FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 18. januar 2017 ( 1 )

Sag C-625/15 P

Schniga GmbH

mod

EF-Sortsmyndigheden (CPVO)

»Appel — EF-sortsbeskyttelse — æblesorten »Gala Schnitzer« — indsigelse — appelkammerets afslag på ansøgning om EF-sortsbeskyttelse — Rettens annullation — ny afgørelse fra appelkammeret, der afviser ansøgningen om EF-sortsbeskyttelse«

1. Det er mere end 17 år siden, at Konsortium Südtiroler Baumschuler, forgængeren for Schniga GmbH (herefter »Schniga«), indgav en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse til EF-Sortsmyndigheden (CPVO) ( 2 ). Ansøgningen vedrørte æblesorten Gala Schnitzer, og det har endnu ikke været muligt endelig at afgøre, om EF-Sortsmyndigheden skal imødekomme ansøgningen eller give afslag herpå.

2. Den 26. februar 2007 meddelte EF-Sortsmyndighedens kompetente udvalg den pågældende beskyttelse til æblesorten Gala Schnitzer ( 3 ), idet det fandt, at den adskilte sig væsentligt fra sorten Baigent, hvis eksistens var blevet gjort gældende af dens indehaver (Brookfield) til støtte for en indsigelse mod den nye registrering. Afgørelsen af 26. februar 2007 blev imidlertid annulleret den 21. november 2007 af appelkammeret ved EF-Sortsmyndigheden på grund af visse proceduremæssige uregelmæssigheder.

3. Appelkammerets afgørelse af 21. november 2007 blev appelleret ved Retten, som annullerede den ved dom af 13. september 2010 ( 4 ).

4. Efter Rettens dom af 13. september 2010 blev endelig (efter appellen til prøvelse heraf blev forkastet af Domstolen) ( 5 ), måtte appelkammeret ved EF-Sortsmyndigheden genoptage behandlingen af indsigelsen mod udvalgets afgørelse af 26. februar 2007.

5. Ved afgørelser af 20. september 2013 ( 6 ) annullerede appelkammeret ved EF-Sortsmyndigheden på ny afgørelsen af 26. februar 2007, atter af relevante årsager, navnlig for så vidt angår den fulgte procedure.

6. Schniga anlagde søgsmål til prøvelse af disse to afgørelser fra appelkammeret for Retten, som i denne anledning stadfæstede dem ved dom af 10. september 2015, Schniga mod OCVV – Brookfield New Zealand og Elaris (Gala Schnitzer) ( 7 ) (herefter »den appellerede dom«), som denne kassationsappel vedrører.

7. Det er dermed anden gang, at Domstolen står over for en strid om denne sort, som ud over de materielle aspekter (dvs. forskellene mellem de to typer æbler) i højere grad omhandler proceduremæssige aspekter. Den tekniske afprøvning af det genetiske materiale, som fastlæggelsen af sortens selvstændighed i væsentlig grad afhænger af, er afgørende for, om EF-Sortsmyndigheden meddeler eller giver afslag på EF-sortsbeskyttelse. Deraf følger det, at reglerne for, hvordan denne afprøvning skal gennemføres, har juridisk relevans.

8. Schniga søger at opnå den efterspurgte beskyttelse af retten til æblesorten Gala Schnitzer, som den anser for at være ny, stabil og selvstændig på grund af den afgørende nyskabende karakter af bredden af sortens striber. I den appellerede dom stadfæstede Retten imidlertid appelkammerets afgørelser og gav afslag på beskyttelsen, kort sagt på grund af: a) manglende overholdelse ratione temporis af retningslinjer for den tekniske afprøvning og b) EF-Sortsmyndighedens præsidents påståede overskridelse af sine beføjelser.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. Forordning (EF) nr. 2100/94 ( 8 )

9. I henhold til artikel 6 beskyttes sorter, der er selvstændige, ensartede, stabile og nye. De tre første af disse kriterier forkortes på spansk DHE efter de nævnte kendetegns begyndelsesbogstaver ( 9 ).

10. Artikel 7, stk. 1, bestemmer, at en sort anses for at være selvstændig, når den på grundlag af forekomsten af kendetegn, der skyldes en given genotype eller kombination af genotyper, tydeligt adskiller sig fra enhver anden sort, hvis eksistens er almindeligt kendt på ansøgningsdatoen.

11. De øvrige kriterier vedrørende ensartethed, stabilitet og nyhed er omhandlet i henholdsvis artikel 8, 9 og 10 i forordning nr. 2100/94.

12. Det efterprøves i hvert enkelt tilfælde, om DUS-kriterierne er opfyldt ved hjælp af en teknisk afprøvning, der gennemføres i overensstemmelse med artikel 55 og 56 i forordning nr. 2100/94.

13. Forordningens artikel 55, stk. 1, bestemmer: »1. Konstaterer Sortsmyndigheden ved den i artikel 53 og 54 omhandlede prøvelse ingen hindringer for meddelelse af EF-sortsbeskyttelse, foranlediger den, at den eller de kompetente myndigheder i mindst en af medlemsstaterne […] foretager en teknisk afprøvning til konstatering af, om betingelserne i artikel 7, 8 og 9 [DUS-kriterierne] er opfyldt.«

14. Artikel 56, stk. 2, bestemmer: »2. Enhver teknisk afprøvning gennemføres i overensstemmelse med de vejledende principper for afprøvning, som administrationsrådet har fastsat, og med de instrukser, som Sortsmyndigheden har givet.«

15. Disse retningslinjer beskriver generelt det plantemateriale, der kræves til den tekniske afprøvning, afprøvningsformer, anvendte metoder, iagttagelser, der gøres, grupperingen af de sorter, hvorudfra afprøvningerne gennemføres, samt rækken af kendetegn, der er genstand for afprøvningen. I forbindelse med afprøvningen dyrkes den ansøgte sorts planter ved siden af de referencesorter, som EF-Sortsmyndigheden og det udpegede afprøvningscenter anser for at være tættest beslægtet hermed på baggrund af den tekniske beskrivelse, som indgår i ansøgningen om sortsbeskyttelse.

2. Forordning (EF) nr. 1239/95 ( 10 )

16. Artikel 22 med overskriften »Afgørelse om vejledende principper for afprøvning« har følgende ordlyd: »1. Administrationsrådet træffer på forslag af sortsmyndighedens præsident afgørelse om de vejledende principper for afprøvning. Datoen for afgørelsen og de deraf omfattede arter offentliggøres i [EF-Sortsmyndighedens] […] officielle tidende, der er omhandlet i artikel 87. 2. Hvis administrationsrådet ikke træffer afgørelse om vejledende principper for afprøvning, kan sortsmyndighedens præsident træffe en foreløbig afgørelse herom. Den foreløbige afgørelse bortfalder på datoen for administrationsrådets afgørelse. Hvis den foreløbige afgørelse, som sortsmyndighedens præsident har truffet, afviger fra administrationsrådets afgørelse, ændrer dette intet ved en teknisk afprøvning, der er indledt inden datoen for administrationsrådets afgørelse. Administrationsrådet kan tillade en undtagelse fra denne bestemmelse, hvis omstændighederne tilsiger det« ( 11 ).

17. Artikel 23 med overskriften »Bemyndigelse af sortsmyndighedens præsident« bestemmer: »1. Når administrationsrådet træffer en afgørelse om vejledende principper for afprøvning, skal det give sortsmyndighedens præsident bemyndigelse til at indføje forekomsten af yderligere kendetegn samt for en sort deres udtryk. 2. Hvis sortsmyndigheden gør brug af den i stk. 1 omhandlede bemyndigelse, finder artikel 22, stk. 2, tilsvarende anvendelse.«

3. Protokol TP/14/1 ( 12 )

18. EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 fastlægger retningslinjerne for den tekniske afprøvning af æblesorterne af arten Malus Mill. Før vedtagelsen af protokollen fandtes der hverken sådanne almindelige retsgrundsætninger eller instrukser som omhandlet i forordning nr. 2100/94 for disse sorter. I overensstemmelse med sædvanlig praksis for tekniske afprøvninger vurderede EF-Sortsmyndigheden DUS-kriterierne for sorterne ud fra de generelle retningslinjer og teknikker fra Den Internationale Union til Beskyttelse af Plantenyheder (herefter »UPOV«), en mellemstatslig organisation oprettet ved Den Internationale Konvention om Beskyttelse af Plantenyheder ( 13 ).

