Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 15. juli 1998. - Hercules Chemicals NV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Appel - Retspleje - Pligt til samtidig at afsige dom i sager vedrørende samme beslutning - Kommissionens forretningsorden - Proceduren for vedtagelse af en beslutning i kommissærkollegiet - Konkurrenceregler for virksomhederne - Retten til kontradiktion - Aktindsigt - Bøde. - Sag C-51/92 P.



Samling af Afgørelser 1999 side I-04235



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I den foreliggende sag skal Domstolen traeffe afgoerelse vedroerende den af Hercules Chemicals NV (herefter »Hercules«) ivaerksatte appel i henhold til artikel 49 i EOEF-statutten for Domstolen af en dom afsagt af Retten i Foerste Instans den 17. december 1991 (1). Den appellerede dom frifandt sagsoegte i den efter EOEF-traktatens (herefter »traktaten«) artikel 173 rejste annullationssag vedroerende Kommissionens beslutning 86/398/EOEF af 23. april 1986 (herefter »polypropylen-beslutningen«) (2). Denne beslutning vedroerte anvendelsen af traktatens artikel 85 i forbindelse med produktion af polypropylen.

I - Sagens faktiske omstaendigheder og retsforhandlingerne for Retten i Foerste Instans

1 Med hensyn til sagens faktiske omstaendigheder og retsforhandlingerne for Retten i Foerste Instans fremgaar foelgende af den appellerede dom: Det vesteuropaeiske polypropylen-marked blev foer 1977 naesten udelukkende forsynet af ti producenter. Efter at firmaet Montedison's patenter var udloebet, fremkom der fra 1977 syv nye producenter med en betydelig produktionskapacitet. En af disse producenter var Hercules, som var den stoerste producent paa det amerikanske marked med en markedsandel paa det relevante vesteuropaeiske marked paa mellem 5% og 6,8%. Denne stigning i faktisk produktionskapacitet i Vesteuropa modsvaredes ikke af en tilsvarende stigning i efterspoergslen, saaledes at der i det mindste indtil 1982 ikke var nogen ligevaegt mellem udbud og efterspoergsel. Generelt var polypropylen-markedet i perioden fra 1977 til 1983 kendetegnet ved en lav rentabilitet og betydelige tab.

2 Den 13. og 14. oktober 1983 foretog tjenestemaend fra Kommissionen i medfoer af artikel 14, stk. 3, i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (3) samtidige kontrolundersoegelser hos en raekke virksomheder, der fremstillede polypropylen. I tilslutning til disse kontrolundersoegelser fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 anmodning om oplysninger, ikke blot over for disse virksomheder, men ogsaa over for andre virksomheder med tilsvarende forretningsomraade. Paa grundlag af bevismateriale, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersoegelserne naaede Kommissionen til den konklusion, at visse polypropylen-producenter, herunder Hercules, fra 1977 til 1983 havde tilsidesat traktatens artikel 85. Kommissionen besluttede derfor den 30. april 1984 at ivaerksaette en procedure i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 og fremsendte en skriftlig meddelelse om klagepunkterne til de paagaeldende virksomheder.

3 Paa grundlag af denne procedure vedtog Kommissionen den 23. april 1986 den ovennaevnte beslutning, hvis dispositive del lyder saaledes:

»Artikel 1

(Virksomhederne) ... Hercules Chemicals NV ... har overtraadt EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved:

- for Hercules', Linz', Saga's og Solvay's vedkommende, fra omkring november 1977 og mindst til november 1983,

...

at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der havde sin oprindelse i 1977, og hvorved de producenter, der leverer polypropylen paa Faellesskabets omraade:

a) kontaktede hinanden og regelmaessigt (fra begyndelsen af 1981 to gange om maaneden) moedtes paa en raekke hemmelige moeder for at droefte og fastlaegge deres forretningspolitik

b) fra tid til anden fastsatte 'maalpriser' (eller minimumspriser) for salg af produktet i hver af EF's medlemsstater

c) vedtog forskellige foranstaltninger med det formaal at lette ivaerksaettelsen af saadanne maalpriser, omfattende (hovedsagelig) midlertidige produktionsbegraensninger, udveksling af detaljerede oplysninger om deres leverancer, afholdelse af lokale moeder og fra udgangen af 1982 et 'kundeledelsessystem' med henblik paa gennemfoerelse af prisforhoejelser over for bestemte kunder

d) indfoerte samtidige prisforhoejelser for at virkeliggoere disse maal

e) delte markedet ved at tildele hver producent et aarligt salgsmaal eller en aarlig 'kvote' (1979, 1980 og i det mindste en del af 1983) eller, i mangel af en endelig aftale for hele aaret, kraevede, at producenterne begraensede deres salg i hver maaned paa basis af salget i en foregaaende periode (1981, 1982).

