FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 26. september 2019 ( 1 )

Sag C-10/18 P

Marine Harvest ASA, hvis retssuccessor er Mowi ASA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser – begrebet én og samme fusion – gennemførelse af en fusion, før den er blevet anmeldt og erklæret forenelig med det indre marked – bøder pålagt for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 – princippet ne bis in idem – princippet om fradrag i straf – principper om et sammenstød af overtrædelser«

Indhold

I. Retsforskrifter II. Tvistens baggrund A. Overtagelsen af Morpol B. Godkendelsesafgørelsen og den procedure, der førte til dens vedtagelse C. Den omtvistede afgørelse og den procedure, der førte til dens vedtagelse III. Sagen for Retten og den appellerede dom IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande V. Bedømmelse af appelanbringenderne A. Det første appelanbringende om, at Retten begik en fejl ved at undlade at anvende artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse a) Det første appelanbringendes første led om, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke udgør én og samme fusion b) Det første appelanbringendes andet led om, at Retten begik en fejl ved at fortolke formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 strengt B. Det andet appelanbringende om, at Retten begik en fejl ved at undlade at anvende princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf eller principperne om et sammenstød af overtrædelser 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse a) Formaliteten b) Realiteten 1) Det andet appelanbringendes første led i) Appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem ii) Appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf 2) Det andet appelanbringendes andet led i) Indledning ii) Principper for sammenstød af lovovertrædelser i medlemsstaternes retsordener iii) Spørgsmålet om, hvorvidt der kan hentes inspiration fra principperne i medlemsstaternes retsordener med hensyn til én og samme adfærds overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr.139/2004 iv) Overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 medindbefatter overtrædelse af samme forordnings artikel 4, stk. 1 v) Retten begik en fejl ved at tiltræde Kommissionens konstatering af, at Marine Harvest havde overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 VI. Forslag til afgørelse

1. Med denne appel har Marine Harvest ASA (herefter »Marine Harvest«), hvis retssuccessor er Mowi ASA, nedlagt påstand om, at Domstolen ophæver Rettens dom ( 2 ), hvorved Retten frifandt Kommissionen i søgsmålet med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse af 23. juli 2014 om pålæggelse af en bøde til Marine Harvest for at gennemføre en fusion under overtrædelse af anmeldelsespligten og standstill-forpligtelsen (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( 3 ).

2. Den omtvistede afgørelse blev vedtaget efter Kommissionens afgørelse af 30. september 2013, hvorved Marine Harvests køb af Morpol ASA (herefter »Morpol«) blev erklæret foreneligt med det indre marked under forudsætning af, at tilsagnene blev opfyldt (herefter »godkendelsesafgørelsen«) ( 4 ). Købet blev gennemført i to trin: For det første indgik Marine Harvest en aktiekøbsaftale med hovedaktionæren i Morpol om køb af en andel på 48,5% i Morpol, for det andet fremsatte Marine Harvest et offentligt overtagelsestilbud på de resterende aktier i Morpol, således at Marine Harvest øgede sin kapitalandel i Morpol fra 48,5% til 87,1%.

3. Det første trin, nemlig købet af en andel på 48,5% i Morpol, blev imidlertid afsluttet, inden det var blevet anmeldt til Europa-Kommissionen. Efter Kommissionens opfattelse var købet af denne andel nok til at give kontrol over Morpol, således at det udgjorde en fusion i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 ( 5 ). I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen derfor, at Marine Harvest ved at afslutte købet af andelen på 48,5% i Morpol, inden det var blevet anmeldt, og inden det var erklæret foreneligt med det indre marked, havde tilsidesat for det første anmeldelsespligten i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 og for det andet standstill-forpligtelsen i henhold til samme forordnings artikel 7, stk. 1. Kommissionen pålagde derfor en bøde på 10 mio. EUR for hver af de to overtrædelser af de pågældende bestemmelser.

4. Appellen for Domstolen rejser to spørgsmål. For det første skal Domstolen afgøre, om købet af andelen på 48,5% i Morpol i sig selv udgør en fusion, eller om købet og det efterfølgende offentlige overtagelsestilbud skal betragtes som en enkelt fusion. For det andet, såfremt Domstolen fastslår, at fusionen alene følger af købet af andelen på 48,5%, skal den tage stilling til, om der kunne pålægges to bøder for købets afslutning, eller om Kommissionen ved pålæggelsen af særskilte bøder navnlig har tilsidesat princippet ne bis in idem.

I. Retsforskrifter

5. Følgende fremgår af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004: »Det er hensigtsmæssigt at definere fusionsbegrebet på en sådan måde, at det omfatter transaktioner, der medfører en varig ændring i de deltagende virksomheders kontrolforhold og dermed i markedets strukturer. Denne forordnings anvendelsesområde bør derfor omfatte alle joint ventures, der på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner. Endvidere bør transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion.«

6. Artikel 4 i forordning nr. 139/2004, med overskriften »Forudgående anmeldelse af fusioner og henvisning af fusioner før anmeldelse efter anmodning fra de anmeldende parter« har følgende ordlyd: »1. Fusioner med [EU-]dimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet. […]«

7. Artikel 7 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Udsættelse af en fusions gennemførelse« bestemmer: »1. En fusion, der har [EU-]dimension som defineret i artikel 1, eller som Kommissionen skal behandle efter artikel 4, stk. 5, må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med [det indre marked] ved en beslutning vedtaget i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), eller artikel 8, stk. 1 eller 2, eller på grundlag af en formodning som omhandlet i artikel 10, stk. 6. 2. Stk. 1 er ikke til hinder for gennemførelse af et offentligt overtagelsestilbud eller en serie transaktioner i værdipapirer, herunder sådanne, som kan konverteres til andre værdipapirer, der kan omsættes på et marked såsom en børs, hvorved der fra forskellige sælgere erhverves kontrol som omhandlet i artikel 3, når a) fusionen omgående anmeldes til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4, og b) erhververen ikke udøver de til de pågældende værdipapirer knyttede stemmerettigheder eller kun gør det for at bevare den fulde værdi af sin investering efter dispensation meddelt af Kommissionen i henhold til stk. 3. […]«

8. Artikel 14 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Bøder« bestemmer i stk. 2: »Kommissionen kan ved beslutning pålægge de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer og deltagende virksomheder bøder på op til 10% af de deltagende virksomheders samlede omsætning som defineret i artikel 5, såfremt de forsætligt eller uagtsomt: a) undlader at anmelde en fusion i overensstemmelse med artikel 4, eller artikel 22, stk. 3, før den gennemføres, medmindre de udtrykkeligt har fået tilladelse hertil efter artikel 7, stk. 2, eller ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 7, stk. 3 b) gennemfører en fusion i strid med artikel 7 […]«

II. Tvistens baggrund

A. Overtagelsen af Morpol

9. Den 14. december 2012 indgik Marine Harvest en aktiekøbsaftale (herefter »aktiekøbsaftalen«) med Friendmall Ltd (herefter »Friendmall«) og Bazmonta Holding Ltd (herefter »Bazmonta«). Bazmonta er et helejet datterselskab af Friendmall, der kontrolleres af M. I henhold til aktiekøbsaftalen erhvervede Marine Harvest en aktiepost på 48,5% i Morpol. Dette køb (herefter »december 2012-købet«) blev afsluttet den 18. december 2012.

10. I henhold til norsk ret er en køber af mere end en tredjedel af aktierne i et børsnoteret selskab ( 6 ) forpligtet til at afgive bud på de resterende aktier i selskabet. Den 17. december 2012 annoncerede Marine Harvest derfor i en børsmeddelelse, at selskabet ville fremsætte et offentligt overtagelsestilbud på de resterende aktier i Morpol, som udgjorde 51,5% af Morpols kapital. Den 15. januar 2013 afgav Marine Harvest det obligatoriske offentlige overtagelsestilbud om disse aktier (herefter »det offentlige overtagelsestilbud«). Efter afviklingen og gennemførelsen af det offentlige overtagelsestilbud den 12. marts 2013 besad Marine Harvest 87,1% af aktierne i Morpol. I kraft af det offentlige overtagelsestilbud købte Marine Harvest således aktier, som udgjorde ca. 38,6% af Morpol, ud over de aktier, der udgjorde 48,5% af Morpol, som selskabet allerede havde købt i kraft af december 2012-købet.

11. Købet af de resterende aktier i Morpol blev gennemført den 12. november 2013. Den 15. november 2013 blev det på en ekstraordinær generalforsamling besluttet at anmode om, at aktierne blev fjernet fra børslisten, at reducere antallet af bestyrelsesmedlemmer og at nedlægge nomineringsudvalget. Den 28. november 2013 var Morpol ikke længere noteret på børsen i Oslo.

B. Godkendelsesafgørelsen og den procedure, der førte til dens vedtagelse

12. Den 21. december 2012 fremsendte Marine Harvest en anmodning til Kommissionen om, at der blev udpeget en gruppe med ansvar for at behandle sagen vedrørende opnåelsen af enekontrol over Morpol. Marine Harvest meddelte i denne anmodning Kommissionen, at december 2012-købet var blevet afsluttet, og at selskabet ikke ville gøre brug af sin stemmeret før vedtagelsen af Kommissionens afgørelse.

13. Efter flere anmodninger om oplysninger fra Kommissionen og indgivelsen af et første udkast til en anmeldelsesformular ( 7 ) den 5. marts 2013 blev transaktionen formelt anmeldt den 9. august 2013.

14. Den 30. september 2013 godkendte Kommissionen ved godkendelsesafgørelsen fusionen under forudsætning af fuldstændig opfyldelse af de foreslåede tilsagn. Som nævnt i punkt 3 ovenfor konstaterede Kommissionen i denne afgørelse, at december 2012-købet allerede havde givet sagsøgeren de facto-enekontrol over Morpol. Kommissionen anførte derfor, at den ikke kunne udelukke, at gennemførelsen af december 2012-købet ved dets afslutning den 18. december 2012, før det var blevet anmeldt og erklæret foreneligt med det indre marked, havde tilsidesat anmeldelsespligten i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 og standstill-forpligtelsen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1. Kommissionen bemærkede ligeledes, at den i en separat procedure kunne undersøge, om det ville være passende at pålægge en sanktion efter artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ( 8 ).

C. Den omtvistede afgørelse og den procedure, der førte til dens vedtagelse

15. Kommissionen underrettede i en skrivelse af 30. januar 2014 Marine Harvest om, at der pågik en undersøgelse af, hvorvidt der forelå overtrædelse af henholdsvis artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

16. Den 31. marts 2014 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Marine Harvest, som sidstnævnte besvarede den 30. april 2014.

17. Den 23. juli 2014 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse, hvori den fastslog, at Marine Harvest havde tilsidesat den anmeldelsespligt, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og standstill-forpligtelsen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, og pålagde en bøde på 10 mio. EUR for hver af de to overtrædelser.

18. I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen for det første, at Marine Harvest som følge af december 2012-købet de facto havde skaffet sig enekontrol over Morpol. Transaktionen udgjorde således en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004. For det andet fastslog Kommissionen, at fusionen var blevet gennemført, da den blev afsluttet den 18. december 2012, dvs. inden den blev anmeldt den 9. august 2013, og før den blev erklæret forenelig med det indre marked i kraft af godkendelsesafgørelsen den 30. september 2013 ( 9 ). For det tredje fandt Kommissionen, at fritagelsen for standstill-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke fandt anvendelse. Kommissionen konkluderede, at Marine Harvest ved at afslutte december 2012-købet havde overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og at der skulle pålægges en bøde på 10 mio. EUR for hver overtrædelse ( 10 ).

