Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 9. december 1993. - GESTION HOTELERA INTERNACIONAL SA MOD COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OG GRAN CASINO DE LAS PALMAS SA. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS - SPANIEN. - DIREKTIV 71/305/EOEF - BEGREBET "OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER". - SAG C-331/92.



Samling af Afgørelser 1994 side I-01329



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

A - Indledning

1. Den foreliggende praejudicielle sag drejer sig i det vaesentlige om, hvorledes en blandet kontrakt skal kvalificeres ved afgoerelsen af, om den er omfattet af direktiv 71/305/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter. (1)

2. Hovedsagen drejer sig om udbudsproceduren og tildelingen af en kontrakt, som udspringer af en samarbejdsaftale (indgaaet den 14.7.1989) mellem De Kanariske OEers regering og Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (herefter benaevnt "Las Palmas kommune"). Formaalet var at aabne og drive et spillekasino og at viderefoere driften af hotel "Santa Catalina", der ejes af kommunen og som er byen Las Palmas' vartegn. Udbuddet blev offentliggjort af De Kanariske OEers regering, der er den kompetente myndighed med hensyn til meddelelse af tilladelse til at drive et spillekasino. Aftalerne mellem de forskellige myndigheder gik ud paa, at for saa vidt angaar hoteldriften skulle De Kanariske OEers regering offentliggoere udbuddet paa kommunens vegne.

3. Ved bekendtgoerelse af 17. juli 1989 fra De Kanariske OEers regering, offentliggjort i Boletín Oficial de Canarias (De Kanariske OEers Lovtidende) den 19. juli 1989, blev der givet meddelelse om det offentlige udbud vedroerende endelig tilladelse til indretning og aabning af et spillekasino i Las Palmas, hvor udbudsbetingelserne fandtes i bilag I, og om det offentlige udbud paa Las Palmas kommunes vegne vedroerende anvendelsen af den kommunen tilhoerende bygning og driften af hotel "Santa Catalina", hvor udbudsbetingelserne var fastlagt i bilag II.

4. Udbudsbetingelserne i bilag I og II henviser gensidigt til hinanden. Eventuelle bydende skal indgive bud samtidig for begge dele af det offentlige udbud [jf. bl.a. artikel 2, litra i), i bilag I og artikel 2, stk. 1 og 3, i bilag II]. I henhold til artikel 2 i bilag I, som indeholder de betingelser, de bydende skal opfylde, maa deres formaal alene vaere at drive spillekasinoer. Denne betingelse kan dog fraviges for saa vidt som der kan leveres supplerende tjenesteydelser. Blandt eksempler paa saadanne tjenesteydelser naevnes udtrykkeligt driften af hotel "Santa Catalina", som den potentielle tilslagsmodtager er forpligtet til at varetage.

5. Udbudsbetingelserne i bilag II til det offentlige udbud vedroerende driften af hotel "Santa Catalina", som skal huse baade kasinoet og hotellet, indeholder mindstebetingelser med hensyn til tilladelsen til, indretningen og driften af spillekasinoet samt udnyttelsen af bygningerne og hotelvirksomheden (artikel 1 i bilag II). I henhold til artikel 2, stk. 2, i bilag II skal tilslagsmodtageren investere mindst 1 mia. PTA i hotellets indretning og dettes omgivelser - ud over udgifterne til indretning af kasinoet - med henblik paa ombygninger og istandsaettelser, saaledes at hotellet fortsat kan vaere klassificeret som femstjernet. Endvidere bestemmes det i artikel 2, stk. 2, i bilag II, at tilslagsmodtageren for leje af komplekset i den foerste kontraktperiode paa ti aar skal betale 1 mia. PTA. Derefter deles lejen i to lige store dele, hvor den ene omfatter leje af hotellet, den anden leje af kasinoet, idet der er fastsat forskellige betalingsbetingelser for de to etablissementer.

6. Ved bekendtgoerelse af 10. januar 1990 meddelte De Kanariske OEers regering selskabet Gran Casino de Las Palmas SA tilslag med hensyn til hele projektet.

7. Selskabet Gestión Hotelera Internacional SA, som paa det tidspunkt lejede hotellet, og som er sagsoeger i hovedsagen, anlagde sag til proevelse af udbudsproceduren og af meddelelsen om tilslag. For den nationale retsinstans gjorde selskabet blandt andet gaeldende, at den kontrakt, som det offentlige udbud drejede sig om, er en bygge- og anlaegskontrakt efter direktiv 71/305, og at bekendtgoerelsen derfor burde have vaeret offentliggjort i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, hvilket imidlertid ikke var sket.

