfaelde, hvor det kraeves, at der udpeges en bestyrer, skal virksomhedsindehaveren udpege en bestyrer, der er beskaeftiget i virksomheden.«

5 Naar en bestyrer er udpeget eller godkendt, kan den paagaeldende i medfoer af § 370, stk. 2, i GewO 1994 ifalde boedestraf.

6 Fortress Immobilien Entwicklungs GesmbH, nu Clean Car Autoservice GesmbH (herefter »Clean Car«), der er et selskab med hjemsted i OEstrig, indgav den 13. juni 1995 anmeldelse om naeringen »service og rengoering af motorkoeretoejer (servicestation), der ikke har haandvaerksmaessig karakter«, til Magistrat der Stadt Wien, distriktskontor for distrikt 13 og 14. Selskabet anmeldte Rudolf Henssen som bestyrer. Selskabet anfoerte, at Rudolf Henssen, der var tysk statsborger, var i faerd med at soege en bolig i OEstrig, og at dokumentation for hans oestrigske bopael saaledes ville blive indgivet senere. Det fremgaar af sagen, at Rudolf Henssen efterfoelgende flyttede til Wien. Distriktskontoret for distrikt nr. 23, Wien, besluttede den 20. juli 1995 at forbyde udoevelsen af den anmeldte virksomhed, da den udpegede bestyrer havde bopael i Berlin og derfor ikke opfyldte betingelserne i § 39, stk. 2, i GewO 1994 om at have bopael i OEstrig og at have forudsaetningerne for at deltage i virksomhedens drift.

7 Den 10. august 1995 paaklagede Clean Car afgoerelsen til Landeshauptmann von Wien. Selskabet gjorde gaeldende, at Rudolf Henssen nu boede i Wien, og at en bopael paa hvilket som helst sted i Den Europaeiske Union under alle omstaendigheder maatte anses for at opfylde bopaelskravet. Landeshauptmann afviste klagen den 2. november 1995 med den begrundelse, at den dato, der var relevant for sagen, var tidspunktet for ansoegningen, og at bestyreren paa denne dato endnu ikke havde bopael i OEstrig.

8 Den 21. december 1995 indbragte Clean Car denne afgoerelse for Verwaltungsgerichtshof, Wien (den administrative domstol i Wien, herefter »den nationale ret«), idet det anfoerte, at selskabets anbringender paa grundlag af den europaeiske faellesskabsret var blevet tilsidesat. Clean Car henviste saerligt til artikel 6 og 48 i traktaten om oprettelse af De Europaeiske Faellesskaber (herefter »traktaten«) og til forbuddet mod skjult forskelsbehandling, idet selskabet anfoerte, at Rudolf Henssen var ansat i selskabet og derfor var arbejdstager.

III - Spoergsmaal

9 For at kunne traeffe afgoerelse i sagen har den nationale ret anset det for noedvendigt at forelaegge foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse i henhold til traktatens artikel 177:

1) Skal EF-traktatens artikel 48 og artikel 1, 2 og 3 i forordning nr. 1612/68 (1) fortolkes saaledes, at de ogsaa giver indenlandske arbejdsgivere ret til at ansaette arbejdstagere, der er statsborgere i en anden medlemsstat, uafhaengig af betingelser, der - skoent de gaelder uden hensyn til nationalitet - dog typisk vedroerer spoergsmaalet om statsborgerskab?

2) Saafremt den i foerste spoergsmaal anfoerte ret tilkommer indenlandske arbejdsgivere: Skal EF-traktatens artikel 48 og artikel 1, 2 og 3 i forordning nr. 1612/68 da fortolkes saaledes, at en bestemmelse som § 39, stk. 2, i GewO 1994, hvorefter en forretningsindehaver som ansvarlig bestyrer kun maa udpege en person, der har bopael i OEstrig, er i overensstemmelse med disse bestemmelser?

10 Den nationale ret har anfoert, at det foerste spoergsmaal i hovedsagen vedroerer en arbejdsgivers mulighed for at paaberaabe sig bestemmelser, der er formuleret som arbejdstageres rettigheder. Retten har endvidere foreslaaet, at man ved besvarelsen af det andet spoergsmaal tager det forhold, at bestyreren er ansvarlig over for myndighederne for overholdelsen af reglerne i den oestrigske naeringslovgivning, i betragtning.

IV - Indlaeg

11 Der er afgivet skriftlige indlaeg af Clean Car, Landeshauptmann von Wien, Republikken OEstrig og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber. Der er afgivet mundtligt indlaeg af Kommissionen.

