FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 15. maj 2008 ( 1 )

Sag C-228/07

Jörn Petersen

mod

Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich

»Social sikring — forordning (EØF) nr. 1408/71 — artikel 4, stk. 1, litra b) og g), artikel 10, stk. 1, og artikel 69 — fri bevægelighed for personer — artikel 39 EF og 42 EF — lovpligtig pensions- og ulykkesforsikring — sikringsydelse i anledning af nedsat arbejdsevne eller invaliditet — forskudsvis udbetaling heraf til arbejdsløse ansøgere — kvalifikation af ydelsen som en »ydelse ved arbejdsløshed« eller en »ydelse ved invaliditet« — bopælskrav«

I — Indledning

1. Somme tider finder mennesket på kategorier, der kun hører til i tankeverdenen. Men hvis disse klassificeringer rodfæster sig og foregiver at have eget liv, opstår risikoen for diskussioner, der ingen vegne fører. Resultatet er særlig voldsomt, når sådanne kategorier har et overvejende praktisk anvendelsesområde, sådan som det er tilfældet med juraen.

2. I den foreliggende sag står Østrigs Verwaltungsgerichtshof over for et tvivlsspørgsmål, som den ikke selv kan finde et korrekt svar på. Derfor anmodes Domstolen om at finde den mest korrekte løsning, om end det ikke nødvendigvis er den eneste løsning. Sagen drejer sig om en social ydelse, hvis kvalifikation, i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 ( 2 ), tillader to alternative løsninger, som begge er overbevisende. Men dilemmaet ligger ikke i den specifikke kvalificering, men derimod i det mål, som fællesskabsretten forfølger — der er stærkt forbundet med indførelsen af et unionsborgerskab — og hvis indhold er videreudviklet gennem Domstolens retspraksis.

3. Som den første eksistentialist i moderne tid erkendte Hamlet, at forskellen mellem at være eller ikke at være er pure fantasi ( 3 ). Følgelig er det nødvendigt at sætte ubøjeligheden på spidsen for at kunne udarbejde et forslag, der er nøjagtigt og i overensstemmelse med fællesskabsretten.

II — De faktiske omstændigheder i hovedsagen

4. Jörn Petersen, unionsborger med tysk nationalitet, var beskæftiget som arbejdstager i Østrig, hvor han boede. I april 2000 ansøgte han om erhvervsudygtighedspension hos den østrigske Pensionsversicherungsanstalt, som gav ham afslag herpå, hvorefter han anlagde sag ved domstolene. Under behandlingen af retssagen fik Jörn Petersen af Arbeitsmarktservice (arbejdsformidlingen) udbetalt forskudsvise arbejdsløshedsdagpenge i medfør af § 23 i Arbeitslosenversicherungsgesetz af 1977 (herefter AlVG). Med denne ydelse giver den østrigske lovgivning mulighed for, at de personer, der ansøger om erhvervsudygtighedspension, mens de er arbejdsløse, kan være sikret en minimumsindtægt under behandlingen af sagen.

5. Efter tilkendelsen af den forskudsvise udbetaling meddelte Jörn Petersen de østrigske myndigheder, at han havde til hensigt at flytte tilbage til Forbundsrepublikken Tyskland i den forventning, at ydelsen ikke ville blive ændret eller stillet i bero. Men den 28. oktober 2003 trak myndighederne ydelsen tilbage med henvisning til, at han skiftede bopæl. Jörn Petersen henvendte sig endnu en gang til domstolene, hvor han lagde sag an til prøvelse af denne beslutning, og det er denne sag, der har ført til forelæggelsen af disse præjudicielle spørgsmål.

III — Retsforskrifter

A — Fællesskabsbestemmelser

6. I den sag, som den østrigske ret har forelagt, er en arbejdstager, der er flyttet til en anden medlemsstat — nærmere bestemt Tyskland — blevet frataget en social ydelse, som han modtog i Østrig, hvor han havde arbejdet. Den præjudicielle anmodning vedrører således den frie bevægelighed for personer og mere specifikt arbejdskraftens frie bevægelighed. Det vil være hensigtsmæssigt at indlede med en fremhævelse af de relevante bestemmelser i EF-traktaten: »Artikel 17 1. Der indføres et unionsborgerskab. Unionsborgerskab har enhver, der er statsborger i en medlemsstat. Unionsborgerskab er et supplement til det nationale statsborgerskab og træder ikke i stedet for dette. 2. Unionsborgerne har de rettigheder og er underkastet de pligter, der er indeholdt i denne traktat.« »Artikel 18 1. Enhver unionsborger har ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område med de begrænsninger og på de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemførelsesbestemmelserne hertil. […]« »Artikel 39 1. Arbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Fællesskabet. 2. Den forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår. 3. Med forbehold af de begrænsninger, der retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, indebærer den retten til: a) at søge faktisk tilbudte stillinger b) frit at bevæge sig inden for medlemsstaternes område i dette øjemed c) at tage ophold i en af medlemsstaterne for der at have beskæftigelse i henhold til de ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, der gælder for indenlandske arbejdstageres beskæftigelse d) at blive boende på en medlemsstats område på de af Kommissionen ved gennemførelsesforordninger fastsatte vilkår efter at have haft ansættelse der. […]« »Artikel 42 Rådet vedtager efter fremgangsmåden i artikel 251 de foranstaltninger vedrørende social tryghed, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed, især ved at indføre en ordning, som gør det muligt at sikre vandrende arbejdstagere og deres ydelsesberettigede pårørende: a) sammenlægning af alle tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning med henblik på at indrømme og opretholde retten til ydelser og på beregning af disse b) betaling af ydelser til personer, der bor inden for medlemsstaternes områder. […]«

7. De afledte retsregler, der nævnes i artikel 42 EF, findes primært i forordning nr. 1408/71 ( 4 ), hvor især artikel 4, 10 og 69 er relevante: »Artikel 4 1. Denne forordning finder anvendelse på enhver lovgivning om sociale sikringsgrene, der vedrører: […] b) ydelser ved invaliditet, herunder ydelser, der tager sigte på at bevare eller forbedre erhvervsevnen […] e) ydelser i anledning af arbejdsulykker og erhvervssygdomme […] g) ydelser ved arbejdsløshed […]« »Artikel 10 Kontantydelser ved invaliditet eller alderdom eller til efterladte, erstatning i anledning af arbejdsulykker eller erhvervssygdomme samt ydelser ved dødsfald, hvortil der er erhvervet ret efter lovgivningen i en eller flere medlemsstater, kan, medmindre andet er bestemt i denne forordning, ikke nedsættes, ændres, stilles i bero, inddrages eller beslaglægges som følge af, at den berettigede er bosat i en anden medlemsstat end den, hvori den institution, som det påhviler at udrede ydelsen, er beliggende. […]« »Artikel 69 1. En helt arbejdsløs arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, der opfylder de i en medlemsstats lovgivning foreskrevne betingelser for ret til ydelser, og som rejser til en eller flere andre medlemsstater for at søge beskæftigelse dér, bevarer sin ret til disse ydelser under følgende betingelser og inden for følgende grænser: a) Han skal før sin afrejse have været tilmeldt som arbejdssøgende og have stået til rådighed for arbejdsformidlingen i den kompetente stat i mindst fire uger, efter at han blev arbejdsløs. Det kompetente arbejdsformidlingskontor eller den kompetente institution kan dog give samtykke til, at han rejser inden udløbet af denne frist. b) Han skal tilmelde sig som arbejdssøgende ved arbejdsformidlingen i hver af de medlemsstater, han rejser til, og underkaste sig den dér bestående kontrol; denne betingelse anses for opfyldt for tidsrummet forud for tilmeldingen, såfremt denne sker inden syv dage efter det tidspunkt, da den pågældende er ophørt med at stå til rådighed for arbejdsformidlingen i den stat, han har forladt; i undtagelsestilfælde kan det kompetente arbejdsformidlingskontor eller den kompetente institution forlænge denne frist. c) Retten til ydelser bevares i et tidsrum af højst tre måneder, regnet fra det tidspunkt, da den pågældende er ophørt med at stå til rådighed for arbejdsformidlingen i den stat, han har forladt, dog således at det samlede tidsrum, for hvilket der tilkendes ydelser, ikke kan overstige det tidsrum, for hvilket den pågældende har ret til ydelser i medfør af den nævnte stats lovgivning; hvor det drejer sig om en sæsonarbejder, er dette tidsrum yderligere begrænset til den resterende del af den sæson, for hvilken han er ansat. […]«

