FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 27. FEBRUAR 1980 ( 1 )

Høje Domstol.

I denne sag skal Domstolen igen beskæftige sig med Rådets direktiv 64/221/EØF »om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensyn til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed«. Domstolen skal nærmere bestemt beskæftige sig med direktivets betydning for sådanne udvisningsbeslutninger, som i England træffes af Secretary of State for Home Affairs på grundlag af indstillinger fra kriminalretter under anvendelse af den procedure, som jeg beskrev i mit forslag til afgørelse i sag 30/77, Regina mod Bouchereau, Sml. 1977, s. 1999.

Sagen foreligger for Domstolen i form af en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra en »Divisional Court« i »Queen's Bench Division« i »High Court of Justice of England and Wales«. Sagsøgeren i sagen for den forelæggende ret er Mario Santillo. Sagens sagsøgte er Secretary of State for Home Affairs.

Sagens omstændigheder er følgende :

Santillo, som er født i 1941 og er italiensk statsborger, tog som vandrende arbejdstager i 1967 ophold i Det forenede Kongerige, hvor han havde fuld beskæftigelse indtil december 1973. Han er gift med en italiensk statsborger og har to børn, som begge er født i Det forenede Kongerige.

Den 13. december 1973 blev Santillo af Central Criminal Court i London dømt for utilbørligt kønsforhold (»buggery«), voldtægt, blufærdighedskrænkelse samt vold med legemsbeskadigelse til følge. Ofrene herfor var prostituerede. Ved udmålingen af Santillo's straf, hvilket skete den 21. januar 1974, beskrev kriminalrettens dommer lovovertrædelserne som »meget alvorlige ... hjerteløse, rå og hensynsløse«. Han idømte Santillo sammenlagt 8 års fængsel og indstillede ham til udvisning.

Inden dommeren traf afgørelse om strafudmålingen og indstillingen til udvisning havde Santillo's forsvarer ordet. Af den udskrift fra retsmødet, som indgår i sagens bilag, synes det at fremgå, at forsvareren fremdrog tre spørgsmål. Det første var muligheden for, at Santillo ændrede sig ved behandling, det andet (som forsvareren lagde mest vægt på) vedrørte hustruens og børnenes situation, og det tredje gik ud på, at Santillo ikke tidligere var straffet. I et forudgående retsmøde den 11. januar 1974 havde forsvareren udtalt, at Det forenede Kongerige's tiltrædelse af Fællesskabet ikke medførte, at der ikke kunne træffes beslutning om Santillo's udvisning. (Det drejede sig om en anden advokat end den, som mødte for Santillo i Divisional Court og her for Domstolen).

Den 18. februar 1974 indgav Santillo til Court of Appeal (Criminal Division) begæring om tilladelse til anke af strafudmålingen og indstillingen til udvisning. De grunde, som var anført til støtte for begæringen, omhandlede fortrinsvis straffens længde, idet der dog tillige henvistes til hustruens og børnenes situation samt til det forhold, at Santillo hidtil havde været en flittig mand »af god vandel«. Den 10. oktober 1974 afslog en af Court of Appeal's afdelinger, der var sat in plenum, hans begæring.

Den 28. september 1978 (hvilket vil sige 4 Vi år efter afgivelsen af indstillingen til udvisning og næsten 4 år efter, at sagen havde været forelagt Court of Appeal) traf Secretary of State i medfør af section 3 (6) og section 5 (1) i Immigration Aet 1971 og på grundlag af indstillingen fra kriminalrettens dommer beslutning om Santillo's udvisning. Beslutningens sidste afsnit indeholdt en bemyndigelse fra Secretary of State til, at Santillo i medfør af lovens bilag 3, § 2, holdtes i varetægtsarrest indtil iværksættelsen af hans udvisning fra Det forenede Kongerige. Udvisningsbeslutningen indeholdt ingen begrundelse for Secretary of State's afgørelse, bortset fra en henvisning til den eksisterende indstilling.

På det pågældende tidspunkt hensad Santillo stadig til afsoning i Maidstonefængslet. Som følge af strafeftergivelse på grund af god opførsel påregnede man, at han ville have afsluttet strafudståelsen den 3. april 1979.

Den 5. oktober 1978 sendtes der på Secretary of State's vegne til Santillo en skrivelse, som var benævnt »Ordre om iværksættelse af udvisning«, og hvori det meddeltes ham, at Secretary of State havde beordret iværksættelse af hans udvisning fra Det forenede Kongerige »den 2. april 1979 eller snarest muligt derefter ad luftvejen til Italien«. Skrivelsen oplyste endvidere, at der ikke var adgang til at påklage udvisningen, men at Santillo havde ret til at påklage iværksættelsesordren til de i medfør af Immigration Aet 1971 oprettede uafhængige ankeinstanser, såfremt han mente, at udvisningen ikke burde ske til Italien, men til et af ham nærmere angivet andet land eller territorium. Skrivelsen beskrev desuden fremgangsmåden ved en sådan appel.

