FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

fremsat den 11. juli 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Denne sag, der er anlagt i medfør af EØF-traktatens artikel 181 og Euratom-traktatens artikel 153, vedrører to kontrakter om opførelse af to forskellige bygninger på Det fælles Forskningscenters anlæg i Ispra. Begge kontrakter blev indgået af Kommissionen på den ene side, ved den assisterende generaldirektør for centret, og aktieselskabet CO.DE.MI. på den anden side. Den første kontrakt, der blev afsluttet den 14. december 1979, vedrørte anlæggets »ingresso principale«, dvs. hovedindgangen (»IP-kontrakten«). Den anden kontrakt blev indgået den 20. december 1979 og vedrørte opførelsen af en såkaldt »management building« på anlægget (»MB-kontrakten«).

I henhold til artikel 2, stk. 7, i begge kontrakter finder de almindelige betingelser for aftaler og kontrakter med Det Fælles Forskningscenter af februar 1976 anvendelse på disse. Ifølge artikel 13 i begge kontrakter sættes prisen for byggerierne til henholdsvis 1068 351682 og 1370000000 LIT. I henhold til artikel 18 i begge kontrakter skulle halvdelen af disse beløb betales inden tres dage efter, at Kommissionen havde modtaget den pågældende kontrakt, underskrevet af CO.DE.MI. Resten skulle betales i rater, efterhånden som arbejdet skred frem. Artikel 15 i begge kontrakter, hvis hele ordlyd var understreget, var affattet således : »Prisen for byggeriet er fast og kan under hele dets varighed ikke ændres, uanset om byggeriets aflevering af årsager, der må tilregnes Kommissionen, måtte blive forsinket med op til to måneder i forhold til den i artikel 14 fastsatte frist.« Ifølge artikel 16 skulle der ved påbegyndelsen og afslutningen af byggerierne udfærdiges protokollater herom. I henhold til artikel 14 i begge kontrakter skulle byggerierne være fuldført inden henholdsvis 420 og 450 dage efter udfærdigelsen af protokollaterne om, at de var blevet påbegyndt.

For så vidt angår IP-kontrakten, blev protokollatet udfærdiget den 20. marts 1980, således at IP-bygningen skulle have været færdig den 13. maj 1981. Protokollatet vedrørende MB-kontrakten er dateret den 11. februar 1980, og fristen for opfyldelsen af denne kontrakt udløb herefter i slutningen af juni 1981, idet der også skulle tages hensyn til forsinkelser på grund af dårligt vejr.

Begge kontrakter indeholdt udtrykkelige henvisninger til to artikler i den italienske Codice civile. For det første var der en henvisning til artikel 1341, hvorefter visse former for kontraktsvilkår udtrykkeligt skal godkendesskriftligt. Angiveligt i medfør af denne bestemmelse godkendte CO.DE.MI. udtrykkeligt artiklerne 6 (underentrepriser), 13 (hæveadgang), 14 (erstatningsansvar) og 16 (værnetingsklausul) i de almindelige kontraktsbetingelser. For det andet underskrev CO.DE.MI. en særlig erklæring sidst i hver af kontrakterne, hvorefter der ikke af nogen årsager kunne ske en ændring i priserne på grund af øgede omkostninger til arbejdskraft eller materiel, således at artikel 1664 i Codice civile ikke skulle finde anvendelse.

De almindelige kontraktbetingelser blev ikke undertegnet af parterne.

I artikel 13, stk. 3, hedder det:

»Med forbehold af andre rettigheder i den lov, som gælder for kontrakten, kan Kommissionen automatisk og uden retslig mellemkomst ophæve kontrakten i tilfælde af leverandørens ikke-opfyldelse efter et påkrav, som giver en rimelig frist, og som har været forgæves, eller i tilfælde, hvor gennemførelse af kontrakten alligevel ville være uden interesse for Kommissionen. I sidstnævnte tilfælde er påkrav ikke nødvendig.«

Ifølge artikel 15 kan der udpeges en syns-og skønsmand til at gennemføre en teknisk undersøgelse, såfremt der opstår tvist mellem parterne, der fordrer en sådan. Syns- og skønsmanden udpeges efter fælles aftale mellem parterne. Såfremt en sådan aftale ikke kommer i stand, skal syns- og skønsmanden udpeges af Domstolen. I henhold til artikel 16 tillægges der i medfør af EØF-traktatens artikel 181 og Euratom-traktatens artikel 153 Domstolen enekompetence med hensyn til afgørelse af tvister vedrørende den pågældende kontrakts udførelse. I artikel 17 bestemmes det:

»Medmindre andet er udtrykkeligt bestemt i de særlige betingelser, henhører kontrakten under belgisk lov.«

