FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 16. juli 2020 ( 1 )

Forenede sager C-682/18 og C-683/18

Frank Peterson

mod

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (sag C-682/18)

og

Elsevier Inc.

mod

Cyando AG (sag C-683/18)

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – intellektuel ejendomsret – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 2001/29/EF – artikel 3 – overføring til almenheden – begreb – tilgængeliggørelse af beskyttede værker på internetplatforme, der foretages af brugerne af disse platforme, uden rettighedshavernes forudgående samtykke – primært ansvar for operatørerne af disse platforme foreligger ikke – disse operatørers sekundære ansvar for krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres platforme – spørgsmål ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3 i direktiv 2001/29 – direktiv 2000/31/EF – artikel 14 – ansvarsfritagelse for tjenesteydere, der leverer »en informationssamfundstjeneste, som består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager« – begreb – disse operatørers mulighed for at blive fritaget for det ansvar, der kan følge af de informationer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer – betingelser for at være omfattet af denne ansvarsfritagelse – artikel 14, stk. 1, litra a) – begrebet »konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information« og begrebet »kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår« – konkrete ulovlige informationer – artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29/EF – påbud til mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder – betingelser for at anmode om et sådant påbud«

Indhold

I. Indledning II. Retsforskrifter A. Direktiv 2000/31 B. Direktiv 2001/29 III. Tvisterne i hovedsagerne A. Sag C-682/18 1. YouTube 2. Frank Petersons søgsmål B. Sag C-683/18 1. Uploaded 2. Elseviers søgsmål IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen V. Bedømmelse A. Om begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 (det første spørgsmål) 1. Om den omstændighed, at platformoperatører som YouTube og Cyando principielt ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden« 2. Om den omstændighed, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ikke indeholder bestemmelser om sekundært ansvar for personer, der gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden« 3. Subsidiært – om spørgsmålet om, hvorvidt operatører som YouTube og Cyando bevidst gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger B. Om anvendelsesområdet for den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 (det andet spørgsmål i begge sager) C. Om den betingelse for fritagelse, der vedrører manglende kendskab til eller viden om den ulovlige information, og som er fastsat i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31 (det tredje spørgsmål) D. Om betingelserne for at anmode om udstedelsen af et påbud over for en mellemmand i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 (det fjerde spørgsmål) E. Subsidiært – om begrebet »krænkende part« som omhandlet i artikel 13 i direktiv 2004/48 (det femte og det sjette spørgsmål) F. Om den omstændighed, at formålet om et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten ikke kan begrunde en anden fortolkning af direktiv 2000/31 og direktiv 2001/29 VI. Forslag til afgørelse

I. Indledning

1. Disse anmodninger om præjudiciel afgørelse er indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland). De vedrører fortolkningen af direktiv 2000/31/EF om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) ( 2 ), af direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 3 ) og af direktiv 2004/48/EF om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 4 ).

2. Disse anmodninger er blevet forelagt i forbindelse med to tvister. Frank Peterson, der er musikproducent, har inden for rammerne af den første tvist anlagt sag mod YouTube LLC og dette selskabs moderselskab, Google LLC, vedrørende det forhold, at brugere af YouTubes videodelingsplatform på denne platform har gjort flere fonogrammer, som Frank Peterson hævder at have rettigheder til, tilgængelige online uden hans samtykke. Elsevier Inc., der er en forlagsgruppe, har inden for rammerne af den anden tvist anlagt sag mod Cyando AG vedrørende det forhold, at forskellige værker, som Elsevier har enerettighederne til, er blevet gjort tilgængelige på hosting- og fildelingsplatformen Uploaded, der drives af Cyando, idet brugerne har gjort disse værker tilgængelige online uden Elseviers samtykke.

3. De seks spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt inden for rammerne af hver af disse anmodninger om præjudiciel afgørelse, vedrører den meget følsomme problemstilling om, hvilket ansvar operatører af onlineplatforme kan ifalde med hensyn til de ophavsretligt beskyttede værker, som deres brugere ulovligt gør tilgængelige på disse platforme.

4. Arten og omfanget af dette ansvar afhænger bl.a. af fortolkningen af artikel 3 i direktiv 2001/29, der tillægger ophavsmænd eneret til at foretage overføring til almenheden af deres værker, og af artikel 14 i direktiv 2000/31, som under visse betingelser fritager tjenesteydere, der handler som mellemmænd, for ansvar for de informationer, som de på anmodning af brugerne af deres tjenester oplagrer. I de foreliggende sager anmodes Domstolen således navnlig om at foretage en præcisering af, om den førstnævnte bestemmelse kan gøres gældende over for disse platformsoperatører, og om de kan påberåbe sig den anden bestemmelse, samt en præcisering af, hvilket forhold der består mellem disse bestemmelser.

5. Denne problemstilling er kendetegnet ved grundlæggende modsatrettede opfattelser. Nogle er af den opfattelse, at onlineplatforme gør det muligt at foretage omfattende krænkelser af ophavsretten, der skaber en fortjeneste hos operatørerne af disse platforme og påfører rettighedshaverne tab, som begrunder, at disse operatører skal pålægges omfattende forpligtelser til at kontrollere det indhold, som brugerne af deres platforme gør tilgængeligt på disse platforme. Andre er af den opfattelse, at det i væsentlig grad vil påvirke disse operatørers virksomhed og disse brugeres rettigheder samt begrænse ytringsfriheden og den kreative udfoldelse på internettet at pålægge disse operatører sådanne kontrolforpligtelser.

6. Disse modsatrettede opfattelser kom tydeligt til udtryk i forbindelse med de drøftelser, der lå til grund for EU-lovgivers vedtagelse af direktiv (EU) 2019/790 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29/EF ( 5 ). Dette nye direktivs artikel 17 foreskriver, at der for så vidt angår operatører som YouTube skal gælde en specifik ansvarsordning for de værker, som brugerne af deres platforme ulovligt gør tilgængelige online. Det skal imidlertid præciseres, at dette direktiv, der trådte i kraft under behandlingen af de foreliggende præjudicielle sager, ikke finder anvendelse på tvisterne i hovedsagerne. Det er således på baggrund af de retlige rammer, der eksisterede forud for dette direktiv, at disse sager skal afgøres, uafhængigt af de løsninger, som EU-lovgiver netop har vedtaget.

7. I dette forslag til afgørelse vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at platformsoperatører som YouTube og Cyando principielt ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29 og derfor ikke er direkte ansvarlige for den tilsidesættelse af denne bestemmelse, der følger af, at deres brugere ulovligt gør beskyttede værker tilgængelige online. Jeg vil ligeledes redegøre for grundene til, hvorfor disse operatører principielt kan være omfattet af den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2000/31, under forudsætning af, at de opfylder visse betingelser, som jeg vil præcisere rækkevidden af. Endelig vil jeg forklare, hvorfor rettighedshaverne i henhold til EU-retten har mulighed for at få udstedt retslige påbud over for de nævnte operatører, hvorved disse operatører kan pålægges nye forpligtelser, som jeg vil præcisere rækkevidden af.

II. Retsforskrifter

A. Direktiv 2000/31

8. Afdeling 4 i direktiv 2000/31 med overskriften »Formidleransvar for tjenesteydere« indeholder dette direktivs artikel 12-15.

9. Det nævnte direktivs artikel 14 med overskriften »Oplagring (»Hosting«)« bestemmer: »1. Medlemsstaterne sikrer, at tjenesteyderen i tilfælde af levering af en informationssamfundstjeneste, som består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager, ikke pådrager sig ansvar for information oplagret på anmodning af en tjenestemodtager, forudsat: a) at tjenesteyderen ikke har konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information og, for så vidt angår erstatningskrav, ikke har kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår, eller b) at tjenesteyderen fra det øjeblik, hvor han får et sådant kendskab, straks tager skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse, når tjenestemodtageren handler under tjenesteyderens myndighed eller kontrol. 3. Denne artikel berører ikke en domstols eller en administrativ myndigheds muligheder for i overensstemmelse med medlemsstaternes retssystemer at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den, eller medlemsstaternes muligheder for at fastlægge procedurer for at fjerne information eller hindre adgangen til den.«

10. Samme direktivs artikel 15 med overskriften »Ingen generel overvågningsforpligtelse« bestemmer i stk. 1: »Med hensyn til levering af de i artikel 12, 13 og 14 omhandlede tjenester må medlemsstaterne ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed.«

B. Direktiv 2001/29

11. Det fremgår af 27. betragtning til direktiv 2001/29, at »[d]en blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, […] dog ikke i sig selv [udgør] overføring i henhold til dette direktiv«.

12. Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt. 2. Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt: a) for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres fremførelser b) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer […] 3. Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

13. Det nævnte direktivs artikel 8 med overskriften »Sanktioner og retsmidler« bestemmer i stk. 3, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«

III. Tvisterne i hovedsagerne

A. Sag C-682/18

1. YouTube

14. YouTube er en internetplatform, der drives af det eponyme selskab, hvis eneste selskabsdeltager og retlige repræsentant er Google. Denne platform, der består af forskellige websteder og applikationer til intelligente enheder, gør det muligt for dens brugere at dele videoer på internettet.

15. For at gøre en video tilgængelig på YouTube er det nødvendigt at oprette en konto – med et brugernavn og et password – og at acceptere de almindelige betingelser for brug af denne platform. En bruger, der efter at have registreret sig gør en video tilgængelig online, kan vælge at tildele den indstillingen »privat« eller at offentliggøre den på platformen. I det sidstnævnte tilfælde har alle internetbrugere mulighed for på den nævnte platform at se den pågældende video som en løbende afspilning (streaming) og at dele denne video, og andre registrerede brugere kan fremsætte kommentarer hertil. Registrerede brugere kan også oprette »kanaler«, som gør det muligt at samle deres videoer.

16. På denne platform gøres videoen automatisk tilgængelig, uden at Google eller YouTube på forhånd har gennemset eller kontrolleret den. Der offentliggøres således næsten 35 timers video hvert minut ( 6 ), hvilket svarer til flere hundrede tusinde videoer pr. dag.

17. YouTube har en søgefunktion og foretager en behandling af søgeresultater, der bl.a. præsenteres som en vurdering af videoernes relevans, der er specifik for brugerens område. Resultatet af denne vurdering præsenteres på startsiden under rubrikkerne »Aktuelle videoer«, »Anbefalet« og »Hot lige nu«. YouTube indekserer de tilgængelige videoer og kanaler under rubrikker som »underholdning«, »musik« eller »film og animation«. Når en registreret bruger benytter platformen, bliver den pågældende i øvrigt præsenteret for en oversigt over »anbefalede videoer«, der bl.a. afhænger af de videoer, som den pågældende tidligere har set på platformen.

18. Platformen genererer bl.a. reklameindtægter til YouTube. Der er således placeret reklamebannere fra tredjepartsannoncører på denne platforms startside. Visse videoer indeholder desuden reklamer, hvilket forudsætter, at der mellem de berørte brugere og YouTube er indgået en særlig aftale.

19. I henhold til YouTubes almindelige brugsbetingelser giver hver enkelt bruger YouTube en global, ikke-eksklusiv og vederlagsfri licens til i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af platformen og YouTubes aktiviteter, herunder i form af reklame, at anvende, reproducere, distribuere, frembringe afledte værker, udstille og fremføre de videoer, som brugeren gør tilgængelige online, og indtil disse videoer fjernes fra platformen.

