FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 6. oktober 2011 ( )

Sag C-366/10

The Air Transport Association of America m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Det Forenede Kongerige))

»Miljø – drivhusgasser – emissionskvoter – EU’s ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner (»EU’s emissionshandelsordning«) – inddragelse af luftfartsaktiviteter – international luftfart – folkeret – afledt EU-rets forenelighed med internationale aftaler og folkeretlig sædvaneret – direktiv 2003/87/EF og 2008/101/EF«





Indhold





I – Indledning

II – Relevante retsforskrifter

A – Folkeretten

1. Chicagokonventionen

2. Kyotoprotokollen

3. Aftalen om »Open Skies« mellem EU og USA

B – EU-retten

C – National ret

III – Hovedsagen

IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen

V – Stillingtagen

A – Om anvendelse af internationale aftaler og om principper i folkeretlig sædvaneret som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101 (første spørgsmål)

1. Internationale aftaler [første spørgsmål, litra e)-g)]

a) Chicagokonventionen [første spørgsmål, litra e)]

i) Ingen binding af Chicagokonventionen i henhold til artikel 351 TEUF

ii) Ingen binding af Chicagokonventionen ved funktionel efterfølgelse

iii) Foreløbig konklusion

b) Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« [første spørgsmål, litra f) og g)]

i) Indledende bemærkning

ii) Kyotoprotokollen [første spørgsmål, litra g)]

– Kyotoprotokollens art og opbygning

– Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2

iii) Aftalen om »Open Skies« [første spørgsmål, litra f)]

– Arten og opbygningen af aftalen om »Open Skies«

– Ubetinget og tilstrækkeligt præcist indhold af de omhandlede bestemmelser i aftalen om »Open Skies«

iv) Foreløbig konklusion

2. Folkeretlig sædvaneret [første spørgsmål, litra a)-d)]

a) Om eksistensen af de omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret og om Den Europæiske Unions binding heraf

i) Staternes højhedsret over deres luftrum [første spørgsmål, litra a)]

ii) Ugyldigheden af krav om suverænitet over det åbne hav [første spørgsmål, litra b)]

iii) Friheden til at flyve over det åbne hav [første spørgsmål, litra c)]

iv) Den formodede udelukkende retsmyndighed over luftfartøjer over det åbne hav [første spørgsmål, litra d)]

b) Om egnetheden af de omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret som kriterium for en gyldighedsprøvelse i et søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer

3. Foreløbig konklusion

B – Om foreneligheden af direktiv 2008/101 med de påberåbte internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret (andet til fjerde spørgsmål)

1. Forenelighed med visse principper i den folkeretlige sædvaneret (andet spørgsmål)

a) Om den manglende ekstraterritoriale virkning af EU’s emissionshandelsordning

b) Om eksistensen af et tilstrækkeligt territorialt tilknytningsmoment

c) Om den manglende krænkelse af tredjestaters suverænitet

d) Foreløbig konklusion

2. Forenelighed med visse internationale aftaler (tredje og fjerde spørgsmål)

a) Lovligheden af inddragelsen af flyvestrækninger uden for EU’s luftrum i EU’s emissionshandelsordning (tredje spørgsmål)

i) Forenelighed med artikel 1, 11 og 12 i Chicagokonventionen [tredje spørgsmål, litra a)]

ii) Forenelighed med artikel 7 i aftalen om »Open Skies« [tredje spørgsmål, litra b)]

b) Lovligheden af EU’s enegang uden for ICAO [fjerde spørgsmål, litra a)]

i) Forenelighed med artikel 2, stk. 2, i Kyotoprotokollen

ii) Forenelighed med artikel 15, stk. 3, i aftalen om »Open Skies«

– Ingen modstående ICAO-miljøstandarder

– Ingen tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i aftalen om »Open Skies«

– Intet forbud mod enegang uden for ICAO

c) Ingen tilsidesættelse af forbuddet mod afgifter for luftfartøjers ankomst og afgang [fjerde spørgsmål, litra b)]

d) Ingen tilsidesættelse af forbuddet mod skatter og afgifter på brændstof [fjerde spørgsmål, litra c)]

i) Om forbuddet mod punktafgifter på brændstof

ii) Om forbuddet mod told på brændstof

iii) Foreløbig konklusion

C – Sammenfatning

VI – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Den ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner, som Den Europæiske Union vedtog i 2003, udgør et centralt element i den europæiske klimapolitik ( ). Formålet med denne ordning er dels at gennemføre vigtige miljøpolitiske mål opstillet af de europæiske institutioner, dels at opfylde forpligtelser, som Unionen og dens medlemsstater har påtaget sig siden 1990’erne, navnlig i den såkaldte Kyotoprotokol.

2. I henhold til direktiv 2008/101/EF ( ) skal luftfartsaktiviteter fra den 1. januar 2012 også inddrages i EU’s emissionshandelsordning.

3. Flere flyselskaber og luftfartssammenslutninger med hjemsted i henholdsvis Amerikas Forenede Stater (USA) og i Canada har modsat sig dette. De har ved High Court of Justice (England & Wales) anfægtet Det Forenede Kongeriges foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2008/101. De har i denne sammenhæng gjort gældende, at Den Europæiske Union ved at inddrage den internationale luftfart – navnlig den transatlantiske luftfart – i sin emissionshandelsordning overtræder en række principper i folkeretlig sædvaneret samt i diverse internationale aftaler.

4. Domstolen er nu blevet anmodet om at tage stilling til direktiv 2008/101’s gyldighed i form af en præjudiciel afgørelse. Dens dom må antages at være af grundlæggende betydning, ikke blot for den fremtidige udformning af den europæiske miljøpolitik, men også helt generelt for forholdet mellem EU-retten og folkeretten. Det skal navnlig undersøges nærmere, hvorvidt og i hvilket omfang borgerne ved domstolene kan påberåbe sig visse internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret med henblik på at anfægte en EU-retsakt.

II – Relevante retsforskrifter

A – Folkeretten

5. I den præjudicielle anmodning henvises der dels til visse principper i den folkeretlige sædvaneret, dels til forskellige internationale aftaler, navnlig Chicagokonventionen, Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« mellem Den Europæiske Union og Amerikas Forenede Stater.

1. Chicagokonventionen

6. Den Europæiske Union er ganske vist ikke part i konventionen angående international civil luftfart (herefter »Chicagokonventionen«) ( ), der blev åbnet for undertegnelse i Chicago den 7. december 1944, men det er alle 27 EU-medlemsstater. I konventionens kapitel I (»Konventionens almindelige principper og anvendelse«) indeholder artikel 1 en bestemmelse om højhedsretten over luftrummet:

»De kontraherende stater anerkender, at enhver stat har fuldstændig og udelukkende højhedsret over luftrummet over dens territorium.«

7. I kapitel II i Chicagokonventionen (»Flyvning over de kontraherende staters territorium«) har artikel 11 med overskriften »Anvendelse af bestemmelser vedrørende luftfart« følgende ordlyd:

»Med forbehold af bestemmelserne i nærværende konvention skal en kontraherende stats love og forskrifter angående ankomst til og afgang fra dens territorium for luftfartøjer, indsat i international luftfart, såvel som angående driften og navigeringen af sådanne luftfartøjer, mens de befinder sig inden for dens territorium, finde anvendelse på samtlige kontraherende staters luftfartøjer uden hensyn til disses nationalitet, og skal efterkommes af disse luftfartøjer ved indflyvning på eller udflyvning fra den pågældende stats territorium, eller mens de befinder sig inden for dette.«

8. Om »Luftens regler« anføres følgende i Chicagokonventionens artikel 12:

»Hver af de kontraherende stater forpligter sig til at træffe forholdsregler til at sikre, at ethvert luftfartøj, der overflyver eller manøvrerer inden for dens territorium, og ethvert luftfartøj, der bærer dens nationalitetsmærke, hvor det end måtte befinde sig, efterkommer de dér gældende regler og forskrifter angående luftfartøjers flyvning og manøvrering. Hver af de kontraherende stater forpligter sig til i videst muligt omfang at holde sine egne forskrifter i disse henseender i overensstemmelse med de forskrifter, der efterhånden fastsættes i medfør af nærværende konvention. Over det åbne hav skal de i henhold til nærværende konvention fastsatte regler være gældende. Hver af de kontraherende stater forpligter sig til at indlede retsforfølgning mod enhver, der overtræder de gældende forskrifter.«

9. Chicagokonventionens artikel 15 omhandler »Lufthavns- og lignende afgifter«:

»Enhver lufthavn i en kontraherende stat, som står åben for almen benyttelse for indenlandske luftfartøjer, skal […] ligeledes være åben på tilsvarende vilkår for alle ø[v]rige kontraherende staters luftfartøjer. […]

De afgifter, som en kontraherende stat måtte pålægge eller tillade pålagt luftfartøjer, hjemmehørende i en anden kontraherende stat, for benyttelsen af sådanne lufthavne og luftfartshjælpemidler, må ikke overstige:

a) for luftfartøjer, der ikke anvendes i planmæssig international luftfart, de afgifter, der betales af dens egne i lignende trafik anvendte luftfartøjer af samme klasse, og

b) for luftfartøjer anvendt i planmæssig international luftfart, de afgifter, der betales af dens egne i lignende international luftfart anvendte luftfartøjer.

Alle sådanne afgifter skal offentliggøres og meddeles til Organisationen for International Civil Luftfart […]. Ingen af de kontraherende stater må pålægge noget i en kontraherende stat hjemmehørende luftfartøj eller personer eller gods ombord deri gebyrer, afgifter eller andre omkostninger alene for retten til overflyvning over, ankomst til eller afgang fra dens territorium.«

10. I Chicagokonventionens kapitel IV (»Forholdsregler til lettelse for luftfarten«) findes artikel 24, der omhandler »Toldafgifter« og bl.a. har følgende ordlyd:

»a) Der tilstås luftfartøjer under flyvning til, fra eller over en anden kontraherende stats territorium midlertidig toldfrihed i det omfang, denne stats toldforskrifter tillader det. Brændstof […], som forefindes ombord i et luftfartøj, hjemmehørende i en kontraherende stat, ved ankomsten til en anden kontraherende stats territorium, og som fremdeles er ombord ved afgangen fra den pågældende stats territorium, er fritaget for toldafgifter, undersøgelsesafgifter eller lignende af staten eller lokalt pålagte afgifter og gebyrer. […]

[…]«

11. Ved Chicagokonventionen blev Organisationen for International Civil Luftfart (»ICAO«) etableret, der siden 1947 har haft status som særorganisation i FN-regi ( ). Alle 27 EU-medlemsstater er medlem af denne organisation, mens Den Europæiske Union som sådan alene har observatørstatus inden for ICAO. ICAO kan fastsætte juridisk bindende normer, men også udstede ikke-bindende erklæringer, hvori organisationen formulerer sine holdninger.

2. Kyotoprotokollen

12. Kyotoprotokollen til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer (herefter »Kyotoprotokollen«) ( ) blev vedtaget den 11. december 1997 og trådte i kraft den 16. februar 2005. Den blev både ratificeret af det daværende Europæiske Fællesskab ( ) og af alle 27 EU-medlemsstater.

13. I Kyotoprotokollen har de parter, der betragtes som »industrilande« ( ), indgået forpligtelser med henblik på at begrænse eller formindske deres menneskeskabte drivhusgasemissioner. For så vidt angår Den Europæiske Union og dens medlemsstater indebærer det for perioden 2008 til 2012, at de er forpligtede til at reducere deres samlede drivhusgasemissioner med 8% i forhold til 1990-niveauet ( ).

14. De mulige foranstaltninger, som Kyotoprotokollens parter ved opfyldelsen af deres emissionsbegrænsninger og reduktionsforpligtelser, skal træffe, omfatter ifølge Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 1, litra a), nr. vii), også

»foranstaltninger til at begrænse og/eller reducere emissionen af drivhusgasser, der ikke er reguleret af Montrealprotokollen, inden for transportsektoren«.

15. Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2, indeholder endvidere følgende bestemmelse:

»Bilag I-parterne søger gennem samarbejde i Organisationen for International Civil Luftfart og Den Internationale Søfartsorganisation at begrænse og reducere emissionerne af drivhusgasser, der ikke er reguleret af Montrealprotokollen, og som stammer fra brændsel til international luft- og skibsfart.«

3. Aftalen om »Open Skies« mellem EU og USA

16. Lufttransportaftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater på den ene side og Amerikas Forenede Stater på den anden ( ) (herefter »aftalen om »Open Skies««) blev undertegnet i april 2007 og ændret på flere punkter ved en protokol af 24. juni 2010 (herefter »ændringsprotokol fra 2010«) ( ). I sin oprindelige affattelse blev aftalen om »Open Skies« anvendt midlertidigt fra den 30. marts 2008 ( ), i ændringsprotokollen fra 2010’s affattelse er den blevet anvendt midlertidigt fra den 24. juni 2010 ( ).

