Generaladvokatens forslag til afgørelse



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I ─ Procedurens genstand, faktiske omstændigheder, administrativ procedure og parternes argumenter

1. Denne sag vedrører et søgsmål, der blev anlagt den 18. oktober 1999 af Den Italienske Republik, med påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning, der blev meddelt de italienske myndigheder i en skrivelse af 6. august 1999, om at indlede en formel procedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF (2) . Kommissionen har den 15. november 1999 fremsat en formalitetsindsigelse i medfør af artikel 91, stk. 1, i Domstolens procesreglement. Retsmødet, hvor dette søgsmål blev behandlet, fandt sted den 9. januar 2001. Den følgende beskrivelse af de faktiske omstændigheder, parternes argumenter og den administrative procedure begrænses derfor til kun at omfatte de elementer, der er nødvendige for undersøgelsen af, hvorvidt annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling.

2. Proceduren ved Kommissionen havde til formål at kontrollere de foranstaltninger, som den italienske regering havde truffet til fordel for virksomhederne i den italienske koncern Tirrenia di Navigazione (herefter Tirrenia-koncernen

), i forhold til reglerne om statsstøtte. Tirrenia-koncernen driver færgesejlads i de italienske nationale farvande.

3. Det står fast, at den italienske stat og Tirrenia-koncernen i overensstemmelse med den italienske lovgivning har indgået en række kontrakter, på grundlag af hvilke visse beløb er blevet og fortsat bliver overført hvert år til Tirrenia, og at disse beløb i alt fald delvis har til formål at sikre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i henhold til artikel 86, stk. 2, EF (nærmere betegnet opretholdelsen af forbindelserne hele året mellem de italienske øer og fastlandet). Det omstridte spørgsmål er, om de finansielle ydelser, der er blevet overført i henhold til den gældende kontrakt, overstiger det, der må anses for at være nødvendigt. Med hensyn hertil er parterne ligeledes uenige om relevansen af artikel 4, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7. december 1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads) (3) (herunder basistjenester), hvoraf det fremgår, at eksisterende kontrakter om offentlig tjeneste kan forblive i kraft, indtil de udløber

. Endelig anfører den italienske regering, at de kontrakter, der er indgået med Tirrenia-koncernen, bygger på flere forskellige love, hvoraf den ældste er fra 1974. Det retlige grundlag for den sidste kontrakt skulle være blevet meddelt Kommissionen i flere skrivelser i perioden 1991-1997, og har ikke foranlediget nogen kritik fra Kommissionen. Desuden skulle Kommissionen i en tidligere sag, efter at have afsluttet en undersøgelsesprocedure med hensyn til støtteforanstaltninger vedrørende en tilsvarende kontrakt på baggrund af samme retlige grundlag, have konstateret, at den pågældende statsstøtte var lovlig.

4. Kommissionen har ved skrivelse af 12. marts 1999 forelagt den italienske regering en række spørgsmål, som blev besvaret i en skrivelse af 11. maj 1999. Efter et møde mellem repræsentanter for den italienske regering og for Kommissionen den 3. juni 1999 meddelte Kommissionen ved skrivelse SG (99) D/6463 af 6. august 1999 den italienske regering, at den havde besluttet at indlede en procedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF (herefter formel undersøgelsesprocedure

). Denne skrivelse indeholder, efter en indledning og en redegørelse for parternes argumenter i forbindelse med den administrative procedure og en retlig vurdering i henhold til fællesskabsretten vedrørende støtte, et afsnit benævnt conclusioni

i den originale italienske tekst. Kommissionen forbeholder sig her tilsyneladende retten til at pålægge de italienske myndigheder at indstille udbetalingen af de i skrivelsen angivne støttebeløb. Den opfordrer (i den originale italienske tekst invita

) de italienske myndigheder til inden for en frist på ti dage fra skrivelsens modtagelse at bekræfte over for Kommissionen at have indstillet alle betalinger til Tirrenia-koncernen vedrørende den pågældende støtte, der overskrider det, som er nødvendigt for at sikre de offentlige tjenester. Såfremt Den Italienske Republik ikke retter sig efter beslutningen om at indstille støtteforanstaltningerne

kan Kommissionen indbringe sagen direkte for Domstolen i henhold til artikel 88, stk. 2, EF og i givet fald anmode om en midlertidig indstilling

(4) . Det var først efterfølgende, at der på grundlag af skrivelsen fra den italienske regering af 19. august 1999, der blev besvaret af Kommissionen den 13. september 1999, opstod uenighed om indholdet og den retlige karakter af disse conclusioni

, som var en del af den omstridte beslutning.

5. Den Italienske Republik anlagde den 18. oktober 1999 et annullationssøgsmål mod Kommissionens beslutning, der blev meddelt den 6. august 1999, under henvisning til, at Kommissionen herved kræver indstilling af de omstridte foranstaltninger. Kommissionen har nedlagt afvisningspåstand mod dette søgsmål.

6. Kommissionen gør hovedsagelig gældende, at den pågældende meddelelse ikke indeholdt noget formelt påbud om indstilling (5), men alene angav, at dette kunne være en mulighed, og at Den Italienske Republik opfordredes til i givet fald at gøre brug af sin ret til at blive hørt forud for vedtagelsen af et sådant påbud. Kommissionen mener derfor, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi sagen er uden genstand.

7. Den italienske regering henviser til Domstolens dom i Cenemesa m.fl.-sagen (6), hvori det fastslås, at indledningen af den administrative procedure er ensbetydende med en beslutning fra Kommissionen om, at der eksisterer nye

støtteforanstaltninger, eller omvendt, at der ikke forefindes eksisterende

støtteforanstaltninger, hvilket i så fald er ensbetydende med en beslutning vedrørende den suspensive virkning af EF-traktatens artikel 93, stk. 3, tredje punktum (nu artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF). En sådan beslutning har således visse retsvirkninger, som ikke kan ophæves på lige så effektiv vis ved at bestride den endelige afgørelse. Eftersom et af de væsentligste punkter i striden mellem de to parter drejer sig om spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende foranstaltninger er eksisterende

støtteforanstaltninger, bør denne retspraksis finde anvendelse, hvorfor søgsmålet må antages til realitetsbehandling.

II ─ Spørgsmålet om, hvorvidt annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling, henset til retstilstanden før udstedelsen af Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastsættelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (7)

8. I henhold til parternes argumentation drejer det sig ved vurderingen af, om annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling, først og fremmest om, hvad der er genstand for nærværende annullationssøgsmål: conclusioni

-delen eller indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure som sådan? I førstnævnte tilfælde må man i henhold til Kommissionen konkludere, at søgsmålet må afvises, fordi det ikke drejer sig om et påbud om indstilling, men højst om en opfordring i denne retning.

9. Hvis det antages, at den italienske regerings argumentation skal forstås således, at den blot anmoder Domstolen om at erklære det afsnit i Kommissionens skrivelse af 6. august 1999, der har titlen conclusioni

, for ugyldig, skal jeg påpege, at indholdet af dette afsnit ikke er umiddelbart forståeligt.

10. For det første blev Den Italienske Republik blot opfordret ( invita

) til at indstille de pågældende foranstaltninger, hvilket antyder, at denne del af beslutningen ikke er af bindende karakter. Samtidig opfordres Den Italienske Republik til inden for en relativ kort frist at give meddelelse om, at man har fulgt denne opfordring

. Såfremt fristen ikke overholdes, truer Kommissionen med at indbringe sagen for Domstolen i henhold til artikel 88, stk. 2, EF

og med i givet fald

at anmode om en midlertidig indstilling. Det er således stadig uklart, om Kommissionen betragter påbuddet om indstilling som en forudsætning for eller som en alternativ løsning til et søgsmål ved Domstolen.