Der opstod alvorlige uoverensstemmelser mellem parterne i forbindelse med kontrakternes udførelse. Som følge heraf fremsatte CO.DE.MI. den 5. maj 1981 en begæring til præsidenten for Tribunale di Varese om, at der ved kendelse blev udmeldt en syns- og skønsmand, der skulle vurdere det byggeri, der var blevet udført, og fastlægge, hvilke beslutninger parterne havde truffet med hensyn til visse dele af byggeriet. En sådan kendelse blev, uden at Kommissionen var blevet hørt, afsagt af præsidenten for denne ret den 12. maj 1981. CO.DE.MI. har anført, at Kommissionen nægtede den udpegede syns- og skønsmand adgang til byggepladsen. Under alle omstændigheder fremgår det, at CO.DE.MI. den 11. maj 1981 formelt standsede arbejdet på MB-bygningen, og den 17. maj 1981 arbejdet på IP-bygningen. Ifølge rapporten fra de syns-og skønsmænd, der blev udpeget i anden omgang, standsede arbejdet på begge bygninger rent faktisk den 14. april 1981, idet der dog ikke foreligger noget sikkert herom. Den 30. juni 1981 indgav Kommissionen et skriftligt indlæg for Tribunale di Varese, hvori det blev gjort gældende, at denne ret savnede kompetence til at afsige den pågældende kendelse. Dette gav anledning til, at rettens præsident den 20. juli 1981 fremsatte en anmodning til Domstolen om at »træffe afgørelse om fuldbyrdelse« af kendelsen af 12. maj. Ved kendelse af 9. februar 1982 afviste Domstolens præsident i medfør af procesreglementets artikel 92 anmodningen fra den italienske ret (sag 229/81, CO.DE.MI. mod Kommissionen, Sml. 1982, s. 377).

I mellemtiden havde Kommissionen benyttet sig af sin adgang i henhold til artikel 13, stk. 3, i de almindelige kontraktsbetingelser til at hæve begge kontrakter. Dette skete ved rekommanderet brev af 1. juli 1981, hvori det meddeltes, at kontrakterne ville blive anset for hævet på den femtende dag efter, at CO.DE.MI. havde modtaget skrivelsen. CO.DE.MI. blev dog givet mulighed for inden for denne frist på 14 dage at godtgøre, at selskabet var i stand til at genoptage byggeriet og overholde de i kontrakterne fastsatte frister. Da Kommissionen ikke modtog noget svar, hævedes kontrakterne i overensstemmelse med det anførte med virkning fra den 18. juli 1981.

Ved stævning, indgivet til Domstolen den 23. december 1981, anlagde Kommissionen denne sag. Den har nedlagt påstand om, at Domstolen i medfør af EØF-traktatens artikel 181 og Euratom-traktatens artikel 153 antager sagen til realitetsbehandling. Endvidere nedlagde den påstand om, at der blev truffet bestemmelse om forskellige foranstaltninger med henblik på bevisførelsen. Herudover har Kommissionen om realiteten nedlagt påstand om,

1) at det statueres, at kontrakterne er hævet pr. 18. juli 1981 som følge af den skrivelse, som Kommissionen den 1. juli 1981 fremsendte i medfør af artikel 13, stk. 3, i de almindelige kontraktsbetingelser; subsidiært, at det statueres, at kontrakterne er hævet på grund af deres manglende opfyldelse fra CO.DE.MI.'s side;

2) at det statueres, at CO.DE.MI. har været forpligtet til pr. 18. juli 1981 at rømme byggepladsen, og at selskabet dømmes til øjeblikkeligt at gøre dette;

3) at CO.DE.MI. dømmes til at tilbagebetale den overskydende del af de udbetalte forskud, med renter; samt

4) at CO.DE.MI. dømmes til at betale skadeserstatning som følge af selskabets tilsidesættelse af sine forpligtelser.

Under den mundtlige forhandling frafaldt Kommissionen den under punkt 2 omhandlede påstand, idet byggepladsen allerede var blevet rømmet den 21. december 1982.

I svarskriftet, der samtidig har karakter af en kontrastævning, gjorde CO.DE.MI. gældende, at italiensk lovgivning finder anvendelse på kontrakterne. Selskabet anførte også, at Domstolen bør forkaste alle Kommissionens argumenter vedrørende ophævelse af kontrakterne, tilbagebetaling af visse beløb og betaling af erstatning. Over for Kommissionen nedlagde selskabet påstand om,

1) at det statueres, at den ordregivende myndighed og tilsynsmyndigheden var ansvarlige for de indtrufne forsinkelser med hensyn til byggeriernes udførelse;

2) at det statueres, at omkostningerne ved at opfylde de pågældende kontrakter var blevet for store for CO.DE.MI., hvorfor der opstod en økonomisk uligevægt mellem parternes ydelser;

3) at det statueres, at de ændringer, som den ordregivende myndighed anmodede om i forbindelse med byggerierne, oversteg en sjettedel af den samlede aftalte pris;

4) at det statueres, at kontrakterne er hævet som følge af den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af dem og/eller de for store omkostninger ved byggerierne og/eller den omstændighed, at de ændringer, der blev anmodet om i løbet af byggeriet, oversteg en sjettedel af kontraktsbeløbene ;

5) at det fastsættes, hvor store beløb CO.DE.MI. har krav på for det arbejde, der er udført;

6) at Kommissionen dømmes til at betale de beløb, der endnu måtte skyldes, og til under alle omstændigheder at erstatte CO.DE.MI. det tab, selskabet har lidt, navnlig den manglende fortjeneste i forbindelse med det byggeri, der ikke er blevet udført, samt udgifterne til opretholdelse af byggepladserne, der har været forholdsvis høje på grund af den omstændighed, at byggerierne kun blev delvis udført.

Der er endvidere afgivet replik og duplik.

