Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 11. juli 2002. - Arben Kaba mod Secretary of State for the Home Department. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Immigration Adjudicator - Forenede Kongerige. - Arbejdskraftens frie bevægelighed - forordning nr.1612/68/EØF - social fordel - ret for en vandrende arbejdstagers ægtefælle til at opnå tidsubegrænset opholdstilladelse i en medlemsstat. - Sag C-466/00.



Samling af Afgørelser 2003 side I-02219



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er af en usædvanlig karakter. Immigration Adjudicator (Det Forenede Kongerige) (første instans i sager om udlændinges indrejse og ophold) har forelagt Domstolen en anmodning, som både hvad angår parterne, tvisten i hovedsagen og spørgsmålenes genstand, er identisk med den, som blev forelagt Domstolen i 1998, og som Domstolen gav en udførlig besvarelse af.

2 Den britiske domstol anmoder dog ikke blot om en ny prøvelse af sagen på grundlag af de af den opregnede bedømmelseskriterier. Den anmoder også Domstolen om mere generelt at definere, hvilke muligheder den forelæggende ret og parterne i sagen ved den nationale domstol har for at sikre, at sagsbehandlingen ved Domstolen har været i overensstemmelse med kravene i den europæiske menneskerettighedskonvention, og at Domstolen tager stilling til, om disse krav er blevet overholdt under behandlingen af den første præjudicielle sag ved Domstolen.

3 Det generelle problem, som ligger bag denne nye anmodning om præjudiciel afgørelse, er, hvorvidt sagsbehandlingen ved Domstolen og navnlig parternes begrænsede mulighed for at blive hørt efter generaladvokatens fremsættelse af forslag til afgørelse er i overensstemmelse med kravene til en retfærdig rettergang, som disse fortolkes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

II - De relevante fællesskabsbestemmelser

4 Artikel 7, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 1612/68/EØF af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (1) bestemmer:

»1. En arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, må ikke på grund af sin nationalitet behandles anderledes på de øvrige medlemsstaters område end indenlandske arbejdstagere med hensyn til beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og, i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse.

2. Arbejdstageren nyder samme sociale og skattemæssige fordele som indenlandske arbejdstagere.«

5 Artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 1612/68 har følgende ordlyd:

»1. Følgende personer har uanset nationalitet ret til at tage bopæl hos en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat og er beskæftiget på en anden medlemsstats område:

a) hans ægtefælle og deres efterkommere i lige linje, der er under 21 år eller forsørges af ham

b) arbejdstagerens og hans ægtefælles slægtninge i opstigende linje, når disse forsørges af ham.«

6 Artikel 4, stk. 4, i Rådets direktiv 68/360/EØF af 15. oktober 1968 om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Fællesskabet for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer (2) bestemmer:

»Såfremt et familiemedlem ikke er statsborger i en medlemsstat, udstedes der til vedkommende en opholdstilladelse med samme gyldighed som for den arbejdstager, som han er knyttet til.«

III - Nationale retsforskrifter

7 De relevante bestemmelser i national ret er Immigration Act 1971 (udlændingelov), Immigration (European Economic Area) Order 1994 (bekendtgørelse fra 1994 om indvandring fra Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, herefter »EEA Order«) og United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (regler om indvandring, vedtaget af Det Forenede Kongeriges parlament i 1994, herefter »Immigration Rules«), i den affattelse, der var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Disse bestemmelser regulerer indrejse og ophold i Det Forenede Kongerige.

8 Afsnit 255 i Immigration Rules bestemmer:

»En EØS-statsborger (bortset fra studenter) - og denne borgers familiemedlemmer - som har fået udstedt en opholdstilladelse eller et opholdsdokument med gyldighed for fem år, og som i overensstemmelse med EEA Order har opholdt sig i Det Forenede Kongerige i fire år og fortsat opholder sig i kongeriget, kan efter ansøgning opnå en tilføjelse til sin opholdstilladelse eller sit opholdsdokument, hvorefter han har ret til at opholde sig i Det Forenede Kongerige uden tidsbegrænsning.«

9 Afsnit 287 i Immigration Rules har følgende ordlyd:

»Betingelserne for, at ægtefællen til en herværende og fastboende person i Det Forenede Kongerige kan meddeles en tidsubegrænset opholdstilladelse, er:

i) Ansøgeren skal være meddelt indrejsetilladelse til Det Forenede Kongerige eller forlænget opholdstilladelse for en periode af 12 måneder og have tilbagelagt en periode på 12 måneder som ægtefælle til en herværende og fastboende person.

ii) Ansøgeren skal fortsat være ægtefælle til den person, som den pågældende skulle forenes med på grundlag af indrejsetilladelsen eller den forlængede opholdstilladelse, og ægteskabet skal fortsat bestå.

iii) Begge parter skal have til hensigt at leve i et fast forhold med den anden som dennes ægtefælle.«

10 Det fremgår af section 33(2A) i Immigration Act 1971, at »der ved en person, der er bosat i Det Forenede Kongerige, [forstås], at den pågældende har sin sædvanlige bopæl der og ikke må være underlagt begrænsninger af nogen art i henhold til udlændingelovgivningen med hensyn til det tidsrum, han kan opholde sig i kongeriget«.

11 I henhold til den relevante nationale retspraksis er en vandrende arbejdstager, som er statsborger i en af Den Europæiske Unions medlemsstater, og som har bopæl i Det Forenede Kongerige, ikke alene på dette grundlag »bosat« dér i ovennævnte bestemmelses forstand.

12 Ifølge section 4(1) i EEA Order har en »kvalificeret person« ret til at have bopæl i Det Forenede Kongerige, så længe vedkommende har denne status, og denne ret omfatter i henhold til section 4(2), i EEA Order også den pågældendes familiemedlemmer, herunder ægtefællen. Ifølge section 6 i EEA Order er bl.a. EØS-medlemsstaters statsborgere, som har beskæftigelse i Det Forenede Kongerige som arbejdstagere, »kvalificerede personer«.

IV - De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen

13 Som det fremgår af de forskellige dokumenter i sagen, kan de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for den foreliggende sag, sammenfattes som følger.

14 Arben Kaba, der er jugoslavisk statsborger af albansk oprindelse, ankom den 5. august 1991 til Det Forenede Kongerige. Selv om hans ansøgning om indrejsetilladelse til Det Forenede Kongerige i en måned som turist blev afslået, forlod han ikke landet. I februar 1992 indgav han en asylansøgning.

15 Den 4. maj 1994 indgik han ægteskab med Virginie Michonneau, som er fransk statsborger, og som han mødte i 1993, mens hun arbejdede i Det Forenede Kongerige. Parret har levet sammen, siden de blev gift. Efter midlertidigt at være rejst tilbage til Frankrig vendte Virginie Michonneau i januar 1994 tilbage til Det Forenede Kongerige som arbejdssøgende og fik arbejde i april 1994. I november 1994 fik hun en opholdstilladelse for fem år, der var gyldig til den 2. november 1999. Arben Kaba fik opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige for den samme periode i sin egenskab af ægtefælle til en EF-statsborger, der i Det Forenede Kongerige udøver de rettigheder, hun har i henhold til EF-traktaten.

16 Den 23. januar 1996 indgav Arben Kaba ansøgning om tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige. Hans ansøgning blev afslået ved afgørelse af 9. september 1996 fra Secretary of State for the Home Department. Ved skrivelse af 3. oktober 1996 anførte Secretary of State, at Arben Kaba ikke opfyldte de betingelser, der er fastsat i afsnit 255 i Immigration Rules, eftersom hans ægtefælle kun havde opholdt sig i Det Forenede Kongerige i overensstemmelse med EEA Order i et år og ti måneder.

17 Den 15. september 1996 indbragte Arben Kaba denne afgørelse for Immigration Adjudicator, idet han gjorde gældende, at de bestemmelser i Immigration Rules, der fandt anvendelse over for »herværende og fastboende« personer i Det Forenede Kongerige, var mere gunstige end dem, der gjaldt for hans ægtefælle og ham.

18 Immigration Adjudicator antog, at situationen i den for denne ret verserende sag kunne sammenlignes med den situation, som lå til grund for dom af 17. april 1986, Reed (3), hvor Domstolen fastslog, at den ret, en vandrende arbejdstagers ugifte samlever har til at tage bopæl hos ham i værtsmedlemsstaten, udgør en »social fordel« for denne arbejdstager i den i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 anførte betydning.

19 Immigration Adjudicator påpegede, at selv om Domstolen i Reed-dommen (4) fastslog, at en medlemsstat, som gav sine egne borgere en social fordel i den i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 anførte betydning, ikke kunne nægte arbejdstagere, som er statsborgere i de øvrige medlemsstater, samme fordel, havde den dog også i præmis 23 i dom af 7. juli 1992, Singh (5), fastslået, at EF-traktatens artikel 48 og 52 [efter ændring nu artikel 39 EF og 43 EF] ikke er til hinder for, at medlemsstaterne over for ægtefæller til deres statsborgere, som er udlændinge, anvender regler vedrørende indrejse og ophold, der er mere fordelagtige end dem, som fællesskabsretten foreskriver.

20 Immigration Adjudicator forelagde den 25. september 1998 Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er retten til at ansøge om tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige og retten til at få ansøgningen behandlet en »social fordel« i den i artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68 forudsatte betydning?

2) Foreligger der ulovlig forskelsbehandling i strid med artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68 i forbindelse med kravet til ægtefæller til EF-borgere om, at de skal have boet i Det Forenede Kongerige i fire år, inden ansøgningen om tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige kan fremsættes og behandles (jf. afsnit 255 i United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395), sammenlignet med det krav om 12 måneders ophold, før en sådan ansøgning kan fremsættes, som gælder for ægtefæller til britiske statsborgere og ægtefæller til »herværende og fastboende« personer i Det Forenede Kongerige (afsnit 287 i United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395)?«

21 Retsmødet for Domstolen fandt sted den 15. juni 1999.

22 Generaladvokat La Pergola fremsatte forslag til afgørelse den 30. september 1999 (Sml. 2000 I, s. 2625), hvori han foreslog Domstolen at fastslå, at den tidsubegrænsede opholdstilladelse i henhold til den britiske lovgivning udgjorde en »social fordel« i den betydning, der er forudsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, og at forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet som omhandlet i denne bestemmelse ikke bliver tilsidesat af nationale retsforskrifter, der som betingelse for at være berettiget til at opnå denne fordel stiller krav om forskellige opholdsperioder, alt efter om ansøgeren er ægtefælle til en vandrende arbejdstager, der er EF-borger, eller til en person, der er »herværende og fastboende« i dette land.

23 En engelsk version af dette forslag blev sendt til Arben Kaba den 27. januar 2000.

24 Ved telefax af 3. februar 2000 gav Arben Kabas advokater over for Domstolen udtryk for tvivl med hensyn til nøjagtigheden af de faktiske omstændigheder, som generaladvokatens forslag til afgørelse syntes at være baseret på. Da disse unøjagtigheder efter deres opfattelse udgjorde særlige omstændigheder, der kunne begrunde, at den mundtlige forhandling blev genåbnet, meddelte de, at de snart ville indgive supplerende bemærkninger.

25 Den 16. marts 2000 indgav Arben Kabas advokater de bebudede skriftlige bemærkninger, hvis konklusion havde følgende ordlyd:

»Ovenstående bemærkninger støttes af de dokumenter, der allerede er fremlagt for Domstolen. Skulle Domstolen imidlertid finde det nødvendigt at genåbne den mundtlige forhandling med henblik på at sikre en korrekt forståelse af de afgørende aspekter og at berigtige generaladvokatens fejlagtige slutninger, er Arben Kabas repræsentanter helt indstillet herpå.«

26 Ved skrivelse af 31. marts 2000 bekræftede Domstolens Justitskontor modtagelsen af disse nye skriftlige bemærkninger indgivet på vegne af Arben Kaba og præciserede over for ham, at Domstolens procesreglement ikke indeholdt bestemmelser om, at der kan indgives indlæg efter afslutningen af den mundtlige forhandling. De kunne derfor ikke optages i Domstolens sagsakter.

