FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 21. november 2013 ( 1 )

Sag C-559/12 P

Den Franske Republik

mod

Europa-Kommissionen

»Appel — La Poste — offentlig erhvervsvirksomhed med en selvstændig juridisk personlighed — eksistensen af en statsstøtte — ubegrænset implicit statsgaranti — begrebet fordel — bevisbyrde og krævet bevisniveau«

I – Indledning

1. Med sin appel har Den Franske Republik nedlagt påstand om annullation af Rettens dom af 20. september 2012 i sag T-154/10, Frankrig mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«), hvormed Retten ikke gav medhold i påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse 2010/605/EU af 26. januar 2010 om Frankrigs statsstøtte C 56/07 (ex E 15/05) til det franske postvæsen (La Poste) (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( 2 ).

2. Generelt kræver denne appel efter min mening en analyse af tre hovedspørgsmål. For det første spørgsmålet om begrebet implicit og ubegrænset statsgaranti til La Poste ( 3 ), som Europa-Kommissionen i den omtvistede afgørelse har betegnet som statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked i medfør af artikel 107 TEUF, for det andet spørgsmålet om bevisbyrden og det bevisniveau, der kræves for at fastslå, at der er tale om en sådan garanti, og for det tredje spørgsmålet om, hvorvidt og i givet fald hvordan Kommissionen skal bevise, at der kan udledes en fordel af den implicitte garanti, som staten har stillet.

3. Det skal understreges, at den foreliggende sags særlige karakteristika først og fremmest følger af den implicitte karakter, hvilket gør anvendelsen af kriterierne i begrebet statsstøtte særlig kompliceret. I denne forbindelse skal jeg med det samme nævne, at visse aspekter, der forekommer mig at være grundlæggende for en dybtgående undersøgelse af sagen, ikke er blevet bestridt, eller i det mindste fremføres i utilstrækkelig grad i forbindelse med den foreliggende appel. Det gælder selve begrebet ubegrænset implicit garanti i EU-retten, som jeg ikke mener, er endeligt fastlagt. Det gælder ligeledes den eventuelle forbindelse mellem den omtvistede EPIC-ordning og begrebet tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som kun betragtes fra en meget snæver vinkel.

II – Retsforskrifter, den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

4. For en redegørelse om national ret vedrørende La Postes status og de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten, henvises der til den detaljerede beskrivelse i den appellerede dom.

5. Med hensyn til den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen i artikel 1, at »[d]en ubegrænsede statsgaranti, som Frankrig har ydet La Poste, udgør statsstøtte, der er uforenelig med det indre marked. Frankrig ophæver denne støtte senest den 31. marts 2010«. I henhold til samme afgørelses artikel 2 finder »Kommissionen [...], at den effektive omdannelse af La Poste til aktieselskab hermed vil fjerne den ubegrænsede garanti, virksomheden er omfattet af. Den effektive ophævelse af denne ubegrænsede garanti senest den 31. marts 2010 udgør en foranstaltning, som er egnet til i overensstemmelse med EU-retten at fjerne den i artikel 1 omhandlede statsstøtte«.

6. Ved stævning indgivet til Rettens Justitskontor den 2. april 2010 indgav Den Franske Republik et annullationssøgsmål med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. I denne forbindelse har Den Franske Republik gjort gældende, at det er med urette, at Kommissionen har fastlagt dels, at der er tale om en statsgaranti til fordel for La Poste, dels, at denne foranstaltning udgør statsstøtte, da det ikke er godtgjort, at der er tale om en fordel i medfør af artikel 107 TEUF ( 4 ).

7. Med den appellerede dom forkastede Retten alle de af Den Franske Republik fremførte anbringender og bekræftede dermed lovligheden af den omtvistede afgørelse.

III – Appelanbringenderne

8. I sin appel indgivet den 5. december 2012 har Den Franske Republik gjort fire anbringender gældende, hvoraf det andet og det tredje er inddelt i fire led. Med det første anbringende har appellanten kritiseret Retten for ikke at have forstået meningen med de anbringender, der var blevet gjort gældende over for den, da den vurderede, at de alle var knyttet til afgørelsen af, hvorvidt der forelå en fordel, og ikke også til afgørelsen af, hvorvidt der forelå en overførsel af statsmidler. Med det andet anbringende har appellanten anført, at Retten begik en retlig fejl, da den vurderede, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at La Poste var blevet ydet en statsgaranti. Med det tredje anbringende har appellanten kritiseret Retten for i flere tilfælde at have gengivet fransk ret urigtigt. Med det fjerde anbringende har appellanten anført, at Retten begik en retlig fejl, da den vurderede, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en fordel som følge af den påståede statsgaranti. Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes i det hele.

9. Jeg mener, at det væsentligste aspekt i den foreliggende appel til trods for de mange anbringender, som Den Franske Republik har gjort gældende, vedrører den allerede nævnte problematik, der hænger sammen med de principper, som Kommissionen skal overholde for at fastslå, at der er tale om en implicit garanti og en deraf følgende fordel. Derfor vil jeg analysere appellen ved at samle de fremførte anbringender i henhold til disse væsentlige aspekter.

A – Påvisning af, at der er tale om en implicit garanti, der udgør statsstøtte (det andet og det tredje anbringende)

1. Parternes påstande

10. Med sit andet anbringende inddelt i fire led har Den Franske Republik i det væsentlige hævdet, at Retten begik en retlig fejl, da den vurderede, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at der var blevet ydet en statsgaranti.

11. I dette anbringendes første led har Den Franske Republik kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 23 fejlagtigt at konkludere, at det var berettiget, at Kommissionen vendte bevisbyrden og pålagde de franske myndigheder at påvise, at der ikke var tale om en garanti. Med det andet led har Den Franske Republik kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 73 og 74 at have accepteret, at Kommissionen havde vendt bevisbyrden i 126. og 131. betragtning til den omtvistede afgørelse, samtidig med at den kritiserede de påståede negative formodninger i den omtvistede afgørelse. Med det tredje led har Den Franske Republik foreholdt Retten at have fejlfortolket dommen i sagen Kommissionen mod MTU Friedrichshafen ( 5 ) i den appellerede doms præmis 119.

12. Med det andet anbringendes fjerde led har Den Franske Republik gjort gældende, at selv om »arten af det bevismateriale, som Kommissionen skal fremføre, […] i denne forbindelse i vidt omfang [er] afhængig af arten af den undersøgte statslige foranstaltning«, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 120, så kan garantiens påståede implicitte karakter dog ikke resultere i, at kravet til bevisførelse mindskes, eller i en omvendt bevisbyrde. I denne henseende er det med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 121 har fastslået, at Kommissionen positivt havde undersøgt, om der forelå en ubegrænset statsgaranti til La Poste, og at den havde taget hensyn til flere sammenfaldende omstændigheder, der udgjorde et tilstrækkeligt grundlag til at fastslå, at en sådan garanti fandtes. Ifølge appellanten kan en implicit garanti imidlertid kun påvises positivt.

13. Kommissionen har for det første anført, at den ikke har vendt bevisbyrden. For det andet har Kommissionen gjort gældende, at spørgsmålene vedrørende den påståede anvendelse af negative formodninger eller positive antagelser er simple gentagelser af påstandene i første instans. For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at henvisningen til retspraksis i dommen Kommissionen mod MTU Friedrichshafen som anerkendt i dommen i sagen Kommissionen mod Scott ( 6 ) vedrørte hensyntagen til den komplicerede opgave, som Kommissionen var blevet pålagt i den pågældende sag. Endelig har Kommissionen foreslået, at kritikken vedrørende den appellerede doms præmis 120 og 121 forkastes som ugrundede og som værende uden virkning.