B — De nationale bestemmelser

8. Den i den foreliggende sag omtvistede sociale ydelse reguleres af AlVG, navnlig dens § 7, 16 og 23. »§ 7 1. Ret til arbejdsløshedsdagpenge har personer, der 1) står til rådighed for arbejdsformidlingen 2) har tilbagelagt optjeningsperioden, og 3) endnu ikke har fået udbetalt dagpenge i den maksimale periode. 2. Der kan formidles arbejde til personer, der kan og har ret til at optage beskæftigelse (stk. 3), der er arbejdsduelige (§ 8), arbejdsvillige (§ 9), og som er arbejdsløse (§ 12). […] 4. Betingelsen om arbejdsduelighed kræves ikke opfyldt af arbejdsløse, der undergår revalideringsforanstaltninger med henblik på erhvervsmæssig genoptræning, og som når formålet med disse foranstaltninger (§ 300, stk. 1 og 3, i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (herefter »ASVG«)), og som har tilbagelagt optjeningsperioden, efter at disse foranstaltninger er gennemført. […]« »§ 16 1. Retten til arbejdsløshedsdagpenge suspenderes under […] g) udlandsophold, for så vidt som stk. 3 eller forskrifter i internationale overenskomster ikke finder anvendelse […] 3. På begæring af den arbejdsløse kan suspensionen af arbejdsløshedsdagpengene i henhold til stk. 1, litra g), efter høring af Regionalbeirat udsættes i op til tre måneder under en ydelsesperiode, såfremt der foreligger omstændigheder, der med rimelighed må tages hensyn til (§ 18). Omstændigheder, der med rimelighed må tages hensyn til, er omstændigheder, der kan bringe arbejdsløsheden til ophør, navnlig når det kan påvises, at den arbejdsløse tager til udlandet for dér at søge arbejde eller deltage i en ansættelsessamtale med en arbejdsgiver eller for at gennemgå en uddannelse, eller omstændigheder af tvingende familiemæssig karakter. […]« »§ 23 1. Arbejdsløse, der har ansøgt om 1) en ydelse som følge af nedsat arbejdsduelighed eller erhvervsudygtighed eller overgangsydelse fra den lovpligtige pensions- eller ulykkesforsikring eller 2) en aldersbetinget ydelse fra pensionsforsikringen, der udbetales i henhold til Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz, Bauern-Sozialversicherungsgesetz, eller en særlig pension efter Nachtschwerarbeitsgesetz, kan opnå forskudsvis udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge eller kontanthjælp, indtil der træffes afgørelse om tilkendelse af ovennævnte ydelser. 2. Forskudsvis udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge eller kontanthjælp forudsætter, at 1) de øvrige krav for at opnå ret til disse ydelser, bortset fra arbejdsdygtighed, arbejdsvillighed og arbejdsberedskab i henhold til § 7, stk. 3, nr. 1, er opfyldt, 2) det må påregnes, at der vil blive tilkendt ydelser fra socialforsikringen i anledning af de foreliggende omstændigheder, og 3) der i det i stk. 1, nr. 2, omhandlede tilfælde derudover foreligger en bekræftelse fra pensionsforsikringsinstitutionen om, at der af denne årsag ikke kan fastsættes en ydelsespligt inden to måneder efter skæringsdagen for pensionen. […] 4. Forskuddet udbetales med et beløb svarende til de forventede arbejdsløshedsdagpenge (eller den forventede kontanthjælp) indtil et loft, der svarer til en tredivtedel af den gennemsnitlige størrelse af ydelserne, inklusive børnetilskud efter stk. 1, nr. 1, henholdsvis efter stk. 1, nr. 2. Får Arbeitsmarktservices regionalkontor skriftlig meddelelse fra socialforsikringsinstitutionen om, at den forventede ydelse vil blive lavere, nedsættes forskudsbeløbet tilsvarende. I det i stk. 1, nr. 2, omhandlede tilfælde ydes forskuddet med tilbagevirkende kraft fra skæringsdagen for pensionen, såfremt pensionsansøgeren har indgivet ansøgningen inden 14 dage efter udstedelsen af bekræftelsen i henhold til stk. 2, nr. 3. 5. Har et regionalkontor ydet forskud efter stk. 1, eller er der udbetalt arbejdsløshedsdagpenge eller kontanthjælp, overdrages den arbejdsløses krav på en ydelse i medfør af stk. 1, nr. 1, eller stk. 1, nr. 2, for den samme periode til forbundsmyndighederne til brug for økonomisk forvaltning af arbejdsmarkedspolitikken med et beløb, der svarer til den udbetalte ydelse fra regionalkontoret, med undtagelse af sygesikringsbidrag, så snart regionalkontoret ved socialforsikringsinstitutionen har gjort overdragelsen af kravet gældende (overdragelse i henhold til loven). Kravets overdragelse gælder kun i et omfang svarende til de beløb, der skal efterbetales, og har forrang for andre krav. 6. De sygesikringsbidrag, der hidrører fra midler fra arbejdsløshedsforsikringen (§ 42, stk. 3), og som blev erlagt i den i stk. 5 nævnte periode, skal godtgøres af de lovpligtige sygesikringsinstitutioner på vegne af Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger med den procentsats, der er fastsat i ASVG’s § 73, stk. 2, af de beløb, der refunderes af pensionsforsikringsinstitutionerne i henhold til stk. 5. 7. Tilkendes der ikke pension efter stk. 1, betragtes forskuddet med hensyn til varighed og størrelse som arbejdsløshedsdagpenge henholdsvis kontanthjælp, dvs. at der navnlig ikke bliver tale om nogen efterbetaling af en eventuel difference, og ydelsesperioden forkortes i medfør af § 18.«

IV — De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

9. På denne baggrund har den østrigske Verwaltungsgerichtshof den 25. april 2007 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1. Er der tale om en ydelse ved arbejdsløshed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 4, stk. 1, litra g), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, eller om en ydelse ved invaliditet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 4, stk. 1, litra b), i en situation, hvor en kontantydelse fra arbejdsløshedsforsikringen, der udbetales til arbejdsløse, der har ansøgt om tilkendelse af en ydelse i anledning af nedsat arbejdsevne eller erhvervsudygtighed fra den lovpligtige pensions- eller ulykkesforsikring, og denne kontantydelse udbetales som forskud på og senere modregnes i den pågældende ydelse, indtil der træffes afgørelse om deres ansøgning, hvorved betingelserne for arbejdsløshed ganske vist skal foreligge, og optjeningsperioden skal være tilbagelagt, men hvor de øvrige betingelser for udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge, nemlig arbejdsdygtighed, arbejdsvillighed og arbejdsberedskab, ikke skal være opfyldt, og som desuden kun udbetales, når det må påregnes, at der tilkendes ydelser fra den lovpligtige pensions- og ulykkesforsikring? 2. Hvis det første spørgsmål besvares med, at den omhandlede ydelse har karakter af en ydelse ved arbejdsløshed i den forstand, hvori udtrykket et anvendt i artikel 4, stk. 1, litra g), i forordning (EØF) nr. 1408/71, spørges: Er artikel 39 EF til hinder for en bestemmelse i national ret, hvorefter kravet på denne ydelse — bortset fra tilfælde, hvor der foreligger særlige omstændigheder, som indebærer, at ydelsen efter den arbejdsløses begæring kan udbetales i op til tre måneder — suspenderes, fordi den arbejdsløse opholder sig i udlandet (i en anden medlemsstat)?«

10. Den præjudicielle anmodning blev registreret på Domstolens Justitskontor den 9. maj 2007.

11. Der er indgivet skriftlige indlæg af Jörn Petersen, den tyske, østrigske, spanske og italienske regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.

12. Under retsmødet den 3. april 2008 blev der givet møde og afgivet mundtlige indlæg af repræsentanten for Jörn Petersen, samt af den østrigske regerings og Kommissionens befuldmægtigede.

V — Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål

A — Indledende bemærkninger: unionsborgerskabet og kriterierne om sammenhæng i Domstolens retspraksis

1. Reglerne for statsborgerskab og deres fortolkning i retspraksis

13. De forelagte spørgsmål vedrører arbejdskraftens frie bevægelighed. Men som det ofte er tilfældet i denne slags sager, handler tvistemålet i sidste ende om europæiske statsborgere, der gør brug af retten til fri bevægelighed. Da vi således har introduceret begrebet statsborgerskab, er sagen ikke længere kun omfattet af bestemmelserne i artikel 39 EF, idet også andre bestemmelser i traktaten finder anvendelse, nærmere bestemt artikel 17 EF og 18 EF, hvis indhold endnu ikke er fuldt ud defineret i Domstolens retspraksis.

14. Procesdeltagerne i den præjudicielle procedure har bekræftet relevansen af det statsborgerskab, der er omhandlet i EF-traktaten. Såvel Jörn Petersen som Kommissionen og den tyske og spanske regering har henvist til artikel 18 EF i argumentationen for deres standpunkter, men artikel 17 EF og 18 EF er bestemmelser af generel karakter, som kun finder anvendelse, for så vidt der ikke findes særlige bestemmelser på området. Dette er tilfældet i den foreliggende sag, hvor en arbejdstager gør brug af retten til fri bevægelighed og påberåber sig artikel 39 EF til at forfægte sine rettigheder over for en medlemsstat.

15. Retspraksis har på det seneste udviklet sig meget på dette område. Siden dommen i sagen Martínez Sala ( 5 ) har unionsborgerskabet oplevet en sjælden opmærksomhed og har placeret sig øverst på listen over aktuelle emner hos Domstolen, som efter indførelsen af anden del af EF-traktaten i 1992 har været i stand til at fortolke traktatforfatternes vilje og tildele de borgere, der flytter, en mere omfattende status end den, der gælder for de erhvervsdrivende ( 6 ). Langsomt, men sikkert er der sket en udvidelse af den fællesskabsretlige beskyttelse af personer, der traditionelt set ligger uden for traktaternes anvendelsesområde, såsom studerende ( 7 ), støtteansøgere ( 8 ) eller statsborgere fra tredjelande, der har tilknytning til en unionsborger ( 9 ). Sagt på en anden måde har Domstolen ændret typeeksemplet fra homo economicus til homo civitatis ( 10 ).

16. Jeg har haft lejlighed til at udtale mig om de motiver, der retfærdiggør denne udvikling, som på dristig, men også velovervejet vis har haft til formål at styrke borgernes individuelle situation ved at trænge debatten om adgangsbarrierer og forskelsbehandling i baggrunden ( 11 ). Som generaladvokat Jacobs fremfører i Konstantinidis-sagen, »har en statsborger i Fællesskabet, som i egenskab af arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende […] tager til en anden medlemsstat, ikke blot ret til at udøve sit erhverv eller arbejde og have de samme leve- og arbejdsvilkår som statsborgere i værtslandet; den pågældende har ligeledes lov til at gå ud fra, at han, lige meget hvor han tager hen for at tjene til livets ophold i Det Europæiske Fællesskab, vil blive behandlet i overensstemmelse med en fælles kodeks af grundlæggende værdier […]; [h]an er med andre ord berettiget til at sige »civis europeus sum« og påberåbe sig denne status over for enhver form for krænkelse af sine grundlæggende rettigheder« ( 12 ).

