FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

fremsat den 10. juli 2007 1( )

Sag C-137/05

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Forordning nr. 2252/2004 om standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder – pas og rejsedokumenter – standarder for sikkerhedselementer og biometriske elementer i pas og rejsedokumenter, som udstedes af medlemsstaterne – annullationssøgsmål – gyldigheden af forordning nr. 2252/2004 – tættere indbyrdes samarbejde – protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union – Schengen-reglerne – Det Forenede Kongeriges deltagelse – afslag på deltagelse – tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter«

I – Indledning

1. Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland (herefter »Det Forenede Kongerige«) har ved et annullationssøgsmål i henhold til artikel 230 EF anfægtet Rådets forordning (EF) nr. 2252/2004 af 13. december 2004 om standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder ( ) (herefter »forordning nr. 2252/2004«).

2. Den foreliggende sag er konneks med sag C-77/05, hvori Det Forenede Kongerige, ligeledes ved et annullationssøgsmål, har anfægtet Rådets forordning (EF) nr. 2007/2004 af 26. oktober 2004 om oprettelse af et europæisk agentur for forvaltning af det operative samarbejde ved EU-medlemsstaternes ydre grænser (herefter »forordning nr. 2007/2004«) ( ). Domstolen har ikke forenet de to sager, men behandler dem udelukkende som konnekse sager, der vedrører den samme problemstilling. Der blev afholdt fælles retsmøde i de to sager den 13. marts 2007.

3. I de to sager forelægges Domstolen for første gang spørgsmålet om fortolkningen af protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union, som indgår i de protokoller, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. Ud over denne fortolkning rejses det mere omfattende spørgsmål om rækkevidden af det tættere indbyrdes samarbejde inden for Den Europæiske Unions struktur.

II – De retlige rammer

A – Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab

4. Artikel 61 EF – 69 EF, som er indeholdt i EF-traktatens tredje del, afsnit IV, har overskriften »Visum, asyl, indvandring og andre politikker i forbindelse med den frie bevægelighed for personer«.

5. Artikel 62 EF fastsætter: »Rådet vedtager efter fremgangsmåden i artikel 67 og inden fem år efter Amsterdam-traktatens ikrafttræden:

[…]

2) foranstaltninger vedrørende passage af medlemsstaternes ydre grænser, hvori der fastlægges:

a) standarder og procedurer, som medlemsstaterne skal følge ved udøvelse af personkontrol ved disse grænser […]«

6. Artikel 69 EF fastsætter: »Dette traktatafsnit anvendes i overensstemmelse med bestemmelserne i protokollen om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling og protokollen om Danmarks stilling, og med forbehold af protokollen om anvendelse af visse aspekter af artikel 14 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab på Det Forenede Kongerige og på Irland.«

7. Artikel 311 EF har følgende ordlyd: »De protokoller, der i gensidig forståelse mellem medlemsstaterne knyttes som bilag til denne traktat, udgør en integrerende del af traktaten.«

B – Protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union

8. Protokol (nr. 2) om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union (herefter »Schengen-protokollen«) indgår i de protokoller, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. Den er indført i den primære ret ved Amsterdam-traktaten.

9. I henhold til Schengen-protokollens artikel 1 bemyndiges Kongeriget Belgien, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Italienske Republik, Storhertugdømmet Luxembourg, Kongeriget Nederlandene, Republikken Østrig, Den Portugisiske Republik, Republikken Finland og Kongeriget Sverige, der har undertegnet Schengen-aftalerne, til at indføre et tættere indbyrdes samarbejde inden for anvendelsesområdet for disse aftaler og dermed forbundne bestemmelser, som de fremgår af listen i bilaget til denne protokol, i det følgende benævnt »Schengen-reglerne«. Dette samarbejde gennemføres inden for Den Europæiske Unions institutionelle rammer og under overholdelse af de relevante bestemmelser i traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab.

10. Artikel 2, stk. 1, i Schengen-protokollen bestemmer: »Fra datoen for Amsterdam-traktatens ikrafttræden er Schengen-reglerne, herunder de afgørelser truffet af Eksekutivkomitéen under Schengen-aftalerne, som er vedtaget før denne dato, umiddelbart gældende for de tretten medlemsstater, der er nævnt i artikel 1, jf. dog stk. 2 i nærværende artikel. Fra samme dato træder Rådet i stedet for ovennævnte eksekutivkomité.«

11. Artikel 3 i Schengen-protokollen bestemmer: »Efter den fastlæggelse, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, andet afsnit, bevarer Danmark samme rettigheder og forpligtelser i forhold til de øvrige signatarer i Schengen-aftalerne med hensyn til de dele af Schengen-reglerne, der får retsgrundlag i afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, som før den nævnte fastlæggelse.

12. Schengen-protokollens artikel 4 bestemmer:

»Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, der ikke er bundet af Schengen-reglerne, kan til enhver tid anmode om at deltage i nogle af eller alle disse regler.

Rådet træffer afgørelse om anmodningen med enstemmighed blandt medlemmerne som nævnt i artikel 1 og repræsentanten for den pågældende stats regering.«

13. Artikel 5 i Schengen-protokollen bestemmer:

»1. Forslag og initiativer til udbygning af Schengen-reglerne er underlagt de relevante traktatbestemmelser.

Hvis enten Irland eller Det Forenede Kongerige eller begge ikke inden for en rimelig tid skriftligt har meddelt Rådets formand, at de ønsker at deltage, anses i den forbindelse de i artikel 1 nævnte medlemsstater samt Irland eller Det Forenede Kongerige, såfremt en af disse stater ønsker at deltage i de pågældende samarbejdsområder, for at have opnået den bemyndigelse, der er omhandlet i artikel 11 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab eller i artikel 40 i traktaten om Den Europæiske Union.

2. De relevante traktatbestemmelser, der er nævnt i stk. 1, første afsnit, finder anvendelse, også selv om Rådet ikke har vedtaget de foranstaltninger, der er nævnt i artikel 2, stk. 1, andet afsnit.«

14. Protokollens artikel 6 bestemmer, at »Republikken Island og Kongeriget Norge deltager som associeret i gennemførelsen af Schengen-reglerne og den videre udvikling heraf på grundlag af den aftale, der blev undertegnet i Luxembourg den 19. december 1996. […]«.

15. Protokollens artikel 8 bestemmer, at Schengen-reglerne og yderligere foranstaltninger, der træffes af institutionerne inden for rammerne heraf, i forbindelse med forhandlingerne om optagelse af nye medlemsstater i Den Europæiske Union betragtes som gældende regler, der skal accepteres fuldt ud af alle stater, der søger om optagelse.

16. Schengen-reglerne er fastsat i et bilag til Schengen-protokollen. Ifølge dette bilag omfatter reglerne aftalen mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union: Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser, undertegnet i Schengen den 14. juni 1985; konventionen undertegnet i Schengen den 19. juni 1990 mellem Kongeriget Belgien, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Storhertugdømmet Luxembourg og Kongeriget Nederlandene om gennemførelse af aftalen om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser, undertegnet i Schengen den 14. juni 1985, med tilhørende slutakt og fælles erklæringer; de protokoller og aftaler om tiltrædelse af aftalen af 1985 og gennemførelseskonventionen af 1990, der er indgået med Italien, Spanien og Portugal, Grækenland, Østrig og Danmark, Finland og Sverige med tilhørende slutakter og erklæringer, samt afgørelser og erklæringer vedtaget af Eksekutivkomitéen, der er nedsat ved gennemførelseskonventionen af 1990, samt retsakter vedtaget til gennemførelse af konventionen af de organer, som Eksekutivkomitéen har overdraget beslutningskompetence.

C – Protokollen om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling

17. Protokollen om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling (herefter »protokollen om afsnit IV«), som ligeledes er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, indeholder bestemmelser om samarbejdet med disse to medlemsstater i forbindelse med fremlæggelse af forslag inden for rammerne af afsnit IV EF.

18. Artikel 1 i denne protokol fastsætter, at »[m]ed forbehold af artikel 3 deltager Det Forenede Kongerige og Irland ikke i Rådets vedtagelse af foranstaltninger, der foreslås i henhold til afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. […]«.

19. Artikel 2 i protokollen om afsnit IV har følgende ordlyd:

»Som følge af artikel 1 og med forbehold af artikel 3, 4 og 6, er ingen bestemmelser i afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, ingen foranstaltninger vedtaget i henhold til nævnte afsnit, ingen bestemmelser i internationale aftaler indgået af Fællesskabet i henhold til nævnte afsnit og ingen afgørelser truffet af Domstolen om fortolkning af sådanne bestemmelser eller foranstaltninger bindende for eller finder anvendelse i Det Forenede Kongerige eller Irland; ingen af disse bestemmelser, foranstaltninger eller afgørelser berører på nogen måde disse staters beføjelser, rettigheder og forpligtelser; ingen af disse bestemmelser, foranstaltninger eller afgørelser berører på nogen måde gældende fællesskabsret eller udgør en del af fællesskabslovgivningen, således som denne ret og denne lovgivning finder anvendelse på Det Forenede Kongerige eller Irland.«

20. Artikel 3 i protokollen om afsnit IV bestemmer:

»Det Forenede Kongerige eller Irland kan inden for tre måneder efter, at et forslag eller initiativ er blevet forelagt for Rådet i henhold til afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, skriftligt meddele Rådets formand, at den pågældende stat ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af sådanne foreslåede foranstaltninger, hvorefter den skal have ret hertil. […]

2. Hvis en foranstaltning som nævnt i stk. 1 ikke kan vedtages inden for en rimelig tid med deltagelse af Det Forenede Kongerige eller Irland, kan Rådet vedtage den i henhold til artikel 1 uden deltagelse af Det Forenede Kongerige eller Irland. I så fald finder artikel 2 anvendelse.«

21. Artikel 4 i protokollen om afsnit IV bestemmer:

»Det Forenede Kongerige eller Irland kan når som helst efter Rådets vedtagelse af en foranstaltning i henhold til afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab meddele Rådet og Kommissionen, at den pågældende stat ønsker at acceptere foranstaltningen. I så fald finder proceduren i artikel 11, stk. 3, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab tilsvarende anvendelse.«

22. Artikel 7 i protokollen om afsnit IV bestemmer, at artikel 3 og 4 ikke berører protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union.

