FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. PITRUZZELLA

fremsat den 4. juni 2020 ( 1 )

Sag C-823/18 P

Europa-Kommissionen

mod

GEA Group AG

»Appel – karteller – varmestabilisatorer – annullation af afgørelse om ændring af bøden fastsat i den oprindelige beslutning, der fastslår overtrædelsen – anvendelse af loftet på 10% af omsætningen på en af de enheder, som virksomheden udgøres af – betydning for den solidariske hæftelse for betaling af bøden – virksomhedsbegrebet – bødens forfaldsdato i tilfælde af ændring«

1. Ved den appel, som er genstand for dette forslag til afgørelse, har Kommissionen nedlagt påstand om ophævelse af dom af 18. oktober 2018, GEA Group mod Kommissionen ( 2 ).

I. Tvistens baggrund

2. GEA Group AG (herefter »GEA«) er resultatet af en fusion mellem Metallgesellschaft AG (herefter »MG«) og et andet selskab, som fandt sted i 2005. MG var et holdingselskab, der før 2000 direkte eller gennem datterselskaber ejede Chemson Gesellschaft für Polymer-Additive mbH (herefter »OCG«) og Polymer-Additive Produktions- und Vertriebs GmbH (herefter »OCA«). Den 17. maj 2000 solgte MG OCG, hvis navn blev ændret til Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH (herefter »ACW«). Efter OCA’s opløsning i maj 2000 blev dette selskabs aktiviteter overtaget af et selskab, der fra den 30. august 2000 benævnes Chemson Polymer-Additive AG (herefter »CPA«), og som nu ikke længere tilhører den koncern, hvori GEA var holdingselskab.

3. Ved sin beslutning af 11. november 2009 (herefter »beslutningen fra 2009«) fastslog Kommissionen, at et bestemt antal virksomheder havde overtrådt artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at have deltaget i to komplekser af konkurrencebegrænsende aftaler og former for samordnet praksis, der dækkede hele EØS-området, og som vedrørte dels sektoren for tinstabilisatorer, dels sektoren for epoxideret sojaolie og estere (herefter »ESBO/estere-sektoren«) ( 3 ).

4. I henhold til artikel 1, stk. 2, litra k), i beslutningen fra 2009 blev GEA holdt ansvarlig for overtrædelser, som var blevet begået på markedet for ESBO/estere-sektoren mellem den 11. september 1991 og den 17. maj 2000. GEA blev fundet ansvarlig for hele overtrædelsesperioden i sin egenskab af MG’s efterfølger for dels den overtrædelse, som OCG havde begået mellem den11. september 1991 og den 17. maj 2000, dels den overtrædelse, som OCA havde begået mellem den 13. marts 1997 og den 17. maj 2000. Endvidere blev ACW i sin egenskab af OCG’s efterfølger pålagt sanktioner dels for den overtrædelse, som OCG havde begået under hele overtrædelsesperioden, dvs. mellem den 11. september 1991 og den 17. maj 2000, dels for den overtrædelse, som OCA havde begået mellem den 30. september 1999 og den 17. maj 2000, hvor OCG ejede 100% af aktierne i OCA [artikel 1, stk. 2, litra m), i beslutningen fra 2009]. CPA blev i sin egenskab af OCA’s efterfølger pålagt sanktioner dels for den overtrædelse, som OCA havde begået mellem den 13. marts 1997 og den 17. maj 2000, dels for den overtrædelse, som OCG havde begået mellem den 30. september 1995 og den 30. september 1999, hvor OCA ejede 100% af aktierne i OCG [artikel 1, stk. 2, litra l), i beslutningen fra 2009].

5. Artikel 2, stk. 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 har følgende ordlyd: »For overtrædelsen/overtrædelserne på markedet for ESBO/estere […] pålægges følgende bøder: 31) GEA, ACW og CPA hæfter solidarisk for et beløb på 1913971 EUR. 32) GEA og ACW hæfter solidarisk for et beløb på 1432229 EUR.«

6. GEA anlagde søgsmål til prøvelse af beslutningen fra 2009 ved Retten. Ved dom af 15. juli 2015, GEA Group mod Kommissionen ( 4 ), frifandt Retten Kommissionen.

7. Den 15. december 2009 henledte ACW, der på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen fra 2009 ikke længere var et datterselskab til GEA, Kommissionens opmærksomhed på, at den bøde, som ACW var blevet pålagt i beslutningen fra 2009, oversteg det tilladte loft på 10% af selskabets omsætning, som er fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 ( 5 ).

8. Den 8. februar 2010 vedtog Kommissionen en afgørelse om ændring af beslutningen fra 2009 ( 6 ) (herefter »afgørelsen fra 2010«). Kommissionen fastslog, at den bøde, som ACW var blevet pålagt solidarisk med dels GEA og CPA, dels GEA, oversteg loftet på 10%, således at beslutningen fra 2009 måtte ændres (jf. anden betragtning til afgørelsen fra 2010). I afgørelsen præciserede Kommissionen ligeledes, at den bøde, som GEA og CPA var blevet pålagt, skulle forblive uændret, men at den bøde, som ACW var blevet pålagt, skulle nedsættes, og at afgørelsen fra 2010 ikke havde nogen betydning for de øvrige adressater for beslutningen fra 2009. Artikel 1 i afgørelsen fra 2010 ændrede artikel 2, stk. 2, i beslutningen fra 2009 som følger: »Artikel 2, [nr.] 31), affattes således: »31 a) [GEA], [ACW] og [CPA] hæfter [solidarisk] for et beløb på 1086129 EUR. 31 b) [GEA] og [CPA] hæfter [solidarisk] for et beløb på 827842 EUR.« Artikel 2, [nr.] 32), affattes således: »32) [GEA] er ansvarlig for et beløb på 1432229 [EUR]«.

9. Som følge af GEA’s søgsmål annullerede Retten ved dom af 15. juli 2015, GEA Group mod Kommissionen ( 7 ), afgørelsen fra 2010 for så vidt angik GEA. Retten fastslog, at Kommissionen havde tilsidesat GEA’s ret til forsvar ved at vedtage afgørelsen fra 2010 uden først at have hørt GEA.

10. Ved skrivelse af 5. februar 2016 oplyste Kommissionen GEA om, at den havde til hensigt at vedtage en ny afgørelse, og den opfordrede ACW, CPA og GEA til at fremsætte deres skriftlige bemærkninger. GEA fremsendte sine skriftlige bemærkninger til Kommissionen den 24. marts 2016. Ved skrivelse af 2. maj 2016 besvarede Kommissionen GEA’s bemærkninger.

11. Den 29. juni 2016 vedtog Kommissionen en anden afgørelse om ændring af beslutningen fra 2009 (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( 8 ). Den omtvistede afgørelses artikel 1 gengiver ordret ordlyden af artikel 1 i afgørelsen fra 2010. Den omtvistede afgørelses artikel 2 fastsætter bødernes forfaldsdato til den 10. maj 2010.

II. Sagen for Retten og den appellerede dom

12. Den 8. september 2016 anlagde GEA søgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse. GEA nedlagde ved Retten principalt påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om nedsættelse af bøden og fastsættelse af en ny forfaldsdato efter vedtagelsen af den omtvistede afgørelse for betaling af bøden og for, hvornår morarenterne skulle påløbe.

13. GEA gjorde fem anbringender gældende til støtte for søgsmålet. Det første anbringende vedrørte en tilsidesættelse af forældelsesreglerne, det andet anbringende vedrørte en tilsidesættelse af artikel 266 TEUF og af retten til forsvar, det tredje anbringende vedrørte en tilsidesættelse af artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003, det fjerde anbringende vedrørte en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og det femte anbringende vedrørte en overskridelse af beføjelser og en manglende begrundelse. Kommissionen gjorde gældende, at søgsmålet skulle afvises som følge af GEA’s manglende søgsmålsinteresse.

14. I den appellerede dom forkastede Retten indledningsvis Kommissionens formalitetsindsigelse. I denne sammenhæng fandt Retten, dels at afgørelsen fra 2010, som efterfølgende blev annulleret, og den omtvistede afgørelse havde ændret på fastsættelsen af GEA’s, ACW’s og CPA’s ydre hæftelsesansvar og dermed deres retsstilling, dels at søgsmålet ville kunne føre til en fordeling af beløbet af de bøder, som blev pålagt GEA, som er mere fordelagtig for GEA ( 9 ).