17. Selv om generaladvokat Jacobs’ nævnte forslag til afgørelse er centreret om påberåbelsen af Unionens grundlæggende rettigheder, er hans fortolkning efter min opfattelse blevet accepteret af Domstolen ( 13 ). Sager som Carpenter ( 14 ), Baumbast ( 15 ), Bidar ( 16 ), Tas-Hagen og Tas ( 17 ) og Morgan ( 18 ) bærer alle præg af en hensigt om at beskytte individet og en bekymring for den personlige retsstilling for de, der påberåber sig en rettighed i henhold til traktaterne, som man kun sjældent oplevede før i tiden. På den måde antager den frie bevægelighed for personer en selvstændig identitet, hvis indhold er langt mere forfatningsmæssigt end lovmæssigt, hvorfor den forvandles til en frihed med en retskraft på linje med de grundlæggende rettigheder ( 19 ).

18. Med denne retsvidenskabelige tilgang overrasker det ikke, at Domstolens beslutninger vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed oftere og oftere støtter sig til artikel 17 EF og 18 EF. Visse generaladvokater, der anvender en mere stringent tilgangsvinkel, fastholder, at det udelukkende er artikel 39 EF, der skal anvendes ved løsningen af problemer vedrørende arbejdstagere. Ikke desto mindre har Domstolen åbnet for muligheden for på samme tid at anvende bestemmelserne om statsborgerskab og bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed. Jeg er klar over, at denne påstand stemmer overens med den hidtidige retspraksis på dette retsområde, men de opnåede resultater viser sig ikke altid at være klare eller overbevisende. Denne manglende klarhed kan konstateres ved en gennemgang af nogle af Domstolens seneste afgørelser.

19. Sagen Kommissionen mod Tyskland ( 20 ) vedrørte det ejerboligtilskud, som tilkendes personer, der er fuldt indkomstskattepligtige, så længe ejendommen er beliggende på tysk område. Domstolen konstaterede, at fællesskabsretten ikke var overholdt, men slog samtidig fast, at tilsidesættelsen var tosidet: På den ene side blev artikel 39 EF og 43 EF krænket, når de skattepligtige personer udøvede en erhvervsmæssig beskæftigelse, og på den anden side blev artikel 17 EF tilsidesat, hvis personen ikke udøvede nogen form for erhvervsmæssig beskæftigelse ( 21 ). I sit forslag til afgørelse i sagen konstaterer generaladvokat Bot kun krænkelsen af nævnte artikel 39 EF og 43 EF. Efter hans opfattelse er det ikke absolut nødvendigt at beskæftige sig med den indvirkning, som reglerne om statsborgerskab har i et lignende tilfælde ( 22 ). Domstolen var ikke enig heri.

20. Gaumain-Cerri-dommen ( 23 ) omhandlede et krav om bopæl for at opnå en social ydelse for de personer, der yder pleje til plejekrævende personer, og det blev i dommen slået fast, at dette reguleres af forordning nr. 1408/71 og dermed også af den afledte ret vedrørende social sikring. Men på grund af tvivlen om kvalifikationen af de berørte personer, hvis ydelser til de plejekrævende personer ikke stemte helt overens med det fællesskabsretlige begreb »arbejdstager«, var det nødvendigt at udvide de anvendte bestemmelser i sagen. Inden der blev foretaget en vurdering af kvalifikationen, hvilket ville have betydning for afgørelsen, udtalte Domstolen, at det var ulovligt at stille krav om bopæl, uden at »[…] det er nødvendigt at tage stilling til […], om de pågældende plejere skal anses for arbejdstagere som omhandlet i artikel 39 EF eller i forordning nr. 1408/71; [d]et er ubestridt, at plejerne i hovedsagerne har det unionsborgerskab, som er tildelt ved artikel 17 EF« ( 24 ).

21. Det er således irrelevant, om de personer, der ydede pleje til plejekrævende personer, var »arbejdstagere«, idet den fællesskabsretlige beskyttelse skulle udspringe af artikel 39 EF (og af de afledte gennemførelsesbestemmelser) eller af artikel 17 EF. På samme måde, som det er tilfældet i sagen Kommissionen mod Tyskland, godtog Domstolen ikke generaladvokatens opfattelse, som efter en detaljeret udredning af den arbejdsmæssige situation for de personer, der yder pleje, konkluderede, at de er »arbejdstagere« i fællesskabsretlig forstand ( 25 ).

22. De nævnte domme vedrørte personer, der havde påberåbt sig fællesskabsbestemmelser over for de stater, hvor de var hjemmehørende, hvorved de retfærdiggjorde anvendelsen af artikel 17 EF, som begrænser sig til at fastslå, at unionsborgerne »har de rettigheder og er underkastet de pligter«, der er indeholdt i traktaten. Samme ekspansivitet findes i artikel 18 EF, som hylder retten til at færdes og opholde sig frit i alle medlemsstaterne. Denne bestemmelse, der i det væsentligste er møntet på borgere, der forfægter deres rettigheder over for andre medlemsstater end den, hvor de er hjemmehørende, er også gradvist blevet medtaget i artikel 39 EF, 43 EF og 49 EF.

23. I Baumbast-dommen fik en tysk statsborger, der havde gjort brug af sin ret til fri bevægelighed i Det Forenede Kongerige, lov til at beholde sin bopæl i denne stat i henhold til artikel 18 EF ( 26 ). I Trojani-sagen vurderede Domstolen, at hvis en franskmand, der har taget midlertidigt ophold i Belgien, ikke kunne anses for erhvervsdrivende (dette spørgsmål blev overladt til den nationale domstol), ville han altid kunne regne med at være beskyttet af artikel 18 EF ( 27 ). I dommen i sagen Schwarz blev denne linje fastholdt, idet den nationale domstol fik lov til at anvende artikel 49 EF eller artikel 18 EF, om end det i begge tilfælde blev konstateret, at der forelå en tilsidesættelse ( 28 ). Kort sagt vil det ikke medføre nogen væsentlige praktiske forskelle at holde de regulerende områder for statsborgerskab og fri bevægelighed adskilt fra hinanden, selv ikke hvis man anvender en vis begrebsmæssig sterilitet. Domstolen arbejder sig målbevidst frem mod opnåelsen af en homogen beskyttelse af personers frie bevægelighed og anvender bestemmelserne om statsborgerskab som et værdifuldt redskab hertil.

24. Under disse omstændigheder vil det være hensigtsmæssigt at opsummere nogle tanker for at skabe et dogmatisk grundlag, der kan gøre det lettere at løse den foreliggende sag og samtidig kan udstikke nogle klare retningslinjer for fremtidige sager. Den præjudicielle procedure danner bro mellem særegenhederne i en konkret sag og kravene om en retspraksis for et samfund med femhundrede millioner indbyggere, der kræver såvel generelle som individuelle svar. I dette øjemed tilbyder jeg Domstolen en metode til anvendelse af bestemmelserne om statsborgerskab, som både kan løse Jörn Petersens sag og fungere som rettesnor for mange af de sager, der vil opstå i Unionen i de kommende år.

2. Frie borgeres bevægelighed i en retsunion

25. Domstolen har tilskyndet til en vigtig ændring af den begrebsmæssige opfattelse af statsborgerskabet, som medlemsstaterne indførte i traktaterne om oprettelse af Fællesskaberne i 1992. Der er to grundliggende idéer bag denne udvikling, som begge bibringer kriterier, der medvirker til at give retspraksis en større sammenhæng og pragmatisk kraft: på den ene side en hurtig indførelse af de grundlæggende rettigheder, og på den anden side skabelsen af en demokratisk identitet i det europæiske politiske fællesskab.

26. Begrebet unionsborgerskab har oprindeligt — i den form, hvori det fremstår i anden del af EF-traktaten — udgjort en mere symbolsk end reel understøttelse af de bestemmelser, der sikrer den frie bevægelighed. Udarbejdelsen af metoder til deltagelse i de nationale demokratiske processer eller til den diplomatiske og konsulære beskyttelse dispenserede fra en status, der havde tendens til at være udtømt i artikel 17 EF — 22 EF ( 29 ). Domstolen var imidlertid af den opfattelse, at retten til den frie bevægelighed led af alvorlige begrænsninger. Disse utilstrækkeligheder resulterede ofte i åbenbare urimeligheder for personer, som ellers var omfattet af rettigheder i henhold til fællesskabsretten. I så kendte sager som Martínez Sala, Baumbast og Carpenter blev Domstolen stillet over for et svært valg: Hvis den anvendte bestemmelserne om fri bevægelighed i deres strengeste forstand, ville det medføre et uholdbart resultat for dem, der bad om retfærdighed. Hvis den på den anden side lod beskyttelsen strække sig ud over disse frihedsrettigheder, ville det betyde, at traktaternes anvendelsesområde blev udvidet i en tvivlsom grad. For at undgå begge scenarier valgte Domstolen at anvende definitionen af unionsborgerskab i artikel 17 EF og 18 EF med henblik på at tillægge frihedsrettighederne et mere sofistikeret indhold ( 30 ).

27. Det er min opfattelse, at denne nye dialektik skal forstås på følgende måde: Begrebet unionsborgerskab, som medfører en retlig status for personer, kræver af medlemsstaterne, at de er særligt opmærksomme på den individuelle retlige situation. Til dette formål spiller de grundlæggende rettigheder en central rolle. Som en integrerende del af statussen som unionsborger styrker de grundlæggende rettigheder personernes retsstilling, idet der tilføjes en afgørende dimension til den materielle retfærdighed i sagen. Ved at betragte sine grundlæggende rettigheder som frihedsbeføjelser opnår unionsborgeren en større grad af berettigelse i sine krav. Selv i visse situationer, hvor der ikke er en grundlæggende rettighed på spil, men hvor der begås en åbenbar urimelighed, tys der til en omfattende proportionalitetsprøvelse ( 31 ). Denne tilnærmelse gør det nødvendigt at genfortolke rettighederne til fri bevægelighed, når rettighedshaverne besidder den status, der tildeles ved artikel 17 EF og 18 EF.

