Sag T-57/01

Solvay SA

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — misbrug af dominerende stilling — sodamarkedet i Fællesskabet (undtagen i Det Forenede Kongerige og Irland) — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF — forsyningsaftale for en urimelig lang periode — bonus for loyalitet — forældelse af Kommissionens beføjelse til at pålægge bøder eller sanktioner — rimelig frist — væsentlige formforskrifter — relevant geografisk marked — den dominerende stillings forekomst — utilbørlig udnyttelse af den dominerende stilling — ret til aktindsigt — bøde — overtrædelsens grovhed og varighed — skærpende omstændigheder — recidiv — formildende omstændigheder«

Rettens dom (Sjette Afdeling) af 17. december 2009 II ‐ 4637

Sammendrag af dom

Ifølge artikel 3 i forordning nr. 2988/74 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for konkurrenceretten suspenderes forældelsen af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner, så længe »en sag om Kommissionens beslutning verserer for De Europæiske Fællesskabers Domstol«. Denne henvisning skal efter oprettelsen af Retten i Første Instans forstås således, at den først og fremmest gælder en sag, der verserer for denne, idet søgsmål til prøvelse af beslutninger, hvori der pålægges sanktioner eller bøder på konkurrencerettens område, henhører under Rettens kompetence. Forældelsen suspenderes også i det tidsrum, en appelsag verserer for Domstolen. Da artikel 60 i statutten for Domstolen og artikel 3 i forordning nr. 2988/74 har forskelligt anvendelsesområde, fratager det forhold, at en appel ikke har opsættende virkning, ikke artikel 3 i nævnte forordning, som vedrører situationer, hvori Kommissionen må afvente den afgørelse, der træffes af Fællesskabets retsinstanser, hele dens virkning. Desuden beskytter artikel 3 i forordning nr. 2988/74 Kommissionen mod virkningen af forældelse i situationer, hvori den skal afvente en afgørelse fra Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af procedurer, hvis forløb den ikke er herre over, inden det vides, om den anfægtede retsakt er ugyldig eller ej. Argumentet om, at indførelsen af en retsinstans med to niveauer ikke kan føre til forlængelse af den periode, hvori forældelsen er suspenderet, kan derfor ikke tiltrædes. Suspensionen af forældelsen gør det kun muligt for Kommissionen eventuelt at vedtage en ny beslutning i tilfælde af, at den appel, der er iværksat af en af Retten afsagt dom, som annullerer en kommissionsbeslutning, forkastes. Denne suspension af forældelsen medfører ikke nogen virkninger for den beslutning, som er blevet annulleret ved Rettens dom. Hvis der er iværksat appel, er Kommissionen ganske vist ikke formelt forhindret i at gribe ind og vedtage en ny beslutning, efter at Retten har annulleret den oprindelige beslutning. Et søgsmål til prøvelse af en beslutning, der pålægger sanktioner, suspenderer imidlertid forældelsen på området for pålæggelse af sanktioner, indtil Fællesskabets retsinstanser har truffet endelig afgørelse om nævnte søgsmål. Hvis Kommissionen, efter at Retten har annulleret en beslutning, skulle vedtage en ny beslutning uden at afvente Domstolens dom, kunne det medføre, at der på samme tid findes to beslutninger med samme genstand, hvis Domstolen ophæver Rettens dom. Det forekommer i strid med hensynet til den administrative procedures økonomi at pålægge Kommissionen at vedtage en ny beslutning, før den ved, om den oprindelige beslutning er ugyldig, udelukkende for at undgå, at der indtræder forældelse. Eftersom forældelsen suspenderes i henhold til artikel 3 i forordning nr. 2988/74 i hele den periode, hvori appelsagen for Domstolen verserer, kan Kommissionen ikke beskyldes for at tilsidesætte princippet om en rimelig frist, alene fordi den afventer, at Domstolen træffer afgørelse i en sådan appelsag, inden den vedtager en ny beslutning. (jf. præmis 90, 97, 98, 102, 103, 105-108 og 121)

Ved prøvelsen af et klagepunkt om tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist skal der sondres mellem den administrative procedure iværksat på konkurrenceområdet i henhold til forordning nr. 17 og den retslige procedure i tilfælde af et søgsmål til prøvelse af Kommissionens beslutning. Det tidsrum, hvori Fællesskabets retsinstanser prøvede lovligheden af beslutningen og — hvis der er iværksat appel — gyldigheden af dommen afsagt i første instans, kan ikke medregnes ved bestemmelsen af varigheden af proceduren for Kommissionen. (jf. præmis 124)

En tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist i forbindelse med vedtagelsen af en beslutning under en administrativ procedure på konkurrenceområdet vil kun berettige til at annullere en beslutning vedtaget af Kommissionen, for så vidt som tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af den pågældende virksomheds ret til forsvar. Er det ikke godtgjort, at den tid, der er forløbet, har påvirket de pågældende virksomheders evne til at forsvare sig effektivt, påvirker den manglende overholdelse af princippet om en rimelig frist ikke gyldigheden af den administrative procedure. (jf. præmis 132)

Kollegialitetsprincippet er baseret på, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i beslutningerne, og indebærer dels at beslutningerne drøftes i fællesskab, dels at samtlige kommissionsmedlemmer i politisk henseende som kollegial enhed har et kollektivt ansvar for alle de trufne beslutninger. Overholdelsen af dette princip og især kravet om, at beslutningerne drøftes i fællesskab, er nødvendigvis væsentligt for de retsundergivne, der berøres af beslutningernes retsvirkninger, idet de retsundergivne bør sikres, at beslutningerne faktisk er blevet vedtaget af Kommissionen som kollegial enhed og nøjagtigt udtrykker Kommissionens vilje. Dette er navnlig tilfældet for så vidt angår de retsakter, der udtrykkeligt betegnes som beslutninger, som Kommissionen skal udstede over for virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder med henblik på overholdelsen af konkurrencereglerne, og som har til formål at konstatere en overtrædelse af konkurrencereglerne, at meddele virksomhederne pålæg i denne henseende og pålægge dem bøder. Den blotte omstændighed, at en pressemeddelelse, der ikke er udsendt af Kommissionen, og som ikke er af officiel art, omtaler en udtalelse fremsat af en talsmand for Kommissionen vedrørende datoen for, hvornår der vil blive truffet en beslutning på konkurrenceområdet, og dennes ordlyd, er ikke tilstrækkelig til, at det kan fastlås, at Kommissionen har tilsidesat kollegialitetsprincippet. Idet kommissærkollegiet ikke er bundet af en sådan udtalelse, kan det efter en fælles drøftelse beslutte ikke at vedtage den pågældende beslutning. (jf. præmis 151-155)

Anvendelsesområdet for artikel 241 EF må bl.a. dække bestemmelserne i en institutions forretningsorden, som vel ikke er hjemmel for den anfægtede beslutning og ikke har retsvirkninger, der svarer til en forordnings retsvirkninger i henhold til denne artikel i traktaten, men dog fastlægger de væsentlige formkrav, der skal opfyldes ved vedtagelsen af beslutningen, og dermed garanterer retssikkerheden for de personer, som beslutningen er rettet til. Det er nemlig vigtigt, at enhver adressat for en beslutning under sagens gang kan bestride lovligheden af den retsakt, som beslutningens formelle gyldighed afhænger af, selv om retsakten ikke udgør hjemmel for beslutningen, idet han ikke har kunnet kræve annullation af retsakten, førend han har modtaget meddelelse om den anfægtede beslutning. Følgelig kan bestemmelserne i Kommissionens forretningsorden gøres til genstand for en ulovlighedsindsigelse, for så vidt som de sikrer borgernes beskyttelse. Ulovlighedsindsigelsen skal begrænses til det minimum, der er nødvendigt for at afgøre tvisten. Artikel 241 EF har ikke til formål at give en part mulighed for i ethvert søgsmål at anfægte anvendeligheden af en hvilken som helst retsakt af generel karakter, idet den generelle retsakt, som anfægtes, direkte eller indirekte skal finde anvendelse på det tilfælde, som er genstand for sagen, og der skal være en direkte retlig forbindelse mellem den anfægtede individuelle beslutning og den pågældende generelle retsakt. (jf. præmis 165-167)

Det følger af artikel 16, stk. 1, i Kommissionens forretningsorden fra 1999, at de retsakter, der vedtages på Kommissionens møder, skal vedlægges på det eller de autentiske sprog som fast tilknyttet bilag til et sammenfattende notat, der udarbejdes ved afslutningen af det kommissionsmøde, på hvilket de er vedtaget, og vedtagelsen af sådanne retsakter bekræftes ved formandens og generalsekretærens underskrift på det sammenfattende notats sidste side. Denne bestemmelse er derfor ikke ulovlig. Den deri fastsatte stadfæstelsesprocedure er i overensstemmelse med kravet om overholdelse af retssikkerhedsprincippet. (jf. præmis 170, 175 og 176)

