FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

fremsat den 28. juni 2007 1( )

Sag C-456/05

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Forbundsrepublikken Tyskland

»Traktatbrud – artikel 43 EF – overgangsbestemmelser vedrørende autorisation til psykoterapeuter tilknyttet sygesikringssystemet – formaliteten – beskyttelse af velerhvervede rettigheder – udøvelse af erhvervsmæssig beskæftigelse på et givet sted i en given periode inden for den lovpligtige nationale sygesikring – forholdsmæssighed«

I – Indledning

1. Med dette søgsmål, der er anlagt den 23. december 2005, har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den udelukkende anvender overgangsbestemmelserne eller princippet om »velerhvervede rettigheder«, som gør det muligt for psykoterapeuter at opnå autorisation eller godkendelse uafhængigt af de gældende bestemmelser om tilknytning til sygesikringssystemet, på psykoterapeuter, som har udøvet deres erhverv inden for de lovpligtige tyske sygesikringsordninger, og idet den ikke har taget hensyn til tilsvarende eller lignende erhvervsmæssig beskæftigelse, der er udøvet af psykoterapeuter i andre medlemsstater.

II – Relevante retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

2. Artikel 43, stk. 1, EF indeholder et forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område.

3. I samme artikels stk. 2 præciseres det bl.a., at etableringsfriheden indebærer adgang til at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.

B – De tyske bestemmelser

4. Ved Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugenlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (lov af 16.6.1998 om psykoterapeuter og psykoterapeuter med speciale i børn og unge med ændring af sociallovens femte bog og andre love) ( ) inddrog Forbundsrepublikken Tyskland bl.a. disse erhverv i den lovpligtige sygesikringsordning og indførte med virkning fra den 1. januar 1999 en kvoteordning, hvorefter adgangen til at udøve disse erhverv inden for sygesikringssystemet er baseret på de faktiske behov for pleje.

5. Ved de overgangsbestemmelser, der er fastsat i § 95, stk. 10 og 11, i sociallovens femte bog (herefter »SGB V«), som ændret ved ovennævnte lov af 16. juni 1998, indføres en undtagelse fra anvendelsen af kvoteordningen på grundlag af de faktiske plejebehov.

6. I § 95, stk. 10, i SGB V fastsættes følgende:

»Psykoterapeuter kan godkendes til at yde behandling inden for en aftale med sygesikringsordningen, hvis de:

1. inden den 31. december 1998 har opfyldt betingelserne for godkendelse i henhold til § 12 i lov [af 16. juni 1998] samt godtgjort faglige kvalifikationer i henhold til § 95 c, andet afsnit, punkt 3, i SGB V og har indgivet en ansøgning om autorisation

2. inden den 31. marts 1999 har fremlagt godkendelsen til at praktisere

3. i perioden fra den 25. juni 1994 til den 24. juni 1997 har deltaget i ambulant psykoterapeutisk behandling af personer, der er forsikret under den lovpligtige sygeforsikring.

Godkendelseskomitéen skal senest den 30. april 1999 træffe afgørelse om ansøgningerne om autorisation.«

7. Bestemmelserne i § 95, stk. 11, i SGB V er med hensyn til anvendelsen af overgangsreglerne i alt væsentligt identiske med bestemmelserne i stk. 10.

8. Disse overgangsbestemmelser trådte i kraft den 17. juni 1998.

9. Bundessozialgericht har fortolket § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V i en dom af 8. november 2000. I henhold til denne dom kan der, under hensyntagen til formålet med loven af 16. juni 1998, indrømmes en undtagelse fra princippet om autorisation på grundlag af de faktiske plejebehov i særligt vanskelige tilfælde, idet denne fordel dog kun er begrundet, når den pågældende psykoterapeut har åbnet en praksis i eget navn, som fortrinsvis drives af psykoterapeuten selv. Bundessozialgericht fastslog således, at der dels skulle være en tilknytning mellem det sted, hvor praksissen var beliggende i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede periode mellem den 25. juni 1994 og den 24. juni 1997, og den videre drift af denne praksis som godkendt psykoterapeut fra den 1. januar 1999, dels at den i ovennævnte bestemmelser omhandlede psykoterapeutiske behandling generelt anses for beskyttelsesværdig og således ikke omfattet af kvoteordningen, såfremt der er gennemført 250 timers behandling i en sammenhængende periode på 6-12 måneder i den i disse bestemmelser fastsatte periode.

III – Den administrative procedure

10. I 1999 modtog Kommissionen en række klager fra østrigske og italienske psykoterapeuter, der havde etableret sig i Tyskland før den 1. januar 1999, over de kompetente tyske myndigheders afslag på at give dem autorisation uafhængigt af det faktiske behov for psykoterapeutisk pleje med den begrundelse, at ansøgerne ikke, eller ikke i tilstrækkeligt omfang, havde været beskæftiget med psykoterapeutisk behandling af personer, der var forsikret i en lovpligtig sygesikring, i den i § 95, stk. 10, punkt 3, i SGB V omhandlede periode fra den 25. juni 1994 til den 24. juni 1997 (herefter »referenceperioden«).

11. Ved skrivelse af 10. november 1999 meddelte Kommissionen den tyske regering sine betænkeligheder med hensyn til, om overgangsbestemmelserne i SGB V er forenelige med artikel 43 EF.

12. I sit svar i en skrivelse af 11. januar 2000 anførte den tyske regering, at det ville være i strid med beskyttelsen af velerhvervede rettigheder i henhold til overgangsbestemmelserne i SGB V, hvis der skulle tages hensyn til tidligere erhvervsmæssig beskæftigelse i andre områder af Det Europæiske Fællesskab ved siden af den beskæftigelse, der er udøvet for den lovpligtige sygesikringsordnings regning.

13. Ved skrivelse af 30. oktober 2000 sendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Forbundsrepublikken Tyskland, hvori den gjorde opmærksom på, at de tyske myndigheder i henhold til artikel 43 EF og på grundlag af Domstolens praksis havde pligt til at undersøge, om den erhvervsmæssige beskæftigelse, som klagerne havde udøvet i deres oprindelsesmedlemsstat, i sig selv udgjorde tilsvarende eller lignende virksomhed som den, der er omhandlet i overgangsbestemmelserne i SGB V, og var af tilstrækkelig varighed til at kunne betragtes som beskyttelsesberettiget virksomhed i henhold til disse bestemmelser.

14. Efter at have behandlet Forbundsrepublikken Tysklands svar på åbningsskrivelsen fremsendte Kommissionen ved skrivelse af 21. december 2001 en begrundet udtalelse i henhold til artikel 226 EF.

15. Den 20. marts 2002 gentog den tyske regering sine tidligere bemærkninger om, at bestemmelserne i den anfægtede lovgivning ikke var i strid med artikel 43 EF, og at det ikke var nødvendigt at ændre dem. Den henviste desuden til Bundessozialgerichts ovennævnte dom, hvori denne ret fremhævede det mål om bevarelse af de »velerhvervede rettigheder«, som forfølges med de omtvistede overgangsbestemmelser i SGB V.

16. Da Kommissionen ikke anså Forbundsrepublikken Tyskland for at have truffet de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse inden for den frist på to måneder, som den var blevet givet, besluttede den at anlægge den foreliggende sag.

IV – Parternes påstande

17. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet den udelukkende anvender overgangsbestemmelserne eller princippet om »velerhvervede rettigheder«, som gør det muligt for psykoterapeuter at opnå autorisation eller godkendelse uafhængigt af de gældende bestemmelser om tilknytning til sygesikringssystemet, på psykoterapeuter, som har udøvet deres erhverv inden for de lovpligtige tyske sygesikringsordninger, og idet den ikke har taget hensyn til tilsvarende eller lignende erhvervsmæssig beskæftigelse, der er udøvet af psykoterapeuter i andre medlemsstater.

– Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

18. Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt påstand om, at sagen afvises, eller at søgsmålet under alle omstændigheder forkastes som ugrundet.