...

Artikel 3

For den i artikel 1 fastslaaede overtraedelse paalaegges nedenstaaende virksomheder foelgende boeder:

v) Hercules Chemicals NV, en boede paa 2 750 000 ECU, eller 1 120 569 620 BEF

...«

4 Fjorten af de femten virksomheder, til hvem den omhandlede beslutning var rettet, herunder appellanten, rejste annullationssoegsmaal vedroerende Kommissionens beslutning. Under den mundtlige forhandling, der fandt sted for Retten fra den 10. til den 15. december 1990, blev parternes anbringender behandlet mundtligt, og parterne besvarede Rettens spoergsmaal. Efter at have hoert generaladvokaten frifandtes sagsoegte ved Rettens dom af 17. december 1991.

5 Hercules har appelleret afgoerelsen til Domstolen og nedlagt foelgende paastande:

- For det foerste traeffes der de noedvendige foranstaltninger for at fastslaa, om Kommissionen ved beslutningens vedtagelse overholdt de relevante procedureregler.

- For det andet annulleres beslutningen, idet Kommissionen tilsidesatte vaesentlige formforskrifter.

- Subsidiaert ophaeves dommen, ligesom den paalagte boede annulleres eller nedsaettes.

- Kommissionen tilpligtes at betale alle sagens omkostninger.

Kommissionen har nedlagt paastand om, at appellen forkastes, og om, at appellanten doemmes til at betale appelsagens omkostninger.

Selskabet DSM NV har fremsat begaering om intervention til stoette for Hercules' paastande. Ved kendelse af 30. september 1992 afviste Domstolen at tage denne interventionsbegaering til foelge.

II - Formalitetsspoergsmaal vedroerende appellantens paastande

6 Som Kommissionen med rette har bemaerket, kan visse af appellantens paastande ikke realitetspaakendes under appellen.

7 For det foerste maa der ske afvisning af paastanden om, at Domstolen boer foranstalte bevisoptagelse med henblik paa at fastslaa, om Kommissionens beslutning, som blev anfaegtet ved Retten, er behaeftet med proceduremangler. Anordning af foranstaltninger af denne art ligger uden for appelinstansens kompetence og, generelt, uden for proevelsen under appel (4).

8 Formuleringen af appellantens oevrige paastande er ligeledes problematisk. Appellanten synes principalt at nedlaegge paastand om, at Domstolen annullerer Kommissionens polypropylen-beslutning, subsidiaert at Rettens dom ophaeves. Paastandene er derfor fremsat i urigtig raekkefoelge i appelskriftet. En appel til Domstolen vedroerer udelukkende en proevelse af lovligheden af afgoerelser truffet af Retten (5). Kun saafremt Domstolen giver appellanten medhold, kan den efter at have ophaevet den af Retten trufne afgoerelse selv - hvis sagen er moden til paakendelse - traeffe endelig afgoerelse ifoelge artikel 54 i EOEF-statutten for Domstolen. Hvis appellen fortolkes korrekt, oensker Hercules saaledes foerst en ophaevelse af Rettens dom for selskabets vedkommende, og derefter, saafremt selskabet faar medhold i den foerste paastand, annullation af Kommissionens polypropylen-beslutning (6).

III - Anbringenderne til stoette for appellen

A - Tilsidesaettelse af retten til kontradiktion

9 Appellanten anfoerte i foerste instans, at selskabets ret til kontradiktion i henhold til faellesskabsretten blev tilsidesat, da Kommissionen inden vedtagelsen af polypropylen-beslutningen naegtede at informere appellanten om svarene fra de oevrige polypropylen-producenter, som Kommissionens kontrolundersoegelse var rettet imod, vedroerende de paastaaede overtraedelser af konkurrencereglerne. Hercules goer naermere gaeldende, at man havde krav paa at blive underrettet om det af de oevrige producenter fremfoerte i besvarelse af Kommissionens meddelelse af klagepunkter, ifoelge hvilke producenterne i faellesskab havde deltaget i handlinger i strid med traktatens artikel 85. Undladelsen af at underrette selskabet er ifoelge Hercules en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion. Undladelsen kunne heller ikke berigtiges efter vedtagelsen af den anfaegtede beslutning ved efterfoelgende at fremlaegge de relevante dokumenter i sagen for Retten i Foerste Instans.