14. Med det tredje anbringende har Den Franske Republik i det væsentlige kritiseret Retten for flere tilfælde af urigtig gengivelse af national ret, hvis elementer dannede grundlag for Kommissionens ræsonnement, da den fastslog, at der var tale om en implicit og ubegrænset garanti. Med det første led har appellanten sat spørgsmålstegn ved konstateringen af, at fransk ret ikke var til hinder for, at staten kunne yde en EPIC en implicit garanti. Med det andet led har Den Franske Republik kritiseret Retten for at have gengivet fransk ret urigtigt, da den tiltrådte Kommissionens konklusion vedrørende konsekvenserne af anvendelsen af lov nr. 80-539 ( 7 ). Med det tredje led har Den Franske Republik kritiseret Retten for fejlagtigt at have sidestillet betingelserne for iværksættelse af statens ansvar med en garantiordning i lyset af Conseil d’États dom i sagen Société fermière de Campoloro m.fl. ( 8 ), Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Société de gestion du port de Campoloro og Société fermière de Campoloro mod Frankrig ( 9 ) og Conseil d’États notat af 1995 ( 10 ), samtidig med at den gør en mangelfuld begrundelse gældende. Med det fjerde led har appellanten henvist til den problematik vedrørende overførsel af rettigheder og pligter i tilknytning til en public service-opgave, som Retten behandlede i den appellerede doms præmis 102.

15. Som svar på disse påstande har Kommissionen gjort gældende, at appellens tredje anbringende – som i det væsentlige skulle være en gentagelse af det andet anbringende fremført for Retten – i realiteten har til formål at bede Domstolen foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviselementerne, hvorfor dette anbringende er åbenbart grundløst.

2. Bedømmelse

16. Indledningsvis skal det understreges, at begrebet garanti, selv om det er almen kendt, ikke er defineret entydigt i EU-retten. Kommissionen anførte i sin meddelelse om anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF på statsstøtte i form af garantier ( 11 ), at »[g]arantier er i deres sædvanlige form knyttet til lån eller andre finansielle forpligtelser mellem en låntager og en långiver. De kan ydes som individuelle garantier eller som led i garantiordninger«, men Kommissionen betragter også »de gunstigere finansieringsvilkår, der opnås af virksomheder, hvis retlige form udelukker konkurs og andre insolvensprocedurer eller indebærer en eksplicit statsgaranti eller statens dækning af tab, som støtte i form af garantier« ( 12 ). Kommissionen sondrer ligeledes mellem garantier, der udspringer af et »aftaleretligt forhold« eller af »andre juridiske forhold«, og »garantier i en mindre synlig form«.

17. I den foreliggende sag er det således afgørende, at den ubegrænsede implicitte garanti, der er tale om, henhører under en type indirekte interventioner, inden for rammerne af hvilke de ressourcer, staten har påtaget sig, ikke automatisk udmøntes i en tilsvarende fordel for modtageren. Denne kategori omfatter navnlig implicitte garantier, der følger af den særlige retlige ordning, der finder anvendelse på modtageren, eller af hensigtserklæringer eller hæftelseserklæringer.

18. I denne forbindelse skal det understreges, at ifølge fast retspraksis betragtes indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være støtte i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger ( 13 ). Det fremgår af retspraksis, at en statslig intervention, der både kan stille de virksomheder, som den finder anvendelse på, i en bedre situation end andre, og kan medføre en tilstrækkelig realistisk risiko for en supplerende byrde for staten, vil kunne belaste statens ressourcer ( 14 ). Formuleringen »støtte under enhver tænkelig form«, som optræder i artikel 107 TEUF, skal forstås således, at den finder anvendelse på fordele, mens en sådan ensidig fordels juridiske karakter eller mål ikke er relevant. Domstolen har således fastslået, at fordele, der er indrømmet i form af en statsgaranti, kan indebære en supplerende byrde for staten ( 15 ).

19. Selve eksistensen af den implicitte garanti, der er tale om i hovedsagen, og som er genstand for den kritik, der navnlig kommer til udtryk i det andet anbringendes fjerde led, som jeg vil undersøge først, rejser imidlertid et særligt problem, da der ikke findes nogen fransk lovtekst, der udtrykkeligt omhandler eksistensen af den pågældende garanti. Den omtvistede støtte følger således ikke af en særskilt foranstaltning, men snarere af, at EPIC ikke er underlagt den almindelige konkursordning, eller af indførelsen af en specifik ordning med dette formål i tilknytning til et påstået fravær af en situation, hvor gæld stiftet af offentlige enheder med en selvstændig juridisk personlighed ikke tilbagebetales til kreditorerne. Efter at have undersøgt forskellige kilder baserede Kommissionen sig således på forskellige elementer, da den fastslog, at der forelå en implicit og ubegrænset garanti.

20. Den pågældende bestemmelse giver anledning til følgende bemærkninger vedrørende bevisførelsen og det krævede bevisniveau samt omfanget af den kontrol, EU-Domstolen skal foretage.

– Implicit garanti

21. Med hensyn til undersøgelsesmetoden skal jeg for det første gøre gældende, at begrebet »implicit garanti«, hvis eksistens appellanten ikke har bestridt, snarere er et metaforisk og kontradiktorisk begreb i sig selv, da begrebet garanti normalt svarer til en validering eller et løfte om en faktisk omstændighed eller en retsakt, som får eller kan få særlige konsekvenser for modtageren. En kreditor kan således ikke gøre en implicit garanti gældende på samme måde som en eksplicit garanti. Selv om det antages, at garantistilleren kan blive stillet over for et krav om at opfylde en sådan »forpligtelse«, skal grundlaget for den efter min mening snarere findes blandt de almindelige principper for civilretligt ansvar.

22. Hvis det således antages, at det pågældende begreb er baseret på konkurrenceretten ( 16 ), må det fastslås, at begrebet »implicit garanti« i forbindelse med artikel 107 TEUF ikke er et rent retligt begreb, men også et begreb, der skal vurderes på grundlag af en undersøgelse af de faktiske omstændigheder. Begrebet »implicit garanti« er således knyttet til EU’s konkurrenceret, for så vidt som det på en ensartet måde beskriver de nationale myndigheders »adfærd«, der i givet fald på grund af de økonomiske virkninger udgør en statsstøtte for modtageren.

23. Det største problem ligger i den pågældende garantis implicitte karakter, der fremgår af såvel juridiske som faktuelle indicier. Den implicitte garanti er således et udledt fænomen og ligeledes et formodet fænomen ( 17 ). Den vigtigste begrundelse for at anvende dette begreb i bestemmelserne om statsstøtte er, at den pågældende bestemmelse skaber en økonomisk situation svarende til den, der følger af en ubegrænset eksplicit garanti, som medlemsstaten stiller over for en virksomhed, uden at denne er forpligtet til at betale en præmie svarende til dens økonomiske værdi.

24. Jeg mener derfor, at metoden med en række indicier er særlig velegnet til at fastslå, om der er tale om en sådan implicit foranstaltning ( 18 ), idet metoden i øvrigt finder anvendelse på statsstøtteområdet ( 19 ).

25. Domstolen har således allerede fastslået, at Kommissionen ikke generelt bør være afskåret fra at basere sin opfattelse på de i sagen foreliggende omstændigheder som helhed, såfremt disse godtgør, at der virkelig er iværksat en støtteordning ( 20 ). Kommissionen skal dog påvise forhold af lov-, forvaltnings- og bevillingsmæssig eller økonomisk karakter, som kunne fungere som holdepunkt for en karakterisering af den omtvistede støtte ( 21 ).

26. Jeg vil gerne foretage to præciseringer i denne forbindelse. I modsætning til hvad der synes at være Kommissionens synspunkt, mener jeg for det første, at en foranstaltnings »implicitte« karakter udelukker, at der er vished for, at den eksisterer. En implicit garanti udledt af en række indicier skal således betragtes som eksisterende, så længe der ikke er fremlagt bevis for det modsatte. I den foreliggende sag ville det være relativt enkelt at føre et sådant bevis ved at fremhæve konkrete tilfælde, hvor en EPIC’s eller en lokal fransk myndigheds gæld fortsat forbliver ubetalt, til trods for at der ikke findes nogen formel konkurs- eller insolvensprocedure. Et sådant forsvar fremført af en medlemsstat ville således foranledige en til at mene, at Kommissionens afgørelse hviler på faktisk urigtige forudsætninger ( 22 ).

27. For det andet skal Retten fastslå, om beviselementerne udgør alle de relevante oplysninger, der skal tages i betragtning ved vurderingen af de nationale myndigheders »adfærd« og af, om disse oplysninger kan underbygge påstanden om, at virksomheden modtager en implicit statsstøtte.

