FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 25. oktober 2005 ( )

Sag C-465/04

Honyvem Informazioni Commerciali srl

mod

Mariella De Zotti

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte Suprema di Cassazione (Italien))

»Selvstændige handelsagenter – en handelsagents ret til godtgørelse ved et kontraktforholds ophør«

1. Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse har Corte Suprema di Cassazione (Italien) forelagt Domstolen et spørgsmål vedrørende afklaring af forskellige aspekter af den ordning, der blev indført ved Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter ( ). De aspekter, der ønskes afklaret, har nærmere bestemt at gøre med betingelserne for anerkendelse og beregning af handelsagenters ret til godtgørelse i henhold til direktivets artikel 17, stk. 2, og forbuddet i henhold til samme direktivs artikel 19 mod, før kontrakten er ophørt, at fravige bestemmelserne i artikel 17 til skade for handelsagenten. Denne afklaring skal ses på den specifikke baggrund af den italienske retsorden, i hvilken de kollektive aftaler, der gælder for handelsagenter, længe har spillet en central rolle med hensyn til at fastsætte den godtgørelse, som handelsagenten har ret til efter kontraktens ophør.

I – De faktiske omstændigheder, relevante retsforskrifter og præjudicielle spørgsmål

2. Ved skrivelse af 23. oktober 1997 hævede selskabet Honyvem – Informazioni Commerciali srl (herefter »Honyvem«) med virkning pr. 30. juni 1998 agenturkontrakten med Mariella De Zotti (herefter »De Zotti«), som i henhold til punkt 10 var omfattet »af bestemmelserne i civillovbogen, speciallovene om handelsagenters mandat samt de kollektive aftaler på handelsområdet«.

3. Ved sag anlagt den 12. april 1999 nedlagde De Zotti ved Tribunale di Milano (herefter »Tribunale«) påstand om, at den sagsøgte agenturgiver skulle betale godtgørelse for ophøret af kontraktforholdet, idet godtgørelsen efter hendes opfattelse kunne opgøres til 181 889 420 ITL i medfør af kriterierne ifølge civillovbogens artikel 1751 (den italienske civillovbog, herefter »civillovbogen«).

4. Denne bestemmelse om godtgørelse ved kontraktforholdets ophør gennemførte artikel 17, 18 og 19 i direktiv 86/653 i den italienske retsorden og havde på tidspunktet for kontraktforholdets ophør følgende ordlyd:

»Ved kontraktforholdets ophør skal agenturgiveren betale handelsagenten en godtgørelse, såfremt mindst én af følgende betingelser er opfyldt:

Handelsagenten har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang forøget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningerne med disse kunder vil fortsat give agenturgiveren betydelige fordele;

Betalingen af denne godtgørelse skal være rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision ved forretninger med disse kunder.

Godtgørelsen skal ikke udbetales,

hvis agenturgiveren hæver kontrakten på grund af en misligholdelse, som kan tilregnes handelsagenten, og som er så grov, at det ikke, selv midlertidigt, er muligt at fortsætte kontraktforholdet,

hvis handelsagenten hæver kontrakten, medmindre dette er berettiget som følge af omstændigheder, der skyldes agenturgiveren, eller som følge af alder, svagelighed eller sygdom hos handelsagenten, således at det ikke med rimelighed kan kræves af ham, at han fortsætter sin virksomhed,

hvis handelsagenten efter aftale med agenturgiveren overfører sine rettigheder og forpligtelser ifølge agenturkontrakten til en anden.

Godtgørelsen kan ikke overstige et beløb svarende til en årlig godtgørelse, der beregnes på grundlag af handelsagentens gennemsnitlige årlige vederlag i de sidste fem år; hvis kontrakten er indgået for mindre end fem år siden, beregnes godtgørelsen på grundlag af det gennemsnitlige vederlag i perioden.

Ydelse af denne godtgørelse er ikke til hinder for, at agenten kan påberåbe sig skadeserstatning.

Agenten fortaber retten til den i denne artikel hjemlede godtgørelse, såfremt den pågældende ved udløbet af et år fra kontraktforholdets ophør undlader at meddele agenturgiveren sin hensigt om at gøre sine rettigheder gældende.

Bestemmelserne i denne artikel kan ikke fraviges til skade for agenten«. ( )

5. Tribunale tog sagsøgte Honyvems indsigelser til følge og tilkendte sagsøgeren den mindre sum på 78 880 276 ITL, som var den sum, der skyldtes i medfør af kriterierne for beregning af godtgørelse ved ophør af kontraktforhold under den kollektive økonomiske aftale (herefter »KØA«) af 28. november 1992, indgået den 27. november 1992 mellem Confcommercio (den organisation, som repræsenterer agenturerne i sektorerne for handel, turisme og tjenesteydelser) og FNAARC (den organisation, der repræsenterer agenter og handelsrepræsentanter), med følgende ordlyd:

»[...]

