Sag T-13/03

Nintendo Co., Ltd og Nintendo of Europe GmbH

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — aftaler — markedet for Nintendo-videospilkonsoller og -spilkassetter — beslutning om overtrædelse af artikel 81 EF — begrænsning af paralleleksport — bøder — afskrækkende virkning — overtrædelsens varighed — skærpende omstændigheder — førende rolle i eller tilskyndelse til overtrædelsen — formildende omstændigheder — samarbejde under den administrative procedure«

Rettens dom (Ottende Afdeling) af 30. april 2009 II ‐ 956

Sammendrag af dom

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – indførelse af et program til at bringe adfærden i overensstemmelse med de fællesskabsretlige konkurrenceregler – godtgørelser tilbudt tredjeparter

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning – kriterier for vurdering af afskrækkelsesfaktoren – forpligtelse til at tage hensyn til sandsynligheden for den straffede virksomheds gentagelse – foreligger ikke

Som led i Kommissionens fastsættelse af bødernes udgangsbeløb for overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler tilsigter den differentierede behandling at tage hensyn til hver indblandet virksomheds konkrete vægt og dermed deres ulovlige adfærds faktiske påvirkning af konkurrencen, navnlig når de virksomheder, der har begået samme slags overtrædelse, er af meget forskellig størrelse. Hvad angår et kartel eller samordnet praksis af vertikal karakter, som har til formål og medfører en restriktion for paralleleksport af varer, er virksomhedernes respektive andele i distributionen af de pågældende varer repræsentative for hver virksomheds konkrete vægt som led i den anfægtede distribution. Kommissionen kan således henholde sig til hver virksomheds andel i den samlede mængde varer indkøbt med henblik på distribution inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde i løbet af overtrædelsens sidste år med henblik på den differentierede behandling, der er foretaget ved fastsættelsen af bødernes foreløbige grundbeløb. Henvisningen til markedsandelene for hver af de virksomheder, der medvirker i distributionen af disse varer, er blot foretaget for at fastslå hver enkelts relative ansvar i den pågældende overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen af distribution af disse varer. Den omstændighed, at markedet for de nævnte varer er kendetegnet ved stærk konkurrence inden for samme mærke, er ikke et forhold, som Kommissionen skal tage hensyn til ved fastsættelsen af det konkrete foreløbige grundbeløb for den bøde, de pågældende virksomheder pålægges. (jf. præmis 45 og 49-51)

Kommissionen har følgelig kompetence til at fastsætte bødernes størrelse således, at deres afskrækkende virkning forstærkes, når en bestemt form for overtrædelse på grund af den fortjeneste, som visse virksomheder kan opnå herved, stadig er forholdsvis hyppig, skønt ulovligheden heraf har været fastslået siden begyndelsen af Fællesskabets fælles konkurrencepolitik. Eftersom målsætningen om afskrækkende virkning vedrører virksomhedernes adfærd inden for Fællesskabet eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), vurderes afskrækkelsesfaktoren ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation. Kommissionen er, når den vurderer muligheden for at forhøje bøder for at sikre deres afskrækkende virkning, ligeledes på ingen måde forpligtet til at vurdere sandsynligheden for, at de pågældende virksomheder gentager deres handlinger. Tilstræbelsen af en afskrækkende virkning omfatter ikke udelukkende de virksomheder, der er omfattet af beslutningen om bødepålæggelse. Den skal ligeledes tilskynde virksomheder af tilsvarende størrelse, som besidder tilsvarende midler, til at afholde sig fra at begå tilsvarende overtrædelser af konkurrenceretten. (jf. præmis 71-73)

De forebyggende foranstaltninger truffet af de virksomheder, der anklages for en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, der navnlig består i et program om tilpasning til de konkurrenceretten i Fællesskabet, deres samarbejde under den administrative procedure samt den kompensation, de har tilbudt tredjemand, ændrer ikke, at der reelt er begået en overtrædelse, og skal ikke tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed med henblik på fastsættelsen af bødernes grundbeløb. Disse omstændigheder kan i givet fald tages i betragtning som led i undersøgelsen af, om der foreligger formildende omstændigheder. (jf. præmis 74)