27 I dom af 11. april 2000, sag C-356/98, Kaba (Sml. I, s. 2623), som berigtiget ved kendelse af 4. maj 2001, fastslog Domstolen - uden at den fandt det fornødent at tage stilling til, om en tidsubegrænset opholdsret på en stats område er en social fordel - at bestemmelser i en medlemsstat, hvorefter ægtefæller til vandrende arbejdstagere, som er statsborgere i andre medlemsstater, skal have haft bopæl på denne medlemsstats område i mere end fire år, før de kan ansøge om tidsubegrænset opholdstilladelse dér og få ansøgningen behandlet, mens ægtefæller til derværende og fastboende personer, som ikke er underlagt nogen begrænsninger med hensyn til det tidsrum, de kan opholde sig dér, kun skal have haft bopæl i 12 måneder på dette område, ikke indebærer en forskelsbehandling, som er i strid med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68.

28 Ved skrivelse af 25. april 2000 anmodede Arben Kabas advokater Domstolen om en udskrift af protokollatet for retsmødet den 15. juni 1999, hvilket blev afvist med den begrundelse, at disse udskrifter var Domstolens interne dokumenter.

29 Den 12. september 2000 anlagde Arben Kaba sag mod Det Forenede Kongerige ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol for overtrædelse af artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »EMRK«).

30 Appellanten har over for Immigration Adjudicator for det første gjort gældende, at Domstolen med urette har anset en tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige for væsentlig mere sikker eller mere stabil end en status som EF-statsborger i denne medlemsstat, hvilket har foranlediget Domstolen til den fejlagtige opfattelse, at appellanten påberåbte sig en længere opholdsret end den hans ægtefælle havde som EF-statsborger. Denne antagelse kan have været påvirket af generaladvokaten, der i punkt 50 i sit forslag til afgørelse anså Det Forenede Kongeriges regerings bemærkninger for en begrundelse for den konstaterede forskelsbehandling, selv om de i virkeligheden ikke angik spørgsmålet om begrundelsen, men om hvorvidt situationerne var sammenlignelige. Spørgsmålet om begrundelsen blev ikke rejst på noget tidspunkt under retsforhandlingerne.

31 Arben Kaba har for det andet anført, at generaladvokaten har foretaget en ændret vurdering af de omstændigheder, der lå til grund for hovedsagen. Den forelæggende ret har tilsluttet sig denne kritik, for så vidt som det eneste afgørende element i den første forelæggelseskendelse var forskellen mellem de bopælsperioder, der krævedes af de to omhandlede kategorier af personer, da det var uomtvistet, at appellanten opfyldte de andre betingelser, som er fastsat i Immigration Rules.

32 Appellanten har for det tredje kritiseret, at generaladvokaten i punkt 3 i sit forslag har anført, at EEA Order ikke berører Det Forenede Kongeriges statsborgere eller deres familiemedlemmer, selv om EEA Order i praksis og i overensstemmelse med Domstolens dom af 7. juli 1992 i Singh-sagen (6) finder anvendelse på alle britiske statsborgere og på deres familie, som vender tilbage til Det Forenede Kongerige efter at have udøvet deres rettigheder efter traktaten i en anden medlemsstat. Denne kritik genfindes i den begrundelse, der er givet for den nye forelæggelse.

33 Endelig har Arben Kaba påberåbt sig andre grunde til, at Domstolen efter hans opfattelse burde have truffet en anden afgørelse.

V - De præjudicielle spørgsmål

34 På denne baggrund har Immigration Adjudicator den 17. december 2000 besluttet i medfør af artikel 234 EF at forelægge Domstolen en ny anmodning om præjudiciel afgørelse med følgende ordlyd:

Første spørgsmål

»1) På hvilken måde kan den forelæggende ret og parterne i sagen (for den forelæggende ret og Domstolen) sikre sig, at hele sagsforløbet er i overensstemmelse med de forpligtelser, der er fastsat i EMRK's artikel 6, og således sikre sig, at der ikke ifaldes ansvar for tilsidesættelse af EMRK's artikel 6, hverken i henhold til de nationale bestemmelser om menneskerettigheder eller for Menneskerettighedsdomstolen?

2) Var sagsforløbet i den foreliggende sag i overensstemmelse med de krav, der er fastsat i EMRK's artikel 6? Såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, ønskes det oplyst, hvorledes det påvirker gyldigheden af den første dom.«

Andet spørgsmål

»Immigration Adjudicator har fundet, at appellanten og ægtefællen til en i Det Forenede Kongerige herværende og fastboende person var (eller kunne være) udsat for forskelsbehandling, for så vidt som:

a) appellanten, der er rejst ind i Det Forenede Kongerige som ægtefælle til en EF-statsborger, der udøver sin ret til fri bevægelighed, skulle have opholdt sig i Det Forenede Kongerige i fire år, før han kunne ansøge om en tidsubegrænset opholdstilladelse, mens

b) ægtefællen til en i Det Forenede Kongerige værende og fastboende person (en britisk statsborger eller en person, som var meddelt en tidsubegrænset opholdstilladelse) ville være »kvalificeret« til en tidsubegrænset opholdstilladelse efter et år.

Da der ikke er fremlagt beviser (eller fremført argumenter) vedrørende begrundelsen for den forskellige behandling af sagsøgeren og en ægtefælle til en i Det Forenede Kongerige værende og fastboende person for den forelæggende ret, hverken i det retsmøde, der blev afholdt forud for indgivelsen af den præjudicielle anmodning af 25. september 1998, i appelindstævntes skriftlige og mundtlige indlæg for Domstolen eller i det retsmøde, der blev afholdt forud for indgivelsen af den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, uanset at Adjudicator havde anmodet om, at parterne tog indgående stilling til dette spørgsmål, ønsker Immigration Adjudicator oplyst, om

1) Domstolens dom af 11. april 2000 i denne sag (sag C-356/98), uanset hvorledes det ovenfor nævnte spørgsmål 1 vil blive besvaret, skal fortolkes således, at der under de pågældende omstændigheder var tale om forskelsbehandling, der er i strid med artikel 39 EF og/eller artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, og om

2) der efter en ny vurdering af de faktiske omstændigheder er tale om forskelsbehandling, der er i strid med artikel 39 EF og/eller artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68.«

VI - Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål

35 Som den forelæggende ret selv medgiver, er de to spørgsmål, som den forelægger Domstolen, af meget forskellig karakter, således at besvarelsen af det andet spørgsmål også efter Adjudicators egen opfattelse er uafhængig af besvarelsen af det første spørgsmål.

Det første fortolkningsspørgsmål er temmelig abstrakt. Med det første led af dette spørgsmål anmodes Domstolen om at definere, hvilke muligheder den forelæggende ret og parterne globalt set har for at sikre sig, at »hele sagsforløbet« har været i overensstemmelse med de krav, som følger af grundrettighederne.

Det første spørgsmåls andet led er ikke alene abstrakt, men også vagt og hypotetisk. Det er muligt, at der med formuleringen »sagsforløbet i den foreliggende sag« alene sigtes til sagsbehandlingen ved Domstolen i forbindelse med anmodningen om præjudiciel afgørelse, men den kan også, henset til ordlyden af spørgsmålets første led, forstås således, at den sigter til sagsforløbet som helhed. Desuden er det udelukket uden nærmere præcisering at anmode om en afklaring af, hvorvidt et sagsforløb i sin helhed eller for den sags skyld den del af den, der vedrører den præjudicielle forelæggelse, er i overensstemmelse med kravene til en retfærdig rettergang ifølge EMRK's artikel 6.

En gennemgang af dette spørgsmåls to led må, således som de er formuleret, føre til, at Domstolen fastslår, at den savner kompetence til at besvare dem, da den ikke ifølge artikel 234 EF har til opgave at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne (7).

36 Som Kommissionen med rette har bemærket, er det imidlertid hensigtsmæssigt at præcisere indholdet af det første spørgsmål set i lyset af det, der er anført i forbindelse med det andet. Den anmodning om en præjudiciel afgørelse, der er forelagt Domstolen, synes at følge denne logik: For det første ønskes en afklaring af konsekvenserne af en tilsidesættelse af et af kravene til en retfærdig rettergang, og for det andet foreslås en genoptagelse af sagen, delvis begrundet i en påstået tilsidesættelse af disse krav.

37 Jeg finder det derfor hensigtsmæssigt og desuden i overensstemmelse med retsplejehensyn at indlede med en undersøgelse af det andet spørgsmål for derefter at anvende resultatet af denne undersøgelse på det første spørgsmål.

1. Det andet præjudicielle spørgsmål

38 Immigration Adjudicator ønskede ved sin kendelse af 25. september 1998, hvorved den første præjudicielle sag blev anlagt, oplyst, for det første om retten til at ansøge om en tidsubegrænset opholdstilladelse var en »social fordel« i den i artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68 forudsatte betydning, og for det andet om bopælskravet på fire år til ægtefæller til EF-statsborgere er en ulovlig forskelsbehandling i strid med denne bestemmelse, når det sammenholdes med kravet på 12 måneder for ægtefæller til britiske statsborgere og dermed ligestillede.

39 Det andet spørgsmål i den foreliggende præjudicielle forelæggelse vedrører imidlertid praktisk talt samme genstand (8).

40 Det er ikke tvivl om, at den foreliggende nye anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling. Inden for de ved artikel 234 EF fastsatte begrænsninger har de nationale retter enekompetence til at afgøre, om de vil forelægge et spørgsmål for Domstolen og til at fastlægge spørgsmålets indhold. Desuden tilkommer det alene de nationale retter at afgøre, om de finder, at den præjudicielle afgørelse har bragt tilstrækkelig klarhed i sagen, eller om det er nødvendigt på ny at forelægge spørgsmålet for Domstolen. Dette påvirker ikke den præjudicielle afgørelses bindende karakter (9).

41 For at forstå baggrunden for, at Immigration Adjudicator har forelagt Domstolen det samme spørgsmål to gange, er det nødvendigt at foretage en grundig gennemgang af forelæggelseskendelsen på baggrund af de skriftlige og mundtlige bemærkninger, der er fremsat på vegne af Arben Kaba.

42 Denne gennemgang viser for det første, at den forelæggende ret anser det for bevist, at en ægtefælle til en EF-statsborger, der har udøvet sin ret til fri bevægelighed, hvad angår forbuddet mod forskelsbehandling efter forordningen befinder sig i en situation, der kan sammenlignes med den, som en herværende og fastboende person i Det Forenede Kongerige befinder sig i, hvad enten denne person er britisk statsborger eller den pågældende har opnået tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige.

Adjudicator understreger, at der ikke er fremført noget bevis eller argument, som kan begrunde forskelsbehandlingen i de to situationer, hverken under det sagsforløb, der førte til den første anmodning om præjudiciel afgørelse, under den efterfølgende retsforhandling ved Domstolen, eller under det retsmøde, der førte til indgivelse af den foreliggende præjudicielle anmodning.

43 For det andet antager den forelæggende ret, at generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse af 30. september 1999 indeholder en fejl hvad angår afgrænsningen af den personkreds, der er omfattet af EEA Order.

44 Henset til disse omstændigheder ønsker den nationale domstol oplyst, om Domstolens dom af 11. april 2000 skal fortolkes således, at den fastslår en ulovlig forskelsbehandling (første hypotese) eller om denne konklusion først kan drages efter en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder (anden hypotese).

45 Svaret vedrørende den første hypotese synes åbenbart. I præmis 30-35 i dommen af 11. april 2000 udtalte Domstolen sig ganske klart og levnede ikke plads for det fremførte argument (10). Der hersker således ikke tvivl om, at Domstolen fandt, at der ikke var tale om en ulovlig forskelsbehandling i medfør af fællesskabsretten.

46 Det er følgelig nødvendigt at undersøge den anden hypotese, dvs. at vurdere, om der på grundlag af de omstændigheder, som den forelæggende ret har henledt opmærksomheden på, skal foretages en ny prøvelse, der måske vil føre til et andet resultat.

47 Der er tale om to omstændigheder, som jeg vil gennemgå én efter én.

48 For det første anføres det, at Domstolen har fraveget den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret har foretaget, hvorefter den eneste forskel mellem ansøgeren og en fiktiv statsborger i Det Forenede Kongerige eller en person, der allerede er herværende og fastboende i dette land, er varigheden af den opholdsperiode, der kræves for at kunne indgive den pågældende ansøgning. Endvidere anføres det, at generaladvokaten i punkt 60 i sit forslag til afgørelse har opfattet Det Forenede Kongeriges regerings synspunkter som en begrundelse for den konstaterede forskelsbehandling, selv om bemærkningerne vedrørte sammenligneligheden af situationerne.

