FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 2. april 2020 ( 1 )

Sag C-648/18

Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE)

mod

Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunalul Bucureşti (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien))

»Præjudiciel forelæggelse – det indre marked for elektricitet – artikel 35 TEUF – frie varebevægelser – kvantitative udførselsrestriktioner – foranstaltninger med tilsvarende virkning – eksport af elektricitet – national foranstaltning, der indfører en pligt for elektricitetsproducenter til udelukkende at markedsføre deres samlede produktion af elektricitet gennem et nationalt, centraliseret marked, der er konkurrencepræget«

1. Den rumænske regulerende myndighed sanktionerede en virksomhed for at eksportere en del af den elektricitet, som virksomheden producerer, til Ungarn uden forinden at have udbudt den til salg på det nationale marked gennem en centraliseret tradingplatform, således som den nationale lovgivning, efter myndighedens opfattelse, kræver.

2. Tribunalul București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) ønsker oplyst, om den nationale lovgivning, der er anvendt på denne måde, medfører en kvantitativ udførselsrestriktion eller en foranstaltning med tilsvarende virkning og dermed er uforenelig med artikel 35 TEUF.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Direktiv 2009/72/EF ( 2 )

3. Direktiv 2009/72 indeholder følgende betragtninger: »[…] (3) De rettigheder, der er sikret EU-borgerne i traktaten, herunder fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser og fri etableringsret kan kun udøves i et helt åbent marked, hvor alle forbrugere frit kan vælge leverandør, og alle leverandører frit kan levere til deres kunder. […] (25) Energiforsyningssikkerhed er af stor betydning for den offentlige sikkerhed og hænger derfor tæt sammen med et velfungerende indre marked for elektricitet og integrationen af de isolerede elektricitetsmarkeder i medlemsstaterne. […] Velfungerende elektricitetsmarkeder, og navnlig net og andre elektricitetsforsyningsanlæg, spiller en afgørende rolle for den offentlige sikkerhed, økonomiens konkurrenceevne og EU-borgernes velfærd […] […] (51) Dette direktiv bør fokusere på forbrugernes interesser, og ydelsernes kvalitet bør være en central del af elektricitetsvirksomhedernes ansvar. Det er nødvendigt at styrke og sikre forbrugernes eksisterende rettigheder, og dette bør indebære øget gennemsigtighed. Forbrugerbeskyttelsen bør sikre, at alle forbrugere på bredere europæisk plan drager fordel af et konkurrencebaseret marked. Forbrugerrettighederne bør håndhæves af medlemsstaterne, eller hvis en medlemsstat har fastsat dette, af de regulerende myndigheder. […]«

4. Artikel 3 (»offentlige serviceforpligtelser og forbrugerbeskyttelse«), stk. 1, bestemmer: »Medlemsstaterne påser på grundlag af deres institutionelle opbygning og under behørig iagttagelse af subsidiaritetsprincippet, at elektricitetsvirksomheder drives efter dette direktivs principper, jf. dog stk. 2, med henblik på at etablere et konkurrencebaseret, sikkert og miljømæssigt bæredygtigt elektricitetsmarked. De afstår fra at forskelsbehandle disse virksomheder for så vidt angår såvel rettigheder som forpligtelser.«

5. Artikel 4 (»overvågning af forsyningssikkerheden«) bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer overvågningen af forsyningssikkerheden. Hvis medlemsstaterne finder det hensigtsmæssigt, kan de overdrage denne opgave til de i artikel 35 omhandlede regulerende myndigheder. Sådan overvågning omfatter navnlig udbuds/efterspørgselsbalancen på det nationale marked, den forventede fremtidige efterspørgsel og den påtænkte supplerende kapacitet, der er under planlægning eller etablering, såvel som nettenes kvalitet og vedligeholdelsesniveau samt foranstaltninger til dækning af perioder med særlig høj efterspørgsel og til afhjælpning af bortfald af forsyninger fra en eller flere leverandører […]«

6. Artikel 36 (»overordnede mål for den regulerende myndigheds virke«) foreskriver: »Under udførelsen af de reguleringsopgaver, der er anført i dette direktiv, træffer den regulerende myndighed alle rimelige foranstaltninger for at nå følgende mål inden for rammerne af dens opgaver og beføjelser, jf. artikel 37, i tæt samråd med andre relevante nationale myndigheder, herunder konkurrencemyndigheder, når det er hensigtsmæssigt, og uden at det berører disses kompetencer: a) i tæt samarbejde med agenturet, andre medlemsstaters regulerende myndigheder og Kommissionen: fremme af et indre marked for elektricitet i Fællesskabet præget af konkurrence, sikkerhed og miljømæssig bæredygtighed med en effektiv åbning af markedet for alle kunder og leverandører i Fællesskabet samt sikre passende betingelser med henblik på en effektiv og pålidelig drift af elektricitetsnettene under hensyntagen til langsigtede mål b) udvikling af konkurrencebaserede velfungerende regionale markeder inden for Fællesskabet med de under litra a) nævnte mål for øje c) fjernelse af restriktioner for handel med elektricitet mellem medlemsstaterne, herunder udvikling af passende kapacitet til grænseoverskridende transmission med henblik på at imødekomme efterspørgslen og øge integrationen af de nationale markeder, hvilket kan fremme elektricitetsstrømme i hele Fællesskabet […]«

7. Det fastsættes i artikel 37 (»den regulerende myndigheds opgaver og beføjelser«): »1. Den regulerende myndighed har følgende opgaver: […] c) at samarbejde om grænseoverskridende forhold med den eller de regulerende myndigheder i de pågældende medlemsstater og med agenturet […] i) at overvåge graden af gennemsigtighed, herunder engrospriser, og sikre, at elektricitetsvirksomhederne opfylder deres gennemsigtighedsforpligtelser j) at overvåge graden og effektiviteten af markedsåbning og konkurrence […] […]«

