Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 22. januar 1998. - Metronome Musik GmbH mod Music Point Hokamp GmbH. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landgericht Köln - Tyskland. - Ophavsret og beslægtede rettigheder - Udlejnings- og udlånsrettigheder - Gyldigheden af direktiv 92/100/EØF. - Sag C-200/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-01953



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Landgericht Koeln har ved kendelse af 18. april 1996 anmodet Domstolen om at udtale sig om gyldigheden af visse bestemmelser i Raadets direktiv 92/100/EOEF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlaansrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslaegtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (herefter »direktivet«).

Den nationale ret spoerger naermere bestemt, om indfoerelsen af en eneret til at tillade eller forbyde udlejning af ophavsretligt beskyttede vaerker, jf. direktivets artikel 1 og 2, er forenelig med de grundrettigheder, der sikres ved Faellesskabets retsorden, navnlig med retten til fri erhvervsudoevelse.

Relevante retsregler

2 Direktivet blev i lighed med de oevrige direktiver paa dette omraade, der tager sigte paa indbyrdes tilnaermelse af lovgivninger (1), vedtaget af Raadet efter offentliggoerelsen af Kommissionens meddelelse (groenbog) om »Ophavsret og den teknologiske udfordring - Ophavsretlige problemer, der noedvendiggoer oejeblikkelig handling« (2). Disse direktiver har til formaal at bidrage til harmonisering af de nationale bestemmelser om ophavsret og ophavsretsbeslaegtede rettigheder og samtidig at sikre en beskyttelse af rettighederne, som er tilpasset den nye teknologi. Direktivet har hjemmel i EF-traktatens artikel 57, 66 og 100 A.

3 Visse bestemmelser i direktivets kapitel I om udlejnings- og udlaansrettigheder har betydning for den foreliggende sag (3). Artikel 1, stk. 1, indeholder en generel bestemmelse om harmoniseringens genstand. Det hedder heri, at medlemsstaterne indfoerer »ret til at tillade eller forbyde udlejning og udlaan af originalvaerker og eksemplarer af ophavsretligt beskyttede vaerker samt af andre frembringelser, der er naevnt i artikel 2, stk. 1«. Sidstnaevnte bestemmelse angiver de personer, der tillaegges eneret til at udleje et vaerk, nemlig ophavsmanden, for saa vidt angaar hans originalvaerk eller eksemplarer heraf; den udoevende kunstner, for saa vidt angaar optagelsen af hans fremfoerelse; fremstilleren af fonogrammer, for saa vidt angaar hans fonogrammer; og producenten af den foerste optagelse af en film, for saa vidt angaar den originale film eller kopier heraf. I artikel 2, stk. 4, hedder det endvidere, at de paagaeldende rettigheder kan overfoeres eller overdrages, eller at der kan gives licenser til udnyttelse heraf ved kontrakt.

I direktivets artikel 1, stk. 2 og 3, defineres de rettigheder, der indfoeres ved direktivets kapitel I. Det bestemmes, at der »ved 'udlejning' [forstaas]: det forhold, at et vaerk med henblik paa direkte eller indirekte oekonomisk eller kommerciel fordel for et begraenset tidsrum stilles til raadighed med henblik paa brug«, mens der »ved 'udlaan' [forstaas]: det forhold, at et vaerk for et begraenset tidsrum og ikke med henblik paa direkte eller indirekte oekonomisk eller kommerciel fordel stilles til raadighed med henblik paa brug via offentligt tilgaengelige institutioner«. Den for den nationale ret verserende sag vedroerer alene reglerne om udlejningsretten. I artikel 1, stk. 4, udelukkes det udtrykkeligt, at udoevelsen af retten til salg eller distribution af beskyttede vaerker, uanset hvilken form distributionen antager, medfoerer udtoemmelse af udlejnings- eller udlaansretten (4). Udlejningsretten behandles saaledes helt for sig selv i direktivet, fordi udlejning er en anden form for udnyttelse end spredning af originalvaerket eller af eksemplarer af det beskyttede vaerk.

4 Jeg skal erindre om, at direktivets kapitel II vedroerer harmonisering af de nationale bestemmelser om visse ophavsretsbeslaegtede rettigheder, saerlig optagelsesrettigheder (artikel 6), reproduktionsrettigheder (artikel 7), ret til radio- og fjernsynsudsendelse og kommunikation til offentligheden (artikel 8) og spredningsret (artikel 9). Fremstillere af fonogrammer har eneret til at tillade eller forbyde reproduktion og spredning af deres frembringelser samt ret til et rimeligt vederlag, saafremt fonogrammet eller en kopi af fonogrammet anvendes til udsendelse ved hjaelp af radioboelger eller til kommunikation til offentligheden.

Artikel 13 i kapitel IV med overskriften »Faelles bestemmelser« vedroerer anvendelsestidspunktet for samtlige beskyttelsesbestemmelser i direktivet. Artikel 13, stk. 3, har betydning for den foreliggende sag. Der er tale om en overgangsbestemmelse, der skulle lette anvendelsen af den i direktivet fastsatte ordning i de stater, hvor eneretten til udlejning endnu ikke var tillagt ophavsmaend og indehavere af beslaegtede rettigheder (5). Endelig bemaerkes det, at medlemsstaterne i henhold til artikel 15 skulle vedtage bestemmelser til gennemfoerelse af direktivet inden den 1. juli 1994.

5 Direktivet er i Tyskland blevet gennemfoert ved lov af 23. juni 1995 om aendring af Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret og beslaegtede rettigheder) af 9. september 1965 (herefter »UrhG«).

