FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 7. juli 2016 ( 1 )

Sag C-303/15

Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

mod

G. M.

M. S.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Okręgowy w Łodzi (den regionale domstol i Łódź, Polen))

»Meddelelsesprocedure for tekniske forskrifter — tekniske forskrifter i spillesektoren — medlemsstaternes forpligtelse til at sende udkast til tekniske forskrifter til Kommissionen — konsekvenser af manglende meddelelse«

I – Indledning

1. I henhold til polsk ret er det kun indehavere af en tilladelse til at drive et spillekasino, der må drive roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil (»kravet om tilladelse«). Desuden må roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil kun udbydes i spillekasinoer (»den stedlige begrænsning«).

2. De sagsøgte i hovedsagen er blevet anklaget for at drive spilleautomater i barer uden tilladelse. Til deres forsvar har de gjort gældende, at kravet om tilladelse udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34 ( 2 ), som ikke er blevet meddelt Kommissionen. Derfor kan de polske myndigheder ikke gøre det gældende over for sagsøgte.

3. Det er ubestridt, at kravet om tilladelse ikke blev meddelt til Kommissionen. Den nationale ret ønsker med sit spørgsmål at få klarlagt konsekvenserne af den manglende meddelelse. Før disse konsekvenser afklares, er det imidlertid nødvendigt at behandle følgende indledende problemstilling: Udgør kravet om tilladelse overhovedet en »teknisk forskrift«? I benægtende fald foreligger der ingen forpligtelse om at give meddelelse.

4. Efter Domstolens anmodning er dette forslag til afgørelse begrænset til en undersøgelse af den indledende problemstilling og det overordnede spørgsmål, der opstår heraf: I hvilken udstrækning skal tilladelsesordninger vedrørende visse former for aktiviteter, dvs. tjenester, anses for at henhøre under forpligtelsen til at give meddelelse om »tekniske forskrifter«, der gør sig gældende for produkter, dvs. varer?

II – Retsgrundlag

A – EU-retten

1. Direktiv 98/34

5. Artikel 1 indeholder en række relevante definitioner: »1) »produkt«: alle produkter, der fremstilles industrielt, og alle landbrugsprodukter, herunder også fiskeriprodukter 2) »tjeneste«: enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager […] 3) »teknisk specifikation«: en specifikation, der indeholdes i et dokument, som fastlægger karakteristika for et produkt, som f.eks. kvalitet, brugsegenskaber, sikkerhed, dimensioner, herunder forskrifter for varen vedrørende handelsmæssig betegnelse, terminologi, symboler, prøvning og prøvningsmetoder, emballering, mærkning eller etikettering samt procedurer for overensstemmelsesvurdering […] 4) »andet krav«: et krav, der ikke er en teknisk specifikation, og som pålægges et produkt af bl.a. forbruger- eller miljøbeskyttelseshensyn, og som vedrører produktets livscyklus efter markedsføring, såsom betingelser for anvendelse, genanvendelse, genbrug eller bortskaffelse, når disse betingelser kan influere betydeligt på sammensætningen af produktet, dets natur eller afsætningen af det 5) »forskrift vedrørende tjenester«: et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester, der er omhandlet i denne artikels nr. 2, navnlig bestemmelser vedrørende tjenesteyderen, tjenesterne og tjenestemodtageren, dog undtaget forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester […] 11) »teknisk forskrift«: en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10.«

6. Artikel 8, stk. 1, i direktiv 98/34 bestemmer: »Med forbehold af artikel 10 sender medlemsstaterne straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift, medmindre der er tale om en almindelig gengivelse af en international eller europæisk standard, i hvilket tilfælde det vil være tilstrækkeligt at oplyse herom. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet. […]«

B – National ret

7. Artikel 6, stk. 1, i den polske lov om hasardspil ( 3 ) bestemmer, at: »Udbud af roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil kræver en tilladelse til at drive et spillekasino.«

8. Artikel 14, stk. 1, i den polske lov om hasardspil ( 4 ) bestemmer, at: »Der kan kun lovligt udbydes roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil i spillekasinoer.«

III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de forelagte spørgsmål

9. De sagsøgte i hovedsagen, G.M. og M.S., blev anklaget for at have drevet spilleautomater i barer i Polen uden den nødvendige tilladelse til at drive spillekasino i medfør af kravet om tilladelse i artikel 6, stk. 1, i loven om hasardspil.

10. Den nationale ret fandt i første instans, at kravet om tilladelse udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34. Som følge af at kravet om tilladelse ikke var blevet meddelt Kommissionen, konkluderede retten i første instans, at det ikke kunne gøres gældende over for de sagsøgte. For at nå til denne konklusion henviste den til Domstolens dom i Fortuna-sagen ( 5 ). I Fortuna-sagen konstaterede Domstolen bl.a., at artikel 14, stk. 1, i loven om hasardspil (dvs. den stedlige begrænsning) udgør en »teknisk forskrift«.

11. Dommen i første instans blev anket af den kompetente polske myndighed (Naczelnik Urzędu Celnego I w Łodzi (lederen af toldmyndighed I i Łódz) (herefter »NUC«) til Sąd Okręgowy w Łodzi (den regionale domstol i Łódz). Sidstnævnte er bekendt med retspraksis, hvori Domstolen har konstateret, at en undladelse af at opfylde forpligtelsen til at give Kommissionen meddelelse om »tekniske forskrifter« medfører, at sådanne forskrifter ikke kan gøres gældende over for privatpersoner ( 6 ). Den nationale ret stiller imidlertid spørgsmål ved, hvorvidt disse betragtninger bør gøre sig gældende for kravet om tilladelse, henset til den berørte sektors (hasardspil) særlige karakter. I lyset af denne tvivl har den nationale ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål: »Kan artikel 8, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (EFT 1998, L 204, s. 37) fortolkes således, at det ved manglende meddelelse af forskrifter, der er klassificeret som tekniske forskrifter, er muligt at foretage en differentiering, således at den manglende meddelelse af forskrifter, som vedrører frihedsrettigheder, der ikke er omfattet af begrænsningerne i artikel 36 TEUF, skal have som konsekvens, at disse forskrifter ikke må anvendes i en bestemt sag til afgørelse, hvorimod den nationale retsinstans, som samtidig er en EU-retsinstans, i tilfælde af forskrifter, som vedrører frihedsrettigheder, der er omfattet af begrænsningerne i traktatens artikel 36, kan efterprøve, om disse forskrifter trods den manglende meddelelse opfylder kravene i traktatens artikel 36 og kan anvendes?«

12. Følgende har indgivet skriftlige indlæg i sagen: NUC (appellant i hovedsagen), G.M. (en af de sagsøgte i hovedsagen), Kommissionen samt den polske, den belgiske, den græske og den portugisiske regering. NUC, G.M. den polske og den belgiske regering samt Kommissionen har afgivet mundtlige forklaringer på retsmødet den 20. april 2016.

IV – Bedømmelse

A – Indledning

13. Efter Domstolens anmodning er dette forslag til afgørelse begrænset til en undersøgelse af den indledende problemstilling om, hvorvidt kravet om tilladelse overhovedet udgør en »teknisk forskrift«?

14. Det gør det efter min opfattelse ikke. Jeg vil gøre rede for to forskellige tilgange, som kan føre Domstolen til denne konklusion.

15. Den første tilgang forløber som følger: Efter en redegørelse for de forskellige kategorier af »tekniske forskrifter« i direktiv 98/34 (afsnit B) og en kort oversigt over relevant praksis fra Domstolen (afsnit C.1) foreslås det, at kravene om forudgående tilladelse ikke er »tekniske forskrifter« (afsnit C.2). I det omfang kravet om tilladelse kan adskilles fra den stedlige begrænsning, er jeg af den opfattelse, at førstnævnte ikke er en »teknisk forskrift«, som skal meddeles, selv hvis sidstnævnte er en teknisk forskrift, der skal meddeles (afsnit C.3).

