Sag T-384/10

Kongeriget Spanien

mod

Europa-Kommissionen

»Samhørighedsfonden — forordning (EF) nr. 1164/94 — projekter vedrørende vandforsyning til bebyggelser i floden Guadinas vandområde i regionen Andévalo, behandling og rensning i floden Guadalquivirs vandområde og vandforsyning til flerkommunale systemer i provinserne Granada og Malaga — delvis ophævelse af støtte — offentlige bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter — begrebet bygge- og anlægsarbejde — opdeling af kontrakter — fastsættelse af finansielle korrektioner — artikel H, stk. 2, i bilag II til forordning nr. 1164/94 — proportionalitet«

Sammendrag – Rettens dom (Første Afdeling) af 29. maj 2013

På området for offentlige bygge- og anlægsarbejder skal bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger ét bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter foretages i forhold til den økonomiske og tekniske funktion af resultatet af bygge- og anlægsarbejderne i de pågældende offentlige kontrakter. For at resultatet af de særskilte bygge- og anlægsarbejder kan betragtes som et bygge- og anlægsarbejde som omhandlet i denne bestemmelse, er det i øvrigt tilstrækkeligt, at de enten opfylder den samme økonomiske funktion eller den samme tekniske funktion. Fastlæggelsen af en økonomisk og en teknisk identitet er således en alternativ og ikke en kumulativ betingelse. Det samtidige udbud af de omtvistede kontrakter, lighederne mellem udbudsbekendtgørelserne, den fælles geografiske ramme, inden for hvilken disse kontrakter er udbudt, og tilstedeværelsen af én enkelt ordregivende myndighed udgør alle supplerende omstændigheder, der taler for, at disse særskilte bygge- og anlægskontrakter reelt svarer til ét enkelt bygge- og anlægsarbejde. Et projekt, som indebærer opførelsen af et enkelt vandledningsnet, som er forbundet med det samme centrale depot, således at de forskellige dele af projektet som helhed, tager sigte på at opfylde den samme økonomiske og tekniske funktion, nemlig distribution af drikkevand i det samme beboelsesområde fra den samme forsyningskilde, udgør ét enkelt bygge- og anlægsarbejde. Hvad angår bygge- og anlægsarbejdet, som består i transport af et offentligt gode i et konkret geografisk område, udelukker den omstændighed, at dette vandledningsnet skal bruges til at forsyne adskillige kommuner med vand, ligeledes ikke den konklusion, at det som helhed opfylder den samme økonomiske og tekniske funktion. Forhold, såsom en klar tidsmæssig nærhed mellem indgåelsen af to kontrakter, at disse kontrakter vedrører samme region, og at de begge er indgået af den samme ordregivende myndighed, udgør – selv om de ikke i sig selv er afgørende for, om der foreligger ét enkelt bygge- og anlægsarbejde – supplerende indicier, der kan begrunde, at der foreligger ét enkelt bygge- og anlægsarbejde. (jf. præmis 67-69, 74, 76, 77, 80 og 81)

Konstateringen af en opdeling af en kontrakt i strid med artikel 6, stk. 4, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter forudsætter ikke, at der godtgøres en subjektiv hensigt til at omgå bestemmelserne heri. Når det er godtgjort, at der foreligger en tilsidesættelse, er det uden betydning, om overtrædelsen beror på hensigten hos den medlemsstat, som overtrædelsen kan tilregnes, på dennes forsømmelighed eller på tekniske vanskeligheder, som medlemsstaten er stødt på ved gennemførelsen. (jf. præmis 95)

Selv om bestemmelserne i direktiverne om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ikke gælder for kontrakter med en lavere værdi end den i direktiverne fastsatte beløbsgrænse, indebærer dette dog ikke, at disse kontrakter er udelukket fra EU-rettens anvendelsesområde. For så vidt angår indgåelse af aftaler, som på grund af deres værdi ikke er omfattet af de procedurer, som er fastsat i EU’s regler om indgåelse af offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder desuagtet forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler og i særdeleshed princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Anvendelsen af traktatens generelle principper på procedurerne for indgåelse af kontrakter med en lavere værdi end beløbsgrænsen for anvendelse af direktiverne forudsætter imidlertid, at de pågældende kontrakter har en klar grænseoverskridende interesse. Den omstændighed, at der foreligger en sådan interesse, kan antydes af objektive kriterier som bl.a. størrelsen af det beløb, som kræves for den pågældende kontrakt, i kombination med stedet for arbejdernes udførelse, i tilfælde af at dette sted ligger i nærheden af et grænseområde, som kan have interesse for de erhvervsdrivende, der er etableret i en anden medlemsstat. Det vil derimod også være muligt under visse omstændigheder at udelukke, at der foreligger en sådan interesse, f.eks. når den pågældende kontrakt har en meget begrænset økonomisk betydning. Hvad i øvrigt angår princippet om forbud mod forskelsbehandling, som følger af EUF-traktaten, og især de grundlæggende friheder, kræver dette ikke blot afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for leverandøren af bygge- og anlægsarbejdet og tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, som udøves af en leverandør eller tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser. Det følger heraf, at det derfor må fastslås, at de pågældende nationale myndigheder har tilsidesat princippet om forbud mod forskelsbehandling ved at anvende kriteriet om erhvervserfaring i deres egen medlemsstat med henblik på at tildele en offentlig bygge- og anlægskontrakt. (jf. præmis 109-111, 114, 115, 119 og 121)

Under hensyn til proportionalitetsprincippet kan navnlig tilsidesættelsen af forpligtelser, hvis overholdelse er af fundamental betydning for en EU-ordnings rette funktion, pålægges en sanktion i form af fortabelse af en rettighed, som er indført i kraft af EU-reglerne, f.eks. retten til støtte. I henhold til princippet om, at de finansierede projekter skal være i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser, de i medfør heraf vedtagne retsakter og Unionens politik, således som det fremgår af artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 1164/94 om oprettelse af Samhørighedsfonden, afholdes kun de udgifter, der er foretaget i overensstemmelse med Unionens bestemmelser og de i medfør heraf vedtagne retsakter, af Unionens budget. Så snart Kommissionen derfor opdager, at en medlemsstat har tilsidesat EU-bestemmelser ved udbetalingen, har den pligt til at korrigere de indsendte regnskaber og pålægge de nødvendige finansielle korrektioner for at genoprette en situation, hvor samtlige de udgifter, der anmeldes med henblik på medfinansiering fra Samhørighedsfonden, er i overensstemmelse med Unionens gældende regler og forskrifter vedrørende offentlige kontrakter under hensyntagen til proportionalitetsprincippet. Hvad angår beregningen af de finansielle korrektioner forholder det sig således, at hvis det, henset til omstændighederne i en bestemt sag, viser sig, at anvendelsen af en korrektion, der består i annullation af samtlige udgifter til de pågældende projekter, vil være en uforholdsmæssig straf i forhold til de konstaterede uregelmæssigheders alvor, og at det ikke er muligt eller gennemførligt at angive størrelsen af de uregelmæssige udgifter præcist, er det hensigtsmæssigt at anvende korrektionerne på baggrund af en fast sats. (jf. præmis 134, 136, 137, 140 og 141)