20. Brugeren bekræfter ved at acceptere disse almindelige betingelser, at den pågældende har alle de nødvendige rettigheder, aftaler, tilladelser og licenser til de videoer, som vedkommende gør tilgængelige online. YouTube opfordrer i øvrigt i »Retningslinjer for fællesskabet« brugerne af sin platform til at respektere ophavsretten. Hver gang brugerne gør en video tilgængelig online, bliver de desuden underrettet om, at videoer, der krænker ophavsretten, ikke på nogen måde må offentliggøres på platformen.

21. YouTube har indført forskellige tekniske ordninger med henblik på at standse og forebygge overtrædelser på selskabets platform. Enhver kan skriftligt, via telefax, e-mail eller webformular underrette YouTube om eksistensen af en ulovlig video. Der er tilføjet en underretningsknap, som giver mulighed for at indberette uanstændigt indhold eller indhold, der krænker ophavsretten. Rettighedshaverne har endvidere gennem en særlig underretningsproces mulighed for fra platformen at få fjernet op til ti videoer, der konkret er angivet i forbindelse med en indsigelse, ved at angive internetadresserne (URL) på disse videoer.

22. YouTube har desuden indført et program til indholdsverificering (Content Verification Program). Dette program kan anvendes af de virksomheder, der er registreret i denne forbindelse, og ikke af privatpersoner. Det nævnte program giver de berørte rettighedshavere forskellige værktøjer, der gør det muligt for dem nemmere at kontrollere, om deres værker anvendes på platformen. De kan bl.a. på en liste over videoer sætte kryds ud for de videoer, der efter deres opfattelse krænker deres rettigheder. Hvis en video blokeres på grund af en sådan indberetning, modtager den bruger, der har gjort den tilgængelig online, en advarsel om, at den pågældendes konto vil blive blokeret, hvis der på ny sker en sådan krænkelse. YouTube giver endvidere de rettighedshavere, der deltager i dette program, adgang til den af Google udviklede såkaldte »Content ID«-software, der kan genkende indhold, og som har til formål automatisk at identificere de videoer, der anvender deres værker. Rettighedshaverne skal i denne forbindelse ifølge de af Google anførte forklaringer give YouTube lyd- eller videoreferencefiler med henblik på at identificere de omhandlede værker. Content ID skaber ud fra disse filer et »digitalt fingeraftryk«, som bliver opbevaret i en database. Content ID scanner automatisk hver enkelt video, der gøres tilgængelig online på YouTube, og sammenligner dem med disse »fingeraftryk«. Denne software kan i denne forbindelse genkende video- og lydoptagelser, herunder melodier, når de er blevet kopieret eller efterlignet. Når der konstateres et match, modtager de berørte rettighedshavere automatisk meddelelse herom. De har mulighed for at blokere de pågældende videoer. De kan alternativt vælge at følge, hvorledes disse videoer bliver anvendt på YouTube ved hjælp af brugerstatistikker. De kan også vælge at skabe indtægter på grundlag af de nævnte videoer ved at indsætte reklamer i dem, eller ved at modtage en del af de indtægter, der er genereret ved de reklamer, som tidligere er blevet indsat i disse videoer på anmodning af de brugere, der har gjort de samme videoer tilgængelige online.

2. Frank Petersons søgsmål

23. Den 6. og 7. november 2008 offentliggjorde brugere af YouTube på denne platform musikstykker fra kunstneren Sarah Brightmans album A Winter Symphony og private lydoptagelser, der var foretaget under denne kunstners »Symphony Tour«, og som var kombineret med still-billeder og levende billeder.

24. Ved skrivelse af 7. november 2008 henvendte Frank Peterson, der påberåbte sig ophavsretten og beslægtede rettigheder til de omhandlede musikstykker og optagelser ( 7 ), sig til Google Germany GmbH og krævede i det væsentlige under trussel om strafforfølgning, at dette selskab og Google skulle fjerne de omtvistede videoer. Frank Peterson fremsendte skærmprint af disse videoer. YouTube fandt ved hjælp af disse skærmprint manuelt frem til internetadresserne (URL) for de nævnte videoer og blokerede adgangen hertil. Parterne i hovedsagen er imidlertid uenige om omfanget af disse blokeringsforanstaltninger.

25. Den 19. november 2008 var det på YouTube igen muligt at finde lydoptagelser fra Sarah Brightmans koncerter, som var kombineret med still-billeder og levende billeder.

26. Frank Peterson anlagde efterfølgende sag mod bl.a. ( 8 ) Google og YouTube ved Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamborg, Tyskland). Frank Peterson nedlagde i denne forbindelse i det væsentlige påstand om, at disse selskaber skulle meddeles et påbud om at ophøre med at stille 12 lydoptagelser eller fortolkninger af albummet A Winter Symphony og 12 værker eller fortolkninger fra »Symphony Tour«-koncerterne, eller subsidiært at tillade tredjemand at gøre dette. Frank Peterson nedlagde endvidere påstand om fremlæggelse af oplysninger om de omhandlede aktiviteter, der krænkede ophavsretten, og om den omsætning og den fortjeneste, som YouTube havde opnået ved disse aktiviteter. Han nedlagde desuden påstand om, at det bl.a. skulle fastslås, at dette selskab var forpligtet til at betale ham erstatning for at have stillet de omtvistede videoer til rådighed for almenheden. Endelig nedlagde Frank Peterson subsidiært påstand om fremlæggelse af oplysninger om de brugere, der havde gjort disse videoer tilgængelige online.

27. Ved dom af 3. september 2010 gav Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamborg) Frank Peterson medhold med hensyn til tre musiktitler og frifandt i øvrigt de sagsøgte. Frank Peterson, YouTube og Google iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse.

28. Ved dom af 1. juli 2015 ændrede Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamborg, Tyskland) delvist den dom, der var afsagt i første instans. Denne domstol forbød YouTube og Google under trussel om tvangsbøder at give tredjemænd mulighed for at stille lydoptagelser eller fortolkninger af syv musiktitler på albummet A Winter Symphony til rådighed for almenheden. Den nævnte domstol pålagde desuden disse selskaber at give Frank Peterson forskellige oplysninger om de brugere, der havde gjort de omtvistede videoer tilgængelige online. Denne domstol forkastede i øvrigt den af Frank Peterson iværksatte appel.

29. Frank Peterson har iværksat »revisionsanke« ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol). På denne baggrund har denne domstol ved afgørelse af 13. september 2018, der indgik til Domstolen den 6. november 2018, besluttet at udsætte sagen og at forelægge sagen for Domstolen.

B. Sag C-683/18

1. Uploaded

30. Uploaded er en hosting- og fildelingsplatform – der almindeligvis betegnes som en Sharehoster eller en Cyberlocker – og som drives af Cyando. Denne platform, der er tilgængelig via forskellige websteder, tilbyder lagringsplads, som gør det muligt for enhver gratis at lagre filer online med et hvilket som helst indhold. For at kunne anvende Uploaded er det nødvendigt at oprette en konto med et brugernavn og et password ved bl.a. at angive en elektronisk adresse. Filerne gøres automatisk tilgængelige online, uden at Cyando på forhånd har gennemset eller kontrolleret dem. Hver gang en fil uploades af en bruger, skabes der automatisk et hyperlink – et såkaldt download-link – der gør det muligt at downloade filen, og som meddeles brugeren. Uploaded foretager ikke indeksering og tilbyder heller ikke en funktion til at søge i de lagrede filer. Brugerne kan imidlertid frit dele disse download-links på internettet f.eks. på blogs, i fora eller endog i »linksamlinger«, dvs. websteder, der indekserer disse links, giver informationer om de filer, som disse links henviser til, og gør det muligt for internetbrugerne at finde frem til de filer, som de ønsker at downloade.

31. Når en bruger har oprettet en konto og har adgang til relevante links, kan de filer, der er lagret på Uploaded, downloades gratis. For de brugere, der har en gratis basisadgang til platformen, er muligheden for at downloade imidlertid begrænset (bl.a. med hensyn til den maksimale datamængde, der kan downloades, download-hastighed, antal af samtidige downloads osv.). Brugerne har til gengæld mulighed for at tegne et betalingsabonnement for dagligt at kunne downloade en langt større mængde uden at være pålagt en begrænsning af hastigheden eller af antallet af samtidige downloads og uden ventetid mellem de enkelte downloads. Cyando har endvidere oprettet et »partnerskabsprogram«, inden for rammerne af hvilket selskabet betaler visse brugere, der gør filer tilgængelige på Uploaded, et vederlag, der er afhængigt af, hvor mange gange de omhandlede filer er blevet downloadet.

32. Det fremgår af Uploadeds almindelige brugsbetingelser, at denne platform ikke må anvendes til at krænke ophavsretten. Når dette er sagt, er det godtgjort, at den nævnte platform rent faktisk giver anledning til både lovlig brug og »i vidt omfang« ( 9 ) brug, der krænker ophavsretten, hvilket sker med Cyandos vidende. Cyando er blevet gjort opmærksom på, at der på selskabets servere findes mere end 9500 beskyttede værker, som er gjort tilgængelige online uden rettighedshavernes forudgående samtykke, og til hvilke der er blevet delt download-links på ca. 800 websteder (linksamlinger, blogs og fora), hvilket selskabet er bekendt med.

2. Elseviers søgsmål

33. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen i sag C-683/18, at et vist antal beskyttede værker, som Elsevier har en eksklusiv ret til at udnytte, er blevet lagret på Uploaded-platformen og stillet til rådighed for almenheden uden dette selskabs samtykke gennem linksamlinger, blogs og andre fora. På grundlag af søgninger, der blev foretaget i perioden fra den 11. til den 13. december 2013, meddelte dette selskab Cyando ved to skrivelser afsendt den 10. og den 17. januar 2014, bl.a., at filer, der indeholdt tre af disse værker, nemlig Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy og Campbell-Walsh Urology, var oplagret på selskabets servere og frit kunne tilgås ved hjælp af linksamlingerne rehabgate.com, avaxhome.ws og bookarchive.ws.

34. Elsevier anlagde sag mod Cyando, som fik stævningen forkyndt den 17. juli 2014, ved Landgericht München (den regionale ret i første instans i München, Tyskland). Elsevier nedlagde i denne forbindelse bl.a. påstand om, at Cyando skulle pålægges at bringe de krænkelser af ophavsretten, der var begået med hensyn til de omtvistede værker, til ophør, principalt som gerningsmand, subsidiært som medvirkende til disse krænkelser, og mere subsidiært som »forstyrrende faktor«. Elsevier nedlagde desuden påstand om, at Cyando skulle pålægges at udlevere visse oplysninger til Elsevier. Elsevier nedlagde endvidere påstand om, at retten skulle fastslå, at Cyando havde pligt til at betale erstatning for de samme krænkelser.

35. Ved dom af 18. marts 2016 pålagde Landgericht München (den regionale ret i første instans i München) Cyando at bringe selskabets deltagelse som medvirkende til de krænkelser af ophavsretten, der var begået med hensyn til de tre værker, som var omhandlet i skrivelserne af 10. og 17. januar 2014, til ophør, og gav Elsevier medhold i de påstande, som selskabet subsidiært havde nedlagt. Den nævnte ret frifandt i øvrigt Cyando.

