FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 26. marts 2019 ( 1 )

Forenede sager C-95/18 og C-96/18

Sociale Verzekeringsbank

procesdeltagere:

F. van den Berg

H.D. Giesen (sag C-95/18)

C.E. Franzen (sag C-96/18)

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))

»Præjudiciel forelæggelse – vandrende arbejdstageres sociale sikring – forordning (EØF) nr. 1408/71 – artikel 13, stk. 2 – ubetydelig beskæftigelse, som ikke overstiger en vis varighed eller løn i en anden medlemsstat end bopælsmedlemsstaten – gældende lovgivning – bopælsmedlemsstatens afslag på tildeling af børnetilskud og nedsættelse af alderspension – restriktion for arbejdskraftens frie bevægelighed – artikel 17 – aftale mellem to medlemsstater om til fordel for visse kategorier af personer eller for visse af disse personer at fastsætte en undtagelse fra bestemmelserne i artikel 13«

1. Ved nærværende præjudicielle forelæggelser er Domstolen af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) blevet anmodet om at afgøre, om medlemsstaterne som bopælsmedlemsstater under de særlige omstændigheder i tvisterne i hovedsagerne ikke længere blot har en mulighed ( 2 ) for, men eventuelt en forpligtelse til, på trods af det princip om, at kun én lovgivning finder anvendelse, der er fastsat ved artikel 13 i forordning (EØF) nr. 1408/71 ( 3 ), at tildele sociale ydelser til en vandrende arbejdstager, der er omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning.

I. Retsforskrifter, tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

2. Nærværende præjudicielle forelæggelser repræsenterer en ret usædvanlig situation, eftersom Domstolen efter en første dom ( 4 ) anmodes om endnu en gang at overveje et af de retlige spørgsmål, der blev rejst i den første dom.

3. Det er derfor ikke nødvendigt i nærværende forslag til afgørelse igen at se på retsforskrifterne, retsforhandlingerne eller de faktiske omstændigheder i tvisterne i hovedsagerne, som der blev gjort rede for i såvel generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse ( 5 ) som i Domstolens dom ( 6 ).

4. For at det klart fremgår, hvad der er det afgørende i nærværende præjudicielle forelæggelser, vil jeg derimod minde om Domstolens fortolkning i denne dom og resultatet af retsforhandlingerne i hovedsagerne samt begrundelserne for nærværende præjudicielle forelæggelser.

5. I den sag, der gav anledning til dommen i sagen Franzen m.fl., havde Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd, Nederlandene) forelagt Domstolen tre præjudicielle spørgsmål.

6. Som svar på det første præjudicielle spørgsmål fastslog Domstolen, at artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at en i en medlemsstat bosat person, som i nogle få dage om måneden i henhold til en tilkaldekontrakt arbejder på en anden medlemsstats område, er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning såvel på de dage, hvor vedkommende udøver den lønnede beskæftigelse, som på de dage, hvor vedkommende ikke udøver den.

7. Som svar på det andet spørgsmål anførte Domstolen, at artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 under de i hovedsagerne foreliggende omstændigheder ikke er til hinder for, at en vandrende arbejdstager, der er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning, i henhold til en national lovgivning i bopælsmedlemsstaten modtager ydelser i medfør af alderspensionsforsikringsordningen og børnetilskud fra sidstnævnte medlemsstat.

8. Endelig fandt Domstolen, henset til besvarelsen af det andet spørgsmål og den omstændighed, at den forelæggende ret på grundlag af en såkaldt »billighedsklausul« i den relevante nationale lovgivning ( 7 ) påtænkte at undlade at anvende den nationale bestemmelse, som ville udelukke F. van den Berg og H.D. Giesen samt C.E. Franzen ( 8 ) fra den nederlandske sociale sikringsordning i tilfælde af en benægtende besvarelse af det andet spørgsmål, at det var ufornødent at besvare det tredje spørgsmål.

9. Centrale Raad van Beroep (appeldomstol i sager vedrørende social sikring og tjenestemænd) afsagde herefter den 6. juni 2016 to domme, hvori den i lyset af Domstolens fortolkning fastslog, at der kunne gøres en undtagelse fra princippet om, at det kun er lovgivningen om social sikring i en enkelt medlemsstat ( 9 ), der kan finde anvendelse. Som følge heraf anvendte den billighedsklausulen og gav parterne i hovedsagerne medhold.

10. Svb ( 10 ) iværksatte kassationsappeller til Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol), som er den forelæggende ret i det foreliggende tilfælde, til prøvelse af disse domme med den begrundelse, at billighedsklausulen ikke giver mulighed for at udelukke anvendelsen af artikel 6a, litra b), i AKW og AOW.

11. Den forelæggende er af den opfattelse, at den i lyset af dommen i sagen Franzen m.fl. ikke uden enhver rimelig tvivl kan besvare spørgsmålet om, hvorvidt EU-retten under omstændighederne i det foreliggende tilfælde medfører, at disse bestemmelser alligevel ikke skal finde anvendelse.

