FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

fremsat den 20. juni 1995 ( *1 )

Indhold

Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger Første spørgsmål I — Kan en medlemsstat påberåbe sig traktatens artikel 36, når et harmoniseringsdirektiv ikke siger noget om kontrollen med de ved direktivet fastsatte foranstaltninger? II — Kan en medlemsstat med hjemmel i traktatens artikel 36 begrænse eksporten til en medlemsstat, som ikke overholder direktivets bestemmelser på sit territorium? Andet spørgsmål Tredje spørgsmål I — En effektiv retsbeskyttelse af den borger, der påberåber sig fællesskabsretten, indebærer anerkendelse af en ret til erstatning II — Francovich-dommen hjemler ikke alene et retsmiddel i tilfælde af manglende direkte virkning III — Grundlaget for statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten IV — Fællesskabsrettens betingelser for, at der kan anlægges erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten, afhænger ikke af, hvilket statsligt organ tabet kan tilskrives V — Den forskelligartede karakter af de tilfælde, der er omfattet af traktatens artikel 215 VI — Ordningen efter traktatens artikel 215 kan ikke overføres til statens ansvar for overtrædelse af ællesskabsretten, jf. Bourgoin-sagen VII — Fastlæggelsen af de betingelser, hvorunder staten i det mindste ifalder ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten A — Den skadevoldende handling: overtrædelsen af fællesskabsretten B — Er en traktatbrudsdom en betingelse for, at der kan rejses erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten ? C — Tabet D — Årsagsforbindelsen E — Princippet om, at andre retsmidler skal være udtømt VIII — Konklusion

Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

1. Er en medlemsstat på grund af et harmoniseringsdirektiv berettiget til at påberåbe sig EF-traktatens artikel 36 som hjemmel for udførselsrestriktioner? Er en medlemsstat, der i strid med EF-traktatens artikel 34 nægter at udstede en eksportlicens, erstatningsansvarlig? Hvilke betingelser gælder for en sådan erstatningssag?

2. Disse er de hovedspørgsmål, der er stillet af High Court i en sag, hvori de faktiske omstændigheder og relevante retsforskrifter er følgende.

3. Rådets direktiv 74/577/EØF af 18. november 1974 om bedøvelse af dyr inden slagtning ( 1 ), som har hjemmel i EØF-traktatens artikel 43 og 100, har til formål at fjerne forskellene mellem de nationale dyrebeskyttelseslovgivninger og pålægger medlemsstaterne at sørge for, »... at der ved slagtningen af hornkvæg, får, svin, geder og hovdyr træffes sådanne foranstaltninger, at dyrene ved en egnet fremgangsmåde bedøves og umiddelbart efter bedøvelsen aflives så hurtigt som muligt« ( 2 ). Direktivet harmoniserer ikke fremgangsmåderne for kontrol med overholdelsen af disse bestemmelser.

4. Kongeriget Spanien skulle efterkomme direktiv 74/577 fra datoen for sin tiltrædelse af Fællesskabet, dvs. den 1. januar 1986.

5. Direktivet er i Spanien gennemført ved kongeligt dekret af 18. december 1987 ( 3 ), hvori bestemmelserne i bl.a. direktivets artikel 1 er gentaget. Der er ikke i dekretet fastsat nogen straf for overtrædelse af bestemmelserne.

6. Ministeriet for Landbrug, Fiskeri og Levnedsmidler i Det Forenede Kongerige, som fandt, at dyr, der blev udført levende til Spanien, i de spanske slagterier blev behandlet i strid med direktivet, afslog fra april 1990 til 1. januar 1993 systematisk at udstede licenser for eksport af levende slagtedyr til Spanien.

7. Af denne grund fik selskabet Hedley Lomas (Ireland) Ltd (herefter benævnt »Hedley Lomas«), som den 7. oktober 1992 havde ansøgt om en eksportlicens med henblik på at eksportere levende får til et spansk slagteri, ikke tildelt nogen licens.

8. Hedley Lomas, der fandt, at det pågældende slagteri, der havde været godkendt siden 1986, overholdt fællesskabsdirektiverne, og at de britiske myndigheder ikke havde noget bevis på, at det ikke forholdt sig således, anlagde sag ved High Court til prøvelse (»judicial review«) af det stiltiende afslag. Hedley Lomas påstod sig endvidere tilkendt erstatning.

9. Det Forenede Kongeriges ministerium, som ikke bestrider, at afslaget på at udstede en eksportlicens udgør en kvantitativ udførselsrestriktion, har påberåbt sig traktatens artikel 36.

10. High Court har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er en medlemsstat (medlemsstat A) på grund af et harmoniseringsdirektiv (direktiv 74/577/EØF), som ikke indeholder nogen bestemmelser om sanktioner eller om de fremgangsmåder, der skal følges ved overtrædelser, afskåret fra at påberåbe sig EØF-traktatens artikel 36 som hjemmel for udførselsrestriktioner under omstændigheder, hvor et af hensynene i artikel 36 er i fare for at blive tilsidesat, fordi en anden medlemsstat (medlemsstat B) faktisk ikke har sikret opfyldelsen af de mål, som er fastsat i direktivet? Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: 2) Er medlemsstat A efter artikel 36 under de omstændigheder, der er nævnt i spørgsmål 1, berettiget til at forbyde udførslen af levende får til medlemsstat B med henblik på slagtning i) ved et generelt forbud eller ii) i et tilfælde, hvor den angivne destination for fårene er et slagteri i medlemsstat B, for hvilket medlemsstat A ikke råder over dokumentation for, at direktivets bestemmelser bliver tilsidesat? Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, eller såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende: 3) Er medlemsstat A under de i sagen foreliggende omstændigheder efter fællesskabsretten erstatningsansvarlig over for den erhvervsdrivende for det tab, denne har lidt, fordi staten i strid med artikel 34 ikke har udstedt en eksportlicens, og hvilke betingelser skal i bekræftende fald være opfyldt for, at der ifaldes et sådant ansvar, og hvorledes skal erstatningen beregnes?«

Første spørgsmål

11. Jeg vil se nærmere på to spørgsmål hver for sig. For det første, kan en medlemsstat påberåbe sig traktatens artikel 36, når et harmoniseringsdirektiv ikke siger noget om kontrollen med de ved direktivet fastsatte foranstaltninger? (I) For det andet, kan en medlemsstat, når der er tale om et harmoniseringsdirektiv, der værner et af de i traktatens artikel 36 omhandlede hensyn (beskyttelse af dyrs liv og sundhed), med hjemmel i denne artikel begrænse eksporten til en medlemsstat, som ikke overholder direktivets bestemmelser på sit territorium? (II)

I — Kan en medlemsstat påberåbe sig traktatens artikel 36, når et harmoniseringsdirektiv ikke siger noget om kontrollen med de ved direktivet fastsatte foranstaltninger?

12. Det bestrides ikke, at de britiske myndigheders afslag på at udstede eksportlicenser udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ udførselsrestriktion.

13. Kan Det Forenede Kongerige begrunde en sådan foranstaltning med en henvisning til traktatens artikel 36, selv om det pågældende område reguleres i et harmoniseringsdirektiv, hvis hjemmel er traktatens artikel 100?

14. Når et harmoniseringsdirektiv er vedtaget, kan medlemsstaterne ikke længere stille andre krav end dem, der er fastsat i direktivet, forudsat at der er tale om en fuldstændig harmonisering.

15. Er der alene tale om en delvis harmonisering, eller overlades der herved medlemsstaterne en national kompetence med henblik på gennemførelsen af harmoniseringen eller vedrørende indførelse af kontrolforanstaltninger, kan traktatens artikel 36 og 100 anvendes samtidig.

16. Således har Domstolen i dom af 30. november 1983, Van Bennekom ( 4 ), slået fast: »Først når fællesskabsdirektiver i henhold til traktatens artikel 100 foreskriver fuldstændig harmonisering af alle de foranstaltninger, som er nødvendige for at sikre beskyttelsen af menneskers og dyrs sundhed, og endvidere foreskriver fællesskabsprocedurer til kontrol af foranstaltningernes overholdelse, ophører begrundelsen for at anvende artikel 36. Men det står fast, at dette ikke gælder direktiver vedrørende medicinalvarer. Det må derfor undersøges, om foranstaltninger, hvorved forhandlingen af vitaminer begrænses, kan være berettiget i henhold til traktatens artikel 36« ( 5 ).

17. Heraf følger, at så længe der ikke er gennemført en fuldstændig harmonisering på dyrebeskyttelsesområdet for så vidt angår eksport af dyr til andre medlemsstater, tilkommer det medlemsstaterne at træffe de fornødne kontrolforanstaltninger med hjemmel i traktatens artikel 36.

18. Dette er netop tilfældet med det i sagen omhandlede direktiv 74/577.

19. Det hedder i direktivets artikel 1: »Medlemsstaterne sørger for, at der ... træffes sådanne foranstaltninger ...«. I artikel 2 bestemmes: »Den ifølge den nationale lovgivning kompetente myndighed sikrer sig, at bedøvelsen gennemføres med et apparat, der er godkendt ...«. Endelig foreskriver artikel 5: »Medlemsstaterne sætter ... sådanne administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i kraft, der er nødvendige for at efterkomme dette direktiv ...«.

20. I direktivet er der således ikke fastsat nogen fællesskabsprocedurer for kontrol med direktivets overholdelse. Det angiver ikke de nærmere rammer, inden for hvilke denne kontrol skal finde sted, i modsætning til f.eks. direktiv 73/173/EØF ( 6 ), der er omhandlet i dom af 5. april 1979, Ratti ( 7 ), eller direktiv 74/63/EØF ( 8 ), der er omhandlet i Tedeschi-dommen ( 9 ).

21. Medlemsstaterne var således forpligtet til i medfør af direktivet at træffe de foranstaltninger, der var nødvendige for på deres territorium af sikre overholdelsen af forpligtelsen til at bedøve dyr før slagtning, kontrollere de i direktivet omhandlede slagterier og træffe alle hensigtsmæssige foranstaltninger, f.eks. ved at underkaste slagterierne en godkendelsesprocedure.

II — Kan en medlemsstat med hjemmel i traktatens artikel 36 begrænse eksporten til en medlemsstat, som ikke overholder direktivets bestemmelser på sit territorium?

22. Kan en medlemsstat med hjemmel i traktatens artikel 36 træffe foranstaltninger til beskyttelse af dyr mod eventuelle overtrædelser af direktivet på andre medlemsstaters territorium? Kan traktatens artikel 36 anvendes eksterritorialt?

23. Det er klart, at Det Forenede Kongerige her har påberåbt sig traktatens artikel 36 — og således hindret de frie varebevægelser for de pågældende dyrs vedkommende — ikke for at beskytte dyrene mod mishandling på sit territorium, for at beskytte dem bedre dér eller for at tage hensyn til en situation, der særlig vedrører dets eget territorium. Det Forenede Kongerige har her taget hensyn til Fællesskabets interesse og draget konsekvenserne af en anden medlemsstats påståede overtrædelse af direktivets bestemmelser. Er Det Forenede Kongerige berettiget til at påberåbe sig traktatens artikel 36?

24. Jeg skal for det første bemærke, at Kongeriget Spaniens overtrædelse af sine forpligtelser i henhold til direktivet ikke er fastslået med sikkerhed. I hvert fald er overtrædelsen ikke bevist af Det Forenede Kongerige. Spørgsmålet behandles af både sagsøgeren i hovedsagen ( 10 ) og Kommissionen ( 11 ), som i øvrigt ikke har fundet anledning til at indlede en traktatbrudsprocedure mod Kongeriget Spanien.

25. Efter min opfattelse er dette tilstrækkeligt til, at Domstolen bør fastslå, at Det Forenede Kongerige ikke kan påberåbe sig traktatens artikel 36 under disse omstændigheder.

26. For det andet forbyder de grundlæggende principper i fællesskabsretten en sådan anvendelse af traktatens artikel 36.

27. Der er nemlig intet, der ligger fjernere fra fællesskabsretten, end begreberne gengældelsesforanstaltning eller gensidighed, som er særegne for den klassiske folkeret. En medlemsstat hindrer de frie varebevægelser med den begrundelse, at det overordnede dyrebeskyttelseshensyn angiveligt er tilsidesat i en anden medlemsstat. Med andre ord reagerer den første medlemsstat på en påstået overtrædelse af traktaten (dyrebeskyttelsen overholdes ikke i Spanien) med en anden overtrædelse af traktaten (får med oprindelse i Storbritannien eksporteres ikke længere til Spanien). Men »det følger ... af selve grundlaget for traktaten, at medlemsstaterne ... ikke [må] tage loven i deres egen hånd, bortset fra tilfælde, hvor andet udtrykkeligt er bestemt« ( 12 ). Ifølge fællesskabsretten må gensidighedsprincippet ikke påberåbes for at sikre overholdelse af forpligtelser i medfør af traktaten. En medlemsstat kan ikke ensidigt gribe ind over for andre medlemsstaters traktatbrud. Ved Rom-traktaten er der skabt en original retsorden, som regulerer de nærmere procedurer, der er nødvendige med henblik på at fastslå og sanktionere en eventuel overtrædelse. En overtrædelse af fællesskabsretten kan konstateres ved en traktatbrudssag, som enten kan iværksættes af en medlemsstat eller af Kommissionen. På dette punkt er Domstolens praksis fast: »... en medlemsstat [er] i intet tilfælde berettiget til at påberåbe sig gensidighedsprincippet for med støtte i en anden medlemsstats eventuelle overtrædelse at begrunde sit eget traktatbrud« ( 13 ).

