FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 29. januar 2020 ( 1 )

Sag C-796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

mod

Stadt Köln,

procesdeltager:

Land Berlin

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland))

»Præjudicielt forelæggelse – offentlige kontrakter – direktiv 2014/24/EU – begrebet gensidigt bebyrdende kontrakt – horisontalt samarbejde mellem ordregivende myndigheder – tilrådighedsstillelse af software til indsatsledelse for brandvæsener – samarbejdsaftale om opdatering og videreudvikling af softwaren – støtteaktivitet til den offentlige tjeneste – forbud mod at stille tredjemand i en fordelagtig situation«

1. De første europæiske retsforskrifter vedrørende offentlige udbud stammer tilbage fra halvfjerdserne. Siden da er talrige bestemmelser blevet vedtaget, indtil der i 2014 blev vedtaget tre tekster, der sigtede mod at regulere samtlige aspekter af dette område: direktiv 2014/24/EU ( 2 ) (hvis fortolkning er genstand for den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse), direktiv 2014/23/EU ( 3 ) og direktiv 2014/25/EU ( 4 ).

2. Allerede inden direktiverne fra 2014 trådte i kraft, havde Domstolen fastslået, at de EU-retlige forskrifter, der regulerer offentlige udbud, som udgangspunkt ikke fandt anvendelse under bestemte omstændigheder, hvor: – en ordregivende myndighed tildelte en juridisk person under dennes kontrol udførelsen af bestemte opgaver uden at henvende sig til andre eksterne enheder (vertikalt samarbejde eller in house-tildeling), eller – to ordregivende myndigheder samarbejdede indbyrdes med henblik på at sikre udførelsen af en offentlig tjenesteydelsesopgave, som var fælles for dem begge (horisontalt samarbejde).

3. I forbindelse med den sidstnævnte form for samarbejde mellem offentlige myndigheder havde Domstolens praksis skabt en vis juridisk usikkerhed ( 5 ), som blev forsøgt løst ved direktiv 2014/24. Jeg er ikke sikker på, at dette forsøg har haft den tilsigtede virkning.

4. I den tvist, der ligger til grund for dette præjudicielle spørgsmål, har et selskab (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, herefter »ISE«) ved den forelæggende ret anfægtet de indgåede aftaler mellem Stadt Köln og Land Berlin, i henhold til hvilke sidstnævnte stiller et IT-program til indsatsledelse for sit brandvæsen til rådighed for førstnævnte, idet aftalen er ledsaget af en samarbejdsaftale mellem de to myndigheder.

5. Den forelæggende ret ønsker først og fremmest oplyst, om den relation mellem de ordregivende myndigheder, der ligger til grund for den foreliggende tvist, er omfattet af reglerne om offentlige udbud i direktiv 2014/24. Domstolen får således anledning til at supplere sin tidligere praksis, om end denne gang i lyset af en nyere bestemmelse (artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24), hvorom der – medmindre jeg tager fejl – endnu ikke er afsagt nogen dom.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten: direktiv 2014/24

6. Det fremgår af femte betragtning: »[…] intet i dette direktiv forpligter medlemsstaterne til at outsource eller eksternalisere levering af tjenesteydelser, som de selv ønsker at levere eller at organisere på anden måde end ved hjælp af offentlige kontrakter i dette direktivs forstand […]«

7. 31. betragtning har følgende ordlyd: »Der hersker betydelig juridisk usikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning kontrakter indgået mellem enheder inden for den offentlige sektor bør være dækket af regler om offentlige udbud. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at præcisere, i hvilke tilfælde kontrakter indgået inden for den offentlige sektor ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige udbud. Præciseringen bør afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er offentlige myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om udbud. Anvendelsen af reglerne om offentlige udbud bør dog ikke indvirke på offentlige myndigheders frihed til at udføre de offentlige tjenesteydelsesopgaver, som de har fået pålagt, under anvendelse af deres egne ressourcer, hvilket omfatter muligheden for samarbejde med andre offentlige myndigheder. Det bør sikres, at ethvert undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forhold til private økonomiske aktører, for så vidt som det stiller en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.«

8. 33. betragtning er affattet som følger: »Ordregivende myndigheder bør kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og ansvar, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig, f.eks. lokale eller regionale myndigheders obligatoriske eller frivillige opgaver, eller tjenesteydelser, som i henhold til offentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske. De kan også være komplementære. Kontrakter om fælles levering af sådanne offentlige tjenesteydelser bør ikke være underlagt anvendelse af reglerne i dette direktiv, hvis de udelukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder, hvis gennemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. For at opfylde disse betingelser bør samarbejdet baseres på en samarbejdsmetode. Et sådant samarbejde kræver ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennemførelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivende myndigheder, udelukkende være underlagt hensyn af almen interesse.«

9. Artikel 1, stk. 4, bestemmer: »Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes frihed til i overensstemmelse med EU-retten at fastsætte, hvad de betragter som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, og bestemme, hvordan disse tjenesteydelser skal organiseres og finansieres, i overensstemmelse med reglerne om statsstøtte, og hvilke specifikke forpligtelser der bør gælde for dem. Ligeledes berører dette direktiv ikke offentlige myndigheders ret til at beslutte, om, hvordan og i hvilket omfang de ønsker selv at udføre offentlige funktioner i henhold til artikel 14 i TEUF og protokol nr. 26.«

10. Offentlige kontrakter defineres som følger i artikel 2, stk. 1, nr. 5): »[…] gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser«.

11. Det hedder i artikel 12 (»offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor«), stk. 4: »En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt: a) Kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om. b) Gennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser […] c) De deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.«

12. Artikel 18, stk. 1, bestemmer: »De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«

B. Nationale retsforskrifter

13. I henhold til den tyske forfatnings § 91c, stk. 1, kan »forbundsstaten og delstaterne samarbejde om planlægning, etablering og styring af de nødvendige edb-systemer til udførelse af deres opgaver«.

14. I § 108 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger, herefter »GWB«) gengives artikel 12 i direktiv 2014/24.

15. I henhold til de såkaldte »Kieler-beslutninger«, som blev vedtaget i 1979, kan en offentlig myndighed videregive software, som er udviklet eller erhvervet (af myndigheden selv eller på dennes vegne), til andre offentlige myndigheder i Tyskland, så længe der foreligger gensidighed. Der opnås gensidighed, når der i forbindelse med de budgetmæssige bestemmelser eller de budgetmæssige love eller vedtægter, der er vedtaget af de pågældende enheder – ejeren og modtageren af softwaren – er taget hensyn til de budgetmæssige regler, som blev anbefalet af finansministrenes konference i 1980. Opnåelsen af gensidighed bedømmes almindeligvis ikke ud fra kommercielle kriterier, men derimod ud fra politiske kriterier. Der er ikke tale om en konkret gensidig udveksling, men derimod en mulighed herfor ( 6 ).

II. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

16. I september 2017 indgik Stadt Köln og Land Berlin en kontrakt om tilrådighedsstillelse af software, hvorefter sidstnævnte vederlagsfrit og på ubestemt tid overdrog anvendelsen af en indsatsledelsessoftware til sit brandvæsen til førstnævnte.