V – Om traktatbruddet

A – Formaliteten

1. Parternes argumenter

19. Forbundsrepublikken Tyskland har i svarskriftet gjort gældende, at sagen bør afvises af fire grunde. For det første er sagen ikke rettet mod en aktuel tilsidesættelse af EF-traktaten, da det i næsten syv år ikke længere har været muligt at træffe en beslutning om autorisation til at udøve det pågældende erhverv på grundlag af overgangsbestemmelserne i SGB V. For det andet må Kommissionen i egenskab af traktatens vogter i henhold til proceduren i artikel 226 EF ikke kun forsvare privatpersoners interesser over for en medlemsstat. Kommissionen har derfor ingen søgsmålsinteresse i denne sag. Selv om man for det tredje antog, at der var tale om tilsidesættelse af traktatens bestemmelser, er det påtalte traktatbrud så marginalt, at det ikke berettiger til at indlede proceduren i artikel 226 EF. Endelig har Kommissionen i stævningen udvidet sagens genstand, som den var fastlagt i forbindelse med den administrative procedure, idet den nu mener, at der er tale om en tilsidesættelse af etableringsfriheden for tyske psykoterapeuter, der i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode var flyttet til andre medlemsstater.

20. Kommissionen har afvist samtlige disse anbringender og gjort gældende, at søgsmålet absolut kan antages til realitetsbehandling. Den har nærmere anført, at overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V fortsat har retsvirkninger, hvilket de to klagesager, som er nævnt under den administrative procedure og i stævningen, viser. Klagerne i disse sager har nemlig sideløbende anlagt sag ved de tyske domstole til prøvelse af afslaget på at gøre brug af de nævnte bestemmelser, og domstolene har besluttet uformelt at udsætte afgørelsen af disse sager i afventning af udfaldet af det foreliggende traktatbrudssøgsmål.

2. Stillingtagen

21. Mens de tre sidste formalitetsindsigelser fra Forbundsrepublikken Tyskland tydeligvis bør forkastes, er der efter min opfattelse vanskeligere at afgøre den første, idet den endog kan føre til, at Domstolen vil afvise den foreliggende sag, sådan som jeg foreslår i min redegørelse i punkt 29-60 i dette forslag til afgørelse.

22. Hvad angår de formalitetsindsigelser, som bør forkastes, mener jeg for det første ikke, at den tyske regering kan gøre gældende, at Kommissionen ikke har nogen søgsmålsinteresse i denne sag, fordi traktatbrudssøgsmålet har til formål at forsvare de under den administrative procedure og i stævningen omtalte to psykoterapeuters særlige interesser.

23. Ifølge fast praksis skal Kommissionen i forbindelse med sine beføjelser i henhold til artikel 226 EF nemlig ikke påvise en søgsmålsinteresse, idet den i Fællesskabets almindelige interesse af egen drift skal overvåge medlemsstaternes anvendelse af fællesskabsretten og drage omsorg for, at det bliver fastslået, at eventuelle tilsidesættelser af heraf udspringende forpligtelser foreligger, med henblik på at bringe sådanne tilsidesættelser til ophør ( ). Desuden tilkommer det alene Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at gribe ind over for en medlemsstat, og at vælge tidspunktet for indbringelse af en traktatbrudssag mod denne stat ( ).

24. Desuden fremgår det af den generelle karakter af påstanden i stævningen, idet den har samme ordlyd som den begrundede udtalelse, at traktatbrudssøgsmålet ikke nødvendigvis er begrænset til de under den administrative procedure og i stævningen omtalte klageres situation.

25. Under alle omstændigheder mener jeg ikke, at det i sig selv er kritisabelt, at den almene interesse i at bringe en angivelig tilsidesættelse af fællesskabsretten, som det tilkommer Kommissionen at vurdere, til ophør, eventuelt kan bidrage til at tjene privatpersoners interesser i, at deres konkrete situation afklares på grundlag af fællesskabsretten, selv om det sker indirekte.

26. Endvidere må man også afvise den tyske regerings argument om udvidelsen af sagens genstand i forhold til dennes formulering under den administrative procedure, idet stævningen nu omfatter den påstand, at anvendelsen af § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V også berører etableringsfriheden for de tyske psykoterapeuter, der var flyttet til andre medlemsstater i den i disse bestemmelser omhandlede referenceperiode.

27. Denne argumentation synes nemlig at tage fejl af sagens genstand, som er begrænset til at fastslå, at der er tale om tilsidesættelse af artikel 43 EF på grund af et forbud i overgangsbestemmelserne i SGB V mod, at der tages hensyn til, at psykoterapeuter har udøvet deres erhverv inden for en lovpligtig sygesikringsordning i en anden medlemsstat end Forbundsrepublikken Tyskland, med henblik på at de kan opretholde deres praksis på et sted efter eget ønske i sidstnævnte medlemsstat, uafhængigt af de faktiske behov for psykoterapeutisk pleje. På baggrund af denne sagsgenstand, hvis almene karakter er udtrykkeligt formuleret i den begrundede udtalelses konklusion og gentaget identisk i stævningens påstand, er det imidlertid ikke relevant, at den ovennævnte erhvervsmæssige beskæftigelse har kunnet udøves i andre medlemsstater af tyske statsborgere eller af andre medlemsstaters statsborgere. Dette forhold indgår nemlig automatisk i selve sagsgenstanden, som ikke vedrører en forskelsbehandling, der er direkte begrundet i psykoterapeuternes nationalitet, men en påstået begrænsning af etableringsfriheden på grundlag af det sted, hvor der er udøvet erhvervsmæssig beskæftigelse som psykoterapeut i den i overgangsbestemmelserne i SGB V omhandlede referenceperiode. Det er således ikke godtgjort, at sagens genstand, som denne er defineret i den administrative procedure, er blevet udvidet ved søgsmålet, således at dette ikke kan antages til realitetsbehandling.

28. Hvad endelig angår anbringendet om, at den påståede tilsidesættelse er marginal, hvilket er et spørgsmål, som i højere grad vedrører bedømmelsen af sagens realitet end formaliteten, skal jeg blot gøre opmærksom på, at selv en hindring for etableringsfriheden, der er af begrænset rækkevidde eller har ringe betydning, er forbudt ved artikel 43 EF ( ).

29. Den første formalitetsindsigelse, som den tyske regering har fremført, om, at der ikke er tale om et aktuelt traktatbrud, er derimod ikke helt ubegrundet.

30. Som tidligere nævnt har den tyske regering hævdet, at det påståede traktatbrud ikke længere kan bringes til ophør, eftersom ansøgningerne om autorisation på grundlag af overgangsbestemmelserne i SGB V skulle være indgivet senest den 31. december 1998, og autorisationsudvalgene skulle udstede tilladelserne senest den 30. april 1999. Hertil kommer, at Kommissionen lod gå over fire år efter den tyske regerings svar på den begrundede udtalelse, inden den anlagde den foreliggende sag. Denne forhaling forklarer, hvorfor der stadig er sager, som verserer ved de nationale domstole.

31. Kommissionen har heroverfor gjort gældende, at overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V stadig afføder retsvirkninger på de forhold, der er anført i stævningen, og skal anvendes af de tyske retter i de verserende retssager.

32. Således er det påståede traktatbrud tilsyneladende stadig aktuelt, ifølge Kommissionens påstand, og sagen kan derfor antages til realitetsbehandling, idet foranstaltningen eller bestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V fortsat har retsvirkninger, som kommer til konkret udtryk i de verserende sager for de nationale retter, som er anlagt af de i akterne under den administrative procedure og i stævningen nævnte psykoterapeuter, vedrørende anvendelsen af de nævnte bestemmelser, også efter udløbet af den frist på to måneder, som var fastsat i den begrundede udtalelse af 21. december 2001.

33. For det første bemærkes, at Kommissionen slet ikke har bestridt Forbundsrepublikken Tysklands formalitetsindsigelse for så vidt angår § 95, stk. 11, i SGB V. En forklaring på dette er sandsynligvis, at de under den administrative procedure og i stævningen omhandlede psykoterapeuters situation tilsyneladende kun vedrører anvendelsesområdet for § 95, stk. 10, i SGB V ( ). På baggrund af Kommissionens standpunkt i replikken mener jeg under alle omstændigheder, at Forbundsrepublikken Tysklands formalitetsindsigelse bør tages til følge hvad angår § 95, stk. 11, i SGB V.

34. Tilbage bliver så, for det andet, at tage stilling til spørgsmålet, om det påståede traktatbrud fortsat har retsvirkninger for så vidt angår § 95, stk. 10, i SGB V.

35. Som jeg tidligere har bemærket, har Kommissionen i henhold til artikel 226 EF bl.a. til opgave at drage omsorg for, at det bliver fastslået, at eventuelle tilsidesættelser af forpligtelser udspringende af fællesskabsretten foreligger, med henblik på at bringe sådanne tilsidesættelser til ophør ( ).

36. Det er også relevant at nævne, at Kommissionen i henhold til artikel 226 EF og ifølge fast retspraksis kun kan anlægge et traktatbrudssøgsmål ved Domstolen, såfremt den pågældende medlemsstat ikke har rettet sig efter den begrundede udtalelse inden for den frist, Kommissionen har fastsat herfor ( ), idet spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse ( ).

