Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 22. januar 1987. - S. A. SOCIETE POUR L'EXPORTATION DES SUCRES MOD OFFICE BELGE DE L'ECONOMIE ET DE L'AGRICULTURE (O. B. E. A.). - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE BRUXELLES. - LOEBENDE LICITATION MED HENBLIK PAA TILVEJEBRINGELSE AF HVIDT SUKKER TIL UNRWA - TAB AF SIKKERHED - PROPORTIONALITET. - SAG 56/86.



Samling af Afgørelser 1987 side 01423



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

Den sag, der verserer for tribunal de première instance de Bruxelles mellem "Société pour l' exportation des sucres" ( herefter benaevnt "selskabet" eller "tilslagsmodtageren ") og "l' Office belge de l' économie et de l' agriculture" ( OBEA ), drejer sig om kvaliteten af et parti sukker, som Faellesskabet har tilbudt UNRWA ( De forenede Nationers Hjaelpeorganisation for Palaestinaflygtninge ) som foedevarehjaelp .

Efter en licitation, som ivaerksattes af OBEA, blev selskabet overdraget at levere et parti paa 755 tons sukker af kvalitet 2 ( eller standardkvalitet ) til hjaelpeorganisationen .

Imidlertid viste det sig efter kontrol, at det leverede sukker var af kvalitet 3, fordi farveenheder af oploesning laa 0,7 enheder over den graense paa 6 enheder, der er maksimumgraensen for kvalitet 2, idet alle de oevrige kriterier svarede til kvalitet 2 .

Selskabet blev imidlertid foerst underrettet om denne mangel, efter at sukkeret var ankommet til Ashdod havn ( Israel ) og var blevet overtaget af UNRWA .

Licitationen var blevet afholdt i henhold til Kommissionens forordning nr . 434/82 af 25 . februar 1982 ( 1 ) om en loebende licitation med henblik paa tilvejebringelse af hvidt sukker i Faellesskabet til levering til UNRWA som foedevarehjaelp, delvis aendret ved Kommissionens forordning nr . 939/82 af 21 . april 1982 ( 2 ).

Der er i begyndelsen af retsmoederapporten givet en meget klar redegoerelse for de sanktioner, der er fastsat i denne forordning for det tilfaelde, at en eller flere licitationsbetingelser ikke opfyldes . Jeg tillader mig at henvise til denne rapport ogsaa med hensyn til detaljerne i de faktiske omstaendigheder, parternes argumenter og ordlyden af de tre spoergsmaal, der er stillet af tribunal de première instance de Bruxelles .

Jeg vil ligeledes foelge retsmoederapportens opbygning ved gennemgangen af de to foerste spoergsmaal .

De to foerste spoergsmaal

Det foerste spoergsmaal gaar ud paa, paa hvilket tidspunkt den i forordningens artikel 9, stk . 5, omhandlede kvalitetskontrol skal ske, og indtil hvilket tidspunkt der kan rejses indsigelser mod sukkerets kvalitet .

Ifoelge artikel 9, stk . 5, sker kvalitetskontrollen "ved lastningen ".

For at muliggoere dette har leverandoeren pligt til saa hurtigt som muligt at tilsende det kompetente organ i den udfoerende medlemsstat meddelelse med angivelse af skibet og dato for indladning ( artikel 15, stk . 1, litra a ) )).

Endelig bestemmer artikel 15, stk . 3, at "saafremt sukkeret er af en daarligere kvalitet end standardkvaliteten, afvises det for tilslagsmodtagerens regning og risiko ".

Ved at sammenholde disse bestemmelser kan det med rimelighed udledes, at kontrollen i princippet skal foretages :

- naar den vare, der skal leveres, er parat til at blive lastet;

- paa et saadant tidspunkt, at resultatet af analyserne kan naa at blive kendt, foer skibet letter anker, saaledes at varen kan afvises foer dets afsejling .

Forordningen omhandler ikke det tilfaelde, hvor resultaterne af analyserne, som i dette tilfaelde, foerst kendes efter skibets afsejling eller endog efter at varen er blevet distribueret .

