FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 15. juli 2021 ( 1 )

Sag C-401/19

Republikken Polen

mod

Europa-Parlamentet

Rådet for Den Europæiske Union

»Annullationssøgsmål – direktiv (EU) 2019/790 – ophavsret og beslægtede rettigheder – udbydere af onlineindholdsdelingstjenesters anvendelse af beskyttet indhold – overføring til almenheden – disse udbyderes ansvar – artikel 17 – ansvarsfritagelse – artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine – filtrering af indhold, der gøres tilgængeligt online af brugerne – ytrings- og informationsfrihed – Den Europæiske Unions chartret om grundlæggende rettigheder – artikel 11, stk. 1 – forenelighed – garantier til afgrænsning af denne filtrering«

I. Indledning

1. Med dette søgsmål, der er anlagt på grundlag af artikel 263 TEUF, har Republikken Polen principalt nedlagt påstand om annullation af artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/790 af 17. april 2019 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29/EF ( 2 ) og subsidiært nedlagt påstand om annullation af nævnte artikel 17 i sin helhed.

2. Søgsmålet giver Domstolen lejlighed til at behandle spørgsmålet om, hvilket ansvar der påhviler leverandører af onlinedelingstjenester, når indhold, der er beskyttet af ophavsret eller beslægtede rettigheder, gøres tilgængeligt online ( 3 ) af brugerne af deres tjenester.

3. Dette er en problematik, som Domstolen allerede er blevet forelagt i de forenede sager C-682/18, YouTube, og C-683/18, Cyando, i lyset af den ramme, der udgøres af direktiv 2000/31/EF om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) ( 4 ) og af direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 5 ). Denne gang drejer det sig om en undersøgelse af artikel 17 i direktiv 2019/790, der fastsætter en ny ansvarsordning gældende for udbydere af onlinedelingstjenester.

4. Som det vil fremgå af dette forslag til afgørelse, pålægger denne bestemmelse på en nyskabende måde disse udbydere forpligtelser til at overvåge det indhold, som deres brugere gør tilgængeligt online, for at forhindre uploading af beskyttede værker og frembringelser, som rettighedshaverne ikke ønsker at gøre tilgængelige på disse tjenester. Denne forebyggende overvågning vil som hovedregel finde sted i form af en filtrering af indholdet ved hjælp af it-værktøjer.

5. Denne filtrering rejser imidlertid komplekse spørgsmål, som sagsøgeren har påpeget, med hensyn til ytrings- og informationsfriheden for brugerne af delingstjenesterne, som er sikret ved artikel 11 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«). Domstolen bør i forlængelse af Scarlet Extended-dommen ( 6 ), SABAM-dommen ( 7 ) og Glawischnig-Piesczek-dommen ( 8 ) afgøre i givet fald, på hvilke betingelser en sådan filtrering er forenelig med denne frihed. Ved dens afgørelse bør der tages hensyn til de fordele, men også de risici, som en sådan filtrering indebærer, og det skal i denne forbindelse sikres, at der opretholdes en »rimelig balance« mellem på den ene side rettighedshavernes interesse i en effektiv beskyttelse af deres intellektuelle ejendomsret og på den anden side brugernes og almenhedens interesse i den frie informationsstrøm på internettet.

6. Jeg vil i dette forslag til afgørelse forklare, at EU-lovgiver efter min opfattelse, under overholdelse af ytringsfriheden, kan pålægge visse onlineformidlere sådanne forpligtelser til overvågning og filtrering, dog på betingelse af, at disse forpligtelser er omgærdet af tilstrækkelige garantier for at minimere filtreringens indvirkning på denne frihed. Eftersom artikel 17 i direktiv 2019/790 efter min opfattelse indeholder sådanne garantier, vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at denne bestemmelse er gyldig, og at Europa-Parlamentet og Rådet følgelig skal frifindes ( 9 ).

II. Retsforskrifter

A. Direktiv 2000/31/EF

7. Artikel 14 i direktiv 2000/31 med overskriften »Oplagring (»Hosting«)« bestemmer i stk. 1: »Medlemsstaterne sikrer, at tjenesteyderen i tilfælde af levering af en informationssamfundstjeneste, som består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager, ikke pådrager sig ansvar for information oplagret på anmodning af en tjenestemodtager, forudsat: a) at tjenesteyderen ikke har konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information og, for så vidt angår erstatningskrav, ikke har kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår, eller b) at tjenesteyderen fra det øjeblik, hvor han får et sådant kendskab, straks tager skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den.«

8. Dette direktivs artikel 15, der har overskriften »Ingen generel overvågningsforpligtelse«, bestemmer i stk. 1: »Med hensyn til levering af de i artikel 12, 13 og 14 omhandlede tjenester må medlemsstaterne ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed.«

B. Direktiv 2001/29

9. Artikel 3 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser«, bestemmer følgende i stk. 1 og 2: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt. 2. Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt: a) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser b) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer c) for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, og d) for radio- og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller trådløs transmission, herunder via kabel eller satellit.«

10. Dette direktivs artikel 5 med overskriften »Undtagelser og indskrænkninger« bestemmer i stk. 3: »Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder, der er nævnt i artikel 2 og 3, i følgende tilfælde: […] d) hvis der er tale om citater med henblik på formål som kritik eller anmeldelser […] […] k) hvis der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche […]«

C. Direktiv 2019/790

11. Artikel 17 i direktiv 2019/790 med overskriften »Udbydere af onlineindholdsdelingstjenesters anvendelse af beskyttet indhold« bestemmer: »1. Medlemsstaterne fastsætter, at en udbyder af onlineindholdsdelingstjenester foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden med henblik på dette direktiv, når den pågældende giver offentlig adgang til ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, der uploades af brugerne. En udbyder af onlineindholdsdelingstjenester skal derfor indhente tilladelse fra de i artikel 3, stk. 1 og 2, i [direktiv 2001/29] omhandlede rettighedshavere, f.eks. ved at indgå en licensaftale, med henblik på at overføre værker eller andre frembringelser til almenheden eller stille dem til rådighed for almenheden. 2. Medlemsstaterne sørger for, at når en udbyder af onlineindholdsdelingstjenester har indhentet en tilladelse, f.eks. ved at indgå en licensaftale, omfatter denne tilladelse også handlinger, der udføres af brugere af de tjenester, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3 i [direktiv 2001/29], når de ikke handler på et kommercielt grundlag, eller når deres aktivitet ikke skaber betydelige indtægter. 3. Når en udbyder af onlineindholdsdelingstjenester foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden på de betingelser, der er fastsat i nærværende artikel, finder den ansvarsbegrænsning, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i [direktiv 2000/31], ikke anvendelse på de situationer, der er omfattet af nærværende artikel. Dette stykkes første afsnit berører ikke den eventuelle anvendelse af artikel 14, stk. 1, i [direktiv 2000/31] på disse tjenesteudbydere til formål, der ikke er omfattet af nærværende direktivs anvendelsesområde. 4. Hvis der ikke er givet tilladelse, er udbydere af onlineindholdsdelingstjenester ansvarlige for uautoriseret overføring til almenheden, herunder tilrådighedsstillelse for almenheden, af ophavsretligt beskyttede værker og andre frembringelser, medmindre tjenesteudbyderne påviser, at de har: a) gjort deres bedste indsats for at opnå en tilladelse, og b) i overensstemmelse med de høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt gjort deres bedste for at sikre, at specifikke værker og andre frembringelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de relevante og nødvendige oplysninger, ikke er tilgængelige, og under alle omstændigheder c) handlet hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrundet meddelelse fra rettighedshaverne for at blokere adgangen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder, og gjort deres bedste indsats for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse med litra b). 5. Ved fastlæggelsen af, om tjenesteudbyderen har opfyldt sine forpligtelser i henhold til stk. 4 og i lyset af proportionalitetsprincippet, tages bl.a. følgende elementer i betragtning: a) tjenestens type, publikum og størrelse og typen af værker eller andre frembringelser, som uploades af tjenestens brugere, og b) tilgængeligheden af egnede og effektive midler og deres omkostninger for tjenesteudbyderne. […] 7. Samarbejdet mellem udbydere af onlineindholdsdelingstjenester og rettighedshavere må ikke føre til blokering af adgangen til værker eller andre frembringelser, der uploades af brugere, og som ikke krænker ophavsret og beslægtede rettigheder, herunder når sådanne værker eller frembringelser er omfattet af en undtagelse eller indskrænkning. Medlemsstaterne sikrer, at brugere i hver medlemsstat kan henholde sig til enhver af følgende eksisterende undtagelser eller indskrænkninger, når de uploader og stiller indhold, der genereres af brugerne, til rådighed på onlineindholdsdelingstjenester: a) citater, kritik, anmeldelser b) anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche 8. Anvendelsen af denne artikel medfører ikke nogen generel overvågningsforpligtelse. Medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om, at udbydere af onlineindholdsdelingstjenester efter anmodning fra rettighedshaverne skal give disse tilstrækkelige oplysninger om, hvordan deres praksis fungerer med hensyn til det samarbejde, der er omhandlet i stk. 4, og, når der er indgået licensaftaler mellem tjenesteudbydere og rettighedshavere, oplysninger om anvendelsen af indhold, der er omfattet af aftalerne. 9. Medlemsstaterne sørger for, at udbydere af onlineindholdsdelingstjenester etablerer en effektiv og hurtig klageordning, som står til rådighed for brugerne af deres tjenester i tilfælde af uenighed om blokering af adgang til eller fjernelse af værker eller andre frembringelser, som de har uploadet. Hvis rettighedshavere anmoder om, at adgangen til deres specifikke værker eller andre frembringelser blokeres, eller at disse værker eller andre frembringelser fjernes, skal de behørigt begrunde deres anmodninger. Klager, der indgives i henhold til den i første afsnit fastsatte ordning, skal behandles uden unødig forsinkelse, og afgørelser om at blokere adgangen til eller fjerne indhold, der er uploadet, skal underkastes menneskelig kontrol. Medlemsstaterne sikrer også, at der findes udenretslige ordninger for tvistbilæggelse. Sådanne ordninger skal gøre det muligt at bilægge tvister upartisk og fratager ikke brugeren den retsbeskyttelse, der er fastsat i national ret, uden at dette berører brugernes ret til at anvende effektive retsmidler. Medlemsstaterne sikrer navnlig, at brugere har adgang til en domstol eller en anden relevant retslig myndighed for at påberåbe sig brugen af en undtagelse fra eller en indskrænkning af reglerne om ophavsret og beslægtede rettigheder. Dette direktiv berører på ingen måde lovlig anvendelse, såsom anvendelse i henhold til undtagelser eller indskrænkninger, der er fastsat i EU-retten […] Udbydere af onlineindholdsdelingstjenester skal i deres vilkår og betingelser informere brugerne om, at de kan anvende værker og andre frembringelser i henhold til undtagelser fra eller indskrænkninger af ophavsret og beslægtede rettigheder, der er fastsat i EU-retten. 10. Fra den 6. juni 2019 arrangerer Kommissionen i samarbejde med medlemsstaterne interessentdialoger for at drøfte bedste praksis for samarbejdet mellem udbydere af onlineindholdsdelingstjenester og rettighedshavere. Kommissionen udarbejder i samråd med udbydere af onlineindholdsdelingstjenester, rettighedshavere, brugerorganisationer og andre relevante interessenter og under hensyntagen til resultaterne af interessentdialogerne vejledning om anvendelsen af denne artikel, navnlig for så vidt angår det samarbejde, der er omhandlet i stk. 4. Når der drøftes bedste praksis, tages der bl.a. hensyn til behovet for at sikre balance mellem grundlæggende rettigheder og til anvendelsen af undtagelser og indskrænkninger. I forbindelse med denne interessentdialog skal brugerorganisationer have adgang til tilstrækkelige oplysninger fra udbydere af onlineindholdsdelingstjenester om deres praksis hvad angår stk. 4.«

III. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for nærværende sag

A. Forslaget til direktiv om ophavsret på det digitale indre marked

12. Den 14. september 2016 fremsatte Europa-Kommissionen et forslag til direktiv om ophavsret på det digitale indre marked ( 10 ). Formålet med forslaget var at tilpasse EU’s regler om ophavsret til litterære og kunstneriske værker – ophavsret og ophavsretsbeslægtede rettigheder – navnlig direktiv 2001/29, til udviklingen af digitale teknologier ( 11 ). Det havde desuden til formål at gennemføre en yderligere harmonisering på dette område på en måde, som både fortsat sikrer et højt niveau for beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret og samtidig sikrer en bred adgang til kreativt indhold i hele EU og i det digitale miljø opretholder en »rimelig balance« i forhold til andre offentlige interesser.

