FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 18. januar 2005 ( )

Sag C-519/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Storhertugdømmet Luxembourg

»Traktatbrud – direktiv 96/34/EF – forældreorlov – barselsorlov – ukorrekt gennemførelse«

1. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har ved stævning af 12. december 2003 i henhold til artikel 226 EF nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, om Storhertugdømmet Luxembourg har foretaget en korrekt gennemførelse af Rådets direktiv 96/34/EF af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af UNICE, CEEP og EFS ( ) (herefter »direktiv 96/34« eller blot »direktivet«).

2. Kommissionen gør især indsigelse mod, at den luxembourgske lovgivning, der har gennemført direktivet, har fastsat, at forældreorloven erstattes af barselsorloven i tilfælde af overlapning imellem de to, samt at førstnævnte alene tildeles forældre til børn, der er født syv måneder efter udløbet af den frist, der er fastsat for gennemførelse af direktivet.

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

3. Ved hjælp af direktiv 96/34 har fællesskabslovgiver gennemført rammeaftalen vedrørende forældreorlov, der blev indgået den 14. december 1995 mellem de tværfaglige organisationer (UNICE, CEEP og CES) ( ) (herefter »rammeaftalen«). I medfør af direktivets artikel 2 skal medlemsstaterne sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet, og den heri bilagte aftale, senest den 3. juni.

4. I den foreliggende sag er det af særlig betydning at fremhæve punkt 9 i de generelle betragtninger til rammeaftalen, hvorefter forældreorlov »ikke er det samme som barselsorlov«, samt § 2, nr. 1, der lyder således: »I medfør af denne aftale [...] bevilges der arbejdstagere, mænd såvel som kvinder, individuel ret til forældreorlov i forbindelse med et barns fødsel eller i forbindelse med adoption af et barn, for at den pågældende kan passe dette barn i mindst tre måneder, indtil barnet har nået en nærmere fastsat alder, der kan være op til otte år, og som fastlægges ( ) af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter«.

B – De nationale bestemmelser

5. Storhertugdømmet Luxembourgs hensigt var at gennemføre direktiv 96/34 ved lov af 12. februar 1999 om indførelse af en forældreorlov og en familieorlov ( ) (herefter »lov af 12. februar 1999«).

6. Det fremgår af nævnte lovs artikel 2 og 8, at hver forælder kan tage forældreorlov i seks måneder (orloven kan forlænges til tolv måneder ved orlov på deltid), hvorunder de modtager en månedlig ydelse på 272,68 EUR (det halve i tilfælde af orlov på deltid).

7. Samme lovs artikel 7, stk. 2, bestemmer, at såfremt graviditet (eller fødsel/adoption af et barn) indtræder under en forældreorlov, og den pågældende begivenhed giver ret til barsels- eller adoptionsorlov, træder den pågældende orlov i stedet for forældreorloven, der afsluttes.

8. Lovens artikel 19, stk. 5, fastsætter, at bestemmelserne om forældreorlov kun kan gøres gældende af forældre til børn, der er født efter den 31. december 1998, eller børn, med hensyn til hvilke der efter nævnte dato er indledt en adoptionssag ved den kompetente ret.

9. Skønt den ikke direkte er omfattet af Kommissionens påstand, skal der, af grunde som vil fremgå, endvidere henvises til den pågældende lovs artikel 3, stk. 4, hvori bestemmes, at en af forældrene skal tage forældreorlov umiddelbart efter barsels- (eller adoptions-)orloven for ikke at miste retten til førstnævnte. I henhold til artikel 3, stk. 5, kan den anden forældreorlov tages af den anden forælder, så længe barnet ikke er fyldt 5 år.

10. Det skal endelig bemærkes, at lov af 12. februar 1999 blev ændret ved lov af 21. november 2002 ( ), der, af interesse for den foreliggende sag, i sin artikel 10, stk. 6, fastsætter følgende:

»Den omstændighed, at den [kompetente myndighed] har givet endeligt afslag på en ansøgning om tildeling af [forældreorlov], er ikke til hinder for, at arbejdsgiveren eventuelt giver forældreorlov under de betingelser, der er fastsat i [direktiv 96/34]« ( ).

11. I sit svarskrift henviser Storhertugdømmet Luxembourg ligeledes til et lovforslag af 2003, der i den gældende lovgivning skulle indføre andre ændringer, som jeg imidlertid ikke vil henvise til, da de åbenlyst ikke i tidsmæssig henseende har relevans for den foreliggende sag.

