FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 17. marts 2011 ( )

Sag C-101/10

Gentcho Pavlov

Gregor Famira

mod

Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission (Østrig))

»Forbindelser udadtil – associeringsaftaler – direkte virkning – national lovgivning, der før Republikken Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union udelukkede bulgarske statsborgere fra optagelse på listen over advokatfuldmægtige – forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – begrebet arbejdsvilkår – forenelighed«

1. Hovedspørgsmålet i denne præjudicielle forelæggelse er, hvorvidt en bulgarsk statsborger, som før Republikken Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union i Østrig fik afslag på optagelse på listen over advokatfuldmægtige, forskelsbehandles på grundlag af nationalitet, hvilket er forbudt i henhold til Europaaftalen om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Republikken Bulgarien på den anden side, undertegnet den 1. marts 1993 (herefter »associeringsaftalen med Republikken Bulgarien«) ( ).

I – Retsforskrifter

A – Associeringsaftalen med Republikken Bulgarien

2. Associeringsaftalens artikel 7, stk. 1, foreskriver, at »[a]ssocieringen omfatter en overgangsperiode på højst ti år opdelt i to på hinanden følgende etaper, der hver i princippet varer fem år. Første etape påbegyndes, når aftalen træder i kraft«.

3. Associeringsaftalens artikel 38, stk. 1, første led, bestemmer:

»På de betingelser og efter de retningslinjer, der gælder i hver af medlemsstaterne:

– behandles arbejdstagere af bulgarsk nationalitet, som er lovligt beskæftiget på en medlemsstats område, på lige fod med medlemsstatens egne statsborgere uden nogen i nationaliteten begrundet forskelsbehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, aflønning eller afskedigelse.«

4. Associeringsaftalens artikel 42, stk. 1, bestemmer:

»Under hensyntagen til arbejdsmarkedssituationen i medlemsstaten og til dens gældende lovgivning og regler vedrørende arbejdstagernes mobilitet:

– bør de bestående muligheder for adgang til beskæftigelse for bulgarske arbejdstagere, som medlemsstaterne indrømmer i henhold til bilaterale aftaler, opretholdes og om muligt forbedres

– overvejer de øvrige medlemsstater velvilligt muligheden for at indgå lignende aftaler.«

5. Associeringsaftalens artikel 45, stk. 1, som er indsat i kapitlet »Etablering«, foreskriver, at »[hver] medlemsstat indrømmer fra tidspunktet for denne aftales ikrafttræden i forbindelse med bulgarske virksomheders og statsborgeres etablering en behandling, der ikke er mindre gunstig end den, den indrømmer sine egne virksomheder og statsborgere, og det samme gør sig gældende for bulgarske virksomheder og statsborgere etableret på dens område, for så vidt angår deres udøvelse af virksomhed, dog med undtagelse af de anliggender, der er omhandlet i bilag XVa«.

6. Associeringsaftalens artikel 45, stk. 5, litra a), nr. i), definerer etablering således: »hvad angår statsborgere, retten til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber, som de faktisk kontrollerer. Statsborgere må i deres selvstændige erhvervsvirksomhed eller forretningsvirksomhed ikke søge eller tage beskæftigelse på den anden parts arbejdsmarked og kan ikke opnå nogen ret til adgang til den anden parts arbejdsmarked. Bestemmelserne i dette kapitel finder ikke anvendelse på personer, som ikke udelukkende udøver selvstændig erhvervsvirksomhed«.

7. Associeringsaftalens artikel 45, stk. 5, litra c), definerer erhvervsvirksomhed »som i særdeleshed virksomhed inden for industri, handel, håndværk og liberale erhverv«.

8. Associeringsaftalens artikel 47 foreskriver, at »[f]or at lette fællesskabsstatsborgeres og bulgarske statsborgeres adgang til at optage og udøve reguleret erhvervsvirksomhed i henholdsvis Bulgarien og Fællesskabet undersøger Associeringsrådet, hvilke skridt der skal tages for at sikre gensidig anerkendelse af kvalifikationsbeviser. Det kan træffe alle nødvendige foranstaltninger med henblik herpå«.

9. Associeringsaftalens artikel 59, stk. 1, foreskriver, at »[f]or så vidt angår afsnit IV er intet i aftalen til hinder for, at parterne anvender deres love og forskrifter vedrørende indrejse og ophold, arbejde, arbejdsvilkår, fysiske personers etablering samt udveksling af tjenesteydelser, forudsat at de ikke anvender dem på en sådan måde, at fordelene for en af parterne i henhold til en særlig bestemmelse i aftalen reduceres til nul eller begrænses. […]«

B – Nationale retsforskrifter

10. Bestemmelserne om advokatvirksomhed og adgang til dette erhverv i Østrig findes i lov om advokateksamen (Rechtsanwaltsprüfungsgesetz ( ), herefter »RAPG«) og i lov om advokatvirksomhed (Österreichische Rechtsanwaltsordnung ( ), herefter »RAO«).