28. Som Domstolen har understreget, kan et åbenbart urigtigt skøn bestå i, at Kommissionen baserer sig på elementer, der ikke »udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation« ( 23 ).

29. Kriteriet om »positivt at fastslå«, om der findes en garanti, er således opfyldt, når Kommissionen ud fra hensynet til god forvaltningsskik gennemfører undersøgelsesproceduren vedrørende de anfægtede foranstaltninger upartisk og omhyggeligt, således at den ved vedtagelsen af den endelige afgørelse i dette øjemed råder over så væsentlige og pålidelige elementer som muligt ( 24 ). Dette indebærer i en sag som den foreliggende et behov for at samle alle de oplysninger, der samlet og troværdigt vil tale for, at der findes en foranstaltning, som kan udgøre en statsstøtte. At en sådan foranstaltning findes, kan ligeledes udledes af, at der ikke foreligger oplysninger, der beviser det modsatte.

30. I denne forbindelse skal jeg bemærke, at Retten, efter at den i den appellerede doms præmis 119 har gjort opmærksom på de forpligtelser, der påhviler Kommissionen i forbindelse med de elementer, som kan ligge til grund for konklusionen om, at virksomheden nyder godt af en fordel i form af statsstøtte, i den appellerede doms præmis 120 fastslog, at arten af det bevismateriale, som Kommissionen skal fremlægge, i vidt omfang er afhængig af arten af den undersøgte foranstaltning. Det siger sig selv, at Retten dermed har givet udtryk for, at mange forskellige foranstaltninger kan udgøre statsstøtte, uden at de dog overtræder principperne om bevisbyrden og bevisniveauet. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der findes en omtvistet implicit foranstaltning, har Retten foretaget ovenstående konstatering, idet den med rette i præmis 120 fastslog, at eksistensen af en implicit garanti kan udledes af en række sammenfaldende omstændigheder. Endelig har Retten i forbindelse med det andet anbringende rejst i første instans oplistet alle de sammenfaldende elementer, der udgør grundlaget for konstateringen af, at der er tale om statsstøtte.

31. Det skal understreges, at det ikke udtrykkeligt bestrides, at EPIC ikke er omfattet af den generelle eller specifikke konkursordning eller insolvensproceduren. Det følger heraf, at den omstændighed, at der sættes spørgsmålstegn ved korrektheden af et enkelt af de indicier, Retten har lagt til grund, ikke kan betragtes som tilstrækkelig til at bevise, at en foranstaltning, hvis eksistens er baseret på en række indicier, ikke findes. Da der ikke findes noget konkret bevis for, at der ikke findes en implicit garanti, må appellanten således bestride hvert enkelt indicium et efter et. Efter min mening skal den, der bestrider eksistensen af en implicit garanti, kunne bevise, at alle de elementer, der udgør rækken af indicier, taler for, at der ikke findes nogen ubegrænset implicit statsgaranti.

32. Det følger heraf, at de påstande, der gøres gældende i en del af det andet anbringende og i hele det tredje anbringende, idet de ikke sætter spørgsmålstegn ved den samlede konklusion om, at der findes en implicit garanti, men vedrører forskellige indicier isoleret set, allerede nu kan forkastes som ubegrundede.

– Bevisbyrde og krævet bevisniveau

33. For det andet hvad angår bevisbyrden kan der ikke herske nogen tvivl om, at det påhviler Kommissionen at bevise, at der er tale om en foranstaltning, der vil kunne betegnes som statsstøtte. Retten har således fortolket Kommissionens rolle korrekt, da den gentagne gange i den appellerede dom undersøgte, om de beviser, Kommissionen har indsamlet, er tilstrækkelige ( 25 ), hvilket er i overensstemmelse med fast retspraksis, ifølge hvilken Kommissionen altid skal gennemgå alle de relevante elementer i den omtvistede transaktion og dens sammenhæng ( 26 ), og nåede uden at begå nogen retlig fejl frem til konklusionen i den appellerede doms præmis 120 og 121. I modsætning til hvad Den Franske Republik har påstået, har Retten ikke vendt bevisbyrden.

34. Med hensyn til det krævede bevisniveau ( 27 ), der skal forstås som de krav, Retten stiller, når den gennemgår de beviselementer, der er forelagt for den, skal der kort henvises til retspraksis om konkurrenceretten i bred forstand samt til »common law«-principperne. Med hensyn til den konkurrenceretlige praksis ( 28 ) kræver Domstolen, uden at der findes en ensartet definition af det gældende bevisniveau, et »fyldestgørende bevis« ( 29 ) eller »tilstrækkeligt nøjagtige og sammenhængende beviser« ( 30 ) og anvender ligeledes metoden med »en samling tungtvejende, nøjagtige og samstemmende beviser«, når der ikke foreligger dokumenter, der direkte beviser, at der har fundet samordning sted mellem producenterne ( 31 ). I forbindelse med fremtidsanalysen på området for fusionskontrol anvender Domstolen ligeledes kriteriet det »mest sandsynlige« ( 32 ). I »common law« derimod sondres der mellem den mindre alvorlige »standard«, der finder anvendelse i civilretlige spørgsmål, og som er kendt som»balance of probabilities«, hvilket betyder, at en part skal overbevise domstolen om, at den påstand, denne fremsætter, er »mere sandsynlig end usandsynlig«, og den alvorligere »standard«, der finder anvendelse på det strafferetlige område »beyond a reasonable doubt«, hvilket betyder, at domstolen ikke efter en rationel undersøgelse af beviserne må have nogen rimelig tvivl om, at straffebestemmelserne er overtrådt ( 33 ).

35. Jeg mener, at bevisniveauet, når der er tale om en implicit garanti, hvis eksistens udledes af en række indicier, skal baseres på det mest sandsynlige og på fyldestgørende beviser. Det niveau, der anvendes, vil således være mere krævende end blot sandsynlighed, men er dog mindre krævende end fravær af rimelig tvivl. Jeg mener, at det er den analyse, som Retten med rette har foretaget af de elementer, som Kommissionen havde fremlagt.

36. Desuden mener jeg, at denne tilgang svarer til en nyere retspraksis, hvoraf det fremgår, at Kommissionen skal føre bevis for en tilstrækkeligt direkte forbindelse mellem på den ene side den fordel, som støttemodtageren er tillagt, og på den anden side en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for en belastning af dette budget ( 34 ), men det er dog ikke nødvendigt, at en sådan formindskelse eller en sådan risiko svarer til eller er ækvivalent med den nævnte fordel, og heller ikke, at fordelen har en sådan formindskelse eller en sådan risiko som modydelse eller har samme karakter som den forpligtelse af statsmidler, som fordelen hidrører fra ( 35 ).

37. Hvad angår dernæst intensiteten af den kontrol, som EU’ retsinstanser foretager, skal jeg understrege, at Kommissionen på statsstøtteområdet har et vidt skøn, hvis udøvelse indebærer økonomiske vurderinger, mens den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, er en begrænset kontrol, der nødvendigvis må begrænses til en efterprøvelse af, om de processuelle regler er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder materielt er rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning ( 36 ). Det tilkommer imidlertid ikke Unionens retsinstanser at sætte deres eget skøn af eksistensen og størrelsen af støtten i stedet for Kommissionens ( 37 ).

38. Det har dog ubestrideligt krævet en kompleks bedømmelse fra Kommissionens side at fastslå eksistensen af en implicit og ubegrænset garanti og af en fordel, der følger heraf.

39. På denne baggrund må appellantens argumentation i hele det andet anbringende og navnlig i dette anbringendes fjerde led afvises, da den ikke indebærer noget element, som gør det muligt at kritisere Retten for at have begået en retlig fejl. Det fremgår derimod af den appellerede doms præmisser, at Retten ikke har tilsidesat de ovenfor beskrevne regler om bevisbyrden og bevisniveauet og korrekt har baseret sin konklusion på en række indicier, der tyder på, at der er tale om en implicit statsgaranti.