Ved et yderligere dokument, registreret på Domstolen den 31. marts 1982, fremsatte Kommissionen begæring om, at Domstolen som en foreløbig forholdsregel udmeldte en syns- og skønsmand, der skulle vurdere omfanget og kvaliteten af det byggeri, der var blevet udført. Præsidenten afsagde den 28. april 1982 kendelse herom (Sml. 1982, s. 1325). Den ved kendelsen udmeldte syns-og skønsmand skulle: a) give en beskrivelse af de af CO.DE.MI. udførte arbejder og fastslå, hvor vidt fremskredet byggeriet var, b) give en kvalitativ beskrivelse af byggeriet, dvs. en beskrivelse af den tilstand, hvori det var bevaret, og en vurdering af, i hvilket omfang det var i overensstemmelse med kontrakterne, samt c) give en beskrivelse af det materiel og de byggematerialer, der stadig befandt sig på byggepladsen, og af den stand, hvori materiellet og byggematerialerne befandt sig. Kendelsen pålagde syns- og skønsmanden at indgive sin erklæring til Domstolen inden tre måneder efter, at kendelsen var blevet meddelt ham, men denne frist blev forlænget ved en yderligere kendelse afsagt af præsidenten den 4. august 1982. Erklæringen blev registreret på Domstolen den 8. november 1982.

Under en foreløbig forhandling den 25. april 1983 blev det klart, at der ikke var opnået enighed mellem parterne om nogen af de spørgsmål af faktisk og retlig art, der var rejst. Der blev dog i grove træk opnået enighed om et udkast til nogle spørgsmål, om hvilke der skulle indhentes en ny skønserklæring.

Den 18. maj 1983 afsagde Domstolens præsident herefter en ny kendelse, hvorved den person, der havde udarbejdet den første skønserklæring, blev udpeget til formand for en ny gruppe syns- og skønsmænd. Han skulle udpege de to andre af gruppens medlemmer fra to lister, der blev givet ham. I sin erklæring skulle gruppen fastlægge de faktiske forhold, der var nødvendige for at besvare de detaljerede spørgsmål, der var angivet i kendelsen. Disse spørgsmål vedrørte det ansvar, der måtte være opstået i forbindelse med CO.DE.MI.'s standsning af arbejderne, forsinkelserne med hensyn til påbegyndelsen og udførelsen af byggerierne samt de mulige mangler ved den del af byggeriet, der var blevet udført. Gruppen skulle også vurdere de tab, hver af parterne hævdede at have lidt.

Denne erklæring blev registreret på Domstolen den 9. august 1984, hvorefter Domstolen opfordrede parterne til at indgive skriftlige indlæg om den. CO.DE.MI.'s indlæg blev registreret på Domstolen den 17. september 1984 og Kommissionens dagen efter.

Den mundtlige forhandling fandt sted i Domstolens femte afdeling den 19. marts 1985.

I sit svarskrift, der som nævnt også har karakter af en kontrastævning, har CO.DE.MI. udtrykkeligt erkendt, at Domstolen er kompetent til at afgøre sagen. Så vidt jeg har forstået, skyldes dette, at artikel 16 i de almindelige kontraktsbetingelser, som tillægger Domstolen kompetence, er en af de bestemmelser, som CO.DE.MI. i begge kontrakter udtrykkeligt har godkendt. Under alle omstændigheder er det efter min opfattelse utvivlsomt, at Domstolen er kompetent.

Derimod har CO.DE.MI. gjort gældende, at det er forkert, når Kommissionen hævder, at belgisk lov i medfør af artikel 17 i de almindelige kontraktsbetingelser finder anvendelse på kontrakterne. Ifølge CO.DE.MI. finder italiensk lovgivning anvendelse.

Kommissionens synspunkt er følgende: Artikel 2 i begge kontrakter indeholder en henvisning til de almindelige kontraktsbetingelser, idet disse anføres at skulle udgøre en del af kontrakterne. I henhold til artikel 17 i de almindelige kontraktsbetingelser finder belgisk lov anvendelse, medmindre der er en udtrykkelig bestemmelse om, at dette ikke skal være tilfældet. Hverken de almindelige kontraktsbetingelser eller selve kontrakterne indeholder sådanne bestemmelser. Derfor finder belgisk lov anvendelse.

CO.DE.MI. har heroverfor anført tre argumenter. For det første henvises der til, at kontrakterne blev indgået i Ispra, og at de skulle udføres dér. Ifølge selskabet er der derfor en formodning for, at italiensk lovgivning finder anvendelse. Ud fra dette synspunkt må artikel 17 i de almindelige kontraktsbetingelser blot ses som et forsøg fra Kommissionens side på at komme uden om dette princip.

Efter min opfattelse overses herved det princip, at det er den lovgivning, som parterne har valgt, der finder anvendelse på en kontrakt. I Giuliano-betænkningen vedrørende konventionen om lovvalget i kontraktsforhold anføres det, at dette princip er anerkendt i alle medlemsstater, herunder Belgien og Italien (EFT 1980 C 282, s. 1, jfr. s. 15). Det er rigtigt, at der er tilfælde, hvor ufravigelige regler forhindrer parterne i frit at vælge, hvilken lov der skal finde anvendelse på en kontrakt (jfr. konventionsudkastets artikel 3, stk. 3 (EFT 1980 L 266, s. 1), og Giuliano-betænkningen (jfr. s. 18)). Det er imidlertid ikke blevet hævdet, at dette skulle være tilfældet her. Jeg kan ikke se nogen gyldig grund til, at den lovgivning, parterne udtrykkeligt har valgt, nemlig belgisk lov, ikke skulle finde anvendelse.

For det andet gør CO.DE.MI. gældende, at selskabet ikke er bundet af artikel 17 i de almindelige kontraktsbetingelser, idet det aldrig udtrykkeligt har godkendt denne bestemmelse. Artikel 17 var ikke en af de bestemmelser i de almindelige kontraktsbetingelser, som CO.DE.MI. til slut i hver kontrakt særligt godkendte i medfør af artikel 1341 i den italienske Codice civile. CO.DE.MI. hævder, at de andre bestemmelser i de almindelige kontraktsbetingelser ikke finder anvendelse på nogen af kontrakterne, idet selskabet aldrig underskrev disse betingelser.

