Sag T-303/04 R

European Dynamics SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Offentlige tjenesteydelseskontrakter – EF-udbudsprocedurer – særlige rettergangsformer – begæring om udsættelse af gennemførelsen – uopsættelighed – foreligger ikke«

Kendelse afsagt af Rettens præsident den 10. november 2004

Sammendrag af kendelse

1. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – bevisbyrde – årsagsforbindelse mellem det hævdede tab og den anfægtede retsakt

(Art. 242 EF)

2. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – økonomisk tab

(Art. 242 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

3. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – ikke-økonomisk tab

(Art. 242 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

1. Spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Den, der indgiver en sådan begæring, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført et sådant tab. Hvis sagsøgeren ikke godtgør, at der er årsagsforbindelse mellem det hævdede tab og de retsakter, hvis gennemførelse er begæret udsat, kan den foreløbige forholdsregel følgelig ikke anses for relevant eller nødvendig for at undgå, at det hævdede tab opstår.

(jf. præmis 65, 66, og 70)

2. Et økonomisk tab kan i princippet ikke betragtes som uopretteligt eller blot vanskeligt opretteligt, hvis der senere kan betales økonomisk erstatning herfor, bl.a. gennem et eventuelt erstatningssøgsmål i henhold til artikel 288 EF.

(jf. præmis 72)

3. Beslutningen om afslag på tildeling af en offentlig kontrakt vil ikke nødvendigvis bevirke en uoprettelig skade på omdømmet og troværdigheden for de tilbudsgivere, hvis tilbud ikke er blevet antaget. Deltagelse i et offentligt udbud, der i sig selv er stærkt konkurrencepræget, indebærer nemlig nødvendigvis risici for alle de bydende, og udelukkelse af en tilbudsgiver i medfør af udbudsreglerne er ikke i sig selv på nogen måde skadelig.

(jf. præmis 82)

KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT

10. november 2004 ( )

»Offentlige tjenesteydelseskontrakter – EF-udbudsprocedurer – særlige rettergangsformer – begæring om udsættelse af gennemførelsen – uopsættelighed – foreligger ikke«

I sag T-303/04 R,

European Dynamics SA, Athen (Grækenland), ved avocat S. Pappas,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved L. Parpala og E. Manhaeve, som befuldmægtigede, bistået af avocat J. Stuyck, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om udsættelse af gennemførelsen dels af Kommissionens beslutning af 4. juni 2004 (DIGIT/R2/CTR/mas D (2004) 324) om efter et udbud om levering af edb-tjenesteydelser kun at indplacere det bud, som blev afgivet af det konsortium, sagsøgeren er medlem af, på andenpladsen, dels af Kommissionens beslutning af 14. juli 2004 (DG DIGIT/R2/CTR/mas D (2004) 811) om afvisning af de af sagsøgeren indgivne klager af 21. juni, 1. juli, 5. juli og 8. juli 2004 over tildelingen af kontrakten til et andet konsortium,

har

PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS

afsagt følgende

Kendelse

Faktiske omstændigheder

1 European Dynamics SA opererer på området for informations- og kommunikationsteknologi og udfører bl.a. opgaver for EU-institutionerne.

2 Efter udbud ADMIN/DI/0005 ESP (External Service Providers) af 16. marts 2001 indgik Kommissionen, idet den anvendte det tildelingssystem, der er fastsat ved kontrakter med flere kontrahenter i stk. 1.4 i Almindelige betingelser for edb-kontrakter, som blev offentliggjort af Kommissionen den 11. juni 1998 (herefter »rækkesystemet«), en række rammekontrakter med henblik på levering af eksterne tjenesteydelser vedrørende informationssystemer. Den samlede kontrakt blev opdelt i ni partier, heriblandt parti 4, som vedrørte levering af eksterne tjenesteydelser vedrørende datastyringsapplikationer og informationssystemer (herefter »parti ESP 4«), og parti 5, som vedrørte levering af eksterne tjenesteydelser vedrørende internet- og intranetapplikationer (herefter »parti ESP 5«).

3 Den 16. oktober 2001 blev der indgået en rammekontrakt med referencenummer DI-02432-00 med den kontrahent, der var valgt som den første i rækken til parti ESP 4, nemlig et konsortium bestående af Trasys SA og Cronos Luxembourg SA – nu Sword Technologies SA (herefter »ESP 4-konsortiet«).

4 Den 5. november 2001 blev rammekontrakt DI-02432-00 indgået med den kontrahent, der var valgt som den første i rækken til parti ESP 5, nemlig et konsortium bestående af European Dynamics, IRIS SA, Datacep SA, Primesphere SA og Reggiani SpA (herefter »ESP 5-konsortiet«).

5 Den 23. november 2001 offentliggjorte Kommissionen de budgetlofter, som var baseret på de mængdeberegninger, der var oplyst for parti ESP 4 og parti ESP 5, idet disse lofter blev fastsat til i alt henholdsvis 42 885 318 EUR og 34 656 804 EUR for kontrakternes varighed, dvs. indtil oktober 2006.

6 Den faktiske brug af de kontrakter, der henhørte under parti ESP 4, viste sig at være betydeligt større end forventet – det fremgår af sagen, at mere end tre fjerdedele af de fastsatte bevillinger allerede var brugt ved udgangen af marts 2003, dvs. efter mindre end en tredjedel af den maksimale samlede varighed for kontrakten vedrørende parti ESP 4 – og Kommissionen besluttede derfor at forhøje budgetloftet for parti ESP 4 og at forberede et nyt udbud for tjenesteydelser af samme art som dem, der var omfattet af parti ESP parti 4, for perioden til og med oktober 2006.

7 Ved beslutning af 28. april 2003 forhøjede Kommissionen budgetloftet for parti ESP 4 med 20 mio. EUR, og den 10. maj 2003 blev der i Den Europæiske Unions Tidende offentliggjort en bekendtgørelse om indgåede kontrakter med referencenummer ADMIN/PN/2003/105.

8 Den 23. maj 2003 tilskrev ESP 5-konsortiet direktøren i Generaldirektoratet (GD) for Informatik for at underrette denne om konsortiets bekymring over forhøjelsen af budgetloftet for parti ESP 4, og anførte, at Kommissionen burde have foretaget en mere intensiv brug af parti ESP 5, som var blevet brugt mindre end oprindeligt forventet.