13. På denne baggrund tog dette forslags artikel 13 nærmere bestemt sigte på at afhjælpe det eksisterende »value gap«, dvs. forskellen mellem den værdi, som udbyderne af onlinedelingstjenesterne trækker ud af beskyttede værker og frembringelser, og de indtægter, som de fører tilbage til rettighedshaverne ( 12 ).

14. Det skal i denne forbindelse anføres, at disse tjenester, der er karakteristiske for det interaktive »web 2.0« – med YouTube ( 13 ), Soundcloud og Pinterest som de mest kendte eksempler – giver alle og enhver mulighed for automatisk at gøre det indhold, de måtte ønske, tilgængeligt online, uden at udbyderne af tjenesterne forinden foretager en udvælgelse. Det indhold, der gøres tilgængeligt online af brugerne af disse tjenester – almindeligvis betegnet som »user-generated content« eller »user-uploaded content« – kan derefter tilgås via streaming (løbende afspilning) fra de pågældende tjenesters websteder eller deres applikationer til intelligente enheder – idet denne tilgang gøres nemmere med de indekserings-, søgnings- og anbefalingsfunktioner, som almindeligvis forefindes dér – som oftest gratis – da udbyderne af disse tjenester normalt modtager vederlag ved salg af reklameplads. En meget stor mængde indhold ( 14 ) stilles således til rådighed for almenheden på internettet, herunder en betydelig del beskyttede værker og frembringelser.

15. Siden 2015 har rettighedshaverne imidlertid, navnlig inden for musikbranchen, gjort gældende, at mens disse onlinedelingstjenester reelt er vigtige aktører inden for onlinedistribution af beskyttede værker og frembringelser, og mens deres udbydere får betydelige reklameindtægter herfra, betaler de ikke rettighedshaverne et rimeligt vederlag. De indtægter, som de får fra disse udbydere, er navnlig af ubetydelig størrelse i forhold til de beløb, som musikstreamingtjenester – som f.eks. Spotify – betaler til rettighedshaverne, selv om de to typer tjenester ofte opfattes af forbrugerne som ligestillede kilder til adgang til de pågældende frembringelser. Dette fører ligeledes til illoyal konkurrence mellem de nævnte tjenester ( 15 ).

16. For at forstå »value gap«-argumentet er det nødvendigt at se nærmere på de retlige rammer, der var gældende før vedtagelsen af direktiv 2019/790, og den usikkerhed, der prægede dem.

17. For det første skal jeg minde om, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde »overføring til almenheden« af deres værker, herunder »tilrådighedsstillelse« af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt ( 16 ). Tilsvarende rettigheder tillægges indehavere af ophavsretsbeslægtede rettigheder for så vidt angår deres beskyttede frembringelser ( 17 ), jf. dette direktivs artikel 3, stk. 2 ( 18 ). Principielt ( 19 ) kan en tredjemand således ikke »overføre« et beskyttet værk eller en beskyttet frembringelse »til almenheden« uden på forhånd at have indhentet tilladelse fra indehaveren eller indehaverne af rettighederne hertil, idet denne tilladelse almindeligvis har form af en licensaftale, som indgås mod vederlag ( 20 ). Selv om det altid har været klart, at der er tale om »overføring til almenheden«, når en bruger gør et værk eller en frembringelse, der er beskyttet, tilgængelig online på en delingstjeneste, hvilket kræver en sådan forudgående tilladelse, var spørgsmålet om, hvorvidt udbyderne af disse tjenester selv skulle indgå licensaftaler og betale indehaverne af rettighederne, genstand for uenighed mellem disse udbydere og rettighedshavere ( 21 ).

18. For det andet indeholder artikel 14 i direktiv 2000/31 en »safe harbour« for leverandører af informationssamfundstjenester, der består i oplagring af indhold leveret af tredjemand. Denne bestemmelse fastsætter i det væsentlige, at en leverandør af en sådan tjeneste er fritaget for ethvert ansvar, der kan følge ( 22 ) af det ulovlige indhold, som udbyderen oplagrer på anmodning af brugerne af denne tjeneste, for så vidt som denne ikke har kendskab til dette eller i givet fald straks fjerner det. Også her var der dog uenighed om, hvorvidt udbydere af onlineindholdsdelingstjenester kunne være omfattet af denne fritagelse på det ophavsretlige område ( 23 ).

19. Disse uenigheder var så meget desto skarpere, som Domstolen hidtil ikke havde haft lejlighed til at tage stilling til de nævnte spørgsmål ( 24 ).

20. I denne sammenhæng havde visse udbydere af delingstjenester ganske enkelt afvist at indgå licensaftaler med indehaverne af rettighederne til de beskyttede værker og frembringelser, som brugerne af deres tjenester havde gjort tilgængelige online, ud fra den opfattelse, at de ikke var forpligtet hertil. Andre udbydere havde dog indvilget i at indgå sådanne aftaler, men ifølge rettighedshaverne var aftalevilkårene ikke rimelige, da de ikke kunne forhandle på lige vilkår med de nævnte udbydere ( 25 ).

21. På denne baggrund var formålet med direktivforslaget således for det første at sikre, at rettighedshaverne kan opnå et større vederlag for anvendelsen af deres beskyttede værker og frembringelser på onlinedelingstjenesterne, idet det bekræftede, at udbyderne af disse tjenester var forpligtede til at indgå licensaftaler med disse rettighedshavere ( 26 ).

22. For det andet var formålet med dette forslag at gøre det lettere for rettighedshaverne at kontrollere anvendelsen af deres beskyttede værker og frembringelser på de pågældende tjenester. I denne henseende forpligtede artikel 13 i det væsentlige disse tjenesters udbydere til at gøre brug af de værktøjer til automatisk indholdsgenkendelse, som visse udbydere allerede har indført, dvs. it-værktøjer, hvis funktion er beskrevet nedenfor ( 27 ), som bl.a. kan anvendes på det tidspunkt, hvor en bruger gør et indhold tilgængeligt online – heraf fællesbetegnelsen »upload filter«, der anvendes om disse værktøjer – til ved hjælp af en automatisk proces at kontrollere, om indholdet omfatter et beskyttet værk eller en anden beskyttet frembringelse, og i givet fald blokere udbredelsen ( 28 ).

23. Direktivforslaget, navnlig dets artikel 13, gav i løbet af lovgivningsprocessen anledning til adskillige drøftelser i Parlamentet og Rådet. Denne proces var desuden præget af massive lobbykampagner fra de berørte erhvervsdrivendes side og af protestdemonstrationer blandt en del af civilsamfundet, akademiske kredse og forsvarere af ytringsfriheden, der fremhævede de negative virkninger, som udbyderne af delingstjenesters pligt til at indføre »upload filters« ifølge deres opfattelse kunne have for ytringsfriheden ( 29 ).

24. Direktivforslaget blev endeligt vedtaget af Parlamentet den 26. marts 2019 og af Rådet den 16. april 2019 ( 30 ). Forslaget blev officielt vedtaget som direktiv 2019/790 den 17. april 2019. Direktivet skulle senest være gennemført af medlemsstaterne den 7. juni 2021 ( 31 ).

B. Artikel 17 i direktiv 2019/790

25. I løbet af denne lovgivningsproces blev direktivforslagets artikel 13 ændret flere gange. Den blev vedtaget, i en væsentligt anderledes affattelse, som artikel 17 i direktiv 2019/790. Jeg finder det hensigtsmæssigt først at redegøre for visse grundlæggende aspekter.

26. For det første er artikel 17 i direktiv 2019/790 – som det fremgår af overskriften – rettet til »udbydere af onlineindholdsdelingstjenester« ( 32 ). Dette begreb defineres i dette direktivs artikel 2, nr. 6), første afsnit, som en »udbyder af en informationssamfundstjeneste, der har som hovedformål eller som et af sine hovedformål at lagre og give almenheden adgang til en stor mængde ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, som uploades af dens brugere, og som den organiserer og promoverer med et profitmæssigt formål«. Uanset de anvendte udtryks åbne karakter fremgår det tydeligt heraf, at artikel 17 vedrører de »store« udbydere af delingstjenester, der anses for at være forbundet med det nævnte »value gap« ( 33 ), hvis funktionsmåde denne definition tydeligt tager sigte på at afspejle ( 34 ).

27. For det andet anføres det i artikel 17, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2019/790, at en udbyder af delingstjenester »foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden med henblik på dette direktiv, når den pågældende giver offentlig adgang til ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, der uploades af brugerne«. Som det præciseres i dette stykkes andet afsnit, skal disse udbydere, principielt, indhente tilladelse fra rettighedshaverne, f.eks. ved at indgå en licensaftale, vedrørende anvendelsen af beskyttet indhold, der af brugerne gøres tilgængeligt online på deres tjenester ( 35 ). EU-lovgiver afgjorde således ex lege den i dette forslag til afgørelses punkt 17 anførte uenighed til fordel for rettighedshaverne ( 36 ).

28. Denne forpligtelse er direkte relateret til det generelle formål, som forfølges med artikel 17 i direktiv 2019/790, dvs. »at skabe en velfungerende og retfærdig markedsplads for ophavsret« ( 37 ) ved at fremme udviklingen af »licensmarkedet mellem rettighedshavere og udbydere af onlineindholdsdelingstjenester«. Der er tale om en styrkelse af disse rettighedshaveres stilling under forhandlingen (eller genforhandlingen) af licensaftaler med disse udbydere for at sikre, at disse aftaler er »rimelige« og sikrer en »rimelig balance mellem begge parter« ( 38 ) – og herved afhjælpe det nævnte »value gap«. Rettighedshavernes forhandlingsposition styrkes så meget desto mere, som de, principielt, ikke har pligt til at indgå sådanne aftaler med de pågældende udbydere ( 39 ).

29. For det tredje præciseres det i artikel 17, stk. 3, i direktiv 2019/790, at når en udbyder af delingstjenester foretager en »overføring til almenheden« eller »tilrådighedsstillelse for almenheden« på de i denne artikels stk. 1 fastsatte betingelser, finder den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2000/31, ikke anvendelse ( 40 ).

30. For det fjerde præciseres det i artikel 17, stk. 4, at udbydere af delingstjenester er ansvarlige for »uautoriseret« ( 41 ) overføring til almenheden, der foretages ved hjælp af deres tjenester, hvis de ikke har opnået en tilladelse fra rettighedshaverne. Der er her tale om en logisk konsekvens af det ovenfor anførte: Eftersom disse udbydere nu anses for at foretage »overføring til almenheden«, når de »giver adgang« til de beskyttede værker og andre frembringelser, som uploades af brugerne af deres tjenester, bærer de et direkte ansvar (eller »primært«) i tilfælde af ulovlig »overføring«.

31. Det direkte ansvar, der pålægges en person, som foretager en ulovlig »overføring til almenheden«, er i princippet et objektivt ansvar ( 42 ). Udbydere af delingstjenester skulle således automatisk være ansvarlige, hver gang et beskyttet værk eller en beskyttet frembringelse ulovligt gøres tilgængelig online på deres tjenester. Som sådan kunne de bl.a. dømmes til at betale de berørte rettighedshavere en potentielt betydelig erstatning ( 43 ).

32. Eftersom det på den ene side er brugerne af delingstjenesterne, der gør indholdet på disse tjenester tilgængelig online, uden at udbyderne på forhånd foretager en udvælgelse ( 44 ), og disse udbydere på den anden side sandsynligvis ikke ville kunne indhente tilladelse fra alle rettighedshavere til samtlige – nuværende og fremtidige – beskyttede værker og andre frembringelser, som således ville kunne uploades ( 45 ), ville et sådant ansvar imidlertid have tvunget udbyderne til fuldstændig at ændre forretningsmodel – og herved opgive selve den interaktive »web 2.0«-model.