Punkt I

Med henvisning til reglerne i artikel 1751 i Codice civile, som ændret ved artikel 4 i lovdekret nr. 303 af 10. september 1991, og særligt til billighedsprincippet, udbetales der ved kontraktforholdets ophør i alle tilfælde en godtgørelse til agenten eller repræsentanten, der svarer til 1% af den samlede provision, der er forfaldet og udbetalt under kontraktforholdets beståen.

Den ovennævnte grundsats suppleres som følger:

A. Agenter og repræsentanter med en eksklusivforpligtelse over for en enkelt virksomhed:

– 3% af provisionen op til 24 000 000 ITL årligt

– 1% af provisionen mellem 24 000 001 og 36 000 000 ITL årligt.

B. Agenter og repræsentanter uden eksklusivforpligtelse over for en enkelt virksomhed:

– 3% af provisionen op til 12 000 000 ITL årligt

– 1% af provisionen mellem 12 000 001 ITL og 18 000 000 ITL årligt.

Fra denne godtgørelse trækkes det beløb, agenten eller repræsentanten har krav på at få udbetalt som følge af socialydelser, der frivilligt er stillet til rådighed af agenturgiveren.

Der skal også ved beregningen af godtgørelsen ved ophør af et kontraktforhold tages hensyn til beløb udbetalt udtrykkeligt og specifikt på grundlag af tilbagebetaling af udgifter eller deltagelse i udgifter.

Punkt II

Ligeledes til gennemførelse af artikel 1751 i Codice civile og ud over det i punkt I i denne aftale omhandlede beløb betales et yderligere beløb, der beregnes som følger:

– 3% af den provision, der er forfaldet inden for de første tre år af agenturforholdets beståen

– 3,50% af den provision, der er forfaldet fra det fjerde til det sjette år, inkl.

– 4% af den provision, der er forfaldet i de herpå følgende år.

[…]

Protokolleret erklæring

Parterne bekræfter, at de foreliggende kollektive bestemmelser vedrørende godtgørelse ved agenturkontraktens ophør til gennemførelse af artikel 1751 i Codice civile samlet udgør en forbedret ordning i forhold til lovens regler. De er indbyrdes afhængige og kan hverken adskilles fra hinanden eller kumuleres med nogen anden ordning.«

[...]( )

Punkt III

Parterne tager til efterretning, at det ovenfor aftalte system for andele og satser tager hensyn til det billighedsprincip, som omhandles i civillovbogens artikel 1751, stk. 3.

Punkt IV

[...]

Protokolleret erklæring

Parterne bekræfter, at de foreliggende kollektive bestemmelser vedrørende godtgørelse ved agenturkontraktens ophør til gennemførelse af artikel 1751 i Codice civile samlet udgør en forbedret ordning i forhold til lovens regler. De er indbyrdes afhængige og kan hverken adskilles fra hinanden eller kumuleres med nogen anden ordning.

[...]«

6. De Zotti ankede Tribunales dom til Corte d’Appello di Milano (herefter »Corte d’appello«), som gav hende delvist medhold. Ifølge Corte d’appello fastsætter civillovbogens artikel 1751 et kriterium, der hviler på ideen om resultatløn, hvis formål er at præmiere den kundetilgang, der er opnået af agenten, således at denne godtgøres den fordel, han tilfører agenturgiveren, også efter kontraktforholdets ophør. Da KØA fastsætter kriterier, som er ganske løsrevet fra den nævnte idé, kan kriteriet i artikel 1751 ikke fraviges via aftalefriheden. På grundlag af artikel 1751 tilkendte Corte d’appello med fradrag af det beløb, som var tildelt af underretten og udbetalt af Honyvem, De Zotti et supplerende (afrundet) beløb på 57 000 000 ITL med rente og inflationsdækning.( )

7. Honyvem rejste kassationsankesag til prøvelse af appelrettens dom, hvor selskabet i det væsentlige gjorde gældende, at det kun er forbudt at fravige ordningen i artikel 1751, hvis der bliver tale om skade for agenten, og dels at bedømmelsen af, om bestemmelserne om godtgørelse ved et forretningsforholds ophør, der er indeholdt i KØA, i forhold til bestemmelserne i artikel 1751 i civillovbogen, er mere eller mindre gunstige, ikke må foretages »ex post«, det vil sige efter kontraktforholdets ophør, men skal foretages »ex ante«. På grundlag af dette kriterium må det antages, at de kollektive kontraktregler er mere gunstige end reglerne i artikel 1751 i civillovbogen, fordi de sikrer handelsagenten en godtgørelse i samtlige tilfælde af retsforholdets ophør, hvilket ikke nødvendigvis er sikret af lovreglen.

8. De Zotti har iværksat en kontrakassationsappel, fordi godtgørelsen for ophør af retsforholdet ikke var opgjort til det beløb, der var nedlagt påstand om.

9. På denne faktiske og retlige baggrund har Corte suprema di cassazione forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål, som må omformuleres og opdeles i de to følgende spørgsmål:

1) Kan artikel 19 i direktiv 86/653, på baggrund af indholdet og formålet med artikel 17 i samme direktiv, fortolkes således, at den tillader, at en kollektiv aftale indfører en godtgørelse, der dels skyldes agenten uanset om betingelserne i artikel 17, stk. 2, er opfyldt, og dels beregnes, ikke ifølge de kriterier, der udledes af direktivet, men ifølge de kriterier, som er fastsat i den kollektive økonomiske aftale?