49 For det andet anføres det, at generaladvokaten i punkt 3 i sit forslag til afgørelse fejlagtigt antog, at EEA Order ikke omfatter Det Forenede Kongeriges statsborgere og deres familiemedlemmer, selv om dette regelsæt i praksis omfatter alle Det Forenede Kongeriges statsborgere og deres familiemedlemmer, som vender tilbage til deres hjemland efter at have udøvet deres traktatfæstede rettigheder i en anden medlemsstat, og som har den rettighed, som Domstolen præciserede i Singh-dommen (11).

50 I den følgende analyse har jeg med vilje undladt at behandle en række påstande, som Arben Kaba har fremsat, fordi de allerede er blevet hensigtsmæssigt besvaret under den første præjudicielle sag og ikke har direkte forbindelse med den forelæggende rets konstateringer. Man må ikke glemme, at kun den nationale ret kan forelægge Domstolen nye vurderingselementer, som kan føre til, at Domstolen ændrer sin besvarelse af et tidligere spørgsmål (12).

A - Påstanden om, at metoden til bedømmelse af forskelsbehandling er fejlagtig anvendt

51 Det antages tilsyneladende i forelæggelseskendelsen, at Domstolen burde have accepteret som faktum eller fortolkning af national ret, at ægtefællen til en vandrende EF-arbejdstager befinder sig i samme situation som ægtefællen til en person, der er »herværende og fastboende« i den i britisk lovgivning anførte betydning (13). Denne bedømmelse tilkommer det alene den nationale domstol at foretage, mens EF-Domstolen har til opgave at bedømme, om den forskelligartede behandling, der finder sted i de to situationer (fire års ophold for ægtefællen til en EF-arbejdstager og kun et års ophold for ægtefællen til en person, der er »herværende og fastboende«) er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling ifølge forordningens artikel 7, stk. 2, eller det generelle forbud mod forskelsbehandling i artikel 39 EF.

52 Appellanten i hovedsagen giver mere præcist udtryk for sin opfattelse på dette punkt, idet han hævder, at sammenligneligheden mellem de to situationer beror på de faktiske omstændigheder og den nationale lovgivning, som kun den nationale domstol kan bedømme.

53 Arben Kaba anfører yderligere en række betragtninger til støtte for, at de to situationer er sammenlignelige:

1) Hverken en tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige eller en opholdsret i henhold til fællesskabsretten kan være underlagt en udtrykkelig betingelse, hvad angår den tidsmæssige gyldighed.

2) En tidsubegrænset opholdstilladelse bortfalder, når indehaveren heraf forlader Det Forenede Kongerige, hvorimod EF-arbejdstagere har ret til fri ind- og udrejse i denne medlemsstat.

3) Begge kategorier af personer kan udvises, såfremt det er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

4) Nationality Directorate (den kompetente instans vedrørende sager om statsborgerskab) behandlede i den relevante periode EF-statsborgere som personer, der er »herværende og fastboende« hvad angår opnåelse af britisk statsborgerskab (14).

54 Endelig har Arben Kaba til støtte for sin sag påberåbt sig dom af 12. maj 1998, Martínez Sala (15), og af 4. maj 1999, Sürül (16). I disse sager fandt Domstolen det uforeneligt med fællesskabsretten at behandle en EF-statsborger eller dennes ægtefælle mindre fordelagtigt ved at kræve, at vedkommende er i besiddelse af et dokument, som ikke forlanges af værtsmedlemsstatens egne statsborgere.

55 Den forelæggende ret bemærker, at generaladvokat La Pergola i punkt 60 i sit forslag til afgørelse af 30. september 1999 fortolkede Det Forenede Kongeriges synspunkter på en sådan måde, at de indeholdt en begrundelse for den anfægtede forskelsbehandling. I virkeligheden vedrørte disse bemærkninger imidlertid sammenligneligheden af situationerne. Generaladvokaten støttede således sine bemærkninger på en omstændighed, som ikke var blevet drøftet af parterne på noget tidspunkt under sagsbehandlingen, hverken ved den nationale domstol eller ved EF-Domstolen. Adjudicator antager tilsyneladende, at dette påståede urigtige skøn genfindes i dommen (17), om end Adjudicators formulering ikke er så klar.

56 Arben Kaba har tilsluttet sig disse betragtninger, idet han tilføjer, at følgende passager i dommen af 11. april 2000, henset til Adjudicators konstateringer, som er indeholdt i den første forelæggelseskendelse og bekræftet i den anden, ikke afspejler den situation, som er beskrevet af den nationale ret:

a) Dommens præmis 24: Adjudicator forklarede, at appellanten ikke søger at opnå en opholdsret, der er mere omfattende end den, der er tillagt den vandrende arbejdstager selv, men at begge befinder sig i en sammenlignelig situation hvad angår forbuddet mod forskelsbehandling.

b) Dommens præmis 29-31: Adjudicator erklærede, at der ikke var nogen objektive forskelle, som kunne anfægte sammenligneligheden af de to situationer, i modsætning til hvad Det Forenede Kongeriges regering gjorde gældende ved Domstolen.

57 Det synspunkt, som Arben Kaba gør gældende, og som den forelæggende ret synes at tilslutte sig, er efter min opfattelse behæftet med en grundlæggende urigtig antagelse. Ifølge hvad appellanten i hovedsagen har forklaret, hvis man tager udgangspunkt i forelæggelseskendelsen, er det eneste problematiske aspekt i den første forelæggelseskendelse forskellen mellem kravene til de bopælsperioder, der stilles til de to kategorier af berørte personer.

Det ræsonnement, som ligger til grund for denne påstand, vedrører dog ikke to sammenlignelige situationer i fællesskabsretlig forstand, men to situationer, som i praksis i vid udstrækning behandles meget ens (og som ifølge Arben Kaba burde behandles identisk).

58 Det er fast retspraksis i sager i henhold til artikel 234 EF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder henhører under den nationale rets kompetence. Domstolen har således alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EF-forskrift på grundlag af de faktiske omstændigheder, sådan som de er beskrevet af den nationale ret (18).

59 Fællesskabets retsinstanser, som bygger deres praksis på traktatens formål, er dog ikke forpligtet til uden videre at godtage de juridiske kvalifikationer, som følger af national ret eller den forelæggende rets bedømmelse (19).

60 For at kunne fastslå en ulovlig forskelsbehandling må sammenligneligheden af situationer derimod bedømmes på grundlag af fællesskabsretten.

61 Artikel 7 i forordning nr. 1612/68 fastslår princippet om ligebehandling af vandrende arbejdstagere, der er statsborgere i en medlemsstat, og arbejdstagere, der er statsborgere i værtsmedlemsstaten, med hensyn til alle beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og, i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse. Bestemmelsens stk. 2 udvider dette princip til at gælde for de sociale og skattemæssige fordele, som indenlandske arbejdstagere har.

62 Domstolen har fastslået, at »sociale fordele« skal forstås som »alle de fordele, som, uanset om de er forbundet med en arbejdskontrakt, almindeligvis indrømmes indenlandske arbejdstagere, hovedsagelig på grund af deres objektive status som arbejdstagere eller alene fordi de har bopæl på det nationale område, og hvis udvidelse til også at gælde for arbejdstagere, der er statsborgere i de andre medlemsstater, derfor forekommer egnet til at fremme disses mobilitet inden for Fællesskabet« (20).

63 Heraf følger, at det er en forudsætning for at påberåbe sig forordningens artikel 7, stk. 2, at der foreligger en forskelsbehandling af vandrende og indenlandske arbejdstagere i værtsmedlemsstaten i deres egenskab af arbejdstagere med hensyn til opnåelse af en fordel, som de er tildelt på grund af deres objektive status som arbejdstagere, fordi de har bopæl i værtsmedlemsstaten. Artikel 7, stk. 2, finder derfor ikke anvendelse, når persongruppernes sammenlignelighed ikke beror på de pågældendes egenskab af arbejdstagere, men på en anden lovlig retlig kvalifikation. Selv om de personer, der sammenlignes, er arbejdstagere, finder bestemmelsen heller ikke anvendelse, når den pågældende fordel ikke er tildelt på grund af denne status eller opholdet. Denne komplicerede betragtningsmåde er mere tilsyneladende end reel. I praksis er en fordel, der tildeles efter andre kriterier end arbejdstagerens status eller hans ophold, ikke rettet mod personer i deres egenskab af arbejdstagere. I grunden drejer det sig om det samme problem, men anskuet fra forskellige synsvinkler. Betragtningen er dog nyttig for den gennemgang, jeg skal foretage i det følgende.

64 I sit forslag til afgørelse af 30. september 1999 antog generaladvokat La Pergola, at en tidsubegrænset opholdstilladelse, der indrømmes ægtefællen til en vandrende arbejdstager, er en social fordel i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i forordningens artikel 7, stk. 2. Generaladvokaten anså det for at være uden betydning, at der er tale om en ret, der ikke udtrykkeligt er omhandlet i fællesskabsretten, og som afviger fra de rettigheder, der allerede er tildelt arbejdstageren i denne egenskab, og som er indrømmet, fordi der består en særlig tilknytning til værtsmedlemsstaten. Ifølge generaladvokaten er den pågældende fordel hovedsagelig, men ikke udelukkende indrømmet indenlandske arbejdstagere på grund af deres objektive status som arbejdstagere eller alene fordi de har bopæl på værtslandets område (21).

65 Generaladvokaten fandt imidlertid ikke, at man kan påberåbe sig forordningens artikel 7, stk. 2, da der ikke er tale om to sammenlignelige situationer. Hvad angår opholdsretten fastlægger afsnit 255 i Immigration Rules den ordning, der finder anvendelse på en vandrende EF-arbejdstager, der er i besiddelse af en almindelig opholdsret på basis af en fireårsperiode, mens afsnit 287 i Immigration Rules regulerer den situation, hvor en person, der er »herværende og fastboende« i Det Forenede Kongerige, i modsætning til en vandrende EF-arbejdstager har etableret en stærk tilknytning til værtslandet, normalt efter at have opholdt sig dér i en uafbrudt fireårsperiode. Da situationerne ikke er identiske (eller i det mindste sammenlignelige) konkluderede generaladvokaten, at der ikke foreligger en forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (22).

66 I sin dom af 11. april 2000 kom Domstolen til samme resultat, idet den antog, at medlemsstaterne har ret til at drage konsekvenser af den objektive forskel, der kan være mellem deres egne statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater, når de fastsætter betingelserne for, at disse personers ægtefæller kan meddeles tidsubegrænset opholdstilladelse på det nationale område (23). Domstolen fandt det ikke fornødent at tage stilling til, om en tidsubegrænset opholdsret udgjorde en social fordel i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 7, stk. 2, i forordningen. Dette standpunkt gjorde Domstolen i stand til at overvinde de vanskeligheder, som uundgåeligt følger af at betragte fordelen som tildelt på grund af de pågældendes objektive status som arbejdstagere eller alene fordi de har bopæl på området, samtidig med at det fastslås, at de pågældende adskiller sig fra vandrende EF-arbejdstagere ved at have en særlig tilknytning til værtsmedlemsstaten, som hverken har noget at gøre med den objektive status som arbejdstager eller bopælen.

67 Det følger klart af ovenstående betragtninger, at hverken forslaget til afgørelse eller dommen i Kaba-sagen indebærer nogen ændringer af baggrunden for tvisten, som den blev forelagt for Domstolen.

68 Ifølge den definition, som normalt anvendes af Fællesskabets retsinstanser, består forskelsbehandling i juridisk forstand i, at ensartede situationer behandles forskelligt eller forskellige situationer ens (24). Der er dog ikke tale om forskelsbehandling, hvis en sådan behandling er objektivt begrundet (25).

På det socialpolitiske område foretrækker Domstolen at sige, at det generelle lighedsprincip forudsætter, at de mandlige og kvindelige arbejdstagere, som det finder anvendelse på, befinder sig i sammenlignelige situationer (26).

69 Selv om sammenligningen mellem to ordninger i det væsentlige beror på faktiske omstændigheder, hvis fastlæggelse foretages af den forelæggende ret, er sammenligningen mellem disse ikke undtaget fra enhver juridisk kvalifikation. Det er efter min opfattelse heri, at den grundlæggende urigtige antagelse, som jeg omtalte ovenfor, består, og som kan forklares som følger: Det forhold, at sammenlignelige situationer, der behandles forskelligt, udgør en forskelsbehandling, betyder ikke nødvendigvis, at to situationer, der behandles ens (eller tilsvarende) er sammenlignelige. Selv om dette udsagn kan synes åbenbart, vil jeg gerne illustrere det med et meget tydeligt eksempel.