8. Med henblik paa afgoerelsen af dette retsspoergsmaal har den forelaeggende retsinstans forelagt foelgende praejudicielle spoergsmaal for Domstolen:

"1) Omfatter begrebet 'offentlige bygge- og anlaegskontrakter' i artikel 1, litra a), i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 en 'kontrakt, som baade omfatter udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder og overdragelse af goder' ?

2) Er de 'ordregivende myndigheder' , som paataenker at indgaa en saadan kontrakt, herefter forpligtet til at offentliggoere bekendtgoerelsen herom i De Europaeiske Faellesskabers Tidende?"

9. Baade den foerste sagsoegte, De Kanariske OEers regering, og den anden sagsoegte, Las Palmas kommune, er af den opfattelse, at det var ufornoedent at forelaegge Domstolen et spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse. Direktiv 71/305 er gennemfoert i national ret, og der er saaledes kun tale om fortolkning af en medlemsstats lovgivning.

10. For saa vidt angaar det materielle spoergsmaal om, hvorledes den omtvistede kontrakt skal kvalificeres, er alle sagens parter, den spanske regering, begge de sagsoegte og ogsaa Kommissionen af den opfattelse, at der ikke er tale om en bygge- og anlaegskontrakt efter direktivet, om end med forskellige begrundelser.

11. Da der ikke er begaeret afholdt mundtlig forhandling, traeffer Domstolen afgoerelse paa grundlag af den skriftlige forhandling.

B - Stillingtagen

12. I. Jeg vil foerst behandle de indsigelser, de to sagsoegte i hovedsagen har fremfoert med hensyn til, om der kan forelaegges praejudicielle spoergsmaal. Saavel den foerste sagsoegte, De Kanariske OEers regering, som den anden sagsoegte, Las Palmas kommune, har gjort gaeldende, at da direktiv 71/305 allerede er gennemfoert i national ret, er der kun tale om fortolkning af en medlemsstats lovgivning. Paa grund af denne gennemfoerelse har direktivbestemmelserne ikke direkte virkning. En saadan virkning kommer alene i betragtning, naar et direktiv enten slet ikke er blevet gennemfoert eller ikke er blevet gennemfoert korrekt. Dette er der efter de sagsoegtes opfattelse ikke tale om i denne sag. Med henvisning til Domstolens dom i sag 283/81, CILFIT (2) har den anden sagsoegte anfoert, at der ikke foreligger nogen rimelig tvivl om fortolkningen af faellesskabsretten. I oevrigt finder de sagsoegte, at besvarelsen af spoergsmaalet er uden betydning for sagens afgoerelse, da sagsoegeren ikke har soegsmaalskompetence.

13. For saa vidt foerst angaar det sidste argument skal jeg naevne, at spoergsmaalet om sagsoegerens soegsmaalskompetence er et spoergsmaal, der henhoerer under national procesret, og som det ikke tilkommer Domstolen at tage stilling til. I henhold til Domstolens faste praksis tilkommer det alene de nationale retsinstanser at traeffe afgoerelse med hensyn til rent nationale retsspoergsmaal (3). Domstolen kan udelukkende tage stilling til fortolkningen af faellesskabsretten (4). Under en praejudiciel sag kan Domstolen hverken udtale sig om anvendelsen af bestemmelser i national ret eller om, hvorvidt en anmodning om praejudiciel afgoerelse er relevant (5). Det henhoerer derfor alene under den nationale rets kompetence at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at den kan afsige dom, som til, om de rejste spoergsmaal er relevante med henblik paa tvistens afgoerelse (6).

14. Med hensyn til den forelaeggende rets spoergsmaal vedroerende fortolkningen af faellesskabsretlige bestemmelser er Domstolen principielt forpligtet til at traeffe afgoerelse (7). Dette gaelder dog ikke, saafremt spoergsmaalene er rent hypotetiske (8), eller det viser sig, at Domstolen er anmodet om at traeffe afgoerelse om en konstrueret tvist (9). I den foreliggende sag er der helt klart ikke tale om saadanne usaedvanlige omstaendigheder. Tvaertimod har den forelaeggende retsinstans udfoerligt taget stilling til saavel faktum som jus (10), saaledes at der ud fra det synspunkt ikke er tvivl med hensyn til spoergsmaalet om, hvorvidt den praejudicielle anmodning kan antages til realitetsbehandling.