1. RAPG

11. § 1 i RAPG foreskriver, at »[a]dvokateksamen skal godtgøre, at eksaminanden har de kompetencer og kundskaber, der kræves for at udøve advokaterhvervet, navnlig dennes færdigheder i forbindelse med påtagelse og udførelse af de offentlige og private forretninger, som overdrages en advokat, samt dennes egnethed til at affatte dokumenter og responsa og behørigt at fremstille retlige og faktiske omstændigheder skriftligt og mundtligt«.

12. § 2, stk. 1, i RAPG bestemmer, at »[a]dvokateksamen kan aflægges efter erhvervelse af den juridiske doktorgrad, eller for så vidt angår personer, der har aflagt den juridiske embedseksamen i henhold til forbundslov af 2. marts 1978 […] den juridiske magistergrad og har udført tre års praksis, heraf mindst ni måneder ved domstolene og mindst to år hos en advokat […]«.

2. RAO

13. § 1, stk. 1, i RAO foreskriver, at »[u]døvelse af advokatvirksomhed […] kræver ikke officiel udnævnelse, men alene at det godtgøres, at følgende betingelser er opfyldt samt optagelse i registeret over advokater«.

14. I henhold til RAO’s § 1, stk. 2, er betingelserne følgende:

»a) østrigsk statsborgerskab

[…]

d) praktikperiodens retlige form og varighed

e) bestået advokateksamen

[…]«

15. § 2 i RAO har følgende ordlyd:

»1. Den praktiske erfaring, der kræves for at udøve virksomhed som advokat, skal omfatte juridisk virksomhed ved domstolene eller en statsadvokatur samt hos en advokat. […] Praktikperioder hos en advokat medregnes alene, såfremt der er tale om en hovedbeskæftigelse, der ikke påvirkes negativt af anden erhvervsbeskæftigelse […].

2. Den i stk. 1 omhandlede praktikperiode er af fem års varighed. Heraf skal mindst ni måneder tilbagelægges i Østrig ved en national ret eller en statsadvokatur og mindst tre år hos en advokat.

[…]«

16. § 1, stk. 3, i RAO bestemmer, at »[s]tatsborgerskab i en EU-medlemsstat eller i en stat, der er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, eller Det Schweiziske Forbund, sidestilles med østrigsk statsborgerskab«.

17. § 15 i RAO bestemmer:

»1. Såfremt advokatbistand er obligatorisk i henhold til lov, kan advokaten ved alle retter og myndigheder ligeledes lade sig repræsentere af en [»substitutionsberechtigt«] fuldt mødeberettiget advokatfuldmægtig, som er beskæftiget hos ham på hans ansvar; advokatfuldmægtigen kan ikke lovligt underskrive andragender til retter og myndigheder.

2. En advokatfuldmægtig har fuld møderet, når han har bestået advokateksamen. […]

3. Såfremt advokatbistand ikke er obligatorisk i henhold til lov, kan advokaten også give møde ved en anden advokatfuldmægtig i hans tjeneste og på hans ansvar for alle retter og myndigheder; advokatfuldmægtigen kan ikke lovligt underskrive andragender til retter og myndigheder.

4. Ausschuss der Rechtsanwaltskammer udsteder fuldmagtsbevis til advokatfuldmægtige, der er i praktik hos en advokat, til godtgørelse af den pågældendes fulde møderet i henhold til stk. 2 [stort fuldmagtsbevis] eller dennes repræsentationsbeføjelse i henhold til stk. 3 [lille fuldmagtsbevis].«

18. § 30 i RAO, som indeholder bestemmelser om proceduren for optagelse i registeret over advokatfuldmægtige, har følgende ordlyd:

»1. Optagelse på listen over advokatfuldmægtige kræver, at der ved praktikperiodens begyndelse hos en advokat foretages anmeldelse heraf til udvalget, samtidig med at der indgives bevis for østrigsk statsborgerskab og for, at de foreskrevne betingelser er opfyldt ved praktikperiodens begyndelse, og praktikperioden regnes først fra datoen for modtagelsen af anmeldelsen.

[…]

4. I tilfælde af nægtelse af optagelse på listen over advokatfuldmægtige, slettelse fra denne liste samt afslag på at bekræfte praktikperioden som advokatfuldmægtig, har de berørte ret til at indbringe klage for Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission [øverste disciplinærkommission for advokater og advokatfuldmægtige]. […]

5. Statsborgerskab i en medlemsstat af Den Europæiske Union eller i en stat, der er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, eller i Det Schweiziske Forbund, sidestilles med østrigsk statsborgerskab.«

II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

19. Gentcho Pavlov er bulgarsk statsborger, som ifølge den forelæggende ret afsluttede sit jurastudium i Wien, Østrig, i 2002 ( ). Siden 2004 har han været ansat hos Gregor Famira, som er advokat i Wien. Gentcho Pavlov har en etableringstilladelse i henhold til østrigsk lov og en arbejdstilladelse i Østrig.

20. Den 2. januar 2004 indgav Gregor Famira og Gentcho Pavlov en begæring om, at Gentcho Pavlov blev optaget på listen over advokatfuldmægtige. Samtidig anmodede de om, at han fik udstedt et lille fuldmagtsbevis i henhold til § 15, stk. 3, i RAO.