Det er imidlertid muligt ved fortolkning at udlede den loesning, der maa anvendes i dette tilfaelde, hvis man tager udgangspunkt i foelgende momenter :

Ifoelge forordningens artikel 1, stk . 2, skal det sukker, der skal leveres, "vaere af standardkvalitet som defineret i forordning ( EOEF ) nr . 793/72 ".

Det er paa dette grundlag, at tilslagsmodtageren anses for at have afgivet sit tilbud, og det er paa denne udtrykkelige betingelse, at kontrakten er blevet tildelt selskabet .

Tilslagsmodtagerens foerste forpligtelse er altsaa selv at sikre sig, at det sukker, som han staar i begreb med at levere, faktisk opfylder dette krav .

Kvalitetskontrollen ved lastningen kan ikke bevirke, at tilslagsmodtageren frigoeres fra dette ansvar . Som den belgiske regering og OBEA har anfoert, er den ved forordningen fastsatte kontrol ikke blevet indfoert af hensyn til tilslagsmodtageren, men af hensyn til giveren, nemlig Faellesskabet, og modtageren, UNRWA .

I en dom af 5 . december 1985 ( 3 ) har Domstolen fastslaaet dette princip i foelgende vendinger :

"Kontrollen har hverken til formaal eller til foelge, at licitationskoeberen fritages for nogen del af det ansvar, han har paataget sig ved licitationen ."

For det andet kan det ikke paahvile modtageren af foedevarehjaelpen at undersoege eller bekraefte overholdelsen af betingelsen vedroerende den kategori, som det sukker, der skal leveres, skal tilhoere .

Som vi har set, foreskriver forordningen udtrykkeligt, at denne kontrol skal ske ved lastningen . Det er logisk, at det er det organ, som Faellesskabet har overdraget at gennemfoere foedevarehjaelpen, som undersoeger, om varen opfylder de stillede kriterier .

I oevrigt er det ikke sikkert, at alle lande i den tredje verden eller hjaelpeorganisationerne raader over laboratorier med udstyr til at foretage de noedvendige analyser .

Den attest, som skal fremlaegges af modtageren af hjaelpen i henhold til artikel 10, stk . 1, kan derfor ikke vedroere dette moment . Den har udelukkende til formaal at bekraefte, at sukkeret er blevet leveret paa de "stillede betingelser" som defineret i artikel 9, navnlig med den fastsatte maengde, paa den aftalte dato og i saekke svarende til beskrivelsen .

Det er i oevrigt logisk, at modtageren af hjaelpen ogsaa undersoeger, om varen er blevet fordaervet undervejs . Saaledes maa man efter min opfattelse forstaa paategningen "in good and sound condition" paa den attest, der udstedes af UNRWA . Denne attest har altsaa ikke til formaal at bekraefte, at det leverede sukker er af kvalitet 2 .

Denne begraensede undersoegelse, som udfoeres for giverens regning, bevirker ikke, at der skabes et retsforhold mellem tilslagsmodtageren og den tredjemand, der er modtager af hjaelpen . Sidstnaevnte kan paa ingen maade sammenlignes med en koeber, som har "godkendt" eller "modtaget" varen .

For det tredje staar det fast, at varens kvalitet, navnlig inden for en foedevarehjaelpeaktion, er et absolut vaesentligt element i licitationskontrakten . Det kan derfor ikke taenkes, at denne kvalitet ikke laengere skulle kunne bestrides, hvis resultatet af analyserne foerst foreligger efter skibets afsejling eller endog efter, at hjaelpen er blevet uddelt .

Som Kommissionen har bemaerket, efter min mening med rette, ville det vaere for letkoebt, hvis tilslagsmodtageren enten ved forsoemmelse eller forsaetligt kunne misligholde sin forpligtelse til rettidigt at underrette det kompetente organ om datoen for skibets afsejling og saaledes unddrage sig enhver indsigelse vedroerende den leverede vares kvalitet ved at henvise til en saakaldt "modtagelse" af varen fra giverens side .

Af de ovenfor anfoerte grunde maa det fortsat vaere muligt at bestride varens kvalitet, ogsaa i det tilfaelde, at det skyldes det kompetente organs egen forsoemmelse eller fejl, at resultaterne af analyserne foerst bliver fremskaffet efter skibets afsejling .