11. Artikel 88, stk. 2, andet afsnit, EF vedrører en særlig type traktatbrudssøgsmål, der kan anvendes uanset

artikel 226 og 227, EF (8), og som har til formål at gennemføre en endelig beslutning fra Kommissionen vedrørende statsstøtte,og som således ikke er beregnet på situationer med en verserende procedure. Kommissionen henviser åbenbart til varianten af traktatbrudssøgsmålet

, som for første gang nævnes i Domstolens dom i Boussac-sagen (9) . Denne form for søgsmål skal i henhold til ovennævnte dom indledes med et påbud om indstilling, efter at medlemsstaten har haft lejlighed til at fremkomme med sine bemærkninger. Kommissionens skrivelse af 6. august 1999 indeholder dog ingen udtrykkelig henvisning herom. Opfordringen til (delvis) suspension af foranstaltningen inden for ti dage kan ikke forstås således.

12. Kommissionen angiver heller ikke klart, hvilken beløbsstørrelse der udløser indstilling af støtten. Den overlader det til den enkelte medlemsstat at beregne den del, der muligvis er nødvendig for at sikre offentlig tjeneste ─ og altså er omfattet af artikel 86, stk. 2, EF.

13. Herudfra kan man i denne sag således umiddelbart komme til det resultat, at conclusioni

-delen ikke kan medføre nogen retsvirkning, fordi den ikke har nogen klar ordlyd (10) . Hvis man således antog, at den italienske regerings argumentation kun var rettet mod denne del af beslutningen, ville anbringendet være uden genstand, og søgsmålet måtte derfor afvises.

14. En eventuel annullation af denne klart afgrænsede del af beslutningen i henhold til en retspraksis, som den italienske regering selv henviser til, ville ikke have været til hinder for at indlede den formelle undersøgelsesprocedure som sådan, hvoraf det fremgår, at Den Italienske Republik med sit søgsmål kun havde til hensigt at anfægte conclusioni

-delen, fordi denne havde karakter af påbud om indstilling.

15. Den italienske regering henviser til Domstolens dom i Cenemesa-sagen (11) . Der er en sammenhæng mellem denne dom og Italgrani-dommen (12), som Domstolen afsagde samme dag. Det drejede sig i begge tilfælde om en anfægtelse af indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Stridsspørgsmålet i begge sager var, om der var tale om eksisterende

støtteforanstaltninger, og om Kommissionen således med rette havde indledt den formelle undersøgelsesprocedure.

16. I Cenemesa-sagen havde Kongeriget Spanien vurderet en støtteforanstaltning som værende eksisterende

, idet forudsætningerne herfor ifølge dets opfattelse forelå i henhold til Lorenz-dommen (13) . I ovenstående Italgrani-sag havde Den Italienske Republik anført, at Kommissionen burde havde betragtet støtteforanstaltningerne som eksisterende

, fordi de var blevet udbetalt på grundlag af en godkendt støtteordning. Domstolen, der i begge tilfælde skulle tage stilling til, hvorvidt annullationssøgsmål, som var rettet mod en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kunne antages til realitetsbehandling, lagde primært til grund, at indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure medfører visse retsvirkninger, der ikke kan ophæves ved den endelige beslutning.

17. Hvis man altså forudsætter, at søgsmålet fra Den Italienske Republik kun er rettet mod beslutningens conclusioni

-del, må man nå det resultat, at det på grundlag af den retspraksis, hvortil sagsøgeren henviser, end ikke ville være muligt at få ophævet den suspensive virkning, selv om det netop er en generel ophævelse af den suspensive virkning, som er vigtigst for sagsøgeren. Ud fra den betragtning må det antages, at annullationssøgsmålet er rettet mod hele beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

18. Hvis annullationssøgsmålet skal forstås på denne måde, kan det i henhold til den retspraksis, som sagsøgeren henviser til, antages til realitetsbehandling, eftersom spørgsmålet om, hvorvidt det drejer sig om eksisterende

støtteforanstaltninger, i det mindste under den administrative procedure har været genstand for strid mellem parterne. Kommissionen har i hvert fald ikke bestridt, at spørgsmålet om eksisterende

støtteforanstaltninger var blevet stillet af Den Italienske Republik under den administrative procedure. Beslutningen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure indeholder intet om dette spørgsmål.

19. Man kan således i denne sammenhæng og med hensyn til, hvorvidt et sådant annullationssøgsmål kan antages til realitetsbehandling, stille det generelle spørgsmål, om ovennævnte retspraksis kan fortolkes således, at annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling, blot fordi spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende støtteforanstaltning er eksisterende

, har været genstand for den administrative procedure. I så fald må man komme til det resultat, at næsten alle annullationssøgsmål, der er rettet mod indledningen af en formel undersøgelsesprocedure, således vil kunne antages til realitetsbehandling, hvorimod ovennævnte retspraksis i sine begrundelser udelukkende henviser til eksisterende

støtteforanstaltninger, der er blevet behandlet allerede under den administrative procedure. Spørgsmålet om, hvorvidt annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling, må således ligeledes omfatte spørgsmålet om relevansen af de argumenter, der er blevet fremført under den administrative procedure, fordi det ellers ikke kan udelukkes, at medlemsstaterne under den administrative procedure eventuelt som en ren sikkerhedsforanstaltning stiller spørgsmålet om eksisterende

støtteforanstaltninger for at sikre, at det annullationssøgsmål, der rettes mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, kan antages til realitetsbehandling.

20. Den Italienske Republik er i denne sag af den opfattelse, at Kommissionen ikke behørigt har undersøgt spørgsmålet om eksisterende

støtteforanstaltninger. Til støtte for anbringendet om, at spørgsmålet om eksisterende

støtteforanstaltninger er blevet behandlet under den administrative procedure, har Den Italienske Republik fremlagt en række skrivelser, der er blevet sendt til Kommissionen, hvoraf fremgår, at den gældende kontrakt med Tirrenia-koncernen bygger på lovbestemmelser, som allerede tidligere er blevet undersøgt af Kommissionen i forbindelse med andre procedurer vedrørende støtteforanstaltninger. Dette anbringende kan således ikke umiddelbart antages at være irrelevant.

21. Omvendt er Den Italienske Republiks henvisning til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 3577/92 tilsyneladende uden grundlag. En bestemmelse, der træffes i medfør af en forordning i henhold til EF-traktatens artikel 189, andet afsnit (nu artikel 249, andet afsnit, EF) ─ også selv om den skulle fortolkes i overensstemmelse med den italienske regerings fortolkning ─ kan ikke udvide den grundlæggende definition af eksisterende

støtteforanstaltninger (artikel 88, stk. 1, EF).

22. Hvis man altså antager, at Den Italienske Republiks argumentation er rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, må man umiddelbart anse denne argumentation for at være tilstrækkelig relevant for, at annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling i overensstemmelse med fortolkningen af ovenstående retspraksis.

23. Der er derfor ikke nogen grund til først at undersøge, hvorvidt Kommissionens beslutning er velbegrundet, eftersom dette ikke er nødvendigt for at afklare spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet kan antages til realitetsbehandling.

24. Jeg skal understrege, at striden mellem parterne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt støtteforanstaltningerne kan betegnes som nye

eller eksisterende

.