Det anføres i forelæggelseskendelsen, at Santillo ikke fik lejlighed til »yderligere indlæg« i tiden mellem Court of Appeal's afslag på hans begæring og Secretary of State's udfærdigelse af udvisningsbeslutningen. Imidlertid oplystes det under sagens mundtlige forhandling for Domstolen, at der i 1975 og igen i 1978 på Santillo's vegne skete skriftlig henvendelse til Secretary of State, hvorved det gjordes gældende, at Santillo ikke burde udvises.

I en skriftlig, edsvoren erkæring, som i forbindelse med sagens behandling for Divisional Court er afgivet af en embedsmand i Home Office's indvandrings- og indfødsretskontor, opregnes de faktorer, som Secretary of State lagde til grund ved vurderingen af, om Santillo skulle udvises. Den pågældende embedsmand erklærer, at Secretary of State tog hensyn til Santillo's egenskab af statsborger i en af Fællesskabets medlemsstater samt de momenter, som er anført i § 47 i »Immigration Rides for Control after Entry — EEC and other Non-Commonwealth Nationals 1973«. Disse regler er udstedt af Secretary of State i medfør af section 3 (2) i Immigration Act 1971. § 47 bestemmer bl.a. følgende:

»Ved bedømmelsen af, hvorvidt han vil følge en indstilling til udvisning, som er afgivet af en ret i forbindelse med en straffedom, tager Secretary of State hensyn til samtlige relevante omstændigheder, herunder —

— vedkommendes alder,

— længden af det tidsrum, den pågældende har haft bopæl i Det forenede Kongerige,

— graden af tilknytning til Det forenede Kongerige,

— levnedsløb, herunder karakteregenskaber, vandel og beskæftigelsesforløb,

— familieforhold,

— karakteren af den lovovertrædelse, for hvilken den pågældende er dømt,

— forakter,

— særlige formildende omstændigheder, samt

— bemærkninger fremsat af eller for den pågældende.«

Det siges endvidere i den skriftlige, edsvorne erklæring, at Secretary of State navnlig tog hensyn til —

i) Santillo's familieforhold,

ii) arten af og omstændighederne vedrørende den tiltale, der lå til grund for Santillo's domfældelse, herunder den omstændighed, at den omfattede to separate forhold vedrørende forskellige kvinder, og

iii) den omstændighed, at Maidstonefængslets prøveløsladelsesudvalg havde afvist at anbefale prøveløsladelse i 1976 og 1977, samt at Secretary of State i 1976 selv havde besluttet ikke at prøveløslade Santillo. (Dette hentyder til anvendelsen — eller måske snarere ikkeanvendelsen — i Santillo's sag af bestemmelserne i section 60 i Criminal Justice Act 1967, hvorefter Secretary of State efter indstilling fra det ved loven oprettede prøveløsladelsesnævn, kan prøveløslade en person, som afsoner frihedsstraf, efter at vedkommende har afsonet en tredjedel, dog mindst 12 måneder, af straffen).

Den edsvorne erklæring slutter med følgende :

»Ud fra hensynet til den offentlige orden og sikkerhed måtte Secretary of State konkludere, at der under de givne omstændigheder ville være for stor en risiko for offentligheden for lovovertrædelser af samme eller lignende art som dem, for hvilke sagsøgeren var blevet dømt, hvilket vejede tungere end argumenterne for, at sagsøgeren fik tilladelse til at forblive ... i Det forenede Kongerige efter endt udståelse af hans frihedsstraf.«

I sagen for den forelæggende ret er endvidere fremlagt en skriftlig, edsvoren erklæring fra overlægen ved Maidstonefængslet. Også denne erklæring indgår i de bilag, som er fremlagt for Domstolen. Erklæringen omhandler Santillo's forhold til hustruen og børnene og sandsynligheden for, at han på ny begår tilsvarende lovovertrædelser. Det er imidlertid blevet oplyst, at Secretary of State — da han traf sin udvisningsbelutning — ikke var i besiddelse af nogen rapport fra lægen, om end der kan have foreligget andre lægeerklæringer. Det er endvidere blevet oplyst, at der for Secretary of State forelå oplysninger om, at politiet mistænkte Santillo for at have begået andre lovovertrædelser af samme art, som de forhold han var dømt for.

Sagen for Divisional Court drejer sig om domstolsprøvelse (i medfør af Order 53 i Rules of the Supreme Court), idet Santillo pastår afsagt en »order of certiorari« med annullation af udvisningsbeslutningen. Der er dermed tale om en sag, hvorunder Divisional Court har kompetence til at efterprøve udvisningsbeslutningens lovlighed, men ikke dens faktiske grundlag.

Santillo har for Divisional Court gjort gældende, at udvisningsordren er ulovlig, idet den er i strid med artikel 9, stk. 1, i direktiv 64/221, som (med mindre væsentlige udeladelser) har følgende ordlyd:

»Hvis der ingen retsmidler findes, eller hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmålet om beslutningens lovlighed, ... må beslutning ... om udvisning af en indehaver af opholdstilladelse, bortset fra påtrængende tilfælde, ikke træffes af den administrative myndighed før efter indhentet udtalelse fra en kompetent myndighed i værtslandet, over for hvilken den pågældende skal kunne fremføre sit forsvar og lade sig bistå eller repræsentere i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er fastsat i den nationale lovgivning.

