FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 30. januar 2019 ( 1 )

Sag C-628/17

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

procesdeltager:

Orange Polska S.A.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen))

»Præjudicielt spørgsmål – forbrugerbeskyttelse – virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne – direktiv 2005/29/EF – begrebet aggressiv handelspraksis – model til indgåelse af fjernsalgsaftaler om levering af telekommunikationsydelser – forbrugernes forpligtelse til at træffe en endelig transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten«

1. Et nyt præjudicielt spørgsmål giver Domstolen anledning til at udvikle sin praksis vedrørende forbrugerbeskyttelse, denne gang inden for rammerne af direktiv 2005/29/EF ( 2 ), hvis anvendelse for nylig har været genstand for behandling i dommen i sagen Wind Tre og Vodafone Italia ( 3 ).

2. På linje med den retspraksis, der blev fastsat ved denne dom, skal der her tages stilling til, om den model for indgåelse af fjernsalgsaftaler, som en telekommunikationsvirksomhed har anvendt i Polen, udgør en aggressiv handelspraksis (i alle tilfælde eller alene under visse omstændigheder), når forbrugeren i henhold til denne model skal træffe den endelige transaktionsbeslutning i tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten, hvis indhold han forud herfor har haft mulighed for at gøre sig bekendt med via internettet eller telefonisk.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten. Direktiv 2005/29

3. Følgende fremgår af 7., 16. og 17. betragtning: »(7) […] Der skal tages fuld højde for den enkelte sags omstændigheder i forbindelse med anvendelsen af dette direktiv, navnlig de generelle bestemmelser heri. […] (16) Bestemmelser om aggressiv handelspraksis bør omfatte praksis, som indskrænker forbrugerens valgfrihed betydeligt. Det drejer sig om praksis, hvor der benyttes chikane, tvang, herunder fysisk vold, og utilbørlig påvirkning. (17) Med henblik på at sikre yderligere retssikkerhed er det ønskeligt at få præciseret, hvilke former for handelspraksis der under alle omstændigheder anses for urimelige. Disse former for handelspraksis er de eneste, der kan anses for urimelige, uden først i hvert enkelt tilfælde at være blevet vurderet i forhold til bestemmelserne i artikel 5-9. Listen kan kun ændres ved en revision af direktivet.«

4. Artikel 2 indeholder følgende definitioner: »[…] e) »væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd«: anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet […] j) »utilbørlig påvirkning«: udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren til at udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning k) »transaktionsbeslutning«: en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser han vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion eller at undlade dette […]«

5. Artikel 5 (»forbud mod urimelig handelspraksis«) bestemmer: »1. Urimelig handelspraksis forbydes. 2. En handelspraksis er urimelig, hvis: a) den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt og b) [den] væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod, eller, hvis den pågældende handelspraksis rettes mod en særlig gruppe af forbrugere, hos et gennemsnitligt medlem af denne gruppe. 3. Handelspraksis, der på en måde, som den erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at forudse, må formodes kun at forvride den økonomiske adfærd væsentligt hos en klart identificerbar gruppe af forbrugere, som er særligt sårbare over for denne praksis eller det omhandlede produkt på grund af deres mentale eller fysiske handicap, alder eller godtroenhed, vurderes med udgangspunkt i et gennemsnitligt medlem af gruppen. Dette berører ikke den almindelige og legale reklamepraksis, der består i at fremsætte overdrevne udtalelser eller udtalelser, som ikke er beregnet til at blive opfattet bogstaveligt. 4. En handelspraksis er i særdeleshed urimelig, hvis den er a) vildledende, jf. artikel 6 og 7 eller b) aggressiv, jf. artikel 8 og 9. 5. I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

6. Artikel 8 (»aggressiv handelspraksis«) er affattet som følger: »En handelspraksis betragtes som aggressiv, hvis den i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser, ved chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.«

7. Følgende fremgår af artikel 9 (»Anvendelse af chikane, tvang og utilbørlig påvirkning«): »Når det skal afgøres, hvorvidt der i en handelspraksis er anvendt chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning, skal der tages hensyn til: a) tidspunktet for denne handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed b) anvendelse af truende eller utilbørligt sprog eller adfærd c) den erhvervsdrivendes udnyttelse af en konkret uheldig situation eller omstændighed, der er af en så alvorlig karakter, at den indskrænker forbrugerens vurderingsevne, og som den erhvervsdrivende har kendskab til og udnytter til at påvirke forbrugerens beslutning i forbindelse med produktet d) byrdefulde eller uforholdsmæssigt omfattende hindringer af ikke-kontraktuel karakter, som den erhvervsdrivende opstiller, når en forbruger ønsker at udøve sine rettigheder i henhold til kontrakten, herunder retten til at ophæve kontrakten eller til at vælge et andet produkt eller en anden erhvervsdrivende e) trusler om at træffe foranstaltninger, som ifølge loven ikke kan træffes.«

B. National ret. Lov af 23. august 2007 om bekæmpelse af urimelig handelspraksis ( 4 )

8. I henhold til artikel 8, stk. 1, betragtes en handelspraksis som aggressiv, hvis den ved utilbørlig påvirkning i væsentlig grad indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet, og derved foranlediger ham til eller kan forventes at foranledige ham til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet.

9. Som utilbørlig påvirkning anses i henhold til artikel 8, stk. 2, enhver form for udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren, navnlig anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk eller psykisk vold på en måde, som væsentligt begrænser gennemsnitsforbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning med hensyn til en aftale.

