FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 26. marts 2009 ( 1 )

Forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P

Erste Group Bank AG, tidligere Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG m.fl.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Indhold

I — Retsforskrifter II — Faktiske omstændigheder III — Sagen for Retten og den appellerede dom IV — Retsforhandlinger for Domstolen og parternes påstande V — Anbringender til støtte for appellerne A — Erstes anbringender (sag C-125/07 P) B — RZB’s anbringender (sag C-133/07 P) C — BA-CA’s anbringender (sag C-135/07 P) D — ÖVAG’s anbringender (sag C-137/07 P) VI — Foreningen af appellerne og behandlingen af dem i dette forslag til afgørelse VII — Indledende bemærkninger A — Udstrækningen af den efterprøvelse, Domstolen skal foretage inden for rammerne af de foreliggende appeller B — Den retlige og faktuelle baggrund for kontrollen med konkurrencebegrænsende praksis og aftaler VIII — Anbringenderne om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF A — Det første anbringende: fejlagtig vurdering med hensyn til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater 1. Anbringendets første led: fejlagtig vurdering med hensyn til, om et kartel, der dækker hele en medlemsstats område, mærkbart kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 2. Anbringendets andet led: fejlagtig vurdering fra Rettens side med hensyn til en vurdering under et af kartellets grænseoverskridende virkninger a) Parternes argumenter b) Bedømmelse i) Det første klagepunkt: urigtig anvendelse og fortolkning af Fællesskabets retspraksis — Vedrørende dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen — Vedrørende dommen i sagen Bagnasco m.fl. ii) Fejlagtig, utilstrækkelig og inkonsekvent argumentation fra Rettens side for så vidt angår afgrænsningen af det relevante marked — Rettens prøvelse af klagepunkterne om fejlagtig afgrænsning af det relevante marked — Inkonsekvent og utilstrækkelig begrundelse — Den fejlagtige henvisning til dommen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen 3. Anbringendets tredje led: manglende påvisning af, at kartellet påvirkede handelen inden for Fællesskabet mærkbart a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 4. Anbringendets fjerde led: manglende undersøgelse af kartellets konkrete indvirkning på markedet a) Parternes argumenter b) Bedømmelse B — Det andet anbringende: fejlagtig pålæggelse af ansvaret for overtrædelsen 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse IX — Anbringenderne om, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat, i den udstrækning vurderingen af overtrædelsens grovhed og bødens grundbeløb er behæftet med retlige og begrundelsesmæssige fejl og en tilsidesættelse af retten til forsvar A — Første anbringende: retlige fejl vedrørende vurderingen af overtrædelsens grovhed 1. Anbringendets første led: vurderingen ikke i overensstemmelse med retningslinjerne a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 2. Anbringendets andet led: fejlagtig vurdering af overtrædelsens »art« a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 3. Anbringendets tredje led: fejlagtig vurdering for så vidt angår »overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet« a) Parternes argumenter b) Bedømmelse i) Fællesskabets retsinstansers holdning ii) Min opfattelse 4. Anbringendets fjerde led: fejlagtig vurdering for så vidt angår »det relevante markeds udstrækning« a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 5. Anbringendets femte led: fejlagtig vurdering fra Rettens side af betydningen af forfølgningens selektive karakter og tilsidesættelse af begrundelsespligten a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 6. Anbringendets sjette led: mangel på en samlet vurdering af overtrædelsens grovhed a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 7. Anbringendets syvende led: fejlagtig vurdering i forbindelse med inddelingen af appellanterne i kategorier a) Appellanternes klagepunkter i) Første klagepunkt: det retsstridige i at tillægge de centrale institutter de markedsandele, bankerne i de decentrale sektorer repræsenterede — Princippet i tillæggelsen og de vurderingskriterier, der blev anvendt i dette øjemed — Tilsidesættelsen af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, princippet om, at en sanktion skal være forholdsmæssig, princippet om individuelt ansvar for overtrædelser inden for konkurrenceretten og ligebehandlingsprincippet ii) Andet klagepunkt: tilsidesættelse af retten til forsvar iii) Tredje klagepunkt: fejlagtig opfattelse af de centrale institutters rolle og funktioner inden for bankgrupperne iv) Fjerde klagepunkt: fejlagtig bestemmelse af Erstes og sparekassegruppens markedsandele v) Femte klagepunkt: urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder og beviser b) Bedømmelse i) Første klagepunkt: det retsstridige i at tillægge de centrale institutter de markedsandele, bankerne i de decentrale sektorer repræsenterede B — Det andet anbringende: retlige fejl, mangelfuld begrundelse og urigtig gengivelse af beviserne for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der forelå formildende omstændigheder a) Anbringendets første led: fejlagtig vurdering fra Rettens side af ÖVAG’s passive adfærd i) Parternes argumenter — Første klagepunkt: ukorrekt udøvelse af Rettens beføjelser som domstol — Andet klagepunkt: anvendelse af et fejlagtigt vurderingskriterium — Tredje klagepunkt: urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser — Fjerde klagepunkt: inkonsekvent begrundelse ii) Bedømmelse b) Anbringendets andet led: fejlagtig vurdering fra Rettens side med hensyn til de offentlige myndigheders deltagelse i bankudvalgene. i) Parternes argumenter ii) Bedømmelse c) Anbringendets tredje led: fejlagtig vurdering fra Rettens side med hensyn til, om møderne havde offentlig karakter i) Parternes argumenter ii) Bedømmelse C — Tredje anbringende: retlige fejl, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retten til forsvar samt utilstrækkelig og inkonsekvent begrundelse for så vidt angår anvendelsen af punkt D i samarbejdsmeddelelsen 1. Anbringendets første led: fejlagtig vurdering fra Rettens side for så vidt angår Kommissionens skøn og udøvelsen af Rettens domstolskontrol a) Parternes argumenter b) Bedømmelse 2. Anbringendets andet led: retlige fejl vedrørende anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen a) Første klagepunkt: anvendelse af et fejlagtigt vurderingskriterium og tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i) Parternes argumenter ii) Bedømmelse b) Andet led: retlige fejl i forbindelse med vurderingen af omfanget af virksomhedernes samarbejde, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retten til forsvar samt utilstrækkelig og inkonsekvent begrundelse i) RZB’s første argument: fejlagtig vurdering med hensyn til, om svarene på begæringerne om oplysninger blev givet frivilligt, og tilsidesættelse af retten til forsvar — Parternes argumenter — Bedømmelse ii) Det andet argument: retlige fejl i forbindelse med vurderingen af den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder — Parternes argumenter — Bedømmelse iii) Det tredje argument: fejlagtig vurdering af RZB’s indrømmelse af, at overtrædelsen havde et konkurrencebegrænsende formål, og tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet — Parternes argumenter — Bedømmelse iv) Fjerde argument: Bevisbyrden er blevet vendt om for så vidt angår værdien af RZB’s samarbejde og tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning — Parternes argumenter — Bedømmelse v) Femte argument: retlige fejl i og inkonsekvent begrundelse for Rettens vurdering af værdien af de af BA-CA fremlagte supplerende dokumenter — Parternes argumenter — Bedømmelse vi) Sjette argument: manglende hensyntagen til BA-CA’s svar på klagepunktsmeddelelsen — Parternes argumenter — Bedømmelse 3. Anbringendets tredje led: tilsidesættelse af retten til forsvar, for så vidt som den omfatter retten til at blive hørt a) Parternes argumenter b) Bedømmelse D — Fjerde anbringende: tilsidesættelse af retten til forsvar, for så vidt som den omfatter retten til at blive hørt, og af Rettens pligt til at begrunde sine konklusioner for så vidt angår kravene om nedsættelse af bøderne 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse X — Konsekvenserne af ophævelsen af den appellerede dom A — Det første anbringende: fejlagtig vurdering af overtrædelsens grovhed og af bødens størrelse på grund af manglende påvisning af, at kartellet havde en konkret indvirkning på markedet 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse B — Det andet anbringende: fejlagtig vurdering for så vidt angår klassificeringen i kategorier af Erste, RZB og ÖVAG med henblik på vurderingen af overtrædelsens grovhed og beregningen af grundbeløbet for bøden 1. Den anfægtede beslutning 2. Sammenfatning af parternes argumenter 3. Bedømmelse XI — Sagens omkostninger XII — Forslag til afgørelse

»Appel — aftaler — østrigske bankers fastsættelse af ud- og indlånsrentesatser — »Lombard Club« — påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne — bødeberegning — virksomhedssuccession — konkret indvirkning på markedet — iværksættelse af aftalen«

1. Den foreliggende sag drejer sig om de appeller, fire østrigske banker, nemlig Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG ( 2 ), (sag C-125/07 P), Raiffeisen Zentralbank Österreich AG ( 3 ) (sag C-133/07 P), Bank Austria Creditanstalt AG ( 4 ) (sag C-135/07 P), og Österreichische Volksbanken AG ( 5 ) (sag C-137/07 P), har iværksat af den dom, De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans afsagde den 14. december 2006 i sagen Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen ( 6 ).

2. Ved den appellerede dom stadfæstede Retten i det væsentlige Kommissionens beslutning 2004/138/EF ( 7 ), hvori det blev fastslået, at de nævnte virksomheder i strid med artikel 81, stk. 1, EF havde deltaget i en række aftaler og i samordnet praksis på markedet for bankprodukter og -tjenester i Østrig. Retten ændrede dog som led i sin efterprøvelse af de konklusioner, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber havde draget med hensyn til overtrædelsens varighed og bankernes samarbejde med Kommissionen, den sanktion, som var blevet pålagt Österreichische Postsparkasse AG (herefter »PSK«).

3. I de foreliggende appeller har appellanterne anfægtet Rettens vurdering med hensyn til de betingelser, der skal være opfyldt, for at artikel 81, stk. 1, EF finder anvendelse, herunder navnlig betingelsen om, at handelen mellem medlemsstater skal være påvirket. Endvidere har de hævdet, at Retten har tilsidesat artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 ( 8 ) ved bl.a. at foretage en fejlagtig vurdering af overtrædelsens grovhed med henblik på bødeudmålingen. Endelig har appellanterne fremsat en række klagepunkter vedrørende Rettens vurdering af spørgsmålet, om der forelå formildende omstændigheder, og vedrørende omfanget af appellanternes samarbejde under den administrative procedure.

4. I dette forslag til afgørelse foreslår jeg, at Domstolen ophæver den appellerede dom, i den udstrækning Retten har begået to retlige fejl i forbindelse med sin vurdering af overtrædelsens grovhed med henblik på beregningen af bødens grundbeløb.

5. Jeg mener nemlig, at Retten begik en første retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen af den omstændighed, at kartellet var blevet gennemført, kunne udlede, at overtrædelsen havde haft en konkret indvirkning på markedet. Endvidere mener jeg, at Retten begik endnu en retlig fejl og forsynede den appellerede dom med en inkonsekvent begrundelse, da den fastslog, at Kommissionen med henblik på vurderingen af overtrædelsens grovhed og beregningen af grundbeløbet for bøden på grund af Erstes, RZB’s og ÖVAG’s stilling som centrale institutter havde kunnet tillægge dem de markedsandele, bankerne i deres decentrale sektorer repræsenterede, skønt den ikke havde pålagt dem ansvaret for de nævnte bankers ulovlige adfærd.

6. Da jeg mener, at tvisten er moden til påkendelse, vil jeg foreslå, at Domstolen i overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen selv træffer endelig afgørelse om de nævnte to annullationsanbringender, der blev fremsat for Retten. Endvidere foreslår jeg, at Domstolen efter at have truffet denne afgørelse annullerer artikel 3 i den anfægtede beslutning og som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret fastsætter størrelsen af den bøde, der skal pålægges hver enkelt berørt virksomhed.