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

12. Ved åbningsskrivelse af 16. maj 2001 gav Kommissionen Storhertugdømmet Luxembourg meddelelse om, at den fandt, at 1999-lovens artikel 7, stk. 2, og artikel 19, stk. 5, ikke var i overensstemmelse med direktiv 96/34.

13. Ved skrivelse af 26. juli 2001 bestred Storhertugdømmet Luxembourg Kommissionens påstand.

14. Ved yderligere åbningsskrivelse af 23. oktober 2001 gav Kommissionen Storhertugdømmet Luxembourg meddelelse om, at den fandt, at også artikel 3, stk. 6, i lov af 12. februar 1999, hvorefter moderen, såfremt begge forældre ansøgte om forældreorlov, skulle tildeles orloven, var i strid med fællesskabsretten.

15. Den 8. januar 2002 svarede Storhertugdømmet Luxembourg, at den nævnte bestemmelse var under ændring, således at prioriteringen mellem de to forældre skulle ske ud fra efternavnenes alfabetiske orden. Denne ændring blev indført ved lov af 21. november 2002.

16. Den 15. november 2002 fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 226, stk. 1, EF en begrundet udtalelse over for Storhertugdømmet Luxembourg, hvori den anførte, at ved at vedtage artikel 3, stk. 6, artikel 7, stk. 2, samt artikel 19 i lov af 12. februar 1999 havde Storhertugdømmet Luxembourg tilsidesat sine forpligtelser efter fællesskabsretten for så vidt angår følgende aspekter: i) kriteriet om at prioritere forældreorlov til en af forældrene, når disse samtidigt indgiver ansøgning; ii) barselsorloven træder i stedet for forældreorloven i tilfælde af overlapning; iii) udelukkende at give forældreorlov til forældre til børn, der er født syv måneder efter den fastsatte dato for gennemførelsen af direktivet.

17. I den begrundede udtalelse opfordredes Storhertugdømmet Luxembourg til at bringe sin lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten inden for en frist på to måneder at regne fra meddelelsen, dvs. senest den 15. januar 2003.

18. Som svar på den begrundede udtalelse sendte Storhertugdømmet Luxembourg den 19. maj 2003 en skrivelse til Kommissionen, hvori den underrettede denne om de ændringer, der var foretaget i den omtvistede lov af 1999 ved lov af 21. november 2002. Skønt dette svar blev sendt inden indleveringen af stævningen, der har givet anledning til den foreliggende sag (12.12.2003), havde Kommissionens Juridiske Tjeneste på grund af en række interne fejl ikke modtaget svaret på dette tidspunkt.

19. Da Kommissionen fik kendskab, skønt kun delvist, til ændringen af artikel 3, stk. 6, i lov af 12. februar 1999, trak den klagepunktet vedrørende prioriteringen af, at moderen tildeles forældreorloven i tilfælde af samtidige ansøgninger, tilbage, men opretholdt derimod de to øvrige klagepunkter.

20. Til illustration af argumenterne til støtte for disse klagepunkter bekræftede Kommissionen, at lov af 12. februar 1999 ligeledes tilsidesatte direktivet på grund af bestemmelsen om, at en af forældrene er forpligtet til at tage forældreorlov ved udløbet af barsels- (eller adoptions-)orloven (artikel 3, stk. 4). Den udelukkede imidlertid udtrykkeligt dette spørgsmål fra sagsgenstanden, i det omfang det ikke var rejst i forbindelse med den administrative procedure.

21. Efter afslutningen af den sædvanlige skriftveksling blev parterne hørt under retsmødet den 24. november 2004.

III – Retlige bemærkninger

A – Formaliteten

22. Storhertugdømmet Luxembourg anfører først og fremmest, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det har gjort gældende, at sagen er uden genstand, da det bragte det påståede traktatbrud til ophør ved de ændringer af de kritiserede nationale retsforskrifter, der blev indført ved loven af 21. november 2002. De nævnte ændringer, skønt de blev anmeldt til Kommissionen for sent, blev under alle omstændigheder foretaget inden for den frist (15.1.2003), der var fastsat i den begrundede udtalelse og inden for hvilken Storhertugdømmet Luxembourg skulle bringe sin lovgivning i overensstemmelse med direktivet.