Denne myndighed skal være en anden end den, der er kompetent til at træffe beslutning om ... udvisning.«

Under påberåbelse af Domstolens dom i Bouchereau-sagen gjorde Santillo endvidere gældende, at der kun kunne træffes beslutning om udvisning af en EFborger, såfremt myndighederne var overbevist om, at den pågældende udgjorde »en aktuel trussel mod den offentlige orden« samt at en indstilling, som var afgivet af en ret mere end 4'½ år før udvisningsbeslutningen, ikke kunne opfylde bestemmelsens krav.

Hvad angår sagens faktum skal det endelig nævnes, at Santillo som forudset afsluttede sin afsoning den 3. april 1979. På grundlag af udvisningsbeslutningen blev han derefter holdt i varetægtsarrest i nogle måneder. I sommeren 1979 traf Home Office imidlertid en sådan ordning, at han kunne rejse til Italien, mens man afventede udfaldet af sagen for Divisional Court. Det er oplyst, at hans hustru og børn stadig er i England.

Inden jeg går over til de spørgsmål, som Divisional Court har forelagt Domstolen, skal jeg endvidere nævne, at Santillo har påberåbt sig en række domme afsagt af Court of Appeal (Criminal Division), hvori denne ret har taget stilling til de principper, som skal følges af en engelsk kriminalret, når den tager stilling til, hvorvidt den skal indstille en udlænding til udvisning. Det blev gjort gældende, at disse præjudikater er mangelfulde og i nogen grad indbyrdes modstridende. Efter min opfattelse kan ingen af dem umiddelbart anses for relevant. Nogle af dem stammer fra tiden før Det forenede Kongerige's tiltrædelse af Fællesskabet. De afgørelser, som stammer fra tiden derefter, angår enten tilfælde, hvor Court of Appeal har ophævet en kriminalrets indstilling til udvisning, eller tilfælde, hvor Court of Appeal har taget stilling til domfældtes nationalitet, og har fastslået, at vedkommende var nigerianer (som tilfældet var i den ene sag), henholdsvis israeler (i den anden sag). Fællesnævneren — i hvert fald for de nyere afgørelser — er, så vidt jeg kan se, at en engelsk kriminalret — inden den afgiver en indstilling til udvisning — skal vurdere samtlige relevante omstændigheder, med undtagelse af spørgsmålet om risikoen for, at domfældte udsættes for forfølgelse eller landsforvisning i sit hjemland. Court of Appeal har fastslået, at de engelske domstole ikke har mulighed for at undersøge sådanne risici, hvis vurdering må overlades til Secretary of State. Da disse risici ikke forekommer (eller i hvert fald ikke burde forekomme) i nogen medlemsstat i Fællesskabet, er denne undtagelse uden betydning for den foreliggende sag.

De spørgsmål, Divisional Court har forelagt Domstolen, lyder — i lettere forkortet skikkelse — som følger:

1. Tillægger artikel 9, stk. 1, i Rådets direktiv 64/221 private rettigheder, som disse kan påberåbe sig ved en medlemsstats nationale retter, og som disse retter skal beskytte?

2. a) Hvorledes skal udtrykket »efter indhentet udtalelse fra en kompetent myndighed i værtslandet« i direktivets artikel 9, stk. 1, fortolkes? og b) navnlig: kan en kriminalrets »indstilling« til udvisning i forbindelse med afsigelsen af en straffedom udgøre en »udtalelse«?

3. Såfremt spørgsmål 2 b) besvares bekræftende: a) Skal en »indstilling« være fuldt begrundet? b) Under (i givet fald) hvilke omstændigheder udelukker forløbet af et tidsrum mellem afgivelsen af en »indstilling« og beslutningen om udvisning, at en »indstilling« kan udgøre en »udtalelse«? c) I særdeleshed: bevirker den tid, der hengår til afsoning af en fængelsstraf, at en »indstilling« ophører med at udgøre en »udtalelse«?

Santillo og Kommissionen har gjort gældende, at det første spørgsmål må besvares bekræftende, mens Det forenede Kongerige har gjort gældende, at spørgsmålet må besvares benægtende.

