For at afgøre, om brugen af tegnet drager utilbørligt fordel af varemærkets særpræg eller renommé, skal der foretages en samlet vurdering, der inddrager alle sagens relevante forhold, herunder navnlig renomméets intensitet og graden af varemærkets særpræg, graden af lighed mellem de pågældende varemærker samt karakteren af og graden af lighed mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Angående intensiteten af varemærkets renommé og dets grad af særpræg har Domstolen fastslået, at jo større dette varemærkes særpræg og renommé er, desto lettere vil en skade kunne antages at foreligge. Det fremgår ligeledes af retspraksis, at i jo højere grad og jo mere umiddelbart tegnet leder tanken hen på varemærket, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af tegnet medfører en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé.

For så vidt angår denne tredje betingelse skal det bemærkes, at risikoen for en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé bl.a. er blevet fastslået i tilfælde af forsøg på en klar udnyttelse af og snylteri i kølvandet på et renommeret varemærke, og hvor der derfor blev henvist til begrebet »risiko for snylteri«. Det drejer sig med andre ord om risikoen for, at det renommerede varemærkes image eller de kendetegn, dette varemærke er udtryk for, bliver overført på de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, således at markedsføringen af disse varer vil blive lettet ved denne forbindelse med det ældre renommerede varemærke.

Det fremgår af ordlyden af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 om EU-varemærker, at anvendelsen af denne bestemmelse er undergivet følgende betingelser: For det første skal der være identitet eller lighed mellem de omtvistede varemærker, for det andet skal det ældre varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, have et renommé, for det tredje skal der være en risiko for, at brugen af det ansøgte varemærke uden rimelig grund vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller vil skade dette særpræg eller renommé. Disse betingelser er kumulative, og fraværet af en af dem vil være tilstrækkeligt til, at bestemmelsen ikke finder anvendelse.

Det påhviler den indehaver af et ældre varemærke, som påberåber sig artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 om EU-varemærker, at føre bevis for, at brugen af det yngre varemærke ville medføre utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé. I denne forbindelse er indehaveren af det ældre varemærke ikke forpligtet til at påvise, at der foreligger en faktisk og aktuel krænkelse af dennes varemærke, hvilket bekræftes ved, at den nævnte bestemmelse er affattet i den betingede form. Når det kan forudsiges, at en sådan krænkelse vil følge af den brug, som indehaveren af det yngre varemærke kan tænkes at gøre af sit varemærke, er indehaveren af det ældre varemærke nemlig ikke forpligtet til at afvente den faktiske iværksættelse heraf for at kunne forbyde nævnte brug. Indehaveren af det ældre varemærke skal imidlertid godtgøre, at der foreligger oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden, eller med andre ord fremkomme med oplysninger, der gør det muligt umiddelbart at fastslå, at der foreligger en fremtidig, ikke-hypotetisk risiko for utilbørlig udnyttelse eller skade.

Artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 indebærer en fremadrettet analyse af den fremtidige og ikke-hypotetiske risiko for snylteri inden for EU på grundlag af de tilgængelige beviser, men ikke en godtgørelse af, at der foreligger et aktuelt snylteri i EU. Selv om risikoen for udvanding, dvs. risikoen for, at de ældre varemærkers særpræg skades, forudsætter, at det er godtgjort, at der er sket en ændring i den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre varemærke er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, skal der ikke føres et sådant bevis for risikoen for snylteri (dvs. risikoen for, at der sker en utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé). Endvidere vurderes risikoen for snylteri i forhold til en gennemsnitsforbruger af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det yngre varemærke, og ikke af det ældre varemærke – i det omfang, hvor det, der er forbudt, er den fordel, som indehaveren af det yngre varemærke får af det ældre varemærke.

Ifølge fast retspraksis kan man nå frem til en konklusion om risiko for snylteri ligesom til en konklusion om en risiko for udvanding eller tilsmudsning bl.a. på grundlag af logiske slutninger – forudsat at de ikke er et resultat af blotte antagelser – som følge af en sandsynlighedsanalyse og under hensyntagen til almindelig praksis inden for den relevante erhvervssektor samt til alle øvrige omstændigheder i sagen.

Domstolen har navnlig fundet, at der ved helhedsvurderingen med henblik på at fastslå, om der forelå en utilbørlig udnyttelse af et ældre varemærkes særpræg eller renommé, særligt skulle tages hensyn til den omstændighed, at brugen af parfumeæsker og flakoner, der lignede de efterlignede parfumers tilsvarende, tilsigtede i reklameøjemed at drage fordel af særpræget og renomméet ved de varemærker, som parfumerne blev markedsført under. Domstolen har ligeledes fastslået, at når en tredjemand ved sin brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt – uden nogen form for økonomisk kompensation og uden i denne forbindelse at foretage en selvstændig indsats – at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image, skal den fordel, der følger af denne brug, anses for utilbørlig.

Endelig har Retten gentagne gange fastslået, at det er muligt – navnlig når der er tale om en indsigelse, der er støttet på et varemærke, som i særlig høj grad har et renommé – at sandsynligheden for, at der foreligger en fremtidig, ikke-hypotetisk risiko for, at det ansøgte varemærke vil skade eller utilbørligt udnytte, er så åbenbar, at det er ufornødent for indsigeren at påberåbe sig nogen andre faktiske omstændigheder i denne henseende eller føre bevis for tilstedeværelsen af sådanne omstændigheder.

(jf. præmis 67-70, 102 og 106)