Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 29. oktober 1998. - Straffesag mod Massimo Romanelli og Paolo Romanelli. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunale civile e penale di Firenze - Italien. - Fri udveksling af tjenesteydelser - Kreditinstitutter - Tilbagebetalingspligtige midler. - Sag C-366/97.



Samling af Afgørelser 1999 side I-00855



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Det praejudicielle spoergsmaal i denne sag er blevet rejst under en straffesag mod Massimo og Paolo Romanelli, der staar tiltalt for ulovligt at have modtaget indskud paa anfordring fra offentligheden. Dette spoergsmaal angaar fortolkningen af begrebet indskud i EF's bankret.

II - Den retlige og faktiske baggrund

2 Praeamblen til Raadets foerste direktiv 77/780/EOEF af 12. december 1977 om samordning af lovgivningen om adgangen til at optage og udoeve virksomhed som kreditinstitut (1) (herefter »foerste bankdirektiv«) indeholder nedenstaaende bestemmelser i fjerde og femte betragtning; nemlig at

»samordning med hensyn til kreditinstitutter skal baade for at beskytte sparerne og for at skabe ensartede konkurrencevilkaar for kreditinstitutterne gaelde for disse som helhed ...

samordningen maa derfor vaere saa bred som mulig og omfatte samtlige institutter, hvis virksomhed bestaar i fra offentligheden at modtage midler, der skal tilbagebetales, enten i form af indlaan eller paa anden maade, f.eks. kontinuerlig udstedelse af obligationer og andre lignende vaerdipapirer, samt i at yde laan for egen regning ...«

Foerste bankdirektivs artikel 1 definerer et kreditinstitut som »et foretagende, hvis virksomhed bestaar i fra offentligheden at modtage indlaan eller andre midler, der skal tilbagebetales, samt i at yde laan fra en regning«.

3 Raadets andet direktiv 89/646/EOEF af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udoeve virksomhed som kreditinstitut og om aendring af direktiv 77/780/EOEF (2) (herefter »andet bankdirektiv«) definerer et kreditinstitut i artikel 1, stk. 1, med henvisning til definitionen i foerste bankdirektiv. I artikel 3 formuleres foelgende forbud:

»Medlemsstaterne forbyder personer eller foretagender, som ikke er kreditinstitutter, erhvervsmaessigt at tage imod indlaan eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden. Dette forbud gaelder ikke, naar en medlemsstat eller en regional eller lokal myndighed i en medlemsstat eller offentlige internationale organisationer, som én eller flere medlemsstater er medlem af, modtager indlaan eller andre tilbagebetalingspligtige midler, det gaelder heller ikke i tilfaelde, der udtrykkelig er omfattet af national lovgivning eller faellesskabslovgivning, forudsat at disse aktiviteter er undergivet regler og tilsyn med henblik paa beskyttelse af indlaanere eller investorer og finder anvendelse paa disse.«

4 I Italien blev andet bankdirektiv gennemfoert ved lovdekret nr. 385 af 1. september 1993 (herefter »dekretet«), som i artikel 11 definerer »modtagelse af indskud paa anfordring« som »modtagelse af midler med tilbagebetalingspligt, enten i form af indlaan eller paa anden maade«. Dekretets artikel 130 gennemfoerer andet bankdirektivs artikel 3 ved at fastsaette straf for ulovlig modtagelse af indskud paa anfordring fra offentligheden. Dette strafbare forhold staar Massimo og Paolo Romanelli (herefter »de tiltalte«) tiltalt for ved Tribunale civile e penale di Firenze (herefter »den nationale ret«) i deres egenskab af legale repraesentanter for Romanelli Finanziaria SpA.

5 Den nationale ret forklarer i forelaeggelseskendelsen, at det strafbare forhold naermere vedroerer

»a) udstedelse af vaerdipapirer bestaaende i salg til tredjemand af et gaeldsbevis og en samtidig aftale om senere tilbagekoeb til en pris forhoejet med aftalt rente, og

b) udstedelse af warrants, der repraesenterer optioner paa obligationer udstedt af Romanelli Finanziaria SpA«.

Den nationale ret tilfoejer, at »vaerdipapirer i form af gaeldsbeviser og warrants vedroerende obligationer, som der er tale om her ... ifoelge deres art ikke er tilbagebetalingspligtige finansielle instrumenter, men er blevet det ved aftale«. Retten bemaerker, at begrebet modtagelse af indskud paa anfordring, saaledes som det staar i dekretet, kan fortolkes paa to maader, nemlig dels »snaevert ... saaledes at det kun omfatter finansielle instrumenter, som ifoelge deres art er tilbagebetalingspligtige«, dels »udvidende ... saaledes at det imidlertid ogsaa tager sigte paa de finansielle instrumenter, som skal tilbagebetales ifoelge en [udtrykkelig] aftale«. For at fjerne tvivlen om den noejagtige betydning af dekretet har den nationale ret forelagt Domstolen nedenstaaende spoergsmaal vedroerende fortolkningen af andet bankdirektiv:

»Tager udtrykket 'tilbagebetalingspligtige midler' i direktiv 89/646/EOEF af 15. december 1989 alene sigte paa finansielle instrumenter, som ifoelge deres art skal tilbagebetales, eller tager det ogsaa sigte paa finansielle instrumenter, som ikke er af en saadan art, men for hvilke der er indgaaet aftale om tilbagebetaling af det indbetalte beloeb?«

III - De paaberaabte anbringender og argumenter

6 Der er blevet indgivet skriftlige indlaeg af de tiltalte, Kongeriget Belgien, Republikken OEstrig, Republikken Finland og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber. De tiltalte og Kommissionen har tillige afgivet mundtlige indlaeg.

7 De tiltalte goer sig til talsmand for den snaevre opfattelse, som begraenser anvendelsesomraadet for andet bankdirektivs artikel 3 til alene at omfatte instrumenter, som ifoelge deres art er tilbagebetalingspligtige. De »andre tilbagebetalingspligtige midler«, som der er tale om i artikel 3, skal ifoelge de tiltalte forstaas som tilbagebetalingspligtige midler, der kan sidestilles med indskud. De to direktiver har til formaal at beskytte kreditkapitalen i modsaetning til risikokapitalen. Kreditkapitalen modtages hovedsageligt pr. definition af bankerne via indskud, som ifoelge selve deres karakter skal tilbagebetales. Risikokapitalen investeres derimod ikke paa grundlag af en sikkerhed for tilbagebetaling, men med det formaal at opnaa spekulationsgevinst.

8 Den belgiske, oestrigske og finske regering samt Kommissionen har for deres vedkommende alle gjort gaeldende, at andet bankdirektivs artikel 3 skal fortolkes under hensyn til karakteren af den konkrete operation set under ét. Artikel 3 daekker enhver operation, der indebaerer en pligt til tilbagebetaling af de investerede midler, uanset betingelserne herfor. Den omstaendighed, at denne pligt kan foelge af en aftale, som formelt er selvstaendig i forhold til det konkrete finansielle instrument, har ingen betydning. De udtaler ogsaa, at de to direktiver skal ses i forbindelse med hinanden (3). Saaledes staar begrebet indlaan og andre tilbagebetalingspligtige midler i centrum for definitionen af kreditinstitutter i de to direktiver. Meningen med direktiverne er bl.a. at beskytte opsparingen (4). Gennemfoerelsen af dette maal forudsaetter foranstaltninger med omfattende virkninger, saaledes som det kommer frem ved de anvendte udtryk og opregningen af instrumenterne i femte betragtning til foerste bankdirektiv samt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 94/19 (5). Finansinstitutterne opfinder til stadighed nye instrumenter og maader at kombinere dem paa med henblik paa at tiltraekke investorerne. Hvis man lagde den snaevre opfattelse til grund, ville denne form for virksomhed kunne undgaa at blive omfattet af kravene ifoelge andet bankdirektiv ved at skabe indskudsoperationer, ved hvilke forpligtelserne i forbindelse med indlaan og tilbagebetaling er opdelt mellem to eller flere instrumenter eller aftaler. Dette ville medfoere konkurrencefordrejning og bringe indskydernes opsparing i fare.

9 Kommissionen udtaler, at udstedelsen af de obligationer, der her er tale om, utvivlsomt er en form for modtagelse af tilbagebetalingspligtige midler, eftersom de stedse kan tilbagekoebes til en pris, der omfatter hovedstol og renter (6). Paa den anden side goer den gaeldende, at udstedelsen af warrants med en option paa koeb af obligationer i en bestemt periode til en fast pris, principielt ikke boer anses for modtagelse af tilbagebetalingspligtige midler. Det maa imidlertid antages, at saafremt vaerdien af de naevnte warrants er fastsat paa den maade, at koeberen har pligt til at foretage sin option paa obligationskoeb, vil operationen falde ind under forbuddet i andet bankdirektivs artikel 3.

IV - Bedoemmelse

10 Det er efter min opfattelse ikke nyttigt at beskaeftige sig direkte med de typer for investeringer, der tilbydes af de tiltalte. Domstolen har for faa oplysninger i den henseende, og den nationale ret har forelagt et principspoergsmaal affattet med en praecis ordlyd; svaret herpaa, anvendt i relation til de faktiske omstaendigheder i sagen, boer saette retten i stand til at afgoere den verserende tvist.

