Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 6. februar 1997. - Sodemare SA, Anni Azzurri Holding SpA og Anni Azzurri Rezzato Srl mod Regione Lombardia. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunale amminstrativo regionale per la Lombardia - Italien. - Fri etableringsret - Fri udveksling af tjenesteydelser - Hjem for ældre - Virksomhed uden gevinst for øje. - Sag C-70/95.



Samling af Afgørelser 1997 side I-03395



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Det spoergsmaal, som denne sag har givet anledning til, udspringer af de regler, der er gaeldende i regionen Lombardiet i Italien. I denne region godtgoeres sociale ydelser paa sundhedsomraadet, der praesteres af personer, der uden gevinst for oeje driver hjem for aeldre. Spoergsmaalet er, om den omstaendighed, at erhvervsmaessigt drevne hjem ikke kan opnaa godtgoerelse i forbindelse med den omstaendighed, at de hjem, der drives uden gevinst for oeje, noedvendigvis naesten altid er italienske, bevirker, at systemet bliver retsstridigt navnlig efter traktatens artikel 52. Dette er hovedspoergsmaalet i forbindelse med den foreliggende anmodning om praejudiciel afgoerelse, som er blevet forelagt Domstolen under en sag, som et luxembourgsk selskab og dets italienske datterselskaber har anlagt.

II - Sagens retlige og faktiske baggrund

2 I den italienske lovgivning sondres der mellem virksomhed, der har karakter af almindelig social bistand, og virksomhed paa sundhedsomraadet, der har karakter af social bistand. Efter et dekret af 8. august 1995 har den foerstnaevnte form for virksomhed direkte og overvejende til formaal at beskytte borgernes sundhed ved virksomhed i tilslutning til forebyggende helbredsforanstaltninger, pleje og fysisk og psykisk retablering (1). Begrebet kan bl.a. omfatte indlaeggelser paa beskyttede institutioner, hvis virksomhed omfatter pleje af svagelige aeldre, der ikke kan plejes i hjemmet. Naar virksomheden ikke kan holdes adskilt fra den virksomhed, der garanterer almindelig social bistand, kan de regionale myndigheder paa grundlag af bevillinger fra Fondo sanitario nazionale (den nationale sundhedsfond, herefter »FSN«) indgaa aftaler med offentlige institutioner eller i mangel heraf med private institutioner, der raader over det for disse ydelser noedvendige personale og udstyr. Udgifterne fordeles mellem FSN og de sociale bistandstjenester forholdsmaessigt efter andelen i de praesterede ydelser af virksomhed paa sundhedsomraadet og andre former for social bistand (2).

3 Artikel 5, stk. 1, i Legge Regionale Lombardia (den lombardiske regionallov) nr. 1 af 7. januar 1986 om reorganisering og programmering af de sociale bistandstjenester (3) (herefter »1986-loven«) sikrer i overensstemmelse med den italienske forfatnings artikel 38 erhvervsfriheden for enhver person, sammenslutning, selskaber m.m. for saa vidt angaar praestering af bistandsydelser paa de i loven fastlagte betingelser. I henhold til 1986-lovens artikel 50, stk. 1, 2 og 5, skal der indhentes tilladelse hos den kompetente provins til drift af hjem - det vaere sig hjem for aeldre og hjem for helt eller delvis plejeafhaengige personer. Kriterierne for, om tilladelse kan meddeles, som f.eks. personalets stoerrelse og dettes kvalifikationer, det til raadighed staaende udstyr og udstyr til hjemmets loebende drift, fastsaettes i Piano regionale socio-assistenziale (den regionale plan for social bistand, herefter »PSA«) (4). I PSA er endvidere fastsat de betingelser, der skal vaere opfyldt for afslutning af aftale i henhold til artikel 18, stk. 3, i Legge Regionale Lombardia nr. 39 af 11. april 1980 om organisering og drift af de lokale social- og sundhedscentre (herefter »1980-loven«) (5). Den italienske regering har i en besvarelse af spoergsmaal for Domstolen oplyst, at der efter den for tiden gaeldende PSA (6) gjaldt de samme institutionsregler (vedroerende hygiejne, brandsikring, opvarmning, maksimumsbelaegning osv.) for alle hjem for aeldre, mens der for beskyttede institutioner, der tager sig af helt plejeafhaengige personer, gaelder strengere regler for bemandingen med plejepersonale, laeger og fysioterapeuter end paa plejehjem, der tager sig af delvis plejeafhaengige personer. Imidlertid er inden for hver af denne type hjem de krav vedroerende personale, der stilles, strengere for hjem, der indgaar aftaler i henhold til 1980-loven, end for hjem, der ikke er omfattet af aftaleordningen.

4 1986-lovens artikel 12, stk. 1 og 2, indeholder bestemmelser om, at betingelserne for at opnaa sociale bistandsydelser skal fastsaettes i PSA; ifoelge de samme bestemmelser har traengende personer principielt fortrinsret til ydelser, og udgifterne til ydelser, der praesteres til andre, skal helt eller delvis afholdes af de paagaeldende selv eller af deres kommune (7). Artikel 59 omhandler betingelserne for at opnaa sociale bistandsydelser. Ifoelge artikel 9 kan italienske statsborgere og udlaendinge, der bor i Lombardiet, samt italienske statsborgere og udlaendinge, der kun midlertidigt opholder sig i Lombardiet, som aktuelt behoever en bistand, som de ikke kan sendes til deres region eller hjemstat for at modtage, modtage sociale bistandsydelser.

5 1980-loven indeholder regler om offentlige og private institutioners indgaaelse af aftaler vedroerende levering af sociale bistandsydelser, herunder ydelser paa sundhedsomraadet (8). Disse aftaler indgaas med de lokale social- og sundhedscentre (Unità Socio-Sanitarie Locali, herefter »USSL«).

6 I 1980-lovens artikel 18 fastlaegges betingelserne for indgaaelse af aftale mellem USSL og de private institutioner. Efter artikel 18, stk. 2, sammenholdt med samme artikels stk. 5, skal private sammenslutninger, stiftelser og institutioner, der oensker at deltage i programmeringen og organiseringen af USSL's ydelser, ansoege regionen om egnethedserklaering vedroerende afslutning af aftaler med USSL. Efter 1980-lovens artikel 18, stk. 3, kan en saadan egnethedserklaering kun udstedes paa foelgende betingelser: a) der skal vaere tale om en virksomhed, der ikke drives med gevinst for oeje (9), og b) de paagaeldende sammenslutninger m.m. skal opfylde en passende standard for saa vidt angaar ydelsernes kvalitet, personalets kvalifikationer og plejeindretningernes hensigtsmaessighed i overensstemmelse med de i PSA angivne standarder (10). Efter artikel 18, stk. 10, skal aftalerne indgaas for hoejst tre aar ad gangen og kan fornys. Aftalerne indeholder bestemmelser om det oekonomiske forhold til den kontraherende offentlige myndighed, om betaling gennem godtgoerelse af individuelle ydelser paa grundlag af tariffer, der er fastlagt paa forhaand inden for de i PSA fastlagte graenser, hvorved det under alle omstaendigheder sikres, at de faktiske udgifter godtgoeres. Endvidere er det i artikel 18, stk. 11, bestemt, at der ved aftalerne skal sikres den kontraherende myndighed en adgang til at kontrollere omkostningsfaktorerne og kvaliteten af de ydelser, der praesteres i henhold til aftalerne.

7 I regionen Lombardiet har 425 af de i alt 430 hjem for aeldre afsluttet aftale med de forskellige USSL (11). Ca. 95% af de til raadighed staaende pladser findes paa hjem, der har afsluttet aftale (14,5% af disse pladser findes paa offentlige hjem, resten paa private hjem, der har afsluttet aftale) (12).

8 Regionen finansierer udgifterne til sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet (dvs. udgifter til det ovenfor naevnte personale) paa hjem, der har afsluttet aftale, med hoejst 50 000 LIT pr. dag pr. plejeafhaengig beboer uden hensyn til eventuelle individuelle behov. Derimod godtgoeres i henhold til en saerlig social sikringsordning udgifterne til ophold for aeldre, der anses for plejeafhaengige, helt eller delvis af de paagaeldendes kommune, naar denne raader over de i den forbindelse noedvendige finansielle ressourcer, uden hensyn til, om de paagaeldende hjem har afsluttet aftale med de kompetente USSL (13). Ifoelge sagsoegerne i hovedsagen udgoer udgifter til sundhedsydelser paa hjem for aeldre plejeafhaengige personer, der, naar der er tale om hjem, der har indgaaet aftale, afholdes af regionerne, ca. en tredjedel af alle deres udgifter (14).

9 Sodemare SA er et luxembourgsk selskab, der ejer hele aktiekapitalen i et italiensk selskab, Anni Azzurri Holding SpA, der paa sin side ejer hele kapitalen i forskellige selskaber, der driver hjem for aeldre, heriblandt selskabet Residenze Anni Azzurri Rezzato Srl. Sidstnaevnte selskab har ved dekret udstedt af praesidenten for provinsen Brescia faaet tilladelse til at drive et hjem for plejeafhaengige personer (15). Det ansoegte den 29. april 1993 Lombardiets regionalraad om egnethedserklaering med henblik paa indgaaelse af aftale med den kompetente USSL. Regionalraadet afslog ved afgoerelse af 3. december 1993, efter at USSL havde afgivet en negativ udtalelse, denne ansoegning med den begrundelse, at betingelsen i 1980-lovens artikel 18, stk. 3, litra a), om, at virksomheden ikke maa drives med gevinst for oeje, ikke var opfyldt (16). Belaegningsprocenten paa de tre hjem, som Sodemare og datterselskaberne driver i Lombardiet, er paa henholdsvis 45% (for Residenze Anni Azzurri Rezzato), 60% og 80%. Det hjem, selskaberne driver i naboregionen Piemonte, hvor det er muligt at faa tilskud til sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet, har en belaegningsprocent paa 90, mens belaegningsprocenten paa hjem, der har afsluttet aftale i regionen Lombardiet, var paa 97,4% i 1995. Personer, der oensker optagelse paa hjem, der har indgaaet aftale, maa endvidere i Lombardiet lade sig indskrive paa ventelister. Sagsoegerne i hovedsagen har i en besvarelse af spoergsmaal fra Domstolen oplyst, at 2% af deres hjems beboere var statsborgere i andre lande end Italien, og at deres ophold paa selskabernes hjem normalt har varet fra et til tre aar. Ca. 10% af det langt stoerre antal forespoergsler om oplysninger, der hvert aar modtages, kommer fra personer, der bor i andre medlemsstater. Sagsoegernes repraesentant har i retsmoedet oplyst, at en statsborger fra en anden medlemsstat end Italien tidligere har opholdt sig en kortere tid paa et af sagsoegernes hjem som rekonvalescent efter en operation, og at selskaberne har modtaget flere forespoergsler vedroerende saadanne korttidsophold.

