Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 5. februar 1998. - Mary Brown mod Rentokil Ltd. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: House of Lords - Forenede Kongerige. - Ligebehandling af mænd og kvinder - Afskedigelse af en gravid kvinde - Fravær som følge af sygdom forårsaget af graviditet. - Sag C-394/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-04185



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Er det i strid med faellesskabsretten, naermere bestemt direktiv 76/207/EOEF (1), at en arbejdsgiver afskediger en gravid arbejdstager som foelge af uarbejdsdygtighed, der er foraarsaget af graviditeten, og som har varet laengere end den periode, efter hvis udloeb arbejdstagere ifoelge en bestemmelse i arbejdskontrakten kan afskediges paa grund af sygdom? Dette er - generelt udtrykt - House of Lords' praejudicielle spoergsmaal i denne sag.

I - Den for de nationale retter verserende sag

2 Sagens faktiske omstaendigheder, saaledes som de er beskrevet i forelaeggelseskendelsen, er foelgende: Sagsoegeren i hovedsagen, Mary Brown, var beskaeftiget som chauffoer i selskabet Rentokil Ltd, hvis navn senere er aendret til Rentokil Initial UK Ltd (herefter »Rentokil«), som er sagsoegt i samme sag. Brown's arbejde bestod i det vaesentlige i at transportere og udskifte Sanitact-beholdere i forretninger og andre virksomheder. Brown blev gravid og underrettede sin arbejdsgiver herom i august 1990.

Af forskellige indbyrdes forbundne aarsager, som ikke er naermere angivet i sagens akter, opstod der komplikationer under graviditeten. Fra den 16. august 1990 fremlagde Brown en raekke laegeerklaeringer med sygemelding for fire uger ad gangen, som indeholdt foelgende diagnoser: »graviditetssymptomer«, »bloedninger som foelge af graviditeten« og »rygsmerter som foelge af graviditeten«. Sagsoegeren var uarbejdsdygtig fra den 16. august 1990 og indtil sin afskedigelse.

3 Sagsoegte havde i arbejdskontrakten indsat en bestemmelse om, at enhver arbejdstager - mand eller kvinde - efter at have vaeret sygemeldt uden afbrydelse i mere end 26 uger ville blive afskediget. Den 9. november 1990 havde Brown et moede med to af virksomhedens ledere, som gjorde hende opmaerksom paa, at halvdelen af den naevnte periode var gaaet, og mindede hende om, at hendes arbejdskontrakt ville ophoere, hvis hun ikke inden den 8. februar 1991 genoptog arbejdet efter at have gennemgaaet en uafhaengig laegeundersoegelse, som bekraeftede, at hun var arbejdsdygtig. Denne paamindelse blev bekraeftet over for sagsoegeren ved en skrivelse af samme dato.

Sagsoegeren genoptog ikke arbejdet efter denne skrivelse. Det er ubestridt mellem parterne, at der aldrig har vaeret udsigt til, at Brown kunne genoptage arbejdet inden udloebet af perioden paa 26 uger.

4 I medfoer af ovennaevnte kontraktbestemmelse blev sagsoegeren ved skrivelse af 30. januar 1991, som fik virkning fra den 8. februar 1991, afskediget, mens hun var gravid. Hendes barn blev foedt den 22. marts 1991.

5 Den nationale ret har i forelaeggelseskendelsen anfoert, at hvis den 22. marts 1991 ogsaa var den forventede dato for nedkomsten, ville sagsoegeren, hvis hun havde vaeret ansat to aar den 30. december 1990, have vaeret berettiget til at vaere fravaerende fra sit arbejde som foelge af graviditet fra den 11. uge inden nedkomsten (2) og til at genoptage arbejdet naar som helst inden for 29 uger efter nedkomsten (right to return to work). Sagsoegeren havde ikke vaeret ansat laenge nok og kunne derfor ikke nyde fordel af disse rettigheder. Hvis sagsoegeren ikke var blevet afskediget, havde hun haft krav paa en moderskabsydelse fra virksomheden.

6 Industrial Tribunal frifandt Rentokil i den sag, sagsoegeren havde anlagt under anbringende af, at afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen, idet retten anfoerte, at naar der i en situation som den foreliggende »foreligger et sygefravaer, der skyldes graviditet, men som er indtraadt, laenge foer lovgivningens bestemmelser om barsel finder anvendelse, og som er fortsat uden afbrydelse efter dette tidspunkt, hvorefter den paagaeldende afskediges, hoerer afskedigelsen ikke til den kategori af afskedigelser, som automatisk maa betragtes som diskriminerende, fordi de er begrundet med graviditeten«.

7 Ved afgoerelse af 23. marts 1992 forkastede Employment Appeal Tribunal Brown's appel. Employment Appeal Tribunal fandt, at den var bundet af Court of Appeal's dom fra 1992 i sagen Webb mod EMO Air Cargo UK Ltd, og fastslog, at Industrial Tribunal efter gaeldende ret var naaet frem til den rigtige afgoerelse.

8 Ved afsigelsen af den afgoerelse, som Court of Session, Extra Division, traf den 18. januar 1995, udtalte Lord Allanbridge som et foreloebigt resultat, at der i Brown's sag ikke forelaa forskelsbehandling ifoelge Sex Discrimination Act 1975. Lord Allanbridge anfoerte endvidere, at Domstolens klare sondring i Hertz-dommen (3) mellem graviditet og sygdom foraarsaget af graviditet fandt anvendelse paa Brown's sag. Foelgelig kunne sagsoegeren, hvis fravaer skyldtes sygdom, og som i februar 1991 blev afskediget paa grund af denne sygdom, ikke faa medhold paa grundlag af de omstaendigheder, der havde betydning for hendes sag.

II - De praejudicielle spoergsmaal

9 House of Lords, som afgoerelsen af 18. januar 1995 blev appelleret til, har for at kunne afgoere tvisten og efter at have hoert parterne forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) a) Er det i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 at afskedige en kvindelig ansat paa et hvilket som helst tidspunkt under hendes graviditet paa grund af fravaer i forbindelse med sygdom, der skyldes graviditeten?

b) Goer det nogen forskel for besvarelsen af spoergsmaal 1 a), at den ansatte blev afskediget i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til afskedige ansatte efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger uanset den ansattes koen?

2) a) Er det i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 at afskedige en kvindelig ansat paa grund af fravaer i forbindelse med sygdom, der skyldes graviditet, naar hun ikke har opnaaet ret til fravaer fra arbejdet paa grund af graviditet eller barsel i den i national ret bestemte periode, fordi hun ikke var ansat i den i henhold til national ret kraevede periode, og hun afskediges i denne periode?

b) Goer det nogen forskel for besvarelsen af spoergsmaal 2 a), at den ansatte blev afskediget i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til afskedige ansatte efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger uanset den ansattes koen?«

III - Faellesskabets lovgivning

Samtlige faellesskabsbestemmelser, der skal fortolkes for at afgoere en saadan tvist, findes i direktiv 76/207. Det drejer sig om artikel 2, stk. 1 og 3, og artikel 5, stk. 1 og 2, der er affattet saaledes:

»Artikel 2

1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.

2. ...

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.«

»Artikel 5

1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

2. Med henblik herpaa traeffer medlemsstaterne de noedvendige foranstaltninger til:

a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtaegter for selvstaendige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres

c) ...«

10 Den 19. oktober 1992 udstedte Raadet direktiv 92/85/EOEF (4), som skal beskytte sundheden og sikkerheden hos arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer. Ifoelge direktivet skal medlemsstaterne inden den 19. oktober 1994 bl.a. vedtage bestemmelser, der giver kvindelige arbejdstagere ret til barselsorlov i mindst 14 sammenhaengende uger fordelt foer og/eller efter foedslen, hvoraf mindst to uger er obligatoriske. Direktivet forbyder ligeledes i foelgende bestemmelse afskedigelse af en gravid arbejdstager:

»Artikel 10

...

1) Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtraeden til udloebet af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i saerlige tilfaelde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.

...«

11 Da Brown imidlertid blev afskediget i begyndelsen af 1991, er der ingen grund til at fortolke disse bestemmelser.

IV - National lovgivning

12 De nationale bestemmelser, der har betydning for hovedsagen, findes i Sex Discrimination Act 1975 (herefter »loven af 1975«), Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (herefter »loven af 1978«) og Social Security Act 1986 (herefter »loven af 1986«).

Loven af 1975 bestemmer i section 1 og 5, at en kvinde er udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, saafremt hun paa de af loven omfattede omraader behandles mindre gunstigt end en mand. Ved sammenligningen af situationen for personer af forskelligt koen eller forskellig aegteskabelig eller familiemaessig stilling skal det sikres, at omstaendighederne er de samme i begge tilfaelde, eller at der ikke foreligger vaesentlige forskelle.

Hvad angaar rettighederne i forbindelse med graviditet og barsel bestemte loven af 1978 paa det tidspunkt, hvor Brown blev afskediget, at en kvindelig arbejdstager, der er helt eller delvis fravaerende fra arbejdet paa grund af graviditet eller foedsel, skulle have ret til at genoptage arbejdet paa foelgende betingelser:

- den kvindelige arbejdstager skulle have vaeret ansat, uanset om hun var i arbejde eller ej, ved begyndelsen af den 11. uge inden datoen for den forventede nedkomst

- hun skulle ved begyndelsen af denne 11. uge have vaeret ansat i mindst to aar

- hun skulle mindst 21 dage foer arbejdets ophoer skriftligt have underrettet arbejdsgiveren om

- at hendes fravaer skyldtes graviditet eller foedsel

- at hun agtede at genoptage arbejdet

- i hvilken uge nedkomsten var forventet eller, saafremt hun allerede var nedkommet, datoen for nedkomsten

- hun skulle efter anmodning fra arbejdsgiveren fremlaegge en laegeattest med angivelse af ugen for den forventede nedkomst.

Hvad angaar afskedigelse bestemte loven af 1978 paa det for hovedsagen relevante tidspunkt, at afskedigelsen af en kvindelig arbejdstager maatte anses for ulovlig, saafremt den direkte eller indirekte begrundelse for afskedigelsen var, at arbejdstageren var gravid, medmindre arbejdstageren paa det tidspunkt, hvor afskedigelsen fik virkning, som foelge af sin graviditet var ude af stand til at passe arbejdet tilfredsstillende, eller saafremt hun af samme aarsag ikke kunne fortsaette med at passe sit arbejde efter dette tidspunkt, uden at hun selv eller hendes arbejdsgiver derved tilsidesatte en forpligtelse eller begraensning, der var fastsat ved en ufravigelig lovbestemmelse. Den nationale ret har anfoert, at Brown paa det tidspunkt, hvor begivenhederne i hovedsagen fandt sted, for at vaere beskyttet mod en ulovlig afskedigelse skulle have vaeret ansat uafbrudt i to aar, hvilket ikke var tilfaeldet.

De senere aendringer af denne lovs bestemmelser om ulovlig afskedigelse, hvorved reglerne i direktiv 92/85 blev indarbejdet i loven, traadte i kraft den 10. juni 1994.

Af relevans for den foreliggende sag er endelig ogsaa de bestemmelser i loven af 1986, hvorefter en loenmodtager har krav paa en moderskabsydelse fra sin arbejdsgiver, hvis hun opfylder foelgende betingelser:

- hun skal have arbejdet for arbejdsgiveren i mindst 26 sammenhaengende uger foer den 14. uge foer den forventede nedkomst og helt eller delvis vaere ophoert med at arbejde paa grund af graviditeten eller nedkomsten

- hun skal i de otte uger op til den 14. uge foer den forventede nedkomst have modtaget en ugeloen, der ikke er mindre end den mindsteloen, der er gaeldende inden denne 14. uges begyndelse

- hun skal vaere naaet til begyndelsen af den 11. uge foer datoen for den forventede nedkomst eller have foedt inden dette tidspunkt

- hun skal have underrettet sin arbejdsgiver om, at hun ophoerer med at arbejde paa grund af sin graviditet eller nedkomst.

