FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 11. marts 2004 ( )

Sag C-340/02

Kommission for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Franske Republik

»Tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler – bistand til den ordregivende myndighed (rensningsanlægget i Chauvinière) – Communauté urbaine du Mans’ tildeling til vinderen af en projektkonkurrence uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende«

1. I denne sag har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( ) (herefter »direktivet«), navnlig direktivets artikel 15, stk. 2.

2. Sagen udspringer af den tildeling, »Communauté urbaine du Mans« (herefter »CVM«) foretog af en undersøgelseskontrakt, hvis genstand var bistand til bygherren i forbindelse med forbedringen af rensningsanlægget i Chauvinière, uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse herom i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

I – Retsforskrifter

3. De følgende bestemmelser i direktivet er relevante i den foreliggende sag:

– Artikel 1, litra g), bestemmer: »[I dette direktiv forstås ved:] »projektkonkurrencer« nationale fremgangsmåder, hvorved den ordregivende myndighed, navnlig inden for fysisk planlægning, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling, kan forskaffe sig et planlægnings- eller projekteringsarbejde, som er udvalgt af en bedømmelseskomite efter udskrivning af en konkurrence med eller uden præmieuddeling.«

– Artikel 7, stk. 1, bestemmer: »Dette direktiv finder anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis anslåede værdi uden moms er 200 000 ECU eller derover.«

– Artikel 8 bestemmer: »Aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI.«

– Artikel 11, stk. 3, litra c), der findes i direktivets afsnit III med overskriften »Valg af udbudsprocedure og regler for projektkonkurrencer«, bestemmer: »De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige tjenesteydelsesaftaler ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:

[…]

c) når den pågældende aftale er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen. I så fald skal alle vinderne af konkurrencen opfordres til at deltage i forhandlingerne.

[…]«

– Artikel 13 indeholder bestemmelser, der anvendes på projektkonkurrencer, som afholdes i forbindelse med en procedure med henblik på indgåelse af tjenesteydelsesaftaler, hvis anslåede værdi uden moms mindst svarer til den værdi, der er nævnt i artikel 7, stk. 1.

– Artikel 15, stk. 2, der findes i direktivets afsnit V med overskriften »Fælles regler for offentliggørelse«, bestemmer: »Ordregivende myndigheder, som ønsker at indgå en offentlig tjenesteydelsesaftale ved offentligt eller begrænset udbud eller, på de betingelser, der er anført i artikel 11, ved udbud efter forhandling, tilkendegiver deres hensigt herom ved en bekendtgørelse.«

II – De faktiske omstændigheder og den administrative procedure

4. Ved skrivelse af 7. oktober 1999 anmodede Kommissionens tjenestegrene de franske myndigheder om at fremkomme med en redegørelse for de omstændigheder, hvorunder flere udbud af tjenesteydelsesaftaler, som CVM havde iværksat i forbindelse med udvidelsen og tilpasningen af rensningsanlægget i Chauvinière, var blevet afviklet, samt betingelserne heri.

5. De to udbudsbekendtgørelser, der omhandles i den foreliggende sag, blev offentliggjort i EF-Tidende henholdsvis den 30. november 1996, serie S, nr. 233, og den 10. december 1998, serie S, nr. 239. Bekendtgørelsen af 30. november 1996 vedrørte et begrænset udbud af en projektkonkurrence, hvis genstand var en undersøgelse af muligheden for at gennemføre en vandbehandlingsprocedure med henblik på at få rensningsanlægget i Chauvinière til at fungere i overensstemmelse med de europæiske miljønormer. I denne projektkonkurrence skulle der uddeles en præmie på 200 000 FRF til hver af de tre udvalgte deltagere.

