Sag T-163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

mod

Europa-Kommissionen

»Statsstøtte – overførsel af offentlig kapital til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – beslutning, der erklærer støtten delvis uforenelig med fællesmarkedet og kræver tilbagesøgning heraf – kriteriet privat investor – begrundelsespligt«

Sammendrag af dom

1. Statsstøtte – begreb – kriteriet om den private investor

(Art. 87, stk. 1, EF)

2. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor

(Art. 87, stk. 1, EF)

3. Statsstøtte – begreb – anvendelse af kriteriet om den private investor – Kommissionens skønsbeføjelse

(Art. 87, stk. 1, EF)

4. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor

(Art. 87, stk. 1, EF)

5. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor

(Art. 87, stk. 1, EF)

1. Med henblik på at bedømme, om en statslig foranstaltning udgør støtte, skal det fastlægges, om den virksomhed, foranstaltningen er rettet til, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår. I den forbindelse kan det ikke antages, at den teoretiske efterprøvelse af, om en transaktion er gennemført i henhold til de normale markedsøkonomiske vilkår, nødvendigvis skal ske med henvisning til den ene investor eller til den ene virksomhed, der begunstiges ved investeringen, da samspillet mellem de forskellige aktører netop er det, der karakteriserer markedsøkonomien. Denne efterprøvelse kræver i øvrigt heller ikke, at der ses bort fra de begrænsninger, der er forbundet med arten af den overførte formue, henset til, at der som reference skal tages hensyn til adfærden hos en privat investor, der i vidt omfang befinder sig i en situation som en offentlig investor.

Under disse omstændigheder er Kommissionen med henblik på at vurdere, om der foreligger en fordel for en virksomhed, som virksomheden ikke havde kunnet opnå på markedsvilkårene, forpligtet til at foretage en fuldstændig gennemgang af alle de væsentlige elementer i den omtvistede transaktion og af dens sammenhæng, herunder af den begunstigede virksomheds situation og det pågældende marked. I den forbindelse kan Kommissionen særligt undersøge spørgsmålet, om virksomheden havde kunnet tilvejebringe midler hos andre investorer, der medfører de samme fordele for virksomheden, og i givet fald på hvilke betingelser, eftersom en foranstaltning ikke kan udgøre statsstøtte, hvis den ikke stiller virksomheden i en mere fordelagtig situation end den, som virksomheden ville have stået i uden den offentlige myndigheds indgriben.

(jf. præmis 35-37 og 175)

2. En offentlig myndighed, der yder en bank et kapitaltilskud, der fastsætter en godtgørelse, som er baseret på en trinmodel, ifølge hvilken den fastsatte godtgørelse til udvidelsesfunktionen for konkurrencepræget virksomhed i de første år, der følger nævnte tilskuds overførsel, ikke skal betales for det samlede indskud, men for de trancher, der er aftalt på forhånd, giver ikke nødvendigvis banken en fordel, som denne ellers ikke kunne have opnået.

I mangel af argumenter, der gør det muligt at fastslå, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, kan denne fastslå, at en privat investor i en situation, der er kendetegnet dels ved den omstændighed, at en offentlig myndighed ville investere en illikvid formue, som den ikke ville dele, og dels ved den omstændighed, at nævnte bank ikke hverken på kort eller mellemlang sigt havde brug for en kapital af særformuens størrelse, ikke kunne have opnået det samlede omtvistede indskuds omgående godtgørelse fra banken på størrelse med den sats, der er fastsat for godtgørelsen for udvidelsesfunktionen af bankens handelstransaktioner. Under alle omstændigheder forekommer det ikke åbenbart urigtigt at fastslå, at en bank ikke accepterer at betale den sats, der svarer til godtgørelsen for udvidelsesfunktionen af dens handelstransaktioner, hvad angår den kapital, som banken på forhånd ved, at den ikke vil være i stand til at anvende med henblik på dette. Selv om denne kapital faktisk kan gøre det muligt for banken at styrke sin solvens eller at undgå en forringelse heraf og dermed at nedsætte eller at fastholde sine finansieringsomkostninger, gør kapitalen det ikke muligt for banken at opnå øgede indtægter som følge af nye transaktioner.

En privat investor i en sådan offentlig myndigheds situation måtte dermed have taget hensyn til den omstændighed, at den del af indskuddet, som banken ikke var i stand til at anvende, på grund af at det var umuligt for banken umiddelbart at anvende det samlede indskud, der tilsynsmæssigt set var til rådighed, til udvidelsen af bankens handelstransaktioner, ikke udfylder den samme økonomiske funktion for banken som den del, der kunne anvendes af den.

