FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 14. december 2006 1( )

Sag C-305/05

Ordre des barreaux francophones et germanophone

Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles

Ordre des barreaux flamands

Ordre néerlandais des avocats du barreau de Bruxelles

mod

Conseil des ministres

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour d’arbitrage (Belgien))

»Forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge – ret til en retfærdig rettergang – advokaters forpligtelse til at underrette de myndigheder, der er ansvarlige for bekæmpelsen af hvidvaskning af penge«

1. Er det i overensstemmelse med fællesskabsretten og de grundlæggende principper, denne beskytter, at pålægge advokater, som det bestemmes i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/97 af 4. december 2001 om ændring af Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge (EFT L 344, s. 76), en forpligtelse til at underrette de kompetente myndigheder om kendskab til ethvert forhold, som kunne være tegn på en hvidvaskning af penge? Det spørgsmål, som nærværende sag rejser, indebærer, at Domstolen skal tage stilling til én af de grundlæggende værdier i de retsstater, der udgør Den Europæiske Union, nemlig advokaters tavshedspligt ( ). Mens denne værdi synes uomtvistelig, er den retlige ordning for dens beskyttelse derimod usikker og omstridt. På hvilket grundlag skal denne beskyttelse gives? Kan den fraviges og i givet fald under hvilke omstændigheder? Hvilke kriterier skal anvendes for i praksis at sondre mellem de tilfælde, der er omfattet af tavshedspligten og de, der ikke er omfattet heraf?

2. Domstolen er ikke den første, der skal behandle disse spørgsmål. Visse nationale domstole i og uden for Fællesskabet har stået over for lignende problemer ( ). Domstolen kan endvidere med fordel støtte sig på nogle af dens tidligere afgørelser. Den har i sin retspraksis allerede behandlet princippet om fortroligheden af korrespondance mellem en advokat og dennes klient ( ) og anerkendt særegenheden af advokathvervet og de regler, som dette hverv skal overholde ( ).

I – Sagens baggrund

3. For at fremme forståelsen af, hvad denne sag drejer sig om, forekommer det mig hensigtsmæssigt først at redegøre for den omtvistede bestemmelses baggrund og de omstændigheder, der har ført til, at den er indbragt for Domstolen.

A – Fællesskabsretten

4. Det fortælles, at udtrykket »hvidvaskning« stammer fra en praksis, der opstod i USA, og som bestod i den organiserede kriminalitets opkøb af møntvaskerier og bilvaskehaller med det formål at blande indtægter fra bl.a. alkoholsmugling, i tiden under spiritusforbuddet, med de lovlige erhvervede indtægter. Selv om denne oprindelse er omdiskuteret, er der imidlertid ingen tvivl om udtrykkets betydning. Hvidvaskning af penge betegner en række handlinger, hvis formål er at give indtægter fra kriminelle handlinger et lovligt skær.

5. Da der er tale om et fænomen, der knytter sig til og endda drager fordel af liberaliseringen af kapitalbevægelser på verdensplan, kræver hvidvaskning, at der indføres et internationalt samarbejde til bekæmpelse af dens udbredelse ( ). I 1980 vedtog Europarådet en anbefaling vedrørende foranstaltninger mod overførsel og skjul af ulovlige midler ( ). Skønt den kun havde en tilskyndende karakter, lancerede denne tekst bekæmpelsen af hvidvaskning af penge. Den 19. december 1988 blev FN-konventionen om ulovlig handel med narkotika og psykotrope stoffer vedtaget i Wien ( ). I den pågældende konvention optræder hvidvaskning af penge som en strafferetlig forseelse, og der indføres straf herfor. I 1990 vedtog Europarådet en konvention om hvidvaskning, efterforskning samt beslaglæggelse og konfiskation af udbyttet fra strafbare forhold ( ). Ved at uddybe samarbejdet på regionalt plan førte denne konvention til en udvidelse af definitionen af begrebet hvidvaskning og forpligtede de underskrivende stater til at vedtage strafferetlige foranstaltninger. Samtidig oprettedes den Finansielle Aktionsgruppe vedrørende Hvidvaskning af Penge (Financial Action Task Force on Money Laundering, herefter »FATF«), en international organisation oprettet på initiativ af G7 i Paris i 1989 med henblik på at udarbejde og fremme strategier til bekæmpelse af denne plage. FATF har siden 1990 udgivet fyrre rekommandationer, der skal tjene som grundlag for en koordineret indsats på internationalt plan ( ).

6. Det er i forbindelse med dette allerede forholdsvis omfattende regelsæt, at Kommissionen tager initiativ til handling. For denne drejer det sig ikke kun om at deltage i den internationale bekæmpelse, men ligeledes om at beskytte det indre markeds integritet ( ). Med dette formål blev Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge (EFT L 166, s. 77) udstedt, hvorved fællesskabslovgiver opstiller princippet om forbud mod hvidvaskning af penge i Fællesskabet og kræver, at medlemsstaterne indfører en ordning rettet til kredit- og finansieringsinstitutter vedrørende krav om legitimation, indberetning og foranstaltninger mod tvivlsomme transaktioner.

7. Den anfægtede bestemmelse i denne sag er resultatet af en ændring af direktiv 91/308. Direktiv 2001/97 beror på fællesskabslovgivers ønske om at ajourføre direktiv 91/308 ved at tage hensyn til Kommissionens konklusioner samt Europa-Parlamentets og medlemsstaternes ønsker og, i lyset af de erfaringer, der er opnået i løbet af de første års anvendelse af direktivet, udvide dets anvendelse til nye områder og nye aktiviteter. Dette ses bl.a. i form af udvidelsen af anvendelsesområdet for forpligtelsen til at underrette de ansvarlige myndigheder om eventuel mistanke om hvidvaskning, omhandlet i artikel 6 i direktiv 91/308, til at omfatte »notarer og selvstændige inden for de juridiske erhverv« ved udøvelsen af visse af disses aktiviteter.

8. Denne udvidelse, der udgør kernen i denne sag, er resultatet af lange overvejelser i forskellige kredse. I 1996 reviderede FATF sine rekommandationer, idet gruppen anmodede de nationale myndigheder om at udvide anvendelsesområdet for foranstaltningerne mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning til finansielle aktiviteter, der udøves af ikke-finansielle erhverv. I 2001 gentog FATF, at henset til, »at kriminelle i stigende omfang søger rådgivning eller anden hjælp hos professionelle og andre mellemmænd med henblik på hvidvaskning af penge, der er opnået ved kriminel handling«, finder den, at »anvendelsesområdet for de 40 rekommandationer skal udvides, således at det dækker syv ikke-finansielle erhvervskategorier« herunder »advokater og notarer« ( ).

9. En lignende anbefaling er ikke ukendt på fællesskabsplan. Direktiv 91/308/EØF fastsatte selv i sin artikel 12, at »medlemsstaterne drager omsorg for at udvide samtlige eller en del af dette direktivs bestemmelser til ud over de kredit- og finansieringsinstitutter, der er nævnt i artikel 1, at omfatte andre erhverv og kategorier af virksomheder, som udøver aktiviteter, der særlig vil kunne udnyttes til hvidvaskning af penge«. I henhold til direktivets artikel 13 blev der nedsat et kontaktudvalg under Kommissionen med den opgave »at undersøge, om et erhverv eller en kategori af virksomheder bør inddrages under artikel 12’s anvendelsesområde, når det er konstateret, at dette erhverv eller denne kategori af virksomheder i en medlemsstat har været udnyttet til hvidvaskning af penge«.