Som udgangspunkt for sin argumentation har Det forenede Kongerige's regering henvist til, at det, der i sagen skal tages stilling til, er, om direktivets artikel 9, stk. 1, er »selvopfyldende« (»self-executing«). Efter min opfattelse er man i nærværende forbindelse bedst tjent med at undgå dette udtryk, som i øvrigt stammer fra amerikansk ret, idet det tilslører sondringen mellem direkte anvendelighed og direkte virkning. Dette er to forskellige begreber, og det skyldes en sammenblanding af disse begreber, at man undertiden støder på den urigtige påstand, at når det i traktatens artikel 189 hedder, at en forordning »gælder umiddelbart i hver medlemsstat« og dette ikke udtales for direktivers vedkommende, kan en bestemmelse i et direktiv aldrig have direkte virkning. Det er hævet over enhver tvivl, at enhver bestemmelse i enhver forordning er umiddelbart gældende — derimod har ikke enhver bestemmelse i enhver forordning dirkte virkning i den forstand, at der tillægges private rettigheder, som de kan påberåbe sig for de nationale domstole. Der kan nævnes utallige eksempler på forordningsbestemmelser, som ikke direkte hjemler rettigheder for private. Omvendt er det — som udtalt af generaladvokat Reischl i sag 148/78, anklagemyndigheden mod Ratti, Smi. 1979, s. 1629, på s. 1650, — »givetvis ... forkert at tale om, at direktivet er ... umiddelbart gældende«. Dette betyder imidlertid ikke, at et direktiv aldrig kan have direkte virkning. Domstolen har i flere domme udtalt, at »selv om forordningerne i medfør af bestemmelserne i artikel 189 er umiddelbart gældende, og følgelig efter deres natur er egnede til at skabe direkte virkning, så følger ikke heraf, at andre former for retsakter omhandlet i artiklen aldrig kan have lignende virkning« — jf. sag 41/74, Van Duyn mod Home Office, Sml. 1974, s. 1337 (dommens præmis 12), sag 51/76, Nederlandse Ondernemingen mod Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Smi. 1977, s. 113 (præmis 21), sag 21/78, Delkvistsagen, Sml. 1978, s. 2327 (præmis 19) og Ratti-sagen (præmis 19). Det forenede Kongerige's regering har da også erklæret sig enig heri.

Man kan herefter spørge, hvornår en bestemmelse i et direktiv har direkte virkning. I sag 38/77, Enka-sagen, Sml. 1977, s. 2203, på s. 2225, sagde jeg herom følgende:

»Efter min mening er følgende betragtning den afgørende: skønt traktatens artikel 189 overlader det til medlemsstaterne at bestemme ’form og midler’ for gennemførelsen af et direktiv, giver denne bestemmelse ikke en medlemsstat ret til at vælge ikke at give direktivet nogen virkning eller kun at give det delvis virkning. Tværtimod bestemmer eller kun at give det delvis virkning. Tværtimod bestemmer artikel 189, at et direktiv ’med hensyn til det tilsigtede mål’ er ’bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til’. En medlemsstat, som undlader at give et direktiv fuld virkning, handler i strid med traktaten; hvis man tillod, at den (gennem sine udøvende eller administrative myndigheder) kunne påberåbe sig denne omstændighed i en tvist mod en privat person for dens egne retsinstanser, ville det være det samme som at gøre det muligt for den at støtte ret på sit eget retsstridige forhold.«

I samme retning udtalte generaladvokat Reischl i Ratti-sagen (på s. 1650) følgende:

»Denne virkning består i visse tilfælde — som nærmest må betragtes som undtagelser — væsentligst deri, at medlemsstater, der ikke har efterkommet direktivets forpligtelser, fratages muligheden for at påberåbe sig den efter fællesskabsretten ulovlige nationale retstilstand, således at private over for den uefterrettelige stat kan henholde sig til direktivet og støtte retskrav herpå, som de nationale domstole skal respektere.«

Dette synspunkt tiltrådte Domstolen tydeligvis i Ratti-sagen, jf. dommens præmis 22, der lyder således:

»Følgelig kan den medlemsstat, som ikke rettidigt har foretaget de i direktivet pålagte gennemførelsesforanstaltninger, ikke over for private henholde sig til, at den ikke har opfyldt direktivets forpligtelser.«

Naturligvis betyder en medlemsstats manglende gennemførelse af en direktivbestemmelse ikke i sig selv, at private umiddelbart kan påberåbe sig den pågældende bestemmelse. Dette gælder kun, såfremt bestemmelsen er af en sådan art, at den forpligter medlemsstaten til i sin lovgivning at tillægge private rettigheder. Prøvestenen i det enkelte tilfælde er, hvorvidt »den pågældende bestemmelses art, opbygning og ordvalg« er sådan, at den medfører en sådan forpligtelse, jf. Van Duyn mod Home Office (dommens præmis 12).

Det forenede Kongerige's regering har gjort gældende, at en direktivbestemmelse ikke kan have direkte virkning, medmindre den opfylder følgende tre betingelser: 1) den skal være »klar«, 2) den skal være »ubetinget, eller i hvert fald kun betinget af klart definerede vilkår« og 3) den må »ikke overlade medlemsstaterne nogen skønsfrihed med hensyn til gennemførelsen«. Det forenede Kongerige's regering har endog gjort gældende, at disse betingelser er fastslået i Domstolens afgørelser om direktivers direkte virkning. Dette er efter min opfattelse ikke korrekt. De nævnte betingelser udgør — stort set — de betingelser, som Domstolen har fastslået skal være opfyldt, for at en bestemmelse i traktaten kan have direkte virkning. Mig bekendt har Domstolen imidlertid aldrig udtalt, at disse betingelser finder anvendelse på direktiver. Dette kunne Domstolen, så vidt jeg kan se, heller ikke have gjort, uden at foretage visse ændringer.