12. Under disse omstændigheder har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) besluttet at udsætte begge sager og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: I sagen van den Berg og Giesen (C-95/18): »1) a) Skal artikel 45 TEUF og 48 TEUF fortolkes således, at disse bestemmelser i tilfælde som de foreliggende er til hinder for en national bestemmelse som AOW’s artikel 6a, litra b)? Denne bestemmelse medfører, at en i Nederlandene hjemmehørende person ikke er forsikret efter de almindelige forsikringsordninger i bopælsstaten, såfremt denne hjemmehørende person er beskæftiget i en anden medlemsstat og i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71 er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring. De foreliggende tilfælde er kendetegnet ved, at de pågældende på grund af beskæftigelsesstatens lovgivning ikke er berettiget til alderspension på grund af det begrænsede omfang af deres beskæftigelse dér. b) Har det for besvarelsen af [det første] spørgsmål[, litra a),] betydning, at en person, der er hjemmehørende i en i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71 ikke-kompetent bopælsstat, ikke skal betale bidrag til de almindelige forsikringsordninger i denne bopælsstat? I de perioder, hvor den hjemmehørende har beskæftigelse i en anden medlemsstat, er [denne] nemlig i henhold til [denne artikel 13] udelukkende omfattet af beskæftigelsesstatens sociale sikringsordning, og heller ikke efter den nationale nederlandske lovgivning er der i et sådant tilfælde bidragspligt. 2) Har det for besvarelsen af [det første] spørgsmål […] betydning, at de pågældende havde mulighed for at tegne en frivillig forsikring efter AOW, eller at de kunne anmode Svb om for deres vedkommende at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71? 3) Er artikel 13 i forordning nr. 1408/71 til hinder for, at der for en person som Giesens ægtefælle, der før den 1. januar 1989 alene bedømt ud fra den nationale lovgivning i bopælsstaten Nederlandene var forsikret efter AOW, på basis af denne forsikring optjenes ret til aldersydelser, for så vidt det drejer sig om perioder, hvor hun i henhold til denne bestemmelse i forordning nr. 1408/71 på grund af beskæftigelse i en anden medlemsstat var omfattet af lovgivningen i denne beskæftigelsesstat? Eller må retten til ydelser i henhold til AOW betragtes som en ret, som efter den nationale lovgivning ikke afhænger af betingelser vedrørende lønnet beskæftigelse eller med hensyn til forsikring som omhandlet i Bosmann-dommen, således at ræsonnementet i denne dom kan anvendes i hendes tilfælde?« I Franzen-sagen (C-96/18): »1) Skal artikel 45 TEUF og 48 TEUF fortolkes således, at disse bestemmelser i et tilfælde som de[t] foreliggende er til hinder for en national bestemmelse som AKW’s artikel 6a, litra b)? Denne bestemmelse medfører, at en i Nederlandene hjemmehørende person ikke er forsikret efter de almindelige forsikringsordninger i bopælsstaten, såfremt denne hjemmehørende person er beskæftiget i en anden medlemsstat og i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71 er omfattet af beskæftigelsesstatens lovgivning om social sikring. Det foreliggende tilfælde er kendetegnet ved, at den pågældende på grund af beskæftigelsesstatens lovgivning ikke er berettiget til børnetilskud på grund af det begrænsede omfang af hendes beskæftigelse dér. 2) Har det for besvarelsen af det foregående spørgsmål betydning, at den pågældende havde mulighed for at anmode Svb om for hendes vedkommende at indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71?«

13. Der er indgivet skriftlige indlæg af F. van den Berg, Svb, den tjekkiske, den nederlandske og den svenske regering samt af Europa-Kommissionen. Med undtagelse af den tjekkiske regering deltog disse parter samt C.E. Franzen i retsmødet den 23. januar 2019, hvor de afgav mundtlige indlæg.

II. Bedømmelse

A. Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18)

14. F. van den Berg har anført, at anmodningen om præjudiciel afgørelse i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18) ikke kan antages til realitetsbehandling. Med henblik herpå har han gjort gældende, at en kassationsappel for den forelæggende ret ikke kan iværksættes i sager vedrørende AOW’s artikel 6a, og at retten derfor ikke skulle have behandlet sagens realitet og ikke har kompetence til at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål.

15. Eftersom det ifølge fast retspraksis ikke tilkommer Domstolen at undersøge, om afgørelsen om at foretage en præjudiciel forelæggelse er truffet i overensstemmelse med de nationale bestemmelser vedrørende retternes sammensætning og virkemåde ( 11 ), finder jeg, at der skal ses bort fra denne argumentation, og at anmodningen om præjudiciel afgørelse i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18) kan antages til realitetsbehandling.

B. Det første og det andet spørgsmål i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18) samt spørgsmålene i Franzen-sagen (C-96/18)

16. Med det første og det andet spørgsmål i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18) samt de to spørgsmål i Franzen-sagen (C-96/18), som jeg foreslår at behandle samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 45 TEUF og 48 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning i en medlemsstat, hvorefter en vandrende arbejdstager med bopæl i den pågældende medlemsstat, når vedkommende er omfattet af lovgivningen om social sikring i beskæftigelsesstaten i de pågældende perioder i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71, ikke er forsikret i henhold til den sociale sikringsordning og derfor hverken har ret til alderspension eller børnetilskud, selv om lovgivningen i beskæftigelsesstaten ikke giver den pågældende ret til alderspension eller børnetilskud for disse perioder. Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, om muligheden for at tegne en frivillig forsikring efter AOW eller indgå en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71 i denne forbindelse er af betydning.