21. Den 6. april 2004 blev ansøgningen afvist ved kendelse afsagt af Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien, idet Gentcho Pavlov ikke opfyldte kravet om østrigsk statsborgerskab i henhold til § 30 i RAO. På ansøgningstidspunktet opfyldte Gentcho Pavlov, der hverken var statsborger i en EU-medlemsstat eller statsborger i en stat, der var part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde eller schweizisk statsborger, men som var bulgarsk statsborger, ifølge Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien ikke kravet i § 30 i RAO. Ved afgørelse af 15. juni 2004 ( ) afviste Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien (plenum) den indgivne klage.

22. Der blev indgivet klage til prøvelse af denne afgørelse ved Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission (øverste disciplinærkommission for advokater, herefter »OBDK«). Den 1. august 2006 blev det afvist at tage klagen til følge. OBDK fandt således, at virksomhed som advokat er et lovreguleret erhverv, og at lovreguleringen også omfatter advokatfuldmægtige. OBDK fastslog, at i henhold til associeringsaftalen med Republikken Bulgarien var forskelsbehandling kun forbudt for så vidt angår forskellige arbejdsvilkår, men at hvad angår adgang til lovregulerede erhverv havde de kontraherende stater mulighed for at indføre nationale begrænsninger.

23. Sagsøgerne iværksatte appel ved Verfassungsgerichtshof (forfatningsdomstolen), som den 8. oktober 2007 ophævede denne afgørelse, da OBDK ved ikke at have forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af de relevante bestemmelser i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien havde krænket sagsøgernes forfatningssikrede ret til en retslig prøvelse. Sagen blev derfor hjemvist til OBDK.

24. OBDK gav ved afgørelse af 17. april 2008 appellanterne delvist medhold i den af dem iværksatte appel til prøvelse af afgørelsen af 15. juni 2004, idet den blev ophævet sammen med afgørelsen af 6. april 2004 i betragtning af den ændrede retsstilling som følge af Republikken Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union. På grund af denne nye omstændigheds indtræden vurderede OBDK, at situationen var tilstrækkeligt klar til at kunne træffe en afgørelse uden at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse, og hjemviste sagen til fornyet afgørelse og supplerende behandling ved Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wien. OBDK’s afgørelse af 17. april 2008 blev ligeledes gjort til genstand for et søgsmål ved Verfassungsgerichtshof.

25. OBDK’s nye afgørelse af 17. april 2008 blev ophævet af Verfassungsgerichtshof ved afgørelse af 2. juli 2009. Det kritiseredes i det væsentlige, at spørgsmålet vedrørende årene 2004-2006 ikke var blevet reguleret, idet OBDK havde undladt at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse, da det pågældende spørgsmål, til trods for Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union pr. 1. januar 2007, stadig var af væsentlig betydning for Gentcho Pavlov, for så vidt som han først kunne aflægge advokateksamen efter en praktikperiode på mindst to år hos en advokat (§ 2, stk. 1, i RAPG) og for det andet skulle have gennemført en praktikperiode på mindst tre år hos en advokat for at opnå optagelse på listen over advokater (i henhold til RAO’s § 2, stk. 2).

26. Da OBDK fandt at stå over for en vanskelighed i forbindelse med fortolkningen af EU-retten, besluttede den at udsætte sagen, og ved forelæggelsesafgørelse af 23. februar 2010 har den forelagt Domstolen følgende to præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF:

»1) Skulle artikel 38, stk. 1, i [associerings-]aftalen i tiden fra den 2. januar 2004 til den 31. december 2006 anvendes direkte under en sag om optagelse af en bulgarsk statsborger på listen over advokatfuldmægtige?

2) [Såfremt spørgsmål 1) besvares bekræftende] [v]ar artikel 38, stk. 1, i [associerings-]aftalen til hinder for anvendelse af § 30, stk. 1 og 5, [i RAO], hvorefter bl.a. godtgørelse af østrigsk statsborgerskab eller statsborgerskab, der må sidestilles hermed, er en forudsætning for den den 2. januar 2004 indgivne begæring fra en bulgarsk statsborger, der er ansat hos en østrigsk advokat, om optagelse på den østrigske liste over advokatfuldmægtige samt om meddelelse af fuldmagtsbevis i henhold til § 15, stk. 3, [i RAO], og til hinder for afslaget på begæringen, som, uanset at de øvrige betingelser er opfyldt, og der er meddelt etablerings- og arbejdstilladelse i Østrig, alene er begrundet i nationalitet?«

III – Retsforhandlingerne ved Domstolen

27. Sagsøgerne i hovedsagen, den østrigske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg, og under retsmødet, som blev afholdt den 13. januar 2011, fremsatte de ligeledes mundtlige indlæg.

IV – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkning om, hvorvidt OBDK kan anses for at være en ret

28. Indledningsvis skal det efterprøves, om OBDK udgør en ret i henhold til artikel 267 TEUF og dermed kan forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål.

29. Domstolen har for nylig haft lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål i Koller-dommen ( ), i hvilken den bemærkede, at »som generaladvokaten har anført i punkt 52 i forslaget til afgørelse, foreligger imidlertid alle de nødvendige forhold for at kunne kvalificere OBDK, om hvilken det er ubestridt, at den virker som obligatorisk retsinstans, som en ret i artikel [267 TEUF’s] forstand« ( ).