6. Ifølge udbudsbekendtgørelsen af 30. november 1996 skulle denne projektkonkurrence udgøre den første af tre faser i en arbejdsplan til forbedring af det nævnte rensningsanlæg. Den anden fase omhandlede for det første en undersøgelseskontrakt med det formål at yde bistand til bygherren i forbindelse med udarbejdelsen af de tekniske specifikationer på grundlag af det gennem projektkonkurrencen udvalgte projekt, for det andet udarbejdelse af en konsekvensanalyse af arbejdets virkninger på miljøet og endelig bistand til bygherren i forbindelse med vurderingen af bud afgivet inden for rammerne af det udbud, hvormed den tredje fase skulle indledes. Denne tredje fase skulle endvidere omhandle udformningen af en plan for arbejdet og udførelsen heraf.

7. Den anden udbudsbekendtgørelse, som blev offentliggjort den 10. december 1998, vedrørte tjenesteydelsesaftaler om bistand til bygherren. Den indledte den anden fase, som beskrevet ovenfor.

8. Da de franske myndigheder ikke fremkom med nogen officiel reaktion på Kommissionens skrivelse af 7. oktober 1999, fremsendte Kommissionen den 3. august 2000 en åbningsskrivelse. I skrivelsen var der rejst tre klagepunker, som henholdsvis vedrørte tilsidesættelse af direktivets artikel 15, stk. 2, artikel 27, stk. 2, og artikel 36, stk. 1. I samme skrivelse anmodede Kommissionen de franske myndigheder om at fremkomme med deres bemærkninger og om at iværksætte de nødvendige afhjælpningsforanstaltninger inden for en frist på to måneder.

9. Ved skrivelse af 21. november 2000 bestred de franske myndigheder samtlige de klagepunkter, Kommissionen havde fremført i åbningsskrivelsen. Da dette svar ifølge Kommissionen var utilstrækkeligt, fremsendte sidstnævnte den 26. juli 2001 en begrundet udtalelse.

10. Kommissionen gentog i sin begrundede udtalelse de tre klagepunkter, den havde fremført i sin åbningsskrivelse. Med sit første klagepunkt kritiserede Kommissionen de franske myndigheder for ikke at have overholdt forpligtelsen til at sikre en effektiv konkurrence i forbindelse med det første udbud. I det andet klagepunkt kritiseredes myndighederne for at have tildelt en kontrakt om bistand til bygherren til vinderne af den projektkonkurrence, der udgjorde projektets første fase. Der var tale om en kontrakt på ca. 5 mio. FRF, der blev tildelt uden nogen form for forudgående offentliggørelse og uden at potentielle konkurrenter kunne komme i betragtning hertil. Med sit tredje klagepunkt gjorde Kommissionen gældende, at den ordregivende myndighed med urette i sin udbudsbekendtgørelse af 10. december 1998 alene havde angivet kvalitet og de bydendes kapacitet som tildelingskriterium. Disse egenskaber kunne ifølge Kommissionen have været valgt som kvalitative udvælgelseskriterier ved vurderingen af, om der var grund til at udelukke et bud, men ikke som tildelingskriterier.

11. De franske myndigheder besvarede den begrundede udtalelse ved skrivelse af 4. februar 2002. I svaret erkendte de, at Kommissionens første og tredje klagepunkt var begrundet.

12. I lyset heraf har Kommissionen besluttet at anlægge denne sag, der udelukkende vedrører det andet klagepunkt i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse.

III – Retsforhandlingerne

13. Kommissionen har i stævningen, der blev registreret på Domstolens Justitskontor den 24. september 2002, nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 92/50/EØF, navnlig direktivets artikel 15, stk. 2, idet CVM har tildelt en undersøgelseskontrakt, hvis genstand er bistand til bygherren vedrørende opførelse af rensningsanlægget i Chauvinière, uden forudgående at have offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

– Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Den franske regering har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Stillingtagen

15. Kommissionen har gjort to sammenhængende argumenter gældende til støtte for den opfattelse, at den franske regering har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 15, stk. 2.

16. Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen af 30. november 1996 om en projektkonkurrence, hvor deltagerne skulle fremkomme med løsningsforslag i form af en gennemførlighedsundersøgelse i forbindelse med et rensningsanlægs tilpasning til de europæiske miljønormer, samt af de dokumenter, der er henvist til i denne udbudsbekendtgørelse, at det samlede projekt skulle gennemføres i tre faser: Udvikling af en passende løsning, ydelse af bistand ved konkretiseringen af denne løsning i en kravspecifikation, og endelig udarbejdelse og gennemførelse af det endelige projekt.

17. Der var afsat en præmie på 600 000 FRF til de deltagere, der blev udvalgt i den første fase og et beløb på over 4,5 mio. FRF til bistand af bygherren i forbindelse med den anden fase.

18. Det fremgik endvidere af bekendtgørelsen af projektkonkurrencen og af de dertil hørende dokumenter, at genstanden for den første og genstanden for den anden fase indholdsmæssigt var klart adskilt fra hinanden. I den første fase var tale om at finde frem til mulige løsninger på tilpasningen af rensningsanlægget. Den anden fase vedrørte samarbejdet med bygherren i forbindelse med dennes gennemførelse af sit projekt inden for rammerne af en undersøgelseskontrakt.

19. Ifølge bekendtgørelsen af projektkonkurrencen kunne samarbejdet i forbindelse med gennemførelsen indeholde tre forskellige ydelser:

– Bistand til bygherren i forbindelse med gennemførelsen af projektet

– Udarbejdelse af en undersøgelse vedrørende det påtænkte arbejdes virkninger for miljøet

– Bistand til bygherren i forbindelse med vurderingen af bud afgivet med henblik på gennemførelsen af arbejdets tredje fase.

20. Denne nærmere beskrivelse af den anden fase rækker ifølge Kommissionen langt videre end det, der kan være hensigten med en projektkonkurrence som defineret i direktivets artikel 1, litra g)

21. Kommissionen udleder heraf, at den projektkonkurrence, der blev offentliggjort ved bekendtgørelsen af 10. november 1996, alene kan have vedrørt arbejdets første fase.

22. Kommissionen finder endvidere, at dette bestyrkes af ordlyden af bekendtgørelsen, hvori det var fastsat, at prisvinderen kunne anmodes om at medvirke ved udførelsen af sit projekt inden for rammerne af en undersøgelseskontrakt.

23. Denne bestemmelse i bekendtgørelsen kan ikke tillægges nogen betydning, idet den forudsætter, at genstanden for denne (følge)kontrakt var tydeligt fastlagt, og at der var fastsat nærmere kriterier for tildelingen heraf i bekendtgørelsen.

24. Henset til, at ingen af disse to krav var opfyldt, kunne vinderen af projektkonkurrence ikke være sikker på og i endnu mindre grad have ret til at få tildelt kontrakten på udførelse af arbejdets anden fase.

25. Kommissionen har gjort gældende, at gennemførelsen af arbejdets anden fase skulle have været gjort til genstand for en særskilt ny udbudsprocedure uden forbindelse til projektkonkurrencen i den første fase.

26. Den franske regering har på sin side anført, at der ikke kan være tvivl om, at det var den ordregivende myndigheds hensigt at forbeholde sig muligheden for at tildele vinderen af projektkonkurrence en undersøgelseskontrakt, hvis genstand var ydelse af bistand til bygherren. Såvel bekendtgørelsen af projektkonkurrencen af 30. november 1996 som de dertil hørende udbudsbetingelser var meget tydelige med hensyn hertil.

27. Den ordregivende myndighed har derfor kunnet tildele undersøgelseskontrakten i den anden fase uden forudgående offentliggørelse af en ny bekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

28. Denne opfattelse bekræftes i øvrigt af den omstændighed, at der til projektkonkurrencen alene var afsat et beløb på 600 000 FRF. Dette var under halvdelen af den tærskelværdi, der indebærer pligt til at offentliggøre en projektkonkurrence i EF-Tidende. Den ordregivende myndighed ville derfor ikke have været forpligtet til at offentliggøre en bekendtgørelse, hvis denne alene havde omhandlet den projektkonkurrence, der var forudsat i arbejdets første fase.

