Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 17. december 1998. - Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola mod Käserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG og Eduard Bracharz GmbH. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Handelsgericht Wien - Østrig. - EF-traktatens artikel 30 og 36 - Forordning (EØF) nr. 2081/92 om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og levnedsmidler. - Sag C-87/97.



Samling af Afgørelser 1999 side I-01301



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Er det foreneligt med faellesskabsretten, saafremt en national domstol forbyder markedsfoering af en ost under betegnelsen »Cambozola«, som er importeret fra en anden medlemsstat, hvor den lovligt er blevet bragt i omsaetning under dette navn, med den begrundelse, at anvendelsen af betegnelsen udgoer en kraenkelse af oprindelsesbetegnelsen »Gorgonzola«, som er registreret i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og levnedsmidler (1) og beskyttet i medfoer af forskellige internationale aftaler? Dette er i det vaesentlige det spoergsmaal, som er blevet forelagt Domstolen af Handelsgericht Wien.

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger

2 Sagsoegeren i hovedsagen er en sammenslutning af producenter af Gorgonzola-ost. Gorgonzola er en bloed blaaskimmelost, hvis navn er afledt af den tidligere landsby (nu en forstad til Milano) i provinsen Milano, Italien. Sammenslutningen har bl.a. til formaal at fremme produktion og handel med Gorgonzola-ost, at beskytte anvendelsen af betegnelsen »Gorgonzola« eller en lignende, anerkendt betegnelse, at overvaage anvendelsen af sammenslutningens varemaerker og at sikre anvendelse af bestemmelserne om beskyttelse af oprindelsesbetegnelser for visse typer ost. Sammenslutningens medlemmer anvender ud over den beskyttede oprindelsesbetegnelse »Gorgonzola« ogsaa saerskilte firmabetegnelser til identifikation af deres osteproduktion, og som regel indgaar »-zola« som led i varemaerkerne.

3 Sagsoegte 1 er en osteproducent med hjemsted i naerheden af Kempten, Tyskland, der producerer en bloed ost, ligeledes med blaaskimmel, som betegnes Cambozola. Sagsoegte 1 har markedsfoert Cambozola i Tyskland siden efteraaret 1977 og i OEstrig siden marts 1983; Cambozola saelges ligeledes i naesten alle andre medlemsstater. Sagsoegte 1 er med beskyttelsesvirkning fra den 7. april 1983 indehaver af det oestrigske varemaerke »Cambozola«, der er registreret for maelk og mejeriprodukter, saerlig ost.

4 Sagsoegte 2 driver engroshandel med forskellige former for levnedsmidler, herunder ogsaa ost. I OEstrig afsaettes stoerstedelen af de af sagsoegte 1 fremstillede blaaskimmeloste med betegnelsen »Cambozola« af sagsoegte 2 til detailhandlen.

5 I maj 1994 indgav sagsoegeren staevning til Handelsgericht Wien med paastand om, at de sagsoegte tilpligtes at undlade at saelge en blaaskimmelost under betegnelsen »Cambozola« og at anerkende, at varemaerket »Cambozola« udslettes. Sagsoegeren fremsatte endvidere begaering om, at der som en foreloebig forholdsregel nedlaegges forbud mod, at de sagsoegte, saa laenge sagen verserer, markedsfoerer blaaskimmelost under betegnelsen »Cambozola«.

6 Sagsoegeren stoettede sin paastand paa nationale retsforskrifter og international ret.

7 Den paaberaabte nationale lov var den oestrigske lov om illoyal konkurrence (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). Ifoelge lovens § 1 er enhver illoyal handelspraksis en begraensning af konkurrencen. Det bestemmes i § 2, at vildledning, specielt med hensyn til kvalitet, oprindelse og fremstillingsmetode for varer eller tjenesteydelser, er en begraensning af konkurrencen. § 9 indeholder et forbud mod misbrug af varemaerker.

8 Den konvention, der paaberaabtes, var den internationale konvention om brug af oprindelsesbetegnelser og benaevnelser for ost, der er undertegnet i Stresa den 1. juni 1951. Konventionen omfattede brugen af betegnelsen »Gorgonzola« fra den 1. juni 1954 (2). Konventionens artikel 1 forbyder »enhver angivelse, der udgoer en falsk oplysning med hensyn til ostenes oprindelse, art, kendetegn eller saerlige egenskaber ...«. Artikel 3 beskytter de saerlige betegnelser »uanset om de anvendes alene eller ledsaget af et kvalificerende eller endog korrigerende udtryk, som f.eks. 'type', 'art', 'efterligning', eller andet udtryk«.

9 Handelsgericht afsagde den 24. juni 1994 kendelse om foreloebige forholdsregler i medfoer af Stresa-konventionen. Efter appel til Oberlandesgericht, Wien, blev afgoerelsen stadfaestet den 22. september 1994. Det fremgaar, at disse to retsinstanser var af den opfattelse, at Stresa-konventionen ikke alene beskyttede oprindelsesbetegnelsen »Gorgonzola«, men tillige forboed anvendelsen af lignende navne, der ville kunne vaere vildledende, f.eks. »Cambozola«. Afgoerelsen var aabenbart inspireret af en dom afsagt af Oberster Gerichtshof, som i maj 1993 havde afsagt dom i en sag, der ligeledes var anlagt af Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola, om, at Stresa-konventionens artikel 3 forboed et suggestivt navn, som i det paagaeldende tilfaelde, »OEsterzola« (3).