10 De tre naevnte selskaber har anlagt sag ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (herefter »den nationale ret«) med paastand om annullation af afgoerelsen og den negative udtalelse samt om, at den nationale ret undlader at anvende 1980-lovens artikel 18, stk. 3, litra a). Fédération des maisons de repos privées de Belgique ASBL (herefter »Femarbel«) har interveneret til stoette for sagsoegernes paastande.

11 Ved kendelse af 2. marts 1995 har den nationale ret udsat sagen og anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse i medfoer af artikel 177 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab (herefter »traktaten«). Den nationale ret bemaerker i kendelsen, at de sagsoegende selskaber, selv om de er erhvervsoekonomisk aktive, ikke udnytter deres faktiske kapacitet fuldt ud. Belaegningsprocenten paa deres hjem er lav. Deres omsaetning, som i vidt omfang udgoeres af beboernes betaling for ophold, er derfor langt fra optimal. Den nationale ret bemaerker desuden, at 1980-lovens artikel 18 medfoerer, at praestering af de omhandlede bistandsydelser (nemlig ydelser paa sundhedsomraadet) foerst og fremmest er forbeholdt selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje (17). Endelig medfoerer - fremdeles ifoelge den nationale ret - »den omstaendighed, at tilskud kun ydes til selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, at personer, der modtager ydelser fra et selskab, der driver virksomhed med gevinst for oeje, maa afholde udgifter, som de slipper for, hvis de efterspoerger den samme ydelse fra et selskab, der driver virksomhed uden gevinst for oeje«.

12 Den nationale ret har anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:

»1) Skal en national bestemmelse, der, selv om den regulerer forhold, der er omfattet af faellesskabstraktaternes 'anvendelsesomraade', dog ganske mangler begrundelse, i medfoer af EOEF-traktatens artikel 190 anses for ulovlig efter faellesskabsretten, saaledes at den nationale ret skal undlade at bringe den i anvendelse; der er her alene taenkt paa tilfaelde - som det her foreliggende tilsyneladende er et af - i hvilke den nationale bestemmelse skaber en uklar faktisk situation, idet den hos de beroerte skaber en usikkerhed med hensyn til de dem tilsikrede garantier for at kunne paaberaabe sig faellesskabsretten?

[Det drejer sig om de tilfaelde, hvor medlemsstaten har 'forpligtelsen' (der ifoelge Italiens Corte Costituzionale er en 'praecis forpligtelse', jf. Corte Costituzionale's dom nr. 389 af (4. juli) 11. juli 1989, domsbegrundelsen, punkt 4, sidste afsnit) til i statens egen retsorden at ophaeve de bestemmelser, der er i strid med Faellesskabets retsorden. (Jf. vedroerende denne forpligtelse til at ophaeve bestemmelser, Domstolens dom af 24.3.1988, sag 104/86, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1799). Denne forpligtelse har Domstolen 'ofte' fastslaaet].

2) Er en national bestemmelse, hvorefter det (uden begrundelse) forbeholdes 'selskaber', som ikke arbejder med gevinst for oeje, at praestere en hel gruppe ydelser, der ogsaa oekonomisk har stor betydning, i strid med EF-traktatens artikel 58 i det omfang, der heri klart sondres mellem 'selskaber, som arbejder med gevinst for oeje' og 'selskaber, som ikke arbejder med gevinst for oeje'?

3) Er artikel 52, 58 og 59 i traktaten til hinder for nationale bestemmelser, der laegger hindringer i vejen for udoevelsen af en virksomhed ved til virksomheder, der er etableret i en medlemsstat, og som oensker at etablere sig i en anden medlemsstat i medfoer af traktaten, at stille krav om, at de enten udoever deres virksomhed i ikke-oekonomisk form - idet de i saa fald organiserer sig retligt i former, der er udtoemmende angivet, og som ligger fjernt fra de former, som goer etableringen mulig - eller - naar hensigten er at drive virksomhed i oekonomisk form - paatager sig omkostningerne ved ydelser, der skulle finansieres af den offentlige sundhedssektor?

4) Er traktatens artikel 59 til hinder for nationale bestemmelser, der i kraft af de fremgangsmaader, der er fastlagt i den nationale retsorden, henviser brugerne af bistands- og plejeydelser - som efter de gaeldende nationale regler har ret til selv at vaelge, hvem der skal levere disse ydelser - til udelukkende at benytte virksomheder, der alene i kraft af deres retlige status modtager refusion fra staten af udgifterne til de ydelser paa sundhedsomraadet, som samtlige godkendte virksomheder er forpligtet til at levere, saaledes at paa den ene side efterspoergslen efter ydelser rettes mod bestemte udbydere, mens brugeren paa den anden side beroeves reel valgfrihed?

5) Er traktatens artikel 3, litra f) (18), artikel 5, 85 og 86, eventuelt i forbindelse med artikel 90, til hinder for den i denne sag omhandlede regulering, der i kraft af den i den nationale retsorden fastsatte mekanisme goer det muligt

a) alene for selskaber, der er organiseret i en bestemt juridisk form, uden omkostninger for selskabet selv at praestere ydelser, der er accessoriske i forhold til de ydelser, som selskabet praesterer mod vederlag

b) for de samme selskaber paa markedet at optraede som en gruppe virksomheder med de samme kvalitative og kvantitative karakteristika, og som derfor over for brugerne i vidt omfang fremstaar som en enhed

c) at kanalisere efterspoergslen efter de ydelser, der udbydes i sektoren for aeldrebistand til de under b) naevnte virksomheder

d) at paalaegge virksomhederne en forpligtelse til for egen regning at praestere ydelser, der er accessoriske i forhold til de ydelser, de praesterer mod vederlag

e) at der indgaas aftaler, hvorved der paalaegges udenforstaaende virksomheder en forpligtelse til for egen regning at praestere ydelser, der er accessoriske i forhold til den praesterede ydelse, idet udgifterne ved foerstnaevnte ydelser derefter overvaeltes paa brugerne

f) herved at stille krav om, at de sidstnaevnte afholder udgifterne til saadanne ydelser, som der ikke skal betales vederlag for, naar de paagaeldende aftager dem fra de virksomheder, som deltager i aftalen?«

III - Indlaeg for Domstolen

13 Sagsoegerne i hovedsagen, Femarbel, den italienske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlaeg. Sagsoegerne i hovedsagen, den italienske regering og Kommissionen har indgivet mundtlige indlaeg.

IV - Gennemgang

14 Jeg vil foerst behandle den afvisningspaastand, den italienske regering har nedlagt. Dernaest gaar jeg videre med de spoergsmaal, den nationale ret har forelagt, i den ovenfor anfoerte raekkefoelge. Imidlertid vil af grunde, der vil fremgaa af det foelgende, det andet og det tredje spoergsmaal blive behandlet under ét.

A - Formaliteten

15 Den italienske regering har gjort gaeldende, at den forelaeggende rets tredje, fjerde og femte spoergsmaal skal afvises, idet den nationale ret kun rent overfladisk (for det tredje og fjerde spoergsmaals vedkommende) eller slet ikke (for det femte spoergsmaals vedkommende) har begrundet, at den har fundet anledning til at anmode om en praejudiciel afgoerelse, og blot har henvist til hovedsagens parters argumenter, der ikke gengives i forelaeggelseskendelsen. Ifoelge den italienske regering rummer dette en tilsidesaettelse af medlemsstaternes ret til at afgive indlaeg (19). Dette synspunkt savner efter min mening grundlag. Den forelaeggende rets grund til at stille det tredje spoergsmaal er den samme som den, der ligger bag det andet spoergsmaal: Det spoerges, om favoriseringen af selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, udgoer en restriktion for erhvervsdrivende selskabers etableringsret. Den nationale ret har i forelaeggelseskendelsen forklaret, at det fjerde spoergsmaal vedroerer de potentielle klienter fra andre medlemsstater, hvis valg af hjem kan falde paa bestemte tjenesteydere, fordi den person, som vaelger et erhvervsdrivende selskab, skal afholde stoerre udgifter. Endelig viser den raekke betingelser, der er gengivet i det femte spoergsmaal, selv om den nationale ret ikke udtrykkeligt saerskilt begrunder det, i sammenhaeng med sagens faktiske omstaendigheder klart, at der spoerges om en eventuel anvendelse i den beskrevne situation af Faellesskabets konkurrenceregler.

B - Det foerste spoergsmaal

16 Det fremgaar ganske klart af forelaeggelseskendelsen, at dette spoergsmaal drejer sig om de nationale lovbestemmelser, navnlig bestemmelserne i 1980-loven (20). Sagsoegerne i hovedsagen, den italienske regering og Kommissionen har alle anfoert, at medlemsstaterne kun er forpligtet til at begrunde retsakter, der beroerer udoevelsen af rettigheder ifoelge faellesskabsretten, saafremt der er tale om individuelle akter. Sagsoegerne i hovedsagen goer imidlertid gaeldende, at bestemmelserne i 1980-loven udgoer en saadan akt, idet dens bestemmelser i realiteten ikke vedroerer samfundets medlemmer under et, men kun en raekke personer, der driver hjem for aeldre. Dette synspunkt begrundes efter en analogi af traktatens artikel 173, stk. 4.

17 Forpligtelsen til at begrunde nationale akter, der beroerer udoevelsen af rettigheder i henhold til Faellesskabets retsorden, er ikke udtryk for en udvidet anvendelse af anvendelsesomraadet for traktatens artikel 190, men et udtryk for det almindelige faellesskabsretlige princip, der udspringer af medlemsstaternes faelles forfatningstraditioner, og hvorefter privatpersoner skal kunne indbringe saadanne akter for domstolene (21).

18 Der maa sondres mellem almengyldig lovgivning og gennemfoerelsesforanstaltninger, der vedroerer enkeltpersoner. Det vil efter min mening vaere et ubegrundet og unoedvendigt indgreb i medlemsstaternes kompetence at kraeve, at en national lovgivning ved vedtagelsen skal begrundes, ogsaa selv om den eventuelt vil kunne beroere udoevelsen af rettigheder ifoelge faellesskabsretten. Om der eventuelt med udstedelsen af national lovgivning foreligger en tilsidesaettelse af faellesskabsretten maa afgoeres ved hjaelp af objektive kriterier. Der er intet, der tyder paa, at man med dette synspunkt antaster en effektiv retsbeskyttelse.

