Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber fremsat den 19. marts 1998. - Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien. - Traktatbrud - Offentlige bygge- og anlægskontrakter - Direktiv 89/440/EØF og 93/37/EØF - Manglende offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse - Uberettiget anvendelse af udbud efter forhandling. - Sag C-323/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-05063



Generaladvokatens forslag til afgørelse

A - Indledning

1 Den foreliggende traktatbrudssag vedroerer fortolkningen af direktiv 89/440/EOEF og 93/37/EOEF (1) om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter i forbindelse med opfoerelse af en bygning til Vlaamse Raad. Bygge- og anlaegskontrakterne om bygningen til det regionale parlament blev hovedsageligt indgaaet ved udbud efter forhandling og for delarbejde nr. 4's vedkommende ved begraenset udbud. Kommissionen er af den opfattelse, at der derved er sket en tilsidesaettelse af direktivets forpligtelser vedroerende udbud og offentliggoerelse.

2 Den belgiske regering er derimod af den mening, at det regionale parlament som lovgivende organ ikke kunne vaere bundet af afgoerelser truffet af den minister, der i henhold til national ret var kompetent med hensyn til indgaaelse af offentlige kontrakter. Vlaamse Raad var derfor berettiget til at undlade at overholde de faellesskabsretlige bestemmelser om offentliggoerelse ved indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter.

3 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Det fastslaas, at Kongeriget Belgien har tilsidesat de forpligtelser, der paahviler det i henhold til direktiv 89/440/EOEF og 93/37/EOEF, navnlig artikel 7 og 11 i direktiv 93/37/EOEF, idet det ikke i EF-Tidende har offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse vedroerende opfoerelse af en bygning til Det Flamske Parlament, hverken for saa vidt angaar det samlede projekt eller for dele heraf, idet det ikke har anvendt proceduren ifoelge de naevnte direktiver for tildeling af kontrakter, og idet det navnlig uden grundlag har tildelt delarbejde nr. 4 underhaanden.

- Kongeriget Belgien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

4 Den belgiske regering har bestridt at have tilsidesat sine forpligtelser, dog uden at fremfoere konkrete paastande.

5 Jeg skal vende tilbage til parternes anbringender i forbindelse med min stillingtagen til sagen.

B - Stillingtagen

6 Kommissionen har forsvaret det synspunkt, at Vlaamse Raad utvivlsomt er en »ordregivende myndighed« i direktivets forstand. Direktivet finder derfor anvendelse paa det paagaeldende byggeprojekt. Ved at tildele bygge- og anlaegskontrakten underhaanden har Vlaamse Raad tilsidesat direktivet.

7 Den belgiske regering har imoedegaaet dette paa forskellige planer. Dens forskellige modanbringender har en materiel sammenhaeng i argumentet om, at ordregiveren har selvstyre i sin egenskab af lovgivende organ.

Lov af 14. juli 1976 om offentlige kontrakter (2) samt gennemfoerelsesbestemmelserne dertil finder anvendelse paa udbudsproceduren, der fandt sted ved aarsskiftet 1996/97. Loven hviler paa den forudsaetning, at kun den udoevende magt er bundet af udbudsbestemmelserne. Der er ganske vist udstedt en ny lov den 24. december 1993 (3), hvis ikrafttraeden dog er blevet forsinket af de gennemfoerelsesbekendtgoerelser (4), der kraeves til dens implementering. I den forbindelse er den i den foreliggende sag relevante problematik om lovgivende organers saerlige forfatningsretlige stilling blevet diskuteret paa nationalt plan og under droeftelser med Kommissionen, uden at man har kunnet finde en loesning paa problemet, der kunne vaere tilfredsstillende for alle parter. Den belgiske regering er af den opfattelse, at det har skortet paa Kommissionens stoette hertil, hvorfor det sagsanlaeg, der har foert til den foreliggende retstvist, er urimeligt. Det tidspunkt, hvor Kommissionen har taget retslige skridt over for den belgiske regering, er ogsaa saerligt uheldigt, idet begivenhederne er paagaaet i den periode, hvor regionerne forfatningsmaessigt blev gjort selvstaendige, en brydningsfase, der har vaeret omgaerdet af retlige usikkerhedsmomenter.

