4.

Det problem, der er rejst ved Finanzgericht's første spørgsmål, hører efter min opfattelse til et af de vanskeligste, som Domstolen nogensinde har stået overfor. Det drejer sig nemlig om at få afgjort, hvorvidt medlemsstaternes underinstanser på baggrund af EØF-Traktatens artikel 177 er kompetente til at påkende spørgsmålet om gyldigheden af fællesskabsretsakter, enten umiddelbart eller middelbart gennem domme og kendelser vedrørende gyldigheden af interne gennemførelsesbestemmelser, hvorved fællesskabsretsakterne gennemføres. Samtlige procesdeltagere i nærværende sag foreslår Domstolen at besvare spørgsmålet benægtende. Jeg skal straks anføre, at også jeg foreslår Domstolen at fastslå dette, men med et forbehold, med visse tvivl og ganske særligt med nogen frygt for, hvorledes en dom med dette indhold vil blive modtaget. Min tvivl og bekymring skyldes to overvejelser; det betragtelige antal offentliggjorte nationale domme, der har antaget eller i praksis anvendt den modsatte løsning, og styrken i de argumenter, der ligger bag den. Der foreligger mindst ti afgørelser herom, hvoraf de nationale retters kompetence i syv tilfælde er blevet antaget uden omsvøb og begrænsninger med hensyn til det princip, som man kan udlede af artikel 177. Jeg skal henvise til de domme, der er afsagt mellem 1966 og 1968 af Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, 2. afdeling (dom af 12. december 1966, nr. AZ 11/2986/66 og II/2987/66, dom af 23. august 1967, nr. AZ II/2 E 24/67, dom af 13. december 1967, nr. AZ II/2 E 79/67, dom af 22. maj 1968, nr. AZ II/2 E 20/68, dom af 27. november 1968, nr. AZ II/2 E 33/68) og senest af Finanzgericht München. Denne ret har nemlig den 11. september 1985 kort og godt fastslået ugyldigheden af en af Kommissionen truffet afgørelse, hvorved den i et konkret tilfælde fastslog, at afgiftsfritagelse var udelukket. De tre andre domme er mindre klare og i hvert fald ikke direkte støttet på artikel 177. Ved kendelse af 15. juli 1970 har Finanzgericht Düsseldorf besluttet ikke at forelægge Domstolen et kompetencespørgsmål, fordi vigtige procesøkonomiske spørgsmål efter dens opfattelse tilsagde, at man ventede indtil samtlige problemer, der kunne gøres til genstand for en forelæggelse, var afklaret. En lige så pragmatisk linje er blevet fulgt af den engelske High Court. Den 24. oktober 1985 anerkendte denne ret, at kompetencen til at træffe afgørelse om gyldigheden af fællesskabsretsakter er forbeholdt EØF-Domstolen; dette hindrede den dog ikke i at erklære en bestemmelse i en forordning for ugyldig, idet den anvendte en afgørelse, som Domstolen har truffet i sagen Man Sugar i et lignende tilfælde, og med hensyn til en bestemmelse af et lignende indhold (dom afsagt den 24. september 1985 i sag 161/84, Sml. s. 2889). Endelig er der dommen af 28. marts 1985 fra Oberlandesgericht Frankfurt am Main. Også efter denne rets opfattelse gælder det, at kontrollen med retsakter fra institutionerne almindeligvis henhører under Domstolen, for så vidt angår gyldighedsspørgsmålet. Den nationale ret (eller dog de tyske retter) kan dog tænkes at være kompetent i to undtagelsessituationer; den første udledes af velkendt retspraksis ved Bundesverfassungsgericht (jfr. dom af 29. maj 1974) og foreligger, dersom fællesskabsretsakter eventuelt ikke er forenelige med det katalog over grundrettigheder, der er sikret ved Grundgesetz. Den anden undtagelse finder anvendelse, dersom den tid, der hengår med den præjudicielle forelæggelse, forhindrer en effektiv beskyttelse af de erhvervsdrivende. I disse tilfælde, der kun foreligger under en sag om foreløbige forholdsregler, kan den nationale ret ikke anvende »åbenbart ugyldige« retsakter i henhold til fællesskabsretten. Jeg skal nu behandle de argumenter, der er blevet påberåbt til støtte for den første gruppe af domme. Ophavsmændene til disse og de jurister, der er enige i denne retspraksis, støtter sig særlig på ordlyden af artikel 177, hvor ud fra de drager en logisk slutning, der er særdeles besnærende. I stk. 1, litra b), anføres det således indledningsvis, at retsakternes »gyldighed« og »fortolkning« er ligestillede. I de to følgende stykker, tilføjes det, bestemmes det, at dersom et »sådant spørgsmål« rejses, skal alene retterne i sidste instans som en pligt foretage forelæggelse for Domstolen, mens de retter, hvis afgørelser kan ankes, har dette som en fakultativ adgang. Man når således til det resultat, at stk. 2 kun kan fortolkes således, at kompetencen til at fastslå gyldigheden af fællesskabsbestemmelserne tilkommer disse retter. Ifølge Verwaltungsgericht Frankfurt am Main bestyrkes disse argumenter gennem en sammenligning af den bestememlse, der her er tale om, med artikel 100 i Grundgesetz. Ifølge denne sidstnævnte bestemmelse er enhver ret nemlig forpligtet til at forelægge retsakter for Verfassungsgericht, dersom retten er af den opfattelse, at den bestemmelse, hvis gyldighed er omstridt, strider mod bestemmelser i Grundgesetz. Den mindre forpligtende formulering i artikel 177 er derfor i sig selv et bevis for den kompetence til at træffe afgørelse, som Traktaten tillægger medlemsstaternes retter. Heroverfor kan man ifølge denne lære indvende, at tildelingen af denne beføjelse skyldes en materiel fejl eller