Parter

Dommens præmisser

Afgørelse



Parter

I sag T-378/11,

Franz Wilhelm Langguth Erben GmbH & Co. KG, Traben-Trarbach (Tyskland), ved advokaterne R. Kunze og G. Würtenberger,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved K. Klüpfel og G. Schneider, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 10. maj 2011 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1598/2010-4) vedrørende påberåbelse af ældre varemærkers anciennitet i forbindelse med en ansøgning om registrering af figurtegnet MEDINET som EF-varemærke,

har

RETTEN (Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, S. Papasavvas, og dommerne V. Vadapalas (refererende dommer) og K. O’Higgins,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 18. juli 2011,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. november 2011,

efter retsmødet den 17. oktober 2012,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens baggrund

1. Den 29. december 2009 indgav sagsøgeren, Franz Wilhelm Langguth Erben GmbH & Co. KG, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).

2. Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:

>image>1

3. De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »vin, mousserende vin, drikke indeholdende vin«.

4. I henhold til artikel 34 i forordning nr. 207/2009 påberåbte sagsøgeren sig over for Harmoniseringskontoret samtidig de ældre nationale og internationale figurvaremærkers anciennitet, idet disse varemærker er genstand for registrering i Tyskland under nr. 834732 og for international registrering under nr. 364053 med retsvirkning i Østrig, Benelux-landene, Den Tjekkiske Republik, Frankrig, Ungarn, Italien, Polen, Slovakiet og Slovenien og består af følgende tegn:

>image>2

5. Ved afgørelse af 30. juni 2010 afviste undersøgeren påberåbelsen af de ældre nationale og internationale varemærkers anciennitet.

6. Den 17. august 2010 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 en klage over undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.

7. Ved afgørelse af 10. maj 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen. Harmoniseringskontoret fandt bl.a., at kravet om identitet mellem varemærkerne i henhold til artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 med henblik på at påberåbe sig ancienniteten ikke var overholdt, for så vidt som det ansøgte EF-varemærke ikke angav nogen specifik farve, mens de nationale og internationale varemærker var guldfarvede.

Parternes påstande

8. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

9. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

10. Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet anført tre anbringender, hvoraf det første vedrører tilsidesættelse af artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, det andet vedrører tilsidesættelse af nævnte forordnings artikel 75, og det tredje vedrører tilsidesættelse af samme forordnings artikel 77.

11. Dermed skal det andet, det første og det tredje af disse anbringender undersøges i nævnte rækkefølge.

12. Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren i stævningens punkt 53 har henvist til adskillige argumenter, der allerede er blevet påberåbt i forbindelse med behandlingen ved appelkammeret og i forbindelse med undersøgerens behandling, og anført, at disse ligeledes skal anses for en udtrykkelig del af nærværende stævning.

13. For at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, kræves det ifølge fast retspraksis, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som det støtter sig på, i det mindste summarisk, men på en sammenhængende og forståelig måde, skal fremgå af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til stævningen, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder også dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, som i medfør af de relevante bestemmelser skal være indeholdt i stævningen. For så vidt som sagsøgeren ikke har henvist udtrykkeligt til bestemte punkter i sine indlæg i forbindelse med behandlingen ved Harmoniseringskontoret, opfylder de generelle henvisninger til nævnte indlæg ikke betingelserne for behandling (jf. i denne retning Rettens dom af 12.7.2012, sag T-346/09, Winzer Pharma mod KHIM – Alcon (BAÑOFTAL), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 207/2009

14. Ifølge fast retspraksis skal Harmoniseringskontorets afgørelser i medfør af artikel 75 i forordning nr. 40/94 begrundes. Denne begrundelsespligt har samme rækkevidde som den begrundelsespligt, der kan udledes af artikel 296 TEUF, hvorefter ophavsmandens begrundelse af en retsakt skal fremgå klart og utvetydigt. Formålet med begrundelsespligten er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning med henblik på at forsvare deres rettigheder, dels at Unionens retsinstanser kan efterprøve beslutningens lovlighed. Det kan imidlertid ikke kræves, at appelkamrene foretager en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de for kamrene af parterne fremførte argumenter. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen for, at de pågældende foranstaltninger er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret nødvendige oplysninger (jf. Rettens dom af 12.7.2012, sag T-389/11, Gucci mod KHIM – Chang Qing Qing (GUDDY), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).

