FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 30. JUNI 1983 ( 1 )

Høje Domstol.

Den nederlandske »Wet op de accijns van tabaksfabrikaten« (lov om afgifter på tobaksvarer) af 1964 bestemmer i artikel 30, at det er forbudt at sælge, udbyde til salg eller levere tobaksvarer til andre end forhandlere til lavere pris end den på afgiftsbanderolen anførte. Formålet med denne bestemmelse er ifølge den officielle begrundelse at forhindre, at en manglende anvendelse af mindsteprisen får virkninger for konkurrenceforholdene i detailhandelen, altså at beskytte specialiserende detailhandlere.

Tiltalte i hovedsagen — Kaveka de Meern BV, som driver en selvbetjeningsengroshandel, og firmaets overordnede driftsleder — er tiltalt for at have overtrådt den nævnte bestemmelse. Det blev nemlig konstateret, at Kaveka i november 1977 har tilbudt cigarer, cigaretter og røgtobak til andre personer end forhandlere til en lavere pris end den på afgifisbanderolen anførte. Ganske vist har kun indehavere af en særlig passerseddel adgang til firmaets salgssteder. Denne passerseddel tildeles imidlertid ikke blot forhandlere, men også personer, der — som f.eks. storforbrugere — anvender de købte varer erhvervsmæssigt. Desuden kontrollerer Kaveka aldrig, om købet sker med videresalg for øje.

Mod den rejste tiltale, hvis principielle berettigelse ikke drages i tvivl af retten i Utrecht, har de tiltalte blandt andet forsvaret sig under henvisning til fællesskabsretten. De er af den opfattelse, at den nævnte nederlandske retsregel hverken er forenelig med EØF-traktatens artikel 30. eller med dens artikel 85, der må ses i sammenhæng med artikel 5. I denne forbindelse har de for det første anført, at der ifølge retspraksis i høj grad er overensstemmelse mellem fortolkningen af »påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne« i den i EØF-traktatens artikel 85 forudsatte betydning og begrebet »handelshindring« i EØF-traktatens artikel 30. For det andet har de fremhævet, at den nævnte nederlandske bestemmelse, hvorved der indføres en kollektiv prisbinding også for importører og fastsættes en lovbestemt mindstesalgspris, åbenbart hindrer handelen mellem staterne efter de i retspraksis fastsatte kriterier og derfor er i strid med EØF-traktatens artikel 30.

I betragtning af dette indlæg har den nederlandske domstol først ladet foretage en undersøgelse af det nederlandske marked for tobaksvarer ved økonomiministeriets økonomiske kontroltjeneste. I dennes rapport af 30. september 1981 blev det fastslået, at banderoleprisen fastsættes af de indenlandske fabrikanter og importører, som ved fastsættelsen af detailsalgsprisen er bundet af de relevante prisbestemmelser. Efter loven er det ganske vist muligt, at samme produkt gennem flere importører kommer på markedet til forskellige priser; det må imidlertid understreges, at der er givet importørerne eneforhandlingsrettigheder, eller at de tilhører multinationale virksomheder, ligesom det i det hele taget er af betydning, at fabrikanter og importører overvejende er deltagere i privatretlige konkurrenceordninger. Endelig henvises der i rapporten også til den ringe priselasticitet i efterspørgslen for cigaretters vedkommende og forbrugernes store mærketroskab i denne sammenhæng, hvilket fører til, at prisændringer kun har ringe virkninger på markedet.