37. I mit forslag til afgørelse fremsat den 15. februar 2007 i sagen Kommissionen mod Grækenland, der stadig verserer for Domstolens Anden Afdeling, har jeg, som en almen betragtning, gjort opmærksom på, at det fremgår af artikel 226 EF, at Kommissionen ikke er bemyndiget til at anlægge en sag med påstand om, at der fastslås en tilsidesættelse af fællesskabsretten, som var ophørt inden udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse ( ). Da formålet med proceduren i artikel 226 EF er at bringe en tilsidesættelse af EF-retten til ophør, er der nemlig i princippet ingen grund til at antage, at der fortsat er interesse i at fortsætte traktatbrudssøgsmålet, når traktatbruddet var bragt til ophør inden udløbet af fristen i Kommissionens begrundede udtalelse ( ).

38. Dette gælder naturligvis, når den påståede tilsidesættelse af fællesskabsretten er bragt til ophør som resultat af den pågældende medlemsstats indgreb på en måde, der er i overensstemmelse med den begrundede udtalelse.

39. Dette var årsagen til, at Domstolen afviste et traktatbrudssøgsmål mod en medlemsstat, der havde truffet en række lovforanstaltninger, som i henhold til parternes forklaring i anledning af Domstolens spørgsmål viste sig at være blevet ophævet inden udløbet af fristen i Kommissionens begrundede udtalelse ( ). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag, da bestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V ikke er formelt ophævet, og Forbundsrepublikken Tyskland ikke har grebet ind med henblik på at rette sig efter den begrundede udtalelse inden udløbet af fristen i den begrundede udtalelse.

40. Som jeg ligeledes gjorde opmærksom på i mit i punkt 37 nævnte forslag til afgørelse, er der imidlertid i princippet intet, der taler imod en afvisning af sagen, når traktatbruddet har udtømt alle sine virkninger inden den dato, der er fastsat i den begrundede udtalelse, uden at den pågældende medlemsstat har foretaget netop det indgreb, som Kommissionen har krævet ( ).

41. I en dom af 27. oktober 2005 afviste Domstolen således ex officio et traktatbrudssøgsmål, hvorved Kommissionen påtalte over for Den Italienske Republik, at den havde tilladt fremgangsmåder for indgåelse af offentlige indkøbs- og tjenesteydelsesaftaler i henhold til udbud efter forhandling inden for rammerne af den italienske ministerpræsidents bekendtgørelse om erklæring af en nødsituation med henblik på foranstaltninger til bekæmpelse af skovbrande i Italien fra luften, hvorved der forelå en tilsidesættelse af fællesskabsbestemmelserne om offentlige udbud og artikel 43 EF og 49 EF ( ).

42. I sin dom fastslog Domstolen, at bekendtgørelsen, som ikke længere var i kraft på datoen for udløbet af den omhandlede nødsituation, havde udtømt alle sine egne virkninger ved udløbet af den frist, der var fastsat i Kommissionens begrundede udtalelse, og endog inden fremsendelsen af åbningsskrivelsen ( ). I samme forbindelse gjorde Domstolen opmærksom på, at traktabrudssøgsmålet ikke sigtede mod at rejse tvivl om de handlinger og foranstaltninger, der efterfølgende blev vedtaget i forbindelse med anvendelsen af den nævnte bekendtgørelse, dvs. de handlinger og foranstaltninger, der var truffet med henblik på tildeling af offentlige kontrakter med hjemmel i bekendtgørelsens bestemmelser, selv om de var udtrykkeligt nævnt i den begrundede udtalelse ( ).

43. Jeg mener, at denne dom har en vis relevans for det spørgsmål, der behandles i den foreliggende sag.

44. I betragtning af, at den omtvistede bekendtgørelse havde udtømt alle sine retsvirkninger ved udløbet af nødsituationen og havde udtømt alle sine egne virkninger inden udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, accepterede Domstolen tilsyneladende, at de handlinger og foranstaltninger, der efterfølgende blev vedtaget med hjemmel i den nævnte bekendtgørelse (f.eks. indkøbskontrakter) ( ), ikke udgjorde retsvirkninger af den nævnte bekendtgørelse, som kunne medføre, at traktatbruddet fortsatte, uanset om de indgik i sagens genstand. Dette bør efter min opfattelse også være retningsgivende for fortolkningen af de gentagne tilkendegivelser i dommen om, at påstanden om traktatbrud ikke sigtede mod de handlinger, som efterfølgende var vedtaget med hjemmel i den omtvistede bekendtgørelses bestemmelser. Selv om fortolkninger ofte er farlige, kan man tilsyneladende udlede af begrundelsen for dommen, at Domstolen kunne have antaget sagen til realitetsbehandling, hvis den påstand om traktatbrud, der var nedlagt ved Domstolen, i lighed med Kommissionens begrundede udtalelse, havde omfattet disse efterfølgende handlinger og foranstaltninger.

45. I den foreliggende sag er det vigtigt at gøre opmærksom på, dels at de eneste, der har ret til at gøre brug af overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB B, er psykoterapeuter, der har indgivet deres ansøgning om autorisation senest den 31. december 1998 og i referenceperioden har deltaget i ambulant psykoterapeutisk behandling af personer, der er forsikret hos de lovpligtige sygekasser, dels at kvoteordningen trådte i kraft den 1. januar 1999, og at autorisationsudvalgene skulle udtale sig om autorisationsansøgningerne inden den 30. april 1999.

46. Overgangsbestemmelserne ophørte således med at gælde, da den (endelige) kvoteordning trådte i kraft, dvs. den 1. januar 1999. Imidlertid havde de stadig retsvirkninger indtil den 30. april 1999, den endelige frist for autorisationsudvalgenes svar på ansøgninger – der skulle indgives senest den 31. december 1998 – om autorisation til at udøve erhvervet som psykoterapeut på et givet sted uafhængigt af de faktiske plejebehov. Efter den 1. maj 1999, som er over tre år før udløbet af fristen i Kommissionens begrundede udtalelse af 21. december 2001, kunne der ikke længere gives autorisation på grundlag af overgangsbestemmelserne i SGB V. Alle autorisationsudvalgenes afgørelser er blevet endelige bortset fra dem, der er genstand for søgsmål. Kommissionen har i øvrigt tilsyneladende accepteret dette, idet den gør gældende, at kredsen af berørte ikke kan blive større, da overgangsbestemmelserne i SGB V kun vedrører en fast afgrænset periode i fortiden ( ), og da det påståede traktatbrud kun er aktuelt endnu på grund af de verserende sager for de nationale retter, som er anlagt af de to psykoterapeuter, hvis sager er nævnt i stævningen.

47. Er det sidstnævnte forhold tilstrækkeligt grundlag til at mene, at overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V, som Kommissionen har hævdet, ikke har udtømt deres virkninger?

48. Efter min opfattelse vil det være forkert med henblik på antagelsen af traktatbrudssøgsmålet til realitetsbehandling at anse de verserende retssager vedrørende anvendelsen af overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V for at være sidestillet med de retsvirkninger, som de pågældende bestemmelser angiveligt skulle fortsætte med at afføde efter udløbet af fristen i den begrundede udtalelse.

49. Hvis Domstolen, som den gjorde i ovennævnte dom af 27. oktober 2005 i sagen Kommissionen mod Italien, afviser at anerkende, at en kontrakt, der er indgået på grundlag af en retsakt, i den pågældende sag en bekendtgørelse, som var udløbet, inden fristen i den begrundede udtalelse udløb, i sig selv udgør en retsvirkning af denne retsakt, som kan bevare det påtalte traktatbruds aktualitet (uanset om den indgår i sagens genstand), må dette a fortiori gælde tilsvarende for virkninger i form af de to i stævningen nævnte verserende sager for de nationale retter, hvis forhold til overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V er langt mere indirekte end det forhold, der kunne være mellem den omtvistede bekendtgørelse og de efterfølgende retsakter, der var vedtaget på grundlag af denne bekendtgørelse, som var baggrunden for dommen i sagen Kommissionen mod Italien.

50. Endvidere gøres opmærksom på, at genstanden for det påtalte traktatbrud i den foreliggende sag ikke omfatter de påståede retsvirkninger af det påtalte traktatbrud, som angiveligt udgøres af de ved de nationale retter verserende sager, men kun vedrører overgangsbestemmelserne i SGB V.

