FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 8. september 2009 1( )

Sag C-215/08

E. Friz GmbH

mod

Carsten von der Heyden

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))

»Direktiv 85/577 – forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted – anvendelsesområde – deltagelse i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab – ophævelse – ex nunc-virkning«





Indhold





I – Indledning

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsret

B – National ret

III – Faktiske omstændigheder, proceduren i hovedsagen og præjudicielle spørgsmål

IV – Retsforhandlinger ved Domstolen

V – Parternes argumenter

A – Formaliteten

B – Det første præjudicielle spørgsmål

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

VI – Generaladvokatens analyse

A – Indledning

B – Formaliteten

C – Første præjudicielle spørgsmål

1. To grundlæggende begreber

a) Lukket ejendomsfond

b) Privatretligt selskab

2. Er indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 85/577?

a) Betingelserne for, at der ifølge direktiv 85/577 er tale om en aftale

b) Undtagelser i artikel 3, stk. 2, i direktiv 85/577

i) Aftaler om fast ejendom

ii) Aftaler om værdipapirer

3. Anvendelsesområdet for den tyske HWiG

4. Forslag til besvarelse af det første spørgsmål

D – Det andet præjudicielle spørgsmål

1. Oplysning om fortrydelsesretten?

2. Analyse af realiteten

3. Forslag til besvarelse af det andet spørgsmål

E – Forslag til afgørelse

VII – Forslag til afgørelse





I – Indledning

1. Den foreliggende sag, der vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted ( ) (herefter »direktiv 85/577«), rejser to retsspørgsmål. Den rejser dels spørgsmålet om anvendelse af direktiv 85/577 på en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, dels spørgsmålet, om de retlige konsekvenser af en udtræden af denne fond ledsages af ex tunc- eller ex nunc-virkninger.

2. Sagens særlige kendetegn ligger i, at den vedrører en problematik, der berører to juridiske områder, nemlig forbrugerbeskyttelsesret og selskabsret. I denne forbindelse skal Domstolen, for at kunne udtale sig, tage hensyn til de særlige karakteristika ved den selskabsaftale, på grundlag af hvilken det privatretlige selskab er oprettet, og bedømme, om direktiv 85/577, som er udarbejdet med henblik på gensidigt bebyrdende aftaler, ligeledes finder anvendelse, hvis en ny selskabsdeltager indtræder i selskabet og således bliver medkontrahent i selskabsaftalen. Parallelt hermed er de særlige kendetegn ved et privatretligt selskab, der er baseret på princippet om selskabsdeltagernes ligestilling, vigtige for at kunne vurdere konsekvenserne af en udtræden af selskabet, for hvis de øvrige selskabsdeltagere også er forbrugere i betydningen i direktiv 85/577, skal alle forbrugere beskyttes og ikke kun dem, der træder ud af selskabet. Det er således ikke muligt i sagen her blindt at følge en bogstavelig fortolkning af dette direktivs bestemmelser, der skal også tages hensyn til især dets mål, selv om vi derved fjerner os fra den bogstavelige betydning af bestemmelserne heri.

3. Materielt indgår denne sag i den bredere problematik med investering i Tyskland i gamle ejendomme kendt som »Schrottimmobilien« (skrotejendomme) ( ). Investering i disse, som tyskerne især har valgt på grund af de skattefordele, det medfører, har ofte ikke givet de forventede resultater, og det er grunden til, at investorerne har forsøgt at bringe investeringerne til ophør ved også at påberåbe sig fællesskabsdirektiver om forbrugerbeskyttelse. Domstolen har således allerede i sagerne Schulte ( ) og Crailsheimer Volksbank ( ) behandlet denne problematik i en tilsvarende sammenhæng, men i tilknytning til en anden juridisk problemstilling. I Schulte-sagen kendte den udtrykkeligt for ret, at tilbagekaldelsen af den aftale, som forbrugeren havde indgået uden for fast forretningssted, skulle medføre en genoprettelse af den oprindelige situation ( ). I den foreliggende sag skal det således afgøres, om dette også kan finde anvendelse uden begrænsninger på en forbrugers udtræden af en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsret

4. Artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577 bestemmer:

»1. Dette direktiv gælder for aftaler indgået mellem en erhvervsdrivende, der leverer varer eller tjenesteydelser, og en forbruger: […]

i forbindelse med den erhvervsdrivendes besøg

i) hos forbrugeren eller en anden forbruger, såfremt besøget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren.«

5. Artikel 2 i direktiv 85/577 har følgende ordlyd:

»I dette direktiv forstås ved:

– »forbruger« en fysisk person, der ved en retshandel, som er omfattet af dette direktiv, optræder med et formål, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virkefelt

– »erhvervsdrivende« en fysisk eller juridisk person, der ved indgåelsen af den pågældende retshandel optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, samt enhver anden person, der optræder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning.«

6. Artikel 3, stk. 2, i direktiv 85/577 bestemmer:

»2. Dette direktiv gælder ikke for:

a) aftaler om opførelse, salg eller udlejning af fast ejendom eller aftaler om stiftelse af andre rettigheder over fast ejendom. aftaler om levering af varer og om disses indføjelse i fast ejendom eller aftaler om reparation af fast ejendom er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde

[…]«

7. Artikel 4 i direktiv 85/577 bestemmer:

»Ved retshandler som omhandlet i artikel 1 skal den erhvervsdrivende skriftligt oplyse forbrugeren om dennes ret til inden for de i artikel 5 fastsatte frister at opsige aftalen samt om navn og adresse på en person, over for hvem denne ret kan udøves. En sådan skriftlig meddelelse skal være dateret og indeholde oplysninger, som gør det muligt at identificere det pågældende aftaleforhold. Meddelelsen afgives til forbrugeren:

a) i det i artikel 1, stk. 1, omhandlede tilfælde samtidig med, at aftalen indgås

[…]

Medlemsstaterne sørger for, at der i deres nationale lovgivning fastsættes egnede foranstaltninger til beskyttelse af forbrugeren, hvis den i denne artikel omhandlede meddelelse ikke gives.«

8. Artikel 5 i direktiv 85/577 bestemmer:

»Forbrugeren har ret til at træde tilbage fra aftalen ved i overensstemmelse med den fremgangsmåde og de betingelser, der gælder i henhold til national ret, at give meddelelse herom inden for en frist på mindst ( ) syv dage at regne fra det tidspunkt, hvor forbrugeren har modtaget de i artikel 4 omtalte oplysninger. Det er dog tilstrækkeligt, at meddelelsen er afsendt inden fristens udløb.

2. Denne meddelelse har den virkning, at forbrugeren frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som forbrugeren er trådt tilbage fra.«

9. Artikel 7 i direktiv 85/577 bestemmer:

»Benytter forbrugeren sig af denne fortrydelsesret, bestemmes retsvirkningerne af den nationale lovgivning, navnlig med hensyn til tilbagebetaling af indbetalte beløb for varer eller tjenesteydelser samt returnering af de modtagne varer.«

10. Artikel 8 i direktiv 85/577 bestemmer:

»Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne vedtager eller opretholder endnu gunstigere forbrugerbeskyttende bestemmelser på det af direktivet omfattede område.«

B – National ret

11. Direktiv 85/577 er gennemført i tysk ret ved lov af 16. januar 1986 om fortrydelse ved dørsalg og tilsvarende transaktioner (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) (herefter »HWiG«) ( ). Denne lov var allerede trådt i kraft, da de faktiske omstændigheder opstod, men den blev ophævet den 1. januar 2002 ved lov af 26. november 2001 om modernisering af obligationsretten (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) ( ).

12. I § 1, stk. 1, i HWiG bestemmes følgende:

»Når kunden er blevet presset til at afgive en viljeserklæring om indgåelse af en aftale om en ydelse mod vederlag

1. gennem mundtlige forhandlinger på sin arbejdsplads eller i et privat hjem

[…]

træder denne viljeserklæring først i kraft, når kunden ikke skriftligt har tilbagekaldt den inden for en frist på en uge.«

13. I § 3, stk. 1, i HWiG bestemmes følgende:

»I tilfælde af tilbagekaldelse er begge parter forpligtet til at tilbagelevere de modtagne ydelser til den anden part. Aftalen kan også tilbagekaldes, hvis genstanden er blevet ødelagt eller er gået tabt, eller det på anden måde er umuligt at tilbagelevere det modtagne. Hvis kunden er ansvarlig for forringelsen, tabet eller en anden umulighed, er vedkommende forpligtet til at betale værdiforskellen eller genstandens værdi til den anden part i aftalen.«

III – Faktiske omstændigheder, proceduren i hovedsagen og præjudicielle spørgsmål

14. C. von der Heyden havde den 23. juli 1991 efter forhandlinger, der var blevet ført på hans private bopæl, erklæret, at han ville indtræde i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab. Formålet med dette selskab, der består af 46 selskabsdeltagere, er istandsættelse, modernisering og administration af ejendommen Bergstrasse 9 i Berlin. Administratoren af denne ejendomsfond er selskabet E. Friz GmbH. Det fremgår ikke klart af de faktiske omstændigheder, sådan som de fremgår af forelæggelseskendelsen, om selskabet E. Friz GmbH selv også er deltager i denne ejendomsfond.

