FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 3. JUNI 1981 ( 1 )

Høje Domstol.

Domstolen har allerede i en række afgørelser taget stilling til forholdet mellem de regler til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret, der anerkendes efter medlemsstaternes lovgivning, og fællesskabsrettens grundsætning om sikring af frie varebevægelser. Nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse, som jeg i dag skal tage stilling til, byder på endnu en mulighed for at præcisere og muligvis videreudvikle den hidtidige praksis vedrørende dette problem.

De faktiske omstændigheder kan sammenfattes således:

Det amerikanske selskab Merck & Co. Inc., med sæde i Rahway (New Jersey) — herefter benævnt Merck — er indehaver af to nederlandske patenter fra 1973 og 1974, der beskytter et lægemiddel, kendt under navnet »Modu-retic«, og dets fremstillingsmåde. Tilsvarende parallelle patenter, der i det mindste er sammenfaldende med et af disse patenter, eksisterer i alle Fællesskabets medlemsstater med undtagelse af Luxembourg og Italien. Præparatet, der bl.a. anvendes ved behandling mod for højt blodtryk, bliver sammen med andre produkter fremstillet og markedsført af et datterselskab, som det amerikanske selskab er eneejer af, og som har sæde i Nederlandene. Lægemidlet blev også markedsført i Italien, skønt patentering af lægemidler og deres fremstillingsmåde ikke var mulig efter artikel 14, stk. 1, i den italienske patentlov (RD nr. 1127, af 29. 6. 1939). Skønt denne bestemmelse blev kendt forfatningsstridig ved den italienske forfatningsdomstols afgørelse nr. 20 af 20. marts 1978 (lovtidende for Den italienske Republik af 29. 3. 1978), kunne Merck heller ikke herefter opnå patentbeskyttelse i Italien, fordi der stadig ikke findes en overgangsregel herom med tilbagevirkende kraft.

Selskabet Stephar BV med sæde i Rotterdam, der bl.a. indehaves af direktør Exler — herefter blot benævnt Stephar — indkøber det nævnte lægemiddel, som Merck markedsfører i Italien, hos italienske engrosforhandlere og importerer det til Nederlandene, med afsætning for øje. Med denne parallelimport drager Stephar fordel af en betragtelig prisforskel, da præparatet sælges billigere i Italien.

Ved Arrondissementsrechtbank Rotterdam vendte Merck sig mod denne indførsel under påberåbelse af sine nederlandske patenter og påstod forbud nedlagt. Selskabet støttede påstanden på artikel 30 i den nederlandske patentlov (Rijksoctrooiwet), hvorefter indehaveren af et patent har eneret til at fremstille og udnytte det beskyttede produkt, og hvorefter erhververen eller den senere indehaver ikke krænker patentet, når blot den pågældende ved varens udnyttelse bringer den i omsætning på lovlig måde i Nederlandene.

Herefter har præsidenten for Arrondissementsrechtbank Rotterdam ved dom af2. juli 1980 udsat sagen og i medfør af EØF-traktatens artikel 177 forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»Såfremt:

1. en virksomhed i en af De europæiske Fællesskabers medlemsstater er ejer af et patent på en medicinalvare og fremgangsmåden til fremstilling heraf,

2. denne medicinalvare af den pågældende virksomhed eller med dennes samtykke bringes i omsætning i Italien, hvor virksomheden ikke gyldigt har kunnet opnå patent på denne medicinalvare på grund af artikel 14, stk. 1, i den italienske patentlov (som senere ved dom af 20. 3. 1978 blev erklæret grundlovsstridig af den italienske forfatningsdomstol) (RD nr. 1127 af 29. 6. 1939), og som forbød meddelelse af patent for medicinalvarer og fremgangsmåden til fremstilling heraf.

3. en tredjemand importerer den under 2. nævnte medicinalvare fra Italien til den under 1. nævnte medlemsstat og forhandler den dér,

4. og patentlovgivningen i sidstnævnte land giver patenthaveren ret til ad rettens vej at modsætte sig, at det produkt, som dér er beskyttet af patentet, bringes i omsætning af andre, også hvis dette tidligere retmæssigt er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat af patentha- veren eller med dennes samtykke,

forhindrer da EØF-traktatens regler om frie varebevægelser, på trods af bestemmelsen i artikel 36, at patenthaveren gør brug af den ovenfor under 4 nævnte ret?«

Til denne anmodning om præjudiciel afgørelse, som både regeringerne for Den franske Republik og Det forenede Kongerige samt Kommissionen for De europæiske Fællesskaber har afgivet indlæg om, indtager jeg følgende standpunkt:

Spørgsmålet er, om og i hvilket omfang EØF-traktatens artikel 30 og 36 forbyder indehaveren af et nationalt patent at påberåbe sig dette for at forhindre indførslen og omsætning af det patentbeskyttede produkt fra en anden medlemsstat, hvor patentbeskyttelse ikke er mulig, og hvor produktet er blevet bragt på markedet af patenthaveren selv eller dog med hans samtykke.