19 1980-loven er ikke en individuel akt. Den persongruppe, der driver hjem for aeldre i regionen Lombardiet, er en aaben persongruppe (22). Naervaerende sag drejer sig faktisk i vid udstraekning om de betingelser, der gaelder for allerede i andre stater i Faellesskabet hjemmehoerende potentielle medlemmers adgang til denne gruppe.

20 Jeg naar derfor til det resultat, at medlemsstaterne ikke er forpligtet til at begrunde generelle lovgivningsforanstaltninger ved vedtagelsen, heller ikke naar saadanne foranstaltninger vil kunne beroere udoevelsen af rettigheder i henhold til faellesskabsretten.

C - Det andet og det tredje spoergsmaal

Relevansen af traktatens artikel 58

21 For at kunne afgoere, hvorledes disse spoergsmaal skal behandles, maa man klarlaegge raekkevidden af traktatens artikel 58, der er den eneste paaberaabte bestemmelse i det andet spoergsmaal, og som ogsaa naevnes i det tredje. Efter min mening vedroerer artikel 58 kun det personelle anvendelsesomraade for kapitel 2 i traktatens afsnit III. Dermed skal, naar det gaelder anvendelsen af bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten, selskaber og andre juridiske personer, undtagen selskaber der driver virksomhed med gevinst for oeje (herefter medmindre andet er angivet »erhvervsdrivende selskaber«), ligestilles med fysiske personer, der er statsborgere i medlemsstaterne (23). Selskaber og andre juridiske personer, der ikke driver virksomhed gevinst for oeje, har altsaa ingen etableringsfrihed. Artikel 58 beroerer ikke denne friheds materielle anvendelsesomraade. F.eks. har for saa vidt angaar forholdene i naervaerende sag artikel 58 i og for sig ikke til foelge, at nationale bestemmelser, hvorefter selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, stilles anderledes end fysiske personer eller erhvervsdrivende selskaber, holdes uden for omraadet for kapitel 2 i traktatens afsnit III, saafremt disse bestemmelser medfoerer en begraensning af etableringsfriheden for de samme personer eller selskaber. Ellers ville den blotte omstaendighed, at en gruppe juridiske personer afskaeres fra at paaberaabe sig rettigheder i henhold til traktaten, begraense omfanget af de rettigheder, som andre grupper nyder. For saa vidt angaar den foreliggende sag skaber artikel 58 materielretligt ikke rettigheder, der er forskellige fra de rettigheder, der foelger af de oevrige bestemmelser i kapitel 2, og navnlig af artikel 52. Jeg vil derfor i denne del af min analyse udelukkende koncentrere mig om besvarelsen af det tredje spoergsmaal.

Relevansen af traktatens artikel 59

22 I det tredje spoergsmaal henvises der til traktatens artikel 52, 58 og 59. En virksomheds eller en selvstaendig erhvervsdrivendes etablering i en medlemsstat vurderes efter stabiliteten af den paagaeldendes virksomhed i forhold til den virksomhed, der udfoeres af en tjenesteyder, der kun midlertidigt flytter til en anden medlemsstat for at drive virksomhed dér. Begrebet etablering indebaerer, at en virksomhed eller en selvstaendig erhvervsdrivende paa stabil og vedvarende maade deltager i det oekonomiske liv i en anden medlemsstat end deres hjemstat (24). Sodemare og dette selskabs datterselskaber skal saaledes ganske klart i det omfang, de driver erhvervsoekonomisk virksomhed gennem de boliger for aeldre, som de ejer i Lombardiet og driver paa stabil og vedvarende maade, antages dér at have udoevet deres ret til fri etablering, mens de ikke kan anses for personer, der fra en anden medlemsstat, som f.eks. Storhertugdoemmet Luxembourg, leverer tjenesteydelser i Lombardiet. Jeg vil foelgelig i min besvarelse af dette spoergsmaal kun undersoege artikel 52-58. En eventuel anvendelse af traktatens artikel 59 paa forholdet mellem Sodemare og dette selskabs kunder (beboere) og mulige kunder i andre medlemsstater end Italien vil blive undersoegt i forbindelse med behandlingen af det fjerde spoergsmaal (25).

De sociale sikringsordninger og traktaten

23 Foer jeg gaar videre, maa det spoerges, om den i Lombardiet gaeldende aftaleordning er uden for de naevnte traktatbestemmelsers anvendelsesomraade, fordi den er en del af en social sikringsordning. Baade den italienske og den nederlandske regering har paaberaabt sig dommen i sagen Poucet og Pistre (26). Den nederlandske regering har specielt fremhaevet, at dommen i sagen Duphar m.fl. (27) bekraefter princippet om, at faellesskabsretten ikke antaster medlemsstaternes kompetence til at fastlaegge deres ordninger for social sikring.

24 I dommen i sagen Hoefner og Elser (28) udtalte Domstolen, at inden for konkurrenceretten omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmaade. I naevnte Poucet og Pistre-sag kraevede to af staten kontrollerede institutioner, der ikke drev virksomhed med gevinst for oeje, betaling af obligatoriske bidrag til de socialsikringsordninger, som de hver isaer administrerede. Poucet og Pistre afslog at betale disse bidrag under henvisning til, at den omhandlede ordning med obligatoriske bidrag var i strid med faellesskabsrettens konkurrenceregler. De paaberaabte sig en ret til at tegne en tilsvarende privat forsikring. Domstolen henviste imidlertid endnu en gang til det i Duphar-dommen fastlagte princip og fastslog, at disse organer ikke drev erhvervsoekonomisk virksomhed. Systemet med obligatorisk medlemskab var uomgaengeligt noedvendigt af hensyn til solidaritetsprincippet og det rent sociale formaal, som ordningerne tjente. Herved blev der i henhold til den ene ordning tale om en omfordeling af indtaegter, mens der efter den anden skete en finansiering ved bidrag indbetalt af aktive arbejdstagere af pensionsordningen for pensionerede arbejdstagere. De sociale formaal kom desuden klart frem derved, at de overskudsgivende ordninger om noedvendigt bidrog til finansieringen af de andre vanskeligt stillede ordninger. Loven indeholdt detaljerede bestemmelser om konkrete spoergsmaal vedroerende ordningernes administration for saa vidt angaar bidragenes og ydelsernes stoerrelse (29).

25 Selv om Poucet og Pistre-dommen udtrykkeligt drejede sig om konkurrencereglerne, er det klart, at dommens analyse raekker videre. I dommen i sagen García m.fl. (30) fulgte Domstolen det synspunkt, generaladvokat Tesauro havde givet udtryk for i sit forslag til afgoerelse, hvorefter tredje direktiv om forsikringsvirksomhed, bortset fra livsforsikring (31), ikke kunne indeholde bestemmelser om social sikring, idet direktivet »blev vedtaget paa grundlag af traktatbestemmelser, der gaar ud paa gennemfoerelse af etableringsretten og fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 57, stk. 2, og artikel 66)«, mens »social sikring fortsat er omhandlet i andre specielle bestemmelser« (32).

26 Solidaritetsprincippet har haft afgoerende betydning i de to netop naevnte sager. I en anden dom naaede Domstolen, i modsaetning til hvad der var tilfaeldet i Poucet og Pistre-dommen, til det resultat, at et organ uden vinding for oeje, der forvalter en aldersforsikringsordning for selvstaendige inden for landbruget, der er indfoert i henhold til lov som en frivillig ordning til supplement af en obligatorisk forsikring, og som kun i meget begraenset omfang omfatter visse elementer af solidaritet, udoever virksomhed af oekonomisk karakter i konkurrence med livforsikringsselskaber (33).

27 Faellesskabsretten begraenser saaledes ikke medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres socialsikringsordninger, og »den omstaendighed, at omkostningerne ved laegebehandling ikke daekkes af forbrugerne, men af institutionerne for social sikring«, saaledes at de sidste i meget vidt omfang faar indflydelse paa mulighederne for handel med laegemidler, »kan ikke i sig selv betragtes som en begraensning af den frie import, jf. traktatens artikel 30, saafremt visse betingelser er opfyldt« (34).

28 Heraf foelger imidlertid ikke, at medlemsstaternes socialsikringsordninger ikke, naar de er udformet paa grundlag af solidaritetsprincippet, skal foelge traktatens bestemmelser. Medlemsstaterne kan ikke ved valget af refusionsberettigede laegemidler diskriminere indfoerte varer (35). Paa linje hermed skal i de bestemmelser, som fastlaegger de betingelser, som laboratorier skal opfylde for at opnaa refusion af udgifterne til laboratorieanalyser (36), eller som fastlaegger de krav, selskaber, der oensker at afgive tilbud ved offentlige myndigheders indkoeb af edb-udstyr, herunder edb-udstyr til sundhedssystemet, enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet (37) undgaas, og det samme gaelder ogsaa for bestemmelser om anvendelse af saadant udstyr (38). Gennemfoerelsesbestemmelser til de nationale socialsikringsordninger enten om bidragsbetaling eller ydelser kan ikke indeholde bestemmelser, der er udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet i det omfang, de vedroerer udoevelsen af rettigheder i henhold til faellesskabsretten (39), eller indfoere restriktioner for den frie bevaegelighed (40).

29 Med henblik paa anvendelsen af traktatens artikel 52 kan der traekkes forskellige generelle retningslinjer paa grundlag af denne meget varierede praksis. For det foerste udgoer den omstaendighed, at der findes en raekke socialsikringsordninger, som medlemsstaterne har etableret paa grundlag af solidaritetsprincippet, ikke i og for sig en erhvervsoekonomisk virksomhed, saaledes at en paa disse ordninger beroende restriktion, der beroerer den frie bevaegelighed for varer, tjenesteydelser eller personer, ikke kan foere til anvendelse af traktatens bestemmelser. Social solidaritet kendetegner den efter sin art uoekonomisk virksomhed, der bestaar i en social gruppes understoettelse af en anden, uden at dette er udtryk for en viljestilkendegivelse. De bestemmelser, der noeje haenger sammen med finansieringen af saadanne ordninger, kan lettere end andre bestemmelser falde uden for anvendelsesomraadet for traktatens bestemmelser om etablering og udveksling af tjenesteydelser. Medlemsstater kan saaledes, naar de forfoelger sociale formaal paa grundlag af solidaritetsprincippet, helt eller delvis afskaere private erhvervsdrivende fra adgangen til virksomhed, der henhoerer under de sociale sikringsordninger.

