DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

10. februar 2011 ( )

»Appel – artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – markedet for Nintendo-videospilkonsoller og spilkassetter – begrænsning af paralleleksport på dette marked – aftale mellem producent og enedistributør – distributionsaftale, som tillader passivt salg – bevis for en samstemmende vilje i mangel af direkte dokumentbevis for en begrænsning af disse salg – kravene til styrke af bevis, som kræves for at fastslå, at der foreligger en vertikal aftale«

I sag C-260/09 P,

angående en appel i henhold til artikel 56 i statutten for Domstolen, iværksat den 10. juli 2009,

Activision Blizzard Germany GmbH, tidligere CD-Contact Data GmbH, Burglengenfeld (Tyskland), ved advocaten J.K. de Pree og E.N.M. Raedts,

appellant,

den anden part i appelsagen:

Europa-Kommissionen ved S. Noë og F. Ronkes Agerbeek, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt i første instans,

har

DOMSTOLEN (Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, A. Tizzano, og dommerne J.-J. Kasel, M. Ilešič (refererende dommer), E. Levits og M. Safjan,

generaladvokat: J. Mazák

justitssekretær: A. Calot Escobar,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,

afsagt følgende

Dom

1 Activision Blizzard Germany GmbH (herefter »Activision Blizzard«), der handler som den retlige efterfølger til CD-Contact Data GmbH (herefter »CD-Contact Data«), har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 30. april 2009, CD-Contact Data GmbH mod Kommissionen (sag T-18/03, Sml. II, s. s. 1021, herefter »den appellerede dom«), hvorved denne nedsatte den bøde, som var blevet pålagt CD-Contact Data, og derudover frifandt Kommissionen i søgsmålet anlagt af CD-Contact Data med påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2003/675/EF af 30. oktober 2002 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (COMP/35.587 PO Videospil, COMP/35.706 PO Nintendo-distribution og COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT 2003 L 255, s. 33, herefter »den anfægtede beslutning«). Denne beslutning vedrørte en række aftaler og former for samordnet praksis, som tilsigtede at begrænse paralleleksport på markedet for Nintendo-videospilkonsoller og spilkassetter.

Sagens baggrund

2 Nintendo Co., Ltd (herefter »Nintendo«), et børsnoteret selskab med hjemsted i Kyoto (Japan), er hovedselskabet i Nintendo-koncernen og specialiseret i fremstilling og distribution af videospilkonsoller og spilkassetter til brug sammen med disse spilkonsoller. Nintendos virksomhed inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde udøves på visse geografiske områder af datterselskaber, som det ejer 100%. Det væsentligste datterselskab er Nintendo of Europe GmbH (herefter »NOE«). På tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder samordnede NOE visse af Nintendos forretningsaktiviteter i Europa og var selskabets enedistributør i Tyskland. På andre geografiske salgsområder har Nintendo udpeget uafhængige enedistributører.

3 CD-Contact Data var enedistributør af Nintendo i Belgien og Luxembourg fra april 1997 til senest den 31. december 1997.

4 I løbet af marts 1995 indledte Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber en undersøgelse af videospilsektoren. Efter den foreløbige konklusion af denne undersøgelse indledte den i september 1995 en supplerende undersøgelse udelukkende af Nintendos distributionsordning. Efter en klage indgivet af et selskab, som importerer og sælger elektroniske spil, hvorefter Nintendo hindrede parallelhandel og opretholdt bindende videresalgspriser i Nederlandene, udvidede Kommissionen sin undersøgelse. Nintendo erkendte i sit svar af 16. maj 1997 på Kommissionens anmodning om oplysninger, at visse af selskabets distributionsaftaler og visse af dets almindelige betingelser indeholdt begrænsninger af parallelhandelen inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Ved en skrivelse af 23. december 1997 meddelte Nintendo Kommissionen, at selskabet var blevet opmærksomt på »et alvorligt problem vedrørende parallelhandel inden for Fællesskabet«, og udtrykte ønske om at samarbejde med Kommissionen. Nintendo har efter sin indrømmelse truffet forholdsregler til at sikre fremtidig overholdelse af EU-retten og har tilbudt økonomisk kompensation til tredjemænd, der har lidt økonomiske tab som følge af selskabets handlinger.

5 Kommissionen har ved skrivelse af 9. juni 1999 anmodet CD-Contact Data om at meddele den, om dokumenterne vedrørende selskabet, som var tilført Kommissionens sagsakter, indeholdt fortrolige oplysninger. Kommissionen anførte i denne skrivelse ligeledes, at den påtænkte at indlede en formel procedure over for visse selskaber, herunder CD-Contact Data. Kommissionen sendte den 26. april 2000 en klagepunktsmeddelelse til Nintendo og de andre omhandlede virksomheder, herunder CD-Contact Data, om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3). Nintendo har ikke anfægtet det materielle indhold af de faktiske omstændigheder, der blev fremlagt i klagepunktsmeddelelsen.

6 Den 30. oktober 2002 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvis artikel 1 bestemmer:

»Følgende virksomheder har overtrådt […] artikel 81, stk. 1, [EF] og […] artikel 53, stk. 1, i [aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde] ved i de angivne perioder at have deltaget i et kompleks af aftaler og samordnet praksis på markederne for spilkonsoller og spilkassetter, der er kompatible med spilkonsoller fremstillet af Nintendo, der havde til formål og til følge at begrænse paralleleksporten af Nintendo-spilkonsoller og -spilkassetter:«

[...]

[CD-Contact Data] fra den 28. oktober 1997 til udgangen af december 1997.