28. Lad mig citere den endnu tydeligere formulering i dommen af 25. september 1979, Kommissionen mod Frankrig ( 14 ) »En medlemsstat er i intet tilfælde berettiget til ensidigt at træffe udlignings- eller beskyttelsesforanstaltninger for at imødegå en anden medlemsstats eventuelle undladelse af at overholde traktatens bestemmelser.«

29. Domstolen har endvidere fastslået: »I øvrigt kan den forsinkelse i gennemførelsen af de ved et direktiv pålagte forpligtelser, som andre medlemsstater gør sig skyld i, ikke påberåbes af en medlemsstat som begrundelse for — selv midlertidigt — at undlade at gennemføre de forpligtelser, som påhviler den« ( 15 ).

30. Det Forenede Kongerige skulle således enten have anlagt sag på grundlag af EF-traktatens artikel 170 eller have klaget til Kommissionen for at få denne til som traktatens vogter at forsøge at bringe overtrædelsen til ophør og eventuelt vurdere hensigtsmæssigheden af en traktatbrudssag. Under en sådan traktatbrudssag mod Kongeriget Spanien kunne Det Forenede Kongerige på grundlag af EF-traktatens artikel 186 have fået tilladelse til midlertidigt at suspendere udstedelsen af eksportlicenser for levende dyr bestemt til Spanien ( 16 ).

31. Jeg mener for det tredje, at en medlemsstat kun kan påberåbe sig traktatens artikel 36 for at beskytte en deri sikret interesse på sit eget territorium.

32. Generaladvokat Trabucchi har i sit forslag til afgørelse i Dassonville-sagen ( 17 ) fremhævet: »Staterne kan ... kun gøre brug af disse undtagelser (undtagelserne i artikel 36) med henblik på at beskytte deres egne interesser og ikke for at beskytte andre staters interesser ... Artikel 36 tillader udelukkende hver stat at beskytte sine egne nationale interesser. Enhver stat kan følgelig, for at beskytte den industrielle og kommercielle ejendomsret, udelukkende vedtage begrænsninger i de frie varebevægelser med henblik på beskyttelse af de subjektive rettigheder og økonomiske interesser, som falder inden for deres kompetenceområde«.

33. Denne begrænsning af anvendelsesområdet for traktatens artikel 36 hviler på følgende grunde: 1) Princippet om snæver fortolkning af denne artikel, som Domstolen har erindret om i præmis 20 i dom af 4. oktober 1991, Richardt og »Les Accessoires Scientifiques« ( 18 ) »Som Domstolen flere gange har fastslået (jf. Campus Oil-dommen, a.st., præmis 37, vedrørende indførselsrestriktioner), skal artikel 36 som undtagelse fra et af traktatens grundlæggende principper fortolkes således, at dens virkninger ikke udstrækkes ud over, hvad der er nødvendigt for at beskytte de interesser, som den skal sikre. Foranstaltninger, der er truffet på grundlag af artikel 36, kan således kun være retmæssige, såfremt de er egnede til at sikre de interesser, som beskyttes ved artiklen, og ikke begrænser samhandelen inden for Fællesskabet mere end nødvendigt« ( 19 ). 2) Princippet om den gensidige tillid, som medlemsstaterne skal vise hinanden, når de i deres lovgivning gennemfører et fællesskabsdirektiv, bevirker, at en af dem ikke ensidigt kan vedtage en foranstaltning på grundlag af traktatens artikel 36, som sikrer dyrenes beskyttelse på en anden medlemsstats område ( 20 ). 3) Kun den medlemsstat, på hvis område beskyttelsesforanstaltningen skal træffes, kan sikre sig, at denne foranstaltning er strengt nødvendig, og kontrollere, at den overholdes. 4) En gennemgang af Domstolens praksis, som er anført til støtte for den eksterritoriale anvendelse af traktatens artikel 36, underbygger ikke anbringendet om, at en medlemsstat kan påberåbe sig artikel 36 for at sikre, at en deri omhandlet interesse beskyttes i en anden medlemsstat.

34. Når Storhertugdømmet Luxembourg henviser til traktatens artikel 36 som begrundelse for en begrænsning vedrørende transitforsendelse (konfiskation af materiellet, såfremt der ikke indhentes særlig tilladelse) af varer, der anses for strategisk materiel, er det for at beskytte den offentlige sikkerhed på sit område, også selv om varerne, der kommer fra Frankrig og skal til Sovjetunionen, kun er i transit ( 21 ).

35. Domstolen har i Bauhuis-dommen ( 22 ) fastslået, at sundhedskontrol, som udførtes i afsenderlandet af levende dyr bestemt til eksport, var forenelig med traktatens artikel 36, for så vidt som denne kontrol trådte i stedet for den kontrol, der udføres af modtagerlandet ved grænseoverskridelsen ( 23 ). Den kontrol, der udføres i modtagerlandets interesse, er blot blevet forlagt til afsenderlandets område.

36. Domstolen har endvidere fastslået, at fytosanitær eksportkontrol i henhold til en international konvention, som har til formål at fremme den frie import af planter i bestemmelseslandet ved indførelse af en ordning med kontrol i afsenderstaten, som er gensidig anerkendt og udføres på ensartet grundlag, ikke er en ensidig foranstaltning, der virker hæmmende for samhandelen, men tværtimod bidrager til at fjerne de hindringer for de frie varebevægelser, som kan skyldes en importkontrol som den i traktatens artikel 36 omhandlede ( 24 ).

37. Ej heller Van den Burg-dommen ( 25 ) indeholder noget, der begrunder en eksterritorial anvendelse af traktatens artikel 36. Rådets direktiv 79/409/EØF af 2. april 1979 om beskyttelse af vilde fugle ( 26 ) giver ikke medlemsstaterne mulighed for at træffe strengere foranstaltninger end de i direktivet fastsatte, undtagen for så vidt angår arter, der lever på deres område. Domstolen fandt, at et import- og markedsføringsforbud på grundlag af traktatens artikel 36 ikke er berettiget for så vidt angår en fugleart, som dels ikke findes på den lovgivende medlemsstats område, men lever i en anden medlemsstat, hvor det ifølge direktivet og lovgivningen i denne anden medlemsstat er tilladt at jage den, dels ikke er en trækfugl eller en truet art i direktivets forstand.

38. Endelig har Det Forenede Kongerige — ikke særlig overbevisende — påberåbt sig dommen af 10. juli 1984, Campus Oil m.fl. ( 27 ), som vedrører det tilfælde, at en medlemsstat påberåber sig traktatens artikel 36, også selv om fællesskabsregler giver hjemmel for de nødvendige forholdsregler for at beskytte de interesser, der er opregnet i denne artikel. Domstolen fandt, at en medlemsstat, selv om der fandtes fællesskabsregler, kunne påberåbe sig traktatens artikel 36 for at træffe yderligere hensigtsmæssige forholdsregler på nationalt plan, såfremt den offentlige sikkerhed og statens mindsteforsyning med olieprodukter er bragt i fare.

39. Som jeg har nævnt, er harmoniseringen imidlertid i nærværende sag ufuldstændig, og kontrollen med, at direktivet anvendes korrekt, skal foretages efter en fremgangsmåde, der er vedtaget på nationalt plan.

40. Det er således alene subsidiært, at jeg tager det andet spørgsmål op, hvori Domstolen anmodes om at undersøge, om afslaget på at udstede eksportlicenser står i rimeligt forhold til formålet med traktatens artikel 36.

Andet spørgsmål

41. Foranstaltninger i medfør af traktatens artikel 36 er kun begrundede »... på betingelse af, at de anvendte midler står i rimeligt forhold til det tilstræbte formål, og at beskyttelsen af sundheden ikke kan nås ved hjælp af foranstaltninger, som i mindre grad hindrer samhandelen inden for Fællesskabet« ( 28 ).

42. For at gentage den formulering, Domstolen har anvendt i Campus Oil-dommen ( 29 ) eller Mirepoix-dommen ( 30 ), er nationale foranstaltninger, som træffes i medfør af traktatens artikel 36, alene berettigede, såfremt de tager hensyn til kravene som følge af traktatens princip om de frie varebevægelser, herunder de krav, der følger af artikel 36, andet punktum.

43. Kunne målet — beskyttelse af dyr bestemt til eksport til Spanien — nås ved mindre restriktive og lige så effektive foranstaltninger?

44. Det Forenede Kongerige har ved helt at nægte at udstede eksportlicenser fuldstændig forbudt eksporten af levende får til spanske slagterier og således truffet den foranstaltning, der begrænser samhandelen mest. Et sådant forbud betragtes i almindelighed som uforholdsmæssigt ( 31 ).

45. Ifølge Domstolens faste praksis ( 32 ) påhviler det den part, der påberåber sig traktatens artikel 36, at godtgøre, at der foreligger en sundhedsfare for dyr. Det Forenede Kongerige har imidlertid ikke godtgjort, at direktiv 74/577 blev tilsidesat på hele Spaniens område, og at det derfor var berettiget fuldstændig at forbyde eksport til dette land, og har end ikke godtgjort, at direktivet blev tilsidesat lejlighedsvis af det ene eller det andet nærmere angivne slagteri.

46. Dette betragter jeg som bevis for, at traktatens artikel 36 ikke kan påberåbes af en medlemsstat for at beskytte interesser på en anden medlemsstats territorium. Hvorledes skal medlemsstaten kunne bevise, at traktatens artikel 36 bør anvendes på et territorium, den ikke har højhedsret over (og hvor den følgelig ikke har beføjelse til at foranstalte undersøgelser)?

47. Lad mig endelig nævne, at Det Forenede Kongerige, således som sagsøgeren i hovedsagen med rette har bemærket ( 33 ), i tilfælde af indicier for visse slagteriers overtrædelse af direktivet kunne have pålagt eksportøren foranstaltninger, der tog større hensyn til de frie varebevægelser, som f.eks. fremlæggelse af en attest for, at modtagerslagteriet opfylder reglerne.

48. Jeg konkluderer herefter, at traktatens artikel 36 ikke tillader en medlemsstat A at forbyde eksport af får til en medlemsstat B med henblik på slagtning, såvel generelt som når det ikke er bevist, at modtagerslagteriet i medlemsstat B ikke overholder direktivets bestemmelser.

Tredje spørgsmål

49. Kan en erhvervsdrivende sagsøge sit land med krav om erstatning for det tab, han har lidt som følge af nægtelsen — som er uforenelig med fællesskabsretten — af at udstede eksportlicens? I bekræftende fald, under hvilke betingelser kan et sådant ansvar for staten gennemføres?

50. Indeholder fællesskabsretten med andre ord et generelt princip om, at staten pådrager sig erstatningsansvar, når dens forvaltning handler i strid med fællesskabsretten?

51. Det er et centralt fællesskabsretligt spørgsmål, der herved forelægges Domstolen. Det drejer sig om at fastlægge rækkevidden af og drage alle konsekvenser af det generelle princip om, at staten er erstatningsansvarlig for tab, som er forvoldt borgere på grund af overtrædelser af fællesskabsretten, hvilket princip Domstolen har fastslået i dommen af 19. november 1991, Francovich m.fl., præmis 35 ( 34 ) (herefter »Francovich-dommen«), hvori princippet alene blev anvendt af Domstolen i det helt præcise tilfælde, hvor der ikke var sket gennemførelse af et direktiv, som ikke havde direkte virkning.

52. Den genlyd, denne dom gav — aldrig før har en afgørelse fra Domstolen givet anledning til så mange kommentarer — er en god målestok for betydningen af det store skridt fremad, Domstolen i dag opfordres til at tage. Spørgsmålet er så meget vanskeligere, som det har været forelagt dem, der forhandlede om Maastricht-traktaten, uden at blive besvaret ( 35 ). Trods fællesskabslovgivers tavshed bør den medlemsstat, som tilsidesætter fællesskabsretten, ifalde erstatningsansvar på samme måde, som Fællesskabet ifalder erstatningsansvar for tab forvoldt af institutionerne eller disses ansatte under udøvelsen af deres hverv.

