Forenede sager T-231/06 og T-237/06

Kongeriget Nederlandene og

Nederlandse Omroep Stichting (NOS)

mod

Europa-Kommissionen

»Statsstøtte – public service radio- og tv-virksomhed – foranstaltninger truffet af de nederlandske myndigheder – beslutning om, at støtten er delvis forenelig og delvis uforenelig med fællesmarkedet – ny eller eksisterende støtte – begrebet statsstøtte – begrebet virksomhed – overkompensation for omkostningerne ved public service-opgaven – proportionalitet – begrundelsespligt – ret til forsvar«

Sammendrag af dom

1. Statsstøtte – Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende en statslig foranstaltning, der midlertidigt kvalificeres som ny støtte – begrundelsespligt – rækkevidde

(Art. 88, stk. 2, EF; Rådets forordning nr. 659/1999, art. 6)

2. Statsstøtte – Kommissionens undersøgelse – beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF – ændring af Kommissionens holdning efter afslutningen af proceduren

(Art. 88, stk. 2, EF; Rådets forordning nr. 659/1999, art. 7)

3. Konkurrence – fællesskabsregler – virksomhed – begreb – udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed – begreb – forpligtelser til offentlig tjeneste – ingen betydning – aktiviteter knyttet til udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer – ikke omfattet

(Art. 87, stk. 1, EF)

4. Statsstøtte – konkurrencebegrænsning – driftsstøtte – finansiering til en virksomhed, der varetager en public service-opgave på et marked, der er åbent for konkurrence

(Art. 87, stk. 1, EF, art. 86 EF og 88 EF)

5. Statsstøtte – begreb – foranstaltninger med henblik på kompensation for udgifter til offentlig tjeneste, som en virksomhed har påtaget sig

(Art. 86, stk. 2, EF og 87, stk. 1, EF)

6. Statsstøtte – eksisterende støtte – foranstaltninger med henblik på kompensation for udgifter til offentlig tjeneste, som en virksomhed har påtaget sig – beslutning 2005/842 – rækkevidde

(Art. 86, stk. 2, EF; Kommissionens beslutning 2005/842)

7. Statsstøtte – eksisterende og ny støtte – foranstaltning, der ændrer en eksisterende støtteordning – kvalifikation som ny støtte – kriterier

(Art. 88 EF; Rådets forordning nr. 659/1999, art. 1)

8. Konkurrence – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – definition på tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – medlemsstaternes skøn

(Art. 86, stk. 2, EF; Kommissionens meddelelse 2001/C 17/04, punkt 22, og 2001/C 320/04, punkt 36)

1. Når Kommissionen beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kan beslutningen herom i henhold til artikel 6 i forordning nr. 659/1999 om anvendelsen af artikel 88 EF begrænses til blot at gengive de relevante faktiske og retlige momenter, at indeholde en foreløbig vurdering med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte statslige foranstaltning og til at anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet. Ifølge samme artikel 6 skal beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure således gøre det muligt for de interesserede parter at deltage aktivt i den formelle undersøgelsesprocedure, under hvilken de kan gøre deres argumenter gældende. I dette øjemed er det tilstrækkeligt, at de berørte parter er bekendt med det ræsonnement, der har ført Kommissionen til foreløbigt at lægge til grund, at den pågældende foranstaltning kunne udgøre en ny støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet.

(jf. præmis 37 og 38)

2. Det fremgår af artikel 7 i forordning nr. 659/1999 om anvendelsen af artikel 88 EF, at Kommissionens analyse ved afslutningen på den formelle undersøgelsesprocedure kan have undergået ændringer, eftersom Kommissionen kan træffe en endelig beslutning om, at foranstaltningen ikke udgør støtte, eller at tvivlen om, hvorvidt den anmeldte foranstaltning er forenelig med fællesmarkedet, er fjernet. Det følger heraf, at den endelige beslutning kan indeholde visse afvigelser i forhold til beslutningen om at indlede en undersøgelse, uden at disse i øvrigt medfører, at den endelige beslutning anses for mangelfuld.

(jf. præmis 50)

3. Inden for konkurrencerettens område omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver erhvervsmæssig virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed.

Den omstændighed, at en enhed er betroet visse almennyttige opgaver, udgør i den forbindelse ikke en hindring for, at den omhandlede virksomhed kan betragtes som erhvervsmæssig virksomhed. Derimod foreligger der ikke en økonomisk karakter, der begrunder anvendelsen af traktatens konkurrenceregler, i forbindelse med aktiviteter, der henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer.

For at afgøre, om en enheds virksomhed er virksomhed i traktatens forstand, er det derfor nødvendigt at se nærmere på arten af denne virksomhed.

(jf. præmis 92-95)

4. Støtte, der har til formål at friholde en virksomhed for omkostninger, som den normalt selv skulle have afholdt i forbindelse med den løbende drift og de normale aktiviteter, fordrejer i princippet konkurrencevilkårene.

Den omstændighed, at virksomheden er pålagt en public service-opgave og udfører sine opgaver i overensstemmelse med de bestemmelser, der gælder for denne opgave, kan ikke i sig selv udelukke risikoen for konkurrencefordrejning i forhold til andre virksomheder, medmindre artikel 86 EF til 88 EF berøves deres effektive virkning. Der kan således ydes en for høj kompensation fra den pågældende medlemsstat for en public service-opgave, der – så snart kompensationen godtgøres at foreligge – i sig selv indebærer en risiko for konkurrencefordrejning på et marked, der er åbent for konkurrence.

(jf. præmis 119 og 120)

5. Det følger klart af ordlyden af dom af 24. juli 2003, sag C-280/00, Altmark, at det eneste formål med de fire betingelser, som den fastlægger, er kvalificering af den pågældende foranstaltning som statsstøtte og nærmere bestemt fastlæggelsen af eksistensen af en fordel.

Et statsligt indgreb, der ikke opfylder en eller flere af de nævnte betingelser, skal betragtes som statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

(jf. præmis 145 og 146)

6. Artikel 1 i beslutning 2005/842 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 2, EF på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, bestemmer, at beslutningens formål er at fastlægge betingelserne for, hvornår statsstøtte skal anses for at være forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter artikel 88, stk. 3, EF.

Det følger heraf, at beslutning 2005/842 på ingen måde selv definerer de betingelser, som kompensationerne for offentlig tjeneste skal opfylde, navnlig for så vidt angår den opnåede fordel, for ikke at være omfattet af begrebet statsstøtte, men beslutningen finder derimod anvendelse på foranstaltninger, der allerede er blevet kvalificeret som statsstøtte, og hvor det skal fastslås, om de er forenelige med fællesmarkedet. Beslutning 2005/842 henviser desuden udtrykkeligt til de kriterier, Domstolen har opstillet i dom af 24. juli 2003, sag C-280/00, Altmark, med henblik på at fastslå, om der foreligger statsstøtte i den forudgående fase.

Kommissionen er derfor først forpligtet til at undersøge, om de kriterier, der er opstillet i Altmark-dommen, er opfyldt, med henblik på at fastslå, om de nævnte betalinger udgør statsstøtte, og efterfølgende – efter at have fastslået, at der er tale om statsstøtte – undersøge, om betalingerne er forenelige med fællesmarkedet.

(jf. præmis 153-155)

7. Det fremgår af artikel 1 i forordning nr. 659/1999 om anvendelsen af artikel 88 EF, at betegnelsen eksisterende støtte gælder for enhver støtte, der eksisterede inden traktatens ikrafttræden i den pågældende medlemsstat, og for enhver støtte, der er godkendt af Kommissionen eller af Rådet, og at enhver ændring i eksisterende støtte skal betragtes som ny støtte.

Efter denne utvetydige ordlyd er det ikke al »eksisterende støtte som ændret«, der skal betragtes som ny støtte. Det er kun ændringen som sådan, der kan kvalificeres som ny støtte. Det er således kun i det tilfælde, hvor ændringen påvirker selve indholdet af den oprindelige ordning, at denne ordning bliver en ny støtteordning. Der kan imidlertid ikke være tale om en væsentlig ændring, når det nye element klart kan adskilles fra den oprindelige ordning.

Om en støtte skal anses for ny eller for en ændring af en eksisterende støtte, beror på de bestemmelser, som hjemler støtten, og på de herfor gældende nærmere vilkår og grænser.

(jf. præmis 176, 177 og 180)

8. Medlemsstaterne har en vid skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af det, de anser for at være tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Kommissionen kan således kun stille spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl.

Hvad angår definitionen af public service i radio- og tv-sektoren skal Kommissionen – skønt det ikke er dens opgave at beslutte, om et program skal udbydes som en tjeneste af almindelig økonomisk interesse, eller at stille spørgsmålstegn ved arten eller kvaliteten af et givet produkt – som vogter af traktaten kunne gribe ind i tilfælde af åbenlyse fejl.

(jf. præmis 223 og 224)

RETTENS DOM (Første Udvidede Afdeling)

16. december 2010 ( )

»Statsstøtte – public service radio- og tv-virksomhed – foranstaltninger truffet af de nederlandske myndigheder – beslutning om, at støtten er delvis forenelig og delvis uforenelig med fællesmarkedet – ny eller eksisterende støtte – begrebet statsstøtte – begrebet virksomhed – overkompensation for omkostningerne ved public service-opgaven – proportionalitet – begrundelsespligt – ret til forsvar«

I de forenede sager T-231/06 og T-237/06,

Kongeriget Nederlandene ved H. Sevenster og M. de Grave, som befuldmægtigede,

sagsøger i sag T-231/06,

Nederlandse Omroep Stichting (NOS), Hilversum (Nederlandene), ved advokaterne J. Feenstra og H. Speyart van Woerden,

sagsøger i sag T-237/06,

mod

Europa-Kommissionen ved N. Khan og H. van Vliet, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2008/136/EF af 22. juni 2006 om ad hoc-finansiering af nederlandske public service-radio/tv-selskaber C 2/2004 (ex NN 170/2003) (EUT 2008 L 49, s. 1),

har

RETTEN (Første Udvidede Afdeling)

under rådslagningen sammensat af dommerne F. Dehousse (refererende dommer), som fungerende afdelingsformand, I. Wiszniewska-Białecka, K. Jürimäe, A. Dittrich og S. Soldevila Fragoso,

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. marts 2010,

afsagt følgende

Dom

Retsforskrifter

1 Artikel 16 EF bestemmer:

»Med forbehold af artikel 73 [EF], 86 [EF] og 87 [EF] og i betragtning af den plads, som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager i Unionens fælles værdinormer, og den rolle, som de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed, sørger Fællesskabet og medlemsstaterne inden for deres respektive kompetenceområde og inden for rammerne af denne traktats anvendelsesområde for, at sådanne tjenester ydes på grundlag af principper og vilkår, der gør det muligt for dem at opfylde deres opgaver.«

2 Artikel 86, stk. 2, EF bestemmer:

»Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.«

3 Artikel 87, stk. 1, EF har følgende ordlyd:

»Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«

4 Artikel 311 EF bestemmer:

»De protokoller, der i gensidig forståelse mellem medlemsstaterne knyttes som bilag til denne traktat, udgør en integrerende del af traktaten.«

5 Protokollen om offentlig radio/tv-virksomhed i medlemsstaterne (EFT 1997 C 340, s. 109, herefter »Amsterdamprotokollen«), som blev indført ved Amsterdamtraktaten som bilag til EF-traktaten, bestemmer:

»[Medlemsstaterne,] som tager i betragtning, at offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme, […] er blevet enige om følgende fortolkende bestemmelser, der knyttes som bilag til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab:

Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab griber ikke ind i medlemsstaternes beføjelse til at finansiere public service radio- og tv-virksomhed, for så vidt finansieringen ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver som pålagt dem, defineret og tilrettelagt af de enkelte medlemsstater, og denne finansiering ikke ændrer handels- og konkurrencevilkårene i Fællesskabet i et omfang, der strider mod de fælles interesser, idet der tages hensyn til opfyldelsen af disse public service-opgaver.«

6 Artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [88 EF] (EFT L 83, s. 1) indeholder følgende definitioner:

»a) »støtte«: enhver foranstaltning, der opfylder alle kriterierne i traktatens artikel [87], stk. 1 [EF]

b) »eksisterende støtte«:

i) […] enhver form for støtte, der eksisterede inden traktatens ikrafttræden i den pågældende medlemsstat, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som var trådt i kraft før og er blevet fortsat efter traktatens ikrafttræden

ii) godkendt støtte, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som er godkendt af Kommissionen eller Rådet

[…]

c) »ny støtte« enhver støtte, dvs. støtteordninger og individuel støtte, som ikke er eksisterende støtte, herunder ændringer i eksisterende støtte

[…]

f) »ulovlig støtte« ny støtte, der er gennemført i strid med traktatens artikel [88], stk. 3 [EF]

[…]«

7 Den 15. november 2001 offentliggjorde Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber meddelelse 2001/C 320/04 om anvendelse af statsstøttereglerne på public service- radio/tv-virksomhed (EFT C 320, s. 5, herefter »radio/tv-meddelelsen«), hvori den fastsatte de principper, den ville følge ved anvendelsen af artikel 86, stk. 2, EF og artikel 87 EF på offentlig finansiering af public service-radio/tv-selskaber.

