FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 30. juni 2011 ( )

Forenede sager C-463/10 P og C-475/10 P

Deutsche Post AG (sag C-463/10 P)

mod

Europa-Kommissionen

og

Forbundsrepublikken Tyskland (sag C-475/10 P)

mod

Europa-Kommissionen

»Appeller – statsstøtte – foranstaltninger truffet af de tyske myndigheder til fordel for Deutsche Post AG – forordning (EF) nr. 659/1999 – artikel 10, stk. 3 – artikel 230 EF – formaliteten med hensyn til annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse om påbud om oplysninger – begrebet »retsakter der kan anfægtes« – princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse – Deutsche Posts søgsmålskompetence«

1. De foreliggende sager bør føre til, at Domstolen præciserer, om en afgørelse, hvorved Europa-Kommissionen har givet en medlemsstat et påbud om at give oplysninger om en angivelig ulovlig statsstøtte, udgør en retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål.

2. I appelskrifterne har Deutsche Post AG ( ) og Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om ophævelse af kendelserne afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 14. juli 2010, Deutsche Post mod Kommissionen (sag T-570/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), og Forbundsrepublikken Tyskland mod Kommissionen (sag T-571/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser) ( ). Ved disse kendelser har Retten afvist søgsmålene med påstand om annullation af en afgørelse, hvori Kommissionen i henhold til artikel 10, stk. 3, i forordning (EF) nr. 659/1999 ( ) gav Forbundsrepublikken Tyskland påbud om at fremlægge oplysninger om Deutsche Posts udgifter og indtægter i perioden fra 1989 til 2007 ( ).

3. I dette forslag til afgørelse skal jeg foreslå, at Domstolen giver appellanterne medhold i appellen, ophæver de appellerede kendelser og træffer en endelig afgørelse om, hvorvidt sagerne i første instans skal antages til realitetsbehandling.

4. Jeg støtter den opfattelse, at til trods for, at et påbud om oplysninger har en forberedende karakter, udgør denne retsakt den endelige afslutning på Kommissionens undersøgelsesprocedure og skaber bindende og umiddelbare retsvirkninger i forhold til den pågældende medlemsstat. I overensstemmelse hermed gør jeg rede for, hvorfor denne retsakt bør kunne være genstand for en domstolskontrol for at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse af nævnte medlemsstat og dette i overensstemmelse med Domstolens praksis.

I – EU-retlige forskrifter

5. Forordningen har kodificeret udøvelsen af de beføjelser, som Kommissionen er tildelt ved EF-traktaten. Den opstiller præcise regler, der er formuleret i overensstemmelse med Domstolens praksis ( ).

6. Når en medlemsstat anmelder planer om at yde ny støtte til Kommissionen, er denne i overensstemmelse med forordningens artikel 2, stk. 2, forpligtet til at give »alle nødvendige oplysninger, så Kommissionen bliver i stand til at vedtage en beslutning efter [forordningens] artikel 4 og 7«.

7. Forordningens artikel 5, stk. 1 og 2, bestemmer følgende:

»1. Mener Kommissionen, at oplysninger, som den pågældende medlemsstat har indsendt i forbindelse med en foranstaltning, der er anmeldt efter artikel 2, er ufuldstændig, anmoder den om alle nødvendige yderligere oplysninger. Hvis en medlemsstat efterkommer en sådan anmodning, underretter Kommissionen medlemsstaten om modtagelsen af svaret.

2. Hvis den pågældende medlemsstat ikke meddeler de krævede oplysninger inden udløbet af den af Kommissionen fastsatte frist, eller hvis oplysningerne er ufuldstændige, sender Kommissionen en rykkerskrivelse, hvori den giver en passende yderligere frist, inden for hvilken oplysningerne skal meddeles.«

8. Forordningens artikel 10-13 hører under dennes kapitel III med overskriften »Procedure vedrørende ulovlig støtte«.

9. Forordningens artikel 10 i lyder således:

»1. Er Kommissionen kommet i besiddelse af oplysninger om en påstået ulovlig støtte, undersøger den omgående oplysningerne, uanset kilden til disse oplysninger.

2. Om nødvendigt fremsætter den en begæring om oplysninger over for den pågældende medlemsstat. Artikel 2, stk. 2, og artikel 5, stk. 1 og 2, finder tilsvarende anvendelse.

3. Hvis den pågældende medlemsstat på trods af en rykkerskrivelse efter artikel 5, stk. 2, ikke meddeler de krævede oplysninger inden udløbet af den af Kommissionen fastsat[te] frist, eller hvis oplysningerne er ufuldstændige, fremsætter Kommissionen krav om oplysningerne i form af beslutning […]. Beslutningen skal angive, hvilke oplysninger der kræves, og fastsætte en passende frist for deres afgivelse.«

10. I henhold til forordningens artikel 11 kan Kommissionen efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger vedtage en beslutning, hvori den påbyder medlemsstaten at indstille den omtvistede støtteforanstaltning og/eller foreløbigt kræve den tilbagebetalt, indtil Kommissionen har vedtaget en beslutning om, hvorvidt støtten er forenelig med fællesmarkedet.

11. Forordningens artikel 12 har følgende ordlyd:

»Retter medlemsstaten sig ikke efter en beslutning om påbud om indstilling eller om tilbagebetaling, kan Kommissionen, samtidig med at den undersøger sagens fakta på grundlag af de foreliggende oplysninger, indbringe sagen direkte for […] Domstol[en] og anmode om, at den manglende overholdelse af påbuddet erklæres for en overtrædelse af traktaten.«

12. Endelig er forordningens artikel 13, stk. 1, affattet på følgende måde:

»Undersøgelsen af en eventuel ulovlig støtteforanstaltning resulterer i en beslutning vedtaget efter artikel 4, stk. 2, 3, eller 4. I tilfælde af beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure afsluttes proceduren ved en beslutning vedtaget efter artikel 7. Overholder medlemsstaten ikke et påbud om oplysninger, vedtages beslutningen på grundlag af de foreliggende oplysninger.«

II – Faktiske omstændigheder i de foreliggende sager

13. Som følge af klager indgivet af private virksomheder har Kommissionen konstateret, at Deutsche Post fakturerede dør til dør-pakketjenester lavere end marginalomkostningerne, og at denne aggressive rabatpolitik ikke fulgte af virksomhedens befordringspligt.

14. Ved beslutning af 19. juni 2002 ( ) har Kommissionen vurderet, at det deraf resulterende tab på 572 mio. EUR udgjorde en støtte, som var uforenelig med fællesmarkedet, og har pålagt Forbundsrepublikken Tyskland at foretage alle nødvendige foranstaltninger for at kræve tilbagebetaling af støtten fra Deutsche Post.

15. Efterfølgende modtog Kommissionen nye klager fra private konkurrenter, der påstod, at Deutsche Post nød endnu større fordele end dem, der var omfattet af beslutning 2002/753. Kommissionen fandt, at det var nødvendigt at behandle samtlige konkurrenceforvridninger, som var opstået som følge af de midler, staten ydede til Deutsche Post, og indledte den 12. september 2007 en ny formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF ( ).

16. Ved dom af 1. juli 2008 ( ) annullerede Retten beslutning 2002/753, idet den fandt, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 87, stk. 1, EF under dens undersøgelse af støttens forenelighed med fællesmarkedet.

17. Den 17. juli 2008 fremsatte Kommissionen begæring over for Forbundsrepublikken Tyskland om oplysninger indeholdende et spørgeskema om Deutsche Posts indtægter og udgifter i perioden fra 1989 til 2007. Den 12. og 21. august 2008 sendte Kommissionen en rykkerskrivelse, hvori den atter anmodede medlemsstaten om at sende de ønskede oplysninger ( ).

