Parter

Dommens præmisser

Afgørelse



Parter

I sag T-660/11,

Polytetra GmbH, Mönchengladbach (Tyskland), ved advokat R. Schiffer,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved P. Bullock, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og intervenient ved Retten:

EI du Pont de Nemours and Company, Wilmington, Delaware (De Forenede Stater), ved advokat E. Armijo Chávarri,

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 29. september 2011 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 2005/2010-1) vedrørende en indsigelsessag mellem EI du Pont de Nemours and Company og Polytetra GmbH,

har

RETTEN (Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen, og dommerne I. Pelikánová og E. Buttigieg (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig I. Dragan,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. december 2011,

under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 12. april 2012,

under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. april 2012,

under henvisning til afgørelsen af 13. juni 2012 om ikke at give tilladelse til, at der indgives replik,

under henvisning til den ændrede sammensætning af Rettens afdelinger,

på grundlag af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse af 28. juli 2014,

under henvisning til, at ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, og Retten derfor på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til Rettens procesreglements artikel 135a har besluttet at høre parterne under retsmødet,

og efter retsmødet den 4. november 2014,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens baggrund

1. Den 24. juli 2007 indgav sagsøgeren, Polytetra GmbH, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)).

2. Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordtegnet POLYTETRAFLON.

3. De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 1, 11, 17 og 40 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

– klasse 1: »kemiske produkter til industrielle, videnskabelige og fotografiske formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs-, og skovbrugsøjemed; ubehandlet plastic; ildslukningsmidler; præparater til hærdning og lodning; bindemidler til industrielle formål«

– klasse 11: »varmevekslere; varmeplader; rørradiatorer; apparater til belysning, opvarmning, dampdannelse, kogning, køling, tørring, ventilation og vandledning samt sanitetsinstallationer«

– klasse 17: »produkter af plastic (i halvforarbejdet tilstand), særligt krympeslanger, valseovertræk, slanger til aksler, overtræk til lysstofrør, glasvæv, svedbånd, punge, transportbånd af glasvæv, masker af glasvæv, laminatplader af glasvæv, garn, vævede artikler, bælge, indlededyser; tråd af plastic (svejse-, lodde-); svejsetråd og svejsefolie af plastic; plasticbelægning og ‑film; pakninger; plasticcoatinger med fluor; plastic i halvforarbejdet tilstand; tætnings-, paknings- og isoleringsmateriale; slanger, dog ikke af metal; kautsjuk, guttaperka, gummi, glimmer og produkter af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser; halvfabrikata af plastic med fluor, særlig af polytetrafluorethylen, særlig i form af plader, stænger, rør og folie«

– klasse 40: »forarbejdning og behandling af materialer og genstande«.

4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 9/2008 af 25. februar 2008.

5. Den 23. maj 2008 rejste EI du Pont de Nemours and Company indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.

6. Indsigelsen var støttet på det ældre EF-ordmærke TEFLON, der blev registreret den 7. april 1999 under nr. 432120 og fornyet den 19. november 2006 for varer og tjenesteydelser i bl.a. klasse 1, 11, 17 og 40 svarende til følgende beskrivelse for hver af klasserne:

– klasse 1: »kemiske produkter til industrielle, videnskabelige og fotografiske formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed, kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand; gødningsmidler; ildslukningsmidler; præparater til hærdning og lodning; kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler; garvestoffer; bindemidler til industrielle formål«

– klasse 11: »apparater til belysning, opvarmning, dampdannelse, kogning, køling, tørring, ventilation og vandledning samt sanitetsinstallationer«

– klasse 17: »kautsjuk, guttaperka, gummi, asbest, glimmer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser, plastic i halvforarbejdet tilstand; tætnings-, paknings- og isoleringsmateriale, slanger, dog ikke af metal«

– klasse 40: »forarbejdning og behandling af materialer og genstande«.

7. De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), stk. 2, litra c), og stk. 5, i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), stk. 2, litra c), og stk. 5, i forordning nr. 207/2009].

8. I forbindelse med indsigelsessagen fremlagde intervenienten adskillige dokumenter som bevis på, at det ældre varemærke havde et renommé for visse af de varer, som er omfattet af dette varemærke.

9. Sagsøgeren fremlagde under indsigelsessagen en begæring om bevis for reel brug af det ældre varemærke, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen som omhandlet i artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009).

10. Som svar på begæringen om bevis for reel brug af det ældre varemærke henviste intervenienten til dokumenterne vedrørende dette varemærkes renommé og fremlagde andre beviser med henblik på at godtgøre, at dette varemærke havde været genstand for reel brug.

11. Ved afgørelse af 14. september 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen. Indsigelsesafdelingen var af den opfattelse, at de varer og tjenesteydelser, som var omfattet af de omtvistede varemærker, var af samme art. Derimod fandt den, at der var en meget svag grad af visuel og fonetisk lighed mellem de omhandlede tegn, og at tegnene var forskellige på det begrebsmæssige plan. Indsigelsesafdelingen udelukkede derfor enhver risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker. Den fandt endvidere, at de beviser, som intervenienten havde fremlagt, godtgjorde, at det ældre varemærke havde et renommé for så vidt angik en del af de deraf omfattede varer, men at indsigelsen ikke kunne tages til følge i medfør af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009, eftersom der ikke var lighed mellem tegnene, hvilket er en forudsætning for, at denne bestemmelse finder anvendelse. Da indsigelsesafdelingen forkastede indsigelsen, fandt den, at det ikke var nødvendigt at efterprøve beviset for den reelle brug af det ældre varemærke.

12. Den 15. oktober 2010 indgav intervenienten en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.

13. Ved afgørelse af 29. september 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret medhold i klagen, ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse og afslog – idet den tog indsigelsen til følge – varemærkeansøgningen for alle de omhandlede varer og tjenesteydelser. Appelkammeret var af den opfattelse, at intervenienten havde godtgjort brugen af det ældre varemærke for visse varer i klasse 1, 11 og 17, bl.a. henset til den omstændighed, at det slip-let-materiale, som intervenienten markedsfører under dette varemærke, var blevet brugt af mange virksomheder i Den Europæiske Unionen til fremstillingen af en lang række varer, og at varemærket havde fremgået af brochurer og reklamer for disse varer. Ifølge appelkammeret var det derimod ikke blevet godtgjort, at der var blevet gjort brug af det ældre varemærke for tjenesteydelserne i klasse 40. I lighed med indsigelsesafdelingen anerkendte appelkammeret endvidere, at det ældre varemærke havde et enestående verdensomspændende renommé, bl.a. i Unionen, for en række af de varer, som det var blevet registreret for. Appelkammeret var af den opfattelse, at de varer og tjenesteydelser, som var omfattet af det ansøgte varemærke, delvis var af samme art og delvis i høj grad lignede de varer, som er omfattet af det ældre varemærke, med hensyn til hvilke det var blevet godtgjort, at der forelå reel brug, og at de omhandlede tegn – i modsætning til det af indsigelsesafdelingen anførte – lignede hinanden. Ifølge appelkammeret forelå der således en risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, idet visse visuelle og fonetiske forskelle mellem de omhandlede tegn blev udlignet af, at de omhandlede varer var af samme art eller i høj grad lignede hinanden. Under disse omstændigheder fandt appelkammeret det ikke nødvendigt at undersøge indsigelsen, for så vidt som denne var støttet på artikel 8, stk. 2, litra c), og stk. 5, i forordning nr. 207/2009.

Parternes påstande

14. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

15. Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:

– Harmoniseringskontoret frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

16. Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet anført to anbringender, det første vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og det andet vedrørende tilsidesættelse af samme forordnings artikel 42, stk. 2 og 3, og artikel 15, stk. 1.

17. Før de anbringender, som sagsøgeren har fremført, undersøges, finder Retten det nødvendigt af egen drift at undersøge, om pligten til at begrunde den anfægtede afgørelse er blevet overholdt i det foreliggende tilfælde.