Inden gennemfoerelseslovens ikrafttraeden var udleje af ophavsretligt beskyttede vaerker efter tysk ret alene tilladt, saafremt den materielle baerer af de beskyttede vaerker var blevet bragt i omsaetning med tilladelse fra indehaverne af spredningsretten (§ 17, stk. 2, i UrhG, i den tidligere affattelse); blandt disse indehavere var i henhold til § 85 i UrhG producenten for saa vidt angaar hans fonogrammer. Ifoelge lovens § 27 skulle udlejerne betale et rimeligt vederlag til indehaverne af spredningsretten og saaledes ogsaa til producenten.

6 § 17, stk. 2, i UrhG er saaledes blevet aendret efter ikrafttraedelsen af lov af 23. juni 1995. Denne bestemmelse udelukker i sin nye version udtrykkeligt muligheden af at betragte udlejning som en ny, tilladt spredning af originalvaerket eller eksemplarer af et beskyttet vaerk, som lovligt er bragt i omsaetning paa en EF-medlemsstats omraade. Udlejning af beskyttede vaerker kraever saaledes tilladelse fra rettighedshaverne, dvs. fra ophavsmaendene, de udoevende kunstnere og fonogramproducenterne. Naar den udlejningsret, der er tillagt ophavsmaend, er overdraget til en producent af fonogrammer, tillaegger den nye version af § 27 i overensstemmelse med direktivets artikel 4 ophavsmaendene ret til at oppebaere et rimeligt vederlag, som der ikke kan gives afkald paa. Pligten til at betale vederlaget paahviler den person, der udoever udlejningsvirksomheden.

Faktiske omstaendigheder og det praejudicielle spoergsmaal

7 Det tyske selskab Metronome Musik (herefter »Metronome«), som har fremstillet compact disc'en »Planet Punk«, og som saaledes er indehaver af ophavsretsbeslaegtede rettigheder, som anerkendes i tysk lov, har anmodet Landgericht Koeln om at bringe et foreloebigt retsmiddel i anvendelse over for Music Point Hokamp GmbH (herefter »Music Point«). Metronome har gjort gaeldende, at Music Point fra sin forretning har udlejet eksemplarer af ovennaevnte compact disc og derved kraenket den eneret til udlejning, der anerkendes ved § 17, stk. 2, i UrhG. Landgericht tog ved kendelse af 4. december 1995 anmodningen om et foreloebigt retsmiddel til foelge og nedlagde forbud mod Music Point's fortsatte udlejning af det paagaeldende produkt. Der blev rejst indsigelse mod kendelsen. Music Point gjorde gaeldende, at en lovgivning, hvorved der tillaegges producenter af fonografiske optagelser eneret til at tillade eller forbyde udlejning af beskyttede vaerker, er i strid med forfatningsretten og faellesskabsretten.

8 Den nationale ret finder, at de argumenter, der er fremfoert af den part, der har rejst indsigelse, har en vis berettigelse. Da den nationale ret er i tvivl om direktivets forenelighed med det almindelige faellesskabsretlige princip om retten til fri erhvervsudoevelse, har den forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Er indfoerelsen ved artikel 1, stk. 1, i Raadets direktiv 92/100/EOEF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlaansrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslaegtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret af en eneret til udlaan under tilsidesaettelse af princippet om udtoemmelse af spredningsretten forenelig med faellesskabsretten, navnlig Faellesskabets grundrettigheder?«

Indledende bemaerkninger

9 Paa grund af spoergsmaalets generelle formulering finder jeg det noedvendigt foerst at afgraense det for helt at faa klarlagt, hvad der kan anfoeres til stoette for gyldigheden af det direktiv, der er genstand for den foreliggende sag.

10 Det skal for det foerste bemaerkes, at den forelaeggende ret ikke saetter spoergsmaalstegn ved den ret til udlaan, der ligeledes tillaegges fonogramproducenten ved direktivets artikel 1 og 2. I oevrigt forekommer det i den foreliggende sag utaenkeligt, at der skulle vaere en modsaetning mellem denne ret og retten til fri erhvervsudoevelse, idet udlaansretten pr. definition udoeves af institutioner, der er tilgaengelige for offentligheden (f.eks. biblioteker), og som ikke drives erhvervsmaessigt.

11 For det andet bemaerkes, at selv om det praejudicielle spoergsmaal efter sin ordlyd generelt synes at vedroere alle de kategorier af indehavere af udlejningsrettigheder, der er opfoert paa listen i direktivets artikel 2, henviser den forelaeggende ret i praemisserne i kendelsen udtrykkeligt alene til den eneret, der tillaegges fonogramproducenter. Det er klart, at udoevelsen af den eneret, der tillaegges ophavsmaend, ogsaa kan medfoere et forbud mod udlejernes virksomhed. I hovedsagen tales der imidlertid alene om et muligt modsaetningsforhold mellem den ret, der tillaegges producenterne, og retten til fri erhvervsudoevelse. Foelgelig vil jeg i det foelgende alene behandle gyldigheden af den udlejningsret, der tillaegges fonogramproducenterne.

12 Det skal endvidere bemaerkes, at denne undersoegelse af gyldigheden alene vil blive gennemfoert i henseende til princippet om retten til fri erhvervsudoevelse og ikke med henblik paa de oevrige almindelige principper, som teoretisk kunne have betydning for vurderingen af en beslutning om at tillaegge producenterne eneretten til at tillade eller forbyde udlejningen af deres fonogrammer (6). Denne fremgangsmaade stoettes trods spoergsmaalets generelle formulering af ordlyden af forelaeggelseskendelsen, hvoraf det tilstraekkeligt klart fremgaar, hvilke grunde der har faaet den nationale ret til at tvivle om direktivets gyldighed.