30. Under disse omstændigheder kan analysen således fortsættes, idet Domstolen dermed har kompetence til at besvare de af den forelæggende ret stillede spørgsmål.

B – Det første spørgsmål

31. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien er en EU-retlig bestemmelse med direkte virkning, og om den i tiden fra den 2. januar 2004 til den 31. december 2006 måtte anses for at skulle anvendes direkte under en sag om optagelse af en bulgarsk statsborger på listen over advokatfuldmægtige.

32. Ifølge fast retspraksis, hvilken praksis der ikke er nogen anledning til at anfægte, må en bestemmelse i en aftale indgået af Fællesskabet med et tredjeland anses for umiddelbart anvendelig, når der af dens ordlyd samt aftalens formål og karakter kan udledes en klar og præcis forpligtelse, hvis opfyldelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter ( ). Der må derfor indledes en undersøgelse af artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien i forhold til disse tre kriterier.

33. Med hensyn til ordlyden af artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, og som sagsøgerne i hovedsagen og den østrigske regering med føje har bemærket i deres skriftlige indlæg, har Domstolen tidligere udtalt sig om, hvorvidt artikel 37, stk. 1, første led, i associeringsaftalen mellem De Europæiske Fællesskaber og Republikken Polen, hvis ordlyd er næsten identisk ( ) med ordlyden af artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, havde direkte virkning ( ). Domstolen fastslog, at den nævnte artikel 37, stk. 1, første led, »i klare, præcise og ubetingede vendinger fastsætter et forbud mod, at hver medlemsstat på grundlag af nationalitet i forhold til egne statsborgere forskelsbehandler de polske arbejdstagere, der er omfattet af denne bestemmelse, for så vidt angår arbejdsvilkår, aflønning eller afskedigelse. […] Denne regel om ligebehandling fastsætter en præcis forpligtelse til at nå et bestemt resultat og kan grundlæggende påberåbes af borgerne for de nationale retter til støtte for en påstand om, at de tilsidesætter diskriminerende bestemmelser i en medlemsstats lovgivning, uden at det er nødvendigt at træffe supplerende gennemførelsesforanstaltninger i så henseende« ( ). Anvendelsen af udtrykket »[p]å de betingelser og efter de retningslinjer, der gælder i hver af medlemsstaterne«, kan i øvrigt ikke afkræfte denne konstatering ( ).

34. Med hensyn til karakteren af og formålet med associeringsaftalen med Republikken Bulgarien har Domstolen tidligere haft lejlighed til at bemærke, at »[i]følge 17. betragtning til associeringsaftalen samt dennes artikel 1, stk. 2, har aftalen til formål at oprette en associering, som skal fremme udvidelsen af samhandelen og de harmoniske økonomiske forbindelser mellem de kontraherende parter og således fremme en dynamisk økonomisk udvikling og velstand i Republikken Bulgarien med henblik på at lette dens tiltrædelse af Fællesskabet. Den omstændighed, at associeringsaftalen grundlæggende tilsigter at bidrage til Bulgariens økonomiske udvikling og således indebærer en uligevægt i de forpligtelser, Fællesskabet har påtaget sig over for det pågældende tredjeland, er endvidere ikke til hinder for, at Fællesskabet tillægger visse af aftalens bestemmelser direkte virkning« ( ).

35. Artikel 59, stk. 1, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien er ikke til hinder for denne konklusion, idet Domstolen har fastslået, at »[d]et fremgår blot af denne bestemmelse, at medlemsstaternes myndigheder fortsat, under overholdelse af de grænser, der er fastsat i associeringsaftalen, har kompetence til at anvende deres nationale lovgivning [...]« ( ). Artikel 59, stk. 1, vedrører derfor ikke medlemsstaternes anvendelse af associeringsaftalens bestemmelser om arbejdsvilkår og har ikke til formål at lade opfyldelsen eller virkningerne af ligebehandlingsforpligtelsen i artikel 38, stk. 1, første led, afhænge af vedtagelsen af supplerende nationale foranstaltninger ( ).

36. Samtlige betingelser, der er stillet i henhold til Domstolens praksis, for at en bestemmelse, der er indsat i en international aftale, der er indgået af Fællesskabet, kan have direkte virkning, er opfyldt for så vidt angår artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien.

37. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det første spørgsmål med, at artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien opfylder de i en EU-retlig bestemmelse krævede betingelser for, at den har direkte virkning og således kunne anvendes direkte i tiden fra den 2. januar 2004 til den 31. december 2006.

C – Det andet spørgsmål

38. Artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien bestemmer, at arbejdstagere af bulgarsk nationalitet, som er lovligt beskæftiget på en medlemsstats område, behandles uden nogen i nationaliteten begrundet forskelsbehandling for så vidt angår »arbejdsvilkår, aflønning eller afskedigelse«.