17. Tilrådighedsstillelsen skulle opfylde de betingelser, der var fastsat i en samarbejdsaftale af samme dato, som bl.a. indeholdt følgende bestemmelser: »§ 1. Formålet med samarbejdet […] Partnerne har besluttet at indgå et ligeberettiget partnerskab og om nødvendigt at søge kompromiser for at tilpasse softwaren til partnerens forskellige behov og stille det til rådighed for samarbejdspartneren […] § 2. Bestemmelse af formålet med samarbejdet […] Softwaresystemet kan udvides med yderligere faglige funktioner som moduler og stilles til rådighed for de øvrige samarbejdspartnere til omkostningsneutral anvendelse […] […] § 5. Udformningen af samarbejdet […] Tilrådighedsstillelsen af basissoftwaren er omkostningsneutral. Supplerende og udbyggende faglige moduler tilbydes samarbejdspartnerne omkostningsneutralt. […] Samarbejdsaftalen er kun bindende som et fælles dokument sammen med kontrakten om tilrådighedsstillelse af softwaren.«

18. ISE, som beskæftiger sig med udvikling og salg af software, anmodede Vergabekammer Rheinland (klagenævn for udbud i Rheinland, Tyskland) om efterprøvelse af de indgåede aftaler mellem Land Berlin og Stadt Köln, idet den fremsatte begæring om, at disse blev erklæret ugyldige. Den anførte, at Stadt Köln havde tildelt en offentlig indkøbskontrakt, hvis værdi overskred beløbsgrænsen for undtagelse fra pligten til at anvende reglerne om offentlige udbud. Stadt Kölns deltagelse i videreudviklingen af den software, der var stillet til rådighed, udgjorde efter sagsøgerens opfattelse en tilstrækkelig økonomisk fordel. Endvidere ledte erhvervelsen af basissoftwaren til nye ordrer hos producenten: For en tredjemand ville en videreudvikling og vedligeholdelse af denne software udgøre en alt for stor finansiel omkostning.

19. Vergabekammer Rheinland (klagenævn for udbud i Rheinland) afviste ISE’s anmodning om efterprøvelse, idet det fastslog, at aftalerne mellem Stadt Köln og Land Berlin ikke kunne kvalificeres som »offentlige kontrakter« i henhold til EU-lovgivningen. Efter nævnets opfattelse havde parterne begrænset sig til at indgå et ligeberettiget samarbejde, hvorunder softwaren blev stillet til rådighed vederlagsfrit.

20. ISE påklagede afgørelsen til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland). Stadt Köln bestred denne klage, idet den gjorde gældende, at den påklagede afgørelse var korrekt.

21. På denne baggrund har den nævnte domstol forelagt følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er en kontrakt om tilrådighedsstillelse af software, der er indgået skriftligt af en offentlig myndighed med en anden offentlig myndighed, og som er sammenknyttet med en samarbejdsaftale, en »offentlig kontrakt« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, nr. 5), i direktiv 2014/24/EU, eller er det en kontrakt, der – i hvert fald i første omgang, med forbehold af artikel 12, stk. 4, litra a)-c) – henhører under direktivets anvendelsesområde som omhandlet i direktivets artikel 12, stk. 4, når den, der erhverver softwaren, ganske vist hverken skal betale en pris for softwaren eller en godtgørelse af udgifterne, men den samarbejdsaftale, der er forbundet med kontrakten om tilrådighedsstillelse af softwaren, bestemmer, at hver samarbejdspartner – og dermed også erhververen af softwaren – gratis stiller mulige fremtidige egne softwareudviklinger, som de dog ikke er forpligtet til at producere, til rådighed for den anden? 2) Skal genstanden for samarbejdet mellem de deltagende ordregivende myndigheder i henhold til artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24/EU være selve de offentlige tjenesteydelser, der skal leveres til borgeren, og som myndighederne skal levere i fællesskab, eller er det tilstrækkeligt, hvis samarbejdet refererer til aktiviteter, der i en eller anden form tjener de offentlige tjenesteydelser, som de ligeledes, men ikke bindende skal levere i fællesskab? 3) Gælder der inden for rammerne af artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU et uskrevet såkaldt begunstigelsesforbud og i bekræftende tilfælde, da med hvilket indhold?«

22. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 19. december 2018. Der er indgivet skriftlige indlæg af Stadt Köln, den østrigske regering og Kommissionen.

23. Der blev afholdt retsmøde den 6. november 2019, hvor repræsentanter for ISE, Stadt Köln, den østrigske regering og Kommissionen var til stede.

III. Bedømmelse

A. Problemstilling og indledende bemærkninger

24. Levering af tjenesteydelser gennem et administrativt samarbejde – også kendt som »horisontalt« eller »offentligt-offentligt« samarbejde – er udtrykkeligt blevet indarbejdet i EU-lovgivningen, nemlig i afsnit I, kapitel I, afdeling 3 (»undtagelser«), i direktiv 2014/24. Nærmere bestemt i direktivets artikel 12, stk. 4 ( 7 ).

25. Det fremgår af denne bestemmelse, at »[e]n kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for […] anvendelsesområde[t]« for direktiv 2014/24, når samtlige deri fastsatte betingelser er opfyldt ( 8 ).

26. Den gældende tekst regulerer det horisontale samarbejde i bredere forstand end Domstolens praksis forud for direktiverne fra 2014. I denne retspraksis ( 9 ), hvortil der henvises i 31. betragtning til direktiv 2014/24 ( 10 ), var der blevet fastsat bestemte betingelser med hensyn til vurderingen af, om leveringen af offentlige tjenesteydelser kunne foretages gennem samarbejde mellem offentlige myndigheder uden at henvende sig til markedet.

27. Ud over at de samarbejdende enheder skulle være ordregivende myndigheder, indebar disse betingelser, at den administrative aftale: – skulle have til formål at sikre gennemførelsen af en for enhederne fælles public service-opgave – udelukkende blev indgået af offentlige enheder uden deltagelse af en privat virksomhed – ikke favoriserede nogen privat tjenesteyder i forhold til sine konkurrenter – udgjorde et samarbejde, som kun var reguleret ud fra overvejelser og krav, der vedrørte forfølgelsen af formål af almen interesse.

28. Direktiv 2014/24 begrænser sig imidlertid ikke til en kodificering af, hvad der allerede eksisterede, men indeholder derimod en omformulering, præcisering, fjernelse og tilføjelse af en eller flere af disse betingelser. Derfor er det ved en fortolkning heraf ikke altid nødvendigt eller nyttigt uden videre at se tilbage på den tidligere retspraksis.

29. De tekster, der er relevante på nuværende tidspunkt, er artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 samt 31. og 33. betragtning hertil. Kombinationen heraf giver mulighed for at indføre en retlig ordning, som sammendrager to modstridende målsætninger: dels ønsket om ikke at blande sig i medlemsstaternes organisering af deres interne forvaltning, og dels, at udelukkelsen ikke må indebære en tilsidesættelse af de principper, der gælder for offentlige udbud inden for EU-retten.

30. Det fremgår af direktiv 2014/24, at der ikke påhviler medlemsstaterne nogen pligt til at henvende sig til markedet for at få forsyninger eller opnå levering af de tjenesteydelser, som er nødvendige for udøvelsen af deres virksomhed ( 11 ).

31. En fritagelse af denne type af kontrakter mellem offentlige myndigheder fra udbudsprocedurerne kan imidlertid være til skade for målsætningen om også at indføre et indre marked på dette område. Desto flere kontrakter, der udelukkes, desto mindre margen til at skabe og udvikle det indre marked for offentlige udbud.

32. Offentlige myndigheders selvforsyning – hvad enten det er i form af in house-samarbejde eller horisontalt samarbejde – er ikke uden risici for den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser ( 12 ). Det er ligeledes berettiget at rejse tvivl om indvirkningen heraf på den frie konkurrence, ud over det tilfælde, der udtrykkeligt er nævnt i 33. betragtning, andet afsnit, in fine, til direktiv 2014/24, hvori der advares mod et samarbejde, der stiller en økonomisk aktør i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter.

33. En uhensigtsmæssig anvendelse af disse samarbejdsmekanismer kan i virkeligheden fremprovokere en »indskrænkning« af markedet for så vidt angår efterspørgslen samt en reducering af det antal udbydere, som det pågældende marked vil kunne bære. Teoretisk set er det også muligt at forestille sig et misbrug af den dominerende (kollektive) stilling, som de ordregivende myndigheder vil kunne opnå.

34. Ud fra en anden synsvinkel er det ligeledes korrekt, at den større fleksibilitet, som direktiv 2014/24 giver det horisontale samarbejde mellem ordregivende myndigheder (og som er et resultat af en politisk beslutning fra EU-lovgiver), ligeledes kan have positiv indvirkning på konkurrencen, for så vidt som det kan tilskynde de private aktører til at tilbyde bedre kontraktvilkår.