15. Vedrørende realiteten undersøgte Retten først og fremmest det fjerde anbringende, der var rettet mod artikel 1 i den omtvistede afgørelse og baseret på en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, og Retten tog det til følge ( 10 ). Efterfølgende vurderede Retten det femte anbringendes første klagepunkt om en overskridelse af beføjelser, hvormed artikel 2 i den omtvistede afgørelse – hvori Kommissionen havde fastsat forfaldsdatoen for GEA’s, ACW’s og CPA’s bøder til den 10. maj 2010 – angiveligt var behæftet. Retten fandt, at også dette klagepunkt kunne tiltrædes, hvorfor Retten annullerede afgørelsen i sin helhed og pålagde Kommissionen at betale sagsomkostningerne.

III. Sagen for Domstolen og parternes påstande

16. Ved appelskrift indleveret til Domstolens justitskontor den 27. december 2018 har Kommissionen iværksat den appel, som er genstand for dette forslag til afgørelse. Under den skriftlige procedure har parterne indgivet skriftlige indlæg i to omgange. Parterne er blevet opfordret til at besvare skriftlige spørgsmål fra Domstolen. Parterne har besvaret spørgsmålene inden for de fastsatte frister. Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet ved Domstolen den 5. februar 2020.

17. I sin appel har Kommissionen nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og at GEA tilpligtes at betale alle sagsomkostningerne i appelsagen og i førsteinstanssagen. GEA har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

IV. Bedømmelse

A. Formaliteten

1. Parternes argumenter

18. GEA har gjort gældende, at appellen skal afvises som følge af Kommissionens manglende søgsmålsinteresse. Selv om Domstolen måtte tage appellen til følge, ville Kommissionen ifølge GEA ikke længere være berettiget til at kræve bøden betalt. For det første udgør beslutningen fra 2009 ikke et gyldigt retsgrundlag i denne henseende, fordi ACW’s, CPA’s og GEA’s bøder såvel som deres solidariske hæftelse blev fastsat fejlagtigt i denne beslutning. For det andet udløb forældelsesfristen på ti år, der er fastsat i artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003, for fastsættelsen af bøden, inden den omtvistede afgørelse blev vedtaget ( 11 ).

19. Kommissionen har heroverfor anført, at GEA’s indsigelse skal afvises, fordi den rejser spørgsmål om retsstridigheden af den appellerede dom i svarskriftet og ikke inden for rammerne af en særskilt appel eller kontraappel, hvilket strider mod artikel 174 i Domstolens procesreglement. Vedrørende realiteten har Kommissionen gjort gældende, at den har interesse i at appellere dommen, for så vidt som denne annullerede en afgørelse, der afstedkom retlige virkninger for adressaterne og formulerede fejlagtige slutninger om deres solidariske hæftelse og om Kommissionens beføjelse til at fastsætte bødernes forfaldsdato.

2. Bedømmelse

20. Ifølge fast retspraksis forudsætter en retlig interesse hos appellanten, at appellen gennem sit resultat kan tilføre den part, der har iværksat den, en fordel ( 12 ).

21. GEA har for det første gjort gældende, at medhold i appellen ikke ville tilføre Kommissionen nogen fordel, fordi dens kompetence til at pålægge bøder var forældet på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse ( 13 ). I denne henseende vil jeg fremhæve, at selv om det måtte konstateres, at den omtvistede afgørelse blev vedtaget efter forældelsesfristen på ti år, der er fastsat i artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003, sådan som GEA har gjort gældende, ville en sådan omstændighed i sig selv ikke være tilstrækkelig til at konkludere, at forældelse er indtrådt. I medfør af denne bestemmelse indtræder forældelse med hensyn til pålæggelse af bøder senest ti år efter den dag, hvor overtrædelsen ophører, »uden at Kommissionen har pålagt en bøde […]«. I den foreliggende situation er det uomtvistet, at GEA blev sanktioneret for den overtrædelse, som blev begået på markedet for ESBO/estere, ved beslutningen fra 2009, som blev vedtaget inden forældelsesfristen på ti år, der er fastsat i artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003. Det forhold, at det maksimale bødebeløb blev fastsat fejlagtigt med hensyn til en af enhederne i den virksomhed, som blev holdt ansvarlig for overtrædelsen, idet dette beløb oversteg det loft på 10% af omsætningen, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003, og at Kommissionen derfor besluttede at ændre konklusionen i denne beslutning med henblik på at rette fejlen, har ingen indvirkning på det tidspunkt, på hvilket Kommissionen udøvede sin sanktionsbeføjelse, hvad angår anvendelsen af forældelsesfrister ( 14 ). Hverken afgørelsen fra 2010 eller den omtvistede afgørelse ændrede reelt Kommissionens afgørelse, der blev truffet i beslutningen fra 2009 i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, om at pålægge den virksomhed, som udgjordes af ACW, CPA og GEA, en bøde ( 15 ), og endvidere ændrede de ikke beløbet af GEA’s bøde, men nedsatte alene det beløb, som ACW kunne anses at hæfte for, ved at ændre på fastsættelsen af de berørte enheders solidariske og individuelle hæftelsesforhold. Eftersom den omtvistede afgørelse således ikke kan betragtes som en ny afgørelse om at pålægge en bøde, skal GEA’s argument om, at annullationen af den omtvistede afgørelse ikke ville tilføre Kommissionen nogen fordel, idet forældelse er indtrådt, forkastes, for så vidt som det er baseret på en fejlagtig forudsætning.

22. For det andet har GEA gjort gældende, at eftersom den appellerede dom bevirker, at konklusionen i beslutningen fra 2009, således som den blev ændret med hensyn til CPA og ACW ved afgørelsen fra 2010, på ny ville få virkning over for GEA, og eftersom beslutningen fra 2009 ifølge Kommissionens opfattelse i sig selv udgør retsgrundlaget for GEA’s bøde, har Kommissionen ingen interesse i at påstå den appellerede dom ophævet. Også dette argument skal forkastes. I denne henseende skal det blot bemærkes, at ophævelsen af den appellerede dom ville genoprette den omtvistede afgørelse, hvorved Kommissionen ændrede beslutningen fra 2009 ved dels at ændre fastsættelsen af GEA’s solidariske og individuelle hæftelse for betaling af den bøde, som blev pålagt GEA, CPA og ACW, som følge af nedsættelsen af ACW’s bøde såvel som af afgørelsen fra 2010, der udelukkende blev annulleret med hensyn til GEA, dels at fastsætte en ny forfaldsdato for GEA’s bøde, som blev sat til samme dato som den forfaldsdato, som allerede gjaldt for CPA og ACW i kraft af afgørelsen fra 2010. Uafhængigt af enhver anden overvejelse forfølger den omtvistede afgørelse faktisk hovedsageligt formål om retssikkerhed og god forvaltningsskik. Det kan derfor ikke nægtes, at Kommissionen har interesse i at appellere den dom, hvorved denne afgørelse blev annulleret.

23. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at GEA den 22. juli 2016 ved opfyldelse af den omtvistede afgørelse betalte de pålagte bøder foreløbigt, i afventning af Rettens afgørelse i søgsmålet til prøvelse af denne afgørelse. Efter annullationen af den omtvistede afgørelse ved den appellerede dom indgav GEA anmodning om tilbagebetaling, men Kommissionen gav afslag herpå. GEA har derfor anfægtet Kommissionens afgørelse om afslag på anmodningen ( 16 ) og har gjort gældende, dels at denne institution i medfør af artikel 266 TEUF skal gennemføre den appellerede dom og tilbagebetale de beløb, som blev betalt for at opfylde den omtvistede afgørelse, dels at Kommissionen ved at give afslag på tilbagebetaling de facto fortsat anvender den omhandlede afgørelse til trods for, at den blev annulleret af Retten. Hvis Domstolen ophæver den appellerede dom, vil den omtvistede afgørelse atter afstedkomme retlige virkninger, således at GEA’s søgsmål vil savne sit faktiske og retlige grundlag. Kommissionen har hermed interesse i at appellere dommen også hvad angår dette aspekt.