10 Da kendelsen om foreloebige forholdsregler blev stadfaestet under appellen, blev hovedsagen genoptaget ved Handelsgericht. Stresa-konventionen ophoerte dog med at have virkning for OEstrig den 9. februar 1996 (4). Beskyttelsen i OEstrig af oprindelsesbetegnelsen »Gorgonzola« var herefter paa det internationale plan undergivet overenskomsten mellem OEstrig og Italien om geografiske oprindelsesbetegnelser og betegnelser for bestemte produkter, undertegnet i Rom den 1. februar 1952, og tillaegsprotokollen til denne overenskomst, undertegnet i Wien den 17. december 1969.

11 I henhold til den oestrigsk-italienske overenskomst skal de kontraherende parter traeffe alle noedvendige foranstaltninger til effektivt at beskytte geografiske oprindelsesbetegnelser og benaevnelser for bestemte produkter mod illoyal konkurrence (5). Enhver handling i konkurrenceforhold, som er i strid med redelig skik paa naerings- eller handelsomraadet, udgoer illoyal konkurrence (6). Beskyttelsen i henhold til overenskomsten gaelder udtrykkeligt ogsaa i tilfaelde, hvor produktets faktiske oprindelse er angivet, eller hvor betegnelsen er ledsaget af modifikationer som »art«, »maade«, »type« eller lignende (7). Den oprindelige overenskomst fandt anvendelse paa et begraenset antal produkter, herunder bl.a. foedevarer, alkoholholdige drikkevarer og koedkonserves, men ikke ost (8). Med tillaegsprotokollen blev listen over beskyttede produkter udvidet betydeligt til bl.a. at omfatte adskillige oste (9). Med hensyn til bestemte ostebetegnelser, herunder »Gorgonzola«, var det i tillaegsprotokollen imidlertid udtrykkeligt bestemt, at den kun skulle traede i kraft, saafremt Stresa-konventionen udloeb eller blev aendret. Den oestrigsk-italienske overenskomst traadte derfor i kraft den 10. februar 1996 for Gorgonzola's vedkommende.

12 De sagsoegte har for Handelsgericht anfoert, at kendelsen om foreloebige forholdsregler og det endelige forbud, som sagsoegeren havde nedlagt paastand om, var i strid med faellesskabsretten. De anfoerte, at osten lovligt var bragt i omsaetning i oprindelsesstaten (Tyskland) under navnet »Cambozola« og importeret til OEstrig, og at forbuddet var en handelsbegraensning, der var i strid med EF-traktatens artikel 30, og ikke var berettiget i medfoer af traktatens artikel 36.

13 For at faa oplyst, om kendelserne var i strid med artikel 30 eller berettiget i henhold til artikel 36, har Handelsgericht forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Er det paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin foreneligt med principperne om frie varebevaegelser (EF-traktatens artikel 30 og 36), at en ost, som siden 1977 lovligt er blevet fremstillet og betegnet med varemaerket 'Cambozola', og som er blevet bragt i omsaetning i en anden medlemsstat siden 1983, ikke maa bringes i omsaetning i den sidstnaevnte medlemsstat under betegnelsen 'Cambozola' i henhold til en national foranstaltning, der er truffet under paaberaabelse af en international overenskomst til beskyttelse af geografiske oprindelsesbetegnelser og betegnelser for bestemte produkter (hvorefter betegnelsen 'Gorgonzola' er beskyttet) og under paaberaabelse af et nationalt forbud mod vildledning?

2) Har det betydning for besvarelsen af spoergsmaalet, om den med varemaerket 'Cambozola' betegnede ostesort paa emballagen er forsynet med en klart synlig henvisning til produktionslandet ('Deutscher Weichkaese'), naar osten som regel ikke udstilles og saelges til forbrugerne i form af hele oste, men i udskaarne stykker, til dels uden original emballage?«

14 Der er indgivet skriftlige indlaeg af sagsoegeren, de sagsoegte, den oestrigske, den franske, den graeske og den italienske regering samt Kommissionen. Sagsoegeren, de sagsoegte, den franske, den graeske og den italienske regering samt Kommissionen var repraesenteret under retsmoedet.

Faellesskabsretten

15 »Gorgonzola« blev registreret som en beskyttet oprindelsesbetegnelse i henhold til Raadets forordning nr. 2081/92 (»forordningen«) i medfoer af artikel 1 i Kommissionens forordning (EF) nr. 1107/96 (10) den 12. juni 1996. Den nationale domstol henviser ikke til nogen af disse forordninger.

16 Efter min opfattelse er det imidlertid, i betragtning af at der i de for Domstolen forelagte spoergsmaal henvises til »faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin«, og at forelaeggelseskendelsen blev afsagt den 18. juli 1996, rigtigt for Domstolen at besvare spoergsmaalene paa grundlag af forordningen, saafremt denne retsakt kan loese tvisten for den nationale domstol. Domstolen har undertiden vist sig villig til ved besvarelsen af spoergsmaal at fortolke bestemmelser, der ikke er naevnt udtrykkeligt af den nationale domstol, idet den har bemaerket, at det paahviler Domstolen at fortolke alle de bestemmelser i faellesskabsretten, som de nationale retter skal anvende for at traeffe afgoerelse i de for dem verserende tvister, ogsaa selv om disse bestemmelser ikke udtrykkeligt er omtalt i de praejudicielle spoergsmaal, der forelaegges Domstolen (11). Parterne, de regeringer, der har afgivet indlaeg, og Kommissionen har endvidere alle afgivet deres indlaeg under den forudsaetning, at forordningen finder anvendelse.

17 Med forordningen soeges der etableret faellesskabsretlige rammebestemmelser vedroerende oprindelsesbetegnelser og geografiske betegnelser for bestemte landbrugsprodukter og levnedsmidler, for hvilke der er en sammenhaeng mellem produktets eller levnedsmidlets kendetegn og dets geografiske oprindelse (12). I forordningen er fastsat et registreringssystem paa faellesskabsplan af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser, som vil give beskyttelse i alle medlemsstater. Forordningen har hjemmel i traktatens artikel 43 (landbrug); af betragtningerne fremgaar det imidlertid klart, at den tillige har til formaal at beskytte forbrugerne og sikre lige konkurrencevilkaar (13).