Moderskabsydelsen betales i hoejst 18 uger, der saedvanligvis begynder at loebe den 11. uge foer datoen for den forventede nedkomst, men aldrig senere end den sjette uge foer denne dato. Der er fastsat to typer ydelser, en hoejere og en lavere. Den hoejere ydelse svarer til ni tiendedele af den kvindelige arbejdstagers normale ugeloen i de otte uger op til den 14. uge foer datoen for den forventede nedkomst; den lavere ydelse er et fast beloeb, som udbetales, saafremt beloebet er hoejere end det beloeb, der fremkommer efter reglerne for den hoejere ydelse. En kvinde, som indtil begyndelsen af den 14. uge foer datoen for den forventede nedkomst har arbejdet uafbrudt i to aar for en arbejdsgiver, som er forpligtet til at udbetale hende denne ydelse, vil i de foerste seks uger modtage den hoejere ydelse og i resten af tiden den lavere ydelse. En kvinde, som ifoelge sin arbejdskontrakt har en arbejdsuge paa under 16 timer, har ikke ret til den hoejere ydelse. En arbejdstager, der har ret til moderskabsydelsen, men ikke til den hoejere ydelse, vil faa udbetalt den lavere ydelse.

Det fremgaar af sagens akter, at den lavere moderskabsydelse i 1996 var paa 54,55 GBP om ugen (5).

V - Skriftlige indlaeg under den praejudicielle sag

13 Sagsoegeren og sagsoegte i hovedsagen samt Det Forenede Kongerige og Kommissionen, som begge ogsaa har afgivet indlaeg under den mundtlige forhandling, har indgivet skriftlige indlaeg inden for den frist, der er fastsat i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen.

14 Sagsoegeren har paa grundlag af Domstolens praksis, som jeg vil gennemgaa nedenfor, gjort gaeldende, at afskedigelse af en gravid kvinde paa grund af uarbejdsdygtighed som foelge af graviditeten er i strid med direktiv 76/207 og udgoer en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, idet kun kvinder kan blive gravide. Sagsoegeren finder det ligeledes i strid med direktivet at afskedige en gravid arbejdstager paa grund af uarbejdsdygtighed som foelge af graviditeten, naar hun, fordi hun ikke har arbejdet laenge nok, ikke har ret til fravaer fra arbejdet paa grund af graviditet eller barsel i en bestemt periode, saafremt afskedigelsen sker i denne periode. Sagsoegeren har endelig gjort gaeldende, at det ikke goer nogen forskel, at hun er blevet afskediget i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset den ansattes koen - efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger.

15 Sagsoegte har gjort gaeldende, at man ved at regne 11 uger tilbage fra datoen for Brown's forventede nedkomst naar frem til det tidspunkt, hvor hendes rettigheder som arbejdstager skal vurderes. Da Brown den 30. december 1990 ikke havde arbejdet uafbrudt i to aar i virksomheden, var hun ikke omfattet af retten til at vaere fravaerende paa grund af barsel og til at genoptage arbejdet, ligesom hun ikke kunne paaberaabe sig de bestemmelser om ulovlig afskedigelse, der skal beskytte gravide kvinder mod en afskedigelse begrundet i deres tilstand. Brown havde derimod krav paa den lavere moderskabsydelse fra staten.

Sagsoegte har henvist til de omstaendigheder, der forelaa for Brown's vedkommende, og anfoert, at hendes afskedigelse ikke skyldes, at hun var gravid, men den unormale karakter af graviditeten, som forhindrede hende i at arbejde fra omkring den ottende uge. Brown's uarbejdsdygtighed varede laengere, end man kunne forudse under normale omstaendigheder, og hele uarbejdsdygtighedsperioden laa uden for den periode, hvor en kvinde har ret til fravaer paa grund af barsel. Grunden til afskedigelsen var, at Brown blev syg under graviditeten, og at hendes uarbejdsdygtighed overskred 26 uger.

Sagsoegte har under henvisning til samme retspraksis som den, sagsoegeren har paaberaabt sig til stoette for den modsatte konklusion, gjort gaeldende, at bestemmelsen i virksomhedens ansaettelseskontrakter med de ansatte, paa grundlag af hvilken Brown var blevet afskediget efter 26 ugers fravaer, ikke er diskriminerende. For at paavise dette har sagsoegte naevnt et eksempel, hvor en arbejdsgiver ansaetter tre gravide kvinder. Den foerste kvinde, der er sund og staerk, har ikke noget fravaer frem til begyndelsen af den periode, i hvilken hun maa vaere fravaerende paa grund af moderskabet eller nedkomsten; den anden kvinde er kun fravaerende enkelte gange paa grund af helbredsproblemer i forbindelse med graviditeten, foerend hun benytter sig af retten til fravaer paa grund af graviditet; den tredje kvinde er Brown, hvis uarbejdsdygtighed paa grund af graviditet overstiger 26 uger, og hun afskediges paa samme vilkaar som en mandlig arbejdstager, der har sygefravaer i samme periode. Hvorfor skulle man betegne en saadan adfaerd som koensdiskriminerende? Hvis man behandler Brown anderledes end andre gravide kvinder eller mandlige arbejdstagere, vil det tvaertimod svare til en positiv saerbehandling, der kun gaelder for en vis gruppe gravide kvinder og ikke alle gravide kvinder.

Sagsoegte har fastholdt, at der maa sondres mellem en sygdom som Brown's, som har forhindret hende i at arbejde i stort set hele graviditetsperioden, og det man kalder de »normale risici i forbindelse med graviditet«. Sagsoegte naevner som eksempel morgenkvalme ved graviditetens begyndelse og traethed, efterhaanden som nedkomsten naermer sig, og paapeger, at disse symptomer end ikke opstaar ved alle graviditeter. Sagsoegte finder, at svaret til House of Lords skal bygge paa denne sondring.

Hvad angaar den omstaendighed, at Brown blev afskediget paa et tidspunkt, hvor hun, hvis hun havde haft tilstraekkelig anciennitet, ville have haft ret til fravaer paa grund af det forestaaende moderskab, har sagsoegte anfoert, at det efter de faellesskabsbestemmelser, der gjaldt paa det paagaeldende tidspunkt, alene tilkom medlemsstaterne at fastsaette vilkaarene for adgangen til et saadant fravaer samt laengden af det tilladte fravaer. Det Forenede Kongerige havde i medfoer af denne befoejelse stillet krav om to aars ansaettelse. Under alle omstaendigheder var Brown blevet afskediget, fordi hun havde vaeret sygemeldt i det antal uger, der var fastsat i hendes ansaettelseskontrakt, og ikke fordi hun havde vaeret fravaerende i den korte periode, hvor hun, hvis hun havde haft ret til fravaer paa grund af moderskab, kunne have udoevet denne ret.

16 Det Forenede Kongerige har understreget, at den periode, hvor Brown var midlertidigt uarbejdsdygtig paa grund af graviditet, var klart laengere end den periode, i hvilken Brown efter national ret maatte vaere fravaerende paa grund af graviditet og nedkomst. Det Forenede Kongerige har haevdet, at der ved besvarelsen af de praejudicielle spoergsmaal boer sondres mellem afskedigelse paa grund af normale risici og sundhedsproblemer i forbindelse med graviditet og nedkomst, som f.eks. fravaer med henblik paa rutinemaessige laegeundersoegelser, korte fravaer som foelge af morgenkvalme samt fravaer umiddelbart foer eller efter nedkomsten, og afskedigelse af en kvinde paa grund af sygdom, uanset om denne har forbindelse med graviditeten eller ej. I foerstnaevnte tilfaelde udgoer afskedigelsen en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, mens der i sidstnaevnte tilfaelde er tale om en lovlig afskedigelse, forudsat at en mandlig arbejdstager, der har vaeret uarbejdsdygtig i en periode af samme laengde, ikke behandles gunstigere. Efter Det Forenede Kongeriges opfattelse tilkommer det den nationale ret at vurdere, om den periode, hvorunder Brown var fravaerende fra arbejdet, kan haevdes at vaere en foelge af en normal risiko i forbindelse med graviditet.

17 Kommissionen har anfoert, at der ikke er nogen objektiv begrundelse for under graviditeten at sondre mellem perioden foer begyndelsen af den periode, hvorunder den kvindelige arbejdstager har ret til fravaer paa grund af graviditet, og perioden fra dette tidspunkt indtil nedkomsten med henblik paa at behandle de to perioder forskelligt. Kommissionen finder det lige saa uberettiget at sondre mellem afskedigelser paa grund af graviditet og afskedigelser som foelge af uarbejdsdygtighed paa grund af graviditeten, saa laenge der er tale om afskedigelser, der finder sted under arbejdstagerens graviditet. Helbredsproblemer i forbindelse med graviditet skyldes nemlig en situation, der kun opstaar for kvinder, det vaere sig foer fravaerets begyndelse eller under fravaeret. Naar kvindelige arbejdstagere i Brown's situation behandles efter reglerne for arbejdstageres sygdom i almindelighed, er der tale om forskelsbehandling af kvinder, idet situationerne er forskellige.

Kommissionen har tilfoejet, at dette synspunkt bekraeftes af artikel 10 i direktiv 92/85, der forbyder afskedigelse af arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtraeden til udloebet af barselsorloven. Selv om fristen for direktivets gennemfoerelse i medlemsstaterne ikke var udloebet paa tidspunktet for begivenhederne i hovedsagen, boer der tages hensyn til direktivets bestemmelser ved fortolkningen af direktiv 76/207.

VI - Gennemgang af de praejudicielle spoergsmaal

A - Indledende bemaerkninger

18 Foer min gennemgang af de problemer, disse praejudicielle spoergsmaal rejser, oensker jeg at fremsaette nogle bemaerkninger.

19 Min foerste bemaerkning gaelder forelaeggelseskendelsen, som er meget karrig med oplysninger om omstaendighederne i hovedsagen. Det er f.eks. ikke oplyst, hvor laenge Brown havde vaeret gravid, da hun blev uarbejdsdygtig, eller hvornaar nedkomsten var forventet, ligesom det ikke er anfoert, om der var tale om en risikobehaeftet graviditet. Jeg finder endvidere, at de begrundelser, der aabenbart fremgaar af de forskellige laegeerklaeringer, nemlig »graviditetssymptomer«, »bloedninger under graviditeten« og »rygsmerter foraarsaget af graviditeten«, og her isaer den foerste og den tredje begrundelse, er af en saadan karakter, at de, hvis de er de eneste grunde, naeppe kan taenkes at faa en laege til at forlaenge den kvindelige arbejdstagers laegeattest i 26 uger uden afbrydelser. Det vides ej heller, om Brown har gennemgaaet den uafhaengige laegeundersoegelse, der skal finde sted efter de 26 uger, eller i bekraeftende fald, hvad resultatet af undersoegelsen var.

Jeg gaar ud fra, at denne undersoegelse har til formaal at give virksomheden en uafhaengig vurdering af mulighederne for arbejdstagerens helbredelse, saaledes at arbejdstageren enten kan genoptage arbejdet i en ikke for fjern fremtid eller afskediges, saafremt laegeundersoegelsen viser, at arbejdet ikke vil kunne genoptages paa kort eller kortere sigt. Hvis dette ikke er formaalet, er der snarere tale om en disciplinaer afskedigelse paa grund af sygdom end om en afskedigelse begrundet med de store omkostninger, som virksomheden ellers maatte baere.

Hvis Brown's uarbejdsdygtighed faktisk skyldtes graviditeten, og der er ingen grund til at tro andet, forekommer det logisk at gaa ud fra, at uarbejdsdygtigheden ville forsvinde efter nedkomsten. Spoergsmaalet er da, hvorfor Brown blev afskediget halvanden maaned inden nedkomsten? Var det alene, fordi hun allerede havde vaeret fravaerende i 26 uger, eller var det snarere, fordi hun efter national ret heller ikke var berettiget til at genoptage arbejdet efter nedkomsten, da hun ikke havde to aars anciennitet i virksomheden?

Selvfoelgelig er der her tale om faktiske omstaendigheder, som den nationale ret skal vurdere paa baggrund af Domstolens fortolkning af faellesskabsretten. Jeg vil dog anfoere, at det havde vaeret nyttigt at have kendskab til disse omstaendigheder.

