FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CARL OTTO LENZ

fremsat den 16. januar 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Sagsøgeren i den sag, jeg skal behandle i dag — en forening, der efter sine vedtægter består af de mest repræsentative sammenslutninger af filmproducenter, filmudlejere og tekniske virksomheder inden for filmindustrien i Det europæiske Fællesskabs medlemsstater, og som bl.a. har til opgave at varetage filmindustriens interesser — fremsatte den 3. februar 1981 over for Kommissionen en klage i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17 af 6. februar 1962, som har følgende ordlyd :

»Konstaterer Kommissionen efter begæring eller på eget initiativ, at der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 eller artikel 86, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder at bringe de konstaterede overtrædelser til ophør.

Berettigede til at fremsætte en sådan begæring er:

a) medlemsstater,

b) fysiske eller juridiske personer, som kan godtgøre en berettiget interesse.

Med forbehold af de øvrige bestemmelser i denne forordning kan Kommissionen, inden den træffer beslutning i henhold til stk. 1, rette henstillinger til de deltagende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder med henblik på at bringe overtrædelsen til ophør.«

Sagsøgeren har anlagt sagen på grund af den prispolitik, de tre franske fjernsynsselskaber, Société nationale de la télévision française 1 (TFl), Société nationale de la télévision en couleur Antenne 2 (A2) og Société nationale de programmes France Region (FR3), fører over for producenter og udlejere af biograffilm med hensyn til køb af udsendelsesrettigheder. Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at de nævnte tre selskaber har overtrådt EØF-traktatens artikel 86 ved at misbruge den monopolstilling, de efter loven har, og ved — hvilket hævdes godtgjort på grundlag af gennemsnitspriserne — at fastsætte købspriser for udsendelsesreuighederne til film, der er for lave i forhold til den økonomiske værdi og omfanget af de præsterede tjenesteydelser.

Kommissionen — der allerede ved en skrivelse af 23. november 1978 var blevet forelagt en tilsvarende klage fra Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques — behandlede klagen ved i februar 1982 at anmode klageren og de tre nævnte fjernsynsselskaber om at fremkomme med nogle oplysninger. Kommissionen anmodede bl.a. om oplysninger vedrørende produktionsomkostningerne for film og disses afskrivning, om navnene på de seks eller syv største udbydere af filmforevisningsrettigheder i Frankrig, der er i stand til at forhandle om deres priser, om de priser, som de tre franske fjernsynsselskaber i årene 1979 til 1981 har betalt for udsendelsesrettigheder til film, samt om de gennemsnitspriser, der i andre medlemsstater er blevet betalt af fjernsynsselskaber fór udsendelsesrettigheder til film.

Efter en vurdering af samtlige foreliggende oplysninger kom generaldirektøren for konkurrence i Kommissionen for De europæiske Fællesskaber til den opfattelse, at der ikke på det nævnte grundlag kunne konstateres nogen overtrædelse af EØF-traktatens artikel 86. Dette, samt at Kommissionen agtede ikke at forfølge sagen videre, blev meddelt klageren ved skrivelse af 12. juli 1983. Heri blev det for det første som en principiel betragtning anført, at det — når henses til den forskellige værdi, film har, og som afhænger af en række (i enkeltheder angivne) faktorer — ikke var muligt at opstille en målestok, der gælder for alle film, og for det andet, at det af denne årsag og i betragtning af det materielle anvendelsesområde for artikel 86 ikke var muligt at anvende denne bestemmelse i forbindelse med den del af fjernsynsselskabernes budgetmidler, der er bestemt til køb af film, og fastslå, at denne del er unormalt lille. Det måtte i givet fald påvises, at der med hensyn til bestemte film forelå et misbrug, og Kommissionen kunne kun i så tilfælde skride ind over for en urimelig prisfastsættelse. Det hed endvidere i skrivelsen, at det ikke med henblik på en anvendelse af artikel 86 var muligt at sammenligne den pris, et fjernsynsselskab betaler for udsendelsesrettighederne til en film, med filmens kostpris, ligesom det ikke forekom rimeligt at sammenligne købsprisen for udsendelsesrettighederne til en film med produktionsomkostningerne for en tilsvarende fjernsynsproduktion. Endelig blev klageren — efter at Kommissionen havde givet tilsagn om, at den ville følge forholdene i Frankrig med hensyn til film — givet mulighed for inden en måned at fremsætte bemærkninger til den nævnte stillingtagen, jfr. artikel 6 i forordning nr. 99/63 af 25. juli 1963, der lyder således:

»Hvis Kommissionen er af den opfattelse, at de tilvejebragte oplysninger ikke giver grundlag for at tage en i henhold til artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 17 fremsat begæring til følge, underretter den ansøgerne om begrundelsen herfor og fastsætter en frist, inden for hvilken de pågældende skriftligt kan fremsætte deres eventuelle bemærkninger.«

Klageren reagerede herefter ved at fremsende en skrivelse dateret den 29. august 1983, hvori sammenslutningen helt generelt erklærede sig uenig i, at sagen burde henlægges, idet de af Kommissionen anførte argumenter savnede grundlag i virkeligheden, undlod at tage hensyn til de betingelser, filmindustrien arbejder under, og miskendte de tab, fjernsynsselskaberne påfører den.