D – Protokollen om Danmarks stilling

23. Artikel 5 i protokollen om Danmarks stilling, som ligeledes er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, bestemmer følgende:

»1. Inden seks måneder efter, at Rådet har truffet afgørelse om et forslag om eller initiativ til udbygning af Schengen-reglerne efter bestemmelserne i afsnit IV i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, træffer Danmark afgørelse om, hvorvidt det vil gennemføre denne afgørelse i sin nationale lovgivning. Hvis Danmark beslutter sig herfor, vil denne afgørelse skabe en folkeretlig forpligtelse mellem Danmark og de øvrige medlemsstater, der er nævnt i artikel 1 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union samt Irland eller Det Forenede Kongerige, hvis disse medlemsstater deltager i de pågældende samarbejdsområder.

2. Hvis Danmark beslutter ikke at gennemføre en rådsafgørelse som nævnt i stk. 1, overvejer de medlemsstater, der er nævnt i artikel 1 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union, hvilke passende foranstaltninger der skal træffes.«

E – Erklæringerne knyttet som bilag til Amsterdam-traktaten

24. Erklæringen ad artikel 4 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union (erklæring nr. 45) har følgende ordlyd:

»De Høje Kontraherende Parter opfordrer Rådet til at høre Kommissionen, før det træffer afgørelse om en anmodning fra Irland eller Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland om at deltage i nogle eller alle bestemmelserne i Schengen-reglerne i henhold til artikel 4 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union.

De forpligter sig endvidere til at udfolde deres bedste bestræbelser med henblik på at gøre det muligt for Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, hvis de måtte ønske det, at anvende bestemmelserne i nævnte artikel 4, således at Rådet vil kunne træffe de i denne artikel nævnte afgørelser samtidig med eller efter ikrafttrædelsen af denne protokol.«

25. Erklæringen ad artikel 5 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union (erklæring nr. 46) har følgende ordlyd:

»De Høje Kontraherende Parter forpligter sig til at bestræbe sig på at muliggøre handling fra alle medlemsstaters side på Schengen-reglernes områder, især hvis Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har accepteret nogle af eller alle disse regler i overensstemmelse med artikel 4 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union.«

F – Forordning nr. 2252/2004

26. Anden betragtning til forordning nr. 2252/2004 har følgende ordlyd:

»Der er blevet indført minimumssikkerhedsstandarder for pas ved en resolution vedtaget af repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer, forsamlet i Rådet den 17. oktober 2000 […]. Denne resolution bør nu opgraderes ved en fællesskabsforanstaltning, så der kan skabes bedre harmoniserede sikkerhedsstandarder for pas og rejsedokumenter til beskyttelse mod forfalskning. Samtidig bør der integreres biometriske identifikatorer i passet og rejsedokumentet, så der etableres en pålidelig forbindelse mellem dokumentet og dets rette indehaver.«

27. Tredje betragtning til forordningen har følgende ordlyd:

»Harmonisering af sikkerhedselementerne og integrering af biometriske identifikatorer er et vigtigt skridt hen imod anvendelsen af nye elementer med henblik på den fremtidige udvikling på EU-plan, for at gøre rejsedokumentet sikrere og etablere en mere pålidelig forbindelse mellem indehaveren på den ene side og passet og rejsedokumentet på den anden side og dermed bidrage væsentligt til at sikre, at det beskyttes mod svigagtigt brug. Der bør tages hensyn til specifikationerne fra Den Internationale Organisation for Civil Luftfart og især de specifikationer, som er fastsat i dokument 9301 om maskinlæsbare rejsedokumenter.«

28. Fjerde betragtning til forordningen har følgende ordlyd:

»Denne forordning omfatter kun harmonisering af sikkerhedselementer, herunder biometriske identifikatorer, til brug i medlemsstaternes pas og rejsedokumenter. De myndigheder og organer, der bemyndiges til at få adgang til oplysningerne på lagringsmediet, bør udpeges i henhold til national lovgivning, medmindre andet er fastsat i EF- eller EU-retten eller i internationale aftaler.«

29. I henhold til 11. betragtning til forordning nr. 2252/2004 er »forordning[en] […] et led i udviklingen af de bestemmelser i Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i, jf. Rådets afgørelse 2000/365/EF af 29. maj 2000 om anmodningen fra Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland om at deltage i visse bestemmelser i Schengen-reglerne. Det Forenede Kongerige deltager ikke i vedtagelsen af denne forordning, som derfor ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Det Forenede Kongerige«.

30. Artikel 1 i forordning nr. 2252/2004 fastsætter:

»1. De pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder, skal overholde de minimumssikkerhedsstandarder, der er fastsat i bilaget.

2. Pas og rejsedokumenter skal omfatte et lagringsmedium, der indeholder et ansigtsbillede. Medlemsstaterne skal også indsætte fingeraftryk i interoperable formater. Oplysningerne skal sikres, og lagringsmediet skal have tilstrækkelig kapacitet og være i stand til at sikre oplysningernes integritet, ægthed og fortrolige karakter.

3. Denne forordning finder anvendelse på pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder. Den finder ikke anvendelse på identitetskort, som medlemsstaterne udsteder til deres statsborgere eller på midlertidige pas eller rejsedokumenter med en gyldighed på højst 12 måneder.«

31. Artikel 2 i forordning nr. 2252/2004 har følgende ordlyd:

»Der udarbejdes efter proceduren i artikel 5, stk. 2, yderligere tekniske specifikationer for passet for så vidt angår:

a) yderligere sikkerhedselementer og -krav, herunder bedre standarder til sikring mod efterligning og forfalskning

b) tekniske specifikationer for lagringsmediet for de biometriske oplysninger og sikring heraf, herunder forebyggelse af uautoriseret adgang

c) kvalitetskrav og fælles standarder for ansigtsbilledet og fingeraftrykkene.«

32. Forordningens artikel 3 har følgende ordlyd:

»1. I overensstemmelse med proceduren i artikel 5, stk. 2, kan det besluttes, at de i artikel 2 omhandlede specifikationer er hemmelige og ikke må offentliggøres. I så fald meddeles de kun til de organer, der udpeges af medlemsstaterne til at forestå trykningen, og til personer, der er behørigt bemyndiget af en medlemsstat eller af Kommissionen.

2. Hver medlemsstat udpeger ét enkelt organ som ansvarligt for trykning af pas og rejsedokumenter. Medlemsstaten meddeler Kommissionen og de andre medlemsstater navnet på dette organ. Et og samme organ kan udpeges af to eller flere medlemsstater. Hver medlemsstat har ret til i stedet at udpege et andet organ. Den underretter i så fald Kommissionen og de andre medlemsstater herom.«

III – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

33. Den 18. februar 2004 forelagde Kommissionen Rådet et forslag til forordning nr. 2252/2004.

34. Den 19. maj 2004 meddelte Det Forenede Kongerige Rådet, at det ønskede at deltage i vedtagelsen af forslaget til forordning i medfør af Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1.

35. På trods af Det Forenede Kongeriges meddelelse vedtog Rådet forordning nr. 2252/2004 den 13. december 2004, da det mente, at forslaget til forordning nr. 2252/2004 vedrørte forslag og initiativer til udbygning af den del af Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i i henhold til Rådets afgørelse 2000/365/EF ( ).

36. Da Det Forenede Kongerige mener, at den omstændighed, at landet ikke har haft mulighed for at deltage i vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004, udgør en tilsidesættelse af Schengen-protokollens artikel 5, har det den 17. februar 2005 anlagt et annullationssøgsmål.

37. Irland og Den Slovakiske Republik er interveneret i sagen på Det Forenede Kongeriges side.

38. Kongeriget Spanien, Kongeriget Nederlandene og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber er interveneret til støtte for Rådets påstande.

39. Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:

– Forordning nr. 2252/2004 annulleres.

– Det fastslås i henhold til artikel 231 EF, at bestemmelserne i forordningen om pas fortsat gælder, efter at forordningen er annulleret, frem til vedtagelsen af ny lovgivning på området, dog ikke for så vidt som de medfører, at Det Forenede Kongerige udelukkes fra at deltage i anvendelsen.

– Rådet tilpligtes at betale sagens omkostninger.

40. Rådet har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger.

41. Irland og Slovakiet har støttet Det Forenede Kongeriges påstande.

42. Kommissionen, Kongeriget Spanien og Kongeriget Nederlandene har støttet Rådets påstande.

43. I retsmødet, der fandt sted den 13. marts 2007, samtidig med retsmødet i sag C-77/05, afgav Det Forenede Kongerige, Rådet, Irland, Slovakiet, Kommissionen, Nederlandene og Spanien mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Domstolen.

IV – Parternes anbringender og argumenter

A – Det Forenede Kongerige

44. Det Forenede Kongerige har i sine indlæg i begge sager taget udgangspunkt i sondringen mellem to typer foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne. Den første type foranstaltninger er foranstaltninger, der fuldt ud henhører under Schengen-reglerne (»Schengen integral measures«, herefter »integrerede foranstaltninger«), mens den anden type foranstaltninger er relateret til Schengen-reglerne (Schengen-related measures, herefter »relaterede foranstaltninger«). De integrerede foranstaltninger er uløseligt knyttet til Schengen-reglerne, f.eks. foranstaltninger til ændring af de bestemmelser i disse regler, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Den anden type foranstaltninger er derimod ikke uløseligt knyttet til Schengen-reglerne, men de kan vedtages med henblik på at opnå et formål, der er fastsat i Schengen-reglerne. Schengen-reglernes integritet bringes ikke i fare, hvis Det Forenede Kongerige deltager i den anden type foranstaltninger. Forordning nr. 2007/2004 og nr. 2252/2004 tilhører den anden type foranstaltninger. Hvad angår forordning nr. 2252/2004 har Det Forenede Kongerige fastholdt, at der er tale om en relateret foranstaltning, som hverken træder i stedet for eller ændrer nogen bestemmelse.

45. Ifølge Det Forenede Kongeriges hovedargument har Rådet handlet ulovligt ved at forhindre Det Forenede Kongerige i at deltage i vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004. Det Forenede Kongerige meddelte, at det ønskede at deltage i vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004 i henhold til Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i protokollen om afsnit IV. Ifølge Det Forenede Kongerige udgjorde Rådets adfærd en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter som omhandlet i artikel 230, stk. 2, EF.

46. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at artikel 10 EF, som henhører under første søjle, og princippet om samarbejde i afsnit VI EU ( ) er tilstrækkelig garanti for Schengen-reglernes integritet og beskyttelse mod eventuelt misbrug. Rådet har anlagt en meget formalistisk tilgang til spørgsmålet i betragtning af, at tidligere foranstaltninger er truffet inden for rammerne af et mellemstatsligt samarbejde og ikke på fællesskabsplan. Det Forenede Kongerige har interesse i en fælles overvågning af de ydre Schengen-grænser.

47. Det Forenede Kongerige har kritiseret Rådets fortolkning, hvorefter Schengen-protokollens artikel 5 kun kan anvendes, hvis protokollens artikel 4 er blevet anvendt først. Rådet har anlagt en fejlagtig fortolkning af Schengen-protokollens artikel 5, hvorved denne artikel kun finder anvendelse på den del af Schengen-reglerne, der gælder for Det Forenede Kongerige i medfør af den afgørelse, der er vedtaget i henhold til denne protokols artikel 4. Det Forenede Kongerige kalder denne fortolkning for underordningsteorien. Ifølge Det Forenede Kongerige er fortolkningen i strid med selve teksten i Schengen-protokollen, med selve artikel 5 og med erklæring nr. 46, der er knyttet som bilag til Amsterdam-traktaten. I stedet for underordningsteorien foreslår Det Forenede Kongerige at anvende uafhængighedsteorien, hvorefter anvendelsen af Schengen-protokollens artikel 5 er uafhængig af anvendelsen af artikel 4, da der ikke foreligger noget indbyrdes underordnet eller overordnet forhold mellem artikel 4 og 5.

48. Ordlyden af Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, taler imod underordningsteorien. I henhold til denne tekst finder de retsakter, der er vedtaget med denne artikel som retsgrundlag, anvendelse i alle medlemsstater. Derfor reguleres udbygningen af Schengen-reglerne af de relevante bestemmelser i traktaten. Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, andet afsnit, omhandler ikke en »opting out«-mekanisme, men en mekanisme med tættere indbyrdes samarbejde. Som følge heraf er Det Forenede Kongeriges deltagelse ikke betinget af et samtykke fra de andre medlemsstater, der deltager i Schengen-reglerne (herefter »Schengen-staterne«). De argumenter, hvormed man forsøger at bevise, at Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, er uklar og ufuldstændig, hvad angår Irlands og Det Forenede Kongeriges ret til deltagelse, er ikke overbevisende. Det Forenede Kongerige behøver ikke de øvrige Schengen-medlemsstaters samtykke, da en skriftlig meddelelse fra denne medlemsstats side hindrer (deaktiverer) mekanismen med tættere indbyrdes samarbejde.

49. Hvad angår uafhængighedsteorien har Det Forenede Kongerige hævdet, at den er i overensstemmelse med artikel 7 i protokollen om afsnit IV. Det primære formål med denne artikel er at fastslå, at Det Forenede Kongerige og Irland i henhold til protokollen om afsnit IV ikke har ret til at tilslutte sig de dele af Schengen-reglerne, som ifølge Rådets afgørelse 1999/436/EF har retsgrundlag i afsnit IV ( ). Hvis Det Forenede Kongerige imidlertid underretter Rådet skriftligt i henhold til Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, andet afsnit, og hvis retsgrundlaget for det forslag, som Det Forenede Kongerige ønsker at deltage i, er afsnit IV EF, finder protokollen om afsnit IV anvendelse. Uafhængighedsteorien opfylder også kravet om overholdelse af Schengen-reglernes integritet. Det Forenede Kongeriges deltagelse i disse regler uden forudgående godkendelse udgør ikke en trussel mod Schengen-reglernes integritet, da denne integritet er tilstrækkeligt beskyttet ved artikel 10 EF og artikel 3, stk. 2, i protokollen om afsnit IV, som under visse omstændigheder giver mulighed for vedtagelse af visse foranstaltninger uden Det Forenede Kongeriges deltagelse.

50. Ifølge Det Forenede Kongerige indebærer Schengen-protokollen to mekanismer med tættere indbyrdes samarbejde. Den første mekanisme fastsættes i protokollens artikel 4 og finder anvendelse med henblik på integrationen af Schengen-reglerne i EU-retten og EF-retten. Den anden fastsættes i protokollens artikel 5 og vedrører udbygningen af Schengen-reglerne. Hvis der er tale om tiltrædelse af Schengen-reglerne, fastsættes i Schengen-protokollens artikel 4 og 5 en anden procedure, end hvis der er tale om en udbygning af disse regler.

51. Ifølge Det Forenede Kongerige kan Schengen-protokollens artikel 5 kun fortolkes således, at den udelukkende finder anvendelse på de foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Hvis denne artikel vedrørte de foranstaltninger, som Det Forenede Kongerige deltager i, burde den, som f.eks. artikel 2 i protokollen om Danmarks stilling, nemlig indeholde bestemmelser vedrørende de tilfælde, hvor Det Forenede Kongerige beslutter ikke at deltage i denne foranstaltning.

52. Det Forenede Kongerige har ligeledes bemærket, at fortolkningen af artikel 5 i overensstemmelse med teorien om underordning, som Rådet har foreslået, tilsidesætter proportionalitetsprincippet. Det Forenede Kongerige og Irland har gentagne gange deltaget i udbygningen af Schengen-reglerne uden at iværksætte proceduren i Schengen-protokollens artikel 4. De mange undtagelser, hvor deltagelsen er blevet godkendt uden iværksættelse af proceduren i protokollens artikel 4, beviser, at Schengen-reglernes integritet ikke har været truet.

53. Den vide og uklare fortolkning af begrebet en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, som anvendes i Rådets praksis, er ligeledes i strid med retssikkerhedsprincippet. Den totrinstest, som Rådet anvender for at afgøre, om der er tale om en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, er ikke i overensstemmelse med Schengen-protokollens artikel 5. Den anden del af testen, der skal fastslå, om der er tale om et tilfælde, som er af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer i et område, hvor personovervågningen er afskaffet ved de fælles grænser, er alt for vag til at kunne leve op til kravene om retssikkerhed.

54. Det er korrekt, at Det Forenede Kongerige ikke ønsker den ophævelse af de indre grænser, som Schengen-staterne har gennemført, men dette ønske indebærer ikke en teoretisk risiko for Schengen-staterne for, at Schengen-reglernes integritet er truet.

55. Endelig indebærer princippet om samme behandling af EU-borgere i forbindelse med paskontrol, der kan udføres ved de ydre grænser, imidlertid, at Det Forenede Kongerige og Irland bør deltage i forordning nr. 2252/2004. Hvis det tekniske udstyr til genkendelse af pas ved grænseovergangene ved EU’s ydre grænser ikke kan læse Det Forenede Kongeriges og Irlands borgeres pas, vil det indebære, at de uberettiget behandles anderledes end de øvrige medlemsstaters borgere.

56. Kun subsidiært for det tilfælde, at Domstolen vurderer, at uafhængighedsteorien er korrekt, mener Det Forenede Kongerige, at det følger heraf, at Schengen-protokollens artikel 5 ikke finder anvendelse på de relaterede foranstaltninger. Denne artikel finder kun anvendelse på integrerede foranstaltninger. Da den anfægtede forordning imidlertid ikke henhører under denne kategori, bør Det Forenede Kongerige deltage i vedtagelsen af forordningen.

B – Intervenienterne, der har interveneret til støtte for Det Forenede Kongeriges påstande

57. Irland har henvist til principperne for fortolkningen af internationale traktater, der er formuleret i artikel 31 og 32 i Wienerkonventionen af 1969 om traktatretten, og har hævdet, at der ikke er nogen grund til at fravige den klare ordlyd af Schengen-protokollens artikel 4 og 5. Irland støtter Det Forenede Kongeriges teori om, at protokollens artikel 4 og 5 er uafhængige af hinanden, med henvisning til artikel 8 i protokollen og artikel 6, stk. 2, i Rådets afgørelse 2002/192/EF ( ). Selv om denne afgørelse også omhandler foranstaltninger, som er en del af Schengen-reglerne, og som er vedtaget efter Schengen-protokollens ikrafttrædelse, betyder dette ikke, at en dynamisk fortolkning af Schengen-protokollen er tilstrækkelig. Rådet kan nemlig ikke ændre primærretten ved sin afgørelse. Irland har desuden gjort gældende, at Rådets praksis på uforholdsmæssig vis hindrer Irlands og Det Forenede Kongeriges deltagelse.

58. Slovakiet støtter Det Forenede Kongeriges synspunkter. Selv om en medlemsstat ikke deltager i Schengen-reglerne, bør dette ikke være et kriterium for udelukkelse af statens deltagelse i henhold til Schengen-protokollens artikel 5 eller artikel 3, stk. 1, i protokollen om afsnit IV. Slovakiet har givet udtryk for, at der kræves yderligere faktorer for at gennemføre undersøgelsen, og har derfor foreslået en anden test, som vedrører Schengen-protokollens artikel 4 og 5. Når denne test er udført, kan et samarbejde på grundlag af Schengen-protokollens artikel 5 kun afvises, hvis det er uden for enhver rimelig tvivl, at Schengen-reglernes integritet og sammenhæng er truet. For at dette er tilfældet, skal det være tydeligt og direkte uforeneligt med målene i Schengen-reglerne, at en medlemsstat, som ikke er en Schengen-stat, deltager, hvilket i praksis betyder, at funktionen og effektiviteten af en foranstaltning, der indgår i Schengen-reglerne, rent faktisk begrænses.

59. Slovakiet har ligeledes bemærket, at Rådets synspunkt, hvorefter Schengen-protokollens artikel 4 er relateret til deltagelsen i foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne, indebærer, at protokollens artikel 5 er overflødig.

