FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 18. september 2013 ( 1 )

Sag C-425/12

Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA

mod

Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Portugal))

»Procedure for indgåelse af offentlige kontrakter inden for vand, energi, transport og telekommunikation — direktiv 93/38/EØF — manglende gennemførelse i national ret — mulighed for, at en statslig myndighed kan gøre visse bestemmelser i direktiv 93/38/EØF gældende over for et organ, der har koncession på levering af en offentlig ydelse, og som optræder som ordregivende myndighed«

1. Mens Domstolen netop har fejret 50-året for afsigelsen af sin banebrydende dom i sagen van Gend en Loos ( 2 ), er debatten om følgerne af grundfæstelsen af princippet om EU-rettens direkte virkning langt fra afsluttet. Det gælder navnlig rækkevidden af direktivers direkte virkninger. Den foreliggende sag vidner herom, og Domstolen får en ny lejlighed til at understrege betingelserne for, hvornår et direktiv, der ikke er gennemført i intern ret, kan gøres gældende.

2. Sagen rejser nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt og i givet fald på hvilke betingelser medlemsstaten over for et organ, der har koncession på levering af en offentlig ydelse, og som i øvrigt optræder som ordregivende myndighed, kan gøre en række bestemmelser i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation ( 3 ), ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/4/EF af 16. februar 1998 ( 4 ), gældende, når denne retsakt ikke er gennemført i national ret inden for den krævede frist.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Artikel 2, stk. 1, i direktiv 93/38 bestemmer følgende: »Dette direktiv gælder for ordregivere: a) der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2 b) der ikke er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som bl.a. udøver en eller flere af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2, og som driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en medlemsstat.«

4. Blandt de aktiviteter, der nævnes i artikel 2, stk. 2, i direktiv 93/38, kan nævnes tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af gas.

5. I artikel 4, stk. 1 og 2, i dette direktiv hedder det: »1. Ved indgåelse af indkøbsaftaler, bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelsesaftaler og ved afholdelse af projektkonkurrencer anvender ordregiverne udbudsprocedurer, der er tilpasset bestemmelserne i dette direktiv. 2. Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.«

6. Det fremgår af direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), nr. i), at det finder anvendelse på kontrakter, som indgås af ordregivere, der udøver virksomhed inden for transport eller distribution af gas, når den anslåede værdi eksklusive merværdiafgift (herefter »moms«) andrager 400000 EUR eller derover.

7. I henhold til artikel 45, stk. 2, i direktiv 93/38 var Den Portugisiske Republik forpligtet til at vedtage de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af direktivet og anvende dem senest den 1. januar 1998. De ændringer af dette direktiv, der gennemførtes med direktiv 98/4, skulle i medfør af dette direktivs artikel 2, stk. 4, gennemføres i intern portugisisk ret senest den 16. februar 2000.

B – Portugisisk ret

8. Direktiv 93/38 blev gennemført i portugisisk ret med lovdekret nr. 223/2001 af 9. august 2001 ( 5 ). I henhold til artikel 53, stk. 1, i lovdekret nr. 223/2001 trådte det i kraft 120 dage efter offentliggørelsen.

II – Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne ved Domstolen

9. Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA (herefter »Portgás«) er et aktieselskab efter portugisisk ret, der arbejder inden for sektoren for produktion og distribution af naturgas ( 6 ).

10. Den 7. juli 2001 indgik Portgás en aftale med Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda om levering af gasmålere. Værdien af denne kontrakt var 437053,20 EUR eksklusive moms (dvs. 532 736,92 EUR).

11. Den 21. december 2001 fremsendte Portgás en ansøgning om medfinansiering fra Fællesskabet fra Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, som blev godkendt. Aftalen om tildeling af økonomisk støtte til dækning af de støtteberettigede udgifter i forbindelse med projekt POR/3.2/007/DREN, som indkøb af gasmålere var en del af, blev underskrevet den 11. oktober 2002.

12. Den 29. oktober 2009 krævede forvaltningsorganet for Programa Operacional Norte (det operationelle program Nord), i forlængelse af en revision af projektet foretaget af det generelle finanstilsyns tjenestegrene, tilbagebetaling af den økonomiske støtte til Portgás inden for rammerne af projekt POR/3.2/007/DREN med den begrundelse, at selskabet ikke havde levet op til de EU-retlige bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter, og hele den offentlige medfinansiering skulle betragtes som værende uberettiget.

13. Portgás anlagde et særligt administrativt søgsmål ved Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto med påstand om ophævelse eller annullation af denne afgørelse med den begrundelse, at den portugisiske stat ikke kunne kræve af Portgás, som er en privat virksomhed, at den skulle leve op til bestemmelserne i direktiv 93/38. Da dette direktiv endnu ikke var gennemført i portugisisk retsorden på tidspunktet for de anfægtede faktiske omstændigheder, kunne disse bestemmelser ikke have nogen direkte virkninger over for selskabet.

14. Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministeriet for landbrug, hav, miljø og fysisk planlægning, herefter »ministeriet«), der er sagsøgt i hovedsagen, har for den forelæggende ret gjort gældende, at direktiv 93/38 ikke blot henvender sig til medlemsstaterne, men også til alle ordregivende myndigheder som defineret i direktivet. Ifølge ministeriet var Portgás, der er enekoncessionshaver til levering af offentlige ydelser i det område, som koncessionen dækker, underlagt det pågældende direktivs forpligtelser.

15. Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto er i tvivl om, hvordan de EU-retlige bestemmelser omhandlet i tvisten i hovedsagen skal fortolkes, og besluttede den 26. juni 2012 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Kan artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 93/38 [...], som affattet ved den ændring, der blev indført ved [...] direktiv 98/4 [...] samt de resterende bestemmelser i disse direktiver eller de almindelige fællesskabsretlige principper, der finder anvendelse, fortolkes således, at de skaber forpligtelser for privatpersoner, der har koncession på levering af offentlige ydelser [særligt en virksomhed, der er omfattet af artikel 2, stk. 1, litra b), i nævnte direktiv 93/38], når dette direktiv ikke er blevet gennemført i national ret af den portugisiske stat, idet en manglende overholdelse af disse forpligtelser kan gøres gældende over for denne private koncessionshavende virksomhed af samme portugisiske stat ved en retsakt, der kan tilregnes et af dennes ministerier?«

16. Sagsøgeren i hovedsagen, den portugisiske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen.

17. Der blev sendt skriftlige spørgsmål og en anmodning om fokusering af indlæggene til parterne. Retsmødet blev afholdt den 4. juli 2103.

III – Bedømmelse

18. Det skal understreges, at den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse tager udgangspunkt i en tvist mellem Portgás og ministeriet vedrørende en afgørelse om tilbagebetaling af økonomisk støtte, som var blevet udbetalt til selskabet inden for rammerne af Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, med den begrundelse, at Portgás i forbindelse med indkøb af gasmålere fra et andet selskab ikke havde respekteret en række EU-retlige bestemmelser, som finder anvendelse på offentlige indkøb.

19. Portgás bestrider den pågældende afgørelse og understreger, at bestemmelserne i direktivet, som ikke var gennemført i national ret på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, ikke kunne have nogen direkte vertikale virkninger på selskabet, da det er et privat selskab. Ministeriet mener, at direktiv 93/38 ikke blot er rettet til medlemsstaterne, men også til alle ordregivende myndigheder i henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), og hævder, at direktivet også indebærer forpligtelser for alle de enheder, der er omfattet af denne bestemmelse, navnlig de enheder, som en medlemsstat har indrømmet eneret. Dette er netop tilfældet for sagsøgeren, som har koncession på levering af en offentlig ydelse.

20. Domstolen anmodes i det væsentlige om at besvare spørgsmålet om, hvorvidt og på hvilke betingelser bestemmelserne i direktiv 93/38 kan gøres gældende over for en koncessionshaver, som har koncession på levering af en offentlig ydelse, og som er en ordregivende myndighed, når direktivet ikke er blevet gennemført i national ret.

21. Som det fremgår af fast retspraksis, er spørgsmålet om, hvorvidt et direktiv kan gøres gældende over for et selskab, der har koncession på levering af en offentlig ydelse, langt fra enestående, men den foreliggende sag er usædvanlig derved, at det er en statslig myndighed, der gør direktivet gældende.

22. Jeg skal indledningsvis slå fast, at det ikke er spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i det direktiv, der kræves anvendt, dvs. artikel 4, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, litra c), punkt i), i direktiv 93/38, opfylder de »tekniske« betingelser for at være tilstrækkeligt præcise, tydelige og ubetingede til at kunne gøres gældende over for staten ( 7 ), der er til debat.

23. I øvrigt mener jeg ikke, at der hersker nogen tvivl om, at disse bestemmelser lever op til de krævede kriterier. Når der er tale om aftaler om levering og om tjenesteydelser med en anslået værdi eksklusive moms på 400000 EUR eller derover, pålægger disse bestemmelser navnlig ordregivende myndigheder, der udøver aktiviteter inden for transport og distribution af gas, en præcis og ubetinget forpligtelse, hvorefter sådanne aftaler skal indgås i henhold til bestemmelserne og procedurerne i direktiv 93/38, og uden at der finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere. Det ser ikke ud til, at der kræves nogen særlige gennemførelsesforanstaltninger for at sikre overholdelsen af disse krav. Denne vurdering er efter min mening solidt funderet på fast retspraksis om tilsvarende bestemmelser om tildeling af en offentlig kontrakt ( 8 ).

