Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 25. september 1997. - Manuela Gómez Rodríguez og Gregorio Gómez Rodríguez mod Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundessozialgericht - Tyskland. - Social sikring af vandrende arbejdstagere - Ydelser til børn, der har mistet en eller begge forældre. - Sag C-113/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-02461



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledende bemaerkninger

1 I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at besvare tre praejudicielle spoergsmaal, som Bundessozialgericht har forelagt i medfoer af EF-traktatens artikel 177. Spoergsmaalene vedroerer fortolkningen og anvendelsen af faellesskabsretten, naermere bestemt artikel 48 og 51 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab (herefter »traktaten«) samt artikel 6 og 78 i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 (1) (herefter »forordningen«).

II - Retsforskrifter

2 Forordningens artikel 6 bestemmer:

»Medmindre andet er bestemt i artikel 7, 8 og artikel 46, stk. 4, traeder denne forordning, baade hvad angaar dens personkreds og saglige anvendelsesomraade, i stedet for foelgende overenskomster om social sikring

a) overenskomster afsluttet alene mellem to eller flere medlemsstater

b) overenskomster afsluttet mellem mindst to medlemsstater og én eller flere andre stater, for saa vidt det drejer sig om tilfaelde, hvis ordning ikke kraever medvirken af nogen institution i en af de sidstnaevnte stater.«

3 Forordningens artikel 78 lyder:

»1. Ved udtrykket 'ydelser' forstaas i denne artikel boernetilskud og i givet fald supplerende eller saerlige tilskud til boern, der har mistet begge foraeldre eller en af dem, samt pensioner eller renter til saadanne boern, med undtagelse af renter, der ydes de naevnte boern i henhold til forsikringen mod arbejdsulykker og erhvervssygdomme.

2. Ydelser til saadanne boern skal udredes efter foelgende regler, uanset i hvilken medlemsstat barnet eller den fysiske eller juridiske person, som faktisk forsoerger det, er bosat:

a) for saa vidt angaar et barn af en afdoed arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende, som kun har vaeret omfattet af lovgivningen i én medlemsstat, efter denne stats lovgivning

b) for saa vidt angaar et barn af en afdoed arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende, som har vaeret omfattet af lovgivningen i flere medlemsstater:

i) efter lovgivningen i den af disse stater, paa hvis omraade barnet er bosat, saafremt der dér er erhvervet ret til en af de i stk. 1 naevnte ydelser i medfoer af denne stats lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a), eller

ii) i andre tilfaelde efter den af disse medlemsstaters lovgivning, hvoraf den afdoede har vaeret omfattet laengst, saafremt der er erhvervet ret til en af de i stk. 1 naevnte ydelser i medfoer af den naevnte lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a); saafremt der ikke er erhvervet nogen ret efter denne lovgivning, undersoeges det, om betingelserne for erhvervelse af ret efter lovgivningen i de oevrige beroerte medlemsstater er til stede, idet de forsikrings- eller bopaelsperioder, der er tilbagelagt efter disse medlemsstaters lovgivning, laegges til grund i raekkefoelge efter aftagende laengde.

Den medlemsstats lovgivning, hvorefter de i artikel 77 omhandlede ydelser til boern af en pensionist eller en rentemodtager skal udredes, finder dog fortsat anvendelse efter den paagaeldende pensionists eller rentemodtagers doed, for saa vidt angaar udredelse af ydelser til hans efterladte boern.«

4 Forordningens artikel 79, stk. 1, bestemmer:

»1. Ydelserne efter artikel 77 og 78 skal udredes efter den paa grundlag af reglerne i de naevnte artikler bestemte lovgivning af den institution, som det paahviler at anvende naevnte lovgivning, og for denne institutions regning, som om pensionisten (rentemodtageren) eller den afdoede kun havde vaeret omfattet af lovgivningen i den kompetente stat.

Herved skal dog foelgende iagttages:

a) saafremt erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser efter denne lovgivning er afhaengig af laengden af forsikrings-, beskaeftigelses- eller bopaelsperioderne eller af perioderne med selvstaendig virksomhed, fastsaettes denne laengde i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 45 eller 72, alt efter omstaendighederne

b) ...«

III - Faktiske omstaendigheder

5 Faderen til sagsoegerne i hovedsagen (herefter »sagsoegerne«), Gregorio Gómez Perez, som var spansk statsborger, tilbagelagde forsikringsperioder saavel i Tyskland som i Spanien, nemlig 56 maaneder i Tyskland og 80 maaneder i Spanien. Han afgik ved doeden i Spanien i februar 1985 uden forinden at have oppebaaret nogen pension. Som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, tildelte den kompetente socialsikringsinstitution i Tyskland (Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz) ved afgoerelse af 23. august 1988 afdoedes boern, Manuela Gómez Rodríguez og Gregorio Gómez Rodríguez, i disses egenskab af familiemedlemmer til forsikrede, en efterladtepension for perioden mellem den 7. februar og den 31. december 1985 i medfoer af bestemmelserne i overenskomsten om social sikring, der var indgaaet den 4. december 1973 mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Kongeriget Spanien, som aendret ved tillaeg af 17. december 1975. Samtidig meddelte den naevnte sociale sikringsinstitution de efterladte, at den spanske socialsikringsinstitution i medfoer af forordningens artikel 77 og 78 var den kompetente institution til at udbetale efterladtepension fra den 1. januar 1986. Den spanske institution udbetalte da ogsaa sagsoegerne en efterladtepension, indtil hver af dem fyldte 18 aar (dvs. indtil henholdsvis den 31.7.1987 og den 31.3.1986), idet der efter den gaeldende lovgivning i Spanien paa det sociale sikringsomraade gaelder en aldersgraense paa 18 aar for udbetalingen af efterladtepension. Herefter forsoegte Manuela og Gregorio Gómez Rodríguez under henvisning til, at de stadig var under uddannelse, at faa udbetalt en efterladtepension fra den tyske socialsikringsinstitution. De paaberaabte sig til stoette herfor den tyske lovgivning om social sikring, hvorefter der kan udbetales sociale sikringsydelser til efterladte boern indtil det fyldte 25. aar, navnlig naar disse er under uddannelse (jf. §§ 1263 og 1267 i Reichsversicherungsordnung (herefter »RVO«)). Deres ansoegning blev imidlertid afslaaet med den begrundelse, at der ikke efter de gaeldende faellesskabsbestemmelser bestod noget krav paa en efterladtepension fra den tyske socialsikringsinstitution, efter at den spanske socialsikringsinstitution havde indstillet udbetalingen af ydelserne, fordi betingelserne for at erhverve ret til ydelserne ikke var opfyldt alene i medfoer af tysk ret. Ifoelge RVO's § 1263, stk. 2, udbetales der nemlig kun efterladtepension, saafremt afdoede paa tidspunktet for doedsfaldet oppebar en pension, saafremt han havde tilbagelagt den noedvendige forsikringsperiode for at erhverve ret til en pension paa grund af uarbejdsdygtighed, eller saafremt denne forsikringsperiode ansaas for tilbagelagt i medfoer af RVO's § 1252 (saasom ved uarbejdsdygtighed eller doedsfald som foelge af en arbejdsulykke). Da afdoede i denne sag ikke havde tilbagelagt den noedvendige forsikringsperiode efter tysk ret paa mindst 60 maaneder (RVO's § 1246, stk. 2), og der ikke forelaa nogen af de oevrige omstaendigheder, som er naevnt i det foregaaende, kunne de efterladte boern ikke faa udbetalt nogen pension i henhold til tysk ret. Gregorio og Manuela Gómez Rodríguez fik hverken medhold i deres klage eller i den sag, med efterfoelgende appel, som de anlagde til omstoedelse af afslaget paa deres ansoegning, hvorefter de indbragte tvisten med den kompetente tyske socialsikringsinstitution for Bundessozialgericht. Denne domstol rejste det spoergsmaal, om sagsoegernes ansoegning om en pension fra den tyske socialsikringsinstitution kunne stoettes paa forordningens artikel 78 og 79 eller paa den ovenfor naevnte tysk-spanske overenskomst. Den forelagde derfor Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