70 I medfør af artikel 13, punkt A, stk. 1, i direktiv 77/388/EØF (27) om harmonisering af omsætningsafgifter ydes afgiftsfritagelse bl.a. for levering af organer fra mennesker [litra d)] og for privattimer givet af lærere [litra j)]. Man kan ikke på baggrund af denne ligebehandling konkludere, at organdonation og privattimer er sammenlignelige situationer. Man kan højst sige, at de to situationer er ensartede, hvad angår grundlaget for opkrævning af omsætningsafgift. Begrundelsen for afgiftsfritagelsen kan desuden have fællestræk, såsom et ønske om at fremme adgang til bestemte varer eller tjenesteydelser af hensyn til almenhedens interesse, men det betyder ikke, at den begrænsede og funktionelle sammenligning af situationerne går videre end området for denne indirekte skat, da det på trods af denne lighed er klart, at man ikke vil udøve nogen forskelsbehandling ved at anvende en lovgivning, som undergiver organforsyning streng administrativ kontrol, mens lærere frit kan give privatundervisning. Man kan imidlertid sige, at mit eksempel teoretisk set illustrerer en forskelsbehandling - nemlig mellem to aktiviteter, som bør undergives lempeligere afgiftsregler på grund af almene hensyn - men at denne lempeligere behandling er objektivt begrundet ud fra andre hensyn af samme karakter. Uanset om man kan godtage denne anden og meget søgte måde at anskue tingene på eller ej, bliver slutresultatet det samme: Der foreligger ikke nogen forskelsbehandling.

71 Det er en lignende situation, der foreligger i denne sag. Det Forenede Kongeriges regering har for Domstolen gjort gældende, at en udlænding, som er »fastboende« i Det Forenede Kongerige, til forskel fra en vandrende EF-arbejdstager, som har en almindelig ret til ophold, har en stærk tilknytning til værtslandet ved at have haft bopæl der uafbrudt i mindst fire år. Det forhold, at en sådan »særlig fast tilknytning« tages i betragtning ved anvendelsen af en bestemt ordning for tidsubegrænset opholdstilladelse, kan i sig selv danne grundlag for den karakteristik af retsforholdet, som generaladvokaten foretog det i punkt 50 i sit forslag til afgørelse og Domstolen i præmis 33 i sin dom, og til at skelne det fra andre retsforhold, som ikke har de samme kendetegn, og give grundlag for den konklusion, at der ikke foreligger forskelsbehandling. Dette kan imidlertid også, hvis man følger det hypotetiske eksempel, som jeg redegjorde for ovenfor, tjene som objektiv begrundelse for en forskelsbehandling af to tilsyneladende ensartede situationer og dermed udelukke, at forskelsbehandlingen er ulovlig. Der er således ikke tale om et materielretligt problem, men nærmere om en ren teknisk bedømmelse - en »approach« - uden nogen praktiske, materielle konsekvenser.

72 Jeg skal endvidere erindre om, at Domstolen ofte anvender denne fremgangsmåde. Når den antager, at bestemte omstændigheder udgør en forskelsbehandling, bedømmer den som regel to sammenlignelige situationer, hvor en forskellig behandling ikke er objektivt begrundet. Når den derimod finder, at der ikke er tale om ulovlig forskelsbehandling, plejer den at begrunde det med, at der ikke foreligger sammenlignelige situationer på grund af en forskel, som ligeledes er objektiv (28).

73 Det følger indirekte af dette ræsonnement, at Domstolen kunne betragte Det Forenede Kongeriges argument om en »stærk tilknytning« som en objektiv begrundelse for den påståede forskelsbehandling uden på nogen måde at tilsidesætte retten til forsvar (eftersom argumentet var fremsat inden for rammerne af en kontradiktorisk sagsbehandling). Det gælder så meget mere, som det rent faktisk gjorde dette for at kunne foretage en korrekt karakteristik af de pågældende retsforhold og være i stand til at skelne mellem dem, dvs. at sammenligne dem.

74 Det er det, der utvetydigt fremgår dels af punkt 50 i La Pergolas forslag til afgørelse, som fastslår, at »en vandrende arbejdstagers tilfælde vurderes og reguleres, således som det også skete, på en anden måde, end hvis der er tale om en person, der er »herværende og fastboende« i Det Forenede Kongerige«, dels af Domstolens dom, hvori det angives i præmis 31, at Domstolen har baseret sig på »den objektive forskel« mellem de to situationer.

75 Sammenfattende er jeg således af den opfattelse, at der ikke er grundlag for den påstand - der synes gentaget i den nye forelæggelseskendelse - hvorefter Domstolen skulle have udtalt sig om begrundelsen for forskelsbehandlingen og ikke om situationernes sammenlignelighed.

B - Den påståede fejl vedrørende den personkreds, der er omfattet af EEA Order

76 Adjudicator anfører, at »[i] punkt 3 i forslaget til afgørelse anfører generaladvokaten, at Immigration (European Economic Area) Order 1994 [...] »ikke berører Det Forenede Kongeriges statsborgere og deres familiemedlemmer [...]«. Jeg skal imidlertid bemærke, at EEA Order faktisk omfatter alle Det Forenede Kongeriges statsborgere og deres familiemedlemmer, som vender tilbage til Det Forenede Kongerige efter at have udøvet deres traktatfæstede rettigheder i en anden medlemsstat, og som har den ret, Domstolen fastslog i sag C-370/90, Singh [...] og som Court of Appeal bekræftede i sin dom i sagen Boukssid mod SSHD [...]. Det fremgår således, at generaladvokaten har svævet i en vildfarelse på dette punkt, og situationen er derfor yderligere et eksempel på, at Det Forenede Kongerige med hensyn til anvendelsen af Immigration Rules ikke foretager en skarp sondring mellem ægtefæller til landets egne statsborgere og ægtefæller til andre medlemsstaters statsborgeres.«

77 Det er korrekt, at generaladvokaten i punkt 3 i sit forslag til afgørelse af 30. september 1999 ved beskrivelsen af de nationale retsregler præciserer, at EEA Order »ikke omfatter britiske statsborgere eller disses familiemedlemmer«. Dette følger af selve ordlyden af EEA Order, hvorefter »EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom [...]« (29).

78 Ifølge Det Forenede Kongeriges regering beskriver generaladvokaten imidlertid præcis den retstilstand, der gjaldt dels i den periode tvisten vedrører, dels på det tidspunkt, hvor han fremsatte sit forslag til afgørelse, da de betingelser, der følger af Singh-dommen (30), først blev gennemført i gældende ret med vedtagelsen af Immigration (European Economic Area) Regulations 2000, som erstattede EEA Order med virkning fra den 2. oktober 2000.

79 Hverken appellanten i hovedsagen eller Kommissionen har fremsat den mindste bemærkning vedrørende denne påståede fejl i fortolkningen af de nationale bestemmelser.

80 Jeg er af den opfattelse, at selv om de principper, der kan udledes af Singh-dommen, kunne gøre det berettiget at anvende EEA Order selv på ægtefæller til britiske statsborgere, som vender tilbage til Det Forenede Kongerige efter at have udøvet deres ret til fri bevægelighed, tilsigter denne dom ikke at påvirke den ret til statsborgerskab, som en medlemsstat tilkender sine statsborgere, men at angive i hvilket omfang disse statsborgere har ret til fri bevægelighed og etablering, når de har udøvet disse rettigheder (31). Som Domstolen med rette bemærker: »Disse rettigheder ville ikke få fuld gennemslagskraft, såfremt en EF-borger kunne opgive at udøve dem som følge af hindringer for hans eller hendes ægtefælles indrejse og ophold i EF-borgerens oprindelsesland. En ægtefælle til en EF-borger, der har udnyttet de nævnte rettigheder, må derfor ved EF-borgerens tilbagevenden til sit oprindelsesland tillægges mindst de samme rettigheder med hensyn til indrejse og ophold som dem, vedkommende har i henhold til fællesskabsretten i tilfælde af, at hans eller hendes ægtefælle vælger at indrejse og tage ophold i en anden medlemsstat. Det bemærkes endvidere, at traktatens artikel 48 og 52 ikke er til hinder for, at medlemsstaterne over for ægtefæller til deres statsborgere, som er udlændinge, anvender regler vedrørende indrejse og ophold, der er mere fordelagtige end dem, som fællesskabsretten foreskriver« (32).

81 I øvrigt er det ifølge Det Forenede Kongeriges regering selv ved anvendelsen af EEA Regulations kun muligt at ligestille britiske statsborgere og deres familiemedlemmers situation med vandrende EF-arbejdstageres situation i de konkrete tilfælde, hvor Singh-dommen finder anvendelse. Ingen af disse tilfælde foreligger imidlertid i denne sag.

82 Jeg har derfor ikke fundet nogen angivelse i den fejlbedømmelse af det personelle anvendelsesområde for EEA Order, som generaladvokaten påstår at have begået, der kan have påvirket Domstolens betragtninger i dom af 11. april 2000.

83 Gennemgangen af de sagsforhold, som den forelæggende ret anfører som begrundelse for at foreslå en fornyet prøvelse af Domstolens dom af 11. april 2000, giver derfor ikke grundlag for at konkludere, at omstændighederne i den foreliggende sag udviser en forskelsbehandling i strid med artikel 39 EF eller artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68.

2. Det første præjudicielle spørgsmål

84 Henset til min besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål, finder jeg det ufornødent at besvare det første præjudicielle spørgsmål, forudsat dette overhovedet kan antages til realitetsbehandling. Jeg skal minde om, at den forelæggende ret med sit første spørgsmål for det første ønsker at blive gjort bekendt med de muligheder, som den nationale ret og parterne i hovedsagen har for at sikre, at de krav, der er indeholdt i EMRK's artikel 6 er opfyldt under hele sagsbehandlingen. Dette problem, som er af hypotetisk karakter, kan ikke antages til realitetsbehandling, hvis ikke der foreligger en konkret tilsidesættelse af konventionen. For det andet ønsker den forelæggende ret oplyst, om sagsbehandlingen i den foreliggende sag ved Domstolen var i overensstemmelse med de krav, der er fastsat i EMRK's artikel 6, og hvis ikke, om dette påvirker gyldigheden af den første dom, hvilket spørgsmål kan besvares benægtende på grundlag af min gennemgang af det andet spørgsmål.

85 Jeg skal imidlertid forsøge at give den forelæggende ret nogle nyttige anvisninger på, hvorledes Domstolen sikrer overholdelsen, ikke af de processuelle krav, som i overordnede og abstrakte formuleringer følger af artikel 6, men af dem, der synes at være genstand for den forelæggende rets fortolkningsspørgsmål (33).

86 Forelæggelseskendelsen antyder, at Adjudicator har godtaget Arben Kabas argumentation, hvorefter generaladvokatens forslag til afgørelse hviler på en fejlagtig fortolkning af den relevante nationale lovgivning og på en bedømmelse af faktum i hovedsagen, som afviger fra den, som den nationale ret har foretaget. På grundlag af denne konstatering stiller Adjudicator sig tvivlende over for det grundlag, hvorpå Domstolen støttede sin afgørelse, og navnlig hvorvidt Domstolen baserede sin afgørelse på en misforståelse, og om sagsbehandlingen ved Domstolen opfylder kravene til en retfærdig rettergang efter konventionens artikel 6.

Som det fremgår af forelæggelseskendelsen som helhed, er det konkrete spørgsmål, om proceduren ved EF-Domstolen, der ikke indrømmer parterne nogen ubetinget ret til at svare på generaladvokatens forslag til afgørelse, er i overensstemmelse med forpligtelserne i EMRK, således som disse fortolkes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

87 Domstolen har allerede taget stilling til disse spørgsmål i tidligere afgørelser.

88 Hvad angår det indledende spørgsmål om, hvilken rolle konventionen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols fortolkning heraf spiller inden for rammerne af Fællesskabet, findes der en fast retspraksis, hvorefter grundrettighederne hører til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte. I dette øjemed lægger Domstolen de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt (34). Den europæiske menneskerettighedskonvention er herved af særlig betydning (35).