[…]«

7 I medfør af denne beslutnings artikel 3 blev CD-Contact Data pålagt en bøde på 1 mio. EUR.

8 Kommissionen har i 195. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning hvad angår paralleleksport fra Belgien og Luxembourg anført, at »[d]et stod klart for [CD-Contact Data], at aftalen skulle sikre, at [CD-Contact Datas] kunder ikke paralleleksporterede«. Dette fremgår af en fax sendt af CD-Contact Data til NOE den 28. oktober 1997, hvorved førstnævnte forsikrede sidstnævnte om, at det ikke ønskede nogen eksport. I 317. betragtning til denne beslutning har Kommissionen konstateret, at sidstnævnte fax viser, at CD-Contact Data og Nintendo »»samstemmende« havde besluttet, at der ikke skulle finde eksport sted fra CD-Contact Datas […] område, og at CD-Contact Data […] skulle overvåge leverancerne til kunder […], som kunne forventes at eksportere produkterne«. I 319. betragtning til nævnte beslutning har Kommissionen angivet, at »[CD-Contact Data] har […] fremlagt bevis for, at selskabet ikke havde tiltrådt aftalen om, at parallelhandelen skulle begrænses«, og at CD-Contact Data […] [ifølge dette selskab] [selv] eksporterede […] Nintendo-produkter og/eller solgte Nintendo-produkter til virksomheder, som det vidste ville eksportere produkterne«. Kommissionen har imidlertid i 326. betragtning til samme beslutning konkluderet, at det forhold, at CD-Contact Data tillod paralleleksport, kun viser, at selskabet selv »snød«.

9 Hvad angår parallelimport til Belgien henviste Kommissionen i 197. betragtning til den anfægtede beslutning til, at CD-Contact Data fra september til december 1997 havde haft en korrespondance med NOE vedrørende parallelimport på dets område i håbet om, at dette »problem« ville blive løst. Den har herved henvist til tre skrivelser dateret henholdsvis den 4. september, den 3. november og den 4. december 1997.

Den appellerede dom

10 Med den appellerede dom omgjorde Retten den anfægtede beslutning, for så vidt som denne ikke havde indrømmet CD-Contact Data nogen formildende omstændighed for selskabets udelukkende passive rolle i overtrædelsen, og nedsatte som følge heraf den bøde, som dette selskab var blevet pålagt, til 500 000 EUR. I øvrigt frifandtes Kommissionen i søgsmålet med påstand om annullation af denne beslutning.

11 Hvad navnlig angår første led af første anbringende til støtte for søgsmålet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 81 EF, hvis undersøgelse ved Retten er blevet kritiseret af Activision Blizzard inden for rammerne af denne appel, blev dette forkastet i den appellerede doms præmis 46-70.

12 I nævnte doms præmis 52 konstaterede Retten, at Kommissionen for at fastslå, at der foreligger en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, ikke har henholdt sig til bestemmelserne i distributionsaftalen indgået mellem Nintendo og CD-Contact Data, i sig selv. Ifølge Retten har Kommissionen herved i 196. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at »[e]fter ordlyden af distributionsaftalen mellem [CD-Contact Data] og Nintendo havde [CD-Contact Data] ret til passiv eksport«. Retten understregede herved, at i modsætning til, hvad der således er fastslået vedrørende visse distributører omfattet af beslutningen, indeholdt denne distributionsaftale indgået næsten to år efter indledningen af Kommissionens undersøgelse af den pågældende distributionsordning nemlig ikke i sig selv klausuler i strid med artikel 81, stk. 1, EF.

13 Retten har – efter i den appellerede doms præmis 53 at have præciseret, at Kommissionen hvad angår CD-Contact Data udelukkende har henvist til indgåelsen af en aftale – i nævnte doms præmis 54 anført, at i mangel af direkte dokumentbevis for indgåelsen af en skriftlig aftale mellem Nintendo og CD-Contact Data vedrørende begrænsning af passiv eksport fandt Kommissionen, at sidstnævnte selskabs deltagelse i en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF fremgik af selskabets adfærd som udtrykt ved dets korrespondance.

14 Retten fandt i den appellerede doms præmis 55, at det under disse omstændigheder skulle undersøges, om Kommissionen i betragtning af denne skriftvekslings indhold retligt fyldestgørende har godtgjort, at der forelå en samstemmende vilje mellem CD-Contact Data og Nintendo med henblik på at begrænse parallelhandelen. Retten har herved i nævnte doms præmis 56 anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har henvist til en række skriftlige beviser og særligt til en telefax fra CD-Contact Data til NOE af 28. oktober 1997.

15 I den appellerede doms præmis 58 har Retten anført, at CD-Contact Data i denne telefax havde forklaret, at selskabet ikke havde kunnet levere bestemte varemængder til BEM, en grossist hjemmehørende i Belgien, som eventuelt foretager parallelhandel. Retten har i nævnte doms præmis 59 konstateret, at i modsætning til, hvad Kommissionen havde anført, fulgte det ikke klart af denne telefax’ ordlyd, at CD-Contact Data havde kendskab til, at selskabet blev anset for at hindre paralleleksport, og at det ønskede at forsvare sig mod Nintendo Frances beskyldninger om sådan paralleleksport fra Belgien. Navnlig kunne det ifølge Retten ikke med sikkerhed udledes, at den »varsomhed«, CD-Contact Data havde udvist i forhold til sine kunder, der eksporterer, generelt viste, at selskabet havde godkendt den anfægtede politik om begrænsning af parallelhandelen. Retten fandt endvidere, at den af CD-Contact Data påberåbte fortolkning, hvorefter henvisningen til de begrænsede varemængder, selskabet besad, må ses som en oplysning om, at det var materielt umuligt at foretage aktive salg gennem en grossist hjemmehørende i Belgien, ikke umiddelbart kunne afvises.

16 Retten har i den appellerede doms præmis 60 anført, at telefaxen fra CD-Contact Data til NOE af 28. oktober 1997 imidlertid umiddelbart efterfulgte skrivelsen af 24. oktober 1997, hvorved Nintendo France dels havde klaget over paralleleksport fra Belgien, som var det geografiske område, hvor CD-Contact Data var enedistributør af de pågældende varer, dels havde anmodet NOE om at træffe de nødvendige foranstaltninger for at afhjælpe »problemerne«, som denne eksport gav selskabet. Ifølge Retten fandt CD-Contact Data således efter klagen over nævnte paralleleksport det nødvendigt at begrunde den mængde, selskabet besad, og de betingelser, hvorunder det eksporterede de pågældende varer.