29. Det kan ifølge den franske regering endvidere udledes heraf, at offentliggørelsen af bekendtgørelsen i EF-Tidende bekræftede den ordregivende myndigheds ønske om at gøre det klart, at der i den foreliggende sag ikke alene var tale om en projektkonkurrence, men i tilknytning hertil også om en undersøgelseskontrakt, hvis værdi ville overskride den i fællesskabsretten fastsatte tærskel.

30. For det andet har den franske regering gjort gældende, at den procedure, der blev valgt i den foreliggende sag, opfylder de relevante fællesskabsbestemmelser, navnlig direktivets artikel 11, stk. 3, litra c). Ifølge denne bestemmelse kunne undersøgelseskontrakten, der var et led i projektkonkurrencen, have været indgået med vinderen eller vinderne af konkurrencen i overensstemmelse med bekendtgørelsen. Den omstændighed, at tildelingen til prisvinderne ifølge bekendtgørelsen i den foreliggende sag var fakultativ, kan ikke medføre, at den nævnte bestemmelse ikke finder anvendelse.

31. I deres replik og duplik har Kommissionen og den franske regering koncentreret deres argumenter om fortolkningen af direktivets artikel 11, stk. 3, litra c).

32. Ifølge Kommissionen, der i den forbindelse henviser til Domstolens praksis ( ), skal bestemmelser, der indeholder undtagelser fra regler, der har til formål at sikre fællesskabsrettens effektivitet, fortolkes snævert.

33. I den foreliggende sag gav bekendtgørelsen af projektkonkurrencen alene mulighed for, at undersøgelseskontrakten kunne indgås med vinderen af konkurrencen, mens direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), alene tillader tildeling efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, såfremt den pågældende kontrakt er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen.

34. Kommissionen udleder heraf, at grænserne for undtagelsen til de almindelige udbudsbestemmelser er blevet overskredet i den foreliggende sag, idet denne skal fortolkes snævert.

35. Den franske regering har bestridt Kommissionens opfattelse. Ifølge regeringen må direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), skulle fortolkes således, at den ordregivende myndighed kan forbeholde sig retten til at udbyde den kontrakt, der følger af projektkonkurrencen, når denne mulighed fremgår udtrykkeligt af bekendtgørelsen, om nødvendigt læst i sammenhæng med udbudsbetingelserne.

36. En sådan fortolkning vil være ensbetydende med, at undtagelsen i direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), kun finder anvendelse, såfremt den efterfølgende kontrakt indgås med vinderen af den projektkonkurrence, der er afviklet forud herfor. I alle andre tilfælde vil der skulle indledes et nyt udbud i henhold til direktivets bestemmelser.

37. Det forekommer mig, at Kommissionens klagepunkter vedrørende det manglende udbud af arbejdernes anden fase af tilpasningen af rensningsanlægget i Chauvinière er begrundede, selv om den argumentation, de støttes på, ikke er helt præcis.

38. Direktivets artikel 1, litra g), angiver de tilfælde, hvor en ordregivende myndighed kan følge den lidt specielle procedure for projektkonkurrencer.

39. Det fremgår af bekendtgørelsen af 30. november 1996, at arbejdernes første fase, nemlig udarbejdelse af en undersøgelse af mulighederne for at gennemføre forskellige varianter for forbedringen af rensningsanlægget, klart omfattes af definitionen i direktivets artikel 1, litra g). Der er her tale om planer og projekter inden for området for opførelse af vandanlæg.

40. De aktiviteter, der er forudsat i arbejdernes anden fase, omfattes imidlertid kun delvis af beskrivelsen i direktivets artikel 1, litra g). Dette gælder måske nok for den første del af disse arbejder, dvs. bistanden til bygherren i forbindelse med udarbejdelsen af en detaljeret kravspecifikation, men for den anden og tredje del heraf. Hverken udarbejdelsen af en konsekvensanalyse af arbejdets virkninger på miljøet eller bistand til bygherren i forbindelse med vurderingen af de bud, som indgives vedrørende gennemførelsen af den tredje fase, omfattes af beskrivelsen i direktivets artikel 1, litra g). Disse aktiviteter er heller ikke nødvendigvis et led i projektkonkurrencen.