I — Retsforskrifter

7. I artikel 81 EF forbydes »[a]lle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«.

8. Overtrædes denne bestemmelse, kan Kommissionen ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 »pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst [1000 EUR] og højst [1 mio. EUR], idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen«.

9. For at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger, både i forhold til virksomhederne og i forhold til Fællesskabets retsinstanser, offentliggjorde Kommissionen i 1998 retningslinjer, hvori den fastlagde metoden til beregning af de bøder, der pålægges i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ( 9 ).

10. I retningslinjerne bestemmes i punkt 1, at der med henblik på bødeberegningen fastsættes et grundbeløb på grundlag af de kriterier, der er anført i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, nemlig overtrædelsens grovhed og dens varighed.

11. For det første skal der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed tages hensyn til overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet — når denne kan måles — og det berørte markeds udstrækning (retningslinjernes punkt 1 A, første afsnit). I dette øjemed klassificeres overtrædelserne i tre kategorier, nemlig »lidet alvorlige overtrædelser«, for hvilke den påregnelige beløbsramme for bøderne er på fra 1000 til 1 mio. EUR, »alvorlige overtrædelser«, for hvilke beløbsrammen er på fra 1 mio. til 20 mio. EUR, og »meget alvorlige overtrædelser«, for hvilke beløbsrammen er på 20 mio. EUR og derover (retningslinjernes punkt 1 A, andet afsnit, første til tredje led).

12. For det andet vurderes overtrædelsens grovhed i forhold til hver enkelt berørt virksomheds særlige kendetegn. Inden for hver af de nævnte kategorier gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art. Kommissionen tager således hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at forvolde skade og fastsætter bødens størrelse på et niveau, der skal give den en afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit). Det er på dette trin, at Kommissionen kan klassificere virksomhederne i forskellige kategorier og variere grundbeløbet for bøden for hver enkelt virksomhed.

13. For det tredje tager Kommissionen overtrædelsens varighed i betragtning.

14. Dernæst kan Kommissionen i henhold til retningslinjernes punkt 2 og 3 forhøje eller nedsætte grundbeløbet under hensyn til forskellige skærpende eller formildende omstændigheder.

15. Endvidere kan Kommissionen ifølge retningslinjernes punkt 4 anvende sin meddelelse af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager ( 10 ). Heri fastsættes betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med Kommissionen i forbindelse med dennes undersøgelse af et kartel, kan fritages for bøder eller få nedsat den bøde, de ellers ville være blevet pålagt.

16. Samarbejdsmeddelelsens punkt D har følgende ordlyd: »D. Væsentlig bødenedsættelse 1. Hvis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i afsnit B eller C er opfyldt, indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet. 2. Dette kan navnlig være tilfældet, hvis: — en virksomhed, inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens — en virksomhed, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.«

17. Som en generel bemærkning angives det i retningslinjernes punkt 5, litra a), første afsnit, at bødens endelige størrelse under ingen omstændigheder må overskride 10% af en virksomheds verdensomspændende omsætning, jf. artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.

II — Faktiske omstændigheder

18. De faktiske omstændigheder, således som de fremgår af den appellerede dom, kan sammenfattes som følger.

19. Den 30. juni 1997 indgav det politiske parti Freiheitliche Partei Österreichs klage over otte østrigske kreditinstitutter, der mistænktes for at have deltaget i konkurrencebegrænsende aftaler og/eller samordnet praksis i strid med artikel 81 EF. I juni 1998 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser hos de pågældende banker og fremsatte derpå, i september 1998, begæringer om oplysninger over for dem. De største berørte banker tilbød Kommissionen at »samarbejde« i forbindelse med undersøgelsen af sagen.

20. Den 13. september 1999 fremsendte Kommissionen den klagepunktsmeddelelse, den havde vedtaget den 11. september 1999, til otte banker. Bankerne fik adgang til sagsakterne og fremsatte skriftlige bemærkninger. De blev ligeledes hørt. Derpå fremsendte Kommissionen den 22. november 2000 en supplerende klagepunktsmeddelelse, hvortil de berørte virksomheder kunne fremsætte skriftlige og mundtlige bemærkninger. Kommissionen foreholdt hovedsageligt de nævnte virksomheder at have skabt, hvad den betegnede som »Lombard-netværket«, dvs. regelmæssige møder, hvorunder virksomhederne regelmæssigt samordnede deres praksis med hensyn til alle væsentlige konkurrenceparametre på markedet for bankprodukter og -tjenester i Østrig.

21. Den 11. juni 2002 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning.

22. Kommissionen kvalificerede de fastslåede omstændigheder som en kompleks overtrædelse af betydelig varighed. De virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, blev udvalgt på grundlag af hyppigheden af deres deltagelse i de vigtigste udvalg og deres rolle på det østrigske bankmarked på grundlag af deres størrelse.

23. Ifølge den anfægtede beslutning har der tidligere i Østrig været en lang tradition for aftaler mellem banker, især om rentesatser og gebyrer, som indtil 1980’erne delvis var baseret på den nationale lovgivning. Denne blev ophævet senest den 1. januar 1994, hvor Republikken Østrig tiltrådte Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og hvor bankloven (Bundesgesetz über das Bankwesen) ( 11 ) trådte i kraft. Kommissionen anførte imidlertid, at kreditinstitutterne fortsatte med at indgå aftaler inden for rammerne af et institutionaliseret og tætmasket net af bankudvalg.

24. Det beskrives i den anfægtede beslutning, hvorledes dette net, der var lige så varieret med hensyn til formen, som det var vidtfavnende, gjorde det muligt for de deltagende institutter regelmæssigt at samordne deres adfærd på markedet, bl.a. hvad angår rentesatser og gebyrer.

25. »Lombard Club« udgjorde den overordnede instans og bestod af repræsentanter for ledelsen for de største østrigske banker. På et lavere niveau samledes tekniske udvalg vedrørende specifikke produkter (udlån, indlån) eller særudvalg, der navnlig beskæftigede sig med forretninger i relation til virksomheder (f.eks. segmentet »selvstændigt erhvervsdrivende«) og private (f.eks. »realkreditudvalget«) eller behandlede konkurrencerelevante emner (f.eks. »eksportfinansieringsudvalget«). Ligeledes samledes regionale udvalg i alle de østrigske delstater. Kommissionen fremhævede den særlige rolle, de centrale institutter havde spillet med hensyn til koordinering og med hensyn til repræsentation af deres decentrale sektorer, dvs. for Erstes vedkommende sparekassesektoren, for RZB’s vedkommende land-andelsbanksektoren og for ÖVAG’s vedkommende industri-andelsbanksektoren ( 12 ).

26. I artikel 1 i den anfægtede beslutning fastslår Kommissionen, at de otte banker, beslutningen er rettet til, har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF ved at have deltaget i aftaler og samordnet praksis med hensyn til priser, gebyrer og andre konkurrenceparametre, som i perioden fra den 1. januar 1995 indtil den 24. juni 1998 havde til formål at begrænse konkurrencen på markedet for bankprodukter og -tjenester i Østrig.

27. I artikel 2 i beslutningen pålægges de nævnte virksomheder omgående at bringe overtrædelsen til ophør.

28. I artikel 3 i den anfægtede beslutning pålægges hver af virksomhederne en bøde, herunder Erste en bøde på 37,69 mio. EUR, RZB en bøde på 30,38 mio. EUR, Bank Austria AG en bøde på 30,38 mio. EUR og ÖVAG en bøde på 7,59 mio. EUR.

29. Bøderne blev fastsat på grundlag af den metode, der angives i retningslinjerne, og under hensyn til samarbejdsmeddelelsen.

30. Med hensyn til overtrædelsens grovhed kvalificerede Kommissionen bankmøderne som en »meget alvorlig overtrædelse« af artikel 81 EF, hvilken vurdering den forholdsvis begrænsede udstrækning af det berørte geografiske marked ikke havde ændret. Dernæst inddelte den deltagerne i aftalerne i fem kategorier på grundlag af deres respektive markedsandele. Den tillagde i den forbindelse de centrale institutter de markedsandele, bankerne i deres decentrale sektorer repræsenterede.

31. Med hensyn til varigheden fastsatte Kommissionen overtrædelsen til at have fundet sted fra den 1. januar 1995 til udgangen af juni 1998. Under hensyn til denne varighed forhøjede den grundbeløbet for bøden med 35%.

32. Kommissionen fandt ikke, at bankerne kunne påberåbe sig nogen formildende omstændigheder. Til gengæld indrømmede den i henhold til samarbejdsmeddelelsen bankerne en nedsættelse af bøden med 10%, fordi adressaterne for den anfægtede beslutning ikke havde bestridt de faktiske omstændigheder.

III — Sagen for Retten og den appellerede dom

33. Der blev indbragt søgsmål med henblik på annullation af den anfægtede beslutning, dels af RZB ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. august 2002, dels af Erste, BA-CA og ÖVAG samt andre banker, der er adressater for den anfægtede beslutning, ved stævninger indleveret den 2. september 2002.

34. Ved den appellerede dom blev Kommissionen frifundet og sagsøgerne pålagt at betale sagens omkostninger.

IV — Retsforhandlinger for Domstolen og parternes påstande

35. I henhold til artikel 56 i statutten for Domstolen har Erste ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 2. marts 2007 og RZB, BA-CA samt ÖVAG ved stævninger indleveret den 6. marts 2007 iværksat appel af Rettens dom.

36. Erste, BA-CA og ÖVAG har nedlagt følgende påstande: — Principalt ophæves den appellerede dom, i den udstrækning Kommissionen frifindes i den sag, appellanterne havde anlagt, og den anfægtede beslutning annulleres. — Subsidiært nedsættes den bøde, appellanterne pålægges i beslutningens artikel 3. — Under alle omstændigheder pålægges det Kommissionen at betale sagens omkostninger. — Mere subsidiært har Erste og ÖVAG ligeledes nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og hjemviser sagen til Retten.

37. Kommissionen har i alle sagerne nedlagt følgende påstande: — Frifindelse i det hele. — Den appellerede dom stadfæstes. — Appellanterne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V — Anbringender til støtte for appellerne

A — Erstes anbringender (sag C-125/07 P)

38. Erste har fremsat tre anbringender, som har til formål at opnå, enten at den anfægtede beslutning annulleres i det hele, eller at den bøde, virksomheden er blevet pålagt, nedsættes.

39. Inden for rammerne af det første anbringende har Erste gjort gældende, at artikel 81, stk. 1, EF er blevet tilsidesat. Anbringendet falder i to led: — Ifølge anbringendets første led er der foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne. — Ifølge anbringendets andet led er der begået en retlig fejl for så vidt angår pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen.

40. Inden for rammerne af det andet anbringende har Erste gjort gældende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat, idet der er foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til overtrædelsens grovhed og grundbeløbet for bøden. Til støtte for anbringendet har Erste anfægtet den inddeling i kategorier, Kommissionen foretog med henblik på bødeudmålingen. Hvad dette angår består anbringendet af to led: — Ifølge det første led er der begået retlige fejl i forbindelse med, at Erste blev tillagt de markedsandele, den decentrale sparekassesektor repræsenterede. — Ifølge det andet led er der foretaget en fejlagtig bestemmelse af Erstes markedsandele og af de markedsandele, den decentrale sparekassesektor repræsenterede.

41. Endelig har Erste inden for rammerne af det tredje anbringende gjort gældende, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, idet det ikke var angivet i klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen agtede at tillægge Erste de markedsandele, den decentrale sparekassesektor tegnede sig for.

B — RZB’s anbringender (sag C-133/07 P)

42. RZB har ligeledes fremsat tre anbringender, som i det væsentlige har til formål at opnå, enten at den anfægtede beslutning annulleres i det hele, eller at den bøde, virksomheden er blevet pålagt, nedsættes.

43. Inden for rammerne af det første anbringende har RZB bestridt, at artikel 81, stk. 1, EF blev overtrådt, idet der er foretaget en fejlagtig vurdering i relation til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne.