Sagens baggrund

8 Efter at have modtaget adskillige klager i 2002 og 2003, bl.a. fra nederlandske private radio/tv-selskaber, der i det væsentlige gjorde gældende, at finansieringssystemet for nederlandske public service-radio/tv-selskaber udgjorde en støtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, anmodede Kommissionen Kongeriget Nederlandene om yderligere oplysninger. Disse oplysninger førte Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF ved beslutning af 3. februar 2004 (EUT C 61, s. 8, herefter »beslutningen om at indlede proceduren«).

9 Efter den formelle undersøgelsesprocedure vedtog Kommissionen den 22. juni 2006 beslutning 2008/136/EF om ad hoc-finansiering af nederlandske public service-radio/tv-selskaber C 2/2004 (ex NN 170/2003) (EUT 2008 L 49, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning«).

10 I den anfægtede beslutning beskrev Kommissionen i detaljer den offentlige radio/tv-virksomhed i Nederlandene, bl.a. dens aktører og finansiering.

11 Kommissionen har i denne forbindelse anført, at ud over de kommercielle radio/tv-selskaber opererer forskellige public service-radio/tv-selskaber. Kommissionen har anført, at blandt disse sidstnævnte har Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (nederlandsk organisation for radio og tv), der er sagsøger i sag T-237/06, haft en dobbeltrolle. For det første er organisationen et public service-radio/tv-selskab, der driver virksomhed under navnet NOS RTV (herefter »NOS RTV«). For det andet er dets bestyrelse, der opererer under navnet Publieke Omroep (offentlig radio/tv-virksomhed, herefter »PO«), i henhold til Mediawets artikel 16 (den nederlandske medielov, Stb. 1987, nr. 249) udpeget som ansvarlig for koordinering af al public service-radio/tv-virksomhed (13. betragtning til den anfægtede beslutning).

12 Kommissionen har ligeledes i den anfægtede beslutning anført, at de væsentligste ressourcer for public service-radio/tv-selskaberne, herunder NOS i begge dens funktioner, er de årlige betalinger, de modtager fra staten. Public service-radio/tv-selskaberne har ret til at henlægge nogle reserver for at kunne klare budgetmæssige udsving. Public service-radio/tv-selskaberne har siden 1994 endvidere modtaget ad hoc-betalinger, som den anfægtede beslutning omhandler. Disse ad hoc-betalinger er i den anfægtede beslutnings punkt III vurderet i relation til statsstøttereglerne.

13 På grundlag af undersøgelsen af, om der var tale om statsstøtte, bl.a. ved hjælp af de kriterier, Domstolen har opstillet i dom af 24. juli 2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (sag C-280/00, Sml. I, s. 7747, herefter »Altmark-dommen«), har Kommissionen fastslået, at ad hoc-betalingerne udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (den anfægtede beslutnings punkt 6).

14 På grundlag af visse egenskaber ved ad hoc-betalingerne (109. betragtning til den anfægtede beslutning) nåede Kommissionen i 111. betragtning til den anfægtede beslutning derefter frem til, at de skulle betragtes som en ny støtte.

15 I den anfægtede beslutnings punkt 8 afsluttede Kommissionen sin undersøgelse af ad hoc-betalingernes forenelighed i henhold til artikel 86, stk. 2, EF, idet den konstaterede, at visse public service-radio/tv-selskaber har modtaget overkompensation, der generelt er blevet overført til deres programreserver (141. betragtning til den anfægtede beslutning). Da en del af disse reserver blev overført til PO i 2005, har Kommissionen ligeledes betragtet denne overførsel, der øgede overkompensationen, som en ad hoc-betaling (146. betragtning til den anfægtede beslutning).

16 Efter at have undersøgt kompensationen for så vidt angår PO, fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 9, at PO havde modtaget en overkompensation, der skulle tilbagesøges hos NOS, hvad angår de opgaver, PO har udført (178. betragtning til den anfægtede beslutning). I den nederlandske udgave, der er autentisk, følges denne konklusion af følgende beslutning:

»Artikel 1

1. Den ad hoc-statsstøtte, som [Kongeriget] Nederlandene har ydet [NOS i dens funktion som PO] som kompensation for den funktion, NOS udfører gennem PO, er uforenelig med fællesmarkedet.

2. Den uforenelige ad hoc-statsstøtte skal tilbagesøges hos NOS. Det beløb, der skal tilbagesøges, er på 76,327 mio. EUR plus renter.

3. Ad hoc-statsstøtten til de individuelle public service-radio/tv-selskaber er forenelig med fællesmarkedet, forudsat at det sikres, at et eventuelt overskydende beløb i tilfælde af overkompensation for public service-opgaver indbetales til en særlig reserve, der ikke overstiger 10% af radio/tv-selskabets årsbudget, og forudsat at [Kongeriget Nederlandenes] myndigheder regelmæssigt kontrollerer overholdelsen af denne begrænsning.

Artikel 2

1. [Kongeriget] Nederlandene træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede statsstøtte til PO, som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.

2. Tilbagesøgningen skal ske uophørligt […]

3. De renter, der skal tilbagesøges ifølge stk. 2, skal beregnes i overensstemmelse med proceduren i artikel 9 og 11 i forordning (EF) nr. 794/2004 […]

Artikel 3

[Kongeriget] Nederlandene underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at efterkomme beslutningen […]

Artikel 4

Denne beslutning er rettet til Kongeriget Nederlandene.«

Retsforhandlinger og parternes påstande

17 Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 30. august og den 4. september 2006 og registreret henholdsvis under sagsnr. T-231/06 og T-237/06 har dels Kongeriget Nederlandene, dels NOS anlagt de foreliggende sager.

18 I sag T-231/06 har Kongeriget Nederlandene nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres med undtagelse af artikel 1, stk. 3.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

19 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger.

20 I sag T-237/06 har NOS nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres, særlig artikel 1, stk. 1 og 2, og artikel 2 og 3, samt de betragtninger, de er baseret på, og subsidiært annulleres beslutningen delvis.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– NOS tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22 Ved beslutning af 9. juni 2009 henviste Retten i overensstemmelse med Rettens procesreglements artikel 51, stk. 1, sagerne til Første Udvidede Afdeling, hvis sammensætning ved afgørelse afsagt af Rettens præsident den 22. juni 2009 er blevet ændret som følge af, at et af dens medlemmer havde forfald.

23 Ved kendelse afsagt den 17. december 2009 af formanden for Rettens Første Udvidede Afdeling efter at have hørt parterne blev sagerne T-231/06 og T-237/06 i henhold til procesreglementets artikel 50 forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

24 Parterne afgav indlæg og besvarede Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 10. marts 2010.

Retlige bemærkninger

25 Til støtte for påstandene i sag T-231/06 har Kongeriget Nederlandene fremført tre anbringender. Med det første anbringende gøres det gældende, at retten til forsvar er tilsidesat. Med det andet anbringendet gøres det gældende, at ad hoc-betalingerne fejlagtigt er betegnet som ny støtte. Det tredje anbringende, der er påberåbt subsidiært, vedrører fejl og en begrundelsesmangel i forbindelse med beregningen af overkompensationen og det støttebeløb, der er pålagt tilbagesøgt.

26 Til støtte for påstandene i sag T-237/06 har NOS fremført seks anbringender. Det første anbringende vedrører et urigtigt skøn og en utilstrækkelig begrundelse i forbindelse med, at ad hoc-betalingerne betegnes som ny støtte. Det andet anbringende vedrører en utilstrækkelig begrundelse og en fejlagtig anvendelse af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, i stedet for Amsterdamprotokollen. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelser i forbindelse med den manglende sammenhæng mellem ad hoc-betalingerne og den påståede overkompensation. Med det fjerde anbringende, som er opdelt i tre led, har NOS gjort gældende, at der mangler visse elementer for, at der foreligger statsstøtte, og at der foreligger en begrundelsesmangel. NOS’ femte anbringende vedrører en utilstrækkelig proportionalitetsprøvelse. Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 88, stk. 2, EF og af retten til forsvar.

27 Det første anbringende, der er fremført af Kongeriget Nederlandene, og det sjette anbringende, der er fremført af NOS, om tilsidesættelse af retten til forsvar og af artikel 88, stk. 2, EF bør behandles samlet. Dernæst skal NOS’ andet og fjerde anbringende om kvalificeringen som statsstøtte og anvendelsen af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, behandles, før den samlede undersøgelse af Kongeriget Nederlandenes andet anbringende og NOS’ første anbringende om den fejlagtige kvalificering af de pågældende foranstaltninger som ny støtte skal foretages. Undersøgelsen afsluttes endelig med de to sagsøgeres tredje anbringende og NOS’ femte anbringende om beregningen af overkompensationen og støttens proportionalitet.

Tilsidesættelse af retten til forsvar og af artikel 88, stk. 2, EF

Parternes argumenter

28 Både Kongeriget Nederlandene og NOS (herefter under ét »sagsøgerne«) har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 88, stk. 2, EF og deres ret til forsvar, idet den anfægtede beslutning på flere punkter afviger væsentligt fra beslutningen om at indlede proceduren.

29 Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke udtrykkeligt i beslutningen om at indlede proceduren har behandlet spørgsmålet om finansiering af de forskellige public service-radio/tv-selskaber. Den anfægtede beslutning behandler derimod disse radio/tv-selskabers indkomster og dertil knyttede aktiviteter og deres anslåede reserver.

30 Sagsøgerne har for det andet gjort gældende, at metoden til beregning af overkompensationen og de elementer, der er taget i betragtning i beslutningen om at indlede proceduren, adskiller sig fra de i den anfægtede beslutning foreliggende.

31 NOS har tilføjet, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har forlænget den periode, der er dækket af den formelle undersøgelsesprocedure. Da Kommissionen i beslutningen om at indlede proceduren har anført, at den af undersøgelsen omfattede periode alene vedrørte årene 1992-2002, skulle den have begrænset sig til at undersøge denne periode i den anfægtede beslutning.

32 NOS har endelig gjort gældende, at de ændringer, der har fundet sted mellem beslutningen om at indlede proceduren og den anfægtede beslutning, så meget desto mere udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar, som Kommissionen har afvist NOS’ anmodninger om møder og aktindsigt.

33 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumentation.

Rettens bemærkninger

34 Ifølge fast retspraksis er retten til forsvar i enhver procedure, som indledes over for en person, og som kan udmunde i en bebyrdende akt, et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal sikres overholdt, selv i mangel af særlige bestemmelser vedrørende den pågældende procedure. Princippet kræver, at den person, som Kommissionen har indledt en administrativ procedure imod, under proceduren skal være sat i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende rigtigheden og relevansen af de omstændigheder, som Kommissionen har fremført, og de dokumenter, den har fremlagt til støtte for sin påstand om tilsidesættelse af fællesskabsretten (jf. Rettens dom af 22.10.2008, forenede sager T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2935, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis).