10. Som følge af Kommissionens første rapporter om anvendelsen af direktivet var Europa-Parlamentet og Rådet for en udvidelse af underretningspligten, fastsat i direktivets artikel 6, til at omfatte personer og andre erhvervskategorier end kredit- og finansieringsinstitutter ( ). I marts 1999 opfordrede Parlamentet i sin resolution om Kommissionens anden rapport udtrykkeligt Kommissionen til at fremsætte et forslag til retsakt, der tager sigte på at ændre direktivet, således at det ville omfatte en »udvidelse af direktivets anvendelsesområde til at omfatte faggrupper, som risikerer at blive involveret i eller udnyttet i forbindelse med hvidvaskning af penge, som f.eks. ejendomsmæglere, kunsthandlere, auktionsledere, kasinoer, vekselkontorer, pengetransportvirksomheder, notarer, advokater, skatterådgivere og revisorer [...] med henblik på at sikre,

– at de deri indeholdte bestemmelser helt eller delvis anvendes på disse faggrupper eller om nødvendigt

– at der anvendes nye bestemmelser på disse faggrupper, der tager hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende for dem, navnlig under fuld overholdelse af deres erhvervsspecifikke tavshedspligt [...]« ( ).

11. Det er på baggrund heraf, at Kommissionen i juli 1999 har fremsat sit ændringsforslag til direktivet ( ). Dette kræver, at medlemsstaterne sørger for, at bestemmelserne fastsat i direktivet opfyldes af »notarer og andre selvstændige inden for de juridiske erhverv, når de bistår eller repræsenterer en klient« i forbindelse med en række specifikke finansielle eller selskabsretlige aktiviteter. Imidlertid fastsætter forslaget en begrænset undtagelse: Medlemsstaterne er ikke forpligtede til at anvende de forpligtelser om underretning, der følger af direktivet, på medlemmer af de juridiske erhverv »for så vidt angår de oplysninger, som de modtager fra en klient med henblik på at repræsentere denne i en retssag«. Derimod gælder denne undtagelse ikke i »tilfælde, hvor der er grund til at antage, at der indhentes rådgivning med henblik på at lette hvidvaskning af penge«.

12. Dette forslag er blevet stærkt diskuteret, og den endelige formulering afspejler denne debat. I sin beslutning vedrørende Kommissionens forslag udelukkede Parlamentet fuldstændig, at selvstændige advokater, advokatfirmaer eller medlemmer af de juridiske erhverv, ikke alene når de repræsenterede klienter i retssager, men ligeledes når de gav juridisk rådgivning, kunne underlægges disse underretningsforpligtelser ( ). Denne udtalelse adskilte sig således på to punkter fra forslaget: på den ene side ved at ændre medlemsstaternes mulighed for at indføre en undtagelse til en forpligtelse til at indføre en sådan undtagelse, og på den anden side ved at udvide anvendelsesområdet for undtagelsen til ud over repræsentation i retssager at omfatte juridisk rådgivning.

13. I den fælles holdning, fastlagt af Rådet i november 2000, vedtoges et kompromis ( ). Det blev herefter foreslået at formulere den omtvistede bestemmelse således:

»Medlemsstaterne er ikke forpligtet til at anvende de krav, der følger af stk. 1, på notarer og selvstændige inden for de juridiske erhverv, revisorer, eksterne regnskabssagkyndige og skatterådgivere for så vidt angår de oplysninger, som de modtager fra en klient eller om en klient i forbindelse med, at de vurderer den pågældende klients retsstilling, eller i forbindelse med, at de forsvarer eller repræsenterer denne under eller i forbindelse med en retssag, herunder at de rådgiver om iværksættelse eller undgåelse af et sagsanlæg, uanset om oplysningerne er modtaget eller indhentet før, under eller efter retssagen« ( ).

14. Uanset at undtagelsen forbliver en blot og bar mulighed for medlemsstaterne, er dens anvendelsesområde mærkbart udvidet. Ifølge Kommissionen er denne holdning ikke blot forenelig med den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«), men ligeledes med ånden i de ændringsforslag, Parlamentet har fremsat ( ). Dette var imidlertid ikke Parlamentets holdning. I dets resolution vedrørende Rådets fælles holdning gentog det, idet det gentog formuleringen i den fælles holdning om undtagelsens anvendelsesområde, sit ønske om at ændre adgangen til at gøre undtagelse til en forpligtelse for medlemsstaterne til at indføre en undtagelse ( ).

15. Kommissionen havde en tvetydig holdning til dette spørgsmål ( ). Den erkendte på den ene side, at »eftersom det er nødvendigt at sikre foreneligheden med menneskerettighedskonventionen, har Kommissionen en vis sympati for Parlamentets ønske om at gøre det obligatorisk ikke at kræve indberetning af mistanke om hvidvaskning af penge opstået på grundlag af oplysninger medtaget af advokater og notarer, når de bistår deres klienter i retssager eller vurderer deres retsstilling«. Men på den anden side accepterede den »imidlertid ikke, at de samme overvejelser gælder generelt med hensyn til de ikke-juridiske erhverv«. På baggrund heraf blev den af Parlamentet foreslåede ændring afvist.

16. Da Rådet besluttede at følge Kommissionen på dette punkt, blev der nedsat et forligsudvalg. Under denne mægling fremgik det ifølge Parlamentet, at »begivenhederne i USA den 11. september 2001 grundlæggende ændrede synspunkterne om spørgsmålet. Direktivet om hvidvaskning af kapital blev herefter anset som et væsentligt element i kampen mod terrorisme« ( ). I denne nye kontekst blev der indgået et kompromis, der gjorde det muligt at vedtage Parlamentets tekst med stort flertal ved den tredje behandling den 13. november 2001 og dens vedtagelse af Rådet den 19. november 2001.

17. Kompromiset har følgende form. Den nye artikel 2a og 6 i direktiv 91/308, som ændret ved direktiv 2001/97 (herefter »direktivet«), forbliver uændrede.

18. Således bestemmer artikel 2a følgende:

»Medlemsstaterne sørger for, at de forpligtelser, der følger af dette direktiv, kræves opfyldt af følgende institutter:

[…]

5) notarer og andre selvstændige inden for de juridiske erhverv, når de deltager, enten

a) ved bistand i planlægningen eller udførelsen af transaktioner for deres klienter i forbindelse med:

i) køb og salg af fast ejendom eller virksomheder

ii) forvaltning af klienters penge, værdipapirer eller andre aktiver

iii) åbning eller forvaltning af bank-, opsparings- eller værdipapirkonti

iv) tilvejebringelse af nødvendig kapital til oprettelse, drift eller ledelse af selskaber

v) oprettelse, drift eller ledelse af investeringsforeninger, selskaber eller lignende strukturer

b) eller ved på deres klients vegne og for dennes regning at foretage en hvilken som helst finansiel transaktion eller transaktion vedrørende fast ejendom.«

19. Artikel 6 bestemmer følgende:

»1. Medlemsstaterne drager omsorg for, at kredit- og finansieringsinstitutter samt medlemmer af disses ledelse og deres ansatte til fulde samarbejder med de myndigheder, der er ansvarlige for bekæmpelsen af hvidvaskning af penge:

a) ved på eget initiativ at underrette disse myndigheder om ethvert forhold, som kunne være tegn på hvidvaskning af penge

b) ved på opfordring at give disse myndigheder alle nødvendige oplysninger i henhold til procedurerne i den relevante lovgivning.

2. De i stk. 1 nævnte oplysninger fremsendes til de myndigheder, der er ansvarlige for bekæmpelsen af hvidvaskning af penge i den medlemsstat, på hvis område det institut eller den person, der fremsender oplysningerne, befinder sig. Fremsendelsen varetages normalt af den eller de personer, som er udpeget af institutterne eller personerne i henhold til procedurerne i artikel 11, stk. 1, litra a).

3. For så vidt angår notarer og selvstændige inden for de juridiske erhverv, som omhandlet i artikel 2a, nr. 5), kan medlemsstaterne som den myndighed, der skal underrettes om de i stk. 1, litra a), omhandlede forhold, udpege et relevant selvregulerende organ for det pågældende erhverv, og medlemsstaterne fastlægger i så fald reglerne for samarbejdet mellem det pågældende selvregulerende organ og de myndigheder, der er ansvarlige for bekæmpelse af hvidvaskning af penge.

