Dom afsagt af Retten i Første Instans (Første Afdeling) den 25. oktober 2002. - Tetra Laval BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence. - Sag T-5/02.



Samling af Afgørelser 2002 side II-04381



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - administrativ procedure - aktindsigt - overholdelse af retten til kontradiktion - tilsidesættelse - betingelse

(Rådets forordning nr. 4064/89)

2. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - administrativ procedure - aktindsigt - fremgangsmåde - Kommissionens kompetence til af egen drift at vurdere risikoen for offentliggørelse af fortrolige oplysninger - pligt til at begrunde enhver begrænsning i adgangen til aktindsigt - rækkevidde

(Art. 287 EF; Rådets forordning nr. 4064/89; Kommissionens forordning nr. 447/98, art. 17, stk. 1 og 2)

3. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - Kommissionens undersøgelse - økonomiske vurderinger - skønsbeføjelse - domstolsprøvelse - grænser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)

4. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - fusioner, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

5. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - fusion af konglomerat-typen - begreb - vurdering på grundlag af kriterier, der finder anvendelse i forbindelse med andre typer af fusioner - hensyntagen til, at der ved hjælp af løftestangsvirkningen skabes eller styrkes en dominerende stilling på referencemarkedet for en af de fusionerende virksomheder - tilladt - Kommissionens mulighed for at lægge den fusionerede enheds forventede adfærd til grund - betingelser - fremlæggelse af en tilbundsgående analyse, der hviler på fyldestgørende beviser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

6. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - fusioner af konglomerat-typen - hensyntagen til den fusionerede enheds forudseelige adfærd, der i sig selv kan udgøre misbrug af en allerede dominerende stilling - tilladt - Kommissionens pligt til at vurdere sandsynligheden herfor i lyset af de risici, der er forbundet med sådan adfærd, og de forpligtelser, som parterne, der har anmeldt fusionen, har påtaget sig i den forbindelse

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

7. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - hensyntagen til, at der ved hjælp af løftestangsvirkningen skabes eller styrkes en dominerende stilling på referencemarkedet for en af de fusionerende virksomheder - hensyntagen til løftestangsvirkning mellem markederne for to produkter, der udgør tekniske substitutter - lovligt - betingelser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

8. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - hensyntagen til eliminering eller væsentlig reduktion af en potentiel, men voksende konkurrence, som vil styrke en dominerende stilling - tilladt - Kommissionens pligt til at lægge fyldestgørende beviser til grund for den påståede styrkelse

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

9. Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet - hensyntagen til, at der ved hjælp af løftestangsvirkningen skabes eller styrkes en dominerende stilling på referencemarkedet for en af de fusionerende virksomheder - hensyntagen til virkningerne på referencemarkederne af en reduktion af den potentielle konkurrence, der stammer fra nabomarkeder - tilladt

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 1, 2 og 3)

Sammendrag

1. De almindelige grundsætninger i fællesskabsretten, som regulerer retten til adgang til Kommissionens sagsakter, finder anvendelse på de procedurer, der er omfattet af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, selv om anvendelsen af disse principper med rimelighed kan gøres betinget af det krav om hurtighed, der generelt karakteriserer forordningen. Disse principper skal sikre en effektiv udøvelse af retten til kontradiktion, og tilsidesættelsen af principperne under proceduren, der fører til vedtagelse af beslutningen, kan principielt medføre annullation af beslutningen, når der er gjort indgreb i den pågældende virksomheds ret til kontradiktion.

Der foreligger en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, når den manglende meddelelse af dokumenter i Kommissionens sagsakter har kunnet påvirke procedurens forløb og beslutningens indhold til skade for sagsøgeren.

( jf. præmis 89-91 )

2. For så vidt angår de besvarelser, som udenforstående parter har givet i forbindelse med Kommissionens anmodninger om oplysninger, er den omstændighed alene, at artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser forpligter enhver af disse parter, der anmoder om fortrolig behandling, til klart at angive de dele af hans besvarelse, som han anser for fortrolige, ikke til hinder for, at Kommissionen i overensstemmelse med artikel 17, stk. 1, og artikel 287 EF's formål af egen drift kan vurdere, om der er risiko for, at forretningshemmeligheder af betydning for visse udenforstående parter, der er involveret i proceduren, eller øvrige fortrolige oplysninger vil blive afsløret i tilfælde af, at der bliver givet fuldstændig adgang til de besvarelser, der er afgivet af andre udenforstående parter, og som ikke selv har bedt om en sådan fortrolig behandling.

Det påhviler imidlertid Kommissionen, når den modtager en begæring om aktindsigt fra den anmeldende part, i hvert fald indtil Det Rådgivende Udvalg er blevet hørt i overensstemmelse med artikel 18, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, at begrunde enhver indskrænkning i denne ret til aktindsigt, eftersom enhver undtagelse til denne ret skal fortolkes restriktivt, navnlig når Kommissionen har til hensigt at forbyde den pågældende fusion.

I den forbindelse kan hensynet til at træffe afgørelser hurtigt, som er forordning nr. 4064/89's overordnede formål, ikke i sig selv begrunde et afslag på adgang til de besvarelser, der er modtaget i forbindelse med en markedsundersøgelse af de forpligtelser, som en anmeldende part har tilbudt. Selv om Kommissionen ikke har den nødvendige tid til at anmode afsenderne af besvarelserne som led i undersøgelsen om en ikke-fortrolig udgave af disse besvarelser i overensstemmelse med artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98, har den ikke desto mindre pligt til over for den anmeldende part at angive, på hvilken måde arten og graden af frygt for gengældelsesforanstaltninger eller andre skadelige eller uønskede virkninger, der er kommet til udtryk blandt de virksomheder, der havde afgivet besvarelser, og som blot har anmodet om fortrolig behandling uden samtidig at fremsende en fortrolig udgave af deres besvarelse, kan begrunde et afslag på adgang til disse besvarelser, herunder til en ikke-fortrolig udgave. Selv om de korte frister i anden fase af en fusionsprocedure af praktiske grunde, og navnlig når mange anmodninger om fortrolighed er blevet modtaget, kan gøre det nødvendigt at udarbejde ikke-fortrolige sammendrag, er Kommissionen stadig forpligtet til at give en gyldig begrundelse for sit totale afslag på at give adgang til disse besvarelser. Denne forpligtelse gælder så meget desto mere de besvarelser, der er tilsendt Kommissionen uden nogen - i det mindste ingen formel - anmodning om fortrolig behandling.

( jf. præmis 101, 102 og 105 )

3. De materielle bestemmelser i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner.

( jf. præmis 119 )

4. I henhold til artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser skal en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet, såfremt den skaber eller styrker en dominerende stilling, og konkurrencen på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes betydeligt som følge af, at en sådan position skabes eller styrkes. Omvendt skal Kommissionen erklære en fusion, der er omfattet af forordningen, forenelig med fællesmarkedet, såfremt disse to betingelser i den nævnte bestemmelse ikke er opfyldt. Såfremt en dominerende stilling ikke skabes eller styrkes, skal fusionen derfor tillades, uden at det er nødvendigt at undersøge dens virkninger for den effektive konkurrence.

( jf. præmis 120 )

5. Fusioner af konglomerat-typen, dvs. fusioner mellem virksomheder, som ikke befinder sig i et eksisterende konkurrencemæssigt forhold, hverken som direkte konkurrenter eller som leverandører og kunder, giver ikke anledning til egentlige horisontale overlapninger mellem de fusionerende parters aktiviteter eller til et vertikalt forhold mellem parterne i dette begrebs egentlige forstand. Det kan således som sådan ikke generelt antages - med det resultat, at disse fusioner måtte forbydes - at sådanne fusioner skaber negative konkurrencemæssige virkninger. For at fusioner af denne type skal kunne forbydes, kræves det, som for alle andre typer fusioner, at begge kriterier i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, er opfyldt.

I princippet er en fusion mellem virksomheder, som udøver virksomhed på adskilte markeder, normalt ikke af en sådan art, at den umiddelbart skaber eller styrker en dominerende stilling, når de fusionerende parters markedsandele lægges sammen, eftersom de faktorer, der er af betydning for konkurrenternes respektive placeringer på et givent marked, sædvanligvis skal findes på markedet selv. Det kan imidlertid forekomme, at konkurrencebetingelserne på markedet kan blive påvirket af faktorer, der er eksterne i forhold til dette marked. Dette er tilfældet, hvis de pågældende markeder er nabomarkeder, og en af parterne i fusionen allerede har en dominerende stilling på et af markederne, og hvis de midler og den kapacitet, der skabes med transaktionen, umiddelbart kunne skabe de nødvendige betingelser for, at den fusionerede enhed ved udnyttelse at løftestangsvirkningen inden for en relativt nær fremtid også kan opnå en dominerende stilling på det andet marked.

Hvis Kommissionen i forbindelse med en analyse af de fremtidige virkninger af en fusion af konglomerat-typen kan konstatere, at der med al sandsynlighed vil blive skabt en dominerende stilling, eller en sådan stilling vil blive styrket inden for en relativt nær fremtid, og dette vil føre til betydelige konkurrencebegrænsende virkninger på dette marked, skal den erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet.

I den situation, hvor skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling på det andet marked ikke umiddelbart følger af fusionen, men kun vil opstå efter en vis periode og vil være et resultat af den fusionerede enheds adfærd på det første marked, hvor den allerede indtager en dominerende stilling, dvs. hvor det ikke er den struktur, der følger af fusionen i sig selv, som skaber eller styrker en dominerende stilling, men snarere den pågældende fremtidige adfærd, påhviler det imidlertid Kommissionen, hvis den har til hensigt at forbyde fusionen, at foretage en omhyggelig undersøgelse af de omstændigheder, som er relevante med henblik på vurderingen af de konkurrencebegrænsende virkninger af det planlagte konglomerat for konkurrencevilkårene på referencemarkedet, og at henvise til fyldestgørende beviser til støtte for sin vurdering.

( jf. præmis 142-155 )

6. Selv om forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser bestemmer, at fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, der har væsentlige negative konkurrencemæssige virkninger, forbydes, indebærer disse betingelser ikke, at det samtidig skal godtgøres, at den fusionerede enhed som følge af fusionen vil handle på en måde, der indebærer misbrug, og dermed er ulovlig. Selv om der ikke af denne grund kan opstilles en formodning for, at parterne i en fusion af konglomerat-typen ikke vil handle i overensstemmelse fællesskabsretten, kan Kommissionen ikke se bort fra en sådan mulighed, når den foretager fusionskontrol. Således skal Kommissionen, når den ved vurderingen af en sådan fusions virkninger tager udgangspunkt i den forventede adfærd, som i sig selv med sandsynlighed vil udgøre misbrug af en eksisterende dominerende stilling, vurdere, om det trods forbuddet mod en sådan adfærd ikke desto mindre er sandsynligt, at den enhed, der er resultatet af fusionen, vil handle på en sådan måde, eller omvendt, om adfærdens ulovlige karakter og/eller risikoen for at blive opdaget vil gøre en sådan strategi usandsynlig. Mens det således er korrekt, at Kommissionen i forbindelse med sin vurdering tager højde for incitamenterne til at udøve konkurrencebegrænsende adfærd, som kunne følge af den situation, som fusionen skaber, skal den imidlertid også vurdere, i hvilket omfang disse incitamenter vil blive reduceret, eller sågar forsvinde, fordi den pågældende adfærd er ulovlig, fordi der er risiko for opdagelse, fordi de kompetente myndigheder, både på fællesskabs- og nationalt niveau kan træffe visse foranstaltninger, og fordi adfærden kan resultere i økonomiske straffe. Det forhold, at en anmeldende part tilbyder forpligtelser vedrørende virksomhedens fremtidige adfærd, er også en faktor, som Kommissionen bør tage i betragtning i forbindelse med vurderingen af, om det var sandsynligt, at den fusionerede enhed ville handle på en måde, der ville medføre skabelsen af en dominerende stilling på et eller flere af de pågældende markeder.

