Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 19. januar 1988. - OFFICE BELGE DE L'ECONOMIE ET DE L'AGRICULTURE (OBEA) MOD S. A. ETABLISSEMENTS SOULES ET CIE. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF TRIBUNAL DE COMMERCE DE BRUXELLES. - FOEDEVAREHJAELP - UNDERHAANDSAFTALE. - SAG 79/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 00937



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Tribunal de commerce de Bruxelles har stillet Domstolen to spoergsmaal, som er opstaaet under en tvist mellem Office belge de l' Economie et de l' Agriculture ( herefter benaevnt "OBEA ") og Société Anonyme Etablissement Soules et Cie om manglende opfylde af en licitationskontrakt vedroerende levering af 550 tons mel af bloed hvede som foedevarehjaelp til Sudan . Etablissement Soules har anfaegtet de betingelser, paa hvilke OBEA senere indgik en underhaandsaftale om levering med en anden virksomhed for at afhjaelpe foerstnaevnte firmas manglende opfyldelse af kontrakten .

2 . Denne anden kontrakt blev indgaaet i henhold til Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 1058/82 af 4 . maj 1982 om aabning af en ny licitation med henblik paa licitation af mel af bloed hvede til Den Internationale Roede Kors Komité som foedevarehjaelp ( EFT L 123 af 6.5.1982, s . 18 ).

3 . I henhold til forordningens artikel 1 skulle aktionen gennemfoeres i overensstemmelse med bestemmelserne i Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 1974/80 af 22 . juli 1980 om almindelige bestemmelser for gennemfoerelse af visse foedevarehjaelpeaktioner i form af korn og ris ( EFT L 192 af 26.7.1980, s . 11 ).

4 . Vedroerende indgaaelse af underhaandsaftale bestemmer artikel 9, stk . 1, i denne forordning foelgende :

" Saafremt det besluttes at fastsaette leveringsomkostningerne ved en underhaandsaftale, indgaar det interventionsorgan, der er udpeget hertil, efter at have sikret sig konkurrence mellem flere bydende kontrakten paa de gunstigste vilkaar ."

5 . Foer jeg gennemgaar de stillede spoergsmaal, skal jeg goere nogle bemaerkninger om de problemer, som Etablissements Soules befuldmaegtigede rejste under den mundtlige forhandling, for at forklare, hvorfor disse problemer efter min opfattelse ikke er relevante i denne praejudicielle sag .

6 . a ) Sagsoegte i hovedsagens befuldmaegtigede har for det foerste bestridt, at Kommissionen og OBEA befandt sig i en presserende situation . Omstaendighederne berettigede paa ingen maade anvendelsen af saa hurtige fremgangsmaader som dem, Kommissionen og OBEA har gjort brug af .

7 . Hertil skal jeg alene anfoere, at de spoergsmaal, der er stillet af tribunal de commerce, ikke vedroerer spoergsmaalet, om det under de foreliggende omstaendigheder var berettiget at vaelge at indgaa en underhaandsaftale .

8 . Under alle omstaendigheder kan den hastende karakter af denne stoetteforanstaltning til fordel for Sudan ikke bestrides under henvisning til den omstaendighed, at de 550 tons mel havde kunne tilvejebringes i henhold til en beslutning fra Raadet af 1980 om at stille et vist parti korn til raadighed for Det Internationale Roede Kors . Det er saedvanligt, at Raadet som sikkerhedsforanstaltning paatager sig saadanne forpligtelser . Det tilkommer saa modtagerorganisationerne at paaberaabe sig dette loefte om hjaelp, efterhaanden som behovet derfor opstaar . I det foreliggende tilfaelde blev det paa anmodning fra Roede Kors besluttet at stille foedevarehjaelp til fordel for Sudan til raadighed i december 1981, og indskibningsfristen blev fastsat til februar aaret efter . Der kan ikke vaere tvivl om, at sagen var hastende, idet leveringen endnu ikke var gennemfoert i begyndelsen af maj .

9 . b ) Med hensyn til forskellen mellem titlen paa forordning nr . 1058/82 og dens anden betragtning paa den ene side, hvor der er tale om en ny licitation, og bilaget til denne forordning paa den anden side, som bestemmer, at den fremgangsmaade, der skal anvendes til bestemmelse af leveringsomkostningerne, er underhaandsaftale, maa det paa ny konstateres, at den belgiske domstol ikke har stillet Domstolen spoergsmaal herom . Dette er i oevrigt fuldt ud forstaaeligt, idet det i betragtningerne forklares, hvorfor denne nye forordning har maattet udstedes ( manglende gennemfoerelse af licitationen ), og inden for hvilke rammer aktionen skulle foregaa . Bilaget, som indeholder de naermere regler for gennemfoerelsen af forordningen, lader ingen tvivl om, at man har villet ivaerksaette en underhaandsaftale .

10 . c ) Et andet spoergsmaal, som blev droeftet vidt og bredt under den mundtlige forhandling, er spoergsmaalet, om Kommissionen har ivaerksat den nye fremgangsmaade for sent .

