FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

YVES BOT

fremsat den 22. marts 2007 1( )

Sag C‑458/05

Mohamed Jouini

Okay Gönen

Hasan Bajric

Gerald Huber

Manfred Ortner

Sükran Karacatepe

Franz Mühlberger

Nakil Bakii

Hannes Kranzler

Jürgen Mörth

Anton Schneeberger

Dietmar Susteric

Sascha Wörnhör

Aynur Savci

Elena Peter

Egon Schmöger

Mehmet Yaman

Dejan Preradovic

Andreas Mitter

Wolfgang Sorger

Franz Schachenhofer

Herbert Weiss

Harald Kaineder

Ognen Stajkovski

Jovica Vidovic

mod

Princess Personal Service GmbH (PPS)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Overførsel af virksomheder – begrebet »økonomisk enhed« og begrebet »del af en bedrift« – overførsel mellem to vikarbureauer – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder«

1. Ved denne præjudicielle forelæggelse anmodes Domstolen endnu engang om at fortolke begrebet økonomisk enhed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter ( ).

2. Oberster Gerichtshof (Østrig) har nærmere bestemt spurgt Domstolen, om en enhed bestående af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i et vikarbureau kan udgøre en økonomisk enhed og dermed falde ind under anvendelsesområdet for direktiv 2001/23 i tilfælde af overførsel til et andet vikarbureau.

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

3. Det fremgår af tredje betragtning til direktiv 2001/23, at direktivet har til formål at beskytte arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder.

4. Dette direktiv erstatter Rådets direktiv 77/187/EØF ( ), hvis indhold er blevet ændret således, at dets bestemmelser kan fremtræde klart og rationelt.

5. I henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23, hvis indhold i det væsentlige svarer til indholdet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187, finder direktiv 2001/23 anvendelse på »overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion«. Det fremgår af direktivets artikel 1, stk. 1, litra b), at der ved overførsel i direktivets forstand skal forstås »overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk« ( ).

6. Direktivets artikel 2, stk. 2, andet afsnit, litra c), bestemmer, at medlemsstaterne ikke kan udelukke vikaransættelsesforhold fra anvendelsesområdet for direktiv 2001/23, når det er et vikarbureau, der overføres.

7. Med henblik på at sikre, at arbejdskontrakterne og arbejdsforholdene videreføres i forhold til erhververen ( ), opstilles i direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, princippet om, at, når en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift overføres, overgår overdragerens rettigheder og forpligtelser ( ) i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for denne overførsel, til erhververen.

B – De nationale bestemmelser

8. I Østrig blev direktiv 2001/23 gennemført ved Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (herefter »AVRAG«) (lov om ændring af lov om arbejdskontrakter) ( ).

9. AVRAG’s § 3, stk. 1, bestemmer, at såfremt en del af en bedrift overføres til en anden indehaver, indtræder denne som arbejdsgiver med alle rettigheder og forpligtelser i de på tidspunktet for overførslen bestående arbejdsforhold. Det følger heraf, at erhververen hæfter for de forfaldne krav, der hidrører fra arbejdsforholdet, på tidspunktet for overførslen.

10. Ifølge Oberster Gerichtshofs faste praksis skal denne bestemmelse fortolkes i overensstemmelse med direktiv 2001/23 og under hensyntagen til Domstolens praksis på området.

II – De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen

A – Sagens faktiske omstændigheder

11. Virksomheden Mayer & Co. GmbH (herefter »Mayer«) er en virksomhed, der formidler vikaransættelser. Før den i hovedsagen omtvistede overførsel fandt sted, bestod virksomheden bl.a. af en direktør, hr. S., af en direktionsassistent, fr. S., der er gift med hr. S., en driftschef og nogle kunderådgivere.

12. Mayer beskæftigede ligeledes 180 vikarer. Af disse 180 vikarer var ca. 60 udstationeret hos selskabet Fa. Industrie Logistik Linz GmbH & Co. KG (herefter »ILL«), der var Mayers største kunde.