10 I praemis 56 i Rettens dom udtales foelgende vedroerende Hercules' ovennaevnte anbringende: »Hvad naermere angaar Kommissionens afslag paa at give sagsoegeren aktindsigt i svarene fra de oevrige producenter paa meddelelsen om klagepunkter, bemaerkes, at det ikke er noedvendigt at tage stilling til, om dette afslag er en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion. Dette ville kun vaere noedvendigt, hvis der var en mulighed for, at sagsbehandlingen havde foert til et andet resultat, hvis afslaget ikke havde foreligget (Domstolens dom af 10.7.1980, sag 30/78, Distillers Company mod Kommissionen, Sml. s. 2229, praemis 26, og Rettens dom af 27.11.1990, sag T-7/90, Kobor mod Kommissionen, Sml. II, s. 721, praemis 30). Dette er imidlertid ikke tilfaeldet i denne sag. Efter at sagerne blev forenet med henblik paa den mundtlige forhandling for Retten, har sagsoegeren haft adgang til svarene fra de oevrige producenter paa meddelelserne om klagepunkter, og selskabet har ikke fremdraget nogen diskulperende omstaendighed, som det i givet fald kunne have paaberaabt sig under den mundtlige forhandling. Det kan heraf udledes, at svarene ikke indeholder nogen diskulperende omstaendighed, og det forhold, at sagsoegeren ikke kunne faa indsigt i disse under den administrative procedure, har ikke kunnet paavirke det resultat, Kommissionen naaede frem til i beslutningen.«

11 Det foerste anbringende til stoette for appellen, som er fremsat af Hercules, gaar direkte imod den opfattelse af sagen, som Retten udtrykte i ovennaevnte praemis 56. For det foerste anfoerer appellanten, at denne sag ikke er analog med Distillers Company-sagen og Kobor-sagen, som indstaevnte henviser til. I Distillers Company-sagen fastslog Domstolen, at selv om Kommissionen ikke havde tilsidesat visse procedureregler, ville indholdet af den anfaegtede beslutning have vaeret noejagtigt det samme, fordi den paagaeldende virksomhed paa grund af en egen formel mangel havde forspildt sin ret til lovligt at fremkomme med de oplysninger, som den maatte vaere kommet i besiddelse af paa grund af Kommissionens fejl. I Kobor-sagen antog Domstolen, at den formelle mangel ikke paa nogen maade forringede sagsoegerens ret til at fremkomme med indsigelser og argumenter til Kommissionen. Den saerlige forskel mellem disse sager og den foreliggende sag er ifoelge Hercules den omstaendighed, at mens det i de tidligere sager blev fastslaaet, at det forsvarsarsenal, borgerne har under administrative procedurer, ikke var blevet svaekket, var den paagaeldende virksomhed i den foreliggende sag paa grund af afslaget paa meddelelse af visse relevante oplysninger ikke i stand til at forsvare sig paa bedst mulig maade under den administrative procedure. Hercules anfoerer, at da Retten indtog det standpunkt, som den gjorde, er slutresultatet det, at den kun giver de parter ret til kontradiktion, som over for Retten har godtgjort at vaere uskyldige. Derfor tilsidesaetter Retten det ubetingede generelle princip i faellesskabsretten om, at en part har ret til kontradiktion (7). Appellanten finder, at tilsidesaettelsen af denne ret ikke kan afhjaelpes ved at fremlaegge den ulovligt tilbageholdte information paa et senere tidspunkt af sagens behandling eller forkastes med den begrundelse, at de fremlagte oplysninger ikke ville have aendret resultatet af den administrative procedure.

12 Kommissionen goer indledningsvis gaeldende, at Retten korrekt fastslog, at en proevelse af lovligheden af afslaget paa at fremlaegge de oplysninger, som Hercules henviser til, ikke var noedvendig, da den administrative procedure i alle tilfaelde ikke ville have faaet et andet resultat, selv om oplysningerne var blevet fremskaffet. Efter Kommissionens opfattelse er denne loesning i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, hvorefter man ikke i tilfaelde, hvor en formel mangel ikke - hverken paa den ene eller den anden maade - ville have paavirket indholdet af en retsakt fra en faellesskabsinstitution, kan goere dette gaeldende for Domstolen til stoette for en paastand om annullation af naevnte retsakt. Ifoelge indstaevnte er denne holdning kommet til udtryk i sagerne Distillers Company og Kobor, hvilket er meget hensigtsmaessigt, fordi det forhindrer spild af tid og penge, som ville vaere foelgen af at annullere retsakter, der materielt er fuldstaendig korrekte og lovlige. Reelt afskaerer Retten efter Kommissionens opfattelse ikke »tiltalte« fra retten til kontradiktion, men afviser at drage uforholdsmaessige konsekvenser af de paastaaede formelle mangler. Subsidiaert anfoerer indstaevnte, at appellantens ret til kontradiktion paa ingen maade blev tilsidesat. Hercules var ikke berettiget til at anmode om aktindsigt i de svar, som blev givet af de oevrige polypropylen-producenter i anledning af meddelelsen til dem af Kommissionens klagepunkter.