17. Artikel 2 i aftalen om »Open Skies« definerer princippet om »rimelig og lige adgang« således:

»Hver af parterne giver begge parters luftfartsselskaber rimelig og lige adgang til at konkurrere om at udbyde de internationale lufttransportydelser, der er omfattet af denne aftale.«

18. Artikel 3 i aftalen om »Open Skies« med overskriften »Tilståelse af rettigheder«, nærmere bestemt artiklens stk. 4, bestemmer følgende:

»Hver af parterne tillader ethvert luftfartsselskab at fastsætte frekvens og kapacitet af den internationale lufttransport, som det udbyder på grundlag af kommercielle markedsovervejelser. I overensstemmelse med denne ret foretager ingen af parterne ensidigt begrænsning af trafikmængde, frekvens eller regelmæssighed af den rute, eller den eller de typer af luftfartøjer, som anvendes af den anden parts luftfartsselskaber til driften, ej heller kræver parterne aflevering af ruteplaner, programmer for charterflyvning eller driftsplaner for den anden parts luftfartsselskaber, undtaget for så vidt det måtte være krævet af toldmæssige, tekniske, driftsmæssige eller miljømæssige årsager (i overensstemmelse med artikel 15), på ensartede vilkår, som er i overensstemmelse med konventionens artikel 15.«

19. Om »[a]nvendelse af lovgivning« indeholder artikel 7 i aftalen om »Open Skies« denne bestemmelse:

»1. En parts love og forskrifter vedrørende ankomst til og afgang fra dens territorium for luftfartøjer i international lufttransport eller vedrørende drift og navigation af sådanne luftfartøjer på dens territorium finder anvendelse på luftfartøjer, som bruges af den anden parts luftfartsselskaber, og skal overholdes af luftfartøjerne ved ankomst til, ophold på og afgang fra den første parts territorium.

2. En parts love og forskrifter vedrørende adgang til eller afgang fra dens territorium for et luftfartøjs passagerer, besætninger og fragt (herunder bestemmelser vedrørende indrejse, klarering, pas, told og karantæne samt bestemmelser for post) skal efterkommes af den anden parts luftfartsselskaber af eller på vegne af dets passagerer, besætninger og fragt ved ankomst til, ophold på eller afgang fra den første parts territorium.«

20. Artikel 11 i aftalen om »Open Skies« med overskriften »Told og afgifter« indeholder følgende bestemmelse:

»1. Luftfartøjer, som benyttes i international lufttransport af et af den anden parts luftfartsselskaber, […] er ved ankomsten på en parts territorium på et gensidigt grundlag og forudsat, at udstyr, forsyninger og beholdninger forbliver om bord på luftfartøjet, fritaget for alle importrestriktioner, ejendomsskatter, kapitalafgifter, told, punktafgifter og andre lignende afgifter, som a) opkræves af de nationale myndigheder eller Det Europæiske Fællesskab og b) ikke bygger på omkostningerne ved de leverede ydelser.

2. Med undtagelse af afgifter baseret på omkostningen ved en leveret ydelse, er følgende genstande på et gensidigt grundlag også fritaget for skatter, told og afgifter, som er omhandlet i stk. 1:

[…]

c) beholdninger af brændstof, smøreolie og teknisk forråd indført til eller leveret på en parts territorium til brug i et af den anden parts luftfartøjer, der benyttes i international lufttransport, også hvis forrådet skal bruges på den del af turen, der foregår over den parts territorium, hvor beholdningerne eller forrådet er leveret,

[…]«

21. Artikel 15 i aftalen om »Open Skies« indeholder en bestemmelse med overskriften »Miljø«, der – i ændringsprotokollen fra 2010’s affattelse – bl.a. har følgende ordlyd ( ):

»1. Parterne erkender, hvor vigtigt det er at beskytte miljøet i forbindelse med udvikling og gennemførelse af den internationale luftfartspolitik, nøje at afveje omkostninger og fordele ved miljøbeskyttelsesforanstaltninger under udviklingen af denne politik og i givet fald i fællesskab at fremme effektive globale løsninger. Derfor har parterne til hensigt at samarbejde om at begrænse eller nedbringe den internationale luftfarts miljøpåvirkninger på en økonomisk rimelig måde.

2. Når en part overvejer forslag til miljøforanstaltninger på regionalt, nationalt eller lokalt niveau, bør den evaluere, om der er negative virkninger for udøvelsen af de rettigheder, der er fastsat i denne aftale, og hvis sådanne foranstaltninger vedtages, bør parten foretage det fornødne for at afbøde eventuelle negative virkninger. På anmodning fra en part forelægger den anden part en beskrivelse af denne evaluering og afbødende foranstaltninger.

3. Når miljøforanstaltninger indføres, skal de følge miljøstandarderne for luftfart, som er fastsat af Organisationen for International Civil Luftfart i bilag til konventionen, undtagen hvor der er givet underretning om forskelle. Parterne anvender miljøforanstaltninger, som påvirker luftfartsforbindelser, der er omfattet af denne aftale, i overensstemmelse med denne aftales artikel 2 og artikel 3, stk. 4.

4. Parterne bekræfter, at medlemsstaterne og USA forpligter sig til at anvende princippet om en afbalanceret strategi.

[…]

7. Hvis parterne anmoder derom, påtager Det Fælles Udvalg sig med bistand fra eksperter at opstille anbefalinger, hvormed der tages fat på spørgsmål om mulig overlapning og sammenhæng mellem markedsbaserede foranstaltninger i henseende til luftfartsemissioner, som parterne gennemfører, for derigennem at undgå overlappende foranstaltninger og omkostninger og så vidt muligt mindske luftfartsselskabernes administrative byrde. Gennemførelsen af sådanne anbefalinger sker med forbehold af hver parts eventuelle interne godkendelse eller ratifikation.

8. Hvis en part mener, at et spørgsmål vedrørende miljøbeskyttelse på luftfartsområdet, herunder foreslåede nye foranstaltninger, giver anledning til bekymring for så vidt angår anvendelsen eller gennemførelsen af denne aftale, kan den anmode om et møde i Det Fælles Udvalg, jf. artikel 18, med henblik på at overveje spørgsmålet og reagere på passende vis, hvis bekymringerne viser sig at være berettigede.«

B – EU-retten

22. Den ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner, der er gældende i Den Europæiske Union (herefter »EU’s emissionshandelsordning«), har til formål at begrænse og nedbringe drivhusgasemissionerne ved hjælp af markedsbaserede virkemidler. Denne ordning, der undertiden også beskrives med det engelske udtryk »cap and trade«, blev indført ved direktiv 2003/87/EF ( ) og gælder for hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ( ).

23. Som det fremgår af direktivets femte betragtning, har direktiv 2003/87 ikke mindst til formål at efterkomme Unionens forpligtelser i henhold til Kyotoprotokollen:

»Fællesskabet og dets medlemsstater har vedtaget, at de vil opfylde deres forpligtelser til at reducere antropogene drivhusgasemissioner i henhold til Kyotoprotokollen i fællesskab, i overensstemmelse med beslutning 2002/358/EF. Direktivet skal bidrage til at opfylde Fællesskabets og dets medlemsstaters forpligtelser mere effektivt gennem et effektivt europæisk marked med kvoter for drivhusgasemissioner og med den mindst mulige negative indvirkning på den økonomiske udvikling og beskæftigelsessituationen.«

24. Oprindelig var drivhusgasemissioner hidrørende fra luftfarten ikke omfattet af EU’s emissionshandelsordning. I 2008 vedtog EU-lovgiver imidlertid at inddrage luftfarten i ordningen, nærmere bestemt fra den 1. januar 2012. For 2012 skal alle flyselskaber – også selskaber fra tredjelande – for første gang købe og indløse emissionskvoter for deres flyvninger fra og til europæiske flyvepladser. Med henblik herpå blev direktiv 2003/87 ændret og suppleret ved direktiv 2008/101 ( ).

25. Det ændrede direktiv indeholder et nyt kapitel II med overskriften »Luftfart«, som består af artikel 3a-3g. Dette kapitels anvendelsesområde defineres i artikel 3a således:

»Bestemmelserne i dette kapitel finder anvendelse på tildeling og udstedelse af kvoter for de i bilag I nævnte luftfartsaktiviteter.«

I henhold til definitionen i bilag I til det ændrede direktiv er luftfartsaktiviteter i direktivets forstand »[f]lyvninger, der afgår fra eller ankommer til en flyveplads, der er beliggende på en medlemsstats område, hvor traktaten finder anvendelse«. ( )

I det ændrede direktivs bilag IV, del B, fastsættes det endvidere, at der til beregningen af emissionerne fra luftfartsaktiviteter anvendes formlen »brændstofforbrug × emissionsfaktor«. Endvidere fremgår det af dette bilag, at omfanget af luftfartøjsoperatørers luftfartsaktiviteter beregnes på grundlag af formlen »tonkilometer = flyvestrækning × nyttelast«, hvor flyvestrækningen er storcirkelafstanden mellem afgangsflyvepladsen og ankomstflyvepladsen plus en yderligere fast faktor på 95 km.

26. Det ændrede direktivs artikel 3c med overskriften »Samlet mængde kvoter til luftfart« har bl.a. følgende ordlyd:

»1. For perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. december 2012 svarer den samlede mængde kvoter, der skal tildeles luftfartøjsoperatørerne, til 97% af de historiske luftfartsemissioner.

2. For [...] periode[n], der begynder den 1. januar 2013, og, såfremt der ikke foretages nogen ændringer [...], for hver efterfølgende periode svarer den samlede mængde kvoter, der skal tildeles luftfartøjsoperatørerne, til 95% af de historiske luftfartsemissioner ganget med antallet af år i perioden.

[…]« ( )

27. Det ændrede direktivs artikel 3d med overskriften »Metode til tildeling af kvoter til luftfarten ved auktion« indeholder følgende bestemmelse:

»1. I den i artikel 3c, stk. 1, nævnte periode bortauktioneres 15% af kvoterne.

2. Fra 1. januar 2013 bortauktioneres 15% af kvoterne. Denne procentdel kan blive forhøjet som led i den generelle revision af dette direktiv.

[…]

4. Hver medlemsstat fastsætter, hvad provenuet fra auktioner af kvoter skal anvendes til. Dette provenu bør anvendes til imødegåelse af klimaændringer i EU og tredjelande […]

[…]«

28. I det ændrede direktivs kapitel IV (»Bestemmelser for luftfart og stationære anlæg«) bestemmer artikel 12, stk. 2a, vedrørende overdragelse, returnering og annullering af kvoter følgende:

»De administrerende medlemsstater sørger for, at hver luftfartøjsoperatør senest den 30. april hvert år returnerer et antal kvoter svarende til de samlede emissioner i det foregående kalenderår fra luftfartsaktiviteter i bilag I, for hvilke den er luftfartøjsoperatør, som verificeret efter artikel 15. Medlemsstaterne sørger for, at kvoter, der returneres i overensstemmelse med dette stykke, derefter annulleres.«

29. I henhold til det ændrede direktivs artikel 16 skal medlemsstaterne sørge for en effektiv gennemførelse af ordningen for handel med kvoter for drivhusgasemissioner og fastsætte sanktioner i tilfælde af overtrædelser, der er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning. Disse sanktioner kan gå så vidt som til et driftsforbud, der i givet fald nedlægges af Kommissionen efter anmodning fra en medlemsstat. Navnene på luftfartøjsoperatører, der ikke overholder deres forpligtelser i henhold til emissionsrettighedsordningen, skal offentliggøres.

30. Det ændrede direktivs artikel 25a med overskriften »Tredjelandes foranstaltninger til at mindske luftfartens påvirkning af klimaet« har følgende ordlyd:

»1. Hvis et tredjeland træffer foranstaltninger til at mindske klimapåvirkningen fra flyvninger, der afgår fra det pågældende tredjeland og ankommer til Fællesskabet, overvejer Kommissionen efter at have ført samråd med det pågældende tredjeland og med medlemsstaterne [...], hvilke muligheder der er for at skabe optimalt samspil mellem fællesskabsordningen og det pågældende lands foranstaltninger.

Kommissionen kan om nødvendigt vedtage ændringer med henblik på, at flyvninger fra det pågældende tredjeland udelukkes fra luftfartsaktiviteterne i bilag I, eller med henblik på andre ændringer af de i bilag I opførte luftfartsaktiviteter [...]