Når Kommissionen, efter at en beslutning, hvori der pålægges virksomheder, som har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, sanktioner, er blevet annulleret på grund af procedurefejl, der udelukkende vedrører reglerne for kommissærkollegiets endelige vedtagelse af beslutningen, vedtager en ny beslutning med et i det væsentlige identisk indhold og baseret på samme klagepunkter, er den ikke forpligtet til at foretage en ny høring af de berørte virksomheder. Den er derfor heller ikke forpligtet til på ny at høre Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, selv om flere medlemsstater har tiltrådt Det Europæiske Fællesskab, og nævnte udvalgs sammensætning følgelig er blevet ændret i perioden mellem høringen af udvalget og vedtagelsen af den nye beslutning. En institutions ændrede sammensætning berører nemlig ikke selve institutionens kontinuitet, idet dens endelige eller forberedende retsakter i princippet bevarer alle deres retsvirkninger. Desuden findes der ikke noget almindeligt fællesskabsretligt princip om kontinuitet i sammensætningen af det forvaltningsorgan, der behandler et tilfælde, som kan føre til pålæggelse af en bøde. Med hensyn til de retsspørgsmål, der kan opstå i forbindelse med anvendelsen af artikel 233 EF, såsom spørgsmål om den periode, der er forløbet, muligheden for at genoptage forfølgning, den aktindsigt, som er forbundet med genoptagelsen af proceduren, høringskonsulentens indgriben samt de eventuelle følgevirkninger af artikel 20 i forordning nr. 17, kræver disse heller ikke nye høringer, for så vidt som de ikke ændrer indholdet af klagepunkterne, der i givet fald kun kan undergives en senere retslig kontrol. (jf. præmis 184, 185, 202 og 207-209)

Det fremgår såvel af formålet med forordning nr. 17 som af opregningen i forordningens artikel 14 af de beføjelser, som Kommissionens repræsentanter har, at kontrolundersøgelser kan være meget omfattende. Det er i denne forbindelse af særlig betydning, at Kommissionen har krav på at få adgang til virksomhedernes samtlige lokaler, grunde og transportmidler, idet Kommissionen herved sættes i stand til at indsamle bevismateriale, der godtgør, at der er sket overtrædelser af konkurrencereglerne, dér, hvor et sådant materiale normalt befinder sig, dvs. i den pågældende virksomheds forretningslokaler. Denne beføjelse til at få adgang ville ikke tjene noget formål, såfremt Kommissionens repræsentanter kun kunne kræve fremlæggelse af dokumenter eller anden form for skriftligt materiale, som de forinden klart har kunnet identificere. Tværtimod må den omfatte en ret til at efterspore oplysninger, der endnu ikke er kendte eller fuldt ud identificeret. Uden en sådan ret ville det være umuligt for Kommissionen at indsamle alle de til undersøgelsen nødvendige oplysninger, når den pågældende virksomhed afslår at samarbejde eller endog forsøger at lægge hindringer i vejen for undersøgelsen. Udøvelsen af de vide beføjelser til at foranstalte undersøgelser, som Kommissionen har til sin rådighed, er imidlertid underlagt vilkår, som beskytter de pågældende virksomheders rettigheder. Der henvises herved til Kommissionens pligt til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål, der udgør et grundlæggende krav, som ikke alene har til formål at klarlægge, hvorfor det påtænkte indgreb inden for den pågældende virksomhed er berettiget, men også at skabe et grundlag for, at virksomheden bliver bekendt med omfanget af dens samarbejdspligt, samtidig med at dens ret til forsvar bevares. Følgelig kan kravene med hensyn til rækkevidden af forpligtelsen til at begrunde beslutninger om kontrolundersøgelser ikke svækkes ud fra overvejelser vedrørende undersøgelsens gennemslagskraft. Selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en beslutning om en kontrolundersøgelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser, har Kommissionen dog pligt til klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår. Da Kommissionen ikke er forpligtet til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af overtrædelserne, kan den omstændighed, at der udelukkende henvises til artikel 81 EF, og at artikel 82 EF ikke udtrykkeligt angives i en beslutning om en kontrolundersøgelse, ikke i sig selv føre til, at det fastslås, at Kommissionen har tilsidesat artikel 14 i forordning nr. 17. Selv hvis Kommissionen ifølge affattelsen af beslutningen om kontrolundersøgelse udtrykkeligt kun tager sigte på at fastslå, om en virksomhed har deltaget i aftaler og/eller samordnet praksis, idet intet tyder på, at der ligeledes er mistanke om misbrug af dominerende stilling, overskrider beslaglæggelsen af dokumenter nemlig ikke de grænser for lovligheden, som beslutningen om kontrolundersøgelse udgør, når en del af de omstændigheder, på grundlag af hvilke Kommissionens ansatte har fået fuldmagt til at indsamle beviser for en overtrædelse af artikel 81 EF, er de samme som dem, der danner grundlag for de klagepunkter om misbrug af dominerende stilling, der gøres gældende over for den pågældende virksomhed, og beslutningen om kontrolundersøgelse indeholder de grundlæggende angivelser, der kræves i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. (jf. præmis 218-222, 225 og 226)

