FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

FREMSAT DEN 17. MARTS 1982 ( 1 )

Høje Domstol.

Under denne sag har Kommissionen påstået dom for, at Den italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i medfør af EØF-traktaten ved at pålægge handlende at stille sikkerhed over for Ufficio Italiano dei Cambi, den italienske valutamyndighed, når de yder forudbetaling for vareindførsler til Italien.

De pågældende regler er udstedt i henhold til lov nr. 1126 af 20. juli 1952 (GU nr. 206 af 5. 9. 1952), senere ændret ved lov nr. 162 af 2. april 1962 (GU nr. 111 af 30. 4. 1962). Artikel 1 i 1952-loven med senere ændringer bestemmer, at personer, der yder forudbetaling for vareindførsler, kan afkræves sikkerhedsstillelse (cauzione).

I artikel 4 bestemmes det, at sikkerhedsstillelsen fortabes, medmindre den handlende godtgør, at varerne er blevet indført til Italien inden for en nærmere fastsat frist, samt at en tilsvarende del af sikkerhedsstillelsen fonabes, såfremt der ved fristens udløb mangler bevis for indførsel af en del af varerne. I artikel 5 bestemmes det, at sikkerhedsstillelsen ikke fortabes, hvis det godtgøres, at den manglende indførsel ikke kan tilregnes den handlende.

Ifølge et af ministeriet for udenrigshandel den 25. juni 1976 udstedt cirkulære (nr. V/206600/104) skal banker, der får i opdrag at yde forudbetaling for vareindførsler, indbetale sikkerhedsstillelsen (fremskaffet af den handlende) på en rentefri konto, som bærer den handlendes navn, og som er spærret til fordel for Ufficio Italiano dei Cambi.

På tidspunktet for afgivelsen af Kommissionens begrundede udtalelse i sagen var sikkerhedsstillelsens størrelse fastsat til 5 % af forudbetalingens modværdi i lire. Forpligtelsen til at yde sikkerhedsstillelse gjaldt i alle tilfælde, hvor forudbetalingen oversteg 10 millioner lire. Den frist, inden for hvilken den handlende var forpligtet til at gennemføre importen, idet han ellers mistede sikkerhedsstillelsen, var på 120 dage regnet fra datoen for forudbetalingen, jf. ministerialdekret af 20. juli 1978 (GU nr. 220 af 8. 8. 1978) og 28. september 1980 (GU nr. 267 af 29. 9. 1980). Senere regler har imidlertid forlænget den fastsatte frist til 360 dage, når forudbetalingen udgør et afdrag og ikke overstiger 10 % af den samlede købesum. Desuden er grænsen for forudbetalinger, der kan gennemføres uden forpligtelse til at yde sikkerhedsstillelse over for Ufficio Italiano dei Cambi, blevet hævet til 100 millioner lire, jf. artiklerne 12 og 13 i ministerialdekret af 12. marts 1981 (GU nr. 82 af 24. 3. 1981).

Ifølge den italienske regerings skriftlige indlæg i de forenede sager 206-210/80, Orlandi m.fl. (der også omhandler de regler, som Kommissionen anfægter her under sagen), har kravet om sikkerhedsstillelse til formål at hindre de forstyrrelser i valutabalancen, der opstår, når handlende fremskynder betalingsdagen eller udsætter indførselsdagen for at drage fordel af en sket nedskrivning af liren.

I sin begrundede udtalelse samt i sagens stævning har Kommissionen gjort gældende, at dette system er i strid med EØF-traktatens artikel 30, der forbyder alle foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, samt med Rådets første direktiv af 11. maj 1960 til gennemførelse af traktatens artikel 67 (EFT 1959-1962, s. 47), som ændret ved Rådets andet direktiv herom af 18. december 1962 (EFT 1963-1964, s. 5). Hverken i sin begrundede udtalelse eller i stævningen har Kommissionen påberåbt sig EØF-traktatens artikel 106, der omhandler afskaffelse af visse betalings-hindringer i forbindelse med de frie varebevægelser. Under den mundtlige forhandling, hvorunder der også blev afgivet indlæg vedrørende de forenede sager 206-210/80 (nævnt ovenfor), blev det gjort gældende, at de pågældende regler også er ugyldige i medfør af artikel 106.