35 Det bemærkes for det første, at proceduren for kontrol med statsstøtte efter sin generelle opbygning er en procedure, der iværksættes mod den medlemsstat, der i forhold til sine fællesskabsforpligtelser er ansvarlig for ydelsen af støtten. For at respektere retten til forsvar kan Kommissionen således ikke lægge oplysninger til grund for sin beslutning imod denne stat i det omfang, hvor den berørte medlemsstat ikke har været i stand til at kommentere dem (jf. Domstolens dom af 24.9.2002, forenede sager C-74/00 P og C-75/00 P, Falck og Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, Sml. I, s. 7869, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).

36 Hvad for det andet angår de statsstøttemodtagende virksomheders rettigheder skal det bemærkes, at der kun indledes en administrativ procedure vedrørende statsstøtte over for den pågældende medlemsstat. De virksomheder, der har modtaget støtte, betragtes alene som interesserede parter i denne procedure. Det følger heraf, at de interesserede parter, som NOS i den foreliggende sag, på ingen måde kan påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en procedure, men at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (jf. i denne retning TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 137 og den deri nævnte retspraksis).

37 Det bemærkes i øvrigt, at når Kommissionen beslutter at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, kan beslutningen herom i henhold til artikel 6 i forordning nr. 659/1999 begrænses til blot at gengive de relevante faktiske og retlige momenter, at indeholde en foreløbig vurdering med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte foranstaltning og til at anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet (jf. TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 138 og den deri nævnte retspraksis).

38 Beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal således gøre det muligt for de interesserede parter at deltage aktivt i den formelle undersøgelsesprocedure, under hvilken de kan gøre deres argumenter gældende. I dette øjemed er det tilstrækkeligt, at de berørte parter er bekendt med det ræsonnement, der har ført Kommissionen til foreløbigt at lægge til grund, at den pågældende foranstaltning kunne udgøre en ny støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet (jf. dommen i sagen TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 139 og den deri nævnte retspraksis).

39 På baggrund af den nævnte retspraksis og henset til de forskellige synspunkter hos den pågældende medlemsstat og de interesserede parter for så vidt angår retten til forsvar under den formelle undersøgelsesprocedure, skal sagsøgernes argument undersøges, hvorefter den anfægtede beslutning fraviger beslutningen om at indlede proceduren i en sådan grad, at Kongeriget Nederlandenes ret til forsvar og den mere begrænsede ret, som NOS har i sin egenskab af interesseret part, er tilsidesat.

40 Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen har undersøgt public service-radio/tv-selskabernes individuelle økonomiske forhold mere indgående i den anfægtede beslutning end i beslutningen om at indlede proceduren, skal det indledningsvis bemærkes, at det fremgår af beslutningen om at indlede proceduren og særlig af dens titel, at den vedrører ad hoc-foranstaltninger for de nederlandske public service-radio/tv-selskaber og Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (nederlandsk selskab for radio/tv-produktion, herefter »NOB«).

41 Da Kommissionen desuden ikke på tidspunktet for beslutningen om at indlede proceduren var i besiddelse af nøjagtige oplysninger om en eventuel overkompensation for så vidt angår hvert enkelt af public service-radio/tv-selskaberne, idet den vurderede, at selskaberne tilsammen havde modtaget en overkompensation, kunne den alene indlede den formelle undersøgelsesprocedure for at efterprøve denne tvivl. Undersøgelsen af en eventuel støtte, som er ydet til den offentlige radio- og tv-virksomhed, betyder, at hver enkelt public service-radio/tv-selskab skal undersøges individuelt.

42 Kommissionen kan således ikke bebrejdes, at den ikke udtrykkeligt har anført i beslutningen om at indlede proceduren, at den individuelt har undersøgt hver public service-radio/tv-selskabs økonomiske forhold.

43 NOS havde derfor kendskab til det ræsonnement, der førte Kommissionen til foreløbigt at lægge til grund, at den pågældende foranstaltning kunne udgøre en ny støtte, og NOS har haft mulighed for at gøre sine argumenter gældende som omhandlet i den ovenfor i præmis 38 nævnte retspraksis.

44 Hvad angår Kongeriget Nederlandene skal det i forhold til kravene i retspraksis om respekten for medlemsstaternes ret til forsvar bemærkes, at deres ret til forsvar ikke er blevet tilsidesat i denne henseende. I modsætning til, hvad det selv har hævdet har Kongeriget Nederlandene – selv om det antages, at undersøgelsen er blevet udvidet – således indtil 2005 kunnet reagere på fremlæggelsen af individuelle data og på Kommissionens hensyntagen til disse data. Det fremgår af sagens akter, at Kommissionen har anmodet Kongeriget Nederlandene om yderligere oplysninger vedrørende de individuelle reserver for de forskellige radio/tv-selskaber ved skrivelse af 22. december 2005. Kongeriget Nederlandene besvarede denne henvendelse ved en skrivelse af 3. februar 2006, der indeholdt 18 sider med detaljerede bemærkninger til Kommissionens skrivelse af 22. december 2005. Disse oplysninger var genstand for drøftelser mellem Kommissionen og de nederlandske myndigheder den 14. februar 2006. I deres skrivelse af 3. februar 2006 anførte de nederlandske myndigheder udtrykkeligt, at de med tilfredshed havde konstateret, at Kommissionens undersøgelse også omfattede årene 2002-2005. Da den anfægtede beslutning blev vedtaget af Kommissionen den 22. juni 2006, havde de nederlandske myndigheder haft mulighed for at kommentere – og havde faktisk kommenteret – Kommissionens hensyntagen til disse data.

45 Sagsøgernes argumentation i den forbindelse er dermed ugrundet, og det første klagepunkt må følgelig forkastes.

46 Hvad for det andet angår argumentet om, at metoden for beregning af overkompensationen og de anvendte tal i beslutningen om at indlede proceduren adskiller sig fra dem, der er anvendt i den anfægtede beslutning, skal det bemærkes, at Kommissionen på tidspunktet for beslutningen om at indlede proceduren blot konstaterede, at de disponible midler i Fonds Omroep Reserve (reserver for radio/tv-produktion, herefter »FOR«) og i public service-radio/tv-selskabernes programreserver tydede på en overkompensation af nettoomkostningerne ved deres public service-opgave, og at på grundlag af de samlede tal, som blev fastsat i 2001, var et samlet ad hoc-finansieringsbeløb på 110 mio. EUR ikke anvendt (105. betragtning til beslutningen om at indlede proceduren).

47 Kommissionen har imidlertid i den anfægtede beslutning fremhævet to forhold på baggrund af public service-radio/tv-selskabernes individuelle tal for perioden 1994-2005, som den har indhentet under den formelle undersøgelsesprocedure. For det første overstiger public service-radio/tv-selskabernes individuelle beløb i deres reserver ikke 10% af deres årlige budget efter, at selskaberne har overført en del af deres reserver til PO (146.-149. betragtning til den anfægtede beslutning). For det andet udgør det samlede støttebeløb, som PO har modtaget, som både består af ny og eksisterende støtte, og som er henlagt som reserver i perioden 1994-2005, 98,365 mio. EUR, hvoraf kun 76,327 mio. EUR skal inddrives under proceduren for ny støtte, idet denne sum hidrører fra FOR for så vidt angår et beløb på 33,870 mio. EUR og fra en overførsel af public service-radio/tv-selskabernes reserver i 2005 på 42,457 mio. EUR (153. og 154. betragtning til den anfægtede beslutning).

48 Den anfægtede beslutning afviger således fra beslutningen om at indlede proceduren, for så vidt som Kommissionen har anvendt de endelige og individualiserede tal, som de nederlandske myndigheder har fremlagt for perioden indtil 2005, for så vidt som Kommissionen har taget hensyn til overførslen af public service-radio/tv-selskabernes reserver til PO i 2005 efter vedtagelsen af beslutningen om at indlede proceduren, og for så vidt som Kommissionen kun har taget hensyn til beløb, der hidrører fra finansielle midler, som den betragter som ny støtte, i beregningen af støttebeløbet, der skal tilbagebetales.

49 Disse forskelle følger dog af de oplysninger, som blev fremsendt til Kommissionen, og af et forløb, der fandt sted efter beslutningen om at indlede proceduren og i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, hvilket tillader, at de spørgsmål, der rejses i beslutningen om at indlede proceduren, uddybes og belyses. Kommissionen kunne derfor ikke tage hensyn hertil i beslutningen om at indlede proceduren, men måtte tage hensyn til disse forhold, da den vedtog den anfægtede beslutning.

50 Det fremgår desuden af artikel 7 i forordning nr. 659/1999, at Kommissionens analyse ved afslutningen på den formelle undersøgelsesprocedure kan have undergået ændringer, eftersom Kommissionen kan træffe en endelig beslutning om, at foranstaltningen ikke udgør støtte, eller at tvivlen om, hvorvidt den anmeldte foranstaltning er forenelig med fællesmarkedet, er fjernet. Det følger heraf, at den endelige beslutning kan indeholde visse afvigelser i forhold til beslutningen om undersøgelse, uden at disse i øvrigt medfører, at den endelige beslutning anses for mangelfuld (Rettens dom af 4.3.2009, sag T-424/05, Italien mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 69).

51 Hvad angår navnlig Kongeriget Nederlandenes argumentation herom fremgår det af Kommissionens skrivelse af 22. december 2005 og af bilag 1 til denne skrivelse, sammenholdt med radio/tv-meddelelsen, at de nederlandske myndigheder i det mindste fra denne dato var i stand til at forstå den metode, Kommissionen har anvendt til beregning af overkompensationen. De nederlandske myndigheder har således i rette tid kunnet gøre deres ret til forsvar gældende.

52 Sagsøgernes andet klagepunkt må derfor forkastes.

53 Hvad for det tredje angår NOS’ argument om, at Kommissionen skulle have begrænset sig i den anfægtede beslutning til at undersøge ad hoc-betalingerne for perioden 1992-2002, som den havde lagt til grund i beslutningen om at indlede proceduren, skal det indledningsvis bemærkes, at Kommissionen udtrykkeligt har anført i 140. betragtning til den anfægtede beslutning, at denne beslutning vedrørte ad hoc-betalinger, der blev foretaget fra 1994 frem til 2005. Kommissionen har desuden bemærket, for det første, at selv om beslutningen om at indlede proceduren omfatter proceduren i perioden fra 1992, var det først fra 1994, at public service-radio/tv-selskaberne havde modtaget den første ad hoc-betaling (10. betragtning til den anfægtede beslutning), og for det andet, at Kommissionen først rådede over de endelige tal i 2005, hvilket begrunder, at den ikke tog hensyn til de tal, som Kongeriget Nederlandene har opgivet for 2006 (10. og 139. betragtning til den anfægtede beslutning).

54 Det må imidlertid indledningsvis bemærkes, at Kommissionen udtrykkeligt har anført i fjerde betragtning til beslutningen om at indlede proceduren, at den formelle undersøgelsesprocedure vedrørte perioden fra 1992. Beslutningen om at indlede proceduren var således ikke tidsmæssigt afgrænset med hensyn til den pågældende periodes afslutning.

55 Endvidere er argumentet om, at Kommissionen i beslutningen om at indlede proceduren kun har foretaget konstateringer vedrørende perioden 1992-2002 ubegrundet, idet det fremgår af 47. betragtning til beslutningen om at indlede proceduren, at Kommissionen har taget hensyn til visse specifikke tal for perioden 2001-2006. Herudover er et sådan argument endvidere uden betydning, eftersom Kommissionen på ingen måde i beslutningen om at indlede proceduren har udelukket, at dens undersøgelse kan vedrøre årene efter 2002.

56 NOS’ argument om, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har forlænget den pågældende periode, må således forkastes.