IV - Praejudicielle spoergsmaal

»1) Skal artikel 78, stk. 2, litra b), i forordning (EOEF) nr. 1408/71 fortolkes saaledes, at den heri indeholdte bestemmelse vedroerende den lovgivning, som skal finde anvendelse paa tildelingen af ydelser, fortsat gaelder, naar boern, der har mistet en eller begge foraeldre, oprindelig har erhvervet ret til en saadan pension i den medlemsstat, som er kompetent efter bestemmelsen (i denne sag bopaelsstaten), men retten hertil senere er bortfaldet som foelge af, at boernene har naaet en bestemt alder, hvorimod de ogsaa efter dette tidspunkt ville have vaeret berettiget til en saadan pension i en anden medlemsstat, af hvis lovgivning den forsikrede ligeledes var omfattet, saafremt artikel 79 i forordning (EOEF) nr. 1408/71 bringes i anvendelse, eller skal i en saadan situation de paagaeldende lovgivninger anvendes som bestemt i forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii)?

2) Maa det anses for en social rettighed - som boern, der har mistet en eller begge foraeldre, ikke maa fratages som foelge af, at en overenskomst mellem to medlemsstater, der er inkorporeret i national lovgivning, ikke finder anvendelse paa grund af ikrafttraedelsen af forordning (EOEF) nr. 1408/71 - at de naevnte boern efter overenskomsten har udsigt til at oppebaere en pension, som en medlemsstat allerede tidligere har ydet under anvendelse af en saadan overenskomst, for en laengere periode (f.eks. under en skole- eller erhvervsuddannelse ud over det fyldte 18. aar), end det gaelder for den pension til saadanne boern, som skal tildeles efter den lovgivning i en anden medlemsstat, som skal finde anvendelse ifoelge artikel 78, stk. 2, litra b), i forordning (EOEF) nr. 1408/71?

3) Saafremt spoergsmaal 2 besvares bekraeftende: Kan boern, der har mistet en eller begge foraeldre, og som allerede foer ikrafttraedelsen af forordning (EOEF) nr. 1408/71 havde ret til en pension efter lovgivningen i en medlemsstat i medfoer af en overenskomst om social sikring mellem to medlemsstater, paa ny stoette ret paa denne overenskomst, saafremt de ikke laengere har det krav paa ydelser, som de oprindelig havde efter den lovgivning i en anden medlemsstat, som skal finde anvendelse ifoelge artikel 78, stk. 2, litra b), i forordning (EOEF) nr. 1408/71?«

V - Realiteten

6 Som det fremgaar af min redegoerelse nedenfor (se punkt 42 ff.), fortsaetter de bilaterale overenskomster om socialsikring, som er indgaaet foer forordningens vedtagelse, paa visse betingelser med at have retsvirkning, selv efter at forordningen er traadt i kraft, hvis bestemmelserne heri er gunstigere for arbejdstageren og dem, der indtraeder i dennes rettigheder, end efter forordningen. Jeg skal derfor foerst undersoege det foerste praejudicielle spoergsmaal, der drejer sig om, hvorvidt sagsoegernes krav kan stoettes paa forordningens bestemmelser, og dernaest undersoege det andet og tredje praejudicielle spoergsmaal, der drejer sig om, hvorvidt det i den foreliggende sag er muligt at anvende den ovenfor naevnte tysk-spanske overenskomst.

A - Foerste spoergsmaal

7 Med dette spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt at faa oplyst, om forpligtelsen for det efterladte barns bopaelsstat til at udbetale en efterladtepension til boern efter vandrende arbejdstagere, naar forpligtelsen er ophoert, kan overfoeres til en anden medlemsstat, hvor de paagaeldende boerns afdoede far har tilbagelagt visse forsikringsperioder - uden at disse perioder har vaeret tilstraekkelige til at tildele vedkommende en pension udelukkende i medfoer af denne stats lovgivning - alene paa basis af sammenlaegningsreglerne i forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 79, stk. 1, litra a).

8 Den tyske og oestrigske regering har i deres indlaeg til Domstolen gjort gaeldende, at forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), skal fortolkes saaledes, at den definitivt bestemmer, hvilken national lovgivning der finder anvendelse, hvorfor det er udelukket, at den forsikrede omfattes af en anden national lovgivning, naar retten til ydelser i henhold til den foerstnaevnte lovgivning bortfalder. Efter den tyske regerings opfattelse er den modsatte fortolkning i strid med faellesskabslovgivers hensigt, saaledes som denne kommer til udtryk i Raadets protokol vedroerende forhandlingerne om det udkast, som laa til grund for de omtvistede bestemmelser i forordningen. Den tyske regering fremhaever endvidere, at den af den foreslaaede loesning er den eneste brugbare i praksis. I modsat fald ville Forbundsrepublikken nemlig ofte vaere forpligtet til at udbetale ubegrundede socialsikringsydelser, blot fordi den efterladte ikke laengere har noget krav paa ydelser efter den sociale sikringslovgivning i bopaelsstaten. Forbundsrepublikken Tyskland ville i saa fald som hovedregel vaere forpligtet til at betale supplerende og endog stoerre ydelser end dem, der betales af bopaelsstaten. Efter den tyske regerings opfattelse er det faellesskabslovgivers hensigt, at der for at undgaa saadanne problemer ikke sker nogen aendringer i kompetencen til at udbetale nationale socialsikringsydelser fra det tidspunkt, da sikringsinstitutionen i bopaelsstaten ophoerer med at betale de paagaeldende socialsikringsydelser. I modsat fald ville undtagelsen nemlig blive gjort til hovedregel.

9 Den oestrigske regering er af samme opfattelse. Den anfoerer for det foerste, at den samordning af bestemmelserne, som er sket ved forordningen, ikke blot er inspireret af integrationsprincippet, men ogsaa skal sikre anvendelsen af dette princip, hvorefter alene bopaelsstaten har kompetence til at udbetale pensionsydelser til efterladte boern. Enhver anden fortolkning af de omtvistede bestemmelser i forordningen vil vaere i direkte modstrid med dette princip. Hvis man anerkendte, at en medlemsstat var forpligtet til at betale ydelser til efterladte boern selv efter ophoeret af pensionskravet paa den medlemsstat, som oprindelig i kraft af integrationsprincippet blev anset for kompetent til at udbetale ydelserne, ville dette efter den oestrigske regerings opfattelse navnlig have til foelge, at de medlemsstater, som har fastsat den hoejeste aldersgraense for efterladte boerns pensionsrettigheder, altid i sidste ende ville vaere kompetente til at udrede ydelserne uanset de efterladte boerns bopaelssted og varigheden af de forsikringsperioder, som den forsikrede har tilbagelagt i forskellige medlemsstater. Derimod ville de medlemsstater, som har fastsat lavere aldersgraenser, i praksis blive fritaget for betalingsforpligtelsen. Med andre ord ville saavel kriteriet vedroerende den berettigedes bopaelssted som vedroerende varigheden af de forsikringsperioder, den forsikrede har tilbagelagt - hvilke kriterier systemet i forordningen principielt er baseret paa - blive draget i tvivl.

