FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 15. oktober 2015 ( )

Sag C-267/14 P

Buzzi Unicem SpA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – markeder for cement og lignende produkter – artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 – Kommissionens beføjelser med hensyn til begæring om oplysninger – proportionalitet – begrundelse – selvinkriminering – bedste praksis for fremlæggelse af økonomisk dokumentation«

1. Hvad er betingelserne og grænserne for Kommissionens beføjelser til ved afgørelse at anmode virksomheder om at udlevere oplysninger i forbindelse med en undersøgelse vedrørende eventuelle overtrædelser af EU’s konkurrenceregler?

2. Det er i det væsentlige disse spørgsmål, der rejses i en appel iværksat af Buzzi Unicem SpA (herefter »Buzzi Unicem« eller »appellanten«) af Rettens dom, hvorved sidstnævnte forkastede påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse truffet i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 ( ) med begæring om, at virksomheden udleverer en betydelig mængde oplysninger.

3. Næsten tilsvarende spørgsmål rejses i tre andre appelsager iværksat af andre virksomheder med aktiviteter på cementmarkedet af tre domme afsagt af Retten, hvorved Retten også for størstedelens vedkommende forkastede deres søgsmål, anlagt til prøvelse af Kommissionens afgørelser svarende til dem, der anfægtes af Buzzi Unicem. Jeg fremsætter også mine forslag til afgørelse i disse andre tre sager i dag ( ). Dette forslag til afgørelse bør derfor læses sammen med disse forslag til afgørelse.

I – Retsforskrifter

4. I 23. betragtning til forordning nr. 1/2003 anføres følgende:

»Kommissionen bør have beføjelse til i hele Fællesskabet at kræve de oplysninger forelagt, der er nødvendige for at afsløre aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som er forbudt efter [artikel 101 TEUF], og misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt efter traktatens [artikel 102 TEUF]. Når virksomheder efterkommer en kommissionsbeslutning, kan de ikke pålægges at vedgå en overtrædelse, men de er under alle omstændigheder forpligtet til at besvare faktuelle spørgsmål og fremlægge dokumenter, selv om disse oplysninger kan blive brugt imod dem eller imod en anden virksomhed til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse.«

5. Artikel 18 (»Begæringer om oplysninger«) i forordning nr. 1/2003 bestemmer:

»1. Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, kan Kommissionen i form af en anmodning eller ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger at stille alle nødvendige oplysninger til rådighed.

2. Når Kommissionen fremsender en anmodning om oplysninger til en virksomhed eller en virksomhedssammenslutning, angiver den retsgrundlaget og formålet med anmodningen, præciserer de oplysninger, der ønskes, og fastsætter fristen for udlevering af oplysningerne og de i artikel 23 omhandlede bøder for udlevering af urigtige eller forvanskede oplysninger.

3. Når Kommissionen ved beslutning pålægger virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at udlevere oplysninger, angiver den retsgrundlaget og formålet med begæringen, præciserer, hvilke oplysninger der kræves, og fastsætter fristen for udlevering af oplysningerne. Den henviser desuden til de bøder, der er omhandlet i artikel 23, og henviser til eller pålægger de tvangsbøder, der er omhandlet i artikel 24. Beslutningen indeholder endvidere oplysning om, at den kan indbringes for Domstolen.

[…]«

II – Tvistens baggrund

6. I 2008 og 2009 gennemførte Kommissionen i medfør af artikel 20 i forordning nr. 1/2003 flere kontrolundersøgelser i lokalerne for adskillige selskaber i cementsektoren, herunder Buzzi Unicem samt Dyckerhoff AG og Cimalux SA, to selskaber, som direkte eller indirekte kontrolleres af appellanten. Disse kontrolundersøgelser efterfulgtes i 2009 og 2010 af fremsendelse af begæringer om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

7. Ved skrivelse af 5. november 2010 meddelte Kommissionen Buzzi Unicem, at den havde til hensigt at vedtage en afgørelse om begæring om oplysninger i medfør af artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 over for virksomheden, og fremsendte den et udkast til spørgeskema, som den ville vedlægge som bilag til denne afgørelse. Buzzi Unicem fremsatte den 17. november 2010 sine bemærkninger til Kommissionen.

8. Den 6. december 2010 meddelte Kommissionen Buzzi Unicem, at den havde besluttet at indlede en procedure i medfør af artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 og artikel 2 i forordning (EF) nr. 773/2004 ( ) vedrørende virksomheden samt vedrørende syv andre virksomheder i cementsektoren for formodede overtrædelser af artikel 101 TEUF i form af restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, opdeling af markeder, samordning af priser og lignende konkurrencebegrænsende praksis på markedet for cement og markederne for lignende produkter.

9. Den 30. marts 2011 vedtog Kommissionen afgørelse K(2011) 2356 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag 39520 – Cement og lignende produkter) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

10. Kommissionen angav i den omtvistede afgørelse, at den i overensstemmelse med artikel 18 i forordning nr. 1/2003 med henblik på at udføre de opgaver, den er betroet i henhold til forordningen, i form af en simpel anmodning eller ved afgørelse kan pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger at stille alle nødvendige oplysninger til rådighed (tredje betragtning til den omtvistede afgørelse). Efter at have anført, at appellanten var blevet oplyst om Kommissionens hensigt om at vedtage en afgørelse i overensstemmelse med artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, og at appellanten havde fremsat sine bemærkninger til et udkast til spørgeskema (fjerde og femte betragtning til den omtvistede afgørelse), anmodede Kommissionen ved en afgørelse appellanten om at besvare spørgeskemaet i bilag I, som udgør 79 sider, og som består af 11 rækker af spørgsmål. Instruktionerne vedrørende besvarelsen af dette spørgeskema fremgår af bilag II til den omtvistede afgørelse, mens de svarmodeller, der skal anvendes, fremgår af bilag III.

11. Kommissionen henviste endvidere til de formodede overtrædelser (anden betragtning til den omtvistede afgørelse), der var affattet som følger: »De formodede overtrædelser vedrører restriktioner for handelsstrømmene i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), herunder restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, opdeling af markeder, samordning af priser og konkurrencebegrænsende praksis på markedet for cement og markederne for lignende produkter.« Kommissionen fandt under henvisning til arten og omfanget af de anmodede oplysninger samt grovheden af de formodede overtrædelser af konkurrencereglerne, at appellanten skulle indrømmes en svarfrist på tolv uger for de første ti rækker af spørgsmål og på to uger for den ellevte række af spørgsmål (ottende betragtning til den omtvistede afgørelse).

12. Den dispositive del af den omtvistede afgørelse har følgende ordlyd:

»Artikel 1

Buzzi Unicem SpA og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Buzzi Unicem SpA, giver de oplysninger, der er nævnt i bilag I til denne afgørelse, i den form, der kræves i henhold til bilag II og bilag III til denne afgørelse, og inden for en svarfrist på 12 uger for spørgsmål 1-10 og på 2 uger for spørgsmål 11, at regne fra den dag, hvor afgørelsen meddeles. Alle bilag udgør en del af denne afgørelse.

Artikel 2

Buzzi Unicem SpA og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Buzzi Unicem SpA, er adressater for denne afgørelse.«

III – Sagen for Retten og den appellerede dom

13. Ved stævning indleveret den 10. juni 2011 nedlagde Buzzi Unicem påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

14. Ved særskilt processkrift indleveret samme dag anmodede Buzzi Unicem om, at sagen blev behandlet efter den fremskyndede procedure, som er fastsat i artikel 76a i Rettens procesreglement. Ved afgørelse af 14. september 2011 afviste Retten denne anmodning.

15. Ved dommen i sagen Buzzi Unicem SpA mod Kommissionen (sag T-297/11) af 14. marts 2014 (herefter »den appellerede dom«) ( ) frifandt Retten Kommissionen og pålagde Buzzi Unicem at betale sagens omkostninger.