57 Hvad for det fjerde angår NOS’ argument om, at NOS ikke har haft mulighed for at fremlægge sit synspunkt for Kommissionen på et møde, skal det indledningsvis bemærkes, at NOS har hævdet, at Kommissionen har godkendt overførslen af public service-radio/tv-selskabernes reserver til PO »på mødet den 28. juni 2005 mellem repræsentanter for NOS og det [medlem af Kommissionen, der er ansvarlig for konkurrencespørgsmål]«. NOS har således deltaget i dette møde den 28. juni 2005 foruden i mødet den 14. februar 2006, hvilket NOS imidlertid hævder ikke kan sidestilles med en kontradiktorisk procedure. I den forbindelse må det tilføjes, at NOS som berørt part under alle omstændigheder ikke kan påberåbe sig den ret til forsvar, der tilkommer den pågældende medlemsstat (jf. retspraksis nævnt i præmis 36 ovenfor).

58 Det må endvidere konstateres – som Kommissionen påpeger – at NOS den 21. april 2004 har fremsendt en skrivelse til Kommissionen, hvori NOS som »direkte berørt part« og navnlig på vegne af public service-radio/tv-selskaberne fremsætter sine bemærkninger efter beslutningen om indledning af proceduren. NOS har ligeledes ved skrivelse af 8. marts 2005 anmodet Kommissionen om yderligere oplysninger.

59 Ud over at NOS blev nævnt i beslutningen om at indlede proceduren, blev NOS følgelig inddraget i proceduren i overensstemmelse med den i præmis 36 nævnte retspraksis.

60 For så vidt som NOS har gjort gældende, at dens begæring om aktindsigt blev afvist, skal det blot bemærkes, at NOS ikke har anført noget som helst bevis til støtte for en sådan begæring eller for en sådan afvisning.

61 Kommissionen har dermed ikke tilsidesat artikel 88, stk. 2, EF eller Kongeriget Nederlandenes ret til forsvar og de mere begrænsede rettigheder, som NOS har som berørt part, hvorfor Kongeriget Nederlandenes første anbringende og NOS’ sjette anbringende må forkastes.

Ad hoc-betalingerne er fejlagtigt anset for at være statsstøtte

62 NOS bestrider på forskellige punkter og i adskillige anbringender, der bør gennemgås samlet, Kommissionens vurdering af ad hoc-betalingerne i forhold til statsstøttereglerne i den anfægtede beslutning. I det fjerde anbringendes første led har NOS endvidere gjort gældende, at Coproductiefonds Binnenlandse Omroeps indtægter (fonden for koproduktion, herefter »CoBo«) fejlagtigt er anset for at være statsmidler. I andet led har NOS gjort sin manglende status som virksomhed i dens funktion som PO gældende. I det tredje led har NOS gjort gældende, at der ikke foreligger konkurrencefordrejning, samt gjort gældende, at der foreligger en begrundelsesmangel i den henseende. I det andet anbringende bestrider NOS den fortolkning og anvendelse af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, som Kommissionen foretager i undersøgelsen af den økonomiske fordel ved ad hoc-betalingerne, og har også gjort gældende, at der foreligger en begrundelsesmangel i denne henseende.

CoBo’s indtægter fra ophavsrettigheder er fejlagtigt anset for at være statsmidler

– Parternes argumenter

63 Ifølge NOS udgør belgiske og tyske kabel-tv-leverandørers betalinger af ophavsrettighedsgebyrer en finansieringskilde, der er uafhængig af public service-opgaven. NOS har anført, at offentlige radio/tv-virksomheders deltagelse i kabeltransmission af sine programmer til udlandet i nederlandsk ret betragtes som en bibeskæftigelse. De betalte beløb er klart private opsparingsmidler og ikke statsmidler som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF.

64 NOS har gjort gældende, at de beløb, der betales af udenlandske kabel-tv-leverandører som ophavsrettighedsgebyrer, bliver deponeret på NOS’ foranstaltning til CoBo, der forvaltes af de offentlige radio/tv-selskaber. Den omstændighed, at myndighederne fastsætter bestemte regler for anvendelsen af disse midler, ændrer ikke på oprindelsens private karakter.

65 Kommissionen finder, at dette klagepunkt er uden betydning, fordi PO ikke har modtaget nogen betaling, der hidrører fra CoBo. Kommissionen bestrider desuden den private karakter af midlerne i CoBo.

– Rettens bemærkninger

66 Da NOS under retsmødet har oplyst som svar på et spørgsmål fra Retten, at dens påstand om annullation ikke vedrører den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 3, må det konstateres, at det fjerde anbringendes første led er irrelevant.

67 NOS har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1 og 2, hvorved den statsstøtte, som er tildelt NOS i dens funktion som PO, erklæres uforenelig med fællesmarkedet og kræves tilbagesøgt fra NOS. Det fremgår imidlertid af 45. betragtning til den anfægtede beslutning og af tabellen i 152. betragtning til denne beslutning, at PO ikke har modtaget nogen betaling fra CoBo. Midlerne i CoBo kommer altså ikke i betragtning i forbindelse med den statsstøtte, som PO har modtaget, og hvoraf der er pålagt tilbagesøgning.

68 Det første led af NOS’ fjerde anbringendes skal derfor forkastes.

NOS’ manglende status som virksomhed i dens funktion som PO

– Parternes argumenter

69 NOS anerkender at have status som virksomhed som led i sine aktiviteter i forbindelse med radio/tv-programmer, men har anført, at den ikke er en virksomhed som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, når den udfører sine opgaver som fondsforvalter og som koordinator for den offentlige radio- og tv-virksomhed. Forskellen mellem disse to typer virksomhed fremgår klart af artikel 16 i Mediawet og af, at der foreligger et særskilt regnskab for hver type virksomhed.

70 Den anfægtede beslutning er således behæftet med mangler, idet Kommissionen har undladt at foretage en tilstrækkelig undersøgelse af de faktiske omstændigheder, med urette har anset NOS for en virksomhed, har anlagt en urigtig fortolkning af artikel 87 EF og 88 EF og har givet en utilstrækkelig begrundelse for sin vurdering om, at NOS har modtaget en overkompensation i sin egenskab af virksomhed. Ifølge NOS er dens opgaver som fondsforvalter og som koordinator for den offentlige radio- og tv-virksomhed ikke erhvervsmæssig virksomhed, der finder sted på et marked. NOS henviser i denne forbindelse til de nederlandske konkurrencemyndigheders beslutning af 29. september 2009 i sag 5059/NOS-NOB, hvori denne myndighed har fastslået, at NOS’ aktiviteter som radio/tv-selskab udgør erhvervsmæssig virksomhed, men at NOS ikke har status som virksomhed, når den udfører de almennyttige opgaver, som loven pålægger den.

71 NOS bemærker, at som det fremgår af retspraksis, kan de offentlige institutioner og de enheder, der er knyttet til disse, være virksomheder som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, for så vidt som de udøver erhvervsmæssig virksomhed, men at de ikke er virksomheder i forhold til de aktiviteter, de udfører i forbindelse med deres opgaver i henhold til loven.

72 Det er således ikke som virksomhed, at NOS har modtaget 33,8 mio. EUR i ad hoc-betalinger, da disse betalinger vedrørte de opgaver, den skal udføre i henhold til Mediawet. NOS kan i den forbindelse således anses for en sammenslutning af virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, men dette er ikke tilstrækkeligt til at betegne organisationen som en virksomhed.

73 Da reserverne, der er oprettet af public service-radio/tv-selskaberne, overføres til PO, har de mistet deres karakter af statsstøtte, der begunstiger en virksomhed. NOS har modtaget disse beløb som fondsforvalter af public service-aktiviteter og kan råde over dem i henhold til loven.

74 NOS har desuden anført, at ingen af de opgaver, som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg i forbindelse med NOS’ hverv som fondsforvalter og koordinator for den offentlige ordning for radio- og tv-virksomhed, medfører, at NOS skal betragtes som en virksomhed, der leverer varer eller tjenesteydelser på et marked. I den forbindelse skulle Kommissionen i overensstemmelse med retspraksis have undersøgt, hvilke aktiviteter der skaber indtægter for NOS, samt indtægternes art.

75 For det første handler NOS ikke som en uafhængig enhed i forbindelse med salget af programrettighederne til udenlandske kabel-tv-leverandører eller distributionen af satellit-tv, men udgør en administrativ formidler, der varetager interesser for tredjeparter, der er public service-radio/tv-organisationer.

76 Dernæst er opkrævningen af renter, lejeindtægter samt udbytte forbundet med NOS’ økonomiske forvaltning på samme måde som for enhver anden offentlig institution.

77 Endelig er NOS’ aktiviteter i form af videredistribution ikke forbundet med NOS’ hverv som fondsforvalter og koordinator for public service radio- og tv-virksomhed.

78 Kommissionen har bestridt NOS’ argumentation.

– Rettens bemærkninger

79 Det skal indledningsvis bemærkes, at begrundelsespligten udgør en væsentlig formforskrift, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt (Rettens dom af 18.1.2005, sag T-93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).

80 Den i artikel 253 EF påkrævede begrundelse skal tilpasses den pågældende retsakt, og den udstedende institutions begrundelse skal fremgå klart og utvetydigt heraf, således at eventuelt interesserede kan få kendskab til begrundelsen for den trufne foranstaltning, og de kompetente domstole kan udøve kontrol hermed. Begrundelsespligten skal vurderes i kraft af sagens omstændigheder, navnlig indholdet af retsakten, arten af de påberåbte grunde og den interesse, som adressaterne eller andre umiddelbart og individuelt berørte kan have i at modtage forklaringer. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige omstændigheder, da spørgsmålet, om en retsakts begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og helheden af de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og dommen i sagen TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 178).

81 I henhold til sin overskrift omhandler den anfægtede beslutning ad hoc-finansiering af nederlandske public service-radio/tv-selskaber, hvis status som virksomheder ikke er bestridt. Kommissionen har i den anfægtede beslutnings punkt 2 detaljeret beskrevet hele den offentlige radio/tv-virksomhed, begyndende med dens aktører. Kommissionen har i denne beskrivelse medtaget NOS og både NOS RTV og PO (jf. præmis 11 ovenfor).

82 Kommissionen har undersøgt disse aktørers finansieringskilder, herunder den, der vedrører NOS i dens dobbelte funktion (14. betragtning til den anfægtede beslutning), og har fastslået, at de principielt har modtaget de årlige betalinger fra staten, at de har ret til at henlægge reserver, og at de desuden havde modtaget ad hoc-betalinger siden 1994 (33. betragtning til den anfægtede beslutning).

83 I sin beskrivelse af ad hoc-betalingerne under punkt 2.3.3 i den anfægtede beslutning har Kommissionen undersøgt de betalinger, der hidrører fra FOR (39.-42. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har deri udtalt, at denne fond skal finansiere PO’s særlige initiativer og give mulighed for at højne kvaliteten, forbedre programlægningen og investere i offentlig radio/tv-virksomhed. Kommissionen har præciseret, at i 2005 havde den offentlige radio/tv-sektor modtaget 191,2 mio. EUR fra FOR, hvoraf 157,4 mio. EUR blev overført til public service-radio/tv-selskaber og 33,8 mio. EUR til PO (42. betragtning til den anfægtede beslutning).

84 Kommissionen undersøgte dernæst disse ad hoc-betalinger, herunder dem, der er udbetalt fra FOR til PO, i relation til statsstøttereglerne. Det beløb på 191,2 mio. EUR, som er nævnt i 87. betragtning til den anfægtede beslutning, omfatter således beløbet på 33,8 mio. EUR, der er udbetalt til PO (jf. præmis 83 ovenfor).

85 Kommissionen har undersøgt, navnlig i forhold til de betalinger, der hidrører fra FOR, om der er tale om statsmidler (den anfægtede beslutnings punkt 6.1) og om en økonomisk fordel (den anfægtede beslutnings punkt 6.2). Kommissionen har dernæst undersøgt kriterierne for konkurrencefordrejning (den anfægtede beslutnings punkt 6.3) og påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne (den anfægtede beslutnings punkt 6.4), og denne undersøgelse er stadig foretaget i forhold til den offentlige radio- og tv-virksomheds aktører. Kommissionen konkluderede i 105. betragtning til den anfægtede beslutning, at hvad angår ad hoc-finansieringen foreligger der statsstøtte til public service-radio/tv-selskaberne, herunder altså også NOS.