18. I sine svar af 5. august, 14. august og 29. september 2008 har Forbundsrepublikken Tyskland bekræftet, at den nægtede at meddele oplysninger om Deutsche Posts produkter og udgifter før 1995, idet den var af den opfattelse, at Kommissionens undersøgelse burde begrænses til perioden fra 1989 til 1994, og at en besvarelse af dette spørgeskema ville kræve en uforholdsmæssig tids- og arbejdsindsats.

19. Ved skrivelse af 30. oktober 2008 gav Kommissionen i henhold til forordningens artikel 10, stk. 3, påbud om, at Forbundsrepublikken Tyskland inden 20 dage skulle sende de nødvendige oplysninger til besvarelse af spørgeskemaet. Kommissionen tilføjede, at hvis de tyske myndigheder, til trods for dette påbud, ikke sendte de anmodede oplysninger inden for fristen, ville den træffe beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger i overensstemmelse med forordningens artikel 13, stk. 1.

20. I dom af 2. september 2010 ( ) har Domstolen efter appel stadfæstet annullationen af beslutning 2002/753.

III – Sagen for Retten og de appellerede kendelser

21. Ved stævninger indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. december 2008 har Deutsche Post (sag T-571/08) og Forbundsrepublikken Tyskland (sag T-570/08) begge anlagt annullationssøgsmål vedrørende den anfægtede retsakt.

22. Ved særskilte dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor den 19. marts 2009 har Kommissionen i hver sag fremsat en formalitetsindsigelse i henhold til artikel 114, stk. 1, i Rettens procesreglement.

23. Retten tog denne formalitetsindsigelse til følge, idet den fandt, at den anfægtede retsakt ikke var en retsakt, der kan anfægtes i henhold til retspraksis.

24. Retten ( ) har for det første henvist til principperne fastslået af Domstolen i dom af 11. november 1981 i sagen IBM mod Kommissionen ( ) og af 17. juli 2008 i sagen Athinaïki Techniki mod Kommission ( ). Den har for det første henvist til, at der skal tages hensyn til en retsakts indhold og ikke dens form ved fastlæggelsen af, om den udgør en retsakt, der kan anfægtes, i den forstand hvori udtrykket er anvendt i artikel 230 EF. Den har for det andet henvist til, at udelukkende de foranstaltninger, som endeligt fastlægger Kommissionens holdning, og som afføder retsvirkninger, udgør retsakter, der kan anfægtes. Som følge heraf har Retten undersøgt, om den anfægtede retsakt, som hævdet af Kommissionen, udgør en foreløbig foranstaltning, hvis formål er at forberede Kommissionens endelige beslutning og er uden retsvirkninger.

25. For så vidt angår den anfægtede retsakts virkninger har Retten bemærket, at fællesskabslovgiver ikke har fastsat en sanktion for en medlemsstat, hvis denne undlader at overholde Kommissionens påbud ( ). Dette gør det muligt at sondre mellem den anfægtede retsakt og påbud om indstilling og tilbagebetaling af støtte, som Kommissionen er beføjet til at vedtage i medfør af forordningens artikel 11. Hvis en medlemsstat undlader at efterkomme et af disse to påbud, er Kommissionen i henhold til forordningens artikel 12 beføjet til at anlægge traktatbrudssøgsmål for Domstolen.

26. Retten har endvidere anført, at den anfægtede retsakt kun udgør en foreløbig foranstaltning, som gør det muligt for Kommissionen at forberede sin endelige afgørelse ( ). Den sikrer overholdelse af det kontradiktoriske princip ved at tillade, at Kommissionen får de nødvendige oplysninger til at vurdere støttens forenelighed med fællesmarkedet, men den foregriber ikke Kommissionens endelige afgørelse, idet denne stadigvæk på dette trin kan konkludere, at der ikke foreligger støtte, eller at en støtte er forenelig eller uforenelig med fællesmarkedet.

27. Retten har derefter forkastet appellanternes argumenter, hvorved de forsøger at opstille en parallel mellem den anfægtede retsakt og Kommissionens beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure af støtten ( ). Appellanterne har gjort gældende – under henvisning til retspraksis vedrørende realitetsbehandling af sagsanlæg til prøvelse af en sådan beslutning – at denne retsakt til trods for sin foreløbige karakter er en retsakt, der kan anfægtes ( ). Retten har afvist at drage en sådan parallel under henvisning til, at den nævnte beslutnings retsvirkning ikke er sammenlignelig med virkningerne af den anfægtede retsakt.

28. For så vidt angår den anfægtede retsakts konkrete retsvirkninger for Forbundsrepublikken Tyskland har Retten bemærket, at denne retsakt ikke bevirkede afslutningen på den formelle undersøgelsesprocedure ( ). Det var udelukkende medlemsstatens manglende efterkommelse af påbuddet, som betød, at Kommissionen kunne afslutte undersøgelsesproceduren.

29. For så vidt angår den angivelige forværring af Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tysklands proceduremæssige situation i tilfælde af manglende overholdelse af den anfægtede retsakt har Retten i præmis 42 i de appellerede kendelser udtalt, at det er de tyske myndigheders afslag på at give Kommissionen de oplysninger, der kræves i den anfægtede retsakt, og ikke retsakten i sig selv, der kan hindre de pågældende parter i at benytte muligheden for at kritisere den endelige beslutnings faktiske grundlag for at være mangelfuldt. Retten mener, at hvis de tyske myndigheder er af den opfattelse, at de oplysninger, Kommissionen har anmodet om, ikke er nødvendige for at fastlægge de faktiske omstændigheder, eller at de undersøgelser, der anmodes om, er for byrdefulde i forhold til det forventede resultat, kan de vælge ikke at efterkomme det påbud, som er rettet til dem.

30. Retten har under alle omstændigheder i præmis 43 i de appellerede kendelser henvist til, at den anfægtede retsakt ikke kan betragtes som en afbrydelse af Kommissionens forpligtelse til at underbygge sin endelige afgørelse tilstrækkeligt og som et forbud mod, at Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland kunne gøre indsigelser gældende mod dennes grundlag.

31. For så vidt angår Forbundsrepublikken Tysklands ret til forsvar har Retten anført, at denne er sikret ved muligheden for at anfægte de af Kommissionen hævdede faktiske omstændigheder under hele den administrative procedure, og at den fortsat ville have mulighed for at anlægge sag til prøvelse af den endelige beslutning.

32. Retten har konkluderet i præmis 46 i kendelsen i sagen Deutsche Post mod Kommissionen, og i præmis 45 i kendelsen i sagen Tyskland mod Kommissionen, at den anfægtede retsakt ikke udgør en retsakt, der kan anfægtes i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 230 EF.

IV – Sagen for Domstolen og parternes påstande

33. I sag C-463/10 P har Deutsche Post nedlagt påstand om ophævelse af kendelsen i sagen Deutsche Post mod Kommission, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

34. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Deutsche Post tilpligtes at betale sagens omkostninger.

35. I sag C-475/10 P har Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om, at kendelsen i sagen Tyskland mod Kommissionen ophæves, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

36. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

37. Ved kendelse af 15. december 2010 har Domstolens præsident besluttet at forene sagerne C-463/10 P og C-475/10 P med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

V – Om appellerne

A – Parternes argumenter

38. Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at de appellerede kendelser er behæftet med flere retlige fejl, idet Retten ikke har anset den anfægtede retsakt for en retsakt, der kan anfægtes i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 230 EF. De er af den opfattelse, i modsætning til Rettens bedømmelse, at et påbud om oplysninger i henhold til forordningens artikel 10, stk. 3, skaber bindende retsvirkninger og derfor udgør en retsakt, der kan anfægtes i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 230 EF.