24. Derimod kan det diskuteres, om de pågældende bestemmelser kan gøres gældende over for Portgás, alene fordi selskabet har koncession på levering af en offentlig ydelse og er ordregivende myndighed i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 93/38. Der hersker desuden tvivl om, hvorvidt det – uanset om det er muligt at anse Portgás for en del af staten som omhandlet i retspraksis – er muligt for en statslig myndighed at kræve, at visse af dette direktivs bestemmelser finder anvendelse.

25. I dette tilfælde mener jeg således, at det med henblik på en besvarelse af det stillede spørgsmål i første omgang må fastslås, om bestemmelserne i direktiv 93/38 kan gøres gældende over for Portgás, alene fordi det har koncession på levering af en offentlig ydelse, og i bekræftende fald må det undersøges, om de administrative myndigheder i en medlemsstat kan kræve, at bestemmelserne i det pågældende direktiv finder anvendelse på selskabet, selv om direktivet på datoen for de faktiske omstændigheder ikke var blevet gennemført i national ret.

26. Med andre ord, når spørgsmålet om, over for hvem anvendelsen af bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført eller er forkert gennemført i national ret, kan gøres gældende, skal det fastslås, hvem der kan påberåbe sig de pågældende bestemmelser og i givet fald med hvilket formål for øje.

A – Muligheden for at gøre bestemmelserne i direktiv 93/38 gældende over for Portgás, alene fordi selskabet har koncession på levering af en offentlig ydelse og er en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 2

27. I dette tilfælde gøres to modsatrettede opfattelser gældende.

28. På den ene side har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at de portugisiske myndigheder, eftersom direktiv 93/38 endnu ikke var blevet gennemført i national ret på tidspunktet for indgåelsen af den pågældende leveringsaftale, ikke kunne gøre bestemmelserne i det pågældende direktiv gældende over for sagsøgeren. Sagsøgeren har understreget, at direktiver, der ikke er gennemført i national ret, ifølge fast retspraksis ikke kan medføre forpligtelser for borgerne. Sagsøgeren skal imidlertid netop betragtes som borger, selv om denne har koncession på levering af en offentlig ydelse. Sagsøgeren understreger, at selskabet ikke er tillagt nogen særlige beføjelser i denne henseende.

29. På den anden side gør den portugisiske regering og Kommissionen i det væsentlige gældende, at Portgás i sin egenskab af eneste koncessionshaver til levering af en offentlig ydelse og ordregivende myndighed i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 93/38 var forpligtet til at leve op til bestemmelserne i dette direktiv, også selv om denne retsakt endnu ikke var blevet gennemført i national ret på tidspunktet for indgåelsen af den omtvistede aftale om levering.

30. Det er vigtigt at understrege, at anerkendelse af direktivers direkte virkning i sidste ende hviler på to mål, der supplerer hinanden indbyrdes: behovet for effektivt at garantere de rettigheder, som borgerne har i henhold til disse retsakter, og ønsket om at sanktionere de nationale myndigheder, der har undladt at overholde den obligatoriske virkning og sikre en effektiv anvendelse af disse ( 9 ).

31. På denne baggrund, og som Domstolen gentagne gange har fastslået, eksisterer et direktivs bindende karakter, som ligger til grund for muligheden for at gøre direktivet gældende ved en national ret, kun over for »alle de medlemsstater, som direktivet er rettet til«. Det følger heraf, at et direktiv ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for borgere, og at en bestemmelse i et direktiv således ikke som sådan kan påberåbes over for dem ( 10 ). En national myndighed kan ikke til skade for en retsundergiven påberåbe sig en bestemmelse i et direktiv, hvis nødvendige gennemførelse i national ret endnu ikke har fundet sted ( 11 ).

32. Med andre ord og uanset den tvivl, der med rette har kunnet opstå i denne forbindelse ( 12 ), kan direktivers direkte virkning kun være »vertikal« og »opadgående«, således at den kun kan gøres gældende i forbindelse med en borgers anlæggelse af søgsmål mod en statslig myndighed. Denne regel resulterer i, at den nationale rets forpligtelse til at fortolke de nationale retsregler i overensstemmelse med bestemmelserne i et direktiv er begrænset, når en sådan fortolkning medfører, at en borger skal overholde en forpligtelse i et direktiv, som endnu ikke er gennemført i national ret ( 13 ).

33. Denne begrænsning afbalanceres imidlertid af den omstændighed, at de enheder, som de ubetingede og tilstrækkeligt præcise bestemmelser i et europæisk direktiv kan gøres gældende over for, kan antage mange forskellige former og kan kvalificeres på mange forskellige måder. Det er således ligeledes veletableret, at begrebet »medlemsstat«, over for hvilken bestemmelserne i et direktiv kan gøres gældende, er defineret funktionelt og bredt.

34. Begrebet omfatter først og fremmest alle organer i den offentlige administration, herunder de decentrale myndigheder ( 14 ). Når de retsundergivne i forhold til staten kan støtte ret på et direktiv, består denne mulighed desuden, uanset i hvilken egenskab staten har handlet, dvs. som arbejdsgiver eller som offentlig myndighed. Det er i begge tilfælde væsentligt at hindre, at medlemsstaten kan forbedre sin retsstilling ved ikke at efterkomme EU-retten ( 15 ).