IV – Retsforhandlinger og parternes påstande

16. Ved appel indleveret til Domstolen den 23. maj 2014 har Buzzi Unicem nedlagt følgende påstande:

– Dommen i sag T-297/11 ophæves.

– Kommissionens afgørelse K(2011) 2356 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag 39520 – Cement og lignende produkter) annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger ved begge retsinstanser.

17. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Buzzi Unicem tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V – Bedømmelse af appelanbringenderne

18. Buzzi Unicem har fremsat fem appelanbringender. Generelt vedrører disse appelanbringender spørgsmålet om, hvorvidt Retten foretog en korrekt fortolkning af Kommissionens beføjelser til at anmode om oplysninger i henhold til forordning nr. 1/2003.

19. De centrale retsforskrifter og den centrale retspraksis vedrørende Kommissionens beføjelser til at anmode om oplysninger er omhandlet i mit forslag til afgørelse i sagen HeidelbergCement mod Kommissionen ( ), der også fremsættes i dag.

20. Det er på denne baggrund, at jeg nu vil vurdere appellantens appelanbringender.

A – Formålet med begæringen om oplysninger

1. Parternes argumenter

21. Buzzi Unicem har inden for rammerne af sit første appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den forkastede appellantens påstand om en utilstrækkelig begrundelse af den omtvistede afgørelse. Den omtvistede afgørelse var navnlig ikke tilstrækkelig detaljeret med hensyn til de formodede overtrædelser og den periode, der var omfattet af Kommissionens undersøgelse. Ifølge appellanten begik Retten også en retlig fejl ved at fastslå, at en henvisning til afgørelsen om at indlede proceduren alene var tilstrækkelig til at opfylde begrundelsespligten. Appellanten har desuden anført, at den appellerede dom også indeholder en utilstrækkelig begrundelse, da nogle af appellantens argumenter i denne henseende er blevet afvist uden en acceptabel forklaring.

22. Kommissionen har anført, at dette anbringende ikke bør antages til realitetsbehandling, da appellanten i realiteten dermed har rejst faktuelle spørgsmål under dække af retlige spørgsmål. Subsidiært har Kommissionen hævdet, at anbringendet bør forkastes. Kommissionen har påpeget, at Retten ikke begik en retlig fejl i undersøgelsen af Kommissionens begrundelsespligt og i overensstemmelse med fast retspraksis korrekt fastslog, at en begrundelse for en EU-retsakt kan henvise til andre retsakter.

2. Analyse

23. Indledningsvis er det min opfattelse, at Kommissionens afvisningspåstand bør forkastes. Inden for rammerne af sit første appelanbringende har appellanten fremført anbringender om to fejl vedrørende tilstrækkeligheden af begrundelsen i henholdsvis den omtvistede afgørelse og den appellerede dom. For at behandle disse anbringender behøver Domstolen ikke foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der blev fastslået i første instans, eller det bevismateriale, der er fremlagt i forbindelse med proceduren, men kun udtale sig om reglerne i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 og artikel 296 TEUF.

24. Det er også min opfattelse, at andet led i dette appelanbringende bør forkastes. Den appellerede dom angiver i præmis 31-38 på tilstrækkelig vis årsagerne til, at Retten fandt, at den omtvistede afgørelse indeholdt en tilstrækkelig begrundelse.

25. Det er omvendt min opfattelse, at første led i appellantens første appelanbringende, der vedrører begrundelsen i den omtvistede afgørelse, bør tages til følge.

26. Det bemærkes indledningsvis, at den begrundelse, som kræves af EU-institutionernes retsakter i henhold til artikel 296 TEUF, i henhold til retspraksis skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Unionens retsinstanser kan prøve lovligheden heraf. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet om, hvorvidt en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område ( ).

27. Med hensyn til navnlig Kommissionens kontrolundersøgelsesafgørelser i medfør af artikel 20 i forordning nr. 1/2003 har Domstolen for nylig fastslået, at Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en sådan afgørelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser, hvis den klart angiver, hvilke formodninger den påtænker at efterprøve. Selv om det ganske vist påhviler Kommissionen så nøjagtigt som muligt at angive, hvad der efterforskes, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre, gælder der derimod ikke noget absolut krav om, at en præcis afgrænsning af det relevante marked, en nøjagtig retlig kvalificering af de formodede overtrædelser eller en angivelse af den periode, hvori disse overtrædelser må antages at have fundet sted, skal fremgå af kontrolundersøgelsesafgørelsen, forudsat at afgørelsen indeholder de væsentlige oplysninger, der er nævnt ovenfor. Henset til den omstændighed, at kontrolundersøgelserne finder sted i begyndelsen af undersøgelsen, råder Kommissionen endnu ikke over tilstrækkeligt nøjagtige oplysninger om disse aspekter. Formålet med kontrolundersøgelsen er netop at indsamle beviser vedrørende en formodet overtrædelse, således at Kommissionen kan efterprøve rigtigheden af sin indledende mistanke og afgive en specifik retlig vurdering ( ).

28. Disse principper finder efter min opfattelse anvendelse mutatis mutandis på afgørelser om begæring om oplysninger i medfør af artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Begge typer foranstaltninger har tydeligvis det samme mål og omfatter en undersøgelse med henblik på at indsamle oplysninger. Selv om de to bestemmelser ikke har samme ordlyd, understøtter lighederne mellem dem en ensartet fortolkning af de to bestemmelser ( ).

29. På denne baggrund er det afgørende spørgsmål, om Retten korrekt har undersøgt, om den omtvistede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet. Det drejer sig med andre ord om følgende spørgsmål: Er begrundelsen i betragtning af den fase i proceduren, hvor den omtvistede afgørelse blev vedtaget, tilstrækkeligt klar til på den ene side at give adressaten mulighed for at udøve sin ret til forsvar og vurdere sin pligt til at samarbejde med Kommissionen og til på den anden side at give Unionens retsinstanser mulighed for at foretage retslig prøvelse?

30. Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares benægtende.

31. I den appellerede doms præmis 36 bemærker Retten, at »den omtvistede afgørelses begrundelse er formuleret i meget generelle termer, som burde have været præciseret, og som herved kan kritiseres«. Dette kan næppe bestrides: Tre vigtige aspekter af begrundelsen er faktisk ikke tilstrækkeligt detaljerede. Dermed mener jeg navnlig beskrivelsen af de påståede overtrædelser, deres geografiske rækkevidde og de produkter, der er berørt af overtrædelserne.

32. Med hensyn til de formodede overtrædelser anføres følgende i anden betragtning til den omtvistede afgørelse: »De formodede overtrædelser vedrører restriktioner for handelsstrømmene [...], herunder restriktioner for import [...], opdeling af markeder, samordning af priser og konkurrencebegrænsende praksis.« Denne beskrivelse af de eventuelle overtrædelser er ikke kun vag (»restriktioner for handelsstrømmene«, »herunder restriktioner for import«), men også altomfattende (»konkurrencebegrænsende praksis«). Henvisningen til »opdeling af markeder« og »samordning af priser« medvirker med deres generelle karakter ikke til yderligere at præcisere arten af den adfærd, som Kommissionen har mistanke om. De fleste karteller indebærer faktisk en form for opdeling af markeder og samordning af priser. I praksis kan langt de fleste af de aftaletyper, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, beskrives på denne måde.

33. Med hensyn til de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde nævnes restriktioner for handelsstrømmene i EØS, herunder restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, i den omtvistede afgørelse. Den geografiske komponent af det relevante marked skal ganske vist ikke defineres i en afgørelse efter artikel 18 ( ), men det burde have været muligt at angive i det mindste nogle af de berørte lande. Det er navnlig ikke tydeligt, om det marked, der eventuelt er berørt, udgør hele EØS eller kun dele af det, og i så fald, hvilke dele der er berørt.