39. De har påberåbt sig fem anbringender til støtte for appellen. De tre første anbringender vedrører tilsidesættelse af henholdsvis artikel 249 EF, Domstolens praksis om anfægtelige retsakters natur og retsvirkningerne af den anfægtede retsakt. Det fjerde anbringende vedrører tilsidesættelse af princippet om effektiv domstolsbeskyttelse og det femte anbringende om manglende overholdelse af kompetencefordelingen mellem Kommissionen og medlemsstaterne.

1. Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 249 EF

40. Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at forordningens artikel 10, stk. 3, udtrykkeligt bemyndiger Kommissionen til at vedtage en formel beslutning. I henhold til artikel 249, stk. 4, EF er en beslutning desuden bindende i alle enkeltheder for dem, den angiver at være rettet til.

41. Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har også henvist til princippet om loyalt samarbejde som omhandlet i artikel 10 EF og sjette betragtning til forordningen som bevis for den anfægtede retsakts bindende karakter. Hvis en medlemsstat ikke opfylder påbuddet i en retsakt, som den anfægtede, tilsidesætter den traktaten og risikerer følgelig at blive udsat for et traktatbrudssøgsmål.

42. Den anfægtede retsakts bindende karakter berører ligeledes Deutsche Post som støttemodtager. Forbundsrepublikken Tyskland er således nødsaget til at få denne virksomhed til at samarbejde for at opfylde sin forpligtelse. Den sidstnævnte er i øvrigt den eneste, som besidder de anmodede oplysninger.

43. Kommissionen har hovedsageligt gjort gældende, at i overensstemmelse med retspraksis skal der lægges vægt på en retsakts indhold og ikke på formen ved fastlæggelsen af, om den kan anfægtes ved et søgsmål. Kun de foranstaltninger, der kan skabe bindende retsvirkninger, der er i stand til at påvirke appellantens interesser, udgør retsakter, der kan anfægtes som omhandlet i artikel 230 EF ( ). En beslutning efter artikel 249 EF opfylder derimod ikke automatisk dette kriterium ( ).

2. Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af retspraksis om anfægtelige retsakters natur

44. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at princippet fastslået i dommen i sagen IBM mod Kommissionen ( ), hvorefter en retsakt kun udgør en anfægtelig retsakt i det omfang, den endeligt fastsætter institutionens holdning i en procedure, i modsætning til foreløbige foranstaltninger, ikke kan anvendes i det foreliggende tilfælde. Under henvisning til Domstolens praksis har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at et sådant princip ikke kan overføres til området for statsstøtte.

45. Deutsche Post har understreget, at den foreløbige karakter af påbud om oplysninger og om indstilling ikke betyder, at disse retsakter er uden egentlige retsvirkninger ( ). I denne henseende har Domstolen allerede anerkendt, at påbud om indstilling udgør retsakter, der kan anfægtes ( ).

46. Kommissionen har henvist til, at der ikke kan anlægges søgsmål til prøvelse af retsakter, der ikke endeligt fastsætter dens holdning, men alene har til formål at forberede dens endelige beslutning. Det er Kommissionens opfattelse, at hvis det var muligt at anlægge søgsmål til prøvelse af forberedende retsakter, ville en støttemodtager være i stand til at forsinke beslutningsprocessen betragteligt ved systematisk at anfægte alle forberedende retsakter ved domstolene. Dertil kommer, at forberedende retsakter på ingen måde tilkendegiver Kommissionens endelige holdning, og at Unionens retsinstanser kunne blive foranlediget til at foregribe den endelige beslutning, for at kunne være i stand til at træffe afgørelse om lovligheden af den foreløbige foranstaltning. Endelig ville eventuelle retlige mangler ved de forberedende retsakter kunne påberåbes til støtte for et søgsmål til prøvelse af den endelige retsakt, som de udgør et forberedende trin til ( ).

47. Principperne fastslået i dommen i sagen IBM mod Kommissionen er ikke alene blevet benyttet af Unionens retsinstanser inden for konkurrenceretten, men også på en hel række andre områder. Retspraksis vedrørende indledning af en procedure om statsstøtte bekræfter i øvrigt, at annullationssøgsmål til prøvelse af forberedende retsakter i princippet ikke kan antages til realitetsbehandling. Det er kun i tilfælde, hvor indledningen af en formel undersøgelsesprocedure umiddelbart medfører retsvirkninger, som er forskellige fra dem, der følger af den endelige afgørelse, at søgsmålet til prøvelse af en sådan beslutning om indledning af en procedure kan antages til realitetsbehandling.

3. Om det tredje anbringende vedrørende fejlagtig bedømmelse af retsvirkningerne af et påbud om oplysninger

48. Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at i modsætning til det, som Retten har fastslået ( ), medfører et påbud om oplysninger i henhold til forordningens artikel 10, stk. 3, bindende retsvirkninger til skade for den pågældende medlemsstat og virksomhed. Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland afslutter en sådan beslutning den administrative procedure om statsstøtte i det omfang, den bringer Kommissionens forpligtelse til at fastslå de faktiske omstændigheder under eget ansvar til ophør. I mangel af et svar fra medlemsstaten gør et sådant påbud det muligt for Kommissionen at vedtage sin beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger i sagen. Dette medfører et brud i procedurens forløb, idet samarbejdsfasen mellem medlemsstaten og Kommissionen erstattes af en formel fase, hvor tidspunkterne og sagens grundlag fastlægges direkte af Kommissionen.

49. Appellanterne har tilføjet, at den manglende overholdelse af påbuddet letter den bevisbyrde, som påhviler Kommissionen, og hindrer dem i at gøre det manglende grundlag for den endelige afgørelse gældende i forbindelse med et senere søgsmål. De henviser i øvrigt til, at et søgsmål anlagt til prøvelse af den endelige beslutning ikke kan afhjælpe de følger, som det manglende samarbejde fra medlemsstaten medfører. For at bevare deres ret til forsvar er sagsøgerne derfor nødsaget til at efterkomme påbuddet.

50. Endelig har appellanterne anført, at det forhold, at der ikke foreligger nogen sanktion, som anført i kendelsen i sagen Deutsche Post mod Kommissionen, præmis 29, og i kendelsen i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 28, ikke er afgørende.

51. Kommissionen har gjort gældende, at inden for rammerne af en procedure om statsstøtte hviler medlemsstatens forpligtelse til at give de ønskede oplysninger snarere på artikel 10 EF end på den anfægtede retsakt. For så vidt som den ikke har en anden undersøgelseskompetence, kan Kommissionen ikke oplyse sagens faktiske omstændigheder uden loyalt samarbejde fra medlemsstaterne. Som følge heraf er det således ikke påbuddet om oplysninger, men medlemsstatens manglende vilje til at efterkomme påbuddet, som gør det muligt for Kommissionen at vedtage en beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger og at anlægge et traktatbrudssøgsmål. En sådan foranstaltning kan imidlertid ikke påvirke Forbundsrepublikken Tysklands interesser og endnu mindre Deutsche Posts interesser. På samme måde påvirker den anfægtede retsakt, som har til formål at sikre overholdelsen af kontradiktionsprincippet, ikke denne medlemsstats retsstilling.

52. Endelig har Kommissionen påpeget, at der ikke er nogen sanktion forbundet med manglende overholdelse af den anfægtede retsakt. Den omstændighed, at parterne ikke længere på et senere trin kan påberåbe sig forhold, som de ikke har fremlagt under den administrative procedure, er ikke udtryk for en sanktion, men er en del af kontradiktionsprincippet.