( jf. præmis 159 og 161 )

7. Det kan ikke udelukkes, at der kan gøres brug af løftestangsvirkningen fra et marked til et andet, når der er tale om produkter på det ene marked og produkter på det andet marked, som blot er tekniske substitutter. En sådan virkning kan udnyttes, når de pågældende produkter er af en sådan beskaffenhed, at kunderne finder dem egnede til samme brug.

( jf. præmis 196 )

8. Når Kommissionen lægger til grund, at der vil ske en eliminering eller væsentlig reduktion af potentiel konkurrence, selv af konkurrence, som formentlig vil vokse, med henblik på at begrunde et forbud mod en anmeldt fusion, skal de faktorer, som den peger på med henblik på at vise styrkelsen af en dominerende stilling, hvile på fyldestgørende beviser. Det forhold alene, at den overtagende virksomhed allerede indtager en klart dominerende stilling på det pågældende marked, kan udgøre en vigtig faktor, men det er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at begrunde en konklusion om, at en reduktion af den potentielle konkurrence, som denne virksomhed måtte stå overfor, udgør en styrkelse af dens stilling.

( jf. præmis 312 )

9. I lyset af de kriterier, der fremgår af artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, som Kommissionen skal tage i betragtning ved vurderingen af en fusion, begår Kommissionen ikke en fejl, når den vurderer betydningen for referencemarkederne af en reduktion af den potentielle konkurrence fra et nabomarked.

( jf. præmis 323 )

Parter

I sag T-5/02,

Tetra Laval BV, Amsterdam (Nederlandene), ved advokaterne A. Vandencastele, D. Waelbroeck, A. Weitbrecht og S. Völcker,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved A. Whelan og P. Hellström, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2001) 3345 endelig udg. af 30. oktober 2001, hvorved en fusion erklæres uforenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen (COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, B. Vesterdorf, og dommerne J. Pirrung og N.J. Forwood,

justitssekretær: fuldmægtig D. Christensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 3. og 4. juli 2002,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Relevante retsregler

1 Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1, berigtiget version offentliggjort i EFT 1990 L 257, s. 13, og ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30.6.1997, EFT L 180, s. 1, herefter »forordningen«) fastsætter en kontrolordning, der administreres af Kommissionen, og som omfatter alle fusioner af fællesskabsdimension i forordningens artikel 1, stk. 2's forstand.

2 Det bestemmes i forordningens artikel 2:

»1. Fusioner, der er omfattet af denne forordning, vurderes på grundlag af følgende bestemmelser med henblik på at fastslå, om de er forenelige med det fælles marked.

I denne vurdering tager Kommissionen hensyn til:

a) nødvendigheden at af bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for fællesmarkedet navnlig på baggrund af alle de berørte markeders struktur samt den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, der er beliggende i eller uden for Fællesskabet

b) de deltagende virksomheders position på markedet, deres økonomiske og finansielle styrke, leverandørernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsætningsmarkeder, retlige eller faktiske hindringer for adgang til markedet, udbuds- og efterspørgselsudviklingen for de enkelte varer og tjenesteydelser, de interesser, som forbrugerne i mellemleddene og de endelige forbrugere har, samt udviklingen i det tekniske eller økonomiske fremskridt, for så vidt som dette er til fordel for forbrugerne, og det ikke udgør en hindring for konkurrencen.

2. Fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, skal erklæres forenelige med fællesmarkedet.

3. Fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet.

[...]«

3 Forordningens artikel 4 bestemmer, at den part eller de parter, der opnår kontrol, eller de parter, der opnår fælles kontrol, skal anmelde fusionen til Kommissionen senest en uge efter afslutningen af transaktionen. Kommissionen skal i henhold til forordningens artikel 6, stk. 1, behandle anmeldelsen »straks ved modtagelsen«. Forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), bestemmer sammen med forordningens artikel 10, stk. 1, at Kommissionen skal indlede en procedure vedrørende en anmeldt fusion inden for en måned eller senest seks uger efter anmeldelsen, hvis den konstaterer, at fusionen er omfattet af forordningen og »rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med fællesmarkedet«.

4 Kommissionens beføjelser, når en procedure er indledt efter anmeldelse, fremgår af forordningens artikel 8. Artikel 8, stk. 3, lyder: »[f]inder Kommissionen, at en sammenslutning opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 3, vedtager den en beslutning, hvorved den erklærer sammenslutningen for uforenelig med fællesmarkedet«. Forordningens artikel 10, stk. 3, bestemmer, at sådanne beslutninger »træffes senest fire måneder efter datoen for procedurens indledning«.

5 Selv om forordningens artikel 7, stk. 1, bestemmer, at en fusion ikke må gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med det fælles marked, kan gennemførelsen af et offentligt tilbud, som er blevet anmeldt til Kommissionen, i henhold til forordningens artikel 7, stk. 3, ske »for så vidt erhververen ikke udøver de stemmerettigheder, der er knyttet til de erhvervede andele, eller kun udøver dem med henblik på at bevare den fulde værdi af sin investering på grundlag af en dispensation givet af Kommissionen i henhold til stk. 4«.

6 Forordningens artikel 18 om udtalelser fra de deltagende parter og tredjemand bestemmer:

»1. Forinden der træffes beslutning i henhold til artikel 7, stk. 4, artikel 8, stk. 2, andet afsnit, og stk. 3, 4 og 5, samt i henhold til artikel 14 og 15, skal Kommissionen give de deltagende personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder lejlighed til på alle stadier af proceduren indtil høring af det rådgivende udvalg, at udtale sig om de punkter, der fremføres imod dem.

[...]

3. Kommissionen bygger alene sine beslutninger på punkter, med hensyn til hvilke de deltagende parter har haft lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger. Parternes ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren. Aktindsigt har i det mindste de direkte berørte parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.

[...]«

7 Artikel 13, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 447/98 af 1. marts 1998 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til Rådets forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 61, s. 1) lyder:

»Efter at have givet de anmeldende parter meddelelse om sine indsigelser giver Kommissionen dem på begæring adgang til sagens akter for at give dem mulighed for at udøve deres rettigheder i forbindelse med deres forsvar.

Kommissionen giver også på begæring de andre berørte parter, som den har meddelt sine indsigelser, adgang til sagens akter i det omfang, hvor det er nødvendigt for at give dem mulighed for at forberede deres bemærkninger.«

8 Artikel 17 i forordning nr. 447/98, der har overskriften »Fortrolige oplysninger«, lyder:

»1. Der må ikke videregives eller gives indsigt i oplysninger, herunder dokumenter, angående nogen person eller virksomhed, herunder de anmeldende parter, andre berørte parter eller tredjeparter, for så vidt som de indeholder forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger, som Kommissionen ikke finder det nødvendigt at videregive med henblik på sagsbehandlingen, eller hvor der er tale om myndigheders interne dokumenter.

2. Enhver part, der fremfører sine synspunkter i henhold til bestemmelserne i dette kapitel, skal klart angive materiale, som anses for fortroligt, og begrunde, hvorfor det er fortroligt, samt indsende en særskilt ikke-fortrolig udgave inden for den af Kommissionen fastsatte frist.«

Faktiske omstændigheder

9 Den 27. marts 2001 afgav Tetra Laval SA, der er et ikke-børsnoteret aktieselskab undergivet fransk ret og et helejet datterselskab af Tetra Laval BV, der er et holdingselskab i Tetra Laval-koncernen (herefter »Tetra« eller »sagsøgeren«), et offentligt tilbud om køb af alle udstedte cirkulerende aktier i Sidel SA (herefter »Sidel«), der er en fransk børsnoteret virksomhed. Tetra Laval SA erhvervede samme dag omkring 9,75% af aktierne i Sidel fra Azeo (5,56%) og Sidel's bestyrelse (4,19%).

10 I købstilbuddet var fastsat en kontantpris på 50 EUR pr. aktie, og tilbuddet var, i overensstemmelse med fransk ret, ubetinget. Accept af tilbuddet blev enstemmigt anbefalet af Sidel's bestyrelse, og tilbuddet blev ligeledes godkendt af Sidel's hovedaktionærer. Den fælles pressemeddelelse (»joint offer document«) fra Tetra Laval SA og Sidel blev godkendt ved påtegning af Fondsbørsbestyrelsen den 11. april 2001 på. Efter offentliggørelse den 14. april 2001 blev tilbuddet officielt åbnet i perioden fra den 17. april til den 22. maj 2001. For det tilfælde, at tilbuddet blev antaget, var det bestemt, at Tetra SA's aktier skulle værdiansættes på ny i ugen fra den 11. juni 2001, med forbehold for de begrænsninger, der følger af forordningens artikel 7, stk. 3.

11 Efter afgivelsen af dette tilbud erhvervede Tetra ca. 81,3% af Sidel's udstedte cirkulerende aktier. Efter udløbet af tilbudsperioden erhvervede sagsøgeren visse supplerende aktier, således at sagsøgeren nu råder over 95,20% af aktierne og 95,93% af stemmerettighederne i Sidel.

12 Tetra omfatter navnlig virksomheden Tetra Pak, hvis virksomhed hovedsagelig består i fremstilling af kartonemballage til flydende levnedsmidler. Tetra Pak er den førende virksomhed i verden på dette område. Tetra's virksomhed omfatter ligeledes, men i mere begrænset omfang, fremstilling af plastemballage i rollen som »converter« (dvs. den virksomhed, der består i at fremstille og levere tom emballage til producenter, som herefter selv foretager påfyldningen), navnlig på markedet for plasticflasker fremstillet af polyethylen med høj massefylde (herefter »HDPE«).

13 Sidel driver virksomhed med udvikling og fremstilling af udstyr og systemer til kartonemballering, navnlig de såkaldte »Stretch Blow Moulding Machines« (herefter »SBM-maskiner«), som anvendes ved fremstilling af plasticflasker af polyethylenterephthalat (herefter »PET«). Sidel har en førende stilling på verdensplan inden for fremstilling og levering af SBM-maskiner. Sidel er ligeledes aktiv inden for barriereteknologien, der tjener til at gøre PET kompatibel med gas- og lysfølsomme produkter, og producerer påfyldningsmaskiner til PET-flasker samt - i et noget mindre omfang - til HDPE-flasker.

14 Den 18. maj 2001 blev Tetra's erhvervelse af aktier i Sidel anmeldt til Kommissionen.

15 Parterne er enige om, at de ovenfor omtalte transaktioner (herefter »fusionen« eller »den anmeldte transaktion«) udgør en erhvervelse i forordningens artikel 3, stk. 1, litra b)'s forstand, og at denne fusion er af fællesskabsdimension i forordningens artikel 1, stk. 2's forstand.

16 Den 5. juli 2001 besluttede Kommissionen at indlede proceduren i henhold til forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), idet den fandt, at fusionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med fællesmarkedet og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«).

17 Den 7. september 2001 tilsendte Kommissionen Tetra og Sidel en meddelelse af klagepunkter i overensstemmelse med forordningens artikel 18, hvori den redegjorde for de grunde, som lå til grund for dens foreløbige konklusion om, at den anmeldte sammenslutning var uforenelig med fællesmarkedet. Sagsøgeren besvarede denne meddelelse den 21. september 2001.

18 En yderligere meddelelse af klagepunkter, der navnlig vedrørte Tetra's aktiviteter inden for HDPE-sektoren, blev tilsendt Tetra og Sidel den 24. september 2001 og blev besvaret af sagsøgeren den 1. oktober 2001.

19 Den 25. september 2001 foreslog sagsøgeren en række forpligtelser i overensstemmelse med forordningens artikel 8, stk. 2, med henblik på at imødekomme de konkurrencemæssige problemer, der var nævnt i den første meddelelse af klagepunkter.

20 Den 26. september 2001 fandt en mundtlig høring sted for høringskonsulenten i overensstemmelse med artikel 14, 15 og 16 i forordning nr. 447/98.

21 Den 9. oktober 2001 foreslog sagsøgeren en række nye bindende forpligtelser (herefter »forpligtelserne«) til erstatning for dem, der var blevet foreslået den 25. september 2001.