C – Rådet

60. Rådet har gjort gældende, at den uafhængighedsteori, som Det Forenede Kongerige har fremført, ikke er forenelig med princippet om Schengen-reglernes integritet og ligeledes er i strid med strukturen og logikken i Schengen-protokollen og protokollen om afsnit IV. Uafhængighedsteorien sætter princippet om Schengen-reglernes integritet på spil, og især hvis den anvendes sammen med en begrænsning af de integrerede foranstaltninger. Rådet har bestridt, at Schengen-protokollens artikel 5 tager sigte på at sikre Det Forenede Kongeriges og Irlands rettigheder, og mener i stedet, at formålet er at beskytte Schengen-staternes aktiviteter mod hindringer for udviklingen af det tættere indbyrdes samarbejde fra en eller flere staters side. At Schengen-protokollens artikel 5 har dette formål, fremgår af forskellen mellem artikel 4 og 5. Man kan derfor ikke gå ud fra, at Irland og Det Forenede Kongerige automatisk deltager efter at have underrettet Rådet.

61. Rådet mener, at formålet med Schengen-protokollens artikel 4 er at beskytte Schengen-reglernes integritet. Der er en klar årsagssammenhæng mellem ophævelsen af kontrollen ved de indre grænser og de ledsagende foranstaltninger.

62. Endvidere er foranstaltningerne vedrørende et tættere Schengen-samarbejde indbyrdes afhængige og forbundne. Derfor kan integriteten lide skade, selv om der ikke er tale om en foranstaltning, som Det Forenede Kongerige definerer som en integreret foranstaltning, men hvor det, efter at totrinskontrollen er udført, konstateres, at der er tale om et spørgsmål med tilknytning til den frie bevægelighed for personer på et område, hvor de indre grænser er ophævet.

63. Med henvisning til beskyttelsen af princippet om Schengen-reglernes integritet og sammenhæng har Rådet endvidere bemærket, at Det Forenede Kongerige efter en eventuel erklæring og en gennemførelse af proceduren i Schengen-protokollens artikel 4 ikke længere ensidigt kan trække sig ud (opt out) af udbygningen af disse regler. Som eksempel på en mulig mangel på sammenhæng under udbygningen af Schengen-reglerne har Rådet nævnt Det Forenede Kongeriges deltagelse i tilbagesendelsesforanstaltninger og landets manglende deltagelse i foranstaltninger vedrørende afvisning af ny indrejse i Den Europæiske Union.

64. Det overordnede eller underordnede forhold mellem Schengen-protokollens artikel 5 og 4 er ligeledes nødvendigt for at undgå at iværksætte mekanismen i artikel 4 inden for en procedure i henhold til artikel 5. Artikel 10 EF og samarbejdsprincippet er i denne henseende ikke tilstrækkelig beskyttelse af Schengen-reglernes integritet. Henvisningen til artikel 3, stk. 2, i protokollen om afsnit IV er fejlagtig, fordi protokollens artikel 7 begrænser protokollens anvendelsesområde i medfør af princippet om, at Schengen-protokollen i tilfælde af konflikt udgør en særbestemmelse i forhold til protokollen om afsnit IV. Opting in-mekanismen i artikel 3, stk. 1, i protokollen om afsnit IV vedrører kun foranstaltninger, der er vedtaget i henhold til afsnit IV EF, og ikke foranstaltninger på grundlag af Schengen-reglerne. Hvis man accepterede Det Forenede Kongeriges påstande vedrørende uafhængighedsteorien, ville artikel 7 i protokollen om afsnit IV ikke give mening. Det Forenede Kongerige ville simpelthen kunne anvende artikel 3, stk. 1, i protokollen om afsnit IV og meddele sin hensigt om at deltage i foranstaltninger på grundlag af EF-traktatens afsnit IV, der samtidig er foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne. Herved ville beskyttelsen i Schengen-protokollens artikel 4 imidlertid blive undergravet.

65. Rådet har afvist Det Forenede Kongeriges påstande om en for vid og vag fortolkning af begrebet foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne og bemærket, at den enkle undersøgelse i to trin gør det muligt at fastslå, om der er tale om en sådan foranstaltning eller ikke. Inden for denne undersøgelse fastslås det, hvor tæt sammenhængen mellem den foreslåede foranstaltning og ophævelsen af kontrollen ved de indre grænser skal være, for at det kan anses for at være en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne. Det første trin i denne test består i at kontrollere, om Schengen-reglerne finder anvendelse på denne foranstaltning. Reglernes anvendelsesområde kan udledes af Rådets afgørelse af 17. maj 1999 om visse gennemførelsesbestemmelser til den aftale, som Rådet for Den Europæiske Union har indgået med Republikken Island og Kongeriget Norge om disse to staters associering i gennemførelsen, anvendelsen og den videre udvikling af Schengen-reglerne ( ). Andet trin i kontrollen består i at stille det spørgsmål, som blev stillet i en note af 22. oktober 1999 fra formandskabet, som blev behandlet og godkendt af Coreper, nemlig om der er tale om et spørgsmål af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer inden for et område, hvor personkontrollen ved de indre grænser er ophævet, og hvor der er indført en fælles kontrolordning ved de ydre grænser, som Norge og Island også er tilknyttet. Rådets formål med denne undersøgelse er at sikre større sammenhæng ved behandlingen af retsakter henhørende under Schengen-samarbejdet. Undersøgelsen er en afgørende hjælp, når der skal vælges den rette procedure. Indvendingen om, at undersøgelsen blev udviklet til Det Blandede Udvalg for Norge og Island, er ikke holdbar. Der er ingen indholdsmæssig forskel mellem de foranstaltninger, der vedtages af det blandede udvalg, og foranstaltninger på grundlag af Schengen-protokollens artikel 5.

66. I Den Europæiske Union er der ikke noget retsgrundlag for den sondring mellem relaterede og integrerede foranstaltninger, som Det Forenede Kongerige har foreslået. Schengen-protokollen behandler Schengen-reglerne som en helhed. Rådet kunne have taget Det Forenede Kongeriges synspunkt i betragtning ved vedtagelsen af afgørelse 1999/435 ( ), men gjorde det ikke.

67. Hvad angår Det Forenede Kongeriges påstand om deltagelse i foranstaltninger vedrørende Schengen-reglerne har Rådet forklaret, at Det Forenede Kongeriges situation kan fastsættes på grundlag af en særlig undersøgelse. Hvis der er tale om et forslag med hjemmel i EF-traktatens afsnit IV, som ikke indebærer en udvikling af Schengen-reglerne, kan Det Forenede Kongerige deltage (opt in) på grundlag af artikel 3, stk. 1, i protokollen om afsnit IV. Hvis der derimod er tale om et forslag, der indebærer en udvikling af Schengen-reglerne, vurderer Rådet Det Forenede Kongeriges situation på grundlag af Schengen-protokollens artikel 4. Hvis Det Forenede Kongerige deltager i en del af Schengen-reglerne som omhandlet i afgørelse 2000/365, kan denne stat deltage i vedtagelsen af retsakter uden forudgående særlig meddelelse. Hvis det derimod følger af en restriktiv afgørelse, at Det Forenede Kongerige ikke deltager i dette område af Schengen-reglerne, skal denne stat for at samarbejde følge proceduren i Schengen-protokollens artikel 4.

68. Ifølge Rådet kan Det Forenede Kongeriges deltagelse i vedtagelsen af foranstaltninger, der er en del af Schengen-reglerne, forklares i samarbejdets særlige karakter i de enkelte tilfælde. Forordning nr. 334/2002 ( ) er f.eks. vedtaget med den gamle artikel 100 C EØF som retsgrundlag, inden Schengen-reglerne blev integreret i EU-lovrammen. De øvrige retsakter udgør snarere gennemførelsesforanstaltninger end retsakter eller retsakter, der kendetegnes ved deres anvendelsesområde. Afgørelse 2004/573/EF ( ) er et eksempel herpå. Hvad angår direktiv 2001/40 ( ) og beslutning 2004/191 ( ) har Rådet forklaret, at der er tale om foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Deltagelsen i vedtagelsen af dette direktiv og denne beslutning er begrundet i, at dette direktiv udelukkende omhandler mulighed for gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse fra landet af udlændinge. Det vedrører udvisning af tredjelandsstatsborgere, som kunne undgå udvisning ved blot at rejse til Det Forenede Kongerige.

69. Foranstaltninger i tilknytning til overvågning af personer ved de ydre grænser henhører under Schengen-reglerne. Blandt disse hører forordning nr. 2252/2004, da paskontrollen i praksis udføres ved de ydre grænser. Artikel 62, stk. 2, litra a), EF, som er retsgrundlaget for forordning nr. 2252/2004, er forbindelsesled mellem denne forordning og de ydre grænser. Paskontrol er et spørgsmål af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer i et område, hvor personkontrollen er ophævet ved de ydre grænser. Det Forenede Kongerige har ikke anmodet om at deltage i dette område af Schengen-reglerne. Derfor indeholder afgørelse 2000/365 heller ingen bestemmelser om Det Forenede Kongeriges deltagelse i denne del af Schengen-reglerne.

D – Intervenienterne, der har interveneret til støtte for Rådets påstande

70. Ifølge Kommissionen er Rådets synspunkt med hensyn til forholdet mellem Schengen-protokollens artikel 4 og 5 korrekt. Selv om den ikke deler Det Forenede Kongeriges synspunkt vedrørende sondringen mellem integrerede og relaterede foranstaltninger, mener Kommissionen, at forordning nr. 2252/2004 er en integreret foranstaltning, da den er uløseligt forbundet med den del af Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i.

71. Ifølge Kommissionen er integritetsprincippet det væsentligste kendetegn ved det tættere indbyrdes samarbejde og Schengen-reglerne. Derfor består det grundlæggende formål i at beskytte Schengen-reglernes integritet og sammenhæng. Ganske vist foreskrives i Schengen-protokollen et delvist samarbejde med enkelte medlemsstater, som ikke er Schengen-stater, men disse stater får ikke lov til frit at vælge, hvilke områder de vil samarbejde om, hvilket ville skabe en blanding af samarbejder og forpligtelser.