13 Endelig vil jeg naermere redegoere for udlejningsrettens vaesen og forholdet mellem udlejningsretten og princippet om ophavsrettens udtoemmelse. Det skal bemaerkes, at den forelaeggende ret i sit praejudicielle spoergsmaal betegner det som en »tilsidesaettelse« af princippet om udtoemmelse af spredningsretten, naar de i direktivet anfoerte kategorier tillaegges en udlejningsret. Naar ophavsmaend og indehavere af beslaegtede rettigheder tillaegges ret til at tillade eller forbyde udlejning af beskyttede vaerker, udgoer dette med andre ord ifoelge Landgericht en undtagelse fra princippet om udtoemmelse af spredningsretten.

Jeg mener imidlertid ikke, at man kan vaere enig i dette synspunkt, som i oevrigt heller ikke synes at vaere i overensstemmelse med Domstolens praksis. Domstolen har i sin dom i sagen Warner Brothers og Metronome Video haft lejlighed til at fastslaa, at selv om en udtrykkelig tilladelse fra indehaveren af en ophavsret eller en beslaegtet ret til at bringe en baerer indeholdende det beskyttede vaerk i omsaetning lovliggoer et senere salg af samme baerer ogsaa uden rettighedsindehaverens udtrykkelige samtykke, giver tilladelsen ikke ret til at udnytte vaerket kommercielt under en anden form, f.eks. i form af udlejning af den erhvervede baerer. Domstolen har saaledes udtalt, at det i betragtning af, at der er opstaaet et saerligt udlejningsmarked, som ikke maa forveksles med markedet for salg, »imidlertid ikke [er] muligt at sikre ophavsmaend til film et vederlag, som staar i forhold til det faktiske antal udlejninger, og som sikrer disse ophavsmaend en tilfredsstillende del af udlejningsmarkedet, saafremt de kun har ret til honorar i forbindelse med deres samtykke til salg til saavel almindelige privatpersoner som udlejere af videogrammer« (7).

14 Problemet er saaledes aabenbart forkert udtrykt. At en lydbaerer er bragt i omsaetning, kan pr. definition ikke lovliggoere andre former for udnyttelse af det beskyttede vaerk, som adskiller sig fra salg og enhver anden lovlig spredningshandling. Paa samme maade som retten til offentlig fremfoerelse af et vaerk (8), ogsaa i form af en radioudsendelse (9), er retten til udlejning en af de saerlige befoejelser, som ophavsmanden og producenten bevarer paa trods af salget af de fysiske baerere, som indeholder vaerket.

Der er saaledes ikke tale om en undtagelse fra, og endnu mindre om en »tilsidesaettelse« af princippet om ophavsrettens udtoemmelse. Salget af lydbaereren medfoerer alene udtoemmelse af den spredningsret, der giver ophavsmanden mulighed for at beslutte, hvorledes og hvornaar han vil bringe originalvaerket eller eksemplarer af det beskyttede vaerk i omsaetning. Foelgelig kan udoevelsen af spredningsretten ikke i sig selv paavirke de oevrige saerlige befoejelser, der tilkommer ophavsmanden og indehaveren af de beslaegtede rettigheder, og som giver mulighed for at kontrollere enhver erhvervsmaessig udnyttelse af det beskyttede vaerk. Det samme gaelder i endnu hoejere grad de aktiviteter, der kan gentages i det uendelige, og som er egnede til at give vaerket et stoerre publikum, som f.eks. offentlig fremfoerelse og spredning og saaledes tillige udlejning og udlaan af eksemplarer af vaerket (10).

Besvarelse af spoergsmaalet

15 Da rammen for gennemgangen nu er fastlagt, vil jeg indlede besvarelsen af spoergsmaalet med en vurdering af selve indholdet af den i direktivets artikel 1 og 2 omhandlede ret. De paagaeldende regler forbyder ikke udlejning af de beskyttede vaerker, men giver tvaertimod visse bestemte kategorier af rettighedshavere eneret til at tillade eller forbyde udlejning af disse vaerker.

16 Det retlige valg, der er truffet ved indfoerelsen af en eneret, viser sig saaledes at have skadet udoevelsen af den erhvervsvirksomhed, der gaar ud paa at udleje fonografiske produkter som f.eks. compact discs. I modsaetning til situationen i visse medlemsstater foer vedtagelsen af faellesskabsreglerne om harmonisering af lovgivningerne kan denne virksomhed nu kun udoeves, saafremt rettighedshaverne udsteder de noedvendige licenser hertil. Det fremgaar af sagens akter, at fonogramproducenterne, som er indehavere af udlejningsretten til deres frembringelser, paa grund af oekonomiske hensyn for tiden foretraekker ikke at give tredjemand tilladelse til at udleje deres produkter.

17 Det fremgaar af Domstolens praksis, at retten til fri erhvervsudoevelse langt fra er en absolut rettighed, men skal ses i sammenhaeng med dens funktion i samfundet. Faellesskabsreglerne kan saaledes begraense retten til fri erhvervsudoevelse, forudsat at begraensningerne er noedvendige for at tilgodese almene hensyn, som Faellesskabet forfoelger, og forudsat at begraensningerne ikke, naar henses til deres formaal, indebaerer et uforholdsmaessigt og uantageligt indgreb i det centrale indhold af den beskyttede rettighed (11).

18 Paa denne baggrund maa det nu fastslaas, om faellesskabslovgivers begrundelse for at tillaegge fonogramproducenten eneret til at tillade eller forbyde udlejning af sine fonografiske produkter er i overensstemmelse med ovennaevnte kriterier.

