Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 27. oktober 1993. - METRO SB-GROSSMAERKTE GMBH & CO. KG MOD CARTIER SA. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: OBERLANDESGERICHT DUESSELDORF - TYSKLAND. - SELEKTIVT DISTRIBUTIONSSYSTEM - EOEF-TRAKTATENS ARTIKEL 85 - TAETHED SOM GYLDIGHEDSBETINGELSE. - SAG C-376/92.



Samling af Afgørelser 1994 side I-00015



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. I den foreliggende sag skal Domstolen tage stilling til to spoergsmaal, som begge vedroerer anvendelsen af artikel 85, stk. 1, paa selektive distributionssystemer, nemlig

- om et selektivt distributionssystem er uforeneligt med artikel 85, stk. 1, som foelge af, at fabrikanten ikke formaar at sikre systemets "taethed", og der ved begrebet manglende taethed forstaas, at fabrikanten ikke kan forhindre, at aftalevarerne paa ét og samme marked ikke alene saelges af autoriserede forhandlere, men ogsaa af forhandlere, der ikke indgaar i det officielle distributionssystem

- om en fabrikant som led i et selektivt distributionssystem kan begraense sin garanti til kun at omfatte varer, der saelges gennem det officielle system og foelgelig udelukke varer, som - ganske vist lovligt - saelges af erhvervsdrivende, der staar uden for systemet.

2. Indledningsvis skal jeg understrege, at de to spoergsmaal vedroerer et selektivt distributionssystem for luksusvarer, nemlig Cartier-ure. Det kan imidlertid meget vel vise sig, at de af Domstolen fastlagte kriterier, navnlig for saa vidt angaar omfanget af fabrikantens garantiforpligtelse, vil faa generel betydning, idet de ogsaa vil finde anvendelse paa andre vigtige kategorier af varer, som ofte saelges via selektive distributionssystemer.

Faktiske omstaendigheder

3. Begge spoergsmaalene er af betydning for en tvist mellem et selskab i Metro-koncernen, som i forskellige europaeiske lande driver selvbetjenings-engrosvirksomhed ud fra "cash and carry"-princippet, og Cartier, som paa verdensplan er foerende for visse kategorier af luksusvarer.

De faktiske omstaendigheder i sagen er relativt enkle. Cartier saelger efter selskabets egne oplysninger sine varer i hele verden via et selektivt distributionssystem, hvis grundlag er en standardaftale, som indgaas mellem Cartier' s nationale datterselskaber (eller, hvis Cartier ikke har et saadant datterselskab, af grossisten/importoeren) med de forskellige autoriserede forhandlere.

Selv om Metro ikke indgik i det officielle forhandlernet, lykkedes det virksomheden at skaffe sig Cartier-varer (navnlig ure) med en vis regelmaessighed og at saelge dem i sine egne forretninger.

4. Under sagen for den nationale retsinstans blev det ikke fastslaaet, hvorfra Metro havde faaet varerne. Under den mundtlige forhandling oplyste Metro som svar paa mit spoergsmaal, at man havde koebt Cartier-urene i Schweiz, af uafhaengige mellemhandlere, som igen havde koebt dem af autoriserede schweiziske Cartier-forhandlere; efter schweizisk ret er en saadan praksis lovlig.

Under alle omstaendigheder er det ubestridt (baade for den nationale retsinstans og for Domstolen), at Metro' s koeb og markedsfoering af Cartier-ure er lovlig. Endvidere fremgaar det af de statistiske oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at Metro' s salg af Cartier-produkter navnlig i Tyskland har antaget et ikke ubetydeligt omfang (paa ét aar ca. 10% af Cartier' s samlede salgsvolumen).

Indtil 1984 leverede Cartier garantiydelser paa de ure, Metro solgte. Siden, ogsaa som foelge af en aendring i aftalerne med de autoriserede forhandlere, naegtede Cartier at yde garanti paa ure, der var koebt uden om det officielle distributionssystem. For disse ure foretog Cartier ogsaa de oenskede reparationer, men for kundens regning.

5. Cartier' s naegtelse af at yde garanti paa de ure, Metro solgte, gav anledning til en lang og kompliceret sag ved de nationale retsinstanser. Den er der i detaljer redegjort for i retsmoederapporten. Navnlig har Bundesgerichtshof (BGH), som for anden gang skulle tage stilling til appellen til proevelse af underinstansens afgoerelse, bemaerket, at naegtelsen af at yde garanti ikke laengere ville vaere lovlig, saafremt den var et led i et selektivt distributionssystem, der ikke er taet, dvs. et system, hvor erhvervsdrivende, der staar uden for systemet, som f.eks. Metro, har mulighed for lovligt at erhverve aftalevarerne. BGH hjemviste herefter sagen til Oberlandesgericht Duesseldorf (OLG), for at denne retsinstans i fornoedent omfang kunne fastslaa de faktiske omstaendigheder.