Medlemsstaterne er ikke forpligtet til at anvende de krav, der følger af stk. 1, på notarer og selvstændige inden for de juridiske erhverv, revisorer, eksterne regnskabssagkyndige og skatterådgivere for så vidt angår de oplysninger, som de modtager fra en klient eller om en klient i forbindelse med, at de vurderer den pågældende klients retsstilling, eller i forbindelse med, at de forsvarer eller repræsenterer denne under eller i forbindelse med en retssag, herunder at de rådgiver om iværksættelse eller undgåelse af et sagsanlæg, uanset om oplysningerne er modtaget eller indhentet før, under eller efter retssagen.«

20. Derimod førte forliget til visse ændringer i formuleringen af direktivets betragtninger vedrørende den gældende ordning for de juridiske erhverv. 16. betragtning fastsætter princippet, hvorefter »notarer og selvstændige inden for de juridiske erhverv, som defineret af medlemsstaterne, bør underlægges direktivets bestemmelser, når de deltager i finansielle eller selskabsretlige transaktioner, herunder rådgiver om skatteforhold, hvor der er størst risiko for, at disse faggruppers ydelser misbruges til at hvidvaske udbytte fra kriminel virksomhed«. Imidlertid fremgår det af den efterfølgende betragtning, at »når selvstændige medlemmer af erhverv, der yder juridisk rådgivning, som er retligt anerkendte og underkastet retligt tilsyn, som f.eks. advokater, undersøger en klients retsstilling eller repræsenterer en klient i retssager, vil det imidlertid ikke være hensigtsmæssigt, at disse i henhold til direktivet for så vidt angår disse aktiviteter forpligtes til at indberette mistanke om hvidvaskning af penge. Der må ikke være nogen forpligtelse til at indberette oplysninger, der er modtaget før, under eller efter en retssag eller i forbindelse med vurderingen af en klients retsstilling. Juridisk rådgivning er således fortsat omfattet af tavshedspligt, medmindre den juridiske rådgiver deltager i hvidvaskningsaktiviteter, den juridiske rådgivning ydes med henblik på hvidvaskning af penge, eller advokaten ved, at klienten søger juridisk rådgivning med henblik på hvidvaskning af penge«.

21. Jeg skal endelig præcisere, at direktiv 91/308 for nylig blev ophævet af direktiv 2005/60. Indholdet af dette direktiv gentager uden ændringer de i denne sag anfægtede bestemmelser ( ).

B – National kontekst

22. Denne sag har sit udspring i to sager anlagt samtidigt ved Cour d’arbitrage (Belgien), en af Ordre des barreaux francophones et germanophones (herefter »OBFG«) og Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, og den anden af Ordre des barreaux flamands et l’Ordre néerlandais des avocats de Bruxelles. I disse sager er der nedlagt påstand om ophævelse af visse bestemmelser i lov af 12. januar 2004 om ændring af lov af 11. januar 1993 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge, lov af 22. marts 1993 om kreditinstitutter og tilsyn med kreditinstitutter og lov af 6. april 1995 om investeringsselskaber og tilsyn hermed samt om kreditformidlere og investeringsrådgivere. Conseil des barreaux de l’Union européenne (rådet for advokatorganisationer i Den Europæiske Union, herefter »CCBE«), Ordre des avocats du barreau de Liège (advokatforeningen i Liège) samt Conseil des ministres (regeringen) har interveneret i sagen.

23. Jeg skal præcisere, at lov af 12. januar 2004 har til formål at gennemføre direktiv 2001/97, som ændrer direktiv 91/308, i belgisk lovgivning. Således indfører den en ny artikel 2b, hvis ordlyd er identisk med direktivets artikel 2b, punkt 5. Idet der gøres brug af den mulighed, der indeholdes i direktivets artikel 6, stk. 3, andet afsnit, indfører loven endvidere en ny artikel 14b i belgisk lovgivning, der bestemmer, at »de i artikel 2b nævnte personer videregiver dog ikke disse oplysninger, hvis de har modtaget dem fra en klient eller om en klient i forbindelse med, at de vurderer den pågældende klients retsstilling, eller i forbindelse med, at de forsvarer eller repræsenterer denne under eller i forbindelse med en retssag, herunder at de rådgiver om iværksættelse eller undgåelse af et sagsanlæg, uanset om oplysningerne er modtaget eller indhentet før, under eller efter retssagen«.

24. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgernes hovedindsigelse mod denne lov er, at advokaterne omfattes af de forpligtelser, der pålægges ved lov af 11. januar 1993. Ifølge sagsøgerne kan en sådan udvidelse skade princippet om advokaternes tavshedspligt og uafhængighed, som disse sikres ved forfatningen og EMRK. Cour d’arbitrage fastslog i sin afgørelse, at selv om tavshedspligten udgør et grundlæggende element i kontradiktionsretten, kan reglen herom fraviges, såfremt dette er påkrævet, eller såfremt et hensyn, som anses for at være vægtigere, er i konflikt hermed, forudsat at denne fravigelse begrundes af et tvingende hensyn og er forholdsmæssig.

25. Det skal imidlertid tages i betragtning, at de omtvistede bestemmelser udspringer af en udvidelse, som var nødvendig for at gennemføre direktiv 2001/97. Herefter afhænger spørgsmålet om, hvorvidt den belgiske lov er forenelig med forfatningen, af fællesskabsdirektivets gyldighed. Dette spørgsmål, der i henhold til artikel 234, tredje afsnit, EF er blevet forelagt Domstolen, lyder således:

»Tilsidesætter artikel 1, nr. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/97/EF af 4. december 2001 om ændring af Rådets direktiv 91/308/EØF om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge retten til en retfærdig rettergang, således som den er sikret ved artikel 6 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og dermed artikel 6, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Union, for så vidt som det ved den nye artikel 2a, nr. 5, der herved er indsat i direktiv 91/308/EØF, er foreskrevet, at selvstændige inden for de juridiske erhverv, uden at advokater er undtaget herfra, henhører under anvendelsesområdet for dette direktiv, hvis hovedformål er at pålægge de personer og institutter, som det omfatter, en forpligtelse til at underrette de myndigheder, der er ansvarlige for bekæmpelsen af hvidvaskning af penge, om ethvert forhold, som kunne være tegn på en sådan hvidvaskning (artikel 6 i direktiv 91/308/EØF, som ændret, jf. artikel 1, nr. 5, i direktiv 2001/97/EF)?«

II – Rammerne for den retslige prøvelse

26. Med henblik på at vurdere gyldigheden af den omtvistede bestemmelse i forhold til fællesskabsretten må det først præciseres, på grundlag af hvilken norm denne bestemmelse skal prøves. I forelæggelseskendelsen henviser Cour d’arbitrage til artikel 6 i EMRK vedrørende retten til en retfærdig rettergang, og følgelig til artikel 6, stk. 2, EU.

27. Artikel 6 EU har følgende ordlyd:

»1. Unionen bygger på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles.

2. Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder […], og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.«

28. Artikel 6 i EMRK har følgende ordlyd:

»1. Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der er oprettet ved lov, når der skal træffes afgørelse enten i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse […]

[…]

3. Enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, skal mindst have ret til følgende:

[…]

c. at forsvare sig personligt eller ved bistand af en forsvarer, som han selv har valgt, og, hvis han ikke har tilstrækkelige midler til at betale for juridisk bistand, at modtage den uden betaling, når dette kræves i retfærdighedens interesse […]«

29. Visse af tvistens parter foreslår imidlertid at udvide kredsen af normer, på grundlag af hvilke prøvelsen foretages. På den ene side er henvisningen til artikel 6 i EMRK for snæver, hvorfor undersøgelsen bør udvides til at omfatte spørgsmålet om, hvorvidt den omtvistede bestemmelse er i overensstemmelse med bl.a. princippet om advokaters uafhængighed, princippet om tavshedspligt, loyalitetspligt og princippet om retten til kontradiktion (retten til juridisk bistand og til ikke at inkriminere sig selv) samt proportionalitetsprincippet. På den anden side bestrider CCBE relevansen og gyldigheden af direktivets hjemmelsgrundlag.