24. På baggrund af ovenstående overvejelser finder jeg, at GEA’s formalitetsindsigelse vedrørende Kommissionens manglende søgsmålsinteresse er grundløs og skal forkastes.

B. Realiteten

25. Kommissionen har fremsat to anbringender til støtte for sin appel. Med det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten anvendte ligebehandlingsprincippet ukorrekt, så bort fra retspraksis om virksomhedsbegrebet, om solidarisk hæftelse og om konsekvenserne af en bødenedsættelse, der indrømmes et datterselskab. Med det andet anbringende har Kommissionen anført, at Retten fejlagtigt fandt, at fristen for betaling af en bøde for alle solidarisk ansvarlige retlige enheder i virksomheden starter på ny fra meddelelsen af en ændringsafgørelse om nedsættelse af bøden for blot en af disse enheder.

1. Det første anbringende

a) Den appellerede dom

26. Det første anbringende er rettet mod den appellerede doms præmis 106-111.

27. Efter i denne doms præmis 105 at have erindret om, at Kommissionen ifølge GEA således kunne have foretaget en anderledes fordeling mellem de solidarisk hæftende meddebitorer, dvs. GEA, ACW og CPA, af nedsættelsen af den del af bøden, som ACW oprindeligt hæftede for, bemærkede Retten i efterfølgende præmis 106, at »Kommissionen i den foreliggende sag, for så vidt som der ved undersøgelsen af, om der er sket forskelsbehandling, ikke alene skal tages hensyn til den bøde, som ACW, CPA og [GEA] hæfter for solidarisk, men også til den bøde, som ACW og [GEA] hæfter for solidarisk, ikke opfyldte de forpligtelser, der følger af ligebehandlingsprincippet«. Dels befandt GEA og CPA sig efter Rettens opfattelse således i en ensartet situation i den forstand, at de begge var selskaber, der sammen med ACW hæftede solidarisk for en bøde ( 17 ). Dels kunne Kommissionen »utvivlsomt have fastsat den del af bøden, som ACW og [GEA] fortsat hæftede solidarisk for, anderledes, med henblik på at begrænse den del af bøden, for hvilken [GEA] kunne være den eneste betalingspligtige« ( 18 ), idet nedsættelsen af ACW’s del af bøden ville være blevet fordelt »forholdsmæssigt i begge de to omhandlede tilfælde af solidarisk hæftelsesansvar« ( 19 ). I dette tilfælde ville »det samlede bødebeløb, som ACW ville skulle betale til Kommissionen, dels ikke overstige 10% af selskabets omsætning, dels ville denne nedsættelse blive fordelt på rimelig vis mellem den bøde, som blev pålagt ACW og [GEA] solidarisk, og den bøde, som blev pålagt [GEA], ACW og CPA solidarisk«. I den appellerede doms præmis 111 konkluderede Retten derfor, at Kommissionen ved udelukkende at anvende den nedsættelse af bøden, som ACW blev indrømmet, på den bøde, som var blevet pålagt GEA, CPA og ACW solidarisk, således tilsidesatte ligebehandlingsprincippet uden at give en objektiv begrundelse herfor.

b) Parternes argumenter

28. Kommissionen har gjort gældende, at Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 106-111 er utilstrækkeligt og selvmodsigende. Især fremgår det ifølge Kommissionen ikke klart, hverken hvad der er genstand for fordelingen i begge de to tilfælde af solidarisk hæftelsesansvar, som Retten foreslog i den appellerede doms præmis 109 – dvs. om det var beløbet svarende til den nedsættelse af bøden, som ACW blev indrømmet, eller svarende til den nedsatte bøde – eller på hvilken måde denne nedsættelse skulle finde sted.

29. I det omfang denne dom kritiserer Kommissionen, fordi den ikke nedsatte den del af bøden, for hvilken GEA er den eneste betalingspligtige, og begrænsede GEA’s, CPA’s og ACW’s solidariske hæftelse for den del af bøden, der er fælles for disse enheder, har Kommissionen gjort gældende, at en sådan fordeling ville have været i strid med begreberne virksomhed og solidarisk hæftelse. Ved at følge et ræsonnement, som ligner teorien om indbyrdes fordeling af den solidariske hæftelse, som Retten udarbejdede i dom af 3. marts 2011, Siemens og VA Tech Transmission & Distribution mod Kommissionen ( 20 ) (herefter »Rettens Siemens-dom«), og som Domstolen ikke tiltrådte i dom af 10. april 2014, Kommissionen mod Siemens Österreich m.fl. ( 21 ) (herefter »Domstolens Siemens-dom«), og af 10. april 2014, Areva mod Kommissionen ( 22 ) (herefter »Areva-dommen«), anbefaler Retten de facto ifølge Kommissionens opfattelse at fjerne det ydre hæftelsesforhold mellem enhederne i den samme virksomhed for visse dele af bøden. Kommissionen har fremhævet, at den i beslutningen fra 2009 anvendte den regel, som Kommissionen bruger i alle tilfælde, hvor retlige enheder i den samme virksomhed pålægges bøder af forskellig størrelse, og navnlig at disse enheder hæfter solidarisk for betaling af den laveste bøde.

30. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten, da den kunstigt opdelte de solidarisk hæftende enheder i to grupper og anvendte ligebehandlingsprincippet på disse enheder, behandlede enhederne i én samlet økonomisk enhed som særskilte virksomheder. Dels finder dette princip i konkurrencesager generelt kun anvendelse med hensyn til særskilte virksomheder, der ved en og samme afgørelse pålægges en bøde for en og samme overtrædelse. Dels tilsidesatte Retten selv dette princip, fordi den behandlede sammenlignelige situationer på forskellig vis, for så vidt som Retten ophævede GEA’s, CPA’s og ACW’s solidariske hæftelse for en del af den pålagte bøde.

31. Da Retten kritiserede Kommissionen for ikke at have nedsat den del af bøden, for hvilken GEA kunne anses for at være den eneste betalingspligtige, tilsidesatte Retten endvidere det princip, som Domstolen fastlagde i dom af 26. november 2013, Kendrion mod Kommissionen ( 23 ) (herefter »Kendrion-dommen«), ifølge hvilket den nedsættelse af en bøde, som en enhed i en virksomhed indrømmes på grund af omstændigheder, som er særegne for denne enhed, ikke har betydning for bøden eller hæftelsen med hensyn til de øvrige juridiske enheder, som virksomheden udgøres af.

32. Kommissionen har endvidere fremhævet, at det maksimale bødebeløb, som hvert selskab solidarisk blev pålagt at betale, ikke svarer til en given periode for deltagelse i overtrædelsen, og at den omtvistede afgørelse ikke ændrede GEA’s, CPA’s og ACW’s ansvar, sådan som dette ansvar blev pålagt i beslutningen fra 2009. I replikken, i besvarelsen af Domstolens skriftlige spørgsmål og i retsmødet har Kommissionen særlig insisteret på, at artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 »ikke svarer til specifikke overtrædelsesperioder, men fastsætter det maksimale bødebeløb, som enhver juridisk enhed, som virksomheden udgøres af, kunne anses for at hæfte solidarisk for«. Bøden blev fordelt, fordi CPA havde deltaget i overtrædelsen i sin egenskab af enhed i to særskilte virksomheder, navnlig GEA og Chemson. Loftet for denne enheds ansvar i sin egenskab af datterselskab til GEA svarer til den i artikel 2, nr. 31), i beslutningen fra 2009 fastsatte bøde, hvorimod efterfølgende nr. 32) svarer til den resterende del af GEA-koncernens bøde, som alene GEA og ACW kunne hæfte for. Den i ovennævnte nr. 31) og 32) fastsatte bøde udgør således én samlet bøde, som blev pålagt den virksomhed, som udgjordes af GEA og dens datterselskaber, i de forskellige sammensætninger, hvori denne virksomhed havde deltaget i overtrædelsen.

33. Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at henset til den endelige karakter af afgørelsen fra 2010 med hensyn til ACW og CPA, ville den ikke kunne ændre GEA’s solidariske og individuelle hæftelse uden at nedsætte beløbet af dette selskabs bøde. En sådan nedsættelse ville dog stride mod Kendrion-dommen og anfægte den endelige karakter af beslutningen fra 2009, sådan som den blev stadfæstet af Retten.