III. Sagen for Retten og den appellerede dom

19. Den 3. oktober 2014 indleverede Marine Harvest en stævning med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, subsidiært annullation af de bøder, som selskabet var blevet pålagt ved denne afgørelse, eller mere subsidiært en væsentlig nedsættelse af bøderne.

20. Ved den appellerede dom forkastede Retten de fem anbringender, der var blevet fremført for Retten, og frifandt Kommissionen.

21. Retten forkastede navnlig ( 11 ) det første anbringende om, at Kommissionen havde begået en retlig og faktisk fejl, da den fastslog, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke fandt anvendelse.

22. For det første fremhævede Retten, at Kommissionen med rette konstaterede, at Marine Harvest havde opnået kontrol over Morpol ved hjælp af december 2012-købet, og at Marine Harvest derfor var forpligtet til at anmelde denne transaktion og ikke gennemføre den, før den var blevet erklæret forenelig med det indre marked. Det skulle derfor undersøges, om den fritagelse for standstill-forpligtelsen, der fremgår af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, fandt anvendelse.

23. For det andet fastslog Retten, at situationen i den foreliggende sag adskilte sig fra de to situationer, der er omfattet af denne fritagelse, dvs. offentlige overtagelsesbud og serier af transaktioner i værdipapirer. Fritagelsen vedrørende offentlige overtagelsestilbud fandt ikke anvendelse, da overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke skyldtes gennemførelsen af det offentlige overtagelsestilbud, men derimod december 2012-købet. Fritagelsen vedrørende serier af transaktioner i værdipapirer fandt heller ikke anvendelse, da den kun omfattede transaktionsstrukturer, hvor kontrollen blev erhvervet gennem en serie af transaktioner fra forskellige sælgere, mens kontrollen over Morpol blev opnået ved én transaktion, nemlig december 2012-købet, og fra én sælger, nemlig M.

24. For det tredje afviste Retten Marine Harvests argument om, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud skulle behandles som én og samme fusion, som således faldt inden for anvendelsesområdet for fritagelsen af offentlige overtagelsestilbud for stand still-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004. Af de to scenarier, hvor flere transaktioner ifølge 20. betragtning til denne forordning kan behandles som én og samme fusion, nemlig transaktioner sammenkædet ved en betingelse eller serier af transaktioner i værdipapirer, har Marine Harvest kun påberåbt sig det førstnævnte. For det første fremgik det af punkt 44 i Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter forordning nr. 139/2004 (herefter »den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion«) ( 12 ), at det ikke er nok, at to transaktioner er sammenkædet ved en betingelse, hvis de skal behandles som én samlet fusion. Kontrollen skal også erhverves ved flere transaktioner. Eftersom Marine Harvest opnåede kontrol over Morpol ved hjælp af en enkelt transaktion, udgjorde denne transaktion og det offentlige overtagelsestilbud ikke én og samme fusion. For det andet var Marine Harvests argument om, at formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 var at dække »snigende overtagelser« uden virkning, eftersom overtagelsen af Morpol ikke var »snigende«, og under alle omstændigheder vedrørte »snigende overtagelser« det andet scenario, der er omhandlet i 20. betragtning til denne forordning, hvilket scenario Marine Harvest ikke havde påberåbt sig. Endelig betød den omstændighed, at formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 var at lette overtagelser og sikre likviditeten på aktiemarkederne, ikke, at det var nødvendigt at udvide bestemmelsens anvendelsesområde ud over dens ordlyd med henblik på at lette overtagelser.

25. Retten forkastede desuden det tredje anbringende om en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem eller af princippet om fradrag i straf samt en tilsidesættelse af principperne om et sammenstød af overtrædelser.

26. Indledningsvis bemærkede Retten, at en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 automatisk medfører en overtrædelse af denne forordnings artikel 7, stk. 1, men det omvendte er ikke tilfældet. Når en virksomhed gennemfører en fusion, før den er blevet anmeldt, og før den er erklæret forenelig med det indre marked, overtræder den netop begge bestemmelser. Når en virksomhed imidlertid gennemfører en fusion efter anmeldelsen, men før den er erklæret forenelig med det indre marked, overtræder den kun artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Dette gjorde ifølge Retten den gældende retlige ramme »usædvanlig«.

27. For det første fastslog Retten, at princippet ne bis in idem ikke fandt anvendelse. Det fremgår af retspraksis, at for at dette princip kan finde anvendelse, skal den pågældende virksomhed være blevet pålagt en sanktion eller erklæret ansvarsfri ved en tidligere beslutning, som ikke længere kan anfægtes. Princippet ne bis in idem finder således ikke anvendelse på den situation, hvor en myndighed, som det er tilfældet i den foreliggende sag, pålægger to sanktioner i én og samme afgørelse. For så vidt angår det såkaldte princip om fradrag i straf, hvorefter det i henhold til retspraksis kræves, at Kommissionen ved fastsættelse af en bødes størrelse skal tage højde for sanktioner, der allerede er pålagt af en konkurrencemyndighed i en medlemsstat for den samme adfærd, fastslog Retten, at dette princip heller ikke fandt anvendelse, eftersom det på samme måde som princippet ne bis in idem kun finder anvendelse, når der foreligger en tidligere beslutning.

28. For det andet forkastede Retten Marine Harvests argument om, at det analogt med princippet om »tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt« i henhold til international og tysk ret i tilfælde af et sammenstød af overtrædelser må antages, at større overtrædelser medindbefatter mindre overtrædelser, således at der kun skal pålægges én sanktion. Retten fandt, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, i modsætning til det, som Marine Harvest havde gjort gældende, ikke var en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1, og at førstnævnte overtrædelse derfor ikke medindbefattede sidstnævnte. Det skyldtes, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var en øjebliksovertrædelse, mens overtrædelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1, var en vedvarende overtrædelse. Førstnævnte overtrædelse var derfor underlagt en forældelsesfrist på tre år, mens sidstnævnte overtrædelse var underlagt en forældelsesfrist på fem år. Hvis artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 således skulle finde anvendelse alene, når en virksomhed gennemførte en fusion, før den var blevet anmeldt og erklæret forenelig med det indre marked, ville denne virksomhed være stillet gunstigere end en virksomhed, som gennemførte en fusion efter anmeldelsen, men før den blev erklæret forenelig med det indre marked. Følgelig var ingen af de omhandlede bestemmelser primært anvendelige, hvorved der ikke forekom nogen overtrædelse af princippet om »tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt«.

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

29. Med denne appel har Marine Harvest nedlagt følgende påstande: – Den appellerede dom ophæves helt eller delvist. – Den omtvistede afgørelse annulleres, subsidiært annulleres de bøder, som Marine Harvest er blevet pålagt, mere subsidiært nedsættes disse bøder væsentligt. – Kommissionen tilpligtes at betale Marine Harvests sagsomkostninger og andre omkostninger, der er forbundet med appellen og sagen for Retten. – Om nødvendigt hjemvises sagen til Retten. – Der træffes enhver anden foranstaltning, som Domstolen finder passende.

30. Kommissionen har nedlagt følgende påstande: – Frifindelse. – Marine Harvest tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

31. I retsmødet den 22. maj 2019 har Marine Harvest og Kommissionen afgivet mundtlige indlæg.

V. Bedømmelse af appelanbringenderne

32. Marine Harvest har fremsat to appelanbringender. For det første har Marine Harvest gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke fandt anvendelse. For det andet har selskabet gjort gældende, at Retten begik en fejl ved ikke at anvende princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf eller principperne om et sammenstød af overtrædelser.

A. Det første appelanbringende om, at Retten begik en fejl ved at undlade at anvende artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004

1. Parternes argumenter

33. Med det første appelanbringende har Marine Harvest anført, at Retten i den appellerede doms præmis 46-233 begik en fejl ved at undlade at anvende artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.

34. Det første appelanbringende er opdelt i to led.

35. I det første appelanbringendes første led har Marine Harvest gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke udgør én og samme fusion. Marine Harvest har anført, at det fremgår af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, at transaktioner, der er »sammenkædet ved en betingelse«, behandles som én og samme fusion, uanset om kontrollen med målvirksomheden opnås gennem den første eller den sidste transaktion. I den foreliggende sag er december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud de jure og de facto knyttet til hinanden og skal følgelig behandles som én og samme fusion.

36. I det første appelanbringendes andet led har Marine Harvest gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fortolke formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 strengt. Marine Harvest har anført, at formålet med denne bestemmelse, som er at lette offentlige overtagelsestilbud og snigende overtagelser, kræver, at fritagelsen for standstill-forpligtelsen gælder for en transaktionsstruktur, der omfatter et offentligt overtagelsestilbud, selv om kontrollen, som det er tilfældet i den foreliggende sag, blev opnået, inden det offentlige overtagelsestilbud blev fremsat. Indrømmelsen af en dispensation i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 er ikke et tilfredsstillende alternativ til anvendelsen af denne forordnings artikel 7, stk. 2. Anvendelsen af sidstnævnte bestemmelse på den enkelte transaktion, der er beskrevet ovenfor, sikrer desuden, at Kommissionen vurderer alle virkningerne af transaktionen og ikke kun virkningerne af december 2012-købet.

37. Marine Harvest har konkluderet, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse på den foreliggende sag. Da de to betingelser, som er omfattet af fritagelsen for stand still-forpligtelsen, er opfyldt, finder fritagelsen anvendelse.

38. Kommissionen har gjort gældende, at det første appelanbringende er ugrundet.

39. Med hensyn til det første appelanbringendes første led er Kommissionen af den opfattelse, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke skal betragtes som én og samme fusion. Efter Kommissionens opfattelse er det ikke tilstrækkeligt for, at to transaktioner kan udgøre én og samme fusion, at de er sammenkædet ved en betingelse som anført i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004. Kontrollen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordningens artikel 3, skal ligeledes erhverves ved den anden transaktion. Når kontrollen, som det er tilfældet i den foreliggende sag, opnås ved den første transaktion, er den anden transaktion ikke længere relevant med henblik på at afgøre, om der er opnået kontrol, og om gennemførelsen af fusionen derfor skal udsættes. For fuldstændighedens skyld har Kommissionen endvidere gjort gældende, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud hverken de jure eller de facto er sammenkædet.

40. Hvad angår det første appelanbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten har fortolket både ordlyden i og formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 korrekt. Kommissionen har anført, at af de to situationer, der er omhandlet i denne bestemmelse, nemlig offentlige overtagelsestilbud og serier af transaktioner i værdipapirer, har Marine Harvest kun påberåbt sig den første. Den første situation finder imidlertid ikke anvendelse på den foreliggende sag, da der blev opnået kontrol, inden det offentlige overtagelsestilbud blev fremsat, ikke ved hjælp af det offentlige overtagelsestilbud. Følgelig er Marine Harvest ikke berettiget til fritagelse for standstill-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004. Det er derfor uden betydning, at Marine Harvest har opfyldt kravet i henhold til denne bestemmelse om, at stemmerettighederne ikke udøves.