36. Elsevier og Cyando iværksatte hver især appel til prøvelse af denne afgørelse. Ved dom af 2. marts 2017 ændrede Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München, Tyskland) den dom, der var afsagt i første instans. Denne domstol fastslog, at Cyando skulle ophøre med som »forstyrrende faktor« at medvirke til de krænkelser af de tre værker, der var omhandlet i skrivelserne af 10. og 17. januar 2014, i overensstemmelse med den påstand, som Elsevier mere subsidiært havde nedlagt. Appeldomstolen forkastede i øvrigt appellen.

37. Elsevier har iværksat »revisionsanke« ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol). På denne baggrund har denne domstol ved afgørelse af 20. september 2018, der indgik til Domstolen den 6. november 2018, besluttet at udsætte sagen og at forelægge sagen for Domstolen.

IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

38. I sag C-682/18 har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Foretager en operatør af en internetvideoplatform, på hvilken brugere stiller videoer med ophavsretligt beskyttet indhold til rådighed for almenheden uden rettighedshaverens samtykke, en overføringshandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29[…], når – platformen giver operatøren reklameindtægter – [tilgængeliggørelsen online af en video] foregår automatisk og uden at operatøren forinden ser eller kontrollerer den – operatøren ifølge brugsbetingelserne får en global, ikke-eksklusiv og vederlagsfri licens til videoerne i hele videoens lagringsperiode – operatøren i brugsbetingelserne og i forbindelse med [tilgængeliggørelsen online] henviser til, at der ikke må lægges indhold ind, der krænker ophavsretten – operatøren stiller hjælpemidler til rådighed, hvormed rettighedshaveren kan blokere krænkende videoer – operatøren organiserer søgeresultaterne på platformen i form af ranglister og indholdskategorier og viser registrerede brugere en oversigt, der er indrettet efter disses tidligere sete videoer, og som indeholder videoer, der anbefales dem for så vidt som operatøren ikke har noget specifikt kendskab til, at der er indhold tilgængeligt, som udgør en krænkelse af ophavsretten, eller operatøren – når denne har fået kendskab til dette indhold – omgående sletter det eller omgående blokerer adgangen hertil? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Falder den aktivitet, som operatøren af en internetvideoplatform udøver, under de i det første spørgsmål beskrevne omstændigheder ind under anvendelsesområdet for artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31[…]? 3) Såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende: Skal det konkrete kendskab til den ulovlige aktivitet eller information eller kendskabet til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår, i henhold til artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31[…] vedrøre specifikke ulovlige aktiviteter eller informationer? 4) Endvidere, såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende: Er det foreneligt med artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29[…], hvis rettighedshaveren først kan få nedlagt forbud over for en tjenesteyder, hvis ydelse består i at oplagre information, som er [leveret] af en bruger, og som er blevet benyttet af en bruger til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder, når der, efter at der er påpeget en klar krænkelse, på ny er sket en sådan krænkelse? 5) Såfremt det første og det andet spørgsmål besvares benægtende: Skal operatøren af en internetvideoplatform under de i det første spørgsmål beskrevne omstændigheder anses for at være den krænkende part som omhandlet i artikel 11, første punktum, og artikel 13 i direktiv 2004/48[…]? 6) Såfremt det femte spørgsmål besvares bekræftende: Kan den forpligtelse, der påhviler en sådan krænkende part til at betale erstatning i henhold til artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48[…], gøres afhængig af, at den krænkende part har handlet forsætligt både med hensyn til sin egen krænkelse og med hensyn til den krænkelse, som tredjemand har begået, og vidste eller med rimelighed burde vide, at brugere benytter platformen til konkrete krænkelser?«

39. I sag C-683/18 har denne domstol endvidere forelagt Domstolen seks præjudicielle spørgsmål, idet det andet til det sjette spørgsmål i det væsentlige er de samme som dem, der er forelagt i sag C-682/18. Kun det første spørgsmål, der er gengivet nedenfor, er forskelligt: »1) a) Foretager en operatør af en [hosting- og fildelings]tjeneste, gennem hvilken brugere stiller filer med ophavsretligt beskyttet indhold til rådighed for almenheden uden rettighedshavernes samtykke, en overføringshandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29[…], når – [tilgængeliggørelsen online af en fil] foregår automatisk og uden at operatøren forinden ser eller kontrollerer den – operatøren i brugsbetingelserne henviser til, at der ikke må lægges indhold ind, der krænker ophavsretten – driften af tjenesten giver operatøren indtægter – tjenesten anvendes til lovlig brug, men operatøren har [viden om], at også en betydelig mængde ophavsretskrænkende indhold er tilgængelig (over 9500 værker) – operatøren ikke leverer nogen indholdsfortegnelse og ingen søgefunktion, men de ubegrænsede download-links, som operatøren stiller til rådighed, af tredjemænd lægges ind i linksamlinger på internettet, som indeholder oplysninger om filernes indhold og gør det muligt at søge efter bestemte indhold – operatøren ved udformningen af det vederlag for downloading, som han betaler afhængigt af efterspørgslen, skaber et incitament til at uploade ophavsretligt beskyttet indhold, som brugere ellers kun kan få adgang til mod betaling og – indrømmelsen af muligheden for at uploade filer anonymt øger sandsynligheden for, at brugere ikke bliver [retsforfulgt] for krænkelser af ophavsretten? b) Ændrer denne vurdering sig, hvis der via shared hosting-tjenesten gives adgang til materiale, der krænker ophavsretten, i et omfang svarende til 90-96% af den samlede anvendelse?«

40. Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 18. december 2018 er sagerne C-682/18 og C-683/18 som følge af deres indholdsmæssige sammenhæng blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt domsafsigelsen.

41. Frank Peterson, Elsevier, Google, Cyando, den tyske, den franske og den finske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Disse procesdeltagere var med undtagelse af den finske regering repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 26. november 2019.

V. Bedømmelse

42. Baggrunden for de foreliggende sager er de tjenester, der betegnes »web 2.0-tjenester«. Jeg erindrer om, at siden midten af 00’erne har forskellige forandringer af teknologisk art (fra forøgelsen af den globale båndbredde til den generelle udbredelse af højhastighedsforbindelser) og af social art (enten i form af en ændring i internetbrugernes holdning til privatlivets fred eller i form af viljen til at deltage i, bidrage til og skabe onlinefællesskaber) på internettet ført til udviklingen af dynamiske og interaktive tjenester, såsom blogs, sociale netværk og delingsplatforme, der ligeledes udgør værktøj, som gør det muligt for brugerne af disse tjenester at dele enhver form for indhold online, som således betegnesuser-created content eller user-generated content. Udbyderne af disse tjenester hævder, at de giver internetbrugerne mulighed for at træde ud af rollen som passiv forbruger af underholdning, synspunkter eller information for aktivt at deltage i frembringelsen og udvekslingen af dette indhold på internettet. Den netværkseffekt, der ligger til grund for den succes, som disse tjenester har fået, har hurtigt gjort det muligt for et lille antal tjenesteydere at udvikle sig fra »opstartsvirksomheder« til markedsførende virksomheder ( 10 ).

43. YouTube-platformen, der er genstand for sag C-682/18, er i denne henseende et godt eksempel. Denne platform giver sine brugere (der ifølge Google udgør mere end 1,9 mia. mennesker) mulighed for online at dele deres indhold og navnlig deres frembringelser. Hver dag gøres en lang række videoer således tilgængelige online, som bl.a. omfatter kulturelt og underholdende indhold, såsom musikalske kompositioner, der offentliggøres af nye kunstnere, som har mulighed for at henvende sig til et bredt publikum, informativt indhold om så forskelligartede emner som politik, sport og religion eller endog »tutorials« (videoer til selvstudie), der giver enhver mulighed for at lære at lave mad, at spille guitar, at reparere en cykel osv. Indholdet offentliggøres på YouTube ikke blot af privatpersoner, men også af offentlige og erhvervsdrivende organisationer, herunder etablerede medievirksomheder, såsom TV-kanaler eller pladeselskaber. YouTube er bygget op omkring en kompleks økonomisk model, der bl.a. omfatter salg af reklameplads på platformen ( 11 ). YouTube har endvidere indført en ordning, hvorved selskabet deler en procentdel af sine reklameindtægter med visse brugere, der leverer indhold, hvilket giver disse brugere mulighed for at opnå en indtægt fra platformen ( 12 ).

44. Uploaded-platformen, der er genstand for sag C-683/18, afspejler en virkelighed, der ganske vist svarer hertil, men som ikke desto mindre er forskellig. En Cyberlocker giver helt generelt sine brugere et online-lagringssted, der bl.a. gør det muligt for dem at gemme alle former for filer »i skyen« med henblik på til enhver tid at kunne tilgå disse filer fra det sted, de ønsker, og med et hvilket som helst apparat. Uploaded indeholder i form af Sharehoster også en funktion, der giver mulighed for at dele de lagrede filer. Brugerne har således mulighed for til tredjemand at sende de download-links, der oprettes for hver enkelt fil, der gøres tilgængelig online. Formålet med denne funktion er ifølge Cyando at gøre det muligt for enhver nemt at overføre store filer til sine familiemedlemmer, venner eller handelspartnere. Brugerne kan desuden ved hjælp af den nævnte funktion på internettet dele indhold, der ikke er omfattet af rettigheder, eller deres egne værker. Cyberlockers anvender forskellige forretningsmodeller. Uploaded opnår for sit vedkommende en indtægt fra salget af abonnementer, der bl.a. har betydning for, hvilken kapacitet for downloading af lagrede filer der tilbydes.

45. Selv om platforme som YouTube og Uploaded således kan give anledning til forskellige former for lovlig brug, er de også genstand for ulovlig brug. Videoer, der deles på YouTube, kan navnlig indeholde beskyttede værker og krænke ophavsmændenes rettigheder. En Sharehoster som Uploaded er i kraft af selve kapaciteten til at lagre og overføre store filer et praktisk værktøj til ulovlig udveksling af kopier af bl.a. film- eller musikværker.

46. Rettighedshavere som Frank Peterson og Elsevier, der i de foreliggende tilfælde støttes af den franske regering, tegner således et kritisk billede af de omhandlede platforme og deres operatører. Ved inden for rammerne af disse platforme at give enhver internetbruger mulighed for at levere indhold fra et hvilket som helst sted og uden nogen former for kontrol, skaber disse operatører en betydelig risiko for, at der sker krænkelser af ophavsretten. Denne risiko forøges, når der henses til den allestedsnærværende karakter, der kendetegner det indhold, som offentliggøres på de nævnte platforme, og som kan tilgås øjeblikkeligt af et ubestemt antal internetbrugere over hele verden ( 13 ). Rettighedshaverne har endvidere henvist til de vanskeligheder, som de oplever med hensyn til at retsforfølge de brugere, der begår sådanne krænkelser ved hjælp af disse samme platforme, og som skyldes brugernes manglende evne til at betale, deres anonymitet eller endog deres placering.