19. I henhold til punkt III.3 i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 anvendes de i bilag I nævnte kendetegn i forbindelse med afprøvningerne af DUS-kriterierne og udarbejdelsen af beskrivelserne.

20. I medfør af punkt III.5 i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 er den mindste varighed af afprøvningerne (uafhængige formeringsperioder) som regel to tilfredsstillende høster af frugter, som minimum. Punkt IV tilføjer, at de ansøgte sorter kan opfylde DUS-kriterierne efter to perioder med frugtdannelse, men at der i visse tilfælde vil være behov for tre perioder.

21. Punkt III.6 i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 bestemmer, at ansøgerne kan gøre gældende, at en ansøgt sort har et kendetegn, der vil kunne anvendes til at fastlægge selvstændighed enten ved hjælp af det tekniske oplysningsskema eller i løbet af afprøvningen. Hvis en sådan påstand gøres gældende og understøttes af pålidelige tekniske data, kan afprøvningen gennemføres, såfremt der kan udformes en teknisk acceptabel afprøvningsprocedure. Desuden gennemføres der særlige afprøvninger med samtykke fra EF-Sortsmyndighedens præsident, når det er usandsynligt, at selvstændigheden kan påvises udelukkende ved hjælp af de i protokollen oplistede kendetegn.

B – International ret, der udspringer af UPOV

1. UPOV’s protokol TG/1/3

22. UPOV, som Den Europæiske Union tiltrådte den 29. juli 2005, har vedtaget flere protokoller og retningslinjer, der er relevante for denne strid. Navnlig dokument UPOV TG/1/3 med overskriften »Almindelig indledning til vurderingen af, om sorten er selvstændig, ensartet og stabil, samt om harmonisering af beskrivelsen af plantesorter« af 19. april 2002 (herefter »UPOV’s protokol TG/1/3«) er den grundlæggende standard blandt alle UPOV’s retningslinjer vedrørende afprøvning af DUS-kriterierne.

23. Formålet med UPOV’s protokol TG/1/3 fremgår af protokollens punkt 1.2: »Nærværende dokument […] og rækken af bilagsdokumenter, hvori procedurerne vedrørende retningslinjer for afprøvning er specificeret […], har til formål at fastlægge de principper, der anvendes ved afprøvning af DUS-kriterierne. […] Ved at fastlægge disse principper sikres det, at afprøvningen af plantesorter sker på et harmoniseret grundlag hos alle Unionens medlemmer.«

24. I punkt 1.3 fastlægger UPOV’s protokol TG/1/3: »De eneste bindende forpligtelser for Unionens medlemmer fremgår af UPOV-konventionen, og nærværende dokument må ikke fortolkes således, at det ikke er i overensstemmelse med den relevante lovgivning i det pågældende medlem af Unionen.«

25. Punkt 4.2.3, andet punktum, i UPOV’s protokol TG/1/3 har følgende ordlyd: »De kendetegn, der er omfattet af retningslinjerne for individuel afprøvning, er ikke nødvendigvis udtømmende og kan udvides med yderligere kendetegn, såfremt det anses for at være hensigtsmæssigt, og ovenstående betingelser er opfyldt.«

26. For så vidt angår de relevante kendetegn bestemmer protokollens punkt 6.2: »Relevante kendetegn for en sort omfatter som minimum de kendetegn, der anvendes som grundlag for afprøvningen af DUS-kriterierne, eller som indgår i beskrivelsen af sorten, som fastlægges på datoen for meddelelsen af beskyttelse af denne sort. Således kan ethvert åbenlyst kendetegn anses for at være relevant, uanset hvorvidt det indgår i retningslinjerne for afprøvning.«

27. Vedrørende afprøvningen af stabilitet bestemmer punkt 7.2: »Relevante eller væsentlige kendetegn omfatter som minimum de kendetegn, der anvendes som grundlag for afprøvningen af DUS-kriterierne, eller som indgår i beskrivelsen af sorten, som fastlægges på datoen for meddelelsen af beskyttelse af denne sort. Således kan der tages højde for alle åbenlyse kendetegn, uanset hvorvidt de indgår i retningslinjerne for afprøvning.«

28. For så vidt angår æbler gælder retningslinje TG/14/8 for gennemførelse af afprøvning af, om sorten er selvstændig, ensartet og stabil af 20. oktober 1995, som er fastlagt af UPOV for sorten Malus Mill (herefter »UPOV’s protokol TG/14/8«).

29. UPOV’s protokol TG/14/9 af 6. april 2005 fastlægger nye retningslinjer for vurdering af DUS-kriterierne for alle æblesorter af typen Malus domestica Borkh, med undtagelse af de sorter, der udelukkende anvendes som grundstammer eller prydsorter ( 14 ). Listen over kendetegn, der indgår i afsnit 7 i UPOV’s protokol TG/14/9, omfatter kendetegn nr. 40 med overskriften »Frugt: stribebredde«, som ikke optrådte på listen over kendetegn, der var bilag til UPOV’s protokol TG/14/8.

II – Sagens baggrund

30. De komplicerede faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sagen, er beskrevet i den appellerede doms præmis 22-43. De er opsummeret som følger.

A – Den administrative fase

31. Ansøgningen om EF-sortsbeskyttelse af æblesorten af arten Malus Mill med navnet Gala Schnitzer (herefter »den ansøgte sort«) indgik til EF-Sortsmyndigheden den 18. januar 1999 ( 15 ). Den følgende måned udpegede EF-Sortsmyndigheden Bundessortenamt (den tyske sortsmyndighed) til at foretage den tekniske afprøvning af den ansøgte sort i overensstemmelse med artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 2100/94. Med henblik på sammenligning anvendtes Baigent-sorten (herefter »referencesorten«) på grund af dens lighed med den ansøgte sort.

32. Eftersom det af Schniga frembragte materiale bar en virus, blev afprøvningen i 2001 sat i bero indtil foråret 2002, hvor nævnte virksomhed på anmodning frembragte nyt og rask materiale. Afprøvningen blev gennemført i 2003 og 2004.

33. I en skrivelse af 18. januar 2005 meddelte Bundessortenamt EF-Sortsmyndigheden, at den havde sendt den foreløbige rapport vedrørende afprøvningen af DUS-kriterierne for den ansøgte sort, som den anså for at være selvstændig i forhold til referencesorten på grund af et kendetegn, der ikke var omfattet af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1, nemlig: »blomst: farven på støvtrådens base (efter støvsækkenes åbning)«. Bundessortenamt meddelte desuden, at den var blevet forelagt beviser for, at dette kendetegn var tilstrækkeligt ensartet og reproducerbart og medførte tilstrækkelige forskelle mellem sorterne, hvilket gjorde det muligt at fastlægge selvstændighed.

34. Den 7. februar 2005 sendte EF-Sortsmyndigheden Schniga en foreløbig supplerende rapport med bemærkningen »uden særlige bemærkninger«. Bundessortenamt sendte den endelige rapport vedrørende den tekniske afprøvning til Schniga og EF-Sortsmyndigheden den 19. december 2005. For så vidt angår sammenligningen mellem den ansøgte sort og referencesorten fremgår det af denne rapports punkt 16 og 17, at førstnævnte har brede striber (note 7), og sidstnævnte smalle eller mellemstore striber (note 4). Det oplyses ligeledes i rapporten, at denne konstatering er sket på baggrund af vurderingen af det yderligere kendetegn »Frugt: stribebredde«, som svarer til kendetegn nr. 40 i EF-Sortsmyndighedens protokol TG/14/9 (herefter »det omtvistede yderligere kendetegn«). EF-Sortsmyndigheden bemærkede i denne forbindelse, at det omtvistede yderligere kendetegn hverken indgik i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 eller UPOV’s protokol TG/14/8.