34. Endelig er den omtvistede afgørelse endnu mere vag i sin forklaring af de produkter, der er genstand for undersøgelsen. I praksis identificeres kun cement som relevant produkt, idet afgørelsen – i øvrigt – henviser til »markedet for cement og markederne for lignende produkter«. Denne beskrivelse er igen ikke kun meget vag (i hvor høj grad skal produkterne være »lignende« cement?), men kan omfatte alle de typer produkter, som appellanten beskæftiger sig med (som sælger eller køber).

35. Jeg mener ikke, at en afgørelse i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 nødvendigvis skal angive den periode, hvor den påståede overtrædelse formodes at have fundet sted – som appellanten antyder, men en sådan oplysning kunne have været nyttig i den omtvistede afgørelse. I betragtning af de generiske beskrivelser, der er nævnt ovenfor, og i lyset af det forhold, at spørgsmålene omhandlede et helt årti, kunne flere detaljer om den relevante periode have hjulpet appellanten med bedre at forstå rækkevidden af Kommissionens undersøgelse.

36. Ifølge Retten ( ) afhjælpes den manglende nøjagtighed i den omtvistede afgørelse delvist af det forhold, at den omtvistede afgørelse udtrykkeligt henviser til Kommissionens afgørelse om at indlede proceduren, som indeholder yderligere oplysninger om de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde og den type produkter, der er omhandlet.

37. Appellanten har betvivlet, at den omtvistede afgørelses manglende nøjagtighed kan afhjælpes ved blot at henvise til en tidligere afgørelse, og har anført, at afgørelsen om at indlede proceduren under alle omstændigheder også lider under samme manglende nøjagtighed.

38. EU-retsakter vedrørende forpligtelser, som griber ind i personers eller virksomheders forhold af privat karakter, og som, hvis de ikke overholdes, kan medføre tunge bøder, bør efter min opfattelse principielt indeholde en fyldestgørende begrundelse ( ). Det er vigtigt, at de berørte personer eller virksomheder kan forstå begrundelsen for en retsakt uden krævende fortolkningsekspertise ( ), således at de kan udøve deres rettigheder effektivt og rettidigt. Dette gælder navnlig for retsakter med udtrykkelige henvisninger til forudgående retsakter, der indeholder en anden begrundelse. Enhver betydelig forskel mellem de to retsakter kan skabe tvivl hos adressaten.

39. Uanset det ovennævnte var det efter min mening undtagelsesvis korrekt, at Retten i denne sag fastslog, at begrundelsen i den omtvistede afgørelse kan læses sammen med den begrundelse, der er anført i afgørelsen om at indlede proceduren. De to afgørelser blev vedtaget inden for rammerne af den samme undersøgelse og vedrører uden tvivl de samme formodede overtrædelser. De blev også vedtaget inden for et kort tidsrum. Der er tilsyneladende ingen betydelig forskel mellem begrundelserne i de to afgørelser, hvilket er endnu vigtigere. I den foreliggende sag kan den første afgørelse derfor efter min mening betragtes som »konteksten« for den anden afgørelse, som adressaten nødvendigvis må have haft kendskab til ( ).

40. Selv om det er korrekt, at den første afgørelse indeholdt flere vigtige oplysninger om de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde (idet den anførte de potentielt berørte medlemsstater), var den imidlertid ikke tilsvarende nøjagtig med hensyn til arten af disse overtrædelser og de omhandlede produkter. Forklaringen af begrebet »cement og lignende produkter« i en fodnote på side 4 i afgørelsen dækker en potentielt meget bred og uensartet serie af produkter.

41. Jeg mener dog, at den omstændighed, at en begrundelse muligvis er for generel eller forholdsvis vag med hensyn til visse aspekter, ikke har indflydelse på gyldigheden, hvis resten af afgørelsen giver adressaten og Unionens retsinstanser mulighed for tilstrækkeligt præcist at forstå, hvilke oplysninger Kommissionen søger og begrundelsen herfor ( ). Genstanden for de stillede spørgsmål kan, selv om det kun er indirekte eller underforstået, kaste yderligere lys over en begrundelse, der er udarbejdet uden den krævede nøjagtighed. Meget præcise og målrettede spørgsmål vil uundgåeligt afsløre rækkevidden af Kommissionens undersøgelse. Dette gælder efter min opfattelse navnlig for retsakter, der er vedtaget i en tidlig fase i en procedure, hvor rækkevidden af undersøgelsen endnu ikke er helt og endeligt fastlagt og muligvis skal begrænses eller udvides på et senere tidspunkt i medfør af de oplysninger, der efterfølgende indsamles.

42. I denne sag gør det modsatte sig dog gældende. Buzzi Unicem stilles usædvanligt mange spørgsmål, som dækker mange forskellige typer oplysninger. Det er efter min mening særdeles vanskeligt at spore en rød tråd mellem mange af de spørgsmål, der er anført i spørgeskemaet ( ). Nogle af de stillede spørgsmål er endvidere ikke i fuld overensstemmelse med det, der er anført i den tidligere afgørelse om at indlede proceduren. Det tredje og det fjerde spørgsmål (som vedrører en særligt betydelig mængde oplysninger over en tiårig periode) vedrører eksempelvis ikke kun medlemsstater, der er udpeget som medlemsstater, der muligvis er berørt af afgørelsen om at indlede proceduren.

43. Hvis den røde tråd mellem nogle af disse spørgsmål eksempelvis var en udførlig kortlægning af virksomhedens indtægts- og omkostningsstruktur med henblik på at sætte Kommissionen i stand til at analysere den ved hjælp af økonometriske metoder (hvor den sammenlignes med andre virksomheder inden for cementindustrien), er det tvivlsomt, om en så bred og altomfattende begæring om oplysninger overhovedet er passende efter artikel 18. Medmindre Kommissionen er i besiddelse af konkrete beviser for en uacceptabel adfærd, der kunne underbygges af en sådan analyse, ville en sådan begæring om oplysninger være mere hensigtsmæssig, hvis der var tale om en sektorbestemt undersøgelse efter artikel 17 i forordning nr. 1/2003.

44. Under disse omstændigheder er jeg enig med appellanten i, at formålet med Kommissionens begæring om oplysninger ikke var tilstrækkeligt klart og utvetydigt. Det var følgelig unødigt vanskeligt for denne virksomhed at forstå de formodede overtrædelser for at kunne vurdere omfanget af dens pligt til at samarbejde med Kommissionen og om nødvendigt udøve sin ret til forsvar ved eksempelvis at afvise at besvare de spørgsmål, som den anså for ulovlige. Dette forstærkes af det forhold, at visse spørgsmål omhandlede oplysninger, der ikke var af rent faktuel karakter og indebar en skønsmæssig vurdering ( ), og at andre spørgsmål var forholdsvis vage ( ). Med hensyn til disse spørgsmål kunne appellanten derfor ikke udelukke risikoen for at give selvinkriminerende svar ( ).

45. Denne mangel på nøjagtighed kan ikke – som Kommissionen har hævdet – begrundes med henvisning til det forhold, at den omtvistede afgørelse blev vedtaget i en tidlig fase i undersøgelsen. Denne afgørelse blev faktisk vedtaget næsten tre år efter iværksættelsen af undersøgelsen. I løbet af det tidsrum var der blevet gennemført en række kontrolundersøgelser, og meget detaljerede begæringer om oplysninger var allerede blevet fremsendt af Kommissionen og besvaret af de berørte virksomheder. Nogle få måneder inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse fandt Kommissionen faktisk, at den havde indsamlet tilstrækkelige oplysninger til at indlede proceduren i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 og artikel 2 i forordning nr. 773/2004. Disse oplysninger burde have sat Kommissionen i stand til at give en mere detaljeret begrundelse i den omtvistede afgørelse.