20 Min anden bemaerkning vedroerer noedvendigheden af én gang for alle at afgraense de respektive anvendelsesomraader for direktiv 76/207 og 92/85 paa baggrund af direktivernes indhold og sigte (6). Sagsoegte i hovedsagen har gjort gaeldende, at dommen i den foreliggende sag vil faa meget begraensede foelger, da medlemsstaterne ifoelge direktiv 92/85 senest den 19. oktober 1994 skal forbyde afskedigelse af arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer. Efter sagsoegtes opfattelse har Brown blot vaeret uheldig, fordi direktivet endnu ikke var vedtaget paa tidspunktet for hendes afskedigelse.

Jeg kan ikke tilslutte mig dette synspunkt, da bestemmelserne i de to direktiver er forskellige, og da direktiverne ogsaa har forskellige maal.

21 Direktiv 76/207, der har hjemmel i EF-traktatens artikel 235, er nemlig en handling fra Faellesskabets side, som paa davaerende tidspunkt syntes paakraevet for at gennemfoere princippet om ligebehandling af maend og kvinder baade for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, uddannelse, forfremmelse samt med hensyn til andre arbejdsvilkaar (7). De eneste tilladte undtagelser fra princippet om ligebehandling er fastsat i artikel 2, stk. 2, 3 og 4, som naermere bestemt vedroerer saadanne former for erhvervsudoevelse, for hvilke udoeverens koen er afgoerende paa grund af deres art, bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab, samt foranstaltninger til fremme af lige muligheder for maend og kvinder, saerlig ved at afhjaelpe de faktiske uligheder, som paavirker kvindernes muligheder paa de i direktivet anfoerte omraader. I samtlige tilfaelde er der tale om foranstaltninger, hvis vedtagelse paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin paahviler medlemsstaterne.

22 Direktiv 92/85 har derimod hjemmel i traktatens artikel 118 A, ifoelge hvilken Raadet ved udstedelse af direktiver skal vedtage de minimumsforskrifter, der skal forbedre navnlig arbejdsmiljoeet for at beskytte arbejdstagernes sikkerhed og sundhed. Det er det tiende saerdirektiv, der er vedtaget i medfoer af artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF (8), hvis artikel 15 bestemmer, at saerligt foelsomme risikogrupper skal beskyttes mod farer, som for dem er saerlig alvorlige.

Direktiv 92/85 har til formaal at ivaerksaette foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer. Direktivet indeholder saaledes klart beskyttelsesbestemmelser, idet det indfoerer en saerbehandling til fordel for kvinder, der befinder sig i en af disse situationer. Direktivets forfattere anerkender selv i niende betragtning, at denne beskyttelse ikke maa foere til forringelse af kvindernes stilling paa arbejdsmarkedet og ikke maa beroere bestemmelserne i direktiverne om lige behandling af maend og kvinder.

Som Domstolen allerede har fastslaaet i Webb-dommen (9), er det paa grund af risikoen for, at en eventuel afskedigelse kan indvirke paa den fysiske og psykiske tilstand hos arbejdstagere, som er gravide, lige har foedt eller ammer, herunder den saerlig alvorlige risiko for, at den gravide arbejdstager fristes til frivilligt at lade sit svangerskab afbryde, at faellesskabslovgiver ved artikel 10 i direktiv 92/85 har indfoert en saerlig beskyttelse af kvinder ved at udstede forbud mod afskedigelse i perioden fra graviditetens indtraeden til udloebet af barselsorloven. Lovgiver har ikke fastsat bestemmelser om undtagelser fra eller mulighed for at fravige dette forbud, undtagen i saerlige tilfaelde, som ikke har forbindelse med den paagaeldende kvindes tilstand.

23 Det er rigtigt, at saa snart det forbud mod afskedigelse, der er fastsat i artikel 10 i direktiv 92/85, er gennemfoert i medlemsstaternes nationale ret, vil der ikke laengere vaere anledning til at anvende 5 i direktiv 76/207, som knaesaetter princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, i forbindelse med afskedigelse af en kvinde under hendes graviditet.

Det forbud mod afskedigelse, der er fastsat i artikel 10 i direktiv 92/85, loeser imidlertid ikke problemet, naar der er tale om en kvinde, som paa helt normal vis har genoptaget sit arbejde efter barselsorloven, og som afskediges, fordi hun i perioder har vaeret uarbejdsdygtig i det forudgaaende aar i det antal uger, der er fastsat i national lovgivning. Er denne kvinde da blevet afskediget paa samme vilkaar som en mand, der har vaeret syg det samme antal uger, naar man for kvinden medregner det tidsrum, hvor hun har maattet blive hjemme efter laegens ordre, f.eks. fordi der var fare for en abort?

Derfor er artikel 5 i direktiv 76/207 og Domstolens fortolkende praksis fortsat noedvendige for at afgoere, om de perioder, i hvilke en gravid kvinde har vaeret uarbejdsdygtig paa grund af sin graviditet, kan laegges til perioderne foer graviditeten og efter barselsorloven med henblik paa at beregne, om hun har vaeret fravaerende laenge nok til at kunne afskediges.

24 Min tredje bemaerkning gaelder Domstolens praksis om fortolkningen af ligebehandlingsprincippet i direktiv 76/207, naar det drejer sig om de rettigheder, som kvinder, der er gravide eller lige har foedt, har som arbejdstagere. Ved foerste oejekast er det maaske ikke saa maerkeligt, at parterne i hovedsagen, Det Forenede Kongerige og Kommissionen til stoette for vidt forskellige synspunkter har paaberaabt sig de fire eneste domme, der var afsagt paa dette omraade, da fristen for indgivelse af skriftlige indlaeg i den foreliggende sag udloeb, nemlig dommene i sagerne Dekker (10), Hertz (11), Habermann-Beltermann (12) og Webb (13). Det er mere overraskende og endog foruroligende, at alle paaberaaber sig de samme praemisser til stoette for deres respektive holdninger.

Jeg finder derfor, at Domstolen for at sikre retssikkerheden ikke boer noejes med at besvare de praejudicielle spoergsmaal fra House of Lords, men ogsaa boer klarlaegge den gaeldende retspraksis. Jeg vil for mit vedkommende gennemgaa de naevnte domme og angive, hvorledes de efter min mening boer fortolkes.

B - Domstolens praksis med hensyn til anvendelsen af de arbejdstagerrettigheder, der er fastsat i direktiv 76/207, paa arbejdstagere, der er gravide eller lige har foedt

1) Dekker- og Hertz-dommene, hvori Domstolen har fastslaaet, at det er diskriminerende at naegte at ansaette en gravid kvinde, og at det ikke er diskriminerende at afskedige en kvinde paa grund af en uarbejdsdygtighed, der er opstaaet efter barselsorloven, end ikke hvis sygdommen er foraarsaget af foedslen

25 Den 8. november 1990 afsagde Domstolen to domme, som har haft stor betydning for Faellesskabets sociallovgivning vedroerende anvendelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder i arbejdslivet. Der var tale om de to foerste sager om fortolkning af direktiv 76/207, naermere betegnet retten til at faa eller bevare et arbejde i situationer, der kun opstaar for kvinder, som f.eks. graviditet og moderskab. De to sager er en god illustration af Lucinda M. Finley's synspunkt, der kan sammenfattes i foelgende paastand: »The fact that women bear children and men do not has been the major impediment to women becoming fully integrated into the public world of the workplace« (14).

26 Det drejer sig om Dekker- (15) og Hertz-dommene (16). I Dekker-dommen har Domstolen besvaret et praejudicielt spoergsmaal fra Nederlandenes Hoge Raad, som havde faaet forelagt en tvist, i hvilken Dekker, der var ansoeger til en stilling som laerer i et undervisningscenter for unge, havde meddelt ansaettelsesudvalget, at hun var gravid i tredje maaned. Udvalget havde indstillet hende som den bedst egnede ansoeger til stillingen; Dekker anfaegtede arbejdsgiverens naegtelse af at ansaette hende med den begrundelse, at hun allerede var gravid, da hun indgav sin ansoegning. Naegtelsen beroede paa, at undervisningscentret havde faaet oplyst, at dets forsikringsgiver ikke ville godtgoere undervisningscentret de dagpenge, det var forpligtet til at betale den kvindelige arbejdstager under hendes fravaer paa grund af graviditet og barsel. Ifoelge gaeldende national ret kunne forsikringsgiveren nemlig helt eller delvis naegte at godtgoere arbejdsgiveren dagpenge, saafremt arbejdstageren er blevet forhindret i at udfoere sit arbejde inden for de foerste seks maaneder efter ansaettelsen, naar det paa grundlag af arbejdstagerens helbredstilstand ved ansaettelsen maatte forventes, at denne uarbejdsdygtighed ville indtraede inden for dette tidsrum. Da der ikke var fastsat nogen undtagelse for gravide, blev uarbejdsdygtigheden som foelge af moderskab ligestillet med uarbejdsdygtighed som foelge af en forudsigelig sygdom.

Den nationale rets spoergsmaal gik for den dels vedkommende, der har betydning for den foreliggende sag, ud paa, om det under disse omstaendigheder var i strid med ligebehandlingsprincippet i direktiv 76/207, at arbejdsgiveren naegtede at ansaette arbejdstageren.

27 I den anden sag havde Danmarks Hoejesteret forelagt et praejudicielt spoergsmaal for at afgoere tvisten mellem Birthe Vibeke Hertz og hendes tidligere arbejdsgiver, Aldi Marked K/S. Hertz blev i juli 1982 ansat som kassedame og ekspedient paa deltid. I juni 1983 foedte hun en soen efter et kompliceret svangerskab; efter aftale med arbejdsgiveren var hun sygemeldt under det meste af svangerskabet. Ved udgangen af 1983 genoptog Hertz sit arbejde efter barselsorloven og var foerst fravaerende igen i juni 1984. I hele det foelgende aar var hun sygemeldt i 100 arbejdsdage, hvilket medfoerte hendes opsigelse, som virksomheden begrundede med, at det var normal praksis, at medarbejdere med stort sygefravaer blev afskediget. Der var mellem parterne enighed om, at sagsoegerens sygefravaer mellem juni 1984 og juni 1985 var foraarsaget af hendes nedkomst i 1983.

Den forelaeggende ret oenskede afgjort, om bestemmelserne i artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 omfattede afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel. I bekraeftende fald oenskede den forelaeggende ret oplyst, om beskyttelsen mod afskedigelse som foelge af saadanne sygdomme gjaldt uden tidsbegraensning.

28 Generaladvokat Darmon fremsatte et forslag til afgoerelse, der var faelles for de to domme. I forslaget til afgoerelse gennemgik Darmon paa forbilledlig vis spoergsmaalet om moderskab og den betydning, som moderskab skal tillaegges oekonomisk og socialt i de europaeiske samfund paa baggrund af princippet om ligebehandling af maend og kvinder (17). Generaladvokatens overvejelser er stadig lige aktuelle. Efter at have overvejet, om der er noget, der mere end moderskab er saeregent for kvinder, og om man kan forestille sig ligebehandling af kvindelige arbejdstagere med deres mandlige kolleger uden at inddrage spoergsmaalet om moderskab, drager han i Dekker-sagen den konklusion, at saafremt en ansoeger naegtes ansaettelse med den begrundelse, at hun snart skal nedkomme, er der tale om en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, naar man tager i betragtning, at det kun er kvindelige arbejdstagere, der kan komme i denne situation.

29 Generaladvokat Darmon anfoerer, at Hertz-sagen maaske i endnu hoejere grad goer det noedvendigt at foretage den vanskelige afvejning mellem hensynet til ligebehandlingsprincippet og erhvervslivets krav. Generaladvokaten fortsaetter: »Hvordan skal man betragte sygeperioder, der opstaar efter barselsorlovens udloeb, men som direkte skyldes graviditet eller foedsel? Skal man her anvende den 'almindelige' ordning for sygefravaer?« (18). Den konklusion, generaladvokaten naar frem til i denne sag, er den modsatte af konklusionen i Dekker-sagen. Han siger nemlig, at der ikke er tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, naar en kvindelig arbejdstager afskediges foer eller efter barselsorloven paa grund af sygefravaer, der kan tilskrives graviditeten eller foedslen.