33. Derfor vurderede EU-lovgiver, at der skulle indføres en særlig ansvarsordning for disse udbydere ( 46 ). I henhold til artikel 17, stk. 4, i direktiv 2019/790 kan de, såfremt der er sket ulovlig »overføring til almenheden« ved brug af deres tjenester, fritages for ethvert ansvar ved at godtgøre, at de har: »a) gjort deres bedste indsats for at opnå en tilladelse, og b) i overensstemmelse med de høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt gjort deres bedste for at sikre, at specifikke værker og andre frembringelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de relevante og nødvendige oplysninger, ikke er tilgængelige, og under alle omstændigheder c) handlet hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrundet meddelelse fra rettighedshaverne for at blokere adgangen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder, og gjort deres bedste indsats for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse med litra b)«.

34. To af disse kumulative betingelser udgør kernen i den foreliggende sag. De øvrige stykker i artikel 17 i direktiv 2019/790 vil blive gennemgået i løbet af behandlingen af denne sag ( 47 ).

IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande

35. Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 24. maj 2019 har Republikken Polen anlagt nærværende sag.

36. Republikken Polen har nedlagt følgende påstande: – Artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, dvs. for så vidt som den vedrører ordlyden »og gjort deres bedste indsats for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse med litra b)«, i direktiv 2019/790 annulleres. – Subsidiært, såfremt Domstolen er af den opfattelse, at de anfægtede bestemmelser ikke kan adskilles fra resten af artikel 17 i dette direktiv uden at ændre dens indhold, annulleres denne artikel i sin helhed. – Parlamentet og Rådet tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

37. Parlamentet har nedlagt følgende påstande: – Frifindelse. – Republikken Polen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

38. Rådet har nedlagt følgende påstande: – De principale påstande afvises. – Subsidiært frifindelse i det hele. – Republikken Polen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

39. Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 17. oktober 2019 har Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Portugisiske Republik og Europa-Kommissionen fået tilladelse til at intervenere til støtte for Parlamentets og Rådets påstande. Med undtagelse af Den Portugisiske Republik har disse intervenienter alle afgivet interventionsindlæg.

40. Procesdeltagerne og intervenienterne, med undtagelse af den portugisiske regering, var repræsenteret i retsmødet, som blev afholdt den 10. november 2020.

V. Bedømmelse

41. Republikken Polen har til støtte for søgsmålet fremsat et enkelt anbringende om tilsidesættelse af den i chartrets artikel 11, stk. 1, grundfæstede ret til ytrings- og informationsfrihed ( 48 ). Inden jeg undersøger realiteten af dette anbringende (afsnit B), vil jeg ganske kort undersøge spørgsmålet om sagens formalitet (afsnit A).

A. Formaliteten

42. Parlamentet, Rådet, den franske regering og Kommissionen har gjort gældende, at stævningens principale påstand skal afvises, for så vidt som den alene vedrører annullation af litra b) og c), in fine, i artikel 17, stk. 4, i direktiv 2019/790. Jeg deler denne opfattelse.

43. Det fremgår således af Domstolens faste praksis, at en EU-retsakt kun kan annulleres delvist, såfremt de elementer, der kræves annulleret, kan udskilles fra den øvrige retsakt. Dette krav er ikke opfyldt, når en delvis annullation bevirker, at det materielle indhold heraf ændres ( 49 ).

44. En annullation udelukkende af stk. 4, litra b) og c), in fine, ville således åbenbart ændre det materielle indhold af artikel 17 i direktiv 2019/790. Som Parlamentet, Rådet, den franske regering og Kommissionen har gjort gældende, udgør de forskellige bestemmelser i artikel 17 samlet set en »kompleks« ansvarsordning, der afspejler den af EU-lovgiver ønskede balance mellem de rettigheder og interesser, som udbydere af delingstjenester, brugere af deres tjenester og rettighedshavere har. En annullation af de anfægtede bestemmelser alene ville medføre, at denne ansvarsordning blev erstattet af en ordning, der både er væsentligt anderledes og meget gunstigere for disse udbydere. Med andre ord ville en sådan delvis annullation svare til, at Domstolen ændrede samme artikel 17, hvilket den ikke kan gøre inden for rammerne af et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.

45. Det er derimod ubestridt mellem parterne, at sagsøgerens subsidiære påstand om annullation af artikel 17 i direktiv 2019/790 i sin helhed kan antages til realitetsbehandling. Uanset hvor vigtig denne artikel måtte være, ville en annullation heraf således ikke ændre direktivets materielle indhold. Direktivets mange artikler har forskellige genstande og er inddelt i forskellige afsnit og kapitler. Dette direktivs artikel 17 kan således udskilles fra dets øvrige artikler, der stadig kan gælde, såfremt artikel 17 annulleres ( 50 ).

B. Realiteten

46. Republikken Polens eneste anbringende kan sammenfattes i enkelte ord. Republikken Polen har i det væsentlige gjort gældende, at udbydere af delingstjenester i henhold til artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, i direktiv 2019/790 for at være fritaget for ethvert ansvar i tilfælde af ulovlig »overføring til almenheden« af beskyttede værker eller andre frembringelser på deres tjenester skal foretage en forebyggende overvågning af det indhold, som brugerne ønsker at gøre tilgængeligt online. Med henblik herpå skal de anvende it-værktøjer, der muliggør en automatisk filtrering af indholdet. Denne forebyggende overvågning udgør imidlertid en begrænsning i udøvelsen af retten til ytringsfrihed, som er sikret ved chartrets artikel 11. Denne begrænsning er ikke forenelig med dette instrument, eftersom den udgør en indskrænkning i denne grundlæggende rettigheds »væsentligste indhold« eller i det mindste ikke overholder proportionalitetsprincippet.

47. Parlamentet og Rådet har, støttet af den spanske og den franske regering samt af Kommissionen, i deres svarskrifter bestridt alle disse punkter. Jeg vil derfor behandle dem et ad gangen i de følgende afsnit. Først vil jeg undersøge rækkevidden af de anfægtede bestemmelser (afsnit 1). Derefter vil jeg behandle spørgsmålet om begrænsningen i udøvelsen af retten til ytrings- og informationsfrihed (afsnit 2) og til sidst spørgsmålet om denne begrænsnings forenelighed med chartret (afsnit 3).

1. De anfægtede bestemmelsers rækkevidde

48. For til fulde at forstå rækkevidden af de betingelser for ansvarsfritagelse, som er fastsat i artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, i direktiv 2019/790, er det nyttigt at have betingelserne i artikel 14 i direktiv 2000/31 for øje med henblik på en sammenligning. I henhold til denne artikel er en udbyder således i det væsentlige fritaget for ethvert ansvar, der kan følge af ulovlig information, som den pågældende oplagrer på anmodning af en bruger af tjenesten, for så vidt som for det første tjenesteyderen ikke har konkret kendskab hertil, eller for det andet i givet fald hurtigt har fjernet denne information eller har blokeret adgangen hertil. I praksis forventes det ikke, at en tjenesteyder overvåger de informationer, der findes på den pågældendes servere, og aktivt søger efter ulovlige informationer på serverne ( 51 ). Når udbyderen får kendskab til, at der findes ulovlig information på den pågældendes servere, og hvor denne information befinder sig, almindeligvis via en underretning fra tredjemand, skal udbyderen derimod reagere ved at fjerne den pågældende information eller blokere adgangen til den – ved brug af en ordning for »underretning om og fjernelse af indhold« (»notice and take down«) ( 52 ).

49. Som sagsøgeren har gjort gældende, skal udbydere af delingstjenester derimod for at opfylde betingelserne i de anfægtede bestemmelser foretage en forebyggende overvågning af de informationer, som brugerne af disse tjenester har gjort tilgængelige online [afsnit a)]. For at foretage en sådan overvågning skal disse udbydere således i en lang række situationer anvende it-værktøjer til at foretage en automatisk filtrering af det nævnte indhold [afsnit b)].

a) Forebyggende overvågning af indhold, som gøres tilgængeligt online af brugerne …

50. Først skal det anføres, at udbydere af delingstjenester for det første i henhold til artikel 17, stk. 4, litra b), i direktiv 2019/790 »i overensstemmelse med de høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt [skal gøre] deres bedste« for »at »sikre«, at specifikke beskyttede værker og andre frembringelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de relevante og nødvendige oplysninger, »ikke er tilgængelige«.

51. For det andet skal disse udbydere i henhold til dette stykkes litra c), når de modtager en tilstrækkelig begrundet meddelelse fra rettighedshaverne om tilstedeværelsen af beskyttede værker eller andre frembringelser på deres tjenester, ikke kun handle hurtigt for at blokere adgangen til disse frembringelser eller fjerne dem fra deres websteder ( 53 ), men også gøre deres »bedste indsats« for »at forhindre, at de fremover uploades« – i dette tilfælde ifølge en model med »underretning og permanent blokering« (notice and stay down).

52. Sammenfattende pålægger de anfægtede bestemmelser udbydere af delingstjenester diligensforpligtelser – eller med andre ord handlingsforpligtelser ( 54 ) – med hensyn til overvågning af deres tjenester. For at »sikre«, at beskyttede værker og andre frembringelser, som er identificeret af rettighedshaverne, »ikke er tilgængelige«, og »forhindre, at de fremover uploades«, skal disse udbydere tage »alle de skridt, som en påpasselig erhvervsdrivende ville tage« ( 55 ), for aktivt at søge efter og blokere eller fjerne det indhold blandt mængden af indhold, som brugerne gør tilgængeligt online, der reproducerer de pågældende frembringelser ( 56 ).

53. Denne fortolkning bekræftes af det formål, der forfølges med artikel 17 i direktiv 2019/790. I henhold til artikel 14 i direktiv 2000/31 skulle rettighedshaverne således overvåge delingstjenesterne og underrette udbyderne om det indhold, der krænkede ophavsretten, som befandt sig dér, for at udbyderne kunne fjerne det ulovlige indhold. Som Rådet har gjort opmærksom på, fandt EU-lovgiver imidlertid ved vedtagelsen af nævnte artikel 17, at en sådan ordning lagde et alt for stort ansvar på rettighedshaverne og indebar, og at de ikke effektivt kunne kontrollere anvendelsen af deres beskyttede værker og frembringelser på disse tjenester ( 57 ). Navnlig blev det fjernede indhold ofte gjort tilgængeligt online på ny efter kort tid, hvilket tvang rettighedshaverne til at øge antallet af underretninger ( 58 ). For at rette op på problemet overfører de anfægtede bestemmelser forpligtelsen til at overvåge tjenesterne til udbyderne af disse ( 59 ).

54. Endvidere skal udbydere af delingstjenester, således som Republikken Polen har gjort gældende, for at opfylde de i de anfægtede bestemmelser anførte formål, søge – på forhånd – at forhindre, at indhold, der krænker ophavsretten, gøres tilgængeligt online, og ikke længere blot – efterfølgende – fjerne sådant indhold.

55. I denne henseende fremgår det af 66. betragtning til direktiv 2019/790, at udbydere af delingstjenester i overensstemmelse med dette direktivs artikel 17, stk. 4, litra b), bør »sikre«, at beskyttede værker og andre frembringelser som identificeret af rettighedshaverne ikke »bliver tilgængelige« på deres tjenester. Dette stykkes litra c) er endnu mere tydeligt med hensyn til arten af de forventede foranstaltninger, eftersom det anføres, at disse udbydere skal »forhindre«, at de værker eller frembringelser, som har medført en meddelelse fra rettighedshaverne, fremover »uploades«. Sætningsleddet »i overensstemmelse med litra b)« fremhæver i øvrigt, at der forventes det samme af de pågældende udbydere i begge litraer, dvs. at de skal søge at forhindre, at ulovligt indhold gøres tilgængeligt online – eller gøres tilgængeligt på ny, i overensstemmelse med »stay down«-ordningen – på deres tjenester.

56. Denne fortolkning bekræftes også her af det formål, der forfølges med artikel 17 i direktiv 2019/790, nemlig at give rettighedshaverne mulighed for lettere at kontrollere anvendelsen af deres værker på delingstjenesterne. Som Rådet har gjort gældende, har denne bestemmelse til formål på det digitale område at bekræfte, at retten til »overføring til almenheden« har karakter af eneret. De diligensforpligtelser, som ved de anfægtede bestemmelser pålægges udbydere af fordelingstjenester, skal sikre, at rettighedshaverne effektivt kan »komme imellem eventuelle brugere af deres værk og den overføring til almenheden, som disse brugere kunne tænkes at foretage« ( 60 ) på disse tjenester. Som Parlamentet og Rådet har fremhævet, skal udbyderne således søge at gribe ind, før indholdet gøres tilgængeligt online, dvs. inden de beskyttede værker eller frembringelser, som de kan reproducere, faktisk er »overført til almenheden« i strid med denne eneret.

b) … som i mange situationer nødvendiggør anvendelsen af filtreringsværktøjer

57. I denne del af forslaget til afgørelse er det hensigtsmæssigt at anføre, at en række it-værktøjer gør det muligt automatisk at opdage, når givne informationer gøres tilgængelige online eller allerede findes på en server. Til dette formål findes der bl.a. værktøjer til automatisk indholdsgenkendelse (Automatic Content Recognition eller »ACR«), baseret på forskellige teknikker, dvs. – fra den mest enkle til den mest komplekse – »hashing«, digital vandmærkning (watermarking) og digitalt fingeraftryk (fingerprinting) ( 61 ).