Endvidere kom den nederlandske domstol til den opfattelse, at en fortolkning af de fællesskabsretlige bestemmelser, som de tiltalte havde henvist til, var nødvendig, for at den kunne afgøre de sager, der verserer for den. Den har derfor ved domme af 1. juni 1982 udsat sagerne og i begge sager forelagt enslydende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1. I sin praksis vedrørende EØF-traktatens artikel 30 har Domstolen gentagne gange udtalt, at enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner. Denne formulering minder meget stærkt om det, Domstolen har udtalt vedrørende begrebet »påvirkning af handelen mellem medlemsstater« i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, i sagerne Grundig mod Consten (sagerne 56 og 58/64, Sml. 1965-1968, s. 245) og LTM mod MBU (sag 56/65, Sml. 1965-1968. s. 211), skønt der deri tales om at ’påvirke’ handelen mellem medlemsstaterne, mens der f.eks. i Dassonville-dommen anvendes udtrykket ’hindr’ (sag 8/74, Sml. 1974, s. 837-854). Hvis den nationale ret skal afgøre, om en medlemsstats bestemmelser, som uden forskel gælder for indførte og indenlandske varer, er en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i EØF-traktatens artikel 30 forudsatte betydning, skal den da i sin afgørelse tage hensyn til Domstolens praksis vedrørende EØF-traktatens artikel 85, nærmere bestemt Domstolens fortolkning af begrebet ’påvirkning af handelen mellem medlemsstater’, hvoraf fremgår, at der foreligger den i artikel 85, stk. 1, anførte påvirkning, hvis det står fast, at de pågældende bestemmelser vedrørende handelen er egnede til at fordreje det naturlige handelsmønster, eller skal den nationale ret anlægge en selvstændigere fortolkning af EØF-traktatens artikel 30, som går ud på, at sådanne bestemmelser kun er en handelshindring og således en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i artikel 30 forudsatte betydning, hvis retten på grundlag af faktiske omstændigheder kan fastslå, at importen af varer fra andre medlemsstater kan begrænses af disse bestemmelser?

2. Skal bestemmelser i en medlemsstat, som uden forskel gælder for indenlandske varer og indførte varer, også anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i EØF-traktatens artikel 30 forudsatte betydning, når det står fast, at importen til en medlemsstat på grund af denne foranstaltning kun hindres i meget ringe grad, mens der stadig findes andre muligheder for at afsætte varer fra andre medlemsstater?

3. Skal den nationale ret ved sin prøvelse af, om bestemmelser, som uden forskel gælder for import fra andre medlemsstater og for afsætningen af indenlandske varer, bevirker en hindring af handelen, kun se på disse bestemmelsers virkninger, eller skal den herved også tage hensyn til, at der på det pågældende marked også findes andre handelshindringer som følge af medlemsstaternes skatte- og afgiftslovgivninger og forskellene mellem disse?

4. Gør det for besvarelsen af det forrige spørgsmål nogen forskel, om de pågældende bestemmelser efter den nationale rets mening i sig selv ikke på nogen måde hindrer handelen?

5. Når der som følge af bestemmelserne i en medlemsstat findes en vertikal prisbindingsordning, som alle de berørte erhvervsdrivende skal overholde, idet de ellers vil blive straffet, kan en privatperson, som har overtrådt en sådan ordning, da for den nationale ret påberåbe sig, at denne nationale ordning er uforenelig med EØF-traktatens artikel 5, stk. 2, sammenholdt med artikel 85?«

Min stillingtagen til disse spørgsmål, som åbenbart også spiller en rolle i lignende straffesager, der er indledt mod 17 andre virksomheder og personer, er følgende :