Den 13. september 1983 fremsatte klageren en række yderligere bemærkninger. Heri henvistes til den bedømmelse af de i sagen omhandlede omstændigheder, som den franske Commission de la Concurrence (på grundlag af fransk ret) i en udtalelse den 28. juni 1979 havde givet, samt til, at den franske præsident i et interview havde erkendt, at de priser for udsendelsesrettigheder til film, som fjernsynsselskaberne betaler, er usædvanligt lave, hvilket måtte antages at være udtryk for et misbrug af en dominerende stilling, hvorfor priserne burde forhøjes, således at de kommer til at svare til de gennemsnitlige produktionsomkostninger for fjernsynsfilm. For det andet blev det fremhævet, at når der kan konstateres et generelt misbrug, må der i hvert fald være en formodning for, at der i en række enkelttilfælde er sket et misbrug. Såfremt Kommissionen ikke rådede over tilstrækkelige oplysninger om de priser, der var blevet betalt for udsendelsesrettigheder til film, måtte det påhvile den at indhente de fornødne oplysninger herom hos fjernsynsselskaberne, hvorefter klageren ville kunne give sin vurdering af den pris, der i hvert enkelt tilfælde var blevet betalt for filmene.

Forholdet var det — bør jeg vist allerede nævne her — at den franske konkurrencekommission efter en anmeldelse fra Federation de la production cinématographique française i den nævnte udtalelse i medfør af bekendtgørelserne af 30. juni 1945, loven af 19. juli 1977 og dekretet af 25. oktober 1977 fastslog, at de tre franske fjernsynsselskaber (der til sammen har en ved lov fastlagt monopolstilling med hensyn til udsendelse af film i fjernsynet) ved deres prispolitik i forbindelse med køb af udsendelsesrettigheder til film havde overtrådt artikel 50 i bekendtgørelsen af 30. juni 1945, hvori det hedder:

»Sont prohibées dans les mêmes conditions les activités d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises occupant sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci une position dominante caractérisée par une situation de monopole ou par une concentration manifeste de la puissance économique, lorsque ces activités ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché.«

Som begrundelse for udtalelsen anførte Kommissionen, at den havde konstateret, at de priser, der betales i forbindelse med køb af udsendelsesrettigheder, er så lave, at det er udtryk for en urimelig fordeling af afskrivningen af omkostningerne mellem på den ene side biograferne og på den anden side fjernsynet, idet det måtte fastslås, at en tredjedel af programfladen i fjernsynet på denne måde udfyldes ved hjælp af 3-6% af de samlede budgetter, og idet man foretog en sammenligning mellem den pris, der i 1978 gennemsnitligt blev betalt for udsendelsesrettighederne til en film, og produktionsomkostningerne for en fjernsynsudsendelse. Det måtte dog samtidig antages, at den nævnte bekendtgørelses artikel 51 fandt anvendelse (ifølge denne bestemmelse er en aktivitet, der udøves af en virksomhed med en dominerende stilling, ikke omfattet af artikel 50, når der er tale om aktivitet udøvet i medfør af en lovtekst), hvilket skyldtes, at fjernsynsselskabernes handlefrihed på grund af en række indskrænkninger heri (begrænsninger med hensyn til fjernsynsselskabernes indkomster samt parlamentarisk kontrol) er stærkt begrænset. På denne baggrund anbefales det bl.a. i årsberetningen for 1979 fra Commission de la Concurrence, at det offentlige foretager en tilpasning af lovgivning en vedrørende fjernsynsspredning (hvilket åbenbart på trods af en henvendelse fra Bureau de liaison des industries cinématographiques over for de pågældende franske myndigheder ikke skete i tilstrækkeligt omfang).

Også efter at være blevet gjort bekendt med den nævnte udtalelse fastholdt generaldirektøren for konkurrence i Kommissionen sin opfattelse og meddelte klageren dette i en skrivelse af 28. oktober 1983. Heri anførtes for det første, at den franske konkurrencekommissions bedømmelse var baseret »sur la législation française qui ne répond pas aux mêmes critères et conditions que l'article 86 du Traité de Rome«. For det andet hed det i skrivelsen, at Kommissionen — da klageren ikke havde godtgjort, at der forelå nye momenter — måtte fastholde den opfattelse, at artikel 86 af de i skrivelsen af 12. juli 1983 anførte grunde ikke fandt anvendelse, hvorfor sagen ville blive henlagt.

Herefter anlagde CICCE den 29. december 1983 sag ved Domstolen med pastand om annullation af Kommissionens beslutninger af 12. juli 1983 og 28. oktober 1983.