Under alle omstaendigheder maa det komme Vlaamse Raad - der trods alt er det flamske parlament, hvilket det i mellemtiden ogsaa er kommet til at hedde - til gode, at det er et organ under den lovgivende magt, der i overensstemmelse med den forstaaelse af demokratiet, som er fremherskende i medlemsstaterne, og som ligger til grund for Maastricht-traktaten, er uafhaengig. Direktivet anerkender ogsaa, at der er omraader, hvor det ikke finder anvendelse, hvilket direktivets artikel 4 er et bevis paa.

8 Kommissionen er derimod af den opfattelse, at interne problemer i medlemsstatens retsorden ikke kan fritage den for forpligtelsen til at overholde faellesskabsretten. I oevrigt er ogsaa parlamenter forpligtede til at overholde faellesskabsretten.

9 I artikel 7 i direktiv 93/37 opstilles betingelserne for at anvende henholdsvis »offentligt udbud« (5), »begraenset udbud« (6) og »udbud efter forhandling« (7). I artikel 7, stk. 2, opstilles saaledes betingelserne for udbud efter forhandling efter offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse , og i artikel 7, stk. 3, betingelserne for udbud efter forhandling uden offentliggoerelse. I artikel 7, stk. 4, hedder det: »I alle andre tilfaelde anvender de ordregivende myndigheder ved indgaaelse af bygge- og anlaegskontrakter offentligt eller begraenset udbud.«

10 Da det byggeprojekt, sagen drejer sig om, ikke opfylder betingelserne for udbud efter forhandling uden offentliggoerelse, skal bestemmelserne i direktivets artikel 11 om bekendtgoerelse overholdes, for saa vidt som Vlaamse Raad skal betragtes som en ordregivende myndighed i direktivets forstand. Direktivet definerer i artikel 1, litra b), ordregivende myndighed som »staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer ...«.

11 Efter klassisk statsretlig forstaaelse bestaar staten af den lovgivende, den udoevende og den doemmende magt. Paa et abstrakt plan er organerne under de tre former for magt bundet af faellesskabsretten. Generelt har Domstolen saaledes i sagen Von Colson og Kamann (8) fastslaaet foelgende: »Imidlertid skal det fastslaas, at den pligt for medlemsstaterne, der foelger af et direktiv, til at virkeliggoere dets maal, og pligten i medfoer af traktatens artikel 5 til at traeffe alle almindelige eller saerlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, paahviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder ogsaa domstolene inden for deres kompetence.« Det er saaledes positivt fastslaaet, at direktiver er bindende for domstolene.

12 Spoergsmaalet, om forvaltningen er bundet af faellesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter, blev behandlet i Costanzo-sagen (9). Domstolen udtalte deri, at de af et direktivs bestemmelser foelgende forpligtelser »gaelder for samtlige myndigheder i medlemsstaterne« (10). Domstolen udtaler endvidere, at i alle de naermere beskrevne tilfaelde, hvor borgerne kan paaberaabe sig bestemmelserne i et direktiv, er »samtlige forvaltninger, herunder saadanne lokalforvaltninger som kommuner (...) forpligtet til at anvende disse bestemmelser« (11). Det maa saaledes ogsaa anses for at vaere positivt fastslaaet, at forpligtelserne tillige er bindende for statslige myndigheder.

13 Der kan altsaa kun vaere spoergsmaal om, hvorvidt ogsaa den lovgivende magt er bundet af faellesskabsdirektiver. Spoergsmaalet maa som udgangspunkt besvares bekraeftende, og i henhold til reglerne retter et direktivs paabud om at fastsaette normer sig umiddelbart til de lovgivende organer. Inden for omraadet offentlige kontrakter skal begrebet »stat« bortset fra denne abstrakte synsvinkel ifoelge Domstolens afgoerelse i Beentjes-sagen (12) »fortolkes formaalsbestemt« (13). I den hidtidige retspraksis om offentlige kontrakter er spoergsmaalet, om det organ, der indgik bygge- og anlaegskontrakten, er en ordregivende myndighed i direktivets forstand, i reglen blevet rejst paa et andet grundlag end i den foreliggende sag. Sagerne har navnlig drejet sig om, at underordnede organer og institutioner ikke havde fulgt bestemmelserne om indgaaelse af kontrakter (14).

14 Et parlament derimod udgoer som statslig myndighed ud fra en formaalsbetragtning med sikkerhed en del af staten. Inden for rammerne af en forbundsstruktur gaelder dette naturligvis ogsaa parlamenterne i delstaterne.