13. I 2001 tilbød ILL fr. S. at etablere et nyt vikarbureau, da Mayer havde finansielle problemer. Princess Personal Service GmbH (herefter »PPS«) blev således etableret for at imødekomme ILL’s behov. Hr. og fr. S. overtog herefter stillingen som henholdsvis erhvervs- og handelsdirektør hos PPS. ILL afbrød sin forretningsforbindelse med Mayer og blev den vigtigste kunde hos PPS.

14. PPS overtog 40 af de 60 vikarer, der var ansat hos Mayer og udstationeret hos ILL, med henblik på udstationering hos selv samme kunde. Desuden blev driftschefen hos Mayer, nogle kunderådgivere, andre kunder og de vikarer, der var udstationeret hos disse kunder, overført til den nye virksomhed. PPS overtog i alt en tredjedel af det personale, der var ansat hos Mayer.

15. Arbejdsforholdet mellem Mayer og dennes ansatte ophørte den 30. november 2002, og det begyndte mellem PSS og disse samme ansatte den 1. december 2002.

16. Ved dekret af 19. december 2002 blev selskabet Mayer erklæret i betalingsstandsning.

B – De proceduremæssige rammer

17. Da Mayer ikke havde betalt den sidste løn til 25 ansatte, der var blevet overtaget af PPS, besluttede disse ansatte at anlægge sag mod PPS ved Landesgericht Wels med krav om betaling af denne løn.

18. De ansatte støtter deres krav på den omstændighed, at eftersom PPS har overtaget det administrative personale hos Mayer samt nogle af denne virksomheds kunder og de arbejdstagere, der var udstationeret hos disse kunder, har der været tale om en overførsel af en del af Mayer til PPS. Disse ansatte er følgelig af den opfattelse, at PPS er indtrådt som arbejdsgiver med alle rettigheder og forpligtelser i Mayers tidligere arbejdsforhold, og at PPS er forpligtet til at betale den løn, der ikke er blevet betalt af denne virksomhed.

19. Ved dom af 4. maj 2004 gav Landesgericht Wels sagsøgerne medhold i sagen. Landesgericht fastslog som førsteinstans, at der var tale om en overførsel af en del af en bedrift som omhandlet i AVRAG’s § 3, stk. 1. PPS hæfter følgelig for betalingen af den løn, der ikke er blevet betalt af Mayer.

20. PPS appellerede denne afgørelse til Oberlandesgericht Linz, der ved dom af 12. oktober 2004 stadfæstede underinstansens afgørelse.

21. PPS indgav herefter revisionsanke til Oberster Gerichtshof. PPS er af den opfattelse, at der ikke er tale om overførsel af en del af en bedrift, eftersom det kun er overførsel af en økonomisk enhed, der er organiseret på stabil måde, som kan medføre en indtræden som arbejdsgiver med alle rettigheder og forpligtelser i de bestående arbejdsforhold. I det foreliggende tilfælde foreligger der ifølge PPS ikke en sådan økonomisk enhed.

III – Det præjudicielle spørgsmål

22. Oberster Gerichtshof har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er der tale om en overførsel af en bedrift eller af en del af en bedrift i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1 i [direktiv 2001/23], når en kontoransat, en filialdirektør samt kunderådgivere og driftschefen – i samvirke mellem to vikarbureauer – skifter arbejdsplads fra det første vikarbureau, som ikke har en organisationsstruktur, der kan afgrænses, til det andet vikarbureau og dér udøver tilsvarende opgaver, og når – ligeledes i samvirke mellem begge vikarbureauer – ca. en tredjedel af de udstationerede arbejdstagere samt dertilhørende kunder (med forskellige kontraktstørrelser fra tre udstationerede arbejdstagere til halvtreds udstationerede arbejdstagere) til dels eller fuldstændigt skifter arbejdsplads sammen med disse?«

IV – Stillingtagen

23. Den forelæggende ret har nærmere bestemt spurgt Domstolen, om direktiv 2001/23 finder anvendelse i en situation, hvor en enhed bestående af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i et vikarbureau overføres til et andet vikarbureau for dér at udføre lignende arbejdsopgaver for de samme kunder.

24. Oberster Gerichtshof ønsker således oplyst, om et andet vikarbureaus overtagelse af denne enhed kan anses for at udgøre overførsel af en økonomisk enhed i direktivets forstand.