46. Jeg er enig med Kommissionen i, at detaljeringsgraden i en begrundelse bl.a. afhænger af de oplysninger, som Kommissionen er i besiddelse af, når der vedtages en afgørelse efter artikel 18 ( ). Dette indebærer efter min opfattelse dog nødvendigvis, at en begrundelse, der er acceptabel i forbindelse med en afgørelse, som er vedtaget i begyndelsen af en undersøgelse (dvs. en afgørelse, der kræver, at en virksomhed underkaster sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, eller den første afgørelse om begæring om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 3), ikke er tilsvarende acceptabel, hvis der er tale om en afgørelse, der er vedtaget i en langt senere fase i undersøgelsen, hvor Kommissionen er i besiddelse af mere omfattende oplysninger om de formodede overtrædelser.

47. Under disse omstændigheder kan det efter min opfattelse ikke undskyldes, at Buzzi Unicem – på trods af alle de oplysninger, som virksomheden allerede havde udleveret til Kommissionen i de foregående år, og den yderligere indsats, som den omtvistede afgørelse medførte – stadig ikke var blevet oplyst om den præcise rækkevidde af Kommissionens undersøgelse.

48. Appellanten har desuden ret i, at det er blevet gjort betydeligt mere vanskeligt for Unionens retsinstanser at prøve gyldigheden af den omtvistede afgørelse. Som jeg har forklaret i yderligere detaljer i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement-sagen ( ), er det i lyset af de begrænsede oplysninger om de formodede overtrædelser, der er anført i den omtvistede afgørelse (også sammenholdt med baggrunden for afgørelsen om at indlede proceduren), vanskeligt for Domstolen at undersøge, om kravene om nødvendighed og proportionalitet er opfyldt i forbindelse med begæringen ( ). For så vidt angår det første punkt skal Domstolen vurdere, om sammenhængen mellem den putative overtrædelse og de anmodede oplysninger er tilstrækkeligt tæt til at begrunde Kommissionens begæring. For så vidt angår det sidstnævnte punkt skal Domstolen undersøge, om den indsats, der kræves af en virksomhed, er begrundet i et alment hensyn og ikke er uforholdsmæssig.

49. I lyset af det ovenstående er det min opfattelse, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse af artikel 296 TEUF og artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 for så vidt angår den begrundelse, der kræves i en afgørelse om begæring om oplysninger. Den appellerede dom skal derfor ophæves, for så vidt som Retten af de grunde, der er anført i denne doms præmis 19-39, fastslog, at den omtvistede afgørelse indeholdt en tilstrækkelig begrundelse.

B – Magtfordrejning og vending af bevisbyrden

1. Parternes argumenter

50. Med sit andet appelanbringende har Buzzi Unicem anfægtet Rettens prøvelse af virksomhedens anbringende om magtfordrejning og vending af bevisbyrden i medfør af den omtvistede afgørelse. Som følge af typen og mængden af anmodede oplysninger er det ifølge appellanten klart, at Kommissionen ikke havde tilstrækkelige indicier for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, da den vedtog den omtvistede afgørelse. Denne afgørelse kunne således anses for en såkaldt »fishing expedition«, som ikke er tilladt i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003. Hvis Kommissionen havde til hensigt at gennemføre en sektorundersøgelse, burde den have lagt artikel 17 i samme forordning til grund. Retten har ifølge appellanten ikke taget korrekt hensyn til disse argumenter. Appellanten har navnlig kritiseret Retten for ikke at have krævet bevisoptagelse med henblik på at bekræfte, om Kommissionen var i besiddelse af tilstrækkelige indicier til at vedtage en afgørelse i henhold til artikel 18.

51. Kommissionen har for sin del anført, at anbringendet ikke bør antages til realitetsbehandling, da det rejser faktuelle spørgsmål, og under alle omstændigheder er ugrundet.

2. Analyse

52. Appellanten har inden for rammerne af sit andet appelanbringende, som vedrører den appellerede doms præmis 45-48, i det væsentlige kritiseret Rettens prøvelse af appellantens argumenter vedrørende magtfordrejning og vending af bevisbyrden.

53. Jeg er enig med Kommissionen i, at dette appelanbringende delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist er ugrundet.

54. For så vidt som appellanten har anført, at Retten begik en retlig fejl ved behandlingen af de oplysninger, den havde gjort gældende ved første instans til støtte for sin påstand om magtfordrejning, har appellanten for det første grundlæggende bedt Domstolen om at foretage en ny prøvelse af disse oplysninger. Dette er dog ikke tilladt under appel.

55. Hvad for det andet angår kritikken af Rettens beslutning om ikke ex officio at kræve sagsoplysende foranstaltninger eller foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse med henblik på at bekræfte, at der faktisk foreligger tilstrækkelige indicier for en overtrædelse, bør denne kritik også afvises. Ifølge fast retspraksis tilkommer det alene Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges den til afgørelse. Spørgsmålet om, hvilken beviskraft dokumenterne i sagen har, henhører under den vurdering af de faktiske omstændigheder, som kun Retten kan foretage, og som ikke er undergivet Domstolens prøvelsesret under appelsagen, medmindre Retten har gengivet de forelagte beviser urigtigt, eller det fremgår af de fremlagte dokumenter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige ( ). Dette princip gælder så meget desto mere, når spørgsmålet omhandler sagsoplysende foranstaltninger eller foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse ( ), som Retten vedtager ex officio.

56. I den foreliggende sag havde appellanten mulighed for at anmode Retten om at træffe foranstaltninger med henblik på at bekræfte, om Kommissionen var i besiddelse af tilstrækkelige indicier. I den »parallelle« sag Cementos Portland Valderrivas mod Kommissionen tilpligtede Retten på grundlag af en udtrykkelig anmodning fra sagsøgeren faktisk Kommissionen til at fremlægge beviser, som var i dens besiddelse, således at den kunne fastslå, at den omtvistede afgørelse ikke var vilkårlig ( ).

57. I den foreliggende sag indgav appellanten imidlertid ikke en sådan anmodning. I lyset af de generelle kritikpunkter, som appellanten havde fremsat (en vurdering, der ikke kan efterprøves under appel), kan det efter min opfattelse ikke kritiseres, at Retten fastslog, at det ikke var nødvendigt at undersøge sagen yderligere ( ).

58. For det tredje er det min opfattelse, at tilstrækkeligheden af begrundelsen i den appellerede dom vedrørende den påståede magtfordrejning og vending af bevisbyrden ikke kan kritiseres. Det fremgår for det første tydeligt, at Retten rent faktisk behandlede appellantens anbringende vedrørende magtfordrejning i den appellerede doms præmis 46 og 47. Retten behandlede også appellantens anbringende vedrørende vending af bevisbyrden i den appellerede doms præmis 61.

59. Det er korrekt, at den appellerede dom i visse tilfælde er forholdsvis kortfattet med hensyn til, hvorfor visse argumenter forkastes, og kun behandler en række argumenter under ét. Retten kan dog efter min opfattelse ikke kritiseres herfor, da den skulle behandle en stævning, der indeholdt adskillige anbringender og argumenter, der i nogle tilfælde var repetitive eller ikke blev fremsat tilstrækkeligt tydeligt.

60. Det andet appelanbringende bør derfor forkastes.

C – Arten af de anmodede oplysninger

1. Parternes argumenter

61. Buzzi Unicem har inden for rammerne af sit tredje appelanbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 54-83, anført, at Retten begik en retlig fejl og ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for så vidt angår appellantens anbringende om Kommissionens magtfordrejning i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003. Appellanten har kritiseret Retten for ikke at have påtalt Kommissionens anmodning om tre typer oplysninger, nemlig selvinkriminerende oplysninger, offentligt tilgængelige oplysninger og oplysninger, som ikke var i dens besiddelse. For så vidt angår selvinkriminerende oplysninger har appellanten anført, at Retten fejlagtigt fastslog, at spørgsmål 5R, 5S, 5T og 5V var af rent faktuel karakter, og at spørgsmål 1D ikke var selvinkriminerende.