[…]

2. Fællesskabet og dets medlemsstater skal fortsat søge at nå til enighed om globale foranstaltninger til reduktion af drivhusgasemissionerne fra luftfarten. På baggrund af en sådan enighed overvejer Kommissionen, om det er nødvendigt at foretage ændringer i den måde hvorpå dette direktiv gælder for luftfartøjsoperatører.«

31. Supplerende skal der henvises til præamblen til direktiv 2008/101, i hvilken ottende, niende, tiende, ellevte og syttende betragtning indeholder følgende udsagn:

»(8) Ifølge Kyotoprotokollen [...] skal de udviklede lande gennem samarbejde i Organisationen for International Civil Luftfart (ICAO) søge at begrænse og reducere emissionerne fra luftfarten af drivhusgasser, der ikke er reguleret af Montrealprotokollen.

(9) Fællesskabet er ikke kontraherende part i Chicagokonventionen [...], men alle medlemsstaterne er parter heri og medlemmer af ICAO. Sammen med andre stater i ICAO støtter medlemsstaterne fortsat arbejdet med at udvikle foranstaltninger, herunder markedsbaserede instrumenter, til imødegåelse af klimapåvirkningen fra luftfarten. På det sjette møde i ICAO’s komité for miljøbeskyttelse i forbindelse med luftfart (ICAO Committee on Aviation Environmental Protection) i 2004 var der enighed om, at en luftfartsspecifik emissionshandelsordning baseret på en ny retsakt i ICAO-regi ikke var nogen tiltrækkende løsning, som derfor dengang ikke længere burde overvejes. Resolution A35-5 fra ICAO’s 35. samling i september 2004 indeholdt derfor ikke forslag om et nyt retligt instrument, men støttede i stedet åben emissionshandel og muligheden for, at staterne kan inddrage emissionerne fra international luftfart i deres emissionshandelsordninger. I tillæg L til resolution A36-22 fra ICAO’s 36. samling i september 2007 henstilles det til de kontraherende stater ikke at gennemføre en emissionshandelsordning vedrørende andre kontraherende staters luftfartøjsoperatører, medmindre det sker på grundlag af en aftale mellem disse stater. Under henvisning til, at Chicagokonventionen udtrykkeligt anerkender, at hver enkelt kontraherende part har ret til på et ikke-diskriminerende grundlag at anvende sine egne luftfartslove og --bestemmelser på luftfartøjer fra alle stater, tog Det Europæiske Fællesskabs medlemsstater og 15 andre europæiske stater forbehold med hensyn til denne resolution og forbeholdt sig i henhold til Chicagokonventionen ret til på et ikke-diskriminerende grundlag at vedtage og anvende markedsbaserede foranstaltninger på alle luftfartøjsoperatører fra alle stater, der tilbyder luftfartstjenester til, fra eller inden for deres område.

(10) I Fællesskabets sjette miljøhandlingsprogram fastlagt ved Europa-Parlamentets og Rådets afgørelse nr. 1600/2002/EF [...] blev det fastslået, at Fællesskabet skulle identificere og lancere specifikke tiltag til at reducere drivhusgasemissionerne fra luftfart, hvis ICAO ikke var nået til enighed om sådanne tiltag inden udgangen af 2002. Rådet har i sine konklusioner fra oktober 2002, december 2003 og oktober 2004 gentagne gange anmodet Kommissionen om at fremsætte forslag til tiltag til at mindske klimapåvirkningen fra international luftfart.

(11) For at de nødvendige betydelige emissionsreduktioner kan opnås, bør der gennemføres politikker og foranstaltninger på medlemsstats- og fællesskabsniveau i alle de økonomiske sektorer i Fællesskabet. Hvis klimapåvirkningen fra luftfartssektoren fortsætter med at vokse med umindsket fart, vil det i høj grad underminere de reduktioner til bekæmpelse af klimaændringerne, der gennemføres i andre sektorer.

[…]

(17) Fællesskabet og dets medlemsstater bør fortsat søge at nå til enighed om globale foranstaltninger til reduktion af drivhusgasemissionerne fra luftfarten. Derved kan fællesskabsordningen tjene som model for anvendelse af emissionshandel i verden som helhed. Fællesskabet og dets medlemsstater bør fortsat være i kontakt med tredjeparter under gennemførelsen af dette direktiv og tilskynde tredjelande til at træffe tilsvarende foranstaltninger. Hvis et tredjeland træffer foranstaltninger til at mindske klimapåvirkningen fra flyvninger til Fællesskabet og derved opnår en miljøvirkning, der mindst svarer til dette direktivs, bør Kommissionen, efter at have ført samråd med dette land, overveje, hvilke muligheder der er for at skabe et optimalt samspil mellem fællesskabsordningen og det pågældende lands foranstaltninger. Emissionshandelsordninger, der udvikles i tredjelande, begynder at skabe et optimalt samspil med fællesskabsordningen, afhængig af, hvor stor en del af luftfarten de dækker. Bilaterale aftaler om kombinering af fællesskabsordningen med andre handelsordninger for at opnå en fælles ordning eller om hensyntagen til tilsvarende foranstaltninger for at undgå overlappende regulering kunne være et skridt i retning af en global aftale. Når der indgås sådanne bilaterale aftaler, kan Kommissionen ændre de typer luftfartsaktiviteter, der omfattes af fællesskabsordningen, herunder foretage heraf betingede tilpasninger af den samlede mængde kvoter, der skal tildeles luftfartøjsoperatørerne.«

C – National ret

32. I Det Forenede Kongeriges lovgivning er Aviation Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme Regulations 2009 ( ) (bekendtgørelse om ordningen for handel med drivhusgasemissionskvoter i forbindelse med luftfart 2009, herefter »2009-bekendtgørelsen«), der indeholder en del af de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2008/101 ( ), relevante.

III – Hovedsagen

33. Ved High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), den forelæggende ret, verserer en sag til prøvelse af 2009-bekendtgørelsen.

34. Denne sag blev anlagt den 16. december 2009 af fire sagsøgere med hjemsted i USA. Sagsøgerne er The Air Transport Association of America (ATAA), American Airlines (AA), Continental Airlines (Continental) og United Air Lines (UAL). ATAA er en sammenslutning for handel og tjenesteydelser i forbindelse med luftfartsindustrien i USA, der ikke arbejder med gevinst for øje. AA, Continental og UAL er tre flyselskaber med hjemsted i USA, der varetager flyvninger i hele verden, herunder flyvninger til destinationer i Den Europæiske Union. Den til disse hørende administrerende medlemsstat i henhold til EU’s emissionshandelsordning er Det Forenede Kongerige ( ).

35. Sagsøgte er Det Forenede Kongeriges minister for energi og klimaændringer ( ) som den nationale myndighed med hovedansvaret for implementeringen af direktiv 2008/101.

36. Begge parter støttes af intervenienter. På sagsøgernes side er yderligere to sammenslutninger indtrådt i hovedsagen ( ), The International Air Transport Association (IATA), en international sammenslutning af flyselskaber, og The National Airlines Council of Canada (NACC), en sammenslutning af canadiske flyselskaber. Til støtte for sagsøgte har i alt fem miljøbeskyttelsesorganisationer interveneret ( ), nærmere bestemt The Aviation Environment Federation (AEF), den britiske afdeling af World Wide Fund For Nature (WWF-UK), The European Federation for Transport and Environment (EFTE), The Environmental Defense Fund (EDF) og Earthjustice.

37. I det væsentlige gør sagsøgerne, med støtte fra deres intervenienter, gældende, at direktiv 2008/101 – der er gennemført ved 2009-bekendtgørelsen – ikke er foreneligt med folkeretten og derfor er ugyldigt. Sagsøgte og dennes intervenienter har indtaget det stik modsatte synspunkt.

IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen

38. Ved kendelse af 8. juli 2010, indgået til Domstolen den 22. juli 2010, forelagde High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål.

»1) Kan nogle eller alle de følgende regler i folkeretten påberåbes i denne sag til prøvelse af gyldigheden af direktiv 2003/78/EF, som ændret ved direktiv 2008/101/EF, med henblik på inddragelse af luftfartsvirksomhed i Fællesskabets ordning for handel med drivhusgasemissioner inden for [Unionen] […]:

a) princippet i den folkeretlige sædvaneret, hvorefter enhver stat har fuldstændig og udelukkende højhedsret over sit luftrum

b) princippet i den folkeretlige sædvaneret, hvorefter ingen stat retsgyldigt kan underlægge nogen del af det åbne hav sin højhedsret

c) princippet i den folkeretlige sædvaneret om friheden til at flyve over det åbne hav

d) princippet i den folkeretlige sædvaneret, (hvis eksistens ikke anerkendes af sagsøgte), hvorefter fly under deres overflyvning af det åbne hav alene er undergivet den stats retsmyndighed, som de er registreret i, medmindre noget andet udtrykkeligt er fastsat i en international traktat

e) Chicagokonventionen (navnlig artikel 1, 11, 12, 15 og 24)

f) [aftalen om »Open Skies«] [navnlig artikel 7, artikel 11, stk. 2, litra c), og artikel 15, stk. 3]

g) Kyotoprotokollen (navnlig artikel 2, stk. 2)?

I det omfang spørgsmål 1 besvares bekræftende:

2) Er […] direktiv [2008/101] ugyldigt, såfremt og i det omfang det anvender ordningen om handel med emissionskvoter på den del af flyvningerne (enten generelt eller på luftfartøjer, der er registeret i tredjelande), som finder sted uden for EU-medlemsstaternes luftrum, idet det strider mod en eller flere af de i [spørgsmål 1] nævnte principper i den folkeretlige sædvaneret?

3) Er […] direktiv [2008/101] ugyldigt, såfremt og i det omfang det anvender ordningen om handel med emissionskvoter på den del af flyvningerne (enten generelt eller på luftfartøjer, der er registeret i tredjelande), som finder sted uden for EU-medlemsstaternes luftrum:

a) idet det strider mod Chicagokonventionens artikel 1, 11 og/eller 12,

b) idet det strider mod artikel 7 i [aftalen om »Open Skies«]?

4) Er […] direktiv [2008/101] ugyldigt, […] i det omfang det anvender ordningen om handel med emissionskvoter på luftfartsaktiviteter:

a) idet det strider mod Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2, og artikel 15, stk. 3, i [aftalen om »Open Skies«]

b) idet det strider mod Chicagokonventionens artikel 15 i sig selv eller sammenholdt med artikel 3, stk. 4, og artikel 15, stk. 3, i [aftalen om »Open Skies«]

c) idet det strider mod Chicagokonventionens artikel 24 i sig selv eller sammenholdt med artikel 11, stk. 2, litra c), i [aftalen om »Open Skies«]?«

39. Følgende procesdeltagere har deltaget i den skriftlige forhandling for Domstolen: sagsøgerne i hovedsagen, intervenienterne på begge sider i hovedsagen, den belgiske, den tyske, den spanske, den franske, den italienske, den nederlandske, den østrigske, den polske, den svenske, den islandske og den norske regering samt Det Forenede Kongeriges regering, Europa-Parlamentet, Rådet for Den Europæiske Union og Europa-Kommissionen.

40. Den 5. juli 2011 blev der afholdt et retsmøde ved Domstolen, hvor alle deltagerne i den skriftlige forhandling – med undtagelse af den belgiske, den tyske, den italienske, den nederlandske, den østrigske og den islandske regering – samt derudover den danske regering deltog.

V – Stillingtagen

41. Sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, er af den opfattelse, at inddragelsen af internationale luftfartsaktiviteter i Den Europæiske Unions emissionshandelsordning er uforenelig med en række principper i den folkeretlige sædvaneret samt med diverse internationale aftaler. Derfor er direktiv 2008/101, ved hvilket EU’s emissionshandelsordning blev udvidet til at omfatte luftfartsaktiviteter, ugyldigt.

42. I det væsentlige har disse parter fremført tre grupper argumenter mod direktiv 2008/101. For det første har de gjort gældende, at Den Europæiske Union strækker sin kompetence i henhold til folkeretten for vidt, når den ikke begrænser sin emissionshandelsordning til kun at omfatte flyvninger inden for Europa, men også inddrager dele af internationale flyvninger, der finder sted over det åbne hav eller i luftrummet over tredjelande ( ). For det andet har de anført, at en emissionshandelsordning for den internationale luftfart skal forhandles og vedtages i ICAO’s regi ( ). Den må ikke indføres ensidigt. Og for det tredje er de af den opfattelse, at emissionshandelsordningen er ensbetydende med pålæggelse af en afgift, der er forbudt i medfør af internationale aftaler ( ).