- Begrundelsen for at harmonisere de nationale regler om udlejningsret

19 Raadet har i praeamblen til direktivet angivet formaalet med at tillaegge de i artikel 2 anfoerte personkategorier en udlejningsret. Der goeres for det foerste opmaerksom paa, at en harmonisering af medlemsstaternes regler for ophavsrettigheder og dermed beslaegtede rettigheder bidrager til det indre markeds gennemfoerelse og funktion. I foerste betragtning til direktivet hedder det ligeledes, at »den retsbeskyttelse, som i henhold til de enkelte medlemsstaters lovgivning og praksis tillaegges ophavsretligt beskyttede vaerker samt frembringelser beskyttet af ophavsretsbeslaegtede rettigheder, divergerer fra medlemsstat til medlemsstat for saa vidt angaar udlejning og udlaan; dette kan skabe hindringer for samhandelen samt konkurrencefordrejninger til skade for det indre markeds gennemfoerelse og funktion«. I tredje betragtning tilfoejes som en konsekvens heraf, at »saadanne forskelle boer ... elimineres i overensstemmelse med det i traktatens artikel 8 A fastsatte maal om etablering af et omraade uden indre graenser for saaledes i henhold til traktatens artikel 3, litra f), at gennemfoere en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for faellesmarkedet ikke fordrejes«.

I ottende og niende betragtning henvises der derefter til kravet om ensartede regler hvad angaar de rettigheder, der er genstand for direktivet. I ottende betragtning hedder det, at kreative, kunstneriske og igangsaettende aktiviteter, bl.a. dem, der udoeves af fonogram- og filmproducenter, i vidt omfang udoeves som selvstaendig virksomhed, der boer fremmes ved tilvejebringelse af en harmoniseret retlig beskyttelse inden for Faellesskabet. I niende betragtning tilfoejes det, at »i det omfang disse aktiviteter i hovedsagen bestaar i tjenesteydelser, boer udvekslingen heraf ligeledes fremmes ved etablering af harmoniserede retsforskrifter inden for Faellesskabet«.

20 Man kan i virkeligheden kun tilslutte sig disse begrundelser. Allerede i ovennaevnte dom i sagen Warner Brothers og Metronome Video blev der peget paa de fordrejninger, som paavirker det indre markeds funktion, og som skyldes forskelle mellem de nationale regler vedroerende retten til at udleje beskyttede vaerker (12). Domstolen har fastslaaet, at de paagaeldende nationale foranstaltninger udgoer foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, men at de ikke desto mindre er berettigede i henhold til traktatens artikel 36, idet de skal beskytte den intellektuelle ejendomsret. Den eneste maade, hvorpaa hindringerne for de frie varebevaegelser kan fjernes, er at vedtage regler, der skal sikre den indbyrdes tilnaermelse af de nationale bestemmelser (13).

21 Det maa vaere paa sin plads at erindre om, at der foer harmoniseringen ved lov var indfoert en udlejningsret, ganske vist efter forskellige retningslinjer, i Frankrig, Spanien, Portugal og Det Forenede Kongerige. I Italien var denne ret efter den herskende opfattelse i retspraksis omfattet af den ret til »at bringe i handelen«, der var omhandlet i den tidligere affattelse af artikel 72 i den saerlige lov om ophavsret. I Belgien, Graekenland og Luxembourg var de paagaeldende bestemmelser noget uklare, og der var afvigende holdninger hos de retslaerde, men som hovedregel var udlejningsretten knyttet til den »droit de destination«, som var anerkendt ifoelge de nationale regler. I andre lande stod udlejningsretten for at blive anerkendt ved lov efter den ovenfor beskrevne tyske model, som forudsaetter et rimeligt vederlag (Nederlandene), eller retten blev kun tillagt ophavsmaendene (Danmark). Kun i Irland fandtes der ikke nogen udlejningsret for beskyttede vaerker (14).

Under disse omstaendigheder er det uomtvisteligt, at harmoniseringen af medlemsstaternes lovgivninger om udlejningsret, saerlig indfoerelsen til fordel for fonogramproducenter af en udlejningsret til fonogrammerne, en ret, der er uafhaengig af den ret, der tillaegges ophavsmaend og udoevende kunstnere, retfaerdiggoeres af maalet, nemlig at fremme det indre markeds gnidningsloese funktion, saerlig den frie bevaegelighed for varer og tjenesteydelser, og undgaa konkurrencefordrejninger. Hertil kommer, at forskellene i retsbeskyttelsen som naevnt i anden betragtning til direktivet kan blive endnu mere udtalte, »hvis medlemsstaterne vedtager ny og indbyrdes divergerende lovgivning, eller hvis national retspraksis vedroerende fortolkning af disse bestemmelser udvikler sig forskelligt«.

22 Sikring af det indre markeds funktion er det ene af maalene, men derudover fastslaas det, at »rimelig beskyttelse af ophavsretligt beskyttede vaerker og frembringelser beskyttet af ophavsretsbeslaegtede rettigheder i form af udlejnings- og udlaansrettigheder« kan anses for »at vaere af afgoerende betydning for den oekonomiske og kulturelle udvikling inden for Faellesskabet« (femte betragtning). Forbindelsen mellem indfoerelsen af udlejningsretten til fordel for producenter og den oekonomiske og kulturelle udvikling inden for Faellesskabet vil blive noejere beskrevet i det foelgende i forbindelse med behandlingen af Raadets beslutning om at tillaegge producenter eneret til at tillade eller forbyde udlejning af deres fonogrammer. I denne forbindelse skal jeg dog erindre om EF-traktatens artikel 128, som blev indfoejet ved artikel G, nr. 37, i traktaten om Den Europaeiske Union, og ifoelge hvilken Faellesskabet skal bidrage til udviklingen af den kulturelle mangfoldighed. Blandt de omraader, som har betydning fra et kulturelt synspunkt, naevner artikel 128, stk. 2, kunstneriske og litteraere frembringelser. Navnlig hedder det i samme artikels stk. 4, at Faellesskabet tager hensyn til de kulturelle aspekter i sin indsats i henhold til andre bestemmelser i samme traktat.