62. Kommissionen har indledningsvis anført, at dette appelanbringende ikke bør antages til realitetsbehandling, da appellanten i det væsentlige gentager de samme argumenter, som denne fremsatte for Retten. Dette appelanbringende bør ifølge Kommissionen heller ikke antages til realitetsbehandling, da appellanten herved anmoder Domstolen om på ny at vurdere karakteren af visse spørgsmål, der ifølge Retten var af »rent faktuel karakter«. Kommissionen har videre tilføjet, at dette appelanbringende også er ugrundet, da Retten foretog en korrekt fortolkning og anvendelse af artikel 18 i forordning nr. 1/2003

2. Analyse

63. Med sit tredje appelanbringende har Buzzi Unicem i det væsentlige gjort gældende, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 for så vidt angår karakteren af de oplysninger, som Kommissionen har ret til at anmode virksomheder om at udlevere.

64. Inden jeg behandler materialiteten af det spørgsmål, som jeg mener er mest problematisk i denne sammenhæng (dvs. spørgsmålet vedrørende selvinkriminering), vil jeg behandle visse indledende argumenter, som parterne har anført.

65. Med hensyn til formaliteten vil jeg først påpege, at det forhold, at argumenterne i appellen på dette område generelt er gengivet ordret fra den stævning, der blev indleveret til Retten, er irrelevant, for så vidt som appellanten her udpeger de specifikke passager eller præmisser i den appellerede dom, der angiveligt er behæftet med retlige fejl, og begrundelserne for disse fejl. I den foreliggende sag opfylder appellen efter min opfattelse disse krav med hensyn til det tredje appelanbringende.

66. Jeg vil desuden fremhæve, at spørgsmålet om, hvorvidt visse specifikke spørgsmål, der er anført i den anfægtede afgørelse, kun vedrører faktiske omstændigheder, bestemt er et faktuelt spørgsmål, der ikke kan prøves under appelsagen. Om visse spørgsmål er selvinkriminerende i overensstemmelse med EU-retten, er omvendt et spørgsmål, der vedrører den retlige kvalificering af omstændigheder, og kan som sådant prøves under appelsagen.

67. Det tredje appelanbringende bør derfor antages til realitetsbehandling inden for disse grænser ( ).

68. Med hensyn til realiteten vedrørende appelanbringendet kan visse dele af det efter min opfattelse for det andet forkastes som ugrundede.

69. For så vidt angår appellantens argument vedrørende indgivelse af oplysninger, som ikke er i dens besiddelse, er dette argument efter min vurdering baseret på en ukorrekt læsning af den appellerede dom. Det anføres ikke i dommen, at Kommissionen kan anmode en virksomhed om at udlevere oplysninger, som ikke er i dens besiddelse. Den appellerede dom anfører i præmis 80 og 81 først, at artikel 18 i forordning nr. 1/2003 ikke er til hinder for, at en virksomhed skal indsamle eller formalisere data, der er i dens besiddelse, for at besvare Kommissionens begæring om oplysninger. Den anfører dog videre, at dette princip ikke gælder for data, som ikke er i dens besiddelse.

70. Jeg er naturligvis enig med Retten i dette. Ud over den velkendte juridiske grundsætning ad impossibilia nemo tenetur tilslutter jeg mig også generelt generaladvokat Darmons bemærkninger om, at: »Kommissionen udelukkende kan forlange oplysninger meddelt, som virksomheden selv er i besiddelse af, selv om den i givet fald bliver nødt til at meddele dem i en bestemt form. Ansøgningen om oplysninger må ikke have det formål, at virksomheden skal fremskaffe informationer, som tredjemand er i besiddelse af. Såfremt Kommissionen ved, at virksomheden ikke selv har eller ikke kan have de pågældende oplysninger, vil et krav om meddelelse heraf således utvivlsomt være retsstridigt« ( ).

71. Med hensyn til påstanden om en utilstrækkelig begrundelse i den appellerede dom i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen kan anmode parterne om at udlevere oplysninger, der er offentligt tilgængelige, vil jeg bemærke følgende. Appellanten har fejlagtigt anført, at Retten ikke udtrykkeligt behandlede dette argument. Retten undersøgte det rent faktisk for så vidt angår proportionaliteten og nødvendigheden af de anmodede oplysninger ( ). Det forhold, at den appellerede dom er meget kortfattet med hensyn til dette spørgsmål, kan forklares ved, at dette spørgsmål blev rejst i et enkelt punkt i Buzzi Unicems stævning og ikke blev uddybet i detaljer i Buzzi Unicems svarskrift. I disse passager har appellanten i det væsentlige anført, at visse oplysninger ikke »udelukkende var i dens besiddelse«, og at Kommissionen »selv« kunne have indhentet disse oplysninger. Der gives ingen forklaring, heller ikke kortfattet, på begrundelsen for, at artikel 18 i forordning nr. 1/2003 skulle fortolkes således, at den skulle være til hinder for, at Kommissionen anmoder om oplysninger, som den kan indhente fra andre kilder, og heller ikke om, hvor og hvordan den kunne have indhentet disse oplysninger.

72. Under disse omstændigheder kan Retten ikke kritiseres for ikke at have behandlet dette argument mere grundigt.

73. Jeg vil nu endelig behandle dét, der efter min opfattelse er det centrale punkt, der rejses ved dette appelanbringende: Rettens fortolkning og anvendelse af reglerne om selvinkriminering.

74. Det bør som udgangspunkt fremhæves, at der i 23. betragtning til forordning nr. 1/2003 henvises til virksomhedernes ret til ikke at inkriminere sig selv, når de skal overholde en kommissionsafgørelse om begæring om oplysninger. Domstolen anerkendte denne ret, allerede inden denne forordning blev vedtaget ( ). Det er netop en af de grundlæggende komponenter i en virksomheds ret til forsvar, der skal sikres i procedurer, som Kommissionen indleder i henhold til forordning nr. 1/2003.

75. På denne baggrund vil jeg nu først undersøge, om Retten også fortolkede reglerne om selvinkriminering for restriktivt, og dernæst, om disse regler blev anvendt korrekt i den foreliggende sag.

76. I den appellerede doms præmis 63 fastslog Retten, at der skulle skelnes mellem spørgsmål, der kan klassificeres som af rent faktuel karakter, og spørgsmål, der ikke kan. Kun hvis et spørgsmål ikke kan klassificeres som af rent faktuel karakter, skal det efter denne domstols vurdering vurderes, om et sådant spørgsmål kan indebære en indrømmelse fra den berørte virksomheds side af eksistensen af en overtrædelse, som det påhviler Kommissionen at bevise. I præmis 64 og 65 fastslog Retten derefter, at visse spørgsmål, der blot krævede, at virksomheden indsamlede data, havde en rent faktuel karakter og derfor ikke kunne overtræde denne virksomheds ret til forsvar.

77. Dette er efter min opfattelse en forkert fortolkning af reglerne om selvinkriminering. Hvorvidt et spørgsmål kræver, at en virksomhed kun fremlægger faktuelle oplysninger (eksempelvis indsamling af data, afklaring af faktuelle omstændigheder, beskrivelse af objektive kendsgerninger osv.), er – på trods af den noget tvetydige ordlyd af 23. betragtning til forordning nr. 1/2003 ( ) – et vigtigt element i denne henseende, men det er ikke nødvendigvis afgørende. Det forhold, at en virksomhed ikke anmodes om at fremlægge subjektive oplysninger, udelukker ikke muligheden for, at denne virksomheds ret til ikke at inkriminere sig selv i nogen tilfælde tilsidesættes.

78. Domstolen har i sin praksis fast henvist til spørgsmål, hvor en virksomhed kan »tvinges til at afgive tilståelse om at have begået retsstridige handlinger«. De udtryk, som Domstolen har valgt, er ikke uden betydning. I sin dom i PVC II-sagen præciserede Domstolen efterprøvningen for selvinkriminering yderligere. Det centrale er, om et svar fra adressaten for et spørgsmål faktisk svarer til en indrømmelse af overtrædelsen ( ).