17 I den appellerede doms præmis 61 konstaterede Retten hvad angår dokumenterne om parallelimport i Belgien og Luxembourg, at Kommissionen har henvist til, at der var oprettet en ordning for praktisk samarbejde og udveksling af oplysninger om parallelhandel mellem Nintendo og visse af dette selskabs godkendte distributører, herunder CD-Contact Data. Hvad angår sidstnævnte selskab følger dets deltagelse i ordningen med udveksling af oplysninger ifølge Retten af flere skrivelser, som er nævnt i 97. betragtning til den anfægtede beslutning.

18 Retten fandt i nævnte doms præmis 62, at disse forskellige skrivelsers affattelse i forlængelse af bemærkningerne i nævnte doms forudgående præmisser gav mulighed for at fastslå, at de nævnte skrivelser tilsigtede at angive parallelimporten af Nintendo-varer i Belgien, og at de udgjorde en del af den af Nintendo oprettede ordning med udveksling af oplysninger. Retten har i denne forbindelse i nævnte doms præmis 63-66 citeret to skrivelser fra CD-Contact Data til NOE af henholdsvis 4. september og 3. november 1997, en telefax sendt af CD-Contact Data til Nintendo France den 12. november 1997, og et dokument af 4. december 1997, sendt af NOE til CD-Contact Data.

19 I den appellerede doms præmis 67 fastslog Retten, at den omstændighed, at CD-Contact Data i praksis har deltaget i parallelhandel ved at eksportere varer til kunder uden for Belgien og Luxembourg, ikke kunne ændre denne konklusion. Den fandt herved, at den omstændighed, at en virksomhed, for hvilken det er godtgjort, at den har deltaget i et ulovligt kartel i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, ikke på markedet har handlet i overensstemmelse med aftalen indgået med sine konkurrenter, ikke nødvendigvis udgør et forhold, der skal tages hensyn til. Det var således Rettens opfattelse, at en virksomhed, som trods aftalen med sine konkurrenter fulgte en politik, der afveg fra den aftalte, blot kunne forsøge at udnytte kartellet til sin fordel.

20 Hvad angår beviserne for forbud mod parallelimport til Belgien og Luxembourg har Retten i den appellerede doms præmis 68 fastslået, at CD-Contact Data ikke kunne påberåbe sig, at de skrivelser, Kommissionen har nævnt, blev fortolket forkert, for så vidt som selskabet med disse alene ville sikre sig, at den pris, selskabet betalte Nintendo for de pågældende varer, ikke var for høj. Ifølge Retten fulgte det nemlig af en læsning af samtlige disse skrivelser, navnlig telefaxen af 12. november 1997 sendt af CD-Contact Data til Nintendo France, at nævnte skrivelser vedrørte de pågældende varers priser i mere eller mindre direkte forhold til tilstedeværelsen af parallelimport.

21 I den appellerede doms præmis 69 og 70 har Retten af disse betragtninger udledt, at Kommissionen med rette havde fastslået, at CD-Contact Data havde deltaget i en aftale, der har til formål at begrænse parallelhandelen, og første led af det af dette selskab fremsatte første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kunne dermed ikke tages til følge.

Parternes påstande for Domstolen

22 Activision Blizzard har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves, for så vidt som Retten i Første Instans ikke gav Contact Data medhold i selskabets påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

– Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører CD Contact.

– Subsidiært ophæves den appellerede dom, for så vidt som den ikke giver medhold i påstanden om annullation af beslutningen og hjemviser sagen til Retten.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger ved begge instanser.

23 Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

Om appellen

24 Activision Blizzard har til støtte for appellen påberåbt sig tre anbringender og kritiseret Rettens undersøgelse i den appellerede doms præmis 46-70 af første led af første anbringende til støtte for søgsmålet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF.

Det første anbringende

Parternes argumenter

25 Med det første appelanbringende gør Activision Blizzard gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at foretage en fejlagtig retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder for at konkludere, at der foreligger en ulovlig aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, mellem NOE og CD-Contact Data. Denne fejl skyldes den omstændighed, at Retten ved undersøgelsen af de beviser, som Kommissionen har påberåbt sig, har undladt at tage hensyn til forskellen med hensyn til retsvirkning mellem en begrænsning af aktiv parallelhandel og en begrænsning af passiv parallelhandel.

26 Activision Blizzard har herved understreget, at distributionsaftalen indgået mellem Nintendo og CD-Contact Data forbød aktiv parallelhandel, mens den tillod passiv parallelhandel. Som Retten har bekræftet i den appellerede doms præmis 22, er denne aftale fuldt ud lovlig i lyset af artikel 81, stk. 1, EF.

27 Henset til forbuddet mod at drive aktiv parallelhandel fastsat i distributionsaftalen, er det ikke overraskende, at CD-Contact Data har udvekslet oplysninger med NOE om parallelimport, som har fundet sted i Belgien, som telefaxen sendt af CD-Contact Data til Nintendo den 28. oktober 1997, sammenholdt med skrivelserne nævnt i 197. betragtning til den anfægtede beslutning, vidner om.

28 For at foretage en korrekt juridisk analyse af de faktiske omstændigheder burde Retten efter at have fastslået, at CD-Contact Data deltog i en udveksling af oplysninger om parallelimport, afgøre, om den omhandlede adfærd vedrørte en begrænsning af aktivt parallelsalg i overensstemmelse med distributionsaftalen, eller om den også omhandlede en ulovlig begrænsning af passivt parallelsalg. Uden at fastslå, om der foreligger en aftale, som tilsigter at gå videre end en begrænsning af aktivt salg, kunne Retten efter appellantens opfattelse ikke nå frem til den konklusion, at CD-Contact Data var part i en aftale, der var i strid med artikel 81, stk. 1, EF.

29 Activision Blizzard har heraf konkluderet, at for så vidt som Retten har undladt at foretage nævnte analyse, kan den ikke uden at begå en retlig fejl fastslå, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde ført bevis for, at CD-Contact Datas adfærd tilsigtede at begrænse passivt salg.

