Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 28. april 1988. - AHMED SAEED FLUGREISEN OG SILVER LINE REISEBUERO GMBH MOD ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - ANMODNING OM PRAEJUDICEL AFGOERELSE INDGIVET AF BUNDESGERICHTSHOF. - KONKURRENCE - LUFTFARTSPRISER. - SAG 66/86.



Samling af Afgørelser 1989 side 00803

svensk specialudgave side 00009

finsk specialudgave side 00021



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - Faktiske omstaendigheder

1 . Bundesgerichtshof har forelagt en anmodning om en praejudiciel afgoerelse, som jeg foerst kan tage stilling til i dag, fordi Raadets lovgivningsvirksomhed har gjort det noedvendigt at fortsaette de mundtlige forhandlinger; anmodningen drejer sig paa ny om spoergsmaalet, i hvilket omfang konkurrencebegraensende aftaler mellem luftfartsselskaber paa faellesskabsrettens nuvaerende trin er beskyttet mod tredjemands tilsidesaettelse .

2 . De faktiske omstaendigheder i hovedsagen, der behandles af tyske retsinstanser, er foelgende :

3 . Ifoelge Bundesgerichtshofs forelaeggelseskendelse har firmaerne Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebuero GmbH, sagsoegte og revisionsappellanter ( herefter benaevnt "sagsoegte ") i Forbundsrepublikken Tyskland solgt flybilletter til priser, som delvis ligger mere end 60% under de billetpriser, der er godkendt af de tyske myndigheder . De har nemlig uden for Forbundsrepublikken Tyskland til de dér gaeldende priser erhvervet flybilletter, som ifoelge deres indhold gaelder for en flyrejse, der paabegyndes i det paagaeldende land og - efter mellemlanding i en tysk lufthavn - afsluttes i en lufthavn i et tredjeland . Formaalet med denne form for billetsalg er at udnytte de forskelle mellem valutakurser og billetpriser, der findes mellem Forbundsrepublikken Tyskland og andre lande, og som skyldes forskelle i udviklingen af billetpriserne i IATA ( International Air Transport Association ) og de officielle valutakurser .

4 . En saadan fremgangsmaade anses i Forbundsrepublikken Tyskland for at vaere i strid med §21 i Luftverkehrsgesetz ( lov om luftfart ), saaledes som den er blevet fortolket i forbundstrafikministerens bekendgoerelser hhv . af 15 . april 1981 til Deutsche Lufthansa og af 9 . februar 1982 til alle udenlandske luftfartsselskaber . I henhold hertil er samtlige de af forbundstrafikministeren i medfoer af §21 i Luftverkehrsgesetz godkendte vederlag for befordring, der paabegyndes i Forbundsrepublikken Tyskland, godkendt og bindende i tyske mark og skal anvendes ved al befordring, hvor det faktiske foerste afrejsested befinder sig i Forbundsrepublikken Tyskland . Sagsoegtes advokat har under den mundtlige forhandling hertil bemaerket, at "udenlandske luftfartsselskabers tilladelser til mellemlanding (( er )) i praksis ... bundet til Lufthansas priser ".

5 . Sagsoegtes forretningsmaessige fremgangsmaade, som jeg netop har beskrevet, er ikke under denne sag blevet paatalt - hverken af forbundstrafikministeriet, Lufthansa eller af de luftfartsselskaber, hvis flybilletter er blevet solgt til en lavere pris ( end den tyske ) - men af sagsoegeren, en forening, der har givet sig selv den opgave at modarbejde og retligt forfoelge overtraedelser af den tyske Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ( lov om illoyal konkurrence ). Tyske retter i foerste og anden instans har efter foreningens paastand forbudt sagsoegte fremtidigt at tilbyde eller saelge billetter til internationale rutefly til en pris, der ligger under den af forbundstrafikministeren godkendte pris, naar det faktiske afrejsested er Forbundsrepublikken Tyskland, selv om det pro forma fremgaar af billetten, at en lufthavn uden for Forbundsrepublikken er afrejselufthavn .

6 . Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen af 30 . januar 1986, at hovedsagens genstand saavel er salg af flybilletter, der til en lavere pris end den godkendte udstedes i Forbundsrepublikken Tyskland til flyvninger fra en tysk lufthavn, som salg af billetter, der udstedes i udlandet til flyvninger fra en lufthavn i et andet land til et tredjeland med mellemlanding i Forbundsrepublikken Tyskland .