35. Ved skrivelse af 24. januar 2006 meddelte EF-Sortsmyndigheden Bundessortenamt, at der var blevet anvendt fejlagtige vejledende principper i den endelige rapport vedrørende afprøvningen, og at det ikke var EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1, men derimod UPOV’s protokol TG/14/8 – som var gældende på det tidspunkt, hvor afgørelsen om at undersøge den ansøgte sort blev truffet (januar 1999) – der skulle danne grundlag for nævnte rapport.

36. Bundessortenamt sendte den 9. februar 2006 EF-Sortsmyndigheden en ændret udgave af den endelige rapport vedrørende den tekniske afprøvning, hvis punkt 17 var affattet således: »Sorten er blevet afprøvet i overensstemmelse med [UPOV’s protokol] TG/14/8 af 1995. Sorten er blevet beskrevet på grundlag af listen over kendetegn i EF-Sortsmyndighedens [protokol] TP/14/1 af 27. marts 2003, som trådte i kraft i løbet af afprøvningsperioden. Dermed kan den [ansøgte] sort udgøre en del af referencesamlingen af sorter med senere prioritet. Sorten er selvstændig, stabil og ensartet i henhold til begge [protokoller].«

37. Den 5. maj 2006 indgav Brookfield og Elaris (førstnævnte er indehaver af en licens vedrørende retten til beskyttelse af sorten Baigent, og sidstnævnte er indehaver af nævnte ret) i overensstemmelse med artikel 59 i forordning nr. 2100/94 til EF-Sortsmyndigheden indsigelse mod meddelelsen af beskyttelse af sorten Gala Schnitzer under påberåbelse af den ældre EF-sortsbeskyttelse af sorten Baigent.

38. De af Brookfield og Elaris fremførte anbringender vedrørte for det første den til Schniga meddelte ret til atter at indsende virusfrit plantemateriale, eftersom EF-Sortsmyndigheden burde have givet afslag på den oprindelige ansøgning, og for det andet den omstændighed, at den ansøgte sort ikke er tilstrækkelig selvstændig i forhold til referencesorten.

39. Ved afgørelse af 14. december 2006 gav EF-Sortsmyndighedens præsident tilladelse til, at det omtvistede yderligere kendetegn anvendtes til at skelne mellem den ansøgte sort og referencesorten ( 16 ). Afgørelsen blev truffet med udtrykkelig henvisning til artikel 23 i forordning nr. 1239/95.

40. I sin afgørelse af 26. februar 2007 meddelte det udvalg under EF-Sortsmyndigheden, der er ansvarligt for at tage stilling til indsigelser mod meddelelse af EF-sortsbeskyttelse, den efterspurgte beskyttelse til den ansøgte sort og forkastede indsigelserne. Udvalget konstaterede især, at det »af tekniske årsager« var berettiget at tage højde for det omtvistede yderligere kendetegn, på trods af, at dette ikke var nævnt i de protokoller, der var gældende på tidspunktet for ansøgningen om beskyttelse.

B – Procedure(r) ved appelkammeret

41. Appelkammeret ved EF-Sortsmyndigheden tog Brookfield og Elaris’ indsigelser mod afgørelsen af 26. februar 2007 til følge, annullerede de afgørelser, som denne afgørelse omfattede, og gav afslag på ansøgningen om beskyttelse. Appelkammeret fandt, at artikel 61, stk. 1, litra b), i forordning nr. 2100/94 ikke gav EF-Sortsmyndigheden bemyndigelse til at give Schniga tilladelse til at indsende nyt materiale.

42. Schniga anlagde annullationssøgsmål ved Retten mod appelkammerets afgørelse af 21. november 2007. Retten gav Schniga medhold ved dom af 13. december 2010 ( 17 ), og den pågældende afgørelse blev annulleret.

43. Derefter måtte appelkammeret genoptage behandlingen af indsigelsen for så vidt angår den ansøgte sorts selvstændighed efter at have sammenlignet den med referencesorten.

44. Appelkammeret konstaterede denne (anden) gang, at Bundessortenamts vurdering i forbindelse med den tekniske afprøvning af det omtvistede yderligere kendetegn udgjorde en tilsidesættelse af punkt III.3 i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 af følgende årsager: a) ingen af de gældende protokoller eller deres tilsvarende vejledende principper, dvs. UPOV’s protokol TG/14/8 (af 1995) og EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 (af 1993), nævnte dette kendetegn, b) Schniga havde ikke anmodet om, at der skulle tages højde for dette kendetegn, hverken i det tekniske oplysningsskema eller i løbet af afprøvningen, c) Bundessortenamt havde ikke nævnt det omtvistede yderligere kendetegn i sin korrespondance med EF-Sortsmyndigheden, som først henviste hertil i den endelige rapport vedrørende afprøvningen samt i afgørelsen fra EF-Sortsmyndighedens præsident af 14. december 2006, og d) denne afgørelse af 14. december 2006, hvormed der blev givet tilladelse til, at dette kendetegn blev anvendt med tilbagevirkende kraft, var behæftet med en grundlæggende fejl, idet den blev vedtaget 12 måneder efter den endelige rapport og ikke var begrundet i henhold til artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 1239/95.

45. Desuden henviste appelkammeret til sin afgørelse i sagen Jewel (A 010/2008) ( 18 ), hvori det havde fastslået, at anvendelsen af et yderligere kendetegn kræver forudgående godkendelse fra EF-Sortsmyndighedens præsident af hensyn til retssikkerheden, upartiskhed i behandlingen af ansøgninger og forudsigeligheden af de berørte parters adfærd.

46. Desuden anså appelkammeret det for at være en åbenlys tilsidesættelse af UPOV’s protokol TG/1/3 og TG/14/8, at Bundessortenamts tekniske afprøvning af det omtvistede yderligere kendetegn var blevet foretaget på et år, eftersom sådanne afprøvninger i henhold til protokollerne skal strække sig over mindst to på hinanden følgende formeringsperioder for at kontrollere, at æblesorten er ensartet og stabil.

47. Appelkammeret konkluderede, at den ansøgte sort ikke kunne anses for at være selvstændig i forhold til referencesorten i juridisk forstand.

C – Retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom

48. Schniga anlagde sag til prøvelse af appelkammerets to afgørelser ved en stævning, der indgik til Rettens Justitskontor den 10. februar 2014.

49. For så vidt angår realiteten fremsatte Schniga et eneste annullationsanbringende, som var delt i to led: Med det første led gjorde Schniga gældende, at der var sket tilsidesættelse af artikel 7 og artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, for så vidt som det var blevet afvist at tage højde for det omtvistede yderligere kendetegn, der blev opdaget under den tekniske afprøvning, i modsætning til listerne over kendetegn, der indgår i UPOV’s tekniske protokoller, som ikke er udtømmende, hvilket følger af de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/1/3. Desuden havde afgørelserne ifølge Schniga tilsidesat gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, og artikel 23, stk. 1 og 2, eftersom de var baseret på en fejlagtig opfattelse af EF-Sortsmyndighedens præsidents skønsbeføjelser på dette område og tilsidesatte både processuelle retsgarantier og Schnigas materielle ret til at opnå den ansøgte beskyttelse, som er sikret i artikel 7-10 i forordning nr. 2100/94.

50. Med annullationsanbringendets andet led gjorde Schniga gældende, at afgørelserne var behæftet med fejl, idet de anså den tekniske afprøvning, der blev gennemført af den ansøgte sort på ét år i stedet for to, for at være uregelmæssig.

51. Retten frifandt EF-Sortsmyndigheden. For så vidt angår det første annullationsanbringende fandt Retten, at: — Appelkammerets anvendelse af de processuelle regler i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 var i overensstemmelse med Domstolens praksis vedrørende den tidsmæssige virkning af processuelle regler, som almindeligvis finder anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt ( 19 ). — EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 har forrang for UPOV’s protokoller, navnlig protokol TG/1/3, hvis punkt 1.3 fastslår, at de anbefalinger, der er omfattet af nævnte protokol, ikke er af bindende karakter ( 20 ). — På trods af at EF-Sortsmyndigheden er tillagt et vidt skøn ( 21 ), har den selv begrænset dette gennem vedtagelsen af retsregler såsom protokollerne og de vejledende principper, således at hverken EF-Sortsmyndigheden eller dens præsident kan tage højde for et yderligere kendetegn, som ikke indgår i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 ( 22 ).