6. Paa baggrund af disse bemaerkninger har OLG forelagt foelgende praejudicielle spoergsmaal for Domstolen:

"Maa et selektivt distributionssystem inden for EF for eksklusive produkter (ure i den hoejere prisklasse og luksusklassen), som udelukker anvendelsen af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1 og 2, naegtes anerkendt allerede af den grund, at der i lande uden for Det Europaeiske Faellesskab ikke eller ikke fuldt ud i kraft af aftaler herom er selektiv distribution, saaledes at de varer, der i EF er omfattet af systemet, frit kan erhverves i ovennaevnte lande af uafhaengige forhandlere og af disse lovligt bringes i omsaetning paa det faelles marked?"

Sagens genstand

7. Afgraensningen af sagens genstand er forbundet med nogen vanskelighed. Strengt taget har OLG kun anmodet Domstolen om at tage stilling til, om kriteriet om taethed er relevant med henblik paa anvendelsen af artikel 85, stk. 1. Det maa imidlertid understreges, at OLG har forelagt det spoergsmaal for at kunne tage stilling til den egentlige genstand i hovedsagen, dvs. til, om Cartier lovligt kan naegte at yde garanti for varer, der saelges uden om systemet. Det er saaledes den forelaeggende rets opfattelse, at den omstaendighed, at Cartier-systemet eventuelt maatte vaere ulovligt paa grund af manglende taethed, ogsaa bevirker, at naegtelsen af at yde garanti bliver ulovlig.

Det er imidlertid klart, at spoergsmaalet om garantien ogsaa kan behandles selvstaendigt og ikke kun i forbindelse med spoergsmaalet om, hvorvidt det distributionssystem, den indgaar i, er lovligt. Man kan rejse det spoergsmaal, om naegtelsen af at yde garanti i sig selv og uanset om Cartier-systemet er lovligt, kan udgoere en overtraedelse af artikel 85, stk. 1. De to aspekter haenger noeje sammen, hvilket i oevrigt bekraeftes af, at alle, der har indgivet indlaeg (bortset fra den graeske regering), har behandlet begge disse aspekter indgaaende.

Saafremt Domstolen kun tog stilling til problemet om taethed, men ikke undersoegte, om naegtelsen af at yde garanti som saadan er forenelig med artikel 85, stk. 1, ville den nationale retsinstans ganske vist faa et enkelt og hurtigt svar, men det ville i hoej grad vaere mangelfuldt og af begraenset vaerdi med henblik paa dens afgoerelse af sagen. En saadan begraensning ville i oevrigt heller ikke vaere rimelig, fordi sagen, baade under den skriftlige forhandling og under retsmoedet, har drejet sig netop om spoergsmaalet om garantien, og der derfor for Domstolen er tilvejebragt alle de oplysninger, der er noedvendige for, at den kan tage stilling til det problem. Ogsaa retsplejehensyn taler saaledes for, at Domstolen af egen drift inddrager spoergsmaalet om garantien i behandlingen af sagen.

Paa baggrund af sagsgenstanden i hovedsagen og for at kunne forsyne den nationale retsinstans med de fortolkningselementer vedroerende faellesskabsretten, der er noedvendige, for at den kan tage stilling til det retsspoergsmaal, der er forelagt for den, er det derfor efter min opfattelse relevant at behandle det spoergsmaal - som i oevrigt naesten alle har gjort det under retsforhandlingerne for Domstolen - om begraensningen af garantien i sig selv kan udgoere en overtraedelse af artikel 85, stk. 1.

8. I sit indlaeg har Metro ikke blot anfoert, at Cartier' s selektive distributionssystem ikke er taet, og at naegtelsen af at yde garanti er ulovlig, men ogsaa fremfoert en raekke andre indvendinger mod de aftaler om selektiv distribution, Cartier har indgaaet med forhandlerne. Ifoelge Metro er Cartier-systemet en tilsidesaettelse af artikel 85, stk. 1, af foelgende fire grunde:

- De autoriserede forhandlere kan ikke indkoebe varer hos autoriserede forhandlere, der er etableret uden for EF (forbud mod krydsleverancer fra tredjelande).

- I praksis opstilles der hindringer for krydsleverancer inden for EF.

- Kriterierne ved udvaelgelsen af forhandlerne er urimelige og derfor for snaevre.

- Systemet er ikke objektivt og foerer saaledes til en udvaelgelse, som ikke er "rent kvalitativ".

9. Skal Domstolen tage stilling til, om disse anbringender er begrundede? Det spoergsmaal boer efter min opfattelse besvares benaegtende. De her naevnte aspekter vedroerer kun indirekte sagsgenstanden i hovedsagen, saaledes som den er beskrevet ovenfor. Endvidere fremgaar det ikke, at de nationale retsinstanser har behandlet dem under sagens forskellige stadier. Endelig har de heller ikke vaeret genstand for en egentlig droeftelse under retsforhandlingerne for Domstolen: Under skriftvekslingen er det kun Metro, der har taget naermere stilling til bemaerkningerne, og i retsmoedet blev de praktisk taget ikke beroert.