Begrundelsespligten

18. Det skal bemærkes, at i henhold til artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes. Denne forpligtelse har i henhold til retspraksis samme rækkevidde som forpligtelsen i artikel 296, stk. 2, TEUF, og dens formål er dels, at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels, at Unionens retsinstanser kan efterprøve afgørelsens lovlighed (jf. dom af 6.9.2012, Storck mod KHIM, C-96/11 P, EU:C:2012:537, præmis 86, og af 9.7.2008, Reber mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T-304/06, Sml., EU:T:2008:268, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

19. Selv om sagsøgeren i det foreliggende tilfælde bestrider, at den reelle brug som omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er blevet godtgjort for så vidt angår det ældre varemærke, »således som det bruges på markedet«, og betvivler det forhold, at »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur«, som intervenienten højst har godtgjort brugen af, skal anses for at henhøre under klasse 1, har sagsøgeren ikke i det foreliggende tilfælde formelt fremsat et anbringende vedrørende manglende eller utilstrækkelig begrundelse. Imidlertid falder en manglende eller utilstrækkelig begrundelse ind under begrebet væsentlige formelle mangler i artikel 263 TEUF og udgør et anbringende, som Unionens retsinstanser kan – eller skal – tage stilling til ex officio (dom af 2.12.2009, Kommissionen mod Irland m.fl., C-89/08 P, Sml., EU:C:2009:742, præmis 34, og af 27.3.2014, Intesa Sanpaolo mod KHIM – equinet Bank (EQUITER), T-47/12, Sml., EU:T:2014:159, præmis 22).

20. Efter at parterne under retsmødet er blevet hørt om, hvorvidt den anfægtede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet for så vidt angår overensstemmelsen mellem på den ene side de varer, i forhold til hvilke appelkammeret har henvist til beviser, som intervenienten har fremlagt, på grundlag af hvilke det havde fundet, at reel brug af det ældre varemærke var godtgjort, og på den anden side de varer, for hvilke det nævnte varemærke var blevet registreret, og hvorpå indsigelsen var støttet, skal dette anbringende rejses ex officio. Hvis den anfægtede afgørelse ikke indeholder en tilstrækkelig begrundelse i denne henseende, kan Retten nemlig ikke kontrollere lovligheden af appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 28 vedrørende den reelle brug af det ældre varemærke for så vidt angår hver af de varer, for hvilke det er blevet anerkendt, at der foreligger reel brug (jf. præmis 26 nedenfor).

21. Adspurgt herom u nder retsmødet har Harmoniseringskontoret svaret, at appelkammeret i princippet var forpligtet til at undersøge, om de varer og tjenesteydelser, for hvilke der var blevet gjort reel brug af varemærket, var omfattet af de kategorier af varer og tjenesteydelser, for hvilke det nævnte varemærke var registreret, således som fastsat i forordning nr. 207/2009 og i retningslinjerne for den undersøgelse, som Harmoniseringskontoret foretager vedrørende beviset for reel brug.

22. Harmoniseringskontoret har medgivet, at i det foreliggende tilfælde indeholder den anfægtede afgørelse ikke en detaljeret begrundelse og heller ikke en undersøgelse »kategori for kategori« af hver enkelt af de varer, for hvilke det er blevet anerkendt, at der foreligger reel brug. Selv om begrundelsen i den anfægtede afgørelse er temmelig kortfattet i denne henseende, foretog appelkammeret dog ifølge Harmoniseringskontoret en dybtgående efterprøvelse af samtlige de beviser, som intervenienten havde fremlagt, hvilket fremgår af den anfægtede afgørelse.

23. Det skal imidlertid for det første bemærkes, at en afgørelse er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse, når det dels konkluderes, at et ældre varemærke har været genstand for reel brug som omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, dels ikke præciseres, i hvilket omfang de fremlagte beviser understøtter denne konklusion i forhold til hver enkelt vare eller tjenesteydelse eller hver af de kategorier af varer eller tjenesteydelser, for hvilke denne brug er blevet anerkendt. Det skal for det andet bemærkes, at denne bestemmelse pålægger appelkammeret at godtgøre, at der er overensstemmelse mellem de varer eller tjenesteydelser, for hvilke appelkammeret finder, at der er godtgjort reel brug, og alle eller en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, med henblik på at gøre det muligt at foretage den efterfølgende vurdering af risikoen for forveksling (jf. i denne retning dom EQUITER, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:T:2014:159, præmis 27).

24. En manglende præcisering i denne henseende i en afgørelse truffet af Harmoniseringskontoret gør det bl.a. umuligt at kontrollere appelkammerets anvendelse af artikel 42, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 207/2009, der bestemmer, at »[h]ar det ældre EF-varemærke kun været anvendt for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, anses det ved behandlingen af indsigelsen kun som registreret for denne del af varerne eller tjenesteydelserne«. Ifølge fast retspraksis følger det nemlig af forordningens artikel 42, stk. 2, og 3, at når et varemærke er blevet registreret for en kategori af varer og tjenesteydelser, der er tilstrækkelig bred til, at der inden for denne kategori kan foretages en opdeling i flere underkategorier, der kan betragtes selvstændigt, følger det af de nævnte bestemmelser, at beviset for, at en reel brug af varemærket for en del af disse varer eller tjenesteydelser har fundet sted, i en indsigelsessag kun medfører en beskyttelse for den eller de underkategorier, som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket rent faktisk er blevet brugt, tilhører. Er et varemærke derimod blevet registreret for varer eller tjenesteydelser, der er defineret på en så præcis og afgrænset måde, at det ikke er muligt at opdele den pågældende kategori i underkategorier af betydning, må beviset for, at der er gjort reel brug af varemærket for de nævnte varer eller tjenesteydelser, nødvendigvis omfatte hele denne kategori med henblik på indsigelsen (dom af 14.7.2005, Reckitt Benckiser (España) mod KHIM – Aladin (ALADIN), T-126/03, Sml., EU:T:2005:288, præmis 45, og af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Sml., EU:T:2007:46, præmis 23).

25. Det tilkommer således appelkammeret i tilfælde, hvor der fremlægges bevis for brug alene for en del af de varer eller tjenesteydelser, der henhører under en kategori, for hvilken det ældre varemærke er registreret, og på hvilken indsigelsen støttes, at vurdere, om denne kategori omfatter selvstændige underkategorier, som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er godtgjort brug, henhører under, således at det bør antages, at der alene er ført bevis for denne underkategori af varer eller tjenesteydelser, eller omvendt om disse underkategorier ikke kan tænkes at eksistere (jf. i denne retning dom EQUITER, nævnt i præmis 19 ovenfor, EU:T:2014:159, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

26. I det foreliggende tilfælde konkluderede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 28, at reel brug af det ældre varemærke var blevet godtgjort for så vidt angår »kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål; kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand; bindemidler til industrielle formål« i klasse 1, »apparater til belysning, opvarmning, dampdannelse, kogning, køling, tørring, ventilation og vandledning samt sanitetsinstallationer« i klasse 11 og »plastic i halvforarbejdet tilstand; tætnings-, paknings- og isoleringsmateriale, slanger, dog ikke af metal« i klasse 17, som indsigelsen var støttet på.

27. Som begrundelse for sin konklusion konstaterede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22-25, at den polytetrafluorethylen (PTFE), som fremstilles af intervenienten, på grundlag af licenser anvendtes som overfladebelægning i en række af tredjemands færdigvarer. Appelkammeret forkastede dernæst i den anfægtede afgørelses punkt 26 sagsøgerens argument om, at det ikke var godtgjort, at dette varemærke var blevet brugt for tredjemands varer som sådan, eftersom den belægning, som hidrørte fra intervenienten, udgjorde en integrerende del af sammensætningen og strukturen af disse varer, og eftersom dette varemærke på fremtrædende måde havde fremgået af reklamematerialet vedrørende disse varer.