35. En medlemsstats beslutning om, hvordan en offentlig tjenesteydelse skal leveres (der netop kan bestå i ikke at henvende sig til markedet, men derimod at indgå et administrativt samarbejde), skal være i overensstemmelse med EUF-traktatens grundlæggende regler, herunder navnlig reglerne om frie varebevægelser, etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser, samt princippet om ligebehandling, princippet om ikkeforskelsbehandling, princippet om gensidig anerkendelse, proportionalitetsprincippet og åbenhedsprincippet ( 13 ). En afvejning af disse regler og principper skal ligeledes finde sted ved en fortolkning af artikel 12 i direktiv 2014/24.

36. Disse betragtninger forklarer tilsammen eksistensen af artikel 12 i direktiv 2014/24 og begrunder de betingelser for »offentligt-offentligt« samarbejde, som udtrykkeligt er fastsat i bestemmelsens stk. 4.

37. Det er således værd at bemærke, at udelukkelsen af disse mekanismer til samarbejde mellem ordregivende myndigheder fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24 ikke skyldes en binær logik baseret på sondringen mellem regel og undtagelse, men derimod en anderledes opfattelse af det område, der reguleres af direktivet.

38. Når de samarbejdsrelationer mellem ordregivende myndigheder, som er omhandlet i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, »falder uden for« ( 14 ) direktivets anvendelsesområde, sigtes der i virkeligheden mod at fastlægge direktivets grænser, idet de øvrige regler i direktivet ganske enkelt ikke kan gøres gældende i forbindelse med disse relationer. Derfor mener jeg oprigtigt talt ikke, at de erklæringer, der er fremsat i de tidligere domme vedrørende det (strenge) fortolkningskriterium, der – i modsætning til hovedreglen – gælder for undtagelserne, automatisk kan bidrage til fortolkningen af denne undtagelse ( 15 ).

B. Det første præjudicielle spørgsmål. Tilrådighedsstillelse af software og anvendelsesområdet for direktiv 2014/24/EU

1. Indledende betragtning: tilfældet i artikel 12

39. Den forelæggende ret ønsker i første omgang oplyst, om en tilrådighedsstillelse af software som den, der har fundet sted mellem Land Berlin og Stadt Köln, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/24: enten som en »offentlig kontrakt« [i henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 5)] eller blot som en »kontrakt« (i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 12, stk. 4).

40. Spørgsmålet – i den forelagte form – opstår som følge af, at der (tilsyneladende) ikke er noget vederlag forbundet med tilrådighedsstillelsen. Det fremgår af spørgsmålets ordlyd, at anvendelsesområdet for direktiv 2014/24 efter den forelæggende rets opfattelse ikke alene er defineret i artikel 2. Den omstændighed, at adjektivet »offentlig« er udeladt i artikel 12, stk. 4, som tilføjelse til termen »kontrakt«, kan betyde, at bestemte kontrakter, som ikke er omfattet af definitionen i artikel 2, stk. 1, nr. 5), alligevel er underlagt de EU-retlige regler for offentlige udbud.

41. Frem for at foretage en grundig analyse af de forskellige betydninger af termen »kontrakt« og af de adjektiver, der er knyttet hertil i henhold til de forskellige bestemmelser i direktiv 2014/24 ( 16 ), vil jeg koncentrere mig om at fortolke direktivets artikel 12, stk. 4, med henblik på at fastslå, om bestemmelsen finder anvendelse på en relation som den, der er indgået mellem Land Berlin og Stadt Köln. Jeg vil således behandle det første præjudicielle spørgsmål i lyset af denne bestemmelses særlige kendetegn.

42. Ordet »kontrakt«, som fremgår af artikel 12, stk. 4, skal ikke så meget defineres ud fra dets systematiske forhold til artikel 2 i direktiv 2014/24 som til de øvrige stykker i selve artikel 12. I denne sammenhæng afspejler det forskellen fra det vertikale samarbejde (bestemmelsens stk. 1 og 3), hvor relationen mellem partnerne er opbygget på grundlag af den interne kontrol. Det bidrager i virkeligheden til at understrege, at der bør eksistere en aftale eller en overenskomst, som fastsætter grundlaget og de retlige rammer for relationen mellem partnerne, formålet med samarbejdet samt de handlinger (bidrag), som de hver især skal udføre ( 17 ).

43. 33. betragtning, andet afsnit, til direktiv 2014/24 peger i samme retning, idet der nævnes »kontrakter om fælles levering af […] offentlige tjenesteydelser«, hvorefter der i tredje afsnit nævnes »forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende […] tjenesteydelse«, som ikke nødvendigvis forudsætter, at alle de deltagende parter påtager sig udførelsen af de kontraktmæssige hovedforpligtelser.

44. Ud fra denne forudsætning omhandler artikel 12 i direktiv 2014/24 to slags situationer, i forbindelse med hvilke den sædvanlige betydning af »offentlig kontrakt« muligvis ikke er velegnet, eftersom de snarere udgør alternativer til denne kategori.

45. Dels tillades et »vertikalt samarbejde« (bestemmelsens stk. 1, 2 og 3), i forbindelse med hvilket der gælder følgende, således som jeg har bemærket andetsteds: »Under in-house-ordningen indgår den ordregivende myndighed, ud fra et funktionelt perspektiv, ikke en kontrakt med en anden enhed, men derimod reelt set med sig selv på grund af dens tilknytning til den enhed, som formelt set er selvstændig. Der kan strengt taget ikke tales om indgåelse af en kontrakt, men derimod blot om en ordre eller bestilling, som den anden »part« ikke kan afvise, uanset hvilken form for ordre eller bestilling der er tale om« ( 18 ).

46. Dels tillades ligeledes et »horisontalt samarbejde«, dvs. et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, som vælger at formalisere dette i form af en kontrakt med det formål, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om, udelukkende er underlagt hensyn til offentlighedens interesser og respekterer princippet om fri konkurrence (artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24).

47. I øvrigt findes der en anden type administrativ relation, som falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, om end det ikke nævnes udtrykkeligt heri, nemlig de relationer, der opstår i forbindelse med en overdragelse eller delegation af kompetencer ( 19 ), herunder ved oprettelsen af et konsortium af myndigheder, som er en offentligretlig juridisk person. Disse situationer anses i princippet for »uvedkommende i henseende til reglerne om offentlige kontrakter« ( 20 ).

48. Ved et horisontalt samarbejde vælger en ordregivende myndighed, som ville kunne dække sine behov (for varer, bygge- og anlægsarbejde eller forsyning) ved at henvende sig til private erhvervsdrivende gennem en udbudsprocedure, at se bort fra denne mulighed for i stedet at indgå et samarbejde med en anden offentlig myndighed, som kan dække de pågældende behov.

49. Ud fra en objektiv synsvinkel er denne form for samarbejde mellem offentlige myndigheder navnlig kendetegnet ved tre elementer: det samarbejde, der kendetegner relationen inter partes, det fælles mål, som denne relation forfølger, og det hensyn til den offentlige interesse, som samarbejdet skal være underlagt.

50. Samarbejdet indebærer sædvanligvis bidrag fra alle parter, med de deraf følgende offentlige udgifter. Relationen mellem disse parter er imidlertid ikke begrænset til det princip om »quid pro quo«, der gælder for en gensidigt bebyrdende kontrakt, som i henhold til Domstolens praksis kendetegner en offentlig kontrakt, der er omfattet af udbudsdirektiverne ( 21 ).