I —

Lad mig indledningsvis i al almindelighed anføre, hvorledes Domstolen i den praksis, der indtil nu har fæstnet sig på området, og som jeg tør forudsætte bekendt, har forsøgt at bringe de krav, som fællesskabsretten opstiller til sikring af frie varebevægelser, i samklang med de regler til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret, der gælder i medlemsstaterne.

Domstolen går herved ud fra den forudsætning, at de tilsvarende nationale beskyttelsesregler principielt må anskues på grundlag af traktatens bestemmelser om frie varebevægelser, især artikel 30 ff., hvorefter kvantitative indførselsrestriktioner såvel som andre foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne. Ifølge traktatens artikel 36 er denne bestemmelse dog ikke til hinder for sådanne forbud eller restriktioner vedrørende indførsel, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret. Det fremgår af denne artikels ordlyd og formål, især af dens anden sætning, at traktaten ganske vist ikke berører eksistensen af sådanne rettigheder til beskyttelse af industriel ejendomsret, der indrømmes i medfør af en medlemsstats nationale lovgivning, men at udøvelsen af sådanne rettigheder meget vel efter omstændighederne kan være begrænset af traktatens forskellige påbud. Artikel 36 tillader kun som undtagelse fra ét af det fælles markeds grundlæggende principper sådanne begrænsninger i de frie varebevægelser, der er begrundet i hensynet til beskyttelse af de rettigheder, der udgør den særlige genstand for den industrielle og kommercielle ejendomsret. I tilslutning hertil defineres i de pågældende domme, hvad der skal forstås som de enkelte rettigheders særlige genstand, og det udledes heraf, hvilke handelshindringer der efter fællesskabsretten kan accepteres, og hvilke der ikke kan det. I hvert fald fremgår det af Domstolens faste praksis (jf. blandt de seneste sager, især Domstolens dom af 22. 6. 1976, sag 119/75, Terrapin (Overseas) Ltd. mod Terranova Industrie CA Kapferer & Co., Sml. 1976, s. 1039; dom af 20. 1. 1981 i de forenede sager 55/80 og 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH og K-tel International mod GEMA, endnu utrykt; og dommen af 22. 1. 1981 i sag 58/80, Dansk Supermarked A/S mod A/S Imerco, endnu utrykt), at en eneret, der garanteres gennem lovgivning om industriel ejendomsret, er udtømt, når et produkt af patentindehaveren selv eller med dennes samtykke retmæssigt er blevet bragt i omsætning på en anden medlemsstats marked.

Denne grundsætning, der som almindelig regel gælder for alle former for industriel og kommerciel ejendomsret, kan heller ikke lades ude af betragtning ved bedømmelsen af det foreliggende tilfælde, hvor det pågældende lægemiddel, »Moduretic«, er blevet bragt i omsætning på det italienske marked af patenthaverens datterselskab og med dennes samtykke.

Dersom det skulle vise sig, at det ikke efter EØF-traktatens artikel 36 er »begrundet«, når sagsøgeren i hovedsagen under påberåbelse af selskabets patentret i Nederlandene modsætter sig indførslen af den pågældende vare fra Italien, er der ikke længere grund til — for at foregribe dette punkt — i det foreliggende tilfælde at tage hensyn til det yderligere kriterium til afgørelse af, om der foreligger en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, som Domstolen særligt har anlagt i dommene af 23. maj 1978 i sag 102/77 (Hoffmann-La Roche & Co. AG mod Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH, Sml. 1978, s. 1139) og af 10. oktober 1978 i sag 3/78 (Centrafarm BV mod American Home Products Corporation, Sml. 1978, s. 1823), om end sagsøgeren i hovedsagen og den franske og den britiske regering har hævdet det modsatte. I begge de nævnte sager, der havde beskyttelsen af varemærkerettigheder som genstand, kom Domstolen nemlig til det resultat, at den ret, der indrømmes varemærkeindehaveren, til at modsætte sig enhver ubeføjet anbringelse af varemærket på hans produkt, er omfattet af varemærkerettens særlige genstand, og at den her omhandlede beskyttelse, der tilstås varemærkeindehaveren efter national varemærkeret, er »begrundet« i dette begrebs betydning i EØF-traktatens artikel 36, første punktum. Først efter at have fastslået, at der foreligger en sådan »begrundelse« for under påberåbelse af en varemærkeret at modsætte sig en indførsel, har Domstolen videre prøvet, om udøvelsen af denne ret har haft karakter af en »skjult begrænsning af samhandelen mellem Medlemsstaterne«, jf. artikel 36, andet punktum. En sådan prøvelse er ikke fornøden, når påberåbelsen af en industriel ejendomsret end ikke er »begrundet« i dette begrebs betydning i artikel 36, stk. 1, første punktum.