Det er forlængst slået fast, at Domstolen ikke kan tage stilling til spørgsmål, som ikke er behandlet i sagens stævning eller i den begrundede udtalelse, idet de sagsøgte medlemsstater i modsat fald ville være berøvet væsentlige processuelle garantier i traktaten, jf. herved eksempelvis sag 123/76, Italian mod Kommissionen, Sml. 1977, s. 1449, på side 1458. Følgelig skal der ikke tages stilling til dette anbringende i den foreliggende sag.

På den anden side blev det under den mundtlige forhandling hævdet, at de pågældende regler overhovedet ikke kan henføres under artikel 30, da de relevante bestemmelser i traktaten er reglerne om betalingsbalancen, herunder artiklerne 104-108. Det blev endvidere gjort gældende, at enkelttilfælde ikke samtidig kan henføres under to forskellige bestemmelser. Dette anbringende kan jeg ikke tiltræde. Det er rigtigt, at Domstolen i sag 74/76, Ianelli mod Meroni, Sml. 1977, s. 557, på side 574, udtalte, at »hvor udstrakt anvendelsesområdet for artikel 30 end måtte være, omfatter det imidlertid ikke hindringer, som er omhandlet i andre særlige bestemmelser i traktaten«, men dette skal læses i sin sammenhæng. Domstolen sondrede mellem de af traktatens artikler 9, 16 og 95 omhandlede hindringer af fiskal art og sådanne, der er omfattet af artikel 30. Domstolen nævnte imidlertid udtrykkeligt muligheden for »tilfælde, som samtidig kan være omfattet af to eller flere fællesskabsretlige bestemmelser«. Se endvidere sag 27/74, Demag mod Finanzamt Duisburg-Süd, Sml. 1974, s. 1037, med en tilsvarende stillingtagen.

Det vil altså sige, at selv om de pågældende regler er begrundet i ønsket om at hindre forstyrrelser i betalingsbalancen, og således kunne være omfattet af traktatens tredje del, afsnit II, kapitel 2: »betalingsbalancen«, må det stadig undersøges, om de også er omfattet af traktatens artikel 30, fordi de udtrykkeligt vedrører forudbetalinger for importvarer og hævdes at have indvirkning på handelen mellem medlemsstaterne. Selv om det således er muligt, at reglerne er i strid med artikel 106, må det afgøres, om de også er i strid med artikel 30. Eventuelt må begge artiklers krav forlanges opfyldt.

Herefter blive det første spørgsmål, der rejser sig, om de pågældende regler principielt indebærer en tilsidesættelse af artikel 30, og i bekræftende fald, i hvilken udstrækning. Det andet spørgsmål er herefter, om de pågældende regler kan anses for omfattet af andre af traktatens bestemmelser, navnlig artiklerne 104 og 108, og om disse indeholder hjemmel for at undtage fra kravene i artikel 30. Det tredje spørgsmål, som det må anses for mest praktisk at behandle til sidst, selv om det logisk set kunne siges at være det andet spørgsmål, er, om der i retspraksis er støtte for, at den italienske regering kan påberåbe sig artikel 36.

I sin dom i Sag 8/74, Procureur du Roi mod Dassonville, Sml. 1974, s. 837, på side 851, hvor Domstolen bl.a. drøftede artikel 30, udtalte den at:

»Enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, [aktuelt] eller potentielt, kan hindre handelen i Fællesskabet, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner«.

Det er regler, som er »egnede« til at hindre importen, som er forbudte (jf. sag 82/77, Den nederlandske Anklagemyndighed mod Van Tiggele, Sml. 1978, s. 25, på side 39). Det er således den nationale regels virkning, og ikke dens formål, der er afgørende for dens bedømmelse i forhold til artikel 30.

Som det blev nævnt af Kommissionens befuldmægtigede, er handlende, som jævnligt importerer til Italien, tvunget til at binde en del af deres driftskapitel i deponeringer hos banker, eller — hvis de lader deres bank stille garantierne — de påføres omkostninger (skønsmæssigt ansat til 3-5 % af den gennemsnitlige handlendes årlige omsætning), eventuelt reduceres deres kreditmuligheder. Denne hindring accentueres ved, at penge, der indestår på en spærret konto, i medfør af det ministerielle cirkulære af 25. juni 1976 ikke forrentes. Frem for alt løber de handlende en risiko for at miste deres deposita i tilfælde af en forsinkelse med importen, som de ikke kan redegøre for til myndighedernes tilfredshed. Endvidere udtalte den italienske regerings befuldmægtigede under den mundtlige forhandling, at betaling »mod dokumenter«, der er kutyme i forbindelse med cif-kontrakter i den internationale handel, behandles som forudbetalinger ved anvendelsen af den pågældende italienske lovgivning. Hvis dette er tilfældet, må de omtvistede regler formodes at ramme langt flere transaktioner, end tilfældet ellers ville være.