30 Dernaest kan forholdet mellem andre personer, der optraeder som leverandoerer eller tjenesteydere, og saadanne socialsikringsordninger alligevel have en oekonomisk karakter. Det er ifoelge faellesskabsretten paakraevet, at disse ordninger er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, i det omfang de beroerer andre personers oekonomiske virksomhed paa en maade, der ikke er vaesentlig for realiseringen af ordningernes sociale formaal. I de ovenfor i punkt 28 naevnte sager var de omhandlede gennemfoerelsesforanstaltninger foranstaltninger, der kunne vaere omfattet af traktatens bestemmelser om fri bevaegelighed, uden at der var fare for, at ordningen ikke kunne fungere derved. Medlemsstaterne skal derfor, i det omfang de giver private erhvervsdrivende adgang til virksomhed inden for rammerne af deres sociale sikringsordninger, afslutter kontrakt med disse erhvervsdrivende om levering af visse ydelser eller stoetter virksomhed af social art, der udoeves af disse erhvervsdrivende, principielt foelge traktatens bestemmelser og navnlig bestemmelserne om etableringsretten.

31 Efter min mening vedroerer den foreliggende sag en situation, som er omfattet af traktatens bestemmelser. De udgifter, der afholdes af hjem, der har indgaaet aftale om levering af sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet, godtgoeres af det offentlige paa grundlag af den solidaritet, der bestaar mellem hele befolkningen og samfundets aeldre. Imidlertid beroeres hverken finansieringen af dette element i den sociale sikringsordning eller det ydelsesniveau, der udtrykkeligt stilles krav om for saa vidt angaar ydelserne fra hjem, der har indgaaet aftale, til forskel fra, hvad der var tilfaeldet i Poucet og Pistre-sagen, ikke, saafremt bestemmelserne om retten til at indgaa aftale med USSL var omfattet af traktatens bestemmelser om etablering. Tilladelsen til at drive et hjem afhaenger af, at forskellige regler vedroerende pleje, udstyr og personale, der fastlaegges af myndighederne, overholdes, idet det herved er uden betydning, om hjemmets ejer driver virksomhed uden gevinst for oeje. Den omstaendighed, at hjem, der har indgaaet aftale, er omfattet af strengere regler, aendrer intet herved. Ud over forpligtelsen til at opfylde disse grundlaeggende bestemmelser i lovgivningen drives de hjem, der har indgaaet aftale uden i streng forstand at tilhoere den offentlige sektor, som selvstaendige virksomheder. Desuden maa det naevnes, at ydelserne paa sundhedsomraadet kun repraesenterer en del af disse hjems virksomhed. De forskellige former for virksomhed, som vedroerer beboernes ophold, er som tidligere naevnt omfattet af en anden social sikringsordning, der bygger paa de paagaeldendes oekonomiske stilling, saaledes at beboerne paa hjem, der har indgaaet aftale, men som ikke er oekonomisk daarligt stillet, skal betale alle udgifter til ydelser, der vedroerer deres ophold.

En eventuelt foreliggende forskelsbehandling

32 Det maa nu spoerges, om den omstaendighed, at retten til at indgaa aftaler med USSL om levering af sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet i henhold til 1980-lovens artikel 18, stk. 3, er forbeholdt private institutioner, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, udgoer en forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, der er i strid med etableringsfriheden. Bestemmelsen er neutralt affattet, for saa vidt som der deri hverken siges noget om nationaliteten eller (for selskabers vedkommende) om hjemstedet (41) for ejerne af de hjem, der har afsluttet aftale. Imidlertid forbyder ligebehandlingsprincippet, som artikel 52 konkretiserer paa et bestemt omraade, ikke blot klar forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, men ogsaa saadanne former for forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier faktisk foerer til det samme resultat (42). Domstolen har gentagne gange udtalt, at traktatens artikel 48, 52 og 59 bygger paa de samme principper for saa vidt angaar forbuddene mod enhver forskelsbehandling, der har sit grundlag i nationaliteten, og jeg vil henvise til den praksis, der foreligger paa alle disse forskellige omraader, for at klarlaegge, hvad den forstaar ved skjult eller indirekte forskelsbehandling (43).

33 I O'Flynn-sagen (44) havde Domstolen lejlighed til at analysere de forskellige slags faktiske omstaendigheder, der har givet anledning til den praksis, i hvilken den havde fastslaaet, at der forelaa en indirekte forskelsbehandling af arbejdstagere paa grundlag af nationalitet:

»18 Nationale retsforskrifter maa derfor antages at medfoere indirekte forskelsbehandling, naar de heri indeholdte betingelser, selv om de gaelder uden forskel efter nationalitet, foerst og fremmest beroerer vandrende arbejdstagere (45) eller dog overvejende beroerer saadanne arbejdstagere (46), eller naar de heri indeholdte betingelser gaelder uden forskel, men lettere kan opfyldes af indenlandske end af vandrende arbejdstagere (47) eller navnlig risikerer at ramme vandrende arbejdstagere (48).

19 Herfra goeres kun undtagelse, saafremt saadanne retsforskrifter er begrundet i objektive hensyn, som er uafhaengige af de paagaeldende arbejdstageres nationalitet, og saafremt de staar i rimeligt forhold til det formaal, der lovligt tilstraebes med den paagaeldende nationale lovgivning (49).

20 Det fremgaar saaledes af Domstolens praksis paa dette omraade, at en national retsforskrift, medmindre den er objektivt begrundet og staar i rimeligt forhold til det tilstraebte formaal, maa anses for at medfoere indirekte forskelsbehandling, naar den efter selve sin karakter er egnet til i hoejere grad at beroere vandrende end indenlandske arbejdstagere og dermed risikerer navnlig at stille de vandrende arbejdstagere ringere.

21 Det er i den forbindelse ufornoedent at fastslaa, at den paagaeldende retsforskrift i praksis beroerer relativt vaesentligt flere vandrende arbejdstagere. Det er tilstraekkeligt at fastslaa, at den er egnet til at have denne virkning. Det tilfoejes, at der ikke ved vurderingen af, om en national retsforskrift har en diskriminerende karakter, skal tages hensyn til en vandrende arbejdstagers bevaeggrunde til at goere brug af sin ret til fri bevaegelighed inden for Faellesskabet. Adgangen til at paaberaabe sig en saa grundlaeggende rettighed som den frie bevaegelighed for personer boer nemlig ikke begraenses af saadanne hensyn, som er af rent subjektiv karakter.«

34 Med hensyn til etableringsfriheden har Domstolen fastslaaet, at der vil kunne foreligge forskelsbehandling, saafremt en lovgivning »risikerer foerst og fremmest at stille statsborgere fra andre medlemsstater ringere« (50), og saafremt bestemmelser »foerst og fremmest begunstiger [indenlandske] selskaber« (51). Det sidste er ifoelge Domstolen tilfaeldet, naar en national bestemmelse begunstiger en type navnlig i indlandet hjemmehoerende selskaber, selv om de indenlandske selskaber, der er aktive i den paagaeldende sektor, ikke alle opnaar en fordel ved den omtvistede foranstaltning (52). Det samme gaelder - under lidt aendrede faktiske forudsaetninger - tilfaelde, hvor de begunstigede indenlandske selskaber hovedsagelig befinder sig i en del af den paagaeldende medlemsstat (53). Af de faktorer, som efter Domstolen navnlig vil kunne danne grundlag for indirekte forskelsbehandling, er de selvstaendige erhvervsdrivendes bopael, et selskabs hovedforretningssted (54), den omstaendighed, at virksomhederne tilhoerer staten (55), samt besiddelse af eksamensbeviser, der er udstedt i en bestemt medlemsstat, som er ligestillet med eksamensbeviser, der er udstedt i visse andre medlemsstater (56). Det er i naervaerende sag ikke sondringen mellem de organer uden gevinst for oeje, og andre organer som saadan, der er interessant, men derimod spoergsmaalet, om den type organer, der er begunstiget, foerst og fremmest er indenlandsk i forhold til de andre typer. Saafremt en medlemsstat giver en eller flere af de mange retlige udformninger, virksomheder kan have, en gunstigere eller mindre gunstig stilling blandt de vide gruppe af enheder med eller uden juridisk personlighed, af sammenslutninger, offentlige og private selskaber med begraenset ansvar eller anden form for haeftelse, maa den ogsaa give en objektiv begrundelse, saafremt resultatet heraf bliver, at dens egne statsborgere faktisk begunstiges.

35 Den forelaeggende ret bemaerker i forelaeggelseskendelsen, at 1980-lovens artikel 18 foerst og fremmest medfoerer, at levering af de omhandlede ydelser er forbeholdt selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, og at sagsoegernes boliger langt fra udnytter deres kapacitet. Denne situation udgoer et modstykke til, at der kun findes et meget lille antal erhvervsmaessigt drevne aeldrehjem, der ikke har sluttet aftale. Denne lovgivning begunstiger saaledes efter min mening noedvendigvis de indenlandske institutioner. Ganske vist findes der internationale hjaelpeorganisationer, hvoraf nogle maaske er aktive i sektoren for aeldrepleje, men »man fejer foerst og fremmest for egen doer«, og stoerstedelen af social virksomhed paa dette omraade ivaerksaettes paa nationalt, regionalt eller lokalt plan. Saaledes forholder det sig utvivlsomt i Lombardiet, idet samtlige private hjem, der har indgaaet aftale, drives af organer, der er hjemmehoerende i regionen. Man kan altsaa retmaessigt gaa ud fra, at selskaber, der ikke er italienske, er utilboejelige til at vaelge en retlig status, der indebaerer en virksomhed uden gevinst for oeje, for at kunne drive virksomhed i Lombardiet (57). Ligesom i O'Flynn-sagen er det ufornoedent at sammenligne bevaeggrundene hos erhvervsdrivende selskaber med bevaeggrundene hos selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje (58). Som naevnt har heller ikke den omstaendighed, at italienske erhvervsdrivende selskaber ikke har mulighed for at afslutte aftale med USSL i Lombardiet, eller den omstaendighed, at selskaber fra andre regioner i Italien, der virker uden gevinst for oeje, maaske ikke er mere fristet til at etablere sig i Lombardiet end selskaber fra andre medlemsstater, heller ikke nogen som helst relevans (59).

Objektive forskelle og begrundelse

36 »Efter fast retspraksis bestaar forskelsbehandling i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (60). En forskellig behandling af to kategorier af skattepligtige »kan ... anses for forskelsbehandling i traktatens forstand, ... [naar] situationen for disse to kategorier ikke adskiller sig objektivt paa en saadan maade, at det kan begrunde, at de paa dette punkt behandles forskelligt« (61). Saafremt der er klare forskelle mellem selskaber, der virker uden gevinst for oeje, og erhvervsdrivende selskaber, er det saaledes alligevel noedvendigt at afgoere, om der bestaar objektive forskelle, der kan begrunde den forskellige behandling, der er tale om i naervaerende sag (62).