13 Med dette anbringende beroerer appellanten saavel det helt afgoerende spoergsmaal om beskyttelsen af retten til kontradiktion, som borgerne har i henhold til faellesskabsretten i forbindelse med administrative procedurer, og spoergsmaalet om retsvirkningerne af en tilsidesaettelse af disse rettigheder. Konkret er det relevante spoergsmaal ikke, i hvilket omfang Hercules' krav om at faa aktindsigt i en raekke dokumenter, der kunne tjene som bevis, var berettiget, dvs. om det kunne stoettes paa retten til kontradiktion i henhold til Faellesskabets retsorden for virksomheder, mod hvem der er indledt sag i medfoer af forordning nr. 17 (8). Det, der skal undersoeges under appelsagen, er, om Rettens argumentation er korrekt, hvorefter det ikke var noedvendigt at undersoege, i hvilket omfang afslaget paa aktindsigt i de svar, som blev givet af de oevrige producenter til de meddelte klagepunkter, tilsidesaetter retten til kontradiktion, idet den administrative procedure ville have foert til det samme resultat, selv om et saadant afslag ikke forelaa. Ved foerste oejekast ser denne fortolkningsmaade, som er i overensstemmelse med Domstolens praksis (9), ud til at relativere den absolutte karakter af retten til kontradiktion. Med andre ord medfoerer konstateringen af en tilsidesaettelse af denne rettighed ikke automatisk, at den administrative procedure bliver behaeftet med mangler, eller noedvendigvis annullation af den vedtagne retsakt som resultat af proceduren.

14 En saadan loesning ville vaere utaenkelig i en straffesag. Det er logisk, at i sager, hvor den procedure, der foerer til paalaeggelse af sanktioner, kan betyde en indskraenkning af en persons frihed, skal de processuelle bestemmelser, som er indfoert for at sikre beskyttelse af borgeren, fortolkes og anvendes saa strengt som muligt. Det kan med stor sikkerhed haevdes, at man i strafferetten skal beskytte retten til kontradiktion for saa vidt angaar baade det materielle og det formelle. Til trods for de betydelige ligheder mellem sagsbehandlingen i straffesager og i forvaltningssager af poenalt tilsnit, hvortil jeg ville henregne proceduren i henhold til forordning nr. 17, er »tiltaltes« behov for beskyttelse ikke lige absolut i begge tilfaelde. Deraf boer foelge, i modsaetning til det i strafferetten gaeldende, at saafremt en administrativ sanktion er blevet paalagt, uden noeje overholdelse af de fastsatte formkrav vedroerende »tiltaltes« ret til kontradiktion, men dog uden noget indgreb i rettens materielle indhold, bliver den administrative procedure ikke behaeftet med en mangel. Denne anvendelse af retten til kontradiktion burde, saa godt det nu kan lade sig goere - til trods for mine betaenkninger vedroerende den risiko, den medfoerer - kunne forene behovet for beskyttelse af borgeren med behovet for en effektiv forvaltningssag.

15 Derfor er det afgoerende i hver sag at undersoege, i hvilket omfang der har foreligget en svaekkelse af det materielle indhold af virksomhedens ret til kontradiktion under en procedure, der er ivaerksat i henhold til forordning nr. 17. Dette er ligeledes Rettens opfattelse i den foreliggende sag, hvilket kan udledes af den efter min opfattelse mest korrekte fortolkning af den anfaegtede beslutning. For at der materielt kan foreligge et indgreb i Hercules' ret til kontradiktion, skal selskabet paa grund af Kommissionens adfaerd vaere blevet afskaaret fra at fremkomme med yderligere faktiske eller retlige argumenter allerede i den administrative fase af sanktionsproceduren og efter forordning nr. 17, som kan have foert til et andet resultat af proceduren, som var gunstigere for den paagaeldende part. Derfor ses der ikke at foreligge en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, eftersom Hercules, selv efter til slut at vaere blevet bekendt med indholdet af de oplysninger, selskabet havde anmodet om aktindsigt i, var ude af stand til af disse oplysninger at udlede nye eller supplerende argumenter til at imoedegaa de klagepunkter, som Kommissionen havde rettet til selskabet, og indirekte imoedegaa lovligheden af de paalagte sanktioner. Retten kunne efter min opfattelse korrekt laegge dette til grund for at drage den slutning, at det appellerende selskabs stilling ikke var blevet forringet, fordi visse dokumenter, som var i Kommissionens besiddelse, ikke var blevet fremskaffet under den administrative procedure. Herefter boer dette anbringende til stoette for appellen forkastes, da det er uden grundlag.