28. I denne forbindelse skal det bemærkes, at appelkammeret i sin argumentation vedrørende beviserne for den reelle brug af det ældre varemærke i den anfægtede afgørelses punkt 22 begrænsede sig til at anføre det forhold, at intervenienten leverede PTFE’en i forskellige former, bl.a. som harpiks, støbeharpiks opnået gennem granulat kompression, hvidt pulver eller fluoropolymer dispersion. Disse varer fremgår imidlertid ikke som sådanne blandt de varer, som det ældre varemærke er blevet registreret for.

29. »Harpiks« forekommer ganske vist som »kunstig harpiks i rå tilstand« blandt de varer i klasse 1, for hvilke det ældre varemærke er registreret. Det skal imidlertid bemærkes, at kunstig harpiks i egenskab af halvfabrikata henhører under klasse 17, således som det fremgår af Niceklassifikationen. Appelkammeret præciserede imidlertid ikke, om den harpiks, som det henviste til i den anfægtede afgørelses punkt 22, udgjorde varer i rå tilstand i klasse 1, som omfattet af det ældre varemærke, eller halvfabrikata i klasse 17, og, såfremt der var tale om sidstnævnte, hvilke varer de svarer til blandt de varer i den nævnte klasse, for hvilke det ældre varemærke var registreret.

30. Selv hvis det blev antaget, at appelkammeret fandt, at PTFE svarede til »kunstig harpiks i rå tilstand« i klasse 1, for hvilke det ældre varemærke var blevet registreret, fremgår det ikke af den anfægtede afgørelse, hvordan forholdet er mellem denne vare og andre varer i samme klasse, med hensyn til hvilke appelkammeret fandt, at den reelle brug var blevet godtgjort.

31. Den anfægtede afgørelse gør det heller ikke muligt at fastslå, om appelkammeret med henvisningen til PTFE i forskellige former og til belægningerne eller til en råvare, som indgår i sammensætningen af forskellige varer, sigter til samtlige varer eller en del af varerne i klasse 1 eller til samtlige eller en del af varerne i klasse 17, som det ældre varemærke var blevet registreret for.

32. Det skal derudover bemærkes, at hvad angår konklusionen i den anfægtede afgørelses punkt 26 har appelkammeret ikke tydeligt identificeret de varer blandt de varer, for hvilke det ældre varemærke var blevet registreret, og på hvilke indsigelsen var støttet, som denne konklusion skulle finde anvendelse på. I den anfægtede afgørelses punkt 24 og 25 henviste appelkammeret desuden til forskellige færdigvarer fra tredjemand, som indeholder intervenientens slip-let materiale, nemlig hærdede bindinger til lamper og lysstoflamper af glas, overfladebeskyttelse til havefliser, højtemperaturs kabelsystemer til gasturbiner, et imprægneret smøremidler til cykler og voks til køretøjer, rør, stropper til tennisketsjere, tætningsbånd til fastgørelse af rør, køkkensvampe, plastik anvendt i mikrobølgeovne, husholdningsapparater og gryder og pander. Der er imidlertid ingen af disse varer som sådan, der er omfattet af de varer, for hvilke det ældre varemærke var blevet registreret, og som indsigelsen er støttet på.

33. De præciseringer, som intervenienten er fremkommet med under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, der blev stillet i anledning af spørgsmål, der blev rejst af sagsøgeren i denne henseende, fremgår heller ikke af begrundelsen til den anfægtede afgørelse. Det kan navnlig ikke på grundlag af begrundelsen til den anfægtede afgørelse fastslås, om »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur« – for hvilke intervenienten som bevis for reelt brug anførte den årlige omsætning, som sagsøgeren henviste til – udgør råvarer i klasse 1 eller halvfabrikata i klasse 17, og heller ikke fastslås, hvilke af de varer, for hvilke det ældre varemærke var blevet registreret, der blev fremstillet og markedsført direkte af intervenienten under det ældre varemærke, og hvilke der udgjorde færdigvarer fra tredjemand, for hvilke reel brug var blevet godtgjort, fordi tredjemand bruger dette varemærke til de af sine varer, i hvis sammensætning og struktur intervenientens varer indgår.

34. Når der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at efterprøve lovligheden af den anfægtede afgørelse, tilkommer det ikke Retten at foretage en efterprøvelse, der er støttet på begrundelser, som ikke fremgår af den anfægtede afgørelse. Det tilkommer nemlig Harmoniseringskontoret at give vejledning om ansøgningen om registrering af et EF-varemærke og at træffe afgørelse herom. Det tilkommer derefter i givet fald Retten at foretage en retslig kontrol af den vurdering, som appelkammeret har foretaget i den trufne afgørelse på grundlag af de begrundelser, som appelkammeret lagde til grund for sin konklusion. Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sig i Harmoniseringskontorets sted ved udøvelsen af de kompetencer, som kontoret er blevet overdraget ved forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 15.3.2006, Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia mod KHIM – Ferrero (FERRÓ), T-35/04, Sml., EU:T:2006:82, præmis 22).

35. Det skal følgelig fastslås, at den anfægtede afgørelse er mangelfuldt begrundet, idet den ikke gør det muligt at forstå, i hvilken udstrækning de beviser, som intervenienten fremlagde, og som appelkammeret henviste til, godtgjorde den reelle brug af det ældre varemærke for hver af de varer, som varemærket var blevet registreret for, og som indsigelsen var støttet på, for hvilke reel brug var blevet anset for godtgjort.

36. Denne mangelfulde begrundelse, som den anfægtede afgørelse er behæftet med, vedrører imidlertid ikke som sådan den grundlæggende konstatering i den anfægtede afgørelses punkt 26, som er omfattet af det andet anbringendes første led, hvorefter brugen af det ældre varemærke er blevet godtgjort for så vidt angår færdigvarerne, fordi intervenientens belægninger udgør en integrerende del i sammensætningen og strukturen af tredjemands varer, således at sagsøgeren i det andet anbringendes første led kunne formulere klagepunkterne vedrørende denne konklusion og forsvare sine rettigheder. Den mangelfulde begrundelse vedrører heller ikke vurderingen af bevisværdien af beviserne vedrørende brugen af det ældre varemærke for »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur« som omhandlet i det andet anbringendes andet led. Retten er følgelig i stand til at kontrollere lovligheden af den anfægtede afgørelse for så vidt angår disse klagepunkter.

Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2 og 3, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009

37. Sagsøgeren har indledningsvis gjort gældende, at appelkammeret ved vurderingen af den reelle brug af det ældre varemærke tog hensyn til beviser, som ikke vedrører den relevante periode.

38. Sagsøgerens andre argumenter kan inddeles i to led.

39. Inden for rammerne af det andet anbringendes første led har sagsøgeren gjort gældende, at beviserne fra den relevante periode højst godtgør brugen af det ældre varemærke til de film, harpiks, appreturer, homopolymerer og copolymerer, som tredjemand har anvendt som råvarer, ingredienser eller bestanddele til sine færdigvarer, navnlig til disse varers overflade, men ikke til disse færdigvarer.

40. Med det andet led har sagsøgeren bestridt, at intervenienten har fremlagt tilstrækkelige og relevante beviser til at godtgøre den reelle brug af det ældre varemærke selv for film, harpiks, appreturer, homopolymerer og copolymerer. Ifølge sagsøgeren kan udaterede beviser eller beviser, hvorpå det ældre varemærke ikke er gengivet, »således som det bruges på markedet«, ikke tages i betragtning ved vurderingen af den reelle brug af det ældre varemærke.

41. Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.

42. Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at det fremgår af tiende betragtning til forordning nr. 207/2009, at det var lovgivers opfattelse, at det kun er berettiget at beskytte et ældre varemærke, i det omfang dette rent faktisk bliver brugt. Artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 209/2007 bestemmer, at den, der ansøger om et EF-varemærke, kan begære, at det bevises, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke på det område, hvor det er beskyttet, inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af varemærkeansøgningen, som der er rejst indsigelse imod (jf. dom af 27.9.2007, La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), T-418/03, EU:T:2007:299, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

43. I henhold til regel 22, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1), hvori bestemmelserne i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 er præciseret, skal det af dokumentationen for brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet brugt (jf. dom La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), nævnt i præmis 42 ovenfor, EU:T:2007:299, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis).

44. Selv om begrebet reel brug således udgør en modsætning til enhver minimal brug, der ikke er tilstrækkelig til, at et varemærke kan anses for reelt og faktisk benyttet på et bestemt marked, omhandler kravet om reel brug ikke desto mindre hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Sml., EU:T:2004:225, præmis 38, og af 23.2.2006, Il Ponte Finanziaria mod KHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T-194/03, Sml., EU:T:2006:65, præmis 32).

45. Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder. Betingelsen om reel brug af varemærket er desuden kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (jf. dom La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), nævnt i præmis 42 ovenfor, EU:T:2007:299, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).

46. For nærmere præcist i en konkret sag at undersøge, om brugen af det omhandlede varemærke er reel, skal der foretages en helhedsbedømmelse af oplysningerne i sagen, idet der skal tages hensyn til alle de relevante faktorer i det konkrete tilfælde. En sådan bedømmelse af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (jf. dom La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), nævnt i præmis 42 ovenfor, EU:T:2007:299, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

47. Endelig kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (jf. La Mer Technology mod KHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), nævnt i præmis 42 ovenfor, EU:T:2007:299, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).

48. Ifølge regel 22, stk. 4, i forordning nr. 2868/95 bør beviser begrænses til underbyggende dokumentation og bevismidler som emballager, etiketter, prislister, kataloger, fakturaer, fotografier, avisannoncer samt de i artikel 78, stk. 1, litra f), i forordning nr. 207/2009 nævnte skriftlige erklæringer (dom af 13.5.2009, Schuhpark Fascies mod KHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T-183/08, EU:T:2009:156, præmis 25).

49. Det andet anbringende skal behandles på baggrund af de ovenstående betragtninger.

50. I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede afgørelses punkt 6 og 7 og af analysen af de til Retten fremsendte dokumenter, som fremgår af Harmoniseringskontorets sagsakter, at intervenienten som svar på begæringen om bevis for reel brug af det ældre varemærke henviste til de dokumenter, der var fremlagt som bevis for det ældre varemærkes renommé, og som bestod af:

– et uddrag fra en internetside, som beskriver egenskaberne ved PTFE

– en forklaring om intervenientens virksomhedshistorie, de varer og tjenesteydelser, som sagsøgeren udbyder under mærket TEFLON, den årlige omstætning for det slip-let materiale, som sagsøgeren markedsførte under det ældre varemærke i Europa i 1998 til 2000, årligt opkrævede gebyrer for brugslicenser til intervenientens belægninger for årene 2003 til 2006 og reklamevirksomhed samt udgifter til reklame, bl.a. for årene 2004 til 2007

– uddrag af ordbøger på forskellige sprog, der indeholder ordet »teflon«

– opinionsundersøgelser gennemført i og rapporter fra juni, juli og november 2001 samt fra juli 2006 vedrørende forbrugernes kendskab – navnlig på medlemsstaternes område – til varemærket TEFLON, egenskaberne ved de varer, som er omfattet af varemærket, og mulige anvendelser af disse

– en liste over intervenientens datterselskaber med virksomhed i hele verden, bl.a. på Unionens område

– retningslinjerne for brugen af varemærket TEFLON på grundlag af licenser med benævnelsen »TEFLON Trademark Licence, Trademark Usage Rules« (licens til varemærket TEFLON, retningslinjer for brugen af varemærket), afgørelser truffet af medlemsstaternes nationale domstole vedrørende tvister om ikke-autoriseret brug af dette varemærke samt afgørelser fra Harmoniseringskontoret om indsigelser støttet på varemærket TEFLON

– angivelser af, hvordan varemærket TEFLON skal gengives, og vareetiketter, hvorpå dette varemærke fremgår

– reklamer og artikler i tidskrifter.

51. Intervenienten har ligeledes for Harmoniseringskontoret fremlagt andre beviser med henblik på at godtgøre, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke. Disse beviser består af:

– omsætningen i medlemsstaterne i perioden 2003-2008 ved salg af homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur under varemærket TEFLON og reklameudgifter for disse varer i samme periode

– et uddrag fra intervenientens internetside, hvor de forskellige former og egenskaber ved de varer, som sælges under varemærket TEFLON, angives, samt de forskellige anvendelsesmuligheder heraf

– oplysninger vedrørende fluoropolymers historie, navnlig historien for PTFE, som markedsføres under varemærket TEFLON, samt de forskellige anvendelsesmuligheder heraf i forskellige industrisektorer

– brochurer og reklamemateriale vedrørende de varer, i hvilke de belægninger og bestanddele, der er omfattet af varemærket TEFLON, anvendes

– oplysninger vedrørende »Licenced Applicator Program« (licenstagerprogram) for de varer, som er omfattet af varemærket TEFLON, og en liste over intervenientens licenstagere med uddrag fra deres internetsider og brochurer vedrørende brugen af intervenientens varer, som er omfattet af varemærket TEFLON, i andre varer.

Den relevante periode

52. I det foreliggende tilfælde blev sagsøgerens EF-varemærkeansøgning offentliggjort den 25. februar 2008. Perioden på fem år som omhandlet i artikel 56, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 42, stk. 2, løber følgelig, således som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 21, fra den 25. februar 2003 til og med den 24. februar 2008. Eftersom det ældre varemærke er et EF-varemærke, er det område, for hvilket skal der fremlægges bevis for brug, EU-medlemsstaternes område.

53. Det må, således som sagsøgeren har gjort gældende, konstateres, at et bevis, hvorpå appelkammeret har støttet sin konklusion, hvorefter det var blevet godtgjort, at der forelå reel brug af det ældre varemærke, ikke relaterer sig til den relevante periode. Der er tale om et spansk tidskrift – som der er henvist til i den anfægtede afgørelses punkt 22, 24 og 25 – der, idet det er dateret i 2002, ikke i sig selv kan tjene som bevis for reel brug af det ældre varemærke i perioden mellem den 25. februar 2003 til og med den 24. februar 2008.

54. Det må imidlertid fastslås, at idet en vares kommercielle levetid generelt strækker sig over en given periode, og da kontinuiteten af brugen er en af de angivelser, der skal tages hensyn til, når det skal godtgøres, at brugen objektivt skal tilsigte at skabe eller at bevare en markedsandel, skal dokumenter, som ikke relaterer sig til den relevante periode, og som langt fra er uden interesse, inddrages og bedømmes sammen med de øvrige oplysninger, eftersom de kan udgøre et bevis for reel kommerciel udnyttelse af varemærket (jf. i denne retning dom af 13.4.2011, Bodegas y Viñedos Puerta de Labastida mod KHIM – Unión de Cosecheros de Labastida (PUERTA DE LABASTIDA), T-345/09, EU:T:2011:173, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis, og af 16.11.2011, Buffalo Milke Automotive Polishing Products mod KHIM – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T-308/06, Sml., EU:T:2011:675, præmis 65).

55. Heraf følger, at eftersom appelkammeret ikke støttede sin vurdering af den reelle brug af det ældre varemærke på det i præmis 53 nævnte spanske tidskrift alene, men tog dette bevis i betragtning sammen med andre beviser for at konkludere, at det var blevet godtgjort, at der forelå reel brug af det nævnte varemærke, begik appelkammeret ikke nogen fejl for så vidt angår de beviser, som det tog i betragtning i forbindelse med denne vurdering.