Det følger af opbygningen af artikel 82 EF, at det geografiske marked kan defineres som det område, hvorpå de erhvervsdrivende har de samme konkurrencevilkår for de berørte produkters vedkommende. Det kræves ikke, at konkurrencevilkårene objektivt set er fuldstændig homogene de erhvervsdrivende imellem. Det er tilstrækkeligt, at de er ens eller tilstrækkeligt ensartede. Det er derfor kun de områder, inden for hvilke konkurrencevilkårene objektivt set er uensartede, der ikke kan anses for at udgøre ét sammenhængende marked. Selv om Fællesskabets retsinstanser generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende traktatens konkurrenceregler er opfyldt, må den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller en åbenbar magtfordrejning. (jf. præmis 249 og 250)

Begrebet dominerende stilling i artikel 82 EF angår den situation, at en virksomhed indtager en så stærk økonomisk stilling, at den har mulighed for at hindre, at der opretholdes effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den nævnte stilling giver virksomheden vide muligheder for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenter, kunder og i sidste instans til forbrugerne. En sådan stilling udelukker, til forskel fra en monopolstilling eller et kvasi-monopol, ikke, at der består en vis konkurrence, men den sætter det dominerende selskab i stand til, om ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang i stand til at handle uden at skulle tage hensyn hertil og uden, at denne adfærd er til skade for virksomheden. En dominerende stilling skyldes i almindelighed en kombination af flere forhold, som hver for sig ikke nødvendigvis ville være afgørende. For at afgøre, om der består en dominerende stilling på det relevante marked, må der først foretages en gennemgang af den pågældende virksomheds struktur og dernæst en gennemgang af konkurrenceforholdene på det nævnte marked. Meget store markedsandele udgør i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. At en virksomhed gennem en længere periode har en meget stor markedsandel, giver den som følge af omfanget af den produktion og det udbud, den repræsenterer — og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspørgsel, som ikke længere retter sig mod virksomheden med den største markedsandel — en magtposition, som gør virksomheden til en uomgængelig handelspartner, og som allerede af denne årsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhængige adfærd, som er karakteristisk for en dominerende stilling. En markedsandel på mellem 70 og 80% er i sig selv et klart indicium for, at der foreligger en dominerende stilling. På samme måde udgør en markedsandel på 50% i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis på, at der foreligger en dominerende stilling. (jf. præmis 275-279)

Et rabatsystem, som har en markedsafskærmende virkning, anses for stridende mod artikel 82 EF, såfremt systemet anvendes af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling. Dette gælder en loyalitetsrabat, der er modydelsen til, at kunden forpligter sig til udelukkende eller næsten udelukkende at få forsyninger fra den markedsdominerende virksomhed. En sådan rabat har i kraft af de økonomiske fordele til formål at hindre, at kunden handler med konkurrerende producenter. (jf. præmis 316 og 317)