53. Dette usædvanlige spørgsmål kræver en længere redegørelse, som jeg vil opdele som følger: I — En effektiv retsbeskyttelse af den borger, der påberåber sig fællesskabsretten, indebærer anerkendelse af en ret til erstatning. II — Francovich-dommen hjemler ikke alene et retsmiddel i tilfælde af manglende direkte virkning. III — Grundlaget for statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten. IV — Fællesskabsrettens betingelser for, at der kan anlægges erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten, afhænger ikke af, hvilket statsligt organ tabet kan tilskrives. V — Den forskelligartede karakter af de tilfælde, der er omfattet af traktatens artikel 215. VI — Ordningen efter traktatens artikel 215 kan ikke overføres til statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, jf. Bourgoin-sagen. VII — Fastlæggelsen af de betingelser, hvorunder staten i det mindste ifalder ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten. A — Den skadevoldende handling: overtrædelsen af fællesskabsretten. B — Er en traktatbrudsdom en betingelse for, at der kan rejses erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten? C — Tabet. D — Årsagsforbindelsen. E — Princippet om, at andre retsmidler skal være udtømt. VIII — Konklusion.

I — En effektiv retsbeskyttelse af den borger, der påberåber sig fællesskabsretten, indebarer anerkendelse af en ret til erstatning

54. Det er velkendt, at Domstolen ikke alene har opstillet principperne om direkte virkning og forrang, men også påser, at de faktisk gennemføres. Heraf følger, at kontrollen med overholdelsen og den korrekte anvendelse af fællesskabsretten ikke alene påhviler Kommissionen, som har et våben i form af traktatbrudssagerne. Denne kontrol kan ligeledes udøves af borgerne, jf. den berømte formulering i dommen af 5. februar 1963, Van Gend en Loos ( 36 )»... agtpågivenheden hos de private, som er interesserede i at beskytte deres rettigheder, medfører en effektiv kontrol, der supplerer den kontrol, som det i artikel 169 og 170 overlades til Kommissionen og medlemsstaterne at drage omsorg for« ( 37 ). Den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af den direkte virkning af de fællesskabsretlige bestemmelser, sikres af de nationale retter i medfør af samarbejdsprincippet i EF-traktatens artikel 5 ( 38 ). I dom af 9. marts 1978, Simmenthal ( 39 ), hedder det: »Den direkte anvendelighed betyder i denne forbindelse, at fællesskabsrettens regler skal udfolde deres virkninger fuldt ud og ensartet i alle medlemsstater fra deres ikrafttræden og under hele deres gyldighedsperiode; ... [den direkte anvendelighed] gælder ligeledes for enhver dommer, der inden for sin kompetence har til opgave som organ i en medlemsstat at beskytte rettigheder, som private er udstyret med af fællesskabsretten« ( 40 ).

55. Hvorledes skal man sikre borgerne, som påberåber sig fællesskabsretten, en effektiv retsbeskyttelse i en situation, hvor medlemsstaterne har »proceduremæssig uafhængighed«, nemlig hvor det i mangel af harmoniserede procesregler tilkommer medlemsstaterne at udpege de kompetente retter og fastsætte procesreglerne for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsrettens direkte virkning afføder for borgerne ( 41 ) Hvorledes skal man forene respekten for den proceduremæssige uafhængighed med den ensartede anvendelse af fællesskabsbestemmelser med direkte virkning?

56. Domstolen har for nylig igen fastslået, at det henhører under national ret at fastlægge de processuelle regler, som kan afgive garanti for, at de berørte parters ret til kontradiktion respekteres, »forudsat, at fællesskabsretten og især dennes grundlæggende principper overholdes ...« ( 42 ). Domstolen har på grundlag af det i traktatens artikel 5 omhandlede samarbejdsprincip opstillet en mindstenorm for retsbeskyttelsen af private, der påberåber sig fællesskabsretten, som er udformet i en med tiden stadig mere omfattende praksis. F. Grévisse og J. C. Bonichot har heri set »les premisses d'une veritable éthique juridictionnelle communautaire« ( 43 ). Allerede i 1981 talte Domstolen i dom af 7. juli 1981, Rewe ( 44 ), om en »retsbeskyttelsesordning«, som sikrer overholdelsen af fællesskabsretten.

57. For så vidt angår tilbagesøgning af beløb, som er erlagt med urette, har Domstolen, samtidig med at den anerkender medlemsstaternes kompetence med hensyn til processuelle regler, opstillet visse krav, nemlig anvendelse af ligebehandlingsprincippet (eller princippet om forbud mod forskelsbehandling) ( 45 ) (anvendelsen af de nationale processuelle regler må ikke stille borgeren i en vanskeligere position, når han påberåber sig fællesskabsretten, end når han påberåber sig den nationale ret) og effektivitetsprincippet ( 46 ) (de nationale processuelle regler må ikke i praksis umuliggøre udøvelse af rettigheder, som tilkommer borgerne efter fællesskabsretten), principper, som Domstolen kræver overholdt, hver gang en national ret behandler en tvist, der berører fællesskabsretten. Det følger af det andet princip, at »... når det drejer sig om rettigheder, som tilkommer borgerne efter fællesskabsreglerne, skal retsbeskyttelsen under alle omstændigheder nå op på et passende niveau, og kontrollen med dette niveau påhviler Domstolen« ( 47 ).

58. F. Grévisse og J. C. Bonichot har understreget, at »... skal fællesskabsrettens ’direkte virkning få effektiv virkning’, indebærer det, at de nationale retter kan sikre borgerne, at disses rettigheder i medfør af fællesskabsretten beskyttes. Dette har bevirket, at Domstolen i tidens løb har påvist hullerne eller utilstrækkelighederne i de nationale regler, der skal beskytte borgerne« ( 48 ). Domstolen har således haft rig lejlighed til at fastslå eller knæsætte en række principper, uden hvilke der ikke er nogen effektiv retsbeskyttelse af borgere, der påberåber sig fællesskabsretten.

59. Listen over disse principper er i dag lang og vidtfavnende.

60. Fællesskabsretten finder anvendelse umiddelbart, uden at det er nødvendigt at afvente udfaldet af nationale retssager, også selv ora der er tale om forfatningsretlige spørgsmål ( 49 ). En borger, som påberåber sig fællesskabsretten, skal have ret til en effektiv domstolsprøvelse. Domstolen har i »adgangen til domstolsprøvelse« ( 50 ) set et generelt retsprincip, som er grundlaget for de forfatningsmæssige traditioner, der er fælles for medlemsstaterne. Dette princip er knæsat ved artikel 6 og 13 i den europæiske konvention 4. november 1950 til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ( 51 ).

61. Domstolen har tilsvarende fastslået, at de nationale retter skal kunne sikre den foreløbige beskyttelse, der er nødvendig af hensyn til borgernes rettigheder i medfør af fællesskabsretten, også selv om de ikke har fået tillagt denne beføjelse ved national lovgivning: »... fællesskabsrettens fulde virkning ville blive begrænset ... hvis en national retsregel kunne forhindre en ret, der har fået forelagt en tvist, som skal afgøres efter fællesskabsretten, i at træffe foreløbige forholdsregler med henblik på at sikre den fulde virkning af den retsafgørelse, der skal træffes om eksistensen af de rettigheder, der gøres krav på efter fællesskabsretten« ( 52 ).

62. Domstolen har i dom af 21. februar 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen og Zuckerfabrik Soest ( 53 ), fastslået, at EØF-traktatens artikel 189 ikke afskærer en national domstol fra at udsætte gennemførelsen af en national forvaltningsakt, der er udstedt i henhold til en fællesskabsforordning, hvis gyldighed anfægtes for Domstolen. Således går retsbeskyttelsen for en borger, der påberåber sig fællesskabsretten, så vidt, at den nationale ret på dette grundlag midlertidigt kan udsætte anvendelsen af fællesskabsretten ( 54 ). Denne dom »... piaces the protection of the individual in the foreground, even in front of the question of priority« ( 55 ). Endvidere ser jeg i denne sag en gentagelse af princippet om, at en borger, der påberåber sig fællesskabsretten, skal have ret til at rejse erstatningssag. Det er nemlig kun muligt at udsætte gennemførelsen af den nationale forvaltningsakt, såfremt sagsøgeren — blandt andre betingelser — risikerer et alvorligt og uopretteligt tab ( 56 ). Er dette ikke i sig selv bevis på, at han derudover har ret til at rejse erstatningssag? Jeg bemærker, at muligheden for at anordne foreløbige forholdsregler ikke gør en erstatningssag overflødig. Der vil nemlig »ofte være tilfælde — f.eks. regler, som træder i kraft med kort varsel og øjeblikkelig virkning — hvor selv den mest aktive part i en retssag for den mest imødekommende ret ikke kan opnå, at der træffes foreløbige forholdsregler, førend han har lidt tab i et vist omfang« ( 57 ).

63. Domstolen har på grundlag af samme argumentation antaget, at fællesskabsretten er til hinder for, at en medlemsstats kompetente myndigheder påberåber sig nationale søgsmålsfrister under en sag, som en borger har anlagt mod dem ved de nationale domstole under påberåbelse af bestemmelserne i et direktiv, som den pågældende medlemsstat endnu ikke har gennemført korrekt i sin nationale retsorden ( 58 ).

64. Til dette arsenal af rettigheder, som Domstolen for nylig har bekræftet, kan føjes princippet om den direkte vertikale virkning af klare, præcise og ubetingede bestemmelser, som er fastsat i ikke-gennemførte direktiver ( 59 ), dvs. princippet om, at alle medlemsstaternes myndigheder, herunder domstolene, har pligt til at træffe alle foranstaltninger for at nå det i direktiverne fastsatte resultat og navnlig skal fortolke national ret i lyset af direktivernes ordlyd og formål ( 60 ), uafhængigt af, om gennemførelsesfristen er udløbet ( 61 ), og uanset om direktivernes bestemmelser er umiddelbart anvendelige ( 62 ).

65. Med hensyn til det erstatningsansvar uden for kontraktforhold, som en arbejdsgiver ifalder for overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling af mænd og kvinder på grundlag af køn, har Domstolen ønsket at skabe sikkerhed for, at en retssag herom giver skadelidte en »virkelig og effektiv retsbeskyttelse«. Således har Domstolen fastslået, at det efter direktiv 76/207 ( 63 )»... ikke er en betingelse for at statuere ansvar hos den, der udøver forskelsbehandling, at det bevises, at der foreligger culpa, eller ikke foreligger ansvarsfrihedsgrunde« ( 64 ). Domstolen konkluderede herefter at »... enhver tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i sig selv er ansvarspådragende ...« ( 65 ).

66. Endelig har Domstolen i dom af 2. august 1993, Marshall II ( 66 ) — som jeg vil vende tilbage til — fastsat de mindstekrav, der skal gøre det muligt at undgå, at den ret til erstatning, der er fastsat i et fællesskabsdirektiv, kan underkastes sådanne begrænsninger, at princippet om erstatningspligt berøves enhver virkning.

67. Den ret, som en borger, der påberåber sig fællesskabsretten, har til at anlægge erstatningssag mod den stat, der har tilsidesat fællesskabsretten, hviler på denne praksis, der markerer hovedpunkterne vedrørende »faktisk og effektiv« ( 67 ) retsbeskyttelse.

68. Ligesom princippet om fællesskabsrettens forrang indebærer, at en national lov, der er i strid med fællesskabsretten ikke må finde anvendelse, indebærer det også, at en borger kan få erstattet den skade, der er forvoldt ved den tidligere anvendelse af en sådan lov.

69. Et erstatningssøgsmål mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten er det nødvendige supplement til princippet i ovennævnte Simmenthal-dom om, at national lovgivning, der er i strid med fællesskabsretten, ikke finder anvendelse. At yde erstatning for følgerne af den tidligere anvendelse af denne lov er det samme som at annullere virkningerne af denne anvendelse, det vil i sidste instans sige, at loven gøres uanvendelig med tilbagevirkende gyldighed, eller at konsekvenserne drages af denne uanvendelighed med tilbagevirkende gyldighed.

70. Ligesom borgerne har den beskyttelse, der følger af domstolenes eller forvaltningens mulighed for ikke at anvende loven, bør de også være beskyttet ved, at der ydes erstatning for den skade, som anvendelsen af en lov, som burde være forblevet uanvendelig, har voldt dem.

71. Domstolen har længe antaget, at »... en dom afsagt af Domstolen i henhold til traktatens artikel 169 og 171 ... [kan] være af materiel interesse med henblik på fastsættelsen af grundlaget for det ansvar, som en medlemsstat som følge af sin passivitet kan pådrage sig over for andre medlemsstater, over for Fællesskabet eller over for enkeltpersoner« ( 68 ), dvs. at der kan anlægges en traktatbrudssag, selv om den sagsøgte medlemsstat i tidsrummet mellem den begrundede udtalelse og sagsanlægget har truffet de nødvendige foranstaltninger til at bringe traktatbruddet til ophør ( 69 ).

72. Domstolen har i dom af 22. januar 1976, Russo ( 70 ), uden at anføre grundlaget for denne pligt, fastslået, at såfremt et tab er blevet påført en producent inden for landbruget på grund af en overtrædelse af fællesskabsretten, påhviler det den pågældende stat »... i forhold til skadelidte at påtage sig de heraf følgende konsekvenser på grundlag af de nationale retsregler om statens erstatningsansvar« ( 71 ). Den retsakt, der her var tilsidesat, var Rådets forordning nr. 120/67/EØF af 13. juni 1967 om den fælles markedsordning for korn ( 72 ), som er umiddelbart anvendelig.

