FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 10. november 2016 ( 1 )

Sag C-660/15 P

Viasat Broadcasting UK Ltd

mod

Europa-Kommissionen

»Appel — statsstøtte — støtte, som den danske stat har tildelt den danske public service TV-station TV2/Danmark — offentlig finansiering tildelt som kompensation for omkostninger forbundet med udførelse af public service-forpligtelser — beslutning, der erklærer støtte forenelig med det indre marked — forholdet mellem artikel 106, stk. 2, TEUF og artikel 107, stk. 1, TEUF«

1. Viasat Broadcasting UK Ltd (herefter »Viasat«) har med sit appelskrift nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt den 24. september 2015 i sag T-125/12 ( 2 ), hvorved Retten forkastede selskabets søgsmål med påstand om annullation af afgørelse 2011/839/EU ( 3 ), for så vidt som Kommissionen i den afgørelse havde fastslået, at visse foranstaltninger truffet af Kongeriget Danmark til fordel for TV2/Danmark var forenelige med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF ( 4 ).

2. Set ud fra et statsstøtteperspektiv rejser denne sag et væsentligt spørgsmål vedrørende finansieringen af public service-forpligtelser. Viasat har i det væsentlige rejst spørgsmål vedrørende forholdet mellem de betingelser, der opstilles i den skelsættende dom i Altmark-sagen ( 5 ), og de betingelser, der følger af artikel 106, stk. 2, TEUF ( 6 ). Essensen af Viasats appel er et forslag om, at Europa-Kommissionen bør anvende Altmark-betingelserne, når den vurderer, om støtte kan erklæres forenelig i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF. Retten har ved flere lejligheder forkastet denne idé ( 7 ), og Domstolen skal nu tage stilling til dette spørgsmål for første gang, siden den afsagde Altmark-dommen.

3. Jeg er af de grunde, der følger, af den opfattelse, at det var med rette, at Retten forkastede denne idé. Som følge deraf anbefaler jeg, at denne appel forkastes.

I – Sagens baggrund

4. Efter en klage indbragt den 5. april 2000 pålagde Kommissionen ved beslutning af 19. maj 2004 Kongeriget Danmark at tilbagesøge 628,2 mio. DKK med tillæg af renter fra den uafhængige statslige virksomhed TV2/Danmark ( 8 ). Denne beslutning blev efterfølgende annulleret af Retten i oktober 2008 ( 9 ).

5. Da denne beslutning havde til følge, at efterfølgeren til TV2/Danmark (aktieselskabet TV2/Danmark A/S ( 10 )) blev insolvent, underrettede Kongeriget Danmark i mellemtiden ved brev af 23. juli 2004 Kommissionen om en planlagt rekapitalisering af TV2. Kommissionen fastslog ved beslutning af 6. oktober 2004, at ethvert element af statsstøtte, der måtte være forbundet med den planlagte rekapitalisering af TV2 A/S, var foreneligt med det indre marked i henhold til (nuværende) artikel 106, stk. 2, TEUF ( 11 ). I september 2009 fandt Retten, at det var ufornødent at tage stilling til visse søgsmål anlagt til prøvelse af denne beslutning ( 12 ).

6. Efter annullationen af den i punkt 4 ovenfor nævnte beslutning vedtog Kommissionen i april 2011 den omtvistede afgørelse efter fornyet vurdering af de omhandlede foranstaltninger og høring af de interesserede parter. Den omtvistede afgørelse vedrører de foranstaltninger, der er tildelt TV2 i perioden fra 1995 til 2002. Kommissionen tog imidlertid i sin analyse også hensyn til de i punkt 5 ovenfor nævnte rekapitaliseringsforanstaltninger, der blev truffet i 2004 (herefter samlet »de omtvistede foranstaltninger«).

7. I den omtvistede afgørelse kvalificerede Kommissionen de omtvistede foranstaltninger som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF til fordel for TV2. Kommissionen konkluderede dernæst, at beløbet på 628,2 mio. DKK var en passende kapitalbuffer for TV2. Af disse grunde lyder artikel 1 i den omtvistede afgørelse: »De foranstaltninger, som [Kongeriget] Danmark i årene mellem 1995 og 2002 iværksatte til fordel for [TV2] i form af de i denne afgørelse omhandlede licensmidler og andre foranstaltninger, er forenelige med det indre marked efter artikel 106, stk. 2, [TEUF].«

II – Retsforhandlingerne for Retten

8. Ved stævning indgivet den 14. marts 2012 nedlagde Viasat påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

9. Viasat har til støtte for sit søgsmål fremført to annullationsanbringender, nemlig for det første at Kommissionen begik en retlig fejl, idet den vurderede de omtvistede foranstaltningers forenelighed med det indre marked i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF uden at tage hensyn til den anden og den fjerde Altmark-betingelse, og for det andet at Kommissionen tilsidesatte artikel 296 TEUF, idet den i den omtvistede afgørelse undlod at forklare, hvorfor artikel 106, stk. 2, TEUF fandt anvendelse i den sag, selv om den anden og den fjerde Altmark-betingelse ikke var opfyldt.