II. De faktiske omstændigheder

10. Ifølge forelæggelsesafgørelsen indgår Orange Polska aftaler om levering af telekommunikationsydelser via en onlineshop eller telefonsalg (teleshopping) i overensstemmelse med en procedure bestående af følgende faser: 1) Forbrugerens besøg på et websted og orientering om virksomhedens tilbud. Via et link er det muligt at få adgang til virksomhedens standardkontrakter. 2) Valg af en vare eller en kontrakt. 3) Afgivelse af en bestilling. Der er på dette tidspunkt i proceduren ikke noget krav om, at forbrugeren skal afgive en erklæring om at være bekendt med den tilbudte standardkontrakt. 4) Bekræftelse af bestillingen. 5) Gennemførelse af bestillingen ved hjælp af en kurertjeneste. Kureren leverer til forbrugeren et aftaleudkast (for en ny tjenesteydelse eller en ny kunde) eller en allonge (for en eksisterende kunde) samt alle de bilag, forretningsbetingelser, prislister og andre dokumenter, som efter underskrivelsen indgår som fast del af kontrakten. 6) Aftaleindgåelse og i givet fald udlevering af varen. Forbrugeren erklærer ved sin underskrivelse af kontrakten eller allongen, at han har læst og accepteret alle de dokumenter, der bliver leveret til ham. Underskrivelsen skal finde sted i forbindelse med kurerens besøg. I modsat fald bliver der ikke indgået en kontrakt, og forbrugeren må enten henvende i en fast filial eller på ny afgive bestilling på webstedet eller via teleshopping-kanalen. 7) aktivering af aftalen.

11. Ved afgørelse af 30. december 2010 fastslog Urzad Ochrony Konkurencji i Konsumentów (det polske departement for konkurrence- og forbrugerbeskyttelse), at den beskrevne praksis er til skade for forbrugernes kollektive interesser, for så vidt som den begrænser deres valgfrihed ved at tvinge dem til at træffe beslutning om aftalens underskrivelse under kurerens tilstedeværelse uden uhindret at kunne sætte sig ind i dens indhold.

12. Den administrative afgørelse blev annulleret den 27. oktober 2014 af Sąd Okregowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen). Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa, Polen) stadfæstede dommen i første instans ved dom af 4. marts 2017.

13. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (formanden for departementet for konkurrence- og forbrugerbeskyttelse) iværksatte kassationsappel til prøvelse af appeldommen ved Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen), som har truffet afgørelse om forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål.

III. Det præjudicielle spørgsmål

14. Den forelæggende ret har bemærket, at den »hælder til at dele de to foregående instansers standpunkt«, men at den er i tvivl om fortolkningen for så vidt angår kvalificeringen af den i sagen omtvistede adfærd.

15. Der er efter den forelæggende rets opfattelse ikke tale om en aggressiv handelspraksis, når den erhvervsdrivende ikke har udøvet et pres på forbrugeren, men blot forventer af forbrugeren, at denne træffer en endelig beslutning om en kontrakt, hvis indgåelse vedkommende foreløbig har accepteret ved at give sit samtykke i bestillingsfasen, efter at have haft adgang til de dokumenter, der indeholder vilkårene for levering af telekommunikationsydelserne.

16. Den forelæggende ret har fremsat følgende bemærkninger: 1. Den omtvistede model til indgåelse af aftaler indebærer ikke en indskrænkelse af forbrugerens valgfrihed, eftersom han allerede i den fase, hvor han bestiller på den erhvervsdrivendes websted, eller under en telefonsamtale med en rådgiver, træffer en principiel (om end foreløbig og ikke bindende) beslutning. 2. Forbrugerens frihed til at vælge, om han vil afgive en sådan viljeserklæring eller nægte den, indskrænkes heller ikke af kurerens besøg, under hvilket forbrugeren enten skal bekræfte sin beslutning ved at underskrive kontrakten eller nægte at indgå aftalen. 3. Betingelsen om, at forbrugeren skal »træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet«, ville være opfyldt, hvis udbyderen via en kurer tilsendte en kontrakt eller nogle standardkontrakter med andre betingelser end dem, som forbrugeren forudgående har erklæret sig bekendt med. Kun under disse omstændigheder vil der være tale om et pres, der opstår som følge af tilstedeværelsen af en kurer, der venter på en hurtig beslutning, som forbrugeren ellers ikke ville have truffet, eftersom han har aftalt nogle andre kontraktvilkår med den erhvervsdrivende end dem, han i sidste ende får præsenteret.

17. Endelig har den forelæggende ret bemærket, at kurerens besøg på det med forbrugeren aftalte sted og tidspunkt ikke udgør en praksis, der i sig selv kan kvalificeres som aggressiv, når der henses til betingelserne i artikel 9 i direktiv 2005/29, og når der ikke foreligger fysiske eller mundtlige trusler.

18. På denne baggrund har Sąd Najwyższy (øverste domstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, som er blevet indleveret den 8. november 2017: »Skal artikel 8, sammenholdt med artikel 9 og artikel 2, litra j), i […] direktiv 2005/29 […], fortolkes således, at en erhvervsdrivendes anvendelse af en model til indgåelse af fjernsalgsaftaler om levering af telekommunikationsydelser, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten (almindelige forretningsbetingelser), skal anses for at være en aggressiv handelspraksis i form af utilbørlig påvirkning: a) i alle tilfælde, når forbrugeren under kurerens besøg ikke uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold b) kun i tilfælde, hvor forbrugeren ikke forud og individuelt (f.eks. til sin e-mailadresse, bopælsadresse) har modtaget samtlige standardkontrakter, selv om han har haft mulighed for forud for kurerens besøg selv at sætte sig ind i disses indhold på den erhvervsdrivendes websted c) kun i tilfælde, hvor yderligere omstændigheder tyder på, at den pågældende erhvervsdrivende eller andre på hans vegne har foretaget urimelige handlinger med henblik på at indskrænke forbrugerens valgfrihed med hensyn til den transaktionsbeslutning, der skal træffes?«

IV. Proceduren ved Domstolen og parternes anbringender

19. Orange Polska, den polske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg og deltog ligeledes i retsmødet den 28. november 2018.