39. Domstolen har tidligere skullet tage stilling til foreneligheden af en national regel med en bestemmelse med en ordlyd, som ligner ordlyden af artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien. Domstolens analyse har i et sådant tilfælde for det første fastlagt, om den omhandlede regel faktisk vedrørte arbejdsvilkårene, og dernæst efterprøvet, om reglen udgjorde en ved associeringsaftalen med Republikken Bulgarien forbudt forskelsbehandling. I denne henseende har Domstolen fastslået, at undersøgelsen skal foretages i tre trin – for det første skal det afgøres, om associeringsaftalen med Republikken Bulgarien faktisk forbyder forskelsbehandling; dernæst skal rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling undersøges, bl.a. om denne rækkevidde kan sammenlignes med den, der tillægges en identisk bestemmelse i EF-traktaten; og endelig såfremt de to foregående spørgsmål besvares bekræftende, står det herefter tilbage at efterprøve, om forskelsbehandlingen kan begrundes objektivt ( ).

40. Én gang er ingen gang, og jeg foreslår at påbegynde analysen med en undersøgelse af, om afslaget på sagsøgeren i hovedsagens ansøgning om at blive optaget på listen over advokatfuldmægtige er diskriminerende, før det fastslås, om optagelsen på listen over advokatfuldmægtige henhører under begrebet »arbejdsvilkår« i artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien.

1. Spørgsmålet, om der foreligger forskelsbehandling på grundlag af nationalitet

41. I den foreliggende sag er det ikke vanskeligt at fastslå, at associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, i dens artikel 38, forpligter de kontraherende parter til ikke at forskelsbehandle bulgarske arbejdstagere på grundlag af nationalitet. Med hensyn til spørgsmålet, om artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien kan fortolkes lige så bredt, som Domstolen har gjort i forbindelse med retspraksis vedrørende artikel 45, stk. 2, TEUF, skal jeg påpege, at Domstolen ikke systematisk og globalt tillader en sådan adfærd, men derimod anfører, at man skal henholde sig til det formål, der forfølges med den enkelte bestemmelse inden for dens særlige rammer ( ). Den omstændighed, at Domstolen i forbindelse med Kondova-dommen har fastslået, at fortolkningen, således som den Domstolen har udledt i forbindelse med retspraksis vedrørende 43 EF, ikke kunne udvides til at omfatte bestemmelserne i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien om etableringsretten ( ), forudsætter intet om resultatet af den analyse, der skal foretages vedrørende de i samme aftale indeholdte bestemmelser om arbejdskraftens bevægelighed.

42. Domstolen har aldrig direkte skullet tage stilling til fortolkningen af disse bestemmelser. Retspraksis i forbindelse med Pokrzeptowicz-Meyer-dommen ( ) kan imidlertid vise sig nyttig for min analyse. I den nævnte dom skulle Domstolen fastlægge den i associeringsaftalen med Republikken Polen indeholdte rækkevidde af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet med hensyn til arbejdsvilkår. Det bemærkes, at dette forbud mod forskelsbehandling næsten er identisk med forbuddet i artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien ( ), og at det ifølge Domstolens konstatering havde en lighed med ordlyden af traktatens artikel 39, stk. 2 ( ).

43. Domstolen bemærkede dernæst, at det fremgår af sammenligningen af associeringsaftalen med Republikken Polens formål og den sammenhæng, hvori den indgår, med traktatens formål og sammenhæng, at der ikke er nogen grund til at give den pågældende bestemmelse i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien en anden rækkevidde end den, Domstolen har anført i forbindelse med den tilsvarende traktatbestemmelse.

44. Denne argumentation kan overføres til artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, idet dens formål er sammenlignelige med dem, der forfølges med den associeringsaftale, der forbandt Fællesskabet med Republikken Polen før dennes tiltrædelse ( ). Som Domstolen har haft lejlighed til at præcisere, fastsætter en bestemmelse som artikel 38 ganske vist ikke et princip om bulgarske arbejdstageres frie bevægelighed inden for Unionen ( ), men den indfører fra det tidspunkt, hvor de er lovligt beskæftiget på en medlemsstats område, en ret til ligebehandling med hensyn til arbejdsvilkår af samme rækkevidde som den ret, der i tilsvarende vendinger er traktatmæssigt anerkendt for EU-statsborgere ( ).

45. Hverken de interesserede parters skriftlige indlæg eller den mundtlige forhandling under retsmødet har i øvrigt givet mulighed for at finde en objektiv grund, der kan berettige den forskellige behandling af østrigske statsborgere og bulgarske statsborgere med hensyn til optagelse på listen over advokatfuldmægtige.

46. Der må uddrages følgende foreløbige konklusion af det anførte: Vi står over for en forskelsbehandling, som ikke synes at kunne begrundes. Den gordiske knude er imidlertid ikke løst, da det endnu ikke er fastslået, om artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien omhandler en situation som den, der er på tale i hovedsagen.

2. Begrebet »arbejdsvilkår«

47. Det er ubestridt, at Gentcho Pavlov har en »etableringstilladelse« i henhold til østrigsk ret ( ) samt en arbejdstilladelse i Østrig. Gentcho Pavlov har i øvrigt været ansat hos Gregor Famira siden 2004. Gentcho Pavlov er således en arbejdstager med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked og kan i princippet som arbejdstager påberåbe sig artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien.

48. Det fremgår ligeledes af sagens akter, at den eneste grund til, at optagelse på listen over advokatfuldmægtige blev nægtet Gentcho Pavlov, er, at for at blive optaget på listen kræver østrigsk lovgivning østrigsk statsborgerskab eller et med dette sidestillet statsborgerskab, som han ikke har.