79. Ifølge denne retspraksis må Kommissionen ikke stille spørgsmål, hvis svar kan indebære en indrømmelse af skyld fra den pågældende virksomhed.

80. Der er efter min opfattelse eksempelvis ingen tvivl om, at Kommissionen ikke må spørge virksomheder, om deres repræsentanter på et bestemt møde med repræsentanter for deres konkurrenter har aftalt prisstigninger eller accepteret ikke at konkurrere på bestemte nationale markeder. Nogle spørgsmål kan beskrives som spørgsmål af rent faktuel karakter, men de ville grundlæggende tilsidesætte virksomhedens ret til ikke at fremlægge oplysninger, der kan inkriminere den, da et svar kan svare til en udtrykkelig indrømmelse af en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

81. Denne fortolkning af reglerne om selvinkriminering understøttes også af Domstolens praksis og navnlig af dommene i Orkem-sagen, Solvay-sagen og SGL Carbon-sagen. I alle disse sager behandlede Domstolen selvinkriminerende og dermed utilladelige spørgsmål af rent faktuel karakter ( ).

82. Et spørgsmål kan således under visse omstændigheder være kritisabelt, fordi svaret derpå kan indebære en indrømmelse af skyld, når det kun vedrører kendsgerninger, og der ikke kræves en meningstilkendegivelse om disse kendsgerninger. Retten begik følgelig en retlig fejl ved fortolkningen af retten til ikke at inkriminere sig selv.

83. I modsætning til Kommissionens opfattelse kan spørgsmål a fortiori krænke en virksomheds ret til ikke at inkriminere sig selv, selv om adressaten ikke anmodes om at foretage en juridisk vurdering eller fremsætte en juridisk meningstilkendegivelse. Dette fremgår tydeligt af retspraksis nævnt i punkt 81 ovenfor. Ingen af de spørgsmål, som Domstolen har kritiseret, krævede, at de berørte virksomheder afgav retlige vurderinger. Det forhold, at spørgsmål 1D ikke krævede, at appellanten fremsatte en bindende meningstilkendegivelse, betyder ikke nødvendigvis, at spørgsmålet ikke kunne tilsidesætte retten til ikke at inkriminere sig selv.

84. Efter at være nået frem til denne konklusion vil jeg nu af hensyn til fuldstændigheden undersøge, om retten til ikke at inkriminere sig selv blev anvendt forkert i den foreliggende sag.

85. I den appellerede doms præmis 73 fandt Retten, at den vurdering, som Buzzi Unicem skulle give i henhold til spørgsmål 1D, svarer »til at kommentere størrelsen af virksomhedens fortjenstmargener, selv om dette kan udgøre et indicium for, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis«. Selv om den appellerede doms ordlyd ikke er helt klar, fastslår den tilsyneladende, at appellanten ved at besvare spørgsmålet kunne formodes at indrømme sin deltagelse i de formodede overtrædelser.

86. Retten anførte dog videre, at der også på trods af spørgsmål 1D’s selvinkriminerende karakter skulle tages hensyn til den mulighed, som sagsøgeren havde for i en senere fase af den administrative procedure eller inden for rammerne af et søgsmål til prøvelse af Kommissionens endelige afgørelse at påberåbe sig en anden fortolkning af dens besvarelse af dette spørgsmål end den, som Kommissionen måtte lægge til grund ( ). Retten forkastede derfor appellantens argumenter.

87. Rettens ræsonnement er ganske forvirrende. Den omstændighed, at Buzzi Unicem også kunne have anfægtet den selvinkriminerende karakter af spørgsmål 1D, hvis og når Kommissionen vedtog en afgørelse, hvorved virksomheden blev pålagt en bøde (enten for ikke at besvare spørgsmålet eller for at overtræde artikel 101 TEUF), betyder ikke, at Unionens retsinstanser ikke kan (og ikke bør) kritisere Kommissionens tilsidesættelse af denne virksomheds ret til forsvar i forbindelse med den foreliggende sag. Rettens ræsonnement på dette punkt ville fratage adressaten for en afgørelse retten til at få denne retsakt prøvet ved Unionens retsinstanser som udtrykkeligt omhandlet i artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003.

88. Det centrale spørgsmål, der burde have været omdrejningspunktet for Rettens analyse, er i denne sammenhæng, om besvarelsen af spørgsmål 1D for Buzzi Unicem svarede til en indrømmelse af en overtrædelse.

89. Retten sprang dog tilsyneladende spørgsmålet over og tog ikke stilling hertil. Jeg vil bemærke, at udformningen af spørgsmål 1D på visse områder ligner to spørgsmål, som Domstolen fandt kritisable i Orkem-sagen og i Solvay-sagen, da de kunne foranledige virksomheden til at anerkende sin deltagelse i en aftale, der var forbudt i henhold til den dagældende artikel 85 EØS. ( ) I den foreliggende sag kan det ikke klart udelukkes, at Kommissionen ved at anmode virksomheden om en meningstilkendegivelse med hensyn til den bedste metode til at beregne bruttomargenerne pr. kvartal søgte at foranledige virksomheden til at indrømme sin deltagelse i fastsættelse eller samordning af priser med dens konkurrenter.

90. Eftersom Retten tydeligvis under alle omstændigheder har fejlfortolket retten til ikke at inkriminere sig selv, vil jeg ikke uddybe dette aspekt nærmere.

91. I lyset af det ovennævnte mener jeg, at den appellerede dom bør ophæves, for så vidt som den i præmis 57-79 forkastede appellantens anbringende vedrørende en tilsidesættelse af retten til ikke at inkriminere sig selv. Resten af dette appelanbringende kan delvis ikke antages til realitetsbehandling og er delvis ugrundet.

D – Proportionalitet og nødvendighed

1. Parternes argumenter

92. Buzzi Unicem har inden for rammerne af sit fjerde appelanbringende, der vedrører den appellerede doms præmis 84-115, anført, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse af kravene om nødvendighed og forholdsmæssighed for så vidt angår de oplysninger, der anmodes om i den omtvistede afgørelse.

93. Kommissionen har anført, at dette appelanbringende bør forkastes. Retten har korrekt anerkendt Kommissionens vide skøn med henblik på at afgøre, hvilke oplysninger der er nødvendige for dens undersøgelser. Den har også tilføjet, at Retten korrekt konkluderede, at den omtvistede afgørelse var forholdsmæssig.

2. Analyse

94. Dette appelanbringende bør logisk opdeles i to særskilte dele, hvoraf den ene vedrører nødvendigheden af de oplysninger, der anmodes om i den omtvistede afgørelse, og den anden vedrører den samlede forholdsmæssighed for så vidt angår denne afgørelse. De to undersøgelser supplerer øjensynligt hinanden. Undersøgelsen af kravet om nødvendighed omfatter på den ene side en analyse set fra Kommissionens perspektiv på tidspunktet for vedtagelsen af begæringen af, hvorvidt de oplysninger, der kræves fra en virksomhed, med sandsynlighed vil hjælpe Kommissionen med at bekræfte, om den formodede overtrædelse har fundet sted, og fastlægge dens præcise art og omfang. Undersøgelsen af kravet om proportionalitet omfatter på den anden side en analyse set fra adressaten for en kommissionsafgørelse af, om de anmodede oplysninger indebærer en uforholdsmæssig og uacceptabel byrde.

95. En nærmere undersøgelse af appellantens argumenter i den foreliggende sag viser imidlertid, at: i) appellanten næsten altid henviser til de to krav samlet og ii) appellantens argumenter i det væsentlige primært har til formål at påvise den uforholdsmæssige og uacceptable byrde, der pålægges appellanten ved den omtvistede afgørelse.

96. Af hensyn til Domstolens ressourcer vil jeg derfor ikke behandle argumenterne vedrørende den manglede nødvendighed af de anmodede oplysninger særskilt. For generelle bemærkninger om dette spørgsmål henviser jeg til punkt 70-76 i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement-sagen.