Som bekendt er den paagaeldende regel traadt i kraft efter direktivets vedtagelse. Denne omstaendighed er dog efter min opfattelse ikke afgoerende, idet der er tale om en regel, som uden nogen tvivl er udtryk for et mere generelt princip.

- Indfoerelse af eneret til udlejning til fordel for fonogramproducenter

23 Af ovenstaaende bemaerkninger fremgaar det, at Raadets beslutning om at harmonisere de nationale regler vedroerende udlejningsrettigheder var fuldt berettiget. Tilbage staar nu at vurdere, om Raadets beslutning om at tillaegge fonogramproducenter eneret til at tillade eller forbyde udlejning af deres frembringelser er forenelig med retten til fri erhvervsudoevelse.

Ved naermere eftersyn viser det sig nemlig, at dette er den egentlige grund til anfaegtelsen af direktivets bestemmelser. De selskaber, som foer ikrafttraedelsen af den nationale lov til gennemfoerelse af direktivet udlejede compact discs i Tyskland, var under alle omstaendigheder ifoelge de nationale bestemmelser forpligtet til at betale producenterne et rimeligt vederlag for den erhvervsmaessige udnyttelse af producenternes fonogrammer. Ifoelge sagsoegte i hovedsagen ville det saaledes have vaeret tilstraekkeligt at skabe ligevaegt mellem de modstridende interesser, saaledes at de erhvervsdrivende under alle omstaendigheder fik en garanteret adgang til udlejningsmarkedet samtidig med, at forpligtelsen til at betale fonogramproducenterne et rimeligt vederlag opretholdtes.

24 For at vurdere, om direktivets loesning staar i rimeligt forhold til maalet, er det saaledes noedvendigt at undersoege, om de ovenfor anfoerte faellesskabsmaal ikke kunne vaere naaet ved foranstaltninger, der ikke griber saa dybt ind i udlejernes erhvervsvirksomhed. Den forelaeggende ret har selv erkendt, at indfoerelsen af en eneret til udlejning er berettiget og noedvendig for at sikre det indre markeds gennemfoerelse og funktion, men har samtidig bemaerket, at »... der i betragtning af omfanget af indgrebet i cd-udlejernes fri erhvervsudoevelse [opstaar] det spoergsmaal, om ikke fonogramfremstillernes erhvervsmaessige interesser og det indre markeds funktion ogsaa havde kunnet sikres ved hjaelp af en lovhjemlet ret til godtgoerelse«.

Jeg vil med det samme sige, at dette spoergsmaal maa besvares benaegtende.

25 For det foerste skal den beskyttelse, som ophavsretten og dermed beslaegtede rettigheder yder, som anfoert af Raadet i sjette og syvende betragtning til direktivet, tilpasses de nye teknologiske udviklinger, som f.eks. nye former for oekonomisk udnyttelse af beskyttede vaerker. Denne tilpasning skal ske ved indfoerelse af en raekke regler, der skal beskytte indehaverne af intellektuelle ejendomsrettigheder og sikre dem »et rimeligt vederlag for vedvarende at kunne hellige sig deres skabende og kunstneriske virksomhed«. Den beskyttelse, som reglerne om ophavsretten og dermed beslaegtede rettigheder yder fonogramproducenter, er altid blevet begrundet med noedvendigheden af at beskytte de saerdeles store og risikobehaeftede investeringer, som er af afgoerende betydning, for at ophavsmaendene kan hellige sig skabelsen af nye vaerker. Foelgelig kan »muligheden for ... at daekke disse investeringer ... kun sikres effektivt, hvis de beroerte rettighedshavere har en rimelig retsbeskyttelse« (syvende betragtning, sidste saetning). Forrentningen af producentens investering udgoer ligeledes indirekte vederlaget for ophavsmandens aandsarbejde.

26 Hvad angaar udlejningsretten udgoer tilkendelsen af en eneret til producenterne sikkert den mest effektive beskyttelse. I forbindelse med compact discs vil man endvidere, hvis man ikke lader producenterne fastlaegge retningslinjerne for en eventuel indroemmelse af udlejningstilladelser til tredjemand, igen at opleve det faenomen, der allerede tidligere er iagttaget paa grund af manglende faste regler, nemlig at cd'erne saelges til udlejningsprisen. Lejeren af lydbaereren vil med andre ord kunne skaffe sig en billig kopi af produktet og med lethed reproducere dets indhold. Erfaringen viser endog, at naar man lejer compact discs, er det i modsaetning til leje af videokassetter ikke saa meget for at lytte til vaerket, men snarere for at fremstille en personlig kopi af det beskyttede vaerk.

Hertil kommer, at der er tale om en handling, som praktisk taget kan gentages i det uendelige. Salget af en enkelt kopi til en person, der driver udlejningsvirksomhed, muliggoer et meget stort antal udlejninger, idet compact discs i modsaetning til vinylplader ikke let bliver oedelagt. Endvidere kan man i dag ved hjaelp af digitalteknologi i forbindelse med lydbaand (DAT) gengive indholdet af en compact disc med noejagtig samme lydkvalitet, hvilket goer det endnu mere fordelagtigt at leje lydbaereren. Det siger sig selv, at dette foerer til et kraftigt fald i salget af fonografiske produkter, som ikke kan opvejes af den fortjeneste, som udlejningen giver. Der er saaledes fare for, at de, der investerer kapital i fremstillingen af fonografiske produkter, ikke opnaar et rimeligt afkast, hvilket klart vil paavirke skabelsen af nye vaerker. Hertil kommer, at producenterne udelukkende vil koncentrere deres investeringer om vaerker, der har et stort publikum og derfor er mere lukrative, paa bekostning af den kulturelle pluralisme i Faellesskabet.