20. Orange Polska har anført, at en model til indgåelse af fjernsalgsaftaler, hvor forbrugeren træffer sin beslutning på grundlag af de dokumenter, der stilles til hans rådighed på internettet, og hvor aftalen endeligt indgås på tidspunktet for kurerens ankomst, ikke kan kvalificeres som en aggressiv handelspraksis. Efter selskabets opfattelse skal »utilbørlig påvirkning« forstås som en erhvervsdrivendes bevidste påvirkning af en forbruger for med ulovlige eller utilbørlige metoder at foranledige ham til at træffe transaktionsbeslutninger, som han ellers ikke ville have truffet.

21. Såvel den polske regering som Kommissionen er af den opfattelse, at den omtvistede adfærd, henset til ordlyden af listen i bilag I til direktiv 2005/29, ikke kan udgøre en urimelig (aggressiv) handelspraksis i alle tilfælde, men at de konkrete omstændigheder i hvert enkelt tilfælde skal tages i betragtning og vurderes samlet, hvilket tilkommer den nationale ret.

22. Domstolen skal ifølge den polske regering og Kommissionen forsyne den forelæggende ret med fortolkningselementer under hensyntagen til artikel 2, litra j), artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29. I henhold til disse bestemmelser bør det i direktivet anvendte begreb »utilbørlig påvirkning« ikke begrænses til »ulovlig påvirkning«, som er det »uheldige« udtryk, der er anvendt i den polske udgave.

23. Det er ifølge den polske regering afgørende at få fastlagt, om forbrugeren forud for kurerens besøg har haft mulighed for at få uhindret og tilstrækkelig adgang til de for kontrakten relevante dokumenter. Muligheden for senere at udøve en fortrydelsesret er ikke relevant for bedømmelsen af, om der foreligger en aggressiv handelspraksis.

24. Kommissionen har medgivet, at nødvendigheden af at underskrive en kontrakt under en kurers tilstedeværelse kan indebære et vist pres på forbrugeren. Denne mulighed er imidlertid ikke tilstrækkelig til at kunne fastslå, at der systematisk er tale om en aggressiv handelspraksis, eftersom en sådan praksis forudsætter, at der foreligger elementer, som kan påvirke forbrugerens beslutning utilbørligt.

25. De af den forelæggende ret nævnte elementer i det præjudicielle spørgsmåls litra b) og c) er af en sådan art, om end ingen af disse i sig selv kan lede til en konstatering af en aggressiv handelspraksis, hvorfor det er nødvendigt at undersøge, hvilken indvirkning den omtvistede handelspraksis har på forbrugerens beslutning.

26. Efter Kommissionens opfattelse kræver salg via internettet og pr. telefon særskilte undersøgelser med henblik på at fastlægge, hvad der i hvert enkelt tilfælde forstås ved en gennemsnitsforbruger, og på at afveje, om der har fundet en utilbørlig påvirkning sted. Spørgsmålet er kort sagt, om den blotte beslutning om at anmode om et besøg fra en kurer med henblik på at underskrive kontrakten kan udgøre en »transaktionsbeslutning« i henhold til direktiv 2005/29.

V. Analyse

A. Indledende betragtninger

27. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige at få oplyst, om den i forelæggelsesafgørelsen beskrevne handelspraksis kan kvalificeres som aggressiv som følge af en »utilbørlig påvirkning« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, sammenholdt med artikel 9 og artikel 2, litra j), i direktiv 2005/29.

28. Nærmere bestemt ønsker den forelæggende ret at få oplyst, om denne model for indgåelse af fjernsalgsaftaler udgør: a) en aggressiv handelspraksis i alle tilfælde, eller b) alene, når en af følgende to omstændigheder foreligger: 1. i tilfælde, hvor forbrugeren »ikke forud og individuelt har modtaget samtlige standardkontrakter, selv om han har haft mulighed for forud for kurerens besøg selv at sætte sig ind i disses indhold på den erhvervsdrivendes websted« 2. i tilfælde, hvor yderligere omstændigheder tyder på, at den erhvervsdrivende selv eller via tredjemand har foretaget »urimelige handlinger med henblik på at indskrænke forbrugerens valgfrihed med hensyn til den transaktionsbeslutning, der skal træffes«.

29. Tvivlen opstår i ovennævnte tilfælde, såfremt vi henholder os til spørgsmålets nøjagtige ordlyd. Jeg tager dette forbehold, fordi de forskellige sprogversioner af teksten ikke er ensartede, navnlig for så vidt angår oversættelsen af spørgsmålets litra a).

30. Den spanske version af litra a) lyder: »siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo« ( 5 ). På linje hermed er den italienske oversættelse affattet som følger: »sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali« ( 6 ). Den tyske version har følgende ordlyd: »immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann« ( 7 ). Den portugisiske version lyder: »sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato« ( 8 ).

31. Ifølge disse sprogversioner er spørgsmålet ikke, om den omtvistede model til indgåelse af aftaler i alle tilfælde udgør en aggressiv handelspraksis, dvs. »altid«, men derimod alene »når« der foreligger en konkret omstændighed, nemlig at forbrugeren ikke uhindret kan sætte sig ind i aftalens indhold. Ligesom det er tilfældet med det præjudicielle spørgsmåls litra b) og c), rejser den forelæggende ret således sit spørgsmål i forbindelse med en konkret omstændighed.

32. I den franske version af det præjudicielle spørgsmål anføres imidlertid følgende: »toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis« ( 9 ). Denne oversættelse lader til at være den, der bedst svarer til det originale polske spørgsmål, hvis litra a) indledes med »zawsze, gdyż« (»altid, fordi«). Litra b) og c) indledes derimod med ordene »tylko, gdy« (alene når). Den ortografiske lighed mellem ordene »gdyż« og »gdy« har fået Kommissionen til at konkludere, at anvendelsen af det første ord må skyldes en trykfejl, eftersom der er i alle tre tilfælde bør være tale om »gdy« ( 10 ).