10 Den spanske, graeske og svenske regering samt Kommissionen har anlagt praecis den modsatte fortolkning. Ifoelge denne fortolkning foelger det af forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), at det ikke kan udelukkes, at den sociale sikringsinstitution i den medlemsstat, hvor afdoede tilbagelagde forsikringsperioder, og hvori de efterladte boern ikke er bosat, har kompetencen, blot fordi sikringsinstitutionen i en anden medlemsstat - dvs. i den foreliggende sag den medlemsstat, hvor de efterladte boern er bosat - oprindelig var kompetent og udbetalte ydelserne. I modsat fald ville princippet om den frie bevaegelighed for personer og ligebehandlingsprincippet blive tilsidesat alene derved, at den periode, hvorunder et efterladt barn, som er bosat i Spanien, var berettiget til ydelser, ville vaere kortere end den periode, hvorunder vedkommende var berettiget, hvis han havde valgt at vaere bosat i Tyskland.

11 Jeg skal herom for det foerste bemaerke, at artikel 78 har til formaal »at angive den lovgivning, i henhold til hvilken der skal tildeles ydelser til boern, der har mistet begge foraeldre eller én af dem« (2), dvs. at den bestemmer, hvilken lovgivning der finder anvendelse paa de paagaeldende ydelser, og denne lovgivning er ifoelge artikel 79, stk. 1, den eneste, som finder anvendelse (princippet om, at der kun gaelder én lovgivning).

12 Det kriterium, som skal anvendes ved bestemmelsen af den lovgivning, som finder anvendelse, naar arbejdstageren har vaeret omfattet af flere medlemsstaters lovgivning - saaledes som det er tilfaeldet her i sagen - er de efterladte boerns bopaelssted, hvis der efter dette lands lovgivning er erhvervet ret til en af de ydelser, som er omhandlet i artikel 78, stk. 1, der bl.a. omfatter efterladtepension. Hvis der ikke er erhvervet ret til en af disse ydelser efter det paagaeldende lands lovgivning, fordi arbejdstageren ikke har tilbagelagt de forsikringsperioder, som er noedvendige for at erhverve ret til ydelser, skal der i givet fald ifoelge artikel 79, stk. 1, litra a) - som artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), udtrykkeligt henviser til - ogsaa tages hensyn til de forsikringsperioder, som arbejdstageren har tilbagelagt i henhold til en anden medlemsstats lovgivning under iagttagelse af de saerlige bestemmelser i forordningens artikel 45 eller artikel 72, som artikel 79, stk. 1, litra a), henviser til.

13 For det tilfaelde, at der ikke er erhvervet ret til nogen ydelser paa dette grundlag, bestemmes det i foerste led af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), at lovgivningen i den medlemsstat skal anvendes, som den afdoede har vaeret omfattet laengst af, i givet fald ved sammenlaegning (3) af de forsikringsperioder, som afdoede har tilbagelagt i en anden medlemsstat.

14 Hvis der heller ikke erhverves ret til ydelser efter denne sidste bestemmelse, skal det endelig ifoelge andet led af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), undersoeges, om betingelserne for at erhverve ret til ydelser efter lovgivningen i de oevrige beroerte medlemsstater er til stede, idet de forsikrings- eller bopaelsperioder, der er tilbagelagt efter disse staters lovgivning, laegges til grund i raekkefoelge efter aftagende laengde.

15 Ganske vist henviser naevnte bestemmelses andet led ikke udtrykkeligt til bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a), om sammenlaegning af forsikringsperioder. Som Kommissionen imidlertid med rette har fremhaevet, maa dette skyldes oensket om at vaere kortfattet og undgaa gentagelser. Der henvises nemlig i forvejen to gange til den naevnte bestemmelse i forbindelse med fastlaeggelsen af metoden for bestemmelsen af, hvilken lovgivning der finder anvendelse, hvorfor en tredje henvisning er overfloedig, da den maa underforstaas. I oevrigt findes der ikke nogen saglig grund til at tillade sammenlaegningen af perioder, naar der er tale om det efterladte barns bopaelsstat, eller den stat, hvor arbejdstageren har tilbagelagt de laengste forsikringsperioder, og at udelukke sammenlaegningen, naar der er tale om den stat, hvor arbejdstageren har tilbagelagt de korteste forsikringsperioder.

Dette ville i oevrigt vaere i strid med det af faellesskabslovgiver tilstraebte formaal. Det fremgaar nemlig klart af artikel 78, stk. 2, litra b), som denne er affattet, at faellesskabslovgiver har oensket, at der anvendes alle de efter faellesskabsretten til raadighed staaende midler for at undgaa, at efterladte boern beroeves nogen ydelser, fordi den afdoede arbejdstager ikke har tilbagelagt de forsikringsperioder, som kraeves for at blive omfattet af én enkelt medlemsstats lovgivning (4).

16 Det maa imidlertid tages i betragtning, at bestemmelserne i artikel 78 efter deres karakter er praeceptive og skal anvendes ensartet i Faellesskabet. Med udstedelsen af disse bestemmelser har faellesskabslovgiver beroevet medlemsstaterne muligheden for at fastsaette de nationale retsforskrifter i det enkelte tilfaelde, som de maatte oenske (5). Det samme gaelder saa meget mere for de ydelsesberettigede, der som foelge af omstaendighederne ikke selv kan vaelge den lovgivning, som de bliver omfattet af.

17 Desuden fremgaar det af sammenhaengen mellem bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), at hver enkelt af de tre naevnte situationer har en selvstaendig karakter og ikke maa sammenblandes med den foregaaende eller den efterfoelgende situation, samt at den raekkefoelge, der skal iagttages ved anvendelsen i disse tre situationer, er bindende. Det er derfor en betingelse for at henfoere omstaendighederne til det andet eller tredje tilfaelde, at der er gjort et forsoeg paa at anvende det umiddelbart foregaaende tilfaelde, og at dette har vist sig umuligt. De kriterier, som er fastsat for anvendelsen i hvert enkelt tilfaelde, skal derfor foelges for hvert af disse tilfaeldes vedkommende og i den angivne raekkefoelge, og kriterierne maa ikke sammenblandes med de kriterier, som gaelder for andre tilfaelde.

18 Jeg skal herefter gennemgaa det spoergsmaal, om bestemmelsen af den lovgivning, der finder anvendelse i medfoer af artikel 78, stk. 2, er definitiv, eller om den kan aendres, og da paa hvilke betingelser.

19 Den omstaendighed, at der kun maa anvendes én bestemt lovgivning, er ikke ensbetydende med, at bestemmelsen heraf er endelig og uforanderlig. De omhandlede retsforskrifter vedroerer tildeling af ydelser til efterladte boern, for hvilke der gaelder visse retlige og faktiske betingelser. De retlige betingelser er dels fastsat i den nationale lovgivning, dels i EF's retsforskrifter, mens de faktiske betingelser har forbindelse med den paagaeldende personlige situation og generelt med de konkrete omstaendigheder i hver enkelt sag.

