FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 8. marts 2007 1( )

Sag C‑430/05

Ntionik Anonymi Etaireia Emporias I/Y, Logismikou kai Parochis

Ypiresion Michanografisis

Ioannis Michail Pikoulas

mod

Epitropi Kefalaiagoras

»Værdipapirer – prospekt – indbefatning af ukorrekte oplysninger – medlemsstaters beføjelse til at pålægge sanktioner«

1. Fællesskabslovgivningen kræver, at optagelse af et selskabs værdipapirer på en fondsbørs skal være betinget af offentliggørelse af et prospekt med visse oplysninger, herunder detaljerede oplysninger om de fysiske og juridiske personer, der er ansvarlige herfor. Nærværende forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål fra Symvoulio tis Epikratias (den øverste Forvaltningsdomstol), Grækenland, vedrører medlemsstaternes beføjelse til at sanktionere et selskab og en af dets direktører i tilfælde, hvor ukorrekte oplysninger er givet i prospektet, men hverken selskabet eller denne direktør er nævnt som en person med ansvar herfor.

Relevant fællesskabslovgivning

2. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/34/EF af 28. maj 2001 vedrørende betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs samt oplysninger, der skal offentliggøres om disse værdipapirer ( ), kodificerer bl.a. Rådets direktiv 79/279/EØF af 5. marts 1979 om samordning af betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs ( ) og Rådets direktiv 80/390/EØF af 17. marts 1980 om samordning af kravene ved udarbejdelse af, kontrol med og udstedelse af det prospekt, der skal offentliggøres med henblik på optagelse af værdipapirer til officiel notering på en fondsbørs ( ).

3. Direktiv 79/279 og 80/390 var det første og andet af fire direktiver om harmonisering af de betingelser, der skal være opfyldt ved og efter notering ( ).

4. Direktiv 79/279 fastsætter de betingelser, der skal opfyldes af et selskab, som ønsker sine værdipapirer noteret på en fondsbørs i en medlemsstat; f.eks. skal selskabet i overensstemmelse med den nationale lovgivning have offentliggjort eller indsendt sine regnskaber for de tre seneste regnskabsår forud for ansøgningen om optagelse til notering, den forventede kursværdi af de aktier, der er genstand for ansøgningen om optagelse, skal overstige et minimumsbeløb, aktierne skal være frit omsættelige, og mindst 25% af pågældende aktieklasse skal være fordelt i offentligheden.

5. Direktiv 80/390 fastsætter kravene til indhold, form, godkendelse og offentliggørelse af det dokument, der skal offentliggøres med henblik på optagelse af værdipapirer til notering (»listing particulars« på engelsk, »prospectus« på fransk ( )).

6. Direktiv 2001/34 kodificerer som anført direktiv 79/279 og direktiv 80/390 ( ).

7. I præamblen til direktiv 2001/34 udtales:

»5) I en første etape bør samordningen af betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering være tilstrækkelig smidig, således at der kan tages hensyn til de for tiden eksisterende forskelle mellem strukturerne inden for medlemsstaternes markeder for værdipapirer, og således at medlemsstaterne kan tage hensyn til de særlige situationer, de kan komme ud for.

6) Som følge heraf er det vigtigt, at samordningen til en begyndelse begrænses til udarbejdelse af minimumsbetingelser for værdipapirers optagelse til officiel notering på fondsbørser, der er beliggende eller udøver virksomhed i medlemsstaterne, uden dermed at give udstederne en ret til børsnotering.

7) Denne delvise samordning af betingelserne for optagelse til officiel notering udgør et første skridt mod en senere mere vidtgående indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger på dette område.

[…]

9) For at beskytte nuværende og eventuelle fremtidige investorers interesser skal de virksomheder, som søger at skaffe sig kapital ved en henvendelse til offentligheden, i de fleste medlemsstater frembyde garantier, undertiden fra værdipapirernes udstedelse og i alle tilfælde på tidspunktet for deres optagelse til officiel notering på en fondsbørs. Disse garantier forudsætter fyldestgørende information, der er så objektiv som mulig, navnlig om udstederens finansielle stilling og om kendetegnene ved de værdipapirer, for hvilke der ansøges om optagelse til officiel notering. Nævnte information skal sædvanligvis gives i form af offentliggørelse af et prospekt.