Min vurdering af sagen er følgende.

I — Formaliteten

1. At sagen som sådan kan antages til realitetsbehandling er ikke blevet bestridt, og der kan for så vidt heller ikke være nogen betænkeligheder herved. I Domstolens praksis er det således allerede principielt blevet fastslået (dommen i sag 26/76 ( 1 )), at fysiske eller juridiske personer, som kan fremsætte klager i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17, også kan anlægge sag, såfremt den pågældende klage ikke tages til følge (på samme måde blev det i dommen i sag 210/81 ( 2 ), der drejede sig om en meddelelse om Kommissionens endelige stillingtagen til en klage, fastslået, at en beslutning om fuldstændig eller delvis afvisning af en i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17 fremsat klage kan prøves ved Domstolen). Det er også åbenbart, at CICCE, hvis medlemmers muligheder for at sælge deres produkter kan lide skade på grund af de franske fjernsynsselskabers angiveligt konkurrenceforvridende optræden, må antages at have en »berettiget interesse« i betydningen i artikel 3 i forordning nr. 17 Ofr hertil Steindorf: »Das Antragsrecht im EWG-Kartellverfahren und seine prozessuale Durchsetzung« i »Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters« 1963, s. 353 ff., og Deringer: »Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft«, bemærkningerne vedrørende artikel 3 i forordning nr. 17). Det kan heller ikke give anledning til betænkeligheder, at de anfægtede meddelelser hidrører fra generaldirektøren for konkurrence i EF-Kommissionen, og at der i stævningen henvises til skrivelsen af 12. juli 1983 (regnet fra dennes forkyndelsestidspunkt måtte sagsanlægget i december 1983 betegnes som forsinket). Det er åbenbart — noget andet er ikke blevet oplyst under sagens behandling — at generaldirektøren for konkurrence er beføjet til at træffe sådanne afgørelser (hvilket må antages at være fuldt forsvarligt), hvorfor sådanne afgørelser uden videre må tilregnes Kommissionen. Hvad for det andet angår den omstændighed, at sagsøgeren i sagen har inddraget skrivelsen fra juli 1983 (der — da den ikke udgør nogen endelig afgørelse — ikke i sig selv kan anfægtes, se von der Groeben, von Boeckh og Thiesing, »Kommentar zum EWG-Vertrag«, bemærkningerne vedrørende artikel 3 i forordning nr. 17), kan der ikke rejses nogen indvendinger herimod, da formålet med skrivelsen — hvilket Kommissionen selv har erkendt — også er at give en del af begrundelsen for den endelige beslutning om at henlægge sagen.