15. Den omstaendighed, at et direktiv allerede er gennemfoert i national ret, er ikke til hinder for, at der forelaegges en praejudiciel anmodning vedroerende fortolkningen af direktivet. Ganske vist er forholdet det, at naar et direktiv er gennemfoert, er det i foerste raekke de nationale bestemmelser, der har retsvirkninger for borgerne (11). Imidlertid fremgaar det af Domstolens faste praksis, "at den pligt for medlemsstaterne, der foelger af et direktiv, til at virkeliggoere dens maal, og pligten til i medfoer af traktatens artikel 5 til at traeffe alle almindelige eller saerlige foranstaltninger til at opfylde denne pligt, paahviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder ogsaa domstolene inden for deres kompetence. Heraf foelger, at ved anvendelsen af national ret, isaer af bestemmelserne i en national lov, der saerligt er vedtaget for at gennemfoere direktiv[et] ..., er den nationale domstol forpligtet til at fortolke intern ret i lyset af direktivets ordlyd og formaal ..." (12). Det tilkommer den nationale retsinstans, under fuld udnyttelse af det skoen, den raader over i henhold til national ret, at fortolke og anvende loven om gennemfoerelse af direktivet i overensstemmelse med faellesskabsrettens krav (13).

16. Da en national retsinstans saaledes skal "fortolke de nationale retsforskrifter i lyset af direktivets ordlyd og formaal" (14), maa den naturligvis ogsaa kunne forelaegge Domstolen et praejudicielt spoergsmaal, saafremt den naerer tvivl med hensyn til fortolkningen af direktivet.

II. a) Det foerste spoergsmaal

17. Med dette spoergsmaal oensker den forelaeggende retsinstans oplyst, om det omtvistede offentlige udbud og tildelingen af kontrakten er omfattet af direktivet om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter.

18. For saa vidt angaar de fortolkningsmomenter, der er afgoerende for, hvorledes den omtvistede kontrakt skal kvalificeres, skal jeg foerst naevne, at det er direktiv 71/305 i den oprindelige affattelse, dvs. inden aendringen ved direktiv 89/440/EOEF (15), der er relevant. Direktiv 89/440 blev meddelt medlemsstaterne den 19. juli 1989 (16), dvs. samme sag, hvor det offentlige udbud vedroerende det omtvistede projekt blev offentliggjort i De Kanariske OEers Lovtidende. I henhold til artikel 3 i direktiv 89/440 havde medlemsstaterne en frist paa et aar til at traeffe de foranstaltninger, der var noedvendige for at efterkomme direktivet. Paa det for det offentlige udbud relevante tidspunkt kunne bestemmelserne i direktiv 89/440 derfor endnu ikke finde anvendelse.

19. Den omtvistede kontrakt er utvivlsomt en blandet kontrakt. Paa det punkt er der overensstemmelse mellem bemaerkningerne fra den forelaeggende retsinstans og fra dem, der har indgivet indlaeg i sagen. Det praejudicielle spoergsmaal kan for saa vidt give anledning til misforstaaelser, idet der i spoergsmaalet allerede er foretaget en retlig kvalificering af den kontrakt, der skal tages stilling til, og der er lagt saerlig vaegt paa den entreprisekontrakt, der skal gennemfoeres. Spoergsmaalet er imidlertid netop, om det er forpligtelsen til at gennemfoere bygge- og anlaegsarbejderne, der er den afgoerende del af kontrakten. Ud fra den praejudicielle anmodning vil jeg derfor foreslaa, at det praejudicielle spoergsmaal forstaas i videre forstand, nemlig saaledes, om et offentligt udbud og meddelelsen af tilladelse til aabning og drift af et spillekasino samt meddelelse af tilladelse til at drive hotelvirksomhed i forbindelse med leje af de hertil noedvendige lokaliteter, hvor der er pligt til at gennemfoere istandsaettelsesarbejder, er en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktiv 71/305.