– Klagepunkter, der undersøges for fuldstændighedens skyld

40. Hvad angår det andet anbringendes tre første led bemærker jeg for det første, at appellantens kritik hviler på en fejlagtig læsning af den appellerede doms præmis 23, i hvilken Retten blot gengiver de elementer, der er væsentlige for beskrivelsen af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, uden at udtale sig om fordelingen af bevisbyrden. For det andet er de af Den Franske Republik fremsatte argumenter blot en kritik af den omtvistede afgørelse, hvorfor de må afvises. Desuden indgår den appellerede doms præmis 73 og 74 i det andet anbringende fremført i første instans og består i en fortolkning af den nationale ret, der ikke kan efterprøves af Domstolen, medmindre der er tale om en forkert gengivelse ( 38 ), hvilket appellanten ikke har påvist er tilfældet i den foreliggende sag.

41. Hvad for det tredje angår fortolkningen af dommen i sagen Kommissionen mod MTU Friedrichshafen i den appellerede doms præmis 119 kan Kommissionen ikke udelukkende lægge en negativ formodning til grund, hvis der ikke foreligger oplysninger, der kan medføre den modsatte konklusion. Den finder således ikke fuld anvendelse på den foreliggende sag. Som Kommissionen har fremført, kunne Retten dog gøre opmærksom herpå for at fremhæve problemerne i tilknytning til den komplekse opgave, som Kommissionen skulle udføre for at påvise, at der fandtes en ubegrænset implicit garanti.

42. Med hensyn til det tredje anbringende skal det bemærkes, at Den Franske Republik har kritiseret Rettens fortolkning af elementerne i en række indicier i forbindelse med efterprøvningen af, om La Poste var blevet indrømmet en garanti. I denne forbindelse skal det understreges, at et anbringende om, at der er foretaget en forkert bedømmelse af national ret, kan antages til realitetsbehandling, når Retten har foretaget en forkert gengivelse af national ret ( 39 ). Det er således korrekt, at Domstolen i forbindelse med undersøgelsen under en appelprocedure af Rettens bemærkninger vedrørende national ret for det første har kompetence til at efterprøve, at Retten på grundlag af de dokumenter og andre oplysninger, som er blevet fremlagt for den, ikke har foretaget en urigtig gengivelse af ordlyden af de pågældende nationale bestemmelser eller af den nationale retspraksis, som er relevant for dem, eller endog af den retsvidenskabelige litteratur, som vedrører dem. For det andet kan Domstolen efterprøve, om Retten i forhold til disse oplysninger ikke har foretaget konstateringer, der er åbenbart i strid med oplysningernes indhold. Og endelig at Retten ved bedømmelsen af alle oplysningerne for at fastlægge indholdet af den pågældende nationale lovgivning ikke har tillagt en af dem en betydning, som ikke kan udledes deraf i forhold til de øvrige oplysninger, for så vidt som dette fremgår åbenbart af sagsakterne ( 40 ).

43. Dette er imidlertid ikke tilfældet med de argumenter, der er fremført i dette anbringendes tre første led. Det skal straks fastslås, at Den Franske Republik i realiteten forsøger at sætte spørgsmålstegn ved Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, og navnlig at bestride fortolkningen af de faktiske omstændigheder og dokumenter, der har foranlediget denne til at fastslå, at der fandtes en implicit garanti, selv om den gør retlige fejl gældende. Disse argumenter er i realiteten en gengivelse af de kritikpunkter, der blev fremsat for Retten, og de bør således afvises. Under alle omstændigheder bør de pågældende påstande afvises, da den forkerte gengivelse hverken er påvist eller åbenbar. Med hensyn til den manglende begrundelse, der nævnes i forbindelse med det tredje anbringendes tredje led vedrørende EMRK’s retspraksis i dommen i sagen Société de gestion du port de Campoloro og Société fermière de Campoloro mod Frankrig, skal det bemærkes, at Retten har ført tilstrækkeligt bevis herfor i den appellerede doms præmis 96-99. Det tredje anbringendes fjerde led vedrørte en overflødig præmis i den appellerede dom, og det bør derfor forkastes som ubegrundet.

44. Henset til ovenstående mener jeg, at Retten har udført sin opgave korrekt med hensyn til den begrænsede efterprøvning af, om der fandtes en implicit garanti. Jeg foreslår derfor, at det andet og det tredje appelanbringende forkastes.

B – Påvisning af den fordel, der følger af den implicitte garanti (det fjerde anbringende)

1. Parternes påstande

45. Med sit fjerde anbringende har Den Franske Republik gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den vurderede, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en fordel som følge af den påståede statsgaranti ydet til fordel for La Poste. Appellanten har for det første gjort gældende, at Retten tilsidesatte reglerne vedrørende bevisbyrde og bevisniveau i forbindelse med påvisningen af, at der forelå en fordel, da den i den appellerede doms præmis 123 og 124 fastslog, at Kommissionen i forbindelse med en eksisterende støtte ikke var forpligtet til at påvise, at denne støtte har faktiske virkninger, men blot kunne antage, at disse findes. Og selv hvis det antages, at det ikke i EU-retten kræves, at de faktiske virkninger af en eksisterende støtte påvises, burde Kommissionen i det mindste påvise, at der fandtes potentielle virkninger. Dette udelukkes i øvrigt fejlagtigt i punkt 1.2 i meddelelsen fra 2008. På denne baggrund skulle Retten således også have begået en retlig fejl, da den i præmis 106 og 108 fandt, at Kommissionens analyse var velbegrundet.

46. Subsidiært har Den Franske Republik gjort gældende, at Retten fordrejede beviselementerne, da den i den appellerede doms præmis 110 og 123 fandt dels, at Kommissionen – udelukkende med henvisning til de metoder, som kreditvurderingsselskaber benytter til at fastslå, om der foreligger en fordel – havde fremlagt tilstrækkelige elementer til at godtgøre, at den omtvistede garanti udgjorde en reel fordel. Den har i denne forbindelse kritiseret den pågældende doms præmis 111-116.

47. Appellanten har endvidere præciseret, at denne ikke, som det fremgår af den appellerede doms præmis 106, havde erkendt, at en virksomhed »automatisk« opnår en fordel, når den på grund af sin retlige status er undtaget fra konkursbehandling eller en tilsvarende procedure.

48. Kommissionen har hertil svaret, at det er berettiget at bruge det samme analyseskema til eksisterende støtte og ny støtte, hvorefter den ikke er forpligtet til at påvise de faktiske virkninger af sådanne foranstaltninger. Kommissionen er af den opfattelse, at bestridelsen af meddelelsen fra 2008 er ubegrundet, navnlig fordi der ikke blev rejst nogen ulovlighedsindsigelse i løbet af retsforhandlingerne ved Retten. Med hensyn til den appellerede doms præmis 106 har Kommissionen anført, at Retten på grundlag af denne erklæring ikke havde anden mulighed end at afvise det tredje anbringende, der var blevet forelagt for den.

2. Bedømmelse

49. Som allerede anført må man først og fremmest gå ud fra, at den situation, der lå til grund for den foreliggende tvist, udgør »en retlig og faktisk situation«, der svarer til situationen, når der foreligger en eksplicit garanti. Da der er tale om fravær af en foranstaltning i traditionel forstand, er det særlige ved den implicitte garanti, at »foranstaltningen« og dens virkninger smelter sammen. I forbindelse med denne vurdering er det således vigtigt at fastslå, at den implicitte garanti har virkninger, der svarer til virkningerne af den eksplicitte garanti, som udgør en direkte identificerbar foranstaltning og pr. definition kan have visse virkninger.

50. Ifølge fast retspraksis skal det med henblik på at vurdere, hvorvidt en statslig foranstaltning skal anses for at være støtte, fastlægges, hvorvidt den virksomhed, foranstaltningen er rettet mod, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsbetingelser ( 41 ). Efter min mening må det dog konstateres, at en sådan fremgangsmåde, når det skal vurderes, om der foreligger en fordel, ikke svarer til de særlige karakteristika ved den statsgaranti, der er tale om i hovedsagen ( 42 ).