2) Bør beregningen af godtgørelsen i artikel 17, stk. 2, ske analytisk, eller kan der tillades andre metoder, som i højere grad tilgodeser billighedskriteriet?

10. Domstolen anmodes således om at fortolke artikel 17 og 19 i direktiv 86/653 ( ). Direktivets artikel 17 har følgende ordlyd:

»1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at handelsagenten ved kontraktforholdets ophør får godtgørelse i henhold til stk. 2 eller skadeserstatning i henhold til stk. 3.

2. a) Handelsagenten har ret til en godtgørelse, såfremt og i det omfang

– han har skaffet agenturgiveren nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds, og forretningsforbindelserne med disse kunder fortsat vil give agenturgiveren betydelige fordele, og

– betaling af godtgørelse er rimelig under hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig handelsagentens tab af provision af forretninger med disse kunder. Medlemsstaterne kan fastsætte, at disse omstændigheder ligeledes kan omfatte anvendelse af en konkurrenceklausul som defineret i artikel 20.

b) Godtgørelsen kan ikke overstige et beløb svarende til en årlig godtgørelse, der beregnes på grundlag af handelsagentens gennemsnitlige årlige vederlag i de sidste fem år; hvis kontrakten er indgået for mindre end fem år siden, beregnes godtgørelsen på grundlag af det gennemsnitlige vederlag i perioden.

c) Ydelse af denne godtgørelse er ikke til hinder for, at agenten kan påberåbe sig skadeserstatning.

3. Handelsagenten har ret til erstatning for den skade, som ophøret af hans forhold til agenturgiveren forvolder ham. Sådan skade opstår hovedsagelig, når kontrakten ophører under omstændigheder,

– der berøver handelsagenten provisionsbeløb, som ville have tilkommet ham i tilfælde af normal opfyldelse af kontrakten, samtidig med at agenturgiveren opnår væsentlig fordel af handelsagentens indsats

– og/eller under omstændigheder, hvor handelsagenten ikke har kunnet afskrive de omkostninger og udgifter, som han efter henstilling fra agenturgiveren har afholdt med henblik på opfyldelse af kontrakten.

4. Retten til godtgørelsen i henhold til stk. 2 eller skadeserstatning i henhold til stk. 3 består tillige, når kontraktforholdet ophører som følge af handelsagentens død.

5. Handelsagenten fortaber retten til godtgørelse i de i stk. 2 nævnte tilfælde eller skadeserstatning i de i stk. 3 nævnte tilfælde, hvis han ikke inden et år fra kontraktforholdets ophør har meddelt agenturgiveren, at han vil gøre sine rettigheder gældende.

6. Inden for en frist på otte år efter meddelelsen af dette direktiv forelægger Kommissionen Rådet en beretning om gennemførelsen af denne artikel og forelægger det eventuelt ændringsforslag.«

11. Artikel 19 bestemmer, at »[p]arterne kan ikke, før kontrakten er ophørt, fravige artikel 17 og 18 til skade for handelsagenten«.

II – Stillingtagen

12. Fællesskabslovgiver har i direktivets artikel 17, stk. 2 og 3, fastsat to forskellige ordninger for godtgørelse af en handelsagent ved et kontraktforholds ophør. Ifølge stk. 1 i denne artikel kan medlemsstaterne vælge den ene eller den anden af disse to ordninger på tidspunktet for direktivets gennemførelse. Den italienske lovgiver har valgt ordningen i artikel 17, stk. 2.

13. Som bekendt havde Italien før gennemførelsen af direktiv 86/653 en ordning for godtgørelse ved en agenturkontrakts ophør, som i vidt omfang byggede på kollektive aftaler, og som var forskellig fra de to alternative ordninger i direktivets artikel 17, stk. 2 og 3 ( ). På denne baggrund blev Den Italienske Republik indrømmet en længere periode til at gennemføre direktivet for så vidt angår artikel 17 ( ). Fastsættelsen af en sådan ordning afspejler ganske vist bestræbelserne på at overlade medlemsstaterne et vist skøn, men fællesskabslovgiver har kun indrømmet medlemsstaterne mulighed for at vælge en af de to alternative ordninger i direktivets artikel 17, stk. 2 og 3, og klart nok ikke givet dem mulighed for at vælge en tredje type retsorden, som er uforenelig med begge disse ordninger.

A – Mening og formål med godtgørelsen ifølge artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653

14. Den godtgørelse, der er fastsat i direktivets artikel 17, stk. 2, forfølger specifikke og mangesidede formål, og den kan føres tilbage til den ordning, der blev indført i 1950’erne i § 89b i den tyske handelslovbog, Handelsgesetzbuch (HGB) ( ).