III ─ Gennemgang af retstilstanden efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 659/1999

25. Den omstridte beslutning fra Kommissionen blev vedtaget efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 659/1999. Forordning nr. 659/1999 og de omstændigheder, der ligger til grund for denne sag, nødvendiggør tilsyneladende en række overvejelser vedrørende den ordning, der blev indført med indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, påbuddet om indstilling og deres respektive suspensive virkninger, navnlig med hensyn til, hvorvidt et annullationssøgsmål kan antages til realitetsbehandling (14) .

26. Den suspensive virkning, der først blev indført i traktaten, er i den generelle statsstøtteordning en vigtig bestemmelse i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF. Desuden vedrører den suspensive virkning Kommissionens beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, således som det er blevet fastslået i Domstolens praksis i Cenemesa- og Italgrani-sagerne (15) . Den suspensive virkning anvendes endelig i form af påbud om indstilling som sikkerhedsforanstaltning

, således som det mere præcist er angivet i Boussac-dommen (16), førend den blev indført ved artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999.

27. Eftersom spørgsmålet om conclusioni

-delens indhold og formål har spillet en væsentlig rolle med hensyn til, hvorvidt annullationssøgsmålet kan realitetsbehandles, opstår der naturligvis først og fremmest en række spørgsmål vedrørende forudsætningerne for, den retlige karakter og virkningerne af et påbud om indstilling, der anordnes i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999. I det efterfølgende og i relation hertil skal jeg gennemgå den anførte retspraksis, på grundlag af hvilken jeg har konkluderet, at annullationssøgsmålet kan realitetsbehandles, under hensyntagen til den suspensive virkning, som indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure medfører. Forbuddet mod gennemførelsen af foranstaltninger i henhold til artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, forekommer mig i denne forbindelse vigtigst.

A ─ Hidtidig retspraksis

28. Cenemesa-sagen (17) og Italgrani-sagen (18), der har afgørende betydning med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det annullationssøgsmål, der er rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, kan antages til realitetsbehandling, bygger på følgende elementer:

─ retsvirkningerne, som indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure medfører (19)

og

─ sagsøgerens interesser, som ikke kan tilgodeses i samme omfang alene ved anfægtelse af den endelige beslutning (20) .

1. Kommissionens bevidste

beslutning om at behandle støtteforanstaltningerne som nye

støtteforanstaltninger og retsvirkningerne heraf

29. En retsakt fra en fællesskabsinstitution har retsvirkning, når den har retligt bindende virkninger, som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af hans retsstilling

(21) .

30. Retsvirkningerne af indledningen af en formel undersøgelsesprocedure skal i henhold til Italgrani-dommen fremgå af, at Kommissionens beslutning indebar et forbud mod, at den italienske regering udbetalte den påtænkte støtte [...], før proceduren var afsluttet med vedtagelsen af en endelig beslutning

(22) . Dette forbud [er] en konsekvens af en bevidst beslutning

(23) fra Kommissionens side, om at behandle den pågældende støtte [...] som en ny støtteforanstaltning

(24) .

31. For det første kan det ikke antages, at spørgsmålet om nye

støtteforanstaltninger, som kun vedrører et af de fire kriterier for definitionen af støtteforanstaltning, der er i strid med fællesskabsretten, ikke længere skal undersøges inden for rammerne af hovedsagen.

32. I henhold til artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999 indledes proceduren, når Kommissionen konstaterer, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet [...]

(25), og når Kommissionen i henhold til artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 har foretaget en foreløbig vurdering

af den påtænkte foranstaltning med henblik på at fastslå, om den har karakter af en støtteforanstaltning (26) . Der angives dog ikke noget i den nye forordning om prøvelsen af de kriterier, som kendetegner nye

støtteforanstaltninger, og i givet fald af de i artikel 86, stk. 2, EF anførte betingelser, men der foreligger tilsyneladende ikke nogen grund til, at disse ikke skulle være omfattet af hovedsagen. Denne procedure giver således især ved at inddrage de interesserede parter

[artikel 1, litra h), i forordning 659/1999], mulighed for en grundig undersøgelse af de kriterier, der kendetegner en støtteforanstaltning.

33. Domstolen fastslår i Italgrani-dommen, at Kommissionen [har] besluttet at behandle den pågældende støtte, som den italienske regering betragtede som en eksisterende støtteordning, fordi den skulle ydes i medfør af den italienske lov nr. 64/86, der var godkendt ved en kommissionsbeslutning, som en ny støtteforanstaltning. Det kan således ikke i denne sag antages, at indstillingen af støtteudbetalingen følger automatisk af traktaten. Den anfægtede beslutning om at indlede proceduren i henhold til artikel 93, stk. 2, EF, har således retsvirkninger, idet den indebærer, at Kommissionen har truffet et valg med hensyn til, hvilke bestemmelser om fremgangsmåden der skulle tages i anvendelse

(27) .

34. Domstolen fastslår i Cenemesa-sagen, at det i tilfælde af en tvist om kvalifikationen af den omhandlede støtte ( ny

eller eksisterende

) ikke kan antages, at suspensionen af støtteudbetalingen følger automatisk af traktaten. Den anfægtede beslutning om at indlede proceduren i henhold til artikel 93, stk. 2, EF har dermed retsvirkninger, idet det er åbenbart, at den indebærer, at Kommissionen har truffet et valg med hensyn til, hvorledes støtten skulle kvalificeres, og med hensyn til, hvilke bestemmelser om fremgangsmåden der skulle tages i anvendelse

(28) .

35. Selv om baggrunden var forskellig, drejede det sig i begge tilfælde ─ ud fra de pågældende medlemsstaters synspunkt ─ om eksisterende

støtteforanstaltninger (29) . Eftersom princippet om, at man ikke kan antage, at suspensionen af støtteudbetalingen [ikke] automatisk følger af traktaten

, skal forstås således, at gennemførelsesforbuddet i henhold til traktaten ikke fandt anvendelse i ovenstående tilfælde, giver skabelsen af retsvirkninger

som følge af indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure anledning til at stille følgende spørgsmål: Skal Kommissionens beslutning om at indlede proceduren i artikel 88, stk. 2, EF forstås som et gennemførelsesforbud i det omfang, hvor den omstridte foranstaltning i henhold til beslutningen klassificeres og således defineres

som ny

støtteforanstaltning? Er beslutningen i denne henseende retsstiftende

? Eftersom gennemførelsesforbuddet i henhold til traktaten vedrørende nye

støtteforanstaltninger ikke kan udledes af Kommissionens beslutning, er grundlaget for dette gennemførelsesforbud så på nuværende tidspunkt Kommissionens beslutning om at kvalificere støtteforanstaltningen som ny

? Må det konkluderes, at suspensionen derfor [ikke] automatisk kan udledes af EF-traktaten

?

En forudsætning for en sådan retsvirkning er, at Kommissionen har fået beføjelse til (i det mindste midlertidigt) at omkvalificere en ny

støtteforanstaltning med retsstiftende virkning. Dommen indeholder intet herom. Jeg kan i øvrigt vanskeligt begrunde, hvorfor denne virkning er nødvendig for at give ordningen med statsstøttekontrol en reel nyttevirkning

. Jeg skal i øvrigt bemærke, at forbuddet mod gennemførelse i henhold til artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF omvendt gør det muligt at antage, at de eksisterende støtteforanstaltninger

er underlagt en særlig beskyttelse (30) .