20. I sidste instans kommer det med henblik paa besvarelsen af spoergsmaalet kun an paa, om det omtvistede projekt skal kvalificeres som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktiv 71/305 og ikke om f.eks. konkret at rubricere det under en anden kategori af retsakter, navnlig tjenesteydelsesaftaler (17). Overvejelser i den retning er rent hypotetiske og kan kun tjene som afgraensningskriterier.

21. For saa vidt angaar klassificeringen af kontrakten er de i sagen involverede parter naaet frem til samme resultat, men paa forskellig maade.

22. Kommissionen har anfoert, at der er tale om en blandet kontrakt, som for det foerste omfatter en tilladelse til at levere tjenesteydelser i forbindelse med overdragelse af kommunen tilhoerende bygninger og indretninger med henblik paa aabning og drift af et kasino samt drift af en hotel- og restaurationsvirksomhed, idet tilslagsmodtageren som modydelse er forpligtet til at betale 1 mia. PTA. For det andet skal den bydende i henhold til kontrakten udfoere bygge- og anlaegsarbejder til en vaerdi af 1 mia. PTA. For saa vidt angaar tjenesteydelserne er der her tale om tjenesteydelser i henhold til direktiv 92/50 (18), jf. bilag I B, nr. 17 og 26, til direktivet. Direktiverne 92/50 og 71/305 udelukker gensidigt hinanden. Der kan kun vaere tale om en bygge- og anlaegskontrakt, saafremt den udgoer en vaesentlig del af kontrakten, men ikke, naar den er accessorisk i forhold til tjenesteydelsesaftalen. Kommissionen har i den forbindelse henvist til den sekstende betragtning til direktiv 92/50, som har foelgende ordlyd:

"Offentlige tjenesteydelsesaftaler, herunder aftaler vedroerende ejendomsadministration, kan i visse tilfaelde omfatte bygge- og anlaegsarbejder; det fremgaar af direktiv 71/305/EOEF, at en kontrakt kan betragtes som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, hvis kontraktens genstand er udfoerelse af et bygge- og anlaegsarbejde; for saa vidt saadanne bygge- og anlaegsarbejder er accessoriske og ikke udgoer kontraktens genstand, medfoerer de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlaegskontrakt."

23. Det maa derfor undersoeges, om bygge- og anlaegskontrakten er kontraktens egentlige genstand, eller om den kun er accessorisk og derfor kan udskilles fra den oevrige del af kontrakten. Kommissionen er af den opfattelse, at bygge- og anlaegskontrakten ikke kan udskilles fra kontraktens genstand i oevrigt. Dette foelger af selve formaalet med udbuddet. Bygge- og anlaegsarbejderne er en noedvendig forudsaetning for, at kasinoet kan aabnes, men er uvaesentlige i forhold til tjenesteydelserne. Ogsaa en oekonomisk vurdering foerer til, at bygge- og anlaegsarbejderne maa betragtes som accessoriske. Kommissionen har subsidiaert anfoert, at saafremt der kan sondres mellem de to dele af kontraktens genstand, maa bygge- og anlaegsarbejderne betragtes som en modydelse for tilladelsen, saaledes at artikel 3 i den tidligere affattelse af direktiv 71/305 finder anvendelse og dermed indebaerer, at direktivet ikke omfatter denne tilladelse. Endelig naerer Kommissionen tvivl med hensyn til, at den har rubriceret kontrakten som en tjenesteydelsesaftale i henhold til direktiv 92/50. Ganske vist er der tale om en tilladelse vedroerende tjenesteydelser, som efter forslaget til direktiv 92/50 ville vaere omfattet af dettes anvendelsesomraade, men ved vedtagelsen af direktivet vedtog Raadet ikke denne formulering.

24. Las Palmas kommune har bemaerket, at tilladelsen til drift af et spillekasino blev meddelt den 10. januar 1990. Den har i indlaegget citeret bekendtgoerelsen udfoerligt. Der er ikke tale om en bygge- og anlaegskontrakt, men om en tilladelse til drift af et kasino og et hotel. Bygge- og anlaegsarbejderne udfoeres paa den bydendes ansvar, idet kommunen dog har forbeholdt sig ret til at foere tilsyn og kontrol med arbejderne.