8. Artikel 38 (»reguleringsordning for forhold på tværs af grænserne«) har følgende ordlyd: »1. De regulerende myndigheder samarbejder tæt og rådfører sig med hinanden samt giver hinanden og agenturet alle oplysninger, der er nødvendige for udførelsen af deres opgaver efter dette direktiv. Hvad de udvekslede oplysninger angår, skal den modtagende myndighed sikre den samme grad af fortrolighed, som den afgivende myndighed er forpligtet til at sikre. […] 3. De nationale regulerende myndigheder har ret til at indgå samarbejdsaftaler med hinanden for at fremme et reguleringsmæssigt samarbejde. […]«

2. Forordning (EU) nr. 1227/2011 ( 3 )

9. Artikel 1 (»genstand, anvendelsesområde og sammenhæng med anden EU-lovgivning«), stk. 1, bestemmer: »Denne forordning fastsætter regler, der forbyder markedsmisbrug, som påvirker engrosenergimarkeder, og som er i overensstemmelse med de regler, der gælder for finansmarkeder, og med den korrekte funktion af disse engrosenergimarkeder, samtidig med at der tages højde for deres særlige karakteristika. Den pålægger Agenturet for Samarbejde mellem Energimyndigheder […] at overvåge engrosenergimarkederne i tæt samarbejde med nationale regulerende myndigheder og under hensyntagen til samspillet mellem emissionshandelsordningen og engrosenergimarkederne.«

3. Forordning (EU) 2015/1222 ( 4 )

10. Artikel 5 (»udpegelse af [elekstricitetsmarkedsoperatører, herefter »NEMO’er«] i tilfælde af et nationalt, lovbeskyttet monopol på handelsydelser«), stk. 1, første afsnit, er affattet således: »Hvis der i en medlemsstat eller i en medlemsstats budområde på datoen for denne forordnings ikrafttrædelse eksisterer et nationalt, lovbeskyttet monopol på day-ahead- og intraday-handelsydelser, som udelukker udpegelsen af mere end én NEMO, skal den pågældende medlemsstat underrette Kommissionen herom senest to måneder efter denne forordnings ikrafttrædelse og kan afvise at udpege mere end én NEMO pr. budområde.«

B. National ret. Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 ( 5 )

11. Artikel 2 foreskriver: »Aktiviteterne i sektoren for elektricitet og varme produceret ved kraftvarmeproduktion skal udføres med henblik på at tjene følgende grundlæggende formål: […] c) [at] oprette og sikre funktionen af de konkurrenceprægede elektricitetsmarkeder […] h) [at] forbedre konkurrenceevnen på det indre elektricitetsmarked og fremme dels den aktive deltagelse i dannelsen af såvel det regionale marked som Den Europæiske Unions indre marked for elektricitet, dels deltagelsen i udviklingen af den grænseoverskridende handel.«

12. Artikel 3, nr. 49, definerer »det centraliserede elektricitetsmarked« som »[d]en organiserede sammenhæng, hvor forskellige økonomiske aktører foretager handel med elektricitet formidlet af markedsoperatøren for elektricitet eller transportsystemoperatøren på grundlag af specifikke regler, som godkendes af den kompetente myndighed«.

13. Følgende bestemmes i artikel 20, stk. 1: »Elektricitetsmarkedet består af det regulerede marked og det konkurrenceprægede marked, og handel med elektricitet kan foretages som engrossalg eller som detailsalg.«

14. Artikel 23, stk. 1, er affattet således: »Handel med elektricitet sker på det konkurrenceprægede marked på en gennemsigtig, offentlig, centraliseret og ikke-diskriminerende måde.«

15. Artikel 28 har følgende ordlyd: »Producenterne har i det væsentlige følgende forpligtelser: […] c) at handle med elektricitet og teknologiske systemydelser på det regulerede og på det konkurrenceprægede marked på en gennemsigtig og ikke-diskriminerende måde […]«

II. Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

16. Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA (herefter »Hidroelectrica«) er et rumænsk privatretligt selskab med staten som majoritetsaktionær. Selskabets aktiviteter omfatter bl.a. transport og distribution af elektricitet, og det er indehaver af både tilladelse til produktion og tilladelse til levering af elektricitet.

17. Hidroelectrica er desuden indehaver af en tradingtilladelse udstedt af den ungarske regulerende myndighed.

18. Efter at have opnået denne tilladelse har selskabet fra og med december 2014 indgået aftaler vedrørende salg af elektricitet gennem en ungarsk, centraliseret tradingplatform, der henhører under de af Agenturet for samarbejde mellem energimyndigheder (herefter »agenturet«) anerkendte markeder.

19. Den 11. maj 2015 pålagde Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (den nationale regulerende myndighed for elektricitetssektoren, herefter »ANRE«) Hidroelectrica en bøde på 50000 rumænske lei (RON), »fordi det ikke udbød al den elektricitet, som selskabet rådede over, til salg på en gennemsigtig måde på det rumænske konkurrenceprægede elektricitetsmarked, men eksporterede en del af den producerede elektricitet til det ungarske elektricitetsmarked, hvilket udgør en overtrædelse af den gældende lovgivning«.

20. ANRE sanktionerede Hidroelectrica på grundlag af bestemmelserne i artikel 23, stk. 1, og artikel 28, litra c), i lov nr. 123/2012, idet myndigheden fortolkede disse bestemmelser således, at de nationale producenters pligt til at udbyde al den elektricitet, som de råder over, på en offentlig og ikke-diskriminerede måde på det konkurrenceprægede marked indebærer, at disse producenter skal gøre dette gennem Opcom SA’s platforme (dvs. på det nationale, centraliserede elektricitetsmarked i Rumænien) ( 6 ).