28. På denne måde forvandles den frie bevægelighed for personer til en bevægelighed for frie borgere. Dette ændrede perspektiv er ikke uvæsentligt, idet omdrejningspunktet flytter sig fra bevægeligheden til individet.

29. Hvis de grundlæggende rettigheder tilføjer en individuel dimension, retter det demokratiske element en større opmærksomhed mod vilkårene for at tilhøre et politisk fællesskab. Mens rettighederne til fri bevægelighed begrænser sig til nedbrydelsen af barrierer og til forbud mod forskelsbehandling, var det underforstået, at den person, der flytter til et andet land, tilhører et oprindeligt fællesskab, nemlig den medlemsstat, hvori han er statsborger. Dette faktum ville i sig selv retfærdiggøre, at ansvaret for statsborgerne påhviler de respektive stater, hvori de er statsborgere, hvorved solidaritetspolitikken begrænses til at omfatte de individer, der bidrager med midler og deltager i opbygningen af bystaten ( 32 ).

30. Domstolen har fået bugt med denne statslige vision ved at indarbejde en sensitivitet i den gældende fællesskabsret, som er bedre tilpasset unionsborgerskabets natur ( 33 ). Der ses i retspraksis en faldende indflydelse af oprindelseslandets ansvar og forpligtelser til fordel for værtslandets ansvar og forpligtelser ( 34 ). På denne måde kan en medlemsstat ikke lade en unionsborger i stikken, blot fordi han ikke formelt er bosiddende i landet, hvis han udøver sit private og erhvervsmæssige liv inden for landets grænser ( 35 ). Selv om det måtte være en hæmsko for statskasserne, skal staterne ligeledes yde en ensartet service over for alle unionsborgere — uanset deres nationalitet og opholdssted — hvis det er påviseligt, at de udøver en beskæftigelse, der kan ligestilles med den, der udøves af de personer, der har en reel tilknytning til det politiske fællesskab i den pågældende medlemsstat ( 36 ). Denne påstand forstærkes yderligere, når unionsborgeren godtgør, at han ikke udgør en økonomisk belastning for værtsstaten, uanset kilden til hans indtægt eller den fremgangsmåde, der er anvendt for at opnå statsborgerskab ( 37 ).

31. Det er således begrebet tilhørsforhold i sin materielle betydning, uafhængigt af ethvert administrativt krav, som retfærdiggør indlemmelsen af unionsborgeren i det politiske fællesskab ( 38 ). Ved at bryde de bånd, der knytter identiteten til én enkelt medlemsstat, for at dele dem med andre stater, opstår der en tilknytning i et videre område. Som konsekvens dannes begrebet europæisk tilhørsforhold, som der lægges op til i traktaterne. Dette blev skildret på uovertruffen vis af dommer Benjamín Cardozo i dommen i sagen Baldwin mod G.A.F. Seelig, hvor han henviste til USA’s forfatning og fremhævede, at »det er en del af teorien om, at befolkningerne i de forskellige stater enten må drukne eller svømme sammen, og på lang sigt skal velstand og frelse findes i fællesskabet og ikke i en adskillelse« ( 39 ).

32. Indførelsen af de grundlæggende rettigheder, på den ene side, og tilknytningen til den medlemsstat, der effektivt integrerer borgeren, på den anden side, giver således retspraksis en forfatningsmæssig karakter. På den måde beskyttes den frie borgers stilling på Unionens demokratiske område. Dette forhold stadfæster eksistensen af en retsunion, hvor bestemmelserne — navnlig i traktaternes bestemmelser — sikrer den individuelle frihed og den demokratiske ligestilling ( 40 ).

3. Frihedsrettigheder og statsborgerskab: kriterier for sameksistens

33. Efter denne fremstilling foreslår jeg Domstolen, at den fortsætter med at styrke statsborgerskabet, men at den samtidig finpudser de juridiske metoder til beskyttelse, for i visse tilfælde fungerer traktaternes anvendelse ikke godt. For at undgå dette finder jeg det tvingende nødvendigt at konkretisere det nøjagtige omfang af artikel 17 EF og 18 EF, således at man kan definere unionsborgerens status, især når omstændighederne vedrører personers frie bevægelighed, hvad enten der er tale om arbejdstagere eller arbejdsgivere.

34. Domstolen har foretaget en grundig fortolkning af området for arbejdskraftens frie bevægelighed (artikel 39 EF), etableringsfriheden (artikel 43 EF) og den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 49 EF). På trods af udviklingen i retspraksis hersker der tvivl om muligheden for at påberåbe sig disse bestemmelser i traktaten, hvad enten det skyldes, at vedkommende ikke er en arbejdstager i traktatens forstand, eller fordi han ikke udøver nogen erhvervsmæssig beskæftigelse. Under sådanne omstændigheder ville artikel 17 EF og 18 EF træde i kraft som sikkerhedsventiler for det system, der beskytter de statsborgere, der flytter til en anden stat, og som ikke beskyttes af andre bestemmelser, eller når de kun sikrer dem en begrænset beskyttelse, både i tilfælde af manglende harmonisering på området, og når det skyldes særlige aspekter ved de sager, der rejses på området.

35. Samtidig fornemmes der en vis vidtløftighed i retspraksis, hvor der i analysen af betingelserne er en tendens til at sondre mellem statsborgerskabet på den ene side og frihedsrettighederne på den anden for derefter at behandle dem på identisk vis. Dette ses i dommen i sagen Schwarz og Gootjes-Schwarz og i sagen Kommissionen mod Tyskland, hvori der foretages en opdeling, men også en forening af indhold og resultater. Hvis en sådan identitet er mere materiel end formel, finder jeg det ikke hensigtsmæssigt at fastholde adskilte anvendelsesområder.

36. Jeg foreslår derfor Domstolen at behandle dette spørgsmål med udgangspunkt i retten til fri bevægelighed for arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende (artikel 39 EF, 43 EF og 49 EF), samtidig med at der tages hensyn til sagens særegenheder. Hvis der måtte være en forbindelse til de grundlæggende rettigheder eller til de demokratiske betingelser for at tilhøre et politisk fællesskab, bør frihedsrettighederne fortolkes i lyset af artikel 17 EF og 18 EF, således at unionsborgeren opnår den maksimale beskyttelse.

37. Hvis frihedsrettighederne i artikel 39 EF, 43 EF og 49 EF på den anden side ikke ville kunne anvendes i sagen, opfordrer jeg Domstolen til at sondre mellem to niveauer af beskyttelse i artikel 17 EF og 18 EF: Hvis førnævnte betingelser for frihed og demokrati er opfyldt, anvendes den højeste grad af beskyttelse af individet. Hvis de pågældende betingelser ikke er opfyldt, bør fællesskabslovgivers og den nationale lovgivers skøn udvides.

38. Denne tilgangsvinkel ville fremme den ånd, der forsøger at tilføre retspraksis en mere afklaret juridisk metode. Samtidig ville artikel 17 EF og 18 EF opnå deres fulde betydning, selv i de tilfælde hvor de bevæger sig ind på området for de traditionelle rettigheder til fri bevægelighed. I sidste ende ville Domstolen styrke unionsborgerens stilling både hvad angår rettigheder og integration.

39. Efter disse indledende bemærkninger er det nødvendigt at undersøge de præjudicielle spørgsmål, som den østrigske Verwaltungsgerichtshof har forelagt.

VI — Det første præjudicielle spørgsmål: forskudsvis udbetaling af arbejdsløshedsdagpenge til ansøgere om ydelse i anledning af nedsat arbejdsevne eller erhvervsudygtighed samt dens kvalifikation

A — Problemstilling

40. Jörn Petersen har modtaget en social ydelse, der forener elementer fra en arbejdsløshedsunderstøttelse og en pension i anledning af nedsat erhvervsevne eller erhvervsudygtighed. Selv om der ikke er nogen tvivl om, at der er tale om en ydelse i henhold til forordning nr. 1408/71 ( 41 ), er det nødvendigt at vælge den ene eller den anden kategori, da forordningens tekst opstiller forskellige regler for de nationale foranstaltninger til udsættelse eller ændring, når ydelsesmodtageren skifter bopæl. Mens det er forbudt at udsætte eller ændre pensioner i anledning af nedsat erhvervsevne eller erhvervsudygtighed på grund af denne omstændighed ( 42 ), accepteres et bredere virkeområde hos medlemsstaterne, når den pågældende ydelse udgør en arbejdsløshedsunderstøttelse ( 43 ).

41. Med udgangspunkt i de grundige overvejelser i dette forslag til afgørelse fastholder jeg, at valget mellem den ene eller den anden kategori fører til det samme resultat. Hvis man valgte ydelsen ved erhvervsudygtighed, ville forbuddet i forordningen medføre et kategorisk svar til Verwaltungsgerichtshof. Vælger man derimod arbejdsløshedsunderstøttelsen, opfylder Jörn Petersen en af de betingelser, der er nævnt i punkt 25-38 i dette forslag til afgørelse, hvorfor det ville være ham tilladt at nyde godt af den højeste grad af fællesskabsretlig beskyttelse i henhold til artikel 18 EF og 39 EF.

42. På trods af disse identiske konsekvenser vil det være hensigtsmæssigt at blande sig i debatten om kvalifikationen, for de præjudicielle spørgsmål drejer sig først og fremmest om dette.

B — Argumenter fra regeringerne, Kommissionen og Jörn Petersen

43. Såvel den tyske, østrigske og italienske regering som Kommissionen har i deres bemærkninger anført, at den omstridte ydelse er en arbejdsløshedsunderstøttelse henhørende under artikel 4, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71. De henviser alle til dommen i sagen De Cuyper ( 44 ), hvor formålet og beregningsgrundlaget for ydelsen blev anvendt som kriterier for at nå frem til en korrekt kvalifikation ( 45 ).

