Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 20. november 1986. - VERBAND DER SACHVERSICHERER E. V. MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - HENSTILLING VEDROERENDE BRANDFORSIKRINGSPRAEMIER. - SAG 45/85.



Samling af Afgørelser 1987 side 00405

svensk specialudgave side 00009

finsk specialudgave side 00009



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Grundlaget for enhver forsikringsaftale er, at forsikringsgiveren over for forsikringstageren forpligter sig til at forsikre denne mod foelgerne af forsikringsbegivenhedens eventuelle indtraeden, idet forsikringstageren i forvejen har betalt en praemie for at opnaa denne sikkerhed . Forholdet er saaledes det, at forsikringstageren beskytter sig mod foelgerne af en mulig skade .

Dette usikkerhedsmoment, der er et saerligt traek ved denne form for aftale, saetter sit praeg paa den virksomhed, som forsikringsselskaber udoever . Som det fremgaar af den foreliggende sag, medfoerer denne saeregenhed, at det ikke er muligt med sikkerhed noejagtigt at bestemme de omkostninger, der vil vaere forbundet med forsikringsbegivenhedens indtraeden . Forsikringsgiveren maa i denne forbindelse basere sig paa skoen over sandsynligheden for, at forsikringsbegivenheden indtraeder, og over stoerrelsen af det tab, der vil kunne opstaa .

Det er paa denne baggrund ikke svaert at forstaa, ikke alene den betydning, det har, men ogsaa de vanskeligheder det repraesenterer - navnlig naar en forsikringsaftale omfatter store vaerdier - at fastsaette stoerrelsen af praemierne, der skal danne grundlag for de "tekniske reserver", som i tilfaelde af forsikringsbegivenhedens indtraeden skal goere det muligt for forsikringsselskabet fuldt ud at opfylde sine forpligtelser over for forsikringstagerne . Man taler her om et proportionalitetsprincip i forholdet praemie/risiko .

Formaalet med denne form for aftale og dens samfundsoekonomiske betydning kraever, at der til enhver tid skal vaere en sikkerhed for, at enhver forsikringsaftale vil kunne opfyldes, hvilket igen kraever, at alle forsikringsselskaber er solvente . Det foelger af disse to grundlaeggende principper, at enhver regelfastsaettelse paa omraadet faar en ordre public karakter . De naevnte principper maa noedvendigvis faa en indflydelse paa de faellesskabsretlige konkurrenceregler, der finder anvendelse paa forsikringsselskaber, og de ligger da ogsaa til grund for Raadets samordningsdirektiver, herunder direktiv 73/239 af 24 . juli 1973 "om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til udoevelse af direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring" ( EFT L*228, s.*3 ).

2 . De naevnte forhold goer sig saa meget mere gaeldende, naar det som her drejer sig om forsikring mod foelgerne af ildsvaade inden for erhvervslivet og af den indstilling af driften, der derved kan indtraeffe ( som samlebegreb vil jeg i det foelgende benytte udtrykket "erhvervsbrandforsikring "). En gennemgang af sagens faktum viser de saerlige kendetegn, der er ved denne form for forsikring .

Inden for denne forsikringsgren faar forsikringsgiveren ofte en saerlig stilling, idet det i almindelighed vil vaere ham, som forsikringstageren ogsaa henvender sig til, for saa vidt angaar de andre former for forsikring, han har brug for . Den saerlige karakter, som erhvervsbrandforsikring har, skyldes forskellige forhold, der navnlig medfoerer, at forsikringsaftaler af denne art i almindelighed kun indgaas for et kort tidsrum . Der er saaledes tale om store skader, og den meget store usikkerhed, der er med hensyn til, om forsikringsbegivenheden vil indtraede, samt de meget store udgifter goer, at forsikringsgiveren maa oprette betydelige tekniske reserver, saaledes at han raader over en tilstraekkelig sikkerhedsmargin . Hver forsikringsaftale maa endvidere udfaerdiges konkret paa grundlag af forholdene hos den enkelte virksomhed, den vedroerer . Endelig maa saadanne forsikringsaftaler hele tiden aendres som foelge af den hurtige udvikling, der sker med hensyn til risiciene - dvs . skadeshyppigheden og skadernes omfang - og som er teknologisk betinget .

Disse forhold medfoerer, at praemieberegningen for denne form for forsikring er forbundet med flere usikkerhedsmomenter end normalt . I realiteten er en forsikringsgiver ikke paa egen haand i stand til udelukkende paa grundlag af egne erfaringer at foretage en brugbar fastsaettelse af den praemie, der vil vaere tilstraekkelig . Der maa derfor foretages en afvejning mellem paa den ene side hensynet til, at der boer bestaa en konkurrence, og paa den anden side det forhold, at det er noedvendigt for forsikringsselskaberne at samle de oplysninger, der kan tjene til at anslaa de udgifter, der maa paaregnes . Disse faelles oplysninger er afgoerende for den politik, som det enkelte forsikringsselskab foelger, for saa vidt angaar administration af denne form for forsikring . Dette kan i givet fald foere til, at forsikringsselskaberne foerer en risikofordelingspolitik, navnlig naar forsikringssummerne er hoeje . Ved coassurance kan flere forsikringsgivere uden at haefte solidarisk anvende den teknik, at den foerende forsikringsgiver - den ledende assurandoer - fastlaegger forsikringsbetingelserne og den tarif, der skal anvendes, saaledes at der mod betaling af en samlet praemie indgaas en enkelt forsikringsaftale, der daekker den samme risiko i det samme tidsrum . Det fremgaar af retsmoederapporten, at denne fremgangsmaade benyttes i Forbundsrepublikken Tyskland, for saa vidt angaar mere end halvdelen af de indgaaede forsikringsaftaler og 3/4 af de indbetalte praemier . I endnu videre omfang benytter man sig af reassurance, hvorved det direkte tegnende forsikringsselskab kan sikre sig selv ved at genforsikre en del af den risiko, det skal daekke, hos en reassurandoer .

3 . Det er i denne sammenhaeng, den foreliggende sag skal ses . Erhvervsbrandforsikringsbranchen i Tyskland gennemloeber perioder med kronisk mangel paa balance, hvor praemieindtaegterne ikke laengere kan daekke udgifterne til erstatninger .

Fra 1973 til 1979 faldt de gennemsnitlige praemier inden for branchen saaledes med 44%, for saa vidt angaar erhvervsforsikring, og med naesten 50%, for saa vidt angaar driftstabsforsikring . Provenuet af de indbetalte praemier inden for branchen var ikke i sig selv stort nok til at finansiere de samlede udgifter hidroerende fra erstatninger til forsikringstagerne og selskabernes driftsomkostninger .

Det var dette underskud inden for branchen, som sagsoegeren ( Verband der Sachversicherer, herefter benaevnt "VdS "), der er en sammenslutning omfattende samtlige tingsskadeforsikringsselskaber etableret i Forbundsrepublikken Tyskland, ville rette op paa, da sammenslutningen i 1980 vedtog en "ikke-bindende henstilling med henblik paa stabilisering og sanering" af branchen . Henstillingen, der var rettet til alle sammenslutningens medlemmer, indeholdt en anbefaling om, at praemierne blev forhoejet gradvis fra den 1 . august 1980 til den 31 . december 1982, jfr . naermere om dette spoergsmaal det i retsmoederapporten anfoerte .

Samtidig traf de tyske genforsikringsselskaber en generel beslutning om at indsaette en "praemieberegningsklausul" i alle forsikringsaftaler indgaaet efter den 1 . januar 1981, hvorefter det ville blive betragtet som undertarifering, saafremt en praemie ikke var blevet fastsat i overensstemmelse med anbefalingerne i henstillingen, saaledes at reassurandoeren skulle nedsaette sin ydelse proportionalt med denne undertarifering .

I overensstemmelse med §102 i lov om forbud mod begraensninger af konkurrencen ( Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen, herefter benaevnt "GWB "), der for saa vidt angaar forsikringsvirksomhed kun indeholder et forbud mod foranstaltninger, der har karakter af misbrug, blev henstillingen foer sin udsendelse anmeldt til forbundsforsikringstilsynet og forbundsmonopoltilsynet, hvorefter den blev offentliggjort i Bundesanzeiger . Monopoltilsynet fandt ikke grundlag for at antage, at henstillingen var i strid med §102 i GWB .

4 . Ved en beslutning af 5 . december 1984, som er genstand for dette annullationssoegsmaal, lagde Kommissionen derimod til grund, at henstillingen fra VdS stred mod bestemmelserne i EOEF-traktatens artikel 85, stk . 1; endvidere afviste Kommissionen at give sagsoegeren fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, saaledes som sammenslutningen havde anmodet om .

Den af sammenslutningen anlagte sag, hvori dens paastande er blevet stoettet af Assurandoer-Societetet ( Gesamtverband der Versicherungswirtschaft, herefter benaevnt "intervenienten "), understreger de tidligere naevnte modstridende hensyn, der goer sig gaeldende, for saa vidt man baade vil tage hensyn til det generelle princip om fri konkurrence og til de saerlige forhold, der goer sig gaeldende paa forsikringsomraadet . Kommissionen har gjort gaeldende, at tvisten maa afgoeres paa grundlag af de faellesskabsretlige konkurrenceregler . Sagsoegeren og intervenienten har bestridt, at konkurrencereglerne finder anvendelse paa forsikringsvirksomhed . For det tilfaelde, at de alligevel maa antages at finde anvendelse, goeres det dernaest gaeldende, at henstillingen ikke er udtryk for nogen aftale som omhandlet i artikel 85, stk . 1 . For det tilfaelde, at en saadan aftale alligevel maa antages at foreligge, goeres det endelig subsidiaert gaeldende, at det savner grundlag ikke at indroemme fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3 .