10. Efter min opfattelse er ovennaevnte aspekter ikke relevante for sagen. Naturligvis beroerer dette ikke Metro' s mulighed for at fremkomme med indsigelser mod Cartier' s distributionssystem, saavel for den nationale retsinstans, der er kompetent til at tage stilling til, om de er begrundede i henhold til artikel 85, stk. 1 og 2, som for Kommissionen, hvor Metro kan indgive en begaering i medfoer af artikel 3 i Raadets forordning nr. 17/62.

Cartier-systemets "manglende taethed"

11. Metro har anfoert, at Cartier-systemet ikke er taet og det endda i vidt omfang. En lang raekke Cartier-varer saelges af uafhaengige erhvervsdrivende, som saaledes ikke indgaar i det officielle distributionsnet. Dette medfoerer en konkurrenceforvridning mellem autoriserede og ikke-autoriserede forhandlere: De saelger begge de samme varer paa de samme markeder, men de autoriserede forhandlere er bundet af forpligtelser (som foelge af koncentrationen af deres sortiment og deres virksomhed med hensyn til aftalevarerne), som ikke paahviler de ikke-autoriserede forhandlere.

12. Heroverfor har Cartier anfoert, at distributionssystemet er taet, saavel i teorien som i praksis. Afsaetningen af varerne sker saaledes i hele verden gennem et net af udvalgte forhandlere, som ved aftale er forpligtet til at videresaelge varerne, enten til de endelige forbrugere, eller ogsaa til handlende, som hoerer til distributionsnettet. I sidstnaevnte tilfaelde gaelder der i oevrigt for salget en saerlig registreringsordning. Systemet er opbygget paa en saadan maade, at det sikres, at afsaetningen af varerne udelukkende foregaar inden for rammerne af det officielle system, og ikke gennem uafhaengige erhvervsdrivende. Faktisk er det eneste tilfaelde paa det europaeiske marked, hvor man har konstateret et salg uden for distributionssystemet, Metro, som takket vaere de betydelige midler, selskabet har, skaffer sig beskedne forsyninger af Cartier-varer i tredjelande, som lidt efter lidt sammenbringes i koncernens forskellige forretninger. Det maa imidlertid understreges, at Cartier har givet afkald paa at bevise, at systemet paa verdensplan er taet.

Som jeg allerede har naevnt, har Cartier desuden i den sag, hvor selskabet er sagsoegt, ikke gjort gaeldende, at det forhold, at Metro har erhvervet Cartier' s varer og bragt dem i omsaetning, er ulovligt og navnlig ikke, at der er tale om illoyal konkurrence.

13. Cartier, som paa det punkt stoettes af den franske og den graeske regering og, ikke helt uforbeholdent, af Kommissionen, har dernaest bemaerket, at i relation til faellesskabsretten er det ikke en vaesentlig betingelse for, at et selektivt distributionssystem betragtes som lovligt, at det er taet. Saaledes maa en vis grad af manglende taethed, som udmoenter sig i, at der paa markedet i en eller flere medlemsstater sker et vist salg af aftalevarerne gennem uafhaengige erhvervsdrivende, antages at vaere med til at skaerpe konkurrencen, dvs. en omstaendighed, som snarere taler for, at ordningen i sig selv er forenelig med artikel 85, stk. 1, end det modsatte.

14. I den forbindelse maa det foerst fastslaas, at i henhold til Domstolens faste og kendte praksis antages selektive distributionssystemer at vaere forenelige med artikel 85, stk. 1, saafremt udvaelgelsen af forhandlerne sker paa grundlag af hensyn, der har relation til det paagaeldende produkts karakter og sker paa grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed; disse betingelser skal desuden fastsaettes ens for alle mulige videreforhandlere og anvendes uden forskelsbehandling (jf. i det hele dom af 11.12.1980, sag 31/80, L' Oréal, Sml. s. 3775).

15. Principielt er der al grund til at indfoere et selektivt distributionssystem for varer, som f.eks. Cartier-ure, der falder ind under kategorien luksusvarer af hoej kvalitet. Her er en kanalisering af udvalgte forretninger, der engagerer sig i salget af det paagaeldende maerke, en vaesentlig betingelse for at fremme varens image og renommé.

16. Naar det staar fast, at det principielt er begrundet at anvende et selektivt distributionssystem for varer som f.eks. Cartier-ure, maa det herefter undersoeges, om systemets manglende taethed kan paavirke dets lovlighed.

17. Det maa i den forbindelse foerst understreges, at kriteriet om taethed er et kriterium, der kendes fra national ret. Det er under sagen oplyst, at det i tysk ret har betydning i to henseender. Procesretligt indebaerer det, at bevisbyrden vendes om, naar en fabrikant, der har indfoert et selektivt distributionssystem, anlaegger sag med paastand om, at det fastslaas, at forhandlere, som staar uden for systemet, og som har solgt hans varer, har handlet illoyalt. Saafremt distributionssystemet er taet, er der i saa fald en formodning for, at den forhandler, der staar uden for systemet, har handlet illoyalt, enten derved, at han har forledt en autoriseret forhandler til at tilsidesaette aftalen, eller ved blot at udnytte en saadan tilsidesaettelse. Formodningen for, at en saadan adfaerd er illoyal, kan saaledes bevirke, at fabrikanten opnaar, at den paagaeldende ophoerer med at videresaelge varerne, og at han faar erstatning for det lidte tab.