51. Til disse argumenter kan man tilføje, at hvis man følger Kommissionens synspunkter, skulle sagen også antages til realitetsbehandling, selv om den sagsøgte medlemsstat ikke længere kunne bringe traktatbruddet til ophør og rette sig efter den begrundede udtalelse ved at vedtage nationale bindende regler med samme retlige karakter som de regler, Kommissionen har anset for at være i strid med fællesskabsretten ( ), da ophøret af det formodede traktatbrud nødvendigvis måtte afhænge af, at de nationale retter, som skal træffe afgørelse i de sager, som var verserende på det i den begrundede udtalelse fastsatte tidspunkt, i alle sagerne traf afgørelse i den retning, som Kommissionen har anmodet Domstolen om.

52. Mere overordnet betyder det synspunkt, der forfægtes af Kommissionen, at den forsvarende medlemsstats forpligtelse ikke består i at rette op på traktatbruddet, da dette ikke længere er muligt eller i hvert fald uden virkning med henblik på efterlevelsen af den begrundede udtalelse, men i at bringe de virkninger, som det formodede tidligere traktatbrud har affødt, til ophør. Jeg mener, at denne holdning overskrider de beføjelser, der er tillagt Kommissionen i medfør af artikel 226 EF.

53. Der er naturligvis ikke tale om, at Kommissionen skal fratages enhver mulighed for at indlede et traktatbrudssøgsmål mod en medlemsstat for en punktuel overtrædelse af fællesskabsretten.

54. Dette ville være tilfældet, hvis Kommissionen, selv om den punktuelle overtrædelse og dens virkninger var ophørt inden udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, faktisk ikke havde tid til at afslutte faserne i den forudgående administrative procedure inden traktatbruddets ophør ( ). Hvis man i en sådan situation afviste at antage sagen til realitetsbehandling, ville man nemlig herved belønne det forhold, at traktatbruddet var »udtømt«, selv om Kommissionen ikke var i stand til at handle rettidigt og således afværge, at traktatbruddet fik virkninger ( ). Sagen kunne heller ikke afvises, hvis Kommissionen i henhold til Domstolens praksis havde handlet rettidigt mod det formodede traktatbrud ( ).

55. Jeg mener imidlertid ikke, at dette er tilfældet i denne sag.

56. Kommissionen havde nemlig over ti måneder fra vedtagelsen af overgangsbestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V til den i disse bestemmelser fastsatte endelige frist, den 30. april 1999, til at indlede og gennemføre den administrative procedure, men den havde først påbegyndt denne den 30. oktober 2000, hvor den sendte en åbningsskrivelse.

57. Desuden har Kommissionen ikke gjort forhold gældende, som forhindrede den i at gennemføre, eller i det mindste indlede, den administrative procedure inden for ovennævnte frist.

58. Især har den ikke gjort gældende, at den på grund af en eventuel uklarhed i bestemmelserne i § 95, stk. 10, i SGB V på det tidspunkt, hvor disse bestemmelser blev vedtaget, ikke kunne være sikker på, at psykoterapeutiske tjenesteydelser, som blev udført under en lovpligtig sygesikring i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland, ikke var omfattet af disse bestemmelser, og at den først kunne opnå vished, når autorisationsudvalgene havde anvendt og fortolket § 95, stk. 10, i SGB V på denne måde, og at det således først i perioden mellem den 1. januar og den 30. april 1999, hvor autorisationsudvalgene skulle udtale sig om ansøgningerne om autorisation, kunne fastslås, at der var tale om traktatbrud, og at denne periode var for kort til at afslutte den administrative procedure. I øvrigt bemærkes, at Kommissionen ikke nærer nogen tvivl om, at ordlyden af § 95, stk. 10, punkt 3, i SGB V skal fortolkes således, at den udelukkende vedrører ambulant psykoterapeutisk pleje, der er udført for en lovpligtig national sygesikrings regning, uanset hvordan denne bestemmelse er blevet anvendt.

59. Kommissionen har heller ikke gjort gældende, at det hævdede traktatbrud var af så kompleks karakter, at en frist på knapt ti måneder fra vedtagelsen af § 95, stk. 10, punkt 3, i SGB V ikke var tilstrækkelig til at indlede og gennemføre den administrative procedure, før den pågældende bestemmelse affødte de virkninger, som Kommissionen tillægger den.

60. Jeg mener således, at Kommissionen kunne have handlet rettidigt for med de procedurer, den råder over, at afværge, at det påtalte traktatbrud affødte de virkninger, som Kommissionen tillægger det.

61. Under disse omstændigheder foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at det foreliggende traktatbrudssøgsmål afvises.

62. Såfremt Domstolen tilslutter sig dette forslag, bør jeg gøre opmærksom på, at dette på ingen måde bør medføre, at de nationale retter, for hvilke de ovennævnte sager verserer, uden en præjudiciel forelæggelse i medfør af artikel 234 EF, heraf drager konsekvenser med hensyn til rigtigheden af det synspunkt, som de pågældende psykoterapeuter har gjort gældende, vedrørende uforeneligheden med fællesskabsretten af overgangsbestemmelserne i SGB V.

63. Hvis Domstolen derimod ikke tilslutter sig forslaget om at afvise sagen, tilkommer det den at tage stilling til, om der foreligger det hævdede traktatbrud.

64. I det nedenstående behandler jeg derfor kun subsidiært de spørgsmål vedrørende sagens realitet, som er rejst med dette søgsmål.

B – Realiteten

1. Parternes argumenter

65. Kommissionen har givet udtryk for det synspunkt, at overgangsbestemmelserne i SGB V udgør en begrænsning af etableringsfriheden og fører til indirekte forskelsbehandling, idet psykoterapeuter, som i den i de omtvistede overgangsbestemmelser omhandlede referenceperiode hovedsageligt har udøvet deres erhverv for lovbestemte sygesikringsordningers regning i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland, ikke kan gøre brug af disse bestemmelser. Den har gjort opmærksom på, at begge klagerne, som er nævnt i den administrative procedure, var i en situation, hvor de var etableret i Tyskland i den i § 95, stk. 10, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode på et sted, som efter 1. januar 1999 i medfør af den endelige ordning, der blev indført ved lov af 16. juni 1998, var undergivet kvoter baseret på de faktiske plejebehov, men ikke havde ret til at gøre brug af den aftale med sygesikringen, som var omhandlet i denne artikel, fordi de ikke havde udført det krævede antal timer med psykoterapeutisk behandling i en sammenhængende periode på mindst seks måneder i medfør af den tyske lovpligtige sygesikring. Kommissionen har understreget, at selv om psykoterapeuterne i teorien fortsat kunne udøve deres erhvervsmæssige beskæftigelse på det sted, hvor de havde etableret sig, da de oprettede praksis i Tyskland, er de ikke bemyndiget til at udføre psykoterapeutisk behandling inden for en aftale med sygesikringen, hvorved de fratages den eneste egentlige mulighed for at drive praksis på det sted, hvor de havde valgt at etablere sig.

66. Kommissionen har tilføjet, at forskelsbehandlingen er så meget desto mere åbenlys, idet en tysk psykoterapeut for at kunne gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V i praksis ikke altid nødvendigvis skal have arbejdet i den region, hvor han ønsker at etablere sig. Hvis den tyske psykoterapeut med andre ord har udført psykoterapeutisk behandling for den lovpligtige tyske sygesikrings regning i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode og har udført det krævede antal behandlingstimer, kan denne gøre overgangsbestemmelserne gældende i en ansøgning om en aftale med sygesikringen, selv om han etablerer sig i en anden region. Dette har i hvert fald været praksis hos de tyske kompetente myndigheder indtil Bundessozialgerichts ovennævnte dom.

67. Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at overgangsbestemmelserne i SGB V også ville kunne afholde en tysk psykoterapeut fra i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode at forlade denne medlemsstat for at gøre brug af etableringsfriheden.

68. Kommissionen har erkendt, at det inden for rammerne af den almene omorganisering af psykoterapeuterhvervet i Tyskland kunne være nødvendigt af tvingende almene hensyn at beskytte de rettigheder, som er erhvervet af psykoterapeuter, der har praktiseret på et givet sted i denne medlemsstat.

69. Kommissionen har ligeledes medgivet, at overgangsbestemmelserne er egnede til at opnå de mål, som forfølges med disse, nemlig dels at give psykoterapeuter, som allerede har været etableret i flere år i et geografisk område, der fra den 1. januar 1999 er blevet omfattet af kvoter som følge af et for stort udbud af psykoterapeutisk pleje, mulighed for fortsat at udøve erhverv som psykoterapeut, dels at sikre, at kun et begrænset antal psykoterapeuter kan gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V, for ikke at bringe den overordnede målsætning for loven af 16. juni 1998 i fare, nemlig at forhindre overkapacitet og garantere et ensartet udbud af psykoterapeutisk pleje omfattet af sygesikringen i hele Tyskland.