4. Om det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af princippet om effektiv domstolsbeskyttelse

53. Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at de appellerede kendelser tilsidesætter princippet om effektiv domstolsbeskyttelse.

54. Unionens retsinstanser skal dels kontrollere, at Kommissionen respekterer procedurebetingelserne fastlagt i forordningen, dels prøve, om de af Kommissionen anmodede oplysninger er proportionale og nødvendige. Det er appellanternes opfattelse, at de omhandlede parters interesser ikke er tilstrækkelig beskyttet af, at den endelige afgørelse kan anfægtes.

55. Forbundsrepublikken Tyskland har endvidere gjort gældende, at Retten har tilsidesat retsstatsprincippet i præmis 42 i de appellerede kendelser, i det omfang den antyder, at medlemsstaten frit kan opfylde eller undlade at opfylde den anfægtede retsakt. En retsstat bør ikke være foranlediget til at tilsidesætte en forpligtelse pålagt af Kommissionen. Hertil kommer, at de proceduremæssige ulemper ved en sådan fremgangsmåde ville være meget alvorlige.

56. Kommissionen har hertil for det første svaret, at appellanterne nyder en effektiv domstolsbeskyttelse, i det omfang de kan gøre ulovligheden af den anfægtede retsakt gældende under et sagsanlæg anlagt til prøvelse af den endelige beslutning.

57. Kommissionen sondrer dernæst mellem kontrolproceduren for statsstøtte og den, der finder anvendelse på konkurrencebegrænsende praksis. I forordning nr. 17 ( ) har fællesskabslovgiver udtrykkelig anerkendt, at en virksomhed kan anlægge sag til prøvelse af et påbud fra Kommissionen. Den har ligeledes bestemt, at Kommissionen kan pålægge bøder og tvangsbøder, hvis en virksomhed undlader at efterkomme påbuddet. De to ordninger er således ikke sammenlignelige.

5. Om det femte anbringende vedrørende tilsidesættelse af kompetencefordelingen mellem Kommissionen og medlemsstaterne

58. Forbundsrepublikken Tyskland er af den opfattelse, at Retten ikke har taget hensyn til kompetencefordelingssystemet ved at udtale, at medlemsstater kan vælge at ignorere et påbud, som er rettet til dem. De sidstnævnte ville således kunne afvise at sende oplysninger, som de ikke finder er nødvendige for at fastslå de faktiske omstændigheder. Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland ville en sådan argumentation betyde en overførsel af forpligtelsen til at fastlægge de faktiske omstændigheder og afgøre procedurens formål til medlemsstaterne.

59. Kommissionen svarer hertil, at de appellerede kendelser ikke medfører en overførsel af kompetence. Kommissionen, som ikke er tillagt nogen undersøgelsesbeføjelse, afhænger af samarbejde fra medlemsstaten, støttemodtageren og tredjemænd, der har en interesse i at oplyse de faktiske omstændigheder. Afgrænsningen af, hvad der må betragtes som nødvendige oplysninger for at sætte Kommissionen i stand til at vedtage en endelig beslutning om en statsstøtte, tilkommer imidlertid denne institution.

B – Min vurdering

60. Jeg er af den opfattelse, at den anfægtede retsakt udgør en retsakt, der kan anfægtes i henhold til artikel 230 EF.

61. For at komme frem til denne konklusion er det nødvendigt indledningsvis at redegøre for Domstolens praksis vedrørende karakteren af retsakter, der kan anfægtes, og den proceduremæssige ramme, som den anfægtede retsakt indgår i.

1. Indledende bemærkninger

a) Domstolens praksis vedrørende anfægtelige retsakter, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål

62. Domstolens praksis vedrørende anfægtelige retsakter, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, er blevet fastslået for nogle årtier siden i dommen i sagen Kommissionen mod Rådet ( ) og i dommen i sagen IBM mod Kommissionen ( ). Denne praksis er blevet fast anvendt på området for statsstøtte og senest i dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen samt NDSHT mod Kommissionen ( ).

63. For at en retsakt kan være genstand for et annullationssøgsmål, skal to betingelser være opfyldt.

64. For det første skal der i overensstemmelse med artikel 235 EF være tale om en retsakt vedtaget af en af Unionens institutioner.

65. For det andet skal der være tale om en retsakt, der kan skabe bindende retsvirkninger. Med andre ord skal sagsøgernes interesser være påvirket, og deres retsstilling skal være væsentligt ændret. Den form, hvori en retsakt eller afgørelse vedtages, er i princippet uden betydning ( ). For at afgøre, om retsakten medfører sådanne virkninger, skal der lægges vægt på dens indhold ( ).

66. Denne retspraksis gør det muligt at udvide området for søgsmål til retsakter, der ikke formelt kvalificeres som »afgørelse«, men indholdsmæssigt skaber bindende retsvirkninger. Den betyder ligeledes, at det undgås, at institutionerne kan unddrage sig domstolskontrol blot ved manglende overholdelse af formelle krav, såsom retsaktens benævnelse, dens begrundelse eller angivelse af de bestemmelser, som udgør dens retsgrundlag.

67. Den anden betingelse har en særlig betydning for så vidt angår bedømmelsen af, hvorvidt en retsakt, der er en del af en administrativ procedure indeholdende flere trin som i sager om kontrol af statsstøtte, kan anfægtes ( ).

68. På dette område vedtager Kommissionen talrige retsakter, hvorved den ikke udelukkende tilkendegiver en endelig bedømmelse af en foranstaltnings kvalificering som støtte og foranstaltningens forenelighed med fællesmarkedet, men den vedtager ligeledes undersøgelsesforanstaltninger og foranstaltninger om fastlæggelse af proceduren. Alle disse retsakter medfører dog ikke retsvirkninger i forhold til de pågældende medlemsstater og virksomheder.

69. Domstolen opdeler disse retsakter i forskellige kategorier.

70. De første er retsakter, hvorved Kommissionen endeligt fastlægger sin holdning ved afslutningen af proceduren. Disse udgør retsakter, der kan anfægtes, i det omfang de medfører bindende retsvirkninger og ikke efterfølges af en anden retsakt, der kan give adgang til et annullationssøgsmål.

71. Det er tilfældet for afgørelser, hvorved Kommissionen ved afslutningen af den formelle undersøgelse omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF vurderer, at den omhandlede foranstaltning ikke udgør en støtte, eller at den er forenelig eller uforenelig med fællesmarkedet ( ). Det er ligeledes tilfældet ved retsakter, hvormed Kommissionen henlægger en klage vedrørende en angivelig ulovlig støtte ( ).

72. De andre er foreløbige retsakter, hvis formål er at forberede den endelige afgørelse.

73. Der er på den ene side tale om foranstaltninger, som, selv om de er vedtaget inden for rammerne af den forberedende procedure, udgør afslutningen på en fase, der klart kan adskilles fra hovedproceduren og afføder retsvirkninger ( ).

74. Der findes mange eksempler på området for procedurerne til gennemførelse af artikel 81 EF og 82 EF. Disse er opdelt i flere efterfølgende stadier, såsom den indledende undersøgelsesfase, den kontradiktoriske undersøgelsesfase og høringsfasen. Domstolen har i dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen ( ) og i dommen i sagen Orkem mod Kommissionen ( ) fastslået, at afgørelser, hvorved Kommissionen giver påbud om oplysninger til virksomheder eller udfører undersøgelser på stedet, udgør anfægtelige retsakter.

