FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

D. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 8. november 2006 1( )

Sag C-292/05

I. Lechouritou

V. Karkoulias

G. Pavlopoulos

P. Bratsikas

D. Sotiropoulos

G. Dimopoulos

mod

Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Efetio Patron (Grækenland))

»Bruxelles-konventionen – anvendelsesområde – borgerlige sager, herunder handelssager – søgsmål anlagt mod en kontraherende stat med henblik på at få erstatning for skader forårsaget af dens væbnede styrker under Anden Verdenskrig i en anden kontraherende stat – staters immunitet«

I – Indledning

1. »Denne krig var en langvarig kamp, og under dens forløb blev Grækenland udsat for de værste katastrofer nogensinde: Aldrig før var så mange byer blevet erobret og ødelagt [...]; aldrig havde landet oplevet en sådan landsflygtighed og et sådant blodbad [...]« Således beskrev Thukydid den peloponnesiske krig i det 5. årh. f.Kr. ( ), som så klart udtrykker katastroferne i enhver væbnet konflikt, som påvirker både tabere og vindere.

2. De forskellige kunstarter har givet udtryk for de frygtelige virkninger af krige. »Krigens katastrofer«, Goyas kendte serie på 82 raderinger fra perioden mellem 1810 og 1820, viser den elendighed, der følger af sammenstød, forbrydelser, tortur og virkningerne heraf for det enkelte menneske: bitre vidnesbyrd fyldt med pessimisme, som udgør en social krønike med stærk pacifistisk gennemslagskraft. »Den 3. maj 1808«, også af Goya, og »Guernica« af Picasso viser ligeledes de følelser, som fremkaldes i disse geniale malere af de omfattende ødelæggelser med deres last af død og udslettelse.

3. År senere, i 1859, rejste den schweiziske filantrop, Henry Dunant, gennem Lombardiet, der da var hærget af blod og ild. Han kom til Solferino en aften efter et grusomt slag og konstaterede med gru, at tusinder af sårede soldater lå lemlæstede, forladte, hjælpeløse, dømt til en sikker død. Af dette frygtelige syn fødtes tanken om at grundlægge Røde Kors.

4. Også på det juridiske område har den ulykkelige virkning af væbnede konflikter gjort sig gældende. I det foreliggende tilfælde har en række græske borgere ved en national domstol anlagt sag med påstand om, at Tyskland erstatter den skade, som dens hær forårsagede ved en tragisk episode under Anden Verdenskrig.

5. Efetio Patron (appeldomstol i Patras) spørger Domstolen, om denne tvist på grund af det område, den vedrører, hører under anvendelsesområdet for konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager ( ), kendt som Bruxelles-konventionen. Endvidere ønsker den oplyst, om staternes immunitet er forenelig med konventionen.

6. Spørgsmålene er forelagt på det fejlagtige grundlag af artikel 234 EF, da det ikke er denne forskrift, der tillægger Domstolen at fortolke nævnte konvention, men protokollen af 3. juni 1971 ( ). Denne fejl er imidlertid ikke relevant, da artikel 2 i protokollen, som den tyske regering har påpeget, tillader Efetio at anmode Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af konventionen.

II – Relevante retsforskrifter

7. Bruxelles-konventionen afgrænser sit »anvendelsesområde« i afsnit I, som består af artikel 1, der foreskriver:

»Denne konvention finder anvendelse på borgerlige sager, herunder handelssager, uanset domsmyndighedens art. Den omfatter i særdeleshed ikke sager om skat, told eller administrative anliggender.

Den finder ikke anvendelse på:

1) fysiske personers retlige status samt deres rets- og handleevne, formueforholdet mellem ægtefæller samt arv efter loven eller testamente

2) konkurs, akkord og andre lignende ordninger

3) social sikring

4) voldgift.«

8. Afsnit II, der omhandler »kompetence«, knæsætter i artikel 2, stk. 1, det generelle princip om, at »personer, der har bopæl på en kontraherende stats område, uanset deres nationalitet, [skal] sagsøges ved retterne i denne stat«, med de i konventionen fastsatte undtagelser.

9. Blandt disse undtagelser findes »specielle kompetenceregler« i artikel 5, der lyder således:

»En person, der har bopæl på en kontraherende stats område, kan sagsøges i en anden kontraherende stat:

[…]

3) i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået

4) i sager, i hvilke der påstås erstatning eller genoprettelse af en tidligere tilstand i anledning af en strafbar handling, ved den ret, hvor straffesagen er anlagt, såfremt denne ret i henhold til sin egen lovgivning kan påkende borgerlige krav

[…]«

10. Konventionen indeholder desuden afsnit III, »Anerkendelse og fuldbyrdelse«, afsnit IV, »Officielt bekræftede dokumenter og retsforlig«, V, »Almindelige bestemmelser«, VI »Overgangsbestemmelser«, VII, »Forholdet til andre konventioner«, og VIII, »Afsluttende bestemmelser«.