52. Efter at have forkastet søgsmålets første led anså Retten det andet led for at være irrelevant. Retten fremsatte ikke desto mindre en række bemærkninger for fuldstændighedens skyld ( 23 ), hvorefter gennemførelsen af den tekniske afprøvning (vedrørende det omtvistede yderligere kendetegn) på blot ét år udgjorde en tilsidesættelse af punkt III.5 og punkt IV i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 samt punkt 5.3.3.1.1 i UPOV’s protokol TG/1/3.

53. Således frifandt Retten EF-Sortsmyndigheden og dømte Schniga til at betale sagens omkostninger.

III – Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes anbringender

54. Schnigas kassationsappel indgik til Domstolens Justitskontor den 23. november 2015 og EF-Sortsmyndighedens, Brookfields og Eladis’ svarskrifter den 2. og 3. februar 2016, henholdsvis.

55. Schniga har nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver den appellerede dom og tilpligter EF-Sortsmyndigheden at betale sagens omkostninger.

56. EF-Sortsmyndigheden, som er uenig i sit appelkammers afgørelser, der er blevet stadfæstet af Retten, har nedlagt påstand om, at Domstolen tager kassationsappellen til følge og tilpligter de enkelte parter at bære deres egne omkostninger.

57. Brookfield og Eladis har nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster kassationsappellen og tilpligter Schniga at betale sagens omkostninger.

58. Schniga, EF-Sortsmyndigheden og Brookfield deltog i retsmødet den 24. november 2016.

IV – Behandling af appellen

A – Parternes påstande

59. Schniga har baseret sit eneste appelanbringende på, at der er sket tilsidesættelse af artikel 7 og 56 i forordning nr. 2100/94, sammenholdt med artikel 22 og 23 i forordning nr. 1239/95. Schnigas argumentation bygger på tre kritikpunkter mod Retten: a) at den ikke har været vidende om de vejledende principper og protokollernes egentlige funktion, b) at den har begået en fejl, idet den har kvalificeret disse principper og protokoller som værende af juridisk karakter, og c) at den har begået en fejl i forbindelse med anvendelsen heraf.

60. For så vidt angår de vejledende principper og protokollerne har Schniga gjort gældende, at de er blevet udarbejdet med henblik på at forklare, hvordan afprøvningen skal gennemføres, samt kravene til det plantemateriale, der er genstand herfor. Ved at definere principperne opnås en harmonisering af afprøvningen af nye sorter i UPOV’s medlemsstater. Denne tekniske afprøvning skal vise, at de relevante kendetegn ikke skyldes miljø- eller dyrkningsmæssige betingelser, men derimod sortens genetiske struktur.

61. Under alle omstændigheder er det ifølge Schniga efter punkt 6.2 i UPOV’s protokol TG/1/3 ( 24 ) muligt at tage højde for alle åbenlyse kendetegn, eftersom det ikke er påkrævet, at de er omfattet af de vejledende principper for afprøvningen. På denne baggrund har Schniga konkluderet, at hverken forordning nr. 2100/94, UPOV-konventionen af 1991 eller de vejledende principper eller protokollerne forpligter EF-Sortsmyndigheden til at undlade at lade flere kendetegn end dem, der er omfattet af listen i den relevante protokol eller i de gældende vejledende principper, indgå i afprøvningen.

62. For så vidt angår de vejledende principper og protokollernes juridiske karakter har Schniga rettet kritik af, at den appellerede dom (i præmis 74 og 75) har sidestillet dem med bindende retsregler. Efter Schnigas opfattelse lever de ikke op til denne kvalifikation, men derimod til en kvalifikation som retningslinjer, som oplyser myndigheden om fremgangsmåden og giver den tekniske oplysninger om den harmoniserede afprøvning af DUS-kriterierne.

63. Ifølge Schniga er disse vejledende principper ikke til hinder for, at der meddeles beskyttelse fra det tidspunkt, hvor den ansøgte sort opfylder kravene i artikel 6 i forordning nr. 2100/94. Schniga har i denne henseende understreget, at de kendetegn, der indgår i de vejledende principper for afprøvningen, ikke er udtømmende, og at der kan tilføjes andre kendetegn, hvis dette er hensigtsmæssigt og i overensstemmelse med de opstillede betingelser ( 25 ). Desuden har Schniga understreget den nødvendige fleksibilitet, som EF-Sortsmyndigheden i medfør af de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/14/8 ( 26 ) og EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 ( 27 ) har til at afgøre, hvorvidt bestemte kendetegn kan være relevante, og, når dette er tilfældet, til at indføje dem ved den tekniske afprøvnings afslutning.

64. For så vidt angår de domme, der er afsagt under anvendelse af de vejledende principper og protokollerne, har Schniga rettet kritik mod Retten ( 28 ), eftersom den anså EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 for at finde anvendelse på en ansøgning, der blev indgivet forud for protokollens ikrafttrædelse. Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, fastlægger, at administrationsrådets vedtagelse af vejledende principper og det deraf følgende ophør af virkningen af EF-Sortsmyndighedens præsidents foreløbige afgørelse intet ændrer ved en teknisk afprøvning, der er indledt inden datoen for administrationsrådets afgørelse, såfremt afgørelserne afviger fra hinanden. Således fandt de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/14/8 fortsat anvendelse på de tekniske afprøvninger, der allerede var blevet gennemført af den ansøgte sort.

65. Schniga har desuden anført, at Retten har tilsidesat punkt 7.2, andet punktum, i de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/1/3, hvorefter der kan tages højde for alle åbenlyse kendetegn, uanset hvorvidt de indgår i retningslinjerne for afprøvning. Dette underbygger Schnigas opfattelse af, at EF-Sortsmyndighedens præsident har beføjelse til at tage højde for ethvert kendetegn, der gør det muligt at beskrive den ansøgte sorts selvstændighed.

66. Modsat appelkammerets opfattelse, som er blevet stadfæstet af Retten ( 29 ), har Schniga endelig anført, at der ikke foreligger regler, der tilpligter EF-Sortsmyndigheden som det organ, der er ansvarligt for den tekniske afprøvning, på et bestemt tidspunkt at meddele de kendetegn, som det vil foreslå som en del af beskrivelsen af sorten. Desuden fastlægger de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/14/1 heller ikke nogen frist for at indføje forekomsten af yderligere kendetegn samt for en sort deres udtryk. Der kan således ikke, således som Retten har gjort ( 30 ), stilles krav om forudgående godkendelse fra EF-Sortsmyndighedens præsident hvilket i højere grad er i overensstemmelse med det vide skøn, som EF-Sortsmyndigheden er tillagt.

67. EF-Sortsmyndigheden har tilsluttet sig Schnigas påstand og har understreget, at protokollerne og de vejledende principper har karakter af praktiske, og ikke juridiske, regler. Der kan udelukkende være tale om, at de har en »automatisk bindende« virkning for så vidt angår »betingelserne for afprøvningen, såsom det krævede plantemateriale, og selve den tekniske afprøvning« ( 31 ) for at sikre ligebehandling, altså at alle ansøgte sorter vurderes på grundlag af de samme dyrkningsbetingelser.

68. EF-Sortsmyndigheden har understreget, at meddelelserne om offentliggørelse af protokollerne, navnlig for så vidt angår meddelelsen om EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1, indeholder en erklæring om, at tekniske afprøvninger, der er påbegyndt inden afgørelsen om vedtagelse af protokollen, ikke berøres, medmindre andet er oplyst.

69. Ifølge EF-Sortsmyndigheden kan relevansen af, at der tilføjes yderligere kendetegn, kun vurderes ved afslutningen af den tekniske afprøvning, hvilket understøtter argumentet om, at denne myndigheds præsident bør have beføjelse til at tage højde for et yderligere kendetegn ved en ansøgt sort når som helst i proceduren forud for meddelelsen af beskyttelsen.