47. Rettighedshavernes argumenter vedrører ikke kun den risiko for krænkelse af ophavsretten, der følger af den virksomhed, som udøves af operatører som YouTube eller Cyando. De kritiserer mere bredt disse operatører – og navnlig YouTube – for på deres bekostning at foretage en grundlæggende ændring af kulturøkonomiens værdikæde. Rettighedshaverne har i det væsentlige anført, at de nævnte operatører tilskynder brugerne af deres platforme til at gøre interessant indhold, der i de fleste tilfælde er ophavsretligt beskyttet, tilgængeligt online. De samme operatører genererer egne indtægter på grundlag af dette indhold bl.a. gennem reklamer (»YouTube-modellen«) eller abonnementer (»Cyando-modellen«) og oppebærer herfra et betydeligt overskud, dog uden at have erhvervet licens fra rettighedshaverne og derfor uden at betale dem vederlag. Platformoperatørerne beholder således størstedelen af den værdi, som det nævnte indhold genererer, til skade for rettighedshaverne; der er her tale om det argument om et value gap (værdiforskel), som blev drøftet i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2019/790. Platforme som YouTube forhindrer desuden rettighedshaverne i at foretage en normal udnyttelse af deres værker. Disse platforme skaber nemlig en illoyal konkurrence i forhold til de traditionelle medier (radio- og TV-kanaler, osv.) og udbyderne af digitalt indhold (Spotify, Netflix, osv.), der for deres vedkommende erhverver adgang til det indhold, som de udbyder, fra rettighedshaverne mod vederlag, og som på grund af denne illoyale konkurrence vil være tilbøjelige til at betale disse rettighedshavere et mindre vederlag for at kunne forblive konkurrencedygtige ( 14 ). Rettighedshaverne bør for at kunne opnå det høje beskyttelsesniveau for intellektuelle ejendomsrettigheder, som EU-retten tilsigter at tillægge disse rettigheder, og for at sikre et passende vederlag for anvendelsen af deres værker ( 15 ), kunne vende sig mod platformsoperatørerne.

48. Det er på dette punkt nyttigt at erindre om, at det af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 fremgår, at ophavsmænd skal tillægges eneret til at tillade eller forbyde »overføring til almenheden« af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt ( 16 ). Der sker en krænkelse af denne eneret, når en tredjemand foretager overføring til almenheden af et beskyttet værk uden ophavsmandens forudgående samtykke ( 17 ), medmindre denne overføring er omfattet af en af de undtagelser og indskrænkninger, der udtømmende er fastsat i dette direktivs artikel 5 ( 18 ).

49. Rettighedshaverne er imidlertid af den opfattelse, at operatører som YouTube og Cyando sammen med brugerne af deres platforme foretager en »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne gør tilgængelige online. Disse operatører skal derfor for så vidt angår alle de filer, som disse brugere har til hensigt at dele, forud for, at de gøres tilgængelige online, undersøge, om de indeholder beskyttede værker, fastlægge de eksisterende rettigheder til disse værker og generelt mod vederlag selv opnå en licens hos indehaverne af disse rettigheder eller, hvis dette ikke er muligt, forhindre, at disse værker gøres tilgængelige online. Hver gang de nævnte operatører ikke opfylder disse forpligtelser, og der som konsekvens heraf ulovligt offentliggøres værker på deres platforme, er de direkte ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Disse samme operatører har i denne forbindelse i henhold til artikel 13 i direktiv 2004/48 bl.a. pligt til at betale erstatning til de berørte rettighedshavere.

50. YouTube og Cyando, der i de foreliggende tilfælde støttes af den finske regering og Kommissionen, har heroverfor anført, at de kun er mellemmænd, der stiller værktøjer til rådighed, som gør det muligt for brugerne af deres platforme at overføre værker til almenheden. Det er således ikke disse operatører, men de nævnte brugere, der foretager »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når de på disse platforme deler filer, der indeholder beskyttede værker. Disse samme brugere ifalder derfor det direkte ansvar, såfremt der sker ulovlig »overføring«. De nævnte operatører er under alle omstændigheder af den opfattelse, at de er omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Denne bestemmelse fritager dem for ethvert ansvar, der kan følge af de ulovlige filer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer, for så vidt som de nærmere bestemt ikke har kendskab til disse filer eller i givet fald straks har fjernet dem. De samme operatører kan endvidere i henhold til dette direktivs artikel 15, stk. 1, ikke pålægges en generel forpligtelse til at overvåge de filer, som de oplagrer, eller til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. YouTube og Cyando er derfor af den opfattelse, at de i henhold til disse bestemmelser ikke har pligt til at kontrollere alle de filer, der leveres af brugerne af deres platforme, forud for, at disse filer gøres tilgængelige online, men til i det væsentlige at handle tilstrækkeligt hurtigt på underretninger fra rettighedshavere om, at der blandt disse filer findes ulovlige filer.

51. Det første spørgsmål i begge sager, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) i denne forbindelse har forelagt, har til formål at fastslå, om den virksomhed, der udøves af platformoperatører som YouTube og Cyando, er omfattet af begrebet »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Det andet spørgsmål i begge sager, som denne domstol har forelagt, har til formål at fastslå, om disse operatører er omfattet af den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for så vidt angår de filer, som de oplagrer på anmodning af deres brugere. Disse spørgsmål er tæt forbundne. EU-lovgiver havde nemlig med direktiv 2000/31 og 2001/29 til hensigt på EU-plan at opstille et klart regelsæt for spørgsmålet om formidleransvar for overtrædelse af ophavsretten ( 19 ). Artikel 3, stk. 1, i det førstnævnte direktiv og artikel 14, stk. 1, i det sidstnævnte direktiv skal derfor fortolkes på en sammenhængende måde ( 20 ).

52. Jeg vil i afsnit A og B i dette forslag til afgørelse undersøge disse to bestemmelser enkeltvis ( 21 ).

A. Om begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 (det første spørgsmål)

53. Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål i begge sager nærmere bestemt oplyst, om operatøren af en videodelingsplatform og operatøren af en hosting- og fildelingsplatform foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når en bruger af deres platforme gør et beskyttet værk tilgængeligt online på disse platforme.

54. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at begrebet »overføring til almenheden« i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 er et selvstændigt EU-retligt begreb, hvis betydning og rækkevidde skal fastlægges under hensyntagen til denne bestemmelses ordlyd, den sammenhæng, som den indgår i, og de mål, der forfølges med dette direktiv ( 22 ). Dette begreb skal desuden så vidt muligt fortolkes i lyset af tilsvarende begreber i international ret, der er bindende for Unionen ( 23 ).

55. Ifølge denne praksis omfatter begrebet »overføring til almenheden« to kumulative betingelser, nemlig en handling i form af »overføring« af et værk og overførslen heraf til en »almenhed« ( 24 ).

56. For det første omfatter begrebet »overføring«, således som det er præciseret i 23. betragtning til direktiv 2001/29, i denne henseende enhver form for transmission (eller retransmission) af et værk til den del af almenheden, der ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted, uanset hvilken teknisk proces der anvendes ( 25 ). En person foretager med andre ord en handling i form af »overføring«, når den pågældende transmitterer og således gør det muligt at tilgå et værk ( 26 ) på afstand ( 27 ). Det typiske eksempel på en sådan transmission er, således som det fremgår af denne betragtning, radio- og TV-udsendelse af et værk, mens udtrykket »retransmission« navnlig omfatter en samtidig genudsendelse via kabel, satellit eller internet af en radio- og TV-udsendelse.

57. Begrebet »overføring« omfatter, således som jeg har anført i punkt 48 i dette forslag til afgørelse, i øvrigt begrebet »tilrådighedsstillelse«. Denne sidstnævnte kategori omfatter, således som det er præciseret i 25. betragtning til og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, interaktive bestillingstransmissioner, der er karakteriseret ved, at almenheden har adgang til værket på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Begrebet »tilrådighedsstillelse« omfatter således den omstændighed, at en person giver en »almenhed« mulighed for at få transmitteret et værk på disse betingelser, typisk ved at gøre dette værk tilgængeligt på et websted ( 28 ).

58. For det andet henviser begrebet »almenhed« til et »ubestemt« og »betydeligt« antal personer. Dette begreb omfatter således personer generelt og ikke bestemte medlemmer af en privat gruppe, og indebærer en vis minimumsgrænse ( 29 ).

59. Henset til de ovenfor anførte betragtninger er det i de foreliggende tilfælde ubestrideligt, at når et beskyttet værk deles på en platform som YouTube eller Uploaded, er dette værk genstand for en »tilrådighedsstillelse for almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

60. Når en video, der indeholder et beskyttet værk, offentliggøres på YouTube, kan enhver nemlig »streame« den fra denne platform, på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Det samme gør sig gældende, når en fil, der indeholder et værk, lagres på Uploaded, og når det download link, der er knyttet hertil, frit deles på internettet i linksamlinger, på blogs eller endog i fora ( 30 ). I begge tilfælde stilles værket til rådighed for en »almenhed« ( 31 ), uanset om visningen eller downloadingen heraf sker på anmodning af individuelle personer i forbindelse med en transmission fra »en person til en anden«. Der skal i denne henseende nemlig tages hensyn til antallet af personer, der sideløbende eller efter hinanden kan have adgang til værket ( 32 ). I det anførte tilfælde kan enhver aktuel eller potentiel besøgende på YouTube eller det websted, hvor dette link er delt, efter omstændighederne se eller downloade værket – dvs. at der åbenbart er tale om et »ubestemt« og »betydeligt« antal personer ( 33 ).

61. Når et beskyttet værk offentliggøres på internettet via en platform som YouTube eller Uploaded af en tredjemand uden ophavsmandens forudgående samtykke, og når denne offentliggørelse ikke er omfattet af de undtagelser og indskrænkninger, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2001/29, medfører dette derfor en krænkelse af den eneret til »overføring til almenheden«, som ophavsmanden er tillagt i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1.

62. Når dette er sagt, er hele spørgsmålet, om det er den bruger, der gør det pågældende værk tilgængeligt online, platformoperatøren eller disse to personer i fællesskab, der foretager denne »overføring« og bærer det eventuelle ansvar herfor.

63. Det skal her præciseres, at Frank Peterson og Elsevier vedrørende dette spørgsmål har fremført en argumentation, der er kendetegnet ved forskellige logikker. Operatører som YouTube og Cyando er ifølge Frank Peterson og Elsevier ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, idet de for det første aktivt medvirker til»overføringen til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, hvilket indebærer, at de også selv foretager denne »overføring«, for det andet har viden om den omstændighed, at disse brugere ulovligt deler beskyttede værker, og desuden bevidst tilskynder dem til at gøre dette, og endelig at de i denne forbindelse udviser uagtsomhed ved ikke at overholde visse forpligtelser til at vise omhu, som de er pålagt til gengæld for den krænkelsesrisiko, som deres virksomhed medfører ( 34 ).

64. Denne argumentation sammenblander efter min opfattelse to problemstillinger. For det første ifalder operatører som YouTube og Cyando i de tilfælde, hvor de foretager »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, potentielt et direkte (eller »primært«) ansvar i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Spørgsmålet om, hvorvidt dette er tilfældet, udgør et objektivt spørgsmål, der ikke involverer betragtninger om eksempelvis kendskab eller uagtsomhed. Svaret på dette spørgsmål afhænger nemlig principielt udelukkende af, om de nævnte operatører foretager handlinger i form af »overføring«, og om disse handlinger foretages uden samtykke fra ophavsmændene til de pågældende værker. Jeg vil ved at følge denne analyseramme og kun behandle de relevante argumenter i afsnit 1 redegøre for grundene til, at det principielt kun er de brugere, der gør beskyttede værker tilgængelige online, som foretager »overføring til almenheden« af disse værker. Det primære ansvar, der kan følge af denne »overføring«, påhviler således som hovedregel udelukkende disse brugere.