17. Med henblik på at besvare disse spørgsmål skal en række indledende betragtninger fremhæves.

18. Hvad for det første angår omstændighederne og situationen for parterne i hovedsagerne vil jeg først og fremmest anføre, at parterne i hovedsagerne på grund af den ubetydelige karakter af deres erhvervsmæssige beskæftigelse, som ikke oversteg en vis varighed eller løn, kun var tilsluttet den lovpligtige Unfallversicherung (den tyske arbejdsulykkesforsikringsordning), som sandsynligvis i højere grad beskytter arbejdsgiveren end den ansatte, uden adgang til en anden social sikringsordning i den pågældende medlemsstat i de relevante perioder. Dernæst fremgår det af drøftelserne i retsmødet, at parterne i hovedsagerne var blevet opfordret af de nederlandske myndigheder til at acceptere beskæftigelse i Tyskland trods den manglende sociale beskyttelse som følge af arten af denne beskæftigelse i stedet for at forblive uden beskæftigelse i Nederlandene. Det er ligeledes blevet fremhævet i retsmødet, at hvis parterne i hovedsagerne var blevet i Nederlandene uden at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse dér, ville de have været omfattet af den sociale sikringsordning i denne medlemsstat og have modtaget børnetilskud eller bidraget til pensionsordningen, idet bidragene dækkes af staten selv. Hvad endelig angår C.E. Franzen mistede hun fuldstændig børnetilskuddet til sin datter, som hun var enlig mor til, mens F. van den Berg og H.D. Giesens alderspensioner eller ægtefælletillæg blev reduceret med henholdsvis 10% og 16%, hvilket ubestrideligt er en væsentlig reduktion ( 12 ).

19. Hvad for det andet angår den retlige ramme for nærværende præjudicielle forelæggelser har den nederlandske regering bekræftet, at udelukkelsesklausulerne i nederlandsk ret, ifølge hvilke en person ikke anses for at være forsikret, når vedkommende er omfattet af lovgivningen i en anden stat i henhold til en traktat eller en afgørelse truffet af en international organisation, gennemfører artikel 13 i forordning nr. 1408/71.

20. I denne forbindelse skal det anføres, at formålet med samordningsmekanismen for de sociale sikringsordninger som fastsat i forordning nr. 1408/71, således som det fremgår af anden og fjerde betragtning hertil, er at sikre arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes frie bevægelighed inden for Den Europæiske Union under hensyntagen til særegenhederne i de nationale lovgivninger om social sikring ( 13 ). De grundlæggende principper i denne forordning gør det derfor muligt at nå målet om beskyttelse af arbejdstagerne uden af den grund at foretage en harmonisering på socialsikringsområdet ( 14 ).

21. I denne forbindelse gælder det, at i henhold til princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, hvilket princip navnlig er udtrykt i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, er en arbejdstager, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat ( 15 ).

22. Desuden foreskriver artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, hvorefter en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, er omfattet af denne stats lovgivning, selv om den pågældende er bosat på en anden medlemsstats område, anvendelse af lex loci laboris.

23. Princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, som blev formelt indført ved forordning nr. 1408/71 ( 16 ), er en lovvalgsregel, der ligesom de øvrige lovvalgsregler i afsnit II i denne forordning har til formål at undgå kompetencekonflikter, som ellers kan være hindringer for den frie bevægelighed.

24. Princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, sigter nærmere bestemt mod dels at undgå samtidig anvendelse af flere nationale lovgivninger i en given arbejdsperiode og de forviklinger, som dette kan medføre ( 17 ), dels at »forhindre, at de personer, som er omfattet af forordning nr. 1408/71’s anvendelsesområde, berøves beskyttelse på det sociale område, på grund af den lovgivning, der finder anvendelse på dem« ( 18 ).

25. Den samordning, der følger af forordning nr. 1408/71, og særlig artikel 13 heri, bygger også på den tanke, at en vandrende arbejdstager – til trods for forskellene mellem de sociale beskyttelsessystemer – i medfør af hver af disse lovgivninger vil være omfattet af en forholdsvis tilsvarende samlet beskyttelse, som mere eller mindre dækker alle de risici, som er omfattet af denne forordning ( 19 ).

26. Det fremgår af retspraksis, at rækkevidden af princippet om, at kun én lovgivning finder anvendelse, ikke er så fast, som Domstolens første domme kunne antyde, navnlig for den såkaldte »ikke-kompetente« medlemsstat, dvs. den medlemsstat, hvis lovgivning ikke finder anvendelse.

27. Ganske vist fandt Domstolen i første omgang, at fastsættelse af en bestemt medlemsstats lovgivning som den lovgivning, der skulle anvendes på en arbejdstager, medførte, at arbejdstageren alene var omfattet af denne medlemsstats lovgivning, hvilket således forhindrede en ikke-kompetent medlemsstat i at tildele den pågældende ydelser ( 20 ). Som følge heraf fastslog Domstolen ligeledes, at artikel 13 i forordning nr. 1408/71 udelukker, at den ikke-kompetente medlemsstat kan opkræve bidrag af den løn, som arbejdstageren har indtjent ved arbejde, der er udført i en anden medlemsstat og derfor er underlagt denne stats sociallovgivning ( 21 ).