Et system med kvantumrabatter, der udelukkende er knyttet til de hos den markedsdominerende virksomhed indkøbte mængder, anses normalt ikke for at medføre en afskærmning af markedet i strid med artikel 82 EF. Såfremt en stigning i den leverede mængde medfører lavere omkostninger for leverandøren, er denne berettiget til at give kunden fordel heraf ved en mere fordelagtig prissætning. Kvantumrabatter antages således at afspejle den ydede effektivitet og stordriftsfordele, som virksomheden med den dominerende stilling opnår. Det følger heraf, at et rabatsystem, hvor rabattens størrelse stiger i takt med de købte mængder, ikke er i strid med artikel 82 EF, medmindre de kriterier og regler, hvorefter rabatten ydes, ikke har nogen økonomisk berettigelse, men har til formål at hindre, at kunder foretager indkøb hos konkurrerende producenter, f.eks. loyalitets- og målrabatter. Ved afgørelsen af, om et system med kvantumrabatter er udtryk for misbrug, skal samtlige omstændigheder derfor tages i betragtning, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og det må undersøges, om rabatten ved at udgøre en fordel, som ikke kan retfærdiggøres af en økonomisk modydelse, har fjernet eller begrænset køberens mulighed for frit at vælge sine leverandører, har hindret konkurrenternes adgang til markedet, om rabatgiver herved over for sine handelspartnere har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi, eller har styrket sin dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen. (jf. præmis 318-320)

En virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som — også efter anmodning fra disse — binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, misbruger herved sin dominerende stilling som nævnt i artikel 82 EF, uanset om forpligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse. Det samme gælder, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. Såvel eksklusive købsforpligtelser af denne art — uanset om de modsvares af en bonusydelse — som ydelse af loyalitetspræmier for at tilskynde køberen til udelukkende at foretage indkøb hos den markedsdominerende virksomhed er uforenelige med målsætningen om, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke må fordrejes, idet disse forpligtelser eller ydelser ikke beror på en økonomisk ydelse, som retfærdiggør forpligtelsen eller fordelen, men har til formål at gøre det umuligt for køberen eller at lægge køberen hindringer i vejen for at kunne vælge sine forsyningskilder samt at spærre adgangen til markedet for producenter. (jf. præmis 365)

En markedsdominerende virksomhed er berettiget til at yde sine kunder kvantumsrabatter, der udelukkende har sammenhæng med de indkøbte mængder hos vedkommende virksomhed. Dog må reglerne for beregning af disse rabatter ikke medføre, at der i strid med artikel 82, stk. 2, litra c), EF anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnerne. Det er selve idéen med en ordning med kvantumsrabat, at de største købere eller brugere af et produkt eller en tjenesteydelse opnår en lavere gennemsnitlig enhedspris eller, hvilket bliver det samme, en gennemsnitlig reduktionssats, der er højere end de satser, der gives til mindre købere eller til mindre vigtige brugere af dette produkt eller denne tjenesteydelse. Selv hvor rabatsatserne stiger lineært på grundlag af kvantitet op til en maksimumsrabat, vil den gennemsnitlige reduktionssats matematisk set stige (eller gennemsnitsprisen falde) i et forhold, der i første omgang overstiger det forøgede køb, og i anden omgang i et forhold, der er lavere end det forøgede køb, inden den vil tendere mod at stabilisere sig omkring den maksimale rabatsats. Den blotte omstændighed, at det følger af en ordning med kvantumsrabat, at visse kunder for visse mængder opnår en gennemsnitlig reduktionssats, der er forholdsmæssigt højere end andres set i forhold til forskellen mellem deres respektive køb, er en uadskillelig del af sådanne ordninger, og det kan ikke i sig selv heraf udledes, at ordningen er diskriminerende. Ikke desto mindre indebærer en ordning med kvantumsrabat, at der anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi, når de tærskelværdier, der udløser de forskellige rabatprocenter, sammenholdt med de praktiserede satser, fører til, at rabatfordelen eller de supplerende rabatter forbeholdes visse handelspartnere, der gives en økonomisk fordel, der ikke begrundes i den tilførte aktivitetsvolumen eller i de eventuelle stordriftsfordele, som handelspartnerne gør det muligt for leverandøren at opnå i forhold til sine konkurrenter. Hvis ikke der findes objektive begrundelser, kan indicier for en sådan forskelsbehandling bestå deri, at tærskelværdien for ordningens ikrafttræden er høj, at ordningen kun vedrører nogle få partnere, der er særligt vigtige for den dominerende virksomhed, eller i, at rabatsatsen ikke stiger lineært med mængderne. (jf. præmis 396)