15. Det bemærkes desuden, at begrundelsespligten udgør et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt. En beslutnings begrundelse består i formelt at udtrykke de grunde, som beslutningen er baseret på. Hvis disse grunde er behæftet med fejl, vil beslutningens grundlags lovlighed være behæftet med fejl, men det vil dennes begrundelse ikke, idet denne kan være tilstrækkelig, selv om den er udtryk for fejlagtige grunde (jf. GUDDY-dommen, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).

16. Sagsøgeren har for det første anført, at appelkammeret ikke har begrundet, hvorfor det forkastede sagsøgerens detaljerede argumentation vedrørende Harmoniseringskontorets appelkamres afgørelser på området for påberåbelse af prioritet eller anciennitet, selv om de vedrører faktiske omstændigheder, der er næsten identiske med omstændighederne i den foreliggende sag.

17. Dette argument kan ikke tiltrædes. Appelkammeret havde nemlig ikke pligt til at foretage en detaljeret undersøgelse af de forskellige afgørelser, og ydermere har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 21 præciseret, hvorfor det ikke fandt de af sagsøgeren påberåbte afgørelser relevante. Appelkammeret har således anført, at disse afgørelser var »i strid med [Harmoniseringskontorets] førsteinstansafdelingers faste praksis« og ligeledes ikke var »i overensstemmelse med de gældende lovbestemmelser«.

18. For det andet har appellanten anført, at appelkammeret har tilsidesat sin begrundelsespligt, idet det konstaterede, at der ikke fandtes en regel i forordning nr. 207/2009, hvorefter et varemærke i sort og hvid var beskyttet i alle farver. Appellanten har tilføjet, at såfremt appelkammeret havde undersøgt de fællesskabsretlige principper på varemærkeområdet, som appelkammeret i denne sammenhæng i høj grad henviser til, ville det kunne konstatere, at i det mindste var en »påberåbelse af delvis anciennitet« i den foreliggende sag velbegrundet.

19. Heller ikke disse argumenter kan tiltrædes. Det må for det første konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20 ikke nøjedes med at bekræfte, at »[forordning nr. 207/2009] ikke [fastsætter] et retsprincip, hvorefter et varemærke i sort og hvidt er beskyttet i alle farver«, men anførte, at »varemærkerne derimod [må] sammenlignes sådan, som de [er] blevet registreret, idet et varemærkes farve alt efter tilfældet vil kunne være et af de af varemærkets bestanddele, der har dominans eller særpræg, der vil kunne påvirke det helhedsindtryk, som nævnte varemærke giver, og forøge eller formindske ligheden (og dermed beskyttelsesområdet) afhængig af det modstående varemærkes bestanddele«.

20. På den anden side er sagsøgerens argument om, at appelkammeret i det mindste skulle have anerkendt en »påberåbelse af delvis anciennitet«, i virkeligheden en kritik af, at appelkammeret ikke har fulgt sagsøgerens holdning og ikke i tilstrækkelig grad har begrundet sin afgørelse. Det må imidlertid bemærkes, at på baggrund af den i præmis 15 nævnte retspraksis skal spørgsmålet om begrundelsens materielle indhold adskilles fra begrundelsespligten.

21. På baggrund af det ovenstående har appelkammeret i tilstrækkelig grad begrundet, hvorfor det afslog at tage påberåbelsen af de ældre varemærkers anciennitet til følge i forbindelse med ansøgningen om registrering af figurmærket MEDINET som EF-varemærke, hvilket giver sagsøgeren mulighed for at forsvare sine rettigheder og Unionens retsinstanser mulighed for at udøve sin legalitetskontrol for så vidt angår afgørelsen.

22. Derfor skal det andet anbringende forkastes.

Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009

23. Det bemærkes indledningsvis, at selv om appelkammeret i den anfægtede afgørelse og parterne i forbindelse med deres indlæg henviser til det ansøgte EF-varemærke som sort og hvidt, betyder dette ikke, at det EF-varemærke, der er søgt registreret, angiver farverne sort og hvid, men at det ikke angiver nogen specifikke farver.