73. Domstolen har allerede i dommen af 16. december 1960, Humblet ( 73 ) af EKSF-traktatens artikel 46 (O.a.: skal være artikel 86), som svarer til EF-traktatens artikel 5, udledt en forpligtelse til »... både at ophæve den pågældende retsakt og at råde bod på de ulovlige virkninger, den eventuelt har frembragt«.

74. Det er netop på grundlag af såvel traktatens artikel 5 ( 74 ) som de nationale retters pligt til i medfør af fællesskabsrettens direkte virkning og forrang at sikre fællesskabsrettens fulde virkning, jf. principperne i ovennævnte Simmenthal-dom og Factortame I-dommen ( 75 ), at Domstolen i Francovich-dommen har opstillet princippet om statens ansvar for tab, der er forvoldt borgerne på grund af overtrædelse af fællesskabsretten. Dette »... krav på erstatning ... følger direkte af fællesskabsretten« ( 76 ). I disse ord skal ikke ses en automatisk ret til erstatning, uanset hvor væsentlig overtrædelsen af fællesskabsretten har været. De skal derimod opfattes som anerkendelse af en ret til at rejse erstatningssag ( 77 ).

II — Francovich-dommen hjemler ikke alene et retsmiddel i tilfælde af manglende direkte virkning

75. Domstolen har allerede flere gange fastslået, at »... adgang til ved nationale retsinstanser at påberåbe sig traktatens umiddelbart anvendelige bestemmelser udtrykker alene, hvad der er retssikkerhedsgarantiens mindstemål, og er ikke i sig selv tilstrækkelig til at sikre en fuldstændig gennemførelse af traktaten« ( 78 ). Francovich-dommen illustrerer dette.

76. Ved denne dom er der givet borgerne mulighed for at gøre erstatningsansvar gældende over for staten i tilfælde af, at de, fordi direktivbestemmelserne ikke er tilstrækkelig præcise og ubetingede, ikke direkte kan påberåbe sig direktivet for den nationale ret. Den manglende gennemførelse og manglende direkte virkning af det ikke gennemførte direktiv afskærer borgerne fra ad rettens vej at opnå en ret, som direktivet tillægger dem.

77. Muligheden for at rejse erstatningssag mod staten fremstår således som et retsmiddel i tilfælde af en manglende direkte virkning. Domstolen har ved at anerkende borgernes ret til skadeserstatning på en måde tillagt de omtvistede bestemmelser direkte virkning, for så vidt som borgerne kan opnå erstatning på grund af den manglende gennemførelse af disse bestemmelser ( 79 ). Kreditor kan ikke sagsøge debitor til betaling for at få opfyldt den ret, der er tillagt ham ved direktivet, da debitor ikke er nogen bestemt person. Som skadelidt har han ret til mod staten at rejse en erstatningssag, som bygger på den manglende gennemførelse. Således træder erstatningssøgsmålet i stedet for den manglende gennemførelse og den manglende direkte virkning. Som G. Wivenes har bemærket ( 80 )»Ved at behandle statens manglende vedtagelse af nationale bestemmelser til gennemførelse af direktivet som den handling, der har forvoldt det tab, der er lidt af den, der var tiltænkt de rettigheder, som skulle gives i henhold til fællesskabsretten, sætter Domstolen staten, i dennes egenskab af debitor ifølge ’en pligt til at yde erstatning i stedet for naturalopfyldelse’, i den persons sted, som i tilfælde af direktivets gennemførelse i national ret skulle have præsteret ’naturalopfyldelse’«.

78. Således skal den omstændighed, at staten pådrager sig ansvar netop i tilfælde af manglende gennemførelse af et direktiv, ikke opfattes blot som en effektiv sanktion eller et pressionsmiddel eller som en tilskyndelse til at gennemføre direktivet, men indehaveren af den ved direktivet skabte rettighed får mulighed for indirekte at drage øjeblikkelig fordel af rettigheden til trods for den manglende gennemførelse. Den effektive gennemførelse af de rettigheder, et direktiv tillægger borgerne, afhænger ikke længere fuldstændig af gennemførelsen.

79. I mangel af gennemførelse har borgerne ikke andre muligheder for at gøre de rettigheder gældende, som de har ifølge direktivet, end at kræve deres nationale ret fortolket i overensstemmelse med direktivet — for så vidt det er muligt ( 81 ) — mens direktivet i de medlemsstater, hvor det er gennemført, ved de nationale gennemførelsesbestemmelser er gjort til en retsakt med direkte virkning, som borgerne kan påberåbe sig direkte. Domstolen har i dom af 14. juli 1994, Faccini Dori ( 82 ), fremhævet, at den ret til at rejse erstatningssag, der fastslås i Francovich-dommen, netop gælder, »... såfremt de med direktivet tilsigtede mål ikke kan nås gennem fortolkning ...« ( 83 ). At muligheden for at rejse erstatningssag — hvorved der rådes bod på, at direktivet ikke har direkte virkning, eller at dette ikke kan få virkning ad fortolkningsvejen — træder i stedet for den direkte virkning, ses særlig tydeligt, når den ved direktivet fastsatte rettighed som i Francovich-sagen vedrører et pengebeløb. Erstatningen af tabet kan efter omstændighederne svare nøjagtigt til rettighederne på grundlag af en behørig gennemførelse af direktivet.

80. Denne gennemgang viser, hvorledes »The principles of direct and indirect effects were simply expedients designed to secure the enforcement of Community law precisely because States had failed to fulfill their obligations« ( 84 ), og hvorledes Francovich-dommen er et led i Domstolens bestræbelser på at sikre den faktiske anvendelse af direktiverne, således at borgerne, når disse får tillagt rettigheder ved direktiverne, kan påvise disse rettigheder og kan gøre dem gældende.

81. Domstolen har allerede i dommen af 25. juli 1991, Emmott ( 85 ), fastslået, at en medlemsstat ikke kan ophæve den direkte virkning af et direktiv, som staten ikke har gennemført inden for de fastsatte frister, under påberåbelse af nationale forældelsesfrister.

82. Det er følgelig klart, at Francovich-dommen udfylder et hul i beskyttelsen af borgerne, som vil påberåbe sig bestemmelserne i det ikke gennemførte direktiv.

83. Skal man heraf udlede, at princippet om erstatningsansvar kun gælder ved overtrædelse af bestemmelser, som ikke er umiddelbart anvendelige, og dermed er det eneste middel til at nå det resultat, der er fastsat i det direktiv, staten nægter at gennemføre, dvs. et supplement til Domstolens praksis vedrørende den direkte anvendelighed af fællesskabsrettens bestemmelser, således som Forbundsrepublikken Tyskland ( 86 ), Irland ( 87 ) og Kongeriget Nederlandene ( 88 ) har gjort gældende i deres skriftlige indlæg? Er der ikke noget »behov« for en ret til erstatning for så vidt angår de umiddelbart anvendelige bestemmelser, således som den tyske regering hævder?

84. Har borgerne, når der er tale om en fællesskabsbestemmelse med direkte virkning, allerede en sådan retsbeskyttelse, sådanne retsmidler, at retten til at gøre erstatningskrav gældende er overflødig? Ville Andrea Francovich ikke, såfremt direktivets bestemmelser havde haft direkte virkning, kunne have krævet naturalopfyldelse som den italienske stats kreditor, hvorved en erstatningssag ville blive overflødig?

85. Som nævnt er den direkte virkning kun en mindstegaranti, som ikke nødvendigvis yder borgerne, der påberåber sig fællesskabsretten, fuld beskyttelse ( 89 ).

86. Hvis princippet ora statens erstatningsansvar gælder for en rettighed uden direkte virkning, som er fastsat i et direktiv, gælder det så meget mere for en subjektiv ret, som er fastsat i bestemmelser med direkte virkning ( 90 ). Dette er så meget mere sandt, som nationale retsinstanser længe før Francovich-dommen har dømt vedkommende medlemsstat for overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse med direkte virkning. Jeg kan bl.a. nævne den tjenstlige fejl, den franske stat blev dømt for på grund af urimeligt store forsinkelser i forbindelse med gennemførelsen af toldkontrol, som blev foretaget i strid med traktatens artikel 30 ( 91 ).

87. I øvrigt er der bred enighed om, at borgerne eller virksomhederne kan rejse erstatningssag mod andre borgere eller virksomheder for overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse med direkte horisontal virkning. I afgørelsen fra House of Lords i sagen Garden Cottage Food Ltd mod Milk Marketing Board ( 92 ) blev det fastslået, at en overtrædelse af EF-traktatens artikel 86 efter engelsk ret kan betegnes som overtrædelse af en »statutory duty« og give anledning til erstatning. Tilsvarende kan beviset på, at der findes en aftale i strid med EF-traktatens artikel 85, danne grundlag for ansvar uden for kontraktforhold ( 93 ).

88. En borger, som rejser erstatningssag mod staten under påberåbelse af overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse med direkte virkning, kan pr. definition godtgøre, at der er tillagt ham rettigheder, og at de pågældende rettigheders indhold kan fastslås. Dermed opfylder han de to første betingelser for, at der kan kræves erstatning, således som disse fremgår af Francovich-dommen ( 94 ). Adgangen til at kræve erstatning er en konsekvens af selve den direkte virkning.

89. Domstolen har i øvrigt allerede i dom af 12. juli 1990, Foster m.fl. ( 95 ), fastslået, at en borger kan gøre erstatningskrav gældende over for en medlemsstat for overtrædelse af en direktivbestemmelse med direkte virkning.

90. Det er endvidere betegnende, at Domstolen som begrundelse for, at en stat, som tilsidesætter fællesskabsretten, har pligt til at yde erstatning, har anført domme, der bygger på princippet om, at de nationale retsinstanser har pligt til at sikre den faktiske beskyttelse af de umiddelbart anvendelige rettigheder, som borgerne har i medfør af fællesskabsretten (med undtagelse af ovennævnte Factortame I-dom) ( 96 ).

91. Domstolen har i ovennævnte Zuckerfabrik Süderdithmarschen og Zuckerfabrik Soest-dom fastslået, at gennemførelsen af en national afgørelse, som bygger på en fællesskabsforordning, hvis gyldighed anfægtes for Domstolen, skal kunne udsættes midlertidigt, såfremt en øjeblikkelig gennemførelse ville medføre et uopretteligt tab eller et tab, som det vil være vanskeligt at oprette.

92. Det er endvidere påvist ( 97 ), at Domstolen på grundlag af den direkte virkning af EF-traktatens artikel 93, stk. 3, kræver, at de nationale retsinstanser tilkender erstatning for det tab, der er lidt af konkurrenterne til den, der har modtaget den for tidligt ydede støtte, om nødvendigt ved, at staten kendes erstatningspligtig.

93. Endelig omfatter det fuldstændige system af retsmidler, der er til rådighed for borgerne, som påberåber sig fællesskabsretten, adgangen til at gøre erstatningsansvar gældende over for fællesskabsinstitutionerne i medfør af EF-traktatens artikel 215. Jeg kan ikke se, hvorfor en borger, der påberåber sig fællesskabsretten, ikke skulle kunne anlægge en sådan erstatningssag, blot fordi skadevolderen er en medlemsstat. A. Barav har for Fællesskabets vedkommende fremhævet, at »et retsbeskyttelsessystem ville være ufuldstændigt og mangelfuldt, såfremt det ikke gav mulighed for at gøre erstatningsansvar gældende på grund af et tab forvoldt ved forvaltningens virksomhed« ( 98 ). Kan man i et Fællesskab, der bygger på princippet om medlemsstaternes indirekte forvaltning, og hvor medlemsstaternes og Fællesskabets kompetenceområder overlapper hinanden i en sådan grad, at det undertiden er vanskeligt at fastslå, hvem der er skyld i tabet ( 99 ), fritage medlemsstaterne for ethvert ansvar? Svaret på dette spørgsmål bliver endnu klarere, hvis man tænker på de tilfælde, hvor Fællesskabet og en medlemsstat i fællesskab har forvoldt tabet, og hvor Domstolen har fundet, at der for de nationale retsinstanser kan gøres erstatningsansvar gældende over for medlemsstaten ( 100 ).

94. Jeg udleder heraf, at adgangen til at anlægge erstatningssag mod staten ikke alene er et retsmiddel i tilfælde af manglende direkte virkning. Denne adgang er ikke begrænset til den situation, der er tale om i Francovich-dommen. Den er en uundværlig del af den retsbeskyttelse, der gælder for borgerne, som påberåber sig fællesskabsretten, såfremt den retsforskrift eller afgørelse, der er årsag til tabet, tillægger borgerne en ret ( 101 ). Dette er grunden til, at Domstolen ved Francovich-dommen har gjort princippet om erstatningsansvar til et generelt princip i fællesskabsretten. Adverbiet »navnlig« i præmis 34 viser, at Domstolen ikke udelukker et sådant ansvar i andre tilfælde end manglende gennemførelse af et direktiv. Det tilkommer Domstolen at angive omfanget af dette princip om statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten.