65. For det andet er spørgsmålet om, hvorvidt operatører som YouTube og Cyando er ansvarlige for de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres platforme, bl.a. med den begrundelse, at disse operatører havde kendskab hertil og bevidst undlod at handle, at de tilskyndede disse brugere til at begå sådanne krænkelser eller endog, at de udviste uagtsomhed i denne forbindelse, efter min opfattelse ikke omfattet af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Selv om Domstolen i GS Media-dommen ( 35 ), Stichting Brein I-dommen (»Filmspeler«) ( 36 ) og Stichting Brein II-dommen (»The Pirate Bay«) ( 37 ) synes at have fortolket denne bestemmelse således, at den kan omfatte ansvar for tredjemands handlinger (et såkaldt »accessorisk«, »subsidiært«, »sekundært« eller endog »indirekte« ansvar), er jeg for mit vedkommende af den opfattelse, således som jeg vil redegøre for i afsnit 2, at dette ansvar faktisk ikke er blevet harmoniseret i EU-retten. Dette ansvar henhører derfor under de civilretlige regler om erstatningsansvar, der er fastsat i medlemsstaternes lovgivninger. Subsidiært vil jeg i afsnit 3 undersøge de nævnte operatørers virksomhed i lyset af den analyseramme, der følger af disse domme og de dertil knyttede argumenter.

1. Om den omstændighed, at platformoperatører som YouTube og Cyando principielt ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden«

66. Som jeg har redegjort for i punkt 55-58 i dette forslag til afgørelse, svarer en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 til at foretage transmission af et beskyttet værk til almenheden. I denne forbindelse består en handling i form af »tilrådighedsstillelse« i at give medlemmer af almenheden mulighed for at foretage en sådan transmission, der kan ske på deres anmodning og på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

67. Når dette er sagt, involverer enhver transmission af et værk til en almenhed som hovedregel en kæde af handlinger, der foretages af flere personer, som i forskellige henseender og i forskelligt omfang er involveret i denne transmission. Den mulighed, som TV-seere har for at se et TV-udsendt værk på deres TV-apparater, er resultatet af en kombineret indsats fra bl.a. et radio- og TV-selskab, en eller flere udbydere, operatøren af det radiobølgebaserede net og de personer, der har leveret disse TV-seeres antenner og TV-apparater.

68. Alle disse handlinger kan ikke anses for at være handlinger i form »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. I modsat fald ville ethvert led i kæden uafhængigt af arten af den handling, der udføres, være ansvarlig over for ophavsmændene. For at forebygge risikoen for en sådan udvidende fortolkning har EU-lovgiver i 27. betragtning til dette direktiv præciseret, at »[d]en blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, […] dog ikke i sig selv [udgør] overføring i henhold til dette direktiv« ( 38 ).

69. Det er derfor vigtigt inden for rammerne af den kæde af handlinger, der er forbundet med enhver transmission af et værk til almenheden, at sondre mellem den person ( 39 ), der foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, og de tjenesteydere, der ved at levere de »faciliteter«, som gør det muligt at foretage denne transmission, fungerer som mellemmænd mellem denne person og almenheden ( 40 ).

70. I de foreliggende tilfælde er jeg i lighed med Google, Cyando, den finske regering og Kommissionen af den opfattelse, at den rolle, som operatører som YouTube og Cyando spiller i forbindelse med »overføringen til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, principielt har karakter af en sådan mellemmand. Den indsigelse, som Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering har fremført, om, at disse operatører går ud over denne rolle, afspejler efter min opfattelse en misforståelse af sondringen mellem »den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« og en handling i form af »overføring«.

71. Jeg erindrer om, at Domstolen i den første afgørelse, som den traf vedrørende artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, nemlig SGAE-dommen ( 41 ), opstillede de principper, der er bestemmende for denne sondring. Domstolen fastslog i denne dom, at den omstændighed, at et hotel modtog en radioudsendelse og ved hjælp af TV-apparater foretog viderespredning heraf til de gæster, der var indlogeret på hotellets værelser, udgjorde en »overføring til almenheden« af de i denne udsendelse indeholdte værker. Selv om placeringen af disse TV-apparater i værelserne i sig selv udgjorde en »tilrådighedsstillelse af faciliteter«, var hotellets medvirken ikke begrænset hertil. Ved at sprede radioudsendelsen til de nævnte TV-apparater, overførte hotellet nemlig bevidst ( 42 ) de værker, som den indeholdt, til sine gæster – som ikke blot udgjorde et »publikum«, men også et »nyt publikum«, dvs. til personer, som ophavsmændene til disse værker ikke havde taget i betragtning, da de gav tilladelse til udsendelse af disse værker i radio eller TV ( 43 ) – og som, selv om de befandt sig inden for udsendelsens sendeområde, i princippet ikke ville have haft adgang til de nævnte værker, hvis hotellet ikke havde foretaget denne handling ( 44 ).

72. Det fremgår af denne dom, at når et værk transmitteres til almenheden, er den person, der foretager »overføringen« – i modsætning til de tjenesteydere, der »stiller faciliteter til rådighed« – den person, som frivilligt handler med henblik på at transmittere dette værk til en almenhed, således at denne almenhed ikke ville have adgang til værket uden denne persons medvirken. Med denne handling spiller den person – for nu at anvende det begreb, som Domstolen har fastlagt i sin senere praksis – en »afgørende rolle« ( 45 ) i forbindelse med denne transmission.

73. Denne forklaring kan give anledning til misforståelser. I teorien kan en hvilken som helst mellemmand spille en vigtig eller endog væsentlig rolle i forbindelse med en sådan transmission, fordi den enkelte mellemmand udgør et af de led i kæden, der gør det muligt at foretage den. Den rolle, som den omhandlede person spiller, er imidlertid mere grundlæggende. Den pågældendes rolle er »afgørende«, idet det er denne person, der beslutter at foretage transmission af et givent værk til en almenhed, og som aktivt iværksætter denne »overføring«.

74. De tjenesteydere, der handler som mellemmænd, og som udbyder tjenester, der anvendes til at muliggøre eller foretage en »overføring«, beslutter derimod ikke selv at foretage transmission af værker til en almenhed. De følger i denne henseende de instrukser, som brugerne af deres tjenester har givet. Brugerne beslutter at transmittere et bestemt indhold og iværksætter aktivt »overføringen« heraf ved at levere dette indhold til mellemmændene og ved på denne måde at inddrage dem i en proces, der fører til, at der foretages transmission af dette indhold til en »almenhed« ( 46 ). Det er derfor principielt disse brugere, der alene spiller den »afgørende rolle«, som Domstolen har beskrevet, og som foretager handlingerne i form af »overføring til almenheden«. Uden disse brugeres medvirken ville mellemmændene ikke have noget indhold at transmittere, og »almenheden« ville ikke have adgang til de pågældende værker ( 47 ).

75. En tjenesteyder foretager til gengæld handlinger, der går ud over rollen som mellemmand, når den pågældende aktivt medvirker til »overføringen til almenheden« af værker ( 48 ). Dette er for det første tilfældet, når denne tjenesteyder udvælger eller på anden måde bestemmer det indhold, der transmitteres, eller fremfører det på en sådan måde, at det af almenheden opfattes som om indholdet tilhører den pågældende ( 49 ). I disse situationer foretages »overføringen« af den nævnte tjenesteyder i fællesskab med den tredjemand, der oprindeligt har leveret indholdet ( 50 ). Dette er for det andet tilfældet, når den samme tjenesteyder af egen drift efterfølgende gør brug af den nævnte »overføring« ved at foretage retransmission heraf til en »ny almenhed« eller ved at anvende en »anden teknisk fremgangsmåde« ( 51 ). I samtlige disse tilfælde begrænser tjenesteyderen sig ikke til at foretage »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29. Denne tjenesteyder spiller i virkeligheden en »afgørende rolle« ( 52 ), idet den pågældende frivilligt træffer beslutning om at overføre et bestemt værk til almenheden ( 53 ).

76. Det fremgår af de ovenfor anførte betragtninger, at den blotte omstændighed, at platforme som YouTube eller Uploaded giver almenheden adgang til beskyttede værker, i modsætning til, hvad Frank Peterson og den tyske regering har hævdet, ikke indebærer, at operatørerne af disse platforme foretager »overføring til almenheden« af disse værker som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 54 ).

77. Jeg vil som anført af Google og den finske regering først nævne, at for så vidt som brugerne af disse platforme har gjort de omhandlede værker tilgængelige online ( 55 ), har disse brugere spillet en »afgørende rolle« i forbindelse med, at disse værker er blevet stillet til rådighed for almenheden. Disse brugere har besluttet at overføre disse værker til almenheden via de nævnte platforme, idet de for så vidt angår YouTube har valgt den relevante mulighed, og idet de for så vidt angår Uploaded har delt de tilknyttede download links på internettet ( 56 ). Hvis disse brugere ikke havde foretaget disse handlinger, ville operatørerne af disse platforme ikke have haft noget indhold at transmittere, og almenheden ville ikke have haft adgang til de nævnte værker.

78. Jeg erindrer endvidere om, at når brugeren har igangsat den proces, hvorved en fil gøres tilgængelig online på en platform som YouTube eller Uploaded, gennemføres denne proces automatisk ( 57 ), uden at operatøren af denne platform på nogen måde har mulighed for at udvælge eller på anden måde påvirke det indhold, der offentliggøres på denne platform. Det skal præciseres, at den forudgående og i givet fald automatiske kontrol, som denne operatør eventuelt foretager, efter min opfattelse ikke udgør en udvælgelse ( 58 ), for så vidt som denne kontrol er begrænset til at identificere ulovligt indhold og derfor ikke afspejler den nævnte operatørs vilje til at overføre et bestemt indhold (frem for et andet) til almenheden ( 59 ).

79. Endelig gør de samme operatører ikke efterfølgende brug af den »overføring til almenheden«, der iværksættes af deres brugere, idet de ikke retransmitterer de pågældende værker til en »ny almenhed« eller anvender en »anden teknisk fremgangsmåde« ( 60 ). Der foretages principielt kun en enkelt »overføring«, og det er den, som de omhandlede brugere træffer beslutning om.

80. Det følger efter min opfattelse heraf, at operatører som YouTube og Cyando principielt kun foretager tilrådighedsstillelse af »fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29, der gør det muligt for brugerne af deres platforme at foretage »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 3, stk. 1, af de værker, som disse brugere har udvalgt. Ingen af de argumenter, der er fremført for Domstolen, kan efter min opfattelse rejse tvivl om denne fortolkning.

81. For det første er jeg i modsætning til Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering af den opfattelse, at hverken den omstændighed, at en operatør som YouTube strukturerer den måde, hvorpå de videoer, som brugerne gør tilgængelige online, præsenteres på platformen, ved at lade dem indgå i en standardgrænseflade og ved at indeksere disse videoer under forskellige overskrifter, eller den omstændighed, at denne operatør tilbyder en søgefunktion og foretager en behandling af søgeresultaterne, der sammenfattes på velkomstsiden i form af en inddeling af videoerne i forskellige kategorier, har nogen betydning ( 61 ).