24. Sagsøgeren har anført, at appelkammeret, idet det afviste at imødekomme påberåbelsen af de ældre nationale og internationale varemærkers anciennitet i forbindelse med ansøgningen om registrering af EF-varemærket MEDINET, har tilsidesat artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

25. Ifølge artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 kan indehaveren af et ældre varemærke, der er registreret i en medlemsstat, herunder et varemærke, der er registreret i Benelux-landene, eller af et ældre varemærke, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat, når han ansøger om registrering af et identisk varemærke som EF-varemærke for varer eller tjenesteydelser, der er af samme art som eller er omfattet af dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, påberåbe sig det ældre varemærkes anciennitet for EF-varemærket i den medlemsstat, i eller for hvilken det er registreret.

26. For at påberåbelsen af det ældre nationale varemærkes anciennitet i forhold til EF-varemærkeansøgningen kan tages til følge, skal tre betingelser, der er kumulative, være opfyldt: Det ældre nationale varemærke og det ansøgte EF-varemærke skal være identiske, de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte EF-varemærke, skal være af samme art eller være indeholdt i de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre nationale varemærke, og indehaveren af de omhandlede varemærker skal være den samme (Rettens dom af 19.2.2012, sag T-103/11, Shang mod KHIM (justing), præmis 14).

27. Det bemærkes, at et tegn er identisk med et varemærke, såfremt det uden ændring eller tilføjelse reproducerer alle de bestanddele, der udgør varemærket, eller såfremt tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive overset af en gennemsnitsforbruger (justing-dommen, præmis 16).

28. Betingelsen om, at tegnet og varemærket skal være identiske, skal fortolkes indskrænkende som følge af de konsekvenser, der er forbundet hermed. I henhold til artikel 34, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kan indehaveren af det EF-varemærke, i relation til hvilket påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet er blevet imødekommet, i tilfælde af at indehaveren giver afkald på det ældre varemærke eller lader det udslette, anses for fortsat at have de samme rettigheder, som han ville have haft, hvis det ældre varemærke fortsat havde været registreret (justing-dommen, præmis 17).

29. I den foreliggende sag er det ubestridt, at de varer, der er omfattet af det ansøgte EF-varemærke, og dem, der omfattet af de ældre nationale og internationale varemærker, er af samme art. Der er endvidere enighed mellem parterne om, at de omhandlede varemærker har samme indehaver.

30. Det skal desuden fremhæves, at selv om de ældre nationale og internationale varemærker og det ansøgte EF-varemærke indeholder en fælles ordbestanddel, nemlig bestanddelen »medinet«, som er indeholdt i en figur, der forestiller et kors, er de ældre nationale og internationale varemærker guldfarvede, mens det ansøgte EF-varmærke ikke angiver nogen specifik farve.

31. Sagsøgeren har for det første anført, at appelkammeret med henblik på at undersøge, om betingelsen om, at tegnet og varemærket skal være identiske, er opfyldt, burde have anvendt principperne om varemærkers identitet, der er udviklet inden for rammerne af indsigelsessager. Sagsøgeren mener desuden, at appelkammeret ikke har taget hensyn til forskellen mellem formålet med og rækkevidden af beskyttelsen. Endelig betyder påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet ikke, at EF-varemærket efter opgivelsen af de nationale rettigheder har effektiv virkning i de berørte lande under påberåbelse af disse nationale rettigheders prioritet. Tværtimod vil rækkevidden af den beskyttelse, der ydes af EF-varemærket i de berørte lande, altid være afhængig af rækkevidden af den beskyttelse, der ydes af de varemærker, hvis anciennitet er blevet påberåbt. Denne sag stiller således spørgsmålstegn ved rækkevidden af den beskyttelse, der ydes af de omhandlede varemærker.

32. For så vidt angår varemærkernes identitet har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 15 anført, at »[d]enne identitet ikke [forelå], da det ældre varemærke [var] i farver, og det varemærke, der var søgt registreret som EF-varemærke, ikke [var] i farver«. I den anfægtede afgørelses punkt 18 har appelkammeret tilføjet, at »[a]nerkendelsen af påberåbelsen af anciennitetens gyldighed reelt indebærer, at det ældre varemærke i farver erstattes med beskyttelse af et varemærke i sort og hvid, dvs. en ændring af gengivelsen af varemærket«. Endelig har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 anført, at »de fremlagte udskrifter fra registeret kun diffust [gjorde] det muligt at skelne ordbestanddelen [»medinet«], som ellers på EF-varemærkeansøgningen [var] letlæselig«, og at »denne ordbestanddel på udskrifterne fra registeret [var] tydeligere end baggrunden, mens den [var] mørkere end baggrunden på EF-varemærkeansøgningen (sort på en hvid baggrund)«.