2. Bedømmelse

41. Med det første appelanbringende har Marine Harvest gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke fandt anvendelse, eftersom, for det første, december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør én og samme fusion, og, for det andet, at denne bestemmelses formål, som er at lette offentlige overtagelsestilbud og snigende overtagelser, kræver, at den fortolkes således, at den finder anvendelse på en transaktionsstruktur, der ikke udelukkende består af et offentligt overtagelsestilbud, men omfatter et sådant tilbud. Efter Marine Harvests opfattelse er de to betingelser, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, opfyldt, idet selskabet anmeldte fusionen »omgående« og ikke udøvede sine stemmerettigheder i Morpol, således at fritagelsen for standstill-forpligtelsen finder anvendelse.

a) Det første appelanbringendes første led om, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke udgør én og samme fusion

42. Med det første appelanbringendes første led har Marine Harvest gjort gældende, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør én og samme fusion.

43. Efter min opfattelse er det første appelanbringendes første led ugrundet.

44. I forbindelse med forordning nr. 139/2004 består en »fusion« i henhold til artikel 3, stk. 1, i en »ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag«. »Kontrol« defineres i samme forordnings artikel 3, stk. 2, som »muligheden for at få afgørende indflydelse på en virksomheds drift«. Det fremgår af retspraksis, at kontrol med en virksomhed kan erhverves ved hjælp af en, to eller flere transaktioner ( 13 ).

45. I den foreliggende sag erhvervede Marine Harvest Morpol ved hjælp af følgende transaktioner: for det første december 2012-købet, hvorved Marine Harvest erhvervede en andel på 48,5% i Morpol, og for det andet det offentlige overtagelsestilbud, hvorved Marine Harvest øgede sin andel i Morpol fra 48,5% til 87,1% ( 14 ).

46. Kontrollen over Morpol blev dog erhvervet ved hjælp af december 2012-købet alene ( 15 ). Det skal fremhæves, at Marine Harvest ikke har bestridt dette. Marine Harvest har faktisk ikke, til støtte for sit appelanbringende om, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør en enkelt transaktion, gjort gældende, at selskabet opnåede kontrol over Morpol ved hjælp af den anden transaktion, nemlig det offentlige overtagelsestilbud. Årsagen til, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør én og samme fusion, er efter Marine Harvests opfattelse, at de er sammenkædet ved en betingelse.

47. I den foreliggende sag drejer det sig derfor om, hvorvidt alle transaktioner skal anses for én og samme fusion, når en virksomhed erhverver en anden virksomhed ved hjælp af mere end én transaktion, men kontrollen overdrages ved hjælp af den første transaktion alene, eller hvorvidt den første transaktion alene udgør en fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004.

48. Det skal anføres, at selv om der ikke er nogen artikel i forordning nr. 139/2004, der præciserer, på hvilke betingelser flere transaktioner vedrørende samme målvirksomhed skal anses for én og samme fusion, indeholder 20. betragtning til denne forordning en vis vejledning i den henseende. I betragtningens sidste punktum hedder det, at »transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, [bør] behandles som én og samme fusion«.

49. Yderligere vejledning findes i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Med hensyn til den første situation omhandlet i 20. betragtning til den pågældende forordning (nemlig transaktioner, som er sammenkædet ved en betingelse) ( 16 ) anføres det i punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at der er tale om én samlet fusion, når »ingen af transaktionerne vil blive gennemført uden de andre«. Det fremgår af det samme punkt i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at konditionalitet normalt påvises, hvis transaktionerne er sammenkædet enten de jure (når »selve aftalerne er knyttet sammen ved at betinge hinanden«) eller de facto (når en økonomisk vurdering viser, at hver enkelt transaktion er betinget af, at de andre transaktioner gennemføres).

50. Efter min opfattelse kan det ikke antages, at når en virksomhed erhverver en anden virksomhed ved hjælp af to transaktioner, men kontrollen overdrages ved hjælp af den første transaktion alene, skal disse to transaktioner anses for at være én og samme fusion. Nedenfor redegøres for begrundelsen for denne konklusion.

51. Som forklaret i punkt 44 ovenfor skal der være en ændring af kontrolforholdene, før der er tale om en fusion. Det følger heraf, at når en virksomhed erhverver hele eller størstedelen af målvirksomhedens kapital ved hjælp af flere transaktioner, men opnår kontrol over målvirksomheden ved hjælp af den første transaktion alene, udgør den første transaktion i sig selv en fusion. Efterfølgende transaktioner, hvorved erhververen øger sin andel af målvirksomhedens kapital, bør ikke tages i betragtning ved afgørelsen af, om der er tale om en fusion, idet kontrollen over målvirksomheden allerede er blevet overdraget.

52. Dette er efter min opfattelse i overensstemmelse med dommen i sagen Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen. I denne dom fastslog Retten, at en fusion kan forekomme, for det første når transaktioner, der formelt er enkeltstående, er indbyrdes afhængige, og for det andet når »resultatet består i at give en eller flere virksomheder […] kontrol« over målvirksomheden ( 17 ). Når erhvervelsen af kontrol derimod ikke er »resultatet« af flere transaktioner, men er resultatet af den første transaktion, udgør denne transaktion i sig selv en fusion.

53. Dette understøttes også af artikel 3, stk. 4, i Kommissionens forslag til det, der senere blev til forordning nr. 139/2004 ( 18 ), hvoraf det sidste punktum i 20. betragtning til forordningen udspringer. Kommissionen foreslog at indsætte et fjerde stykke i artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 ( 19 ) med ordlyden: »To eller flere transaktioner, der indbyrdes betinger hinanden eller er så nært forbundne, at de ud fra deres økonomiske rationale bør behandles som én samlet transaktion, anses [for] at udgøre en og samme fusion, der opstår på datoen for den senest gennemførte transaktion, forudsat at transaktionen som helhed opfylder kriterierne i stk. 1« ( 20 ). »[K]riterierne i stk. 1« er de kriterier, der definerer en fusion som en »ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag«. I Kommissionens forslag blev to eller flere transaktioner derfor anset for at udgøre en enkelt fusion, hvis de som helhed resulterede i overdragelse af kontrol, med andre ord hvis overdragelsen af kontrol ikke skyldtes den første transaktion, men alle transaktionerne.

54. Artikel 3 i forordning nr. 4064/89 blev ganske vist ikke ændret som foreslået af Kommissionen. Der kan dog ikke desto mindre tages hensyn til artikel 3, stk. 4, i Kommissionens forslag ved fortolkning af sidste punktum i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, idet dette punktum blev indført, da det blev besluttet ikke at vedtage Kommissionens forslag til en ny artikel 3, stk. 4 ( 21 ).

55. Såfremt Domstolen måtte finde, at når kontrollen overdrages ved den første af to transaktioner, skal disse to transaktioner under alle omstændigheder anses for at udgøre én og samme fusion, ville det i den foreliggende sag ikke følge heraf, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud skal anses for én og samme fusion.

56. Som nævnt i punkt 49 ovenfor skal to transaktioner være knyttet sammen de jure eller de facto ved at betinge hinanden, før de kan anses for at være én og samme fusion. Dette er imidlertid ikke tilfældet med december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud.

57. For det første er december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke knyttet sammen de jure ved at betinge hinanden. Det er korrekt, at det offentlige overtagelsestilbud er en nødvendig og direkte konsekvens af december 2012-købet. Dette skyldes, at i henhold til norsk ret er en køber af mere end en tredjedel af aktierne i et børsnoteret selskab forpligtet til at fremsætte et tilbud på de resterende aktier i dette selskab. Som følge af december 2012-købet erhvervede Marine Harvest en andel på 48,5% i Morpol og var derfor forpligtet til at fremsætte det offentlige overtagelsestilbud. Det modsatte er imidlertid ikke tilfældet. Marine Harvest var på ingen måde forpligtet til at erhverve en vis kapitalandel i Morpol forud for fremsættelsen af det offentlige overtagelsestilbud.

58. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at det tydeligt fremgår af punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, at transaktionerne skal betinge hinanden indbyrdes, da det i dette punkt hedder, at »[d]en krævede indbyrdes afhængighed betyder, at ingen af transaktionerne vil blive gennemført uden de andre« ( 22 ). Det skal ligeledes anføres, at denne sætning er formuleret på næsten samme måde som præmis 109 i dommen i sagen Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen ( 23 ).

59. For det andet er december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke knyttet sammen de facto ved at betinge hinanden. Som Kommissionen har gjort gældende, underskrev Marine Harvest aktiekøbsaftalen og indgik i december 2012-købet, selv om selskabet på daværende tidspunkt ikke vidste, om det offentlige overtagelsestilbud ville gøre det muligt at erhverve alle de resterende aktier i Morpol, eller om selskabet ville ende med en andel på blot 48,5%. Endvidere kunne Marine Harvest have fremsat et offentligt overtagelsestilbud uden først at indgå aktiekøbsaftalen.

60. Det følger heraf, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud ikke kan anses for én og samme fusion, og at det første appelanbringendes første led skal forkastes som ugrundet.

61. For fuldstændighedens skyld skal det ligeledes anføres, at såfremt Domstolen måtte finde, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør én og samme fusion, følger det ikke deraf, at forbuddet mod gennemførelse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, kun finder anvendelse på den anden transaktion, dvs. det offentlige overtagelsestilbud, med det resultat, at den første transaktion, dvs. december 2012-købet, kan gennemføres, før den anmeldes og erklæres forenelig med det indre marked ( 24 ).

62. I Ernst & Young-dommen fastslog Domstolen netop, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 forbyder gennemførelsen af »nogen form for transaktion, der bidrager til en varig ændring i kontrollen« over målvirksomheden ( 25 ). Under antagelse af én og samme fusion skulle december 2012-købet derfor anses for at bidrage til ændring i kontrollen og ville således falde ind under anvendelsesområdet for forbuddet mod gennemførelse i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

b) Det første appelanbringendes andet led om, at Retten begik en fejl ved at fortolke formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 strengt

63. I det første appelanbringendes andet led har Marine Harvest gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fortolke formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 strengt. Efter Marine Harvests opfattelse, i lyset af bestemmelsens formål, som er at lette offentlige overtagelsestilbud og snigende overtagelser, skal denne bestemmelse fortolkes således, at den finder anvendelse på en transaktionsstruktur, der omfatter et offentligt overtagelsestilbud, selv om kontrollen over målvirksomheden, som det er tilfældet i den foreliggende sag, ikke opnås ved hjælp af det offentlige overtagelsestilbud, men ved hjælp af en tidligere transaktion. Marine Harvest havde, som krævet ved denne bestemmelses litra a) og b), desuden anmeldt fusionen »omgående« og havde ikke udøvet sine stemmerettigheder i Morpol. Ifølge Marine Harvest finder fritagelsen for standstill-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 følgelig anvendelse på december 2012-købet.

64. Jeg er af den opfattelse, at det første appelanbringendes andet led er ugrundet.

65. Artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 giver ganske vist mulighed for fritagelse for standstill-forpligtelsen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, i to situationer. Sidstnævnte bestemmelse er ikke til hinder for gennemførelsen af »et offentligt overtagelsestilbud« (første situation) eller »en serie transaktioner i værdipapirer« (anden situation), forudsat at følgende to betingelser er opfyldt: For det første skal fusionen omgående anmeldes til Kommissionen, og for det andet må erhververen ikke udøve de til de pågældende værdipapirer knyttede stemmerettigheder eller kun gøre det efter dispensation meddelt af Kommissionen i henhold til artikel 7, stk. stk. 3, i forordning nr. 139/2004.