B - Spoergsmaalet, om der er pligt til at afsige dom samtidig i flere sager vedroerende en »enkelt overtraedelse«

16 Appellanten anfoerer, at Retten tilsidesatte appellantens ret til kontradiktion ved ikke at afsige dom samtidig i alle de sager, der blev anlagt mod Kommissionen for at anfaegte polypropylen-beslutningen. For saa vidt det blev fastslaaet, at Hercules havde deltaget, sammen med de oevrige polypropylen-producenter, i en »enkelt« overtraedelse, burde alle domme vedroerende denne overtraedelse efter appellantens opfattelse have vaeret afsagt samtidig. Ellers er der mulighed for, at de retlige og faktiske forhold, som blev lagt til grund i dommen i det af Hercules rejste soegsmaal vil blive proevet ved afgoerelse af andre sager til omstoedelse af den samme beslutning. I saa fald udsaettes deltagerne i den samme »enkelte« overtraedelse for retlig forskelsbehandling alt efter, hvornaar den ene eller den anden dom blev afsagt. Appellanten anfoerer, at Faellesskabets retsorden ikke kan acceptere en risiko for, at virksomheder med samme adfaerd undergives forskellig retlig behandling.

17 Det er ikke noedvendigt for mig at svare paa hver enkelt af appellantens anbringender, og jeg skal her blot bemaerke, at i henhold til en almindelig grundsaetning i Faellesskabets retsplejesystem bestemmer Retten suveraent over retsforhandlingernes forloeb og afgoer uden nogen begraensning selv, hvornaar den vil afsige dom. Det ville endvidere ikke vaere muligt ud fra andre processuelle principper, f.eks. kravet om respekt for anerkendte retsplejehensyn eller om retsbeskyttelse af personer undergivet Faellesskabets jurisdiktion, at paalaegge Retten en pligt til at afsige dom samme dag i alle beslaegtede sager, endog selv om den mundtlige forhandling finder sted samtidig. Samtidig afsigelse af domme er en mulighed, men ingen pligt for Faellesskabets retsinstanser. Derfor var det ikke i strid med faellesskabsretten, da Retten valgte ikke at afsige dom samme dag i alle sagerne vedroerende polypropylen-beslutningen, og den er retligt uantastelig. Derfor boer Hercules' andet anbringende forkastes som ubegrundet.

C - Modstrid mellem praemisserne og domskonklusionen i den appellerede dom

18 Med det tredje anbringende goer Hercules gaeldende, at Retten i Foerste Instans begik en fejl ved at tilskrive Hercules deltagelse i samordnet praksis i forbindelse med fastsaettelse af salgsmaal for aarene 1981 og 1982. I den forbindelse anfoerer Hercules, at den af Retten dragne konklusion, nemlig at Hercules deltog i det forhold, »at der ved de regelmaessige moeder var en gensidig kontrol af, at der blev gennemfoert et system med begraensning af det maanedlige salg« (praemis 222 i den appellerede dom), er i modstrid med udtalelsen om, at Hercules »... ikke gav oplysninger om sit salg...« (praemis 207). Efter Hercules' opfattelse stoettede Retten sit resultat paa den fejlagtige opfattelse, at »selskabet ogsaa - uden at goere indvendinger herimod - blev tildelt en kvote, der blev beregnet paa grundlag af oplysninger fra Fides-systemet« (praemis 230), eftersom Kommissionen selv medgav, at det ikke var muligt at beregne Hercules' produktion eller omsaetning paa grundlag af oplysninger fra Fides-systemet.

19 I sit svar fremhaever Kommissionen, at appellanten ikke med anbringendet vil kunne anfaegte Rettens konstatering af faktum. Den laegger tillige vaegt paa, at dommens henvisning til Fides-systemet ikke er i strid med den kendsgerning, at de oevrige polypropylen-producenter var ude af stand til selv at skaffe oplysninger om appellantens produktionsmaengder blot ved at traekke oplysninger fra dette system.

20 Appellanten anfoerer i forbindelse med dette anbringende, at der er modstrid mellem de faktiske omstaendigheder, som Retten fastslog, og den konklusion, Retten naaede frem til. I virkeligheden bestrider appellanten det som faktisk urigtigt, at Retten antog, at Hercules' produktion var underlagt kvoter, der kunne beregnes paa grundlag af oplysninger fra Fides-systemet. Med andre ord anfaegter appellanten de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag som fastslaaet af Retten under proevelsen af realiteten, og som saadan kan dette anbringende derfor ikke admitteres under appellen.