21. Ifølge ANRE har en producent i Rumænien ikke ret til at eksportere elektricitet direkte inden for Den Europæiske Union. En sådan adfærd udgør en overtrædelse af den nationale lov og, implicit, af de til produktionstilladelsen knyttede betingelser, hvilket straffes med en administrativ bøde.

22. Hidroelectrica anlagde sag til prøvelse af sanktionen ved Judecătorie Sectorului 1 București (retten i første instans i Bukarest, Rumænien – afdeling 1), hvorved selskabet nedlagde påstand om annullation af sanktionen, fordi den tilsidesætter princippet om frie varebevægelser. Selskabet gjorde navnlig gældende, at ANRE havde fortolket artikel 23, stk. 1, i lov nr. 123/2012 i strid med Consiliul Concurențeis (konkurrencerådet) praksis og ANRE’s egne tidligere fortolkninger.

23. Hidroelectrica fik medhold i sit søgsmål i første instans, hvorefter ANRE iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Tribunalul București (appeldomstolen i Bukarest), som har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er artikel 35 TEUF til hinder for en fortolkning af artikel 23, stk. 1, og af artikel 28, litra c), i [lov nr. 123/2012], hvorefter Rumæniens elektricitetsproducenter har pligt til at handle med hele den producerede elektricitetsmængde udelukkende på et rumænsk, centraliseret konkurrencepræget marked, henset til, at der er mulighed for at eksportere elektriciteten, men ikke direkte og kun gennem et tradingselskab?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

24. Det præjudicielle spørgsmål indgik til Domstolen den 17. oktober 2018. Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af ANRE, den rumænske regering og Kommissionen.

25. ANRE, Hidroelectrica, den rumænske regering og Kommissionen deltog i retsmødet den 23. januar 2020.

IV. Bedømmelse

A. Formaliteten

26. ANRE har bestridt, at det andet spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, idet den forelæggende ret, efter ANRE’s opfattelse, ikke har rejst tvivl om fortolkningen af EU-retten, men derimod har sammenholdt EU-retten med en bestemt fortolkning af en national lov. ANRE har tilføjet, at Domstolen ikke har kompetence til at blande sig i en diskussion om fortolkningen og anvendelsen af en national retsregel ( 7 ).

27. Baggrunden for tvisten omfatter en fortolkning af visse bestemmelser i lov nr. 123/2012, som parterne ikke er enige om. ANRE har fortolket artikel 23, stk. 1, og artikel 28, litra c), i lov nr. 123/2012 således, at al engroshandel med elektricitet udelukkende må foretages på Opcoms platforme. Ifølge forelæggelsesafgørelsen er andre rumænske domstole imidlertid nået til andre konklusioner ( 8 ).

28. Retten i første instans anlagde en fortolkning af disse bestemmelser, som medførte, at Hidroelectrica blev givet medhold i sit søgsmål. I appelsagen har ANRE derimod gjort en streng fortolkning gældende, som, hvis den antages, indebærer, at den pålagte sanktion er lovlig ( 9 ).

29. Formalitetsindsigelsen kan ikke tages til følge. Den forelæggende ret har ikke anmodet om, at Domstolen tager stilling til fortolkningen af lov nr. 123/2012 og afgør spørgsmålet om, hvilken af de to eksisterende fortolkninger der er den korrekte i lyset af national ret. Det, der sker, er, at den forelæggende ret efter at have vedtaget en af disse to omtvistede fortolkninger (den »restriktive«) nærer tvivl om de nationale bestemmelsers forenelighed med EU-retten.

30. Det præjudicielle spørgsmål drejer sig blot om at afgøre, om artikel 35 TEUF er til hinder for den ordning for handel med elektricitet, der følger af den restriktive fortolkning af den nationale lovgivning. Domstolen skal i forbindelse med sit svar ikke tage stilling til den nationale uenighed om den bedste fortolkning af den materielle lovlighed. Det, der tilkommer Domstolen, er på grundlag af det lovgivningsmæssige grundlag, som den forelæggende ret har beskrevet ( 10 ), at tage stilling til foreneligheden med EU-retten (artikel 35 TEUF i denne sag) og dermed sikre en ensartet fortolkning af denne, som er bindende for alle myndigheder og retter i alle medlemsstaterne ( 11 ).

B. Anvendelsen af artikel 35 TEUF

31. Den rumænske regering og ANRE har anført, at den retlige harmonisering, der blev foretaget ved forordning 2015/1222, indebærer, at der ikke er grundlag for at anvende artikel 35 TEUF.

32. Det fremgår af fast retspraksis, at »enhver national foranstaltning vedrørende et område, hvor der er foretaget en udtømmende harmonisering på EU-niveau, skal bedømmes på grundlag af de pågældende harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af den primære EU-ret« ( 12 ).

33. Idet det ikke er nødvendigt at fastslå, om forordning 2015/1222 foretog en udtømmende harmonisering af området, står det imidlertid klart, at den trådte i kraft den 26. juli 2015, og de faktiske omstændigheder, der udløste sanktionen, fandt sted mellem december 2014 og februar 2015. Denne forordning finder ikke anvendelse på disse faktiske omstændigheder ratione temporis.

34. Den finder under alle omstændigheder heller ikke anvendelse ratione materiae, eftersom det monopol, som er omhandlet i denne forordnings artikel 5, kun vedrører kortfristede markeder (day-ahead- og intraday-markedet) og ikke de omtvistede markeder i hovedsagen (mellem- og langfristede transaktioner og bilaterale aftaler), således som Hidroelectrica anførte i retsmødet.