18 Artikel 13, stk. 1, har foelgende ordlyd:

»Registrerede betegnelser er beskyttet mod:

a) enhver direkte eller indirekte kommerciel brug af en registreret betegnelse for produkter, der ikke er omfattet af registreringen, for saa vidt disse produkter kan sammenlignes med de produkter, der er registreret under denne betegnelse, eller for saa vidt anvendelse af betegnelsen indebaerer udnyttelse af den beskyttede betegnelses omdoemme

b) enhver uretmaessig brug, efterligning eller antydning, selv hvis produktets virkelige oprindelse er angivet, eller hvis den beskyttede betegnelse er anvendt i oversaettelse eller ledsaget af udtryk saasom 'art', 'type', 'maade', 'som fremstillet i', 'efterligning' eller lignende

c) enhver anden form for falsk eller vildledende angivelse af produkternes herkomst, oprindelse, art og hovedegenskaber paa pakningen eller emballagen, i reklamerne eller i dokumenterne for de paagaeldende produkter samt anvendelse af emballager, der kan give et fejlagtigt indtryk af oprindelsen

d) enhver anden form for praksis, som kan vildlede offentligheden med hensyn til produktets virkelige oprindelse.«

19 Uanset denne beskyttelse kan et varemaerke i henhold til artikel 14, stk. 2, som svarer til en af situationerne i artikel 13, og som er registreret i god tro inden datoen for indgivelse af ansoegningen om registrering af oprindelsesbetegnelsen eller den geografiske betegnelse, fortsat anvendes, saafremt der ikke er grundlag for at erklaere maerket ugyldigt eller rettighederne dertil ikke er fortabt af de grunde, der er anfoert i henholdsvis artikel 3, stk. 1, litra c) og g), og artikel 12, stk. 2, litra b), i varemaerkedirektivet (14).

20 Et varemaerke kan erklaeres ugyldigt i henhold til varemaerkedirektivet, saafremt det »er egnet til at vildlede offentligheden, f.eks. med hensyn til varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse« [artikel 3, stk. 1, litra g)] (15). Rettighederne til et varemaerke kan fortabes, naar det »som foelge af den brug, der af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke goeres af maerket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, vil kunne vildlede offentligheden, isaer med hensyn til varernes ... art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse« [artikel 12, stk. 2, litra b)].

Realiteten

Forordningens artikel 13

21 Indledningsvis skal det undersoeges, om »Gorgonzola« er beskyttet mod anvendelsen af betegnelsen »Cambozola« som omhandlet i forordningens artikel 13, stk. 1. Argumenterne har navnlig koncentreret sig om artikel 13, stk. 1, litra b), der som anfoert beskytter registrerede betegnelser mod »enhver uretmaessig brug, efterligning eller antydning«.

22 Efter de sagsoegtes opfattelse forsoeger sagsoegeren at opnaa beskyttelse for endelsen »zola«, som ikke er og ikke kan beskyttes i henhold til forordningen. For det foerste er denne endelse, hvoraf forskellige former ofte anvendes i italienske stednavne, et almindeligt udtryk, og som saadan kan det ikke nyde godt af den beskyttelsesordning, der er indfoert ved forordningen (16). Desuden er det i henhold til principperne om retssikkerhed og om beskyttelse af den berettigede forventning udelukket, at en orddel beskyttes, naar der aldrig er blevet ansoegt om beskyttelse af denne orddel, og den betegnelse, for hvilken der soeges om beskyttelse i henhold forordningen, ikke er blevet offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende som kraevet i medfoer af forordningens artikel 6.

23 De sagsoegte anfoerer, at »Cambozola« i hvert fald ikke er en antydning vedroerende »Gorgonzola« som omhandlet i forordningens artikel 13.

24 De henviser til en tilsvarende sag, som var anlagt af sagsoegeren i den foreliggende sag mod sagsoegte 1 ved de tyske domstole; denne sag blev afvist af Landgericht Frankfurt am Main (17) og efter appel af Oberlandesgericht Frankfurt am Main (18). Sagsoegerens appel til Bundesgerichtshof blev ligeledes afvist (19).

25 De sagsoegte anfoerer, at begrebet antydning i forordningen ikke maa fortolkes videre end absolut noedvendigt for at beskytte industriel og kommerciel ejendomsret, da en vid fortolkning vil vaere i strid med princippet om de frie varebevaegelser. De sagsoegte vil hoejst acceptere, at »Cambozola« kan give associationer. En association er efter sagsoegtes opfattelse det samme som den association, der er naevnt i varemaerkedirektivets artikel 4, stk. 1, litra b) (20), hvori det bestemmes, at et varemaerke udelukkes fra registrering eller, saafremt det er registreret, kan erklaeres ugyldigt under visse omstaendigheder, saafremt der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er forbindelse med et aeldre varemaerke. De sagsoegte anfoerer, at der er paralleller mellem beskyttelsen af varemaerker og beskyttelsen af oprindelsesbetegnelser, da det i begge tilfaelde drejer sig om beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret som omhandlet i traktatens artikel 36. I begge tilfaelde er det, som Domstolen gentagne gange har understreget, den opmaerksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger, der er udgangspunkt. De sagsoegte goer derfor gaeldende, at Domstolen i denne sag boer foelge samme fremgangsmaade som i SABEL-dommen (21).