72. Schengen-protokollens artikel 5 bør ikke betragtes separat uden for sammenhæng med hele protokollen. Derfor er uafhængighedsteorien, hvad angår forholdet mellem protokollens artikel 4 og 5, forkert. Kommissionen har bemærket, at udtrykket »til udbygning af Schengen-reglerne« i Schengen-protokollens artikel 5 ikke er upræcist og vagt. Vedtagelsen af retsakter med denne artikel som retsgrundlag, hvis der er tale om udvikling af Schengen-reglerne, adskiller sig ikke fra fastsættelsen af retsgrundlaget for vedtagelse af en EF-retsakt. Rådets undersøgelse i to trin, der gør det muligt at fastslå, om der er tale om udbygning, er korrekt og fyldestgørende.

73. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at forordning nr. 2252/2004 har til formål at indføre minimumssikkerhedsstandarder for pas og rejsedokumenter. Takket være biometri kan der således etableres en mere pålidelig forbindelse mellem passet og dets indehaver. Dette mål er uløseligt forbundet med overvågningen af de ydre grænser, som er selve kernen i Schengen-samarbejdet. Det Forenede Kongeriges borgere udsættes ikke for forskelsbehandling, fordi Det Forenede Kongerige ikke deltager i forordning nr. 2252/2004. Irland og Det Forenede Kongerige kan også indsætte biometriske elementer i deres pas i henhold til Den Internationale Organisation for Civil Luftfarts regler.

74. Kongeriget Spanien har gjort gældende, at Det Forenede Kongeriges fortolkning af Schengen-protokollen indebærer, at foranstaltninger, som allerede er vedtaget inden for det tættere indbyrdes samarbejde, undermineres, og således bringer princippet om Schengen-reglernes integritet i fare. Kongeriget Spanien har hævdet, at Det Forenede Kongeriges ret til deltagelse ikke er baseret på en systematisk, teleologisk og historisk fortolkning af Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1. Hvad angår Det Forenede Kongeriges subsidiære påstande mener Kongeriget Spanien imidlertid, at det er Rådet, der bør afgøre, hvilke foranstaltninger der er omfattet af udviklingen af Schengen-reglerne.

75. Nederlandene har støttet Rådets synspunkt hvad angår underordningsforholdet mellem Schengen-protokollens artikel 5 og 4, og udtalte i retsmødet, at protokollens artikel 4 kræver en enstemmig beslutning truffet af Schengen-staterne og Det Forenede Kongerige. Kravet om enstemmighed forhindrer, at medlemsstaterne vilkårligt kan beslutte at deltage i en enkelt del af Schengen-reglerne, og beskytter således reglernes sammenhæng. Hvis Schengen-protokollens artikel 5 blev fortolket, som Det Forenede Kongerige har foreslået, ville det give medlemsstaterne ret til at undlade at deltage i udbygningen af Schengen-reglerne, selv om de deltager i Schengen-reglerne.

V – Generaladvokatens analyse

76. Amsterdam-traktaten tilførte den europæiske integration en ny dimension ( ). Ved denne traktat blev der indført et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed. ( ) I den juridiske litteratur understreges det, at begrebet tættere indbyrdes samarbejde også finder anvendelse på udviklingen og udbygningen af dette område ( ), som på baggrund af Schengen-protokollens artikel 1 også omfatter Schengen-reglerne ( ). Disse regler blev fra begyndelsen udformet som en del af folkeretten og integreret i EU-retten og EF-retten i henhold til Schengen-protokollens artikel 2, stk. 1 ( ).

77. I sagerne C-137/05 og C-77/05 skal Domstolen fortolke protokoller, som især vedrører det tættere indbyrdes samarbejde ( ). Den traditionelle opfattelse af europæisk integration er en følge af begrebet ensartet integration, dvs. indførelsen af ensartede regler, der gælder på samme måde i alle medlemsstaterne ( ). På grund af de ændringer af oprettelsestraktaterne, hvorved der er sket en udbygning af Det Europæiske Fællesskabs og Den Europæiske Unions beføjelser, og på grund af de seneste udvidelser af Unionen, som medfører en langt større heterogenitet i strukturer og interesser, gælder begrebet ensartet integration ikke længere på samme måde, som dengang Det Europæiske Økonomiske Fællesskab kun talte seks eller ni medlemmer ( ). Det tættere indbyrdes samarbejde er det juridiske udtryk for at skabe balance mellem udvidelse og udbygning af Unionen ( ). Ifølge den juridiske litteratur udgør Schengen-reglerne en særlig, ændret form for tættere indbyrdes samarbejde, som visse medlemsstater har indført ved internationale traktater ( ), ved aftalen undertegnet i Schengen den 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (herefter »Schengen-aftalen«) og ved konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen af 14. juni 1985 om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser, indgået den 19. juni 1990 (herefter »gennemførelseskonventionen«) uden for det daværende EF’s og det nuværende EU’s institutionelle rammer ( ). Siden Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse er begge aftaler ophørt med at eksistere som selvstændige folkeretlige retsakter ( ).

78. For det første skal jeg gøre opmærksom på, at der i primærretten ikke sondres mellem integrerede foranstaltninger (Schengen-integral measures) og relaterede foranstaltninger (Schengen-related measures). Det Forenede Kongerige har også gjort opmærksom på dette og har i replikken hævdet, at denne sondring er et analyseredskab, der kan bruges til at definere de enkelte tilfælde, hvor det er berettiget at udelukke Irland og Det Forenede Kongerige fra at deltage i en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne ( ).

79. I Schengen-protokollens artikel 5 omtales forslag og initiativer til udbygning af Schengen-reglerne ( ). Under retsmødet talte alle parterne imidlertid om »udvikling« af Schengen-reglerne. Det er derfor nødvendigt at afgøre, om begreberne »udbygning af Schengen-reglerne« og »udvikling af Schengen-reglerne« er synonyme.

80. I afledt ret, f.eks. i sjette betragtning til Rådets direktiv 2001/51/EF af 28. juni 2001 om fastsættelse af supplerende bestemmelser til artikel 26 i konventionen om gennemførelsen af Schengen-aftalen af 14. juni 1985 ( ) (herefter »direktiv 2001/51«), er der i den engelske og spanske version anvendt samme udtryk som i Schengen-protokollens artikel 5, mens dette ikke er tilfældet i den slovenske, franske, tyske og italienske version ( ). I 13. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 377/2004 af 19. februar 2004 om oprettelse af et netværk af indvandringsforbindelsesofficerer ( ) (herefter »forordning nr. 377/2004«) anvendes i den engelske, franske, italienske og spanske sprogversion samme udtryk som i Schengen-protokollen, mens der i den slovenske og tyske version er anvendt en anden ordlyd ( ). I 12. betragtning til Rådets beslutning 2005/267/EF af 16. marts 2005 om oprettelse af et sikkert, webbaseret informations- og koordineringsnet for medlemsstaternes indvandringsmyndigheder ( ) nævnes foranstaltninger til udbygning af bestemmelserne i Schengen-reglerne om bekæmpelse af organiseret ulovlig indvandring ( ). I den engelske, franske, italienske og spanske version anvendes, i modsætning til den slovenske og tyske version, samme ordlyd som i protokollens artikel 5.

81. Jeg skal gøre opmærksom på, at indholdet af de sprogversioner, hvor den af Schengen-reglerne afledte ret ikke anvender den samme ordlyd, f.eks. den tyske og den italienske version af Schengen-protokollen og de afledte retsakter, der er nævnt i punkt 80, er helt identisk med indholdet af de sprogversioner, hvor der er anvendt samme ordlyd, f.eks. den engelske version af disse retsakter. Hvis der var forskel med hensyn til indholdet i disse retsakter, fordi der var anvendt forskellig ordlyd i de forskellige sprogversioner, ville man være nødt til at sammenligne sprogversionerne med henblik på fortolkningen af de fællesskabsretlige bestemmelser ( ). Når der er uoverensstemmelse mellem versionerne, skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i ( ). Schengen-protokollens artikel 5 tilsigter imidlertid at indføre en særlig procedure for Det Forenede Kongerige og Irland med henblik på deres deltagelse i vedtagelsen af nye retsakter, der medfører en udbygning, og således en udvikling, af Schengen-reglerne.

82. Jeg skal også først og fremmest gøre opmærksom på, at den foreliggende sag vedrører fortolkningen af protokoller og erklæringer, der er knyttet som bilag til EU-traktaten og EF-traktaten. I den juridiske litteratur opdeles protokoller og erklæringer i to kategorier af bilag til oprettelsestraktaterne ( ). I henhold til artikel 311 EF udgør de protokoller ( ), der i gensidig forståelse mellem medlemsstaterne knyttes som bilag til denne traktat, en integrerende del af traktaten ( ). I Miraglia-dommen ( ) anvendte Domstolen Schengen-protokollens artikel 2 som en del af primærretten. Erklæringer, der er knyttet som bilag til EF- og EU-traktaten, skal imidlertid ikke behandles på somme måde som protokollerne ( ), da de ikke er bindende ( ). De erklæringer, som er vedtaget af regeringskonferencen, udgør ikke en integrerende del af oprettelsestraktaterne, men kan være af betydning ved fortolkningen af traktaterne i henhold til artikel 31, stk. 2, litra b), i Wienerkonventionen om traktatretten ( ). Forskellen mellem en protokol og en erklæring er især vigtig, fordi institutionerne skal overholde protokollerne under udførelsen af deres lovgivningsarbejde ( ).

A – Formaliteten

83. Det Forenede Kongerige har i egenskab af medlemsstat og i henhold til artikel 230 EF under overholdelse af fristen anlagt annullationssøgsmål til prøvelse af forordning nr. 2252/2004, som er vedtaget af Rådet. På baggrund af ordlyden af artikel 230 EF kan sagen antages til realitetsbehandling ( ).

B – Visse andre medlemsstaters retlige situation inden for rammerne af Schengen-reglerne

84. Inden jeg analyserer Det Forenede Kongeriges og Irlands situation inden for rammerne af Schengen-reglerne, skal jeg kort gøre rede for visse andre staters situation. Der findes nemlig flere former for samarbejde inden for Schengen-reglerne, som kun gælder for bestemte medlemsstater.

1. Kongeriget Danmark

85. Kongeriget Danmark tilslutter sig princippet om ophævelse af kontrollen ved de indre grænser, men accepterer ikke, at den såkaldte fællesskabsmetode inden for retlige og indre anliggender finder anvendelse på Schengen-reglerne ( ). I henhold til Schengen-protokollens artikel 1 er Kongeriget Danmark en Schengen-stat, men protokollens artikel 3 indeholder, som lex specialis, bestemmelser om Danmarks særlige situation.