11. Det skal bemærkes, at Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område ( ) har erstattet Bruxelles-konventionen. Der er stor overensstemmelse mellem de to forskrifter, men de nye bestemmelser gælder ikke i det foreliggende tilfælde.

III – De faktiske omstændigheder, tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

12. Irini Lechouritou m.fl. anlagde sag mod Tyskland ved Polymeles Protodikio Kalavriton (førsteinstans i Kalavrita), med påstand om erstatning for de materielle, moralske og psykologiske skader som følge af den massakre, som Wehrmacht-soldaterne begik den 13. december 1943 i Kalavrita, da de invaderede Grækenland under Den Anden Verdenskrig ( ).

13. Den nævnte ret fastslog i dom nr. 70/1998, at den i henhold til artikel 3, stk. 1, i retsplejeloven savnede kompetence til at påkende sagen, da den sagsøgte stat nyder immunitet.

14. Sagsøgerne appellerede denne afgørelse til Efetio Patron, der den 12. januar 2001 traf en første afgørelse, hvorved den endelige afgørelse blev udsat, indtil Anotato Idiko Dikastirio (den særlige højesteret) havde truffet afgørelse vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt artikel 11 i den europæiske konvention om staternes immunitet, underskrevet i Basel den 16. maj 1972 ( ), som Grækenland ikke havde underskrevet, hvori der er fastsat en undtagelse fra immuniteten for strafbare handlinger, der er blevet begået på forum-statens territorium ved udøvelse af statslig højhedsmyndighed af en person, som befandt sig på dette territorium, skal anses for en almindelig anerkendt, folkeretlig regel, og spørgsmålet om, hvorvidt denne undtagelse, i overensstemmelse med international sædvane, omfatter erstatningskrav for skade forvoldt i forbindelse med væbnede sammenstød, som rammer en afgrænset kreds af personer koncentreret på et sted, når disse personer ikke har forbindelse med disse fjendtligheder og ikke deltager i krigshandlinger.

15. Anotato Idiko Dikastirio fastslog i afgørelse nr. 6/2002 af 17. september 2002, at »der på folkerettens nuværende udviklingstrin fortsat består en almindelig anerkendt, folkeretlig regel, hvorefter en stat ikke kan sagsøges ved andre staters domstole for erstatning for enhver form for retsstridig handling, der fandt sted på forum-statens territorium, og hvori den sagsøgte stats væbnede styrker var involveret, hverken under krig eller i fredstid«.

16. Efetio Patron, der som ethvert andet græsk retsorgan er bundet af Anotato Idiko Dikastirios afgørelse ( ), har fundet et tilknytningspunkt til fællesskabsretten og udsat sagen for at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Hører erstatningssøgsmål anlagt af fysiske personer mod en kontraherende stat som civilretligt ansvarlig for sine væbnede styrkers handlinger eller undladelser under anvendelsesområdet for artikel 1 i Bruxelles-konventionen, når de pågældende handlinger og undladelser fandt sted under besættelsen af det land, hvori sagsøgerne har bopæl, og er i åbenlys strid med krigsretten og muligvis kan anses for en forbrydelse mod menneskeheden?

2) Er den sagsøgte stats anbringende om immunitet forenelig med Bruxelles-konventionen med den følge, at konventionen i givet fald ikke kan finde anvendelse på handlinger og undladelser, som sagsøgtes væbnede styrker har begået, og som fandt sted inden ikrafttrædelsen af den pågældende konvention, nemlig i perioden 1941-1944?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

17. Sagsøgerne i hovedsagen, den nederlandske, den polske, den tyske og den italienske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg inden for den i artikel 23 i statutten for Domstolen fastsatte frist.

18. Under retsmødet, der blev afholdt den 28. september 2006, afgav repræsentanterne for sagsøgerne, den tyske regering og Kommissionen mundtlige indlæg.

V – Undersøgelse af det første præjudicielle spørgsmål

19. Efetio Patron ønsker i det væsentlige oplyst, om Bruxelles-konventionen, der i henhold til artikel 1 er begrænset til »borgerlige sager, herunder handelssager«, er anvendelig på erstatningssøgsmål anlagt af private mod en kontraherende stat med henblik på at få erstatning for skader forårsaget af besættelsesmagten i en væbnet konflikt.