30 Generaladvokat Darmon udtrykker sig uden omsvoeb, men jeg skal understrege, at hans standpunkt bygger paa en argumentation, der hele vejen igennem hviler paa, at der er tale om en kvindelig arbejdstagers fravaer, der, selv om aarsagen er en sygdom, som skyldes graviditeten eller foedslen, er opstaaet efter afslutningen af barselsorloven. I punkt 43 anfoerer han saaledes: »Jeg har vaeret fristet til - hvorfor ikke indroemme det? - at foreslaa en loesning, hvorefter patologiske tilstande, som er direkte, bestemte eller overvejende sandsynlige foelger af graviditet eller foedsel, skulle vaere sikret en form for 'immunitet' i den forstand, at ligebehandlingsprincippet ville vaere til hinder for, at arbejdsgiveren i en rimelig periode efter den paagaeldende begivenhed kan afskedige den ansatte ...« (19).

I punkt 45 anfoerer han, at »... hvis komplikationerne som foelge af en foedsel nemlig er meget alvorlige, vil situationen kunne vaere den, at den paagaeldende kvindelige arbejdstager i en aarraekke ikke vil kunne arbejde, og arbejdsgiveren vil ikke kunne afskedige hende ...«. Han paapeger i punkt 46, at »... en loesning, der vil vaere beskyttende for de faa kvinder, der har alvorlige problemer efter en foedsel - og det vil statistisk sige en loesning, som til alt held kun omfatter en saerdeles beskeden procentdel - kan indebaere en risiko for alle de kvinder, som oensker at komme ud paa arbejdsmarkedet«.

I punkt 47, hvor generaladvokat Darmon overvejer, hvilke kriterier Domstolen vil kunne laegge til grund ved definitionen af, hvornaar en patologisk tilstand skal vaere omfattet af beskyttelsen som foelge af moderskab, samt ved fastlaeggelsen af, i hvilken periode beskyttelsen skal vaere gaeldende, er den baerende idé stadig anvendelsen af ligebehandlingsprincippet, naar foerst kvindens barselsorlov er afsluttet.

I punkt 48 foreslaar han at soege loesningen i en sondring mellem paa den ene side de normale risici som foelge af graviditet og foedsel, som han definerer som »de saedvanlige komplikationer, som undertiden medfoerer, at der gives en supplerende barselsorlov«, risici som efter hans opfattelse boer vaere beskyttet efter faellesskabsretten, idet de er et egentligt led af selve moderskabet, og paa den anden side patologiske tilstande, som ikke er normale risici som foelge af graviditet, og som derfor maa behandles paa samme maade som »almindelig« sygdom. Han tilfoejer: »Hvis der ... ikke foreligger nationale bestemmelser, hvorefter kvinder er sikret en saerlig beskyttelse, maa en arbejdsgiver kunne afskedige den ansatte ved barselsorlovens udloeb ... Hvis en kvindelig arbejdstager saaledes ikke laengere har ret til nogen form for barselsorlov, kan fravaer paa grund af sygdom, uanset om den er foraarsaget af graviditet eller foedsel, ikke antages at vaere en normal risiko som foelge af moderskabet, og maa foelgelig behandles paa samme maade som fravaer for enhver anden arbejdstagers vedkommende, medmindre der i national lovgivning er indfoert en saerlig beskyttelse i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3«.

31 Begge domme blev afsat i plenum, og Domstolen fulgte generaladvokatens forslag. Retsmoederne fandt sted den 3. oktober 1989, og forslaget til afgoerelse blev fremsat den 14. november 1989. At det tog dommerne et aar at afgoere sagen, viser efter min opfattelse de vanskeligheder, der er forbundet med disse sager, isaer Hertz-sagen, hvilket da ogsaa fremgaar af dommens praemis 7. Disse vanskeligheder kan vaere forklaringen paa, at praemisserne til begge domme er meget kortfattede.

32 I Dekker-dommen bemaerkede Domstolen, at kun kvinder kan naegtes ansaettelse paa grund af graviditet, hvorfor en saadan naegtelse er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, og at en saadan naegtelse, der skyldes de oekonomiske konsekvenser af fravaer paa grund af graviditet, maa anses for hovedsagelig at bero paa graviditeten, og at en saadan forskelsbehandling ikke kan begrundes med det oekonomiske tab, arbejdsgiveren lider ved at ansaette en gravid kvinde under hendes barselsorlov (20).

33 Praemisserne og domskonklusionen i Hertz-sagen fortjener imidlertid en saerlig opmaerksomhed. Jeg skal minde om parternes holdning, som fremgaar af dommens praemis 8 og 9. Paa den ene side blev det gjort gaeldende, at afskedigelse af en kvinde paa grund af graviditet, foedsel eller hyppigt fravaer som foelge af sygdom foraarsaget af graviditet eller foedsel - uanset hvornaar en saadan sygdom opstaar - er i strid med princippet om ligebehandling, idet saadanne aarsager til fravaer ikke kan ramme maend, som derfor heller ikke vil kunne afskediges med samme begrundelse. Paa den anden side blev det anfoert, at en arbejdsgiver ikke kan vaere afskaaret fra at afskedige en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer, blot fordi hendes sygdom er foraarsaget af graviditet eller foedsel. Et forbud mod en saadan afskedigelse, som kunne gaelde for en arbejdsgiver i adskillige aar efter en foedsel, ville ikke blot kunne give organisatoriske problemer og have urimelige konsekvenser for arbejdsgiverne, men ville ogsaa kunne paavirke beskaeftigelsen af kvinder i negativ retning.

34 Denne dom har grundlaeggende betydning, naar det drejer sig om at forene princippet om ligebehandling af maend og kvinder i arbejdslivet og kvindens rolle i reproduktionsprocessen. I praemis 13 hedder det: Det »foelger af ovennaevnte direktivbestemmelser, at afskedigelse af en kvinde paa grund af graviditet er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen; det samme er tilfaeldet, saafremt en kvinde naegtes ansaettelse paa grund af graviditet ...«; i praemis 14 hedder det: »... afskedigelse af en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer, som ikke er foraarsaget af graviditet eller foedsel, [er] ikke direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, saafremt ogsaa maend med en saadant sygefravaer afskediges«, og i praemis 15: »[direktiv 76/207] omhandler ikke det tilfaelde, at sygdommen er foraarsaget af graviditet eller foedsel. Derimod tillader direktivet udfaerdigelse af nationale bestemmelser, der sikrer kvinder saerlige rettigheder i forbindelse med graviditet og moderskab, som f.eks. barselorlov. I den barselorlovsperiode, der tilkommer en kvinde efter national ret, er hun saaledes beskyttet mod afskedigelse som foelge af sit fravaer. Det tilkommer den enkelte medlemsstat at fastsaette barselorlovsperioden saaledes, at kvinder kan vaere fravaerende i den periode, hvor graviditets- og foedselsbetingede sygdomme maa forventes at opstaa«.

35 Efter min opfattelse giver dommens praemis 16 og 17 et fingerpeg om, hvorledes dommen skal fortolkes. Det hedder ordret:

»Med hensyn til sygdom, der viser sig efter barselorlovens udloeb, er der ikke grundlag for at sondre mellem sygdomme, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og andre sygdomme. En saadan patologisk tilstand er derfor omfattet af de almindelige bestemmelser om sygefravaer.

Maend og kvinder er i samme grad udsat for at blive syge. Selv om visse sygdomme er koensbetingede, maa det afgoerende spoergsmaal vaere, om kvinder afskediges som foelge af sygefravaer paa samme vilkaar som maend; i saa fald er der ikke tale om direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen.«

36 Vanskeligheden ved fortolkningen af dommens raekkevidde beror paa, at oplysningen om, hvornaar sygdommen opstod, ikke findes i domskonklusionen, som er en ordret gentagelse af det praejudicielle spoergsmaal og lyder som foelger: »Medmindre andet er fastsat i nationale bestemmelser udstedt i medfoer af artikel 2, stk. 3, i ... direktiv 76/207/EOEF ... er direktivets artikel 5, stk. 1, sammenholdt med dets artikel 2, stk. 1, ikke til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel.«

Denne tilsyneladende uoverensstemmelse - der let kan forklares, hvis man betaenker, at Domstolen i praemis 16 og 17 holdt sig de naermere omstaendigheder omkring hovedsagen for oeje, mens den i domskonklusionen begraenser sig til en strikte besvarelse af det praejudicielle spoergsmaal, som dette er formuleret af den nationale ret (21) - er aarsagen til de divergerende fortolkninger, der laegges til grund af parterne i den foreliggende sag.

37 For mig at se er der ingen tvivl om, at dommen ikke kan fortolkes alene paa grundlag af domskonklusionen, men at der boer tages hensyn til, at Domstolen i praemis 16 har gjort det helt klart, at saafremt sygdommen viser sig efter barselorlovens udloeb, er der ikke grundlag for at sondre mellem sygdom, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og andre sygdomme.

Dette er ogsaa den fortolkning, der anlaegges af de forfattere, der har kommenteret denne dom. I alle de kommentarer, jeg har laest, fremhaeves det - med mere eller mindre kritiske bemaerkninger - at Domstolen, naar den fastslaar, at artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 ikke er til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, mener det fravaer, som opstaar efter barselorloven (22).

38 Dette er ogsaa generaladvokat Tesauro's fortolkning af Hertz-dommen, jf. hans forslag til afgoerelse i Webb-sagen (23). I punkt 13, andet afsnit, har han anfoert, at Domstolen i Hertz-dommen ikke fandt, at afskedigelse af en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer er direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, selv om sygdommen staar i forbindelse med en graviditet eller foedsel, hvis fravaeret ligger efter barselorloven (24), og han har i fodnote 12 tilfoejet: »dommen kan utvivlsomt ikke laeses paa den maade, at Domstolen har fundet det lovligt (eller i hvert fald berettiget) at afskedige en kvinde, der var fravaerende fra arbejdet af en grund (sygdom), som stod i forbindelse med graviditeten. Ved naermere eftersyn viser det sig nemlig, at Domstolen fandt det afgoerende, at Birthe Vibeke Hertz' sygdom foerst opstod, efter at hun var vendt tilbage til arbejdet efter barselorloven ...«. I punkt 14 understreger han, at »for saa vidt som det fremgaar af dommen, at afskedigelse paa grund af fravaer, der skyldes sygdom, som staar i forbindelse med graviditeten eller foedslen, men foerst er opstaaet i perioden efter barselorlovens udloeb, ikke kan betragtes som forskelsbehandling, foelger det - saa meget desto mere - heraf, at graviditet ikke kan sidestilles med en sygdom ...«.

39 Den modsaetning, der ifoelge nogle af forfatterne (25) bestaar mellem Dekker-dommen og Hertz-dommen, beror paa, at Domstolen i Dekker-dommen har betegnet naegtelsen af at ansaette en kvinde paa grund af graviditet som direkte forskelsbehandling, da kun kvinder kan blive gravide. I Hertz-dommen har Domstolen derimod fastslaaet, at der i forbindelse med en afskedigelse, der finder sted efter barselorloven, ikke skal sondres mellem sygdomme, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og andre sygdomme. Men det siger jo sig selv, at alene kvinder kan rammes af en sygdom foraarsaget af graviditet eller foedsel. Efter min opfattelse kan de to domme kun forliges, hvis man begrunder denne sondring med, at kvinder, der har foedt, og hvis barselorlov er afsluttet, ikke befinder sig i en anden fysiologisk tilstand end mandlige arbejdstagere, hvorfor der ikke laengere er grund til at sondre mellem sygdommene efter aarsag. Hvis man giver en kvindelig arbejdstager, der paa et eller andet tidspunkt har foedt et barn, ret til i resten af hendes karriereforloeb at kraeve en slags garanti mod afskedigelser, som gaar ud paa ikke at medregne perioder med uarbejdsdygtighed, der ligger efter barselorloven, og som muligvis er foraarsaget af denne graviditet eller foedsel, naar der skal traeffes beslutning om afskedigelsen, vil der helt aabenbart vaere tale om et privilegium, der er i strid med ligebehandlingsprincippet.