86. En særprotokol om Danmarks situation er ligeledes knyttet som bilag til Amsterdam-traktaten. I henhold til denne protokols artikel 5 udgør Schengen-reglerne for Danmarks vedkommende en del af folkeretten ( ). På grund af integritetsprincippet har de andre Schengen-stater i henhold til Schengen-protokollens artikel 5, stk. 2, ret til at påberåbe sig reciprocitetsprincippet (tu quoque), hvis Danmark beslutter at undlade at gennemføre en beslutning truffet af Rådet vedrørende et forslag eller et initiativ til udbygning af Schengen-reglerne.

2. De nye medlemsstater

87. Da dette søgsmål er anlagt, før traktaten om Republikken Bulgariens og Rumæniens tiltrædelse af Den Europæiske Union trådte i kraft, er denne analyse, i henhold til princippet tempus regit actum, begrænset til Den Tjekkiske Republiks, Estlands, Cyperns, Letlands, Litauens, Ungarns, Maltas, Polens, Sloveniens og Slovakiets tiltrædelse af Den Europæiske Union. Bulgariens og Rumæniens situation er imidlertid i alt væsentligt den samme som for de medlemsstater, der tiltrådte EU i 2004 ( ).

88. Schengen-protokollens artikel 8 indeholder generelle bestemmelser om de nye medlemsstaters situation. Denne artikel bestemmer, at »[i] forbindelse med forhandlingerne om optagelse af nye medlemsstater i Den Europæiske Union betragtes Schengen-reglerne og yderligere foranstaltninger, der træffes af institutionerne inden for rammerne heraf, som gældende regler, der skal accepteres fuldt ud af alle stater, der søger om optagelse« ( ).

89. De bestemmelser i Schengen-reglerne, som ikke er omhandlet i artikel 3, stk. 1, i akten om vilkårene for tiltrædelse, er bindende for de nye medlemsstater fra tiltrædelsesdatoen, men finder først anvendelse, når Rådet har truffet afgørelse herom, efter at det i overensstemmelse med de relevante Schengen-evalueringsprocedurer er blevet sikret, at de nødvendige betingelser for gennemførelse af alle de pågældende regler er opfyldt i den nye stat og efter høring af Europa-Parlamentet ( ). Primærretten fastsætter således, at de nye medlemsstater bliver Schengen-stater, når de opfylder betingelserne i Schengen-evalueringsprocedurerne ( ). Det er derfor mere korrekt at betegne de nye medlemsstaters situation som en overgangsperiode.

3. Island og Norge

90. Island og Norge danner sammen med Sverige, Finland og Danmark den nordiske pasunion, hvor kontrollen ved de indre grænser har været ophævet siden 1957 ( ). Sverige, Finland og Danmark blev således også Schengen-stater ved Schengen-aftalens undertegnelse og ikrafttræden.

91. Efter Amsterdam-traktatens ikrafttrædelse har Schengen-protokollens artikel 6 været gældende for situationen i Island og Norge. I henhold til denne artikel har de to stater mulighed for at deltage i Schengen-reglerne, selv om ingen af dem er medlem af Den Europæiske Union. På denne baggrund er protokollens artikel 6 snarere en folkeretlig bestemmelse, der omhandler forholdet mellem EU og to tredjestater, end en EF-retlig eller EU-retlig bestemmelse.

C – Det Forenede Kongeriges og Irlands situation i Schengen-reglerne

92. Det Forenede Kongerige og Irland deltager ikke i politikken om ophævelse af personkontrollen ved de indre grænser og ønsker ikke at være bundet af EF-bestemmelserne om tredjelandsstatsborgere ( ). I henhold til Schengen-protokollen er Schengen-reglerne således ikke bindende for Det Forenede Kongerige og Irland ( ). I henhold til Schengen-protokollens artikel 4 kan Det Forenede Kongerige og Irland dog til enhver tid anmode om at deltage i nogle af eller alle Schengen-reglerne.

93. I henhold til protokollen om afsnit IV kan Det Forenede Kongerige og Irland vælge ikke at deltage (opt out) i retsakter, der er vedtaget på grundlag af EF-traktatens afsnit IV ( ). Afgørelser, der er truffet på grundlag af EF-traktatens afsnit IV, er ikke bindende for disse to stater ( ).

94. Det Forenede Kongerige og Irland deltager i det, der kan kaldes kompensatoriske foranstaltninger inden for Schengen-reglerne, og den fremtidige udvikling af disse ( ). I den juridiske litteratur beskrives Det Forenede Kongeriges standpunkt på den måde, at denne stat er imod fuldstændig fri bevægelighed for personer uden overvågning ved de indre grænser, men gerne vil deltage i den repressive del af bestemmelserne om fri bevægelighed ( ).

95. Rådet har taget hensyn til Det Forenede Kongeriges ønske og vedtaget afgørelse 2000/365, hvorved denne stat deltager i nogle af Schengen-reglernes bestemmelser. Denne afgørelses artikel 8, stk. 2, indeholder en klar bestemmelse om, at Det Forenede Kongerige anses for i henhold til artikel 5 i Schengen-protokollen uigenkaldeligt at have meddelt formanden for Rådet, at det ønsker at deltage i alle forslag og initiativer, som bygger på de i artikel 1 i afgørelse 2000/365 nævnte Schengen-regler ( ).

D – Forholdet mellem Schengen-protokollens artikel 4 og 5

96. I begge sager drejer spørgsmålet sig om forholdet mellem Schengen-protokollens artikel 4 og 5, der begge vedrører Det Forenede Kongeriges og Irlands situation. Artikel 5, stk. 1, indeholder en slags ius variandi, dvs. valgfrihed for Det Forenede Kongerige og Irland hvad angår nye retsakter inden for Schengen-reglerne ( ). I modsætning til, hvad der er tilfældet i forbindelse med vedtagelsen af allerede eksisterende retsakter på området, er de andre deltagende medlemsstaters eller Kommissionens samtykke ikke nødvendig for Det Forenede Kongeriges og/eller Irlands deltagelse i henhold til Schengen-protokollens artikel 5. I henhold til protokollens artikel 5, stk. 1, kræves blot, at Det Forenede Kongerige eller Irland skriftligt meddeler deres ønske om at deltage i forslag og initiativer til udbygning af Schengen-reglerne. Når de har givet denne skriftlige meddelelse, har Det Forenede Kongerige og Irland de samme rettigheder og forpligtelser som de øvrige Schengen-stater og kan deltage i vedtagelsen af retsakterne. Det betyder i sidste ende, at de med deres adfærd kan forsinke processen og endog blokere vedtagelsen af alle Schengen-foranstaltninger ( ).

97. Den juridiske litteratur og retspraksis har endnu ikke givet udtryk for en holdning til spørgsmålet, om Schengen-protokollens artikel 5, der fastsætter en mekanisme med en ensidig hensigtserklæring, også gælder for retsakter til udvikling af eksisterende Schengen-regler, som Det Forenede Kongerige og Irland ikke har tilsluttet sig i henhold til protokollens artikel 4. I den juridiske litteratur går man ud fra den antagelse, at Det Forenede Kongerige og Irland ifølge en logisk og systematisk begrænsning bør nægtes deltagelse i udviklingen i henhold til Schengen-protokollens artikel 5, såfremt denne udbygning af Schengen-reglerne ikke kan eksistere selvstændigt. En lignende situation opstår, hvis den pågældende udbygningsforanstaltning ikke kan iværksættes uden en samtidig anvendelse af foranstaltninger og retsakter, som ikke finder anvendelse på Irland og Det Forenede Kongerige ( ).

98. På den ene side gøres det i den juridiske litteratur gældende, at Det Forenede Kongerige og/eller Irland kun kan deltage i disse retsakter, efter at proceduren i Schengen-protokollens artikel 4 er iværksat ( ). På den anden side gøres der imidlertid opmærksom på, at det ikke er sikkert, at artikel 4 kan anvendes på vedtagelsen af retsakter til udbygning af Schengen-reglerne, da den, rent systematisk, kommer før Schengen-protokollens artikel 5, som vedrører muligheden for udbygning ( ). I den engelske juridiske litteratur understreges det bl.a., at Det Forenede Kongeriges deltagelse i foranstaltninger til udbygning ikke kræver Schengen-staternes samtykke ( ), hvilket derimod er kendetegnende for Schengen-protokollens artikel 4.

99. Ved en nærmere analyse fremgår det imidlertid, at anvendelsesområdet for den ius variandi, som Det Forenede Kongerige råder over i medfør af Schengen-protokollens artikel 5, er mere snævert end ved første øjekast.

100. Det står klart, at Det Forenede Kongerige og Irland kan deltage i udbygningen af en foranstaltning inden for Schengen-reglerne, som disse stater deltager i i medfør af Schengen-protokollens artikel 4.

101. Situationen er imidlertid en anden, hvis Det Forenede Kongerige og/eller Irland ikke deltager i medfør af artikel 4 i det område, som udbygningen vedrører. Det er kun muligt at anvende proceduren i Schengen-protokollens artikel 5 uden at anvende artikel 4, hvis der er tale om en retsakt til udbygning af disse regler, som kan anvendes selvstændigt. Det Forenede Kongeriges ius variandi er begrænset til de forslag og initiativer baseret på Schengen-reglerne, som kan anvendes selvstændigt ( ). Hvis Det Forenede Kongerige og/eller Irland kunne tilslutte sig Schengen-samarbejdet på et område, som i denne forbindelse kræver forudgående anvendelse af protokollens artikel 4, udelukkende på grundlag af den i Schengen-protokollens artikel 5 fastlagte mekanisme, ville artikel 4’s effektive virkning blive undermineret ( ). Kommissionen har gjort opmærksom på dette problem i sine skriftlige indlæg. Den mener, at dette ville medføre, at en del af Schengen-reglerne fandt anvendelse på Det Forenede Kongerige, uden at denne stat havde tilsluttet sig reglerne. Det Forenede Kongeriges og Irlands deltagelse i udbygningen af en del af Schengen-reglerne er derfor i princippet betinget af, at proceduren i Schengen-protokollens artikel 4 er iværksat forud herfor ( ). Afgørelse 2000/365 tager ligeledes udgangspunkt i en tilsvarende opfattelse af forholdet mellem artikel 4 og 5 i denne protokol. Denne afgørelse er vedtaget med Schengen-protokollens artikel 4 som retsgrundlag ( ). De eneste bestemmelser om iværksættelsen af proceduren i henhold til Schengen-protokollens artikel 5 findes i artikel 8, stk. 2, i afgørelse 2000/365. Dette indebærer således, at Schengen-protokollens artikel 4 er det eneste retsgrundlag for bestemmelsen om anvendelsen af mekanismen i protokollens artikel 5. Dette bekræftes tydeligt af den praksis, hvorved proceduren i Schengen-protokollens artikel 4 anvendes inden proceduren i artikel 5.

