FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 6. juni 2018 ( 1 )

Sag C-26/17 P

Birkenstock Sales GmbH

mod

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)

»Appel – EU-varemærke – international registrering, hvori Den Europæiske Union er designeret, af varemærke bestående af et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt – undersøgerens afslag på beskyttelse via EU-varemærkesystemet«

I. Indledning

1. Birkenstock Sales GmbH har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 9. november 2016, Birkenstock Sales mod EUIPO (Gengivelse af et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden) ( 2 ), hvorved Retten delvis frifandt Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) for appellantens påstand om annullation af Første Appelkammers afgørelse af 15. maj 2014 (sag R 1952/2013-1) vedrørende appellantens anmodning om international registrering, hvori Den Europæiske Union er designeret, af et figurmærke, som gengiver et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden (herefter »den omtvistede afgørelse«).

2. Ved sin dom stadfæstede Retten delvis EUIPO’s afgørelse, hvorved kontoret havde givet afslag på international varemærkebeskyttelse i Unionen for varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«). Begrundelsen for dette afslag var den, der er anført i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 ( 3 ), nemlig at det pågældende internationale varemærke manglede fornødent særpræg.

3. Til støtte for appellen har appellanten fremsat følgende tre anbringender: Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 består af tre led.

4. I overensstemmelse med Domstolens anmodning begrænser det foreliggende forslag til afgørelse sig til en vurdering af det første appelanbringendes første led. Hermed har appellanten nærmere bestemt gjort gældende, at Retten med urette i præmis 54 ff. i sin dom har lagt en konstatering af den blotte »mulighed« for, at et tegn, som er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, kan blive anvendt som overflademønster, til grund som kriterium for anvendelsen af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende. Ifølge appellanten finder denne retspraksis udelukkende anvendelse, når anvendelsen af et tegn som overflademønster er den »mest sandsynlige anvendelse af tegnet« for de berørte varer.

5. Det retlige spørgsmål, der rejses med det første appelanbringendes første led, vedrører således de betingelser, der skal opfyldes, for at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, kan anvendes på varemærker bestående af tegn, der er sammensat af en række regelmæssigt gentagne bestanddele. Nærmere bestemt drejer denne appel sig navnlig om kriterierne for anvendelsen af de høje krav, der er fastsat i retspraksis, til vurdering af, om de tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, har fornødent særpræg. For imidlertid at bevare den terminologiske sammenhæng med parternes indlæg og navnlig med domme afsagt af Domstolen og af Retten, der behandler denne problemstilling, vil jeg i nærværende forslag til afgørelse hellere henvise til kriterierne for anvendelse af retspraksis vedrørende denne type tegn.

II. Retsforskrifter

6. Artikel 7 i forordning nr. 207/2009 med overskriften »Absolutte hindringer for registrering« fastsætter i stk. 1, litra b): »1. Udelukket fra registrering er: […] b) varemærker, som mangler fornødent særpræg.«

7. I henhold til nævnte forordnings artikel 154, stk. 1, skal internationale registreringer, hvor Unionen er designeret, gøres til genstand for en undersøgelse af absolutte hindringer for registrering på samme måde som EU-varemærkeansøgninger.

III. Sagen for EUIPO

8. Appellanten var indtrådt i rettighederne for et selskab, der den 27. juni 2012 hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) på grundlag af et tysk varemærke havde opnået en international registrering, hvor bl.a. Den Europæiske Union er designeret, af følgende figurmærke:

9. Den 25. oktober 2012 modtog EUIPO meddelelse om international registrering af det omhandlede tegn. Der blev ansøgt om udstrækning af beskyttelsen for så vidt angår varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet, bl.a. dem, der for hver af disse klasser svarer til følgende beskrivelse: – klasse 10: »kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter samt kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« – klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer, indeholdt i denne klasse; skind og huder« – klasse 25: »beklædningsgenstande, hovedbeklædning, fodtøj«.

10. Ved afgørelse af 29. august 2013 meddelte EUIPO’s undersøgelsesafdeling appellanten fuldt afslag på beskyttelse af det internationale varemærke i EU med den begrundelse, at det pågældende tegn manglede fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 154, stk. 1. Ifølge disse bestemmelser skal der gives afslag på en udstrækning af beskyttelsen til en international registrering uden fornødent særpræg. Den 4. oktober 2013 påklagede appellanten denne afgørelse.

11. Ved den omtvistede afgørelse gav Første Appelkammer ved EUIPO afslag på denne klage med den begrundelse, at det omhandlede tegn manglede fornødent særpræg for alle de varer, for hvilke der var ansøgt om udstrækning af beskyttelsen.

12. Appelkammeret var af den opfattelse, at det omhandlede tegn på grund af sine iboende egenskaber kunne udstrækkes i en firkants fire retninger og dermed kunne anvendes på enhver to- eller tredimensional overflade. Det omhandlede tegn opfattes derfor straks som et overflademønster. Appelkammeret bemærkede bl.a., at det er velkendt, at overfladen af de varer, for hvilke der var ansøgt om udstrækning af beskyttelsen, og deres emballage, af forskellige grunde var dekoreret med motiver.

13. I denne sammenhæng påpegede appelkammeret for det første, at det fremgår af retspraksis, at den gennemsnitlige forbruger ikke har for vane at udlede varers handelsmæssige oprindelse på grundlag af tegn, der er sammenfaldende med selve varernes udseende. Dermed kan det omhandlede tegn ikke have fornødent særpræg, medmindre det adskiller sig væsentligt fra normen eller branchesædvanen.

