Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 15. oktober 1996. - Ayse Süzen mod Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Arbeitsgericht Bonn - Tyskland. - Varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder. - Sag C-13/95.



Samling af Afgørelser 1997 side I-01259



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Med de praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt i naervaerende sag, anmodes Domstolen om at praecisere anvendelsesomraadet for Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (1) (herefter »direktivet«), og mere praecist at tage stilling til, om opsigelsen af en rengoeringsaftale, der er indgaaet med én virksomhed, og overdragelse af rengoeringen til en anden virksomhed, i henhold til direktivet maa anses for en »overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter« som foelge af »overdragelse«.

II - Faktiske omstaendigheder

2 Sagsoegeren, Ayse Suezen, blev i april 1987 ansat hos sagsoegte som leder af rengoeringsarbejdet paa Aloisiuskolleg GmbH, som er et kirkeligt drevet gymnasium i Bad Godesberg (Bonn). Sagsoegte havde indgaaet aftale med Aloisiuskolleg om udfoerelse af rengoeringen paa gymnasiet.

Ved skrivelse af 15. februar 1994 meddelte sagsoegte sagsoegeren, at rengoeringsaftalen sandsynligvis ville ophoere den 30. juni 1994, og at selskabet derfor var noedsaget til ex tuto at bringe sagsoegerens ansaettelsesforhold til ophoer med lovmaessigt opsigelsesvarsel med fratraeden den 30. juni 1994. Selskabet tilboed i skrivelsen sagsoegte, at saafremt selskabet igen skulle faa overdraget rengoeringen, kunne hendes ansaettelsesforhold fortsaette.

Sagsoegtes kontraktforhold med Aloisiuskolleg ophoerte faktisk den 30. juni 1994. Aloisiuskolleg overdrog med virkning fra den 1. august 1994 rengoeringsaftalen til Lefarth GmbH, der er indtraadt i hovedsagen til stoette for sagsoegte. Sagsoegeren anlagde herefter sag mod sagsoegte ved den forelaeggende ret med paastand om, at det fastslaas, at opsigelsen er ugyldig, fordi de lovbestemte frister ikke er overholdt.

3 Med henblik paa at kunne traeffe afgoerelse om, hvorvidt opsigelsen af sagsoegeren er lovlig, finder den forelaeggende ret for det foerste at maatte tage stilling til, om der ved opsigelsen over for sagsoegte af den omhandlede rengoeringsaftale og den efterfoelgende overdragelse af aftalen til intervenienten kan vaere tale om en overfoersel af en bedrift eller en del af en bedrift i henhold til direktivet. Hvis det er tilfaeldet, fortsaetter sagsoegerens ansaettelsesforhold uden videre i det selskab, der er intervenient i hovedsagen. Retten har derfor besluttet at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal:

»1) Finder direktiv 77/187/EOEF henset til EF-Domstolens domme af 14. april 1994, sag C-392/92, Schmidt (Sml. I, s. 1311), og af 19. maj 1992, sag C-29/91, Redmond Stichting (Sml. I, s. 3189), ogsaa anvendelse, naar en virksomhed over for en udenforstaaende virksomhed bringer et kontraktforhold til ophoer med henblik paa at overdrage kontrakten til en anden udenforstaaende virksomhed?

2) Er der i den i spoergsmaal 1) beskrevne situation tale om en overdragelse i henhold til direktivet, selv om der ikke overdrages materielle eller immaterielle driftsmidler?«

III - De relevante faellesskabsbestemmelser

Det anfoeres i direktivets artikel 1, stk. 1:

»1. Dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion.«

I direktivets artikel 4, stk. 1, foerste afsnit, bestemmes:

»1. Overfoersel af en virksomhed, bedrift eller del af en bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af oekonomiske, tekniske eller organisatoriske aarsager, der medfoerer beskaeftigelsesmaessige aendringer.«