Som det logiske supplement til princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt i en administrativ procedure på konkurrencerettens område, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger. For så vidt angår belastende dokumenter påhviler det den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er nået frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse virksomheden for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis. Med hensyn til diskulperende dokumenter skal den berørte virksomhed godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for virksomheden. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til dem under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet. Muligheden for, at et ikke udleveret dokument har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning, kan kun godtgøres efter en foreløbig undersøgelse af visse beviser, der sandsynliggør, at de ikke udleverede dokumenter — i forhold til disse beviser — har kunnet have en betydning, som ikke burde være overset. Endelig vil en tilsidesættelse af retten til aktindsigt kun kunne medføre hel eller delvis annullation af en kommissionsbeslutning, hvis den ikke-forskriftsmæssige indsigt i de forberedende sagsakter under den administrative procedure har hindret den berørte virksomhed eller de berørte virksomheder i at gøre sig bekendt med dokumenter, der havde kunnet anvendes til deres forsvar, og på denne måde har tilsidesat deres ret til forsvar. Dette ville være tilfældet, hvis der var en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at udleveringen af et dokument havde ført til, at den administrative procedure havde fået et andet udfald, hvis den berørte virksomhed kunne have henvist til dem under denne procedure. (jf. præmis 405-407)

Aktindsigt hører til de processuelle garantier, som har til formål at beskytte retten til forsvar, og tilsidesættelse af retten til indsigt i Kommissionens sagsakter under proceduren forud for vedtagelsen af beslutningen kan principielt medføre annullation af beslutningen, når der er gjort indgreb i den pågældende virksomheds ret til forsvar. En tilsidesættelse af retten til forsvar må undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, eftersom tilsidesættelsen nøje hænger sammen med de klagepunkter, som Kommissionen har anført for at bevise den overtrædelse, der er begået af den pågældende virksomhed. Der skal derfor i korthed tages stilling til de faktiske klagepunkter, som Kommissionen har anført i sin klagepunktsmeddelelse og i den anfægtede beslutning, samt tages hensyn til de konkrete argumenter, den pågældende virksomhed har påberåbt sig imod den anfægtede beslutning. Den administrative procedure er ikke forskriftsmæssig i tilfælde, hvor Kommissionen under den administrative procedure forud for vedtagelsen af den beslutning, hvorved en virksomhed pålægges sanktioner, hverken har fremlagt en fortegnelse over de dokumenter, der udgjorde sagsakterne, eller har fremlagt alle de dokumenter, hvori der kunne gives aktindsigt, men kun de belastende dokumenter, for den pågældende virksomhed, og det uden at give virksomheden mulighed for at gennemgå alle dokumenterne i Kommissionen. Dog giver det ikke anledning til at annullere den endelige beslutning, hvis det ikke er blevet påvist, at virksomheden ikke fik mulighed for at undersøge samtlige de sagsakter, som kunne have været relevante for dens forsvar, selv om det under den retssag, der er anlagt til prøvelse af denne beslutning, som følge af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse med henblik på at sikre en fuld aktindsigt i sagen, måtte vise sig, at en del af sagsakterne manglede. (jf. præmis 450, 454, 456, 458, 465, 467, 468, 481 og 482)

Under den retssag, der er anlagt til prøvelse af en kommissionsbeslutning, hvorved en virksomhed pålægges sanktioner for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, kan Retten anordne foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse med henblik på at sikre en fuld aktindsigt i sagen for at kunne bedømme, om Kommissionens afslag på at udlevere et dokument eller fremlægge et dokument kunne skade den berørte virksomheds forsvar. Da denne bedømmelse er begrænset til en retslig prøvelse af de fremførte anbringender, har den hverken til formål eller til følge at træde i stedet for en fuldstændig undersøgelse af sagen under en administrativ procedure. Det sene kendskab til visse dokumenter i sagsakterne placerer ikke den virksomhed, der har anlagt sag, i den situation, den ville have befundet sig i, såfremt den kunne have henvist til de samme dokumenter ved fremsættelsen af sine skriftlige og mundtlige bemærkninger for denne institution. Endvidere skal, såfremt der er blevet givet aktindsigt under den retslige procedure, den pågældende virksomhed ikke bevise, at Kommissionens beslutning, såfremt virksomheden havde haft adgang til de ikke-meddelte dokumenter, ville have fået et andet indhold, men blot, at den havde kunnet anvende de pågældende dokumenter til sit forsvar. (jf. præmis 458 og 459)