25. De Kanariske OEers regering har for det foerste stillet sig tvivlende over for den forelaeggende retsinstans' kvalificering af kontrakten ved formuleringen af det praejudicielle spoergsmaal. Efter regeringens opfattelse omfatter kontrakten reelt udnyttelse og drift af en ejendom, der tilhoerer kommunen samt tilslag med hensyn til hotelvirksomheden. Det forhold, at udbuddet ogsaa indebaerer en sekundaer og accessorisk ydelse, aendrer intet ved kontraktens genstand. Bygge- og anlaegsarbejderne kan ikke betragtes isoleret i forhold til tilladelsen til at aabne og drive kasinoet, og det ikke alene paa grund af den frivillige aftale mellem de involverede myndigheder, men ogsaa paa grund af de specielle betingelser. Det saerlige ved tilladelsen ligger i, at lokalet ikke tilhoerer den bydende, men myndigheden. Aftalen om, at bygge- og anlaegsarbejderne skal udfoeres af lejeren, aendrer intet ved, at kontrakten har karakter af en lejekontrakt. I henhold til bestemmelserne i bilag II til udbudsbetingelserne kan den myndighed, der er kompetent med hensyn til spil, goere sin indflydelse gaeldende med hensyn til bygge- og anlaegsarbejderne. Der skal saaledes ske en tilpasning af lokaliteterne til den virksomhed, der skal udoeves. I oevrigt er bygge- og anlaegsarbejderne af beskedent omfang. Lejeren kan forvente yderligere aendringer paa dette omraade.

26. For saa vidt angaar kvalificeringen af offentligretlige kontrakter har man med hensyn til blandede kontrakter dels plaederet for den saakaldte absorptionsteori, hvorefter den overvejende del af kontrakten er afgoerende for, hvordan hele kontrakten retligt skal kvalificeres, dels den saakaldte kombinationsteori, hvorefter der med hensyn til hver enkelt del af kontrakten skal anvendes de saerlige regler for den paagaeldende kontrakttype. Praksis er faldet ud til fordel for absorptionsteorien; denne teori maa ogsaa anvendes i den foreliggende sag. Under alle omstaendigheder tilkommer det de spanske domstole at foretage kvalificeringen af kontrakten.

27. Den spanske regering har i sit skriftlige indlaeg gengivet vaesentlige dele af udbudsbetingelserne for naermere at belyse den indbyrdes sammenhaeng mellem de forskellige dele af kontrakten, og hvordan de er over- og underordnet hinanden. Regeringen er af den opfattelse, at den del af kontrakten, som vedroerer bygge- og anlaegsarbejderne, er et middel til gennemfoerelsen af den samlede kontrakt og komplementaer. Arbejderne er uomgaengelige som betingelse for at gennemfoere kontraktens egentlige genstand. Det forhold, at det kan overdrages andre at udfoere disse arbejder, viser, at de er accessoriske i forhold til de oevrige dele af kontrakten. I kraft af definitionen af den bydende virksomheds formaal er den paa forhaand afskaaret fra selv at udfoere bygge- og anlaegsarbejderne. Kontraktens egentlige genstand, dvs. aabning og drift af et spillekasino, kan ikke overdrages.

28. Den spanske regering har endvidere bemaerket, at der er tale om en lejekontrakt, hvorved forpligtelsen til at gennemfoere et vist minimum af bygge- og anlaegsarbejder udgoer en del af betalingen for overdragelsen af lokaliteterne og tilladelsen til at udoeve de former for virksomhed, der skal indrettes dér. Den bydende er ansvarlig for gennemfoerelsen af arbejderne og skal ogsaa betale dem, men er ikke en ordregivende myndighed. De offentlige myndigheder har ikke tilbudt den bydende en pris for arbejderne. Arbejdernes omfang er heller ikke fastlagt. Ud fra formaalet med udbuddet er det ikke muligt paa forhaand at fastlaegge det. Den spanske regering har i den forbindelse henvist til undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 9, litra h), hvorefter direktivet ikke finder anvendelse, naar det drejer sig om arbejder, som efter deres karakter ikke tillader en forudgaaende og samlet prisfastsaettelse.

29. Det i sagen omtvistede projekt, med henblik paa hvis kvalificering Domstolen skal forsyne den forelaeggende retsinstans med de noedvendige fortolkningselementer, er karakteristisk derved, at projektets gennemfoerelse forudsaetter et samarbejde mellem en raekke forskellige regionale myndigheder. Hverken De Kanariske OEers regering eller kommunen ville have kunnet gennemfoere projektet i eget regi. Det er regeringen, der alene har kompetence med hensyn til meddelelse af tilladelse til kasinodrift. Da spillekasinoet efter de ansvarlige myndigheders opfattelse skulle indrettes i hotel "Santa Catalina", der er et vartegn for byen, var et samarbejde med kommunen uomgaengeligt noedvendigt. Som ejer af ejendommen har kommunen ogsaa hidtil optraadt som udlejer.