35. Som Kommissionen har anført ( 13 ), foretager direktiv 2009/72, som er den primære lovgivning på det indre marked for elektricitet, ikke en fuldstændig harmonisering, det indeholder navnlig ikke specifikke bestemmelser på området for handel med elektricitet.

36. Idet der ikke foreligger en fuldstændig harmonisering af betingelserne for handel med elektricitet på medlemsstaternes markeder, skal den nationale lovgivning undersøges på grundlag af traktaterne. Jeg vil minde om, at elektricitet er en vare med henblik på artikel 34 TEUF og 35 TEUF ( 14 ).

C. Realiteten

37. Ifølge den fortolkning af den nationale lovgivning, som den forelæggende ret har anlagt, skal engroshandel med elektricitet gennemføres på en centraliseret platform i Rumænien, og producenterne kan ikke eksportere denne elektricitet direkte til en anden medlemsstats markeder.

38. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at lov nr. 123/2012 ikke fuldstændig forbyder eksport af elektricitet. Dette forbud gør sig gældende for produktionsenhederne, som er tvunget til at sælge deres produktion på det nationale, centraliserede marked. Som det blev anført i retsmødet, kan de mellemled (tradere), der køber denne elektricitet på dette marked, derimod efterfølgende eksportere den til andre medlemsstater ( 15 ).

39. Selv om det rumænske marked for elektricitet var genstand for en omfattende diskussion i retsmødet, er jeg bange for, at det ikke har været muligt at danne et nøjagtig billede af kendetegnene ved dette marked, som den forelæggende ret må verificere. For så vidt som det er relevant for denne sag, forekommer der imidlertid at være en vis enighed om følgende punkter: – Engrosproducenter er forpligtet til at handle gennem Opcom, som er den platform, hvor de skal handle med al den elektricitet, som de producerer. – Disse producenter kan dermed ikke indgå mellemlange og lange aftaler om eksport af den elektricitet, de producerer, til andre medlemsstater eller få adgang til centraliserede markeder i de andre medlemsstater. – Det er kun muligt at indgå bilaterale eksportaftaler gennem mellemled (tradere), som tidligere har købt elektriciteten på engrosmarkedet. – Disse restriktioner gør sig ikke gældende på det kortfristede marked (day-ahead- og intraday-markedet), hvor omfanget af transaktioner er mindre end på engrosmarkedet.

40. I denne sag anfægtes som nævnt en sanktion, som Hidroelectrica er blevet pålagt, fordi selskabet har eksporteret elektricitet uden for Opcom-platformen, i overensstemmelse med den fortolkning af den rumænske lov, som ANRE har slået til lyd for.

1. Spørgsmålet, om der foreligger en udførselsrestriktion

41. Det må først og fremmest afgøres, om forbuddet mod, at en økonomisk aktør, der producerer elektricitet i Rumænien, eksporterer den til en anden medlemsstat uden at anvende den platform, som er indført ved den nationale lovgivning, udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ udførselsrestriktion som omhandlet i artikel 35 TEUF.

42. Domstolen har bemærket, at »nationale foranstaltninger, hvis formål eller virkning særligt er at hindre eksporthandelen og således skabe forskelsbehandling mellem handelen på hjemmemarkedet i en medlemsstat og dens eksporthandel, således at der herved sikres den pågældende medlemsstats indenlandske produktion eller hjemmemarkedet en særlig fordel til skade for produktionen eller handelen i andre medlemsstater«, er blevet anset for foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative udførselsrestriktioner ( 16 ).

43. Lov nr. 123/2012 forbyder ifølge ANRE’s fortolkning direkte transaktioner (uden anvendelse af Opcoms platforme) mellem rumænske elektricitetsproducenter og deres potentielle kunder i andre medlemsstater.

44. Selv om dette forbud også gælder for producenter af elektricitet til indenlandsk forbrug, følger det af Domstolens praksis, at »en national foranstaltning, som finder anvendelse på alle erhvervsdrivende, som driver virksomhed på det nationale område, som i højere grad påvirker varer, som forlader udførselsmedlemsstatens marked, end markedsføringen af varerne på denne medlemsstats indenlandske marked, henhører under forbuddet i artikel 35 TEUF« ( 17 ).

45. Kommissionen har anført, at dette er tilfældet i denne sag, hvilket jeg er enig i. Den nationale bestemmelse har en afskrækkende virkning på eksporten og behandler ikke det nationale, centraliserede marked, som forvaltes af Opcom, eller lignende markeder for elektricitet i det øvrige EU på samme måde. Hvis den rumænske ordning faktisk svarer til den model, som parterne har beskrevet i retsmødet, er Kommissionen desuden af den opfattelse, at den pågældende ordning medfører en direkte forskelsbehandling, der er uforenelig med EU-retten ( 18 ).

46. Den rumænske regering har endelig anerkendt den restriktive virkning, som Kommissionen har påtalt. Den har anført, at eksport af elektricitet ved hjælp af bilaterale aftaler og uden for den centraliserede platform »resulterer i en mindre mængde tilgængelig elektricitet til dækning af det indenlandske forbrug, hvorved der indirekte opstår et behov for at dække det ved hjælp af import« ( 19 ).

47. Dette argument viser, at formålet med den lovgivningsmæssige foranstaltning (eller et af formålene) er at betinge eksporten af elektricitet af, at det indenlandske forbrug først er blevet dækket. Dette er en klar anerkendelse af den restriktion, de nationale producenter pålægges med hensyn til deres adgang til det udenlandske marked, eftersom de, således som det er blevet forklaret, forbydes at eksportere direkte.