2) Habermann-Beltermann-dommen, hvori Domstolen har fastslaaet, at det er udtryk for forskelsbehandling, hvis en ansaettelseskontrakt erklaeres ugyldig eller anfaegtes som foelge af et lovfaestet forbud mod natarbejde for gravide kvinder

40 I Habermann-Beltermann-dommen af 5. maj 1994 (26) har Domstolen besvaret praejudicielle spoergsmaal fra Arbeitsgericht Regensburg vedroerende en ansaettelseskontrakt indgaaet paa ubestemt tid mellem en arbejdsgiver og en gravid arbejdstager. Ved underskrivelsen af kontrakten, ifoelge hvilken arbejdet skulle finde sted om natten, var begge parter uvidende om graviditeten. Den nationale ret oenskede oplyst, om bestemmelsen i artikel 2, stk. 1, sammenholdt med artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 var til hinder for dels, at en saadan kontrakt erklaeres ugyldig som foelge af et forbud mod natarbejde, der efter national ret gaelder under svangerskabet og i amningsperioden, dels at arbejdsgiveren anfaegter kontrakten paa grund af en vildfarelse med hensyn til vaesentlige forudsaetninger vedroerende arbejdstageren ved kontraktens indgaaelse.

Domstolen bemaerkede, at da der var tale om en kontrakt indgaaet paa ubestemt tid, havde forbuddet mod, at gravide kvinder arbejdede om natten, kun betydning for en begraenset periode set i forhold til kontraktens samlede varighed, og at det ville vaere i strid med de beskyttelseshensyn, der forfoelges med bestemmelsen i direktivets artikel 2, stk. 3, og medfoere, at den mistede sin gennemslagskraft, saafremt det antoges, at kontrakten kunne erklaeres ugyldig eller kunne anfaegtes som foelge af, at den gravide arbejdstager midlertidigt var afskaaret fra at udfoere det natarbejde, hun var ansat til. Konkret fastslog Domstolen i sit svar til den nationale ret, at bestemmelserne i direktiv 76/207 er til hinder for, at en ansaettelseskontrakt - som er indgaaet paa ubestemt tid, som vedroerer arbejde, der skal udfoeres om natten, og som er indgaaet mellem en arbejdsgiver og en gravid arbejdstager, der begge har vaeret uvidende om graviditeten - erklaeres ugyldig som foelge af et lovfaestet forbud mod natarbejde, der efter national ret gaelder under svangerskabet og i amningsperioden, og for, at arbejdsgiveren anfaegter kontrakten paa grund af en vildfarelse med hensyn til vaesentlige forudsaetninger vedroerende arbejdstageren ved kontraktens indgaaelse.

3) Webb-dommen, hvori Domstolen har fastslaaet, at situationen for en gravid kvinde, der er ude af stand til at udfoere den opgave, hun er blevet ansat til, ikke kan sammenlignes med den situation, en mand befinder sig i, naar han ligeledes er ude af stand til at udfoere en saadan opgave af laegelige eller andre grunde

41 Den 14. juli 1994 afsagde Domstolen dom i Webb-sagen (27) som svar paa det praejudicielle spoergsmaal om fortolkning af direktiv 76/207, der var forelagt Domstolen af House of Lords med henblik paa afgoerelse af en tvist mellem en arbejdsgiver og en kvindelig arbejdstager. Sidstnaevnte var blevet ansat ved en kontrakt paa ubestemt tid og var blevet afskediget af arbejdsgiveren, da denne blev klar over, at hun var gravid, idet hun ifoelge arbejdsgiveren fra foerst af var blevet ansat med det specifikke formaal at afloese en anden kvindelig arbejdstager under dennes barselsorlov. I dommen fastslog Domstolen, at man ikke - som oensket af den forelaeggende ret - kan rejse spoergsmaalet, om en kvinde, der er ude af stand til at udfoere den opgave, hun er blevet ansat til, paa grund af en graviditet, der har vist sig kort tid efter arbejdskontraktens indgaaelse, befinder sig i en situation, der kan sammenlignes med den situation, en mand befinder sig i, naar han ligeledes er ude af stand til at udfoere en saadan opgave af laegelige eller andre grunde. I praemis 25 fastslaar Domstolen, at »en graviditet paa ingen maade [kan] sammenlignes med en patologisk tilstand, endsige med et fravaer, der ikke har laegelige aarsager, idet begge disse situationer kan begrunde, at en kvinde afskediges, uden at afskedigelsen af den grund er udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen. I Hertz-dommen har Domstolen i oevrigt klart sondret mellem graviditet og sygdom, selv i det tilfaelde, hvor sygdommen er foraarsaget af graviditeten, men foerst viser sig efter barselsorloven«.

Domstolen konkluderer i praemis 27, at i en situation som den, Webb befinder sig i, kan en kontrakt, der er indgaaet paa ubestemt tid, ikke bringes til ophoer paa grund af arbejdstagerens graviditet med den begrundelse, at arbejdstageren rent midlertidigt er afskaaret fra at udfoere det arbejde, hun er ansat til.

4) Larsson-dommen, i hvilken Domstolen tilsyneladende finder, at det ikke er udtryk for forskelsbehandling, naar der ved beregningen af den periode, der kan give grundlag for opsigelse, tages hensyn til en kvindes uarbejdsdygtighed som foelge af graviditet, som indtraeder inden paabegyndelsen af barselsorloven

42 Paa denne baggrund afsagde Domstolen den 29. maj 1997 (28) Larsson-dommen (29). Domstolen var igen, denne gang af Soe- og Handelsretten, blevet anmodet om at fortolke artikel 5, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 i en sag om en arbejdstager, der var blevet opsagt efter udloebet af sin barselsorlov, fordi hun paa grund af sin tilstand havde haft forholdsvis lange fravaer, hovedsagelig under graviditeten. Sygemeldingerne var blevet bekraeftet ved laegeerklaeringer. Jeg vil gennemgaa denne dom ret omhyggeligt.

Larsson blev ansat som medarbejder hos Foetex Supermarked A/S i marts 1990. I august 1991 meddelte hun sin arbejdsgiver, at hun var gravid. Under graviditeten var hun sygemeldt i to omgange. Hun var foerst sygemeldt i 18 dage. I anden omgang var hun paa grund af en baekkenloesning i forbindelse med graviditeten fravaerende i ca. fire en halv maaned. Hun foedte den 2. april 1992. Hendes barselsorlov varede i 24 uger og udloeb den 18. september 1992. Herefter holdt hun ferie til den 16. oktober. Mens hun havde barselsorlov og under ferien, var hun fortsat under behandling for baekkenloesning. Hun var paa ny sygemeldt, da hendes ferie udloeb, og hun blev foerst raskmeldt den 4. januar 1993. Den 10. november 1992, dvs. mindre end en maaned efter, at hun havde afsluttet sin ferie, tilstillede arbejdsgiveren hende en skrivelse, hvori hun blev opsagt til fratraeden med udgangen af december 1992. Opsigelsen var begrundet med hendes »lange fravaersperiode samt den omstaendighed, at det naeppe [var] sandsynligt, at [hun] paa et senere tidspunkt igen - af helbredsmaessige grunde - [ville] blive i stand til paa tilfredsstillende maade at passe [sit] job«.

43 Den forelaeggende ret oenskede oplyst, om ovennaevnte bestemmelser i direktiv 76/207 omfatter afskedigelse som foelge af fravaer efter endt barselsorlov, saafremt fravaeret skyldes sygdom, der er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorlov, idet det laegges til grund, at afskedigelsen fandt sted efter endt barselsorlov. Det skal understreges, at spoergsmaalet fra den nationale ret vedroerte afskedigelser paa grund af fravaer efter endt barselsorlov.

44 I mit forslag til afgoerelse i Larsson-sagen (30) foreslog jeg Domstolen, at denne paa grundlag af retspraksis ifoelge Hertz-, Webb- og Habermann-Beltermann-dommene fastslog, at der ved anvendelsen af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, som er fastslaaet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, maa traekkes en graense paa det tidspunkt, hvor barselsorloven udloeber. Fra dette tidspunkt maa en hvilken som helst sygdom, som rammer en kvinde, uanset om den er graviditetsbetinget, vaere omfattet af de almindelige bestemmelser, der gaelder for alle arbejdstagere. Derimod kan sygefravaer inden foedslen, der skyldes helbredsmaessige problemer, der er foraarsaget af graviditeten, ikke i relation til afskedigelse sidestilles med maends sygefravaer.

Jeg foreslog at besvare det af den nationale ret forelagte spoergsmaal som foelger: Artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 er ikke til hinder for, at en kvinde afskediges som foelge af fravaer efter endt barselsorlov, saafremt fravaeret skyldes sygdom, der er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter endt barselsorlov, medmindre der ved beregningen af fravaer i relation til afskedigelsen er taget hensyn til fravaer, som skyldes helbredsmaessige problemer, der er foraarsaget af graviditeten og opstaaet inden foedslen.

45 Som svar paa argumenterne fra sagsoegeren i hovedsagen, som gjorde gaeldende, at der i Hertz-dommen var opstillet en sondring alt efter, hvornaar sygdommen viser sig eller opstaar, anfoerte Domstolen i Larsson-dommen, at den »paa grundlag af de faktiske omstaendigheder i den paagaeldende sag [blot fastslog], at der ikke ud fra det [i direktiv 76/207] fastsatte princip om ligebehandling er grundlag for at sondre mellem sygdomme, som er foraarsaget af graviditet eller foedsel, og andre sygdomme«, og at denne fortolkning »i oevrigt [bekraeftes] af, at domskonklusionen i Hertz-dommen ikke omtaler det tidspunkt, hvor sygdommen viser sig eller opstaar« (31).

46 Lidt senere i dommen redegoeres der for det standpunkt, der blev indtaget af sagsoegeren i hovedsagen, den danske regering og Kommissionen. De anfoerte, at det er uforeneligt med faellesskabsretten, hvis arbejdsgiveren ved beregningen af den periode, der efter national ret kan give grundlag for opsigelse, tager hensyn dels til fravaer i perioden fra graviditetens indtraeden og indtil paabegyndelse af barselsorloven, dels til fravaer under barselsorloven. Det fremgaar af oplysningerne i hovedsagen, at saafremt de paagaeldende fravaersperioder samt de fire ugers ferie ikke tages i betragtning, har Larsson kun vaeret fravaerende paa grund af sygdom i mindre end fire uger, inden hun blev afskediget.

47 Hvad angaar den barselsorlovsperiode, der tilkommer en kvinde efter national ret, har Domstolen bemaerket, at kvinden er beskyttet mod afskedigelse som foelge af sit fravaer, og at det ville vaere i strid med det formaal, der forfoelges med bestemmelsen i direktivets artikel 2, stk. 3, hvorefter der kan udstedes nationale bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab, og medfoere, at bestemmelsen mister sin gennemslagskraft, saafremt det antoges, at fravaer i den paagaeldende periode kunne tages i betragtning som begrundelse for en senere afskedigelse (32). Uden for den barselsorlovsperiode, der er fastsat af medlemsstaterne, og naar der ikke er udfaerdiget nationale eller i givet fald faellesskabsretlige bestemmelser, der sikrer kvinder en saerlig beskyttelse, er kvinder ikke efter direktiv 76/207 beskyttet mod afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditeten.

48 Domstolen udleder heraf, at »det i direktivet fastsatte princip om ligebehandling [ikke er] til hinder for, at der ved beregningen af den periode, der efter national ret kan give grundlag for opsigelse, for kvinder tages hensyn til fravaer i perioden fra graviditetens indtraeden og indtil paabegyndelse af barselsorloven«. Domstolen besvarer spoergsmaalet fra den nationale ret med, at medmindre andet er fastsat i nationale bestemmelser udstedt i medfoer af direktivets artikel 2, stk. 3, er direktivets artikel 5, stk. 1, sammenholdt med dets artikel 2, stk. 1, ikke til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, selv hvis sygdommen er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorloven (33).

49 Jeg maa indroemme, at jeg finder det vanskeligt at forlige disse udtalelser med Domstolens praksis indtil afsigelsen af Larsson-dommen, saaledes som den er beskrevet ovenfor. Domstolen synes i Larsson-dommen ikke alene at indtage en holdning, der er modsat den, der kan laeses ud af dens tidligere afgoerelser, men ogsaa direkte at modsige den fortolkning af de tidligere afgoerelser, som baade Domstolens generaladvokater og de mange, der har kommenteret disse afgoerelser, har anlagt.