75. Domstolen har på samme vis antaget, at en afgørelse, hvorved Kommissionen ved afslutningen af sin foreløbige analyse beslutter at indlede en formel undersøgelsesprocedure, udgør en anfægtelig retsakt ( ). Den er af den opfattelse, at en sådan afgørelse medfører retsvirkninger i forhold til den pågældende medlemsstat og de berørte virksomheder, idet Kommissionen kan give påbud om indstilling af foranstaltningen. Ifølge Domstolen udgør det selvstændige virkninger i forhold til den endelige afgørelse, som ikke vil kunne blive afhjulpet inden for rammerne af et søgsmål anlagt til prøvelse af den endelige afgørelse, hvorfor sagsøgerne fratages retten til en tilstrækkelig domstolsbeskyttelse ( ).

76. På den anden side er der tale om foranstaltninger af »rent« ( ) eller »simpel« ( ) forberedende art. Disse foranstaltninger udgør blot en af de faser, der sætter institutionen i stand til at vedtage sin endelige afgørelse. De afføder ingen retsvirkninger og udgør i overensstemmelse med retspraksis ikke anfægtelige retsakter. I overensstemmelse hermed er Domstolen af den opfattelse, at de mangler, de nævnte foranstaltninger kan være behæftet med, kan gøres gældende til støtte for et søgsmål til prøvelse af den endelige afgørelse, til hvilken foranstaltningerne udgør et forberedende stadie ( ). Sådan forholder det sig på konkurrenceområdet med den retsakt, hvorved Kommissionen meddeler sine klagepunkter mod virksomheder.

77. Henvisningen til denne retspraksis gør det muligt at forstå de grunde, som ligger bag Domstolens udtalelser på dette område.

78. Som det er blevet beskrevet, har Domstolen bestræbt sig på at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse af de rettigheder, som tilkommer de retsundergivne i henhold til EU-retten. I dommen i sagen Athinaïki Techniki mod Kommissionen har Domstolen fastslået, at Unionen er et retsfællesskab, hvori de processuelle regler, der finder anvendelse på søgsmål, skal fortolkes således, at de kan anvendes på en måde, der bidrager til opfyldelsen af dette formål ( ). Det er derfor, at forberedende retsakter, der kan have retsvirkninger, og som udgør afslutningen på en procedure, der er accessorisk i forhold til hovedsagen, ifølge Domstolen skal kunne være genstand for et annullationssøgsmål.

79. Domstolen bestræber sig ikke desto mindre også på at undgå en forøgelse af søgsmål til prøvelse af forberedende retsakter, der kan lamme institutionernes handleevne. Den tilsigter ligeledes at bevare kompetencefordelingen og det klagesystem, der er fastlagt i traktaten. Det er således ikke sandsynligt, at Domstolen vil antage et søgsmål anlagt til prøvelse af en forberedende retsakt til realitetsbehandling, når dette ville medføre, at den var tvunget til at tage stilling til spørgsmål, som Kommissionen endnu ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. Dette ville foregribe behandlingen af realitetsspørgsmålene og ville medføre en sammenblanding af forskellige faser af den administrative procedure og den judicielle sagsbehandling ( ).

80. Det er i denne retlige sammenhæng, at den anfægtede retsakt skal placeres. Udgør den, som Retten har gjort gældende i de appellerede kendelser, en foranstaltning af »ren forberedende karakter«, som ikke kan anfægtes, eller drejer det sig om en anfægtelig retsakt, som Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende?

81. For at besvare dette spørgsmål skal de processuelle rammer for den anfægtede retsakt ligeledes undersøges.

b) Om den processuelle ramme for den anfægtede retsakt

82. Inden for rammerne af kontrolproceduren med statsstøtte er Kommissionen tillagt en enekompetence for så vidt angår vurderingen af en støttes forenelighed med traktaten ( ). Kommissionen er især forpligtet til at sørge for, at der ikke ydes eller opretholdes nogen støtte, som er i strid med traktaten i henhold til artikel 87 EF ( ).

83. For at sikre, at disse bestemmelser gennemføres, og bringe medlemsstaternes ret til at gribe ind i overensstemmelse med garantien for en konkurrence, der ikke er fordrejet inden for Den Europæiske Union, har traktaten fastsat en procedure med kontrol og forudgående godkendelse af statsstøtte, i løbet af hvilken der foregår en dialog mellem den pågældende medlemsstat og Kommissionen. Den førstnævnte er forpligtet til at samarbejde loyalt. Den sidstnævnte er tillagt undersøgelsesbeføjelser og skal i den forbindelse respektere et vist antal proceduremæssige krav.

84. Det fremgår af sjette betragtning til forordningen, at medlemsstater i overensstemmelse med artikel 10 EF skal samarbejde med Kommissionen. Dette betyder, at de er forpligtede til dels at anmelde projekter om ny støtte til Kommissionen, dels at give denne institution alle de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan vurdere støttens forenelighed med fællesmarkedet. Disse to forpligtelser er tæt forbundet, idet Kommissionen i henhold til forordningens artikel 5 kan anse anmeldelsen for trukket tilbage fra det øjeblik, hvor en medlemsstat nægter at give de supplerende oplysninger, som den har behov for, inden for den fastsatte frist.

85. Hvis dette er tilfældet, foretager Kommissionen sin undersøgelse af støtten i henhold til forordningens artikel 10-15 om ulovlig støtte ( ).

86. I denne forbindelse har Kommissionen ret til at fremsætte påbud, der gør det muligt at få oplysninger og begrænse den skade, der er forbundet med iværksættelsen af den ikke anmeldte støtte.

87. I henhold til forordningens artikel 10 er Kommissionen bemyndiget til at kræve alle de dokumenter, informationer og oplysninger fra medlemsstaten, der er nødvendige for undersøgelsen af støttens forenelighed med fællesmarkedet. Det er den eneste undersøgelsesbeføjelse, som Kommissionen er blevet tildelt i forbindelse med kontrolproceduren for statsstøtte. Denne beføjelse er gradvis. Kommissionen kan fremsætte begæring ( ) om oplysninger til den pågældende medlemsstat og om nødvendigt fremsende en rykkerskrivelse med en yderligere frist. Endeligt kan den fremsætte påbud ( ).

88. Det er vigtigt at understrege, at Kommissionen kun kan benytte beføjelsen til at fremsætte påbud inden for rammerne af proceduren om ulovlig statsstøtte, dvs. når en medlemsstat undlader at anmelde et projekt om indførelse af en støtte, eller når den til trods for en anmeldelse ikke giver de supplerende oplysninger, som Kommissionen har fremsat begæring om i henhold til forordningens artikel 5, stk. 3.

89. Påbuddet skal angive, hvilke oplysninger der kræves, og fastsætte en passende frist for deres afgivelse.

90. Når en medlemsstat ikke opfylder sin pligt til samarbejde og undlader at meddele de påbudte oplysninger, er Kommissionen beføjet til at afslutte proceduren og vedtage en beslutning, hvori det konstateres, at støtteforanstaltningen udelukkende på grundlag af de oplysninger, den råder over, er forenelig eller uforenelig med fællesmarkedet. Disse principper er fastslået af Domstolen i dommen af 14. februar 1990 i sagen Frankrig mod Kommissionen ( ) og er blevet konkretiseret i forordningens artikel 13, stk. 1.

91. De andre påbudsbeføjelser fastsat i forordningens artikel 11 skal gøre det muligt for Kommissionen at vedtage midlertidige foranstaltninger for at begrænse den skade, der er forbundet med iværksættelsen af den ikke anmeldte støtte. Kommissionen kan således give påbud om, at den pågældende medlemsstat indstiller støtten eller kræver foreløbig tilbagebetaling fra støttemodtagerene, indtil Kommissionen har vedtaget en beslutning om, hvorvidt støtten er forenelig med fællesmarkedet ( ). Hvis en medlemsstat undlader at overholde et af disse påbud, er Kommissionen efter forordningens artikel 12 udtrykkeligt beføjet til at anlægge et traktatbrudssøgsmål ved Domstolen.