70. Kommissionen mener dog, at det for at nå de mål, der forfølges, ikke er absolut nødvendigt at begrænse overgangsbestemmelserne i SGB V til kun at gælde for ansøgere, der tidligere har udøvet erhvervsmæssig beskæftigelse i Tyskland i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode.

71. Ifølge Kommissionen følger det af Vlassopoulou-dommen ( ) og de domme, der er fulgt efter denne, at de arbejdstimer, som psykoterapeuterne fra andre medlemsstater har haft inden for den lovpligtige sygesikringsordning i deres oprindelsesmedlemsstat, bør tages i betragtning ved kontrollen af, om de kan gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V. Hvis en national lovgivning stiller som betingelse for adgang til at udøve et erhverv eller opnå en fordel, at man skal kunne dokumentere en vis erhvervserfaring, kan medlemsstaterne i medfør af artikel 43 EF ikke systematisk afvise erhvervserfaring, der er opnået i andre medlemsstater. Dette vil ligeledes være i overensstemmelse med Domstolens praksis hvad angår fortolkningen af artikel 39 EF.

72. Desuden vil formålet med overgangsbestemmelserne i SGB V ikke blive bragt i fare, når sammenlignelige eller tilsvarende erhvervsaktiviteter, der er udøvet af psykoterapeuter i andre medlemsstater, anerkendes som tidligere erhvervsaktiviteter, der er beskyttelsesberettigede. I den foreliggende sag har Kommissionen anlagt det synspunkt, at der er god grund til at antage, at antallet af psykoterapeuter, der har givet behandling i medfør af en lovpligtig sygesikring i andre medlemsstater i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode, som vil være berørt af anvendelsen af disse bestemmelser, er begrænset. Desuden har Kommissionen tilkendegivet, at den tyske regering ikke har fremlagt noget bevismateriale, der giver grundlag for at konkludere, at det vil skade målet om at forhindre et for stort udbud af psykoterapeutisk pleje, hvis der tages hensyn til disse psykoterapeuter.

73. Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland er overgangsbestemmelserne i SGB V ikke diskriminerende. Disse bestemmelser har til formål at beskytte forhold, der anses for berettigede til beskyttelse, dvs. den situation, som psykoterapeuter, der er etableret i en region i Tyskland, hvor de har udøvet deres erhverv i et bestemt tidsrum under en aftale med sygesikringen, befinder sig i. Med vedtagelsen af overgangsbestemmelserne i SGB V ønskede den nationale lovgiver at sikre, at den endelige ordning, som blev indført ved loven af 16. juni 1998, ikke betød, at disse personer måtte flytte, og at de mistede deres patienter. Det følger af selve de pågældende forholds karakter, at de kun kan være opstået på et givet sted i Tyskland.

74. Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland har Kommissionen således anlagt en fejlagtig fortolkning af den omtvistede lovgivning, når den mener, at tyske psykoterapeuter kan gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V, uanset hvor de ønsker at praktisere, også selv om de ikke tidligere var etableret det pågældende sted. Denne fortolkning er desuden i strid med Bundessozialgerichts fortolkning i ovennævnte dom, som med rette henviste til de formål, som den nationale lovgiver har forfulgt, som begrundelse for at begrænse anvendelsen af overgangsbestemmelserne i SGB V til de psykoterapeuter, der har ydet psykoterapeutisk behandling i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode på det sted, hvor de har indgivet deres ansøgning om autorisation inden for en aftale med sygesikringen uafhængigt af de faktiske plejebehov.

75. Den tyske regering har ganske vist indrømmet, at det er muligt, at der er givet autorisationer til psykoterapeuter, der er etableret i Tyskland, uden at de har opfyldt kravet om, at det sted, hvor psykoterapeuten tidligere har ydet psykoterapeutisk behandling, skal være det samme som det sted, denne ønsker at praktisere fra den 1. januar 1999, men i så fald er det tilfælde, hvor den omtvistede lovgivning ikke er anvendt korrekt. Autorisationer, der er givet ulovligt, bør ikke lægges til grund for en påstand om forskelsbehandling af psykoterapeuter fra andre medlemsstater.

76. Hvis man skal udvide kredsen af personer, der kan gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V, til psykoterapeuter, der har udøvet deres erhverv inden for en aftale med en sygesikring i andre medlemsstater, vil det ifølge den tyske regering medføre, at disse personer begunstiges i forhold til psykoterapeuter, der er etableret i Tyskland. En psykoterapeut, der har praktiseret i Essen i flere år inden for den tyske aftale med sygesikringen og derefter flytter til München, hvor han kun har arbejdet i to måneder inden for den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode, vil ikke kunne fortsætte med at gøre brug af overgangsbestemmelserne, hvis kvoten er overskredet, mens en psykoterapeut, der har praktiseret i en by i en anden medlemsstat inden for aftalen med sygesikringen i denne stat, og derefter etablerer sig i München på de samme vilkår, fortsat kan være omfattet af aftalen i denne by, selv om kvoterne er overskredet.

77. Forbundsrepublikken Tyskland har tilføjet, at retspraksis som fastlagt i Vlassopoulou-dommen ikke er relevant. Denne sag omhandlede gensidig anerkendelse af eksamensbeviser og faglige kvalifikationer og hensyntagen til perioder med erhvervsuddannelse. I den foreliggende sag er psykoterapeuter fra andre medlemsstater imidlertid aldrig blevet nægtet adgang til at praktisere som psykoterapeut uafhængigt af de faktiske plejebehov på grund af manglende faglige kvalifikationer. Det væsentligste kriterium i den omtvistede lovgivning, med henblik på at afgrænse de beskyttelsesværdige rettigheder, er en psykoterapeuts faste tilknytning til et bestemt sted på tysk område, og det er derfor, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke relevant at tage hensyn til erhvervsmæssig beskæftigelse, der er udøvet i udlandet i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode.

78. Endelig har den tyske regering på baggrund af de formål, der forfølges ved den omtvistede lovgivning, hævdet, at det ville medføre en mærkbar forøgelse af udbuddet af psykoterapeutisk pleje i de tyske områder, der er genstand for planlægning, hvis retten til at gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V blev udvidet, sådan som Kommissionen har krævet.

2. Bedømmelse

a) Indledende bemærkninger

79. Som generaladvokat Stix-Hackl særdeles rammende gjorde rede for i sit forslag til afgørelse fremsat den 4. oktober 2001 i sagen Kommissionen mod Spanien ( ), underlægger medlemsstaterne, under iagttagelse af fællesskabsretten, generelt selvstændige erhvervsdrivende forskellige erhvervslovgivninger, som regulerer enten disse markedsdeltageres aktiviteter, eller erhvervslovgivninger, som anvendes på et tidligere tidspunkt, idet de regulerer tilgangen til markedet efter bestemte kriterier. Markedsordninger, som regulerer tilgangen, kan enten være kvalitative begrænsninger af tilgangen, dvs. især krav til faglige minimumskvalifikationer hos markedsdeltagerne, eller kvantitative begrænsninger, f.eks. i form af koncessioner eller kvoteordninger.

80. I den foreliggende sag er det ubestridt, at det påtalte traktatbrud ikke vedrører de kvalitative krav vedrørende tilgangen til markedet, som drejer sig om psykoterapeuternes faglige kvalifikationer, idet dette erhverv, som Kommissionen har anført i stævningen, er omfattet af en almen ordning med gensidig anerkendelse af faglige kvalifikationsbeviser, som er fastsat i Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre års varighed ( ), og i Rådets direktiv 92/51/EØF af 18. juni 1992 om anden generelle ordning for anerkendelse af erhvervsuddannelser til supplering af direktiv 89/48/EØF ( ).

81. Kommissionen har heller ikke fremført som direkte klagepunkt, at Forbundsrepublikken Tyskland fra den 1. januar 1999 indførte kvantitative begrænsninger af tilgangen til psykoterapeuterhvervet i Tyskland i form af kvoter på grundlag af de faktiske plejebehov.