66. Det skal fremhæves, at i den foreliggende sag skal spørgsmålet om, hvorvidt fritagelsen fra stand still-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse, besvares alene i forhold til december 2012-købet, ikke i forhold til transaktionen bestående af december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud. Dette skyldes, som jeg har anført ovenfor, at december 2012-købet i sig selv udgør en fusion, og at gennemførelsen af denne transaktion alene (ved afslutningen den 18.12.2012, før den blev erklæret forenelig med det indre marked) derfor er i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

67. Det er klart, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke finder anvendelse på december 2012-købet, for det første fordi transaktionen ikke er et offentligt overtagelsestilbud, og for det andet fordi den udgør én transaktion og ikke en »serie« transaktioner i værdipapirer som omhandlet i denne bestemmelse. Det er derfor uden betydning, om Marine Harvest har opfyldt de to betingelser i artikel 7, stk. 2, litra a) og b), i forordning nr. 139/2004.

68. Retten begik derfor ikke en fejl, da den i den appellerede doms præmis 83 tiltrådte Kommissionens argument om, at december 2012-købet ikke er omfattet af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.

69. Såfremt Domstolen måtte finde, at december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud udgør én og samme fusion, og at spørgsmålet om, hvorvidt fritagelsen for standstill-forpligtelsen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse, bør besvares i forhold til denne samlede fusion, følger det under alle omstændigheder ikke heraf, at december 2012-købet falder inden for anvendelsesområdet for denne fritagelse.

70. Som udgangspunkt skal det anføres, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 skal fortolkes strengt som en fritagelse for standstill-forpligtelsen i forordningens artikel 7, stk. 1, som EU-lovgiver har lagt afgørende vægt på ( 26 ).

71. For så vidt angår den første situation, der er omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, nemlig fritagelsen af offentlige overtagelsestilbud, skal det anføres, at fritagelsen for standstill-forpligtelsen i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 kun finder anvendelse på offentlige overtagelsestilbud eller serier af transaktioner i værdipapirer, »hvorved der […] erhverves kontrol«. Det følger efter min opfattelse heraf, at når en transaktionsstruktur omfatter et offentligt overtagelsestilbud, men kontrollen over målvirksomheden ikke erhverves ved det offentlige overtagelsestilbud, er dette ikke omfattet af anvendelsesområdet for fritagelsen for standstill-forpligtelsen. Det bør i denne henseende fremhæves, at det offentlige overtagelsestilbud hverken opnår eller bidrager til ændringen af kontrollen, idet det blev fremsat, efter at der var blevet opnået kontrol over målvirksomheden. Det følger heraf, at december 2012-købet, selv hvis der antages at foreligge én og samme fusion, falder uden for anvendelsesområdet for den første situation, der er omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.

72. For så vidt angår den anden situation, der er omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, nemlig en serie transaktioner i værdipapirer ( 27 ), kan jeg ikke se, hvordan transaktionen bestående af december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud kan anses for at være »en serie transaktioner i værdipapirer [..], hvorved der fra forskellige sælgere erhverves kontrol«. I den foreliggende sag blev der netop opnået kontrol over målvirksomheden ved hjælp af én transaktion, nemlig december 2012-købet, ikke ved hjælp af »en serie« transaktioner (uanset om to transaktioner kan anses for »en serie« transaktioner). Kontrollen blev erhvervet fra én sælger, nemlig M, og ikke fra »forskellige sælgere«.

73. Hertil kommer, at for så vidt som EU-lovgiver ved at udvide anvendelsesområdet for fritagelsen for standstill-forpligtelsen til at omfatte en »serie transaktioner i værdipapirer« ( 28 ), som Marine Harvest har anført, havde til hensigt at lette snigende overtagelser ( 29 ), bør det fremhæves, at den transaktion, der består af december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud, på ingen måde udgør en snigende overtagelse. Igen skal det anføres, at kontrollen over Morpol blev opnået ved hjælp af én transaktion, således at Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 175, at overtagelsen ikke var »snigende«.

74. Det følger heraf, at såfremt december 2012-købet og det offentlige overtagelsestilbud anses for at være én og samme fusion, ville gennemførelsen af førstnævnte transaktion ikke desto mindre falde uden for anvendelsesområdet for fritagelsen for standstill-forpligtelsen i medfør af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.

75. Jeg konkluderer, at det første appelanbringendes andet led er ugrundet, og at det første appelanbringende skal forkastes.

B. Det andet appelanbringende om, at Retten begik en fejl ved at undlade at anvende princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf eller principperne om et sammenstød af overtrædelser

1. Parternes argumenter

76. Med det andet appelanbringende har Marine Harvest gjort gældende, at Retten ved især i den appellerede doms præmis 306, 319, 339-344 og 362 at fastslå, at Kommissionen kunne pålægge sagsøgeren særskilte bøder, for det første for tilsidesættelse af anmeldelsespligten i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, for det andet for tilsidesættelse af standstill-forpligtelsen i henhold til denne forordnings artikel 7, stk. 1, tilsidesatte princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf eller principperne om et sammenstød af overtrædelser.

77. Det andet appelanbringende er opdelt i to led.

78. I det andet appelanbringendes første led har Marine Harvest anført, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at princippet ne bis in idem ikke fandt anvendelse. Ifølge Marine Harvest gælder dette princip, selv om der, som det er tilfældet i den foreliggende sag, pålægges to sanktioner i en enkelt afgørelse. Subsidiært har Marine Harvest anført, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at det almindelige princip om fradrag i straf ikke fandt anvendelse. Ifølge Marine Harvest kræver dette princip, der finder anvendelse, når princippet ne bis in idem ikke fuldt ud finder anvendelse, at der ved fastsættelsen af en sanktion skal tages hensyn til en tidligere sanktion.

79. I det andet appelanbringendes andet led har Marine Harvest anført, at Retten begik en fejl ved i den appellerede doms præmis 362 at forkaste anbringendet om tilsidesættelse af principperne om et sammenstød af overtrædelser. Det følger af disse principper, at når den samme adfærd er omfattet af to lovbestemmelser, og den ene dækker en mere specifik overtrædelse end den anden, udgør denne adfærd kun en overtrædelse af den førstnævnte bestemmelse og ikke af den sidstnævnte. Efter Marine Harvests opfattelse udgør overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af forordningens artikel 7, stk. 1. Det følger heraf, at Marine Harvest kun har overtrådt den førstnævnte bestemmelse og burde derfor kun være blevet pålagt én bøde.

80. Kommissionen har gjort gældende, at det andet appelappelanbringende forkastes.

81. Ifølge Kommissionen skal det andet appelanbringendes første led delvis afvises og delvis forkastes i sin helhed som ugrundet. Kommissionen har gjort gældende, at Marine Harvests appelanbringende om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem er ugrundet, navnlig da dette princip ikke finder anvendelse i tilfælde, hvor der pålægges to bøder i én enkelt afgørelse. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Marine Harvests appelanbringende om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf skal afvises, og at det under alle omstændigheder er ugrundet. Det skal afvises, fordi appelskriftet ikke indeholder oplysninger om de retlige argumenter, der er gjort gældende, og heller ingen oplysninger om en specifik undladelse fra Rettens side. Det er ugrundet, fordi Kommissionen i den omtvistede afgørelse fastsatte bøderne i forhold til overtrædelsernes karakter, grovhed og varighed, således som krævet i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 139/2004.

82. Ifølge Kommissionen er det andet appelanbringendes andet led ugrundet. For det første er det Kommissionens opfattelse, at principperne om et sammenstød af overtrædelser generelt ikke er til hinder for at fastslå, at én og samme adfærd er i strid med to særskilte lovbestemmelser. For det andet udgør overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1.

83. Marine Harvest har heroverfor gjort gældende, at appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf kan antages til realitetsbehandling, da det fremgår af appelskriftet, hvilke præmisser i den appellerede dom der anfægtes, og at det indeholder argumenter til støtte for dette appelanbringende.

2. Bedømmelse

84. Med det andet appelanbringende har Marine Harvest anført, at Retten ved at fastslå, at der kunne pålægges særskilte bøder, en for tilsidesættelse af anmeldelsespligten i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og en for tilsidesættelse af standstill-forpligtelsen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, har tilsidesat princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf eller principperne om et sammenstød af overtrædelser.

a) Formaliteten

85. Kommissionen har gjort gældende, at appelanbringendet om en tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf afvises, da det ikke er underbygget af retlige argumenter og ikke identificerer en specifik fejl, som Retten har begået ( 30 ).

86. Efter min opfattelse kan denne formalitetsindsigelse ikke tages til følge.

87. For det første opfylder appelskriftet kravet i henhold til artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement om, at det skal indeholde de retlige argumenter, der påberåbes. Faktisk forklares det i appelskriftet, at princippet om fradrag i straf er et generelt EU-retligt princip (der henvises til »Anrechnungsprinzip« i tysk ret og to generaladvokaters forslag til afgørelse ( 31 )), hvad dette princip kræver (at der tages hensyn til den første sanktion ved pålæggelse af den anden sanktion), og hvorfor dette princip finder anvendelse på den foreliggende sag (det finder anvendelse, hvor princippet ne bis in idem ikke gør det) ( 32 ).

88. For det andet fremgår det klart af appelskriftet, således som det kræves i henhold til artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, at den appellerede doms præmis 339-344 anfægtes.

b) Realiteten

1) Det andet appelanbringendes første led

89. Med det andet appelanbringendes første led har Marine Harvest påberåbt sig tilsidesættelse af princippet ne bis in idem eller subsidiært af princippet om fradrag i straf. Jeg undersøger disse appelanbringender hver for sig.

i) Appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem

90. Marine Harvest har gjort gældende, at Retten tilsidesatte princippet ne bis in idem ved at fastslå, at én og samme adfærd, nemlig gennemførelsen af december 2012-købet, kan sanktioneres ved, at der pålægges særskilte bøder, en for overtrædelse af forpligtelsen til at anmelde en fusion forud for dens gennemførelse, som fastsat i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og en for tilsidesættelse af forpligtelsen til at udsætte gennemførelsen af en fusion, indtil den er blevet erklæret forenelig med det indre marked i henhold til denne forordnings artikel 7, stk. 1.

91. I henhold til retspraksis skal princippet ne bis in idem, som nu er knæsat i artikel 50 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), overholdes i en procedure for pålæggelse af bøder i henhold til konkurrencebestemmelserne. Dette princip forbyder således, at en virksomhed domfældes eller atter forfølges for en konkurrencebegrænsende adfærd, for hvilken den allerede er blevet pålagt en sanktion, eller med hensyn til hvilken den er blevet erklæret ansvarsfri ved en tidligere beslutning, der ikke længere kan anfægtes ( 33 ).

92. Det følger heraf, at princippet ne bis in idem – hvis anvendelse på pålæggelse af bøder for overtrædelse af de forpligtelser, der påhviler virksomhederne ved forordning nr. 139/2004, følger af den retspraksis, der er nævnt i foregående punkt – består af to dele: i) Adfærden skal være den samme (idem), og ii) den tidligere beslutning skal være endelig (bis).