I - Finder EOEF-traktatens artikel 85 anvendelse paa forsikringsvirksomhed?

5 . Sagsoegeren og intervenienten har gjort gaeldende, at en ubegraenset konkurrence inden for erhvervsforsikringsbranchen med hensyn til praemiernes stoerrelse medfoerer en risiko for forsikringstagerne, for tredjemand og for hele samfundet . Hvis jeg et oejeblik ser bort fra de slutninger, som sagsoegeren og intervenienten vil drage heraf, mener jeg ikke, at udsagnets rigtighed i sig selv kan bestrides .

Som jeg allerede har naevnt, maa fastsaettelsen af et rimeligt praemieniveau ske paa grundlag af skoen, hvortil der imidlertid er knyttet en hoej grad af usikkerhed . Det kan derfor ikke paa forhaand udelukkes, at den noedvendige balance mellem praemieindtaegter og skadesomkostninger brydes, hvilket navnlig gaelder inden for den her omhandlede forsikringsbranche .

Intet forsikringsselskab kan helt undgaa risikoen for et fejlskoen med hensyn til beregningen af de noedvendige praemier . Denne sag viser, at en vis undervurdering ogsaa kan vaere bevidst, nemlig naar et forsikringsselskab fristes til at fastsaette praemierne paa et for forsikringstagerne fordelagtigt niveau med det formaal at opnaa, forbedre eller opretholde en gunstig konkurrencemaessig stilling paa markedet . I saadanne tilfaelde "spiller" selskabet saa at sige ikke alene paa en manglende sandsynlighed for, at forsikringsbegivenheder vil indtraede, men ogsaa paa sine chancer for at kunne tegne nye forsikringer og opnaa renteindtaegter af sine kapitalanbringelser . Der er en forstaerket tendens hertil netop inden for erhvervsforsikringsbranchen paa grund af dennes saerlige karakter, idet erhvervsforsikringsselskaber soeger at konsolidere deres stilling paa markedet og opnaa en "trofast" kundekreds .

Der bestaar derfor - sagen her er et eksempel herpaa - en fare for, at selskaberne inden for den her omhandlede branche bevidst opretholder en situation med uligevaegt, saafremt de udelukkende baserer deres politik paa en konkurrence paa praemierne . Det er naturligvis rigtigt, at der foeres tilsyn med, at hvert selskab som helhed er solvent . Dette er netop formaalet med direktiv 73/239 og den tyske lovgivning, der gennemfoerer og supplerer direktivet, navnlig for saa vidt angaar spoergsmaalet om sikkerhed i form af kapitalanbringelser (§ 54 i Versicherungsaufsichtsgesetz, forsikringstilsynsloven, herefter benaevnt "VAG ").

Selv om det vil vaere ganske usaedvanligt, maa det imidlertid antages, at saafremt der indtraeder en stoerre forsikringsbegivenhed, hvis foelger ikke kan afhjaelpes af tilstraekkelige og umiddelbart til raadighed staaende reserver, vil dette kunne paavirke et selskabs almindelige oekonomiske balance, i givet fald i et saadant omfang, at det vil blive insolvent . I denne forbindelse forekommer en ordning, hvorefter der er en autonomi inden for de forskellige brancher, som bedst egnet til at skabe en sikkerhed for, at de forsikringsaftaler, der indgaas, ogsaa vil kunne opfyldes . Denne opfattelse synes da ogsaa at vaere lagt til grund i det naevnte direktiv ( sjette betragtning, artikel 7, stk . 2, og artikel 14 ).

Jeg finder paa denne baggrund, at sagen navnlig rejser spoergsmaalet om, hvilke midler der boer bringes i anvendelse for at forhindre, at praemieniveauet paa grund af en undervurdering som omhandlet fastsaettes lavere, end hvad der er noedvendigt, hvilket maa ses som et supplement til det tilsyn, der i overensstemmelse med direktivet foeres i henhold til national lovgivning .

Jeg vil dog straks tilfoeje, at selv om jeg er enig i de to sammenslutningers udgangspunkt, kan jeg ikke dele den opfattelse, de paa dette grundlag forfaegter, nemlig at EOEF-traktatens artikel 85 ikke finder anvendelse, idet den fortolkning af bestemmelsen i artikel 87, stk . 2, litra c ), som sagsoegeren og intervenienten herved anlaegger, hverken har stoette i ordlyden af, sammenhaengen mellem eller de reele hensyn bag traktatens konkurrenceregler .

6 . I henhold til artikel 87 "udsteder" Raadet paa forslag af Kommissionen

"1 ) ... fornoedne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i artiklerne 85 og 86"

med henblik paa

"2 ) ...*isaer :

c ) i paakommende tilfaelde at traeffe naermere bestemmelse om anvendelsesomraadet for bestemmelserne i artiklerne 85 og 86 inden for de forskellige erhvervsgrene ".

Fastlaeggelsen af indholdet og raekkevidden af disse bestemmelser maa ske under hensyntagen til det samlede regelsaet vedroerende konkurrencespoergsmaal, som traktaten indeholder .

Artikel 85' s placering i EOEF-traktaten er en omstaendighed, der maa tillaegges betydning . Bestemmelsen er indeholdt i traktatens tredje del, som vedroerer "Faellesskabets politik", naermere bestemt i Afsnit I, der indeholder "de faelles regler ". Sammen med artikel 86 opstiller bestemmelsen de konkurrenceregler, der finder anvendelse paa virksomhederne .

Som bekendt er Faellesskabets konkurrencepolitik baseret paa princippet om forbud mod enhver form for karteldannelser og om indgreb mod misbrug af dominerende stillinger . Artikel 85, stk . 3, indeholder hjemmel for Kommissionen - der har til opgave at paase, at reglerne paa dette omraade overholdes - til, uden at derved maa ske nogen vaesentlig indskraenkning af konkurrencen, at foretage justeringer med hensyn til anvendelsen af dette princip, naar saadanne tilpasninger er noedvendige af hensyn til visse naermere afgraensede maal .

Der er saaledes et dobbelt formaal med artikel 85, idet bestemmelsen dels

"sigter mod at afskaffe hindringerne for de frie varebevaegelser i Faellesmarkedet og haevde og vaerne om dette markeds enhed",

dels skal goere det muligt

"(( for )) Faellesskabets myndigheder at udoeve en vis positiv, om end indirekte virksomhed med henblik paa at fremme en harmonisk udvikling af det oekonomiske liv i Faellesskabet som helhed i overensstemmelse med traktatens artikel 2" ( 14/68, Wilhelm, Sml . 1969, s.*1, praemis 5 ).

Da de faellesskabsretlige konkurrenceregler spiller en afgoerende rolle for gennemfoerelsen og udviklingen af det faelles marked, er det aabenbart, at enhver undtagelse til de saaledes opstillede grundlaeggende regler kun kan gaelde i det omfang, EOEF-traktaten udtrykkeligt tillader det, og saadanne undtagelser maa noedvendigvis fortolkes indskraenkende .

Domstolen har saaledes i dommen af 30 . april 1986 i Asjes-sagen fastslaaet, at

"traktaten i tilfaelde, hvor bestemte former for virksomhed skal vaere undtaget fra konkurrencereglerne, indeholder en udtrykkelig bestemmelse herom" ( 209-213/84, praemis 40 )

som f.eks . artikel 42, hvorefter konkurrencereglerne kun finder anvendelse paa virksomheder inden for landbrugssektoren "i det omfang, Raadet beslutter dette ".

Da traktaten ikke indeholder nogen udtrykkelig undtagelsesbestemmelse af denne art vedroerende forsikringsvirksomhed, maa de faellesskabsretlige konkurrenceregler i traktatens artikler 85 ff . som udgangspunkt finde anvendelse paa virksomhederne inden for denne erhvervsgren . Dette resultat var da ogsaa det, som Domstolen lagde til grund i dommen i Van Ameyde-sagen ( 90/76, Sml.*1977, s.*1091 ), hvori spoergsmaalet var, om nationale automobilforsikringsbureauers virksomhed var forenelig med artiklerne 85 og 86 .

Man maa herefter undersoege, hvilken raekkevidde artikel 87, stk . 2, litra c ), maa tillaegges, og herunder navnlig afgoere, hvorvidt det er en forudsaetning for, at konkurrencereglerne finder anvendelse, at bestemmelsen er blevet bragt i anvendelse, saaledes som sagsoegeren og intervenienten goer gaeldende .

7 . Maa det paa grundlag af sammenhaengen mellem de forskellige bestemmelser vedroerende gennemfoerelsen af artiklerne 85 og 86 antages, at overgangsordningen i henhold til artikel 88, sammenholdt med bestemmelserne i artikel 89, fortsat gaelder for forsikringsvirksomhed, "indtil de i medfoer af artikel 87 trufne bestemmelser traeder i kraft"?