82. Jeg vil i denne henseende nævne, at denne præsentationsstruktur og disse forskellige funktioner har til formål at gøre opbygningen af platformen mere overskuelig, lette brugen heraf og derved optimere adgangen til de lagrede videoer. Den forudsætning, der ligger til grund for 27. betragtning til direktiv 2001/29, om, at en tjenesteyder ikke foretager en handling i form af »overføring til almenheden«, for så vidt som denne tjenesteyder begrænser sig til »blot« at foretage tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, indebærer efter min opfattelse ikke, at denne tjenesteyder ikke kan optimere adgangen til det indhold, der transmitteres, ved at strukturere opbygningen af sin tjeneste ( 62 ). Det er nemlig ikke et krav, at »faciliteten« i sig selv skal være »simpel«. Den omstændighed, at en onlineplatform har en høj kompleksitetsgrad med henblik på at lette brugen heraf, er efter min opfattelse derfor uden betydning. Den grænse, som tjenesteyderen efter min opfattelse ikke kan overskride, er den, der består i aktivt at medvirke til overføringen til almenheden af værkerne, således som det fremgår af punkt 75 i dette forslag til afgørelse.

83. En præsentationsstruktur og sådanne funktioner kan imidlertid efter min opfattelse ikke godtgøre, at operatøren har overskredet denne grænse. Denne struktur og disse funktioner kan navnlig ikke tages som udtryk for, at denne operatør har indflydelse på, hvilket indhold brugerne gør tilgængeligt online på platformen. Den omstændighed, at adgangen til indholdet optimeres, må navnlig ikke forveksles med den omstændighed, at selve indholdet optimeres. Operatøren træffer kun beslutning om indholdet i det sidstnævnte tilfælde ( 63 ). Den omstændighed, at en platform som YouTube indeholder en standardgrænseflade, gør det efter min opfattelse endvidere ikke muligt at konkludere, at den operatør, der driver denne platformen, præsenterer indholdet på en sådan måde, at det af almenheden opfattes som om indholdet tilhører denne operatør, for så vidt som denne grænseflade for hver enkelt video angiver, hvilken bruger der har gjort den tilgængelig online.

84. For det andet er den omstændighed, at de registrerede brugere på en platform som YouTube præsenteres for en oversigt over »anbefalede videoer«, efter min opfattelse heller ikke afgørende. Det er ubestridt, at disse anbefalinger påvirker det indhold, som disse brugere tilgår. For så vidt som de nævnte anbefalinger genereres automatisk på grundlag af de videoer, som den pågældende bruger tidligere har set, og alene har til formål at gøre det nemmere for denne bruger at tilgå lignende videoer, er de imidlertid ikke udtryk for, at operatøren har besluttet at overføre et bestemt værk til almenheden. Det forholder sig under alle omstændigheder således, at denne operatør ikke på forhånd beslutter, hvilke værker der er tilgængelige på dennes platform.

85. For det tredje, og i modsætning til, hvad Frank Peterson og Elsevier har gjort gældende, rejser den omstændighed, at en operatør som YouTube i de almindelige betingelser for brug af denne operatørs platform har angivet, at hver enkelt bruger giver denne operatør en global, ikke-eksklusiv og vederlagsfri licens til de videoer, som brugeren gør tilgængelige online, ikke tvivl om den fortolkning, som jeg foreslår. Denne form for vilkår ( 64 ), der giver platformoperatøren ret til at sprede det indhold, som dennes brugere har gjort tilgængeligt online, og hvorved denne operatør desuden automatisk og systematisk synes at erhverve rettigheder til hele dette indhold ( 65 ), godtgør nemlig ikke i sig selv, at denne operatør aktivt medvirker i »overføringen til almenheden« af værkerne, således som det fremgår af punkt 75 i dette forslag til afgørelse. Eftersom dette vilkår netop systematisk og automatisk finder anvendelse på et hvilket som helst indhold, der er gjort tilgængeligt online, synes det nemlig ikke at fremgå heraf, at den nævnte operatør træffer beslutning om det indhold, der transmitteres. Når den samme operatør i henhold til den nævnte licens til gengæld genanvender det indhold, som platformens brugere har gjort tilgængeligt online ( 66 ), foretager denne operatør i denne henseende en handling i form af »overføring til almenheden«.

86. For det fjerde er det af Frank Peterson og Elsevier anførte argument om, at den økonomiske model, som operatører som YouTube eller Cyando gør brug af, viser, at disse operatører ikke kun foretager »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29, men foretager en »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, efter min opfattelse ikke overbevisende. Sagsøgerne i hovedsagerne har i denne forbindelse gjort gældende, at det vederlag, som disse operatører modtager, og som bl.a. hidrører fra salg af reklameplads (»YouTube-modellen«) eller abonnementer (»Cyando-modellen«), ikke er modydelse for en teknisk tjenesteydelse – operatørerne opkræver navnlig ikke betaling hos brugerne for lagringspladsen som sådan – men afhænger af, hvor interessant det indhold, der gøres tilgængeligt online på deres platforme, er. I YouTubes tilfælde er de reklameindtægter, der oppebæres, nemlig så meget desto større, som besøgstallene for platformen er høje, og i Cyandos tilfælde tilskynder udsigten til nemt at kunne downloade store mængder interessant indhold internetbrugerne til at tegne et abonnement.

87. Den omstændighed, at en tjenesteyder handler med vinding for øje, udgør efter min opfattelse et element, der generelt har en relativt begrænset betydning for sondringen mellem de handlinger, der består i »overføring til almenheden« og en sådan »tilrådighedsstillelse«. For det første erindrer jeg om, at Domstolen efter en række overvejelser ( 67 ) i Reha Training-dommen ( 68 ) og efter min opfattelse med føje fastslog, at den omstændighed, at en handling udføres med vinding for øje, ikke er et kriterium, der indgår i begrebet »overføring til almenheden«, men kan tages i betragtning i forbindelse med beregningen af det vederlag eller den erstatning, som ophavsmanden eventuelt har krav på som følge af en sådan »overføring« ( 69 ). Den omstændighed, at en handling sker med vinding for øje, kan således højst udgøre et indicium for, at der er sket en sådan »overføring« ( 70 ). Den omstændighed, at en tjenesteyder handler med vinding for øje, udgør imidlertid et indicium, der er mindre egnet som grundlag for at foretage en sådan sondring, idet den tilrådighedsstillelse af en »fysisk facilitet«, der gør det muligt at foretage »overføring til almenheden«, som hovedregel sker i et sådant øjemed ( 71 ). Langt de fleste onlineformidlere udbyder således deres tjenester mod vederlag.

88. Den omstændighed, at det vederlag, som operatører som YouTube og Cyando modtager, afhænger af, om det indhold, som brugerne af deres platforme offentliggør på disse platforme, er interessant, gør det nærmere bestemt ikke muligt at konkludere, at disse operatører selv foretager »overføring til almenheden« af de værker, der måtte befinde sig på platformen. Jeg erindrer om, at det afgørende kriterium efter min opfattelse er, om tjenesteyderen aktivt medvirker til denne »overføring«, således som der er redegjort for i punkt 75 i dette forslag til afgørelse. Denne omstændighed alene gør det imidlertid efter min opfattelse ikke muligt at godtgøre, om dette er tilfældet ( 72 ).

89. Den fortolkning, som jeg foreslår, bekræftes efter min opfattelse af Domstolens praksis på varemærkeområdet. Jeg vil i denne forbindelse nævne, at Domstolens Store Afdeling i Google France-dommen fastslog, at det forhold, at der i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse på internettet, såsom den af Google udbudte AdWords-ydelse, blev gjort brug af tegn, som var identiske med eller lignede varemærker, uden samtykke fra rettighedshaverne, udgjorde en brug af disse varemærker, der ikke var tilladt i EU-rettens forstand. Denne brug blev imidlertid gjort af den bruger af søge- og annonceringsydelsen, der havde valgt disse tegn som søgeord, og ikke af tjenesteyderen, som blot gav denne bruger mulighed for at gøre det. Den omstændighed, at denne tjenesteyder modtog betaling fra sine kunder for brugen af sådanne tegn, var uden betydning. Domstolen var nemlig af den opfattelse, at »[d]en omstændighed, at de nødvendige tekniske betingelser for at gøre brug af et tegn tilvejebringes, og at der modtages et vederlag for denne ydelse, [ikke] betyder […], at den, der udbyder denne ydelse, selv gør brug af det pågældende tegn« ( 73 ).

90. I dommen i sagen L’Oréal mod eBay fastslog Domstolen – igen som Store Afdeling – på samme måde, at det forhold, at der i et salgsudbud, som var blevet offentliggjort på en online-markedsplads, blev gjort brug af tegn, der svarede til varemærker, uden samtykke fra varemærkeindehaverne, udgjorde en brug af disse varemærker, der ikke var tilladt. Det var imidlertid heller ikke i dette tilfælde operatøren af markedspladsen, der foretog denne brug, men de brugere, der havde offentliggjort disse salgstilbud. For så vidt som denne operatør blot gav brugerne af sine tjenester mulighed for at gøre sådanne salgsudbud tilgængelige online og i givet fald mulighed for at anvende sådanne tegn på denne markedsplads, gjorde den pågældende nemlig ikke selv brug af disse tegn ( 74 ).

91. Det er imidlertid ubestridt, at navnlig eBay strukturerer den generelle præsentation af de annoncer, der hidrører fra de af selskabets brugere, der handler som sælgere, og opdeler disse annoncer under forskellige overskrifter, og at selskabet har indført en søgefunktion. Denne operatør anbefaler automatisk de brugere, der handler som købere, tilbud, der svarer til dem, som de tidligere har tilgået. Det vederlag, der blev modtaget af de operatører, som var genstand for de sager, der gav anledning til Google France-dommen og dommen i sagen L’Oréal mod eBay, afhang i øvrigt af, at det indhold, som brugerne af deres tjenester leverede, var interessant. Google modtager i forbindelse med AdWords-ydelsen et vederlag, der er afhængigt af, hvor mange gange der klikkes på de salgsfremmende links, som anvender de søgeord, der er valgt af de brugere, der handler som annoncører ( 75 ). eBay modtager en procentdel af de transaktioner, der gennemføres ved hjælp af de salgsudbud, som offentliggøres på selskabets markedsplads ( 76 ). Det er åbenbart, at disse forskellige omstændigheder ikke synes at være afgørende eller endog relevante efter Domstolens opfattelse, idet Domstolen end ikke har henvist til dem i sin argumentation. Jeg stiller mig derfor tvivlende over for, hvorfor de i de foreliggende sager skulle tillægges den betydning, som sagsøgerne i hovedsagerne har foreslået ( 77 ).

92. På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første spørgsmål i begge sager med, at operatøren af en videodelingsplatform og operatøren af en hosting- og fildelingsplatform ikke foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når en bruger af disse operatørers platforme gør et beskyttet værk tilgængeligt online.

93. Disse operatører kan derfor ikke holdes direkte ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når tredjemænd stiller beskyttede værker til rådighed for almenheden via deres platforme uden forudgående samtykke fra rettighedshaverne – og uden at en undtagelse eller indskrænkning finder anvendelse. Denne konklusion udelukker ikke, at der for de nævnte operatører heraf kan følge en form for sekundært ansvar. Dette spørgsmål skal imidlertid undersøges i lyset af de regler om civilretligt erstatningsansvar, som medlemsstaterne har fastsat, og som skal overholde de grænser, der er fastsat i artikel 14 og 15 i direktiv 2000/31 ( 78 ).