22 Kommissionen iværksatte den 11. oktober 2001 en særlig markedsundersøgelse vedrørende forpligtelserne ved at sende 51 spørgeskemaer til forskellige erhvervsdrivende inden for den pågældende sektor (kunder, converters og konkurrenter) med svarfrist den 17. oktober 2001. Kommissionen modtog 34 besvarelser (herefter »besvarelserne til markedsundersøgelsen«), og idet den fandt, at disse besvarelser alle var af fortrolig karakter, udarbejdede den to ikke-fortrolige sammendrag, som den sendte til sagsøgeren, hvoraf det ene vedrørte besvarelserne fra kunder og converters, og det andet besvarelserne fra konkurrenter.

23 Det endelige udkast til Kommissionens beslutning, der ligeledes omfattede forpligtelserne, blev diskuteret og godkendt af Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser på udvalgets møde den 19. oktober 2001.

24 Ved beslutning af 30. oktober 2001 (K(2001) 3345 endelig udg. (sag COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel), herefter »den anfægtede beslutning«) erklærede Kommissionen den anmeldte sammenslutning uforenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen i henhold til forordningens artikel 8, stk. 3.

25 Den anfægtede beslutning blev meddelt Tetra den 6. november 2001.

26 På grundlag af Kommissionens konklusioner i den anfægtede beslutning, og efter gennemførelsen af en særskilt administrativ procedure, som blev indledt den 19. november 2001 ved fremsendelse af en meddelelse af klagepunkter til Tetra, vedtog Kommissionen den 30. januar 2002 en beslutning om de forholdsregler, som var nødvendige med henblik på at genoprette en effektiv konkurrence i overensstemmelse med forordningens artikel 8, stk. 4 (COMP/M.2416 - Tetra Laval/Sidel).

Den anfægtede beslutning

27 Med henblik på vurderingen af fusionens forenelighed med det fælles marked redegjorde Kommissionen i den anfægtede beslutning først for markedet for emballering af flydende levnedsmidler, og den vurderede de relevante produktmarkeder og det relevante geografiske marked. Herefter foretog Kommissionen en konkurrencemæssig bedømmelse af den anmeldte transaktion. Endelig vurderede Kommissionen de tilbudte forpligtelser i lyset af denne forudgående konkurrencemæssige bedømmelse.

Markedet for emballering af flydende levnedsmidler

28 Kommissionen fandt, at »den anmeldte fusion navnlig vil have en konkurrencemæssig indvirkning på markedet for emballering af flydende levneds midler« (flydende levnedsmidler omfatter navnlig flydende mejeriprodukter (herefter »LDP«), frugtjuice og nektar (herefter »juice«), drikkevarer tilsat frugtaroma uden kulsyre (herefter »FFD«), såvel som te- og kaffeholdige drikkevarer (disse fire produkter betegnes herefter tilsammen »de følsomme produkter«), og navnlig en indvirkning inden for de dele af dette marked, hvor parterne hovedsageligt udøver virksomhed, nemlig »plast, navnlig PET-emballage, og kartonemballage« (betragtning 12). Kommissionen beskrev PET som egnet til fremstilling af transparente flasker. For gas- og lysfølsomme produkter skal PET modificeres ved hjælp af en særlig teknik kaldet »barriereteknologi«. PET-emballering omfatter tre etaper, nemlig 1) fremstilling af præforme af plast, som er de plasttuber, der anvendes ved fremstilling af flasker, 2) produktion af flaskerne selv ved hjælp af SBM-maskiner (jf. præmis 13 ovenfor), og endelig 3) påfyldning af flaskerne (betragtning 20). Kommissionen beskrev herefter HDPE som havende et »mat« udseende. HDPE fremstilles efter en metode, der svarer til den, der anvendes til PET, men nødvendiggør anvendelse af de såkaldte »Extrusion Blow Moulding Machines« (herefter »EBM-maskiner«) (betragtning 26). I modsætning til plastemballage er produktion af kartonemballage karakteriseret ved, at produktion af emballage, påfyldning og lukning af emballagen er integreret (betragtning 28).

29 Kommissionen opstillede i overensstemmelse med sin tidligere praksis på dette område en række sondringer, navnlig mellem produkter i aseptisk og ikke-aseptisk emballage, mellem emballagen i sig selv og maskinerne til emballering, og mellem emballage fremstillet af producenter af flydende levnedsmidler på deres eget produktionssted og emballage fremstillet af converters (jf. præmis 12 ovenfor). Sidstnævnte sondring udviskes imidlertid ifølge Kommissionen ved de såkaldte »hole-through-the-wall«-aftaler (herefter »HTW-aftaler«), hvorefter en converter fremstiller flasker på et produktionssted, der er forbundet med drikkevareproducentens produktionssted, og leverer disse flasker til sidstnævnte produktionssted med henblik på påfyldningen foretaget af producenten.

De relevante produktmarkeder

30 Eftersom »den anmeldte fusion i det væsentligste har konkurrencemæssige virkninger på markedet for emballering af flydende levnedsmidler«, begrænsede Kommissionen sin analyse til de dele af dette marked, hvor parterne hovedsageligt udøver virksomhed, dvs. »plast, navnlig PET-emballage, og kartonemballage« (betragtning 12). Kommissionen fandt, at »en opdeling under hensyn til det endelige anvendelsesformål udgør et brugbart kriterium med henblik på en analyse af markedet for udstyr til emballering af flydende levnedsmidler« (betragtning 44). Kommissionen erkendte, at »emballeringssystemer til forskellige materialer, eksempelvis glas og metaldåser, udgør særskilte markeder for så vidt angår konkurrencereglerne, og at PET-emballeringssystemerne derfor udgør et særskilt marked« (betragtning 53). Helt grundlæggende afviste Kommissionen antagelsen om, at »karton og PET ikke deler fælles produktsegmenter eller, at der ikke kan være interaktion mellem de to materialer« (betragtning 53), og vurderede følgelig »interaktionen mellem de to materialer, og den fremtidige vækst i PET inden for de segmenter (endelig anvendelse), hvor kartoner traditionelt bliver anvendt« (betragtning 53).

31 For så vidt angår ikke-transparent kartonemballage fandt Kommissionen, at denne emballage »er egnet til ilt- og lysfølsomme produkter, men ikke kan anvendes til kulsyreholdige drikkevarer«. PET-emballage er derimod »transparent og kan anvendes til kulsyreholdige produkter, men har traditionelt været mindre egnet til ilt- og lysfølsomme produkter« (betragtning 55). Kommissionen understregede, at »PET er egnet til emballering af alle de produkter, der traditionelt er blevet emballeret i karton«, dvs. følsomme produkter, og konkluderede på dette grundlag, at »PET kan følgelig potentielt udgøre et alternativt konkurrerende materiale inden for hele spektret af karton-emballerede produkter« (betragtning 57, fremhævet i originalen). Ikke desto mindre adskiller disse produkter sig fra hinanden, eftersom »hvert produkts særlige karakteristika nødvendiggør lidt forskellige emballeringsmetoder (juice indeholder en høj mængde syre, mens LDP indeholder en lav mængde, og FFD og ice tea kræver ikke samme høje grad af barrierebehandling mod ilt som juice)« (betragtning 58).

32 For så vidt angår den forventede stigning i anvendelsen af PET til følsomme produkter afviste Kommissionen Tetra's erklæring om, at »anvendelsesmulighederne for PET er meget begrænsede, og der forventes ikke en væsentlig stigning i fremtiden« (betragtning 55-148). Kommissionen præciserede i den forbindelse, at »det område, hvor anvendelsen af PET har været stærkest stigende, er vand og kulsyreholdige læskedrikke, navnlig på grund af et skift væk fra glasemballage«, og at »forbrugerne og producenterne sætter pris på PET« (betragtning 55, med fodnote 22). Kommissionen konstaterede, at »det allerede i dag er muligt at emballere og sælge frisk mælk som handelsvare, aromatiseret mælk, ice tea, frisk juice, langtidsholdbar (varmebehandlet) juice, drikkevarer tilsat frugtaroma og sportsdrikke i PET«, og at der kun er to områder, hvor anvendelsen af PET stadig giver tekniske problemer, nemlig »aseptisk juice og mælk behandlet under ultrahøje temperaturer under aseptiske betingelser (UHT-mælk)« (betragtning 61). Under henvisning til de tal, som blev fremlagt på Tetra's vegne af konsulentfirmaet Canadean, anførte Kommissionen, at selv om anvendelsen af PET til LDP og juice ikke er væsentlig for øjeblikket (0,5% inden for de to segmenter i 2000), »er situationen allerede nu meget anderledes for FFD og te-/kaffeholdige drikkevarer, som ikke kræver samme grad af barrierebehandling som LDP og juice«, inden for hvilke områder PET »allerede har vundet betydelige markedsandele« (betragtning 69) (20% for FFD og 25% for te-/kaffeholdige drikkevarer i år 2000).

33 For så vidt angår perioden fra 2000 til 2005 konkluderede Kommissionen efter navnlig at have henvist til sin egen markedsundersøgelse, undersøgelsen foretaget af Canadean og til »uafhængige undersøgelser« (betragtning 104) foretaget af PCI, Warrick og Pictet, »at der allerede er et betydeligt overlap mellem PET og karton for FFD og te-/kaffeholdige drikkevarer«, og at »PET vil fortsætte med at gøre indhug i disse områder til fordel for karton« i en sådan grad, at »på grundlag af et forsigtigt skøn vil PET udgøre 30% af hvert af disse områder i 2005, og PET vil blive anvendt til emballering af 800 mio. liter te-/kaffeholdige drikkevarer (herunder sportsdrikke) og 1 mia. liter FFD« (betragtning 144). Kommissionen tilføjede, at »forbedringerne i barriereteknologien og aseptisk påfyldning af PET-flasker forventes at øge PET's position inden for alle fire relevante følsomme produktgrupper«, og at for så vidt angår »LDP og juice vil anvendelsen af PET stige betydeligt i løbet af de næste fem år« (betragtning 146). Ifølge Kommissionen er det »realistisk at forvente, at anvendelsen af PET mindst vil nå 10-15% af markedet for frisk mælk og 25% af markedet for aromatiserede og andre mælkedrikkevarer i 2005«, men at »anvendelsen af PET for UHT-mælk (som udgør omtrent 50% af det samlede marked for mælk inden for EØS) er usikker« (betragtning 147). I betragtning af PET's »betydelige potentiale i det mindste inden for mindre, premium segmenter af aseptisk mælk, som f.eks. enkeltportionspakninger«, fandt Kommissionen, at »hvis anvendelsen af PET når mindst 15% på markedet for frisk mælk, 25% inden for andre drikkevarer og kun 1% af UHT-mælk i 2005, vil PET blive anvendt til emballering af omtrent 3 mia. liter pr. år (hvilket udgør omtrent 9% af det samlede europæiske marked for LDP)« (betragtning 147). For så vidt angår juice fandt Kommissionen, at »det er realistisk at forvente, at anvendelsen af PET vil nå mindst 20% af det samlede juice marked inden for EØS i 2005«, selv om denne stigning hovedsageligt vil skyldes »et væsentligt skift fra anvendelsen af glas til PET« (betragtning 148).

34 For så vidt angår konkurrencen mellem PET og karton inden for de sektorer, hvor der er tale om overlapning, fandt Kommissionen, at »kartonemballeringssystemer og PET-emballeringssystemer (og således også udstyr til karton- og PET emballering) udgør særskilte relevante produktmarkeder« (betragtning 163). Kommissionen konstaterede, at »selv om substituerbarheden mellem de to systemer ikke for nuværende er tilstrækkeligt effektiv og umiddelbar med henblik på markedsdefinitionen (dvs. de er svage substitutter), kan dette ændre sig i fremtiden, når barriereteknologien for PET forbedres, og omkostningerne ved henholdsvis PET og karton udlignes« (betragtning 163). Denne udligning kan være af en sådan grad, at de to systemer i fremtiden »kan udgøre et enkelt produktmarked i relation til anvendelsen af konkurrencereglerne« (betragtning 163).

35 Kommissionen vurderede herefter områderne for »det særlige udstyr inden for hvert system« med henblik på at afgøre, »om der eksisterer særskilte produktmarkeder« for hvert af disse områder (betragtning 164).

