Generaladvokatens forslag til afgørelse



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) har ved kendelse af 9. maj 2011, indgået til Domstolen den 6. juni 2011, forelagt Domstolen fire præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 (2), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1791/2006 af 20. november 2006 (3) (forordning nr. 1408/71), og af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (4), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 988/2009 af 16. september 2009 (forordning nr. 883/2004) (5) .

2. Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem Concepción Salgado González og Instituto Nacional de la Seguridad Social (det nationale socialsikringsinstitut, herefter »INSS«) og Tesorería General de la Seguridad Social (finansforvaltningen for social sikring, herefter »TGSS«) vedrørende beregningen af Concepción Salgado González’ alderspension. Den forelæggende ret ønsker en afklaring af, hvorvidt anvendelsen af visse bestemmelser i forordning nr. 1408/71 eller i forordning nr. 883/2004, sammenholdt med artikel 162, stk. 1, i den spanske almindelige lov om social sikring (Ley General de la Seguridad Social), fører til en uberettiget nedsættelse af pensionen for en vandrende selvstændig erhvervsdrivende.

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Artikel 45, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 bestemmer, at:

»Såfremt erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser efter en ordning, […] i henhold til en medlemsstats lovgivning er betinget af, at der er tilbagelagt forsikrings- eller bopælsperioder, skal den kompetente institution i denne medlemsstat i fornødent omfang medregne alle forsikrings- eller bopælsperioder tilbagelagt efter enhver anden medlemsstats lovgivning, uden hensyn til om de er tilbagelagt efter en almindelig ordning eller en særordning, og ligeledes uden hensyn til om de er tilbagelagt efter en ordning for arbejdstagere eller en ordning for selvstændige erhvervsdrivende. Med henblik herpå medregnes disse perioder, som om det drejede sig om perioder, der var tilbagelagt efter den for institutionen gældende lovgivning.«

4. Artikel 46, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 bestemmer:

»Såfremt de foreskrevne betingelser i en medlemsstats lovgivning for erhvervelse af ret til ydelser kun opfyldes ved anvendelse af artikel 45 og/eller artikel 40, stk. 3, gælder følgende regler:

a) Den kompetente institution beregner det teoretiske beløb for den ydelse, som den pågældende ville kunne gøre krav på, hvis samtlige forsikrings- og/eller bopælsperioder, der er tilbagelagt i de medlemsstater, hvis lovgivning arbejdstageren eller den selvstændige erhvervsdrivende har været omfattet af, havde været tilbagelagt i den omhandlede medlemsstat og efter den lovgivning, der gælder for den pågældende institution på det tidspunkt, da ydelsen skal fastsættes. Såfremt ydelsesbeløbet efter nævnte lovgivning er uafhængig af længden af de tilbagelagte perioder, anses dette beløb for at være det i nærværende litra omhandlede teoretiske beløb.

b) Den kompetente institution fastsætter derefter det faktiske beløb for ydelsen på grundlag af det i litra a) nævnte teoretiske beløb efter forholdet mellem længden af de forsikrings- eller bopælsperioder, der er tilbagelagt efter den for institutionen gældende lovgivning forud for forsikringsbegivenhedens indtræden, og den samlede længde af de forsikrings- og bopælsperioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i alle de berørte medlemsstater forud for forsikringsbegivenhedens indtræden.«

5. Artikel 47, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 bestemmer:

»For beregningen af det i artikel 46, stk. 2, omhandlede teoretiske beløb og pro-rata-beløb gælder følgende regler:

[…]

g) Den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning ydelserne beregnes på grundlag af en gennemsnitlig bidragsbasis, fastsætter denne gennemsnitsbasis udelukkende på grundlag af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i den pågældende stat.«

6. I henhold til artikel 89 i forordning nr. 1408/71 er særregler for anvendelsen af visse medlemsstaters lovgivning anført i bilag VI.

7. Rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 bestemmer:

»a) Ved anvendelse af forordningens artikel 47 beregnes den spanske teoretiske ydelse på grundlag af den forsikredes faktiske bidragsbasis i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring.

b) Det således fastsatte pensionsbeløb forhøjes med de forhøjelser og reguleringer, der for hvert efterfølgende år beregnes for pensioner af samme art.«

8. Forordning nr. 1408/71 blev ophævet ved forordning nr. 883/2004 fra den 1. maj 2010, som er datoen for anvendelsen af sidstnævnte forordning.

B – National lovgivning

9. Artikel 161, stk. 1, litra b), i den almindelige lov om social sikring betinger bl.a. ret til alderspension af betaling af bidrag i mindst 15 år. Artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring bestemmer, at »beregningsgrundlaget for alderspension, baseret på bidragsbetalingen, er den kvotient, som fremkommer ved at dividere den pågældende persons bidragsbasis i de 180 måneder umiddelbart før måneden forud for pensionsbegivenhedens indtræden, med 210«.

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

10. Concepción Salgado González har gennem den særlige ordning for selvstændige erhvervsdrivende (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) i Spanien indbetalt ydelser i sammenlagt 3 711 dage fra den 1. februar 1989 til den 31. marts 1999, og i Portugal i sammenlagt 2 100 dage fra den 1. marts 2000 til den 31. december 2005.