36. I henhold til artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, og ligeledes nu udtrykkeligt for så vidt angår støtte, som skal anmeldes

, også artikel 3 i forordning nr. 659/1999, er gennemførelsesforbuddet en direkte konsekvens af eksistensen af en ny

støtteforanstaltning. Dette fremgår tilsyneladende også af Lorenz-dommen (31) . Domstolen har i denne dom formuleret gennemførelsesforbuddet som omhandlet i artikel 93, stk. 3, tredje punktum, EF således: Den umiddelbare virkning af forbuddet udstrækkes til enhver støtte, som måtte være gennemført uden underretning herom, eller som i tilfælde af underretning ydes i den indledende fase ─ eller hvis Kommissionen iværksætter den kontradiktoriske fremgangsmåde ─ før vedtagelsen af den endelige beslutning.

37. Domstolen forudsætter således, at forbuddet har umiddelbar virkning på hvert trin af proceduren, og dermed også før eller eventuelt uden indledning af den formelle undersøgelsesprocedure . Man kan således konkludere, at den suspensive virkning alene er resultatet af den objektive opfyldelse af samtlige kriterier i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF (foranstaltningens karakter af støtte, hvilket ikke er omfattet af artikel 86, stk. 2, EF, og ny

støtteforanstaltning), og at det for så vidt ikke kræver nogen retsakt fra Kommissionen for at opnå umiddelbar virkning.

38. Beskyttelsesfunktionen i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, som Domstolen for nylig på ny har fremhævet i sin dom i CELF-sagen (32), og som skal sikre en velfungerende ordning til kontrol af statsstøtte, kan tilsyneladende ikke bekræfte antagelsen om, at der ikke kan være nogen suspensiv virkning uden en retsakt fra Kommissionen. Hvis denne antagelse fandt anvendelse, ville man komme til det resultat, at medlemsstaterne ikke er forpligtede til at overholde gennemførelsesforbuddet mod nye

støtteforanstaltninger, indtil indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Dette ville medføre en klar svækkelse af et af de grundlæggende elementer i ordningen til kontrol af statsstøtte, eftersom medlemsstaterne ville være tilbøjelige til ikke at anmelde støtteforanstaltninger som nye

støtteforanstaltninger, hvis deres gennemførelse var lovlig

i mangel af suspensiv virkning, i hvert fald indtil indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure.

39. Mod den principielle antagelse om en retsvirkning som følge af indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure for så vidt angår anvendelsen af den suspensive virkning i de tilfælde, som jeg behandler her, kan også anføres den kendsgerning, at man ikke uden videre kan udelukke modsigelser mellem proceduren ved Kommissionen og en parallel procedure ved de nationale domstole .

40. Domstolen har i fast praksis understreget de nationale domstoles rolle med hensyn til kontrollen af støtteforanstaltninger (33) . Som følge af den umiddelbare virkning af artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF skal de nationale retter, over for de borgere, som kan påberåbe sig, at bestemmelsen er tilsidesat, sikre, at der drages alle konsekvenser heraf i henhold til national ret, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med den omhandlede traktatbestemmelse eller i givet fald i strid med foreløbige forholdsregler

(34) . I denne henseende kan de nationale retter [...] få forelagt tvister, som indebærer, at de skal fortolke og anvende det i artikel 92 omhandlede støttebegreb [...]

(35) . Kun foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 2, EF, som er underlagt Kommissionens skønsbeføjelse (36), kan ikke være genstand for en sådan procedure. Domstolen har tilsyneladende hidtil ikke haft anledning til at tage stilling til, hvorvidt de nationale domstole ligeledes bør undersøge spørgsmålet om nye

støtteforanstaltninger (37) eller undersøge en eventuel anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF. Der er tilsyneladende ikke noget til hinder herfor, eftersom alle kriterierne for anvendelsen af artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF skal være objektivt opfyldt, før Kommissionen (undtagelsesvis) inden for rammerne af sin skønsbeføjelse kan fastslå foreneligheden i henhold til artikel 87, stk. 3, EF.

41. En national domstol skal altså, når betingelserne for anvendelsen af artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF er opfyldt, således bidrage til iværksættelsen af gennemførelsesforbuddet mod de nye

støtteforanstaltninger, og dette uanset hvor langt proceduren ved Kommissionen er nået. Procedurer ved nationale domstole, der har til formål at opnå stadfæstelse af gennemførelsesforbuddet, er dermed ligeledes mulige i den indledende fase (38), og således ligeledes på et tidspunkt, hvor Kommissionen endnu ikke har truffet beslutning om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure.

42. Den hidtidige fortolkning af de retsvirkninger

, som lå til grund for vurderingen af, hvorvidt et annullationssøgsmål vedrørende indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure kunne realitetsbehandles, kan derfor alt taget i betragtning og under hensyntagen til den nye retsstilling ikke længere anses for overbevisende.

2. De definitive retsvirkninger af beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure

43. Muligheden for at anfægte indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure var med henvisning til Commerce extérieur-dommen (39) hidtil kun baseret på den kendsgerning, at retsvirkningerne, som er knyttet til kvalifikationen som nye

støtteforanstaltninger, er definitive

(40), eftersom de ikke efterfølgende kan ophæves af en endelig modsatrettet kommissionsbeslutning.

44. Domstolen fastslår i den nævnte dom, at Kommissionens endelige beslutning, hvormed støtteforanstaltningerne (i dette tilfælde tilsyneladende nye

) erklæres forenelige med fællesmarkedet, ikke indebærer, at gennemførelsesforanstaltninger, som var ugyldige, fordi de var truffet i strid med forbuddet i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum, efterfølgende lovliggøres

(41) . Domstolen fastslår således, at den endelige beslutning, hvormed en foranstaltning erklæres forenelig med fællesmarkedet

(materiel lovlighed), ikke efterfølgende kan lovliggøre en ulovlig situation som følge af, at foranstaltningen blev gennemført inden hovedsagens afslutning, hvilket er i strid med artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF (formel mangel). En sådan overtrædelse af et forbud i henhold til traktaten kan således ikke lovliggøres.

45. Selv om man antager, at indledningen af en formel undersøgelsesprocedure medfører retsvirkninger, kan det ikke uden videre konkluderes, at de betragtninger, der ligger til grund for Commerce extérieur-dommen, skal finde generel anvendelse på samtlige tilfælde, hvor Kommissionen træffer en endelig beslutning, hvormed en foranstaltning erklæres lovlig.

46. Det drejede sig i ovenstående dom om en endelig beslutning, der var begunstigende for den pågældende medlemsstat, og som var resultatet af en ændring i Kommissionens holdning eller en endelig beslutning netop på dette tidspunkt med hensyn til foranstaltningernes forenelighed med fællesmarkedet i henhold til artikel 87, stk. 3, EF. Den kendsgerning, at det i denne sag ikke er muligt efterfølgende at gøre foranstaltningerne lovlige, må ses i sammenhæng med andre tilfælde, hvor Kommissionen træffer en skønsmæssig beslutning (42) . I de relevante tilfælde, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt et annullationssøgsmål kan antages til realitetsbehandling, drejer det sig imidlertid om begunstigende endelige beslutninger, der som følge af en ændring i Kommissionens foreløbige (retlige) holdning (kvalifikation af støtteforanstaltningerne som nye

) (eventuelt) kan afvige fra holdningen ved den formelle undersøgelsesprocedures indledning.

47. I førstnævnte tilfælde taler teorien om nyttevirkningen

til fordel for, at for tidligt iværksatte foranstaltninger ikke kan gøres lovlige, eftersom prøvelsen af foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 3, EF forudsætter en objektiv tilstedeværelse af alle de andre kendetegnende elementer, der ikke er underlagt Kommissionens skønsbeføjelse. Den kendsgerning, at foranstaltningerne ikke kan gøres lovlige, hvilket følger af omstændighederne i ovennævnte Commerce extérieur-sag, forudsætter således logisk, at det drejer sig om en støtteforanstaltning, at denne støtteforanstaltning er ny

, og at det ikke drejer sig om et tilfælde, hvor artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse.