36 Hvad angår emballeringssystemer til PET fandt Kommissionen, at der for så vidt angår SBM-maskinerne, når henset til følsomme produkters særlige egenskaber og muligheden for prisdiskrimination, »eksisterer særskilte relevante markeder for hver enkelt kundegruppe i relation til den endelige anvendelse, navnlig inden for de fire »følsomme« drikkevarergrupper, LDP, juice, FFD og te-/kaffeholdige drikkevarer« (betragtning 188). Hvad angår de forskellige teknikker inden for barrierebehandling fandt Kommissionen, at de tilhører samme produktmarked, men at visse teknikker ifølge Kommissionen i fremtiden vil kunne udgøre særskilte produktmarkeder (betragtning 198 og 199). Kommissionen udpegede ligeledes to særskilte markeder for påfyldningsmaskiner til aseptisk og ikke-aseptisk PET (betragtning 204), mens PET-præforme udgør endnu et særskilt marked (betragtning 206).

37 Hvad angår emballeringssystemerne til kartoner bemærkede Kommissionen, at der er enighed om, at »der eksisterer fire særskilte produktmarkeder: markedet for maskiner til aseptisk kartonemballering, markedet for aseptiske kartoner, markedet for maskiner til ikke-aseptisk kartonemballering, og markedet for ikke-aseptiske kartoner« (betragtning 209).

Det relevante geografiske marked

38 Det relevante geografiske marked er defineret som EØS-området, »eftersom alle producenter af udstyr til PET-emballering er aktive inden for hele EØS-området, er i stand til at tilbyde og faktisk tilbyder deres udstyr over grænserne« (betragtning 210 og 211).

Den konkurrencemæssige vurdering af den anmeldte fusion

39 Den konkurrencemæssige vurdering af fusionen fremgår af en detaljeret analyse (betragtning 213-408), og lyder i det væsentlige:

»213 Kommissionens markedsundersøgelse og analyse har vist, at fusionen vil kunne styrke Tetra's dominerende stilling på markedet for maskiner til aseptisk kartonemballering og aseptiske kartoner og skabe en dominerende stilling på markedet for udstyr til PET-emballering, navnlig SBM-maskiner (lav og høj kapacitet) inden for de »følsomme« slutproduktgrupper (LPD, juice, FFD og te-/kaffeholdige drikkevarer).

214 Den fusionerede enheds fremtidige dominerende stilling på to nærtliggende markeder såvel som en ikke ubetydelig stilling på et tredje marked (EBM-maskiner og HDPE-påfyldningsmaskiner) må antages at forstærke Tetra's stilling på begge markeder, skabe hindringer for adgangen til markedet, mindske eksisterende konkurrenters betydning og føre til skabelsen af en monopolistisk struktur på hele markedet for aseptisk og ikke-aseptisk emballering af »følsomme« produkter på EØS-området.«

40 Som begrundelse for sin vurdering bemærkede Kommissionen for det første, at for så vidt angår markedet for kartonemballering er der sket meget få ændringer siden afsigelsen af Rettens dom den 6. oktober 1994, Tetra Pak mod Kommissionen (sag T-83/91, Sml. II, s. 755), som blev bekræftet ved Domstolens dom af 14. november 1996, Tetra Pak mod Kommissionen (sag C-333/94 P, Sml. I, s. 5951, herefter »Tetra Pak II-sagerne«). Kommissionen vurderede således, at Tetra i år 2000 inden for EØS-området havde en dominerende stilling på markedet for maskiner til aseptisk kartonemballering og aseptisk kartoner med en markedsandel på 80% (betragtning 219 og 223) og en »førende« stilling på markedet for maskiner til ikke-aseptisk kartonemballering og ikke-aseptiske kartoner med en markedsandel på [50 til 60%] (betragtning 229 og 231). For det andet fandt Kommissionen, idet den erkendte, at Sidel ikke var dominerende på markedet for SBM-maskiner, at Sidel havde en »førende« stilling, fordi det er »den eneste virksomhed, der er i stand til at tilbyde hele rækken af SBM-maskiner fra laveste til højeste kapacitet med konstant anvendelse af den mest avancerede rotorteknik« (betragtning 248). Under henvisning til, at »betydningen af en effektiv styring af påfyldningsoperationerne i forbindelse med Blow Moulding er særligt afgørende for så vidt angår »følsomme« produkter som mælk og frugtjuice med henblik på at sikre septisk eller ultraseptisk emballering« (betragtning 249), bemærkede Kommissionen, at Sidel fremstiller maskiner til aseptisk og ikke-aseptisk påfyldning (betragtning 250), og at virksomheden råder over en nyskabende »kombineret« teknologi, som giver den mulighed for i en enkelt maskine at integrere operationerne med Blow Moulding, påfyldning og forsegling (betragtning 254). Kommissionen udledte heraf, at Sidel har »en førende stilling på markedet for SBM-maskiner« og en »stærk stilling« for så vidt angår øvrigt udstyr til PET-emballering, navnlig for så vidt angår »maskiner til aseptisk påfyldning, andet udstyr og dertil knyttede aktiviteter« (betragtning 259).

41 For så vidt angår skabelsen af en dominerende stilling på PET-markedet og styrkelsen af Tetra's position på kartonmarkederne behandler den anfægtede beslutning for det første de horisontale og vertikale virkninger af fusionen, for det andet »løftestangsvirkningen« (»leveraging«) fra kartonmarkederne til PET-markedet, for det tredje virkningerne på kartonmarkedet af, at den konkurrencemæssig pressionsvirkning fra PET-markedet forsvinder, og endelig for det fjerde de overordnede virkninger for markederne for kartoner og PET.

42 Hvad for det første angår de horisontale virkninger fandt Kommissionen, at eftersom parterne begge er aktive inden for tre forskellige produktmarkeder: »SBM-maskiner (lav kapacitet), barrierebehandlingsteknik og aseptiske PET-påfyldningsmaskiner« (betragtning 263), vil fusionen styrke den nye enheds stilling på de tre markeder. Kommissionen bemærkede, at denne stilling ganske vist ikke vil være dominerende, men fastholdt, at »en dominerende stilling« vil kunne »nås i kraft af den fusionerede enheds mulighed for ved hjælp af sin dominerende stilling på markedet for udstyr til aseptisk kartonemballering og aseptiske kartoner at gøre brug af løftestangsvirkningen« (betragtning 263).

43 For det andet fandt Kommissionen, at de »betydelige vertikale virkninger«, som vil følge af »den vertikale integration af den nye enhed inden for tre emballagesystemer (karton, PET and HDPE)«, vil kunne »føre til vertikal udelukkelse af uafhængige converters« (betragtning 291). Denne udelukkelse af uafhængige converters vil være en konsekvens af den struktur, som vil følge af fusionen, og vil kunne ske på følgende måde (betragtning 292):

»i) Den fusionerede enhed vil være det eneste vertikalt integrerede selskab, der driver virksomhed med kartonemballering af flydende levnedsmidler (maskiner til kartonemballering og kartonruller), HDPE (EBM-maskiner og HDPE-flasker) og PET-emballering (SBM-maskiner, barriereteknologi, aseptiske påfyldere, præforme og flasker); ii) den fusionerede enheds dobbelte position som leverandør og konkurrent til converters vil sandsynligvis skabe en forsyningskonflikt på markedet. Ved hjælp af sin stærke markedsposition som leverandør af SBM-maskiner til converters, som til en vis grad er afhængige af Sidel, vil den fusionerede enhed kunne øge omkostningerne for converterne og marginalisere deres markedsposition som leverandører af præforme og turnkey-installationer. Tetra/Sidel vil kunne tilbyde kombinerede ydelser med SBM-maskiner og præforme ved eksempelvis at anvende Tetra's succesfulde forretningsstrategi inden for karton-området, tilbyde SBM-maskiner til en lav pris, og få dækket omkostningerne herved ved at binde køberen til levering af standard- og barriereforbedrede præforme ved langtidskontrakter. Den fusionerede enhed vil også have muligheden for at tilbyde turnkey-installationer til sine kunder uden om converterne.«

44 Herefter understregede Kommissionen omfanget af Tetra's vertikale integration på kartonmarkederne, hvor Tetra's »handelspolitik er at tilbyde integrerede maskin- og kartonløsninger til sine kunder (ruller eller tilskåret)« (betragtning 296), på HDPE-markedet, hvor Tetra producerer HDPE-flasker på EBM-maskiner i et samarbejde med Graham Engineering Corporation og tilbyder dem til kunder, som converter via HTW-aftaler, såvel som på PET-markedet. For så vidt angår sidstnævnte marked bemærkede Kommissionen, at Tetra er »verdens tredjestørste uafhængige leverandør af præforme med en markedsandel på 10%«, at Tetra planlægger at »fremstille et begrænset antal færdige PET-flasker forbedret ved hjælp af sin barriereteknologi under Glaskin-patentet«, og at Tetra siden 1999 »har været på markedet for lukkemekanismer til plastflasker via sit datterselskab Novembal« med en »markedsandel inden for EØS-området på [10 til 20%] i år 2000« (betragtning 298). Denne integration adskiller Tetra fra Sidel, som »ikke er et selskab, der er vertikalt integreret« (betragtning 293). Ikke desto mindre vil den enhed, der opstår efter sammenslutningen, »kunne skabe en forsyningskonflikt på markedet, eftersom den fusionerede enhed på samme tid vil være leverandør og konkurrent til converterne« (betragtning 301), og vil »være i stand til at marginalisere converterne, idet den kan tilbyde kunderne en samlet pakke af SBM-maskiner og præforme såvel som turnkey-installationer« (betragtning 312). Der vil ligeledes være mulighed for, at enheden kan »fortrænge converterne fra disse områder ved at nægte at levere SBM-maskiner eller øge deres omkostninger og favorisere sine egne integrerede aktiviteter« (betragtning 318). For så vidt angår Tetra's beslutning om at trække sig tilbage fra præform-markedet, bemærkede Kommissionen, at den »ikke konkluderer, at disse vertikale problemer i sig selv vil resultere i skabelsen af en dominerende stilling for PET eller præforme« (betragtning 324).

45 Kommissionen redegjorde herefter i detaljer (betragtning 325-389) for grundene til dens frygt for, at den fusionerede enhed vil udnytte sin dominerende stilling på kartonmarkedet til ved hjælp af »løftestangsvirkningen« at udbrede denne dominans til markedet for udstyr til PET-emballering med henblik på »på denne måde at dominere dette marked for så vidt angår »følsomme« slutprodukter« (betragtning 328). Ifølge Kommissionen er det tilstrækkeligt til, at fusionen kan anses for uforenelig med det fælles marked, at Tetra/Sidel har denne mulighed. Således tog Kommissionens betænkeligheder ikke udgangspunkt i den stilling, som Sidel aktuelt har på markedet for SBM-maskiner, men i »Tetra's dominerende stilling på kartonmarkedet« (betragtning 328, fremhævet i originalen). Med henvisning navnlig til den tætte forbindelse mellem de to markeder for udstyr til af henholdsvis karton- og PET-emballering konstaterede Kommissionen, at fusionen »vil skabe en markedsstruktur, der i høj grad skaber en risiko for, at der opstår konkurrencehindrende virkninger, idet den fusionerede enhed samtidig indtager en dominerende stilling og en ledende stilling på henholdsvis markedet for udstyr til kartonemballering og markedet for udstyr til PET-emballering« (betragtning 330).

46 Kommissionens analyse »bygger på fire antagelser« (betragtning 331). For det første, at markederne for karton- og PET-emballeringssystemer er »meget nærtliggende markeder, med et fælles kundegrundlag«. For det andet, at fusionen, under hensyn til den fremtidige vækst i anvendelsen af PET inden for de nye følsomme produktområder, vil give den nye enhed mulighed for at opnå en dominerende stilling på PET-markedet ved udnyttelsen af Tetra's dominerende stilling på kartonmarkedet (løftestangsvirkningen). For det tredje, at fusionen vil styrke Tetra's dominerende stilling på kartonmarkedet. For det fjerde, at kombinationen af de to dominerende stillinger vil konsolidere den nye enheds stilling på markedet for emballering af »følsomme« produkter, og navnlig inden for aseptisk emballering, og således styrke de to dominerende stillinger.