Selv paa dette stadium skal det kompetente organ altsaa stadig kunne afvise varen, hvilket navnlig vil give sig udslag i naegtelse af at betale den aftalte pris .

Ligesom Kommissionen mener jeg imidlertid, at en saadan forsoemmelighed fra det kompetente organs side eventuelt kan give grundlag for erstatning i henhold til lovgivningen i det land, hvor licitationen har fundet sted .

Dette forekommer mig navnlig at maatte vaere tilfaeldet, naar indsigelsen mod kvaliteten foerst sker, efter at foedevarehjaelpen er blevet distribueret til de endelige modtagere, i dette tilfaelde Palaestinaflygtningene .

I dette tilfaelde er det ikke laengere muligt at "afvise varen" i den forstand, at den paa ny stilles til raadighed for tilslagsmodtageren, for at denne f.eks . kan forsoege at saelge den i det land, hvor den er blevet losset .

Det forekommer mig, at der i det foreliggende tilfaelde er sket en saadan godtgoerelse i mindelighed, fordi OBEA har accepteret at betale sukkeret paa grundlag af dets reelle vaerdi .

Jeg foreslaar foelgelig, at de to foerste spoergsmaal besvares saaledes :

"Artiklerne 1, 9 og 10 og artikel 15 , stk . 3, i Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 434/82 af 24 . februar 1982, aendret ved Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 939/82 af 21 . april 1982, skal fortolkes saaledes, at kvalitetskontrollen af det sukker, der skal leveres som foedevarehjaelp, skal gennemfoeres saaledes, at dens resultater kan vaere kendt, foer varen forlader udfoerselsmedlemsstatens omraade .

Naar det leverede sukker er af en daarligere kvalitet end standardkvaliteten, er det kompetente organ i henhold til artikel 15, stk . 3, forpligtet til at naegte foreloebige og endelige betalinger af den aftalte pris, som er fastsat i artikel 10, stk . 1, selv hvis den foerst har haft kendskab til denne omstaendighed, efter at varen er distribueret, og selv hvis de oevrige betingelser for betalingen, navnlig den i artikel 10, stk . 1, tredje afsnit, naevnte bekraeftelse fra modtageren, er opfyldt ."

Det tredje spoergsmaal

Kan sikkerheden fortabes, selv hvis sukkeret faktisk er blevet distribueret til modtagerne og har kunnet konsumeres uden skade af disse? I bekraeftende fald, er fortabelse af hele sikkerheden i strid med proportionalitetsprincippet, naar der blandt flere kvalitative kriterier kun var et, som det leverede sukker ikke opfyldte?

Dette er, hvad den belgiske ret spoerger Domstolen om i sit tredje spoergsmaal .

Herom skal jeg foerst fremsaette to generelle bemaerkninger .

Faellesskabet har vaeret ude for tilfaelde, hvor varer, der leveres som foedevarehjaelp, har vist sig at vaere af mangelfuld kvalitet . Kommissionen har draget konsekvenserne heraf ved at goere retsakterne om undersoegelse af kvaliteten af de varer, der skal leveres, strengere .

I dette tilfaelde var mangelen ved det leverede sukker ganske vist ikke af en saadan art, at den kunne vaere til hinder for, at forbrugerne kunne bruge det uden risiko .

Man maa imidlertid drage omsorg for, at der ikke aabnes en breche i systemet, og at der ikke hos fremtidige tilbudsgivere skabes det indtryk, at de uden al for stor risiko kan tillade sig ikke at tage de af Kommissionen fastsatte kvalitetskriterier alvorligt .

Under tidligere foedevarehjaelpeaktioner havde Kommissionen kun foreskrevet kvalitet 3 . Naar den fremover kraever en hoejere kvalitet, er det uden tvivl fordi den mener at have gode grunde til at goere det .

For det andet har definitionen af varens kvalitet ogsaa til formaal at sikre ligebehandling af alle tilbudsgivere .

Hvis medlemsstaternes kompetente organer gav sig til at acceptere at betale for varer, som ikke er i overensstemmelse med forskrifterne, til en pris svarende til deres reelle vaerdi, uden at der indtraadte nogen sanktion paa grund af den urigtige opfyldelse af kontrakten, ville licitationssystemet blive fordrejet .