10. Efter et offentligt retsmøde den 15. januar 2015 fastslog Retten i den appellerede dom, at der ikke var grundlag for at træffe afgørelse i sagen for så vidt angik påstanden om annullation af den del af den omtvistede afgørelse, hvori Kommissionen fastslog, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2 via den såkaldte TV2-Fond udgjorde statsstøtte (se punkt 18 nedenfor vedrørende grundene dertil), og frifandt i øvrigt Kommissionen. Retten pålagde også Viasat at bære sine egne omkostninger og at betale Kommissionens omkostninger og pålagde Kongeriget Danmark og TV2 at bære hver deres egne omkostninger.

III – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

11. Ved appelskrift indleveret til Domstolen den 8. december 2015 har Viasat nedlagt følgende påstande: — Den appellerede dom ophæves. — Den omtvistede afgørelse annulleres. — Kommissionen tilpligtes at betale Viasats omkostninger såvel i første instans som ved Domstolen. Subsidiært — Den appellerede dom ophæves. — Sagen hjemvises til Retten. — Afgørelsen om sagsomkostningerne i de to instanser udsættes.

12. Kommissionen har ved svarskrift indleveret den 11. februar 2016 nedlagt påstand om, at Domstolen afviser appellen eller forkaster den som ugrundet eller irrelevant og pålægger Viasat at betale sagsomkostningerne i begge instanser.

13. TV2 har ved svarskrift indleveret den 19. februar 2016 nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster appellen. Subsidiært, i tilfælde af at Domstolen giver medhold i appellen, har TV2 nedlagt påstand om, at Domstolen opretholder virkningerne af den appellerede dom og den omtvistede afgørelse i henhold til artikel 264, stk. 2, TEUF. Endelig har TV2 nedlagt påstand om, at Domstolen pålægger Viasat at betale TV2’s sagsomkostninger.

14. Kongeriget Danmark har ved svarskrift indleveret den 22. februar 2016 nedlagt påstand om, at Domstolen forkaster appellen.

15. I henhold til artikel 76, stk. 2, i Domstolens procesreglement er der ikke blevet afholdt mundtlig forhandling.

IV – Bedømmelse

A –Indledende bemærkninger

16. Spørgsmålet om den kompensation for opfyldelsen af den forpligtelse til public service TV-virksomhed, som TV2 er pålagt, har været genstand for en række søgsmål ved Retten ( 13 ). Dette er imidlertid første gang, at Domstolen anmodes om at tage stilling til denne langvarige tvist.

17. Ud over den foreliggende sag verserer der på nuværende tidspunkt tre andre appelsager for Domstolen iværksat af henholdsvis Viasat, TV2 og Kommissionen. Disse appeller vedrører alle en kendelse afsagt på samme dag som den appellerede dom, hvori Retten delvist gav medhold i et søgsmål anlagt af TV2 med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som denne afgørelse fastslog, at de omtvistede foranstaltninger udgjorde statsstøtte ( 14 ).

18. I den anden appellerede dom annullerede Retten for det første den omtvistede afgørelse, for så vidt som Kommissionen havde fastslået, at reklameindtægterne fra 1995 og 1996 overført til TV2 via TV2-Fonden udgjorde statsstøtte, idet Retten fastslog, at kravet om »statsmidler« ikke var opfyldt (jf. den anden appellerede doms præmis 211-220) ( 15 ). For det andet fastslog Retten vedrørende den anden Altmark-betingelse, at Kommissionen havde begået en retlig fejl, idet den krævede, at den kompensation, der blev tildelt TV2, skulle tilrettelægges på en måde, som sikrede, at udførelsen af TV2’s public service-opgave skete på en effektiv måde (jf. den anden appellerede doms præmis 106). Disse konklusioner er i centrum i de appeller, der samtidigt verserer for Domstolen.

19. Hvis der gives TV2 medhold i selskabets påstand i dets appel i sag C-649/15 P om, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at kun en del af de omtvistede foranstaltninger ikke indebar statsstøtte, kan den foreliggende appelsag, som bygger på den antagelse, at de omtvistede foranstaltninger udgør støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, blive formålsløs.

20. Selv om dette er tilfældet, rejser den foreliggende sag ikke desto mindre et væsentligt retligt spørgsmål, som Domstolen ikke tidligere har truffet afgørelse om, og som kræver opmærksomhed. Uanset udfaldet af disse andre appelsager vil jeg analysere den foreliggende appel i dens nuværende tilstand.

21. Viasat har fremført tre appelanbringender. For det første har Viasat gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den forkastede Viasats anbringende om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse undlod at overholde sin begrundelsespligt som omhandlet i artikel 296 TEUF. For det andet har Viasat gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen i forbindelse med dens undersøgelse efter artikel 106, stk. 2, TEUF ikke var forpligtet til at tage hensyn til den omstændighed, at der var tildelt støtte til TV2, uden at de grundlæggende principper om gennemsigtighed og omkostningseffektivitet var overholdt. Viasat har endelig anført, at Retten selv begik en fejl, idet den undlod at undersøge Viasat påstande omhyggeligt og behandle dem.

22. Jeg finder det passende at begynde min analyse med det andet appelanbringende.

B –Det andet appelanbringende

1. Parternes argumenter

23. Viasat har gjort gældende, at visse betingelser skal være opfyldt, for at støtte kan erklæres forenelig i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF. For det første skal medlemsstaten have identificeret en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse (»definitionskravet«), for det andet skal medlemsstaten have givet en bestemt virksomhed til opgave at levere denne tjenesteydelse (»tildelingskravet«), og for det tredje (i) skal anvendelsen af traktaternes bestemmelser, herunder statsstøttebestemmelserne, være til hinder for udførelsen af den særlige tjeneste, det er pålagt denne udbyder at udføre (»hindringstesten«), og (ii) en undtagelse fra disse regler må ikke påvirke udviklingen af samhandelen i et sådant omfang, at det strider mod Unionens interesser (»afvejningstesten«).