26 I SABEL-sagen fastslog Domstolen, at den association, der i offentlighedens bevidsthed kan vaere mellem to varemaerker i kraft af, at de har samme meningsindhold, ikke i sig selv er tilstraekkelig til, at der er risiko for forveksling i varemaerkedirektivets artikel 4, stk. 1, litra b)'s forstand (22). De sagsoegte anfoerer, at den association, der var til behandling i SABEL-sagen (mellem to figurmaerker af springende rovdyr af katteslaegten), var meget staerkere end den associative forbindelse til »Gorgonzola«, der opstod ved brugen af samme endelse i »Cambozola«, en endelse, der er meget udbredt i Italien. De sagsoegte goer derfor gaeldende, at anvendelsen af denne endelse ikke i sig selv udgoer en antydning som naevnt i forordningen.

27 De sagsoegte goer endvidere gaeldende, at det foelger af fodnotesystemet til oversigten over beskyttede geografiske betegnelser eller beskyttede oprindelsesbetegnelser i bilaget til forordning nr. 1107/96 (23), at en del af en beskyttet betegnelse alene ikke er beskyttet som saadan. I bilaget er anfoert en liste over beskyttede betegnelser, bl.a. paa ost, som f.eks. oprindelsesbetegnelserne Brie de Meaux, Camembert de Normandie, Pecorino Siciliano og Mozzarella di Bufala Campana. Fodnoter til bilaget antyder imidlertid, at der ikke er ansoegt om beskyttelse af navnene Brie, Camembert, Pecorino og Mozzarella. De sagsoegte henviser til en nyere dom afsagt af Domstolen i de forenede sager Chiciak og Fol (24), som drejede sig om straffesager mod Yvon Chiciak og Jean-Pierre Fol for deres anvendelse af betegnelsen »Époisses«. Anklagemyndigheden havde gjort gaeldende, at da betegnelsen »Époisses de Bourgogne« var beskyttet af forordningen uden noget forbehold i en fodnote med hensyn til »Époisses«, var »Époisses«-delen i betegnelsen »Époisses de Bourgogne« som saadan beskyttet.

28 Domstolen afviste dette argument. Den fastslog, at naar det i 1996-forordningen blev fundet noedvendigt i visse tilfaelde at angive i fodnoter, at der ikke var blevet anmodet om beskyttelse af en del af en betegnelse, maa det heraf udledes, at de beroerte for saa vidt angaar den paagaeldende del af betegnelsen ikke kan stoette ret paa 1992-forordningen. I oevrigt indeholder 1996-forordningen intet, paa grundlag af hvilket det er muligt at faa kendskab til, hvorfor de paagaeldende medlemsstater havde besluttet ikke at anmode om en beskyttelse, det vaere sig fordi der var tale om en del af en betegnelse, som havde faaet karakter af en artsbetegnelse, fordi den paagaeldende del af betegnelsen ikke noed beskyttelse paa nationalt plan paa tidspunktet for fremsaettelsen af anmodningen i medfoer af 1992-forordningen, eller af andre grunde (25).

29 De sagsoegte anfoerer, at det af dommen i Chiciak og Fol-sagen for det foerste foelger, at da Brie ikke kan anses for en antydning af Brie de Meaux, eller Camembert en antydning af Camembert de Normandie, saa kan »zola« ikke anses for en antydning af »Gorgonzola«, og for det andet, at »zola« som en del af betegnelsen »Gorgonzola« ikke kan beskyttes i henhold til forordningen.

30 Endelig henviser de sagsoegte til formaalet med beskyttelsen i forordningen og til proportionalitetsprincippet. Formaalet er at hindre oprindelsesbetegnelser i at blive artsbetegnelser; anvendelsen af maerket »Cambozola« kan aldrig have den virkning, at betegnelsen »Gorgonzola« bliver en artsbetegnelse.

31 De sagsoegte indroemmer dog, at en speciel reklame, som blev citeret af sagsoegeren, var en antydning. I denne reklame siges det, at da osten kom »fra den bedste familie«, saa forenede osten »den aedle Camembert's bloede konsistens med den temperamentsfulde Gorgonzola's pikante smag«; de sagsoegte anfoerer imidlertid, at det var en enkelt reklame, som kun blev brugt i 1985 og ikke senere. De understreger, at Domstolen ikke var blevet anmodet om at udtale sig om virkningen af denne reklame, men kun om lovligheden af betegnelsen »Cambozola« (selv om det dog skal tilfoejes, at de forelagte spoergsmaal ogsaa naevner emballage og salgspraksis).

32 Sagsoegeren, regeringerne, der har afgivet indlaeg, og Kommissionen har alle fremsat mere eller mindre de modsatte synspunkter. Sagsoegeren og den italienske regering er af den opfattelse, at »Cambozola« er en antydning af »Gorgonzola« i artikel 13, stk. 1, litra b)'s forstand. Den oestrigske regering er af den opfattelse, at brugen af endelsen »zola« kunne vaere en antydning; subsidiaert vil artikel 13, stk. 1, litra c), kunne finde anvendelse, hvorefter registrerede betegnelser er beskyttet mod »enhver anden form for falsk eller vildledende angivelse af produkternes herkomst, oprindelse, art og hovedegenskaber«. Den franske regering anfoerer, at udtrykket »Cambozola« klart er en efterligning af udtrykket »Gorgonzola« som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra b). Den graeske regering anfoerer, at brugen af betegnelsen »Cambozola«, der i hvert fald antyder en ost af samme type som Gorgonzola, er en klar udnyttelse af Gorgonzola's omdoemme i strid med artikel 13, stk. 1, litra a), som kan vildlede forbrugeren navnlig med hensyn til produktets egentlige oprindelse, hvilket er i strid med artikel 13, stk. 1, litra d). Kommissionen anfoerer, at brugen af betegnelsen »Cambozola« i det mindste udgoer en antydning og muligvis en efterligning (selv om Kommissionen ikke gaar naermere ind herpaa), som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra b).