Til støtte for sit anbringende om, at reglerne er egnede til at hindre handelen, har Kommissionen gjort gældende, at forudbetalinger er »hovedregelen« i den internationale handel. Dette har den franske regering bestridt i sit skriftlige indlæg. Under den mundtlige forhandling anførte den franske regerings befuldmægtigede, at ifølge de franske myndigheders statistik andrager forudbetalinger, der foretages mere end seks måneder før leveringen af de pågældende varer, knapt 8 % af betalingerne for vareimporten. Disse tal var imidlertid omtrentlige. De vedrørte desuden importen til Frankrig fra alle lande, og ikke blot fra de andre EF-lande. Der var enighed om, at der formentlig var betydelige forskelle på dette område mellem de forskellige økonomiske sektorer. Efter min mening er der utilstrækkeligt med oplysninger til at bedømme, hvor hyppigt der sker forudbetaling i forbindelse med import til Italien fra andre medlemsstater. En afklaring af dette spørgsmål er imidlertid ikke nødvendig for afgørelsen af det principielle spørgsmål, der er indbragt for Domstolen. Selv om det skulle forholde sig således, at forudbetalinger er mindre hyppige end hævdet af Kommissionen, ville dette ikke hindre artikel 30's anvendelse på sådanne forudbetalinger, som rent faktisk kræves i forbindelse med importen.

Ud fra sagens øvrige oplysninger kan man vanskeligt drage andre konklusioner end den, at de omtvistede regler i princippet er egnede til direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre handelen mellem medlemsstaterne.

At krav af den pågældende art kan udgøre en hindring for importen har endvidere støtte i artikel 2, stk. 3, litra i), i Kommissionens direktiv nr. 70/50/EØF af 22. december 1969 (EFT 1970 I, s. 10), der nævner foranstaltninger, der »alene gør importen betinget af en sikkerhedsstillelse eller en deponering af et acontobeløb«. (I den italienske affattelse svarer »cauzione« til »sikkerhedsstillelse«).

På den anden side mener jeg, at artikel 30 har til formål at forbyde restriktioner i den egentlige import. Artiklen omhandler ikke transaktioner, der konstrueres for at dække over en valutaspekulation, der ikke kan anses som virkelig handel. I det omfang regler som de her omhandlede er virksomme over for sådanne transaktioner, kan jeg ikke se, at de er forbudt i artikel 30. Det angribelige ved de pågældende regler er det omfang, i hvilket de ved at påføre omkostninger, ved at binde kapital, eller ved at begrænse importørens frihed med hensyn til, hvornår han kan føre sine varer gennem tolden, hindrer eller er egnede til at hindre handelen.

Jeg kommer dernæst til de førnævnte andet og tredje spørgsmål.

Traktatens artikel 104 pålægger enhver medlemsstat at føre en sådan økonomisk politik, som er nødvendig for at sikre ligevægten på dens globale betalingsbalance, og for at opretholde tilliden til dens valuta. Artiklen indeholder ingen hjemmel til at tage skridt, som ellers ville være i strid med artikel 30 eller tilsvarende artikler, og der er efter min mening intet blevet anført til støtte for, at artikel 104 indeholder en tilsidesættelse af eller undtagelse fra artikel 30, selv om opretholdelsen af den økonomiske stabilitet er af afgørende betydning for Fællesskabet.

Dette resultat synes at ligge på linje med Domstolens dom i de forenede sager 6 og 11/69, Kommissionen mod Frankrig, Sml. 1969, s. 143, hvor Domstolen forkastede det anbringende, at fastsættelsen af en præferencesats for rediskontering »hører til valutapolitikken, der falder ind under medlemsstaternes enekompetence«. Domstolen bemærkede, at selv om medlemsstaterne i medfør af traktatens artikel 104 er forpligtet til at sikre ligevægten på deres globale betalingsbalance, indicerede deres forpligtelser i medfør af artiklerne 105 og 107 samt de beføjelser, der i medfør af artiklerne 108, stk. 3, og 109, stk. 3, er overladt til Fællesskabets institutioner, at medlemsstaterne ikke i medfør af artikel 104 frit kan fravige deres forpligtelser i henhold til traktatens øvrige bestemmelser. Som forfatterne A. W. H. Meij og I. A. Winter bemærker i deres artikel »Measures Having an Effect Equivalent to Quantitative Restrictions« i Common Market Law Review 1976, hæfte 13, s. 79, på s. 89, synes det synspunkt, som Domstolen fulgte i de forenede sager 6 og 11/69 vedrørende forholdet mellem traktatens artikler 104 og 92, i princippet også at kunne anvendes på forholdet mellem artiklerne 103 ff. og artikel 30.