11. Concepción Salgado González ansøgte om alderspension i Spanien, som blev tildelt hende fra den 1. januar 2006. Ved beregningen af Concepción Salgado González’ pension adderede INSS hendes spanske bidragsbaser fra den 1. april 1984 til den 31. marts 1999, som relaterede sig til de 15 år, der lå umiddelbart forud for hendes sidste bidrag til den spanske sociale sikringsordning. INSS dividerede dernæst disse bidragsbaser med divisoren 210 (svarende til antallet af ordinære månedlige indbetalinger og årlige tillægsbetalinger i 180 måneder eller 15 år) i overensstemmelse med artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring. Dette resulterede i en »base reguladora« eller et beregningsgrundlag. Idet Concepción Salgado González først startede med at betale bidrag til den spanske sociale sikring fra den 1. februar 1989, blev bidragsbaserne for perioden fra den 1. april 1984 til den 31. januar 1989 af INSS fastsat til 0 (6), hvilket således førte til en nedsættelse af hendes beregningsgrundlag (base reguladora).

12. Concepción Salgado González’ beregningsgrundlag blev endelig fastsat til 336,83 EUR om måneden (7) .

13. Beregningsgrundlaget (base reguladora) for den 1. april 1984 til den 31. marts 1999 blev dernæst nedsat ved at multiplicere det med 53% (8), hvilket svarede til Concepción Salgado González’ bidragsår (9), og ligeledes nedsat med 63,86%, hvilket svarede til en pro rata temporis for Spanien (10) .

14. Da de administrative retsmidler var udtømte, anlagde Concepción Salgado González sag ved Juzgado de lo Social nr. 003 i Ourense med påstand om forskel i alderspension. Juzgado de lo Social gav hende ikke medhold i søgsmålet. Concepción Salgado González appellerede denne afgørelse til den forelæggende ret.

15. Den forelæggende ret har i forelæggelseskendelsen oplyst, at INSS ved fastlæggelsen af beregningsgrundlaget (base reguladora) har støttet sig til rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71, sammenholdt med artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring. Det er denne kombinerede anvendelse, der har givet anledning til tvivl hos den forelæggende ret.

16. Mens der ifølge den forelæggende ret ikke er tvivl om, at de bidrag, som Concepción Salgado González betalte i Portugal, ikke kan indgå i fastlæggelsen af beregningsgrundlaget for den spanske alderspension (11), opstår spørgsmålet, om den beregning, som INSS foretog, er korrekt eller har ført til en uberettiget nedsættelse, som Concepción Salgado González har benævnt en dobbelt pro rata, af hendes ret til alderspension.

17. Ved at anvende såvel rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 som artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring har INSS sammenlagt den forsikredes faktiske bidrag i de 15 år, der lå umiddelbart forud for det sidste bidrag til den spanske sociale sikring, og divideret summen med 210.

18. Den forelæggende ret har imidlertid bemærket, at der ikke i rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 er nogen henvisning til perioden på 15 år eller til divisoren 210, som fremgår af artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring.

19. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at der i en sådan situation foreligger tre fortolkningsmuligheder.

20. Den første mulige fortolkning er den, der er gjort gældende af INSS, og som efter den forelæggende rets opfattelse ikke er i overensstemmelse med sikringen af arbejdstageres frie bevægelighed med hensyn til social sikring i henhold til artikel 48 TEUF eller ligebehandling af indenlandske og vandrende arbejdstagere i henhold til artikel 3 i forordning nr. 1408/71 af tre grunde.

21. I den forbindelse er den forelæggende ret af den opfattelse, at anvendelsen af divisoren 210 på vandrende arbejdstagere, selv om der er indbetalt bidrag i Spanien i mindre end 15 år, indebærer en forskelsbehandling til ugunst for vandrende arbejdstagere i forhold til bidragydende indenlandske arbejdstagere i Spanien. Denne ulighed opstår, eftersom en vandrende arbejdstager med samme indbetalte bidrag som en bidragydende indenlandsk arbejdstager i Spanien ved delingen af de indbetalte bidrag mellem Spanien og en anden medlemsstat vil have en reguleringsbasis (base reguladora), der er så meget desto lavere, jo mindre der er bidraget i Spanien (og han skal desuden tåle en tilsvarende forholdsmæssig nedsættelse på grund af den tidsmæssige pro rata).

22. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at dette ikke sikrer målet om, at »en vandrende arbejdstager ikke skal tåle en nedsættelse af den ydelse, han ville have opnået, hvis han ikke var vandrende arbejdstager« (12) .

23. Endvidere har den forelæggende ret anført, at jo mere en vandrende arbejdstager bidrager i en anden EU-medlemsstat, jo mindre tid råder han over af sit arbejdsliv til at udfylde med spanske bidrag, de eneste, der skal beregnes ifølge rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71. Den 15-årsperiode, der henvises til i artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring skaber således en anden forskel i forhold til en bidragydende indenlandsk arbejdstager i Spanien, som råder over hele sit arbejdsliv til at udfylde 15-årsperioden. Kort sagt vanskeliggøres adgangen til en alderspension af en størrelse, der er i overensstemmelse med en vandrende arbejdstagers indbetalte bidrag, i forhold til en bidragydende indenlandsk arbejdstager i Spanien.

24. Den forelæggende ret har yderligere bemærket, at henset til, at et vigtigt element i arbejdstagernes frie bevægelighed overlades til den spanske lovgiver, som kan udvide tidsrummet i artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring (13), kan den divisor, der anvendes på summen af de spanske bidrag, der skal tages hensyn til for vandrende arbejdstagere, stige endnu mere, og deres pensioner blive endnu lavere.

25. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at der er en anden fortolkningsmulighed, som er bedre i overensstemmelse med fællesskabsmålene. Rubrik H, stk. 4, litra a) (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 skal, når den anfører, at »den spanske teoretiske ydelse beregnes på grundlag af den forsikredes faktiske bidragsbasis i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring«, forstås således, at den fastsætter en særlig beregningsform, i overensstemmelse med hvilken den forsikredes faktiske bidragsbaser i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring adderes, og resultatet heraf divideres med antallet af de år, hvor bidragene er betalt.

26. Den forelæggende ret har anført, at såfremt den fortolkning, der er skitseret i punkt 25 ovenfor, anvendes på det foreliggende tilfælde, skal Concepción Salgado González’ bidrag i Spanien ikke divideres med 210, men med de år, hvor der betaltes bidrag i Spanien, dvs. årene mellem den 1. februar 1989 og den 31. marts 1999.

27. Ifølge den forelæggende ret foreligger der endnu en fortolkningsmulighed, som ville indebære et lavere beregningsgrundlag (base reguladora) end det, der fremkommer som resultat af anvendelsen af den ovenfor i punkt 25 og 26 skitserede mulighed. Bidragsperioden i Portugal ville her blive tilbagelagt med den bidragspraksis i Spanien, som tidsmæssigt mest nærmer sig den pågældende tidsperiode, under hensyn til udviklingen af forbrugerpriserne, jf. stk. 2, litra a), i bilag XI til forordning nr. 883/2004, som indfører en ny regel, der ikke fandtes i rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at der ville være tale om en analog anvendelse. For det første fordi stk. 2, litra a) (Spanien), i bilag XI til forordning nr. 883/2004 tidsmæssigt ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. For det andet fordi stk. 2, litra a) (Spanien), i bilag XI til forordning nr. 883/2004 ligesom dens forgænger rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 fastsætter, at »den spanske teoretiske ydelse beregnes på grundlag af den forsikredes faktiske bidragsbasis i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring«. I den foreliggende sag ligger de bidragsperioder, der er tilbagelagt i Portugal, umiddelbart efter og ikke umiddelbart forud for det sidste bidrag, der er indbetalt i Spanien.

28. Den forelæggende ret har af ovennævnte grunde besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende fire spørgsmål:

»1) Er det i overensstemmelse med fællesskabsmålene i [artikel 48 TEUF og i artikel 3 i forordning nr. 1408/71] og med ordlyden af [rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71] at fortolke [sidstnævnte bestemmelse,] således at den ved beregningen af den spanske teoretiske ydelse på grundlag af den forsikredes faktiske bidragsbasis i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring opnåede sum divideres med 210, der er den divisor, der er fastsat for fastlæggelse af beregningsgrundlaget for alderspension i henhold til artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring?

2) Hvis det første spørgsmål besvares benægtende: Er det i overensstemmelse med fællesskabsmålene i [artikel 48 TEUF og i artikel 3 i forordning nr. 1408/71] og med ordlyden af [rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71] at fortolke [sidstnævnte bestemmelse,] således at den ved beregningen af den spanske teoretiske ydelse på grundlag af den forsikredes faktiske bidragsbasis i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring opnåede sum divideres med antallet af år, hvor der er indbetalt bidrag i Spanien?

3) Hvis det andet spørgsmål besvares benægtende, og uanset om det første spørgsmål besvares bekræftende eller benægtende: Finder [stk. 2, litra a) (Spanien), i bilag XI] i forordning (EF) nr. 883/2004 […] i det tilfælde, der undersøges i den foreliggende sag, analog anvendelse med henblik på at opfylde fællesskabsmålene i [artikel 48 TEUF og i artikel 3 i forordning nr. 1408/71], og er det som følge af denne anvendelse muligt at tilbagelægge bidragsperioden i Portugal med den bidragsbasis i Spanien, som i tid mest tilnærmer sig den pågældende tidsperiode, under hensyn til udviklingen i forbrugerpriserne?

4) Hvis det første, andet og tredje spørgsmål besvares benægtende: Hvis ingen af de fortolkninger, der er fremført tidligere, er helt eller delvist korrekte, hvilken fortolkning kan der da anlægges af [rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71], som, idet den er nyttig for løsningen af den undersøgte tvist i den foreliggende sag, er mere i overensstemmelse med fællesskabsmålene i [artikel 48 TEUF og artikel 3 i forordning nr. 1408/71] og med ordlyden af [rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71]?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

29. Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af INSS og TGSS i fællesskab, Kongeriget Spanien og Kommissionen. Disse nævnte afgav også mundtlige indlæg under retsmødet den 24. maj 2012.

V – Bedømmelse

30. Det skal indledningsvis afgøres, om det er forordning nr. 1408/71 eller forordning nr. 883/2004, der finder anvendelse på Concepción Salgado González’ ret til spansk pension. Det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at Concepción Salgado González havde ret til alderspension i Spanien fra den 1. januar 2006 (14) . På baggrund af den omstændighed, at forordning nr. 833/2004 først fandt anvendelse fra den 1. maj 2010 (15), og at der ikke er indikationer i de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, af, at Concepción Salgado González anmodede om en revision af hendes spanske pensionsrettigheder i overensstemmelse med den overgangsordning, som bl.a. er fastsat i artikel 87, stk. 5, i forordning nr. 883/2004, er jeg af den opfattelse, at forordning nr. 1408/71 er midlertidigt anvendelig på de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Jeg understreger endvidere, at mens den forelæggende rets fire spørgsmål henviser til artikel 48 TEUF, er artikel 42 EF efter min opfattelse anvendelig på de faktiske omstændigheder i hovedsagen på baggrund af datoen, hvorpå Concepción Salgado González blev tildelt spansk pension (16) .