15 Det saerlige forhold ved den foreliggende sag er, at Vlaamse Raad netop ikke skulle beskaeftige sig med direktiv 93/37 i forbindelse med sin primaere opgave som lovgiver, men derimod som led i sin administration af offentlige midler. Denne omstaendighed kan imidlertid ikke unddrage Vlaamse Raad de faellesskabsretlige sagsbehandlingsregler om aabenhed og offentlighed med hensyn til offentlige kontrakter. Vlaamse Raad burde snarere som udgangspunkt vaere gaaet ud fra at vaere bundet af direktivet, eftersom det lovgivende organ ikke kan paaberaabe sig sin grundlaeggende uafhaengighed af forvaltningen, naar det ikke handler som lovgiver.

16 Den belgiske regering har endvidere under den mundtlige forhandling anerkendt, at Vlaamse Raad ved indgaaelse af kontrakten faktisk ikke handlede i sin egenskab af lovgiver. Den paaberaabte frihed stoettes paa den saerlige forfatningsretlige situation. Den belgiske regering henviser saaledes til den nationale retsstilling til stoette for, at den kritiserede adfaerd skulle vaere berettiget. I henhold til loven af 14. juli 1976 var bestemmelserne om indgaaelse af kontrakter udtrykkeligt kun bindende for den udoevende myndighed.

17 Som det med rette er anfoert af Kommissionen kan en medlemsstat ifoelge Domstolens faste praksis ikke paaberaabe sig den nationale retsorden eller en fortolkning heraf som begrundelse for et faellesskabsretsstridigt forhold (15). Paa det paagaeldende tidspunkt var der i hoej grad rejst tvivl om, hvorvidt retsstillingen i Belgien var i overensstemmelse med faellesskabsretten. Den belgiske regering har selv anfoert, at manglerne ved loven af 14. juli 1976 skulle afhjaelpes ved lov af 24. december 1993. Der var stadig uoverensstemmelser om de lovgivende organers rolle. I den forbindelse havde det skortet paa den noedvendige stoette fra Kommissionen.

18 Det er beklageligt, hvis Kommissionen ikke har ydet den stoette, den haabede paa, under lovgivningsproceduren. Senest siden indledningen af traktatbrudssagen kan der dog ikke vaere nogen tvivl om Kommissionens holdning. AAbningsskrivelsen, der var indledningen til traktatbrudssagen, er fra den 28. juli 1994, og den blev besvaret af den belgiske regering den 31. august 1994. Over et aar senere, den 16. november 1995, sendte Kommissionen sin begrundede udtalelse til den sagsoegte regering, som besvarede den i skrivelse af 15. december 1995. Kommissionen anlagde endelig sag den 2. oktober 1996.

19 De kommunikationsproblemer, den belgiske regering har antydet, der var mellem Vlaamse Raad, Belgiens Faste Repraesentation og Kommissionen, kan nok forklare Vlaamse Raad's holdning, men er ikke tilstraekkelige til at goere den retligt berettiget. Direktivets forpligtelser til offentliggoerelse gaelder umiddelbart og var derfor ogsaa bindende for Vlaamse Raad.

20 Den belgiske regering har under den mundtlige forhandling igen udtrykkeligt henvist til direktivets undtagelsesbestemmelser, navnlig direktivets artikel 4, og paapeget, at der stadig er omraader, som en stat er berettiget til at holde uden for bestemmelserne om indgaaelse af offentlige kontrakter.

21 Heroverfor maa det anfoeres, at i det konkrete tilfaelde giver artikel 4 ikke nogen muligheder for at undlade at efterkomme de forpligtelser, der foelger af direktivet. Artikel 4, stk. 1, er blot en undtagelse for visse omraader, hvori der henvises til visse bestemmelser i Raadets direktiv 90/531/EOEF om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (16). Artikel 4, stk. 2, undtager bygge- og anlaegskontrakter fra direktivets anvendelsesomraade, »hvis de er erklaeret hemmelige, eller hvis arbejdets udfoerelse skal ledsages af saerlige sikkerhedsforanstaltninger i overensstemmelse med de gaeldende love og administrative bestemmelser i den paagaeldende medlemsstat, eller hvis beskyttelsen af medlemsstaternes vaesentlige interesser goer det noedvendigt«. Den belgiske regering har ikke paaberaabt sig faktiske omstaendigheder, der kunne give grundlag for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen, hverken ved at fremdrage bestemte love eller administrative forskrifter, hvorved bygge- og anlaegsarbejderne skulle vaere blevet erklaeret hemmelige, eller saerlige sikkerhedsforanstaltninger til beskyttelse af statens vaesentlige interesser.