51. Det er ligeledes ubestridt, at der i artikel 107, stk. 1, TEUF ikke sondres mellem grundene til eller hensigten med de omhandlede statslige interventioner, de defineres derimod i kraft af deres virkninger ( 43 ). Ved vurderingen af en foranstaltning på grundlag af artikel 107 TEUF skal der tages hensyn til de virkninger, som denne vil kunne have ( 44 ), samt til alle relevante elementer og deres sammenhæng ( 45 ). Retspraksis besvarer dog ikke udtømmende spørgsmålene om, hvordan Kommissionen skal godtgøre, at der foreligger en fordel, og arten af de virkninger af en foranstaltning, som den skal påvise, når den fastslår, at der foreligger en fordel som følge af en implicit foranstaltning.

– Eksistensen af en fordel

52. For det første med hensyn til Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 124 af, at der må formodes at foreligge en faktisk virkning af den fordel, som statsgarantien giver, fremgår det afgørende punkt i Rettens ræsonnement for at bekræfte Kommissionens analyse og fastslå, at der foreligger en fordel hovedsageligt af den appellerede doms præmis 106, sammenholdt med præmis 108, hvori Retten fastslår, at en ubegrænset statsgaranti giver modtageren mulighed for at opnå gunstigere finansieringsvilkår end dem, denne kunne opnå alene på grund af sine egne fortjenester, og dermed mulighed for at lette presset på sit budget.

53. Retten mener, at udstedelsen af en garanti på vilkår, der ikke svarer til markedsvilkårene, såsom en ubegrænset garanti, der ydes uden modydelse, generelt er en fordel for den person, der modtager den, idet den medfører en forbedring af modtagerens økonomiske situation gennem en lettelse af de byrder, der normalt belaster dennes budget ( 46 ).

54. I denne forbindelse skal det understreges, at Domstolen allerede har præciseret, at medmindre det bevises, at der foreligger en supplerende byrde for staten, som giver de berørte virksomheder en bestemt fordel, der ikke kan udledes automatisk ( 47 ), kan anvendelsen af undtagelsesordningen i forhold til den almindelige konkursret samt udelukkelsen af enhver individuel fuldbyrdelsesprocedure i forbindelse med skattegæld og sanktioner over for de pågældende virksomheder betragtes som statsstøtte ( 48 ). Sådanne fordele, der er indrømmet af den nationale lovgiver, vil ligeledes kunne indebære en supplerende byrde for de offentlige myndigheder i form af et reelt afkald på offentlige fordringer, en fritagelse for forpligtelsen til at betale bøder eller andre økonomiske sanktioner samt en nedsat skattesats ( 49 ).

55. Med hensyn til navnlig kriteriet for en fordel undersøgte Domstolen dette i Ecotrade-sagen og Piaggio-sagen efter at have fastslået, at »den omhandlede lovgivning kan stille de virksomheder, som den finder anvendelse på, i en bedre situation end andre« på grundlag af muligheden for, at en berørt virksomhed viderefører sin økonomiske aktivitet under omstændigheder, hvor en sådan mulighed ville være udelukket, hvis de almindelige konkursregler blev anvendt. Jeg mener således, at retspraksis åbner mulighed for at formode, at der foreligger en fordel, når det på en troværdig måde fremgår af den nationale retlige ramme, der ligger til grund for de pågældende virksomheders drift.

56. Desuden mener jeg ikke, at den foreliggende sag svarer klart til en individuel støtte, men snarere nærmer sig en støtteordning, der, idet den finder anvendelse på EPIC’s, har indflydelse på La Postes retsstilling. Derfor bør retspraksis vedrørende støtteprogrammer, hvorefter Kommissionen i afgørelsens begrundelse kan nøjes med at studere det omhandlede programs egenskaber ved bedømmelsen af, om det, på grund af ordninger i henhold til programmet, medfører en mærkbar fordel for støttemodtagerne i forhold til deres konkurrenter og især vil kunne gavne virksomheder, der deltager i samhandelen mellem medlemsstaterne, anvendes analogt. Det er alene ved tilbagesøgningen af støtte, at det er nødvendigt at efterprøve hver berørt virksomheds individuelle situation ( 50 ).

57. Desuden fremgår det klart af dommen i sagen Residex Capital IV ( 51 ) om en eksplicit garanti, at »[n]år det lån, der ydes af et kreditinstitut til en låntager, garanteres af de offentlige myndigheder i en medlemsstat, opnår denne låntager nemlig normalt en økonomisk fordel og modtager således en støtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, da de finansieringsomkostninger, som låntageren bærer, er lavere end dem, som den ville have haft, hvis den havde måttet opnå den samme finansiering og den samme garanti til markedspris«.

58. Jeg mener således, at det, såfremt Domstolen generelt vælger begrebet »implicit garanti« og i den foreliggende sag anerkender, at der findes en sådan garanti, vil kunne formodes, at der foreligger en fordel på samme vilkår, som hvis der var tale om en eksplicit garanti, og at en sådan garanti med andre ord vil kunne forbedre den modtagende virksomheds økonomiske situation. Det siger sig selv, at der er tale om en simpel formodning. Det var således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 124 fandt, at garantierne vil kunne medføre en fordel for modtagerne.

– Økonomisk baggrund

59. Denne konstatering fritager dog hverken Kommissionen eller Retten fra at tage hensyn til de retlige og økonomiske vilkår, som den enhed, der angiveligt nyder godt af en fordel, opererer under ( 52 ). Som allerede nævnt skal Kommissionen kunne vurdere den pågældende fordel ( 53 ).

60. Den Franske Republik har imidlertid kritiseret Retten for at have begået en retlig fejl, da den vurderede, at Kommissionen med rette havde henvist til kreditvurderingsbureauerne for at »bekræfte« og ikke »afkræfte«, at der forelå en fordel for La Poste.

61. Det er korrekt, at Kommissionen for at bevise, at La Poste befandt sig i en mere fordelagtig situation som følge af de positive kreditvilkår, end det ville have gjort uden en ubegrænset garantiordning fra den franske stat, hovedsageligt henviste til oplysninger fra kreditvurderingsbureauerne og til de metoder, som disse anvender ( 54 ). Desuden fandt Kommissionen, at La Poste også havde en tilsvarende gevinst, da det ikke betalte nogen præmie til staten ( 55 ).

62. I denne forbindelse vil jeg først og fremmest med hensyn til præmissen om, at der kan formodes at foreligge en fordel i den foreliggende sag, gøre gældende, at den bekræftende karakter af oplysningerne fra kreditvurderingsbureauerne indgår perfekt i logikken bag denne formodning. Klagepunktet om utilstrækkelig bevisførelse i forbindelse med anvendelse af kreditvurderingsbureauernes metoder og oplysninger må derfor forkastes som ubegrundet.

63. Ydermere er det netop for korrekt at afgrænse den økonomiske baggrund for den omtvistede garanti, at Kommissionen har henvist til kreditvurderingsbureauernes metoder og oplysninger. I denne henseende mener jeg, at Kommissionen skal kunne benytte sig af en bred vifte af instrumenter for at begrunde sin analyse, hvis det markedsøkonomiske investorprincip ikke finder anvendelse på den foreliggende sag. Derfor bør mere gunstige kreditvilkår underbygget af kreditvurderingsbureauernes oplysninger accepteres. Det er således med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 115-117 har bekræftet deres relevans, samtidig med at den afviser den kritik vedrørende en cirkelslutning, der er indbragt for den. Da dette klagepunkt vedrører problematikken omkring, hvilken metode Kommissionen skal anvende til at fastslå, at der foreligger en fordel i forbindelse med statsgarantier, vil jeg vende tilbage hertil på et senere tidspunkt obiter dictum.

– Kategorier af virkninger af allerede ydet støtte

64. Hvad angår derimod virkningerne af ny og allerede ydet støtte fremgår det af punkt 1 i den omtvistede afgørelse, at Kommissionen har betragtet den pågældende foranstaltning som værende omfattet af begrebet allerede ydet støtte ( 56 ). Ud over de spørgsmål, som en sådan kvalificering umiddelbart kan give anledning til ( 57 ), skal jeg først og fremmest bemærke, at virkningerne over tid af en ordning som en implicit garanti er svære at klarlægge, da den pågældende garanti ikke følger af en punktuel og konkret retsakt, men udledes på grundlag af en række samstemmende indicier. Da det af fast retspraksis fremgår, at begrebet statsstøtte skal anvendes på en objektiv situation, der skal bedømmes på det tidspunkt, hvor Kommissionen træffer sin afgørelse, er det de vurderinger, som er foretaget på dette tidspunkt, der skal tages i betragtning med henblik på gennemførelse af domstolsprøvelsen ( 58 ).