Den nævnte bestemmelse skulle ikke særligt godkendes i henhold til artikel 1341 i den italienske Codice civile. Den udgør imidlertid stadig en del af kontraktsbetingelserne på grund af den før omtalte henvisning. Den omstændighed, at CO.DE.MI. uden at være forpligtet hertil udtrykkeligt godkendte artiklerne 6 og 13 i de almindelige kontraktsbetingelser, indebærer ikke, at andre bestemmelser ikke finder anvendelse. Efter min opfattelse kan det af CO.DE.MI. forfægtede synspunkt ikke lægges til grund.

Endelig gør CO.DE.MI. gældende, at det fremgår af henvisningen til artiklerne 1341 og 1664 i den italienske Codice civile, at italiensk lovgivning finder anvendelse.

Ingen af disse henvisninger kan efter min vurdering opfattes som en udtrykkelig bestemmelse, jfr. artikel 17, om, at italiensk lovgivning skal finde anvendelse, således at det i aftalen indeholdte om, at belgisk lov generelt finder anvendelse, er uden retsvirkninger.

Jeg er derfor af den opfattelse, at begge kontrakter er underkastet belgisk lov.

Jeg bemærker endvidere, at da kontrakterne er indgået af en offentlig myndighed, er de ikke underkastet den belgiske Code Civil, men belgisk lovgivning vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter. Dette bekræftes af visse af bestemmelserne i de almindelige kontraktsbetingelser, som man ikke ville forvente at finde i en kontrakt mellem private. I henhold til artikel 13, stk. 1, var Kommissionen således beføjet til at hæve kontrakterne når som helst under byggeriets udførelse, idet dette kun er betinget af, at der betales en rimelig godtgørelse med hensyn til den udestående del af byggeriet. CO.DE.MI. var ikke i henhold til kontrakterne tillagt nogen sådan beføjelse. Det samme gælder i forbindelse med artikel 13, stk. 3, som jeg tidligere har citeret.

I forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter gælder der betydeligt snævrere grænser for, hvornår en part kan standse arbejdet, inden det er fuldført, end hvad der er tilfældet i forbindelse med kontrakter mellem private, som er underkastet Code Civil. En part kan således kun undlade at videreføre opfyldelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt, når dette er nødvendigt for at undgå, at han påføres en uoprettelig skade, eller såfremt det er blevet fuldstændigt umuligt at opfylde kontrakten. I andre tilfælde, hvor den offentlige myndighed bryder kontrakten, kan kontrahenten kun få hævet denne ved at indbringe spørgsmålet for domstolene, og han er indtil sagens afgørelse forpligtet til at fortsætte med at opfylde kontrakten. Ellers bryder han selv denne og vil kunne pålægges et erstatningsansvar herfor. Der foretages i denne forbindelse ingen fordeling af ansvaret mellem kontrahenten og den offentlige myndighed. Dette indebærer, at når erstatningen udregnes, kan der ikke tages hensyn til det brud på kontrakten fra den offentlige myndigheds side, der måtte have været årsagen til, at kontrahenten har undladt at videreføre arbejderne. Denne regel anføres at være begrundet i princippet om kontinuiteten i forvaltningen og i de ekstra fordele, der er ved at have det offentlige som kunde.

At det forholder sig således efter belgisk lovgivning fremgår af Flamme, »Traité théorique et pratique des marchés publiques«, 1969, jfr. s. 755-764. Denne forfatter omtaler bl.a. en dom af 10. juni 1961 fra Cour d'appel de Liège. Et selskab havde indgået kontrakt om konstruktion af en række kloakanlæg for en lokal myndighed. Efter at have udført noget af arbejdet måtte selskabet indstille dette, fordi en af de hovedkloakledninger, anlægget efter kontrakten skulle tilsluttes, ikke eksisterede. Den lokale myndighed skrev til selskabet og foreslog, at dette opgav udførelsen af resten af kontrakten uden kompensation. Ikke overraskende nægtede selskabet dette, og der fulgte nogle resultatløse forhandlinger, hvorefter selskabet erklærede, at det hævede kontrakten. På trods af den lokale myndigheds urimelige handlemåde statuerede Cour d'appel, at ophævelsen savnede grundlag, idet den lokale myndigheds handlemåde ikke kunne antages at have påført selskabet en uoprettelig skade.

Siden er der vedtaget en lov af 14. juli 1976 om offentlige bygge- og anlægsarbejder. Denne er blevet gennemført ved ministeriel bekendtgørelse af 10. august 1977. Ingen af disse retsakter har ændret belgisk ret på dette område (Flamme, »Commentaire pratique de la réglementation des marchés publiques«, 1978, jfr. s. 524). Endvidere har en gennemgang af trykt belgisk retspraksis siden 1978 ikke frembragt oplysninger om nogen ny praksis på området.

Hertil kommer, at det ikke fremgår af de to kontrakter mellem parterne, at disse principper i belgisk ret ikke skulle finde anvendelse. Tværtimod bestemmes det i artikel 19 i begge kontrakter, at kun force majeure kan begrunde, forsinkelser med og indstilling af byggeriet. Det må derfor så meget desto mere antages, at CO.DE.MI. ikke kunne indstille byggeriet, før det var færdigt, medmindre der forelå omstændigheder, der ubetinget tvang selskabet hertil.