24. Viasat har gjort gældende, at hindringstesten altid skal afspejle de traktatsbestemmelser, hvorfra en undtagelse søges. Viasat har i den henseende anført, at definitionskravet og tildelingskravet samt det forbud mod overkompensation, som følger af afvejningstesten, der alle skal opfyldes i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF, efter selskabets opfattelse svarer til den første og den tredje Altmark-betingelse. Viasat har på det grundlag argumenteret for, at hindringstesten efter Altmark-dommen kræver en analyse af, om det ville hindre udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse at kræve, (a) at kriterierne for beregningen af kompensationen skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde (i overensstemmelse med den anden Altmark-betingelse), og (b) at den omhandlede opgave skal tildeles efter et offentligt udbud, eller at kompensationen skal begrænses til det, der er nødvendigt for at dække omkostningerne ved en omkostningseffektiv, veldrevet virksomhed (i overensstemmelse med den fjerde Altmark-betingelse). Viasat har anført, at Kommissionen undlod at gøre dette i den omtvistede afgørelse, og at Retten på sin side undlod at kritisere dette i den appellerede dom.

25. Viasat har endvidere konkret gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den (i) lagde dommen i sagen M6 mod Kommissionen ( 16 ) og andre domme afsagt af Retten til grund for at forkaste Viasats søgsmål, (ii) fastslog, at Viasats argumenter førte til en logisk blindgyde, idet artikel 106, stk. 2, TEUF bl.a. ville blive virkningsløs, (iii) forkastede betydningen af visse kommissionsmeddelelser, ‑beslutninger og ‑afgørelser af 2005 og 2011, nævnt i den appellerede doms præmis 67, og (iv) fastslog, at meddelelsen om statsstøttereglernes anvendelse på public service radio- og TV-virksomhed fra 2001 ( 17 ) forhindrede Kommissionen i at anvende den metode, som efter Viasats opfattelse følger af artikel 106, stk. 2, TEUF.

26. Kommissionen har, støttet af TV2 og Kongeriget Danmark, bestridt Viasats påstande. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at for så vidt som Viasat har argumenteret for, at meddelelsen om statsstøttereglernes anvendelse på public service radio- og TV-virksomhed fra 2001 er ugyldig, er dette argument rejst for sent og må derfor afvises. Kongeriget Danmark har for sit vedkommende bl.a. anført, at for så vidt som Viasats argumentation søger at kritisere Retten for, at den ikke efterprøvede, om Kommissionen, da den vurderede støtteforanstaltningernes forenelighed i den omtvistede afgørelse, havde sikret sig, at TV2’s public service-forpligtelser var blevet gjort til genstand for udbud i henhold til det princip om gennemsigtighed, der følger af reglerne om fri bevægelighed i EUF-traktaten, bør denne argumentation afvises, da den ikke er blevet fremført for Retten i første instans.

2. Bedømmelse

27. Jeg finder det passende at behandle de formalitetsindsigelser, Kommissionen og Kongeriget Danmark har rejst, i forbindelse med de argumenter, de vedrører. Jeg vender mig derfor straks mod substansen vedrørende Viasats appelanbringende.

28. Forholdet mellem artikel 106, stk. 2, TEUF og artikel 107, stk. 1, TEUF har gennem tiderne bestemt været temmelig uklart. Denne mangel på klarhed har været mest tydelig inden for området for finansiering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Domstolen, der traf afgørelse i plenum, fastlagde imidlertid som bekendt i Altmark-dommen en ny tilgang, som af nogen er blevet omtalt som »the conditional compensation approach« [»den betingede kompensationsmetode«] ( 18 ).

29. De fire betingelser, Domstolen opstillede i Altmark-dommen, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed er blevet tildelt en fordel. De vedrører således en grundlæggende del af begrebet støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ( 19 ). Det er blevet anført i den juridiske litteratur, at disse betingelser grundet deres strenge karakter i praksis ikke er blevet opfyldt i mange sager ( 20 ). Den direkte følge af dette er, at de væsentligste bestemmelser, hvorved statsstøtte kan godkendes, nemlig artikel 106, stk. 2, TEUF og artikel 107, stk. 2 og 3, TEUF, stadig har en central rolle.

30. Disse overvejelser forekommer stiltiende at være blevet anerkendt i den appellerede dom. Retten fastslog i den doms præmis 63, at selv om de har visse lighedspunkter, besvarer de to sæt af betingelser, som følger af henholdsvis Altmark-dommen og af artikel 106, stk. 2, TEUF, grundlæggende forskellige spørgsmål. Efter Rettens opfattelse er Altmark-betingelserne placeret forud for betingelserne i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF, der vedrører forenelighed. Denne hovedkonklusion førte Retten til i den appellerede doms præmis 75-99 at analysere og forkaste de forskellige argumenter, som appellanten havde fremført til støtte for sin teori. Appellanten ønsker nu, at Domstolen skal godkende denne teori og fastslå, at Retten begik en retlig fejl, da den forkastede de argumenter, appellanten havde fremført.