65. Retten henviser i den appellerede doms præmis 123 til retspraksis, hvorefter Kommissionen ikke i sin afgørelse er forpligtet til at påvise, at allerede ydet støtte har en faktisk virkning ( 59 ). Domstolen har ganske vist tidligere fastslået, at såfremt Kommissionen var forpligtet til at føre bevis for, at en allerede ydet støtte faktisk har haft en virkning, ville dette føre til, at der ville ske en begunstigelse af de medlemsstater, der udbetaler støtte i strid med anmeldelsespligten, til skade for dem, der anmelder påtænkt støtte i projektfasen ( 60 ).

66. Ikke blot har denne retspraksis ( 61 ) ingen forbindelse med undersøgelsen af allerede ydet støtte, men Domstolen henviser navnlig også specifikt til den måde, hvorpå to andre kriterier for begrebet støtte, nemlig påvirkning af samhandelen og konkurrencen, fastsættes, uden at nævne problematikken med en fordel. Dette svarer netop til den traditionelle fremgangsmåde, hvorefter Kommissionen kun er forpligtet til at undersøge, om støtten kan påvirke denne samhandel og fordreje konkurrencen, og ikke til at godtgøre, at den pågældende foranstaltning faktisk påvirker disse to kriterier ( 62 ).

67. Domstolen har ganske vist allerede i forbindelse med påvirkning af samhandelen og fordrejning af konkurrencen bekræftet, at de to former for støtte, nemlig allerede ydet støtte og støtte ydet uden på forhånd at underrette Kommissionen, skal behandles ens ( 63 ). Derimod er det ikke fastslået, at denne retspraksis er relevant i forbindelse med bestemmelse af virkningerne af en fordel. Det fremgår i øvrigt ikke klart af den appellerede doms præmis 123, om Retten havde til hensigt at sondre mellem klarlæggelse af fordelen og klarlæggelse af andre kriterier, eller om der tværtimod blev henvist til retspraksis i dommen i sagen Boussac Saint Frères og i sagen P&O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen for at fritage Kommissionen fra forpligtelsen til analogt at føre bevis for den omtvistede foranstaltnings fordelagtige virkning.

68. Desuden bemærker jeg ved en gennemgang af Rettens argumentation, at mens Retten i den appellerede doms præmis 123 afviste nødvendigheden af at påvise de faktiske virkninger af eksisterende og ulovlig støtte, fandt den i præmis 124, at der må formodes at foreligge en faktisk virkning af den fordel, som statsgarantien giver.

69. Henset til denne redegørelse fra Rettens side, der er kendetegnet ved en manglende klarhed og en forvirrende anvendelse af retspraksis, må det konstateres, at ræsonnementet i den appellerede doms præmis 123 er behæftet med en retlig fejl. Det fremgår imidlertid af Domstolens retspraksis, at en retlig fejl begået af Retten ikke kan ugyldiggøre den appellerede dom, hvis konklusionen er baseret på andre retlige grunde ( 64 ).

70. Da den appellerede dom med rette er baseret på tesen om, at en garanti kan formodes at medføre en fordel, kan denne fejl ikke påvirke den appellerede doms konklusion. Desuden må en eventuel ulovlighedsindsigelse mod meddelelsens punkt 1.2 betragtes som åbenbart grundløs.

71. Endelig kritiserer appellanten i det fjerde anbringende den appellerede doms præmis 106 og præciserer, at denne ikke under retsmødet har erkendt, at det »automatisk« medfører en fordel, når en virksomhed er undtaget fra konkursbehandling. Jeg mener, at denne kritik er baseret på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. Retten har på ingen måde nævnt en sådan automatik. Det fremgår endvidere ikke af appellantens påstande, at der er tale om en forkert gengivelse, og dette klagepunkt kan derfor ikke tages til følge.

72. Under disse omstændigheder må det fjerde anbringende afvises som ubegrundet i sin helhed.

– Obiter dicta om kriteriet om den private investor

73. Obiter dictum og uden at sætte spørgsmålstegn ved den appellerede dom vil jeg behandle en processuel problemstilling, der hænger sammen med den metode, Kommissionen skal anvende, når den påviser, at der foreligger en fordel. Som det fremgår af såvel retspraksis som Kommissionens meddelelse, skal Kommissionen, når den skal påvise, om en garanti eller en garantiordning indebærer en fordel, basere sig på »det markedsøkonomiske investorprincip«, der kræver, at der tages hensyn til de muligheder, som den virksomhed, der opnår garantien, har for at modtage tilsvarende økonomiske ressourcer på kapitalmarkedet ( 65 ). Da kriteriet om den private investor er centreret omkring rentabilitet på et rimeligt niveau, drejer det sig således om at kontrollere, om en transaktion er foregået på normale markedsøkonomiske vilkår, samtidig med at der tages hensyn til interaktionen mellem de forskellige økonomiske aktører ( 66 ).

74. Selv om det følger af retspraksis, at Kommissionen ved at vedtage adfærdsbestemmelser har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion ( 67 ), har Kommissionen ikke anvendt ovennævnte kriterium i den omtvistede afgørelse, og Retten har ikke kritiseret Kommissionen for denne mangel. Det må derfor undersøges, om Retten af egen drift kunne have rejst et sådant anbringende efter at have informeret parterne herom ( 68 ). For så vidt anvendelsen af dette kriterium ikke er blevet gjort gældende i forbindelse med den foreliggende appel, vil Domstolen kun med rette kunne tage denne problematik op på grundlag af væsentlige formelle mangler i henhold til artikel 263 TEUF i form af tilsidesættelse af begrundelsespligten ( 69 ).

75. Desuden skal det bemærkes, at Domstolen på statsstøtteområdet sondrer mellem to kategorier af situationer: situationer, hvor statens intervention har en økonomisk karakter, og situationer, hvor statens intervention er baseret på udøvelsen af den offentlige myndighed ( 70 ), idet kriteriet vedrørende den private investor kun finder anvendelse på det første tilfælde. Domstolen har imidlertid for nylig kendt for ret, at en økonomisk fordel, selv hvis den indrømmes ved hjælp af skattemæssige foranstaltninger, navnlig bedømmes i lyset af kriteriet om den private investor, hvis det under den samlede vurdering, som i givet fald kræves, viser sig, at den pågældende medlemsstat, til trods for at den har anvendt sådanne midler, som henhører under den offentlige myndighed, har indrømmet nævnte fordel i sin egenskab af aktionær i virksomheden, som tilhører den ( 71 ).

76. Jeg skal i denne forbindelse understrege, at anvendelsen af testen om den private investor ikke er egnet, når der er tale om en implicit statsgaranti, og derfor bør udelukkes, navnlig med den begrundelse, at en sådan garanti er omfattet af den offentlige myndigheds handlinger eller udeladelser generelt og ikke af handlinger udført i dens egenskab af indehaver af formueinteresser i den pågældende virksomhed, i dette tilfælde La Poste. Til gengæld mener jeg, at Retten kunne have taget dette spørgsmål op af egen drift.

C – Betydningen af de anbringender, der er blevet fremført for Retten (appellens første anbringende)

77. Med sit første anbringende har appellanten kritiseret Retten for, at den i den appellerede doms præmis 53-57 fandt, at alle de anbringender, der blev fremført til støtte for annullationssøgsmålet, var knyttet til afgørelsen af, hvorvidt der forelå en fordel, og at argumentet om tilsidesættelse af betingelsen om overførsel af statsmidler derfor måtte afvises, da det var et nyt anbringende, der var fremsat under retssagen. På denne baggrund har appellanten ligeledes gjort gældende, at denne, i modsætning til hvad Retten hævder i den appellerede doms præmis 57, ikke under retsmødet erkendte, at dens argumentation alene vedrørte betingelsen om, at der foreligger en fordel.