Det fremgår klart af den anden skønserklæring, at de forsinkelser og vanskeligheder, som fik CO.DE.MI. til at indstille byggerierne, delvis må tilregnes Kommissionen og dens repræsentanter. Det fremgår imidlertid lige så klart af erklæringen, at skylden først og fremmest var CO.DE.MI.'s, og at Kommissionens brud på kontrakterne ikke var af en sådan art, at det var fuldstændig umuligt for CO.DE.MI. at opfylde sine kontraktsmæssige forpligtelser.

Det i artikel 16 i MB-kontrakten omhandlede protokollat om byggeriets påbegyndelse blev udfærdiget den 11. februar 1980, dvs. 52 dage efter indgåelsen af kontrakten. Ifølge skønserklæringen anses 45 dage i Italien som en rimelig frist, og 7 dage herudover må i virkeligheden betragtes som en ubetydelig overskridelse. Syns- og skønsmændene anser derfor byggeriet for påbegyndt med det samme. Hertil kommer, at det blev påbegyndt på det tidspunkt, protokollatet blev udfærdiget. Da fristen for kontraktens opfyldelse begyndte at løbe fra dette tidspunkt, var der således under alle omstændigheder strengt taget ingen forsinkelse.

Herefter skred byggeriet i henhold til MB-kontrakten fremad i rimeligt tempo. Der opstod imidlertid vanskeligheder i forbindelse med visse ændringer i specifikationerne, som CO.DE.MI. foreslog, navnlig med hensyn til airconditioning. Disse blev godkendt af de tilsynsførende for byggeriet, som var repræsentanter for Kommissionen, med forbehold af selve Kommissionens godkendelse. En sådan godkendelse fremkom ikke på noget tidspunkt, således at CO.DE.MI. aldrig fik den fornødne godkendelse til at påbegynde denne del af arbejderne.

Situationen med hensyn til IP-bygningen synes fra starten af at have været meget mere alvorlig. Protokollatet om påbegyndelsen af IP-byggeriet er dateret den 20. marts 1980, dvs. 90 dage efter kontraktens indgåelse, idet dog byggeriet var blevet påbegyndt kort tid forinden. Byggeriet påbegyndtes derfor formelt 45 dage senere, end det skulle. Denne forsinkelse tilskriver syns- og skønsmændene Kommissionen, der ikke overlod byggepladsen til CO.DE.MI. før dette tidspunkt. Også her havde problemet tilknytning til ændringer i specifikationerne. Kommissionen foreslog oprindelig et program, det såkaldte »PERT«, som ville tage et år længere at gennemføre, end hvad kontrakten foreskrev, tilsyneladende uden at der blev foreslået yderligere betaling herfor. Dette var uacceptabelt for CO.DE.MI. Igen var der imidlertid strengt taget ingen forsinkelse, idet byggeriet allerede var blevet påbegyndt, da protokollatet blev udfærdiget, og idet det var på dette tidspunkt, at fristen for kontraktens opfyldelse begyndte at løbe.

Herefter synes der at være sket en udvikling fra det dårlige til det værre. Der var ustandseligt uoverensstemmelser om ændringer i specifikationerne, og Kommissionen gav aldrig den nødvendige godkendelse med hensyn til IP-kontrakten. Endvidere indgik CO.DE.MI. for sent kontrakter om underentrepriser, for så vidt angår airconditioning og elektriske installationer, selskabet afbrød ofte byggeriet, og antallet af beskæftigede på byggepladsen varierede betydeligt. Disse uregelmæssigheder modsvaredes af, hvad skønserklæringenomtaler som »uforklarlig træghed« hos de tilsynsførende, som hele tiden undlod at lægge den nødvendige pression på CO.DE.MI. med hensyn til, at selskabet opfyldte fristen.

Resultatet blev, at i maj 1981, da IP-kontrakten skulle have været fuldstændigt opfyldt, var kun en lille del af byggeriet blevet udført. Ifølge kontrakten skulle opførelsen af hovedindgangsbygningen ske i tre partier, idet parti A var en mindre bygning, parti B en forhal og parti C en større bygning. I maj 1981 var størstedelen af parti A udført, men partierne B og C var endnu ikke påbegyndt.

Tilsyneladende blev forholdet mellem parterne ødelagt på grund af to sammenhængende faktorer. For det første synes det på et tidligt tidspunkt at være blevet klart, at ændringer i specifikationerne for begge kontrakters vedkommende var nødvendige eller i hvert fald ønskelige. Disse ændringer krævede begge parters godkendelse. For det andet var der uenighed om, hvorvidt hver specifikationsændring skulle medføre en forhøjelse af prisen, og i givet fald med hvor meget. Dette problem blev navnlig tilspidset på grund af bestemmelserne i begge kontrakter om, at der ikke kunne ske prisændringer på grund af højere omkostninger til arbejdskraft og materialer. I stævningen går Kommissionen så vidt som til at antyde, at CO.DE.MI. angav kunstigt lave priser for at få tildelt kontrakterne, alt mens selskabet havde til hensigt at ændre kontraktsforholdet til egen fordel, når først byggeriet var i gang. Kommissionen hævder endvidere, at da CO.DE.MI. først havde modtaget 50% af kontraktprisen umiddelbart efter kontrakternes indgåelse, tabte selskabet interessen for at opfylde dem efter pålydende. I hvert fald var den gensidige mistillid så stor, at Kommissionen undlod at give den godkendelse, der var en forudsætning for, at byggeriet kunne fortsætte.