48. Dette forbud indgår således i de foranstaltninger, »hvis formål eller virkning særligt er at hindre eksporthandelen«, ifølge dommen i sagen Gysbrechts og Santurel Inter ( 20 ). Selv om det uden forskel gør sig gældende for alle økonomiske aktører, der producerer elektricitet, »påvirker det ikke desto mindre i højere grad varer, som forlader udførselsmedlemsstatens marked, end markedsføringen af varerne på denne medlemsstats indenlandske marked«, netop fordi det giver forrang til den indenlandske forsyning og i denne henseende begunstiger den til skade for udenrigshandelen.

2. Eventuelle begrundelser for den anførte restriktion

49. En national foranstaltning kan begrundes i et af de hensyn, som er anført i artikel 36 TEUF, samt i tvingende almene hensyn, forudsat at den nævnte foranstaltning står i forhold til det lovligt forfulgte formål ( 21 ).

a) Spørgsmålet, om der foreligger et hensyn, der kan begrunde restriktionen

50. Det fremgår af fast retspraksis, at det påhviler de nationale myndigheder at godtgøre, at forbuddene udgør en undtagelse fra princippet om frie varebevægelser ( 22 ).

51. Forelæggelsesafgørelsen indeholder ingen henvisninger til en eventuel begrundelse for lov nr. 123/2012.

52. Sådan som Kommissionen har antaget, og den rumænske regering har anført ( 23 ), er der imidlertid ingen hindringer for at godtage, at lovgiverens hensigt kunne være at sikre, at engroshandel med elektricitet på det konkurrenceprægede marked sker offentligt og på en centraliseret måde i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling og dermed udelukke bilaterale og uigennemsigtige aftaler mellem producenter og andre økonomiske aktører ( 24 ).

53. Den rumænske regering har tilføjet en anden begrundelse til den foregående, som omhandler elforsyningssikkerheden, samt en tredje: beskyttelse af forbrugerne.

54. Den rumænske regering har påberåbt sig målet om til fordel for forbrugerne at beskytte energiforsyningssikkerheden med henvisning til 51. betragtning til direktiv 2009/72, som nævner forbrugernes interesser som en central del af dette direktiv ( 25 ).

55. Den rumænske regering har i denne retning fremhævet, at eksport af energi gennem bilaterale aftaler resulterer i »en mindre mængde tilgængelig elektricitet til dækning af det indenlandske forbrug« og eventuelt kræver import af elektricitet, hvilket fører til prisstigninger ( 26 ).

56. Det kan derfor fastslås, at formålene med den omtvistede lovgivning dels er gennemsigtighed på markedet for elektricitet, dels sikring af den nødvendige forsyning af elektricitet til det indenlandske forbrug.

57. Jeg er enig med Kommissionen i, at det første af disse formål (at sikre, at handelen med elektricitet gennemføres på en gennemsigtig måde) kan kvalificeres som »et tvingende alment hensyn« som omhandlet i Domstolens praksis og kan begrunde en eventuel udførselsrestriktion.

58. Med hensyn til det andet formål følger det af retspraksis, at beskyttelse af energiforsyningssikkerheden naturligt indgår i de begrundelser af hensyn til den offentlige sikkerhed, som er fastsat i artikel 36 TEUF ( 27 ). Unionens primære lovgiver identificerer i artikel 194, stk. 1, litra b), TEUF sikring af energiforsyningssikkerheden som et af målene med Unionens energipolitik ( 28 ).

59. Det tilkommer imidlertid medlemsstaten at godtgøre, at den lovgivning, der er vedtaget på grundlag af disse begrundelser, er nødvendig for og egnet til at virkeliggøre de tilsigtede formål, og at den er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, samt at disse mål ikke kan nås ved hjælp af forbud eller begrænsninger, der er mindre vidtrækkende eller i mindre grad påvirker samhandelen inden for Unionen ( 29 ).

b) Spørgsmålet, om den omtvistede foranstaltning er nødvendig og egnet

60. Centraliseringen af engroshandel med elektricitet på én platform kunne i teorien være egnet såvel til at opretholde forsyningen til det nationale forbrug som til at sikre gennemsigtigheden af denne handel.

61. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at afgøre, om centraliseringen af handel med elektricitet på platformen på grund af dens kendetegn (den forvaltes af en operatør, som udpeges af de nationale myndigheder): a) udgør en egnet, relevant og effektiv foranstaltning til sikring af den indenlandske forsyning, og b) sikrer tilstrækkelige betingelser vedrørende gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling.

62. Det følger af Domstolens praksis, at »de hensyn, der kan påberåbes af en medlemsstat som begrundelse, [skal] ledsages af de nødvendige beviser eller en analyse af egnetheden og forholdsmæssigheden af den restriktive foranstaltning, som medlemsstaten har truffet, såvel som præcise oplysninger til støtte for dens argumentation« ( 30 ).

c) Spørgsmålet, om restriktionen er forholdsmæssig

63. Selv hvis det fastslås, at den centralisering af handelen, der (ifølge ANRE’s fortolkning) kræves af lov nr. 123/2012, er egnet til at nå det forfulgte legitime mål, går dette forbud efter min opfattelse ud over, hvad der er nødvendigt, idet det er muligt at forestille sig foranstaltninger, der i mindre grad begrænser den ved artikel 35 TEUF sikrede frihedsrettighed.

1) Gennemsigtigheden

64. Med hensyn til sikringen af gennemsigtigheden tilslutter jeg mig fuldt ud Kommissionens synspunkt: Uden at gå så vidt som at forbyde direkte eksport til andre medlemsstater uden for den centraliserede platform er det muligt at anvende de instrumenter til samarbejde mellem de nationale regulerende myndigheder, som er fastlagt i artikel 36-38 i direktiv 2009/72.