II —

Efter disse indledende almindelige betragtninger skal jeg nu omtale Domstolens praksis angående påberåbelsen af nationale patenter.

1. I dommen i sag 24/67 (Parke, Davis and Co. mod Probei, Reese, Beintema-Interpharm og Centrafarm, dom af 29. 2. 1968, Sml. 1965-1968, s. 457) havde Domstolen for første gang lejlighed til, om end kun under en konkurrenceretlig synsvinkel, at tage stilling til spørgsmålet om forholdet mellem udøvelsen af nationale patentrettigheder og parallelimport af medicinalvarer fra Italien, hvor der ikke indrømmes enerettigheder til fremstilling og forhandling af disse varer. Om end det ikke kom klart til udtryk, synes Domstolen at være gået ud fra, at indehaveren af et nederlandsk patent var berettiget til på grundlag af EØF-traktatens artikel 30 ff. at forbyde parallelimport af medicinalvarer fra Italien, idet Domstolen dog overhovedet ikke gik ind på, om disse produkter var blevet fremstillet eller bragt i omsætning i Italien af den nederlandske patenthaver eller med dennes samtykke.

2. Dette kriterium blev derimod tillagt afgørende betydning i Domstolens dom af 8. juni 1971 i sag 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH mod Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, Sml. 1971, s. 125), der ligeledes må tages i betragtning ved bedømmelsen af den foreliggende sag. Det drejede sig dengang om en med ophavsretten beslægtet ret, der vedrørte mangfoldiggørelse af lydbærere. Domstolen skulle træffe afgørelse om, hvorvidt en tysk fabrikant af lydbærere på grundlag af en sådan ret kunne forbyde afsætningen af lydbærere i Forbundsrepublikken Tyskland, når virksomheden selv havde leveret til sit retligt selvstændige, men økonomisk fuldstændigt afhængige datterselskab i Frankrig. Det er værd at bemærke, at selv om der dengang i Frankrig gjaldt et vist værn mod uretmæssig konkurrence, så bestod der ikke nogen parellel eneret for fremstilleren af lydbærere, der tålte sammenligning med den tyske beskyttelsesret. Imidlertid har Domstolen ikke tillagt denne omstændighed betydning ved afgørelsen, men har tværtimod under hensyn til den pågældende enerets særlige genstand blot fastslået, at en sådan eneret ikke kan benyttes til at forbyde parallelindførsel af produkter, som er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat af rettighedsindehaveren selv eller med dennes samtykke.

3. At indehaveren af en industriel eller kommerciel ejendomsret ikke kan benytte sin eneret til at forhindre indførslen af et beskyttet produkt til en medlemsstat, når dette produkt af ham selv eller dog med hans samtykke er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat, og det ganske uafhængigt af, om der dér eksisterer en parallelret eller ej, følger efter min opfattelse videre af Domstolens dom af 31. oktober 1974 i sag 15/74 (Centrafarm BV og Adriaan de Peijper mod Sterling Drug Inc., Sml. 1974, s. 1147). Til forskel fra den førnævnte sag og den nu foreliggende sag, drejede det sig dengang om indførsel af medicinalvarer fra Storbritannien til Nederlandene, hvor indehaveren af de nederlandske patenter besad parallelpatenter i Det forenede Kongerige, og hvor disse varer var blevet bragt i omsætning af patenthaveren selv eller med dennes samtykke. Domstolen definerer først patentets særlige genstand uden at gå ind på det forhold, at der består parallelle patenter, og fortsætter: »En hindring for varernes frie bevægelighed kan følge af regler i national lovgivning vedrørende industriel og kommerciel ejendomsret, som bestemmer, at indehaverens patentret ikke udtømmes ved markedsføringen af det patentbeskyttede produkt i en anden medlemsstat, således at indehaveren kan modsætte sig import til sit eget land af det produkt, der er bragt i omsætning i en anden stat. Selv om en sådan hindring for den frie bevægelighed kan være berettiget med henblik på beskyttelse af den industrielle ejendomsret, når denne beskyttelse påberåbes over for et produkt hidrørende fra en medlemsstat, hvor det ikke kan patenteres, og hvor det er blevet fremstillet af tredjemænd uden patentindehaverens samtykke, såvel som hvor der foreligger patenter, hvis oprindelige indehavere juridisk og økonomisk ikke er afhængige...« Dette resultat, der alene tager sigte på området, hvor ingen patentbeskyttelse foreligger, gør det efter min mening klart — således som det også er blevet anført af Kommissionen og sagsøgte i hovedsagen — at en patenthaver, uafhængig af om en parallelrettighed foreligger eller ej, kun kan modsætte sig indførslen fra en anden medlemsstat, såfremt det pågældende produkt dér er blevet fremstillet eller bragt i omsætning af tredjemand uden patenthaverens samtykke. Omvendt følger heraf, at vareimport ikke kan forbydes af patenthaveren, når varen har oprindelse i en patentfri medlemsstat, hvor varen af patenthaveren selv eller med dennes samtykke er blevet bragt i omsætning af tredjemand. At Domstolen i dommen i sag 15/74 (Sterling Drug) ikke blot har haft eksistensen af parallelle patenter for øje, følger endelig også af, at tilfældet med parallelle patenter kun omtales som et eksempel, mens dommens konklusion alene lægger vægt på den art og måde, hvorpå det patentbeskyttede produkt bringes i omsætning i en anden medlemsstat.