D - Spoergsmaalet, om Retten fulgte Orkem-praejudikatet

21 Efter appellantens opfattelse indeholder polypropylen-beslutningen konstateringer af faktiske omstaendigheder, som i sig selv er baseret paa faktiske oplysninger indhentet af Kommissionen i strid med retten til kontradiktion. Appellanten paapeger navnlig, at Kommissionen ved skrivelse af 16. november 1983 havde anmodet om svar paa en raekke spoergsmaal, som var formuleret paa en saadan maade, at de indirekte tvang Hercules til at erkende sin skyld. Hercules havde dog i henhold til Orkem-praejudikatet (10) - som fortolket af appellanten - ikke pligt til at afgive vidneforklaring til skade for sig selv og var derfor berettiget til ikke at svare paa Kommissionens spoergsmaal. Appellanten bemaerker, at Kommissionen derfor havde fremskaffet beviserne paa ulovlig vis, naar de blev brugt paa denne maade, og havde tilsidesat appellantens ret til kontradiktion. For saa vidt Retten derfor ikke havde fastslaaet en tilsidesaettelse, forelaa der hermed en retlig fejl, som i henhold til Hercules' fjerde anbringende boer have annullationsvirkning.

22 Ifoelge Kommissionen kan dette anbringende ikke realitetsbehandles. I den forbindelse noterer den, at spoergsmaalet, om Hercules var i stand til at besvare Kommissionens spoergsmaal, ikke var blevet rejst af Hercules under behandlingen i foerste instans, men at det foerst er blevet fremsat under appellen, hvorfor det boer afvises.

23 Anbringendet henviser til en faellesskabsretlig regel, der blev anvendt foerste gang i Domstolens dom i Orkem-sagen. I henhold til denne regel »maa Kommissionen ikke paalaegge en virksomhed pligt til at besvare spoergsmaal, saafremt virksomheden derved tvinges til at afgive tilstaaelse om at have begaaet retsstridige handlinger, som det paahviler Kommissionen at foere bevis for« (11).

24 Jeg finder imidlertid, at Domstolen i sagen her ikke kan foretage en realitetsproevelse af dette retsspoergsmaal. For at appelinstansen under appellen kan tage stilling til et anbringende, som vedroerer en paastaaet tilsidesaettelse af en retsregel begaaet af foersteinstansen og navnlig denne instans' undladelse af at anvende en bestemt retsregel, er det foerst noedvendigt, at de faktiske omstaendigheder, som den paagaeldende part stoetter paastanden om tilsidesaettelsen paa (12), fremgaar klart af indholdet af den appellerede dom. Saafremt de paagaeldende faktiske oplysninger ikke findes i den appellerede dom, kan dommen kun ophaeves, saafremt appellanten var fremkommet med de relevante faktiske oplysninger under behandlingen ved Retten, og denne havde undladt at undersoege dem.

25 Konkret skal det indledningsvis bemaerkes, at foelgende kun fremgaar af praemis 5 og 6 i den appellerede dom: Efter samtidig undersoegelse af de polypropylen-producerende virksomheders adfaerd fremsendte Kommissionen begaering om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 til virksomhederne, herunder Hercules. De oplysninger, der blev fremskaffet under denne undersoegelse og efter Kommissionens begaeringer om oplysninger, foerte Kommissionen til den opfattelse, at de paagaeldende producenter havde vaeret involveret i en raekke overtraedelser af traktatens artikel 85. I den appellerede dom er der intetsteds en henvisning til indholdet og ordlyden af de spoergsmaal, Kommissionen fremsendte til Hercules med begaering om oplysninger. Under appellen har Hercules anfoert det noejagtige indhold saavel af spoergsmaalene som af selskabets svar, hvilket ikke kan admitteres. Da der under appellen saaledes ikke kan foretages nogen proevelse af den praecise karakter af begaeringen om oplysninger, kan der ikke drages nogen konklusion med hensyn til, i hvilket omfang begaeringen ulovligt tvang Hercules til at erkende sin skyld. Det kan derfor ikke paa grundlag af indholdet af den appellerede dom udledes, at Retten undlod at anvende eller ukorrekt anvendte den regel, ifoelge hvilken det ikke kan paalaegges en virksomhed, der er mistaenkt for overtraedelse af konkurrenceretten, at afgive vidneforklaring til skade for sig selv, og appellanten goer jo da heller ikke gaeldende, at man rejste spoergsmaalet i foerste instans uden at faa det paakendt af Retten (13).