en forglemmelse begået af koncipisterne til artikel 177 ved redaktionen af de to første stykker. Imidlertid kan man svække troværdigheden af denne opfattelse blot ved at minde om, at ophavsmændene til EØF-Traktaten havde den model for øje, der følger af EKSF-Traktatens artikel 41, som hjemler Domstolens enekompetence. De havde kunnet bekræfte dette princip. Det har de tværtimod ikke gjort, fordi de lod sig lede af en anden opfattelse, der gik ud på at løfte de nationale retter op til et niveau, som egentlige fællesskabsretter og give dem kompetence til at anvende denne retsorden og dermed også at undlade at anvende retsakter, som de anser for ugyldige (jfr. Couzinet, »Le renvoi en appréciation de validité devant la Cour de Justice des Communautés Européennes«; i Revue trimestrielle de droit européen, 1976, s. 660, og Braguglia, »Effeti della dichiarazione d'invalidità degli atti comunitari nell'ambito dell'articolo 177 del Trattato CEE« i Diritto communitario e degli scambi internazionali, 1978, s. 667). På den anden side fremhæves det også, at udelukkelsen af EKSF-ordningen og kompetencen til at træffe afgørelse vedrørende gyldigheden, der indirekte følger af den fakultative adgang, der er hjemlet ved artikel 177, stk. 2, frembyder den ikke ubetydelige fordel, at man kan undgå at drukne Luxembourg i en syndflod af forelæggelser og derigennem forlænge den tid, som hovedsagerne tager, ud over det acceptable. Man må heller ikke overdrive risikoen for en uensartet anvendelse af fællesskabsretten, som denne adgang og denne kompetence utvivlsomt indebærer. Den nationale rets afgørelse, hvorved den statuerer ugyldigheden af en bestemmelse udstedt af institutionerne, har ingen generel rækkevidde, dvs. den går ikke ud over retssagens rammer. Det er altid muligt at anke den. I hvert fald gælder det, at den pligt, der består for retten i sidste instans til at foretage forelæggelse for Domstolen, udfylder enhver mulig lakune, idet den på længere sigt sikrer, at fællesskabsbestemmelserne anvendes i henhold til ensartede kriterier. Domstolens praksis afgiver ligeledes holdepunkter til fordel for denne opfattelse. I dommen af 13. februar 1979 i sag 101/78 (Granaria BV mod Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten, Sml. s. 623) er det således anført, at »enhver forordning... må formodes at være gyldig, indtil en kompetent domstol har fastslået, at den er ugyldig; ... denne gyldighedsformodning følger dels af Traktatens artilder 173, 174 og 184, hvorefter Domstolen er ewekompetent til at efterprøve forordningers lovlighed..., dels af artikel 177, hvorefter Domstolen er beføjet til at udtale sig som sidste instans om forordningers gyldighed...« (præmis 4, min kursivering). Den sondring, der opstilles i dette citat mellem Domstolens to forskellige kompetencer, kan næppe udtrykkes mere klart. Når der ikke er tale om at »annullere«, men derimod om at at »fastslå ... ugyldigheden« i forbindelse med en præjudiciel sag, er det alene EØF-Domstolen, der træffer endelig afgørelse: den sædvanlige »kompetente domstol« er således nødvendigvis retten i en medlemsstat. Men kan heller ikke hævde, at dette resultat strider mod, hvad Domstolen har antaget i dommen i sagen Firma Schwarze (1. december 1965, sag 16/65, Sml. 1965-1968, s. 131). Ved første blik synes dommens obiter dictum, således som det sædvanligvis citeres — »enhver anden fremgangsmåde ville praktisk taget overlade det til de nationale retter at afgøre spørgsmålet om gyldigheden af retsakter truffet af Fællesskabet« — at tillægge Domstolen enekompetence. Imidlertid stiller sagerne sig anderledes. Det er således tilstrækkeligt at læse denne passage i lyset af den umiddelbart foregående (»dersom den nationale ret har forelagt... spørgsmål, der i virkeligheden snarere angår gyldigheden af de pågældende retsakter, tilkommer det Domstolen at belære den nationale ret«) for at forstå, at EF-dommerne har ønsket at opstille et helt andet princip: nemlig deres beføjelse og deres pligt til ikke at besvare, hvad den forelæggende ret tilsyneladende anmoder om (en fortolkning), men derimod det, som den reelt ønsker oplyst bag den uklarhed, der skyldes upræcise udtryk eller begreber (gyldighedskontrol) (Couzinet ovenfor anført). Endvidere gælder det, at Domstolens virkelige fremgangsmåde på det område, der her optager os, fremgår ganske særlig klart af et dokument, der ikke er juridisk. I »Rapporter om Den Europæiske Union« (1975), står at læse, at »Desuden burde det [i forbindelse med udvidelsen af den præjudicielle forelæggelsesprocedure til ethvert nyt felt, som måtte blive omfattet af den nye Traktat, såvel som af enhver ny overenskomst mellem medlemsstater] fastsættes ved en bestemmelse, at ingen national ret kan betragte en fællesskabsakt som ugyldig, uden at Domstolen allerede har truffet en afgørelse herom, sådan som det er tilfældet inden for rammerne af Kul- og Stålunionen.« (Supplement til Bulletin for De europæiske Fællesskaber, 9/75, s. 21). Den konklusion, der drages på dette grundlag, er åbenbar; netop fordi man foreslår at fratage den nationale ret beføjelsen, er det uden for enhver tvivl, at den nationale ret for tiden rent faktisk ifølge gældende ret har beføjelsen til at vurdere gyldigheden af en fællesskabsretsakt.