43. Det er ubestridt, at Den Europæiske Union er bundet af folkeretten. For det første har Unionen status som juridisk person (artikel 47 TEU) og kan dermed være indehaver af rettigheder og forpligtelser i henhold til folkeretten. For det andet er det Unionens erklærede mål at bidrage til nøje overholdelse og udvikling af folkeretten (artikel 3, stk. 5, andet punktum, TEU) samt at tilstræbe at fremme respekten for folkerettens principper (artikel 21, stk. 1, første afsnit, TEU).

44. I overensstemmelse hermed skal Unionen ifølge fast retspraksis udøve sine beføjelser under overholdelse af folkeretten ( ). Inden for rammerne af dens kompetence i den præjudicielle procedure [artikel 19, stk. 3, litra b), TEU og artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF] påhviler det Domstolen at undersøge, om gyldigheden af retsakter udstedt af EU’s institutioner kan anfægtes under henvisning til, at de strider mod en regel i folkeretten ( ).

45. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at individer (dvs. fysiske og juridiske personer) i retssager efter forgodtbefindende kan påberåbe sig folkeretlige bestemmelser eller principper med henblik på at rejse tvivl om EU-institutionernes retsakter. Snarere skal det med hensyn til hver enkelt konkret omhandlet folkeretlig bestemmelse og hvert enkelt konkret omhandlet folkeretligt princip altid undersøges særskilt, om og i hvilket omfang de i et søgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person kan anvendes som kriterium til prøvelse af lovligheden af EU-retsakter ( ). Denne problematik, som det første præjudicielle spørgsmål omhandler, går logisk set forud for den egentlige prøvelse af gyldigheden af direktiv 2008/101 (respektive prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2003/87 som ændret ved direktiv 2008/101) og skal derfor behandles først.

46. Ved prøvelsen af de rejste retsspørgsmål vil jeg i øvrigt kun behandle de folkeretlige principper og bestemmelser, som den nationale ret konkret har gjort til genstand for sine spørgsmål. Jeg finder det ikke hensigtsmæssigt at komme ind på de øvrige internationale aftaler, som navnlig intervenienterne i hovedsagen har anført ( ). Det er ganske vist teoretisk muligt, at Domstolen under den præjudicielle procedure på eget initiativ tager stilling til mulige ugyldighedsgrunde, som den forelæggende ret ikke har anmodet den om at tage stilling til ( ). I forbindelse med præjudicielle forelæggelser vedrørende gyldighed bør Domstolen dog være tilbageholdende med at gøre brug af denne mulighed. Hvis det fremgår af sagen, at den nationale ret stiltiende har afvist at forelægge Domstolen spørgsmål om en bestemmelse, bør Domstolen heller ikke behandle denne ( ). Sådan forholder det sig i den foreliggende sag. High Courts forelæggelsesafgørelse nævner ganske vist flere gange de øvrige internationale aftaler, som intervenienterne har henvist til, men har netop ikke gjort dem til genstand for spørgsmål om gyldighed til Domstolen.

A – Om anvendelse af internationale aftaler og om principper i folkeretlig sædvaneret som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101 (første spørgsmål)

47. I forbindelse med det første spørgsmål skal jeg nærmere behandle det grundlæggende problem, hvorvidt og i hvilket omfang de internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret, som den forelæggende ret henviser til, overhovedet kan anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101, nærmere bestemt med hensyn til søgsmål for nationale domstole, der er anlagt af fysiske eller juridiske personer – i det foreliggende tilfælde af virksomheder og virksomhedssammenslutninger.

48. Jeg skal først behandle dette emne med henblik på de tre omhandlede internationale aftaler, Chicagokonventionen, Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« (jf. herom nedenfor, afsnit 1), og derefter med hensyn til de forskellige principper i den folkeretlige sædvaneret, som den forelæggende ret har henvist til (jf. herom nedenfor, afsnit 2).

1. Internationale aftaler [første spørgsmål, litra e)-g)]

49. Internationale aftaler kan ifølge fast retspraksis anvendes som kriterium for prøvelsen af, om retsakter vedtaget af EU-institutioner er gyldige, når to betingelser er opfyldt ( ):

– For det første skal Den Europæiske Union være bundet af den pågældende aftale.

– For det andet må den pågældende aftales art og opbygning ikke være til hinder for en sådan prøvelse af gyldigheden, og dens bestemmelser skal i øvrigt, henset til deres indhold, fremstå som ubetingede og tilstrækkeligt præcise.

50. Herved skal der i forbindelse med det andet kriterium tages hensyn til, at spørgsmålet om gyldigheden af direktiv 2008/101 i det foreliggende tilfælde stilles i et søgsmål, der er anlagt af individer, nemlig af flere flyselskaber og en sammenslutning af flyselskaber ( ).

a) Chicagokonventionen [første spørgsmål, litra e)]

51. Hvad for det første angår Chicagokonventionen er allerede det første af de ovenfor i punkt 49 anførte kriterier ikke opfyldt.

52. Den Europæiske Union er nemlig ikke part i Chicagokonventionen. Dermed kan denne konvention formelt set hverken være forbundet med rettigheder eller pligter for Unionen.

53. Alligevel mener sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, at Unionen materielt set er bundet af Chicagokonventionen. I så henseende støtter de sig for det første på artikel 351 TEUF og henviser for det andet til teorien om funktionel efterfølgelse.

54. Disse to argumenter er dog ikke overbevisende.

i) Ingen binding af Chicagokonventionen i henhold til artikel 351 TEUF

55. Det følger af artikel 351, stk. 1, TEUF (tidligere artikel 307 EF respektive artikel 234 EØF-traktaten), at medlemsstaternes rettigheder og pligter over for tredjelande ikke berøres af bestemmelserne i traktaterne (dvs. af TEU og TEUF( )), såfremt og i det omfang, der er tale om rettigheder og pligter, der følger af internationale aftaler, der tidsmæssigt er indgået, før den pågældende medlemsstat blev medlem af Den Europæiske Union.

56. Idet EU-retten i henhold til artikel 351, stk. 1, TEUF anerkender sådanne ældre konventioner, som medlemsstaterne har indgået med tredjelande, efterlever den det folkeretlige princip pacta sunt servanda ( ). Med andre ord forpligter medlemskabet af Den Europæiske Union ikke medlemsstaterne til aftalebrud over for tredjelande med hensyn til tidligere indgåede internationale aftaler ( ).

57. EU-institutionerne er på deres side dog alene forpligtet til ikke at hindre opfyldelsen af de pligter, der påhviler medlemsstaterne i henhold til sådanne ældre konventioner, mens Unionen ikke selv forpligtes folkeretligt over for de berørte tredjelande på grundlag af ældre konventioner ( ). Der gælder det også i folkeretten anerkendte princip om traktaters relative virkning, hvorefter traktater hverken skaber rettigheder eller forpligtelser for tredjeparter (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) ( ).

58. At Unionen ikke er bundet af medlemsstaternes ældre konventioner bliver i øvrigt åbenbart, når man sammenholder de regler i artikel 351 TEUF, der gælder for ældre konventioner, med dem, der i henhold til artikel 216 TEUF gælder for de konventioner, som Unionen selv har indgået. Mens nemlig artikel 216, stk. 2, TEUF bestemmer, at de aftaler, som Unionen selv indgår, er bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne, findes der ingen tilsvarende bestemmelse vedrørende medlemsstaternes ældre konventioner i artikel 351 TEUF. Der følger af artikel 351 TEUF ingen forpligtelse for EU-institutionerne til at tilpasse EU-retten til medlemsstaternes ældre konventioner. Derimod er medlemsstaterne i henhold til artikel 351, stk. 2, TEUF forpligtet til at bringe alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne eventuelle uoverensstemmelser mellem deres ældre konventioner og Unionens basistraktater (TEU og TEUF). Om nødvendigt må medlemsstaterne tilpasse eller opsige deres ældre konventioner med tredjelande ( ).

59. Det følger således ikke af artikel 351 TEUF, at Unionen er bundet af Chicagokonventionen.

ii) Ingen binding af Chicagokonventionen ved funktionel efterfølgelse

60. Teorien om funktionel efterfølgelse kan heller ikke anvendes til at konstruere en situation, hvor Unionen er bundet af Chicagokonventionen.

61. Teorien om funktionel efterfølgelse går tilbage til Domstolens dom i sagen International Fruit Company. Heri fastslog Domstolen, at det daværende Europæiske Økonomiske Fællesskab var bundet af bestemmelserne i GATT 1947, selv om det formelt ikke var part i denne overenskomst, for så vidt som det på det pågældende område på grundlag af EØF-traktaten havde overtaget beføjelser, der tidligere var blevet udøvet af Fællesskabets medlemsstater ( ).

62. Denne retspraksis vedrørende GATT kan dog ikke uden videre overføres på andre internationale aftaler ( ). Navnlig passer den ikke på luftfartsområdet, som er relevant i den foreliggende sag.

63. For det første forholder det sig nemlig inden for luftfarten – modsat den af sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, fremførte opfattelse – således, at mange af medlemsstaternes beføjelser, men endnu ikke alle, er overgået til Unionen ( ). I overensstemmelse hermed er der også indtil for ganske nylig indgået »blandede aftaler«, i hvilke også medlemsstaterne, foruden Unionen, deltager som parter ( ).

64. For det andet er der ingen holdepunkter for at antage, at Den Europæiske Union respektive tidligere Det Europæiske Fællesskab i ICAO’s regi optræder som efterfølger for dens/dets medlemsstater, og at en sådan optræden er blevet godkendt af de andre kontraherende parter i Chicagokonventionen, sådan som det var tilfældet i forbindelse med GATT 1947 ( ). Som det fremgår af sagen, har Unionen alene observatørstatus i ICAO og koordinerer forud for møder i ICAO’s organer medlemsstaternes standpunkter, men den optræder ikke – i al fald ikke på nuværende tidspunkt – i stedet for medlemsstaterne i disse organer ( ). Dette har sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, adspurgt under retsmødet for Domstolen medgivet.

65. På denne baggrund kan der ikke antages at foreligge en funktionel efterfølgelse, på grundlag af hvilken Unionen i ICAO’s regi har overtaget medlemsstaternes rolle og dermed selv – i materiel henseende – er bundet af Chicagokonventionen. Den blotte omstændighed, at alle medlemsstater i Den Europæiske Union er kontraherende stater i Chicagokonventionen, er i sig selv ikke tilstrækkelig til, at Unionen bindes af denne konvention ( ).

iii) Foreløbig konklusion

66. Da Den Europæiske Union således ikke er bundet af Chicagokonventionen, kan denne konvention ikke anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101. Den omstændighed, at alle Unionens medlemsstater er kontraherende parter i Chicagokonventionen, kan imidlertid have konsekvenser ved fortolkningen af EU-rettens bestemmelser ( ). Dette følger af det generelle princip om god tro, der også gælder i folkeretten, og som derudover har fundet et særligt udtryk i EU-retten i artikel 4, stk. 3, TEU ( ).

b) Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« [første spørgsmål, litra f) og g)]

67. For så vidt angår Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« er der ingen tvivl om, at Den Europæiske Union – tidligere Det Europæiske Fællesskab – som kontraherende part i disse to aftaler er bundet af dem (jf. også artikel 216, stk. 2, TEUF, sammenholdt med artikel 1, stk. 3, tredje punktum, TEU). Dermed er det første af de kriterier, der er nævnt ovenfor i punkt 49, opfyldt for begge aftalers vedkommende. Det står imidlertid tilbage at undersøge, om også det andet af disse kriterier er opfyldt, dvs. om Kyotoprotokollen og aftalen om »Open Skies« på grundlag af deres art og opbygning er egnede til at fungere som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af en EU-retsakt, og om de omhandlede bestemmelser i disse aftaler, henset til deres indhold, fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise.

i) Indledende bemærkning

68. Enhver international aftale, som Den Europæiske Union har indgået, er i folkeretlig forstand bindende for den i forhold til de andre kontraherende parter. Sådanne aftalers gyldighed internt i EU er imidlertid ikke et folkeretligt spørgsmål, men et EU-retligt. I sin faste praksis har Domstolen besvaret spørgsmålet således, at de af Unionen indgåede internationale aftaler fra deres ikrafttræden udgør en væsentlig (»integrerende«) bestanddel af Unionens retsorden ( ). Det følger desuden af artikel 216, stk. 2, TEUF, at disse aftaler er bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne. Der skal imidlertid sondres mellem en international aftales blotte gyldighed og spørgsmålet om dens bestemmelsers virkninger i en konkret retstvist. Den enkelte aftales art og opbygning kan nemlig indebære, at dens bestemmelser internt i EU enten slet ikke eller kun i begrænset omfang kan anvendes til en domstolsprøvelse af retsakter udstedt af EU-institutionerne.