Når en kommissionsbeslutning på konkurrenceområdet er blevet annulleret på grund af en procedurefejl, har Kommissionen ret til at vedtage en ny beslutning uden at indlede en ny administrativ procedure. Når indholdet af den nye beslutning praktisk taget er det samme som indholdet af den oprindelige beslutning, og de to beslutninger har samme begrundelse, er den nye beslutning, hvad bødefastsættelsen angår, omfattet af de regler, der var gældende, da den oprindelige beslutning blev vedtaget. Kommissionen genoptager nemlig proceduren på det trin, hvor procedurefejlen var blevet begået, og vedtager en ny beslutning uden at bedømme sagen på ny på baggrund af regler, som ikke fandtes på det tidspunkt, hvor den oprindelige beslutning blev vedtaget. (jf. præmis 492-494)

Ved bedømmelsen af grovheden af de overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler, en virksomhed kan gøres ansvarlig for, med henblik på at fastsætte en bøde, der står i forhold til overtrædelserne, kan Kommissionen lægge vægt på, at en række overtrædelser har strakt sig over en særlig lang periode, at der har været tale om mangfoldige og forskelligartede overtrædelser, der har vedrørt alle eller næsten alle den pågældende virksomheds produkter, og at en række af dem har ramt samtlige medlemsstater, at overtrædelserne har været af særlig grov karakter og desuden har taget udgangspunkt i en bevidst og sammenhængende strategi, som gennem forskellige former for eliminerende praksis over for konkurrenterne og gennem en binding af kunderne har haft til formål kunstigt at opretholde eller styrke virksomhedens dominerende stilling på markeder, hvor konkurrencen allerede var begrænset, at misbrugets virkninger i særlig grad har skadet konkurrencen, og den fordel, sagsøgeren har haft af sine overtrædelser. Kommissionen kan med rette kvalificere en praksis, hvorved en virksomhed med en dominerende stilling ved at yde sine kunder rabatter for ekstramængder og indgå aftaler med disse, der sikrer deres loyalitet, kunstigt opretholder sin dominerende stilling på det relevante marked, hvor konkurrencen allerede er begrænset, som værende yderst grov. (jf. præmis 498-500)

Ved bedømmelsen af grovheden af en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler skal der tages hensyn til en eventuel gentagelsessituation. Begrebet recidiv, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser. Retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten indeholder en tilsvarende bestemmelse, idet der heri henvises til en »overtrædelse af samme art«. Kommissionen kan derfor ikke laste en virksomhed, som misbruger sin dominerende stilling på et marked i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 82 EF, for en skærpende omstændighed i form af en gentagelsessituation begrundet i en tidligere hemmelig praksis vedrørende artikel 81 EF, som desuden er meget forskellig fra den adfærd, der er genstand for overtrædelsen af artikel 82 EF. (jf. præmis 507-511)

Ved bedømmelsen af grovheden af en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler skal der tages hensyn til en eventuel gentagelsessituation, idet en sådan kan begrunde, at bøden forhøjes. Derimod kan det ikke udgøre en formildende omstændighed, at der ikke er tale om et gentagelsestilfælde, eftersom en virksomhed principielt ikke må overtræde Fællesskabets konkurrenceregler. (jf. præmis 522 og 523)

En virksomheds samarbejde med Kommissionen under de besøg, denne foretager i virksomhedens lokaler, er omfattet af de forpligtelser, der påhviler virksomheden, og kan derfor ikke udgøre en formildende omstændighed, der kan begrunde nedsættelse af bøden for en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler. (jf. præmis 527 og 529)

For så vidt angår bødefastsættelsen i konkurrencesager forstås der ved den omsætning, der er nævnt i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 med hensyn til den øvre grænse for den bøde, der kan pålægges, den pågældende virksomheds samlede omsætning, da det alene er denne, der giver en omtrentlig forestilling om virksomhedens betydning og indflydelse på markedet. Den nævnte bestemmelse i forordning nr. 17 indeholder ingen geografisk afgrænsning for omsætningen. Under iagttagelse af den grænse, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, kan Kommissionen fastsætte bøden ud fra en omsætning opgjort efter dens nærmere bestemmelse med hensyn til det geografiske grundlag og de berørte produkter. (jf. præmis 548)