16. Den anden tilgang (afsnit E) kan måske føre Domstolen endnu længere. Den er dog, efter min opfattelse, besværet værd. Denne alternative argumentation indbyder Domstolen til at genoverveje den igangværende snigende udvidelse af begrebet »andet krav« i forbindelse med reguleringen af tjenester generelt samt særligt i forbindelse med ordninger vedrørende forudgående tilladelse for tjenester. Såfremt denne udvidelse får frie tøjler, vil den sandsynligvis føre til, at der i praksis også indføres en generel forpligtelse til at give meddelelse i forbindelse med tjenester, mens det eneste grundlag for denne udvidelse er, at reglerne for tjenester kan have en mindre indvirkning på produkter, der anvendes til levering af disse tjenester. En sådan udvikling er efter min opfattelse problematisk. Den bør forhindres.

B – De forskellige kategorier af »tekniske forskrifter «

17. Begrebet »teknisk forskrift« i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34 omfatter fire kategorier af foranstaltninger. Disse kategorier er: i) »teknisk specifikation«, som defineret i direktivets artikel 1, nr. 3), ii) »andet krav«, som defineret i direktivets artikel 1, nr. 4), og iii) »bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt«, som nævnt i direktivets artikel 1, nr. 11). Desuden er der iv) visse forskrifter og begrænsninger vedrørende informationssamfundets tjenester ( 7 ), som dog ikke er relevante for nærværende sag.

18. For så vidt angår i) er det i denne sag omtvistede krav om tilladelse ikke omfattet af denne kategori, eftersom det ikke vedrører produkter, der anvendes i forbindelse med hasardspil, eller deres emballering som sådan og således ikke »fastsætter […] produkternes kendetegn« ( 8 ).

19. For så vidt angår iii) skal en national foranstaltning for at være omfattet af denne kategori have en rækkevidde, der klart går videre end en begrænsning af visse mulige former for anvendelse af det pågældende produkt, og som ikke giver mulighed for former for anvendelse af produktet, som det med rimelighed kunne forventes anvendt til, men derimod kun for rent marginale former for anvendelse ( 9 ). Dette er ikke tilfældet for kravet om tilladelse. Det forbyder ikke fuldstændigt anvendelsen af nogen produkter, men fastsætter betingelser for deres anvendelse.

20. For så vidt angår ii) omfatter denne kategori især foranstaltninger, der er rettet mod beskyttelse af forbrugerne og vedrører produktets livscyklus. Rækkevidden af denne kategori er mindre åbenlys og behandles mere indgående i følgende afsnit.

C – Begrebet »andet krav « og tilladelsesordninger

1. Retspraksis vedrørende »tekniske forskrifter« i spillesektoren

21. Domstolen har i flere sager taget stilling til anvendelsen af direktiv 98/34 i spillesektoren: Lindberg ( 10 ), Kommissionen mod Grækenland ( 11 ), Fortuna ( 12 ), Berlington ( 13 ) og Ince ( 14 ). Alle disse sager er relevante for fortolkningen af begrebet »andre krav«. Nedenfor følger en kort redegørelse for sagerne.

a) Lindberg

22. Lindberg-sagen vedrørte et forbud i Sverige mod udbud af hasardspil ved hjælp af bestemte typer spilleautomater (»lyckohjulsspel«). I sin dom konstaterede Domstolen, at det omhandlede forbud kunne udgøre et »andet krav« eller en foranstaltning »vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt«. For at være omfattet af sidstnævnte kategori må forbuddet »ikke [give] mulighed for former for anvendelse af det pågældende produkt, som det med rimelighed kunne forventes anvendt til, men derimod kun for rent marginale former for anvendelse«. For at udgøre et »andet krav« skal forbuddet influere betydeligt på sammensætningen af produktet, dets natur eller afsætningen af det. Klassifikationen af foranstaltningen blev i sidste ende overladt til den nationale ret ( 15 ).

23. I Lindberg-sagen blev Domstolen også forelagt et spørgsmål om, hvorvidt det gjorde en forskel, at forbuddet erstattede et krav om tilladelse. Domstolen konstaterede, at såfremt den nationale foranstaltning havde været et krav om tilladelse frem for et forbud, havde det ikke udgjort en »teknisk forskrift«. I denne forbindelse citerede Domstolen sin praksis, i henhold til hvilken »nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, ikke udgør tekniske forskrifter« ( 16 ).

b) Kommissionen mod Grækenland

24. Genstanden for denne overtrædelsessag var en græsk lov, der medførte et bredt forbud mod elektriske og elektroniske spil uden for kasinoer. Domstolen udtalte, at forbuddet udgjorde en »teknisk forskrift« ( 17 ). Domstolen forekommer at have anset den græske foranstaltning for at influere betydeligt på afsætningen og for at udgøre et »andet krav« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34, selv om den ikke udtrykkeligt gav udtryk herfor ( 18 ). Dette underbygges af den senere dom i Berlington-sagen (se nedenfor), hvori Domstolen udtalte, at forbuddet mod at drive spilleautomater uden for kasinoer udgjorde et »andet krav« med henvisning til Kommissionen mod Grækenland ( 19 ).

c) Fortuna

25. Fortuna-sagen omhandlede den polske lov om hasardspil, som også er genstand for den foreliggende sag. I sin dom i Fortuna-sagen udtalte Domstolen, at den stedlige begrænsning i henhold til artikel 14, stk. 1, i den polske lov om hasardspil, som kun giver spillekasinoer tilladelse til at udbyde automatspil, udgør en »teknisk forskrift«. Selv om heller ikke dette udtrykkeligt er angivet, forekommer det, at den stedlige begrænsning blev anset for at influere betydeligt på afsætningen og dermed for at udgøre et »andet krav« ( 20 ).

26. Fortuna-sagen omhandlede desuden visse overgangsbestemmelser i loven om hasardspil. Disse overgangsbestemmelser indførte i princippet en fastfrysning af de eksisterende tilladelser til udøvelse af virksomhed i form af automatspil med mindre gevinster (de forbød med andre ord udstedelse af nye tilladelser eller forlængelse eller ændring af eksisterende tilladelser). Domstolen udtalte, at overgangsbestemmelserne fastsatte betingelser, som kan påvirke salget af apparater til automatspil med mindre gevinster. De kunne som sådan udgøre »andre krav«, i det omfang de betydeligt influerer på disse automaters natur eller afsætning. Denne vurdering blev overladt til den forelæggende ret. Dette står i kontrast til den stedlige begrænsning, i forbindelse med hvilken Domstolen (implicit) traf afgørelse om begrebet »influere betydeligt« i stedet for at overlade dette til den nationale ret.

d) Berlington

27. Berlington-sagen vedrørte en femdobling af afgifterne på spilleautomater og et forbud mod at drive spilleautomater uden for kasinoer. I sin dom udtalte Domstolen, at afgiftsforhøjelsen ikke udgjorde en »teknisk forskrift, som faktisk skal overholdes«, eftersom den ikke var ledsaget af nogen »teknisk specifikation« eller noget »andet krav« ( 21 ).

28. Domstolen bekræftede desuden udtrykkeligt, at begrænsningen af afholdelsen af visse hasardspil til kasinoerne »alene, udgør en »teknisk forskrift« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i nævnte artikel 1, nr. 11), for så vidt som den kan influere betydeligt på arten eller afsætningen af de i denne sammenhæng anvendte produkter [...] Et forbud mod at drive spilleautomater uden for kasinoerne [...] kan influere betydeligt på afsætningen af disse automater [...] ved at nedbringe antallet af kanaler for drift heraf« ( 22 ).

e) Ince

29. Ince-sagen vedrørte en bestemmelse i den tyske statsaftale om lotterier, der regulerede foranstaltning og formidling af sportsvæddemål. Statsaftalen blev anset for at indeholde visse bestemmelser, der ville kunne kvalificeres som »forskrifter vedrørende tjenester« som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34. Andre bestemmelser i statsaftalen, såsom de bestemmelser, der »indfører et krav om at opnå en tilladelse til foranstaltning af eller indsamling af indsatser i sportsvæddemål«, udgjorde ikke »tekniske forskrifter«. For at nå frem til denne konklusion gentog Domstolen affattelsen fra Lindberg-sagen om tilladelser (jf. punkt 23 ovenfor).