86 Da public service-radio/tv-selskaberne ifølge Kommissionen og endvidere ifølge de nederlandske myndigheder (jf. med hensyn til sidstnævnte 76. betragtning til den anfægtede beslutning) er pålagt en public service-opgave, er disse ad hoc-betalingers forenelighed med artikel 86, stk. 2, EF endvidere blevet undersøgt i den anfægtede beslutnings punkt 8.

87 I forbindelse med vurderingen af den kompensation, som de forskellige public service-radio/tv-selskaber har modtaget, har Kommissionen konstateret, at 14 af dem havde modtaget overkompensation i perioden 1994-2005, hvilket generelt er kommet programreserverne til gode (141. og 146. betragtning til den anfægtede beslutning).

88 I den forbindelse og på dette tidspunkt i undersøgelsen har Kommissionen bemærket, at i 2005 blev en del af disse reserver overført til PO, hvilket nedbragte den samlede kompensation til de forskellige public service-radio/tv-selskaber og samtidig øgede PO’s overkompensation (146. betragtning til den anfægtede beslutning). Denne overkompensation beregnes af Kommissionen på baggrund af PO’s særskilte regnskaber. Kommissionen har anført, at selv om NOS RTV og PO således er en del af samme retlige enhed og også fremlægger konsoliderede regnskaber, har de under ingen omstændigheder adgang til hinandens midler (151. betragtning til den anfægtede beslutning).

89 Det fremgår af tabel 4 i 152. betragtning til den anfægtede beslutning, at de ad hoc-betalinger fra PO, der kræves tilbagesøgt, er betalinger, der hidrører fra FOR, der er taget i betragtning i forbindelse med undersøgelsen af, om der foreligger statsstøtte (jf. præmis 83-85 ovenfor), og overførslen af reserver (jf. præmis 87 ovenfor), der også er omfattet af ad hoc-betalingerne (146. betragtning til den anfægtede beslutning).

90 I modsætning til hvad NOS hævder, har Kommissionen således undersøgt de faktiske omstændigheder tilstrækkeligt og har i fornødent omfang begrundet sine konklusioner om ad hoc-betalingerne, der udgør statsstøtte til fordel for public service-radio/tv-selskaberne, herunder NOS, og alene for så vidt angår NOS i dens funktion som PO udgør overkompensation for dennes public service-opgave, der således skal tilbagesøges hos denne (artikel 1, stk. 1 og 2, i den anfægtede beslutning i dens autentiske sprogudgave).

91 Hvad angår begrundelsens rigtighed er det med urette, at NOS har gjort gældende, at den ikke er en virksomhed i dens funktion som PO.

92 Det følger af Domstolens faste praksis, at inden for konkurrencerettens område omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver erhvervsmæssig virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. I denne henseende følger det ligeledes af fast praksis, at enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed (jf. Domstolens dom af 12.9.2000, forenede sager C-180/98 – C-184/98, Pavlov m.fl., Sml. I, s. 6451, præmis 74 og 75 og den deri nævnte retspraksis).

93 Det skal endvidere bemærkes, at der ifølge Domstolens praksis ikke foreligger en økonomisk karakter, der begrunder anvendelsen af traktatens konkurrenceregler, i forbindelse med aktiviteter, der henhører under udøvelsen af offentlige myndigheders prærogativer (jf. i denne retning dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, præmis 30, og af 26.3.2009, sag C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati mod Kommissionen og Eurocontrol, Sml. I, s. 2207, præmis 70).

94 Endvidere har Domstolen allerede fastslået, at den omstændighed, at en enhed er betroet visse almennyttige opgaver, ikke udgør en hindring for, at den omhandlede virksomhed kan betragtes som erhvervsmæssig virksomhed (jf. i denne retning dom af 25.10.2001, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, præmis 21, og af 23.3.2006, sag C-237/04, Enirisorse, Sml. I, s. 2843, præmis 34).

95 For at afgøre, om NOS’ virksomhed i det foreliggende tilfælde er virksomhed i traktatens forstand, er det nødvendigt at se nærmere på arten af denne virksomhed (jf. i denne retning dommen i sagen SAT Fluggesellschaft, nævnt i præmis 93 ovenfor, præmis 19).

96 Som Retten allerede har fastslået i præmis 11 og 81 ovenfor, har NOS for det første en rolle som public service-radio/tv-selskab, i henhold til hvilken det ikke er bestridt, at NOS er en virksomhed, selv om den er pålagt en public service-opgave.

97 NOS’ anden rolle udfyldes af dens bestyrelse, nemlig PO. NOS har gennem PO bl.a. til opgave at fremme samarbejdet mellem de offentlige radio/tv-selskaber, koordinere de tre offentlige tv-kanaler og to gange om året aflægge rapport om de offentlige radio/tv-selskabers aktiviteter til mediemyndigheden (13. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 16 i Mediawet). Kongeriget Nederlandene har i øvrigt under retsmødet oplyst, at PO ikke skal ses som en enhed, der er uafhængig af de offentlige radio/tv-selskaber. PO forvalter og koordinerer hele systemet, og for at kunne undersøge finansieringsformen er det nødvendigt at tage hensyn til den offentlige radio- og tv-virksomhed i sin helhed, som PO tilhører.

98 For det første kan NOS under udøvelsen af dette hverv som koordinator og fondsforvalter for den offentlige radio- og tv-virksomhed imidlertid ikke sidestilles med en offentlig myndighed, der udøver en offentligretlig beføjelse.

99 Dels er et sådan hverv som koordinator og fondsforvalter således ikke udøvelse af en offentligretlig beføjelse. NOS er ikke fremkommet med nogen oplysninger, der godtgør, at PO udøver en offentligretlig beføjelse. I overensstemmelse med den i præmis 94 nævnte retspraksis kan den omstændighed, at NOS er blevet betroet visse almennyttige opgaver, ikke være til hinder for, at den pågældende virksomhed skal betragtes som erhvervsmæssig virksomhed. NOS har heller ikke godtgjort, at dens almennyttige opgaver er af ikke-erhversmæssig art.

100 Dels er dette hverv som koordinator og fondsforvalter, der varetages af NOS, begrænset til offentlige radio/tv-selskaber og vedrører deres erhvervsmæssige virksomhed for udbud og transmission af tv-programmer, selv om adskillige kommercielle radio/tv-selskaber opererer på nationalt niveau (18. betragtning til den anfægtede beslutning).

101 Som Kommissionen har gjort gældende i dens svar på Rettens skriftlige spørgsmål, er den virksomhed som koordinator, der udføres af NOS gennem PO, ikke forskellig fra den virksomhed, der udføres af en erhvervsvirksomhed angående dens kommercielle kanaler. Den omstændighed, at der findes flere offentlige radio/tv-selskaber, gør det nødvendigt at foretage en koordinering på centralt plan. NOS udfører således de opgaver, som ellers burde udføres af de pågældende virksomheder selv, eller som disse virksomheder i det mindste burde organisere eller finansiere.

102 For det andet fremgår det af tabel 4 i 152. betragtning til den anfægtede beslutning, at PO også har indtægter, der hidrører fra erhvervsmæssig virksomhed, og som beløb sig til et samlet ikke ubetydeligt beløb på 133,7 mio. EUR i den nævnte periode. Det fremgår af skrivelsen af 24. februar 2006 fremsendt til Kommissionen af de nederlandske myndigheder, at PO har indtægter fra bl.a. salget af programrettigheder til belgiske og tyske kabel-tv-leverandører, satellittransmission, forskellige reklameindslag og levering af tjenesteydelser til radio/tv-selskaber eller tredjeparter, og at PO bl.a. modtager renter, lejeindtægter, udbytte og administrationsgebyrer.

103 NO har ikke bestridt eksistensen af disse indtægter, men er af den opfattelse, at NOS alene optræder som administrativ formidler, navnlig i forbindelse med salget af programrettigheder til belgiske og tyske kabel-tv-leverandører. I denne forbindelse bemærkes for det første, at den omstændighed, at NOS udfører dette salg af programrettigheder i egenskab af formidler, ikke kan fratage salget dets erhvervsmæssige karakter (jf. retspraksis nævnt i præmis 92 ovenfor). For det andet er en erhvervsdrivendes virksomhed som formidler i sig selv erhvervsmæssig virksomhed.

104 Endelig bemærkes det, i modsætning til hvad NOS har hævdet, at den nederlandske konkurrencemyndighed i sin beslutning af 29. september 2005 ikke har taget stilling til NOS’ status som virksomhed, når den udfører almennyttige opgaver. Efter at have henvist til NOS’ status som virksomhed, når den udfører erhvervsmæssig virksomhed, anførte konkurrencemyndigheden, at det gebyr, som NOS har opkrævet for radio- og tv-virksomhed (NOS RTV), kan betragtes som omsætning.

105 Selv ved en isoleret betragtning udgør NOS’ virksomhed i dens funktion som PO derfor erhvervsmæssig virksomhed i ovennævnte retspraksis’ forstand. Det er således med rette, at Kommissionen har anset NOS for en virksomhed i den anfægtede beslutning, navnlig i relation til anvendelsen af reglerne om statsstøtte (artikel 87 EF), selv om NOS udøver en dobbelt funktion i forbindelse med en public service-opgave.

106 Da ingen af de af NOS fremførte argumenter er begrundede, skal fjerde anbringendes andet led forkastes.

Manglende konkurrencefordrejning og en begrundelsesmangel i den henseende

– Parternes argumenter

107 NOS har gjort gældende, at Kommissionens vurdering, hvorefter ad hoc-betalingerne kan medføre konkurrencefordrejning, er utilstrækkeligt begrundet, delvis forkert og i modstrid med andre af Kommissionens konstateringer i den anfægtede beslutning.

108 NOS har for det første i den forbindelse i stævningen gjort gældende, at den anfægtede beslutnings begrundelse er cirkulær. Kommissionen lader desuden med urette forstå, at når der foreligger statsstøtte, er den omstændighed, at konkurrencen fordrejes, automatisk godtgjort. Endelig har Kommissionen undladt i overensstemmelse med retspraksis at angive, hvordan de pågældende foranstaltninger kan fordreje konkurrencen.

109 NOS har desuden gjort gældende, at Kommissionen med urette har fundet, at konkurrencen i det foreliggende tilfælde var fordrejet. Den omstændighed, at der foreligger en overkompensation, betyder ikke i den foreliggende sag, at det modtagne overskudsbeløb kunne være brugt til andre formål end dem, der opfylder NOS’ public service-opgave, og således kunne have fordrejet konkurrencen på andre markeder. Kommissionen burde derfor have fastslået, om, og i hvilket omfang konkurrencen var blevet fordrejet på markedet på grund af oprettelsen af reserverne.

110 Endelig er Kommissionens vurdering af, at der foreligger konkurrencefordrejning, i modstrid med det i 155. betragtning ff. til den anfægtede beslutning anførte, hvorefter der ikke foreligger konkurrencebegrænsende adfærd på de tre vigtige markeder, hvor de offentlige og private radio/tv-selskaber konkurrerer.

111 For det andet har NOS i sin replik gjort gældende, at som Kommissionen bemærker i sine skriftlige indlæg, skal der for at fastslå, om en støtte er eksisterende eller ny, tages hensyn til retsgrundlaget for foranstaltningen, eventuelle ændringer af foranstaltningen, og om disse ændringer omdanner den oprindelige foranstaltning til en ny foranstaltning. Kommissionen har imidlertid ikke anvendt disse tre kriterier korrekt.

112 Kommissionen bestrider NOS’ argumentation. Kommissionen bemærker endvidere, at NOS’ argumentation i dens replik ikke har sammenhæng med overskriften til det fjerde anbringendes tredje led og med den argumentation, der er anført i stævningen i denne forbindelse.