30 Subsidiært anfører appellanten, at Retten i det mindste har tilsidesat den begrundelsespligt, som påhviler den, for så vidt som den appellerede dom på ingen måde angiver årsagerne til, at der ikke burde tages hensyn til sondringen mellem aktiv og passiv parallelhandel under de i denne sag foreliggende omstændigheder.

31 Kommissionen anerkender, at Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler (EFT L 173, s. 1), som tidsmæssigt fandt anvendelse på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, tillader et forbud mod, at enedistributøren aktivt søger kunder uden for sit område, og at distributionsaftalen mellem CD-Contact Data og Nintendo omfattede et sådant forbud mod aktivt salg, der som sådant ikke var i strid med artikel 81, stk. 1, EF. Den understreger imidlertid, at nævnte forordning ikke finder anvendelse, når parterne aftaler at skabe en situation med absolut territoriel beskyttelse, inden for rammerne af hvilken det er fuldstændigt forbudt for enedistributørerne at sælge uden for deres område eller til kunder, som har til hensigt at eksportere. Det har imidlertid været tilfældet i denne sag.

32 Det er Kommissionens vurdering, at Retten ikke har begået nogen retlig fejl ved at stadfæste den anfægtede beslutning på dette punkt. Kommissionen finder navnlig, at eftersom Retten har fastslået, at der foreligger en aftale indgået mellem CD-Contact Data og Nintendo for at begrænse parallelhandel som sådan, var det unødvendigt, at den i begrundelsen for sin dom yderligere behandlede sondringen mellem distributørernes aktive salg og passive salg.

Domstolens bemærkninger

33 Med sit første anbringende foreholder appellanten i det væsentlige Retten at have begået en retlig fejl ved at undlade at undersøge, om CD-Contact Datas adfærd som udtrykt i den korrespondance, som den anfægtede beslutning er baseret på, alene havde til formål at begrænse aktivt parallelsalg i overensstemmelse med distributionsaftalen indgået mellem CD-Contact Data og Nintendo, eller om denne adfærd også omfattede en begrænsning af passivt parallelsalg.

34 Det bemærkes, at Retten i den appellerede dom i modsætning til appellantens påstande har foretaget en sådan undersøgelse, og nævnte anbringende savner derfor grundlag i de faktiske omstændigheder.

35 Retten har således i den appellerede doms præmis 52 først anført, at nævnte distributionsaftale i modsætning til distributionsaftaler indgået tidligere med visse andre distributører af Nintendo ikke indeholdt klausuler i strid med artikel 81, stk. 1, EF, idet den gav CD-Contact Data ret til passiv eksport.

36 I nævnte doms præmis 54 og 55 har Retten herefter anført, at eftersom der ikke foreligger et direkte dokumentbevis for indgåelsen af en skriftlig aftale om begrænsning af passiv eksport, måtte det undersøges, om Kommissionen i betragtning af skriftvekslingen mellem CD-Contact Data, NOE og Nintendo France nævnt i den anfægtede beslutning retligt fyldestgørende har godtgjort, at CD-Contact Data deltog i en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF.

37 Endelig har Retten i den appellerede doms præmis 59 udtrykkeligt anerkendt, at den af appellanten påberåbte fortolkning hvad angår telefaxen af 28. oktober 1997 fra CD-Contact Data til NOE – hvorefter henvisningen til de begrænsede varemængder, CD-Contact Data besad, måtte ses som en oplysning om, at det var materielt umuligt at foretage aktive salg gennem en grossist hjemmehørende i Belgien – ikke umiddelbart kunne afvises.

38 Det følger heraf, at Retten har vurderet de beviser, som Kommissionen har fremlagt, i lyset af den omstændighed, at distributionsaftalen indgået mellem CD-Contact Data og Nintendo indeholdt et umiddelbart lovligt forbud mod aktivt parallelsalg og under hensyntagen til CD-Contact Datas argument om, at indholdet af nævnte telefax kunne forklares ved dette forhold.

39 Hvis Retten i den appellerede doms præmis 69 ikke desto mindre har konstateret, at CD-Contact Data deltog i en ulovlig aftale, skyldes det den omstændighed, at den på grundlag af en analyse af den af Kommissionen påberåbte korrespondance som helhed, foretaget i nævnte doms præmis 60-68, er nået frem til den konklusion, at denne udgjorde bevis for, at der forelå en samstemmende vilje mellem CD-Contact Data og Nintendo, som tilsigtede ikke blot at begrænse aktivt salg, men parallelhandel i almindelighed.

40 Under disse omstændigheder skal Activision Blizzards første anbringende forkastes som ubegrundet.

Det andet anbringende

Parternes argumenter

41 Med sit andet anbringende gør Activision Blizzard gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af beviserne, idet den fandt, at dokumenterne nævnt i den appellerede doms præmis 56-68 var udtryk for, at der forfulgtes et ulovligt formål. Den har navnlig henvist til telefaxerne af 4. september 1997 og af 3. og 12. november samme år, hvori CD-Contact Data har klaget over eksport, der havde fundet sted til Belgien i strid med de enerettigheder, som selskabet var blevet indrømmet på dette område ved distributionsaftalen, ved at anvende oplysninger om priser på indførte produkter som forhandlingsmiddel med henblik på at opnå en bedre købspris fra NOE. At fastslå, at disse dokumenter angik andet end en lovmæssig begrænsning af aktivt salg ind på CD-Contact Datas eneforhandlingsområde eller den måde, hvorved sidstnævnte pressede selskabets leverandør til at sænke dennes salgspris, vil ikke være foreneligt med disse dokumenters ordlyd.

42 Appellanten gør herved gældende, at det følger af telefaxen af 3. november 1997, at CD-Contact Data ønskede at signalere et eventuelt tilfælde af aktivt salg på det belgiske marked fra Tyskland.