33. Angående rækkevidden af beskyttelsen af de omhandlede varemærker har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20 anført, at »[r]ækkevidden af beskyttelsen af det ældre varemærke eller endda det varemærke, der er søgt registreret som EF-varemærke (såfremt det antages, at det senere vil blive registreret), ikke [var] relevant i denne sag«, at »[f]ormålet med beskyttelsen [burde] være det samme, ellers vil der ikke [kunne] foreligge identitet«, og at [det var] dette, henvisningen til [Domstolens] dom i sagen »Arthur-et-Félicie« [viste].

34. Som Harmoniseringskontoret påpegede under retsmødet, må det bemærkes, at »henvisningen til [Domstolens] dom i sagen »Arthur-et-Félicie«« skal opfattes som en henvisning til Domstolens dom af 20. marts 2003, LTJ Diffusion (sag C-291/00, Sml. I, s. 2799).

35. Appelkammeret har desuden forkastet sagsøgerens henvisning til Rettens dom af 18. juni 2009, LIBRO mod KHIM – Causley (LiBRO) (sag T-418/07, ikke trykt i Samling af Afgørelser), da den fandt dommen »uden relevans, eftersom denne dom udelukkende vedrørte […] undersøgelsen af risikoen for forveksling og i den forbindelse undersøgelsen af graden af lighed mellem varemærkerne« (den anfægtede afgørelses punkt 20).

36. Appelkammeret har desuden anført følgende:

»[s]pekulative betragtninger vedrørende rækkevidden af beskyttelsen af det omhandlede varemærke […] i forhold til eventuelle andre varemærker hører imidlertid ikke hjemme i forbindelse med en undersøgelse af påberåbelsen af ancienniteten. Begrebet identitet mellem varemærkerne skal ikke nødvendigvis fortolkes på nøjagtig [samme] måde i forbindelse med artikel 34 i forordning nr. 207/2009 som i forbindelse med andre bestemmelser, f.eks. artikel 8, stk. 1, [litra] a), i forordning nr. 207/2009, eller i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger brug i identisk (registreret) form i henhold til [nævnte forordnings] artikel 15, stk. 1« (den anfægtede afgørelses punkt 20).

37. I denne henseende har Harmoniseringskontoret i svarskriftet gjort gældende, at i modsætning til det af sagsøgeren anførte var retspraksis vedrørende anvendelsen af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 ikke relevant i henhold til anvendelsen af nævnte forordnings artikel 34, for så vidt som forbrugernes opfattelse, der er af afgørende betydning i forbindelse med en indsigelsessag, ikke spiller nogen rolle i forbindelse med en procedure vedrørende påberåbelse af et ældre varemærkes anciennitet.

38. Harmoniseringkontoret har imidlertid under retsmødet anført, at LTJ Diffusion-dommen faktisk var blevet anvendt som grundlag for den anfægtede afgørelse, men at begrebet identitet mellem varemærkerne, som fastlagt i forbindelse med anvendelsen af artikel 34 i forordning nr. 207/2009, såfremt det tager hensyn til forbrugernes opfattelse, ligeledes bør tage hensyn til en anden faktor, nemlig rækkevidden af beskyttelsen af de omhandlede varemærker.

39. Det bemærkes, at definitionen af begrebet identitet mellem varemærkerne, der fremgår af justing-dommen (præmis 16), er inspireret af den definition, som Domstolen fastslår i forbindelse med LTJ Diffusion-dommen (præmis 54), som svar på et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af artikel 5, stk. 1, litra a), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), der svarer til artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.

40. Den omstændighed, at definitionen af begrebet identitet mellem varemærkerne, der fremgår af justing-dommen (præmis 16), er inspireret af den definition, som Domstolen fastslår i forbindelse med LTJ Diffusion-dommen (præmis 54), kan imidlertid ikke i sig selv rejse tvivl om denne definitions relevans i henhold til anvendelsen af artikel 34 i forordning nr. 207/2009. Selv om formålet i forordningens artikel 8, stk. 1, litra a), og formålet i forordningens artikel 34 ikke er det samme, opstiller de dog begge identiteten mellem de omhandlede varemærker som en betingelse for deres anvendelse. Retspraksis vedrørende disse to artikler kræver desuden, at begrebet identitet mellem varemærkerne skal fortolkes indskrænkende (LTJ Diffusion-dommen, præmis 50, og justing-dommen, præmis 17).