Overgangsfasen ophoerte, da Raadets forordning nr . 17/62 af 6 . februar 1962, dvs . den foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i artiklerne 85 og 86 ( EFT 1959-1962, s.*81 ), traadte i kraft, saaledes som det utvetydigt fremgaar af Domstolens dom i sag 13/61, Bosch ( Sml.*1954-1964, s.*293 ). Det er rigtigt, at overgangsordningen paa trods af denne forordning fortsat gjaldt paa transportomraadet . Heraf kan man imidlertid intet udlede, for saa vidt angaar forsikringsvirksomhed . For at ophaeve retsvirkningerne af forordning nr . 17/62 paa transportomraadet var det saaledes noedvendigt at udstede nogle udtrykkelige bestemmelser, nemlig Raadets forordning nr . 141 af 26 . november 1962 ( EFT 1959-1962, s.*258 ). Overgangsordningen efter EOEF-traktatens artikler 88 og 89 gaelder i dag kun soetransport og luftfart, hvor der endnu ikke er udstedt endelige bestemmelser om konkurrence som dem, der er gennemfoert for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje ved Raadets forordning nr . 1017/68 af 19 . juli 1968 ( EFT 1968 I, s.*295 ), der blev udstedt i medfoer af artikel 87 ( jfr . herved den foernaevnte dom i Asjes-sagen, praemis 51 ).

Da der ikke er udstedt tilsvarende bestemmelser for forsikringsvirksomhed, kan man ikke drage nogen begrundet parallel mellem denne sektor og transportsektoren .

8 . Kan det herefter af indholdet af artikel 87 udledes, at Raadet har pligt til at lovgive, hver gang en justering af konkurrencereglerne er noedvendig?

Artikel 87 maa fortolkes i sammenhaeng med artiklerne 85 og 86, hvis gennemfoerelse bestemmelsen skal bidrage til, idet det hedder, at Raadet "udsteder" "fornoedne" bestemmelser med henblik herpaa .

Paa trods af den bindende karakter af kompetencen i henhold til artikel 87, stk . 1, maa man for det foerste bemaerke sig, at den i bestemmelsen omhandlede frist er temmelig elastisk, idet en overskridelse af den kun faar betydning for afstemningsreglerne, og for det andet, at baade det beslutningsdygtige organ, og det forslagsstillende organ, Kommissionen, har et skoen med hensyn til vurderingen af, hvilke bestemmelser det maa betragtes som fornoedent at udstede . Man genfinder det samme spillerum i artikel 87, stk . 2, litra c ), hvorefter naermere bestemmelse om anvendelsesomraadet for artiklerne 85 og 86 inden for de forskellige erhvervsgrene kun skal traeffes "i paakommende tilfaelde ".

Spoergsmaalet om, hvorvidt det er noedvendigt med saerlige konkurrenceregler inden for en bestemt erhvervsgren, henhoerer saaledes under institutionernes frie skoen . Det tilkommer udelukkende Kommissionen, der har initiativret, og Raadet, der lovgiver, at vurdere, om det inden for denne eller hin erhvervsgren under hensyn til den paagaeldende form for virksomheds karakter er fornoedent at udstede saerlige gennemfoerelsesbestemmelser til artiklerne 85 og 86 .

Selv om de paagaeldende institutioner principielt maatte finde, at der er behov for at udstede saerlige bestemmelser i medfoer af artikel 87, stk . 2, litra c ), vil artiklerne 85 og 86 fortsat finde anvendelse, saa laenge de saerlige konkurrenceregler, der vil kunne vedtages, endnu ikke er traadt i kraft . Hjemlen i artikel 87, stk . 2, litra c ), er uden betydning for anvendelsen af principperne i artiklerne 85 og 86, som ifoelge Domstolens faste praksis er umiddelbart og direkte anvendelige ( jfr . den foernaevnte dom i sag 13/61, paa s.*297, og generaladvokat Lagrange' s forslag til afgoerelse, paa s.*308 ). Bestemmelserne i artikel 85 er saaledes i sig selv, jfr . herved stk . 3, tilstraekkelige til, at der i overensstemmelse med det i EOEF-traktatens artikel 2 opstillede maal kan tages hensyn til den saerlige form for samarbejde, der kan vaere behov for inden for en bestemt erhvervsgren .

Domstolen har da ogsaa gennem en fast praksis knaesat det princip, at det er uden betydning for de fulde retsvirkninger af de bestemmelser i traktaten, der er umiddelbart anvendelige, om institutionerne eller medlemsstaterne har overskredet fristerne for at udstede gennemfoerelsesbestemmelser, som udelukkende har til formaal at fremme gennemfoerelsen af de paagaeldende traktatbestemmelser, men som ikke er nogen betingelse for deres anvendelse ( jfr . f.eks . dommene i foelgende sager : 2/74, Reyners, Sml . 1974, s.*631, praemisserne 26-27, 33/74, van Binsbergen, Sml . 1974, s.*1299, praemis 26, og 43/75, Defrenne, Sml . 1976, s.*457, praemisserne 32-34 ).

Det kan saa meget mindre antages, at den omstaendighed, at der eventuelt maatte vaere udsigt til en tilnaermelse af de nationale lovgivninger om konkurrence paa forsikringsomraadet, skulle vaere til hinder for en anvendelse af forbuddet i artikel 85, jfr . dog hjemmelen til at indroemme fritagelse herfra, idet gennemfoerelsen af et enhedsmarked og den hertil knyttede frie bevaegelighed for varer i saa fald ville blive bragt i fare . Domstolen har herom udtalt :

"Det grundlaeggende princip om et enhedsmarked og dets naturlige foelge, de frie varebevaegelser, kan under ingen omstaendigheder goeres betinget af en forudgaaende tilnaermelse mellem de nationale lovgivninger, da princippet ville blive illusorisk, hvis en saadan betingelse foerst skulle opfyldes" ( 193/80, Kommissionen mod Italien, Sml . 1981, s.*3019, praemis 17 ).

Dette resultat, som Domstolen lagde til grund i en sag, der vedroerte forholdet mellem EOEF-traktatens artikler 30 og 100, maa efter min opfattelse kunne overfoeres paa det her omhandlede problem .

9 . Det maa herefter laegges til grund, at forsikringsvirksomhed paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin er omfattet af de almindelige regler i artiklerne 85 og 86 samt af gennemfoerelsesbestemmelserne hertil i forordning nr . 17 . Anbringendet om, at Kommissionen ved sine konkrete beslutninger i henhold til artikel 85, stk . 3, vil kunne laegge hindringer i vejen for den kommende harmonisering af konkurrencebestemmelserne og de regler, hvorefter forsikringsvirksomhed i henhold til tysk lovgivning udoeves, dvs . gribe ind over for det oekonomisk-politiske valg, som denne lovgivning er udtryk for, og bringe den i lovgivningen indbyggede retssikkerhed i fare, kan - selv om sagsoegeren og intervenienten maatte have ret i disse betragtninger - ikke laegges til grund, hvilket skyldes to principper i faellesskabsretten .

Det foerste er, at faellesskabslovgivers befoejelser skal respekteres . Naar intet andet udtrykkeligt er bestemt i traktaten, er faellesskabslovgiver enekompetent til at udstede undtagelsesbestemmelser paa grundlag af hjemmelen i artikel 87 . Saafremt Domstolen lagde det foernaevnte anbringende til grund og dermed suspenderede anvendelsen af reglerne i artikel 85 paa forsikringsvirksomhed, ville den saette sig i stedet for lovgiver .

Det andet princip er princippet om faellesskabsrettens forrang . Lad mig her henvise til den principielle dom i Wilhelm-sagen, hvori Domstolen fremhaevede foelgende :

"EOEF-traktaten har skabt en selvstaendig retsorden, der er blevet indlemmet i medlemsstaternes retssystemer og skal anvendes af disses domstole",

hvorfor

"det ville stride mod et saadant systems natur at tillade medlemsstaterne at vedtage eller opretholde foranstaltninger, der kan skade traktatens nyttevirkning ".

Domstolen udtalte herefter :

"den bindende virkning af traktaten og de til dens gennemfoerelse udstedte retsakter kan ikke vaere forskellig fra stat til stat paa grund af nationale retsakter, uden at dette haemmer faellesskabssystemets funktion og bringer gennemfoerelsen af traktatens maalsaetninger i fare ".

Domstolen fastslog paa denne baggrund, at

"konflikter mellem faellesskabsretten og de nationale retsregler vedroerende karteller boer herefter loeses ved anvendelse af princippet om faellesskabsrettens forrang" ( 14/68, jfr . ovenfor, praemis 6 ).

I oevrigt maa de naevnte betragtninger fra sagsoegerens og intervenientens side antages at savne grundlag . Ogsaa konkrete beslutninger om fritagelse eller afvisning af fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, kan vaere noedvendige, hvortil kommer, at saadanne afgoerelser kan vise noedvendigheden af saerregler og anvise retningslinjerne for deres indhold .

Endvidere er det en forudsaetning i forbindelse med udstedelsen af bestemmelser vedroerende en bestemt erhvervsgren, hvorved der sker en justering af raekkevidden af forbuddet i artikel 85, stk . 1, at indholdet af saadanne bestemmelser af hensyn til sammenhaengen i konkurrenceordningen fastsaettes i overensstemmelse med de i stk . 3 afstukne rammer . Som allerede anfoert er formaalet med den omhandlede hjemmel i artikel 87 blot "i paakommende tilfaelde at traeffe naermere bestemmelse om anvendelsesomraadet for bestemmelserne i artiklerne 85 og 86 inden for de forskellige erhvervsgrene" ( min udhaevning ). Det fremgaar af denne formulering,*at de faellesskabsretlige konkurrenceregler er et samlet hele . Forholdet i forbindelse med artikel 87, stk . 2, litra c ), er i virkeligheden det, at for det tilfaelde, at en fuldstaendig fri konkurrence ikke foerer til det oekonomisk set bedste resultat, indeholder bestemmelsen hjemmel til i form af generelle bestemmelser at traeffe saerforanstaltninger af samme art som dem, der kan traeffes med henblik paa enkelttilfaelde i medfoer af artikel 85, stk . 3 . Det maa derfor antages, at bortset fra undtagelsestilfaelde skal eventuelle konkrete bestemmelser om bestemte erhvervsgrene holde sig inden for de samme graenser og forfoelge de samme formaal som dem, der fremgaar af artikel 85, stk . 3 .