E - Boeden

26 Retten begik efter appellantens opfattelse en fejl ved at undlade at annullere boeden eller i det mindste at nedsaette dens stoerrelse til trods for, at der behoerigt var nedlagt paastand herom. Hercules anfoerer isaer, at Retten ikke tog hensyn til selskabets sekundaere rolle i forhold til de oevrige polypropylen-producenters rolle med hensyn til de omhandlede overtraedelser af traktatens artikel 85. Appellanten haevder tillige, at selv om Retten fastslog, at Hercules ikke var involveret i forsoeg paa at ivaerksaette prisinitiativer og salgsmaal for 1983, undlod den alligevel at nedsaette den paalagte boede. Endvidere skulle boeden, ifoelge Hercules, nedsaettes paa grund af foelgende supplerende faktorer, nemlig for det foerste Kommissionens tilsidesaettelse af Hercules' ret til kontradiktion og, for det andet, Hercules' undladelse af at deltage i kvoteordningerne for 1981.

27 Ifoelge Kommissionen tog Retten i den appellerede doms praemis 323 stilling til, hvilken rolle Hercules spillede i forbindelse med overtraedelsen, og den fandt paa baggrund af denne rolle den paalagte boede berettiget. Hvad endvidere angaar spoergsmaalet, om appellantens deltagelse i overtraedelsen tillige daekker aaret 1983, henviser Kommissionen til dommens praemis 256, som berigtiget ved kendelse af 9. marts 1992. Efter denne berigtigelse er det ifoelge Kommissionen klart, at Retten antog, at Hercules ogsaa deltog i overtraedelsen i 1983. Saaledes er der ifoelge Kommissionen ingen grund til at nedsaette boeden. Endelig afviser Kommissionen appellantens anbringender om tilsidesaettelse af retten til kontradiktion og om, at selskabet ikke deltog i kvotesystemet for 1981. Kommissionen laegger derfor vaegt paa, at det vil vaere ulogisk at nedsaette boeden.

28 Om disse argumenter skal det straks bemaerkes, at muligheden for at paalaegge boeder for overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1, har saerlig hjemmel i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. I henhold til den samme bestemmelse er de kriterier, der skal tages hensyn til ved fastsaettelsen af boeden, overtraedelsens grovhed og dens varighed.

29 Men hvornaar er den ulovlige adfaerd grov? Her har Domstolen fastslaaet, at »overtraedelsernes grovhed skal fastslaas paa grundlag af en lang raekke forhold, herunder bl.a. sagens saerlige omstaendigheder, dens sammenhaeng og boedernes afskraekkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtoemmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning« (14). I den sammenhaeng har Retten enekompetence til at bedoemme den maade, paa hvilken Kommissionen i hvert enkelt tilfaelde vurderer grovheden af den ulovlige adfaerd. Appelinstansens proevelse er begraenset til at fastslaa, om foersteinstansen juridisk korrekt har taget hensyn til alle de materielle faktorer i en saadan sag, som er relevante for bedoemmelsen af grovheden af en bestemt adfaerd paa baggrund af artikel 85. Proevelsen under appel omfatter imidlertid ikke en bedoemmelse af, hvordan Retten konkret vurderede disse faktorer.

30 Paa baggrund af ovennaevnte bemaerkninger skal det indledningsvis anfoeres, at Retten ved bedoemmelsen af den boede, der blev paalagt Hercules, tog hensyn til den rolle, selskabet havde spillet i gennemfoerelsen af overtraedelsen. I den appellerede doms praemis 323 laeses, at »det fremgaar af Rettens vurdering vedroerende beviset for overtraedelsen, at Kommissionen korrekt har foert bevis for sagsoegerens rolle i overtraedelsen, og at Kommissionen i 109. betragtning til beslutningen har oplyst, at den har taget hensyn til denne rolle ved udmaalingen af boeden«. Paa det grundlag ses Retten at have undersoegt, hvilken individuel rolle appellanten spillede, da overtraedelsen blev begaaet, som et kriterium for beregningen af boedens stoerrelse. Derfor er appellantens anbringende om, at det modsatte er tilfaeldet, stoettet paa en urigtig antagelse, og det maa derfor forkastes.

31 Med hensyn til spoergsmaalet, om Hercules' overtraedelse ophoerte i 1982 eller i 1983, skal foelgende bemaerkes: Saafremt det faktisk var blevet anerkendt i den appellerede dom, i modsaetning til Kommissionens polypropylen-beslutning, at Hercules ophoerte med at deltage i de paagaeldende overtraedelser i 1982 og ikke i 1983, skulle den paalagte boede ogsaa have vaeret nedsat forholdsmaessigt. Retten fandt imidlertid i modsaetning til det af appellanten haevdede, at 1983 var det aar, da Hercules' overtraedelse ophoerte. I den oprindelige affattelse af den appellerede dom, i den form, i hvilken den blev offentliggjort den 17. december 1991 og forkyndt for Hercules, blev der ved en fejltagelse henvist til 1982. I henhold til procesreglementets artikel 84, stk. 1, berigtigede Retten imidlertid den foerste tekst til dommen ved kendelse af 9. marts 1992, hvori fastslaas, at appellantens deltagelse i overtraedelsen fortsatte indtil 1983. Derfor stoetter appellanten sin paastand om nedsaettelse af boeden som foelge af, at selskabets deltagelse i overtraedelsen ophoerte i 1982, paa en fejlagtig antagelse (15). Dette anbringende boer derfor forkastes (16).