23. Storhertugdømmet Luxembourgs regering gør herefter gældende, at Kommissionen på tidspunktet for dens stævning ikke havde nogen grund til at anlægge sag ved Domstolen, eftersom de luxembourgske lovændringer, skønt de ikke var meddelt inden for fristen, under alle omstændigheder havde bragt traktatbruddet til ophør i rette tid. Selv om Kommissionen havde forlagt svaret på den anden begrundede udtalelse, havde den alligevel anlagt sag ved Domstolen, skønt dens interesse i at handle på dette trin objektivt set var ophørt. Sagen kan derfor også af denne grund ikke antages til sagsbehandling.

24. I duplikken har Storhertugdømmet Luxembourg tilføjet, til støtte for at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, at den frist på to måneder, som den i den begrundede udtalelse havde fået, ikke var en rimelig frist, da det var umuligt at foretage de af Kommissionen krævede lovændringer inden for en så kort tidsfrist.

25. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at Kommissionen, på grundlag af Domstolens faste praksis, med rette bestrider disse anbringender.

26. Først og fremmest har Domstolen til stadighed fastslået, at »spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at ændringer af forholdene i tiden derefter ikke kan tages i betragtning af Domstolen« ( ). Eftersom det er ubestridt, at den nye luxembourgske lovgivning, skønt vedtaget, ikke var meddelt Kommissionen i rette tid, må det antages, at for Kommissionen »var medlemsstatens situation [...] ikke i overensstemmelse med den begrundede udtalelse ved udløbet af den fastsatte frist«.

27. Det følger ligeledes af fast praksis, at Kommissionen fortsat har retlig interesse i at anlægge sag i henhold til artikel 226 EF, selv når det påståede traktatbrud er bragt til ophør efter udløbet af den frist, der er fastsat i den begrundede udtalelse ( ) (og i endnu højere grad når, som i den foreliggende sag, den finder, at overtrædelsen på ingen måde er bragt til ophør).

28. Det er korrekt, at i denne sag, med forsinkelse og fejl hvad angår videresendelsen af Storhertugdømmet Luxembourgs svar på den begrundede udtalelse, synes situationen at være mere kompliceret. Som Kommissionen gør opmærksom på, har Domstolen imidlertid haft lejlighed til at præcisere, at i forbindelse med hvorvidt en traktatbrudssag kan antages til realitetsbehandling, er det irrelevant, at der ikke tages hensyn til et svar på en begrundet udtalelse ( ). I dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene udtales det faktisk, at »selv om det lægges til grund, at retssagen er blevet anlagt ved en af Kommissionen indgivet stævning, hvori der ikke er taget hensyn til eventuelle nye faktiske eller retlige omstændigheder, som den berørte medlemsstat har nævnt i sit svar på den begrundede udtalelse, kan det herefter ikke antages, at denne stats ret til kontradiktion er blevet tilsidesat. Den kan nemlig under retssagen i fuldt omfang påberåbe sig disse omstændigheder allerede i sit første skriftlige indlæg. Det tilkommer Domstolen at tage stilling til disse omstændigheders betydning under traktatbrudssagen «( ).

29. Jeg mener derfor ikke, at de af Storhertugdømmet Luxembourg fremførte formalitetsindsigelser kan tages til følge.

30. Hvad endelig angår Storhertugdømmet Luxembourgs indsigelser om den påståede utilstrækkelige frist, der blev tildelt det i den begrundede udtalelse, skal blot bemærkes, at dette anbringende for første gang er fremsat i duplikken og derfor ikke kan tages i betragtning, da det er fremsat for sent.

31. Hvad angår sagens realitet skal det bemærkes, at traktaten intet siger herom, og fristen på to måneder svarer til den frist, som Kommission sædvanligvis indrømmer medlemsstaterne i en begrundet udtalelse ( ). Skønt den kan synes utilstrækkelig i sig selv, skal det bemærkes, at »give medlemsstaten lejlighed til [...] at bringe forholdene i orden, inden der anlægges sag«, er formålet med den administrative procedure som helhed og ikke blot den begrundede udtalelse ( ). Den begrundede udtalelse udgør det sidste skridt i en procedure, der sædvanligvis varer tilstrækkelig længe til at gøre det muligt for medlemsstaten at rette sig efter Kommissionens krav.

32. I nærværende sag kan det desuden tilføjes, at når Storhertugdømmet Luxembourg har kunnet ændre den omtvistede lovgivning inden for den i den begrundede udtalelse fastsatte frist, var denne frist tydeligvis mindre utilstrækkelig end dens regering gør gældende. Hvorvidt de indførte ændringer i realiteten kan fratage sagen dens genstand, er netop det spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til ved at udtale sig om dennes realitet.