En saadan holdning kunne tilskynde leverandoererne til fra starten at fremsaette tilbud til en lavere pris end den, der normalt svarer til den kraevede standardkvalitet, fordi de fra begyndelsen har til hensigt kun at levere en ringere kvalitet . De ville saaledes opnaa en uretmaessig konkurrencemaessig fordel i forhold til tilbudsgivere, som har til hensigt at overholde den stillede betingelse .

Desuden taler foelgende argumenter vedroerende de gaeldende bestemmelser til fordel for, at sikkerheden ikke boer frigives i det foreliggende tilfaelde .

1 . Ifoelge forordningens artikel 15, stk . 3, skal en vare af daarligere kvalitet end standardkvaliteten afvises for tilslagsmodtagerens regning og risiko .

Kommissionen har altsaa helt villet udelukke muligheden for, at der kan leveres en vare, som ikke er i overensstemmelse med forskrifterne .

Det foelger ganske vist af artikel 9, stk . 5, ( kontrol ved lastningen ) og af forordningens opbygning, at afvisning af varen normalt skal ske, foer den forlader medlemsstatens omraade . Paa denne maade kan den eventuelt erstattes i sidste oejeblik med en vare, der er i overensstemmelse med bestemmelserne .

Men hvis dette ikke er muligt, afvises varen simpelt hen; sikkerheden skal fortabes, fordi kontrakten ikke er blevet rigtigt opfyldt .

Paa samme maade finder artikel 15, stk . 2, anvendelse, saafremt varen, fordi det er noedvendigt at erstatte den eller af en anden grund, ikke kan leveres inden for den fastsatte frist . Dette stykke bestemmer, at saafremt leveringen forsinkes, nedsaettes den aftalte pris med 0,12 ECU/100 kg pr . dag "med forbehold af artikel 7, stk . 3 ". Sidstnaevnte henvisning betyder, at sikkerheden fortabes i fuldt omfang for maengder, der ankommer for sent, selv hvis forsinkelsen kun er ringe .

Hvis hele varepartiet ankommer med forsinkelse, fortabes hele sikkerheden, selv hvis sukkeret derefter forbruges af modtagerne .

Forordningen er altsaa klart baseret paa princippet om, at en misligholdelse af kontraktens betingelser, som beroerer hele varepartiet, medfoerer fortabelse af hele sikkerheden .

Det er klart, at hvis afvisningen af varen ikke har kunnet ske foer skibets afsejling, fordi resultaterne af analyserne ikke forelaa, og fordi den vare, der ikke opfylder det foreskrevne kvalitetskrav, er naaet frem til bestemmelsesstedet og er blevet forbrugt, kraever rimelighedshensyn eller i givet fald principperne om ansvar uden for kontrakt, at den betales efter sin reelle vaerdi . Men da licitationskontrakten ikke er blevet rigtigt opfyldt, maa sikkerheden vaere fortabt .

Med andre ord mener jeg, at der ved betalingen af varen efter dens reelle vaerdi er taget tilstraekkeligt hensyn til, at varen er blevet forbrugt .

2 . Ifoelge artikel 7, stk . 5, "frigives sikkerheden, naar den endelige betaling ... finder sted ".

Naar varen, som i dette tilfaelde, ikke betales paa grundlag af den ved licitationen fastsatte pris, men i henhold til en mindelig ordning, er der ikke tale om "endelig betaling" i denne bestemmelses forstand, og sikkerheden kan foelgelig ikke frigives .

3 . Det foelger endelig af artikel 7, stk . 3, ( som aendret ved naevnte forordning nr . 939/82 ) at "sikkerhedsstillelsen for licitationen fortabes ... for den maengde sukker, som tilslagsmodtageren ikke har leveret til lossehavnen ... paa de fastsatte betingelser ".

Jeg har allerede naevnt, at udtrykket "paa de fastsatte betingelser" i artikel 10, stk . 1, tredje afsnit, efter min mening henviser til andre betingelser end varens reelle kvalitet, fordi overholdelsen af sidstnaevnte betingelse i princippet skal kontrolleres og en eventuel mangel afhjaelpes allerede foer skibets afsejling .