30. Ifølge de nævnte parter gør karakteren af denne retslige prøvelse, således som den følger af artikel 234 EF, det muligt at foretage en sådan udvidelse. De har herved henvist til Domstolens praksis, hvorefter »Domstolens kompetence […] til i medfør af traktatens artikel 177 [234 EF] at træffe afgørelse vedrørende gyldigheden af retsakter udstedt af Fællesskabets institutioner ikke indeholder nogen begrænsning med hensyn til de grunde, der kan påberåbes til anfægtelse af gyldigheden af de nævnte retsakter« ( ).

31. Der kan ikke rejses tvivl om denne retspraksis. Imidlertid har den ikke den betydning, som de nævnte parter tillægger den. Ved denne konstatering fastslår Domstolen ikke, at den har lyst til og mulighed for at foretage væsentlige ændringer i indholdet af det spørgsmål om gyldigheden, som er forelagt af den forelæggende ret. Den vil hermed alene fremhæve, at i denne sammenhæng kan dens prøvelse udvides til samtlige de juridiske grunde, der afgrænser prøvelsen af retsakters gyldighed fastsat i artikel 230 EF. Ikke desto mindre gælder fortsat det princip, at prøvelsen af en fællesskabsretsakts gyldighed skal ske som »omhandlet i det præjudicielle spørgsmål«, som Domstolen har fået forelagt ( ).

32. En således formuleret afgrænsning giver uden tvivl Domstolen en vis fleksibilitet. Domstolen kan altid præcisere indholdet af det præjudicielle spørgsmål i lyset af de bemærkninger, som parterne i hovedsagen har afgivet eller af begrundelserne for forelæggelseskendelsen ( ). Tilsvarende har Domstolen mulighed for, ud over rammerne af det forelagte spørgsmål, af egen drift at undersøge visse væsentlige mangler ( ).

33. I denne sag synes det imidlertid ikke hensigtsmæssigt, at Domstolen gør brug af denne fleksibilitet. For så vidt angår to af de påberåbte anbringender er der ingen tvivl. Hvad angår anfægtelsen af direktivets hjemmelsgrundlag fremgår det klart, at dette falder uden for det stillede spørgsmåls område og indhold. Spørgsmålet vedrører nemlig udelukkende, hvorvidt visse af direktivets bestemmelser er i overensstemmelse med visse grundlæggende principper i Fællesskabets retsorden, og ikke Fællesskabets kompetence til at udstede direktivet. Hvad angår proportionalitetsprincippet udgør dette et element til gennemførelse og kontrol af de grundlæggende rettigheder, der er anerkendt i fællesskabsretten. I denne henseende skal det under alle omstændigheder tages i betragtning i forbindelse med anvendelsen af disse rettigheder. Herefter er der ingen anledning til at udvide rammerne for den prøvelse, som den forelæggende ret har anmodet om.

34. Hvad angår de øvrige af de intervenerende parter påberåbte principper forholder det sig anderledes. Selv om de ikke er uden relevans for det forelagte spørgsmål, synes det ikke nødvendigt at foretage en særskilt undersøgelse af disse, henset til anbringendernes indhold og opbygning. Disse principper kan uden videre henføres under ét, nemlig advokaters tavshedspligt. Det er dette princip, der mest direkte trues af underretningspligten som fastsat i det omtvistede direktiv. Det er netop denne underretningspligts forenelighed med kravene om advokatens tavshedspligt, der har givet anledning til den forelæggende rets spørgsmål.

35. Rent metodisk finder jeg det herefter hensigtsmæssigt først at undersøge, om disse krav udgør et almindeligt princip eller en grundlæggende rettighed, der beskyttes af fællesskabsretten. Såfremt det er tilfældet, må det formodes, at artikel 6, stk. 2, EU indeholder et tilstrækkeligt grundlag for at besvare samtlige de af parterne i hovedsagen udtrykte bekymringer.

III – Grundlaget for beskyttelsen af advokaters tavshedspligt

36. Ifølge visse af de intervenerende parter er det unødvendigt at udlede en præcis retskilde, der fastslår advokaters tavshedspligt. Denne har værdi af en »grundsætning« ( ). Det er muligt at finde sporene heraf »i ethvert demokrati« samt i enhver tid: Det forekommer i Bibelen, i de antikke skrifter og århundrede efter århundrede. Det følger heraf, at grunden til, at advokaters tavshedspligt skal anerkendes i Fællesskabets retsorden, er, at princippet ganske simpelt har sine rødder i selve det europæiske samfunds grundsøjler.

37. I øvrigt foreslås det, at man bør henholde sig til bestemmelserne vedtaget af samtlige advokatsamfund i alle medlemsstaterne. Tavshedspligten udgør en integrerende del af selve advokathvervet. Den påberåbes i samtlige etiske regler, såsom de europæiske advokaters etiske regler vedtaget af CCBE ( ), der i sin artikel 2.3 om tavshedspligten bestemmer, at »det ligger i selve advokatgerningen, at advokaten er betroet sin klients hemmeligheder og modtager fortrolig korrespondance. Uden fortrolighed, ingen tillid. Tavshedspligten er derfor anerkendt som en grundlæggende og nødvendig ret for advokaten«. Bestemmelsen om tavshedspligt anses derfor for en diskretionsforpligtelse, der udspringer af hele erhvervets moral.

38. Med henblik på at anerkende et krav om fællesskabsbeskyttelse er det med hensyn til Domstolens praksis ikke tilstrækkeligt at henvise til en social grundsætning eller en erhvervsbaseret regel. At være og skulle være er to forskellige ting. Domstolen kan uden tvivl ikke se bort fra et princip, der er så grundlæggende, at det tilsyneladende er almindeligt anerkendt. Men den omstændighed, at en bestemmelse har en højere værdi i visse sociale eller private ordener, betyder imidlertid ikke, at den skal opfattes som alment princip i fællesskabsretten. Det skal endvidere undersøges, om der i denne orden findes en selvstændig kilde, der sikrer denne beskyttelse.

39. Det må derfor undersøges, om der på dette område foreligger fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne. Som Domstolen fastslog i AM & S-dommen, udspringer »fællesskabsretten […] nemlig ikke blot af et økonomisk samarbejde, men hviler også på medlemsstaternes retsopfattelse, hvorfor den skal tage hensyn til principper og begreber, der er fælles for staternes retssystemer […]« ( ). En sammenligning af medlemsstaternes retssystemer viser, at tavshedspligt for advokater forekommer i de fleste af disse stater og har rang af et grundlæggende retsprincip, der hører til de almindelige retsprincipper ( ). En sådan sammenligning viser imidlertid, at omfanget af og måderne for beskyttelsen af tavshedspligten i vidt omfang varierer fra retsorden til retsorden. Da der skal tages hensyn til de forskellige lovgivninger og nationale retspraksis i forbindelse med den fortolkning, der skal gives begrebet tavshedspligt for advokater, finder jeg det, henset til de forskelle, der påvirker anvendelsen af dette princip i medlemsstaternes retsordener, hensigtsmæssigt snarere at vende sig mod en anden kilde til beskyttelse.