15. Den 6. august 2002 trådte C. von der Heyden i medfør af HWiG ( ) tilbage fra aftalen og trak sig nærmere bestemt ud af den lukkede ejendomsfond. Selskabet E. Friz GmbH har i sin egenskab af administrator for fonden krævet, at C. von der Heyden skal betale et beløb på 16 319 EUR i negativt tilgodehavende, svarende til forskellen mellem værdien af det beløb, som C. von der Heyden havde betalt på tidspunktet for sin indtræden i fonden, og bidraget til de tab, som ejendomsfonden havde haft på den dato, hvor C. von der Heyden trådte tilbage fra aftalen.

16. Retten i første instans tog dette krav til følge, men ankeinstansen forkastede det på grundlag af anke fra C. von der Heyden. Ankeinstansen skønnede, at en selskabsdeltagers udøvelse af sin fortrydelsesret ikke burde medføre en forpligtelse for denne selskabsdeltager over for selskabet til at betale et eller andet beløb, for det ville være en overtrædelse af bestemmelserne i direktiv 85/577, ifølge hvilke forbrugeren frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som forbrugeren er trådt tilbage fra.

17. Selskabet E. Friz GmbH iværksatte en revisionsanke ved Bundesgerichtshof (herefter »den forelæggende ret«) mod denne fra ankeinstansen. I forelæggelseskendelsen fastslår Bundesgerichtshof, at en selskabsdeltager, der som følge af en handel indgået på dennes bopæl er indtrådt i et selskab, og som senere træder tilbage fra aftalen, ikke i medfør af en national retspraksis er frigjort fra alle sine aftaleforpligtelser med ex tunc-virkning, men at en sådan tilbagetræden tværtimod medfører ex nunc-virkninger. Det følger heraf, at selskabsdeltageren ikke automatisk har ret til at få tilbagebetalt sit indskud i selskabet, men at man på den dato, hvor han træder tilbage, beregner den del i selskabets overskud, der tilfalder ham, eller den del af tabet, han skal afholde.

18. Det fremgår således af principperne i denne retspraksis om det, der bør kaldes det uregelmæssige selskab (»fehlerhafte Gesellschaft«), at benyttelse af fortrydelsesretten ikke medfører genoprettelse af den oprindelige situation. Derfor spørger den forelæggende ret, om denne retspraksis er i overensstemmelse med fortolkningen af direktiv 85/577 stadfæstet af Domstolen i Schulte-sagen, hvor den kendte for ret, at udøvelsen af fortrydelsesretten i artikel 5, stk. 1, i direktiv 85/577 i henhold til samme artikels stk. 2 indebærer, at forbrugerens forpligtelser i henhold til den aftale, som han er trådt tilbage fra, ophæves, og at den oprindelige tilstand genoprettes ( ).

19. Under disse omstændigheder har den forelæggende ret derfor med kendelse af 5. maj 2008 besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål ( ):

»1) Skal bestemmelsen i artikel 1, stk.1, første punktum, i Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted fortolkes således, at en forbrugers indtrædelse i et personselskab, et personhandelsselskab, en forening eller et andelsselskab er omfattet af bestemmelsen, hvis formålet med indtrædelsen ikke fortrinsvis består i at blive medlem af selskabet, foreningen eller andelsselskabet, men derimod, at deltagelsen som medlem blot er en anden form for kapitalanbringelse eller opnåelse af ydelser, der typisk er led i gensidigt bebyrdende aftaler, hvilket navnlig ofte er tilfældet ved deltagelse i en lukket ejendomsfond?

2) Skal bestemmelsen i artikel 5, stk. 2, i Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted fortolkes således, at den er til hinder for en national (dommerskabt) retsvirkning, jf. direktivets artikel 7, hvorefter en forbruger, der er indtrådt i selskabet i en dørsalgssituation, ved sin tilbagekaldelse af indtrædelsen får et krav på sit tilgodehavende i forbindelse med sin udtræden, der beregnes på det tidspunkt, hvor tilbagekaldelsen bliver virksom, mod selskabet, foreningen eller andelsselskabet, dvs. et beløb, der svarer til værdien af hans selskabs-, forenings-, eller andelsselskabsandel på tidspunktet for udtrædelsen, med den (mulige) følge, at han på grund af selskabets, foreningens eller andelsselskabets økonomiske udvikling enten får mindre end værdien af sit indskud tilbage, eller at han i forhold til selskaberne bliver pålagt betalingsforpligtelser ud over tabet af det ydede indskud, da tilgodehavendet er negativt?«

IV – Retsforhandlinger ved Domstolen

20. Domstolen modtog forelæggelseskendelsen af 5. maj 2008 den 22. maj 2008. Ved skrivelse af 10. marts 2009 anmodede Domstolen om en tydeliggørelse af forelæggelseskendelsen med hensyn til, om C. von der Heyden, da han underskrev aftalen om tiltrædelse af ejendomsfonden, skriftligt blev informeret om sin ret til at ophæve aftalen i medfør af artikel 4 i direktiv 85/577. Ved skrivelse af 19. marts 2009 svarede den forelæggende ret, at ankeinstansen under den nationale domsforhandling havde fastslået, at C. von der Heyden gyldigt var trådt tilbage fra aftalen ( ), og at der om denne omstændighed, samt den omstændighed, at C. von der Heyden var indtrådt i ejendomsfonden ved en dørsalgssituation, ikke var uenighed mellem parterne. Den forelæggende ret udtalte ligeledes i sit svar, at den ifølge national procesret var bundet af denne konstatering, og at den ikke var beføjet til at kontrollere, om den var korrekt.

21. C. von der Heyden, den tyske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har fremsat bemærkninger under de skriftlige retsforhandlinger. Under retsmødet den 18. juni 2009 har disse parter fremsat mundtlige bemærkninger og besvarede Domstolens spørgsmål.

V – Parternes argumenter

A – Formaliteten

22. Hvad angår formaliteten finder både C. von der Heyden og den tyske regering, at de præjudicielle spørgsmål ikke bør realitetspåkendes, for så vidt som de vedrører et personhandelsselskab, en forening eller et andelsselskab, idet de er hypotetiske, set i relation til de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag. De hævder, at de to spørgsmål kun kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som de vedrører omstændigheder som dem, der gør sig gældende i hovedsagen, dvs. indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

B – Det første præjudicielle spørgsmål

23. Med hensyn til realiteten mener C. von der Heyden, at en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 85/577, da denne indtræden ikke har som primært formål at blive selskabsdeltager, men at investere kapital i en ejendomsfond. I dette tilfælde er det muligt at betragte aftalen om indtræden i selskabet som en aftale mod vederlag, fordi formålet er kapitalanbringelse, nærmere bestemt »køb« af en deltagelse i en lukket ejendomsfond. Det er således muligt at sidestille aftalen om indtræden med gensidigt bebyrdende aftaler.

24. C. von der Heyden hævder desuden, at direktiv 85/577 ligeledes finder anvendelse på den foreliggende sag, fordi formålet med det pågældende privatretlige selskab er istandsættelse, modernisering og administration af en ejendom, hvilket kan betegnes som tjenesteydelser i betydningen i direktivet. Han mener desuden, at det præjudicielle spørgsmål ville være berettiget, selv om Domstolen kendte for ret, at der i den foreliggende sag ikke er tale om levering af hverken en vare eller en tjenesteydelse, da de bestemmelser i tysk ret, hvormed direktivet gennemføres, udvider dets anvendelsesområde, således at det finder anvendelse på alle aftaler om en ydelse mod vederlag. I artikel 8 i direktiv 85/577 indrømmes medlemsstaterne en ret til at vedtage eller opretholde endnu gunstigere forbrugerbeskyttende bestemmelser, og hvis anvendelsesområdet er blevet udvidet, er der tale om sådanne gunstigere bestemmelser.