(jf. præmis 51, 58 og 66-68)

3. Kommissionens vurdering af, om en investering tilvejebringer en fordel, som virksomheden ikke kunne tilvejebringe på markedet, indebærer en kompliceret økonomisk bedømmelse. Når Kommissionen udsteder en retsakt, der indebærer en sådan bedømmelse, råder den over et vidt skøn, og domstolsprøvelsen af retsakten må derfor, selv om der som udgangspunkt skal ske en fuldstændig prøvelse af, om en foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 87, stk. 1, EF, begrænses til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke det anfægtede valg er foretaget, er materielt rigtige, samt til, om der foreligger en åbenbar fejl ved vurderingen af de nævnte faktiske omstændigheder, eller om der er begået magtfordrejning. Navnlig kan Retten ikke sætte sit skøn med hensyn til økonomiske forhold i stedet for det, der er anlagt af den institution, der har vedtaget beslutningen.

Sammenligningen af det omtvistede kapitalindskud med andre hybride instrumenter udgør således et økonomisk temmelig komplekst spørgsmål, for hvilket Kommissionen har et vidt skøn. Kvalifikationen af det omtvistede indskud som tidsbegrænset stille indskud eller som indskudskapitalinvestering er desuden kun et analyseredskab, der anvendes af Kommissionen inden for rammerne af anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF.

Kommissionens vurdering i den forbindelse gør det således ikke muligt automatisk at fastslå tilstedeværelsen og omfanget af en statsstøtte, men gør det alene muligt for Kommissionen at fastsætte et udgangspunkt for dens vurdering, der tager de forhold, under hvilke private investorer foretog de mest sammenlignelige transaktioner, i betragtning. Kommissionens konklusion vedrørende dette spørgsmål fritager den dermed ikke fra dens forpligtelse til at foretage en fuldstændig gennemgang af alle de væsentlige elementer i den omtvistede transaktion og af dens sammenhæng, herunder af den begunstigede virksomheds situation og det pågældende marked, for at efterprøve, om den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår.

(jf. præmis 38 og 96-98)

4. Selv om den samlede tegning af et kapitalindskud, der udgør 40% af den udstedende banks egenkapital, medfører en forhøjet risiko for investoren, kan et godtgørelsestillæg kun retfærdiggøres, hvis denne omstændighed medfører en fordel for den udstedende bank, som denne er klar til at betale for, eller hvis denne bank har brug for den kapital, der tilbydes af investoren, og banken ikke er i stand til at opnå den hos andre personer. Hvis forhøjelsen af risikoen for investoren derimod følger af en beslutning, som investoren vedtog af årsager, som er investorens egne, uden at blive påvirket af bankens ønsker eller behov, vil banken afslå at betale et godtgørelsestillæg og vil tilvejebringe kapitalen hos andre investorer.

(jf. præmis 229 og 234)

5. For så vidt angår kvalificeringen af en investering i en virksomhed som statsstøtte er det tilstedeværelsen af en fordel for virksomheden, der er afgørende. Det følger heraf, at en transaktion i et tilfælde, hvor en offentlig myndighed søger at investere et aktiv af særlig art, ikke kan anses for at give anledning til statsstøtte, når de betingelser, som virksomheden – som følge af forhandlinger mellem denne offentlige myndighed, der ønsker at investere, og virksomheden – er parat til at acceptere, på grund af de ulemper, som arten af den overførte kapital medfører for den, indebærer en mindre godtgørelse end den, der er aftalt på markedet for likvide investeringer. For så vidt som disse betingelser ikke er mere fordelagtige for virksomheden end dem, som virksomheden havde kunnet opnå, hvis transaktionen, som det normalt er tilfældet, vedrørte likvid kapital, modtager virksomheden faktisk ikke en fordel, som den ikke havde kunnet opnå på markedet. Det kan derimod ikke lægges til grund, at den offentlige myndighed, for at en transaktion af denne art ikke skal anses for at give anledning til statsstøtte, altid skal modtage den samme godtgørelse for sin investering som en investor, der er parat til at overføre en likvid kapital.