34. Afslutningsvis har Kommissionen gjort gældende, at eksistensen af andre metoder til fordeling af den solidariske hæftelse end den, som Kommissionen fulgte i den omtvistede afgørelse, ikke i sig selv kan føre til at konkludere, såsom Retten derimod gjorde, at denne afgørelse er retsstridig. I denne forbindelse er den appellerede dom utilstrækkeligt begrundet.

35. GEA har gjort gældende, at Kommissionens argumenter er baseret på en fejlagtig forståelse af den appellerede dom. Først og fremmest, og i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, baserede Retten sig ikke på »teorien om indbyrdes fordeling af den solidariske hæftelse«, men anvendte alene ligebehandlingsprincippet med udgangspunkt i, at CPA og GEA var i en sammenlignelig situation, at de var blevet behandlet forskelligt, og at der ikke blev givet en begrundelse for denne forskelsbehandling. Retten tog således udelukkende højde for det ydre hæftelsesansvar, dvs. det beløb, for hvilket enhver enhed, som blev pålagt bøden, ifølge Kommissionen hæfter solidarisk eller er den eneste betalingspligtige.

36. GEA har tilføjet, at Kommissionen ifølge Rettens konstateringer, som ikke kan anfægtes i appellen, i beslutningen fra 2009 ikke fastsatte én samlet bøde, men to særskilte bøder for to særskilte grupper af solidarisk hæftende enheder og med hensyn til to særskilte overtrædelsesperioder. Som anført i den appellerede doms præmis 61 og 62 henviser artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 nemlig henholdsvis til perioden mellem den 30. september 1995 og den 17. maj 2000 og til perioden mellem den 11. september 1991 og den 29. september 1995. Denne fordeling fulgte af, at CPA alene havde deltaget i overtrædelsen mellem den 11. september 1991 og den 29. september 1995. Kommissionen nedsatte imidlertid ACW’s bøde, som om der forelå ét solidaritetsforhold mellem ACW, CPA og GEA. Kommissionen lagde således fejlagtigt til grund, at virksomhedsbegrebet under disse omstændigheder udelukker anvendelsen af ligebehandlingsprincippet i den foreliggende situation. GEA har erindret om, at Kommissionen skal overholde dette princip, der er et grundlæggende princip i EU-retten, som er fastslået i artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, selv når den udøver sin kompetence til at pålægge bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, anvendes dette princip ikke kun på særskilte virksomheder, men også på forhold mellem selskaber i én samlet virksomhed ( 24 ).

37. Hvad angår Kommissionens argument om, at Retten tilsidesatte Kendrion-dommen, udelukker denne dom ifølge GEA ikke, at anvendelsen af loftet på 10% på et tidligere datterselskab i nogle tilfælde kan have betydning for moderselskabets situation, men alene at moderselskabet ikke kan være omfattet af det samme loft, som gjaldt for det tidligere datterselskab. Heller ikke en eventuel nedsættelse af GEA’s bøde ville stride mod Kendrion-dommen, for så vidt som den ikke ville føre til, at ACW’s loft på 10% ville blive anvendt på GEA, men at dette loft ville blive anvendt i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.

c) Bedømmelse

38. For det første skal Kommissionens klagepunkt om den utilstrækkelige og selvmodsigende karakter af begrundelsen for den appellerede dom forkastes. Den omhandlede begrundelse er utvivlsomt kortfattet, men gør det muligt at forstå Rettens ræsonnement, som synes at være lineært og uden selvmodsigelser. Efter min opfattelse er det faktisk tilstrækkeligt klart, at Retten i den appellerede doms præmis 106-111 henviste til, at nedsættelsen af ACW’s del af bøden ( 25 ) ville have kunnet være fordelt forholdsmæssigt ( 26 ) i begge de to tilfælde af solidarisk hæftelsesansvar, som Kommissionen fastlagde i artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009. Dette betyder i det væsentlige, at Kommissionen ifølge Retten først og fremmest burde have fastlagt størrelsesforholdet mellem den del af bøden, for hvilken ACW hæftede solidarisk med CPA og GEA, og den del, for hvilken ACW hæftede solidarisk med GEA alene, og herefter fordelt nedsættelsen af ACW’s bøde i begge de to tilfælde af solidarisk hæftelsesansvar i overensstemmelse med det samme størrelsesforhold. Sammenlignet med den fordeling, som blev anvendt i afgørelsen fra 2010 og i den omtvistede afgørelse, ville anvendelsen af denne metode have medført: i) at ACW, CPA og GEA ville have hæftet solidarisk for et lavere beløb end det i artikel 2, nr. 31), litra a), i beslutningen fra 2009, som ændret i disse afgørelser, ii) at CPA og GEA ville have hæftet solidarisk for et højere beløb end det i litra b) i det samme nummer, og iii) afslutningsvis at GEA ville være den eneste betalingspligtige for et lavere beløb end det i artikel 2, nr. 32), i beslutningen fra 2009, som ændret, fordi en del af den heri fastsatte bøde ville være omfattet af ACW’s og GEA’s solidariske hæftelse. Ifølge Rettens synspunkt ville anvendelsen af denne metode til fordeling af den nedsættelse af bøden, som ACW blev indrømmet, have ført til en rimeligere fastsættelse af den solidariske hæftelse for ACW’s nedsatte bøde (præmis 110), idet den ville begrænse »den del af bøden, for hvilken [GEA] kunne være den eneste betalingspligtige« (præmis 108). Selv om Rettens ræsonnement er kortfattet, er det efter min opfattelse ikke behæftet med manglende begrundelse.

39. For det andet skal Kommissionens klagepunkt om, at den appellerede dom tilsidesætter de principper, som Domstolen fastslog i Kendrion-dommen ( 27 ), ligeledes forkastes. I denne dom fastslog Domstolen, at i det tilfælde, hvor »to særskilte juridiske personer, såsom et moderselskab og dettes datterselskab, ikke længere udgør en virksomhed i artikel [101 TEUF]’s forstand på tidspunktet for vedtagelsen af en beslutning, der pålægger dem en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, har hvert af disse selskaber ret til individuelt at få anvendt loftet på 10% af omsætningen«, og at moderselskabet under disse omstændigheder ikke kan hævde at være omfattet af det loft, der gælder for selskabets tidligere datterselskab ( 28 ). Som med rette anført af GEA udelukker denne dom kun anvendelsen af det nævnte loft på moderselskabet. Eftersom moderselskabet indgår i den økonomiske enhed, som overtrådte artikel 101 TEUF, anses moderselskabet af denne grund for selv at have begået overtrædelsen ( 29 ), hvorfor den bøde, for hvis betaling moderselskabet hæfter solidarisk med datterselskabet, ikke påvirkes af den nedsættelse, som datterselskabet blev indrømmet ( 30 ) af omstændigheder, som er særegne for det sidstnævnte ( 31 ). Derimod fremgår det ikke af denne dom, som Kommissionen derimod tilsyneladende har anført, at anvendelsen af loftet på 10% på datterselskabet bevirker, at såfremt fastsættelsen af det ydre hæftelsesansvar mellem datterselskabet, moderselskabet og de øvrige enheder, som virksomheden udgøres af, skal ændres, må den nye fastsættelse ikke finde sted under hensyntagen til alle berørte personers, herunder moderselskabets, interesser. Jeg vil i øvrigt fremhæve, at ændringen af fastsættelsen af GEA’s, CPA’s og ACW’s solidariske hæftelsesforhold som følge af nedsættelsen af ACW’s bøde, uafhængigt af den af Kommissionen anvendte metode, ville have ført til en ugunstigere situation for både GEA og CPA end den, som fulgte af beslutningen fra 2009. Spørgsmålet i den konkrete situation er derfor ikke, om en sådan nedsættelse kan være til gavn for GEA, men om fordelingen af den solidariske hæftelse mellem de berørte enheder som følge af anvendelsen af denne nedsættelse kan være til større skade for GEA end CPA, uden at ligebehandlingsprincippet tilsidesættes. Der er således åbenlyst tale om en situation, som adskiller sig fra den, som blev vurderet i Kendrion-dommen. Vedrørende Kommissionens argument om, at den, hvis den appellerede dom måtte stadfæstes, ville være forpligtet til at nedsætte GEA’s bøde, fordi konklusionen i afgørelsen fra 2010, som er blevet endelig med hensyn til CPA og ACW, ikke må ændres, skal jeg blot anføre, at en sådan nedsættelse, uafhængigt af enhver anden overvejelse, ville være konsekvensen af Kommissionens tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, som denne institution er forpligtet til at afhjælpe, og ikke resultatet af, at også GEA kan være omfattet af de eventuelle fordele som følge af anvendelsen på ACW af loftet på 10%. De af Domstolen i Kendrion-dommen fastlagte principper ville således heller ikke i dette tilfælde anfægtes.