44. Den tyske og østrigske regering giver således udtryk for, at den omstridte forskudsvise udbetaling har til formål at dække en arbejdsløshedssituation, idet en sådan status skal være til stede for at kunne tilkende ydelsen. De fremhæver desuden, at der altid er en risiko for arbejdsløshed, men at den indbyggede risiko i ydelsen ved invaliditet er baseret på ukendte omstændigheder frem til det tidspunkt, hvor ydelsen bliver tilkendt ved administrativ afgørelse. Endelig anfører de, at ydelsen fastsættes efter reglerne for arbejdsløshedsunderstøttelse, dog med undtagelse af en justeringskoefficient, der skal hindre uoverensstemmelser, når ydelsen ved erhvervsudygtighed opnås.

45. Kommissionen er i det væsentligste enig i disse argumenter, om end den understreger, at når ydelsen ved erhvervsudygtighed udbetales, skal den forvaltning, der er ansvarlig for ydelsen, refundere de beløb, der er udbetalt i løbet af forskudsperioden, til den ansvarlige institution for arbejdsløshedsydelserne. Hvis der gives afslag på ydelsen, skal de udbetalte beløb anses for acontobeløb for den arbejdsløshedsydelse, som ansøgeren om forskudsvis udbetaling oprindeligt var berettiget til (idet det ville være et krav, at han var arbejdsløs).

46. Afslutningsvis tager den tyske, østrigske og italienske regering samt Kommissionen forbehold for den omstændighed, at ansøgeren ikke er forpligtet til at søge arbejde for at kunne modtage den forskudsvise udbetaling, idet det ville være ulogisk, når der er tale om en ydelse, der har til formål at hjælpe den, der påberåber sig erhvervsudygtighed, men som ikke kender udfaldet af sit krav, og som desuden er arbejdsløs. For at afhjælpe disse omstændigheder blev der i Østrig indført en tertium genus, der indeholder alle elementerne fra arbejdsløshedsydelsen, men med en logisk undtagelse, da det er vanskeligt at tvinge den, der ansøger om en ydelse ved invaliditet, til at søge arbejde.

47. Jörn Petersen og den spanske regering er ikke enige med de andre regeringer og Kommissionen, idet de mener, at den omstridte ydelse er en social ydelse ved erhvervsudygtighed, jf. artikel 4, stk.1, litra b), i forordning nr. 1408/71.

48. Kongeriget Spanien henholder sig til en ordret fortolkning af De Cuyper-dommen og fastholder, at når der ikke er en evne til at arbejde, har ydelsen til formål at dække Jörn Petersens eventuelle invaliditet. Formålet med arbejdsløshedsydelsen er at »give de pågældende arbejdstagere mulighed for at dække deres livsfornødenheder, hvor de ufrivilligt mister deres beskæftigelse, men stadig har arbejdsevne« ( 46 ). Sidstnævnte komma, hvor det kræves, at den, der ansøger om en arbejdsløshedsydelse, skal være egnet til arbejdsmarkedet, udelukker Jörn Petersen og forvandler hans forskudsvise udbetaling til en ydelse ved erhvervsudygtighed.

49. Jörn Petersens repræsentant henholder sig ikke til De Cuyper-dommen, men centrerer sit forsvar omkring kvalifikationen af ydelsen som en social sikringsydelse med henvisning til dommen i sagen Jauch ( 47 ) og i sagen Offermanns ( 48 ).

C — Stillingtagen

50. De fremførte påstande afspejler det dilemma, som Domstolen står over for, idet der er argumenter for og imod begge valgmuligheder. I princippet er der tale om en sui generis-ydelse, som er vanskelig at indarbejde i den fællesskabsklassifikation, der har til formål at rette op på de økonomiske utilstrækkeligheder hos dem, der mener at have ret til visse sociale ydelser.

51. Men der er vægtige motiver til i højere grad at betragte ydelsen som en arbejdsløshedsydelse end som en ydelse ved erhvervsudygtighed.

52. Det er sandt, at den omstridte forskudsvise udbetaling ikke kræver, at ansøgeren heraf er i stand til at arbejde ( 49 ), eller at han er til rådighed for arbejdsformidlingen ( 50 ). Hvis ydelsen ved erhvervsudygtighed tilkendes, får afgørelsen en tilbagevirkende effekt hvad angår den forskudsvise udbetaling, idet den helt og holdent skifter karakter til en ydelse i henhold til artikel 4, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1408/71, og den institution, der er ansvarlig for ydelsen ved invaliditet, skal refundere de forskudsvise udbetalinger til den ansvarlige institution for arbejdsløshedsydelserne ( 51 ). Endelig blev arbejdsløshedsydelsen fortolket i strenge vendinger i De Cuyper-dommen, idet den interesserede parts evne til at arbejde blev fremhævet ( 52 ).

53. På denne baggrund kunne man antage, at den omstridte forskudsvise udbetaling er en ydelse ved erhvervsudygtighed, men der er væsentlige årsager til at tilbagevise den slags forhastede konklusioner.

54. Den første årsag ligger i den forskudsvise udbetalings sui generis-karakter, idet den er udformet som en specifik ydelse til afhjælpning af en enkeltstående situation. Som Kommissionen beskrev det under retsmødet, befinder den omstridte forskudsvise udbetaling sig i en tilstand af retlig uvished. Den besidder egenskaber fra den ene og den anden kategori, men mangler ligeledes nogle repræsentative elementer fra begge klassifikationer, hvorfor det viser sig umuligt at placere den under en overskrift, der til fulde forener de træk, der kendetegner ydelserne ved erhvervsudygtighed eller ved arbejdsløshed i fællesskabsretten.

55. På baggrund af denne tanke må den omstændighed, at Jörn Petersen, lige så vel som enhver anden modtager af den forskudsvise udbetaling, ikke måtte være i stand til at arbejde eller være til rådighed for arbejdsformidlingen i løbet af arbejdsløshedsperioden, relativiseres. På samme måde som den forskudsvise udbetaling adskiller sig fra arbejdsløshedsydelsen på disse punkter (som udgør nogle afgørende krav i lyset af § 7, stk. 1, nr. 1, i AlVG), mangler den også en væsentlig betingelse fra ydelsen ved erhvervsudygtighed, nemlig det økonomiske indhold, som beregnes på baggrund af reglerne for arbejdsløshedsydelserne ( 53 ).

56. Den anden årsag sætter spørgsmålstegn ved, om ydelsen ved erhvervsudygtighed kan medføre økonomisk kompensation til arbejdsløshedsydelsen med tilbagevirkende kraft. Den nævnte forskudsvise udbetaling skifter karakter, når ansøgningen om ydelse ved erhvervsudygtighed godkendes, men når denne afvises, fortsætter den med at være en arbejdsløshedsydelse i ordets strengeste betydning, uden at der således er belæg for nogen som helst kompensation af beløb de kompetente forvaltninger imellem ( 54 ).

57. Det vil også være hensigtsmæssigt at relativisere betydningen af De Cuyper-dommen for at forstå den korrekt. I den nævnte sag modtog en belgisk statsborger en arbejdsløshedsydelse med den særegenhed, at han fik dispensation for forpligtelsen til at lade sig registrere som arbejdssøgende og dermed var fritaget for forpligtelsen til at stå til rådighed for arbejdsmarkedet ( 55 ). Denne fritagelse, som forudsatte en undtagelse fra lovligt fastsatte betingelser for tilkendelsen af arbejdsløshedsunderstøttelse, afholdt ikke Domstolen fra at kvalificere støtten som en arbejdsløshedsydelse. I dommens præmis 27 beskrev Domstolen disse ydelser som den slags, hvor den ydelsesberettigede fortsat bevarer sin arbejdsevne, men vurderede samtidig, at en lignende ydelse kunne kvalificeres som en arbejdsløshedsydelse på trods af, at den ikke opfyldte en af betingelserne, og dette ville kunne overføres til den foreliggende sag, idet den østrigske forskudsvise udbetaling, på trods af mangelen på en væsentlig betingelse for at kunne henføres under definitionen på arbejdsløshedsydelse, indeholder en lang række egenskaber, der ligner denne type ydelser.

58. For det første udbetales den forskudsvise udbetaling, fordi en arbejdstager er arbejdsløs og desuden har ansøgt om en ydelse ved erhvervsudygtighed, hvilket tyder på, at der er tale om en særligt sårbar person ( 56 ). I sådanne tilfælde tilbydes en arbejdsløshedsydelse, der finansieres ved midler fra arbejdsløshedsforsikringen, i overensstemmelse med reglerne for denne slags ydelser. For det andet ophører den forskudsvise udbetaling automatisk, hvis den ydelsesberettigede tager imod et arbejde, mens behandlingen af sagen om ydelse ved erhvervsudygtighed verserer. På samme måde som den arbejdsløse mister retten til en arbejdsløshedsydelse, når han kommer i arbejde, lider modtageren af den forskudsvise udbetaling en lignende skæbne. For det tredje foretages beregningen af den forskudsvise udbetaling på baggrund af reglerne for arbejdsløshedsydelser, om end med en justeringskoefficient, der skal hindre omfattende tilbagebetalinger, i tilfælde af at der på et senere tidspunkt bliver tilkendt en ydelse ved erhvervsudygtighed. For det fjerde er invaliditeten hos den berettigede til den forskudsvise udbetaling kun hypotetisk, idet der udelukkende er vished om arbejdsløsheden, og derfor virker det logisk, at den forskudsvise udbetaling betragtes som en sådan.