15. Denne specielle godtgørelsesordning er svaret på et problem, der opstår ved en agenturkontrakts ophør. For så vidt som agenturgiveren efter kontraktens ophør fortsat har forretningsforbindelse med den kundekreds, handelsagenten har skaffet ham, fortsætter han med at nyde godt af de fordele, der i hvert fald delvist stammer fra handelsagentens virksomhed i løbet af kontraktperioden, og hvis opnåelse, såfremt kontrakten ikke var bragt til ophør, ville have til virkning, at provisionerne fortsat skulle udbetales til handelsagenten.

16. På denne baggrund fastsatte fællesskabslovgiver i direktivets artikel 17, stk. 2, at handelsagenten har ret til godtgørelse, når tre betingelser er opfyldt. For det første at handelsagenten har skaffet nye kunder eller i betydeligt omfang har øget forretningerne med den bestående kundekreds. For det andet at agenturgiveren fortsat har betydelige fordele af forretningsforbindelserne med disse kunder efter agenturkontraktens ophør. Denne betingelse vil logisk nok kun kunne anvendes, hvis der ikke længere findes nogen forpligtelse til betaling af provision til handelsagenten efter kontraktens ophør. Endelig må der ikke foreligge nogen af de omstændigheder, der udelukker en handelsagents ret til godtgørelse i medfør af direktivets artikel 18.

17. Denne godtgørelse, der passende kan betegnes som kundegodtgørelse, fungerer set fra handelsagentens synspunkt som et vederlag. Den præmierer ham for hans bestræbelser, i det omfang agenturgiveren opnår økonomiske fordele, som han bevarer i forlængelse af handelsagentens fremskaffelse eller forøgelse af forretningerne med den bestående kundekreds. Set fra agenturgiverens side gør kundegodtgørelsen det på den anden side muligt at undgå en situation med uretfærdig berigelse. Hvis der ikke fandtes en forpligtelse til godtgørelse efter kontraktforholdets ophør, kunne agenturgiveren – uden at skulle udbetale nogen som helst modydelse til handelsagenten – fortsat nyde godt af de fordele, som handelsagenten har bidraget til med sin virksomhed ( ).

18. Fordelene for agenturgiveren hænger således ikke udelukkende sammen med de forretninger, der indgås mellem agenturgiveren og kundekredsen før kontraktforholdets ophør. De kan vare ved efter kontraktforholdets ophør, såfremt forretningerne fortsætter med at finde sted. Sideløbende hermed finder aflønningen af handelsagenten ved betaling af provisioner ikke sted på ét bestemt tidspunkt, der falder sammen med det tidspunkt, hvor handelsagenten har skaffet en kunde eller gjort forretninger med ham, og den består heller ikke i betaling af et samlet beløb. Det drejer sig derimod om en aflønning over tid via provisioner, der udbetales, efterhånden som der gennemføres en forretning mellem agenturgiveren og en kunde ( ).

19. Et kontraktmæssigt grundlag af denne art øger risikoen for urimelige berigelsessituationer for agenturgiveren efter kontraktforholdets ophør og begrunder dermed reglen i direktivets artikel 17, stk. 2. Det er ligeledes åbenbart, at den i direktivets artikel 17, stk. 2, fastsatte godtgørelse tillige fjerner risikoen for en opportunistisk adfærd på tidspunktet for agenturgiverens ophævelse af kontrakten, idet denne i mangel af sådanne bestemmelser åbenbart ville være tilskyndet til at anlægge en sådan adfærd ( ).

B – Sammenligning af godtgørelsesordningen i artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653 med en godtgørelsesordning som den i KØA.

20. Problemet i den foreliggende sag beror på, at fællesskabslovgiver i artikel 19 i direktiv 86/653 har fastsat, at »parterne kan ikke, før kontrakten er ophørt, fravige artikel 17 og 18 til skade for handelsagenten«. Det er i denne sammenhæng, at godtgørelsesordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, som er blevet gennemført ved artikel 1751 i civillovbogen, og ordningen i KØA kommer i strid med hinanden.

21. Af bestemmelsen i artikel 19 kan der omvendt udledes to konklusioner. Den første, at parterne kan fravige bestemmelserne i artikel 17 før kontraktens ophør, såfremt de aftaler en ordning, der ikke er til skade for handelsagenten. Den anden, at efter kontraktens ophør kan parterne aftale en hvilken som helst fravigende ordning, også en ordning til skade for handelsagenten ( ).

22. Det spørgsmål, der melder sig, og som afspejler den af parterne beskrevne drøftelse i italiensk retspraksis og juridisk litteratur, er hvorvidt en godtgørelsesordning som den ovenfor beskrevne, der er fastlagt i KØA, er mere ugunstig for handelsagenten end godtgørelsesordningen i direktivets artikel 17, stk. 2. På grund af den ufravigelige karakter af ordningen til beskyttelse af handelsagenten, der er fastlagt i direktivets artikel 17, 18 og 19 ( ), er den aftalemæssige ordning, hvis den er mere ugunstig for handelsagenten, ulovlig og har ingen retsvirkninger.