51. Der vil således være tale om en retshandel, hvor samtlige deltagere leverer ydelser, og hvor alle parter kan kræve dette, for så vidt som deres respektive bidrag er medvirkende til at nå en højere fælles målsætning. Årsagen til disse bidrag er netop denne fælles målsætning, som skal være af offentlig interesse.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt relationen mellem Land Berlin og Stadt Köln er gensidigt bebyrdende eller vederlagsfri

52. For at kunne fastslå, om relationen mellem Stadt Köln og Land Berlin er omfattet af reglerne i direktiv 2014/24, er det ikke alene nødvendigt at tage hensyn til kontrakten om tilrådighedsstillelse (hvorved softwaren stilles til rådighed for førstnævnte), men også til den ledsagende samarbejdsaftale ( 22 ).

53. Aftaleparterne selv har udformet denne relation som en enhed, idet de i samarbejdsaftalens artikel 5 udtrykkeligt har aftalt, at den skal være uløseligt forbundet med kontrakten om tilrådighedsstillelse af softwaren ( 23 ).

54. Som jeg allerede har gjort rede for, opstår den forelæggende rets tvivl på grund af, at relationen mellem Land Berlin og Stadt Köln tilsyneladende ikke er gensidigt bebyrdende.

55. Den gensidigt bebyrdende karakter udgør en del af definitionen af »offentlig kontrakt« i artikel 2, stk. 1, nr. 5), i direktiv 2014/24. Den kan efter min opfattelse ligeledes anses for et karakteristisk element af relationen mellem ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 12, stk. 4, der som nævnt ikke nødvendigvis er identisk med den sædvanlige betydning af »offentlig kontrakt«.

56. For så vidt angår betydningen heraf skal jeg erindre om, at begrebet »gensidigt bebyrdende« har været genstand for en vid fortolkning i Domstolens praksis ( 24 ).

57. I relationen mellem Land Berlin og Stadt Köln fremstår overdragelsen af IT-programmet som vederlagsfri og instrumental i forbindelse med et samarbejde med henblik på videreudvikling og tilpasning heraf til de ledelsesmæssige behov hos de respektive brandvæsener.

58. Som bemærket af den forelæggende ret ( 25 ) har denne efterfølgende videreudvikling en økonomisk værdi, som kan vise sig at være ganske betydelig ( 26 ). I redegørelsen for de faktiske omstændigheder har Stadt Köln angivet, at programmet stilles til dennes rådighed for at kunne deltage i samarbejdet. Forud herfor har Stadt Köln medgivet, at leveringen af tjenesteydelser i form af brandvæsen – som byen ifølge sine oplysninger i retsmødet er lovligt forpligtet til – ikke er mulig uden et optimalt indsatsledelsessystem, som kontinuerligt skal tilpasses behovene i forbindelse med udførelsen af tjenesten, hvilket forudsætter en effektiv software.

59. På linje med Kommissionens opfattelse kan det således tænkes, at det, selv i et tilfælde, hvor samarbejdsaftalen ikke indeholder en forpligtelse i ordets egentlige forstand til at udvikle softwaren, ikke er sandsynligt, at der ikke vil blive foretaget en sådan udvikling og, i givet fald, efterfølgende tilpasninger af IT-programmet. Som det blev konstateret i retsmødet, vil det i praksis ikke kunne undgås, at der skal foretages opdateringer af programmet, såvel på kort sigt som sidenhen ( 27 ).

60. Der foreligger således en rimelig forventning om, at Stadt Köln bidrager med udvikling af og moduludvidelser til softwaren. Dette forhold fungerer som modydelse for Land Berlins tilrådighedsstillelse af programmet, idet den i modsat fald ikke ville have ladet kontrakten om tilrådighedsstillelse være ledsaget af en samarbejdsaftale.

61. Ud fra Stadt Kölns synspunkt er den modydelse, som kan lægges til grund for, at relationen til Land Berlin er gensidigt bebyrdende, kort sagt byens deltagelse i et samarbejde, som er egnet til at bibringe delstaten fordele i form af tilpasninger af softwaren (samarbejdsaftalens § 1) og supplerende og udbyggende faglige moduler (samme aftales § 5). Sådanne tilpasninger, som udgør en bestemt finansiel omkostning, vil uden tvivl finde sted, eftersom brandvæsenernes operative centre ikke kan fungere på anden vis.

62. Modydelsen udgør således ikke en ren fakultativ beføjelse: Det er alene et spørgsmål om tid, før den finder sted. Vi har således ikke at gøre med en ren hensigtserklæring om at samarbejde, men derimod en forpligtelse, som kan kræves udført, og som er forbundet med et hvornår (dvs. hvornår opdateringen foretages), og ikke med et om (om opdateringen foretages).

63. Det er korrekt, at samarbejdsaftalen omfatter en mulighed for begge parter for at videreudvikle softwaren, og at en hvilken som helst af disse i teorien kan forholde sig passiv og blot afvente den andens bidrag. Som nævnt er dette imidlertid højst usandsynligt, eftersom det ville udgøre en risiko for leveringen af den offentlige tjenesteydelse, som begge parter er forpligtede til at levere. En sådan adfærd ville ophæve formålet med selve samarbejdsaftalen, som er indgået frivilligt mellem de to parter.

64. Kort sagt er kontraktforholdet mellem de ordregivende myndigheder, der har indgået aftale om tilrådighedsstillelse af IT-programmet og om betingelserne for deres samarbejde med henblik på videreudvikling heraf, omfattet af artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24.

C. Det andet præjudicielle spørgsmål. Genstanden for samarbejdet

1. Problemstilling

65. Driften af det offentlige brandvæsen, som påhviler de samarbejdende myndigheder i den foreliggende sag, er ikke en fælles opgave: Det kan den ikke være, alene som følge af den geografiske afstand mellem de områder, hvor de hver især opererer.

66. Af denne grund er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt samarbejdet er omfattet af artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24/EU, og ønsker derfor oplyst, om det er »tilstrækkeligt, hvis samarbejdet refererer til aktiviteter, der i en eller anden form tjener de offentlige tjenesteydelser, som de ligeledes, men ikke bindende skal levere i fællesskab«.

67. Besvarelsen heraf forudsætter en særskilt bedømmelse af to elementer: a) den fælles drift af den offentlige tjenesteydelse, hvorom der samarbejdes, og b) karakteren af »offentlige tjenesteydelse«, der kendetegner den aktivitet, som samarbejdet udmønter sig i.

a) Fælles levering af den offentlige tjenesteydelse. Fra »fælles offentlig tjenesteydelsesopgave« til de »fælles mål af offentlig interesse«

68. I henhold til Domstolens praksis forud for direktiv 2014/24 forudsatte et horisontalt samarbejde bl.a., at parterne udførte en fælles offentlig tjenesteydelsesopgave. Domstolen skulle imidlertid ikke tage stilling til, om et sådant fællesskab omfattede selve leveringen af tjenesteydelsen.

69. Paradigmet bag det horisontale samarbejde, som er undtaget fra de europæiske udbudsregler, var sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland, hvori dette samarbejde, som kom til udtryk i form af foranstaltninger og forpligtelser af forskellig art og omfang, i sidste ende sikrede udførelsen af en fælles offentlig tjenesteydelsesopgave, i forbindelse med hvilken alle de ordregivende myndigheder havde kompetence. Sagen drejede sig om bortskaffelse af affald, som var en opgave, som alle intervenienterne deltog i, eftersom de varetog driften af affaldsbehandlingsanlægget.

70. Det spørgsmål, som vi har med at gøre her, var ikke genstand for særlig opmærksomhed i den pågældende dom eller i andre efterfølgende domme, hvor der har manglet en henvisning til fællesskab i forbindelse med den offentlige tjenesteydelsesopgave som forudsætning for, at den har været genstand for fælles levering ( 28 ).

71. I henhold til artikel 2, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 er det en forudsætning for, at et administrativt samarbejde falder uden for direktivets anvendelsesområde, at kontrakten omfatter fælles mål for de deltagende ordregivende myndigheder. Hver af disse leverer »de offentlige tjenester, som de skal udøve« ( 29 ), »med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om«. I kontrakten eller aftalen præciseres leveringsmetoden med henblik på at sikre, at dette er tilfældet. Bogstavelig talt henviser fællesskabet nu til målsætningerne, og ikke til en konkret offentlig tjenesteydelsesopgave.