Ud fra et andet synspunkt, et materielretligt, har kriteriet om taethed til formaal at fastlaegge virkningen af de bestemmelser i aftalen om selektiv distribution, som paalaegger forhandleren visse forpligtelser, herunder navnlig forpligtelsen til ikke at saelge aftalevarer til en pris, der er lavere end den minimumspris, fabrikanten har fastsat, eller til ikke at saelge varerne til forhandlere uden for systemet. Saafremt systemet ikke er taet, og en autoriseret forhandler udsaettes for konkurrence fra uafhaengige forhandlere, vil han kunne undlade at opfylde sine forpligtelser, idet han over for fabrikanten kan goere gaeldende, at der er tale om ulovlig haandhaevelse af rettigheder, hvilket bevirker, at de kontraktbestemmelser, fabrikanten paaberaaber sig, mister deres retsvirkning. Paa den maade mister et system, som ikke er taet, i praksis alle bindende virkninger over for de autoriserede forhandlere.

I oevrigt forekommer det mig paa baggrund af den mundtlige forhandling, at kriteriet om taethed i tysk ret ikke umiddelbart har betydning for anvendelsen af de tyske bestemmelser om karteller.

18. Uanset hvilken betydning kriteriet om taethed maatte have i national ret, er det spoergsmaal, der skal tages stilling til, om forholdet paa faellesskabsplan er det, at et selektivt distributionssystem maa betragtes som uforeneligt med artikel 85, stk. 1, allerede af den grund, at det ikke er taet.

19. Det er i den forbindelse anfoert, at hverken Kommissionen eller Domstolen paa noget tidspunkt har medtaget taethed blandt de betingelser, som skal vaere opfyldt, for at et selektivt distributionssystem maa betragtes som lovligt. Det er imidlertid indlysende, at en saadan bemaerkning ikke i sig selv er afgoerende. Hvad der derimod er relevant, er det synspunkt, at haandhaevelsen af et saadant kriterium i forbindelse med traktatens artikel 85 ikke forekommer begrundet ud fra noget faktisk hensyn til beskyttelse af konkurrencen.

20. Paa det punkt kan der efter min opfattelse med held tages udgangspunkt i en faktisk omstaendighed. Som Cartier med rette har understreget, er det helt normalt, at distributionssystemer i et vist, stoerre eller mindre, omfang ikke er taette. Man kan blot taenke paa, at saadanne systemer normalt indfoeres etapevis. I foerste omgang daekker de maaske bestemte omraader for foerst paa et senere tidspunkt at blive udvidet til ogsaa at omfatte andre omraader. Dette kan navnlig vaere tilfaeldet paa det europaeiske marked: Her kan det meget vel forekomme, at det kun lykkes for fabrikanten at skabe et selektivt distributionssystem i visse lande, hvor hans varer i forbrugernes oejne er mere kendte og velrenommerede, og hvor det derfor er lettere at finde forhandlere, der er rede til at paatage sig de forpligtelser og de byrder, der er forbundet med en aftale om selektiv distribution; i andre lande kan forholdet derimod vaere det, at distributionen i det mindste i en vis periode sker gennem uafhaengige erhvervsdrivende. I saa fald er det helt normalt, at hvis de oekonomiske forudsaetninger er til stede, vil uafhaengige handlende i lande, hvor der er et selektivt distributionssystem, skaffe sig parallelle forsyninger hos uafhaengige handlende i de lande, hvor der ikke er et selektivt forhandlernet.

I oevrigt er det i almindelighed vanskeligere at undgaa, at der saelges varer uden om systemet, saafremt der er tale om varer, der markedsfoeres af et stort antal videreforhandlere. Selv om det saaledes ikke er udelukket, at man kan kontrollere og sikre, at et selektivt distributionssystem fungerer, naar der er tale om luksusvarer, som normalt distribueres gennem et relativt begraenset system (eksemplet med Metro synes ganske vist at vaere bevis for det modsatte), er det utvivlsomt vanskeligere at undgaa, at der opstaar huller omkring distributionen af masseproducerede varer, som f.eks. elektronik til brug i hjemmet eller mindre husholdningsapparater, hvor markedsfoeringen i almindelighed sker gennem langt flere kanaler.

21. Hvis det var en betingelse, for at et selektivt distributionssystem er lovligt, at det paa europaeisk plan, maaske endda paa verdensplan, er taet, ville der ud fra ovennaevnte faktiske forhold vaere risiko for, at markedskraefternes frie spil blev hindret og ikke beskyttet.