2. Om den omstændighed, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ikke indeholder bestemmelser om sekundært ansvar for personer, der gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden«

94. Det skal indledningsvis først erindres, at Domstolen i GS Media-dommen i forlængelse af dommen i sagen Svensson m.fl. ( 79 ), fastslog, at den omstændighed, at der på en internetside placeres hyperlinks, der henviser til værker, som er offentliggjort ulovligt på en anden internetside, kan udgøre »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Domstolen var nærmere bestemt af den opfattelse, at en person ved at placere sådanne links spiller en »afgørende rolle«, når den pågældende giver almenheden en »direkte adgang« til de relevante værker. En sådan placering af links udgør imidlertid kun en »overføring til almenheden«, hvis det godtgøres, at den person, der har foretaget denne handling, vidste eller burde vide, at disse links giver adgang til værker, som er offentliggjort ulovligt, idet dette kendskab må formodes at foreligge, når denne person har handlet med vinding for øje ( 80 ).

95. Domstolen fastslog endvidere i dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«), at salg af en medieafspiller, hvorpå der var præinstalleret add-ons, der indeholdt hyperlinks til websteder, som ulovligt via streaming udsendte beskyttede værker, udgjorde »overføring til almenheden«. Domstolen fastslog i denne sag, at sælgeren af denne afspiller ikke begrænsede sig til at foretage »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter«, men tværtimod spillede en »afgørende rolle« for overføringen af værkerne, idet køberne af den nævnte afspiller uden de add-ons, som sælgeren havde præinstalleret på den samme afspiller, »kun vanskeligt kunne få adgang til de beskyttede værker«, idet de berørte streaming-websteder ikke let lod sig identificere af offentligheden. Domstolen lagde desuden vægt på den omstændighed, at sælgeren af den nævnte afspiller havde kendskab til, at disse add-ons gjorde det muligt at få adgang til værker, der ulovligt var blevet udsendt via internettet ( 81 ).

96. Endelig fastslog Domstolen i dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), at tilrådighedsstillelse og forvaltning af en internetplatform, der oplagrer og indekserer torrents-filer, som brugerne af denne platform har gjort tilgængelige online, og som gør det muligt for brugerne at dele og downloade beskyttede værker inden for rammerne af et peer-to-peer-netværk, udgjorde »overføring til almenheden«. Domstolen var af den opfattelse, at administratorerne af denne platform ikke begrænsede sig til at foretage »den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter«, men spillede en »afgørende rolle« i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af værkerne, idet de på platformen tilbød forskellige funktioner, herunder en søgefunktion og et indeks over de lagrede torrents-filer, som gjorde det nemmere at lokalisere disse filer. Hvis administratorerne ikke havde foretaget denne handling, »ville disse værker [således] ikke kunne deles af brugerne, eller det ville i det mindste være mere komplekst at dele dem på internettet«. Domstolen fremhævede også i denne sammenhæng, at administratorerne af den nævnte platform havde kendskab til den omstændighed, at de værker, der blev delt via denne platform, generelt blev delt ulovligt ( 82 ).

97. Som jeg har forklaret i punkt 56 i dette forslag til afgørelse, som det fremgår af 23. betragtning til direktiv 2001/29, og som Domstolen ved flere lejligheder har fastslået ( 83 ), svarer en »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 3, stk. 1, i princippet til at foretage transmission af et værk til en almenhed. Det præciseres desuden i denne betragtning, at denne bestemmelse »dog ikke [bør] omfatte andre handlinger«. Hvis det i tilfælde af tilrådighedsstillelse er tilstrækkeligt, at den pågældende person giver almenheden adgang til værket, må denne adgang, således som jeg har præciseret det i punkt 57 i dette forslag til afgørelse, omfatte muligheden for at transmittere dette værk på anmodning af et medlem af almenheden.

98. Ingen af de handlinger, der er genstand for de tre domme, som er blevet behandlet i dette afsnit, omhandler efter min opfattelse imidlertid en aktuel eller potentiel transmission af et værk til en almenhed. Dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«) er i denne henseende det klareste eksempel. Eftersom de værker, der blev delt på peer-to-peer-netværket, ikke var blevet offentliggjort på den omtvistede platform, var administratorerne af denne platform fysisk ikke i stand til at transmittere dem til almenheden. Denne platform gjorde det i virkeligheden blot nemmere for brugerne af denne platform at foretage transmissioner på dette net ( 84 ). Det samme var tilfældet i GS Media-dommen og dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«). Placeringen af hyperlinks og salget af den omtvistede medieafspiller, der var genstand for disse domme, gjorde det nemmere at få adgang til de værker, der ulovligt var blevet stillet til rådighed for almenheden på de omhandlede websteder ( 85 ).

99. Domstolen har i disse domme efter min opfattelse samlet set ladet handlinger, der i egentlig forstand ikke udgør aktuelle eller potentielle transmissioner af værker, men som gør det nemmere for tredjemand at foretage sådanne ulovlige transmissioner, være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 86 ).

100. Domstolen inddrog i disse samme domme i forbindelse med begrebet »overføring til almenheden« desuden et kriterium om, at der skulle foreligge kendskab til ulovligheden. Som Elsevier og den franske regering har gjort gældende, indeholder dette begreb imidlertid i princippet ikke et sådant kriterium. Selv om Domstolen gentagne gange har fastslået, at eksistensen af en sådan »overføring« forudsætter, at den pågældende person medvirker »med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger«, »bevidst«, »frivilligt« eller endog »målrettet« ( 87 ), har disse forskellige udtryk efter min opfattelse i princippet til formål at angive, således som jeg har redegjort for i punkt 72 i dette forslag til afgørelse, at det nævnte begreb indebærer, at der skal foreligge en vilje til at foretage transmission af et værk til almenheden ( 88 ). Dette spørgsmål adskiller sig a priori fra spørgsmålet om, hvorvidt den person, der foretager »overføringen til almenheden« af et værk uden ophavsmandens samtykke, har kendskab til den omstændighed, at en sådan »overføring« principielt er ulovlig.

101. Som jeg har forklaret i punkt 64 i dette forslag til afgørelse, anses spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 – med forbehold af den i den foregående præmis anførte nuance – i denne henseende generelt for en objektiv omstændighed. Spørgsmålet om, hvorvidt denne »overføring« er lovlig eller ulovlig, afhænger principielt heller ikke af kendskabet hos den person, der foretager den, men i det væsentlige af, om ophavsmanden har givet samtykke til den nævnte »overføring« ( 89 ). Der tages i forbindelse med fastlæggelsen af de sanktioner og den erstatning, som denne person kan idømmes, til gengæld hensyn til, hvilket kendskab den pågældende havde. Det fremgår navnlig af artikel 13 i direktiv 2004/48, at en person, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed, og som vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, har pligt til at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen. Når en person foretager en sådan krænkelse uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, er det omvendt muligt at pålægge en mindre byrdefuld sanktion i form af en beslutning om tilbagebetaling af det overskud, som vedkommende har opnået, eller betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd ( 90 ).

102. Når dette er sagt, udgør den omstændighed, at en person – navnlig en tjenesteyder, der handler som mellemmand – bevidst gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden«, helt åbenbart en ansvarspådragende adfærd. Det er imidlertid almindeligt anerkendt, at der her er tale om et spørgsmål om sekundært ansvar, der er omfattet af de af medlemsstaterne fastsatte civilretlige erstatningsregler ( 91 ). Dette sekundære ansvar for de krænkelser af ophavsretten, som begås af tredjemand, indebærer i øvrigt generelt et psykisk element såsom kendskab til, at der foreligger en ulovlighed, eller forsæt ( 92 ).

103. Eftersom artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 harmoniserer det materielle indhold af retten til »overføring til almenheden«, fastlægger den imidlertid efter min opfattelse de handlinger, der er omfattet af denne eneret, og i dette omfang det primære ansvar, der påhviler dem, som ulovligt begår sådanne handlinger. Ordlyden af denne bestemmelse eller af enhver anden bestemmelse i dette direktiv indeholder til gengæld ikke elementer, der synes at antyde, at dette direktiv tilsigter at regulere spørgsmål om sekundært ansvar ( 93 ). Dette er så meget desto mere værd at bemærke, som EU-lovgiver, når denne ønsker, at disse spørgsmål skal være omfattet af de retsakter, som den vedtager, ikke undlader at præcisere dette ( 94 ).

104. Jeg er af disse grunde forbeholden over for den argumentation, som Domstolen anvendte i GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«). Uanset om det er ønskeligt, at der på EU-plan findes en ensartet løsning for handlinger, der foretages af personer, som bevidst gør det nemmere for tredjemænd at begå ulovlige handlinger, og selv om en sådan ensartethed ville bidrage til at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten, forholder det sig efter min opfattelse ikke desto mindre således, at EU-retten på sit nuværende udviklingstrin ikke indeholder bestemmelser herom ( 95 ). Det tilkommer EU-lovgiver at indføre en ordning for sekundært ansvar i EU-retten.

105. Jeg vil understrege, at placeringen af hyperlinks, der henviser til værker, som ulovligt er offentliggjort på et websted, og som foretages med fuldt kendskab til denne ulovlighed, salget af en afspiller som »Filmspeler« og forvaltningen af en platform som »The Pirate Bay« naturligvis skal gøres til genstand for sanktioner. Det er imidlertid efter min opfattelse ikke nødvendigt at lade sådanne handlinger være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 for at nå til dette resultat. Der kan og skal efter min opfattelse findes en reaktion mod disse handlinger i medlemsstaternes civilret – eller endog i deres strafferet. Den fortolkning, som jeg foreslår, efterlader således ikke ophavsmændene tomhændet i denne henseende.

106. Jeg erindrer i øvrigt om, at Domstolen i Google France-dommen og dommen i sagen L’Oréal mod eBay inden for det varemærkeretlige område valgte ikke at udvide anvendelsesområdet for det primære ansvar til at omfatte de handlinger, der udføres af mellemmænd, og som bidrager til de varemærkekrænkelser, som begås af de brugere, der anvender deres tjenester. Domstolen henviste for en besvarelse af dette spørgsmål med rette til de civilretlige regler, der er fastsat af medlemsstaterne, og de begrænsninger, der er fastsat i direktiv 2000/31 ( 96 ). Jeg er derfor i tvivl om, hvorvidt det er nødvendigt at fravige en sådan tilgang på det ophavsretlige område, idet EU-lovgivningen på disse to områder har et ensartet harmoniseringsniveau og forfølger det samme formål om et højt beskyttelsesniveau for intellektuel ejendomsret.

3. Subsidiært – om spørgsmålet om, hvorvidt operatører som YouTube og Cyando bevidst gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger

107. For det tilfælde, at Domstolen måtte finde det hensigtsmæssigt i de foreliggende sager at anvende den analyseramme, der blev fulgt i GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), vil jeg til trods for de forbehold, som jeg har givet udtryk for i det foregående afsnit, subsidiært foretage en undersøgelse af de foreliggende sager på grundlag af denne analyseramme.

108. Som jeg har forstået disse domme, skal den handling, hvorved en anden person end den, der har besluttet at foretage transmission af et værk, og som i egentlig forstand foretager handlingen i form af »overføring til almenheden«, medvirker til denne transmission, sidestilles med en sådan handling i form af »overføring«, når to kriterier er opfyldt.

109. For det første skal den pågældende person spille en »afgørende rolle« for den nævnte transmission. Denne »rolle« anses ifølge den forståelse, der er lagt til grund i de nævnte domme, for at foreligge, når denne person gør det nemmere at foretage denne transmission ( 97 ). I de foreliggende tilfælde er dette kriterium helt åbenbart opfyldt, når der er tale om operatører som YouTube og Cyando.