25. Den tyske regering mener derimod, at direktiv 85/577 ikke finder anvendelse på den foreliggende sag. Den gør gældende, at direktivet ifølge artikel 1, stk. 1, finder anvendelse på aftaler indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, og at det derfor kun omfatter gensidigt bebyrdende aftaler mellem to parter eller traditionelle aftaler, men ikke aftaler mellem flere parter, som det er tilfældet i den foreliggende sag. Regeringen gør endvidere gældende, at selskabsdeltagerne i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab ofte er forbrugere, men at direktiv 85/577 ikke finder anvendelse på forbrugeraftaler. Ifølge den tyske regering leverer de eksisterende selskabsdeltagere heller ikke en vare til en forbruger, der indtræder i fonden, og de leverer heller ikke en tjenesteydelse, idet formålet med selskabsaftalen er at realisere selskabets mål. Aftalen om indtræden i en ejendomsfond er desuden ifølge den tyske regering omfattet af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), første led, i direktiv 85/577, da den henhører under »aftaler om stiftelse af andre rettigheder over fast ejendom«, som direktivet ikke finder anvendelse på. Målet med denne ejendomsfond er således istandsættelse, modernisering og administration af en ejendom.

26. Kommissionen mener, at der med aftalen om forbrugerens indtræden i ejendomsfonden er indgået en aftale i henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577, hvis, for det første, en sådan indtræden skaber et aftaleforhold mellem den forbruger, der indtræder i fonden, og stifteren af ejendomsfonden, og hvis, for det andet, selskabsaftalen eller en anden aftale indgået mellem ejendomsfonden i form af et privatretligt selskab og dens stifter forpligter stifteren til at levere en ydelse til forbrugeren, der er omfattet af dennes handelsvirksomhed eller erhvervsmæssige virksomhed.

27. Kommissionen præciserer i den forbindelse, at der skal eksistere et aftaleforhold mellem forbrugeren og fondens stifter. Dette forhold kan være direkte, hvis stifteren selv er selskabsdeltager i fonden, eller indirekte, hvis der findes et aftaleforhold mellem stifteren og den fond, hvis selskabsdeltager er en forbruger, der investerer. Ifølge Kommissionen skal stifteren af fonden endvidere over for forbrugeren forpligte sig til at levere en tjenesteydelse, f.eks. administration af den ejendom, der udgør en del af fondens aktiver.

28. Kommissionen mener ligeledes, at aftalen om indtræden i en lukket ejendomsfond ikke er omfattet af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), første led, i direktiv 85/577, som udelukker »aftaler om opførelse, salg eller udlejning af fast ejendom eller aftaler om stiftelse af andre rettigheder over fast ejendom« fra direktivets anvendelsesområde. Kommissionen understreger, at denne undtagelse vedrører arten af den ydelse, som den erhvervsdrivende skal levere, og at denne ydelse i den foreliggende sag ikke består i at opføre, sælge eller leje en ejendom, men i at forvalte en ejendom med henblik på at sikre selskabets indtægter.

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

29. C. von der Heyden og Kommissionen foreslår, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål bekræftende. De gør gældende, at Domstolen i Schulte-sagen ( ) kendte for ret, at meddelelsen om tilbagetrædelse i overensstemmelse med ordlyden af artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 har den virkning, at forbrugeren frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som han er trådt tilbage fra, hvilket indebærer en genoprettelse af den oprindelige situation både for forbrugeren og for den erhvervsdrivende. De mener, at retsvirkningerne af tilbagetrædelsen ganske vist ifølge artikel 7 i direktiv 85/577 er omfattet af den nationale lovgivning, men medlemsstaterne kan kun udøve deres kompetence under overholdelse af fællesskabsretten, herunder navnlig bestemmelserne i direktiv 85/577, der skal fortolkes i lyset af målene hermed og på en måde, der sikrer en effektiv virkning. De finder således, at forbrugeren skal have mulighed for at træde tilbage fra aftalen med ex tunc-virkning, hvilket er grunden til, at han skal have ret til at få tilbagebetalt sit oprindelige indskud og skal frigøres fra alle de forpligtelser, der følger af indtrædelsen i en lukket ejendomsfond.

30. Kommissionen tilføjer herved, at den nationale lovgiver skal finde en løsning i overensstemmelse med fællesskabsretten, hvis forbrugerens tilbagetræden får negative konsekvenser for de tilbageblivende selskabsdeltagere eller for det privatretlige selskabs kreditorer. Ifølge Kommissionen kunne den nationale lovgiver f.eks. beslutte, at selskabets stifter overtager selskabsdelen fra den selskabsdeltager, der træder tilbage fra aftalen.

31. Hvad angår det andet spørgsmål bemærker den tyske regering, at det kun bør besvares subsidiært, henset til besvarelsen af det første spørgsmål. Den bemærker, at retsvirkningerne af tilbagetrædelsen ifølge artikel 7 i direktiv 85/577 bestemmes af den nationale lovgivning. Den tyske regering fremfører endvidere, at direktiv 85/577 ganske vist har til formål at beskytte forbrugeren mod en forhastet indgåelse af en aftale, men ikke at indrømme denne en generel beskyttelse mod investeringer, der senere viser sig at være økonomisk ugunstige. Medlemsstaterne kan frit bestemme, om og i hvilket omfang en forbruger, der er trådt tilbage fra en aftale, skal bære de eventuelle negative konsekvenser af denne tilbagetræden. Ifølge den tyske regering bestemmes det således helt korrekt i tysk ret, at en tilbagetræden ikke har nogen virkninger med tilbagevirkende kraft fra før tiltrædelsen af ejendomsfonden (ex tunc), men udelukkende ex nunc-virkninger.

VI – Generaladvokatens analyse

A – Indledning

32. Det er muligt at indskrive denne sag i problematikken om ufrugtbare investeringer i gamle ejendomme i Tyskland, en problematik, der allerede gav anledning til Schulte-sagen ( ) og Crailsheimer Volksbank-sagen ( ), som begge vedrørte spørgsmål om retsvirkningerne af opsigelse af låneaftaler indgået uden for normale forretningssteder. I den foreliggende sag skal Domstolen til forskel fra Schulte-sagen og Crailsheimer Volksbank-sagen behandle spørgsmål om retsvirkningerne af en opsigelse af en selskabsaftale, nærmere betegnet tilbagetræden fra en ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, som en forbruger er indtrådt i ved en dørsalgssituation.

33. Ejendomsfonde i form af investeringer i fast ejendom blev meget populære i Tyskland i begyndelsen af 1980’erne. De fik et opsving i begyndelsen af 1990’erne efter den tyske genforening ( ). De oplevede et fald efter 1998, og mange investorer mistede i denne periode de investerede penge ( ). Da ejendomsfondene begyndte at gå tilbage, trak mange investorer sig ud af disse fonde, hvilket medførte et stigende sagstal ved domstolene, hvor administratorerne af fondene krævede, at investorerne levede op til deres forpligtelser. Når forbrugere er gået ind i en fond ved en dørsalgssituation på deres bopæl eller andre steder uden for fast forretningssted, tillader tysk retspraksis anvendelse af en lovgivning, som beskytter forbrugeren i tilfælde af aftaler indgået uden for fast forretningssted, men den tillader kun, at forbrugeren træder tilbage med ex nunc-virkninger, hvilket betyder, at forbrugeren ikke nødvendigvis får hele det beløb, der er investeret i fonden, tilbage.

34. Den forelæggende ret har forelagt to præjudicielle spørgsmål for Domstolen. Den spørger dels, om bestemmelserne i direktiv 85/577 finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, og dels spørger den, om dette direktivs bestemmelser er til hinder for en tysk retspraksis, ifølge hvilken forbrugeren kun kan træde tilbage fra en lukket ejendomsfond med ex nunc-virkning.

B – Formaliteten

35. Det skal først og fremmest vurderes, om de to præjudicielle spørgsmål, sådan som C. von der Heyden og den tyske regering hævder, bør afvises fra realitetspåkendelse, da de vedrører indtræden i et personhandelsselskab, en forening eller et andelsselskab. Jeg mener, at dette synspunkt bør tiltrædes.

36. Det skal påpeges, at det i forbindelse med en sag anlagt i medfør af artikel 234 EF, baseret på en skarp adskillelse af beføjelserne mellem de nationale retter og Domstolen, udelukkende er op til den nationale ret, som tvisten er indbragt for, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af sagens særlige karakteristika at vurdere både behovet for en præjudiciel afgørelse for, at den kan afsige dom, og relevansen af de spørgsmål, den forelægger for Domstolen. Eftersom begge spørgsmål vedrører fortolkning af fællesskabsretten, er Domstolen i princippet forpligtet til at træffe afgørelse ( ).

37. Ifølge fast retspraksis kan Domstolen kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ).

38. Det fremgår af de faktiske omstændigheder i forelæggelseskendelsen, at forbrugeren i denne sag er gået ind i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab. Efter min mening kan de to præjudicielle spørgsmål således ikke antages til realitetsbehandling, da de vedrører indtræden i et personhandelsselskab, en forening eller et andelsselskab.

39. Det skal endvidere anføres, at det første spørgsmål ligeledes generelt vedrører indtræden i et personselskab. Ganske vist er det privatretlige selskab det vigtigste personselskab, men begrebet personselskab har en bredere betydning, for det omfatter det privatretlige selskab og personhandelsselskaber ( ). Da den faktiske situation udelukkende vedrører indtræden i et privatretligt selskab, bør de to præjudicielle spørgsmål begrænses til kun at vedrøre indtræden i dette selskab.

40. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at de to præjudicielle spørgsmål kun kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som de vedrører en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

C – Første præjudicielle spørgsmål

41. Med det første præjudicielle spørgsmål spørger den forelæggende ret nærmere bestemt, om artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577 finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab. Nedenfor vil jeg i første omgang redegøre for begreberne lukket ejendomsfond og privatretligt selskab, dernæst analyserer jeg, om indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab henhører under anvendelsesområdet for direktiv 85/577.

1. To grundlæggende begreber

a) Lukket ejendomsfond

42. En lukket ejendomsfond (geschlossener Immobilienfonds, closed-end real estate fund) er en form for kapitalinvestering i en ejendom ( ). I forbindelse med en lukket ejendomsfond er der normalt tale om at opføre eller erhverve en eller flere ejendomme for derefter i princippet at leje dem ud ( ). Det er dog investorernes deltagelse i fonden, der er det vigtigste og ikke deres investering i ejendommen ( ). Med denne form for kapitalinvestering ønsker investorerne reelt at opnå et overskud eller en skattelettelse ( ). Karakteristisk for en lukket ejendomsfond i modsætning til en åben ejendomsfond er det begrænsede antal investorer og det forud fastsatte investeringsbeløb. Når der er samlet tilstrækkelig kapital, investeres den. Derefter er nye investorers deltagelse ikke længere mulig ( ).

43. Ifølge tysk ret har den lukkede ejendomsfond normalt form af et privatretligt selskab eller et kommanditselskab ( ). Da den lukkede ejendomsfond i denne sag har form af et privatretligt selskab, vil jeg herefter redegøre for de vigtigste karakteristika ved dette, der er vigtige for en besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål.

b) Privatretligt selskab

44. Det privatretlige selskab (societas) stammer tilbage fra romerretten og er nu kendt i de fleste medlemsstaters retsorden ( ). I et privatretligt selskab forpligter selskabsdeltagerne sig via en selskabsaftale til at forene deres kræfter for at nå et fælles mål. De vigtigste elementer i det privatretlige selskab er således: en selskabsaftale, der indgås af mindst to selskabsdeltagere, et fælles mål og selskabsdeltagernes bidrag. Jeg vil nedenfor behandle hvert af disse elementer mere indgående.

45. For at et selskab kan stiftes og eksistere, er det nødvendigt, at mindst to eller flere selskabsdeltagere indgår en selskabsaftale ( ). Selskabsaftalen indgås intuitu personae, hvilket betyder, at selskabsdeltagerne hæfter personligt, og at selskabsdeltageren i princippet ikke kan overdrage sin deltagelse i selskabet til en anden person, medmindre andet fremgår af selskabsaftalen ( ). Hvis en selskabsdeltager træder tilbage eller afgår ved døden, ophører selskabet i princippet med at eksistere, medmindre andet fremgår af selskabsaftalen ( ), men lovgivningen på dette område er også forskellig i medlemsstaterne ( ). Begrundelserne for opløsning af selskabet er forskellige i medlemsstaternes retsordener. De to mest karakteristiske begrundelser er realisering af målet eller udløbet af den periode, for hvilken selskabet er oprettet, men i andre retsordener også, som allerede anført, en selskabsdeltagers tilbagetræden eller død eller andre begrundelser ( ).

46. Med selskabsaftalen forpligter selskabsdeltagerne sig til at forene deres kræfter for at nå et fælles mål. Der skal altså foreligge en affectio societatis, en vilje blandt selskabsdeltagerne til at stifte et selskab for at nå et fælles mål ( ). Formålet skal være lovligt ( ). Der kan være forskellige formål, men restriktionerne vedrørende udøvelse af en økonomisk aktivitet finder anvendelse ( ).

47. Til realisering af det fælles mål skal selskabsdeltagerne foretage de i selskabsaftalen fastsatte indskud. Disse kan antage forskellige former, men det er vigtigt, at de har en ejendomsværdi, f.eks. et kontant indskud, en vare eller en tjenesteydelse ( ). Hvis en selskabsdeltager ikke foretager sit indskud, kan de øvrige selskabsdeltagere tvinge ham til det ad rettens vej (action pro socio) ( ).

48. Det er ligeledes meget vigtigt for den foreliggende sag at klarlægge de rettigheder, som selskabsdeltagerne har til selskabets ejendom. Lad mig fastslå, at dette spørgsmål behandles forskelligt i medlemsstaterne ( ). Det fremgår af den tyske litteratur, at der i tysk formueret findes det, der kaldes »Gesamthandsvermögen«, selskabsformue forvaltet i almindeligt fællesskab, der har to vigtige karakteristika: Dels er denne formue adskilt fra selskabsdeltagernes private formue, dels er det forbeholdt selskabets organer at råde over denne formue ( ). Der findes i forbindelse med denne selskabsformue, som forvaltes i almindeligt fællesskab, en særlig form for ejerskab, der kaldes »Gesamthandseigentum« (fælles ejendomsret). Siden det privatretlige selskab fik retsevne i tysk retspraksis ( ), har det været omtvistet i litteraturen og tysk retspraksis, om selskabsdeltagerne fortsat har Gesamthandseigentum over selskabets formue, eller om kun selskabet er ejer ( ). Det er naturligvis et spørgsmål, som skal besvares i den tyske litteratur og retspraksis, og der skal tages hensyn hertil i forbindelse med en eventuel anvendelse af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577.

2. Er indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 85/577?

49. I den foreliggende sag er det et omtvistet spørgsmål, om en selskabsdeltagers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab henhører under anvendelsesområdet for direktiv 85/577. Det drejer sig således om at afklare, om direktiv 85/577, der er udarbejdet med henblik på gensidigt bebyrdende aftaler, finder anvendelse på aftaler mellem flere parter som i den foreliggende sag.

50. I første omgang skal det understreges, at forbrugerbeskyttelsen i direktiv 85/577 har til formål at beskytte forbrugeren mod forhastede beslutninger, som vil kunne træffes uden for den erhvervsdrivendes normale forretningssted. Forbrugeren skal sikres en særlig beskyttelse, når den handlende tager initiativet til indgåelse af en aftale, da forbrugeren befinder sig i en situation med et vist overraskelsesmoment, og da denne ikke kan sammenligne det pågældende tilbuds kvalitet og pris med andre tilbud ( ). Da forbrugeren risikerer at træffe en forhastet beslutning med hensyn til indgåelse af en aftale, skal han have en betænkningstid på mindst syv dage efter indgåelsen af aftalen til at vurdere de forpligtelser, der følger af aftalen, og til afgøre, om han vil opsige aftalen i medfør af artikel 5, stk. 1, i direktiv 85/577 ( ). Indtrædelsen i en lukket ejendomsfond er ikke en undtagelse fra denne regel. Forbrugeren kan i denne henseende også træffe en forhastet beslutning, som han fortryder senere ( ).

51. Domstolen skal dog i den foreliggende sag afgøre ikke blot, om forbrugeren har krav på en sådan beskyttelse, men især, om der med en selskabsdeltagers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab er blevet indgået en aftale i betydningen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577. Inden jeg går over til at bedømme sagens realitet, vil jeg redegøre for den aftale, som det præjudicielle spørgsmål vedrører.

52. I denne sag har C. von der Heyden i første omgang afgivet en tiltrædelseserklæring (Beitrittserklärung) i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab. Da han afgav denne tiltrædelseserklæring, var der kun tale om et udtryk for vilje til at tiltræde fonden, nærmere bestemt at blive selskabsdeltager. Som det fremgår af tiltrædelseserklæringen, var tiltrædelsen først gyldig, da administratoren af selskabet skriftligt havde modtaget selskabsdeltageren. C. von der Heyden indgik i sin tid en selskabsaftale med de øvrige selskabsdeltagere, han blev nærmere bestemt i sin tid selskabsdeltager i den lukkede ejendomsfond. I den foreliggende sag var selskabsaftalen således en aftale mellem flere parter, nemlig selskabsdeltagerne. Da C. von der Heyden ophævede selskabsaftalen, ophørte han med at være selskabsdeltager i ejendomsfonden. Det første præjudicielle spørgsmål vedrører således spørgsmålet, om direktiv 85/577 finder anvendelse på indgåelsen af en selskabsaftale mellem C. von der Heyden og de øvrige selskabsdeltagere.