27 Forelaeggelseskendelsens oplysninger om, at salget af compact discs i Tyskland ikke var gaaet ned, mens udlejning endnu var tilladt - oplysninger, der ogsaa er gengivet i Music Point's indlaeg (15) - synes ikke vaesentlige. Dette skyldes for det foerste, at oplysningerne vedroerer markedssituationen paa et tidspunkt, hvor den teknologiske udvikling i praksis endnu ikke havde gjort det muligt for forbrugeren at vaelge mellem leje og koeb. For det andet kan man ikke, og dette forekommer at vaere mere vaesentligt, alene paa grundlag af statistikker for en eller flere medlemsstater efterproeve rigtigheden af de vurderinger, som faellesskabsinstitutionerne foretager, naar de skal begrunde deres harmoniseringsregler.

28 I virkeligheden forudsaetter indfoerelsen af en eneret, at man vurderer den potentielle teknologiske udvikling korrekt. Direktivet indfoerer - naar endvidere henses til overgangsreglerne, som giver ret til at udleje baerere, der er erhvervet inden en bestemt dato - en loesning, der kan beskytte investeringerne mod urimelig skade. Direktivet ses saaledes at staa i rimeligt forhold til de maal, der forfoelges ved harmoniseringen af lovgivningerne, for saa vidt som direktivet er noedvendigt for at give fonogramproducenternes rettigheder en rimelig beskyttelse.

Jeg skal i denne forbindelse endvidere paapege, at visse medlemsstater, da direktivet traadte i kraft, allerede havde indfoert en eneret til udlejning til fordel for fonogramproducenterne i deres nationale lovgivning. Raadet maatte noedvendigvis tage hensyn hertil, da det vedtog faellesskabsretlige harmoniseringsregler. En anden loesning ville sandsynligvis have bidraget til at opretholde, snarere end at afskaffe, hindringerne for det indre markeds funktion.

29 Alt taget i betragtning har Raadet med rette besluttet at vedtage bestemmelser, som saerlig beskytter ophavsmaends, kunstneres og producenters udlejningsret, en ret der let kan blive tilsidesat paa grund af de teknologiske fremskridt. I producenternes tilfaelde er den meget store lethed, med hvilken de vaerker, der er optaget paa de af dem fremstillede lydbaerere, kan reproduceres, et forhold, der kan gaa alvorligt ud over rentabiliteten af deres investeringer. Det offer, der paalaegges dem, der tidligere paa lovlig vis udlejede lydbaerere, synes paa denne baggrund ogsaa at staa i rimeligt forhold til det tilstraebte resultat. Retten til fri erhvervsudoevelse skal under alle omstaendigheder altid forliges med kravene om beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret og samtidig tage hensyn til udviklingen af udlejningsmarkedet som foelge af de nye teknologiers indfoerelse.

30 Der i oevrigt tale om krav, der er klar enighed om paa internationalt plan. Ganske vist indeholder Bernerkonventionen til beskyttelse af litteraere og kunstneriske vaerker, som senest blev revideret i 1971, i lighed med Rom-konventionen af 1961 om beslaegtede rettigheder ingen regler om udlejningsretten. Dette har sin naturlige forklaring i udviklingen af reproduktionsteknologierne. Men praksis har i de senere aar vaeret praeget af en udvidelse af beskyttelsen. Dette gaelder bl.a. fonogramproducenterne.

Paa denne baggrund faar aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (TRIPS-aftalen), der er indeholdt i et bilag til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (16), og som saavel Faellesskabet som medlemsstaterne er parter i, saerlig betydning. I TRIPS-aftalens artikel 11 hedder det nemlig, at »for saa vidt angaar i det mindste edb-programmer og cinematografiske vaerker, giver et medlem forfattere og disses retssuccessorer bemyndigelse til at tillade eller forbyde kommerciel udlejning til offentligheden af originaler eller kopier af ophavsretsbeskyttede vaerker«. I artikel 14 bestemmes endvidere, at bestemmelserne i artikel 11 om edb-programmer »anvendes med de fornoedne aendringer paa fremstillere af fonogrammer og andre rettighedsindehavere for fonogrammer i henhold til et medlems lovgivning. Hvis et medlem pr. 15. april 1994 har en gaeldende ordning for rimelig betaling til rettighedsindehavere i forbindelse med udlejning af fonogrammer, kan medlemmet bevare denne ordning, forudsat at den kommercielle udlejning af fonogrammer ikke foerer til reel forringelse af rettighedsindehavernes eneret til reproduktion«. Jeg finder, i hvert fald for saa vidt angaar compact discs, at det af det ovenfor anfoerte fremgaar, at en ordning, der foreskriver et rimeligt vederlag til rettighedsindehaverne, pr. definition goer indgreb i det centrale indhold af fonogramproducenternes eneret til reproduktion.

31 Der findes endvidere en bestemmelse med samme indhold i Performances and Phonogram Treaty, der blev aabnet for undertegnelse i Genève den 20. december 1996 ved afslutningen af den af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) afholdte diplomatiske konference, hvor de gaeldende internationale konventioner om ophavsret og hermed beslaegtede rettigheder skulle ajourfoeres. I modsaetning til TRIPS-aftalens artikel 14 fastsaetter Genève-konventionens artikel 17 en frist, efter hvis udloeb medlemmerne ikke maa opretholde deres ordning med rimelige vederlag (tre aar efter aftalens ikrafttraeden).