92. I dommen af 9. oktober 2001 i sagen Italien mod Kommissionen har Domstolen fastslået, at et påbud om indstilling kan være genstand for et annullationssøgsmål anlagt enten af virksomheden, der har modtaget støtte, eller af den pågældende medlemsstat. Den har vurderet, at denne retsakt har en umiddelbar bindende karakter i forhold til den berørte medlemsstat og de berørte virksomheder og indebærer uigenkaldelige følger, som et annullationssøgsmål til prøvelse af den endelige afgørelse ikke kan fjerne ( ).

93. Gennemgangen af de proceduremæssige rammer gør det muligt at nå frem til to konklusioner.

94. For det første kan det konstateres, at medlemsstaten er bundet af en pligt til loyalt samarbejde. Ligesom Kommissionen skal den samarbejde efter bedste evne med henblik på at overvinde de vanskeligheder, som en bedømmelse af en støttes forenelighed giver anledning til under overholdelse af traktatens bestemmelser ( ).

95. For det andet kan det konstateres, at fællesskabslovgiver behandler en medlemsstats manglende overholdelse af Kommissionens påbud forskelligt alt efter, om påbuddet er givet med henblik på opnåelse af oplysninger eller indstilling eller foreløbig tilbagebetaling af støtte. Dette fremgår meget klart af 12. betragtning til forordningen og dens artikel 12 og 13.

96. Når en medlemsstat undlader at overholde et påbud om oplysninger, er Kommissionen beføjet til at vedtage en beslutning udelukkende på grundlag af de foreliggende oplysninger. Kommissionen er derimod beføjet til at anlægge sag direkte for Domstolen, når en medlemsstat nægter at indstille eller foretage foreløbig tilbagebetaling af en støtte.

97. Det er min opfattelse, at denne sondring kan forklares på grundlag af de konsekvenser, som medlemsstatens manglende samarbejde medfører.

98. I det første tilfælde har et påbud om oplysninger til formål at give Kommissionen det bedst oplyste grundlag, før den træffer en afgørelse, der kan påvirke den pågældende medlemsstats interesser. Hvis en medlemsstat nægter at samarbejde, påvirker dens handlemåde i første omgang dens egne interesser.

99. I det andet tilfælde skal påbuddene om indstilling og foreløbig tilbagebetaling af en støtte derimod gøre det muligt for Kommissionen straks at genetablere en effektiv konkurrence på fællesmarkedet. Hvis en medlemsstat afviser at overholde påbuddet, vil dens adfærd ikke blot påvirke dens egne interesser, men vil også være i stand til alvorligt og umiddelbart at skade konkurrenters interesser, og på samme måde påvirke fællesmarkedets tilfredsstillende funktion.

100. Kan denne forskel begrunde, at et påbud om oplysninger ikke er en retsakt, der kan anfægtes, i modsætning til påbud om indstilling og foreløbig tilbagebetaling af støtte?

101. Det er ikke min opfattelse. Selv om den anfægtede retsakt åbenlyst har en forberedende karakter i forhold til den endelige afgørelse, opfylder den ikke desto mindre samtlige betingelser opstillet i retspraksis for at kunne være genstand for et annullationssøgsmål.

2. Om anvendelse af Domstolens praksis på den foreliggende sag

102. Der skal henvises til, at i henhold til retspraksis kan en forberedende retsakt anfægtes, når den udgør afslutningen på en særskilt del af hovedproceduren og skaber retsvirkninger.

103. For det første er jeg af den opfattelse, at den anfægtede retsakt udgør afslutningen på den undersøgelsesprocedure, som Kommissionen har indledt. Påbuddet om information udgør selve kernen i procedurens undersøgelsesfase, under hvilken medlemsstaten er forpligtet til at samarbejde.

104. Denne beføjelse er bred, idet Kommissionen kan fremsætte begæring om, at medlemsstaten fremlægger alle de dokumenter, informationer og oplysninger, som den finder nødvendige ( ) for vurderingen af støtten, og den er kun forpligtet til at præcisere oplysningernes art. Denne ret betyder retten til at søge forskellige oplysninger, som endnu ikke er kendte eller klart afgrænsede af Kommissionen, såsom størrelsen af den pågældende støtte, dens karakter, de støttemodtagende virksomheder eller f.eks., i hvilken periode støtten er blevet ydet. Hvis institutionen bliver mødt af manglende samarbejde fra den pågældende medlemsstat, er det ikke desto mindre vanskeligt for den at fremskaffe de nødvendige elementer til at vurdere støtten. Kommissionen har ikke andre undersøgelsesbeføjelser i modsætning til dem, som den er tildelt inden for konkurrenceretten i henhold til forordning nr. 1/2003 ( ). Når en medlemsstat ikke opfylder sin samarbejdspligt og afholder sig fra at meddele de påkrævede oplysninger, er Kommissionen beføjet til at træffe en afgørelse udelukkende på grundlag af de foreliggende oplysninger. Som det udtrykkeligt er blevet fastslået af Domstolen, har Kommissionen beføjelse til at »afslutte proceduren« ( ).

105. For det andet er det min opfattelse, at den anfægtede retsakt har bindende og umiddelbare retsvirkninger i forhold til den pågældende medlemsstat.

106. Dels fremstår den i form af en afgørelse, som i henhold til artikel 249 EF er bindende i alle sine led for den, som den er rettet til. Et påbud indebærer i sig selv et krav om efterlevelse, hvilket pålægger den pågældende medlemsstat en forpligtelse til øjeblikkelig og effektiv gennemførelse.

107. Dels fremgår det klart af ordlyden af forordningens artikel 10, stk. 2 og 3, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt at sondre mellem den blotte fremsættelse af begæring om oplysninger som omhandlet i dennes artikel 10, stk. 2. Sidstnævnte har i sig selv ingen bindende karakter.

108. Denne sondring giver kun mening, hvis påbuddet har bindende karakter i forhold til den pågældende medlemsstat og medfører retsvirkninger, hvis denne ikke efterkommer påbuddet.

109. Kommissionen er således beføjet til at vurdere støttens forenelighed udelukkende på grundlag af de foreliggende oplysninger.

110. Kommissionen kan i øvrigt frit anlægge et traktatbrudssøgsmål mod medlemsstaten. Det bemærkes, at når sidstnævnte ikke har anmeldt støtten, er den iværksat på ulovlig vis, og medlemsstaten har nægtet at samarbejde ved at give de oplysninger, som Kommissionen har fremsat begæring om.

111. I modsætning til det, som Kommissionen har gjort gældende, er anlæggelse af et sådant søgsmål ikke uden betydning. Et traktatbrudssøgsmål har til formål at sanktionere en medlemsstats tilsidesættelse af EU-retten og at sikre den effektive overholdelse af fællesskabsretten. Domstolens dom, som har deklaratorisk karakter, medfører således i henhold til artikel 228 EF en forpligtelse til efterlevelse, hvis manglende overholdelse vil kunne føre til en ny traktatbrudssag eller idømmelse af tvangsbøder. Det må desuden ikke glemmes, at den dom, som fastslår et traktatbrud, kan gøre det lettere at drage medlemsstaten til ansvar for de nationale retter.