23. Men for at afgøre, om en aftalemæssig ordning eventuelt er mere ugunstig end en lovbestemt ordning, forudsættes det som et logisk sine qua non, at disse to ordninger er sammenlignelige. Man kan ikke sammenligne, hvad der ikke er sammenligneligt. Efter min mening kan en sådan sammenligning ikke foretages under omstændigheder som i det foreliggende tilfælde, fordi den aftalemæssige ordning indfører en godtgørelse, der bygger på betingelser og forfølger formål, som er grundlæggende forskellige fra dem, der foreligger i direktivets artikel 17, stk. 2. De to ordninger beror faktisk på modstående logikker, således at det ikke lader sig gøre rent abstrakt at bestemme, hvilken af dem der er mest gunstig for handelsagenten.

24. Inden for rammerne af KØA-ordningen tages der imidlertid ikke hensyn til, at handelsagenten har skaffet nye kunder eller har øget forretningerne med den bestående kundekreds. Desuden er det ligegyldigt, at agenturgiveren fortsat har mærkbare fordele af den økonomiske virksomhed med denne kundekreds efter agenturkontraktens ophør. Derimod er det kontraktens varighed, det årlige vederlag, som handelsagenten har oppebåret i løbet af kontraktperioden, og spørgsmålet om, hvorvidt agenturkontrakten har eksklusiv karakter, der er relevante for at bestemme den aftalemæssige godtgørelse, som skyldes handelsagenten.

25. Det er ligeledes vigtigt at påpege, at i modsætning til den lovbestemte godtgørelse, der også bygger på situationen efter kontraktens ophør, afhænger den aftalemæssige godtgørelse udelukkende af fortiden (beløb oppebåret af handelsagenten og kontraktens varighed).

26. Foruden disse væsentlige forskelle med hensyn til de to omhandlede godtgørelsesordningers indhold og betydning kan det også med hensyn til deres ratio fastslås, at den aftalemæssige godtgørelse forfølger formål, der er grundlæggende forskellige fra dem, som forfølges med godtgørelsen i direktivets artikel 17, stk. 2. Sidstnævnte godtgørelse sigter entydigt mod resultatløn, dvs. at retten til en godtgørelse tilkendes handelsagenten i det omfang, hans virksomhed med at skaffe og øge en kundekreds har bidraget til, at agenturgiveren fortsat opnår fortjeneste efter kontraktens ophør. En godtgørelse som fastlagt i KØA er i diametral modsætning til denne resultatlogik. En sådan godtgørelse tilkendes nemlig hver handelsagent ved kontraktens ophør, selv om han ikke har skaffet kunder eller øget forretningerne med bestående kunder og følgelig også, selv om agenturgiveren ikke har nogen fordele af at fortsætte forretningerne med denne kundekreds efter kontraktens ophør.

27. At afgøre, hvilken af de to godtgørelsesordninger der er mest gunstig for handelsagenten, afhænger af de forretninger, han udvikler effektivt og kan kun fastsættes »ex post« – ved kontraktens ophør. Selv om det kollektive kontraktdokument udtrykkeligt anfører, at den i aftalen fastsatte godtgørelse svarer til den lovbestemte godtgørelse, er de to ordninger i det væsentlige ikke sammenlignelige i betragtning af deres indhold og formål. Hverken den retlige betegnelse, der eventuelt er givet den aftalemæssige godtgørelse i kontrakten eller i KØA eller den mulige bekræftelse af, at den aftalemæssige godtgørelse fuldt ud erstatter den lovbestemte godtgørelse, ændrer noget ved det forhold, at de grundlæggende ikke er sammenlignelige.

28. Det er naturligvis muligt at sammenligne disse to ordninger med hensyn til deres konkrete virkninger på godtgørelsen, som følger af anvendelsen af hver af disse ordninger, når kontrakten ophører. Det drejer sig imidlertid om en sammenligning af resultaterne eller følgerne for godtgørelsen, foretaget udelukkende på grundlag af den eksterne begivenhed, der fører til dens anvendelse, nemlig kontraktens ophør. Det drejer sig ikke om en egentlig sammenligning af de to ordninger, som skulle foretages på grundlag af deres respektive indhold og formål.

29. Jeg mener imidlertid ikke, at den sammenligning, der følger af direktivets artikel 19, kun er en sammenligning af de godtgørelsesbeløb, som følger af den konkrete anvendelse af den aftalemæssige eller lovbestemte ordning ved kontraktens ophør. Efter min mening kræver direktivets artikel 19, at der foretages en substantiel sammenligning mellem den lovbestemte ordning og den aftalemæssige ordning, som tager højde for deres respektive indhold og formål. Der skal således ikke blot foretages en sammenholdelse af ordningernes konkrete virkninger på godtgørelsen, som hovedsagelig afhænger af det nøjagtige tidspunkt og markedsbetingelserne på tidspunktet for kontraktens ophør. I denne forstand er de to ordninger modsatrettede på en sådan måde, at det forekommer umuligt at afgøre, hvilken der er mest gunstig for handelsagenten ( ).