49. For at udtale sig om foreneligheden i den foreliggende sag af denne lovgivning med artikel 38 i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien skal det følgelig undersøges, om den vedrører eller ikke vedrører et arbejdsforhold.

50. I denne henseende kan man antage, at i betragtning af at Gentcho Pavlov var ansat hos Gregor Famira som advokatfuldmægtig, henhører det under en advokatfuldmægtigs arbejdsvilkår at være optaget på listen over advokatfuldmægtige af en række årsager: dels markerer optagelsen på listen over advokatfuldmægtige udgangspunktet for den frist, der skal tages hensyn til ved beregning af praktikperiodens varighed, og udgør på en vis måde en af de forudgående betingelser for at få tilladelse til at bestå advokateksamen og således opnå advokattitel ( ). Dels kan kun en på listen optaget advokatfuldmægtig anmode om en repræsentationsbeføjelse (»kleine Legitmationsurkunde«), således at han kan give møde for den advokat, som han arbejder for, for alle retter og myndigheder ( ). En lignende fortolkning kan i øvrigt synes bekræftet af den omstændighed, at de østrigske beskæftigelsesmyndigheder havde tilladt Gregor Famira at ansætte Gentcho Pavlov som advokatfuldmægtig. Afslaget på at optage en person på listen over advokatfuldmægtige kan følgelig opfattes som en begrænsning af de aktiviteter, som den nævnte person kan udføre inden for rammerne af sin »beskæftigelse«, og som derfor har direkte indflydelse på hans arbejdsvilkår, således som det fremgår af Domstolens praksis på området, på hvilket Deutscher Handballbund-dommen, der blev afsagt i forbindelse med en præjudiciel anmodning fra en tysk ret, udgør et klart eksempel.

51. I Deutscher Handballbund-dommen skulle Domstolen udtale sig om foreneligheden med artikel 38 i associeringsaftalen med Den Slovakiske Republik ( ) af en national regel, der var udstedt af det tyske håndboldforbund, som bestemte, at der skulle udstedes særlige spilletilladelser til statsborgere fra tredjelande med den konsekvens, at kun et begrænset antal spillere, som havde denne særlige type spilletilladelse, kunne indsættes i officielle kampe. I hovedsagen havde sagsøgeren, der havde slovakisk statsborgerskab, og som var lovligt ansat af en tysk klub, anlagt sag, hvorunder han anfægtede afslaget på hans anmodning om at opnå en spilletilladelse uden den angivelse, der anvendes for statsborgere fra tredjelande.

52. Efter at have bekræftet den direkte virkning af artikel 38 i associeringsaftalen med Den Slovakiske Republik, bemærkede Domstolen, at fortolkningen af EF-traktatens artikel 48, stk. 2, skulle udvides til at omfatte ovennævnte artikel 38 ( ). Domstolen fastslog, at en regel om sportsudøvelse som den i hovedsagen omhandlede angår arbejdsvilkår, i det omfang den »direkte påvirker muligheden for en slovakisk professionel spiller, der i forvejen er lovligt beskæftiget i henhold til værtsmedlemsstatens nationale retsforskrifter, for at deltage i mesterskabs- og pokalkampe« ( ).

53. Man kan derfor antage, at nægtelsen af at optage Gentcho Pavlov på listen over advokatfuldmægtige ligeledes kan fortolkes således, at den har direkte indflydelse på hans deltagelse i aktiviteterne i forbindelse med denne »beskæftigelse«.

54. Efter min mening er en sådan påberåbelse af denne retspraksis imidlertid ikke mulig, da den forudsætter, at Gentcho Pavlovs »beskæftigelse«, der kan sidestilles med ethvert andet lønmodtagerforhold, er som advokatfuldmægtig.

55. Gentcho Pavlov blev ganske vist ansat af Gregor Famira som advokatfuldmægtig. Hans kvalificering som advokatfuldmægtig i arbejdskontrakten er imidlertid i det foreliggende tilfælde ikke tilstrækkelig til at forpligte de nationale myndigheder. Som det blev påvist under retsmødet, er en af Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wiens eksistensberettigelser netop at kontrollere, at en person, der ønsker at blive advokatfuldmægtig, opfylder de ved den nationale lovgivning foreskrevne krav for at blive optaget som sådan. Såfremt man fandt, at den kontraktmæssige tilknytning mellem Gentcho Pavlov og Gregor Famira var tilstrækkelig til, at man anså Gentcho Pavlov for allerede etableret i en kvalificeret »beskæftigelse« som advokatfuldmægtig, og til at man konkluderede, at hans arbejdsvilkår påvirkes ved afslaget på hans optagelse på listen over advokatfuldmægtige, ville det være ensbetydende med at antage, at de erhvervsorganisationer, som medlemsstaterne har betroet forskellige kontrolopgaver, faktisk som retligt, er bundet af den i arbejdskontrakten nævnte kvalificering af beskæftigelsen. Der ville således være en reel risiko for, at de nationale lovgivninger omgås, idet der således gives fri adgang til aktiviteter eller erhverv, som dog anses for at være lovregulerede.