89 Selv om respekten for de grundlæggende rettigheder, som er fastlagt i konventionens materielle bestemmelser, derfor er et gyldighedskrav, der gælder i relation til fællesskabsretsakterne, er Den Europæiske Union ikke underlagt den kontrolmekanisme, som er foreskrevet i konventionen (36). Selv om Fællesskabet har en autonom retsorden (37), har det ikke søgt at tiltræde konventionen. Som Domstolen har fastslået (38), ville en sådan tiltrædelse på grund af sin forfatningsmæssige rækkevidde nødvendiggøre en forudgående ændring af traktaten, men medlemsstaterne har ikke udvist vilje til at foretage denne ændring, selv om de har haft mulighed for at gøre det (39).

Domstolen følger imidlertid retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol med største opmærksomhed (40).

90 Det bestemmes i EMRK's artikel 6, stk. 1, at enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden for en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der er oprettet ved lov, når der skal træffes afgørelse enten i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse. Det almindelige fællesskabsretlige princip om, at enhver har ret til en retfærdig rettergang, har hentet sin inspiration i denne bestemmelse (41).

91 Endvidere betragter Domstolen det almindelige princip, hvorefter en retsafgørelse ikke må baseres på faktiske omstændigheder eller dokumenter, som parterne eller en af disse ikke har kunnet skaffe sig kendskab til, og som de således ikke har kunnet tage stilling til, for omfattet af begrebet en retfærdig rettergang (42).

92 Den teknik, der består i at undergive parternes påstande og det fremlagte bevismateriale en kontradiktorisk behandling, er i sagens natur ikke undergivet absolutte krav. Der er ikke tale om mere end en foranstaltning, der har til formål at forenkle opgaven med behandling af retssager og at samle alle de spørgsmål af både faktisk og retlig karakter, som retten skal tage stilling til. Dette er typisk tilfældet i de retsordener, der følger det angelsaksiske system, hvor den såkaldte »adversarial proceedings« [kontradiktorisk procesform], afspejler en udtalt aversion mod alt, hvad der findes at være »inkvisitorisk«, som kunne have indflydelse på retssagens udfald, og som ikke måtte være blevet gjort gældende af parterne. I de kontinentale retsordener er anvendelsesområdet for den kontradiktoriske procesform mere begrænset: For det første iagttager retterne maksimen om iura novit curia, som indebærer, at spørgsmål om den rene retsanvendelse ikke indgår i den kontradiktoriske sagsbehandling. For det andet gælder formodningen om rettens upartiskhed også for foranstaltninger såsom en anmodning om en intern rapport eller fremlæggelse af et bestemt bevis, hvilket også begrænser nødvendigheden af at høre parterne (43).

93 Som et almindeligt fællesskabsretligt princip, der henter inspiration i forskellige retstraditioner, er kravet om en kontradiktorisk procesform kun særlig nødvendigt, når dets tilsidesættelse indebærer krænkelse af en grundlæggende rettighed, dvs. når den medfører en situation, der hindrer en part i at forsvare sig. Kravene til en kontradiktorisk procesform gælder typisk for argumenter og bevismateriale, som en part forelægger for retten. De er pr. definition eksterne i forhold til retten og er ikke omfattet af formodningen om rettens upartiskhed og uafhængighed. Såfremt sådanne elementer tages i betragtning, uden at parterne først har fået lejlighed til at kommentere dem, må det antages, at der er sket tilsidesættelse at retten til kontradiktion (44).

94 Omvendt er det ikke nødvendigt at sikre kontradiktion for en dommers udtalelser under udøvelsen af hans dømmende opgave, når hans upartiskhed og uafhængighed er uomtvistelig.

95 Dette er Conseil d'États (Frankrig) opfattelse, hvor en commissaire du gouvernement udfører en opgave, der svarer til generaladvokatens ved Domstolen (45). Ifølge denne øverste instans inden for det franske forvaltningssystem gælder følgende ordning:

»Kontradiktionsprincippet, som har til formål at sikre partslighed for retten, indebærer, at hver part skal gøres bekendt med alle sagens akter og i påkommende tilfælde alle de anbringender, som rejses ex officio. Disse regler finder anvendelse på alle stadier af den undersøgelse, som foretages under rettens ledelse. Men commissaire du gouvernement - som har til opgave at redegøre for de spørgsmål, som skal afgøres under hver sag, og i fuld uafhængighed fremsætte forslag til afgørelse med sin upartiske vurdering af den foreliggende sags faktiske omstændigheder og de relevante retsregler og sin opfattelse af, hvorledes retten, som han er en del af, skal træffe afgørelse i den forelagte tvist, hvorved han kun er bundet af sin overbevisning - fremsætter sit forslag til afgørelse efter afslutningen af de kontradiktoriske retsforhandlinger. Commissaire du gouvernement deltager i udførelsen af den dømmende opgave, som påhviler den ret, han er medlem af. Udførelsen af denne opgave er ikke omfattet af det kontradiktionsprincip, som gælder under retsforhandlingerne. Det følger heraf, at forslaget til afgørelse fremsat af commissaire du gouvernement - som i øvrigt ikke behøver være skriftligt - ligesom det er tilfældet med den refererende dommers rapport eller domsudkastet, ikke på forhånd skal meddeles parterne, som heller ikke skal opfordres til at tage stilling dertil« (46).

96 Domstolen har udtalt sig i samme retning i kendelse af 4. februar 2000, Emesa Sugar (47), hvori den besluttede at forklare baggrunden for sin doktrin efter at have fået forelagt en anmodning om tilladelse til at afgive bemærkninger til et forslag til afgørelse, der var fremsat af mig.

97 Med dette formål for øje indledte Domstolen med at henvise til generaladvokatens stilling og rolle i det retsplejesystem, som følger af EF-traktaten og af EF-statutten for Domstolen, og som nærmere er fastlagt i Domstolens procesreglement.

98 Ligesom det er tilfældet ved Conseil d'État, består der en - såvel organisatorisk som funktionel - tæt forbindelse mellem generaladvokaten og Domstolen, som han er en del af. Derfor gælder kravene til en kontradiktorisk procesform ikke for ham.

99 Den principafgørelse, som Emesa Sugar-kendelsen udgør, fastslår, at Domstolen består af dommere og generaladvokater (artikel 221 EF og artikel 222 EF), som alle er underlagt de samme udnævnelsesbetingelser og -procedurer (artikel 223 EF) og den samme statut (afsnit I i EF-statutten for Domstolen), navnlig for så vidt angår fritagelsen for retsforfølgning og afskedigelsesgrundene, som sikrer deres fulde upartiskhed og uafhængighed.

100 Generaladvokaterne kan ikke sammenlignes med statsadvokater eller tilsvarende offentlige myndigheder. Der består ikke noget over- og underordnelsesforhold mellem dem (48), de er ikke en anklagemyndighed, henhører ikke under nogen myndighed og har ikke til opgave at varetage bestemte interesser (49).

101 Emesa Sugar-kendelsen fastslår endvidere, at det er generaladvokaternes opgave upartisk, uafhængigt og offentligt at fremsætte begrundede forslag til afgørelse i de sager, der forelægges Domstolen (artikel 222 EF), og derved bistå denne ved udførelsen af dens opgave, som er at værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaten.

102 Den omstændighed, at forslag til afgørelse formelt set fremsættes under den mundtlige forhandling, bør ikke tillægges nogen betydning og har ingen praktiske konsekvenser (50). Hvad der har betydning er, at generaladvokatens forslag til afgørelse i henhold til artikel 18 i EF-statutten for Domstolen og artikel 59 i Domstolens procesreglement afslutter den mundtlige forhandling og indleder Domstolens voteringsfase (51).

103 Det konkluderes i Emesa Sugar-kendelsen, at generaladvokaten deltager offentligt og individuelt i den proces, der fører til Domstolens afgørelse og dermed i udøvelsen af den dømmende opgave, som Domstolen er betroet. Endvidere offentliggøres forslaget til afgørelse sammen med dommen. Da generaladvokaten bidrager til retspraksis med sit forslag til afgørelse, bør dette ikke gøres til genstand for en kontradiktorisk sagsbehandling.

104 Ganske vist udtalte Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i dom af 7. juni 2001, Kress mod Frankrig (52), hvori den bl.a. tog stilling til, om den manglende adgang for parterne til at svare på indlæg fra commissaire du gouvernement var forenelig med EMRK's artikel 6, stk. 1: »Ingen har nogensinde betvivlet commissaire du gouvernements uafhængighed eller upartiskhed, og Domstolen anser ikke hans eksistens og institutionelle status for anfægtet efter konventionen. Domstolen er imidlertid af den opfattelse, at commissaire du gouvernements uafhængighed og den omstændighed, at han ikke indgår i noget hierarki - hvilket er ubestridt - ikke i sig selv udelukker, at det kan krænke princippet om en retfærdig rettergang, at hans forslag til afgørelse ikke meddeles parterne, og at disse ikke har mulighed for at tage stilling til det« (53). Hermed bekræfter Strasbourg-domstolen sin praksis, hvorefter »begrebet retfærdig rettergang principielt også omfatter retten for sagens parter til at få kendskab til og kommentere alle de aktstykker og indlæg, der indgives til retten, selv om de hidrører fra en uafhængig retsembedsmand, og som har til formål at drøfte disse og påvirke rettens afgørelse« (54).

105 Det, som tilstræbes her, er tilsyneladende ikke så meget beskyttelsen af en grundlæggende rettighed, som et ønske om at sætte en bestemt opfattelse af retsplejen igennem, uden at redegøre for nødvendigheden heraf, ud over hvad der følger af den såkaldte »doctrine of appearances« (55). Man kan med føje spørge - som de syv dommere, der afgav dissens, gjorde det - om man ikke i relation til konventionen overskrider grænserne for »den europæiske kontrol«, når der er tale om nationale særpræg, som fortsat er legitime i det omfang, de opfylder forpligtelserne til at nå et resultat, der er i overensstemmelse med konventionens krav. Man kan her citere dommer Martens, der i sin dissens til dom af 30. oktober 1991 i sagen Borgers mod Belgien (56) udtalte: »Konventionen har ikke til formål at harmonisere lovgivningen, men at fastsætte retningslinjer og normer, som i denne egenskab indeholder en vis grad af frihed for medlemsstaterne. På den anden side synes konventionens præambel at opfordre Domstolen til at udvikle fælles normer. Disse modstridende tendenser skaber en vis spænding, som fordrer [...], at Domstolen agerer med forsigtighed og er opmærksom på, at den ikke griber ind uden en overbevisende begrundelse herfor.«

106 Jeg er personligt af den opfattelse, at selv om det har en vis betydning, at sagsbehandlingen fremstår som retfærdig, er »en lægmands subjektive opfattelse af den juridiske virkelighed« (57) sjældent af så stor betydning, at den kan udgøre et afgørende element i en grundlæggende rettighed. Det er for det første vanskeligt at kende den præcise karakter af den retsbevidsthed, der konkret søges beskyttet. Der findes tilsyneladende heller ikke nogen pålidelig metode til at fastlægge de omstændigheder, hvorunder en given procedure kan fremstå som uretfærdig (58), da dette er særdeles subjektivt. I den forbindelse må der i sagens natur foretages en bedømmelse af de forskellige nationale retstraditioner og den berørtes formodede kundskabsniveau i så henseende. Man vil her vanskeligt kunne undgå at foretage en bedømmelse, der er begrænset til den konkret foreliggende sag, fordi opfattelsen af virkeligheden kan afvige betydeligt fra en person til en anden (59). Desuden er det normalt nødvendigt for at bedømme foreneligheden med en grundlæggende regel, at de forskellige berørte interesser afvejes - dvs. at man vurderer det eventuelle behov for at beskytte retsbevidstheden i forhold til de følger, som denne beskyttelse kan få for retsplejen (60).

107 I sagen Kress mod Frankrig fandt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol dog ikke, at konventionen var blevet tilsidesat, fordi det ikke var muligt at afgive svar på commissaire du gouvernements forslag til afgørelse, da den antog, at sagsbehandlingen ved Conseil d'État gav tilstrækkelige garantier for overholdelse af kontradiktionsprincippet, således som den forstod dette begreb. Dels kan advokaterne, hvis de ønsker det, anmode commissaire du gouvernement om at oplyse om det generelle indhold af dennes forslag til afgørelse før den mundtlige forhandling, dels kan parterne over for retten fremsætte bemærkninger til forslaget til afgørelse. Desuden kan retspræsidenten, hvis commissaire du gouvernement under retsforhandlingerne fremsætter et anbringende, som ikke er blevet rejst af parterne, udsætte sagen for at give parterne lejlighed til at fremkomme med bemærkninger hertil.