4. Af de således nævnte grundtræk i Domstolens praksis, især dommen af 8. juni 1971 i sag 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH mod Metro-SB-Großmärkte GmbH Co. KG, Sml. 1971, s. 125), følger det videre, at der ved afgørelsen af spørgsmålet om parallelimport fra en anden medlemsstat, hvor der ikke er givet lovbestemmelser til patentbeskyttelse af det pågældende produkt, ikke er behov for — således som sagsøgeren i hovedsagen antager det — at anvende fortolkningskriterierne i dommen af 20. februar 1979 i sag 128/78 (Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Sml. 1979, s. 649), der ikke havde beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret som genstand, men derimod en markedsføringsordning, der uden forskelsbehandling fandt anvendelse.

III —

Herefter skal det blot undersøges, om den foreliggende sags konkrete omstændigheder kan begrunde en afvigelse fra Domstolens hidtidige praksis vedrørende beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret.

Merck, den franske og den britiske regering har væsentligt samstemmende og under påberåbelse af den definition af patentrettens særlige genstand, der fremgår af Domstolens dom i sagen Sterling Drug (sag 15/74), anført, at denne rettigheds funktion først og fremmest består i at tilvejebringe kompensation for opfinderens skabende virksomhed. Idet opfinderen tillægges eneretten til udnyttelse af sin opfindelse, garanteres han muligheden for, at prisdannelsen for den patenterede vare sker uafhængigt af sådanne markedskræfter, der ville være virksomme uden den eneret, der tillægges ved patentet. Kun på grundlag af en sådan antagelse kan det begrundes, at Domstolen i sin hidtidige praksis — idet man er gået ud fra den i de forskellige medlemsstater velkendte lære om patenters konsumtion — har fastslået, at der foreligger en sådan konsumtion, når det patenterede produkt af patenthaveren selv eller med hans samtykke er blevet bragt i omsætning i en medlemsstat, hvor der består en parallel ret. Begrundelsen for denne lære er nemlig, at patenthaveren kun en gang skal have fordelen af et monopol. Det er således tilstrækkeligt, at han har opnået kompensation i en af de medlemsstater, hvor han er indehaver af en patentret. Antagelsen af rettighedernes konsumtion ville også være uanvendelig og ville i øvrigt føre til uantagelige resultater, når en patentering af de pågældende produkter efter loven er udelukket, således som det i nærværende sag er tilfældet i Italien. I dette tilfælde opnår patenthaveren nemlig ingen kompensation for sin skabende virksomhed, fordi den pågældende i Italien er udsat for konkurrence fra andre firmaer, der ikke skal afskrive forskningsomkostninger. Når derfor produkter, der er bragt i omsætning under sådanne konkurrencevilkår, vinder indpas inden for de staters højhedsområde, hvor patenter består, sker der ikke kompensation for de skabende aktiviteter og dermed heller ikke sikring af patentretten.

Imidlertid er denne argumentation efter min opfattelse af flere grunde ikke træffende.