37 Naar det gaelder levering af sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet, der finansieres af det offentlige, kan selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, og erhvervsdrivende selskaber efter min mening udfoere de samme opgaver. For begge slags selskaber gaelder, at de skal indhente tilladelse til at drive hjem for aeldre i overensstemmelse med 1986-lovens artikel 50 og til opfyldelse af de mere detaljerede betingelser, der er fastsat i PSA. I disse bestemmelser fastlaegges det niveau for pleje og udstyr, som hjemmene, uanset hvem ejerne er, skal besidde. Den omstaendighed, at de hjem, der har indgaaet aftale, var forpligtet til at overholde strengere regler vedroerende plejepersonalets kvalifikationer, har ikke den betydning, den italienske regering tillaegger den; den er helt irrelevant. Selv om et erhvervsdrivende selskab var villig til at opfylde disse krav, ville det ikke faa ret til at afslutte aftale. Naervaerende sag vedroerer ikke objektive forskelle mellem de beroerte parter. Tvaertimod er de forskelle med hensyn til plejeniveau, som gaelder for henholdsvis hjem, der har indgaaet aftale, og hjem, der ikke har indgaaet aftale, netop et udslag af de regler, som giver anledning til forskelsbehandlingen. Desuden godtgoeres udgifterne til ydelser paa sundhedsomraadet paa hjem, der har indgaaet aftale, fuldt ud, dog med respekt af faste maksima. Det er ikke blevet gjort gaeldende, at der paa en eller anden maade er sammenhaeng mellem de ekstra omkostninger, som de strengere normer vedroerende personale og godtgoerelsen giver anledning til. Der ikke nogen forskel af betydning mellem de ikke-sundhedsmaessige ydelser (altsaa vedroerende opholdet), som praesteres af henholdsvis erhvervsdrivende institutioner og institutioner uden gevinst for oeje, eftersom der for begges vedkommende bliver tale om de samme opgaver paa grundlag af de samme bestemmelser, der er omfattet af samme godtgoerelsesregler for saa vidt angaar mindrebemidlede beboere.

38 Den italienske regering har anfoert, at den forskellige behandling er begrundet i social solidaritet, og har herved navnlig henvist til den italienske forfatnings artikel 38 samt til regionernes skoensbefoejelser, paa grundlag af hvilke regionerne kan begraense adgangen til at afslutte aftaler til institutioner, der i foerste raekke har sociale formaal. Paa denne maade tjener - fremdeles efter den italienske regering - de afholdte offentlige udgifter udelukkende til daekning af basisomkostningerne i forbindelse med ydelser paa sundhedsomraadet, der leveres til aeldre beboere paa hjemmene, saaledes at ingen del heraf gaar til at skaffe hjemmenes ejere en fortjeneste. Den italienske regerings repraesentant har i retsmoedet henvist til den sociale virksomhed, der traditionelt udfoeres inden for de religioese velgoerende institutioner, der anses for mere indstillede paa at yde bistand til traengende personer end erhvervsdrivende selskaber. Da der er tale om institutioner, der virker uden gevinst for oeje, udgoer den stoette, der udbetales dem af regionen, en vigtig finansiering. Endvidere kan - fremdeles ifoelge den italienske regering - ydelser paa sundhedsomraadet for disse institutioners vedkommende ikke finansieres gennem indtaegter hidroerende fra andre dele af deres virksomhed.

39 Efter min mening har den italienske regering ikke kunnet godtgoere, at regionen Lombardiets afgoerelse om at holde de erhvervsmaessigt drevne hjem uden for ordningen for godtgoerelse af udgifter til ydelser paa sundhedsomraadet har vaeret begrundet. For det foerste maa det bemaerkes, at de erhvervsmaessigt drevne hjem har tilladelse til aeldre personer at levere alle de ydelser, der haenger sammen med disses ophold, herunder de omhandlede ydelser paa sundhedsomraadet, og at denne ret som fremhaevet af den italienske regering er sikret ved den italienske forfatning. For det andet ville de strengere regler, der angiveligt gaelder for hjem, der indgaar aftale, ogsaa gaelde for erhvervsmaessigt drevne hjem, hvis de havde adgang til aftaleordningen. For det tredje er der intet, der forhindrer regionen i at yde de erhvervsmaessigt drevne hjem en godtgoerelse, som ikke giver dem mulighed for at have fortjeneste paa levering af ydelser paa sundhedsomraadet, og hermed i saa henseende at ligestille dem med de eksisterende hjem, der virker uden gevinst for oeje. I realiteten synes kravet herom ogsaa at kunne laeses ud af stk. 10 og 11 i 1980-lovens artikel 18. Denne maade at anskue forholdene paa giver stoerre gennemskuelighed og begraenser mindre udoevelsen af rettigheder i henhold til Faellesskabets retsorden end en ren og skaer udelukkelse fra ordningen. Erhvervsmaessigt drevne hjem kan fortsat soege at opnaa fortjeneste paa den del af deres virksomhed, der udelukkende vedroerer opholdet, eller paa supplerende ydelser paa sundhedsomraadet, som beboerne selv maa afholde udgifterne til. For det fjerde ville en eventuel bestaaende adgang for erhvervsdrivende selskaber til at indgaa aftale ikke bevirke, at de eksisterende velgoerende organisationer holdes uden for ordningen.

Relevansen af traktatens artikel 90, stk. 2

40 Det er noedvendigt kort at se paa, om traktatens artikel 90, stk. 2, eventuelt vil kunne anvendes i forbindelse med en restriktion for etableringsfriheden. Selv om det antages, at det efter artikel 90, stk. 2, er muligt at goere undtagelse fra alle traktatens bestemmelser (63), og selv om de hjem, der har afsluttet aftale, skal anses for virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, aendres efter min mening ikke resultatet af ovenstaaende analyse herved. Det er efter artikel 90, stk. 2, kun muligt at goere undtagelse fra traktatens bestemmelser, i det omfang anvendelsen af dem faktisk eller retligt kommer paa tvaers af udfoerelsen af de saerlige opgaver, der er blevet overdraget dem. Ovenfor i punkt 31 har jeg naevnt, at hverken finansieringen af de ydelser paa sundhedsomraadet, der praesteres i hjem for aeldre, eller det udtrykkeligt kraevede ydelsesniveau, kommer i fare ved, at regionen Lombardiet anvender traktatens bestemmelser om etableringsfriheden. Ovenfor i punkt 37 har jeg naevnt, at der ikke objektivt var nogen forskel paa hjem, der virker uden gevinst for oeje, og erhvervsmaessigt drevne hjem for saa vidt angaar udfoerelsen af de opgaver, der er tildelt dem ved, som kan begrunde, at erhvervsmaessigt drevne hjem er afskaaret fra at afslutte aftaler. Betingelsen for at anvende traktatens artikel 90, stk. 2, er saaledes ikke opfyldt.

Konklusion for saa vidt angaar det andet og det tredje spoergsmaal

41 Af det anfoerte foelger, at den omstaendighed, at kun private institutioner, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, kan afslutte aftaler med USSL om levering af sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet, udgoer en indirekte forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, der som saadan udgoer en ved traktaten forbudt restriktion for etableringsfriheden.

D - Det fjerde spoergsmaal

42 For at besvare det fjerde spoergsmaal maa det spoerges, om sagsoegerne i hovedsagen retmaessigt kan paaberaabe sig traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser. Det kan de efter min mening ikke.

43 Det fremgaar klart bl.a. af Alpine Investments-dommen, at »retten til fri udveksling af tjenesteydelser kan paaberaabes af en virksomhed over for den stat, hvor virksomheden er etableret, naar tjenesteydelserne praesteres til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat« (64). Dette resultat er bestemt ikke i strid med Domstolens udtalelse i Gebhard-dommen om, at »bestemmelserne i kapitlet om tjenesteydelser er subsidiaere i forhold til bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten« (65). Dette sidste synspunkt, der svarer til den opfattelse, jeg har givet udtryk for i punkt 22 i naervaerende forslag, viser, at en virksomhed, der antages at have etableret sig i en anden medlemsstat end sin hjemstat, ikke samtidig kan antages at praestere tjenesteydelser i denne stat. Den kan imidlertid fra denne stat praestere tjenesteydelser i en tredje medlemsstat (eller endog i den stat, den oprindeligt kom fra) eller praestere tjenesteydelser til personer, der bor i denne tredje stat eller i dens oprindelige hjemstat, og i saa fald finder artikel 59 og 60 anvendelse.

44 Jeg mener imidlertid ikke, at sagsoegernes virksomhed bestaar i praestering af tjenesteydelser til personer, der er hjemmehoerende i andre medlemsstater end Italien. Sagsoegerne i hovedsagen har oplyst, at 2% af beboerne paa deres hjem er statsborgere fra andre lande end Italien, der saedvanligvis bor paa hjemmene fra et til tre aar, mens ca. 10% af de anmodninger om oplysninger, de hvert aar modtager, hidroerer fra personer, der bor i andre medlemsstater. Sagsoegerne goer gaeldende, at de praesterede tjenesteydelser svarer til et hotels ydelser, og at personer, der bor i andre medlemsstater, i henhold til faellesskabsretten har en ret til at tage til Italien for at modtage disse ydelser (66). Jeg finder ikke denne sammenligning overbevisende, idet et ophold paa sagsoegernes hjem saedvanligvis varer meget laengere end et hotelophold.

45 Domstolen har i Debauve m.fl.-dommen (67) udtalt, at »traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser ... kan [ikke] anvendes paa aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat« (68). I Steymann-dommen (69) udtalte Domstolen, at »det fremgaar af selve ordlyden af artikel 60, at virksomhed, som udoeves permanent eller i hvert fald uden forudseelig tidsbegraensning, ikke kan vaere omfattet af faellesskabsbestemmelserne om tjenesteydelser. Saadan virksomhed kan derimod i givet fald falde ind under traktatens artikel 48-51 og 52-58«. Domstolen naaede paa baggrund heraf til det resultat, at »traktatens artikel 59 og 60 ... omfatter [ikke] den situation, at en statsborger i en medlemsstat begiver sig til en anden medlemsstats omraade og dér etablerer sit hovedopholdssted med henblik paa dér at udfoere eller modtage tjenesteydelser i et ubestemt tidsrum« (70).

46 Jeg mener ikke, at der er grund til at fravige denne praksis. For det foerste stemmer den overens med ordlyden af traktatens artikel 59, der vedroerer tjenesteydere, »der er bosat i et andet af Faellesskabets lande end modtageren af den paagaeldende ydelse«. Der kan kun ses bort fra dette udtrykkelige krav, i det omfang samtlige relevante elementer ved den paagaeldende form for virksomhed ikke findes inden for en enkelt medlemsstat, som f.eks. naar en person praesterer tidsbegraensede ydelser i en anden medlemsstat end den, hvori han er etableret, til en modtager, der er hjemmehoerende i samme stat (71). Under denne synsvinkel fastholdes begrebet »graenseoverskridende 'udveksling' af produkter, der ikke kan betegnes som 'varer'« (72).