40. Efter fast retspraksis hører de af EMRK fastsatte grundrettigheder til de almindelige retsgrundsætninger, som Domstolen skal beskytte, og er »af særlig betydning« ( ). Det følger ikke nødvendigvis heraf, at omfanget af beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder i Fællesskabets retsorden er sammenfaldende med den af EMRK sikrede. Derimod er foranstaltninger, som er uforenelige med overholdelsen af de således anerkendte menneskerettigheder, ikke tilladte i Fællesskabet ( ).

41. Selv om EMRK ikke udtrykkeligt henviser til tavshedspligten for advokater, indeholder den ikke desto mindre bestemmelser, der kan sikre denne beskyttelse. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis giver i denne henseende to muligheder. På den ene side henhører advokaters tavshedspligt inden for de rammer, hvor den skal udøves, under retten til en retfærdig rettergang som nævnt af den forelæggende ret. I dommen i Niemietz mod Tyskland fastslog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at for så vidt angår en advokat kan et indgreb i tavshedspligten »påvirke god retspleje og således de rettigheder, der sikres ved artikel 6« ( ). Tavshed er en betingelse for tillid, der fremmer fortroligheden og medfører, at sandheden og retfærdigheden sker fyldest. På den anden side, henset til, hvad den skal beskytte, synes den at være et vigtigt element i retten til privatlivets fred ( ). I sin dom i sagen Foxley mod Det Forenede Kongerige understreger Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol på denne måde betydningen, i medfør af artikel 8 i EMRK, af principperne om tillid og tavshedspligt, der knytter sig til forholdet mellem advokat og dennes klient ( ). Tavshedspligten beskytter borgeren mod indiskrete afsløringer, der kan skade dennes moralske integritet og rygte.

42. Domstolen kan ikke se bort fra en sådan retspraksis. Domstolen har fastslået, at det påhviler den at tage hensyn til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis ved dens fortolkning af de grundlæggende rettigheder ( ). Retten til en retfærdig rettergang og til privatlivets fred bør derfor opretholdes som et dobbelt grundlag for beskyttelsen af advokaters tavshedspligt i Fællesskabets retsorden.

43. Teoretisk set er valget af en af disse to grundlæggende rettigheder ikke ligegyldig. Jeg skal bemærke, at den omstændighed, at beskyttelsen af tavshedspligten knyttes til den ene eller den anden af disse rettigheder, kan medføre, at omfanget af denne beskyttelse varierer. Baseres tavshedspligten på retten til en retfærdig rettergang, medfører det implicit en begrænsning af anvendelsesområdet til at omfatte sager, der føres for domstolene og domstolslignende organer. Det var dette valg, Domstolen foretog i AM & S-dommen. Dette valg bevirkede, at fortroligheden af korrespondancen, under den pågældende sags omstændigheder, skulle beskyttes udelukkende »af hensyn til klientens forsvar« ( ). At vælge retten til privatlivets fred vil derimod bevirke, at beskyttelsen udvides til al den fortrolighed, som klienten viser advokaten, uanset hvorledes dette forhold udvikler sig.

44. På dette trin af min gennemgang er et sådant valg imidlertid ikke relevant. Derimod er fordelen ved at bevare begge grundlag, at samtlige de hensyn, der påberåbes af de intervenerende parter, dækkes. Beskyttelsen af advokaters tavshedspligt er et princip med to sider, den ene af proceduremæssig karakter hentet fra den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang, den anden af materiel karakter, hentet fra den grundlæggende ret til privatlivets fred. Hvad angår det proceduremæssige grundlag kan dette let knyttes til retten til kontradiktion, retten til at blive repræsenteret og retten til ikke at inkriminere sig selv ( ). Det materielle grundlag modsvares af kravet om, »at enhver retsundergiven skal have adgang til frit at henvende sig til en advokat, der ifølge sin stilling har til opgave at yde uafhængig juridisk rådgivning til enhver, der her behov herfor« ( ), og det tilsvarende krav om advokatens loyalitet over for sin klient. Princippet om tavshed udspringer af selve karakteren af advokatgerningen.

45. Når principperne om advokatens uafhængighed, retten til kontradiktion eller til ikke at udtale sig anfægtes af en underretningspligt fastsat i den omtvistede fællesskabsbestemmelse, er det først og fremmest, fordi de er omfattet af princippet om advokaters tavshedspligt. I denne sag skal det derfor undersøges, om den underretningspligt, som det omtvistede direktiv pålægger advokater i Den Europæiske Union, skader dette princip, der som sådan beskyttes af de grundlæggende principper i Fællesskabets retsorden.

46. Såfremt det ved afslutningen af denne gennemgang anerkendes, at der findes et princip om beskyttelse af advokaters tavshedspligt i fællesskabsretten, skal det imidlertid ikke heraf konkluderes, at der er tale om et absolut privilegium, der som sådan indrømmes advokatgerningen.

IV – Begrænsninger i beskyttelsen af advokaters tavshedspligt

47. Hvad angår retten til beskyttelse af fortrolig korrespondance mellem en advokat og dennes klient har generaladvokat Warner allerede i forbindelse med AM & S-sagen bemærket, at »dette er en ret, som civiliserede landes lovgivninger almindeligvis anerkender, en ret, som ikke let kan nægtes, men ikke en, der er så grundfæstet, at Rådet aldrig kan tilsidesætte eller ændre den i Fællesskabet ved lovgivning« ( ). Det samme gælder beskyttelsen af tavshedspligten, hvilket i øvrigt bekræftes af en gennemgang af den relevante lovgivning i samtlige medlemsstater i Fællesskabet. Det kan ikke udelukkes, at tavshedspligten under visse konkrete omstændigheder må vige for krav, der følger af tvingende almene hensyn. Følgelig kan den omtvistede bestemmelse ikke erklæres ugyldig med den blotte begrundelse, at den medfører visse begrænsninger i advokaters tavshedspligt. Det må stadig undersøges, om disse begrænsninger overholder betingelserne for at begrænse de rettigheder, som advokaters tavshedspligt er baseret på i fællesskabsretten. Så snart de anfægter sikringen af de rettigheder, der beskyttes af Fællesskabets retsorden, skal sådanne restriktioner begrænses til det strengt nødvendige og begrundes.

48. Med henblik på at undersøge, om de af sagsøgerne anfægtede begrænsninger er begrundede, foreslår jeg at anvende den analytiske ramme, der følger af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Domstolen har fastslået, at »selv om dette charter ikke udgør et bindende juridisk instrument«, er dets hovedformål, som »det fremgår […] af præamblen til chartret, at […] bekræfte de rettigheder, der bl.a. følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og internationale forpligtelser, traktaten om Den Europæiske Union og fællesskabstraktaterne, [EMRK], de socialpagter, som Fællesskabet og Europarådet har vedtaget, samt [Domstolens] og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis« ( ). Det fremgår heraf, at selv om det nævnte charter ikke i sig selv udgør et tilstrækkeligt retligt grundlag til at tildele privatpersoner rettigheder, der umiddelbart kan påberåbes, er charteret imidlertid ikke uden betydning som fortolkningskriterium for beskyttelsen af de rettigheder, der fastsættes i artikel 6, stk. 2, EU. Ud fra denne synsvinkel kan charteret have to formål. For det første kan det skabe en forventning om eksistensen af en rettighed, der skal bekræftes i enten medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner eller EMRK’s bestemmelser. For det andet, når en rettighed fastslås som en grundlæggende ret, der beskyttes af Fællesskabets retsorden, giver charteret et særligt nyttigt instrument til at fastslå indholdet, anvendelsesområdet og rækkevidden af denne ret. Jeg skal i øvrigt bemærke, at bestemmelserne i charteret, hvis udformning hovedsageligt hviler på en lang række diskussioner på europæisk plan, i vidt omfang svarer til en kodificering af Domstolens praksis.