82. Den har derimod påtalt, at Forbundsrepublikken Tyskland har udelukket psykoterapeuter, som i den i overgangsbestemmelserne omhandlede referenceperiode i alt væsentligt har ydet ambulant behandling betalt af lovpligtige sygesikringer i andre medlemsstater, fra retten til at gøre brug af de overgangsbestemmelser i SGB V, som var gældende, før den pågældende kvoteordning trådte i kraft, ved at fastsætte en begrænset undtagelse fra denne ordning med henblik på at beskytte visse psykoterapeuters opnåede rettigheder.

83. Overgangsbestemmelserne i SGB V regulerer således betingelserne for, at psykoterapeuter, hvis faglige kvalifikationer er anerkendt i Tyskland, kan opnå en aftale med sygesikringen som en undtagelse fra den kvoteordning, der blev indført fra den 1. januar 1999 ved lov af 16. juni 1998. Disse betingelser er ikke blevet harmoniseret på fællesskabsniveau. Følgelig har medlemsstaterne i princippet fortsat kompetence til at fastsætte disse. I henhold til retspraksis er de dog forpligtede til at udøve denne kompetence under iagttagelse af de grundlæggende friheder, som er sikret ved traktaten ( ), herunder etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF.

84. Jeg vil derfor undersøge, om overgangsbestemmelserne, som Kommissionen har hævdet, udgør en begrænsning af etableringsfriheden, som ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn.

b) Spørgsmålet, om der er tale om begrænsning af etableringsfriheden

85. Som Kommissionen sammenfattende har gjort rede for, uden at Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt dette, er de eneste psykoterapeuter, der har ret til at gøre brug af undtagelsen i henhold til overgangsbestemmelserne i SGB V, psykoterapeuter, som i den i § 95, stk. 10, punkt 3, og § 95, stk. 11, punkt 3, i SGB V omhandlede referenceperiode, dvs. fra den 25. juni 1994 til den 24. juni 1997, i Tyskland har behandlet patienter inden for rammerne af denne stats lovpligtige sygesikring eller ydet psykoterapeutisk pleje til patienter i andre medlemsstater, såfremt denne pleje er blevet betalt af den lovpligtige tyske sygesikring i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ( ).

86. Derimod er følgende psykoterapeuter udelukket fra at gøre brug af overgangsbestemmelserne: dels alle psykoterapeuter, som har etableret sig i Tyskland efter den 24. juni 1997 og inden udløbet af overgangsperioden, dvs. den 31. december 1998, dels alle psykoterapeuter, som har etableret sig i Tyskland i løbet af referenceperioden, dog først efter januar 1997, således at de ikke har kunnet udføre de krævede 250 timers behandling i en sammenhængende periode fra seks til tolv måneder, da referenceperioden sluttede den 24. juni 1997, hvilket i sagens natur gjorde det umuligt for disse psykoterapeuter at arbejde i seks sammenhængende måneder under den tyske aftale med sygesikringen.

87. I henhold til fast retspraksis forbyder artikel 43 EF enhver national bestemmelse, der kan stille statsborgere i andre medlemsstater i en retlig eller faktisk situation, som er ufordelagtig i forhold til den situation, der under de samme omstændigheder gælder for en statsborger i etableringsmedlemsstaten ( ). I henhold til den samme artikel skal restriktioner for etableringsfriheden ligeledes ophæves, dvs. alle foranstaltninger, der forbyder, kan være til hinder for eller indebærer yderligere ulemper for udøvelsen af denne frihed ( ).

88. Som Kommissionen har erkendt i den foreliggende sag, indeholder overgangsbestemmelserne i SGB V ingen forbud mod, at psykoterapeuter, der har udført psykoterapeutisk behandling i referenceperioden, hovedsageligt for en lovpligtig sygesikring i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland, etablerer sig eller fortsat er etableret i denne medlemsstat.

89. Derimod skal psykoterapeuterne, for at de fortsat kan være etableret på et sted efter eget ønske, som fra den 1. januar 1999 er underlagt en kvoteordning på grundlag af de faktiske plejebehov, have udført behandling for den tyske lovpligtige sygesikrings regning på de vilkår, der er fastsat i § 95, stk. 10 og 11, i SGB V.

90. Disse regler sætter imidlertid de psykoterapeuter, der har udført behandling betalt af sygesikringer i andre medlemsstater, i en faktisk ugunstig situation i forhold til psykoterapeuter, der har udført samme form for behandling for en tysk lovpligtig sygesikrings regning. Som de klagesager, der er nævnt i parternes indlæg, er et eksempel på, er de førstnævnte i langt de fleste tilfælde statsborgere i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland, og de sidstnævnte er som regel tyske statsborgere.

91. Under alle omstændigheder indebærer disse regler yderligere ulemper for udøvelsen af etableringsfriheden. Psykoterapeuter, der i referenceperioden har udført deres behandling hovedsageligt for sygesikringer i andre medlemsstater, vil nemlig kun kunne bibeholde deres praksis på et sted i Tyskland efter eget ønske, hvor der er konstateret et for stort plejeudbud og derfor indført kvoter fra den 1. januar 1999, hvis de udfører deres behandling uden for aftaleordningen med sygesikringen, hvilket gør behandlingerne dyrere for patienterne.

92. Selv om overgangsbestemmelserne i SGB V kan have en lignende virkning for de tyske psykoterapeuter, som i referenceperioden ikke, eller ikke i tilstrækkelig grad, har givet behandlinger betalt af tyske sygesikringer, får det forhold, at det afvises at tages hensyn til de behandlinger, der er givet i medfør af en sygesikring i andre medlemsstater, som i alt væsentligt i højere grad vil ramme psykoterapeuter, der er statsborgere i andre medlemsstater, end psykoterapeuter fra Forbundsrepublikken Tyskland, mig til at konkludere, at overgangsbestemmelserne i SGB V udgør en begrænsning af etableringsfriheden.

93. Jeg vil nu undersøge, om denne afvisning, sådan som Kommissionen har hævdet, ligeledes er ubegrundet i forhold til de formål, der forfølges af Forbundsrepublikken Tyskland.

c) Begrundelsen for begrænsningen af etableringsfriheden

94. Det fremgår af Domstolens praksis, at nationale foranstaltninger, der begrænser udøvelsen af den ved traktaten sikrede etableringsfrihed, kun kan være berettigede, hvis de er begrundede i tvingende samfundsmæssige hensyn, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet ( ).

95. I den foreliggende sag er det ubestridt, at overgangsbestemmelserne i SGB V forfølger to formål. For det første har de til formål at give psykoterapeuter, som på et tidligere tidspunkt har oprettet praksis i Tyskland, mulighed for, af hensyn til beskyttelsen af velerhvervede rettigheder og den berettigede forventning, at fortsætte med at udøve deres virksomhed, selv om der er konstateret overkapacitet i et område, der fra den 1. januar 1999 er omfattet af en kvoteordning. For det andet har de, ved hjælp af de betingelser, de fastsætter, til formål at garantere, at kun et begrænset antal psykoterapeuter kan gøre brug af retten til at opnå autorisation, uafhængigt af de faktiske plejebehov, da det ellers ikke vil være muligt at opnå hovedmålet med den endelige ordning, der blev indført ved lov af 16. juni 1998, nemlig at forhindre overkapacitet og sikre et ensartet udbud af psykoterapeutisk behandling til personer, der er forsikret inden for den lovpligtige sygesikring i Tyskland.

96. Jeg gør opmærksom på, at Kommissionen har medgivet, at hensynet til beskyttelsen af velerhvervede rettigheder og hensynet den berettigede forventning hos psykoterapeuter, som i fortiden har udøvet deres erhverv på et sted, som siden den 1. januar 1999 har været underlagt de kvoter – hvilket er de hensyn, der ligger til grund for indførelsen af overgangsbestemmelserne i SGB V – kan klassificeres som tvingende samfundsmæssige hensyn.

97. Kommissionen har i øvrigt med rette givet udtryk for, at fællesskabsretten ikke er til hinder for, at medlemsstaterne forfølger mål, der vedrører samfundsmæssige hensyn.

98. I denne henseende har Domstolen vedrørende fællesskabsbestemmelser fastslået for det første, at de materielle fællesskabsretlige regler for at sikre overholdelsen af retssikkerhedsprincippet og princippet om den berettigede forventning skal fortolkes således, at de kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af ordlyden, bestemmelsernes formål eller opbygning klart fremgår, at dette har været meningen ( ), og for det andet, at en borger ikke kan nære en berettiget forventning om, at der slet ikke vil blive foretaget lovændringer, men retssikkerhedsprincippet kræver, at lovgiver tager hensyn til særlige situationer for virksomhederne og i givet fald tilpasser anvendelsen af de nye retsregler herefter ( ).