12 Clean Car har gjort gaeldende, at en fortolkning af traktatens artikel 48 og artikel 1, 2 og 3 i forordning nr. 1612/68, som ikke giver arbejdsgivere ret til at ansaette arbejdstagere, medmindre disse opfylder betingelser, som typisk er forbundet med indehavelsen af et bestemt statsborgerskab, vil undergrave retten til den frie bevaegelighed. De mulige undtagelser, som er hjemlet i traktatens artikel 48, stk. 3, maa fortolkes snaevert (2) og er ikke relevante i naervaerende sag. Navnlig vil princippet om hensynet til den offentlige orden kun kunne paaberaabes, hvis en arbejdstager fra en anden medlemsstat udfoerer arbejde, som i sig selv er i strid med den offentlige orden. Clean Car har endvidere anfoert, at kravet om, at bestyreren faktisk skal have forudsaetninger for at drive virksomheden, i visse omraader lettere kan opfyldes af en graensearbejder, der er bosiddende i en del af Tyskland, der stoeder op til OEstrig, end af en person, der bor i en fjerntliggende del af OEstrig.

13 Landeshauptmann von Wien har medgivet, at arbejdsgivere kan udlede rettigheder af traktatens artikel 48 og artikel 1, 2 og 3 i forordning nr. 1612/68, men har gjort gaeldende, at den begraensning, der er omtvistet i naervaerende sag, er begrundet i almenhedens interesser. Myndigheden har endvidere fremhaevet, at en bestyrer er ansvarlig paa vegne af ejeren af virksomheden over for de oestrigske myndigheder for, at alle retsregler overholdes, og han kan paalaegges administrative sanktioner for enhver overtraedelse af disse. Han maa derfor have bopael, hvor der kan ske forkyndelse af saadanne sanktioner, og hvor disse, om noedvendigt, kan fuldbyrdes. I den aendrede udgave af § 39, stk. 2, i GewO 1994, der finder anvendelse fra den 1. juli 1996 (men ikke i denne sag), bestemmes det, at bestyreren skal bo i OEstrig, for saa vidt forkyndelse og fuldbyrdelse af eventuelle paalagte sanktioner ikke er sikret i henhold til international aftale. Landeshauptmann von Wien har sammenlignet § 39, stk. 2, i GewO 1994 med artikel 38, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som kraever, at der i staevninger, der indgives til Domstolen, skal angives en adresse for forkyndelse paa det sted, hvor Domstolen har saede, og navnet paa en person, der er bemyndiget til og har indvilliget i at modtage forkyndelse. Bestyrerens funktion er endvidere ikke begraenset til at modtage forkyndelse af administrative eller andre dokumenter, men omfatter ogsaa et personligt ansvar for udoevelsen af virksomheden.

14 Den oestrigske regering har med henvisning til Domstolens praksis gjort gaeldende, at en arbejdsgiver ikke som saadan er omfattet af det personelle anvendelsesomraade for traktatens artikel 48 (3). Dette medfoerer, at det foerste spoergsmaal maa besvares benaegtende, hvilket goer det ufornoedent at besvare det andet spoergsmaal.

15 Den oestrigske regering har subsidiaert gjort gaeldende, at de relevante bestemmelser i § 39, stk. 2, i GewO 1994 er begrundet i almenhedens interesser (4). Forkyndelse af meddelelse om sanktioner og fuldbyrdelse af disse i andre medlemsstater inden for Den Europaeiske Union er kun mulig i meget begraensede tilfaelde, medmindre dette kan ske i medfoer af bilaterale aftaler. Under disse omstaendigheder er en undersoegelse af artikel 1, 2 og 3 i forordning nr. 1612/68 overfloedig, da disse blot gennemfoerer traktatens artikel 48.

16 Kommissionen har gjort gaeldende, at traktatens artikel 48 og forordning nr. 1612/68 hjemler rettigheder for arbejdstagere, ikke for arbejdsgivere. Kommissionen har derfor soegt at fastslaa, om Rudolf Henssen er arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket anvendes i disse bestemmelser, og som defineret i Domstolens dom i sagen Lawrie-Blum (5). I denne sag udtalte Domstolen, at et ansaettelsesforhold defineres paa grundlag af objektive kriterier, som karakteriserer rettigheder og forpligtelser for den paagaeldende person, og at det vaesentligste kendetegn ved ansaettelsesforholdet er, at en person i en vis periode praesterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger (6). En bestyrer af en virksomhed er underlagt selskabets bestyrelse og generalforsamlingen, som antager ham til at udfoere visse administrative opgaver paa deres vegne og under deres vejledning. Da han endvidere formentlig har en ansaettelsesaftale med selskabet, og da han, saafremt der er tale om et selskab med begraenset haeftelse, ikke kan anses for selvstaendig tjenesteyder i henhold til artikel 52, medmindre han ejer samtlige aktier i selskabet, har Kommissionen gjort gaeldende, at en bestyrer under de i naervaerende sag foreliggende omstaendigheder er arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket anvendes i traktatens artikel 48.