14. Appelkammeret fastslog dernæst, at denne retspraksis fandt anvendelse i den foreliggende sag, idet det omhandlede tegn var sammenfaldende med de omhandlede varers udseende. Ved at anvende kriterierne for bedømmelse af det fornødne særpræg, der er udviklet inden for rammerne af denne retspraksis, fastslog appelkammeret, at helhedsindtrykket af det omhandlede tegn ikke adskilte sig væsentligt fra sædvanen i de berørte brancher. Som følge heraf manglede det internationale varemærke fornødent særpræg for alle de pågældende varer.

IV. Den appellerede dom

15. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1. august 2014 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse under påberåbelse af et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

16. Ved den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede afgørelse for så vidt angår følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« (klasse 10 i Nicearrangementet) og »skind og huder« (klasse 18). I øvrigt frifandt Retten sagsøgte.

17. For at nå frem til disse konklusioner henviste Retten i den appellerede doms præmis 23-27 til retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende.

18. Dernæst undersøgte Retten, hvilket kriterium der er relevant med henblik på at afgøre, om et figurtegn, som er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, faktisk kan anses for at være et overflademønster for en bestemt vare og derfor skal opfylde de kriterier for bedømmelse af fornødent særpræg, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende.

19. I den appellerede doms præmis 54 fastslog Retten, at et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt, navnlig er egnet til at blive anvendt som overflademønster. Der foreligger derfor i princippet en sandsynlighed forbundet med dette tegn for, at det anvendes som overflademønster. Ifølge Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 55 er det alene, såfremt anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer.

20. Ganske vist henviste Retten i den appellerede doms præmis 56 til dommen i sagen Deichmann mod KHIM (gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) ( 4 ), hvor Retten selv havde stadfæstet appelkammerets afgørelse om at basere sin bedømmelse af det omhandlede varemærkes fornødne særpræg på den »mest sandsynlige« anvendelse af dette varemærke. Ifølge den appellerede doms præmis 57 kan denne argumentation dog ikke overføres til den foreliggende sag, idet den pågældende dom i sagen Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) ( 5 ) ikke vedrørte registrering af et tegn, der var sammensat af en gentagen sekvens af bestanddele.

21. På baggrund af disse betragtninger fandt Retten, at anvendelsen af det omhandlede internationale varemærke som overflademønster ikke var »usandsynlig« for så vidt angår de fleste af de varer, for hvilke appellanten havde søgt om beskyttelse af varemærket. Følgelig fastslog Retten, at den retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, som er sammenfaldende med varernes udseende, fandt anvendelse på anmodningen om udstrækning af beskyttelsen af det internationale varemærke til klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet, bortset fra følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« (klasse 10 i Nicearrangementet) og »skind og huder« (klasse 18).

22. Herefter fastslog Retten, at det internationale varemærke manglede fornødent særpræg, for så vidt som appellanten havde nedlagt påstand om beskyttelse af dette varemærke for varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet med undtagelse af de ovennævnte produkter.

23. I den resterende del af dommen annullerede Retten delvis den omtvistede afgørelse og frifandt i øvrigt EUIPO.

V. Parternes påstande og retsforhandlingerne ved Domstolen

24. I sin appel ved Domstolen har appellanten nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, for så vidt som det internationale varemærke er blevet udelukket fra registrering, at appellanten gives medhold i de påstande, denne havde nedlagt ved Retten i første instans angående de varer, for hvilke appellanten ikke fik medhold, og at EUIPO tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25. Med det første appelanbringendes første led har appellanten anfægtet Rettens konstatering af, at den blotte »mulighed« for at anvende et tegn, der udgør et varemærke, som overflademønster, er tilstrækkeligt til på det omhandlede internationale varemærke at anvende retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner.

26. Til støtte for dette anbringende har sagsøgeren henvist til præmis 55 i kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 6 ), hvorved Domstolen forkastede appellen af dommen i sagen Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) ( 7 ), der er nævnt i den appellerede doms præmis 56. Ifølge denne kendelse er det afgørende kriterium for anvendelsen af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende, ikke den mulige anvendelse af det omhandlede tegn som overflademønster, men den »mest sandsynlige anvendelse« af tegnet. Hvis Retten således havde baseret sig på det korrekte kriterium om »den mest sandsynlige anvendelse«, ville det internationale varemærke ikke være blevet underlagt principperne for tredimensionale varemærker.

27. EUIPO har for det første gjort gældende, at det første anbringendes første led ikke kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som appellanten har anfægtet kvalificeringen af det internationale varemærke som en gentagen sekvens, der er egnet som overflademønster. Til støtte for denne formalitetsindsigelse har EUIPO gjort gældende, at appellen i virkeligheden har til formål atter at forelægge spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder, der allerede har været rejst ved flere lejligheder, til Domstolens vurdering.

28. For det andet har EUIPO gjort gældende, at det første anbringendes første led, for så vidt som det ikke afvises, er ugrundet.

29. Ifølge EUIPO har Retten med rette i den løsning, den valgte i den appellerede dom, taget hensyn til det iboende kendetegn ved det internationale varemærke, som er særdeles egnet til at blive anvendt som overflademønster. Derfor er EUIPO af den opfattelse, at Retten retmæssigt antog, at den blotte mulighed for at anvende det omhandlede varemærke som overflademønster på varen eller dens emballage var tilstrækkelig til at begrunde anvendelsen af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner.

30. Desuden har EUIPO gjort gældende, at Domstolen allerede har fastslået, at den blotte mulighed for, at et varemærke er en del af formen på de varer, for hvilke der er ansøgt om beskyttelse, gør det muligt at anvende retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende. EUIPO har i denne forbindelse påberåbt sig præmis 57 og 59 i dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 8 ).