56. Af samme grund, som jeg har anført vedrørende det i Gentcho Pavlovs arbejdskontrakt nævnte, mener jeg ikke, at beskæftigelsesmyndighedernes beslutning om at tillade hans ansættelse som advokatfuldmægtig, kan skabe en ret til optagelse på den nævnte liste. Den østrigske regering har med føje under retsmødet gjort gældende, at det ikke henhører under disse myndigheder, men under Ausschuss der Rechtsanwaltskammer Wiens at kontrollere, at ansøgeren om optagelse opfylder de i den nationale lovgivning foreskrevne krav i denne henseende. Ud fra en funktionel vurdering kan Gentcho Pavlov ikke betragtes som teknisk set lovligt ansat som advokatfuldmægtig allerede på det tidspunkt, hvor han har indgivet begæringen om optagelse på listen.

57. Domstolens praksis på området viser, at arbejdsvilkår udgøres af den retlige ordning, der gælder for det pågældende lønmodtagerforhold samt de materielle og andre fordele, der indrømmes arbejdstagere, men ikke alene af adgangsvilkårene til et erhverv. Domstolen har f.eks. fastslået, at en national lov, der tilsigter at beskytte en arbejdstager, der genoptager sit arbejde i sin tidligere virksomhed, mod ulemper som følge af det af værnepligten foranledigede fravær, idet den især bestemmer, at værnepligtstiden skal medregnes til arbejdspladsancienniteten, »hører til området for beskæftigelses- og arbejdsforholdene«( ); at adskillelsesgodtgørelsen udgør, i det omfang den kompenserer for de ulemper for arbejdstageren, som skyldes, at han er adskilt fra sit hjem, et tillæg til lønnen og »er således en del af arbejdsvilkårene« ( ); at en lovgivning, der forbeholder nationale forskere at søge om tjenestemandsansættelse i det nationale forskningsråd, har indflydelse på arbejdsvilkårene, for så vidt som den nævnte faste ansættelse er afgørende for kontraktens varighed og karrierens udvikling ( ); at en national bestemmelse, hvorefter statsborgere i et tredjeland, som Fællesskabet har indgået en associeringsaftale med, kun kan besætte en stilling som lektor i fremmedsprog ved hjælp af tidsbegrænsede kontrakter, tilsidesætter princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet med hensyn til arbejdsvilkårene ( ). Dette panel af foranstaltninger, som Domstolen har fastslået henhører under begrebet »arbejdsvilkår«, er på ingen måde sammenlignelig med genstanden for den i hovedsagen omhandlede lovgivning, som vedrører adgangen til listen over advokatfuldmægtige.

58. Om denne type lovgivning har Domstolen, som parterne har påpeget, tidligere skullet behandle tvister vedrørende virksomhed som advokatfuldmægtig i søgsmål, herunder den, der gav anledning til Morgenbesser-dommen ( ). I denne dom udtalte Domstolen, at virksomhed som advokatfuldmægtig ikke kan anses for at udgøre et lovreguleret erhverv, der er forskellig fra erhvervet som advokat ( ). Selv om Domstolen i det pågældende tilfælde ikke har taget stilling til, om optagelsen på listen over advokatfuldmægtige henhørte under arbejdsvilkårene, har den imidlertid vist, at virksomheden som advokatfuldmægtig skal anses for at udgøre den praktiske del af den nødvendige uddannelse, der er en forudsætning for at få adgang til erhvervet som advokat ( ). Denne lære fremgik i øvrigt allerede af Lawrie-Blum-dommen af 3. juli 1986 ( ), i hvilken Domstolen behandlede et problem, der lignede det, der er rejst i den foreliggende sag, selv om det vedrørte et andet erhverv.

59. I Lawrie-Blum-dommen skulle Domstolen udtale sig om de tyske myndigheders afslag på at lade en britisk statsborger få adgang til et nødvendigt kursus i praktisk pædagogik med henblik på at undervise på et gymnasium med den eneste begrundelse, at hun ikke havde tysk statsborgerskab. Domstolen fandt ikke, at der var tale om et arbejdsvilkår, men fastslog derimod, at gennemgang af kursus i praktisk pædagogik og besiddelse af eksamensbeviset for bestået »zweite Staatsprüfung« »efter loven [er] nødvendigt for at få en stilling som lærer« ( ). Sagsøgeren i hovedsagen var således blevet forskelsbehandlet for så vidt angår adgangen til beskæftigelse ( ), men ikke med hensyn til arbejdsvilkår.

60. Denne retspraksis belyser utvetydigt rækkevidden af artikel 38, stk. 1, første led, i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, som ikke omfatter adgangen til beskæftigelse. Dette forhold bekræftes i øvrigt af samme aftales artikel 42, stk. 1, som vedrørende bulgarske statsborgeres adgang til beskæftigelse dels henviser til de bilaterale aftaler på området, dels ønsker, at denne adgang bliver forbedret fremover ( ).