7 . Ifoelge Bundesgerichtshofs udtalelser i forelaeggelseskendelsen skal den appellerede afgoerelse stadfaestes, saafremt der udelukkende anvendes tysk ret . Bundesgerichtshof er dog i tvivl om, hvorvidt billetprissystemet for ruteflyvninger er i overensstemmelse med faellesskabsretten . De af forbundstrafikministeren godkendte billetpriser beror nemlig paa prisaftaler, som de deltagende luftfartsselskaber har indgaaet, som regel multilateralt inden for rammerne af IATA, eller bilateralt . Derved afskaffes i vidt omfang priskonkurrence mellem selskaberne, hvorfor det er noedvendigt at undersoege, om de indgaaede prisaftaler er forenelig med EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, litra a ) og b ), og om befordring af passagerer med rutefly udelukkende paa grundlag af billetpriser, der er aftalt multilateralt eller bilateralt, maa anses som misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet ( artikel 86 ). Bundesgerichtshof oensker ogsaa afgjort, om medlemsstaternes myndigheders godkendelse af de aftalte billetpriser for ruteflyvning er forenelig med EOEF-Traktatens artikler 5, stk . 2, og 90, stk . 1, og om dette spoergsmaal er omfattet af Kommissionens eksklusive kompetence i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 90, stk . 3 .

8 . Paa denne baggrund har Bundesgerichtshof forelagt De Europaeiske Faelleskabers Domstol foelgende praejudicielle spoergsmaal :

"Er bilaterale eller multilaterale aftaler om billetpriser for ruteflyvning ( f.eks . IATA-resolutioner ), hvori mindst ét luftfartsselskab med hjemsted i en medlemsstat inden for Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab er deltager, ugyldige paa grund af overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, jfr . EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 2, ogsaa naar hverken medlemsstatens myndigheder ( EOEF-Traktatens artikel 88 ) eller Kommissionen ( EOEF-Traktatens artikel 89, stk . 2 ) har fastslaaet saadanne aftalers uforenelighed med bestemmelserne i EOEF-Traktatens artikel 85?

Indebaerer det forhold, at der udelukkende anvendes saadanne billetpriser for ruteflyvning, misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet i EOEF-Traktatens forstand?

Er det forhold, at saadanne billetpriser godkendes af tilsynsmyndigheden i en medlemsstat, uforeneligt med og ugyldigt efter EOEF-Traktatens artikel 5, stk . 2, og artikel 90, stk . 1, selv naar Kommissionen ikke har paatalt godkendelsen ( EOEF-Traktatens artikel 90, stk . 3 )?"

9 . Sagsoegte i hovedsagen og Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har afgivet indlaeg om disse spoergsmaal, saavel skriftligt som under den mundtlige forhandling den 6 . maj 1987 .

10 . Efter at Raadet den 14 . december 1987 vedtog en raekke retsakter om international luftfart internt i Faellesskabet, har parterne paa ny ytret sig skriftligt og mundtligt .

11 . Under min gennemgang af sagen kommer jeg ind paa disse indlaeg samt paa indholdet i de dokumenter, som Kommisssionen for De Europaeiske Faellesskaber har afgivet til Domstolen efter afholdelse af den foerste del af den mundtlige forhandling . I oevrigt skal jeg henvise til retsmoederapporten .

B - Gennemgang

12 . Som jeg allerede har naevnt, vedtog Raadet i slutningen af 1987 en raekke retsakter om international luftfart internt i Faellesskabet ( 1 ). For at kunne besvare de spoergsmaal, som Bundesgerichtshof har forelagt til praejudiciel afgoerelse, finder jeg det formaalstjenligt ved gennemgangen af retsgrundlaget at sondre mellem ruteflyvning internt i Faellesskabet og ruteflyvning til og fra tredjelande .

1 . Foerste spoergsmaal

13 . Med det foerste spoergsmaal oensker Bundesgerichtshof i alt vaesentligt oplyst, om EOEF-Traktatens artikel 85 er umiddelbar anvendelig, naar hverken en medlemsstats myndigheder i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 88 eller Kommissionen i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 89, stk . 2, har grebet ind .

a ) Luftfart internt i Faellesskabet

14 . Domstolen har allerede i dom af 6 . april 1962 i sag 13/61 ( 2 ) fastslaaet, at EOEF-Traktatens artikel 85 principielt er anvendelig fra Traktatens ikrafttraeden . I dom af 30 . januar 1974 i sag 127/73 ( 3 ) har Domstolen klart fastslaaet, at nationale domsmyndigheders kompetence til at anvende faellesskabsretlige bestemmelser foelger af disse bestemmelsers direkte virkning . Da forbuddene i EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, og artikel 86 ifoelge selve deres natur er egnede til at skabe umiddelbare virkninger i forholdet mellem private, giver de naevnte artikler umiddelbart de retsundergivne rettigheder, som de nationale domsmyndigheder skal beskytte .