1. Indledningsvis må det anføres, at det er et af grundlagene for et fælles marked, at et produkt, der i en medlemsstat retmæssigt er blevet bragt i omsætning, kan forhandles frit inden for Fællesskabet, om end forholdet kan være det, at en anden ordning udkræves til beskyttelse af en rettighed eller interesse, der ifølge Fællesskabets retsorden må gives fortrin. De tilladelige afvigelser til beskyttelse af industriel og kommerciel ejensdomsret, der ifølge EØF-traktatens artikel 36 gælder fra denne grundsætning, er efter Domstolens praksis undergivet det forbehold, at de skal kunne begrundes i hensynet til sikringen af de rettigheder, der udgør denne ejendomsrets særlige genstand. For patentrettens område har Domstolen i dommen Sterling Drug (sag 15/74) karakteriseret den industrielle ejendomsrets særlige genstand derhen, at den skal »sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse — for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser — med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning«. Domstolen har med denne definition fastslået — således som Stephar og Kommissionen efter min mening med rette fremhæver — at patentrettens beskaffenhed i første række består i at tillægge oprinderen en eneret til fremstilling og forhandling af de pågældende produkter. Denne eneret omfatter nødvendigvis også beføjelsen til at modsætte sig forhandlingen af det produkt, der beskyttes ved patentet, når dette fremstilles af tredjemand eller uden patenthaverens samtykke bringes i omsætning. Imidlertid begrundes disse beføjelser ikke i sig selv, men skal — således som det fremhæves i den definition, som Domstolen har givet — give rettighedsindehaveren mulighed for at få kompensation for sin skabende virksomhed som opfinder. Et sådant formål, der forfølges ved patentretten, er efter min opfattelse ikke begrundet i denne ret, men må anskues som adskilt fra denne, fordi det står enhver patenthaver frit for at bringe sin opfindelse på markedet, idet han giver afkald på den nævnte kompensation. Det må videre heller ikke overses, at kompensationen for forskningsudgiften ikke er nogen sikret muligbed, fordi realiseringen er afhængig af et stort antal markedsfaktorer, såsom eksistensen af substitutions-produkter, de kommercielle anvendelsesmuligheder og lignende forudsætninger. Det følger i det mindste indirekte af den definition, som Domstolen har givet, at formålet med den industrielle ejendomsret er opfyldt, når varen første gang retmæssigt bringes i omsætning, fordi den monopolistiske gevinstchance derved kan udnyttes, og det ville være at gå ud over beskyttelsesformålet, dersom man overlod indehaveren kontrollen med den videre afsætning. Derfor hylder de fleste medlemsstater også under begrebet patentrettens konsumtion den grundsætning, at de rettigheder, der flyder af patentet, ikke længere kan udøves på det territorium, hvor patentet har sin virkning, dersom produkter dér af patenthaveren selv eller med dennes samtykke er blevet bragt i omsætning, fordi patenthaveren i så fald har nydt de fordele, der tillægges ham ved patentet, og derfor har udtømt sin ret. Om end denne lære, der bygger på det nationale patent, ikke umiddelbart kan tages i brug på fællesskabsrettens område — hvilket generaladvokat Trabucchi har fastslået i sit forslag til afgørelse af 18. september 1974 i sag 15/74 (Sterling Drug, Sml. 1974, s. 1170) — så må det dog fastholdes, at det også efter denne teori alene er det forhold, at det patenterede produkt bringes i omsætning, der er afgørende. I overensstemmelse hermed har Domstolen i sag 15/74 (Sterling Drug) fastslået, at når en patenhaver på lovlig måde har bragt det patenterede produkt i omsætning i én medlemsstat, kan produktet »frit« videreforhandles på dette marked, ligesom det produkt, der således er blevet frigivet, frit kan forhandles på Fællesskabets andre markeder efter grundsætningen om frie varebevægelser.