Artikel 108 bestemmer, at der foretages skridt af Kommissionen, senere af Rådet, i tilfælde af, at en medlemsstat alvorligt trues af vanskeligheder med hensyn til sin betalingsbalance. Kommissionen kan imidlertid, blandt andet under hensyn til de foranstaltninger, som den pågældende stat kan træffe i henhold til artikel 104, angive de foranstaltninger, som den henstiller til den pågældende stat at træffe. Domstolen har om denne artikel udtalt, at »ved udøvelsen af den forbeholdte kompetence er det således ikke tilladt at træffe ensidige foranstaltninger, som er forbudt ifølge traktaten« (jf. de forenede sager 6 og 11/69, Kommissionen mod Frankrig, Sml. 1969, s. 143, på s. 148, der i nyere tid med tilslutning er blevet påberåbt af generaladvokat Mayras i de forenede sager 16-20/79, Anklagemyndigheden mod Joseph Danis, Sml. 1979, s. 3342, på s. 3346). Selv om Kommissionen i medfør af artikel 148 kan dispensere fra andre bestemmelser i traktaten (som f.eks. når i beslutning 74/287 af 8. maj 1974 (EFT L 152, 1974, s. 18) en medlemsstat stillede krav om et rentefrit depositum for visse indførsler), men en sådan dispensation foreligger ikke i denne sag.

Følgelig må jeg forkaste anbringendet om, at der i artiklerne 104 og 108 kan findes hjemmel til i denne sag at undtage fra principperne for vareimporten.

Jeg kan heller ikke tiltræde, at hindringen af forstyrrelser i betalingsbalancen er et af artikel 36 omfattet samfundshensyn, der giver medlemsstaterne adgang til at opretholde forbud eller restriktioner, som ellers ville være i strid med artikel 30. I sag 7/61, Kommissionen mod Italien, Sml. 1954-1964, s. 271, på s. 277, udtalte Domstolen, at »artikel 36 omhandler ... tilfælde af ikke-økonomisk art«. I en senere sag, nemlig sag 7/78, Anklagemyndigheden mod Thompson, Sml. 1978 III, s. 2247, på s. 2280, konkluderede generaladvokat Mayras, at »begrebet den offentlige orden i artikel 36 ikke [omfatter] den offentlige orden på valutaområdet«. I nyere tid har Domstolen i sag 113/80, Kommissionen mod Irland, dom af 17. juni 1981, Sml. 1981, s. 1625, præmis 7, gentaget synspunktet, at artikel 36 skal fortolkes indskrænkende, og at de i artiklen anførte undtagelser må antages at være udtømmende. Når dette er tilfældet, kan det ikke antages, at valutahensyn af den i EØF-traktatens artikler 104 og 108 omhandlede art kan begrunde en undtagelse fra artikel 30 med hjemmel i artikel 36.

Der er endvidere blevet henvist til dommen i sag 120/78, Rewe mod Bundesmonopolverwaltung fiir Branntwein — Cassis de Dijon dommtn — Smi. 1979, s. 649, på s. 662, hvor Domstolen udtalte følgende om artikel 30:

»Hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet, der beror på forskelle i de - nationale lovgivninger vedrørende afsætningen af de pågældende produkter, må accepteres i det omfang, disse bestemmelser er uomgængeligt nødvendige af hensyn til især en effektiv skattekontrol, beskyttelse af den offentlige sundhed, god handelsskik og forbrugerbeskyttelse.«

Denne præmis omhandler udelukkende sådanne hindringer, som beror på forskelle i de nationale lovgivninger. Hindringen i den pågældende sag beroede på retsregler, som alene fastsatte normer, der skulle følges i forbindelse med salget af nærmere angivne varer til offentligheden. I den foreliggende sag derimod, angår de pågældende regler specielt og udelukkende importen og skyldes ikke forskelle i de nationale lovgivninger. Efter min mening kan denne præmis ikke yde direkte støtte til den italienske regering i denne sag.