53. For at der kan være tale om en aftale efter betydningen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577, skal flere betingelser være opfyldt med hensyn til de to medkontrahenter, for så vidt angår aftalegenstanden og stedet for indgåelse af aftalen. For det første skal den ene af de kontraherende parter være en forbruger, for det andet skal den anden kontraherende part være en erhvervsdrivende ( ), for det tredje skal aftalegenstanden være levering af en vare eller en tjenesteydelse til forbrugeren, og for det fjerde skal aftalen være indgået enten under en udflugt arrangeret af den erhvervsdrivende uden for dennes faste forretningssted eller i forbindelse med den erhvervsdrivendes besøg hos forbrugeren eller en anden forbruger, på forbrugerens arbejdsplads, såfremt besøget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren.

54. I den foreliggende sag skal det afgøres, om den indgåede aftale er omfattet af en af de i artikel 3, stk. 2, omhandlede undtagelser, særligt om den er omfattet af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577, der fra dette direktivs anvendelsesområde udelukker aftaler om opførelse, salg eller udlejning af fast ejendom eller aftaler om stiftelse af andre rettigheder over fast ejendom, eller om den er omfattet af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra e), i det pågældende direktiv, der fra anvendelsesområdet udelukker aftaler vedrørende værdipapirer.

a) Betingelserne for, at der ifølge direktiv 85/577 er tale om en aftale

55. Den første betingelse (en kontraherende part er en forbruger), den tredje betingelse (levering af en vare eller en tjenesteydelse) og den sidste betingelse (indgåelse uden for en erhvervsdrivendes faste forretningssted) for, at der foreligger en aftale i betydningen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577, er efter min mening opfyldt i den foreliggende sag, mens den anden betingelse (den anden part er en erhvervsdrivende) efter min mening ikke er det.

56. Ifølge artikel 2 i direktiv 85/577 forstås ved »forbruger« »en fysisk person, der ved en retshandel, som er omfattet af dette direktiv, optræder med et formål, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virkefelt«. Det er i den foreliggende sag ubestridt, at C. von der Heyden ikke har handlet inden for sit erhvervsmæssige virkefelt, og der er således tale om en forbruger i henhold til direktiv 85/577 ( ).

57. Det er ligeledes ubestridt, at aftalen om tiltrædelse af ejendomsfonden blev indgået uden for den erhvervsdrivendes faste forretningssted, idet den blev indgået på forbrugeres bopæl.

58. Jeg mener, at indtræden i den lukkede ejendomsfond endvidere kan betragtes som levering af en vare. I den foreliggende sag er der ganske vist ikke tale om levering af en vare i henhold til traditionelle forbrugsaftaler som f.eks. en salgsaftale. Der skal dog tages hensyn til den omstændighed, at aftalegenstanden er deltagelse i fonden, der efter min mening kan være omfattet af det brede begreb levering af en vare. En så bred fortolkning af dette begreb er ligeledes i overensstemmelse med den retspraksis, som Domstolen hidtil har knæsat, hvori den har fortolket begrebet levering af en vare eller en tjenesteydelse bredt og dermed har givet direktiv 85/577 et bredt anvendelsesområde.

59. I Dietzinger-sagen ( ) betegnede Domstolen f.eks. en kautionsaftale som en aftale omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 85/577. Ifølge Domstolens argumentation måtte det betones, at direktivet ud over de undtagelser, der er opregnet i artikel 3, stk. 2, ikke begrænser sit anvendelsesområde på grundlag af arten af de varer eller tjenesteydelser, som er aftalens genstand, når blot disse varer eller tjenesteydelser er bestemt til privatforbrug ( ). I Travel Vac-sagen ( ) tillod Domstolen, at direktiv 85/577 blev anvendt på en time-share-aftale, hvis aftalen ikke alene vedrører brugsret til en fast ejendom på timeshare-basis, men også levering af særskilte tjenesteydelser, hvis værdi er højere end rettigheden vedrørende den faste ejendom ( ). I Heininger-sagen ( ) tillod Domstolen, at direktiv 85/577 anvendes på kreditaftaler. Den har senere anvendt direktivet på kreditaftaler i Schulte-sagen ( ), Crailsheimer Volksbank-sagen ( ) og Hamilton-sagen ( ).

60. Den anden betingelse for, at der foreligger en aftale efter betydningen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577, dvs. at den anden kontraherende part skal være en forretningsdrivende i direktivets forstand, er imidlertid omtvistet i den foreliggende sag.

61. Ifølge artikel 2 i direktiv 85/577 forstås ved »erhvervsdrivende« »en fysisk eller juridisk person, der ved indgåelsen af den pågældende retshandel optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, samt enhver anden person, der optræder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning« ( ). Ifølge denne definition skal det i første omgang afgøres, om der i den foreliggende sag findes en erhvervsdrivende i henhold til artikel 2 i direktiv 85/577.

62. Det fremgår klart af den erklæring, hvormed C. von der Heyden tiltræder den lukkede ejendomsfond, at den er underskrevet af C. von der Heyden og selskabet Roland GmbH ( ). Under C. von der Heydens underskrift står der »selskabsdeltagerens underskrift« (Unterschrift Gesellschaftler), under selskabet Roland GmbH’s underskrift står der »formidlerens underskrift« (Unterschrift Vertriebspartner). Det fremgår af tiltrædelseserklæringen, at C. von der Heyden med denne var indtrådt i selskabet »Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9«, når administratoren af dette selskab havde modtaget von der Heydens skriftlige tiltræden. Dermed blev C. von der Heyden således medkontrahent i selskabsaftalen og selskabsdeltager i det privatretlige selskab.

63. Det skal således undersøges, om det i aftaleforholdet mellem forbrugeren, som tiltræder selskabet, og de øvrige selskabsdeltagere i dette selskab (selskabsaftalen) er muligt at identificere en »erhvervsdrivende« i henhold til direktiv 85/577.

64. I forbindelse med dette aftaleforhold findes der teoretisk tre muligheder.

65. Første mulighed: Alle selskabsdeltagerne i det privatretlige selskab er forbrugere. I det tilfælde er det sikkert, at direktiv 85/577 ikke finder anvendelse på dette aftaleforhold, for det kræves i definitionen af en »erhvervsdrivende« i henhold til artikel 2 i direktiv 85/577, at denne optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, hvilket ikke er tilfældet, hvis der er tale om selskabsdeltagere, som er forbrugere. Såfremt de øvrige selskabsdeltagere også er forbrugere, er ikke blot en af dem, men alle de forbrugere, der er indtrådt i selskabet, desuden omfattet af denne beskyttelse. Fællesskabsretten vedrørende forbrugerbeskyttelse finder i realiteten ikke anvendelse på forholdet mellem forbrugere, dvs. ikke på forhold mellem to forbrugere, men udelukkende på forhold mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren, dvs. forhold mellem virksomhed og forbruger ( ).

66. Anden mulighed: Alle de øvrige selskabsdeltagere i det privatretlige selskab er erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577, undtagen dem, der træder tilbage fra aftalen i henhold til det pågældende direktiv. Hvis alle de øvrige selskabsdeltagere i det privatretlige selskab i den foreliggende sag var f.eks. fysiske eller juridiske personer, hvis erhvervsmæssige virke bestod i at oprette lukkede ejendomsfonde og sælge andele til nye selskabsdeltagere, kunne man basere sig på denne argumentation, og da ville direktiv 85/577 finde anvendelse på aftaleforholdet. Denne argumentation kan dog ikke udvides til at gælde den foreliggende sag, for som den forelæggende ret har anført i sin kendelse, er de øvrige selskabsdeltagere, når der er tale om en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, generelt også forbrugere ( ).

67. Tredje mulighed: Nogle selskabsdeltagere i det privatretlige selskab er forbrugere, andre ikke. I det tilfælde skal det kontrolleres for hver enkelt selskabsdeltager, der er omfattet af sidstnævnte kategori, om det er muligt at betegne vedkommende som erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577. Det er den nationale rets opgave, men Domstolen kan teoretisk undersøge, om det er muligt at anvende direktiv 85/577 på tilfælde, hvor den nationale ret fastslår, at kun nogle selskabsdeltagere kan betegnes som erhvervsdrivende i henhold til det pågældende direktiv. I den forbindelse kan man efter min mening ikke gøre gældende, at eftersom nogle selskabsdeltagere er erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577, kan de øvrige selskabsdeltagere også betegnes som erhvervsdrivende i det pågældende direktivs forstand. En sådan løsning ville være i strid med kravet om beskyttelse af alle selskabsdeltagerne i dette selskab, der er forbrugere. Den løsning, at kun de selskabsdeltagere, der i henhold til direktiv 85/577 kan betegnes som erhvervsdrivende, skal være finansielt ansvarlige i tilfælde af en forbrugers ophævelse af selskabsaftalen, er ligeledes vanskeligt acceptabel i lyset af selskabsaftalen. Selskabsaftalen er således baseret på princippet om lighed mellem selskabsdeltagerne, og forbrugeren i den foreliggende sag trådte tilbage fra en aftale, som var indgået med alle selskabsdeltagerne og ikke kun med dem, der kunne betegnes som erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577. Det skal desuden anføres, at det, selv om det i sidste ende er op til den foreliggende ret at foretage denne vurdering, ikke fremgår af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i forelæggelseskendelsen, at de selskabsdeltagere, der ikke er forbrugere, er erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577. Jeg mener derfor ikke, at det er muligt at anvende direktiv 85/577 på den foreliggende sag.