31. I sit svarskrift har EUIPO gjort gældende, at appellantens argument om kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 9 ), hvorved appellanten har søgt at påvise, at den blotte anvendelse af et varemærke som overflademønster ikke er tilstrækkelig til at anvende retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, allerede er blevet behandlet i den appellerede dom. Det skal erindres, at Retten i den appellerede doms præmis 57 fastslog, at dommen i sagen Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) ( 10 ), der blev stadfæstet ved kendelse afsagt af Domstolen, som appellanten henviste til, ikke kunne finde anvendelse i den foreliggende sag, da den ikke drejede sig om et tegn, der på grund af sine iboende kendetegn navnlig var egnet til at blive anvendt som overflademønster.

VI. Bedømmelse

A. Formaliteten

32. EUIPO har gjort gældende, at det første anbringendes første led skal afvises, for så vidt som appellanten har anfægtet kvalificeringen af det internationale varemærke som overflademønster.

33. Det bemærkes indledningsvis, at appel i henhold til artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet ( 11 ).

34. I denne sammenhæng skal det for det første bemærkes, at appellanten i forbindelse med det første anbringendes første led ikke har anfægtet Rettens konstateringer vedrørende den omstændighed, at det internationale varemærke kan anvendes som overflademønster. Appellanten har heller ikke anfægtet den omstændighed, at denne form for anvendelse af det internationale varemærke ikke er usandsynlig.

35. Appellanten har derimod anfægtet det kriterium, som Retten har lagt til grund for anvendelsen af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varens udseende. Mens Retten fastslog, at denne retspraksis skulle finde anvendelse i den foreliggende sag på grund af den omstændighed, at anvendelse af det internationale varemærke som overflademønster ikke var en usandsynlig anvendelse, har appellanten gjort gældende, at denne retspraksis udelukkende kan anvendes, når der er tale om den mest sandsynlige anvendelse af det omhandlede varemærke.

36. For det andet forekommer EUIPO’s formalitetsindsigelse mig i nogen grad at være i strid med denne parts øvrige betragtninger vedrørende det første anbringendes første led.

37. I sit svarskrift har EUIPO anført, at Domstolen i dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 12 ) har bekræftet, at muligheden for, at et varemærke er en del af den vare, det betegner, kan benyttes som kriterium for at anvende retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende. Et af stridsspørgsmålene mellem parterne i den sag, der gav anledning til nævnte dom, var netop spørgsmålet om, hvorvidt retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, ligeledes finder anvendelse på figurmærker, som ikke blot gengiver hele varen, men også kun en del af varen ( 13 ). I denne sammenhæng fastslog Domstolen i den nævnte doms præmis 56, at Retten ikke havde begået en retlig fejl ved at henvise til den retspraksis, der finder anvendelse på tredimensionale varemærker, og forkastede argumentet påberåbt til støtte for det eneste appelanbringendes relevante led som ugrundet.

38. Ved dette argument, der blev forkastet, havde appellanten rent abstrakt anfægtet den materielle anvendelse af retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker, hvilket efter min opfattelse var et retsspørgsmål, der som sådan kunne rejses under en appelsag. Domstolen opfattede i øvrigt også sagen på denne måde, eftersom dette argument fremført af appellanten ikke blev afvist, men blev forkastet som ugrundet.

39. For så vidt angår den foreliggende sag vedrører appellantens første anbringendes første led en lignende problemstilling. Appellanten har således rent abstrakt anfægtet kriterierne for den materielle anvendelse af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, som Retten anvendte i den appellerede dom.

40. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for det første appelanbringendes første led, vedrører et retsspørgsmål. Jeg foreslår derfor Domstolen at forkaste EUIPO’s formalitetsindsigelse, for så vidt som den drejer sig om dette led.

B. Realiteten

1. Indledende bemærkninger

41. Det erindres, at appellanten med sit første anbringendes første led har kritiseret Retten for at have foretaget en urigtig anvendelse af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, der bærer det internationale varemærke. Retten fastslog, at denne retspraksis i princippet kan finde anvendelse på alle varer, bortset fra varer, for hvilke anvendelsen af et sådant tegn som overflademønster på grund af varernes art er usandsynlig. Appellanten har imidlertid gjort gældende, at det kun er, når anvendelsen af et tegn som overflademønster er den mest sandsynlige anvendelse heraf, at denne retspraksis kan anvendes.

42. På denne baggrund vil jeg først undersøge udviklingen i rækkevidden af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende. Denne undersøgelse vil bidrage til at afdække kriterierne for den materielle anvendelse af denne retspraksis. For det andet vil jeg undersøge, om disse kriterier fuldt ud kan overføres til varemærker, som består af tegn, der er sammensat af bestanddele, som gentages regelmæssigt.

2. Udviklingen i rækkevidden af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner

a) Sammenfatning af retspraksis

43. Retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner, har sin oprindelse i dommene vedrørende tredimensionale varemærker, som består af selve varens udseende ( 14 ). Det fremgår af disse domme, at gennemsnitsforbrugerne ikke er vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig oplysning. I sådanne tilfælde kan det derfor vise sig vanskeligere at bevise, at varemærket har særpræg, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, end når der er tale om et ord- eller figurmærke. Manglende fornødent særpræg indebærer, at tegnet ikke er egnet til at opfylde et varemærkes væsentligste funktion.