Spoergsmaalet om, hvilken lovgivning der finder anvendelse, opstaar saaledes hver gang, der skal udbetales en social sikringsydelse, i hvilken forbindelse der endvidere maa tages hensyn til det generelle princip, hvorefter det afgoerende tidspunkt for bestemmelsen af de faktiske og retlige betingelser for tildelingen af ydelserne er tidspunktet for tildelingen.

Hvis de retlige og faktiske betingelser for tildelingen af en ydelse ikke aendrer sig, opstaar der ikke noget spoergsmaal om at aendre den lovgivning, som finder anvendelse ifoelge artikel 78, stk. 2. Hvis de retlige og faktiske betingelser for tildelingen af en ydelse derimod har aendret sig i mellemtiden, kan der opstaa et spoergsmaal om, hvilken lovgivning der finder anvendelse i medfoer af artikel 78, stk. 2. Med andre ord er det den samme lovgivning, som fortsaetter med at finde anvendelse i medfoer af forordningens artikel 78, stk. 2, hvis de afgoerende retlige faktiske betingelser for ydelsens tildeling forbliver uaendret.

20 Som eksempel paa en aendring af retsstillingen, der medfoerer en aendring af den lovgivning, som finder anvendelse, kan naevnes aendringen af artikel 42 i forordning nr. 3 (6), som blev foretaget ved artikel 1 i forordning nr. 1/64/EOEF (7), og hvorefter forpligtelsen til betaling af efterladtepensionen paahvilede den stat, hvor afdoede var beskaeftiget.

Den aendrede version af den naevnte artikel indeholder tilsvarende bestemmelser i stk. 6, litra b), som bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1408/71, dvs. bestemmelser, hvorefter de efterladtes bopaelsstat har kompetence til at tildele ydelserne. Som det er saedvane i saadanne tilfaelde var de problemer om, hvilken lovgivning der gaelder i overgangsperioden, og som var fremkaldt af den foretagne aendring, reguleret af overgangsbestemmelsen i artikel 4 i forordning nr. 1/64.

21 Det er det samme, der sker, naar hele den ordning, som er indfoert ved en forordning, erstattes af en ny forordning, idet der ogsaa i saa tilfaelde udstedes overgangsbestemmelser til regulering af de retlige problemer, som dette medfoerer i overgangsperioden, i hvilken forbindelse de rettigheder, som er erhvervet i henhold til den tidligere ordning, som hovedregel skal beskyttes. Saaledes bestemmes det eksempelvis i forordningens artikel 94, stk. 5 - som faellesskabslovgiver udtrykkeligt har foreskrevet, skal finde tilsvarende anvendelse paa de i artikel 78 omhandlede ydelser - at de rettigheder, der tilkommer personer, som foer den 1. oktober 1972, dvs. datoen for forordningens ikrafttraeden, eller som foer forordningen kom til anvendelse i den paagaeldende medlemsstat (hvilket i den foreliggende sag skete den 1.1.1986 paa datoen for Kongeriget Spaniens tiltraedelse) har faaet tillagt en pension eller en rente, efter den paagaeldendes anmodning kan tages op til revision i overensstemmelse med forskrifterne i den nye forordning (8).

22 Det maa antages, at den samme loesning finder anvendelse, naar de bestemmelser i en bilateral overenskomst om social sikring, som gjaldt tidligere, er blevet afloest af forordningens bestemmelser, hvilket har saerlig interesse i denne sag. I modsaetning til, hvad der gjaldt efter den tidligere forordning nr. 3 - hvori de retlige overgangsproblemer, som var opstaaet ved, at bestemmelserne i tidligere bilaterale overenskomster var blevet ophaevet, var omhandlet i artikel 41 - indeholder forordning nr. 1408/71 ikke nogen saerskilt og udtoemmende regulering heraf. Da artikel 94 er formuleret i generelle vendinger, maa det dog antages, at denne bestemmelse ogsaa vedroerer rettigheder, som er erhvervet paa grundlag af bilaterale overenskomster.

Denne fortolkning har stoette i den maade, artikel 94, stk. 7, er affattet paa, der saerlig vedroerer de rettigheder, som de paagaeldende kan stoette paa de bilaterale overenskomster, der er indgaaet med Den Franske Republik. Det kan heraf modsaetningsvis sluttes, at rettigheder som foelge af bilaterale overenskomster, som er indgaaet med andre medlemsstater, i fremtiden er reguleret af de generelle bestemmelser i artikel 94, sammenholdt - hvad angaar ydelser til efterladte - med artikel 78.

23 Dette synes at vaere grunden til, at den tyske sociale sikringsinstitution - der som tidligere anfoert (se ovenfor, punkt 5) oprindelig havde kompetence efter den tysk-spanske overenskomst til at tildele sagsoegerne pension - blev frigjort fra denne forpligtelse fra datoen for Kongeriget Spaniens tiltraedelse af De Europaeiske Faellesskaber (og dermed fra at anvende forordningen i Spanien), hvorefter den sociale sikringsinstitution i Spanien fik kompetence hertil. I dette tilfaelde kan en aendring af den retlige ordning for den sociale sikring altsaa medfoere en aendring af den lovgivning, som finder anvendelse paa tildelingen af ydelserne (9).

24 Hvad angaar de faktiske betingelser for tildelingen af ydelserne, og hvoraf en aendring kan medfoere en aendring af de efterladte boerns krav paa ydelser, boer der henvises til artikel 92 i Raadets forordning (EOEF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemfoerelse af forordning nr. 1408/71 (10), der har foelgende ordlyd:

»Enhver, der modtager ydelser i medfoer af forordningens artikel 77 eller 78 for boern af en pensions- eller rentemodtager eller for boern, der har mistet begge foraeldre eller én af dem, skal underrette den institution, der udbetaler disse ydelser:

- om enhver forandring i boernenes forhold, der kan medfoere aendringer af retten til ydelserne

- om enhver aendring i antallet af boern, for hvem der udbetales ydelser

- om enhver bopaelsforandring for boernene

- om enhver erhvervsudoevelse, der begrunder ret til familieydelser eller boernetilskud for disse boern.«

25 AEndringer i de naevnte betingelser kan medfoere en aendring af retten til ydelser efter den lovgivning, som finder anvendelse, og i givet fald endog medfoere en aendring af den anvendelige lovgivning. Hvis det efterladte barn skifter bopael, medfoerer dette ogsaa en aendring af den anvendelige lovgivning, saafremt arbejdstageren har vaeret omfattet af lovgivningen i mindst to medlemsstater (11).

26 For det foerste skal aendringen af den berettigedes individuelle situation (foerste led) medfoere en aendring af afgoerelsen om tildelingen af ydelserne inden for rammerne af den anvendte lovgivning (12).

27 Den omstaendighed, at det efterladte barn naar myndighedsalderen, udgoer utvivlsomt en aendring af dennes individuelle situation, som paavirker retten til ydelser. I Spanien medfoerer myndighedsalderens indtraeden ved det fyldte 18. aar saaledes, at pensionen indstilles. Ogsaa i Tyskland indstilles udbetalingen af efterladtepensionen principielt ved denne aldersgraense. I samme land indebaerer den omstaendighed, at vedkommende fortsaetter sin uddannelse, dog en fornyet aendring af det efterladte barns individuelle situation, som begrunder, at retten til ydelser bevares eller generhverves. Efter tysk ret bliver pensionen nemlig udbetalt indtil det fyldte 25. aar, saafremt det efterladte barn fortsaetter sin uddannelse (13).