31. Retten begik imidlertid ikke en sådan fejl.

32. Der foreligger fra start af en væsentlig sondring mellem på den ene side Altmark-dommen og de betingelser, der fastsættes deri, og på den anden side artikel 106, stk. 2, TEUF og dens krav. Som nævnt anvendes de førstnævnte til at afgøre, om en fordel er blevet tildelt, og de vedrører derfor mere generelt begrebet »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Dette er forudgående i forhold til vurderingen i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en støtteforanstaltning kan erklæres forenelig. Hvis Altmark-betingelserne er opfyldt, foreligger der ingen støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, og der er som følge deraf ingen grund til at overveje en anvendelse af artikel 106, stk. 2, TEUF. Denne sondring indebærer endvidere forskellige praktiske virkninger.

33. På den ene side udløser en konstatering af statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF visse retlige konsekvenser, såsom den pligt til forudgående underretning og det forbud mod gennemførelse, som er rettet til medlemsstaterne i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF ( 21 ). Disse overvejelser forklarer, hvorfor en afgørelse, der er baseret på artikel 107, stk. 1 og 3, TEUF, som, idet den kvalificerer den omhandlede ordning som statsstøtte, erklærer den for forenelig med det indre marked, er en anfægtelig retsakt i medfør af artikel 263 TEUF ( 22 ). Endvidere skal de nationale domstole sikre individer mod en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, TEUF ( 23 ).

34. På den anden side er det alene Kommissionen, som er kompetent til at træffe afgørelse om støtteforanstaltningers forenelighed med det indre marked ( 24 ). Denne enekompetence til at godkende statsstøtte udstrækker sig til artikel 106, stk. 2, TEUF ( 25 ). Det betyder, at artikel 106, stk. 2, TEUF ikke er direkte anvendelig med hensyn til godkendelse af statsstøtte ( 26 ). En modsat afgørelse ville ødelægge formålet med ordningen med forudgående kontrol af statsstøtte, som kræver, at en påtænkt støtte ikke gennemføres, førend enhver tvivl om støttens forenelighed er fjernet ved Kommissionens endelige afgørelse ( 27 ).

35. Det følger af det ovenfor anførte, at artikel 106, stk. 2, TEUF ville blive irrelevant, hvis den eneste måde, hvorpå en støtteforanstaltning kunne opnå Kommissionens godkendelse i henhold til denne bestemmelse var, hvis den opfyldte Altmark-betingelserne.

36. Viasat har på sin side anført, at selskabet ikke er uenig i den opfattelse, at artikel 106, stk. 2, TEUF og artikel 107, stk. 1, TEUF vedrører separate spørgsmål, men det har gjort gældende, at dette ikke besvarer de argumenter, Viasat fremførte i første instans. Dette er imidlertid et hult argument, for så vidt som det nægter at anerkende de konsekvenser, der følger af denne sondring.

37. For det første vil jeg henlede opmærksomheden på, at konsekvensen af Altmark-dommen er at lette medlemsstaternes myndigheders og Kommissionens vurdering af, om kompensation betalt til en virksomhed som vederlag for levering af en public service-forpligtelse udgør en »fordel« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Disse betingelser søger i denne forbindelse at besvare det hypotetiske og kontrafaktiske spørgsmål, hvorvidt den omhandlede virksomhed ville have opnået den omhandlede kompensation under normale markedsvilkår, dvs. de betingelser, der foreligger på et givet marked uden indgriben fra medlemsstaten ( 28 ). I modsætning dertil bygger artikel 106, stk. 2, TEUF på den ide, at medlemsstaten intervenerer til fordel for en virksomhed ved at tildele virksomheden den opgave at levere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

38. For det andet er det korrekt, at Domstolen i Ferring-dommen fastslog, at kompensation til en public service-virksomhed udgør statsstøtte under (nu) artikel 107, stk. 1, TEUF, i det omfang den omhandlede fordel overstiger de afholdte merudgifter ved opfyldelsen af public service-forpligtelsen, og at hvis dette er tilfældet, kan denne fordel under alle omstændigheder ikke anses for nødvendig for, at den erhvervsdrivende kan varetage sin særlige opgave, og den kan derfor ikke være omfattet af (nu) artikel 106, stk. 2, TEUF ( 29 ). Selv om Domstolen henviste til Ferring-dommen i Altmark-dommen, udviklede den endvidere også begrebet »fordel« i sammenhæng med en sådan kompensation som omhandlet i (nu) artikel 107, stk. 1, TEUF til den form, det har for nuværende. Domstolen blev imidlertid i modsætning til i Ferring-sagen ikke i Altmark-sagen anmodet om at fortolke det, der nu er artikel 106, stk. 2, TEUF, hvilket kan forklare, hvorfor Domstolen ikke tog stilling til det indbyrdes forhold mellem disse to bestemmelser ( 30 ). Denne tavshed kan imidlertid ikke fortolkes således, at Domstolen havde til hensigt, at Altmark-betingelserne skulle tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 106, stk. 2, TEUF, da dette ville fratage artikel 106, stk. 2, TEUF bestemmelsens virkning ( 31 ). Domstolen har tværtimod fortsat fortolket artikel 106, stk. 2, TEUF på samme vis som tidligere efter dommen i Altmark-sagen ( 32 ).