93. Jeg mener, at anbringendet om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem skal forkastes. Selv om den adfærd, som Kommissionen har anset for en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, er den samme, er kravet om en tidligere beslutning ikke opfyldt.

94. Som nævnt i det foregående punkt giver idem-delen ikke anledning til problemer.

95. Det fremgår af retspraksis, at anvendelsen af princippet ne bis in idem i konkurrenceretten afhænger af, at tre betingelser er opfyldt, nemlig at de faktiske omstændigheder er identiske i de to sager, at lovovertræderen er den samme person, og at den retsbeskyttede interesse er den samme ( 34 ).

96. For det første er overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 opstået ud fra de samme faktiske omstændigheder som overtrædelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1.

97. Det kan anføres, at overtrædelsen af den førstnævnte bestemmelse skyldes den manglende anmeldelse af aktiekøbsaftalen, efter at den var blevet afsluttet den 14. december 2012, hvorimod overtrædelsen af sidstnævnte bestemmelse skyldes afslutningen af december 2012-købet fire dage senere.

98. Det skal imidlertid anføres, at den manglende anmeldelse af aktiekøbsaftalen ikke i sig selv udgør en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, eftersom denne bestemmelse kræver, at fusioner skal anmeldes, »før de gennemføres«. Der foreligger ikke en overtrædelse af denne bestemmelse, når en virksomhed blot undlader at anmelde en fusion, »så snart fusionsaftalen er indgået«. Overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udspringer af gennemførelsen af en fusion, der ikke er blevet anmeldt. I henhold til forordning nr. 4064/89 krævedes det derimod i artikel 4, stk. 1, at der blev givet meddelelse om fusioner »senest en uge efter aftalens indgåelse«, således at den manglende anmeldelse af en fusion (inden for en uge) i sig selv udgjorde en overtrædelse af denne bestemmelse.

99. Overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 opstod således ved afslutningen af december 2012-købet, som gennemførte fusionen, før den blev anmeldt. Det følger heraf, at overtrædelsen af henholdsvis artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 følger af de samme faktiske omstændigheder (afslutningen af december 2012-købet), således at den første betingelse, der er nævnt i punkt 95 ovenfor, nemlig de faktiske omstændigheder, er opfyldt.

100. For det andet er lovovertræderen i begge tilfælde Marine Harvest. Eftersom Marine Harvest opnåede enekontrol over Morpol, var selskabet forpligtet til at overholde både forpligtelsen til at anmelde fusionen, før den gennemføres, som fastsat i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ( 35 ), og standstill-forpligtelsen som fastsat i forordningens artikel 7, stk. 1.

101. For det tredje er den retsbeskyttede interesse den samme for begge forpligtelser, nemlig at forhindre gennemførelsen af fusioner, inden de er anmeldt til og godkendt af Kommissionen, og derved undgå, at en sådan for tidlig gennemførelse skader konkurrencen, i overensstemmelse med femte og sjette betragtning til forordning nr. 139/2004 ( 36 ).

102. De tre betingelser, der er nævnt i punkt 95 ovenfor, er derfor opfyldt.

103. Som nævnt i punkt 93 ovenfor opstår der imidlertid vanskeligheder i forbindelse med bis-delen, således at princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.

104. For at princippet ne bis in idem kan finde anvendelse, skal der foreligge en tidligere beslutning, hvorefter den samme person pålægges en bøde for den samme adfærd. Dette følger af den retspraksis, der er nævnt i punkt 91 ovenfor, hvorefter forbuddet mod dobbelt straf er betinget af, at der foreligger »en tidligere beslutning, der ikke længere kan anfægtes«. Dette fremgår også af ordlyden af chartrets artikel 50, som kræver, at personen »allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt«.

105. Når der derimod ikke foreligger en tidligere beslutning, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, og to bøder pålægges ved én og samme beslutning, finder princippet ne bis in idem ikke anvendelse.

106. Dette blev bekræftet i en nylig dom, hvor Domstolen fastslog, at princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse på en situation, hvor en national konkurrencemyndighed har pålagt to bøder inden for samme beslutning, en for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, og en for overtrædelse af nationale konkurrenceregler ( 37 ). Selv om der i den foreliggende sag var blevet pålagt to bøder for overtrædelse af to EU-retlige bestemmelser, nemlig artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, finder jeg, i lyset af det ovenfor i punkt 104 anførte, ingen grund til, at løsningen i den pågældende dom ikke skulle finde anvendelse på den foreliggende sag.

107. Dette er desuden i overensstemmelse med dommen i sagen LG Display og LG Display Taiwan mod Kommissionen. Kommissionen havde vedtaget en afgørelse, hvorved den fastslog, at producenter af flydende krystalskærme (LCD) havde tilsidesat artikel 101 TEUF (herefter »den første afgørelse«). De japanske LCD-leverandører var imidlertid blevet udelukket fra den første afgørelses anvendelsesområde, og Kommissionen havde indledt en anden procedure mod disse japanske leverandører, som stadig verserede (herefter »den anden procedure«). Retten fastslog, at princippet ne bis in idem ikke kunne påberåbes til støtte for søgsmålet vedrørende annullation af den første afgørelse ( 38 ). Dette princip kunne kun påberåbes til støtte for et søgsmål med påstand om annullation af den afgørelse, der ville afslutte den anden procedure. Ifølge Retten »spiller [princippet ne bis in idem] nemlig ikke nogen rolle i forhold til den [første] afgørelse, som udgør en nødvendig betingelse for, at dette princip kan påberåbes i forhold til den anden procedure« ( 39 ).

108. Dette er ligeledes i overensstemmelse med dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, hvori Domstolen af processuelle grunde annullerede en afgørelse, hvorved Kommissionen pålagde en bøde for overtrædelsen af artikel 101 TEUF. Domstolen fastslog, at princippet ne bis in idem ikke er til hinder for, at Kommissionen genoptager sagsbehandlingen, og at der pålægges en ny bøde. I denne situation føjes den bøde, der blev pålagt ved den nye beslutning, nemlig ikke til, men træder i stedet for den bøde, der blev pålagt ved den første beslutning. Den tidligere bøde eksisterer så at sige ikke længere ( 40 ).

109. Min konklusion i punkt 105 ovenfor drages ikke i tvivl af de tre domme, som Marine Harvest har påberåbt sig, nemlig Beneo-Orafti-dommen, dommen i sagen Coop de France Bétail et Viande m.fl. mod Kommissionen og dommen i sagen Transcatab mod Kommissionen ( 41 ).

110. I disse domme blev der pålagt flere bøder inden for en enkelt beslutning. Ved afgørelsen om, at der ikke forelå en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem, støttede Unionens retsinstanser sig i hver af disse sager ikke på det forhold, at der ikke forelå en tidligere beslutning, men på de følgende grunde: En af de omtvistede foranstaltninger udgjorde ikke en sanktion ( 42 ), lovovertræderne var ikke identiske ( 43 ), de faktiske omstændigheder var ikke identiske, og lovovertræderen var heller ikke den samme ( 44 ).

111. I modsætning til det, som Marine Harvest har gjort gældende, indebærer det forhold, at Unionens retsinstanser undlod at støtte sig på fraværet af en tidligere beslutning, ikke, at de fandt, at princippet ne bis in idem finder anvendelse, når der pålægges flere sanktioner inden for en enkelt beslutning. Det betyder blot, at Unionens retsinstanser ikke behøvede at tage stilling til dette spørgsmål, eftersom betingelserne om, at de faktiske omstændigheder skal være identiske, lovovertræderen den samme, den retsbeskyttede interesse den samme, og at der skal foreligge en tidligere beslutning, som ikke længere kan anfægtes, er kumulative. Hvis en af de tre første betingelser ikke er opfyldt, som det var tilfældet i alle tre domme, er det derfor ikke nødvendigt at undersøge, om betingelsen om, at der skal foreligge en tidligere beslutning, er opfyldt.

112. Jeg konkluderer, at Retten ikke begik en fejl ved i den appellerede doms præmis 319 at fastslå, at princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet de to bøder er blevet pålagt i én og samme afgørelse.

ii) Appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf

113. Marine Harvest har gjort gældende, at såfremt Domstolen forkaster appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem, bør den alligevel fastslå, at princippet om fradrag i straf er blevet tilsidesat, hvilket kræver, at der ved fastsættelsen af den anden sanktion skal tages hensyn til den første sanktion.

114. Efter min opfattelse skal dette appelanbringende forkastes.

115. Det fremgår af retspraksis, at muligheden for kumulation af sanktioner, en EU-sanktion og en national, efter to sideløbende procedurer, der følger af det særlige system for kompetencefordelingen mellem EU og medlemsstaterne på det kartelretlige område, idet der forfølges forskellige formål, er underlagt et billighedskrav. Det betyder, at Kommissionen ved udmålingen af bøder skal tage hensyn til sanktioner, som allerede måtte være pålagt den samme virksomhed for den samme adfærd, når der er tale om sanktioner for overtrædelse af en medlemsstats kartelregler, og overtrædelsen således er sket i EU ( 45 ).

116. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i det foregående punkt, finder dette princip, der kaldes princippet om fradrag i straf eller princippet om hensyntagen til anden idømt straf, anvendelse på situationer, hvor der anlægges parallelle sager af Kommissionen (i henhold til EU-konkurrencereglerne) og af en medlemsstats konkurrencemyndighed (i henhold til de nationale konkurrenceregler). Som nævnt ovenfor ( 46 ) finder princippet ne bis in idem ikke anvendelse i disse situationer. Kravet om, at der ved udmålingen af den anden bøde skal tages hensyn til den første bøde, mildner konsekvenserne af, at princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse.

117. Princippet om fradrag i straf finder dog ikke anvendelse i tilfælde af parallelle procedurer, der verserer ved Kommissionen og konkurrencemyndigheden i et tredjeland. I en sådan situation kan Kommissionen, men skal ikke, tage hensyn til bøder, som måtte være pålagt af en myndighed i et tredjeland ( 47 ). Dette gælder endog, selv om princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse på den pågældende situation, da den retsbeskyttede interesse ikke er den samme ( 48 ). Jeg er således uenig i Marine Harvests argument om, at princippet om fradrag i straf, eller princippet om hensyntagen til anden idømt straf, »finder anvendelse i enhver situation, hvor princippet ne bis in idem ikke finder fuld anvendelse«.

118. Jeg er også uenig i Marine Harvests argument om, at princippet om fradrag i straf er et »generelt EU-retligt princip«. Henset hertil skal det anføres, at det af generaladvokat Sharpston anførte i forslaget til afgørelse i Kraaijenbrink-sagen, som Marine Harvest har påberåbt sig, om, at »der gælder et generelt fællesskabsretligt fradragsprincip, om, at tidligere straffedomme skal tages i betragtning, hvis lovovertræderen idømmes straf under et andet hold retsforhandlinger for de samme handlinger« ( 49 ), ikke blev tiltrådt af Domstolen ( 50 ). Desuden gælder, at såfremt Domstolen havde fulgt generaladvokat Sharpstons forslag og anerkendt princippet om fradrag i straf som et generelt princip, ville dette stadig ikke berøre den foreliggende sag. Med generaladvokat Sharpstons ord ville dette princip finde anvendelse i tilfælde af »et andet hold retsforhandlinger«, hvilket ikke forekommer i den foreliggende sag.