32 Man kan ved undersoegelsen af gyldigheden af direktivets regler om udlejningsret ikke se bort fra disse vaesentlige kendsgerninger. Disse viser, at der er meget bred enighed om noedvendigheden af at styrke fonogramproducenternes beskyttelse. At Raadet har vedtaget direktivet, viser, at Raadet tilslutter sig dette synspunkt (17). I denne forbindelse skal jeg i oevrigt erindre om, at direktivets praeambel fremhaever noedvendigheden af at tilnaerme medlemsstaternes lovgivning indbyrdes »under overholdelse af internationale konventioner«.

Dette betyder, at man ikke kan fortolke det generelle princip om fri erhvervsudoevelse og den tilsvarende grundlaeggende rettighed uafhaengigt af de internationale forpligtelser, som Faellesskabet og medlemsstaterne har paataget sig. Et erhverv kan ikke udoeves fuldstaendig frit, saafremt en saadan udoevelse skader beskyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, som der i det internationale samfund ogsaa er meget stor enighed om at anerkende.

33 Det skal endelig bemaerkes, at direktivet ikke paa forhaand udelukker, at producenterne kan meddele de noedvendige udlejningslicenser, hvis de faar tilbud, som de finder fordelagtige. Der ville dog opstaa et vanskeligt problem, saafremt det viste sig, at forbuddet mod at meddele udlejningslicenser alene har til formaal at fjerne udlejningsvirksomhederne fra markedet, for at producenterne derefter kan erobre samme marked gennem virksomheder kontrolleret af dem selv. Sidstnaevnte problem er dog den foreliggende sag uvedkommende, idet det her udelukkende drejer sig om gyldigheden af de direktivbestemmelser, som indfoerer en eneret til at tillade eller forbyde udlejning af fonografiske produkter. Men i tilfaelde af, at der saettes spoergsmaalstegn ved reglerne for udoevelse af den paagaeldende eneret, finder jeg paa baggrund af Domstolens seneste praksis ikke, at det med sikkerhed kan haevdes, at man under paaberaabelse af de almene hensyn, der har begrundet indfoerelsen af denne eneret, kan tillade, at retten udoeves paa en maade, der er i aabenbar modstrid med bestemmelserne i traktatens artikel 86 (18).

Forslag til afgoerelse

34 I betragtning af det ovenfor anfoerte foreslaar jeg Domstolen at besvare Landgericht Koeln's spoergsmaal saaledes:

»Gennemgangen af det praejudicielle spoergsmaal har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af artikel 1, stk. 1, i Raadets direktiv 92/100/EOEF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlaansrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslaegtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret.«

(1) - Raadets direktiv 91/250/EOEF af 14.5.1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EFT L 122, s. 42); Raadets direktiv 93/83/EOEF af 27.9.1993 om samordning af visse bestemmelser vedroerende ophavsrettigheder og ophavsretsbeslaegtede rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og viderespredning pr. kabel (EFT L 248, s. 15); Raadets direktiv 93/98/EOEF af 29.10.1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslaegtede rettigheder (EFT L 290, s. 9); Europa-Parlamentet og Raadets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996 om retlig beskyttelse af databaser (EFT L 77, s. 20).

(2) - KOM(88) 172 endelig udg. af 10.11.1988.

(3) - Ogsaa andre direktiver om beskyttelse af ophavsret indeholder bestemmelser om eneret til at tillade eller forbyde udlejning. Ovennaevnte direktiv 91/250 gav allerede ophavsmaend til edb-programmer eneret til »enhver form for offentlig spredning, herunder udlejning, af det originale edb-program eller kopier deraf«. Denne ret er nu omfattet af den generelle regel i direktivets artikel 1. En anden vigtig bestemmelse er artikel 7, stk. 2, litra b), i ovennaevnte direktiv 96/9, hvori der ogsaa gives ophavsmaendene til (»fremstillerne af« i direktivets terminologi) databaser, som ikke opfylder originalitetskriteriet og derfor ikke er beskyttet af ophavsretten, eneret til at tillade eller forbyde udlejning. Denne ret er nemlig en af de genanvendelser af databasen (eller en vaesentlig del deraf), som fremstilleren kan forbyde.

(4) - Spredningsretten, der er en ophavsretsbeslaegtet ret, defineres i direktivets artikel 9, stk. 1, som en »eneret til at goere disse genstande, herunder eksemplarer deraf, tilgaengelige for almenheden ved salg eller paa anden maade ...«. Eneretten vedroerer: »- udoevende kunstnere for saa vidt angaar optagelser af deres fremfoerelser; - fremstillere af fonogrammer for saa vidt angaar deres fonogrammer; - producenter af den foerste optagelse af en film, for saa vidt angaar den originale film eller eksemplarer deraf; - radio- eller fjernsynsselskaber for saa vidt angaar optagelser af deres udsendelser som omhandlet i artikel 6, stk. 2«.I artikel 9, stk. 2, hedder det: »Spredningsretten inden for Faellesskabet med hensyn til en genstand som omhandlet i stk. 1 udtoemmes foerst, naar genstanden for foerste gang saelges i Faellesskabet af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse«. Endelig bestemmes det i stk. 3, at de saerlige bestemmelser om udlejningsret ikke beroeres.

(5) - Medlemsstaterne bevarer i medfoer af artikel 13, stk. 3, retten til i deres interne lovgivning at bestemme, at retten til udlejning eller udlaan anses for at vaere opnaaet for frembringelser erhvervet inden den 1.7.1994. Medlemsstaterne kan imidlertid ogsaa fastsaette, at rettighedshaverne mindst har ret til at oppebaere et rimeligt vederlag for udlejningen eller udlaanet, isaer hvis frembringelserne er baseret paa en digitaloptagelse.