35. Dette begreb omfatter mere bredt alle offentlige eller private personer, der har særlige forbindelser til staten, det vil – for at gentage den formulering, der blev stadfæstet i dommen i sagen Foster m.fl. ( 16 ) og gentaget mange gange siden ( 17 ) – sige organisationer og virksomheder, der uanset deres retlige organisationsform ved en af staten udstedt retsakt har fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed under statens tilsyn, og som med henblik herpå har særlige beføjelser ud over dem, der følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne.

36. Domstolen har således fastslået, at direktivbestemmelser, der kan have direkte virkning, kan gøres gældende over for en juridisk privatretlig person, når staten har givet denne juridiske person en særlig opgave, og staten direkte eller indirekte kontrollerer denne juridiske person ( 18 ).

37. Derimod mener jeg ikke, at det kan udledes af fast retspraksis, at alene den omstændighed, at en enhed optræder som ordregivende myndighed i henhold til den europæiske lovgivning, indebærer, at denne skal anses for at være en del af staten.

38. Bestemmelserne i et direktiv kan ifølge Domstolens faste retspraksis have direkte virkning over for et organ, som har til opgave under statens kontrol at levere en offentlig ydelse, men denne enhed skal endvidere være tillagt særlige beføjelser ud over dem, der følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne.

39. Selv om egenskaben som ordregivende myndighed, som Kommissionen har fremført, imidlertid kun i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 93/38 indrømmes private enheder, som »driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en medlemsstat«, indebærer denne egenskab ikke nødvendigvis, at disse enheder har »særlige beføjelser« ( 19 ) i henhold til retspraksis efter dommen i sagen Foster m.fl., som det præciseres i Collino og Chiappero-dommen og i dommen i sagen Rieser Internationale Transporte ( 20 ).

40. Jeg er desuden langt fra overbevist om, at påberåbelse af direktiver, der kan have en direkte virkning, bør udvides til at omfatte en sådan enhed.

41. Allerførst skal det helt generelt understreges, at den omstændighed, at en enhed henhører under et direktivs personelle anvendelsesområde, ikke er et afgørende element for, om bestemmelserne i det pågældende direktiv, der ikke er gennemført i national ret, kan gøres gældende ( 21 ), da det vigtigste er, at direktivet i medfør af artikel 288, tredje afsnit, TEUF kun er rettet til medlemsstaterne. Selv om Portgás indgår i den kategori af enheder, der udtrykkeligt er omfattet af anvendelsesområdet for det omtvistede direktiv i dets egenskab af et selskab, som staten har givet enekoncession på levering af en offentlig ydelse, er det vanskeligt at hævde, at det var forpligtet til at overholde bestemmelserne i direktiv 93/38 inden gennemførelsesretsaktens ikrafttræden.

42. Til trods for de tilnærmelser, der med rette kan konstateres, har begrebet »ordregivende myndighed« ikke samme indhold som begrebet »stat« i funktionel betydning, over for hvilken borgerne kan påberåbe sig den direkte virkning af et direktiv ( 22 ).

43. Den omstændighed, at en privat virksomhed som eneste koncessionshaver har fået til opgave at levere en offentlig ydelse, er heller ikke tilstrækkelig til, at bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført i national ret, kan gøres gældende over for dette selskab. Det skal kunne fastslås, at den pågældende virksomhed har særlige beføjelser og er underlagt de offentlige myndigheders kontrol ( 23 ).

44. For at vende tilbage til hovedsagen fremgår det ved første øjekast af de oplysninger, der er forelagt Domstolen ( 24 ), at forbindelsen mellem Portgás og de statslige portugisiske myndigheder ikke er lige så tæt som forbindelsen i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Foster m.fl., som knyttede den pågældende enhed til de britiske myndigheder. De kontrolbeføjelser, som de portugisiske myndigheder har over for Portgás, forekommer mig at være langt mere begrænsede ( 25 ).

45. Da den forelæggende ret imidlertid ikke har fremsendt tilstrækkelige oplysninger om Portgás til, at det kan afgøres, om det pågældende selskab på tidspunktet for de omtvistede omstændigheder havde særlige beføjelser og var underlagt de offentlige myndigheders kontrol, påhviler det således i henhold til den regel, der blev fastslået i dommen i sagen Foster m.fl. ( 26 ), og den synsvinkel, Domstolen traditionelt har anlagt i lignende sager ( 27 ), den forelæggende ret at undersøge, om disse betingelser var opfyldt, når det gælder Portgás’ situation på tidspunktet for de omtvistede omstændigheder.

46. Såfremt der ikke findes oplysninger, der viser, at Portgás skal sidestilles med staten, bør det udelukkes, at direktivet kan gøres gældende, da bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført i national ret, som det fremgår Domstolens faste retspraksis nævnt ovenfor, ikke kan medføre forpligtelser for en borger og ikke kan gøres gældende over for denne.