10) De krævede garantier er forskellige fra den ene medlemsstat til den anden hvad angår såvel prospektets indhold og form som effektiviteten af, de nærmere bestemmelser om og tidspunktet for kontrollen med de givne oplysninger. Disse forskelle har til følge, ikke blot at virksomhedernes adgang til optagelse af deres værdipapirer til officiel notering på fondsbørserne i flere medlemsstater vanskeliggøres, men også at investorer bosat i en medlemsstat hindres i at erhverve værdipapirer noteret på fondsbørser i andre medlemsstater, med den virkning at virksomhedernes finansiering og investorernes investeringer hæmmes i hele Fællesskabet.

11) Disse forskelle bør fjernes, idet bestemmelserne samordnes, uden at de nødvendigvis harmoniseres fuldstændigt, for i tilstrækkelig grad at gøre de garantier ligeværdige, som i hver enkelt medlemsstat kræves for at sikre nuværende og eventuelle fremtidige ihændehavere af værdipapirer en fyldestgørende information, der er så objektiv som mulig« ( ).

8. Artikel 20 i direktiv 2001/34 stiller krav om, at medlemsstaterne sikrer, at optagelse af værdipapirer til notering er betinget af offentliggørelse af et prospekt.

9. Hovedkravet til indholdet af prospektet er nu fastsat i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2001/34, som bestemmer:

»Prospektet skal indeholde de oplysninger, som afhængigt af de karakteristiske træk ved udstederen og ved de værdipapirer, for hvilke der ansøges om optagelse til officiel notering, er nødvendige for, at investorerne og disses investeringsrådgivere kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater og udsigter, samt over de rettigheder, der er knyttet til disse værdipapirer.«

10. Artikel 21, stk. 2, i direktiv 2001/34 foreskriver:

»Medlemsstaterne sikrer, at den i stk. 1 omhandlede forpligtelse påhviler de for prospektet ansvarlige, som er nævnt i punkt 1.1 i skema A og B i bilag I.«

11. Skema A i bilag I indeholder forskrifterne for »Prospektskema for aktiers optagelse til officiel notering på en fondsbørs«, og skema B opstiller de tilsvarende krav til projektskemaet for obligationers optagelse.

12. Blandt de krævede oplysninger opregner skema A, punkt 1.1: »navn og stilling for de fysiske personer eller benævnelse og hjemsted for de juridiske personer, der er ansvarlige for prospektet [...]«.

13. Artikel 100 i direktiv 2001/34 bestemmer:

»Enhver ny væsentlig omstændighed, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, og som indtræder mellem tidspunktet for vedtagelsen af prospektets indhold og påbegyndelsen af den officielle notering, skal optages i et tillæg til prospektet, der kontrolleres efter samme forskrifter som dette og offentliggøres i henhold til bestemmelser, som fastsættes af de kompetente myndigheder.«

14. Artikel 105, stk. 1, i direktiv 2001/34 stiller krav om, at medlemsstaterne udpeger en eller flere ansvarlige myndigheder.

15. Siden de faktiske omstændigheder i hovedsagens indtræden er direktiv 2001/34 blevet ændret ved direktiv 2003/71 ( ). Særligt er artikel 21 i direktiv 2001/34 blevet slettet og reelt erstattet af artikel 5, stk. 1, og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2003/71.