99. I denne forbindelse har Fællesskabets retsinstanser ikke kun skullet efterprøve, om de retsakter, som er vedtaget af fællesskabsinstitutioner, respekterer rettigheder, der er erhvervet af borgere i medfør af den retlige ordning, der fandt anvendelse før de nye bestemmelser, som er indført ved disse retsakter ( ), men også skullet undersøge, om en medlemsstat har overholdt forpligtelsen i henhold til et direktiv til at træffe de nødvendige overgangsforanstaltninger til beskyttelse af tredjemands rettigheder hvad angår genfremstilling og spredning af musikalske værker, hvis udnyttelsesret var blevet offentlig ejendom i medfør af tidligere national lovgivning ved udløbet af fristen for gennemførelse af direktivet i national ret, men hvor beskyttelsen blev reaktiveret, efter at beskyttelsestiden for ophavsretten og beslægtede rettigheder var blevet forlænget, i henhold til direktivet og fra dettes ikrafttrædelsestidspunkt ( ).

100. Jeg mener derfor ikke, der er nogen indvendinger i henhold til fællesskabsretten mod, at en medlemsstat, som i den foreliggende sag, inden for rammerne af udøvelsen af sin bevarede kompetence med vedtagelsen af overgangsbestemmelser søger at begrænse de negative virkninger af ikrafttrædelsen af en lovgivning, hvorved der indføres en endelig kvoteordning for udøvelse af et givet erhverv, idet den beskytter den situation, der inden den nye lovgivnings ikrafttrædelse er opnået af bestemte erhvervsdrivende, som opfylder de fastsatte objektive betingelser i de pågældende overgangsbestemmelser, uden hvilke bestemmelser de pågældende aktører ville være nødt til at opgive deres praksis inden for aftalen med sygesikringen på det sted, hvor de er etableret.

101. Det bemærkes ligeledes, at Kommissionen ikke har bestridt, at overgangsbestemmelserne i SGB V er egnede til at sikre gennemførelsen af de to formål, der er beskrevet ovenfor i punkt 95. Kommissionen har især erkendt – med rette, ifølge min opfattelse – at man ved i overgangsbestemmelserne i SGB V at henvise til psykoterapeuternes forhold inden ikrafttrædelsen af den endelige kvoteordning i henhold til loven af 16. juni 1998, dvs. deres deltagelse i psykoterapeutisk behandling i referenceperioden, imødegår ethvert forsøg fra de berørte personers side på hurtigt, lige inden eller på selve ikrafttrædelsesdatoen for loven om indførelse af den pågældende kvoteordning, at sørge for at opfylde de betingelser, der giver ret til en autorisation uafhængigt af de faktiske behandlingsbehov. Som Kommissionen har anført, er kredsen af psykoterapeuter med ret til en autorisation således blevet begrænset til de psykoterapeuter, som ikke bevidst har tilpasset sig den nye lovgivning, men som allerede tidligere har udøvet erhvervsmæssig beskæftigelse inden for en aftale med en sygesikring, uafhængigt af den kvoteordning for deres erhverv, som skulle træde i kraft den 1. januar 1999.

102. Det omtvistede spørgsmål i den foreliggende sag drejer sig derimod om, hvorvidt overgangsbestemmelserne i SGB V er forholdsmæssige eller ikke.

103. Efter Kommissionens opfattelse vil det ikke bringe de to formål, som forfølges af den tyske lovgiver, i fare, hvis man gav psykoterapeuter, der i referenceperioden har givet behandling betalt af sygesikringer i andre medlemsstater, ret til at gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V. Under alle omstændigheder har Forbundsrepublikken Tyskland ikke fremført beviser for, at dette ville have været konsekvensen af at give disse psykoterapeuter mulighed for at gøre brug af de omtvistede bestemmelser.

104. Jeg er ikke enig i den argumentation, som Kommissionen har lagt til grund for denne konklusion.

105. Jeg er ganske vist lydhør over for Kommissionens overordnede ræsonnement om, at udøvelsen af en bestemt erhvervsmæssig beskæftigelse, på baggrund af retspraksis som fastlagt i Vlassopoulou-dommen om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser og faglige kvalifikationer samt retspraksis vedrørende fortolkningen af artikel 39 EF ( ), i en bestemt periode i en anden medlemsstat, svarende til den erhvervsmæssige beskæftigelse, som er udøvet i Tyskland i den samme periode, ikke må lades ude af betragtning, såfremt den nationale lovgivning, hvis anvendelse omtvistes, opstiller som betingelse for udøvelsen af et bestemt erhverv, at det godtgøres, at denne erhvervsmæssige beskæftigelse er udøvet i Tyskland.

106. Undersøgelsen af en given national foranstaltnings forholdsmæssighed skal imidlertid foretages konkret i forhold til de præcise mål, der forfølges med den pågældende foranstaltning. Efter min opfattelse indebærer denne undersøgelse ligeledes, at de alternative foranstaltninger, som muligvis er mindre indgribende for etableringsfriheden, og som Kommissionen har foreslået inden for rammerne af et traktatbrudssøgsmål, er i stand til fuldt ud ( ), eller i hvert fald lige så effektivt ( ), at nå de med den nationale foranstaltning forfulgte mål. I modsat fald vil det beskyttelsesniveau, som den sagsøgte medlemsstat har søgt at opnå, ikke være opnået.

107. I den foreliggende sag tager Kommissionens argumentation imidlertid ikke hensyn til denne tilgang til spørgsmålet i flere henseender.

108. For det første vil jeg minde om, at overgangsbestemmelserne i SGB V ikke er til hinder for, at en psykoterapeut, der var etableret i Tyskland inden den 31. december 1998, og som i referenceperioden har givet behandling betalt af sygesikringer i andre medlemsstater, fortsætter med at udøve sit erhverv i den førstnævnte medlemsstat, enten på det sted, hvor terapeuten oprindeligt havde valgt at oprette praksis, men uden for aftalen med sygesikringen, eller på et andet sted i Tyskland, som ikke er omfattet af den kvoteordning, der blev indført pr. 1. januar 1999, for de tyske sygesikringers regning.

109. Endvidere er det, i modsætning til Kommissionens subsidiære anbringende, ikke uvæsentligt for undersøgelsen af forholdsmæssigheden af overgangsbestemmelserne i SGB V, at deres anvendelsesområde er begrænset til det arbejdssted, for hvilket en psykoterapeut ansøger om tilladelse til at yde en sygesikringsdækket behandling, som er uafhængig af de faktiske behandlingsbehov, fra 1. den januar 1999, dvs. det sted, hvor han eller hun har sin praksis.

110. Hvad angår de mål, der forfølges med overgangsbestemmelserne i SGB V, ønskede man nemlig at give psykoterapeuter mulighed for at fortsætte med at udøve deres erhverv inden for sygesikringssystemet, for at de kunne bevare deres velerhvervede rettigheder, selv om de var etableret på et sted, hvor kvoten for de faktiske behandlingsbehov var opfyldt eller overskredet, og hvor den kvoteordning, der blev indført fra den 1. januar 1999, ellers ville have tvunget dem til at flytte deres praksis eller træde ud af sygesikringssystemet.

111. Som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort rede for, kunne disse rettigheder kun være erhvervet og således være beskyttelsesværdige, hvis de pågældende erhvervsudøvere i referenceperioden havde ydet psykoterapeutisk behandling på det samme sted som det, hvor de fra den 1. januar 1999 ønskede at videreføre deres virksomhed inden for en aftale med sygesikringen. Det var faktisk denne fortolkning af overgangsbestemmelserne i SGB V, som under hensyntagen til de af den tyske lovgivere forfulgte mål blev bekræftet ved Bundessozialgerichts tidligere nævnte dom af 8. november 2000.

112. Under disse omstændigheder var psykoterapeutiske behandlinger, der i referenceperioden var ydet på et andet sted, enten i Tyskland eller i andre medlemsstater, end det sted, for hvilket der var indgivet en ansøgning om autorisation til efter den 1. januar 1999 at yde behandling under sygesikringen uafhængigt at de faktiske behandlingsbehov, ikke relevante.

113. Dette er i øvrigt netop årsagen til, at den løsning, som blev anvendt i dommen af 26. juni 2001 i sagen Kommissionen mod Italien, ikke kan anvendes i den foreliggende sag. I denne dom fastslog Domstolen, at den sagsøgte medlemsstat havde tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i medfør af traktatens artikel 48, idet den ikke havde sikret anerkendelse af velerhvervede rettigheder for tidligere lektorer i fremmedsprog, der var blevet medarbejdere og sprogeksperter i modersmål, skønt en sådan anerkendelse var sikret alle indenlandske arbejdstagere ( ).