40. Endelig skal Kommissionens klagepunkt om, at den appellerede dom er baseret på et lignende ræsonnement som det, som Retten fulgte i Siemens-dommen, forkastes. I denne dom fastslog Retten, at eftersom det følger af »princippet om individuelle straffe og sanktioner […], at alle selskaber af den beslutning, som pålægger dem en bøde, der skal betales solidarisk med et eller flere andre selskaber, skal kunne udlede den kvoteandel, som de skal bære i deres forhold til de solidariske debitorer, når Kommissionen er fyldestgjort«, kan Kommissionen i denne forbindelse »ikke frit bestemme de beløb, der skal betales solidarisk«, men skal […] fastlægge de perioder, hvor de berørte selskaber er (med)ansvarlige for den ulovlige adfærd hos de virksomheder, der har deltaget i kartellet, og i givet fald omfanget af hvert af disse selskabers ansvar for denne adfærd« ( 32 ). På grundlag af disse forudsætninger konkluderede Retten i denne doms præmis 157 og 158, at det »udelukkende [tilkommer] Kommissionen ved udøvelsen af sin kompetence til at pålægge bøder i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 at fastsætte de forskellige selskabers respektive kvoteandele af de beløb, som de er blevet pålagt solidarisk, for så vidt som de indgik som en del af den samme virksomhed […]«, og at »i mangel af modstående holdepunkter i den beslutning, hvorved Kommissionen pålægger en bøde, der skal betales solidarisk af forskellige selskaber for en virksomheds retsstridige adfærd, pålægger den selskaberne på lige fod ansvaret for den nævnte adfærd […]« ( 33 ). Som følge af Kommissionens appel ophævede Domstolen Rettens Siemens-dom og fastslog, at »[s]elv om det følger af artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen kan pålægge flere virksomheder en bøde solidarisk, når de er en del af den samme virksomhed, giver hverken affattelsen af denne bestemmelse eller formålet med solidaritetsordningen mulighed for at finde, at denne sanktionsbeføjelse ud over fastsættelsen af de ydre solidaritetsforhold ligeledes omfatter fastsættelsen af de solidarisk hæftende meddebitorers kvoteandele som led i deres indbyrdes forhold«. Fastsættelsen af disse andele udgør ifølge Domstolen »en tvist, som indtræder på et senere tidspunkt, og som i princippet ikke længere er i Kommissionens interesse, for så vidt som hele bøden er blevet betalt til den af en eller flere af disse meddebitorer« ( 34 ). Derfor »tilkommer det de nationale retsinstanser at fastsætte disse kvoteandele under iagttagelse til EU-retten« ( 35 ).

41. Som GEA med rette har anført, vedrører den appellerede dom udelukkende fastsættelsen af GEA’s, CPA’s og ACW’s ydre hæftelsesansvar, og dette spørgsmål er utvivlsomt omfattet af Kommissionens sanktionsbeføjelse ( 36 ), idet Kommissionen i dommen kritiseres for ikke at have udøvet denne beføjelse i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. Retten berører på ingen måde spørgsmålet om fordelingen af den bøde, som blev pålagt disse selskaber som led i deres indbyrdes forhold.

42. Når dette er sagt, finder jeg, som Kommissionen med rette har anført, at de samme betragtninger, på baggrund af hvilke Domstolen afkræftede Rettens synspunkt i Siemens-dommen, og som vedrører den betydning, som virksomhedsbegrebet i Unionens konkurrenceret har for reglerne for udøvelse af Kommissionens sanktionsbeføjelse, er relevante også i den foreliggende appelsag.

43. Virksomhedsbegrebet anvendes i traktaterne til at udpege ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten, der kan undergives en sanktion i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF ( 37 ). Det følger af fast retspraksis, at virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Dette begreb skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer ( 38 ). Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at »såfremt et datterselskabs overtrædelse kan tilregnes dettes moderselskab, kan disse selskaber anses for i overtrædelsesperioden at være en del af samme økonomiske enhed, og at de således skaber én samlet virksomhed i Unionens konkurrencerets forstand« ( 39 ). Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen ( 40 ). Kommissionens afgørelse om bødepålæggelse må imidlertid ikke være rettet generelt til en økonomisk enhed, men skal af simple praktiske grunde nødvendigvis være adresseret til de juridiske personer, der udgør virksomheden ( 41 ).

44. Når flere personer kan holdes personligt ansvarlige for deltagelsen i en overtrædelse i én og samme virksomhed i konkurrenceretlig forstand – hvad enten deres ansvar er direkte eller afledt af et datterselskabs ansvar – kan Kommissionen i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 pålægge dem en solidarisk bøde ( 42 ). Som præciseret af Domstolen udgør solidaritetsordningen et supplerende retligt instrument, som Kommissionen råder over for at kunne styrke effektiviteten af sine handlinger på området for inddrivelse af bøder pålagt for overtrædelse af konkurrenceretten, eftersom denne ordning nedsætter risikoen for insolvens for Kommissionen i sin egenskab af kreditor for det skyldige beløb, som disse bøder udgør. Dette bidrager til det afskrækkende formål, som generelt forfølges ved konkurrenceretten ( 43 ).

45. I den konkrete situation gjorde Kommissionen i beslutningen fra 2009 brug af dette instrument og pålagde GEA, CPA og ACW, i deres egenskab af enheder i én og samme virksomhed, en solidarisk bøde for overtrædelse af artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF), fordi denne virksomhed havde deltaget i et kartel på markedet for ESBO/estere. Imidlertid er GEA af den opfattelse, at Kommissionen i artikel 2, nr. 31) og 32), i denne beslutning reelt ikke pålagde én samlet bøde, men to særskilte bøder, svarende til særskilte overtrædelsesperioder, og således de facto sondrede mellem to særskilte virksomheder. Kommissionen har bestridt dette synspunkt.

46. Jeg vil indledningsvis fremhæve, at rekonstruktionen af forholdet mellem de to i disse numre fastsatte beløb udgør et nøglespørgsmål i forbindelse med vurderingen af det første anbringende og ikke overraskende har været genstand for en intens debat mellem parterne.

47. I denne forbindelse hersker der ingen tvivl om, at artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 afspejler, i det mindste indirekte, de forskellige sammensætninger, hvori den for overtrædelsen ansvarlige virksomhed over tid deltog i kartellet. Det fremgår nemlig af beslutningen fra 2009, at CPA i egenskab af OCA’s efterfølger kun var en del af én samlet økonomisk enhed sammen med GEA og ACW i en given periode af den overtrædelse, som tilskrives denne enhed, dvs. mellem den 30. september 1995 og den 17. maj 2000 ( 44 ). Således foreligger et forhold mellem beløbene fastsat i artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 og dels den periode, hvor CPA sammen med GEA og ACW var en del af den samme virksomhed, dels den periode, hvor virksomheden derimod alene udgjordes af de to sidstnævnte selskaber.

48. Denne konstatering skal dog ikke lede til at antage, at disse beløb ikke er en del af én samlet bøde pålagt én samlet virksomhed i dennes senere forskellige sammensætninger.

49. Når Kommissionen skal fastsætte solidaritetsforholdet mellem de forskellige enheder i den virksomhed, som har overtrådt artikel 101 TEUF, skal den tage hensyn til såvel udviklingen af disse enheders ejerforhold som forandringerne i virksomhedens sammensætning ( 45 ). Virksomheden kan nemlig antage forskellige sammensætninger i løbet af sin deltagelse i en overtrædelse, afhængigt af de forskellige enheder, der bliver en del af virksomheden eller forlader den. Disse forandringer, som især kan indtræde, såfremt overtrædelsen sådan som i den foreliggende situation pågår over lang tid, har ikke betydning for enheden af virksomheden som ansvarlig for overtrædelsen eller enheden af den bøde, som pålægges virksomheden. I denne retning skal den sondring således opfattes, som Kommissionen gjorde i artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 i forbindelse med fastsættelsen af GEA’s, CPA’s og ACW’s solidariske hæftelse for den samlede bøde pålagt den økonomiske enhed, som de over tid udgjorde.