For det foerste ville et krav om taethed foere til en betydelig begraensning af parternes autonomi. Fabrikanten og hans forhandlere ville staa over for et drastisk alternativ, som i mange tilfaelde ville vaere helt ude af trit med de oekonomiske realiteter: Enten maatte de indfoere et taet system overalt eller ogsaa give helt afkald paa selektiv distribution. Dette ville i praksis foere til et element af stivhed i erhvervslivet, idet parterne ville vaere afskaaret fra frit og ud fra deres egen vurdering at vaelge det optimale distributionssystem. Da et integreret distributionssystem i visse brancher - som den foreliggende - netop synes at vaere et vigtigt middel til fremme af salget af de paagaeldende varer, kunne den omstaendighed, at fabrikanten var afskaaret fra at anvende et selektivt distributionssystem, blot fordi han ikke kan undgaa, at en vis maengde varer saelges uden om systemet, med urette beroeve ham et vigtigt trumfkort som led i konkurrencen mellem ensartede varer af forskellige maerker.

For det andet maa man heller ikke se bort fra, at i brancher, hvor alle stoerre fabrikanter ved markedsfoeringen anvender selektive distributionssystemer, kan muligheden for at saelge varer uden om systemet ogsaa have en gavnlig virkning; en saadan mulighed er en sikkerhedsventil, idet den - uden at der herved tages stilling til selve lovligheden af de selektive systemer - trods alt kan mildne en maaske for hoej grad af stivhed, navnlig paa prisomraadet, idet der holdes en niche aaben for en begraenset parallel trafik, som udoeves af erhvervsdrivende, der ikke hoerer ind under det officielle forhandlernet.

22. Med hensyn til den uligevaegt, som et salg uden om systemet kan fremkalde med hensyn til konkurrenceforholdet mellem autoriserede forhandlere og uafhaengige erhvervsdrivende, maa loesningen paa det problem efter min opfattelse endnu engang soeges i de beroerte parters autonomi, dvs. fabrikanten og de autoriserede forhandlere. De er naermest til at afgoere, om salget uden om systemet er saa stort, at der maa saettes spoergsmaalstegn ved, om det selektive distributionssystem er det rigtige. I saa fald er det i alles interesse at tage markedsfoeringsgrundlaget op til fornyet overvejelse og maaske gaa over fra en specialiseret distribution til en fri distribution. Her vil parterne naturligvis kunne vaere enige om at ophaeve aftalen om selektiv distribution og, i tilfaelde af interesekonflikter, kunne anvende de andre retsmidler, de har i henhold til national aftaleret.

Hvis man ikke foelger det synspunkt, kan resultatet blive det vaerst taenkelige, idet man for at afhjaelpe den uligevaegt, salget uden om det selektive distributionssystem paafoerer systemet, i medfoer af artikel 85, stk. 1 og 2, maatte erklaere hele systemet ugyldigt, hvilket paradoksalt nok tilmed ville vaere i strid med oensket hos dem, som salget uden om systemet er til skade for, nemlig fabrikanten og de autoriserede forhandlere.

For fuldstaendighedens skyld maa det i oevrigt ogsaa fremhaeves, at en eventuel anvendelse af kriteriet om taethed kunne vise sig at vaere meget usikkert i praksis. Hvor stort skal salget uden om systemet vaere, og over hvilket tidsrum, for at det selektive distributionssystem er blevet uforeneligt med artikel 85, stk. 1? Skulle disse stoerrelser vaere de samme for alle brancher eller skulle de vaere differentieret mellem de forskellige brancher? Og i sidstnaevnte fald paa grundlag af hvilke kriterier? Ville domstolene - herunder EF-Domstolen - kunne besvare de spoergsmaal uden at risikere at traeffe vilkaarlige afgoerelser? Efter min opfattelse bekraefter den usikkerhed, at eventuelle problemer som foelge af, at der foregaar et salg uden om systemet, maa loeses af parterne selv og ikke ved retlige afgoerelser truffet i medfoer af artikel 85, stk. 1 og 2.

23. Paa det punkt skal jeg derfor foreslaa Domstolen at kende for ret, at i relation til et selektivt distributionssystem bevirker den blotte omstaendighed, at aftalevarer lovligt bringes i omsaetning paa de samme markeder, ikke alene af autoriserede forhandlere, men ogsaa af handlende, som ikke hoerer til det selektive distributionssystem, ikke, at systemet bliver uforeneligt med traktatens artikel 85, stk. 1.

Begraensningen af garantien

24. Metro har anfoert, at begraensningen af garantien til kun at omfatte de varer, der saelges af de autoriserede forhandlere, i hoej grad paavirker de uafhaengige erhvervsdrivendes afsaetning. En saadan begraensning er ikke begrundet ud fra hensyn, der vedroerer beskyttelsen af varernes kvalitet og prestige. Metro har understreget, at det er fabrikanten, der leverer garantiydelserne, mens forhandleren blot foretager rutinemaessige reparationer, som ikke kraever nogen saerlig teknik eller udstyr.