68. Det skal desuden undersøges, om man kan betragte initiativtageren til og stifteren af den lukkede ejendomsfond som en »erhvervsdrivende« i henhold til direktiv 85/577 ( ). Rollen som initiativtager har afgørende betydning for fonden, for initiativtageren stifter fonden og bestræber sig dernæst på at tiltrække selskabsdeltagere, der investerer kapital i den. Når der er tale om initiativtageren og stifteren, kan argumentet om, at betingelsen om, at denne skal optræde i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, er opfyldt, ganske vist fremføres, men det er dog usikkert, om vedkommende kan betragtes som en erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577. Initiativtageren »sælger andele« i fonden, men han modtager ikke ved denne lejlighed hele det beløb, som forbrugeren har investeret. Ved en ny selskabsdeltagers indtræden modtager initiativtageren blot en kommission ( ), mens det bidrag, som selskabsdeltageren investerer, bruges til at nå selskabsdeltagernes fælles mål. Ganske vist har initiativtageren på grund af denne kommission interesse i, at forbrugeren tiltræder fonden, men han modtager ikke det investerede beløb.

69. Det skal fastslås, at det i direktiv 85/577 helt klart ikke udtrykkeligt kræves, at en forbrugeraftale skal indgås mod vederlag. Det kan dog efter min mening udledes af opbygningen af dette direktiv, at den erhvervsdrivende, når der er tale om en aftale mod vederlag, skal modtage betalingen fra forbrugeren. I medfør af artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 frigøres forbrugeren fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som forbrugeren er trådt tilbage fra. Det betyder, at den erhvervsdrivende skal tilbagebetale det beløb, som forbrugeren har indbetalt ( ). Da initiativtageren i den foreliggende sag kun modtager en kommission fra forbrugeren, kan forbrugeren strengt taget kun kræve tilbagebetaling af dette beløb fra initiativtageren.

70. Derfor kan man ikke efter min mening betragte initiativtageren til og stifteren af fonden som en erhvervsdrivende i henhold til direktiv 85/577.

71. Det er heller ikke muligt i den foreliggende sag at betegne mellemmanden som en »erhvervsdrivende« i henhold til direktiv 85/577. Ud over aftaleforholdet mellem selskabsdeltagerne findes der således i den foreliggende sag også et forhold mellem forbrugeren, der indtræder i selskabet, og mellemmanden. Forbrugeren, der indtræder i fonden efter et dørsalg, befinder sig normalt i en situation, hvor vedkommende har kontakt med mellemmanden for dette selskab, der forsøger at overbevise forbrugeren om at indtræde i selskabet. Mellemmanden har uden tvivl også interesse i at overbevise forbrugeren om, at han skal indtræde i fonden, for han modtager ligeledes en kommission for nye selskabsdeltageres indtræden i den lukkede ejendomsfond ( ). Mellemmanden er desuden den, der har direkte kontakt med forbrugeren, og som ifølge fuldmagten fra selskabet har pligt til at informere forbrugeren om dennes fortrydelsesret.

72. I den foreliggende sag kan mellemmanden udelukkende betragtes som en »erhvervsdrivende« i henhold til artikel 2 i direktiv 85/577, hvis vedkommende »optræder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning«, dvs. udelukkende hvis den, som mellemmanden handler på vegne af, kan betegnes som »erhvervsdrivende«. Det fremgår således af punkt 60-70 i dette forslag til afgørelse, at denne betingelse ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Følgelig er det efter min mening ikke muligt at betragte mellemmanden som en »erhvervsdrivende« i henhold til direktiv 85/577.

b) Undtagelser i artikel 3, stk. 2, i direktiv 85/577

73. Såfremt Domstolen alligevel skulle fastslå, at der i den foreliggende sag er tale om en aftale i henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577, må man besvare spørgsmålet, om den pågældende aftale er omfattet af en af undtagelserne i artikel 3, stk. 2, i direktiv 85/577. I den forbindelse skal der generelt tages hensyn til princippet om, at undtagelserne i henhold til Domstolens faste retspraksis skal fortolkes indskrænkende ( ).

i) Aftaler om fast ejendom

74. Det skal i første omgang undersøges, om den pågældende aftale er omfattet af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577, hvori det navnlig bestemmes, at denne ikke gælder for aftaler om rettigheder til fast ejendom ( ).

75. Ved indtræden i en lukket ejendomsfond er det vigtigt, at personen foretager et indskud i fonden ( ). Selskabets aftalegenstand er således ikke direkte erhvervelse af nogle tinglige eller personlige rettigheder til fast ejendom, men en deltagelse i selskabet eller fonden. Det er således ubestridt, at forbrugeren ved at indtræde i en lukket ejendomsfond ikke direkte erhverver nogen ret til fast ejendom.

76. Det skal dog vurderes, om forbrugeren ved at erhverve en andel i selskabet indirekte erhverver rettigheder til den faste ejendom, som selskabet ejer, og om en sådan indirekte erhvervelse af rettigheder er tilstrækkelig til, at undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577 finder anvendelse.

77. Det fremgår af den tyske litteratur, at en forbruger, når han indtræder i et privatretligt selskab, erhverver det, der kaldes Gesamthandseigentum, til selskabets værdier ( ). Denne ejendomsforms karakteristika er, at selskabsdeltagerens andel i formuen til forskel fra medejerskab ikke er fast, og at administrationen af formuen er fælles ( ). Siden det privatretlige selskab fik retsevne i tysk retspraksis, har det været omtvistet i litteraturen og tysk retspraksis, om selskabsdeltagerne fortsat har Gesamthandseigentum over selskabets formue, eller om kun selskabet er ejer ( ).

78. Svaret på spørgsmålet, om alle selskabsdeltagerne (i form af Gesamthandseigentum) eller kun selskabet ejer selskabets formue, selv efter at det privatretlige selskab er blevet indrømmet retsevne, er efter min mening afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, om undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577 finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond ( ). Svaret på spørgsmålet om anvendelse af fællesskabsretten afhænger således i dette tilfælde af en løsning af juridiske problemer på nationalt plan, som kun den nationale ret har kompetence til at foretage. Domstolen kan dog i forbindelse med den præjudicielle procedure give den nationale ret alle de oplysninger, den finder nødvendige for en besvarelse af det præjudicielle spørgsmål ( ).

79. I denne forbindelse skal den nationale ret efter min mening tage hensyn til følgende elementer.

80. Hvis den for det første konstaterer, at selskabsdeltagerne til trods for selskabets retsevne har Gesamthandseigentum over selskabets ejendom, taler dette argument for muligheden for i den foreliggende sag at anvende undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577, selv om forbrugeren kun indirekte erhverver rettigheder til den faste ejendom, når han erhverver en andel i selskabet. Gesamthandseigentum frembyder ganske vist nogle særlige karakteristika, men forbliver en form for ejerskab. Jeg ser derfor ingen grund til at nå frem til en anden konklusion i denne sag, blot fordi der er tale om en særlig form for ejerskab, som frembyder særlige karakteristika. I denne forbindelse er argumentet om, at det mål, forbrugeren har med at erhverve en andel i fonden, er kapitalanbringelse, efter min mening ikke overbevisende. Det er ubestridt, at målet er at foretage en kapitalanbringelse og/eller opnå skattelettelser, men det ændrer på ingen måde det fælles ejendomsforhold til den faste ejendom.