47 Til støtte for disse antagelser fremhævede Kommissionen den omstændighed, at den anmeldte fusion har en strategisk betydning for Tetra, at Tetra har evne til at udnytte løftestangsvirkningen og har et incitament hertil, at den nye enheds konkurrenter ikke vil have mulighed for at måle sig med den på forskellige niveauer, og endelig, at Tetra vil kunne udøve prisdiskrimination.

48 For så vidt angår evnen og incitamentet til at udnytte løftestangsvirkningen konkluderede Kommissionen, at »den markedsstruktur, der vil følge af fusionen, i særlig høj grad vil virke fremmende for udnyttelse af løftestangsvirkningen« (betragtning 359):

»a) Der vil være en fælles gruppe af kunder, der efterspørger både karton- og PET-emballeringssystemer til emballering af »følsomme« drikkevarer.

b) Tetra har en særlig dominerende stilling på markedet for aseptisk kartonemballering med mere end [80-90%] af markedet og et afhængigt kundegrundlag.

c) Tetra/Sidel vil fra starten indtage en stærk, førende stilling inden for markedet for PET-emballeringssystemer, og navnlig SBM-maskiner, med en markedsandel i nærheden af [60-70%].

d) Tetra/Sidel vil være i stand til selektivt at målrette deres aktiviteter mod særlige kunder eller særlige kundegrupper, eftersom markedsstrukturen gør prisdiskrimination mulig.

e) Tetra/Sidel vil have et stærkt økonomisk incitament til at udnytte løftestangsvirkningen. Eftersom karton og PET er tekniske substitutter, vil en kunde, der skifter til PET, blive en tabt kunde på kartonsiden - enten fordi vedkommende delvis skifter fra karton, eller fordi vedkommende ikke skifter nogen del af produktionen til karton fra andre emballeringsmaterialer. Dette skaber en øget motivation for at hente kunden over på PET-siden for at dække tabet. Ved at gøre brug af den stilling, som Tetra i øjeblikket indtager på kartonmarkedet, vil Tetra/Sidel derfor ikke blot øge markedsandelen for PET, men vil kunne forhindre eller kompensere sine eventuelle tab på kartonmarkedet.

f) Tetra/Sidel's konkurrenter på for markedet for udstyr til både karton og PET-emballering vil være væsentligt mindre, da den største konkurrent blot vil have en [10-20%] markedsandel på markedet for maskiner til kartonemballering eller SBM-maskiner.«

49 Ved vurderingen af spørgsmålet om udnyttelsen af løftestangsvirkningen tog Kommissionen udgangspunkt i Tetra's aktuelle dominerende stilling på markederne for aseptisk karton (betragtning 364):

»Ved på flere måder at udnytte denne position vil Tetra/Sidel blive i stand til at binde salget af kartonemballeringsudstyr og forbrugsgods til PET-emballeringsudstyr og eventuelt præforme (navnlig barriere-forbedrede præforme). Tetra/Sidel vil ligeledes få mulighed for at udøve et pres (eksempelvis ved hjælp af underbudspriser eller priskrige og loyalitetsrabatter), og på denne måde give deres kartonkunder et incitament til at købe PET-udstyr og eventuelt præforme fra Tetra/Sidel og ikke fra deres konkurrenter eller converters.«

50 Kommissionen anførte ligeledes, at »mange kunder, som fortsat vil behøve kartonemballage til brug for en del af deres produktion, kan blive tvunget til eller blive præsenteret for tvingende incitamenter til at aftage både karton- og PET- udstyr fra en enkelt leverandør af udstyr til karton og PET-emballering«, og at »kunder, som har langvarige kontrakter med Tetra til dækning af deres behov for kartonemballage, vil være særligt sårbare« (betragtning 365).

51 Udnyttelsen af løftestangsvirkningen vil have den konsekvens, at Tetra/Sidel's konkurrenter bliver udelukket fra markedet for SBM-maskiner til følsomme produkter af følgende grunde (betragtning 369):

»a) Det er ikke relevant, om konkurrenterne kan fortsætte salg på de produktområder, hvor der ikke er bindinger mellem produkterne (eksempelvis vand eller kulsyreholdige læskedrikke). Dette skyldes muligheden for prisdiskrimination og for at ramme særlige kundegrupper, som vil medføre en opdeling af de relevante markeder efter den endelige brugergruppe; b) området for »følsomme« produkter består af meget komplekse flydende produkter, som kræver meget specielle PET-linjer, herunder barriereteknologi og aseptiske påfyldningsmaskiner eller kombinerede aseptiske SBM-maskiner (som kombinerer blowing, påfyldning og forsegling). Konkurrenterne vil ikke have et tilstrækkeligt incitament til at investere og konkurrere inden for disse højteknologiområder for PET-udstyr [...] og vil således være udelukket fra hvad man kunne kalde »the second area« PET-marked.«

52 De ville desuden kunne blive udelukket fra »resten af markedet for SBM-maskiner« (betragtning 370).

53 Et sådant resultat er ifølge Kommissionen så meget desto mere sandsynligt set i lyset af konkurrenternes svage konkurrencemæssige stilling i forhold til den nye enhed, og den svage købekraft blandt enhedens kunder. For så vidt angår navnlig konkurrenternes stilling er det afgørende punkt for Kommissionen, at selv om de tre virksomheder, der konkurrerer med Sidel på markedet for SBM-maskiner med høj kapacitet, kan tilbyde noget, der svarer til Sidel's tilbud, gælder det ikke desto mindre, at »disse konkurrenter ikke besidder den nye enheds dominerende stilling på markedet for kartonemballering« (betragtning 372). Kommissionen præciserede nærmere:

»SIG gruppen, den eneste af de tre konkurrenter, som både har karton- og PET-aktiviteter, vil maksimalt have en markedsandel på [10-20%] på markedet for maskiner til kartonemballering og SBM-maskiner. SIG råder ikke over hele rækken af PET-udstyr på samme måde som den fusionerede enhed gør det, fordi SIG for øjeblikket ikke råder over et væsentligt element, nemlig barriereteknologi, som er nødvendig for enhver fremtidig indtrængen på de nye PET-produktområder. Ingen anden leverandør af emballeringsudstyr vil kunne tilbyde udstyr til både karton- og PET-emballering.«

54 Kommissionen konkluderede på grundlag heraf, at »ved at forene det dominerende selskab inden for kartonemballering, Tetra, og det ledende selskab inden for udstyr til PET-emballering, Sidel, vil den planlagte fusion skabe en markedsstruktur, som vil give den fusionerede enhed incitamentet og redskaberne til at omdanne dens ledende stilling på markedet for udstyr til PET-emballering, navnlig SBM-maskiner (lav og høj kapacitet), som bliver anvendt til »følsomme« produkter, til en dominerende stilling. Dette vil sandsynligvis også styrke den fusionerede enheds stilling og have konkurrencehindrende virkninger på det overordnede marked for SBM-maskiner« (betragtning 389).

55 For så vidt angår de hævdede virkninger på kartonmarkedet fandt Kommissionen, at fusionen »vil have til virkning at skabe en markedsstruktur, som vil gøre det muligt for Tetra at styrke sin aktuelle dominerende stilling på markedet for kartonemballering ved at eliminere en vigtig kilde til konkurrencemæssig pression«, hvilket vil have »alvorlige negative virkninger på markedet for kartonemballering« (betragtning 390 og 391). I den forbindelse henviste Kommissionen til nødvendigheden af at udvise særlig påpasselighed, når der som i det foreliggende tilfælde er tale om en styrkelse af en allerede meget stærk dominerende stilling.

56 Ifølge Kommissionen vil virksomheder, der er aktive på PET-markedet, navnlig Sidel og converters, hvis fusionen ikke fandt sted, i stedet forfølge forretningsstrategier med henblik på at øge anvendelsesmulighederne for PET, for på denne måde overtage markedsandele fra karton. Tetra's argument om, at Sidel alene ville være i stand til at have en indflydelse på prisen for SBM-maskiner, som udgør en meget lille del af de samlede omkostninger ved emballering, blev afvist af Kommissionen, idet den anså, at det er Tetra's mulighed for at påvirke priserne på såvel maskiner til kartonemballering som kartoner, der er afgørende.

57 Hvis fusionen ikke blev gennemført, »vil virksomhederne [der er aktive på PET-markedet] formentlig konkurrere aktivt med henblik på at overtage markedsandele fra kartonmarkedet« (betragtning 398). Det kan ligeledes forventes, at »Tetra kraftigt vil forsvare sin stilling ved at søge at forbedre dets kartonemballeringsløsninger ved hjælp af opfindelser, forbedret kartonteknologi, introduktion af nye kartonformer og lukkemekanismer, og at Tetra i visse tilfælde vil sænke kartonpriserne for at forsvare sin stilling«, således som virksomheden tidligere har gjort det, når den har fremstillet »nye kartonpakninger med mere brugervenlige detaljer såsom kartonemballage af typen »gable top« (aflange kartoner, der kan gribes ved den kant, der danner kartonens top, som ved åbning danner en hældetud) med skruelågslukning« (betragtning 398). Fusionen vil ikke alene fjerne Tetra's behov for at konkurrere lige så energisk, men vil derudover give Tetra mulighed for »i vid udstrækning at kontrollere overgangen fra karton til PET« (betragtning 399). Således vil Tetra for det første være i stand til at fastholde »prisen for kartonemballering på det aktuelle høje niveau for de kunder, eller den del af visse kunders produktion, som på grund af forbrugernes præferencer, omkostningerne ved skiftet og eksistensen af langvarige kontrakter ikke har kunnet overgå helt eller delvis til PET« samtidig med, at Tetra over for de kunder, der måtte ønske at skifte til PET, vil bevare »muligheden for at påvirke deres valg af emballeringsmaskiner ved f.eks. at bestemme tidspunktet for skiftet eller ved at forslå tilpassede løsninger efter mål, hvilket vil give Tetra mulighed for at øge sin markedsandel for så vidt angår PET-udstyr« (betragtning 399). På denne måde vil Tetra kunne gøre indhug i »den store fordel, som dens væsentligste konkurrent, SIG-gruppen, aktuelt råder over, og som er det eneste andet selskab i verden, der fremstiller og sælger udstyr til både kartonemballering og udstyr til PET-emballering« (betragtning 400).

58 Desuden fandt Kommissionen, at »[d]en omstændighed, at den fusionerede enhed indtager dominerende stillinger på to nært relaterede nabomarkeder (udstyr til karton- og PET-emballering) og indtager en betydelig stilling på et tredje marked (HDPE), vil gøre den fusionerede enhed i stand til at indtage en særligt stærk position på markedet for emballering af de pågældende slutprodukter ([LPD], juice, [FFD], og te-/kaffeholdige drikkevarer)« (betragtning 404). Dette vil ligeledes styrke Tetra's allerede »stærke« position (betragtning 407) på markedet for emballering af »følsomme« produkter og vil øge adgangsbarriererne for Tetra/Sidel's konkurrenter, hvilket vil give den fusionerede enhed mulighed for at »marginalisere konkurrenter og [...] styrke dominansen på de relevante markeder for udstyr til kartonemballering og PET-emballering, navnlig SBM-maskiner, der anvendes til »følsomme« produkter« (betragtning 408).

Forpligtelserne

59 Forpligtelserne, der fremgår af bilaget til den anfægtede beslutning, er sammenfattet på følgende måde af Kommissionen: »i) ophør med Tetra's aktiviteter inden for området for SBM-maskiner; ii) ophør med Tetra's aktiviteter inden for området for PET-præforme; iii) opretholdelse af Sidel's stilling som separat selskab i forhold til Tetra Pak-gruppen, og fastholdelse af de korrigerende foranstaltninger, der allerede er vedtaget i medfør af traktatens artikel 82; og iv) udstedelse af licens til Sidel's SBM-maskiner med henblik på salg til kunder, der emballerer »følsomme« produkter, og for salg til converters« (betragtning 410). Kommissionen fandt, at disse forpligtelser var »utilstrækkelige med henblik på at eliminere de væsentlige konkurrencemæssige problemer, der er identificeret på markedet for udstyr til PET- og kartonemballering« (betragtning 424). Det foreslåede ophør af Tetra's aktiviteter på området for SBM-maskiner og PET-præforme vil kun have »en minimal indvirkning på den fusionerede enheds stilling«, mens licensen, navnlig for Sidel's SBM-maskiner til følsomme produkter, ikke alene vil være utilstrækkelig med henblik på eliminering af problemerne, men heller ikke fremstår som en »gennemførlig mulighed« (betragtning 424). Licensen »kan faktisk introducere komplekse mekanismer på markedet, hvilket kan føre til en kunstig regulering« (betragtning 424). For så vidt angår de to korrigerende forpligtelser vedrørende adskillelsen af Sidel's og Tetra's aktiviteter og iagttagelsen af artikel 82 EF betragter Kommissionen dem som »utilstrækkelige med henblik på løsningen af de problemer, der opstår som følge af den markedsstruktur, der vil være en konsekvens af fusionen« (betragtning 424).