9 Det fremgår af sagen, at skrivelsen af 23. maj 2003 blev efterfulgt af en skriftveksling mellem Kommissionen og ESP 5-konsortiet, herunder bl.a. af en skrivelse fra Kommissionen af 4. juli 2003, hvori der blev redegjort for gennemførelsen af parti ESP 4 og parti ESP 5, af møder mellem parterne samt af en workshop organiseret af Kommissionen den 6. november 2003, i anledning af hvilken ESP 5-konsortiet fik lejlighed til at forklare potentialet ved de tjenesteydelser, der er omfattet af parti ESP parti 5, over for Kommissionens generaldirektorater.

10 Den 27. december 2003 iværksatte Kommissionen et udbud med referencenummer ADMIN/DI2/PO/2003/192 ESP-DIMA med henblik på »levering af on- and off-site it-tjenesteydelser vedrørende data-/informationsstyringssystemer i EU-Kommissionen, [herunder] udvikling, vedligeholdelse og andre relaterede aktiviteter« (herefter »ESP-DIMA-udbuddet«).

11 Ved skrivelse af 19. januar 2004 opfordrede advokaten for ESP 5-konsortiet Kommissionen til at annullere ESP-DIMA-udbuddet, idet han anførte, at Kommissionen i stedet for at indgå en ny tjenesteydelsesaftale til erstatning for parti ESP 4 burde gøre brug af parti ESP 5.

12 Denne opfordring blev afvist ved skrivelse af 30. januar 2004, hvori GD Informatik præciserede, at brugen af parti ESP 5 i stedet for parti ESP 4 eller ESP-DIMA-kontrakten ikke var mulig, eftersom parti ESP 5 på den ene side, og ESP parti 4 samt ESP-DIMA-kontrakten på den anden side, har forskellige formål og henholdsvis vedrører dels internet- og intranetapplikationer, dels datastyringsapplikationer og informationssystemer.

13 Den 20. februar 2004 indgav selskaberne European Dynamics, IRIS, Datacep og Reggiani (dvs. de selskaber, der udgør ESP 5-konsortiet, med undtagelse af selskabet Primesphere, herefter »ED-konsortiet«) et fælles bud som svar på ESP-DIMA-udbuddet.

14 Den 2. juni 2004 tildelte Kommissionen ESP-DIMA-kontrakten. Den første tilslagsmodtager i rækken var et konsortium bestående af selskaberne Trasys og Sword Technologies samt af Intrasoft International SA og TXT SpA (dvs. ESP 4-konsortiet samt to yderligere partnere, herefter »ESP-DIMA-konsortiet«). ED-konsortiet blev valgt som den anden kontrahent i rækken, efterfulgt af andre tilbudsgivere på tredje- og fjerdepladsen i rækken.

15 Disse resultater blev meddelt alle tilbudsgivere, herunder ED-konsortiet, ved skrivelse af 4. juni (herefter »tildelingsbeslutningen«).

16 Ved fax af 8. juni 2004 anmodede European Dynamics om yderligere oplysninger vedrørende tildelingsbeslutningen. Kommissionen svarede ved skrivelse af 9. juni 2004, hvori den gav nærmere oplysninger vedrørende resultaterne af den tekniske bedømmelse med hensyn til hvert af de relevante kriterier.

17 Ved skrivelse af 21. juni 2004 anmodede European Dynamics GD Informatik om at få tilsendt en kopi af bedømmelsesrapporten for alle de bud, der blev indgivet som følge af ESP-DIMA-udbuddet, især af de afsnit, som vedrørte selskabets konsortium og det tilslagsmodtagende konsortium, samt navnene på de ansvarlige for bedømmelsen.

18 Den 29. juni 2004 blev der afholdt et møde mellem European Dynamics og GD Informatik, hvorunder parterne drøftede bedømmelsen af buddene samt European Dynamics’ betænkeligheder vedrørende den forholdsmæssige gennemførelse af parti ESP 4 og parti ESP 5. Den 6. juli 2004 fremsendte Kommissionen et referat af dette møde til European Dynamics. Samme dag bekræftede Kommissionen, at der endnu ikke var indgået nogen kontrakt efter tildelingen af ESP-DIMA-kontrakten.

19 Efter dette møde fremsendte European Dynamics flere skrivelser til Kommissionen, bl.a. den 1., 5. og 8. juli 2004, hvori selskabet anfægtede lovligheden af ESP-DIMA-udbuddet og af tildelingsbeslutningen. European Dynamics anførte navnlig, at indgåelsen af ESP-DIMA-kontrakten var unødvendig, eftersom parti ESP 5 burde have været brugt i stedet for parti ESP 4. Selskabet anførte, at der forelå en interessekonflikt hos et medlem af bedømmelseskomitéen, at den bedømmelsesskala, der blev anvendt til den tekniske bedømmelse, var uhensigtsmæssig, og at det antagne bud var af ringere kvalitet og tilbød et meget begrænset edb-system. I nævnte skrivelser anmodede European Dynamics om en kopi af bedømmelsesrapporten og om fremsendelse af navnene på medlemmerne af bedømmelseskomitéen. Selskabet anmodede ligeledes om, at kontrakternes underskrivelse blev udsat, indtil der var fundet en tilfredsstillende løsning på samtlige de rejste punkter.

20 Ved skrivelse af 14. juli 2004 (herefter »svarskrivelsen«) besvarede Kommissionen de af European Dynamics i ovennævnte skrivelser rejste punkter og afviste at fremsende en kopi af bedømmelsesrapporten til selskabet, idet den præciserede, at dette ville indebære en fremsendelse af fortrolige forretningsmæssige oplysninger vedrørende andre tilbudsgivere. Hvad angik den rejste tvivl med hensyn til nødvendigheden af at iværksætte ESP-DIMA-udbuddet og forslaget om at bruge parti ESP 5 til levering af tjenesteydelser henhørende under parti ESP 4 påpegede Kommissionen, at GD Informatik i førnævnte skrivelse af 30. januar 2004 anførte, at det, eftersom de to partier repræsenterede særskilte og yderst forskellige kontrakter, ikke var muligt at skifte fra det ene til det andet alene af den grund, at et parti endnu ikke havde nået budgetloftet. At iværksætte et udbud for det parti, hvis budgetloft ikke længere kunne forhøjes, var følgelig det eneste passende middel og var i overensstemmelse med Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1, herefter »finansforordningen«).