2. Tilladelsesordninger er ikke »andre krav«.

30. Det fremgår udtrykkeligt af både Lindberg- og Ince-sagen, at ordninger vedrørende forudgående tilladelse ikke udgør »tekniske forskrifter«. Derfor udgør de så meget desto mere ikke »andre krav« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, nr. 4), i direktiv 98/34.

31. Baggrunden for denne udtalelse kan i sidste ende spores tilbage til Domstolens dom i CIA Security-sagen ( 23 ). I denne sag blev Domstolen forelagt et spørgsmål om, hvorvidt kravet i henhold til belgisk ret om forudgående tilladelse til at drive virksomhed som vagtselskab ( 24 ) var en »teknisk forskrift« i henhold til direktiv 83/189 ( 25 ), forgængeren til direktiv 98/34. Domstolen udtalte, at dette ikke var tilfældet, idet begrebet »teknisk specifikation« (som var kernen i definitionen af tekniske forskrifter i direktiv 83/189) ikke gør sig gældende for bestemmelser, der »indeholder betingelserne for oprettelse af vagtselskaber« ( 26 ).

32. I forbindelse med direktiv 98/34 er der siden udtrykkeligt blevet henvist til afgørelsen i sagen CIA Security, hvorefter en ordning vedrørende forudgående tilladelse ikke udgør en »teknisk forskrift« (med den ordlyd, der er citeret i præmis 23) ( 27 ). Den er således åbenlyst relevant for, hvordan »andre krav« skal fortolkes i henhold til det nye direktiv. Herefter vil jeg henvise til den regel, der udelukker ordninger vedrørende forudgående tilladelse fra anvendelsesområdet for »tekniske forskrifter«, som »CIA-undtagelsen for tilladelse«.

33. Fortuna-sagen stillede velsagtens spørgsmål ved CIA-undtagelsen for tilladelse. I Fortuna-sagen anerkendte Domstolen, at visse overgangsbestemmelser i loven om hasardspil kunne udgøre »andre krav«.

34. Den omstændighed, at Fortuna-dommen underkendte CIA-undtagelsen for tilladelse, er et af de argumenter, som Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige og mundtlige anbringender. Kommissionen har gjort gældende, at kravet om tilladelse udgør en »teknisk forskrift« set i lyset af Fortuna-dommen ( 28 ).

35. Jeg er uenig. Jeg er ikke af den opfattelse, at Fortuna-sagen havde til hensigt at underkende CIA-undtagelsen for tilladelse. Ifølge CIA-undtagelsen for tilladelse er krav om forudgående tilladelse ikke »tekniske krav«. Derimod omhandlede Fortuna-sagen en situation med fastfrysning af tilladelser – der var med andre ord fortsat et krav om tilladelse, men ingen nye tilladelser ville blive tildelt i fastfrysningsperioden ( 29 ). Således kan situationen i Fortuna-sagen og den foreliggende sag adskilles.

36. Den omstændighed, at Fortuna-sagen ikke havde til hensigt at stille spørgsmål ved CIA-undtagelsen for tilladelse, bekræftes ved den senere Ince-dom, som udtrykkeligt anvendte den undtagelse ( 30 ).

37. Endelig bemærkes det helt generelt, at meget afhænger af, hvorvidt en foranstaltning klassificeres som en »teknisk forskrift«. Såfremt foranstaltningen ikke er en »teknisk forskrift«, skal den ikke meddeles. Hvis den er, skal den meddeles – ellers kan den ikke gøres gældende. CIA-undtagelsen for tilladelse har i denne situation, hvor der – undskyld ordspillet – spilles højt spil, den fordel, at det er en tydelig regel, der er let at anvende. Ved at afskaffe den og gøre tilladelsesordningerne til genstand for en test af, om de »influerer betydeligt« på sammensætningen af produktet, dets natur eller afsætningen af det, får det store følger for retssikkerheden. Dette kan efter min opfattelse ikke have været Domstolens hensigt med Fortuna-dommen.

3. Anvendelsen på den foreliggende sag

38. Kravet om tilladelse bestemmer, at »[u]dbud af roulettespil, kortspil, terningespil og automatspil kræver en tilladelse til at drive et spillekasino«. Hvis formuleringen »til at drive et spillekasino« ikke indgik i denne sætning, ville der efter min mening ikke være nogen tvivl om, at CIA-undtagelsen for tilladelse ville have gjort sig gældende i denne sag. Bestemmelsen ville generelt falde uden for begreberne »andet krav« og »teknisk forskrift«

39. Den beskrivende og kvalificerende formulering »til at drive et spillekasino« slører billedet. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at denne formulering skabte en »tæt forbindelse« mellem kravet om tilladelse og den stedlige begrænsning. Eftersom sidstnævnte er en »teknisk forskrift«, som fastlagt i Fortuna-dommen, må førstnævnte også være det.

40. Jeg er uenig af følgende grunde.

41. For det første vil ordninger vedrørende forudgående tilladelse af denne type ofte være omfattet af materielle betingelser og begrænsninger ( 31 ). Disse materielle betingelser og begrænsninger kan udmærket udgøre »tekniske forskrifter« og skal meddeles som sådan. Jeg mener imidlertid ikke, at disse betingelser og begrænsninger pr. automatik »inficerer« selve kravet om tilladelse ( 32 ). Det forholder sig nærmere omvendt, idet den praktiske værdi af CIA-undtagelsen for tilladelse ville blive bragt i fare, og rækkevidden af meddelelsespligten i direktiv 98/34 ville risikere at blive udvidet i et potentielt væsentligt omfang. Som nævnt ovenfor kan en sådan udvikling rejse tvivl om gyldigheden af en række ordninger vedrørende forudgående tilladelse for tjenester og skabe stor juridisk usikkerhed.

42. For det andet bekræftede NUC på retsmødet, at der ikke er særskilte procedurer for at opnå en tilladelse eller en »forhåndstilladelse« i henhold til artikel 6, stk. 1, i loven om hasardspil og for at opnå tilladelse til at drive et bestemt spillekasino i henhold til denne lovs artikel 14, stk. 1. NUC bekræftede imidlertid ligeledes, at kravet om tilladelse og den stedlige begrænsning ikke er én og samme ting. Det er f.eks. muligt at opdage en overtrædelse af den stedlige begrænsning ved hjælp af en efterfølgende revision, uden at operatørens tilladelse automatisk tilbagekaldes.

43. Desuden gjorde den polske regering gældende på retsmødet, at den stedlige begrænsning i artikel 14, stk. 1, slet ikke bør anses for at være en del af tilladelsesproceduren. Sammen med straffeloven sigter den stedlige begrænsning snarere mod at sanktionere udbud af hasardspil i f.eks. barer og restauranter.

44. I betragtning af disse anbringender forekommer det mig at være tydeligt, at kravet om tilladelse og den stedlige begrænsning har forskellige anvendelsesområder og funktioner, samt at de ikke begge blot kan behandles som »tekniske forskrifter«, fordi der angiveligt er en »tæt forbindelse« mellem dem.