30. Det er let at se, hvorfor tilladelsen til drift af kasinoet og af hotelvirksomheden skulle meddeles samlet, idet de skulle indrettes i det samme kompleks. Det var derfor rimeligt, at kommunen ikke selv, men i samarbejde med lokalregeringen, paataenkte at tildele kontrakten vedroerende hotelvirksomheden og de i den forbindelse noedvendige ombygningsarbejder. Det fremgaar af indlaeggene, at de bygningsmaessige aendringer var noedvendige baade med henblik paa indretningen af spillekasinoet og paa renoveringen og ombygningerne af hotellets lokaliteter. Principielt maatte bygge- og anlaegsarbejderne, som i sidste instans ogsaa kommer ejeren til gode, derfor gennemfoeres samlet.

31. Hverken for Las Palmas kommune eller for lokalregeringen var det imidlertid gennemfoerelsen af ombygningerne, der var de afgoerende. Paa grundlag af de udbudsbetingelser, der var vedlagt som bilag til udbuddet, maa det derimod antages, at der skulle findes et selskab til at drive kasinoet og hotellet. Det er tvivlsomt, om forpligtelsen til at gennemfoere ombygninger alligevel medfoerer, at der bliver tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktiv 71/305.

32. Udgangspunktet er definitionen i artikel 1, litra a), i direktiv 71/305. I henhold hertil forstaas ved "' offentlige bygge- og anlaegskontrakter' gensidigt bebyrdende kontrakter, som afsluttes skriftligt mellem en entreprenoer - en fysisk eller juridisk person - paa den ene side og en under litra b), defineret ordregivende myndighed paa den anden side, og som til genstand har en af de former for virksomhed, der falder ind under artikel 2 i Raadets direktiv af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter".

Artikel 2 i direktiv 71/304/EOEF (19), som der henvises til, har foelgende ordlyd:

"1. Bestemmelserne i dette direktiv anvendes paa de former for selvstaendig erhvervsvirksomhed, som er anfoert i bilag I til den almindelige plan om ophaevelse af begraensninger i etableringsfriheden, klasse 40. Disse former for erhvervsvirksomhed svarer til dem, der er anfoert i klasse 40 i 'Systematisk opstilling af erhvervsgrene inden for De Europaeiske Faellesskaber' (NICE); de er anfoert i bilaget til dette direktiv.

2. Direktivet finder ikke anvendelse paa ..."

33. I bilaget til direktivet er der opregnet en raekke former for virksomhed, som henhoerer under bygge- og anlaegsvirksomhed.

34. Det kan ikke definitivt afgoeres, om de ombygningsarbejder, der skulle gennemfoeres, falder ind under disse former for virksomhed, da udbudsbetingelserne ikke indeholder naermere oplysninger om deres art og omfang. Det afgoerende i den forbindelse er efter min opfattelse ikke at foretage en vurdering af de enkelte former for virksomhed, men derimod den omstaendighed, at de ordregivende myndigheder overhovedet ikke har fastlagt arbejdernes konkrete omfang. Det blev kun paalagt den bydende at lade gennemfoere ombygningsarbejder for et vist mindstebeloeb. Den naermere arkitektoniske planlaegning og udformning af projektet skulle foerst finde sted paa et senere tidspunkt, delvis i samarbejde med myndighederne.

35. Da den bydende og fremtidige lejer og indehaver af tilladelsen til at udoeve de forskellige former for virksomhed skulle optraede som bygherre, er den betingelse, der normalt kendetegner offentlige bygge- og anlaegsarbejder, nemlig at kontrakten tildeles af en "ordregivende myndighed", heller ikke opfyldt. I henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 71/305 er de ordregivende myndigheder "staten, de lokaler organer og de i bilag I anfoerte offentligretlige juridiske personer".