44. Til støtte for det andet anbringende har RZB gjort gældende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat, idet vurderingen af overtrædelsens grovhed er fejlagtig og behæftet med retlige fejl. Dette anbringende falder i seks led: — Inden for rammerne af de tre første led har RZB gjort gældende, at Retten ikke har vurderet henholdsvis overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og markedets udstrækning korrekt. — Til støtte for det fjerde led har RZB gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved ikke at tage i betragtning, at forfølgelsen havde selektiv karakter. — Inden for rammerne af det femte led har RZB gjort gældende, at Retten ikke har foretaget en samlet vurdering af overtrædelsens grovhed. — Til støtte for det sjette led har RZB kritiseret den inddeling i kategorier, Kommissionen foretog med henblik på bødeudmålingen. RZB har rejst indvending imod, at de markedsandele, virksomhedens decentrale sektor repræsenterede, blev tillagt RZB, og har i den henseende fremsat fem klagepunkter. For det første er der ifølge RZB ikke noget retsgrundlag for en sådan tillæggelse af markedsandele. For det andet er den i strid med princippet om, at en sanktion skal være tilpasset grovheden af de faktiske omstændigheder, for det tredje med princippet om, at ansvaret for overtrædelser af konkurrenceretten er individuelt, og for det fjerde med ligebehandlingsprincippet. Endelig er begrundelsen for den appellerede dom inkonsekvent på dette punkt.

45. Til støtte for det tredje anbringende har RZB gjort gældende, at der er begået retlige fejl vedrørende anvendelsen af punkt D i samarbejdsmeddelelsen. Anbringendet har to led: — Ifølge det første led er der anvendt et urigtigt vurderingskriterium; RZB har i den forbindelse fremsat to klagepunkter, hvorefter der ifølge det første er sket en tilsidesættelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende gyldighed og ifølge det andet en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. — Ifølge det andet led er der foretaget en fejlagtig vurdering af omfanget af RZB’s samarbejde i forbindelse med proceduren; dette led omfatter tre klagepunkter: — Ifølge de tre første klagepunkter er der for det første foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til, om svarene på begæringerne om oplysninger blev givet frivilligt, for det andet begået en retlig fejl i forbindelse med vurderingen af den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder og for det tredje foretaget en fejlagtig vurdering af RZB’s indrømmelse af, at overtrædelsen havde et konkurrencebegrænsende formål. — Til støtte for det fjerde klagepunkt har appellanten kritiseret Retten for at have vendt bevisbyrden om for så vidt angår værdien af appellantens samarbejde og derved tilsidesat princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.

C — BA-CA’s anbringender (sag C-135/07 P)

46. BA-CA har fremsat fire anbringender, som har til formål at opnå, at den bøde, virksomheden pålægges i den anfægtede beslutnings artikel 3, nedsættes.

47. Inden for rammerne af det første anbringende har BA-CA gjort gældende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat, idet der er foretaget en fejlagtig vurdering af overtrædelsens grovhed, herunder navnlig dens konkrete indvirkning på markedet. Dette anbringende består af to led: — Ifølge det første er der foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til, om bankudvalgene havde økonomiske virkninger. — Ifølge det andet er principperne om bevisførelse blevet tilsidesat.

48. Til støtte for det andet anbringende har BA-CA gjort gældende, at der er foretaget en fejlagtig vurdering af spørgsmålet om formildende omstændigheder. Anbringendet falder i to led: — I det første led har BA-CA kritiseret Retten for ikke at have taget i betragtning, at en række offentlige myndigheder deltog i møderne. — Til støtte for det andet led har appellanten gjort gældende, at Retten har begået en række retlige fejl ved ikke at tage udvalgenes offentlige karakter i betragtning.

49. Inden for rammerne af det tredje anbringende har BA-CA gjort gældende, at der er begået en række retlige fejl, og at grundlæggende principper er blevet tilsidesat for så vidt angår anvendelsen af punkt D i samarbejdsmeddelelsen. — Til støtte for det første led har appellanten bestridt Rettens vurdering vedrørende Kommissionens skøn og udøvelsen af dens egen retlige prøvelsesret. — Ifølge det andet led er der anvendt et urigtigt vurderingskriterium og sket en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. — Ifølge det tredje led er der foretaget en fejlagtig vurdering af omfanget af BA-CA’s samarbejde; dette led omfatter fire klagepunkter: — Ifølge de to første klagepunkter er der foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til for det første værdien af den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder og for det andet værdien af de supplerende dokumenter, appellanten fremsendte. — I det tredje klagepunkt har BA-CA kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til BA-CA’s svar på klagepunktsmeddelelsen. — Endelig er der ifølge det fjerde klagepunkt sket en tilsidesættelse af retten til at blive hørt.

50. Til støtte for det fjerde anbringende har BA-CA gjort gældende, at Retten i forbindelse med sine konklusioner vedrørende påstandene om nedsættelse af bøderne har tilsidesat BA-CA’s ret til kontradiktion, i den udstrækning den omfatter retten til at blive hørt.

D — ÖVAG’s anbringender (sag C-137/07 P)

51. I lighed med Erste og RZB har ÖVAG fremsat tre anbringender, som i det væsentlige har til formål at opnå, enten at den anfægtede beslutning annulleres i det hele, eller at den bøde, virksomheden er blevet pålagt af Kommissionen, nedsættes.

52. Inden for rammerne af det første anbringende har ÖVAG bestridt, at artikel 81, stk. 1, EF blev overtrådt, idet der er foretaget en fejlagtig vurdering i relation til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater. Dette anbringende falder i tre led: — Ifølge det første led er der begået retlige og begrundelsesmæssige fejl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt et rent nationalt kartel kan påvirke handelen inden for Fællesskabet. — Ifølge det andet led har Retten begået retlige fejl ved at foretage en samlet vurdering af kartellets grænseoverskridende virkninger. Appellanten har i denne henseende fremsat to klagepunkter, hvorefter der er foretaget for det første en fejlagtig fortolkning af Fællesskabets retspraksis og for det andet en fejlagtig, utilstrækkelig og inkonsekvent argumentation for så vidt angår afgrænsningen af det relevante marked. — Ifølge det tredje led påvises det ikke i den appellerede dom, at kartellet havde en konkret indvirkning på markedet.

53. Inden for rammerne af det andet anbringende har appellanten gjort gældende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat, idet der er foretaget en fejlagtig vurdering af overtrædelsens grovhed, herunder navnlig den inddeling i kategorier, Kommissionen foretog med henblik på bødeudmålingen.

54. Inden for rammerne af det tredje anbringende har ÖVAG gjort gældende, at der er begået retlige fejl, givet en mangelfuld begrundelse og foretaget en urigtig gengivelse af beviserne for så vidt angår vurderingen af, om der forelå formildende omstændigheder.

VI — Foreningen af appellerne og behandlingen af dem i dette forslag til afgørelse

55. På grund af deres indbyrdes sammenhæng er de foreliggende sager i overensstemmelse med artikel 43 i Domstolens procesreglement blevet forenet med henblik på dommen. Da nogle af de anbringender, appellanterne har fremsat, er sammenfaldende, har jeg af klarhedshensyn valgt at behandle dem samlet.

56. I min vurdering undersøger jeg først de anbringender, der har til formål at anfægte lovligheden af den anfægtede beslutning i det hele. Jeg behandler i den forbindelse de anbringender, som har til formål at bestride eksistensen af den overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, hvortil der henvises i artikel 1 i den anfægtede beslutning.

57. Dernæst behandler jeg de anbringender, der tager sigte på at opnå en nedsættelse af den bøde, Kommissionen fastsatte i beslutningens artikel 3. Jeg undersøger i den forbindelse de anbringender, hvorefter der er foretaget en fejlagtig vurdering af overtrædelsens grovhed og af inddelingen af appellanterne i kategorier. Derpå behandler jeg anbringenderne om vurderingen af spørgsmålet om formildende omstændigheder og anbringenderne om vurderingen af virksomhedernes samarbejde i forbindelse med proceduren. Endelig undersøger jeg BA-CA’s sidste anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar og begrundelsespligten.

58. Inden jeg påbegynder min vurdering, skal jeg indledningsvis fremsætte en række bemærkninger til belysning af den retlige ramme, inden for hvilken Domstolen skal behandle de foreliggende appeller.

VII — Indledende bemærkninger

59. Bemærkningerne drejer sig dels om den efterprøvelse, Domstolen foretager inden for rammerne af en appel, dels om den retlige og faktuelle baggrund for undersøgelsen og forfølgelsen af konkurrencebegrænsende adfærd.

A — Udstrækningen af den efterprøvelse, Domstolen skal foretage inden for rammerne af de foreliggende appeller

60. Inden for rammerne af en appel begrænser Domstolens opgave sig til at efterprøve, om Retten har begået en retlig fejl ved udøvelsen af sin retlige prøvelsesret.

61. Ifølge artikel 225, stk. 1, EF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen skal en appel være begrænset til retsspørgsmål og støttes på anbringender om, at Retten savner kompetence, at der er begået rettergangsfejl for Retten, eller at Retten har overtrådt fællesskabsretten. Endvidere skal appelskriftet ifølge artikel 112, stk. 1, i Domstolens procesreglement indeholde de anbringender og argumenter, der påberåbes.

62. På grundlag af disse bestemmelser har Domstolen nærmere klarlagt betingelserne for, at appeller af Rettens domme kan antages til realitetsbehandling.

63. For det første har Domstolen fastslået, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand ( 13 ).

64. For det andet har Domstolen fastslået, at en appellant ikke først for Domstolen kan fremføre et anbringende og argumenter, som parten ikke har fremført for Retten. Det ville nemlig være ensbetydende med at give parten ret til at forelægge Domstolen en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten, skønt Domstolen har en begrænset kompetence i appelsager ( 14 ).

65. For det tredje har Domstolen fastslået, at en appel ikke kan antages til realitetsbehandling, hvis appellanten blot gentager eller ordret gengiver de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten, og hvis han hverken forklarer eller angiver den retlige fejl, Rettens dom hævdes at være behæftet med. Ifølge Domstolen har en sådan appel nemlig i realiteten kun til formål at opnå, at stævningen for Retten bedømmes endnu en gang, hvilket falder uden for Domstolens kompetence ( 15 ). Derimod kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af fællesskabsretten. Hvis en appellant ikke kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren nemlig ifølge Domstolen blive berøvet en del af sin mening ( 16 ).

66. Det følger ligeledes af ovennævnte bestemmelser, at en appel kun kan støttes på anbringender vedrørende tilsidesættelse af retsforskrifter. Anbringender om vurdering af de faktiske omstændigheder findes principielt uantagelige til pådømmelse undtagen i to tilfælde, som udtrykkeligt er angivet i retspraksis.

67. Principielt er det alene Retten, der er kompetent til at fastlægge og vurdere de faktiske omstændigheder i sagen. Ligeledes er det alene Retten, der kan vurdere, hvilken værdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt, når de beviser, den har lagt til grund ved fastlæggelsen af disse omstændigheder, er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt ( 17 ).

68. I så fald kan Domstolen i henhold til artikel 225 EF kun gennemføre en kontrol med den retlige vurdering af de faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget af dem ( 18 ).

69. Navnlig i forbindelse med gennemførelsen af artikel 81 EF og artikel 15 i forordning nr. 17 har Domstolens efterprøvelse således et dobbelt formål. Dels skal Domstolen undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af virksomhedens adfærd under hensyntagen til artikel 81 EF og artikel 15 i forordning nr. 17. Dels skal den undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden ( 19 ). Derimod tilkommer det ikke Domstolen af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som er pålagt virksomheder for overtrædelse af fællesskabsretten ( 20 ).

