DA Den Europæiske Unions Tidende C 51/33

Sag anlagt den 30. november 2007 — Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland

(Sag C-536/07)

(2008/C 51/56)

Processprog: tysk

Parter

Sagsøger: Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber (ved D. Kukovec og R. Sauer, som befuldmægtigede)

Sagsøgt: Forbundsrepublikken Tyskland

Sagsøgerens påstande

— Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 7, sammenholdt med artikel 11, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (1), idet byen Köln har indgået en kontrakt den 6. august 2004 med ejendomsfirma Köln Messe 15 til 18 GbR (nu Köln Messe 8-11) uden at gennemføre en udbudsprocedure med europæisk indkaldelse af bud i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser.

— Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Søgsmålsgrunde og væsentligste argumenter

Artikel 7 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (»direktivet«) forpligter de ordregivende myndigheder til at overholde visse procedurer ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. Herved finder udbud efter forhandling kun undtagelsesvist anvendelse, mens der som hovedregel benyttes offentligt udbud eller begrænset udbud. Udviklingen af en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter nødvendiggør, at udbudsbekendtgørelserne som hovedregel offentliggøres på fællesskabsplan. Direktivets artikel 11 indeholdt de relevante regler om offentliggørelse.

Søgsmålet omhandler indgåelsen af en offentlig byggekontrakt mellem byen Köln og et privat investeringsselskab uden overholdelse af de nødvendige procedurer, navnlig uden bekendtgørelse. Formålet med indgåelsen af kontrakten var genopførelse af fire messehaller til brug for KölnMesse GmbH, et privat selskab, som byen Köln har majoriteten af aktiekapitalen i. Ifølge den anfægtede byggekontrakt skulle investeringsselskabet indrette de nye messehaller og yderligere lokaler efter detaljerede specifikationer. Byen Köln lejede bygningerne i en fast periode på 30 år mod en samlet leje på mere end 600 mio. EUR. Byen Köln lejede på sin side bygningerne videre til messeforanstalteren KölnMesse GmbH efter en fremlejekontrakt.

Efter Kommissionens opfattelse drejer det sig herved om en offentlig bygge- og anlægskontrakt, der skulle være indgået efter europæisk indkaldelse af bud, der efter direktivet finder anvendelse i konkurrencesager. For det første er byen Köln som offentligretligt organ ordregivende myndighed i direktivets forstand. Den er dermed forpligtet til at overholde de i direktivet fastlagte procedureregler for de kontrakter, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde. For det andet er det Kommissionens opfattelse, at kontrakten på trods af betegnelsen »lejekontrakt« og den tilsyneladende forrang for en bestemmelse om brugsret (mod vederlag) af følgende grunde skal anses for en offentlig bygge- og anlægskontrakt i direktivets artikel 1, litra a)'s forstand.

Kontrakter, der sigter mod tilvejebringelsen af en brugsmulighed af en endnu ikke bestående, men af den ordregivende myndighed i sine specifikationer præcist angivet bygning, bliver også omfattet af den fællesskabsretlige definition af en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Da kvalificeringen af en kontrakt, når der foreligger forskellige elementer, efter Domstolens praksis skal ske efter kontraktens hovedformål, er den omhandlede kontrakts betegnelse som en »lejekontrakt« og selv en mulig kvalificering som en sådan efter tysk ret uden betydning for bedømmelsen efter direktivet.

Hvad angår den omhandlede kontrakt, følger det af den økonomiske sammenhæng og af omstændighederne ved kontraktindgåelsen, at det for parterne ved indgåelsen af hovedkontrakten først og fremmest drejede sig om indretningen af messehallerne efter byen Kölns detaljerede specifikationer. Kontraktens hovedpunkt var finansieringen af et bygge- og anlægsarbejde med tidsmæssig udstrækning af modydelsen. Økonomisk fører kontrakten til samme resultat som indgåelsen af en entreprisekontrakt om bygge- og anlægsarbejde.

I lyset af direktivets bestemmelser er det endvidere uden betydning, om den ordregivende myndighed bliver indehaver af det planlagte bygningsværk eller ej, henholdsvis om myndigheden selv vil benytte bygningsværket, eller om den vil stille det til rådighed for offentligheden eller en bestemt tredjepart.

Brugsretten er i det foreliggende tilfælde den blotte følge af den omstændighed, at byggegrunden (og dermed også efter tysk ret de planlagte bygninger) tilhører den private grundejer. Den omstændighed, at KölnMesse GmbH bliver den kommende bruger af messehallerne, ændrer ikke derved, at det alene er byen Köln, der er investeringsselskabets kontraktpartner, og dermed påhviler opfyldelseshandlingen udelukkende byen Köln.

Da der i denne sag ikke foreligger omstændigheder, der begrunder, at der kan indgås underhåndsaftale uden forudgående udbudsbekendtgørelse, er Kommissionen nødsaget til at drage den konklusion, at Forbundsrepublikken Tyskland gennem indgåelsen af den omhandlede kontrakt med byen Köln som ordregivende myndighed uden forudgående bekendtgørelse har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet.

(1) EFT L 199, s. 54.