15 . Der er efter vedtagelsen af retsakterne den 14 . december 1987 ikke laengere grundlag for de betaenkeligheder, som i den naevnte dom af 6 . april 1962 i sag 13/61 og senere i dom af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84 ( 4 ) har foranlediget Domstolen til at begraense de praktiske virkninger af dens udtalelse om, at EOEF-Traktatens artikel 85 er umiddelbar anvendelig . Anvendelsen af EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 3, er nemlig derefter reguleret af artikel 5 i forordning nr . 3975/87; derudover er Kommissionen i medfoer af artikel 2 i forordning nr . 3976/87 bemyndiget til at undtage visse kategorier af aftaler og samordnet praksis inden for luftfarten fra forbuddet i EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1 . EOEF-Traktatens artikel 85 er saaledes i sin helhed med virkning fra den 1 . januar 1988 anvendelig paa international luftfart internt i Faellesskabet . Dette betyder, at de i EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, naevnte aftaler og vedtagelser ingen retsvirkninger har, jfr . artikel 85, stk . 2, medmindre de er blevet fritaget i henhold til forordningerne nr . 3975/87 og 3976/87 .

16 . Det forhold, at forordning nr . 3975/87 ikke indeholder overgangsbestemmelser for eksisterende aftaler, hvilket var tilfaeldet i artikel 5 i forordning nr . 17, aendrer intet heri . Da Domstolen allerede i sin dom af 4 . april 1974 i sag 167/73 ( 5 ) har fastslaaet, at luftfart, saalaenge Raadet ikke har truffet anden bestemmelse, ikke er omfattet af reglerne om den faelles transportpolitik men Traktatens almindelige bestemmelser, har det laenge staaet fast, at Traktatens konkurrencebestemmelser ogsaa er gaeldende for luftfart . Faellesskabets luftfartsselskaber kan ikke vaere ubekendt hermed, da Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har ivaerksat undersoegelser i henhold til EOEF-Traktatens artikel 89 med henblik paa at vurdere, om disse selskabers fremgangsmaade er forenelig med EOEF-Traktaten . Lovgivningsproceduren med henblik paa vedtagelsen af de i EOEF-Traktatens artikel 87 forudsatte gennemfoerelsesbestemmelser blev for luftfartsomraadet allerede indledt i 1981 ( 6 ), saaledes at de paagaeldende virksomheder har maattet forvente en regulering af omraadet .

17 . Den direkte virkning af EOEF-Traktatens artikel 85 beroeres ikke af Raadets forordning nr . 3976/87 vedroerende gruppefritagelser . Kommissionen kan dog i medfoer af artikel 2, stk . 2, fritage visse kategorier aftaler, vedtagelser og samordnet praksis fra forbuddet i artikel 85, stk . 3; denne befoejelse omfatter ligeledes konsultationer paa takstomraadet ( 7 ). Under den mundtlige forhandling har Kommissionen da ogsaa udtalt, at den agter at fritage dette omraade .

Selv om en fritagelse af denne karakter i medfoer af forordningens artikel 4 har tilbagevirkende gyldighed, kan jeg for naervaerende ikke udtale mig om dens indhold, eller om den overhovedet bliver udstedt . Kommissionen er ikke forpligtet til at udstede fritagelsen . Bliver den udstedt, maa den overholdes .

18 . Det er unoedvendigt her at komme ind paa spoergsmaalet om, hvilken virkning en ansoegning om fritagelse, indgivet i henhold til EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 3, vil have i forhold til forbuddet i stk . 1, i perioden, hvor ansoegningen er indgivet, men der ikke er truffet nogen beslutning, da der ifoelge Kommissionens oplysninger ikke var indgivet saadanne ansoegninger forud for den mundtlige forhandling den 17 . marts 1988 .

19 . Jeg kan derfor fastslaa, at forbuddet i artikel 85, stk . 1, er gaeldende for det af forordning nr . 3975/87 omfattede omraade, dvs . international luftfart mellem lufthavne i Faellesskabet .

b ) Ruteflyvning til og fra tredjelande

20 . Dette forbud er i oevrigt ikke begraenset til internationale flyvninger internt i Faellesskabet; det er ligeledes gaeldende for aftalte billetpriser for de internationale afsnit i Faellesskabet af ruteflyvninger til eller fra tredjelande, naar saadanne enkelte ruteafsnit er prissat paa grund af mellemlandinger i faellesskabslufthavne . Anvendelsen af forbuddet udelukkes ikke paa grund af forordning nr . 3975/87, fordi forordningens tilblivelseshistorie, som Kommissionen overbevisende har forklaret det, viser, at man ikke tilsigtede en udtoemmende fastlaeggelse af anvendelsesomraadet for artiklerne 85 ff . inden for luftfartsomraadet .

21 . Som jeg har redegjort for i mit forslag til afgoerelse af de forenede sager 209-213/84 ( 8 ), kan Faellesskabets konkurrenceret ogsaa anvendes i situationer, der omfatter relationer til tredjelande, naar de paagaeldende aftaler eller samordnet praksis har virkninger paa Faellesskabets omraade .