65. En af disse regulerende myndigheders forpligtelser, for så vidt som det er relevant her, er »at overvåge graden af gennemsigtighed, herunder engrospriser, og sikre, at elektricitetsvirksomhederne opfylder deres gennemsigtighedsforpligtelser« ( 31 ).

66. De forpligtelser, som de regulerende myndigheder er pålagt, sigter mod »fremme af et indre marked for elektricitet […] præget af konkurrence, sikkerhed og miljømæssig bæredygtighed med en effektiv åbning af markedet for alle kunder og leverandører i Fællesskabet samt sikre passende betingelser med henblik på en effektiv og pålidelig drift af elektricitetsnettene under hensyntagen til langsigtede mål«, hvilket altid skal ske »i tæt samarbejde med […] andre medlemsstaters regulerende myndigheder […]« ( 32 ).

67. Pligten til at samarbejde præciseres i artikel 38 i direktiv 2009/72: De regulerende myndigheder skal samarbejde bl.a. for »at fremme indførelsen af operationelle ordninger, der kan muliggøre en optimal forvaltning af nettet, fremme fælles elektricitetsbørser og fordelingen af grænseoverskridende kapacitet og muliggøre et tilstrækkeligt niveau af sammenkoblingskapacitet, […] med henblik på at skabe mulighed for udvikling af effektiv konkurrence og forbedring af forsyningssikkerheden, uden at forskelsbehandle forsyningsselskaberne i de forskellige medlemsstater« ( 33 ).

68. I denne forbindelse er der, således som Kommissionen har anført, intet til hinder for, at ANRE udarbejder en liste over pålidelige handelspladser, dvs. handelspladser, som er i stand til at sikre gennemsigtige og ikke-diskriminerende transaktioner. ANRE kan i denne forbindelse benytte sig af: – artikel 38, stk. 1, i direktiv 2009/72 om disse myndigheders gensidige rådføring og samarbejde, som omhandler den gensidige udveksling af »alle oplysninger, der er nødvendige for udførelsen af deres opgaver« – den beføjelse, som samme artikels stk. 3 giver disse myndigheder til »at indgå samarbejdsaftaler med hinanden for at fremme et reguleringsmæssigt samarbejde«.

69. Forordning nr. 1227/2011, som har til formål at sikre gennemsigtighed og integritet på engrosenergimarkederne, etablerer samarbejdsordninger mellem regulerende myndigheder, som kan være nyttige: – Det fremgår af denne forordnings artikel 7, stk. 2, første afsnit, at »[d]e nationale regulerende myndigheder samarbejder på regionalt plan og med agenturet om gennemførelsen af […] overvågning af engrosenergimarkederne«. Samme artikels stk. 1 foreskriver, at de også kan »[overvåge] handelsaktiviteten inden for engrosenergiprodukter for at afsløre og forhindre handel på grundlag af intern viden og markedsmanipulation« ( 34 ). – Forordningens artikel 9 bestemmer, at der skal etableres et europæisk register over markedsdeltagere, som skal forsynes med de mest relevante oplysninger om transaktioner på engrosenergimarkederne, herunder, jf. forordningens artikel 8, stk. 1, »en præcis angivelse af de købte og solgte engrosenergiprodukter, den aftalte pris og mængde, datoerne og tidspunkterne for gennemførelsen, transaktionsparterne og de begunstigede i følge transaktionen samt enhver anden relevant oplysning«. I henhold til artikel 9, stk. 3, skal de nationale regulerende myndigheder også have adgang til dette register.

70. Jeg er derfor af den opfattelse, at der kan opnås gennemsigtighed uden at opstille en pligt bestående i, at engroshandel med elektricitet kun gennemføres på platforme, der forvaltes af én national operatør, hvorved der med andre ord udelukkes platforme fra andre medlemsstater, der sikrer identiske betingelser vedrørende gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling.

71. Der findes kort sagt tilstrækkelige lovgivningsmæssige instrumenter til at sikre gennemsigtigheden på markedet for elektricitet, uden at det er nødvendigt at afvente den fuldstændige harmonisering af sektoren, således som ANRE anførte i retsmødet.

2) Forsyningssikkerheden

72. Med hensyn til sikringen af forsyningen til det nationale energiforbrug er jeg også af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt generelt at forbyde producenterne at eksportere elektricitet direkte uden for rammerne af den platform, der forvaltes af Opcom, når der findes mindre vidtgående foranstaltninger.

73. Jeg har allerede nævnt, at sikringen af en regelmæssig energiforsyning er et tungtvejende formål af almen interesse, eftersom energi er et grundlæggende strategisk element for medlemsstaterne.

74. En »regelmæssig forsyning« indebærer imidlertid ikke nødvendigvis en »forsyning til den laveste pris«. Dette synes at være det egentlige formål med den omtvistede lovgivning, som ifølge den rumænske regering har til formål at forhindre prisstigninger i forbindelse med et behov for at importere elektricitet ( 35 ).

75. Hvis hensyn af rent økonomisk eller kommerciel karakter kan begrunde forbuddet mod direkte eksport, rejses der tvivl om princippet for det indre marked. Det er en anden sag, at medlemsstaterne i tilfælde af nødsituationer, der opstår som følge af ekstraordinære omstændigheder, kan påberåbe sig hensyn til den offentlige sikkerhed og almene hensyn for at forhindre eksport af elektricitet. Men at gøre dette systematisk alene med det formål at undgå de frie markedskræfter og opnå en bedre pris til det indenlandske forbrug går efter min opfattelse ud over de legitime grunde til en restriktion, som artikel 36 TEUF tillader, eller de almene hensyn, som begrunder kvantitative udførselsrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning.