Jeg finder det ogsaa betaenkeligt, at Domstolen, der i praemis 20 fastslaar, at direktivet ikke er til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, selv hvis sygdommen er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorloven, ikke har anfoert, hvornaar fravaerene fandt sted.

Endvidere fastslaar Domstolen i praemis 23, at kvinder uden for barselsorlovsperioden - naar der ikke er udfaerdiget nationale eller faellesskabsretlige bestemmelser - ikke beskyttes af direktiv 76/207 mod afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditeten, men ogsaa her uden at angive tidspunktet for fravaerene.

I praemis 24 konkluderer Domstolen tilsvarende, at det i direktivet fastsatte princip om ligebehandling ikke er til hinder for, at der ved beregningen af den periode, der efter national ret kan give grundlag for opsigelsen, for kvinder tages hensyn til fravaer i perioden fra graviditetens indtraeden og indtil paabegyndelse af barselsorloven, men den praeciserer ikke, at fravaerene skyldes en sygdom foraarsaget af graviditeten.

Endelig giver domskonklusionen ikke et fuldstaendigt svar paa spoergsmaalet fra den nationale ret, som drejede sig om afskedigelser som foelge af fravaer efter endt barselsorlov, saafremt fravaeret skyldes sygdom, der er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorloven, hvis dette er begrundelsen for, at afskedigelsen fandt sted efter endt barselsorlov; Domstolen anfoerer i svaret, at bestemmelserne i direktivet ikke er til hinder for afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, selv hvis sygdommen er opstaaet under graviditeten og fortsat under og efter barselsorloven. Besvarelsen kommer saaledes ikke ind paa, hvornaar fravaerene og hvornaar afskedigelsen har fundet sted.

50 Larsson-dommen giver i betragtning af sine mangler efter min opfattelse ikke grundlag for at haevde, at Domstolen har haft til hensigt at vende praksis 180_. Af hensyn til retssikkerheden finder jeg det derfor meget vigtigt, at Domstolen udtaler sig klart om princippet om ligebehandling af maend og kvinder, naar det anvendes i forbindelse med afskedigelse af kvinder, der finder sted under graviditeten eller efter barselsorloven, og der ved afskedigelsen tages hensyn til perioder med graviditetsbetinget uarbejdsdygtighed, der ligger foer paabegyndelsen af barselsorloven. Det er netop det, der er sket i Brown's tilfaelde.

51 Naar alt kommer til alt, maa vi alle hjaelpe til med at fjerne de rester af forskelsbehandling, som kvinder har lidt under i aarhundreder (34), en opgave, som alle EU's institutioner er dybt engageret i.

C - Det foerste spoergsmaal fra House of Lords: afskedigelse af en gravid kvinde paa grund af uarbejdsdygtighed som foelge af graviditeten

52 Den forelaeggende ret oensker med dette spoergsmaal oplyst, om det er i strid med ligebehandlingsprincippet i direktiv 76/207 at afskedige en arbejdstager under hendes graviditet paa grund af fravaer som foelge af en uarbejdsdygtighed, der skyldes graviditeten, og om det goer nogen forskel for besvarelsen af spoergsmaalet, at afskedigelsen skete i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset den ansattes koen - efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger.

53 Der er ingen tvivl om, at faellesskabsretten ville have forhindret afskedigelsen af Brown, saafremt fristen for gennemfoerelsen af direktiv 92/85 allerede var udloebet, da der opstod komplikationer i forbindelse med Brown's graviditet. Men direktiv 92/85 var end ikke vedtaget paa det tidspunkt. De faellesskabsbestemmelser, der finder anvendelse paa dette tilfaelde, er saaledes alene direktiv 76/207.

54 Jeg skal her bemaerke, at det af artikel 5 i direktiv 76/207 fremgaar, at anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

Gaar man ud fra, at lighed, som defineret af forfatningsdomstolen i en af medlemsstaterne, »... ikke er noget bestaaende eller et abstrakt matematisk begreb, men derimod det forhold, at forskellige situationer behandles forskelligt og ens situationer behandles ens« (35), vil jeg under hensyntagen til Domstolens faste praksis, ifoelge hvilken »forskelsbehandling ... kun kan bestaa i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (36), i det foelgende undersoege, om afskedigelsen af en gravid kvinde paa grund af uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditeten finder sted paa samme vilkaar som afskedigelsen af en mand som foelge af uarbejdsdygtighed af samme varighed foraarsaget af sygdom.

55 I modsaetning til situationen for Hertz, hvis uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditet og foedsel begyndte ret laenge efter barselsorloven, manifesterede komplikationerne i forbindelse med Brown's graviditet, som forhindrede hende i at arbejde under en stor del af graviditeten, sig paa et meget tidligt tidspunkt. Det fremgaar af oplysningerne i sagen, at Brown var uarbejdsdygtig i de 26 uger, som ifoelge en kontraktbestemmelse i ansaettelseskontrakten med Rentokil kunne begrunde hendes afskedigelse, og at der derefter forloeb endnu seks uger foer nedkomsten. I betragtning af, at et svangerskab varer gennemsnitlig 38 uger, naar jeg frem til, at Brown kun kan have arbejdet i de foerste fem eller seks svangerskabsuger.

56 Er det mon stadig paa dette stadium noedvendigt at gentage noget, der siger sig selv: graviditet er en situation, der kun beroerer kvinder, da kun kvinder kan blive gravide. Ud over at vaere en biologisk situation, der er forbeholdt kvinder, er graviditet noget tidsbegraenset, som i den tid, der er tale om, kan give anledning til ikke alene de velkendte morgenkvalmer, men ogsaa komplikationer som f.eks. risiko for abort eller plukkeveer foraarsaget af stress, der kan tvinge kvinder til at holde sig i fuldstaendig ro i perioder, der kan variere fra 2-3 maaneder til hele svangerskabsforloebet.

57 Domstolen har i den saa ofte citerede Hertz-dom gjort det helt klart, at »... afskedigelse af en kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer, som ikke er foraarsaget af graviditet eller foedsel, ikke [er] direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, saafremt ogsaa maend med et saadant sygefravaer afskediges« (37).

58 Spoergsmaalet er dog, om man kan sige, at afskedigelse af en gravid kvinde paa grund af hyppigt sygefravaer, som er foraarsaget af graviditet, sker paa samme vilkaar som afskedigelsen af en mand, der har haft sygefravaer af samme laengde? Det mener jeg ikke, at man kan.

59 Uden at ville blande mig i spoergsmaal, som kun laeger kan vurdere, oensker jeg at fremhaeve, at selv om det er rigtigt, at graviditet, som fastslaaet af Domstolen i Webb-dommen, paa ingen maade kan sammenlignes med en patologisk tilstand (38), ved vi alle, at der findes saakaldte »risikobehaeftede« graviditeter saasom, blot for at naevne nogle eksempler, tilfaelde, hvor kvinderne tidligere har foedt for tidligt eller har faaet doedfoedte boern, tilfaelde, hvor moderkagen er sunket ned, hvor kvinden er blevet kunstigt befrugtet, eller hvor hun lider af hjertesygdom eller sukkersyge. Saadanne graviditeter er ikke karakteriseret ved, at de fremkalder en »sygdom« hos kvinden, men ved, at de som regel tvinger kvinden til at underkaste sig et meget strengt laegetilsyn og i nogle af de naevnte tilfaelde til at holde sig i fuldstaendig ro i flere maaneder, undertiden under hele graviditeten (39).

Jeg kan ikke tilslutte mig det synspunkt, at man i situationer af denne type, hvor kvinden ikke er ramt af en eller anden sygdom, men blot er gravid, kan haevde, at hun i tilfaelde af hyppige sygefravaer afskediges paa samme vilkaar som en mand, der har haft sygefravaer af samme laengde. Det samme gaelder, naar uarbejdsdygtigheden skyldes, at graviditeten forvaerrer en allerede eksisterende sygdom eller fremkalder en tilstand, der kan betegnes som en egentlig sygdom.

60 Selv om den gravide kvindelige arbejdstager, hvis tilstand forhindrer hende i at arbejde, og en syg mandlig arbejdstager har det til faelles, at de begge midlertidigt er ude af stand til at varetage deres arbejdsforpligtelser, er der vaesentlige forskelle: alene kvinder vil en gang imellem i deres arbejdsliv befinde sig i en situation, hvor de forhindres i at arbejde paa grund af en graviditet; hertil kommer, at uarbejdsdygtigheden som foelge af graviditet i de fleste tilfaelde vil ophoere paa et tidspunkt, der mere eller mindre noejagtigt fastsaettes paa forhaand, nemlig ved nedkomsten.

61 De fleste af medlemsstaterne synes paa det tidspunkt, hvor begivenhederne i hovedsagen fandt sted, at have taget hensyn til disse forhold i deres nationale lovgivning. Disse medlemsstater har ogsaa valgt nogenlunde de samme loesninger, som imidlertid afviger radikalt fra de loesninger, der er fastsat i Det Forenede Kongeriges og Irlands lovgivninger.

FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 696C0394.1

Saaledes havde kvinder i Tyskland fra graviditetens indtraeden til efter nedkomsten en saerlig beskyttelse, som bestod i, at afskedigelsen var betinget af en administrativ godkendelse; i Danmark fandt Arbejdsministeriet, at det var udtryk for forskelsbehandling, hvis der i beslutningen om afskedigelse blev taget hensyn til fravaer, som skyldtes uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditet, foer nedkomsten; i Frankrig maatte arbejdsgivere ikke afskedige en gravid kvinde under hendes barselsorlov og i de fire efterfoelgende uger; i Graekenland kunne man ikke afskedige en kvinde under hendes graviditet, og heller ikke i et aar efter nedkomsten eller under fravaer, som skyldtes uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditet eller foedsel; i Italien gjaldt forbuddet mod afskedigelse fra graviditetens indtraeden til slutningen af barnets foerste leveaar, og ifoelge retspraksis kunne kvinden i denne periode heller ikke afskediges med den begrundelse, at hun havde naaet graensen for, hvor mange dage hun maatte vaere sygemeldt; i Nederlandene var det forbudt at afskedige en kvinde under graviditeten, barselsorloven og de seks foelgende uger; i Portugal kunne man ikke afskedige en arbejdstager paa grund af uarbejdsdygtighed, medmindre denne uarbejdsdygtighed var absolut og definitiv, og efter bestemmelserne om gravide kvinder var det forbudt at afskedige dem, saafremt deres uarbejdsdygtighed var foraarsaget af graviditet eller af en sygdom i forbindelse med graviditeten. Endelig skal naevnes, at selv om der i Spanien ikke var nogen specifik lovgivning, der beskyttede gravide kvinder mod afskedigelse, anerkendte retspraksis ikke afskedigelser begrundet i fravaer som foelge af uarbejdsdygtighed foraarsaget af risikobehaeftede graviditeter eller som foelge af sygdomme i forbindelse med graviditeten.

Hvad angaar de tre nye medlemsstater var kvinder i OEstrig omfattet af en saerlig beskyttelse fra graviditetens indtraeden til lige efter foedslen, hvorved beskyttelsen bestod i, at afskedigelser i denne periode skulle godkendes af retten; i Finland kraevedes det for at afskedige en arbejdstager paa grund af uarbejdsdygtighed, at arbejdsevnen var vaesentligt og vedvarende nedsat; endelig kunne man i Sverige ikke begrunde en afskedigelse med uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, saafremt der var sandsynlighed for, at arbejdstageren ville blive helbredt, og en kvinde kunne ikke afskediges paa grund af uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditet.

62 Sagsoegte i hovedsagen har gjort gaeldende, at afskedigelsen af Brown skyldtes den »unormale« karakter af hendes graviditet. Sagsoegte har anfoert, at saafremt virksomheden under henvisning til aarsagen til Brown's uarbejdsdygtighed havde behandlet hende anderledes, end den behandler gravide arbejdstagere, hvis graviditet ikke forhindrer dem i at arbejde, eller syge mandlige arbejdstagere, ville dette have vaeret udtryk for positiv saerbehandling, som kun ville gaelde for en vis gruppe kvinder.