70. Som nævnt er der to tilfælde, hvori Domstolen kan forelægges klagepunkter vedrørende fastlæggelsen og vurderingen af de faktiske omstændigheder ( 21 ).

71. Det første tilfælde er det, hvori appellanten har gjort gældende, at Retten har lagt omstændigheder til grund, hvis urigtighed følger af sagens akter.

72. Det andet tilfælde er det, hvori appellanten har påstået, at Retten har gengivet de beviser, den er blevet forelagt, urigtigt. I dette tilfælde kan Domstolen, som i princippet ikke har kompetence til at efterprøve de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, foretage en retlig prøvelse. Appellanten skal da præcist angive, hvilke elementer denne finder, at Retten har gengivet urigtigt, og forklare, hvilke bedømmelsesfejl der efter appellantens opfattelse har ført til, at Retten har foretaget denne urigtige gengivelse. Ifølge fast retspraksis skal en sådan urigtig gengivelse fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne og at fremlægge nye beviser ( 22 ).

73. Det er på grundlag af disse betragtninger, at jeg vil undersøge, om de anbringender og argumenter, appellanterne har fremsat inden for rammerne af de foreliggende appeller, kan antages til realitetsbehandling.

B — Den retlige og faktuelle baggrund for kontrollen med konkurrencebegrænsende praksis og aftaler ( 23 )

74. At en virksomhed deltager i konkurrencebegrænsende praksis og aftaler, udgør en økonomisk overtrædelse, hvis formål er at maksimere virksomhedens indtægter, almindeligvis gennem frivillig begrænsning af udbuddet, kunstig opdeling af markedet og kunstig forhøjelse af priserne. En sådan praksis eller sådanne aftaler indebærer en begrænsning af den frie konkurrence og en hindring for virkeliggørelsen af det fælles marked, navnlig fordi handelen inden for Fællesskabet hæmmes. Når denne form for horisontale karteller påvirker rentesatserne — dvs. i sidste instans de priser, de endelige forbrugere skal betale — udgør den en af alvorligste former for konkurrencebegrænsende praksis ( 24 ). Aftaler om udlåns- og indlånsrentesatser som dem, de foreliggende sager drejer sig om, er et af de midler, hvormed kreditinstitutterne kan konkurrere med hinanden ved at tilbyde højere satser for visse opsparingskonti eller lavere satser for udlån. Hvis kreditinstitutterne danner karteller for at fastsætte disse satser, sættes markedskræfternes frie spil ud af kraft; det slår direkte igennem på forbrugerne, da de fratages deres manøvremuligheder og ikke længere kan nyde godt af de dermed forbundne fordele.

75. De beføjelser, Kommissionen tillægges i forordning nr. 17, skal gøre det muligt for den at løse den opgave, den overlades i artikel 81 EF, nemlig at overvåge, at konkurrencereglerne overholdes på det fælles marked. Således som det følger af det foregående punkt, er det nemlig i almenhedens interesse at undgå konkurrencebegrænsende praksis og aftaler, og at denne form for adfærd opdages og medfører sanktioner.

76. Da de bøder, virksomhederne kan pålægges, er offentligt kendte, er det almindeligt, at de aktiviteter, de konkurrencebegrænsende aftaler indebærer, finder sted i det skjulte, at møderne er hemmelige og som oftest afholdes i et tredjeland, og at den dermed forbundne dokumentation er begrænset til et minimum.

77. Selv om Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkelig godtgør, at der har fundet en ulovlig kontakt sted mellem virksomheder, såsom mødereferater, er der normalt kun tale om usammenhængende og spredte dokumenter, hvorfor det ofte er nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder gennem følgeslutninger.

78. At der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, må i de fleste tilfælde udledes af et antal sammentræf og indicier, der samlet betragtet, og i mangel af en anden sammenhængende forklaring, kan udgøre beviset for, at konkurrencereglerne er blevet overtrådt.

79. Endvidere kan Kommissionen — således som det er tilfældet i de foreliggende sager — blive stillet over for de vanskeligheder, som de komplekse strukturer, der kendetegner visse erhvervsdrivende, omstruktureringer og ændringer af virksomhedernes juridiske personlighed, uundgåeligt indebærer.

80. Jeg henleder i den forbindelse opmærksomheden på, at artikel 81 EF omhandler aktiviteter udøvet af »virksomheder«. I henseende til denne bestemmelse fører en ændring af en virksomheds juridiske form og navn ikke nødvendigvis til dannelsen af en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfærd, når virksomheden økonomisk set forbliver den samme ( 25 ).

81. En klagepunktsmeddelelse skal imidlertid klart angive, hvilken juridisk person der vil kunne blive pålagt en bøde, og være stilet til denne ( 26 ).

82. For at sikre den praktiske betydning af den undersøgelsesbeføjelse, den tillægges i artikel 11, stk. 1 og 5, i forordning nr. 17, har Kommissionen ret til, i givet fald ved hjælp af en beslutning, at forpligte en virksomhed til at meddele den alle fornødne oplysninger om de omstændigheder, virksomheden måtte have kendskab til, og til efter behov at fremlægge alle de dermed forbundne dokumenter for den, som virksomheden er i besiddelse af, også selv om de pågældende dokumenter kan anvendes til at fastslå, til ugunst for den nævnte eller en anden virksomhed, at der er udvist konkurrencebegrænsende adfærd.

83. De virksomheder, over for hvem Kommissionen har indledt en undersøgelse, har ifølge forordning nr. 17 pligt til at medvirke aktivt, hvilket indebærer, at de skal forsyne Kommissionen med alt det materiale vedrørende undersøgelsens genstand, som de måtte råde over ( 27 ).

84. Kommissionen skal dog ved udførelsen af sine funktioner påse, at retten til forsvar ikke undergraves under procedurer, hvorved der foretages en indledende undersøgelse, og som kan være afgørende for tilvejebringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet retsstridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar ( 28 ).

85. Retten til forsvar hører til de grundrettigheder, der er en integrerende del af de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte på grundlag af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner samt de anvisninger i form af internationale instrumenter, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt, såsom den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 ( 29 ).

86. Følgelig må Kommissionen ikke i forbindelse med en begæring om oplysninger pålægge en virksomhed pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved tvinges til at indrømme at have begået en overtrædelse, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for ( 30 ).

87. Overholdelsen af retten til forsvar indebærer ligeledes, at den berørte virksomhed under den administrative procedure har fået lejlighed til på hensigtsmæssig måde at ytre sig om rigtigheden og relevansen af de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder og af de dokumenter, Kommissionen har påberåbt sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af EF-traktaten ( 31 ).

88. I den henseende foreskrives det i forordning nr. 17, at der til parterne skal fremsendes en klagepunktsmeddelelse, der klart angiver alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. Denne angivelse kan dog være summarisk, og beslutningen skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne ( 32 ), idet klagepunktsmeddelelsen udgør et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige vurderinger er af rent foreløbig karakter ( 33 ). Derfor kan — og skal endog — Kommissionen tage hensyn til resultatet af den administrative procedure og bl.a. frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede ( 34 ).

89. Det er på baggrund af disse betragtninger, at jeg nu skal behandle de forskellige anbringender, appellanterne har fremsat inden for rammerne af de foreliggende appeller.

VIII — Anbringenderne om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF

90. I det væsentlige har appellanterne fremsat to anbringender, hvorefter der for det første er foretaget en fejlagtig vurdering med hensyn til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater i artikel 81, stk. 1, EF og for det andet en fejlagtig pålæggelse af ansvaret for overtrædelsen.

A — Det første anbringende: fejlagtig vurdering med hensyn til betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater

91. Ifølge artikel 81, stk. 1, EF er »[a]lle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet […] uforenelige med fællesmarkedet og […] forbudt«.

92. Det er således en betingelse for at anvende artikel 81, stk. 1, EF, for det første at handelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes, og for det andet at konkurrencen kan begrænses ( 35 ).

93. Betingelsen vedrørende påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne gør det muligt at afgrænse fællesskabsrettens gyldighedsområde i forhold til den nationale rets for konkurrencerettens vedkommende ( 36 ).

94. Domstolen har adskillige gange udtalt sig om de principper, som gælder for den vurdering, der foretages i relation til dette kriterium.

95. Den har med en stående formulering fastslået, at det, for at en aftale eller en praksis kan påvirke handelen mellem medlemsstater, på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed skal kunne forudses, at den pågældende aftale eller praksis kan øve en sådan direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indvirkning på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, at det kan befrygtes, at den kan hindre virkeliggørelsen af et enhedsmarked mellem medlemsstaterne ( 37 ). Dette kan navnlig være tilfældet, når aftalen afskærmer det nationale marked, drejer handelsstrømmene bort fra den retning, de ellers ville have taget, eller ændrer konkurrencestrukturen i fællesmarkedet ( 38 ).

96. Ifølge Domstolen skyldes en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende ( 39 ).

97. Hvad dette angår har Domstolen fastslået, at der ikke kræves noget bevis for, at samhandelen rent faktisk er blevet påvirket, og at det er tilstrækkeligt, at aftalerne kan have en sådan virkning ( 40 ).

98. Til gengæld skal denne påvirkning være mærkbar ( 41 ). Ved vurderingen af den skal Kommissionen bl.a. hense til den stilling og betydning, parterne har på markedet for de pågældende produkter. Således kan selv en aftale med absolut områdebeskyttelse falde uden for området for forbuddet i traktatens artikel 81 EF, når den kun påvirker markedet ubetydeligt under hensyn til de pågældendes svage stilling på markedet for de omhandlede produkter ( 42 ).

99. Desuden betyder det kun lidt, om en aftales indflydelse på samhandelen er ugunstig, neutral eller gunstig, således som Retten bemærkede i præmis 164 i den appellerede dom.

100. Det er under hensyn til disse principper, at jeg nu skal vurdere, om der er grundlag for de argumenter, appellanterne har fremsat.

101. Inden for rammerne af deres første anbringende har henholdsvis Erste, RZB og ÖVAG gjort gældende, at Retten har begået en række retlige fejl i forbindelse med sin fastslåelse af, at »Lombard Club«-aftalerne kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 81 EF. Bortset fra en række særlige omstændigheder, der knytter sig til deres respektive forhold, er den argumentation, appellanterne har fremført, i det væsentlige ensbetydende med en anfægtelse af de kriterier, Retten har lagt til grund for sin vurdering.

102. Jeg har inddelt de forskellige klagepunkter, appellanterne har rejst, i fire led.

103. Til støtte for det første led har RZB og ÖVAG hævdet, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at et kartel, der dækker en medlemsstats område, kan påvirke handelen inden for Fællesskabet. Til støtte for det andet led har ÖVAG kritiseret Retten for at have vurderet kartellets grænseoverskridende virkninger under ét. Endvidere har Erste inden for rammerne af det tredje led gjort gældende, at Retten ikke har påvist, at kartellet kunne påvirke handelen inden for Fællesskabet mærkbart. Endelig har ÖVAG til støtte for det fjerde led kritiseret Retten for ikke at have foretaget en undersøgelse af kartellets konkrete virkninger på markedet.

1. Anbringendets første led: fejlagtig vurdering med hensyn til, om et kartel, der dækker hele en medlemsstats område, mærkbart kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne

a) Parternes argumenter

104. RZB og ÖVAG har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved i præmis 181 i den appellerede dom at fastslå, at der »findes en stærk formodning ( 43 ) om, at en restriktiv konkurrencepraksis anvendt på hele en medlemsstats område kan bidrage til opdelingen af markederne og påvirke samhandelen inden for Fællesskabet«.

105. RZB finder dels, at Retten har fortolket betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater forenklende, idet den har lagt mindre vægt på betydningen af kriteriet om en markedsafskærmende virkning. ÖVAG har gjort gældende, at Retten har fortolket artikel 81, stk. 1, EF udvidende.