39. For det tredje finder en fortolkning af artikel 106, stk. 2, TEUF, som nødvendiggør en vurdering af, om det ville hindre udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse at kræve overholdelse af den anden og den fjerde Altmark-betingelse, ingen støtte i bestemmelsens ordlyd eller i Domstolens praksis.

40. Artikel 106, stk. 2, TEUF har til formål at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse, navnlig offentlige, virksomheder som økonomiske eller skattepolitiske instrumenter (eller som instrumenter for politikker med økonomiske eller skattemæssige virkninger) med Unionens interesse i især at sikre, at konkurrencereglerne overholdes, og at det indre markeds enhed bevares. Det er tilstrækkeligt, for at traktatens regler ikke finder anvendelse på en virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse som omhandlet i artikel 106, stk. 2, TEUF, at anvendelsen af disse regler retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de særlige forpligtelser, som påhviler denne virksomhed ( 33 ).

41. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt for, at artikel 106, stk. 2, TEUF finder anvendelse, at selve virksomhedens eksistens er truet. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden ikke uden de anfægtede rettigheder eller støtteforanstaltninger kan opfylde de særlige opgaver, som er betroet den, således som de nærmere er fastlagt ved de forpligtelser til offentlig tjeneste, der påhviler den. Betingelserne for anvendelse af artikel 106, stk. 2, TEUF er navnlig opfyldt, hvis det er nødvendigt at opretholde disse rettigheder eller støtteforanstaltninger, for at indehaveren eller modtageren kan opfylde de opgaver af almindelig økonomisk interesse, som er betroet denne, på »acceptable økonomiske vilkår« ( 34 ).

42. Viasats argument indebærer derimod, at en kompensationsordning for en public service-virksomhed, der, idet den ikke opfylder de kumulative Altmark-betingelser, indeholder elementer af støtte, for at kunne opnå godkendelse skal opfylde de samme krav om objektivitet, gennemsigtighed og omkostningseffektivitet. Dette ville uberettiget indsnævre begrebet »acceptable økonomiske vilkår«. Selv om artikel 106, stk. 2, TEUF, som Viasat har anført, er en bestemmelse, der tillader en undtagelse fra bestemmelserne i traktaterne, og som derfor skal fortolke strengt, er der grænser for, hvor streng en fortolkning bestemmelsen kan gives, uden at dens effektive virkning begrænses ( 35 ).

43. Viasats fortolkning af artikel 106, stk. 2, TEUF forekommer særlig uoverbevisende for så vidt angår området for public service radio- og TV-virksomhed. Protokollen om offentlig radio- og TV-virksomhed i medlemsstaterne, der er knyttet som bilag til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab ( 36 ), fastslår således, at bestemmelserne i, hvad der nu er EUF-traktaten, »[ikke] griber […] ind i medlemsstaternes beføjelse til at finansiere public service radio- og TV-virksomhed, for så vidt finansieringen ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver som pålagt dem, defineret og tilrettelagt af de enkelte medlemsstater, og denne finansiering ikke ændrer handels- og konkurrencevilkårene i [Unionen] i et omfang, der strider mod de fælles interesser, idet der tages hensyn til opfyldelsen af disse public service-opgaver«. Selv om denne protokol henviser til afvejningstesten, henviser den ikke til hindringstesten, endsige på den måde, Viasat har gjort gældende.

44. Det følger af det ovenfor anførte, at en korrekt anvendelse af artikel 106, stk. 2, TEUF ikke kræver, at der tages hensyn til den anden og den fjerde Altmark-betingelse.

45. Ingen af de argumenter, som Viasat har anført til støtte derfor i sin appel, drager denne konklusion i tvivl.

46. Hvad for det første angår de domme afsagt af Retten, som Viasat har kritiseret ( 37 ), er Domstolen ikke bundet af den retspraksis, og Domstolen kan heller ikke i fraværet af en appel kontrollere, om disse domme er korrekte. Et argument, der bygger på en angiveligt ukorrekt retspraksis fra Retten i tidligere sager vedrørende artikel 106, stk. 2, TEUF, er derfor irrelevant. Det samme gælder de forslag til afgørelser fra generaladvokater ( 38 ), som Viasat har kritiseret; de er heller ikke bindende for Domstolen ( 39 ).

47. Hvad for det andet angår Viasats argument om, at selskabets synspunkt, i modsætning til hvad Retten fandt i den appellerede doms præmis 91, ikke fører til en logisk blindgyde, er det tilstrækkeligt at anføre, at denne præmis indeholder udtrykket »i øvrigt«, hvilket indikerer denne begrundelses ikke-nødvendige karakter. Det følger heraf, at dette argument er irrelevant. Under alle omstændigheder modsiger Viasat sig selv, når selskabet hævder, at dets fortolkning af artikel 106, stk. 2, TEUF ikke gør bestemmelsen virkningsløs: Viasat kan ikke hævde, at det står Kommissionen frit fra sag til sag at give afkald på en af Altmark-betingelserne i dens vurdering af forenelighed, og samtidig gøre gældende, at hindringstesten i forbindelse med artikel 106, stk. 2, TEUF som en afspejling af artikel 107, stk. 1, TEUF kræver, at Altmark-betingelserne finder anvendelse, da disse betingelser er kumulative i forbindelse med artikel 107, stk. 1, TEUF.