33. Der er efter min opfattelse ikke tale om en trykfejl. Først og fremmest fordi det naturligvis må formodes, at den forelæggende ret har udfærdiget sit spørgsmål præcist og omhyggeligt. Årsagen skal imidlertid navnlig findes i, at ordet »gdy« i de to tilfælde, hvor det anvendes [litra b) og c)], efterfølger ordet »tylko« (alene), mens »gdyż« i litra a) efterfølger udtrykket »zawsze« (altid). Såfremt der havde været tale om en trykfejl, og det pågældende ord i litra a) ligeledes skulle have været »gdy« (når), ville den forelæggende ret spørge, om den omtvistede model altid udgør en aggressiv handelspraksis, når der foreligger en bestemt omstændighed, hvilket ville være det samme som at sige alene i det tilfælde. Man ville i så fald kunne spørge sig selv, hvorfor den forelæggende ret ikke også har valgt at anvende »tylko« (alene) i litra a), således som den har gjort i litra b) og c).

34. Uden at det er nødvendigt at forholde sig til den formodede trykfejl, giver den nævnte omstændighed i litra a) fuld mening som kontrast til hypoteserne i de to øvrige litraer. Mens der i de sidstnævnte litraer henvises til specifikke og konkrete situationer (ikke forud og individuelt at have modtaget samtlige standardkontrakter, mulige tegn på urimelige handlinger), nævnes i litra a) et element, som i sammenhæng med den præjudicielle forespørgsel er uløseligt forbundet med den beskrevne praksis, dvs. med kravet om, at kontrakten underskrives under kurerens tilstedeværelse, hvilket nærmest pr. definition indebærer, at forbrugeren som følge af det med kurervirksomheden forbudne hastværk ikke »uhindret kan sætte sig ind i standardkontraktens indhold«. Der er således ikke tale om en omstændighed, der muligvis kan foreligge, men derimod et tilfælde, som er nært forbundet med den beskrevne situation, og anførelsen heraf kan således begrundes som en forklaring på grunden til, at den omtvistede model til indgåelse af aftaler altid»zawsze« udgør en aggressiv handelspraksis. Dette afspejles efter min opfattelse på korrekt vis i den franske version af det præjudicielle spørgsmål, som jeg herefter vil henholde mig til.

B. Realiteten

35. Det fremgår klart og tydeligt af syvende betragtning til direktiv 2005/29, at der »skal tages fuld højde for den enkelte sags omstændigheder« i forbindelse med anvendelsen af direktivet. På linje hermed, og i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 8, er det en uomgængelig forudsætning for at kunne kvalificere en handelspraksis som aggressiv, at der foretages en undersøgelse af denne, »idet der tages hensyn til alle elementer og betingelser«.

36. Som anført af den polske regering ( 11 ) og Kommissionen ( 12 ), skal Domstolen begrænse sig til at forsyne den forelæggende ret – uden at indtræde i dens sted – med de redskaber til fortolkning og anvendelse af direktiv 2005/29, som kan være denne til hjælp i forbindelse med dens opgave – som ikke kan delegeres – med at kvalificere den omtvistede model til indgåelse af aftaler. Jeg skal erindre om, at det alene tilkommer den forelæggende ret at foretage en sådan kvalificering ( 13 ).

37. Jeg vil ud fra denne forudsætning behandle de forskellige delspørgsmål, der rejses i det præjudicielle spørgsmål.

1. Aggressiv handelspraksis under alle omstændigheder?

38. Det er ikke vanskeligt at opfylde Domstolens forpligtelse til tilbageholdenhed på dette område, når der skal tages stilling til det præjudicielle spørgsmåls litra a).

39. Den tvivl, der gives udtryk for i dette punkt, er således begrænset til en bedømmelse af, om Orange Polskas model til indgåelse af aftaler, således som den beskrives af den forelæggende ret, »altid« kan anses for en aggressiv handelspraksis, dvs. »under alle omstændigheder«.

40. I henhold til artikel 5, stk. 4, i direktiv 2005/29 udgør en »aggressiv handelspraksis« en »urimelig handelspraksis«, såfremt – og alene såfremt – den udviser de i samme direktivs artikel 8 og 9 angivne kendetegn.

41. En antagelse af, at den af Orange Polska anvendte model til indgåelse af aftaler »altid« udgør en »aggressiv handelspraksis«, svarer til, at denne under alle omstændigheder (altid) kvalificeres som en »urimelig handelspraksis«. De former for handelspraksis, som i alle tilfælde skal anses for urimelige, er imidlertid alene dem, der er opregnet i bilag I til direktiv 2005/29, jf. direktivets artikel 5, stk. 5.

42. Eftersom de 31 former for handelspraksis, der er opregnet på den såkaldte »sorte liste« i bilag I, ikke omfatter den i hovedsagen omtvistede handelspraksis, vil Domstolen, såfremt den fastslår, at den af Orange Polska anvendte handelspraksis altid udgør en aggressiv handelspraksis, og følgelig en urimelig handelspraksis, udføre lovgivers arbejde, hvilket vil være i strid med meningen og formålet med direktiv 2005/29 ( 14 ). Følgelig mener jeg, at denne del af det præjudicielle spørgsmål bør besvares benægtende.

2. Aggressiv handelspraksis som følge af en utilbørlig påvirkning afhængig af bestemte omstændigheder?

43. De former for adfærd, der nævnes af den forelæggende ret i det præjudicielle spørgsmåls litra b) og c), kan derimod indebære »en aggressiv handelspraksis som følge af en utilbørlig påvirkning«, såfremt der under hensyntagen til »den enkelte sags omstændigheder« – vurderet samlet – konstateres en sådan utilbørlig påvirkning.