11 . Domstolen er heller ikke blevet spurgt om dette, men jeg skal for alle tilfaeldes skyld paapege, at artikel 21 i forordning nr . 1974/80 bestemmer foelgende :

" Saafremt der i en foedevarehjaelpeaktion medvirker flere interventionsorganer henhoerende under forskellige medlemsstater, meddeler disse hurtigst muligt hinanden de oplysninger, der er noedvendige for gennemfoerelsen af deres opgaver og for aktionens rette afslutning ."

Artikel 22, stk . 4, bestemmer foelgende :

" Interventionsorganet i afskibningslandet ... traeffer de noedvendige foranstaltninger til at kontrollere, at den af modtageren overtagne vare forlader Faellesskabets geografiske omraade fra den fastsatte havn ."

Kommissionen og OBEA modtog altsaa oplysninger fra dette organ og fra det tilslagsmodtagende firma selv . Det fremgaar af et udateret telex fra det italienske interventionsorgan til Kommissionen og til OBEA, at fristen for gennemfoerelse af den paagaeldende levering var blevet forlaenget til 22 . marts 1982 . Der er imidlertid intet dokument i sagens akter, der giver grundlag for at konkludere, at Kommissionen var blevet underrettet laenge foer datoen for dens udstedelse af den nye forordning om, at licitationskontrakten ikke var blevet opfyldt .

12 . d ) Sagsoegte har endelig gjort gaeldende, at priserne paa hvedemel var faldende mellem januar og maj 1982, hvorfor det var urimeligt at paalaegge firmaet forskellen mellem den ved licitationen af 8 . januar fastsatte pris ( 14 479 BFR pr . ton ) og den pris, der blev aftalt ved underhaandsaftalen den 10 . maj 1982 ( 17 510 BFR pr . ton ), dvs . 3 031 BFR .

13 . Det fremgaar imidlertid af akterne i hovedsagen, som er stillet til Domstolens raadighed, at sagsoegte for tribunal de commerce de Bruxelles har anfoert, at "i vaerste fald ville selskabet blive ansvarligt for en kursforskel paa 1 548 BFR pr . ton ". Selskabet har altsaa erkendt, at der var indtraadt en kursstigning mellem januar og maj .

14 . Under alle omstaendigheder kan der ikke under en sag i henhold til artikel 177 vaere tale om, at Domstolen skal afgoere faktiske spoergsmaal, som spiller en rolle under hovedsagen, og som rettelig ikke er genstand for de spoergsmaal, som den nationale domstol har stillet . Jeg mener derfor, at det ikke tilkommer mig, hverken at annalysere eller drage konklusioner af de prislister, som er blevet forelagt Domstolen ved afslutningen af den mundtlige forhandling .

15 . Jeg vil derimod nu gaa over til en gennemgang af de stillede spoergsmaal, hvis ordlyd findes i retsmoederapporten . Da disse spoergsmaal henviser til praecise omstaendigheder i det foreliggende tilfaelde, maa der deraf uddrages de elementer til fortolkning af faellesskabsretten, som de omfatter .

I - Det foerste spoergsmaal

16 . Tribunal de commerce de Bruxelles oensker i det vaesentlige at vide, om et nationalt interventionsorgan i henhold til artikel 9 i forordning nr . 1974/80 har ret til kun at indhente tilbud fra to firmaer, i dette tilfaelde dem, som allerede uden held havde deltaget i licitationen om samme foedevarehjaelpeaktion .

17 . Det maa herved bemaerkes, at der ikke er nogen bestemmelse, hverken i grundforordning nr . 1974/80 eller i forordning nr . 1058/82 om indgaaelse af underhaandsaftale, der udelukker firmaer, hvis tilbud ikke blev antaget under en forudgaaende licitation om samme transaktion .

18 . For det andet maa det konstateres, at betingelsen i artikel 9 i forordning nr . 1974/80, hvorefter der skal sikres "konkurrence mellem flere bydende", er blevet respekteret, idet "flere" ifoelge almindelig sprogbrug betyder "mere end én ". Som Kommissionen med rette har paapeget, anvender Traktaten selv udtrykket i denne betydning i artikel 86, og Domstolen har i sag 4/54 ligeledes talt om "én eller flere virksomheder" ( dom af 11 . februar 1955, ISA mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s . 11, org . ref .: Rec . bind I, s . 193 ).

19 . Desuden tror jeg, at de saerlige omstaendigheder i dette tilfaelde har berettiget OBEA' s fremgangsmaade . For det foerste er der den omstaendighed, at OBEA under den forudgaaende licitation allerede havde ladet alle de virksomheder i Faellesskabet konkurrere, som kunne vaere interesseret i at levere de 550 tons hvedemel .

20 . Dernaest var - henset til de maengder, der skal leveres inden for de fastsatte indskibningsfrister - antallet af virksomheder, som potentielt kunne vaere interesserede i den paagaeldende kontrakt og egnede til at opfylde den, under alle omstaendigheder tilsyneladende begraenset . Ved den ovennaevnte licitation deltog alene tre virksomheder .