Lad os eksempelvis se på den tredje betingelse — at der ikke overlades medlemsstaterne nogen skønsfrihed med hensyn til direktivets gennemførelse. Det er et af direktivets væsentligste karakteristika, at det »overlader ... til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen», jf. artikel 189. Området for denne skønsfrihed vil naturligvis afhænge af direktivets genstand og indhold, men der vil næsten altid foreligge et vis element af skønsfrihed.

Det forenede Kongerige's regering har gjort gældende, at der må sondres mellem de artikler i direktiv 64/221, som omhandler materielle rettigheder (artiklerne 2, 3 og 4), og de artikler, som angår processuelle garantier (artiklerne 5-9). Den har endvidere anført, at de materielle bestemmelser skaber rettigheder for private, inden for hvis virkefelt medlemsstaterne ikke har skønsfrihed, hvorimod de processuelle bestemmelser tillader en række forskellige gennemførelsesmåder, tilpasset efter de enkelte medlemsstaters forskellige regler for forvaltningsprocessen og retsplejen. Dette er sikkert rigtigt. Det betyder imidlertid ikke, at hvis en medlemsstat undlader at genemføre en af de processuelle garantier, som er foreskrevet i artiklerne 5-9, eller gennemførelsen er mangelfuld, har en person, som skades heraf, ingen retsmidler. Medlemsstaten kan »bestemme form og midler«, men det påhviler den — under en eller anden form og ved et eller andet middel — at yde borgeren de garantier, som kræves i direktivet. Som Kommissionen har fremhævet, kan disse processuelle garantier i praksis være vigtigere for borgeren, end hans materielle rettigheder.

At den pågældende bestemmelse skal være ubetinget er utvivlsomt rigtigt. Hvis anvendelsen af en direktivbestemmelse er knyttet til en betingelse, og denne betingelse ikke er opfyldt, har bestemmelsen overhovedet ingen virkning. Et udmærket eksempel på en sådan situation forekom i sag 70/77, Simmenthal mod Amministrazione delle Finanze dello Stato, Smi. 1978, s. 1453. Det forenede Kongerige's regering har imidlertid i den foreliggende sag fortolket ordet »betinget« på en helt anden måde. Den har hæftet sig ved den indledende passus i artikel 9, stk. 1,: »Hvis der ingen retsmidler findes, eller hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmål om beslutningens lovlighed ...«, og har anført, at denne passus indeholder en relevant betingelse. Dette er efter min opfattelse ikke rigtigt. Den pågældende passus angiver blot de omstændigheder, hvorunder artikel 9, stk. 1, skal anvendes.

Endelig er der den første af de betingelser, som Det forenede Kongerige's regering har anført, nemlig at bestemmelsen skal være »klar«. Den skal selvfølgelig være klar i den forstand, at den er tilstrækkelig præcis til at afføde en eller flere rettigheder (jf. Rat t i-dommen, præmis 23). I denne forbindelse har Det forenede Kongerige's regering imidlertid fortolket »klar« som synonymt med »utvetydig«, og ikke som »præcis«. Den har anført, at artikel 9, stk. l's manglende klarhed måske bedst ses derved, at sagens parter har hævdet modstridende opfattelser vedrørende dens fortolkning. Retsforskrifters flertydighed er netop et af de problemer, som domstolene er til for at løse. Det er noget andet end manglende præcision. Her ved Domstolen er vi i høj grad bekendt med forordningers flertydighed. Naturligvis har dog ingen af den grund hævdet, at en forordnings flertydighed medførte, at den ikke kunne have direkte virkning. Det samme gælder for direktiver, som Domstolen fastslog i Vati Diiyn-sagen (jf. dommens præmis 14).

Efter min opfattelse afhænger svaret på Divisional Court's første spørgsmål således af, om det af artikel 9, stk. 1,'s »art, opbygning og ordlyd« må udledes, at den pålægger hver medlemsstat en forpligtelse til at yde andre medlemsstaters borgere sådanne processuelle garantier, som bestemmelsen foreskriver. Dette spørgsmål må besvares bekræftende.

Jeg går hermed over til Divisional Court's andet spørgsmål.

Vedrørende dette spørgsmål blev det af Santillo og Kommissionen gjort gældende, at en indstilling som den i sagen omhandlede ikke kan udgøre en »udtalelse« i artikel 9, stk. l's forstand. Det forenede Kongerige's regering har hævdet den modsatte opfattelse.

Der har været enighed om, at der i Det forenede Kongerige ikke er blevet indført regler med det udtrykkelige formål at gennemføre direktiv 64/221. Ved tiltrædelsen af Fællesskabet anså myndighederne Det forenede Kongerige's gældende regler for at opfylde direktivets krav. Med den foreliggende sag er rejst det spørgsmål, om myndighederne havde ret i deres bedømmelse. Det er indlysende, at en medlemsstat, hvis lovgivning, allerede opfylder direktivets bestemmelser på det tidspunkt, hvor direktivet forpligter medlemsstaten, ikke behøver indføre ny lovgivning til gennemførelse af direktivet (jf. herved Delkvist-dommen).

Det væsentligste punkt i Santillo's argumentation var, at Secretary of State ofte ville have adgang dl oplysninger om lovovertræderen, som ikke forelå for kriminalretten. Dette skulle være illustreret ved den foreliggende sag, hvor Secretary of State havde oplysninger om politiets mistanke om andre lovovertrædelser, om løsladelsesudvalgets synspunkter etc.