48. For det tredje har Viasat for så vidt angår Kommissionens meddelelser og afgørelser af 2005 og 2011, som der henvises til i den appellerede doms præmis 67, medgivet, at disse meddelelser og afgørelser ikke finder anvendelse, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 93. Det følger heraf, at de er uden relevans for den foreliggende tvist, som vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Retten med rette fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tage den anden og den fjerde Altmark-betingelse i betragtning ved vurderingen af en støtteforanstaltnings forenelighed i henhold til artikel 106, stk. 2, TEUF.

49. Hvad for det fjerde angår argumentet om, at Retten i den appellerede doms præmis 97-99 undlod at tage hensyn til betydningen af meddelelsen om statsstøttereglernes anvendelse på public service radio- og TV-virksomhed fra 2001, synes Viasat, i modsætning til hvad Kommissionen har insinueret, ikke at have anfægtet denne meddelelses gyldighed. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt dette argument er begrundet, godtgør den omstændighed, at Kommissionen, henset til nyere meddelelser og retningslinjer, kunne have anlagt en fortolkning, der var i bedre overensstemmelse med appellantens tankegang, ikke, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at gøre dette.

50. Hvad endelig angår Viasats argument om, at artikel 106, stk. 2, TEUF kræver en konkurrencebaseret udbudsprocedure for tildelingen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, må den i punkt 26 ovenfor nævnte af Kongeriget Danmark rejste formalitetsindsigelse forkastes, da det fremgår, at Viasat fremførte et i det væsentlige tilsvarende argument i første instans. Viasats konkrete påstand om, at den public service-transmissionskontrakt, der omhandles i den omtvistede afgørelse, har grænseoverskridende interesse, fremgår imidlertid ikke af den appellerede dom, og Viasat synes ikke at have fremført dette punkt i første instans. Endvidere indebærer denne vurdering en vurdering af faktiske omstændigheder, som ikke tilkommer Domstolen i en appelsag. Som følge deraf skal dette konkrete argument afvises.

51. Hvad angår det retlige spørgsmål, der rejses ved dette argument, begik Retten ikke i den appellerede doms præmis 99 en fejl, da den fastslog, at artikel 106, stk. 2, TEUF ikke stiller krav om en konkurrencebaseret udbudsprocedure ved tildelingen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Som Kommissionen har anført, tillader artikel 106, stk. 2, TEUF en undtagelse fra »traktaternes bestemmelser«, hvilket omfatter bestemmelserne om fri bevægelighed og de almindelige principper, der udledes deraf, for så vidt som Kommissionen har sikret sig, at hindringstesten og afvejningstesten overholdes, og med forbehold for EU-retsinstansernes efterprøvelse. I den henseende kan Amsterdamprotokollen ikke forstås på anden måde end som en bekræftelse af det princip, at medlemsstaterne i almenvellets interesse direkte kan tildele særlige eller eksklusive rettigheder til en virksomhed i form af en koncession til public service-transmissioner.

52. Det følger af det ovenfor anførte, at det andet anbringende skal forkastes.

C –Det første appelanbringende

53. Viasat har med selskabets første appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en fejl, idet den forkastede Viasats annullationsanbringende om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse undlod at overholde sin begrundelsespligt som omhandlet i artikel 296 TEUF.

54. Retten forkastede i den appellerede doms præmis 103 dette annullationsanbringende, idet den anførte, at »den omstændighed, at afgørelsen er tavs omkring den rolle, som den anden og den fjerde Altmark-betingelse spiller i vurderingen af foreneligheden af de omhandlede foranstaltninger med det indre marked, ikke skyldes en fejl i Kommissionens ræsonnement eller en begrundelsesfejl, som behæfter den omtvistede afgørelse, men den omstændighed, at afgørelsen anvender en anden undersøgelsesramme end den, [Viasat] har påberåbt sig«.

55. Som Viasat har medgivet, ville den omtvistede afgørelse kun være utilstrækkeligt begrundet, hvis Kommissionen havde været forpligtet til at anvende den undersøgelsesramme, der i henhold til Viasat følger af artikel 106, stk. 2, TEUF.

56. Retten begik imidlertid ikke en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen ikke var underlagt en sådan forpligtelse, og den begik derfor heller ikke en fejl, da den fastslog, at den omtvistede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet. Følgelig bør dette appelanbringende forkastes.

D –Det tredje appelanbringende

57. Viasat har i den afsluttende del af sit appelskrift i forbigående gjort gældende, at »Retten begik en fejl, da den undlod at undersøge Viasats påstande efter den [påkrævede] standard«, og at »Rettens undersøgelse af Viasats påstande i den foreliggende sag ikke lever op til den standard, der fastsættes i […] retspraksis«.

58. Selv hvis det antages, at dette appelanbringende er rettet mod alle den appellerede doms præmisser, er jeg enig med Kommissionen i, at det under alle omstændigheder er for utilstrækkeligt udviklet til, at de andre parter kan besvare det, eller til, at Domstolen kan træffe afgørelse desangående. Det skal derfor afvises ( 40 ).

E –Forslag til afgørelse

59. Det fremgår efter min opfattelse af det foregående, at der ikke kan gives medhold i nogen af Viasats appelanbringender. Appellen bør derfor forkastes i det hele.