Kommissionen kan som led i forhøjelsen af grundbeløbet for bøder, der er pålagt for en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, tage hensyn til, at en virksomhed besidder en særlig stilling i en distributionsordning i betragtning af selskabets egenskab af producent af de pågældende varer. Selv om virksomhedernes størrelse generelt er et forhold, der skal tages hensyn til som led i bødefastsættelsen, kan det ikke udelukkes, at andre forhold kan tages i betragtning for at sikre bøden en tilstrækkelig afskrækkende virkning. Herved kan egenskaben af producent af de pågældende varer i tilfælde af vertikale overtrædelser i lighed med virksomhedens størrelse være et forhold, der afspejler virksomhedens reelle evne til at forårsage betydelig skade på konkurrencen. I et sådant tilfælde skal producenten af de pågældende varer nemlig bevise en ganske særlig påpasselighed og sikre sig, at virksomheden overholder konkurrenceretten ved indgåelse af distributionsaftaler. (jf. præmis 78-80)

Som led i fastsættelsen af bøder pålagt for en vertikal overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler kan Kommissionen tage hensyn til, at virksomheden, der fremstillede de pågældende varer, har haft en førende rolle i og tilskyndet til overtrædelsen. Med henblik herpå kan Kommissionen henvise til, at denne virksomhed overvågede, gennemførte og sikrede overholdelsen af et vist antal forholdsregler, der tilsigtede at begrænse parallelhandelen. Argumentationen om, at en førende rolle eller tilskyndelse til overtrædelsen kun kan fastslås som led i horisontale karteller og ikke ved vertikale karteller, kan ikke tages til følge. Hvad angår sådanne vertikale karteller udelukker den omstændighed, at denne rolle almindeligvis blandes sammen med rollen som producent af disse varer, ikke, at der med henblik på bødeberegningen kan tages hensyn til en sådan skærpende omstændighed som førende rolle i og tilskyndelse til en overtrædelse. Endvidere udøves den førende rolle ikke nødvendigvis af producenten af de pågældende varer, idet intet kan udelukke, at en vertikal overtrædelse ledes af en virksomhed, der udelukkende er distributør og ikke producent af de pågældende varer. (jf. præmis 83, 128, 129 og 131)

Kommissionen har ikke tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved som led i fastsættelse af en bøde for overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler for at sikre den afskrækkende virkning at anvende en forskellig multiplikator på to karteldeltagende virksomheder, der ikke befinder sig i sammenlignelige situationer. Kommissionen kan hvad angår vertikale overtrædelser finde, at virksomhederne ikke befinder sig i sammenlignelige situationer navnlig i forhold til deres forskellige andele i salget af de pågældende varer og deres stilling i distributionsordningen. (jf. præmis 95 og 96)

Retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten henviser til det afskrækkende formål i punkt 1 A, hvorefter det er nødvendigt at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning. Nødvendigheden af en sådan afskrækkende virkning er et alment krav, der skal lede Kommissionen under hele bødeberegningen, og kræver ikke nødvendigvis, at denne beregning kendetegnes ved en konkret etape med henblik på en samlet vurdering af alle omstændigheder af betydning for gennemførelsen af denne målsætning. Påberåbelsen af, at forhøjelsen med henblik på afskrækkelse skal anvendes ved den endelige etape i bødefastsættelsen, kan således ikke tages til følge. (jf. præmis 98 og 99)

I overensstemmelse med punkt 1 B i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kan Kommissionen for langvarige overtrædelser forhøje det beløb, der fastlægges for overtrædelsens grovhed, med 10% for hvert overtrædelsesår. Den blotte omstændighed, at Kommissionen har mulighed for at foretage en forhøjelse på indtil 10% for hvert overtrædelsesår, forpligter den på ingen måde til at fastsætte denne sats ud fra overtrædelsens intensitet eller ud fra graden af hver lovovertræders indblanding. Følgelig kan konstateringen, hvorefter Kommissionen hvad angår en overtrædelse af stærkt varierende intensitet være forpligtet til at anvende en væsentligt lavere tillægssats for i hvert fald en del af den fastsatte periode, ikke tages til følge. Forhøjelsen af bøden på grund af varigheden er nemlig ikke forbeholdt tilfælde, hvor der er direkte forbindelse mellem varigheden og den skade, der er blevet forvoldt de ved konkurrencereglerne tilstræbte fællesskabsformål. (jf. præmis 110, 112 og 113)

Når en overtrædelse af konkurrencereglerne er begået af flere virksomheder, skal der ved fastsættelsen af bødernes størrelse foretages en undersøgelse af hver enkelt af disses forholdsmæssige andel heri, hvilket indebærer, at hver enkelt af virksomhedernes rolle i overtrædelsen i den periode, hvori de deltog deri, skal fastslås. Heraf følger navnlig, at der ved beregningen af bødens størrelse skal tages hensyn til, om en eller flere virksomheder har spillet en førende rolle i kartellet, da de virksomheder, som har spillet en sådan rolle, af denne grund har et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder. Hvad angår retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten fastsætter de i deres punkt 2 som skærpende omstændigheder en ikke udtømmende liste over omstændigheder, der kan føre til en forhøjelse af bødens grundbeløb, herunder »en førende rolle eller tilskyndelse til overtrædelsen«. (jf. præmis 126 og 127)