41. Et begreb, der anvendes i forskellige bestemmelser i en retsakt, skal af hensyn til sammenhængen og retssikkerheden – og så meget desto mere, når bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende – imidlertid formodes at have samme betydning, uafhængig af, i hvilken bestemmelse begrebet findes.

42. Selv om artikel 5, stk. 1, litra a), i det første direktiv 89/104 ligesom artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 ikke udtrykkeligt henviser til den relevante kundekreds’ opfattelse, må det endelig bemærkes, at Domstolen i LTJ Diffusion-dommen har taget hensyn hertil med henblik på at udvikle definitionen af begrebet identitet mellem varemærkerne, således at det er muligt at fastslå en sådan identitet, når varemærkerne indeholder så ubetydelige forskelle, at den gennemsnitlige forbruger ikke ville lægge mærke til dem.

43. Domstolens fortolkning af begrebet identitet mellem varemærkerne i LTJ Diffusion-dommen med henblik på anvendelse af artikel 5, stk. 1, litra a), i det første direktiv 89/104, der er identisk med artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, er således relevant for anvendelsen af artikel 34 i forordning nr. 207/2009.

44. Det må følgelig konkluderes, at appelkammeret var forpligtet til at anvende samme definition af begrebet identitet mellem varemærkerne som den, der er fastslået i retspraksis i forbindelse med anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.

45. I denne henseende bemærkes det, i modsætning til hvad Harmoniseringskontoret gjorde gældend e under retsmødet, at den anfægtede afgørelses punkt 20 ikke gør det muligt at konkludere, at appelkammeret faktisk anvendte den definition af begrebet identitet mellem varemærkerne, som fremgår af LTJ-Diffusion-dommen (præmis 54). Selv om appelkammeret henviser til denne dom for at bekræfte, at formålet med beskyttelsen skal være det samme, for at der kan foreligge en sådan identitet, anfører appelkammeret i slutningen af samme punkt, at begrebet identitet mellem varemærkerne i artikel 34 i forordning nr. 207/2009 ikke nødvendigvis skal fortolkes på samme måde som i forbindelse med forordningens artikel 8, stk. 1, litra a).

46. Denne fejl kan imidlertid ikke påvirke de argumenter, der er fremført i den anfægtede afgørelse, da det ved læsning af alle begrundelserne for den anfægtede afgørelse er åbenbart, at appelkammerets konklusioner er i overensstemmelse med den af Retten anvendte definition i præmis 27 ovenfor.

47. Hvad angår omfanget af beskyttelsen af de omhandlede varemærker er det – i modsætning til det af Harmoniseringskontoret anførte – ikke en faktor, der skal tages hensyn til i forbindelse med undersøgelsen af påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet. Som anført i præmis 26 ovenfor, er identiteten mellem de omhandlede varemærker en af de betingelser, som Harmoniseringskontoret tager stilling til med henblik på at vurdere, om en sådan påberåbelse kan imødekommes. Undersøgelsen af en sådan identitet forudsætter imidlertid en sammenligning af de omhandlede varemærkers bestanddele og ikke en vurdering eller en sammenligning af omfanget af den beskyttelse, som ydes eller ville kunne ydes de nævnte varemærker, og som desuden kan variere afhængig af, hvilken bestemmelse i forordning nr. 207/2009 der finder anvendelse.

48. For det andet har sagsøgeren anført, at der ikke foreligger en åbenbar forskel som omhandlet i retningslinjerne for sager ved Harmoniseringskontoret (afsnit B, punkt 5.5), mellem de omhandlede varemærker, der kan begrunde, at påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet ikke imødekommes. Det ansøgte EF-varemærke i sort og hvid, der opfattes som »det mere«, omfatter således ikke blot farven »bleg guld«, der anvendes i de ældre nationale og internationale varemærker, der opfattes som »det mindre«, men det ansøgte EF-varemærke indeholder desuden – uden tilføjelser – alle de bestanddele, som de ældre nationale og internationale varemærker består af. Endelig foreligger der ingen forskel på det fonetiske og begrebsmæssige plan.