58. Siden anden halvdel af 00’erne er sådanne værktøjer, der især gør brug af den sidstnævnte teknik ( 62 ), blevet indført på frivillig basis af visse udbydere af delingstjenester, navnlig ( 63 ) med det formål aktivt at søge indhold, der krænker ophavsretten, på deres tjenester ( 64 ). De genkendelsesværktøjer, der anvender »digitalt fingeraftryk«, kan således foretage en automatisk filtrering af rettighedshaveres beskyttede værker og andre frembringelser blandt det indhold, som gøres tilgængeligt online på disse tjenester, idet de på det tidspunkt, hvor dette indhold uploades, eller efter at dette er sket, sammenligner det med referenceoplysninger, som rettighedshaverne har leveret ( 65 ). Når der ved sammenligningen konstateres et match, giver de nævnte værktøjer almindeligvis de pågældende rettighedshavere mulighed for at beslutte, manuelt eller automatisk, at blokere det relevante indhold, give tilladelse til, at det gøres tilgængeligt online, og følge dets popularitet ved hjælp af brugerstatistikker eller at udnytte det til at skabe indtægt ved at indsætte reklamer i indholdet ( 66 ).

59. Direktivforslaget tog højde for denne teknologiske udvikling. Konsekvensanalysen fremhævede, hvor effektive genkendelsesværktøjer, der anvender »digitalt fingeraftryk«, er til at genkende indhold, der krænker ophavsretten, og disse værktøjers voksende tilgængelighed på markedet. Som nævnt ( 67 ) tog dette forslag sigte på at gøre det obligatorisk for udbydere af delingstjenester at indføre sådanne værktøjer med det mål at tvinge de udbydere, som stadig ikke havde gjort det, til at »opgradere« og forpligte de øvrige til at give rettighedshaverne gennemsigtig adgang til deres genkendelsesværktøjer ( 68 ).

60. Som Parlamentet, Rådet og den spanske regering ikke har undladt at fremhæve, indeholder den endelige version af direktiv 2019/790 ikke længere udtrykkelige henvisninger til værktøjer til automatisk indholdsgenkendelse. Direktivets artikel 17, stk. 4, litra b) og c), er affattet i generelle vendinger. Disse bestemmelser pålægger ikke formelt udbydere af delingstjenester at indføre specifikke foranstaltninger eller teknikker med henblik på at nå de forfulgte mål ( 69 ).

61. De sagsøgte og intervenienterne er derfor af den opfattelse, at de anfægtede bestemmelser ikke forpligter disse udbydere til at gøre brug af sådanne værktøjer. De har et »råderum« med hensyn til de foranstaltninger og teknikker, der skal iværksættes for at nå de mål, som er omhandlet i disse bestemmelser. Inden for disse rammer kan udbyderne »vælge« at anvende sådanne værktøjer – eller fortsætte med at anvende dem, såfremt de allerede har taget dem i brug – eller endog udvikle »innovative løsninger« ( 70 ). Under alle omstændigheder bør de foranstaltninger, som kræves af udbyderne, i henhold til artikel 17, stk. 5, i direktiv 2019/790 undersøges i hvert enkelt tilfælde på baggrund af proportionalitetsprincippet.

62. Ikke desto mindre er jeg enig med Republikken Polen, der har gjort gældende, at de anfægtede bestemmelser forpligter udbydere af delingstjenester til, i temmelig mange situationer, at anvende disse værktøjer til indholdsgenkendelse ( 71 ). Efter min opfattelse ændrede EU-lovgiver ganske enkelt metode mellem direktivforslaget og vedtagelsen af direktiv 2019/790. I stedet for direkte at fastsætte en forpligtelse til at indføre sådanne værktøjer, blev de pålagt indirekte med de betingelser for ansvarsfritagelse, som er fastsat i disse bestemmelser.

63. For det første skal der – som sagsøgeren med rette har fremhævet – tages hensyn til den faktiske sammenhæng, hvori de anfægtede bestemmelser indgår. Artikel 17 i direktiv 2019/790 vedrører udbydere af tjenester, der lagrer og giver almenheden adgang til en »stor mængde ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser«. Det drejer sig med andre ord om erhvervsdrivende, der administrerer en stor, eller endog gigantisk, mængde indhold. Desuden leveres disse delingstjenester uafbrudt og åbent til et betydeligt antal brugere, og anseelige mængder nyt indhold kan således gøres tilgængeligt online til enhver tid.

64. I denne sammenhæng finder jeg det indlysende, at udbyderne af delingstjenester – således som sagsøgeren har gjort gældende – ikke kan lade deres ansatte kontrollere hele eller endog størstedelen af det indhold, der gøres tilgængeligt online ( 72 ) – hvilket Parlamentet i øvrigt har anerkendt. Jeg har således vanskeligt ved at se, hvilke andre midler end et automatisk genkendelsesværktøj der gør det muligt at filtrere det indhold, der uploades på deres tjenester, som disse udbydere med rimelighed kunne anvende til at »sikre«, at beskyttede værker og frembringelser, som rettighedshaverne har identificeret, »ikke er tilgængelige«, og »forhindre, at de fremover uploades« på deres tjenester, i overensstemmelse med de mål, der er omhandlet i de anfægtede bestemmelser ( 73 ) – og Parlamentets og Rådets henvisning til eventuelle »innovative løsninger« på området kaster ikke meget lys over spørgsmålet ( 74 ). I øvrigt antydede de sagsøgte og intervenienterne i retsmødet, som svar på Domstolens spørgsmål, at disse værktøjer de facto ofte er uundværlige i denne forbindelse ( 75 ).

65. For det andet gør jeg opmærksom på, at udbydere af delingstjenester for at opfylde de diligensforpligtelser, som de er pålagt, i overensstemmelse med ordlyden af artikel 17, stk. 4, litra b), i direktiv 2019/790 skal træffe foranstaltninger, der svarer til de »høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt«. Som det præciseres i 66. betragtning, andet afsnit, til dette direktiv, skal der i denne henseende tages hensyn til »bedste praksis i branchen« og til »den nyeste viden«.

66. Som jeg har redegjort for i dette forslag til afgørelses punkt 58, anvendes de genkendelsesværktøjer, der gør brug af »digitalt fingeraftryk«, allerede af forskellige udbydere af delingstjenester i forbindelse med adskillige typer indhold ( 76 ). De øvrige udbydere, som modtager et sådant indhold på deres tjenester, bør således som udgangspunkt – for at opfylde de diligensforpligtelser, der følger af de anfægtede bestemmelser – følge »bedste praksis i branchen« og »den nyeste viden« og indføre sådanne værktøjer til at filtrere disse kategorier af indhold.

67. Som de sagsøgte og intervenienterne har fremhævet, skal de foranstaltninger, som udbydere af delingstjenester forventes at træffe, i henhold til artikel 17, stk. 5, i direktiv 2019/790 ganske vist i hvert enkelt tilfælde være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. I denne forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til for det første »tjenestens type, publikum og størrelse og typen af værker eller andre frembringelser, som uploades af tjenestens brugere«, og for det andet »tilgængeligheden af egnede og effektive midler og deres omkostninger for tjenesteudbyderne« ( 77 ). Inden for disse rammer kan det ikke udelukkes, at det i visse særlige tilfælde er i strid med dette princip at kræve af visse udbydere, at de anvender et værktøj til indholdsgenkendelse. Desuden synes disse værktøjer på teknologiens nuværende udviklingstrin ikke at være egnede eller effektive i forhold til visse særlige typer beskyttede værker og frembringelser ( 78 ).

68. Bortset fra disse særlige tilfælde er det dog efter min opfattelse tydeligt, at udbydere af delingstjenester i alle de situationer, hvor forskellige egnede og effektive værktøjer er tilgængelige på markedet og ikke er urimeligt dyre, a priori har pligt til at indføre dem for at godtgøre, at de har gjort deres »bedste indsats« for at sikre, at ulovligt indhold ikke gøres tilgængeligt online, og således overholde de anfægtede bestemmelser ( 79 ). De kan i givet fald – i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet – blandt de værktøjer, der er tilgængelige, vælge dem, der bedst står mål med deres situation og de ressourcer, som de råder over ( 80 ) – eller de mest velhavende af dem kan endog udvikle et sådant værktøj internt.

69. Sammenfattende bør udbydere af delingstjenester i henhold til de anfægtede bestemmelser i en lang række tilfælde for at godtgøre, at de har gjort deres »bedste indsats i overensstemmelse med høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt« for at »sikre, at der på deres tjenester ikke er adgang til« beskyttede værker som identificeret af rettighedshaverne, og »forhindre, at de fremover uploades« på deres tjenester, indføre værktøjer til automatisk indholdsgenkendelse for at filtrere det indhold, som brugerne af deres tjenester gør tilgængeligt online, og i givet fald blokere en vis del af dette indhold, inden det uploades ( 81 ).

2. Spørgsmålet, om der er en begrænsning i udøvelsen af retten til ytrings- og informationsfrihed

70. Efter at have præciseret rækkevidden af de anfægtede bestemmelser vil jeg nu undersøge disse bestemmelser på baggrund af retten til ytrings- og informationsfrihed.

71. Den rettighed, der er sikret ved chartrets artikel 11, og som »omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser«, svarer til den rettighed, der er fastsat i artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende rettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«) ( 82 ). I henhold til chartrets artikel 52, stk. 3, har disse to rettigheder således samme betydning eller, i det mindste, samme omfang. Det følger heraf, at chartrets artikel 11 skal fortolkes i lyset af EMRK’s artikel 10 og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) relaterede praksis.

72. Denne grundlæggende rettighed er unægtelig relevant i den foreliggende sag. Som Republikken Polen og Kommissionen har anført i deres respektive indlæg, er de delingstjenester, der er omhandlet i artikel 17 i direktiv 2019/790, af særlig betydning for friheden til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker.

73. Som sagsøgeren har gjort gældende, er der således tale om udøvelse af retten til ytrings- og informationsfrihed, når indhold gøres tilgængeligt online på disse tjenester – det være sig videoer, fotografier, tekst osv. ( 83 ). Desuden kan andre beslægtede frihedsrettigheder være berørt heraf. Når det pågældende indhold udgør brugernes kunstneriske virksomhed, som de gør tilgængelig online, udgør deres uploading nærmere bestemt udøvelse af friheden for kunst, som er sikret ved chartrets artikel 13 og EMRK’s artikel 10 ( 84 ).

74. Det skal præciseres, at dette er tilfældet, uanset om dette indhold krænker ophavsrettigheder eller ej. Det argument til støtte for den modsatte opfattelse, som Parlamentet har fremført, beror efter min opfattelse på en retlig tilnærmelse. Den omstændighed, at en information er beskyttet af ophavsrettigheder, bevirker således ikke, at den uden videre er udelukket fra anvendelsesområdet for ytringsfriheden ( 85 ). Selv om en begrænsning af udbredelsen af en sådan information, som hovedregel, er begrundet, er dette kun relevant i forbindelse med en undersøgelse af betingelserne for at tillade en sådan begrænsning af denne frihed ( 86 ).

75. Ifølge sagsøgeren er de filtreringsforanstaltninger, som udbydere af delingstjenester er nødsaget til at iværksætte for at opfylde kravene i artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, på grund af deres karakter »forebyggende foranstaltninger« til kontrol af brugernes informationer. Disse foranstaltninger medfører »forudgående restriktioner« som omhandlet i Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende EMRK’s artikel 10. De anfægtede bestemmelser indebærer således, at der på delingstjenesterne indføres en »generel, automatisk censur af forebyggende karakter«, som udføres af disse tjenesters udbydere. De nævnte bestemmelser er herved kendetegnende for et særligt alvorligt »indgreb«, fra EU-lovgivers side, i de nævnte brugeres ytrings- og informationsfrihed.