21 Den 15. juli 2004 fremsendte Kommissionen kontrakterne i henhold til tildelingsbeslutningen samtidigt til de fire valgte konsortier, herunder ED-konsortiet i dettes egenskab af anden kontrahent (rammekontrakt DIGIT-04551-00) og oplyste, at kontrakterne skulle returneres til Kommissionen i underskrevet stand inden den 30. juli 2004.

22 Den 27. juli 2004 blev der afholdt et møde mellem repræsentanter for ED-konsortiet og GD Informatik, hvorunder sidstnævnte gentog Kommissionens standpunkt om ikke at tiltræde European Dynamics’ forslag om at give selskabet tilladelse til at spille en aktiv rolle i overvågningen af fordelingen af projekterne mellem parti ESP 4 og parti ESP 5.

23 Den 28. juli 2004 anmodede ED-konsortiet Kommissionen om at udskyde indgåelsen af kontrakterne som følge af ESP-DIMA-udbuddet med en måned med den begrundelse, at konsortiets medlemmer havde behov for yderligere tid til at foretage en række administrative skridt. Kommissionen svarede øjeblikkeligt, at disse administrative skridt kunne foretages efter indgåelsen af kontrakten og at en udsættelse var unødvendig. ED-konsortiets kontrakt blev returneret i underskrevet stand den 30. juli 2004. Visse manglende fuldmagter blev fremsendt til Kommissionen den 4. august 2004.

24 Den 4. august 2004 var Kommissionen herefter i besiddelse af alle de af samtlige kontrahenter underskrevne originale eksemplarer af kontrakterne vedrørende ESP-DIMA-kontrakten.

Retsforhandlinger og parternes påstande

25 Ved stævning registreret på Rettens Justitskontor den 29. juli 2004 har sagsøgeren i henhold til artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag med påstand dels om annullation af udbudsprocedure ESP-DIMA, dvs. af udbudsbekendtgørelse 2003/S249-221337 ESP-DIMA og af ESP-DIMA-udbuddet, dels om annullation af Kommissionens beslutninger vedrørende den rækkefølge, hvori buddene blev klassificeret, dvs. af tildelingsbeslutningen og af svarskrivelsen.

26 Ved særskilt dokument registreret på Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren i henhold til artikel 76a i Rettens procesreglement indgivet en begæring om, at Retten træffer afgørelse efter en hasteprocedure.

27 Ved særskilt dokument registreret på Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren indgivet nærværende begæring om foreløbige forholdsregler med anmodning om, at gennemførelsen af tildelingsbeslutningen og svarskrivelsen udsættes, således at ESP-DIMA-konsortiets indgåelse af kontrakten forhindres, indtil Retten har truffet afgørelse vedrørende hovedsagen. Sagsøgeren har ligeledes nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28 Den 4. august 2004 blev en kopi af begæringen om foreløbige forholdsregler forkyndt for Kommissionen i henhold til procesreglementets artikel 105, stk. 1, og fristen for Kommissionens bemærkninger blev fastsat til den 19. august 2004.

29 Eftersom sagsøgeren havde indgivet en begæring om foreløbige forholdsregler med påstand om, at gennemførelsen af tildelingsbeslutningen blev udsat, besluttede den ordregivende myndighed den 4. august 2004 at udsætte underskrivelsen af de fire kontrakter vedrørende ESP-DIMA-udbuddet.

30 Den 12. august 2004 anmodede Kommissionen om en forlængelse af fristen for indlevering af institutionens bemærkninger indtil den 26. august 2004. Anmodningen blev imødekommet ved beslutning af 16. august 2004.

31 Den 26. august 2004 fremsatte Kommissionen sine bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler, hvori den nedlagde påstand om, at begæringen afvises, subsidiært ikke tages til følge.

32 Den 31. august 2004 fremsendte Rettens Justitskontor Kommissionens bemærkninger til sagsøgeren.

33 Den 8. september 2004 fremsatte sagsøgeren en begæring om, at selskabet fik tilladelse til at indlevere bemærkninger til Kommissionens bemærkninger.

34 Ved beslutning af 14. september 2004 imødekom Rettens præsident begæringen og fastsatte en frist til den 24. september 2004 for indleveringen af sagsøgerens bemærkninger til Kommissionens bemærkninger.

35 Den 23. september 2004 fremsatte sagsøgeren sine bemærkninger til Kommissionens bemærkninger, idet selskabet vedlagde et stort antal supplerende dokumenter. Sagsøgeren anmodede i sine bemærkninger ligeledes om, at det blev pålagt Kommissionen at fremlægge en række dokumenter, nemlig indkaldelserne af tilbud (Requests for Quotations) og statistikkerne vedrørende gennemførelsen af parti ESP 4 (herefter »de omhandlede dokumenter«).

36 Den 29. september 2004 fastsatte Rettens præsident fristen for indleveringen af Kommissionens bemærkninger til sagsøgerens bemærkninger til den 8. oktober 2004.

37 Den 6. oktober 2004 anmodede Kommissionen om en forlængelse af fristen for indlevering af institutionens bemærkninger indtil den 15. oktober 2004, og anmodningen blev imødekommet ved beslutning truffet samme dag af Rettens præsident.

38 Den 15. oktober 2004 indleverede Kommissionen bemærkninger som svar på sagsøgerens bemærkninger.

39 Den 2. november 2004 fremsendte sagsøgeren en skrivelse til Rettens Justitskontor, hvori selskabet fremsatte en række supplerende bemærkninger til Kommissionens bemærkninger af 15. oktober 2004 og anmodede Rettens præsident om at tage hensyn hertil ved sin bedømmelse. Skrivelsen blev forkyndt for Kommissionen i henhold til procesreglementets artikel 105, stk. 1.

Retlige bemærkninger

Om begæringen om foreløbige forholdsregler

40 I medfør af artikel 242 EF og 243 EF, jf. artikel 225, stk. 1, EF, kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.