48. Hvis man i henhold til Commerce extérieur-dommen knytter en sådan retsvirkning til indledningen af en formel undersøgelsesprocedure, og generelt anvender den på alle andre tilfælde, hvor der foreligger en endelig beslutning, der er begunstigende for den pågældende medlemsstat, hvilket er ensbetydende med en tilladelse til gennemførelse af foranstaltningen, ville dette indebære ─ hvilket vanskeligt kan begrundes ─ at foranstaltningen er uigenkaldeligt ulovlig, selv om denne foranstaltning på intet tidspunkt havde karakter af støtte.

49. Det samme må gælde i denne sag, hvis man forudsætter, at foranstaltningen fra starten har været en på objektiv vis eksisterende

støtte, eller i de tilfælde, hvor kriterierne i artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt.

50. I modsætning til den skønsmæssige beslutning, som Kommissionen træffer med hensyn til foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 3, EF, er beslutningen om at kvalificere en foranstaltning som støtte

eller som ny støtte

, og konstateringen af, at betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF ikke er opfyldt, en beslutning truffet på grundlag af en bunden kompetence. Under alle omstændigheder kan jeg ikke umiddelbart indse, hvorfor den effektive virkning af en statsstøttekontrol skulle kræve, at det generelt anerkendes, at en ulovlighed ikke kan gøres lovlig i alle disse tilfælde.

51. Man kan således hævde, at indledningen af en formel undersøgelsesprocedure, der iværksættes på grundlag af støtteforanstaltninger, som fejlagtigt anses som nye

, også selv om de måtte have retsvirkninger, ikke generelt medfører definitive

retsvirkninger. Argumentet om, at den definitive karakter medfører retsvirkninger, som en nødvendig betingelse for, at et annullationssøgsmål kan antages til realitetsbehandling, ville i så fald bortfalde.

52. Hvis man rejser tvivl om, at indledningen af en formel undersøgelsesprocedure systematisk medfører sådanne generelle retsvirkninger med henblik på den suspensive virkning, og benægter, at indledningen af en formel undersøgelsesprocedure på systematisk vis medfører definitive retsvirkninger, vil et annullationssøgsmål være rettet mod en procedureforanstaltning, hvis eventuelle ulovlighed i givet fald kan ophæves ved en anfægtelse af den endelige afgørelse. Et sådant søgsmål må afvises.

53. Endelig skal jeg tilføje, at den dom, som Domstolen for nylig har afsagt i sagen Østrig mod Kommissionen (43), giver anledning til at antage, at et annullationssøgsmål rettet mod en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, under særlige omstændigheder i henhold til betingelserne i Lorenz-dommen (44) og nu omhandlet i artikel 4, stk. 5 og 6, i forordning nr. 659/1999, i hvert fald kan antages til realitetsbehandling (45) . Eftersom den italienske regering i denne sag ikke har fremført noget, som viser, at de nødvendige kriterier er opfyldt, skal dette spørgsmål ikke behandles yderligere.

B ─ Muligheder for og begrænsninger af en fællesskabsretlig beskyttelse inden afslutningen af hovedsagen

54. Der er ingen tvivl om, at den usikkerhed omkring lovligheden af projekter til fremme eller støtte af bestemte aktiviteter, som hersker i forbindelse med en eventuel lang procedure for statsstøttekontrol, kan forsinke eventuelle vigtige økonomiske beslutninger. Ud over tvivlen om det generelle retlige grundlag kan tvivlen med hensyn til virkningen og nødvendigheden af et annullationssøgsmål rettet mod en beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure give anledning til at overveje, hvorvidt alene den kendsgerning, at det søgsmål, der er rettet om beslutningen om at indlede en formel undersøgelsesprocedure, kan antages til realitetsbehandling, kan sikre en forlods retlig beskyttelse, eller om der findes eventuelle andre i givet fald passende muligheder.

55. Medlemsstaterne er sandsynligvis interesseret i en sådan forlods retlig beskyttelse (som de hidtil har opnået gennem et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af proceduren). Den gældende kontrolordning med hensyn til statsstøtte giver dog principielt kun retssikkerhed, når hovedsagen (46) afsluttes med den endelige beslutning. Det må således konstateres, at fællesskabslovgiveren tilsyneladende ikke har indført en sådan ordning med forlods retlig beskyttelse gennem den nye procedureordning.

56. I det efterfølgende skal jeg beskrive mulighederne for og begrænsningerne ved en sådan forlods retlig beskyttelse, idet den mulighed, der hidtil har eksisteret for at indbringe et annullationssøgsmål mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, skal sammenlignes med et eventuelt annullationssøgsmål rettet mod et påbud om indstilling

─ som endnu ikke har været genstand for en domstolsafgørelse ─ og varianten af annullationssøgsmålet

som alternativ søgsmålsmulighed.

1. Muligheden for at anfægte indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure som middel til at opnå en forlods retlig beskyttelse, særlig under hensyntagen til den nye retstilstand som følge af forordning nr. 659/1999

57. Hvis det antages, at et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure kan realitetsbehandles, kan søgsmålet kun gennemføres, hvis medlemsstaten kan bevise, at Kommissionen ikke har opfyldt betingelserne for indledning af den formelle undersøgelsesprocedure. Disse betingelser er nu angivet i forordning nr. 659/1999, omend kun delvis.

58. Indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure kræver i henhold til artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999, at Kommissionen konstaterer, at den anmeldte foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet

. Det er uklart, hvorvidt den pågældende tvivl

med hensyn til foreneligheden med fællesmarkedet

skal forstås i henhold til artikel 87, stk. 3, EF om den skønsmæssige beslutning, eller om det drejer sig om en formodning

om, at foranstaltningen er uforenelig med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 1, EF om den grundlæggende konstatering. Kommissionen skal i sidstnævnte tilfælde under alle omstændigheder ligeledes foretage en summarisk undersøgelse af de elementer, der kendetegner støttekarakteren

, af den nye

støtteforanstaltning, og i givet fald, om betingelserne for anvendelsen af artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt, inden den indleder den formelle undersøgelsesprocedure. Kommissionen skal med hensyn til støttekarakteren

af den pågældende foranstaltning under alle omstændigheder foretage en foreløbig vurdering

(artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999).

59. Kommissionen kan således uden noget større besvær opfylde betingelserne for indledningen af en formel undersøgelsesprocedure, eftersom disse betingelser tilsyneladende er blevet udformet for at give Kommissionen omfattende skønsbeføjelse (47) . Konsekvensen er imidlertid, at Domstolen i tilfælde af, at annullationssøgsmålet kan realitetsbehandles, ikke på dette tidspunkt kan foretage en fuldstændig prøvelse af, om samtlige kriterier for en ulovlig fællesskabsstøtte er opfyldt, men alene skal kontrollere, om Kommissionen har foretaget en foreløbig vurdering

og kan have været i tvivl

om foranstaltningens forenelighed med fællesmarkedet. Jeg skal herved ligeledes påpege, at Kommissionen i henhold til artikel 4, stk. 5, første punktum, i forordning nr. 659/1999 i princippet er forpligtet til at vedtage en beslutning inden for en frist på to måneder at regne fra dagen efter modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse, og at den med hensyn til det spørgsmål, der opstår i forbindelse med en eventuel anvendelse af betingelserne i Lorenz-dommen, er splittet mellem på den ene side kravet om hurtigst muligt at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 4, stk. 5, første punktum, og artikel 6 i forordning nr. 659/1999, og på den anden side sikringen af, at betingelserne for, at et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 659/1999, kan antages til realitetsbehandling, er opfyldt.