72. Forarbejderne til direktivet viser, at lovgiver havde til hensigt at gøre samarbejdet mere fleksibelt set ud fra dets formål ( 30 ).

73. Kommissionen talte i forslaget til direktivet alligevel om »i fællesskab at udføre deres [de ordregivende myndigheders] opgaver af offentligretlig interesse«. Under sin behandling i Rådet og Parlamentet fik teksten forskellige affattelser indtil den nuværende version. Også den nuværende 33. betragtning blev ændret sideløbende med ændringen af artiklens affattelse og selve indledningen.

74. I løbet af de afsluttende forhandlinger forsvandt henvisningen til den fælles udførelse af opgaverne fra artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, om end den fortsat findes i den nuværende 33. betragtning. Benævnelsen af de fælles mål blev indført efter Parlamentets forslag, i takt med at beskrivelsen af begrebet samarbejde som omfattende »fælles ledelse og beslutningstagen samt indbyrdes fordeling af risici, ansvar og synergieffekter« blev udeladt fra den tilsvarende betragtning (den daværende 14. betragtning) ( 31 ).

75. Når det i 33. betragtning, første afsnit, in fine, angives, at de offentlige tjenester, der leveres af de samarbejdende myndigheder, ikke nødvendigvis behøver at være identiske, men at de ligeledes kan være komplementære, er dette en bekræftelse af, at man er gået væk fra kravet om en fælles offentlig tjenesteydelsesopgave.

76. I denne sammenhæng betyder henvisningen til den fælles levering af tjenesteydelserne, som omtales flere gange i samme betragtning, sandsynligvis, at de offentlige tjenester, der varetages af de deltagende myndigheder – uanset om de er identiske eller komplementære – skal udføres »i samarbejde«, dvs. af den enkelte offentlige myndighed med den andens støtte eller på koordineret vis.

77. Det kunne se ud som om, at der her er tale om semantiske udredninger, men som det forekommer inden for juraen, kan de retlige konsekvenser af at vælge den ene eller den anden term være markant forskellige. Det, der er relevant, er som nævnt, at den nye retsforskrift henviser til de fælles mål for de ordregivende myndigheder, der samarbejder indbyrdes.

b) »Offentlig tjeneste« og »støtteaktiviteter til en offentlig tjeneste«

78. Det andet præjudicielle spørgsmål forudsætter ligeledes en analyse af den aktivitet, som de ordregivende myndigheder samarbejder om, nemlig om selve denne aktivitet skal udgøre en »offentlig tjeneste« ( 32 ), eller om der kan være tale om en støtteaktivitet, dvs. til støtte for en offentlig tjeneste ( 33 ).

79. I retspraksis forud for direktiv 2014/24 blev der i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland kastet lidt lys over de former for aktiviteter, som er egnede til at gennemføre et »offentligt-offentligt« samarbejde, der er udelukket fra reglerne om offentlige udbud ( 34 ).

80. En læsning af denne dom gjorde det muligt at anerkende, at genstanden for samarbejdet kunne omfatte aktiviteter, som ikke i sig selv eller alene udgjorde offentlige tjenester, men som var direkte forbundet med den offentlige tjeneste, hvorom de ordregivende myndigheder havde aftalt et samarbejde.

81. Ovenstående besvarer imidlertid ikke spørgsmålet om, hvorvidt samarbejdet kan nøjes med udelukkende at vedrøre en aktivitet, som hverken i sig selv eller alene udgør en offentlig tjeneste, i en sammenhæng som den, der er omhandlet i den foreliggende sag. Jeg skal erindre om, at de her deltagende ordregivende myndigheder hver især leverer den samme offentlige tjenesteydelse (drift af brandvæsenet) særskilt og for egen regning, mens samarbejdet alene omfatter en støtteaktivitet (edb-styring af alarmcentralen).

82. Inden for rammerne af direktiv 2014/24 taler 33. betragtning til fordel for en bekræftende besvarelse af dette spørgsmål, idet det bemærkes, at samarbejdet kan omfatte »alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og ansvar, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig […]« ( 35 ). Lovgivningsarbejdet viser atter, at der forelå et ønske om at fremhæve dette aspekt, som ikke fremgik af Kommissionens oprindelige forslag ( 36 ).

83. Den fleksibilitet, der som nævnt er kendetegnende for det horisontale samarbejde i henhold til direktiv 2014/24, og som kan konstateres ved at sammenligne dette med den tidligere lovgivningsmæssige situation, med Domstolens tidligere praksis og med Kommissionens forslag, støtter argumentet om, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.

84. Det betyder imidlertid ikke, at det således anerkendte horisontale samarbejde ikke har nogen begrænsninger. Kravet om, at det skal vedrøre levering af offentlige tjenesteydelser, som henhører under parternes kompetence, falder således ikke bort ( 37 ). Såfremt genstanden for samarbejdet ikke er selve den offentlige tjeneste, men derimod en aktivitet, der er »forbundet« hermed, bør denne forbindelse være bestemt af aktivitetens funktionelle orientering mod gennemførelsen af tjenesten.

85. For at opnå en balance mellem de modstridende målsætninger, som jeg har behandlet ovenfor ( 38 ), er det endvidere tilrådeligt at foretage en afvejning af denne forbindelse, hvor der sondres mellem de forskellige aktiviteter i forhold til deres grad af tilknytning til den tjenesteydelse, hvis gennemførelse de bidrager til. Artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 giver efter min opfattelse mulighed for bl.a. at medtage de støtteaktiviteter, som er direkte og uadskilleligt forbundet med den offentlige tjeneste, dvs. dem, der har en så instrumental karakter, at selve tjenesten er afhængig heraf for at kunne gennemføres som en offentlig tjeneste.

86. Samarbejdet skal i øvrigt opfylde de øvrige betingelser i artikel 12, stk. 4 (med hensyn til subjekterne, formålet med samarbejdet og de principper, det skal være underlagt), således som jeg har fremhævet ovenfor.

2. Samarbejdet mellem Land Berlin og Stadt Köln

87. De to ordregivende myndigheder i den foreliggende sag er som nævnt ikke fælles om at udføre den primære public service-opgave, dvs. driften af brandvæsenet. Deres samarbejde har derimod til formål at implementere og opdatere et IT-program, som er nødvendigt for, at de hver især kan foretage en optimal ledelse af deres respektive brandvæseners indsats på deres egne geografiske områder.

88. Ifølge beskrivelsen af softwaren og dens opdateringer, som fremgår af sagens akter, suppleret af de respektive erklæringer, der blev fremsat i retsmødet, var og er IT-programmet tvingende nødvendigt for gennemførelsen af den pågældende offentlige tjenesteydelse.

89. Samarbejdet mellem Land Berlin og Stadt Köln, som således vedrører en aktivitet, der er nødvendig for effektivt at kunne gennemføre en offentlig tjenesteydelse, som begge ordregivende myndigheder har pligt til at levere, opfylder dermed betingelsen i artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24.

D. Det tredje præjudicielle spørgsmål. Begunstigelsen af tredjemand

90. Der er rejst andre indsigelser mod aftalen mellem Land Berlin og Stadt Köln, som er baseret på spændingsforholdet mellem det horisontale samarbejde og konkurrenceretten. Den forelæggende ret nævner disse i sit tredje spørgsmål, idet den ønsker oplyst, om artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 implicit indeholder et uskrevet såkaldt begunstigelsesforbud og, i bekræftende fald, da med hvilket indhold.

1. Horisontalt samarbejde og konkurrenceretten

91. Kravet om, at ingen privat aktør må få en konkurrencefordel som følge af et horisontalt samarbejde, fremgår ikke udtrykkeligt og særskilt af artikel 12 i direktiv 2014/24. Det gjorde det derimod i den tidligere retspraksis ( 39 ).