44. Under alle omstændigheder bygger den relevante retspraksis på idéen om, at der er en forskel i opfattelsen hos den relevante kundekreds mellem tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, og ord- og figurmærker, der består af tegn, som er uafhængige af fremtrædelsesformen for de varer, de betegner ( 15 ). Følgelig finder denne retspraksis ikke anvendelse på alle tredimensionale varemærker, men udelukkende på dem, der udgøres af de omhandlede varers form. Desuden kan man ikke på forhånd udelukke muligheden for at anvende denne retspraksis på ord- og figurmærker, for så vidt som de ikke er uafhængige af sådanne varer.

45. Disse betragtninger bekræftes af en analyse af udviklingen i anvendelsesområdet for den retspraksis, der har udviklet sig i forbindelse med tredimensionale varemærker, som består af selve varens udseende.

46. I henhold til fast praksis finder denne retspraksis anvendelse, når det varemærke, der søges registreret, er et figurmærke, som består af den todimensionale gengivelse af den pågældende vare. Domstolen har i denne sammenhæng anerkendt, at varemærket i et sådant tilfælde ikke består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner ( 16 ). Af de samme grunde finder denne retspraksis også anvendelse, når kun en del af den omhandlede vare er gengivet med et todimensionalt varemærke ( 17 ).

47. Domstolen har endvidere for nylig godkendt Rettens ræsonnement, hvorefter klassificeringen af det pågældende varemærke var irrelevant for spørgsmålet om, hvorvidt kriterierne for vurderingen af dets fornødne særpræg, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, fandt anvendelse i den pågældende sag. Derfor har Domstolen indirekte anerkendt, at det ikke er klassificeringen af et varemærke, der er afgørende i denne henseende, men den omstændighed, at det er sammenfaldende med den omfattede vares udseende ( 18 ).

48. Jeg bemærker imidlertid, at Domstolen allerede i sin dom i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM har fastslået, at anvendelsen af retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker og figurmærker, som består af henholdsvis formen på den pågældende vare eller en gengivelse af denne, forudsætter, at der foreligger en forbindelse mellem varemærket og den pågældende vare, som vil blive genkendt af den relevante kundekreds ( 19 ). I de domme, som indgår i denne linje inden for retspraksis, har Domstolen i øvrigt opretholdt Rettens konstateringer vedrørende anvendelsen af den pågældende retspraksis på et varemærke, som bestod af et to- eller tredimensionalt tegn, der indeholdt en figurbestanddel, med den begrundelse, at denne figurbestanddel ikke bestod af et tegn, som var uafhængigt af varernes udseende, men som i forbrugernes bevidsthed blot udgjorde en dekorativ udformning ( 20 ).

49. Det følger af denne analyse af retspraksis, at anvendelsen af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, som de betegner, ikke afhænger af, om der mangler teknisk mulighed for at adskille tegnet og varen, men af, om der foreligger en lighed ( 21 ), der kan opfattes af den relevante kundekreds, mellem et tegn og de varer, det betegner, eller en del af sidstnævnte.

b) Foreløbig konklusion

50. Som foreløbig konklusion kan det således for det første fastslås, at anvendelsen af kriterierne for vurderingen af fornødent særpræg, der oprindeligt blev udviklet gennem retspraksis i forbindelse med visse tredimensionale varemærker, ikke afhænger af kvalificeringen af det pågældende varemærke.

51. Selv om begrebet »mønstermærke« er blevet indarbejdet i EU-varemærkesystemet ved ikrafttrædelsen af gennemførelsesforordning (EU) 2017/1431 ( 22 ), er det således ikke nødvendigt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt det omhandlede internationale varemærke bør betragtes som mønstermærke som omhandlet i denne forordning. Desuden angiver artikel 3, stk. 3, litra e), i gennemførelsesforordning 2017/1431 alene den måde, hvorpå et varemærke skal gengives, »[n]år der er tale om et varemærke, der udelukkende består af et sæt elementer, der gentages regelmæssigt« ( 23 ). På baggrund af bemærkningerne i præmis 47 og 50 i nærværende forslag til afgørelse indeholder denne bestemmelse under alle omstændigheder ikke en definition af mønstermærke, der kan få indflydelse på vurderingen af dets fornødne særpræg. Endvidere blev anmodningen om udstrækning af beskyttelsen i medfør af det internationale varemærke indgivet af appellanten inden ikrafttrædelsen af gennemførelsesforordning 2017/1431.

52. For det andet er det den omstændighed, at et tegn, der udgør et varemærke, ikke er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner, som afgør, om de kriterier, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, kan anvendes. Da denne retspraksis forudsætter, at der foreligger en lighed mellem et tegn og de varer, det betegner, kan den således ikke finde anvendelse på et varemærke alene på grund af dettes abstrakt vurderede iboende kendetegn. Spørgsmålet om, hvorvidt denne retspraksis finder anvendelse eller ikke, indebærer derfor, at der tages hensyn til de varer, for hvilke der søges om beskyttelse af varemærket.

53. For at besvare spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, for hvilke der er ansøgt om varemærkebeskyttelse, er det for det tredje hensigtsmæssigt at tage udgangspunkt i den relevante kundekreds’ synsvinkel.

3. Muligheden for at overføre kriterierne i retspraksis på varemærker, som består af tegn, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt

a) Afdækning af problemstillingen

54. Det er let at fastslå, om et tegn er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, det betegner, hvis en ansøgning om registrering omfatter et tegn, som i forvejen er anbragt på, eller på anden måde knyttet til, de varer, for hvilke der søges om varemærkebeskyttelse.