25. Retten er i tvivl om, hvordan kriteriet økonomisk enhed skal anvendes på et vikarbureau, da denne type virksomhed i sagens natur har få ansatte på sit driftssted forstået som en organisatorisk enhed, og dens økonomiske virksomhed hovedsageligt hviler på formidling af arbejdskraft til brugervirksomheder.

26. Det fremgår af artikel 1, stk. 1, litra a), og b), i direktiv 2001/23, at overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift forudsætter, at tre betingelser er opfyldt. For det første skal overførslen vedrøre en økonomisk enhed. Dernæst skal denne enhed have bevaret sin identitet efter overførslen, og endelig skal overførslen være resultatet af en overdragelse.

27. Det ønskes således oplyst, om en del af det administrative personale i et vikarbureau og en del af de dertil knyttede vikarer kan udgøre en økonomisk enhed, om denne enhed kan beholde sin identitet efter en overførsel som den, der har fundet sted i hovedsagen, og endelig om denne overførsel er resultatet af en overdragelse.

A – Fortolkningsbidrag fra retspraksis

1. Spørgsmålet, om der foreligger en økonomisk enhed

28. Som nævnt er det fastsat i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23, at direktivet finder anvendelse på »overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion«.

29. Med henblik på at afklare begrebet virksomhed, bedrift og en del af en virksomhed eller bedrift har Domstolen henført disse under et samlet begreb, nemlig begrebet »økonomisk enhed« ( ). Det bemærkes, at en del af en virksomhed eller bedrift også defineres som en økonomisk enhed.

30. Domstolen præciserede efterfølgende, at en økonomisk enhed skal forstås som en økonomisk enhed, der er organiseret på stabil måde, og hvis aktiviteter ikke er begrænset til udførelsen af en nærmere bestemt entreprise. Dette begreb omfatter således en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål ( ).

31. Domstolen har også fastslået, at »[s]elv om enheden skal være tilstrækkelig struktureret og selvstændig, indebærer dette ikke nødvendigvis, at der til denne er knyttet materielle eller immaterielle aktiver af betydning«( ).

32. Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at den nationale ret ved vurderingen af de faktiske omstændigheder vedrørende overførslen bl.a. skal tage hensyn til, hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om. Heraf følger, at afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges de forskellige kriterier for, om der i henhold til direktiv 2001/23 er tale om en overførsel, nødvendigvis afhænger af, hvilken type aktivitet der udføres, og hvilke produktions- eller driftsmåder der anvendes ( ).

33. I denne forbindelse har Domstolen medgivet, at i brancher, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten, vil en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet – i mangel af andre produktionsfaktorer – kunne udgøre en økonomisk enhed ( ).

34. Domstolen har desuden udtalt, at den omstændighed, at den pågældende aktivitet varetages af en enkelt ansat, ikke er tilstrækkelig til at afskære anvendelsen af direktiv 77/187 ( ). En økonomisk enhed kan således være begrænset til en enkelt ansat.

35. Jeg er herefter af den opfattelse, at når der er tale om overførsel af en virksomhed eller af en del af den økonomiske virksomhed, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af den økonomiske aktivitet, er det ikke så meget enhedens organisatoriske karakter, der er afgørende, som udøvelsen af en selvstændig økonomisk aktivitet.

2. Spørgsmålet, om den økonomiske enhed har bevaret sin identitet

36. Det afgørende kriterium for, om der foreligger en overførsel i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 2001/23, er, om den pågældende enhed har bevaret sin identitet efter overførslen, hvilket bl.a. forudsætter, at erhververen rent faktisk fortsætter eller genoptager driften ( ).

37. For at afgøre, om betingelserne for, at der foreligger en overførsel, er opfyldt, og om den økonomiske enhed har bevaret sin identitet, skal der tages hensyn til den omhandlede virksomheds eller bedrifts særlige karakter, og det skal efterprøves, om alle de nødvendige aktiver til brug for fortsættelsen af den økonomiske aktivitet er blevet overført ( ).