I artikel 7, stk . 3, anvendes dette udtryk imidlertid ikke i forbindelse med den attest, som UNRWA skal udstede, men i en mere generel sammenhaeng . Det kan derfor efter min mening ikke paaberaabes til stoette for, at sikkerheden ikke behoever at blive frigivet, naar det er hele den leverede maengde, som ikke opfylder de stillede betingelser .

Dette er tilfaeldet i den foreliggende sag .

Tribunal de première instance de Bruxelles er imidlertid i tvivl om, om fortabelse af hele sikkerheden i det foreliggende tilfaelde er forenelig med proportionalitetsprincippet, da det kun er et af de fastsatte kriterier, der ikke er opfyldt .

Lad mig for det foerste bemaerke, at kriterierne a ) til d ) incl ., som for standardkvalitetens vedkommende ( eller kvalitet 2 ) er fastsat ved Raadets forordning nr . 793/72 af 17 . april 1972 om fastsaettelse af standardkvalitet for hvidt sukker ( EFT 1972 I, s . 288 ), er identiske med kriterierne a ) til d ) incl ., som er fastsat for sukker i kategori 3 ved artikel 11 i Kommissionens forordning nr . 1280/71 af 18 . juni 1971 om gennemfoerelsesbestemmelser vedroerende interventionsorganernes opkoeb af sukker ( EFT 1971 II, s . 336 ).

Forskellen mellem de to kategorier sukker skal altsaa fastslaas paa grundlag af de fire supplerende kriterier, som figurerer i litra e ) i artikel 1 i forordning nr . 793/72 . I det foreliggende tilfaelde er det altsaa ét kriterium af fire, som ikke er opfyldt .

Kan det antages, at der i dette tilfaelde kan ses bort fra den paagaeldende mangel, som ifoelge sagkyndiges udsagn kun kunne have betydning, saafremt sukkeret skulle anvendes til fremstilling af limonade? Det er ikke min opfattelse .

Faellesskabslovgiver har i sin visdom besluttet, at sukkeret kun var af kvalitet 2 eller standardkvalitet, saafremt det opfyldte en raekke kriterier . Domstolen kan derfor efter min mening vanskeligt sondre mellem disse og tillaegge dem stoerre eller mindre betydning alt efter omstaendighederne .

Hvis det i dag anerkendes, at man under de her foreliggende omstaendigheder kan se bort fra resultatet af analysen, som er udfoert efter "Icumsa-metoden", kunne det foere til, at dette eller hint andet kriterium i morgen erklaeres for uvaesentligt, naar der f.eks . er tale om salg ved licitation af sukker til den kemiske industri .

Efterhaanden vil alle principperne for klassifikation af sukker blive anfaegtet .

Lad os nu se paa, hvilke oplysninger vi med henblik paa denne sag kan udlede af Domstolens praksis vedroerende proportionalitetsprincippet .

I dommen af 23 . februar 1983, Fromançais mod FORMA ( 4 ) har Domstolen kendt for ret, at "for at afgoere, om en faellesskabsretlig bestemmelse er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, skal det for det foerste undersoeges, om de midler, som ivaerksaettes for at opfylde det tilsigtede maal, svarer til dets betydning, og for det andet, om de er noedvendige for at realisere det ".

I det foreliggende tilfaelde er det tilsigtede maal vaesentligt; det drejer sig om at opnaa, at tilslagsmodtageren faktisk leverer sukker af den foreskrevne kvalitet .

Lad mig minde om, at det i den foerste betragtning til forordningen udtrykkeligt praeciseres, at "det hvide sukker boer vaere af standardkvalitet, som defineret i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 793/72 af 17 . april 1972 om fastlaeggelse af standardkvaliteten for hvidt sukker ".

Vi staar ubestrideligt over for en af disse "hovedforpligtelser", hvis misligholdelse ifoelge Domstolens faste praksis ( 5 ) kan sanktioneres ved fortabelse af hele sikkerheden .

Det anvendte middel, en sikkerhed svarende til 7% af kontraktens vaerdi, svarer efter min mening til dette maal .

