Sag C-196/08

Acoset SpA

mod

Conferenza Sindaci

e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale della Sicilia)

»Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF — indgåelse af offentlige kontrakter — tildeling af kontrakt vedrørende vandforsyning til et halvoffentligt selskab — udbudsprocedure — udpegelse af privat partner, der skal levere tjenesteydelsen — tildeling uden for rammerne af reglerne om indgåelse af offentlige aftaler«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat D. Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 2. juni 2009 I ‐ 9915

Domstolens dom (Tredje Afdeling) af 15. oktober 2009 I ‐ 9940

Sammendrag af dom

Fri bevægelighed for personer – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – offentlige koncessionskontrakter om tjenesteydelser – offentlig-privat partnerskab

(Art. 43 EF, 49 EF og 86 EF)

Artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF er ikke til hinder for, at udførelsen af en offentlig tjenesteydelse, der indebærer, at visse arbejder skal udføres forudgående, overdrages direkte til et selskab med en blandet offentlig-privat kapital, som er stiftet særligt med henblik på udførelse af denne tjenesteydelse, og som alene har dette selskabsformål, og hvor den private selskabsdeltager udvælges ved et offentligt udbud efter prøvelse af de finansielle, tekniske, operative og driftsmæssige krav i forbindelse med den ønskede tjenesteydelse og udbuddets karakteristika med hensyn til de ydelser, der skal leveres, såfremt den omhandlede udbudsprocedure er i overensstemmelse med princippet om fri konkurrence, gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, som ifølge traktaten gælder for koncessioner.

Indførelsen af en dobbelt procedure med en indledende udvælgelse af den private partner til det halvoffentlige selskab og dernæst tildelingen af koncessionen til det nævnte selskab kan bevirke, at private enheder og offentlige myndigheder vil afholde sig fra at danne institutionelle offentlig-private partnerskaber, på grund af den tid, der medgår til gennemførelsen af sådanne procedurer, og den retlige usikkerhed for så vidt angår tildelingen af koncessionen til den på forhånd udvalgte private partner.

Selv om den manglende afholdelse af udbud ved tildelingen af en kontrakt om tjenesteydelser forekommer uforenelig med artikel 43 EF og 49 EF og principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling, kan udvælgelsen af den private selskabsdeltager under overholdelse af disse krav og valget af kriterierne for udvælgelsen af den private selskabsdeltager afhjælpe denne situation, eftersom ansøgerne — ud over at godtgøre deres evne til at blive aktionærer — frem for alt skal godtgøre, at de besidder de tekniske forudsætninger for at udføre tjenesteydelsen, ligesom de skal godtgøre de økonomiske og andre fordele, som deres bud medfører.

Da kriterierne til udvælgelse af den private selskabsdeltager ikke kun er baseret på den kapital, som denne selskabsdeltager bidrager med, men også på dennes tekniske færdigheder og de særlige karakteristika ved dennes bud med hensyn til de konkrete tjenesteydelser, der skal udføres, og når denne selskabsdeltager får overdraget den operative virksomhed forbundet med tjenesten og dermed driften heraf, kan man hævde, at udvælgelsen af koncessionshaveren følger indirekte af valget af den nævnte selskabsdeltager, der fandt sted i henhold til en procedure, der overholder de fællesskabsretlige principper, hvorfor der ikke er grundlag for at afholde en yderligere udbudsprocedure med henblik på udvælgelse af koncessionshaveren.

(jf. præmis 59-61 og domskonkl.)