30. En sammenligning med hensyn til en konkret situation på tidspunktet for agenturkontraktens ophør vil desuden give anledning til uvished og usikkerhed indtil kontraktens ophør med hensyn til den aftalemæssige ordnings forenelighed med den lovbestemte kundegodtgørelse. Det er vigtigt, at ordninger indgået ved aftale ikke forbliver i et uvishedens limbo med hensyn til lovlighed indtil tidspunktet for kontraktens ophør. På grund af den uvished og usikkerhed, den åbenbart ville medføre for agenturgiveren vedrørende den anvendelige godtgørelsesordning, ville en løsning med sammenligning »ex post« og in concreto endvidere have til virkning at tilskynde ham til at opretholde kontrakter, som i realiteten kunne være ineffektive, og som derfor skulle bringes til ophør for at lade nye, måske mere driftige handelsagenter komme ind på markedet.

31. En løsning med sammenligning »ex post«, baseret på hensyn til konkrete virkninger på godtgørelsen, kan efter min mening kun forsvares, hvis man mener, at direktiv 86/653 alene har den økonomiske beskyttelse af handelsagenten som formål. Dette er åbenbart ikke tilfældet. Domstolen har tidligere haft lejlighed til at fastslå, at foruden beskyttelse af handelsagenten har direktivet tillige – som det fremgår af anden betragtning til direktivet – til formål »at ophæve begrænsningerne for udøvelsen af virksomhed som handelsagent, ensrette konkurrencevilkårene inden for Fællesskabet og forstærke retssikkerheden i handelssamkvemmet« ( ). Beskyttelsen af handelsagenten udgør således ikke et mål i sig selv, som for enhver pris skal garanteres ved fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 86/653, og som fuldstændig udelukker hensynet til beskyttelsen af den retlige sikkerhed og retssikkerheden i handelssamkvemmet.

32. Honyvem har ret, når det i sine skriftlige indlæg anfører, at der skal foretages en sammenholdelse »ex ante« mellem de pågældende ordninger. Hvor Honyvems opfattelse efter min mening er uholdbar, er, når det konkluderes, at det fremgår af en »ex ante«-analyse, at en godtgørelsesordning som den, der er fastlagt af KØA, er mere fordelagtig for handelsagenten end den lovbestemte ordning i direktivets artikel 17, stk. 2. Hvis det var tilfældet, ville det dreje sig om en lovlig fravigelse i henhold til artikel 19.

33. Som jeg tidligere har anført, kan man ifølge en »ex ante«-analyse ikke udlede, at ordningen, der er indeholdt i en aftale som KØA, ikke rent abstrakt er mere skadelig for handelsagenten end ordningen i direktivets artikel 17, stk. 2.

34. For at nå til et sådant resultat skulle man anse den forudsætning, som Honyvem lægger til grund – og som i øvrigt er i strid med fællesskabsordningens resultatorienterede teleologi – for bevist, nemlig at alle handelsagenter har en radikal aversion mod risici, således at de nødvendigvis foretrækker en lighedsorienteret ordning, som i det mindste sikrer en smule til alle, frem for en ordning som den i direktivets artikel 17, stk. 2, der kun sikrer en godtgørelse, om end måske langt mere generøs, for de handelsagenter, det er lykkedes at skaffe kunder eller at forøge en kundekreds i løbet kontraktperioden.

35. Det er rigtigt, at inden for rammerne af ordningen med resultatløn som fastlagt i direktivets artikel 17 risikerer nogle handelsagenter ikke at have ret til den mindste godtgørelse. Strengt taget kan ingen ordning abstrakt set være dårligere end den i direktivets artikel 17 fastlagte ordning med resultatløn, eftersom dens anvendelse altid kan have til virkning, at der ikke gives nogen godtgørelse. Ifølge denne logik vil enhver ordning, der på forhånd garanterer handelsagenten en godtgørelse, som i det mindste er højere end nul, udgøre en fravigelse af ordningen i direktivets artikel 17, som er tilladt ved samme direktivs artikel 19. Det vil sige, at stort set alle godtgørelsesordninger, der garanterer handelsagenten en godtgørelse ved kontraktens ophør, vil være en efter artikel 19 tilladt fravigelse af artikel 17. Det er åbenbart, at man ikke kan følge en logik af denne art, for så vidt som den ville fratage forbuddet mod fravigelse som fastlagt i artikel 19 enhver effektiv virkning.

36. Problemet med en »ex ante«-sammenligning mellem de to godtgørelsesordninger, som Honyvem gør gældende i sine indlæg, består i, at den kun er baseret på hensyntagen til hypotetiske handelsagenter, der, hvis ordningen med resultatløn i direktivets artikel 17, stk. 2, bliver anvendt på dem, ikke vil have ret til en godtgørelse. Når direktivets artikel 19 derimod bestemmer, at parterne ikke kan fravige bestemmelserne i artikel 17 »til skade for handelsagenten«, henvises der rent abstrakt til enhver handelsagent, der har en individuel kontraktforbindelse, uanset om det drejer sig om en handelsagent, som er tilkendt en godtgørelse i medfør af direktivets artikel 17, stk. 2.