97. Jeg vil følgelig gå videre til argumenterne vedrørende forholdsmæssigheden for så vidt angår den omtvistede afgørelse.

98. Jeg vil indledningsvis påpege, at Domstolen ved flere lejligheder har understreget, at nødvendigheden af at beskytte personer mod vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb fra de offentlige myndigheders side i deres forhold af privat karakter, herunder når disse myndigheder håndhæver konkurrenceregler, er et almindeligt EU-retligt princip ( ). En undersøgelsesforanstaltning er eksempelvis uforholdsmæssig, når den udgør et unødigt og dermed uacceptabelt indgreb i disse rettigheder ( ).

99. Der findes naturligvis ingen entydig test til at afgøre, om en bestemt begæring om oplysninger rettet til en bestemt virksomhed er uforholdsmæssig eller ej. Dette spørgsmål kan kun afgøres ved at foretage en vurdering i den enkelte sag, som tager højde for alle de relevante omstændigheder.

100. To forhold bør vejes op mod hinanden for at vurdere proportionaliteten med hensyn til en bestemt begæring om oplysninger ( ). På den ene side ligger det almene hensyn, der ligger til grund for Kommissionens undersøgelse, og nødvendigheden af, at denne institution modtager oplysninger, der sætter den i stand til at udføre de opgaver, den er tillagt ved traktaten. Jo mere skadelig en formodet overtrædelse er for konkurrencen, jo mere bør Kommissionen kunne forvente, at en virksomhed yder en indsats for at udlevere de anmodede oplysninger og derved opfylder sin pligt til at medvirke aktivt. På den anden side ligger den arbejdsbyrde, som en begæring om oplysninger indebærer for en virksomhed. Jo større den pålagte arbejdsbyrde, som afleder virksomhedens personales opmærksomhed fra dets sædvanlige arbejdsopgaver og pålægger den ekstra omkostninger, er, jo mere uforholdsmæssig kan denne begæring om oplysninger være.

101. I den foreliggende sag har Kommissionen anført, at appellantens påståede adfærd udgør en meget alvorlig overtrædelse af EU’s konkurrenceregler. På trods af de begrænsede oplysninger herom i den omtvistede afgørelse og i afgørelsen om at indlede proceduren bør Kommissionens synspunkt, hvorefter følgerne af de formodede overtrædelser kan, hvis de bevises, være særdeles alvorlige for de europæiske forbrugere, sandsynligvis tiltrædes ( ).

102. Den arbejdsbyrde, som appellanten blev pålagt i medfør af den omtvistede afgørelse (og som beskrives som »en særligt stor arbejdsbyrde« i den appellerede dom ( )), forekommer dog uforholdsmæssigt og urimeligt bebyrdende.

103. Det kan ikke med rimelighed betvivles, at den omtvistede afgørelse krævede, at virksomheden udleverede en særligt stor mængde data, der omhandlede næsten alle appellantens økonomiske aktiviteter i 12 medlemsstater over et årti.

104. Uden herved at blive modsagt af Kommissionen har Buzzi Unicem anført, at selve indsamlingen af nogle af de anmodede oplysninger indebar en betydelig arbejdsbyrde for virksomhedens personale. Nogle af spørgsmålene krævede, at den gennemgik næsten alle økonomiske transaktioner, der var blevet gennemført i de foregående ti år, med henblik på at ekstrapolere de anmodede oplysninger. Nogle af disse data, især vedrørende ældre transaktioner, fandtes dog ikke i dens databaser. Appellanten skulle således kontrollere tusindvis af regnskabsbilag ét for ét og derefter manuelt indtaste de relevante data i Excel-filer, som var formateret i overensstemmelse med Kommissionens instruktioner.

105. En anden grund til den betydelige arbejdsbyrde, der blev pålagt ved den omtvistede afgørelse, ligger i det format, som Kommissionen ønskede de anmodede oplysninger indgivet i. I den digitale tidsalder er det ofte af sekundær betydning, at en begæring om oplysninger kræver udlevering af store mængder data. I mange tilfælde afhænger den arbejdsbyrde, der følger af en begæring om oplysninger, primært af den måde, hvorpå adressaten for begæringen ifølge Kommissionen skal udlevere disse oplysninger. Det format, som de anmodede oplysninger ifølge Kommissionen skal udleveres i, kan med andre ord være dét, der skaber den største arbejdsbyrde for en virksomhed.

106. I denne henseende bemærker jeg, at bilag II (detaljerede instruktioner i besvarelsen af spørgeskemaet) og bilag III (svarskabeloner) til den omtvistede afgørelse tilsammen udgør næsten 30 sider ekstremt detaljerede instruktioner. Det krævede format var særdeles krævende, og instruktionerne var usædvanligt detaljerede.

107. Med hensyn til modellens krævende karakter understreges det, at fuld overensstemmelse med det krævede format blev sikret ved en udtrykkelig trussel om bøder. I feltet øverst i spørgeskemaet har Kommissionen anført (med fed og understreget tekst): »Besvarelsen vil blive anset for ukorrekt eller vildledende, hvis følgende definitioner og instrukser ikke overholdes.«

108. Med hensyn til instruktionernes usædvanligt detaljerede karakter vil jeg blot henvise til de unødigt detaljerede anvisninger vedrørende svarene, som Kommissionen ønskede indleveret i en Excel-fil. Appellanten kunne kun anvende skabelonerne i bilag III og skulle strengt følge instruktionerne vedrørende bl.a. det antal sager, der skulle indgives, antallet af regneark for hver sag, navnet på hvert regneark, de anvendte forkortelser, kolonne- og rækkenavne og -numre, datoformat samt brug af mellemrum, specialtegn og symboler ( ).

109. De adskillige og næsten kryptiske koder, som adressaten for afgørelsen skulle anvende – som Kommissionen understregede »ensartet« og i »svarene på alle spørgsmål« ( ) – forbedrede tydeligvis hverken læsbarheden eller brugervenligheden af den omtvistede afgørelse og lettede heller ikke virksomhedens opgave med at indsamle svarene.

110. Det kan med sikkerhed siges, at det pågældende format, selv for en erfaren forretningsmand, fremstår som et kompliceret puslespil.

111. Som jeg har forklaret i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement-sagen, kan begrebet »oplysninger« som omhandlet i artikel 18 i forordning nr. 1/2003 ikke fortolkes således, at Kommissionen kan kræve, at virksomheder indgiver de anmodede oplysninger i et særligt format. Adressater for begæringer om oplysninger har naturligvis pligt til at besvare en begæring ved at udlevere oplysninger, der ikke kun er korrekte og udførlige, men også præcise og klare. Når virksomheder skal formalisere oplysninger for at kunne give et brugbart svar, kan de i medfør af deres pligt til aktiv medvirken også forventes at tage hensyn til det format, som Kommissionen anmoder om. Kommissionen kan dog ikke kræve, at virksomheder udfører så omfattende, komplekse og tidskrævende kontor- og administrationsopgaver, når de indgiver de anmodede oplysninger, at opbygningen af sagen mod disse virksomheder i realiteten »overlades« til dem. Det er trods alt Kommissionen, der skal bevise, at EU’s konkurrenceregler er blevet overtrådt ( ).

112. Uanset en eventuel tilsidesættelse af artikel 18 (som appellanten ikke har gjort gældende) har det format, der pålægges i medfør af den omtvistede afgørelse, efter min opfattelse pålagt appellanten en særligt stor arbejdsbyrde. Dette kan endnu mindre accepteres i betragtning af, at den formatering, som Kommissionen krævede, ofte vedrørte data, der allerede var i Kommissionens besiddelse, eller som var offentligt tilgængelige.

113. Med hensyn til det første aspekt bør det understreges, at den omtvistede afgørelse blev vedtaget, efter at Buzzi Unicem havde besvaret andre særdeles krævende begæringer om oplysninger (i form af anmodninger i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003). Disse tidligere anmodninger vedrørte generelt samme type oplysninger med visse andre detaljer eller efter et andet format.