49. I denne forbindelse påhviler det Domstolen at kontrollere for det første, at de begrænsninger, der følger af den omtvistede direktivbestemmelse, ikke begrænser beskyttelsen af advokatens tavshedspligt på en sådan måde eller i en sådan grad, at denne lider væsentlig skade, og for det andet, at disse begrænsninger er begrundet i et tvingende alment hensyn, som er anerkendt af Fællesskabet, og som ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det nævnte mål ( ).

A – Skader den omtvistede bestemmelse hovedindholdet i advokaters tavshedspligt?

50. At beskytte hovedindholdet i en grundlæggende ret vil sige enten at sikre beskyttelsen af denne ret, der er mest forenelig med indholdet af de øvrige grundlæggende rettigheder, eller fastslå omstændighederne og betingelserne, under hvilke denne ret skal sikres en forstærket beskyttelse.

51. Vanskeligheden i denne sag består reelt i at afgrænse de omstændigheder og betingelser, hvorunder advokaters tavshedspligt ikke kan begrænses. Det er i øvrigt på dette punkt, at parternes fortolkninger adskiller sig mest.

52. På den ene side er Kommissionen af den opfattelse, at kernen i advokaters tavshedspligt fuldt ud ligger inden for det »omstridte« område. For at anerkende, at denne tavshedspligt skal beskyttes, skal der være en forbindelse til en retssag. Det er udelukkende i forbindelse med en retssag, eller i det mindste en sag, at tavshedspligten skal beskyttes. Dette skulle i øvrigt kunne udledes af Domstolens dom i AM & S-sagen, dvs. for så vidt som den kræver et »indbyrdes sammenhængende krav« i relation til en tvistemålssag. Ved at begrænse beskyttelsen af advokaters tavshedspligt til tvister kan der, ud fra dette synspunkt, ikke rettes nogen kritik mod direktivet.

53. Heroverfor står de parter, der repræsenterer Ordres de barreaux, for hvilke bestemmelsen om tavshedspligt ikke kan adskilles fra advokatgerningen, som den tillægger en særlig status og værdighed. Under alle omstændigheder bør advokaten være den eneste til at bedømme de begrænsninger, der muligvis bør opstilles. At begrænse omfanget af tavshedspligten til en af dennes aktiviteter ville være i strid med de grundlæggende principper og ville ikke kunne anvendes i praksis, idet de nævnte aktiviteter på én gang er komplekse og uadskillelige. Ud fra dette synspunkt er det åbenbart, at når direktivet pålægger en pligt til at bryde tavshedspligten i relation til visse aktiviteter, der udøves af advokater, medfører det, at de grundlæggende rettigheder tilsidesættes.

54. Disse to fortolkninger, der er uforenelige, stemmer imidlertid overens på et punkt, som jeg skal tage udgangspunkt i. Samtlige parter er enige om, at tavshedspligten er selve fundamentet i det tillidsforhold, der består mellem advokaten og dennes klient ( ). Bevarelsen af et sådant forhold indebærer i virkeligheden to fordele. Det er først og fremmest nyttigt for klienten, der er i besiddelse af de fortrolige oplysninger og således kan være sikker på at kunne betro sig til en tredjemand, advokaten. Det er ligeledes nyttigt for samfundet som helhed, idet dette forhold, ved at fremme kendskabet til gældende ret til og udøvelsen af kontradiktionsretten, bidrager til en god retspleje og til, at sandheden kommer frem. Dette forhold er imidlertid skrøbeligt og skal kunne udvikle sig inden for trygge rammer. Det er derfor vigtigt i denne sag omhyggeligt at angive grænserne herfor. De må ikke være for snævre, hvilket ville ødelægge betingelserne for et ægte tillidsforhold mellem advokaten og dennes klient. Men på den anden side må de heller ikke være for vidtgående, således at tavshedspligten blot bliver et særkende for advokatgerningen. Tavshedspligten kan ikke udelukkende være advokatens ejendom. Den må snarere anses for en værdi og et ansvar. Ifølge Lord Denning er det privilegium, der følger af denne tavshed, »ikke advokatens privilegium, men klientens« ( ). Dette privilegium giver kun mening, hvis det tjener retfærdighedens interesse og overholdelsen af gældende ret. Dette hverv er overdraget advokaten i egenskab af retfærdighedens hjælper.

55. I denne sag er der i øvrigt et punkt, der ikke bestrides. Samtlige parter er enige om, at tavshedspligten skal have en forstærket beskyttelse i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient. I denne forbindelse, som generaladvokat Léger har nævnt i sit forslag til afgørelse i Wouters-sagen, »[spiller] advokaterne […] således en central rolle i retsplejen ved domstolene som mellemled mellem borgerne og domstolene« ( ). Det er ikke tilfældigt, at Domstolen betragter dem som »rettens hjælpere«, og at advokatens rolle »indgå[r] i retsplejen« ( ).

56. Tvisten drejer sig således om, hvorvidt denne beskyttelse fortjener at blive udstrakt til at gælde ud over de strengt nødvendige rammer for repræsentation og forsvar, og præcis hvor langt den skal række. I denne henseende skal jeg bemærke, at de gældende lovgivninger i de forskellige medlemsstater er modstridende.

57. Det omtvistede direktiv synes umiddelbart at udgøre et mellemstadium. I forbindelse med behandlingen af Kommissionens direktivforslag ønskede Parlamentet udtrykkeligt at udvide undtagelsen til at omfatte juridisk rådgivning. Som allerede nævnt blev dette forslag ikke vedtaget. Artikel 6, stk. 3, andet afsnit, i det udstedte direktiv fastslår blot, at advokater fritages for ethvert krav om underretning ikke blot i »forbindelse med, at de […] forsvarer eller repræsenterer [klienten] under eller i forbindelse med en retssag«, men ligeledes når de »vurderer den pågældende klients retsstilling«. Sidstnævnte udtryk kræver en fortolkning, hvilket de forskellige nationale lovgivninger, der har gennemført denne bestemmelse, ligeledes vidner om ( ).

58. Med henblik på at besvare den forelæggende rets spørgsmål vedrørende gyldighed skal betydningen af dette begreb først klarlægges.

1. Begrebet »vurdering af en klients retsstilling«

59. Ifølge Kommissionen er fortolkningen af dette begreb under ingen omstændigheder relevant med henblik på at bedømme direktivets gyldighed. Da advokaters tavshedspligt i princippet kun omfatter deres domstols eller domstolslignende aktiviteter, er det tilstrækkeligt at fastslå, at direktivet fritager disse for enhver underretningspligt. Selv hvis en retlig vurdering med andre ord var underlagt en underretningspligt, ville direktivet skulle betragtes som gyldigt. De advokatforeninger, der var til stede under retsmødet, fandt derimod, at tavshedspligten ligeledes omfatter rådgivning. De foreslår derfor en bred fortolkning af begrebet »vurdering af en klients retsstilling«. Såfremt det fastslås, at den omtvistede bestemmelse ikke omfatter rådgivning, bør den anses for ugyldig.

60. Efter min opfattelse omfatter princippet om tavshedspligt, som de intervenerende advokatforeninger ligeledes anfører, juridisk rådgivning. Der er to grunde hertil, som begge beror på principielle og praktiske betragtninger. I princippet skal der tages hensyn til »det fundamentale menneskelige behov i et civiliseret samfund for at kunne henvende sig til en advokat for at indhente råd og hjælp og – dersom sag anlægges – rettergangsbistand« ( ). Uanset om der er tale om repræsentation eller forsvar, spiller enhver advokat en væsentlig rolle med bistand og rådgivning. Advokaten sikrer ikke blot adgang til domstolene, men tillige til gældende ret. Sidstnævnte garanti er imidlertid ikke mindre væsentlig end den første i et så komplekst samfund som det europæiske. Enhver borgers mulighed for at få uafhængig juridisk rådgivning med henblik på at få kendskab til den retsstilling, der regulerer dennes særlige situation, er en væsentlig garanti i retsstaten. Under disse betingelser skal den tillidspagt, som en beskyttelsen af tavshedspligten sikrer, omfatte juridisk bistand og rådgivning ( ). En sådan udvidelse er endvidere i overensstemmelse med udviklingen i Domstolens praksis. AM & S-dommen fremhæver udtrykkeligt vigtigheden af, at klienten frit skal kunne benytte sig af uafhængig juridisk rådgivning og bistand ( ).