41. Konsekvensen af det ovenfor anførte er, at en projektkonkurrence, der indholdsmæssigt set er begrænset, udvides til at omfatte et meget bredere kompleks af ydelser, der har en temmelig betydelig markedsværdi på ca. 4,5 mio. FRF. Som følge af den procedure, den ordregivende myndighed har fulgt, undtages disse ydelser fra anvendelsesområdet for de almindelige regler for udbud af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

42. Dermed skades den effektive virkning af direktivet, der netop har til formål at ligestille ansøgerne til en offentlig kontrakt såvel på det tidspunkt, hvor de forbereder deres bud, som på tidspunktet for den ordregivende myndigheds vurdering heraf ( ).

43. En undersøgelse i forhold til direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), af den procedure, der er fulgt ved dette udbud, styrker denne konstatering.

44. Ifølge denne bestemmelse kan der således alene gøres undtagelse fra de almindelige regler i forbindelse med forudgående projektkonkurrencer, hvis to betingelser er opfyldt:

a) den omhandlede aftale skal være et led i den forudgående projektkonkurrence, og

b) aftalen skal i henhold til de gældende regler indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen.

45. I den foreliggende sag er den første betingelse, af de grunde, der er anført i punkt 40 og 41, ikke opfyldt. Såfremt aftalen indholdsmæssigt er betydeligt mere omfattende end den projektkonkurrence, der blev afholdt forud herfor, kan det ikke hævdes, at der består en sådan funktionel forbindelse mellem projektkonkurrencen og den efterfølgende aftale, at sidstnævnte »er et led i« førstnævnte.

46. Efter ordlyden af artikel 11, stk. 3, litra c), er den anden betingelse heller ikke opfyldt. Det er således udtrykkeligt nævnt i bekendtgørelsen, at vinderen af projektkonkurrencen kan blive anmodet om at deltage i udførelsen af sin idé.

47. Jeg er, i modsætning til den franske regering, af den opfattelse, at denne anden betingelse skal fortolkes snævert. Det følger også af, at de to betingelser i artikel 11, stk. 3, litra c), er kumulative: Der skal bestå en sådan funktionel forbindelse mellem projektkonkurrencen og den efterfølgende aftale, at den ordregivende myndighed på forhånd, dvs. i bekendtgørelsen af projektkonkurrencen, kan bestemme, at vinderen eller en af vinderne skal involveres i den heraf følgende aftale. Såfremt denne forbindelse ikke består, kan den efterfølgende aftale ikke forbeholdes prisvinderen, hvorfor den skal udbydes særskilt under hensyntagen til direktivets almindelige regler.

48. Henset til, at den foreliggende undersøgelseskontrakt ikke kan tildeles på grundlag af undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), skulle den ordregivende myndighed ifølge direktivets artikel 15, stk. 2, have offentliggjort en forudgående bekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

49. Derfor foreslår jeg, at der gives Kommissionen medhold i dens klagepunkter mod den franske regering for så vidt angår tildelingen af undersøgelseskontrakten om bistand til bygherren i forbindelse med arbejderne på rensningsanlægget i Chauvinière.

50. Idet Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, foreslår jeg, at sidstnævnte i overensstemmelse med procesreglementets artikel 69, stk. 2, betaler sagens omkostninger.

V – Forslag til afgørelse

51. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at fastslå følgende:

– Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, navnlig direktivets artikel 15, stk. 2, idet Communauté urbaine du Mans har tildelt en undersøgelseskontrakt, hvis genstand er bistand til bygherren i forbindelse med arbejder på rensningsanlægget i Chauvinière, uden at have offentliggjort en forudgående udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende.

– Den Franske Republik betaler sagens omkostninger.