22 . En saadan paavirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne kan nemlig ikke blot skyldes en handlemaade, der paavirker konkurrencen inden for luftfarten internt i Faellesskabet, men ogsaa en adfaerd, der vedroerer luftfarten mellem medlemsstaterne og tredjelande . For eksempel kan aftaler om billetpriser for flyvning mellem en bestemt lufthavn i et tredjeland og lufthavne i Faellesskabet foere til aendringer i trafikmoenstret i Faellesskabet ( 9 ). Det er dog medlemsstaternes retsinstanser, der skal undersoege og i givet fald fastslaa saadanne foelgevirkninger .

23 . For saa vidt angaar ruteflyvning til og fra tredjelande gaelder der efter Domstolens dom af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84 den saeregenhed, at EOEF-Traktatens artikel 85 ikke kan anvendes, foer enten en national myndighed i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 88 eller Kommissionen i henhold til EOEF-Traktatens artikel 89, stk . 2, har fastslaaet, at de paagaeldende billetpriser er resultatet af enten aftaler, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder eller samordnet praksis, som er i strid med EOEF-Traktatens artikel 85 .

2 . Andet spoergsmaal ( misbrug af en dominerende stilling )

24 . Til det andet spoergsmaal, som Bundesgerichtshof har forelagt, skal jeg foerst bemaerke, at Domstolen ikke under en procedure ifoelge EOEF-Traktatens artikel 177 er befoejet til at subsumere de af den forelaeggende ret beskrevne faktiske kendsgerninger under faellesskabsretten . Domstolen maa indskraenke sig til at stille den forelaeggende ret saadanne kriterier til raadighed, at den selv kan afgoere den paagaeldende konkrete sag . I det foreliggende tilfaelde vil Domstolen i oevrigt heller ikke vaere i stand til at traeffe en endelig afgoerelse, da en stor del af de faktiske forhold i forbindelse med anvendelsen af EF-Traktatens artikel 86 ikke er blevet oplyst .

a ) Ruteflyvning internt i Faellesskabet

25 . Da forordning nr . 3975/87 ifoelge artikel 1 ogsaa fastlaegger de naermere retningslinier for anvendelsen af EOEF-Traktatens artikel 86 paa international luftfart mellem Faellesskabets lufthavne, foerer en direkte anvendelse af det ovenfor om artikel 85 anfoerte til en konstatering af, at EOEF-Traktatens artikel 86 skal anvendes af de nationale domsmyndigheder som umiddelbar gaeldende ret .

26 . Til de naermere enkeltheder i forbindelse med anvendelsen af Traktatens artikel 86 skal jeg bemaerke foelgende . Det paahviler de tyske retsinstanser at fastslaa, om det er rigtigt, at udenlandske luftfartsselskabers driftstilladelser er knyttet til Lufthansas billetpriser, saaledes at alene Lufthansa ( under tilsyn af forbundstrafikministeren ) bestemmer, hvilke priser der gaelder ved flyvning til og fra lufthavne i Forbundsrepublikken Tyskland .

27 . Men selv naar et udenlandsk luftfartsselskab er medbestemmende, foelger det imidlertid allerede af ordlyden i artikel 86, at en dominerende stilling paa faellesmarkedet kan indehaves af flere virksomheder i faellig . For eksempel kan medlemmerne af et kartel eller deltagerne i faellesskabsretsstridige aftaler som omhandlet i EOEF-Traktatens artikel 85 sammen indtage en dominerende stilling ( 10 ). Artikel 85' s anvendelighed medfoerer dog ikke, at anvendelse af artikel 86 er udelukket .

28 . Det er noget vanskeligere at afgraense det sagligt relevante marked . Ved bedoemmelsen heraf skal man ifoelge Domstolens praksis se paa konkurrencemulighederne paa markedet for alle de produkter, som paa grund af deres egenskaber er saerligt egnede til at opfylde vedvarende behov, og som kun i ringe omfang er substituerbare med andre produkter . Afgraensningen af det relevante marked tjener til at afgoere, om de paagaeldende virksomheder har mulighed for at forhindre en effektiv konkurrence og for at anlaegge en betydelig grad af uafhaengig adfaerd i forhold til konkurrenter, kunder og forbrugere ( 11 ).

29 . Paa baggrund af disse kriterier finder jeg Kommissionens opfattelse korrekt, nemlig at det relevante marked er markedet for befordringsydelser paa ruteflyvningsomraadet . Hovedparten af efterspoergslen efter disse tjenesteydelser kommer fra "faste" kunder, isaer forretningsfolk, embedsmaend og politikere, som ofte har behov for befordring til bestemte destinationer paa bestemte tidspunkter af dagen, og for hvem charterflyvninger eller andre befordringsmidler - isaer over laengere afstande - ikke udgoer et alternativ . Tilbuddene om befordring med rutefly konkurrerer derfor naermest ikke med andre befordringstilbud .