– Rettens bemærkninger

113 Det skal indledningsvis bemærkes, at NOS’ argumentation i dens replik angående fjerde anbringendes tredje led vedrører kvalificeringen af ny støtte, som er genstand for det første anbringende, og kan ikke anses for et selvstændigt anbringende i forhold til det første anbringende. Denne argumentationen har ikke sammenhæng med den argumentation, der er anført i stævningen og med tredje leds overskrift. Gennemgangen af NOS’ fjerde anbringendes tredje led skal derfor begrænses til den påståede manglende konkurrencefordrejning og den anfægtede beslutnings begrundelsesmangel i den henseende, og i øvrigt skal der henvises til præmis 159-198 nedenfor (jf. navnlig præmis 176-180 nedenfor vedrørende sondringen mellem eksisterende og ny statsstøtte og præmis 182-188 nedenfor vedrørende de elementer, der kendetegner ny støtte i det foreliggende tilfælde).

114 Hvad angår den påberåbte begrundelsesmangel i den detaljerede beskrivelse af offentlig radio/tv-virksomhed har Kommissionen i 18. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at ud over de nationale public service-radio/tv-selskaber er der flere kommercielle radio/tv-selskaber, der opererer på nationalt niveau. Det er i øvrigt de kommercielle radio/tv-selskaber, der har indgivet klager til Kommissionen med påstand om, at det offentlige finansieringssystem for nederlandske public service-radio/tv-selskaber udgør ulovlig statsstøtte efter artikel 87, stk. 1, EF (første betragtning til den anfægtede beslutning).

115 Den anfægtede beslutning indeholder punkt 6.3 med overskriften »Konkurrencefordrejning«, hvis eneste betragtning er affattet således:

»Fordelen ved ad hoc-finansieringen, overførslerne til CoBo og den gratis tilvejebringelse af tekniske faciliteter til de nederlandske public service-radio/tv-selskaber er ikke til rådighed for nogen anden virksomhed i en lignende situation. Da konkurrencen forvrides, når statsstøtte styrker modtagervirksomhedens konkurrencemæssige situation i forhold til konkurrenterne, kan fordelen forvride konkurrencen mellem PSB [public service-radio/tv-selskaber] og andre virksomheder.«

116 I den anfægtede beslutnings punkt 6.4 har Kommissionen efterfølgende undersøgt ad hoc-betalingernes påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne. Under henvisning til gældende retspraksis og radio/tv-meddelelsen anførte Kommissionen i 103. betragtning til den anfægtede beslutning følgende:

»I denne sag er de nederlandske radio/tv-selskaber selv aktive på det internationale marked. Gennem Den Europæiske Radiounion udveksler de tv-programmer og deltager i Eurovision. Endvidere sendes deres programmer i Belgien og Tyskland. Desuden konkurrerer de nederlandske public service-radio/tv-selskaber direkte med kommercielle selskaber, der opererer på det internationale radio- og tv-marked, og som har en international ejerskabsstruktur.«

117 Det må derfor fastslås, at i modsætning til hvad NOS hævder, indeholder den anfægtede beslutning en begrundelse vedrørende dette punkt, der giver NOS mulighed for at forstå Kommissionens ræsonnement og tage til genmæle, og Retten mulighed for at udøve sin prøvelsesret (jf. retspraksis nævnt i præmis 80 ovenfor). Det er i forhold til NOS’ konkurrenter, dvs. de kommercielle radio/tv-selskaber, at public service-radio/tv-selskaberne, herunder NOS i dens funktion som PO, ifølge Kommissionen begunstiges i et sådant omfang, at konkurrencen fordrejes.

118 For så vidt som NOS bestrider begrundelsens rigtighed (jf. retspraksis nævnt i præmis 79 ovenfor), idet NOS påberåber sig manglende konkurrencefordrejning i det foreliggende tilfælde, skal det for det første bemærkes, at artikel 87, stk. 1, EF forbyder statsstøtte, som fordrejer »eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene« ved at begunstige visse virksomheder. Risikoen for eller truslen om konkurrencefordrejning er således tilstrækkelig. Kommissionen er ikke forpligtet til at godtgøre den faktiske virkning af en allerede ydet støtte (jf. i denne retning Domstolens dom af 23.2.2006, forenede sager C-346/03 og C-529/03, Atzeni m.fl., Sml. I, s. 1875, præmis 74). Kommissionens skal således ikke i det foreliggende tilfælde godtgøre, at modtagerne af de pågældende foranstaltninger, nemlig public service-radio/tv-selskaberne, herunder NOS i dens dobbelte funktion, har anvendt de modtagne midler til andre formål og fordrejet konkurrencen.

119 Det fremgår for det andet af fast retspraksis, at støtte, der har til formål at friholde en virksomhed for omkostninger, som den normalt selv skulle have afholdt i forbindelse med den løbende drift og de normale aktiviteter, i princippet fordrejer konkurrencevilkårene (jf. Rettens dom af 8.6.1995, sag T-459/93, Siemens mod Kommissionen, Sml. II, s. 1675, præmis 48 og 77, af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaamse Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 43, og af 23.11.2006, sag T-217/02, Ter Lembeek mod Kommissionen, Sml. II, s. 4483, præmis 177).

120 Den finansiering, der er tildelt NOS, uanset om det var i egenskab af PO eller i egenskab af NOS RTV, fritager NOS fra visse driftsomkostninger, som NOS normalt selv skulle have afholdt, som anført af Kommissionen i 93. betragtning til den anfægtede beslutning. Som Kommissionen har anført, kan den omstændighed, at NOS er pålagt en public service-opgave og udfører sine opgaver i overensstemmelse med de bestemmelser, der gælder for denne opgave, ikke i sig selv udelukke risikoen for konkurrencefordrejning i forhold til andre virksomheder, medmindre artikel 86 EF til 88 EF berøves deres effektive virkning. Ifølge artikel 86, stk. 2, EF er de virksomheder, der er pålagt en public service-opgave, underlagt traktatens regler, navnlig konkurrencereglerne. Der kan således ydes en for høj kompensation fra den pågældende medlemsstat for en public service-opgave, der – så snart kompensationen godtgøres at foreligge – i sig selv indebærer en risiko for konkurrencefordrejning på et marked som markedet for radio/tv-virksomhed, der er åbent for konkurrence.

121 Hvad i øvrigt angår argumentet om, at konstateringen i 100. betragtning til den anfægtede beslutning om konkurrencefordrejning er modstrid med Kommissionens konstateringer om, at der ikke foreligger konkurrencebegrænsende adfærd, skal det bemærkes, at undersøgelsen af virkningerne for konkurrencen (den anfægtede beslutnings punkt 6.3) finder sted i forbindelse med undersøgelsen af, om der foreligger statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (den anfægtede beslutnings punkt 6). Public service-radio/tv-selskabernes konkurrencebegrænsende adfærd behandles i den anfægtede beslutnings punkt 8.5 som led i undersøgelsen af, om de pågældende foranstaltninger er forenelige med artikel 86, stk. 2, EF.

122 Det fremgår imidlertid klart, at der i retspraksis sondres mellem spørgsmålet om kvalificering af en foranstaltning som statsstøtte og spørgsmålet om dens forenelighed med fællesmarkedet (Rettens dom af 11.3.2009, sag T-354/05, TF1 mod Kommissionen, Sml. II, s. 471, præmis 134). Det er således med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning som et første skridt har undersøgt, om betingelserne i artikel 87, stk. 1, EF for, at den pågældende foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte, var opfyldt i det foreliggende tilfælde, og herunder altså, om foranstaltningen kan fordreje konkurrencen, og som et næste skridt har undersøgt, om undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde. I forbindelse hermed og i overensstemmelse med Amsterdamprotokollen bør det navnlig undersøges, om public service-radio/tv-selskaberne har udøvet en konkurrencebegrænsende adfærd på kommercielle markeder, der ikke er nødvendig for at opfylde public service-opgaven (jf. i denne forbindelse præmis 211-218 nedenfor).

123 Den omstændighed, at der ikke er konstateret specifik konkurrencebegrænsende adfærd i forbindelse med undersøgelsen af, hvorvidt denne kompensation er forholdsmæssig, er således ikke i modstrid med Kommissionens konstateringer vedrørende konkurrencefordrejning i forbindelse med kvalificeringen af ad hoc-betalingerne som statsstøtte. Som Kommissionen har anført i 100. betragtning til den anfægtede beslutning, kan disse betalinger ikke desto mindre fordreje konkurrencen som omhandlet i artikel 87, EF.

124 NOS’ fjerde anbringendes tredje led skal således forkastes.

Den fejlagtige fortolkning og anvendelse af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, og den anfægtede beslutnings utilstrækkelige begrundelse i den henseende

– Parternes argumenter

125 NOS har i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionens vurdering, hvorefter ad hoc-betalingerne udgør statsstøtte, er baseret på en fejlagtig fortolkning og anvendelse af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, og på en utilstrækkelig begrundelse.

126 NOS har for det første anført, at Kommissionen med urette har fundet, at Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

127 Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, fastsætter de betingelser, der giver en national dommer mulighed for at afgøre, om støtte skulle have været anmeldt til Kommissionen eller ej, men er ikke et hensigtsmæssigt retsgrundlag med henblik på at afgøre, om en foranstaltning udgør statsstøtte eller ej, hvilket udelukkende er et materielt spørgsmål.

128 Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, opstiller desuden først og fremmest betingelser af proceduremæssig karakter. Hvad angår betingelsen om, at kompensationen for omkostningerne ved public service-opgaver skal være fastlagt på forhånd ved hjælp af faste kriterier, kan det ikke desto mindre forekomme, at en foranstaltning, der ikke opfylder denne betingelse, ikke udgør statsstøtte, hvis den tildelte kompensation ikke overstiger omkostningerne ved public service-opgaven. Som det fremgår af Kommissionens meddelelse 97/C 209/03 om statsstøtteelementer i forbindelse med offentlige myndigheders salg af jord og bygninger (EFT 1997 C 209, s. 3), er betingelsen om, at salget er indgået gennem et udbud, kun et proceduremæssigt spørgsmål.

129 Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, behandler desuden situationer, hvor en privat aktør fra tid til anden påtager sig public service-forpligtelser, idet disse forpligtelser er begrænsede og med en vis regelmæssighed »bringes på markedet igen«. I det foreliggende tilfælde er den nederlandske public service-radio/tv-sektor imidlertid anderledes, da der er tale om en permanent finansieringsordning. Der kan således ikke være tale om et udbud eller sammenligning med en effektiv kommerciel operatør.

130 NOS har for det andet gjort gældende, at Kommissionen først burde have vurderet, om der foreligger statsstøtte på baggrund af Amsterdamprotokollen, der er en primær retskilde. I henhold til denne protokol foreligger der alene statsstøtte, når der er tale om en overkompensation, der påvirker konkurrencen på en måde, der strider imod Fællesskabets interesse. De ad hoc-betalinger, som NOS har modtaget, kan følgelig ikke betragtes som statsstøtte, og Kommissionen har således anlagt en urigtig fortolkning af artikel 87 EF og 88 EF.

131 Der kan ikke foreligge statsstøtte, hvis der ikke opnås nogen fordel, uanset om de betingelser, der er angivet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, er opfyldt, hvilket fremgår af Kommissionens beslutning 2005/842/CE af 28. november 2005 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 2, [EF] på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (EUT L 312, s. 67).

132 NOS har endelig understreget, at Kommissionen med urette har fastslået under henvisning til Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, at NOB’s tilvejebringelse af tekniske faciliteter til public service-radio/tv-selskaberne udgør statsstøtte, når NOB modtager en statslig kompensation for denne tilvejebringelse af tekniske faciliteter, da denne kompensation består af midler, som staten stiller til rådighed for NOS.

133 NOS har for det tredje anført, at Kommissionen ikke har begrundet sin vurdering i 96. betragtning til den anfægtede beslutning tilstrækkeligt, hvorefter finansieringen fra FOR, udligningsmidlerne og CoBo’s betalinger ikke er baseret på mål, der er fastsat på forhånd, og gennemskuelige kriterier.