16. Artikel 5, stk. 1, i direktiv 2003/71 fastsætter:

»Med forbehold af artikel 8, stk. 2, skal prospektet indeholde samtlige de oplysninger, som afhængigt af de karakteristiske træk ved udstederen og ved de værdipapirer, der udbydes til offentligheden eller optages til handel på et reguleret marked, er nødvendige for, at investorerne kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater, forventede udvikling samt en eventuel garant og over de rettigheder, der er knyttet til disse værdipapirer. Sådanne oplysninger skal fremlægges i en let analyserbar og forståelig form.«

17. Artikel 6 i direktiv 2003/71 foreskriver:

»1. Medlemsstaterne sikrer, at ansvaret for de oplysninger, der gives i et prospekt, som minimum påhviler udstederen eller dennes bestyrelses-, direktions- eller tilsynsorganer, udbyderen, den person, der anmoder om optagelsen til handel på et reguleret marked, eller garanten, alt efter omstændighederne. De ansvarlige personer angives tydeligt i prospektet med navn og stillingsbetegnelse, eller når det drejer sig om juridiske personer, navn og vedtægtsmæssige hjemsted, samt en erklæring fra dem om, at oplysningerne i prospektet efter deres bedste overbevisning stemmer overens med virkeligheden, og at der i prospektet ikke er udeladt oplysninger, der vil kunne berøre betydningen af dets indhold.

2. Medlemsstaterne sikrer, at deres love og administrative bestemmelser om civilretligt ansvar finder anvendelse på de personer, der er ansvarlige for oplysningerne i prospektet.

Medlemsstaterne sikrer dog, at der ikke skal påhvile nogen person noget civilretligt ansvar udelukkende på grundlag af resuméet, herunder eventuelle oversættelser heraf, medmindre det er misvisende, ukorrekt eller uoverensstemmende med andre dele af prospektet.«

18. Artikel 25 i direktiv 2003/71, der har overskriften »Sanktioner«, bestemmer:

»1. Med forbehold af medlemsstaternes ret til at pålægge strafferetlige sanktioner og med forbehold af deres regler vedrørende civilretligt ansvar sikrer medlemsstaterne i henhold til national ret, at der kan træffes passende administrative foranstaltninger eller pålægges administrative sanktioner over for de ansvarlige personer i de tilfælde, hvor de bestemmelser, der er vedtaget i henhold til dette direktiv, ikke er blevet overholdt. Medlemsstaterne sikrer, at disse foranstaltninger er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning.

2. Medlemsstaterne fastsætter, at den kompetente myndighed kan meddele offentligheden, hvilke foranstaltninger eller sanktioner der er blevet pålagt for overtrædelse af bestemmelser vedtaget i medfør af dette direktiv, medmindre det er til alvorlig skade for finansmarkederne eller vil forvolde de involverede parter uforholdsmæssig stor skade.«

Relevant national lovgivning

19. Direktiv 80/390 blev implementeret i Grækenland ved præsidentdekret nr. 348/1985 ( ). Dekretets artikel 24 gentager ordret artikel 23 i direktiv 80/390 (nu artikel 100 i direktiv 2001/34).

20. Artikel 72, stk. 2, i lov nr. 1969/1991, som ændret, fastsatte på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder ( ):

»Kapitalmarkedskommissionen kan pålægge fysiske eller juridiske personer, der offentliggør eller på anden måde udspreder unøjagtige eller vildledende oplysninger vedrørende værdipapirer, som er i færd med at blive børsnoteret eller er børsnoteret, bøder op til 500 000 000 GRD, når oplysningerne efter deres karakter kan påvirke prisen på eller handelen med disse værdier [...] Denne bestemmelse finder også anvendelse på bestyrelsens medlemmer i de selskaber, der ansøger om børsnotering af deres aktier på en anerkendt børs, når de unøjagtige eller vildledende oplysninger er anført i det prospekt, som kræves til børsnoteringen, eller de offentliggøres eller på anden måde udspredes.«

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

21. Sagens faktiske omstændigheder er beskrevet i forlæggelsesafgørelsen – og gengivet i visse af de skriftlige indlæg – på meget detaljeret vis. Til besvarelse af det forelagte spørgsmål kan disse imidlertid efter min opfattelse begrænses til følgende.