108 Også ved EF-Domstolen har borgerne ikke ubetydelige garantier til beskyttelse af en lignende ret til forsvar. Faktisk er det af hensyn til formålet bag kontradiktionsprincippet, som er at forhindre, at Domstolen påvirkes af argumenter, som parterne ikke har udtalt sig om, at Domstolen ex officio, efter at have hørt generaladvokaten eller på parternes begæring, i overensstemmelse med artikel 61 i Domstolens procesreglement kan træffe bestemmelse om genåbning af den mundtlige forhandling, såfremt den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller at sagen skal afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne (61). Det er den afdeling, der er tildelt sagen, der træffer afgørelse om en sådan genåbning, enten i form af en kendelse eller i forbindelse med den endelige afgørelse af sagen, med angivelse af en kort begrundelse (62). Endelig bør tilføjes, at i praksis bliver ethvert indlæg, som parterne afgiver, efter at forslaget til afgørelse er fremsat, gennemgået af generaladvokaten, den refererende dommer og afdelingsformanden med henblik på at vurdere, om det kan betragtes som en anmodning om genåbning af den mundtlige forhandling.

For at kunne træffe beslutning om genåbning af den mundtlige forhandling må Domstolen naturligvis - hvilket ikke kan være anderledes - foretage en juridisk bedømmelse af på den ene side, om generaladvokaten har fremsat argumenter, som parterne ikke har haft lejlighed til at drøfte (herunder eventuelle fejl vedrørende de faktiske eller retlige omstændigheder, som hans argumentation er baseret på) og på den anden side, om disse argumenter vil kunne få indflydelse på Domstolens afgørelse, fordi de ikke udelukkende vedrører mindre, marginale spørgsmål eller lignende. Hvis Domstolen anser disse betingelser for opfyldt, er der ikke tvivl om, at parterne har ret til genåbning af den mundtlige forhandling. Således må artikel 61 i procesreglementet fortolkes på nuværende tidspunkt.

109 Såfremt parterne automatisk havde ret til at afgive bemærkninger til generaladvokatens forslag til afgørelse, hvilket ville medføre, at de øvrige procesdeltagere, det være sig parter i sagen eller intervenienter, også skulle have mulighed for at afgive duplik til disse bemærkninger - for ikke at krænke de grundlæggende krav til en kontradiktorisk sagsbehandling (63) - ville det skabe alvorlige vanskeligheder og forlænge sagsbehandlingen, som i forvejen er lang. Hertil kommer de særlige krav til Fællesskabets retspleje, som skyldes den komplicerede sprogordning og den geografiske afstand, der gør det vanskeligt at afholde et nyt offentlig retsmøde alene for at høre parternes reaktioner på generaladvokatens forslag til afgørelse (64).

110 Hvis parterne fik det sidste ord i proceduren, ville det hindre generaladvokaten i at udføre det hverv, hvortil hans embede er oprettet, da det er en forudsætning for, at generaladvokaten kan foretage den relevante analyse, der kræves af ham, når han bistår Domstolen i dens opgave med at sikre lovens overholdelse, at han råder over alle de elementer, som skal tages i betragtning af dem, som træffer den endelige afgørelse i sagen. Det ville endvidere begrænse betydningen af forslag til afgørelse som en bestanddel af retspraksis, da der ikke længere ville findes et fuldstændigt processuelt grundlag for den afgørelse, som skal træffes, hvorved Domstolen ville gå glip af den gennemgang, som foretages af et af dens medlemmer, og som hidtil har været en inspirationskilde og et supplement til dommene. Endelig ville generaladvokaten vel vidende, at hans forslag til afgørelse ville blive besvaret af parterne, uden tvivl formulere dette under hensyntagen til disses reaktioner og ikke længere forelægge det »fuldstændig upartisk og uafhængigt«, som det foreskrives i artikel 222 EF.

111 Det er naturligvis rigtigt, at, at »[d]e særlige krav til fællesskabsretsplejen ikke kan begrunde en tilsidesættelse af den grundlæggende ret til en kontradiktorisk sagsbehandling« (65), men på den anden side forfølger disse krav også det lovlige formål at sikre en effektiv retspleje inden for Fællesskabet, hvorfor det i hvert fald er berettiget at vurdere alle de berørte interesser eller, sagt på en anden måde, spørge, hvilke konkrete følger det vil kunne få at stille et bestemt processuelt krav.

112 Hvis man bevidst accepterer princippet om, at ethvert aktstykke eller enhver bemærkning, der er indgivet til den domstol, som skal træffe afgørelse i sagen, skal kunne gøres til genstand for drøftelse mellem parterne ud fra det vage kriterium om, hvorledes sagen fremstår for en lægmand (66), stiller man spørgsmålstegn ved selve grundlaget for generaladvokatens deltagelse i sagsbehandlingens forskellige faser (67). Generaladvokaten høres dels under den skriftlige og den mundtlige fase (68), dels i forbindelse med mange andre processuelle skridt og spørgsmål (69), uden at parterne modtager den mindste underretning om karakteren af eller begrundelsen for hans forslag. Ikke desto mindre spiller generaladvokaten selv i disse processuelle faser »en egentlig rolle i sagsbehandlingen« (70). Det ville være paradoksalt, hvis princippet om, hvorledes rettergangen fremstår for en lægmand, kun skulle anvendes på den del af hans virksomhed, som er den mest offentlige og transparente.

113 Parterne skulle i så fald underrettes om alle disse interventioner for at give dem mulighed for, såfremt de ønskede det, at fremsætte deres bemærkninger hertil. Dette ville helt ændre generaladvokatens funktion og gøre ham til noget, han aldrig har været, nemlig part i sagen, hvilket definitivt ville fordreje hans rolle i sagsbehandlingen og dermed nytten af hans embede og selve hans eksistens (71).

114 Man må spørge, om beskyttelsen mod en subjektiv, hypotetisk frygt for partiskhed kan retfærdiggøre sådanne følger.

Retssystemer skal have mulighed for at afpasse de processuelle garantier efter deres særegne karakter. Inden for de særlige rammer, der gælder for udøvelse af den dømmende opgave i et retsfællesskab af en så speciel karakter som Den Europæiske Union, afbøder generaladvokaten gennem sine forslag til afgørelse virkningen af det forhold, at en stor del af Domstolens afgørelser træffes i første og sidste instans, efter hemmelig votering og uden nogen mulighed for afgivelse af dissens. Generaladvokatens bidrag til retspraksis består også i at fuldstændiggøre en i sagens natur fragmentarisk retsorden, eksempelvis ved at fremme beskyttelsen af de grundlæggende frihedsrettigheder i Den Europæiske Union gennem grundlæggende fællesskabsretlige principper (72) og ved bestandigt at gøre Domstolen opmærksom på disse spørgsmål (73).

115 Uanset hvor vigtige disse grunde måtte være, er mine indvendinger mod at indføre en ordning af denne type af en anden karakter, idet jeg i grunden ikke er overbevist om, at en sådan ordning er nødvendig af hensyn til kravene til en retfærdig rettergang. Jeg mener tværtimod, at generaladvokaten, således som hans rolle er fastlagt, og hvis upartiskhed og uafhængighed - hvilket det er vigtigt at understrege - er uomtvistelig, bidrager til at fremme offentligheden af og åbenheden i den dømmende opgave, som Domstolen er tildelt. Generaladvokatens forslag til afgørelse gør det nemmere at forstå dommene (74) og har indflydelse på opbygningen og udviklingen af Fællesskabets retspraksis (75), hvilket fremmer debatten såvel inden for institutionen som i andre berørte kredse. Hvad angår det sidstnævnte spørgsmål må generaladvokatens forslag til afgørelse snarere siges at styrke end at svække hovedformålet med en kontradiktorisk procesform (76). Den egentlige garanti for borgerne er ikke, at Domstolens meningsdannelse er fri, men at deres sag er blevet prøvet så nøje, som det er påkrævet (77).

116 Sammenfattende er det således min opfattelse, at hverken kravene til en retfærdig rettergang eller - i endnu mindre grad - retsplejehensyn fordrer, at parterne i verserende sager ved EF-Domstolen generelt skal have ret til at indgive bemærkninger som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse.

117 Endelig skal jeg bemærke, at Arben Kaba i den foreliggende sag har fremsat sine bemærkninger vedrørende generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse af 30. september 1999. Som jeg har redegjort for under min gennemgang af det andet spørgsmål, har generaladvokaten ikke fremført noget argument, som parterne ikke har haft lejlighed til at drøfte, og ikke foretaget en væsentlig fejlbedømmelse af de faktiske eller retlige omstændigheder, som han har baseret sin argumentation på. Under disse omstændigheder er retten til kontradiktion ikke blevet tilsidesat ved, at den mundtlige forhandling ved Domstolen ikke blev genåbnet.

VII - Forslag til afgørelse

118 På grundlag af de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de fortolkningsspørgsmål, som er forelagt af den forelæggende ret, som følger:

»1) En gennemgang af de sagsforhold, som Immigration Adjudicator anfører som begrundelse for at foreslå en fornyet prøvelse af Domstolens dom af 11. april 2000, sag C-356/98, Arben Kaba, giver ikke grundlag for at konkludere, at sagens omstændigheder udviser en forskelsbehandling i strid med artikel 39 EF eller artikel 7, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet.

2) Grundrettighederne hører til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte. I dette øjemed lægger Domstolen de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne til grund samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt. Den europæiske menneskerettighedskonvention er herved af særlig betydning.

3) Det forhold, at den mundtlige forhandling ikke blev genåbnet efter, at generaladvokat La Pergola havde fremsat sit forslag til afgørelse den 30. september 1999, medfører ikke en tilsidesættelse af den ret til kontradiktion, der tilkommer appellanten i hovedsagen, da forslaget ikke indeholdt noget argument, som parterne ikke havde haft lejlighed til at drøfte eller nogen væsentlig fejlbedømmelse af de faktiske eller retlige omstændigheder.«

(1) - EFT 1968 II, s. 467.

(2) - EFT 1968 II, s. 477.

(3) - Sag 59/85, Sml. s. 1283.

(4) - Jf. ovenfor i punkt 18.

(5) - Sag C-370/90, Sml. I, s. 4265.

(6) - Jf. ovenfor i punkt 19.

(7) - Dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia, Sml. s. 3045, præmis 18.

(8) - Den forelæggende ret spørger ganske vist ikke på ny om den korrekte kvalifikation efter artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 af retten til at ansøge om en tidsubegrænset opholdstilladelse, men dette spørgsmål skal dog behandles først, hvis Domstolen finder, at den påståede forskelsbehandling er bevist. Det er ligeledes klart, at spørgsmålet nu er formuleret med henvisning til artikel 39 EF, men denne omstændighed er uden betydning ifølge princippet om »iura novit curia«, ligesom det er uden betydning, at der ikke er fremført særlige argumenter, der henviser til denne bestemmelse.

(9) - Se i den retning dom af 24.6.1969, sag 29/68, Milch-, Fett- und Eierkontor, Sml. 1969, s. 33, org.ref.: Rec. s. 165, præmis 3, af 11.6.1987, sag 14/86, Pretore di Salò mod X, Sml. s. 2545, præmis 12, samt kendelse af 5.3.1986, sag 69/85, Wünsche, Sml. s. 947, præmis 15, og af 28.4.1998, sag C-116/96 REV, Reisebüro Binder GmbH, Sml. I, s. 1889, præmis 8.

(10) - Som i øvrigt står i diametral modsætning til udfaldet af EF-Domstolens prøvelse.

(11) - Jf. ovenfor i punkt 19.

(12) - Reisebüro Binder-kendelsen, jf. ovenfor i punkt 9.

(13) - Det er således, jeg fortolker dels den formulering, der er anvendt i det præjudicielle spørgsmål (se punkt 34 ovenfor), dels affattelsen af punkt 17 i forelæggelseskendelsen: (»Det skal bemærkes, at der ikke kan knyttes udtrykkelige betingelser til en tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige, som f.eks. en tidsmæssig gyldighed, hvilket også gælder med hensyn til en EF-arbejdstagers opholdsret. Endvidere bemærkes, at når en person med en tidsubegrænset opholdstilladelse forlader Det Forenede Kongerige, bortfalder opholdstilladelsen i henhold til section 3(4) i Immigration Act 1971, og den pågældende skal have udstedt en ny tilladelse til at rejse ind i Det Forenede Kongerige og i den forbindelse opfylde de betingelser, der er fastsat i afsnit 18 i Immigration Rules (House of Commons Paper 395), mens en EF-arbejdstager frit kan rejse ind og ud og vende tilbage, uden at der forinden skal være meddelt tilladelse hertil. Det skal også bemærkes, at både personer med en tidsubegrænset opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige og EF-arbejdstagere kan udvises af landet, såfremt det er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.«)

(14) - Denne praksis er efterfølgende blevet mere restriktiv, hvilket dog ifølge Arben Kaba må være uden betydning for den foreliggende bedømmelse.