V – Sagsomkostninger

60. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, såfremt der ikke gives appellanten medhold. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da appellanten har tabt sagen, bør det pålægges denne at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens og TV2’s omkostninger i overensstemmelse med disse to sidstnævntes påstand herom. Det fremgår endvidere af procesreglementets artikel 140, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, at Kongeriget Danmark bærer sine egne omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

61. I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: »– Appellen forkastes. – Viasat Broadcasting UK Ltd bærer sine egne omkostninger og betaler Europa-Kommissionens og TV2/Danmark A/S’ omkostninger. – Kongeriget Danmark bærer sine egne omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Dom af 24.9.2015, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (T-125/12, EU:T:2015:687) (»den appellerede dom«).

( 3 ) – Kommissionens afgørelse af 20.4.2011 om Danmarks foranstaltninger (C 2/03) for TV2/Danmark (EUT 2011, L 340, s. 1) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

( 4 ) – Jeg vil gerne henlede opmærksomheden på, at på trods af den omstændighed, at Viasat anmodede Retten om at annullere den omtvistede afgørelse (jf. den appellerede doms præmis 30), forekommer det, at Retten i den indledende del af den appellerede dom omdefinerede genstanden for det søgsmål, der var anlagt for Retten, idet den anførte, at Viasat havde nedlagt påstand om »delvis annullation af [den omtvistede afgørelse]« (min fremhævelse).

( 5 ) – Dom af 24.7.2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:415, præmis 89-93) (herefter »Altmark-dommen« og »Altmark-betingelserne«). Altmark-betingelserne gør det klart, hvornår virksomheder, der opfylder public service-forpligtelser, ikke nyder en reel økonomisk fordel af den kompensation, de modtager som vederlag for opfyldelsen af disse forpligtelser, og som derfor ikke har en konkurrencemæssigt mere fordelagtig stilling i forhold til deres konkurrenter. Der er tale om følgende betingelser: For det første skal den virksomhed, der modtager kompensation, faktisk være pålagt at opfylde public service-forpligtelser, og disse forpligtelser skal være klart defineret. For det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemskuelig måde for at undgå, at kompensationen indebærer en økonomisk fordel, der kan begunstige den pågældende virksomhed i forhold til de konkurrerende virksomheder. Kompensationen må for det tredje ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af public service-forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. For det fjerde skal kompensationen fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med de nødvendige midler til at kunne opfylde de stillede krav til den offentlige tjeneste, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne, jf. affattelsen af disse betingelser i bl.a. dom af 8.5.2013, Libert m.fl. (C-197/11 og C-203/11, EU:C:2013:288, præmis 87, 89, 91 og 92).

( 6 ) – Ifølge artikel 106, stk. 2, TEUF er »[v]irksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Unionens interesse«.

( 7 ) – Jf. navnlig dom af 11.3.2009, TF1 mod Kommissionen (T-354/05, EU:T:2009:66, præmis 124-147), af 1.7.2010, M6 mod Kommissionen (T-568/08 og T-573/08, EU:T:2010:272, præmis 127-141), af 7.11.2012, CBI mod Kommissionen (T-137/10, EU:T:2012:584, præmis 289-301), og af 16.10.2013, TF1 mod Kommissionen (T-275/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:535, præmis 129-145).

( 8 ) – Kommissionens beslutning 2006/217/EF af 19.5.2004 om Danmarks foranstaltninger til fordel for TV2/Danmark (EUT 2006, L 85, s. 1, berigtigelse offentliggjort i EUT 2006, L 368, s. 112).

( 9 ) – Dom af 22.10.2008, TV2/Danmark m.fl. mod Kommissionen (T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, EU:T:2008:457).

( 10 ) – I dette forslag til afgørelse benytter jeg af praktiske grunde betegnelsen »TV2« om det danske public service TV-selskab TV2/Danmark, uanset dets selskabsform.

( 11 ) – Kommissionens beslutning K(2004) 3632 endelig i sagen vedrørende statsstøtte N 313/2004 om rekapitalisering af TV2/Danmark A/S (EUT 2005, C 172, s. 3).

( 12 ) – Kendelser af 24.9.2009, SBS TV og SBS Danish Television mod Kommissionen (T-12/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:357) og Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (T-16/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2009:358).

( 13 ) – Ud over de i dette forslag til afgørelses afsnit I nævnte kendelser henvises endvidere til kendelse af 22.3.2012, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (T-114/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:144), og af 10.12.2012, Viasat Broadcasting UK mod Kommissionen (T-210/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:660).

( 14 ) – Dom af 24.9.2015, TV2/Danmark mod Kommissionen (T-674/11, EU:T:2015:684) (»den anden appellerede dom«). De verserende appelsager er TV2 mod Kommissionen (C-649/15 P), Kommissionen mod TV2/Danmark (C-656/15 P) og Viasat Broadcasting UK mod TV2/Danmark (C-657/15 P).

( 15 ) – Dette er grunden til, at Retten i den appellerede dom fandt, at der delvist ikke var grundlag for at træffe afgørelse vedrørende Viasats annullationssøgsmål.

( 16 ) – Dom af 1.7.2010, M6 mod Kommissionen (T-568/08 og T-573/08, EU:T:2010:272).

( 17 ) – Kommissionens meddelelse om anvendelse af statsstøttereglerne på public service-radio- og tv-virksomhed (EFT 2001, C 320, s. 5).

( 18 ) – Jf. O. Lynskey, »The Application of Article 86(2) EC to Measures Which do Not Fulfil the Altmark Criteria; Institutionalising Incoherence in the Legal Framework Governing State Compensation of Public Service Obligations«, World Competition Law and Economic Review, Kluwer Law International, 2007, bind 30, udgave 1, s. 157.