Anvendelse af dette middel kan ligeledes anses for noedvendig for at opfylde maalet, da en blot afvisning af varen ( med tilbagegivelse af denne eller betaling efter dens reelle vaerdi ) ikke kan have tilstraekkelig afskraekkende virkning, fordi den ikke medfoerer et egentligt oekonomisk tab . Det er af betydning, at licitationerne forloeber forskriftsmaessigt . Kun truslen om fortabelse af sikkerheden kan effektivt bidrage hertil .

Kan denne afskraekkende virkning sikres for fremtiden, hvis man f.eks . kun tilbageholdt halvdelen af sikkerheden, altsaa et beloeb svarende til 3,5% af kontraktens vaerdi? Det er tvivlsomt .

Sidst men ikke mindst boer man tage den overordentlige strenghed i betragtning, som Domstolen har udvist i de fleste af sine afgoerelser, naar der var tale om misligholdelse af en hovedforpligtelse .

Den dom, som udviser stoerst lighed med den foreliggende sag, er den, der blev afsagt den 2 . december 1982 i sag 272/81 ( RU-MI mod FORMA, Sml . s . 4167 ).

Det drejede sig om gyldigheden af en forordning om ydelse ved licitation af en saerlig stoette til skummetmaelkspulver bestemt til foder til andre dyr end unge kalve .

I forordningen var der fastsat en raekke krav til denatureringen af varen, hvoraf et enkelt ikke var blevet forskriftsmaessigt opfyldt . Den nationale ret konstaterede, at denatureringen kun afveg en smule fra den saedvanligvis anerkendte norm, og var i tvivl om, hvorvidt forordningen var i strid med proportionalitetsprincippet, fordi den gjorde det muligt at anvende samme sanktion, naar denatureringen slet ikke var foretaget, og naar denatureringen var foretaget, men ikke var fuldt ud forskriftsmaessig .

Domstolen svarede, at "Kommissionen var fuldt befoejet til at fastsaette bestemmelser, der medfoerte tab af stoetten og sikkerhedsstillelsen i tilfaelde af manglende overholdelse af hovedforpligtelsen i forbindelse med licitationen, og den var ikke forpligtet til at goere denne forholdsregel afhaengig af, i hvilket omfang tilbudsgiveren havde tilsidesat kravene . En saadan forholdsregel kan ikke anses for urimelig i forhold til det tilsigtede maal ".

I en anden praejudiciel dom af samme dato ( Société laitière de Gacé mod FORMA, sag 273/81, Sml . s . 4193 ) udviste Domstolen en tilsvarende strenghed .

I begge tilfaelde var der tale om sager, hvor varen faktisk var blevet anvendt efter sin bestemmelse, og hvor der ikke var rejst tvivl om de erhvervsdrivendes haederlighed .

Af alle disse grunde maa der derfor efter min opfattelse anlaegges en streng fortolkning ogsaa i det foreliggende tilfaelde, og jeg foreslaar Domstolen at besvare det tredje spoergsmaal saaledes :

"Artikel 15, stk . 3, og artikel 7, stk . 3 og 5, i den naevnte forordning skal fortolkes saaledes, at sikkerheden fortabes for de maengder sukker, som er leveret til bestemmelsesstedet, men som ikke er af standardkvalitet .

Gennemgangen af samme forordnings artikel 7, stk . 3, har intet frembragt, der kan rejse tvivl om dens gyldighed ."

(*) Oversat fra fransk .

( 1 ) EFT L 55 af 26.2.1982, s . 34 .

( 2 ) EFT L 111 af 24.4.1982, s . 13 .

( 3 ) Direktoratet for Markedsordningerne mod Corman et Fils, sag 124/83, Sml . 1985, s . 3777 .

( 4 ) Sag 66/82, praemis 8, Sml . 1983 s . 395 . Se ogsaa dom af 20 . februar 1979, sag 122/78, Sml . s . 677, praemis 16, og dom af 22 . januar 1986, sag 266/84, Denkavit France, Sml . s . 149, praemis 17 .

( 5 ) Se dommene af 20 . februar 1979, Buitoni, 122/78, Sml . s . 677, af 21 . juni 1979, Atalanta, 240/78, Sml . s . 2137, af 2 . december 1982, RU-MI, 272/81, Sml . s . 4167, af 23 . februar 1983, Fromançais, 66/82, Sml . s . 395; af 17 . maj 1984, Denkavit, 15/83, Sml . s . 2171 .