61. Adgangen til virksomhed som østrigsk advokatfuldmægtig og dernæst østrigsk advokat reguleres desuden nødvendigvis af de ved lov og administrativt fastsatte nationale bestemmelser, som forbeholder disse aktiviteter for personer, som opfylder visse betingelser og forbyder adgang for dem, der ikke opfylder dem. Hvad Gentcho Pavlov anmoder om, er således ikke ligebehandling for så vidt angår beskæftigelsen, men adgang til et lovreguleret erhverv, som for bulgarske statsborgere før deres stats tiltrædelse af Unionen ikke reguleres af bestemmelserne i artikel 38, stk. 1, første led. Det er ikke muligt af denne artikel at udlede de kontraherende parters vilje til at fjerne forskelsbehandling på grundlag af nationalitet for så vidt angår bulgarske statsborgeres adgang til lovregulerede erhverv. I denne henseende skal der tages hensyn til, at artikel 38, stk. 1, første led, er indsat i aftalens afsnit IV, første kapitel, under overskriften »Arbejdskraftens bevægelighed«, mens associeringsaftalen med Republikken Bulgarien nævner lovregulerede erhverv i artikel 47, der er indsat i kapitlet om etablering. Dette forhold betyder helt tydeligt, at de kontraherende parter ikke påtænkte at regulere spørgsmålet om adgang til lovregulerede erhverv ved aftalens artikel 38. Artikel 47 fastsætter punktuelt og specifikt, at Associeringsrådet vil fremme adgangen til at optage og udøve reguleret erhvervsvirksomhed ved at vedtage foranstaltninger vedrørende gensidig anerkendelse af kvalifikationsbeviser. Det må følgelig konkluderes, at aftalen ikke med hensyn til adgang til lovregulerede erhverv indeholder et forbud mod at forskelsbehandle, der er sammenligneligt med det, der er indeholdt i artikel 38, stk. 1, første led.

62. Denne konklusion modsiges ikke af artikel 45 i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien, som bestemmer, at »[h]ver medlemsstat indrømmer [...] i forbindelse med bulgarske virksomheders og statsborgeres etablering en behandling, der ikke er mindre gunstig end den, den indrømmer sine egne virksomheder og statsborgere«. I forhold til artikel 45 udgør samme aftales artikel 42 og 47 særregler, der som sådanne udelukker anvendelsen af artikel 45 i den foreliggende sag.

63. Hvor beklagelig og utilfredsstillende den situation, som Gentcho Pavlov befinder sig i, end kan være, må det konstateres, at det ikke er muligt at hævde, at associeringsaftalen med Republikken Bulgarien indeholder et generelt princip om ikke-forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som gælder uden for de bulgarske statsborgeres udøvelse af økonomisk virksomhed, i det omfang den nævnte situation ikke er omfattet af bestemmelser vedrørende arbejdskraftens bevægelighed, og den kan heller ikke være omfattet af bestemmelserne vedrørende adgang til lovregulerede erhverv.

64. Domstolen har ofte vist sig generøs i sin fortolkning af associeringsaftalerne og undertiden endog af partnerskabsaftalerne. Men på den ene eller den anden måde fandt den af Domstolen forsvarede sidestilling af rækkevidden af bestemmelserne i Fællesskabets forskellige internationale aftaler og traktatbestemmelserne altid et tilknytningselement i den pågældende aftales ordlyd. I den foreliggende sag savnes et sådant tilknytningselement. Her mærkes utvivlsomt de egentlige grænser for princippet om Unionens associering med et tredjeland, som, selv om det har til formål at forberede tiltrædelse, ikke åbenlyst giver en så global og fuldstændig beskyttelse som traktaterne om oprettelse af Unionen. Medmindre man frigør sig fra de kontraherende parters vilje og samtidig løber en risiko for at reducere interessen i tiltrædelse, mener jeg ikke, at det er muligt at antage, at medlemsstaterne via associeringsaftalen med Republikken Bulgarien har forpligtet sig til at afskaffe forskelsbehandling på grundlag af nationalitet til og med adgang til lovregulerede erhverv.

65. Under disse omstændigheder og af samtlige anførte grunde foreslår jeg Domstolen at svare, at hverken artikel 38, stk. 1, første led, eller nogen anden bestemmelse i associeringsaftalen med Republikken Bulgarien kan anvendes i en situation, hvor en bulgarsk statsborger før Bulgariens tiltrædelse af Unionen nægtes optagelse på listen over advokatfuldmægtige, fordi den gældende nationale lovgivning fastsætter, at kun østrigske eller dermed sidestillede statsborgere kan få adgang til advokatvirksomhed i Østrig.

V – Forslag til afgørelse

66. På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission forelagte spørgsmål som følger:

»1) Artikel 38, stk. 1, første led, i Europaaftalen om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Republikken Bulgarien på den anden side, undertegnet den 1. marts 1993, opfylder de i en EU-retlig bestemmelse krævede betingelser for, at den har direkte virkning og således kunne anvendes direkte i tiden fra den 2. januar 2004 til den 31. december 2006.

2) Hverken artikel 38, stk. 1, første led, eller nogen anden bestemmelse i den nævnte associeringsaftale kan anvendes i en situation, hvor en bulgarsk statsborger før Republikken Bulgariens tiltrædelse af Den Europæiske Union nægtes optagelse på listen over advokatfuldmægtige, fordi den gældende nationale lovgivning fastsætter, at kun østrigske eller dermed sidestillede statsborgere kan få adgang til advokatvirksomhed i Østrig.«