Kommissionens passivitet lagde klart hindringer i vejen for kontrakternes udførelse, men den gjorde det ikke fuldstændigt umuligt for CO.DE.MI. at fortsætte. Da CO.DE.MI. ikke på nogen måde var i økonomiske vanskeligheder, kunne selskabet udmærket vente, indtil de nødvendige godkendelser blev givet, og derefter kræve erstatning med hensyn til den forsinkelse, Kommissionen var skyld i. Selskabet kunne også have anmodet Domstolen om at hæve kontrakterne, således som det havde ret til efter belgisk lov.

Hvad CO.DE.MI. imidlertid ikke under disse omstændigheder kunne gøre, var at tage loven i sin egen hånd og ensidigt beslutte ikke at opfylde kontrakterne. Dette var nøjagtigt, hvad selskabet gjorde. CO.DE.MI. undlod dermed at opfylde sine forpligtelser efter kontrakterne, således at der opstod grundlag for at bringe artikel 13, stk. 3, i de almindelige kontraktsbetingelser i anvendelse. Kontrakterne blev i overensstemmelse hermed lovligt hævet ved Kommissionens skrivelse af 1. juli 1981.

Der kan derfor ikke gives selskabet medhold i dets selvstændige påstand om, at Domstolen hæver kontrakterne. De er allerede blevet hævet.

Når en byggeentreprenør ensidigt standser byggeriet efter en offentlig bygge- og anlægskontrakt uden tilstrækkelig begrundelse, kan der efter belgisk ret ikke ske nogen fordeling af ansvaret mellem parterne. Entreprenøren er eneansvarlig. Erstatning skal udregnes uden hensyn til de brud på kontrakten, som den pågældende offentlige myndighed måtte have gjort sig skyldig i.

Bortset fra spørgsmålet om erstatning for mangler ved det udførte byggeri (der vil blive undersøgt særskilt) kan erstatningen opdeles i tre dele. For det første må CO.DE.MI. godtgøre Kommissionen forskellen mellem de af denne betalte forskud og værdien af det udførte byggeri. For det andet har Kommissionen krav på erstatning for de øgede omkostninger ved at lade byggeriet udføre af andre entreprenører. For det tredje kan der blive tale om erstatning på grund af manglende mulighed for at udnytte bygningerne.

Den første del af denne erstatning forfaldt den 18. juli 1981, da kontrakterne blev hævet. Efter min opfattelse har syns- og skønsmændene gjort det rigtige ved at beregne det beløb, Kommissionen havde betalt for meget, på grundlag af dette tidspunkt. Syns- og skønsmændene tog udgangspunkt i de forskud, CO.DE.MI. havde fået udbetalt, nemlig 861380201 LIT for MB-kontrakten og 591 396569 LIT for IP-bygningen. Disse beløb fratrak de den værdi, byggerierne havde på det nævnte tidspunkt, nemlig henholdsvis 555838017 og 115609817 LIT. Dette giver som resultat, at der er betalt henholdsvis 305542184 og 475786752 LIT for meget, eller i alt 781328936 LIT. På et mindre punkt må der efter min opfattelse ske en mindre justering af disse beløb, idet jeg af de nedenfor nævnte grunde mener, at byggeriets værdi må ansættes lavere, således at der tages hensyn til, at betonen i begge bygninger er af mindre styrke end foreskrevet i kontrakterne.

Jeg kan ikke give CO.DE.MI. medhold i, at der bør anvendes en anden beregningsmåde, som ikke tager udgangspunkt i værdien af det udførte byggeri, men i, hvad selskabet har betalt i henhold til kontrakterne med underentreprenører og leverandører af materiel. Herved overses det, hvad formålet er med erstatningen, nemlig at godtgøre Kommissionen den del af forskuddene, der overstiger værdien af det udførte byggeri. Det ville efter min mening hellerikke være rimeligt, om CO.DE.MI., der har undladt at opfylde kontrakterne, skulle kunne henvise til, at selskabets udgifter har oversteget værdien af det byggeri, som det har gennemført.

På den anden side må der også tages hensyn til det byggemateriel, CO.DE.MI. efterlod på byggepladsen. Ellers ville der ske en uberettiget berigelse af Kommissionen. Da denne del af erstatningen forfaldt den 18. juli 1981, må materiellets værdi på dette tidspunkt lægges til grund. Det kan ikke være rigtigt at tage udgangspunkt i dets værdi den 21. december 1982, da CO.DE.MI. rømmede byggepladsen. Dette ville indebære, at CO.DE.MI. får fordel af at have fortsat sin tilstedeværelse på byggepladsen, efter at kontrakterne var blevet hævet. Der foreligger ingen værdiansættelse af materiellet pr. 18. juli 1981, hvorfor en sådan må foretages og det fremkomne beløb trækkes fra 781328 936 LIT, idet dette beløb bør justeres for at tage hensyn til, at betonen ikke er af den foreskrevne styrke.

Der må tilkendes renter fra den 18. juli 1981 af det således fremkomne beløb. Som anført af Kommissionen bør rentesatsen være 5% p.a., som er den sædvanlige i Italien. Derimod mener jeg ikke, at der bør gives Kommissionen medhold i, at beløbet bør justeres med en bestemt koefficient, således at det kommer til at svare til 1985-priser. Noget sådant er uforeneligt med, at det pågældende beløb forfaldt til betaling den 18. juli 1981.