31. Det skal indledningsvis bemærkes, at forordning nr. 1408/71 ikke indfører en fælles social sikringsordning, men tillader eksistensen af nationale sociale sikringsordninger, og dens eneste målsætning er at sikre koordinationen af sådanne ordninger. Når der ikke foreligger harmonisering på fællesskabsplan, er det op til den enkelte medlemsstats lovgivning at fastlægge dels betingelserne for retten eller pligten til at være forsikret i en social sikringsordning, dels betingelserne for retten til ydelserne. Under udøvelsen af disse beføjelser skal medlemsstaterne ikke desto mindre iagttage fællesskabsretten og navnlig de bestemmelser i EF-traktaten, som giver enhver borger i Unionen ret til at færdes og opholde sig på medlemsstaternes område (17) .

32. Concepción Salgado González har i henhold til bl.a. artikel 45 i forordning nr. 1408/71 mulighed for at medregne hendes forsikringsperioder i Spanien og Portugal og har således ret til pension i Spanien (18) . Tvisten i hovedsagen vedrører beregningsmetoden for og således størrelsen af Concepción Salgado González’ alderspension i Spanien.

33. Størrelsen af Concepción Salgado González’ alderspension i henhold til spansk lovgivning afhænger i henhold til artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring for det første af hendes beregningsgrundlag (base reguladora), som er det gennemsnitlige niveau for hendes bidrag i en referenceperiode på 180 måneder eller 15 år, og for det andet i henhold til artikel 163 i den almindelige lov om social sikring af varigheden af den tilbagelagte bidragsperiode.

34. Hvad angår varigheden af den tilbagelagte bidragsperiode følger det af forelæggelseskendelsen, at Concepción Salgado González’ beregningsgrundlag (base reguladora) blev nedsat ved at multiplicere det med 53%, som svarede til hendes 16 års bidragsperiode i Spanien og Portugal, af en potentiel maksimumsperiode på 35 år i henhold til spansk lovgivning. Denne nedsættelse er ikke bestridt i hovedsagen.

35. Det er måden, hvorpå Concepción Salgado González’ gennemsnitlige bidragsniveau i en 180 måneders eller 15-årig referenceperiode blev beregnet, der er genstand for hovedsagen (19) . Den forelæggende ret har rejst en række spørgsmål vedrørende delingen af Concepción Salgado González’ bidragsbasis i årene forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring (den 1.4.1984 til den 31.3.1999) med divisoren 210 og navnlig på baggrund af den omstændighed, at hun ikke betalte bidrag fra den 1. april 1984 til den 31. januar 1989.

36. Efter min opfattelse er artikel 46, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, når henses til, at Concepción Salgado González har ret til alderspension i Spanien som følge af sammenlægningen af hendes forsikringsperioder i Spanien og Portugal, anvendelig (20) . Artikel 46, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 fastlægger metodologien, hvorefter det teoretiske beløb af Concepción Salgado González’ ydelse samt det faktiske beløb af den ydelse, hun har krav på, skal beregnes. Dette er kendt som sammenlægningsprincippet og pro rata temporis-princippet (21) .

37. I overensstemmelse med artikel 46, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 skal den kompetente institution beregne det teoretiske beløb for den ydelse, som den pågældende ville kunne gøre krav på, hvis samtlige forsikringsperioder, som den berørte havde tilbagelagt i de forskellige medlemsstater, havde været tilbagelagt i den omhandlede medlemsstat. Den kompetente institution skal herefter i henhold til artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71 beregne det faktiske beløb for ydelsen på grundlag af det teoretiske beløb efter forholdet mellem længden af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter den for institutionen gældende lovgivning forud for forsikringsbegivenhedens indtræden, og den samlede længde af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i alle de implicerede medlemsstater forud for forsikringsbegivenhedens indtræden (22) .

38. Hvad angår anvendelsen af artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71 vedrørende fordelingen af byrden vedrørende Concepción Salgado González’ teoretiske beløb mellem Spanien og Portugal, fremgår det, at nedsættelsen af Concepción Salgado González’ beregningsgrundlag (base reguladora) med 63,86%, der er udtryk for en »pro rata« (23) eller for varigheden af den periode, som Concepción Salgado González arbejdede i Spanien i den samlede forsikringsperiode i Spanien og Portugal fra den 1. februar 1989 til den 31. december 2005, ikke er bestridt i hovedsagen.

39. Det fremgår af forelæggelseskendelsen og af de fire præjudicielle spørgsmål, som jeg behandler under ét, at den forelæggende ret i det væsentlige ønsker oplysninger om beregningen af det teoretiske beløb for Concepción Salgado González’ pension i henhold til artikel 46, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71.

40. Det teoretiske beløb af Concepción Salgado González’ pension skal i overensstemmelse med artikel 46, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 beregnes, som om hun udelukkende havde arbejdet i Spanien (24) . Denne bestemmelses formål er at give Concepción Salgado González det maksimale teoretiske beløb, hun ville kunne gøre gældende, såfremt alle forsikringsperioder var blevet tilbagelagt i Spanien (25) .

41. Artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 fastsætter supplerende regler for beregning af det teoretiske beløb, der henvises til i forordningens artikel 46, stk. 2, litra a), og dækker et system for beregning af pensionsydelser på grundlag af en gennemsnitlig bidragsbasis i henhold til spansk lovgivning (26) . Endvidere skal det teoretiske beløb af Concepción Salgado González’ pension i overensstemmelse med rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 (27), som præciserer de detaljerede regler i artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 og med den faste retspraksis på området i sager som den i hovedsagen omhandlede, og som den forelæggende ret med rette har gjort gældende, fastlægges udelukkende på grundlag af hendes faktisk betalte bidrag i henhold til spansk lovgivning, med forbehold for regulering og forhøjelse, således at det svarer til, hvad hun ville have betalt, såfremt hun havde fortsat med at arbejde under de samme vilkår i Spanien (28) . Beregningen af den gennemsnitlige bidragsbasis i henhold til artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71, som præciseret ved rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71, skal endvidere fastlægges alene på grundlag af de forsikringsperioder, der blev tilbagelagt i henhold til den pågældende lovgivning (29), i det foreliggende tilfælde spansk lovgivning.

42. Det følger af fast retspraksis, at artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes i lyset af forordningens artikel 46, stk. 2, litra a), og målsætningen i artikel 42 EF, der navnlig indebærer, at de vandrende arbejdstagere ikke må tåle en nedsættelse af størrelsen af de sociale sikringsydelser, fordi de har udnyttet deres ret til fri bevægelighed (30) .

43. Hvad angår hovedsagen må det understreges, at beregningen af Concepción Salgado González’ gennemsnitlige bidrag ved til den referenceperiode, der blev fastsat for hende, at medregne perioden fra den 1. april 1984 til den 31. marts 1999, til trods for, at hun betalte forsikringsbidrag i en periode på 16 år (31), en periode, som rent faktisk oversteg den referenceperiode på 180 måneder, som er fastsat i artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring, medførte en betydelig nedsættelse af det teoretiske beløb af hendes ydelse i henhold til artikel 46, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 og i sidste ende hendes faktiske pension. Denne nedsættelse skete som følge af, at Concepción Salgado González i perioden fra den 1. april 1984 til den 31. januar 1989 (32) ikke betalte bidrag til den spanske sociale sikring (33) .

44. På baggrund af artikel 46, stk. 2, litra a), og artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 og rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 og med henblik på at sikre, at Concepción Salgado González ikke skal tåle en nedsættelse af beløbet af hendes pension som følge af at have udnyttet hendes ret til fri bevægelighed, er jeg af den opfattelse, at hendes bere gningsgrundlag (base reguladora), henset til, at hun betalte forsikringsbidrag in Spanien og Portugal i en periode, der var længere end de 180 måneder, der er fastsat i artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring, skal beregnes som gennemsnittet af hendes faktiske bidragsbasis i Spanien i perioden fra den 1. februar 1989 til den 31. marts 1999. Divisoren 210 må imidlertid tilpasses således, at der kan tages hensyn til den omstændighed, at Concepción Salgado González udnyttede sin ret til fri bevægelighed, og må således afspejle antallet af ordinære månedlige indbetalinger og årlige tillægsbetalinger foretaget af Concepción Salgado González i Spanien i perioden fra den 1. februar 1989 til den 31. marts 1999.

45. INSS og TGSS har gjort gældende, at muligheden for at beregne en vandrende arbejdstagers pension ved at tage hensyn til datoen for det sidste bidrag i Spanien i stedet for datoen for pensionsbegivenhedens indtræden uden at ændre antallet af de måneder, der skal medregnes (180), både er ikke-diskriminerende og retfærdig, idet den bidragsperiode, der skal tages hensyn til, ellers ville være meget begrænset. INSS og TGSS har i deres skriftlige indlæg gjort opmærksom på den udstrakte fleksibilitet, som sådanne arbejdstagere havde fordel af, til at vælge den grad af forsikringsbidrag, de ønsker at betale i henhold til spansk lovgivning samt sådanne arbejdstageres mulighed for at suspendere deres pligt til at betale bidrag. Når en selvstændig erhvervsdrivende ikke betaler bidrag, fastsættes denne lakune således til nul (34) . INSS og TGSS har endvidere gjort gældende, at princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed er forskellig alt efter, om der er tale om arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende. En medlemsstats lovgivning om social sikring kan være en af de grunde, der kan føre til, at en selvstændig erhvervsdrivende etablerer sig i en anden medlemsstat. Udøvelsen af retten til fri bevægelighed kan således påvirke beløbet af en selvstændig erhvervsdrivendes pension, når en medlemsstats lovgivning ikke medregner perioder, hvori der ikke betales bidrag. Dette er ikke i strid med princippet om ligebehandlingsprincippet og princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed. Under retsmødet den 24. maj 2012 henviste INSS og TGSS til selvstændige erhvervsdrivendes mulighed for at misbruge det spanske socialsikringssystem ved at udøve deres ret til fri bevægelighed.