(15) - Sag C-85/96, Sml. I, s. 2691.

(16) - Sag C-262/96, Sml. I, s. 2685.

(17) - I punkt 35 i forelæggelseskendelsen har den nationale ret udtalt: »Appelindstævntes opfattelse kan sammenfattes således, at generaladvokaten og/eller Domstolen ikke har vurderet de faktiske omstændigheder og de nationale bestemmelser anderledes end Adjudicator. (Jeg er naturligvis af en anden opfattelse).«

(18) - Dom af 16.7.1998, sag C-235/95, Dumon og Froment, Sml. I, s. 4531, præmis 25.

(19) - Hvis man skulle tage den nationale domstols synspunkter bogstaveligt, ville det skabe tvivl om EF-Domstolens opgave som fortolker af fællesskabsretten. Det ville nemlig medføre, at den hverken kunne efterprøve en forskelsbehandling, fordi dette ville være et rent faktuelt spørgsmål, eller den eventuelle begrundelse for en sådan forskelsbehandling, fordi dette ikke var blevet drøftet under sagen ved den nationale ret. Dermed ville Domstolen alene have mulighed for at bekræfte eksistensen af en ulovlig forskelsbehandling.

(20) - Dom af 31.5.1979, sag 207/78, Even og ONPTS, Sml. s. 2019, præmis 22, og af 27.5.1993, sag C-310/91, Schmid, Sml. I, s. 3011, præmis 18.

(21) - Punkt 40 og 41 i forslaget til afgørelse.

(22) - Punkt 50 og 64 i forslaget til afgørelse.

(23) - Dommen nævnt i punkt 27, præmis 31 og 35.

(24) - Dom af 23.2.1983, sag 8/82, Wagner, Sml. s. 371, præmis 18.

(25) - Dom af 13.4.2000, sag C-292/97, Karlsson m.fl., Sml. I, s. 2737, præmis 39, og af 20.9.1988, sag 203/86, Spanien mod Rådet, Sml. s. 4563, præmis 25.

(26) - Dom af 16.9.1999, sag C-218/98, Abdoulaye m.fl., Sml. I, s. 5723, præmis 16, og af 29.11.2001, sag C-366/99, Griesmar, Sml. I, s. 9383, præmis 39.

(27) - Rådets sjette direktiv af 17.5.1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter - Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag, EFT L 145, s. 1.

(28) - Se F. Tuytschaever: Differentiation in European Union law, Oxford, 1999, se navnlig på s. 31.

(29) - »Ved EØS-borgere forstås alle statsborgere i en stat, som er kontraherende part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, bortset fra Det Forenede Kongerige.« (Min fremhævelse).

(30) - Jf. ovenfor i punkt 19.

(31) - Singh-dommen, som er nævnt ovenfor i punkt 19, præmis 23.

(32) - Samme dom (min fremhævelse).

(33) - Kommissionen foreslår også, at der foretages en lettere omformulering af første led af dette spørgsmål, således at det sigter til de mekanismer, som garanterer en retfærdig rettergang i en processuel situation som den, der beskrives i den anden forelæggelseskendelse.

(34) - Dommen af 12.11.1969, sag 29/69, Stauder, Sml. 1969, s. 107, org.ref.: Rec. s. 419, var den første dom, hvori Domstolen i overensstemmelse med generaladvokat Roemers forslag til afgørelse, prøvede gyldigheden af en fællesskabsretsakt i forhold til »de personlige grundrettigheder, som er omfattet af fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, hvis overholdelse Domstolen skal sikre«. Selv om generaladvokat Roemer allerede i sit forslag til afgørelse henviste til »fælles kvalitative begreber af national forfatningsret, især af de grundlæggende nationale rettigheder, som må respekteres som en uskreven bestanddel af fællesskabsretten«, udtalte Domstolen sig ikke om inspirationskilderne til disse almindelige retsprincipper før noget senere. Dommen af 17.12.1970, sag 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Sml. 1970, s. 235, org.ref.: Rec. s. 1125, henviste til »medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner« i lighed med forslaget til afgørelse fra generaladvokat Dutheillet de Lamothe, som anerkendte, at grundlæggende nationale retsprincipper »bidrager til dannelsen i medlemsstaterne af det fælles filosofiske, politiske og juridiske materiale, hvoraf der gennem retspraksis opstår en uskreven fællesskabsret, der netop har som et af sine væsentlige formål at sikre respekten for den enkeltes fundamentale rettigheder«. I dom af 14.5.1974, sag 4/73, Nold mod Kommissionen, Sml. s. 491, omtales »de internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt«. Dommen af 28.10.1975, sag 36/75, Rutili, Sml. s. 1219, er den første dom, hvori der udtrykkeligt anvendes konkrete bestemmelser i konventionen som fortolkningsbidrag til at udforme beskyttelsen af grundrettighederne inden for rammerne af Fællesskabet.

(35) - Se eksempelvis dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 41, og vedrørende EMRK's artikel 6 dom af 29.5.1997, sag C-299/95, Kremzow, Sml. I, s. 2629, præmis 14, samt generaladvokat Légers forslag til afgørelse af 3.2.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen (dom af 17.12.1998, Sml. I, s. 8417 ff., navnlig på s. 8422), punkt 24.

(36) - Se i denne retning generaladvokat Cosmas' forslag til afgørelse af 6.7.1999 i sagen Nederlandene og Van der Wal mod Kommissionen, dom af 11.1.2000, forenede sager C-174/98 P og C-189/98 P, Sml. I, s. 1, på s. 3, punkt 31.

(37) - Se bl.a. dom af 5.2.1963, sag 26/62, Van Gend en Loos, Sml. 1954-1964, s. 375, org.ref.: Rec. s. 3, og udtalelse 1/91 af 14.12.1991, Sml. I, s. 6079, præmis 21.

(38) - Udtalelse 2/94 af 28.3.1996, Sml. I, s. 1759, præmis 35.

(39) - Her sigter jeg naturligvis til de konferencer, der førte til vedtagelsen af Amsterdam-traktaten (1997) og Nice-traktaten (2000).

(40) - Se eksempelvis dom af 30.4.1996, sag C-13/94, P. mod s. og Cornwall County Council, Sml. I, s. 2143, præmis 16, af 12.12.1996, forenede sager C-74/95 og C-129/95, straffesag mod X, Sml. I, s. 6609, præmis 25, af 17.12.1998, dom i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (jf. fodnote 36), præmis 29, af 27.11.2001, sag C-270/99 P, Z mod Parlamentet, Sml. I, s. 9197, præmis 24, samt forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz af 15.6.1988 i sag 236/87, Bergemann (dom af 22.9.1988, Sml. s. 5125), punkt 29, og af 16.6.1994 i sag C-23/93, TV10 (dom af 5.10.1994, Sml. I, s. 4795), punkt 76 ff., fra generaladvokat van Gerven af 5.12.1989 i sag C-326/88, Hansen (dom af 10.7.1990, Sml. I, s. 2911), punkt 14, fra generaladvokat Darmon af 7.2.1991 i sag C-49/88, Al-Jubail Fertilizer mod Rådet (dom af 27.6.1991, Sml. I, s. 3187), punkt 111 og 112, fra generaladvokat Ruiz-Jarabo af 26.11.1996 i de forenede sager C-65/95 og C-111/95, Shingara og Radiom (dom af 17.6.1997, Sml. I, s. 3343), punkt 71, fra generaladvokat Tesauro af 13.3.1997 i sag C-368/95, Familiapress (dom af 26.6.1997, Sml. I, s. 3689), punkt 28, fra generaladvokat Jacobs af 28.1.1999 i sag 67/96, Albany (dom af 21.9.1999 Sml. I, s. 57514), punkt 144 ff., fra generaladvokat La Pergola af 18.5.1999 i sag C-273/97, Sirdar (dom af 26.10.1999, Sml. I, s. 7403), punkt 24, og fra generaladvokat Mischo af 20.9.2001 i sag C-94/00, Roquette Frères (dom af 22.10.2002 Sml. I, s. 9011), punkt 33.

(41) - Dom i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (jf. fodnote 36), præmis 21.

(42) - Dom af 22.3.1961, forenede sager 42/59 og 49/59, SNUPAT mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 247 ff., org.ref.: Rec. s. 101, på s. 156, og af 10.1.2002, sag C-480/99 P, Plant m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 265, præmis 24.

(43) - Se mit forslag til afgørelse i sagen Plant m.fl. mod Kommissionen, punkt 34.

(44) - Samme forslag, punkt 35 og 37.

(45) - I øvrigt har commissaire du gouvernement tjent som model for Fællesskabets generaladvokat. Visse væsentlige forskelle bør dog fremhæves, såsom den omstændighed, at generaladvokaten medvirker i alle sager ved Domstolen - ikke alene dem, der har karakter af tvistemål - at hans forslag til afgørelse offentliggøres sammen med dommen, og at han ikke deltager i voteringen.

(46) - Conseil d'États dom af 29.7.1998, Esclatine, Rec. s. 320, forslag til afgørelse fremsat af commissaire du gouvernement Chauvaux. Min fremhævelse.

(47) - Sag C-17/98, Sml. I, s. 665.

(48) - Første generaladvokat fordeler de nye sager blandt sine kolleger og udøver en repræsentativ funktion, men kan ikke i nogen henseende gribe ind i generaladvokaternes retslige arbejde.

(49) - Domstolen har fastslået, at »[d]er er således ikke tale om en udtalelse henvendt til dommerne eller parterne, som hidrører fra en myndighed uden for Domstolen, eller hvis »vægt afledes af det offentliges repræsentant som sådan [hvilket i den franske version af dommen benævnes "ministère public" og i den engelske version: "procureur general's department" ...]«, men derimod om en selvstændig og begrundet udtalelse, som fremsættes offentligt af et medlem af selv samme institution.« Ifølge forelæggelseskendelsen har appellanten over for Adjudicator forklaret, at Domstolen i Emesa Sugar-sagen burde have fastslået, at artikel 6 var blevet tilsidesat, og at »Domstolen anlagde en fejlagtig fortolkning af Menneskerettighedsdomstolens praksis, muligvis som følge af det begrænsede antal afgørelser, som sagsøgeren i den pågældende sag havde påberåbt sig«. (Min fremhævelse.) Dette forsøg på at fremkomme med en forklaring giver en præcis idé om begrebet kontradiktorisk procesform, sådan som det opfattes i common law-systemet, som ikke anerkender princippet om iura novit curia eller kun tillægger det mindre betydning: Domstolen - i dette tilfælde EF-Domstolen - påstås at have misfortolket et retligt spørgsmål, fordi den ikke kunne tage retlige omstændigheder i betragtning, som parterne ikke havde påberåbt sig.

(50) - Det bør snarere betragtes som en historisk reminiscens, som måske har sammenhæng med den gamle kutyme, hvorefter Conseil d'États commissaire du gouvernement skal »conclure oralement«. I dag bliver forslagene til afgørelse altid fremsat skriftligt.

(51) - Dom af 6.10.1982, sag 206/81, Alvarez mod Parlamentet, Sml. s. 3369, præmis 9.

(52) - Dommen er endnu ikke trykt. Se analysen af F. Benoît-Rohmer i »Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'État, l'avocat général auprès de la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procés équitable«, Révue trimestrielle de droit européen, 2001, nr. 4, s. 727 ff., og af R. Alonso García i »El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d'État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)«, Revista Española de Derecho Europeo, 2002, nr. 1, s. 1 ff.

(53) - Præmis 71.

(54) - Samme dom, præmis 74. [»Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter.«]

(55) - Et princip, som er blevet udviklet af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol med udgangspunkt i maximen »justice must not only be done, it must also be seen to be done« (dom af 17.1.1970, Delcourt mod Belgien, Serie A nr. 11, præmis 31), som indebærer, at der lægges afgørende juridisk vægt på den opfattelse, som en lægmand har af en retfærdig rettergang. Dette princip er med rette blevet stærkt kritiseret, ikke mindst af fremtrædende medlemmer af denne institution selv.