Det maa herefter konkluderes, at sagsoegerens og intervenientens foerste anbringende ikke kan laegges til grund, og jeg vil nu gaa over til en undersoegelse af deres andet anbringende, hvorved det goeres gaeldende, at betingelserne i artikel 85, stk . 1, ikke i det foreliggende tilfaelde er opfyldt .

II - Er betingelserne i artikel 85, stk . 1, opfyldt?

10 . For at forbuddet i artikel 85, stk . 1, kan finde anvendelse, skal foelgende tre betingelser vaere opfyldt : der skal foreligge et samarbejde mellem virksomheder, der har til formaal at begraense konkurrencen, og som vil kunne paavirke handelen mellem medlemsstaterne . Ved vurderingen af, om betingelserne er opfyldt, "skal (( disse )) ses i den faktiske sammenhaeng", hvori den paagaeldende aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnede praksis "virker" ( 5/69, Voelk, Sml . 1969, s.*69, praemis 7 ).

Ved vurderingen af, om artikel 85, stk . 1, finder anvendelse i det foreliggende tilfaelde, maa man, henset til dets saeregenskaber, indlede med en gennemgang af det relevante marked .

A - Det relevante marked

12 . Det paagaeldende marked er som bekendt markedet for forsikring af erhvervsbrandskader, der indtraeffer i en bestemt medlemsstat . Der er tale om et nationalt marked .

Som Kommissionen har anfoert det i sin Trettende Beretning om Konkurrencepolitikken :

"De eksogene faktorer, som bestemmer vilkaarene for sektorens aktivitet, bestaar af den stramme nationale lovgivning og de oevrige bestemmelser, der tager sigte paa ikke alene at sikre virksomhedernes solvens og forebygge konkurser og misbrug af midler, men ogsaa for de fleste medlemsstaters vedkommende - kontrollere kontrakternes art og betingelser" ( Kommissionen for De europaeiske Faellesskaber, 1983, s.*233 ).

Saaledes er forsikringsselskabernes forhold fortsat i hoej grad reguleret af national lovgivning, selv om der ved Raadets direktiver 73/239 samt 73/240 af 24 . juli 1973 ( EFT L*228, s.*20 ), der blandt andet finder anvendelse paa denne form for forsikringsvirksomhed, er sket henholdsvis en samordning af de nationale tilsynsbestemmelser, der vedroerer adgang til og udoevelse af forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring, og en ophaevelse af begraensningerne i etableringsfriheden, for saa vidt angaar de omhandlede former for forsikringsvirksomhed .

To saet bestemmelser i tysk lovgivning er i denne forbindelse af saerlig betydning for sagen . For det foerste indeholder §*106, stk . 2, i VAG den bestemmelse, at naar et forsikringsselskab etableret i en anden medlemsstat oensker at udoeve direkte forsikringsvirksomhed gennem en mellemmand, skal det foerst oprette en sekundaer forretningsafdeling i Tyskland . Dette krav er ensbetydende med, at ingen udenlandske forsikringsselskaber direkte kan tilbyde forsikringer paa det tyske marked, bortset fra nogle undtagelser af begraenset betydning som f.eks . forsikringsaftaler, der indgaas pr . korrespondance . Denne ordning er som bekendt genstand for en i oejeblikket verserende traktatbrudssag ( sag 205/84, Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland ). Generaladvokat Sir Gordon Slynn, der fremsatte forslag til afgoerelse i sagen den 20 . marts 1986, har givet udtryk for den opfattelse, at ordningen strider mod princippet om den fri udveksling af tjenesteydelser . Jeg deler denne opfattelse .

For det andet er forsikringsselskaber, der udoever virksomhed i Tyskland, omfattet af mindre vidtraekkende konkurrencebestemmelser end andre selskaber . §102 i GWB indeholder saaledes kun et forbud mod begraensninger af konkurrencen, der har karakter af misbrug .

Af samme grunde skal ogsaa coassurancevirksomhed vedroerende risici i Forbundsrepublikken Tyskland ske i nationalt regi . I den periode, den omtvistede henstilling var i kraft, var forsikringsselskaber fra andre medlemsstater, der oenskede at deltage i coassurancevirksomhed, saaledes underlagt det samme krav om etablering . Undtagelsesbestemmelsen vedroerende udenlandske coassurandoerer, hvis forenelighed med EOEF-traktatens artikler 59 og 60 der ligeledes er spoergsmaal om i sag 205/84, fordi den ikke omfatter den ledende assurandoer, traadte foerst i kraft efter vedtagelsen af lov af 29 . marts 1983 om fjortende aendring af VAG, som gennemfoerte Raadets direktiv 78/473 af 30 . maj 1978 om samordning af administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser vedroerende coassurancevirksomhed inden for Faellesskabet ( EFT L*151, s.*25 ).

Hvad endelig angaar reassurance, bemaerker jeg, at denne form for forsikringsvirksomhed frit kan udoeves i Tyskland i overensstemmelse med princippet i artikel 3, litra a ), i Raadets direktiv af 25 . februar 1964 om ophaevelse af begraensningerne i etableringsfriheden og den fri udveksling af tjenesteydelser inden for dette omraade ( EFT 1963-1964, s.*123 ). Udenlandske genforsikringsselskaber kan saaledes praestere tjenesteydelser direkte over for tyske forsikringsselskaber, der optraeder som cedenter .

Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at der ogsaa paa dette omraade bestaar et tysk marked paa grund af det tilsyn, som de nationale myndigheder udoever med tyske cedenter, og som navnlig vedroerer reassurandoerernes soliditet, og paa grund af den staerke stilling paa markedet, som de tyske genforsikringsselskaber har . Denne opfattelse kan jeg ikke dele . Det af Kommissionen naevnte administrative tilsyn haenger navnlig sammen med selve det foerste samordningsdirektiv, og det foeres med ethvert genforsikringsselskab uanset nationalitet . Ifoelge direktivet skal ethvert forsikringsselskab, der vil etablere sig i en medlemsstat, i den "driftsplan", som indsendes til de nationale tilsynsmyndigheder med henblik paa at opnaa koncession, angive "(( de grundprincipper )) for genforsikring", som selskabet vil foelge ( jfr . artikel 8, stk . 1, litra c ), artikel 9, litra c ), og artikel 11, litra c ), i direktiv 73/239 ). Hvad angaar de tyske genforsikringsselskabers angiveligt staerke stilling paa markedet, bemaerker jeg, at rent bortset fra, at rigtigheden heraf kan diskuteres i betragtning af omfanget af konkurrencen fra udlandet paa dette omraade, har Kommissionen ikke i sidste instans betragtet dette spoergsmaal som et "afgoerende forhold" ved vurderingen af den omhandlede henstilling . Hvilken indflydelse de anfaegtede retningslinjer end maatte have haft paa prisen for de paagaeldende tjenesteydelser, kan det efter min opfattelse ikke laegges til grund, at der bestaar et nationalt marked for reassurance .

Det relevante marked er derfor markedet for tjenesteydelser i form af direkte forsikringsvirksomhed og coassurance, der praesteres i Tyskland af saavel indenlandske forsikringsselskaber som udenlandske forsikringsselskabers forretningsafdelinger dér som direkte forsikringsgivere, coassurandoerer eller ledende assurandoerer, og som henstillingen fra VdS var rettet til .

Kommissionen har, uden at rigtigheden heraf er blevet bestridt, anfoert, at VdS omfatter stoerstedelen af de 126 forsikringsselskaber, der daekker markedet for erhvervsbrandforsikring, og at 17 af disse har hjemsted i en anden medlemsstat . Kommissionen har endvidere anfoert, at sidstnaevnte forsikringsselskaber udoever virksomhed i Tyskland gennem filialer, og at der i hovedsagen er tale om coassurance, hvor et tysk forsikringsselskab er ledende assurandoer . Herudover har Kommissionen oplyst, at disse selskabers markedsandel repraesenterer mindre end 3% af de aarlige bruttopraemier . Endelig har Kommissionen anfoert, at naesten 3/4 af de aarlige bruttopraemier fra erhvervsforsikring gaar til de 10 stoerste forsikringsselskaber og mere end halvdelen til de 5 betydeligste af disse .

Jeg skal tilfoeje, at forsikringsmarkedet i konkurrencemaessig henseende er praeget af en manglende balance mellem udbud og efterspoergsel, idet udbuddet maengde - og vaerdimaessigt naermest er ubegraenset stort, hvorimod efterspoergslen er betydelig mere stabil . Priskonkurrencen paa markedet er derfor meget staerk .

Man maa paa baggrund af de oekonomiske og retlige forhold, der bestaar paa dette marked, som er domineret af nogle faa og magtfulde virksomheder, undersoege foelgende tre spoergsmaal :

- Var henstillingen fra VdS en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder? ( B )

- I bekraeftende fald, havde henstillingen til formaal eller virkning at begraense konkurrencen inden for Faellesmarkedet? ( C )

- Hvis ja, kunne henstillingen paavirke handelen mellem medlemsstaterne? ( D )

B - Var den "ikke-bindende henstilling" fra VdS en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder?