25. Heroverfor har Cartier fremfoert andre argumenter. Selskabet har navnlig understreget, at kun de autoriserede forhandlere har de oplysninger, materialer og instrumenter, der er noedvendige, for at varerne kan fungere, som de skal, og kan leveres til kunden i perfekt stand. Dette er en direkte foelge af de saerlige kontraktlige forpligtelser, som den enkelte forhandler i det autoriserede system paatager sig som led i aftalen om selektiv distribution. Endvidere er det kun de varer, som saelges gennem de autoriserede kanaler, der underkastes den noedvendige kontrol for at sikre, at de er aegte. Dette bevises af de tilfaelde med "uaegte" varer, som Metro har solgt. Ifoelge Cartier maa fabrikanten derfor lovligt kunne begraense garantien til kun at omfatte de varer, der saelges ad de autoriserede kanaler.

26. Ved undersoegelsen af det spoergsmaal maa det foerst vurderes, hvilke virkninger begraensningen af garantien har paa konkurrenceforholdene. I almindelighed vil de handlende, som ikke kan levere varerne med den garanti, fabrikanten normalt yder, vaere vaesentligt ringere stillet i konkurrencemaessig henseende; hvis forbrugeren kan vaelge mellem en vare med garanti og en vare uden garanti, vil han vaere tilboejelig til at vaelge varen med garanti, ogsaa af den grund, at en manglende garanti hos forbrugeren kan fremkalde tvivl med hensyn til kvaliteten (og ikke mindst aegtheden) af den tilbudte vare.

Kommissionen har dog understreget, at med hensyn til (kvalitative) selektive distributionssystemer har en begraensning af garantien andre virkninger, end naar der er tale om eksklusiv distribution.

Naar der er tale om eksklusiv distribution, betyder en naegtelse af at yde garanti paa varer, der distribueres af parallelimportoerer, at den autoriserede forhandler paa det omraade, han daekker, klart stilles bedre end parallelimportoererne, som ikke kan sikre, at der ydes garanti over for deres kunder, og derfor risikerer at blive "udelukket" fra markedet med den foelge, at den eksklusivitet, som fabrikanten allerede har tillagt den autoriserede forhandler, vil aendre sig fra en relativ eksklusivitet til en praktisk taget absolut eksklusivitet.

For saa vidt angaar (kvalitativ) selektiv distribution har alle de videreforhandlere, som opfylder de fastsatte betingelser, i det mindste en teoretisk mulighed for at blive autoriseret og saelge varerne; heraf foelger, at der inden for et bestemt omraade kan vaere et skiftende og endog meget hoejt antal autoriserede videreforhandlere, hvor ingen af dem har en ved aftale fastsat territorial eksklusivitet. Naar der er tale om selektiv distribution, betyder en naegtelse af at yde garanti for varer, der saelges uden om systemet, ikke, at en allerede bestaaende territorial eksklusivitet styrkes, men blot, at de autoriserede forhandlere beskyttes mod konkurrencen fra ikke-autoriserede forhandlere.

Ud fra disse betragtninger kunne man maaske formode, at en begraensning af garantien ikke har konkurrencebegraensende virkninger i forbindelse med (kvalitativ) selektiv distribution. En naegtelse af at yde garanti for varer, der saelges uden om systemet, ville ikke have andre foelger end at stille de forhandlere ringere, dvs. ikke-autoriserede forhandlere, som principielt (dvs. hvis systemet havde fungeret optimalt) netop ikke kunne have solgt de paagaeldende varer.

27. Jeg vil ikke afvise, at synspunktet er naerliggende. En naermere analyse viser imidlertid for mig at se, at det er forhastet og ikke holdbart.

28. Lad mig for god ordens skyld foerst naevne, at kvalitativ udvaelgelse er en fin teoretisk konstruktion, men at det paa ingen maade er givet, at den overholdes strengt i praksis. Uanset alle de forholdsregler, Kommissionen maatte traeffe - hvilket i oevrigt slet ikke er sket med hensyn til Cartier-aftalen - kan det ske, at systemer, der i teorien er kvalitative, og som derfor er aabne for alle videreforhandlere, der opfylder de fastsatte betingelser, efter en naermere undersoegelse af de faktiske forhold viser sig at vaere langt mere lukkede eller snaevre, end det er oplyst. Dette ville navnlig kunne forekomme med hensyn til varer, som f.eks. luksusvarer, hvor distributionen under alle omstaendigheder er koncentreret, og hvor det er vanskeligt at afgoere, om systemet ikke i virkeligheden er baseret paa en kvantitativ udvaelgelse.

Saa laenge baade Kommissionen og Domstolen principielt er imod enhver form for kvantitativ udvaelgelse, maa det imidlertid antages, at salg gennem erhvervsdrivende, der staar uden for systemet - og forudsat dette er lovligt - er en form for sikkerhedsventil, som boer beskyttes, ogsaa ud fra hensynet til garantien.