IV - Gennemgang af sagen

4 De spoergsmaal, den forelaeggende ret rejser, indebaerer, at Domstolen skal vaelge mellem to teoretisk mulige alternativer. Som jeg naermere skal redegoere for senere, kan man for det foerste forestille sig, at Domstolens praksis skal forstaas saaledes, at de forhold, der ligger til grund for naervaerende sag, udgoer en virksomhedsoverfoersel. Sagen vil i saa fald vaere omfattet af direktivets anvendelsesomraade. For det andet giver denne sag os anledning til at overveje de kriterier, der er opstillet i dommene paa dette omraade. Begrebet virksomhedsoverfoersel i direktivet maa praeciseres naermere. Det er klart, at den, der fortolker faellesskabsretten, skal fastlaegge dette begreb i overensstemmelse med direktivets systematik og navnlig den bestemmelse, der er fastsat med henblik paa at beskytte arbejdstagerne, saaledes at det undgaas, at overfoerslen i sig selv kan give overdrageren eller erhververen en begrundelse for at foretage afskedigelser. Overfoersel af en virksomhed eller en bedrift sker ved en aftale, hvis typiske indhold ikke er udtrykkeligt fastlagt, men er forudsat af faellesskabslovgiver. Domstolen har ved flere lejligheder understreget, at for saa vidt angaar begrebet virksomhedsoverfoersel i direktivet »kan den omtvistede bestemmelses raekkevidde ikke bedoemmes alene paa grundlag af dens ordlyd, naar henses til ... forskellene mellem de nationale lovgivninger med hensyn til begrebet overdragelse« (2). Det forhold, at begrebet virksomhedsoverfoersel fortolkes forskelligt i de nationale retsordener, og at der ikke i faellesskabsretten henvises til en bestemt retsorden med henblik paa fastlaeggelsen af begrebet, udelukker imidlertid ikke efter min opfattelse, at begrebet i direktivet altid er blevet anvendt i en bestemt teknisk betydning. Situationen er i oevrigt ikke forskellig med hensyn til det andet begreb, der i direktivbestemmelsen anvendes ved siden af overdragelse, nemlig fusion. Det er saaledes opgaven for den, der fortolker direktivet, i hvert fald at fastlaegge den vaesentlige og uomtvistelige del af begrebet virksomhedsoverfoersel ved overdragelse. Der er tale om et spoergsmaal, der foerst maa afklares, og paa grundlag heraf vil sagen efter min opfattelse kunne afgoeres.

5 Ved en gennemgang af Domstolens praksis kan det konstateres, at Domstolen har oensket at fortolke begrebet overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift paa en ikke-formalistisk maade, saaledes at man undgaar en definition, der bygger paa firkantede kriterier. Man kan snarere konstatere en tendens til at afproeve det omhandlede begreb og fastlaegge det progressivt paa grundlag af de saerlige omstaendigheder i den enkelte sag. Ved denne fortolkningsvirksomhed vil Domstolen sikre det bredest mulige vurderingsgrundlag i hver enkelt sag uden derved at se bort fra de forhold, der har betydning for den optimale vurdering af den aftale, hvorved overfoerslen gennemfoeres. Det maa i denne forbindelse bemaerkes, at denne aftale i de fleste tilfaelde er en kompleks aftale. I mange tilfaelde har Domstolen kun angivet de kriterier, som den nationale domstol skulle anvende med henblik paa at henfoere den enkelte sag til den ene eller den anden af de situationer, som efter faellesskabsretten er relevante. Ud fra samme synsvinkel overlader Domstolen det til den forelaeggende ret, der er dominus litis i den praejudicielle sag, at foretage denne vurdering i erkendelse af, at det er den nationale domstol, der har kendskab til de faktiske omstaendigheder, som er afgoerende ved den noejagtige bedoemmelse af det underliggende kontraktforhold.

Disse kriterier fremgaar navnlig af Spijkers-dommen (3), hvorefter der skal tages hensyn til »alle de faktiske omstaendigheder omkring overfoerslen«. Samme synspunkt er blevet fulgt fast i senere retspraksis (4).

6 Endvidere fremgaar det af Domstolens praksis (5), at naar en sekundaer servicefunktion i en virksomhed overdrages til en anden virksomhed, faar den derigennem en selvstaendig oekonomisk og funktionel karakter, og servicefunktionen falder paa den maade ind under den kategori, der efter direktivet er afgoerende. I Schmidt-dommen (6), hvortil den forelaeggende ret i oevrigt udtrykkeligt har henvist i de praejudicielle spoergsmaal, gaar man endog saa langt, at man ogsaa anser en aktivitet, der kun udoeves af en enkelt arbejdstager, for at falde ind under denne kategori.

En andet forhold i Domstolens domme paa dette omraade er, at karakteren af den overdragelse, hvorved overfoerslen gennemfoeres, er uden betydning. Domstolen har saaledes fastslaaet, at det er uden betydning, om overfoerslen af en virksomhed eller en del af en virksomhed sker direkte mellem to enheder - overdrageren og erhververen - eller om overgangen fra én ansvarlig til en anden, hvilket kan ske ved forskellige former for aftalemekanismer, kun sker indirekte, saaledes at der er tale om en tresidet aftale. Dommene i sagerne Daddy's Dance Hall (7), Bork m.fl. (8), Redmond Stichting (9) og Merckx og Neuhuys (10) er eksempler paa denne vide fortolkning.