2. På to andre punkter er der dog tale om mere væsentlige formalitetsindsigelser. a) Ifølge affattelsen af stævningen er formålet med sagen udelukkende at opnå en annullation af de to beslutninger om at henlægge sagen. Men i virkeligheden er formålet — dette blev endnu en gang fremhævet under den mundtlige forhandling — at opnå, at der træffes en beslutning, hvorved det fastslås, at der foreligger et misbrug af en dominerende stilling i betydningen i EØF-traktatens artikel 86. Dette går ifølge Kommissionen ud over rammerne for denne sag, og der må uden tvivl gives den medhold heri. I denne forbindelse er den afgørende betragtning ganske simpel, nemlig at anvendelsen af artikel 86 forudsætter, at der foreligger en dominerende stilling, samt en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater. Som Kommissionen selv udtrykkeligt har fremhævet, har den imidlertid endnu ikke undersøgt, om dette er tilfældet, og navnlig har den endnu ikke dannet sig nogen mening med hensyn til det første punkt, i hvilken forbindelse der opstår problemet om afgrænsningen af det relevante marked, og — da vi har at gøre med tre selskaber — tillige problemet om, hvorledes man afgrænser et kollektivt monopol fra et oligopol. Vi kan imidlertid ikke på nuværende tidspunkt foregribe de resultater, man måtte komme frem til på disse punkter, og i særdeleshed forekommer det forkert, når sagsøgeren hævder, at Kommissionen må være forhindret i at vende tilbage til disse problemer, idet den ikke har beskæftiget sig med dem i de omtvistede beslutninger. Den foreliggende sags genstand kan derfor kun vedrøre det spørgsmål, om der er tilstrækkelige holdepunkter for at fastslå, at de tre fjernsynsselskaber har ført en prispolitik, der er udtryk for misbrug, således at sagen ikke burde være blevet henlagt, men i stedet gjort til genstand for yderligere undersøgelser. b) Herudover har Kommissionen gjort gældende, at ikke alle de af sagsøgeren rejste klagepunkter kan tages i betragtning. I denne forbindelse henviser den til den tidligere nævnte artikel 6 i forordning nr. 99/63. Det hævdes at fremgå af denne bestemmelse, hvilken retsstilling en klager har i forbindelse med et søgsmål. Det skal følge af bestemmelsen, at argumenter kun kan tages i betragtning under en sag ved Domstolen, såfremt de er omfattet af bemærkninger fremsat i medfør af artikel 6 i forordning nr. 99/63, og at det må anses for udelukket at vende tilbage til argumenter, der har været uden betydning i forbindelse med den pågældende høring. Jeg finder det dog højst tvivlsomt, om dette standpunkt er rigtigt. Det finder i hvert fald ingen støtte i Domstolens praksis. Det fremgår nemlig kun af denne praksis (dommen i sag 125/78 ( 3 ), præmis 17), at formålet med artikel 6 er at skabe en sikkerhed for, at en klager underrettes om de grunde, der har været afgørende for beslutningen om ikke at tage klagen til følge, og videre, at Kommissionen ikke er afskåret fra at genoptage sagen, såfremt klageren inden for den frist, der er blevet indrømmet ham, fremkommer med nye oplysninger af retlig eller faktisk art. For mig at se er det meget væsentligt, at Kommissionens opfattelse er ensbetydende med en indskrænkning af den retsbeskyttelse for klageren, der må antages at være tilsigtet, når man sammenholder traktaten med artikel 3 i forordning nr. 17. Noget sådant må imidlertid forudsætte, at der foreligger en udtrykkelig tilkendegivelse heraf (som f.eks. i EKSF-traktatens artikel 38, stk. 3, eller procesreglementets artikel 42, stk. 2), og i denne forbindelse er det næppe tilstrækkeligt med en bestemmelse i en kommissionsforordning, der giver klageren en sikkerhed for at måtte blive hørt en sidste gang. I modsætning til Kommissionen er jeg af den opfattelse, at sagsøgeren under en sag til prøvelse af en beslutning om at henlægge en sag som udgangspunkt kan anfægte enhver af de grunde, Kommissionen har opgivet, hvorfor der ved undersøgelsen af, om der ikke burde være sket en videre behandling af den administrative sag, må tages stilling til samtlige fremsatte klagepunkter. Det må i øvrigt herefter også være uden betydning, hvorvidt man ikke ville nå til samme resultat, når henses til, at sagsøgeren i en første reaktion (den 29. august 1983) betegnede hele Kommissionens argumentation som uholdbar, eller når henses til, at sagsøgeren i sine afsluttende bemærkninger henviste til den nævnte udtalelse fra Commission de la Concurrence (hvori der — efter sagsøgerens opfattelse — gives klart udtryk for de klagepunkter, som Kommissionen ikke mener kan tages i betragtning).

II — Realiteten

1.

Med henblik på vurderingen af det for denne sag væsentlige problem — nemlig hvor langt, Kommissionens forpligtelser efter artikel 3 i forordning nr. 17 over for klageren rækker — vil jeg indledningsvis redegøre for den retspraksis, der er relevant.

Efter denne praksis står det fast (se dommen i sag 125/78 ( 3 ) , præmis 18), at en klager ifølge den nævnte bestemmelse ikke har krav på, at Kommissionen træffer en endelig beslutning om, hvorvidt den påståede overtrædelse må antages at være sket eller ikke sket. Kommissionen er altså ikke forpligtet til under alle omstændigheder at fortsætte behandlingen af klagen frem til en endelig beslutning. Ved den nævnte dom blev det derfor ikke bebrejdet Kommissionen, at den — da den nærede tvivl om, at de pågældende virksomheder havde en dominerende stilling, og om, at der forelå et misbrug — havde skønnet, at der ikke var grundlag for at træffe en beslutning i henhold til traktatens artikel 86.

I dommen i sag 210/81 ( 2 ) (her drejede det sig om anvendelsen af et selektivt salgssystem i forhold til sagsøgeren) tales der ganske vist om, at Kommissionen har en »overvågningspligt« (præmis 22) og en forpligtelse til, når der indgives en klage, at undersøge de af klageren anførte omstændigheder med henblik på at fastslå, om der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne (præmis 19). Det blev dog samtidig lagt til grund (præmis 22), at der ikke i den

pågældende

klage

var holdepunkter for at antage, at der var sket en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, og endvidere (præmis 20), at der heller ikke var holdepunkter for at antage, at den virksomhed, der praktiserede det selektive salgssystem, ved anvendelsen heraf havde overtrådt konkurrencereglerne. Endvidere kan man af denne dom udlede noget med hensyn til omfanget af den begrænsede prøvelse, der kan ske ved Domstolen i sådanne sager, idet det om Kommissionens beslutning fremhæves, at den ikke kan antages at bero på en misforståelse af de faktiske omstændigheder, og at den heller ikke kan anses som udtryk for et åbenbart fejlskøn.

2.