A – Begrebet »borgerlige sager, herunder handelssager«

20. Konventionen følger andre internationale konventioners mønster ( ), og for at undgå problemerne med en opremsning af indhold ( ) definerer den ikke, hvad der skal forstås ved »borgerlige sager, herunder handelssager«; den begrænser sig til en negativ præcisering med bestemmelsen om, at den finder anvendelse »uanset domsmyndighedens art« ( ). Retspraksis har dog fastslået, 1) at begrebet er selvstændigt, og 2) at det udelukker jure imperii-handlinger.

1. Begrebets selvstændige karakter

21. Generaladvokat Darmon udtaler i forslaget til afgørelse i Rich-sagen ( ), hvor der faldt dom den 25. juli 1991, at fortolkningen af konventionen giver anledning til mange vanskeligheder, da der til denne sags egen kompleksitet kommer anvendelsen af begreber, der er veldefinerede i de nationale retter, dog ofte på forskellig måde, hvilket foranlediger Domstolen til at fremme en selvstændig betydning.

22. Det samme er sket med begrebet »borgerlige sager« ( ), som i LTU-dommen af 14. oktober 1976 ( ) blev betegnet som et selvstændigt begreb, som bør fortolkes ikke alene ud fra konventionens mål og opbygning, men også ud fra de almindelige principper, som kan udledes af de nationale retssystemer under ét, uden at der bliver tale om en ren henvisning til den ene eller den anden af de berørte staters nationale ret, da afgrænsningen af det materielle anvendelsesområde (rationae materiae) har til formål at »sikre, at de rettigheder og forpligtelser, som konventionen medfører for de kontraherende stater og berørte personer, bliver lige og ensartede« (præmis 3) ( ).

23. Denne karakterisering er blevet gentaget i andre domme, såsom dommen af 14. juli 1977 i sagen Bavaria Fluggesellschaft og Germanair mod Eurocontrol ( ), præmis 4, af 22. februar 1979 i Gourdain-sagen ( ), præmis 3, af 16. december 1980 i Rüffer-sagen ( ), præmis 7 og 8, af 21. april 1994 i Sonntag-sagen ( ), præmis 18, af 14. november 2002 i Baten-sagen ( ), præmis 28, og af 15. maj 2003 i Préservatrice Foncière TIARD-sagen ( ), præmis 20.

24. Schlossers rapport om tiltrædelseskonventionen fra 1978 ( ) understreger nødvendigheden af at give ordlyden i artikel 1 selvstændig betydning og anfører til støtte herfor, at de oprindelige medlemsstaters retsordener kender sondringen mellem borgerlige sager, herunder handelssager, på den ene side og offentligretlige forhold på den anden side, som trods betydelige forskelle i det store og hele også gennemføres efter beslægtede kriterier. Derfor har man ved udformningen af den oprindelige konventionstekst og Jenard-rapporten givet afkald på en konkret beskrivelse af borgerlige sager og handelssager og begrænset sig til at påvise, at også afgørelser truffet af straffe- og forvaltningsretter falder ind under konventionen, såfremt disse retter træffer afgørelse i borgerlige sager og handelssager. Schlosser-rapporten understreger endvidere, at Det Forenede Kongerige og Irland knapt nok kender den sondring mellem privatret og offentlig ret, som er almindelig i de oprindelige medlemsstaters retsordener (punkt 23).

2. Udelukkelse af acta jure imperii

25. LTU-dommen udvidede konventionen til at omfatte afgørelse i tvister mellem en offentlig myndighed og en privatperson, forudsat at der ikke er tale om udøvelse af offentligretlige beføjelser (præmis 4 og 5) ( ).

26. Selv om Domstolen henviste til reglerne om anerkendelse af retsafgørelser (afsnit III), gælder det samme for bestemmelserne om kompetence (afsnit II) ( ), idet artikel 1 er forudsætning for begge afsnits anvendelighed.

27. LTU-dommen begrundede, at Bruxelles-konventionen med den første udvidelse af Fællesskabet ændredes således, at den i særdeleshed ikke omfattede sager om »skat, told eller administrative anliggender« ( ).

28. De offentlige myndigheder udøver imidlertid ikke deres aktiviteter inden for disse områder, skønt de dog ofte kommer i berøring hermed. Desuden har begreberne »skat«, »told« og »administrative anliggender« begrebsmæssig selvstændighed ligesom »borgerlige sager« og »handelssager« på grund af samme krav om ensartethed og retssikkerhed ( ).