28. I anden omgang nedtonede Domstolen dog i nogen grad denne opfattelse.

29. Således tilføjede Domstolen alligevel i Bosmann-dommen, selv om den ikke fandt, at EU-retten forpligter den ikke-kompetente medlemsstat til i henhold til forordning nr. 1408/71 at tildele ydelser, at denne forordnings artikel 13, stk. 2, litra a), ikke er til hinder for, at en vandrende arbejdstager, der er omfattet af den sociale sikringsordning i beskæftigelsesmedlemsstaten, i henhold til den nationale lovgivning i bopælslandet modtager børnetilskud i den sidstnævnte medlemsstat. Domstolen gentog denne opfattelse i sin dom af 16. juli 2009, von Chamier-Glisczinski ( 22 ), hvor den ligeledes fastslog, at henset til de forskelle, der på dette område er mellem medlemsstaternes ordninger og lovgivninger på det sociale sikringsområde, kan benyttelsen af den frie bevægelighed være mere eller mindre fordelagtig eller bebyrdende på det sociale beskyttelsesområde, og at bestemmelserne i EU-retten ikke kan garantere den socialt forsikrede, at en flytning til en anden medlemsstat har neutrale virkninger i denne henseende. Derfor fastslog Domstolen, at en social sikringsordning ikke kan anses for at give anledning til en forskelsbehandling eller en mindre begunstigende behandling alene af den grund, at ordningen er bebyrdende, når den i overensstemmelse med samordningsmekanismerne anvendes i kombination med den anden medlemsstats ordning ( 23 ).

30. Endelig udvidede dom af 12. juni 2012, Hudzinski og Wawrzyniak ( 24 ), mulighederne som følge af Bosmann-dommen for den ikke-kompetente medlemsstat, for så vidt som Waldemar Hudzinski og Jaroslaw Wawrzyniaks situation var meget forskellig fra Brigitte Bosmanns. Dels følger det af denne dom, at den omstændighed, at de pågældende arbejdstagere ikke havde mistet retten til sociale ydelser, eller at disse ydelser ikke var blevet nedsat i den kompetente medlemsstat (Republikken Polen), fordi de havde gjort brug af retten til fri bevægelighed, ikke i sig selv kan udelukke, at en ikke-kompetent medlemsstat kan tildele sociale ydelser. Dels fremgår det af den nævnte dom, at bopælen ikke er det eneste kriterium for tilknytning til den ikke-kompetente medlemsstat, men at andre tilknytningskriterier som f.eks. beskatning af indkomst kan anses for at være en tilstrækkeligt nær tilknytning til at danne grundlag for tildeling af ydelsen.

31. Det er klart, at da Domstolen ikke i disse domme har anerkendt en forpligtelse hos den ikke-kompetente medlemsstat til at tildele sociale ydelser, er der ikke sat spørgsmålstegn ved princippet om, at én medlemsstats lovgivning finder anvendelse. En analyse af disse domme og særlig dom af 12. juni 2012, Hudzinski og Wawrzyniak ( 25 ), viser, når der ses bort fra den kasuistik, der er udledt af forskellene med hensyn til de faktiske omstændigheder, at Domstolen gør anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1408/71 betinget af, at proportionalitetsprincippet ( 26 ) overholdes.

32. Det er på baggrund af disse betragtninger, at spørgsmålene fra den forelæggende ret skal besvares.

33. I det foreliggende tilfælde har parterne i hovedsagerne, som er nederlandske statsborgere med bopæl i Nederlandene, udøvet deres ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 45 TEUF for at tage til Tyskland for at arbejde.

34. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at alle traktatens bestemmelser vedrørende den frie bevægelighed for personer »skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Unionens område, og at disse bestemmelser indeholder et forbud mod foranstaltninger, som kan stille disse borgere ringere, såfremt de ønsker at udøve beskæftigelse på en anden medlemsstats område«. Således er artikel 45 TEUF til hinder for enhver national foranstaltning i værtsmedlemsstaten eller i oprindelsesmedlemsstaten, som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve de ved denne bestemmelse sikrede grundlæggende friheder ( 27 ).

35. Som anført af de regeringer, der har indgivet indlæg til Domstolen, fremgår det desuden af retspraksis, at den primære EU-ret ikke garanterer den forsikrede person, at en flytning til en anden medlemsstat har neutrale virkninger hvad angår den sociale sikring. Således har Domstolen allerede anerkendt, at anvendelsen i givet fald i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 af en national lovgivning, der er mindre fordelagtig hvad angår sociale sikringsydelser, i princippet kan være forenelig med kravene i den primære EU-ret på området for personers frie bevægelighed ( 28 ).

36. Domstolens holdning er her baseret på den omstændighed, at artikel 48 TEUF indeholder bestemmelser om en samordning af medlemsstaternes lovgivninger, men ikke opstiller noget krav om en harmonisering heraf. Det følger heraf, at de materielle og formelle forskelle mellem de sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater og dermed de forskellige rettigheder for de personer, der er forsikret, ikke berøres af denne bestemmelse, idet hver enkelt medlemsstat fortsat er kompetent til i sin lovgivning under overholdelse af EU-retten at fastsætte betingelserne for tildeling af ydelser i henhold til en social sikringsordning.

37. Ved fastsættelsen af disse betingelser er medlemsstaterne dog bl.a. begrænset af proportionalitetsprincippet ved anvendelsen af nationale udelukkelsesforanstaltninger. Dette princip gør det således muligt at finde den rette balance mellem princippet om, at én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, der er fastsat i forordning nr. 1408/71, og den beskyttelse, som skal ydes vandrende arbejdstagere, gennem den mulighed, som allerede er anerkendt i Domstolens praksis, for, at den ikke-kompetente medlemsstat kan tildele ydelser.

38. Jeg skal i denne forbindelse gøre opmærksom på, at anvendelsen af udelukkelsesklausulerne under de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde ikke blot er til ulempe for parterne i hovedsagerne, men fører til, at de berøves dækningen i bopælsmedlemsstaten, alene fordi de har arbejdet i en anden medlemsstat, selv om de i beskæftigelsesmedlemsstaten er udelukket fra enhver social beskyttelse i de pågældende perioder ( 29 ). Parterne i hovedsagerne behandles derfor ikke blot mere ufordelagtigt end en arbejdstager, der har tilbragt hele sit arbejdsliv i Nederlandene, men også på en måde, der går ud over proportionalitetsprincippets grænser.