61. I forbindelse med udøvelsen af advokatens erhverv er det i praksis under alle omstændigheder vanskeligt at sondre mellem stadiet for rådgivning og repræsentation. Såfremt man, hver gang de af direktivet forfulgte mål krævede det, skulle foretage en sådan sondring, ville tillidsforholdet mellem advokaten og dennes klient uden tvivl blive skadet.

62. Det følger heraf, at den forstærkede beskyttelse, som advokatens tavshedspligt nyder, skal udvides til at omfatte repræsentation, forsvar, juridisk bistand og rådgivning. Følgelig foreslår jeg, at det konkluderes, at advokaten ikke kan pålægges nogen underretningspligt i relation til bekæmpelse af hvidvaskning af penge i forbindelse med dennes udøvelse af sit hverv. Ethvert indgreb af denne art bør anses for at skade de rettigheder, der beskyttes af Fællesskabets retsorden.

63. Er formuleringen af den omtvistede direktivbestemmelse forenelig med en sådan opfattelse? Det skal erindres, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at »når en bestemmelse i den afledte fællesskabsret kan fortolkes på flere måder, bør den fortolkning, der bringer bestemmelsen i overensstemmelse med traktaten, lægges til grund frem for den, som medfører, at bestemmelsen må anses for uforenelig med denne« ( ). I denne sag finder jeg, at begrebet »vurdering af en klients retsstilling«, som fastsat i direktivet, let kan forstås således, at det omfatter juridisk rådgivning. En lignende opfattelse er i overensstemmelse med overholdelsen af de grundlæggende rettigheder og retsstatens principper, der beskyttes af Fællesskabets retsorden. Den er i øvrigt i overensstemmelse med ordlyden af 17. betragtning til direktivet, hvoraf fremgår, at i princippet »[er] juridisk rådgivning […] således fortsat omfattet af tavshedspligt«. Jeg foreslår derfor at fortolke direktivets artikel 6, stk. 3, andet afsnit, således, at det udelukker enhver underretningspligt for advokater, der giver juridisk rådgivning.

64. Jeg skal imidlertid undersøge, om direktivets bestemmelser på alle punkter er i overensstemmelse med denne fortolkning. Advokatforeningerne har anført, at det at underkaste de aktiviteter, der nævnes i direktivets artikel 2a, punkt 5, et underretningskrav, er i strid med princippet om tavshedspligt som fortolket. De er af den opfattelse, at under samtlige disse aktiviteter skal advokaten foretage en analyse og vurdering af sin klients retsstilling. Under disse omstændigheder er det ikke hensigtsmæssigt at udelukke beskyttelsen af tavshedspligten fra de nævnte aktiviteter.

65. Jeg må erkende, at det i praksis er vanskeligt at foretage en sondring mellem advokaternes retlige og ikke-retlige aktiviteter. Jeg finder det imidlertid ikke umuligt at udvikle et kriterium, der klart gør det muligt at sondre mellem de tilfælde, hvor advokaten handler »som advokat« og er omfattet af tavshedspligten, og de tilfælde, hvor denne beskyttelse ikke skal gives. Dette er i øvrigt den eneste måde, hvorpå ligevægten, efter min opfattelse, kan bevares mellem kravet om beskyttelse af den tillid, der findes mellem advokaten og denne klient og kravet om beskyttelse af almene samfundsinteresser, under overholdelse af de rettigheder, der beskyttes af Fællesskabets retsorden. Jeg finder det endvidere vanskeligt at begrunde en udvidelse af advokatens tavshedspligt alene på grundlag af en praktisk vanskelighed og uden hensyn til, at advokathvervet i dag indebærer aktiviteter, der rækker videre end blot repræsentation og juridisk rådgivning.

2. Kriteriet til udskillelse af aktiviteter beskyttet af tavshedspligten

66. Under retsmødet i Domstolen foreslog de intervenerende parter forskellige udskillelseskriterier. Rådet foreslog, at man skulle basere sig på den materielle karakter af den aktivitet, der er underkastet anmeldelsespligten. Rådet finder i øvrigt, i sit skriftlige indlæg, at der skal tages hensyn til kriteriet om advokaternes aktive deltagelse i udførelsen af de pågældende transaktioner. Dette er ligeledes den holdning, som Parlamentet gav udtryk for under retsmødet: Det er muligt at sondre mellem rådgivning og bistand i klientens navn og for dennes regning. Den italienske regering anførte, at udelukkende den uafhængige rådgivning bør beskyttes.

67. Stillet heroverfor har advokatforeningerne under retsmødet erkendt, at aktiviteterne omhandlet i artikel 2a, punkt 5, faktisk kan være genstand for en sondring. Mens det ganske vist er korrekt, at formålet med aktiviteterne som mellemmand omhandlet i litra b) er at fjerne enhver forskel mellem advokatens interesser og klientens i en sådan grad, at førstnævnte mister sin uafhængighed, forholder det sig anderledes for så vidt angår bistand som omhandlet i litra a), der kræver en overholdelse af advokatens uafhængighed.

68. Det forekommer derfor, at de forskellige holdninger hos tvistens parter har nærmet sig hinanden. Der er tilsyneladende enighed om, at det er hensigtsmæssigt at begrænse tavshedspligten til advokaternes kompetenceområde. Det følger heraf, at de uoverensstemmende synspunkter er begrænsede.

69. Det er efter min opfattelse risikabelt at ville sondre ud fra, i hvilken grad advokaten er indblandet i den pågældende transaktion. Jeg kan vanskeligt indse, hvorfor det at yde bistand og ikke hjælp i form af mellemmand fortjener en særlig beskyttelse, hvis det ikke påvises, at denne bistand ydes uafhængigt. Måden, hvorpå hvervet udøves, er vigtigere end selve det udøvede hverv.

70. At advokaten, i alle de tilfælde, hvori han udøver sin virksomhed, kan foretage en vurdering af sin klients retsstilling, kan ikke bestrides. Denne vurdering kan imidlertid gå i forskellige retninger. En ting er at fremstille de juridiske rammer og virkninger af den påtænkte transaktion, noget andet er at foretage en vurdering med henblik på at vælge den bedste strategi i klientens interesse for at gennemføre en handling eller en økonomisk eller kommerciel transaktion. Såfremt formålet med vurderingen blot er at hjælpe klienten med at organisere sine forskellige aktiviteter »under overholdelse af lovgivningen« ( ), bør den anses for rådgivning og fritages fra enhver underretningspligt, uanset i hvilken sammenhæng den gives. Hvis hovedformålet med vurderingen derimod er at gennemføre eller forberede en handelsmæssig eller finansiel transaktion, og denne er underlagt klientens instrukser med henblik på bl.a. at finde den bedste økonomiske løsning, handler advokaten ikke anderledes end en »handelspartner«, der stiller sine kompetencer til rådighed i forbindelse med en ikke-retlig aktivitet, og der er ingen anledning til at anvende tavshedspligten. I det første tilfælde kan man sige, at advokaten ikke blot handler i sin klients interesse, men ligeledes i lovens. I det andet tilfælde er der kun tale om klientens interesse. I dette tilfælde handler advokaten ikke som uafhængig advokat, men befinder sig i samme situation som en finansiel rådgiver eller en erhvervsjurist.

