13.

Under den nationale retssag har de italienske myndigheder henvist til lovdekret nr. 352/2003 og til Gasparri-loven til støtte for deres påstand om frifindelse. I denne sammenhæng har Consiglio di Stato forelagt en række spørgsmål for EF-Domstolen: »1) Skal artikel 10 [i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder, herefter »EMRK«], som der henvises til i artikel 6 EU, forstås således, at denne bestemmelse garanterer et alsidigt udbud af radio- og tv-programmer, hvilket indebærer, at medlemsstaterne er forpligtet til at sikre et alsidigt udbud og en effektiv konkurrence på området, som hviler på bestemmelserne om antitrust, og som i lyset af den teknologiske udvikling sikrer adgang til de offentlige net og en mangfoldighed af operatører, uden at der er mulighed for lovligt at fastholde en duopolistisk markedsordning? 2) Kræver de bestemmelser i EF-traktaten, som garanterer den frie udveksling af tjenesteydelser og konkurrence, således som fortolket af Kommissionen i dens fortolkende meddelelse af 29. april 2000 om koncessioner i fællesskabsretten, at principperne for tildeling af koncessioner skal garantere en ikke-diskriminerende og ligelig behandling såvel som gennemsigtighed, forholdsmæssighed og iagttagelse af privates rettigheder? Er bestemmelserne italiensk ret, herunder artikel 3, stk. 7, nr. 1, nr. 249/1997, og artikel 1, stk. 1, i lov af 24.12.2003 nr. 352, vedtaget som nr. 112/2004 (Gasparri-loven)[ ( 10 )] i strid med disse traktatfæstede bestemmelser og principper, for så vidt som det i disse bestemmelser er accepteret, at selskaber, der overskrider antitrustgrænserne, fortsat driver virksomhed, hvilket har medført, at selskaber, der — som det sagsøgende selskab — har fået tildelt de relevante koncessioner i overensstemmelse med en korrekt udbudskonkurrence, udelukkes fra markedet, fordi de ikke har kunnet drive den virksomhed som koncessionen vedrører, fordi de ikke er blevet tildelt frekvenser (hvilket skyldes, at frekvenserne er utilstrækkelige eller at antallet her er utilstrækkeligt, hvilket igen er en følge af, at de virksomheder, der råder over såkaldte overskudsnet, fortsat driver virksomhed)? 3) Følger det af artikel 17 i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet)], at direktivet havde direkte virkning i den nationale retsorden fra den 25. juli 2003, og at medlemsstater, der havde tildelt koncessioner på radio-/tv-spredningsvirksomhed (herunder retten til at installere net eller levere elektroniske kommunikationstjenester eller brugsretten til frekvenser), havde pligt til bringe disse koncessioner i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne? Skal denne pligt anses for at omfatte en pligt til faktisk at tildele de nødvendige frekvenser for at kunne udøve virksomheden? 4) Er den procedure med henblik på tildeling af brugsrettigheder, der er fastsat i artikel 9 i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet)] og i tilladelsesdirektivets artikel 5, som bestemmer, at sådanne procedurer skal være åbne, ikke-diskriminerende og transparente (artikel 5) og skal bygge på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier (artikel 9), til hinder for en ordning med generelt samtykke som den, der er fastsat i national ret (artikel 23, stk. 5, første punktum, i lov nr. 112/2004) som — idet der i loven er givet tilladelse til at de såkaldte »overskydende net«, der ikke er udvalgt efter en udbudskonkurrence, fortsætter deres sendevirksomhed — har til virkning at påvirke andre virksomheders rettigheder i henhold til fællesskabsretten (artikel 17, stk. 2, i direktiv 2002/20/EF) […] derved, at sidstnævnte virksomheder bliver udelukket fra muligheden for at drive virksomhed, selv om de har vundet udbudskonkurrencen? 