12 . Formaalet med artikel 85 er at ramme enhver form for bevidst samarbejde og enhver form for samordning mellem virksomheder, hvis foelger er omfattet af forbuddet i bestemmelsen, uanset om der er tale om en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis .

Som generaladvokat Mayras har udtrykt det :

"(( En vedtagelse inden for en )) sammenslutning af virksomheder adskiller sig fra den blotte aftale ved, at deltagerne i sammenslutningen, de erhvervsdrivende, fysiske eller juridiske personer, accepterer dens vedtaegter og disciplin og er bundet af de flertalsafgoerelser, som traeffes af sammenslutningens repraesentative eller udoevende organer" ( 8/72, Cementhandelaren, Sml . 1972, s.*251, forslaget til afgoerelse paa s.*262 ).

Sagt paa en anden maade, en aftales bindende virkning udspringer af den direkte udveksling af nogle viljeserklaeringer mellem parterne, mens denne virkning i forbindelse med en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder udspringer af det samtykke, medlemsvirksomhederne har givet ved at tilslutte sig sammenslutningen, som de gennem dens vedtaegter har tillagt befoejelser til at traeffe bindende beslutninger . Det, der er det karakteristiske for en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, er saaledes, at samarbejdet mellem de paagaeldende virksomheder udspringer af disses tilslutning til sammenslutningen, som forener dem og forsvarer deres interesser, og af det forhold, at sammenslutningens vedtaegter indebaerer, at medlemmerne giver deres samtykke til de foranstaltninger, som sammenslutningen traeffer beslutning om .

Dette giver mig anledning til to bemaerkninger . Selve henstillingens betegnelse er lige saa lidt afgoerende som det forhold, at den udtrykkeligt omtaler sig selv som ikke-bindende . Forskellige betegnelser kan vaere en foelge af de saerlige regler, der gaelder i de enkelte medlemsstater, eller for de enkelte sammenslutninger . Betegnelser er derfor uden betydning, naar det gaelder princippet om, at de faellesskabsretlige konkurrenceregler skal finde anvendelse paa samme maade i alle medlemsstaterne . Denne fortolkning traenger sig ogsaa paa, fordi det uafhaengigt af, hvilken sprogbrug en vedtagelse anvender, er noedvendigt at sikre, at der i overensstemmelse med formaalet med artikel 85 bestaar en effektiv konkurrence .

Jeg bemaerker endvidere, at henstillinger fra sammenslutninger af forsikringsselskaber, der indebaerer en begraensning af konkurrencen, som bekendt i henhold til §102 i GWB skal vaere behoerigt begrundede og meddeles forbundsmonopoltilsynet, foer de kan offentliggoeres i Bundesanzeiger, saaledes at de beroerte selskaber og forsikringstagerne inden for en frist paa tre maaneder kan faa mulighed for at rejse indsigelse mod den paagaeldende henstilling ( forbundsmonopoltilsynets aarsberetning for 1979-1980, s.*106 ). Vi er ogsaa bekendt med, at undtagelsesbestemmelsen i §102 kun kan finde anvendelse, saafremt den paagaeldende begraensning af konkurrencen ikke har karakter af misbrug, dvs . at den betingelse blandt andet skal vaere opfyldt, at henstillingen "ikke automatisk vil foere til en samordnet og ensartet praksis hos forsikringsselskaberne" ( jfr . den naevnte beretning fra forbundsmonopoltilsynet ).

Man forstaar daarligt, hvorfor der stilles saadanne krav til en henstilling, saafremt den ikke har nogen bindende karakter .

Jeg kommer nu til min anden bemaerkning . Det kan ikke vaere en forudsaetning for, at der foreligger en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i betydningen i artikel 85, stk . 1, at sammenslutningens medlemmer rent faktisk retter sig efter den . Det kan saaledes kun vaere noedvendigt at inddrage spoergsmaalet om, hvorledes de paagaeldende virksomheder rent faktisk optraeder, saafremt den af sammenslutningen vedtagne foranstaltning ikke i sig selv har karakter af en bindende beslutning, fordi det fremgaar af sammenslutningens vedtaegter, den maade foranstaltningen er blevet vedtaget paa, og af dens indhold, at de paagaeldende virksomheder staar fuldstaendigt frit . I sidstnaevnte tilfaelde finder artikel 85 kun anvendelse, for saa vidt den af sammenslutningen vedtagne foranstaltning har til formaal at understoette en samordning, saaledes at foranstaltningen ikke retligt, men dog faktisk faar en bindende karakter . I saa fald foreligger der en samordnet praksis .

Det maa saaledes antages, at man staar over for en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, naar en sammenslutning har vedtaget en foranstaltning, som medlemmerne i henhold til vedtaegterne er bundet af, eller naar der foreligger en foranstaltning af anden art, som har en saadan virkning, dvs . at foranstaltningens tvingende karakter kommer til udtryk i, at de paagaeldende virksomheder handler i overensstemmelse med den .

Det maa derfor i foerste raekke undersoeges, om vedtaegterne har en saadan karakter, at den omhandlede henstilling maa antages at have vaeret bindende . Saafremt dette viser sig ikke at vaere tilfaeldet, maa det undersoeges, om henstillingen rent faktisk var af tvingende karakter .

13 . I henhold til §2, stk . 3, i VdS' vedtaegter har sammenslutningen

"ikke nogen befoejelser til at udoeve nogen offentlig myndighed over for sine medlemmer eller nogen form for kontrol med deres erhvervsvirksomhed ".

I virkeligheden ville saadanne befoejelser da ogsaa vaere overfloedige . Selskaber, der tilslutter sig VdS, er forpligtet til at overholde sammenslutningens vedtaegter, som tillaegger forskellige organer en reel beslutningskompetence . I vedtaegternes §5 hedder det saaledes :

"1 ) Medlemmerne er forpligtet til at stoette sammenslutningen ved dennes udfoerelse af sine opgaver .

2 ) Medlemmerne skal overholde sammenslutningens vedtaegter ."

Ifoelge §3, stk 5, litra b ), ekskluderes et medlem, saafremt det goer sig skyldig i "vedvarende eller alvorlige overtraedelser af sammenslutningens vedtaegter" eller "groft handler i strid med sammenslutningens interesser ".

En gennemgang af VdS' vedtaegter giver i oevrigt anledning til foelgende bemaerkninger . Sammenslutningen er befoejet til at samordne sine medlemmers virksomhedsudoevelse, blandt andet for saa vidt angaar konkurrencespoergsmaal (§ 8, stk . 6 og 7 ). Navnlig er det saerlige udvalg for erhvervsbrandforsikringsbranchen, udvalget vedroerende "erhvervsbrand - og branddriftstabsforsikring", i vedtaegterne tillagt befoejelser til at samordne sammenslutningens medlemmers tarifpolitik, idet udvalget omfatter en staaende tariferingskommission (§ 10, stk . 2, litra a )). Medlemsselskaberne er repraesenteret i udvalget af valgte medlemmer (§ 10, stk . 3 ). Udvalgets "beslutninger" eller "henstillinger" betragtes som endelige, saafremt ingen af de efter vedtaegterne kompetente organer forlanger, at der sker en godkendelse i hovedbestyrelsen (§ 10, stk . 5 ).

Det fremgaar med tilstraekkelig tydelighed af disse forhold, at saadanne foranstaltninger maa tilregnes samt binder de beroerte forsikringsselskaber, der er medlemmer af VdS, idet de noedvendigvis maa vaere udtryk for disse selskabers faelles vilje, saaledes som denne fastlaegges i udvalget, og idet selskabernes accept af VdS' vedtaegter indebaerer, at de underkaster sig den samordning, som sammenslutningen gennemfoerer .

Sagt paa en anden maade, uanset hvilken betegnelse saadanne foranstaltninger maatte blive givet inden for sammenslutningen, er de, naar de er vedtaget paa grundlag af tekniske undersoegelser, som det tekniske udvalg har gennemfoert, ikke af forberedende og rent intern karakter, men endelige og bindende . De er derfor vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder .

Det er netop en saadan beslutningsproces, der ligger til grund for vedtagelsen af den omtvistede henstilling . Denne "ikke-bindende henstilling" blev udarbejdet af det tekniske udvalg efter hoering af de beroerte parter og blev i sin endelige affattelse meddelt "ledelserne for de medlemsselskaber, der udoever brandforsikringsvirksomhed ". I skrivelsen af 13 . juni 1980 fra sammenslutningens direktoer, hvormed henstillingen i form af et bilag blev fremsendt, anfoeres det, at da de nationale tilsynsmyndigheder havde godkendt henstillingen, kunne denne anvendes straks . Det hedder til slut i skrivelsen : "Jeg fremsender hermed som bilag den ikke-bindende henstilling, idet jeg bemaerker, at retningslinjerne i pkt . I, IV og V boer foelges fra dato ."