102. Herefter skal det afgøres, om forordning nr. 2252/2004 udgør en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, der kan anvendes selvstændigt. Som nævnt tidligere er ophævelsen af personkontrollen ved de indre grænser et vigtigt element i Schengen-reglerne. Ophævelsen af de indre grænser er imidlertid nødvendigvis forbundet med en standardisering af overvågningen af de ydre grænser ( ). Følgelig er overvågningen af de ydre grænser også en del af Schengen-reglerne ( ).

103. Artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 2252/2004 fastsætter, at »forordning […] finder anvendelse på pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder«. Historisk set var hensigten med lovbestemmelserne om pas og rejsedokumenter først og fremmest at kontrollere medlemsstaternes egne borgere, når de rejste til udlandet. I dag er det dog også et middel til at overvåge udlændinges indrejse i et land ( ). Passet er et internationalt anerkendt retligt instrument, som ifølge den juridiske litteratur er nødvendigt for, at der kan være fri bevægelighed for personer mellem staterne ( ). På grund af de særlige bestemmelser i Schengen-reglerne, hvorved personkontrollen ved de indre grænser er ophævet, foregår den frie bevægelighed, som kræver paskontrol, ved Schengen-staternes ydre grænser ( ).

104. Selv om forordning nr. 2252/2004 kun omhandler minimumssikkerhedsstandarder, omfatter disse, i henhold til forordningens artikel 1, stk. 2, kontrolelementer, der skal kontrolleres ved passage af en ydre grænse, f.eks. ansigtsbillede og fingeraftryk. Disse kontrolelementer gør det muligt at definere denne forordnings funktion helt nøjagtigt. Kontrollen af disse elementer – især ansigtsbilledet – udgør en nødvendig del af personkontrollen ved passage af Schengen-områdets ydre grænser. Disse kontrolelementer, som f.eks. ansigtsbilledet, skal med andre ord anvendes ved kontrollen af personer, der passerer en grænse. Forordning nr. 2252/2004 kan som følge heraf ikke anvendes selvstændigt.

105. Som jeg har gjort rede for i punkt 97, betyder dette, at forordning nr. 2252/2004 ikke kan anvendes uden en samtidig anvendelse af de øvrige retsakter inden for Schengen-reglerne ( ). Dette viser i det foreliggende tilfælde, at teorien om artikel 5’s underordning i forhold til artikel 4 i Schengen-protokollen, som især Rådet og Kommissionen har støttet, er en korrekt fortolkning af Schengen-protokollen.

106. Henvisningen til erklæring nr. 45 og 46, der er knyttet som bilag til Amsterdam-traktaten, ændrer heller ikke ved denne konklusion. Erklæring nr. 45 vedrører udtrykkeligt proceduren i artikel 4 og ikke proceduren i artikel 5 i Schengen-protokollen.

107. Jeg mener, at det fremgår af erklæring nr. 46, der er knyttet som bilag til Amsterdam-traktaten, at Schengen-staternes aktiviteter med henblik på udbygningen af Schengen-reglerne er underordnet proceduren fastsat i Schengen-protokollens artikel 4. Denne erklæring kan ikke fortolkes således, at den bringer princippet om Schengen-reglernes integritet i fare.

E – Integritetsprincippe.

108. I anden betragtning til afgørelse 2000/365 om Det Forenede Kongeriges situation understreges betydningen af princippet om Schengen-reglernes integritet: »Schengen-reglerne er tænkt og fungerer som et sammenhængende hele, der skal accepteres og gennemføres fuldt ud af alle stater, der støtter princippet om ophævelse af personkontrollen ved deres fælles grænser« ( ).

109. Dette princip indgår også i Schengen-protokollens artikel 8, som fastsætter, at Schengen-reglerne skal accepteres fuldt ud af de stater, der søger om optagelse.

110. Princippet om Schengen-reglernes integritet er en konkretisering af det retlige princip »qui habet commoda ferre debet onera et contra« (den, der nyder fordelene, må også bære byrderne og omvendt), som også kendes fra folkeretten. I forbindelse med den første søjle, hvad angår dette retlige princip, henvises i den juridiske litteratur ( ) især til Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Italien (sag 39/72) ( ), hvori Domstolen udtalte, at »det ikke [kan] accepteres, at en medlemsstat ikke anvender en fællesskabsforordnings bestemmelser i deres helhed, men foretager et valg, således at visse dele af fællesskabslovgivningen, som den har erklæret sig som modstander af, eller som den finder stridende mod visse nationale interesser, bliver uden virkning. Såfremt en stat ensidigt og ifølge sin opfattelse af, hvad dens nationale interesser kræver, bryder ligevægten mellem de fordele og de forpligtelser, der følger af dens tilslutning til Fællesskabet, sættes medlemsstaternes lighed over for fællesskabsretten på spil, og deres statsborgere udsættes for forskelsbehandling […]«. Dette ræsonnement kan uden videre anvendes på Schengen-reglerne.

111. Princippet om Schengen-reglernes integritet bevarer ikke alene ligevægten mellem Schengen-staterne hvad angår udviklingen og anvendelsen af Schengen-reglerne, men også Schengen-reglerne som helhed ( ). Dette princip er udtryk for Schengen-staternes overordnede interesse i at bevare Schengen-reglerne som helhed.

112. Deltagelsen i en del af Schengen-reglerne i overensstemmelse med integritetsprincippet kræver, at den medlemsstat, der deltager i en foranstaltning inden for disse regler, accepterer de fordele og de forpligtelser, der følger af deltagelsen i den pågældende del af reglerne. Derfor giver integritetsprincippet ikke mulighed for frit at vælge, om man vil deltage, i henhold til Schengen-protokollens artikel 5, i en retsakt til udbygning af Schengen-reglerne, hvis det ikke er muligt at anvende denne retsakt selvstændigt. Redegørelsen ovenfor i punkt 97-102 viser imidlertid, at forordning nr. 2252/2004 ikke kan anvendes selvstændigt. De fælles minimumsstandarder og de tekniske krav, som vedrører passenes læsbarhed med elektronisk udstyr, er den fordel, som i dette tilfælde følger af Det Forenede Kongeriges deltagelse i forordning nr. 2252/2004. Forpligtelsen består i deltagelsen i den del af Schengen-reglerne, som forordning nr. 2252/2004 udgør en uddybning af.

F – Påstanden om, at Rådet handler selvmodsigende, når det fastslår, om der er tale om en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne

113. Det Forenede Kongerige har i sine skriftlige indlæg og under retsmødet udtrykkeligt gjort opmærksom på, at Rådet i bestemte tilfælde havde godkendt Det Forenede Kongeriges deltagelse i foranstaltninger til udbygning af Schengen-reglerne. I denne forbindelse har Det Forenede Kongerige bl.a. henvist til direktiv 2001/51, Rådets beslutning 2002/463 af 13. juni 2002 om vedtagelse af et handlingsprogram for administrativt samarbejde på områderne ydre grænser, visum, asyl og indvandring (ARGO-programmet) (herefter »beslutning 2002/463«) ( ), forordning nr. 377/2004 og beslutning 2005/267 og gjort gældende, at udtrykket »foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne« er meget vidt og vagt.

114. Når Rådet skal vurdere, om der er tale om en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, anvender det en totrinstest. Først undersøger det, om der er tale om en almindelig foranstaltning på grundlag af afsnit IV eller en foranstaltning, der henhører under Schengen-reglerne ( ). Dernæst undersøger det, om der er tale om et spørgsmål af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer inden for et område, hvor personkontrollen ved de indre grænser er ophævet. Denne undersøgelse i to etaper kan sammenlignes med den undersøgelse, der udføres inden for rammerne af første søjle, for at finde frem til den korrekte hjemmel for institutionernes retsakter. I henhold til retspraksis »skal valget af hjemmel for en retsakt efter kompetencefordelingen i Fællesskabet ske på grundlag af objektive forhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol. Disse forhold omfatter navnlig retsaktens formål og indhold« ( ).

115. Denne undersøgelse i to trin, som udføres af Rådet, giver Domstolen mulighed for, på grundlag af objektive forhold, at undersøge, om der er tale om en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne. Blandt de objektive forhold i denne undersøgelse er bl.a. undersøgelsen af, hvorvidt det, med hensyn til det materielle anvendelsesområde, drejer sig om en foranstaltning, der er relevant for Schengen-reglerne, samt undersøgelsen af, om det drejer sig om et spørgsmål, som er af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer inden for et område, hvor de indre grænser er ophævet.

116. Det fremgår af fast retspraksis, »at proportionalitetsprincippet, der hører til fællesskabsrettens almindelige grundsætninger, indeholder et krav om, at de foranstaltninger, som iværksættes med en fællesskabsbestemmelse, skal være egnede til at nå det tilsigtede mål og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det« ( ). »For så vidt angår domstolskontrollen af de [nævnte] betingelser […] bemærkes, at der må indrømmes fællesskabslovgiver et vidt skøn inden for et område som det, der omhandles i den foreliggende sag, der for lovgiver indebærer valg af politisk, økonomisk og social karakter, og hvor lovgiver skal foretage komplekse vurderinger. Det følger heraf, at kun såfremt en foranstaltning på dette område er åbenbart uforholdsmæssig i forhold til det mål, som vedkommende institutioner forfølger, vil en sådan foranstaltning kunne kendes ulovlig« ( ).