70. Brookfield og Eladis har afvist, at den appellerede dom lider af retlige fejl. For så vidt angår den bindende karakter af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 og rangfølgen mellem EF-Sortsmyndighedens og UPOV’s protokoller er de af den opfattelse, at de vejledende principper for afprøvning i henhold til artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 udgør retsregler, og at en overtrædelse heraf medfører, at denne bestemmelse tilsidesættes. Eftersom protokollerne og de vejledende principper, der er udarbejdet af den internationale organisation UPOV, i medfør af punkt 1.3 i dens protokol TG/1/3 har karakter af anbefalinger og således ikke er juridisk bindende, kan det konkluderes, at EF-Sortsmyndighedens protokoller har forrang for UPOV’s tilsvarende.

71. For så vidt angår anvendelsen ratione temporis af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 har Brookfield og Eladis gjort gældende, at det tidspunkt, der fastlægger den proceduremæssige ramme for en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse, ikke er datoen for indgivelsen af ansøgningen, men derimod den egentlige påbegyndelse af den tekniske afprøvning. Det fremgår af sagsakterne, at Bundessortenamt gennemførte de relevante afprøvninger af DUS-kriterierne i 2004 og 2005, dvs. da EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 var trådt i kraft.

72. Endelig bestemmer EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 ifølge Brookfield og Eladis udtrykkeligt, hvordan der skal tages højde for yderligere kendetegn. Ifølge protokollens punkt III.3 kan afprøvningerne af DUS-kriterierne udelukkende vedrøre de i bilag I nævnte kendetegn vedrørende selvstændighed, og præsidenten skal give tilladelse til, at der tages højde for yderligere kendetegn forud for gennemførelsen af den tekniske afprøvning. Desuden følger det af fortolkningen af samme protokols punkt III.6, at hensyntagen til særlige kendetegn forudsætter en forudgående formel anmodning fra ansøgeren, for at der kan foretages en særlig afprøvning, dvs. en hvilken som helst afprøvning af et hvilket som helst yderligere kendetegn, samt præsidentens godkendelse.

B – Bedømmelse af det eneste appelanbringende

1. Appelanbringendets første led vedrørende den fejlagtige anvendelse af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1

73. Selv om Schniga og EF-Sortsmyndighedens indsigelse berører de tre omtvistede elementer i den appellerede dom (spørgsmålene om, hvilken protokol der finder anvendelse, hvorvidt den er af bindende karakter, og dens forbindelse til UPOV’s retningslinjer), er det strengt taget tilstrækkeligt at tage deres anbringender vedrørende anvendelsen ratione temporis af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 til følge for at konstatere, at den retlige fejl, som begge tillægger Retten, har fundet sted. Inden der tages stilling til den tidsmæssige anvendelse af denne protokol, er det ikke desto mindre relevant at undersøge, om den er juridisk bindende.

74. Retten kvalificerede EF-Sortsmyndighedens protokoller som retsregler, i det væsentlige på grund af: a) henvisningen hertil i artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 som retningslinjer for de tekniske afprøvninger, b) offentliggørelsen heraf i EF-Sortsmyndighedens officielle tidende og c) EF-Sortsmyndighedens selvpålagte begrænsning for så vidt angår dens vide skøn. Schniga er derimod af den opfattelse, at de blot er tekniske retningslinjer for, hvordan afprøvningerne skal gennemføres.

75. For at bilægge tvisten om den lovgivningsmæssige karakter af tekniske regler, der indgår i EU-retten (ved hjælp af henvisningen i forordning nr. 2100/94 i dette tilfælde), må der tages højde for følgende aspekter: a) EF-Sortsmyndigheden er et EU-agentur, der har beføjelse til at udstede sine egne retningslinjer ( 32 ), hvorefter de tekniske afprøvninger skal gennemføres, b) de vejledende principper, som omfatter retningslinjerne, skal offentliggøres i EF-Sortsmyndighedens officielle tidende ( 33 ) med henblik på at skabe større retssikkerhed, og c) ordlyden af henvisningen i artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 bekræfter nødvendigheden af at tilpasse afprøvningerne til de retningslinjer, som EF-Sortsmyndighedens administrationsråd udsteder.

76. Disse tre elementer taler efter min opfattelse for en anerkendelse af, at de retningslinjer, protokoller eller vejledende principper, som EF-Sortsmyndighedens administrationsråd har vedtaget for gennemførelsen af de tekniske afprøvninger, er af juridisk karakter (og i samme forbindelse bindende, i det mindste for EF-Sortsmyndigheden). Således begik Retten ikke en retlig fejl, idet den foretog denne vurdering.

77. Jeg er imidlertid uenig med Retten for så vidt angår virkningerne af begrænsningen af skønnet, som EF-Sortsmyndigheden ifølge dommen havde pålagt sig selv i forbindelse med vedtagelsen af retningslinjerne ( 34 ). Netop idet disse retningslinjer er af juridisk karakter, hvilket kræver, at de overholder princippet om retsreglernes rangfølge, mener jeg ikke, at de gyldigt kan indskrænke den bemyndigelse til at tilføje et yderligere kendetegn, som er tillagt EF-Sortsmyndighedens præsident. Eftersom denne bemyndigelse er forankret i trinhøjere normer (nærmere betegnet gennemførelsesforordningens artikel 22 og 23), skal retningslinjerne være i overensstemmelse hermed.

78. Den appellerede dom er inspireret af Domstolens retspraksis vedrørende den selvbegrænsende kraft af retningslinjerne på områderne for konkurrenceret og statsstøtte ( 35 ). De retningslinjer, som Kommissionen offentliggør med henblik på anvendelse af artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 107 TEUF (hvor den reelt forklarer, hvordan den vil udøve sin skønsbeføjelse til at anvende disse artikler direkte i konkrete tilfælde), kan imidlertid ikke sammenlignes med EF-Sortsmyndighedens retningslinjer, som giver godkendte nationale organer instrukser til at foretage en harmoniseret gennemførelse af tekniske afprøvninger. I sidstnævnte tilfælde beskriver EF-Sortsmyndigheden hverken, hvordan den under udøvelsen af sine funktioner vil udøve den skønsmargen, som Domstolen har anerkendt den i betragtning af den komplicerede videnskabelige og tekniske karakter af vurderingsbetingelserne for ansøgningerne om sortsbeskyttelse ( 36 ), eller hvordan den vil udøve sin skønsmargen i forbindelse med meddelelse af eller afslag på retten til sortsbeskyttelse.

79. Retningslinjernes juridiske karakter – på trods af at de utvivlsomt er af teknisk karakter – indgår således i et system, der er underlagt de generelle retsprincipper, såsom retsreglernes rangfølge, hvilket udelukker enhver form for modstrid mellem dem og trinhøjere normer såsom gennemførelsesforordningens artikel 22 og 23. Dermed kan disse retningslinjer hverken indskrænke EF-Sortsmyndighedens præsidents beføjelser eller specifikt forhindre ham i at vurdere et yderligere kendetegn, således som han har gjort i denne sag.

80. For så vidt angår anvendelsen ratione temporis af EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 er Schnigas og EF-Sortsmyndighedens kritik af den appellerede dom efter min opfattelse korrekt.

81. Det er med rette blevet konstateret, at principperne for den tidsmæssige anvendelse af nye regler er en del af EU-rettens almindelige retsprincipper og i sidste ende kan føres tilbage til medlemsstaternes fælles retstraditioner ( 37 ).

82. I denne forbindelse har Domstolen fastslået, at en ny retsregel finder anvendelse fra det tidspunkt, hvor den retsakt, hvori den er indeholdt, træder i kraft, og at den, selv om den ikke finder anvendelse på retlige situationer, der er opstået og endeligt fastlagt, mens den tidligere lov var gældende, skal anvendes på disses fremtidige virkninger og på nye retlige situationer. Domstolen har som undtagelse fra dette princip – og med forbehold af det principielle forbud mod retsakters tilbagevirkende kraft – accepteret tilfælde, hvor den nye retsregel er ledsaget af særbestemmelser, som specielt regulerer dens tidsmæssige anvendelse ( 38 ).