46. Formålet med artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring synes at være at beregne et gennemsnitligt eller repræsentativt beløb for en arbejdstagers bidragsbasis i Spanien i en referenceperiode. Jeg er af den opfattelse, at mens den anvendelse, jeg har fremhævet ovenfor i punkt 44, af bestemmelserne i artikel 46, stk. 2, litra a), og artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 og rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 kan, men ikke nødvendigvis (35), resultere i, at en begrænset bidragsperiode medregnes ved fastlæggelsen af en vandrende arbejdstagers beregningsgrundlag, kan jeg ikke se en klar eller uundgåelig fordel, som den pågældende arbejdstager kan drage deraf. I den forbindelse må det understreges, at det teoretiske beløb af Concepción Salgado González’ pension ved at anvende en forholdsvis beregning blev nedsat i overensstemmelse med artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71 for at afspejle den omstændighed, at hun havde udøvet sin ret til fri bevægelighed og ikke havde betalt forsikringsbidrag i Spanien efter den 31. marts 1999 (36) .

47. Såfremt der ikke foretages en sådan tilpasning af divisoren, vil det efter min opfattelse indebære en væsentlig hindring for en selvstændig erhvervsdrivendes ret til fri bevægelighed (37) . I modsætning til det af Kongeriget Spanien hævdede kompenseres nedsættelsen af Concepción Salgado Gonzalez’ teoretiske beløb i henhold til spansk lovgivning og anvendelsen af divisoren, der svarer til antallet af ordinære månedlige indbetalinger og årlige tillægsbetalinger i referenceperioden 180 måneder, og som ikke tager hensyn til den omstændighed, at hun udøvede sin ret til fri bevægelighed, ikke af den omstændighed, at hun vil modtage pension i en anden medlemsstat. Jeg er af den opfattelse, at en sådan tese ikke tager hensyn til anvendelsen af bestemmelserne i både artikel 46, stk. 2, litra a), og artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71 ved beregningen af pensioner i alle berørte medlemsstater, og bortser fra den klare sondring vedrørende metodologien ved beregningen af de teoretiske og faktiske beløb af den i disse bestemmelser fastsatte ydelse.

48. Hvad angår INSS’ og TGSS’ påstand om, at rækkevidden af arbejdskraftens frie bevægelighed er forskellig, alt efter om der er tale om arbejdstagere eller selvstændige erhvervsdrivende, må en sådan påstand afvises på baggrund af de lovbestemmelser, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, som den forelæggende ret har anført. Bestemmelserne i artikel 46, stk. 2, litra a), og artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 og rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 vedrørende beregningen af ydelsens teoretiske beløb finder i den forbindelse såvel anvendelse på arbejdstagere som på selvstændige erhvervsdrivende (38) .

49. Det synes at være tilfældet, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at størrelsen af en selvstændig erhvervsdrivendes pension i den spanske sociale sikringsordning direkte afspejler dennes bidragsindsats til ordningen. Efter min opfattelse sikrer den tilpasning af divisoren 210 i henhold til artikel 162, stk. 1, i den almindelige lov om social sikring, der er nødvendig for at kunne tage hensyn til, at en selvstændig erhvervsdrivende udøver retten til fri bevægelighed, sammen med anvendelsen af den forholdsvise beregning (39) i henhold til artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71, at denne indsats korrekt afspejles i beløbet af denne arbejdstagers faktiske pension i den pågældende medlemsstat, og stadig sikrer disse arbejdstageres ret til fri bevægelighed samt den nationale pensionsordnings økonomiske levedygtighed.

VI – Forslag til afgørelse

50. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) forelagte spørgsmål på følgende måde:

»Når en vandrende selvstændig erhvervsdrivende har betalt forsikringsbidrag i en eller flere medlemsstater i en periode, der er lig med eller længere end en referenceperiode i henhold til spansk lovgivning, er artikel 46, stk. 2, litra a), og artikel 47, stk. 1, litra g), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, og rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI i forordning nr. 1408/71 til hinder for, at denne arbejdstagers teoretiske spanske ydelse beregnes på grundlag af hans faktiske spanske bidrag i årene umiddelbart forud for indbetalingen af det sidste bidrag til den spanske sociale sikring, når den herved fastlagte sum divideres med en divisor, der svarer til antallet af ordinære månedlige indbetalinger og årlige tillægsbetalinger i den referenceperiode, som ikke tager hensyn til den omstændighed, at arbejdstageren udøvede sin ret til fri bevægelighed.«

(1) .

(2) – Forordning om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT L 149, s. 2).

(3) – Forordning om tilpasning af visse forordninger, beslutninger og afgørelser vedrørende frie varebevægelser, frie personbevægelser, selskabsret, konkurrencepolitik, landbrug (herunder veterinær- og plantesundhedslovgivning), transportpolitik, fiskale bestemmelser, statistikker, energi, miljø, samarbejde om retlige og indre anliggender, toldunion, eksterne forbindelser, fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik og institutionerne på grund af Republikken Bulgariens og Rumæniens tiltrædelse (EUT L 363, s. 1).

(4) – EUT L 166, s. 1.

(5) – Forordning om ændring af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger og fastlæggelse af indholdet i bilagene (EUT L 284, s. 43).

(6) – Den forelæggende ret har oplyst, at der i den spanske lovgivning findes en mekanisme til udfyldelse af lakuner, jf. artikel 162, stk. 2, i den almindelige lov om social sikring, som gør det muligt at tilbagelægge perioder, hvor der ikke har været en forpligtelse til at betale bidrag, med mindstebasis for bidrag. Denne mekanisme finder imidlertid ikke anvendelse, som det kan udledes af den supplerende bestemmelse i artikel 8, stk. 4, i den almindelige lov om social sikring, på selvstændige erhvervsdrivende.