(56) - Serie A nr. 214-B, s. 25, præmis 4.2.

(57) - Med den malende formulering, som dommer Martens anvendte.

(58) - Det er betegnende, at Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg endog ikke har forsøgt at skitsere kriterierne for vurderingen af en sådan retsbevidsthed.

(59) - Hvilket gør, at man kan spørge, om den løsning, som blev valgt eksempelvis i dommen i Kress-sagen ville have været den samme, hvis ansøgeren ikke havde været byrådsmedlem i en lille kommune, men specialist i fransk forvaltningsproces.

(60) - Som dommer Martens forklarede (dissens i ovennævnte dom Borgers mod Belgien, præmis 3.4): »For at kunne fastslå om frygten for partiskhed er objektivt berettiget, må man foretage en grundig undersøgelse af den objektive virkelighed, som strækker sig ud over, hvorledes denne opfattes. Ved denne bedømmelse er det ofte nødvendigt at foretage en interesseafvejning, da det, som står på spil, ikke blot er den tillid, som domstolene bør indgyde, men også offentlighedens interesse i at have adgang til et rationelt og velfungerende retssystem.« [Pour déterminer si des craintes de partialité sont objectivement justifiées, il faut se livrer à une étude scrupuleuse de la réalité objective par-delà les apparences. Semblable appréciation inclura fréquemment une mise en balance d'intérêts, car l'enjeu réside souvent non seulement dans la confiance que les tribunaux doivent inspirer, mais aussi dans l'intérêt pour le public de disposer d'une organisation judiciaire rationnelle et fonctionnant sans heurts.]

(61) - Jf. Emesa Sugar-kendelsen, præmis 18. Det bemærkes, at denne forpligtelse til at beskytte parterne mod »en uventet dom« (»Überraschungsschutz«) også er bindende for Domstolen selv med hensyn til dommen.

(62) - Se kendelse af 22.1.1992, sag C-163/90, Legros m.fl. (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 16.7.1992, sag C-163/90, Legros m.fl., Sml. I, s. 4625, kendelse af 9.12.1992, sag C-2/91, Meng (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 17.11.1993, sag C-2/91, Meng, Sml. I, s. 5751, kendelse af 13.12.1994, sag C-312/93, Peterbroeck (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 14.12.1995, sag C-312/93, Peterbroeck, Sml. I, s. 4599, kendelse af 14.10.1997, sag C-191/95, Kommissionen mod Tyskland (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 29.9.1998, sag C-191/95, Kommissionen mod Tyskland , Sml. I, s. 5449, dom af 18.12.1997, sag C-284/96, Tabouillot, Sml. I, s. 7471, præmis 20 og 21, kendelse af 17.9.1998, sag C-35/98, Verkooijen (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 6.6.2000, sag C-35/98, Verkooijen, Sml. I, s. 4071, kendelse af 26.3.1999, sag C-203/98, Kommissionen mod Belgien (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 8.7.1999, sag C-203/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4899, kendelse af 23.9.1998, sag C-262/96, Sürül (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 4.5.1999, sag C-262/96, Sürül, Sml. I, s. 2685, kendelse af 24.9.1999, sag C-12/98, Amengual Far (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 3.2.2000, sag C-12/98, Amengual Far, Sml. I, s. 527), dom af 10.2.2000, sag C-50/96, Deutsche Telekom, Sml. I, s. 743, præmis 19-24, de forenede sager C-234/96 og C-235/96, Deutsche Telekom, Sml. I, s. 799, præmis 25-30, de forenede sager C-270/97 og C-271/97, Deutsche Post, Sml. I, s. 929, præmis 23-32, kendelse af 30.9.1999, sag C-156/97, Kommissionen mod Van Balkom (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 17.2.2000, sag C-156/97, Kommissionen mod Van Balkom, Sml. I, s. 1095, kendelse af 25.10.1999, sag C-82/98 P, Kögler mod Domstolen (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 25.5.2000, sag C-82/98 P, Kögler mod Domstolen, Sml. I, s. 3855, kendelse af 5.10.1999, sag C-289/97, Eridania (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 6.7.2000, sag C-289/97, Eridania, Sml. I, s. 5409, kendelse af 16.12.1999, sag C-341/97, Kommissionen mod Nederlandene (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og kendelse af 13.9.2000, sag C-341/97, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 6611, den ovennævnte kendelse i Emesa Sugar-sagen, præmis 19 og 20, dom af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 40-43, kendelse af 29.3.2001, sag C-172/97 OP, SIVU (ikke trykt i Samling af Afgørelser), og dom af 2.10.2001, sag C-172/97 OP, SIVU, Sml. I, s. 6699.

(63) - Se vedrørende sagsbehandlingen ved Frankrigs Conseil d'État, O. Gohin: La contradiction dans la procédure administrative contentieuse, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1988, s. 338 og s. 339.

(64) - Emesa Sugar-kendelsen, præmis 17.

(65) - Emesa Sugar-kendelsen, præmis 18.

(66) - »Dette kriterium er i praksis så flydende, at det er umuligt at vide, hvor det ender og begynder, hvorfor det er risikabelt at anvende det i sagsbehandlingen«, bemærker D. Chabanol ironisk i Théorie de l'apparence ou apparence de théorie, Humeurs autour de l'arrêt Kress, Actualité juridique Droit administratif, januar 2002, s. 9 ff., se navnlig på s. 10.

(67) - Også andre dokumenter, som ikke hidtil har været genstand for kontradiktion, da de er omfattet af Domstolens upartiskhed og uafhængighed, såsom de forskellige rapporter fra forsknings- og dokumentationstjenesten (som almindeligvis vedrører sammenligninger mellem medlemsstaternes retssystemer, men også kan angå ethvert andet spørgsmål, som Domstolen anmoder den om at undersøge) eller forhandlingsprotokollen, som udelukkende udarbejdes til internt brug (jf. forslagets punkt 28), i det omfang de efter deres karakter kan påvirke retsafgørelsen, skulle i så fald oversættes og meddeles parterne for at give dem mulighed for at fremkomme med bemærkninger, hvilket ville gøre Fællesskabets retspleje mere langvarig og bekostelig eller forringe dens kvalitet, hvis de ikke længere blev udfærdiget.

(68) - Før der træffes foreløbig afgørelse om afvisning af en stævning på grund af tilsidesættelse af formforskrifter (procesreglementets artikel 38, stk. 7), forening af sager (artikel 43), anvendelse af et andet sprog end processproget (artikel 29, stk. 2), litispendens ved Retten i Første Instans (artikel 47, litra 3, i EF-statutten for Domstolen) eller om, hvorvidt en appel åbenbart skal afvises eller forkastes (procesreglementets artikel 119). Generaladvokaterne deltager personligt og skriftligt i det møde, hvor der træffes afgørelse om, hvorvidt det er nødvendigt at afholde mundtlig forhandling, om henvisning af en sag til en afdeling og om optagelse af bevismidler. Hvad angår beviserne høres generaladvokaten før Domstolen ved kendelse træffer afgørelse om, hvilken bevisoptagelse den vil foranstalte (procesreglementets artikel 45, stk. 1 og 3). Generaladvokaten høres, når Domstolen bestemmer, at visse faktiske omstændigheder skal bevises ved vidneførsel. Vidner kan indkaldes på hans begæring, og han kan stille dem spørgsmål (artikel 47, stk. 1 og 4). Udvidelse eller gentagelse af enhver form for bevisoptagelse kræver forudgående høring af generaladvokaten.

(69) - Udelukkelse af rådgivere eller advokater fra sagsbehandlingen, rettelse af fejl eller urigtigheder i dommene, tvister om sagsomkostninger, ansøgning om gratis retshjælp, afgørelser om udsættelse, vedtagelse af foreløbige forholdsregler, afgørelser om formalitetsindsigelse og enkelte stridsspørgsmål, begæringer om genoptagelse, anmodninger om domsfortolkning, afgørelser vedrørende anmodninger om præjudiciel afgørelse af spørgsmål, som er identiske med spørgsmål, som Domstolen allerede har taget stilling til ved en begrundet kendelse, hvori der henvises til den tidligere dom.

(70) - Se eksempelvis Menneskerettighedsdomstolens dom af 20.2.1996, Vermeulen mod Belgien, Recueil des arrêts et décisions-I, præmis 31 (med henvisning til dommen i ovennævnte sag Borgers mod Belgien, jf. forslagets punkt 105).

(71) - Jf. forslagets punkt 104.

(72) - Jf. ovenfor i fodnote 35.

(73) - Hvad angår Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret i Nice den 7.12.2000 (EFT C 364, s. 1), og som indeholder et katalog af rettigheder og friheder, som er mere omfattende og moderne end konventionens, er det generaladvokaterne, som inden for Domstolens rammer - uden at overse, at chartret ikke har nogen selvstændig bindende virkning - har fremhævet dets klare formål om at skulle tjene som en væsentlig målestok for alle Fællesskabets aktører (forslag til afgørelse fra generaladvokat Tizzano af 8.2.2001 i sag C-173/99, BECTU (dom af 26.6.2001 Sml. I, s. 4881 ff.), punkt 28, som har påpeget, at det indeholder rettigheder, som anerkendes på højeste niveau som medlemsstaternes fælles værdier, at chartret må antages at udgøre et privilegeret instrument til identifikation af grundlæggende rettigheder (forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger af 10.7.2001 i sag C-353/99 P, Rådet mod Hautala (dom af 6.12.2001, Sml. I, s. 9565), punkt 82 og 83, og at det udgør en uvurderlig kilde til fastlæggelse af en fællesnævner for grundlæggende retlige værdier i medlemsstaterne, hvorfra fællesskabsrettens egne principper stammer (mit forslag til afgørelse af 4.12.2001 i sag C-208/00, Überseering, punkt 59, dom af 5.11.2002, Sml. I, s. 9919).

(74) - Konsekvensen af, at der ikke afgives dissens ved Domstolen og af de uundgåelige begrænsninger, som kendetegner en international domstol i højeste instans, er, at dommene ofte savner den ønskede klarhed eller indeholder for lakoniske betragtninger. Forslagene til afgørelse, som offentliggøres sammen med dommen, tjener således til at belyse dommens indhold og rækkevidde. Forslagene er udformet som et begrundet forslag til afgørelse af den tvist, der er forelagt Domstolen. De indeholder en analyse og en udtømmende fremstilling af de faktiske omstændigheder i sagen og af parternes argumenter og relevant retspraksis. De indeholder endvidere henvisninger til litteraturen. De besvarer sædvanligvis alle juridiske spørgsmål, som tvisten rejser, også selv om de ikke er strengt nødvendigt for afgørelsen. Endelig udgør de en tekst, som er udarbejdet af én forfatter, hvilket giver grundlag for en mere homogen drøftelse end den, som findes i dommene, der kræver flere dommeres enighed.

(75) - Forslag til afgørelse citeres ofte i litteraturen og påberåbes af parternes advokater til støtte for deres påstande i tvister ved Domstolen og ved de nationale domstole om anvendelsen af fællesskabsretten. Det er ligeledes uomtvisteligt, at generaladvokaternes forslag til afgørelse har bidraget til opbygningen og udviklingen af Domstolens retspraksis. Når Domstolen afviser en ændring af retspraksis, som generaladvokaten har foreslået i sit forslag til afgørelse, styrkes den praksis, som stadfæstes ved dommen, medmindre generaladvokatens opfattelse deles af nogle dommere, og disse i senere sager udgør flertallet. Under alle omstændigheder har generaladvokaternes frihed til individuelt at foreslå løsninger på sager i praksis vist sig at udgøre en passende modvægt mod den kollegiale samarbejdsform, som dommerne er underlagt i udarbejdelsen af deres domme.

(76) - Hvad angår commissaire du gouvernements forslag til afgørelse, se B. Genevois: Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable (l'arrêt Kress). Réconfortant et déconcertant, Révue française de droit administratif, 2001, nr. 5, s. 995.

(77) - Ifølge J.-C. Bonichot og R. Abraham (Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention EDH, La Semaine Juridique, Édition générale, 1998, nr. 45-46, s. 1945 ff., se navnlig på s. 1951) er grundigheden i undersøgelsen af sagens akter en følge af, at disse ses og bearbejdes fortløbende af forskellige personer i forskellige sammenhænge, inden sagen bliver genstand for den endelige drøftelse i forslaget til afgørelse.