47. Enhver anden afgørelse ville betyde, at bestemmelserne i direktiv 93/38 får en direkte virkning i nedadgående retning, og ville gøre det muligt for staten, set som en enhed, at gøre sin manglende gennemførelse gældende over for borgerne.

48. Hvis det derimod antages, at Portgás skal sidestilles med en virksomhed, der har offentligretlige beføjelser, således at selskabet skal anses for at være omfattet af det funktionelle statsbegreb – eller for at have en statslig oprindelse – som nævnt ovenfor, skal det således afgøres, om det i denne sag omhandlede ministerium kan påberåbe sig anvendelsen af direktivet, der ikke er gennemført i national ret.

B – Spørgsmålet om, hvorvidt en statslig myndighed kan påberåbe sig bestemmelserne i det omtvistede direktiv over for en enhed, der kvalificeres som værende »en del af staten«

49. Som anført ovenfor synes der ikke at herske nogen tvivl om, at bestemmelserne i direktiver ikke kan have nogen direkte virkning over for borgerne, idet direktiverne kun pålægger de medlemsstater, de er rettet til, forpligtelser.

50. Med denne præcisering for øje består der endnu et ubesvaret spørgsmål. Skal det i alle tilfælde udelukkes, at staten kan påberåbe sig bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført i national ret, eller omhandler denne begrænsning kun tilfælde, hvor påberåbelsen af bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført i national ret, gøres gældende over for en borger? Skal det i den foreliggende sag udelukkes, at ministeriet kan påberåbe sig det pågældende direktiv, såfremt Portgás sidestilles med en »en del af staten«, over for hvilken direktivets bestemmelser kan gøres gældende?

51. Jeg mener, at dette spørgsmål skal besvares benægtende.

52. Af grunde, som jeg vil redegøre nærmere for i det følgende, mener jeg imidlertid, at muligheden for, at en statslig myndighed kan gøre en manglende overholdelse af bestemmelserne i et direktiv gældende over for en anden udskilt del af staten i dette hypotetiske tilfælde, er en problematik, der ikke er omfattet af den traditionelle diskussion om direktivers direkte vertikale – og i endnu højere grad horisontale – virkning, men som udspringer af forpligtelsen for alle statslige myndigheder til at overholde bestemmelserne i direktiver (artikel 288, tredje afsnit, TEUF) og til at samarbejde loyalt og sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne (artikel 4, stk. 3, TEU).

53. For det første mener jeg ikke, at problematikken har nogen direkte forbindelse med retspraksis om den intensitet, som direktivbestemmelser direkte skal indrømmes.

54. Det følger således af retspraksis og af litteraturen, at de »to poler i det vertikale forhold, der er kendetegnende for direktivers direkte virkning« ( 28 ), som nævnt ovenfor, består i på den ene side en »medlemsstat« – eller en af dens udskilte enheder eller dele af staten – over for hvilken bestemmelserne i et direktiv, der ikke er gennemført eller er forkert gennemført i national ret, kan gøres gældende, og på den anden side en »borger«, der først kan påberåbe sig sådanne bestemmelser, når fristen for gennemførelse i national ret er udløbet ( 29 ).

55. Det er korrekt, at Domstolen har fastslået, at offentlige myndigheder, der i endnu højere grad kan sidestilles med udskilte statslige enheder, eventuelt ville kunne påberåbe sig præcise og ubetingede bestemmelser i et direktiv, der ikke er gennemført i national ret, som en direkte virkning af direktiver, men disse offentlige myndigheder eller enheder skulle netop betragtes som borgere i forbindelse med det pågældende direktiv. I den sag, der gav anledning til dommen i sagen Comune di Carpanet Piacentino m.fl., understregede Domstolen således, at »[o]ffentligretlige organer, der i denne sammenhæng må ligestilles med private, [derfor] kan […] påberåbe sig reglen om afgiftsfritagelse for virksomhed, de varetager i egenskab af offentlig myndighed, når disse virksomhedsformer ikke er nævnt i bilag D til direktivet« ( 30 ).

56. Dernæst mener jeg, at det er vigtigt at præcisere, at det argument, der tager udgangspunkt i princippet om afskæring af indsigelser (estoppel-princippet) eller princippet om, at ingen kan påberåbe sig sin egen fejl (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), ikke har samme betydning i en situation, hvor det er en statslig enhed, der påberåber sig bestemmelserne i et direktiv over for en anden udskilt statslig enhed eller en udskilt del af staten. Dette argument giver mening, når staten ønsker at gøre den manglende opfyldelse af forpligtelser i et europæisk direktiv gældende over for borgerne, da formålet med det er at undgå, at staten kan drage nogen som helst fordel af sin forpligtelse til gennemførelse i national ret, men det samme gør sig ikke gældende i tilfælde, hvor tvisten er opstået mellem to udskilte statslige enheder.