30 . Det geografisk relevante marked i dette tilfaelde fremgaar af §21 i Luftverkehrsgesetz, nemlig markedet for de befordringsydelser paa ruteflyvningsomraadet, som udgaar fra en lufthavn i Forbundsrepublikken Tyskland til lufthavne i andre medlemsstater eller tredjelande ( 12 ).

31 . Dernaest maa den nationale retsinstans efterproeve, om disse flyruter tilsammen udgoer en vaesentlig del af faellesmarkedet . Kommissionen har i denne sammenhaeng foreslaaet at afgoere dette spoergsmaal ved at anvende kvantitative kriterier som stoerrelse, befolkningstal og oekonomisk betydning i de stater, der er forbundet med hinanden ved disse flyruter, samt antal ankommende og afrejsende passagerer i forhold til det samlede antal passagerer paa rutefly i Faellesskabet .

32 . Naar allerede mellemstore medlemsstater ifoelge Domstolens praksis kan anses som en vaesentlig del af faellesmarkedet ( 13 ), maa ruteflyvning med udgangspunkt i Forbundsrepublikken Tyskland ligeledes anses som udgoerende en vaesentlig del af Faellesskabets marked for befordring med rutefly .

33 . I oevrigt skal det bemaerkes, at den beskrevne situation i Forbundsrepublikken ikke er et isoleret tilfaelde, idet tilsvarende fremgangsmaader forekommer i andre medlemsstater i Faellesskabet . For Frankrigs vedkommende er det kendt fra de forenede sager 209-213/84; det fremgaar af dokumenter, som Kommissionen har fremlagt for Domstolen, at tilsvarende prisaftaler ogsaa findes i hvert fald i Belgien, Danmark, Graekenland, Irland, Italien, Nederlandene og Det Forenede Kongerige .

34 . Indtil nu har det i almindelighed vaeret saadan, at kun to luftfartsselskaber har faaet tildelt trafikrettigheder paa de paagaeldende internationale flyruter, dvs . et selskab fra hver af de involverede stater; derved bliver det muligt for disse selskaber sammen at kontrollere det relevante marked . I forhold til brugerne optraeder luftfartsselskaber saaledes i vidt omfang som en enhed, hvorfor det maa antages, at de indtager en dominerende stilling .

35 . Da de deltagende selskaber til skade for forbrugerne har afskaffet konkurrencen ved hjaelp af prisaftalerne, ikke blot paa priser og befordringsbetingelser som saadan, men ogsaa enhver anden konkurrencemulighed mellem deltagerne paa grund af den begraensede adgang til de enkelte ruter - maaske bortset fra en vis konkurrence paa serviceydelser - er situationen i sig selv tilstraekkelig til at kunne betegnes som misbrug af en dominerende stilling paa markedet . Resultatet kan stoettes paa Domstolens praksis, idet den i dom af 21 . februar 1973 i sag 6/72 ( 14 ) har fastslaaet, at der er tale om misbrug, allerede naar en eller flere virksomheder ved faelles adfaerd med henblik paa at dominere markedet i vaesentligt omfang hindrer konkurrence paa det relevante marked, uanset under hvilken form og med hvilke midler det opnaas .

36 . Hvis man laegger dette princip til grund, er det overfloedigt at paavise, om der eksisterer en af de af EOEF-Traktatens artikel 86 omfattede situationer, isaer om de i artikel 86, stk . 2, litra a ), beskrevne forhold er til stede, nemlig om der forekommer direkte eller indirekte paatvingelse af urimelige koebs - eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser . Saafremt man derudover yderligere sammenligner flybilletpriser internt i Faellesskabet med billetpriserne paa Nordatlanten, som ikke fastsaettes ved prisaftaler, vil det fremgaa, at en dominerende stilling misbruges .

37 . Der er naeppe nogen tvivl om, at det naevnte misbrug af en dominerende stilling ogsaa kan paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne . I det omfang de aftalte billetpriser bliver anvendt paa flyruter mellem to eller flere medlemsstater, sker der en direkte paavirkning af udvekslingen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne, som ogsaa er omfattet af Traktatens artikel 86 ( 15 ).

b ) Ruteflyvning til og fra tredjelande

38 . Her opstaar spoergsmaalet, om de principper, der anvendes paa international ruteflyvning mellem lufthavne i Faellesskabet, ogsaa kan anvendes paa ruteflyvning til og fra tredjelande .