38. Når der er tale om overførsel af en økonomisk enhed, hvis aktiver i det væsentlige udgøres af arbejdskraften, skal det efterprøves, om arbejdsgiveren har overtaget en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren specielt udførte denne opgave ( ).

39. Der skal endvidere tages hensyn til, i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme ( ).

3. Spørgsmålet, om overførslen er et resultat af en overdragelse

40. Domstolen har fastslået, at begrebet overdragelse skal vurderes på baggrund af direktiv 77/187’s opbygning og formål ( ). Med henblik på at sikre direktivets effektive virkning har Domstolen lagt sig fast på en meget vid fortolkning af dette begreb.

41. De tilfælde, hvor den har fastslået, at direktivet fandt anvendelse, er mangfoldige og varierede ( ). Som eksempel kan nævnes, at Domstolen har fastslået, at hverken den omstændighed, at der ikke foreligger et kontraktforhold mellem overdrageren og erhververen, eller den omstændighed, at der ikke har fundet en overførsel af ejendomsretten sted, er af afgørende betydning for anvendelsen af direktiv 77/187 ( ).

42. Domstolen finder således, at direktivet finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der som led i en aftale sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens eller bedriftens drift, og som af den grund påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden ( ).

43. Det afgørende kriterium for, om der foreligger en overdragelse, er således ikke spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et kontraktforhold mellem overdrageren og erhververen, men om der er sket en udskiftning af den person, der er ansvarlig for virksomhedens drift.

44. Efter der således er redegjort for disse fortolkningsbidrag fra retspraksis, skal det undersøges, om den i hovedsagen omhandlede overførsel opfylder de nødvendige betingelser for anvendelse af direktiv 2001/23.

B – Anvendelse af retspraksis på den foreliggende sag

1. Spørgsmålet, om der foreligger en økonomisk enhed

45. I artikel 1, nr. 2, i Rådets direktiv 91/383/EØF ( ) defineres vikaransættelsesforhold som arbejdsforhold, der er indgået mellem et vikarbureau, som er arbejdsgiveren, og arbejdstageren, som stilles til rådighed for at arbejde for og under kontrol af en brugervirksomhed og/eller ‑institution, som er kunden. En sådan virksomheds særlige kendetegn hviler således på et trekantsforhold mellem arbejdsgiveren, den ansatte og kunden.

46. Et andet særligt kendetegn ved et vikarbureau udgøres af den omstændighed, at dets aktivitet med præstation af tjenesteydelser, der består i formidling af arbejdskraft, kun forudsætter få ansatte som led i dets egen drift og en meget ringe investeret kapital.

47. På trods af disse særlige kendetegn er der efter min opfattelse ingen tvivl om, at et vikarbureau kan anses for at være en økonomisk enhed.

48. Det bemærkes nemlig for det første, at artikel 2, stk. 2, andet afsnit, litra c), i direktiv 2001/23 pålægger medlemsstaterne at undlade at udelukke arbejdskontrakter eller arbejdsforhold fra direktivets anvendelsesområde alene på grund af, at det drejer sig om vikaransættelsesforhold, og at den overførte virksomhed er vikarbureauet.

49. Som nævnt ovenfor er det endvidere en forudsætning for, at der kan foreligge en økonomisk enhed, at der udøves en økonomisk aktivitet. Det er imidlertid tilfældet her, eftersom den enhed, der udgøres af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i vikarbureauet, formidler arbejdskraft til brugervirksomheder mod vederlag og således opnår en del af Mayers omsætning ( ).

50. Endelig er den enhed, der består af administrativt personale og vikarer, vedblevet med at fungere fuldstændig uafhængigt hos PPS. Denne enhed, der blev udskilt fra Mayer, har nemlig fortsat sin økonomiske aktivitet hos PPS. Den pågældende enhed fungerer således lige så godt hos Mayer som hos PPS. Den fungerer selvstændigt og eksisterer uden for Mayer.

51. Det er følgelig min opfattelse, at en enhed, der er sammensat af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i et vikarbureau, som viderefører en selvstændig økonomisk aktivitet, udgør en økonomisk enhed i betydningen en del af en bedrift.