22. Sagsøgerne er dels Ntionik Anonymi Etaireia Emporias I/Y, Logismikou kai Parochis Ypiresion Michanografisis, et aktieselskab, herefter »Ntionik AE«, hvis aktier er noteret på Athens Fondsbørs’ sekundære børs, dels Ioannis Michail Pikoulas, som er en af direktørerne for Ntionik AE. De anfægter to beslutninger truffet af Epitropi Kefalaiagoras (kapitalmarkedskommissionen, herefter den »kompetente myndighed«, i Grækenland for så vidt angår direktiv 2001/34) om pålæggelse af bøder i) (i begge tilfælde) i henhold til artikel 72, stk. 2, i lov nr. 1969/1991 og ii) (desuden i Ntionik AE’s tilfælde) for overtrædelse af artikel 24 i præsidentdekret nr. 348/1985.

23. Kapitalmarkedskommissionen pålagde bøderne med den begrundelse, at det prospekt, der blev udstedt af Ntionik AE i forbindelse med en forhøjelse af aktiekapitalen i 2001, indeholdt ukorrekte og misvisende oplysninger vedrørende dets resultater i regnskabsåret 2000, som efter deres beskaffenhed kan påvirke prisen på eller handelen med Ntionik AE’s værdipapirer.

24. Hverken Ntionik AE eller Ioannis Michail Pikoulas var blandt dem, der i prospektet var benævnt som »ansvarlige for prospektet« i overensstemmelse med punkt 1.1 i skema A, bilag I, til direktiv 2001/34.

25. Tilfældet er blevet forelagt den øverste Forvaltningsdomstol. Denne ret har fundet, at medlemsstaterne i henhold til artikel 21 i direktiv 2001/34 i tilfælde, hvor oplysningerne i prospektet viser sig at være ukorrekte eller misvisende, kun kan gennemføre administrative sanktioner over for udstederen og de personer, der udtrykkeligt er nævnt i prospektet som ansvarlige. Følgelig er artikel 72, stk. 2, i lov nr. 1969/1991 forenelig med artikel 21 i direktivet, for så vidt som den giver mulighed for at pålægge udstederen en bøde. For så vidt som artikel 72, stk. 2, imidlertid giver hjemmel for at pålægge medlemmerne af udstederens bestyrelse en bøde, uanset om de er defineret i det relevante prospekt som ansvarlige for, at de heri indeholdte oplysninger er nøjagtige, synes denne bestemmelse at stride mod direktivets artikel 21. I betragtning af, at det ikke er helt tydeligt, hvorledes artikel 21 i direktiv 2001/34 skal fortolkes, har den øverste forvaltningsdomstol imidlertid forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»Såfremt de oplysninger, der er anført i et prospekt, viser sig at være unøjagtige eller vildledende, kan en national lovgiver da i medfør af i artikel 21 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/34/EF vedrørende betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs samt oplysninger, der skal offentliggøres om disse værdipapirer (EFT L 184), fastsætte administrative sanktioner ikke blot mod de personer, der udtrykkeligt er nævnt i prospektet som ansvarlige, men også mod udstederen af de værdipapirer, der søges børsnoteret, og mod medlemmer af bestyrelsen uden forskel, uanset om disse står anført som ansvarlige i den førnævnte forstand?«

26. Ntionik AE, den græske, den italienske og den portugisiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Ntionik AE, den græske regering og Kommissionen var repræsenteret på retsmødet.

Formaliteten

27. Den italienske regering har gjort gældende, at spørgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, da det ikke klart af forelæggelsesafgørelsen fremgår, at artikel 21 i direktiv 2001/34 finder anvendelse. Det fremgår, at Ntionik AE allerede var noteret, og at selskabet blot havde besluttet at udstede flere aktier med henblik på at forøge sin aktiekapital. Direktivets artikel 64 bestemmer, at der i sådanne situationer ikke kræves et prospekt (medlemsstaterne kan dog i medfør af direktivets artikel 8, stk. 2, pålægge et sådant krav).