55. F.eks. vedrørte sagen Freixenet mod KHIM ( 24 ) en særlig fremtrædelsesform for overfladen på de varer, for hvilke der var søgt om varemærkebeskyttelse, og som henhører under klasse 33 i Nicearrangementet, nemlig »Mousserende vin«. De varemærker, der blev søgt registreret, bestod af tegn, som gengiver slebne flasker. I denne sammenhæng bekræftede Domstolen, at den retspraksis, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, som de betegner, finder tilsvarende anvendelse, når det varemærke, der søges registreret, er et »andet« varemærke, der består af det særlige udseende, som kendetegner overfladen på den nødvendige emballage til de varer, det betegner ( 25 ).

56. Det er mindre indlysende, at der foreligger en lighed mellem et tegn, der udgør et varemærke, og den vare, det betegner, hvis det omhandlede tegn, som i den foreliggende sag, består af en firkantet grafisk gengivelse af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt.

57. Domstolen har ganske vist allerede med en udtrykkelig henvisning til den retspraksis, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner, anerkendt Rettens konklusioner om, at et abstrakt mønster kan betragtes som et tegn, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for den vare, som tegnet er ansøgt for ( 26 ). Det omhandlede mønster i denne sag var imidlertid ubestrideligt bestemt til at blive anbragt på en vares overflade.

58. I princippet bekræftede Domstolen således, at retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, finder anvendelse på varemærker, som består af mønstre. I ovennævnte retspraksis tog Domstolen dog ikke udtrykkeligt stilling til, hvilken grad af sandsynlighed, der skal lægges til grund, for at et figurmærke som det i den foreliggende sag omhandlede, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt, kan betragtes som et overflademønster, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende.

59. Under alle omstændigheder kan der heller ikke drages nogen endelige konklusioner af Domstolens praksis, hvorefter det gælder, at jo mere den form, der søges registreret, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare [eller emballage] vil antage, desto mere sandsynligt er det, at den pågældende form mangler fornødent særpræg ( 27 ).

60. Det forekommer mig, at denne passage ikke vedrører kriterierne for anvendelse af den retspraksis, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, men vurderingen af et varemærkes fornødne særpræg i lyset af denne retspraksis.

61. Denne fortolkning bestyrkes af en analyse af dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM ( 28 ). I dommens præmis 31 gjorde Domstolen opmærksom på overvejelserne i Domstolens praksis vedrørende forholdet mellem dels det fornødne særpræg af et varemærke, der består af formen på de varer, det betegner, dels sidstnævntes mest sandsynlige form. Dernæst fastslog Domstolen i dommens præmis 32, at når et tredimensionalt varemærke består af formen på den vare, som varemærkeansøgningen vedrører, er det forhold, at denne form er en »variant« af en af de sædvanlige former for denne type varer, ikke i sig selv tilstrækkelig til, at det kan godtgøres, at det pågældende varemærke ikke mangler fornødent særpræg. Det forekommer mig således indlysende, at overvejelser om forholdet mellem et varemærkes fornødne særpræg og den mest sandsynlige form for de varer, for hvilke der søges om varemærkebeskyttelse, nærmere bestemt vedrører vurderingen af et varemærkes fornødne særpræg. Følgelig vedrørte præmisserne i de ovennævnte domme ikke kriterierne for anvendelse af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende.

62. I samme retning har Retten ligeledes i sin retspraksis forklaret, at analysen af den form, som der er størst sandsynlighed for, at den vare, som er betegnet af et varemærke, vil antage, nærmere bestemt er analysen af den pågældende sektors norm eller branchesædvaner ( 29 ).

63. Appellanten har imidlertid gjort gældende, at det ifølge Domstolens praksis er nødvendigt, at anvendelsen af det omhandlede tegn som overflademønster er »den mest sandsynlige anvendelse« af tegnet. EUIPO har i denne henseende fremsat et synspunkt, der ligger tæt på appellantens, men er nået frem til andre konklusioner, idet det ifølge EUIPO fremgår af Domstolens praksis, at den blotte mulighed for, at et varemærke udgør en del af formen på de varer, som søges registreret, er tilstrækkelig til at anvende retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.

64. Dermed vedrører den problemstilling, der rejses i det første appelanbringendes første led, navnlig spørgsmålet om, hvorvidt Domstolens ræsonnement i dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 30 ) eller kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 31 ) kan overføres på den foreliggende sag. På denne baggrund vil jeg først analysere disse afgørelser fra Domstolen. Jeg vil herefter bestyrke den valgte løsning ved at analysere praksis fra Retten, der efter min opfattelse har løst dette problem i flere af sine domme.

b) Gennemgang af Domstolens praksis

1) Relevansen af dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM

65. Det erindres, at EUIPO har gjort gældende, at Domstolen i sin dom i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 32 ) har bekræftet, at muligheden for, at et varemærke gengiver en del af formen på de varer, der søges registreret, kan udgøre et kriterium for anvendelsen af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende. Ifølge EUIPO bør det samme kriterium også finde anvendelse på den foreliggende sag.

66. I denne forbindelse skal det bemærkes, at EUIPO – som svar på appellantens argument om, at kriteriet for at betragte et figurmærke bestående af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, som et overflademønster, følger af kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 33 ) – nøjes med at anføre, at dette argument blev undersøgt i den appellerede dom. Der mindes om, at Retten i den appellerede doms præmis 57 fandt, at dens dom i den sag, som havde givet anledning til denne kendelse, ikke kunne overføres til den foreliggende sag, fordi den ikke vedrørte et tegn, der var sammensat af en gentagen sekvens af bestanddele.

67. Dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 34 ) vedrørte imidlertid heller ikke registrering af et tegn, der var sammensat af en gentagen sekvens af bestanddele. Denne dom vedrørte en ansøgning om registrering af et figurmærke, der gengiver en lukkemekanisme.