49. Det bemærkes, at det er ubestridt mellem parterne, at hvert af de omhandlede varemærker indeholder ordbestanddelen »medinet«, som er indeholdt i en figur, der forestiller et kors. Spørgsmålet er således, om forskellen mellem de nævnte varemærker, der består i den omstændighed, at de ældre nationale og internationale varemærker er guldfarvede, mens det ansøgte EF-varemærke ikke omfatter nogen farve, er sådan, at varemærkerne ikke kan anses for at være identiske.

50. Det må i denne henseende bemærkes, at selv om det i retningslinjerne for sager ved Harmoniseringskontoret vedrørende artikel 34 i forordning nr. 207/2009 præciseres, at »[for] så vidt angår figurmærker gør undersøgeren indsigelse, såfremt der foreligger en åbenbar forskel i varemærkernes fremtræden«, er disse retningslinjer blot en kodificering af de adfærdsnormer, Harmoniseringskontoret selv har fastsat (jf. i denne retning Rettens dom af 12.5.2009, sag T-410/07, Jurado Hermanos mod KHIM (JURADO), Sml. II, s. 1345, præmis 20, og af 7.7.2010, sag T-124/09, Valigeria Roncato mod KHIM – Roncato (CARLO RONCATO), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27).

51. Det er derfor ikke med hensyn til disse retningslinjer, men med hensyn til den i præmis 27 nævnte retspraksis, at det må undersøges, om denne farveforskel er så ubetydelig, at de omhandlede varemærker må anses for identiske.

52. Det bemærkes indledningsvis, at den omstændighed, at et varemærke registreres i en farve eller i modsat fald ikke angiver en specifik farve, ikke kan anses for en ubetydelig faktor i en forbrugers øjne. Det indtryk, et varemærke efterlader, er således forskelligt afhængig af, om dette er i farve, eller det ikke angiver nogen specifik farve.

53. I denne henseende er den af sagsøgeren i stævningen anførte dom, hvorefter »beskyttelsen af [et] ældre varemærke, der ikke angiver nogen specifik farve, ligeledes omfatter farvekombinationer« (LiBRO-dommen, præmis 65), ikke relevant i den foreliggende sag, idet omfanget af beskyttelsen af varemærkerne, som fastslået i præmis 47, ikke er en faktor, der tages hensyn til i forbindelse med undersøgelsen af påberåbelsen af anciennitet. Under alle omstændigheder kan det udledes af denne dom, at omfanget af beskyttelsen af et EF-varemærke, der angiver en farve, er forskellig fra beskyttelsen af et EF-varemærke, der ikke angiver nogen specifikke farver.

54. Følgelig må det fastslås, at appelkammeret med rette fandt, at de omhandlede varemærker ikke var identiske.

55. Denne konklusion kan ikke anfægtes af de andre argumenter, som sagsøgeren har fremført.

56. Det bemærkes i denne henseende for det første, at sagsøgeren har anført, at Harmoniseringskontorets præsidents afgørelse EX-03-5 af 20. januar 2003 om de formelle betingelser vedrørende påberåbelsen af anciennitet eller prioritet, samt regel 15, stk. 2, litra e), og regel 103, stk. 2, litra e), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1), der er påberåbt af appelkammeret for at besvare spørgsmålet om, i hvilket omfang ancienniteten vedrørende et ældre varemærke i farver kan påberåbes i forbindelse med en ansøgning om registrering af et EF-varemærke i sort og hvid, ikke er relevante. Under alle omstændigheder har appelkammeret ifølge sagsøgeren tilsidesat princippet om retsreglernes trinfølge, idet det lagde nogle administrative regler til grund for sin fortolkning af fællesskabslovgivningen på varemærkeområdet.

57. Angående de i præmis 56 nævnte retsakter bemærkes det, at appelkammeret – efter i den anfægtede afgørelses punkt 15 at have anført, at et varemærke i farver ikke var identisk med et varemærke i sort og hvid – har præciseret, at »dette [var] grunden til, at artikel 3, stk. 3, i afgørelse EX-03-5 [krævede], at når et ældre varemærke [var] i farver, [skulle] beviset (udskrift fra registeret) på det ældre varemærke også [være] i farver« (den anfægtede afgørelses punkt 16), og at det »på samme vis i forbindelse med en international registrering, hvor der [formodedes] at være identitet med basismærket, krævedes, at ansøgningen om international registrering, når nævnte basismærke [var] i farver, også [skulle være] i farver«, og at »gengivelsen af varemærker i farver ligeledes [var] nødvendig inden for rammerne af regel 15, stk. 2, litra e), i [forordning nr. 2868/95]« (den anfægtede afgørelses punkt 17).