134 Kommissionen bestrider NOS’ argumentation samtidig med, at den har anført, at den ikke forstår genstanden for anbringendet, idet der ikke er klarhed i de fremførte argumenter.

– Rettens bemærkninger

135 Indledningsvis bemærkes det, at NOS’ argument om NOB’s tilvejebringelse af tekniske faciliteter til public service-radio/tv-selskaberne må forkastes som irrelevant. Det fremgår således af 137. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at ikke var nødvendigt at inddrage denne foranstaltning i dens beregninger. Foranstaltningen er således ikke relevant ved bedømmelsen af overkompensationen for så vidt angår public service-radio/tv-selskaberne, og så meget desto mere heller ikke relevant for den overkompensation, som PO har modtaget, der er den eneste, der er nævnt i påstanden om annullation.

136 Hvad for det første angår den anfægtede beslutnings begrundelse i relation til Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, har Kommissionen i 93. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at ad hoc-betalingerne giver en økonomisk fordel til de nederlandske public service-radio/tv-selskaber, da disse foranstaltninger fritager dem for driftsomkostninger, som de ellers ville have haft.

137 Kommissionen har endelig i en anfægtede beslutnings punkt 6.2.1 med overskriften »Anvendelse af Altmark-dommen« besvaret de nederlandske myndigheder og radio/tv-selskabernes argument om, at ad hoc-betalingerne kompenserer dem for de nettoomkostninger, der følger af den public service-opgave, de er blevet pålagt at udføre. Det er i sidste sætning i 94. betragtning til den anfægtede beslutning nævnt, at dette skulle betyde, at ad hoc-betalingerne således ikke medfører en fordel for public service-radio/tv-selskaberne og ikke udgør støtte efter de betingelser, der er fastsat i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor.

138 Kommissionen opregner derpå i 95. betragtning til den anfægtede beslutning de betingelser, der skal være opfyldt i henhold til Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, for, at de statslige foranstaltninger, der kompenserer for nettomeromkostninger som følge af levering af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, ikke udgør statsstøtte.

139 I 96.-98. betragtning til den anfægtede beslutning begrunder Kommissionen endelig sin konklusion, der er angivet i 99. betragtning til den anfægtede beslutning, og hvorefter de tre sidste af disse betingelser ikke er opfyldt i denne sag.

140 For det første er overførslerne fra FOR, udligningsmidlerne og det finansielle bidrag fra CoBo efter Kommissionens opfattelse ikke baseret på kriterier, der er fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. For det andet tager ad hoc-finansieringen og betalingerne fra CoBo ikke højde for alle radio/tv-selskabernes hermed forbundne indtægter og indeholder ikke de nødvendige garantier, der kan udelukke overkompensation. Ad hoc-støtten resulterede derfor i en betydelig overkompensation. For det tredje er de nederlandske offentlige radio/tv-selskaber ikke udvalgt som leverandører af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse efter offentligt udbud. Kompensationen er ikke fastsat på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en typisk virksomhed, der er veldrevet og udstyret med de produktionsmidler, der kræves for at opfylde de nødvendige public service-krav, ville have haft ved at opfylde disse forpligtelser.

141 Det må derfor fastslås, at i modsætning til hvad NOS påstår, giver beslutningens begrundelse under de foreliggende omstændigheder, og navnlig henset til den anfægtede beslutnings indhold og især til dens beskrivelser af de forskellige betalinger i 35.-45. betragtning, i det foreliggende tilfælde de berørte parter mulighed for at gøre sig bekendt med grundlaget for Kommissionens konklusion om den manglende opfyldelse af de kriterier, der er opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, og Retten mulighed for at udøve sin prøvelsesret.

142 Kommissionen har i den anfægtede beslutning på en tilstrækkelig klar måde forklaret de faktiske omstændigheder og juridiske overvejelser, der i den forbindelse er af væsentlig betydning for beslutningens opbygning (jf. i denne retning dommen i sagen Ter Lembeek mod Kommissionen, nævnt i præmis 119 ovenfor, præmis 246).

143 Hvad for det andet angår NOS’ argument i stævningen om, at de kriterier, som er opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, udelukkende henvender sig til den nationale domstol, hviler det ikke på noget retsgrundlag og finder ingen støtte i den nævnte dom.

144 Det fremgår således klart af præmis 87-94 i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, at de principper, som Domstolen har opstillet deri, gælder i almindelighed, selv om de er formuleret i forbindelse med en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra en national retsinstans. Domstolen har ikke begrænset det princip, der er opstillet Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, til det pågældende tilfælde eller haft til hensigt, at det kun skulle anvendes af en national retsinstans og heller ikke udelukket, at det kunne finde anvendelse i den offentlige radio/tv-sektor.

145 I dommen i sagen TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 122 ovenfor (præmis 130), har Retten fastslået, at det klart følger af ordlyden af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, at det eneste formål med de fire ovenstående betingelser er kvalificering af den pågældende foranstaltning som statsstøtte og nærmere bestemt fastlæggelsen af eksistensen af en fordel.

146 Et statsligt indgreb, der ikke opfylder en eller flere af de nævnte betingelser, skal betragtes som statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (dommen i sagen TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 122 ovenfor, præmis 129).

147 Da de nederlandske myndigheder og public service-radio/tv-selskaberne i det foreliggende tilfælde netop har gjort gældende, at ad hoc-betalingerne kompenserer dem for de nettoomkostninger, der følger af den public service-opgave, de er blevet pålagt at udføre, er det således med rette og uden at anlægge et urigtigt skøn, at Kommissionen i forbindelse med dens undersøgelse af den økonomiske fordel har undersøgt, om de betingelser, der er opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, var opfyldt i det foreliggende tilfælde.

148 Det skal desuden bemærkes, at selv om NOS bestrider anvendelsen af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, i det foreliggende tilfælde, har NOS ikke bestridt Kommissionens konklusion i 99. betragtning til den anfægtede beslutning om, at de betingelser, der er opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, ikke var opfyldt. NOS har ikke fremført nogen oplysninger, der kan tilbagevise Kommissionens begrundelser i 96.-98. betragtning til den anfægtede beslutning.

149 Hvad for det tredje angår Amsterdamprotokollen skal det for det første understreges, at den ikke udelukker, at finansieringen af public service radio- og tv-virksomhed kan udgøre statsstøtte. Den fastslår således, at traktaternes bestemmelser ikke griber ind i medlemsstaternes beføjelse til at finansiere public service radio- og tv-virksomhed, for så vidt finansieringen ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver som pålagt dem, defineret og tilrettelagt af de enkelte medlemsstater, og denne finansiering ikke ændrer handels- og konkurrencevilkårene i Det Europæiske Fællesskab i et omfang, der strider mod de fælles interesser, idet der tages hensyn til opfyldelsen af disse public service-opgaver. NOS kan således ikke gøre gældende, at Amsterdamprotokollen indebærer, at konkurrencereglerne ikke finder anvendelse og forbyder Kommissionen at undersøge, om ad hoc-betalingerne medfører en økonomisk fordel for de nederlandske public service-radio/tv-selskaber på grundlag af de af Domstolen opstillede betingelser i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor.

150 For det andet bestrider Kommissionen ikke Amsterdamprotokollens fundamentale rolle ved vurderingen af finansieringen, der ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver. Kommissionen henviser i øvrigt dertil i 122. betragtning til den anfægtede beslutning, der er indeholdt i beslutningens punkt 8 med overskriften »Støttens forenelighed efter EF-traktatens artikel 86, stk. 2«. Kommissionen har foretaget denne undersøgelse på baggrund af retspraksis (113. og 114. betragtning til den anfægtede beslutning) og radio/tv-meddelelsen, der navnlig henviser til Amsterdamprotokollen. Det kan således ikke hævdes, at Kommissionen ikke har taget hensyn til denne protokol.

151 Hvad for det fjerde angår beslutning 2005/842 støtter den heller ikke den antagelse, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har foretaget en forkert anvendelse af Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor.

152 Femte betragtning til beslutning 2005/842 har følgende ordlyd:

»Når [de fire kriterier i Altmark-dommen] er opfyldt, anses kompensation for offentlig tjeneste [public service] ikke for at udgøre statsstøtte, og bestemmelserne i traktatens artikel 87 [EF] og 88 [EF] finder ikke anvendelse. Hvis medlemsstaterne ikke overholder disse kriterier, og de almindelige betingelser for anvendelse af traktatens artikel 87, stk. 1, EF er opfyldt, udgør kompensation for offentlig tjeneste derimod statsstøtte, der er underlagt bestemmelserne i traktatens artikel 73 [EF], 86 [EF], 87 [EF] og 88 [EF]. Denne beslutning bør derfor kun finde anvendelse på kompensation for offentlig tjeneste i det omfang, den udgør statsstøtte.«

153 Artikel 1 i beslutning 2005/842 bestemmer desuden, at beslutningens formål er at fastlægge betingelserne for, hvornår statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal anses for at være forenelig med fællesmarkedet og fritaget for anmeldelsespligten efter traktatens artikel 88, stk. 3, EF.

154 Det følger heraf, at beslutning 2005/842 på ingen måde selv definerer de betingelser, som kompensationerne for offentlig tjeneste skal opfylde, navnlig for så vidt angår den opnåede fordel, for ikke at være omfattet af begrebet statsstøtte, men beslutningen finder derimod anvendelse på foranstaltninger, der allerede er blevet kvalificeret som statsstøtte, og hvor det skal fastslås, om de er forenelige med fællesmarkedet. Beslutning 2005/842 henviser, i modsætning til hvad NOS hævder, desuden udtrykkeligt til de kriterier, Domstolen har opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, med henblik på at fastslå, om der foreligger statsstøtte i den forudgående fase.

155 Det var derfor med rette, at Kommissionen i den anfægtede beslutning først undersøgte, om de betingelser, der er opstillet i Altmark-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, var opfyldt, med henblik på at fastslå, om ad hoc-betalingerne udgjorde statsstøtte, og efterfølgende – efter at have fastslået, at der var tale om statsstøtte – undersøgte, om ad hoc-betalingerne var forenelige med fællesmarkedet (jf. i denne retning dommen i sagen TF1 mod Kommissionen, nævnt i præmis 122 ovenfor, præmis 134-147).

156 Hvad endelig angår det argument, som NOS i sin replik tilsyneladende ønsker at påberåbe sig med henvisning til Kommissionens meddelelse 97/C 209/03 om statsstøtteelementer i forbindelse med offentlige myndigheders salg af jord og bygninger, er det under alle omstændigheder ikke relevant. I det foreliggende tilfælde vedrører den anfægtede beslutning således radio/tv-sektoren og ikke salg af jord og bygninger. Den påberåbte analogi er således uden grundlag.

157 Da ingen af de argumenter, NOS har fremført til støtte for det andet anbringende, er begrundede, skal anbringendet forkastes.

158 NOS har dermed ikke godtgjort, at Kommissionens konklusion vedrørende kvalifikationen af ad hoc-betalingerne som statsstøtte i den anfægtede beslutning er forkert og ubegrundet.

Fejlagtig betegnelse af ad hoc-betalingerne som ny støtte og en begrundelsesmangel i den henseende

Parternes argumenter

159 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 88 EF og forordning nr. 659/1999 ved at betegne ad hoc-betalingerne som ny støtte. Den anfægtede beslutning er desuden utilstrækkeligt begrundet i den henseende.

160 Kommissionen har med urette adskilt ad hoc-betalingerne fra de årlige betalinger fra staten. I lighed med sidstnævnte svarer ad hoc-betalingerne for det første ikke til automatisk tildeling af midler. Disse to typer betalinger tildeles ved en særlig afgørelse, der træffes af den kompetente minister. For det andet tildeles både ad hoc-betalingerne og de regelmæssige årlige betalinger med henblik på at varetage specifikke mål, nemlig udførelsen af opgaver, der i henhold til artikel 13c i Mediawet pålægges den offentlige radio- og tv-virksomhed.