119. Det fremgår i øvrigt af den retspraksis, der er nævnt i punkt 115 ovenfor, at for at princippet om fradrag i straf kan finde anvendelse, skal der være parallelle procedurer dels for Kommissionen, dels for en medlemsstats konkurrencemyndighed. Hvis der ikke findes parallelle procedurer, fordi det, som det er tilfældet i den foreliggende sag, kun er Kommissionen, der handler, er der ingen grund til, at denne retspraksis finder anvendelse.

120. I denne forbindelse skal det fremhæves, at den foreliggende sag vedrører EU-fusionskontrol, som er underlagt princippet om »kun én kontrolinstans«, hvorved der aldrig kan versere parallelle procedurer for Kommissionen og en medlemsstats konkurrencemyndighed ( 51 ). Princippet om fradrag i straf, som har til formål at mildne konsekvenserne af systemet for parallel kompetence med hensyn til håndhævelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, kan således ikke komme i spil. Det følger heraf, at når den samme adfærd er omfattet af to bestemmelser, der henhører under den samme retsorden ( 52 ), bør spørgsmålet om, hvorvidt der kan pålægges to sanktioner, bedømmes i henhold til de principper, der gælder for et sammenstød af overtrædelser inden for denne retsorden, ikke i henhold til princippet om fradrag i straf.

121. Jeg konkluderer, at appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf skal forkastes.

122. For fuldstændighedens skyld skal det anføres, at Marine Harvest som svar på et spørgsmål fra Domstolen under retsmødet har gjort gældende, at princippet om fradrag i straf er udtryk for proportionalitetsprincippet.

123. Jeg er enig med Kommissionen i, at appelanbringendet om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet skal afvises.

124. Selv om jeg medgiver, at princippet om fradrag i straf i sidste ende er et udtryk for kravet om, at bøderne skal stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen, berører dette ikke den omstændighed, at Marine Harvest i sin appel for Domstolen ikke har påberåbt sig en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet. Selskabet har ikke anfægtet den appellerede doms præmis 579-631, hvorved Retten forkastede anbringendet om, at bøderne var uforholdsmæssige. Dette er i strid med artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement, hvorefter appelskriftet skal indeholde søgsmålsgrundene.

125. Jeg konkluderer, at det andet appelanbringendes første led må forkastes.

2) Det andet appelanbringendes andet led

i) Indledning

126. I det andet appelanbringendes andet led har Marine Harvest anført, at folkeretten og medlemsstaternes retsordener fastsætter principper for et sammenstød af overtrædelser. Efter Marine Harvests synspunkt kræver disse principper, at når den samme adfærd er omfattet af flere lovbestemmelser, men en bestemmelse er mere specifik end den anden, skal kun førstnævnte bestemmelse anvendes. Marine Harvest har gjort gældende, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udgør en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af denne forordnings artikel 7, stk. 1, og at alene den førstnævnte bestemmelse derfor skal anvendes på selskabets adfærd. Marine Harvest har anført, at Retten følgelig begik en fejl, da den tiltrådte Kommissionens konklusion om, at en overtrædelse af både artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udsprang af Marine Harvests adfærd, og at der kunne pålægges særskilte bøder.

127. Jeg mener, at det andet appelanbringendes andet led bør tiltrædes. Min begrundelse for denne konklusion beskrives nedenfor.

128. Indledningsvis erindrer jeg om, at den adfærd, der er omfattet af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, som jeg har redegjort for i punkt 98 og 99 ovenfor, er den samme, nemlig afslutningen af december 2012-købet. Marine Harvests manglende anmeldelse af indgåelsen af aktiekøbsaftalen udgør ikke en overtrædelse af forordningens artikel 4, stk. 1, da en overtrædelse af denne bestemmelse kræver mere end manglende anmeldelse af en fusion efter indgåelsen af en aftale. Denne bestemmelse overtrædes kun, hvis en fusion, som ikke er blevet anmeldt, gennemføres. Overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 kan derfor henføres til gennemførelsen af en fusion uden forudgående anmeldelse. Det er ubestridt, at den samme adfærd udgør en overtrædelse af samme forordnings artikel 7, stk. 1.

129. Spørgsmålet er derfor, om Kommissionen, når én og samme adfærd (afslutningen af december 2012-købet) er omfattet af to EU-retlige bestemmelser (artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004), kan fastslå, at der foreligger en overtrædelse af disse to bestemmelser, eller om den skal konstatere, at kun én bestemmelse er overtrådt.

130. Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 348, indeholder EU-konkurrencebestemmelserne efter mit kendskab ikke regler om et sammenstød af overtrædelser.

131. Medlemsstaternes strafferet fastsætter imidlertid principper for et sammenstød af overtrædelser. Disse principper bør derfor tages i betragtning ved afgørelsen af, om de kan give inspiration til besvarelsen af det spørgsmål, der er rejst i punkt 129 ovenfor.

132. Jeg vil derfor for det første undersøge principperne for sammenstød af overtrædelser i visse medlemsstaters retsordener. For det andet vil jeg undersøge, om der kan hentes inspiration i disse principper. Når én og samme adfærd, som i den foreliggende sag, er omfattet af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og overtrædelse af den ene bestemmelse medindbefatter overtrædelse af den anden, er det efter min opfattelse kun den førstnævnte, der finder anvendelse. For det tredje vil jeg vurdere, om overtrædelsen af en af disse to bestemmelser medindbefatter overtrædelsen af den anden. Efter min opfattelse omfatter overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 en overtrædelse af denne forordnings artikel 4, stk. 1. For det fjerde vil jeg drage konklusioner ud fra denne konstatering og foreslå, at den appellerede dom ophæves, og at den omtvistede afgørelse delvis annulleres.

ii) Principper for sammenstød af lovovertrædelser i medlemsstaternes retsordener

133. Marine Harvest har påberåbt sig den tyske doktrin om »tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt« (på tysk: unechte Konkurrenz).

134. I henhold til tysk ret er det muligt at konstatere, at én og samme adfærd er i strid med flere lovbestemmelser (»ægte konflikt«, på tysk: echte Konkurrenz). I så fald pålægges der kun én sanktion. I henhold til artikel 52, stk. 2, i Strafgesetzbuch (den tyske straffelov) kan en sådan enkelt sanktion ikke overstige den højeste maksimumssanktion for overtrædelse af de pågældende bestemmelser og kan ikke være lavere end den højeste minimumssanktion for overtrædelse af disse bestemmelser ( 53 ).

135. Det kan imidlertid også konstateres, at én og samme adfærd, der er omfattet af flere lovbestemmelser, kun er i strid med en enkelt bestemmelse. Det skyldes, at anvendelsen af denne bestemmelse er til hinder for anvendeligheden af den anden (»tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt«, på tysk: unechte Konkurrenz). Der opstår en situation med »tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt«, når i) en lovbestemmelse, der omfatter alle elementer i en anden bestemmelse, indeholder et yderligere element (»specialitetsprincippet«, på tysk: Spezialität), ii) en lovbestemmelse enten udtrykkeligt eller materielt udelukker anvendelsen af en anden bestemmelse (princippet om »subsidiaritet«, på tysk: Subsidiarität), eller iii) en lovbestemmelse henhører under det »typiske hændelsesforløb«, som fører til overtrædelse af en anden bestemmelse, og førstnævnte er således regelmæssigt i strid med sidstnævnte (»absorptionsprincippet«, på tysk: Konsumtion). I en situation med »tilsyneladende konflikt« eller »uægte konflikt« finder kun én sanktion anvendelse, da den anfægtede adfærd kun er i strid med én bestemmelse ( 54 ).

136. Der kan f.eks. også tages hensyn til principperne for et sammenstød af overtrædelser i henhold til fransk ret, der er en af de retsordener, hvortil Marine Harvest har henvist.

137. I henhold til fransk ret anses én og samme adfærd, der er omfattet af flere lovbestemmelser, normalt kun for at overtræde én lovbestemmelse ( 55 ). F.eks. kan én og samme adfærd ikke anses for både voldtægt og vold på samme tid. Kun forbuddet mod voldtægt finder anvendelse, ikke forbuddet mod vold ( 56 ). Dette er tilfældet, når alle anvendelige bestemmelser beskytter den samme sociale værdi. Den lovovertrædelse, der har forrang, og hvor det konstateres, at den er begået, mens de andre overtrædelser er udelukket, er den, der straffes med den højeste maksimumsstraf (voldtægt har forrang for vold), eller den, som medindbefatter den anden overtrædelse, fordi sidstnævnte blev begået alene med det formål at begå førstnævnte, eller fordi sidstnævnte er et skridt i retning af førstnævnte ( 57 ), eller den, som i overensstemmelse med princippet specialia generalibus derogant er mere specifik end den anden lovovertrædelse. Det følger heraf, at der kun pålægges en enkelt sanktion ( 58 ).

138. Den samme adfærd kan imidlertid også være i strid med mere end én lovbestemmelse. Det er tilfældet, når de omhandlede bestemmelser beskytter forskellige sociale værdier ( 59 ). I så fald finder artikel 132, stk. 3, i Code pénal (den franske straffelov) anvendelse, hvori det hedder, at der i løbet af en retssag kun må pålægges én sanktion af samme art ( 60 ) inden for det højeste retlige maksimum ( 61 ). Det er dog muligt, at kravet om kun én sanktion af samme art undtagelsesvis ikke anvendes, således at der pålægges særskilte sanktioner, dog stadig inden for det højeste retlige maksimum ( 62 ).

iii) Spørgsmålet om, hvorvidt der kan hentes inspiration fra principperne i medlemsstaternes retsordener med hensyn til én og samme adfærds overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr.139/2004

139. I den foreliggende sag er én og samme adfærd omfattet af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Analogt med de ovenfor beskrevne principper i medlemsstaternes retsordener forekommer det mig, at spørgsmålet er, om en af de to bestemmelser medindbefatter den anden.

140. Hvis dette er tilfældet, foreslår jeg, at kun den bestemmelse, der medindbefatter den anden, skal anvendes, idet den anden udelukkes, således at Marine Harvest kun kan pålægges én sanktion (mulighed 1) ( 63 ). Hvis dette ikke er tilfældet, skal begge bestemmelser anvendes på den foreliggende sag. I denne situation opstår der imidlertid et andet spørgsmål, nemlig om der kan pålægges særskilte sanktioner. Der kan anlægges det synspunkt, at der skal pålægges særskilte sanktioner, eftersom Marine Harvest har begået forskellige overtrædelser (mulighed 2), eller at der kun skal pålægges én sanktion, eftersom de to overtrædelser følger af én og samme adfærd (mulighed 3), eller at der skal pålægges to sanktioner, dog med forbehold for kravet om, at det samlede beløb ikke må overstige loftet på 10%, som er fastsat i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ( 64 ), da de to overtrædelser igen skyldes én og samme adfærd ( 65 ) (mulighed 4).

141. Det skal fremhæves, at mens mulighed 1 og 3, hvis de vælges, fører til annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den fastslår, at der foreligger en overtrædelse af mere end én bestemmelse og pålægger mere end én bøde, vil mulighed 2 og 4 ikke medføre, at denne beslutning annulleres helt eller delvist. Hvad særligt angår mulighed 4 skal det anføres, at den samlede størrelse af de bøder, der er pålagt Marine Harvest, dvs. 20 mio. EUR, udgør mindre end 1% af de berørte virksomheders omsætning ( 66 ), hvilket således er langt under loftet på de 10% i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.