92. For at undersøge, om kravet består på trods af den manglende angivelse heraf, skal jeg indledningsvis erindre om, at medlemsstaterne har vide beføjelser med hensyn til at beslutte, om de selv vil levere en tjenesteydelse, eller om de vil outsource den.

93. I det første af disse to tilfælde (selvforsyning i bred forstand) er medlemsstaterne, så længe bestemte betingelser er opfyldt, ikke forpligtede til at følge de EU-retlige regler og procedurer i forbindelse med offentlige udbud. De er imidlertid fortsat underlagt andre regler ( 40 ), herunder reglerne om fri konkurrence i artikel 106, stk. 2, TEUF.

94. Derfor bestemmes det i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2014/24 – inden for et beslægtet område – at »[u]dbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen«.

95. Den begrænsning, der følger af reglerne om fri konkurrence, har således også betydning for det horisontale samarbejde mellem ordregivende myndigheder. Det har den på mindst to måder: – Dels regulerer den forholdet til de private aktører som en helhed, for så vidt som disse er konkurrenter på markedet. – Dels fastsætter den, hvordan de offentlige myndigheder skal agere, for at deres samarbejde – såfremt det på den ene eller den anden måde også involverer private aktører – ikke skal fordreje konkurrencen mellem disse.

96. Artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24 sigter mod at hindre en fordrejning af den frie konkurrence ud fra det første synspunkt ved at kræve, at samarbejdet udelukkende indgås mellem ordregivende myndigheder ( 41 ). Samtidig indfører den visse bestemmelser, som er baseret på den samme hensigt: – Samarbejdet skal være begrænset til gennemførelsen af de offentlige tjenester, som de deltagende ordregivende myndigheder skal udøve, dvs. ikke til udøvelsen af deres sædvanlige økonomiske aktiviteter [litra a)]. – Samarbejdet må udelukkende være underlagt hensyn til offentlighedens interesser, og ikke markedets interesser [litra b)]. – Såfremt de samarbejdende myndigheder ligeledes opererer på det »åbne marked«, må dette ikke overstige 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.

97. Stadt Kölns argument om, at pligten til at respektere den frie konkurrence er begrænset til det tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder konkurrerer på markedet mod de private aktører som en helhed, kan ikke tiltrædes.

98. Tværtimod findes den generelle pligt til ikke at fordreje konkurrencen som nævnt i den primære ret (artikel 106, stk. 2, TEUF) og, for så vidt angår området for offentlige udbud, i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2014/24.

2. Indgåelse af kontrakter med tredjemand

a) Generelle betragtninger

99. 31. og 33. betragtning til direktiv 2014/24 bekræfter, at samarbejdet mellem ordregivende myndigheder ikke må »føre til konkurrencefordrejning« ved at stille en privat tjenesteyder i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter ( 42 ). Det er vigtigt at fastholde, at disse betragtninger i virkeligheden ikke tilfører nye normative elementer til direktivets dispositive del: De tjener alene som vejledning til fortolkningen af direktivets artikel 12, stk. 4.

100. En adfærd hos de ordregivende myndigheder, som fordrejer konkurrencen ved at stille en privat tjenesteyder i en mindre fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter, vil således ikke være i overensstemmelse med direktiv 2014/24. Følgelig er den »begunstigelse«, som den forelæggende ret henviser til, hvorved en privat tjenesteyder stilles i en mere fordelagtig situation end de øvrige, forbudt.

101. Der kan i denne forbindelse forekomme to tilfælde, som ikke er fuldstændig ækvivalente: – Et horisontalt samarbejde, hvor en ordregivende myndighed stiller bestemte varer og tjenesteydelser, som den har erhvervet fra en privat aktør uden at underkaste sig reglerne om offentlige udbud, til rådighed for en anden ordregivende myndighed. For så vidt som disse regler måtte finde anvendelse (på grundlag af formålet, kontraktens værdi osv.), ville tredjepartsaktørerne lide en ny og så at sige dobbelt forskelsbehandling som følge af deres indledende og efterfølgende forbigåelse. – Et horisontalt samarbejde, som af hensyn til dets fremtidige udvikling kræver deltagelse af andre økonomiske aktører end de ordregivende myndigheder. Fratages nogle af disse private aktører – på diskriminerende eller vilkårlig vis – muligheden for at deltage i den fremtidige levering af varer og tjenesteydelser, vil der opstå en situation, hvor de berørte aktører stilles mindre fordelagtigt.

102. Når der i det sidste af disse tilfælde indledes en udbudsprocedure med henblik på supplering eller videreførelse heraf, er der ikke grundlag for at hævde, at en privatperson uundgåeligt – enten retligt eller faktisk – bliver stillet i en bedre situation end sine konkurrenter som følge af vedkommendes bidrag til de opgaver, der er omfattet af det administrative samarbejde.

b) Indgåelse af kontrakter med tredjemand i forbindelse med samarbejdet mellem Land Berlin og Stadt Köln

103. Der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger i sagens akter til at kunne fastlægge de betingelser, hvorunder Land Berlin oprindeligt erhvervede det softwareprogram, som den sidenhen stillede til rådighed for Stadt Köln. Der er ej heller fuldstændig vished om, hvorvidt Land Berlin erhverver nye softwaremoduler uden for rammerne af samarbejdet med Stadt Köln, og hvorvidt en sådan erhvervelse sker på eller uden for markedet ( 43 ). Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve disse faktiske omstændigheder.

104. Den fremtidige udvikling af samarbejdet lader derimod til at kræve deltagelse af tredjemand, for så vidt som Stadt Köln har offentliggjort en (begrænset) udbudsbekendtgørelse vedrørende tilpasning, idriftsætning og vedligeholdelse af den software, som Land Berlin har stillet til rådighed ( 44 ).

105. Udvidelserne og opdateringerne af den software, som Land Berlin har stillet til rådighed for Stadt Köln i forbindelse med samarbejdet, er kendetegnet ved en betydelig økonomisk værdi. Det er derfor naturligt, at markedsaktørernes interesse ( 45 ) er centreret omkring de efterfølgende kontrakter vedrørende tilpasning, vedligeholdelse og videreudvikling.

106. Efter ISE’s opfattelse er disse operationer så teknisk komplekse, at det ikke er muligt for andre end softwareproducenten at udføre dem. Såfremt dette er tilfældet, ville beslutningen i forbindelse med den oprindelige erhvervelse af softwaren kunne have en væsentlig betydning for de efterfølgende tildelinger af offentlige kontrakter, idet andre aktører end programudvikleren reelt ville blive udelukket.

107. Under disse omstændigheder (som det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve) ville kravet om ikke at stille nogen markedsaktør i en fordelagtig situation i forhold til konkurrenterne ( 46 ) indebære, at der blev udvist særlig omhu i forbindelse med udformningen af udbuddet vedrørende levering af de efterfølgende tjenesteydelser. Det ville navnlig være nødvendigt at forsyne alle potentielle ansøgere med de oplysninger, der er nødvendige for at kunne deltage i proceduren ( 47 ).

108. Denne foranstaltning kan imidlertid vise sig ikke at være tilstrækkelig, hvilket kan være et udtryk for, at problemstillingen er opstået på et tidligere tidspunkt, nemlig ved selve erhvervelsen af softwaren. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om den oprindelige erhvervelse af tekniske grunde udgør en situation med eksklusivitet, som forudbestemmer de senere udbudsprocedurer, og i bekræftende fald at træffe de nødvendige foranstaltninger med henblik på at korrigere virkningerne heraf ( 48 ).