28. Dette argument overbeviser mig ikke. Italien antager således, at eftersom Ntionik AE allerede var noteret, krævede dets kapitalforøgelse ikke en ansøgning om optagelse til notering. Imidlertid er det værdipapirer, og ikke selskaber, der er noteret (selv om det er bekvemt blot at referere til »noterede selskaber«). Det må indrømmes, at direktiv 2001/34 fastsætter delvis eller fuldstændig undtagelse fra forpligtelsen til at offentliggøre et prospekt i en række situationer (artikel 23) og åbner mulighed for at udelade visse oplysninger i et prospekt i andre situationer (artikel 24-34). Imidlertid tyder intet i den foreliggende sag på, at Ntionik AE som følge af disse bestemmelser enten slet ikke var forpligtet til at udarbejde et prospekt eller havde lov til at udelade de oplysninger, der kræves i henhold til punkt 1.1 i skema A. Endvidere bekræftede Ntionik AE under retsmødet, at de pågældende aktier ikke »optages automatisk« i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 64, at kapitalforøgelsen var et tilbud til offentligheden under forbehold af de eksisterende selskabsdeltageres forkøbsrettigheder, og at punkt 1.1 i skema A i overensstemmelse hermed fandt anvendelse.

Stillingtagen

29. Ifølge Ntionik AE bør det forelagte spørgsmål besvares benægtende. De tre regeringer og Kommissionen er af den modsatte opfattelse.

30. Ntionik AE har anført, at direktiv 2001/34 fastsætter klare og præcise grænser for omfanget af det skøn, der er tillagt de nationale myndigheder ved gennemførelsen. Artikel 21, stk. 2, viser klart, at denne skønsmargin er begrænset til valget af mekanisme for pålæggelse af sanktioner. En bogstavelig fortolkning af artikel 21, stk. 2, viser klart, at enhver sanktion for overtrædelser begået ved udarbejdelse af prospektet udelukkende kan pålægges de for prospektet ansvarlige, ikke direktører eller det udstedende selskab. Hvis det virkelig havde været meningen med direktivet at udvide ansvaret for indholdet af prospektet til alle direktører og selve selskabet, ville der ikke i bilag I have været stillet krav om, at oplysninger om de personer, hvem ansvaret for prospektet påhviler, skulle gives.

31. Jeg er ikke enig heri.

32. For det første, og som den græske og den portugisiske regering har gjort gældende, er det i præamblen til direktiv 2001/34 overmåde tydeliggjort, at formålet med denne lovgivning er at fastsætte minimumskrav. I betragtning 11 udtales det særligt, at forskellene mellem de garantier, der i hver enkelt medlemsstat kræves for at sikre, at nuværende og eventuelle fremtidige ihændehavere af værdipapirer gives en fyldestgørende information, der er så objektiv som mulig, »bør fjernes, idet bestemmelserne samordnes, uden at de nødvendigvis harmoniseres fuldstændigt, for i tilstrækkelig grad at gøre garantierne ligeværdige« ( ).

33. Denne tilgang er efter min opfattelse ikke overraskende. Direktiv 2001/34 kodificerer, som jeg har anført, direktiv 80/390. Forslaget til direktiv 80/390 stammer fra 1972 ( ). Betragtning 11 i præamblen til direktiv 2001/34 leder direkte tilbage til dette forslag ( ). I 1972 var der store forskelle ( ) mellem niveauerne for de oplysninger, der krævedes angivet ved optagelse til notering. På denne baggrund ville det have været overmåde ambitiøst af Kommissionen at have søgt at opnå en høj grad af harmonisering i forbindelse med sit første lovgivningsmæssige tiltag.

34. Dette blev anerkendt i »Initial Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets« (Lamfalussy-rapporten) ( ), hvori det i første afsnit af kapitel III, der har overskriften »Hovedproblemerne med den nuværende europæiske regulering«, udtales, at det »eksisterende EU-lovgivningskompleks vedrørende værdipapirmarkeder […] er baseret på minimal harmonisering ( ).

