Sag C-376/08

Serrantoni Srl

og

Consorzio stabile edili Scrl

mod

Comune di Milano

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)

»Offentlige bygge- og anlægskontrakter — direktiv 2004/18/EF — artikel 43 EF og 49 EF — ligebehandlingsprincippet — virksomhedssammenslutninger — forbud mod, at en fast virksomhedssammenslutning (»consorzio stabile«) og et selskab, der indgår heri, deltager i den samme udbudsprocedure som konkurrenter«

Domstolens dom (Fjerde Afdeling) af 23. december 2009 I ‐ 12172

Sammendrag af dom

Fællesskabsret – principper – ligebehandling – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige aftaler – aftale, som ikke når den beløbsgrænse, som er fastsat i direktiv 2004/18

(Art. 43 EF og 49 EF)

Fællesskabsretten skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse, der ved proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt, hvis værdi ikke når den beløbsgrænse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, men som repræsenterer en klar grænseoverskridende interesse, fastsætter automatisk udelukkelse fra at deltage i denne procedure og pålæg af strafferetlige sanktioner over for såvel en fast virksomhedssammenslutning, som omhandlet i den nationale lovgivning, som virksomheder, der er medlemmer af denne, når sidstnævnte har afgivet konkurrerende bud i forhold til denne sammenslutning i forbindelse med den samme procedure, selv når denne sammenslutnings bud ikke er blevet afgivet på disse virksomheders vegne og i deres interesse.

En sådan automatisk udelukkelse, som alene vedrører den faste virksomhedssammenslutningsform og de virksomheder, der er medlemmer af denne, og finder anvendelse i tilfælde af konkurrerende bud, uafhængigt af, om den omhandlede sammenslutning deltager i den pågældende offentlige kontrakt på vegne af de virksomheder, som har afgivet et bud og i deres interesse, eller dette ikke er tilfældet, udgør således forskelsbehandling til skade for denne sammenslutningsform og er dermed ikke i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.

En regel om systematisk udelukkelse, som også indebærer en ubetinget forpligtelse for de ordregivende myndigheder til at udelukke de pågældende enheder, også i de tilfælde, hvor forholdet mellem sidstnævnte er uden betydning for deres adfærd i forbindelse med de procedurer, som de har deltaget i, er desuden i strid med Fællesskabets interesse i at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure, og går videre end nødvendigt for at opfylde formålet om at sikre overholdelsen af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. En sådan regel er derfor ikke forenelig med proportionalitetsprincippet.

I øvrigt er artikel 43 EF og 49 EF til hinder for enhver national foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan forbyde eller gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgerne at udøve den i disse traktatbestemmelser sikrede etableringsfrihed og frie udveksling af tjenesteydelser. I denne henseende kan en national regel, der fastsætter en automatisk udelukkelsesforanstaltning til skade for faste virksomhedssammenslutninger og de virksomheder, der er medlemmer af disse, have en afskrækkende virkning på økonomiske aktører, der er etableret i andre medlemsstater, dvs. dels de aktører, der ønsker at etablere sig i den pågældende medlemsstat ved at oprette en fast virksomhedssammenslutning, som eventuelt består af nationale og udenlandske virksomheder, dels de aktører, der overvejer at tilslutte sig sådanne sammenslutninger, som allerede er oprettet, for nemmere at kunne deltage i offentlige udbudsprocedurer, som iværksættes af ordregivende myndigheder i denne medlemsstat, og således lettere at kunne tilbyde deres tjenester. En sådan restriktion i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 43 EF og 49 EF, kan på trods af det lovlige formål at bekæmpe potentielt ulovligt samarbejde mellem den pågældende sammenslutning og de virksomheder, der indgår heri, ikke berettiges, eftersom den går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål.

(jf. præmis 37, 38, 40-42, 45 og 46 samt domskonkl.)