11 Det siger sig selv, at et af formaalene med andet bankdirektiv, ligesom med foerste bankdirektiv, er at beskytte sparerne. Dette godtgoeres ikke blot af selve formuleringen af betragtningerne til foerste bankdirektiv, som er naevnt ovenfor, men ogsaa ved reguleringen ifoelge andet bankdirektiv selv, herunder artikel 3. Kreditinstitutterne har pligt til at overholde betingelserne for autorisation og virksomhed, der sikrer indskyderne en vis grad af harmoniseret beskyttelse. Det maa navnlig fremhaeves, at forbuddet i artikel 3 mod, at personer eller foretagender, som ikke er kreditinstitutter, tager imod indlaan eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden, indroemmer en undtagelse i de tilfaelde, der udtrykkelig tages sigte paa i de nationale lovgivninger eller i faellesskabslovgivningen, men paa den betingelse, at disse aktiviteter er omfattet af bestemmelser og former for kontrol, som tager sigte paa at beskytte indskyderne og investorerne.

12 Jeg deler de tiltaltes antagelse, naar de goer gaeldende, at forbuddet i andet bankdirektivs artikel 3, ligesom definitionen af kreditinstitut i foerste bankdirektivs artikel 1 med henvisning til modtagelse af indskud eller andre tilbagebetalingspligtige midler samt med henvisning til ydelse af laan, for begges vedkommende hviler paa en stiltiende sondring mellem kreditkapital og risikokapital. Denne sondring er indfoert paa grundlag af det forhold, om de investerede midler skal tilbagebetales. Imidlertid deler jeg ikke det resultat, de tiltalte herefter kommer frem til, nemlig at sondringen mellem kreditkapital og risikokapital i praksis i relation til direktivernes anvendelse udmoentes i en ny sondring mellem paa den ene side instrumenter, der efter deres art skal tilbagebetales, og paa den anden side de instrumenter, som ikke skal. Spoergsmaalet, om en virksomhed bestaar i »fra offentligheden at modtage indskud eller andre tilbagebetalingspligtige midler« boer efter min opfattelse ikke afhaenge af formen for det finansielle instrument, der er blevet anvendt, saafremt operationerne set under ét stifter en pligt til tilbagebetaling, enten efter paakrav eller til en bestemt dato eller en dato, som kan fastsaettes af investor. Som bemaerket af Kommissionen og de medlemsstater, der har indgivet indlaeg, laegges der i femte betragtning til foerste bankdirektiv vaegt paa noedvendigheden af foranstaltninger med et bredt anvendelsesomraade for at beskytte opsparingen. Desuden kunne den effektive virkning af andet bankdirektivs artikel 3 blive bragt i fare, saafremt man formelt ville kraeve, at de finansielle instrumenter, der anvendes i en bestemt operation, som i realiteten indebaerer modtagelse af indskud, efter deres art skal tilbagebetales. Foelgelig boer artikel 3 principielt anvendes, naar en person eller et foretagende, der ikke er et kreditinstitut, under saadanne omstaendigheder udoever virksomhed med modtagelse af midler fra offentligheden.

V - Forslag til afgoerelse

13 Henset til den ovenstaaende gennemgang skal jeg foreslaa Domstolen at besvare spoergsmaalet fra Tribunale civile e penale de Firenze saaledes:

»Artikel 3 i Raadets andet direktiv 89/646/EOEF af 15. december 1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udoeve virksomhed som kreditinstitut og om aendring af direktiv 77/780/EOEF skal fortolkes saaledes, at den indeholder et forbud mod, at personer eller foretagender, som ikke er kreditinstitutter, erhvervsmaessigt tager imod indlaan eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden, hvilket ogsaa gaelder, naar pligten til tilbagebetaling ikke er en foelge af, at de anvendte instrumenter efter deres art skal tilbagebetales, men af en kontraktmaessig aftale.«

(1) - EFT L 322, s. 30.

(2) - EFT L 386, s. 1.

(3) - Anden betragtning til andet bankdirektiv udtaler, at »dette direktiv indgaar som en integrerende del af den allerede vedtagne faellesskabslovgivning, saerlig Raadets direktiv 77/780/EOEF af 12.12.1977 ...«.

(4) - Jf. fjerde betragtning til foerste bankdirektiv, der er naevnt ovenfor, samt dom af 9.7.1997, sag C-222/95, Parodi, Sml. I, s. 3899, praemis 22 og 23; se ogsaa foerste betragtning til Europa-Parlamentets og Raadets direktiv 94/19/EF af 30.5.1994 om indskudsgarantiordninger (EFT L 135, s. 5), som taler om at styrke beskyttelsen af opsparerne.

(5) - Naevnt ovenfor i fodnote 4.

(6) - Jf. artikel 12 i Raadets direktiv 86/635/EOEF af 8.12.1986 om bankers og andre penge- og finansieringsinstitutters aarsregnskaber og konsoliderede regnskaber (EFT L 372, s. 1), som angaar bogfoering af salgs- og tilbagekoebsforretninger.