7 Som naevnt vil vi kunne anvende de kriterier, Domstolen tidligere har fastlagt, navnlig i Schmidt-dommen, med henblik paa at loese den foreliggende sag paa samme maade som de tidligere afgjorte sager saaledes, at den falder inden for direktivets anvendelsesomraade. Det ville vaere en let loesning. Men det er imidlertid min opfattelse, at denne loesning af flere grunde ikke er rigtig. At overlade udfoerelsen af tjenester (af en hvilken som helst art), som er noedvendige for virksomheden, til en anden enhed er i en markedsoekonomi en beslutning, som sikrer konkurrencen mellem flere kandidater. Jeg kan endvidere ikke se, hvorledes det kan begrundes, at den virksomhed, der faar overdraget opgaven, skulle vaere forpligtet til ogsaa at beholde personalet i den virksomhed, som tidligere udfoerte opgaven, men som ordregiveren ikke laengere oensker, eller som ikke er blevet valgt i forbindelse med en gennemfoert licitation.

Bortset herfra er der i den foreliggende sag ikke nogen forbindelse mellem de to virksomheder, der successivt har udfoert tjenesten. Det eneste punkt, der kan anses for sammenfaldende, er netop, at tjenesten praesteres over for den samme enhed (11). Efter min opfattelse er dette imidlertid ikke tilstraekkeligt til, at naervaerende sag kan sidestilles med de sager, Domstolen tidligere har afgjort i Daddy's Dance Hall-, Schmidt- og Merckx og Neuhuys-dommene. Det bemaerkes herved - saaledes som sagsoegte i naervaerende sag i oevrigt har anfoert - at i de sager, Domstolen tidligere har afgjort, var der altid en forbindelse med en enhed, som de virksomheder, mellem hvilke der antoges at vaere sket en overdragelse, faktisk var afhaengige af. Det var f.eks. ogsaa tilfaeldet i Redmond Stichting-sagen: To fonde oppebar deres oekonomiske midler fra staten (eller mere korrekt Groningen kommune), som saaledes var herre over deres fortsatte bestaaen, og som fondene derfor var afhaengige af. Det kunne derfor - om end implicit - udledes, at overdragelsen i dette tilfaelde var sket paa grund af interessesammenfaldet og viljesoverensstemmelsen, i dette tilfaelde hos staten, hvorfra fondene oppebar de fornoedne midler. De to fonde samarbejdede indbyrdes som led i deres faelles afhaengighed af myndighederne, og de havde faktisk indgaaet en aftale om overdragelse af know-how og midler.

Det er dette viljeselement, som karakteriserer overfoersel af en virksomhed eller en del af en virksomhed, uanset om det sker i form af en aftale, som det er tilfaeldet ved overdragelse, eller i form af en fusion, og det er aabenbart, at det ikke foreligger i naervaerende sag.

8 Der er et yderligere element i den foreliggende sag vedroerende den forelaeggende rets andet spoergsmaal, som maa undersoeges naermere, nemlig det element, som netop vedroerer begrebet overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift. Som naevnt fortolker Domstolen dette begreb bredt og finder endvidere, at det i hvert enkelt tilfaelde maa fastlaegges, om der er tale om en overdragelse. Det er en indfaldsvinkel, som muliggoer en kaerkommen fleksibilitet i anvendelsen af kriterierne i forhold til de forskellige situationer, der kan forekomme i Faellesskabets oekonomi. Fordelen ved denne loesning aendrer imidlertid ikke ved, at man som anfoert altid skal fastlaegge det vaesentlige indhold i virksomhedsoverfoerslen. Det maa fastlaegges, hvilken betingelse der noedvendigvis maa vaere opfyldt for, at direktivet finder anvendelse. Efter min opfattelse er der ikke med det kriterium, Domstolen valgte i Spijkers-dommen, opstillet en klar sondring mellem de tilfaelde, hvor virksomheder eller bedrifter overfoeres, og de tilfaelde, hvor de afgoerende elementer ikke er til stede.

9 Jeg mener derfor, at det naermere maa fastlaegges, hvad der forstaas ved virksomhedsoverfoersel, og at begrebet maa stilles over for situationer, der ikke er omfattet af direktivet. Naervaerende sag viser i oevrigt klart, at det er noedvendigt praecist at afgraense det her omtalte begreb. Opsigelsen af en aftale om udfoerelse af et arbejde, der er indgaaet med én virksomhed, og den efterfoelgende overdragelse af arbejdet til en anden virksomhed som i det foreliggende tilfaelde er én ting. Virksomhedsoverfoersel er noget andet.