43 Hvad angår telefaxen af 12. november 1997 til Nintendo France angiver dens indhold på ingen måde, at CD-Contact Data udøvede et pres for at begrænse passiv parallelimport. Henvisningen til »parallelimport« indebærer navnlig, at denne import var lovlig. Desuden følger det af Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EFT L 336, s. 21), at selv det forhold at forhindre Nintendo Frances passive salg var blevet tilladt, henset til, at sidstnævnte var et datterselskab til leverandøren.

44 Telefaxen af 4. september 1997 – for så vidt som den kan udgøre et bevis, uanset den omstændighed, at den er blevet sendt forud for den periode, i løbet af hvilken den formodede tilsidesættelse fandt sted – indeholder intet bevis for en hensigt om at forhindre passiv parallelhandel. Tværtimod fremgår det af denne telefax, at CD-Contact Data havde forsøgt at anvende oplysningerne vedrørende prisen på indførte varer som et forhandlingsmiddel med henblik på at opnå en bedre pris fra NOE.

45 Appellanten er af den opfattelse, at Kommissionen forsøger at vende bevisbyrden ved at gøre gældende, at disse dokumenter ikke godtgør, at deres ophavsmænd foretog en sondring mellem aktivt salg og passivt salg, som om det tilkom CD-Contact Data at føre bevis for, at selskabet havde handlet i overensstemmelse med artikel 81 EF. Domstolen har imidlertid klart i dom af 13. juli 1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (forenede sager 56/64 og 58/64, Sml. 1965-1968, s. 245, org.ref.: Rec. s. 429), angivet, at det ikke var tilladt at vende bevisbyrden i denne forbindelse.

46 Appellanten har desuden anført, at distributionsaftalen underskrevet af CD-Contact Data i modsætning til de tidligere kontrakter indgået mellem Nintendo og andre parter, som reelt har indrømmet at have deltaget i den ulovlige ordning, var i overensstemmelse med resultaterne af de drøftelser, som havde fundet sted mellem Nintendo og Kommissionen, og forbød kun aktivt salg. Under disse omstændigheder og i mangel af beviser for det modsatte, kan det ikke lægges til grund, at CD-Contact Data havde fortolket denne aftale på anden måde end som indeholdende et forbud mod aktivt at udbyde produkter på andre distributørers område og omvendt. Desuden har handlingerne foretaget af CD-Contact Data været i overensstemmelse med denne fortolkning. Således har CD-Contact Data faciliteret passivt salg i Frankrig samtidigt med at oplyse NOE om tilsidesættelser af forbuddet mod aktivt salg indeholdt i distributionsaftalen.

47 Kommissionen er af den opfattelse, at det andet anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling eller subsidiært savner grundlag, eftersom appellanten ikke har påberåbt sig noget forhold, som godtgør, at Retten åbenbart har foretaget en urigtig gengivelse af de fremlagte beviser.

48 Kommissionen gør navnlig gældende, at ingen af de tre dokumenter, som appellanten har nævnt, nemlig telefaxerne af 4. september 1997 og af 3. og 12. november samme år, indeholder elementer, der beviser, at deres ophavsmænd foretog en sondring mellem aktivt og passivt salg. Desuden har Retten ikke læst disse dokumenter ved at isolere dem fra deres kontekst, men har vurderet beviserne i deres helhed. Undersøgt i sin helhed viser den omhandlede korrespondance, at CD-Contact Data havde deltaget i et en ordning for udveksling af oplysninger, som tilsigtede at afsløre al parallelimport, og den bekræfter, at dette selskab havde indgået en aftale, som tilsigtede at begrænse parallelhandel som sådan.

49 Ifølge Kommissionen må der tages hensyn til den kontekst, inden for hvilken den mellem CD-Contact Data og Nintendo indførte udveksling af oplysninger finder sted. Allerede inden CD-Contact Data var indtrådt i Nintendos distributionsnet, havde sidstnævnte og visse af dets distributører indført en ordning, som tilsigtede at forbedre beskyttelsen givet til enedistributører for at opnå en absolut territoriel beskyttelse, hvoraf ordningen for udveksling af oplysninger om parallelhandel var et vigtigt element. Desuden var Nintendo fortsat med den samme ulovlige adfærd, selv om den havde fået kendskab til Kommissionens undersøgelse.

Domstolens bemærkninger

50 Med sit andet anbringende påberåber appellanten sig, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af beviserne, navnlig telefaxerne af 4. september 1997 og af 3. og 12. november samme år sendt af CD-Contact Data til henholdsvis NOE eller Nintendo France.

51 Det skal indledningsvis bemærkes, at det følger af artikel 225 EF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen, at Domstolen ikke har kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder og i princippet heller ikke til at bedømme de beviser, Retten har lagt til grund ved fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder. Når disse beviser er blevet forskriftsmæssigt tilvejebragt, og de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse er blevet overholdt, er det alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt. Rettens vurdering heraf udgør derfor ikke et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt (jf. bl.a. dom af 18.3.2010, sag C-419/08 P, Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30 og 31 og den deri nævnte retspraksis).

52 I den foreliggende sag er appellantens påstand om, at den vurdering af nævnte telefaxer, som Retten har foretaget, er i strid med indholdet af disse dokumenter, tilstrækkeligt underbygget. Under disse omstændigheder kan det andet anbringende, i modsætning til hvad Kommissionen gør gældende, antages til realitetsbehandling.

53 Hvad angår dette anbringendes velbegrundethed bemærkes, at ifølge fast retspraksis skal en sådan urigtig gengivelse fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (jf. dom 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 54, dommen i sagen Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen, præmis 32, og dom af 2.9.2010, sag C-399/08 P, Kommissionen mod Deutsche Post, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64).

54 Selv om de omhandlede telefaxer kan fortolkes som foreslået af appellanten, må det imidlertid konstateres, at den af appellanten foreslåede fortolkning ikke er den eneste, som kan anlægges af ordlyden af disse telefaxer, og at den anderledes fortolkning, som Retten har foretaget af sidstnævnte, ikke peger i retning af, at deres indhold er blevet gengivet urigtigt. Navnlig peger appellantens argumentation til støtte for det andet anbringende på ingen måde i retning af en materiel urigtighed ved Rettens læsning af nævnte telefaxer.