110. For det andet skal den nævnte persons medvirken have en »bevidst« karakter i den forstand, at den pågældende skal have kendskab til, at den overføring, som vedkommende gør det nemmere at foretage, er ulovlig. Den måde, hvorpå dette kriterium skal fortolkes i de foreliggende sager, er langt mindre klar. Hele problemet skyldes, at der ikke findes en EU-retlig ramme for dette psykiske element. Jeg har derfor kun mulighed for at opstille antagelser ved at hente inspiration i de betragtninger, der fremgår af GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), i national retspraksis om sekundært ansvar og i den logik, der kan udledes af de betingelser, som tjenesteydere, der handler som mellemmænd, i henhold til artikel 14, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2000/31 skal opfylde for at være omfattet af den i denne bestemmelse fastsatte ansvarsfritagelse ( 98 ).

111. I denne henseende forekommer det mig muligt uden større vanskeligheder, således som den forelæggende ret har anført, og som Kommissionen har gjort gældende, at antage, at en operatør som YouTube eller Cyando »bevidst« medvirker i den ulovlige »overføring til almenheden« af et bestemt værk, der er foretaget ved hjælp af denne operatørs platform, når den pågældende havde kendskab til eller viden om eksistensen af den fil, der indeholdt det pågældende værk – navnlig hvis vedkommende havde modtaget underretning om det pågældende værk – og at denne operatør ikke straks handlede, så snart vedkommende havde fået et sådant kendskab eller en sådan viden med henblik på at fjerne denne fil eller hindre adgangen til den ( 99 ). I et sådant tilfælde kan det nemlig med rimelighed antages, at operatøren ved at undlade at handle, selv om han havde mulighed for at gøre det, har accepteret denne ulovlige »overføring« eller i denne henseende har udvist grov uagtsomhed. Spørgsmålet om, under hvilke omstændigheder en operatør får et sådant kendskab eller en sådan viden, og om den pågældende i givet fald har handlet »straks«, bør efter min opfattelse besvares på grundlag af de samme principper som dem, der finder anvendelse i forbindelse med de betingelser, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2000/31 ( 100 ).

112. Jeg er som anført af Kommissionen og i modsætning til, hvad Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering har anført, derimod af den opfattelse, at det ikke kan formodes, at der foreligger kendskab til ulovligheden, alene af den grund, at den pågældende operatør handler med vinding for øje.

113. Domstolen fastslog ganske vist i GS Media-dommen, at når en person med vinding for øje på et websted placerer hyperlinks til beskyttede værker, som uden ophavsmandens samtykke er blevet offentliggjort på et andet websted, skal der opstilles en (afkræftelig) formodning for, at den pågældende har kendskab til, at disse værker er beskyttede, og at der ikke er givet tilladelse ( 101 ). Ud over at Domstolen i sin senere praksis forekommer mig at have begrænset denne løsning til spørgsmålet om hyperlinks ( 102 ), er det efter min opfattelse under alle omstændigheder ikke muligt at anvende en sådan formodning i de foreliggende tilfælde.

114. I den sag, der gav anledning til GS Media-dommen, havde operatøren af det omhandlede websted selv placeret de omtvistede links. Denne operatør havde således kendskab til det indhold, som de henviste til. Som Cyando har anført, gav dette forhold grundlag for at opstille en formodning om de faktiske omstændigheder. På dette grundlag kunne Domstolen forvente, at denne operatør forud for denne placering havde foretaget den »nødvendige kontrol« for at sikre sig, at der ikke var tale om beskyttede værker, som ulovligt var blevet offentliggjort på det websted, hvortil disse links henviste ( 103 ).

115. Jeg erindrer til gengæld om, at det principielt ikke er platformoperatøren, der gør indholdet tilgængeligt online. Hvis løsningen i GS Media-dommen blev anvendt i denne sammenhæng, ville det svare til at hævde, at denne operatør, når den pågældende generelt handler med vinding for øje, må formodes ikke blot at have kendskab til alle de filer, der måtte befinde sig på vedkommendes servere, men også til deres eventuelle ulovlige karakter, idet det ville påhvile den pågældende at afkræfte denne formodning ved at godtgøre, at vedkommende har foretaget den »nødvendige kontrol«. En sådan løsning vil imidlertid efter min opfattelse svare til at pålægge en sådan operatør en generel forpligtelse til i strid med det forbud, der i denne henseende er fastsat i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31, at overvåge den information, som den pågældende oplagrer, og til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed ( 104 ).

116. Det står tilbage at undersøge, om operatører som YouTube og Cyando, således som Frank Peterson, Elsevier og den franske regering har hævdet, kan holdes ansvarlige som følge af, at de havde et generelt og abstrakt kendskab til den omstændighed, at tredjemænd (bl.a.) anvender deres platforme til ulovligt at dele beskyttede værker online.

117. Dette spørgsmål er meget komplekst. Mange varer eller tjenesteydelser kan i lighed med den brug, der sker på platforme som YouTube og Uploaded, anvendes til lovlige eller endog samfundsmæssigt ønskværdige formål samt til ulovlige formål. Leverandøren af en sådan vare eller tjenesteydelse kan efter min opfattelse ikke holdes ansvarlig for den ulovlige brug, som tredjemand gør heraf, alene med den begrundelse, at den pågældende har kendskab til eller mistanke om en sådan brug. En så lav ansvarsstandard ville kunne få en dæmpende indvirkning på fremstillingen og markedsføringen af sådanne varer eller tjenesteydelser, hvilket ville skade den lovlige brug af sådanne varer eller tjenesteydelser – og dermed hæmme udviklingen af lignende eller innovative varer eller tjenesteydelser ( 105 ).

118. Den blotte omstændighed, at en leverandør opnår en fortjeneste ved disse former for ulovlig brug, er heller ikke afgørende. I denne forbindelse har Frank Peterson, Elsevier og den franske regering fremhævet, at YouTube opnår finansiering bl.a. fra de reklamer, der er placeret på platformen, at jo mere interessant det indhold, der offentliggøres på denne platform, er, jo større er de reklameindtægter, som selskabet modtager, og at det er »almindeligt anerkendt«, at der i »langt størstedelen af tilfældene« er tale om beskyttede værker, som gøres tilgængelige online uden samtykke fra ophavsmændene. Ud over at denne logik forekommer mig at være noget unuanceret, når der er tale om en platform som YouTube ( 106 ), vil jeg nævne, at indtægterne fra de reklamer, der vilkårligt vises på denne platform, afhænger af, hvor ofte denne platform besøges – og er derfor et resultat af såvel den lovlige som den ulovlige brug, der gøres heraf. En del af fortjenesten for en hvilken som helst leverandør af en vare eller tjenesteydelse, der kan gøres til genstand for disse to former for brug, vil imidlertid uundgåeligt hidrøre fra de brugere, der køber eller anvender denne vare eller tjenesteydelse til ulovlige formål. Det er derfor nødvendigt at godtgøre eksistensen af andre forhold.

119. Det er i denne henseende vigtigt at holde sig formålet med en ordning for sekundært ansvar for øje. Som det fremgår af punkt 117 i dette forslag til afgørelse, skal en sådan ordning efter min opfattelse have til formål at virke afskrækkende på den adfærd, der gør det nemmere at krænke ophavsretten, uden dog at hæmme innovationen og begrænse den potentielt lovlige brug af de varer eller tjenesteydelser, der også kan gøres til genstand for ulovlig brug.

120. Som den finske regering har gjort gældende, kan en tjenesteyder, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at den pågældende havde kendskab til eller viden om, at der var begået konkrete krænkelser af ophavsretten, efter min opfattelse i denne forbindelse ifalde ansvar, når det godtgøres, at denne tjenesteyder på det tidspunkt, hvor den pågældende leverede sin tjeneste, havde til hensigt at gøre det nemmere for tredjemand at foretage sådanne krænkelser. Dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«) skal efter min opfattelse forstås på denne måde. Domstolen anførte i den førstnævnte dom, at sælgeren af »Filmspeler« havde et generelt kendskab til den omstændighed, at denne afspiller kunne anvendes til ulovlige formål ( 107 ). I den sidstnævnte dom bemærkede Domstolen, at administratorerne af platformen »The Pirate Bay« havde en generel viden om, at denne platform gjorde det nemmere at få adgang til de værker, der var blevet delt uden forudgående samtykke fra ophavsmændene, og at de, henset til den omstændighed, at en meget stor del af de torrents-filer, der fandtes på denne platform, henviste til sådanne værker, under alle omstændigheder ikke kunne have været uvidende herom ( 108 ). I de sager, der gav anledning til disse domme, havde disse personer imidlertid åbenlyst givet udtryk for, at de havde til hensigt gennem deres medieafspiller eller via deres platforme at gøre det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden« ( 109 ).

121. I de foreliggende tilfælde har hverken YouTube eller Cyando åbenlyst gjort reklame for den ulovlige brug af deres platforme. Frank Peterson og Elsevier har ikke desto mindre gjort gældende, at disse operatører bør holdes ansvarlige, når der henses til den måde, hvorpå de har tilrettelagt deres tjenester. Som nævnt har sagsøgerne i hovedsagerne på dette punkt anført en række argumenter: For det første holdt de nævnte operatører sig i bevidst uvidenhed med hensyn til den ulovlige brug af deres platforme (ved at gøre det muligt for deres brugere automatisk og uden forudgående kontrol at offentliggøre indhold på disse platforme), for det andet tilskyndede de dem til at benytte en sådan ulovlig brug, og for det tredje handlede de uagtsomt med hensyn til denne brug (idet de havde tilsidesat deres forpligtelse til at udvise omhu, og idet de heller ikke i denne forbindelse foretog en forudgående kontrol af det indhold, der var gjort tilgængeligt online) ( 110 ).

122. Det er nødvendigt med det samme at foretage visse præciseringer. En operatør kan efter min opfattelse ikke holdes ansvarlig på grund af bevidst uvidenhed eller uagtsomhed alene med den begrundelse, at den pågældende gør det muligt for brugerne af sin platform automatisk at offentliggøre indhold herpå, og at vedkommende ikke generelt kontrollerer indholdet, før det gøres tilgængeligt online. For det første kan det ikke med rimelighed hævdes, således som Elsevier ikke desto mindre har gjort det, at denne operatør ved at tilrettelægge sin platform på denne måde ganske enkelt har haft til hensigt at undgå enhver form for ansvar ( 111 ). For det andet er artikel 15 i direktiv 2000/31 til hinder for, at det af en sådan tjenesteyder kan forventes, at den pågældende generelt og abstrakt foretager overvågning af de informationer, vedkommende oplagrer, og at den pågældende aktivt undersøger, om der foregår ulovlig virksomhed på dennes servere. Den omstændighed, at denne operatør ikke foretager en sådan generel overvågning, kan derfor ikke anses for at udgøre bevidst uvidenhed eller uagtsomhed ( 112 ). Hvis en tjenesteyder blot udviser uagtsomhed, bør dette i øvrigt og mere generelt, med forbehold af den situation, der er omhandlet i punkt 111 i dette forslag til afgørelse, pr. definition være tilstrækkeligt til at godtgøre, at den pågældende »bevidst« har medvirket til at gøre det nemmere for brugerne af den pågældendes tjeneste at foretage krænkelser af ophavsretten.

123. Når dette er sagt, kan den måde, hvorpå en tjenesteyder tilrettelægger sin tjeneste, efter min opfattelse under visse omstændigheder rent faktisk godtgøre, at den pågældendes medvirken i de ulovlige handlinger i form af »overføring