I forbindelse med denne sidste aftalemaessige situation maa der - jeg er paa dette punkt enig med de argumenter, der er fremfoert af Det Forenede Kongeriges regering og den franske og den tyske regering samt af sagsoegte i hovedsagen - som minimum vaere tale om, at der faktisk overfoeres materielle eller immaterielle aktiver, og det maa naturligvis ske paa det frivillige grundlag, som der maa vaere mellem overdrageren og erhververen. Et andet kriterium, som f.eks., at den virksomhed, som tidligere er udoevet af en anden virksomhed, viderefoeres, uden at der i den forbindelse overfoeres aktiver eller rettigheder, er ikke tilstraekkeligt til, at det ene tilfaelde kan adskilles fra det andet (12). Det modsatte er derimod rigtigt: Overdragelsen fra et subjekt til et andet af materielle eller immaterielle aktiver samtidig med, at den omhandlede aktivitet viderefoeres, kan i sig selv vaere den afgoerende omstaendighed, der medfoerer, at betingelserne for anvendelse af direktivet er opfyldt.

Den konklusion, jeg hermed er naaet frem til, aendres efter min opfattelse ikke af, at de virksomheder, der udoever de her omhandlede tjenester, er karakteriseret ved en meget begraenset maengde anlaegsaktiver. Overdragelsen af rettigheder og aktiver, som er med til at forme og identificere virksomheden, sker ogsaa i forbindelse med overfoersel af en virksomhed eller en bedrift inden for tjenesteydelsessektoren, ogsaa selv om det kun er i mindre omfang.

10 Jeg vil gerne tilfoeje en sidste bemaerkning vedroerende spoergsmaalet om overtagelse af personale. Formaalet med direktivet er uden tvivl at sikre, at arbejdspladserne sikres i de tilfaelde, det omfatter. Det forhold, at den overvejende del af de arbejdstagere, der udfoerer en bestemt aktivitet, tidligere har vaeret beskaeftiget med udfoerelsen af tilsvarende opgaver hos en anden virksomhed, er efter min opfattelse ikke det afgoerende kriterium - »the controlling test« - for, at den paagaeldende aktivitet har de kendetegn vedroerende organisatorisk selvstaendighed, som er karakteristiske for begrebet virksomhed, bedrift eller en del af en bedrift. Det er et forhold, der ikke i sig selv er tilstraekkeligt til, at vi i denne sag staar over for en virksomhedsoverfoersel med den foelge, at ansaettelsesforholdet for det personale, som ikke bliver ansat af intervenienten med henblik paa udfoerelsen af den omhandlede aktivitet eller tjenesteydelse, noedvendigvis fortsat bestaar. Som Domstolen flere gange har fastslaaet (13), kan den sidstnaevnte virksomheds overtagelse af den vaesentligste del af arbejdsstyrken hoejst udgoere et element, der sammen med andre kriterier, som er fastlagt i retspraksis, indgaar i vurderingen af, om en aktivitet viderefoeres. Kun hvis aktiviteten viderefoeres, og en virksomhed samtidig har overdraget immaterielle og materielle aktiver til en anden, foreligger der en overfoersel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, som omhandlet i direktivet.

Forslag til afgoerelse

11 Jeg foreslaar herefter Domstolen, at de af Arbeitsgericht Bonn forelagte spoergsmaal besvares saaledes:

»Raadets direktiv 77/187/EOEF af 14. februar 1977 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter finder ikke anvendelse, naar en rengoeringsaftale, der er indgaaet med én virksomhed, opsiges, og rengoeringen efterfoelgende tildeles en anden virksomhed, medmindre der foreligger forhold, der kan foere til en anden vurdering.«

(1) - EFT L 61, s. 26.

(2) - Dom af 7.2.1985, sag 135/83, Abels, Sml. s. 469, og af 19.5.1992, sag C-29/91, Redmond Stichting, Sml. I, s. 3189.

(3) - Dom af 18.3.1986, sag 24/85, Sml. s. 1119, praemis 13.

(4) - Redmond Stichting-dommen og dom af 12.11.1992, sag C-209/91, Watson Rask og Christensen, Sml. I, s. 5755.

(5) - Watson Rask og Christensen-dommen.

(6) - Dom af 14.4.1994, sag C-392/92, Sml. I, s. 1311.

(7) - Dom af 10.2.1988, sag 324/86, Sml. s. 739.

(8) - Dom af 15.6.1988, sag 101/87, Sml. s. 3057.

(9) - Naevnt ovenfor i note 2.

(10) - Dom af 7.3.1996, forenede sager C-171/94 og C-172/94, Sml. I, s. 1253.

(11) - Jeg henviser i denne forbindelse til den loesning, Domstolen valgte i dom af 19.9.1995, sag C-48/94, Rygaard, Sml. I, s. 2745. Denne sag havde store lighedspunkter med den foreliggende.

(12) - Rygaard-dommen, naevnt ovenfor i note 11.

(13) - Spijkers-dommen, naevnt ovenfor i note 3, og Watson Rask og Christensen-dommen, naevnt ovenfor i note 4.