76. De sagsøgte og intervenienterne har derimod bestridt, at de anfægtede bestemmelser indebærer en sådan »censur« eller en form for »indgreb« i denne frihed. Navnlig er formålet med disse bestemmelser – eller generelt artikel 17 i direktiv 2019/790 – ifølge Rådet ikke på forhånd at begrænse de informationer, der kan formidles på disse tjenester. Brugerne kan frit uploade det indhold, de ønsker. I alle de situationer, hvor det indhold, der gøres tilgængeligt online, er ophavsretligt beskyttet, skal disse udbydere, principielt, indhente en tilladelse fra de berørte rettighedshavere, og uden en sådan tilladelse vil de efterfølgende være ansvarlige.

77. Jeg er i lighed med sagsøgeren af den opfattelse, at de anfægtede bestemmelser faktisk indebærer et »indgreb« i ytringsfriheden for brugerne af delingstjenesterne. Jeg vil dog først komme med en terminologisk præcisering. Ordet »censur« er ganske vist flertydigt. Det fremgår dog tydeligt af sagsøgerens indlæg, at denne herved henviser til en forudgående kontrol af informationerne, inden de formidles. På denne baggrund er Parlamentets, Rådets og den spanske regerings argumenter om, at udtrykket »censur« ikke er relevant i det foreliggende tilfælde, fordi artikel 17 i direktiv 2019/790 ikke indebærer nogen »politisk eller moralsk« kontrol af de informationer, der gøres tilgængelige online, efter min opfattelse sagen uvedkommende. For at undgå yderligere forvirring vil jeg i dette afsnit blot anvende udtrykkene »forebyggende foranstaltninger« og »forudgående begrænsninger«.

78. Efter denne præcisering gør jeg opmærksom på, at artikel 17 i direktiv 2019/790 ikke blot, således som Rådet har gjort gældende, bestemmer, at udbydere af delingstjenester skal indhente en tilladelse til det beskyttede indhold, som brugerne af deres tjenester gør tilgængeligt online, og at de uden en sådan tilladelse er direkte ansvarlige for indholdet. Som jeg har redegjort for i det foregående afsnit, bestemmer de anfægtede bestemmelser ligeledes, at de nævnte udbydere er fritaget for dette ansvar, såfremt de har gjort deres »bedste« for at sikre, at indhold, der reproducerer beskyttede værker og andre frembringelser, som rettighedshaverne har identificeret, ikke gøres tilgængeligt online af disse brugere. Udbyderne skal således foretage en forebyggende filtrering og blokering af det pågældende indhold.

79. Som sagsøgeren har gjort gældende, er filtreringen på grund af sin karakter en »forebyggende foranstaltning« til kontrol af informationer, der formidles på disse tjenester, og de blokeringsforanstaltninger, der kan være resultatet, udgør »forudgående begrænsninger« som omhandlet i Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende EMRK’s artikel 10 ( 87 ): Ikke for at bekæmpe, men for at forebygge eventuelle krænkelser af ophavsretten kontrolleres de informationer, som brugerne påtænker at gøre tilgængelige online, og de informationer, der anses for at kunne indebære en sådan krænkelse, begrænses forud for formidlingen af dem ( 88 ).

80. I disse situationer kan brugerne således ikke, i modsætning til, hvad Rådet har gjort gældende, »frit« gøre det indhold tilgængeligt online på delingstjenesterne, som de ønsker. De filtrerings- og blokeringsforanstaltninger, som udbyderne iværksætter, vil begrænse det indhold, som de kan uploade. Resultatet er et »indgreb« i udøvelsen af nævnte brugeres kommunikationsfrihed. Desuden indebærer filtreringen og blokeringen af indhold inden formidlingen et »indgreb« i offentlighedens frihed til at modtage oplysninger ( 89 ).

81. Parlamentet og Rådet har heroverfor anført, at udbydere af delingstjenester i egenskab af private aktører frit kan vælge, hvilken type information de ønsker skal formidles på deres tjenester, og således beslutte at filtrere og blokere indhold. Selv hvis det antages, at dette udgør et »indgreb« i brugernes ytringsfrihed, kan det under alle omstændigheder ikke tilregnes EU-lovgiver.

82. Efter min opfattelse blander dette argument to situationer sammen. Det er korrekt, at udbydere af delingstjenester på grundlag af friheden til at oprette og drive egen virksomhed og aftalefriheden, som de er sikret ved chartrets artikel 16, i betingelserne for at anvende deres tjeneste eller »retningslinjer for fællesskabet« kan fastlægge en politik med hensyn til indhold og på eget initiativ udøve en form for »selvregulering« ved at filtrere og blokere indhold, som de anser for at være i strid med disse regler. I denne situation er der således ikke tale om »indblanding fra offentlig myndighed«, som omhandlet i EMRK’s artikel 10 og chartrets artikel 11, i brugernes ytringsfrihed ( 90 ).

83. I det foreliggende tilfælde er der imidlertid efter min opfattelse ikke tale om »selvregulering« foretaget af udbydere af delingstjenester. Uanset om forbuddet mod at gøre indhold, der krænker ophavsretten, tilgængeligt online, indgår i de almindelige betingelser for brug af tjenesterne eller i deres »retningslinjer for fællesskabet«, foretages filtreringen og blokeringen af indhold for at overholde de anfægtede bestemmelser ( 91 ).

84. Efter min opfattelse kan »indgrebet« i brugernes ytringsfrihed derfor tilregnes EU-lovgiver. EU-lovgiver er således ophavsmand hertil. Parlamentet og Rådet har i øvrigt selv anerkendt, at de anfægtede bestemmelser i det væsentlige har til formål at overdrage byrden i forbindelse med kontrollen af krænkelser af ophavsretten på delingstjenesterne til udbyderne af disse tjenester. Lovgiver har så at sige delegeret opgaven med at kontrollere, om ophavsretten på det digitale område anvendes korrekt, til disse udbydere. Lovgiver kan imidlertid ikke foretage en sådan delegation og samtidig lægge hele ansvaret for de indgreb i brugernes grundlæggende rettigheder, som følger heraf, over på disse udbydere ( 92 ).

85. Min overbevisning i denne henseende kan ikke rokkes af Rådets argument om, at de anfægtede bestemmelser ikke »forpligter« udbydere af delingstjenester til at filtrere og blokere indhold, som gøres tilgængeligt online af brugerne af deres tjenester, med den begrundelse, at artikel 17, stk. 4, i direktiv 2019/790 ikke i snæver forstand pålægger disse udbydere en »forpligtelse«, men blot fastsætter en ansvarsfritagelsesordning, som de har »mulighed« for at anvende, såfremt de ikke har indhentet rettighedshavernes tilladelse.

86. For at vurdere, om artikel 17 i direktiv 2019/790 er forenelig med chartrets artikel 11, skal der således efter min opfattelse ikke alene tages hensyn til bestemmelsens ordlyd, men også til dens konkrete virkninger. Henset til den omstændighed, at udbydere af delingstjenester på den ene side ikke kan opnå rettighedshavernes tilladelse hvad angår en række beskyttede værker og andre frembringelser ( 93 ), hvorimod brugerne på den anden side potentielt alligevel kan gøre en mængde indhold, der reproducerer de pågældende frembringelser, tilgængeligt online, er anvendelsen af fritagelsesordningen i artikel 17, stk. 4, i direktiv 2019/790 ikke en »mulighed«, men en nødvendighed for disse udbydere, som ellers påtager sig en uforholdsmæssig risiko for at ifalde ansvar. I mange tilfælde udgør de betingelser for fritagelse, der er fastsat i de anfægtede bestemmelser, således i praksis egentlige forpligtelser for de nævnte udbydere. Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at artikel 17, stk. 5, selv henviser til de »forpligtelser[, som påhviler udbyderne af delingstjenester,] i henhold til stk. 4« (min fremhævelse).

87. En sådan ansvars- eller fritagelsesordning er efter min opfattelse en fremgangsmåde, der er lige så effektiv som en direkte forpligtelse, til at tvinge de berørte erhvervsdrivende til at foretage forebyggende filtrering af indhold fra deres brugere. Som anført i dette forslag til afgørelses punkt 62 har EU-lovgiver ganske enkelt ændret metoden hvad dette angår. Disse forskellige metoder har imidlertid de samme virkninger og skal af denne grund anskues på samme måde i forhold til de grundlæggende rettigheder ( 94 ).

3. Spørgsmålet, om denne begrænsning er forenelig med chartret

88. Det fremgår af det foregående afsnit, at de anfægtede bestemmelser, således som Republikken Polen har gjort gældende, indebærer en begrænsning i udøvelsen af den ved chartrets artikel 11 sikrede ret til ytringsfrihed.

89. Ytringsfriheden er imidlertid ikke en absolut rettighed. I henhold til chartrets artikel 52, stk. 1, er begrænsninger i udøvelsen af denne frihed tilladt, forudsat at de for det første er »fastlagt i lovgivningen«, for det andet respekterer denne friheds »væsentligste indhold« og for det tredje iagttager proportionalitetsprincippet.

90. På samme vis er indgreb i ytringsfriheden i henhold til EMRK’s artikel 10, stk. 2, og Menneskerettighedsdomstolens praksis herom tilladt, for så vidt som de for det første er »foreskrevet ved lov«, for det andet forfølger et eller flere legitime formål, som er defineret i dette stk. 2, og for det tredje er »nødvendige i et demokratisk samfund« ( 95 ). Selv om disse betingelser, i deres formulering, delvis afviger fra betingelserne i chartrets artikel 52, stk. 1, skal de også her anses for at have den samme betydning eller i det mindste den samme rækkevidde ( 96 ).

91. Jeg vil derfor i de følgende afsnit undersøge, om de tre betingelser, der er fastsat i chartrets artikel 52, stk. 1, er opfyldt, og samtidig fortolke dem i lyset af Menneskerettighedsdomstolens relevante praksis. I denne forbindelse vil jeg redegøre for grundene til, at den pågældende begrænsning er »fastlagt i lovgivningen« [afsnit a)], hvorfor den respekterer ytringsfrihedens »væsentligste indhold« [afsnit b)], og hvorfor den, for så vidt som artikel 17 i direktiv 2019/790 fortolkes korrekt, iagttager proportionalitetsprincippet [afsnit c)].

a) Den pågældende begrænsning er »fastlagt i lovgivningen«

92. I henhold til Domstolens faste praksis indebærer betingelsen om, at enhver begrænsning i udøvelsen af de grundlæggende rettigheder skal være »fastlagt i lovgivningen« som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 1, sammenholdt med Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende den tilsvarende betingelse i EMRK’s artikel 10, stk. 2, ikke blot, at denne begrænsning skal have et retsgrundlag (»lovgivningens eksistens«), men også, at dette retsgrundlag skal have visse kendetegn i form af tilgængelighed og forudsigelighed (»lovgivningens kendetegn«) ( 97 ).

93. For det første har begrænsningen i den foreliggende sag åbenbart et retsgrundlag, eftersom den følger af bestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver.

94. For det andet gør jeg hvad angår dette lovgrundlags »kendetegn« opmærksom på Domstolens praksis ( 98 ) samt Menneskerettighedsdomstolens praksis ( 99 ), hvorefter det retsgrundlag, der indebærer en begrænsning i udøvelsen af en grundlæggende rettighed, skal være tilstrækkeligt tilgængeligt og forudsigeligt med hensyn til dets retsvirkninger, dvs. affattet tilstrækkeligt klart og præcist til, at de berørte parter, om fornødent efter at have indhentet kyndige råd, kan tilpasse deres adfærd.

95. Efter min opfattelse er de anfægtede bestemmelser således tilstrækkeligt klare og præcise til at opfylde denne standard. Definitionen af »udbyder af onlineindholdsdelingstjenester«, der er fastsat i artikel 2, nr. 6), i direktiv 2019/790, og de anfægtede bestemmelser indeholder ganske vist flere åbne begreber – »en stor mængde ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser«, »bedste indsats«, »høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt« osv. – som skaber en vis usikkerhed med hensyn til de pågældende erhvervsdrivende og de forpligtelser, der påhviler dem i hver enkelt situation. Ifølge Parlamentets og Rådets forklaringer er formålet med at anvende disse begreber imidlertid at sikre, at disse bestemmelser kan tilpasses forskellige typer aktører og situationer samt udviklingen i praksis og teknologi med henblik på fremtidssikring. I henhold til Menneskerettighedsdomstolens praksis kan EU-lovgiver således, uden at tilsidesætte kravet om »forudsigelighed«, vælge at give de tekster, der vedtages, en vis fleksibilitet i stedet for absolut retssikkerhed ( 100 ). I øvrigt vil de præciseringer, som dette forslag til afgørelse indeholder, og de præciseringer, som Domstolen vil give i sin kommende dom og i fremtidige afgørelser, bidrage til at tydeliggøre disse begreber og fjerne den tvivl, der omgærder dem – hvilket også opfylder kravet om »forudsigelighed« ( 101 ).