106. Dels finder RZB, at evne til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne ikke alene forudsætter, at medlemsstatens område er dækket, men også, at der foreligger bevis for en markedsafskærmende virkning. Dette bevis er påkrævet. Retten har derfor tilsidesat Fællesskabets retspraksis, herunder navnlig — i præmis 182-184 i den appellerede dom — betydningen af dommen i sagen Bagnasco m.fl., idet den har fastslået, at den omstændighed, at udvalgene omfattede hele det østrigske område, var tilstrækkelig til, at der kunne drages den konklusion, at handelen inden for Fællesskabet var påvirket. Appellanten har i den forbindelse peget på, at de tjenester, bankmøderne drejede sig om, næsten udelukkende blev ydet på lokalt plan, og at der ikke deltog nogen udenlandske banker i udvalgene. Endvidere er det med hensyn til bevisbyrden ifølge appellanten med urette, at Retten har fastslået, at Kommissionen ikke har pligt til at bevise, at der foreligger en markedsafskærmende virkning, når et kartel omfatter hele en medlemsstats område. Retten har således begået en retlig fejl i præmis 181-186 i den appellerede dom, idet den har væltet bevisbyrden over på virksomhederne.

107. ÖVAG har tilføjet, at disse virksomheder ikke har mulighed for at løfte denne bevisbyrde. Desuden er det ikke et tilstrækkeligt kriterium, at et kartel omfatter hele en medlemsstats område, og Retten burde også have taget andre kriterier i betragtning, såsom de særlige forhold, der kendetegner banksektoren.

108. Endvidere har ÖVAG gjort gældende, at Rettens begrundelse er inkonsekvent og utilstrækkelig. Retten finder således i præmis 164 i den appellerede dom, at den markedsafskærmende virkning ikke er et stærkt indicium, der gør det muligt at konkludere, at handelen mellem medlemsstaterne er blevet påvirket, hvorimod den i præmis 181 i dommen tværtimod fastslår, at der er en tæt forbindelse mellem et kartels markedsafskærmende virkning og dets evne til at påvirke den grænseoverskridende handel.

b) Bedømmelse

109. Jeg mener, at de forskellige klagepunkter, appellanterne har rejst, må forkastes.

110. Efter min opfattelse kan et kartel som det i sagen omhandlede, som de største østrigske banker havde oprettet på nationalt plan, og hvis formål var at samordne bankernes priser og gebyrer, nemlig på grund af selve sin natur påvirke handelen mellem medlemsstater som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.

111. Hvad for det første angår Rettens vurdering i præmis 181 i den appellerede dom, hvorefter der findes en formodning om, at en aftale, der anvendes på hele en medlemsstats område, kan bidrage til opdelingen af markederne og påvirke samhandelen inden for Fællesskabet, mener jeg, at dette er en korrekt argumentation, om end jeg ikke mener, at udtrykket »formodning« er passende.

112. Domstolen har nemlig fastslået, at den omstændighed, at en aftale gennemføres mellem virksomheder i én og samme medlemsstat og kun vedrører produkter og tjenesteydelser i denne stat, ikke betyder, at samhandelen i det indre marked ikke kan være påvirket ( 44 ). Ifølge Domstolen styrker en sådan aftale nemlig ifølge selve sin natur opdelingen i nationale markeder og sikrer beskyttelse af den nationale produktion, hvorved den hæmmer den med EF-traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoksning og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne ( 45 ).

113. At et nationalt kartel påvirker samhandelen inden for Fællesskabet, skyldes således selve overtrædelsens natur og ikke en »formodning«, således som Retten har anført.

114. Selv om Retten har anvendt dette udtryk, mener jeg derfor ikke, at dens argumentation i præmis 181 i den appellerede dom er behæftet nogen retlig fejl, i modsætning til, hvad RZB og ÖVAG har gjort gældende.

115. På den baggrund kan jeg ikke tilslutte mig, at Retten derved har foretaget en udvidende fortolkning af artikel 81, stk. 1, EF eller en forenklende fortolkning af betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne.

116. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster de argumenter, RZB og ÖVAG har fremsat i så henseende.

117. Desuden mener jeg — i modsætning til, hvad ÖVAG har gjort gældende — ikke, at argumentation strider imod Rettens bemærkninger i præmis 164 i den appellerede dom. I denne præmis anfører Retten nemlig blot, at virkningerne af en markedsafskærmning ikke var de eneste virkninger, Kommissionen kunne tage i betragtning som grundlag for at fastslå, at et kartel kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

118. Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt kartellet havde en afskærmende virkning for det nationale marked, er jeg, i modsætning til, hvad RZB og ÖVAG har gjort gældende, af den opfattelse, at Retten — i fornødent omfang og efter at have taget de særlige forhold, der kendetegner banksektoren, i betragtning — ikke kun har påvist, at kartellet omfattede hele det nationale område, men også, at dette kunne føre til afskærmning af det østrigske marked.

119. Efter i præmis 179 i den appellerede dom at have anført, at det af Kommissionen konstaterede kartel dækkede hele det østrigske område, peger Retten således i præmis 183 på, at samordningerne inden for »Lombard-netværket« omfattede samtlige kreditinstitutter i Østrig og en meget lang række produkter og banktjenester, og at de derfor »kunne […] ændre konkurrencevilkårene i hele denne medlemsstat«. Retten anfører videre i dommens præmis 184 og 185, at det ikke kunne fastslås, at kartellet ikke havde nogen grænseoverskridende virkninger, eftersom det havde kunnet bidrage til at bevare det østrigske bankmarkeds strukturer og dermed til at opretholde barrierer for markedsadgangen. Disse bemærkninger skal ligeledes forstås i lyset af Rettens vurdering i præmis 111-121 i den appellerede dom, hvori den på grundlag af dokumenter, som appellanterne ikke har anfægtet undersøgelsen af, redegør for formålet med hvert enkelt udvalg.

120. Den opretholdelse af barrierer for markedsadgangen, hvortil Retten har henvist, udgør efter min opfattelse en tilstrækkelig påvisning af, at der var fare for, at det østrigske marked blev afskærmet.

121. For det første rejste og forstærkede appellanterne strategiske barrierer — ud over de strukturelle barrierer, som navnlig de netværkseffekter, kartellet havde skabt, havde givet anledning til — ved på såvel nationalt som, i visse regioner, lokalt plan at foranstalte en samordning inden for banksektoren, som udenlandske banker ikke deltog i, hvilket RZB i øvrigt har medgivet i sit appelskrift ( 46 ).

122. For det andet skaber arten og udførligheden af de oplysninger, bankerne udvekslede, og som Retten fremhæver i præmis 111-121 i den appellerede dom, i et marked, som i forvejen er præget af en stærk koncentration, en transparent struktur, der hindrer enhver skjult konkurrence og forstærker hindringerne for, at virksomheder, som ikke deltager i kartellet, får adgang til markedet ( 47 ).

123. For det tredje vedrørte de banktjenester, det drejer sig om, økonomiske aktiviteter, der kan have væsentlig indflydelse på handelen mellem medlemsstaterne, og ydelsen af denne form for tjenester er efter min opfattelse en faktor, som er afgørende for, at banker fra andre medlemsstater kan optage virksomhed på en medlemsstats finansielle marked. Ved at fastsætte særligt lave rentesatser for udlån, sænke disse satser eller fastsætte særligt høje indlånsrentesatser lykkedes det appellanterne at fastholde kunderne ved hjælp af samordnede prisnedsættelser og -forhøjelser; derved kunne de bringe udenlandske banker, som ikke var i stand til at følge sådanne satser, til at afholde sig fra at træde ind på det østrigske marked, eller i hvert fald gøre dette vanskeligere eller mere tidskrævende for dem ( 48 ).

124. For det fjerde mener jeg ikke, at RZB’s argument om, at nogle af de banktjenester, som var genstand for samordningen, var af rent national karakter, er relevant.

125. Bankvirksomhedens globalisering, anvendelsen af ny teknologi ved ydelsen af finansielle tjenester og etableringen af enhedsbankmarkedet har nemlig lettet gennemførelsen af banktransaktioner mellem medlemsstaterne ( 49 ). Man kan således forestille sig, at en tysk kunde henvender sig til en i Østrig etableret bank for med den at indgå aftale om åbning af en kassekredit, hvis de betingelser, denne bank tilbyder, forekommer ham gunstigere end dem, der stilles af de i Tyskland etablerede banker. På samme måde kan en bank fra en anden medlemsstat ønske at yde banktjenester i Østrig, enten fra den medlemsstat, hvori den har hjemsted, eller gennem filialer eller datterselskaber, som den åbner på østrigsk område. Den fuldstændige gennemførelse af det indre marked — gennem etableringsfriheden ( 50 ), den frie udveksling af tjenesteydelser og de frie kapitalbevægelser ( 51 ), samt inden for rammerne af den økonomiske og monetære politik — fremmer efter min opfattelse udviklingen hen imod, at alle finansielle tjenesteydelser udbydes på EU-plan. På den baggrund finder jeg det vanskeligt at medgive, at en samordning af rent nationale banktjenester ikke har kunnet påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

126. Derfor mener jeg ikke, at Retten har begået en retlig fejl ved i præmis 186 i den appellerede dom at fastslå, at den omtvistede aftale kunne have markedsafskærmende virkninger og påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

127. Endvidere kan det heller ikke kritiseres, at Retten i samme præmis fandt, at appellanterne ikke havde afkræftet »formodningen« om, at kartellet kunne have haft sådanne virkninger.

128. I modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, væltede Retten ikke bevisbyrden over på appellanterne. Det bemærkes i den forbindelse, at Kommissionen for så vidt angår bevisførelsen for, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, skal føre fornødent bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger ( 52 ). Til gengæld påhviler det den af Kommissionen forfulgte virksomhed at forsvare sig inden for rammerne af en kontradiktorisk procedure og at påvise, at betingelserne i artikel 81, stk. 1, EF ikke er opfyldt. Således som Retten anfører i præmis 154 i den appellerede dom, foretog Kommissionen en vurdering af, om »Lombard-netværket« kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne, og fandt bl.a., at kartellet havde ændret konkurrencevilkårene i hele Østrig og påvirket udenlandske bankers beslutninger om at gå ind på markedet. Derpå fastslog Retten blot, at det ikke var lykkedes appellanterne at påvise, at den konklusion, Kommissionen var nået til, var urigtig.

129. Da Retten efter min opfattelse ikke har vendt bevisbyrden om, er ÖVAG’s argument om, at appellanterne ikke har mulighed for at bevise, at der ikke fandt nogen afskærmning af markedet sted, ikke relevant.

130. På baggrund af det foranstående som helhed mener jeg, at Retten har foretaget en korrekt vurdering af, om kartellet kunne påvirke handelen inden for Fællesskabet, og i tilstrækkelig grad begrundet sin argumentation på dette punkt.

131. Jeg foreslår følgelig, at Retten forkaster det første anbringendes første led som grundløst.

2. Anbringendets andet led: fejlagtig vurdering fra Rettens side med hensyn til en vurdering under et af kartellets grænseoverskridende virkninger

a) Parternes argumenter

132. ÖVAG har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen kunne vurdere de forskellige bankudvalgs grænseoverskridende virkninger under ét. Ifølge ÖVAG burde udvalgenes evne til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne være foretaget særskilt for hvert enkelt udvalg.

133. Til støtte for denne opfattelse har appellanten fremsat to klagepunkter.

134. Ifølge det første klagepunkt er Fællesskabets retspraksis blevet anvendt og fortolket urigtigt.

135. Dels har Retten ifølge appellanten begået en retlig fejl ved ikke i overensstemmelse med dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen ( 53 ) at have undersøgt, hvilke virkninger udvalgene vedrørende særskilte aktiviteter hver for sig havde på handelen inden for Fællesskabet. Endvidere har ÖVAG for det tilfælde, at de forskellige udvalg udgør én samlet overtrædelse, gjort gældende, at det — i modsætning til, hvad Retten finder i præmis 170 i den appellerede dom — ikke kan fastslås, at der var en direkte forbindelse mellem de aftaler, der blev indgået på udvalgsmøderne.