44. Artikel 8 i direktiv 2005/29 definerer en handelspraksis som »aggressiv«, når den, henset til alle sagens kendetegn og faktiske omstændigheder, fremkalder et bestemt resultat ved hjælp af bestemte metoder: 1. Resultatet er blot en reel eller potentiel indskrænkning eller begrænsning af forbrugerens valgfrihed for så vidt angår produktet, der er så »væsentlig«, at den udmønter sig i eller kan udmønte sig i en beslutning, som sidstnævnte i modsat fald ikke ville have truffet ( 15 ). 2. De metoder, der i den pågældende bestemmelse nævnes som egnede i denne henseende, er »chikane, tvang, herunder fysisk vold, eller utilbørlig påvirkning«, hvoraf den forelæggende ret alene har henvist til den sidstnævnte.

45. Inden for rammerne af direktiv 2005/29 er en »utilbørlig påvirkning« efter min opfattelse ikke en »ulovlig påvirkning«, men derimod en sådan påvirkning, som til trods for sin lovlighed aktivt forårsager en tvungen ændring af forbrugerens vilje ved hjælp af et pres ( 16 ).

46. I henhold til artikel 2, litra j), i direktiv 2005/29 består utilbørlig påvirkning i udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren til at »udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning«.

47. Som jeg bemærkede i mit forslag til afgørelse i sagen Wind Tre og Vodafone Italia ( 17 ), er det nødvendigt at sondre mellem to aspekter af magtpositionen: – på den ene side udnyttelsen af en magtposition, som gør det muligt for den erhvervsdrivende at begrænse forbrugerens valgfrihed i forbindelse med erhvervelsen af et produkt – på den anden side den magtposition, som den erhvervsdrivende i retlig henseende befinder sig i, når aftalen er indgået, idet denne kan afkræve forbrugeren en modydelse, som sidstnævnte har forpligtet sig til ved at indgå aftalen.

48. »Aggressiv handelspraksis« henhører naturligvis under det første punkt, dvs. en adfærd, der ved at udnytte forbrugerens svagere stilling i forhold til den erhvervsdrivende ( 18 ) og benytte sig af en magtposition, som er opnået illegitimtvis – ved hjælp af chikane, tvang, fysisk vold eller proaktiv påvirkning – indskrænker forbrugerens frihed og får den pågældende til at indgå en aftale, som denne ikke ville indgå, hvis ikke det var for denne ulovlige fordel.

49. Netop fordi indgåelsen af en aftale indebærer, at parterne påtager sig visse forpligtelser, som modparten legitimt kan kræve opfyldt ad rettens vej, beskytter direktiv 2005/29 forbrugerens frihed til at handle på et velinformeret grundlag og udelukkende påtage sig de forpligtelser, som denne under udøvelsen af denne frihed er klar til at påtage sig. Direktivet yder således ikke beskyttelse mod de retlige forpligtelser, som forbrugeren allerede frit har påtaget sig, men derimod mod, at denne påtager sig forpligtelser som følge af en urimelig handelspraksis, uanset om der i øvrigt er tale om en ulovlig praksis.

50. Der er mange parametre, som i henhold til artikel 9 i direktiv 2005/29 skal afvejes i forbindelse med bedømmelsen af, om en handelspraksis for denne sags vedkommende beror på en utilbørlig påvirkning. Blandt de aspekter, der har betydning – på en liste, som ikke er udtømmende – er tidspunktet for den pågældende handelspraksis, stedet, hvor den har fundet sted, dens karakter og vedholdenhed, det anvendte sprog, adfærden, udnyttelsen af en konkret uheldig situation eller opstillingen af byrdefulde eller uforholdsmæssigt omfattende hindringer.

51. Ifølge den forelæggende ret er der i den foreliggende sag tre elementer, som kan lægges til grund for, at den erhvervsdrivende har påvirket køberen »utilbørligt«: – for det første, at forbrugeren ser sig nødsaget til at træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten til ham (dette er i virkeligheden kernen i den faktiske omstændighed, der er genstand for tvisten). – for det andet, at forbrugeren ikke forud og individuelt har modtaget samtlige standardkontrakter, selv om han har haft mulighed for på forhånd selv at sætte sig ind i dem via internettet [det præjudicielle spørgsmåls litra b)]. – for det tredje, at der kan have fundet urimelige handlinger sted med henblik på at indskrænke forbrugerens valgfrihed [det præjudicielle spørgsmåls litra c)].

52. Afhængig af vægten af hver enkelt af disse faktorer kan det ikke afvises, at de hver for sig kan udgøre en utilbørlig påvirkning. Dette betyder: 1. at såfremt kurerens adfærd eller holdning er særlig pressende eller dominerende, er dette tilstrækkeligt til at antage, at han med sin adfærd har påvirket forbrugeren utilbørligt 2. at såfremt forbrugeren på forhånd har modtaget objektivt begrænsede, delvise eller forudindtagede oplysninger eller oplysninger, som ikke stemmer overens med de oplysninger, som han efterfølgende modtager fra kureren, kan disse være tilstrækkelige til at fastslå, at der har fundet en vildledende handling eller udeladelse sted i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6 og 7 i direktiv 2005/29, og endvidere en mulig utilbørlig påvirkning, såfremt det godtgøres, at den erhvervsdrivende har udvist en aktiv adfærd for på illegitim vis at ændre forbrugerens vilje 3. at andre urimelige handlinger ligeledes vil kunne være tilstrækkelige som følge af deres potentielle evne til at ændre forbrugerens vilje, såfremt de forfølger en hensigt fra den erhvervsdrivende om illegitim påvirkning.

53. Det er også muligt, at ingen af disse faktorer, undersøgt særskilt, opnår en tilstrækkelig betydning til at kunne udøve en utilbørlig påvirkning, når de vurderes individuelt, men at de samlet set opnår dette resultat som følge af deres indbyrdes samspil.