2. Muligheden for at anfægte påbuddet om indstilling i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 som et middel til at opnå forlods retlig beskyttelse

60. Hvis Den Italienske Republik i sit anbringende havde haft til hensigt kun at anfægte conclusioni

-delen i beslutningen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF ville dette have rejst spørgsmålet, om et sådant annullationssøgsmål kunne realitetsbehandles, hvis man samtidig formoder, at de tilsvarende betingelser for denne del af beslutningen var opfyldt.

61. Kommissionen kan i henhold til Boussac-dommen (48) og artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 vedtage et såkaldt påbud om indstilling

, når der foreligger ulovlige

støtteforanstaltninger. Også her opstår spørgsmålet om forholdet mellem dette påbud om indstilling

og den suspensive virkning i henhold til traktaten i tilfælde af foranstaltninger, der opfylder samtlige kriterier i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF. Ovenstående betragtninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure kan antages til realitetsbehandling, gælder analogt i denne sag.

62. Jeg finder det lige så lidt overbevisende på grundlag af en analogisk argumentation at påstå, at et annullationssøgsmål rettet mod påbuddet om indstilling

kan antages til realitetsbehandling, hvorfor det generelt må undersøges, hvilken rolle dette påbud om indstilling

i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 har.

63. I denne sammenhæng skal jeg nærmere behandle varianten af annullationssøgsmålet

, som blev indført med ovenstående Boussac-dom.

3. En variant af traktatbrudssøgsmålet

64. Ud over den generelle mulighed for traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 og 227, EF indeholder kontrolordningen med hensyn til statsstøtte to andre varianter af traktatbrudssøgsmålet. Kommissionen kan i henhold til artikel 88, stk. 2, andet afsnit, EF uanset bestemmelserne i artikel 226 og 227, EF

anlægge et traktatbrudssøgsmål, hvis en medlemsstat ikke retter sig efter en endelig beslutning, hvormed Kommissionen pålægger at afskaffe eller ændre en støtteforanstaltning inden for en fastsat frist. Denne variant svarer til en hasteprocedure for traktatbrudssøgsmål.

65. Siden Boussac-dommen kan Kommissionen, allerede inden den endelige beslutning (dvs. på ethvert tidspunkt af proceduren) og efter, at medlemsstaten har haft lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger, og Kommissionen har udstedt et påbud om indstilling, som det er tilfældet med søgsmålsadgangen i henhold til traktatens artikel 93, stk. 2, andet afsnit

, indbringe en variant af traktatbrudssøgsmålet

for Domstolen (49) i de tilfælde, hvor medlemsstaten indfører en støtteforanstaltning, der er i strid med artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, efter at have anmeldt denne, men inden afslutningen af hovedsagen, eller uden forudgående anmeldelse. Et sådant søgsmål er for så vidt angår de ulovlige støtteforanstaltninger

nu fastsat i artikel 12 i forordning nr. 659/1999, såfremt en medlemsstat ignorerer påbuddet om indstilling som omhandlet i artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 og gennemfører en foranstaltning (50) .

66. Man kan på grundlag af alle ovenstående betragtninger overveje, om varianten af traktatbrudssøgsmålet ikke ligeledes er velegnet til omvendt at give medlemsstaten mulighed for at opnå en forlods retlig beskyttelse, som den ikke kan drage fordel af, selv om et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure kan antages til realitetsbehandling, fordi Domstolen ikke har mulighed for på fyldestgørende vis at kontrollere samtlige elementer, der kendetegner en støtteforanstaltning, der er i strid med fællesskabsretten.

67. Denne variant af traktatbrudssøgsmål kan for det første være en fordel med hensyn til en forlods retlig beskyttelse i forhold til et annullationssøgsmål rettet mod en formel indledning af proceduren. Domstolen er nemlig ved et traktatbrudssøgsmål forpligtet til at foretage en undersøgelse af kriterierne i artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF (foranstaltning, der har karakter af støtte, manglende opfyldelse af betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF ny

støtteforanstaltning). Disse kriterier ville således efter afslutningen af varianten af traktatbrudssøgsmålet blive underlagt domstolskontrol og dermed en forlods retlig beskyttelse, som man tilsyneladende forsøger at opnå ─ uden at denne fremgangsmåde dog indebærer sikkerhed herfor ─ ved at anfægte indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, under alle omstændigheder på grundlag af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen indtil videre har fremført. Tilbage står så spørgsmålet om foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 3, EF. Dette spørgsmål er imidlertid ifølge Domstolens retspraksis underlagt Kommissionens skønsbeføjelse (51), eftersom denne vurdering generelt kun kan foretages definitivt efter hovedsagens afslutning og med de interesserede parters medvirken. En domstolskontrol af en beslutning, der er vedtaget i medfør af en skønsbeføjelse, kan således kun finde sted i forbindelse med et annullationssøgsmål rettet mod den endelige beslutning.

68. Artikel 12 i forordning nr. 659/1999 lyder som følger: Retter medlemsstaten sig ikke efter en beslutning om påbud om indstilling [i henhold til artikel 11, stk. 1] [...], kan Kommissionen, samtidig med at den undersøger sagens fakta på grundlag af de foreliggende oplysninger, indbringe sagen direkte for De Europæiske Fællesskabers Domstol og anmode om, at den manglende overholdelse af påbuddet erklæres for en overtrædelse af traktaten

(52) .

69. Eftersom det ikke kan antages, at artikel 12 i forordning nr. 659/1999 giver mulighed for en eventuel fjerde form for traktatbrudssøgsmål, og eftersom en manglende overholdelse af en bestemmelse i en forordning desuden er en overtrædelse af traktaten i henhold til artikel 226 og 227, EF, må det antages, at fællesskabslovgiveren havde til hensigt ved artikel 12 i forordning nr. 659/1999 at optage Boussac-dommen i den afledte ret (53) .

70. Hvis Boussac-dommen overføres til den nye retstilstand, bliver påbuddet om indstilling en proceduremæssig betingelse for, at et traktatbrudssøgsmål, som er indbragt af Kommissionen, kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen vil kun kunne anvende denne variant af traktatbrudssøgsmålet efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger

, og efter at have vedtaget en sådan beslutning

(54) (artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 659/1999) (55) .

71. Hvis varianten af traktatbrudssøgsmålet som omhandlet i artikel 12 i forordning nr. 659/1999 skal finde anvendelse for at opnå en forlods retlig beskyttelse, vil Kommissionen og den pågældende medlemsstat være nødsaget til at lade deres respektive sagsakter underkaste en grundig undersøgelse med henblik på, om de ─ og i givet fald med hvilke argumenter ─ vil fortsætte sagen.

72. Begge parter vil således have adgang til en supplerende administrativ mulighed ─ uden hensyntagen til samtlige argumenter vedrørende det herved irrelevante spørgsmål om foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 3, EF ─ for at beskæftige sig med de juridiske spørgsmål, som måtte opstå i forbindelse med en eventuel procedure (foranstaltning, der har karakter af støtte, manglende opfyldelse af betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF, ny

støtteforanstaltning), og med de kendsgerninger, der skal tjene som bevis.