Det er således klart, at Domstolen i sin praksis ikke har fulgt det standpunkt, som man ser forfægtet nogle steder i teorien, nemlig at enhver, der har en berettiget interesse og som anfører omstændigheder, der med rimelighed kan støtte en antagelse om, at der er sket en overtrædelse af konkurrencereglerne (uden at klagen nødvendigvis skal indeholde en omfattende redegørelse, der efterlader en formodning for noget sådant, og et tilbud om nærmere bevis herfor), har krav på, at der indledes en egentlig sag (herunder foretages de nødvendige undersøgelser) og på, at der træffes en beslutning, idet denne ret ifølge denne opfattelse kun kan nægtes den pågældende, såfremt det drejer sig om en chikanerende eller ondsindet klage (jir. Steindorf det anførte sted, og på linje hermed Deringer det anførte sted, som taler om klagerens mulighed for at gennemtvinge en standsning af en overtrædelse af konkurrencereglerne, eller von der Groeben det anførte sted, som mener, at en klager, der sandsynliggør, at der er grund til mistanke, må have krav på en indskriden fra Kommissionens side, og at denne ifølge legalitetsprincippet må være forpligtet til at påse, at en overtrædelse af gældende regler bringes til ophør). med udøvelsen af disse er af stor betydning, hvad en klager (der — navnlig når det drejer sig om en stor virksomhed eller en indflydelsesrig sammenslutning — har en vidtrækkende forpligtelse til at medvirke ved sagens oplysning) fremfører. Det kan således på ingen måde antages — og til støtte herfor taler også, at de berørte parter kan gøre deres rettigheder gældende direkte ved de nationale domstole, samt den omstændighed, at Kommissionen, der i første række handler ud fra offentlige interesser, ikke har tilstrækkelige midler til at forfølge alle de (åbenbart talrige) klager — at Kommissionen er forpligtet til på grundlag af en henvendelse, der bygger på visse forhold, der kan give anledning til mistanke, at indlede en konkurrenceretlig procedure med alt, hvad dette indebærer, og videreføre denne helt frem til en beslutning, hvori det fastslås, enten at der foreligger en overtrædelse, eller at dette ikke kan anses for godtgjort.

Når Kommissionen forholder sig således — og det var tilfældet her — kan der kun rejses indvendinger mod dens optræden, såfremt der kan konstateres et fejlskøn fra dens side, eller såfremt det kan godtgøres, at dens opfattelse beror på en misforståelse af de faktiske omstændigheder.

3. Sagsøgerens enkelte klagepunkter

a) I Kommissionens skrivelse af 12. juli 1983 anføres det under pkt. 2, at den økonomiske værdi af film (som der ifølge Domstolens praksis lægges vægt på i forbindelse med bedømmelsen af, om en prispolitik er udtryk for misbrug — jfr. dommene i sagerne 26/75 ( 4 ) og 27/76 ( 5 ) ) kan være meget forskellig, og at den især afhænger af en række forhold, der er opregnet i punkterne af. aa) Heroverfor har sagsøgeren, med det formål at afsvække grundlaget for beslutningen om at henlægge sagen, gjort gældende, at det er med urette, at Kommissionen ansætter den økonomiske værdi af udsendelsen af en film til den samme som dens iboende værdi (»valeur économique intrinsèque« ), idet det anføres, at værdien af udsendelsesrettighederne i virkeligheden afhænger af arten og betydningen af den brug, erhververen kan gøre af disse. bb) Sagsøgeren gør endvidere gældende, at en films værdi i virkeligheden ikke afhænger af alle de af Kommissionen opregnede kriterier, idet det navnlig anføres, at en films økonomiske skæbne ofte intet har at gøre med dens kunstneriske værdi. cc) Sagsøgeren anfører endvidere, at det kriterium, om en film er ny (»inédit«), er irrelevant for spørgsmålet om erhvervelsen af udsendelsesrettighederne, idet denne erhvervelse altid indtræffer efter, at filmen er blevet forevist i biograferne. dd) Herudover bebrejder sagsøgeren Kommissionen, at den i sin beslutning om at henlægge sagen ikke har taget hensyn til værdien af den nyttevirkning, der i øvrigt ligger i erhvervelsen af udsendelsesrettighederne, idet sagsøgeren i denne forbindelse tænker på, at dette kan bidrage til at udfylde fjernsynsprogramfladen på hensigtsmæssig måde. Det lader sig imidlertid nemt påvise, at denne kritik er uholdbar. Det er i denne forbindelse — hvad angår punkt aa) — tilstrækkeligt at henlede opmærksomheden på, at der blandt de i Kommissionens skrivelse opregnede værdikriterier nævnes antallet af potentielle seere, den omstændighed, at en film allerede har været forevist, samt varigheden af udsendelsesrettighederne, dvs. forhold, der intet har at gøre med en films iboende værdi (i betydningen dens produktionsomkostninger, som sagsøgeren tilsyneladende tænker på). For så vidt angår det under bb) anførte argument, er det endvidere åbenbart, at Kommissionen ikke kan have ment, at værdien af en given film afhænger af alle de anførte kriterier, som om man kunne opstille en pointskala. For mig er det klart, at Kommissionen blot har villet opregne alle de kriterier, som man overhovedet kan forestille sig er relevante i forbindelse med fastlæggelsen af en films værdi. Hvad herefter angår den under cc) anførte kritik, har Kommissionen på overbevisende måde anført, at der i denne forbindelse kun kan være tænkt på, om en film udsendes i fjernsynet for første gang, da det efter fransk ret — som Kommissionen er bekendt med — ikke kan forholde sig anderledes, idet udsendelse af en film i fjernsynet overhovedet ikke kan ske, før den har været forevist i et bestemt tidsrum (3 år) i biograferne. Hvad endelig angår det i punkt dd) anførte klagepunkt, bemærker jeg, at det allerede af anvendelsen af ordet »notamment« i Kommissionens skrivelse klart fremgår, at der ikke er tale om nogen udtømmende opregning, ligesom Kommissionen uden videre har erkendt, at prisen på en film også påvirkes af dens tiltrækningskraft (hvilket ganske vist intet siger om, hvilken nøjagtig værdi dette forhold skal tillægges i forbindelse med bedømmelsen af prisen for udsendelsesrettighederne). — Hvad angår det forhold, at sagsøgeren i denne forbindelse også har anført, at der gælder den højeste afgifi for reklameindslag, som sendes umiddelbart før udsendelsen af en film (hvilket er tilfældet søndag aften i TF1), bemærker jeg for det første, at der af prisen for et reklameindslag på et minut intet umiddelbart kan udledes med hensyn til værdien af udsendelsesrettighederne til en film, da det åbenbart drejer sig om helt forskelligartede ydelser. Et andet forhold, der taler imod rigtigheden af den forbindelse, sagsøgeren hævder foreligger, er den af Kommissionen anførte omstændighed, at reklameafgiften hos TF1 på hverdage ikke afhænger af, om reklameindslaget udsendes i forbindelse med en film (som ofte, men ikke altid, på mandage) eller om dette ikke er tilfældet (som på andre hverdage).