50. I øvrigt afspejler de i disse numre fastsatte beløb, med overholdelse af princippet om individuelle straffe og sanktioner og i overensstemmelse med artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, grovheden af den overtrædelse, der foreholdes den berørte virksomhed individuelt, og varigheden heraf. I denne forbindelse har Domstolen afklaret, at overholdelsen af dette princip såvel som af retssikkerhedsprincippet henhører under Kommissionens forpligtelser som led i fastsættelsen af det ydre solidaritetsforhold, på baggrund af hvilket de forskellige personer, som virksomheden udgøres af, kan pålægges at betale hele den bøde, som denne virksomhed pålægges ( 46 ). Ved at fastsætte to særskilte beløb, som skulle betales dels solidarisk af GEA, CPA og ACW, dels solidarisk af GEA og ACW, tog Kommissionen i den konkrete situation højde for den omstændighed, at CPA under en given periode havde deltaget i overtrædelsen i sin egenskab af datterselskab til et andet moderselskab, sammen med hvilket det blev pålagt en anden solidarisk bøde ( 47 ), hvorfor Kommissionen ikke tilsidesatte princippet om individuelle straffe og sanktioner, sådan som den blev kritiseret for af Domstolen i Areva-dommen ( 48 ).

51. GEA’s argument om, at artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 svarer til perioderne for GEA’s, CPA’s og ACW’s deltagelse i kartellet og fastsætter to særskilte bøder, skal derfor forkastes. Jeg vil i øvrigt erindre om, at dette argument blev forkastet, i det mindste delvist, af Retten, der i lighed med, hvad Kommissionen har anført i sin appel, i den appellerede doms præmis 102 fastslog, at »den bøde, som pålægges hvert selskab, der udgør én virksomhed i artikel 101 TEUF’s forstand, ikke [afspejler] disse selskabers deltagelse i overtrædelsen, men alene det maksimale beløb, som Kommissionen i givet fald kan opkræve dem for virksomhedens – i artikel 101 TEUF’s forstand – deltagelse i overtrædelsen«. I modsætning til hvad GEA har gjort gældende, står det derimod ikke lige så klart, om artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 efter Rettens opfattelse fastsætter to særskilte bøder for to særskilte virksomheder. Den appellerede doms præmis 54 og 55 skal tilsyneladende fortolkes i denne retning. I de præmisser, som Kommissionen har bestridt i det første anbringende, begrænsede Retten sig imidlertid til at sondre mellem to særskilte solidaritetsforhold.

52. Henset til samtlige ovenstående betragtninger kan der efter min opfattelse også tages afstand fra forudsætningen for Rettens ræsonnement, dvs. at solidaritetsforholdene fastlagt i artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 svarer til varigheden af GEA’s, ACW’s og CPA’s respektive deltagelse i overtrædelsen og vedrører beløb, som er fastsat forholdsmæssigt efter denne deltagelse. Som allerede anført, og som Kommissionen har gjort gældende, afspejler disse numre nemlig ikke de enkelte enheders deltagelse i overtrædelsen, men deres tilhørsforhold til den samme virksomhed og dermed deres mulighed for at kunne anses for at hæfte solidarisk for de oplyste beløb.

53. Nedsættelsen af ACW’s bøde har en direkte betydning for denne enheds ydre hæftelsesansvar i den forstand, at Kommissionen ikke vil kunne kræve betaling af et højere beløb end det, som svarer til det loft på 10%, der omfatter denne enhed, men ændrer ikke det ydre hæftelsesansvar for de øvrige selskaber, som fortsat vil hæfte over for Kommissionen inden for de rammer, som finder anvendelse individuelt på dem, i relation til både de respektive lofter på 10% og den periode, hvor de var en del af den samme virksomhed, som begik overtrædelsen. Den omstændighed, at GEA skal være den eneste betalingspligtige person for en del af bøden, er en simpel automatisk konsekvens af den nedsættelse af bøden, som ACW blev indrømmet, og af det forhold, at disse enheder udgjorde én samlet virksomhed under hele overtrædelsesperioden.

54. Af denne grund var Kommissionen – som den, efter min opfattelse, med rette har gjort gældende – på ingen måde forpligtet til at foretage en særlig fordeling af den nedsættelse af bøden, som ACW blev indrømmet, eller af ACW’s nedsatte bøde. Som præciseret af Domstolen i Siemens-dommen vedrører det EU-retlige begreb om solidarisk hæftelse for betaling af bøden, for så vidt som det blot er et udtryk for virksomhedsbegrebets fuldstændige retsvirkninger, udelukkende virksomheden og ikke de selskaber, som denne udgøres af ( 49 ). I denne sammenhæng er en sammenligning mellem CPA’s og GEA’s situation irrelevant, fordi disse selskaber er en integrerende del af én samlet økonomisk enhed og i denne egenskab blev pålagt en bøde ved beslutningen fra 2009 ( 50 ).

55. På ovennævnte grundlag er jeg af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 105-111, for så vidt som Retten lagde til grund, at Kommissionen havde tilsidesat ligebehandlingsprincippet. Derfor skal Kommissionens første anbringende efter min opfattelse tiltrædes.

2. Det andet anbringende

a) Den appellerede dom

56. Det andet anbringende er rettet mod den appellerede doms præmis 119-126.

57. I dommens præmis 122 og 123 konstaterede Retten, at på tidspunktet for ikrafttrædelsen og meddelelsen af afgørelsen fra 2010 var bestemmelserne i artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 ikke længere gældende i deres oprindelige affattelse, fordi de var blevet erstattet af afgørelsen fra 2010, og de kunne ikke længere udgøre grundlaget for at fastsætte de omhandlede bøders forfaldsdato. Ifølge Retten var det »alene datoen for modtagelsen af meddelelsen om afgørelsen fra 2010, som fra da af udgjorde retsgrundlaget for forpligtelsen til at betale disse bøder, som kan være tidspunktet, hvorfra en sådan frist løber« ( 51 ). I den appellerede doms præmis 124 bemærkede Retten, at denne afgørelse imidlertid var blevet annulleret ved dom af 15. juli 2015, GEA Group mod Kommissionen ( 52 ), således at denne afgørelse ikke kunne udgøre retsgrundlaget for »hverken sagsøgerens pligt til at betale de omhandlede bøder eller fastsættelsen af bødernes forfaldsdato«. Retten bemærkede endvidere i den appellerede doms præmis 125, at denne annullation ganske vist havde bevirket, at den oprindelige affattelse af artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 var blevet sat i kraft igen, men at denne affattelse imidlertid igen var blevet erstattet med den affattelse, som fulgte af den omtvistede afgørelses artikel 1. Retten fastslog således i den appellerede doms præmis 126, at »forpligtelsen til at betale bøderne udelukkende udspringer af den [omtvistede] afgørelses artikel 1, og at disse bøders forfaldsdato kun kan fastsættes fra datoen for modtagelsen af meddelelsen om denne afgørelse«.

b) Parternes argumenter

58. Ifølge Kommissionen fandt Retten fejlagtigt, at artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009 udgjorde grundlaget for at fastsætte bødens forfaldsdato. Denne dato blev nemlig fastsat i artikel 2, stk. 2, i beslutningen fra 2009 og således et andet sted i konklusionen i denne beslutning. Såfremt en artikel eller en del heraf i konklusionen i en beslutning ikke er genstand for en ændringsafgørelse, fortsætter den med at afstedkomme retlige virkninger. Ifølge Kommissionen medfører dette, at ændringen af forfaldsdatoen for GEA’s bøde i afgørelsen fra 2010 ( 53 ) og i den omtvistede afgørelse er resultatet af Kommissionens skønsmargen og ikke automatisk følger af ændringen af bestemmelserne om bødebeløbet. I modsætning til hvad der fremgår af den appellerede dom, er ændringen af en bøde ikke ensbetydende med at erstatte den, dvs. at fastsætte en ny bøde. I den omtvistede afgørelse besluttede Kommissionen, at GEA’s bøde skulle have samme forfaldsdato som ACW’s og CPA’s bøde i kraft af afgørelsen fra 2010, således at GEA ikke skulle stilles ringere end disse selskaber. Kommissionen har afslutningsvis anført, at Rettens fejl bevirker tab af morarenter, som alle enheder i en virksomhed skal betale, i alle de tilfælde, hvor en bøde ændres for blot en af disse enheder, og endvidere medfører risiko for, at Kommissionens skønsmargen uberettiget begrænses i ethvert tilfælde, hvor det er nødvendigt at ændre en bøde.