83. Det følger af retspraksis, at processuelle regler almindeligvis finder anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt. Det er ikke tilfældet med materielle regler, der normalt fortolkes således, at de kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af ordlyden, bestemmelsernes formål eller opbygning klart fremgår, at dette har været meningen ( 39 ).

84. I den foreliggende sag bekræftede Retten – efter at have gjort opmærksom på denne retspraksis – at de processuelle regler i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1, som appelkammeret havde lagt til grund for sin afgørelse, finder direkte anvendelse ( 40 ).

85. Jeg er uenig i denne vurdering og enig med Schniga og EF-Sortsmyndigheden i deres fortolkning af gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2. Denne bestemmelse fastlægger princippet om, at administrationsrådets afgørelser ikke har tilbagevirkende kraft, når de afviger fra de foreløbige afgørelser, som sortsmyndighedens præsident har truffet, for så vidt angår »en teknisk afprøvning, der er indledt inden datoen for administrationsrådets afgørelse« ( 41 ).

86. Desuden har EF-Sortsmyndigheden i appelsagen gjort gældende, at meddelelserne om offentliggørelse af protokollerne (herunder EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1) indeholder en udtrykkelig erklæring om, at tekniske afprøvninger, der er påbegyndt inden afgørelsen om vedtagelse af protokollen, ikke berøres, medmindre andet er oplyst ( 42 ).

87. Selv om EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 strengt taget ikke indeholder udtrykkelige begrænsninger for så vidt angår dens tidsmæssige anvendelse (den indeholder ingen præciseringer i denne retning), er det – eftersom der er tale om regler, der kan have virkning for tredjemand – tilstrækkeligt, at der ved dens offentliggørelse tydeligt gøres opmærksom på, at den ikke finder anvendelse på igangværende procedurer. Denne oplysning er tilstrækkelig til at udløse en af de undtagelser, der følger af Domstolens praksis, fra princippet om, at processuelle regler er umiddelbart gældende.

88. Dermed understreger begge elementer (dvs. gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, og EF-Sortsmyndighedens offentliggørelse af retningslinjerne), at de nye regler, som EF-Sortsmyndigheden fastlægger for så vidt angår tekniske afprøvninger, i overensstemmelse med lovgivers hensigt og sortsmyndighedens adfærd, ikke finder anvendelse på afprøvninger, der allerede er igangværende ( 43 ).

89. Det følger af ovenstående, at EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 ikke fandt anvendelse i denne sag, hvilket indebærer, at påstanden herom i appelanbringendets første led må tages til følge. Retten begik en retlig fejl, idet den stadfæstede afgørelsen fra appelkammeret, der havde anvendt den pågældende protokol.

90. I betragtning af ovenstående bemærkninger er det ikke nødvendigt at behandle indholdet af appelanbringendets tredje argument om, at EF-Sortsmyndighedens protokoller har forrang for UPOV’s tilsvarende ( 44 ). Eftersom det er blevet konstateret, at EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 ikke finder anvendelse på sagen af tidsmæssige årsager, er tvisten om dette spørgsmål ikke relevant.

2. Om det eneste anbringendes andet led: fortolkningen af artikel 23 i forordning nr. 2100/94

91. Det eneste appelanbringendes andet led må ligeledes tages til følge, og jeg er af den opfattelse, at denne bedømmelse vil bidrage til en mere præcis definition af EF-Sortsmyndighedens præsidents beføjelser. Den kan desuden overflødiggøre behandlingen af det foregående anbringende, eftersom den bekræfter gyldigheden af EF-Sortsmyndighedens præsidents afgørelse af 14. december 2006, også i henhold til ordningen under EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1. Jeg vil minde om, at denne afgørelse, som godkendte, at det omtvistede yderligere kendetegn blev anvendt til at skelne mellem den ansøgte sort og referencesorten (under anvendelse af artikel 23 i forordning nr. 1239/95 som retsgrundlag), banede vejen for at meddele EF-sortsbeskyttelse til den ansøgte sort.

92. Den appellerede dom stadfæstede appelkammerets afgørelser, hvorefter EF-Sortsmyndighedens præsidents hensyntagen til et yderligere kendetegn udgjorde en tilsidesættelse af punkt III.3 i EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1. Desuden understregede Retten, at der, på trods af at der kan tilføjes nye kendetegn, i henhold til gennemførelsesforordningens artikel 23 kræves forudgående godkendelse fra EF-Sortsmyndighedens præsident af hensyn til retssikkerheden, upartiskhed i behandlingen af ansøgninger og forudsigeligheden af de berørte parters adfærd ( 45 ).

93. Schniga og sortsmyndighedens kritik af denne del af den appellerede dom ( 46 ) kan tages til følge, hvis Rettens fortolkning er i strid eller uforenelig med en korrekt fortolkning af præsidentens beføjelser i henhold til gennemførelsesforordningens artikel 23, sammenholdt med dens artikel 22. Det er således nødvendigt at undersøge både disse beføjelser og den måde, hvorpå de udøves.

94. Den retlige ordning, der finder anvendelse på EF-Sortsmyndighedens præsident, er hovedsageligt fastlagt i artikel 42 i forordning nr. 2100/94. Ud over de funktioner, der er typiske for enhver administrativ enheds ledelsesorgan (vedrørende dens aktivitet, ansatte og budget) ( 47 ), bemærkes hans beføjelser til at træffe »alle de fornødne foranstaltninger til sikring af Sortsmyndighedens funktion ( 48 ), herunder indførelse af interne administrative bestemmelser og offentliggørelse af meddelelser og cirkulærer« samt at »forelægge administrationsrådet forslag til ændring af denne forordning, de i artikel 113 og 114 ( 49 ) ] omhandlede bestemmelser samt alle øvrige bestemmelser om EF-sortsbeskyttelse« ( 50 ).

95. Gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 2, giver præsidenten beføjelser til at træffe foreløbige afgørelser ( 51 ) om vejledende principper for afprøvning, hvis dette ikke allerede er gjort af administrationsrådet, som er det kompetente organ i denne henseende, på forslag af førstnævnte ( 52 ). I henhold til denne forordnings artikel 23 skal administrationsrådet give præsidenten bemyndigelse til at indføje »forekomsten af yderligere kendetegn samt for en sort deres udtryk«.

96. Spørgsmålet om, hvorvidt Sortsmyndighedens præsident må indføje forekomsten af yderligere kendetegn, bør vurderes i betragtning af Domstolens praksis, som har indrømmet EF-Sortsmyndigheden en vid skønsbeføjelse under udøvelsen af dennes funktioner på grund af den komplicerede videnskabelige og tekniske karakter af vurderingsbetingelserne for de ansøgninger, som kendetegner EF-Sortsmyndighedens opgave ( 53 ).

97. Således som Sortsmyndighedens repræsentant bemærkede under retsmødet, adskiller processen vedrørende meddelelse af EF-sortsbeskyttelse sig fra processen vedrørende andre former for industriel ejendomsret, netop fordi den tager udgangspunkt i en undersøgelse af en patenterbar genstand, som er levende materiale, dvs. som gennemgår en udvikling i løbet af et relativt langt tidsrum, hvorunder genstanden udsættes eller kan blive udsat for ændringer, der er afgørende for, om nævnte beskyttelse meddeles. Dette er endnu en grund til at fastlægge en fleksibel beføjelse til at foretage en teknisk vurdering af egenskaberne eller kendetegnene ved de planteprodukter, der er genstand for undersøgelsen.

98. I henhold til artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94 skal tekniske afprøvninger (der gennemføres af EF-Sortsmyndigheden eller af andre godkendte organer) være i overensstemmelse med de vejledende principper for afprøvning, som administrationsrådet har fastsat, og med de instrukser, som Sortsmyndigheden har givet. Efter min opfattelse kan præsidenten, som har bemyndigelse til at indføre bestemmelser i henhold til samme forordnings artikel 42, også gøre dette i forbindelse med tekniske afprøvninger, hvilket, sammenholdt med den nævnte vide skønsbeføjelse, peger i retning af en anerkendelse af beføjelsen til at indføje yderligere kendetegn.