41 Artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement bestemmer, at begæringer om foreløbige forholdsregler skal angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, samt de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30). Retten kan endvidere i givet fald foretage en interesseafvejning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29.6.1999, sag C-107/99 R, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4011, præmis 59).

42 De begærede forholdsregler skal endvidere være foreløbige, dvs. ikke foregribe retlige eller faktiske tvistepunkter og ikke på forhånd ophæve virkningerne af den afgørelse, der senere skal træffes i hovedsagen (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 22).

43 I forbindelse med denne samlede vurdering råder Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler desuden over et vidt skøn og kan frit under hensyn til sagens særegenheder afgøre, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen fællesskabsretlig bestemmelse pålægger dem af anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (kendelsen i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., præmis 23).

44 Retten har under hensyn til sagens akter fundet, at den er i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse om den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler, uden at det forinden er nødvendigt at høre parternes mundtlige bemærkninger.

Parternes argumenter

– Om formaliteten

45 Sagsøgeren har anført, at selskabet har en interesse i at anlægge et søgsmål til prøvelse af de retsakter, som det har begæret udsat, og at det har anlagt nævnte søgsmål inden for fristerne, således at begæringen kan antages til realitetsbehandling.

46 Kommissionen har anført, at begæringen ikke tjener noget formål derved, at sagsøgeren ikke har begæret udsættelse af beslutningen om at iværksætte ESP-DIMA-udbudsproceduren, men udsættelse af beslutninger om tildeling af kontrakten. De begærede foreløbige forholdsregler kan derfor ikke, i modsætning til, hvad sagsøgeren reelt har til hensigt at opnå, bevirke, at ESP-DIMA-udbudsproceduren udsættes. Kommissionen har desuden tilføjet, at begæringen bør afvises som følge af, at hovedsagen ligeledes bør afvises. Ifølge Kommissionen har sagsøgeren nemlig ikke godtgjort, at selskabet er direkte berørt af de anfægtede retsakter, og det har under alle omstændigheder ikke godtgjort, at der foreligger en personlig søgsmålsinteresse, eftersom retsakterne vedrører ED-konsortiet og ikke sagsøgeren individuelt.

– Om fumus boni juris

47 Sagsøgeren har med henvisning til hovedsagen anført, at ESP-DIMA-kontrakten bør annulleres med den begrundelse, at der er anlagt en urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, at væsentlige formkrav er tilsidesat, og at der ikke foreligger nogen begrundelse. Det fremgår af fremstillingen af de faktiske omstændigheder i begæringen, at sagsøgeren er af den opfattelse, at iværksættelsen af ESP-DIMA-udbuddet ikke var nødvendigt, eftersom Kommissionen kunne have brugt parti ESP 5 frem for at erstatte parti ESP 4 med ESP-DIMA-kontrakten. Sagsøgeren er ligeledes af den opfattelse, at tildelingen af ESP-DIMA-kontrakten er ulovlig som følge af, at mindst ét medlem af bedømmelseskomitéen befandt sig i en alvorlig interessekonflikt, at Kommissionen ikke anvendte den samme skala til bedømmelse af de forskellige tilbudsgivere, at det antagne bud kun tilbød et edb-system af meget begrænset værdi og med begrænset rækkevidde, og endelig, at Kommissionen i strid med kravene i finansforordningen ikke fremsendte en kopi af bedømmelsesrapporten til selskabet.

48 Kommissionen er af den opfattelse, at sagsøgeren ikke har fremført faktiske og retlige grunde til, at de begærede foreløbige forholdsregler umiddelbart forekommer berettiget, og at selskabet kun forbigående nævner de grunde, hvorpå hovedsagen hviler. Kommissionen har påpeget, at påstandene er ubegrundede, således som det klart fremgår af svarskrivelsen af 14. juli 2004, at de på ingen måde er underbyggede og at de end ikke bør undersøges i forbindelse med nærværende begæring om foreløbige forholdsregler.

– Om uopsætteligheden

49 Sagsøgeren har gjort gældende, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Selskabet har understreget, at det ikke kan afvente udfaldet af hovedsagen uden at blive påført et alvorligt og uopretteligt tab, der består i, at det lider et omfattende økonomisk tab, som betyder, at det ikke længere vil være i stand til at overleve på markedet, at det mister en stor del af sine aktiviteter, hvilket vil medføre afskedigelse af halvdelen af selskabets ansatte, samt påføres et væsentligt anslag mod sit omdømme.

50 For så vidt angår det økonomiske tab har sagsøgeren anført, at tabet følger af den fordrejede gennemførelse af parti ESP 4 i stedet for parti ESP 5, samt af videreførelsen af parti ESP 4 ved ESP-DIMA-kontrakten, som blev tildelt en anden tilbudsgiver. Sagsøgeren er af den opfattelse, at denne situation vil føre til afslutningen på gennemførelsen af parti ESP 5, eftersom parti ESP 4 forlænges ved ESP-DIMA-kontrakten, og det kan forventes, at et stort antal eksisterende kontrakter forlænges med adskillige år umiddelbart efter indgåelsen af kontrakterne vedrørende ESP-DIMA-kontrakten. Følgelig vil beslutningen om at tildele ESP-DIMA-kontrakten til en anden tilbudsgiver og videreførelsen af den ulovlige gennemførelse af denne kontrakt i stedet for parti ESP 5 fratage sagsøgeren de indtægter, der normalt er forbundet med gennemførelsen af parti ESP 5, som udgør den største del af selskabets aktiviteter.