37. Man kan derfor ikke fastslå, at ifølge en »ex ante«-analyse er en godtgørelsesordning som den, der er fastlagt i KØA, mere gunstig for handelsagenten end ordningen i direktivets artikel 17, stk. 2.

38. Den fortolkning af direktivets artikel 19, som jeg foretager her, hindrer selvfølgelig ikke, at aftaler, der fraviger ordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, er lovlige, heller ikke, at disse aftaler eventuelt udviser visse ligheder med en ordning som KØA’s. Det afgørende er, at de etablerer en ordning, som ikke abstrakt set kan vise sig at være mere ugunstige for en handelsagent end den i direktivets artikel 17, stk. 2, fastlagte. Dette gælder også, selv om det drejer sig om aftaler, som eventuelt bygger på en logik, der i vid udstrækning adskiller sig fra den, som fællesskabsordningen beror på. Man kan således f.eks. forestille sig, at en kollektiv aftale sikrer handelsagenten en fast minimumsgodtgørelse, beregnet på grundlag af kontraktens varighed og omsætningen, uanset om betingelserne i direktivets artikel 17, stk. 2, er opfyldt – hvortil føjes beløbet fra anvendelsen af artikel 17, stk. 2. En ordning af denne type ville klart nok udgøre en fravigelse af direktivets artikel 17, stk. 2, for så vidt som den ville blive anvendt, uanset om disse betingelser er opfyldt. Desuden kan ingen handelsagent mene, at han vil befinde sig i en dårligere situation, hvis han er omfattet af denne ordning, end hvis ordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, alene fandt anvendelse på ham. En fravigelse af denne art ville være lovlig i henhold til samme direktivs artikel 19.

39. Hvad der ikke kan accepteres, er, som De Zotti understreger på linje med en vis retning i italiensk retsvidenskab ( ), at ved at påberåbe sig partsautonomien og henvise til en eventuel KØA fastholder man i praksis en godtgørelsesordning, der i det væsentlige er identisk med den, som var gældende før gennemførelsen af direktivets artikel 17, stk. 2, i den italienske retsorden, og som ikke garanterer en handelsagent mere, end hvad fællesskabsordningen garanterer ham.

40. Jeg mener således, at Domstolen bør besvare det første spørgsmål fra Corte suprema di cassazione med, at direktivets artikel 19 skal fortolkes således, at en kollektiv aftale som KØA, der fastsætter en godtgørelsesordning for handelsagenten efter kontraktens ophør med et indhold og formål, der er uforenelige med dem, som kendetegner godtgørelsesordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, og som har til formål fuldstændigt at erstatte denne ordning, skal anses for en fravigende ordning til skade for handelsagenten.

C – Hvordan beregnes den kundegodtgørelse, der er fastlagt i artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653

41. Det er for det første vigtigt at fremhæve, at direktivets artikel 17 ikke kun bestemmer betingelserne for at indrømme kundegodtgørelse, men også de faktorer, der er nødvendige for beregningen af godtgørelsen. Det fremgår af ordlyden af direktivets artikel 17, stk. 2, som anvender udtrykket »såfremt og i det omfang«. Denne bestemmelse begrænser sig dermed ikke til at anføre de betingelser, hvorunder kundegodtgørelsen skal tilkendes, men angiver også måden, hvorpå beløbet skal beregnes. Det er således i denne retning, at den italienske domstol i overensstemmelse med fast retspraksis i videst muligt omfang skal fortolke artikel 1751 i civillovbogen i lyset af direktivets ordlyd og formål, for at det med direktivet tilsigtede resultat fremkaldes ( ).

42. Beregningen af den i direktivets artikel 17, stk. 2, fastlagte godtgørelse kan afgjort skabe nogle vanskeligheder. Det indebærer således, at der udarbejdes prognoser med hensyn til agenturgiverens forretningsforbindelser med den kundekreds, som handelsagenten har skaffet eller forøget forretningerne med og med hensyn til den fortjeneste, han modtager fra forretningerne med denne kundekreds efter agenturkontraktens ophør uden at skulle betale flere provisioner til handelsagenten.

43. Under alle omstændigheder er udarbejdelse af prognoser noget, domstolene jævnligt beskæftiger sig med, især når de skal bedømme skader ved at sammenholde en bestående situation med den hypotetiske situation, der ville bestå, hvis en bestemt skadetilføjelse ikke havde fundet sted. Uanset de iboende vanskeligheder ved at gennemføre denne form for beregning af skader på grundlag af prognoser afholder domstolene sig ikke fra at gøre det i praksis. Det er tilstrækkeligt i denne forbindelse at tænke på for eksempel beregningen af tabt fortjeneste ( ) eller beregningen af en skade bestående i tabet af en »chance«, som ikke alene har en vis analogi med hinanden ( ), men også med beregningen af godtgørelsen i artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653. Navnlig i det tilfælde i den italienske retsorden, hvor det efter alt at dømme accepteres, at en skade som følge af tabet af en »chance« kan godtgøres, og hvis størrelse først kan bestemmes på grundlag af prognoser og sandsynlighedsberegninger ( ), ville det ikke være særlig vanskeligt at beregne kundegodtgørelsen efter reglerne i direktivets artikel 17, stk. 2. Endelig kræves det for at foretage denne beregning, at der udarbejdes prognoser vedrørende efterprøvelsen af visse begivenheder efter agenturkontraktens ophør.