99. Selv om præsidentens »interne bestemmelser« ikke måtte have en sådan rækkevidde, berører dette ikke hans beføjelse til at »indføje forekomsten af yderligere kendetegn samt for en sort deres udtryk«, jf. gennemførelsesforordningens artikel 23. Denne beføjelse skal under alle omstændigheder respekteres på en sådan måde, at administrationsrådet er tvunget (»skal det give […] bemyndigelse«) til at anerkende den.

100. Præsidenten har ikke mistet sin beføjelse til at indføje yderligere kendetegn, hvis administrationsrådet i et enkelt tilfælde har glemt at bemyndige ham hertil eller under lignende omstændigheder. Dette afspejles tydeligt af henvisningen i gennemførelsesforordningens artikel 23, stk. 2, til samme forordnings artikel 22, stk. 2, hvorefter præsidenten skal kunne træffe i det mindste foreløbige afgørelser om yderligere kendetegn.

101. Denne fortolkning af præsidentens beføjelser er for det første i overensstemmelse med den vide skønsbeføjelse, som han skal være tillagt under udøvelsen af hans funktioner, og for det andet den fortolkning, der er mest i overensstemmelse med ånden i de af UPOV’s protokol TG/1/3 omfattede principper, som også danner grundlag for Den Europæiske Unions adfærd, eftersom den er medlem af denne internationale organisation. Jeg vil endda tillade mig at hævde, at gennemførelsesforordningens artikel 23 er udtrykket, på europæisk niveau, for nævnte protokols punkt 4.2.3 ( 54 ), som indeholder den fleksibilitet, der er nødvendig for, at de kendetegn, der er omfattet af retningslinjerne, ikke anses for at være udtømmende, og at yderligere kendetegn kan accepteres, herunder dem, der identificeres under den tekniske afprøvning.

102. Når alt kommer til alt, konkluderer jeg på grundlag af det foregående, at præsidenten har beføjelse til at indføje yderligere kriterier, hvilket udspringer direkte af forordning nr. 2100/94 og forordning nr. 1239/95, uanset hvorvidt EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 er gældende. Retningslinjerne kan ikke indskrænke en beføjelse, der er fastlagt lovligt og udviklet i de nævnte forordninger, hvis forrang for protokollerne og de vejledende principper er ubestridelig.

103. For så vidt angår det tidspunkt, hvor præsidenten skal træffe afgørelsen vedrørende indføjelsen af forekomsten af yderligere kendetegn, gør Schniga og EF-Sortsmyndigheden med rette opmærksom på, at der ikke foreligger nogen regel, der præciserer dette. Således er kritikken heraf i den appellerede dom ugrundet ( 55 ). Ganske vist er forsinkelsen for så vidt angår den pågældende afgørelse i denne sag (næsten 12 måneder) muligvis ikke den bedste administrative praksis, men dette er ikke ensbetydende med, at afgørelsen er ugyldig, eftersom de gældende regler ikke indeholder nogen tidsangivelse.

104. Det andet anbringendes andet led er derfor ligeledes velbegrundet.

V – Konsekvenserne af ophævelsen af den appellerede dom

105. Tiltrædelsen af kassationsappellen medfører, at den appellerede dom må ophæves, for så vidt som den stadfæstede appelkammerets afgørelser. De to sidstnævnte afgørelser bør logisk set ligeledes annulleres.

106. Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, såfremt den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse. Efter min opfattelse befinder sagen sig imidlertid ikke i en sådan situation, fordi den appellerede dom kun fremsatte bemærkninger »for fuldstændighedens skyld«, og ikke af beslutningsmæssig karakter, om Schnigas annullationsanbringendes andet led, som Retten kvalificerede som virkningsløst. Eftersom indstævnte i en sådan situation heller ikke kan appellere disse betragtninger ( 56 ), bør sagen atter behandles ved den instans, der traf de ophævede afgørelser. Jeg anerkender, at løsningen ikke er tilfredsstillende set i lyset af den uforholdsmæssige varighed af denne tvist (som jeg har gjort opmærksom på i begyndelsen af dette forslag til afgørelse), men jeg kan ikke se, hvordan den kan undgås.

107. Endelig forpligter ophævelsen af den appellerede dom Domstolen til at træffe afgørelse om sagsomkostningerne i første instans. I henhold til artikel 137, stk. 1, sammenholdt med artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement skal EF-Sortsmyndigheden betale sagsomkostningerne i første instans og i appelsagen, eftersom afgørelserne fra dens appelkammer annulleres, og eftersom appellanten i nærværende sag har nedlagt påstand herom. Idet EF-Sortsmyndigheden har interveneret til fordel for Schnigas synspunkt, ligeledes i første instans, kan det imidlertid ikke gøres gældende, at dens anbringender ikke er blevet taget til følge. Herefter bør hver part bære sine egne omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

108. På grundlag af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »1) Rettens dom af 10. september 2015 i sagerne T-91/14 og T-92/14, Schniga mod CPVO – Brookfield New Zealand og Elaris (Gala Schnitzer), ophæves. 2) Afgørelserne truffet den 20. september 2013 af appelkammeret ved EF‑Sortsmyndigheden i sagerne A 003/2007 og A 004/2007 annulleres. 3) Parterne bærer hver deres egne omkostninger ved begge instanser.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Beskyttelse af en ny sort kan under visse omstændigheder og på visse betingelser give anledning til anerkendelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og dermed et monopol på udnyttelsen af frøet fra denne plante, frugt eller blomst.

( 3 ) – Afgørelse nr. EU 18759, OBJ 06-021 og OBJ 06-022, af 26.2.2007.

( 4 ) – Dom af 13.12.2010, Schniga mod CPVO – Elaris og Brookfield New Zealand (Gala Schnitzer) (T-135/08, EU:T:2010:397).

( 5 ) – Domstolens dom af 19.12.2012, Brookfield New Zealand og Elaris mod CPVO og Schniga (C-534/10 P, EU:C:2012:813).

( 6 ) – Afgørelser af 20.9.2013, sag A 003/2007 og A 004/2007.

( 7 ) – Sagerne T-91/14 og T-92/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:624.

( 8 ) – Rådets forordning af 27.7.1994 om EF-sortsbeskyttelse (EFT 1994, L 227, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 2506/95 af 25.10.1995 (EFT 1995, L 258, s. 3) (herefter »forordning nr. 2100/94«).

( 9 ) – Som regel anvendes imidlertid det engelske initialord »DUS« (distinctness, uniformity, stability).

( 10 ) – Kommissionens forordning af 31.5.1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 om EF-sortsbeskyttelse (EFT 1995, L 121, s. 37). [O.a.: bemærkning om sondring mellem termer på spansk, som ikke er relevant for den danske sprogudgave]. Sidstnævnte blev ophævet ved Kommissionens forordning (EF) nr. 874/2009 af 17.9.2009 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 2100/94 om EF-sortsbeskyttelse (EUT 2009, L 251, s. 3), som ratione temporis ikke finder anvendelse på den foreliggende sag.

( 11 ) – Forordning nr. 874/2009 (jf. foregående fodnote) gengav denne artikel 22 i sin helhed, men den seneste ændring af forordningen ved Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2016/1448 af 1.9.2016 om ændring af forordning (EF) nr. 874/2009 (EUT 2016, L 236, s. 3) har af klarhedshensyn og for at forhindre overlapninger, jf. 19. betragtning hertil, tilføjet et nyt stk. 3, som har følgende affattelse:

»3. Hvis administrationsrådet ikke træffer afgørelse, eller hvis Sortsmyndighedens præsident ikke træffer en foreløbig afgørelse som omhandlet i stk. 2, om vejledende principper for afprøvning, finder UPOV’s retningslinjer for hver slægt og art anvendelse. Hvis der ikke foreligger sådanne retningslinjer, kan nationale retningslinjer, der er udarbejdet af den kompetente myndighed, der er ansvarlig for den tekniske afprøvning, anvendes, forudsat at Sortsmyndighedens præsident giver sit samtykke hertil. Den kompetente myndighed forelægger disse retningslinjer for Sortsmyndigheden, og Sortsmyndigheden offentliggør disse på sit websted.«

( 12 ) – EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1 af 27.3.2003 om vurdering af selvstændighed, ensartethed og stabilitet (Æbler) (herefter »EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1«). Den eneste tilgængelige version er affattet på engelsk.