73. Anvendelsen af en variant af traktatbrudssøgsmålet forudsætter dog, at den omstridte foranstaltning, antageligt i strid med artikel 88, stk. 3, tredje punktum, EF, iværksættes eller gennemføres netop med det bevidste

formål at opnå en forlods retlig beskyttelse (56) . Kommissionen bør ligeledes være sikker i sine retlige vurderinger, inden den anvender denne variant af traktatbrudssøgsmålet, idet formålet med proceduren ikke længere bliver Kommissionens midlertidige

vurdering af de gældende kriterier, men deres objektive eksistens, hvilket Kommissionen skal bevise (57) . Endelig er Kommissionen ikke forpligtet til at anvende denne variant af traktatbrudssøgsmålet, idet artikel 12 i forordning nr. 659/1999 blot er en bestemmelse, der giver mulighed herfor. Ingen af parterne er i denne henseende forpligtet til mod sin vilje at lade sig underkaste retslig prøvelse.

74. Jeg skal også nævne, at de pågældende retssubjekter vil være nødt til at provokere

en procedure mod sig selv for at kunne opnå anvendelse af varianten af traktatbrudssøgsmålet og således opnå forlods retlig beskyttelse. En sådan situation er i princippet ikke sjælden i forbindelse med anvendelsen af en fællesskabsretlig bestemmelse, der finder direkte anvendelse og er genstand for fortolkning (58), og statsstøtteproceduren tjener som sådan allerede til at sikre retssikkerheden på det administrative område.

75. Man kan dog ikke udelukke, at en medlemsstat udsætter sig for en vis usikkerhed ved anvendelsen af en variant af traktatbrudssøgsmålet i henhold til artikel 12 i forordning nr. 659/1999 for så vidt angår forholdet mellem en dom afsagt af Domstolen i en variant af et traktatbrudssøgsmål og en eventuel modsatrettet endelig beslutning, som Kommissionen vedtager efter hovedsagens afslutning (59) . Dette spørgsmål må dog som følge af Boussac-dommen (60) formodes at opstå generelt ved anvendelsen af en sådan procedure.

IV ─ Afsluttende bemærkninger

76. Hvis man i denne sag og under hensyntagen til ovenstående domme i Cenemesa- og Italgrani-sagerne baserer sig på søgsmålets åbenbare formål, må den italienske regerings søgsmål forstås således, at det ikke alene er rettet mod den del af beslutningen, der benævnes conclusioni

, men derimod er rettet mod indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure som sådan.

77. Den fortolkning, som hidtil har ligget til grund for, om et annullationssøgsmål rettet mod indledningen af en formel undersøgelsesprocedure kan antages til realitetsbehandling, er efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 659/1999 alt taget i betragtning ikke længere overbevisende, idet et sådant søgsmål vil være rettet mod en forberedende foranstaltning af proceduremæssig karakter, hvis ulovlighed i givet fald kan bestrides og ophæves ved anfægtelse af den endelige beslutning.

78. En forlods retlig beskyttelse er allerede mulig inden hovedsagens afslutning inden for rammerne af varianten af traktatbrudssøgsmålet på grundlag af forordning nr. 659/1999, herunder artikel 12, i forbindelse med den indledende procedure i henhold til artikel 11, stk. 1, i denne forordning (mulighed for en medlemsstat at blive hørt og påbud om indstilling). Det drejer sig i så fald om en procedure, som bl.a. vil omfatte en udvidet kontrol, og som er underlagt en administrativ procedure, der skal være i overensstemmelse med de almindelige retsprincipper, og hvorunder der ikke kan stilles nogen definitive krav til medlemsstaten (61) .

V ─ Sagens omkostninger

79. Domstolen kan i henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, første afsnit, beslutte, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvor der foreligger ganske særlige grunde. Denne bestemmelse må finde anvendelse i denne sag, hvis Domstolen følger mit forslag til afgørelse.

VI ─ Forslag til afgørelse

80. På baggrund af ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:

1) Den Italienske Republiks søgsmål afvises.

2) Hver part bærer sine egne omkostninger.

(1) .

(2) EFT C 306, s. 2.

(3) EFT L 364, s. 7.

(4) I den originale italienske tekst af skrivelsen af 6.8.1999: [...] e richiedere, se necessario, un provedimento di sospensione provvisoria

.

(5) Hermed menes sandsynligvis en midlertidig

indstilling indtil dens endelige beslutning (herefter påbud om indstilling

).

(6) Dom af 30.6.1992, sag C-312/90, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4117.

(7) EFT L 83, s. 1.

(8) Jf. dom af 12.7.1973, sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 813.

(9) Dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307. Tolvte betragtning til forordning nr. 659/1999, som Kommissionen muligvis baserer sig på i sin beslutning, er uklar, for så vidt at proceduren for påbuddet om indstilling i henhold til artikel 11, stk. 1, og dens anvendelse i henhold til artikel 12 i forordning nr. 659/1999 netop svarer til denne variant af traktatbrudssøgsmålet

(jf. f.eks. Mederer i Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, bind 2/II, artikel 88-102, EF, vedrørende artikel 93/forordning (EF) nr. 659/1999 , punkt 17), og Domstolen i Boussac-dommen klart har sondret mellem på den ene side varianten af traktatbrudssøgsmålet

, som er mulig i tilfælde af støtte, der gennemføres inden hovedsagens afslutning, og på den anden side traktatbrudssøgsmålet i henhold til artikel 88, stk. 2, andet afsnit, EF.

(10) Jf. dom af 5.12.1963, forenede sager 23/63, 24/63 og 52/63, Usines Émile Henricot m.fl. mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 437, org.ref.: Rec. s. 439.

(11) Jf. fodnote 6.

(12) Dom af 30.6.1992, sag C-47/91, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4145.

(13) Dom af 11.12.1973, sag 120/73, Sml. s. 1471, præmis 8.

(14) Eftersom det i denne sag drejer sig om første gang at træffe afgørelse om en anvendelse af forordning nr. 659/1999.

(15) Jf. fodnote 6 og 12.

(16) Jf. fodnote 9.

(17) Jf. fodnote 6.

(18) Jf. fodnote 12.

(19) Dom af 31.3.1971, sag 22/70, Kommissionen mod Rådet, Sml. 1971, s. 41, org.ref.: Rec. s. 263.

(20) Dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, og af 24.6.1986, sag 53/85, AKZO Chemie, Sml. s. 1965.

(21) IBM-dommen, præmis 9.

(22) Jf. fodnote 12, præmis 20.

(23) Jf. fodnote 12, præmis 21.

(24) Jf. fodnote 12, præmis 26.

(25) Det er uklart, hvorvidt tvivlen

vedrørende foreneligheden med fællesmarkedet

skal ses i forhold til alle de elementer, der er kendetegnende for en støtteforanstaltning

som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, eller om denne tvivl

skal ses i forhold til en eventuel forenelighed

i henhold til artikel 87, stk. 2, EF.

(26) Jf. sagsomstændighederne i Rettens dom af 28.1.1999, sag T-14/96, BAI mod Kommissionen, Sml. II, s. 139.

(27) Jf. fodnote 12, præmis 26.

(28) Jf. fodnote 6, præmis 20.

(29) Jf. punkt 16 vedrørende sagernes baggrund.

(30) Jf. f.eks. dom af 15.3.1994, sag C-387/92, Banco Exterior de España, Sml. I, s. 877.

(31) Jf. fodnote 13.