69. Virkningerne i Den Europæiske Union af bestemmelser i en aftale, som denne har indgået med tredjelande, kan ikke afgøres uden at tage de omhandlede bestemmelsers internationale oprindelse i betragtning. Hvis det i en aftale – hvilket ofte er tilfældet – ikke udtrykkeligt er reguleret, hvilke virkninger dens bestemmelser skal have i de kontraherende parters interne retsorden, påhviler det de kompetente retter ved fortolkning at vurdere dette ( ), idet de bl.a. lægger aftalens ånd, struktur eller indhold til grund ( ). Det tilkommer under alle omstændigheder Domstolen, idet den bl.a. støtter sig på ovennævnte kriterier, at afgøre, om bestemmelserne i en international aftale afføder en ret for Unionens borgere til ved domstolene at anfægte gyldigheden af en EU-retsakt ( ).

70. Domstolen har således f.eks. med hensyn til WTO-bestemmelserne og WTO-organernes beslutninger i fast praksis fastslået, at disse på grund af deres art og opbygning overhovedet ikke kan anvendes som kriterium for en prøvelse af EU-retsakters gyldighed. I det væsentlige begrunder Domstolen dette med GATT’s (respektive nu WTO-rettens) store »smidighed« (eller »fleksibilitet«, på fransk: »souplesse«), der tager sigte på forhandlingsløsninger og er baseret på tanken om gensidighed ( ).

71. Helt generelt gælder endvidere, at en international aftale i søgsmål, der anlægges af individer (dvs. af fysiske eller juridiske personer), i reglen kun kan være kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-institutionernes retsakter, hvis den på grundlag af sin art og opbygning kan skabe rettigheder, som individer kan påberåbe sig ved domstolene ( ). Med andre ord skal den pågældende internationale aftale berøre individets retsstilling ( ).

72. Individets retsstilling er navnlig berørt, såfremt den pågældende i en international aftale gives selvstændige rettigheder og friheder ( ), således som det f.eks. er tilfældet i mange af de associerings-, samarbejds- og partnerskabsaftaler, som Den Europæiske Union har indgået ( ). Miljøbeskyttelsesaftaler kan ligeledes indeholder bestemmelser, som enhver person, der berøres heraf, kan påberåbe sig for en domstol ( ).

73. Forklaringen på, at individer ved domstolene kun i begrænset omfang kan påberåbe sig internationale aftaler som gyldighedskriterium, skal findes i formålet med beskyttelsen af individuelle rettigheder. Individer nyder i EU-retten – som i de fleste nationale retsordener – i reglen retsbeskyttelse i det omfang, dette er påkrævet med henblik på beskyttelse af de rettigheder eller friheder, der er sikret dem (jf. også artikel 47, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder).

74. På denne baggrund skal aftalen om »Open Skies« og Kyotoprotokollen også i dette tilfælde indledningsvis undersøges med henblik på, om de på grundlag af deres art og opbygning kan skabe rettigheder, som individer kan påberåbe sig ved domstolene. Dernæst skal det konkret vurderes, om de pågældende bestemmelser i disse aftaler hver især, henset til deres indhold, fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise til, at individer kan påberåbe sig dem ved domstolene.

75. Det kan i den foreliggende sag lades ubesvaret, om der burde gælde andre og gunstigere betingelser, såfremt søgsmålsberettigede med fortrinsstilling som omhandlet i artikel 263, stk. 2, TEUF ved et annullationssøgsmål ville gøre gældende, at en EU-retsakt er i strid med deres folkeretlige forpligtelser ( ). Herfor taler, at folkeretten udgør en del af Unionens retsorden, og at søgsmålsberettigede med fortrinsstilling i det system, som Den Europæiske Unions basistraktater udgør, ikke kun kan gøre deres egne rettigheder gældende, men i almenhedens interesse bidrager til efterprøvelse af lovligheden af retsakter vedtaget af EU-institutionerne. Dertil hører i henhold til artikel 3, stk. 5, andet punktum, TEU ikke mindst også at sikre nøje overholdelse af folkeretten.

ii) Kyotoprotokollen [første spørgsmål, litra g)]

76. Hvad for det første angår Kyotoprotokollen, er det kun sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, der mener, at den kan finde umiddelbar anvendelse. De organer og regeringer, der har deltaget i den præjudicielle procedure, samt miljøbeskyttelsesorganisationerne har indtaget det stik modsatte standpunkt og antager, at Kyotoprotokollen ikke kan anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101.

77. Det sidstnævnte synspunkt er overbevisende. Hverken Kyotoprotokollens art og opbygning i almindelighed eller den konkret omhandlede bestemmelse (protokollens artikel 2, stk. 2) i særdeleshed indeholder nogen som helst holdepunkter, der taler for en umiddelbar anvendelse.

– Kyotoprotokollens art og opbygning

78. Kyotoprotokollen er en aftale om miljøbeskyttelse og klimaændringer. Den er en tillægsprotokol til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer ( ).

79. Endemålet for rammekonventionen og alle hertil knyttede retlige instrumenter er en stabilisering af koncentrationerne af drivhusgasser i atmosfæren på et niveau, som kan forhindre farlig antropogen indvirkning på klimasystemet ( ). I rammekonventionens præambel understreges bl.a. menneskehedens bekymring over de skadelige virkninger af ændringer i jordens klima ( ), behovet for, at alle lande samarbejder videst muligt ( ), og landenes suverænitet i internationalt samarbejde om imødegåelse af klimaændringer ( ).

80. Allerede denne målsætning og den samlede kontekst, hvori Kyotoprotokollen indgår, peger i retning af, at der er tale om et retligt instrument, der alene regulerer relationerne mellem stater ( ) og de forpligtelser, der påhviler dem hver især inden for rammerne af de globale bestræbelser med henblik på at modvirke klimaændringer.

81. Dette indtryk bekræftes, når man retter blikket imod de vigtigste enkeltbestemmelser i selve Kyotoprotokollen. Her anføres der med henblik på at fremme en bæredygtig udvikling en ikke-udtømmende opregning af politikker og foranstaltninger, som visse kontraherende parter (i det væsentlige industrilandene) skal realisere ved opfyldelse af deres emissionsbegrænsninger og reduktionsforpligtelser ( ).

82. Man kan sikkert gå ud fra, at de foranstaltninger til modvirkning af klimaændringer, som de kontraherende parter har iværksat inden for rammerne af Kyotoprotokollen, på mellemlang og lang sigt vil have positive virkninger for enkeltpersoner, fordi de er med til at bevare miljøet. Det er lige så sandsynligt, at en del af de iværksatte foranstaltninger vil være forbundet med ulemper for enkeltpersoner. Men sådanne virkninger er alene af indirekte karakter. Hverken rammekonventionen eller Kyotoprotokollen indeholder konkrete bestemmelser, der direkte kan berøre individets retsstilling. I disse retlige instrumenter finder man ikke mere end nogle generelle henvisninger til »menneskeheden« og »menneskelige« ( ).

83. Alt dette taler imod den antagelse, at individer ved domstolene kan påberåbe sig Kyotoprotokollen, ikke mindst når de er hjemmehørende i stater, der ikke har ratificeret denne protokol ( ).

84. Dertil kommer, at de i Kyotoprotokollen aftalte forpligtelser med hensyn til emissionsbegrænsning og ‑reduktion ganske vist er gjort målelige, men indrømmer de kontraherende parter en stor skønsmargen med hensyn til, hvilke politikker og foranstaltninger der konkret skal gennemføres, i overensstemmelse med deres nationale forhold ( ). Kyotoprotokollens forpligtelser skal alle uden undtagelse gennemføres i national ret og er i øvrigt heller ikke tilstrækkeligt præcise til, at de kan have umiddelbare virkninger til fordel eller ulempe for individer ( ).

– Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2

85. Den konkrete bestemmelse i Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2, som den forelæggende ret har henvist til, er i fuld overensstemmelse med det generelle indtryk, der er beskrevet ovenfor. De kontraherende parter aftaler heri (for så vidt det er af interesse for den foreliggende sag) gennem samarbejde i ICAO at søge at begrænse og reducere emissionerne af visse drivhusgasser, der stammer fra brændsel til luftfart.

86. Den pågældende bestemmelse regulerer således alene visse aspekter af retsforholdet mellem Kyotoprotokollens kontraherende parter. Den beskriver de organisatoriske rammer, inden for hvilke de kontraherende parter ønsker at samarbejde med henblik på begrænsning eller reduktion af emissionen af visse drivhusgasser hidrørende fra luftfarten. Individers retsstilling berøres imidlertid ikke heraf. Navnlig har den i Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2, anførte fremgangsmåde – de kontraherende parters samarbejde i ICAO’s regi – ikke karakter af en proceduremæssig garanti, som har til formål, eller blot er egnet til, at beskytte nogen som helst individuelle rettigheder eller interesser.

87. I overensstemmelse hermed kan individer ved domstolene ikke påberåbe sig Kyotoprotokollens artikel 2, stk. 2, og denne bestemmelse kan derfor ikke anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101 i den foreliggende sag.

iii) Aftalen om »Open Skies« [første spørgsmål, litra f)]

88. Hvad dernæst angår aftalen om »Open Skies«, mener de fleste af de institutioner og regeringer, der har deltaget i den præjudicielle procedure, at den helt generelt ikke kan berøre individers retsstilling. Kommissionen og den franske regering anerkender dog principielt, at fysiske og juridiske personer ved domstolene kan påberåbe sig aftalen om »Open Skies« ( ).

89. Jeg tilslutter mig sidstnævnte opfattelse. Den stemmer i højere grad overens både med arten og opbygningen af aftalen om »Open Skies« og med de forskellige omhandlede bestemmelser i denne aftale.

– Arten og opbygningen af aftalen om »Open Skies«

90. Der er sikkert enkelte formuleringer i aftalen om »Open Skies«, der kan fortolkes således, at denne lufttransportaftale regulerer forholdet mellem de kontraherende parter, dvs. mellem Den Europæiske Union – tidligere Det Europæiske Fællesskab – og medlemsstaterne på den ene side og USA på den anden side ( ).

91. En lang række andre formuleringer i aftalen om »Open Skies« henviser dog målrettet til individers rettigheder og pligter, især nævnes luftfartsselskaber og andre udbydere af tjenesteydelser direkte ( ). Til dels fastsættes der i aftalen endog rettigheder for »enhver« ( ). Sådanne formuleringer lader formode, at aftalen om »Open Skies« i det mindste også vedrører individers retsstilling, navnlig virksomheders.

92. Dette indtryk bestyrkes, når man inddrager præamblen til aftalen om »Open Skies« i overvejelserne. Her er der tale om »markedskonkurrence mellem luftfartsselskaber«, der »med mindst mulig indgriben og regulering fra det offentliges side« skal fremmes ( ), styrkes ( ) og beskyttes mod negative virkninger som følge af statsstøtte ( ). Den formulerer som hensigt »at åbne adgangen til markederne« ( ) og udtrykker ønske om »at gøre det muligt for luftfartsselskaber at tilbyde rejsende og befragtere konkurrencedygtige priser og ydelser på åbne markeder« ( ). Desuden skal luftfartsselskabernes adgang til de globale kapitalmarkeder forbedres ( ). Det drejer sig således om gennemførelsen af klassiske økonomiske friheder. Sådanne målsætninger er karakteristiske for internationale aftaler, hvis indhold ikke blot regulerer forholdet mellem de kontraherende parter, men derudover også inddrager enkelte erhvervsdrivendes retsstilling. Individets rolle i aftalen om »Open Skies« er desuden særlig iøjnefaldende i alle de passager, hvor der er tale om (luftfarts-)selskaber, passagerer, rejsende, befragtere, forbrugere eller endog om ansatte og arbejdskraft ( ).

93. Intertanko-dommen ( ), som flere institutioner og regeringer har henvist til i deres indlæg for Domstolen, taler ikke imod den antagelse, at aftalen om »Open Skies« berører individers retsstilling.

94. Det må medgives, at Domstolen i Intertanko-sagen på grundlag af arten og opbygningen af De Forenede Nationers havretskonvention ( ) konkluderede, at den pågældende konvention alene regulerer forholdet mellem de kontraherende parter og ikke tillægger borgerne selvstændige rettigheder og friheder, selv om der i konventionen visse steder er tale om skibe og deres rettigheder ( ). Rettighederne og pligterne for dem, der sejler gennem havområder med skib, betragtes i Intertanko-dommen alene som afledte af de pågældende flagstaters rettigheder og pligter ( ).