51 Sagsøgeren har i denne forbindelse understreget, at selskabet er et mellemstort selskab, som beskæftiger ca. 200 arbejdere, at selskabet udvikler et vist antal projekter, hvoriblandt dem, som indgår i parti ESP 5, er langt de vigtigste, og at parti ESP 5 dækker størstedelen af selskabets budget og beskæftiger omkring halvdelen af dets medarbejdere, som netop er ansat med henblik på behovene i forbindelse med parti ESP 5. Den ledsagende infrastruktur er ligeledes udvidet og udgør således et system, hvis eksistens og overlevelse i det hele skyldes parti ESP 5, og som er udviklet og iværksat for at sikre gennemførelsen af en kontrakt på 35 mio. EUR. Tildelingen af parti ESP 5 forpligter sagsøgeren til at opretholde en kostbar infrastruktur, til at afsætte medarbejdere til dette projekt og til at indføre en struktur til efteruddannelse af disse ansatte, som er nødvendiggjort ved de teknologiske ændringer, som vedtages af Kommissionen med få måneders mellemrum. Sagsøgerens aktiviteter i forbindelse med parti ESP 5 udgør et beløb på ca. 4 mio. EUR p.a. og udgør en vigtig del af selskabets samlede aktiviteter på området for edb-tjenester. Sagsøgerens indtægter faldt fra 16 mio. EUR i 2001 til 14 mio. EUR i 2002 og til 10 mio. EUR i 2003, og der er risiko for et fortsat fald i 2004 og 2005 til 5 mio. EUR, netop på grund af afgivelsen af et utilstrækkeligt antal ordrer i forbindelse med parti ESP 5. En stor del af selskabets medarbejdere har allerede forladt selskabet af samme grund. Med et sådant tab af medarbejdere har sagsøgeren anført, at det ikke vil være muligt at genvinde de tabte markedsandele.

52 Sagsøgeren har anført, at en eventuel manglende gennemførelse eller nedsættelse af ordrerne i parti ESP 5 således vil være fatalt for selskabet. Ifølge sagsøgeren vil en hel infrastruktur, som specielt er beregnet til implementeringen af parti ESP 5, forsvinde med uoprettelige konsekvenser for selskabet, som ikke længere vil være i stand til at overleve på det meget konkurrenceprægede marked, hvor det udfolder sine aktiviteter.

53 For så vidt angår krænkelsen af sagsøgerens omdømme har selskabet påpeget, at denne situation kan skade selskabets relationer til andre aktører på markedet og andre kunder, som vil fortolke situationen som et udtryk for selskabets manglende evne til at leve op til Kommissionens forventninger.

54 Endelig er det sagsøgerens opfattelse, at de begærede foreløbige forholdsregler er nødvendige, idet Kommissionen, såfremt de retsakter, til prøvelse af hvilke selskabet har indgivet nærværende begæring om foreløbige forholdsregler, iværksættes før disses annullation, vil indgå de tilsvarende kontrakter og således åbne adgang for, at ESP-DIMA-kontrakten absorberer en stor del af de henstående bevillinger. Ifølge sagsøgeren er der afsat 120 mio. EUR til ESP-DIMA-kontrakten, hvilket gør denne til Kommissionens største investering på området og definitivt forbinder Kommissionen til ESP-DIMA-konsortiet.

55 Kommissionen har anført, at det af sagsøgeren påståede tab hverken er alvorligt eller uopretteligt i den forstand, hvori disse udtryk er anvendt i Rettens praksis.

56 Hvad angår det påståede økonomiske tab har Kommissionen først påpeget, at sagsøgerens argumenter viser, at der ikke foreligger nogen årsagsforbindelse mellem dels den retsakt, hvis gennemførelse er begæret udsat (tildelingen af ESP-DIMA-kontrakten til en anden tilbudsgiver), dels det tab, sagsøgeren angiveligt kan lide, dvs. et fald i selskabets omsætning i henhold til kontrakten vedrørende parti ESP 5.

57 Kommissionen har herved anført, at det tab, der angiveligt kan opstå, grunder sig på sagsøgerens argument om, at Kommissionen burde have udnyttet parti ESP 5 mere intenst frem for at følge udbudsproceduren til at erstatte de tidligere kontrakter i parti ESP 4 med ESP-DIMA-kontrakten. Kommissionen har påpeget, at sagsøgerens opfattelse faktisk hviler på den fuldstændigt urigtige antagelse, at Kommissionen, såfremt den ikke er i stand til at underskrive de kontrakter, der følger af ESP-DIMA-udbuddet, bør anvende parti ESP 5 til at levere den type tjenesteydelser, der tidligere var omfattet af parti ESP 4, hvilket vil forøge sagsøgerens omsætning. Ifølge Kommissionen er denne opfattelse ganske simpelt urigtig, da den ordregivende myndighed under alle omstændigheder fortsat vil sondre mellem parti ESP 4 og parti ESP 5, som den har gjort siden indgåelsen af disse kontrakter, og som følger af den definition af nævnte kontrakter, der findes i den tilhørende udbudsbekendtgørelse.

58 Kommissionen har under alle omstændigheder tilføjet, at det tab, der angiveligt vil opstå, hvis de foreløbige forholdsregler ikke anordnes, hverken er alvorligt eller uopretteligt. Det økonomiske tab kan ifølge fast retspraksis klart erstattes, eftersom det vil kunne være genstand for en efterfølgende økonomisk erstatning. Sagsøgeren har ikke godtgjort, at der foreligger særlige omstændigheder, som gør det muligt at kvalificere nævnte økonomiske tab som alvorligt og uopretteligt. Kommissionen har i denne forbindelse understreget, at sagsøgeren har indskrænket sig til generelle påstande, og at selskabet hverken har godtgjort, for det første, at tabet af den pågældende kontrakt bringer selskabets eksistens i fare, eller, for det andet, at selskabets stilling på markedet vil ændres uopretteligt.

59 Derimod er det ifølge Kommissionen åbenbart, at sagsøgeren kan vedblive med at eksistere, indtil Retten træffer afgørelse i hovedsagen. Kommissionen har i denne forbindelse blandt andre faktorer henvist til to rapporter fra EuroDB og Dun & Bradstreet af henholdsvis 22. marts 2004 og 26. juli 2004, som er vedlagt Kommissionens bemærkninger af 15. oktober 2004, og som påviser, at sagsøgerens økonomiske situation er god. Sagsøgeren har i skrivelse af 2. november 2004 anført, at disse rapporter er forældede og urigtige.

60 Kommissionen har med hensyn til det af sagsøgeren påståede ikke-økonomiske tab, nemlig påførelsen af et væsentligt anslag mod selskabets omdømme ved tabet af den pågældende kontrakt, bemærket, at deltagelse i et udbud for tilbudsgiverne naturligvis indebærer risikoen for, at de ikke får tildelt kontrakten. Dette forhold medfører derfor ikke noget tab af omdømme, således som Retten allerede har fastslået i sin retspraksis.