39. Anvendelsen af udelukkelsesklausuler i henhold til den nederlandske lovgivning om gennemførelse af princippet om, at én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, har nemlig konsekvenser, som er klart uforholdsmæssige, og som (helt indlysende) gør det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgere, der bor i Nederlandene, at udøve arbejdskraftens frie bevægelighed. Denne situation er ikke kun en ulempe, der skyldes manglende harmonisering af lovgivningen om social sikring i EU. Det er en direkte følge af anvendelsen af udelukkelsesklausulerne i Nederlandene.

40. En sådan restriktion af arbejdskraftens frie bevægelighed opfylder ikke alle kravene i dette klassiske EU-retlige princip ( 30 ).

41. I denne henseende har den nederlandske regering og den svenske regering bl.a. i retsmødet gjort gældende, at lovvalgsreglerne og kompetencereglerne, som blev indført ved forordning nr. 1408/71, ud over beskyttelsen af arbejdstagerne har til formål at sikre en retfærdig og rimelig fordeling af den økonomiske byrde mellem medlemsstaterne gennem en overensstemmelse mellem finansieringen af de sociale sikringsordninger og udgifterne hertil i det omfang, at såfremt en medlemsstat i medfør af denne forordning er kompetent for så vidt angår den sociale dækning af en arbejdstager, skal bidrag og ydelser finansieres og udbetales i overensstemmelse med den pågældende stats lovgivning.

42. Selv om jeg ikke er i tvivl om legitimiteten af et sådant formål, især fordi principperne i forordning nr. 1408/71 og den samordning, som indføres herved, ligeledes garanterer integriteten af de nationale sociale sikringsordninger og navnlig deres forskelle både hvad angår dækning og finansiering ( 31 ), mener jeg under alle omstændigheder, at den nederlandske lovgivning går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det.

43. Det er korrekt, at den ikke-kompetente medlemsstat i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 27 i nærværende forslag til afgørelse, ikke i medfør af forordning nr. 1408/71 kan opkræve bidrag, og at parterne i hovedsagerne derfor ikke har bidraget til den nederlandske sociale sikringsordning i de perioder, hvor de arbejdede i Tyskland.

44. Kongeriget Nederlandene kunne imidlertid have truffet alternative foranstaltninger til anvendelsen af udelukkelsesklausulerne, der var tilpasset situationen for parterne i hovedsagerne, og som kunne have givet dem mulighed for at være tilknyttet den nederlandske sociale beskyttelsesordning mod betaling af bidrag.

45. Selv om Domstolen har fastslået, at ikke-kompetente stater ikke kan pålægge en bidragspligt, er denne begrænsning efter min opfattelse ikke til hinder for, at de tilbyder tildeling af ydelser til gengæld for et frivilligt bidrag, hvis en sådan mulighed rent faktisk svarer til tildelingsbetingelserne for andre personer, som er omfattet af national lovgivning. Jeg skal i denne forbindelse minde om, at hvis de pågældende fortsat havde været arbejdsløse i Nederlandene, ville de have været tilsluttet den nederlandske sociale sikringsordning, og udgifterne hertil ville være blevet afholdt af denne medlemsstat ( 32 ).

46. Kongeriget Nederlandene kunne desuden have taget initiativ til og forhandlet en aftale som omhandlet i artikel 17 i forordning nr. 1408/71 ( 33 ) med Forbundsrepublikken Tyskland. En sådan aftale kunne have fastsat bestemmelser om tilslutning af parterne i hovedsagerne til den nederlandske sociale sikringsordning, betaling af bidrag tilpasset parternes særdeles lave indkomstniveau samt om en ordning mellem medlemsstaterne vedrørende den bidragsandel, der normalt betales af arbejdsgiveren.

47. Tilsvarende kan muligheden for at tegne en frivillig forsikring efter AOW ikke garantere, at AOW’s artikel 6a, litra b), er i overensstemmelse med EU-retten, hvis ikke denne mulighed er udformet således, at der tages hensyn til den særlige situation, som arbejdstagere som F. van den Berg og H.D. Giesen befinder sig i, og især deres lave indkomster.

48. Under disse omstændigheder går anvendelsen af udelukkelsesklausulerne og den ubetingede udelukkelse af parterne i hovedsagerne fra den sociale sikringsordning i Nederlandene ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre den finansielle balance i det sociale sikringssystem.

49. På baggrund af alle disse betragtninger er det min opfattelse, at artikel 45 TEUF og 48 TEUF er til hinder for anvendelsen af udelukkelsesklausulerne i AKW’s artikel 6a, litra b), og AOW’s artikel 6a, litra b).

C. Det tredje spørgsmål i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18)

50. Med det tredje spørgsmål i sagen van den Berg og Giesen (C-95/18) ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om retten til en ydelse i henhold til AOW skal betragtes som en ret til ydelser, som i henhold til national lovgivning ikke afhænger af betingelser vedrørende lønnet beskæftigelse eller med hensyn til forsikring.

51. Med dette spørgsmål, som vedrører H.D. Giesens ægtefælles situation ( 34 ), er den forelæggende ret i tvivl om rækkevidden af Bosmann-dommen. Navnlig ønsker retten oplyst, om Domstolen i denne dom og i dommen i sagen Franzen m.fl. har gjort muligheden for, at bopælsmedlemsstaten kan tildele de omhandlede ydelser, betinget af, at disse ydelser i henhold til denne stats lovgivning ikke er underlagt betingelser vedrørende lønnet beskæftigelse eller med hensyn til forsikring.

52. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge betingelserne for tildeling af alderspension for den omhandlede periode, tilkommer det til gengæld naturligvis Domstolen inden for rammerne af dens beføjelser i præjudicielle sager at fastlægge rækkevidden og fortolkningen af Bosmann-dommen og dommen i sagen Franzen m.fl.

53. I Bosmann-dommen lægger Domstolen stor vægt på de særlige omstændigheder i denne sag. Således fastslog den i dommens præmis 28, at Brigitte Bosmann – med forbehold for de undersøgelser, som den forelæggende ret skal foretage i medfør af tysk lovgivning – var berettiget til børnetilskud alene som følge af, at hun var bosat i Tyskland. Domstolen henviste endvidere i den nævnte doms præmis 32 til, at retten til en familieydelse ikke var betinget af beskæftigelse eller social sikring. Det forhold, at Domstolen tog hensyn til en sådan omstændighed i forbindelse med de særlige omstændigheder i denne sag, betyder dog ikke efter min opfattelse, at den har gjort muligheden for at tildele disse ydelser betinget af sådanne forhold.

54. Denne analyse bekræftes efter min opfattelse af dommen af 12. juni 2012, Hudzinski og Wawrzyniak ( 35 ), hvori den omstændighed, at den omhandlede ydelse ikke var betinget af beskæftigelse eller forsikring, ikke var en betingelse for Domstolens fortolkning, og dette blev efter min mening ikke ændret i dommen i sagen Franzen m.fl.

55. For det første udgør de omstændigheder, som Domstolen har fremhævet i præmis 64 i dommen i sagen Franzen m.fl., en fortsættelse af den analyse, som blev påbegyndt i den foregående præmis, hvori den anførte, at det forekom, at de materielle betingelser for at tildele sådanne ydelser i medfør af bopælsmedlemsstatens lovgivning var opfyldt, og at tildelingen af disse ydelser ikke gav anledning til en kumulation af ydelser.

56. For det andet gør jeg opmærksom på, at det implicit, men nødvendigvis, følger af Domstolens konklusion i præmis 65 i dommen i sagen Franzen m.fl. (ifølge hvilken artikel 13 i forordning nr. 1408/71 analogt med Bosmann-dommen ikke er til hinder for, at bopælsmedlemsstaten tildeler sådanne ydelser), at den undtagelse fra princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, som blev fastslået i sidstnævnte dom, ikke afhænger af, at bopælsmedlemsstaten ikke betinger retten til sociale ydelser af beskæftigelse eller social sikring.

57. Det følger imidlertid af disse domme, at denne mulighed for bopælsmedlemsstaten kun foreligger, hvis tildeling af den pågældende ydelse følger af lovgivningen i denne stat, og arbejdstageren opfylder de betingelser, der kræves i denne forbindelse, forudsat at disse betingelser står i et rimeligt forhold til den pågældende arbejdstagers situation og ikke er strengere end de betingelser, der gælder for andre modtagere af denne ydelse.

58. I denne henseende skal det bemærkes, at Domstolen i præmis 64 i dommen i sagen Franzen m.fl. fremhævede, at det i retsmødet i denne sag var blevet bekræftet, at betingelsen om bopæl var nok til at være tilsluttet den lovpligtige nederlandske alderspensionsforsikringsordning. Det fremgår endvidere af nævnte doms præmis 63 og 64, at Domstolen fastslog, at tilknytning var en betingelse for tildeling af alderspension. Den nederlandske regering har derimod i retsmødet under nærværende sager anført, at selv om betingelsen om bopæl rent faktisk er nok til at være omfattet af den lovpligtige nederlandske alderspensionsforsikringsordning, er det nødvendigt at betale bidrag for at få tildelt alderspension. Det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge betingelserne for tildeling af alderspension for den pågældende periode.

59. I denne sammenhæng skal den forelæggende ret tage hensyn til den omstændighed, der er fremhævet i punkt 18 i nærværende forslag til afgørelse, at staten tilsyneladende selv betaler bidrag til den sociale sikringsordning for ledige med bopæl i Nederlandene.

60. Jeg er derfor af den opfattelse, at artikel 13 i forordning nr. 1408/71 ikke er til hinder for, at en person, der blev betragtet som forsikret i sin bopælsmedlemsstat i henhold til nationale bestemmelser, får ret til alderspension for en periode, hvor vedkommende arbejdede i en anden medlemsstat. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om tildeling af den omhandlede ydelse følger af lovgivningen i den pågældende medlemsstat, og om arbejdstageren opfylder de nødvendige betingelser herfor.

III. Forslag til afgørelse

61. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) som følger: »1) Artikel 45 TEUF og 48 TEUF er til hinder for anvendelsen af bestemmelser i en medlemsstats lovgivning, hvorefter en vandrende arbejdstager med bopæl i denne medlemsstat, som i henhold til artikel 13 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1997, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1992/2006 af 18. december 2006, er omfattet af beskæftigelsesmedlemsstatens lovgivning om social sikring, ikke er forsikret i henhold til den sociale sikringsordning og derfor hverken har ret til alderspension eller børnetilskud, selv om lovgivningen i beskæftigelsesmedlemsstaten ikke giver ham ret til sociale ydelser ud over beskyttelse mod arbejdsulykker under hans beskæftigelsesperioder. 2) Artikel 13 i forordning nr. 1408/71, som ændret og ajourført ved forordning nr. 118/97, som ændret ved forordning nr. 1992/2006, er ikke til hinder for, at en person, der blev betragtet som forsikret i sin bopælsmedlemsstat i henhold til nationale bestemmelser, får ret til alderspension for en periode, hvor vedkommende arbejdede i en anden medlemsstat. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om tildeling af den omhandlede ydelse følger af lovgivningen i den pågældende medlemsstat, og om arbejdstageren opfylder de nødvendige betingelser herfor.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – En mulighed, som har været anerkendt siden dom af 20.5.2008, Bosmann (C-352/06, herefter Bosmann-dommen, EU:C:2008:290). Jf. punkt 29 i nærværende forslag til afgørelse.