29. I de skriftlige indlæg i denne præjudicielle sag hersker der enighed om, at acta jure imperii ikke er omfattet af Bruxelles-konventionens anvendelsesområde ( ). Forskellene opstår ved udlægningen af dem og ved vurderingen af, om de omfatter en stats væbnede styrkers handlinger i en anden stat.

30. Der skal derfor foretages en undersøgelse af a) grundene til udelukkelse af sådanne handlinger, samt b) hvilke kriterier udelukkelsen støttes på i det enkelte tilfælde.

a) Grundene til udelukkelsen

31. I LTU-dommen, der understreger den selvstændige karakter af begrebet »borgerlige sager, herunder handelssager«, og relevansen af at fortolke det efter de angivne parametre, henviste Domstolen til faktorer, som karakteriserer retsforholdet mellem parterne i tvisten eller genstanden for tvisten, som kan begrunde udelukkelse fra Bruxelles-konventionens anvendelsesområde. Domstolen sondrede herved mellem de situationer, hvor myndighederne udøver en offentligretlig beføjelse, og dem, hvor de handler som ethvert andet retssubjekt (præmis 4) ( ).

32. Der er desuden andre stærkere og mere generelle grunde til, at acta jure imperii – til forskel fra acta jure gestionis – ( ) ikke falder ind under Bruxelles-konventionen.

33. I Schlosser-rapporten påpeges, at »i de oprindelige medlemsstaters retsorden deltager staten som sådan eller enheder med offentlige funktioner, såsom kommuner og provinser, i retsforhold på to måder«, alt efter om de styres af offentligretlige eller privatretlige bestemmelser, hvor offentligretlige handlinger anses for at være et udtryk for suveræniteten.

34. Set på en anden måde understreger generaladvokat Léger i forslaget til afgørelse i sagen Préservatrice Foncière TIARD undtagelserne i konventionens artikel 1, stk. 2, vedrørende områder, »der unddrages partsautonomien og berører ordre public« (punkt 53), og på grundlag heraf mener han, at »Bruxelles-konventionens forfattere har villet, at en medlemsstats enekompetence principielt svarer til den kompetence, der tilkommer samme stats administrative og dømmende myndigheder. Når disse områder udgør tvistens hovedgenstand, er det denne stats retter, der anses for at være i den bedste position til at løse dem. Hensynet til at styrke retsbeskyttelsen, som er et af Bruxelles-konventionens formål, sikres således ved, at der udpeges et nationalt retssystem, som har den fulde kompetence [...]« (punkt 54), et ræsonnement, der efter generaladvokat Légers mening også bør følges for så vidt angår »de områder, der henhører under offentlig ret, hvor staten udøver sine særlige offentligretlige beføjelser« (punkt 55).

35. Sammenfattende omfatter konventionen ikke de områder, hvor staten udøver offentligretlige beføjelser og ikke handler privatretligt, hvad enten det drejer sig om suveræne handlinger, eller fordi retsbeskyttelsen bliver mere overbevisende ( ).

36. Problemet består – som generaladvokat Jacobs anfører i forslaget til afgørelse i Henkel-sagen – i, at »det ikke altid er ligetil at sondre mellem tilfælde, hvor staten og dens uafhængige organer handler i deres egenskab af privatretlige retssubjekter, og de tilfælde, hvor de handler som offentligretlige retssubjekter« (punkt 22), i særdeleshed for så vidt som der i »common law«-lande ikke gøres forskel mellem offentlig og privat ret, idet begrebet »civil law« omfatter alt det, som ikke udgør »criminal law« ( ). For at identificere en offentligretlig handling er de kontraherende staters retsordninger, der ofte er forskellige og upræcise ( ), ikke brugbare, selv om de peger på mulige løsninger.

b) Kriterier, som udelukkelsen støttes på

37. På baggrund af, at de anvendte begreber er selvstændige, og henset til grundene til, at acta jure imperii ikke er omfattet af Bruxelles-konventionen, hjælper en kort gennemgang af retspraksis med til at fastslå de kriterier, der er bestemmende for udelukkelsen af sådanne handlinger.

38. LTU-dommen afviste konventionens anvendelighed på en privat enheds betaling for nogle afgifter, som den skulle erlægge til et offentligt organ for tvungen og eneste tilladte benyttelse af dette organs anlæg og tjenesteydelser. Ifølge dommen defineres det materielle anvendelsesområde hovedsageligt ved »de faktorer, som karakteriserer retsforholdet mellem parterne i tvisten eller [...] genstanden for denne tvist« (præmis 4).