33. På grundlag af ovenstående foreslår jeg derfor, at sagen antages til realitetsbehandling.

B – Første klagepunkt

34. Kommissionen har i det første klagepunkt gjort gældende, at artikel 7, stk. 2, i lov af 12. februar 1999, hvorefter en ret til barsels- (eller adoptions-)orlov, der opstår under forældreorloven, afslutter og erstatter sidstnævnte, er uforenelig med direktivet.

35. Kommissionen er navnlig af den opfattelse, at denne bestemmelse er i strid med princippet i punkt 9 i de generelle betragtninger til rammeaftalen, som er bilagt direktivet (jf. punkt 3 og 4 ovenfor), hvorefter forældreorloven adskiller sig fra barselsorloven.

36. I henhold til rammeaftalens § 2, nr. 1, er forældreorloven en ret, der tildeles de to arbejdstagende forældre, og som giver én af disse mulighed for at tage mindst tre måneders orlov, indtil barnet har nået en af hver medlemsstat nærmere fastsat alder, der kan være op til 8 år.

37. Barselsorloven beskytter derimod »kvindens fysiske tilstand, dels det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og fødslen ved at undgå, at forholdet forstyrres ved, at moderen samtidig udøver sit erhvervsarbejde og derved udsættes for en dobbeltbelastning«( ).

38. Eftersom de to orlovsordninger opfylder krav, der ikke er sammenfaldende, tilføjer Kommissionen, at den luxembourgske lovgivning med urette fastsætter, at tildelingen af barselsorlov bringer forældreorloven til ophør, fordi kvinden, hvis forældreorlov afbrydes af en barselsorlov (før fødslen), grundet en ny graviditet, skal have ret til at udskyde den del af forældreorloven, som hun ikke har kunnet afholde.

39. Storhertugdømmet Luxembourg har svaret, at den anførte tilsidesættelse af retten til forældreorlov kun vil forekomme i meget sjældne tilfælde. Den mener, at artikel 3, stk. 4 i lov af 12. februar 1999 bestemmer, at en af forældrene skal tage forældreorloven umiddelbart efter barselsorloven, og da det i langt de fleste tilfælde vil være moderen, der tager denne orlov, kan det biologisk set ikke lade sig gøre, at denne får sin forældreorlov afbrudt af en barselsorlov i forbindelse med en anden graviditet. Selv hvis moderen blev gravid umiddelbart efter fødslen, ville barselsorloven (før fødslen) i forbindelse med denne nye graviditet først påbegyndes efter udløbet af både barselsorloven (efter fødslen) forbundet med den første graviditet og den forældreorlov, der blev påbegyndt ved barselsorlovens udløb.

40. Storhertugdømmet Luxembourg har medgivet, at såfremt det derimod er faderen, der ansøger om forældreorlov efter udløbet af barselsorloven, kan det ikke udelukkes, at der under den efterfølgende forældreorlov, som kvinden tager på et senere tidspunkt, vil kunne forekomme en graviditet og som følge heraf en barselsorlov, der kan bringe forældreorloven til ophør før tiden.

41. Storhertugdømmet Luxembourg har imidlertid bragt denne, skønt lidet sandsynlige, eventualitet til ophør, idet det inden udløbet af fristen i den begrundede udtalelse vedtog lov af 21. november 2002.

42. Denne lov indsatte, som allerede nævnt, artikel 10, stk. 6, i den tidligere lovgivning, hvorefter »den omstændighed, at den [kompetente myndighed] har givet endeligt afslag på en ansøgning om tildeling [af forældreorlov], er ikke til hinder for, at arbejdsgiveren eventuelt giver forældreorlov under de betingelser, der er fastsat i direktiv 96/34«.

43. På denne måde vil en kvinde, hvis forældreorlov ophører før tiden på grund af påbegyndelsen af en barselsorlov, altid bevare retten til på et senere tidspunkt at genoptage den resterende periode og således holde den minimumsorlov på tre måneder, som direktivet fastsætter for forældreorlov.

44. Storhertugdømmet Luxembourg tilføjer, at selv før lovændringen gav det præcise instruktioner til de kompetente myndigheder for at sikre, at en kvinde, der befandt sig i den af Kommissionen beskrevne situation, blev tildelt en forlængelse af den forældreorlov, hun ikke havde kunnet afholde, således at orloven i alt i stedet for minimumsperioden på tre måneder fastsat i direktivet nu varede seks måneder, som fastsat i artikel 2 i lov af 12. februar 1999 (tolv måneder i tilfælde af orlov på deltid). Endvidere udbetalte Storhertugdømmet Luxembourg i sådanne tilfælde den godtgørelse, som var fastsat i den nævnte lovs artikel 8, skønt direktivet ikke pålagde den dette.

