34.

Domstolen har i dom af 23. april 1991, i ovennævnte Höfner og Eiser-sag ( 22 ), taget stilling til, under hvilke omstændigheder offentlig arbejdsformidling kan indebære en overtrædelse af traktatens artikel 90, sammenholdt med artikel 86. I sin dom udtale Domstolen bla. følgende ( 23 ): »I betragtning af det anførte må det undersøges, om et offentligt arbejdsanvisningskontor... kan anses for en virksomhed i den i EØF-traktatens artikel 85 og 86 forudsatte betydning. Herved bemærkes, at inden for konkurrenceretten omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde, og at arbejdsanvisning er en økonomisk virksomhed. Den omstændighed, at arbejdsformidlingsvirksomhed normalt er overdraget offentlige kontorer, kan ikke påvirke denne virksomheds økonomiske karakter. Arbejdsformidlingsvirksomhed har ikke altid været og bliver ikke nødvendigvis udøvet af offentlige enheder. Denne konstatering gælder navnlig for formidling af virksomhedsledere. Heraf følger, at en enhed som et offentligt arbejdsanvisningskontor, der udøver arbejdsformidlingsvirksomhed, kan betegnes som virksomhed med henblik på anvendelse af fællesskabskonkurrencereglerne. Det bemærkes, at et offentligt arbejdsformidlingskontor, som i henhold til en medlemsstats lovgivning har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse... i henhold til traktatens artikel 90, stk. 2, fortsat er omfattet af konkurrencereglerne, når det ikke er påvist, at anvendelsen af disse bestemmelser er uforenelig med udøvelsen af dets opgave (jf. dom af 30.1.1974, sag 155/73, Sacchi, Smi. s. 409, præmis 15). Med hensyn til den adfærd, der udvises af et offentligt arbejdsformidlingskontor, som halen eneret til arbejdsformidling, i forhold til formidling af virksomhedsledere, som udøves af private ansættelseskonsulentfirmaer, bemærkes, at anvendelsen af traktatens artikel 86 ikke er til hinder for opfyldelsen af den særlige opgave, der er overdraget dette kontor, når dette åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet, og faktisk tolererer, at disse firmaer gør indgreb i dets eneret. Skønt artikel 86 omhandler virksomheder og inden for de i artikel 90, stk. 2, fastsatte grænser kan anvendes på offentlige virksomheder eller virksomheder, der har særlige eller eksklusive rettigheder, står det dog fast, at traktaten pålægger medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse (jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, INNO, Smi. s. 2115, præmis 31 og 32). Artikel 90, stk. 1, bestemmer nemlig, at medlemsstaterne, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, afstår fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig med artikel 85-94. Følgelig er enhver foranstaltning truffet af en medlemsstat, hvorved der opretholdes en lovbestemmelse, der skaber en situation, i hvilken et offentligt arbejdsformidlingskontor nødvendigvis foranlediges til at handle i strid med ordlyden af artikel 86, uforenelig med traktatens bestemmelser. I denne forbindelse bemærkes for det første, at en virksomhed, som har et lovbestemt monopol, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261, præmis 16), og at en medlemsstats område, som dette monopol omfatter, kan udgøre en væsentlig del af det fælles marked (jf. dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin, Sml. s. 3461, præmis 28). Det bemærkes for det andet, at den blotte omstændighed, at der skabes en sådan dominerende stilling ved tildeling af en eneret som omhandlet i artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med traktatens artikel 86 (jf. dom af 3.10.1985, CBEM, præmis 17). En medlemsstat overtræder nemlig kun forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af den eneret, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug. Ifølge traktatens artikel 86, stk. 2, litra b), kan et sådant misbrug især bestå i en begrænsning af ydelsen til skade for personer, der efterspørger den pågældende tjenesteydelse. En medlemsstat skaber imidlertid en situation, i hvilken ydelsen er begrænset, når det organ, som den har indrømmet en eneret, som omfatter formidling af erhvervsledere, åbenbart ikke er i stand til at dække efterspørgslen på markedet for denne form for tjenesteydelser, og når private selskabers faktiske udøvelse af en sådan formidling umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne formidlingsvirksomhed og bestemmer, at kontrakter indgået som led heri er ugyldige. For det tredje bemærkes, at det ansvar, der påhviler en medlemsstat i henhold til traktatens artikel 86 og 90, stk. 1, kun pådrages, såfremt det pågældende kontors misbrug kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne betingelse er ikke kun opfyldt, hvis den adfærd, der må karakteriseres som et misbrug, faktisk har påvirket handelen. Det er tilstrækkeligt, at det bevises, at den omhandlede adfærd kan have en sådan virkning (jf. dom af 9.11.1983, Michelin, præmis 104). En sådan potentiel virkning på samhandelen mellem medlemsstaterne består H.a., når private selskabers virksomhed med formidling af virksomhedsledere kan omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller områder. På baggrund af samtlige de foregående betragtninger må det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares med, at et offentligt arbejdsformidlingskontor er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 86, i det omfang anvendelsen af denne bestemmelse ikke hindrer opfyldelsen af den særlige opgave, som er betroet det. Den medlemsstat, som har overdraget det en eneret til arbejdsformidling, tilsidesætter traktatens artikel 90, stk. 1, når den skaber en situation, hvor det offentlige arbejdsformidlingskontor nødvendigvis foranlediges til at overtræde traktatens artikel 86. Dette er navnlig tilfældet, når følgende betingelser er opfyldt: — Eneretten omfatter formidling af virksomhedsledere. — Det offentlige arbejdsformidlingskontor er åbenbart ikke i stand til at dække efterspørgslen på markedet for sådanne tjenesteydelser. — Den faktiske udøvelse af arbejdsformidlingsvirksomhed, som udøves af private ansættelseskonsulentfirmaer, umuliggøres af, at der opretholdes en lovbestemmelse, som forbyder denne form for virksomhed og bestemmer, at aftaler herom er ugyldige. — Den pågældende arbejdsformidlingsvirksomhed kan udstrækkes til andre medlemsstaters statsborgere eller områder.«