59. Men det element, der for alvor er tungen på vægtskålen i forbindelse med kvalifikationen af den forskudsvise udbetaling som en arbejdsløshedsydelse, er dens formål ( 57 ). Det fremgår af den østrigske lovgivnings ånd og bogstav, at denne ydelse har til formål at kompensere for erhvervsindkomsten i en midlertidig periode, som kan ende med en tilbagevenden eller en udelukkelse fra arbejdsmarkedet, om end det endnu ikke vides med sikkerhed. Man forsøger på den måde at holde ansøgeren økonomisk aktiv på det pågældende marked, men som den tyske regering har påpeget, drejer det sig lige så meget om at holde vedkommende motiveret.

60. Den forskudsvise udbetaling dækker således en tosidet risiko: at ansøgningen om en ydelse ved erhvervsudygtighed afvises, og at ansøgeren skulle beslutte at vende tilbage til arbejdsmarkedet og dermed trække sin ansøgning tilbage.

61. På baggrund af disse redegørelser kan det konkluderes, at den forskudsvise udbetaling, der er reguleret i § 23 i AlVG, er en arbejdsløshedsydelse i henhold til artikel 4, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71, om end denne kvalifikation ikke viser sig at have afgørende betydning hvad angår det andet præjudicielle spørgsmål, som uden tvivl er nøglen til løsningen på problemet.

VII — Det andet præjudicielle spørgsmål: kravet om bopæl for modtagelse af den forskudsvise udbetaling

A — Indledning

62. Det næste spørgsmål fra Verwaltungsgerichtshof, som er en logisk konsekvens af det første, vedrører det krav om bopæl, der stilles til Jörn Petersen, for at han kan modtage den forskudsvise udbetaling.

63. Hvis ydelsen kvalificeres som en arbejdsløshedsydelse, er der ifølge artikel 69 i forordning nr. 1408/71 tre betingelser for, at en person kan være bosat i en anden medlemsstat og samtidig modtage en arbejdsløshedsydelse: Han skal være tilmeldt arbejdsformidlingen før sin afrejse, han skal tilmelde sig arbejdsformidlingen i værtsstaten efterfølgende, og han skal påbegynde et arbejde inden for en bestemt tidsfrist.

64. Jörn Petersen opfylder tydeligvis ingen af de tre betingelser.

65. Til forskel fra Kommissionen og sagsøgeren er denne manglende opfyldelse blevet påpeget af alle de regeringer, der har indgivet indlæg i denne sag, hvorved de retfærdiggør standsningen af den forskudsvise udbetaling, som Jörn Petersen har modtaget. Men dette argument indeholder en faldgrube, som det er bydende nødvendigt at undgå.

B — Argumenter fra regeringerne, Kommissionen og Jörn Petersen

66. Den tyske, østrigske, spanske og italienske regering fremfører alle to argumenter. På den ene side, at Jörn Petersen ikke opfylder nogen af betingelserne i forordning nr. 1408/71 for at kunne overføre den sociale ydelse. På den anden side, at De Cuyper-dommen finder anvendelse.

67. Efter de fire regeringers opfattelse er det ikke urimeligt at opstille et krav om bopæl for en arbejdstager som Jörn Petersen, for i artikel 69-71 i forordning nr. 1408/71 nævnes flere situationer, hvor der er mulighed for at udføre ydelsen, og sagsøgeren befinder sig ikke i nogen af disse. Der er således en vis enighed om, at forordning nr. 1408/71 indeholder en udtømmende opregning af tilfælde, uden for hvilke ydelsen ikke kan godkendes, når modtageren flytter til en anden medlemsstat.

68. De Cuyper-dommen understøtter desuden regeringernes påstand, når den bekræfter, at kravet om bopæl er foreneligt med artikel 18 EF. Det blev i dommen fastslået, at arbejdsformidlingens kontrol i en sådan sag kun ville være effektiv, hvis den ydelsesberettigede — som skulle stå til rådighed for arbejdsformidlingen — havde bopæl i den stat, der udbetalte ydelsen.

69. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at et krav om bopæl er i strid med artikel 39 EF, og den tager ligeledes udgangspunkt i De Cuyper-dommen. Den mener, at der er en væsentlig forskel mellem omstændighederne i den pågældende sag og den foreliggende sag: Mens Gérald De Cuyper fortsat skulle være til rådighed for arbejdsløshedsformidlingen, medfører Jörn Petersens forskudsvise udbetaling en fuldkommen fritagelse for denne forpligtelse. Hvis kampen mod svig træder i baggrunden, vil en foranstaltning som den, der er genstand for nævnte sag, være urimelig. Selv om forordning nr. 1408/71 tilsyneladende ikke tager hensyn til en situation som den, vi står over for i den foreliggende sag, betyder det derfor ikke, at den ikke er omfattet af den beskyttelse, som traktaterne giver. Tværtimod beskyttes den af Fællesskabets retsorden, som foreskriver et krav om bopæl i stil med det, der er genstand for dette spørgsmål.

70. Jörn Petersen prøver ulovligheden af kravet om bopæl i to henseender: krænkelsen af såvel den grundlæggende ejendomsret som princippet om ligebehandling. Den urimelige reducering af et formueaktiv i forening med den forskelsbehandling, som sagsøgeren udsættes for, i sammenligning med de østrigere, der ikke flytter til en anden medlemsstat, indebærer, at den nationale beslutning ikke er forenelig med fællesskabsretten.

C — Stillingtagen

71. Hverken Verwaltungsgerichtshof eller sagens parter har drøftet Jörn Petersens status som »arbejdstager«. Kommissionen har begrænset sig til at fastslå, at artikel 39 EF finder anvendelse, hvis han betragtes som arbejdstager. I modsat fald finder artikel 18 EF anvendelse.

72. Jeg er tilbøjelig til at være enig i, at sagsøgeren har status som arbejdstager, idet den omstridte rettighed udspringer af et arbejdsforhold. Selv om De Cuyper-dommen viser sig at være uklar på dette punkt, er det min opfattelse, at Domstolens retspraksis har bekræftet anvendelsen af artikel 39 EF, når de pågældende rettigheder var direkte afledt af et arbejdsforhold ( 58 ). I den foreliggende sag er der en tydelig forbindelse mellem ydelsen og Jörn Petersens status som arbejdstager, for der er tale om en forskudsvis udbetaling, der er afhængig af to sammenfaldende forhold: arbejdsløshed og erhvervsudygtighed, som begge er relaterede til et forudgående arbejdsforhold.

73. Selv om artikel 39 EF er særlig relevant for løsningen af dette præjudicielle spørgsmål, er det imidlertid også hensigtsmæssigt at tage artikel 18 EF i betragtning. Som jeg har anført, udgør Jörn Petersen et eksempel på frie borgeres bevægelighed, der, som fremført i punkt 25-38 i dette forslag til afgørelse, giver sagsøgerens individuelle og kollektive situation en bemærkelsesværdig normativ kraft.

1. Jörn Petersens individuelle retsstilling

74. Jörn Petersen er en arbejdsløs person, der forudgående, som følge af sin beskæftigelse som arbejdstager, har tilbagelagt en optjeningsperiode, som giver ham ret til en ydelse ved erhvervsudygtighed. Da han blev arbejdsløs, ansøgte han om en forskudsvis udbetaling, som har til formål at hjælpe arbejdsløse personer, der samtidig ansøger om en ydelse ved erhvervsudygtighed. Den nævnte forskudsvise udbetaling blev tilkendt, så længe betingelserne for arbejdsløshedsydelse var til stede, men den ydelsesberettigede blev dog fritaget fra at søge arbejde. De nationale bestemmelser om social sikring er fleksible på dette område, men de regeringer, der har fremført deres bemærkninger i denne præjudicielle sag, kræver, at Domstolen foretager en indskrænkende fortolkning af fællesskabsbestemmelserne om social sikring, idet Jörn Petersen ikke opfylder betingelserne i forordningens artikel 69-71 for at få godkendt overførslen af ydelserne, hvorfor den forskudsvise udbetaling skal standses, når sagsøgeren flytter til en anden medlemsstat.

75. Denne kendsgerning stiller Jörn Petersen i et tragisk dilemma, idet han altid vil tabe, uanset hvad han gør. Hvis han opfylder betingelserne, modtager han ikke den forskudsvise udbetaling. Hvis han opfylder dem alle undtagen den, han har lov til at være fritaget for, modtager han heller ikke ydelsen, fordi han skifter bopæl. Og hvis ikke han modtager ydelsen, løber han den risiko, at han efterfølgende ikke får tilkendt ydelsen ved erhvervsudygtighed, og dermed bliver udstødt fra arbejdsmarkedet. Han har således kun den mulighed at ansøge om en almindelig arbejdsløshedsydelse, på trods af at han, i kraft af sine problemer (han ansøger om en ydelse ved erhvervsudygtighed), måske ikke har de bedste betingelser for at finde et arbejde på et forholdsvist konkurrencepræget område.

76. Det er irrelevant, at Jörn Petersens specifikke situation ikke figurerer blandt de tilfælde, der er opregnet i forordning nr. 1408/71, for denne tekst har ikke til formål at udelukke alle de resterende tilfælde, men derimod at iværksætte artikel 39 EF. Enhver afledt retsbestemmelse fortolkes og anvendes i lyset af den primære ret, hvilket betyder, at det krav om bopæl, der stilles i den foreliggende sag, savner en objektiv og rimelig berettigelse, og hertil skal lægges det faktum, at ingen i denne sag — selv ikke den østrigske regering — har været i stand til at forklare, hvorfor myndighederne har afvist at godkende Jörn Petersens flytning ( 59 ).

77. Selv om unionsborgerskabet kræver en særlig prioritering af individets retlige situation, er det tydeligt, at den østrigske afgørelse vanskeligt kan opfylde det fællesskabsretlige proportionalitetsprincip, også selv om der ikke er grundlæggende rettigheder på spil ( 60 ). I henhold til artikel 39 EF og 18 EF er en foranstaltning som den, der appelleres i denne sag, og som medfører en forskelsbehandling hvad angår det valg af bopæl, som foretages af modtageren af en social ydelse, derfor uforenelig med fællesskabsretten.