b) Mens sagsøgeren under sagens behandling i Kommissionen (som i øvrigt også under retsforhandlingerne) kun har opereret med samlede størrelser — som : den andel af fjernsynsselskabernes midler, der anvendes til køb af udsendelsesrettigheder til film, i forhold til selskabernes samlede indtægter; en sammenligning af den gennemsnitlige købspris for udsendelsesrettighederne til en film med de gennemsnitlige produktionsomkostninger for en fjernsynsfilm — fremhæves det i Kommissionens skrivelse af 12. juli 1983 i pkt. 3 og 4 bl.a. (og det må være her kernen i Kommissionens argumentation ligger), at det ikke er muligt at anvende EØF-traktatens artikel 86 på en andel af fjernsynsselskabernes budgetter, idet et misbrug i givet fald må konstateres i forbindelse med bestemte film og de priser, der er blevet betalt for dem. Dette er sagsøgeren heller ikke enig i. Det anføres, at når der kan konstateres et generelt misbrug på grundlag af samlede værdier, må det heraf udledes, at -der i en række enkelttilfælde er sket et misbrug. I det mindste, anføres det videre, må der i sådanne tilfælde være en formodning, som må give anledning til videre undersøgelser af forholdene, og det må bebrejdes Kommissionen, at den ikke har handlet i overensstemmelse med denne forpligtelse. For mig at se kan der heller ikke på dette punkt rejses indsigelser imod Kommissionens opfattelse. aa) Kommissionen har med rette fremhævet, at den inden for konkurrenceretten — hvor dens beslutninger har vidtrækkende civilretlige og (om man vil) strafferetlige følger og kan påvirke den måde, andre erhvervsdrivende på det pågældende marked forholder sig på — ikke kan lade sig nøje med formodninger. Dette udleder den af dommen i sag 27/76 ( 5 ) , hvori det blev fastslået, at tvivlen skal komme den berørte virksomhed til gode, når der ikke foreligger bevis for urimelige priser i betydningen i artikel 86. — I denne forbindelse er det også vigtigt at bemærke sig, at konkurrenceretlige beslutninger ofte går ud på et krav om, at den anfægtede handlemåde skal ophøre. I denne forbindelse må der selvsagt være tale om ganske præcise påbud. bb) Hvad angår sagsøgerens henvisning til den — i forhold til fjernsynsselskabernes samlede budgetter — ringe andel heraf, der anvendes til køb af udsendelsesrettigheder til film, finder jeg det for det første vigtigt at bemærke, at størrelsen af denne budgetandel intet endeligt viser med hensyn til dens anvendelse. Bliver den nemlig kun anvendt til indkøb af et forholdsvist lille antal film, er det på ingen måde udelukket, at der for de enkelte film er betalt en rimelig pris (i betydningen den pris, der også — dette er ifølge dommen i sag 27/76 ( 5 ) afgørende — ville være blevet resultatet af en tilstrækkelig effektiv konkurrence). For det andet er det også klart, at kunne man virkelig ved hjælp af artikel 86 gennemtvinge en forhøjelse af denne budgetandel, ville dette ikke nødvendigvis medføre højere priser for udsendelsesrettigheder til film, da forhøjelsen ville kunne føre til, at der blev købt et større antal udsendelsesrettigheder. cc) Det kan endvidere umiddelbart konstateres, at film er meget uensartede produkter, og at udsendelsesrettighederne derfor er af meget forskellig værdi (som vi har hørt, spiller det i denne forbindelse en rolle, hvor stor en succes en film har haft i biograferne, hvor gammel den er, hvor mange seere der må forventes, om den må udsendes en ellerflere gange, og om det drejer sig om en genudsendelse). Dette fremgår med al tydelighed af de talangivelser, Kommissionen har indhentet hos fjernsynsselskaberne, og som vi har fået forelagt. Det fremgår således omtrentligt — jeg vil ikke gennemgå hele det foreliggende talmateriale — at TF1 i 1980 betalte priser for udsendelsesrettighederne til franske film, der for førstegangsudsendelser svingede mellem 200000 og 1,1 mio FF, for andengangsudsendelser mellem 110000 og 900000 FF, for tredjegangsudsendelser mellem 120000 og 900000 FF og for fjerdegangsudsendelser mellem 100000 og 450000 FF. For film fra andre EF-lande ligger de oplyste priser mellem 150000 og 700000 FF, og for film fra tredjelande mellem 130000 og 850000 FF (for førstegangsudsendelser), mellem 140000 og 326000 FF (for andengangsudsendelser), og mellem 150000 og 270000 FF (for tredjegangsudsendelser). Det er næppe til nogen nytte — med henblik på spørgsmålet om anvendelsen af artikel 86 — på dette grundlag at beregne gennemsnitsværdien, idet det på ingen måde er udelukket, at i hvert fald de højere priser (der nærmer sig produktionsomkostningerne for en fjernsynsfilm) er fuldt ud rimelige, ligesom det må antages, at ikke alle de lave priser (når det således drejer sig som en fjerdegangsudsendelse eller om en lidet betydelig film) er udtryk for, at der betales en pris, der ligger under værdien. Kommissionen har navnlig ret, når den anfører, at man ikke ved at sammenligne gennemsnitsprisen for udsendelsesrettighederne til en film med de gennemsnitlige produktionsomkostninger for en fjernsynsfilm kan slutte, at der foreligger et generelt misbrug. En sådan argumentation må nemlig afvises allerede af den grund, at der ikke er tale om sammenlignelige »produkter« (på den ene side en engangsudsendelse af en film, der allerede har udtømt sine muligheder på biografmarkedet, eller som fortsat har muligheder dér, og på den anden side de fuldstændige rettigheder over et nyt produkt, der omfatter mulighed for gentagne udsendelser, salg af rettigheder til andre fjernsynsselskaber eller salg til en producent af videokassetter). dd) Endelig kan den af sagsøgeren forfægtede opfattelse ikke begrunde nogen formodning for, at Kommissionen — idet den ellers vil kunne beskyldes for at have udøvet et fejlskøn — må have været forpligtet til at forfølge sagen og gennemføre yderligere undersøgelser. Det er klart, at en sådan antagelse ikke kan støttes på oplysningerne om de gennemsnitspriser, der af fjernsynsselskaberne i de andre medlemslande betales for udsendelsesrettigheder, og som sagsøgeren meddelte Kommissionen som svar på spørsmål nr. 11 i dennes anmodning om oplysninger. Det fremgår nemlig heraf (talstørrelserne vedrører 1977), at der i ingen af de pågældende lande var væsentlige afvigelser opad i forhold til de for Frankrig angivne priser (gennemsnitspris 213000 FF, højeste pris 1 mio FF), idet der tværtimod i alle andre lande kan konstateres lavere priser, og det er kun den for Forbundsrepublikken Tyskland meddelte gennemsnitspris, der — hvis man lægger den dengang gældende vekselkurs til grund — med 223000 FF ligger noget over den franske gennemsnitspris. — Der er da heller ikke efter min opfattelse noget belæg for den pågældende opfattelse, når man betænker de forskellige priser, som de franske fjernsynsselskaber har betalt for udsendelsesrettigheder, idet de pågældende afvigelser kan lade sig forklare ved de pågældende films forskellige værdi. Sagsøgeren burde tværtimod — hvilket i betragtning af, at der er tale om en europæisk sammenslutning, må kunne være sket uden vanskeligheder — ved hjælp af konkrete eksempler have godtgjort, at der måtte antages at foreligge en alvorlig mistanke om et misbrug, idet dette f.eks. kunne være sket ved, at det for en bestemt film blev påvist, at der i en anden stat (nemlig et land, hvor der er en fri konkurrence mellem privatejede fjernsynsselskaber) var blevet betalt en højere pris, eller ved at godtgøre, at sælgere i en stærk position (sådanne findes der også enkelte af i Frankrig), har opnået højere salgspriser for film, der kan sammenlignes med de omhandlede. Da noget sådant ikke er sket, kan den omstændighed, at Kommissionen er veget tilbage fra at foretage besværlige og tidsrøvende undersøgelser, der ville have forhindret dens tjenestegrene i at udføre andet arbejde, vanskeligt betragtes som udtryk for et fejlskøn.