45. For det tredje er Kommissionens største forbehold i forhold til kravet om tilladelse, at det udtrykkeligt henviser til den stedlige begrænsning med formuleringen »til at drive et spillekasino«. Det forekommer mig imidlertid uklart, om denne formulering betyder, at der er yderligere geografiske eller andre begrænsninger i kravet om tilladelse, der er mere vidtgående end den stedlige begrænsning. Dette er i sidste ende et spørgsmål, der vedrører fortolkningen af national lovgivning, og som det tilkommer den nationale ret at besvare ( 33 ). Uden at gisne om denne fortolkning skal kravet om tilladelse – såfremt den nationale ret når til den konklusion, at formuleringen »til at drive et spillekasino« ikke pålægger begrænsninger, der er mere vidtgående end den stedlige begrænsning – ikke anses for at være en »teknisk forskrift«.

46. Formålet med meddelelsespligten i direktiv 98/34 er »gennem en forebyggende kontrol at beskytte de frie varebevægelser« ( 34 ), dvs. at give mulighed for en forudgående vurdering af mulige begrænsninger for de frie varebevægelser. Den stedlige begrænsning i dens nuværende form er blevet meddelt og vurderet. Meddelelse af andre bestemmelser, der blot henviser til den stedlige begrænsning – hvilket synes at være tilfældet med kravet om tilladelse – ville ikke fremme formålet med direktivet ( 35 ).

47. Analogt er det fast retspraksis, at der ikke er nogen forpligtelse i henhold til direktiv 98/34 til at meddele en national foranstaltning, »som gengiver eller erstatter eksisterende forskrifter uden tilføjelse af nye eller supplerende specifikationer, [som] [...] behørigt er blevet meddelt« ( 36 ).

48. Alt i alt hjælper det ikke, at artikel 6, stk. 1, i loven om hasardspil indfører kravet om tilladelse, men samtidig også henviser til den stedlige begrænsning. Det kan efter min opfattelse imidlertid ikke berettige, at man går så vidt som til at lade kravet om tilladelse henhøre under anvendelsesområdet for direktiv 98/34 med alle de deraf følgende virkninger.

D – Konklusion

49. På baggrund af disse betragtninger og med forbehold af de nationale retters fortolkning af forbindelsen mellem artikel 6, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, i loven om hasardspil er jeg af den opfattelse, at en national bestemmelse, såsom kravet om tilladelse i henhold til artikel 6, stk. 1, i loven om hasardspil, ikke udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34.

E – Alternativ tilgang

50. Uanset ovenstående, og såfremt Domstolen finder, at kravet om tilladelse og den stedlige begrænsning ikke kan adskilles, således som jeg foreslår, eller at CIA-undtagelsen for tilladelse skal genovervejes mere generelt i betragtning af Fortuna-dommen, er der behov for en mere omfattende overvejelse af definitionen af »teknisk forskrift« og især »andre krav«.

1. »Andre krav« – kritik

51. Jeg er yderst betænkelig ved den udvidelse af begrebet »andre krav« til ordninger vedrørende forudgående tilladelse for tjenester, som i det væsentlige er blevet foreslået i den foreliggende sag. Jeg gør rede for mine væsentligste betænkeligheder nedenfor.

52. Først og fremmest er der risiko for en uforholdsmæssig og uforudsigelig udvidelse af rækkevidden af meddelelsespligten.

53. En foranstaltning udgør et »andet krav«, hvis det »pålægges produkter« og vedrører »betingelserne for anvendelse« af produktet på en måde, som kan »influere betydeligt« på »afsætningen« af det.

54. Foranstaltninger, der regulerer levering af tjenester, vil altid have en vis indirekte indvirkning på varer. Alle former for levering af tjenester omfatter anvendelse af produkter på et eller andet tidspunkt. Taxachauffører anvender biler, operatører af radiostationer anvender lydudstyr, revisorer anvender lommeregnere, og advokater anvender kuglepenne, papir og indimellem juridisk litteratur. Desuden anvendes computere til stort set alle former for tjenester, der udbydes i dag. I alle disse tilfælde kan det gøres gældende, at man ved at indføre et krav om tilladelse i forbindelse med en bestemt tjeneste vil nedbringe antallet af tjenesteydere, hvilket indirekte vil nedbringe antallet af produkter, der anvendes til at udbyde dem, hvilket vil påvirke salget af disse produkter. Kort sagt vil en indførelse af en forudgående tilladelse til levering af alle de førnævnte tjenester have en eller anden form for mindre indvirkning på forbruget af de anvendte produkter.

55. Betyder dette, at ordningerne vedrørende forudgående tilladelse i alle disse tilfælde udgør »andre krav«, der skal meddeles? Det er efter min opfattelse tydeligt, at dette spørgsmål skal besvares benægtende. Men hvor går grænsen?

56. G.M. oplyste på retsmødet, at salget af spilleautomater var faldet betydeligt siden indførelsen af kravet om tilladelse.

57. Betydningen af »andet krav« kan imidlertid ikke reduceret til blot at være et spørgsmål om omfanget af handelen. Dette skyldes først og fremmest, at definitionen af »andet krav« udtrykkeligt henviser til »afsætning« (ikke handel) og omfatter andre vigtige betingelser, navnlig, at foranstaltningerne »pålægges produkter«. Det er ligeledes på grund af, at ordninger vedrørende tilladelse for tjenester altid vil påvirke omfanget af handelen med nogle produkter. At betinge et krav om meddelelse af en forudgående vurdering af, hvorvidt foranstaltningen vil influere betydeligt på handelen, er efter min opfattelse en opskrift på enten uforholdsmæssig juridisk usikkerhed om, hvilke foranstaltninger der rent faktisk skal meddeles ( 37 ), eller ganske enkelt en opfordring til at meddele absolut alt til Kommissionen ( 38 ). Man behøver blot at se på Fortuna-sagen for at finde beviser på denne juridiske usikkerhed. Den nævnte sag har ført til en række modstridende nationale domme om, hvordan det skal afgøres, om noget »influerer betydeligt« ( 39 ).

58. For det andet er de afledte virkninger af en ukorrekt vurdering af meddelelsespligten endnu en grund til at maksimere retssikkerheden vedrørende definitionen af begrebet »teknisk forskrift«. Dette er især tilfældet på grund af de »umiddelbare og alvorlige konsekvenser« ( 40 ), som den manglende retskraftighed af visse bestemmelser kan få på forholdet mellem private parter, dvs. enheder, der ikke har forbindelse til den manglende meddelelse i første omgang. Dom CIA Security, som citeres ovenfor, er et eksempel på denne pointe. Denne sag vedrørte en civil tvist mellem to private parter. Den omstændighed, at en af disse parter i sit forsvar ikke kunne påberåbe sig en »teknisk forskrift«, fordi den ikke var blevet meddelt, påvirkede resultatet af denne tvist i væsentlig grad ( 41 ).

59. Ud over indvirkningen på privatretlige forhold har medlemsstaterne for det tredje historisk set undladt at meddele foranstaltninger, og denne undladelse er blevet gjort gældende under nogle ret uventede omstændigheder, der ikke har nogen tydelig forbindelse til den oprindelige rækkevidde af den pågældende nationale foranstaltning. Manglende meddelelse af foranstaltninger er bl.a. blevet gjort gældende for at undgå strafansvar ( 42 ).

60. De ovenfor beskrevne konsekvenser af manglende meddelelse er mildest talt ikke blevet modtaget med stående bifald over hele linjen ( 43 ). En udvidelse af begrebet »andre krav«, således at det omfatter krav, der hovedsageligt fokuserer på tjenester (og ikke varer), især ordninger vedrørende forudgående tilladelse og stedlig begrænsning ( 44 ), vil sandsynligvis blot øge hyppigheden af sådanne scenarier.

61. For det fjerde stod Domstolen i 1980’erne over for et alvorligt »skred« i den frie bevægelighed. Om alle mulige former for nationale foranstaltninger, der regulerede markedsføringen af produkter, blev der ved nationale retter argumenteret, at de havde en indvirkning på handelen. I virkeligheden havde mange af de pågældende nationale foranstaltninger ikke til hensigt at regulere selve varerne, men derimod deres afsætning ( 45 ). Keck-dommen var en del af Domstolens svar på disse sager ( 46 ).