54. Det tilkommer som nævnt den nationale ret i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvilken konkret rækkevidde omstændigheder som de i forelæggelsesafgørelsen nævnte kan have, enten isoleret eller samlet set. I den nævnte afgørelse lader Sąd Najwyższy (øverste domstol), som jeg har redegjort for i forbindelse med min gennemgang heraf ( 19 ), til at hælde mod, at der ikke foreligger en aggressiv praksis, idet den således tilslutter sig standpunktet hos retten i første instans og appelretten.

55. Jeg skal fremhæve, at det er vanskeligt for Domstolen at afgive en besvarelse, som afviger fra de nationale retters enstemmige bedømmelse (i dette tilfælde er der sammenfald mellem de to lavere instanser og kassationsdomstolens betragtninger) i sager som den foreliggende, hvor vægten af de særlige kendetegn ved hver enkelt omtvistet adfærd er åbenbar. For så vidt angår den faktiske vurdering af sådanne former for adfærd har disse retsinstanser enekompetence, og de er naturligvis i en bedre position end Domstolen til at bedømme, i hvilket omfang et aspekt af den erhvervsdrivendes adfærd kan have en væsentlig indflydelse på en gennemsnitsforbrugers holdning.

56. For at være den forelæggende ret til hjælp i forbindelse med dens opgave med at fortolke og anvende direktiv 2005/29 i den verserende sag kan de nedenstående betragtninger imidlertid være relevante.

3. Faktorer, der kan tages i betragtning ved bedømmelsen af den erhvervsdrivendes utilbørlige påvirkning

57. Det er nødvendigt at sondre mellem salg via internettet og salg pr. telefon, eftersom forbrugerens stilling har forskellige træk i hvert af de to tilfælde som følge af disses særlige kendetegn. – Ved salg via internettet er det almindeligvis forbrugeren, som frivilligt beslutter at besøge den erhvervsdrivendes websted, og der er intet til hinder for, at han afsætter den tid, som han finder nødvendig, til at få kendskab til de tilgængelige tilbud, priser og øvrige vilkår samt de forskellige muligheder for indgåelse af aftaler. – Ved salg pr. telefon er det ikke ualmindeligt, at det er den erhvervsdrivende, som kontakter forbrugeren med henblik på at tilbyde indgåelse af en aftale, om end det også kan ske, at det er forbrugeren, der tager initiativet ( 20 ). Forbrugerens rolle er sædvanligvis passiv, og samtidig kan overraskelsesmomentet spille en ikke ubetydelig rolle, idet det til en vis grad kan udmønte sig i et psykisk pres ( 21 ).

58. Endvidere skal der i hvert af de to tilfælde anvendes en forskellig profil af »gennemsnitsforbrugeren«, dvs. den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger, under hensyntagen til de sociale, kulturelle og sproglige forhold ( 22 ) og med udgangspunkt i konteksten og de samlede omstændigheder, hvorunder forholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugerne udspiller sig: – En forbruger, der af eget initiativ besøger et websted, har et minimum af kendskab til it-procedurer og kan begå sig inden for disse i en sådan grad, at han kan udvælge et tilbud og håndtere bestillingsprocessen. – Derimod kan gennemsnitsforbrugerens profil i tilfælde af uanmeldte tilbud pr. telefon være mindre kløgtig eller skarpsindig, eftersom det er tilstrækkeligt, at vedkommende er i stand til at besvare telefonopkaldet. Beskyttelsesniveauet skal være højere i dette tilfælde.

59. En anden relevant faktor er kvaliteten af de oplysninger, der stilles til forbrugerens rådighed. Som Domstolen bemærkede i sagen Wind Tre og Vodafone Italia, defineres begrebet »aggressiv handelspraksis« først og fremmest ved, at den »indskrænker eller kan forventes væsentligt at indskrænke gennemsnitsforbrugerens valgfrihed eller adfærd i forbindelse med produktet[,] [hvoraf] følger, at anmodning om en tjenesteydelse skal bestå i et frit valg fra forbrugerens side[,] [og dette] forudsætter navnlig, at den underretning, som den erhvervsdrivende giver forbrugeren, er klar og passende« ( 23 ).

60. Domstolen har fastslået, at det er af afgørende vigtighed, at forbrugeren »før indgåelsen af en kontrakt informeres om kontraktbestemmelserne og konsekvenserne af denne indgåelse«. Det er primært på baggrund af disse oplysninger, at han »tager stilling til, om han ønsker at indgå en aftale med en erhvervsdrivende og være bundet af de vilkår, som denne erhvervsdrivende forinden har udarbejdet« ( 24 ).

61. I den foreliggende sag består et af den forelæggende rets scenarier i, at forbrugeren »ikke forud og individuelt (f.eks. til sin e-mailadresse, bopælsadresse) har modtaget samtlige standardkontrakter, selv om han har haft mulighed for forud for kurerens besøg selv at sætte sig ind i disses indhold på den erhvervsdrivendes websted« ( 25 ).

62. Der skal således tages udgangspunkt i, at de tilgængelige oplysninger på internettet vedrørende standardkontrakternes indhold er tilstrækkelige og sandfærdige, samt at forbrugeren uden større vanskeligheder kan få adgang til disse. For så vidt angår salg pr. telefon havde forbrugeren ifølge den forelæggende ret ( 26 ) ligeledes mulighed for at få alle de oplysninger, han måtte have brug for, fra teleoperatøren. Jeg mener imidlertid ikke, at kvaliteten af de oplysninger, der udleveres under en telefonsamtale, kan sammenlignes med de oplysninger, der indhentes via en forespørgsel på internettet.

63. Spørgsmålet er således navnlig, om forbrugeren på forhånd skal råde over alle de standardkontrakter, som den erhvervsdrivende tilbyder, på sin bopæl eller på sin e-mailadresse, og om der i modsat fald er tale om en aggressiv handelspraksis.

64. Forbrugeren bør efter min opfattelse præsenteres for de forskellige standardkontrakter, der findes ( 27 ), og gøres bekendt hermed, uden at det er nødvendigt, at den erhvervsdrivende har fremsendt disse personligt til forbrugeren forud for kurerens besøg.