2. Betingelserne for at være tilknyttet et politisk fællesskab

78. Jörn Petersen er en tysk statsborger, der har arbejdet en stor del af sit liv i Østrig. Efter at have opholdt sig lovligt i dette land i adskillige år, flytter han tilbage til sit fødeland, men har forinden ansøgt de østrigske myndigheder om en ydelse ved erhvervsudygtighed og en forskudsvis udbetaling. Der er ingen tvivl om, at sagsøgeren er direkte tilknyttet den østrigske stat, også selv om det kun skyldes, at han har betalt sine sociale bidrag til den østrigske arbejdsformidling, indtil han havde tilbagelagt optjeningsperioden. Jörn Petersens tilknytning til Østrig taler for sig selv, navnlig når man tænker på, hvilken type ydelse, han bliver nægtet.

79. Hvis Domstolen vælger at kvalificere den forskudsvise udbetaling som en ydelse ved erhvervsudygtighed, vil det være i strid med den omstændighed, at forordning nr. 1408/71 umuliggør en ophævelse eller ændring af denne slags sociale ydelser på grund af vedkommendes bopæl ( 61 ). Denne begrænsning er logisk, for den tilsigter at styrke den frie bevægelighed for de personer, der har afsluttet deres erhvervsaktive liv og ønsker at bosætte sig i andre medlemsstater, hvad enten det skyldes klimatiske, familiemæssige eller sentimentale forhold.

80. Men hvis Domstolen i stedet vælger at vurdere, at Jörn Petersen modtager en arbejdsløshedsydelse, bør den ikke glemme, at den forskudsvise udbetaling er forløberen for modtagelsen af en ydelse ved erhvervsudygtighed, og at den, såfremt ansøgningen om denne ydelse afvises, skifter karakter til en arbejdsløshedsydelse, så længe den interesserede part opfylder betingelserne i artikel 69-71 i forordning nr. 1408/71, når han skifter bopæl. Ikke desto mindre bunder en af betingelserne netop i, at »det må påregnes, at der vil blive tilkendt ydelser [ved erhvervsudygtighed] fra socialforsikringen i anledning af de foreliggende omstændigheder« ( 62 ). Følgelig kan Jörn Petersen bo i Tyskland i en afgrænset periode uden at være underlagt arbejdsformidlingens kontrol, nemlig i det tidsrum, hvor sagsbehandlingen vedrørende en eventuel tilkendelse af en ydelse ved erhvervsudygtighed står på.

81. De østrigske myndigheder har på forhånd anbefalet Jörn Petersen at ansøge om en forskudsvis udbetaling, hvorved de indirekte anerkender, at »det må påregnes, at [den ansøgte] ydelse vil blive tilkendt«, og derfor kan de i løbet af denne periode påtage sig den finansielle byrde i forbindelse med den omstridte ydelse. Hvis sagsøgeren gives afslag på ydelsen ved erhvervsudygtighed, genskabes hans oprindelige situation. Men indtil da kan Jörn Petersens flytning — som er foregået undervejs i den sagsbehandling, der sandsynligvis vil tilkende ham en ydelse, der giver ham lov til at bo i en hvilken som helst medlemsstat — ikke på nogen måde være en forudsætning for de østrigske myndigheders handleevne eller finansielle integritet.

82. Den tilknytning, som Jörn Petersen har påvist, at han har, underbygger urimeligheden i den foranstaltning, som den østrigske arbejdsformidling har iværksat. Hvis man fremhæver Jörn Petersens tilhørsforhold til det fællesskab, som han effektivt har været tilknyttet, skal artikel 39 EF fortolkes i lyset af artikel 18 EF. Med anvendelse af en skærpet beskyttelse af unionsborgeren afslutter jeg hermed mit forslag med at fastslå, at begge bestemmelser er blevet tilsidesat.

VIII — Forslag til afgørelse

83. På baggrund af de ovennævnte overvejelser foreslår jeg Domstolen at besvare Verwaltungsgerichtshofs præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »En kontantydelse fra arbejdsløshedsforsikringen, der udbetales til arbejdsløse, der har ansøgt om tilkendelse af en ydelse i anledning af nedsat arbejdsevne eller erhvervsudygtighed, udgør en ydelse ved arbejdsløshed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 4, stk. 1, litra g), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet. Artikel 18 EF og 39 EF er til hinder for en national forskrift, hvorefter retten til en sådan ydelse suspenderes, når den arbejdsløse opholder sig i en anden medlemsstat.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Rådets forordning om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366).

( 3 ) – Tanken om, at der ikke findes nogen absolut sandhed, men kun en relativ sandhed, stammer fra sofisterne, som fastholdt, at virkeligheden umuligt kunne opfanges gennem sanserne, idet hver enkelt sans fortolker verden på sin egen måde. Denne desillusionering over virkeligheden danner baggrund for Hamlets berømte monolog, hvor han hævder, at forskellen mellem at være og ikke at være afhænger af den enkelte persons fantasi (M. Rosenberg, The Masks of Hamlet, Associated University Presses, London, 1992, s. 65-82).

( 4 ) – Denne forordning, der blev erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT L 166, s. 1).

( 5 ) – Dom af 12.5.1998, sag C-85/96, Sml. I, s. 2691.

( 6 ) – Der er en interessant historisk analyse af den debat, der førte til, at unionsborgerskabet blev medtaget i traktaten om Den Europæiske Union, i The Evolving Concept of Community Citizenship. From the Free Movement of Persons to Union Citizenship af S. O’Leary, Kluwer Law International, Haag, 1996, s. 23-30.

( 7 ) – Dom af 15.3.2005, sag C-209/03, Bidar, Sml. I, s. 2119, og af 23.10.2007, forenede sager C-11/06 og C-12/06, Morgan & Bucher, Sml. I, s. 9161.

( 8 ) – Dom af 20.9.2001, sag C-184/99, Grzelczyk, Sml. I, s. 6193, og af 26.10.2006, sag C-192/05, Tas-Hagen & Tas, Sml. I, s. 10451.

( 9 ) – Dom af 11.7.2002, sag C-60/00, Carpenter, Sml. I, s. 6279, og af 17.9.2002, sag C-413/99, Baumbast & R, Sml. I, s. 7091.

( 10 ) – Udgiverne af tidsskriftet Common Market Law Review studerer i nr. 1, bind 45, 2008, s. 2 og 3, udviklingen i dommene på dette område, og de konstaterer, at forskellene mellem personer, der er økonomisk aktive og økonomisk inaktive, eller mellem rent nationale situationer og fællesskabsretlige situationer, såvel som forskelsbehandlingens logik i artikel 12 EF, efterhånden er blevet svækket. Begrebet statsborgerskab er gradvist vundet frem og er sikret i artikel 17 EF og 18 EF som en ny drivkraft for integrationen.

( 11 ) – Punkt 34 i forslag til afgørelse i Shingara & Radiom-sagen (dom af 17.6.1997, forenede sager C-65/95 og C-111/95, Sml. I, s. 3343), og punkt 25 i forslag til afgørelse i Baldinger-sagen (dom af 16.9.2004, sag C-386/02, Sml. I, s. 8411). Ligeledes punkt 56-74 i mit forslag til afgørelse i Collins-sagen (dom af 23.3.2004, sag C-138/02, Sml. I, s. 2703) samt punkt 37-68 i forslag til afgørelse i Morgan & Bucher-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 7.

( 12 ) – Punkt 46 i forslag til afgørelse af 9.12.1992 (dom af 30.3.1993, sag C-168/91, Sml. I, s. 1191).

( 13 ) – Domstolen har ikke fulgt det specifikke forslag, som generaladvokaten har fremsat, men har ikke desto mindre fulgt den bagvedliggende filosofi, for i punkt 16-22 i generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse i Centro Europa 7-sagen af 12.9.2007 (dom af 31.1.2008, sag C-380/05, Sml. I, s. 349) gøres der et forsøg på at tilnærme sig alle de tanker, som generaladvokat Jacobs forsvarer.

( 14 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 9.

( 15 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 9.

( 16 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 7.

( 17 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 8.

( 18 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 7.

( 19 ) – E. Spaventa har i »Seeing the wood despite the trees? On the scope of Union citizenship and its constitutional effects«, i Common Market Law Review, nr. 45, 2008, s. 40, beskrevet denne tilgang til sagerne om statsborgerskab, idet han påpeger, at »the national authorities must take into due consideration the personal situation of the claimant so that even when the rule in the abstract is compatible with Community law, its application to that particular claimant might be contrary to the requirements of proportionality or fundamental rights protection […]; [t]his qualitative change is of constitutional relevance both in relation to the Community’s own system, and in relation to the domestic constitutional systems«.

( 20 ) – Dom af 17.1.2008, sag C-152/05, Sml. I, s. 39.

( 21 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 29 og 30.

( 22 ) – Forslag til afgørelse af 28.6.2007 i sagen Kommissionen mod Tyskland (nævnt ovenfor i fodnote 20).

( 23 ) – Dom af 8.7.2004, forenede sager C-502/01 og C-31/02, Sml. I, s. 6483.

( 24 ) – Gaumain-Cerri-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 23, præmis 32 og 33.

( 25 ) – Generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse af 2.12.2003 i Gaumain-Cerri-sagen (dom nævnt ovenfor i fodnote 23).

( 26 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 9.

( 27 ) – Dom af 7.9.2004, sag C-456/02, Sml. I, s. 7573.

( 28 ) – Dom af 11.9.2007, sag C-76/05, Sml. I, s. 6849.

( 29 ) – C. Closa, »The Concept of Citizenship in the Treaty on European Union«, Common Market Law Review nr. 29, 1992, s. 1140-1146.