2. Dersom man går ud fra den rigtige antagelse, at muligheden for at skaffe sig kompensation for den skabende virksomhed anses for realiseret, når det patenterede produkt på lovlig måde er bragt i omsætning, så kan det herved ikke være af betydning, om patenthaveren i den pågældende medlemsstat havde mulighed for at opnå en patentering eller ej. Når Merck således anfører, at selskabet ikke kunne opnå en passende kompensation for sin skabende virksomhed som følge af den manglende patentbeskyttelse i Italien mod en teoretisk bestående konkurrence, så må det hertil atter bemærkes, at patentretten ikke garanterer nogen bestemt gevinst, men alene tilsikrer patentindehaveren mulighed for gevinst, som han selv skal realisere. Af patentrettens angivne formål følger det videre, hvilket generaladvokat Trabucchi særligt anførte i det forslag til afgørelse, som jeg tidligere har omtalt, at de frie varebevægelsers blotte negative virkninger på det udbytte, som en producent formår at skaffe sig, ikke vedrører den beskyttede rettigheds beståen. Det må ved behandlingen af den foreliggende sag i denne sammenhæng heller ikke overses, at Merck som patenthaver på det fælles marked, der kendetegnes ved fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser, var i stand til frit at afgøre, i hvilken medlemsstat man ville bringe det i Nederlandene patenterede produkt på markedet. Man har åbenbart truffet valget i overensstemmelse med sine interesser under hensyntagen til det i Italien sikrede lønsomhedsniveau og andre markedsfaktorer, der sikrede Merck en tilsvarende gevinst på det pågældende delmarked, hvor man i øvrigt til stadighed besad et faktisk monopol på det pågældende produkt. Dersom man indrømmede Merck en ret til under påberåbelse af det nederlandske patent at holde de produkter ude fra det nederlandske marked, der med Merck's samtykke var blevet bragt i omsætning på det italienske marked, ville det føre til en hermetisk afskærmning og en tilsvarende isolering af de nationale markeder, hvilket traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab netop tilsigter at forhindre. Som Domstolen allerede har fastslået i dommen i sag 15/74 (Sterling Drug) og gentaget i dommen i de forenede sager 55/80 og 57/80 (Musik-Vertrieb membran GmbH og K-tel International mod GEMA), kan en forskel mellem nationale lovbestemmelser, der egnet til at forvride konkurrencen mellem medlemsstaterne, ikke begrunde, at en medlemsstat giver sådanne fremgangsmåder fra en privat virksomheds side en lovbeskyttelse, der er uforenelig med bestemmelserne om frie varebevægelser. Det er i denne sammenhæng også interessant, at det ikke er muligt at påvise en årsagssammenhæng mellem patentering og prisniveau, hvilket de gældende priser for midlet »Moduretic« i de enkelte medlemsstater viser. Overalt påvirkes markedet for medicinalvarer snarere af vidtgående indgreb i prisdannelsen af forvaltningsretlig eller anden art, der bl.a. sker under hensyn til råstof- og lønomkostninger, sædvanlig fortjeneste, omkostningerne ved fremstilling, medikamentets udbredelse, forskningsudgifterne og andre særlige faktorer. Øjensynlig er denne prisdannelse også årsagen til, at prisen ror »Moduretic« er forholdsvis lav både i Italien, hvor der ikke ydes nogen patentbeskyttelse, og i Frankrig og Det forenede Kongerige, hvor der findes tilsvarende beskyttelsesregler, sammenlignet med prisen i Nederlandene. Dersom man ville tillade parallelimport fra de to sidstnævnte medlemsstater til Nederlandene, mens tilsvarende import fra Italien skulle være ulovlig under påberåbelse af den patentbeskyttelse, der består i Nederlandene, så ville dette føre til en forskelsbehandling af parallelimport fra Italien, der ikke kunne begrundes sagligt og derfor ville være forbudt efter traktaten.

3. Endelig ser jeg heller ingen grund til at foreslå Domstolen i det foreliggende tilfælde at foretage en ændring i sin hidtidige praksis ud fra en betragtning over de økonomiske følger. Den britiske regering har anført, at en fastholdelse af denne praksis blot betyder en begunstigelse af forhandlerne til skade for producenterne og uden påviselig fordel for forbrugerne. Hertil må der gøres den almindelige bemærkning, at det er et af det fælles markeds væsentlige aspekter, at man kan fremstille hhv. markedsføre produkterne på det sted, hvor det kan ske med de lavest mulige omkostninger. Grundsætningen om frie varebevægelser kan derfor altid føre til en økonomisk fordel for forhandlerne. I det foreliggende tilfælde formår jeg dog ikke at se, hvorfor den økonomiske fordel for importørerne, der følger af de prisforskelle, der skyldes de fremhævede særlige forhold for det farmaceutiske marked, skal vurderes anderledes på grundlag af, om det patentbeskyttede produkt indføres til Nederlandene fra Italien, hvor der ikke er mulighed for patentering, eller fra andre medlemsstater, der ganske vist har regler om patentbeskyttelse, men som udviser et tilsvarende lavt prisniveau. Den franske regering har udtalt sin frygt for, at den italienske industri på den ene side kan blive bedre stillet gennem en sådan praksis, fordi den kan forbedre sine eksportchancer gennem de lave markedspriser, mens den på den anden side kan blive ringere stillet, fordi patenthaverne i så fald måske ville gå uden om det italienske marked. Herimod kan det anføres, at produkter, der nyder beskyttelse efter en national patentret, hvorefter produktet ikke retmæssigt kan bringes i omsætning uden for det område, der dækkes af patentet, uden videre kan holdes borte fra det territorium, hvor der består en patentbeskyttelse. Desuden viser netop Frankrigs og Det forenede Kongeriges eksempel, at den påberåbte fare ikke består i det konkrete tilfælde, idet markedsprisen i disse to lande for det pågældende produkt er sammenlignelig med prisen på det italienske marked.