17 Kommissionen har endvidere anfoert, at den vaesentligste virkning af bopaelsreglen i § 39, stk. 2, i GewO 1994 er at udelukke ikke-oestrigere. Endvidere afholder den virksomheder fra at udnaevne bestyrere, der er ansvarlige for aktiviteter i mere end én medlemsstat. Kommissionen har ligeledes gjort gaeldende, at traktatens artikel 48, stk. 3, ikke finder anvendelse i naervaerende sag. Selv om det er muligt at begrunde nationale regler, som ikke er direkte diskriminerende, under henvisning til almenhedens interesser (7), og selv om der er en almen interesse i at sikre effektiv forkyndelse og fuldbyrdelse af administrative sanktioner, saafremt en virksomhed ikke overholder den paagaeldende lovgivning, har Kommissionen gjort gaeldende, at de oestrigske regler virker uforholdsmaessigt indgribende over for den frie bevaegelighed, der er sikret ved traktatens artikel 48. Det ville vaere tilstraekkeligt at forpligte bestyreren til at have en forretningsadresse i OEstrig, hvilket kan vaere selskabets egen adresse, hvis selskabet har hjemsted i OEstrig, eller at paalaegge selskabet efter aftale med myndighederne at stille en passende sikkerhed for eventuelle fremtidige sanktioner.

V - Gennemgang

Det foerste spoergsmaal

18 Den nationale ret har ikke stillet spoergsmaal om, hvorvidt Rudolf Henssen er arbejdstager i henhold til faellesskabsretten. I forelaeggelseskendelsen omtaler retten bestyreren som en arbejdstager, hvilket er et standpunkt, som ligger implicit i baade det foerste og det andet spoergsmaal. Domstolen har givet udtryk for, at ansatte skal anses for at vaere arbejdstagere for saa vidt angaar faellesskabsretten (8). Det er ogsaa fastslaaet, at traktatens artikel 48 hjemler rettigheder, som er umiddelbart anvendelige ved de nationale domstole (9). Det foerste spoergsmaal omhandler, hvorvidt en arbejdsgiver - ikke en arbejdstager - ved de nationale domstole kan paaberaabe sig rettigheder i henhold til traktatens artikel 48 og forordningens artikel 1, 2 og 3. Idet de sidstnaevnte bestemmelser »kun (indeholder) en naermere praecisering og gennemfoerelse af de rettigheder, der allerede foelger af traktatens artikel 48« (10), maa svaret paa det foerste spoergsmaal soeges i denne bestemmelse.

19 OEstrig har gjort gaeldende, at arbejdsgivere ikke er omfattet af det personelle anvendelsesomraade for traktatens artikel 48. De sager, som OEstrig har henvist til (11), fastlaegger definitionen af en arbejdstager og af det ansaettelsesforhold, som denne status beror paa. Det udtales i disse sager, at retten til fri bevaegelighed »knytter sig til« denne status (12). Ingen af disse afgoerelser omhandler eller afviser imidlertid, udtrykkeligt eller implicit, at fordelene i henhold til de faellesskabsretlige bestemmelser om arbejdskraftens frie bevaegelighed kan udstraekkes til at omfatte andre personer, som ikke er arbejdstagere, men som ikke desto mindre har en vaesentlig tilknytning til en person, som har denne status. Der kan heller ikke drages en saadan konklusion ud fra ordlyden af de relevante traktatbestemmelser og retsaktsbestemmelser. For eksempel er traktatens artikel 49 forordningens hjemmelsgrundlag, herunder for dens bestemmelser om rettigheder vedroerende ophold, bolig, arbejde og uddannelse af arbejdstagernes familiemedlemmer, uanset disses statsborgerskab.

20 Artikel 48, stk. 3, er affattet i form af rettigheder, der efter deres natur er rettet mod arbejdstagere: Retten til at acceptere tilbud om ansaettelse, retten til at bevaege sig frit i dette oejemed og retten til at tage ophold i en medlemsstat med henblik paa ansaettelse. Forordningens artikel 1 indeholder paa tilsvarende maade bestemmelser om retten for enhver statsborger i en medlemsstat til at tage og udoeve loennet beskaeftigelse paa en anden medlemsstats omraade med samme fortrinsstilling som statsborgere i denne stat. Paa den anden side naevnes det ikke udtrykkeligt i artikel 48, stk. 1 og 2, hvem der er begunstiget af arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet, som »gennemfoeres senest ved overgangsperiodens udloeb«, og som »forudsaetter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere, for saa vidt angaar beskaeftigelse, afloenning og oevrige arbejdsvilkaar«. Ligeledes bestemmes det i forordningens artikel 3, at de ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser eller administrativ praksis ikke finder anvendelse, som for udenlandske arbejdstagere begraenser eller goer tilbud og ansoegninger om beskaeftigelse, adgang til beskaeftigelse og udoevelse heraf afhaengig af betingelser, der ikke gaelder for indenlandske arbejdstagere, eller som, skoent de gaelder uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig har til formaal eller bevirker, at statsborgere fra de oevrige medlemsstater udelukkes fra den tilbudte beskaeftigelse.