(7) – Concepción Salgado González gjorde den 8.1.2007 gældende, at beregningsgrundlaget (base reguladora) for hendes pension burde være 864,14 EUR om måneden. Det fremgår af forelæggelseskendelsen og INSS’ og TGSS’ påstande for Domstolen, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at Concepción Salgado González’ påstand bl.a. var baseret på hendes bidrag i Portugal fra den 1.1.1991 til den 31.12.2005.

(8) – Som gav ydelsens teoretiske beløb.

(9) – Det synes at fremgå af sagsakterne for Domstolen, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at procentsatsen på 53 blev beregnet på grundlag af de 16 år, som Concepción Salgado González arbejdede i Spanien og Portugal. 50% svarer til de første 15 bidragsår og 3% til det 16. bidragsår.

(10) – Det synes at fremgå af sagsakterne for Domstolen, hvilket skal efterprøves af den forelæggende ret, at 63,86% svarer til de 3 711 dage, fra den 1.2.1989 til den 31.3.1999, som Concepción Salgado González arbejdede i Spanien, ud af et samlet antal dage på 5 811 (3 711 + 2 100), som hun arbejdede i Spanien og Portugal fra den 1.2.1989 til den 31.12.2005. Jf. artikel 46, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71.

(11) – Jf. Domstolens dom af 12.9.1996, sag C-251/94, Lafuente Nieto, Sml. I, s. 4187, af 9.10.1997, forenede sager C-31/96 – C-33/96, Naranjo Arjona m.fl., Sml. I, s. 5501, og af 17.12.1998, sag C-153/97, Grajera Rodríguez, Sml. I, s. 8645.

(12) – Jf. Lafuente Nieto-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 38.

(13) – Hvilket rent faktisk skete i 1985, da det blev forhøjet fra to til otte år og i 1997, da det blev forhøjet fra otte til femten år.

(14) – Jf. punkt 11 ovenfor.

(15) – Med ikrafttrædelsen af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 987/2009 af 16.9.2009 om de nærmere regler til gennemførelse af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT L 284, s. 1). Jf. artikel 91 i forordning nr. 883/2004. Forordning nr. 1408/71 blev ophævet samme dato. Jf. artikel 90, stk. 1, i forordning nr. 883/2004.

(16) – Ordlyden af artikel 48 TEUF er lidt anderledes end ordlyden af artikel 42 EF (tidligere artikel 51 EØF). Jeg vil fremhæve den omstændighed, at Parlamentet og Rådet i henhold til artikel 48 TEUF har udtrykkelig beføjelse til at vedtage foranstaltninger vedrørende social tryghed for selvstændige erhvervsdrivende. I henhold til artikel 42 EF skulle sådanne foranstaltninger vedtages af Rådet for så vidt angår arbejdstagere. Det skal imidlertid bemærkes, at bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 blev udvidet til at omfatte selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer ved Rådets forordning (EØF) nr. 1390/81 af 12.5.1981 om udvidelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, til også at omfatte selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1). Domstolens praksis i sager vedrørende arbejdstagere henviser ofte til behovet for at fortolke forordning nr. 1408/71 i lyset af artikel 42 EF og bestemmelsens målsætninger. Jeg er af den opfattelse, at når en bestemmelse i forordning nr. 1408/71 efter vedtagelsen af forordning nr. 1390/81 finder anvendelse på såvel vandrende arbejdstagere som vandrende selvstændige erhvervsdrivende, finder enhver henvisning i Domstolens praksis til behovet for at fortolke den pågældende bestemmelse på baggrund af artikel 42 EF og dens målsætninger mutatis mutandis anvendelse på vandrende selvstændige erhvervsdrivende.

(17) – Jf. analogt dom af 21.7.2011, sag C-503/09, Stewart, Sml. I, s. 6497, præmis 75-77 og den deri nævnte retspraksis.

(18) – Jf. punkt 9 ovenfor, der gengiver ordlyden af artikel 161, stk. 1, litra b), i den almindelige lov om social sikring, som opstiller et krav om betaling af bidrag i mindst 15 år for at opnå ret til alderspension i henhold til spansk ret. En medlemsstat har ret til at fastsætte en minimumsbidragsperiode med henblik på erhvervelse af en ret til pension, der er fastsat ved den nationale lovgivning, og til at definere arten af og grænsen for de forsikringsperioder, der kan medregnes med henblik herpå, for så vidt som der i overensstemmelse med artikel 45 i forordning nr. 1408/71 ligeledes medregnes perioder, der er tilbagelagt i henhold til lovgivningen i enhver anden medlemsstat, under de samme betingelser, som hvis de var blevet tilbagelagt i henhold til national lovgivning. Jf. dom af 3.3.2011, sag C-440/09, Tomaszewska, Sml. I, s. 1033, præmis 31.