114. Som følge af det format, som oplysningerne skulle indgives i, krævede den omtvistede afgørelse således, at appellanten ydede en ekstra indsats for blot at omformatere data, den allerede havde indgivet til Kommissionen. Jeg kan ikke se nogen begrundelse for en sådan begæring. Kommissionens anmodning om fornyet formatering af en stor mængde data kan under disse omstændigheder sammenlignes med en anmodning om oversættelse af adskillige store dokumenter, der er i en virksomheds besiddelse, til et andet sprog. Det forhold, at Kommissionens personale ikke har de nødvendige sproglige kvalifikationer, kan efter min opfattelse ikke begrunde en sådan anmodning.

115. Hvis Kommissionen i sine begæringer om oplysninger efter artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 havde udformet sine spørgsmål således, som de var formuleret i den omtvistede afgørelse, eller efterfølgende kun havde accepteret indgivelse af de yderligere anmodede oplysninger, ville det have sparet appellanten for en betydelig mængde arbejde.

116. Med hensyn til det andet aspekt skulle appellanten i henhold til den omtvistede afgørelse formalisere de oplysninger, der var offentligt tilgængelige. I punkt 10 i bilag II til den omtvistede afgørelse anføres følgende: »Alle beløb skal angives i euro. Hvis den lokale valuta ikke er euro, omregnes beløbet til euro ved brug af ECB’s officielle valutakurs for referenceperioden.« Hvorfor disse beregninger ikke kunne foretages af Kommissionens eget personale, fremgår ikke ( ).

117. På baggrund af alle de ovenstående bemærkninger er det min opfattelse, at appellanten har ret i sit anbringende om, at Retten begik en retlig fejl med sin fortolkning og anvendelse af proportionalitetsprincippet. Appellantens fjerde appelanbringende bør tages til følge, og den appellerede dom bør ophæves i overensstemmelse hermed.

E – Best Practices

1. Parternes argumenter

118. Med sit femte og sidste appelanbringende har appellanten anført, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at sikre appellantens rettigheder i henhold til »Best Practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 and in merger cases (Staff working paper« (arbejdsdokumentet fra Kommissionens tjenestegrene vedrørende bedste praksis ved behandlingen af konkurrencesager efter artikel 101 TEUF og 102 i TEUF) ( ) (herefter »Best Practices«). Appellanten har anført, at Kommissionen, hvis den vælger at følge Best Practices og dermed at forelægge virksomheden udkastet til begæring om oplysninger, har pligt til at tage virksomhedens bemærkninger eller anmodninger om præciseringer i betragtning. Retten begik følgelig en retlig fejl ved at tilsidesætte denne forpligtelse.

119. Kommissionen har anført, at dette anbringende bør forkastes.

2. Analyse

120. I afsnit 3.4.3 i Best Practices anføres følgende: »Når det er passende og nyttigt, fremsender GD Konkurrence et udkast til en begæring om kvantitative data med henblik på at identificere formatet og muliggøre grundlæggende overensstemmelseskontrol (se afsnit 3.3.2). Med udkastet til begæring om data opfordres parterne til at foreslå ændringer, der kan lette overensstemmelsesbyrden i forbindelse med fremskaffelsen af de nødvendige oplysninger. En reduktion af omfanget af begæringen om data kan kun accepteres, hvis den ikke medfører en risiko for at skade undersøgelsen, og kan, især i fusionssager, medføre en forkortelse af den oprindelige svarfrist.«

121. Retten henviste efter min opfattelse korrekt til retspraksis, hvorefter Kommissionen, når den fastsætter vejledende regler, der skal fremkalde retsvirkninger udadtil, ikke kan fravige disse i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling. Som Retten også påpeger, kan Kommissionen ifølge Best Practices vælge at høre virksomhederne, når det er »passende og nyttigt«, og følge virksomhedernes bemærkninger, når disse ikke »medfører en risiko for at skade undersøgelsen« ( ).

122. Ordlyden af Best Practices får mig følgelig ikke til at konkludere, at Kommissionen på dette punkt havde til hensigt at vedtage klare og entydige vejledende regler.

123. Det er efter min opfattelse også ulogisk at hævde, at Kommissionen ved at fremsende et udkast til afgørelse til de potentielle adressater forpligter sig til at følge de bemærkninger, disse adressater eventuelt indgiver. Der er intet grundlag for et sådant argument, og det er ikke baseret på logik. Den eneste forpligtelse for Kommissionen, der følger af afsnit 3.4.3 i Best Practices, er efter min opfattelse, at den skal tage behørigt hensyn til de bemærkninger, der indgives af de hørte virksomheder. I denne henseende har Buzzi Unicem ikke fremlagt konkrete oplysninger, der viser, at Kommissionen ikke har taget behørigt hensyn til virksomhedens bemærkninger.

124. Endelig vil jeg bemærke, at afsnit 7 og 8 i Best Practices klart angiver, at Kommissionen kan benytte forskellige metoder under denne praksis, og at dokumentet ikke har til formål at skabe nye retsvirkninger eller ændre Kommissionens beslutningsproces. Den ikke-bindende karakter af Best Practices bekræftes desuden yderligere af det forhold, at dokumentet alene er udstedt som et »arbejdsdokument« fra Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence og ikke som et dokument, der er vedtaget af hele Kommissionen (dvs. efter aftale med kommissærkollegiet). Best Practices er faktisk ikke blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende. Det kan undre, at Kommissionen offentliggør meddelelser, hvis værdi den efterfølgende nedtoner, når en part påberåber sig disse i en retssag, men det er stadig en kendsgerning, at Best Practices ikke havde til hensigt at fastsætte bindende regler.

125. På baggrund af ovenstående bemærkninger er det min opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den forkastede appellantens anbringende vedrørende en overtrædelse af Best Practices. Det femte appelanbringende bør følgelig forkastes.

VI – Konsekvenser af bedømmelsen

126. I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen skal Domstolen ophæve Rettens dom, hvis Domstolen giver appellanten medhold. Hvis sagen er moden til påkendelse, kan Domstolen selv træffe endelig afgørelse i sagen. Domstolen kan også hjemvise sagen til Retten.

127. Jeg har konkluderet, at tre af appellantens fem appelanbringender helt eller delvist bør tages til følge, og at den appellerede dom følgelig bør ophæves.

128. På grundlag af de faktiske omstændigheder og udvekslingen af synspunkter for Retten og Domstolen anser jeg det for muligt, at Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen.

129. I sin stævning til Retten havde Buzzi Unicem fremsat fem anbringender til støtte for sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

130. I lyset af ovennævnte overvejelser er det min opfattelse, at den omtvistede afgørelse var ulovlig af to hovedårsager: Den indeholdt en utilstrækkelig begrundelse med hensyn til formålet med begæringen (jf. punkt 23-49 i dette forslag til afgørelse), og den opfyldte ikke kravet om forholdsmæssighed (jf. punkt 94-117 i dette forslag til afgørelse). Hver af disse retlige fejl er i sig selv tilstrækkelig til at annullere hele afgørelsen. Det er følgelig ikke nødvendigt at undersøge, om appellantens øvrige anbringender ved første instans var begrundede.

VII – Sagens omkostninger

131. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

132. Hvis Domstolen er enig i min vurdering af denne appel, bør Kommissionen i medfør af procesreglementets artikel 137, 138 og 184 tilpligtes at betale sagsomkostningerne for begge instanser.

VIII – Forslag til afgørelse

133. På baggrund af det ovennævnte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»– Rettens dom af 14. marts 2014 i sagen Buzzi Unicem SpA mod Kommissionen (sag T-297/11) ophæves.

– Kommissionens afgørelse K(2011) 2356 endelig af 30. marts 2011 vedrørende en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag 39520 – Cement og lignende produkter) annulleres.

– Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne for begge instanser.«