Der er to grunde til, at jeg ikke kan tilslutte mig dette synspunkt. For det foerste maa man ikke glemme, at direktiv 76/207 fastsaetter princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder vilkaar for afskedigelse, og at man, naar man soeger et sammenligningsparameter, ikke kan drage paralleller eller konstatere forskelle mellem to gravide kvinder, hvis graviditeter er mere eller mindre ukomplicerede eller problematiske, for sammenligningsgrundlaget skal altid vaere en mandlig arbejdstager. For det andet er situationen for en gravid kvinde, som paa grund af graviditet er forhindret i at arbejde, som naevnt i det foregaaende punkt, ikke sammenlignelig med situationen for en syg mand, naar henses til det ligebehandlingsprincip, der er fastsat i dette direktiv.

63 Jeg er heller ikke enig med Det Forenede Kongerige, som foreslaar at sondre mellem paa den ene side afskedigelse paa grund af normale risici og gener ved graviditet og foedsel, og her naevnes eksempelvis fravaer fra arbejdet med henblik paa rutinemaessige laegeundersoegelser og korte fravaer paa grund af morgenkvalme, og paa den anden side afskedigelse af en kvinde paa grund af sygdom, hvad enten sygdommen har forbindelse med graviditeten eller ej. Jeg tror, at dette forslag om en sondring kan foeres tilbage til punkt 47 og 48 i generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i Dekker- og Hertz-sagerne, hvor Darmon i Hertz-sagen behandlede muligheden af at fastsaette regler om varigheden af beskyttelsen som foelge af moderskab (40).

64 Rent bortset fra, at det er usandsynligt, at en kvinde vil blive afskediget paa grund af fravaer fra arbejdet, naar hun gaar til rutinemaessig laegeundersoegelse, eller paa grund af korte fravaer som foelge af morgenkvalme (41), er Det Forenede Kongeriges synspunkt efter min opfattelse baseret paa en fortolkning af det naevnte forslag, som helt ser bort fra konteksten. Som jeg allerede har anfoert i punkt 30, foreslaar Darmon nemlig en sondring mellem paa den ene side de normale risici som foelge af graviditet og foedsel, de saedvanlige komplikationer, som undertiden medfoerer, at der gives en supplerende barselsorlov, hvilke risici boer vaere beskyttet efter faellesskabsretten, idet de er et egentligt led af selve moderskabet, og paa den anden side de patologiske tilstande, som ikke er normale risici som foelge af graviditet, og som derfor maa behandles paa samme maade som »almindelig« sygdom.

Det maa imidlertid ikke glemmes, at Hertz blev afskediget paa grund af uarbejdsdygtighed, som ganske vist var foraarsaget af foedslen, men som foerst havde forhindret hende i at arbejde et aar efter udloebet af hendes barselsorlov. For mig at se er det grunden til, at generaladvokaten senere tilfoejer, at sygefravaer, selv om disse skyldes graviditet eller foedsel, ikke kan betragtes som normale risici i forbindelse med moderskabet, saafremt arbejdstageren har udtoemt alle lovlige muligheder for barselsorlov.

65 Jeg finder derfor, at hvis man skal sondre mellem de normale risici som foelge af graviditet og foedsel og patologiske tilstande, som ikke er normale risici som foelge af graviditet, maa sondringen vaere kronologisk. De normale risici vil da vaere dem, der viser sig, mens kvinden befinder sig i en af disse situationer, dvs. mens hun er gravid, eller mens hun har barselsorlov, mens de patologiske tilstande er alle dem, der viser sig efter udloebet af barselsorloven, selv om de kan vaere foraarsaget af graviditeten og foedslen.

66 Af de ovenfor anfoerte grunde finder jeg, at afskedigelsen af en kvinde, mens hun er gravid, paa grund af uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditeten udgoer en direkte forskelsbehandling i strid med artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, idet afskedigelsen skyldes en situation, som kun kvinder kan befinde sig i.

67 Jeg vil gerne understrege, at den fortolkning, jeg foreslaar, efter min opfattelse er den eneste mulige fortolkning af artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 og af Domstolens praksis frem til Larsson-dommen. Hvis dette ikke var tilfaeldet, saaledes at en gravid kvindes karriereudsigter afhaenger af, at graviditeten ikke frembyder for mange komplikationer, ville jeg med en omskrivning af Papinian sige, at trods de aarhundreder, der er forloebet, »er kvinder ringere stillet end maend i mange [faellesskabs-]retlige henseender« (42).

68 Den forelaeggende ret spoerger ligeledes, om det goer nogen forskel for denne besvarelse, at den ansatte blev afskediget i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset den ansattes koen - efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger.

69 Jeg finder, at det af den ovenfor anfoerte argumentation kan udledes, at det ikke goer nogen forskel for besvarelsen af det foerste spoergsmaal, at den ansatte er blevet afskediget i medfoer af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte efter sygefravaer af en vis laengde uanset den ansattes koen. Denne kontraktbestemmelse, der gaelder saavel maend som kvinder, og som uden videre ligestiller uarbejdsdygtighed som foelge af graviditet med uarbejdsdygtighed som foelge af sygdom, er nemlig udtryk for en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, idet den anvender samme regel paa forskellige situationer ved at medregne uarbejdsdygtighed, der kun kan beroere kvinder, ved beregningen af de sygefravaersperioder, der kan begrunde afskedigelse.

70 At reglen er indfoejet i ansaettelseskontrakten har ingen betydning i denne forbindelse. For det foerste skal medlemsstaterne i medfoer af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 76/207 soerge for, at de bestemmelser i bl.a. individuelle arbejdskontrakter, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses for ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres. For det andet har Domstolen allerede fastslaaet, at »enhver national retsinstans ved fortolkningen og anvendelsen af national ret maa gaa ud fra, at staten har haft til hensigt fuldt ud at opfylde de forpligtelser, der foelger af det paagaeldende direktiv« (43). Endelig paahviler den pligt for medlemsstaterne, der foelger af et direktiv, til at virkeliggoere dets maal, og pligten i medfoer af traktatens artikel 5 til at traeffe alle almindelige eller saerlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, samtlige myndigheder i medlemsstaterne, herunder ogsaa domstolene inden for deres kompetence. Heraf foelger, at den nationale domstol ved anvendelsen af nationale retsforskrifter, hvad enten de er aeldre eller yngre end direktivet, er forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formaal og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat, og saaledes handle i overensstemmelse med traktatens artikel 189, stk. 3 (44).

71 Jeg finder, at mit forslag til besvarelse af den forelaeggende rets foerste spoergsmaal goer det overfloedigt at besvare det andet spoergsmaal. Jeg vil dog gennemgaa dette for det tilfaelde, at Domstolen ikke er enig med mig.

D - Det andet spoergsmaal fra House of Lords: afskedigelse af en gravid kvinde i den periode, hvor hun, hvis hun havde opfyldt betingelserne i den nationale lovgivning, ville have opnaaet ret til fravaer fra arbejdet paa grund af graviditet og foedsel

72 Den nationale ret oensker med det andet spoergsmaal oplyst, om det er i strid med det i direktiv 76/207 fastsatte ligebehandlingsprincip at afskedige en kvindelig ansat paa grund af fravaer som foelge af en sygdom, der skyldes graviditet, naar hun ikke har opnaaet ret til fravaer fra arbejdet paa grund af graviditet og foedsel i den i national ret bestemte periode, fordi hun ikke opfylder betingelsen om beskaeftigelse af en vis mindste varighed, og hun afskediges i denne periode; den nationale ret spoerger endvidere, om det goer nogen forskel for besvarelsen af dette spoergsmaal, at den kvindelige arbejdstager blev afskediget i henhold til en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger uanset den ansattes koen.

73 Af oplysningerne i forelaeggelseskendelsen udleder jeg, at den nationale ret med dette spoergsmaal oensker oplyst, om direktiv 76/207 skal fortolkes saaledes, at det paalaegger medlemsstaterne pligt til i deres interne retsorden at sikre, at kvindelige arbejdstagere har ret til at vaere fravaerende fra arbejdet i en bestemt periode, fordi de saetter et barn i verden, uden at andre betingelser kan kraeves opfyldt.

74 Formaalet med direktiv 76/207 er i medlemsstaterne at gennemfoere princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar. Ifoelge direktivets artikel 2, stk. 3, er direktivet dog ikke til hinder for, at medlemsstaterne giver kvinder saerlige rettigheder i forbindelse med graviditet og moderskab. Bestemmelserne indebaerer saaledes blot, at der kan vedtages regler for beskyttelse af kvinder i disse situationer som undtagelse fra ligebehandlingsprincippet; bestemmelserne forpligter ikke medlemsstaterne til at indfoere love med dette indhold, ligesom de ikke naermere angiver, hvilke rettigheder der skal vaere tale om eller betingelserne for rettighedernes udoevelse.

75 Domstolen har fortolket artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 saaledes, at bestemmelsen ved at give medlemsstaterne ret til at opretholde eller indfoere bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med »graviditet og moderskab« anerkender, at det i forhold til princippet om ligebehandling er berettiget at beskytte kvinder i to henseender, nemlig for det foerste kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter foedslen, og for det andet det saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og foedslen (45).

76 Jeg skal i oevrigt erindre om, at Domstolen i Hertz-dommen har fastslaaet, at »... [direktiv 76/207 ikke omhandler] det tilfaelde, at sygdommen er foraarsaget af graviditet eller foedsel. Derimod tillader direktivet udfaerdigelse af nationale bestemmelser, der sikrer kvinder saerlige rettigheder i forbindelse med graviditet og moderskab, som f.eks. barselsorlov. I den barselsorlovsperiode, der tilkommer en kvinde efter national ret, er hun saaledes beskyttet mod afskedigelse som foelge af sit fravaer. Det tilkommer den enkelte medlemsstat at fastsaette barselsorlovsperioden saaledes, at kvinder kan vaere fravaerende i den periode, hvor graviditets- og foedselsbetingede sygdomme maa forventes at opstaa« (46).

77 Da begivenhederne i hovedsagen fandt sted, anerkendte den britiske lovgivning en kvindelig arbejdstagers ret til at vaere fravaerende fra sit arbejde fra begyndelsen af den 11. uge inden nedkomsten og til at genoptage arbejdet inden for 29 uger efter nedkomsten, saafremt foelgende betingelser var opfyldt: Hun skulle have vaeret ansat i virksomheden indtil begyndelsen af denne 11. uge; paa dette tidspunkt skulle hun have vaeret ansat i to aar uden afbrydelser; hun skulle have overholdt reglerne for underretning af arbejdsgiveren; paa dennes anmodning skulle hun fremlaegge en laegeattest med angivelse af, i hvilken uge nedkomsten var forventet (47).

Ifoelge oplysningerne i sagen ville Brown, hvis hun ved begyndelsen af den 11. uge foer datoen for den forventede nedkomst havde vaeret ansat i to aar i Rentokil, have haft ret til fravaer fra arbejdet paa grund af det forestaaende moderskab inden sammenlaegningen af de 26 ugers sygefravaer, der i hendes tilfaelde foerte til afskedigelse. Det kan saaledes antages, at Brown, saafremt hendes ret til fravaer ikke havde vaeret afhaengig af opfyldelsen af ovenstaaende betingelser, kunne have foedt og samtidig bevaret muligheden for at genoptage arbejdet inden for 29 uger fra foedslen.

Det er ogsaa kommet frem under retsmoedet, at Brown havde ret til den lavere moderskabsydelse fra staten.

78 Det er et spoergsmaal, om en kvinde, der snart skal foede, er beskyttet mod afskedigelse paa grund af fravaer, fordi hendes kontrakt i medfoer af national lovgivning suspenderes i en vis periode, hvilket noedvendigvis indebaerer, at hun har ret til at genoptage sit tidligere arbejde, eller om det er tilstraekkeligt, at hun, naar hun ophoerer med at arbejde, kan kraeve en ydelse fra staten uden at have ret til at genoptage arbejdet.

79 Efter min opfattelse kan man kun tale om »barselsorlovsperiode« i den betydning, der fremgaar af Domstolens praksis - dvs. den periode, i hvilken kvinder befinder sig i en saerlig situation, som kraever, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand, eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i (48), og hvor de er beskyttet mod afskedigelser paa grund af fravaer - naar der er tale om den periode, der er fastsat i den nationale lovgivning som saerlig arbejdsretlig rettighed, der giver kvinder mulighed for at ophoere med at arbejde i en bestemt periode, hvor de helt eller delvis bevarer retten til deres loen eller til visse indkomster i form af sociale sikringsydelser, og uden at dette medfoerer, at de mister deres arbejde.