58. Det fremgår af den foregående præmis, at appelkammeret ikke lagde de ovenfor i præmis 56 nævnte retsakter til grund for fortolkningen af artikel 34 i forordning nr. 207/2009, men alene påberåbte sig dem til støtte for sit synspunkt, ifølge hvilket farven på et varemærke udgjorde en vigtig bestanddel heraf, navnlig inden for rammerne af undersøgelsen af en påberåbelse af et ældre varemærkes anciennitet i forbindelse med en ansøgning om at registrere et tegn som EF-varemærke, hvorved det kræves, at nævnte varemærker er fuldstændig identiske.

59. I modsætning til det af sagsøgeren hævdede har appelkammeret således ikke tilsidesat princippet om retsreglernes trinfølge og kunne med rette henvise til de forskellige bestemmelser til støtte for den fortolkning, der er givet af artikel 34 i forordning nr. 207/2009.

60. Sagsøgeren har dernæst gjort gældende, at appelkammeret skulle have taget hensyn til Harmoniseringskontorets appelkamres tidligere afgørelser, hvori påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet var blevet imødekommet, når forskellen mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke var ringe.

61. Det skal i denne henseende for det første bemærkes, at Harmoniseringskontoret har en pligt til at udøve sine beføjelser i overensstemmelse med EU-rettens generelle principper. Selv om Harmoniseringskontoret på baggrund af ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse, skal anvendelsen af disse principper imidlertid være forenelige med legalitetsprincippet (jf. Rettens dom af 22.5.2012, sag T-179/11, Sport Eybl & Sports Experts mod KHIM – Seven (SEVEN SUMMITS), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

62. Desuden skal undersøgelsen af enhver ansøgning om registrering af hensyn til retssikkerheden og kravet om god forvaltningsskik være indskrænkende og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker. En sådan undersøgelse skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde (jf. SEVEN SUMMITS-dommen, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).

63. I den foreliggende sag må det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 21 har anført, at de tidligere afgørelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, »var i strid med en fast praksis ved [Harmoniseringskontorets] førsteinstansafdelinger, og ikke i overensstemmelse med de gældende lovbestemmelser«. Appelkammeret har tilføjet, at »[e]nten var de sager, som sagsøgeren påberåbte sig, ikke sammenlignelige, og i dette tilfælde [var] det ikke nødvendigt at bedømme dem ens, eller også var de sammenlignelige, og i dette tilfælde [var] det legalitetsprincippet vedrørende [Harmoniseringskontorets] handling, som [havde] forrang, og der [var] ikke grundlag for at gentage de fejlbehæftede afgørelser«.

64. Appelkammeret har således taget hensyn til de tidligere afgørelser. Det har undersøgt dem og fundet, at der ikke kunne træffes samme afgørelse, idet sagerne enten ikke var sammenlignelige, eller fordi det ville have været i strid med legalitetsprincippet. Heraf fremgår, at appelkammeret har truffet en afgørelse i overensstemmelse med den ovenfor i præmis 61 og 62 nævnte retspraksis.

65. Under alle omstændigheder må det fremhæves, at den omstændighed, at de ældre nationale og internationale varemærker er i farver, mens det ansøgte EF-varemærke ikke angiver en specifik farve, ikke udgør en ubetydelig forskel, som fastslået i præmis 52.

66. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at det, såfremt der gives medhold i påberåbelsen af det ældre varemærkes anciennitet, ikke vil medføre, at det ansøgte EF-varemærke vil kunne nyde det ældre varemærkes prioritet, men blot gør det muligt for sagsøgeren at iværksætte foranstaltninger over for tredjemands nationale varemærker eller EF-varemærker, der er indgivet efter registreringen af de ældre nationale og internationale varemærker, som sagsøgeren er indehaver af, men inden den foreliggende ansøgning om registrering af et EF-varemærke på baggrund af disse ældre varemærker, der kan samles under det ældre varemærkes »hat« i deres respektiver udformninger. Appelkammeret burde således have givet medhold i en »påberåbelse af delvis anciennitet«, hvilket ville have givet sagsøgeren mulighed for i de berørte lande at påberåbe sig ancienniteten vedrørende varemærkerne i farver og ikke EF-varemærkets anciennitet for gengivelsen i sort og hvid.