61 Kommissionen finder endelig, at den omstændighed, at kontrakten kan indgås med den valgte tilbudsgiver, og at denne får tildelt en stor del af budgettet, før Retten træffer afgørelse i hovedsagen, ifølge fast retspraksis ikke er et element, som godtgør, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. I tilfælde af en annullation vil Kommissionen være i stand til at genindsætte sagsøgeren i dennes rettigheder.

– Om interesseafvejningen

62 Selv om sagsøgeren ikke udtrykkeligt har omtalt interesseafvejningen i sin begæring, har Kommissionen påpeget, at denne falder ud til Kommissionens fordel, eftersom det tab, sagsøgeren kan lide, såfremt der ikke anordnes foreløbige forholdsregler, ikke overstiger det tab, som Kommissionen og de øvrige berørte tilbudsgivere vil kunne lide, såfremt disse anordnes. De øvrige tilbudsgivere har en berettiget forventning om, at Kommissionen fortsætter indgåelsen af kontrakterne. De foreløbige forholdsregler forhindrer indgåelsen af disse kontrakter, således at Kommissionens edb-aktiviteter hindres. Desuden er det Kommissionens opfattelse, at en udsættelse, henset til at buddenes gyldighed udløber den 19. november 2004, vil bringe disse bud til ophør, således at forholdsreglerne ikke vil kunne anses for foreløbige. Sagsøgeren har afvist disse to sidste påstande med den begrundelse, at Kommissionen har andre muligheder for at erstatte de pågældende kontrakter, bl.a. ved at ansøge om en forlængelse af buddenes gyldighed eller ved at anvende andre kontrakter. Kommissionen er i denne forbindelse af den opfattelse, at en sådan forlængelse, selv om den er mulig, er usikker, og at de andre måder at tilvejebringe de pågældende tjenesteydelser på vil være mindre tilfredsstillende end indgåelsen af ESP-DIMA-kontrakten.

Rettens bemærkninger

– Indledende bemærkninger

63 Det bemærkes, at de i procesreglementets artikel 104, stk. 2, fastsatte betingelser ifølge fast retspraksis kræver, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som begæringen er baseret på, fremgår sammenhængende og forståeligt af selve begæringen (kendelse afsagt af Rettens præsident den 25.6.2003, sag T-175/03 R, Schmitt mod AER, Sml.Pers. I-A, s. 175, og II, s. 883, præmis 18, af 15.1.2001, sag T-236/00 R, Stauner m.fl. mod Parlamentet og Kommissionen, Sml. II, s. 15, præmis 34, og af 7.5.2002, sag T-306/01 R, Aden m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2387, præmis 52).

64 Selv om begæringen, som Kommissionen med rette har påpeget, indeholder få oplysninger, som gør det muligt for Retten at vurdere, om anordningen af de begærede forholdsregler umiddelbart er berettiget, må det konstateres, at Kommissionens bemærkninger samt parternes andet sæt supplerende bemærkninger har afklaret begæringens genstand på en sådan måde, at det er muligt for Retten at undersøge den. I det foreliggende tilfælde bør betingelsen om uopsættelighed undersøges først.

– Om betingelsen om uopsættelighed

65 Det bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Den, der indgiver en sådan begæring, skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført et sådant tab (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 20.7.2000, sag T-169/00 R, Esedra mod Kommissionen, Sml. II, s. 2951, præmis 43, og af 27.7.2004, sag T-148/04 R, TQ3 Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

66 Det må først konstateres, at sagsøgeren, som Kommissionen med rette har påpeget, ikke har godtgjort nogen forbindelse mellem det hævdede tab og de retsakter, hvis gennemførelse er begæret udsat.

67 Sagsøgeren har nærmere bestemt anfægtet den måde, hvorpå kontrakten vedrørende parti ESP 5 blev gennemført, idet denne ifølge selskabet blev underudnyttet i forhold til parti ESP 4. Sagsøgeren har anfægtet denne angiveligt ulovlige gennemførelse og Kommissionens beslutning om at indlede ESP-DIMA-udbudsproceduren med henblik på at forlænge parti ESP 4. Sagsøgeren har imidlertid ikke kritiseret Kommissionen for at have foretaget en ulovlig gennemførelse af selskabets kontrakt vedrørende parti ESP 5, og selskabet har ikke begæret udsættelse af gennemførelsen af ESP-DIMA-udbudsproceduren. Det bemærkes i denne forbindelse, at ESP-DIMA-udbuddet blev offentliggjort den 27. december 2003, og at sagsøgerens klager over selve princippet bag dette udbud blev afvist ved Kommissionens skrivelse af 30. januar 2004.

68 Denne holdning fra sagsøgerens side har en direkte indvirkning på værdien af selskabets argumenter vedrørende betingelsen om uopsættelighed. Sagsøgeren har nemlig kun indirekte hævdet, at der vil opstå en alvorlig og uoprettelig skade som følge af, at ESP-DIMA-kontrakten tildeles en anden tilbudsgiver, eller som følge af selve eksistensen af denne kontrakt. Sagsøgeren har derimod klart understreget, at selskabet er af den opfattelse, at skaden følger af »en eventuel manglende gennemførelse eller nedsættelse af de ydelser, som er genstand for parti ESP 5«, hvilket vil være »fatalt« for selskabet. Sagsøgeren forsøger at godtgøre, at der foreligger en årsagsforbindelse mellem den ulovlige gennemførelse af parti ESP 5 og indgåelsen af ESP-DIMA kontrakten ved i begæringen at anføre, at »det er fuldstændigt åbenbart, at den ulovlige gennemførelse [af parti ESP 4] vil betyde afslutningen [på parti ESP 5], hvis [parti ESP 4] forlænges ved [ESP-DIMA-kontrakten]«, at »Kommissionen vil indgå de [pågældende] kontrakter og således åbne adgang for, at [ESP-DIMA-kontrakten] tilegner sig en stor del af de henstående bevillinger«, såfremt den begærede udsættelse ikke imødekommes, og at »[parti ESP 5] fra dette tidspunkt ikke længere vil kunne gennemføres«.