Der foreligger her utvivlsomt en berettiget kritik af den fremgangsmåde, som blev anvendt i den foreliggende sag, og som muligvis er blevet anvendt i andre sager. Direktivets artikler 8 og 9 har tydeligvis til formål, at der gives den pågældende person mulighed for, at hans sag bedømmes af et organ, som er uafhængigt af den administrative myndighed, som skal afgøre sagen. Den uafhængige bedømmelse kan tilvejebringes i henhold til bestemmelserne i artikel 8. Hvis dette ikke er tilfældet, skal den (bortset fra »påtrængende tilfælde«) tilvejebringes i henhold til bestemmelserne i artikel 9. Jeg kan tilslutte mig den opfattelse, som generaladvokat Capotorti for nylig fremsatte i sit forslag til afgørelse i sag 98/79, Pecastaing mod den belgiske stat, at — bortset fra forbeholdet vedrørende hensynet til statens sikkerhed, jf. artikel 9, stk. 2, in fine — i tilfælde, hvor artikel 9 finder anvendelse, skal den pågældende person have tilstillet alt det materiale, som den administrative myndighed kan lægge til grund ved sin afgørelse, således at den pågældende i det mindste kan udtale sig om materialet til det uafhængige organ. Ordvalget i artikel 9, stk. 1, »fremføre sit forsvar«, indebærer tydeligvis, at den pågældende skal nyde den beskyttelse, der følger af de regler, som i engelsk retssprog almindeligvis kaldes »the rules of natural justice« (processuelle grundsætninger) og i fransk retssprog kaldes »les droits de la defense« (forsvarets rettigheder). Det er i strid med disse regler at forholde en person, der derved afskæres fra at fremsætte sine bemærkninger, det materiale, som vil blive lagt til grund for en afgørelse, som berører den pågældende. (Det bør tilføjes, at ordene »such rights ... as the domestic law of that country provides for« i den engelske affattelse af artikel 9, stk. 1, ikke kan fortolkes således, at opholdsstaten har mulighed for at nægte vedkommende de pågældende rettigheder. Det fremgår af affattelsen på de fem andre sprog, at vedkommende stat kun har mulighed for at foretage et valg med hensyn til den fremgangsmåde, som den pågældende person skal følge ved udøvelsen af sine rettigheder. Det hedder således i den franske affattelse, at »... l'intéressé doit pouvoir faire valoir ses moyens de défense ... dans les conditions de procédure prévues par la législation nationale«.)

Når det siges, at den her i sagen (og formentlig i andre sager) fulgte fremgangsmåde ikke opfyldte kravene i artikel 9, stk. 1, ligger der ikke heri, at en indstilling afgivet af en kriminalret i forbindelse med afsigelsen af en straffedom ikke kan udgøre en udtalelse i artiklens forstand. Fremgangsmåden vil ikke være uforenelig med kravene i artikel 9, stk. 1, hvis hele det materiale, som ligger til grund for Secretary of State's afgørelse, forelægges og tages i betragtning af retten sammen med eventuelle indlæg fra domfældte, inden retten afgør, hvorvidt den vil afgive en indstilling.

Kommissionen har fremført to argumenter af mere teknisk karakter.

Det første (der er støttet på Domstolens dom i Bouchereau-sagen) går ud på, at da en indstilling fra en kriminalret i medfør af Immigration Aet 1971 er en »foranstaltning« i den i direktivets artikel 3 anvendte betydning, kan den ikke være en »udtalelse« i artikel 9's forstand. Heri er jeg ikke enig. Det er indlysende, at indstillingen betyder, at det meddeles Secretary of State, at den pågældende efter rettens opfattelse bør udvises. Det blev i Boucbereait-dommen fastslået, at der forelå en »foranstaltning« i artikel 3's forstand, idet indstillingen på to punkter påvirkede retten til fri bevægelighed for personer: den var et nødvendigt led i proceduren, inden der kunne træffes afgørelse om udfærdigelse af udvisningsbeslutning i medfør af section 3, stk. 6, i den nævnte lov, og den indebar, at den pågældende kunne frihedsberøves i medfør af § 2 i lovens bilag 3 (se dommens præmisser 21-24). Et »nødvendigt led i proceduren, inden der kunne træffes afgørelse om udfærdigelse af udvisningsbeslutning« er en dækkende beskrivelse af en udtalelse, som er indhentet i henhold til artikel 9, stk. 1. Begreberne »foranstaltning« i artikel 3 og »udtalelse« i artikel 9 udelukker således ikke hinanden. Der ses heller ikke at foreligge nogen grund til, at de skulle dette.