III — Grundlaget for statens ansvar for överträdelse af fællesskabsretten

95. Har statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten det samme retsgrundlag som statens ansvar som lovgiver? Sidstnævnte ansvar har i vid udstrækning været grundlag for ordningen i traktatens artikel 215, som følger de nationale lovgivninger, der i videst omfang beskytter skadelidte. Efter at have redegjort for statens ansvar som lovgiver i medlemsstaterne vil jeg påvise, at statens ansvar som lovgiver og statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten ikke har samme retsgrundlag.

a) De i medlemsstaterne gældende ordninger er uensartede, og der kan ikke ud fra dem opstilles fælles generelle principper

b) Grundlaget for statens ansvar som lovgiver i national ret har ingen forbindelse med grundlaget f or statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten

96. a) Det er hævet over enhver diskussion, at staten som lovgiver kun skal kunne gøres ansvarlig helt undtagelsesvis. Lovgivers frihed må ikke hindres ved udsigten til erstatningskrav. Den kan ej heller begrænses alene med den begrundelse, at dispositioner, der er truffet af hensyn til den almene interesse, skader private interesser ( 102 ). Retten »til at udtrykke folkets øverste myndighed« ( 103 ) begrunder, at lovgiver ikke er omfattet af de almindelige ansvarsregler ( 104 ).

97. Som Domstolen har fastslået i dommen HNL m.fl. mod Rådet og Kommissionen ( 105 ), varierer de principper, som i medlemsstaternes retsorden gælder for de offentlige myndigheders ansvar for tab, der påføres borgerne ved generelle retsakter, »betydeligt fra den ene stat til den anden« ( 106 ).

98. Visse medlemsstater anerkender ikke statens ansvar som lovgiver. Dette gælder Italien, Tyskland ( 107 ), Belgien ( 108 ) og tilsyneladende Irland ( 109 ) og Luxembourg ( 110 ). Det er ligeledes den løsning, der lægges til grund af de britiske domstole ( 111 ), i hvert fald når det ikke drejer sig om fællesskabsretten.

99. Derimod anerkendes princippet om statens ansvar i andre medlemsstater, selv om der gælder snævre betingelser for princippets anvendelse. Dette gælder Spanien ( 112 ), Frankrig ( 113 ), Grækenland ( 114 ), Danmark ( 115 ), Portugal ( 116 ) og Nederlandene ( 117 ).

100. Jeg konkluderer, at der med hensyn til statens ansvar som lovgiver ikke findes generelle principper, som virkelig er fælles for medlemsstaterne. De principper, Domstolen har opstillet på grundlag af traktatens artikel 215, er nemlig de principper, der gælder i de nationale retsordener, der i videst omfang beskytter den borger, der lider tab på grund af lovgivers adfærd.

101. b) Statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten og statens lovgiveransvar i henhold til national ret bygger ikke på samme grundlag.

102. Førstnævnte ansvar bygger netop på en ulovlighed: overtrædelse af en højere retsregel, dvs. overtrædelse af princippet om forrang.

103. Det følger af dette princip, at de fællesskabsbestemmelser, som gælder umiddelbart, bevirker »... ikke blot, alene i medfør af deres ikrafttræden, ... at enhver modstridende bestemmelse i den eksisterende nationale lovgivning uden videre bliver uanvendelig, men også ... at nye nationale love ikke gyldigt kan udstedes, i det omfang de måtte være uforenelige med fællesskabsreglerne« ( 118 ).

104. Det følger ikke alene af forrangsprincippet, at en lov, der er i strid med fællesskabsretten, ikke må anvendes, men også, at de tab, som dens tidligere anvendelse har forvoldt, skal erstattes.

105. Ifølge artikel 5 skal medlemsstaterne træffe alle foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af traktaten. »... blandt disse forpligtelser findes forpligtelsen til at fjerne de ulovlige følger af en overtrædelse af fællesskabsretten, enten direkte, eller, såfremt dette ikke er muligt, ved at sikre, at de heraf følgende tab faktisk erstattes« ( 119 ).

106. Man kan ikke længere skjule sig bag loven som suveræn eller uangribelig. En lov kan afføde erstatningskrav, fordi den ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten, som hver enkelt medlemsstat har forpligtet sig til at overholde — og håndhæve — ved at tilslutte sig. Fællesskabet. Medlemsstaterne har ved at ratificere de oprindelige traktater begrænset deres handlefrihed på fællesskabsrettens anvendelsesområde. Dette er grunden til, at en erstatningssag mod staten på grund af lovgivers passivitet fuldt ud kan nyde fremme, når staten har pådraget sig ansvar ved at overtræde fællesskabsretten, jf. Francovich-dommen, mens en sådan sag vanskeligt kan tænkes i den nationale retsorden ( 120 ).

107. Som Lord Bridge har påvist i den afgørelse, der blev truffet efter Domstolens Facto rtame II-dom ( 121 ), har medlemsstaterne ved at ratificere Rom-traktaten (eller for Det Forenede Kongeriges vedkommende ved at vedtage European Communities Act af 1972) accepteret, at deres parlamenters lovgivningsmæssige suverænitet begrænses af princippet om fællesskabsrettens forrang ( 122 ).

108. Som det ses, hviler statens ansvar her ikke på den ekstraordinære karakter af skadelidtes tab (som det er tilfældet i visse nationale retsordener), men på den manglende respekt for fællesskabsrettens forrang frem for modstridende nationale bestemmelser.

109. Det påhviler alle medlemsstaternes organer, myndigheder og retsinstanser at overholde princippet om forrang.

110. Jeg kan derfor ikke se, hvorfor retten til erstatning under sådanne omstændigheder skal underkastes de begrænsninger, som efter national ret finder anvendelse, når lovgiver udøver sine beføjelser uafhængigt af fællesskabsretten.

111. Når det kommer til stykket, er grundlaget for statens ansvar som lovgiver i national ret og statens ansvar som lovgiver for overtrædelse af fællesskabsretten væsensforskelligt, og det er ikke sikkert, at medlemsstaterne er berettigede til at undergive retten til erstatning i tilfælde af statens overtrædelse af fællesskabsretten de generelle begrænsninger, som den nationale ret fastsætter i forbindelse med statens virksomhed. Selv om de to former for ansvar ikke er uden lighedspunkter, vil det efter min opfattelse være noget ulogisk at ligestille ordningen for statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten med ordningen i traktatens artikel 215, som selv har sit grundlag i den restriktive ordning vedrørende statens ansvar som lovgiver i den nationale retsorden.

IV — Fællesskabsrettens betingelser for, at der kan anlægges erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten, afhænger ikke af, hvilket statsligt organ tabet kan tilskrives

112. Francovich-dommen knæsætter princippet om retten til at anlægge erstatningssag mod staten i al almindelighed, uden at der siges noget nærmere om skadevolderen. Det er ikke et bestemt statsligt organ, men medlemsstaten som sådan, der skal yde erstatning.

113. Man kan ikke lade være med at sammenholde dette med Domstolens praksis vedrørende EF-traktatens artikel 169. Der foreligger et traktatbrud, uanset hvilket statsorgan der er skyld i traktatbruddet, »... selv om det drejer sig om en forfatningsmæssigt uafhængig institution« ( 123 ).

114. Hele staten pådrager sig ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, uanset om skaden skyldes lovgiver eller en handling fra forvaltningens side — eller endog en retspraksis, der er uforenelig med traktaten ( 124 ). Princippet om en ensartede anvendelse af fællesskabsretten, »... et grundlæggende krav i Fællesskabets retsorden« ( 125 ), har den pris, at adgangen til at rejse erstatningskrav ikke kan afhænge af de nationale regler om kompetencefordelingen mellem lovgiver, administration og domstole.

115. Følgelig kan man ikke på forhånd udelukke statens ansvar som lovgiver. Når der er tale om overtrædelse af fællesskabsretten, kan man heller ikke underkaste staten som lovgiver en mere restriktiv eller strengere ansvarsordning end den, staten som administrator er underkastet, og som eventuelt ikke opfylder de i fællesskabsretten stillede krav. Hvis en medlemsstat alene ved at få den lovgivende forsamling til at vedtage en retsakt kan undgå en erstatningssag, ville det ikke tjene noget formål at opstille en fællesskabsnorm for sådanne erstatningssager ( 126 ).

116. Da spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat er forpligtet til at yde erstatning, når der foreligger en overtrædelse af fællesskabsretten, er et fællesskabsretligt spørgsmål, kan denne erstatningspligt samt de fællesskabsretlige betingelser vedrørende gennemførelse af en erstatningssag ikke være afhængige af kompetencefordelingen mellem den lovgivende, regeludstedende myndighed, den udøvende myndighed og den dømmende myndighed, som pr. definition henhører under den nationale ret.

117. De nyeste afgørelser truffet af de franske forvaltningsdomstole viser meget klart, at i tilfælde af overtrædelse af fællesskabsretten er alene staten ansvarlig, uanset af hvilket statsligt organ der er skyld i skaden.

118. I første omgang har forvaltningsdomstolene fundet veje til at undgå at tillægge staten som lovgiver ansvaret for overtrædelse af fællesskabsretten.

119. Frankrigs Conseil d'Etat har i dom af 28. februar 1992, Société Rothmans International France og Arizona Tobacco Products ( 127 ), afholdt sig fra at fastslå et princip om, at staten som lovgiver ifalder ansvar for manglende gennemførelse af et direktiv. Conseil d'Etat kendte staten erstatningsansvarlig for en fejl begået af forvaltningen ved anvendelsen af en national lov, der fandtes at være i strid med fællesskabsretten.

120. Økonomi- og finansministeren havde fastsat administrative forskrifter om definition af tobaksvarer i henhold til en skønsmæssig kompetence, som var tillagt ham ved lov af 24. maj 1976 om regulering af monopolet på tobaksvarer, selv om han burde have undladt at anvende denne lov, der ikke var forenelig med direktivet.

121. Det var med andre ord forvaltningens adfærd og ikke selve loven, der blev betragtet som skadevoldende, hvorved det blev muligt at drage staten til ansvar for tab, som skyldtes dens administration, som under udøvelsen af sine beføjelser til regelfastsættelse skal respektere fællesskabsrettens forrang. Ikke alene retterne, men også forvaltningsmyndighederne skal undlade at anvende en lov, der er uforenelig med fællesskabsretten.

122. Den nationale retsinstans har, i stedet for at behandle sagen som vedrørende lovgivers ansvar — og de snævrere betingelser herfor — draget staten til ansvar i dens egenskab af administrator, idet den begår en fejl, der begrunder ret til erstatning, når den i medfør af en vis skønsbeføjelse træffer afgørelser eller udsteder forskrifter, der er uforenelige med fællesskabsretten.

123. I anden omgang har Cour administrative d'appel de Paris i en dom af 1. juli 1992, Société Dangeville ( 128 ), kendt staten som helhed ansvarlig, uden nærmere at anføre, hvilket statsligt organ der var skyld i overtrædelsen af fællesskabsretten ( 129 ).

124. Alene det forhold, at artikel 256 i den almindelige franske skattelovbog, som den var affattet før 1. januar 1979, var uforenelig med bestemmelserne i det sjette direktiv, og at forsikringsforretninger som følge heraf ikke blev fritaget fra moms, således som de skulle have været, var tilstrækkeligt til, at staten ifaldt ansvar.

125. Cour administrative d'appel de Paris begrundede ikke afgørelsen med, at skattemeddelelsen eller skattedirektørens afgørelse var ulovlig. Retten har ikke påvist tilstedeværelsen af en i henhold til fællesskabsretten ulovlig forvaltningsakt, som ligger mellem den uforenelige lov og det påberåbte tab. I så fald kunne retten have fastslået et ansvar på grundlag af forvaltningens ulovlige adfærd. Retten kendte staten ansvarlig som sådan og anerkendte, at denne havde pådraget sig ansvaret ved sin passivitet, dvs. ved ikke at gennemføre direktivet korrekt. Det ses her, hvor forskelligt statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten er fra statens ansvar som lovgiver i henhold til national ret. Lovgivers passivitet kan nemlig være ansvarspådragende for staten i det første, men ikke i det andet tilfælde ( 130 ).

126. Jeg udleder heraf, at en sondring mellem statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, som kan tilskrives lovgiver, og statens ansvar for overtrædelser heraf, som kan tilskrives administrationen eller et andet statsligt organ, er fremmed for fællesskabsretten. Fællesskabsretten stiller samme krav i alle tilfælde. Den anerkender kun én ansvarlig (staten), ligesom en traktatbrudssag kun kan have én sagsøgt (staten).

127. Det vil derimod være relevant at sondre mellem statens ansvar for almindelige retsakter, som er i strid med fællesskabsretten, og statens ansvar for individuelle retsakter, som er i strid med fællesskabsretten, for denne sondring findes i fællesskabsretten. I dette forslag til afgørelse vil jeg alene komme ind på det førstnævnte tilfælde.