76. Som det fremgik af retsmødet, har Hidroelectrica ikke bestridt, at selskabet skal overholde den lovgivning, der kræver, at det reserverer en bestemt mængde af tilgængelig elektricitet, netop for at opretholde den nationale forsyning. Det, som selskabet ønsker, er at kunne handle resten af den elektricitet, som det producerer, enten gennem bilaterale aftaler eller på andre markeder end Opcoms centraliserede platform.

77. Hvis det forholder sig sådan, er det absolutte forbud mod at eksportere elektricitet, der ikke er strengt nødvendig for at sikre en minimumsforsyning, uforholdsmæssigt.

78. Det forekommer i øvrigt ikke at hænge særlig godt sammen med dette mål, at mellemled (tradere) kan købe elektricitet på engrosmarkedet og derefter eksportere den til andre medlemsstater uden tilsvarende restriktioner som dem, producenterne er pålagt.

79. Som det fremgår af forordning 2015/1222, må det sammenfattende fremhæves, at forsyningssikkerheden »hænger […] tæt sammen med et velfungerende indre marked for elektricitet og integrationen af de isolerede elektricitetsmarkeder i medlemsstaterne« ( 36 ).

80. I samme retning fremgår det af 44. betragtning til direktiv 2009/72, at forsyningssikkerheden kræver overvågning af balancen mellem udbud og efterspørgsel i hver enkelt medlemsstat, men at den også omfatter et højere niveau, eftersom det er nødvendigt at udarbejde »en rapport om situationen på fællesskabsplan, under hensyntagen til sammenkoblingskapaciteten mellem de forskellige områder«.

81. Eksport/import af elektricitet mellem medlemsstaterne er således et grundlæggende element af forsyningssikkerheden såvel i hver enkelt medlemsstat som i hele EU. Der er kort sagt tale om en beskyttelse, der omfatter både den nationale og den europæiske dimension af markedet for elektricitet med henblik på forsyningssikkerhed på begge niveauer, hvilket gør det muligt at imødekomme behovene på det nationale marked med ressourcer fra EU-markedet.

V. Forslag til afgørelse

82. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen svarer Tribunalul București (appeldomstolen i Bukarest, Rumænien) således: »Artikel 35 TEUF er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, som, idet den indfører en pligt til at centralisere engroshandel med elektricitet på én platform, som forvaltes af en operatør, der udpeges af de nationale myndigheder, forbyder producenter at eksportere elektricitet direkte til andre medlemsstater. Denne foranstaltning kan ikke generelt begrundes med henvisning til hensyn til gennemsigtighed eller til forsyningssikkerhed, når disse vedrører økonomiske hensyn vedrørende prisstigninger, der følger af en eventuel import af elektricitet.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF (EUT 2009, L 211, s. 55, og berigtiget i EUT 2016, L 268, s. 118).

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 25.10.2011 om integritet og gennemsigtighed på engrosenergimarkederne (EUT 2011, L 326, s. 1).

( 4 ) – Kommissionens forordning af 24.7.2015 om fastsættelse af retningslinjer for kapacitetstildeling og håndtering af kapacitetsbegrænsninger (EUT 2015, L 197, s. 24).

( 5 ) – Lov nr. 123/2012 om elektricitet og naturgas (herefter »lov nr. 123/2012«).

( 6 ) – Den 13.2.2015 havde ANRE offentliggjort en meddelelse med overskriften »ANRE’s fortolkning af bestemmelserne i lov nr. 123/2012 angående producenternes mulighed for at eksportere elektricitet« på sit websted. Med hensyn til artikel 23 og 28 i lov nr. 123/2012 anførtes det i denne meddelelse, således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at »[i]følge ANRE’s fortolkning skal al tilgængelig elektricitet udbydes til salg på en gennemsigtig, offentlig, ikke-diskriminerende og centraliseret måde på Opcom SA’s platforme« – dvs. på det rumænske, centraliserede elektricitetsmarked. Ifølge Kommissionen fremgik det også af meddelelsen, at »en producent kan oprette et handelsselskab i Rumænien eller i et andet land, men dette selskab kan kun købe den elektricitet, som producenten har produceret, hvis aftalen tildeles den pågældendes tilbud eller et tilsvarende tilbud, idet selskabet deltager i en af de handelsfaciliteter, der forvaltes af Opcom, hvori producenten også deltager« (punkt 20 i Kommissionens skriftlige indlæg).

( 7 ) – Punkt 1, sjette afsnit, i ANRE’s skriftlige indlæg.

( 8 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 6 henviser til en dom afsagt af en ret i første instans i Bukarest, hvori det blev lagt til grund, at »handel uden for OPCOM’s centraliserede platforme ikke nødvendigvis udgør en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 23, stk. 1, i lov nr. 123/2012«.

( 9 ) – I modsætning til denne fortolkning, som Kommissionen har betegnet som »restriktiv« (punkt 18 i Kommissionens skriftlige indlæg), er der flere, der foretrækker en »bred« fortolkning (punkt 21 i samme indlæg) af disse bestemmelser. Det rumænske konkurrenceråd udtalte sig også til fordel for sidstnævnte fortolkning i en rapport af 25.2.2015. I forelæggelsesafgørelsen gengives en del af denne rapport, som Hidroelectrica har påberåbt sig, og hvoraf det fremgår, at »lov [nr. 123/2012], hvorefter markedsdeltagerne udelukkende kan indgå engrostransaktioner på centraliserede markeder, skal fortolkes således, at elektricitetsproducenter kan gennemføre eksportsalg direkte (eller gennem et koncernselskab)«.