39 . Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har gjort gaeldende, at de principper omkring artikel 85, som er fastslaaet i de forenede sager 209-213, ogsaa i forbindelse med artikel 86 boer anvendes paa ruteflyvning til og fra tredjelande med det resultat, at artikel 86 ikke har nogen umiddelbar retsvirkning, saalaenge de nationale myndigheder ikke har handlet i henhold til artikel 88 eller Kommissionen tilsvarende i henhold til artikel 89, stk . 2 .

40 . Paa grund af de strukturelle forskelle mellem artikel 85 og artikel 86 finder jeg ikke dette synspunkt overbevisende .

41 . Paa den ene side er artikel 86, som Domstolen har fastslaaet i dom af 30 . april 1974 i sag 155/73 ( 16 ), umiddelbar anvendelig . Denne anvendelighed er en umiddelbar foelge af gennemfoerelsen af en handling, som er omfattet af forbuddet, uden at der er behov for en forudgaaende beslutning . Derudover er der - i modsaetning til ordningen i artikel 85, stk . 3 - ikke i Traktaten ( 17 ) hjemmel for nogen fritagelse fra forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling, og dette er i oevrigt heller ikke taenkeligt . Man kan ikke faa tilladelse til misbrug, i hvert fald ikke i et samfund, der hviler paa retsstatsprincippet . Ogsaa en raadsforordning, der maatte betegne visse adfaerdsformer som forenelige med Traktatens artikel 86, skal vurderes i lyset af bestemmelsens kriterier . Tankegangen bag artikel 85' s delvise anvendelighed, som Domstolen udformede i dom af 6 . april 1962 i sag 13/61 og tog op igen i dommen af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84, kan ikke anvendes i forbindelse med artikel 86, der har en anden struktur .

42 . Retssikkerhedshensyn foerer heller ikke til et andet resultat . Da der ikke findes nogen mulighed for fritagelser fra forbuddet i artikel 86, er der, bortset fra en regulering af anvendelsen af tvangsforanstaltninger, som der dog ikke er tale om i denne sag, kun behov for regler om udstedelse af negativattester . For saa vidt angaar luftfart internt i Faellesskabet er udstedelsen af negativattester reguleret saaledes i artikel 3, stk . 2, i forordning nr . 3975/87 :

"Paa begaering af de beroerte virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder kan Kommissionen bekraefte, at der, ud fra de oplysninger, den er i besiddelse af, ikke i henhold til Traktatens artikel 85, stk . 1, eller artikel 86 er nogen anledning til for dens vedkommende at skride ind med hensyn til en aftale, vedtagelse eller samordnet praksis ."

43 . For saa vidt angaar luftfart til og fra lande uden for Faellesskabet skal Traktatens artikler 89 og 155 anvendes . I medfoer heraf kan Kommissionen, saafremt den finder det noedvendigt, afgive en udtalelse om, hvorvidt en bestemt prisstruktur er i strid med artikel 86 .

44 . I modsaetning til en individuel fritagelse, meddelt i medfoer af artikel 85, stk . 3, er en negativattest, udstedt i henhold til artikel 3 i forordning nr . 3975/87, eller en udtalelse i forbindelse med anvendelse af Traktatens artikler 155 og 89, bindende for domstolene . En regulering af dette spoergsmaal for saa vidt angaar luftfart til og fra lande uden for Faellesskabet foerer naeppe heller til et andet resultat . Mangelen paa saadanne regler kan derfor ikke forhindre anvendelsen af artikel 86 .

45 . En ansoegning om en negativattest og Kommissionens meddelelse heraf er dog ogsaa taenkelig uden saerlige bestemmelser herom, saaledes at en lovgivning paa dette omraade er unoedvendig for at artikel 86 kan anvendes fuldt ud .

46 . Ogsaa en anden del af Traktatens konkurrenceregler er ligeledes blevet anvendt i praksis, uden at de tilsvarende gennemfoerelsesforordninger er vedtaget . Det drejer sig om reglerne om statsstoette i artiklerne 92 ff . Selv om Raadet ikke har udstedt de i artikel 94 omhandlede noedvendige forordninger med henblik paa anvendelsen af artiklerne 92 og 93, anvendes de to artikler af faellesskabsinstitutionerne, og ikke alene i forholdet mellem Faellesskabets institutioner og medlemsstaterne, men ogsaa i relation til de af statsstoette begunstigede tredjemaend eller endog deres medkontrahenter, som det fremgaar f.eks . af dommene af 10 . juli 1986 i sagerne 234/84 og 40/85 ( 18 ), der netop drejer sig om tilbagesoegning af kapital, som var tilfoert virksomhederne i strid med faellesskabsretten . Fremgangsmaaden er berettiget derved, at man i et faellesskab, hvis virksomhed omfatter "gennemfoerelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for faellesmarkedet ikke fordrejes" ( 19 ), ikke kan acceptere konkurrencefordrejende statsstoette, i hvert fald ikke 30 aar efter markedets oprettelse .