Om det andet anbringendes første led vedrørende brugen af det ældre varemærke for andre varer end »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur«

56. Sagsøgeren har gjort gældende, at beviserne, der relaterer sig til den relevante periode, højst beviser, at det ældre varemærke blev anvendt til film, homopolymer- og copolymer-harpiks og appretur, der »formentligt« henhører under klasse 1, og som tredjemand anvender som råstof, ingrediens eller bestanddele i sine varer, navnlig til varernes overflade, men ikke i varerne som sådan. Sagsøgeren har anført, at det ældre varemærke er anbragt på tredjemands færdigvarer som en oplysning om en af varernes bestanddele, og at det således bidrager til, at færdigvarerne promoveres med henvisning til egenskaben ved den råvare, som identificeres ved varemærket TEFLON, men at varerne selv altid identificeres og sælges under fabrikantens eget varemærke. Ifølge sagsøgeren udgør de nævnte tredjemænds brug af det ældre varemærke således ikke »[de nævnte tredjemænds] brug til færdigvaren«, men derimod til de varer, som fremstilles af intervenienten, dvs. film, harpiks og overfladebelægninger. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at eftersom spørgsmålet om, hvorvidt der eventuelt er lighed mellem en råvare, der anvendes som ingrediens eller bestanddel i en vare, og selve varen, er problematisk, kan brugen af et varemærke for en sådan vare ikke udledes af beviset for brugen deraf til den – eventuelt lignende – råvare, som den består af.

57. Ifølge sagsøgeren og i modsætning til det, som appelkammeret fastslog, er den reelle brug af det ældre varemærke derfor ikke blevet bevist for varerne i klasse 11 og 17.

58. Harmoniseringskontoret har bemærket, at det ikke er sjældent, og at det kan anses for at være en velkendt kendsgerning, at to varemærker anvendes for én og samme vare, idet det ene varemærke tilhører fabrikanten, som identificerer denne vare, og det andet er det varemærke, der identificerer en bestanddel i varen, hvis tilstedeværelse kan påvirke forbrugerens valg og endda være afgørende for dennes valg. Dette fænomen er velkendt i marketing-litteraturen som »ingredient branding« eller »en underart af co-branding«.

59. Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en grundig undersøgelse af de beviser, som er fremlagt af intervenienten, og hvoraf det fremgår, at varemærket TEFLON, som identifikation for en overfladebelægning anvendes i forskellige varer, som fremstilles af tredjemand, der integrerer denne overladebeklædning i sammensætningen og strukturen af sine varer, og det må derfor fastslås, at det er godtgjort, at den reelle brug af det ældre varemærke er blevet godtgjort for disse varer. Følgelig er Harmoniseringskontoret af den opfattelse, at det, henset til særegenhederne ved den sektor, hvor »co-brading« praktiseres, og som følge deraf den omstændighed, at der findes en underinddeling af markedet, som består af varer, der konkurrer indbyrdes, afhængigt af hvilken overflade der er anvendt på dem, var med rette, at appelkammeret fastslog, at det ældre varemærke, som »bogstavligt« angiver en særlig type belægning, også er blevet en »co-branding« af færdigvarerne.

60. Intervenienten har gjort gældende, at brugen af det ældre varemærke er blevet godtgjort for alle de varer, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 28. Intervenienten har anført, at eftersom den harpiks, det plastik, det slip-let materiale, de kemiske produkter eller overfladebelægning, der stammer fra intervenienten, udgør en integrerende del af sammensætningen og strukturen af tredjemands færdigvarer, som sælges under det ældre varemærke, kan det ligeledes på baggrund af disse salg gøres gældende, at dette varemærke er blevet brugt. Intervenienten har anført, at sagsøgeren i sin argumentation sammenblander to forskellige begreber, nemlig på den ene side begrebet fremstilling og på den anden side begrebet markedsføring af varerne. Ifølge intervenienten skal det imidlertid ved vurderingen af spørgsmålet, om der gøres brug af et varemærke, afgøres, om en vare sælges under det omhandlede varemærke, uafhængigt af spørgsmålet, om varemærkeindehaveren fremstiller en del af (f.eks. harpiks og overfladebelægninger) eller hele denne vare, eller om varen sælges under et eller flere varemærker. Den omstændighed, at en vare kan identificeres ved hjælp af flere varemærker, er blevet bekræftet i Rettens praksis.

61. Hvad angår beviset for reel brug af det ældre varemærke i den foreliggende sag bemærkede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22, at intervenienten leverede PTFE i forskellige former. Det bekræftede, at intervenienten handlede via »Licenced Applicator Program«, hvis deltagere var udvalgt på baggrund af deres kendskab, erfaring og arbejdskvalitet ved anvendelsen af overfladebelægninger for varemærket TEFLON. I den anfægtede afgørelses punkt 24-26 anførte appelkammeret, idet det henviste til forskellige beviser, som var blevet fremlagt af intervenienten, at der var mange virksomheder i Unionen, som anvendte intervenientens vare som en bestanddel i eller overfladebelægning til deres forskellige varer »lige fra gryder og pander til luft- og rumfart, fra køretøjer til halvlederprodukter og fra kabler til kommunikation til stof«.

62. Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelses punkt 24, hvori der henvises til »brugere, der handler på grundlag af licens«, af sagsakterne fra sagen for Harmoniseringskontoret, som blev fremsendt til Retten, og af intervenientens svar på det skriftlige spørgsmål fra Retten, at intervenienten giver licenser til brug af varemærket TEFLON til de tredjemænd, der integrerer intervenientens råvarer eller overfladebelægning i deres varer. En indehaver af en sådan licens har således tilladelse til at markedsføre sin vare ved – ud over at anvende sit eget varemærke – at anvende intervenientens varemærke TEFLON. Disse omstændigheder er desuden blevet bekræftet af intervenienten under retsmødet som svar på Rettens spørgsmål.

63. Idet appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26 bemærkede, at de overfladebelægninger, som intervenienten fremstiller, udgør en integrerende del af sammensætningen og strukturen af tredjemands færdigvarer, og at det ældre varemærke havde fremgået af brochurer og reklamer for disse varer, forkastede appelkammeret sagsøgerens argument om, at »der ikke var ført bevis for brug for så vidt angår færdigvarerne«.

64. Appelkammeret fastslog følgelig, at det hvad angik den relevante periode var blevet godtgjort, at der var blevet gjort brug af det ældre varemærke på Unionens område for de varer, der er nævnt ovenfor i præmis 26.

65. Der skal i denne forbindelse erindres om, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af et varemærke, for at det kan være beskyttet i henhold til EU-retten, ligger i det forhold, at Harmoniseringskontorets register ikke kan sammenlignes med en strategisk og statisk deponering, der tilfører en inaktiv indehaver et retligt monopol af ubegrænset varighed. I henhold til tiende betragtning til forordning nr. 207/2009 skal nævnte register derimod på realistisk måde afspejle de angivelser, som virksomhederne faktisk bruger på markedet for at adskille deres varer og tjenesteydelser i erhvervslivet (dom af 15.9.2011, centrotherm Clean Solutions mod KHIM – Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM), T-427/09, Sml., EU:T:2011:480, præmis 24).

66. Henset til parternes argumenter vil spørgsmålet om, hvorvidt beviset for brugen af det ældre varemærke for tredjemands færdigvarer, der integrerer intervenientens bestanddel, samtidig med andre varemærker for disse varer, kan udgøre beviset for reel brug af det ældre varemærke for de færdigvarer, som sidstnævnte varemærke er blevet registreret for, blive behandlet i to led. Det skal for det første undersøges, om en bestanddel og den vare, hvori bestanddelen integreres, kan anses for at være omfattet af samme varegruppe, således at beviset for brugen af det ældre varemærke for tredjemands færdigvarer, der integrerer bestanddelen, ville udgøre beviset for reel brug af det ældre varemærke for de færdigvarer, som sidstnævnte er blevet registreret for. For det andet skal der tages hensyn til varemærkes væsentligste funktion, som er at angive den handelsmæssige oprindelse af den vare, som er omfattet af varemærket.