69 Sagsøgeren har imidlertid ikke anfægtet hverken den mangelfulde gennemførelse af parti ESP 4 og parti ESP 5, som i alt væsentligt ligger til grund for selskabets bekymringer, eller de forudsigelige vilkår for gennemførelsen af ESP-DIMA-kontrakten. Det er følgelig åbenbart, at sagsøgeren ikke kan godtgøre, at anordningen af de foreløbige forholdsregler vil medføre en øget brug af kontrakterne i parti ESP 5, eftersom Kommissionen klart har oplyst, at den under ingen omstændigheder vil anvende kontrakterne i parti ESP 5 til at gøre brug af tjenesteydelser, som henhører under det oprindelige område for parti ESP 4 eller ESP-DIMA-kontrakten. Sagsøgeren har således ikke godtgjort, at der foreligger årsagsforbindelse mellem på den ene side de retsakter, hvis gennemførelse er begæret udsat (beslutningen om tildeling af ESP-DIMA-kontrakten til en anden tilbudsgiver og svarskrivelsen), og på den anden side det tab, selskabet angiveligt kan lide, nemlig en nedgang i den omsætning, selskabet opnåede som følge af parti ESP 5. Det forekommer herefter, at de begærede foreløbige forholdsregler ikke vil have indvirkning på gennemførelsen af parti ESP 5.

70 Heraf følger, at de begærede foreløbige forholdsregler hverken er relevante eller nødvendige for at undgå, at det hævdede tab opstår.

71 Selv om det antages, at det hævdede tab ville følge af de anfægtede retsakter, må det under alle omstændigheder konstateres, at nævnte tab ikke ifølge Rettens praksis vil kunne anses for at være alvorligt og uopretteligt.

72 For så vidt angår det af sagsøgeren påberåbte økonomiske tab bemærkes, at det som anført af Kommissionen er fast retspraksis, at et sådant tab i princippet ikke kan betragtes som uopretteligt eller blot vanskeligt opretteligt, hvis der senere kan betales økonomisk erstatning herfor (jf. kendelsen i sagen Esedra mod Kommissionen, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgeren har ikke godtgjort eller endog hævdet, at selskabet vil være forhindret i at opnå en sådan erstatning gennem et eventuelt erstatningssøgsmål i henhold til artikel 288 EF (jf. i denne retning kendelsen i sagen Esedra mod Kommissionen, præmis 47, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 1.10.1997, sag T-230/97 R, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, Sml. II, s. 1589, præmis 38).

73 Henset til det ovenfor anførte vil de begærede foreløbige forholdsregler kun være berettigede under de foreliggende omstændigheder, hvis det måtte vise sig, at sagsøgeren, hvis ikke sådanne foranstaltninger blev truffet, ville befinde sig i en situation, der kunne true selve selskabets eksistens eller ændre dets markedsposition på uoprettelig vis (jf. i denne retning kendelsen i sagen Esedra mod Kommissionen, præmis 45).

74 Sagsøgeren har imidlertid ikke godtgjort, at selskabet uden de begærede foreløbige forholdsregler risikerer at komme i en situation, der vil kunne true selskabets eksistens eller ændre dets markedsposition uopretteligt.

75 Det skal med hensyn hertil bemærkes, at sagsøgeren ikke har tilvejebragt oplysninger om selskabets økonomiske situation, der giver Retten grundlag for at fastslå, at selskabets eksistens er truet, indtil Retten træffer afgørelse i hovedsagen.

76 Det må især konstateres, at sagsøgerens argumenter vedrørende et fald i selskabets indtægter ikke er understøttet af beviser, og at sagsøgeren under alle omstændigheder ikke har godtgjort, at en sådan indtægtsnedgang vil kunne true selskabets eksistens inden Rettens afgørelse i hovedsagen.

77 Det må derimod antages, at oplysningerne i sagen viser, at sagsøgeren vil fortsætte med at udøve en aktivitet, der er tilstrækkelig til at sikre selskabets overlevelse, indtil Retten har truffet afgørelse i hovedsagen.

78 Som sagsøgeren selv har påpeget i begæringen, deltager selskabet regelmæssigt med succes i Kommissionens udbud og har udviklet et vist antal projekter for EU-institutionerne og ikke kun for Kommissionen.

79 Dette bekræftes desuden af rapporterne fra EuroDB og Dun & Bradstreet af henholdsvis 22. marts 2004 og 26. juli 2004, som er vedlagt Kommissionens bemærkninger af 15. oktober 2004, og hvori det oplyses, at sagsøgeren har et stort antal kunder, heriblandt EU-institutionerne, nationale offentlige myndigheder og internationale virksomheder. Det fremgår endvidere af disse rapporter, at sagsøgerens økonomiske situation bedømmes til at være »god« med positive karakterer for omsætning, rentabilitet og samlede aktiver. Det må med hensyn til rapporterne påpeges, at sagsøgerens påstand i selskabets skrivelse af 2. november 2004 om, at disse rapporter er »forældede« og »forkerte« er af meget generel karakter, og at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis for påstandens rigtighed.

80 Det må endelig bemærkes, at sagsøgeren vil fortsætte sin deltagelse i ESP 5-konsortiet i egenskab af første kontrahent i parti ESP 5 og ligeledes vil deltage i ED-konsortiet som anden kontrahent i ESP-DIMA-kontrakten, netop fordi selskabet i forbindelse med sin deltagelse i ESP-DIMA-udbuddet over for Kommissionen har bevist, at det havde den økonomiske og tekniske kapacitet, der kræves med hensyn til et sådant projekt.

81 Hvad angår muligheden for, at sagsøgerens stilling på markedet uden de begærede foreløbige forholdsregler ændres uopretteligt, idet sagsøgeren herved har anført, at selskabet vil blive tvunget til at indstille halvdelen af sine aktiviteter og afskedige halvdelen af de ansatte, samt at det vil være nødvendigt at bortskaffe al infrastruktur bestemt til implementeringen af parti ESP 5, hvilket vil have »fatale« konsekvenser, har sagsøgeren ikke underbygget disse argumenter og har ydermere ikke godtgjort eller endog forsøgt at godtgøre, at strukturelle eller juridiske hindringer vil forhindre det i at tilbagevinde en væsentlig del af det tabte marked (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 16.1.2004, sag T-369/03 R, Arizona Chemical m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 205, præmis 84). Sagsøgeren har navnlig ikke godtgjort, at selskabet vil være forhindret i at vinde andre kontrakter, herunder den omtvistede kontrakt efter et nyt udbud, eller at det vil være forhindret i at rekruttere personale eller at genskabe en teknisk infrastruktur, der er i stand til at understøtte store projekter som dem, der er gennemført i forbindelse med parti ESP 5, hvis dette skulle vise sig at være nødvendigt med henblik på at genvinde de tabte markedsandele. Det må i denne forbindelse understreges for det første, at parti ESP 5 vil fortsætte med at eksistere, og for det andet, at den omstændighed, at sagsøgeren deltager i og fortsat kan deltage i andre projekter for EU-institutionerne og andre kunder, sikrer, at selskabets tekniske kapacitet ikke forsvinder.