21 Det ville forstaerke virkningen af disse rettigheder og forbud vaesentligt, hvis de ogsaa kunne paaberaabes af andre oekonomiske aktoerer end arbejdstagere, som har en begraenset adgang til at ansaette arbejdstagere fra andre medlemsstater end deres egen. For eksempel kunne arbejdstageres ret i henhold til traktatens artikel 48, stk. 3, til at acceptere faktiske tilbud om ansaettelse tilsidesaettes, hvis arbejdsgivere ikke havde ret til at anfaegte nationale begraensninger for afgivelsen af saadanne tilbud. Det maa ogsaa erindres, at selv om arbejdskraftens frie bevaegelighed delvis kan anses for at udgoere arbejdstageres personlige rettigheder og forstaerkes af arbejdstagernes indsats for at sikre saadanne rettigheder, blandt andet ved de nationale domstole, er den i sidste instans et maal af almen interesse som fastsat i traktatens artikel 3, litra c), nemlig etableringen af et faellesmarked, der er kendetegnet ved fjernelse af hindringerne for den frie bevaegelighed for personer.

22 Domstolen har allerede i Agegate-sagen (13), taget stilling til spoergsmaalet om, hvorvidt arbejdsgivere har ret til at paaberaabe sig det, som normalt betegnes som arbejdstageres rettigheder. Sagen drejede sig om fortolkningen af artikel 55 og 56 i akten om Kongeriget Spanien og Republikken Portugals tiltraedelse af De Europaeiske Faellesskaber (herefter »tiltraedelsesakten«) vedroerende arbejdskraftens frie bevaegelighed. Domstolen var blevet spurgt, om visse faellesskabsbestemmelser var til hinder for, at der i Det Forenede Kongerige fastsattes betingelser for udstedelse af fiskerilicens for saa vidt angaar besaetningsmedlemmers statsborgerskab, bopael og betaling af sociale sikringsbidrag, hvilke betingelser udelukkede de fleste spanske statsborgere, og hvorvidt saadanne bestemmelser kunne paaberaabes for nationale domstole af ejeren af et fiskerfartoej med delvis spansk besaetning. Domstolen udtalte, at begrebet »arbejdstager« i artikel 55 i tiltraedelsesakten er identisk med arbejdstagerbegrebet i traktatens artikel 48 (14), og at besaetningsmedlemmer ikke var udelukket fra at blive anset for arbejdstagere paa grundlag af den maade, hvorpaa de blev betalt. Domstolen fandt endvidere, at tiltraedelsesaktens artikel 56, stk. 1, som er en fravigelse fra den umiddelbare anvendelighed af traktatens artikel 48 mellem Spanien og de davaerende oevrige medlemsstater, skulle fortolkes snaevert (15). Navnlig kunne undtagelsen ikke fortolkes saaledes, at den tillod, at der indfoertes nye begraensninger som nogle af de paagaeldende betingelser i engelsk ret (16). Som svar paa spoergsmaalet om, hvorvidt den, der var ejer af fiskerfartoejet og arbejdsgiver, kunne paaberaabe sig disse bestemmelser, anfoerte Domstolen alene, at alle de paagaeldende bestemmelser havde direkte virkning, og at der derfor kunne paaberaabes af borgerne for en national domstol (17).

23 I sagen Merci convenzionali porto di Genova, fandt Domstolen, at selv inden for rammerne af artikel 90 har bestemmelserne i traktatens artikel 48 direkte virkning og medfoerer rettigheder for borgerne, som de nationale retter skal beskytte (18). I sagen var den beroerte part en importoer, som klagede over, at det ikke var tilladt besaetningen paa importoerens eget skib at losse varer i Genovas havn, idet denne form for havnearbejde var forbeholdt en virksomhed, hvis arbejdstagere skulle vaere italienske statsborgere. Paa omraadet for ligestilling mellem koennene paa arbejdspladsen, som formentlig hovedsageligt anses at henhoere under arbejdstageres rettigheder, har Domstolen endvidere implicit i Stoeckel-sagen (19) anerkendt en arbejdsgivers ret til som forsvar under strafferetlig forfoelgning i henhold til arbejdsretlige regler om forbud mod natarbejde at paaberaabe sig bestemmelser med direkte virkning i Raadets direktiv 76/207/EOEF om gennemfoerelsen af princippet om ligebehandling af maend og kvinder (20).