Spoergsmaalet er altsaa, om kombinationen af myndighedsalderens indtraeden og fortsaettelsen af uddannelsen - som efter spansk lov automatisk medfoerer, at udbetalingen af pensionen afbrydes - kan foere til en aendring af den anvendelige lovgivning i henhold til forordningens artikel 78, stk. 2.

28 Sagsoegerne, den spanske, graeske og svenske regering samt Kommissionen henviser i generelle formuleringer til Domstolens velkendte praksis (dommene i sagerne Laterza (14), Gravina m.fl. (15), D'Amario (16) og Athanasopoulos (17)), og goer gaeldende, at dette spoergsmaal boer besvares bekraeftende i henhold til forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii).

29 Jeg skal foerst bemaerke, at Domstolen i de naevnte domme aabnede en breche i princippet efter forordningens artikel 77 og 78 om, at der kun er én lovgivning, som kan finde anvendelse. I disse domme fastslog Domstolen - i hvilken forbindelse den fortolkede forordningen paa baggrund af traktatens artikel 51, som har til formaal at sikre den frie bevaegelighed for vandrende arbejdstagere - at forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), og artikel 77, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke kan medfoere bortfald eller indskraenkning i bopaelsstaten af de rettigheder i henseende til social sikring, som er erhvervet tidligere i en anden medlemsstat, og at den berettigede i det tilfaelde, hvor de ydelser, han faktisk har oppebaaret i bopaelsstaten, er mindre fordelagtige end dem, han ville oppebaere i den anden medlemsstat - hvor de er mere fordelagtige - har den paagaeldende ret til en tillaegsydelse fra den anden medlemsstat, som svarer til forskellen i beloebet paa de to ydelser.

Som den tyske regering imidlertid med rette har gjort gaeldende, vedroerer disse domme tillaegsydelser, dvs. tilfaelde, hvor modtageren har ret til ydelser saavel i bopaelsstaten som i den anden medlemsstat, hvor ydelserne er mere fordelagtige - og som det efter faellesskabsretten er forbudt at lade bortfalde eller begraense - saaledes at den paagaeldende har krav paa en tillaegsydelse, som svarer til forskellen mellem de to beloeb.

Den paagaeldende har derfor ikke krav paa en tillaegsydelse, hvis den arbejdstager, hvoraf han udleder sin ret til ydelser (18), ikke havde et selvstaendigt krav paa ydelser i den anden medlemsstat.

30 Desuden kan et saadant krav ikke erhverves alene paa grundlag af sammenlaegningsreglerne i forordningens artikel 79, stk. 1, litra ). Dette fremgaar klart af Domstolens dom af 27. februar 1997 i sagen Bastos Moriana m.fl. (19). I denne sag havde nogle personer, som fik udbetalt ydelser i henhold til forordningens artikel 77 og 78, og som var bosat i Spanien, ansoegt om udbetaling af en tillaegsydelse fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland, men deres ret til sociale sikringsydelser var alene baseret paa sammenlaegningsreglerne i forordningens artikel 45 og havde ikke noget selvstaendigt grundlag i tysk ret. Domstolen praeciserede dommene i sagerne Athanasopoulos (praemis 21) og Durighello (praemis 22) naermere og fastslog, at de ydelser, som modtagerne ikke kunne fratages ved anvendelsen af artikel 77 og 78, var dem, som blev udbetalt alene i medfoer af den anden medlemsstats lovgivning og paa grundlag af de forsikringsperioder, som er tilbagelagt i denne medlemsstat, og ikke de ydelser, som er erhvervet i den paagaeldende medlemsstat paa grundlag af en sammenlaegning (dommens praemis 17, 18 og 19). Domstolen kendte saaledes for ret, at »forordningens artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), skal fortolkes saaledes, at en medlemsstats kompetente institution ikke er forpligtet til at udrede en tillaegsydelse til boernetilskud til pensionister eller rentemodtagere eller til efterladte boern, der er bosat i en anden medlemsstat, naar de boernetilskud, der udbetales af bopaelsmedlemsstaten, er lavere end de ydelser, der er fastsat i den foerste medlemsstats lovgivning, saafremt retten til pension eller rente eller det efterladte barns ret ikke udelukkende er erhvervet paa grundlag af forsikringsperioder tilbagelagt i denne stat« (praemis 23 og domskonklusionen).

31 Med denne dom blev der tilvejebragt en loesning af et spoergsmaal, som laenge havde vaeret omstridt - nemlig om »erhvervede rettigheder« udelukkende skal forstaas som den fulde ret til ydelser, der er erhvervet i en anden medlemsstat, eller om dette udtryk ogsaa omfatter forventede rettigheder (eller betingede rettigheder) - hvilken loesning efter min mening faldt klart ud til fordel for den foerstnaevnte opfattelse (20).

32 Jeg mener, at den samme loesning maa anvendes i denne sag, da de faktiske omstaendigheder og de paagaeldendes ansoegninger i de to sager i vidt omfang svarer til hinanden. Den omstaendighed, at der i sagen Bastos Moriana m.fl. blev anmodet om en tillaegsydelse, mens der i denne sag anmodes om udbetaling af selve ydelsen fra den tyske institution, er uden betydning i betragtning af Domstolens klare angivelse af, at den paagaeldende kun kan goere krav paa en ydelse fra en anden medlemsstat, som er erhvervet i denne stat paa grundlag af dens lovgivning.

33 Endvidere viser den omstaendighed, at Domstolen i sagen Bastos Moriana m.fl. begraensede sig til at fortolke nr. i) i artikel 77, stk. 2, litra b), og i artikel 78, stk. 2, litra b) - hvortil Domstolen alene henviste (21) - indirekte, men klart, at det ikke er muligt at anvende de alternative loesninger, som er omhandlet i de samme bestemmelsers nr. ii).

Denne loesning er en logisk foelge af Domstolens afgoerelse i naevnte sag, da de paagaeldendes ansoegninger saavel i sagen Bastos Moriana m.fl. som i den foreliggende sag alene kunne imoedekommes under anvendelse af bestemmelsen i nr. ii), saafremt de forsikringsperioder, arbejdstageren havde tilbagelagt i Tyskland (som ikke i sig selv var tilstraekkelige til at begrunde et krav efter tysk ret) blev lagt sammen med forsikringsperioderne i Spanien, hvilken mulighed Domstolen afviste.

Af denne grund mener jeg ikke, at man i den foreliggende sag kan anvende bestemmelsen i nr. ii) til sagsoegernes fordel.