(6) - Jeg henviser til alles ret til at faa adgang til kulturen, en ret der anerkendes i folkeretlige aftaler om menneskerettigheder, som medlemsstaterne har medvirket til eller tilsluttet sig. Jeg taenker f.eks. paa den internationale konvention om oekonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, som blev udarbejdet i De Forenede Nationer og aabnet for undertegnelse i New York den 19.12.1966. I artikel 15 hedder det: »De i denne konvention deltagende stater anerkender enhvers ret til at: a) deltage i kulturlivet; b) nyde fordel af videnskabens fremskridt og dens anvendelse; c) nyde fordel af den beskyttelse af moralske og materielle interesser, der hidroerer fra al videnskabelig, litteraer eller kunstnerisk frembringelse, som han er ophavsmanden til«. Jeg taenker endvidere paa artikel 27 i Verdenserklaeringen om Menneskerettighederne, der blev godkendt af De Forenede Nationers generalforsamling den 10.12.1948, og hvori det hedder, at enhver har »ret til frit at deltage i samfundets kulturelle liv, til kunstnydelse og til at blive delagtiggjort i videnskabens fremskridt og dens goder«. I stk. 2 anerkendes det ligeledes udtrykkeligt, at ophavsretten har karakter af en menneskeret: »Enhver har ret til beskyttelse af de moralske og materielle interesser, der hidroerer fra en hvilken som helst videnskabelig, litteraer eller kunstnerisk frembringelse, som vedkommende har skabt«. Se om dette spoergsmaal Cassin: »L'intégration, parmi les droits fondamentaux de l'homme, des droits des créateurs des oeuvres de l'esprit«, i tudes sur la propriété industrielle, littéraire, artistique. Mélanges Robert Plaisant, Paris, 1960, s. 225. Der vil i det foelgende ikke blive taget hensyn til, at de folkeretlige aftaler betegner ophavsretten som en menneskeret, idet den intellektuelle ejendomsret, der er tale om i disse aftaler, er en beslaegtet rettighed, som ikke er omfattet af ovennaevnte regler.

(7) - Dom af 17.5.1988, sag 158/86, Sml. s. 2605, praemis 15.

(8) - Dom af 13.7.1989, sag 395/87, Tournier, Sml. s. 2521.

(9) - Dom af 18.3.1980, sag 62/79, Coditel, Sml. s. 881.

(10) - Se Sarti: Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Milano, 1996, s. 312; Bergé: La protection internationale et communautaire du droit d'auteur, Paris, 1996, s. 128.

(11) - Se bl.a. dom af 14.5.1974, sag 4/73, Nold mod Kommissionen, Sml. s. 491, praemis 14, af 11.7.1989, sag 265/87, Schraeder, Sml. s. 2237, praemis 15, af 5.10.1994, sag C-280/93, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 4973, praemis 78, og af 17.10.1995, sag C-44/94, Fishermen's Organisations m.fl., Sml. I, s. 3115, praemis 55.

(12) - Dom naevnt i fodnote 7, praemis 10: »Videogrammer [omsaettes] ikke blot ... ved salg, men i stigende omfang ogsaa ved udlejning til private, som er indehavere af videobaandoptagere. Muligheden for at forbyde udlejning i en medlemsstat kan derfor indvirke paa handelen med videogrammer i denne stat og foelgelig indirekte paavirke samhandelen inden for Faellesskabet med disse varer. En lovgivning som den, der ligger til grund for hovedsagen, maa derfor i henhold til Domstolens faste praksis betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, som er forbudt i henhold til traktatens artikel 30.«

(13) - Domstolen har i sin dom af 20.10.1993, forenede sager C-92/92 og C-326/92, Phil Collins m.fl., Sml. I, s. 5145, praemis 26, fastslaaet, at det »netop [er] for at undgaa hindringer for samhandelen og konkurrencefordrejninger, at Raadet ... paa grundlag af traktatens artikel 57, stk. 2, og artikel 66 og 100 A har vedtaget direktiv 92/100/EOEF af 19.11.1992 om udlejnings- og udlaansrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslaegtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret«.

(14) - Disse oplysninger stammer fra rapporten, der ledsagede Kommissionens forslag til direktiv, dok. KOM(90) 586 af 24.1.1991, punkt 11 ff.

(15) - Disse oplysninger bestrides i oevrigt af Metronome.

(16) - Overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen og bilagene hertil, som blev undertegnet i Marrakech den 15.4.1994, blev godkendt ved Raadets afgoerelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgaaelse paa Det Europaeiske Faellesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for saa vidt angaar de omraader, der hoerer under Faellesskabets kompetence (EFT L 336, s. 213).

(17) - Det skal endvidere bemaerkes, at Kommissionen ved udarbejdelsen af sit direktivforslag tog hensyn til WIPO's arbejde vedroerende beskyttelsen af udlejningsretten. Se punkt 40 og fodnote 12 i Kommissionens rapport, der er omhandlet i fodnote 14.

(18) - Dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743, indeholder flere punkter, der taler for en kontrol af reglerne for fonogramproducenternes udoevelse af deres eneret. Jeg skal dog tilfoeje, at jeg har vanskeligt ved at tilslutte mig Domstolens konklusion i denne sag, saafremt konklusionen skal fortolkes som en generel retfaerdiggoerelse af en ved konkurrencereglerne hjemlet kontrol med de beslutninger, som ophavsmanden traeffer under udoevelsen af sine grundrettigheder som f.eks. reproduktions- og opfoerelsesretten. I saa fald kraever konklusionen en naermere forklaring. Ifoelge ovennaevnte folkeretlige aftaler og konventioner er ophavsretten en grundrettighed, hvilket taler imod en saadan fortolkning. Det samme gaelder ikke de ophavsretsbeslaegtede rettigheder, som ikke nyder samme beskyttelse efter de folkeretlige bestemmelser.