( 19 ) – Jf. i denne retning dom af 26.10.2016, Orange mod Kommissionen (C-211/15 P, EU:C:2016:798, præmis 44).

( 20 ) – Jf. bl.a. M. Klasse, »The Impact of Altmark: The European Commission Case Law Responses«, i E. Szyzyczak, og J.W. van de Gronden (red.), Financing Services of General Economic Interest, TMC Asser Press, Haag, 2013, s. 36, og P. Nicolaides, »The Perennial Altmark Questions«, 27.10.2015, tilgængelig på http://www.stateaidhub.eu/blogs/stateaiduncovered/post/3961 (senest besøgt den 7.11.2016).

( 21 ) – Jf. dom af 21.11.2013, Deutsche Lufthansa (C-284/12, EU:C:2013:755, præmis 35). Pligten til forudgående underretning finder også anvendelse på foranstaltninger, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 106, stk. 2, TEUF: jf. dom af 21.10.2003, van Calster m.fl. (C-261/01 og C-262/01, EU:C:2003:571, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).

( 22 ) – Jf. i denne retning dom af 8.9.2011, Kommissionen mod Nederlandene (C-279/08 P, EU:C:2011:551, præmis 40-42).

( 23 ) – Jf. i denne retning dom af 15.9.2016, PGE (C-574/14, EU:C:2016:686, præmis 31, 33 og 40 og den deri nævnte retspraksis).

( 24 ) – Jf. i denne retning dom af 21.11.2013, Deutsche Lufthansa (C-284/12, EU:C:2013:755, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).

( 25 ) – Jf. i denne retning dom af 15.3.1994, Banco Exterior de España (C-387/92, EU:C:1994:100, præmis 17).

( 26 ) – Som det anføres i generaladvokat Légers forslag til afgørelse Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2003:13, punkt 56). Anderledes generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Ferring (C-53/00, EU:C:2001:253, punkt 78).

( 27 ) – Jf. i denne retning dom af 21.11.2013, Deutsche Lufthansa (C-284/12, EU:C:2013:755, præmis 26).

( 28 ) – Jf. i denne retning kendelse af 5.2.2015, Grækenland mod Kommissionen (C-296/14 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:72, præmis 34). En fastlæggelse af de »sædvanlige markedsbetingelser« forudsætter en økonomisk analyse, jf. dom af 11.7.1996, SFEI m.fl. (C-39/94, EU:C:1996:285, præmis 61).

( 29 ) – Jf. dom af 22.11.2001, Ferring (C-53/00, EU:C:2001:627, præmis 32 og 33) (herefter »Ferring-dommen«).

( 30 ) – Jeg vil også fremhæve, at selv om et af Kommissionens appelanbringender i den sag, der førte til dom af 2.9.2010, Kommissionen mod Deutsche Post (C-399/08 P, EU:C:2010:481), vedrørte tilsidesættelse af både (nu) artikel 106, stk. 2, TEUF og 107, stk. 1, TEUF, begrænsede Domstolen sin bedømmelse til (nu) artikel 107, stk. 1, TEUF og fortolkede ikke (nu) artikel 106, stk. 2, TEUF, jf. navnlig den doms præmis 38-48.

( 31 ) – Jf. i denne henseende generaladvokat Légers forslag til afgørelse Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, EU:C:2002:188, punkt 79 ff.).

( 32 ) – Jf. dom af 15.11.2007, International Mail Spain (C-162/06, EU:C:2007:681, præmis 34 og 35).

( 33 ) – Jf. i denne retning dom af 23.10.1997, Kommissionen mod Frankrig (C-159/94, EU:C:1997:501, præmis 55, 56 og 59).

( 34 ) – Jf. i denne retning dom af 19.5.1993, Corbeau (C-320/91, EU:C:1993:198, præmis 14 og 16), af 23.10.1997, Kommissionen mod Frankrig (C-159/94, EU:C:1997:501, præmis 59, 95 og 96), og af 15.11.2007, International Mail Spain (C-162/06, EU:C:2007:681, præmis 34 og 35).

( 35 ) – Jf. i denne retning dom af 23.10.1997, Kommissionen mod Frankrig (C-159/94, EU:C:1997:501, præmis 53).

( 36 ) – EFT 1997, C 340, s. 109 (»Amsterdamprotokollen«).

( 37 ) – Dom af 1.7.2010, M6 mod Kommissionen (T-568/08 og T-573/08, EU:T:2010:272), af 11.3.2009, TF1 mod Kommissionen (T-354/05, EU:T:2009:66), af 7.11.2012, CBI mod Kommissionen (T-137/10, EU:T:2012:584), og af 16.10.2013, TF1 mod Kommissionen (T-275/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:535).

( 38 ) – Generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse Corbeau (C-320/91, EU:C:1993:52) og generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Ferring (C-53/00, EU:C:2001:253). Viasat har også kritiseret dom af 27.2.1997, FFSA m.fl. mod Kommissionen (T-106/95, EU:T:1997:23), som henviser til disse forslag til afgørelse.

( 39 ) – Dom af 9.6.2016, Pesce m.fl. (C-78/16 og C-79/16, EU:C:2016:428, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

( 40 ) – Jf. i denne retning kendelse af 6.2.2014, Thesing og Bloomberg Finance mod ECB (C-28/13 P, EU:C:2014:230, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).