I denne sag har Domstolen bestemt, at den mundtlige forhandling på nuværende sagstrin kun skulle dreje sig om spørgsmålet om sagens antagelse til realitetsbehandling. Dette spørgsmål vil jeg altså først tage stilling til efter, at jeg har redegjort for sagens væsentligste faktiske omstændigheder.

Den 23. juli 1971 fremsatte det tyske selskab GEMA (Gesellschaft fur musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte) over for Kommissionen en begæring i henhold til artikel 3, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17/62 for at få konstateret, at Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion (Radio Luxembourg) og selskaberne Radio Music International, Luxembourg, og Radio Télé Music, Berlin, havde overtrådt EØF-traktatens konkurrenceregler. Ifølge GEMA havde Compagnie luxembourgeoise via datterselskabet Radio Music International indgået kontrakter med musikforlæggere i Forbundsrepublikken, hvorefter Radio Music International skulle have halvdelen af ophavsretsafgifterne for musikværker udgivet i fællesskab med de nævnte forlæggere mod til gengæld at bringe disse i sin tysksprogede senders programmer. Kommissionen tog begæringen til følge og meddelte i skrivelse af 23. januar 1974 de nævnte virksomheder sine klagepunkter — vedrørende en overtrædelse af EØF-traktatens artikel 86 — og gav senere parterne frist til den 23. april samme år til at udtale sig.

GEMA blev holdt underrettet om procedurens forløb frem til april 1974; derefter hørte selskabet ikke mere til sagen, og da Kommissionen fortsat forholdt sig tavs, tilskrev selskabet så efter 4 års forløb (nemlig den 31. januar 1978) Kommissionen og opfordrede den til at vedtage en formel beslutning samt til inden 2 måneder at meddele selskabet denne beslutning. Kommissionen besvarede denne henvendelse i en skrivelse af 22. marts 1978, der indeholdt en detaljeret og begrundet redegørelse for dens standpunkt; den meddelte bl.a., at »de senest fremkomne oplysninger« ikke gav grundlag for at vedtage en beslutning, hvorved det konstateredes, at der forelå et misbrug af dominerende stilling fra de nævnte selskabers side. Det var nemlig efter den seneste udvikling praktisk umuligt at bevise, dels at Compagnie luxembourgeoise indtog en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, dels at det skulle have gjort sig skyldig i et misbrug af en sådan stilling. Kommissionen gjorde i samme skrivelse opmærksom på, at GEMA i henhold til artikel 6 i Kommissionens forordning nr. 99/63 havde mulighed for inden to måneder efter modtagelsen af Kommissionens »stillingtagen« skriftligt at frem sætte sine eventuelle bemærkninger. Endelig anførte Kommissionen, at selskaber, der forvalter ophavsrettigheder, rådede over andre end de i traktatens artikel 86 angivne midler til at beskytte sig mod en konkurrencefordrejning, der opstår ved radiospredning, der giver de af radiostationerne udgivne musikværker en fortrinsstilling. Kommissionen foreslog GEMA et møde til drøftelse heraf. Dette møde kom senere i stand, men Kommissionens løsningsforslag — der omfattede en ændring af GEMA's vedtægter — var efter selskabets opfattelse uigennemførligt.

Den 31. maj 1978 har GEMA anlagt sag ved Domstolen i medfør af EØF-traktatens artikel 175 med påstand om, at Kommissionens passivitet erklæres ulovlig, at det påbydes Kommissionen at træffe en officiel beslutning inden for rammerne af den i 1971 efter GEMA's begæring indledte procedure til konstatering af en overtrædelse eller, at der i givet fald gives selskabet meddelelse om sagens henlæggelse. Sagsøgerne finder, at Kommissionen har udvist en retsstridig passivitet dels ved ikke at have fortsat den i henhold til forordning nr. 17 mod Compagnie radiophonique luxembourgeoise og dettes datterselskaber indledte procedure og, dels ved ikke i henhold til artikel 6 i forordning nr. 99/63 at have underrettet sagsøgerne om sagens henlæggelse.

Den 19. marts 1979 har sagsøgerne i medfør af EØF-traktatens artikel 173, stk. 2, nedlagt en ny subsidiær påstand med krav om, at Domstolen, såfremt den skulle finde, at passivitetssøgsmålet ikke kan admitteres, annullerer den i Kommissionens skrivelse af 22. marts 1978 indeholdte beslutning om ikke at fortsætte den mod Compagnie luxembourgoise indledte procedure.

Kommissionen har påstået begge søgsmål afvist.