V — Den forskelligartede karakter af de tilfælde, der er omfattet af traktatens artikel 21 i

128. Det kan ikke fastslås, hvilke krav fællesskabsretten stiller med hensyn til statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, uden at det først undersøges, hvorledes dette ansvar er placeret i forhold til ordningen i traktatens artikel 215.

129. Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold er et område, der er præget af forskelligartethed. Traktatens artikel 215 finder nemlig anvendelse på vidt forskellige forhold. Domstolen har i dom af 28. maj 1970, Richez-Parise m.fl. mod Kommissionen ( 131 ), fastslået, at meddelelse af fejlagtige oplysninger i sig selv udgør en tjenstlig fejl, som medfører ansvar for Fællesskabet. For så vidt angår offentlige udbud begrunder tilsidesættelse af pligten til at søge de nødvendige oplysninger for at sikre en økonomisk forvaltning af Fællesskabets ressourcer et ansvar for Fællesskabet for overtrædelse af traktatens artikel 215 ( 132 ). Allerede et brud på tavshedspligten og manglende oplysning om de risici, der foreligger, kan føre til anvendelse af denne artikel ( 133 ), uden at det er nødvendigt at bevise, at der er sket overtrædelse af en højere retsregel. Derimod gør Domstolen i dom af 5. december 1979, Amylum og Tunnel Refineries mod Rådet og Kommissionen ( 134 ), anvendelsen af traktatens artikel 215 betinget af, at det bevises, at overtrædelsen af fællesskabsbestemmelsen kan betegnes som grænsende til vilkårlighed. Domstolen har fastslået, at Fællesskabet kun kan ifalde ansvar i en fællesskabsretlig sammenhæng, som er kendetegnet ved udøvelsen af en vid skønsbeføjelse, »... hvis den pågældende institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for udøvelsen af sine beføjelser« ( 135 ).

130. Man må holde sig disse forskelligartede tilfælde for øje, når man undersøger spørgsmålet om Fællesskabets ansvar i forbindelse med udstedelse af retsakter, som kun er et af disse tilfælde.

131. At Fællesskabet kan ifalde ansvar for generelle retsakter, der bygger på et økonomiskpolitisk valg, har været anerkendt siden dommen af 2. december 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt mod Rådet ( 136 ).

132. Såfremt tabet er forvoldt ved anvendelse af en generel retsakt, der bygger på et økonomiskpolitisk valg, er retsaktens ugyldighed ikke tilstrækkelig til, at Fællesskabet pådrages ansvar. Fællesskabet kan kun ifalde ansvar, såfremt der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret krænkelse af en højere retsregel til beskyttelse af private. Reglen er nærmere den, at når Fællesskabet har en vid skønsbeføjelse, kan det kun ifalde ansvar, »... hvis den pågældende institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for udøvelsen af sine beføjelser« ( 137 ), hvilket svarer til en anerkendelse af, at den pågældende institution har »en vis fejlmargen« ( 138 ).

133. I retslitteraturen ( 139 ) betragtes dette i almindelighed som en anvendelse af den tyske »Schutznormtheorie«, som bl.a. bygger på den tyske grundlovs artikel 34. Borgere, som har lidt et tab, kan kun opnå erstatning, såfremt de netop tilhører den gruppe, som den højere retsforskrift, der er overtrådt, har til formål at beskytte.

134. Denne retspraksis har overvejende udviklet sig »... i sager, som vedrørte Rådets forordninger, der jo så at sige er udtryk for Fællesskabets lovgivningsvirksomhed« ( 140 ). Den må godkendes, såfremt den anfægtede retsakt henhører under den økonomiske politik — som f.eks. den fælles landbrugspolitik — hvor den fællesskabsinstitution, der har udstedt den, skal følge markedets komplicerede udvikling.

135. Jeg mener ikke, at betingelserne for at pålægge Fællesskabet et ansvar bør være så snævre, når tabet skyldes en retsakt, som ikke bygger på et økonomiskpolitisk valg, eller såfremt Kommissionen har udstedt en gennemførelsesforordning under tilsidesættelse af forskrifterne i Rådets grundforordning. Efter Domstolens praksis stilles der meget strenge krav, jf. sagen Sofrimport mod Kommissionen ( 141 ), selv om Fællesskabet blev fundet ansvarligt i dette tilfælde.

136. Ifølge A. Barav og G. Vandersanden »bør kriterierne for, hvornår der foreligger en fejl, være mindre strenge, når der er tale om akter, der ikke er generelle, eller akter, som, selv om de er generelle, ikke bygger på økonomiskpolitisk valg« ( 142 ). Generaladvokat Darmon har da også i sit forslag til afgørelse i forbindelse med dom af 13. marts 1992, Vreugdenhil mod Kommissionen ( 143 ), udtalt: »... dette krav om en adfærd, der grænser til vilkårlighed, er imidlertid begrundet, når fællesskabsinstitutionen — som på den økonomiske politiks område — har vide skønsbeføjelser, men det er ikke relevant, når der er fastsat klare og nøjagtige betingelser for institutionens udøvelse af den tillagte kompetence. I et sådant tilfælde må enhver tilsidesættelse af den pågældende retsregel efter min opfattelse kunne pådrage Fællesskabet ansvar.«

137. Som man ser, er Fællesskabets ansvar for dets lovgivningsvirksomhed undergivet nogle strenge betingelser, som ikke tager tilstrækkeligt hensyn til de forskellige former, hvorunder denne virksomhed udøves.

VI — Ordningen efter traktatens artikel 215 kan ikke overføres til statens ansvar for överträdelse af fællesskabsretten, jf. Bourgoin-sagen

138. Selv om der i Francovich-dommen ikke henvises til traktatens artikel 215, forekommer det ved første øjekast oplagt at lade ordningen for statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten følge ordningen vedrørende Fællesskabets ansvar i forbindelse med dets lovgivningsvirksomhed. Hvorledes kan en medlemsstat, der kan handle sammen med Fællesskabet eller efter bemyndigelse fra dette, være underkastet strengere ansvarsregler end dem, der gælder for Fællesskabet? Hvorledes kan overtrædelse af en og samme bestemmelse være undergivet to forskellige sæt betingelser for anlæggelse af erstatningssager? Således har dommer Parker ræsonneret ( 144 ) i sagen Bourgoin mod Ministry of Agriculture, Fisheries and Food ( 145 ), hvis faktiske og retlige omstændigheder jeg skal beskrive i hovedtræk.

139. Nogle franske kalkuneksportører havde rejst erstatningssag mod Det Forenede Kongeriges landbrugsminister, fordi denne havde indført et importlicenssystem for fjerkræ samt tilbagekaldt nogle tidligere udstedte almindelige importlicenser. Court of Appeal kendte uden dissens for ret, at en borger kan rejse erstatningssag »in private law« for statens overtrædelse af fællesskabsretten, såfremt staten har begået en »misfeasance in public office«. Flertallet fandt, at en ministers overtrædelse af en direkte anvendelig traktatbestemmelse udgør en offentligretlig overtrædelse, som alene kan give anledning til en »judicial review« og ikke begrunder krav om erstatning. Administrationens afgørelse blev nemlig betragtet som svarende til fastsættelse af en lov i henhold til bemyndigelse ( 146 ).

140. Kravet om en effektiv retsbeskyttelse af borgerne, som påberåber sig fællesskabsretten, gælder for bevisreglerne. Det fremgår af dom af 9. november 1983, San Giorgio ( 147 ), at bevisregler, der gør det »praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt« ( 148 ) at opnå en rettighed i henhold til fællesskabsretten, er uforenelige med denne. Men hvorledes skal det sagsøgende selskab bevise, at der foreligger myndighedsmisbrug ( 149 ) som følge af, »... at der enten foreligger en chikanøs hensigt gående ud på at skade sagsøgers interesser, eller at myndigheden er klar over, at den handler ulovligt på det tidspunkt, hvor foranstaltningerne træffes« ( 150 )

141. Efter min mening er krav som dem, der er stillet af de britiske domstole, derfor i strid med det effektivitetsprincip, der er fastslået i Francovich-dommen, præmis 43. De gør det »praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opnå erstatning«.

142. Indvendingen om, at det er »utænkeligt«, at Domstolen erklærer sådanne regler om ansvar — der bygger på traktatens artikel 215 — for stridende mod effektivitetsprincippet, når den selv anvender sådanne regler på Fællesskabet ( 151 ), forekommer mig at kunne afvises.

143. For det første har de to former for ansvar ikke samme grundlag. Medlemsstaterne er underkastet et normhierarki, som Fællesskabet ikke kender.

144. For det andet — og mere grundlæggende — finder jeg, at ordningen efter traktatens artikel 215 bør tage hensyn til de regler, der gælder for statens ansvar i national ret. Dette er bestemmelsens bogstav — og ånd. Derimod kan ordningen efter traktatens artikel 215 kun påvirke de regler, der gælder i national ret for statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, såfremt den medfører en forbedring af beskyttelsen for borgerne, der påberåber sig fællesskabsretten. Det må ikke glemmes, at der er tale om at fastsætte en mindstebeskyttelse for borgerne. Her bør vi være opmærksomme på den tidligere nævnte Zuckerfabrik Süderdithmarschen og Zuckerfabrik Soest-dom, hvori betingelserne i EF-traktatens artikel 185 blev overført på spørgsmålet om udsættelse af gennemførelsen af en national retsakt, der var udstedt i medfør af en fællesskabsretsakt, hvis gyldighed blev anfægtet for Domstolen. Som bekendt har denne analoge anvendelse i visse tilfælde gjort det vanskeligere at anordne udsættelse af gennemførelsen i national ret ( 152 ).

145. For det tredje ville det være noget paradoksalt at søge at udforme reglerne om statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten efter ordningen i henhold til traktatens artikel 215, der bedømmes som værende ufyldestgørende, for ufleksibel og utilstrækkelig til at sikre retten til effektivt at få prøvet en sag ved domstolene ( 153 ), i det mindste for så vidt angår betingelsen om, at fællesskabsretten skal være overtrådt. På dette punkt finder jeg, at denne ordning bør følge ordningen vedrørende statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten og ikke omvendt. Dette skal jeg komme nærmere ind på nedenfor ( 154 ).

146. Endelig er det ikke uden interesse at bemærke, at en erstatningssag, der anlægges mod en person eller en virksomhed på grund af overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse med direkte virkning, kan gennemføres, uden at de samme restriktive betingelser som i traktatens artikel 215 kræves opfyldt. I Dekker-sagen ( 155 ) bestod arbejdsgiverens fejl i selve overtrædelsen af fællesskabsbestemmelsen, dvs. den diskriminerende handling.

VII — Fastlæggelsen af de betingelser, hvorunder staten i det mindste ifalder ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten

147. Mens princippet om, at borgerne, som påberåber sig fællesskabsretten over for vedkommende stat, har ret til erstatning, bygger på selve fællesskabsretten, henhører de materielle og formelle regler, der regulerer gennemførelse af denne ret til erstatning, under national ret ( 156 ). I Francovich-dommen sondres der klart mellem på den ene side princippet om statens erstatningsansvar, »som følger af selve traktatens system« ( 157 ), og »som er et princip i fællesskabsretten« ( 158 ), og på den anden side »procesreglerne« ( 159 ) for erstatningssøgsmål ( 160 ).

148. I denne henseende tages der med Francovich-dommen et vigtigt skridt videre. Kravet om en mindstebeskyttelse af borgerne, som tilbagesøger en afgift, der er opkrævet i strid med fællesskabsretten, har ikke voldt store vanskeligheder. På dette område ligger de nationale ordninger tæt op ad hinanden. Dette er absolut ikke tilfældet, når der er tale om statens ansvar. De nationale regler herom afviger meget fra hinanden. Selv om det ikke er vanskeligt at forstå, at staten som lovgiver kun kan drages til ansvar på visse strenge betingelser, er det forbavsende at konstatere, at betingelserne for at drage staten til ansvar for dens forvaltningsorganers adfærd i visse medlemsstater er yderst strenge.

149. Staternes suverænitet begrænses — hvilket har stået fast siden ovennævnte San Giorgio-dom, som citeres i Francovich-dommen — af principperne om ikke-forskelsbehandling og effektivitet. I de nationale lovgivninger skal der fastsættes procesregler for søgsmål, som sikrer den fulde beskyttelse af borgernes rettigheder efter fællesskabsretten ( 161 ).

150. Det tilkommer således Domstolen at fastsætte en mindstebeskyttelse af borgerne, som rejser erstatningskrav over for staten for overtrædelse af fællesskabsretten, ligesom Domstolen har gjort det i sager om tilbagesøgning af beløb, som er opkrævet med urette, og om udsættelse af gennemførelsen. Allerede i 1987 opfordrede A. Barav og D. Simon Domstolen til at fastsætte »de fællesskabsretlige krav med hensyn til beskyttelse af borgerne i forbindelse med offentlige myndigheders erstatningsansvar« ( 162 ).