96. Efter denne præcisering gør jeg opmærksom på, at Domstolen ( 102 ) og Menneskerettighedsdomstolen ( 103 ) ligeledes knytter spørgsmålet om, hvorvidt det retsgrundlag, der indebærer et indgreb, fastsætter tilstrækkelige garantier mod risikoen for vilkårlige eller urimelige indgreb i de grundlæggende rettigheder (i overensstemmelse med retsstatsprincippet), sammen med kravet om »forudsigelighed«. Sagsøgeren har bestridt dette aspekt i den foreliggende sag.

97. Spørgsmålet om, hvorvidt de anfægtede bestemmelser frembyder tilstrækkelige garantier for beskyttelsen af delingstjenesternes brugeres ytringsfrihed mod overdrevne eller vilkårlige filtrerings- og blokeringsforanstaltninger, vedrører imidlertid også forholdsmæssigheden af den begrænsning, der følger af disse bestemmelser ( 104 ). For at undgå gentagelser vil jeg vende tilbage til dette spørgsmål i forbindelse med undersøgelsen af betingelsen vedrørende overholdelse af proportionalitetsprincippet ( 105 ).

b) Den pågældende begrænsning respekterer ytringsfrihedens »væsentligste indhold«

98. Det skal anføres, at betingelsen fastsat i chartrets artikel 52, stk. 1, hvorefter enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette instrument, skal »respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold«, indebærer, at en foranstaltning, der udgør et indgreb i dette »væsentligste indhold«, ikke kan begrundes. Denne foranstaltning anses således for at være i strid med chartret og skal, idet den vedrører en EU-retsakt, annulleres eller erklæres ugyldig, uden at det er fornødent at undersøge betingelsen vedrørende iagttagelse af proportionalitetsprincippet ( 106 ).

99. EU-lovgiver kan således begrænse udøvelsen af visse grundlæggende rettigheder i fælles interesse for at beskytte andre rettigheder og interesser. Det kan bl.a. ske for at beskytte en anden grundlæggende rettighed. Inden for disse rammer råder EU-lovgiver over en vis skønsbeføjelse til at foretage en afvejning og finde en »rimelig balance« mellem de forskellige relevante rettigheder og interesser ( 107 ). Denne skønsbeføjelse har dog en absolut grænse. En grundlæggende rettigheds »væsentligste indhold« er en »urørlig grundstamme«, som der ikke må gøres indgreb i. Derfor kan et formål aldrig, hvor legitimt det end måtte være, begrunde visse – særligt alvorlige – indgreb i de grundlæggende rettigheder. Med andre ord helliger målet ikke alle midler.

100. I det foreliggende tilfælde udgør de anfægtede bestemmelser ifølge Republikken Polen et indgreb i ytringsfrihedens »væsentligste indhold«. Den forebyggende overvågning, som udbydere af delingstjenester i henhold til disse bestemmelser skal foretage af indhold, som deres brugere gør tilgængeligt online, rejser således tvivl om denne rettighed som sådan, eftersom den indebærer et indgreb i dette indhold og en eventuel blokering heraf, endog inden udbredelsen.

101. I lighed med de sagsøgte og intervenienterne deler jeg ikke denne opfattelse.

102. Ganske vist anses forebyggende foranstaltninger til kontrol af information almindeligvis for et særligt alvorligt indgreb i ytringsfriheden ( 108 ) på grund af det misbrug, de kan indebære. Disse forebyggende foranstaltninger forkastes principielt i et demokratisk samfund med den begrundelse, at de ved at begrænse visse informationer, endog før de udbredes, er til hinder for enhver offentlig debat om indholdet, hvorved ytringsfriheden mister selve sin funktion som løftestang for pluralisme ( 109 ). Som sagsøgeren har fremhævet, er dette grunden til, at mange medlemsstater i deres respektive forfatninger forbyder en generel forudgående kontrol af informationer.

103. Disse betragtninger er fuldt ud relevante i forbindelse med internettet. Som sagsøgeren har gjort gældende, er internettet af særlig stor betydning for friheden til at modtage eller meddele informationer eller idéer ( 110 ). Dette gælder mere specifikt for de store sociale platforme og netværk, der giver alle mulighed for at gøre indhold tilgængeligt online efter eget ønske og giver offentligheden adgang til dette, og derfor er »hidtil usete« værktøjer til udøvelse af denne frihed ( 111 ). Disse platforme deltager herved i en form for »demokratisering« af produktionen af informationer og er – selv om de drives af private operatører – reelt blevet en væsentlig infrastruktur til at udtrykke sig på internettet ( 112 ). På kommunikationsmidlernes nuværende udviklingstrin indebærer retten til ytringsfrihed således særligt fri adgang til disse platforme og frihed til at udtrykke sig dér, principielt uden indblanding fra offentlig myndighed ( 113 ).

104. Hvis de offentlige myndigheder direkte eller indirekte ( 114 ) skulle pålægge de tjenesteydere, der handler som mellemmænd, og som kontrollerer disse infrastrukturer, hvor brugerne kan udtrykke sig, en forpligtelse til at foretage en generel forebyggende overvågning af informationer fra brugerne af deres tjenester for at søge efter alle former for ulovlige oplysninger, herunder blot uønskede, ville det således udgøre et indgreb i selve denne kommunikationsfrihed. Ytringsfrihedens »væsentligste indhold« som fastsat i chartrets artikel 11 ville efter min opfattelse herved blive berørt.

105. I denne sammenhæng anser jeg artikel 15 i direktiv 2000/31 for at have afgørende betydning. Ved at fastsætte, at tjenesteydere, der handler som mellemmænd, ikke kan pålægges en »generel forpligtelse til at overvåge de oplysninger, der bæres eller hostes«, er denne bestemmelse til hinder for, at onlineinformation undergives en generel forebyggende overvågning, der er delegeret til disse mellemmænd. Herved garanterer den, at internettet forbliver et frit og åbent område ( 115 ).

106. Dette er grunden til, at jeg er tilbøjelig til at anse forbuddet i denne artikel 15 for et almindeligt princip i de retsforskrifter, der gælder vedrørende internettet, idet det konkretiserer den grundlæggende kommunikationsfrihed på det digitale område ( 116 ). Jeg gør i øvrigt opmærksom på, at Domstolen i sin praksis allerede har knyttet respekten for denne frihed og dette forbud tættere sammen ( 117 ). De er således forbundne. Det følger efter min opfattelse heraf, at dette forbud går ud over rammerne for nævnte artikel 15 og ikke kun gælder for medlemsstaterne, men også for EU-lovgiver.

107. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er den grundlæggende ret til ytringsfrihed, som konkretiseret ved forbuddet mod »generelle overvågningsforpligtelser«, imidlertid ikke til hinder for alle former for overvågningsforpligtelse.

108. Som Kommissionen har gjort opmærksom på, har Domstolen således i sin praksis vedrørende påbud, der kan anordnes over for onlineformidlere ( 118 ), anerkendt, at det er muligt at pålægge en sådan formidler at »forebygge« visse krænkelser ved at foretage en form for målrettet overvågning af sin tjeneste ( 119 ). Den sondrede således mellem »generelle« forpligtelser til overvågning og forpligtelser i »særlige« tilfælde ( 120 ). Tilsvarende anser Menneskerettighedsdomstolen ikke de forebyggende foranstaltninger til kontrol af information, herunder forpligtelserne til blokering, for at være uforenelige som sådan med EMRK’s artikel 10, for så vidt som de indgår i en særlig ramme ( 121 ). Denne domstol har i dommen i sagen Delfi AS mod Estland endog anerkendt, at det kan forventes af visse mellemmænd, at de aktivt overvåger deres tjenester for at søge efter visse typer ulovlig information ( 122 ).

109. Sagsøgeren har heroverfor anført, at netop den overvågningsforpligtelse, som i henhold til de anfægtede bestemmelser er pålagt udbydere af delingstjenester, er »generel«. Med henblik på at »sikre«, at beskyttede værker og andre frembringelser som identificeret af rettighedshaverne »ikke er tilgængelige«, og »forhindre, at de fremover uploades« på deres tjenester, skal disse udbydere således i praksis filtrere alt indhold, der uploades af samtlige brugere.

110. I lighed med de sagsøgte og intervenienterne er jeg imidlertid af den opfattelse, at der ved disse bestemmelser i realiteten pålægges en »særlig« forpligtelse til overvågning ( 123 ). Jeg må dog erkende, at Domstolens praksis ( 124 ) på det seneste har udviklet sig med hensyn til kriteriet for sondringen mellem »generel« og »særlig«.

111. Oprindeligt var Domstolen tilbøjelig til at lægge vægt på mængden af information, der skal kontrolleres. I dommen i sagen L’Oréal m.fl. ( 125 ) fastslog Domstolen, at en operatør af en onlinemarkedsplads ikke kunne være forpligtet til »aktivt at overvåge samtlige oplysninger fra den pågældendes kunder med henblik på at forebygge alle former for fremtidige krænkelser af den intellektuelle ejendomsret«. I Scarlet Extended-dommen fastslog den, at en internetudbyder ikke, med et påbud, kunne tvinges til at indføre et system med filtrering af »al indgående og udgående elektronisk kommunikation«, der således »uden forskel anvendes over for alle kunderne« med henblik på »i udbyderens netværk at identificere omsætning af elektroniske filer, der indeholder et musikværk, kinematografisk værk eller audiovisuelt værk, som sagsøgeren hævder at have intellektuelle ejendomsrettigheder til, og dernæst blokere overførslen af filer, hvis udveksling krænker ophavsretten« ( 126 ). I SABAM-dommen ( 127 ) lagde Domstolen det samme ræsonnement til grund i forbindelse med en forpligtelse, som påhvilede operatøren af en social netværksplatform, til at indføre et lignende filtreringssystem. Endelig fastslog den i Mc Fadden-dommen ( 128 ), at operatøren af et lokalt trådløst netværk ikke kunne pålægges en forpligtelse til at overvåge »al transmitteret information« via dette netværk, når det drejede sig om at blokere kopier af et enkelt musikværk, som var identificeret af rettighedshaveren ( 129 ).

112. Nu synes Domstolen at lægge vægt på præcision med hensyn til, hvad der undersøges. I denne henseende fastslog Domstolen i Glawischnig-Piesczek-dommen ( 130 ), denne gang vedrørende ærekrænkende udtalelser, at den forpligtelse, der påhviler operatøren af et socialt netværk til at overvåge samtlige informationer, som er gjort tilgængelige online ( 131 ), skulle anses for at være en forpligtelse »i særlige tilfælde« med den begrundelse, at der var tale om undersøgelse og blokering af en »præcis« ( 132 ) ærekrænkende information, at udbyderen ikke var forpligtet til at foretage en »selvstændig vurdering« af, om de filtrerede informationer var lovlige, og at denne derimod kunne »anvende automatiserede teknikker og søgemetoder« ( 133 ).

113. Efter min opfattelse er denne udvikling i Domstolens praksis ( 134 ) begrundet. Jeg vil nedenfor komme nærmere ind på de grænser, der er forbundet hermed ( 135 ), men det skal her anføres, at det synspunkt, hvorefter en overvågningsforpligtelse er »generel«, når den de facto tvinger en mellemmand til, ved hjælp af it-værktøjer, at foretage en filtrering af alle de oplysninger, som tjenestens brugere gør tilgængelige online, selv om der skal søges efter specifikke overtrædelser, beklageligvis ville ignorere den teknologiske udvikling, som gør en sådan filtrering mulig, og fratage EU-lovgiver et hensigtsmæssigt middel til bekæmpelse af visse typer ulovligt indhold.