81. For det andet skal den nationale ret i forbindelse med vurderingen tage hensyn til spørgsmålet, om forbrugeren erhverver nogle tinglige eller personlige rettigheder over den faste ejendom. Efter min mening bør udtrykket »andre rettigheder over fast ejendom« i artikel 3, stk. 2, litra a), i direktiv 85/577 af to årsager fortolkes således, at det ikke er begrænset til tinglige rettigheder alene. Dels er der intet i formuleringen, der indikerer, at kun tinglige rettigheder er udelukket i henhold til denne undtagelse. Tværtimod henhører udlejning heller ikke under tinglige rettigheder og er alligevel udelukket fra direktivets anvendelsesområde ( ). Hvis man desuden begrænsede denne undtagelse til kun at gælde tinglige rettigheder, ville man uberettiget lade anvendelsesområdet omfatte personlige rettigheder til fast ejendom som f.eks. forpagtningsret eller forkøbsret. I begrundelsen til forslaget til denne artikel i direktivet har Kommissionen ganske vist ud over salg af jord og overførsel af ejendomsretten til en lejlighed, der allerede er omfattet af den gældende udgave af direktivet under begrebet salgsaftale om fast ejendom, kun nævnt tinglige rettigheder, nemlig pant i fast ejendom og overdragelsesret ( ), men det er kun eksempler. Det er ligeledes korrekt, at »andre rettigheder over fast ejendom« i praksis normalt er tinglige rettigheder, men jeg ser dog ingen begrundelse for, at denne undtagelse skulle fortolkes således, at den er begrænset til de nævnte rettigheder alene. Den nationale ret skal således i den foreliggende sag undersøge, om forbrugeren ved at indtræde i den lukkede ejendomsfond i form af et privatretligt selskab erhverver nogle personlige eller tinglige rettigheder til den faste ejendom ( ).

ii) Aftaler om værdipapirer

82. Selv om ingen af parterne nævner det, vil det være hensigtsmæssigt at undersøge spørgsmålet, om det er muligt at fritage en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond på grundlag af en tilsvarende anvendelse af undtagelsen i artikel 3, stk. 2, litra e), som udelukker »aftaler vedrørende værdipapirer« fra direktivets anvendelsesområde.

83. Det er efter min mening ikke muligt at anvende denne undtagelse i den foreliggende sag.

84. Direktiv 85/577 indeholder ganske vist ikke nogen definition af begrebet »værdipapirer«, men en definition af dette begreb findes i andre fællesskabsbestemmelser som f.eks. direktiv 93/22/EØF om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer ( ), der, da det vedrører værdipapirer, inddeler disse i tre grupper, nemlig 1) aktier og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier, 2) obligationer og andre gældinstrumenter, som kan omsættes på kapitalmarkedet, og 3) alle andre værdipapirer, der normalt omsættes, og hvormed sådanne værdipapirer kan erhverves ved tegning eller ombytning eller ved kontant betaling bortset fra betalingsmidler ( ). Det fremgår således, at kun værdipapirer, der forhandles på markedet, kan betegnes som sådanne ( ). Da andele i en lukket ejendomsfond imidlertid ikke forhandles på markedet, kan disse andele ikke sidestilles med værdipapirer.

3. Anvendelsesområdet for den tyske HWiG

85. Endelig er det nødvendigt at vurdere det argument, som repræsentanten for C. von der Heyden fremsatte, om, at anvendelsesområdet for den tyske HWiG er bredere end anvendelsesområdet for direktiv 85/577, og at Tyskland dermed har vedtaget mere gunstige bestemmelser på forbrugerbeskyttelsesområdet efter betydningen i artikel 8 i direktiv 85/577.

86. Herved skal det nævnes, at den tyske HWiG finder anvendelse på indgåelse af alle aftaler, der vedrører en ydelse mod vederlag. Denne lovs anvendelsesområde er således i to henseender bredere end anvendelsesområdet for direktiv 85/577. Dels kræves det ikke i denne lov, at aftalen skal vedrøre levering af varer eller tjenesteydelser, dels kræves det ikke, at en af de kontraherende parter er en erhvervsdrivende. På de to punkter er denne lovs anvendelsesområde således bredere end anvendelsesområdet for direktiv 85/577, og det er således forståeligt, at den tyske retspraksis anvender HWiG på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab ( ).

87. Til forskel fra repræsentanten for C. von der Heyden mener jeg ikke, at der her er tale om at udnytte den mulighed, som artikel 8 i direktiv 85/577 tilbyder medlemsstaterne. Denne artikel giver nemlig medlemsstaterne mulighed for at vedtage eller opretholde endnu gunstigere forbrugerbeskyttende bestemmelser på det af direktivet omfattede område( ). Hvis den nationale lovgivning finder anvendelse uden for anvendelsesområdet for direktiv 85/577, mener jeg ikke, at det er muligt at gøre artikel 8 i direktiv 85/577 gældende.

88. Jeg vil dog gerne gøre opmærksom på den dom, der for nylig er blevet afsagt i Moteurs Leroy Somer-sagen ( ), hvor Domstolen i forbindelse med Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar ( ) fastslog, at dette ikke var til hinder for, at en national lovgivning havde et bredere anvendelsesområde end direktivet. Direktiv 85/374 vedrører sager, hvor der kræves erstatning for en skade forårsaget af en ting beregnet til privatbrug, men ifølge Domstolens afgørelse i Moteurs Leroy Somer-sagen er direktivet ikke til hinder for en national lovgivning, ifølge hvilken skadelidte kan kræve erstatning for en skade forårsaget af en ting beregnet til erhvervsmæssig brug. Jeg mener, at vi i den foreliggende sag kan nå frem til en afgørelse svarende til den, der blev truffet i Moteurs Leroy Somer-sagen. Det betyder, at den tyske lovgiver kan bestemme, at HWiG, hvormed direktiv 85/577 gennemføres i den nationale retsorden, ligeledes finder anvendelse på omstændigheder, der ikke er omfattet af direktivet, dvs. at det ligeledes finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

4. Forslag til besvarelse af det første spørgsmål

89. Jeg foreslår, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål således, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 85/577 skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

D – Det andet præjudicielle spørgsmål

90. Det andet præjudicielle spørgsmål bør delvist omformuleres, da det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling ( ), og fordi en besvarelse heraf ikke kan baseres på artikel 7 ( ) i direktiv 85/577, som den forelæggende ret har påberåbt sig i spørgsmålet ( ).

91. Det andet spørgsmål skal dermed forstås således, at den forelæggende ret med dette spørgsmål spørger, om artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 skal fortolkes derhen, at den er til hinder for en national bestemmelse baseret på en domstolsafgørelse, ifølge hvilken forbrugeren, når han udtræder af en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, over for denne fond har en ret beregnet på tidspunktet for tilbagetrædelsen (ex nunc) til nettooverskuddet ved likvidation, hvilket kan resultere i, at han ved sin udtræden får udbetalt et lavere beløb end det, han har investeret i fonden, eller at han er forpligtet til at afholde en del af de tab, fonden har lidt. Spørgsmålet er således, om direktiv 85/577 er til hinder for, at de principper, der kan udledes af tysk retspraksis, kaldet »mangelfuldt selskab«, kan finde anvendelse på udtræden af en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab ( ).

92. I lyset af den foreslåede besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål, hvorefter direktiv 85/577 ikke finder anvendelse på den foreliggende sag, er der i princippet intet grundlag for at besvare det andet præjudicielle spørgsmål ( ). I forbindelse med det andet spørgsmål vil det dog være hensigtsmæssigt at foretage en kort analyse, som Domstolen kan støtte sig på, hvis den i lyset af det første spørgsmål skulle træffe en anden afgørelse end den, der foreslås i dette forslag til afgørelse.

1. Oplysning om fortrydelsesretten?

93. Det skal først og fremmest nævnes, at det i den foreliggende sag ikke vides, om forbrugeren er blevet oplyst om sin fortrydelsesret. Forbrugerens fortrydelsesret er tidsbegrænset ( ), og i medfør af direktiv 85/577, nærmere betegnet bestemmelserne til gennemførelse af dette i national ret, kan forbrugeren kun, når fristen er udløbet, træde tilbage fra aftalen, hvis han ikke er blevet informeret om denne ret ( ). Som det allerede fremgår i punkt 20 i dette forslag til afgørelse, blev den forelæggende ret stillet dette spørgsmål, men den kunne ikke svare herpå, da den var bundet af en lavere rets konstatering af de faktiske omstændigheder. Den forelæggende ret oplyste endvidere, at det var ubestridt parterne imellem, at forbrugeren gyldigt var trådt tilbage fra aftalen i henhold til HWiG, hvormed direktiv 85/577 gennemføres i intern ret. Dette spørgsmål blev ligeledes forelagt parterne under retsmødet, men de kunne ikke give noget entydigt svar. Repræsentanten for C. von der Heyden oplyste, at han ikke var i besiddelse af nogen oplysninger herom, men Kommissionen skønnede, at det blot kunne udledes implicit af den omstændighed, at forbrugeren i den foreliggende sag havde kunnet træde tilbage fra aftalen.

94. Det skal betones, at enhver bedømmelse af de faktiske omstændigheder påhviler den forelæggende ret i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 234 EF baseret på en skarp adskillelse af funktionerne mellem de nationale retter og Domstolen. For at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar kan Domstolen imidlertid som led i samarbejdet med de nationale domstole give disse alle de oplysninger, som den finder nødvendige ( ). Følgelig bør Domstolen i den foreliggende sag gå ud fra den antagelse, at forbrugeren ikke er blevet informeret om sin fortrydelsesret, men det påhviler den nationale ret inden for rammerne af dens beføjelser at kontrollere nøjagtigheden af denne antagelse.