112. Det er derfor vanskeligt at dele Rettens opfattelse, hvorefter medlemsstaten »[kan] vælge ikke at efterkomme det påbud, som er rettet til [den]« af Kommissionen ( ). En medlemsstat bør ikke foranlediges til at tilsidesætte sine forpligtelser, tilsidesætte EU-rettens bestemmelser og gøre sig selv til genstand for et sagsanlæg for Domstolen. Som Forbundsrepublikken Tyskland gør gældende, er dette netop i strid med principperne om retsstaten og effektiv retsbeskyttelse.

113. Henset til alle disse forhold er det min opfattelse, at den anfægtede retsakt skaber bindende retsvirkninger for den pågældende medlemsstat.

114. Denne retsakt skal derfor kunne undergives en retslig prøvelse.

115. Anerkendelsen af Kommissionens beføjelse til at skabe forpligtelser, der tillige giver mulighed for at anlægge et traktratbrudssøgsmål imod medlemsstaten, bør efter min opfattelse medføre en anerkendelse af proceduremæssige garantier for medlemsstaterne.

116. Unionens retsinstanser bør kunne kontrollere, om Kommissionen respekterer de proceduremæssige betingelser fastsat i forordningens artikel 5, stk. 2, og artikel 10, stk. 2, før den vedtager sin endelige afgørelse.

117. Domstolen bør i øvrigt kunne undersøge arten, nødvendigheden og proportionaliteten af de oplysninger Kommissionen har fremsat begæring om.

118. Som det er fremgået, viser forordningens ordlyd, at anmodningen om oplysninger kan have en meget stor rækkevidde, idet Kommissionen har ret til at anmode om alle de oplysninger, den anser for nødvendige ( ), idet den kun er forpligtet til at præcisere, hvilke ( ) oplysninger der ønskes. Unionens retsinstanser bør således være i stand til at kontrollere, om de anmodede oplysninger rent faktisk kan anses for nødvendige i forhold til det formål, som Kommissionen forfølger ved den formelle undersøgelsesprocedure, og ikke overskrider rammerne for undersøgelsen.

119. Kontrollen vedrører således ikke en bedømmelse af realitetsspørgsmålet om støttens forenelighed med fællesmarkedet og bør ikke føre til, at Unionens retsinstanser udtaler sig om spørgsmål, som Kommissionen endnu ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, således at en foregribelse af en behandling af realitetsspørgsmålet undgås. I de foreliggende sager er den anfægtede retsakt ikke udtryk for nogen foreløbig holdning om tilstedeværelsen af en støtte eller dennes forenelighed med fællesmarkedet. Anlæggelse af et annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede retsakt vil således ikke skabe en risiko for en sammenblanding af de forskellige faser af den administrative og den judicielle procedure.

120. Denne kontrol tillader endvidere at undgå en situation, hvor en medlemsstat skal afvente vedtagelsen af den endelige beslutning for inden for rammerne af et søgsmål til prøvelse af den sidstnævnte at gøre påbuddets ulovlighed gældende. En sådan situation risikerer at bringe det ordentlige forløb af den administrative procedure og god retspleje i fare.

121. To hypoteser illustrerer dette argument.

122. Under første hypotese kan man forestille sig, at medlemsstaten undlader at opfylde påbuddet, fordi den retteligt eller ej er af den opfattelse, at procedurereglerne ikke er blevet overholdt, eller at de anmodede oplysninger er uforholdsmæssige.

123. Mens medlemsstaten afventer vedtagelsen af den endelige afgørelse, tilsidesætter den EU-rettens bestemmelser, og en traktatbrudssag udgør ikke den rette vej for, at medlemsstaten kan påberåbe sig påbuddets ulovlighed. For Kommissionens vedkommende skal den vedtage en afgørelse, som ikke hviler på fuldstændige og pålidelige oplysninger.

124. Under den anden hypotese kan man forestille sig, at medlemsstaten opfylder Kommissionens påbud, før den påberåber sig dennes ulovlighed inden for rammerne af et annullationssøgsmål til prøvelse af den endelige afgørelse. Denne situation gør det ikke muligt at sikre en tilstrækkelig domstolsbeskyttelse mod de mangler, som dette påbud kan have været behæftet med. Oplysninger er blevet givet og har dannet grundlag for Kommissionens vurdering. I visse sager kan det dog forekomme vanskeligt at bedømme betydningen af disse oplysninger for procedurens forløb. Selv i sager, hvor der gives medhold i et søgsmål, der er anlagt til prøvelse af den endelige afgørelse, er det ikke sikkert, at alle de virkninger, som den pågældende påbud har medført, kan fjernes.

125. Den løsning, som jeg foreslår, bør ikke være til hinder for Kommissionens handleevne, selv om den faktisk fører til en forøgelse af mellemliggende søgsmål. Et annullationssøgsmål til prøvelse af en retsakt fjerner ikke forpligtelsen for den, som retsakten er rettet til, til at overholde den, når der tages hensyn til, at søgsmålet ikke har opsættende virkning medmindre, en foreløbig forholdsregel om udsættelse af gennemførelsen er blevet foreskrevet af dommeren i sagen om foreløbige forholdsregler ( ).

126. I øvrigt forekommer denne løsning at være fuldstændig på linje med principperne fastsat inden for rammerne af en tvist i konkurrenceretten.

127. Det fremgår utvetydigt af ordlyden samt af Domstolens praksis, at Kommissionens anmodning om oplysninger inden for rammerne af kontrollen med konkurrencefordrejende praksis udgør anfægtelige retsakter som omhandlet i artikel 230 EF ( ). Disse anmodninger om oplysninger var foreskrevet i artikel 11 i forordning nr. 17 ( ), før de blev kodificeret i artikel 18 i forordning nr. 1/2003. De oplysninger, som Kommissionen har krævet, skal være nødvendige ligesom de oplysninger, der anmodes om i forbindelse med kontrolproceduren for statsstøtte. Inden for rammerne af en tvist vedrørende konkurrenceretten betyder dette dog, at Domstolen har kompetence til at kontrollere, at de anmodede oplysninger ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at gøre det muligt for Kommissionen at fastslå overtrædelsen og afgøre dens varighed samt kredsen af implicerede virksomheder ( ).

128. Henset til disse elementer og i betragtning af de foregående betragtninger er jeg af den opfattelse, at den anfægtede retsakt ligeledes bør kunne være genstand for en domstolsprøvelse.

129. Som følge heraf er jeg af den opfattelse, at den anfægtede retsakt udgør en retsakt, der kan anfægtes.

130. Appellanternes appeller bør derfor tages til følge, og de appellerede kendelser bør som følge heraf ophæves.

VI – Om betydningen af ophævelsen af de appellerede kendelser

131. I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Domstolen kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

132. I sag C-475/10 P skal Kommissionens formalitetsindsigelse mod den appel, der er iværksat af Forbundsrepublikken Tyskland, henset til de ovenstående betragtninger, forkastes. Denne stats annullationssøgsmål skal derfor antages til realitetsbehandling.

133. I sag C-463/10 P har Kommissionen fremsat et andet anbringende til støtte for sin formalitetsindsigelse mod det af Deutsche Post anlagte søgsmål, hvorefter sidstnævnte ikke har søgsmålskompetence.

134. Det er min opfattelse, at Domstolen råder over alle oplysninger, der er nødvendige for at træffe afgørelse vedrørende dette anbringende.

A – Parternes argumenter

135. Kommissionen gør gældende, at Deutsche Post hverken er individuelt eller umiddelbart berørt af den anfægtede retsakt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 230, stk. 4, EF.