21 . Endelig maa det ikke glemmes, at forordning nr . 1058/82 er blevet offentliggjort i EF-Tidende af 6 . maj 1982 . Underhaandsaftalen var altsaa kendt i hele Faellesskabet . Andre virksomheder havde kunnet give udtryk for deres utilfredshed med ikke at vaere blevet kontaktet af OBEA . Men det er ikke blevet gjort gaeldende, at en anden virksomhed har ytret interesse for denne kontrakt .

22 . Jeg foreslaar derfor Domstolen at besvare det foerste spoergsmaal saaledes :

"Et interventionsorgan, der er blevet paalagt at indgaa en underhaandsaftale i henhold til artikel 9 i forordning nr . 1974/80, har ret til at indhente et tilbud fra virksomheder, som allerede uden held har deltaget i en licitation vedroerende samme foedevarehjaelpeaktion, ogsaa selv om der kun er tale om to virksomheder ."

II - Det andet spoergsmaal

23 . Den belgiske domstols andet spoergsmaal er, om et tilbud, der accepteres af et interventionsorgan, efter at forordningen om procedurens indledning er traadt i kraft, skal anses for gyldigt, naar tilbudet er blevet indhentet og afgivet foer forordningens ikrafttraeden og endog foer dens offentliggoerelse i EF-Tidende .

24 . Ligesom Kommissionen skal jeg indledningsvis henvise til, at artikel 9 i forordning nr . 1974/80 fra et retligt synspunkt klart sondrer mellem to faser, nemlig :

a ) en forudgaaende konkurrence mellem de bydende;

b ) indgaaelse af kontrakten .

25 . Til hver af disse to faser er der knyttet en betingelse . Der skal sikres konkurrence mellem flere bydende, og kontrakten skal indgaas paa de gunstigste vilkaar .

26 . Ellers stiller artikel 9 interventionsorganet meget frit .

27 . Til forskel fra, hvad der sker under en licitation, hvor der skal overholdes en frist paa mindst 10 dage mellem offentliggoerelsen af licitationsbekendtgoerelsen og udloebet af fristen for afgivelse af tilbud ( artikel 3 i forordning nr . 1974/80 ), er der saaledes ikke fastsat nogen betingelse med hensyn til det tidspunkt, paa hvilket det kompetente nationale interventionsorgan kan indgaa kontrakten : dette kan altsaa tidligst indgaa den samme dag som forordningen traeder i kraft . I det foreliggende tilfaelde blev kontrakten indgaaet 3 dage efter ikrafttraedelsesdatoen .

28 . Forordningen bestemmer heller ikke, paa hvilket tidspunkt der skal sikres konkurrence mellem de bydende . Det kan derfor antages, at spoergsmaalet, om betingelserne i artikel 9 er overholdt, skal bedoemmes paa det tidspunkt, da kontrakten kommer i stand ved, at tilbudet accepteres .

29 . I det foreliggende tilfaelde ville det have vaeret hensigtsmaessigt at afvente forordningens ikrafttraeden, foer man indhentede tilbud, men jeg mener, at under de foreliggende omstaendigheder kan den anvendte fremgangsmaade ikke anses for at paavirke kontraktens gyldighed .

30 . Jeg har allerede naevnt, at der foer underhaandsaftalens indgaaelse blev afholdt en licitation om samme levering af mel som foedevarehjaelp . Man har saa at sige ladet virksomhederne konkurrere to gange .

31 . Endvidere maa man ogsaa tage faktoren "uopsaettelighed" i betragtning, som blev fremkaldt af de usaedvanlige omstaendigheder i form af tilslagsmodtagerens manglende opfyldelse af licitationskontrakten og den deraf foelgende forsinkelse af leveringen af melet . Det er denne forsinkelse, som med rette foranledigede til indgaaelsen af en underhaandsaftale, og som efter min opfattelse ogsaa berettiger, at man lod de bydende konkurrere allerede foer forordningens udstedelse . Desuden maa man ogsaa tage i betragtning, at indskibningen var blevet fastsat til perioden fra 15.-31 . maj 1982, hvilket var mindre end en uge efter, at forordning nr . 1058/82 traadte i kraft .

32 . Endelig er der ingen oplysninger i sagens akter, hvoraf det fremgaar, at indhentningen af tilbud og deres afgivelse, foer forordning nr . 1058/82 traadte i kraft, har foraarsaget tab . Indkaldelsen og modtagelsen af tilbud medfoerte ingen forpligtelse for OBEA . Dette organ kunne fortsat i givet fald opfordre andre virksomheder til at afgive tilbud .

33 . Af alle disse grunde foreslaar jeg Domstolen at besvare det andet spoergsmaal saaledes :

"Under de i hovedsagen foreliggende omstaendigheder er et interventionsorgan, som skal varetage indgaaelsen af en underhaandsaftale, berettiget til at lade bydende konkurrere, foer forordningen om indledning af en procedure for en bestemt kontrakt traeder i kraft, saafremt indgaaelsen af kontrakten sker efter forordningens ikrafttraeden ."