2. Analyse af realiteten

95. Såfremt Domstolen i den foreliggende sag måtte besvare det første præjudicielle spørgsmål således, at direktiv 85/577 finder anvendelse på den foreliggende sag, bør forbrugeren i medfør af artikel 5, stk. 2, heri »frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som forbrugeren er trådt tilbage fra«. Det betyder, at han skal godtgøres hele det beløb, han har investeret i fonden. Det følger heraf, at de øvrige selskabsdeltagere i den foreliggende sag, hvor fonden har lidt tab, skal bære den finansielle byrde i forbindelse med tilbagebetaling af dette beløb til en forbruger, der træder tilbage fra fonden.

96. Det vil først og fremmest være hensigtsmæssigt at redegøre for betydningen for den foreliggende sag af artikel 7 i direktiv 85/577, hvori det bestemmes, at »[b]enytter forbrugeren sig af denne fortrydelsesret, bestemmes retsvirkningerne af den nationale lovgivning, navnlig med hensyn til tilbagebetaling af indbetalte beløb for varer eller tjenesteydelser samt returnering af de modtagne varer«. Denne artikel giver ikke medlemsstaterne generelle beføjelser til frit at ændre retsvirkningerne af artikel 5, stk. 2, i direktivet, men giver dem blot tilladelse til at bestemme, hvornår og hvordan frigørelsen fra forpligtelserne i den aftale, forbrugeren er trådt tilbage fra, skal foregå ( ). Denne artikel er derfor ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde, at forbrugerens tilbagetræden fra fonden medfører ex tunc-virkninger.

97. I den foreliggende sag er fortolkningen af artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 således afgørende. Formuleringen af denne artikel giver ikke plads til nogen tvivl: Forbrugeren skal frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, han træder tilbage fra. Retspraksis vedrørende fortolkning af denne artikel er også klar: I Schulte-sagen kendte Domstolen for ret, at tilbagekaldelsen af den aftale, som forbrugeren havde indgået uden for fast forretningssted, skulle medføre en genoprettelse af den oprindelige situation ( ).

98. Løsningen, hvorefter forbrugerens tilbagetræden fra fonden vil kunne medføre ex tunc-virkninger, går imidlertid imod dette direktivs mål. For at besvare det andet præjudicielle spørgsmål bør jeg derfor gå ud fra en teleologisk begrænsning af artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 og besvare spørgsmålet således, at denne artikel ikke er til hinder for en national bestemmelse baseret på en domstolsafgørelse, hvorefter forbrugeren, når denne træder tilbage fra en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, over for denne fond har en ret beregnet på tidspunktet for tilbagetrædelsen (ex nunc) til nettooverskuddet ved likvidation, hvilket kan resultere i, at han ved sin udtræden får udbetalt et lavere beløb end det, han har investeret i fonden, eller at han er forpligtet til at afholde en del af de tab, fonden har lidt. Jeg kan fremføre flere argumenter til støtte for denne løsning.

99. Det første og afgørende argument til støtte for denne påstand er, at alle de øvrige selskabsdeltagere i den lukkede ejendomsfond i form af et privatretligt selskab i princippet er forbrugere ( ). Direktiv 85/577 indrømmer forbrugeren en beskyttelse mod sælgeren, men derimod ikke mod de øvrige forbrugere. Hvis det i den foreliggende sag accepteres, at en forbruger kan træde tilbage fra en lukket ejendomsfond med ex tunc-virkning, beskytter man ham rent faktisk, samtidig med at de øvrige forbrugere, der bliver tilbage i fonden, fuldstændig fratages beskyttelse. Det er altså kun den forbruger, der som den første har besluttet at træde ud af fonden, der er beskyttet, mens de øvrige forbrugere ikke blot ikke er omfattet af denne beskyttelse, deres situation forringes også som følge af beskyttelsen af den forbruger, der træder tilbage ( ). Følgelig er det efter min mening ikke muligt at acceptere, at en forbruger træder tilbage fra en lukket ejendomsfond med ex tunc-virkning.

100. For det andet skal der tages hensyn til den omstændighed, at direktiv 85/577 tilsigter at beskytte forbrugeren mod en forhastet indgåelse af en aftale uden for en erhvervsdrivendes faste forretningssted og ikke mod de risici, der er forbundet med kapitalinvesteringer. Ligesom andre former for kapitalinvesteringer indebærer investeringer i lukkede ejendomsfonde risici. Risikoen kan medføre indtjening eller tab for investoren. Hvis en forbruger træder tilbage fra fonden netop på det tidspunkt, hvor den giver overskud, har han ret til at få udbetalt sin del af overskuddet, og hvis fonden omvendt giver underskud, skal forbrugeren, når han træder tilbage fra fonden, bære en del af det tab, som denne har lidt. Forbrugeren bør selv påtage sig risikoen i forbindelse med denne kapitalinvestering, ligesom han alene drager fordel af et eventuelt overskud i selskabet. Hvis det accepteres, at forbrugeren, som ikke er blevet informeret om sin fortrydelsesret, træder ud af fonden med ex tunc-virkninger, står man således med en absurd situation, idet man dermed sikrer denne forbruger en finansielt mere favorabel situation end en forbruger, der regulært er blevet informeret om sin fortrydelsesret, og hvis fortrydelsesret dermed er tidsbegrænset.

101. For det tredje er det ikke uden betydning for analysen af den foreliggende sag, at forbrugeren træder ud af den lukkede ejendomsfond efter 11 år. Som det fremgår af punkt 94 i dette forslag til afgørelse, deler jeg i den forbindelse den antagelse, at det har været muligt, fordi forbrugeren ikke var blevet informeret om sin fortrydelsesret. Der skal dog herved tages hensyn til den omstændighed, at begrundelsen for beskyttelsen af forbrugeren delvist er en anden, når forbrugeren har mulighed for at træde tilbage fra aftalen inden for en frist på mindst syv dage umiddelbart efter indgåelsen af aftalen, og når han ligeledes kan give afkald herpå selv efter udløbet af vis frist efter indgåelsen af aftalen, fordi denne frist forlænges, når forbrugeren ikke er blevet informeret om sin fortrydelsesret.

102. Forbrugerens mulighed for at træde tilbage fra aftalen umiddelbart efter indgåelsen af denne er en beskyttelse mod en forhastet beslutningstagning ( ). Forbrugeren skal således gives en relativt kort frist efter indgåelsen af aftalen til at vurdere de forpligtelser, der påhviler ham i henhold til denne aftale, og til at beslutte, om han vil træde tilbage eller ej. Den mulighed, som senere indrømmes forbrugeren til at træde tilbage fra aftalen, fordi han ikke er blevet informeret om sin fortrydelsesret, er begrundet med to delvist forskellige argumenter. Dels er formålet at sikre forbrugeren en effektiv udøvelse af hans rettigheder. Dels tvinger man, ved at tillade forbrugeren til uden tidsbegrænsning at træde tilbage fra aftalen, hvis han ikke er blevet informeret om sin fortrydelsesret, på en vis måde de erhvervsdrivende til at informere forbrugerne fremover ( ). Man kan sige, at denne forlængelse af fristen for at træde tilbage på en vis måde er en sanktion mod den erhvervsdrivende, der ikke har informeret forbrugeren om hans fortrydelsesret. Den karakter af sanktion, som den forlængede frist til at træde tilbage fra aftalen har, ville i den foreliggende sag ufortjent ramme de øvrige forbrugere, der er selskabsdeltagere i den pågældende fond.

3. Forslag til besvarelse af det andet spørgsmål

103. Jeg foreslår derfor, at Domstolen – hvis den besvarer det første præjudicielle spørgsmål med, at direktiv 85/577 finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab – besvarer det andet præjudicielle spørgsmål således, at artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national bestemmelse baseret på en domstolsafgørelse, hvorefter forbrugeren, når denne træder tilbage fra en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab, over for denne fond har en ret beregnet på tidspunktet for tilbagetrædelsen (ex nunc) til nettooverskuddet ved likvidation, hvilket kan resultere i, at han ved sin udtræden får udbetalt et lavere beløb end det, han har investeret i fonden, eller at han er forpligtet til at afholde en del af de tab, fonden har lidt.

E – Forslag til afgørelse

104. Jeg anerkender, at den foreslåede besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål i det foregående punkt skaber en undtagelse fra artikel 5, stk. 2, i direktiv 85/577. Afslutningsvis vil jeg vende tilbage til besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål og fremhæve, at det mest hensigtsmæssige vil være at forsvare den holdning, at direktiv 85/577 ikke finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.

VII – Forslag til afgørelse

105. Henset til ovenstående betragtninger, foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de to præjudicielle spørgsmål fra Bundesgerichtshof således:

»Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted skal fortolkes således, at det ikke finder anvendelse på en forbrugers indtræden i en lukket ejendomsfond i form af et privatretligt selskab.«