39. Lignende argumenter findes i Rüffer-dommen vedrørende et regressøgsmål anlagt af den nederlandske stat mod en flodskipper, der var ejer af et tysk flodmotorskib, som havde påsejlet et andet motorskib, med henblik på at inddrive omkostningerne i forbindelse med fjernelse af vraget, da dette rydningsarbejde i henhold til en international traktat henhørte under den nederlandske stats flodpolitimæssige opgaver. Det var afgørende, at »inddrivelsen af de nævnte omkostninger sker på grundlag af en fordring, som har sit udspring i en handling foretaget under udøvelsen af offentlig myndighed« (præmis 15), da det afgørende ikke er arten af søgsmålet eller inddrivelsesformen, men arten af den ret, som ligger til grund for søgsmålet.

40. Sonntag-dommen vedrørte en straffesag, der var anlagt, fordi en elev i en tysk offentlig skole var omkommet under en skoleudflugt til Italien, hvor der også blev anlagt et civilt søgsmål mod den ledsagende lærer om erstatning af den skade, der var forvoldt. Dommen anerkendte, at konventionen fandt anvendelse, fordi erstatningskravet »har civilretlig karakter« (præmis 19), fordi: a) Selv om læreren har stilling som tjenestemand og handler som sådan, »udøver han [...] ikke altid offentligretlige beføjelser« (præmis 21), b) i de fleste af de kontraherende staters retssystemer indebærer tilsynet med eleverne ikke beføjelser, der er underkastet andre regler end dem, der gælder i forholdet mellem borgerne (præmis 22) ( ), c) i et sådant tilfælde har en lærer ved en offentlig skole »samme funktioner« i forhold til eleverne som en lærer ved en privat skole (præmis 23), d) retspraksis ( ) havde fastslået, at en lærer ikke udøver offentlig myndighed, selv når han bedømmer elevernes præstationer og deltager i afgørelsen om deres oprykning til næste klasse (præmis 24), e) selv om lærerens opsyn med eleverne efter national ret i den kontraherende stat, læreren kommer fra, betegnes som udøvelse af offentlig myndighed, er det uden betydning (præmis 25), og det samme gælder, selv om ulykken er omfattet af en offentligretlig socialforsikring (præmis 27 og 28).

41. Henkel-dommen genoptog en af overvejelserne i Sonntag-dommen og afviste, at et søgsmål rejst af en privat forbrugerbeskyttelsesorganisation med påstand om, at en erhvervsdrivende tilpligtes at undlade at anvende urimelige kontraktvilkår, indebærer »udøvelse af beføjelser, som er særligt vidtgående i forhold til de almindelige retsregler, som finder anvendelse på forbindelserne mellem privatpersoner« (præmis 30).

42. Baten-dommen lod begrebet »borgerlige sager« omfatte et regressøgsmål, hvorved »et offentligretligt organ over for en privatperson søger at inddrive beløb, som organet i form af social bistand har udbetalt [...], for så vidt som grundlaget og de nærmere regler for iværksættelsen af søgsmålet er reguleret af de almindeligt gældende retsregler«. Domstolen tilføjede, at såfremt regressøgsmålet støttes på bestemmelser, hvorved lovgiver har tillagt det offentligretlige organ en selvstændig beføjelse, kan søgsmålet ikke anses for omfattet af begrebet »borgerlige sager« (præmis 37) ( ).

43. Préservatrice Foncière TIARD-dommen omhandlede Nederlandenes krav om betaling af toldskyld fra en kautionist for den hovedforpligtede. Domstolen fastslog, at en sag anlagt af en kontraherende stat mod et privatretligt retssubjekt om opfyldelse af en privatretlig kaution, som er indgået med henblik på at gøre det muligt for en anden at stille en af staten krævet og defineret sikkerhed, er omfattet af Bruxelles-konventionen, dog på en betingelse, der er fastlagt på grund af knapheden på oplysninger i de præjudicielle spørgsmål, nemlig at det sker »under forudsætning af at retsforholdet mellem kreditor og kautionisten, således som det følger af kautionsaftalen, ikke indebærer, at staten udøver beføjelser, der rækker ud over, hvad der gælder efter de retsregler, som finder anvendelse i forholdet mellem borgerne« (præmis 36).

44. På samme måde kom Blijdenstein-dommen ( ) af 15. januar 2004 til det resultat, at konventionen fandt anvendelse på et af en offentlig myndighed iværksat regressøgsmål for at inddrive beløb, som den i henhold til offentlig ret har udbetalt i form af uddannelsesstøtte til en ung underholdsberettiget kvinde, i hvis underholdskrav myndigheden var indtrådt i henhold til civilretlige bestemmelser (præmis 21).