114. I den foreliggende sag skal udbydere af delingstjenester ganske vist for at nå de mål, der er omhandlet i de anfægtede bestemmelser, overvåge alt det indhold, som deres brugere gør tilgængeligt online. Der er dog tale om, at der blandt dette indhold skal søges efter »specifikke værker eller andre frembringelser«, med hensyn til hvilke rettighedshaverne på forhånd har meddelt de »relevante og nødvendige oplysninger« [artikel 17, stk. 4, litra b), i direktiv 2019/790] eller en »tilstrækkelig begrundet meddelelse« [stk. 4, litra c)]. Jeg vil nedenfor i dette forslag til afgørelse ( 136 ) redegøre nærmere for, hvilket indhold der skal blokeres. På dette trin i analysen er disse elementer dog efter min opfattelse tilstrækkelige til at godtgøre, at disse bestemmelser indirekte fastsætter en overvågningsforpligtelse »i særlige tilfælde«, og til at udelukke, at der er tale om et indgreb i ytringsfrihedens »væsentligste indhold« ( 137 ).

115. Afslutningsvis skal jeg præcisere, at selv om EU-lovgiver ikke kan delegere opgaven med at foretage en generel forebyggende overvågning af informationer, der deles eller overføres via onlineformidleres tjenester, til disse formidlere, kan denne efter min opfattelse uden at gribe ind i ytringsfrihedens »væsentligste indhold« vælge at pålægge visse onlineformidlere visse aktive overvågningsforanstaltninger vedrørende visse specifikke ulovlige oplysninger. Jeg gør desuden opmærksom på, at artikel 17 i direktiv 2019/790 i denne henseende ligger i forlængelse af en række meddelelser og henstillinger fra Kommissionen ( 138 ) samt nye retsforskrifter ( 139 ), som i denne forbindelse tager sigte på, at visse formidlere – navnlig de store delingsplatforme – skal bidrage til at bekæmpe visse typer ulovligt indhold. Det skal dog i hvert enkelt tilfælde sikres, at proportionalitetsprincippet iagttages. Denne form for delegering af kontrollen af lovligheden af onlineindhold ( 140 ) til visse mellemmænd er bl.a. ledsaget af risici for tjenesternes brugeres ytringsfrihed, og den kan således ikke finde sted uden tilstrækkelige garantier for disse brugere ( 141 ).

c) Den pågældende begrænsning iagttager proportionalitetsprincippet

116. Tilbage står nu at undersøge betingelsen om iagttagelse af proportionalitetsprincippet, som ifølge ordlyden af chartrets artikel 52, stk. 1, er opdelt i to delbetingelser: Den pågældende begrænsning skal for det første være »nødvendig« og for det andet »faktisk svare til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder«.

117. Parterne er enige om, at den anden delbetingelse er overholdt. Henset til det generelle formål, der forfølges ved artikel 17 i direktiv 2019/790 ( 142 ), opfylder den pågældende begrænsning et »behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder«, dvs. rettighedshavernes ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder. Jeg gør opmærksom på, at intellektuel ophavsret er beskyttet som en grundlæggende rettighed, navnlig ( 143 ) i chartrets artikel 17, stk. 2, og artikel 1 i protokol nr. 1 til EMRK ( 144 ). De anfægtede bestemmelser udgør således »positive beskyttelsesforanstaltninger«, som er vedtaget af EU-lovgiver for at sikre, at disse rettighedshavere faktisk og effektivt kan udøve deres intellektuelle ejendomsrettigheder i forholdet til udbydere af delingstjenester ( 145 ).

118. Parterne er derimod uenige om, hvorvidt den pågældende begrænsning opfylder den første delbetingelse. I denne forbindelse skal det præciseres, at undersøgelsen af, hvorvidt en begrænsning i udøvelsen af en grundlæggende rettighed, der er sikret ved chartret, er »nødvendig« som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 1, i realiteten omfatter kontrol af tre kumulative krav: Det skal således kontrolleres, om denne begrænsning er 1) »passende«, 2) »nødvendig« og 3) »forholdsmæssig« i ordets egentlige forstand ( 146 ). I de følgende afsnit vil jeg undersøge disse tre krav hver især.

1) Den pågældende begrænsning er »passende«

119. Republikken Polen synes ikke at have bestridt kravet om, at den omhandlede begrænsning skal være »passende«. Under alle omstændigheder anser jeg det, i lighed med Parlamentet og Rådet, for at være opfyldt.

120. Ved analysen af, om en given foranstaltning er passende, skal Domstolen således ikke efterprøve, om denne foranstaltning er den foranstaltning, hvormed det forfulgte mål bedst kan opnås, men om den er egnet til bidrage til at opfylde dette mål ( 147 ).

121. I det foreliggende tilfælde er de overvågningsforpligtelser, der i henhold til de anfægtede bestemmelser påhviler udbydere af delingstjenester, egnede til at bidrage til det af EU-lovgiver forfulgte mål. Idet disse bestemmelser overdrager opgaven med at overvåge disse tjenester og aktivt bekæmpe det krænkende indhold, der kan findes dér, til udbyderne, udgør de dels et kraftigt incitament for disse udbydere til at indgå licensaftaler med rettighedshaverne ( 148 ) og giver dels rettighedshaverne mulighed for nemmere at kontrollere anvendelsen af deres beskyttede værker og frembringelser på disse tjenester ( 149 ).

2) Den pågældende begrænsning er »nødvendig«

122. Republikken Polen har derimod gjort gældende, at den begrænsning af udøvelsen af retten til ytringsfrihed, som følger af artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, i direktiv 2019/790, går ud over, hvad der er »nødvendigt« for at nå det af EU-lovgiver forfulgte mål. Ifølge Republikken Polen er de forpligtelser, som er fastsat i dette stykkes litra a) og i dets litra c), in principio, tilstrækkelige i denne henseende. For det første styrker den forpligtelse til at gøre deres »bedste indsats« for at opnå en tilladelse fra rettighedshaverne, som påhviler udbydere af delingstjenester i henhold til nævnte litra a), rettighedshavernes forhandlingsposition. For det andet sikrer de samme udbyderes forpligtelse, i henhold til nævnte litra c), in principio, til at handle hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrundet meddelelse for at blokere adgangen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder en effektiv beskyttelse af disse rettighedshaveres rettigheder.

123. Jeg er ikke enig.

124. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at kriteriet om »nødvendighed« indebærer, at det efterprøves, om der findes alternative foranstaltninger, der er lige så effektive som den foranstaltning, der er valgt til at nå det forfulgte mål, og samtidig er mindre indgribende ( 150 ).

125. Som Parlamentet og Rådet i det væsentlige har gjort gældende, er en ansvarsordning, som alene omfatter de forpligtelser, der er fastsat i artikel 17, stk. 4, litra a), og artikel 17, stk. 4, litra c), in principio, i direktiv 2019/790, tydeligvis ikke lige så effektiv til at nå det af EU-lovgiver forfulgte mål som en ordning, der desuden indeholder de forpligtelser, der følger af dette stykkes litra b) og dets litra c), in fine – selv om de førstnævnte forpligtelser faktisk er mindre indgribende i retten til ytringsfrihed end de sidstnævnte ( 151 ).

126. Selv om forpligtelsen pålagt udbydere af delingstjenester til at gøre deres »bedste indsats« for at opnå rettighedshavernes tilladelse for det første i sig selv – således som sagsøgeren har gjort gældende – styrker disse rettighedshaveres position i en forhandling om licensaftaler med disse udbydere, har artikel 17 i direktiv 2019/790 ikke alene til formål at sikre, at rettighedshaverne modtager et rimeligt vederlag for anvendelsen af deres beskyttede værker og andre frembringelser på disse tjenester. Formålet er i videre forstand at sikre, at disse rettighedshavere effektivt kan kontrollere en sådan anvendelse og navnlig – hvis de ønsker det – forhindre, at deres frembringelser er tilgængelige på disse tjenester.

127. Som de sagsøgte har fremhævet, er det i denne henseende for det andet ubestrideligt, at en ordning med underretning om og fjernelse af indhold som den, der følger af artikel 14 i direktiv 2000/31 og i det væsentlige gentages i artikel 17, stk. 4, litra c), in principio, i direktiv 2019/790 ikke lige så effektivt giver de pågældende rettighedshavere mulighed for at modsætte sig den ulovlige anvendelse af deres værker på delingstjenesterne som den ordning, der følger af de anfægtede bestemmelser, som desuden pålægger udbydere af disse tjenester overvågningsforpligtelser.

3) Den pågældende begrænsning er »forholdsmæssig« i ordets egentlige forstand

128. I henhold til Domstolens faste praksis anses en begrænsning i udøvelsen af en grundlæggende rettighed, der er sikret ved chartret, for at være »forholdsmæssig« i ordets egentlige forstand, hvis byrderne som følge af den pågældende foranstaltning ikke er uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( 152 ).

129. I det foreliggende tilfælde medfører de anfægtede bestemmelser, at retten til ytringsfrihed, der er sikret ved chartrets artikel 11, på den ene side og den intellektuelle ejendomsret, som er beskyttet ved dette instruments artikel 17, stk. 2, på den anden side stilles over for hinanden. Som anført af Parlamentet, Rådet og den spanske regering er den førstnævnte rettighed ikke tillagt en »automatisk forrang« for den sidstnævnte ( 153 ). Vurderingen af, hvorvidt disse bestemmelser er forholdsmæssige, skal således foretages – for at gentage den af Domstolen anvendte formulering – »med respekt af den nødvendige forening af de krav, der er forbundet med beskyttelsen af de forskellige grundlæggende rettigheder« og den »rette afvejning« af dem ( 154 ). På det ophavsretlige område har Domstolen i øvrigt særligt fremhævet nødvendigheden af inden for det elektroniske miljø at bevare denne »rimelige balance« ( 155 ).

130. Republikken Polen har imidlertid gjort gældende, at EU-lovgiver netop ikke har bevaret denne balance i artikel 17 i direktiv 2019/790. Ifølge Republikken Polen er den skade, som de anfægtede bestemmelser har medført for ytringsfriheden, uforholdsmæssigt stor i forhold til de fordele, som disse kan indebære for beskyttelsen af rettighedshavernes intellektuelle ejendomsrettigheder.

131. Jeg er i lighed med Parlamentet, Rådet og Kommissionen af den opfattelse, at EU-lovgiver kunne vælge at ændre den balance, der er indbygget i ansvarsordningen gældende for udbydere af delingstjenester [underafsnit i)]. Den nye ansvarsordning, der er vedtaget, indebærer dog væsentlige risici for ytringsfriheden [underafsnit ii)], der kræver, at der fastsættes tilstrækkelige garantier for, at disse risici minimeres [underafdeling iii)], hvilket EU-lovgiver efter min opfattelse har gjort [underafdeling iv)].

i) EU-lovgiver kunne med rette erstatte den oprindeligt fastsatte balance med en ny balance

132. Den ansvarsfritagelse, der i artikel 14 i direktiv 2000/31 er fastsat for tjenesteydere, der handler som mellemmænd, afspejler en balance mellem bl.a. ytringsfrihed og intellektuelle ejendomsrettigheder, som EU-lovgiver ønskede i forbindelse med vedtagelsen af dette direktiv. På daværende tidspunkt tilsigtede EU-lovgiver at fremme udviklingsmulighederne for disse tjenesteydere med henblik på mere generelt at stimulere udbredelsen af elektronisk handel og »informationssamfundstjenester« i det indre marked. Det var derfor vigtigt ikke at pålægge de nævnte tjenesteydere et ansvar, der kunne udgøre en risiko for deres virksomhed. Rettighedshavernes interesser skulle beskyttes og afvejes over for internetbrugernes ytringsfrihed inden for rammerne af ordningen for »underretning om og fjernelse af indhold« og muligheden for at udstede påbud til disse tjenesteydere ( 156 ).

133. Som Rådet har gjort gældende, har omstændighederne utvivlsomt ændret sig siden. Da »web 2.0«-tjenesterne kom frem, medførte de både nye fordele og økonomiske og sociale risici, som påvirker de forskellige involverede interesser. EU-lovgiver kunne i denne sammenhæng foretage en fornyet undersøgelse af de valg, der var blevet truffet næsten 20 år tidligere, og vurdere disse ændrede omstændigheder og disse fordele og risici ( 157 ).