24 At udstraekke retten til at paaberaabe sig faellesskabsretlige bestemmelser om arbejdskraftens frie bevaegelighed til ogsaa at omfatte arbejdsgivere og andre beroerte parter er ogsaa i overensstemmelse med Domstolens praksis vedroerende det personelle anvendelsesomraade for andre faellesmarkedsrettigheder. I sagerne Luisi og Carbone (21) og Cowan (22) fandt Domstolen, at traktatens bestemmelser om tjenesteydelser, hvori alene retten til at praestere tjenester omtales, ogsaa kan paaberaabes af modtagere af tjenesteydelser, idet det noedvendigvis er modstykket hertil (23) og faktisk udtrykkelig var forudset fra begyndelsen (24). I Bachmann-sagen (25), der var anlagt af en forsikringstager, fandt Domstolen, at de omtvistede belgiske skatteretlige bestemmelser udgjorde en begraensning af den frie udveksling af tjenesteydelser i forhold til forsikringsselskaber. Det skal bemaerkes, at artikel 59, ligesom artikel 48, stk. 1 og 2, ikke er udformet som rettigheder for en bestemt kategori af personer, men derimod som en bestemmelse om fjernelse af hindringer. En bred definition af de personer, som kan udlede rettigheder af traktatbestemmelserne om grundlaeggende oekonomiske friheder, er derfor ikke uforenelig med de relevante bestemmelser. En saadan definition afspejler Domstolens udtalelse i sagen Van Gend en Loos (26) om, at funktionen af et faellesmarked, som det er maalet for traktaten at oprette, direkte beroerer borgerne i Faellesskabet. De beroerte private kan derfor selv fra en traktatbestemmelse, som er udformet som et forbud, udlede rettigheder, der umiddelbart kan fuldbyrdes, og agtpaagivenheden hos de private medfoerer en effektiv kontrol af gennemfoerelsen af faellesskabsretten, der supplerer den kontrol, der foelger af traktatens artikel 169 og 170 (27).

25 Det ville vaere maerkvaerdigt, hvis forbrugere i henhold til faellesskabsretten havde en umiddelbart anvendelig ret til at rejse til andre medlemsstater for at benytte turistydelser eller andre tjenesteydelser eller for at koebe varer (28), mens arbejdsgivere ikke havde en tilsvarende ret til at rejse for at ansaette arbejdstagere i en anden medlemsstat. Det ville ogsaa vaere ulogisk, hvis en arbejdsgiver ikke kunne anfaegte diskriminerende begraensninger for sin adgang til at ansaette arbejdstagere i udlandet, mens et ansaettelsesbureau, som han engagerede til at goere dette, ville kunne anlaegge soegsmaal ved de nationale domstole om saadanne begraensninger for dets ret til at yde tjenesteydelser (29). Arbejdsgivere har en umiddelbar og faktisk oekonomisk interesse i, at artikel 48 har direkte virkning. En arbejdsgiver er en uundgaaelig medvirkende ved arbejdstageres udoevelse af de rettigheder, der er tildelt dem. Arbejdsgivere kan som beroerte private have en vigtig funktion i kontrollen af gennemfoerelsen af faellesmarkedet, som supplerer Kommissionens kontrol i henhold til traktatens artikel 169.

26 Jeg skal derfor foreslaa, at det foerste spoergsmaal besvares saaledes, at arbejdsgivere i vaertslandet i henhold til traktatens artikel 48 har en umiddelbart anvendelig ret til at ansaette arbejdstagere, som er statsborgere i en anden medlemsstat, uafhaengig af de nationale regler, som direkte eller indirekte diskriminerer paa grundlag af de paagaeldende arbejdstageres statsborgerskab.

Det andet spoergsmaal

27 Det er i strid med traktatens artikel 48, stk. 2, og forordningens artikel 3, stk. 1, at medlemsstater fastsaetter betingelser for at opnaa beskaeftigelse, som medfoerer en indirekte eller skjult forskelsbehandling begrundet i nationalitet. Domstolen har udtalt, at nationale bestemmelser, hvorefter der sondres paa grundlag af bopael, navnlig rammer borgere fra andre medlemsstater. Ikke-hjemmehoerende er saaledes som oftest statsborgere i andre stater (30).

28 Der er derfor aabenbart, at et krav om, at bestyrere, der er udpeget af visse selskaber i OEstrig, skal have bopael i OEstrig, kan udgoere en indirekte forskelsbehandling begrundet i nationalitet. Imidlertid kan en saadan aabenbar forskelsbehandling vaere begrundet i hensyn til almenhedens interesser (31). Der har i naervaerende sag vaeret anfoert to mulige begrundelser, som begge har tilknytning til det forhold, at bestyreren i henhold til oestrigsk ret er ansvarlig for udoevelsen af virksomheden.

29 Der kan henvises til Domstolens dom i sagen Van Binsbergen (32). Domstolens vurdering af faglige regler, der af medlemsstater var paalagt tjenesteydere bosat i en anden medlemsstat, kan i visse henseender udstraekkes til at omfatte den situation, at arbejdstagere, selv om de har bopael i én medlemsstat, har stillinger forbundet med ansvar i en anden medlemsstat. Domstolen udtalte:

»Man kan ... i betragtning af tjenesteydelsers saerlige beskaffenhed ikke antage, at det er uforeneligt med traktatens saerlige krav, som er begrundet i anvendelsen af faglige regler, der har almindelig samfundsmaessig interesse - isaer regler om organisationstilknytning, kvalifikation, faglig etik, kontrol og ansvar - og som paahviler enhver, der er bosat paa den stats territorium, hvor ydelsen praesteres, paalaegges en tjenesteyder i den udstraekning, han falder uden for disse regler paa grund af, at han er bosat i en anden medlemsstat« (33).