2. Spørgsmålet, om den økonomiske enhed har bevaret sin identitet.

52. Som nævnt fremgår det af Domstolens praksis, at det for at afgøre, om identiteten af en økonomisk enhed, hvis aktiver i det væsentlige udgøres af arbejdskraften, fortsat er til stede efter overførslen, skal efterprøves, om arbejdsgiveren har overtaget en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, der var beskæftiget med udøvelsen af den økonomiske aktivitet før overførslen.

53. I hovedsagen var de kontoransatte, kunderådgiverne og de arbejdstagere, der var blevet betroet særlige opgaver hos kunderne, blevet beskæftiget med den samme aktivitet hos de samme kunder. Det fremgår ligeledes af sagen, at de arbejdstagere, der blev overført fra Mayer til PPS, alle var beskæftiget med arbejdsopgaver, der krævede særlige kvalifikationer, såsom kranfører eller fører af gaffeltrucks. Jeg må herefter lægge til grund, at arbejdstagerne blev overført på grund af deres kvalifikationer.

54. Gruppen af arbejdstagere bestod således efter den i hovedsagen omhandlede overførsel, eftersom det administrative personale og vikarerne blev fastholdt i deres funktioner, og det var de samme kunder, som vikarerne var udstationeret hos.

55. Jeg er følgelig af den opfattelse, at den økonomiske enhed har bevaret sin identitet efter overførslen.

3. Spørgsmålet, om overførslen fandt sted som følge af en overdragelse

56. Som anført ovenfor forudsætter en overdragelse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2001/23, at der er sket en udskiftning af den person, der er ansvarlig for virksomhedens drift, ifølge den vide fortolkning, Domstolen har anlagt af dette begreb, for at sikre direktivets effektive virkning.

57. Omstændighederne i hovedsagen passer godt til Domstolens fortolkning, da det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at PPS ved at overtage den aktivitet, der blev udført af en økonomisk enhed hos Mayer, og ved at videreføre dens drift i samme form er blevet ansvarlig for denne økonomiske enhed og har indgået nye ansættelseskontrakter med de ansatte og de arbejdstagere, der oprindeligt var ansat af Mayer.

58. I øvrigt ville en snæver opfattelse af begrebet overdragelse i det foreliggende tilfælde føre til det samme resultat. Den forelæggende ret har nemlig i det spørgsmål, den har forelagt Domstolen, anført, at overførslen fandt sted »i samvirke mellem to vikarbureauer«.

59. Hvis der i øvrigt bestod tvivl om eksistensen af en sådan overdragelse, ville man skulle tage hensyn til andre omstændigheder, der ville føre til en tilsvarende løsning.

60. Man kan nemlig blot konstatere, at der foreligger overensstemmelse mellem datoen for Mayers betalingsstandsning og datoen for gennemførelsen af ovennævnte virksomhedsoverførsel.

61. Det kan således ikke udelukkes, at der var tale om en manøvre, der havde til formål at overtage en økonomisk aktivitet for at drive denne på rentabel vis efter at være sluppet af med de ubetalte fordringer, som tidligere havde hobet sig op.

62. I kraft af princippet fraus omnia corrumpit kan en sådan situation – hvis den skulle blive opfattet således af den nationale ret – ikke have til følge – uanset hvilken retlig konstruktion der anvendes for at unddrage sig de relevante retsregler, herunder bl.a. direktiv 2001/23 – at der gøres indgreb i arbejdstagernes rettigheder.

63. Henset til ovenstående bemærkninger er jeg af den opfattelse, at direktiv 2001/23 finder anvendelse i en situation, hvor en enhed bestående af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i et vikarbureau overføres til et andet vikarbureau for dér at udføre lignende arbejdsopgaver for de samme kunder.

V – Forslag til afgørelse

64. Under disse omstændigheder foreslår jeg Domstolen at besvare det af Oberster Gerichtshof forelagte spørgsmål således:

»Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter finder anvendelse, når en enhed bestående af en del af det administrative personale og en del af vikarerne i et vikarbureau overføres til et andet vikarbureau for dér at udføre lignende arbejdsopgaver for de samme kunder.«