– Spørgsmålet om, hvorvidt en bestanddel og en vare, der integrerer denne bestanddel, er omfattet af samme varegruppe

67. Ifølge retspraksis skal artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 fortolkes således, at den tilsigter at undgå, at et varemærke, der kun er brugt for en del af varerne, gives en vid beskyttelse, alene fordi det er blevet registreret for et omfattende sortiment af varer eller tjenesteydelser. Under disse omstændigheder er det alene de varer, som i det væsentlige ikke adskiller sig fra de varer, for hvilke indehaveren af det ældre varemærke har kunnet bevise en reel brug, og som hører til samme gruppe, hvor enhver opdeling ville være vilkårlig, der er omfattet at et sådant varemærke (jf. i denne retning dom Reckitt Benckiser (España) mod KHIM – Aladin (ALADIN), nævnt i præmis 24 ovenfor, EU:T:2005:288, præmis 44 og 46).

68. I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at det slip-let materiale, som intervenienten leverer til sine kunder, enten bearbejdes af kunderne eller af virksomheder, som intervenienten har godkendt, og at resultatet heraf er varer, som skal sælges til den endelige forbruger med henblik på umiddelbart at blive benyttet som sådanne. Under disse omstændigheder er disse varer – selv hvis tredjemands færdigvarer inkorporerer intervenientens slip-let materiale, eller hvis deres overfladebelægning er fremstillet af dette materiale – både efter deres art, deres formål og anvendelsesformål væsentligt forskellige fra slip-let materialet, og de tilhører ikke den samme gruppe som dette materiale, som er en gruppe, hvor enhver opdeling ville være vilkårlig som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 67 ovenfor (jf. i denne retning og analogt dom af 3.5.2012, Conceria Kara mod KHIM – Dima (KARRA), T-270/10, EU:T:2012:212, præmis 53).

69. Det følger heraf, at beviset for brugen af det ældre varemærke for tredjemands færdigvarer, der integrerer en bestanddel hidrørende fra intervenienten, i det foreliggende tilfælde ikke gør det muligt at konkludere, at varemærket er blevet brugt for de færdigvarer, som det er blevet registreret for. Appelkammeret har ikke støttet sin konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 26 på noget argument, som kan afkræfte denne konstatering. Det var følgelig med urette, at appelkammeret fastslog, at den reelle brug af varemærket TEFLON var blevet godtgjort for så vidt angår færdigvarerne i denne henseende.

– Spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke opfylder den væsentlige funktion

70. Det fremgår af den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 45, at reel brug af et varemærke kun kan fastslås, når dette varemærke er blevet brugt med henblik på at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for. Hvis appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 26 blev fulgt, vil dette svare til, at det blev antaget, at intervenienten sammen med dennes kunder står for oprindelsen af disse færdigvarer, selv om intervenienten ikke har gjort gældende, at det i virkeligheden forholder sig sådan med hensyn til dennes kommercielle udnyttelse, og dette heller ikke fremgår af sagens akter (jf. i denne retning dom Conceria Kara mod KHIM – Dima (KARRA), nævnt ovenfor i præmis 68, EU:T:2012:212, præmis 54).

71. Som sagsøgeren har gjort gældende, fremgår det tværtimod af sagens akter, at tredjemand anvender varemærket TEFLON med henblik på at oplyse, at varen indeholder en råvare eller en overfladebelægning hidrørende fra intervenienten, og ikke med henblik på, at varemærket skal udgøre et oprindelsesled mellem intervenienten og en tredjemands varer eller mellem denne tredjemand og dennes vare.

72. Intervenienten har nemlig som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten for det første anført, at tredjemands brug af varemærket TEFLON er underlagt flere betingelser, som i det væsentlige har til formål, at tredjemand skal forsyne sig med råvarer fra intervenienten, enten direkte fra intervenienten selv eller fra brugere, som er autoriseret af intervenienten, at tredjemand lader intervenienten eller en autoriseret bruger godkende de varer, som fremstilles med disse råvarer, og at tredjemand indgår en licensaftale vedrørende det omhandlede varemærke. Det fremgår desuden af et dokument, som er vedhæftet dette svar, med overskriften »Trademark usage guidelines« (retningslinjer for brug af varemærket), at licensindehaveren skal anvende følgende benævnelse ved salget af sin vare: »fremstillet og forhandlet af [licensindehaveren], der er ansvarlig for fremstillingen af denne vare.«

73. For det andet illustrerer de eksempler vedrørende den måde, hvorpå det ældre varemærke skal anvendes, som intervenienten har givet i retningslinjerne for brugen af varemærket TEFLON på grundlag af licenser med overskriften »TEFLON Trademark Licence, Trademark Usage Rules« – både de eksempler, der fremgår af Harmoniseringskontorets sagsakter, der er blevet fremsendt til Retten, og dem, der er fremlagt som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten – ligeledes den omstændighed, at intervenienten har til hensigt med dette varemærke at få identificeret overfladebelægninger, harpiks eller andre råvarer eller bestanddele og ikke at angive den kommercielle oprindelse for tredjemands færdigvarer, der integrerer disse materialer. Det er nemlig som eksempel præciseret, at en brug af det ældre varemærke, som intervenienten anser for at være korrekt, indebærer, at en af følgende benævnelser skal anvendes med hensyn til tredjemands færdigvarer: »Valves coated with TEFLON non-stick resin« (ventiler beklædt med slip-let TEFLON harpiks), »TEFLON brand resin« (harpiks af mærket TEFLON), »Wear resistance with TEFLON fluoropolymer« (slidstyrke med TEFLON fluorpolymer), »Valves lined with TEFLON industrial coatings« (ventiler beklædt med TEFLON industribelægning) eller »I cook with pans that have TEFLON coating« (Jeg laver mad med kasseroller med TEFLON-belægning).

74. Det skal desuden bemærkes, at Harmoniseringskontoret har erkendt, at varemærket TEFLON »bogstavligt« angiver en særlig type belægning (jf. præmis 59 ovenfor).

75. Det fremgår for det tredje af de beviser, som intervenienten har fremlagt for Harmoniseringskontoret, at det ældre varemærke anvendes som henvisning til tredjemands færdigvarer sammen med fabrikantens eget varemærke. Harmoniseringskontoret og intervenienten er af den opfattelse, at der er tale om »co-branding« af de nævnte færdigvarer.

76. Det er korrekt, således som det fremgår af den retspraksis, som intervenienten har påberåbt, at der ikke findes nogen regel vedrørende EF-varemærker, der forpligter indsigeren til at bevise, at det ældre varemærke er blevet brugt for sig selv uafhængigt af ethvert andet varemærke (dom af 8.12.2005, Castellblanch mod KHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T-29/04, Sml., EU:T:2005:438, præmis 33 og 34, af 21.9.2010, Villa Almè mod KHIM – Marqués de Murrieta (i GAI), T-546/08, EU:T:2010:404, præmis 20, og af 14.12.2011, Völkl mod KHIM – Marker Völkl (VÖLKL), T-504/09, Sml., EU:T:2011:739, præmis 100).

77. I de sager, som gav anledning til de domme, der er nævnt i denne doms præmis 76, identificerede de varemærker, som omfattede den samme vare, imidlertid den samme handelsmæssige oprindelse for denne, og de kunne således hver på selvstændig måde opfylde varemærkets væsentligste funktion i forhold til denne. I det foreliggende tilfælde er det ældre varemærke som anført ovenfor anbragt på tredjemands færdigvarer som en henvisning til, at varen indeholder en bestanddel hidrørende fra intervenienten, men selve varerne identificeres altid med og sælges under fabrikantens eget varemærke, der angiver den handelsmæssige oprindelse for denne vare.