30 Den foerste mulige begrundelse i den foreliggende sag er, at bopaelskravet sikrer opfyldelsen af kravet om, at bestyreren har forudsaetning for at handle som saadan i virksomheden, hvilket vil sige, at han kan udfoere en faktisk funktion og ikke blot have en formel rolle. Naar henses til bestyrerens ansvar over for myndighederne for virksomhedens udoevelse, er dette et legitimt formaal, som henhoerer under den kategori af faglige regler om organisation, som Van Binsbergen-sagen omhandlede. Imidlertid kan bopaelskravet efter omstaendighederne vaere unoedvendigt for eller, mere grundlaeggende, uden forbindelse til opnaaelsen af dette maal. Det er unoedvendigt, hvis en graensearbejder, som det er blevet anfoert, er i stand til at udfoere sine opgaver som bestyrer uden at opgive sin bopael i en nabomedlemsstat. Imidlertid havde Rudolf Henssen paa det paagaeldende tidspunkt bopael i Berlin. Det er saaledes mere relevant for sagen at undersoege, hvordan bopaelskravet var tiltaenkt at naa det oenskede maal. Det er utilstraekkeligt, hvis en bestyrer, selv om denne har bopael i OEstrig, alligevel ikke deltager eller kan deltage i den faktiske ledelse af selskabet, som det kraeves. Det vil derfor vaere mindre indgribende, hvis de nationale myndigheder alene indfoerte et direkte krav om faktisk deltagelse, eventuelt som det er gjort i forhold til visse firmaer i GewO 1994 i form af en angivelse af betingelser med hensyn til arbejdstid, og at lade det vaere op til bestyreren at afgoere, om hans bopael henset de geografiske og andre forhold vil vaere forenelig med dette krav.

31 For det andet er det gjort gaeldende, at det er paakraevet, at bestyreren har bopael i OEstrig af hensyn til forkyndelse og fuldbyrdelse af administrative sanktioner i tilfaelde af, at reglerne for virksomhedens udoevelse overtraedes. Dette er et legitimt formaal. Medlemsstaterne har en aabenbar interesse i, at erhvervsdrivende, der er registreret i henhold til lovgivning som GewO 1994, i forhold til omverdenen handler i henhold til de fastsatte regler, og som foelge heraf, at der opretholdes effektive regler for, at de erhvervsdrivende kan kontrolleres. Efter min opfattelse kan en saadan kontrol i samme grad som skattekontrol og en raekke andre fastlagte obligatoriske krav af almen interesse berettige en hindring af udoevelsen af de grundlaeggende friheder, der er sikret ved traktaten (34). Henset til de aabenbare vanskeligheder, der er forbundet med at fuldbyrde sanktioner uden for statens jurisdiktion, kan der paalaegges krav, der kan sikre, at bestyrere ikke kan falde uden for de oestrigske regler om professionelt ansvar ved at have bopael uden for OEstrig.

32 Det maa imidlertid ogsaa overvejes, hvorvidt der findes mindre indgribende maader, hvorpaa dette maal kan naas (35). Hvad angaar forkyndelse af sanktioner har Domstolen i Van Binsbergen-sagen anerkendt, at det i forbindelse med behovet for at sikre overholdelsen af regler om erhvervsudoevelse, der er knyttet til retsudoevelsen og til respekten for den faglige etik, er tilstraekkeligt, at en advokat, der driver virksomhed i en medlemsstat, vaelger en adresse i den paagaeldende medlemsstat af hensyn til kontakten til den paagaeldende retsinstans (36). Hvad angaar den foreliggende sag kunne dette enten vaere bestyrerens arbejdsplads eller, som Kommissionen har foreslaaet, hovedsaedet for den juridiske person, som han er ansat ved, saafremt den juridiske person har hjemsted i OEstrig.

33 Van Binsbergen-sagen omhandlede imidlertid en advokat, som udfoerte tjenesteydelser i en anden medlemsstat end hans egen. Domstolen gjorde det omhyggeligt klart, at situationen var en anden for personer, som er etableret permanent. Analogien til bestemmelserne om tjenesteydelser er mindre naerliggende i tilfaelde af fuldbyrdelse af vigtige faglige regler over for en arbejdstager, der udelukkende er beskaeftiget i en medlemsstat. Idet jeg ikke er i tvivl om, at OEstrig har ret til at kraeve, at der findes en effektiv maade, hvorpaa fuldbyrdelse af administrative sanktioner kan gennemfoeres, er det noedvendigt at undersoege, om der findes et anvendeligt og mindre indgribende middel til dette end bopaelskravet. I Bachmann-sagen (37) anerkendte Domstolen, at de vanskeligheder, som skattemyndighederne i en medlemsstat kunne have med at inddrive skatter af beloeb, som skulle betales til en skattepligtig person, der havde bopael i denne medlemsstat, fra en virksomhed, der var oprettet af et forsikringsselskab, der havde hjemsted i en anden medlemsstat, kunne begrunde en indirekte diskriminerende skattemaessig behandling af denne persons forsikringsbidrag. Selv om Domstolen anerkendte, at omkostningerne ville virke afskraekkende under de i sagen foreliggende omstaendigheder, udtalte den, at »i forbindelse med et saadant tilsagn kan forsikringsselskabet ... principielt stille sikkerhed« (38).