60 Da Kommissionen fandt, at forpligtelserne således »alt taget i betragtning er utilstrækkelige med henblik på løsningen af de konkurrencemæssige problemer, der opstår som følge af transaktionen«, konkluderede den, at forpligtelserne »således ikke kan danne grundlag for en beslutning om godkendelse« (betragtning 451).

61 Af disse grunde lyder artikel 1 i den anfægtede beslutning:

»Den fusion, som blev anmeldt til Kommissionen af Tetra Laval BV [...] den 18. maj 2000, og som går ud på Tetra Laval's erhvervelse af enekontrollen med virksomheden Sidel SA, erklæres hermed uforenelig med fællesmarkedet og med EØS-aftalen.«

Retsforhandlinger

62 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 15. januar 2002 har sagsøgeren anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

63 Ved særskilt dokument indleveret samme dag har sagsøgeren endvidere fremsat begæring om, at der træffes afgørelse efter en hasteprocedure i henhold til procesreglementets artikel 76a. I sit indlæg vedrørende nævnte begæring indleveret den 5. februar 2002 har Kommissionen tilsluttet sig begæringen.

64 Den 6. februar 2002 besluttede Rettens Første Afdeling, som sagen var blevet tildelt, at træffe afgørelse efter hasteproceduren.

65 Kommissionen indgav svarskrift den 12. marts 2002.

66 Ved stævning indleveret til Rettens justitssekretær den 19. marts 2002 har sagsøgeren anlagt sag, registreret som sag T-80/02, med påstand om annullation af beslutningen af 30. januar 2002 (se præmis 26 ovenfor) og har anmodet om, at nærværende sag forenes med sag T-80/02. Tetra har ligeledes ved særskilt dokument af samme dato fremsat begæring om, at der træffes afgørelse efter en hasteprocedure i sag T-80/02, hvilket Kommissionen har tilsluttet sig i sit indlæg vedrørende denne begæring af 3. april 2002. Denne sag er ligeledes tildelt Rettens Første Afdeling.

67 Som foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra e), blev parterne den 19. marts 2002 bedt om at deltage i et uformelt møde den 4. april 2002 med den refererende dommer.

68 I forbindelse med det uformelle møde erklærede sagsøgeren, at dennes begæring om forening af sag T-80/02 og nærværende sag kunne anses for tilbagetrukket under forudsætning af, at de mundtlige forhandlinger i de to sager kunne finde sted i sammenhæng, og at dommene i henhold til hasteproceduren ville blive afsagt samme dag. Parterne fik under mødet tilladelse til at indlevere noter til brug for de mundtlige indlæg senest en uge før den mundtlige forhandling i de to sager.

69 Den 18. april 2002 imødekom Rettens Første Afdeling begæringen om en hasteprocedure i sag T-80/02 og bestemte, at retsmøderne i de to sager skulle finde sted den 26. og 27. juni 2002.

70 På grundlag af den refererende dommers rapport besluttede Rettens Første Afdeling under mødet i afdelingen den 10. juni 2002 at indlede den mundtlige forhandling, og som foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse at stille parterne en række skriftlige spørgsmål ved skrivelse af 11. juni 2002 (herefter »de skriftlige spørgsmål«), som parterne blev opfordret til at besvare inden retsmødet inden for den fastsatte frist for indlevering af noter til brug for de mundtlige indlæg eller, i tilfælde af, at dette ikke var muligt, under retsmødet. Kommissionen blev ligeledes anmodet om at fremlægge et dokument.

71 Den 19. juni 2002 indleverede parterne deres noter til brug for de mundtlige indlæg til Rettens Justitskontor. Sagsøgerens noter indeholdt en begæring om fortrolig behandling af visse oplysninger, der fremgår af dokumenterne i sagen. Kommissionen anfægtede ikke disse oplysningers fortrolige karakter i sine noter. Parterne besvarede ligeledes samme dag de skriftlige spørgsmål, og Kommissionen fremlagde det begærede dokument.

72 Da en af dommerne i Rettens Første Afdeling havde forfald, udpegede Rettens præsident den 24. juni 2002 dommer Pirrung i medfør af procesreglementets artikel 32, stk. 3, med henblik på at sikre afdelingens beslutningsdygtighed, og udskød de planlagte retsmøder til den 3. og 4. juli 2002.

73 Ved skrivelse af 24. juni 2002 supplerede sagsøgeren sin begæring om fortrolig behandling for så vidt angår visse oplysninger, der fremgår af dokumenterne i sagen.

74 Den samme dag anmodede sagsøgeren ved en særskilt skrivelse om, at et dokument, hvoraf Kommissionen allerede havde fået en kopi, blev føjet til sagens akter. Det drejer sig om »Bestyrelsens Årsberetning« for Sidel for regnskabsåret 2001 (herefter »Årsberetningen for Sidel«). Anmodningen blev imødekommet ved beslutning af 26. juni 2002 truffet af Rettens Første Afdeling.

75 På grundlag af den refererende dommers supplerende rapport besluttede Rettens Første Afdeling på mødet i afdelingen den 27. juni 2002 at anmode Kommissionen om at fremlægge diverse dokumenter, navnlig undersøgelserne, der var foretaget af Canadean, PCI, Warrick og Pictet, og at besvare to supplerende skriftlige spørgsmål (herefter »de supplerende skriftlige spørgsmål«).

76 Den 1. juli 2002 indleverede Kommissionen sin besvarelse af de supplerende skriftlige spørgsmål og fremlagde de begærede dokumenter. Disse dokumenter blev føjet til sagens akter med undtagelse af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, der af Kommissionen blev betragtet som fortrolige.

77 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens spørgsmål i retsmøderne den 3. og 4. juli 2002.

78 Under retsmødet besluttede Retten at give sagsøgeren adgang til en ikke-fortrolig udgave af visse af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen. Fem besvarelser blev ikke udleveret, fordi de efter Rettens vurdering enten ikke indeholdt en besvarelse af de stillede spørgsmål (fire dokumenter) eller for så vidt angår et enkelt af dokumenterne helt klart var af strengt fortrolig karakter (et dokument). Den ikke-fortrolige version af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, som blev udarbejdet af Retten i medfør af procesreglementets artikel 67, stk. 3, blev tilføjet til sagens akter, og en kopi blev tilsendt sagsøgeren. På sidstnævntes begæring gav Retten sagsøgeren en uge til at fremkomme med eventuelle skriftlige bemærkninger til denne version af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen. Ved skrivelse af 8. juli 2002 gav sagsøgeren afkald på denne ret, men fastholdt sit realitetsanbringende vedrørende disse dokumenter.

Parternes påstande

79 Da de betingelser, som sagsøgeren stillede på det uformelle møde for ændring af dens påstande, er opfyldt, har sagsøgeren nedlagt følgende påstande:

- Den anfægtede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

80 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

- Frifindelse.

- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

81 Sagsøgeren har i det væsentlige fremsat fem anbringender til støtte for sin påstand. På det uformelle møde afholdt den 4. april 2002 har virksomheden understreget, ligesom den har gjort det i sine skriftlige indlæg, at påstanden om annullation vedrører den anfægtede beslutning, for så vidt beslutningen angår fusionen som ændret ved forpligtelserne (herefter »den modificerede fusion«). Sagsøgeren har i den forbindelse anmodet Retten om at foretage sin vurdering på grundlag af situationen, som den ville være som resultat af de forpligtelser, som sagsøgeren har tilbudt at påtage sig.

82 Ved sit første anbringende, som er af processuel karakter, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning har iagttaget sagsøgerens ret til aktindsigt. Vedrørende realiteten har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen, idet den afviste at godkende den modificerede fusion, har anvendt fusionsforordningens artikel 2, stk. 3, på fejlagtig måde. Til støtte for dette anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at den modificerede fusion 1) ikke har væsentlige negative konkurrencemæssige virkninger hverken horisontalt eller vertikalt, 2) ikke har væsentlige konkurrencebegrænsende konglomeratvirkninger, og 3) at Kommissionen har vurderet forpligtelserne på fejlagtig måde. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, 4) at Kommissionen ikke har begrundet den anfægtede beslutning på tilstrækkelig måde.

I - Tilsidesættelse af retten til aktindsigt

A - Parternes argumenter

83 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har givet virksomheden fuldstændig adgang til sagens akter, idet flere dokumenter, som Kommissionen har lagt afgørende vægt på i den anfægtede beslutning til støtte for konstateringer til skade for Tetra, aldrig er blevet sendt til sagsøgeren. Det drejer sig for det første om en rapport af 10. september 2001 udarbejdet af en ekstern økonomisk ekspert, professor Ivaldi (herefter »Ivaldi-rapporten«), som indeholder en økonometrisk analyse af Sidel's tidligere salgsmargen (herefter »den økonometriske analyse«), hvoraf kun et sammendrag på én side er blevet videregivet til sagsøgeren, og for det andet om besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, hvoraf sagsøgeren har modtaget to sammendrag. Trods begæring fremsat af Tetra den 19. oktober 2001 med henblik på fuldstændig aktindsigt i sidstnævnte dokumenter, og ikke blot i utilstrækkelige sammendrag, fastholdt høringskonsulenten den 25. oktober 2001 Kommissionens afvisning af adgang til disse dokumenter. Sagsøgeren har gjort gældende, at denne afvisning er uforenelig med såvel Kommissionens meddelelse om interne procedureregler for behandling af anmodninger om aktindsigt i sager angående EF-traktatens artikel [81] og [82], EKSF-traktatens artikel 65 og 66, samt Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 (EFT 1997 C 23, s. 3, herefter »meddelelsen om aktindsigt«) som med retspraksis (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 23 ff., og Rettens dom af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 58 ff.).

84 Sagsøgeren har ligeledes anført, at Kommissionen, når henses til den betydning, som den har tillagt den økonometriske analyse i den anfægtede beslutning (navnlig betragtning 346 ff.), må have lagt andre dokumenter til grund end blot Ivaldi-rapporten i den summariske form, som er blevet sagsøgeren bekendt.

85 Kommissionen har gjort gældende, at sagsøgeren fik adgang til de dele af sagens akter, som Kommissionen har henvist til, og som den har påberåbt sig i den anfægtede beslutning. Under henvisning til artikel 13, stk. 3, i forordning nr. 447/98 og til Rettens dom af 28. april 1999, Endemol mod Kommissionen (sag T-221/95, Sml. II, s. 1299, præmis 65), har Kommissionen anført, at adgang til aktindsigt alene har til formål at sikre, at den pågældende virksomhed gives mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at virksomheden på et relevant grundlag kan udtale sig om de indvendinger, Kommissionen har fremsat på grundlag af dette materiale. Tetra har i nærværende sag haft mulighed for at fremsætte sådanne bemærkninger.

86 Hvad for det første angår Ivaldi-rapporten har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgeren ikke under den administrative procedure har fremsat klager vedrørende adgangen til aktindsigt for så vidt angår den økonometriske analyse og at virksomheden således ikke nu kan gøre gældende, at dens ret til kontradiktion er blevet tilsidesat. Den omstændighed, at sammendraget af den analyse, der er indeholdt i nævnte rapport, er kortfattet, skyldes, at der er tale om et svar og en berigtigelse af den analyse, som Tetra selv havde fremlagt på et tidligere tidspunkt. Tetra har kunnet (hvilket Tetra's eksperter også gjorde under høringen i Kommissionen den 26.12.2001) fremsætte sine bemærkninger til rapporten. Desuden udgør rapporten blot et tillæg til den markedsundersøgelse, som Kommissionen har foretaget. Selv om sagsøgerens anbringende måtte tages til følge - hvad det ikke skal - ville det ikke have til virkning, at den anfægtede beslutning annulleres, fordi nævnte rapport ikke har haft indflydelse på beslutningens indhold.