32 Med hensyn til appellantens to resterende anbringender skal jeg blot bemaerke, at det med hensyn til disse anbringender til stoette for appellen er overfloedigt at behandle dem, da de er afhaengige af, om der kan gives medhold i de to oevrige anbringender, hvilket, som jeg har gjort rede for i ovenstaaende (17), ikke er tilfaeldet.

IV - Forslag til afgoerelse

33 Jeg skal herefter foreslaa Domstolen

1) i det hele at forkaste den af Hercules Chemicals NV ivaerksatte appel 2) at doemme appellanten til at betale appelsagens omkostninger.

(1) - Sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711.

(2) - Vedroerende en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/31.149 - Polypropylen), EFT L 230, s. 1.

(3) - Foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86, EFT 1959-1962, s. 81.

(4) - For en mere omfattende behandling af dette spoergsmaal henvises til punkt 26 og 27 i mit forslag til afgoerelse af dags dato i den tilsvarende sag C-199/92 P, Huels mod Kommissionen.

(5) - Jf. artikel 49 og 51 i EOEF-statutten for Domstolen.

(6) - I overensstemmelse med det efter min opfattelse rigtigere synspunkt, som generelt er i samklang med traditioner i national ret, fastsaetter artikel 113, stk. 1, i Domstolens procesreglement: »Paastandene i appelskriftet skal gaa ud paa: - at Rettens afgoerelse ophaeves helt eller delvis - at der helt eller delvis gives medhold i de i foerste instans nedlagte paastande, idet nye paastande ikke kan nedlaegges«, hvilket ikke betyder, at appellanten separat enten kan forsoege at faa ophaevet den appellerede dom eller at gentage de paastande, der blev nedlagt i foerste instans. Det foelger af disse bestemmelser sammenholdt med artikel 49-54 i EF-statutten for Domstolen, at appellantens appel noedvendigvis skal anfaegte dommen fra foerste instans, og appellantens paastande med hensyn til det materielle i sagen er betinget af, at dommen fra foerste instans ophaeves.

(7) - Appellanten henviser til Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, og af 12.2.1992, forenede sager C-48/90 og C-66/90, Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 565.

(8) - Jeg vil derfor ikke undersoege Kommissionens argumenter om, at Hercules slet ikke havde ret til at faa aktindsigt i de oplysninger, der henvises til. Det er kun noedvendigt at behandle dette spoergsmaal, saafremt Rettens raesonnement alligevel viser sig at have vaeret ukorrekt.

(9) - Jf. sagerne Distillers Company og Kobor, naevnt ovenfor i punkt 10.

(10) - Dom af 18.10.1989, sag 374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. s. 3283.

(11) - Praemis 35 i Orkem-dommen, naevnt ovenfor i fodnote 10.

(12) - Dvs. de faktiske omstaendigheder, der er noedvendige til formuleringen af den anfaegtede praemis.

(13) - Da Hercules accepterede at svare paa begaeringen om oplysninger, har selskabet i hvert fald ikke laengere ret til at anmode Kommissionen om ikke at tage indholdet af dets svar i betragtning.

(14) - Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, praemis 54. Jf. tillige Domstolens dom af 15.7.1970, sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 153, org. ref.: Rec. s. 769, af 7.6.1983, forenede sager 100/80, 101/80, 102/80 og 103/80, Musique Diffusion Française mod Kommissionen, Sml. s. 1825, praemis 120, og af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, praemis 52.

(15) - For nu at sige det helt praecist er det ikke et spoergsmaal om en forkert laesning af teksten i Rettens dom, men derimod om en rigtig laesning af en fejlagtig tekst i den paagaeldende dom, en mangel, der ikke desto mindre medfoerer de samme retlige konsekvenser.

(16) - Det skal bemaerkes, at der ikke kan vaere nogen sammenhaeng mellem spoergsmaalet om overholdelsen af retten til kontradiktion og boeden. Foelgen af en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion er, at de af Kommissionen ulovligt indhentede oplysninger ikke kan laegges til grund, og den derpaa foelgende annullation af den retsakt, som disse oplysninger ligger til grund for, saaledes at spoergsmaalet om boeden ikke laengere er relevant.

(17) - Jf. punkt 9-15 samt 18, 19 og 20.