34 Af samme grund ville det vaere mindre indgribende over for arbejdskraftens frie bevaegelighed, hvis en kommende bestyrer, der havde bopael i udlandet, havde mulighed for at stille en garanti eller anden sikkerhed over for de oestrigske myndigheder for opfyldelse af eventuelle administrative sanktioner, enten ved et indskud, spaerring af et bestemt beloeb paa en bankkonto, udpegelse af en kautionist eller andre foranstaltninger, i stedet for at skifte bopael. De foreliggende oplysninger er ikke tilstraekkelige til, at der i sagen kan traeffes afgoerelse om, hvorvidt saadanne oekonomiske foranstaltninger kan sikre det oestrigske formaal. Det kan vaere, at visse af den anmeldte bestyrers forpligtelser kun effektivt kan fuldbyrdes over for den ansvarlige bestyrer personlig. Det er derfor hensigtsmaessigt, at det overlades til den nationale domstol at afgoere, om en oekonomisk sikkerhedsstillelse henset til alle foreliggende omstaendigheder og de formaal, der forfoelges med GewO 1994, vil kunne opfylde de paagaeldende krav. Saafremt dette er tilfaeldet, er det min opfattelse, at den oestrigske regel er mere indgribende end noedvendigt. I modsat fald mener jeg, at den i mangel af andre midler til at sikre formaalet med bestyrerens ansvar kan anses for berettiget.

35 Det byrdefulde krav om, at en bestyrer skal stille garanti, kan naturligvis kun paalaegges, hvis fuldbyrdelse af administrative sanktioner ikke paa anden maade kan sikres gennemfoert i den medlemsstat, han har bopael. Ligeledes er det kun noedvendigt at vaelge en adresse til brug for forkyndelse, hvis der ikke med sikkerhed kan ske forkyndelse paa hans bopael. Begge begraensninger kan undgaas, hvis forkyndelse og fuldbyrdelse af administrative sanktioner for eksempel er sikret i henhold til en international konvention. Dette forhold er der taget hoejde for i den aendrede udgave af § 39 i GewO 1994, som fra den 1. juli 1996 ophaever bopaelskravet for bestyrere, saafremt der er indgaaet en aftale mellem OEstrig og bestyrerens bopaelsland. Det fremgaar umiddelbart, at en saadan konvention er indgaaet mellem OEstrig og Forbundsrepublikken Tyskland, som er den medlemsstat, hvor Rudolf Henssen havde sin bopael paa det relevante tidspunkt, og at denne konvention var i kraft paa dette tidspunkt (39). Det er imidlertid et spoergsmaal, som maa undersoeges af den nationale ret. Saafremt en saadan konvention var i kraft, foelger det af Domstolens dom i Wielockx-sagen (40), at det paagaeldende tvingende krav i almenhedens interesse - der i den paagaeldende sag var sammenhaeng i beskatningsordningen - var tilstraekkeligt sikret ved muligheden for at anvende konventionens bestemmelser. Det forhold, at det muligvis ikke er alle medlemsstater, der har indgaaet saadanne konventioner, er ikke til hinder for, at man kan henholde sig til disse for i saa hoej grad som muligt at reducere de begraensninger, der paalaegges arbejdskraftens frie bevaegelighed, selv om dette medfoerer en forskel paa de betingelser, som vaertslandet paalaegger borgere fra de forskellige medlemsstater. Saafremt det laegges til grund, at den paagaeldende konvention var i kraft, er kravet om, at Rudolf Henssen skal have en bopael i OEstrig, en foranstaltning, som ikke staar i rimeligt forhold til formaalet, og hvis diskriminerende karakter ikke kan begrundes i hensyn, der er i almenhedens interesse.

VI - Forslag til afgoerelse

36 Af ovenstaaende grunde skal jeg foreslaa, at Domstolen besvarer de af den nationale ret stillede spoergsmaal som foelger:

»1) Arbejdsgivere i vaertslandet har i henhold til traktatens artikel 48 en umiddelbart anvendelig ret til at ansaette arbejdstagere, som er statsborgere i andre medlemsstater, uafhaengig af nationale regler, som direkte eller indirekte diskriminerer paa grundlag af de paagaeldende arbejdstageres statsborgerskab.