82 Hvad angår det af sagsøgeren hævdede ikke-økonomiske tab bemærkes med hensyn til selskabets argument om, at de foreløbige forholdsregler er uopsættelige på grund af den uoprettelige skade, der vil forvoldes sagsøgerens omdømme og troværdighed, at tildelingsbeslutningen ikke bevirker, at der forvoldes en sådan skade. Ifølge fast retspraksis indebærer deltagelse i et offentligt udbud, der i sig selv er stærkt konkurrencepræget, nødvendigvis risici for alle de bydende, og udelukkelse af en tilbudsgiver i medfør af udbudsreglerne er ikke i sig selv på nogen måde skadelig (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 5.8.1983, sag 118/83 R, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2583, præmis 51, og kendelsen i sagen Esedra mod Kommissionen, præmis 48).

83 Sagsøgerens argumenter, hvorefter der foreligger uopsættelighed som følge af den omstændighed, at kontrakten med ESP-DIMA-konsortiet vil blive indgået og budgettet vedrørende ESP-DIMA-kontrakten fastsat, før afsigelsen af afgørelsen i hovedsagen, til et beløb, som kan binde Kommissionen til nævnte konsortium permanent, kan ligeledes ikke tiltrædes. En sådan situation udgør ikke en omstændighed, som godtgør, at der foreligger uopsættelighed, eftersom det i tilfælde af at Retten måtte give sagsøgeren medhold i hovedsagen, tilkommer Kommissionen at træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre en effektiv beskyttelse af sagsøgerens interesser. I en sådan situation ville denne institution uden større vanskeligheder være i stand til at organisere et nyt udbud, som sagsøgeren kunne deltage i. En sådan foranstaltning kunne kombineres med udbetaling af en erstatning. Sagsøgeren har imidlertid ikke henvist til nogen omstændighed, der kan hindre, at selskabets interesser beskyttes på en sådan måde (jf. i denne retning kendelsen i sagen Esedra mod Kommissionen, præmis 51, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 2.5.1994, sag T-108/94 R, Candiotte mod Rådet, Sml. II, s. 249, præmis 27).

84 Under disse omstændigheder må det konkluderes, at det bevismateriale, sagsøgeren har fremlagt, ikke udgør tilstrækkeligt bevis for, at selskabet vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, såfremt der ikke som begæret foreskrives foreløbige forholdsregler.

85 Heraf følger, at sagsøgeren ikke har kunnet godtgøre, at betingelsen om uopsættelighed er opfyldt. Begæringen om foreløbige forholdsregler kan af denne grund ikke tages til følge, og det er derfor ikke nødvendigt at tage stilling til, om den kan antages til realitetsbehandling, eller at undersøge, om de øvrige betingelser for at træffe de begærede foreløbige forholdsregler er opfyldt (kendelse afsagt af Rettens præsident den 9.8.1999, forenede sager T-38/99 R – T-42/99 R, T-45/99 R og T-48/99 R, Sociedade Agrícola dos Arinhos m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2567, præmis 48).

Om begæringen om bevisoptagelse med henblik på Kommissionens fremlæggelse af dokumenter

Parternes argumenter

86 Sagsøgeren har i sine bemærkninger af 23. september 2004 anmodet Rettens præsident om at pålægge Kommissionen at fremlægge de omhandlede dokumenter med den begrundelse, at disse vil kunne vise, at gennemførelsen af parti ESP 4 var ulovlig, og at en tilvejebringelse af disse følgelig er nyttigt og hensigtsmæssigt for Retten, og endog af afgørende betydning med henblik på Rettens afgørelse.

87 Kommissionen er af den opfattelse, at begæringen om bevisoptagelse bør forkastes med den begrundelse, at sagsøgeren i modsætning til de i Domstolens retspraksis indeholdte krav på ingen måde har godtgjort hensigtsmæssigheden af at fremlægge de omhandlede dokumenter. Kommissionen har desuden påpeget, at disse dokumenter indeholder fortrolige oplysninger og ikke kan offentliggøres, idet fremlæggelsen af nævnte dokumenter vil være i strid med beskyttelsen af tilbudsgivernes legitime forretningsmæssige interesser.

Rettens bemærkninger

88 Det må først konstateres, at sagsøgerens begæring om fremlæggelse af de omhandlede dokumenter kun kan betragtes som en anmodning om bevisoptagelse eller en anmodning om, at der træffes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse.

89 Med hensyn hertil bemærkes, at Rettens præsident i henhold til procesreglementets artikel 105, stk. 2, første afsnit, afgør, om der skal foranstaltes bevisoptagelse. Procesreglementets artikel 65 præciserer, at bevisoptagelsen bl.a. omfatter fremlæggelse af dokumenter. Procesreglementets artikel 64 giver Retten hjemmel til at træffe bestemmelse om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, herunder bl.a. fremlæggelse af dokumenter eller aktstykker vedrørende sagen.

90 Eftersom begæringen om foreløbige forholdsregler må forkastes, da der ikke foreligger uopsættelighed, uden at det er fornødent at undersøge, om de øvrige betingelser for anordning af foreløbige forholdsregler, herunder betingelsen vedrørende fumus boni juris, er opfyldt, finder Retten ikke de omhandlede dokumenter relevante for behandlingen af nærværende begæring om foreløbige forholdsregler, hvorfor det ikke er fornødent at vedtage de foranstaltninger, sagsøgeren har begæret fastsat vedrørende de omhandlede dokumenter.

På grundlag af disse præmisser

bestemmer

RETTENS PRÆSIDENT

1) Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.

2) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.

Således bestemt i Luxembourg den 10. november 2004.

H. Jung B. Vesterdorf