65. For så vidt som den forelæggende rets interesse er centreret omkring det nøjagtige tidspunkt, hvor forbrugeren skal træffe den endelige beslutning – dvs. når kureren udleverer den standardkontrakt, som forbrugeren har valgt under en telefonsamtale eller i forbindelse med hans besøg på den erhvervsdrivendes website – skal retten vurdere, om den omstændighed, at forbrugeren på det pågældende tidspunkt ikke er i besiddelse af alle standardkontrakterne, kan lede til, at han føler sig presset til at træffe en beslutning, som han ellers ikke ville have truffet ( 28 ).

66. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis forbrugeren er i tvivl om, hvorvidt den kontrakt, han har fået forlagt til underskrivelse, stemmer overens med den, som han har haft anledning til at gøre sig bekendt med på internettet, eller som er blevet beskrevet for ham under telefonsamtalen, og kureren på trods heraf enten ikke er i stand til at løse hans tvivl eller nægter ham muligheden for at efterprøve det og presser ham til at skrive under.

67. Det er under retsmødet blevet bekræftet, at Orange Polska i forbindelse med disse opgaver anvender almindelige kurerer, som ikke har tilknytning til telefonisektoren, og som derfor ikke er i stand til at give nogen oplysninger vedrørende kontrakterne mellem forbrugeren og teleselskabet.

68. Ud over, at kureren ikke er i stand til at løse forbrugerens tvivl, vil det altid have afgørende betydning, hvilken adfærd han udviser i den situation, forbrugeren befinder sig i som følge af de oplysninger, som denne råder over på det tidspunkt, hvor han præsenteres for den kontrakt, der skal underskrives.

69. Såfremt disse oplysninger er utilstrækkelige eller fejlagtige, kan det indebære en vildledende handelspraksis, dvs. en sådan handelspraksis, som i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2005/29 »i sin faktuelle sammenhæng, idet der tages hensyn til alle elementer og forhold og begrænsningerne ved kommunikationsmediet, udelader væsentlige oplysninger, som gennemsnitsforbrugeren har behov for i den pågældende situation for at træffe en informeret transaktionsbeslutning, og derved foranlediger gennemsnitsforbrugeren eller kan forventes at foranledige denne til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet«.

70. Disse vildledende oplysninger vil imidlertid kun bidrage til en »aggressiv handelspraksis«, såfremt den erhvervsdrivende, eller en tredjemand på dennes vegne (i dette tilfælde kureren), i kraft heraf lykkes med at indtage en magtposition, der er baseret på vildledende handlinger eller udeladelser, og som udøves på illegitim vis.

71. Med henblik på at sikre, at kurerens adfærd ikke kan udmønte sig i en utilbørlig påvirkning, er det ikke så afgørende, hvilke oplysninger forbrugeren har fået stillet til rådighed i de forudgående faser af købsprocessen ( 29 ), men derimod, om kurerens adfærd er behørigt reguleret på en måde, der gør det muligt at udelukke eller minimere det element af psykisk pres, der i bestemte tilfælde kan være forbundet med opfordringen til at underskrive en kontrakt.

72. Såfremt der er tale om en kurer, som er tilknyttet teleselskabet, burde han være i stand til at bidrage til en løsning af de tvivlsspørgsmål, der måtte opstå i sidste øjeblik, og som kan forurolige forbrugeren, f.eks. ved på stedet at stille standardkontrakterne til rådighed for ham eller tilbyde at vende tilbage på et senere tidspunkt, når forbrugeren har sat sig ind i disse. På tilsvarende vis bør det sikres, at kureren i intet tilfælde presser forbrugeren til at skrive under ved at advare om, at han med sin afvisning eller udsættelse heraf vil kunne ifalde en form for ansvar eller sidenhen blive omfattet af mindre fordelagtige kontraktvilkår.

73. Hvis der derimod, som det er tilfældet i denne sag, er tale om kurerer, som ikke har nogen tilknytning til teleselskabet, og som derfor ikke er i stand til at give forbrugeren nogen oplysninger eller til at forpligte selskabet, bør det som minimum undgås, at kureren insisterer på nødvendigheden af, at forbrugeren skriver under på kontrakten.

74. Dette er nogle af de faktorer, som efter min opfattelse bør tages i betragtning i forbindelse med det indgåede samarbejdsforhold mellem den erhvervsdrivende og den kurervirksomhed, der handler på dennes vegne. Den nationale ret skal afveje disse med henblik på at afgøre, om kurerens mellemkomst i den sammenhæng, hvori kontrakten underskrives, kan indebære en utilbørlig påvirkning (artikel 8 i direktiv 2005/29).

VI. Forslag til afgørelse

75. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) forelagte spørgsmål på følgende måde: »Artikel 8, sammenholdt med artikel 9 og artikel 2, litra j), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004, skal fortolkes således: – En model til indgåelse af fjernsalgsaftaler om levering af telekommunikationsydelser, hvor forbrugeren skal træffe den endelige transaktionsbeslutning under tilstedeværelse af den kurer, der udleverer standardkontrakten, hvis vilkår han har haft mulighed for at opnå fuldt kendskab til via den erhvervsdrivendes websted eller pr. telefon, udgør ikke i sig selv en aggressiv handelspraksis. – Såfremt anvendelsen af denne kontraktmodel til indgåelse af aftaler, efter en undersøgelse af det enkelte tilfældes omstændigheder i den sammenhæng, hvori de indgår, viser sig at indskrænke forbrugerens valgfrihed betydeligt gennem en utilbørlig påvirkning, som den erhvervsdrivende er lykkedes med at udøve over for forbrugeren, vil der være tale om en aggressiv handelspraksis. – Med henblik på i videst muligt omfang at sikre, at kurerens adfærd ikke kan udmønte sig i en utilbørlig påvirkning, er det vigtigt, at kurerens adfærd er behørigt reguleret på en måde, der gør det muligt at udelukke ethvert element af psykisk pres på forbrugeren.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (EUT 2005, L 149, s. 22).