87 Hvad for det andet angår besvarelserne som led i markedsundersøgelsen har Kommissionen gjort gældende, at disse besvarelser ligeledes var af sekundær betydning, idet den i det væsentlige har lagt sin egen vurdering af forpligtelsernes utilstrækkelighed til grund. For det første var Kommissionen forpligtet til at afvise at fremlægge besvarelserne under hensyn til princippet om fortrolighed (Domstolens dom af 6.4.1995, sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, præmis 26). For det andet bemærker Kommissionen, at selv om artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98 giver en part, der fremsætter bemærkninger, mulighed for at fremsende en ikke-fortrolig udgave af sin besvarelse, havde Kommissionen under alle omstændigheder ret til, således som det bekræftes af dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, at udarbejde objektive og ikke-fortrolige sammendrag og at begrænse sagsøgerens aktindsigt til disse sammendrag.

88 Desuden har Kommissionen diskuteret besvarelserne med sagsøgeren på et møde den 18. oktober 2001, på hvilket møde sammendragene blev overgivet til sagsøgeren. Adgangen til sammendragene såvel som høringskonsulentens vurdering og bekræftelse af sammendragenes objektive karakter bevirker alt i alt, at sagsøgerens ret til kontradiktion er blevet fuldt ud sikret. Eftersom resultaterne af markedsundersøgelsen under alle omstændigheder blot bekræftede Kommissionens indledende undersøgelse, kan det ikke hævdes, at den anfægtede beslutning var faldet anderledes ud, selv hvis begæringen om aktindsigt var blevet imødekommet. Den påståede tilsidesættelse af retten til kontradiktion kan således ikke begrunde annullation af den anfægtede afgørelse.

B - Rettens bemærkninger

1. Indledende bemærkninger

89 Indledningsvis bemærkes det, at aktindsigten i konkurrencesager navnlig har til formål at give adressaterne for en meddelelse om klagepunkter mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de på et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, som Kommissionen på grundlag af dette materiale har anført i meddelelsen om klagepunkter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9 og 11, i ovennævnte dom i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 21, og dom af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 75). De almindelige grundsætninger i fællesskabsretten, som regulerer retten til aktindsigt i Kommissionens sagsakter, skal sikre en effektiv udøvelse af retten til kontradiktion, og når der er tale om med en beslutning vedrørende overtrædelser af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler, hvorved der pålægges bøder eller tvangsbøder, kan tilsidesættelsen af disse almindelige fællesskabsretlige grundsætninger under proceduren, der fører til vedtagelse af beslutningen, principielt medføre annullation af beslutningen, når der er gjort indgreb i den pågældende virksomheds ret til kontradiktion (dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 76 og 77).

90 Det bemærkes ligeledes, at det med henblik på at fastslå, at der foreligger tilsidesættelse af retten til kontradiktion, er tilstrækkeligt, at det godtgøres, at den manglende meddelelse af de omhandlede dokumenter har kunnet påvirke procedurens forløb og beslutningens indhold til skade for sagsøgeren (Rettens dom af 29.6.1995, sag T-36/71, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, præmis 78, af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 - T-307/94, T-313/94 - til T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 1021, og dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, præmis 87).

91 Retten har tidligere fastslået, at disse principper finder anvendelse på de procedurer, der er omfattet af forordningen, selv om anvendelsen af disse principper med rimelighed kan gøres betinget af det krav om hurtighed, der generelt karakteriserer forordningen (dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, præmis 68).

92 I nærværende sag må det således vurderes, om sagsøgerens ret til kontradiktion er blevet tilsidesat som følge af de betingelser, hvorunder sagsøgeren fik adgang til visse dokumenter i Kommissionens sagsakter.

2. Første del af anbringendet: Ivaldi-rapporten

93 For det første bemærkes, at selv om Kommissionens indsigelse om, at klagen over tilsidesættelse af retten til kontradiktion blev fremsat for sent, måtte gives medhold, er dette forhold uden betydning i betragtning af de særlige omstændigheder, der foreligger i nærværende sag. Sagsøgerens opfattelse af, at professor Ivaldi tilsyneladende spillede en meget begrænset rolle under høringen for høringskonsulenten, blev ikke bestridt af Kommissionen, og denne tog ikke stilling til de økonomiske notater, som Tetra fremlagde under dette møde. Under hensyn til disse omstændigheder er det rimeligt at konkludere, at sagsøgeren ikke forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning med rimelighed havde kunnet forudse den betydning, som Kommissionen tillagde den økonometriske analyse i Ivaldi-rapporten.

94 For det andet bemærkes, at sagsøgeren har haft tilstrækkeligt kendskab til Ivaldi-rapporten, hvilket virksomheden ikke på afgørende måde har bestridt. Kommissionens argument om, at rapportens kortfattethed skyldes den omstændighed, at der er tale om et svar på en analyse fremlagt af sagsøgeren selv, kan tiltrædes af Retten. Det følger heraf, at kun hvis det godtgøres, at der findes yderlige dokumenter, der angår den økonometriske analyse i den anfægtede beslutning, og som Tetra ikke har haft adgang til, vil det kunne antages, at Kommissionen har tilsidesat sagsøgerens ret til aktindsigt.

95 I den forbindelse bemærkes, at det følger af retspraksis, at der er en formodning for, at et dokument, der er begæret aktindsigt i, ikke eksisterer, såfremt den berørte institution hævder dette. Der er imidlertid tale om en simpel formodning, som sagsøgeren kan afkræfte med alle midler på grundlag af relevante og samstemmende indicier (jf. i denne retning Rettens dom af 12.10.2000, sag T-123/99, JT's Corporation mod Kommissionen, Sml. II, s. 3269, præmis 58, og af 25.6.2002, sag T-311/00, British American Tobacco (Investments) mod Kommissionen, Sml. II, s. 2781). Det skal imidlertid bemærkes, at sagsøgeren ikke har formået at afkræfte denne formodning i nærværende sag.

96 Til støtte for sit anbringende har sagsøgeren navnlig henvist til de detaljer i den økonometriske analyse, der fremgår af den anfægtede beslutning. Det fremgår imidlertid af sagens akter, navnlig af bilagene til parternes indlæg vedrørende rigtigheden af de modstridende økonometriske analyser, at Kommissionens analyse i væsentligt omfang tager udgangspunkt i de informationer, der er fremlagt for den af sagsøgeren. De eneste øvrige oplysninger, som Kommissionen har taget i betragtning ved formuleringen af de variabler, der er anvendt i dens analyse, tager udgangspunkt i visse kritikpunkter rejst af professor Ivaldi i hans rapport vedrørende de variabler, der er anvendt i Tetra's analyse. Denne konklusion understøttes af selve titlen på Ivaldi-rapporten, som er benævnt (i ental) »Note to the File/Internal« (»notat til sagens akter/Internt«).

97 Denne konklusion ændres ikke af sagsøgerens argument, der vedrører meddelelsen om adgang til aktindsigt. Det fremgår nemlig klart, at professor Ivaldi's assistance i form af rådgivning ikke kan karakteriseres som en »konsulentrapport«, som der skal gives indsigt i i henhold til meddelelsens punkt I B, stk. 4. Desuden kan rigtigheden af den pågældende analyse ikke anfægtes ved et anbringende om tilsidesættelse af retten til aktindsigt. Det følger heraf, at Kommissionen ikke ved at lade sig assistere af professor Ivaldi i forbindelse med studiet af de økonometriske analyser, som var blevet fremlagt af sagsøgeren, har tilsidesat de forpligtelser, den pålagde sig selv ved udstedelsen af nævnte meddelelse.

3. Anden del af anbringendet: besvarelserne som led i markedsundersøgelsen

98 For så vidt angår den anden del af anbringendet, der vedrører besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, følger det ligeledes af retspraksis, at for så vidt angår de besvarelser, som udenforstående virksomheder har afgivet på forespørgsler fremsat af Kommissionen, er Kommissionen nødt til at tage højde for risikoen for, at en virksomhed, der har en dominerende stilling på markedet, kan træffe gengældelsesforanstaltninger over for konkurrenter, leverandører eller kunder, som har samarbejdet i Kommissionens undersøgelse (dommen i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 26, og i sagen Endemol mod Kommissionen, præmis 66). Stillet over for en sådan risiko kan de udenforstående virksomheder, som under Kommissionens undersøgelse stiller dokumenter til rådighed for Kommissionen, som de ved kan medføre gengældelsesforanstaltninger over for dem, kun gøre dette, hvis de har sikkerhed for, at deres anmodning om, at dokumenterne forbliver fortrolige, bliver efterkommet.

99 Det kan være nødvendigt, når visse udenforstående virksomheder har anmodet om, at deres identitet ikke afsløres, at Kommissionen ikke afslører identiteten af andre tredjemænd, der er blevet inddraget i sagen, men ikke har anmodet om denne fortrolighed, inden de besvarede Kommissionens spørgeskemaer (jf. dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, præmis 70).

100 Det kan således ikke udelukkes, at dette fortrolighedshensyn begrundede, at der blev udarbejdet ikke-fortrolige sammendrag af alle besvarelserne af Kommissionens spørgsmål (jf. i denne retning dommen i sagen Endemol mod Kommissionen, præmis 71 og 72).

101 Med andre ord er den omstændighed alene, at artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98 forpligter enhver udenforstående part, der anmoder om fortrolig behandling, til klart at angive de dele af hans besvarelse, som han anser for fortrolige, ikke til hinder for, at Kommissionen i overensstemmelse med artikel 17, stk. 1, i forordning nr. 447/98 og artikel 287 EF's formål af egen drift kan vurdere, om der er risiko for, at forretningshemmeligheder af betydning for visse udenforstående parter, der er involveret i proceduren, eller øvrige fortrolige oplysninger, vil blive afsløret i tilfælde af, at der bliver givet fuldstændig adgang til de besvarelser, der er afgivet af andre udenforstående parter, og som ikke selv har bedt om en sådan fortrolig behandling.

102 Det påhviler imidlertid Kommissionen, når den modtager en begæring om aktindsigt fra den anmeldende part (dvs. en »part« i forordningens artikel 18, stk. 1's forstand), i hvert fald indtil Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser er blevet hørt i overensstemmelse med denne artikel, at begrunde enhver indskrænkning i denne ret til aktindsigt, eftersom enhver undtagelse til denne ret skal fortolkes restriktivt, navnlig når Kommissionen har til hensigt at forbyde den pågældende fusion.

103 For så vidt angår besvarelserne som led i markedsundersøgelsen bemærkes det, at Tetra alene har fået adgang til to ikke-fortrolige sammendrag ud af samtlige besvarelser som led i markedsundersøgelsen, og ikke til besvarelserne selv eller en ikke-fortrolig udgave heraf (jf. præmis 22 ovenfor). I den forbindelse har Kommissionen anført, at mange af de virksomheder, der indsendte besvarelser, anmodede om fortrolig behandling, i visse tilfælde angiveligt på grund af frygten for gengældelsesforanstaltninger. Imidlertid har det efter Rettens undersøgelse i medfør af procesreglementets artikel 67, stk. 3, vist sig, at Kommissionen ikke over for de 51 modtagere af spørgeskemaet til brug for markedsundersøgelsen - i hvert fald ikke i de følgebreve, der blev sendt via telefax - havde understreget pligten til i medfør af artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98 klart at angive alle de dele af deres besvarelse, som de anså for fortrolige. Uanset denne forglemmelse indeholdt seks af de 30 brugbare besvarelser ud af i alt 34 modtagne en udtrykkelig anmodning om fortrolig behandling. En enkelt afsender tilsendte Kommissionen en ikke-fortrolig udgave af sin besvarelse i overensstemmelse med artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98.