35. Det forekommer mig, som også anført af den italienske regering, at en bogstavelig fortolkning af artikel 21, stk. 2, i direktiv nr. 2001/34 også antyder, at lovgivningen søger at pålægge minimumsstandarder og ikke fuldstændig harmonisering. Artikel 21, stk. 2, kræver, at medlemsstaterne faktisk sikrer, at ansvaret for nøjagtigheden af oplysningerne i prospekter påhviler »de for prospektet ansvarlige, som er nævnt i punkt 1.1 i skema A og B i bilag I«. I punkt 1.1 i disse skemaer kræves det simpelt hen, at oplysninger om de ansvarlige for prospektet skal indeholdes heri. Jeg kan ikke indse, at den kombinerede virkning af disse bestemmelser udelukker medlemsstater fra at fastlægge de kategorier af personer, der er ansvarlige for de nævnte oplysninger. Kravet i punkt 1.1 om, at de ansvarlige skal nævnes i prospektet, er tydeligvis indført med henblik på beskytte investorer, som stoler på disse oplysninger ( ), men ikke med henblik på at beskytte sådanne personer mod ansvar, der klart i den nationale lovgivning er defineret som ansvarlige, og som af en eller anden grund ikke er nævnt i prospektet.

36. Desuden er der efter min opfattelse ikke noget i direktiv 2001/34, der antyder, at en medlemsstat, som har defineret visse kategorier af personer som ansvarlige for ukorrekte eller misvisende oplysninger i prospekter, ikke må pålægge sådanne personer straf eller administrative sanktioner, som de her omhandlede, i tilfælde af, at ukorrekte eller misvisende oplysninger offentliggøres.

37. Endelig skal jeg nævne, at artikel 21 i direktiv 2001/34, efter tidspunktet for omstændighederne i hovedsagen, er blevet erstattet af artikel 5, stk. 1, og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2003/71 ( ). Både den græske og den italienske regering tillægger direktiv 2003/71 en betydning. Den græske regering har anført, at dette direktiv, som tydeligvis tilsigter det højest mulige niveau for harmonisering, ikke desto mindre ikke entydigt regulerer spørgsmålet om ansvaret for oplysninger, der gives i prospektet, men overlader det til medlemsstaterne. Endvidere opregner direktiv 2003/71 ikke udtømmende de ansvarlige personer, da det blot kræves, at ansvar »som minimum påhviler« ( ) de opregnede personer. Den italienske regering har gjort gældende, at et system af administrative sanktioner alene blev indført ved artikel 25 i direktiv 2003/71 med en formulering, som klart ikke begrænser anvendelsen af sådanne sanktioner til dem, som formelt er »ansvarlige« for prospektet.

38. Det er bestemt rigtigt, at artikel 6, stk. 1, i direktiv 2003/71 udtrykkeligt fastsætter, at medlemsstater kan pålægge ansvar for de oplysninger, der gives i et prospekt på en bredere gruppe personer, og at artikel 25, stk. 1, også er bredt formuleret. Da ingen af disse bestemmelser imidlertid er omhandlet i denne sag, påtænker jeg ikke at dvæle ved den mulige fortolkning af dem.

Forslag til afgørelse

39. I lyset af ovenstående finder jeg, at det af Symvoulio tis Epikratias forelagte spørgsmål bør besvares således:

»Artikel 21 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/34/EF af 28. maj 2001 vedrørende betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs samt oplysninger, der skal offentliggøres om disse værdipapirer, udelukker ikke, at der i en national lovgivning i tilfælde, hvor oplysningerne i prospektet viser sig at være ukorrekte eller misvisende, kan fastsættes administrative sanktioner, som ikke blot kan pålægges de personer, der i de pågældende prospekter udtrykkeligt er nævnt som ansvarlige, men også udstederen af de værdipapirer, der optages til notering på en fondsbørs, og bestyrelsens medlemmer uden forskel, uanset om medlemmerne står anført som ansvarlige i ovennævnte forstand.«