55 Det bemærkes herved, at i modsætning til hvad appellanten har anført, følger det ikke åbenbart af telefaxen af 3. november 1997, at CD-Contact Data med sidstnævnte ønskede at signalere et tilfælde af aktivt salg gennemført af en anden distributør af Nintendo i strid med distributionsaftalen.

56 Hvad angår telefaxerne af 4. september og 12. november 1997 bestrider appellanten i det væsentlige deres bevisværdi, idet selskabet gør gældende, at det ikke tilstrækkeligt klart fremgår af disse, at de havde et ulovligt formål, uden at det imidlertid lykkes appellanten at godtgøre, at den mening, som Retten tillægger disse telefaxer, er i direkte strid med deres indhold.

57 Det bemærkes herved, at den kontrol, som Domstolen foretager ved vurderingen af dette anbringende vedrørende en urigtig gengivelse af nævnte telefaxer, er begrænset til en efterprøvelse af, om Retten, da den på grundlag af disse fandt, at CD-Contact Data havde deltaget i en ulovlig aftale, som tilsigtede at begrænse parallelhandel i almindelighed, er gået åbenbart videre end en rimelig vurdering af disse telefaxer. I den foreliggende sag tilkommer det således Domstolen ikke at foretage en selvstændig vurdering af, om Kommissionen retligt fyldestgørende har godtgjort, at der foreligger en sådan deltagelse og således har løftet den bevisbyrde, som påhvilede den, for at godtgøre, at der er sket en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, men at afgøre, om Retten ved konstateringen af, at dette reelt var tilfældet, har foretaget en læsning af nævnte telefaxer, som er åbenbart i strid med deres ordlyd, hvilket ikke er tilfældet.

58 Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende skal forkastes som ugrundet.

Det tredje anbringende

Parternes argumenter

59 Med sit tredje anbringende gør Activision Blizzard gældende, at selv om Domstolen måtte finde, at dokumenterne nævnt i den appellerede doms præmis 56-68 år videre end en lovlig begrænsning af aktivt salg, har Retten anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at konkludere, at disse dokumenter udgjorde tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, indgået mellem CD-Contact Data og NOE. Det følger således af Rettens og Domstolens praksis, at en sådan aftale for det første kræver, at NOE har vedtaget en ensidig politik, som har et konkurrencebegrænsende formål, som antager form af en implicit eller udtrykkelig opfordring til sammen at forfølge et sådant mål, som er meddelt CD-Contact Data, og for det andet at der i det mindste foreligger et stiltiende samtykke fra sidstnævnte. Retten har imidlertid i den appellerede dom anvendt disse kriterier ukorrekt, eller har i det mindste tilsidesat den begrundelsespligt, som i denne forbindelse påhvilede den.

60 Hvad angår det første påberåbte kriterium gør appellanten gældende, at Retten har baseret sin konklusion om, at Nintendo ensidigt har vedtaget en politik, som tilsigter at pålægge CD-Contact Data en forpligtelse til at forhindre parallelsalg, alene på den omstændighed, at Nintendo i løbet af 1991 havde udviklet en ordning for udveksling af oplysninger med henblik på at kontrollere passiv parallelimport. Appellanten gør navnlig gældende, at Retten ikke har forklaret, hvorledes Nintendo har påtvunget CD-Contact Data denne ulovlige politik ved at opfordre sidstnævnte til at deltage heri.

61 Desuden har Retten undladt at undersøge relevante spørgsmål såsom manglen på tydelige beviser med hensyn til, hvordan Nintendo har påtvunget CD-Contact Data denne politik, manglen på et overvågningssystem og på bøder, som pålægges CD-Contact Data, forskellen mellem ordlyden af distributionsaftalen indgået mellem Nintendo og CD-Contact Data og tidligere aftaler indgået med andre distributører og endelig den omstændighed, at forholdet mellem Nintendo og selskabets enedistributører allerede var blevet nøje overvåget af Kommissionen i to år, da CD-Contact Data blev distributør af Nintendo. Disse faktorer gør det lidet sandsynligt, at Nintendo har opfordret CD-Contact Data til at deltage i den ulovlige ordning for udveksling af oplysninger, og at selskabet har anvendt denne ordning på samme måde, som det havde anvendt den i forholdet til dets andre distributører.

62 Hvad angår det andet påberåbte kriterium finder Activision Blizzard, at Retten ikke korrekt har fastslået, at CD-Contact Data havde samtykket i den politik, som Nintendo ensidigt havde vedtaget.

63 Det er navnlig appellantens opfattelse, at Retten med urette i den appellerede doms præmis 67 har fundet, at den omstændighed, at CD-Contact Data i praksis havde deltaget i passiv parallelhandel ved at eksportere produkter til dets kunder, som befandt sig uden for Belgien og Luxembourg, ikke kunne rejse tvivl med hensyn til, om der forelå en samstemmende vilje. Retten har herved ved at basere sig på retspraksis om horisontale aftaler, nemlig dom af 29. november 2005, Union Pigments mod Kommissionen (sag T-62/02, Sml. II, s. 5057), undladt at tage hensyn til, at det følger af fast retspraksis, at i tilfælde af vertikale aftaler kan en sådan eksport rejse tvivl om distributørens samtykke til en ulovlig politik om at hindre parallelhandelen.

64 Appellanten gør endvidere gældende, at faktorer, som udgør tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger en horisontal aftale, ikke under alle omstændigheder kan anses for ligeledes at udgøre tilstrækkeligt bevis for, at en virksomhed har deltaget i en vertikal aftale, navnlig når den samstemmende vilje bør være baseret på et stiltiende samtykke til en ensidigt vedtaget politik.