c) Tilbage står i et sidste afsnit at drøfte det forhold, at sagsøgeren i sin skrivelse af 13. september 1983 henviste til den tidligere omtalte bedømmelse fra Commission de la Concurrence (hvorimod de — ligeledes tidligere omtalte — udtalelser fra den franske præsident åbenbart er af politisk karakter, idet de derimod ikke udgør nogen retlig vurdering af omstændighederne i denne sag, hvorfor de ikke uden videre kan tillægges vægt i forbindelse med sagens behandling ved Domstolen, der har karakter af rets forhandling). Ifølge sagsøgeren burde man i hvert fald have taget hensyn til udtalelsen fra den franske konkurrencekommission, der om ikke burde have ført til, at Kommissionen anlagde den samme vurdering, så dog til en fortsættelse af sagens behandling. Heller ikke på dette punkt kan jeg følge sagsøgeren. Det må ganske vist erkendes, at principperne i de pågældende regelsæt — på den ene side artikel 50 i bekendtgørelsen af 30. juni 1945 og på den anden side artikel 86 — er de samme. Men man må imidlertid ikke glemme, at det franske system alt i alt afviger betragteligt fra fællesskabsrettens, når henses til de (rådgivende) beføjelser, Commission de la concurrence har, de retsvirkninger, der er knyttet til dens udtalelser, samt navnlig artikel 51 i den omtalte bekendtgørelse, der ikke har noget sidestykke i fællesskabsretten (se bl.a. Behrens og Korb-Schikaneder: »Europäisches Wettbewerbsrecht vor französischen Gerichten«, Rabeis Zeitschrift, 48. årg., hæfte 48, s. 457 ff., navnlig s. 464 — 466). Det er først og fremmest karakteristisk — dette fremgår af indholdet af den udtalelse fra Commission de la Concurrence, vi har fået forelagt — at der er tale om en meget generaliserende praksis (hvilket også Steindorf det angivne sted gør opmærksom på). Den opfattelse er herefter nærliggende — og i samme retning peger den bedømmelse, der er indeholdt i udtalelsen fra Commission de la Concurrence om artikel 51 i den nævnte bekendtgørelse, samt den af denne myndighed udarbejdede beretning for 1979 — at denne udtalelse har en anden funktion og et andet formål, end hvad Kommissionen konstaterer i medfør af traktatens artikel 86. Det er klart, at de vurderinger, der anlægges i disse udtalelser, ikke uden videre kan lægges til grund i forbindelse med en fællesskabsretlig bedømmelse. Man kan navnlig ikke forestille sig, at de i denne forbindelse uden videre skal give anledning til iværksættelse af konkrete foranstaltninger. Jeg bemærker således, at spørgsmålet om afskrivning af produktionsomkostningerne for en film gennem på den ene side forevisning i biografer og på den anden side udsendelse i fjernsynet er af central betydning for vurderingen hos Commission de la Concurrence. Dette kan imidlertid kun vanskeligt bidrage i forbindelse med vurderingen af, om der er betalt rimelige priser for udsendelsesrettigheder.