68. EUIPO’s holdning forekommer mig derfor selvmodsigende, for så vidt som EUIPO til støtte for sit svarskrift dels har påberåbt sig dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 35 ), dels synes at mene, at Retten med rette fastslog, at kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 36 ) ikke kunne overføres til den foreliggende sag.

69. Af disse grunde og uden at foregribe berettigelsen af det kriterium, som Domstolen lagde til grund i dommen i sagen Louis Vuitton Malletier mod KHIM ( 37 ), er jeg i modsætning til EUIPO ikke overbevist om, at der af denne dom kan drages endelige konklusioner, som kan overføres til den foreliggende sag.

2) Relevansen af kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM

70. Appellanten har til støtte for det første appelanbringendes første led påberåbt sig præmis 55 i kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 38 ). Efter appellantens opfattelse fremgår det af Domstolens praksis, at det er den mest sandsynlige anvendelse af et tegn, der er afgørende for anvendelsen af retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende. Derfor bør dette kriterium efter appellantens opfattelse anvendes på det omhandlede internationale varemærke.

71. Jeg deler ikke dette synspunkt.

72. Det skal bemærkes, at den sag, der gav anledning til kendelsen i sagen Deichmann mod KHIM ( 39 ), vedrørte en ansøgning om registrering af et figurmærke som EF-varemærke, der gengav et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer. Det tegn, der udgjorde det omtvistede varemærke, var således ikke sammensat af bestanddele, der gentages regelmæssigt.

73. I denne forbindelse må jeg for det første tilstå, at jeg har sympati for den argumentation, som appellanten har fremført, hvorefter ethvert ord- eller figurmærke i princippet kan udstrækkes eller gentages i det uendelige og anbringes som et mønster på varernes overflade. Dette er så meget desto mere tilfældet, fordi retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, de betegner, ikke alene vedrører varemærker, der er sammenfaldende med varens udseende, men også varemærker, der er sammenfaldende med en del af den omhandlede vare ( 40 ).

74. Jeg anerkender dog, at der er en forskel mellem på den ene side et varemærke bestående af et tegn, der gentages regelmæssigt, og på den anden side en endeløs gengivelse af andre figur- eller ordmærker, der udgøres af og er registreret som enkelte tegn og er egnede til at blive anvendt som sådanne.

75. Det er klart, at de varemærker, der tilhører sidstnævnte kategori, kan mangedobles, selv om de ikke er sammensat af tegn, som gentages regelmæssigt. Dog udgør hver enkelt bestanddel i en sådan mangedobling i sig selv et tegn, der ikke mangler fornødent særpræg.

76. Det samme er i princippet ikke tilfældet for et varemærke, som udgøres af et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt. Teoretisk set er det ganske vist korrekt, at et sådant varemærke kan deles eller nedbrydes med henblik på at udskille en enkelt række bestanddele fra dette varemærke. Det forekommer mig imidlertid, at en sådan unik række bestanddele principielt vil mangle fornødent særpræg på grund af sin enkelhed og ikke vil udgøre et varemærke som omhandlet i forordning nr. 207/2009.

77. Det er efter min opfattelse grunden til, at graden af sandsynlighed for, at et tegn, som er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, anvendes som et overflademønster, der er sammenfaldende med varernes udseende, må antages at være større end for andre tegn, som udgør ordmærker og figurmærker. Tegn, der er sammensat af bestanddele, som gentages regelmæssigt, er på en eller anden måde forudbestemt til at blive anbragt på varernes overflade eller emballage, da de ikke udgøres af bestanddele, der hver for sig kan registreres og anvendes som varemærker, som gør det muligt for den relevante kundekreds at identificere de pågældende varers oprindelse. Det er derfor usandsynligt, at de omhandlede tegn ikke anvendes som overflademønstre.

78. For det andet vil jeg minde om, at de kriterier, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, normalt i henhold til retspraksis anvendes på varemærker, som består af tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, og på forhånd anbringes på de varer, for hvilke der søges varemærkebeskyttelse ( 41 ).

79. I denne forbindelse skal der tages hensyn til den omstændighed, at indehaveren efter registreringen af et tegn, som består af en firkantet grafisk gengivelse af den samme række bestanddele, der gentages regelmæssigt, vil kunne anbringe et sådant tegn på overfladen af de varer, for hvilke der er søgt om beskyttelse. Under alle omstændigheder kan erklæringerne vedrørende den nuværende og planlagte anvendelse af et varemærke ændres efter registreringen heraf og kan derfor ikke have nogen som helst indflydelse på vurderingen af, om varemærket kan registreres ( 42 ).

80. I et sådant tilfælde kan vedtagelsen af en grad af sandsynlighed, som appellanten har fremført i det første appelanbringendes første led, gøre det muligt systematisk at undgå at anvende de kriterier, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, uanset at det drejer sig om varemærker, der er særdeles egnede til at blive anvendt som overflademønstre, og som sandsynligvis vil blive anvendt som sådanne.

81. På baggrund af de ovenstående overvejelser er jeg tilbøjelig til at være enig i det synspunkt, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 54 og 55, hvorefter det kun er, når anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster i forbindelse med de omhandlede varer.

82. Jeg vil imidlertid behandle disse betragtninger efter den tilgang, som Retten har anvendt i sin retspraksis vedrørende tegn, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt.

c) Gennemgang af Rettens praksis

83. Retten har gentagne gange anvendt den retspraksis, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, på et figurmærke, der gengiver et ternet motiv.