47 . De samme overvejelser gaelder ogsaa for misbrug af en dominerende stilling . Dette misbrug kan ikke tillades . Muligheden for meddelelse af negativattester kan synes fordelagtig for de beroerte kredse, men manglende regler herom kan ikke forhindre anvendelsen af en bestemmelse, der hoerer til grundlaget for det faelles marked .

48 . Dommen af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84 er ikke i strid med denne opfattelse, da den kun - som jeg allerede har forklaret - angaar Traktatens artikel 85, der er forskellig herfra . En udvidet anvendelse er derfor udelukket .

49 . Jeg er under alle omstaendigheder af den opfattelse, at artikel 86 kan anvendes, uanset at der ikke er gjort brug af befoejelserne i henhold til artikel 87 for Faellesskabets vedkommende, artikel 88 for medlemsstaternes vedkommende og artikel 89 for Kommissionens vedkommende .

3 . Tredje spoergsmaal

50 . Bundesgerichthofs tredje spoergsmaal drejer sig ifoelge begrundelsen i forelaeggelseskendelsen i korthed om, hvorvidt medlemsstaternes myndigheders godkendelse af aftalte billetpriser for ruteflyvning er forenelig med Traktatens artikel 5, stk . 2, sammenholdt med artikel 90, stk . 1, og hvilke retsvirkninger et benaegtende svar i givet fald medfoerer . Den forelaeggende ret oensker yderligere oplyst, om godkendelse af billetpriser for ruteflyvning, der er meddelt i strid med faellesskabsretten, udelukkende er omfattet af Kommissionens kontrolbefoejelser, eller om de nationale domsmyndigheder ligeledes er kompetente hertil, saafremt Kommissionen ikke har gjort indsigelse mod godkendelserne . Med andre ord skal det afgoeres, om der for statslige tilladelser er indfoert en saerordning ved Traktatens artikel 90, som afviger fra de almindelige regler i artikel 85 og artikel 86 .

51 . Til foerste del af spoergsmaalet skal jeg henvise til Domstolens faste praksis, hvorefter medlemsstaterne er forpligtet til ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler ( 20 ). Dette gaelder ogsaa i forhold til offentlige foretagender - om der i det foreliggende tilfaelde er tale om en saadant foretagende, maa medlemsstaternes retsinstanser tage stilling til - da Traktatens artikel 90 kun er et konkret udtryk for bestemte generelle principper, der er bindende for medlemsstaterne og derfor er af konstaterende karakter ( 21 ).

52 . Paa luftfartsomraadet og i det tidsrum, hvor der ikke var udstedt retsakter om gennemfoerelsesforanstaltninger i henhold til Traktatens artikel 87, har en medlemsstat, jfr . dommen af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84 ikke tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af Traktatens artikel 3, litra f ), artikel 85 og artikel 90, stk . 1, medmindre de paagaeldende aftalers uforenelighed med artikel 85 er blevet formelt fastslaaet, enten af en medlemsstats myndigheder i henhold til artikel 88 eller af Kommissionen i henhold til artikel 89 . Dette er tilfaeldet for samtlige godkendelser, udstedt foer 1 . januar 1988, og for godkendelser af billetpriser for ruteflyvning til og fra tredjelande efter denne dato, da saadanne formelle konstateringer indtil nu ikke foreligger .

53 . For saa vidt angaar godkendelser efter den 1 . januar 1988 af billetpriser for international luftfart mellem lufthavne i Faellesskabet, skal Raadets retsakter af 14 . december 1987 nu overholdes, isaer bestemmelserne i direktiv 87/601 om billetpriser for ruteflyvning mellem medlemsstaterne . Billetpriser for ruteflyvning skal i henhold til direktivets artikel 4 forelaegges de beroerte staters luftfartsmyndigheder . I henhold til artikel 2, litra a ), forstaas ved billetpriser for ruteflyvning de priser, der i den paagaeldende nationale valuta skal betales for befordringssydelsen . Da billetpriser for ruteflyvning dermed som regel skal godkendes i to forskellige valutaer, har medlemsstaterne ikke laengere mulighed for kun at godkende bindende billetpriser udtrykt i egen valuta .