78. Indledningsvis kan jeg fastslå, at det ubestrideligt fremgår af protokollatet for retsmødet, hvis korrekthed Den Franske Republik ikke har sat spørgsmålstegn ved, at denne som svar på et spørgsmål fra Retten oplyste, at den ikke ville bestride, at der var tale om statsmidler, såfremt Retten skulle nå frem til, at der forelå en ubegrænset implicit garanti. Desuden bekræftede Den Franske Republik i en korrespondance efter retsmødet ved Retten ( 72 ), at »såfremt Retten skulle fastslå, at der var tale om en ubegrænset implicit garanti, så var der tale om statsmidler«. I den samme skrivelse præciserede Den Franske Republik dernæst arten af de beviser, som Kommissionen efter dens mening skulle fremlægge for at bevise, at der var tale om en sådan garanti. Jeg kan heraf konkludere, at Den Franske Republik ikke benægter den holdning, den indtog under retsmødet. Desuden skal en eventuel urigtig gengivelse af beviser fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne ( 73 ). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.

79. Desuden er jeg af den opfattelse, at Retten ved at afvise problematikken vedrørende det særlige kriterium i tilknytning til statsstøttebegrebet, nemlig kriteriet om forpligtelse af statsmidler, blot har overholdt retspraksis om forbuddet mod at ændre sagens genstand ( 74 ). Mens visse punkter i stævningen vedrører overførsel af statsmidler, fremgår det klart af den appellerede doms præmis 49, hvori der findes en sammenfatning af Den Franske Republiks argumenter, at der ikke er blevet fremført nogen anbringender for Retten, der udtrykkeligt vedrører analysen af dette kriterium. Jeg mener imidlertid ikke, at det er op til Retten at omformulere de anbringender, der er blevet fremført for den, på grundlag af spredte oplysninger i flere af stævningens afsnit ( 75 ). Det følger heraf, at det første anbringende ligeledes må forkastes.

IV – Forslag til afgørelse

80. Derfor foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »– Den Franske Republiks appel forkastes – Den Franske Republik tilpligtes at afholde sine egne og Europa-Kommissionens sagsomkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT L 274, s. 1.

( 3 ) – Som det fremgår af den omtvistede afgørelse, er eksistensen af den omtvistede garanti til La Poste, der sidestilles med offentlige erhvervsvirksomheder (herefter »EPIC«), udledt af en række indicier, herunder hovedsageligt manglende anvendelse af insolvens- og konkursprocedurer og udpegning af staten som ansvarlig for inddrivelse af stiftet gæld (jf. punkt 20-36 i den pågældende afgørelse).

( 4 ) – Den Franske Republik fremførte tre anbringender til støtte for sit søgsmål ved Retten. Det første anbringende vedrørte en retlig fejl, idet Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad skulle have godtgjort, at der forelå en statsstøtte. Med det andet anbringende gjorde Den Franske Republik gældende, at Kommissionen skulle have begået en retlig og faktisk fejl, da den antog, at La Poste i kraft af sin status som EPIC opnåede en implicit og ubegrænset garanti for sin gæld af staten. Det tredje anbringende vedrørte den omstændighed, at der ikke forelå en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.

( 5 ) – Dom af 17.9.2009 (sag C-520/07 P, Sml. I, s. 8555).

( 6 ) – Dom af 2.9.2010 (sag C-290/07 P, Sml. I, s. 7763).

( 7 ) – Lov af 16.7.1980 om tvangsbøder på det administrative område og offentligretlige juridiske personers opfyldelse af domme (JORF af 17.7.1980, s. 1799).

( 8 ) – Conseil d’États dom af 18.11.2005 (Recueil des décisions du Conseil d’État, s. 515).

( 9 ) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, dom af 26.9.2006 (stævning nr. 57516/00).

( 10 ) – Jf. punkt 139 i den omtvistede afgørelse.

( 11 ) – Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02) (EUT 2008 C 155, s. 10, punkt 1.2, første afsnit, herefter »meddelelsen«).

( 12 ) – Jf. meddelelsen punkt 1.2, andet afsnit.

( 13 ) – Jf. dom af 19.3.2013, Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen m.fl. og Kommissionen mod Frankrig m.fl. (forenede sager C-399/10 P og C-401/10 P, præmis 101 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Jf. i denne retning dom af 1.12.1998, Ecotrade (sag C-200/97, Sml. I, s. 7907, præmis 41).

( 15 ) – Ecotrade-dommen, præmis 43, dom af 8.12.2011, Residex Capital IV (sag C-275/10, Sml. I, s. 13043, præmis 39-42), og dommen i sagen Bouygues og Bouygues Télécom mod Kommissionen m.fl. og Kommissionen mod Frankrig m.fl. (præmis 107).

( 16 ) – Jeg skal straks fremhæve, at en eventuel ophævelse af en støtte ydet i form af en implicit garanti i medfør af den omtvistede afgørelses artikel 1 er meget kompleks. Selv om Domstolen allerede tidligere har været foranlediget til at påkende indirekte foranstaltninger, forekommer vanskelighederne som følge af den her omtvistede foranstaltnings implicitte karakter mig dog at være af en helt usædvanlig karakter.

( 17 ) – Jeg bemærker, at Kommissionen tillader en implicit garanti, der udgør en støtte, som er uforenelig med det indre marked, når der ikke findes nogen national lovtekst, der kan tydeliggøre La Postes juridiske status.

( 18 ) – Som jeg understregede i punkt 87-88 i mit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 22.9.2011, sag C-148/09 P, Belgien mod Deutsche Post og DHL International (Sml. I, s. 8573), skal sondringen mellem begrebet indicium og begrebet bevis opretholdes. Retten skal således ikke bevise forekomsten af visse omstændigheder, men være i stand til at drage en logisk og begrundet konklusion på grundlag af de objektive omstændigheder, den er forelagt.

( 19 ) – Hvad angår kriteriet om, hvorvidt der findes alvorlige problemer med Kommissionens indledning af den formelle procedure, jf. Rettens dom af 15.3.2001, Prayon-Rupel mod Kommissionen (sag T-73/98, Sml. II, s. 867), og senest dom af 24.1.2013, 3F mod Kommissionen (sag C-646/11 P, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

( 20 ) – Dom af 13.4.1994, Tyskland og Pleuger Worthington mod Kommissionen (forenede sager C-324/90 og C-342/90, Sml. I, s. 1173, præmis 15).

( 21 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Tyskland og Pleuger Worthington mod Kommissionen, præmis 23.

( 22 ) – Jf. i denne retning dom af 14.9.2004, Spanien mod Kommissionen (sag C-276/02, Sml. I, s. 8091, præmis 37).

( 23 ) – Dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval (sag C-12/03 P, Sml. I, s. 987, præmis 39).

( 24 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Scott (præmis 90).

( 25 ) – Jf. navnlig med hensyn til det andet anbringende fremsat for Retten den appellerede doms præmis 66, 71, 78, 82, 87 og 92-94.

( 26 ) – Rettens dom af 6.3.2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen (forenede sager T-228/99 og T-233/99, Sml. II, s. 435, præmis 270), og af 17.12.2008, Ryanair mod Kommissionen (sag T-196/04, Sml. II, s. 3643, præmis 59).

( 27 ) – Med hensyn til den sondring mellem bevisbyrde og bevisniveau, der skal opretholdes, jf. forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Kokott i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen (dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Sml. I, s. 8237), punkt 74 og fodnote 64.

( 28 ) – Begrebet »bevisniveau« (»standard of proof«) fremgår udtrykkeligt af Domstolens retspraksis med store domme i sagerne Kommissionen mod Tetra Laval, dom af 25.1.2007, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen (forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sml. I, s. 729), af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (sag C-413/06 P, Sml. I, s. 4951), samt af 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl. (forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, Sml. I, s. 9291, præmis 87).

( 29 ) – Dom af 25.10.1983, AEG-Telefunken mod Kommissionen (sag 107/82, Sml. s. 3151, præmis 136).

( 30 ) – Dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink mod Kommissionen (forenede sager 29/83 og 30/83, Sml. s. 1679, præmis 20).

( 31 ) – Dom af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Sml. I, s. 1307, præmis 70 og 127).