142. Det er min opfattelse, at den adfærd, der består i, at en fusion gennemføres, før den er anmeldt, og før den er erklæret forenelig med det indre marked, kun kan anses for at være i strid med en enkelt bestemmelse, nemlig artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Med andre ord mener jeg, at af de fire muligheder, der fremgår af de to foregående punkter, bør mulighed 1 følges. Min begrundelse for denne konklusion beskrives nedenfor.

iv) Overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 medindbefatter overtrædelse af samme forordnings artikel 4, stk. 1

143. Som nævnt ovenfor er jeg af den opfattelse, at afslutningen af december 2012-købet udgør en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 og ikke af samme forordnings artikel 4, stk. 1.

144. For det første har artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 samme formål, som anført i punkt 101 ovenfor. De har begge til formål at hindre gennemførelsen af fusioner, før de er anmeldt og erklæret forenelige med det indre marked, og derved undgå enhver skade på konkurrencen, der måtte opstå som følge af en sådan for tidlig gennemførelse. Disse to bestemmelser beskytter således samme værdi, og jeg ser ingen grund til at anvende dem samlet.

145. Det forekommer mig desuden, at enhver skade på konkurrencen ikke skyldes manglende anmeldelse i strid med artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, men gennemførelsen af en fusion, der ikke er erklæret forenelig med det indre marked, hvilket er i strid med forordningens artikel 7, stk. 1. Det følger heraf, at enhver skade på konkurrencen, der opstår som følge af en for tidlig gennemførelse af en fusion, må anses for at være i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 og ikke forordningens artikel 4, stk. 1.

146. For det andet skal det anføres, at manglende anmeldelse af en fusion er et indledende skridt i retning af denne fusions gennemførelse. Hvorfor vil en virksomhed egentlig undlade at anmelde en fusion? Enten søger den at undgå, at Kommissionen foretager en undersøgelse, eller den er ikke vidende over, at transaktionen udgør en fusion med EU-dimension. I begge tilfælde vil den gå videre med gennemførelsen af fusionen.

147. For det tredje skal det fremhæves, at mens artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 kræver, at fusioner »skal anmeldes […], før de gennemføres«, forbyder samme forordnings artikel 7, stk. 1, at en fusion gennemføres, »før den er blevet anmeldt« (første led), og »før den er blevet erklæret forenelig med [det indre marked]« (andet led). Artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, første led, i forordning nr. 139/2004 definerer derfor samme overtrædelse, og de fanger den samme situation, hvor en fusion gennemføres, før den er blevet anmeldt ( 67 ).

148. Henset hertil skal det anføres, at det, som forklaret i punkt 98 ovenfor, ikke er muligt kun at overtræde artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Dette var muligt i henhold til forordning nr. 4064/89, der i den oprindelige affattelse af artikel 4, stk. 1, krævede, at fusioner skulle anmeldes senest en uge efter aftalens indgåelse. Anmeldelse af en fusion en måned efter aftalens indgåelse, men før dens gennemførelse, betød derfor, at den anmeldende part overtrådte artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, men ikke samme forordnings artikel 7, stk. 1. Dette er ikke længere muligt, eftersom Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 ( 68 ) ophævede anmeldelsesfristen på en uge (årsagen dertil var, at fristen blev anset for unødvendig, »da det normalt er i parternes interesse at anmelde så tidligt som muligt for hurtigst muligt at opnå en afgørelse« ( 69 ), og i praksis blev den ikke anvendt strengt, da Kommissionen var fleksibel med hensyn til at indrømme forlængelser) ( 70 ).

149. Det skal ligeledes anføres, at Kommissionen så vidt jeg ved i praksis ikke har pålagt en bøde for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 eller forordning nr. 4064/89 alene. I alle de tilfælde, hvor Kommissionen har pålagt en bøde for overtrædelse af denne bestemmelse, blev der i den samme beslutning pålagt en anden bøde for overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 eller nr. 139/2004 ( 71 ).

150. Derimod er det muligt at overtræde artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 uden at overtræde samme forordnings artikel 4, stk. 1. Når en fusion gennemføres, efter at den er blevet anmeldt, men før den er blevet erklæret forenelig med det indre marked ( 72 ), overtræder den anmeldende part artikel 7, stk. 1, andet led, i forordning nr. 139/2004, som forbyder gennemførelsen af en fusion, før den er erklæret forenelig med det indre marked. Samme forordnings artikel 4, stk. 1, er imidlertid ikke overtrådt. Ifølge dommen i sagen Ernst & Young indebærer gennemførelse af en transaktion, der bidrager til ændring i kontrollen, før den er blevet anmeldt, en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ( 73 ). I den situation overtrædes forordningens artikel 4, stk. 1, imidlertid ikke, fordi transaktionen bidrager til, men opnår ikke ændringen i kontrol, således at den ikke udgør en fusion, der skal anmeldes.

151. Det følger heraf, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, selv om dens første led indeholder samtlige elementer i samme forordnings artikel 4, stk. 1, indeholder et yderligere element i andet led. Efter min opfattelse følger det heraf, at overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 medindbefatter overtrædelse af forordningens artikel 4, stk. 1.

152. Jeg mener derfor, at gennemførelsen af en fusion, før den er blevet anmeldt og erklæret forenelig med det indre marked, alene udgør en overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Den udgør ikke en overtrædelse af både artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i samme forordning.

v) Retten begik en fejl ved at tiltræde Kommissionens konstatering af, at Marine Harvest havde overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004

153. Retten forkastede anbringendet om tilsidesættelse af principperne om et sammenstød af overtrædelser med den begrundelse, for det første, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, og af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var underlagt det samme loft på 10%, således at ingen af disse to bestemmelser kunne anses for at have forrang for den anden (den appellerede doms præmis 350), for det andet, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, ikke var en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af artikel 7, stk. 1 (præmis 351-362) ( 74 ).

154. For det første skal det fremhæves, at den omstændighed, at begge overtrædelser er omfattet af det samme loft, ikke betyder, at ingen af dem har forrang for den anden. Dette er et element, der skal tages i betragtning, så meget desto mere, som overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 kun var underlagt en bøde på mellem 1000 EUR og 50000 EUR, mens overtrædelsen af samme forordnings artikel 7, stk. 1, var underlagt det samme loft på 10%, som gælder i dag. Der bør dog tages hensyn til andre faktorer for at afgøre, om den ene overtrædelse har forrang for den anden. Der bør f.eks. tages hensyn til overtrædelsernes art (manglende anmeldelse eller for tidlig gennemførelse), at en overtrædelse (manglende anmeldelse) er et typisk indledende skridt i retning af en anden (for tidlig gennemførelse), samt det forhold, at en overtrædelse ganske vist fanger alle de situationer, der er omfattet af den anden, men også omfatter yderligere situationer. Navnlig burde Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 294, 295 og 306, hvorefter overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 »automatisk medfører en overtrædelse af« forordningens artikel 7, stk. 1, hvorimod det omvendte ikke gælder, have ført Retten frem til den konklusion, at sidstnævnte bestemmelse har forrang for den anden. Der er imidlertid ingen henvisning til denne konstatering i Rettens bedømmelse af anbringendet om overtrædelse af principperne om et sammenstød af overtrædelser.

155. For det andet skal det anføres, at Retten undersøgte, om overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udgjorde en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af forordningens artikel 7, stk. 1. Den undersøgte ikke det modsatte tilfælde, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var mere specifik end overtrædelsen af samme forordnings artikel 4, stk. 1.

156. Grunden til denne undladelse er, at dette ikke var gjort gældende. Marine Harvest gjorde for Retten gældende, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var en mere specifik overtrædelse end overtrædelsen af denne forordnings artikel 7, stk. 1. Selskabet gjorde ikke gældende, at sidstnævnte overtrædelse var mere specifik end førstnævnte ( 75 ).

157. Dette ændrer imidlertid intet ved den omstændighed, at Retten i den appellerede doms præmis 373 ikke kunne konkludere, at »der i den konkrete sag ikke eksisterer en primært anvendelig bestemmelse« alene af den grund, at artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke var »primært anvendelig« for så vidt angår forordningens artikel 7, stk. 1. Retten kunne kun nå frem til denne konklusion, hvis den ikke alene fastslog, at artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke har forrang for samme forordnings artikel 7, stk. 1, hvilket den havde, men også, at sidstnævnte bestemmelse ikke har forrang frem for førstnævnte, hvilket den ikke gjorde. Konstateringen af, at »der […] ikke eksisterer en primært anvendelig bestemmelse«, indebærer en forudgående konstatering af, at ingen af de to omtvistede bestemmelser har forrang for den anden ( 76 ). Det forekommer mig, at Retten ikke drog en konklusion af sine egne konstateringer i den appellerede doms præmis 294-306, da den fastslog, at der »ikke eksisterer en primært anvendelig bestemmelse«, ved kun at undersøge et af to mulige scenarier.

158. Det kan efter min opfattelse ikke indvendes, at artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 skal erklæres ulovlig, før det kan fastslås, at gennemførelsen af en fusion, der hverken er anmeldt eller erklæret forenelig, udgør en overtrædelse af en, og ikke to, af forordningens bestemmelser.

159. Det skal i denne forbindelse skal det anføres, at Retten i den appellerede doms præmis 306 fastslog, at selv om »den nuværende retlige ramme er usædvanlig«, har Marine Harvest »ikke […] fremsat nogen ulovlighedsindsigelse med hensyn til visse bestemmelser i forordning nr. 139/2004«.

160. Selv om Marine Harvest ikke har fremsat en ulovlighedsindsigelse for Retten eller i appellen for Domstolen, har selskabet under retsmødet gjort gældende, at artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 er ulovlig.

161. Som Kommissionen har gjort gældende, skal denne ulovlighedsindsigelse afvises, da den ikke var blevet fremsat for Retten ( 77 ).

162. Efter min opfattelse er det imidlertid ikke nødvendigt, at Domstolen erklærer artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 ulovlig, før den kan fastslå, at der ikke kan pålægges særskilte bøder i henhold til denne bestemmelse og samme forordnings artikel 14, stk. 2, litra b), for gennemførelse af en fusion i strid med denne forordnings artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1.

163. Artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 præciserer nemlig ikke, om Kommissionen kan pålægge bøder i henhold til litra a) og litra b), når betingelserne for anvendelse af de enkelte litraer er opfyldt (dvs. når en fusion gennemføres i strid med henholdsvis anmeldelsespligten og standstill-forpligtelsen). Det er korrekt, at det ikke er anført i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen kan pålægge bøder i henhold til litra a) eller litra b), når betingelserne for anvendelsen af de enkelte litraer er opfyldt. Dette ændrer imidlertid intet ved, at artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ikke udtrykkeligt tillader Kommissionen at pålægge bøder i henhold til litra a) og litra b), når begge litraer finder anvendelse. Det følger heraf, at konklusionen om, at Kommissionen ikke kan pålægge særskilte bøder for overtrædelse ved samme adfærd af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, er i overensstemmelse med forordningens artikel 14, stk. 2.

164. Jeg konkluderer, at Retten begik en fejl, da den i præmis 372-374 fastslog, at Kommissionen kunne pålægge Marine Harvest særskilte bøder for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 uden at tilsidesætte principperne om et sammenstød af overtrædelser.