(19) – INSS og TGSS anførte i deres indlæg, at den periode, der skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af beregningsgrundlaget (base reguladora) med vedtagelsen af lov nr. 27/2011 af 1.8.2011 om regulering, tilpasning og modernisering af det sociale sikringssystem gradvist vil forlænges fra 2013 til 2027. I 2027 vil beregningsgrundlaget (base reguladora) blive beregnet på grundlag af en dividering med en divisor 350 af den berettigedes bidragsbasis i 300 måneder umiddelbart forud for forsikringsbegivenhedens indtræden. Ifølge INSS og TGSS sker forlængelsen af referenceperioden dels for at sikre ordningens økonomiske levedygtighed, dels for at overholde rimelighedsprincippet, således at beløbet for en pension på grundlag af bidrag afspejler det beløb, der betales af arbejdstageren.

(20) – Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om erhvervelse af ret til alderspension falder inden for anvendelsesområdet for artikel 45, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, mens reglerne vedrørende beregningen af beløbet af ydelserne er fastsat i forordningens artikel 46 ff. Jf. i denne retning dom af 9.12.1993, forenede sager C-45/92 og C-46/92, Lepore og Scamuffa, Sml. I, s. 6497, præmis 13, og Lafuente Nieto-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 49.

(21) – Jf. dom af 21.3.1990, sag C-199/88, Cabras, Sml. I, s. 1023, præmis 5.

(22) – Jf. dom af 18.2.1992, sag C-5/91, Di Prinzio, Sml. I, s. 897, præmis 41 og 49.

(23) – Di Prinzio-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 51 ff.

(24) – Jf. analogt dom af 3.10.2002, sag C-347/00, Barreira Pérez, Sml. I, s. 8191, præmis 28.

(25) – Jf. dom af 21.7.2005, sag C-30/04, Koschitzki, Sml. I, s. 7389, præmis 28. Jf. ligeledes dom af 26.6.1980, sag 793/79, Menzies, Sml. s. 2085, præmis 10 og 11.

(26) – Jf. dommen i sagen Naranjo Arjona m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 19. Jf. ligeledes analogt dom af 29.11.1984, sag 181/83, Weber, Sml., s. 4007, præmis 14.

(27) – Denne bestemmelse ændrer ikke indholdet af artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 og tilsigter alene at sikre bestemmelsens forenelighed med principperne i artikel 42 EF. Jf. Grajera Rodríguez-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 20.

(28) – Jf. dommen i sagen Naranjo Arjona m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 21 og 22, og Grajera Rodríguez-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 19.

(29) – I Grajera Rodríguez-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 11) fastslog Domstolen, at inddragelsen af en periode, hvor en vandrende arbejdstager ikke har deltaget i finansieringen af den nationale sociale sikringsordning, og som endvidere allerede er taget i betragtning i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, hvor den forsikrede har arbejdet, ikke var i overensstemmelse med artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71. Aristóteles Grajera Rodríguez’ påstand om, at beløb, som blev udbetalt til ham i en anden medlemsstat i årene forud for forsikringsbegivenhedens indtræden, skulle medregnes, blev således klart afvist af Domstolen.

(30) – Jf. Lafuente Nieto-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 33. Dette indebærer, at den gennemsnitlige bidragsbasis, der er beregnet i henhold til artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71, skal være den samme for den vandrende arbejdstager, som den ville have været, såfremt hun ikke havde udøvet sin ret til fri bevægelighed. Jf. dommen i sagen Naranjo Arjona m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 21.

(31) – Jf. punkt 10 og 11 ovenfor.

(32) – Svarende til fire år og ti måneder

(33) – Jf. punkt 11 ovenfor, hvor det anføres, at Concepción Salgado González først startede med at betale bidrag til den spanske sociale sikring fra den 1.2.1989.

(34) – I tilfældet arbejdstagere »udfyldes« sådanne lakuner med et beløb, der svarer til et minimumsbidrag.

(35) – Dette afhænger rent faktisk af hver enkelt vandrende arbejdstagers situation. Hvad angår de specifikke omstændigheder i hovedsagen betalte Concepción Salgado González under alle omstændigheder bidrag i Spanien fra den 1.2.1989 til den 31.3.1999, altså i en periode på mere end ti år, hvilket jeg vil betragte som en tilstrækkelig lang periode til at opnå et repræsentativt gennemsnitligt bidrag.

(36) – Jf. punkt 13 ovenfor. Jf. også punkt 38 ovenfor.

(37) – Det er ligeledes åbenbart, at det følger af spansk lovgivning, at jo længere en selvstændig erhvervsdrivende udøver sin ret til fri bevægelse, jo mere udtalt er en sådan hindring. Denne hindring vil ydermere forstørres med tiden med udvidelsen af referenceperioden til 300 måneder forud for pensionsbegivenhedens indtræden samt vedtagelsen af divisoren 350 i henhold til den spanske lov nr. 27/2011 (jf. fodnote 19 ovenfor).

(38) – Artikel 46, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 henviser specifikt til selvstændige erhvervsdrivende. Jf. også Barreira Pérez-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 28. Jeg er af den opfattelse, at idet artikel 47, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 fastsætter supplerende regler for beregning af det teoretiske beløb, der er nævnt i artikel 46, stk. 2, litra a), og rubrik H, stk. 4 (Spanien), i bilag VI til forordning nr. 1408/71 indeholder præciseringer vedrørende artikel 47, stk. 1, litra g), finder samtlige nævnte bestemmelser anvendelse såvel på arbejdstagere som på selvstændige erhvervsdrivende.

(39) – Jf. punkt 13, 38 og 46 ovenfor. Der er også henvist til den forholdsvise beregning i hovedsagen som værende en pro rata temporis.