45. Endelig fastslog Frahuil-dommen ( ) af 5. februar 2004, at et søgsmål iværksat af en kautionist, som havde betalt toldskyld i overensstemmelse med en kautionsaftale indgået med en tredjemand, som havde påtaget sig at betale den for importørens regning, »ikke [er] et udtryk for udøvelse af nogen form for særlige beføjelser ud over dem, som følger af de regler, der finder anvendelse mellem borgerne« (præmis 21).

46. Af denne retspraksis fremgår det, at for at afgøre, hvilke handlinger der er acta jure imperii og dermed ikke omfattet af Bruxelles-konventionen, skal der tages hensyn til 1) den offentlige karakter af et af et retsforholds medlemmer, samt 2) oprindelsen og kilden til et iværksat søgsmål, nærmere bestemt forvaltningens udøvelse af vidtgående beføjelser eller beføjelser, som ikke finder anvendelse mellem borgerne. Det »personlige« kriterium peger hen på et formelt aspekt ( ), og kriteriet »underordnet stilling« henviser til grundlaget for, arten af og de nærmere regler for iværksættelse af søgsmålet ( ).

B – Undersøgelse af det foreliggende tilfælde

1. Indledende bemærkninger

47. Vurderingen af offentlige beføjelsers rolle er afhængig af omstændighederne i hver enkelt sag, hvilket har givet den juridiske litteratur anledning til at drøfte Domstolens rolle i de domme, den har afsagt ( ).

48. Et af kritikpunkterne går ud på, at Domstolen ikke har begrænset sig til at angive kriterierne for en selvstændig kvalificering af begrebet i artikel 1 i Bruxelles-konventionen og at anvende dem på tvister mellem offentlige myndigheder og private, men at den har valgt en – undertiden omstridt – løsning.

49. Det præjudicielle spørgsmål består imidlertid af en tidsmæssig sekvens, som omfatter tre successive faser: den første, hvor den nationale domstol afgør, at der er tale om et fællesskabsretligt problem, den mellemliggende, hvor Domstolen behandler det, og det afsluttende, hvor den nationale domstol afgør tvisten i hovedsagen i lyset af de givne henvisninger ( ). Vanskelighederne opstår, hvis den ligevægt, der hersker i dialogen mellem retsorganerne, brydes ( ), hvis et af dem ( ) overskrider sine beføjelser ( ) i udøvelsen af sine funktioner.

50. Risikoen for overskridelse af beføjelserne i denne sag kan undgås ved, at der abstraheres fra de faktiske omstændigheder, og det søges at løse det opståede fortolkningsspørgsmål på en måde, der kan være til hjælp for ethvert af Unionens retsorganer, som befinder sig i en tilsvarende situation. Endvidere skal de fremsatte spørgsmål forsynes med en strengt retlig fokus for at udelukke følelser, som selv om de er forståelige, slører fornuften.

51. Efetio Patron har løst sin opgave til fulde. For at give retten et fyldestgørende svar er det imidlertid nødvendigt, at de faktiske forhold generaliseres yderligere, og at der som udgangspunkt tages de skader, der er forvoldt private af en medlemsstats soldater på en anden stats territorium under en krig, samt at der derved ses bort fra faktorer, som individualiserer erstatningskravet, bl.a. tidsaspektet ( ).

2. De væbnede styrkers handlinger under krigen

52. Eftersom søgsmålet er iværksat mod en stat, er det unødvendigt at rette opmærksomheden mod det første af de nævnte kriterier – en af parternes offentlige karakter – hvorfor jeg koncentrerer undersøgelsen om det andet kriterium – anvendelsen af særligt vidtgående beføjelser.

a) Den foreslåede opfattelse

53. Uanset at der siden oldtiden er udarbejdet rettesnore, formaninger og regler om de krigsførendes adfærd i en væbnet konflikt ( ), er krig stadigvæk et exceptionelt fænomen.

54. Den nederlandske regering karakteriserer krigshandlinger – med undtagelse af operationer, der udføres af isolerede grupper, som indebærer andre problemer – som typiske udtryk for statens magt.

55. Der er flere grunde, der støtter denne påstand:

– Hærene indgår i statens struktur. Underordnet en streng disciplin adlyder de deres overordnede ( ) inden for en hierarkisk organisation, hvis top udgøres af nationens højeste myndigheder ( ).

– De styres af nogle principper, der er højtideligt proklameret i normer af højeste rang i hvert land, som desuden fastsætter grænserne, målene og betingelserne for krigsaktiviteterne, som bliver mere specifikke, jo længere ned i hierarkiet man kommer.

– De har beføjelser, som ikke tilkendes de øvrige borgere, der skal følge militærets ordrer, og som betaler ulydighed med hårde sanktioner.

56. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ( ), næsten alle de stater, der har afgivet indlæg i denne præjudicielle sag, og Kommissionen mener, at militærets handlinger er udtryk for statssuveræniteten.

57. Erstatning for skader forvoldt under en krig af en af de krigsførende parters tropper hører derfor ikke ind under »borgerlige sager« som omhandlet i artikel 1 i Bruxelles-konventionen, der ikke er anvendelig ( ).

b) De fremsatte indvendinger

58. Kvalificeringen af hærens handlinger som acta jure imperii drøftes i nogle af indlæggene i denne præjudicielle sag med overvejelser over i) statens internationale ansvar, ii) handlingernes ulovlighed, iii) magtudøvelsens territorialitet og iv) Bruxelles-konventionens bestemmelser. Jeg vil straks sige, at ingen af disse overvejelser efter min mening indebærer en ændring af, hvad der hidtil er anført.

i) Statens ansvar i folkeretten

59. De nævnte indlæg henviser hyppigt til de rejste spørgsmåls internationale dimension, et aspekt, som sagsøgerne i hovedsagen kobler sammen med staternes ansvar for de retsstridige handlinger.

60. Denne dimension har stor interesse. FN’s Folkeretskommission udtalte i sin første mødeperiode i 1949, at dette område var egnet til at kodificere, og i 2001 under den 53. mødeperiode vedtog den et »forslag til bestemmelser om statsansvar for folkeretsstridige handlinger« ( ). Der er desuden en tæt forbindelse mellem dette ansvar og staters immunitet, som i anden halvdel af det sidste århundrede videreudvikledes, således at den blev relativiseret og begrænset til acta jure imperii, og der er desuden en tendens til at begrænse den, også for sådanne handlinger, når der er tale om krænkelser af menneskerettighederne ( ).

61. Denne form for ansvar følger egne sædvaneregler eller skriftlige regler, som kræver overtrædelse af en folkeretlig forpligtelse. Det er således ikke omfattet af privatretten eller hører ind under »borgerlige sager« som omhandlet i artikel 1 i Bruxelles-konventionen, men derimod under »folkeretlige sager«.

62. Som svar på et spørgsmål, som jeg stillede under retsmødet, anførte sagsøgerne i hovedsagen, at grundlaget for deres påstand fandtes i artikel 3 i Haag-konventionen IV ( ).

ii) Handlingernes retsstridighed

63. Sagsøgerne i hovedsagen samt den polske regering har gjort gældende, at acta jure imperii ikke omfatter retsstridige handlinger. Militære operationer, som strider mod retsordenen, falder ikke ind under den kategori, en opfattelse, som minder mig om det længe stærkt afsvækkede aksiom »the King can do no wrong« ( ).

64. Jeg kan ikke tilslutte mig denne indvending. Handlingernes retmæssighed påvirker ikke kvalificeringen af dem, men derimod deres følger som forudsætning for opståen af ansvar eller i givet fald for tilpasning af det.

65. At hævde det modsatte ville indebære, at myndighederne kun benytter den offentligretlige myndighed, når de udøver den på forsvarlig vis og udelader, at de, som det undertiden sker, ikke handler sådan. Det ville ligeledes give anledning til ulemper med hensyn til at afgøre, hvem der er ansvarlig, for så vidt som der, da det ikke drejer sig om acta jure imperii eller pr. definition om acta jure gestionis, kun ville være mulighed for at tillægge de faktiske ophavsmænd ansvaret for skaden og ikke den administration, som de indgår i; i hovedsagen er kravet, som den tyske regering anfører, gjort gældende over for staten og ikke over for soldaterne.

66. Retsstridigheden, uanset grad, herunder også forbrydelser mod menneskeheden, anfægter således ikke den anførte opfattelse.

iii) Magtudøvelsens territorialitet

67. Ifølge den polske regering udøves offentlig myndighed inden for en stats territorium, hvorfor dens væbnede styrkers handlinger uden for grænserne ikke kan anses for et udtryk for en sådan myndighed.

68. Heller ikke denne indvending finder jeg acceptabel. Territoriet afgrænser rummet for udøvelse af suverænitet i den forstand, at uden for dette område har en stats handlinger ingen retsvirkning. Ikke desto mindre findes der mindst to særtilfælde: ved en invasion og når et lands hær, uden at der sker besættelse, intervenerer i et andet land. Det sidstnævnte tilfælde, som ikke har noget at gøre med hovedsagen, giver anledning til særlige vanskeligheder, som i dag er yderst relevante, for hvilke der undersøges løsninger, som inddrager den krænkede stats samtykke eller opfyldelse af et mandat fra det internationale samfund i overvejelserne.