71. Lad mig imidlertid antage, at det er vanskeligt at sondre mellem disse to typer situationer. En generel vurdering som den, Domstolen anmodes om i denne sag, kan ikke løse samtlige de praktiske problemer, som en sådan vurdering kan foranledige. Det bedste, Domstolen kan gøre i dette tilfælde, er at tilvejebringe samtlige de fortolkningsbidrag, den har til sin rådighed, med henblik på at give de nationale kompetente myndigheder vejledning i anvendelsen af bestemmelserne. Jeg skal i øvrigt bemærke, at en lignende fremgangsmåde er blevet anvendt af andre domstole, hvilket ikke har givet anledning til særlige anvendelsesproblemer. I sådanne sager kræver disse domstole en undersøgelse af hver enkelt sag for så vidt angår advokatens rolle ( ).

72. Henset til den grundlæggende karakter af beskyttelsen af advokatens tavshedspligt bør der gælde en formodning for, at advokaten handler i egenskab af rådgiver eller forsvarer. Kun såfremt advokaten udfører en opgave, der bringer hans uafhængighed i fare, kan han være underlagt den i direktivet fastsatte underretningspligt. Denne vurdering må anlægges i den konkrete sag og skal kunne være genstand for en domstolsprøvelse.

3. Delkonklusion

73. Nævnte gennemgang har ikke frembragt noget, der kan indebære, at artikel 2a, punkt 5 og 6 i direktiv 91/308, som ændret ved direktiv 2001/97, kendes ugyldig, forudsat imidlertid at de fortolkes som udelukkende enhver underretningspligt i forbindelse med advokaters repræsentation og juridisk rådgivning. Navnlig bør sådanne forpligtelser ikke gælde for gavmilde råd med henblik på at hjælpe klienten med at planlægge sine aktiviteter »under overholdelse af loven«.

74. Det er ikke tilstrækkeligt at fastslå, at der ud over disse tilfælde, hvor ethvert underretningskrav er udelukket, kan indføres begrænsninger i advokatens tavshedspligt. Det må endvidere afgøres, om disse begrænsninger forfølger et legitimt mål i almen interesse, og om de er forholdsmæssige med forfølgelsen af dette mål.

B – Forfølger begrænsningerne i advokatens tavshedspligt et mål af almen interesse?

75. Kun en part har for Domstolen anfægtet legitimiteten af det mål, der forfølges med det omtvistede direktiv. Ifølge advokatforeningen fra Liège kan tavshedspligten kun fraviges i forbindelse med almene interesser vedrørende beskyttelsen af menneskeliv.

76. Dette synspunkt er ikke begrundet. For det første er det ikke udelukket, at behov, der intet har at gøre med beskyttelsen af menneskeliv, kan udgøre legitime mål, der kan begrunde begrænsninger i tavshedspligten. For det andet kan det antages, at bekæmpelsen af hvidvaskning af penge udgør et mål, der fortjener at bliver forfulgt af Fællesskabet.

77. Det fremgår af første betragtning til direktiv 91/308, at direktivet har til formål at undgå, at kredit- og finansieringsinstitutter anvendes til hvidvaskning af økonomisk udbytte af kriminelle handlinger, hvorved de involverede institutters soliditet og stabilitet samt det finansielle systems troværdighed som helhed kan blive alvorligt svækket, således at offentligheden herved mister tilliden til det. Det er korrekt, at hvidvaskning af penge potentielt har en ødelæggende indvirkning på de økonomiske, politiske og sociale systemer i medlemsstaterne. En udvidelse af dette mål til at omfatte advokater er ikke retsstridigt, når det tages i betragtning, at disse kan udøve en række forskellige aktiviteter, der i vidt omfang går ud over juridisk rådgivning og repræsentation. I denne forbindelse opstår der risiko for, at advokaterne, i lighed med andre hverv, bliver »døråbnere«, der gør det muligt for hvidvaskere at opnå deres ulovlige mål.

78. Under disse omstændigheder kan formålet med bekæmpelsen af hvidvaskning af penge anses for at være et mål i almenhedens interesse, der begrunder, at advokatens tavshedspligt ophæves, forudsat at dette ikke påvirker advokatens grundlæggende aktiviteter, som tidligere defineret. Herefter skal det endelig undersøges, om de således fastsatte begrænsninger overholder proportionalitetsprincippet.

C – Overholder begrænsningerne i beskyttelsen af advokaters tavshedspligt proportionalitetsprincippet?

79. I henhold til proportionalitetsprincippet kan der kun foretages begrænsninger i advokatens tavshedspligt, hvis de er nødvendige. CCBE og OFGB bestrider, at underretningspligten er nødvendig. De har anført, at det forfulgte mål kunne nås ved midler, der var mindre skadelige for tavshedspligten, såsom disciplinære og strafferetlige sanktionsprocedurer. Den omstændighed, at andre erhvervsdrivende, der foretager transaktioner i risikozonen, er underlagt denne forpligtelse til underretning, udgør endvidere en tilstrækkelig garanti for, at det forfulgte mål kan opfyldes.

80. Denne argumentation er ikke overbevisende. På den ene side er det ubestridt, at de beskrevne procedurer ikke opfylder samme funktion som underretningspligten. De første vedrører alene straffen for ulovlig adfærd, mens underretningspligten kun har til formål at orientere de kompetente myndigheder om omstændigheder, der kan udgøre tegn på hvidvaskning af penge, uden at meddelelsens ophavsmand er indblandet i de ulovlige handlinger. Eftersom de forfølger forskellige mål, kan disse to midler ikke sammenlignes i henseende til bekæmpelsen af hvidvaskning. Den omstændighed, at andre erhvervsdrivende er underlagt samme forpligtelse, er ikke til hinder for, at det ligeledes er nødvendigt at underlægge advokater denne, når det godtgøres, at disse er direkte involveret i risikable transaktioner. Følgelig må det antages, at en bestemmelse om anvendelse af en sådan forpligtelse for advokater kan være nødvendig i forbindelse med bekæmpelsen af hvidvaskning af penge.

81. Advokaters tavshedspligt udgør ikke desto mindre et grundlæggende princip, der direkte vedrører retten til en retfærdig rettergang og beskyttelsen af privatlivets fred. Herefter kan der kun bortses herfra i særlige tilfælde, og kun under fastsættelse af passende og tilstrækkelige garantier mod misbrug ( ).

82. Jeg skal herved bemærke, at den omtvistede forpligtelse er forbundet med visse garantier vedrørende advokathvervets særtræk. Direktivet fastsætter to typer af garantier i forbindelse hermed. For det første kan medlemsstaterne, i henhold til artikel 6, stk. 3, første afsnit, som den myndighed, der skal underrettes, udpege et selvregulerende organ for det pågældende erhverv. Dette organ virker som et slags filter og kontrolmyndighed, således at den tavshedspligt, der påhviler advokater i forhold til disses klienter, kan bevares. For det andet fastsætter direktivet i artikel 8, at medlemsstaterne har mulighed for ikke at pålægge advokaterne forbud mod at meddele deres klienter, at der er givet oplysninger til de ansvarlige myndigheder i medfør af direktivet. Det er således muligt at bevare tillidsforholdet og loyaliteten til klienterne, hvilket er en forudsætning for udøvelse af advokathvervet. Disse garantier kan anses for passende og effektive med henblik på at beskytte integriteten i forholdet mellem advokater og disses klienter.

V – Forslag til afgørelse

83. På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det af Cour d’arbitrage forelagte spørgsmål således:

»Artikel 2a, punkt 5 og 6 i Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/97/EF af 4. december 2001, er gyldige, såfremt de fortolkes i overensstemmelse med direktivets 17. betragtning og under overholdelse af de grundlæggende rettigheder om beskyttelsen af advokaters tavshedspligt, således at der er fra enhver form for underretningspligt må undtages oplysninger, der er opnået før, under eller efter en retssag eller i forbindelse med ydelse af juridisk rådgivning.«