45. Selv om den luxembourgske lovgivning på det omtvistede område er yderst generøs, kan jeg ikke tilslutte mig denne medlemsstats argumentation.

46. Jeg finder ikke argumenterne overbevisende, for det første hvad angår de klagepunkter, der er fremført af Kommissionen vedrørende lovgivningen forud for ændringerne af 2002, navnlig artikel 7, stk. 2, i lov af 12. februar 1999, og dens overensstemmelse med direktiv 96/34.

47. Som allerede nævnt fastsætter denne bestemmelse, at i det tilfælde hvor en barselsorlov, der skyldes en ny graviditet, falder sammen med forældreorloven for et allerede født barn, ophører sidstnævnte og erstattes af barselsorloven.

48. Dette betyder, som Storhertugdømmet Luxembourg medgiver, at skønt den pågældende artikel kun i sjældne tilfælde vil blive brugt, medfører dens anvendelse, at en kvinde har en kortere forældreorlov end de seks måneder, der normalt fastsættes i den luxembourgske lovgivning, der gennemførte direktivet.

49. Som Kommissionen fremhævede under retsmødet, er en medlemsstat ganske vist frit stillet til, ved gennemførelsen af direktivet, at give en forældreorlov, der er længere end de tre måneder, der fastsættes i direktivet. Men når den én gang har besluttet at give en længere orlov, skal denne gives på samme betingelser for alle de personer, der henhører under direktivets anvendelsesområde, og medlemsstaten kan derfor ikke, uden objektiv begrundelse, forskelsbehandle disse i denne henseende.

50. Dette resultat synes at følge af den omstændighed, at princippet om forbud mod forskelsbehandling udgør et af de grundlæggende principper i fællesskabsretten, som det påhviler Domstolen at sikre overholdelsen af ( ), og at disse principper »er bindende for medlemsstaterne, når disse gennemfører fællesskabsbestemmelserne« ( ). Følgelig anses direktivet kun for at være korrekt gennemført, hvis lovgiver under udøvelsen af den i direktivet tildelte skønsbeføjelse har overholdt det nævnte princip.

51. Det følger heraf, at i mangel af objektiv begrundelse, der under alle omstændigheder ikke er givet, kan Storhertugdømmet Luxembourg ikke tildele visse kvinder en forældreorlov, der, skønt længere end tre måneder, under alle omstændigheder er kortere end de seks måneder, det sædvanligvis tildeler i sådanne tilfælde.

52. Hvad dernæst angår de tidligere nævnte (punkt 44) administrative instruktioner, er disse bestemt relevante for sagen, men de udgør ikke i sig selv et afgørende element mod den påståede forskelsbehandling, og dette fordi, således som det fremgår af Domstolens faste praksis, »en rent administrativ praksis, som ifølge sagens natur frit kan ændres af forvaltningen, og som ikke er bragt til offentlighedens kundskab på passende måde, ikke kan anses for en gyldig opfyldelse af forpligtelserne i henhold til traktaten« ( ).

53. Herefter er det nødvendigt at fastslå, om Storhertugdømmet Luxembourg efterfølgende har foretaget passende ændringer af den anfægtede lovgivning og derved har bragt traktatbruddet til ophør inden udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist (15.1.2003). Dette er i tråd med argumentationen i dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene og medfører, at Domstolen tager hensyn til de foranstaltninger, der er vedtaget inden for fristen fastsat i den begrundede udtalelse, men meddelt for sent.

54. Det er korrekt, at loven af 21. november 2002 har indsat en bestemmelse i lov af 12. februar 1999 (artikel 10, stk. 6), der gør det muligt for en kvinde, hvis forældreorlov ophører før tid på grund af sammenfald med en barselsorlov, at få en ny forældreorlov, således at hun opnår orlov af den mindstevarighed, der fastsættes i direktivet.

55. Men selv på dette punkt er den luxembourgske lovgivning imidlertid stadig ikke fuldt ud i overensstemmelse med direktivet og de fællesskabsretlige principper, eftersom den kan give anledning til forskelsbehandling af de berørte personer.