33 Jeg er enig i det af Kommissionen anfoerte i den forstand, at paa grundlag af ordlyden af bestemmelsen (»enhver uretmaessig brug, efterligning eller antydning«) og formaalet med forordningen (der som anfoert tillige omfatter forbrugerbeskyttelse), er udtrykket »antydning« objektivt, saaledes at det ikke er noedvendigt at dokumentere, at ejeren af varemaerket havde til hensigt at antyde den beskyttede betegnelse. Bestemmelsens opbygning stoetter det synspunkt, at »antydning« kraever mindre end »efterligning« eller »uretmaessig brug«.

34 Efter min opfattelse er det, der er noedvendigt for at udgoere en »antydning« i artikel 13, stk. 1, litra b)'s forstand, en hoej grad af fonetisk lighed mellem produkter inden for samme markedssektor. Der er en hoej grad af fonetisk lighed mellem »Cambozola« og »Gorgonzola«. De to sidste stavelser er identiske, det samlede antal stavelser er det samme, og trykket ved udtale af de to ord ligner meget hinanden. Naar der tages udgangspunkt i, at de to betegnelser begge anvendes til at beskrive en bloed blaaskimmelost (hvilket ikke er ment som en minimering af forskellene mellem de to oste, som er helt tydelige for kendere), forekommer det mig, at »Cambozola« utvivlsomt i almindelig sprogbrug er en antydning af »Gorgonzola« som omhandlet i artikel 13, stk. 1, litra b). Det er interessant at bemaerke - som Kommissionen goer opmaerksom paa - at det, at de to sidste stavelser er identiske, ikke i sig selv er tilstraekkeligt. Efter min opfattelse kan det ikke i fuldt alvor haevdes, at madlavningsolien »Mazola« skulle vaere en antydning af »Gorgonzola«, saavel i betragtning af, at der mangler enhver yderligere fonetisk lighed, som i betragtning af de forskellige produkter, der her er tale om.

35 Vedroerende spoergsmaalet om hensigt skal jeg tilfoeje, at selv om jeg som anfoert ovenfor anser en »antydning« for at vaere et objektivt kriterium, betyder dette ikke, at hensigten noedvendigvis er irrelevant. Skoent artikel 13, stk. 1, litra b), ville finde anvendelse selv paa en betegnelse, der var vilkaarlig valgt uden nogen hensigt om at antyde, saa vil varemaerkeindehaverens hensigt med at vaelge det paagaeldende maerke, saafremt denne betegnelse faktisk antydede en registreret betegnelse, alligevel vaere relevant. I dette tilfaelde f.eks., hvor den almindelige sunde fornuft tilsiger, at betegnelsen »Cambozola« blev valgt, ikke fordi »zola« var en almindelig italiensk geografisk endelse, hvilket ville vaere usandsynligt, naar det drejer sig om en tysk ost, som ikke giver sig ud for at vaere italiensk, men fordi den ledte tanken hen paa en kendt ost af en lignende type, ville denne omstaendighed give stoette til, at der forelaa en antydning. Endvidere giver den annonce, der er henvist til i ovenstaaende, selv om det kun er et enkelt tilfaelde, klart belaeg for en slutning om, hvad betegnelsen er afledt af.

36 Jeg kan i hvert fald ikke acceptere sagsoegtes argument om, at den anfoerte omstaendighed, at endelsen »zola« er en almindelig endelse i italienske stednavne, i sig selv kunne vaere en hindring for, at den var en antydning i den sammenhaeng, i hvilken den blev brugt; den omstaendighed, at endelsen maaske er almindelig i visse dele af Italien, kan ikke hindre, at den kan betyde en antydning andre steder, hvor navne med endelsen -zola er sjaeldne.

37 I modsaetning til sagsoegtes opfattelse finder jeg ikke, at Domstolens dom i SABEL-sagen (26) er relevant for fortolkningen af begrebet antydning i forbindelse med forordningen. I den sag blev Domstolen anmodet om at traeffe afgoerelse om raekkevidden af begrebet »risiko for forveksling« i varemaerkedirektivets artikel 4, stk. 1, litra b), som bestemmer, at et varemaerke udelukkes fra registrering eller kan erklaeres ugyldigt, »saafremt der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med det aeldre varemaerke, fordi det yngre maerke er identisk med eller ligner det aeldre varemaerke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art«. Domstolen fastslog, at »den association, der i offentlighedens bevidsthed kan vaere mellem to varemaerker i kraft af, at de har samme meningsindhold, ikke i sig selv er tilstraekkelig til, at der er risiko for forveksling i bestemmelsens [artikel 4, stk. 1, litra b)] forstand«. Domstolen indtog derfor det standpunkt, at i den sammenhaeng, i hvilken der skulle traeffes afgoerelse, var der ikke risiko for forveksling. Den foreliggende sag drejer sig imidlertid om en helt anden sammenhaeng, nemlig fortolkning af begrebet antydning som omhandlet i forordningen.

38 Efter min mening kan de sagsoegte heller ikke faa megen stoette i Domstolens dom i Chiciak og Fol-sagen. I den sag fastslog Domstolen, at for en »sammensat« oprindelsesbetegnelse gaelder det, at en manglende angivelse vedroerende denne i en fodnote i bilaget til Kommissionens forordning nr. 1107/96 ikke noedvendigvis medfoerer, at hver af disse dele nyder beskyttelse. Jeg kan ikke indse, hvorledes denne snaevre afgoerelse kan betyde, at »Cambozola« ikke kan vaere en antydning af »Gorgonzola« i forordningens artikel 13, stk. 1, litra b)'s forstand.