d) Sammenfattende kan det således fastslås, at det ikke på grundlag af det i sagen oplyste med rette kan hævdes, at den anfægtede beslutning fra Kommissionens side beroede på en misforståelse af de faktiske omstændigheder, og heller ikke, at Kommissionen i forbindelse med behandlingen af den sag, der blev indledt i anledning af sagsøgerens klage, har gjort sig skyldig i et fejlskøn.

Kommissionen må herefter frifindes for påstanden om annullation af dens beslutning af 28. oktober 1983 om at henlægge den omhandlede sag.

Hvad angår spørgsmålet om sagens omkostninger, er jeg af den opfattelse, at hver part bør bære sine omkostninger, idet Kommissionens påstand i så henseende — i strid med artikel 40 i Domstolens procesreglement — først blev fremsat i duplikken og derfor ikke kan tages til følge.

( *1 ) – Oversat fra rysk.

( 1 ) – Dom af 25. oktober 1977 i sag 26/76 — Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1977, s. 1875.

( 2 ) – Dom af 11. oktober 1983 i sag 210/81 — Oswald Schmidt, ejer af firmaet Demo-Studio Schmidt, mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1983, s. 3045.

( 3 ) – Dom af 18. oktober 1979 i sag 125/78 — GEMA, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Smi. 1979, s. 3173.

( 4 ) – Dom af 13. november 1975 i sag 26/75 — General Motors Continental NV mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1975, s. 1367.

( 5 ) – Dom af 14. februar 1978 i sag 27/76 — United Brands Company og United Brands Continentaal BV mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1978, s. 207.