Tilbage står at behandle Kommissionens anbringende om, at de italienske regler strider mod Rådets første direktiv om gennemførelsen af traktatens artikel 67 (som ændret ved Rådets andet direktiv herom). Kommissionens anbringende gik i korthed ud på, at de omstridte regler udgør hindringer for »ydelse og tilbagebetaling af kreditter, der står i forbindelse med varehandelsforretninger eller tjenesteydelser«, jf. første direktivs bilag I. Følgelig skulle de have været ophævet i medfør af direktivets artikel 1.

Traktatens artikel 67 kræver gradvis afskaffelse af alle restriktioner for de frie kapitalbevægelser. Selv om de frie kapitalbevægelser kan anses som et supplement til de frie varebevægelser og den fri bevægelighed for personer, udgør de dog et selvstændigt begreb. Som generaladvokat Capotorti udtrykte det i det den 7. juli 1981 fremsatte forslag til afgørelse i sag 203/80, Cassati: en betaling, der udgør vederlag for et køb, er én ting, mens en simpel indførsel af valuta med henblik på køb er noget andet. Direktivets præambel henviser til traktatens artikel 106, stk. 2, og ikke til dens artikel 106, stk. 1, der har et videre anvendelsesområde. Ifølge artikel 106, stk. 2, skal der ske afskaffelse af restriktioner for betalinger i forbindelse med udvekslingen af varer og tjenesteydelser, samt kapitalbevægelser gennem en analog anvendelse af bestemmelserne i kapitlerne om ophævelse af kvantitative restriktioner, liberalisering af tjenesteydelser og kapitalens frie bevægelighed. Det skal tydeligvis opfattes som flere selvstændige krav, således at restriktioner for betalinger i forbindelse med varebevægelserne skal ophæves gennem anvendelsen af kapitlet vedrørende ophævelsen af kvantitative restriktioner og restriktioner for betalinger i forbindelse med kapitalbevægelser gennem anvendelsen af kapitlet vedrørende de frie kapitalbevægelser. Rent umiddelbart må derfor et direktiv, der er udstedt til gennemførelse af artikel 67, følgelig anses for udelukkende at vedrøre kapitalbevægelser og ikke betalinger i forbindelse med varebevægelser, og henvisningen til artikel 106, stk. 2, må anses for begrænset til restriktioner for betalinger i forbindelse med kapitalbevægelser. Den foreliggende sag angår hovedsagelig restriktioner for betalinger i forbindelse med varebevægelser.

»Kort- og mellemfristede kreditter, der står i forbindelse med varehandelsforretninger eller tjenesteydelser« kan imidlertid efter min opfattelse aldrig fortolkes således, at det omfatter forudbetalinger af købesummen for varer. »Kredit« giver formodning om en sådan ydelse, som sædvanligvis præsteres af en bank eller et andet låneinstitut, og som skaffer en køber de fornødne midler til at betale sin sælger. Hvis en sælger giver køberen en frist med betalingen, kan han på en vis måde siges at yde ham kredit, men om et sådant forhold falder ind under direktivet, er det ikke nødvendigt at tage stilling til her. På tilsvarende måde kan en køber siges at stå »i kredit«, hvis han har en positiv saldo på en mellemregningskonto hos sælgeren. At kræve forudbetaling af varer kan — når ikke andet er aftalt — imidlertid efter min mening ikke anses for det samme som, at køberen yder sælgeren kredit. Jeg mener heller ikke, at disse betalinger udgør »et lån« eller lån »i tilknytning til varehandelsforretninger, i hvilke ingen valutaindlænding er parthaver«, og følgelig omfattes af liste D til første direktiv (som jeg har forstået, at den franske regering har gjort gældende). Selv om betalingerne kunne anses for sådanne lån, findes der ikke nærmere regler om forholdet.

Af de anførte grunde mener jeg derfor, at Domstolen bør fastslå, at Den italienske Republik har undladt at opfylde sine forpligtelser i medfør af EØF-traktatens artikel 30, men samtidig frifindes for Kommissionens påstand om, at der foreligger overtrædelse af første og andet direktiv om gennemførelse af traktatens artikel 67.

Selv om Kommissionen efter min mening ikke kan få medhold i sine anbringender støttet på de to direktiver, bør Den italienske Republik betale Kommissionens omkostninger, da Kommissionen har fået medhold i sagens hovedspørgsmål. Den italienske regering og den franske regering bør hver bære deres egne omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.