Hvad angår den anden del af erstatningen (omkostningerne ved at lade byggeriet udføre af andre entreprenører på et senere tidspunkt), er parterne enige om, at syns- og skønsmændenes metode har været den rigtige. Syns- og skønsmændene beregnede først værdien af den del af byggerierne, der ikke var blevet færdiggjort, på grundlag af priserne i henhold til kontrakterne. De forhøjede herefter dette beløb ved at justere det med en bestemt koefficient, således at det kom til at svare til omkostningsniveauet på det tidspunkt, da der med rimelighed kunne indgås kontrakter med entreprenører, som skulle overtage byggeriet efter CO.DE.MI. Derimod har der været uenighed om, hvilket tidspunkt der i denne forbindelse bør lægges til grund. Syns- og skønsmændene valgte datoen den 18. maj 1983, da Domstolens kendelse blev afsagt, og Kommissionen er enig heri. CO.DE.MI. gør derimod gældende, at værdien kun skulle have været justeret, således at den kom til at svare til omkostningsniveauet den 21. december 1982, da selskabet rømmede byggepladsen. Jeg er enig i, at datoen den 18. maj 1983 bør lægges til grund. Dette er ikke fordi, Domstolens kendelse på nogen måde bør betragtes som afgørende. Min opfattelse er begrundet i, at Kommissionen ikke før, CO.DE.MI. havde rømmet byggepladsen, kunne foranstalte den nødvendige oprydning eller iværksætte en ny licitationsprocedure. Det må være rimeligt at regne med et tidsrum på fem måneder hertil, hvilket fører os frem til maj 1983.

Endvidere kan jeg ikke give CO.DE.MI. medhold i, at forsinkelsen på 45 dage med hensyn til påbegyndelsen af byggeriet i henhold til IP-kontrakten, som syns- og skønsmændene i deres erklæring tilregner Kommissionen, bør tages i betragtning. Som Kommissionen anførte under den mundtlige forhandling, modsvares denne forsinkelse af forsinkelsen fra CO.DE.MI.'s side, efter at byggeriet var påbegyndt. Jeg mener heller ikke, at der i forbindelse med denne del af erstatningen kan tages hensyn til værdien af det materiel, som CO.DE.MI. efterlod på byggepladsen, således som selskabet tilsyneladende mener er rimeligt. Dette ville indebære, at materiellets værdi blev taget i betragtning to gange.

På denne baggrund mener jeg, at syns- og skønsmændenes beregninger bør lægges til grund og det af CO.DE.MI. anførte forkastes. Når man følger syns- og skønsmændenes beregninger, bliver resultatet herefter a) 704263865 LIT for MB-bygningen og b) 782201071 LIT for IP-bygningen, i alt 1486464936 LIT.

For så vidt angår den tredje del af erstatningen, henviser Kommissionen til artikel 19 i begge kontrakter, hvorefter der i tilfælde af forsinkelser skal betales en konventionalbod. I bestemmelsen hedder det imidlertid udtrykkeligt, at en sådan bod kun skal betales for tidsrummet forud for kontraktens ophævelse. Som allerede anført blev begge kontrakter hævet den 18. juli 1981. Alligevel gør Kommissionen gældende, at artikel 19 bør finde analog anvendelsepå tidsrummet fra denne dato, i hvert fald indtil den 21. december 1982, da CO.DE.MI. rømmede byggepladsen.

Der er almindelig enighed om, at der ikke ifølge kontrakterne skal betales nogen bod som godtgørelse for den manglende mulighed for at benytte bygningerne, efter at kontrakterne blev hævet. Beregningen af dette tab må derfor ske på grundlag af almindeligt gældende principper. Efter min opfattelse kan der ikke tilkendes erstatning, medmindre det godtgøres, at der er lidt et tab. Kommissionen har ikke søgt at påvise, at den i denne forbindelse har lidt noget tab. Den er uden videre gået ud fra, at dette måtte lægges til grund, hvilket den ikke har været berettiget til. Min opfattelse er derfor, at der ikke bør tilkendes nogen erstatning under denne post, idet der ikke er påvist noget tab.

Jeg mener ikke, at det ændrer noget heri, at CO.DE.MI. i næsten halvandet år efter ophævelsen af kontrakterne retsstridigt fortsatte sin tilstedeværelse på byggepladsen. Med hensyn til en sådan retsstridig tilstedeværelse er der lige så lidt grundlag for at tilkende erstatning uden bevis for noget tab, som der er i forbindelse med andre former for erstatning. Efter omstændighederne i denne sag mener jeg ikke, at der er grundlag for at tilkende nogen nominel erstatning.

Der er også spørgsmål om en fjerde erstatningspost, der intet har at gøre med byggeriets standsning, nemlig erstatning for mangler og dårlig håndværksmæssig udførelse i forbindelse med byggeriet. Syns- og skønsmændene har således fundet, at der var en række mangler og tilfælde af dårlig håndværksmæssig udførelse. De har ansat de hermed forbundne tab på grundlag af omkostningsniveauet den 18. maj 1983, det tidspunkt, hvor Kommissionen med rimelighed kunne forventes at have indgået nye kontrakter. Af de allerede nævnte årsager er jeg enig i, at der bør tages udgangspunkt i den nævnte dato.

Med hensyn til MB-bygningen fandt syns-og skønsmændene, at det delvis præfabrikerede gulv i stueetagen var mangelfuldt, idet det var for lille i forhold til det areal, der skulle dækkes. Ansvaret for denne mangel tilregnes CO.DE.MI. fuldt ud. Det lidte tab blev ansat til 22776970 LIT. Under den mundtlige forhandling erkendte CO.DE.MI. sit ansvar for denne mangel og accepterede den nævnte værdiansættelse.