34 Modargumenterne er ikke overbevisende. For det foerste maa det fastslaas, at artikel 79, stk. 1, litra a) - som den forelaeggende ret, hvis jeg har forstaaet det korrekt, mener kan anvendes selvstaendigt - ikke kan anvendes alene til at bestemme den lovgivning, der finder anvendelse, men kun i kombination med bestemmelserne i artikel 78, stk. 2, litra b), og i det omfang, disse bestemmelser henviser til den paagaeldende artikel. Dette fremgaar klart saavel af den maade, artikel 79, stk. 1, er affattet paa - som forudsaetter, at det allerede er fastslaaet i medfoer af artikel 78, hvilken lovgivning der finder anvendelse - som af indledningen til artikel 79, stk. 1, litra a) (22). Foelgelig henviser artikel 78, stk. 2, reelt ikke til artikel 79, stk. 1, litra a), men til den mekanisme for sammenlaegning, som er omhandlet i denne bestemmelse, og som er naermere fastlagt i forordningens artikel 45 og 72.

I betragtning heraf skal »erhvervelse«, »bevarelse« eller »generhvervelse« af ret til ydelser, som lettes af sammenlaegningen i henhold til artikel 79, stk. 1, litra a), forstaas inden for rammerne af den lovgivning, som finder anvendelse, og som allerede er bestemt i medfoer af artikel 77, stk. 2, og artikel 78, stk. 2. Med andre ord er det med urette, naar sagsoegerne har forsoegt »at generhverve« den pensionsret, som den tyske socialsikringsinstitution tidligere havde indroemmet dem, og grunden hertil er hovedsagelig, at de ansaa det forhold for givet, som de skulle godtgoere, nemlig at det i den foreliggende sag var den tyske lovgivning, som fandt anvendelse (23).

35 Jeg er derfor af den opfattelse, at bestemmelserne i forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke kan anvendes under de omstaendigheder, som foreligger i denne sag, hvorfor kompetencen til at tilkende pensionsydelsen ikke kan overgaa til den tyske socialsikringsinstitution.

36 Det betyder naturligvis ikke, at den lovgivning, som finder anvendelse, og som skal bestemmes paa grundlag af artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), ikke under nogen omstaendigheder kan aendre sig. Jeg er overbevist om, at hvis sagsoegernes far havde tilbagelagt den periode i Tyskland, som er noedvendig for at erhverve pensionsret, kunne sagsoegerne i overensstemmelse med Domstolens praksis, herunder dommen i sagen Bastos Moriana m.fl., have rettet henvendelse til den sociale sikringsinstitution i Tyskland med krav om fortsat at faa udbetalt pensionsydelsen under hensyn til, at de fortsatte med at vaere under uddannelse, idet det er uden betydning, om der bestaar et tilsvarende krav efter spansk lovgivning. I saa tilfaelde ville der nemlig vaere tale om en forskel eller en rettighed, som udgoer en del af eller et supplement til den grundlaeggende pensionsret, som forsikrede ville have erhvervet i henhold til tysk ret, og som sagsoegerne ikke kunne miste ved anvendelsen af artikel 78 (24).

37 Hvis denne antagelse er korrekt, maa det konkluderes, at den vaesentligste grund til, at sagsoegerne ikke kan faa forlaenget deres pensionsydelse i henhold til tysk ret ikke beror paa, at deres afdoede far flyttede med familien til Spanien og paa, at de selv var bosat dér, men derimod paa den omstaendighed (som det desvaerre ikke laengere var muligt at aendre), at arbejdstageren ikke havde tilbagelagt den noedvendige forsikringsperiode efter tysk ret.

38 Sagsoegerne har gjort gaeldende, at den af mig foreslaaede fortolkning af artikel 78, strider mod ligebehandlingsprincippet og mod traktatens artikel 51, og at den foerer til absurde resultater, da - som den forelaeggende ret selv har anfoert - et efterladt barn ville bevare sin pensionsret, saafremt det under lignende omstaendigheder forlod Tyskland kort tid efter, at det var fyldt 18 aar, hvorimod det ville miste pensionsretten, som i det foreliggende tilfaelde, saafremt det forlod landet kort tid foer myndighedsalderen.

39 Dette argument er baseret paa en fejlagtig forudsaetning, fordi det foerste led i sammenligningen ikke holder stik. Hvis sagsoegerne nemlig var blevet i Tyskland nogle maaneder efter deres fyldte 18. aar for at studere, ville de fortsat have modtaget ydelser fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland inden for denne periode. Saavel disse ydelser som dem, de ville have modtaget i Tyskland foer myndighedsalderen som foelge af deres bopael ville de imidlertid have faaet udbetalt paa grundlag af en sammenlaegning af faderens forsikringsperioder, herunder dem, han havde tilbagelagt i Spanien, i overensstemmelse med forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), artikel 79, stk. 1, litra a), og artikel 45, da de forsikringsperioder, afdoede havde tilbagelagt i Spanien, som tidligere anfoert ikke var tilstraekkelige til at begrunde et selvstaendigt krav efter tysk ret. Foelgelig ville sagsoegerne i overensstemmelse med dommen i sagen Bastos Moriana m.fl. ved at flytte til Spanien have mistet deres pensionskrav over for den sociale sikringsinstitution i Tyskland.

40 Indsigelsen om, at der er sket en ulige behandling, ville maaske vaere mere overbevisende, hvis den var baseret paa en sammenligning mellem sagsoegernes aktuelle situation i Spanien og den situation, som de ville befinde sig i, hvis de var flyttet og var blevet i Tyskland, efter at de havde naaet myndighedsalderen, eller med den situation, som andre efterladte boern af vandrende arbejdstagere ville befinde sig i, som under tilsvarende forhold fra begyndelsen af har vaeret bosat i Tyskland.

Hvad angaar det foerste led af denne indsigelse, skal jeg bemaerke, at sagsoegernes beslutning om at forblive i Spanien eller i givet fald at flytte til Tyskland beror paa deres egen frie vilje. En saadan beslutning afhaenger af en afvejning af mange faktorer, som for det meste er subjektive, og som ikke udelukkende eller ikke i det vaesentlige er bestemt af udsigten til at oppebaere en efterladtepension i modtagerstaten. Jeg tror derfor ikke, at en saadan situation udviser en tilstraekkelig grad af objektivitet til, at man kan sige, at lighedsprincippet er tilsidesat.

Hvad angaar det andet led af denne indsigelse foeler jeg mig af de samme principielle grunde ikke helt overbevist om, at de to situationer er sammenlignelige. Ligesom det gaelder for sagsoegerne, beror foraeldres eller en families beslutning om at blive boende paa samme sted eller at aendre bopael paa en afvejning af mange forskellige faktorer og ikke udelukkende paa udsigten til at oppebaere sociale sikringsydelser i fremtiden.

41 I denne forbindelse, men i relation til den anden indsigelse - som sagsoegerne har formuleret mere vagt - om, at forordningens artikel 78 er uforenelig med traktatens artikel 51, skal der maaske tages hensyn til, som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at sagsoegernes far afgik ved doeden, foer Kongeriget Spanien tiltraadte Det Europaeiske Faellesskab, hvorfor han ikke var arbejdstager i traktatens artikel 48's forstand (25) og dermed heller ikke i artikel 51's forstand. Da sagsoegernes rettigheder er afledt af den afdoede arbejdstagers rettigheder (26), tvivler jeg paa, at det under de foreliggende omstaendigheder er muligt for sagsoegerne at paaberaabe sig traktatens artikel 51.

B - Andet og tredje spoergsmaal

42 Da forordningens artikel 78, stk. 2, altsaa som anfoert ikke indeholder grundlag for at efterkomme sagsoegernes krav, maa herefter det andet og tredje spoergsmaal gennemgaas, hvorved den forelaeggende ret spoerger, om bestemmelserne i den tyske-spanske overenskomst fra 1973, som aendret i 1975, kan anvendes i sagen.