( 32 ) – Jf. dommen i sagen Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (præmis 47, 51 og 52). Retten anvendte dette kriterium igen i dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen (sag T-210/01, Sml. II, s. 5575), præmis 64-65 »mest sandsynlige«, i præmis 331 »med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed«, og i præmis 340 »Kommissionen har således ikke fremlagt vægtige beviser, der med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed viser, at den fusionerede enhed ville have udnyttet GECAS’ forretningsmæssige styrke samt den økonomiske magtposition, GE Capitals stilling giver koncernen, for at fremme det fremtidige salg«.

( 33 ) – A. Sibony og E. Barbier de La Serre, »Charge de la preuve et théorie du contrôle en droit communautaire de la concurrence«, RTD Eur. 2007, s. 205.

( 34 ) – Jf. i denne retning dom af 8.9.2011, Kommissionen mod Nederlandene (sag C-279/08 P, Sml. I, s. 7671, præmis 111).

( 35 ) – Dommen i sagen Bouygues og Bouygues Télècom mod Kommissionen m.fl. og Kommissionen mod Frankrig m.fl. (præmis 109-110).

( 36 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Scott (præmis 64-66).

( 37 ) – Jf. Rettens dom af 3.3.2010, Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05, Sml. II, s. 387, præmis 38).

( 38 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Sml. I, s. 123, præmis 49), og af 23.3.2006, Mülhens mod KHIM (sag C-206/04 P, Sml. I, s. 2717, præmis 28).

( 39 ) – Jf. dom af 24.10.2002, Aéroports de Paris mod Kommissionen (sag C-82/01 P, Sml. I, s. 9297, præmis 56 og 63).

( 40 ) – Dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM (sag C-263/09, Sml. I, s. 5853, præmis 53).

( 41 ) – Jf. bl.a. dom af 11.7.1996, SFEI m.fl. (sag C-39/94, Sml. I, s. 3547, præmis 60), og af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen (sag C-487/06 P, Sml. I, s. 10515, præmis 82).

( 42 ) – Jeg bemærker endvidere, at fordelen i forbindelse med garantier ligeledes adskiller sig ved, at garantien kan være til fordel for både långiver og låntager eller udelukkende for låntager. Jf. herom punkt 33 ff. i forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Kokott i sagen Residex Capital IV og dom af 24.10.1996, Tyskland m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-329/93, C-62/95 og C-63/95, Sml. I, s. 5151, præmis 56).

( 43 ) – Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (sag C-124/10 P, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis).

( 44 ) – Jf. forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Mengozzi i sagen Bouygues og Bouygues Télècom mod Kommissionen m.fl. og Kommissionen mod Frankrig m.fl., og navnlig den retspraksis, der er nævnt i punkt 47, dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen (sag 173/73, Sml. s. 709, præmis 27), af 24.2.1987, Deufil mod Kommissionen (sag 310/85, Sml. s. 901, præmis 8) og af 26.9.1996, Frankrig mod Kommissionen (sag C-241/94, Sml. I, s. 4551, præmis 20).

( 45 ) – Dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen (præmis 270).

( 46 ) – Den appellerede doms præmis 106.

( 47 ) – Jf. i denne retning dom af 17.3.1993, Sloman Neptun (forenede sager C-72/91 og C-73/91, Sml. I, s. 887, præmis 21).

( 48 ) – Jf. i denne retning Ecotrade-dommen, præmis 45.

( 49 ) – Dom af 17.6.1999, Piaggio (sag C-295/97, Sml. I, s. 3735, præmis 42).

( 50 ) – Dom af 9.6.2011, Comitato »Venezia vuole vivere« m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-71/09 P, C-73/09 P og C-76/09 P, Sml. I, s. 4727, præmis 63).

( 51 ) – Præmis 39.

( 52 ) – Jf. omvendt dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl. (forenede sager C-341/06 P og C-342/06 P, Sml. I, s. 4777, præmis 128).

( 53 ) – Jf. analogt dommen i sagen Belgien mod Deutsche Post og DHL International (præmis 84-87).

( 54 ) – Det afspejler i øvrigt en fremgangsmåde, som Kommissionen allerede har fulgt i forbindelse med en lignende afgørelse om EDF, der på det tidspunkt havde status af EPIC (jf. punkt 67-72 i Kommissionens beslutning 2005/145/EF af 16.12.2003 vedrørende Frankrigs statsstøtte til fordel for EDF og elektricitets- og gasindustrien (EFT L 49, s. 9). Denne beslutning har ikke været genstand for søgsmål).

( 55 ) – Punkt 2.2 i den omtvistede afgørelse.

( 56 ) – Med den begrundelse, at garantien fandtes før 1958, har Kommissionen anvendt artikel 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22.3.1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 (EFT L 83, s. 1).

( 57 ) – Det fremgår af sagens akter, at det først var i 1990, at det tidligere generaldirektorat for post og telekommunikation blev omdannet til to offentligretlige juridiske personer pr. 1. januar 1991: France Télécom og La Poste. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 3, fastslog Cour de cassation med dom af 18.1.2001 princippet om, at La Poste skal sidestilles med et EPIC. Jeg skal bemærke, at hypotesen om en eksisterende støtte indebærer, at den implicitte garantiordning var gældende før 1990, fordi der var tale om en enhed henhørende under staten selv. I henhold til denne fortolkning var staten sin egen garant.

( 58 ) – Dommen i sagen Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl. (præmis 144).

( 59 ) – Dom af 1.6.2006, P&O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen (forenede sager C-442/03 P et C-471/03 Sml. I, s. 4845, præmis 110).

( 60 ) – Dom af 14.2.1990, Frankrig mod Kommissionen, »Boussac Saint Frères« (sag C-301/87, Sml. I, s. 307, præmis 32 og 33).

( 61 ) – Jf. dommen i sagen P&O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen, og dom af 29.4.2004, Italien mod Kommissionen (sag C-298/00 P, Sml. I, s. 4087, præmis 49).

( 62 ) – Jf. punkt 4 i forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Capotorti i sagen Philip Morris Holland mod Kommissionen (dom af 17.9.1980, sag 730/79, Sml. s. 2671). Jf. også dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen (præmis 296 og den deri nævnte retspraksis), og af 10.1.2006, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (sag C-222/04, Sml. I, s. 289, præmis 140).

( 63 ) – Dom af 29.4.2004, Italien mod Kommissionen (sag C-372/97, Sml. I, s. 3679, præmis 44 og 45).

( 64 ) – Jf. i denne retning dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France (sag C-367/95 P, Sml. I, s. 1719, præmis 47) og af 29.3.2011, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen (sag C-352/09 P, Sml. I, s. 2359, præmis 136).

( 65 ) – Dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, den såkaldte »Stardust«-dom (sag C-482/99, Sml. I, s. 4397), og meddelelsens punkt 4.1.

( 66 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (præmis 36 ff).

( 67 ) – Dom af 28.6.2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Sml. I, s. 5425, præmis 211-213).

( 68 ) – Jf. dom af 2.12.2009, Kommissionen mod Irland m.fl. (sag C-89/89 P, Sml. I, s. 11245).

( 69 ) – Ibidem, præmis 34 og 35.

( 70 ) – Jf. i denne retning dom af 14.9.1994, Spanien mod Kommissionen (forenede sager C-278/92 - C-280/92, Sml. I, s. 4103, præmis 22), samt punkt 20 i generaladvokat Légers forslag til afgørelse i sagen Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (dom af 24.7.2003, sag C-280/00, Sml. I, s. 7747).

( 71 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod EDF (præmis 92).

( 72 ) – Bilag 3 til den appel, der er indgivet til Domstolen: den franske regerings skrivelse til Rettens Justitskontor af 15.6.2012.

( 73 ) – Jf. bl.a. dom af 18.3.2010, Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen (sag C-419/08 P, Sml. I, s. 2259, præmis 30-32 og den deri nævnte retspraksis).

( 74 ) – Dom af 29.11.2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall m.fl. mod Kommissionen (sag C-176/06 P).

( 75 ) – Som jeg allerede har bemærket i mit forslag til afgørelse i sagen Belgien mod Deutsche Post og DHL International.