47 For det andet ville det vaere i strid med den kendsgerning, at traktatens kapitel om tjenesteydelser i henhold til dens artikel 60 er subsidiaere i forhold til de netop naevnte kapitler, at personer, der har udnyttet deres ret til fri bevaegelighed efter bestemmelserne i kapitlerne om arbejdskraftens frie bevaegelighed eller den frie etableringsret, fortsat kunne have stilling som modtagere af tjenesteydelser i den medlemsstat, som de har begivet sig til. Det er korrekt, at statsborgere fra en medlemsstat, der permanent eller paa ubestemt tid begiver sig til en anden medlemsstat uden at vaere erhvervsoekonomisk aktive (saadan forholder det sig sandsynligvis med beboerne paa sagsoegernes hjem), ikke henhoerer under anvendelsesomraadet for traktatens artikel 48-51 eller 52-58. Men selv om generaladvokat Lenz i sit forslag til afgoerelse i sagen Kommissionen mod Frankrig (73) anfoerte, at lakuner maa undgaas, ville det vaere unormalt, hvis disse personer faar stilling som modtagere af tjenesteydelser, mens arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende, der ogsaa permanent eller paa ubestemt tid har bosat sig i den paagaeldende medlemsstat, ikke skulle have en saadan stilling (74). Retten for personer, der har varigt ophold, til som modtagere af tjenesteydelser at paaberaabe sig traktatens bestemmelser om udveksling af tjenesteydelser, ville ellers bero paa, om den paagaeldende er arbejdsaktiv og kunne saa aendre sig i tidens loeb ogsaa for tilfaeldige privatpersoners vedkommende.

48 Det ligger saaledes i begrebet udveksling af tjenesteydelser i traktatens forstand, at modtagerne i en anden medlemsstat opholder sig dér midlertidigt eller i et bestemt tidsrum og ikke permanent eller i et ubestemt tidsrum (75). Af praktiske grunde kan denne faktor - i alt fald efter omstaendighederne i den foreliggende sag - kun vurderes ud fra det udbudte »produkts« karakter. I det foreliggende tilfaelde hoerer samtlige relevante forhold i sagsoegernes virksomhed hjemme paa det italienske omraade. Det eneste graenseoverskridende element er visse beboeres eller potentielle beboeres statsborgerskab i en anden stat end Italien. Som udgangspunkt kan man dog gaa ud fra, at en person, der begiver sig fra en medlemsstat til en anden medlemsstat for at tage ophold paa et hjem for aeldre, goer dette med henblik paa et permanent ophold eller et ophold af ubestemt varighed, selv om den paagaeldende derefter skifter mening og vender tilbage for at leve i sin hjemstat (76). Denne synsmaade er saerlig overbevisende, naar traktatens bestemmelser om udveksling af tjenesteydelser paaberaabes af den person, der agter at praestere den paagaeldende ydelse, hvilket han goer overalt, og ikke godtgoer, at der i forvejen findes en bestemt kendelig modtager (77), og ikke af en bestemt modtager, der eventuelt for sit vedkommende vil kunne bevise, at han agter at tage et rent midlertidigt ophold. Sagsoegerne i hovedsagen har i retsmoedet omtalt et tilfaelde, hvor en statsborger fra et andet faellesskabsland end Italien i overensstemmelse med sine erklaerede hensigter havde opholdt sig midlertidigt paa et af deres hjem i Lombardiet som rekonvalescent efter en operation. Imidlertid fremgaar det af de beviselementer, sagen indeholder, at sagsoegerne hovedsagelig tilbyder aeldre ophold paa ubestemt tid eller permanent. Det er ikke efter min mening hensigtsmaessigt at udvide genstanden for naervaerende analyse paa baggrund af isolerede tilfaelde, som den nationale ret ikke har vaeret inde paa i forelaeggelseskendelsen, saaledes som tilfaeldet er med det netop naevnte forhold.

49 Jeg naar paa baggrund af det anfoerte til det resultat, at sagsoegerne i hovedsagen ikke retmaessigt kan paaberaabe sig traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser.

E - Det femte spoergsmaal

50 Artikel 85 og 86, sammenholdt med traktatens artikel 5, paalaegger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler (78). Der er intet i forelaeggelseskendelsen eller i de oplysninger, som Domstolen i oevrigt har faaet forelagt, der tyder paa, at de offentlige og private selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, og som har indgaaet aftale med USSL for at drive hjem for aeldre i regionen Lombardiet, har afsluttet konkurrencebegraensende aftaler eller deltaget i en samordnet praksis, der strider mod traktatens artikel 85, og der er heller ikke holdepunkter for at antage, at saadanne aftaler eller praksis kan vaere en foelge af de bestemmelser, der er omtvistet i naervaerende sag (79). Det kan saaledes ikke goeres gaeldende, at regionen Lombardiet har paalagt eller begunstiget afslutning af saadanne aftaler eller praksis eller har forstaerket virkningerne heraf. Desuden er der intet holdepunkt for at antage, at regionen har frataget sine egne retsforskrifter karakter af lovbestemmelser ved til private erhvervsdrivende at uddelegere befoejelsen til at traeffe afgoerelser, som normalt henhoerer under det offentliges kompetence (80). Hvad traktatens artikel 86 angaar er det ikke paa noget tidspunkt blevet gjort gaeldende, at en virksomhed skulle besidde en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet (81).

51 Domstolen har udtalt, at den blotte omstaendighed, at der skabes en monopolstilling som foelge af, at en medlemsstat har indroemmet en virksomhed eksklusive rettigheder i traktatens artikel 90, stk. 1's forstand, ikke som saadan er uforenelig med traktatens artikel 86 (82). Imidlertid kan den blotte omstaendighed, at et monopol eksisterer, udgoere et misbrug af dominerende stilling, naar den virksomhed, som har faaet tildelt en eksklusiv rettighed, klart ikke er i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet til skade for de personer, der efterspoerger den paagaeldende tjenesteydelse (83). Selv om afslutning af aftaler med USSL i regionen Lombardiet antages at vaere en tilkendelse af saerlige rettigheder i traktatens artikel 90, stk. 1's forstand, er det imidlertid ikke i den foreliggende sag blevet godtgjort, at der foreligger et saadant med omstaendighederne givet misbrug. Inden for rammerne af en social sikringsordning kan den omstaendighed, at hjem, der har indgaaet aftale, udnytter deres kapacitet fuldt ud i forbindelse med, at der forekommer ventelister i visse zoner, forklares som et simpelt udslag af manglen paa offentlige bevillinger og ikke paa manglende evne til at tilfredsstille efterspoergslen paa markedet (for saa vidt som denne udtryksmaade har nogen mening, naar det drejer sig om levering af ydelser, der finansieres af det offentlige). Tilsyneladende er der fri konkurrence paa den lille del af markedet for ophold paa hjem for aeldre, hvor sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet ikke finansieres med offentlige midler, hvilket goer det muligt at tilfredsstille en eventuel overskydende efterspoergsel med private midler.

52 Paa grundlag af det anfoerte naar jeg til det resultat, at de i det femte spoergsmaal beskrevne forhold ikke udgoer en tilsidesaettelse af traktatens artikel 3, litra g), artikel 5, 85, 86 eller 90.

V - Forslag til afgoerelse

53 Af de anfoerte grunde foreslaar jeg Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

»1) Medlemsstaterne har ikke pligt til at angive begrundelsen for vedtagelsen af generel lovgivning, selv om denne kan paavirke udoevelsen af rettigheder, der er hjemlet i Faellesskabets retsorden.

2) En national bestemmelse, hvorefter det forbeholdes private institutioner, som ikke arbejder med gevinst for oeje, at indgaa aftaler med de lokale sociale myndigheder om levering af sociale bistandsydelser paa sundhedsomraadet, der finansieres med offentlige midler, udgoer en indirekte forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet og dermed en begraensning af etableringsfriheden, naar det er meget sandsynligt, at de paagaeldende institutioner, som ikke arbejder med gevinst for oeje, vil vaere institutioner, som er etableret i den paagaeldende medlemsstat.

3) Sagsoegerne i hovedsagen kan ikke paaberaabe sig traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser.

4) Den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning udgoer ikke en tilsidesaettelse af traktatens artikel 3, litra g), artikel 5, 85, 86 eller 90.«

(1) - Artikel 1 i ministerraadspraesidentens dekret af 8.8.1985, der blev vedtaget i henhold til lov nr. 833 af 23.12.1978, GURI nr. 191 af 14.8.1985, s. 5727 (herefter »dekretet«).

(2) - Dekretets artikel 6. Kompetencen til at yde godtgoerelse af almindelige udgifter til ophold paa saadanne hjem ligger hos kommunernes sociale myndigheder; jf. nedenfor i punkt 8.

(3) - Bollettino ufficiale della Regione Lombardia nr. 2 af 8.1.1986, tillaeg 1.

(4) - Artikel 50, stk. 3, i 1986-loven.

(5) - Bollettino ufficiale della Regione Lombardia nr. 15 af 11.4.1980, tillaeg 3. Jf. artikel 50, stk. 4, i 1986-loven, samt artikel 18, stk. 1-7, i 1980-loven.

(6) - PSA for 1988-1990, godkendt af Consiglio Regionale della Lombardia (Lombardiets regionalraad) ved dekret nr. 871 af 23.12.1987, som aendret og forlaenget ved dekret nr. V/122 af 12.2.1991 og dekret nr. V/1425 af 7.3.1995.

(7) - For afgraensningen af den foerstnaevnte personkreds er der i 1986-lovens artikel 12, stk. 3, fastsat forskellige kriterier - personlige indtaegter, helt eller delvis plejeafhaengighed, marginaliseringsrisiko.

(8) - Aftaler om rent sundhedsmaessige ydelser er omhandlet i Legge Regionale Lombardia nr. 833 af 3.12.1978.

(9) - Den nugaeldende PSA definerer institutioner, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, som institutioner, der efter vedtaegterne ikke driver erhvervsoekonomisk virksomhed og ikke udbetaler udbytte til aktionaerer eller deltagere.

(10) - Efter 1980-lovens artikel 18, stk. 9, skal der ved aftalen paalaegges den kontraherende institution en forpligtelse til at praestere sine ydelser til de i aftalen naevnte persongrupper og udforme reglerne for den enkelte ydelsesmodtagers optagelse efter de herom for lignende offentlige hjem og institutioner gaeldende regler.