IV. Forslag til afgørelse

109. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares således: »1) Artikel 12, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF bør fortolkes således, at en tilrådighedsstillelse af software, som er aftalt skriftligt mellem to ordregivende myndigheder, og som er sammenknyttet med en samarbejdsaftale mellem disse, udgør en »kontrakt« som omhandlet i den nævnte bestemmelse. Dette kontraktforholds gensidigt bebyrdende karakter foreligger selv i de tilfælde, hvor den, der erhverver softwaren, hverken skal betale en pris for softwaren eller en godtgørelse af udgifterne hertil, såfremt hver samarbejdspartner – og dermed også erhververen af softwaren – forpligter sig til at stille fremtidige tilpasninger og videreudviklinger af softwaren til rådighed for den anden, og disse er nødvendige for leveringen af en offentlig tjenesteydelse, som begge ordregivende myndigheder skal udføre, hvorfor de uundgåeligt vil forekomme. 2) Genstanden for samarbejdet mellem de ordregivende myndigheder i henhold til artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 behøver ikke nødvendigvis at være selve de offentlige tjenesteydelser, der skal leveres til borgerne. Et samarbejde, hvis genstand er støtteaktiviteter til disse tjenesteydelser, vil bl.a. være omfattet af artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24, såfremt støtteaktiviteten udgør et nødvendigt instrument til udførelsen af den offentlige tjenesteydelse, således at udførelsen af tjenesteydelsen er afhængig af støtteaktiviteten. 3) Et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, hvorved en privat aktør stilles i en mere fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter på markedet, kan ikke falde ind under artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243).

( 5 ) – Kvalificeret som »betydelig« i 31. betragtning til direktiv 2014/24. Det bemærkes i samme betragtning, at retspraksis på området »fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat og endog mellem ordregivende myndigheder«.

( 6 ) – Ifølge en undersøgelse fra 2014 er den almindelige opfattelse i Tyskland af Kieler-beslutningernes praktiske virkning følgende: Når princippet om generel gensidighed som omhandlet i disse beslutninger overføres på et enkeltstående samarbejde, mangler der et væsentligt element fra definitionen af offentlig kontrakt i GWB’s forstand. Den manglende kompensation for tilrådighedsstillelsen af softwaren støtter tanken om, at den pågældende tilrådighedsstillelse er vederlagsfri, set ud fra GWB’s perspektiv. Ved at anvende princippet om generel gensidighed forpligter modtageren af tjenesteydelsen sig ikke specifikt til at erlægge et finansielt vederlag: Princippet indeholder kun et abstrakt krav om, at der om nødvendigt skal tilbydes gratis softwareudvikling i en sammenlignelig situation (Gutachten: Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.8.2014, s. 106).

( 7 ) – En tilsvarende formulering findes i artikel 17 i direktiv 2014/23 og i artikel 28 i direktiv 2014/25.

( 8 ) – Medlemsstaterne vælger frit, om de vil anvende deres egne regler om offentlige udbud på disse forhold.

( 9 ) – Dom af 9.6.2009, Kommissionen mod Tyskland (C-480/06, EU:C:2009:357, herefter »dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland«), og af 19.12.2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce og Università del Salento mod Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. (C-159/11, EU:C:2012:817, herefter »ASL-dommen«), kendelse af 16.5.2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia m.fl. (C-564/11, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:307), dom af 13.6.2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385, herefter »Piepenbrock-dommen«), kendelse af 20.6.2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C-352/12, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:416, herefter »Consiglio Nazionale-kendelsen«), og dom af 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, herefter »Datenlotsen-dommen«). Der findes henvisninger til horisontalt samarbejde i andre domme vedrørende vertikalt samarbejde.

( 10 ) – Ifølge denne betragtning bør præciseringen af, hvilke kontrakter mellem enheder inden for den offentlige sektor der falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, »afstemmes med de principper, der er fastlagt i Den Europæiske Unions Domstols relevante retspraksis«.

( 11 ) – De skønsmæssige beføjelser med hensyn til beslutningen om at henvende sig til markedet eller ej er blevet gentaget i Domstolens praksis vedrørende vertikalt samarbejde: jf. således dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 48), af 13.11.2008, Coditel Brabant (C-324/07, EU:C:2008:621, præmis 48), og for nylig dom af 3.10.2019, Irgita (C-285/18, EU:C:2019:829, herefter »Irgita-dommen«, præmis 50 samt domskonklusionens punkt 2). For så vidt angår horisontalt samarbejde henvises til dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 45.

( 12 ) – Risiciene svarer til dem, der er nævnt i direktiv 2014/24 i forbindelse med aggregeringen og centraliseringen af indkøb, som er operationer, der ifølge 59. betragtning til direktivet »bør […] overvåges nøje for at undgå uforholdsmæssig stor koncentration af købekraft og ulovlig samordning og for at opretholde gennemsigtighed og konkurrence samt SMV’ers muligheder for adgang til markedet«.

( 13 ) – Irgita-dommen, præmis 48 og 50 samt domskonklusionens punkt 2, vedrørende fortolkningen af artikel 12, stk. 1, i direktiv 2014/24.

( 14 ) – Det er dette udtryk, der anvendes i første afsnit i artikel 12, stk. 4, i direktiv 2014/24.

( 15 ) – Jf. for så vidt angår det vertikale samarbejde generaladvokat Hogans forslag til afgørelse Irgita (C-285/18, EU:C:2019:369, punkt 45). Den samme tanke kommer til udtryk i dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, præmis 46), af 13.10.2005, Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 63), og af 11.5.2006, Carbotermo og Consorzio Alisei (C-340/04, EU:C:2006:308, præmis 45), samt i Datenlotsen-dommen, præmis 23.

( 16 ) – Der er flere argumenter, som kan tale for en helhedsopfattelse af termen »kontrakt«: selve titlen på artikel 12 (»offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor«), den omstændighed, at termen findes flere forskellige steder i direktiv 2014/24 og i andre direktiver som en forkortet udgave af »offentlig kontrakt«, den omstændighed, at anvendelsen af adjektivet »offentlig« som en tilføjelse til substantivet »kontrakt« varierer, alt afhængig af, hvilken sproglig udgave af teksten der konsulteres: Således er adjektivet medtaget i artikel 12 (nærmere bestemt i stk. 1) i nogle udgaver, herunder den tyske, den franske, den engelske og den italienske, men ikke i andre, såsom den spanske.

( 17 ) – Artikel 11, stk. 4, i forslag til direktiv af 20.12.2011, KOM(2011) 896 endelig, beskrev det således: »En aftale, der er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, anses ikke for at være en offentlig kontrakt i henhold til artikel 2, stk. 6, i nærværende direktiv […]« (min fremhævelse).

( 18 ) – Forslag til afgørelse UAB LitSpecMet mod UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas (C-567/15, EU:C:2017:319, punkt 70).

( 19 ) – Med hensyn til betingelserne for, at en overdragelse af kompetencer vedrørende udøvelsen af offentlige funktioner falder uden for udbudsreglernes anvendelsesområde (på daværende tidspunkt direktiv 2004/18), henvises til dom af 21.12.2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985, herefter »Remondis-dommen«, præmis 41 ff.).

( 20 ) – Remondis-dommen, præmis 53.

( 21 ) – Ibidem, præmis 43.

( 22 ) – Jf. analogt Remondis-dommen, præmis 37: »Med henblik på den mulige kvalificering af en operation, der omfatter flere faser, som offentlig kontrakt […] skal denne operation undersøges i sin helhed og under hensyntagen til sit formål«.

( 23 ) – En anden udformning ville også have været mulig, således som repræsentanten for Stadt Köln har anført i retsmødet med henvisning til en kontrakt mellem Land Berlin og Hansestadt Hamburg om tilrådighedsstillelse af software, som ikke er ledsaget af en samarbejdsaftale.

( 24 ) – Consiglio Nazionale-kendelsen, præmis 38, Remondis-dommen, præmis 43, og dom af 18.10.2018, IBA Molecular Italy (C-606/17, EU:C:2018:843, præmis 31). I sit forslag til afgørelse Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. (C-159/11, EU:C:2012:303, punkt 32) bemærkede generaladvokat Trstenjak, at »[m]an kan endvidere hævde, at udbudsdirektivernes formål, som er at åbne markederne for en ægte konkurrence, kun tilgodeses ved en vid fortolkning af begrebet »gensidigt bebyrdende««, idet hun specifikt henviste til andre former for vederlag, såsom byttehandler eller afkald på indbyrdes krav mellem aftaleparterne.