IV —

For at behandle et sidste anbringende, som parterne har anført, stiller den foreliggende sag efter min opfattelse sig heller ikke anderledes, når den anskues efter konventionen, underskrevet den 15. december 1975 af medlemsstaterne, om det europæiske patent for fællesmarkedet (76/76/EØF, EFT L 17 af 26. 1. 1976, s. 1). Selv om denne Fællesskabets patentkonvention endnu ikke er trådt i kraft, fordi nogle af de kontraherende stater endnu ikke har deponeret deres ratifikationsdokumenter — Forbundsrepublikken Tyskland, Belgien, Frankrig, Italien, Luxembourg og Det forenede Kongerige har, så vidt jeg er informeret, afsluttet ratifikations-proceduren — så formår den dog, hvilket også alle sagens parter med rette har fremhævet, at afgive værdifulde holdepunkter for, hvorledes medlemsstaternes ønsker den situation behandlet, hvor der foreligger parallelimport fra et patentfrit område af et produkt, der er beskyttet ved nationale patenter.

Artikel 32 i den nævnte konvention fastsætter reglerne om konsumtion af de rettigheder, der er knyttet til fællesskabs-patentet. For inden for rammerne af det mulige at undgå, at beskyttelsen gennem nationale patenter har andre virkninger end den beskyttelse, der tillægges ved fællesskabspatentet, så konventionens givere sig foranlediget til i de frie varebevægelsers interesse at indføre en tilsvarende ordning også med hensyn til nationale patenter, og fastsatte derfor bestemmelsen i artikel 81, hvis stk. 1 har følgende ordlyd:

»De rettigheder, der er knyttet til et nationalt patent i en kontraherende stat, udstrækker sig ikke til handlinger, der angår et af patentet dækket produkt, og som udføres på denne stats område, efter at dette produkt er bragt i omsætning i en af de kontraherende stater af patenthaveren eller med dennes udtrykkelige samtykke, medmindre der foreligger grunde, der efter fællesskabsretten ville gøre det berettiget at udstrække de rettigheder, der er knyttet til patentet, til sådanne handlinger«.

Efter den opfattelse, som Merck, den franske og den britiske regering har anført, skulle det foreliggende sagsforhold udgøre et typisk anvendelsesområde for den undtagelsesordning, der fastsættes ved sidste led i artikel 81, stk. 1, der tillader en afvigelse fra den grundsætning, hvorefter retten efter et nationalt patent er udtømt, når det produkt, der beskyttes ved patentet, af patenhaveren selv eller med dennes udtrykkelige samtykke først er blevet bragt i omsætning i en af de kontraherende stater.

Denne fortolkning kan imidlertid ikke følges, hvilket både fremgår af en systematisk overvejelse af konventionen og dens tilblivelseshistorie. Det kan nemlig herved ikke lades ude af betragtning, at ifølge artikel 93 i Fællesskabets patentkonvention kan ingen bestemmelse i denne konvention påberåbes mod anvendelsen af en bestemmelse i traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab. Denne bestemmelse har den særlige betydning, at den blev optaget i konventionen, efter at udfaldet af Domstolens dom i sag 15/74 (Sterling Drug) var blevet kendt, hvor det blev forsøgt at tilvejebringe en udligning af det spændingsforhold, der består mellem de krav, som de frie varebevægelser medfører, og den nationale patentret.