36. Hverken af direktiv 71/305 eller af direktiv 71/304 kan der udledes yderligere afgraensningskriterier. Derimod indeholder den sekstende betragtning til direktiv 92/50 en klar oplysning i den retning, idet der herefter kun kan vaere tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, saafremt bygge- og anlaegsarbejderne udgoer kontraktens egentlige genstand.

37. Som allerede naevnt var formaalet med det projekt, som myndighederne i forening havde udskrevet, at finde en egnet driftsherre for kasinoet og hotelvirksomheden. At der i den forbindelse er tale om projektets egentlige genstand, fremgaar ikke mindst af den omstaendighed, at denne hovedforpligtelse er uoverdragelig. Endvidere tog myndighederne allerede ved udarbejdelsen af udbudsbetingelserne udgangspunkt i, at ombygningsarbejderne skulle foretages af en anden virksomhed, men paa den potentielle bydendes vegne og for dennes regning.

38. Ogsaa oekonomiske synspunkter foerer til samme resultat. Ganske vist svarer det beloeb, der skal betales for den foerste kontraktperiode paa ti aar, til det mindstebeloeb, der er fastsat for de fremtidige arbejder. I den forbindelse maa det dog tages i betragtning, at udbudsbetingelserne baade omfatter bestemmelser om regulering af lejen og ogsaa hjemler mulighed for forlaengelse af kontrakten med yderligere ti aar, saaledes at den oekonomiske ydelse, der skal praesteres, forhoejes vaesentligt.

39. Jeg vil endelig komme ind paa det spoergsmaal, om projektet ville kunne opdeles paa en saadan maade, at bygge- og anlaegsarbejderne kunne betragtes som en selvstaendig kontrakt. I den forbindelse maa det foerst fastslaas, at sagens parter stort set er enige om, at ombygningsarbejderne vil vaere en noedvendig forudsaetning for, at tilladelsen kan meddeles. Efter sit indhold og sin placering i udbudsbetingelserne maa den forpligtelse, den bydende paatager sig, opfattes som en delvis modydelse for retten til at blive lejer og for tilladelsen til den erhvervsmaessige udnyttelse.

40. Det afgoerende er for mig at se imidlertid, at kontrakten ikke kunne have vaeret opdelt, uden at dens retlige struktur var blevet aendret. Myndighederne oenskede netop ikke at tildele en bygge- og anlaegskontrakt i eget regi, men at finde et selskab, som inden for rammerne af sine forpligtelser over for myndighederne ville lade bygge- og anlaegsarbejderne gennemfoere.

41. Selv isoleret betragtet kan forpligtelsen til at gennemfoere ombygningsarbejder efter min opfattelse ikke medfoere, at der bliver tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt. Foelgende forhold er i den forbindelse afgoerende: Der findes ingen beskrivelse af de arbejder, der skal udfoeres. Myndighederne stiller ingen betaling for arbejderne i udsigt. Den potentielle bydende kan pr. definition (20) ikke vaere en byggevirksomhed. Den bydende er kun indirekte forpligtet til at lade gennemfoere bygge- og anlaegsarbejder for et vist mindstebeloeb (1 mia. PTA) og af en vis minimumskvalitet (femstjernet hotel). Med hensyn til den efterfoelgende planlaegning af ombygningsarbejderne havde Las Palmas kommune i henhold til udbudsbetingelserne alene forbeholdt sig ret til at medvirke, enten i sin egenskab af ejer af bygningen eller som tilsynsmyndighed.

42. Da der herefter for mig at se ikke er tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktivet, er de i det foelgende anfoerte bemaerkninger kun subsidiaere. Kommissionen har anfoert, at saafremt det antoges, at der er tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, ville den tidligere affattelse af artikel 3 i direktiv 71/305 finde anvendelse. Artikel 3, stk. 1, havde foelgende ordlyd:

"I det tilfaelde, hvor de ordregivende myndigheder afslutter en kontrakt af samme karakter som de i artikel 1, litra a), anfoerte, dog med den undtagelse, at vederlaget for det arbejde, som skal ydes, enten udelukkende skal bestaa i retten til at udnytte bygge- og anlaegsarbejdet, eller i denne ret i forbindelse med betaling af en pris, skal bestemmelserne i dette direktiv ikke finde anvendelse paa denne saakaldte 'koncessionskontrakt' ..."

43. Bestemmelsen blev ophaevet som led i aendringen af direktiv 71/305 ved direktiv 89/440. Den fandt imidlertid anvendelse paa det for denne sag relevante tidspunkt.