3. Der tredje spørgsmål vedrører dernæst afklaringen af problemet, om det afgørende kun er de pågældene bestemmelsers virkninger, eller om det også skal tages i betragtning, at der også består andre handelshindringer på det pågældende marked som følge af forskellige afgiftsbestemmelser i medlemsstaterne. Hertil kan der igen henvises til dommen i sag 13/77 ( 20 ). I denne blev det som bekendt fastslået, at det tilkommer de enkelte medlemsstater at vælge deres egen skattetekniske metode til kontrol med forarbejdede tobaksvarer, der sælges på deres område, og at indførsel og udførsel af tobaksvarer uundgåeligt møder hindringer som følge af de krav, der nødvendigvis stilles til en sådan kontrol — strenge og ofte komplicerede krav, der desuden er forskellige i de enkelte medlemsstater (præmisserne 13-16). Ved en prøvelse af en ordning med faste detailhandelspriser i forhold til artikel 30 må det også fastslås, om en sådan prisbindingsordning under hensyntagen til de hindringer af afgiftsmæssig art, der består for den pågældende varesektor, i sig selv er egnet til at hindre indførslerne mellem medlemsstater (præmisserne 55 og 56). Kommissionen har deraf sluttet, at ved en prøvelse som den, der skal foretages i hovedsagen, skal der kun tages hensyn til hindringer, som er forenelige med traktaten, men derimod ikke til alle mulige andre. Dette forekommer mig imidlertid ikke overbevisende. Jeg finder — det har jeg allerede redegjort for i forslaget til afgørelse i sag 13/77 ( 20 ), og Domstolen har indtil nu ikke entydigt udtalt sig herom — at det meget vel kan konstateres, hvilke hindringer der alt i alt består for handelen med tobaksvarer, og at der først derefter kan stilles det spørgsmål, om der — når alle foranstaltninger, der ikke er forenelige med traktaten, tænkes fjernet — stadig er tale om virkninger af fastprissystemet på handelsstrømmene. Derved må der med hensyn til tobaksmarkedet navnlig også tænkes på aftaler mellem virksomheder — f.eks. overdragelse af en eneforhandlingsret til en importør — og på den forvaltningspraksis, der efter Kommissionens mening er i strid med artikel 5 i direktiv 72/464 (JO L 303 af 19. 12. 1972, s. 1), og hvorefter der ikke gives forskellige banderoler for et og samme cigaretmærke. Det kan faktisk tænkes, at når indførsler kan ske via forskellige importører med selvstændig prispolitik, eller når en importør kan anvende forskellige priser for et mærke ved hjælp af forskellige banderoler, som skal anbringes hos producenten, består der tilstrækkelige muligheder for en priskonkurrence inden for et mærke. Det kan også tænkes, at der på denne måde sørges for, at efterspørgslen efter bestemte — navnlig importerede — varer kan forøges, og at der derved fremkommer den indflydelse på handelens omfang, som Kommissionen savner i mangel af enhver priskonkurrence på detailhandelstrinnet. Derudover kan det meget vel vise sig, at bestemmelserne om overholdelse af banderolepriserne i sig selv ikke har nogen virkninger på handelen mellem staterne.

4. Der blev dernæst også spurgt, om det tredje spørgsmål skal besvares anderledes, hvis de pågældende foranstaltninger efter rettens mening i sig selv ikke hindrer handelen. Meningen med dette spørgsmål står mig ikke rigtigt klar set i sammenhæng med de øvrige spørgsmål. Jeg har i hvert fald det indtryk, at yderligere bemærkninger herom ikke er nødvendige efter min besvarelse af det tredje spørgsmål. Det er efter min mening navnlig upassende — dette var der tale om under proceduren — at henvise til, at rettens opfattelse, som kommer frem i formuleringen af det fierde spørgsmål, muligvis kan være urigtig, og at der efter objektive konstateringer med hjælp fra sagkyndige kan nås frem til en anden vurdering. Det er jo klart, at det tilkommer den forelæggende ret at foretage den her nødvendige bedømmelse ved hjælp af de af Domstolen påpegede kriterier. Hvis en af parterne i sagen anser denne bedømmelse for urigtig, har denne mulighed for at indbringe sagen for en højere instans og at forsøge ved hjælp af egnede anbringender at tilvejebringe en ændring i den trufne afgørelse.