84. For så vidt angår de varer, for hvilke der var ansøgt om varemærkebeskyttelse, finder Retten sædvanligvis, at muligheden for, at et varemærke består af en del af formen på den vare, som søges beskyttet, er et kriterium for anvendelse af retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for de varer, for hvilke der søges om varemærkebeskyttelse ( 43 ).

85. I en nylig sag om et figurmærke, der blev beskrevet som et »skakternet mønster i rød og hvid«, og som var registreret for »mælk og mejeriprodukter undtagen mælkebaserede desserter og budding«, baserede Retten sig ganske vist ikke på retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker som led i sin analyse af et anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. I lighed med Appelkammeret ved Harmoniseringskontoret anvendte Retten den retspraksis, hvorefter et tegn, der er ekstremt simpelt, ikke som sådan kan formidle et budskab, som forbrugerne kan huske, og derfor mangler fornødent særpræg ( 44 ). Jeg er klar over, at appelkammerets afgørelse til en vis grad var bestemmende for dette ræsonnement.

86. Som svar på et spørgsmål fra Domstolen i retsmødet har EUIPO anført, at et tegn kan mangle fornødent særpræg af flere grunde, og at appelkammeret derfor i et sådant tilfælde kan vælge mellem disse to retninger i retspraksis ved bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg.

87. Det fremgår således af denne bedømmelse, at det for Retten er tilstrækkeligt, at anvendelsen af et tegn som overflademønster er »sandsynlig« for at anvende den retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med de omhandlede varers udseende. Denne retspraksis finder derimod ikke anvendelse, såfremt en sådan anvendelse er usandsynlig.

88. Disse betragtninger kan ikke drages i tvivl af den omstændighed, at de kompetente domstole inden for rammerne af de nationale varemærkesystemer vurderer det fornødne særpræg af varemærker, som består af tegn, der er sammensat af en række bestanddele, som gentages regelmæssigt, uden at henvise til retspraksis vedrørende varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende ( 45 ). Det fremgår af fast retspraksis, at lovligheden af appelkamrenes afgørelser ikke skal bedømmes på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis, men udelukkende på grundlag af forordning nr. 207/2009, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser ( 46 ).

89. I betragtning af mine ovenstående bemærkninger finder jeg, at det første appelanbringendes første led er ugrundet. Ligesom Retten mener jeg, at det kun er, når anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster i forbindelse med de omhandlede varer, og at den retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med varernes udseende, som følge heraf ikke finder anvendelse.

VII. Forslag til afgørelse

90. Af disse grunde og uden at foregribe bedømmelsen af, om det første anbringendes øvrige led samt de øvrige anbringender har fornødent grundlag, foreslår jeg, at Domstolen forkaster det første anbringendes første led.

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – T-579/14, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2016:650.

( 3 ) – Rådets forordning af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1).

( 4 ) – Dom af 13.4.2011, Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168, præmis 47).

( 5 ) – Dom af 13.4.2011, Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168).

( 6 ) – Kendelse af 26.4.2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 7 ) – Dom af 13.4.2011, Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer), (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168).

( 8 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324).

( 9 ) – Kendelse af 26.4.2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 10 ) – Dom af 13.4.2011, Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer), (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168).

( 11 ) – Jf. kendelse af 13.9.2011, Wilfer mod KHIM (C-546/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:574, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis), og af 11.9.2014, Think Schuhwerk mod KHIM (C-521/13 P, EU:C:2014:2222, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

( 12 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324).

( 13 ) – Jf. henholdsvis appellantens og EUIPO’s holdning i præmis 43 og 47 i dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324).

( 14 ) – Jf. i denne retning i forbindelse med Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM (C-456/01 P og C-457/01 P, EU:C:2004:258), af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM (C-136/02 P, EU:C:2004:592), og af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM (C-173/04 P, EU:C:2006:20).

( 15 ) – Jf. i denne retning i forbindelse med forordning nr. 40/94 dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM (C-456/01 P og C-457/01 P, EU:C:2004:258, præmis 38), af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM (C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 30), og af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM (C-173/04 P, EU:C:2006:20, præmis 28).

( 16 ) – Jf. dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM (C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 29).

( 17 ) – Jf. kendelse af 13.9.2011, Wilfer mod KHIM (C-546/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:574, præmis 59).

( 18 ) – Jf. i denne retning kendelse af 16.5.2011, X Technology Swiss mod KHIM (C-429/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:307, præmis 36-38). Jf. ligeledes Rettens dom af 13.4.2011, Deichmann mod KHIM (Gengivelse af et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer) (T-202/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:168, præmis 41).

( 19 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 55). Min fremhævelse.

( 20 ) – Jf. for så vidt angår tredimensionale varemærker dom af 6.9.2012, Storck mod KHIM (C-96/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:537, præmis 37 og 38). I forbindelse med todimensionale varemærker, jf. dom af 4.5.2017, August Storck mod EUIPO (C-417/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:340, præmis 40 og 42). Min fremhævelse.