136. Dels har Retten efter ÖVAG’s opfattelse fortolket den retspraksis, Domstolen fastlagde i dommen i sagen Bagnasco m.fl., urigtigt i præmis 171 i den appellerede dom. I denne sag undersøgte Domstolen klausulerne vedrørende to forskellige banktransaktioner særskilt, selv om de var indeholdt i standardbankvilkår og vedrørte den samme banktjenesteydelse.

137. Ifølge det andet klagepunkt er det relevante produktmarked blevet afgrænset urigtigt.

138. Dels har ÖVAG kritiseret Rettens argumentation i præmis 172 i den appellerede dom, hvorefter »afgrænsningen af det relevante marked ikke har samme betydning ved anvendelsen af artikel 81 EF og artikel 82 EF«. Der gives ikke nogen begrundelse for denne argumentation, som desuden er urigtig. Ifølge appellanten skal det relevante marked nemlig afgrænses efter de samme kriterier, uanset hvilken af de to procedurer der er tale om. Endvidere finder appellanten, at klagepunktet om den afgrænsning af det relevante marked, Kommissionen lagde til grund, i retlig henseende er selvstændigt i forhold til klagepunkterne om påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne i forbindelse med anvendelsen af artikel 81 EF. Ved dette argument søger ÖVAG at vise, at Kommissionen og Retten burde have vurderet virkningen for handelen af de på udvalgsmøderne indgåede aftaler på grundlag af en snævrere afgrænsning af de berørte markeder.

139. Dels er der efter ÖVAG’s opfattelse et modsætningsforhold mellem for det første præmis 174 i den appellerede dom, hvori Retten medgiver, at »de banktjenester, der er omfattet af aftalerne, ikke [kan] træde i stedet for hinanden«, og for det andet dommens præmis 175, hvori Retten anfører, at »Kommissionen [ikke var] forpligtet til særskilt at undersøge de forskellige bankproduktmarkeder, der var omfattet af udvalgene«.

140. Endelig er der efter ÖVAG’s opfattelse ikke grundlag for den parallel, Retten i præmis 175 i den appellerede dom drager til sin dom af 21. februar 1995 i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen ( 54 ), eftersom det i denne dom var sagsøgeren, der havde foretaget afgrænsningen af det relevante marked, som Kommissionen havde overtaget.

b) Bedømmelse

i) Det første klagepunkt: urigtig anvendelse og fortolkning af Fællesskabets retspraksis

— Vedrørende dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen

141. Appellanterne har i det væsentlige kritiseret Retten for ikke at have undersøgt, hvordan udvalgene vedrørende særskilte aktiviteter hver for sig indvirkede på handelen inden for Fællesskabet, i overensstemmelse med dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen.

142. Jeg mener ikke, at der er grundlag for dette klagepunkt.

143. Det fremgår af fast retspraksis, at spørgsmålet om påvirkning af handelen mellem medlemsstater skal undersøges på grundlag af en række objektive retlige eller faktiske forhold, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende ( 55 ). Domstolen tager de særlige omstændigheder ved aftalen, dvs. dens art, de af aftalen omfattede varer og aftaleparternes stilling og betydning på markedet, i betragtning ( 56 ). Ligeledes tager den hensyn til den økonomiske og retlige sammenhæng, aftalen indgår i, og hvor den sammen med andre aftaler kan have en kumulativ virkning for konkurrencen ( 57 ).

144. I dommen i sagen Windsurfing International mod Kommissionen ( 58 ) bemærkede Domstolen, at artikel 81, stk. 1, EF ikke kræver, at enhver klausul i en aftale isoleret set kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet. Ifølge Domstolen finder Fællesskabets konkurrenceret anvendelse på aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Kun hvor aftalen som helhed kan påvirke samhandelen, er der ifølge Domstolen grund til at undersøge, hvilke aftaleklausuler det er, der har til formål eller til følge at begrænse eller fordreje konkurrencen ( 59 ).

145. Det er på grundlag af denne retspraksis, at Retten tog stilling i dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen. I denne sag skulle den afgøre, om to typer handelsaftaler om udbud af blomsterprodukter, som en kooperativ forening af nederlandske blomsterproducenter havde indgået, var forenelige med artikel 81, stk. 1, EF.

146. Den ene type aftaler bestod i handelsaftaler mellem den kooperative forening og engroshandlere, der var etableret på foreningens ejendom med henblik på at eksportere nederlandske blomsterprodukter. I aftalerne, der var indgået på grundlag af regler fastsat af den kollektive forening, fastlagdes det, hvilke rettigheder og pligter lejeren havde med hensyn til udstilling og salg af afskårne blomster i foreningens bygning. I aftalerne var det bestemt, at der skulle betales gebyr, ligesom der var fastsat købsforpligtelser. I den pågældende beslutning havde Kommissionen fundet, at aftalerne udgjorde en del af en helhed af ensartede vedtagelser og aftaler vedrørende udbud af blomsterprodukter, som tilsammen begrænsede konkurrencen i strid artikel 81, stk. 1, EF. Aftalerne gjorde det nemlig vanskeligere for konkurrenter fra andre medlemsstater at optage virksomhed på det nationale nederlandske marked. Retten stadfæstede i dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen dennes opfattelse og fastslog på grundlag af dommen i sagen Windsurfing International mod Kommissionen, at det var uden betydning, om handelsaftalerne isoleret betragtet havde påvirket handelen mellem medlemsstater i tilstrækkelig grad, da de var en integrerende del af de regler, den kooperative forening havde fastsat.

147. Den anden type aftaler, nemlig de såkaldte »Cultra-aftaler«, bestod i fem individuelle eksklusive købsaftaler mellem den kooperative forening og fem nederlandske grossister, som var etableret på foreningens ejendom. Grossisterne forpligtede sig til udelukkende at købe produkter af nederlandsk oprindelse af foreningen med henblik på videresalg til mindre detailhandlere, uden for auktionssalget, efter »cash and carry«-systemet. Ifølge Retten havde disse aftaler ikke nogen direkte forbindelse med de øvrige elementer i den kollektive forenings regler. De udgjorde nemlig ikke en væsentlig del af disse regler om salg på auktion og om direkte levering til handlende med henblik navnlig på eksport af de pågældende produkter, men indgik snarere i en supplerende og særskilt virksomhed, nemlig videresalg af foreningens produkter til detailhandlere ved hjælp af »cash and carry«-systemet. Det var på den baggrund, og under hensyn til de særlige omstændigheder ved de pågældende aftaler, at Retten fandt, at deres indflydelse på handelen inden for Fællesskabet skulle vurderes særskilt og ikke som en del af helheden af de regler, den kooperative forening havde fastsat.

148. Det er under hensyn til disse betragtninger, at Retten korrekt har kunnet anføre i præmis 168 i den appellerede dom, at »påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne af aftaler, mellem hvilke der findes en direkte forbindelse, og som udgør en del af en helhed, skal undersøges i fællesskab, mens aftaler, mellem hvilke der ikke er direkte forbindelse, og som vedrører særskilte aktiviteter, skal gøres til genstand for en særskilt undersøgelse«. Denne opfattelse er i fuld overensstemmelse med ovennævnte retspraksis.

149. Spørgsmålet er herefter, om det påhvilede Retten at undersøge virkningerne for handelen af de samordninger, der fandt sted i »Lombard-netværkets« særudvalg, på samme måde som i forbindelse med »Cultra-aftalerne«.

150. Det mener jeg ikke.

151. De samordninger, der fandt sted i »Lombard-netværkets« produktspecifikke udvalg eller særudvalg, vedrørte ganske vist specifikke bankprodukter og -transaktioner. Ikke desto mindre udgjorde disse udvalg, i modsætning til de »Cultra-aftaler«, det drejede sig om i dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen, en del af en samlet aftale, som omfattede næsten alle østrigske kreditinstitutter, strakte sig over flere år og dækkede hele den i Østrig udbudte række af bankprodukter og -tjenester. Således som Retten har fastslået i præmis 111-125 i den appellerede dom, var samordningerne en del af en samlet overtrædelse, og det er efter min opfattelse det, som er afgørende. Aftalerne indgik i en samlet plan, »Lombard-netværket«, som bestod i en række foranstaltninger, der havde ét bestemt økonomisk formål, nemlig at ophæve konkurrencen inden for banktjenestesektoren. Dette har ÖVAG ikke bestridt. Udvalgene var meget tæt forbundet med hinanden, såvel indholdsmæssigt som organisatorisk, og det var »Lombard Club«, der vedtog de grundlæggende beslutninger, som udvalgene havde forberedt, og løste disciplinære problemer vedrørende overholdelsen af aftalerne.

152. I en sådan situation, hvor kartellet er blevet kvalificeret som én samlet overtrædelse, mener jeg derfor, at det ville være fuldstændig kunstigt og inkonsekvent at opdele det efter de enkelte udvalgs særlige formål med henblik på vurderingen af den indvirkning, det kan have haft på handelen inden for Fællesskabet. I et sådant tilfælde skal vurderingen efter min opfattelse foretages under ét på grundlag af alle de samordninger, der har fundet sted i udvalgene.

153. Jeg kan derfor kun tilslutte mig Rettens argumentation i præmis 170 i den appellerede dom, hvorefter der mellem aftaler, der henhører under én overtrædelse, er en forbindelse, der berettiger og nødvendiggør en samlet undersøgelse af egnetheden til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

154. Jeg mener følgelig, at den kritik, ÖVAG har fremsat hvad dette angår, må forkastes.

155. I betragtning af det foranstående mener jeg ikke, at Retten har begået nogen retlig fejl ved fortolkningen af dommen i sagen VGB m.fl. mod Kommissionen.

— Vedrørende dommen i sagen Bagnasco m.fl.

156. ÖVAG har gjort gældende, at Retten i præmis 171 i den appellerede dom har anvendt og fortolket dommen i sagen Bagnasco m.fl. urigtigt.

157. I denne sag var Domstolen blevet anmodet om at træffe præjudiciel afgørelse om, hvorvidt en række standardbankvilkår, som den italienske sammenslutning af banker havde pålagt sine medlemmer at anvende ved indgåelse af aftaler om åbning af kontokurantkredit og om kaution for nuværende og fremtidige forpligtelser, var forenelige med artikel 81, stk. 1, EF. Ifølge den ene af de bestemmelser, det drejede sig om, kunne bankerne inden for rammerne af aftaler om åbning af kontokurantkredit når som helst ændre rentesatserne som følge af ændringer på pengemarkedet ved en meddelelse, der blev slået op i bankens lokaler. Den anden bestemmelse drejede sig om reglerne for den kaution for nuværende og fremtidige forpligtelser, der skulle stilles som sikkerhed for åbning af en kontokurantkredit. Domstolen undersøgte de to bestemmelser særskilt.

158. ÖVAG har i sit appelskrift gjort gældende, at det forbehold, Retten har anført over for at følge denne retspraksis, er uholdbart. Retten har således bemærket, at spørgsmålet om, hvorvidt der skulle foretages en samlet undersøgelse af de grænseoverskridende virkninger af bankvilkårene, ikke var opstået i dommen i sagen Bagnasco m.fl., fordi standardbankvilkårene for den første bestemmelses vedkommende ikke havde formål eller til følge at begrænse konkurrencen, mens den anden bestemmelse, der drejede sig om kaution for nuværende og fremtidige forpligtelser, ikke kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

159. De grunde, Retten har anført til, at den ikke fulgte den retspraksis, der blev fastlagt i dommen i sagen Bagnasco m.fl., er efter min opfattelse fuldstændig berettigede.