44. Med hensyn til forpligtelsen til at udfoere bygge- og anlaegsarbejder er der efter min opfattelse ikke tale om en koncessionskontrakt i henhold til artikel 3. Bortset fra, at ydelsen fra den offentlige myndighed ud fra beskrivelsen af transaktionen i artikel 3 bestaar i meddelelse af en koncession og eventuelt i en betaling, der er en modydelse for byggearbejderne, som imidlertid i den foreliggende sag kun udgoer en del af den ydelse, der paahviler koncessionsindehaveren, er det afgoerende kriterium for mig at se, at koncessionsindehaveren ikke direkte er forpligtet til at udfoere byggearbejderne.

II. b) Det andet spoergsmaal

45. Naar et offentligt udbud ikke kan kvalificeres som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktiv 71/305, er det ikke noedvendigt at iagttage de regler om offentliggoerelse, der er fastsat i direktivet.

C - Forslag til afgoerelse

46. Paa baggrund af ovennaevnte bemaerkninger skal jeg foreslaa foelgende besvarelse af de praejudicielle spoergsmaal:

"1) En forpligtelse til at lade en tredjemand udfoere bygge- og anlaegsarbejder, som foelger af en offentlig kontrakt om meddelelse af tilladelse til at drive et spillekasino og et hotel i forbindelse med leje af de dertil fornoedne lokaliteter, udgoer ikke en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til direktiv 71/305/EOEF.

2) Der bestaar derfor ikke noget krav om offentliggoerelse af det offentlige udbud efter direktiv 71/305/EOEF."

(*) Originalsprog: tysk.

(1) - Raadets direktiv af 26.7.1971 (EFT 1971 II, s. 613), senest aendret ved direktiv 93/4/EOEF (EFT L 38 af 16.2.1993, s. 31).

(2) - Dom af 6.10.1982 (CILFIT mod Sundhedsministeriet, Sml. s. 3415, praemis 16).

(3) - Jf. dom af 16.7.1992, sag C-343/90, Lourenço Dias, Sml. I, s. 4673, praemis 19, og af 18.10.1990, forenede sager C-297/88 og C-197/89, Dzodzi, Sml. I, s. 3763, praemis 39-42.

(4) - Jf. dom af 9.2.1984, sag 295/82, GIE Rhône Alpes Huiles mod Syndicat national des fabricants raffineurs d' huile de graissage, Sml. s. 575, praemis 12.

(5) - Jf. dom af 10.3.1983, sag 232/82, Baccini mod Onem, Sml. s. 583, praemis 11.

(6) - Jf. dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, praemis 10 og 12.

(7) - Jf. dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4891, praemis 24.

(8) - Jf. sag C-83/91, Meilicke, ast., praemis 25.

(9) - Jf. dom af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Sml. I, s. 4003, praemis 22, 23 og 24.

(10) - Jf. ovennaevnte dom i Meilicke-sagen, sag C-83/91, praemis 26, og dom af 26.1.1993, forenede sager C-320/90, C-321/90 og C-322/90, Telemarsicabruzzo m.fl, Sml. I, s. 393.

(11) - Jf. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, praemis 51.

(12) - Mine fremhaevelser. Dom af 10.4.1984, sag 14/83, Von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, praemis 26, af 10.4.1984, sag 79/83, Harz, Sml. s. 1921, praemis 26; i samme retning ogsaa dommen i ovennaevnte sag 222/84, Johnston, ast., praemis 53, dom af 8.10.1987, sag 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, Sml. s. 3969, praemis 12, og af 20.9.1988, sag 31/87, Bentjees, Sml. s. 4635, praemis 39.

(13) - Jf. dommene i sagerne 14/83 og 79/83, ast.

(14) - Jf. dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marleasing, Sml. I, s. 4135, praemis 13, samt domskonlusionen.

(15) - Raadets direktiv af 18.7.1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF (EFT L 210, s. 1).

(16) - Jf. fodnoten til artikel 3, stk. 1, foerste punktum, i direktiv 89/440.

(17) - Jf. Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).

(18) - Jf. fodnote 17.

(19) - Raadets direktiv af 26.7.1971 (EFT 1971 II, s. 610).

(20) - Jf. definitionen i udbudsbetingelserne af det formaal, de potentielt bydende selskaber skal have.