(11) - Disse tal er blevet naevnt af sagsoegerne i hovedsagen og er hentet i Bollettino ufficiale della Regione Lombardia af 12.1.1995, tillaeg 3.

(12) - Disse tal er blevet naevnt af sagsoegerne i hovedsagen; de stammer fra Progetto Obiettivo Anziani Regione Lombardia, der blev godkendt ved regionalraadets dekret nr. 48808 af 1.3.1994.

(13) - Dette er blevet oplyst af den italienske regering i besvarelse af et spoergsmaal fra Domstolen.

(14) - Denne beregning er sket paa grundlag af den generelle gennemsnitlige opholdsudgift pr. dag i hjemmene, som den er beregnet af ISTAT, og FSN's aarlige udgifter i tilskud til sundhedsydelser til hjemmene. Den andel af de samlede udgifter, der skyldes udgifter til ydelser paa sundhedsomraadet, udgoer efter denne beregning for Lombardiet tilsyneladende over en tredjedel.

(15) - Dekret nr. 728/20/92 af 3.12.1992, der blev udstedt i medfoer af 1986-lovens artikel 50.

(16) - Lombardiets regionalraads afgoerelse nr. 2157; USSL's negative udtalelse nr. 41, der blev afgivet ved resolution nr. 1976 af 7.9.1993.

(17) - Dette synspunkt kommer mere udtrykkeligt frem i det andet spoergsmaal, hvor der tales om en »hel gruppe ydelser«, der er forbeholdt virksomheder, som ikke arbejder med gevinst for oeje.

(18) - Nu EF-traktatens artikel 3, litra g).

(19) - Jf. dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81, 142/81 og 143/81, Holdijk m.fl., Sml. s. 1299, praemis 6.

(20) - I naervaerende forslag forstaas ved national lovgivning regler udstedt af de kompetente offentlige organer, der ikke er egentlige statsorganer, saasom regionernes, provinsernes eller kommunernes myndigheder.

(21) - Dom af 15.10.1987, sag 222/86, Heylens m.fl., Sml. s. 4097, praemis 14 og 15. Jf. endvidere dom af 19.3.1991, sag C-249/88, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 1275, praemis 25, af 7.5.1991, sag C-340/89, Vlassopoulou, Sml. I, s. 2357, praemis 22, og af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, praemis 40.

(22) - Jf. 1986-lovens artikel 5, stk. 1, der er hjemlet ved den italienske forfatnings artikel 38. Jf. for saa vidt angaar sondringen mellem aabne og lukkede grupper i relation til traktatens artikel 173 f.eks. dom af 15.7.1963, sag 25/62, Plaumann mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 411, org. ref.: Rec. s. 197, og af 7.12.1993, sag C-6/92, Federmineraria m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 6357.

(23) - Dom af 6.11.1984, sag 182/83, Fearon, Sml. s. 3677, praemis 8.

(24) - Jf. dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, praemis 25, 26 og 27.

(25) - Jf. nedenfor i punkt 43.

(26) - Dom af 17.2.1993, forenede sager C-159/91 og C-160/91, Sml. I, s. 637.

(27) - Dom af 7.2.1984, sag 238/82, Sml. s. 523.

(28) - Dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Sml. I, s. 1979, praemis 21.

(29) - Generaladvokat Jacobs har i punkt 62, 63 og 64 i sit forslag til afgoerelse i forbindelse med dom af 14.12.1995, forenede sager C-430/93 og sag C-431/93, Van Schijndel og Van Veen, Sml. I, s. 4705, anvendt den synsmaade, der blev lagt til grund i dommen Poucet og Pistre, paa en ordning, der var meget forskellig fra den i denne sag omhandlede ordning. Domstolen tog ikke stilling til spoergsmaalet herom i dommen.

(30) - Dom af 26.3.1996, sag C-238/94, Sml. I, s. 1673, praemis 13.

(31) - Raadets direktiv 92/49/EOEF af 18.6.1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende direkte forsikringsvirksomhed, bortset fra livsforsikring, og om aendring af direktiv 73/239/EOEF og 88/357/EOEF (tredje skadesforsikringsdirektiv) (EFT L 228, s. 1).

(32) - Punkt 9 i forslaget til afgoerelse.

(33) - Dom af 16.11.1995, sag C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance m.fl., Sml. I, s. 4013.

(34) - Naevnte dom i sagen Duphar m.fl., praemis 16-20; min fremhaevelse. Domstolen er af tilsvarende grunde naaet til det resultat, at undervisning, der meddeles inden for rammerne af en medlemsstats nationale undervisningssystem, som staten har indfoert og opretholder for at udfoere sine opgaver paa det sociale, kulturelle og uddannelsesmaessige omraade af hensyn til befolkningen, men ikke for at opnaa fortjeneste, og som finansieres over de offentlige budgetter, men ikke ved elev- eller foraeldrebetaling, ikke kan anses for tjenesteydelser i traktatens artikel 59's forstand; jf. dom af 27.9.1988, sag 263/86, Humbel, Sml. s. 5365, praemis 17-20, og af 7.12.1993, sag C-109/92, Wirth, Sml. I, s. 6447, praemis 15.

(35) - Den i note 27 naevnte dom i sagen Duphar m.fl., praemis 16 og 21, samt den i note 21 naevnte dom af 19.3.1991, Kommissionen mod Belgien, praemis 31.

(36) - Dom af 12.2.1987, sag 221/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 719, praemis 9, 10 og 11.

(37) - Dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035, praemis 2 og 9.

(38) - Dom af 3.6.1986, sag 307/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 1725, der vedroerte plejepersonalet inden for sundhedssystemet, og af 2.7.1996, sag C-473/93, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 3207, der vedroerte stillinger i det offentlige sundheds- og undervisningssystem.

(39) - Jf. dom af 14.1.1988, sag 63/86, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 29, og af 14.11.1995, sag C-484/93, Svensson og Gustavsson, Sml. I, s. 3955, der vedroerte retten til social stoette til boliger, samt dom af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195, som drejede sig om erstatning fra staten til voldsofre. I disse tre sager paaberaabte de offentlige myndigheder sig uden held den omhandlede lovgivnings sociale formaal eller den omstaendighed, at denne lovgivning byggede paa solidaritetsprincippet, se henholdsvis praemis 11, 13 og 16 i de tre domme.

(40) - Denne betingelse om fri bevaegelighed for arbejdstagere er specielt fastlagt i traktatens artikel 51, men Domstolen har ogsaa anvendt den for etableringsfriheden, jf. dom af 10.7.1986, sag 79/85, Segers, Sml. s. 2375, praemis 17, domme af 7.7.1988, sag 143/87, Stanton, Sml. s. 3877, og forenede sager 154/87 og 155/87, Wolf m.fl., Sml. s. 3897; i praemis 10 i de to sidstnaevnte domme udtaler Domstolen, at selv om medlemsstaterne, fordi der ikke findes faellesskabsregler vedroerende selvstaendige erhvervsdrivendes sociale stilling, har bevaret kompetencen til at lovgive paa dette omraade, er de forpligtet til at overholde bestemmelsen i traktatens artikel 52 om ophaevelse af restriktioner for etableringsfriheden.

(41) - Selv om et selskabs hjemsted i de fleste tilfaelde angiver selskabets nationalitet, maa det i nogle tilfaelde naermest ligestilles med fysiske personers bopael, der kan udgoere et retmaessigt grundlag for at goere forskel, f.eks. paa beskatningsomraadet. Jf. dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, praemis 18 og 19.

(42) - Dom af 29.10.1980, sag 22/80, Boussac, Sml. s. 3427, praemis 9; den ovenfor i note 37 naevnte dom af 5.12.1989, Kommissionen mod Italien, praemis 8, og dom af 12.4.1994, sag C-1/93, Halliburton, Sml. I, s. 1137, praemis 15.

(43) - Dom af 8.4.1976, sag 48/75, Royer, Sml. s. 497, praemis 23, af 20.5.1992, sag C-106/91, Ramrath, Sml. I, s. 3351, praemis 17, og af 27.6.1996, sag C-107/94, Asscher, Sml. I, s. 3089, praemis 29.

(44) - Dom af 23.5.1996, sag C-237/94, Sml. I, s. 2617. Noterne i det foelgende citat giver de henvisninger til praksis, der findes i selve dommen.

(45) - Jf. dom af 15.1.1986, sag 41/84, Pinna, Sml. s. 1, praemis 24, af 30.5.1989, sag 33/88, Allué og Coonan, Sml. s. 1591, praemis 12, og af 21.11.1991, sag C-27/91, Le Manoir, Sml. I, s. 5531, praemis 11.

(46) - Jf. dom af 17.11.1992, sag C-279/89, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 5785, praemis 42, og af 20.10.1993, sag C-272/92, Spotti, Sml. I, s. 5185, praemis 18.

(47) - Jf. dom af 10.3.1993, sag C-111/91, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 817, praemis 10, og af 4.10.1991, sag C-349/87, Paraschi, Sml. I, s. 4501, praemis 23.

FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 695C0070.1

(48) - Jf. dom af 8.5.1990, sag C-175/88, Biehl, Sml. I, s. 1779, praemis 14, og af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249, praemis 9.

(49) - Jf. herom den ovenfor i note 48 naevnte Bachmann-dom, praemis 27 og den ovenfor i note 47 naevnte dom i sagen Kommissionen mod Luxembourg, praemis 12, samt dom af 2.8.1993, forenede sager C-259/91, C-331/91 og C-332/91, Allué m.fl., Sml. I, s. 4309, praemis 15.

(50) - Den ovenfor i note 43 naevnte Asscher-dom, praemis 38.

(51) - Den ovenfor i note 37 naevnte dom af 5.12.1989, Kommissionen mod Italien, praemis 9.

(52) - Den ovenfor i note 37 naevnte dom af 5.12.1989, Kommissionen mod Italien; i denne sag havde italienske selskaber, der var aktive i den del af edb-sektoren, der ikke tilhoerte det offentlige, ligesom udenlandske selskaber ingen adgang til at afslutte aftaler med staten; jf. endvidere dom af 25.7.1991, sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069, praemis 25.

(53) - Dom af 3.6.1992, sag C-360/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3401, praemis 8 og 9.

(54) - Den i note 42 naevnte Halliburton-dom; dom af 13.7.1993, sag C-330/91, Commerzbank, Sml. I, s. 4017, af 11.8.1995, sag C-80/94, Wielockx, Sml. I, s. 2493, samt den ovenfor i note 43 naevnte Asscher-dom.

(55) - Den ovenfor i note 37 naevnte dom af 5.12.1989, Kommissionen mod Italien.