( 3 ) – Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971, L 149, s. 2), som ændret og ajourført ved forordning (EF) nr. 118/97 af 2.12.1996 (EFT 1997, L 28, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1992/2006 af 18.12.2006 (EUT 2006, L 392, s. 1) (herefter »forordning nr. 1408/71«).

( 4 ) – Dom af 23.4.2015, Franzen m.fl. (C-382/13, herefter »dommen i sagen Franzen m.fl., EU:C:2015:261).

( 5 ) – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Franzen m.fl. (C-382/13, EU:C:2014:2190). Retsforskrifterne er anført i punkt 3-24 i nærværende forslag til afgørelse, mens de faktiske omstændigheder i tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål er beskrevet i punkt 25-42 i det nævnte forslag til afgørelse.

( 6 ) – Retsforskrifterne er anført i præmis 3-22 i dommen i sagen Franzen m.fl., tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål er beskrevet i præmis 23-38 i denne dom.

( 7 ) – Billighedsklausulen er fastsat i Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (bekendtgørelser om begrænsning af og udvidelse af kredsen af forsikrede efter de almindelige forsikringsordninger) af 3.5.1989 (Stb. 1989, nr. 164, herefter »BUB 1989«) og af 24.12.1998 (Stb. 1998, nr. 746, herefter »BUB 1999«). Disse bekendtgørelser, der finder anvendelse på de pågældende, giver Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (bestyrelse for den sociale sikringskasse, Nederlandene, herefter »Svb«) kompetence til i forbindelse med BUB 1989 i visse tilfælde at fravige de øvrige bestemmelser i bekendtgørelsen for at afhjælpe særlig ubillige situationer, der kan følge af forsikringspligten eller udelukkelse fra forsikringspligten i henhold til denne bekendtgørelse, eller til i forbindelse med BUB 1999 at undlade at anvende eller at fravige bestemmelser i denne bekendtgørelse, for så vidt som en sådan anvendelse, henset til betydningen af begrænsningen af og udvidelsen af kredsen af forsikrede, ville føre til en særlig ubillig situation, som udelukkende følger af forsikringspligten eller udelukkelse fra forsikringspligten i henhold til denne anden bekendtgørelse.

( 8 ) – Herefter under ét »parterne i hovedsagerne«.

( 9 ) – I henhold til udelukkelsesklausulerne i artikel 6a, litra b), i Algemene Kinderbijslagwet (lov om børnetilskud) af 26.4.1962 (Stb. 1962, nr. 160, herefter »AKW«) og Algemene Ouderdomswet (lov om alderspension) af 31.5.1956 (Stb. 1956, nr. 281, herefter »AOW«), ifølge hvilke en person ikke anses for at være forsikret, når vedkommende er omfattet af lovgivningen i en anden stat i henhold til en traktat eller en afgørelse truffet af en international organisation, blev parterne i hovedsagerne ikke betragtet som forsikrede i Nederlandene.

( 10 ) – Jf. fodnote 7 i nærværende forslag til afgørelse.

( 11 ) – Jf. dom af 13.6.2013, Promociones y Construcciones BJ 200 (C-125/12, EU:C:2013:392, præmis 14 og den deri nævnte retspraksis).

( 12 ) – Det fremgår af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at pensionen i en sådan situation nedsættes med 2% for hvert år, hvor arbejdstageren ikke har været forsikret i Nederlandene. I det foreliggende tilfælde blev F. van den Bergs pension først reduceret med 14% under hensyntagen til, at han i syv år havde arbejdet i Tyskland. Ved afgørelse af 25.11.2008 fik F. van den Berg delvist medhold i en klage over afgørelsen om at tildele ham nedsat alderspension, og nedsættelsen blev fastsat til 10%. I H.D. Giesens tilfælde blev det ægtefælletillæg, som han fik til sin ægtefælle, reduceret med 16%.

( 13 ) – Jf. dom af 18.7.2006, Nikula (C-50/05, EU:C:2006:493, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Jf. F. Kessler, »Sécurité sociale: Coordination des régimes de base – Champ d’application – Principes généraux«, Répertoire de droit européen, Encyclopédie juridique Dalloz, Dalloz, Paris, januar 2016, punkt 153.

( 15 ) – Jf. dommen i sagen i Franzen m.fl. (præmis 41 og 42).

( 16 ) – Rådets forordning nr. 3 om social sikring af vandrende arbejdstagere (EFT 1958, P 30, s. 561) indførte ikke dette princip som sådant. I dom af 9.6.1964, Nonnenmacher (92/63, EU:C:1964:40), fandt Domstolen imidlertid, at forpligtelsen til at indføre en obligatorisk anvendelse af en bestemt lovgivning udgjorde det væsentlige element i forordningens artikel 12.

( 17 ) – Jf. dom af 12.6.1986, Ten Holder (302/84, EU:C:1986:242, præmis 19).