39 Da artikel 13, stk. 1, litra b), udtrykkelig finder anvendelse, naar der foreligger en antydning »selv hvis produktets virkelige oprindelse er angivet«, er den omstaendighed, at det paa Cambozola-emballagen er angivet, at det er en tysk, bloed ost, irrelevant, som anfoert af den franske og den graeske regering samt af Kommissionen. Det kan i hvert fald understreges, at i henhold til den nationale rets andet spoergsmaal saelges Cambozola undertiden uden den originale emballage.

40 Saavel sagsoegeren som den oestrigske regering goer gaeldende, at Domstolen, saafremt den finder, at forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), finder anvendelse, boer tage hensyn til artikel 13, stk. 2.

41 Det bestemmes i artikel 13, stk. 2:

»Medlemsstaterne kan dog bibeholde de nationale bestemmelser om tilladelse til anvendelse af udtrykkene i stk. 1, litra b), i en begraenset periode paa maksimalt fem aar efter datoen for offentliggoerelse af denne forordning, dersom:

- produkterne har vaeret lovligt markedsfoert under dette udtryk i mindst fem aar inden datoen for offentliggoerelse af denne forordning

- produktets virkelige oprindelse er klart og tydeligt angivet paa maerkningen.

Denne undtagelse maa dog ikke medfoere, at produkterne frit markedsfoeres paa en medlemsstats omraade, hvor disse udtryk ikke er tilladt.«

42 Forordningen blev offentliggjort den 24. juli 1992.

43 Det fremgaar af bestemmelsens ordlyd, at det, der menes med »udtrykkene i stk. 1, litra b)«, er udtryk »saasom 'art', 'type', 'maade', 'som fremstillet i', 'efterligning' eller lignende, som der henvises til i stk. 1, litra b) (27).

44 Sagsoegeren goer gaeldende, at artikel 13, stk. 2, tillader medlemsstaterne i en overgangsperiode paa fem aar og paa visse betingelser at give tilladelse til brug af betegnelser, der er omfattet af artikel 13, stk. 1, litra b). Sagsoegeren anfoerer dog, at det klart fremgaar af aanden i og formaalet med bestemmelsen, der som undtagelsesbestemmelse skal fortolkes strengt, at den kun finder anvendelse paa oprindelsesbetegnelser, som ikke var beskyttet foer registrering i henhold til forordningen.

45 Den oestrigske regering anfoerer, at artikel 13, stk. 2, tillader anvendelsen af beskyttede betegnelser med en oprindelsesbetegnelse for produktet i en periode, der udloeber, efter at sagen var blevet forelagt Domstolen, paa to betingelser, der begge er opfyldt i denne sag.

46 Efter min opfattelse er disse argumenter forkerte. Artikel 13, stk. 2, tillader i en overgangsperiode (og kun fra 1992, ikke fra registreringstidspunktet) anvendelsen af visse udtryk saasom »art«, »maade«, »som fremstillet i« og »efterligning« (f.eks. »af Gorgonzola-typen«), som ellers ville vaere forbudt i henhold til artikel 13, stk. 1, litra b). Dette spoergsmaal er et andet end de spoergsmaal, der er forelagt Domstolen i denne sag, nemlig om hvornaar der foreligger en antydning af betegnelsen, og det er efter min opfattelse ikke relevant i den foreliggende sag.

47 Jeg kommer derfor til det resultat, at »Gorgonzola« boer beskyttes i henhold til forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), mod Cambozola's antydning. I forordningens artikel 14, stk. 2 (28), er det imidlertid bestemt, at et maerke, som svarer til en af situationerne i artikel 13, og som er registreret i god tro inden datoen for indgivelse af ansoegningen om registrering af oprindelsesbetegnelsen eller den geografiske betegnelse, fortsat anvendes, saafremt maerket ikke er erklaeret ugyldigt eller rettighederne dertil ikke er fortabt af de grunde, der er anfoert i henholdsvis artikel 3, stk. 1, litra c) og g), og artikel 12, stk. 2, litra b), i varemaerkedirektivet. Varemaerket »Cambozola« blev registreret i april 1983, saaledes at det noedvendigvis er aeldre end ansoegningen om registreringen af »Gorgonzola« i henhold til forordningen. Artikel 14, stk. 2, kan derfor anvendes, og jeg vil herefter vende tilbage til de to spoergsmaal, der kan rejses i henhold til denne bestemmelse, nemlig spoergsmaalet om god tro og grundlaget for ugyldighed eller annullation af varemaerket.

Forordningens artikel 14, stk. 2: »god tro«

48 Paa det tidspunkt, da »Cambozola« blev registreret i OEstrig, var OEstrig bundet af Stresa-konventionen om brug af oprindelsesbetegnelser og benaevnelser for ost. Konventionen daekkede brugen af betegnelsen »Gorgonzola« fra den 1. juni 1954 (29). Det fremgaar, at Oberster Gerichtshof har fastslaaet, at artikel 3 i Stresa-konventionen forbyder en benaevnelse, der vaekker associationer, som tilfaeldet med »OEsterzola« (30). Sagsoegeren forsoeger at henvise til denne dom til stoette for sit anbringende om, at registreringen af »Cambozola« ikke blev foretaget i god tro, idet sagsoegeren goer gaeldende, at registreringen var ulovlig og derfor aldrig kan have vaeret i god tro.

49 Den italienske regering er ligeledes af den opfattelse, at registreringen af »Cambozola« ikke blev foretaget i god tro: »Gorgonzola« har fra foer registreringen af »Cambozola« vaeret beskyttet af internationale konventioner, som OEstrig er eller har deltaget i.

50 Kommissionen anfoerer, at spoergsmaalet, om registreringen af varemaerket blev foretaget i god tro, afhaenger af, om varemaerkeindehaveren paa registreringstidspunktet har truffet alle rimelige skridt for at sikre sig, at brugen af varemaerket var forenelig med nationale retsforskrifter (herunder eventuelle internationale bestemmelser, der finder anvendelse), som var gaeldende paa det paagaeldende tidspunkt. Det paahviler den nationale ret at bedoemme, om varemaerkeindehaveren har truffet disse skridt.