65 For det første – i modsætning til kontakter mellem konkurrenter – er kontakter mellem leverandører og distributører vedrørende kommercielle former for praksis, navnlig inden for rammerne af enedistribution, normale og endog nødvendige. For det andet indgås aftaler, som tilsigter at begrænse konkurrencen inden for rammerne af vertikale forhold, ikke nødvendigvis i distributørens interesse. For det tredje er distributører, i modsætning til et forhold mellem konkurrenter, i et vertikalt forhold afhængige af leveringer fra deres leverandør og befinder sig derfor i en svaghedsposition i forhold til denne, hvilket gør det vanskeligere for disse distributører åbent at tage afstand fra den af deres leverandør vedtagne politik.

66 Under disse betingelser bør den omstændighed, at en distributør ikke åbent tager afstand fra en politik ført af hans leverandør, ikke alt for hurtigt anses for et stiltiende samtykke fra nævnte distributør til en aftale, navnlig hvis det kan bevises, at denne distributør i praksis ikke har handlet i overensstemmelse med nævnte leverandørs ønsker.

67 Det er Kommissionens opfattelse, at der ikke er nogen holdepunkter i EF-traktaten eller i retspraksis for argumentet om, at sager om vertikale aftaler, med henblik på at føre bevis for en samstemmende vilje, kræver en anden bevisstyrke end den, som kræves i sager vedrørende horisontale aftaler. Sondringen mellem horisontale aftaler og vertikale aftaler er relevant for vurderingen af de restriktive virkninger for konkurrencen, men er uden interesse for at afgøre, hvad der udgør en samstemmende vilje.

68 Ifølge Kommissionen er ingen af de tre grunde, som appellanten har påberåbt sig til støtte for, at Retten burde have foretaget den af appellanten foreslåede sondring, overbevisende. For det første har Retten konkluderet, at der foreligger en aftale, ikke fordi CD-Contact Data og Nintendo var i kontakt med hinanden, men fordi indholdet af de dokumenter, der er nævnt i den appellerede doms præmis 55 og 56, viste en samstemmende vilje, som tilsigtede at begrænse parallelhandel. For det andet kan vertikale konkurrencebegrænsende aftaler, som begrænser parallelhandel, ligesom horisontale konkurrencebegrænsende aftaler være til nytte for deltagerne i disse aftaler, selv om alle disse deltagere ikke overholder dem. For det tredje er det vanskeligt at forestille sig, hvorledes det inden for rammerne af et vertikalt forhold er vanskeligere at tage afstand fra en konkurrencebegrænsende adfærd end inden for rammerne af et horisontalt forhold.

69 Kommissionen konkluderer på baggrund heraf, at Retten ikke har begået nogen retlig fejl og i tilstrækkelig grad har begrundet sin dom, da den fandt, at Kommissionen retligt fyldestgørende har godtgjort, at der forelå en aftale mellem CD-Contact Data og Nintendo, som tilsigtede at begrænse parallelhandelen. Den finder i øvrigt, at appellanten fremlægger en argumentation, som opfordrer Domstolen til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilken ikke kan antages til realitetsbehandling.

Domstolens bemærkninger

70 Med sit tredje anbringende gør Activision Blizzard principalt gældende, at Retten har foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at de af Kommissionen påberåbte dokumenter udgjorde tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en aftale, som var i strid med artikel 81, stk. 1, EF, mellem CD-Contact Data og Nintendo. Appellanten foreholder navnlig Retten, at den ikke ved den foreliggende kontekst i form af et vertikalt forhold har foretaget en korrekt anvendelse af retspraksis, hvorefter indgåelsen af en sådan aftale forudsætter dels en implicit eller udtrykkelig opfordring fra en af parterne til sammen at forfølge et konkurrencebegrænsende mål, dels et i det mindste stiltiende samtykke fra den anden part. Subsidiært gør appellanten gældende, at Retten ikke har begrundet den appellerede dom tilstrækkeligt.

71 Indledningsvis bemærkes, at i modsætning til hvad appellanten synes at foreslå, er det krav til bevisstyrke, som kræves for at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale inden for rammerne af et vertikalt forhold, i princippet ikke større end det, som kræves for at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale inden for rammerne af et horisontalt forhold.

72 Det er ganske vist korrekt, at forhold, som i givet fald er tilstrækkelige for inden for rammerne af et horisontalt forhold at konkludere, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale mellem konkurrenter, kan vise sig at være utilstrækkelige for at fastslå, at der foreligger en sådan aftale inden for rammene af et vertikalt forhold mellem producent og distributør, henset til, at visse udvekslinger i et sådant forhold er berettigede. Ikke desto mindre skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en ulovlig aftale, vurderes i lyset af samtlige relevante forhold og i lyset af den økonomiske og juridiske kontekst, som gør sig gældende i det enkelte tilfælde. Spørgsmålet om, hvorvidt et bevis gør det muligt at fastslå, at der er blevet indgået en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, kan således ikke afgøres abstrakt alt afhængig af, om der er tale om et vertikalt eller horisontalt forhold, ved at isolere dette forhold fra konteksten og fra andre faktorer, som karakteriserer det foreliggende tilfælde.

73 I den foreliggende sag fremgår det navnlig af den appellerede doms præmis 55, at Retten har analyseret korrespondancen, på grundlag af hvilken den anfægtede beslutning er baseret, for at afgøre, om denne udgør bevis for, at der foreligger en samstemmende vilje mellem CD-Contact Data og Nintendo med henblik på at begrænse parallelhandel. Det er på grundlag af en vurdering af hele denne korrespondance og den sammenhæng, hvori denne indgik, at Retten er nået frem til den konklusion, at der reelt forelå en sådan samstemmende vilje.

74 Gennemgangen af de af appellanten påberåbte argumenter til støtte for det tredje anbringende har imidlertid ikke frembragt nogen retlig fejl ved denne vurdering.