Et andet tilfælde af dårlig håndværksmæssig udførelse var betonens styrke, der var 15% lavere end specifikationerne i kontrakten. Syns- og skønsmændenes vurdering var imidlertid, at dette ikke påvirker bygningens bæreevne. Der ses herefter ikke efter belgisk ret at foreligge noget erstatningsansvar. Forholdet må imidlertid som allerede anført dog tages i betragtning ved værdiansættelsen af det arbejde, CO.DE.MI. har udført.

De andre gulve i MB-bygningen var også mangelfulde, og syns- og skønsmændene ansatte disse mangler til 47346000 LIT. Det hedder imidlertid i erklæringen, at disse mangler delvis må tilregnes Kommissionen og dens repræsentanter, de tilsynsførende, idet disse burde have grebet ind, mens arbejdet var under udførelse. Jeg finder det derfor rimeligt i denne forbindelse at nedsætte godtgørelsen med 50%, til 23673000 LIT. En fordeling af ansvaret er mulig her, fordi manglerne ikke har tilknytning til standsningen af byggeriet.

Syns- og skønsmændene fandt herudover en række andre mangler ved MB-bygningen, som CO.DE.MI. ikke for alvor har bestridt. Selskabet anfægter heller ikke syns- og skønsmændenes ansættelse af værdien af disse mangler. Kommissionen bør derfor også tilkendes de pågældende beløb.

Hvad angår IP-bygningen, fandt syns- og skønsmændene, at betonens styrke var 10% mindre end foreskrevet i kontrakten. Igen påvirkede dette ikke bygningens bæreevne. Hvad jeg anførte med hensyn til MB-bygningen, må derfor også gælde her.

Syns- og skønsmændene fandt endvidere, at balustraderne på IP-bygningen var mangelfulde. CO.DE.MI. har imidlertid anført, at disse blev udført på en måde, som den tilsynsførende udtrykkeligt havde godkendt, og dette er ikke blevet bestridt af Kommissionen. Der bør derfor ikke tilkendes nogen erstatning i forbindelse med dette forhold. Endvidere fandt syns- og skønsmændene mangler ved den synlige del af betonen, idet støbningen ikke var jævn og ensartet, og derfor upræsentabel. Syns- og skønsmændene ansatte den pågældende mangel til 9888758 LIT. Jeg kan tiltræde denne ansættelse.

Når man tager de beløb, syns- og skønsmændene er kommet frem til, og justerer dem som ovenfor anført, bliver resultatet følgende værdiansættelser af manglerne:

a) Mangelfuldt præfabrikeret gulv 22 776 970 LIT b) Mangelfulde gulve i MB-bygningen 23 673 000 LIT c) Mangler ved den synlige del af betonen 9 888 758 LIT d) Rør 13 657 000 LIT e) Marmortrappetrin 2 546 973 LIT f) Puds 2 014 388 LIT g) Cementvindueskarme 5 324 347 LIT 79 881 436 LIT

Af samtlige de beløb, der tager udgangspunkt i datoen den 18. maj 1983 — og som skal dække omkostningerne ved at lade arbejdet udføre på et senere tidspunkt af andre entreprenører, samt mangler — skal der tillægges renter 5% p.a. fra denne dato.

Sammenfattende skal jeg herefter foreslå, at CO.DE.MI. dømmes til at betale Kommissionen følgende beløb:

1) Et beløb svarende til forskellen mellem på den ene side de forskud, der blev betalt til CO.DE.MI. (1452776770 LIT), fratrukket den værdi, som det på byggepladsen efterladte materiel repræsenterede den 18. juli 1981, og på den anden side værdien af det udførte arbejde på grundlag af omkostningsniveauet den 18. juli 1981, således at der tages hensyn til, at betonens styrke var mindre end foreskrevet, og idet der tillægges det herved fremkomne beløb renter 5% p.a. fråden 18. juli 1981.

2) 1486464936 LIT (svarende til de yderligere omkostninger ved at lade andre entreprenører fuldføre byggeriet), med renter 5% p.a. fra den 18. maj 1983.

3) 79881436 LIT (erstatning for mangler og dårlig håndværksmæssig udførelse), med renter 5% p.a. fra den 18. maj 1983.

Med lidt god vilje skulle parterne kunne blive enige om det under punkt 1 omhandlede beløb, uden at det skulle være nødvendigt for dem at lade Domstolen træffe endnu en afgørelse om dette spørgsmål. Såfremt de ikke kan blive enige, må også dette spørgsmål indbringes for Domstolen.

Endelig bør CO.DE.MI. dømmes til at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med sagen. Dette omfatter omkostningerne i forbindelse med udarbejdelsen af begge skønserklæringer, idet afgørelsen om sagens omkostninger blev udsat ved Domstolens kendelser af 28. april 1982 og 18. maj 1983.

Derimod kan Domstolen ikke træffe nogen afgørelse med hensyn til Kommissionens omkostninger i forbindelse med dens indlæg i sag 229/81. Det er rigtigt, at Domstolens kendelse af 9. februar 1982 i denne sag er tavs om spørgsmålet om sagens omkostninger. Det tilkommer imidlertid Tribunale di Varese at træffe afgørelse om dette spørgsmål, og i mangel heraf må Kommissionen selv bære sine omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra engelsk.