( 21 ) – Ved ordet »lighed« forstår jeg en lighed ved forbindelse. Jeg undlader at benytte udtrykket »sammenhæng« for at undgå forveksling med anvendelsen af dette udtryk i forbindelse med artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009. Ved at benytte begrebet »lighed« siger jeg under alle omstændigheder ikke, at det er umuligt at anvende den retspraksis, som er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med fremtrædelsesformen for varer, på situationer, hvor der søges om beskyttelse af varemærket for tjenesteydelser. Jeg bemærker i denne forbindelse, at Retten i en række domme har konstateret, at denne retspraksis også finder anvendelse, når det ansøgte varemærke er et figurmærke, der består af et farvet mønster uden konturer. Jf. præmis 26 i de fire domme, der er afsagt den 10.9.2015: EE mod KHIM (Gengivelse af hvide prikker på grå baggrund) (T-77/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:620), EE mod KHIM (Gengivelse af hvide prikker på blå baggrund) (T-94/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:618), EE mod KHIM (Gengivelse af hvide prikker på gul baggrund) (T-143/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:616) og EE mod KHIM (Gengivelse af hvide prikker på elfenbenshvid baggrund) (T-144/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:615). I disse domme tøvede Domstolen ikke med at anvende retspraksis vedrørende tredimensionale varemærker bestående af farver, for så vidt som varemærkebeskyttelsen var blevet søgt til tjenesteydelser. Jeg skal bemærke, at dette også er den privilegerede holdning, EUIPO indtager i sine retningslinjer, hvorefter et mønstermærke, der anses for at mangle fornødent særpræg for de varer, som det betegner, også skal anses for at mangle fornødent særpræg for de tjenesteydelser, der har nær tilknytning til disse varer. Jf. direktiverne om procedurer ved EUIPO – del B, afdeling 4, kapitel 3, punkt 13.

( 22 ) – Kommissionens gennemførelsesforordning af 18.5.2017 om nærmere regler for gennemførelse af visse bestemmelser i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EU-varemærker (EUT 2017, L 205, s. 39).

( 23 ) – Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Louboutin og Christian Louboutin (C-163/16, EU:C:2018:64, punkt 33).

( 24 ) – Dom af 20.10.2011 (C-344/10 P og C-345/10 P, EU:C:2011:680).

( 25 ) – Dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM (C-344/10 P og C-345/10 P, EU:C:2011:680, præmis 48).

( 26 ) – Kendelse af 28.6.2004, Glaverbel mod KHIM (C-445/02 P, EU:C:2004:393, præmis 23 og 24).

( 27 ) – Jf. i denne retning for så vidt angår forordning nr. 40/94, dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM (C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 31), af 29.4.2004, Henkel mod KHIM (C-456/01 P og C-457/01 P, EU:C:2004:258, præmis 39), og af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM (C-173/04 P, EU:C:2006:20, præmis 31).

( 28 ) – Dom af 7.10.2004 (C-136/02 P, EU:C:2004:592).

( 29 ) – Jf. dom af 29.1.2013, Germans Boada mod KHIM (manuel fliseskærer) (T-25/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:40, præmis 99). Jf. ligeledes i denne retning dom af 29.6.2015, Grupo Bimbo mod KHIM (form på en mexicansk tortilla) (T-618/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:440, præmis 25 og 26). I denne dom anførte Retten, at »[j]o mere den form, der søges registreret som varemærke, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det desuden, at den pågældende form mangler fornødent særpræg«, og at det omvendt »kun [er] et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg«.

( 30 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324).

( 31 ) – Kendelse af 26.4.2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 32 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 57 og 59).

( 33 ) – Kendelse af 26.4.2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 34 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 57 og 59).

( 35 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 57 og 59).

( 36 ) – Kendelse af 26.4.2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 37 ) – Dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM (C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 57 og 59).

( 38 ) – Kendelse af 26.4.2012 (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 39 ) – Kendelse af 26.4.2012 (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254).

( 40 ) – Jf. i denne forbindelse den retspraksis, der er nævnt i punkt 46 i nærværende forslag til afgørelse.

( 41 ) – Jf. bl.a. retspraksis anført i punkt 55 nærværende forslag til afgørelse.

( 42 ) – Jf. i denne retning dom af 31.5.2006, De Waele mod KHIM (formen på en pølse) (T-15/05, EU:T:2006:142, præmis 28 og 29).

( 43 ) – Jf. bl.a. domme af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (Ternet motiv i lysegrå, mørkegrå, beige, mørkerød og brun) (T-326/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:436, præmis 52-57), Fraas mod KHIM (Ternet motiv i sort, beige, brun, mørkerød og grå) (T-26/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:440, præmis 53-57), Fraas mod KHIM (Ternet motiv i mørkegrå, lysegrå, sort, beige, mørkerød og lyserød) (T-50/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:442, præmis 51 og 52), og dom af 21.4.2015, Louis Vuitton Malletier mod KHIM – Nanu-Nana (Gengivelse af et skakternet mønster i brun og beige) (T-359/12, EU:T:2015:215, præmis 29 og 30), og Louis Vuitton Malletier mod KHIM – Nanu-Nana (Gengivelse af et skakternet mønster i grå) (T-360/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:214, præmis 29 og 30).

( 44 ) – Jf. dom af 3.12.2015, Compagnie des fromages & Richesmonts mod KHIM – Grupo Lactalis Iberia (Gengivelse af et skakternet mønster i rød og hvid) (T-327/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:929, præmis 33).

( 45 ) – F.eks. udtalte cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris (Frankrig)) i sin dom af 1.12.2010 (nr. 09/02580), at et varemærke, der består af et skakternet mønster, ikke manglede fornødent særpræg, med den begrundelse, at den banale og almindelige karakter af anvendelsen af dette mønster til emballering af fødevarer ikke var blevet godtgjort. Desuden fastslog cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris) ligeledes i sin dom af 14.12.2012 (nr. 12/05245), at et varemærke, der består af en ensfarvet firkant, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse for varer i klasse 25 i Nicearrangementet, nærmere bestemt for fodtøj, heller ikke manglede fornødent særpræg.

( 46 ) – Jf. i denne retning i forbindelse med appelkamrenes tidligere praksis for så vidt angår EF-varemærker på grundlag af forordning nr. 40/94, dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM (C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 47).