56. Ifølge den nye lovgivning ville samtlige forældre, hvis forældreorlov ikke var afsluttet før tiden på grund af en barselsorlov i forbindelse med en ny graviditet, få seks måneders forældreorlov og den tilhørende ydelse. Derimod ville mødre, hvis forældreorlov blev afbrudt før tiden af en barselsorlov som følge af en ny graviditet, kun kunne opnå en kortere orlov, der ikke fuldstændigt dækkes af ydelsen. De ville kun have ret til at afholde den del af forældreorloven, de ikke havde taget, for at opnå den minimumsvarighed på tre måneder, der fastsættes i direktivet, uden at oppebære nogen ydelse i løbet af denne periode.

57. Selv om man tager den nyeste lovgivning i betragtning, må det fastslås, at i lyset af betragtningerne om princippet om forbud mod forskelsbehandling (punkt 49 ff. ovenfor), gennemfører den luxembourgske lovgivning ikke direktivet korrekt.

58. En sådan konklusion ændres ikke ved at henvise til, som den luxembourgske regering gør, den ringe sandsynlighed der er for, at en barselsorlov kommer til at bringe en forældreorlov til ophør før tiden.

59. Det er korrekt, at de nævnte tilfælde ikke er ofte forekommende, og er det i endnu mindre grad, såfremt det antages, at en af forældrene i henhold til artikel 3, stk. 4, i lov af 12. februar 1999 er forpligtet til at tage forældreorlov ved udløbet af barselsorloven. Hvis det, hvilket oftest er forekommende, er moderen, der tager orlov, vil der kun være tale om, at forældreorloven ophører før tid på grund af en barselsorlov (før fødslen) som følge af en ny graviditet i de sjældne tilfælde, hvor hun bliver gravid umiddelbart efter den foregående fødsel.

60. Men fraset den omstændighed, at det er tvivlsomt, om den nævnte bestemmelse er i overensstemmelse med direktivet, og at den ikke er omfattet af denne sag, idet den ikke blev anfægtet under den administrative procedure (jf. ovenfor punkt 20), skal det bemærkes, at alt dette er uden betydning for, om der foreligger et traktatbrud som påstået af Kommissionen, men alene har betydning for omfanget af dette.

61. Men som Domstolen har haft lejlighed til at forklare, er intensiteten af virkningerne af et traktatbrud ikke relevant med henblik på at fastslå, at der foreligger et sådant: »også selv om det lægges til grund, at der ikke har været tale om skadevirkninger, må det fremhæves, at undladelsen af at opfylde en ved en fællesskabsretlig bestemmelse pålagt forpligtelse i og for sig udgør et traktatbrud, og at et anbringende om, at den manglende opfyldelse ikke har haft skadelige virkninger, er uden enhver relevans« ( ).

62. Jeg mener derfor, at det på dette punkt kan konkluderes, at artikel 7, stk. 2, i lov af 12. februar 1999 ikke på korrekt vis gennemfører direktivet, og at loven af 21. november 2002 heller ikke bidrager hertil. Jeg foreslår derfor Domstolen at tage det første klagepunkt til følge.

C – Andet klagepunkt

63. Med det andet klagepunkt gør Kommissionen gældende, at artikel 19, stk. 5, i lov af 12. februar 1999, hvorefter forældreorlov kun gælder for forældre til børn, der er født efter den 31. december 1998 (eller børn, for hvilke der efter nævnte dato er indledt en adoptionssag for den kompetente ret), er uforenelig med direktivets artikel 2, stk. 1, der fastsætter den 3. juni 1998 som frist for sin gennemførelse.

64. Det skal straks præciseres, at Kommissionens klagepunkt ikke så meget vedrører den omstændighed, at Storhertugdømmet Luxembourg har valgt en anden begyndelsesdato for retten til forældreorlov end den, der er fastsat i direktivet (den 31.12.1999 i stedet for den 3.6.1998). Klagepunktet vedrører derimod det kriterium, der skal opfyldes for at få adgang til denne ret, nemlig at Storhertugdømmet Luxembourg kun giver forældreorlov til forældre til børn, der er født efter denne dato.

65. Kommissionen gør gældende, at direktivet forpligter medlemsstaterne til at anerkende en ret til forældreorlov for forældre til alle mindreårige under en bestemt alder (medlemsstaterne kan frit fastsætte en alder, der kan være op til otte år, og som Storhertugdømmet Luxembourg har fastsat til fem år), uanset om børnene er født før eller efter den dato, der er fastsat som frist for direktivets gennemførelse. Storhertugdømmet Luxembourg skal således ligeledes give forældreorlov til samtlige forældre til børn, der er født før den 3. juni 1998, men som på datoen for orlovsansøgningen endnu ikke er fyldt fem år.