62. Jeg ser et lignende mønster i sagerne vedrørende direktiv 98/34. For at undgå et »skred« i meddelelserne inden for rammerne af direktiv 98/34 bør det ikke tillades, at rækkevidden af »andre krav« udvides uhindret til området for tjenester som følge af, at nationale foranstaltninger i forbindelse med levering af tjenester kan have en indirekte indvirkning på handelen med produkter.

63. Der er ganske vist forskelle mellem »skredet« i den frie bevægelighed vedrørende TEUF og »skredet« i meddelelser inden for rammerne af direktiv 98/34. Det bør især bemærkes, at en foranstaltning i henhold til direktiv 98/34 skal være i stand til at influere betydeligt på afsætningen for at udgøre et »andet krav«, der skal meddeles. Dette står i kontrast til fraværet af en bagatelgrænse i forbindelse med artikel 34 TEUF ( 47 ).

64. »Influere betydeligt« er imidlertid en meget elastisk størrelse, hvilket medfører yderligere problemer frem for at tilvejebringe en konkret løsning. Især to typer problemer gør sig gældende: principielle og operationelle problemer.

65. For så vidt angår det principielle problem bør afgørelsen om, hvorvidt en national lovbestemmelse skal meddeles, logisk set træffes, når denne bestemmelse udarbejdes. På dette tidspunkt kan det være vanskeligt at spå om, hvorvidt den vil »influere betydeligt« på afsætningen. Dermed bør vurderingen af, hvorvidt en bestemmelse har bestemte karakteristika, der betyder, at den skal meddeles, hovedsageligt være baseret på en vurdering af bestemmelsens normative karakter. I de fleste tilfælde burde det være muligt at vurdere forekomsten af sådanne karakteristika på forhånd og uafhængigt af den hypotetiske fremtidige anvendelse af bestemmelsen.

66. Til dette principielle element er føjet det operationelle eller funktionelle problem. I praksis vil det være vanskeligt for en national ret, der står over for et anbringende, der støtter sig på manglende meddelelse, at vurdere med rimelighed, hvorvidt foranstaltningen »influerer betydeligt«, på en objektiv måde og med en acceptabel grad af sikkerhed. Det er ikke givet, at der foreligger pålidelige kvantitative data vedrørende den relevante nationale foranstaltning, og, selv hvis der foreligger kvantitative data, er grænsen for »betydelig« indflydelse svær at definere ( 48 ). Forudsigelser om den fremtidige udvikling i den relevante nationale foranstaltning eller fremgangsmåder, der er baseret på intuition, fører i bedste fald til hypoteser, og i værste fald til spådomme. Situationen vanskeliggøres yderligere, for det første som følge af udsigten til, at en foranstaltning bliver meddelelsespligtig på grund af udviklingen i handelsmønstre, og for det andet idet meddelelsespligten for materielt lignende regler kan variere i de enkelte medlemsstater som følge af forskellige handelsmønstre for det pågældende produkt på nationalt niveau ( 49 ).

67. For det femte og sidste er der en anden væsentlig forskel mellem meddelelsespligten i henhold til direktiv 98/34 og artikel 34 TEUF og 36 TEUF, hvilket indikerer, at der er behov for øget forsigtighed i forbindelse med førstnævnte: I henhold til direktivet er der ikke mulighed for at retfærdiggøre en foranstaltning, så snart den er klassificeret som et »andet krav«. Der sker ingen afvejning. Hvis foranstaltningen ikke er blevet meddelt, kan den ganske simpelt ikke gøres gældende. Dette står i modsætning til situationen i artikel 34 TEUF og 36 TEUF, hvor begrænsninger af den frie bevægelighed i det mindste potentielt kan retfærdiggøres ( 50 ).

68. De mere alvorlige og automatiske konsekvenser af manglende meddelelse i henhold til direktivet bør føre til ekstra forsigtighed for så vidt angår en udvidet fortolkning af begrebet »andet krav«. En sådan udvidet fortolkning risikerer desuden at føre til en paradoksal situation, hvor foranstaltninger, der anses for at falde helt uden for anvendelsesområdet for artikel 34 TEUF, ikke desto mindre skal meddeles og ikke kan gøres gældende, såfremt de ikke er blevet meddelt ( 51 ).

69. På grundlag af ovenstående betragtninger forekommer denne sag at være en god anledning til at genoverveje betydningen af »andre krav« i henhold til direktiv 98/34 i forbindelse med foranstaltninger, der regulerer tjenester, der kan have en indvirkning på varer.

2. Foreslået tilgang til fortolkningen af »andre krav«

a) Ordlyd, systematik og formål

70. Udgangspunktet og den vigtigste overvejelse i forbindelse med fortolkningen af begrebet »andre krav« i den nuværende kontekst er, at direktiv 98/34 i høj grad har fokus på foranstaltninger vedrørende varer og den frie bevægelighed for varer, ikke tjenester.

71. Forgængeren, direktiv 83/189, indeholdt en forpligtelse til at indsende udkast til »tekniske forskrifter«, der kun vedrørte produkter. Selv på nuværende tidspunkt er informationssamfundets tjenester den eneste form for »teknisk forskrift«, der specifikt vedrører tjenester, og som skal meddeles i henhold til direktiv 98/34 ( 52 ). Dermed kunne andre former for tjenester anses for at være systematisk udelukket fra direktivets anvendelsesområde. Andre former for tjenester kan nærmere bestemt kun indirekte og overskydende som følge af deres indvirkning på varer blive omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 98/34.

72. Dette fokus på varer bekræftes ved en detaljeret gennemgang af direktiv 98/34’s ordlyd, systematik og formål.

73. Artikel 1, nr. 4), indfører »andre krav« som krav, der »pålægges et produkt«. Disse krav skal »[vedrøre] produktets livscyklus«. Eksempler i artikel 1, nr. 4), omfatter »betingelser for anvendelse, genanvendelse, genbrug eller bortskaffelse« af produktet, når disse betingelser kan influere betydeligt på produktets »sammensætning«, »natur« eller »afsætning«. Dermed synes ordlyden af denne bestemmelse at råbe: »produkt, produkt, produkt!«

74. Særligt skal »andre krav« pr. definition »pålægges et produkt«, ikke tjenester, der anvender disse produkter. Det er korrekt, at en regel, der pålægges tjenester, kan influere betydeligt på anvendelsen af relaterede varer. Problemstillingen vedrørende »influere betydeligt« på produkter behandles imidlertid under en særskilt, yderligere betingelse, der er indeholdt i definitionen af »andet krav«. En fortolkning af formuleringen »pålægges produkter«, hvorefter den lyder »direkte eller indirekte pålægges produkter«, svarer til at ignorere formuleringen »pålægges produkter« ( 53 ).

75. Fokusset på produkter i begrebet »andre krav« bekræftes ved de gentagne henvisninger til behovet for, at foranstaltningerne på en eller anden måde influerer på produktets fysiske karakteristika (især dets sammensætning og natur, samt hvordan det bortskaffes eller genbruges).

76. Det er korrekt, at ordet »afsætning« i teorien kan fortolkes således, at det indebærer en bredere fortolkning af bestemmelsen, f.eks. hvis foranstaltningen kun har en kvantitativ indvirkning på salget, og selve produktet ellers ikke påvirkes. Ud fra en mere systematisk fortolkning af hele definitionen af »andre krav«, sammenholdt med direktivet som helhed, er dette imidlertid ikke tilfældet. Ordet »afsætning« kan ikke fortolkes som en åben invitation til at lade begrebet »andre krav« omfatte alle mulige former for forskrifter, der primært vedrører levering af tjenester, som tilfældigvis anvender produkter, på trods af ordlyden af de fire foregående linjer af definitionen.