"Henstillingens" tvingende karakter fremgaar utvetydigt af bestemmelserne om forhoejelse af praemierne, der ikke overlader adressaterne noget alternativ . Hertil kommer foelgende . Anskuer man henstillingen i den oekonomiske sammenhaeng, hvori den indgik, kan man, naar henses til den krisesituation, brandforsikringsbranchen befandt sig i, umuligt forestille sig, at den ikke blev udarbejdet og vedtaget med det formaal, at samtlige medlemmer af VdS skulle foelge den . Forholdet er nemlig det, at man udover de egentlige retlige aspekter ved henstillingen i vurderingen maa inddrage de oekonomiske faktorer, som er af betydning for henstillingens karakter og den raekkevidde, den maa tillaegges . Paa et marked, der er domineret af nogle faa og magtfulde virksomheder, er vedtagelsen af en saadan henstilling under de naevnte omstaendigheder noedvendigvis udtryk for en foranstaltning, der tvinger de paagaeldende virksomheder til oekonomisk at optraede paa en bestemt maade, ogsaa selv om henstillingen retligt set kun maatte have karakter af en anbefaling . Sammenslutningen er udtryk for den faelles vilje hos de betydeligste virksomheder inden for den paagaeldende branche . Medlemskab af sammenslutningen indebaerer en forpligtelse til at overholde dens vedtaegter . I henhold til disse traeffes beslutninger om foranstaltninger fra sammenslutningens side ved flertalsafgoerelser . Endelig har sammenslutningen i hvert fald til formaal at foretage en samordning af medlemmernes erhvervsudoevelse, for saa vidt angaar konkurrencespoergsmaal og tariffer .

Det fremgaar saaledes baade af sammenslutningens vedtaegter og af proceduren i forbindelse med udarbejdelsen af henstillingen, dennes indhold og den sammenhaeng, som dens vedtagelse var et led i, at der foreligger en hel raekke forskellige sammenfaldende indicier, som maa lede til den slutning, at henstillingen var en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, jfr . artikel 85, stk . 1 . Henstillingen maa anses som et udtryk for den i overensstemmelse med vedtaegterne fastlagte faelles vilje hos virksomhederne inden for den paagaeldende branche, til hvem henstillingen var rettet med det formaal at bidrage til en sanering af branchen .

Det er derfor ufornoedent naermere at undersoege, om det formelle baand, der dermed blev skabt mellem de beroerte forsikringsselskaber gennem den paagaeldende ensidige foranstaltning fra den af dem oprettede sammenslutning, rent faktisk foerte til en ensartet optraeden paa markedet i overensstemmelse med kravene i henstillingen .

C - Havde henstillingen til formaal eller virkning at begraense konkurrencen?

14 . I henhold til artikel 85, stk . 1, maa det undersoeges, om den af VdS trufne beslutning har haft "til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen ". Disse betingelser

"skal - hvilket ses af bindeordet 'eller' - ikke opfattes som kumulative, men som alternative, og dette medfoerer, at det er noedvendigt foerst og fremmest at tage aftalens egentlige formaal i betragtning, hvorved der maa tages hensyn til den oekonomiske sammenhaeng, hvori den skal gaelde" ( 56/65, Société technique minière, Sml . 1965-1968, s.*211, paa s.*216 ).

Sagt med andre ord, er det ikke noedvendigt

"at tage hensyn til en aftales faktiske foelger, saafremt det viser sig, at aftalen har til formaal at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen" ( 56 og 58/64, Consten, Sml . 1965-1968, s.*245, paa s.*255, jfr . endvidere 123/83, BNIC, dom af 30 . januar 1985, Sml . s.*391, praemis 22 ).

Det fremgaar herved saavel af indholdet af den "ikke-bindende henstilling" fra VdS som af den oekonomiske og retlige sammenhaeng, dens vedtagelse var et led i, at den havde til formaal at begraense konkurrencen mellem forsikringsselskaberne inden for erhvervsbrandforsikringsbranchen .

Det fremgaar af sagens akter, herunder navnlig de af sagsoegeren fremlagte sagkyndige erklaeringer og af forbundsmonopoltilsynets aarsberetning for 1979-1980, at henstillingen havde til formaal at skabe en disciplin inden for branchen med hensyn til konkurrencen paa praemierne . Jeg bemaerker i denne forbindelse, at de krav, som stilles til forsikringsselskaber i henhold til §102 i GWB, og som henstillingen opfyldte, gaelder "paataenkte begraensninger af konkurrencen" ( jfr . den foernaevnte beretning fra monopoltilsynet, s.*106 ). Formaalet med henstillingen fra VdS var netop at skabe en sanering med hensyn til selskabernes oekonomiske situation, der var blevet paavirket af, at praemierne var utilstraekkelige i forhold til de omkostninger i forbindelse med skader, der maatte paaregnes .

Det var med henblik herpaa, at der med henstillingen blev grebet ind over for aarsagen til denne mangel paa balance, dvs . konkurrencen i form af lavere og lavere praemier, saaledes at disse skulle forhoejes

- betydeligt, idet den normale forhoejelse paa 10% de to foerste aar skulle stige til 20% i 1982,

- og selektivt, idet forhoejelsen skulle stige til henholdsvis 20 og 30%, for saa vidt angaar forsikringsaftaler, i forbindelse med hvilke der var et saerligt stort misforhold ( punkt II, nr . 1 og 2 i henstillingen ).

Jeg fremhaever, at der her var tale om minimumsforhoejelser, som ikke alene skulle finde anvendelse paa aftaler, der udloeb, men ogsaa paa alle fleraarige aftaler, i forbindelse med hvilke en forsikringsbegivenhed havde givet anledning til en manko ( punkt III ).

Henstillingen, der som naevnt havde en bindende karakter, var - for at benytte et af eksemplerne i artikel 85, stk . 1 - udtryk for en

"a ) direkte eller indirekte fastsaettelse af koebs - eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser",

saaledes at konkurrencen blev rettet over paa andre faktorer end praemierne, f.eks . tjenesteydelsernes kvalitet . Som med rette anfoert af Kommissionen fremgaar omfanget af denne begraensning af saavel henstillingens personelle, geografiske som materielle anvendelsesomraade, idet den i realiteten rettede sig til samtlige forsikringsselskaber inden for branchen og skulle finde anvendelse paa alle forsikringsaftaler, herunder coassuranceaftaler, indgaaet i Tyskland, der er en vaesentlig del af det faelles marked . Endelig kunne henstillingens indvirkning paa konkurrencen blive styrket af "praemieberegningsklausulen", som kom ind i billedet, hver gang der blev benyttet en tysk reassurandoer .

Jeg behoever herefter ikke at undersoege, om henstillingen, sammenholdt med anvendelsen af denne klausul, rent faktisk foerte til det tilsigtede resultat, idet jeg paa den naevnte baggrund kan noejes med at fastslaa, at den omhandlede virkning var, hvad sammenslutningen tilstraebte, fordi den fandt noget saadant noedvendigt, hvilket blev accepteret af medlemmerne og foert ud i livet i overensstemmelse med vedtaegterne . Det maa saaledes laegges til grund, at henstillingen havde til formaal at begraense konkurrencen med hensyn til praemiernes stoerrelse paa et marked, nemlig markedet for de paagaeldende former for forsikringsaftaler, der som tidligere naevnt var praeget af et for stort udbud i forhold til efterspoergslen .

Det maa herefter undersoeges, om henstillingen kunne paavirke handelen mellem medlemsstaterne .

D - Paavirkede henstillingen handelen mellem medlemsstaterne?

15 . Det fremgaar af Domstolens praksis, hvilken betydning og raekkevidde der maa tillaegges dette kriterium .

Der er tale om et kriterium, der afgraenser anvendelsesomraadet for henholdsvis de faellesskabsretlige og de nationale konkurrenceregler ( jfr . den tidligere naevnte dom i sag 56/65 ). De aftaler, der rammes af artikel 85, er dem, som "er uforenelige med Faellesmarkedet ". Dette kriterium maa anses for opfyldt i alle tilfaelde, hvor der bestaar en risiko for, at en aftale kommer i konflikt med de oekonomiske maal med Faellesskabet .

Domstolen har om dette spoergsmaal i dommen i Hugin-sagen fastslaaet foelgende :

"Faellesskabsretten omfatter *... alle aftaler og alle former for samordnet praksis, der er egnet til at bringe den frie handel mellem medlemsstaterne i fare paa en maade, der kan skade gennemfoerelsen af maalene for et mellemstatsligt enhedsmarked, isaer gennem en afskaermning af de nationale markeder eller gennem en aendring af konkurrencestrukturen i Faellesmarkedet" ( 22/78, Sml . 1979, s.*1869, praemis 17 ).

For at en saadan situation kan antages at foreligge, maa den betingelse vaere opfyldt - men dette er ogsaa nok - at

"det paa grund af samtlige objektive retlige eller faktiske forhold kan forudses med tilstraekkelig sandsynlighed, at aftalen direkte eller indirekte, (( aktuelt )) eller (( potentielt )) kan oeve indflydelse paa varehandelen mellem medlemslandene ".

I denne forbindelse maa det navnlig undersoeges,

"om aftalen kan medfoere, at der opstaar handelsskranker mellem medlemslandene (( i form af en afskaerming af )) markedet for bestemte varer og dermed skabes vanskeligheder for den med traktaten tilsigtede gensidige oekonomiske integration" ( den foernaevnte dom i sag 56/65, paa s.*216 ) ( mine udhaevninger ).

Paa grundlag af de principper, der fremgaar af Domstolens faste praksis, er jeg af den opfattelse, at henstillingen opfylder det tredje af de i artikel 85, stk . 1, naevnte kriterier .

16 . Lad mig her minde om indholdet af de anbringender, som de to sammenslutninger har fremsat med henblik paa at godtgoere, at henstillingen ikke har haft nogen graenseoverskridende virkning, navnlig for saa vidt angaar den konkurrencemaessige stilling for de forsikringsselskaber i andre medlemssstater, som har filialer, der er medlemmer af VdS .

For det foerste goeres det gaeldende, at man ikke i forbindelse med erhvervsbrandforsikringer kan tale om nogen "handel mellem medlemsstaterne", idet udenlandske forsikringsselskaber ikke direkte i Tyskland kan praestere tjenesteydelser i form af forsikringsvirksomhed .