66. Storhertugdømmet Luxembourg har for det første anført, at den begivenhed, der giver ret til forældreorlov, ikke er barnets alder, men netop dets fødsel, hvilket ifølge Storhertugdømmet klart fremgår af den engelske og tyske version af rammeaftalens § 2, nr. 1 ( ).

67. Dernæst har Storhertugdømmet Luxembourg anført, at Kommissionens fortolkning indebærer, at direktivet anvendes på forældre til børn, der er født før datoen for direktivets gennemførelse og således giver dette en tilbagevirkende kraft. Dette er ikke lovligt, idet retspraksis har fastslået, at fællesskabsbestemmelser ikke finder anvendelse med tilbagevirkende kraft, medmindre det undtagelsesvist fremgår klart af bestemmelsens ordlyd, at fællesskabslovgiver tilsigtede en sådan virkning ( ).

68. I det foreliggende tilfælde var lovgivers hensigt en anden, hvilket adskillige formuleringer i rammeaftalen og direktivet viser, navnlig tiende betragtning til direktivet, hvorefter »de kontraherende parter har ønsket at indgå en rammeaftale, der fastsætter minimumsforskrifter for forældreorlov og arbejdsfrihed som følge af force majeure, og som overlader det til medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter at fastsætte gennemførelsesbetingelserne for forældreorloven for at tage hensyn til forholdene, herunder familiepolitikken, i de enkelte medlemsstater, navnlig hvad angår betingelserne for adgang til forældreorlov og for udøvelse af retten til forældreorlov«.

69. Dette begrunder ligeledes Storhertugdømmet Luxembourgs »progressive« indførelse af forældreorloven. Hvis forældreorloven ligeledes blev tildelt forældre til børn født før den 31. december 1998 (nærmere, som det fremgår af punkt 63 og 64, før den 3.6.1998), ville der opstå en række praktiske vanskeligheder med hensyn til at gennemføre direktivet, eftersom det ville være nødvendigt i hvert enkelt tilfælde at fastslå, hvorvidt forældrene allerede for samme barn havde afholdt andre typer orlov, der tidligere blev givet.

70. Jeg er ikke enig i Storhertugdømmet Luxembourgs argumentation. Det er allerede fastslået, at »praktiske vanskeligheder, der viser sig på stadiet for gennemførelsen af en af Fællesskabets retsakter, ikke kan retfærdiggøre, at en medlemsstat ensidigt undlader at overholde sine forpligtelser«( ). Selv om den påståede kompleksitet af de undersøgelser, der var nødvendige for at gennemføre direktivet (jf. ovenstående punkt), var korrekt, kan det ikke begrunde, at Storhertugdømmet Luxembourg fritages fra sine forpligtelser.

71. Herefter er jeg nået til kernen i tvisten mellem parterne, nemlig hvorvidt grundlaget for retten til forældreorlov knytter sig til fødslen eller til barnets lave alder og det deraf følgende behov for omsorg.

72. Som Storhertugdømmet Luxembourg fremhæver, er det ubestridt, at ordlyden af rammeaftalen, der er bilagt direktivet, bekræfter, at retten til forældreorlov tildeles »i forbindelse med et barns fødsel«. Det vil i øvrigt være vanskeligt at forestille sig det modsatte, eftersom denne ret består på betingelse af, at et barn kommer til verden. Dette betyder efter min opfattelse imidlertid ikke, at grundlaget for retten ligger i selve fødslen betragtet som en punktuel handling. Det synes derimod klart, hvilket i øvrigt tydeligt fremgår af § 2, nr. 1, i rammeaftalen bilagt direktivet, at dette grundlag ligger i nødvendigheden af at passe et mindreårigt barn og således hensigten om at gøre det muligt for forældrene at tage sig af barnet, når dette først er født og for en periode, der anses for nødvendig i denne henseende.

73. Uanset at det forholder sig således, følger det imidlertid også, at Kommissionens standpunkt på ingen måde indebærer, at direktivet tillægges tilbagevirkende kraft, men at det anvendes helt i overensstemmelse med princippet fastsat i Domstolens praksis, hvorefter »en ny regel finder øjeblikkelig anvendelse på endnu ikke indtrådte virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende« ( ), dvs. finder anvendelse »på en eksisterende situation« ( ), hvilket i den foreliggende sag er den der bestemmes af barnets lave alder og følgelig et behov for omsorg.