77. Efter min opfattelse skal referencen til »afsætning« i artikel 1, nr. 4), i direktiv 98/34 – sammenholdt med resten af definitionen og direktivets tekst som helhed – fortolkes som en reference til foranstaltninger vedrørende afsætning, der potentielt kan influere på produktets fysiske karakteristika, såsom mærkning eller præsentation. Dette står i modsætning til andre foranstaltninger, der potentielt influerer på handelen med produktet, f.eks. regler vedrørende salgsbetingelser ( 54 ).

78. Som Kommissionens begrundelse, der ledsagede dets forslag til direktiv 94/10, påpegede, ville udvidelsen af direktiv 83/189’s anvendelsesområde gøre det muligt for direktivet at omfatte bestemmelser, der er »egnede til at have en virkning på produktet og skabe fordrejninger på markedet« ( 55 ). Formuleringen »virkning på produktet« afspejler igen, at produktet er et centralt element i begrebet »teknisk forskrift«, samt kravet om, at foranstaltningen ikke blot influerer på salget, men også på selve produktet. Desuden læses formuleringen »fordrejninger på markedet« efter min opfattelse naturligt som en henvisning til en bekymring over forskelsbehandling mellem konkurrerende varer til forskel fra restriktioner for markedsadgang. Kommissionens oprindelige forslag, der indførte den pågældende formulering, understøtter derfor også den mere »produktorienterede« fortolkning af begrebet »andre krav«, som foreslås her, og som forudsætter en form for »tilbageslag« eller »modsatrettet virkning« på selve produktets karakteristika.

b) Tyngdepunktet og undtagelser for forbud og for indvirkning på produkter

79. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg nedenstående tilgang, der har fokus på tyngdepunktet i den nationale foranstaltning i forbindelse med fortolkningen og anvendelsen af begrebet »andre krav« i direktiv 98/34, med begrænsede undtagelser. Tilgangen består af tre på hinanden følgende trin.

80. For det første er nationale foranstaltninger, der primært »pålægges produkter«, »andre krav« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, nr. 4), såfremt de øvrige betingelser i denne bestemmelse er opfyldt.

81. For det andet henhører nationale foranstaltninger, der primært pålægges tjenester (eller etablering), i princippet ikke under begrebet »andre krav«. Disse foranstaltninger omfatter især nationale foranstaltninger, der begrænser tjenesteydernes afsætning eller anvendelse af produkterne. De omfatter f.eks. i) krav om tilladelse og andre udvælgelseskriterier for etablering eller levering af tjenester ( 56 ), ii) begrænsninger for, hvorfra tjenester kan leveres ( 57 ), og iii) markedsføring af tjenester ( 58 ).

82. For det tredje kan nationale bestemmelser, der ved første øjekast pålægges tjenester, imidlertid falde (tilbage) ind under begrebet »andre krav«i særlige tilfælde, og såfremt de øvrige betingelser i artikel 1, nr. 4), er opfyldt, især når: — den nationale foranstaltning omfatter et totalforbud mod en tjeneste, og dette fører til, at en specifik vare slet ikke anvendes, eller når varen kun har en yderst marginal form for anvendelse i andre sammenhænge ( 59 ), eller — den nationale foranstaltning, der primært vedrører levering af tjenester, nødvendigvis påvirker produktets livscyklus på en måde, der influerer på produktets fysiske karakteristika (f.eks. begrænsninger for anvendelsen af et produkt i forbindelse med levering af en tjeneste, der nødvendigvis indebærer et krav om at ændre produktets sammensætning, mærkning eller præsentation). I disse tilfælde er der et tydeligt tilbageslag eller en modsatrettet virkning på selve produktet ( 60 ).

83. For at sikre den højst mulige retssikkerhed og nedbringe risikoen for situationer, hvor nationale myndigheder og domstole skal afgøre, om en national foranstaltning skal meddeles, på baggrund af den uklare formulering »influere betydeligt på afsætningen«, bør CIA-undtagelsen for tilladelse klart bekræftes. Med andre ord: Ordninger vedrørende forudgående tilladelse udgør ikke »tekniske forskrifter«, medmindre de er omfattet af en af de specifikke situationer, der er beskrevet ovenfor i punkt 82.

84. Den tilgang, der foreslås her, anerkender, at nationale foranstaltninger, der pålægges levering af tjenester, kan påvirke den frie bevægelighed for varer og kan være omfattet rækkevidden af begge disse friheder ( 61 ) (medmindre en af dem er rent accessorisk i forhold til den anden) ( 62 ). Den afspejler imidlertid også ordlyden, systematikken og formålet med begrebet »andre krav« i artikel 1, nr. 4), hvilket bekræfter dets tydelige fokus på produkter (især kravet i bestemmelsens affattelse om, at foranstaltningen skal »pålægges produkter«). Tyngdepunktet og tilgangen med de begrænsede undtagelser har desuden den fordel, at retssikkerheden øges. Dette er et afgørende element set i lyset af de alvorlige konsekvenser af manglende meddelelse.

3. Anvendelsen på den foreliggende sag

85. Kravet om tilladelse pålægges ikke produkter ( 63 ). Det udgør i princippet ikke et »andet krav«. CIA-undtagelsen for tilladelse underbygger denne konklusion.

86. Det kan hævdes, at henvisningen til den stedlige begrænsning ændrer beskaffenheden af kravet om tilladelse. Derfor kan de særlige tilfælde i punkt 82 tages i betragtning. Ingen af de i dette punkt beskrevne særlige tilfælde, som ville kunne berettige en tilsidesættelse af den umiddelbare konklusion på baggrund af den nationale foranstaltnings tyngdepunkt, forekommer imidlertid at gøre sig gældende. Det tilkommer den nationale ret at træffe en endelig konklusion herom. På grundlag af de indlæg, der er afgivet for Domstolen, forekommer kravet om tilladelse imidlertid ikke at have en tydelig indvirkning på de pågældende produkters fysiske karakteristika.

4. Konklusion

87. På baggrund af ovenstående betragtninger er jeg ikke af den opfattelse, at kravet om tilladelse udgør et »andet krav« eller mere generelt en »teknisk forskrift« som omhandlet i direktiv 98/34.

V – Forslag til afgørelse

88. På baggrund af det ovenstående anbefaler jeg Domstolen at besvare de af Sąd Okręgowy w Łodzi (den regionale domstol i Łódz) forelagte spørgsmål således, at en national bestemmelse, såsom kravet om tilladelse i henhold til artikel 6, stk. 1, i loven om hasardspil, ikke udgør en »teknisk forskrift« som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (EFT 1998, L 204, s. 37).

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22.6.1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (EFT 1998 L 204, s. 37). Ordene »samt forskrifter for informationssamfundets tjenester« blev indsat i titlen ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998 om ændring af direktiv 98/34/EF om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1998, L 217, s. 18).

( 3 ) – Dz. U. af 2009, nr. 201, lov nr. 1540.

( 4 ) – Der var gældende på det pågældende tidspunkt. Affattelsen af denne bestemmelse er efterfølgende blevet ændret.

( 5 ) – Dom af 19.7.2012, Fortuna m.fl. (C-213/11, C-214/11 og C-217/11, EU:C:2012:495).

( 6 ) – Jf. bl.a. dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246).

( 7 ) – Informationssamfundets tjenester er den eneste form for tjenester, der henhører direkte under anvendelsesområdet for direktiv 98/34 [defineret i dets artikel 1, nr. 2), 5), og 11)].

( 8 ) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 59 og 60), og af 19.7.2012, Fortuna m.fl. (C-213/11, C-214/11 og C-217/11, EU:C:2012:495, præmis 29).

( 9 ) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 77).

( 10 ) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246).

( 11 ) – Dom af 26.10.2006, Kommissionen mod Grækenland (C-65/05, EU:C:2006:673).

( 12 ) – Dom af 19.7.2012, Fortuna m.fl. (C-213/11, C-214/11 og C-217/11, EU:C:2012:495).