69. I det førstnævnte særtilfælde er der tale om en tidsbegrænset eller definitiv tilegnelse, som, selv om den er kritisabel, indebærer en udvidelse af den invaderendes område. Man kan ikke se bort fra dette og forfalde til den fiktion, at når grænsen først er overskredet, er de angribende tropper uden for deres befalingsmænds magt, da de forbliver under ledelse eller kontrol af den stat, som de tilhører, hvorved den hierarkiske underordning opretholdes ( ).

iv) Bruxelles-konventionens bestemmelser

70. Nogle indvendinger bygger på en systematisk fortolkning af konventionen, enten direkte som den italienske regerings fortolkning, som udtrykkeligt afviser, at den fremsatte klage kan anses for at høre under »borgerlige sager«, eller indirekte som forelæggelseskendelsens fortolkning, når den henviser til artikel 5, stk. 3.

71. Påberåbelsen af denne bestemmelse er uden større betydning, da anvendelsen af bestemmelserne forudsætter anvendeligheden af konventionen selv, hvilket afhænger af artikel 1.

72. Bruxelles-konventionen sondrer mellem den ordning, som den indfører, og som udgøres af bestemmelser om retternes kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser, og kriterierne for anvendelighed af nævnte ordning – territoriale, tidsmæssige og materielle – som er forudsætninger for systemets anvendelighed. Hvis de ikke er til stede, som det er tilfældet i den foreliggende sag, er enhver anden undersøgelse overflødig.

73. Kalfelis-dommen af 27. september 1988 ( ) har ladet udtrykket »erstatning uden for kontrakt« i artikel 5, nr. 3, omfatte ethvert krav om erstatningsansvar, som ikke er knyttet til et »kontraktforhold« i artikel 5, nr. 1’s forstand (præmis 18) ( ). At udøvelsen af offentligretlige magtbeføjelser imidlertid udelukker, at søgsmålet er omfattet af konventionens rationae materiae, afhænger ikke af det iværksatte søgsmål, men af dets grundlag, art og nærmere regler for gennemførelse, da selvstændigheden af begreberne i artikel 1 ellers ville være i fare. Reguleringen af erstatning for skader som følge af den offentlige forvaltnings funktion varierer desuden betydeligt de kontraherende stater imellem på grund af forskellene mellem »common law«-systemerne og de kontinentale systemer samt på grund af forskellene mellem de sidstnævnte indbyrdes ( ).

VI – Undersøgelse af det andet præjudicielle spørgsmål

74. Den forelæggende ret spørger endvidere Domstolen, om staters immunitet er forenelig med Bruxelles-konventionen, og såfremt svaret er bekræftende, hvorvidt det indebærer, at konventionen ikke finder anvendelse.

75. I henhold til den løsning, jeg foreslår på det første præjudicielle spørgsmål, er enhver overvejelse vedrørende det andet spørgsmål overflødig.

76. Hvis Domstolen alligevel beslutter at behandle spørgsmålet, bør den tage i betragtning, at immuniteten udgør en procesrestriktion ( ) for at hindre, at en stats ret udtaler sig om en anden stats ansvar, eftersom, som den italienske regering påpeger i sine indlæg, par in parem non habet imperium [ingen har domsret over sin lige], i det mindste ikke i forbindelse med acta jure imperii, hvilket hindrer, at en sådan sag anlægges.

77. Jurisdiktion er en forudsætning for kompetencen, idet førstnævnte bestemmer, hvilke retsinstanser inden for et territorium der skal løse en konkret sag. De to begreber overlapper hinanden i stort omfang, men er hverken uforenelige eller modstridende.

78. Staters immunitet befinder sig således på et plan forud for Bruxelles-konventionen, for hvis det ikke er muligt at anlægge sag, er det ikke interessant at kende det retsorgan, der er ansvarligt for at behandle sagen. Endvidere ligger undersøgelsen af, om der foreligger immunitet i det foreliggende tilfælde og dens betydning for menneskerettighederne uden for Domstolens beføjelser.

VII – Forslag til afgørelse

79. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer Efetio Patrons præjudicielle spørgsmål således:

»Et erstatningssøgsmål anlagt af fysiske personer fra en stat, der har tiltrådt konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, med henblik på at få erstatning for de skader, som forårsagedes af en anden kontraherende stats væbnede styrker ved invasion af dens territorium under en væbnet konflikt, falder ikke under anvendelsesområdet for nævnte konvention, heller ikke selv om disse handlinger udgør forbrydelser mod menneskeheden.«