136. For så vidt angår den individuelle berøring har Kommissionen gjort gældende, at den anfægtede retsakt udelukkende er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland og ikke skaber nogen forpligtelser for Deutsche Post. For så vidt angår den umiddelbare berøring har Kommissionen gjort gældende, at medlemsstaten har et skøn med hensyn til, på hvilken måde påbuddet efterleves. Det er således medlemsstaten, der beslutter, hvem påbuddet rettes til, og som fastsætter på hvilken måde de anmodede oplysninger fremskaffes.

137. Deutsche Post bestrider disse vurderinger. Den er af den opfattelse, at afgørelsen er individualiseret som omhandlet i dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen ( ), idet virksomheden er den eneste, der besidder de oplysninger, som der er blevet anmodet om, og den eneste, der er blevet pålagt at tilbagebetale den pågældende støtte. Deutsche Post er ligeledes af den opfattelse, at den er umiddelbart berørt af den anfægtede retsakt, idet Forbundsrepublikken Tyskland, i modsætning til hvad Kommissionen har fremført, ikke har nogen skønsmargen med hensyn til udførelsen af påbuddet. Der er ikke nogen mulig tvivl om, hvilke oplysninger Kommissionen har krævet, da de fremgår af den anfægtede retsakt, uden at Forbundsrepublikken Tyskland har kunnet vedtage mellemliggende foranstaltninger.

B – Min vurdering

138. I modsætning til Kommissionen er jeg af den opfattelse, at Deutsche Post er individuelt og umiddelbart berørt af den anfægtede retsakt, således at et annullationssøgsmål anlagt for Retten kan antages til realitetsbehandling.

139. Jeg bygger denne analyse på følgende betragtninger.

140. I forbindelse med kontrolproceduren for statsstøtte er adressaterne for Kommissionens beslutninger udelukkende de pågældende medlemsstater ( ). Fysiske eller juridiske personer, som vil anlægge sag til prøvelse af disse afgørelser, skal således bevise, at disse berører dem umiddelbart og individuelt i henhold til artikel 230, stk. 4, EF.

1. Om Deutsche Post er individuelt berørt

141. Det følger af fast retspraksis, at andre personer end en beslutnings adressat kun kan gøre gældende, at de berøres individuelt, hvis beslutningen rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten ( ).

142. Det følger også af Domstolens retspraksis, at når beslutningen berører en gruppe personer, som var identificerede eller kunne identificeres på tidspunktet for vedtagelsen af retsakten og på grundlag af kriterier, som er specifikke for medlemmerne af denne gruppe, kan disse antages at være individuelt berørt af nævnte retsakt, da de indgår i en sluttet gruppe af erhvervsdrivende ( ).

143. I de foreliggende sager er det åbenbart, at Deutsche Post er individuelt berørt af den anfægtede retsakt. Den procedure, som Kommissionen har indledt, vedrører udtrykkeligt de foranstaltninger, som Forbundsrepublikken Tyskland har vedtaget til fordel for denne virksomhed, og den anfægtede retsakt angår specifikt denne virksomheds udgifter og indtægter i løbet af de sidste 20 år. Denne retsakt berører således særligt Deutsche Post, idet den forpligter den til at give oplysninger.

144. Henset til disse elementer er jeg af den opfattelse, at Deutsche Post er individuelt berørt af den anfægtede retsakt.

2. Om Deutsche Post er umiddelbart berørt

145. I overensstemmelse med fast retspraksis afhænger betingelsen om, at en fysisk eller juridisk person skal være umiddelbart berørt af den anfægtede retsakt, af de to følgende elementer: at den anfægtede fællesskabsforanstaltning umiddelbart skal have indvirkning på den pågældendes retsstilling ved at fratage ham en rettighed eller pålægge ham en forpligtelse, og at foranstaltningen ikke må overlade et skøn til adressaterne, der skal gennemføre den, men at gennemførelsen skal ske helt automatisk, udelukkende i medfør af EU-retsreglerne og uden anvendelse af andre mellemkommende regler ( ).

146. I denne sag forekommer det mig, at disse to betingelser er opfyldt.

147. For det første er det min opfattelse, at den anfægtede retsakt i sig selv umiddelbart har indvirkning på Deutsche Posts retsstilling. Ved at kræve, at Forbundsrepublikken Tyskland sender alle oplysninger vedrørende virksomhedens udgifter og indtægter siden 1989, forpligter retsakten Deutsche Post til at videregive disse oplysninger, som den er eneindehaver af. Den anfægtede retsakt medfører derfor, at denne virksomheds stilling er lig med Forbundsrepublikken Tysklands. Selv om påbuddet er rettet til medlemsstaten, udgør denne altså i virkeligheden et mellemled mellem Kommissionen og den navngivne virksomhed, som undersøgelsen udtrykkeligt er rettet imod ( ).

148. For det andet er det min opfattelse, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har noget skøn ved gennemførelsen af den anfægtede retsakt.

149. Det fremgår af fast retspraksis, at i det tilfælde, hvor en institution retter en fællesskabsretsakt til en medlemsstat, og den handling, som medlemsstaten skal udføre til gennemførelse af retsakten, sker automatisk, eller hvor konsekvenserne af den nævnte retsakt på den ene eller anden måde gælder entydigt, berører retsakten således umiddelbart enhver person, som er berørt af handlingen ( ).

150. I tilfælde, hvor der foreligger en national gennemførelsesforanstaltning imellem den anfægtede retsakt og sagsøgeren, har Domstolen fastslået, at der ikke som sådan er tale om, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, hvis denne foranstaltning sker helt automatisk, eller hvis dens mening er forudsigelig og kan udledes af EU-retten ( ). Domstolen fandt f.eks., at dette var tilfældet i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Kommissionen mod Infront WM. Skønt der forelå en vis handlefrihed ved gennemførelsen af den anfægtede retsakt, konstaterede Domstolen i denne doms præmis 59-63, at de nationale myndigheder ikke havde noget skøn med hensyn til det tilsigtede mål, idet dette alene var fastlagt ved denne retsakt ( ).

151. I de foreliggende sager har Forbundsrepublikken Tyskland dog ikke nogen skønsmargen med hensyn til gennemførelsen af den anfægtede retsakt. Denne retsakt har karakter af en afgørelse og forpligter medlemsstaten til at handle i overensstemmelse med det, Kommissionen har bestemt, det vil med andre ord sige at give samtlige de oplysninger, som institutionen har anmodet om, uanset de midler den anvender.

152. Henset til disse betragtninger er jeg af den opfattelse, at Deutsche Post er umiddelbart berørt af den anfægtede retsakt.

153. På dette grundlag mener jeg, at annullationssøgsmålet anlagt af Deutsche Post kan antages til realitetsbehandling, og at formalitetsindsigelsen, som Kommissionen har gjort gældende, bør forkastes.

154. Jeg foreslår derfor Domstolen at hjemvise de to sager til Retten til afgørelse for så vidt angår Deutsche Post og Forbundsrepublikken Tysklands påstande om annullation af den anfægtede retsakt.

VII – Forslag til afgørelse

155. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»1) Kendelserne afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 14. juli 2010 i sag T-570/08, Deutsche Post mod Kommissionen, og i sag T-571/08, Tyskland mod Kommissionen, ophæves.

2) Formalitetsindsigelserne, som Europa-Kommissionen har gjort gældende for Den Europæiske Unions Ret, forkastes.

3) Sagerne hjemvises til Den Europæiske Unions Ret til afgørelse for så vidt angår Deutsche Post AG og Forbundsrepublikken Tysklands påstande om annullation af Kommissionens afgørelse af 30. oktober 2008, der gav medlemsstaten påbud om oplysninger om Deutsche Post AG’s indtægter og udgifter i perioden fra 1989 til 2007.

4) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«