( 30 ) – L. Besselink, »Dynamics of European and national citizenship: inclusive or exclusive?«, European Constitutional Law Review, nr. 3, bind I, 2007, s. 1 og 2, Á. Castro Oliveira, »Workers and other persons: step-by-step from movement to citizenship — Case Law 1995-2001«, Common Market Law Review nr. 39, 2002, M. Dougan og E. Spaventa, »Educating Rudy and the (non-) English patient: A double-bill on residency rights under Article 18 EC«, European Law Review, nr. 28, 2003, s. 700-704, D. Martin, »A Big Step Forward for Union Citizens, but a Step Backwards for Legal Coherence«, European Journal of Migration and Law, bind 4, 2002, s. 136-144, S. O’Leary, »Putting flesh on the bones of European Union citizenship«, European Law Review, nr. 24, 1999, s. 75-79, J. Shaw og S. Fries, »Citizenship of the Union: First Steps in the European Court of Justice«, European Public Law, nr. 4, 1998, s. 533.

( 31 ) – E. Spanventa, op.cit., s. 37 og 38, analyserer Domstolens retspraksis på området for unionsborgerskab i rent nationale tilfælde og erkender, at »either one argues that the Court has gone too far in say Baumbast, Bidar, and also Carpenter, or there is a challenging argument to be made as to why crossing a border should make such a difference to claimants’ rights«. I virkeligheden kan logikken i forskelsbehandlingen på paradoksal vis føre til urimelige konsekvenser. Det er netop denne situation, som Domstolen har forsøgt at undgå i sin nyere retspraksis.

( 32 ) – Denne dimension er nedfældet med sin egen individuelle profil i socialpolitikken som en særegen drivkraft til integration af personer. L. Hantrais, Social policy in the European Union, St. Martin’s Press, New York, 1995, s. 34-42, og G. Majone, »The EC Between Social Policy and Social Regulations«, Journal of Common Market Studies 31, nr. 2, 1993. Den berømte Pintasilgo-beretning fra 1996 fortjener en særlig fremhævelse. Den blev udarbejdet af et vismandsudvalg og havde titlen For et Europa med Borgerlige og Sociale Rettigheder, og den er lige relevant for socialpolitikken som for integrationens drivkraft.

( 33 ) – Den sag, der bedst kendetegner dette brud med de statslige elementer af demokratisk tilknytning, finder vi i Domstolens dom af 12.9.2006, sag C-145/04, Spanien mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 7917, som omhandlede lovligheden af en britisk valglovgivning, som tillod statsborgere fra tredjelande, der har nær tilknytning til Det Forenede Kongerige, at deltage i valget til Europa-Parlamentet. Domstolen bekræftede lovligheden af denne foranstaltning i brede formuleringer, idet den vurderede, at statsborgerens tilknytning til det land, han er statsborger i, ikke udelukker andre udtryk for demokratisk deltagelse i andre politiske fællesskaber. I dommens præmis 78 slog Domstolen sin holdning helt fast: »Det […] henhører under den enkelte medlemsstats kompetence, under overholdelse af fællesskabsretten, at afgrænse kredsen af de personer, som har valgret og er valgbare ved valg til Europa-Parlamentet, og […] artikel 189 EF og 190 EF, 17 EF og 19 EF ikke er til hinder for, at medlemsstaterne giver bestemte personer, som har en tæt tilknytning til dem, og som ikke er deres egne statsborgere eller unionsborgere, som har bopæl på deres område, valgret og valgbarhed.« Hvad angår problemstillingen på det nationale område, hvor den demokratiske proces kan inkludere de, som ikke bør kunne repræsenteres, og vice versa: M.A. Presno Linera, Stemmeretten [frit oversat], Tecnos, Madrid, 2003, s. 155-172.

( 34 ) – Det er værd at tage i betragtning, at USA’s højesteret har været af samme opfattelse gennem en hundredårig retspraksis, især siden vedtagelsen af den14. forfatningsændring, hvis indhold som bekendt stammer fra dommen i sagen Dred Scott mod Sandford (60 U.S. [19 How.] 393 [1856]) og den senere borgerkrig, der i perioden fra 1861 til 1865 fik blodet til at flyde i den unge forbundsstat. Den nævnte forfatningsændring bekendtgør, at »all persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside; [n]o State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States«. Det er bemærkelsesværdigt, at højesteretten den dag i dag — næsten halvandet århundrede efter vedtagelsen af denne lovbestemmelse — fortsat kæmper imod de statslige regler, der stiller krav om bopæl til de personer, der ønsker at gøre en rettighed gældende. I den nylige dom i sagen Saenz mod Roe, 526 U.S. 489 (1999), erklærede højesteretten en californisk lov for forfatningsstridig, idet den hindrede adgangen til en social ydelse for de personer, der havde haft bopæl i den pågældende delstat i mindre end tolv måneder. Med to dissenser vurderede højesteretten, at der var tale om en foranstaltning, der var i strid med den frie bevægelighed for alle unionens borgere. Den anerkendte E. Warren udtaler sig herom — om end teksten er skrevet inden ovennævnte dom — i »Fourteenth Amendment: Retrospect and Prospect«, i B. Schwartz (udg.), The Fourteenth Amendment, New York University Press, New York, 1970, s. 216 ff.

( 35 ) – Grzelczyk-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8.

( 36 ) – Bidar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 7.

( 37 ) – Dom af 19.10.2004, sag C-200/02, Zhu og Chen, Sml. I, s. 9925.

( 38 ) – Hvilket på den anden side udelukker et tilhørsforhold for de personer, der forsøger at anvende bestemmelserne om statsborgerskab uden at godtgøre, at de er rodfæstede i et politisk fællesskab, sådan som det var tilfældet i Collins-sagen (dom af 23.3.2004, sag C-138/02, Sml. I, s. 2703).

( 39 ) – Baldwin mod G.A.F. Seelig, Inc., 294 U.S. 522, 523 (1935).

( 40 ) – Jeg har hentet udtrykket retsunion i J. Rideaus værk »L’incertaine montée vers l’Union de droit«, De la Communauté de droit à l’Union de droit. Continuités et avatars européens, LGDJ, Paris, 2000, s. 1.

( 41 ) – Alle betingelser i den nævnte forordning og i retspraksis er til stede, idet en ydelse ville være en social sikringsydelse »såfremt den dels tildeles de berettigede uden nogen individuel bedømmelse af personlige omstændigheder, men efter lovbestemte kriterier, og dels forudsat, at den vedrører en af de risici, der udtrykkeligt er anført i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71« (dom af 27.3.1985, sag 249/83, Hoeckx, Sml. s. 973, præmis 12-14, og af 16.7.1992, sag C-78/91, Hughes, Sml. I, s. 4839, præmis 15).

( 42 ) – Artikel 10 i forordning nr. 1408/71.

( 43 ) – Artikel 69 i forordning nr. 1408/71.

( 44 ) – Dom af 18.7.2006, sag C-406/04, Sml. I, s. 6947.

( 45 ) – De Cuyper-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 25: »[…] hvad angår kvalifikationen af sociale sikringsydelser må ydelserne, uanset de forskellige nationale lovgivningers egenart, betragtes som værende af samme art, når deres genstand og formål samt deres beregningsgrundlag og tildelingsbetingelser er identiske; [d]erimod er rent formelle kendetegn ikke af betydning ved kvalificeringen af ydelserne«.

( 46 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 27.

( 47 ) – Dom af 8.3.2001, sag C-215/99, Sml. I, s. 1901.

( 48 ) – Dom af 15.3.2001, sag C-85/99, Sml. I, s. 2261.

( 49 ) – § 23, stk. 2, nr. 1, i AlVG.

( 50 ) – En logisk konsekvens af den foregående fritagelse.

( 51 ) – § 23, stk. 5, i AlVG.

( 52 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 27.

( 53 ) – § 23, stk. 4, i AlVG.

( 54 ) – § 23, stk. 5 og 6, i AlVG.

( 55 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 30.

( 56 ) – Ifølge § 23, stk. 2, nr. 3, i AlVG er det en forudsætning for tildelingen af den forskudsvise udbetaling til de personer, der ansøger om en ydelse ved erhvervsudygtighed, at »der foreligger en bekræftelse fra pensionsforsikringsinstitutionen om, at der af denne årsag ikke kan fastsættes en ydelsespligt inden to måneder efter skæringsdagen for pensionen«, hvilket tydeligt viser, at den forskudsvise udbetaling ydes med henblik på at opveje det tidsmæssige tomrum, der opstår i en langvarig administrativ behandling.

( 57 ) – De Cuyper-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 44, præmis 25.

( 58 ) – Martínez Sala-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 32, dom af 27.11.1997, sag C-57/96, Meints, Sml. I, s. 6689, præmis 16 og 17, og af 6.11.2003, sag C-413/01, Ninni-Orasche, Sml. I, s. 13187, præmis 34.

( 59 ) – Punkt 12-14 i den østrigske regerings skriftlige indlæg udgør blot en gentagelse af indholdet af artikel 39 EF og artikel 10 og 67 i forordning nr. 1408/71. De bidrager ikke med nogen væsentlige argumenter, der kan retfærdiggøre, hvorfor Jörn Petersen fik afslag på at overføre sin forskudsvise udbetaling, da han flyttede til en anden medlemsstat.

( 60 ) – Punkt 27 i dette forslag til afgørelse.

( 61 ) – Artikel 10 i forordning nr. 1408/71.

( 62 ) – Jeg mener ikke, at det har afgørende betydning, at Jörn Petersen i første omgang har fået afslag på ydelsen. Som den østrigske regerings repræsentant har forklaret under retsmødet, afvises 60% af ansøgningerne om ydelser ved erhvervsudygtighed, og det må ses som et udtryk for en restriktiv administrativ politik hvad angår vurderingen af de betingelser, der giver ret til at modtage en ydelse. Det er således min opfattelse, at det indledningsvise afslag på Jörn Petersens ansøgning ikke umiddelbart er ensbetydende med, at en eventuel tilkendelse af ydelsen ikke kunne påregnes.