57. For at vende tilbage til hovedsagen er der i sidste ende tale om to mangler, hvis det antages, at Portgás skal sidestilles med en del af staten i henhold til retspraksis i dommen i sagen Foster m.fl.: Dels har staten ikke overholdt sin forpligtelse i henhold til artikel 288 TEUF til at gennemføre direktiv 93/38 i national ret, dels kritiseres Portgás i sin egenskab af ordregivende myndighed for ikke at have overholdt bestemmelserne i det pågældende direktiv.

58. I en sådan situation mener jeg, at denne problematik ikke har noget at gøre med en diskussion af rækkevidden og intensiteten af den direkte virkning, der skal tildeles præcise og ubetingede bestemmelser i direktiver, men derimod indgår i de forpligtelser, der påhviler de statslige myndigheder i medfør af deres pligt til loyalt samarbejde og til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af EU-retten.

59. Det er i denne forbindelse vigtigt at understrege, at den første forpligtelse, der påhviler medlemsstaterne i forbindelse med gennemførelse af direktiver, utvivlsomt består i at bringe den nationale ret i overensstemmelse med direktiverne ved inden for den fastsatte frist at vedtage gennemførelsesforanstaltninger, der er i overensstemmelse med såvel bestemmelserne som de mål, der forfølges, men det er ikke den eneste. Den obligatoriske virkning, som direktiver har, indebærer ud over selve forpligtelsen til gennemførelse i national ret, at alle myndigheder og udskilte statslige enheder sikrer en reel gennemførelse af disse retsakter.

60. I henhold til princippet om loyalt samarbejde træffer medlemsstaterne alle de generelle eller særlige foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre gennemførelsen af deres forpligtelser i henhold til EU-retten. Som Domstolen har præciseret, påhviler den pligt for medlemsstaterne til at virkeliggøre et direktivs mål, og pligten i medfør af traktaten til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, alle myndighederne i medlemsstaterne ( 31 ).

61. Domstolen har således ment, at både de centrale statslige myndigheder, de decentraliserede myndigheder uanset deres grad af selvstændighed og domstolene havde pligt til at træffe alle foranstaltninger til at sikre gennemførelsen af direktiverne.

62. Jeg mener ikke, at der er nogen grund til at begrænse gennemførelsesforpligtelsen udelukkende til disse myndigheder, og at det ud fra et ønske om sammenhæng er hensigtsmæssigt at udvide den til at omfatte alle organer og enheder, der opfylder betingelserne for at kunne betegnes som værende af statslig oprindelse i ordets funktionelle betydning, en kvalificering, hvis rammer er præciseret i dommen i sagen Foster m.fl.

63. Hvis en enhed som Portgás, der har koncession på levering af en offentlig ydelse, og som endvidere optræder som ordregivende myndighed i den foreliggende sag, skal sidestilles med staten, ser jeg ikke noget til hinder for, at bestemmelserne i direktiv 93/38 gøres gældende over for Portgás. Tværtimod kan disse bestemmelser ikke blot gøres gældende over for Portgás, selskabet har desuden også i sin egenskab af udskilt statslig enhed pligt til at træffe alle de nødvendige foranstaltninger til gennemførelse af disse bestemmelser, uanset om de opfylder de tekniske betingelser for, at de kan gøres gældende i tilknytning til den direkte virkning. I dette tilfælde ville det skulle konkluderes, at Portgás var underlagt forpligtelserne i dette direktiv siden den 1. januar 1998, og selskabet ville kunne være blevet sanktioneret for manglende overholdelse af disse enten ved en beslutning truffet af den kompetente tilsynsmyndighed eller ved en afgørelse truffet af de nationale domstole på anmodning fra tredjeparter, som havde lidt skade som følge af denne manglende overholdelse. Sådanne sanktioner ville udgøre passende gennemførelsesforanstaltninger til det pågældende direktiv, fordi de netop har til formål at fremme vedtagelsen af beslutninger eller procedurer i overensstemmelse med direktivet.

64. Ved at gøre Portgás’ tilsidesættelse af visse bestemmelser i direktiv 93/38 gældende lever ministeriet i dets egenskab af kontrolmyndighed desuden blot op til sin forpligtelse til loyalt samarbejde uafhængigt af gennemførelsen af direktivet i national ret. Det kan således ikke kritiseres for at opnå en fordel som følge af den manglende gennemførelse i national ret.

65. Denne forpligtelse til samarbejde og til at bringe den nationale ret i overensstemmelse med direktiverne styrkes efter min mening i de tilfælde, som i hovedsagen, hvor den pågældende statslige myndighed i sin egenskab af kontrolmyndighed skal sikre en korrekt forvaltning af operationer, der modtager finansiering fra strukturfondene, og deres overensstemmelse. Som Kommissionen har understreget i sit skriftlige indlæg, påtager de forvaltningsmyndigheder, der af medlemsstaterne er udpeget til at forvalte fondenes interventioner, sig et særligt ansvar, da de udtrykkeligt skal sikre sig, at disse interventioner er i overensstemmelse med traktatens og de afledte retsakters bestemmelser, herunder de bestemmelser, der vedrører indgåelse af offentlige kontrakter ( 32 ).