75 Hvad for det første angår vurderingen af, om Nintendo udtrykkeligt eller implicit havde opfordret CD-Contact Data til at samarbejde med henblik på at hindre parallelhandelen, må det konstateres, at Retten, i modsætning til hvad appellanten har anført, herved ikke udelukkende har baseret sig på, at Nintendo i 1990’erne havde udviklet en ordning for udveksling af oplysninger for at begrænse parallelhandel, men hovedsageligt på den omstændighed, at korrespondancen mellem NOE, Nintendo France og CD-Contact Data viser, at sidstnævnte selskab havde integreret nævnte ordning, hvilket nødvendigvis forudsætter en opfordring hertil fra Nintendo.

76 Appellanten kan heller ikke med føje foreholde Retten at have undladt at undersøge relevante forhold ved dens vurdering af, om der forelå en sådan opfordring.

77 For det første har Domstolen allerede konstateret, at det ikke i alle tilfælde er nødvendigt at kontrollere, om der eksisterer et system for overvågning og sanktioner, for at det kan antages, at der er indgået en aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning bl.a. dom af 4.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23, præmis 84).

78 Dernæst følger det af den appellerede doms præmis 52, at Retten har taget hensyn til den omstændighed, at i modsætning til tidligere distributionsaftaler indgået af Nintendo med andre distributører indeholdt distributionsaftalen indgået med CD-Contact Data ikke forbudte klausuler.

79 Endelig, for så vidt som appellanten gør gældende, at den af Retten analyserede korrespondance ikke udgør tilstrækkeligt bevis, og at manglen på et overvågningssystem, forskellen mellem CD-Contact Datas distributionsaftaler og aftaler indgået tidligere, samt Kommissionens overvågning af forholdet mellem Nintendo og selskabets distributører siden 1995 gør det lidet sandsynligt, at Nintendo har opfordret CD-Contact Data til at deltage i en ulovlig ordning for udveksling af oplysninger, bemærkes, at appellanten med denne argumentation begrænser sig til at opfordre Domstolen til at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens, og at nævnte argumentation derfor i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 51, ikke kan antages til realitetsbehandling.

80 Hvad for det andet angår vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt CD-Contact Data i det mindste stiltiende har accepteret opfordringen fra Nintendo om at deltage i en aftale, som tilsigter at begrænse parallelhandelen, bemærkes for det første, at det navnlig følger af den appellerede doms præmis 59-66, at i modsætning til hvad appellanten synes at foreslå, har Retten udledt, at der foreligger en sådan accept ikke på baggrund af manglende indsigelser fra CD-Contact Data over for Nintendos konkurrencebegrænsende politik, men på baggrund af den af Kommissionen påberåbte korrespondance og navnlig på baggrund af den omstændighed, at telefaxerne af 4. september 1997 og af 3. og 12. november samme år, sendt af CD-Contact Data til henholdsvis NOE eller Nintendo France, tilsigtede at angive parallelimport i Belgien, et område, som var tillagt CD-Contact Data.

81 Det bemærkes dernæst, at Retten ikke har begået nogen retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 67 at konkludere, at den omstændighed, at CD-Contact Data i praksis havde deltaget i passiv parallelhandel ved at eksportere produkter til kunder, som befandt sig uden for Belgien og Luxembourg, ikke kunne rejse tvivl med hensyn til, om der forelå en samstemmende vilje.

82 Selv om denne omstændighed således givetvis udgør en af de relevante faktorer, som der skal tages hensyn til for at vurdere et eventuelt samtykke fra CD-Contact Data til opfordringen fra Nintendo, forholder det sig ikke desto mindre således, at den ikke i sig selv er afgørende, og at den ikke uden videre kan udelukke, at der foreligger et sådant samtykke. I modsætning til hvad appellanten gør gældende, kan en enedistributør således have en interesse ikke kun i at blive enig med producenten om at begrænse parallelhandel for yderligere at beskytte sit distributionsområde, men også i hemmeligt at foretage salg i strid med denne aftale for at benytte denne udelukkende til egen fordel. Retten har derfor uden at begå en retlig fejl kunnet konkludere, at det fulgte af en vurdering af samtlige relevante faktorer og navnlig af den af Kommissionen påberåbte korrespondance, læst i den specifikke kontekst, som gjorde sig gældende i den foreliggende sag, at CD-Contact Data reelt havde accepteret opfordringen fra Nintendo om at samarbejde med henblik på at begrænse parallelhandelen.

83 Hvad endelig angår appellantens argument om, at Retten, henset til nævnte korrespondances tvetydige karakter og til den omstændighed, at CD-Contact Data havde gennemført omfattende eksport, burde være nået frem til den konklusion, at der ikke var ført bevis for et samtykke fra CD-Contact Data til Nintendos konkurrencebegrænsende politik, bemærkes blot, at i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 51, kan dette argument ikke antages til realitetsbehandling, eftersom det opfordrer Domstolen til at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens.

84 For så vidt som appellanten subsidiært gør gældende, at den appellerede dom er utilstrækkeligt begrundet, bemærkes, at ifølge fast retspraksis påhviler det ikke Retten i medfør af begrundelsespligten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Rettens begrundelse kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for Rettens afgørelse, og at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 22.5.2008, sag C-266/06 P, Evonik Degussa mod Kommissionen og Rådet, præmis 103, og af 20.5.2010, sag C-583/08 P, Gogos mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

85 Det følger af det ovenstående, at den appellerede dom er blevet tilstrækkeligt begrundet for at gøre det muligt dels for Domstolen at foretage en legalitetskontrol af dommen, dels for appellanten at få kendskab til de grunde, som har ledt Retten til at konkludere, at appellanten havde deltaget i en aftale, som tilsigtede at begrænse parallelhandelen.

86 Følgelig skal det tredje anbringende delvist afvises, delvis forkastes som ugrundet.

87 Da ingen af appellantens tre anbringender til støtte for appellen kan tages til følge, skal appellen forkastes i det hele.

Sagens omkostninger

88 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, som ifølge procesreglementets artikel 118 finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Activision Blizzard tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Activision Blizzard har tabt sagen, bør det pålægges Activision Blizzard at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):

1) Appellen forkastes.

2) Activision Blizzard Germany GmbH betaler sagens omkostninger.

Underskrifter