( 3 ) – Dom af 13.9.2018 (C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710).

( 4 ) – Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej af 2007, nr. 171, pos. 1206, med senere ændringer.

( 5 ) – Min fremhævelse.

( 6 ) – Min fremhævelse.

( 7 ) – Min fremhævelse.

( 8 ) – Min fremhævelse.

( 9 ) – Min fremhævelse.

( 10 ) – Punkt 21, note 2, i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 11 ) – Punkt 15 og 16 i den polske regerings skriftlige indlæg.

( 12 ) – Punkt 28 og 29 i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 13 ) – Det er i dag almindeligt anerkendt, at »artikel 267 TEUF ikke giver Domstolen kompetence til at anvende EU-retlige regler på et bestemt tilfælde, men kun til at udtale sig om fortolkningen af traktaterne og retsakter vedtaget af EU-institutionerne. Domstolen kan imidlertid inden for rammerne af det ved denne artikel indførte judicielle samarbejde på grundlag af oplysningerne i sagens akter forsyne en national domstol med de EU-retlige fortolkningselementer, som kan være hensigtsmæssige for den ved vurderingen af den ene eller den anden EU-retlige bestemmelses virkninger«. Jf. blandt mange andre dom af 13.7.2017, Ingsteel og Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549, præmis 25).

( 14 ) – Det fremgår af dom af 10.7.2014, Kommissionen mod Belgien (C-421/12, EU:C:2014:2064, præmis 61), at en »national lovgivning, der generelt forbyder praksis, der ikke er nævnt i bilag I til direktiv 2005/29, uden at foretage en individuel undersøgelse af dens »urimelige« karakter på grundlag af kriterierne i direktivets artikel 5-9, er […] i strid med dette direktivs artikel 4 og strider imod det formål om fuldstændig harmonisering, som det nævnte direktiv forfølger, selv når denne lovgivning har til formål at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau«.

( 15 ) – Jeg henviser til mit forslag til afgørelse Wind Tre og Vodafone Italia (C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:377, punkt 63).

( 16 ) – Ibidem, punkt 65.

( 17 ) – Forenede sager C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:377 punkt 67-70.

( 18 ) – Dom af 16.4.2015, UPC Magyarország (C-388/13, EU:C:2015:225, præmis 53).

( 19 ) – Punkt 14-17 i dette forslag til afgørelse.

( 20 ) – Under retsmødet har Orange Polska ikke afvist, at den kan have praktiseret denne markedsføringsteknik (uønskede markedsføringsopkald), men har bemærket, at den ved en senere lov er blevet forbudt i Polen.

( 21 ) – Dette gælder således for aftaler indgået uden for fast forretningssted, jf. 21. og 37. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU af 25.10.2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF (EUT 2011, L 304, s. 64). Det iboende »psykiske pres« i denne type aftaler (som afbødes ved hjælp af fortrydelsesretten) har imidlertid ikke i sig selv de samme egenskaber som det pres, der anvendes i forsøget på at påvirke forbrugeren utilbørligt.

( 22 ) – Jf. f.eks. dom af 13.1.2000, Estée Lauder (C-220/98, EU:C:2000:8, præmis 27), og af 12.5.2011, Ving Sverige (C-122/10, EU:C:2011:299, præmis 22).

( 23 ) – Dom af 13.9.2018, Wind Tre og Vodafone Italia (C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:710, præmis 45).

( 24 ) – Dom af 7.9.2016, Deroo-Blanquart (C-310/15, EU:C:2016:633, præmis 40).

( 25 ) – Det præjudicielle spørgsmåls litra b).

( 26 ) – Forelæggelsesafgørelsens punkt 14.

( 27 ) – I modsat fald vil der være tale om en udeladelse, som kan være afgørende for forbrugerens beslutning. Ved at have kendskab til andre mere fordelagtige kontrakter ville forbrugeren have haft mulighed for at vælge en af disse frem for den valgte, som han sandsynligvis ville have afvist. Som jeg bemærkede i forslag til afgørelse Wind Tre og Vodafone Italia (C-54/17 og C-55/17, EU:C:2018:377, punkt 65), er dette ikke nødvendigvis ensbetydende med, at den erhvervsdrivende har udøvet en »utilbørlig påvirkning«, eftersom »[d]en i artikel 8 og 9 i direktiv 2005/29 nævnte påvirkning […] ikke blot [er] et resultat af vildledning – dvs. den i samme direktivs artikel 7 omhandlede adfærd – men derimod en påvirkning, der ved hjælp af et pres aktivt forårsager en tvungen ændring af forbrugerens vilje«. Jeg bemærkede i den anledning (fodnote 28), at der »[i] medfør af artikel 2, litra j), i direktiv 2005/29 er […] tale om en adfærd, der består i »udnyttelse af en magtposition i forhold til forbrugeren« med henblik på at »udøve pres selv uden anvendelse eller trusler om anvendelse af fysisk vold på en måde, som væsentligt begrænser forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning«. Det er således ikke tilstrækkeligt at vildlede forbrugeren og få denne til fejlagtigt at tro, at denne handler frit og informeret, men derimod at denne tvinges til at handle mod sin vilje«.

( 28 ) – Ifølge den forelæggende ret medbringer kureren som minimum de bilag, forretningsbetingelser, prislister og »andre dokumenter«, som efter underskrivelsen indgår som fast del af aftalen (forelæggelsesafgørelsens punkt 3).

( 29 ) – Kvaliteten af disse oplysninger er som nævnt af afgørende betydning, når det drejer sig om vildledende handelspraksis, men den er ikke i sig afgørende for, om der foreligger en aggressiv handelspraksis (som i øvrigt også kan finde sted i tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelige og sandfærdige oplysninger).