134. Som Parlamentet, Rådet og den franske regering har fremhævet, råder EU-lovgiver i denne henseende over et vidt skøn på områder, hvor de foranstaltninger, der skal træffes, indebærer valg af både politisk og økonomisk eller social karakter, og hvor EU-lovgiver skal foretage komplekse vurderinger ( 158 ). Der er ingen tvivl om, at det er en »kompleks« opgave at tilpasse ophavsretten til det digitale miljø og fastsætte en ansvarsordning for onlinedelingstjenester på området, der sikrer en rimelig balance mellem alle de involverede rettigheder og interesser ( 159 ).

135. Menneskerettighedsdomstolen tillægger ligeledes offentlige myndigheder et vidt skøn, når de skal skabe en ligevægt mellem forskellige rettigheder, der er beskyttet af EMRK ( 160 ). Dette skøn var så meget desto vigtigere i det foreliggende tilfælde, som EU-lovgiver, principielt, ikke skulle regulere politiske ytringer, men anvendelsen af beskyttede værker og andre frembringelser ( 161 ).

136. I en sammenhæng, der var præget af en bred debat ( 162 ), foretog EU-lovgiver et politisk valg til fordel for de kreative brancher. Det blev vurderet, at den tidligere balance mellem de involverede rettigheder og interesser ikke længere var tilfredsstillende, og at det for fortsat at sikre rettighedshaverne et højt beskyttelsesniveau ( 163 ) var nødvendigt at indføre en ny ansvarsordning for visse udbydere af »web 2.0«-tjenester ved at pålægge dem visse forpligtelser til overvågning af indhold, der gøres tilgængeligt online af brugerne af deres tjenester. Henset til det vide skøn, som lovgiver rådede over, er det min opfattelse, at et sådant valg, rent principielt, ikke var uforholdsmæssigt.

137. Nærmere bestemt består de anfægtede bestemmelsers forholdsmæssighed efter min opfattelse i samspillet mellem de faktorer, som de sagsøgte og intervenienterne har anført, dvs. for det første omfanget af den økonomiske skade, som påføres rettighedshaverne, når deres værker ulovligt gøres tilgængelige online på disse onlinedelingstjenester, henset til den gigantiske mængde indhold, der uploades på disse tjenester, og den hastighed, hvormed udvekslingen af informationer på internettet finder sted ( 164 ), for det andet den omstændighed, at ordningen for »underretning om og fjernelse af indhold« gør det vanskeligt for rettighedshaverne at kontrollere anvendelsen af deres værker på de nævnte tjenester, for det tredje de vanskeligheder, de oplever med at retsforfølge de ansvarlige brugere, og for det fjerde den omstændighed, at overvågningsforpligtelserne vedrører specifikke tjenesteydere, der handler som mellemmænd. Hvad angår det sidstnævnte punkt skal det anføres, at udbydere af delingstjenester ved at promovere deres indhold ( 165 ) udøver en vis indflydelse på de informationer, som offentligheden får adgang til. Disse aspekter synes, i et vist omfang ( 166 ), at tilnærme disse udbydere til traditionelle mellemmænd som f.eks. forlæggere, således at det kan være forholdsmæssigt at indføre en særlig ansvarsordning gældende for disse, som adskiller sig fra den ordning, der gælder for andre hosting-udbydere ( 167 ).

138. Som den spanske og den franske regering har gjort gældende, fastslog Menneskerettighedsdomstolen desuden i dommen i sagen Delfi AS mod Estland, at det i forbindelse med en afvejning mellem ytringsfriheden som omhandlet i EMRK’s artikel 10 og retten til beskyttelse af en persons ære, der er sikret ved denne konventions artikel 8, ikke var uforholdsmæssigt at holde en stor onlinenyhedsportal ansvarlig for ikke at have forhindret offentliggørelsen af visse typer ulovlige kommentarer, som brugerne havde slået op på portalens websted efter en artikel, eller i det mindste for ikke hurtigt at have fjernet dem på eget initiativ.

139. I denne dom lagde Menneskerettighedsdomstolen vægt på for det første omfanget af den skade, som sådanne kommentarer forårsagede i betragtning af den hastighed, hvormed informationer formidles på internettet ( 168 ), for det andet den omstændighed, at selv om ordningen for »underretning om og fjernelse af indhold« i mange tilfælde kan være et egnet værktøj til afvejning af alle de berørte parters rettigheder og interesser, var det ikke tilstrækkeligt til at rette op på den alvorlige skade, som fulgte af sådanne kommentarer ( 169 ). Menneskerettighedsdomstolen fremhævede desuden, for det tredje, at det ville have været vanskeligt for offeret at retsforfølge ophavsmændene til kommentarerne, og for det fjerde, at operatøren af nyhedsportalen udøvede en vis indflydelse på de kommentarer, der blev slået op af brugerne, således at der kunne være grundlag for at anvende en særlig tilgang hvad angår ansvar i forbindelse med en mellemmand som denne ( 170 ). Der kan således være en vis analogi i forhold til den foreliggende sag ( 171 ).

ii) De risici, der er forbundet med en ansvarsordning som den, der følger af de anfægtede bestemmelser

140. Som Parlamentet i det væsentlige har gjort gældende, er den begrænsning i udøvelsen af ytringsfriheden, der følger af de anfægtede bestemmelser, begrundet hvad angår indhold, der krænker ophavsretten eller beslægtede rettigheder – for så vidt som den filtrering, som udbydere af delingstjenester skal foretage i henhold til disse bestemmelser, vil forhindre formidlingen på disse tjenester af dette indhold.

141. Den forbindelse, som EU-lovgiver i de nævnte bestemmelser har opstillet mellem det ansvar, som er pålagt udbydere af delingstjenester, og effektiviteten af denne filtrering, indebærer imidlertid en væsentlig risiko for ytringsfriheden, nemlig risikoen for, at der sker en »overforsigtig blokering« af lovligt indhold.

142. Der er en generel risiko for en sådan »overforsigtig blokering«, når de offentlige myndigheder holder tjenesteydere, der fungerer som mellemmænd, ansvarlige for ulovlige informationer, der tilvejebringes af brugerne af deres tjenester. For at undgå enhver risiko for at ifalde ansvar kan disse udbydere være tilbøjelige til at udvise nidkærhed og i overdreven grad blokere disse informationer ved den mindste tvivl om deres lovlighed ( 172 ).

143. I den foreliggende sag består risikoen nærmere bestemt i, at udbydere af delingstjenester for at undgå enhver risiko for at ifalde ansvar i forhold til rettighedshaverne systematisk forhindrer, at alt indhold, der reproducerer beskyttede værker og andre frembringelser, for hvilke de har modtaget de »relevante og nødvendige oplysninger« eller en »tilstrækkelig begrundet meddelelse« fra rettighedshaverne, herunder indhold, som ikke krænker deres rettigheder, gøres tilgængeligt på deres tjenester ( 173 ).

144. Ud over det forhold, at visse brugere, der ønsker at gøre det pågældende indhold tilgængeligt online, kan råde over en licens til de pågældende værker og frembringelser, har rettighedshaverne således ikke et absolut monopol på anvendelsen af deres beskyttede frembringelser. Artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29 indeholder i denne henseende en liste over undtagelser fra og indskrænkninger i eneretten til »overføring til almenheden«. Disse undtagelser og indskrænkninger sikrer, principielt, en »rimelig balance« mellem på den ene side rettighedshavernes interesse i beskyttelsen af deres intellektuelle ophavsret og på den anden side beskyttelsen af interesserne og de grundlæggende rettigheder hos brugerne af beskyttede frembringelser samt almenhedens interesse ( 174 ) – bl.a. offentlighedens adgang til kultur. Navnlig indebærer adskillige af disse undtagelser og indskrænkninger, bl.a. vedrørende citater, kritik og anmeldelser ( 175 ) og vedrørende karikatur, parodi eller pastiche ( 176 ), på deres respektive anvendelsesområder, at brugernes ret til ytringsfrihed og kreativ udfoldelse har forrang for rettighedshavernes interesse.

145. En væsentlig del af det indhold, som brugerne gør tilgængeligt online på delingstjenesterne, udgør netop anvendelse, eller endog kreativt genbrug, af beskyttede værker og andre frembringelser, der kan være omfattet af disse undtagelser og indskrænkninger ( 177 ).

146. Spørgsmålet om, hvorvidt en sådan undtagelse eller indskrænkning finder anvendelse på et givent indhold, afhænger imidlertid af sammenhængen og kræver en vis analyse ( 178 ). Det kan i forskellige tilfælde diskuteres, hvor grænsen går mellem en lovlig anvendelse og en forfalskning ( 179 ). I alle disse tvetydige situationer kan udbydere af delingstjenester finde det nemmere at forhindre, at det pågældende indhold gøres tilgængeligt online end at være nødt til i forbindelse med et eventuelt erstatningssøgsmål anlagt af rettighedshaverne selv at skulle argumentere for anvendelsen af disse undtagelser eller begrænsninger ( 180 ).

147. Den risiko for »overforsigtig blokering«, som jeg her har beskrevet, forstærkes i det foreliggende tilfælde af den omstændighed, at de betingelser for fritagelse, der er opstillet i artikel 17, stk. 4, litra b) og c), in fine, i direktiv 2019/790 i vid udstrækning de facto forpligter udbydere af delingstjenester til at anvende værktøjer til automatisk indholdsgenkendelse.

148. I denne forbindelse må de begrænsninger, der er uløseligt forbundet med de pågældende værktøjer, holdes for øje – begrænsninger, som sagsøgeren korrekt har fremhævet, og som Domstolen i øvrigt allerede har konstateret i Scarlet Extended-dommen og SABAM-dommen ( 181 ). De automatiske genkendelsesværktøjer finder således netop indhold og ikke krænkelser af ophavsretten. Disse værktøjer – navnlig værktøjer, der fungerer ved brug af »digitalt fingeraftryk« – kan finde match, dvs. genkende indhold i en given fil, som er en hel eller delvis reproduktion af indholdet i en referencefil ( 182 ). Som Republikken Polen har gjort gældende, er disse værktøjer derimod ikke i stand til, på nuværende tidspunkt, at bedømme den kontekst, hvori det reproducerede indhold er anvendt, og navnlig identificere anvendelsen af en undtagelse fra eller begrænsning af ophavsretten ( 183 ). Risikoen for »overforsigtig blokering« er så meget desto større, som disse værktøjer bliver bedre og bedre til at genkende match i stadig kortere uddrag (f.eks. nogle sekunder af et fonogram). Anvendelsen heraf medfører således en risiko for, at brugerne fratages et rum, hvori de kan udtrykke sig, og for kreativ udfoldelse, som er lovligt ifølge de nævnte undtagelser og indskrænkninger ( 184 ). Desuden afhænger de automatiske genkendelsesværktøjers evne til at identificere krænkende indhold af, hvor præcise og korrekte de oplysninger, som rettighedshaverne har givet, er. Anvendelsen af disse værktøjer kan således medføre ubegrundede klager, f.eks. vedrørende værker henhørende under offentligt domæne ( 185 ), på grundlag af fejlagtige eller misvisende referenceoplysninger (risiko for såkaldt »overdreven klagepraksis«) ( 186 ).

iii) Nødvendigheden af at fastsætte tilstrækkelige garantier for at minimere disse risici

149. Henset til de risici for »overforsigtig blokering«, som er beskrevet i det foregående underafsnit, bør en ansvarsordning som den, der følger af de anfægtede bestemmelser, efter min opfattelse ledsages af tilstrækkelige garantier for, at disse risici minimeres, og det således sikres, at omfanget af indgrebet i ytringsfriheden er præcist afgrænset ( 187 ). Generelt bør enhver form for delegation fra de offentlige myndigheders side af kontrol af onlineindholds lovlighed til tjenesteydere, der handler som mellemmænd ( 188 ), i form af overvågningsforpligtelser, som direkte eller indirekte pålægges disse mellemmænd, være ledsaget af sådanne garantier.

150. Nærmere bestemt bør en sådan ordning efter min opfattelse indgå i en retlig ramme, der fastsætter klare og præcise regler vedrørende rækkevidden og anvendelsen af de filtreringsforanstaltninger, som skal gennemføres af de relevante tjenesteydere, således at disse tjenesters brugere sikres en effektiv beskyttelse mod urimelig eller tilfældig blokering af informationer, som de ønsker at gøre tilgængelige online ( 189 ).

151. Jeg vil ligeledes fremhæve, at EU-lovgiver har en væsentlig del af ansvaret i denne henseende, når begrænsningen af de grundlæggende rettigheder fø