29. Men dette er ikke den afgoerende betragtning. Det er saaledes min opfattelse, at selv om distributionssystemet ogsaa reelt var kvalitativt, ville en begraensning af garantien til kun at omfatte de varer, de autoriserede forhandlere saelger, ogsaa kunne begraense konkurrencen som omhandlet i artikel 85, stk. 1.

30. Som allerede naevnt flere gange maa udgangspunktet vaere, at salg uden om systemet, der gennemfoeres af uafhaengige erhvervsdrivende, som f.eks. Metro, er lovligt. Hvis det ikke forholdt sig saaledes - hvis der f.eks. var tale om plagiater - er det klart, at problemet med hensyn til garantien end ikke opstaar, idet fabrikanten kan anvende andre midler, som er langt mere indgribende end naegtelse af at yde garanti, for at modsaette sig ulovligt salg af varerne. I almindelighed er det klart, at fabrikantens garanti kun omfatter originale varer og bestemt ikke plagiater.

Som jeg har understreget ovenfor, har Cartier i den konkrete sag ikke bestridt, at de varer, Metro har solgt, og for hvilke Cartier har naegtet at yde garanti, er blevet bragt i handelen paa lovlig maade; der er saaledes ikke tale om plagiater.

31. Hertil maa foejes, at alle parter, herunder ogsaa Cartier, har lagt vaegt paa, at et vist salg uden om systemet i den virkelige verden er et helt normalt faenomen, som fuldt ud kan fungere sammen med de officielle distributionssystemer; parterne har endda ogsaa betonet, at naar det sker, har det gavnlige virkninger for konkurrencen.

32. Men hvis det er rigtigt, er det vanskeligt at forstaa, hvorfor en fabrikant skal have mulighed for at bruge en naegtelse af at yde garanti som et middel, naermest som et vaaben, med henblik paa at skade de erhvervsdrivende, som trods alt udoever en virksomhed, fabrikanten selv har anerkendt, ikke blot som lovlig, men endog som positiv for konkurrencen.

Forholdet er jo det, at i henhold til faellesskabsbestemmelserne om karteller anerkendes og beskyttes en fabrikants ret til at indfoere selektive systemer og forpligte sine forhandlere til, at de (ud over til de endelige forbrugere) kun saelger aftalevarerne til andre autoriserede forhandlere. Naar der, af hvilken grund det end maatte vaere (en territorialt begraenset udvidelse af det officielle system, andre landes lovgivninger, hvorefter det ikke ved aftale kan forbydes, at virksomheder, der staar uden for systemet, saelger varerne eller manglende mulighed for at sikre systemets taethed), imidlertid udvikler sig en lovlig trafik uden om systemet, er det vanskeligt at se, hvorfor en saadan form for virksomhed ikke skal beskyttes paa samme maade som alle andre, ogsaa med hensyn til garantien.

33. Dette synspunkt underbygges efter min opfattelse ogsaa af forbrugerbeskyttelseshensyn, hvilket ikke boer lades ude af betragtning ved fortolkningen af traktatens artikel 85. Hvis man anerkender begraensningen af garantien, har det til foelge, at forbrugere, som lovligt har koebt originale varer hos uafhaengige erhvervsdrivende, alene af den grund ikke sikres fabrikantens normale garanti for fabrikationsfejl. Det er en absolut urimelig forskelsbehandling, i det mindste naar det drejer sig om mangler, som fabrikanten og ikke den uafhaengige handlende, der har solgt varen, maa haefte for.

34. Cartier har imidlertid anfoert, at begraensningen af garantien skal soeges i andre forhold. Ifoelge Cartier oeger salg uden om systemet den risiko, der er forbundet med enhver form for garantiforpligtelse fra en fabrikants side. Det er kun specialiserede handlende, der kan opbevare varerne optimalt, saaledes at risikoen for, at de beskadiges, reduceres mest muligt. En forpligtelse til ogsaa at yde garanti for varer, der saelges uden om systemet, udsaetter derimod fabrikanten for uoverskuelige risici og dermed ogsaa udgifter. Cartier har praeciseret, at den specifikke rolle, de autoriserede forhandlere indtager med henblik paa den optimale opbevaring af varerne, reelt bestaar i, at de omhyggeligt og paa det rigtige tidspunkt ombytter kvarts-batterierne, at de her anvender bestemte batterier, og under visse omstaendigheder udskifter dele, der ikke er i orden.

35. Personligt er jeg af den opfattelse, at man maaske overvurderer de autoriserede forhandleres rolle. Ogsaa handlende, der ikke er autoriserede, kan vaere serioese og have de noedvendige kvalifikationer og instrumenter med henblik paa at opbevare og reparere varerne bedst muligt; jeg mener bestemt ikke, at det forhold, at en handlende ikke er autoriseret, er ensbetydende med, at han ikke er specialiseret, og end mindre, at han er ukvalificeret.

