9.

I den foreliggende sag er situationen derimod en helt anden. Som allerede nævnt havde Kommissionen nemlig i åbningsskrivelsen ilsite blot anmodet den danske regering om at fremsætte sine bemærkninger inden for syv dage, men også om i mellemtiden at udsætte underskrivelsen af kontrakten. Den danske regering kunne altså undgå at »fuldbyrde« traktatbruddet ved at efterkomme Kommissionens anmodninger; ikke desto mindre meddelte regeringen, mens traktatbrudsproceduren verserede, i svaret på åbningsskrivelsen, at A/S Storebæltsforbindelsen nu havde underskrevet kontrakten. Denne fremgangsmåde bevirkede, at der ikke kunne indledes en ny udbudsprocedure, hvilket førte til, at Kommissionen i den begrundede udtalelse — som den eneste måde, hvorpå traktatbruddet kunne bringes til ophør — krævede, at kontrakten blev ophævet, og at der blev indledt en ny udbudsprocedure. For så vidt som bygge- og anlægskontrakten blev indgået på grundlag af et udbud, som ikke var i overensstemmelse med forskrifterne, mener jeg i øvrigt ikke, at der — da det er ubestridt, at klausulen om dansk indhold er ulovlig — kan være nogen tvivl om, at der foreligger en overtrædelse. Det er nemlig åbenbart, at kun en ny udbudsprocedure ville kunne bringe overtrædelsen til ophør, da proceduren var blevet gennemført på en måde, der klart var i strid med fællesskabsretten. Med andre ord: Da klausulen om dansk indhold har haft indflydelse på afgivelsen af buddene, er der ingen tvivl om, at den omstændighed, at den senere blev fjernet — selv om dette skete før underskrivelsen af kontrakten — ikke under nogen omstændigheder kan have afhjulpet en så betydningsfuld mangel ved udbudsproceduren. Jeg anser det desuden for tvivlsomt, om den danske regering under henvisning til Kommissionens udtalelser om, at det på nuværende stadium ikke længere er muligt at opnå, at fællesskabsretten overholdes fuldt ud, kan gøre gældende, at Kommissionens påstande vedrørende klagepunktet om klausulen om dansk indhold ikke længere er relevante. Det ville nemlig i hvert fald være usædvanligt, hvis en medlemsstat, som faktisk havde mulighed for at forhindre, at traktatbruddet fik definitive retsvirkninger, herefter skulle kunne benytte den omstændighed, at traktatbruddet allerede var »fuldbyrdet«, til at undgå, at Domstolen »fastslår« forholdet, jf. traktatens artikel 171. Hvis Domstolen træffer en sådan afgørelse, vil formålet nemlig ikke være at erklære, at A/S Storebæltsforbindelsen burde have indledt en ny udbudsprocedure, men simpelt hen at fastslå, at den procedure, der var tale om, fandt sted i strid med de relevante regler i fællesskabsretten. At acceptere den danske regerings synspunkt om, at klausulen vedrørende dansk indhold allerede var blevet fjernet før fremsættelsen af den begrundede udtalelse, og at klagepunktet vedrørende klausulen derfor i hvert fald ikke længere var relevant, efter at kontrakten var underskrevet, ville altså være ensbetydende med at belønne regeringen for, at traktatbruddet blev »fuldbyrdet«, til trods for, at traktatbrudsproceduren allerede var indledt. Jeg vil gerne komme med en sidste bemærkning i den forbindelse. Det forekommer mig endog alt for indlysende, at hvis Domstolen skulle tilslutte sig den danske regerings synspunkt, ville selve traktatbrudsproceduren fuldstændig miste sin eksistensberettigelse i alle de tilfælde, hvor der er tale om punktuelle traktatbrud, hvor der nemlig er risiko for, at selve overtrædelsen allerede er blevet »fuldbyrdet« under den administrative fase, eventuelt før fremsættelsen af den begrundede udtalelse. Det er klart, at dette er en risiko, som næsten er normal på et område som de offentlige kontrakter. Set under denne synsvinkel, og medmindre man vil gøre proceduren i henhold til artikel 169 illusorisk og forringe dens værdi, når der er tale om traktatbrud af denne art, er det ikke på sin plads at henvise til Domstolens udtalelse om, at en sag »kun kan indbringes for Domstolen, hvis den pågældende stat ikke har rettet sig efter den begrundede udtalelse« ( 8 ), og det kan heller ikke — som i den allerede omtalte sag C-362/90 — gøres gældende, at »der ikke længere forelå et traktatbrud på det tidspunkt, hvor den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, udløb«, fordi retsvirkningerne var fuldstændig udtømt. I den foreliggende sag indledte Kommissionen nemlig traktatbrudsproceduren på et tidspunkt, hvor det kunne undgås, at det påståede traktatbrud fik retsvirkninger, idet den pågældende stat havde mulighed for at indlede en ny udbudsprocedure, da den endelige kontrakt endnu ikke var blevet underskrevet.