Inkompetence hos den institution, der har vedtaget den anfægtede retsakt, er et præceptivt annullationsgrundlag, som Unionens retsinstanser skal behandle af egen drift, selv om ingen af parterne har anmodet herom. For så vidt angår spørgsmålet om inkompetence hos den institution, der har vedtaget den retsakt, på grundlag af hvilken den anfægtede retsakt er blevet vedtaget, kan Unionens retsinstanser, hvis disse ikke er forpligtet til ex officio at rejse dette spørgsmål, bringes til at gøre det. Dette kan ske på grundlag af de i sagen fremlagte oplysninger, eller hvis der foreligger en åbenbar fejl, dvs. hvis Unionens retsinstanser nemt kan opdage og identificere den som sådan.

Det fremgår hverken af bestemmelserne i artikel 274 EF eller af bestemmelserne i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, at Kommissionen har en udtrykkelig kompetence til med henblik på bekæmpelse af svig og enhver anden ulovlig aktivitet, der skader Unionens finansielle interesser, at vedtage en afgørelse såsom afgørelse 2008/969 om systemet for tidlig varsling til brug i Kommissionens og gennemførelsesorganernes computere. Ifølge artikel 274 EF gennemfører Kommissionen ganske vist Unionens budget i overensstemmelse med bestemmelserne i de i medfør af artikel 279 EF udstedte regnskabsregulativer. Artikel 279 EF fastsætter, at den almindelige lovgivningsprocedure skal finde anvendelse. Forordning nr. 1605/2002, hvis hjemmel er artikel 279 EF, indeholder imidlertid intet om et system såsom systemet for tidlig varsling. Denne forordning fastsætter alene i dennes artikel 95, stk. 1, at der skal oprettes en central database over de kandidater og tilbudsgivere, som befinder sig i en af de situationer vedrørende tvungen udelukkelse, der er omfattet af forordningen.

Til trods for den omstændighed, at et varslingssystem kan være et brugbart redskab i forbindelse med Kommissionens opgaver som vogter og forvalter af Unionens budget, medfører dette ikke, at det er muligt at fastslå, at der foreligger en implicit kompetence til at vedtage afgørelse 2008/969. Selv om Kommissionen har beføjelse til at organisere sine interne funktioner med henblik på at sikre størst mulig effektivitet i overensstemmelse med artikel 51 og artikel 59, stk. 2, i forordning nr. 1605/2002, er det ikke desto mindre tilfældet, at dens kompetence til selvregulering er afgrænset af de beføjelser, den er tildelt. Selv om interne foranstaltninger kun fremkalder virkninger internt i administrationen og ikke skaber nogen ret eller pligt for tredjemand, er dette ikke tilfældet med afgørelse 2008/969, der har retsvirkninger udadtil.

Herudover har EU-lovgiver, selv om denne har skabt et retsgrundlag for varslinger om udelukkelse, ikke fundet det passende at gøre det for de andre varslinger i afgørelse 2008/969. I modsætning til W5-varslingerne, der er baseret på objektive grunde, som i et vist omfang er fastslået, er registreringen af en W1a- eller en W1b-varsling i henhold til afgørelse 2008/969 konsekvensen af en undersøgelse foretaget af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig, hvor det endnu ikke er godtgjort, at der foreligger svig og administrative fejl. Desuden kan grundsætningen qui potest majus potest et minus ikke accepteres uden at tilsidesætte de grundlæggende rettigheder, herunder uskyldsformodningen, som er fastsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Til forskel fra varslingerne om udelukkelse er det uomtvisteligt, at W1a- og W1b-varslingerne omfatter en situation, hvor undersøgelser stadig er i gang, og hvor en domstol derfor endnu ikke har fastslået skyldsspørgsmålet. Derfor er det så meget desto mere nødvendigt, at Kommissionen, hvis den finder behov for at træffe præventive foranstaltninger på et tidligt stadium, har et retsgrundlag, der gør det muligt at oprette et sådant varslingssystem og træffe de dermed forbundne foranstaltninger, hvorved systemet overholder retten til forsvar, proportionalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, idet det sidstnævnte indebærer, at retsreglerne skal være klare, præcise og forudsigelige i deres virkninger, især hvis de kan have ugunstige virkninger for personer og virksomheder.

(jf. præmis 43, 45, 58, 59 og 61-67)