59. GEA har gjort gældende, at tidspunktet for, hvornår morarenterne skal påløbe, ikke kan fastsættes skønsmæssigt af Kommissionen til en tidligere dato end den, hvor afgørelsen om bødepålæggelse meddeles. Eftersom denne afgørelse, som korrekt bemærket i den appellerede dom, kun kunne være den omtvistede afgørelse, konkluderede Retten korrekt, at bødens forfaldsdato ikke kunne være tidligere end datoen for meddelelsen af denne afgørelse. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, har GEA tilføjet, at den omtvistede afgørelse ikke blot ændrede, men erstattede artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009, og at denne erstatning omfatter hele konklusionen om bødepålæggelse. Afslutningsvis har GEA anført, at i tilfælde af ændring af en afgørelse, hvorved de forskellige enheder i den samme virksomhed pålægges en bøde, omfatter tab af morarenter kun de af ændringen berørte enheder og ikke de øvrige.

c) Bedømmelse

60. Det af Retten fulgte princip om, at forfaldsdatoen for en bøde, hvorfra eventuelle morarenter påløber, ikke kan fastsættes til en tidligere dato end den, hvor afgørelsen om bødepålæggelse meddeles, er i sig selv korrekt, men efter min opfattelse kan det ikke antages, at Retten anvendte dette princip korrekt i den appellerede dom.

61. Af de ovenfor i punkt 21 i dette forslag til afgørelse anførte grunde finder jeg nemlig, i modsætning til, hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 123-126, at retsgrundlaget for den bøde, som blev pålagt GEA, CPA og ACW, udgøres af beslutningen fra 2009, og ikke af de senere ændringsafgørelser ( 54 ).

62. Som Kommissionen med rette har anført, bevirkede ændringen af artikel 2, nr. 31) og 32), i beslutningen fra 2009, først ved afgørelsen fra 2010 og efterfølgende ved den omtvistede afgørelse, i øvrigt ikke en automatisk ændring af artikel 2, sidste stykke, hvorefter »[b]øderne skal betales i euro inden tre måneder fra datoen for meddelelsen af denne beslutning«. Den omhandlede ændring vedrørte udelukkende beløbet af ACW’s bøde og fastsættelsen af GEA’s, CPA’s og ACW’s ydre hæftelsesansvar, men berørte ikke den ændrede bødes forfaldsdato.

63. Selv om den ikke var forpligtet hertil, besluttede Kommissionen, først i den skrivelse, hvorved afgørelsen fra 2010 blev meddelt, og efterfølgende i konklusionen i den omtvistede afgørelse, at udskyde denne dato, som den fremgik af artikel 2, sidste stykke, i beslutningen fra 2009, til den 10. maj 2010.

64. Man må spørge sig selv, om en sådan afgørelse ikke udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet over for de øvrige virksomheder, som blev pålagt en bøde for samme overtrædelse, og hvis forfaldsdato i modsætning til GEA, CPA og ACW forblev den i artikel 2, sidste stykke, i beslutningen fra 2009 fastsatte, og i konsekvens heraf om Kommissionen, sådan som den har gjort gældende, reelt har mulighed for skønsmæssigt at ændre forfaldsdatoen for en bøde i en afgørelse, hvorved den ændrer bødebeløbet med henblik på at tage hensyn til et loft på 10%, som omfatter en af de sanktionerede juridiske personer. Derimod mener jeg på grundlag af de allerede anførte overvejelser, at denne afgørelse ikke kan anses for at være retsstridig af de af Retten anførte grunde.

65. På ovennævnte grundlag er jeg derfor af den opfattelse, at også det andet anbringende skal tiltrædes.

3. Foreløbige konklusioner

66. Begge Kommissionens anbringender er efter min opfattelse velbegrundede og skal tiltrædes. Den appellerede dom bør derfor ophæves.

67. Hvis Domstolen giver appellanten medhold, ophæver den i overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i sin statut Rettens dom. Domstolen kan i denne forbindelse enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse. Da Retten kun har undersøgt det fjerde anbringende og den første del af det femte anbringende, mener jeg, at sagen ikke er moden til Domstolens påkendelse. Den bør derfor hjemvises til Retten.

V. Sagsomkostninger

68. Ifølge procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen, såfremt der ikke gives appellanten medhold, eller såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagsomkostninger. Da sagen bør hjemvises til Retten, skal spørgsmålet om sagsomkostningerne udsættes.

VI. Forslag til afgørelse

69. På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: »– Kommissionens appel antages til realitetsbehandling. – Dom af 18. oktober 2018, GEA Group mod Kommissionen (T-640/16, EU:T:2018:700), ophæves. – Sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse i tvisten. – Spørgsmålet om sagsomkostningerne udsættes.«

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – T-640/16, EU:T:2018:700.

( 3 ) – Beslutning K(2009) 8682 endelig om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/38589 – Varmestabilisatorer).

( 4 ) – T-45/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:507.

( 5 ) – Rådets forordning (EF) af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [EF-]traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1).

( 6 ) – Afgørelse K(2010) 727 endelig om ændring af [beslutningen fra 2009].

( 7 ) – T-189/10, EU:T:2015:504.

( 8 ) – Afgørelse C(2016) 3920 final om ændring af beslutningen fra 2009.

( 9 ) – Jf. den appellerede doms præmis 51-77.

( 10 ) – Jf. den appellerede doms præmis 97-113.

( 11 ) – Ifølge GEA’s beregninger startede forældelsesfristen i henhold til artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003 den 18.5.2000, dvs. den dag, hvor overtrædelsen ophørte, og henset til afbrydelserne som følge af GEA’s søgsmål til prøvelse af beslutningen fra 2009 og afgørelsen fra 2010, udløb denne frist den 10.8.2015 eller den 3.11.2015.

( 12 ) – Dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416, præmis 46).

( 13 ) – Eftersom GEA’s argument overlapper med det, som GEA fremsatte inden for det første anbringende i sagen ved Retten, er det hensigtsmæssigt at afklare, at forudsætningen for dette argument – dvs. at beslutningen fra 2009 ikke udgør en gyldig afgørelse i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 – er vurderet i dette forslag til afgørelse med henblik på at efterprøve GEA’s formalitetsindsigelse, og ikke som led i legalitetskontrol af den omtvistede afgørelse.

( 14 ) – Åbenlyst er dette ikke ensbetydende med, at anvendelsen af disse frister ikke kan føre til et andet resultat, såfremt ændringen af bødebeløbet følger af ændringen af parametre, som berører anvendelsen af forældelsesreglerne, eksempelvis hvis Kommissionen ved en yderligere afgørelse fastsætter en tidligere dato for ophøret af den overtrædelsesperiode, som er foreholdt en af de deltagende enheder, og således en tidligere dato, fra hvilken forældelsesfristen med hensyn til denne enhed begynder at løbe, jf. i denne forbindelse dom af 6.10.2015, Corporación Empresarial de Materiales de Construcción mod Kommissionen (T-250/12, EU:T:2015:749, præmis 46-48).

( 15 ) – Jf. i denne retning, hvad angår Rettens annullation af den fastsatte bøde, dom af 6.10.2015, Corporación Empresarial de Materiales de Construcción mod Kommissionen (T-250/12, EU:T:2015:749, præmis 74). For dette taler i øvrigt også artikel 26, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, hvorefter forældelsesfristen for tvangsfuldbyrdelse afbrydes ved meddelelse af en beslutning om ændring af bødens oprindelige beløb, således at en sådan beslutning ikke er relevant for forældelse af kompetencen til at pålægge bøden, i det mindste for så vidt som parametrene for indledning af forældelse ikke forandres.