151. Under hvilke betingelser ifaldes der erstatningsansvar uden for kontraktforhold på grund af overtrædelse af fællesskabsretten? Ud over de tre traditionelle betingelser for at anlægge en erstatningssag — skadevoldende handling, tab og årsagsforbindelse — vil jeg behandle spørgsmålet om, hvorvidt en traktatbrudsdom er en betingelse for et sådant erstatningsansvar, og spørgsmålet om, hvorvidt andre retsmidler skal være udtømt.

A — Den skadevoldende handling: overtrædelsen af fællesskabsretten

152. I Francovich-dommen nævnes hverken ordet »fejl« eller ordet »risiko«. Hvad dækker det i dommen anvendte begreb »overtrædelse af fællesskabsretten«?

153. Dommen omtaler hverken traktatens artikel 215 eller de snævre betingelser for at drage Fællesskabet til ansvar for dets lovgivningsvirksomhed. Hvad der er grunden hertil, har J. Temple Lang forklaret: »The failure of a state to implement a directive is a concrete, readily identifiable, formal violation of Community law for which no justification is permitted. There is therefore no reason to say that, if a state is liable at all for nonimplementation of a directive, it should be liable only when the other requirements for the non-contractual liability of the Community are also fulfilled« ( 163 ), idet den manglende gennemførelse beskrives som »... a simple failure to fulfill a precise nondiscretionary commitment clearly imposed by Article 189 of the EEC Treaty« ( 164 ).

154. Det er rigtigt, at medlemsstaterne ikke kan vælge mellem at gennemføre eller ikke at gennemføre et direktiv. Men i det i Francovich-dommen behandlede tilfælde havde medlemsstaterne dog »... et vidt skøn ved fastsættelsen af de nærmere bestemmelser for garantiinstitutionernes opbygning, finansiering og virksomhed« ( 165 ), hvilket bekræftes af Domstolens afvisning af, at der er knyttet direkte virkning til bestemmelserne i direktiv 80/987/EØF ( 166 ) om, hvem der er debitor for garantien ( 167 ).

155. Medlemsstaten havde således dette vide skøn (som bekræftet to år senere i Wagner Miret-dommen) ( 168 ), og Domstolen konstaterede hverken grov uagtsomhed eller grov og åbenbar overtrædelse af en højere retsregel.

156. Medlemsstaten, som er forpligtet til at foretage gennemførelsen, har en forpligtelse til at opnå et resultat. Opnås dette resultat ikke, er dette tilstrækkeligt til, at staten kan drages til ansvar.

157. Såfremt den nationale lovgiver ikke har noget skøn, og hvis han er bundet af bestemmelserne i et direktiv, som han skal gennemføre, kan man ikke kræve bevis for en grov og åbenbar overtrædelse af en højere retsregel. Blot ved at tilsidesætte forrangsprincippet i traktatens artikel 189 og 5 kan staten pådrage sig et ansvar, såfremt der ved tilsidesættelsen gøres indgreb i en ret, der beskytter borgerne ( 169 ). Ovennævnte Dangeville-dom afsagt af Cour administrative d'appel de Paris er et eksempel på anvendelse af dette princip: »... det fremgår af bestemmelserne i traktaten om oprettelse af EØF, særlig artikel 5, at den franske stat skal træffe alle foranstaltninger, der er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af denne traktat; ... blandt disse forpligtelser findes forpligtelsen til at fjerne de ulovlige følger af en overtrædelse af fællesskabsretten, enten direkte, eller, såfremt dette ikke er muligt, ved at sikre, at de deraf følgende tab faktisk erstattes; ... følgelig kan den omstændighed, at en skatteyder, som hævder at være blevet beskattet på grundlag af en lovbestemmelse, der er uforenelig med målene for et fællesskabsdirektiv, først forgæves har forelagt den pågældende skatteopkrævning for skatte- og afgiftsdomstolene, som ikke har anerkendt muligheden af at påberåbe sig denne uforenelighed, ikke i sig selv afskære den pågældende fra under henvisning til forpligtelserne ifølge traktaten ... at kræve erstatning for det tab, den manglende gennemførelse i national ret af direktivets mål har påført ham.«

158. Tilsvarende må Rådets direktiv 85/374/EØF af 25. juli 1985 om tilnærmelse af medlemsstaternes administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om produktansvar ( 170 ), som stifter rettigheder for borgerne, kunne give anledning til en erstatningssag mod den stat, der ikke har gennemført direktivet.

159. Francovich-sagen vedrørte en fuldstændig manglende gennemførelse, idet den italienske stat under henvisning til de allerede eksisterende nationale regler — forgæves — havde nedlagt påstand om frifindelse for traktatbrudspåstanden ( 171 ).

160. En mere nuanceret bedømmelse af ansvarsspørgsmålet er nødvendig, såfremt en indviklet fællesskabsbestemmelse gennemføres ubehjælpsomt eller kun lidt forkert, eller såfremt de deri stillede krav i god tro fejlfortolkes. Der skal også være plads til undskyldelige fejl. Medlemsstaten kan nemlig ikke drages til ansvar for dårligt formulerede eller uklare fællesskabsbestemmelser, som alene Rådet eller Kommissionen står til ansvar for, og som medlemsstaten blot gennemfører ( 172 ). Der er her ikke tale om en sag vedrørende et traktatbrud, som kun helt undtagelsesvis kan »undskyldes«. En sådan sag tager sigte på at sikre overholdelse af fællesskabslovgivningen og har således en objektiv karakter. Den kan antages til påkendelse, selv om den anfægtede adfærd ikke har voldt skade eller haft skadelige indvirkninger på det fælles markeds funktion ( 173 ). Derimod har en erstatningssag subjektiv karakter, idet der skal tages hensyn til såvel fejlens grovhed som tabets omfang.

161. Hvorledes forholder det sig med kravene i henhold til fællesskabsretten, når der ikke er tale om manglende gennemførelse af et direktiv? Statens ansvar kan være en følge af passivitet (opretholdelse af ulovlige bestemmelser eller manglende vedtagelse af retsakter, der er nødvendige for anvendelsen af fællesskabsretten). Det kan ligeledes være en følge af aktive overtrædelser, som f.eks. vedtagelse af bestemmelser, som er i strid med fællesskabsretten.

162. Det er let at vise, hvad der ikke kan være omfattet af begrebet »overtrædelse af fællesskabsretten«. At kræve bevis for forsæt eller »misfeasance in public office« synes at være i strid med effektivitetsprincippet. Omvendt bør den mindste fejl eller den mest undskyldelige uagtsomhed ikke være tilstrækkelig til, at staten drages til ansvar. Den hurtige og komplekse udvikling, fællesskabsretten undergår, umuliggør en sådan strenghed. Det ville betyde en overtrædelse af retssikkerhedsprincippet.

163. Det er vanskeligere at afgrænse, hvad der er omfattet af begrebet »overtrædelse af fællesskabsretten«.

164. En grov fejl, defineret som overtrædelse af en klar fællesskabsbestemmelse (eller af en bestemmelse, der allerede er fortolket af Domstolen) eller som en gentagen overtrædelse — eller en vedvarende overtrædelse til trods for en traktatbrudsdom — er uden nogen tvivl ansvarspådragende for staten. En fejl af denne art foreligger efter min opfattelse i den situation, at en medlemsstat nægter at udstede eksportlicenser for levende dyr med den begrundelse, at modtagerslagteriet ikke overholder fællesskabsbestemmelserne, såfremt 1) denne stat ikke kan bevise denne overtrædelse af fællesskabsretten og henholder sig til, at der er en risiko for dårlig behandling ( 174 ), 2) Kommissionen flere måneder i forvejen har meddelt medlemsstaten, at sådanne modforanstaltninger er i strid med fællesskabsretten ( 175 ).

165. På samme måde finder jeg, at en medlemsstat, som på et område, der klart falder ind under traktatens anvendelsesområde, vedtager en lov, som udtrykkeligt stiller et nationalitetskrav i forbindelse med etablering i staten, uden at fællesskabsretten berettiger hertil, pådrager sig et ansvar, som let må kunne gøres gældende.

166. Fællesskabsretten er ikke til hinder for nationale regler eller en national retspraksis, som anerkender statens ansvar for en simpel uagtsomhed, idet det afgørende er, at erstatningssagen mod staten i anledning af overtrædelse af fællesskabsretten kan gennemføres på de samme betingelser som en lignende sag på grundlag af national ret.

167. Den franske stat har kunnet drages til ansvar for det tab, en arbejdssøgende med bopæl i Belgien og med arbejde i Frankrig led på grund af en fejl begået af den franske forvaltning, som havde givet forkerte oplysninger om reglerne for arbejdsløshedsgodtgørelse ( 176 ). Man vil bemærke, at staten blev gjort ansvarlig, selv om den bestemmelse i direktiv (EØF) nr. 1408/71 ( 177 ), der var tale om, senere af en anden ret er blevet forelagt Domstolen med henblik på fortolkning.

168. Vurderingen af denne fejl afhænger tillige af det skøn og den frihed, staten har på det område, den regulerer.

169. Dette er nemlig efter min opfattelse det vigtigste, der er fastslået i Francovich-dommen: karakteren af den fejl, der skal foreligge for at drage staten til ansvar, afhænger af karakteren af den fællesskabsforpligtelse, der pålægges staten, og af den overtrædelse, der er begået ( 178 ). Hvis medlemsstaten har overtrådt fællesskabsretten på et område, hvor den har bundne beføjelser, bør det være lettere at drage den til ansvar, end hvis den handler på et område, hvor den har et vidt skøn.

170. En dom, som Frankrigs Cour de cassation for nylig har afsagt, viser, hvorledes statens ansvar må variere afhængig af omfanget af det skøn, forvaltningen råder over.

171. For så vidt angår statens ansvar for en fejl i justitsforvaltningen har Frankrigs Cour de cassation ( 179 ) således anset et cirkulære af 10. oktober 1980 fra Justitsministeriet, hvori det blev pålagt anklagemyndigheden at anlægge straffesag mod selskaber, der reklamerede for alkoholholdige drikkevarer, som var indført i strid med artikel L 17 og L 18 i code des debits de boissons (lov om salg af drikkevarer), som en grov fejl, der var ansvarspådragende for staten, idet de franske regler om reklame for alkoholholdige drikkevarer af Domstolen var blevet erklæret diskriminerende og i strid med traktatens artikel 30 ( 180 ).

172. Som det ses, skal ordningen vedrørende statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten ikke tilpasses ordningen i henhold til traktatens artikel 215, for så vidt angår betingelsen vedrørende overtrædelse af fællesskabsretten. Hvis man foretog en sådan tilpasning, vil det være næsten umuligt at drage staten til ansvar, jf. afgørelsen i sagen Bourgoin mod Ministry of Agriculture, Fisheries and Food ( 181 ), der er truffet af Court of Appeal på grundlag af Domstolens praksis med hensyn til ansvar uden for kontraktforhold. Tværtimod foreslår jeg det modsatte. Ligesom tilfældet er med statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, bør de betingelser, hvorunder Fællesskabet kan drages til ansvar for sin lovgivningsvirksomhed, hvad angår spørgsmålet om en fejl i højere grad afhænge af hvor store skønsbeføjelser Fællesskabets lovgiver har. I retslitteraturen har man længe foreslået en sådan ændring af betingelserne for anvendelse af denne artikel: »Det er ikke naturligt, at man anvender samme regler om ansvar med hensyn til Rådets grundforordninger og de forordninger, der er truffet af Kommissionen efter bemyndigelse fra Rådet. Når Rådet ikke kan siges at være i samme situation som en demokratisk valgt lovgiver, gælder det samme så meget mere for Kommissionen« ( 182 ).

173. Domstolen har i øvrigt allerede sat denne udvikling i gang for så vidt angår Fællesskabets ansvar inden for rammerne af EKSF-traktaten: »Ved bedømmelsen af beskaffenheden af den fejl, der er en forudsætning for ansvar for Fællesskabet, det være sig i medfør af artikel 34 eller artikel 40, der som nævnt ikke indeholder nærmere angivelser herom, må der således henses til de områder, fællesskabsinstitutionen beskæftiger sig med, og de betingelser, hvorunder dens virksomhed her har udfoldet sig. Herved bør der navnlig tages hensyn til de indviklede forhold, som institutionen skal regulere, vanskelighederne ved anvendelsen af retsreglerne og det skøn, institutionen i medfør af disse retsregler råder over« ( 183 ).

B — Er en traktatbrudsdom en betingelse for, at der kan rejses erstatningssag mod staten for overtrædelse af fællesskabsretten?

174. Et søgsmål om erstatning for tab som følge af statens handlinger er underkastet national ret, men opfylder kun fællesskabsrettens krav, såfremt borgerne, der påberåber sig fællesskabsretten, via søgsmålet opnår f aktisk beskyttelse af deres interesser.