95. Den omstændighed, at udøvelsen af bestemte rettigheder på grundlag af en international konvention er knyttet til den pågældende persons nationalitet eller til skibets eller flyets nationalitet, er dog ikke i sig selv et argument imod den umiddelbare anvendelse af den pågældende bestemmelse i konventionen ( ). Det alment anerkendte princip om, at hver stat fastsætter de betingelser, på hvilke den tildeler sit statsborgerskab eller sin nationalitet ( ), udelukker isoleret betragtet ikke, at de bestemmelser i internationale aftaler, der tager udgangspunkt i statsborgerskab eller nationalitet, berører individets retsstilling.

96. De allerfleste internationale aftaler fastsætter alene rettigheder og pligter for de kontraherende parters statsborgere. Såfremt man alene på grund af, at der tages udgangspunkt i nationaliteten, ville udelukke en umiddelbar anvendelse, ville det næppe nogensinde være muligt for individer at påberåbe sig de pågældende bestemmelser i internationale aftaler.

97. Selv hvis man ser bort herfra, kan den løsning vedrørende havretskonventionen, der blev fundet i Intertanko-dommen, dog ikke uden videre overføres på aftalen om »Open Skies«, der er relevant i den foreliggende sag.

98. Havretskonventionen lægger nemlig langt større vægt på reguleringen af forholdet mellem stater og tillægger individets retsstilling langt mindre vægt, end det er tilfældet i aftalen om »Open Skies«. Det primære formål med havretskonventionen er nemlig at kodificere, præcisere og udvikle almindelige folkeretlige regler om det internationale samfunds fredelige samarbejde i forbindelse med efterforskning, anvendelse og udnyttelse af farvande ( ) samt at skabe en »forfatning for havene« ( ). Konventionen har til formål at sikre en rimelig balance mellem kyststaternes interesser og flagstaternes interesser, som kan være modstridende. I den forbindelse skal de kontraherende parter fastlægge de materielle og territoriale grænser for deres respektive højhedsrettigheder ( ).

99. I aftalen om »Open Skies« er henvisningerne til individer og virksomheder langt mere markante end i havretskonventionen ( ), og præamblen til aftalen om »Open Skies« understreger, som allerede nævnt ( ), individers og virksomheders betydning med en tydelighed, der ikke finder noget modstykke i havretskonventionen.

100. I øvrigt udelukker eksistensen af et Fælles Udvalg og en voldgiftsprocedure til bilæggelse af tvister mellem de kontraherende parter vedrørende anvendelsen og fortolkningen af aftalen om »Open Skies«( ) heller ikke nødvendigvis, at denne aftale kan berøre individers retsstilling, og at nogle af dens bestemmelser kan finde direkte anvendelse over for fysiske eller juridiske personer ( ). For i modsætning til WTO-retten er aftalen om »Open Skies« i langt mindre grad baseret på forhandlinger mellem de kontraherende parter og på gensidighed ( ).

101. Sammenfattende er det derfor min opfattelse, at aftalen om »Open Skies« på grundlag af sin art og opbygning kan berøre individers retsstilling. I søgsmål, der er anlagt af individer, kan aftalen om »Open Skies« dermed i princippet anvendes som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter.

– Ubetinget og tilstrækkeligt præcist indhold af de omhandlede bestemmelser i aftalen om »Open Skies«

102. Den forelæggende ret stiller nærmere bestemt spørgsmål vedrørende tre bestemmelser i aftalen om »Open Skies«: artikel 7, artikel 11, stk. 2, litra c), og artikel 15, stk. 3. For hver enkelt af disse bestemmelser skal det undersøges særskilt, om deres indhold er ubetinget og tilstrækkeligt præcist til at kunne anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101.

103. Artikel 7 i aftalen om »Open Skies« bestemmer, forenklet sagt, at en kontraherende parts love og forskrifter på dens territorium også gælder for den anden parts luftfartøjer samt for disses passagerer, besætninger og fragt og skal efterkommes af disse. Denne bestemmelses indhold er ubetinget, og navnlig forudsætter den ikke nødvendigvis, at de kontraherende parter i aftalen om »Open Skies« skal vedtage nogen som helst interne gennemførelsesbestemmelser. Desuden er bestemmelsen tilstrækkeligt præcis til, at der af denne kan udledes konkrete retsvirkninger for individer. Den beskriver detaljeret, hvilken type love og forskrifter det drejer sig om ( ), og den fastsætter kategorisk, at disse love og forskrifter »finder anvendelse« og »skal overholdes«. Endvidere nævner den konkret individer som adressater, for det er navnlig luftfartsselskaberne (eller deres luftfartøjer og fragt) samt passagererne og besætningerne, på hvilke de pågældende love og forskrifter finder anvendelse, og af hvilke de skal overholdes. Dermed opfylder artikel 7 i aftalen om »Open Skies« alle betingelser for en direkte anvendelse.

104. Artikel 11, stk. 2, litra c), i aftalen om »Open Skies« fastsætter, forenklet sagt, en fritagelse for skatter, told og afgifter for så vidt angår beholdninger af brændstof, smøreolie og teknisk forråd til brug i de kontraherende parters luftfartøjer. Denne bestemmelse er ganske vist tilstrækkeligt præcis til at kunne anvendes direkte, da den konkret fastsætter, hvilke genstande der er omfattet af fritagelsen, og hvad de fritages for. Imidlertid er bestemmelsen ikke ubetinget, for den indrømmer kun fritagelsen »på et gensidigt grundlag« ( ). Hvorvidt et luftfartsselskab på et bestemt tidspunkt kan påberåbe sig fritagelsen over for en bestemt part i aftalen om »Open Skies«, afhænger således af den anden parts adfærd på det pågældende tidspunkt. Et amerikansk luftfartsselskab kan kun gøre den i aftalen om »Open Skies« fastsatte fritagelse gældende over for en europæisk myndighed, såfremt og i det omfang myndighederne i den stat, hvor selskabet selv er etableret, på det pågældende tidspunkt indrømmer tilsvarende fritagelser. Set i lyset af denne betingelse er betingelserne for en direkte anvendelse af artikel 11, stk. 2, litra c), i aftalen om »Open Skies« ikke opfyldt.

105. Artikel 15, stk. 3, første punktum, i aftalen om »Open Skies« bestemmer, at når der indføres miljøforanstaltninger, skal de følge miljøstandarderne for luftfart, som er fastsat af ICAO, »undtagen hvor der er givet underretning om forskelle«. Denne bestemmelse forekommer hverken ubetinget eller tilstrækkeligt præcis til at kunne anvendes direkte. Den henviser i sidste sætningsled (»undtagen […]«) til ICAO’s ret og regulerer ikke selv, under hvilke betingelser der må afviges fra ICAO’s miljøstandarder. Jeg kan heller ikke se, at denne bestemmelse overhovedet kan berøre individers retsstilling. Det drejer sig om »indførelsen« af miljøstandarder, der sker af hensyn til almenheden, men derimod ikke om anvendelsen heraf over for luftfartsselskaber.

106. I artikel 15, stk. 3, andet punktum, i aftalen om »Open Skies« forpligter de kontraherende parter sig til at anvende miljøforanstaltninger, som påvirker luftfartsydelser, i overensstemmelse med artikel 2 og artikel 3, stk. 4, i aftalen om »Open Skies«. Denne bestemmelse vedrører, i modsætning til artikel 15, stk. 3, første punktum, specielt anvendelsen af miljøforanstaltninger over for luftfartsselskaber og kan altså konkret påvirke deres retsstilling. Indholdsmæssigt siger den, at miljøforanstaltninger skal anvendes i overensstemmelse med princippet om rimelig og lige adgang for luftfartsselskaber (artikel 2 i aftalen om »Open Skies«). Desuden skal navnlig luftfartsselskabernes ret til at fastsætte frekvens og kapacitet af den internationale lufttransport, som de udbyder på grundlag af kommercielle markedsovervejelser, beskyttes (artikel 3, stk. 4, første punktum, i aftalen om »Open Skies«). Endvidere skal der anvendes ensartede vilkår, som er i overensstemmelse med Chicagokonventionens (»ICAO-konventionen«) artikel 15 (artikel 3, stk. 4, andet punktum, i aftalen om »Open Skies«). Alle disse krav har i sidste ende det til fælles, at miljøforanstaltninger over for luftfartsselskaber skal anvendes uden forskelsbehandling og ikke må påvirke luftfartsselskabernes muligheder i den indbyrdes konkurrence i negativ retning. Sådanne krav er ubetingede og tilstrækkeligt præcise. I lighed med de forbud mod forskelsbehandling, der kendes fra associerings-, samarbejds- og partnerskabsaftaler og i lighed med de konkurrenceprincipper, der gælder på det europæiske indre marked, ( ) kan de anvendes direkte.

iv) Foreløbig konklusion

107. Dermed kan alene artikel 7 og artikel 15, stk. 3, andet punktum, i aftalen om »Open Skies« anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101 i den foreliggende sag.

2. Folkeretlig sædvaneret [første spørgsmål, litra a)-d)]

108. At Den Europæiske Union ud over de internationale aftaler, der er gældende for den, også er bundet af den folkeretlige sædvaneret, er almindeligt anerkendt ( ) og bekræftes af artikel 3, stk. 5, andet punktum, TEU (»nøje overholdelse og udvikling af folkeretten«). De pågældende principper i den folkeretlige sædvaneret er en del af EU’s retsorden ( ).

109. Af Unionens retsinstansers hidtidige retspraksis kan dog ikke udledes klare kriterier, hvorefter det kan bedømmes, om og i hvilket omfang et princip i den folkeretlige sædvaneret kan anvendes som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter. Så vidt jeg kan konstatere, har Unionens retsinstanser nemlig ikke tidligere haft anledning til at foretage en sådan gyldighedsprøvelse. Hidtil er den folkeretlige sædvaneret i retspraksis alene blevet anvendt til fortolkning af EU-retlige bestemmelser og principper ( ).

110. Som mange af de institutioner og regeringer, der deltager i sagen, med rette har gjort gældende, bør disse kriterier ikke adskille sig fra dem, der anvendes, når det skal undersøges, hvorvidt og i hvilket omfang EU-retsakters gyldighed kan bedømmes på grundlag af internationale aftaler.

111. For det første kan jeg ikke se nogen gyldig grund til, at individer skal kunne påberåbe sig principper i den folkeretlige sædvaneret på mindre strenge betingelser end dem, der gælder for påberåbelsen af internationale aftaler. Sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, har heller ikke fremført en sådan grund under sagen for Domstolen.

112. For det andet er mange principper i den folkeretlige sædvaneret efterhånden kodificeret i internationale aftaler ( ). Det ville ikke være hensigtsmæssigt, hvis der gjaldt forskellige betingelser med hensyn til individers mulighed for at påberåbe sig et og samme princip i folkeretten, afhængigt af, om det blev anvendt som princip i den folkeretlige sædvaneret eller som princip i en international aftale.

113. I analogi med den ovenfor nævnte retspraksis vedrørende internationale aftaler( ) foreslår jeg derfor Domstolen, at principper i den folkeretlige sædvaneret alene anerkendes som kriterier for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter, såfremt to betingelser er opfyldt:

– For det første skal der findes et princip i den folkeretlige sædvaneret, som Den Europæiske Union er bundet af.

– For det andet må arten og opbygningen af det pågældende princip i den folkeretlige sædvaneret ikke være til hinder for en sådan prøvelse af gyldigheden, idet det pågældende princip desuden, henset til dets indhold, skal fremstå som ubetinget og tilstrækkeligt præcist.

114. I forbindelse med det andet kriterium skal der atter tages hensyn til, at spørgsmålet om gyldigheden af direktiv 2008/101 i det foreliggende tilfælde er opstået i et søgsmål, der er anlagt af individer, nemlig af flere flyselskaber og en sammenslutning af flyselskaber ( ).

a) Om eksistensen af de omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret og om Den Europæiske Unions binding heraf

115. Som det bl.a. kan udledes af artikel 38, stk. 1, litra b), i den Internationale Domstols statut ( ), er den folkeretlige sædvaneret en af de alment anerkendte folkeretlige kilder. Dens opståen forudsætter en almen praksis udøvet af de pågældende folkeretssubjekter (consuetudo, objektivt element), der anerkendes som ret (opinio iuris sive necessitatis, subjektivt element) ( ).

116. I multilaterale aftaler med et meget stort, repræsentativt antal folkeretssubjekter som parter er visse principper i den folkeretlige sædvaneret undertiden kodificeret. Dette gør sig navnlig gældende for nogle bestemmelser i Chicagokonventionen ( ), for konventionen om det åbne hav ( ) og for dele af havretskonventionen ( ).