43 Den tyske og oestrigske regering har foreslaaet en benaegtende besvarelse af disse spoergsmaal, mens de oevrige procesdeltagere har foreslaaet en bekraeftende besvarelse.

44 Som bekendt fastslog Domstolen i Walder-dommen af 7. juni 1973 (27), som de to naevnte regeringer har paaberaabt sig, at forordning nr. 1408/71 traeder i stedet for de bilaterale overenskomster om social sikring, som er afsluttet paa et tidligere tidspunkt, selv om de ikke er naevnt i det paagaeldende bilag til forordningen, og selv om anvendelsen af overenskomsterne medfoerer stoerre fordele for den ydelsesberettigede end dem, der foelger af forordningen (jf. dommens praemis 8 og 9).

45 I dommen af 7. februar 1991 i Roenfeldt-sagen (28) kendte Domstolen dog for ret - efter at have fastslaaet, at en lovgivning om tildeling af ydelser ogsaa omfatter bestemmelserne i en international overenskomst om social sikring, som indebaerer, at vedkommende arbejdstager opnaar en gunstigere stilling end den, han har i henhold til faellesskabsbestemmelserne (praemis 27) - at »traktatens artikel 48, stk. 2, og artikel 51 skal fortolkes saaledes, at arbejdstagere ikke maa miste sociale rettigheder som foelge af, at overenskomster mellem to eller flere medlemsstater, der er inkorporeret i national lovgivning, ikke finder anvendelse efter ikrafttraedelsen af Raadets forordning nr. 1408/71 ...« (praemis 29).

46 I sin dom af 9. november 1995 i Thévenon-sagen (29) fastslog Domstolen, at Jean Louis Thévenon - en fransk arbejdstager, som havde vaeret beskaeftiget i Frankrig og Tyskland, og som havde anmodet om, at den fransk-tyske overenskomst om social sikring fra 1950 blev bragt i anvendelse paa ham med de heraf for ham foelgende fordele - havde udnyttet sin ret til fri bevaegelighed efter ikrafttraedelsen af forordning nr. 1408/71, dvs. paa et tidspunkt, hvor overenskomsten var blevet afloest af forordningen. Herved adskilte Thévenon-sagen sig fra Roenfeldt-sagen, hvor den paagaeldende arbejdstager havde vaeret beskaeftiget i Tyskland og ogsaa i Danmark, foer Danmark tiltraadte De Europaeiske Faellesskaber, og dermed ogsaa inden forordningen traadte i kraft i Danmark. Under hensyn hertil fastslog Domstolen, at Thévenon ikke med rette kunne haevde, at han i henseende til sin sociale sikring havde mistet nogle fordele, der tilkom ham i medfoer af den fransk-tyske overenskomst, hvorfor overenskomsten ikke kunne anvendes paa ham (praemis 22-26).

Af disse grunde fastslog Domstolen, at »traktatens artikel 48, stk. 2, og artikel 51 skal fortolkes saaledes, at de ikke er til hinder for, at forordning nr. 1408/71 i medfoer af sin artikel 6 traeder i stedet for overenskomster, der alene er afsluttet mellem to medlemsstater, i et tilfaelde hvor den forsikrede foer ikrafttraedelsen af forordning nr. 1408/71 kun har tilbagelagt forsikringsperioder i én af de stater, der er parter i overenskomsten, og selv om det havde vaeret fordelagtigere for den forsikrede, at den bilaterale aftale om social sikring fandt anvendelse«.

47 I den foreliggende sag afgik sagsoegernes fader, Rodriguez, ved doeden, foer Kongeriget Spanien tiltraadte De Europaeiske Faellesskaber, efter at han havde arbejdet i Tyskland (dvs. en EF-medlemsstat) og i Spanien (som endnu ikke var en EF-medlemsstat), og Rodriguez' boern, som afleder deres rettigheder fra ham, havde erhvervet ret til en pensionsydelse i medfoer af den tysk-spanske overenskomst, som den tyske socialsikringsinstitution havde udbetalt dem fra februar til december 1985. Desuden var den omhandlede overenskomst blevet inkorporeret i de to naevnte landes lovgivning.

48 Efter min opfattelse er en saadan pensionsret beskyttet, naar den én gang er erhvervet, ikke blot hvad angaar pensionsbeloebets stoerrelse, men ogsaa hvad angaar de oevrige materielle og tidsmaessige betingelser for tildelingen heraf, saafremt de er fordelagtigere for den forsikrede og - af samme grund - for dem, der afleder deres rettigheder af forsikrede.

49 Det er ubestridt, at sagsoegerne ville have krav paa, at den tyske socialsikringsinstitution fortsat udbetalte dem pensionsydelsen, saafremt man anvendte den tysk-spanske overenskomst paa sagen.

Som foelge af det anfoerte er det min opfattelse, at traktatens artikel 48 og 51 under de her i sagen foreliggende omstaendigheder kraever, at bestemmelserne i den tysk-spanske overenskomst bringes i anvendelse, som er fordelagtigere for sagsoegerne end faellesskabsreglerne, dvs. forordningens artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i).

VI - Forslag til afgoerelse

Paa grundlag af de anfoerte betragtninger skal jeg foreslaa Domstolen at besvare de forelagte praejudicielle spoergsmaal paa foelgende maade:

»1) Artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet, skal fortolkes saaledes, at i tilfaelde, hvor de efterladte boern ikke laengere er berettiget til en efterladtepension i den medlemsstat, hvor de er bosat, fordi de har naaet myndighedsalderen, er den kompetente institution i en anden medlemsstat, efter hvis lovgivning pensionen fortsat skal udbetales, saafremt de paagaeldende er under uddannelse, ikke forpligtet til at udbetale den, hvis den efterladtes ret ikke er erhvervet udelukkende paa grundlag af forsikringsperioder tilbagelagt i den sidstnaevnte stat.

2) Traktatens artikel 48, stk. 2, og artikel 51 skal fortolkes saaledes, at de er til hinder for, at arbejdstagere og deres efterladte boern fortaber sociale rettigheder som foelge af, at det efter ikrafttraedelsen af forordning nr. 1408/71 er udelukket at anvende de overenskomster, som gjaldt i forholdet mellem to eller flere medlemsstater, og som var blevet inkorporeret i disses nationale lovgivning, saafremt de paagaeldende allerede foer forordningens ikrafttraeden havde erhvervet ret til en pension efter overenskomstens bestemmelser. Den fortsatte udbetaling af en pension til efterladte boern, efter at disse har naaet myndighedsalderen, saafremt de er under uddannelse, er en saadan social rettighed.«

(1) - Forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger for arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som aendret og ajourfoert ved Raadets forordning (EOEF) nr. 2001/83 af 2.6.1983 (EFT L 230, s. 6).

(2) - Dom af 16.3.1978, sag 115/77, Laumann, Sml. s. 805, praemis 7.

(3) - Dvs. som anfoert i det foregaaende afsnit, saafremt arbejdstageren ikke har tilbagelagt det minimum af forsikringsperioder, som kraeves efter denne stats lovgivning for at erhverve ret til ydelser.