44. De mulige vanskeligheder med at foretage disse bedømmelser er ikke en tilstrækkelig grund til at erstatte godtgørelsesordningen i direktivets artikel 17, stk. 2, med en anden ordning som f.eks. den, der i nærværende sag er fastlagt af KØA. Selv om den sidstnævnte ordning indebærer en let og enkel beregning af godtgørelse, er den uforenelig med godtgørelsesordningen ved sit indhold, sin betydning og sit formål.

45. Beregningen af godtgørelsen i direktivets artikel 17, stk. 2, kan således til praktiske formål inddeles i tre faser ( ).

46. I første fase vurderes størrelsen af de fordele, som agenturgiveren opnår efter kontraktens ophør, og som stort set svarer til de provisioner, han ikke efter kontraktens ophør skal udbetale til handelsagenten for den kundekreds, som denne har skaffet eller øget forretningerne med. Naturligvis kan f.eks. omsætningen og de til handelsagenten udbetalte provisioner i løbet af kontraktperioden være nyttige for at kvantificere de fordele, som agenturgiveren kan antages at få i fremtiden og dermed for at beregne størrelsen af godtgørelsesbeløbet, der skyldes handelsagenten. Disse elementer er imidlertid kun af betydning, for så vidt som de er relevante på grundlag af deres indhold for den prognose, der er nødvendig for at beregne den i direktivets artikel 17, stk. 2, fastlagte godtgørelse, og ikke for så vidt som de anses for relevante i en eventuel kollektiv aftale for at beregne denne godtgørelse.

47. Nævnte fase efterfølges af en anden fase, hvor det undersøges, om betalingen af godtgørelsen er i overensstemmelse med billighedsprincippet. Billighed spiller en sekundær rolle i opbygningen af direktivets artikel 17, stk. 2. Den er en sikkerhedsventil, som giver domstolen mulighed for at tilpasse godtgørelsesbeløbet i forhold til det konkrete tilfældes særlige omstændigheder og eventuelt i grænsesituationer til at udelukke godtgørelse. Den kasuistiske karakter af billighedsvurderinger gør det efter min mening umuligt at opregne eller beskrive specifikke omstændigheder ved det konkrete tilfælde, der kan formodes at anses for relevante for denne vurdering. En sådan vurdering påhviler naturligvis de kompetente nationale domstole.

48. I en tredje fase måles godtgørelsesbeløbet endelig mod den i direktivets artikel 17, stk. 2, litra b), fastlagte overgrænse. Denne overgrænse må ikke tages som udgangspunkt for beregningen af godtgørelsen, men er et loft, der kun er relevant, hvis godtgørelsesbeløbet, som følger af de to forudgående beregningsfaser, overstiger det.

49. Jeg mener følgelig, at Domstolen skal besvare det andet spørgsmål fra Corte suprema di Cassazione med, at direktivets artikel 17, stk. 2, skal fortolkes således, at den ikke alene fastsætter betingelserne for at anerkende en handelsagents ret til godtgørelse, men også faktorerne til beregning af godtgørelsen, hvilket betyder, at billighedskriterierne kun er relevante, hvis det på baggrund af det konkrete tilfældes specifikke omstændigheder er nødvendigt at berigtige godtgørelsesbeløbet, som på forhånd er beregnet i overensstemmelse med de objektive faktorer, der er fastlagt i artikel 17, stk. 2, litra a), i direktiv 86/653.

III – Forslag til afgørelse

50. På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Corte suprema di cassazione forelagte spørgsmål således:

»1) Artikel 19 i Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter skal fortolkes således, at en kollektiv aftale som kollektive økonomiske aftaler i nærværende sag, der fastsætter en godtgørelsesordning for handelsagenten efter kontraktens ophør med et indhold og formål, der er uforenelige med dem, som kendetegner den i artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653 fastlagte godtgørelsesordning, og som har til formål fuldstændigt at erstatte denne ordning, skal anses for en fravigende ordning til skade for handelsagenten.

2) Artikel 17, stk. 2, i direktiv 86/653 skal fortolkes således, at den ikke kun fastsætter betingelserne for at anerkende handelsagentens ret til godtgørelse, men også selve faktorerne for beregning af denne godtgørelse, hvilket betyder, at billighedskriterierne kun er relevante, hvis det på grundlag af den konkrete sags specifikke omstændigheder er nødvendigt at korrigere det godtgørelsesbeløb, der på forhånd er beregnet i overensstemmelse med de objektive faktorer, der er fastlagt i artikel 17, stk. 2, litra a), i direktiv 86/653.«