117. Procesdeltagerne i denne præjudicielle sag er i princippet enige om, at ikke mindst Chicagokonventionen og havretskonventionen kan give fingerpeg om, hvorvidt de omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret findes eller ikke, og om, hvorvidt de er bindende for Den Europæiske Union.

i) Staternes højhedsret over deres luftrum [første spørgsmål, litra a)]

118. Princippet om staternes højhedsret over deres luftrum er afledt af staternes suverænitet over deres respektive territorium ( ). Det blev allerede i 1919 nedfældet i artikel 1 i den internationale luftfartskonvention, der blev indgået i Paris ( ). I dag er det kodificeret i artikel 1 i Chicagokonventionen, der i øjeblikket tæller 190 stater som parter, herunder alle medlemsstater i Den Europæiske Union. I så henseende er den internationale bestemmelse i Chicagokonventionen, som Den Internationale Domstol også har anerkendt, alene udtryk for et princip, der længe har været fastslået i den folkeretlige sædvaneret ( ).

119. At Den Europæiske Union ikke selv er kontraherende part i Chicagokonventionen, er ikke til hinder for, at den kan være bundet af princippet i den folkeretlige sædvaneret om staternes højhedsret over deres luftrum, som er kodificeret i denne konvention ( ). Et princip i den folkeretlige sædvaneret fortsætter nemlig med at bestå ved siden af de internationale aftaler, hvori det kodificeres ( ).

ii) Ugyldigheden af krav om suverænitet over det åbne hav [første spørgsmål, litra b)]

120. Princippet om, at ingen stat retsgyldigt kan underlægge nogen del af det åbne hav sin suverænitet, er et udtryk for friheden på det åbne hav, hvis idémæssige oprindelse mindst går tilbage til år 1609 ( ). Senest siden tidligt i det 20. århundrede har friheden på det åbne hav været internationalt anerkendt ( ).

121. I 1958 blev princippet om, at ingen stat retsgyldigt kan underlægge nogen del af det åbne hav sin suverænitet, kodificeret i artikel 2, første punktum, i overenskomsten om det åbne hav og blev senere optaget i artikel 89 i havretskonventionen under overskriften »Ugyldigheden af krav om suverænitet over det åbne hav«. På nuværende tidspunkt er der 162 parter i havretskonventionen, deriblandt Den Europæiske Union – tidligere Det Europæiske Fællesskab – ( ) samt alle dens medlemsstater.

122. Set på baggrund af en statspraksis, der går mindst et århundrede – hvis ikke længere – tilbage i tiden, og dens brede anerkendelse, bl.a. fra Den Europæiske Union og alle dens medlemsstater, kan det lægges til grund, at artikel 89 i havretskonventionen er en kodifikation af et princip i den folkeretlige sædvaneret ( ), som Unionen er bundet af. Ingen af procesdeltagerne i den foreliggende præjudicielle sag har sat spørgsmålstegn herved.

123. Under den præjudicielle procedure blev der fra enkelte sider rejst tvivl om, hvorvidt princippet om ugyldigheden af krav om suverænitet over det åbne hav kan være relevant for prøvelsen af gyldigheden af direktiv 2008/101. I denne forbindelse er det imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at det følger af fast retspraksis, at der foreligger en formodning for, at de spørgsmål, som den nationale ret har stillet, er relevante ( ). Da det ikke klart fremgår, at det første spørgsmål, litra b), er uden relevans for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, bør det behandles af Domstolen.

iii) Friheden til at flyve over det åbne hav [første spørgsmål, litra c)]

124. Friheden til at flyve over det åbne hav (»frihed til at overflyve det åbne hav«) blev ligeledes allerede i 1958 nævnt i artikel 2, tredje punktum, nr. 4), i konventionen om det åbne hav og er i dag kodificeret i artikel 87, stk. 1, tredje punktum, litra b), i havretskonventionen.

125. Af de samme grunde, som jeg anførte ovenfor i forbindelse med ugyldigheden af krav om suverænitet over det åbne hav ( ), bør friheden til at flyve over det åbne hav anses for et princip i den folkeretlige sædvaneret, som Unionen er bundet af.

iv) Den formodede udelukkende retsmyndighed over luftfartøjer over det åbne hav [første spørgsmål, litra d)]

126. I modsætning til, hvad der har været tilfældet med hensyn til de hidtil behandlede principper i den folkeretlige sædvaneret, er eksistensen af det fjerde princip, som den forelæggende ret har anført, omtvistet.

127. Sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, har gjort gældende, at det følger af den folkeretlige sædvaneret, at fly under deres overflyvning af det åbne hav alene er undergivet den stats retsmyndighed, som de er registreret i, medmindre noget andet udtrykkeligt er fastsat i en international traktat. Mens nogle regeringer og institutioner ikke har sat yderligere spørgsmålstegn herved, er andre procesdeltagere – navnlig den tyske, den franske og den norske regering samt Det Forenede Kongeriges regering, men også Kommissionen og miljøorganisationerne – direkte af den opfattelse, at et sådant princip ikke findes i den folkeretlige sædvaneret.

128. Rent faktisk er princippet, hvorefter fartøjer på det åbne hav – forenklet udtrykt – alene er undergivet flagstatens retsmyndighed, kun kodificeret for skibe, men ikke for luftfartøjer. Det viser et blik på artikel 92, stk. 1, første punktum, i havretskonventionen, men også på denne bestemmelses forgænger i artikel 6, stk. 1, første punktum, i konventionen om det åbne hav fra 1958.

129. Bestemmelserne i artikel 6, stk. 1, i konventionen om det åbne hav og i artikel 92 i havretskonventionen kan ikke uden videre overføres analogt på luftfartøjer. Som det nemlig fremgår af en samlet betragtning af disse to multilaterale konventioner, har deres forfattere sondret klart mellem skibe og luftfartøjer og i en lang række bestemmelser, der skulle gælde for begge typer fartøjer eller specielt for luftfartøjer, udtrykkeligt nævnt disse luftfartøjer ( ).

130. Under disse omstændigheder kan artikel 6 i konventionen om det åbne hav og artikel 92 i havretskonventionen, henset til, at luftfartøjer ikke er nævnt i disse bestemmelser, ikke anses for pålidelig dokumentation for eksistensen af det formodede princip i den folkeretlige sædvaneret. Dette gælder så meget desto mere som der i Chicagokonventionen, der specifikt tager sigte på luftfarten, ligeledes ikke er nedfældet noget princip om registreringsstaternes udelukkende retsmyndighed i forhold til deres luftfartøjer under overflyvning af det åbne hav. Desuden indeholder Tokyokonventionen ( ), som i lighed med Chicagokonventionen praktisk taget gælder globalt, i sin artikel 4 en bestemmelse, der inden for visse grænser med henblik på strafferetlige formål rent faktisk tillader staterne at hindre luftfartøjer under flyvningen, selv om disse ikke er registreret i disse stater.

131. Den hidtidige relevante retspraksis vedrørende det omtvistede princip, har – så vidt jeg kan se – alene omhandlet skibe, men ikke luftfartøjer ( ).

132. På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at træffe den afgørelse, at der på nuværende tidspunkt ikke er tilstrækkelige holdepunkter for, at der eksisterer et princip i den folkeretlige sædvaneret, hvorefter »fly under overflyvning af det åbne hav, alene er undergivet den stats retsmyndighed, som de er registreret i, medmindre noget andet udtrykkeligt er fastsat i en international traktat«.

133. Et sådant princip kan følgelig heller ikke anvendes som kriterium for prøvelsen af gyldigheden af EU-retsakter såsom direktiv 2008/101.

b) Om egnetheden af de omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret som kriterium for en gyldighedsprøvelse i et søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer

134. Selv om ethvert princip i den folkeretlige sædvaneret, som Den Europæiske Union er bundet af, er forpligtende for Unionen i folkeretlig forstand, kan det enkelte princips art og opbygning indebære, at det internt i EU enten slet ikke eller kun i begrænset omfang kan anvendes til en domstolsprøvelse af gyldigheden af retsakter vedtaget af EU-institutionerne ( ), navnlig i søgsmål, der anlægges af fysiske eller juridiske personer.

135. De tre principper i den folkeretlige sædvaneret, som High Court har gjort til genstand for sin præjudicielle anmodning i spørgsmål 1, litra a)-c), har det til fælles, at de afgrænser rækkevidden af staternes suverænitetsrettigheder og deres respektive jurisdiktion.

136. Sådanne principper er på grundlag af deres art og opbygning på ingen måde egnet til at berøre individers retsstilling ( ). De institutioner, der har deltaget i processen, og de fleste af de deltagende regeringer har med rette anført dette.

137. I overensstemmelse hermed kan sådanne principper ikke anvendes som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter i søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer ( ).

3. Foreløbig konklusion

138. Sammenfattende må det konkluderes, at det af de folkeretlige bestemmelser og principper, der er nævnt i det første præjudicielle spørgsmål, alene er artikel 7 og artikel 15, stk. 3, andet punktum, i aftalen om »Open Skies«, der kan anvendes som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter i et søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer.

B – Om foreneligheden af direktiv 2008/101 med de påberåbte internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret (andet til fjerde spørgsmål)

139. Andet til fjerde spørgsmål omhandler foreneligheden af direktiv 2008/101 med de af den forelæggende ret anførte internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret. De stilles kun for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares bekræftende. Som jeg har redegjort for ovenfor, er dette kun tilfældet for så vidt angår artikel 7 og artikel 15, stk. 3, andet punktum, i aftalen om »Open Skies«. Jeg vil dog alligevel subsidiært og for fuldstændighedens skyld også undersøge foreneligheden af direktiv 2008/101 med de øvrige folkeretlige bestemmelser og principper, som den forelæggende ret har anført.

140. Under sagen for Domstolen blev der fremført yderst modsatrettede retsopfattelser vedrørende dette emne. Mens sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, nemlig mener, at samtlige omhandlede internationale aftaler og principper i den folkeretlige sædvaneret tilsidesættes, indtager de institutioner og regeringer, der har deltaget i sagen, det stik modsatte synspunkt.

1. Forenelighed med visse principper i den folkeretlige sædvaneret (andet spørgsmål)

141. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om de af sagsøgerne i hovedsagen påberåbte principper i den folkeretlige sædvaneret indebærer, at direktiv 2008/101 er ugyldigt, for så vidt som direktivet bestemmer, at EU’s emissionshandelsordning omfatter dele af flyvninger, der finder sted uden for Den Europæiske Unions medlemsstaters luftrum.

142. Det er almindeligt anerkendt, at Den Europæiske Union skal udøve sine beføjelser under overholdelse af den folkeretlige sædvaneret ( ).

143. I den foreliggende sag foreholder sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, i det væsentlige EU-lovgiver, at denne har handlet i strid med principperne i den folkeretlige sædvaneret vedrørende afgrænsningen af staters kompetencer. Ved at inddrage dele af flyvninger i luftrummet uden for Den Europæiske Union er der nemlig vedtaget en ekstraterritorial ordning, der for det første krænker tredjelandes suverænitetsrettigheder og for det andet friheden på det åbne hav.

144. Dette argument er ikke holdbart. Det er baseret på en fejlagtig og yderst overfladisk fortolkning af bestemmelserne i direktiv 2008/101.

a) Om den manglende ekstraterritoriale virkning af EU’s emissionshandelsordning

145. Som mange af de institutioner og regeringer, der har deltaget i sagen, med rette har fremhævet, indeholder direktiv 2008/101 ingen som helst ekstraterritoriale bestemmelser. Dette direktiv underkaster hverken i tredjestaters luftrum eller over det åbne hav luftfartsselskabernes aktiviteter ufravigelige EU-retlige bestemmelser. Navnlig indebærer direktiv 2008/101 ikke på nogen måde, at luftfartsselskaber forpligtes til at flyve bestemte ruter med deres luftfartøjer eller at overholde bestemte tophastigheder eller bestemte grænseværdier for brændstofforbrug og emissioner.

146. Genstand for bestemmelserne i direktiv 2008/101 er ene og alene luftfartøjers starter og landinger på flyvepladser i Den Europæiske Union, og alene med henblik på sådanne starter og landinger udøves der også retsmyndighed over for luftfartsselskaberne. Afhængigt af flyvningen skal disse virksomheder indløse emissionskvoter i varierende omfang ( ), idet de i tilfælde af manglende overholdelse kan pålægges sanktioner, der kan gå så vidt som til et driftsforbud ( ).