Kommissionens andet argument var støttet på ordene »ikke ... før efter indhentet udtalelse«, jf. artikel 9, stk. 1. Kommissionen har gjort gældende, at det fremgår af denne passus, at det, som direktivets forfattere sigtede på, var, at vedkommende administrative myndighed, så snart der var planer om at træffe beslutning om udvisning af en person, som var i besiddelse af opholdstilladelse, skulle underrette et uafhængigt organ herom og anmode organet om at fremsætte en udtalelse om, hvorvidt en beslutning om udvisning ville være berettiget. Jeg er enig i, at sætningen »not until an opinion has been obtained« (»ikke ... før efter indhentet udtalelse«) i den engelske affattelse af artikel 9, stk. 1, peger i retning af, at initiativet snarere skal komme fra den administrative myndighed, end fra det uafhængige, rådgivende organ. Hvis sætningen imidlertid havde lydt, »ikke ... før der var afgivet udtalelse«, så havde den været neutral i den forstand, at den ligeledes ville omfatte det tilfælde, hvor initiativet kom fra det uafhængige organ. De nederlandske, franske, tyske og italienske versioner har en formulering, som svarer til den sidstnævnte. Det hedder eksempelvis »qu'après avis donné« i den franske version. Indholdet af den danske version ligger midt mellem den engelske og de andre. Dette illustrerer efter min mening, hvor misforstået det kan være, at forsøge at fortolke en fællesskabsretsakt på grundlag af en semantisk analyse af retsaktens ordlyd på et enkelt sprog. Ud fra det klare formål med artikel 9, stk. 1, (som jeg allerede har omtalt ovenfor) kan jeg ikke se, hvorfor udtalelsen fra det uafhængige organ ikke skulle kunne gå forud for sagens overvejelse af den administrative myndighed, der træffer afgørelsen.

Endelig en sidste bemærkning vedrørende dette spørgsmål. I sit forslag til afgørelse i Pecastaing-sagen synes generaladvokat Capotorti at gå ud fra, at det uafhængige organ — »kompetent myndighed« — der omtales i artikel 9, stk. 1, skal være en administrativ myndighed. I den pågældende sag var der ikke anledning for generaladvokat Caportorti til at overveje, hvorvidt det pågældende organ kunne være en domstol. Efter min opfattelse er der afgjort ingen grund til, at det ikke kan være en domstol.

Mit svar på Divisional Court's andet spørgsmål går derfor ud på, at en indstilling til udvisning fra en kriminalret i opholdslandet i forbindelse med afsigelsen af en straffedom kan udgøre en udtalelse i den i direktivets artikel 9, stk. 1, anvendte betydning, forudsat hele det materiale, som kan blive lagt til grund for statens administrative myndigheds afgørelse, har været forelagt og vurderet af retten, tilligemed ethvert indlæg fra den domfældte, inden retten beslutter, hvorvidt den vil indstille til udvisning.

Som bekendt lyder Divisional Court's tredje spørgsmål, litra a), som følger: »Skal en »indstilling« være fuldt begrundet?« Som det blev fremhævet under den mundtlige forhandling, er det reelle spørgsmål imidlertid følgende: »Skal en »udtalelse«, for at opfylde kravene i artikel 9, stk. 1, være fuldt begrundet?«

Santillo og Kommissionen har gjort gældende, at dette spørgsmål må besvares bekræftende. Det forenede Kongerige's regering har gjort gældende, at det må besvares benægtende.

Santillo har nærmere anført, at en indstilling til udvisning afgivet af en engelsk kriminalret, praktisk talt aldrig er ledsaget af begrundelse. Det tilkommer naturligvis ikke Domstolen at udtale sig om, hvorvidt denne påstand er rigtig, men påstanden har forbavset mig, om ikke andet så fordi kriminaldommeren i selve den foreliggende sag begrundede sin indstilling til udvisning, om end begrundelsen var kort og formuleret på en måde, som set i lyset af Domstolens nyere praksis (navnlig Bouchereau- dommen) kan siges ikke at have været fuldt ud passende. Jeg skal afstå fra at optage Domstolens tid med at citere fra udskriften med kiminaldommerens bemærkninger.

Det forenede Kongerige's regering støttede sit anbringende på to synspunkter. For det første gjorde den gældende, at artikel 9, stk. 1, ikke indeholder et udtrykkeligt krav om, at en udtalelse skal være fuldt begrundet eller overhovedet skal være begrundet. Dette gjaldt i modsætning til bestemmelserne i direktivets artikel 6, som klart kræver, at en »beslutning« er begrundet. En »udtalelse« i henhold til artikel 9, stk. 1, er ikke en »beslutning«. Det forenede Kongerige's regering har for det andet anført, at der ikke er grundlag for at indlægge et krav i artikel 9, stk. 1, om, at en udtalelse skal være begrundet.

Jeg er naturligvis enig i, at artikel 6 kun finder anvendelse på beslutninger, og ikke gælder for udtalelser. Jeg mener heller ikke, at Domstolen har udtalt andet i præmisserne 36-39 i Rutili- dommen, sag 36/75, Sml. 1975, s. 1219, som blev påberåbt af Santillo og Kommissionen. Efter min mening betyder dette imidlertid ikke, at en udtalelse ikke behøver at være begrundet for at opfylde kravene i artikel 9, stk. 1. Hvorvidt en udtalelse skal være begrundet, må afhænge af dens formål. Så vidt jeg kan se, ville en udtalelse, som blot gengav det uafhængige organs konklusion, være til ringe nytte for den administrative myndigheds beslutningstagen og en ringe garanti for den person, hvis udvisning forelå til afgørelse. Det bør i denne forbindelse erindres, at selv om en indstilling ifølge den engelske ordning altid er positiv (i den forstand, at såfremt retten mener, at en lovovertræder ikke bør udvises, så undlader den simpelthen at indstille til udvisning i den pågældende sag), så er artikel 9, stk. 1, rummelig nok til at omfatte en ordning, hvor en negativ udtalelse fra det uafhængige organ kan efterfølges af en positiv beslutning (dvs. beslutning om udvisning) truffet af den administrative myndighed.