160. Således som jeg nævnte i punkt 92 i dette forslag til afgørelse, er det nemlig en betingelse for at anvende artikel 81 EF, og et grundlæggende element i den overtrædelse, denne bestemmelse tager sigte på, at kriteriet om påvirkning af handelen mellem medlemsstater er opfyldt.

161. Når det derfor er fastslået, at en af de to bestemmelser ikke kan påvirke handelen inden for Fællesskabet, falder bestemmelsen ikke inden for anvendelsesområdet for artikel 81 EF, og spørgsmålet om, hvorvidt der skal foretages en samlet undersøgelse af de grænseoverskridende virkninger af bankvilkårene, opstår følgelig ikke.

162. Jeg mener derfor ikke, at Retten har begået nogen retlig fejl ved fortolkningen af dommen i sagen Bagnasco m.fl., og foreslår følgelig, at Domstolen forkaster dette klagepunkt.

ii) Fejlagtig, utilstrækkelig og inkonsekvent argumentation fra Rettens side for så vidt angår afgrænsningen af det relevante marked

— Rettens prøvelse af klagepunkterne om fejlagtig afgrænsning af det relevante marked

163. ÖVAG har i sit appelskrift anfægtet den måde, hvorpå Retten har prøvet klagepunkterne om den afgrænsning af det relevante marked, Kommissionen lagde til grund ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF.

164. ÖVAG har navnlig henvist til præmis 172 i den appellerede dom. Appellanten har indledningsvis kritiseret den af Retten fremførte argumentation, hvorefter »afgrænsningen af det relevante marked ikke har samme betydning ved anvendelsen af artikel 81 EF og artikel 82 EF«. Endvidere har appellanten anfægtet Rettens argumentation, hvorefter »klagepunkterne vedrørende den af Kommissionen anvendte afgrænsning [ikke kan betragtes isoleret] fra klagepunkterne vedrørende påvirkningen af handelen mellem medlemsstater og begrænsningen af konkurrencen«. Denne argumentation savner ifølge appellanten begrundelse og er retligt urigtig.

165. Jeg er delvis enig i den af ÖVAG fremførte kritik, men finder klagepunktet irrelevant, da det ikke kan føre til, at den appellerede dom findes at være retsstridig.

166. I præmis 172 i den appellerede dom sammenfatter Retten nemlig indledningsvis blot den retspraksis i Fællesskabet, som appellanten med rette har anfægtet. Resuméet af denne retspraksis har dog ikke nogen følger for fortsættelsen af Rettens argumentation, idet Retten i præmis 173-175 i den appellerede dom rent faktisk prøver ÖVAG’s indvendinger mod Kommissionens afgrænsning af det relevante marked.

167. Da jeg imidlertid er delvis enig i de forbehold, appellanten har givet udtryk for, vil jeg gerne gøre nogle bemærkninger om den argumentation, Retten fremfører i præmis 172 i den appellerede dom.

168. Skønt Rettens argumentation bygger på dens faste praksis ( 60 ), mener jeg nemlig, at afgrænsningen af det relevante marked tværtimod spiller den samme rolle, hvad enten det drejer sig om at anvende artikel 81 EF, der forbyder konkurrencebegrænsende karteller, artikel 82 EF, der forbyder misbrug af dominerende stilling, eller Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser ( 61 ). Det er kun arten af den af Kommissionen undersøgte adfærd og nødvendigheden af at foretage en afgrænsning af markedet, der varierer.

169. I de nævnte tre procedurer giver afgrænsningen af det relevante marked grundlag for at identificere og definere den grænse, inden for hvilken konkurrencen mellem virksomhederne udspiller sig, således at der opnås en bedre forståelse af, hvorledes markedet fungerer. Afgrænsningen, der foretages i relation til såvel produkterne som det relevante markeds geografiske dimension, skal gøre det muligt at fastslå, om der findes reelle konkurrenter på det pågældende marked, der kan øve indflydelse på den adfærd, som anlægges af de virksomheder, det drejer sig om, eller hindre dem i at handle uafhængigt af det tryk, en effektiv konkurrence øver.

170. En fyldestgørende definition af det pågældende marked er derfor en nødvendig forudsætning for enhver bedømmelse af en adfærd, der hævdes at være konkurrencebegrænsende, hvad enten den foretages inden for rammerne af artikel 81 EF, artikel 82 EF eller forordning nr. 4064/89 ( 62 ). Kommissionen har i øvrigt i en meddelelse, der blev vedtaget den 9. december 1997 ( 63 ), redegjort for, hvilke grundprincipper og vurderingselementer den baserer sig på, når den skal afgrænse det relevante marked. I meddelelsen fastsætter Kommissionen en grundlæggende metode og en række vurderingskriterier, som uden forskel finder anvendelse på alle tre former for procedure.

171. Til gengæld fremgår det af meddelelsen om afgrænsning af markedet, at Kommissionen kan anvende de nævnte kriterier smidigt og pragmatisk og afveje dem efter arten af det pågældende konkurrencemæssige problem, de berørte produkters kendetegn og de målsætninger, Kommissionen tager sigte på ( 64 ). Således som den anfører i punkt 25 i meddelelsen om afgrænsning af markedet, træffes beslutningen på grundlag af en række forskellige kriterier og vurderingselementer, idet nogle typer elementer vil være afgørende i konkrete tilfælde, afhængigt af de forhold, der præger den industri og de produkter eller tjenesteydelser, der undersøges, mens de måske er uden betydning i andre tilfælde.

172. Den måde, hvorpå Kommissionen afgrænser markedet, vil således afhænge af arten af det pågældende konkurrencemæssige problem og de særlige forhold, der præger visse markeder. På den måde er afgrænsningen af markedet et redskab, der gør det muligt for Kommissionen at udøve sin kontrol i overensstemmelse med formålet med artikel 81 EF eller 82 EF.

173. I relation til artikel 82 EF har Fællesskabets retsinstanser fastslået, at en afgrænsning af det relevante marked er en nødvendig forudsætning for at fastslå, om virksomheden har en dominerende stilling ( 65 ), hvilket må gøres, før det kan undersøges, om der foreligger misbrug.

174. I relation til artikel 81 EF har Fællesskabets retsinstanser derimod fastslået, at en afgrænsning af det relevante marked ikke er en nødvendig forudsætning, når den omtvistede aftale i sig selv har et konkurrencebegrænsende formål, dvs. når Kommissionen uden først at have afgrænset markedet behørigt har kunnet fastslå, at den pågældende aftale har fordrejet konkurrencen og mærkbart kunnet påvirke handelen mellem medlemsstater ( 66 ). Fællesskabets retsinstanser har i den forbindelse taget sigte på den alvorligste form for aftaler, som forbydes udtrykkeligt i artikel 81, stk. 1, litra a)-c), EF. Det er med hensyn til sådanne tilfælde, hvortil der henvises i præmis 172 i den appellerede dom, at Fællesskabets retsinstanser har fastslået, at klagepunkterne om, at markedet er blevet afgrænset forkert, er irrelevante, og det er på dette punkt, jeg mener, at der er forskel i forhold til den procedure, der følges i forbindelse med artikel 82 EF ( 67 ).

175. For andre tilfældes vedkommende har Fællesskabets retsinstanser derimod fastslået, at en afgrænsning af det relevante marked er en nødvendig forudsætning for, at Kommissionen kan afgøre, om aftalen har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, og om den kan påvirke handelen mellem medlemsstater ( 68 ).

176. Afgrænsningen af det relevante marked gør det nemlig bl.a. muligt at indhente oplysninger om det pågældende produkts art og at fastslå, hvor stor en markedsandel de berørte virksomheder har. For det første gør dette det muligt at undersøge, hvilke virkninger en aftale har på konkurrencen. Kommissionen vil da kunne vide, om konkurrencen er begrænset mærkbart, eller om aftalen tværtimod kan meddeles fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, litra b), EF eller gruppefritagelse ( 69 ), eller om den udgør en aftale af ringe betydning ( 70 ). For det andet giver det mulighed for at skaffe sig oplysninger om, hvorvidt aftalen kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne.

177. Det er derfor, at Fællesskabets retsinstanser, således som det fremgår af præmis 172 i den appellerede dom, har fastslået, at klagepunkter om fejlagtig afgrænsning af markedet ikke skal betragtes »isoleret« fra klagepunkter vedrørende begrænsningen af konkurrencen og påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne ( 71 ). Argumenterne om, at Kommissionen begik en fejlagtig vurdering ved afgrænsningen af det relevante marked, vurderes derfor i forbindelse med prøvelsen af argumenterne om begrænsning af konkurrencen og påvirkning af handelen mellem medlemsstaterne.

— Inkonsekvent og utilstrækkelig begrundelse

178. ÖVAG har gjort gældende, at Rettens begrundelse i den appellerede dom, herunder navnlig præmis 174 og 175, er inkonsekvent og utilstrækkelig.

179. Skønt Retten i præmis 174 i den appellerede dom fastslår, at de banktjenester, der er omfattet af aftalerne, ikke kan træde i stedet for hinanden, medgiver den nemlig i dommens præmis 175, at Kommissionen ikke var forpligtet til at undersøge de forskellige bankproduktmarkeder særskilt.

180. Jeg mener ikke, at der er grundlag for dette klagepunkt.

181. Retten har nemlig korrekt forklaret, hvorfor der ikke skulle fastlægges en snæver afgrænsning af markedet, som udelukkende byggede på de pågældende produkters substituerbarhed. Således som den med rette anfører, ville en sådan afgrænsning være kunstig inden for denne aktivitetssektor, dels fordi størstedelen af kunderne anmoder deres bank om en helhed af banktjenester, dels fordi en konkurrence mellem disse banker kan vedrøre helheden af disse tjenester. Nogle kunder henvender sig måske — således som ÖVAG har bemærket i sit appelskrift — til en anden bank for at opnå en mere specifik tjeneste, som f.eks. et lån. I de fleste tilfælde råder hver enkelt person imidlertid over en konto i en bank, på grundlag af hvilken der tilbydes mange forskellige tjenester, såsom levering af betalingsinstrumenter (bankkort, betalingsservice, overførsler), således at kunden kan gennemføre transaktioner over sin konto (udlån eller indlån) mod betaling af de af banken fastsatte renter og omkostninger. Det er derfor åbenbart, således som Retten påpeger, at en særskilt undersøgelse ikke ville gøre det muligt fuldt ud at beregne effekten af den aftale, det drejer sig om.

182. Således som jeg anførte i punkt 171 i dette forslag til afgørelse, kan Kommissionen imidlertid anvende de kriterier, der er fastlagt i meddelelsen om afgrænsning af konkurrencen, smidigt og pragmatisk og afveje dem efter arten af det pågældende konkurrencemæssige problem, de berørte ydelsers kendetegn og de målsætninger, Kommissionen tager sigte på ( 72 ).

183. I de foreliggende sager er det, i betragtning af, hvorledes aftalen er blevet gennemført, efter min opfattelse åbenbart, at en særskilt undersøgelse af de forskellige bankprodukter ikke ville have gjort det muligt at erkende aftalens udstrækning og betydning og klart ikke ville have givet et billede af de faktiske forhold.

184. Desuden kan det i betragtning af den lange række bankprodukter og -tjenester, »Lombard-netværket« omfattede, ikke udelukkes, således som Retten har påpeget, at påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne kunne være indirekte, og at det marked, hvorpå den kunne forekomme, ikke nødvendigvis er identisk med det marked for bankprodukter eller -tjenesteydelser, hvorpå parterne foretog en samordning. F.eks. beregnes de årlige omkostninger i procent, som alle banker skal fastsætte i forbindelse med et kredittilbud, på grundlag ikke blot af udlånsrenten, men også af de med kreditten forbundne omkostninger, såsom ekspeditionsomkostninger, forsikringsomkostninger og omkostninger, der knytter sig til udstedelsen af et betalingskort.