114. Jeg mener ikke, at den bedømmelse, jeg har fremsat i punkt 112, svækkes af det forhold, som Kommissionen har gjort opmærksom på i sine skriftlige indlæg, nemlig at visse autorisationsudvalg forud for Bundessozialgerichts ovennævnte dom havde imødekommet ansøgninger fra psykoterapeuter, som ikke havde ydet behandlinger i referenceperioden på det sted, hvortil de søgte om autorisation til fra den 1. januar 1999 at fortsætte udøvelsen af deres erhverv under en aftale med sygesikringen, selv om der var indført en kvoteordning på det sted, hvor deres praksis var beliggende.

115. Uanset om Kommissionens anbringender er korrekte, ville dette argument nemlig svare til at kræve, at Forbundsrepublikken Tyskland udvider individuelle afgørelser til at gælde for fællesskabsstatsborgere, selv om den selv anser dem for ulovlige i forhold til det mål, der forfølges af den tyske lovgiver, og som blev bekræftet ved den ovennævnte dom, hvis fortolkning udgør et element med tilbagevirkende kraft, der indgår i overgangsbestemmelserne i SGB V.

116. Endvidere ville det, hvis man fulgte Kommissionens synspunkt, som Forbundsrepublikken Tyskland med rette har bemærket, medføre en accept af, at Kommissionen kunne udskifte de mål, som den nationale lovgiver forfulgte, med sit eget, mere vidtrækkende mål, nemlig at bevare de rettigheder, som i referenceperioden var opnået af psykoterapeuter på andre steder end de steder, på hvilke disse erhvervsudøvere kunne gøre brug af undtagelsen fra den kvoteordning, som var indført fra den 1. januar 1999, dvs. de steder, hvor de havde etableret deres praksis i Tyskland.

117. Især i betragtning af de beføjelser, som Kommissionen er tillagt inden for rammerne af proceduren i henhold til artikel 226 EF, kan en sådan udskiftning af mål ganske givet ikke komme i betragtning.

118. Selv om man, som Kommissionen har foreslået, accepterede, at det var relevant og udgjorde en alternativ foranstaltning, der var mindre indgribende for etableringsfriheden, hvis man udvidede retten til at gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V til psykoterapeuter, der i referenceperioden har ydet behandlinger inden for en aftale med sygesikringen i andre medlemsstater, forekommer dette imidlertid at være utilstrækkeligt til at opnå det med de pågældende bestemmelser forfulgte mål fuldt ud eller i hvert fald med samme virkning.

119. En sådan alternativ foranstaltning ville nemlig medføre en udvidelse af antallet af psykoterapeuter med autorisation til at yde sygesikringsdækket behandling på det sted, hvor de har etableret deres praksis, hvilket vil være en fravigelse fra kvoteordningen, der fra den 1. januar 1999 er indført for det pågældende sted. Denne foranstaltning vil indirekte rokke ved kvoteordningen, der blev indført fra den 1. januar 1999, selv om genstanden for det foreliggende søgsmål ikke vedrører spørgsmålet, om denne ordning er uforenelig med etableringsfriheden.

120. Man kunne ganske vist, som Kommissionen har foreslået, »antage«, at en udvidelse af retten til at gøre brug af overgangsbestemmelserne i SGB V til psykoterapeuter, der har ydet behandling inden for en aftale med sygesikringen i andre medlemsstat, ikke ville bringe de med disse bestemmelser forfulgte mål »i fare«.

121. Uanset om en simpel antagelse i denne sammenhæng ville være tilstrækkelig til, at Kommissionen har påvist, at der er tale om en egentlig tilsidesættelse af fællesskabsbestemmelserne, sådan som den er pålagt inden for rammerne af artikel 226 EF ( ), mener jeg imidlertid ikke, at spørgsmålet, om de af den tyske lovgiver forfulgte mål bringes i fare, kan være et relevant kriterium for undersøgelsen af, om de alternative foranstaltninger, som Kommissionen har foreslået, er hensigtsmæssige i forhold til disse mål.

122. Dette var øjensynlig ikke det kriterium, Domstolen anvendte, da den – også inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse – undersøgte, om udvidelsen af en processuel ret, der var fastlagt i en medlemsstats lovgivning og gjaldt for visse af denne stats borgere, til andre medlemsstaters borgere, der udøvede deres ret til fri bevægelighed, kunne være i strid med formålet med den pågældende lovgivning ( ).

123. Under hensyntagen til den i punkt 106 nævnte retspraksis mener jeg, at det inden for rammerne af et traktatbrudssøgsmål bør kræves, at man med de alternative foranstaltninger, som Kommissionen har foreslået, lige så effektivt kan nå de mål vedrørende tvingende almene hensyn, som den nationale lovgivning, der påstås uforenelig med fællesskabsretten, tager sigte på.

124. Jeg medgiver gerne Kommissionen, at det kun vil have en begrænset indvirkning på den kvoteordning, der blev indført fra den 1. januar 1999, hvis man accepterer dens argumentation om udvidelse af de overgangsbestemmelser i SGB V, der udgør undtagelsen fra denne ordning, til fællesskabsstatsborgere.

125. Dette er dog en følge af, at det påtalte traktatbrud fandt sted i fortiden, hvilket, som jeg har foreslået principalt, bør medføre, at den foreliggende sag afvises.

126. Jeg vil tilføje, at hvis Kommissionen havde gennemført den administrative procedure, mens overgangsbestemmelserne i SGB V stadig var i kraft, er det sandsynligt, at en udvidelse af retten til at gøre brug af disse bestemmelser til at gælde for fællesskabsstatsborgere, der i referenceperioden har ydet behandlinger inden for en aftale med sygesikringen i andre medlemsstater, havde medført mere betydelige, og endog mere mærkbare, ændringer af kvoteordningen, sådan som den tyske regering har hævdet. I denne henseende bør det bemærkes, at selv om det påtalte traktatbrud allerede var afsluttet, er der under den administrative procedure og i parternes skriftlige indlæg nævnt andre tilfælde af psykoterapeuter, der har ydet behandlinger under en aftale med sygesikringen i andre medlemsstater, til fordel for hvilke en udvidelse af overgangsbestemmelserne i SGB V kunne være kommet på tale.

127. Desuden bemærkes, at Kommissionen i sin stævning har erkendt, at det kun ville kunne lade sig gøre inden for en overskuelig tid at tilvejebringe et udbud af psykoterapeutisk behandling svarende til de faktiske behov, hvis antallet af potentielle ansøgere, som var omfattet af overgangsbestemmelserne i SGB V, kunne identificeres ( ). Kommissionen har imidlertid ikke gjort rede for, hvordan dette krav om identifikation af antallet af potentielle ansøgere ville kunne opfyldes lige så effektivt med vedtagelsen af en foranstaltning, som ville have krævet af Forbundsrepublikken Tyskland, at den tog hensyn til tilsvarende eller sammenlignelig erhvervsmæssig beskæftigelse, som var udøvet af fællesskabsstatsborgere, der før den 31. december 1998 var etableret på et sted i Tyskland efter eget ønske, og som i referenceperioden havde ydet behandling betalt af sygekasserne i andre medlemsstater.

128. I betragtning af de mål, som den tyske lovgiver forfulgte med vedtagelsen af overgangsbestemmelserne i SGB V, mener jeg ikke, at Kommissionen har godtgjort, at der fandtes en alternativ foranstaltning, som var mindre indgribende for etableringsfriheden, hvorved disse mål kunne opnås lige så effektivt.

129. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, i tilfælde af, at sagen antages til realitetsbehandling, at Kommissionen ikke har kunnet påvise, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser, der følger af artikel 43 EF, ved at vedtage overgangsbestemmelserne i SGB V.

130. Jeg foreslår derfor subsidiært, at søgsmålet forkastes som ugrundet.

VI – Sagens omkostninger

131. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 5, tredje led, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis der ikke er nedlagt påstand om sagens omkostninger. Selv om Kommissionen efter min mening har tabt sagen, har Forbundsrepublikken Tyskland imidlertid ikke nedlagt påstand om, at det pålægges Kommissionen at betale sagens omkostninger, og jeg foreslår derfor Domstolen, at den pålægger hver part at bære sine egne omkostninger.

VII – Forslag til afgørelse

132. I lyset af det foregående foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Sagen afvises.

2) Hver part bærer sine egne omkostninger.«