80 Den blotte ret, som Brown eller enhver anden kvindelig arbejdstager, der som Brown ikke opfylder betingelserne for at opnaa midlertidig suspension af ansaettelseskontrakten, har til i en periode paa hoejst 18 uger at faa udbetalt en moderskabsydelse fra staten, saafremt de ophoerer med at arbejde for at foede uden mulighed for at genoptage arbejdet, er i forhold til ligebehandlingsprincippet ikke en saerlig arbejdsretlig rettighed, der skal beskytte kvindens fysiske tilstand eller forholdet mellem moderen og barnet i perioden efter foedslen.

Retten til at ophoere med at arbejde i en ikke naermere bestemt periode og til i en begraenset periode at modtage en oekonomisk ydelse fra staten er nemlig ikke forbeholdt kvinder, og man behoever hverken vaere gravid eller have foedt for at kunne udoeve denne rettighed.

81 Foelgelig kan man efter min opfattelse ikke betragte den periode paa 11 uger foer datoen for den forventede nedkomst, i hvilken Brown kunne have vaeret fravaerende fra sit arbejde, saafremt hun havde opfyldt betingelserne herfor, som en periode, hvor hun var beskyttet mod afskedigelse som foelge af fravaeret.

82 I oevrigt var direktiv 92/85, som indfoerer konkrete foranstaltninger til faellesskabsretlig beskyttelse af kvinder, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, og som bestemmer, at medlemsstaterne i deres lovgivning skal indfoere en barselsorlov paa mindst 14 sammenhaengende uger, hvoraf to er obligatoriske, ikke vedtaget paa det tidspunkt, hvor begivenhederne i hovedsagen fandt sted.

83 Under disse omstaendigheder maa det for det tilfaelde, at Domstolen finder, at det ikke er udtryk for forskelsbehandling at afskedige en gravid kvinde paa grund af sygefravaer foraarsaget af graviditet, konkluderes, at bestemmelserne i direktiv 76/207 ikke er til hinder for, at denne gravide kvinde, som ikke opfylder den nationale lovgivnings krav med hensyn til ansaettelsens varighed som betingelse for, at hun har ret til at vaere fravaerende fra arbejdet paa grund af graviditet eller foedsel, afskediges i den periode, hvor hun kunne have udoevet denne ret, hvis hun havde haft den.

84 Jeg vil gerne afslutningsvis anfoere, at den omstaendighed, at den kvindelige arbejdstager blev afskediget paa grundlag af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset koen - efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger, paa ingen maade paavirker mit forslag til besvarelse af dette spoergsmaal.

VII - Forslag til afgoerelse

I betragtning af det ovenfor anfoerte foreslaar jeg Domstolen at besvare det foerste praejudicielle spoergsmaal fra House of Lords saaledes:

»1) a) Afskedigelse af en kvinde, mens hun er gravid, paa grund af uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditeten er i strid med artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar.

b) Den omstaendighed, at afskedigelsen finder sted paa grundlag af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset koen - efter et vist sygefravaer, goer ingen forskel for besvarelsen af spoergsmaal 1, punkt a).«

Saafremt Domstolen derimod finder, at det ikke er udtryk for forskelsbehandling at afskedige en gravid kvinde paa grund af uarbejdsdygtighed foraarsaget af graviditeten, foreslaar jeg, at den besvarer det andet praejudicielle spoergsmaal saaledes:

»2) a) Artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 er ikke til hinder for, at en gravid kvinde, som ikke opfylder den nationale lovgivnings krav med hensyn til ansaettelsens varighed som betingelse for ret til fravaer paa grund af graviditet eller foedsel, afskediges i den periode, hvor hun kunne have udoevet denne ret, saafremt hun havde haft den.

b) Den omstaendighed, at den kvindelige arbejdstager er blevet afskediget paa grundlag af en kontraktbestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren har ret til at afskedige ansatte - uanset koen - efter uafbrudt fravaer i et bestemt antal uger, er uden betydning i denne forbindelse.«

(1) - Raadets direktiv af 9.2.1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40).

(2) - I medfoer af section 33 i Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (lov om beskyttelse af arbejdstagerforhold, konsolideret udg.).

(3) - Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund (»Hertz-dommen«), Sml. I, s. 3979.

(4) - Direktiv om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF, EFT L 348, s. 1).

(5) - Social Security Benefits Up-rating Order 1996, SI 1996/599, artikel 1, stk. 2, litra c), og artikel 10, som gaelder fra den 7.4.1996. Tidligere laa beloebet paa 52,50 GBP (Social Security Benefits Up-rating Order 1995, SI 1995/559, artikel 10). Det fremgaar ikke af sagens akter, hvor stort beloebet var paa tidspunktet for begivenhederne i hovedsagen.

(6) - J. Shaw paapegede allerede noedvendigheden heraf, dengang direktiv 92/85 kun forelaa i udkast: »Pregnancy discrimination in sex discrimination«, European Law Review, 1991, s. 313-320, isaer s. 318.

(7) - Tredje betragtning.

(8) - Raadets direktiv af 12.6.1989 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet (EFT L 183, s. 1).

(9) - Dom af 14.7.1994, sag C-32/93, Sml. I, s. 3567, praemis 21 og 22.

(10) - Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Sml. I, s. 3941.

(11) - Jf. fodnote 3.

(12) - Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Sml. I, s. 1657.

(13) - Jf. fodnote 9.

(14) - L.M. Finley: »Transcending Equality Theory: A Way out of the Maternity and the Workplace Debate«, Columbia Law Review, bind 86:1118, s. 1119.

(15) - Jf. fodnote 10.

(16) - Jf. fodnote 3.

(17) - Generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i Hertz- og Dekker-sagerne, som er naevnt i fodnote 3 og 10, Sml. 1990, I, s. 3956, saerlig punkt 21 ff., Sml. I, paa s. 3960.

(18) - Punkt 40.

(19) - Alle fremhaevelser i dette forslag til afgoerelse er mine.

(20) - Jf. fodnote 10, praemis 12.

(21) - Spoergsmaalet var affattet saaledes: »Omfatter bestemmelserne i artikel 5, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, i ... direktiv ... (76/207/EOEF) afskedigelse som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel?«

(22) - J. Jacqmain: Chroniques de droit social, 1991, s. 49 og 50, punkt 4; D. Devos: Journal des tribunaux du travail, 1991, s. 121 og 122, punkt 3; J. Shaw, a.st., s. 313-320, isaer s. 317; E. Traversa: Revue trimestrielle de droit européen, 1991, s. 425-439, isaer s. 436; C. Kilpatrick: »How long is a piece of string? Regulation of the Post-Birth Period« i Sex Equality Law in the European Union, Wiley & Sons, 1996, s. 81 ff., isaer s. 84; N. Burrows & J. Mair: European Social Law, Wiley & Sons, 1996, s. 155; R. Nielsen: Common Market Law Review, 1992, s. 160-169, isaer s. 164; G. More: »Reflections on pregnancy discrimination under European Community Law« i The Journal of Social Welfare and Family Law, 1992, s. 48-56, isaer s. 53 og 54; M. Bolger: »Discrimination on Grounds of Pregnancy as Sex Discrimination« i Gazette of the Incorporated Law Society of Ireland, s. 383; M. Rodríguez-Piñero: »Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora« i Relaciones Laborales, bind I, 1991, s. 3 ff., isaer s. 8; L. Flynn: »Pregnancy and Dismissal: Rejecting the 'Sick Male' comparison« i Irish Law Times, november 1994, s. 257; F. Van Kraay: »The Difference Between Pregnant Women and Sick Men« i Law Teacher, 1995, bind 29, s. 92 ff., isaer s. 93; C.M.S. McGlynn: »Webb v. EMO: a hope for the Future« i Northern Ireland Legal Quarterly, 1995, s. 50 ff., isaer s. 54; C. Boch: Common Market Law Review, 1995, s. 547 ff., isaer s. 558; T. Hervey: Justifications for Sex Discrimination in Employment, Butterworths, 1993, s. 67; E. Szyszczak: »Community Law on Pregnancy and Maternity« i Sex Equality Law in the European Union, Wiley & Sons, 1996, s. 51 ff., isaer s. 54; M. Bolger: Irish Law Times and Solicitor's Journal, 1994, s. 65 og 66.

(23) - Forslag til afgoerelse i Webb-sagen, fodnote 9, Sml. I, s. 3569 ff.

(24) - Generaladvokat Tesauro har anfoert det samme i sit forslag til afgoerelse i Habermann-Beltermann-sagen, fodnote 12, Sml. I, s. 1659 ff.

(25) - J. Jacqmain, a.st., s. 50; G. More, a.st., s. 55; J. Shaw, a.st., s. 320; E. Traversa, a.st., s. 436, C.M.S. McGlynn, a.st., s. 54 og 55; C. Boch, a.st., s. 559; C. Kilpatrick, a.st., s. 85, E. Szyszczak, a.st., s. 54, og N. Burrows & J. Mair, a.st., s. 155.

(26) - Jf. fodnote 12.

(27) - Jf. fodnote 9.

(28) - Paa dette tidspunkt var fristen for indgivelse af indlaeg i den foreliggende sag allerede udloebet.

(29) - Dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Sml. I, s. 2757.

(30) - Forslag til afgoerelse fremsat den 18.2.1997, Sml. I, s. 2759.

(31) - Larsson-dommen, fodnote 29, praemis 17.

(32) - Praemis 22.

(33) - Praemis 24 og 26.

(34) - Se f.eks. Miguel de Cervantes i kapitel XLII i foerste del af Don Quijote af Mancha, hvor gedehyrden, der fortaeller historien om Leandra, naevner »... kvindernes naturlige tilboejelighed til oftest at foretraekke det ubesindige og uoverlagte«. Han siger senere, at han foelger en anden vej, der efter hans mening er den sikreste, og som gaar ud paa at »skaelde ud over kvindernes letsindighed, deres ubestandighed, forstillelse, falske loefter og troloeshed og endelig over den mangel paa forstaaelse, de viser, naar det drejer sig om at vaelge et maal for deres oensker og tilboejeligheder«. Revideret og bearbejdet af Tom Smidth, Martins forlag 1963, s. 398 og 399.

(35) - Dom afsagt den 6.3.1987 af den spanske forfatningsdomstol, 29/1987; praemis 5 b) (BOE af 24.3.1987).

(36) - Dom af 14.2.1995, sag C-279/95, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30.

(37) - Praemis 14.

(38) - Praemis 25.

(39) - Der er heldigvis kun faa kvinder, der bliver uarbejdsdygtige i saa lang tid paa grund af graviditet, nemlig mellem 10 og 15%.

(40) - Jf. fodnote 17.

(41) - Opkastene om morgenen kan vaere meget voldsomme og fortsaette langt ud over de tre foerste maaneder og endog i visse tilfaelde kraeve indlaeggelse paa sygehus.

(42) - The Digest of Justinian, University of Pennsylvania Press, bind I, foerste bog (Human Status), s. 16. »In multis iuris nostri articulis deterior est condicio feminarum quam masculorum.«

(43) - Dom af 16.12.1993, sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, praemis 20.

(44) - Dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, praemis 8.

(45) - Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hoffmann, Sml. s. 3047, praemis 25, Habermann-Beltermann-dommen, praemis 21, og Webb-dommen, praemis 20.

(46) - Praemis 15.

(47) - Den paagaeldende lovgivning er usaedvanlig kompliceret og har givet anledning til foelgende udbrud fra Employment Appeal Tribunal i sagen Lavery mod Plessey Telecommunications Ltd, 1982, ICR 373, 379: »These statutory provisions [on maternity rights] are of inordinate complexity exceeding the worst excesses of a taxing statute; we find that especially regrettable bearing in mind that they are regulating the every-day rights of ordinary employers and employees. We feel no confidence that, even with the assistance of detailed arguments from skilled advocates, we have now correctly understood them: it is difficult to see how an ordinary employer or employee is expected to do so.«

(48) - Dom af 13.2.196, sag C-342/93, Gillespie, Sml. I, s. 475, praemis 17.