78. En sådan handelspraksis afspejler viljen hos fabrikanterne af færdigvarerne til over for forbrugerne at angive, at det er dem, der omarbejder de råvarer, som er omfattet af varemærket TEFLON, og til at give forbrugerne mulighed for at identificere, hvem der er den sidste fremstiller af disse varer (jf. i denne retning dom Conceria Kara mod KHIM – Dima (KARRA), nævnt i præmis 68 ovenfor, EU:T:2012:212, præmis 55).

79. Det skal for det fjerde bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at formålet med et varemærkes væsentligste funktion inden for rammerne af bedømmelsen af anvendelsen af varemærket, nemlig funktionen, der består i at angive varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse, er at gøre det muligt for forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved en senere erhvervelse at gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller at undgå den, hvis den er negativ (dom af 27.2.2002, Rewe-Zentral mod KHIM (LITE), sag T-79/00, Sml., EU:T:2002:42, præmis 26).

80. I det forel iggende tilfælde gør brugen af varemærket TEFLON for tredjemands færdigvarer det ikke muligt at sikre dette varemærkes væsentlige funktion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i den retspraksis, der er henvist til i præmis 79 ovenfor, for så vidt angår disse færdigvarer. Sagens omstændigheder, som fremgår af præmis 70-78, giver nemlig grundlag for at konkludere, at forbrugeren let kan adskille den handelsmæssige oprindelse for på den ene side det slip-let materiale, som er omfattet af varemærket TEFLON, og på den anden side den færdigvare, som er omfattet af fabrikantens varemærke. Hvis forbrugeren får en positiv oplevelse af overfladebelægningen eller en anden bestanddel i tredjemands færdigvare, som er identificeret med varemærket TEFLON, vil forbrugeren eftersøge en tilsvarende vare, der indeholder den bestanddel, som er omfattet af dette varemærke. Varemærket TEFLON’s tilstedeværelse på tredjemands færdigvarer styrer således forbrugerens valg henimod varen ud fra den positive oplevelse, som han har haft vedrørende overfladebelægningen eller visse funktionelle egenskaber, som varen har på grund af tilstedeværelsen af den råvare, som er omfattet af dette varemærke, og ikke med hensyn til færdigvaren som sådan. Hvis erfaringen hos forbrugeren eller den endelig bruger af varen viser sig at være positiv, vil han imidlertid eftersøge den samme vare ud fra fabrikantens varemærke, som identificerer denne vare.

81. Det fremgår af de ovenstående bemærkninger, at varemærket TEFLON, der anvendes af tredjemand til dennes færdigvarer, ikke opfylder den væsentligste funktion, som består i at sikre disse vares oprindelse. I modsætning til, hvad appelkammeret konkluderede i den anfægtede afgørelses punkt 26, kan en sådan brug af det ældre varemærke følgelig ikke anses for at være brug for disse varer som omhandlet i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009.

82. Konklusionerne i præmis 69 og 81 ovenfor afsvækkes af hverken Harmoniseringskontorets eller af intervenientens argumenter.

83. For det første kan Harmoniseringskontorets argument – der henviser til de omhandlede færdigvarers særlige egenskaber og til de særlige betingelser for markedsføringen af disse varer – hvorefter det også skal accepteres, at der er blevet gjort reel brug af varemærket TEFLON, som identificerer bestanddelen for de af tredjemands færdigvarer, som denne bestanddel indgår i, eftersom de omhandlede varer konkurrerer indbyrdes på grundlag af deres belægning eller den råvare, de består af, ikke tiltrædes.

84. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ganske vist fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 46 ovenfor, at varernes og det relevante markeds egenskaber, der har en betydning for varemærkeindehaverens markedsføringsstrategi, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger reel brug af et varemærke. Selv om en forbrugers valg for så vidt angår en færdigvare kan være påvirket af egenskaber ved færdigvaren som følge af tilstedeværelsen af en råvare eller en bestanddel deri, og at der som følge deraf kan opstå afsætningsmuligheder for denne vare som følge af en bestanddel, som den indeholder, såsom den overfladebelægning, som det ældre varemærke identificerer i den foreliggende sag, indebærer dette imidlertid ikke, at et varemærke, som identificerer denne bestanddel og bestanddelens handelsmæssige oprindelse kan anses for at identificere denne vares handelsmæssige oprindelse.

85. Den omstændighed, at det ældre varemærke, som identificerer en af varens bestanddele, forekommer i reklamer, brochurer eller endda på selve varen som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26, udgør fabrikanten af færdigvarens markedsføringsstrategi, idet den angiver visse funktionelle egenskaber ved denne vare, der skyldes tilstedeværelsen af en bestanddel, som er identificeret med varemærket TEFLON.

86. Brugen af varemærket TEFLON for tredjemands færdigvarer kan således resultere i, at varemærket opfylder en reklame- eller kommunikationsfunktion med henblik på at informere eller overbevise forbrugeren (jf. for så vidt angår et varemærkes reklame- og kommunikationsfunktion dom af 18.6.2009, L’Oréal m.fl., C-487/07, Sml., EU:C:2009:378, præmis 58, og af 23.3.2010, Google France og Google, C-236/08 – C-238/08, Sml., EU:C:2010:159, præmis 75, 77 og 91). Varemærket opfylder imidlertid ikke af denne grund den væsentligste funktion som oprindelsesgaranti for færdigvaren, der er den eneste funktion, der er relevant for efterprøvelsen af den reelle brug af et varemærke som omhandlet i artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009.

87. Det er for det andet som anført af intervenienten korrekt, at den reelle brug af et varemærke for de varer, for hvilke det er registreret, ikke nødvendigvis forudsætter, at den indehaver, som påberåber sig brugen af sit varemærke for disse varer, også fremstiller dem. Det fremgår bl.a. af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, at en varemærkeindehaver kan påberåbe sig, at en tredjemand har brugt varemærket med indehaverens samtykke. Tredjemand kan bruge varemærket til de varer, som han selv fremstiller og markedsfører. Det er desuden ikke usædvanligt, at en varemærkeindehaver markedsfører varer under et varemærke, som han har ladet fremstille af en anden virksomhed.

88. Der er imidlertid ikke nogen af disse omstændigheder, som er blevet godtgjort eller påberåbt i den foreliggende sag for så vidt angår brugen af varemærket TEFLON for tredjemands færdigvarer. Intervenienten har ikke fremlagt beviser, hvor af det fremgår, at varemærket TEFLON bruges af tredjemand for færdigvarer for at angive den handelsmæssige oprindelse for disse varer som hidrørende enten fra intervenienten eller fra tredjemand, således som det er blevet anført i præmis 70 ff. ovenfor.

89. Hvad for det tredje angår det argument, som intervenienten har udledt af dom af 11. marts 2003, Ansul (C-40/01, Sml., EU:C:2003:145, præmis 41), som intervenienten har påberåbt sig under retsmødet, skal det bemærkes, at Domstolens ganske vist i denne dom anerkendte, at når der er tale om løsdele, der er en integrerende del af produkter, og som sælges under samme varemærke, må en reel brug af varemærket for disse dele betragtes som en reel brug af de allerede markedsførte produkter selv, som kan bevirke, at indehaveren bevarer sine rettigheder for disse produkter. Selv hvis det blev lagt til grund, at situationen med løsdele kan sammenlignes med situationen med den bestanddel, som udgør en integrerende del af en færdigvare, som i princippet ikke kan udskiftes i varens levetid, må det dog konstateres, at omstændighederne i den foreliggende sag er forskellige fra dem, der gav anledning til dom Ansul (EU:C:2003:145). Det fremgår nemlig af sidstnævnte dom, at den handelsmæssige oprindelse for de omhandlede løsdele og for den vare, som de skulle anvendes til, var den samme. I den foreliggende sag har tredjemands færdigvarer imidlertid en anden handelsmæssig oprindelse end den handelsmæssige oprindelse for den bestanddel, som identificeres ved intervenientens varemærke TEFLON.