(32) Dom af 22.6.2000, sag C-332/98, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4833. I denne dom fastholder Domstolen, at en undtagelse fra bestemmelserne i traktatens artikel 93, stk. 3, tredje punktum, ikke er mulig, selv når den medlemsstat, som har ydet støtten, antager, at undtagelsesbestemmelsen vedrørende støtte til sikring af offentlige tjenester (EF-traktatens artikel 90, stk. 2, nu artikel 86, stk. 2, EF), er anvendelig i den pågældende situation.

(33) Jf. grundlæggende dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa, Sml. 1954-1964, s. 531, org.ref.: Rec. s. 1141. Se ligeledes dom af 22.3.1977, sag 78/76, Steinike og Weinlig, Sml. s. 595, og af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires og Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Sml. I, s. 5505 (herefter Commerce extérieur-dommen

).

(34) Commerce extérieur-dommen, jf. fodnote 33, præmis 12.

(35) Samme doms præmis 14.

(36) Commerce extérieur-dommen, jf. fodnote 33, og dom af 22.3.1977, sag 74/76, Iannelli, Sml. s. 557.

(37) Jf. imidlertid Kommissionens meddelelse 95/K 312/07 om samarbejdet mellem de nationale domstole og Kommissionen på statsstøtteområdet (EFT 1995 C 312, s. 8, punkt 16).

(38) Domstolen har udtrykkeligt bekræftet dette i Lorenz-dommen, jf. fodnote 13, præmis 8.

(39) Jf. fodnote 33.

(40) Jf. Cenemesa-dommen, fodnote 6, præmis 23; jf. ligeledes Italgrani-dommen, fodnote 12, præmis 29.

(41) Jf. fodnote 33, præmis 16.

(42) Jf. fodnote 33.

(43) Dom af 15.2.2001, sag C-99/98, Siemens

, Sml. I, s. 1101.

(44) Jf. fodnote 13. Spørgsmålet om, hvorvidt samtlige betingelser, der nævnes i Lorenz-dommen, var opfyldt på tidspunktet for indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, var i øvrigt ligeledes det centrale spørgsmål i en af de principielle domme (Cenemesa-dommen, jf. fodnote 6) for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt annullationssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling. Hvis betingelserne er opfyldt, ville søgsmålet kunne antages til realitetsbehandling på grundlag af den nye situation på lovgivningsområdet.

(45) Det fremgår helt tydeligt af artikel 4, stk. 6, første punktum, i forordning nr. 659/1999, at støtten, såfremt samtlige betingelser er opfyldt, anses for at være godkendt af Kommissionen

. Det skal blandt andet bemærkes, at samtlige kriterier i ovennævnte Lorenz-sag ─ til forskel fra de rigtige

tilfælde af eksisterende

støtte ─ allerede skal være opfyldt ved indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Fra det tidspunkt, hvor man måtte have potentielt eksisterende

støtteforanstaltninger, ville der i øvrigt i dette særlige tilfælde med indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure være en risiko for, at proceduren ikke i tilstrækkelig grad vedrører spørgsmålet om foreneligheden med fællesmarkedet

i henhold til artikel 87, stk. 3, EF. Mens ovenstående sag afstedkom andre juridiske spørgsmål på grundlag af den tidligere retstilstand, kan spørgsmålet om muligheden for at anfægte indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure i øvrigt nok begrænses til, hvorvidt og hvornår fristen i artikel 4, stk. 5, andet punktum, i forordning nr. 659/1999 begynder at løbe (indgivelse af den fuldstændige

anmeldelse).

(46) Med undtagelse af beslutningerne, der vedtages i henhold til artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 659/1999.

(47) En nylig dom fra Retten af 15.3.2001, sag T-73/98, Société chimique Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 867 (endnu afsagt på grundlag af den tidligere retstilstand), er særdeles klar på dette punkt.

(48) Jf. fodnote 9.

(49) Jf. fodnote 9, præmis 23.

(50) Forordning nr. 659/1999 giver i artikel 11, stk. 2, i øvrigt Kommissionen mulighed for at udstede et påbud om tilbagebetaling

.

(51) Commerce extérieur-dommen, fodnote 33.

(52) Jf. præmis 23 i Boussac-dommen, fodnote 9: [...] Kommissionen har adgang til, samtidig med at den fortsætter undersøgelsen af støtteforanstaltningens indhold, direkte at anlægge sag ved Domstolen med henblik på at få dom for den overtrædelse af traktaten, der hermed må antages at foreligge.

(53) Jf. fodnote 9.

(54) Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt påbuddet om indstilling, som udelukkende er af proceduremæssig karakter som beskrevet i nærværende forslag til afgørelse, kan være genstand for et søgsmål, skal henvises til den begrundede udtalelse, der betragtes som en proceduremæssig betingelse for søgsmålet i henhold til artikel 226 EF, jf. dom af 1.3.1966, sag 48/65, Lütticke m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 169, org.ref.: Rec. s. 27.

(55) Det er sandsynligvis også således, at Domstolens betragtninger i Boussac-dommen (jf. fodnote 9) skal forstås. Domstolen indfører således på grundlag af den generelle traktatbrudsprocedure i artikel 226 EF en indledende procedure, der opfylder kravene i henhold til retsstatsprincippet.

(56) Jf. punkt 66 i dette forslag til afgørelse.

(57) Jf. f.eks. dom af 17.11.1992, sag C-157/91, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5899, af 25.4.1989, sag 141/87, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 943, og af 27.4.1993, sag C-375/90, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 2055.

(58) Jf. f.eks. situationen, der lå til grund for dommene af 21.3.1996 (som vel at mærke er afsagt i en præjudiciel procedure), sag C-335/94, Mrozek og Jäger, Sml. I, s. 1573, og sag C-39/95, Goupil, Sml. I, s. 1601. Det drejede sig i den forbindelse om at fortolke en fravigelse fra Rådets forordning (EØF) nr. 3820/85 om harmonisering af visse bestemmelser på det sociale område inden for vejtransport (EFT L 370, s. 1) vedrørende køreperioder ( køkkenaffaldsprivilegiet

, der ligeledes finder anvendelse ved transport af særligt industriaffald). Lastbilchaufførerne og virksomhederne, hvori de arbejder, kan alene som retsmiddel anvende den præjudicielle procedure, og de er således tvunget

til at overskride køretiderne med heraf følgende bødepålæg for at kunne opretholde retssikkerheden.

(59) Man kan herved forestille sig forskellige situationer, som opstår, fordi nye faktiske forhold fremkommer efter hovedprocedurens afslutning og som følge af tredjemands medvirken, hvilket således medfører en ny vurdering med hensyn til, hvorvidt en støtte kan godkendes. Jeg skal herved henvise til dom af 16.5.2000, sag C-388/95, Belgien mod Spanien, Sml. I, s. 3123, ifølge hvilken forskellige situationer på grundlag af forskellige procedurer (i dette tilfælde varianten af traktatbrudssøgsmålet og i givet fald annullationssøgsmålet rettet mod den endelige beslutning) kan danne grundlag for Domstolens domme.

(60) Jf. fodnote 9.

(61) De virksomheder, som modtager støtteforanstaltningerne, og som på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin og under henvisning til Italgrani-dommen (jf. fodnote 12) og Cenemesa-dommen (jf. fodnote 6) ifølge denne opfattelse kan indbringe et annullationssøgsmål for Retten i Første Instans, ville have en ringere retlig beskyttelse. Jf. f.eks. den med nærværende sag sideløbende sag ved Retten i Første Instans i sag T-246/99. Denne mulighed ville forsvinde, såfremt varianten af det igangværende søgsmål ikke kan finde anvendelse. Dette kan dog under hensyntagen til genstanden i denne sag ikke undersøges nærmere.