185. Jeg mener følgelig, at Retten i fornødent omfang har redegjort for, hvorfor den på trods af den manglende indbyrdes substituerbarhed af de berørte produkter ikke var forpligtet til at undersøge de forskellige bankproduktmarkeder, udvalgene vedrørte, særskilt. På den baggrund kan der efter min opfattelse ikke rettes nogen kritik mod den begrundelse, Retten giver i præmis 174 og 175 i den appellerede dom.

— Den fejlagtige henvisning til dommen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen

186. ÖVAG har bestridt, at der er grundlag for den parallel, Retten i præmis 175 i den appellerede dom drager til dommen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, eftersom Kommissionen i denne sag havde lagt sagsøgerens afgrænsning af det relevante marked til grund.

187. Dette klagepunkt er efter min opfattelse ikke relevant på nogen måde, og jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster det.

188. I betragtning af det foranstående mener jeg, at Retten ved at fastslå, at Kommissionen kunne foretage en samlet vurdering af bankudvalgenes grænseoverskridende virkninger, ikke har begået nogen retlig fejl, og at den har begrundet sin argumentation i fornødent omfang uden at gøre sig skyldig i nogen inkonsekvens.

189. Jeg foreslår følgelig, at Domstolen forkaster det første anbringendes andet led som grundløst.

3. Anbringendets tredje led: manglende påvisning af, at kartellet påvirkede handelen inden for Fællesskabet mærkbart

a) Parternes argumenter

190. Inden for rammerne af sit første anbringende, hvorefter artikel 81, stk. 1, EF er blevet tilsidesat, har Erste erindret om, at det ikke er den eneste betingelse for at anvende denne bestemmelse, at handelen mellem medlemsstaterne er påvirket. Således som Retten påpeger i præmis 167 i den appellerede dom, skal det ligeledes påvises, at kartellets potentielle virkning på handelen er mærkbar. Selv hvis det er med føje, at Retten har draget den konklusion, at »Lombard-netværket« potentielt kunne påvirke handelen inden for Fællesskabet, har den ikke påvist, at denne påvirkning kunne være mærkbar. Hvis den aftale, bankerne havde indgået, havde grænseoverskridende virkninger, var der ifølge appellanten kun tale om yderst begrænsede virkninger.

b) Bedømmelse

191. Kriteriet om påvirkning af handelen mellem medlemsstater indeholder et kvantitativt element, der begrænser anvendelsen af fællesskabsretten til kun at omfatte aftaler, som kan have mærkbare virkninger. Når aftalerne kun påvirker handelen i ubetydelig grad, er de ikke omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF.

192. Erste har i sit appelskrift kritiseret Retten for ikke at have påvist, at »Lombard-netværket« kunne påvirke handelen inden for Fællesskabet mærkbart.

193. Om end jeg faktisk finder det beklageligt, at Retten ikke udtrykkeligt har angivet, at der var tale om en mærkbar påvirkning, mener jeg, at dette fremgår meget klart af karakteren af den aftale, det drejer sig om, og af Rettens bemærkninger i præmis 111-121, 179 og 183-185 i den appellerede dom.

194. Det fremgår af fast retspraksis — ligesom det følger af punkt 97 i dette forslag til afgørelse — at artikel 81, stk. 1, EF ikke kræver, at de i bestemmelsen omhandlede karteller mærkbart har påvirket samhandelen inden for Fællesskabet (ifølge Domstolen er dette meget vanskeligt at føre bevis for), men at bestemmelsen kun kræver bevis for, at kartellerne kan have en sådan virkning ( 73 ). I sagen Miller International Schallplatten mod Kommissionen fandt Domstolen således, at det var tilstrækkeligt, at Kommissionen på grundlag af en række faktiske omstændigheder havde bevist, at der var risiko ( 74 ) for en mærkbar påvirkning ( 75 ).

195. Desuden kan påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstater som nævnt skyldes en kombination af flere faktorer ( 76 ). Hvordan det skal vurderes, om påvirkningen er mærkbar, afhænger af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde, idet forskellige elementer skal tages i betragtning, såsom den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori kartellet indgår ( 77 ), dettes art, hvad der kendetegner de pågældende produkter, og endelig den stilling og betydning, parterne har på det relevante marked.

196. I den appellerede dom anfører Retten gentagne gange, at aftalen ikke blot omfattede næsten alle de østrigske kreditinstitutter (herunder de største banker), men også en meget lang række bankprodukter og -tjenester, bl.a. indlån og udlån, og at den strakte sig over hele det nationale område og således kunne ændre konkurrencevilkårene i hele denne medlemsstat. Ud over hvad jeg tidligere har anført i punkt 118-126 i dette forslag til afgørelse, og navnlig i betragtning af selve aftalens karakter, mener jeg, at fastslåelsen af disse omstændigheder er tilstrækkelig med hensyn til at påvise, at aftalen kunne påvirke handelen mellem medlemsstaterne i væsentlig grad.

197. Jeg mener derfor, at den af Erste fremsatte kritik er irrelevant, og foreslår, at Domstolen forkaster det første anbringendes tredje led.

4. Anbringendets fjerde led: manglende undersøgelse af kartellets konkrete indvirkning på markedet

a) Parternes argumenter

198. ÖVAG har kritiseret Retten for ikke at have undersøgt kartellets konkrete indvirkning på markedet, skønt dette ville have været en »efterfølgende vurdering af en ophørt overtrædelse«. Den retspraksis, hvortil Retten henviser i præmis 166 i den appellerede dom, og hvorefter det er tilstrækkeligt til, at et kartel er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 81 EF, at det har en potentiel indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne, er ikke anvendelig i det foreliggende tilfælde. Ved at finde, at det i de foreliggende sager var tilstrækkeligt at påvise, at kartellet havde haft en potentiel indvirkning, skønt det udmærket havde kunnet undersøges, om de angivelige virkninger havde foreligget, har Retten derfor begået en retlig fejl. Havde Retten foretaget en sådan undersøgelse, ville den have konstateret, at aftalerne ikke havde nogen indflydelse på den grænseoverskridende handel.

b) Bedømmelse

199. Dette klagepunkt mener jeg bør forkastes.

200. Det fremgår nemlig af en fast retspraksis, hvortil Retten henviser i præmis 166 i den appellerede dom, at artikel 81, stk. 1, EF ikke kræver, at de pågældende konkurrencebegrænsninger rent faktisk har påvirket handelen mellem medlemsstaterne, men kun, at der føres bevis for, at aftalerne kan have en sådan indvirkning ( 78 ).

201. I den nævnte retspraksis sondres der ikke imellem, om spørgsmålet om en aftales forenelighed med artikel 81, stk. 1, EF skal undersøges ved en kontrol ex post, dvs. når der er tale om en aftale, som allerede er blevet indgået eller iværksat, eller ved en kontrol ex ante, dvs. når aftalen på forhånd er blevet anmeldt til Kommissionen med henblik på at opnå fritagelse.

202. At tiltræde ÖVAG’s argument ville være ensbetydende med at indføre en forskellig fremgangsmåde og kontrol, som var afhængig af, om der var tale om forhåndsvurdering eller en efterfølgende vurdering. En sådan fremgangsmåde er der ikke grundlag for i retspraksis.

203. Retten kan derfor ikke kritiseres for at have begået en retlig fejl.

204. Det følger af ovenstående betragtninger, at jeg mener, at Retten har foretaget en korrekt vurdering af »Lombard-netværkets« evne til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne og givet en korrekt begrundelse for sin vurdering.

205. Såvel Retten som Kommissionen, i artikel 1 i den anfægtede beslutning, kunne derfor med føje anse de mellem appellanterne indgåede aftaler for at udgøre en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF.

206. Jeg foreslår følgelig, at Domstolen forkaster det første anbringende som grundløst.

B — Det andet anbringende: fejlagtig pålæggelse af ansvaret for overtrædelsen

207. Dette anbringende har til formål at anfægte bestemmelsen i den anfægtede beslutnings artikel 1 af, til hvem beslutningen er rettet.

1. Parternes argumenter

208. Erste har gjort gældende, at Retten har begået en række retlige og vurderingsmæssige fejl i forbindelse med sin konstatering i præmis 327 ff. i den appellerede dom af, at Erste var ansvarlig for den af GiroCredit Bank der Österreichischen Sparkassen AG (herefter »GiroCredit«) begåede overtrædelse for så vidt angår perioden før Erstes overtagelse af GiroCredit.

209. For det første har Erste gjort gældende, at Retten ikke har vurderet de økonomiske og juridiske bånd mellem GiroCredit og Bank Austria-koncernen korrekt. Erste har hvad dette angår peget på, at Bank Austria-koncernen, der selv deltog i »Lombard Club«, indtil Erstes overtagelse af aktiemajoriteten i GiroCredit den 20. maj 1997, ejede aktiemajoriteten i virksomheden. Koncernen kontrollerede ikke alene GiroCredit ved at være majoritetsaktionær, men også ved at udnævne medlemmer af tilsynsrådet og direktionen og besætte de højeste direktionsstillinger i GiroCredit med ansatte fra Bank Austria AG. For denne periodes vedkommende burde ansvaret for GiroCredits adfærd derfor være blevet pålagt BA-CA. Endvidere er det retligt forkert, når Retten har fastslået, at GiroCredit var den juridiske person, som var ansvarlig for bankvirksomheden før overtagelsen, eftersom dette selskab ligeledes blev kontrolleret og ledet af Bank Austria-koncernen.

210. For det andet har Erste påstået, at Retten ligeledes har begået en retlig fejl i præmis 328-336 i den appellerede dom ved at finde, at Kommissionen havde et valg med hensyn til, om det var det datterselskab, der havde deltaget i overtrædelsen, eller det moderselskab, som kontrollerede det i denne periode, der skulle pålægges en sanktion, selv hvis der var sket en økonomisk succession.

211. Kommissionen har fremhævet, at der skal drages en klar skillelinje mellem fastslåelsen af, hvilken juridisk person der er ansvarlig for den virksomhed, som har deltaget i overtrædelsen, og betingelserne for, at den adfærd, som er blevet udvist af et datterselskab, der har status som selvstændig juridisk person, kan tilregnes moderselskabet. Ifølge Kommissionen har dens opfattelse ikke givet anledning til nogen uretfærdighed, idet Erste selv deltog i kartellet.

2. Bedømmelse

212. Med dette anbringende har Erste gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen med føje kunne pålægge Erste ansvaret for den overtrædelse, GiroCredit begik, før virksomheden blev overtaget, selv om GiroCredit på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, tilhørte Bank Austria-koncernen.

213. Hvad Domstolen nærmere bestemt skal undersøge, er, om den omstændighed, at GiroCredit var kontrolleret af et andet moderselskab på det tidspunkt, hvor virksomheden begik overtrædelsen, indebærer, at Kommissionen ikke kunne pålægge Erste, det nye moderselskab, ansvaret for dette datterselskabs ulovlige adfærd.

214. Det mener jeg ikke, at den gør.

215. Jeg skal indledningsvis sammenfatte, hvilke principper Domstolen har fastlagt med hensyn til, hvem der kan gøres ansvarlig for overtrædelser, når der er sket succession af en virksomhed, og når der er tale om en gruppe af selskaber.

216. Det fremgår af fast retspraksis, at Fællesskabets konkurrenceret vedrører »virksomheders« aktiviteter, og at begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( 79 ).

217. Endvidere har Domstolen fastslået, at henset til karakteren af den pågældende overtrædelse samt til karakteren og graden af hårdhed af de hertil knyttede sanktioner, er ansvaret for at have begået en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF individuelt ( 80 ).

218. Derfor er det ifølge Domstolen den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvorved overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der havde ansvaret for virksomhedens drift ( 81 ). I det omfang den juridiske person, der ledte virksomheden p