22 Undtagelsesbestemmelser til direktiver om offentlige kontrakter skal ifoelge fast retspraksis fortolkes strengt (17). Generel, ikke naermere specificeret paaberaabelse af princippet om magtadskillelse kan derfor heller ikke udlaegges som et anbringende om beskyttelse af statens vaesentlige interesser.

23 Med hensyn til det lovgivende organ, Vlaamse Raad's uafhaengighed opstaar der saaledes stadig spoergsmaal om medlemsstatens ansvar i forbindelse med en traktatbrudssag i henhold til traktatens artikel 169. Ogsaa med hensyn hertil kan der henvises til Domstolens faste retspraksis, idet det deri er fastslaaet, at medlemsstaterne efter artikel 169 i traktaten ifalder ansvar, uanset hvilket statsorgan der ved sin handling eller undladelse har vaeret aarsag til traktatbruddet, endog selv om der er tale om en forfatningsmaessigt uafhaengig institution (18).

24 Kommissionen boer derfor gives medhold.

Sagens omkostninger

I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, skal den part, der taber sagen, doemmes til at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Da sagsoegte har tabt sagen, skal denne betale sagens omkostninger.

C - Forslag til afgoerelse

25 Jeg skal herefter foreslaa Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

»1) Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktiv 89/440/EOEF og 93/37/EOEF, naermere bestemt artikel 7 og 11 i direktiv 93/37/EOEF, idet det i forbindelse med opfoerelsen af bygningen til Vlaamse Raad ikke har fulgt bestemmelserne om tildeling af kontrakter og offentliggoerelse, hverken for saa vidt angaar det samlede projekt eller enkelte dele heraf.

2) Kongeriget Belgien paalaegges at betale sagens omkostninger.«

(1) - Jf. Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som affattet ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF (EFT L 210, s. 1), der er kodificeret ved Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 199, s. 54, herefter »direktivet«).

(2) - Lov af 14.7.1976 om offentlige bygge- og anlaegskontrakter, om offentlige indkoebskontrakter og om offentlige tjenesteydelseskontrakter.

(3) - Lov af 24.12.1993 om offentlige kontrakter og visse bygge- og anlaegskontrakter, samt om kontrakter om indkoeb og tjenesteydelseskontrakter, Moniteur belge af 22.1.1994, s. 1308.

(4) - »Arrêté d'exécution«.

(5) - Jf. direktivets artikel 1, litra e).

(6) - Jf. direktivets artikel 1, litra f).

(7) - Jf. direktivets artikel 1, litra g).

(8) - Jf. dom af 10.4.1984, sag 14/83, Von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, praemis 26.

(9) - Dom af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839.

(10) - Jf. sag 103/88, hvortil der er henvist ovenfor i fodnote 9, dommens praemis 30.

(11) - Jf. sag 103/88, hvortil der er henvist ovenfor i fodnote 9, dommens praemis 31.

(12) - Dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635.

(13) - Jf. sag 31/87, der er henvist ovenfor i fodnote 12, dommens praemis 11.

(14) - Jf. sag 31/87 - lokal kommission for udskiftning - (hvortil der er henvist i fodnote 12, dommens praemis 8 og 12), sag 103/88 - Milano kommune - (hvortil der er henvist i fodnote 9, dommens praemis 30 ff.), dom af 8.3.1992 (sag C-24/91, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 1989) - Universidad Complutense de Madrid - jf. ogsaa generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i samme sag, Sml. I, s. 1995, punkt 9 ff.

(15) - Jf. dom af 9.12.1997 i sag C-265/95, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6959, praemis 55 ff., af 12.7.1988, sag 310/86, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 3987, praemis 6, og af 12.7.1988, sag 326/87, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4009, praemis 6.

(16) - Raadets direktiv af 17.9.1990, EFT L 297, s. 1.

(17) - Dom af 10.3.1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, praemis 14, af 18.5.1995, sag C-57/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1249, praemis 23, og af 28.3.1996, sag C-318/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 1949, praemis 13. Se vedroerende den tidsmaessige virkning af en undtagelsesbestemmelse dom af 26.10.1995, sag C-143/94, Furlanis, Sml. I, s. 3633.

(18) - Jf. dom af 5.5.1970, sag 77/69, Kommissionen mod Belgien, Sml. 1970, s. 47, org. ref.: Rec. s. 237, praemis 15, af 18.11.1970, sag 8/70, Kommissionen mod Italien, Sml. 1970, s. 187, org. ref.: Rec. s. 961, praemis 9, og af 26.2.1976, sag 52/75, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 277, praemis 14.