147. At den samlede flyvestrækning, der tilbagelægges ved den enkelte flyvning, lægges til grund ved beregningen af de emissionskvoter, der skal indløses, giver ikke bestemmelserne i direktiv 2008/101 ekstraterritorial karakter. Det er indiskutabelt, at der på denne måde til dels tages hensyn til hændelser, der finder sted over det åbne hav eller på tredjestaters territorium. Indirekte kan det være forbundet med incitamenter for luftfartsselskaber til at forholde sig på en bestemt måde i forbindelse med flyvninger over åbent hav eller på tredjestaters territorium, herunder at forbruge så lidt brændstof som muligt og at begrænse emissionen af drivhusgasser mest muligt. En konkret regulering af deres adfærd i luftrummet uden for Den Europæiske Union finder imidlertid ikke sted.

148. Det er på ingen måde usædvanligt, at en stat eller en international organisation ved udøvelsen af retsmyndighed tager hensyn til omstændigheder, der finder sted eller har fundet sted uden for det område, hvor den har territorial kompetence. Eksempelvis gælder globalindkomstprincippet i mange stater inden for indkomstskatteretten. Inden for kartelretten og fusionskontrollen er det verden over ligeledes gængs praksis, at konkurrencemyndigheder skrider ind over for virksomheders aftaler, selv om disse måtte være indgået uden for myndighedernes territoriale kompetenceområde og muligvis endog i betydeligt omfang har virkninger uden for dette kompetenceområde ( ). I en fiskerisag har Domstolen endog truffet afgørelse om, at fisk fanget på åbent hav kunne konfiskeres, så snart det pågældende fartøj, der sejlede under en tredjestats flag, anløb en havn inden for Den Europæiske Union ( ).

149. Det afgørende er ud fra et folkeretligt synspunkt, at de faktiske omstændigheder i det enkelte tilfælde har en tilstrækkelig forbindelse til den pågældende stat eller den pågældende internationale organisation. Tilknytningsmomentet kan bero på territorialitetsprincippet ( ), på princippet om personlighed ( ) eller – sjældnere – på universalitetsprincippet.

b) Om eksistensen af et tilstrækkeligt territorialt tilknytningsmoment

150. I den foreliggende sag kan Den Europæiske Union påberåbe sig territorialitetsprincippet.

151. Generelt kan Unionen kræve af alle virksomheder, der ønsker at levere tjenesteydelser på dens område, at de overholder visse normer, der er fastsat i EU-retten. Tilsvarende kan den kræve af luftfartsselskaber, at disse i anledning af enhver start og landing på en flyveplads på Den Europæiske Unions område deltager i de foranstaltninger til beskyttelse af miljøet og modvirkning af klimaændringer, der er fastsat i EU-retten ( ), i det foreliggende tilfælde EU’s emissionshandelsordning.

152. Start og landing er væsentlige og særligt karakteristiske dele af enhver flyvning. Er startstedet eller ankomststedet en flyveplads på Den Europæiske Unions område, foreligger der et tilstrækkeligt territorialt tilknytningsmoment til at inddrage den pågældende flyvning i EU’s emissionshandelsordning.

153. Ved anvendelse af EU’s emissionshandelsordning kan det kræves af de enkelte luftfartsselskaber, at disse ved start og landing på en europæisk flyveplads indløser emissionskvoter, der er højere, jo længere afstanden er mellem en flyvnings afgangssted og ankomststed. En sådan inddragelse af den samlede tilbagelagte flyvestrækning er i sidste ende et udtryk for princippet om proportionalitet og er i overensstemmelse med det miljøretlige princip om, at forureneren betaler.

154. Territorialitetsprincippet forbyder ikke, at der ved anvendelsen af EU’s emissionshandelsordning også tages hensyn til dele af flyvninger, der tilbagelægges uden for Den Europæiske Unions territorium. En sådan fremgangsmåde er tværtimod i overensstemmelse med karakteren og betydningen af samt formålet med foranstaltninger til beskyttelse af miljøet og modvirkning af klimaændringer. Luftforurening kender som bekendt ingen grænser, og drivhusgasser bidrager til klimaændringer på globalt plan, uanset hvor de udledes. De kan påvirke miljøet og klimaet i enhver stat eller ethvert forbund af stater, også i Den Europæiske Union.

155. Det er i denne sammenhæng også værd at foretage en sammenligning med den tidligere nævnte fiskerisag. Hvis det ifølge territorialitetsprincippet er tilladt at konfiskere fisk, der er fanget uden for Den Europæiske Union på et skib, der sejler under en tredjestats flag, i en havn inden for Den Europæiske Union ( ), kan det ikke være forbudt med henblik på beregningen af de emissionskvoter, der skal indløses, at inddrage et luftfartøjs emissioner uden for Den Europæiske Unions luftrum i forbindelse med dettes start eller landing på en flyveplads i Den Europæiske Union.

c) Om den manglende krænkelse af tredjestaters suverænitet

156. Modsat den opfattelse, som sagsøgerne i hovedsagen og de sammenslutninger, der støtter dem, har fremført, forhindrer direktiv 2008/101 hverken retligt eller faktisk tredjestater i eventuelt at indføre og anvende deres egne emissionshandelsordninger for luftfarten.

157. Det må medgives, at inddragelsen af flyvestrækninger tilbagelagt over det åbne hav og i luftrummet over tredjestater indebærer en risiko for en »overlappende regulering«, dvs. at en og samme strækning medregnes dobbelt i to staters emissionshandelsordninger. Dette kan navnlig være tilfældet, når der på afgangsstedet og på ankomststedet for en international flyvning gælder hver sin emissionshandelsordning, som – i lighed med direktiv 2008/101 – medregner hele flyvestrækningen.

158. En sådan dobbelt medregning er imidlertid, hvor belastende den end må være for de berørte luftfartsselskaber, ikke forbudt i henhold til de her omhandlede principper i den folkeretlige sædvaneret. Den accepteres tværtimod i den folkeretlige sædvaneret, ligesom det vidt udbredte fænomen dobbeltbeskatning inden for området direkte skatter også accepteres ( ).

159. En dobbelt medregning af en og samme flyvning i to forskellige emissionshandelsordninger kan kun undgås ved ensidige foranstaltninger eller ved aftaler mellem de berørte stater og internationale organisationer. EU-lovgiver har – selv om den folkeretlige sædvaneret ikke pålagde denne nogen forpligtelse i så henseende – i direktiv 2008/101 udtrykkeligt signaliseret sin vilje hertil og også fastsat en konkret fravigelsesmulighed ( ).

d) Foreløbig konklusion

160. Sammenfattende giver inddragelsen i EU’s emissionshandelsordning af flyvestrækninger, der tilbagelægges uden for Den Europæiske Unions territorium, ikke anledning til betænkeligheder med hensyn til foreneligheden af direktiv 2008/101 med de omtvistede principper i den folkeretlige sædvaneret.

2. Forenelighed med visse internationale aftaler (tredje og fjerde spørgsmål)

161. Med sit tredje og fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om direktiv 2008/101 er forenelig med forskellige bestemmelser i internationale aftaler. I denne forbindelse forelægges inddragelsen af internationale luftfartsaktiviteter i EU’s emissionshandelsordning, som den følger af direktiv 2008/101, for Domstolen med henblik på en efterprøvelse af lovligheden ud fra fire synspunkter. For det første med hensyn til inddragelsen af flyvestrækninger uden for EU’s luftrum (tredje spørgsmål), for det andet med hensyn til Den Europæiske Unions enegang uden for ICAO [fjerde spørgsmål, litra a)], for det tredje med hensyn til forbuddet mod afgifter for afgang og ankomst [fjerde spørgsmål, litra b)] og for det fjerde med hensyn til forbuddet mod skatter, afgifter og told på brændsel i international lufttransport [fjerde spørgsmål, litra c)].

a) Lovligheden af inddragelsen af flyvestrækninger uden for EU’s luftrum i EU’s emissionshandelsordning (tredje spørgsmål)

162. Med sit tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om forskellige bestemmelser i Chicagokonventionen og i aftalen om »Open Skies« indebærer, at direktiv 2008/101 er ugyldigt, for så vidt som dette direktiv inddrager dele af flyvninger, der finder sted uden for luftrummet over Den Europæiske Unions medlemsstater, i EU’s emissionshandelsordning.

i) Forenelighed med artikel 1, 11 og 12 i Chicagokonventionen [tredje spørgsmål, litra a)]

163. Som allerede nævnt i forbindelse med det første spørgsmål, er Den Europæiske Union ikke bundet af Chicagokonventionen. Denne konvention kan derfor ikke anvendes som kriterium for en prøvelse af gyldigheden af EU-retsakter ( ). Da alle EU-medlemsstaterne imidlertid er parter i Chicagokonventionen, bør der alligevel tages hensyn til denne ved fortolkningen af bestemmelser i den afledte EU-ret ( ). Som følge heraf skal direktiv 2008/101 (respektive direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2008/101) så vidt muligt fortolkes således, at det er i overensstemmelse med Chicagokonventionen.

164. Imidlertid viser en undersøgelse af de bestemmelser i Chicagokonventionen, som den forelæggende ret har anført, at disse under alle omstændigheder ikke står i modsætning til direktiv 2008/101.

165. Hvad for det første angår artikel 1 i Chicagokonventionen, er denne alene udtryk for princippet om staternes suverænitet og navnlig deres højhedsret over luftrummet ( ). Som allerede anført ovenfor ( ) vedrørende den folkeretlige sædvaneret, indeholder direktiv 2008/101 ingen ekstraterritoriale bestemmelser og krænker ikke tredjestaters suverænitetsrettigheder. Disse betragtninger kan uden videre overføres på artikel 1 i Chicagokonventionen.

166. For så vidt angår artikel 11 i Chicagokonventionen skal det bemærkes, at de deri indeholdte bestemmelser allerede ifølge deres ordlyd alene vedrører ankomst til og afgang fra de kontraherende staters territorium for luftfartøjer, indsat i international luftfart, såvel som driften og navigeringen af sådanne luftfartøjer, mens de befinder sig inden for de kontraherende staters territorium. Dette bekræftes også ved en betragtning af den samlede kontekst, hvori den nævnte artikel 11 indgår. Bestemmelsen indgår i kapitel II i Chicagokonventionen, som omhandler flyvning over de kontraherende staters territorium. Artikel 11 i Chicagokonventionen siger ikke noget om, hvorvidt en emissionshandelsordning, der anvendes af en kontraherende stat, må medregne flyvestrækninger tilbagelagt uden for denne stats territorium.

167. Det eneste indholdsmæssige krav, som artikel 11 i Chicagokonventionen opstiller for så vidt angår de kontraherende staters love og forskrifter vedrørende luftfartøjers ankomst, afgang og drift, er forbuddet mod forskelsbehandling af luftfartøjer på grundlag af deres nationalitet. De pågældende love og forskrifter skal »finde anvendelse på samtlige kontraherende staters luftfartøjer uden hensyn til disses nationalitet«. Ingen af procesdeltagerne har rejst tvivl om, at EU’s emissionshandelsordning opfylder dette krav.

168. Heller ikke af sidste ledsætning i artikel 11 i Chicagokonventionen følger et forbud imod inden for rammerne af en kontraherende stats emissionshandelsordning at medregne flyvestrækninger tilbagelagt uden for denne stats territorium. I den pågældende ledsætning anføres det blot, at en kontraherende stats love og forskrifter »skal efterkommes af disse luftfartøjer ved indflyvning på eller udflyvning fra den pågældende stats territorium, eller mens de befinder sig inden for dette«. Præcis det og kun det – at forskrifter overholdes ved indflyvning og udflyvning – kræver Den Europæiske Union af luftfartsselskaberne inden for rammerne af EU’s emissionshandelsordning. EU’s emissionshandelsordning indeholder ingen forskrifter, der skal overholdes på flyvestrækninger uden for Den Europæiske Unions territorium.

169. Hvad endelig angår artikel 12 i Chicagokonventionen omhandler den regler for luftfartøjers manøvrering. Direktiv 2003/87 som ændret ved direktiv 2008/101 indeholder imidlertid ikke sådanne manøvreringsregler, hverken for Den Europæiske Unions territorium eller for luftrummet over tredjestater eller over det åbne hav, som nævnes særskilt i konventionens artikel 12, tredje punktum. Navnlig fastsætter EU’s emissionshandelsordning, som nævnt, hverken bestemte flyveruter, bestemte tophastigheder eller grænseværdier for brændstofforbrug og emissioner, som skal overholdes af luftfartsselskaberne og de luftfartøjer, de driver.

170. Heller ikke sagsøgerne i hovedsagens henvisning til bilag 2 til Chicagokonventionen ( ), hvori visse regler for manøvrering af luftfartøjer er anført, kan anvendes til støtte for deres opfattelse. Ganske vist indeholder bilagets afsnit 3.1.4 en forskrift vedrørende luftfartøjers »dropping and spraying« ( ) under flyvningen. EU’s emissionshand