5. Endelig skal det — ifølge det femte spørgsmål — undersøges, om en privatperson, som har overtrådt en ordning, hvorved der indføres en vertikal prisbinding for alle berørte erhvervsdrivende, for retten kan påberåbe sig, at ordningen er uforenelig med EØF-traktatens artikel 5 sammenholdt med dens artikel 85. Til grund for dette spørgsmål ligger det af sagsøgerne i hovedsagen anførte, hvorefter det, når det allerede for virksomheder ifølge EØF-traktatens artikel 85 ikke er muligt at oprette en omfattende, for en medlemsstat gældende vertikal prisbindingsordning, heller ikke kan anses for lovligt, at den samme virkning — så at sige som tvangskartel — indføres ved en statslig ordning. Herved skal jeg først understrege, at det i retspraksis vedrørende artikel 5 blev fastslået, at den pålægger medlemsstaterne en generel forpligtelse, hvis konkrete indhold i hvert enkelt tilfælde afhænger af traktatens bestemmelser eller af de principper, som kan udledes af dens generelle system (dommen i sag2/73 ( 21 ), Smi. 1983, s. 878, præmis 4). Domstolen statuerede også, at der af traktatens artikel 5, stk. 2, skønt artikel 86 retter sig til virksomheder, følger en forpligtelse til ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse; medlemsstaterne er forpligtede til ikke at træffe foranstaltninger, som gør det muligt for private virksomheder at unddrage sig de i traktatens artikler 85-94 indeholdte begrænsninger (dommen i sag 13/77 ( 22 ), præmisserne 30-35). Det er dog klart, at den af de tiltalte hævdede opfattelse ikke kan retfærdiggøres heraf; det kan altså ikke antages, at der i et tilfælde som det foreliggende skal ske en bedømmelse af statslige foranstaltninger umiddelbart på grundlag af EØF-traktatens artikel 85. For dette taler — bortset fra de i dommen i sag 13/77 ( 22 ) anvendte formuleringer — ikke blot den kendsgerning, at retspraksis vedrørende nationale prisforanstaltninger, der blev bedømt på baggrund af EØF-traktatens artikel 30, ellers ville miste sin mening. Der kan også til støtte herfor henvises til dommen i sag 5/79 ( 23 ), som vedrørte en national prisstopordning, og hvori det klart blev udtalt, at en sådan national ordning ikke kan bedømmes ud fra traktatens artikel 85, fordi der ikke foreligger en aftale mellem virksomheder.

6. De af Arrondissementsrechtbank Utrecht stillede spørgsmål kan herefter besvares således: a) EØF-traktatens artikel 30 har — hvad angår hindringen af handelen mellem medlemsstaterne — selvstændig betydning. Med hensyn til de nævnte virkninger kan man altså ikke tage retspraksis vedrørende artikel 85 i betragtning, og desuden finder artikel 30 kun anvendelse, når det fastslås, at statslige foranstaltninger er egnede til direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre indførslerne mellem medlemsstater. b) Artikel 30 finder også anvendelse, selv om indførslerne ved statslige foranstaltninger kun hindres i ringe omfang. c) Ved prøvelsen af bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede skal der også tages hensyn til, om der på det pågældende marked også findes andre handelshindringer. Det må navnlig undersøges, om det efter fjernelse af andre, med fællesmarkedets uforenelige foranstaltninger kan antages, at de bestemmelser, der skal prøves, i sig selv har skadelige virkninger på handelen mellem staterne. d) Nationale bestemmelser, som svarer til en vertikal prisbindingsordning, der gælder for alle berørte erhvervsdrivende, skal kun bedømmes efter artikel 30, men ikke, når der ikke foreligger en aftale mellem virksomheder, efter EØF-traktatens artikel 85 sammenholdt med dens artikel 5.

( 1 ) – Oversat fra tysk.

( 2 ) – Dom af 16. 11. 1977 i sag 13/77 — GBINNOBM mod Vereniging van der Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) — Sml. 1977, s. 2115.