51 Artikel 14, stk. 2, er bestemt til at tillade et aeldre varemaerkes eksistens samtidig med en senere registreret oprindelsesbetegnelse, som er i strid med dette, forudsat at varemaerket var blevet registreret i god tro. Bestemmelsen har til formaal at skabe ligevaegt mellem de modstridende interesser, som varemaerkeindehaveren og de, der har ret til at anvende oprindelsesbetegnelsen, har. En fortolkning af begrebet god tro, som er urimelig bebyrdende, ville indebaere en risiko for en forskelsbehandling af et etableret maerke og en tilsidesaettelse af den berettigede forventning hos varemaerkeindehaveren, som efter registreringen af maerket maaske har gjort sig store anstrengelser og haft store omkostninger i forbindelse med markedsfoering af sine produkter; en fortolkning, der kraever for lidt af varemaerkeindehaveren, ville paa den anden side virke til skade for brugerne af en beskyttet oprindelsesbetegnelse, som ville betragte beskyttelsen, som de i hvert fald hypotetisk havde ret til, undergravet. Efter min opfattelse er den proeve vedroerende god tro, som Kommissionen har foreslaaet, en korrekt proeve, nemlig om varemaerkeindehaveren paa registreringstidspunktet har truffet alle rimelige skridt for at sikre sig, at brugen af maerket var i overensstemmelse med nationale retsforskrifter (herunder eventuelle internationale bestemmelser, der finder anvendelse), som var gaeldende paa det paagaeldende tidspunkt.

52 Bedoemmelsen af, om den oprindelige registrering blev foretaget i god tro, paahviler, som anfoert af Kommissionen og den franske, graeske og italienske regering, den nationale ret.

Forordningens artikel 14, stk. 2 - varemaerkedirektivet

53 Selv i tilfaelde af, at »Cambozola« var blevet registreret i god tro, vil artikel 14, stk. 2, ikke beskytte, saafremt der er grundlag for ugyldighed eller annullation af varemaerket, som fastsat i artikel 3, stk. 1, litra c) og g), samt artikel 12, stk. 2, litra b), i varemaerkedirektivet. »Cambozola« vil derfor ikke vaere beskyttet i henhold til artikel 14, stk. 2, saafremt det er »egnet til at vildlede offentligheden, f.eks. med hensyn til varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse« [artikel 3, stk. 1, litra g)], eller saafremt maerket »som foelge af den brug, der af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke goeres af maerket ... vil kunne vildlede offentligheden, isaer med hensyn til varernes eller tjenesteydelsernes art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse« [artikel 12, stk. 2, litra b)]. Artikel 3, stk. 1, litra c), er ikke relevant i denne sag.

54 Jeg er enig i det, Kommissionen har anfoert, om, at artikel 3, stk. 1, litra g), og artikel 12, stk. 2, litra b), ikke skal fortolkes for vidt.

55 Det er tvivlsomt, om artikel 3, stk. 1, litra g), kan finde anvendelse. Efter min opfattelse finder denne bestemmelse kun anvendelse paa maerker, som er tilstraekkeligt specifikke til at kunne vildlede en forbruger, f.eks. med hensyn til varernes faktiske art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse. Det er ikke tilfaeldet her, eftersom »Cambozola« hverken hentyder til et virkeligt stednavn eller anfoerer noget specielt med hensyn til produktets art eller beskaffenhed eller nogen andre kendetegn: Ved at antyde betegnelsen »Gorgonzola« leder den blot tanken hen paa, at det ogsaa er en bloed blaaskimmelost. Det er efter min opfattelse langt fra en vildledning vedroerende et specielt punkt.

56 Det er endvidere noedvendigt at vaere forsigtig, foer det fastslaas, at artikel 12, stk. 2, litra b), kan anvendes. Denne bestemmelse kan kun tages i anvendelse, saafremt maerket er egnet til at vildlede som foelge af den brug, der af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke goeres af maerket: Den blotte brug af maerket er ikke i sig selv tilstraekkelig. Intet i de for Domstolen forelagte dokumenter antyder, at maerket »Cambozola« anvendes uberettiget af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke, dog muligvis med den undtagelse - som laa forud for beskyttelsen og ikke er daekket af spoergsmaalet fra den nationale ret - af annoncen, der blev anvendt i kort tid i 1985.

57 Det paahviler den nationale ret at foretage de noedvendige undersoegelser af de faktiske omstaendigheder for at kunne afgoere, om den brug, der goeres af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke, af maerket »Cambozola«, er egnet til at vildlede offentligheden, navnlig med hensyn til ostens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse. Ved afgoerelsen af, om brugen af maerket er egnet til at vildlede offentligheden, boer den nationale ret henholde sig til kriteriet om den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmaerksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (31). Det skal bemaerkes, at - som i tilfaeldet med varemaerker - en urimelig hoej beskyttelsestaerskel for geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser ville hindre integrationen af de nationale markeder ved at paalaegge de frie varebevaegelser uberettigede restriktioner (32).

Forslag til afgoerelse

58 Sammenfattende foreslaar jeg, at Domstolen besvarer Handelsgericht Wien's spoergsmaal saaledes:

»1) Artikel 13, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/92 af 14. juli 1992 om beskyttelse af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser for landbrugsprodukter og levnedsmidler skal fortolkes saaledes, at en oprindelsesbetegnelse, der er registreret i henhold til denne forordning, skal beskyttes mod en anden betegnelse, saafremt denne betegnelse kan kvalificeres som en antydning af oprindelsesbetegnelsen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i forordningens artikel 13, stk. 1, litra b), saafremt der i) er tilstraekkelig fonetisk lighed mellem betegnelsen og oprindelsesbetegnelsen, og ii) betegnelsen og oprindelsesbetegnelsen anvendes inden for naert beslaegtede sektorer paa markedet; dette er tilfaeldet med den registrerede oprindelsesbetegnelse 'Gorgonzola' og betegnelsen 'Cambozola', der anvendes for en anden bloed blaaskimmelost.