2) En national regel, i henhold til hvilken en virksomhedsindehaver kun kan udpege en person, der har bopael i vaertslandet, som bestyrer i naeringsretlig henseende, udgoer en indirekte forskelsbehandling begrundet i nationalitet.

3) En saadan national regel kan vaere begrundet i medlemsstatens interesse i at sikre overholdelse af nationale regler eller administrative afgoerelser vedroerende udoevelsen af den anmeldte virksomhed, medmindre det samme maal effektivt kan sikres ved en oekonomisk sikkerhedsstillelse eller af bestemmelserne i en anvendelig international konvention.«

(1) - Raadets forordning nr. 1612/68/EOEF af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet, EFT 1968 II, s. 467 (herefter »forordningen«).

(2) - Sag 41/74, Van Duyn, Sml. 1974, s. 1337.

(3) - Sag 53/81, Levin, Sml. 1982, s. 1035, praemis 9, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. 1986, s. 2121, praemis 16 ff., og sag C-107/94, Asscher, Sml. 1996 I, s. 3089, praemis 25.

(4) - Sag C-204/90, Bachmann, Sml. 1992 I, s. 249, sag C-106/91, Ramrath, Sml. 1992 I, s. 3351, praemis 29 ff., sag C-279/93, Schumacker, Sml. 1995 I, s. 225, og Asscher-dommen, a.st.

(5) - Naevnt i fodnote 3.

(6) - A.st., praemis 17.

(7) - Bachmann mod Belgien, naevnt i fodnote 4, praemis 21 ff., og sag C-351/90, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. 1992 I, s. 3945, praemis 19 ff.

(8)0 - Lawrie-Blum-dommen, naevnt i fodnote 3, praemis 17.

(9) - Jf. bl.a. sag 36/74, Walrave, Sml. 1974, s. 1405.

(10) - Sag C-419/92, Scholz, Sml. 1994 I, s. 505, praemis 6.

(11) - Se citaterne naevnt i fodnote 3.

(12) - Jf. navnlig Levin-dommen, naevnt i fodnote 3, praemis 9.

(13) - Sag C-3/87, Sml. 1989 I, s. 4459.

(14) - A.st., praemis 34.

(15) - A.st., praemis 39; jf. ogsaa sag 77/82, Peskeloglou, Sml. 1983, s. 1085.

(16) - Agegate-dommen, naevnt i fodnote 13, praemis 40.

(17) - A.st., praemis 42.

(18) - Sag C-179/90, Sml. 1991 I, s. 5889, praemis 23 og domskonklusionen.

(19) - Sag C-345/89, Sml. 1991 I, s. 4047.

(20) - Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9.2.1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar, EFT L 39, s. 40.

(21) - Forenede sager 286/82 og 26/83, Sml. 1984, s. 377, praemis 10 og 16.

(22) - Sag 186/87, Sml. 1989, s. 195, praemis 15.

(23) - Luisi og Carbone-dommen, naevnt i fodnote 21, praemis 10.

(24) - A.st., praemis 12, 13 og 14.

(25) - Naevnt i fodnote 4, praemis 31.

(26) - Sag 26/62, Sml. 1954-1964, s. 379, org. ref.: Rec. 1963, s. 1.

(27) - A.st., Sml. 1954-1964, s. 380.

(28) - Jf. sag C-362/88, GB-INNO-BM, Sml. 1990 I, s. 667, praemis 8.

(29) - Vedroerende forholdet mellem ansaettelsesvirksomhed og traktatens bestemmelser om tjenesteydelser: Sag C-113/89, Rush Portuguesa, Sml. 1990 I, s. 1417, praemis 16, og sag C-41/90, Hoefner og Elser, Sml. 1991 I, s. 1979, praemis 35-40.

(30) - Jf. f.eks. Schumacker-dommen, naevnt i fodnote 4, praemis 28.

(31) - Jf. f.eks. Schumacker-dommen, a.st., praemis 39.

(32) - Sag 33/74, Sml. 1974, s. 1299.

(33) - A.st., praemis 12.

(34) - Sag 120/78, Rewe (»Cassis de Dijon«), Sml. 1979, s. 649, praemis 8, og sag C-250/95, Futura Participations, Sml. 1997 I, s. 2471, praemis 31.

(35) - Det er ikke blevet gjort gaeldende, at bestyrere er noedsaget til at have bopael i OEstrig, for at det overhovedet er muligt at paalaegge administrative sanktioner. Den foelgende gennemgang vil derfor alene omhandle de praktiske problemer, som er forbundet med forkyndelse og fuldbyrdelse af saadanne sanktioner.

(36) - Naevnt i fodnote 32, praemis 14 og 16.

(37) - Naevnt i fodnote 4, praemis 24.

(38) - A.st., praemis 25.

(39) - Vertrag zwischen der Republik OEsterreich und der Bundesrepublik Deustchland ueber Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen, Bundesgesetzblatt fuer die Republik OEsterreich 1990, nr. 526.

(40) - Sag C-80/94, Sml. 1995 I, s. 2493, praemis 25.