161 Hvad for det første angår ad hoc-betalingerne, som består af udligningsmidlerne og de midler, der hidrører fra FOR og CoBo, gør sagsøgerne gældende, at de indgår i ordningen for regelmæssig finansiering af public service-radio/tv-selskaberne. Ad hoc-betalingerne stammer således fra samme kilde som de regelmæssige årlige betalinger, nemlig mediebudgettet, der er oprettet før 1958, og er underlagt de samme finansielle bestemmelser, hvis principper ligger forud for 1958. Der er ikke blevet foretaget væsentlige ændringer i ad hoc-betalingerne, da de stadig hidrører fra Algemene Omroep Reserve (reserver for radio/tv-virksomhed, herefter »AOR«).

162 Sagsøgerne påberåber sig Domstolens dom af 9. august 1994, Namur-Les assurances du crédit (sag C-44/93, Sml. I, s. 3829). Ifølge sagsøgerne følger det heraf, at når en virksomhed, som modtager betaling i henhold til en eksisterende ordning, opretter nye aktiviteter, skal disse aktiviteter også anses for at være omfattet af den eksisterende støtte, og den omstændighed, at en betaling tillægges et nyt retsgrundlag, er ikke tilstrækkeligt til, at den pågældende foranstaltning kan anses for at udgøre en ny støtte. Det fremgår af retspraksis, at det ikke er afgørende, hvordan midlerne stilles til rådighed for at betegne en støtte som ny eller eksisterende støtte.

163 Den vurdering, hvorefter ad hoc-betalingerne adskiller sig fra de regelmæssige årlige betalinger som følge af, at de hviler på et andet retsgrundlag, er materielt forkert.

164 Sagsøgerne gør for det andet gældende, at Kommissionen med urette har betegnet den foranstaltning, der fastslår, at en del af public service-radio/tv-selskabernes programreserver til PO skal tilbageføres, som ny støtte. Kongeriget Nederlandene har tilføjet, at Kommissionen ikke har begrundet denne betegnelse tilstrækkeligt.

165 Denne overførsel af reserver til PO er ifølge sagsøgerne af natur en eksisterende støtte, idet disse reserver kommer fra tildelingen af offentlige midler i forbindelse med de regelmæssige årlige betalinger. Kommissionen har ikke godtgjort, at disse reserver kommer fra ad hoc-betalingerne.

166 NOS har i øvrigt anført, at overførslen af de pågældende reserver blev godkendt på et møde den 28. juni 2005 mellem repræsentanter for NOS og det medlem af Kommissionen, der er ansvarlig for konkurrencespørgsmål.

167 Kongeriget Nederlandene har anført, at overførslen af programreserver til PO er en følge af den fornødne foranstaltning, som Kommissionen foreslog i forbindelse med proceduren for eksisterende støtte. Det er derfor uacceptabelt, at en sådan foranstaltning kan føre til en ny støtteforanstaltning, som Kommissionen efterfølgende kan kræve tilbagebesøgt.

168 NOS har for det tredje hævdet, at NOB’s tilvejebringelse af tekniske faciliteter til public service-radio/tv-selskaberne ikke udgør statsstøtte, og at den i hvert fald ikke er ny. NOB’s tilvejebringelse af tekniske faciliteter er ikke uden omkostninger.

169 Kommissionen har først understreget, at det alene er spørgsmålet, om betalingerne, der hidrører fra FOR, og overførslen af programreserver til PO udgør ny støtte, der har relevans i hovedsagen. Kommissionen bestrider dernæst sagsøgernes argumentation om, at ad hoc-betalingerne skal betegnes som eksisterende støtte.

Rettens bemærkninger

170 Indledningsvis skal det fastslås, at sagsøgernes argumenter om, at betalingerne, der hidrører fra udligningsmidlerne og fra CoBo, ikke udgør ny støtte, er uden betydning. Det fremgår således af deres indlæg (jf. præmis 18 og 20 ovenfor), og for så vidt angår NOS af de præciseringer, NOS har fremsat i den henseende under retsmødet (jf. præmis 66 ovenfor), at sagsøgerne har begrænset sagens genstand til annullation af artikel 1, stk. 1 og 2, i den anfægtede beslutning. Disse argumenter om betalingerne, der hidrører fra udligningsmidlerne og fra CoBo, er dermed uden betydning for sagens afgørelse, der kun omhandler ad hoc-betalingerne, som NOS har modtaget i dens funktion som PO, og som er genstand for tilbagesøgning, nemlig betalingerne, der hidrører fra FOR og overførslen af public service-radio/tv-selskabernes programreserver (jf. tabel 4 i 152. betragtning til den anfægtede beslutning, 154., 178. og 179. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1, stk. 2, i den anfægtede beslutning). Hvad angår den omstændighed, at sagsøgernes argument om NOB’s gratis tilvejebringelse af tekniske faciliteter er uden betydning, skal der henvises til præmis 135 ovenfor.

171 Hvad for det første angår den anfægtede beslutnings begrundelse vedrørende kvalifikationen som ny statsstøtte har Kommissionen i den anfægtede beslutnings punkt 2.3 beskrevet de forskellige finansieringskilder for public service-radio/tv-selskaberne, dvs. de årlige betalinger og ad hoc-betalingerne, herunder dem, der hidrører fra FOR. I den anfægtede beslutnings punkt 2.4 har Kommissionen ligeledes opgjort de enkelte radio/tv-selskabers reserver og har i 49. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at PO i 2005 endvidere besluttede, at radio/tv-selskaberne skulle overføre en del af programreserverne til PO, men at radio/tv-selskaberne dog kunne beholde en del af dem. Kommissionen har tilføjet, at public service-radio/tv-selskaberne overførte 42,457 mio. EUR til PO.

172 I den anfægtede beslutnings punkt 7 (106.-111. betragtning til den anfægtede beslutning) behandles betegnelsen af ad hoc-betalingerne som ny støtte. Kommissionen har under dette punkt sondret mellem de årlige betalinger i henhold til artikel 110 i Mediawet, der udgør eksisterende støtte, og ad hoc-betalingerne.

173 I 109. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen specificeret fem forhold, der adskiller ad hoc-betalingerne fra de regelmæssige årlige betalinger, og som gør, at de ikke kan betegnes som eksisterende støtte:

– Retsgrundlaget for ad hoc-betalingerne blev vedtaget efter EF-traktatens ikrafttrædelse, dvs. – for dem, der er relevante i forbindelse med den foreliggende sag – i 1998 for så vidt angår FOR’s mulighed for at foretage ad hoc-betalinger til radio/tv-selskaberne.

– Betalingerne blev først foretaget fra 1994, betalingerne fra FOR blev først foretaget fra 1999.

– Ad hoc-betalingerne kan ikke karakteriseres som betalinger, som public service-radio/tv-selskaberne har krav på, ad hoc-betalingerne foretages således ikke automatisk.

– Betingelserne for, at disse overførsler kan finde sted, er fastsat i overførselsprotokollerne, der blev oprettet i 1999 og 2002.

– Der indrømmes støtte til særlige formål, bl.a. til at stimulere radio/tv-selskaber til at producere bedre programmer, klare udsving i reklameindtægter, udligne øgede priser for sportsrettigheder og fremme koproduktioner med belgiske og tyske radio/tv-selskaber.

174 Kommissionen har desuden i forbindelse med vurderingen af den kompensation, som de forskellige public service-radio/tv-selskaber har modtaget (den anfægtede beslutnings punkt 8.4.1), konstateret, at 14 af dem havde modtaget overkompensation i perioden 1994-2005, og at denne gav fortjenester på 32 mio. EUR, der generelt er blevet overført til selskabernes programreserver. I 146. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen på ny fremhævet, at overkompensationen generelt er kommet programreserverne til gode, og tilføjet, at i 2005 besluttede PO for første gang, at de reserver, som de individuelle radio/tv-selskaber besad ud over 5-10% af deres årsbudget, skulle overføres til PO. Kommissionen har tilføjet, at denne overførsel også betragtes som en del af ad hoc-betalingerne og indgår ved vurderingen af kompensationens proportionalitet.

175 Det må derfor konstateres, i modsætning til, hvad NOS har hævdet, at den anfægtede beslutning indeholder en detaljeret begrundelse for betegnelsen af ad hoc-betalingerne som ny støtte, der i overensstemmelse med retspraksis på en klar og utvetydig måde angiver den udstedende institutions begrundelse, således at eventuelt interesserede kan få kendskab til begrundelsen for den trufne foranstaltning, og Retten kan udøve kontrol hermed.

176 Hvad for det andet angår det urigtige skøn, som Kommissionen hævdes at have anlagt ved at betegne ad hoc-betalingerne som ny støtte, fremgår det af artikel 1 i forordning nr. 659/1999, at betegnelsen eksisterende støtte gælder for enhver støtte, der eksisterede inden EF-traktatens ikrafttræden i den pågældende medlemsstat, og for enhver støtte, der er godkendt af Kommissionen eller af Rådet, og at enhver ændring i eksisterende støtte skal betragtes som ny støtte.

177 Efter denne utvetydige ordlyd er det ikke al »eksisterende støtte som ændret«, der skal betragtes som ny støtte. Det er kun ændringen som sådan, der kan kvalificeres som ny støtte. Det er således kun i det tilfælde, hvor ændringen påvirker selve indholdet af den oprindelige ordning, at denne ordning bliver en ny støtteordning. Der kan imidlertid ikke være tale om en væsentlig ændring, når det nye element klart kan adskilles fra den oprindelige ordning (Rettens dom af 30.4.2002, forenede sager T-195/01 og T-207/01, Government of Gibraltar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2309, præmis 109-111).

178 Hvis artikel 88, stk. 3, EF sidestiller ændringerne i eksisterende støtte med ny støtte, er det for at undgå, at medlemsstaterne kan omgå forpligtelsen til at underrette om ændringerne, idet de kan nå til samme resultat ved hjælp af en udvidelse af anvendelsesområdet for regler, der allerede er trådt i kraft (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.10.1984, forenede sager 91/83 og 127/83, Heineken Brouwerijen, Sml. s. 3435, præmis 17).

179 Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at det alene er ad hoc-betalingerne, herunder overførslen af reserver til PO i 2005, der er betegnet som ny støtte i den anfægtede beslutning (111. og 146. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har i 8. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at de årlige betalinger og stimuleringsfonden (Stifo) er vurderet i en separat procedure for eksisterende støtte. Den oprindelige ordning om eksisterende støtte er derfor ikke berørt af den anfægtede beslutning.

180 Om en støtte skal anses for ny eller for en ændring af en eksisterende støtte, beror på de bestemmelser, som hjemler støtten, og på de herfor gældende nærmere vilkår og grænser (jf. i denne retning dommen i sagen Namur-Les assurances du crédit, nævnt i præmis 162 ovenfor, præmis 28).

181 NOS har netop påberåbt sig den retspraksis, der er udviklet på grundlag af dommen i sagen Namur-Les assurances du crédit, nævnt i præmis 162 ovenfor, til støtte for, at ingen af de argumenter, som Kommissionen har fremført i 109. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. præmis 173 ovenfor), er afgørende, selv om de ganske vist kunne være begrundede.

182 Visse omstændigheder ved ad hoc-betalingerne nærmer sig ganske vist i visse henseender de ordninger, der har været tidligere, eller ordningerne for visse årlige betalinger. Samlet set godtgør de elementer, der karakteriserer ad hoc-betalingerne, imidlertid, at disse betalinger har karakter af ny støtte, der kan adskilles fra den ordning, som blev indført i 1958. Dette udelukker, at ad hoc-betalingerne knyttes til en eksisterende støtte, idet baggrunden for denne sag ikke kan sammenlignes med den, der gav anledning til dommen i sagen Namur-Les assurances du crédit, nævnt i præmis 162 ovenfor.

183 Sagsøgerne har således ikke angivet noget forhold, der kan rejse tvivl om det af Kommissionen anførte om, at retsgrundlaget for ad hoc-betalingerne blev vedtaget efter