For det andet bestrides relevansen af de forhold, som Kommissionen har anfoert til stoette for "udlaendigheden" af filialer, som der med beslutningen alene er taenkt paa, idet Kommissionen under henvisning til disse forhold har lagt til grund, at filialer i modsaetning til datterselskaber er retligt og oekonomisk afhaengige af det paagaeldende moderselskab . Det goeres herved gaeldende, at filialers og datterselskabers faktiske og retlige stilling er den samme .

17 . Lad mig indledningsvis fjerne enhver uklarhed med hensyn til virkningerne af det - i oevrigt anfaegtede - krav om forudgaaende etablering i §106, stk . 2, i VAG . Denne bestemmelse udelukker nemlig paa ingen maade, at der sker en handel mellem medlemsstaterne i form af forsikringsvirksomhed .

Jeg er enig med Kommissionen i, at sagsoegeren og intervenienten i denne forbindelse har en for snaever opfattelse af selve begrebet handel, saaledes at der kun skulle foreligge en handel mellem medlemsstater, saafremt den paagaeldende tjenesteydelse tilbydes direkte fra hovedselskabet i en anden medlemsstat .

Lad os ikke her tage fejl . Kravet om forudgaaende etablering er blot et retligt filter, gennem hvilket der paagaar en konkurrence, som ikke bliver mindre udenlandsk af denne grund . Den omstaendighed, at forsikringsselskaber fra andre medlemsstater med henblik paa at kunne tilbyde mere konkurrencedygtige tjenesteydelser paa det tyske marked er forpligtet til at nedsaette sig i Tyskland i form af en sekundaer etablering, maa saaledes i sidste instans netop ses som udtryk for, at der paa det paagaeldende omraade bestaar en handel inden for Faellesskabet, som forpligtelsens naermere indhold regulerer .

Hvad angaar den angivelige lighed mellem datterselskaber og filialer, kan denne ikke antages at have den af sagsoegeren og intervenienten forfaegtede betydning . I begge tilfaelde er der saaledes blot tale om, at konkurrencen fra de paagaeldende udenlandske forsikringsselskaber udoeves inden for bestemte retlige rammer, som er en foelge af kravet om etablering . I betragtning af de udgifter, der er forbundet med en saadan etablering, bliver datterselskabets eller filialens oekonomiske afhaengighed af et saadant omfang, at den retlige uafhaengighed efter al sandsynlighed ud fra et konkurrencemaessigt synspunkt vil blive illusorisk .

Det maa saaledes paa grundlag af en undersoegelse af virkningerne af §106, stk . 2, i VAG antages, for det foerste at der sker en handel mellem medlemsstaterne i form af forsikringsvirksomhed, naar et udenlandsk forsikringsselskab etablerer sig sekundaert i Tyskland, og for det andet at denne etableringsform er af mindre betydning, idet det af undersoegelsen fremgaar, at hvad angaar datterselskaber, vil der vaere en formodning for, at de er afhaengige af det paagaeldende udenlandske selskab . Hvad angaar filialer, er der ikke laengere tale om nogen formodning, men om en fuldstaendig vished .

18 . Dette er imidlertid ikke alt . Selv om den naevnte bestemmelse ikke fandtes, ville henstillingen - og det er det, der er afgoerende - ikke desto mindre paavirke handelen inden for Faellesskabet . Selv om der ved den tyske lovgivning saaledes er sket en tilnaermelse af retsstillingen for henholdsvis filialer og datterselskaber, har de dog ikke dermed faaet den samme retsstilling .

Uden at filialer har kunnet tillaegges status som selvstaendige juridiske personer, tilstraebes det, i overensstemmelse med princippet herom i direktiv 73/239, ved kravene i den tyske lovgivning, at den sikkerhed, som forsikringsaftalen skal skabe, har et geografisk tilhoersforhold til det sted, hvor forsikringsbegivenheden kan indtraede . Det egentlige formaal med de krav, tysk lovgivning stiller til filialer af forsikringsselskaber i andre medlemsstater, for saa vidt angaar deres drift, regnskaber, finansielle situation og repraesentation i forbindelse med retssager, er at tvinge saadanne selskaber til, naar de opretter filialer, at knytte deres virksomhed paa det tyske marked til dette, saaledes at det undgaas, at forsikringstagerne i givet fald kun har det paagaeldende udenlandske selskab at holde sig til, naar de skal goere deres krav gaeldende . Det fremgaar langt fra af de naevnte krav, at filialer har en selvstaendig stilling, men tvaertimod, at de som anfoert af Kommissionen maa anses som det paagaeldende udenlandske selskabs "forlaengede arm ".

Den generalbefuldmaegtigede handler saaledes paa det udenlandske selskabs oekonomiske ansvar, og selskabet stifter ret og paadrager sig forpligtelser i henhold til forsikringsaftaler, som den generalbefuldmaegtigede indgaar . Denne principielle retlige afhaengighed kommer saerlig til udtryk konkret, naar selskabet, herunder navnlig til sine filialer, retter instruktioner om, hvilken forretningspolitik der skal foeres paa det tyske marked . Det hedder om dette spoergsmaal i det fortolkende cirkulaere R 1/62 af 22 . februar 1962 fra forbundsforsikringstilsynet :

"Den generalbefuldmaegtigede er *... ansvarlig for alle spoergsmaal vedroerende den af forretningsafdelingen foerte forretnings - og investeringspolitik, hvorved direktionen maa kunne udstede interne retningslinjer ."

Paa samme maade er det heller ikke blevet bestridt, at saavel indtaegter som tab hidroerende fra filialen kan overfoeres til selve selskabet . Hvad angaar den anseelse, dette har, kan denne kun smitte af paa filialen .

Det maa derfor laegges til grund, at virksomhed, der udoeves af udenlandske forsikringsselskabers filialer i Tyskland, er udtryk for en handel mellem medlemsstaterne .

19 . Herefter er der ingen tvivl om, at henstillingen kunne paavirke handelen inden for Faellesskabet direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt .

Henstillingen tvang saaledes de omhandlede filialer til at gaa ud fra de fastsatte forhoejelser af praemierne i forbindelse med forhandlinger om forsikrings - eller coassuranceaftaler, og henstillingen paavirkede derfor den konkurrencemaessige stilling for de beroerte udenlandske forsikringsselskaber, der ellers ville kunne have tilbudt tjenesteydelser til en mere konkurrencedygtig pris . Jeg bemaerker herved, at den omstaendighed, at der var tale om risici bestaaende i Tyskland, ikke udelukkede, at der paa dette omraade kunne vaere et oekonomisk samkvem inden for Faellesskabet, idet den - oekonomisk set - egentlige debitor kunne vaere etableret i en anden medlemsstat . Det var derfor i strid med reglerne i artikel 85, stk . 1, at tvinge saadanne udenlandske selskaber til at forhoeje praemierne ved hjaelp af en henstilling, der var bindende for deres filialer . Hvad angaar det af Kommissionen anfoerte om, at den ledende assurandoer i forbindelse med coassurance i almindelighed er et tysk forsikringsselskab, bestyrker dette rigtigheden af, at henstillingen paavirkede handelen, idet de udenlandske forsikringsselskaber dermed paa grund af henstillingen blev noedsaget til at foelge de deri fastsatte forhoejelser . Hertil kommer endelig, at denne virkning endvidere kunne slaa endnu mere igennem paa grund af "praemieberegningsklausulen", naar henses til de traditionelle forretningsmaessige forbindelser, som maa formodes at bestaa mellem de tyske ledende assurandoerer og reassurandoerer .

Som anfoert af Kommissionen maa omfanget af den naevnte eventuelle paavirkning proportionalt svare til omfanget af denne form for handel mellem Forbundsrepublikken Tyskland og de andre medlemssstater . Henstillingen omfattede samtlige forsikringsaftaler indgaaet af udenlandske forsikringsselskabers filialer inden for den paagaeldende branche, hvilket i praksis svarede til naesten hele den nuvaerende handel af denne art . Det fremgaar heraf, at der var tale om en maerkbar paavirkning .

Jeg maa derfor konkludere, at saaledes som retstilstanden er efter nugaeldende tysk ret, bevirkede henstillingen fra VdS, sammenholdt med kravet om forudgaaende etablering,

"ifoelge selve sin natur *... en styrkelse af opdelingen i nationale markeder, hvorved (( den haemmede )) den med traktaten tilstraebte oekonomiske sammenvoksen" ( 42/84, Remia, dom af 11 . juli 1985, Sml . s.*2545, praemis 22 ).

Selv om man imidlertid saa bort fra lovgivningen, ville det vaere lige saa utvivlsomt, at henstillingen paavirkede handelen . Domstolen har saaledes udtalt :

"Selv uden opdeling af markeder beroerer prisaftaler mellem virksomheder etableret i en medlemsstat, som kun omfatter markedet i denne stat ,*... samhandelen mellem medlemsstater i den i traktatens artikel 85 forudsatte betydning, naar de, selv kun delvis, vedroerer en vare hidroerende fra en anden medlemsstat, og selv naar deltagerne har erhvervet varen hos et selskab i deres koncern" ( 240-242, 261, 262, 268 og 269/82, SSI, dom af 10 . december 1985, jfr . praemisserne 48 og 49, mine udhaevninger ).

Dette maa lige saa meget gaelde en henstilling som den her omhandlede, der ikke angaar varer, men tjenesteydelser, som de paagaeldende virksomheder praesterer ( jfr . dommen i sag 22/79, Greenwich Film Production, Sml . 1979, s.*3275, praemis 11 ).