(4) - Det er i saa henseende betegnende, at det ifoelge artikel 78, stk. 2, litra b), nr. ii), andet led, er tilstraekkeligt, at der er tilbagelagt »bopaelsperioder«, hvis ikke der er tilbagelagt forsikringsperioder. Faellesskabslovgiver udviser en tilsvarende velvilje i de modsvarende bestemmelser i artikel 77, stk. 2, litra b), vedroerende ydelser til boern, der forsoerges af pensionister.

(5) - Jf. dom af 23.9.1982, sag 276/81, Kuijpers, Sml. s. 3027, praemis 14.

(6) - Raadets forordning af 25.9.1958 om social sikring af vandrende arbejdstagere (JO 1958, nr. 30, s. 561).

(7) - Raadets forordning af 18.12.1963 om aendring af artikel 42 i forordning nr. 3 samt af artikel 5 og 69-72 i forordning nr. 4 (boernetilskud til boern, der forsoerges af pensionister eller rentemodtagere, samt til boern, der har mistet begge foraeldre eller én af dem) (JO 1964, nr. 1, s. 1).

(8) - En ny faktisk omstaendighed, der er indtruffet, mens den nye forordning har vaeret gaeldende, og som paavirker retten til ydelser, saasom en aendring i den berettigedes individuelle situation, skal dog vurderes i henhold til bestemmelserne i den nye forordning, jf. dom af 4.5.1988, sag 83/87, Viva, Sml. s. 2521.

(9) - Hvis de retlige problemer i overgangsperioden i dette tilfaelde er reguleret af forordningens artikel 94, som jeg tidligere har anfoert, har Kommissionen med foeje rejst det spoergsmaal i sit skriftlige indlaeg, paa hvilket retsgrundlag aendringen af kompetencen til at tildele sagsoegerne efterladtepension er sket. Som jeg har anfoert i det foregaaende afsnit, kan de rettigheder, saasom de her i sagen foreliggende, der allerede var blevet fastslaaet foer forordningens ikrafttraedelse, ifoelge artikel 94, stk. 5, alene tages op til revision efter de paagaeldendes egen anmodning. Ved sin fortolkning af denne bestemmelse har Domstolen fastslaaet, at det principielt kun er den paagaeldende selv, som kan udnytte denne ret til sin fordel, og at en medlemsstats kompetente institution ikke kan udoeve disse rettigheder i sikredes sted (jf. dom af 13.10.1976, sag 32/76, Saieva, Sml. s. 1523, praemis 18, samt Viva-dommen, som er naevnt ovenfor i fodnote 8, praemis 10). I den sidste dom tilfoejede Domstolen dog, at dette princip ikke gaelder i situationer, der i sig selv indebaerer en ny fastsaettelse af retten til ydelser saasom i det tilfaelde, hvor den paagaeldendes individuelle situation aendrer sig som foelge af, at en tidligere forordning ophaeves (som omhandlet i artikel 100 i forordning nr. 1408/71), i henhold til hvilken ydelseskravet er blevet fastsat (jf. Viva-dommens praemis 11). Jeg finder derfor ud fra en analogislutning, at den omstaendighed, at en bilateral overenskomst erstattes af en forordning, er et forhold, som kan begrunde, at de sociale sikringsinstitutioner ex officio reviderer ydelseskravet i overensstemmelse med de nye bestemmelser i artikel 78 om socialsikringsinstitutionernes kompetence og den lovgivning, der finder anvendelse, uanset om den paagaeldende har anmodet herom eller ej. Den tyske socialsikringsinstitution har derfor med rette udbetalt pensionen for den periode, hvorunder den var kompetent i henhold til bestemmelserne i den tysk-spanske overenskomst og med rette henvist sagen til den spanske socialsikringsinstitution, som var kompetent for den efterfoelgende periode.

(10) - Som kodificeret ved forordning nr. 2001/83.

(11) - Dette tages for givet i alle de tilfaelde, hvor de familier eller de efterladte boern, som er vendt tilbage til deres oprindelsessted, ansoeger om en tillaegsydelse fra den stat, af hvis lovgivning arbejdstageren har vaeret omfattet, og som tildeler stoerre ydelser. Selve udtrykket »tillaegsydelse«, som ifoelge Domstolens praksis udgoer forskellen mellem de ydelser, der faktisk er betalt i bopaelsstaten, og dem, som de paagaeldende ville have krav paa efter lovgivningen i den stat, der tildeler de stoerste ydelser, forudsaetter, at lovgivningen i bopaelsstaten fremover finder anvendelse som foelge af flytningen.

(12) - Saaledes som det f.eks. er tilfaeldet, naar en aegtefaelle paa grund af den anden aegtefaelles doed faar status som »ugift« efter at have vaeret »gift«, jf. Viva-dommen, som er naevnt ovenfor i fodnote 8.

(13) - Jeg taler her om bevarelse eller generhvervelse af retten til ydelser, fordi det er rimeligt at antage, at det efterladte barn vil have ret til en pension fra det fyldte 18. aar, hvis det er under uddannelse paa dette tidspunkt og indtil det fyldte 25. aar, saa laenge uddannelsen varer (bevarelse af retten). Hvis den paagaeldende imidlertid foerst paabegynder uddannelsen i 20-aarsalderen, vil udbetalingen af pensionen formentlig blive genoptaget fra dette tidspunkt (generhvervelse af retten).

(14) - Dom af 12.6.1980, sag 733/79, Sml. s. 1915.

(15) - Dom af 9.7.1980, sag 807/79, Sml. s. 2205.

(16) - Dom af 24.11.1983, sag 320/82, Sml. s. 3811.

(17) - Dom af 11.6.1991, sag C-251/89, Sml. I, s. 2797.

(18) - Jf. ovennaevnte dom i Athanasopoulos-sagen (praemis 32).

(19) - Sag C-59/95, Sml. I, s. 1071.

(20) - Jeg skal i den forbindelse bemaerke, at generaladvokat Fennelly indtog den modsatte opfattelse i sit forslag til afgoerelse i naevnte sag (se forslagets punkt 31). Ogsaa generaladvokat Van Gerven havde tidligere indtaget samme modsatte opfattelse (se dennes forslag til afgoerelse i Athanasopoulos-sagen).

(21) - Se praemis 8 og 9.

(22) - »a) saafremt erhvervelse ... efter denne lovgivning (dvs. den lovgivning, som er fastlagt i artikel 77 og 78) er afhaengige af ...«.

(23) - Som anfoert i de foregaaende afsnit, kan en »erhvervelse« af retten til ydelser ikke komme paa tale i denne sag. Heller ikke nogen »bevarelse« af retten til ydelser efter den spanske lovgivning kan dog komme paa tale, da de spanske lovbestemmelser som tidligere naevnt udelukkede en fortsat udbetaling af pensionsydelsen.

(24) - I saa tilfaelde ville sagsoegerne naturligvis ogsaa have ret til en tillaegsydelse fra den sociale sikringsinstitution i Tyskland indtil myndighedsalderen, saafremt den tyske ydelse var stoerre end den spanske.

(25) - Jf. dom af 25.6.1997, sag C-131/96, Mora Romero, Sml. I, s. 3659, praemis 17.

(26) - Jf. Athanasopoulos-dommen, som er naevnt ovenfor i punkt 32.

(27) - Sag 82/72, Sml. s. 599.

(28) - Sag C-227/89, Sml. I, s. 323.

(29) - Sag C-475/93, Sml. I, s. 3813.