54 . Kommissionen har foreslaaet, at loesningen i forhold til Traktatens artikel 5, 3, litra f ), 40 og 85, udstraekkes til ogsaa at gaelde for en medlemsstats tilsidesaettelse af sine forpligtelser i henhold til artikel 5, sammenholdt med artiklerne 3, litra f ), 90, stk . 1, og 86 . Paa grund af det resultat, jeg er kommet frem til ved besvarelsen af anden del af andet spoergsmaal, kan jeg ikke vaere enig i denne udvidelse . I mine oejne tilsidesaetter en medlemsstat allerede de naevnte forpligtelser, naar en virksomhed har tilvejebragt de faktiske omstaendigheder, der kraeves i artikel 86, og medlemsstaten alligevel meddeler en godkendelse; en formel konstatering af tilsidesaettelsen af artikel 86 er efter min opfattelse unoedvendig .

55 . Denne konklusion foerer mig ogsaa til besvarelsen af anden del af Bundesgerichtshofs tredje spoergsmaal . Saa snart det staar fast, at en national bestemmelse er i strid med Traktatens artikel 5, stk . 2, kan denne ikke laengere anvendes af de nationale domsmyndigheder . Det samme gaelder alle nationale retsakter, som har hjemmel i en saadan national bestemmelse .

56 . En anvendelse af Traktatens artikel 90, stk . 3, er efter min opfattelse unoedvendig, da de almindelige konkurrenceregler er gaeldende i medfoer af artikel 90, stk . 1, og da artikel 90, stk . 2, ifoelge Domstolens faste praksis ikke er umiddelbar anvendelig ( 22 ). Artikel 90, stk . 3, giver kun Kommissionen yderligere befoejelser; bestemmelsen udelukker ikke anvendelse af Traktatens almindelige regler .

4 . Et forbuds tidsmaessige virkning

57 . Sagsoegte i hovedsagen og Kommissionen har anmodet Domstolen om i afgoerelsen at fastslaa, at et eventuelt forbud vil bortfalde, saafremt faellesskabsretten maatte blive aendret . Mine overvejelser ovenfor viser, at en saadan tankegang er begrundet, da forordning nr . 3975/87 uden tvivl ikke er udtoemmende, ligesom det fremgaar af artikel 8 i forordning nr . 3976/87, artikel 12 i direktiv 87/601 og artikel 14 i beslutning 87/602, at Raadet senest den 30 . juni 1990 skal traeffe afgoerelse om revision af disse retsakter . Herudover kan Kommissionen og medlemsstaternes myndigheder handle i henhold til Traktatens artikler 85, 86, 88 og 89 vedroerende befordring til og fra tredjelande og saaledes skabe forudsaetningerne for de nationale retters anvendelse af Traktatens artikler 85 og 86 . Denne nye faellesskabsret kan ikke stemme overens med den retstilstand, som er grundlaget for forbuddet, og vil derfor have forrang . Det paahviler de tyske retsinstanser at tage denne omstaendighed i betragtning .

C - Sammenfatning

Paa baggrund af det saaledes anfoerte, skal jeg foreslaa, at Domstolen besvarer de spoergsmaal, som Bundesgerichtshof har forelagt den, saaledes :

58 . "1 ) Bilaterale eller multilaterale aftaler om priser for befordring med rutefly, hvori en eller flere luftfartsselskaber med hjemsted i en EOEF-medlemsstat er part, er med faellesskabsrettens nugaeldende indhold ugyldige i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 2, paa grund af overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1,

- saafremt de angaar international luftfart mellem lufthavne i Faellesskabet;

- saafremt de angaar luftfart til og fra tredjelande, og det i oevrigt i henhold til form og fremgangsmaade i EOEF-Traktatens artikler 88 eller 89, stk . 2, er blevet fastslaaet, at disse priser er resultatet af aftaler, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder eller samordnet praksis, som er i strid med EOEF-Traktatens artikel 85 .

2 ) Opkraevningen af saadanne eksklusivpriser for internationale ruteflyvninger mellem lufthavne i Faellesskabet eller for befordring til og fra tredjelande kan samtidig, saafremt de faktiske omstaendigheder, der kraeves i EOEF-Traktatens artikel 86, foreligger, udgoere misbrug af en dominerende stilling paa faellesmarkedet; saadanne priser er i henhold til EOEF-Traktatens artikel 86 forbudt for befordring til og fra tredjelande, ogsaa selv om det ikke er konstateret i den form og fremgangsmaade, der kraeves i EOEF-Traktatens artikler 88 eller 89, stk . 2 .

3 ) I det omfang, hvor godkendelser drejer sig om priser for befordring med rutefly, som er i strid med faellesskabsretten, jfr . besvarelserne af spoergsmaal 1 og 2, er godkendelserne at forstaa som tilsidesaettelser af de forpligtelser, der paahviler medlemsstaterne i henhold til EOEF-Traktatens artikler 5, stk . 2, sammen med artikel 3, litra f ), 85, 86 og 90, uden at Kommissionen noedvendigvis i henhold til EOEF-Traktatens artikel 90, stk . 3, skal fastslaa, at der foreligger et traktatbrud ."