( 13 ) – Dom af 11.6.2015, Berlington Hungary m.fl. (C-98/14, EU:C:2015:386).

( 14 ) – Dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72).

( 15 ) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 77 og 78).

( 16 ) – Dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, præmis 87 og 88).

( 17 ) – I sine anbringender anfægtede Grækenland ikke, at foranstaltningen var en ikke-meddelt »teknisk forskrift«. Domstolen henviste generelt til Lindberg-dommen som grundlag for dens konklusion om, at foranstaltningen udgjorde en »teknisk forskrift«: Dom af 26.10.2006, Kommissionen mod Grækenland (C-65/05, EU:C:2006:673, præmis 61).

( 18 ) – Modsat et fuldstændigt forbud mod anvendelse. Kommissionens skriftlige indlæg i denne sag tyder imidlertid på, at Kommissionen anså foranstaltningen for at være et forbud mod anvendelse.

( 19 ) – Desuden forekommer muligheden for foranstaltning af spil på visse steder at udgøre mere end blot en »marginal form for anvendelse« og ville derfor ikke udgøre et forbud i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34. Jf. i denne forbindelse punkt 19 og generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Lindberg-sagen (C-267/03, EU:C:2004:819, punkt 63-65), som beskriver en spilleautomat, der anvendes som en dørstopper, som et eksempel på en »marginal form for anvendelse«.

( 20 ) – Jf. fodnote 18 og 19 ovenfor samt den ledsagende tekst.

( 21 ) – Dom af 11.6.2015, Berlington Hungary m.fl. (C-98/14, EU:C:2015:386, præmis 93-97).

( 22 ) – Dom af 11.6.2015, Berlington Hungary m.fl. (C-98/14, EU:C:2015:386, præmis 98 og 99).

( 23 ) – Dom af 30.4.1996, CIA Security International (C-194/94, EU:C:1996:172).

( 24 ) – Kravet havde følgende affattelse: »Ingen kan drive virksomhed som vagtselskab uden indenrigsministeriets forudgående godkendelse. Godkendelse meddeles kun, såfremt virksomheden opfylder betingelserne i denne lov og de betingelser med hensyn til soliditet og det tekniske udstyrs indretning, som fastsættes af kongeligt dekret [...]«

( 25 ) – Rådets direktiv af 28.3.1983 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1983, L 109, s. 8).

( 26 ) – Jf. desuden dom af 8.3.2001, van der Burg (C-278/99, EU:C:2001:143, præmis 20), hvori Domstolen konstaterede, at »former for markedsføring« (regler for reklame i dette tilfælde) ikke henhører under anvendelsesområdet for »tekniske forskrifter«.

( 27 ) – Først i dom af 22.1.2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, EU:C:2002:34, præmis 45).

( 28 ) – Dom af 19.7.2012, Fortuna m.fl. (C-213/11, C-214/11 og C-217/11, EU:C:2012:495, navnlig præmis 36 ff.).

( 29 ) – Eller forlænget eller ændret.

( 30 ) – Præmis 76 i dom af 4.2.2016, Ince (C-336/14, EU:C:2016:72), har følgende ordlyd: »[...] [D]e bestemmelser, der indfører et krav om at opnå en tilladelse til foranstaltning af eller indsamling af indsatser i sportsvæddemål, eller hvorefter det ikke er muligt at udstede en sådan tilladelse til private aktører, udgør […] ikke »tekniske forskrifter« [...] Nationale bestemmelser, der begrænser sig til at fastlægge betingelserne for oprettelse af virksomheder eller virksomheders levering af tjenesteydelser, såsom bestemmelser, der underlægger udøvelsen af en erhvervsmæssig virksomhed en forudgående godkendelse, udgør nemlig ikke tekniske forskrifter som omhandlet i denne bestemmelse.«

( 31 ) – I den foreliggende sag fastlægger artikel 15, stk. 1, i loven om hasardspil f.eks. en grænse for antallet af kasinoer, der kan åbnes i et bestemt område, relateret til indbyggertallet.

( 32 ) – Jf. analogt dom af 8.3.2001, van der Burg (C-278/99, EU:C:2001:143, præmis 21). Den sag omhandlede et forbud mod at reklamere for radioudstyr, der ikke lever op til bestemte specifikationer, eller ikke har opnået forudgående tilladelse. Domstolen udtalte, at det forhold, at der er en »direkte forbindelse« mellem forbuddet og de tekniske standarder, som radioudstyret skulle opfylde, ikke var tilstrækkeligt til, at forbuddet kunne henhøre under direktivets anvendelsesområde.

( 33 ) – Jeg er klar over, at der er omfattende national retspraksis på dette område, som kan tydeliggøre forholdet mellem artikel 6, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, i loven om hasardspil. Det tilkommer ikke Domstolen at gennemgå denne retspraksis, og nærværende forslag til afgørelse er baseret på de skriftlige og mundtlige indlæg fra parterne i denne sag.

( 34 ) – Jf. bl.a. dom af 20.3.1997, Bic Benelux (C-13/96, EU:C:1997:173, præmis 19), og af 6.6.2002, Sapod Audic (C-159/00, EU:C:2002:343, præmis 34). Jf. desuden anden til syvende betragtning til direktiv 98/34.

( 35 ) – Det er normalt, at er der er forbindelse og tilknytning mellem forskellige bestemmelser i nationale love, og det er ofte ikke muligt at forstå enkeltstående bestemmelser, medmindre de fortolkes sammenholdt med hele lovteksten. Derfor skal udkast til teknisk forskrift meddeles sammen med det komplette udkast til lovgivningsinstrument (dom af 16.9.1997, Kommissionen mod Italien, C-279/94, EU:C:1997:396, præmis 39-41). Denne indbyrdes sammenhæng omdanner imidlertid ikke disse andre bestemmelser til tekniske forskrifter.

( 36 ) – Jf. bl.a. dom af 3.6.1999, Colim (C-33/97, EU:C:1999:274, præmis 22). Vedrørende lovgivning om hasardspil, jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Lindberg (C-267/03, EU:C:2004:819, punkt 46).

( 37 ) – Som generaladvokat Jacobs påpeger, »vil ethvert krav om forudgående vurdering af virkningerne af en foranstaltning endvidere gøre det vanskeligere at afgøre, hvilke foranstaltninger der er omfattet« (jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Lindberg, C-267/03, EU:C:2004:819, punkt 35). Der gives ofte udtryk for lignende problemer i forbindelse med artikel 34 TEUF og anvendelsen af en »markedsadgangstest« for at afgøre, hvorvidt denne bestemmelse gør sig gældende. Jf. f.eks. L. Gormley, »Two years after Keck«, Fordham International Law Journal, nr. 19, 1996, s. 882-883, og J. Snell, »The notion of market access: a concept or a slogan«, Common Market Law Review, bind 47, 2010, s. 437-459.

( 38 ) – Kommissionen anerkendte på retsmødet, at sidstnævnte scenarie i det mindste ikke var ønskværdigt.

( 39 ) – Jf. f.eks. dom afsagt af Wojewódzki Sąd Administracyjny, Gdańsk (regional domstol i forvaltningsretlige sager, Gdansk), den 19.11.2012 (III SA/Gd 546/12), hvori det blev fastslået, at artikel 129, 135 og 138 i loven om hasardspil (de overgangsbestemmelser, der blev henvist til i Fortuna-dommen) er tekniske forskrifter, eftersom de influerer betydeligt på de relevante produkters natur og afsætningen heraf (automatspil med mindre gevinster). Denne afgørelse blev ophævet af Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ved dom af 5.11.2015 (II GSK 1632/15) med den begrundelse, at overgangsbestemmelsen ikke ændrede parternes retlige situation (idet det også blev fastslået, at artikel 6 i loven om hasardspil ikke udgjorde en teknisk forskrift). Jf. dom afsagt af Wojewódzki Sąd Administracyjny, Szczecin (regional domstol i forvaltningsretlige sager, Szczecin), den 9.10.2015 (II SA/Sz 396/15), hvori det blev fastslået, at artikel 135 i loven om hasardspil ikke er en teknisk forskrift. Dom afsagt af Wojewódzki Sąd Administracyjny, Wrocław (regional domstol i forvaltningsretlige sager, Wrocław), den 4.10.2013 (III SA/Wr 373/13), stadfæstet i dommen i sag II GSK 181/14 af 25.11.2015.