Jeg ville imidlertid tøve med blot at besvare Divisional Court's spørgsmål bekræftende, thi et udsagn om, at en udtalelse skal være »fuldt begrundet«, kunne give indtryk af, at et omfattende dokument er nødvendigt. Det har tydeligvis været direktivets forfatteres hensigt, at der ikke skulle gøres indgreb i de forskellige medlemsstaters processuelle traditioner. For så vidt angår en engelsk kriminalret, mener jeg, at en mundtlig erklæring fra den pågældende dommer eller fredsdommer vedrørende hans begrundelse for at indstille til udvisning (hvoraf der kan fremskaffes en udskrift) må være tilstrækkelig. Udtalelsen behøver ikke være omfattende, forudsat den ikke er ufuldstændig.

Følgelig ville jeg besvare spørgsmålet således, at det til opfyldelse af kravene i artikel 9, stk. 1, kræves, at den i artiklen omtalte »kompetente myndighed« skal begrunde sin udtalelse.

Jeg kommer hermed sluttelig til underspørgsmålene b) og c) i Divisional Court's tredje spørgsmål vedrørende den tid, der hengår mellem »udtalelsen« og »beslutningen«, og navnlig den tid, der skyldes, at den pågældende person afsoner en frihedsstraf. I denne forbindelse fremlagde advokaten for Det forenede Kongerige's regering nogle nyttige tal, som kan belyse problemets omfang. I de sidste tre år (1977, 1978 og 1979) har antallet af EF-borgere, som af engelske kriminalretter er blevet indstillet til udvisning, været hhv. 73, 60 og 72. Af disse personer idømtes cirka halvdelen anden straf end frihedsstraf, således at der i deres tilfælde ikke opstod noget problem med hensyn til forløbet tid, og yderligere cirka en tredjedel blev idømt frihedsstraffe på under seks måneder, således at der i deres tilfælde ikke forelå et nævneværdigt problem. Antallet af personer, som er blevet idømt frihedsstraf på seks måneder eller længere tid, har ligget på omkring et dusin om året.

Problemets kerne er naturligvis, at der ved forløbet af et længere tidsrum kan opstå nye faktorer, som gør, at udtalelsen ikke længere er tidssvarende. Santillo og Kommissionen lagde stor vægt på den af Domstolen benyttede formulering »en aktuel trussel mod den offentlige orden« i Bottcbereati-áommen. Hvis retten har nået det resultat, at en persons forhold udgør en aktuel trussel mod den offentlige orden, er det rimeligt at antage, at truslen fortsat består, indtil der indtræder en ny faktor. Isoleret set medfører forløbet af et tidsrum derfor efter min mening ikke, at en udtalelse bliver ugyldig. Realiteten er imidlertid, at jo længere tid der går, desto mindre sandsynligt er det, at der ikke er opdukket nye faktorer. Hvis der forekommer en ny faktor (som eksempelvis en rapport fra et prøveløsladelsesudvalg), opstår et dilemma. Enten må den administrative myndighed ignorere den pågældende faktor — hvilket kunne være til skade for den pågældende person, eller til skade for offentligheden i opholdsstaten — eller myndigheden må tage hensyn til den pågældende faktor, selv om den ikke har været forelagt den uafhængige »kompetente myndighed«. Begge løsninger ville efter min opfattelse være i strid med ordningen i artikel 9, stk. 1.

Under den mundtlige forhandling foreslog et af Domstolens medlemmer, at dilemmaet for Englands vedkommende kunne løses på den måde, at Secretary of State sendte sagen tilbage til den kriminalret, der havde pådømt sagen, således at denne på ny kunne overveje sagen i lyset af den eller de nye faktorer. Advokaten for Det forenede Kongerige's regering gav udtryk for, at dette under visse omstændigheder eventuelt var gennemførligt. Generelt set tror jeg, at det kun ville være gennemførligt i sager, hvor der ikke er hengået alt for lang tid.

Sammenfattende vil jeg derfor besvare Divisinonal Court's spørgsmål 3, b), og c), med, at om end forløbet af et tidsrum mellem den i artikel 9, stk. 1, omhandlede udtalelse og beslutningen om udvisning af den pågældende person ikke i sig selv medfører udtalelsens ugyldighed, vil der imidlertid indtræde ugyldighed, hvis tidsrummet er af et sådant omfang, at der indtræder en ny faktor, som bør tages i betragtning ved beslutningen, og som »den kompetente myndighed« ikke har haft lejlighed til at overveje.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.