90. For det fjerde er risikoen for en illoyal adfærd fra en tredjemand, som kunne ønske at registrere et varemærke, der er identisk med eller ligner det ældre varemærke for færdigvarerne, eller spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke har et renommé, som intervenienten har gjort gældende under retsmødet, irrelevant for vurderingen af beviset for reel brug af det ældre varemærke. De konklusioner, der fremgår af præmis 69 og 81 ovenfor, fratager under alle omstændighed ikke det ældre varemærke beskyttelsen mod en ansøgning om registrering af et identisk eller lignende varemærke for færdigvarerne. Der er nemlig intet til hinder for, at intervenienten i givet fald gør gældende, at der foreligger en risiko for forveksling for tredjemands varemærke, henset til en eventuel lighed mellem varerne og varemærkerne, og, såfremt dette anses for godtgjort, til det særpræg, der er stærkere end normalt, på grund af det kendskab, kundekredsen har til det ældre varemærke på markedet. Det kan heller ikke udelukkes, at en sådan risiko for forveksling kan påberåbes for så vidt angår en ansøgning om registrering af et varemærke, der ligner eller er identisk med det ældre varemærke for varer, som ikke er af samme art, såfremt intervenienten beviser, at det ældre varemærke har et renommé som omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 207/2009.

91. Det fremgår af de ovestående betragtninger, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 26 konkluderede, at intervenienten havde godtgjort brugen af det ældre varemærke for så vidt angår færdigvarerne, fordi de overfladebelægninger, som fremstilles af intervenienten, udgør en integrerende del i sammensætningen og strukturen af tredjemands færdigvarer, og det ældre varemærke havde fremgået af brochurer og reklamer for disse varer.

Om det andet anbringendes andet led vedrørende brugen af det ældre varemærke til »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur, der formentligt henhører under klasse 1«

92. Sagsøgeren har bestridt, at intervenienten har fremført tilstrækkelige og passende beviser for den reelle brug af det ældre varemærke, selv for »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur«, som intervenienten har anført »formentligt« henhører under klasse 1. Ifølge sagsøgeren kan hverken udaterede beviser eller beviser, hvorpå det ældre varemærke ikke er gengivet, »således som det bruges på markedet«, tages i betragtning med henblik på vurderingen af den reelle brug af det ældre varemærke.

93. Under retsmødet præciserede sagsøgeren som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, at sagsøgeren med dette argument navnlig gjorde gældende, at selv om intervenienten havde fremlagt beviser vedrørende den årlige omsætning af varer såsom »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur«, havde intervenienten ikke fremlagt beviser, hvorpå det ældre varemærke blev gengivet sammen med disse varer. De beviser, hvorpå varemærket TEFLON fremgik, vedrørte ifølge sagsøgeren kun tredjemands færdigvarer. Hvad angår disse sidstnævnte varer har intervenienten imidlertid ikke fremlagt beviser, der gør det muligt at anslå salgstallene.

94. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der er blevet gjort reel brug af et varemærke, skal bedømmes ved en helhedsvurdering under hensyntagen til samtlige tilgængelige oplysninger. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, Sml., EU:T:2004:223, præmis 36, og dom Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), nævnt ovenfor i præmis 44, EU:T:2004:225, præmis 42). Der skal således ikke foretages en analyse af hvert eneste bevis isoleret set, men derimod en samlet analyse af disse med henblik på at nå frem til den mest sandsynlige og sammenhængende mening. I forbindelse med en sådan analyse kan det ikke udelukkes, at en række beviselementer gør det muligt at godtgøre de faktiske omstændigheder, der skal bevises, også selv om hvert af disse elementer taget enkeltvis ikke ville være tilstrækkeligt til at føre bevis for rigtigheden af disse omstændigheder (dom af 15.12.2010, Epcos mod KHIM – Epco Sistemas (EPCOS), T-132/09, EU:T:2010:518, præmis 28, og af 29.2.2012, Certmedica International og Lehning entreprise mod KHIM – Lehning entreprise og Certmedica International (L112), T-77/10 og T-78/10, EU:T:2012:95, præmis 57).

95. I det foreliggende tilfælde fremgår det ældre varemærke bl.a. af brochurer, reklamer eller uddrag fra internetsider vedrørende tredjemands færdigvarer, hvilket sagsøgeren har medgivet. Visse af disse dokumenter er ganske vist udaterede, men de kan alligevel tages i betragtning i forbindelse med helhedsvurderingen, sammenholdt med andre beviser vedrørende den relevante periode med henblik på at bevise den reelle brug af det ældre varemærke (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, J & F Participações mod KHIM – Plusfood Wrexham (Friboi), T-324/09, EU:T:2011:47, præmis 33).

96. Det skal i denne forbindelse først bemærkes, at visse af de blade eller uddrag fra internetsider, som appelkammeret har nævnt, er daterede og relaterer sig til den relevante periode.

97. Som det blev konstateret i forbindelse med analysen af det andet anbringendes første led, har tredjemand brugt det ældre varemærke som henvisning til intervenientens overfladebelægninger eller råvarer. Disse overfladebelægninger og råvarer svarer, henset til intervenientens oplysninger vedrørende anvendelsesmulighederne for de varer, som intervenienten fremstiller og markedsfører under det ældre varemærke, til de varer, som intervenienten solgte under dette varemærke i den relevante periode, således som det bl.a. fremgår af en forklaring og af et dokument vedrørende den årlige omsætning ved salg af »homopolymer- og copolymer-harpiks, film og appretur« i Unionen i årene 2003-2008, som sagsøgeren har henvist til. Sagsøgeren har ikke fremlagt noget bevis, der kan godtgøre, at den årlige omsætning, som intervenienten har angivet, og som vedrører den relevante periode, er unøjagtig. Sagsøgeren har heller ikke bestridt relevansen af de oplysninger, der fremgår af disse dokumenter.

98. Endelig fremgår det ligeledes af sagen og særligt af de to dokumenter, som er nævnt i præmis 97, hvis indhold sagsøgeren ikke har bestridt, at intervenienten iværksatte et stort reklamefremstød i den relevante periode for så vidt angår de varer, som intervenienten markedsførte under varemærket TEFLON. Som det fremgår af retspraksis, kan brugen af et varemærke antages for at være reel, når dette varemærke anvendes med henblik på at erobre en kundekreds, navnlig i forbindelse med reklamekampagner (jf. i denne retning dom Ansul, nævnt ovenfor i præmis 89, EU:C:2003:145, præmis 37). Dette element udgør således et andet vigtigt tegn på reel brug af det ældre varemærke under den relevante periode for intervenientens slip-let materiale (jf. i denne retning dom af 14.12.2006, Gagliardi mod KHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), T-392/04, EU:T:2006:400, præmis 86).

99. Heraf følger, at de udaterede beviser eller beviser, hvori det ældre varemærke gengives i forbindelse med tredjemands færdigvarer, lovligt kunne tages i betragtning af appelkammeret i forbindelse med helhedsvurderingen af beviserne for reel brug af det ældre varemærke for intervenientens varer. Det andet anbringendes første led må således forkastes.

100. Det følger af det ovenstående, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, eftersom den er behæftet med dels en utilstrækkelig begrundelse for så vidt angår appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 28, dels en retlig fejl for så vidt angår appelkammerets konklusion i den anfægtede afgørelses punkt 26. Under disse omstændigheder er det hverken fornødent at prøve sagsøgerens første anbringende eller spørgsmålet om, hvorvidt de dokumenter, der er fremlagt af sagsøgeren for Retten til støtte for dette anbringende, kan antages til realitetsbehandling.

Sagens omkostninger

101. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom. Da sagsøgeren ikke har nedlagt påstand om, at intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger, bør intervenienten bære sine egne omkostninger.

Afgørelse

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Første Afdeling):

1) Afgørelse truffet den 29. september 2011 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 2005/2010-1) annulleres.

2) Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler Polytetra GmbH’s omkostninger.

3) EI du Pont de Nemours and Company bærer sine egne omkostninger.