( 3 ) – Dom af 13. 7. 1966 i de forenede sager 56 og 58/64 — Consten GmbH og Grundig-Verkaufs-GmbH mod EØF-Kommissionen — Sml. 1965-1968, s. 245.

( 4 ) – Dom af 30. 6. 1966 ¡ sag 56/65 — Société Minière (LTM) mod Maschinenbau Ulm GmbH (MBU) — Sml. 1965-1968,5. 211.

( 5 ) – Dom af 15. 5. 1975 i sag 71/74 — Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel og Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander Geïmporteerd Fruit »Frubo« mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1975, s. 563.

( 6 ) – Dom af 29. 10. 1980 i de forenede sager 209-215 og 218/78 — Heintz van Landewyk Sari m.fl. mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1980,5. 3125.

( 7 ) – Dom af 12. 7. 1973 i sag 2/73 — Riseria Luigi Geddo mod Ente Nazionale Risi — Sml. 1973, s. 865.

( 8 ) – Dom af 30. 10. 1974 i sag 190/73 — Straffesag mod J. W. J. Haaster — Sml. 1974, s. 1123.

( 9 ) – Dom af 11. 7. 1974 i sag 8/74 — Procureur du Roi mod Benoît og Gustave Dassonviile — Sml. 1974, s. 837.

( 10 ) – Dom af 24. 1. 1978 i sag 82/77 — Anklagemyndigheden for Kongeriget Nederlandene mod Jacobus Philippus van Tiggele — Sml. 1978, s. 25.

( 11 ) – Dom af 16. 11. 1977 i sag 13/77 — GB-INNO-BM mod Vereniging van der Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) — Sml. 1977, s. 2115.

( 12 ) – Dom af 18. 10. 1979 i sag 5/79 — Straffesag mod Hans Buys, Han Pesch og Yves Dullieux samt Denkavit France Sari — Sml. 1979, s. 3203.

( 13 ) – Dom af 6. 11. 1979 i de forenede sager 16-20/79 — Straffesag mod Joseph Danis m.fl. — Sml. 1979, s. 3327.

( 14 ) – Dom af 15. 12. 1982 i sag 286/81 — Straffesag mod Oosthoek's Uitgeversmaatschappij — Sml. 1982, s. 4575.

( 15 ) – Dom af 16. 11. 1977 ¡ sag 13/77 — GB-INNO-BM mod Vereniging van der Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) — Sml. 1977, s. 2115.

( 16 ) – Dom af 29. 10. 1980 i de forenede sager 209-215 og 218/78 — Heiniz van Landewyk Sari m.fl. mod Kommissionen for De europariske Fællesskaber — Sml. 1980, s. 3125.

( 17 ) – Dom af 16. 6. 1966 i de forenede sager 52 og 55/65 — Forbundsrepublikken Tyskland mod EØF-Kommissioncn —Sml. 1965-1968,5. 179.

( 18 ) – Dom af 12. 7. 1973 i sag 2/73 — Riseria Luigi Geddo mod Ente Nazionale Risi — Sml. 1973, s. 865.

( 19 ) – Dom af 30. 10. 1974 i sag 190/73 — Straffesag mod J. W. J. Haaster — Sml. 1974, s. 1123.

( 20 ) – Dom af 16. 11. 1977 i sag 13/77 — GBINNOBM mod Vereniging van der Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) — Sml. 1977, s. 2115.

( 21 ) – Dom af 12. 7. 1973 i sag 2/73 — Riseria Luigi Geddo mod Ente Nazionale Risi — Smi. 1973, s. 865.

( 22 ) – Dom af 16. 11. 1977 i sag 13/77 — GB-INNO-BM mod Vereniging van der Kleinhandelaars in Tabak (ATAB) — Sml. 1977, s. 2115.

( 23 ) – Dom af 18. 10. 1979 i sag 5/79 — Straffesag mod Hans Buys, Han Pesch og Yves Dullieux samt Denkavit France Sarl-Sml. 1979, s. 3203.