( 10 ) – Det tilkommer alene den forelæggende ret at beskrive de faktiske og retlige omstændigheder, som danner baggrund for de forelagte spørgsmål. Jf. bl.a. dom af 2.4.2009, Pedro IV Servicios (C-260/07, EU:C:2009:215, præmis 29). Dette berøres ikke af den omstændighed, at den fortolkning, som den forelæggende ret anlægger, i sidste ende kan blive omstødt af højere retsinstanser, som har til opgave at forene retspraksis om den materielle lovlighed. Hvis dette sker, risikerer den fortolkning af EU-retten, som Domstolen foretager i forbindelse med denne forelæggelse, ikke at være tilstrækkelig til at afklare en eventuel tvivl om foreneligheden med EU-retten, som opstår på grund af den nye fortolkning af den nationale bestemmelse. Det er imidlertid fortsat den officielle fortolkning af EU-retten under de faktiske og retlige omstændigheder, der har givet anledning til dette præjudicielle spørgsmål.

( 11 ) – Denne fortolkning kan desuden ikke anlægges i et tomrum, men skal derimod altid anlægges i forbindelse med en egentlig retstvist (dom af 16.12.1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, præmis 18) og dermed i forbindelse med anvendelsen af bestemmelser, hvis relevans for afgørelsen af tvisten skal fastslås af den nationale ret.

( 12 ) – Dom af 1.7.2014, Ålands Vindkraft (C-573/12, EU:C:2014:2037, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).

( 13 ) – Punkt 25-27 i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 14 ) – Se generelt dom af 27.4.1994, Almelo (C-393/92, EU:C:1994:171, præmis 28).

( 15 ) – Den rumænske regering har oplyst, at omfanget af eksporten af elektricitet fra Rumænien i 2014 og 2016 udgjorde henholdsvis 8200 GWh og 8587 GWh (punkt 23 i dens skriftlige indlæg).

( 16 ) – Dom af 16.12.2008, Gysbrechts og Santurel Inter (C-205/07, EU:C:2008:730, herefter »dommen i sagen Gysbrechts og Santurel Inter«, præmis 40). Denne praksis går, som den rumænske regering har anført, tilbage til dom af 8.11.1979, Groenveld (15/79, EU:C:1979:253, præmis 7).

( 17 ) – Dom af 28.2.2018, ZPT (C-518/16, EU:C:2018:126, herefter »ZPT-dommen«, præmis 43).

( 18 ) – Rumænske elektricitetsproducenter fratages muligheden for at benytte markeder i andre medlemsstater, hvad enten der er tale om centraliserede markeder eller gennem bilaterale aftaler, og dermed forhindres de i at få adgang til et større antal mulige købere og forhandle mere fordelagtige salgsbetingelser (f.eks. med hensyn til priser eller leveringsfrister).

( 19 ) – Punkt 41 i den rumænske regerings skriftlige indlæg.

( 20 ) – Dommen i sagen Gysbrechts og Santurel Inter, præmis 40.

( 21 ) – Jf. bl.a. dommen i sagen Gysbrechts og Santurel Inter, præmis 45.

( 22 ) – Jf. bl.a. dom af 23.12.2015, Scotch Whisky Association m.fl. (C-333/14, EU:C:2015:845, herefter »dommen i sagen Scotch Whisky Association«, præmis 53 og 54).

( 23 ) – Punkt 36 i den rumænske regerings skriftlige indlæg.

( 24 ) – Punkt 42 i Kommissionens skriftlige indlæg. Formålet med lov nr. 123/2012 ville således være at sikre gennemsigtighed og integritet på markedet og undgå direkte forhandlinger, der kunne give anledning til mistanke, idet de gennemføres uden en konkurrencemekanisme, der er kendetegnet ved en centraliseret og reguleret platform.

( 25 ) – Punkt 37 i den rumænske regerings skriftlige indlæg.

( 26 ) – Ibidem, punkt 41.

( 27 ) – Den rumænske regering har henvist til dom af 10.7.1984, Campus Oil m.fl. (72/83, EU:C:1984:256), i hvis præmis 34 det forklares, at »olieprodukter, på grund af deres ganske særlige vigtighed som energikilde i en moderne økonomi, er af grundlæggende betydning for en stats eksistens, idet ikke alene samfundsøkonomien, men i første række samfundsinstitutionerne og de livsvigtige offentlige tjenester samt endog befolkningens overlevelse er afhængig heraf. En afbrydelse af forsyningen med olieprodukter og de risici, der heraf opstår for statens eksistens kan derfor på alvorlig måde bringe den offentlige sikkerhed i fare, som kan beskyttes med hjemmel i artikel 36«.

( 28 ) – Det fastslås i femte betragtning til direktiv 2009/72, at »[e]n sikker elektricitetsforsyning er af vital betydning for udviklingen af det europæiske samfund, for gennemførelsen af en bæredygtig politik for klimaforandringer og for fremme af konkurrenceevnen på det indre marked […]«.

( 29 ) – Dommen i sagen Scotch Whisky Association, præmis 37 og 53 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 22.6.2017, EON Biofor Sverige (C-549/15, EU:C:2017:490, præmis 90).

( 30 ) – Dommen i sagen Scotch Whisky Association, præmis 54.

( 31 ) – Artikel 37, stk. 1, litra i), i direktiv 2009/72.

( 32 ) – Artikel 36, litra a), i direktiv 2009/72.

( 33 ) – Artikel 38, stk. 2, litra a), i direktiv 2009/72.

( 34 ) – Denne opgave lettes af den omstændighed, at artikel 7, stk. 2, bestemmer, at »de nationale regulerende myndigheder [skal] have adgang til relevante oplysninger, som agenturet har indsamlet«.

( 35 ) – Punkt 41 i den rumænske regerings skriftlige indlæg.

( 36 ) – Anden betragtning til forordning 2015/1222.