( 16 ) – Dette søgsmål udgør genstanden for sag T-195/19, som nu verserer ved Retten. På Kommissionens anmodning har formanden for Rettens Femte Afdeling besluttet at udsætte denne sag på udfaldet af den appel, som er genstand for dette forslag til afgørelse.

( 17 ) – Jf. den appellerede doms præmis 107.

( 18 ) – Jf. den appellerede doms præmis 108.

( 19 ) – Jf. den appellerede doms præmis 109.

( 20 ) – T-122/07 – T-124/07, EU:T:2011:70.

( 21 ) – C-231/11 P – C-233/11 P, EU:C:2014:256.

( 22 ) – C-247/11 P og C-253/11 P, EU:C:2014:257.

( 23 ) – C-50/12 P, EU:C:2013:771.

( 24 ) – I denne henseende har GEA henvist til dom af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 59), og kendelse af 18.9.2014, Sasol m.fl. mod Kommissionen (T-541/08 REC, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:823, præmis 181 ff.).

( 25 ) – Retten henviste til en fordeling af »nedsættelsen« af ACW’s del af bøden ikke alene i præmis 105, men også i præmis 109-111, hvorimod ingen passage af begrundelsen omhandler fordelingen af ACW’s »nedsatte bøde«.

( 26 ) – Kommissionen finder, at der er en modsigelse mellem den appellerede doms præmis 109, hvor der på engelsk, der er processproget, anvendes adverbiet »proportionately«, og efterfølgende præmis 110, hvor adverbiet »equally« derimod anvendes. Ved en sammenligning med den franske version af den appellerede dom – idet fransk ganske vist ikke er det autentiske sprog, men originalsproget – hvor der i præmis 110 figurerer ordet »équitablement« (»equamente« i den italienske version; o.a.: »på rimelig vis« i den danske version), kan det imidlertid antages, at dette ord blev ukorrekt oversat til engelsk. Henset til det samlede indhold af præmis 110 og den konkrete sammenhæng kan det omhandlede adverbium under alle omstændigheder efter min opfattelse kun læses som en henvisning til en »rimelig fordeling« og ikke til en »fordeling i lige store dele«. Den af Kommissionen påtalte modsigelse foreligger derfor ikke.

( 27 ) – Den sag, som gav anledning til denne dom, vedrørte en appel iværksat af selskabet Kendrion, der in solidum med dettes datterselskab var blevet pålagt en bøde for overtrædelse af artikel 101 TEUF, til prøvelse af den dom, hvorved Retten bl.a. havde forkastet Kendrions argument om, at Kommissionen havde tilsidesat begrebet solidarisk hæftelse ved at pålægge moderselskabet en højere bøde end datterselskabets bøde, sådan som den sidstnævnte var nedsat ved anvendelse af det loft på 10%, der er fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

( 28 ) – Jf. præmis 55-58 i Kendrion-dommen.

( 29 ) – Jf. præmis 55 i Kendrion-dommen; jf. endvidere bl.a. dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 56).

( 30 ) – I øvrigt anvendte Retten disse principper korrekt i den appellerede doms præmis 99-101.

( 31 ) – Det forholder sig anderledes med hensyn til nedsættelser, som har betydning for datterselskabets ansvar. Domstolen har nemlig i denne forbindelse afklaret, at i en situation, hvor moderselskabets ansvar udelukkende er et ansvar, som er afledt af dets datterselskabs ansvar, og hvor ingen anden faktor individuelt kendetegner den adfærd, som moderselskabet foreholdes, kan dette moderselskabs ansvar ikke overstige dets datterselskabs ansvar, jf. i denne retning dom [af 22.1.2013], Kommissionen mod Tomkins (C-286/11 P, EU:C:2013:29, præmis 37, 39, 43 og 49), og af 17.9.2015, Total mod Kommissionen (C-597/13 P, EU:C:2015:613, præmis 38).

( 32 ) – Jf. præmis 153 i Rettens Siemens-dom.

( 33 ) – Jf. præmis 158 i Rettens Siemens-dom.

( 34 ) – Jf. præmis 60 i Domstolens Siemens-dom; jf. også dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen (C-625/13 P, EU:C:2017:52, præmis 151-153).

( 35 ) – Jf. præmis 62 i Domstolens Siemens-dom, og dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen (C-625/13 P, EU:C:2017:52, præmis 151-153).

( 36 ) – Jf. Domstolens Siemens-dom, præmis 68.

( 37 ) – Jf. præmis 42 i Domstolens Siemens-dom og den deri nævnte retspraksis.

( 38 ) – Jf. især dom af 19.7.2012, Alliance One International og Standard Commercial Tobacco mod Kommissionen (C-628/10 P og C-14/11 P, EU:C:2012:479, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis), af 17.9.2015, Total mod Kommissionen (C-597/13 P, EU:C:2015:613, præmis 33), af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 48), og Domstolens Siemens-dom, præmis 43.

( 39 ) – Jf. bl.a. Areva-dommen, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis.

( 40 ) – Jf. Domstolens Siemens-dom, præmis 44, samt bl.a. dom af 10.9.2009, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (C-97/08 P, EU:C:2009:536, præmis 56), og af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 49).

( 41 ) – Jf. præmis 55 i Domstolens Siemens-dom.

( 42 ) – Jf. præmis 47-51 i Domstolens Siemens-dom.

( 43 ) – Jf. præmis 59 i Domstolens Siemens-dom.

( 44 ) – CPA fortsatte med at deltage i overtrædelsen efter den 17.5.2000 og indtil den 26.9.2000, men inden for en forskellig økonomisk enhed sammen med Chemson GmbH, hvormed den blev pålagt solidarisk at betale 137606 EUR [jf. artikel 2, nr. 33), i beslutningen fra 2009].

( 45 ) – Jeg vil erindre om, at Domstolen i præmis 51 i Siemens-dommen præciserede, at Kommissionens fastsættelse af en bøde, som skal pålægges de forskellige enheder, som er en del af én og samme virksomhed, solidarisk, »for så vidt som den i et givent tilfælde følger af anvendelsen af virksomhedsbegrebet, som er et EU-retligt begreb, [er] underlagt visse begrænsninger, som indebærer, at der skal tages behørigt hensyn til den pågældende virksomheds kendetegn, således som den var opbygget i den periode, hvor overtrædelsen blev begået«. Jf. også Areva-dommen, præmis 129-133.

( 46 ) – Jf. Areva-dommen, præmis 126-128.

( 47 ) – Navnlig Chemson GmbH, hvormed CPA blev pålagt solidarisk at betale 137606 EUR, jf. artikel 2, nr. 33), i beslutningen fra 2009.

( 48 ) – Jf. Areva-dommen, præmis 129 ff. I den konkrete situation handlede Kommissionen nøjagtigt som fastlagt i denne doms præmis 133.

( 49 ) – Jf. præmis 57 i Domstolens Siemens-dom. Jf. i samme retning dom af 17.9.2015, Total mod Kommissionen (C-597/13 P, EU:C:2015:613, præmis 71), hvad angår anvendelsen af formildende omstændigheder.

( 50 ) – En sådan sammenligning ville kun være have betydning, for så vidt det kan antages, at Kommissionen i beslutningen fra 2009 pålagde to særskilte virksomheder to særskilte bøder. Som anført skal dette synspunkt efter min opfattelse forkastes.

( 51 ) – Jf. den appellerede doms præmis 123.

( 52 ) – T-189/10, EU:T:2015:504.

( 53 ) – Kommissionen har præciseret, at først i den skrivelse, hvorved Kommissionen meddelte ACW, CPA og GEA sin afgørelse fra 2010, blev det oplyst, at bøden skulle betales inden tre måneder fra datoen for denne afgørelse. Afgørelsen fra 2010 indeholdt således ingen specifik bestemmelse om forfaldsdatoen, i modsætning til den omtvistede afgørelse.

( 54 ) – Vedrørende det forhold, at ændringen af beløbet af en bøde ikke nødvendigvis indebærer, at der er tale om to retligt forskellige bøder, henvises også, mutatis mutandis, til dom af 14.7.1995, CB mod Kommissionen (T-275/94, EU:T:1995:141, præmis 65), hvortil Kommissionen har henvist i sin appel.