5) Indebærer artikel 9, artikel 5, stk. 2, andet afsnit, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 2002/20/EF […] samt artikel 4 i direktiv 2002/77/EF [Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester] en pligt for medlemsstaterne til senest og med virkning fra den 25. juli 2003 (jf. tilladelsesdirektivets artikel 17) at påse, at den faktiske anvendelse af frekvenser ophører (drift af systemer uden koncession eller tilladelse, som er udarbejdet efter en sammenligning af ansøgerne) for så vidt angår radio-/tv-spredningsvirksomhed, som den, der er blevet udøvet således, at det ikke er tilladt at drive sådan virksomhed uden en korrekt planlægning af æteren og uden at efterstræbe øget mangfoldighed, hvilket desuden er i strid med de koncessioner, som medlemsstaten har tildelt efter en udbudskonkurrence? 6) Kunne og kan den undtagelse, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2002/20[…] og artikel 4 i direktiv 2002/77[…], kun påberåbes af medlemsstaten med henvisning til hensynet til en alsidig nyhedsformidling og for at garantere formålet om kulturel og sproglig diversitet, og ikke med henvisning til og til fordel for de virksomheder, der driver net, som overskrider de grænser i antitrustbestemmelserne, der allerede er fastsat i den nationale lovgivning? 7) Skal medlemsstaten for at kunne gøre brug af undtagelsen i artikel 5 i direktiv 2002/20[…] oplyse, hvilket formål der faktisk forfølges med den nationale undtagelsesbestemmelse? 8) Kan denne undtagelse, bortset fra det tilfælde, der vedrører koncessionshaveren for public service-tv (RAI i Italien), også finde anvendelse til fordel for private operatører, som ikke har vundet en udbudskonkurrence, og på bekostning af virksomheder, der derimod i overensstemmelse med reglerne er blevet tildelt en koncession efter afholdelse af en udbudskonkurrence? 9) Skal de bestemmelser, der følger af fællesskabsretten i traktaten og afledt ret, der har til formål at sikre en effektiv konkurrence (workable competition) bl.a. på området for radio-/tv-spredning, anses for at medføre en pligt for den nationale lovgiver til at afholde sig fra at forlænge den gamle analoge overgangsordning i forbindelse med overgangen til det digitale jordbaserede system, fordi det kun er i tilfælde af analog afvikling (med den dertil knyttede overgang til digital radio-/tv-spredning), at det ville have været muligt at allokere frigivne frekvenser til forskelligt brug, mens der i det tilfælde, hvor der blot er tale om, at processen med henblik på overgang til et digitalt jordbaseret system bliver startet, opstår en risiko for at forværre manglen på disponible frekvenser, hvilket skyldes, at den analoge og digitale radio-/tv-spredning foregår parallelt (simulcast)? 10) Sikres hensynet til en alsidig nyhedsformidling og en effektiv konkurrence på området for radio-/tv-spredning, som er garanteret i fællesskabsretten, i en national ordning, der — som den, der er fastsat i lov nr. 112/2004 — fastsætter en ny grænse på 20% af ressourcerne i forbindelse med et nyt og meget omfattende kriterium [det såkaldte SIC, der er fastsat i artikel 2, litra g), og artikel 15, stk. 1, i lov nr. 112/2004], og som også omfatter virksomhed, der ikke er relevant for alsidig nyhedsformidling, når »det relevante marked« i antitrustbestemmelser normalt defineres ud fra en sondring mellem forskellige markeder på området for radio-/tv-spredning for på den måde at skelne mellem betalings-tv og ikke betalings-tv, der opererer via jordbaserede transmissionsteknologier (jf. eksempelvis Kommissionens beslutning [af 21.3.2000, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet, sag nr.] COMP/JV.37, BSKYB/KirchPayTV, [på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser], Merger Procedure 21/03/2000 og [Komissionens beslutning af 2.4.2003, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen, sag nr.] COMP/M.2876-NEWSCORP/TELEPIU, [på grundlag af] forordning (EØF) nr. 4064/89, Merger Procedure 2/4/2003)?«