66. Hvis det således konkluderes, at Portgás kan sidestilles med staten, ser jeg således ikke noget til hinder for, at bestemmelserne i direktiv 93/38 gøres gældende over for Portgás, heller ikke selv om de gøres gældende af en anden statslig myndighed. I henhold til fast retspraksis har direktiver, der ikke er gennemført i national ret, ganske vist kun direkte virkninger i forhold til staten eller et organ, der kan sidestilles med staten, mens direkte virkning udtrykkeligt er udelukket, når staten påberåber sig den over for en borger. Det indebærer imidlertid ikke, at bestemmelserne i et direktiv ikke kan gøres gældende i en tvist mellem staten og et organ, der er tilknyttet den. Der er ikke længere tale om direkte virkning, men om et krav om gennemførelse af et direktiv i tilknytning til forpligtelsen til gennemførelse af forpligtelser, der følger af EU-retten, og til loyalt samarbejde, der påhviler alle myndigheder og udskilte dele af staten.

IV – Forslag til afgørelse

67. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, således: »Artikel 4, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, litra a), punkt i), i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 9/4/EF af 16. februar 1998, kan ikke gøres gældende af en medlemsstats myndigheder over for en privat virksomhed, alene fordi der er tale om en eneleverandør af en offentlig ydelse henhørende under direktivets personelle anvendelsesområde, når direktivet endnu ikke var blevet gennemført i den pågældende medlemsstats nationale ret. Det påhviler den nationale ret at undersøge, om den pågældende virksomhed er tillagt særlige beføjelser.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Dom af 5.2.1963, sag 26/62, Sml. 1954-1964, s. 375, org.ref.: Rec. s. 1.

( 3 ) – EFT L 199, s. 84.

( 4 ) – EFT L 101, s. 1.

( 5 ) – Diário da República I, serie A, nr. 184, af 9.8.2001, s. 5002.

( 6 ) – Ifølge oplysninger fremsendt af sagsøgeren i hovedsagen, har private aktionærer siden selskabets oprettelse haft aktiemajoriteten.

( 7 ) – Det følger af Domstolens faste praksis, at borgerne i alle tilfælde, hvor bestemmelserne i et direktiv ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår som ubetingede og tilstrækkeligt præcise, ved de nationale retter kan påberåbe sig disse bestemmelser over for staten, enten når denne ikke rettidigt har gennemført direktivet i national ret, eller når den ikke har gennemført det korrekt (jf. bl.a. dom af 19.1.1982, sag 8/81, Becker, Sml. s. 53, præmis 25, og af 24.1.2012, sag C-282/10, Dominguez, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).

( 8 ) – Jf. bl.a. dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, præmis 40-44, af 22.6.1989, sag 103/88, Costanzo, Sml. s. 1839, præmis 29-31, af 24.9.1998, sag C-76/97, Tögel, Sml. I, s. 5357, præmis 42-47, af 4.3.1999, sag C-258/97, HI, Sml. I, s. 1405, præmis 34-39, af 16.9.1999, sag C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. I, s. 5697, præmis 36 og 37, og af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 35-45.

( 9 ) – Jf. bl.a. dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall, Sml. s. 723, præmis 47.

( 10 ) – Marshall-dommen, præmis 48, samt dom af 8.10.1987, sag 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Sml. s. 3969, præmis 9, og af 26.9.1996, sag C-168/95, Arcaro, Sml. I, s. 4705, præmis 36.

( 11 ) – Jf. bl.a. Kolpinghuis Nijmegen-dommen, præmis 10.

( 12 ) – Det er umuligt at opliste alle de mange bemærkninger til retspraksis og bidrag i litteraturen, som er helliget betingelserne for påberåbelse af direktiver, navnlig i horisontale tvister. Jeg vil i denne forbindelse blot henvise til de referencer, som generaladvokat Cruz Villalón nævnte i punkt 75 (noten på s. 32) i sit forslag til afgørelse for nylig i sagen Association de médiation sociale (sag C-176/12), der verserer for Domstolen.

( 13 ) – Jf. Arcaro-dommen, præmis 42.

( 14 ) – Jf. bl.a. Costanzo-dommen, præmis 32.

( 15 ) – Jf. bl.a. Marshall-dommen, præmis 49.

( 16 ) – Jf. dom af 12.7.1990, sag C-188/89, Sml. I, s. 3313, præmis 20.