67. Ifølge Harmoniseringskontoret kan dette argument ikke antages til behandling, idet det blev fremført for første gang i stævningen og kan ændre genstanden i sagen ved appelkammeret. Under alle omstændigheder vil et medhold i en »påberåbelse af delvis anciennitet« medføre en ændring af genstanden for varemærket, hvilket er umuligt.

68. Selv hvis det i denne henseende lægges til grund, at sagsøgerens argument kan antages til behandling, vil det ikke kunne tiltrædes. At tiltræde dette argument ville nemlig kunne medføre, at kravet i artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 om identitet mellem varemærkerne bliver meningsløst. Hvis sagsøgerens argumentation blev tiltrådt, vil det være muligt at påberåbe sig et ældre varemærkes anciennitet, selv om det ansøgte EF-varemærke er helt anderledes, idet indehaveren af varemærkerne – som sagsøgeren har anført – i sidste ende vil støtte sin indsigelse på perioden mellem datoen for registrering af det ældre varemærke og datoen for registreringen af EF-varemærket på baggrund af det ældre varemærke, sådan som det oprindeligt blev registreret. Dermed ville kravet om identitet mellem varemærkerne miste sin betydning.

69. Muligheden for at påberåbe sig en del af et ældre nationalt varemærkes anciennitet er desuden ikke fastsat i artikel 34 i forordning nr. 207/2009. Således skal nævnte forordnings artikel 34 fortolkes indskrænkende, og Retten kan derfor ikke tage en sådan påstand til følge (jf. i denne retning justing-dommen, præmis 43).

70. På baggrund af det ovenstående må det første anbringende forkastes.

Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 77 i forordning nr. 207/2009

71. I henhold til artikel 77, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 anordner Harmoniseringskontoret mundtlig forhandling enten ex officio eller på anmodning af en part i sagen, såfremt det anser det for hensigtsmæssigt.

72. Appelkammeret råder i denne forbindelse over en skønsmargin for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt en mundtlig forhandling for appelkammeret reelt er nødvendig (jf. Rettens dom af 3.2.2011, forenede sager T-299/09 og T-300/09, Gühring mod KHIM (Kombinationen af farverne gyvelgul og sølvgrå samt kombinationen af farverne okkergul og sølvgrå), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).

73. Sagsøgeren har gjort gældende, at en mundtlig forhandling for appelkammeret ville have været hensigtsmæssig med henblik på en nærmere drøftelse af retsstillingen i den foreliggende sag. Ifølge sagsøgeren har appelkammeret tilsidesat artikel 77 i forordning nr. 207/2009, idet det ikke tog hensyn til hensigtsmæssighedsaspektet i nævnte artikel, og idet det »tvang« sagsøgeren til at anlægge et søgsmål for Retten.

74. Det fremgår imidlertid af sagens akter og den anfægtede afgørelse, at appelkammeret rådede over samtlige de nødvendige oplysninger for at begrunde konklusionen i nævnte afgørelse. Hvad især angår det klagepunkt, hvorefter afholdelsen af en mundtlig forhandling ville have gjort det muligt for appelkammeret at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt fremstillingen af et varemærke, der ikke angiver nogen specifik farve, ville kunne omfatte varemærker, der angiver en farve, eller om der i det mindste ville kunne gives sagsøgeren medhold i en delvis anciennitet, må det bemærkes, at sagsøgeren ikke har bevist, i hvilket omfang mundtlige præciseringer på dette område, der skal tilføjes de præciseringer, der allerede er anført i sagsøgerens indlæg for appelkammeret, ville have forhindret en sådan konklusion.

75. Følgelig skal det tredje anbringende forkastes, og dermed frifindes Harmoniseringskontoret i det hele.

Sagens omkostninger

76. Ifølge Rettens procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

77. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling):

1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2) Franz Wilhelm Langguth Erben GmbH & Co. KG betaler sagens omkostninger.