104 Det skal således vurderes, om Kommissionen med føje kunne nægte sagsøgeren aktindsigt i besvarelserne som led i markedsundersøgelsen såvel som i en enkelt ikke-fortrolig udgave af disse samt begrænse aktindsigten til to ikke-fortrolige sammendrag af samtlige besvarelser.

105 Det bemærkes, at hensynet til at træffe afgørelser hurtigt, som er forordningens overordnede formål, ikke i sig selv kan begrunde et afslag som det, der er tale om i nærværende sag. Selv om Kommissionen ikke havde den nødvendige tid til at anmode afsenderne af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen om en ikke-fortrolig udgave af deres besvarelser i overensstemmelse med artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 447/98, havde den ikke desto mindre pligt til over for sagsøgeren at angive, på hvilken måde arten og graden af frygt for gengældelsesforanstaltninger eller andre skadelige eller uønskede virkninger, der var kommet til udtryk blandt de virksomheder, der havde deltaget i markedsundersøgelsen, og som blot havde anmodet om fortrolig behandling uden samtidig at fremsende en fortrolig udgave af deres besvarelse, kunne begrunde et afslag på adgang til disse besvarelser, herunder til en ikke-fortrolig udgave. Selv om de korte frister i anden fase af en fusionsprocedure af praktiske grunde, og navnlig når mange anmodninger om fortrolighed er blevet modtaget, kan gøre det nødvendigt at udarbejde ikke-fortrolige sammendrag, er Kommissionen stadig forpligtet til at give en gyldig begrundelse for sit totale afslag på at give adgang til besvarelserne som led i en markedsundersøgelse, der vedrører de forpligtelser, der er tilbudt af den pågældende part. Denne forpligtelse gælder så meget desto mere de besvarelser, der er tilsendt Kommissionen uden nogen - i det mindste ingen formel - anmodning om fortrolig behandling.

106 Det fremgår af høringskonsulentens besvarelse af 25. oktober 2001 af sagsøgerens begæring af 19. oktober 2001 om aktindsigt, at Kommissionens stilling til spørgsmålet om adgang til aktindsigt i nærværende sag er udtryk for Kommissionens generelle politik. Kommissionen fandt, at fremsendelse af sammendrag af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, hvis rigtighed og detaljer var blevet bekræftet af høringskonsulenten, udgjorde en passende form for aktindsigt og dermed sikrede Tetra's ret til kontradiktion.

107 Det bemærkes for det første, at navnlig under hensyn til, at visse af afsenderne af besvarelserne havde udtrykt frygt for gengældelsesforanstaltninger fra sagsøgerens side i tilfælde af, at deres besvarelser ikke blev behandlet fortroligt, måtte samtlige besvarelser behandles fortroligt.

108 Eftersom Retten selv har kunnet konstatere, at der kunne være givet en aktindsigt i en ikke-fortrolig udgave af mindst 30 af besvarelserne som led i markedsundersøgelserne, blot ved at overstrege fortrolige oplysninger, er det nødvendigt at tage stilling til, om den omstændighed, at der kun blev givet adgang til sammendragene, faktisk indebar en krænkelse af sagsøgerens ret til kontradiktion i nærværende sag.

109 Det skal bemærkes, at Kommissionens udtalelse om, at den i den anfægtede beslutning alene har henvist til besvarelserne som led i markedsundersøgelsen med henblik på at understøtte den konklusion, den allerede var nået frem til vedrørende forpligtelserne på grundlag af andre uafhængige oplysninger, til en vis grad understøttes af den anfægtede beslutnings ordlyd (navnlig betragtning 424 og 425). Ikke desto mindre bliver mindst én konklusion til skade for sagsøgeren vedrørende forpligtelserne fremstillet som »bekræftet af markedsundersøgelsen« (betragtning 428).

110 Det skal bemærkes, at i en skrivelse af 18. oktober 2001 og i en formel klage indgivet af Tetra den 19. oktober 2001 til høringskonsulenten påpegede Tetra visse mangler og fejl i de spørgeskemaer i forbindelse med markedsundersøgelsen, som virksomheden havde fået adgang til, navnlig for så vidt angår omtalen af de forpligtelser, Tetra havde tilbudt at påtage sig vedrørende licensen til Sidel's SBM-maskiner. I sit svar af 25. oktober 2001 bemærkede høringskonsulenten, at Kommissionens undersøgelse var blevet gennemført på objektiv måde, og at spørgeskemaerne ikke var vildledende. Høringskonsulenten bemærkede videre, at eftersom den ikke-fortrolige udgave af forpligtelserne havde været vedlagt som bilag til spørgeskemaerne, kunne Kommissionen med rette lægge til grund, at modtagerne af spørgeskemaerne rent faktisk havde læst den vedhæftede tekst.

111 Det bemærkes for det første, at klagen og nævnte skrivelse begge var vedhæftet stævningen og tillige var citeret i en fodnote heri. Det følger heraf, at den indsigelse, Kommissionen fremsatte under retsmødet om, at sagsøgeren har fremført et nyt anbringende - som derfor skulle afvises - i sit mundtlige indlæg, hvorefter der skulle være en fejl i femte spørgsmål i det spørgeskema, der blev sent til kunderne, følgelig må forkastes.

112 Retten kan imidlertid ikke give sagsøgeren ret i virksomhedens argument om, at spørgeskemaerne kan have vildledt modtagerne for så vidt angår betingelserne i henhold til forordningens artikel 2, stk. 3, fordi modtagerne i spørgeskemaet blev anmodet om at tage stilling til, om forpligtelserne »i væsentlig grad vil mindske« sagsøgerens stilling på markedet for kartonemballering og »reelt ophæve« den fusionerede enheds stærke stilling på markedet for emballering af følsomme flydende levnedsmidler. Det er i den forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at selv om visse af modtagerne kan have formuleret deres besvarelse med henvisning til andre betingelser end dem, der er omhandlet i forordningens artikel 2, stk. 3, var det ikke nødvendigt for sagsøgeren at have adgang til besvarelserne for over for Kommissionen at kunne understrege vigtigheden af disse betingelser under den administrative procedure.

113 Dette understøttes af den omstændighed, at Tetra faktisk fra starten havde adgang til de spørgeskemaer, der var sent til kunder og converters, hvilket virksomheden har erkendt i sin skrivelse af 18. oktober 2001. Selv om Kommissionen også havde pligt til at give aktindsigt i de spørgeskemaer, der blev sendt til Tetra's konkurrenter, har sagsøgeren under retsmødet erkendt, at virksomheden senere havde fået adgang til disse på anden måde. Under alle omstændigheder angår Tetra's anbringender i virkeligheden ikke sidstnævnte spørgeskemaer, hvilket virksomheden også har medgivet under retsmødet. Det er således klart, at ved at have adgang til spørgeskemaerne og ved at anvende de sammendrag af besvarelserne, som Kommissionen havde udarbejdet, var det muligt for sagsøgeren i klagen til høringskonsulenten at understrege, at Kommissionen kun skulle anvende de betingelser, der er nævnt i forordningens artikel 2, stk. 3.

114 For så vidt angår den påståede vildledende karakter af omtalen af de forpligtelser, Tetra havde tilbudt vedrørende licensen, som blev givet spørgeskemaerne til kunder og converters, bemærkes det, at det ved simpel gennemlæsning klart fremgår, at en almindeligt opmærksom læser ikke kunne være blevet vildledt. Selv om spørgsmålene indeholdt visse enkeltheder om licensen, som i det højeste potentielt ville kunne antages at vildlede en læser, der ikke vurderede dem i lyset af den ikke-fortrolige udgave af forpligtelserne, der var vedlagt som bilag, kunne Kommissionen med rette forvente, at en sådan sammenlignende læsning faktisk blev foretaget. Sagsøgeren har ikke godtgjort, at en simpel gennemlæsning af forpligtelserne vedrørende licensen ikke ville have afklaret det nøjagtige indhold af denne forpligtelse, hvis modtageren af spørgeskemaet havde fundet enkelthederne uklare.

115 Under alle omstændigheder indeholder den ikke-fortrolige udgave af besvarelserne fra kunderne og converterne intet, der tyder på, at de var blevet vildledt eller var i vildrede, da de udarbejdede deres besvarelser. Tetra's anbringende om, at modtagerne af spørgeskemaerne er blevet vildledt eller var i vildrede, kan heller ikke støttes på en gennemlæsning af de af Kommissionen udarbejdede sammendrag af besvarelserne, som den tilsendte Tetra, når de sammenholdes med den ikke-fortrolige udgave heraf, idet intet tyder på, at informationer eller oplysninger, ved hjælp af hvilke sagsøgeren kunne have bevist dette anbringende, er blevet udeladt. Tetra's beslutning om ikke at indgive supplerende skriftlige bemærkninger til Kommissionens nævnte udgave af besvarelserne i forbindelse med nærværende retssag taler til støtte for denne konklusion (jf. i denne retning dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 80).

116 Endelig er der intet i sammendragene af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen, der tyder på, at de ikke på loyal måde afspejler den ene besvarelse, hvis helt fortrolige karakter er blevet anerkendt af Retten, efter at den har undersøgt dette punkt (jf. præmis 78 ovenfor).

117 Det følger heraf, at Kommissionens beslutning om kun at give Tetra adgang til ikke-fortrolige sammendrag af besvarelserne som led i markedsundersøgelsen ikke indebar en tilsidesættelse af Tetra's ret til kontradiktion.

4. Konklusion

118 Det følger heraf, at anbringendet om tilsidesættelse af retten til aktindsigt må forkastes.

II - Anbringenderne om tilsidesættelse af forordningens artikel 2

A - Indledende bemærkninger

119 Indledningsvis skal det bemærkes, at de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, den såkaldte »Kali & Salz«-dom, Sml. I, s. 1375, præmis 223 og 224, Rettens dom af 25.3.1999, sag T-102/96, Gencor mod Kommissionen, Sml. II, s. 753, præmis 164 og 165, og af 6.6.2002, sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. II, s. 2585, præmis 64).

120 Det skal ligeledes bemærkes, at forordningens artikel 2, stk. 3, bestemmer, at Kommissionen skal erklære en fusion uforenelig med fællesmarkedet, såfremt fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling, og konkurrencen på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes betydeligt som følge af, at en sådan position skabes eller styrkes. Omvendt skal Kommissionen erklære en fusion, der er omfattet af forordningen, forenelig med fællesmarkedet, såfremt disse to betingelser i den nævnte bestemmelse ikke er opfyldt (Rettens dom af 19.5.1994, sag T-2/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 323, præmis 79; jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Gencor mod Kommissionen, præmis 170, og i sagen Airtours mod Kommissionen, præmis 58 og 82). Såfremt en dominerende stilling ikke skabes eller styrkes, skal fusionen derfor tillades, uden at det er nødvendigt at undersøge dens virkninger for den effektive konkurrence (dommen i sagen Air France mod Kommissionen, præmis 79).

121 Spørgsmålet, om sagsøgerens andet, tredje og fjerde anbringende skal tages til følge, skal vurderes i lyset af disse betragtninger.

B - Anbringendet om, at den modificerede fusion hverken horisontalt eller vertikalt har negative konkurrencemæssige virkninger

1. Indledende bemærkninger

122 Sagsøgeren har gjort gældende, at forpligtelserne fjerner alle de potentielle negative »horisontale« og »vertikale« virkninger af den anmeldte fusion, som blev nævnt i den anfægtede beslutning. Da Kommissionen imidlertid har fremsat visse indsigelser mod fusionen på grund af sådanne virkninger (betragtning 263-324), har Tetra gjort gældende, at disse indsigelser er blevet grundløse i lyset af disse forpligtelser.

123 Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede beslutning, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, ikke indeholder indsigelser vedrørende horisontale eller vertikale virkninger. Beslutningen nævner ikke skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling som følge af horisontale eller vertikale virkninger af fusionen isoleret set. Kommissionen fastholder imidlertid, at den modificerede fusion stadig kan skabe sådanne betydelige horisontale og vertikale virkninger, som Kommissionen ikke kan se bort fra. Kommissionen har anført, at den anfægtede beslutning på korrekt måde tager hensyn til de