(56) - Dom af 28.4.1977, sag 71/76, Thieffry, Sml. s. 765. Dette foelger indirekte af Domstolens dom, der fastslog, at den i sagen omtvistede afgoerelse udgjorde en restriktion for etableringsfriheden, hvorved der i dommens praemis 13 henvises til afsnit III, B, i den almindelige plan for ophaevelse af restriktioner for etableringsfriheden, vedtaget af Raadet den 18.12.1961 i medfoer af traktatens artikel 54 (EFT Anden Serie IX, s. 7, org. ref.: JO 1962, s. 36), som vedroerer indirekte forskelsbehandling. Generaladvokat Mayras havde i sit forslag til afgoerelse udtrykkeligt karakteriseret denne bestemmelse som »skjult forskelsbehandling«.

(57) - Disse overvejelser adskiller sig klart fra den argumentation, sagsoegerne i hovedsagen har givet, og hvorefter den omstaendighed, at selskaber, der driver virksomhed uden gevinst for oeje, ikke nyder godt af etableringsfriheden, medfoerte, at alle selskaber, der ikke er italienske, og som oensker at organisere sig med denne retlige status, kunne udelukkes fra Italien. Reelt ser det imidlertid ud til, at der ikke efter italiensk lovgivning er hindringer for, at udenlandske selskaber etablerer sig som selskaber uden gevinst for oeje.

(58) - Jf. praemis 21 i den ovenfor i note 44 naevnte dom.

(59) - Jf. de ovenfor i note 37 og 53 naevnte domme af 5.12.1989 og 3.6.1992, Kommissionen mod Italien; disse domme er blevet omtalt ovenfor i punkt 34.

(60) - Den i note 54 naevnte Wielockx-dom, praemis 17; den i note 43 naevnte Asscher-dom, praemis 40.

(61) - Den ovenfor i note 43 naevnte Asscher-dom, praemis 42; min fremhaevelse. Paa lignende maade kan den omstaendighed, at en skattemaessig fordel forbeholdes selskaber, der er skattemaessigt hjemhoerende i en medlemsstat, udgoere en forskelsbehandling af selskaber, der er hjemmehoerende i andre medlemsstater, idet disse normalt ogsaa har et skattemaessigt hjemsted uden for den foerste medlemsstats omraade, medmindre en relevant objektiv forskel kan konstateres mellem de to kategorier: den i note 54 naevnte Commerzbank-dom, praemis 15 og 16.

(62) - I den i note 52 naevnte dom i sagen Kommissionen mod Nederlandene udtalte Domstolen, at en nederlandsk bestemmelse, hvorefter tredjemand ikke maatte opnaa fortjeneste ved reklameindslag i fjernsynsprogrammer, der hidroerte fra andre medlemsstater, og som blev udsendt i Nederlandene, udgjorde en restriktion for fri udveksling af tjenesteydelser, idet udenlandske erhvervsdrivende efter denne bestemmelse var tvunget til at foelge det nederlandske moenster. Den bemaerkede derefter, at »til sikring af den alsidighed, den nederlandske regering oensker at opretholde, kan den udmaerket noejes med at udstede passende regler om, hvilken struktur landets egne radio- og fjernsynsinstitutioner skal have« (praemis 42). Selv om denne udtalelse afspejler princippet om, at medlemsstaterne har en stoerre frihed til at regulere virksomheden for virksomheder, der er hjemmehoerende paa deres omraade, end for virksomheder, der praesterede tjenesteydelser fra omraadet i en anden stat, der paa sin side kan regulere disses virksomhed i almenhedens interesse, indebaerer den ikke, at en national bestemmelse, der begunstiger den sektor, hvis virksomhed ikke har gevinst for oeje, ikke kan udgoere en restriktion for etableringsfriheden.

(63) - Jf. dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, praemis 12, af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, praemis 27, af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, praemis 14; jf. herved dom af 10.7.1984, sag 72/83, Campus Oil m.fl., Sml. s. 2727, praemis 19. I punkt 86-90 i sit forslag til afgoerelse af 26.11.1996 i de forenede sager C-157/94, C-158/94, C-159/94 og C-160/94, Kommissionen mod Nederlandene, Italien, Frankrig og Spanien, har generaladvokat Cosmas undersoegt denne praksis og er herved naaet til det resultat, at artikel 90, stk. 2, maa vaere anvendelig for saa vidt angaar traktatens bestemmelser om frie varebevaegelser.

(64) - Dom af 10.5.1995, sag C-384/93, Sml. I, s. 1141, praemis 30; jf. endvidere dom af 13.12.1989, sag C-49/89, Corsica Ferries France, Sml. s. 4441, praemis 10 og 11, af 17.5.1994, sag C-18/93, Corsica Ferries Italia, Sml. I, s. 1783, praemis 30, af 14.7.1994, sag C-379/92, Peralta, Sml. I, s. 3453, praemis 48, og af 5.10.1994, sag C-381/93, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5145, praemis 14.

(65) - Den ovenfor i note 24 naevnte dom, praemis 22.

(66) - Dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, praemis 10.

(67) - Dom af 18.3.1980, sag 52/79, Sml. s. 833.

(68) - Dommens praemis 9; jf. endvidere dom af 26.2.1991, sag C-154/89, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 659, praemis 9. Generaladvokat Lenz har i punkt 14 i sit forslag til afgoerelse i den i note 39 naevnte Cowan-sag udtalt, at »den eneste betingelse, der skal vaere opfyldt i den forbindelse, er, at tjenesteyderen og modtagerne af tjenesteydelserne ikke bor det samme sted«.

(69) - Dom af 5.10.1988, sag 196/87, Sml. s. 6159, praemis 16.

(70) - Dommens praemis 17, der gentages i domskonklusionen; min fremhaevelse.

(71) - Den ovenfor i note 68 naevnte dom af 26.2.1991, Kommissionen mod Frankrig, praemis 7 og 10.

(72) - Denne vide definition af udveksling af tjenesteydelser blev foreslaaet af generaladvokat Lenz i punkt 13 til forslaget til afgoerelse i den i note 39 naevnte Cowan-sag, og i punkt 17 i hans forslag til afgoerelse i den i note 68 naevnte dom af 26.2.1991 i sagen Kommissionen mod Frankrig.

(73) - Den ovenfor i note 68 naevnte dom af 26.2.1991, punkt 19 i forslaget til afgoerelse.

(74) - Personer, der ikke er erhvervsaktive, kan godt opholde sig varigt i en anden medlemsstat end den stat, den paagaeldende er statsborger i, saafremt vedkommende opfylder betingelserne i Raadets direktiv 90/364/EOEF af 28.6.1990 om opholdsret (EFT L 180, s. 26) eller efter Raadets direktiv 90/365/EOEF af 28.6.1990 om opholdsret for loenmodtagere og selvstaendige, der er ophoert med erhvervsaktivitet (EFT L 180, s. 28). Ved traktatens artikel 8 A, der blev indsat ved traktaten om Den Europaeiske Union, er der i mellemtiden blevet indfoert en ret til ophold for unionsborgerne.

(75) - Kravet ifoelge artikel 4, stk. 2, i Raadets direktiv 73/148/EOEF af 21.5.1973 om ophaevelse af rejse- og opholdsbegraensninger inden for Faellesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser (EFT L 172, s. 14), om at medlemsstaterne udsteder et dokument, der beviser, at personer, der leverer eller modtager tjenesteydelser i et tidsrum paa over tre maaneder, har opholdsret, viser, at det tidsrum, i hvilket en tjenesteydelsesmodtager opholder sig i en medlemsstat, ikke noedvendigvis skal vaere ubetydeligt, men aendrer ikke det resultat, jeg er naaet til i naervaerende sag, nemlig at opholdet altid skal have midlertidig karakter eller paa en eller anden maade vaere tidsbegraenset for at henhoere under anvendelsesomraadet for traktatens bestemmelser om udveksling af tjenesteydelser. Jf. endvidere artikel 1 i Raadets direktiv 64/221/EOEF af 25.2.1964 om samordning af de saerlige foranstaltninger, som gaelder for udlaendinge med hensyn til rejser og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed (EFT 1963-1964, s. 109).

(76) - Dette er i overensstemmelse med det synspunkt, generaladvokat Lenz gav udtryk for i punkt 28 og 29 i sit ovenfor i note 39 naevnte forslag til afgoerelse i Cowan-sagen; dér gav han en argumentation ex ante, hvorefter statussen som modtager af tjenesteydelser bedoemmes ved rejsens begyndelse, fortrinnet for en ex post-bedoemmelse, hvor de faktisk modtagne tjenesteydelser er afgoerende.

(77) - Jf. den ovenfor i note 64 naevnte Alpine Investments-dom, praemis 19.

(78) - Dom af 17.10.1995, forenede sager C-140/94, C-141/94 og C-142/94, DIP m.fl., Sml. I, s. 3257, praemis 14. Jf. endvidere for saa vidt angaar traktatens artikel 95 dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, praemis 16, af 17.11.1993, sag C-185/91, Reiff, Sml. I, s. 5801, praemis 14, og af 9.6.1994, sag C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, Sml. I, s. 2517, praemis 14; jf. med hensyn til artikel 86 dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-INNO-BM, Sml. s. 2115, praemis 31.

(79) - Jf. den ovenfor i note 78 naevnte Reiff-dom, praemis 15, og den ogsaa i note 78 naevnte dom i sagen Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, praemis 15.

(80) - Den i note 78 naevnte Van Eycke-dom, praemis 16; den i note 78 naevnte Reiff-dom, praemis 14, og den ogsaa i note 78 naevnte dom i sagen Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, praemis 14.

(81) - Ifoelge dom af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl., Sml. I, s. 1477, praemis 42, og den ovenfor i note 78 naevnte dom i sagen DIP m.fl., praemis 26, fremgaar det, at en kollektivt dominerende stilling forudsaetter, at vedkommende virksomheder har saa snaevert et samarbejde, at de kan foere samme markedspolitiske linje; det er ikke godtgjort, at dette har vaeret tilfaeldet i den foreliggende sag. Domstolen har i praemis 27 i DIP m.fl.-dommen udtalt, at det er et saerkende for dominerende stilling, at de paagaeldende erhvervsdrivende ikke konkurrerer indbyrdes; det er ikke blevet godtgjort, at der for de hjem i regionen Lombardiet, som har afsluttet aftale, har vaeret tale om en saadan mangel paa indbyrdes konkurrence.

(82) - Dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, praemis 17, og den ovenfor i note 28 naevnte dom i sagen Hoefner og Elser, praemis 29.

(83) - Den i note 28 naevnte dom i sagen Hoefner og Elser, praemis 30 og 31.