165. Det følger heraf, at det andet appelanbringendes andet led er velbegrundet.

166. Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse, når appellanten gives medhold. Domstolen kan i denne forbindelse selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse. Det mener jeg er tilfældet i den foreliggende sag.

167. Det fremgår af de grunde, der er anført i punkt 143-152 ovenfor, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at Marine Harvest ved at gennemføre december 2012-købet, før det var blevet anmeldt og erklæret foreneligt med det indre marked, har overtrådt artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og følgelig ved at pålægge Marine Harvest en bøde på 10 mio. EUR for overtrædelsen af denne bestemmelse.

168. Der skal således gives medhold i det anbringende, som Marine Harvest har fremført for Retten vedrørende tilsidesættelse af principperne om et sammenstød af overtrædelser, og for det første skal artikel 1 i den omtvistede afgørelse annulleres, for så vidt som den fastslår en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, for det andet skal denne afgørelses artikel 2, der pålægger Marine Harvest en bøde på 10 mio. EUR for overtrædelsen af samme forordnings artikel 4, stk. 1, annulleres.

VI. Forslag til afgørelse

169. Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse: »– Dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753), ophæves. – Artikel 1 i Kommissionens afgørelse af 23. juli 2014 om at pålægge en bøde for iværksættelse af en fusion i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (sag M.7184 – Marine Harvest/Morpol) annulleres, for så vidt som den fastslår, at Marine Harvest ASA ved at iværksætte en fusion med EU-dimension i perioden fra den 18. december 2012 til den 30. september 2013 har overtrådt artikel 4, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EF-fusionsforordningen). – Artikel 2 i Kommissionens afgørelse af 23. juli 2014 annulleres. – Europa-Kommissionen tilpligtes at bære sine egne omkostninger og at betale de omkostninger, der er afholdt af Marine Harvest ASA.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, EU:T:2017:753, herefter »den appellerede dom«).

( 3 ) – Afgørelse om pålæggelse af en bøde for at gennemføre en fusion og overtræde artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (sag M.7184 – Marine Harvest/Morpol) (C(2014) 5089 final).

( 4 ) – Afgørelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 6, stk. 2, i Rådets forordning nr. 139/2004 (sag M.6850 – Marine Harvest/Morpol) (C(2013) 6449 final).

( 5 ) – Forordning af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EF-fusionsforordningen) (EUT 2004, L 24, s. 1).

( 6 ) – Inden Morpol blev købt af Marine Harvest, var selskabet noteret på børsen i Oslo (Norge). Marine Harvest er også noteret på børsen i Oslo.

( 7 ) – Som indeholdt i bilag I til Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7.4.2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (EUT 2004, L 133, s. 1).

( 8 ) – Jf. syvende til niende betragtning til godkendelsesafgørelsen.

( 9 ) – Jf. 85.-88. betragtning til den omtvistede afgørelse.

( 10 ) – Jf. 100.-119. betragtning til den omtvistede afgørelse.

( 11 ) – De fem anbringender, der blev fremført for Retten, vedrørte henholdsvis en åbenbar retlig og faktisk fejl, idet den anfægtede afgørelse afviste anvendeligheden af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 (det første anbringende), en åbenbar retlig og faktisk fejl, idet det i den anfægtede afgørelse blev konkluderet, at sagsøgeren havde udvist uagtsomhed (det andet anbringende), tilsidesættelse af princippet ne bis in idem (det tredje anbringende), en åbenbar retlig og faktisk fejl, idet sagsøgeren blev pålagt bøder (det fjerde anbringende), samt en åbenbar retlig og faktisk fejl ved ikke at give en begrundelse for fastsættelsen af bødeniveauerne (det femte anbringende). Da Marine Harvest for Domstolen kun har bestridt Rettens bedømmelse af det første og det tredje anbringende, der er fremført for den, vil jeg kun redegøre for Rettens bedømmelse af disse to anbringender.

( 12 ) – EUT 2008, C 95, s. 1.

( 13 ) – Dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 104).

( 14 ) – For fuldstændighedens skyld (eftersom Marine Harvest ikke har påberåbt sig dette) skal det anføres, at Marine Harvest pr. 12.11.2013 blev eneaktionær i Morpol (jf. punkt 11 ovenfor).

( 15 ) – Som forklaret i den omtvistede afgørelse gav Marine Harvests køb af en andel på 48,5% i Morpol ikke selskabet de jure-kontrol over Morpol, men de facto-kontrol. Det skyldtes for det første, at resten af aktieposterne var meget spredt, og for det andet, at et simpelt flertal af de på generalforsamlingerne repræsenterede og stemmeberettigede aktier var tilstrækkeligt til at vedtage et forslag som f.eks. valg af bestyrelse eller godkendelse af udbytte, og i lyset af fremmødet på de ordinære og ekstraordinære generalforsamlinger repræsenterede M (hvis aktiepost Marine Harvest erhvervede ved hjælp af december 2012-købet) altid et meget stort flertal af de afgivne stemmer på generalforsamlingerne (jf. 48.-84. betragtning til den omtvistede afgørelse).

( 16 ) – Jeg vil ikke opholde mig ved den anden situation, der er omhandlet i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 (en serie værdipapirhandler, der finder sted inden for en rimelig kort periode), for det første fordi Marine Harvest udelukkende har påberåbt sig den første situation, der er omhandlet i denne betragtning (transaktioner sammenkædet ved en betingelse), og for det andet fordi Retten ikke har undersøgt den anden situation (jf. den appellerede doms præmis 97, 98 og 149).

( 17 ) – Dom af 23.2.2006 (T-282/02, EU:T:2006:64, præmis 109) (min fremhævelse).

( 18 ) – Forslag af 11.12.2002 til Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (herefter »Kommissionens forslag«) (EUT 2003, C 20, s. 4).

( 19 ) – Forordning af 21.12.1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1989, L 395, s. 1). Forordning nr. 4064/2004 er blevet ophævet og erstattet af forordning nr. 139/2004.

( 20 ) – Min fremhævelse. Det skal præciseres, at selv om ordlyden »forudsat at transaktionerne som helhed opfylder kriterierne i stk. 1« optræder i den engelske version af artikel 3, stk. 4, i Kommissionens forslag, forekommer den ikke i den franske version af denne bestemmelse. Den er dog med i henholdsvis den tyske, spanske, italienske og portugisiske version. Rådet har tilsyneladende rettet fejlen i den franske version (som det fremgår af en sammenligning af den engelske og franske version af Rådets dokument af 24.10.2003, nr. 13892/03).

( 21 ) – Som det fremgår af Kommissionens arbejdsdokument fremlagt for De Faste Repræsentanters Komité (Coreper) under det forberedende arbejde til forordning nr. 139/2004, som Kommissionen har fremlagt for Retten. Det fremgår af dette dokument, at Kommissionen gjorde Rådet opmærksom på, at hvis artikel 3, stk. 4, i dens forslag ikke blev vedtaget, skulle den vurdere flere transaktioner, som den tidligere havde gjort, dvs. på grundlag af begrebet »én og samme fusion«. Dette førte til et kompromis med Coreper, hvor artikel 3, stk. 4, i Kommissionens forslag ikke blev bibeholdt, men der blev tilføjet et punktum til 23. betragtning til forordning nr. 4064/89, nu 20. betragtning til forordning nr. 139/204. Dette punktum er anført i punkt 48 ovenfor.

( 22 ) – Min fremhævelse. I samme punkt anføres det desuden, at transaktionerne er sammenkædet de jure, hvis »selve aftalerne er knyttet sammen ved at betinge hinanden«, og at de er sammenkædet de facto, hvis en økonomisk vurdering viser, at »hver enkelt transaktion er betinget af, at de andre transaktioner gennemføres« (min fremhævelse).

( 23 ) – Dom af 23.2.2006 (T-282/02, EU:T:2006:64).

( 24 ) – I så fald ville spørgsmålet om, hvorvidt fritagelsen for standstill-forpligtelsen i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse på december 2012-købet, ikke opstå, og det ville ikke være nødvendigt at undersøge det første appelanbringendes andet led.

( 25 ) – Dom af 31.5.2018 (C-633/16, EU:C:2018:371, præmis 52).

( 26 ) – Dom af 12.12.2012, Electrabel mod Kommissionen (T-332/09, EU:T:2012:672, præmis 246).

( 27 ) – Marine Harvest har kun påberåbt sig den første situation omhandlet i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 (offentlige overtagelsestilbud). For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid også undersøge den anden situation, der er omhandlet i denne bestemmelse (serie af transaktioner i værdipapirer), eftersom, for det første, Marine Harvests argument, baseret på formålet med denne bestemmelse, rent faktisk vedrører den anden situation, og Retten for det andet undersøgte den anden situation (jf. den appellerede doms præmis 73-82 og 176).

( 28 ) – Det skal præciseres, at artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 (nu artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004) kun fritog offentlige overtagelsestilbud for stand still-forpligtelsen. Fritagelsen blev udvidet til at omfatte en serie transaktioner ved forordning nr. 139/2004.

( 29 ) – Det fremgår af punkt 188 i Grønbogen, at anvendelsen af standstill-forpligtelsen på snigende overtagelser kan betragtes som »uigennemførlig«, og af punkt 76 i resuméet af de modtagne svar på Grønbogen, at det er vanskeligt at afgøre, »hvornår anmeldelsespligten opstår ved en snigende overtagelse« (med andre ord hvilken andel der »tipper«, således at erhvervelsen heraf overdrager kontrol over målvirksomheden). Af disse grunde har forordning nr. 139/2004 udvidet anvendelsesområdet for fritagelsen for standstill-forpligtelsen til at omfatte en serie transaktioner i værdipapirer. Jf. Grønbog om revision af forordning nr. 4064, fremlagt af Kommissionen den 11.12.2001 (herefter »Grønbogen«) (COM(2001) 745 final), og resuméet af de svar, der er modtaget på Grønbogen, der findes på Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrences websted.

( 30 ) – Det præciseres, at Kommissionen ikke for Domstolen har gjort gældende, at appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet ne bis in idem eller appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om et sammenstød af overtrædelser ikke kan antages til realitetsbehandling.

( 31 ) – Dvs. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Kraaijenbrink (C-367/05, EU:C:2006:760, punkt 56, 58 og 61) og generaladvokat Bots forslag til afgørelse Beneo-Orafti (C-150/10, EU:C:2011:164, fodnote 43).

( 32 ) – Der erindres om, at appelanbringendet om tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf påberåbes subsidiært, dvs. såfremt Domstolen måtte finde, at princippet ne bis in idem ikke er blevet tilsidesat.

( 33 ) – Dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 59), af 14.2.2012, Toshiba Corporation m.fl. (C-17/10, EU:C:2012:72, præmis 94), og af 3.4.2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (C-617/17, EU:C:2019:283, præmis 28).

( 34 ) – Dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 338), og af 14.2.2012, Toshiba Corporation m.fl. (C-17/10, EU:C:2012:72, præmis 97). For fuldstændighedens skyld skal det præciseres, at der er blevet rejst tvivl om relevansen af den tredje betingelse, der er nævnt i punkt 95 ovenfor, nemlig at den retsbeskyttede interesse skal være den samme. Ifølge retspraksis forfølger EU’s konkurrenceregler og de nationale konkurrenceregler »forskellige formål« (jf. dom af 13.2.1969, Wilhelm m.fl., 14/68, EU:C:1969:4, præmis 11), og de beskytter således forskellige retli