( 25 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 29.

( 26 ) – Den kan sågar overstige værdien af selve softwaren. ISE har i retsmødet påpeget dette forhold i forbindelse med det tredje præjudicielle spørgsmål.

( 27 ) – Repræsentanten for Stadt Köln sondrede mellem vigtige opdateringer og andre mindre væsentlige opdateringer. De førstnævnte er nødvendige tre eller fire gange om året, og de foretages efter forudgående samråd med den eller de andre samarbejdspartnere, således at der i videst muligt omfang kan tages hensyn til disses behov. De sidstnævnte, som består i afhjælpning af småfejl, kræver ikke et sådan samråd.

( 28 ) – ASL-dommen, præmis 37. Domstolens senere udtalelser har fulgt retspraksis fra ASL-dommen i næsten identiske sager med hensyn til typen af aktører og realitetsspørgsmålet: jf. kendelse af 16.5.2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (C-564/11, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:307), og Consiglio Nazionale-kendelsen. Den nævnte retspraksis er ligeledes blevet anvendt på andre områder i Piepenbrock-dommen, præmis 39, og Datenlotsen-dommen, præmis 35.

( 29 ) – Kravet om udøvelse indebærer efter min opfattelse, at de ordregivende myndigheder allerede har til opgave at levere tjenesten inden samarbejdsaftalens indgåelse. Udtrykket kunne også dække over de offentlige tjenester, som skal leveres i henhold til et specifikt samarbejde.

( 30 ) – Også i forbindelse med subjekterne ses denne fleksibilitet: jf. 32. betragtning vedrørende horisontalt samarbejde mellem ordregivende myndigheder med privat kapitaldeltagelse. Kommissionens forslag udelukkede derimod denne mulighed i direktivets artikel 11, stk. 4, litra e).

( 31 ) – Jf. skrivelse fra Rådet for Den Europæiske Union af 26.6.2013, nr. 11644/13.

( 32 ) – Jeg skal erindre om, at artikel 12, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 udtrykkeligt nævner de »offentlige tjenester, som [de ordregivende myndigheder] skal udøve«. Denne kategori anvendes alene i artikel 93 TEUF. Dens tilsvarende kategori er i vid udstrækning »tjenesteydelser af almen interesse«, som kan være med eller uden økonomisk indhold. Medlemsstaternes frihed til at definere, organisere og finansiere tjenesteydelser af almen økonomisk interesse er reguleret i artikel 1, stk. 4, i direktiv 2014/24, hvori der henvises til artikel 14 TEUF og protokol nr. 26 til EUF-traktaten og EU-traktaten. Jf. i denne henseende generaladvokat Hogans forslag til afgørelse Engie Cartagena (C-523/18, EU:C:2019:769).

( 33 ) – Direktiv 2014/24 indeholder ikke en præcisering af omfanget, kvaliteten eller arten (hoved- eller støtteaktivitet, obligatorisk eller fakultativ, med eller uden økonomisk indhold) af de offentlige tjenester, som det horisontale samarbejde kan omfatte. I 33. betragtning anbefales en betydelig fleksibilitet i denne henseende. Det afvises således, at samarbejdet er begrænset til aktiviteter i forbindelse med en af den ordregivende myndigheds kernekompetencer (hovedkompetencer), således som det lod til at fremgå af ASL-dommen, præmis 37, første punktum.

( 34 ) – I den pågældende sag bestod et af bidragene i en tilrådighedsstillelse af en infrastruktur til behandling af det affald, som de deltagende parter hver især indsamlede i det geografiske område, der henhørte under deres kompetence. Samarbejdet omfattede ligeledes en tilrådighedsstillelse af den overskydende kapacitet: Den bortskaffelseskapacitet, som en af parterne ikke selv anvendte, kunne afhjælpe en anden parts manglende bortskaffelseskapacitet. Et andet bidrag omfattede en forpligtelse for en af de ordregivende myndigheders gaderengøringstjenester til at forsvare de andres interesser over for driftslederen af anlægget, såfremt dette måtte påføre dem et tab.

( 35 ) – Min fremhævelse.

( 36 ) – Jf. for en sammenligning det interinstitutionelle dokument nr. 12167/13.

( 37 ) – I den tidligere retspraksis blev det fastslået på følgende vis i Datenlotsen-dommen, præmis 16 (ved henvisning fra præmis 34): »[…] hverken universitetet eller HIS udgør offentlige myndigheder, og HIS [er] ikke direkte [....] pålagt at udføre en public service-opgave«.

( 38 ) – Punkt 29 ff. ovenfor: Ønsket om ikke at blande sig i medlemsstaternes organisering af deres interne forvaltning bør forenes med kravet om, at udelukkelsen fra EU-lovgivningens anvendelsesområde ikke må indebære en tilsidesættelse af principperne for indgåelse af offentlige kontrakter eller princippet om fri konkurrence.

( 39 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 47, ASL-dommen, præmis 35 og 38 samt domskonklusionen, Consiglio Nazionale-kendelsen, præmis 44 og kendelsens konklusion.

( 40 ) – Punkt 30-35 ovenfor.

( 41 ) – På linje med ordningen for in house-samarbejde tillader direktiv 2014/24 imidlertid en vis grad af privat kapitaldeltagelse i de offentlige enheder: jf. fodnote 30 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

( 42 ) – Man kan naturligvis forestille sig andre former for fordrejning, f.eks. hvis erhvervelsen af softwaren og de efterfølgende vedligeholdelses- eller suppleringsaktiviteter bliver gjort til genstand for særskilte kontrakter for at undgå, at værdien af en enkelt kontrakt overskrider tærsklen for, hvornår der foreligger udbudspligt. Jf. dom af 18.1.2007, Auroux m.fl. (C-220/05, EU:C:2007:31, præmis 67), og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, hvori Domstolen nævner en »model med henblik på at omgå udbudsreglerne« (præmis 48).

( 43 ) – ISE’s repræsentant har i retsmødet anført, at Land Berlin i juli 2018 offentliggjorde en forhåndsmeddelelse om udbud vedrørende videreudvikling af programmet, til en værdi af 3500000 EUR.

( 44 ) – Det blev i retsmødet præciseret, at bekendtgørelsen (referencenr. 2019-0040-37-3) blev offentliggjort i EUT 2019/S 160-394603, og at udbuddets økonomiske værdi udgør 2000000 EUR.

( 45 ) – ISE’s repræsentant har i retsmødet anført, at den økonomiske interesse ikke var knyttet til erhvervelsen af basissoftwaren, eller salget heraf, men derimod til den efterfølgende tilpasning, vedligeholdelse og videreudvikling af IT-programmet.

( 46 ) – Og ligeledes målsætningen om, at kontrakten tildeles den, der har givet det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

( 47 ) – Det blev i retsmødet diskuteret, om det i de efterfølgende udbud var tilstrækkeligt at præcisere, at tilslagsmodtageren ville få adgang til softwarens kildekode. Stadt Köln har gjort gældende, at den har handlet på denne måde, mens det ifølge ISE ikke var tilstrækkeligt, henset til de praktiske vanskeligheder med at udvikle tilpasningerne på grundlag af basisprogrammet uden risiko.

( 48 ) – Risikoen for, at der kunne opstå en præklusiv virkning efter den oprindelige erhvervelse af softwaren, burde ideelt set have været vurderet på erhvervelsestidspunktet. I modsat fald ville der på nuværende tidspunkt ikke længere være mulighed for denne vurdering, og der ville alene kunne træffes afbødende foranstaltninger. Kommissionen har i retsmødet anbefalet at anmode softwareproducenten om at forpligte sig til at samarbejde med tilslagsmodtagerne i forbindelse med leveringen af de efterfølgende tjenesteydelser.