117. Den undersøgelse i to trin, som foretages af Rådet, er ikke åbenbart uforholdsmæssig, da den er egnet til at opnå det mål, som forfølges, dvs. afgøre, om en foreslået retsakt er en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne. Derfor er påstandene om, at begrebet Schengen-reglerne er for vagt, ubegrundede.

118. Forordning nr. 377/2004 omhandler oprettelse af et netværk af indvandringsforbindelsesofficerer. I henhold til tiende betragtning til denne forordning deltager Det Forenede Kongerige i forordningen i henhold til artikel 5 i protokollen om integration af Schengen-reglerne i Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab og artikel 8, stk. 2, i Rådets afgørelse 2000/365/EF. Det fremgår af artikel 8, stk. 2, i afgørelse 2000/365/EF, at Det Forenede Kongerige deltager i dette område af Schengen-reglerne, og der udtrykkes en formodning om ( ), at Det Forenede Kongerige har meddelt sit ønske om at deltage, som omhandlet i Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1. Også i 12. betragtning til beslutning 2005/267 om oprettelse af et sikkert, webbaseret informations- og koordineringsnet til udveksling af oplysninger om ulovlig migration, ulovlig indrejse og indvandring samt tilbagesendelse af personer med ulovligt ophold anføres det, at proceduren i Schengen-protokollens artikel 5, stk. 1, er blevet anvendt. Det fremgår, at artikel 8, stk. 2, i afgørelse 2000/365 er blevet anvendt, i det omfang foranstaltningerne i beslutning 2005/267 udbygger de bestemmelser i Schengen-reglerne om bekæmpelse af organiseret ulovlig indvandring, som Det Forenede Kongerige deltager i ( ). Anvendelsen af Schengen-protokollens artikel 5 i forbindelse med disse to retsakter, der er vedtaget i kraft af de beføjelser, der har protokollens artikel 4 som retsgrundlag, er følgelig berettiget.

119. Direktiv 2001/51 fastsætter supplerende bestemmelser til artikel 26 i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen vedrørende forpligtelserne for transportvirksomheder, der befordrer udenlandske statsborgere ind på medlemsstaternes område. Dette direktiv er et eksempel på en foranstaltning, der er vedtaget på grundlag af afsnit IV, som Det Forenede Kongerige deltager i i medfør af artikel 1 i afgørelse 2000/365. I syvende betragtning til dette direktiv anføres det, at »Det Forenede Kongerige […] i medfør af artikel 3 i protokollen om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, […] [har] meddelt, at det ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af dette direktiv«. Ifølge tiende betragtning til dette direktiv udgør dette imidlertid en udbygning af Schengen-reglerne for så vidt angår Republikken Island og Kongeriget Norge […] ( ). Dette direktiv er således en udbygning af Schengen-reglerne og ikke en almindelig foranstaltning på grundlag af afsnit IV. En eventuel anvendelse af protokollen om afsnit IV ville derfor have været forkert.

120. Direktiv 2001/40 omhandler gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere, og som følge heraf anerkendelse af en afgørelse om udsendelse, som er truffet af en medlemsstats kompetente myndighed mod en tredjelandsstatsborger, der opholder sig på en anden medlemsstats område. I sjette betragtning til dette direktiv anføres det, at Det Forenede Kongerige i overensstemmelse med artikel 3 i protokollen om afsnit IV har meddelt, at det ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af direktivet. Den juridiske litteratur har gjort opmærksom på, at det er forkert at anvende artikel 3 i protokollen om afsnit IV på dette direktiv, fordi det tydeligvis udgør en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne. Samtidig bemærkes dog, at dette direktiv udgør en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, som kan anvendes selvstændigt, og som er et typisk eksempel på anvendelsen af Schengen-protokollens artikel 5 ( ).

121. Beslutning 2004/573 vedrører tilrettelæggelse af samlet udsendelse med fly fra to eller flere medlemsstater af tredjelandsstatsborgere, der er omfattet af afgørelser om udsendelse. I henhold til 11. og 12. betragtning til denne beslutning er der tale om en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne. I fjerde betragtning til denne beslutning gøres der imidlertid klart opmærksom på nødvendigheden af at undgå et retligt tomrum i Fællesskabet på området for tilrettelæggelse af samlet udsendelse med fly. At der tales om retligt tomrum, tilkendegiver, at denne beslutning kan anvendes selvstændigt. Derfor er beslutning 2004/573 også en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne, der kan anvendes selvstændigt. Dette indebærer, at Det Forenede Kongerige kan tilslutte sig denne i medfør af Schengen-protokollens artikel 5.

122. Beslutning 2002/463 (ARGO-programmet) tilsigter at fremme samarbejdet mellem medlemsstaternes administrative og retlige myndigheder og en ensartet anvendelse af fællesskabsretten i et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed; den tilsigter at forbedre de nationale myndigheders samlede effektivitet ved udførelsen af deres opgaver, når de gennemfører fællesskabsreglerne, at tilskynde til gennemsigtighed i de foranstaltninger, der træffes af de nationale myndigheder, ved at styrke forbindelserne mellem disse og relevante nationale og internationale statslige og ikke-statslige organisationer. Desuden anføres det i 12. betragtning til beslutning 2002/463, at Det Forenede Kongerige, i overensstemmelse med artikel 3 i protokollen om afsnit IV, har meddelt, at det ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af beslutning[en]. Ved at fastslå forholdet mellem beslutning 2002/463 og ophævelsen af kontrollen ved de indre grænser har Rådet givet udtryk for den opfattelse, at der ikke er tale om en retsakt til udbygning af Schengen-reglerne. Hvis man ser nærmere på de formål, der er formuleret i artikel 3, de foranstaltninger, der er angivet i kapitel II, og navnlig den række foranstaltninger, der er beskrevet i artikel 8 i beslutning 2002/463 ( ), kan det konstateres, at de ikke er af væsentlig betydning for den frie bevægelighed for personer. Der er i virkeligheden tale om en almindelig retsakt som omhandlet i afsnit IV EF. Rådets beslutning om ikke at anse den for en foranstaltning til udbygning af Schengen-reglerne er således korrekt.

123. Ved forordning nr. 334/2002 ( ) indføres en ensartet udformning af visa. Der er tale om en foranstaltning, der er vedtaget på grundlag af afsnit IV EF og afgørelse 2000/365 vedrørende en del af Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Rådet har forklaret, at denne forordning medførte en ændring af forordning (EF) nr. 1683/95 ( ), der var vedtaget som en retsakt inden for første søjle inden Amsterdam-traktatens ikrafttræden på grundlag af artikel 100 C, stk. 3, i den daværende EØF-traktat. Ifølge Rådet udgør dette særlige omstændigheder, som har gjort det muligt for Det Forenede Kongerige at deltage i vedtagelsen af forordning nr. 334/2002. I realiteten kan det umiddelbart være svært at forstå, hvordan Rådet i forbindelse med vedtagelsen af denne forordning har ment, at der forelå særlige omstændigheder på grund af Det Forenede Kongeriges deltagelse i vedtagelsen af forordning nr. 1683/95, men ikke mente, at der var tilsvarende særlige omstændigheder i forbindelse med vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004. Ensartet udformning af visa og standarder for sikkerhedselementer i pas og rejsedokumenter er to områder, der ligner hinanden og i bund og grund er nært knyttet til overvågningen af de ydre grænser. En ensartet udformning af visa omhandler overvågning af tredjelandsstatsborgere, der passerer de ydre grænser. De tekniske minimumsstandarder for pas og rejsedokumenter vedrører udelukkende statsborgere i Schengen-staterne, Norge, Island og Schweiz. En ensartet udformning af visa og tekniske standarder for pas og rejsedokumenter har det samme mål, nemlig overvågning af de ydre grænser. Jeg mener derfor, at Rådet har behandlet to ens situationer på forskellig vis.

124. Det bør understreges, at selv om Rådet handlede korrekt ved at tillade Det Forenede Kongerige at deltage i vedtagelsen af særlige retsakter i henhold til afsnit IV EF eller Schengen-reglerne, ville denne praksis ikke kunne danne præcedens og ikke kunne give Det Forenede Kongerige ret til anvendelse af Schengen-protokollens artikel 5. I henhold til fast retspraksis »kan en praksis i Rådet ikke ændre EF-traktatens bestemmelser og kan således ikke have en præcedensvirkning, der binder Fællesskabets institutioner med hensyn til spørgsmålet om, hvad der er rette hjemmel« ( ).

G – Påstanden om, at irske og britiske statsborgere udsættes for ulige behandling ved de ydre grænser

125. Den omstændighed, at Det Forenede Kongerige og Irland ikke har pligt til at udstede pas, der opfylder de tekniske minimumsstandarder, indebærer ikke, at deres statsborgere udsættes for forskelsbehandling på grund af en eventuel forskellig behandling ved de ydre grænser. Schengen-staternes forpligtelse til at udstede pas, der opfylder de tekniske minimumsstandarder, er en følge af deres deltagelse i Schengen-reglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Det Forenede Kongerige er således ikke i samme situation som de øvrige Schengen-stater samt Norge, Island og Schweiz. Som følge heraf indebærer den omstændighed, at britiske og irske pas, hvad angår sikkerhedselementer, kan være forskellige fra pas, der er udstedt af Schengen-staterne, ikke, at indehaverne af britiske og irske pas udsættes for forskelsbehandling ( ).

126. Jeg skal endnu en gang gøre opmærksom på, at forordning nr. 2252/2004 kunne give anledning til problemer med hensyn til grundlæggende rettigheder – især i forhold til artikel 8 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ( ) og artikel 8 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ), hvilket især er blevet påpeget i den tyske juridiske litteratur ( ). Det Forenede Kongerige har imidlertid ikke anfægtet denne forordning med påstand om, at der foreligger tilsidesættelse af den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger.

127. På baggrund af ovenstående betragtninger må det fastslås, at Det Forenede Kongerige ikke kan gives medhold.

H – Sagens omkostninger

128. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Rådet har nedlagt påstand om, at Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da sidstnævnte har tabt sagen, pålægges denne part at betale sagens omkostninger.

129. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

130. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå følgende:

»1) Rådet for Den Europæiske Union frifindes.

2) Det Forenede Kongerige betaler sagens omkostninger.

3) Intervenienterne bærer deres egne omkostninger.«