Under de forhandlinger, der fandt sted forud for og under Luxembourg-konferencen, der førte til undertegnelsen af konventionen, brød meningsforskellene vedrørende indhold og rækkevidde af bestemmelserne om patentrettens konsumtion på ny frem, og således som det fremgår både af de forberedende dokumenter og af den endelige beretning af 14. december 1975 (dokument LUX/106), udfærdiget af konferencens chefreferent professor Savignon. Den franske delegation, som støttedes af den britiske, havde allerede i sin stillingtagen til de første forberedende konferencedokumenter (jf forberedende dokument nr. 17 og dokument R/21/73/74) fastholdt, at konsumtionsordningen skulle begrænses til de tilfælde, hvor det patenterede produkt af patenhaveren selv eller med dennes samtykke er blevet bragt i omsætning i en medlemsstat, hvor patentet nyder beskyttelse, mens konsumtionen ikke skulle indtræde, såfremt det patentbeskyttede produkt først var blevet bragt i omsætning på et patentfrit område. I disse tilfælde skulle patentet efter begge delegationers opfattelse, der blev tiltrådt af en række faglige observatørdelegationer, i fuldt omfang kunne gøres gældende imod import fra det patentfrie område til det område, hvor patentbeskyttelsen bestod. Ligesom under nærværende sag, blev dette forslag dengang især begrundet med, at konsumtion af patentretten begrebsmæssigt kun er mulig, dersom der består et patent. Derimod er patenthaveren og hans produkter på det patentfrie område udsat for den fulde konkurrence og må derfor have mulighed for at kunne vægre sig mod en reimport af sine produkter til det område, hvor patentet består. Især Kommissionen, men også den tyske delegation, kunne under hensyn til fællesskabsretten og Domstolens praksis i tilknytning hertil ikke bifalde dette forslag (jf. hertil Kommissionens udtalelse af 26. 9. 1975, 75/597/EØF, EFT L 261 af 9. 10. 1975, s. 26). Med kenskab til Domstolens praksis og problematikken omkring parallelimport fra patentfrie områder nåede man til sidst efter indgående konsultationer til enighed om den nævnte konventionstekst, der bygger på et forslag fra den tyske delegation (dokument LUX/48). Det er herved bemærkelsesværdigt, at det efter denne tekst principielt ikke er afgørende, om og i hvilket omfang muligheden for erhvervelse af parallelle patenter består i de forskellige kontraherende stater, idet det alene er af betydning, at retten til et nationalt patent ikke kan gøres gældende mod parallelimport, dersom produktet, der beskyttes ved patentet, af patenthaveren selv eller med dennes udtrykkelige samtykke er blevet bragt i omsætning i nogen kontraherende stat.

Til denne grundsætning føjede man så en undtagelsesordning, hvorefter den nævnte retsfølge ikke indtræder, såfremt denne ikke fremtræder som begrundet efter fællesskabsretten.

Som det fremgår af Savignons beretning, havde denne undtagelsesordning en retspraksis for øje, der i hvert enkelt tilfælde skulle tage hensyn til sagens særlige omstændigheder, og havde til formål, at der ikke blev fastlagt stive regler »vedrørende spørgsmålet, om hvorvidt konsumtionen af retten i hvert enkelt tilfælde skal udstrækkes til Fællesskabets samlede område, især i tilfælde, hvor der på en del af det geografiske område overhovedet ikke består nogen beskyttelse gennem patentet«. Undtagelsesklausulerne skulle således, især i tilfælde, hvor der sker reimport fra et patentfrit område, muliggøre, at der blev taget hensyn til de særlige omstændigheder ved den konkrete sag. Det blev med hensyn til anvendelsen af denne klausul under konferencen udtrykkeligt fastslået, hvilket ligeledes fremgår af beretningen, at udtrykket »fællesskabsrettens regler« omfatter såvel EØF-traktatens udtrykkelige bestemmelser med tilhørende udfyldende regler som Domstolens praksis og sådanne grundsætninger, der er fælles for den nationale ret i alle medlemsstater. Hertil hører f.eks. grundsætningen om den berettigede forventning, forbudet mod retsmisbrug, grundsætninger som »pacta sunt servanda« eller »volenti non fit injuria«, »venire contra factum proprium« og lignende almindelige retsprincipper.

Efter sagens omstændigheder og efter, hvad jeg tidligere har anført, giver den foreliggende sag ikke anledning til, at der tages hensyn til sådanne almindelige grundsætninger, der kan begrunde en afvigelse fra grundreglen. Tværtimod kan man snarere tale om, at der foreligger en »venire contra factum proprium«, når Merck under påberåbelse af det nederlandske patent vil afskære reimporten af et produkt, som Merck's datterselskab har fremstillet og udført til Italien.

V —

Sammenfattende foreslår jeg derfor, at det forelagte spørgsmål besvares således:

Det er uforeneligt med EØF-traktatens artikler 30 og 36, at en patenthaver udøver den ret, der tilkommer ham efter en medlemsstats lovgivning, til at forhindre, at andre i denne stat bringer sådanne patentbeskyttede produkter i omsætning, når disse produkter er blevet bragt i omsætning i en anden medlemsstat, hvor de ikke kan patenteres, af patenthaveren selv eller med dennes udtrykkelige samtykke.

( 1 ) – Oversat fra tysk.