Med hensyn til den konkrete sag skal jeg minde om, at OLG i dommen af 20. december 1988 [afsnit f) i praemisserne] fremhaevede, at "det vedligeholdelses- og garantiarbejde, den autoriserede forhandler selv skal udfoere, normalt blot bestaar i mindre reparationer (...), mens reparationer i selve uret kun foretages af fabrikanten", og at selv om den service, den autoriserede forhandler skal yde, utvivlsomt kraever et vist teknisk udstyr, er det tvivlsomt, om udstyret stiller "saadanne tekniske, haandvaerksmaessige og oekonomiske krav, som ikke ogsaa kan opfyldes af mange andre ur-forretninger eller specialiserede afdelinger i stormagasiner med det fornoedne personale".

36. Paa baggrund af disse bemaerkninger maa det betragtes som mere end tvivlsomt, om Metro' s salg af Cartier-ure indebaerer saadanne tekniske risici, at den garantiordning, fabrikanten har indfoert, ikke kan administreres.

37. Men helt bortset herfra er der et andet synspunkt, der efter min opfattelse er vaesentligt. Selv om det antages, at de autoriserede forhandlere leverer ydelser paa hoejt niveau, som ikke-autoriserede handlende ikke kan tilbyde, og at disse ydelser desuden er afgoerende med henblik paa at undgaa naermere angivne, tekniske problemer og skader, er der her tale om rent faktiske forhold, som det selvsagt tilkommer den nationale retsinstans at klarlaegge.

I et saadant tilfaelde kan fabrikanten utvivlsomt naegte at yde garanti for de mangler, der er en foelge af, at en ikke-autoriseret handlende ikke eller ikke fagmaessigt korrekt har leveret de naevnte ydelser.

Der er imidlertid ikke noget, der taler for, at fabrikanten ikke skal yde garanti for mangler, som ikke har noget at goere med de naevnte ydelser, og som med andre ord meget vel kunne have forekommet, selv om varen havde vaeret solgt af en autoriseret forhandler.

38. En saadan loesning er for mig at se en rimelig afvejning af de involverede interesser. Paa den ene side fabrikantens interesse i ikke at haefte for skader, som ikke ville vaere opstaaet, saafremt varerne var blevet solgt gennem det officielle kredsloeb. Paa den anden side de uafhaengige handlendes og deres kunders interesse i, at der ikke med hensyn til garantien er uberettiget forskelsbehandling af varer, der er solgt uden om systemet: En uberettiget forskelsbehandling, som bestemt ville foreligge, saafremt fabrikanten ogsaa kunne naegte at yde garanti for mangler, som paa ingen maade kan tilregnes en ikke-autoriseret handlende.

I det konkrete tilfaelde ville Cartier - saafremt disse synspunkter var begrundede - kunne naegte at yde garanti for en mangel som foelge af en manglende eller ukorrekt ombytning af batterierne eller af en utaet urkasse, men ville ikke kunne naegte at yde garanti for en mangel, der f.eks. opstaar som foelge af en fabrikationsfejl.

Dette maa saa meget desto mere vaere tilfaeldet, fordi Cartier' s garanti er en garanti for "fabrikationsfejl". Fabrikantens forpligtelse over for koeberen - saaledes som den fremgaar af den "saerlige garantierklaering", der ledsager de solgte ure - kan under ingen omstaendigheder daekke skade som foelge af en uafhaengig handlendes adfaerd.

39. Efter min opfattelse maa den forpligtelse, fabrikanten har paataget sig i henhold til "garantierklaeringen", og hvorefter han yder garanti for fabrikationsfejl, ogsaa omfatte forbrugere, som har koebt varen hos ikke-autoriserede handlende, kun bortset fra mangler som foelge af, at en ikke-autoriseret handlende ikke eller ikke fagmaessigt korrekt har udfoert arbejde, som normalt udfoeres af autoriserede forhandlere.

40. Denne loesning kan naturligvis ikke blot anvendes med hensyn til de her omtvistede varer, men om fornoedent ogsaa for andre kategorier af varer, som er omfattet af et selektivt distributionssystem og daekket af fabrikantens garanti.

41. Jeg skal herefter foreslaa Domstolen at besvare spoergsmaalene paa foelgende maade:

"1. I relation til et selektivt distributionssystem bevirker den blotte omstaendighed, at aftalevarer lovligt bringes i omsaetning paa de samme markeder, ikke alene af autoriserede forhandlere, men ogsaa af handlende, som ikke hoerer til det selektive distributionssystem, ikke, at systemet bliver uforeneligt med traktatens artikel 85, stk. 1.

2. Traktatens artikel 85, stk. 1, er i forbindelse med et selektivt distributionssystem til hinder for, at en producent efter aftale med de autoriserede forhandlere naegter at yde fabrikationsgaranti for varer, der lovligt saelges af ikke-autoriserede forhandlere. Den naevnte garanti kan dog ikke paaberaabes af koeberen med hensyn til mangler eller beskadigelser af produktet, der skyldes, at den ikke-autoriserede forhandler ikke eller ikke fagmaessigt korrekt har leveret ydelser, der normalt udfoeres af autoriserede forhandlere."

(*) Originalsprog: italiensk.