For at kvalificere en virksomhed som »fører« og for at forhøje dens bøde for en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler kræves det ikke, at det bevises, at den begåede overtrædelse ville have været grovere uden den af den nævnte virksomhed spillede rolle, idet et sådant argument er udledt af en sammenblanding af vurderingen af overtrædelsens absolutte grovhed og undersøgelsen af den relative grovhed af hver virksomheds deltagelse som led i undersøgelsen af formildende og skærpende omstændigheder. (jf. præmis 130)

Kommissionen kan med rette tage hensyn til den omstændighed, at en virksomhed har fortsat en overtrædelse af konkurrencereglerne efter indledningen af en undersøgelse, som en skærpende omstændighed, eftersom en sådan adfærd bevidner karteldeltagernes særlige beslutsomhed om at fortsætte deres overtrædelse trods risikoen for at blive straffet. (jf. præmis 142)

Det følger klart af Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager fra 1996, hvis formål er at tilskynde virksomheder til at afsløre tilstedeværelsen af karteller, der er særligt vanskelige at opdage, at den kun finder anvendelse i sager, der vedrører horisontale overtrædelser, såsom karteller. Denne meddelelse nævner i punkt A, første afsnit, tilfældene med »hemmelige karteller vedrørende prisfastsættelse, produktions- eller salgskvoter, deling af markeder eller import- eller eksportforbud«. Anvendelsen af denne meddelelse skal således udelukkes, når virksomhederne har deltaget i en vertikal overtrædelse med henblik på at begrænse paralleleksporten af varer. Endvidere er der ikke grundlag for at anvende denne meddelelse analogt, selv om en sådan overtrædelse er blevet behandlet som et kartel som led i straffen. Der er nemlig ikke forbindelse mellem kvalificeringen af den pågældende overtrædelse som meget grov og vurderingen af det samarbejde, som er blevet ydet under den administrative procedure. (jf. præmis 157 og 158)

Selv om Kommissionen ved vurderingen af virksomhedernes samarbejde under den administrative procedure indledt på grund af et forbudt kartel ikke kan underkende ligebehandlingsprincippet, tilkommer der dog Kommissionen et vidt skøn ved vurderingen af værdien og nytten af det samarbejde, som de forskellige karteldeltagere yder et kartel. Hermed er det kun muligt at pådømme et åbenbart urigtigt skøn. Vurderingen af omfanget af virksomheders samarbejde må ikke afhænge af rent tilfældige faktorer. En forskellig behandling af de pågældende virksomheder skal derfor kunne begrundes i grader af samarbejde, som ikke er sammenlignelige, bl.a. fordi samarbejdet har bestået i fremlæggelse af forskellige oplysninger eller fremlæggelse af sådanne oplysninger på forskellige trin af den administrative procedure eller under forskellige omstændigheder. I det omfang virksomheder på det samme stadium i den administrative procedure og under tilsvarende omstændigheder meddeler Kommissionen overensstemmende oplysninger vedrørende de faktiske forhold, der foreholdes dem, må graden af deres samarbejde ligeledes anses for sammenlignelig, hvorfor disse virksomheder skal behandles ens hvad angår fastsættelsen af den bøde, de skal pålægges. Således skal samarbejdet sammenlignes ud fra en kronologisk synsvinkel, hvilket herefter medfører en sammenligning af betingelserne, hvorunder virksomhederne har samarbejdet, og den væsentlige værdi af de oplysninger, hver af disse har fremlagt, som led i dette samarbejde. Med henblik på den komparative vurdering af samarbejdets værdi ud fra en kronologisk synsvinkel skal virksomhedernes samarbejde ikke nødvendigvis ske samme dag, men på samme stadium i proceduren for at kunne anses for sammenlignelige. (jf. præmis 161, 171, 172, 176 og 178)

Artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2842/98 om høring af parter i visse procedurer efter artikel 81 EF og 82 EF bestemmer udtrykkeligt, at de pågældende virksomheder, når Kommissionen vil pålægge en bøde, skal have lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til de af Kommissionen fastholdte klagepunkter. De pågældende virksomheders ret til forsvar sikres således for Kommissionen for så vidt angår bødefastsættelsen ved deres bemærkninger til overtrædelsens varighed, grovhed og forudsigelige konkurrencebegrænsende virkning. (jf. præmis 194)