Artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 tilsigter ikke en ensartet anvendelse af de i bestemmelsen nævnte udelukkelsesgrunde inden for EU, for så vidt som medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende disse udelukkelsesgrunde eller at integrere dem i større eller mindre grad i den nationale lovgivning, på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser på nationalt plan. Herefter har medlemsstaterne kompetence til at lempe kriterierne i bestemmelsen eller gøre dem mere fleksible. Medlemsstaterne har i denne forbindelse kompetence til at lempe kriterierne i denne bestemmelse eller gøre dem mere fleksible. Hvad i denne henseende angår en national lovgivning, der forpligter en ordregivende myndighed, som har fastslået, at der hos en tilbudsgiver foreligger en fejl i forbindelse med udøvelsen af den pågældendes erhverv, til under anvendelse af proportionalitetsprincippet at efterprøve, om denne tilbudsgiver faktisk skal udelukkes, indebærer denne efterprøvelse af proportionaliteten en opblødning i anvendelsen af den udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 45, stk. 2, litra d), i direktiv 2004/18. Det følger desuden af anden betragtning til direktiv 2004/18, at proportionalitetsprincippet generelt finder anvendelse på udbudsprocedurer.

EU-retten, særligt artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er ikke til hinder for, at en ordregivende myndighed efter en national bestemmelse er forpligtet til under anvendelse af proportionalitetsprincippet at efterprøve, om en ansøger, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, faktisk skal udelukkes.

Bestemmelserne i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, og navnlig artikel 2 i dette direktiv og punkt 17 i bilag VII A hertil, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen, der følger heraf, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en ordregivende myndighed beslutter at tildele en offentlig kontrakt til en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, med den begrundelse, at en udelukkelse af denne tilbudsgiver fra udbudsproceduren ville være i strid med proportionalitetsprincippet, mens det fremgår af udbudsbetingelserne vedrørende denne kontrakt, at en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, nødvendigvis skal udelukkes, uden at den forholdsmæssige karakter af denne sanktion skal tages i betragtning.

Visse interesserede erhvervsdrivende, der har kendskab til udelukkelsesgrunden i kontraktdokumenterne, og som er bevidste om, at de har begået en fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, der kan kvalificeres som alvorlig, kunne således være fristet til at afgive et tilbud i det håb, at de ikke vil blive udelukket på grundlag af en yderligere undersøgelse af deres situation under anvendelse af proportionalitetsprincippet i overensstemmelse med den anvendelige nationale lovgivning, mens andre, der befinder sig i en sammenlignelig situation, vil afholde sig fra at afgive et sådant tilbud, idet de forlader sig på ordlyden af denne udelukkelsesklausul, der ikke omtaler en sådan proportionalitetsprøvelse. Den sidstnævnte situation vil i særlig grad kunne vedrøre erhvervsdrivende i andre medlemsstater, som har et mindre kendskab til indholdet og anvendelsen af den omhandlede nationale lovgivning. Dette gælder så meget desto mere i en situation, hvor den ordregivende myndigheds forpligtelse til at foretage en proportionalitetsprøvelse af en udelukkelse på grund af en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af et erhverv ikke fremgår af selve ordlyden af den anvendelige nationale bestemmelse, men alene i begrundelsen for denne bestemmelse. En undersøgelse af den omhandlede udelukkelsesklausul i lyset af proportionalitetsprincippet, selv om de undersøgte udbudsbetingelser vedrørende denne kontrakt foreskriver afvisning, uden undersøgelse på grundlag af dette princip, af tilbud, der henhører under en sådan udelukkelsesgrund, kan således bringe de interesserede erhvervsdrivende i en usikker situation og skade ligebehandlingsprincippet og overholdelsen af gennemsigtighedsforpligtelsen.

(jf. præmis 41-44 og domskonkl. 2)