( 17 ) – Dom af 14.9.2000, sag C-343/98, Collino og Chiappero, Sml. I, s. 6659, præmis 23, af 5.2.2004, sag C-157/02, Rieser Internationale Transporte, Sml. I, s. 1477, præmis 24, og af 19.4.2007, sag C-356/05, Farrell, Sml. I, s. 3067, præmis 40, samt Dominguez-dommen, præmis 39.

( 18 ) – Jf. dommen i sagen Rieser Internationale Transporte, præmis 29.

( 19 ) – Jf. Collino og Chiappero-dommen, præmis 23.

( 20 ) – Jf. dommens præmis 25-27. Med henblik på at fastslå, at direktivbestemmelser, der kan have direkte virkning, kunne gøres gældende over for Asfinag, fastslog Domstolen først, at denne organisation, ud over at have fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed ved en af en offentlig myndighed udstedt retsakt under dennes tilsyn, også havde særlige beføjelser.

( 21 ) – Jf. bl.a. dom af 14.7.1994, sag C-91/12, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325, vedrørende Rådets direktiv 85/577/EØF af 20.12.1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted (EFT L 372, s. 31), og af 12.12.1996, forenede sager C-74/95 og C-129/95, X, Sml. I, s. 6609 vedrørende personer henhørende under anvendelsesområdet for Rådets direktiv 90/270/EØF af 29.5.1990 om minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med arbejdet ved skærmterminaler (femte særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF (EFT L 156, s. 14)).

( 22 ) – Som generaladvokat Alber anførte i sit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Rieser Internationale Transporte (punkt 35) har »begrebet ordregivende myndighed [...] ikke nødvendigvis samme indhold som begrebet stat i funktionel betydning, over for hvilken borgerne kan påberåbe sig den direkte virkning af et direktiv«.

( 23 ) – Som generaladvokat Van Gerven understregede i sit forslag til afgørelse i sagen Foster m.fl. (punkt 22), er en virksomhed, over for hvilken en ubetinget og tilstrækkelig præcis bestemmelse kan gøres gældende, en virksomhed, med hensyn til hvilken staten »har påtaget sig et ansvar, som sætter den i stand til at øve afgørende indflydelse på denne juridiske persons eller dette organs adfærd på en hvilken som helst måde (undtagen ved generel lovgivning) for så vidt angår det område, på hvilket den relevante direktivbestemmelse pålægger en medlemsstat en forpligtelse, som den har undladt at gennemføre i sin nationale lovgivning«.

( 24 ) – Disse elementer består navnlig af lovdekret nr. 33/91 (Diário da República I, serie A, nr. 13 af 16.1.1991, s. 235) og af koncessionsaftalen om distribution af gas, som i december 1993 blev indgået mellem Portgás og den portugisiske stat.

( 25 ) – Det ser i denne forbindelse ud til, at staten ikke har beføjelser til at udpege selskabets ledere, mulighed for at udstede generelle retningslinjer – og i nogle tilfælde bindende instrukser – om forskellige spørgsmål eller beføjelser til at bestemme, hvordan visse midler skal bruges, hvilket ville kunne lægge pres på den pågældende virksomheds ledelse.

( 26 ) – Som det fremgår af præmis 15 i dommen i sagen Foster m.fl., har Domstolen kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse om de kategorier af retssubjekter, over for hvilke bestemmelserne i et direktiv kan gøres gældende, mens det derimod påhviler de nationale retter at afgøre, om en part i den tvist, der er forelagt for dem, henhører under en af de således definerede kategorier.

( 27 ) – Jf. bl.a. Collino og Chiappero-dommen, præmis 24, Farrell-dommen, præmis 41, og Dominguez-dommen, præmis 40.

( 28 ) – Jf. D. Simon, La directive européenne, Dalloz, 1997, s. 73.

( 29 ) – Det fremgår i øvrigt af den oprindelige formulering, som EU-Domstolen benyttede, at stadfæstelsen af den direkte virkning er baseret på »agtpågivenheden hos de private, som er interesserede i at beskytte deres rettigheder« (dommen i sagen Van Gend en Loos).

( 30 ) – Dom af 17.10.1989, forenede sager 231/87 og 129/88, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., Sml. s. 3233, præmis 31.

( 31 ) – Jf. bl.a. dom af 10.4.1984, sag 14/83, von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, og Kolpinghuis Nijmegen-dommen, præmis 12.

( 32 ) – Jf. bl.a. artikel 12 og 38 i Rådets forordning (EF) nr. 1260/1999 af 21.6.1999 om vedtagelse af generelle bestemmelser for strukturfondene (EFT L 161, s. 1), der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen. I den foreliggende sag kan det forekomme overraskende, at debatten har fokuseret på spørgsmålet om påberåbelse af direktiv 93/38, når de kompetente, nationale myndigheder under alle omstændigheder var forpligtede til at sikre en fuldstændig overholdelse af bestemmelserne i den europæiske forordning, der henviser til de gældende regler for offentlige aftaler, som uden nogen som helst tvivl er obligatoriske og umiddelbart anvendelige.