( 18 ) – Dom af 3.5.1990, Kits van Heijningen (C-2/89, EU:C:1990:183, præmis 12). Min fremhævelse.

( 19 ) – Dette forklarer, at lovvalgsreglerne principielt er uden betydning i forhold til den beskyttelse, som de nationale sociale sikringsordninger yder, og neutrale med hensyn til de nationale lovgivninger.

( 20 ) – Jf. dom af 12.6.1986, Ten Holder (302/84, EU:C:1986:242, præmis 19-23), og af 10.7.1986, Luijten (60/85, EU:C:1986:307, præmis 12-16).

( 21 ) – Jf. dom af 5.5.1977, Perenboom (102/76, EU:C:1977:71, præmis 10-15).

( 22 ) – C-208/07, EU:C:2009:455, præmis 55 og 56.

( 23 ) – Jf. dom af 16.7.2009, von Chamier-Glisczinski (C-208/07, EU:C:2009:455, præmis 84, 85 og 87).

( 24 ) – C-611/10 og C-612/10, EU:C:2012:339.

( 25 ) – C-611/10 og C-612/10, EU:C:2012:339.

( 26 ) – N. Rennuy, »The emergence of a parallel system of social security coordination«, Common market law review, vol. 50, nr. 5, Kluwer Law International, Alphen-sur-le-Rhin, 2013, s. 1221-1266, navnlig s. 1256 ff.

( 27 ) – Dom af 18.7.2017, Erzberger (C-566/15, EU:C:2017:562, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). Min fremhævelse.

( 28 ) – Jf. bl.a. dom af 16.7.2009, von Chamier-Glisczinski (C-208/07, EU:C:2009:455, præmis 85), og af 12.6.2012, Hudzinski og Wawrzyniak (C-611/10 og C-612/10, EU:C:2012:339, præmis 42 og 43 samt den deri nævnte retspraksis).

( 29 ) – Bortset fra den obligatoriske forsikring, der dækker arbejdsulykker i disse veldefinerede perioder. Det bemærkes for alle tilfældes skyld, at Domstolen ikke har fået forelagt spørgsmålet om, hvorvidt den tyske lovgivning er i overensstemmelse med EU-retten, og den skal således ikke træffe afgørelse herom og heller ikke tage stilling til denne lovgivnings eventuelle virkning med hensyn til social dumping. Jf. vedrørende spørgsmålet om social dumping inden for EU, E. Mazuyer, E. Carpano og M. Chastagnaret, La concurrence réglementaire, sociale et fiscale dans l’Union européenne, Larcier, Bruxelles, 2016, samt A. Defossez, Le dumping social dans l’Union européenne, Larcier, Bruxelles, 2014.

( 30 ) – En sådan foranstaltning kan nemlig kun tillades, såfremt den forfølger et formål af almen interesse, er egnet til at sikre virkeliggørelsen af dette og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det tilsigtede formål (jf. bl.a. dom af 16.5.2013, Wencel,C-589/10, EU:C:2013:303, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).

( 31 ) – Jf. vedrørende sociale sikringsmodeller bl.a. I. Omarjee, Droit européen de la protection sociale, Bruylant, Bruxelles, 2018, s. 5 og fodnote 29 og 30, M. Paolillo og M. Morsa, La sécurité sociale des travailleurs salariés, Larcier, Bruxelles, 2010, s. 174. Jf. ligeledes F. Pennings, »Co-ordination of social security on the basis of the State-of-employment principle: Time for an alternative?«, Common Market Law Review, vol. 42, nr. 1, Kluwer Law International, Alphen-sur-le-Rhin, 2005, s. 67-89, især s. 77. Jf. for en oversigt over finansieringsordningerne i EU-medlemsstaterne I. Omarjee, op.cit., s. 6 og fodnote 34-38.

( 32 ) – Jf. punkt 18 i nærværende forslag til afgørelse.

( 33 ) – I det omfang denne bestemmelse i det væsentlige er den samme som i artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EUT 2004, L 166, s. 1), jf. for en kommentar H.-D. Steinmeyer, »Article 16 Exceptions to articles 11 to 15«, EU Social Security Law: a Commentary on EU Regulations 883/2004 and 987/2009, Hart Publishing, Oxford, 2015, s. 188-192.

( 34 ) – Jeg skal minde om, at H.D. Giesens ægtefælle i perioden 19.5.1988-1.1.1989 var forsikret som hjemmehørende i henhold til AOW, eftersom AOW’s artikel 6a, litra b), er afledt af wet tot wijziging van een aantal sociale verzekeringswetten strekkend tot verduidelijking van het in die wetten opgenomen begrip verzekerde en de met het verzekerd zijn onlosmakelijk verbonden premieplicht (wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht) (lov om ændring af visse love om social sikring med henblik på at præcisere begrebet »forsikret person« i disse love og forpligtelsen til at bidrage, som er uadskillelig fra forsikringsstatus (lov om præcisering af forsikrings- og bidragsforpligtelser)) af 29.4.1998 (Stb. 1998, nr. 267) og alene gælder med tilbagevirkende kraft fra den 1.1.1989. I denne samme periode arbejdede H.D. Giesens ægtefælle i Tyskland og var i overensstemmelse med artikel 13 i forordning nr. 1408/71 omfattet af den tyske lovgivning om social sikring uden af den grund at være omfattet af en lovpligtig alderspensionsordning i denne medlemsstat.

( 35 ) – C-611/10 og C-612/10, EU:C:2012:339.