2) Det goer i denne forbindelse ingen forskel, om det andet produkt er forsynet med en angivelse om, at det er fremstillet i en anden stat end den medlemsstat, hvor produktet med den registrerede oprindelsesbeskyttelse er fremstillet.

3) Naar betegnelsen, som i den foreliggende sag, imidlertid var registreret som et varemaerke foer datoen for ansoegningen om registrering af den beskyttede oprindelsesbetegnelse, maa brugen af betegnelsen i henhold til forordningens artikel 14, stk. 2, fortsat tillades, saafremt

a) det var blevet registreret i god tro, hvilket vil vaere tilfaeldet, saafremt indehaveren af maerket paa registreringstidspunktet har truffet alle rimelige skridt for at sikre sig, at brugen af maerket var forenelig med nationale retsforskrifter (herunder med eventuelle internationale bestemmelser, der finder anvendelse), og

b) der ikke er noget grundlag for ugyldighed eller fortabelse af maerket som fastsat i artikel 3, stk. 1, litra c) og g), samt artikel 12, stk. 2, litra b), i Raadets foerste direktiv 89/104/EOEF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varemaerker. Der vil navnlig vaere et saadant grundlag, saafremt maerket er tilstraekkelig specifikt til at vildlede forbrugeren med hensyn til f.eks. varernes faktiske art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse, eller der er risiko for, at offentligheden vildledes, isaer med hensyn til varernes art, beskaffenhed eller geografisk oprindelse, ikke blot fordi maerket baerer lighed, men som foelge af den brug, der goeres af det af maerkeindehaveren eller med dennes samtykke. Ved bedoemmelsen af, om forbrugerne vildledes, eller offentligheden vildledes, boer den nationale domstol henholde sig til kriteriet om den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmaerksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger.«

(1) - EFT L 208, s. 1.

(2) - Jf. tillaegsprotokol II til konventionen.

(3) - Dom af 18.5.1993 i sagen Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola mod Landgenossenschaft Ennstal og Agrarverwertungsverband.

(4) - Bundesgesetzblatt nr. 269 af 19.4.1995, s. 3729.

(5) - Artikel 1, stk. 1.

(6) - Artikel 1, stk. 2.

(7) - Artikel 2, stk. 2.

(8) - Bilag I og II.

(9) - Bilag I og II.

(10) - Kommissionens forordning (EF) nr. 1107/96 af 12.6.1996 om registrering af geografiske betegnelser og oprindelsesbetegnelser efter proceduren i artikel 17 i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/92, EFT L 148, s. 1.

(11) - Dom af 18.3.1993, sag C-280/91, Viessmann, Sml. I, s. 971, praemis 17; jf. tillige dom af 2.2.1994, sag C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, den saakaldte »Clinique«-dom, Sml. I, s. 317, praemis 7.

(12) - Syvende og niende betragtning til forordningen.

(13) - Jf. f.eks. syvende betragtning.

(14) - Raadets foerste direktiv 89/104/EOEF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varemaerker, EFT 1989 L 40, s. 1.

(15) - Artikel 3, stk. 1, litra c), er uden relevans for denne sag.

(16) - Jf. dom af 9.6.1998, forenede sager C-129/97 og C-130/97, Chiciak og Fol, Sml. I, s. 3315, praemis 37.

(17) - Dom af 14.2.1996.

(18) - Dom af 5.6.1997.

(19) - Dom af 18.6.1998.

(20) - Anfoert i fodnote 14.

(21) - Dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191.

(22) - Praemis 26.

(23) - Anfoert i fodnote 10.

(24) - Anfoert i fodnote 16.

(25) - Dommens praemis 36.

(26) - Anfoert i fodnote 21.

(27) - Jf. ordlyden af artikel 13, stk. 1, litra b), anfoert ovenfor i punkt 18.

(28) - Jf. punkt 19 ovenfor.

(29) - Jf. protokol II til konventionen.

(30) - Jf. den i fodnote 3 anfoerte sag.

(31) - Jf. nyere dom af 16.7.1998, sag C-210/96, Gut Springenheide og Tusky, Sml. I, s. 4657, praemis 30 og 31. Jf. tillige dom af 7.3.1990, sag C-362/88, GB-INNO-BM, Sml. I, s. 667, af 13.12.1990, sag C-238/89, Pall, Sml. I, s. 4827, af 18.5.1993, sag C-126/91, Yves Rocher, Sml. I, s. 2361, Clinique-dommen, af 29.6.1995, sag C-456/93, Langguth, Sml. I, s. 1737, og af 6.7.1995, sag C-470/93, Mars, Sml. I, s. 1923. Jf. tillige forslag til afgoerelse fra generaladvokat Fennelly af 29.9.1998 i sag C-303/97, Sektkellerei Kessler, sagen verserer stadig for Domstolen, specielt punkt 29 ff.

(32) - Jf. punkt 50 og 51 i mit forslag til afgoerelse i SABEL-sagen, anfoert i fodnote 21. Jf. tillige mit forslag til afgoerelse fremsat den 29.10.1998 i sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer mod Klijsen Handel, sagen verserer stadig for Domstolen, punkt 20, og forslag til afgoerelse fra generaladvokat Fennelly i sagen Sektkellerei Kessler, anfoert i fodnote 31, punkt 30.