175. Heraf følger, at sådanne sager for det første skal overholde de principper om ikke-forskelsbehandling og effektivitet, som Domstolen har opstillet i forbindelse med sager om tilbagesøgning af beløb, der er opkrævet med urette, eller i forbindelse med foreløbige forholdsregler, og som er gentaget i Francovich-dommen ( 184 ). Erstatningskrav mod staten må ikke kunne afvises med den begrundelse, at de netop er baseret på en overtrædelse af fællesskabsretten.

176. Effektivitetsprincippet har her en helt klar konsekvens: Den pågældende medlemsstat kan ikke gøre det til en betingelse for, at den kan drages til ansvar, at der foreligger en traktatbrudsdom. Dette er der flere grunde til. En sådan betingelse ville: — forhindre, at der rejses erstatningssag, idet borgerne kun meget indirekte og afhængigt af tilfældige omstændigheder kan udvirke en traktatbrudsprocedure, som de ikke er herrer over — bevirke, at der ikke blev taget hensyn til den store autoritet, der ligger i præjudicielle domme om ugyldighed eller fortolkning ( 185 ) (ved dom afsagt den 12.11.1985 af Tribunal administratif de Pau, Steinhauser ( 186 ), blev den franske stat dømt til at erstatte det tab, der var forvoldt ved anvendelse af nationale foranstaltninger, der var i strid med fællesskabsretten, efter at deres uforenelighed var fastslået i en præjudiciel dom om et fortolkningsspørgsmål) — forhindre en hurtig erstatning for tabet, idet erstatningen ville blive suspenderet indtil afsigelsen af dommen i traktatbrudssagen, og forhindre erstatning for tab, der er opstået før denne dom — ikke tage hensyn til, at intet forhindrer en national ret i at erklære en national afgørelse eller retsakt i strid med fællesskabsretten (Domstolen er enekompetent til at vurdere gyldigheden aí Fællesskabets retsakter) — være i strid med dommen af 14. december 1982, Waterkeyn m.fl. ( 187 ), hvori det hedder: »... borgernes rettigheder følger af selve fællesskabsrettens bestemmelser, når disse har direkte virkning i medlemsstaternes interne retsorden ...« ( 188 ), og ikke af en eventuel traktatbrudsdom.

177. Endelig ville en sådan betingelse gøre det umuligt at rejse erstatningssag i tilfælde som det, der er tale om i hovedsagen, og sagen ville ikke blive behandlet yderligere, da forvaltningsaktens uforenelighed med fællesskabsretten — hvis Domstolen ellers er enig med mig — vil være fastslået i en præjudiciel dom og ikke i en traktatbrudsdom. Visse nationale retter, der allerede har draget staten til ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, har udtrykkeligt henvist til, at der er konstateret et traktatbrud, og at en overtrædelse af fællesskabsretten derfor kan lægges til grund. Det er ikke sikkert, at retterne har gjort dette til en betingelse for statens ansvar. Kort sagt er eksistensen af en traktatbrudsdom ikke en nødvendig betingelse for, at der kan rejses erstatningssag. Men den kan være en tilstrækkelig betingelse. Under anvendelsen af de nationale procesregler kan eksistensen af en sådan dom være af betydning. Jeg tænker her navnlig på bestemmelsen af, hvornår forældelsesfristerne begynder at løbe. Endvidere skulle en traktatbrudsdom gøre det lettere at drage staten til ansvar. Det er min forklaring på Domstolens praksis, ifølge hvilken en sag baseret på traktatens artikel 169 kan antages til påkendelse, selv om traktatbruddet er bragt til ophør efter udløbet af den frist, Kommissionen har fastsat i sin begrundede udtalelse ( 189 ). Trods alt har staten haft tid til at overveje sin'stilling på ny under den administrative procedure. Det har den ikke, såfremt der er tale om en præjudiciel afgørelse fra Domstolen ( 190 ).

C — Tabet

178. Loven har pr. definition mange adressater. Derfor kan fællesskabsretten ikke stille sig i vejen for, at en medlemsstat, for at den kan drages til ansvar, kræver, at tabet er specielt, kun berører få skadelidte og er unormalt, f.eks. ved at ligge ud over de risici, der sædvanligvis findes i forbindelse med erhvervsdrivendes virksomhed i den pågældende sektor.

179. I flere nationale lovgivninger har lovgiver fastsat strenge regler med hensyn til tabets art. Tabet skal være unormalt og specielt ( 191 ).

180. Disse strenge betingelser genfindes i fællesskabsrettens bestemmelser om ansvar uden for kontraktforhold.

181. Således har Domstolen i dommen Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen fastslået: »for det andet har fællesskabslovgiver åbenbart og groft overskredet grænserne for sine skønsmæssige beføjelser, idet man ... ganske har undladt at tage hensyn til den særlige situation, som en klart afgrænset gruppe erhvervsdrivende ... befandt sig i, og har således i tilstrækkelig kvalificeret grad krænket en højere retsregel« ( 192 ).

182. Domstolen har i dom af 4. oktober 1979, Dumortier frères m.fl. mod Rådet ( 193 ), statueret erstatningsansvar, idet den har fastslået, at tilsidesættelsen af lighedsprincippet »... har ... ramt en begrænset og klart identificeret gruppe af virksomheder« ( 194 ).

183. Tabet kan bestå i mistet fortjeneste eller endog »manglende muligheder«, men det skal kunne konstateres. Et tab, der hviler »... på et i det væsentlige spekulativt grundlag«, kan ikke erstattes ( 195 ).

184. Hvilken erstatning kan skadelidte gøre krav på?

185. Som det står fast efter Domstolens ovennævnte Marshall II-dom ( 196 ), kan en medlemsstat ikke sætte en grænse for den erstatning, der skal betales til et offer for kønsdiskrimination, når den afledte fællesskabsret efter Domstolens fortolkning bestemmer, at der skal ydes fuld erstatning.

186. I tilfælde af, at staten er ansvarlig for overtrædelse af fællesskabsretten, skal skadelidte have fuld erstatning. Ifølge »restitutio in integrum«-princippet skal skadelidtes formue bringes tilbage til det niveau, den ville have befundet sig på, såfremt fællesskabsretten aldrig var blevet overtrådt. Generaladvokat Capotorti har i sit ovennævnte forslag til afgørelse i sagen Dumortier frères m.fl. mod Rådet ( 197 ) påvist, at dette princip er fælles for medlemsstaternes retssystemer. Domstolen har bekræftet princippet i forbindelse med traktatens artikel 215: »... størrelsen af de erstatningsbeløb, som Fællesskabet skal betale, skal følgelig svare til de tab, det har forårsaget« ( 198 ).

D — Årsagsforbindelsen

187. Det tilkommer den nationale ret at vurdere årsagsforbindelsen.

188. Denne vurdering rejser et vanskeligt problem, som Domstolen har behandlet i sine domme vedrørende traktatens artikel 215. Giver uagtsomhed fra den skadelidtes side anledning til at fritage Fællesskabet fra ansvar eller begrænse dets ansvar?

189. Generaladvokat Trabucchi har i sit forslag til afgørelse i sagen Compagnie Continentale France mod Rådet ( 199 ) undersøgt konsekvenserne af den skødesløshed, skadelidte hævdedes at have udvist: »... skadelidtes eventuelle skødesløshed [indgår] derimod som en konkurrerende årsag og bør også tages i betragtning, fordi den kan afbryde årsagsforbindelsen mellem den konstaterede retsstridige adfærd og skaden« ( 200 ).

190. Domstolen har i den i denne sag afsagte dom anført, at »... som kyndig eksportør med fuldt indblik i markedsvilkårene kendte firmaet, eller måtte det i hvert fald kende situationen (en prisudvikling på verdensmarkedet, som medførte en nedsættelse af udligningsbeløbene), da kontrakterne blev indgået, og følgerne heraf for udligningsbeløbene«, og derefter fastslog den, at »det påståede tab er derfor ikke en følge af Rådets adfærd« ( 201 ). Således tabte skadelidte sagen, ikke fordi firmaet havde medvirket til at forvolde skaden, men fordi det undlod at træffe de nødvendige foranstaltninger for at undgå eller begrænse den.

191. Den for Domstolen verserende sag Brasserie du Pêcheur ( 202 ) viser, hvilken betydning det har, om skadelidte bryder årsagsforbindelsen i sager om statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten.

192. Jeg har fire bemærkninger hertil: — Bedømmelsen af spørgsmålet om årsagsforbindelse henhører under de nationale retter. — Domstolen har ganske vist i dommen Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen ( 203 ) påpeget en »almindelig grundsætning, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, og hvorefter skadelidte på passende måde skal søge at begrænse skadens omfang, idet vedkommende ellers selv må bære tabet« ( 204 ). Helt generelt straffes skadelidtes skødesløshed eller passivitet ved, at kravet forældes. Så længe skadelidte holder sig inden for forældelsesfristen, skal vedkommendes rettighed have et indhold. Hvis erstatningssagen rejses inden for denne frist, må dette betragtes som en »rimelig påpasselighed«. — Foreligger der culta hos skadelidte, kan dette helt eller delvis fritage lovgiver fra ansvar som skadevolder. Men er der tale om culpa, når skadelidte ikke har rejst erstatningssag, selv om forældelsesfristen ikke er udløbet? — Det er efter min opfattelse ikke rigtigt at hævde, at skadelidte ved sin passivitet har medvirket til skadens opståen. Skaden eksisterede før skadelidtes skødesløshed. Den er opstået uafhængigt af skadelidtes handling (eller passivitet).

E — Princippet om, at andre retsmidler skal være udtømt

193. Det afgørende spørgsmål er derimod, om fællesskabsretten kan være til hinder for, at det i en national lov kræves, at de øvrige retsmidler er udtømt, førend der kan rejses erstatningssag. Dette synes ovennævnte Wagner Miret-dom at antyde.

194. Såfremt skadelidte enten forsætligt eller uagtsomt har undladt at bringe skaden til ophør ved brug af de eksisterende retsmidler, kan vedkommende da stadig drage staten til ansvar? Er en erstatningssag subsidiær i forhold til de søgsmål, hvorved handlingens skadelige virkninger kan bringes til ophør?

195. De regler, der i Tyskland ( 205 ) og Danmark ( 206 ) gælder for den almindelige erstatningsret, synes at pege i denne retning.

196. Jeg vil først se på teorien om, at retsmidlerne skal være udtømt i forbindelse med direkte søgsmål for Domstolen.

197. I forhold til de andre typer søgsmål, der kan anlægges direkte ved Domstolen, har erstatningssager en praktisk taget helt uafhængig stilling, med en enkelt undtagelse, hvis omfang jeg skal gøre helt klart.

198. Det fremgår af dommen af 26. februar 1986, Krohn mod Kommissionen ( 207 ), at en afvisningspåstand under henvisning til princippet om, at andre retsmidler skal være udtømt, kun undtagelsesvis kan tages til følge. En erstatningssag skal afvises i det helt konkrete tilfælde, hvor det beløb, »der krævedes betalt ... nøjagtigt svarede til det afgiftsbeløb, som sagsøgeren havde betalt i henhold til en individuel afgørelse, således at der med erstatningspåstanden i virkeligheden tilsigtedes en annullation af den omhandlede individuelle afgørelse« ( 208 ).

199. Dersom den anfægtede retsakt har generel og upersonlig karakter, kan indsigelsen om udnyttelse af andre retsmidler ikke længere gøres gældende.

200. Hvad angår forbindelsen mellem de sager, der anlægges ved de nationale retsinstanser, og en erstatningssag, der anlægges ved Domstolen, kan sidstnævnte alene afvises, såfremt borgeren havde mulighed for at opnå fuld erstatning for sit tab ved de nationale domstole ( 209 ).

201. Spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat, der sagsøges i en erstatningssag, kan påstå sagen afvist under henvisning til, at andre retsmidler skal være udtømt, skal udelukkende afgøres efter national ret, og det tilkommer ikke Domstolen at besvare det. Fællesskabsretten er ikke til hinder for, at det efter national ret kræves, at de øvrige retsmidler er udtømt, førend der kan rejses erstatningssag, medmindre dette princip gør det umuligt eller næsten umuligt at anlægge erstatningssag. Endelig er der efter min opfattelse ikke noget fællesskabsretligt princip om, at medlemsstaterne skal gøre denne indsigelse om andre retsmidler gældende. I fællesskabsretten er der ikke hjemmel til at indføre en rangfølge mellem de sager, der anlægges efter national ret.

VIII — Konklusion

202. House of Lords har i sin afgørelse i Factortame li-sagen ( 210 ) karakteriseret vedtagelsen af European Communities Act 1972 som »Parlamentets frivillige godkendelse af den begrænsning af sin suverænitet som lovgiver, der følger af princippet om fællesskabsrettens forrang«.

203. Siden denne afgørelse har de britiske domstole på ny måttet tage stilling til betingelserne for at drage staten til ansvar for en påstået overtrædelse af fællesskabsretten.

204. House of Lords synes i sin dom af 25. juni 1992, Kinklees