74. Jeg er derfor af den opfattelse, at blandt de to synspunkter er det Kommissionens, der på bedste vis respekterer direktivets formål. Dette synes ligeledes at være holdningen i de øvrige medlemsstater, såfremt det er korrekt, som Kommissionen anfører, at de alle har tilsluttet sig Kommissionens opfattelse.

75. Storhertugdømmet Luxembourg rejser imidlertid andre indsigelser mod sagsanlægget. Først og fremmest søger det at støtte sig til artikel 3, stk. 4, i lov af 12. februar 1999 (der ikke anfægtes i denne sag, jf. ovenfor punkt 20 og 60), hvori bestemmes, at en af forældrene er forpligtet til – for ikke at miste denne ret – at søge forældreorlov umiddelbart efter udløbet af barselsorloven.

76. Ifølge den luxembourgske regering bevirker denne bestemmelse, at det er umuligt at give forældreorlov til forældre til børn, der er født før den 31. december 1998 (dvs. før datoen fastsat i artikel 19, stk. 5, i lov af 12. februar 1999). I henhold til denne bestemmelse skulle en af forældrene til et barn, der f.eks. er født den 1. januar 1998, have ansøgt om forældreorlov i foråret i dette år, dvs. ved udløbet af barselsorloven. Ved ikke at have gjort dette, mistede forælderen retten for altid.

77. Det skal dog bemærkes, at som følge af det valg, som den luxembourgske lovgiver har foretaget, skal forældreorloven ligeledes nægtes den forælder, der som den anden ansøger om orloven, og som derfor kan ansøge om orlov på et hvilket som helst tidspunkt, forudsat at barnet endnu ikke er fyldt fem år. Det følger heraf, at uafhængigt af om artikel 3, stk. 4, i lov af 12. februar 1999 er i overensstemmelse med direktivet – en overensstemmelse der giver anledning til en vis tvivl – gør Storhertugdømmet Luxembourg sig, i det mindste i denne henseende, skyld i et traktatbrud, for så vidt som det afviser retten til forældreorlov, såfremt barnet er født før den 31. december 1998 (nærmere den 3. juni 1998), også til den forælder, der ikke er omfattet af denne bestemmelse.

78. Endelig gør Storhertugdømmet Luxembourg gældende, at med indførelsen af artikel 10, stk. 6, i lov af 12. februar 1999 (der skete ved lov af 21. november 2002 og således inden for den frist, der blev fastsat i den begrundede udtalelse), bragte den traktatbruddet til ophør, idet denne bestemmelse giver forældre til børn, der er født før den dato, som er fastsat for direktivets gennemførelse, ret til den minimums forældreorlov, der fastsættes i direktivet.

79. Det må imidlertid bemærkes, at den pågældende bestemmelse begrænser sig til at fastsætte, at »den omstændighed, at den [kompetente myndighed] har givet endeligt afslag på en ansøgning om tildeling af [forældreorlov], er ikke til hinder for, at arbejdsgiveren eventuelt giver forældreorlov under de betingelser, der er fastsat i [direktiv 96/34]«.

80. Det følger heraf, at forældre til børn under fem år, men som er født før den 31. december 1998, får ret til en forældreorlov uden ydelse og af en varighed på kun tre måneder, hvilket svarer til den mindstevarighed, der fastsættes i direktivet, mens forældre til børn, der ligeledes er under fem år, men født tidligere, har ret til en forældreorlov på seks måneder med ydelse.

81. De samme overvejelser vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling, der er fremsat i forbindelse med det første klagepunkt (jf. ovenfor punkt 49 ff.), og som førte mig til at konkludere, at den luxembourgske bestemmelse ikke er egnet til på korrekt vis at gennemføre direktivet (jf. ovenfor punkt 57), gælder således også i denne sammenhæng.

82. Jeg er derfor af den opfattelse, at det andet klagepunkt er begrundet.

83. I lyset af ovenstående foreslår jeg Domstolen at tage sagsøgerens påstand til følge.

IV – Sagens omkostninger

84. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Storhertugdømmet Luxembourg tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Storhertugdømmet Luxembourg har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens omkostninger.

V – Forslag til afgørelse

85. I lyset af ovenstående foreslår jeg Domstolen at fastslå, at

»1) Storhertugdømmet Luxembourg har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 96/34/EF af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af UNICE, CEEP og EFS, idet det har bestemt, at en ret til barselsorlov, der opstår under forældreorloven, træder i stedet for forældreorloven, der således afsluttes, og idet det har begrænset retten til forældreorlov til forældre til børn, der er født efter den 31. december 1998.

2) Storhertugdømmet Luxembourg betaler sagens omkostninger.«