( 13 ) – Vedtaget i Paris den 2.12.1961.

( 14 ) – Som henholdsvis er underlagt UPOV’s protokol TG/163/3 (Æble, grundstamme) og UPOV’s protokol TG/192/1 (Æble, til udsmykning).

( 15 ) – Ansøgning nr. 1999/0033.

( 16 ) – Den pågældende afgørelse nævnte imidlertid ikke det yderligere kendetegn »antocyaninfarvning af støvtrådens base«, som også nævnes i den endelige rapport vedrørende afprøvningen.

( 17 ) – Opsummeret i punkt 4 i nærværende forslag til afgørelse. Der blev indgivet kassationsappel mod denne dom fra Retten (sag C-534/10 P), som blev forkastet af Domstolen ved dom af 19.12.2012, jf. fodnote 5.

( 18 ) – Afgørelse af 8.10.2008.

( 19 ) – Under henvisning til dom af 11.12.2012, Kommissionen mod Spanien (C-610/10, EU:C:2012:781, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis). Jf. den appellerede doms præmis 73-76.

( 20 ) – Den appellerede doms præmis 79 og 80.

( 21 ) – Retten henviste til sin dom af 19.11.2008, Schräder mod CPVO (SUMCOL 01) (T-187/06, EU:T:2008:511, præmis 59-64), stadfæstet ved dom af 15.4.2010, Schräder mod CPVO (C-38/09 P, EU:C:2010:196, præmis 77).

( 22 ) – Den appellerede doms præmis 81-87.

( 23 ) – Den appellerede doms præmis 103 og 104.

( 24 ) – Jf. punkt 26 i dette forslag til afgørelse.

( 25 ) – Ifølge Schnigas fortolkning af punkt 4.2.3 i UPOV’s protokol TG/1/3.

( 26 ) – Her har Schniga henvist til protokollens punkt IV.3.

( 27 ) – Ifølge Schnigas fortolkning af punkt III.3.

( 28 ) – Appellanten har i punkt 57 i sit appelskrift anført, at virksomheden udtrykker kritik af de domme, der er afsagt under anvendelse af de vejledende principper i UPOV’s protokol TG/14/8 og EF-Sortsmyndighedens protokol TP/14/1, af forsigtighedshensyn og for fuldstændighedens skyld, idet den er af den opfattelse, at det ikke er relevant, hvilket af dokumenterne der fandt anvendelse.

( 29 ) – Den appellerede doms præmis 91.

( 30 ) – Den appellerede doms præmis 92 og 93.

( 31 ) – Punkt 43 i EF-Sortsmyndighedens svarskrift.

( 32 ) – Jf. artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94, gengivet i punkt 14 i dette forslag til afgørelse.

( 33 ) – Jf. gennemførelsesforordningens artikel 22, stk. 1, gengivet i punkt 16 i dette forslag til afgørelse.

( 34 ) – Den appellerede doms præmis 85.

( 35 ) – Med henvisning til dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, EU:C:2005:408, præmis 209-211), og af 11.9.2008, Tyskland m.fl. mod Kronofrance (C-75/05 P og C-80/05 P, EU:C:2008:482, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

( 36 ) – Domstolens dom af 19.12.2012, Brookfield New Zealand og Elaris mod CPVO og Schniga (C-534/10 P, EU:2012:813, præmis 50).

( 37 ) – Jf. generaladvokat Kokotts grundige behandling af spørgsmålet i sit forslag til afgørelse Kommissionen mod Moravia Gas Storage (C-596/13 P, EU:C:2014:2438, punkt 26-33).

( 38 ) – Dom af 26.3.2015, Kommissionen mod Moravia Gas Storage (C-596/13 P, EU:2014:2438, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

( 39 ) – Ibidem, præmis 33.

( 40 ) – Den appellerede doms præmis 75 og 76.

( 41 ) – Det er logisk, at der kun gøres opmærksom på denne regel i forbindelse med uoverensstemmende aspekter af modstridende afgørelser, eftersom der ikke opstår juridisk usikkerhed, når de er i overensstemmelse, men derimod bekræftelse og validering af retningslinjerne for afprøvningerne, som indtil da er foreløbige.

( 42 ) – På EF-Sortsmyndighedens websted under fanen, der indeholder de tekniske protokoller, findes meddelelsen, som har følgende ordlyd: »I overensstemmelse med artikel 56, stk. 2, i Rådets forordning (EF) [nr.] 2100/94 skal tekniske afprøvninger, der foretages af sortsmyndigheden […], eller tekniske afprøvninger, hvis resultater EF-Sortsmyndigheden tager højde for, være i overensstemmelse med de principper for afprøvning, som administrationsrådet har fastsat. Tekniske afprøvninger, der påbegyndes inden afgørelsen, berøres ikke, medmindre andet meddeles.«

( 43 ) – Denne fortolkning underbygges ligeledes af gennemførelsesforordningens nye artikel 22, stk. 3 (jf. fodnote 11 i dette forslag til afgørelse), hvorefter UPOV’s retningslinjer for hver slægt og art (19. betragtning) for så vidt angår de vejledende principper for afprøvning finder anvendelse, hvis administrationsrådet ikke træffer afgørelse, eller hvis Sortsmyndighedens præsident ikke træffer en foreløbig afgørelse. Selv om dette stykke er tilføjet efter sagens faktiske omstændigheder, understreger det lovgivers ønske om at skabe klarhed, jf. nævnte betragtning.

( 44 ) – Dette har Retten konstateret i den appellerede doms præmis 79 og 80.

( 45 ) – Jf. den appellerede doms præmis 87-93.

( 46 ) – Jf. især punkt 64-69 i nærværende forslag til afgørelse.

( 47 ) – Nævnte forordnings artikel 42, stk. 1, litra b), c) og d).

( 48 ) – Min fremhævelse.

( 49 ) – Artikel 113 vedrører sortsmyndighedens gebyrer, og artikel 114 gennemførelsesbestemmelserne, såsom forordning nr. 1239/95.

( 50 ) – Nævnte artikels stk. 2, litra f) og g). Min fremhævelse.

( 51 ) – Forordning nr. 2016/1448 (jf. fodnote 11 i dette forslag til afgørelse) har ladet gennemførelsesforordningens artikel 23, stk. 2, udgå, eftersom afgørelser om vejledende principper for afprøvning bør have en permanent karakter på grund af deres betydning for deres brugere, og for at afspejle, at den afgørelse, som Sortsmyndighedens præsident har truffet under udøvelsen af de beføjelser, der er omhandlet i stk. 1 i nævnte artikel, ikke er foreløbig, jf. 20. betragtning til forordning nr. 2016/1448.

( 52 ) – Artikel 36, stk. 1, litra e), sammenholdt med artikel 42, stk. 1, litra g), og artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 2100/94.

( 53 ) – Domstolens dom af 19.12.2012, Brookfield New Zealand og Elaris mod CPVO og Schniga (C-534/10 P, EU:C:2012:813, præmis 50). I denne forbindelse tilslutter jeg mig generaladvokat Mazáks bemærkninger i forslaget til afgørelse i sag CPVO mod Schräder (C-38/09 P, EU:C:2009:753, punkt 25 og 26 og den deri nævnte retspraksis).

( 54 ) – Jf. punkt 25 i dette forslag til afgørelse.

( 55 ) – Jf. den appellerede doms præmis 92 og 93.

( 56 ) – Dom af 26.9.2013, Alliance One International mod Kommissionen (C-679/11 P, EU:C:2013:606, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).