( 40 ) – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Sapod Audic (C-159/00, EU:C:2002:25, punkt 47).

( 41 ) – Jf. desuden dom af 6.6.2002, Sapod Audic (C-159/00, EU:C:2002:343), og af 26.9.2000, Unilever (C-443/98, EU:C:2000:496).

( 42 ) – Jf. f.eks. dom af 16.6.1998, Lemmens (C-226/97, EU:C:1998:296). I denne sag blev manglende meddelelse af tekniske forskrifter vedrørende alkometre anvendt som argument for, at bevismaterialet i en straffesag vedrørende spirituskørsel ikke kunne gøres gældende.

( 43 ) – Michael Dougan, »Case C-390/99, Canal Satélite Digital; Case C-159/00, Sapod Audic v. Eco-Emballages« nr. 40, 2003, CMLRev, s. 193-218, S. Weatherill, »A Case Study in Judicial Activism in the 1990s: The Status before National Courts of Measures Wrongfully Un-notified to the Commission« i Judicial Review in EU Law (red. D. O’Keeffe og A. Bavasso), Kluwer Law International, Nederlandene, 2000, s. 481.

( 44 ) – Leveringen af mange tjenester kan gøres til genstand for stedlig begrænsning, f.eks. taxakørsel (som kan omfatte begrænsninger i form af zoner eller specifikke steder som f.eks. lufthavne), apoteker m.fl.

( 45 ) – Jf. f.eks. dom af 23.11.1989, B & Q (C-145/88, EU:C:1989:593), af 14.7.1981, Oebel (155/80, EU:C:1981:177), og af 11.7.1985, Cinéthèque m.fl. (60/84 og 61/84, EU:C:1985:329).

( 46 ) – Dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 47 ) – Dom af 5.4.1984, van de Haar og Kaveka De Meern (177/82 og 178/82, EU:C:1984:144, præmis 12-14), og af 14.12.2004, Radlberger Getränkegesellschaft og S. Spitz (C-309/02, EU:C:2004:799). Nogle domme har imidlertid antydet, at en sådan grænse er ved at blive indført ad bagdøren, jf. f.eks. dom af 28.4.2009, Kommissionen mod Italien (C-518/06, EU:C:2009:270, præmis 66-70).

( 48 ) – Ville en nedgang i salgsmængden på 10% være tilstrækkelig? (dette var den anslåede nedgang som følge af Det Forenede Kongeriges regler for søndagshandel – jf. dom af 23.11.1989, B & Q, C-145/88, EU:C:1989:593, præmis 7).

( 49 ) – Vedrørende lignende bekymringer i forbindelse med artikel 34 TEUF: Snell, »The notion of market access: a concept or a slogan«, 2010, Common Market Law Review, s. 437-472, navnlig på s. 459).

( 50 ) – Det er i bund og grund netop den manglende mulighed for retfærdiggørelse eller afvejning i henhold til direktiv 98/34 (i modsætning til artikel 34 TEUF og 36 TEUF), der gav anledning til den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse.

( 51 ) – Domstolen har ved en række lejligheder f.eks. udtalt, at begrænsninger af de steder, hvorfra produkter må sælges, er blevet anset for at kunne falde uden for artikel 34 TEUF; jf. f.eks. Kommissionen mod Grækenland, Banchero og TK-Heimdienst (dom af 29.6.1995, Kommissionen mod Grækenland, C-391/92, EU:C:1995:199, præmis 11-15 (et forbud mod salg af forarbejdet mælk til spædbørn uden for apoteker blev anset for at begrænse salgsmængden, men for ikke at være omfattet af traktatens regler om fri bevægelighed), af 14.12.1995, Banchero, C-387/93, EU:C:1995:439, præmis 44 (en begrænsning af detailsalg af tobaksvarer til autoriserede forhandlere lægger ikke hindringer i vejen for eller hæmmer adgangen for importerede varer i større omfang end for indenlandske varer og er ikke omfattet af traktatens regler for fri bevægelighed), og af 13.1.2000, TK-Heimdienst, C-254/98, EU:C:2000:12 (en begrænsning af de geografiske områder, hvor bagere, slagtere og andre handlende, der sælger levnedsmidler, må drive virksomhed, blev anset for at være en bestemt form for salg, men for at være omfattet af reglerne for fri bevægelighed på grund af en større indvirkning på importerede varer)).

( 52 ) – Direktivets oprindelige ordlyd indeholdt ingen referencer til tjenester, med undtagelse af anden betragtning, som desuden tydeliggør, at direktivet har fokus på den frie bevægelighed for varer (»det indre marked indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital; forbuddet mod kvantitative restriktioner for vareudvekslingen såvel som foranstaltninger med tilsvarende virkning er derfor et af Fællesskabets grundlæggende principper«).

( 53 ) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Lindberg (C-267/03, EU:C:2004:819, punkt 54-59).

( 54 ) – Jf. analogt generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse James Elliott Construction (C-613/14, EU:C:2016:63, punkt 87-94), som konkluderede, at et implicit aftalevilkår om, at produkter skal være af handelsmæssig kvalitet, ikke udgjorde en »teknisk forskrift«. Jf. desuden fodnote 26 og 32 ovenfor om reklamerestriktioner.

( 55 ) – KOM(92) 491 endelig, punkt 18. Direktiv 94/10 indførte definitionen af »andet krav«. Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/10/EF af 23.3.1994 om anden væsentlige ændring af direktiv 83/189/EØF om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT 1994, L 100, s. 30).

( 56 ) – Som afspejler CIA-undtagelsen for tilladelse (f.eks. licens til taxachauffører).

( 57 ) – Hvilket i flere af Domstolens domme betragtes som bestemte former for salg (jf. fodnote 51 ovenfor). Eksemplerne omfatter en begrænsning for salg af visse produkter til apoteker eller udbud af spilleaktiviteter i kasinoer.

( 58 ) – Jf. dom af 8.3.2001, van der Burg (C-278/99, EU:C:2001:143), hvori det konstateredes, at regler vedrørende markedsføringsmetoder ikke udgjorde tekniske forskrifter.

( 59 ) – Sådanne tilfælde vil under alle omstændigheder normalt henhøre under totalforbuddet i henhold til artikel 1, nr. 11), i direktiv 98/34.

( 60 ) – Jeg gentager, at den form for foranstaltninger, der er tale om her, »pålægges tjenester« – ikke produkter. Derfor henhører de, som Domstolen tidligere har fastslået, ikke under begrebet »teknisk specifikation« i artikel 1, nr. 3), i direktiv 98/34 på trods af, at de influerer på varernes fysiske karakteristika. Jf. dom af 21.4.2005, Lindberg (C-267/03, EU:C:2005:246, navnlig præmis 59).

( 61 ) – Dom af 11.9.2003, Anomar m.fl. (C-6/01, EU:C:2003:446, præmis 55).

( 62 ) – Altså medmindre produktelementet er rent accessorisk i forhold til tjenesteelementet eller omvendt. Jf. i denne forbindelse dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 78 ff.), af 24.3.1994, Schindler (C-275/92, EU:C:1994:119, præmis 24), og af 22.1.2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, EU:C:2002:34, præmis 29-32).

( 63 ) – Eftersom det pålægger begrænsninger for foranstaltning af spil, ikke for de produkter, der anvendes i forbindelse med foranstaltning af disse spil.