Henstillingen fra VdS var derfor en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, der paavirkede handelen mellem medlemsstaterne, og som havde til formaal at begraense konkurrencen, hvorfor den stred mod bestemmelserne i artikel 85, stk . 1 .

Tilbage staar at undersoege, om der for henstillingen kunne indroemmes en fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3 .

III - Var betingelserne for fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, opfyldt?

20 . Lad mig minde om, at der i henhold til artikel 4 i forordning nr . 17/62 kun kan vaere spoergsmaal om en fritagelse i medfoer af artikel 85, stk . 3, for perioden efter henstillingens anmeldelse, der fandt sted den 23 . september 1982 .

I henhold til artikel 85, stk . 3, kan der kun indroemmes fritagelse fra forbuddet i stk . 1, saafremt fire betingelser alle er opfyldt . Kommissionen raader ved anvendelsen af bestemmelsen over vide skoensmaessige befoejelser . En proevelse ved Domstolen er begraenset til "en undersoegelse af rigtigheden af de kendsgerninger, vurderingen bygger paa, og af Kommissionens henfoerelse af disse under gaeldende retsregler" ( den foernaevnte dom i sagerne 56 og 58/64, Consten, paa s.*260 ). Det, som det drejer sig om at efterproeve, er derfor, om Kommissionen ved at laegge til grund, at henstillingen fra VdS ikke opfyldte betingelserne for en fritagelse, ikke aabenbart har overskredet sine skoensmaessige befoejelser .

21 . I betragtning af de saerlige forhold, der goer sig gaeldende inden for den omhandlede forsikringsgren, er det en afgoerende forudsaetning for at kunne faa det noedvendige overblik med hensyn til de usikkerhedsfaktorer, der indgaar i skoennet over hyppigheden og omfanget af skaderne, dvs . over de erstatningssummer, et forsikringsselskab vil skulle udbetale, naar forsikringsbegivenhederne indtraeder, at man raader over praecise statistiske oplysninger, der er tilstraekkeligt omfattende til at kunne fastlaegge de gennemsnitsstoerrelser, der vil blive tale om .

Det ville vaere forkert at sige, at denne noedvendighed er en logisk foelge af princippet om fri konkurrence, der i sin rene form ville medfoere, at de - navnlig paa grund af daarlig administration - urentable selskaber forsvandt fra markedet . Uden at der boer opstilles en saa stor grad af beskyttelse, at noget saadant ganske udelukkes, maa man dog forsoege at forhindre det, samtidig med at man respekterer konkurrencen . Dette er noedvendigt for at beskytte interesserne hos dem, der kan blive ramt af de tab, som de paagaeldende forsikringsaftaler skal skabe daekning for, og mere generelt samfundets interesser, idet samfundet ville kunne blive noedsaget til at traede hjaelpende ind i tilfaelde af, at et forsikringsselskab gaar konkurs . Kun en opfyldelse af de kontraktsmaessige forpligtelser i henhold til en forsikringsaftale kan forhindre, at de samfundsoekonomiske omkostninger, som en forsikringsbegivenhed medfoerer, ogsaa maa baeres af samfundet . Der maa derfor foretages en rimelig afvejning mellem paa den ene side hensynet til det generelle konkurrenceprincip og paa den anden side de offentlige hensyn, som tilsiger, at der boer vaere en sikkerhed for, at en forsikringsaftale altid vil kunne opfyldes .

I denne forbindelse er formaalet med de nationale tilsynsordninger, der er delvis harmoniseret ved Raadets foerste direktiv af 24 . juli 1973, at sikre, at forsikringsselskaberne er solvente . Med henblik herpaa fastsaettes det i direktivet, at forsikringsselskaber skal raade over

- "tilstraekkelige" tekniske reserver bestaaende af aekvivalente aktiver i forhold til de indgaaede forpligtelser ( artikel 15 ),

- en supplerende "solvensmargin" for at kunne imoedegaa "svingninger i virksomheden" ( niende betragtning og artikel 16 ),

- en "minimumsgarantifond", hvis stoerrelse fastsaettes paa grundlag af risikoens betydning inden for de paagaeldende forsikringsklasser ( tiende betragtning og artikel 17 ).

Direktivet indeholder saaledes en forpligtelse for forsikringsselskaberne til at afsaette tilstraekkelige reserver, hvilket medlemsstaterne skal foere tilsyn med . Direktivet fjerner imidlertid ikke den usikkerhed, der bestaar med hensyn til grundlaget for beregningen af praemierne, i forhold til hvilke de tekniske reserver ansaettes . Af de anfoerte grunde er disse beregningers paalidelighed i denne henseende afgoerende .

22 . Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at man i henseende til artikel 85, stk . 3, kan haevde, at der altid vil vaere tilstraekkeligt grundlag for saneringsbestraebelser, som forsikringsselskaber udfolder med henblik paa at skabe en konkurrencemaessig disciplin inden for en bestemt branche .

Der er ganske vist naeppe nogen tvivl om, at henstillingen fra VdS ud fra almene hensyn havde til formaal at gennemfoere en sanering inden for en forsikringsbranche, hvor den noedvendige balance med hensyn til omkostningerne i forbindelse med skader og de indbetalte praemier ikke laengere som helhed bestod . Jeg mener imidlertid ikke, at det i denne forbindelse anvendte middel - en generel og procentvis forhoejelse af forsikringspraemierne - stod i et rimeligt forhold til det tilsigtede maal .

De fastsatte forhoejelser skulle anvendes paa de praemier, som allerede rent faktisk var indsat i forsikringsaftaler, som udloeb i den periode, henstillingen skulle vaere i kraft . Ligesom enhver anden pris kan en forsikringspraemie skematisk opdeles i tre elementer, nemlig indtaegter bestemt til at skabe daekning for udgifterne som foelge af eventuelle skader, som det forsikrede gode udsaettes for, driftsomkostninger samt endelig forsikringsgiverens fortjeneste . Det er kun de to foerste elementer, der kom ind i billedet i forbindelse med en sanering . De i henstillingen fastsatte forhoejelser angik imidlertid bruttopraemierne, dvs . at de skulle finde anvendelse uden forskel paa de naevnte tre elementer . Det fremgaar i denne forbindelse klart af en oversigt over de gennemsnitlige driftsomkostninger i 1980, som VdS har fremlagt paa Kommissionens anmodning, at der var betydelige forskelle mellem selskaberne, helt op til mere end 100 %.

De fastsatte forhoejelser, der saaledes skulle finde anvendelse paa bruttopraemierne, kan derfor ikke antages at have haft tilstraekkeligt grundlag i det ganske praecise hensyn, at man oenskede at gennemfoere en sanering . De selskaber, hvis driftsomkostninger var lave, kunne nemlig ved forhoejelserne opnaa stoerre fortjenester, samtidig med at de selskaber, hvis oekonomiske situation var praeget af store driftsomkostninger, kunne miste et incitament til at sanere driften . I begge tilfaelde blev en del af den merindkomst, som forhoejelserne udloeste, ikke automatisk afsat til de tekniske reserver, der har til formaal at sikre, at der foreligger midler til daekning af omkostningerne i forbindelse med skader, og henstillingen kunne derfor ikke for saa vidt skabe en vaesentlig objektiv fordel for netop dem, den skulle komme til gode, dvs . forsikringstagerne og tredjemand .

Da forhoejelserne af bruttopraemierne var generelle og udifferentierede, kan det ikke antages, at de udelukkende havde til formaal at forbedre de paagaeldende tjenesteydelser . Jeg er tvaertimod enig med Kommissionen i, at hvis formaalet havde vaeret at forhindre et for lavt skoen med hensyn til stoerrelsen af den del af praemierne, der var noedvendig for, at der til enhver tid kunne skaffes daekning for de omkostninger, der var forbundet med de skader, som de paagaeldende forsikringsaftaler omfattede, ville det have vaeret tilstraekkeligt at forhoeje nettopraemierne, dvs . saaledes at der blev set bort fra driftsomkostninger og fortjenester . Kommissionen har i denne forbindelse i beslutningen fremhaevet, og under den mundtlige forhandling gentaget, at den vil kunne acceptere, at en sammenslutning af forsikringsselskaber paa grundlag af objektive oplysninger og beregninger med hensyn til skadeshyppigheden og den formodede udvikling heri samt i de paaregnelige erstatningsudgifter paatvinger sine medlemmer "at anvende bestemte nettopraemier eller mindstestoerrelser for saadanne praemier ".

Den loesning burde derfor vaere valgt, at der blev udarbejdet nettoreferencetariffer . En saadan loesning ville have begraenset reguleringen af konkurrenceforholdene til det strengt noedvendige . Selv om det saaledes antages, at en oenskvaerdig forbedring af de tjenesteydelser, der praesteres i form af forsikringsvirksomhed inden for brandforsikringsbranchen, forudsaetter en vis regulering, kan det dog ikke antages, at det her anvendte middel medfoerte "maerkbare objektive fordele, som (( kunne )) opveje de ulemper for konkurrencen, der (( fulgte af henstillingen ))" ( den foernaevnte dom i sagerne 56 og 58/64, paa s.*261 ).

Der kunne derfor ikke indroemmes VdS fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, for den omtvistede henstilling om en generel og paa den anfoerte maade gradueret forhoejelse af praemierne inden for den paagaeldende branche .

23 . Jeg skal herefter sammenfattende foreslaa, at sagsoegte frifindes, og at sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, dog ikke intervenientens, idet disse boer baeres af denne .

(*) Oversat fra fransk .