(jf. præmis 277)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

3. marts 2010 ( )

»Statsstøtte – overførsel af offentlig kapital til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – beslutning, der erklærer støtten delvis uforenelig med fællesmarkedet og kræver tilbagesøgning heraf – kriteriet privat investor – begrundelsespligt«

I sag T-163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, Berlin (Tyskland), ved avocats H.-J. Niemeyer, K.-S. Scholz og J.-O. Lenschow,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen ved N. Khan og T. Scharf, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Forbundsrepublikken Tyskland ved M. Lumma og C. Schulze-Bahr, som befuldmægtigede, bistået af avocat J. Witting,

af

Delstaten Hessen (Tyskland), først ved avocats H.-J. Freund og M. Holzhäuser, derefter ved avocats Freund og S. Lehr,

og af

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, Frankfurt am Main (Tyskland), ved avocat H.-J. Freund,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2006/742/EF af 20. oktober 2004 om Tysklands støtte til fordel for Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (EUT 2006 L 307, s. 159)

har

RETTEN

(Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne V. Vadapalas og I. Labucka,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. september 2008,

afsagt følgende

Dom

Sagens baggrund

A – Det omtvistede indskud

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (herefter »Helaba«) er en af de største banker i Tyskland. Banken har retlig status som offentligretligt organ. Siden den 1. januar 2001 har ejerne af Helaba været Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen med en andel på 85%, delstaten Hessen (herefter »delstaten«) med en andel på 10% og delstaten Thüringen med en andel på 5%. Helaba fungerer som fast bank for delstaten og for delstaten Thüringen samt som centralbank for Hessens og Thüringens sparekasser. Banken fungerer ligeledes som forretningsbank både på det nationale marked og på de internationale markeder.

2 Ved lov af 17. december 1998 skabte delstaten en særformue kaldet Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (boligbyggeri og fremtidsinvesteringer, herefter »særformuen«). Særformuen omfatter delstatens fordringer som følge af de kreditter, der mellem 1948 og 1998 blev ydet til en lav sats til fremme af socialt boligbyggeri. Pr. 31. december 1998 beløb udlånsbeholdningen sig til 7,829 mia. tyske mark (DEM) (ca. 4 mia. EUR). Kontantværdien blev af to uafhængige eksperter beregnet til 2,473 mia. DEM (1,264 mia. EUR).

3 Særformuen blev en del af Helabas kapital i henhold til en kontrakt (herefter »kontrakten«), der blev indgået mellem sidstnævnte og delstaten i form af et internt selskab som »stille kapitalindskud« med virkning fra den 31. december 1998 (herefter »det omtvistede indskud«). I henhold til kontraktens artikel 1, stk. 2, skulle indskuddet permanent tjene som ansvarlig egenkapital for Helaba i form af kernekapital. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (forbundsmyndigheden for tilsyn med kreditinstitutter, herefter »BAKred«) anerkendte faktisk det samlede indskud som kernekapital. Således blev indskuddet særligt anset for at være i overensstemmelse med Sydney-erklæringen, og en pressemeddelelse fra Baselkomitéen for Banktilsyn af 27. oktober 1998 anfører, at delen af hybride egenkapitalinstrumenter (instrumenter, der har visse karakteristika som både aktier og som gældsbeviser) i kreditinstitutters kernekapital ikke må overstige 15%, undtagen hvor det drejer sig om instrumenter, hvor det er fastsat i den kontrakt, der regulerer disse, at kapitalen bliver tildelt på en varig måde og ikke har nogle eksplicitte karakteristika – undtagen en ren call option for udstederen – der kunne resultere i, at instrumentet indløses.

4 Kontraktens parter aftalte, at Helaba til gengæld for dette stille indskud betaler delstaten en godtgørelse på 1,4% pr. år af indskuddets beløb, fratrukket den del, der er nødvendig for at sikre aktiviteterne i forbindelse med støtten til socialt boligbyggeri. Denne godtgørelse består i en hæftelsesgodtgørelse på 1,2% pr. år og et tillæg på 0,2% for indskuddets varige karakter og Helabas ensidige opsigelsesret. Efter den såkaldte trinmodel var det desuden aftalt, at godtgørelsen i de første fire år (1998-2002) ikke skulle betales af hele værdien af de overførte aktiver, men af de trancher, der årligt stiger trinvis (herefter »trinmodellen«). Trancherne blev fastsat til 700 mio., 1,2 mia., 1,6 mia. og 2 mia. DEM (hvilket henholdsvis er ca. 380 mio., 610 mio., 820 mio. og 1,02 mia. EUR).

B – Sager vedrørende de tyske delstatsbanker

5 Ved skrivelser af 31. maj 1994 og 21. december 1994 meddelte Bundesverband deutscher Banken eV (den tyske sammenslutning af private banker) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at et vist antal delstater, heriblandt delstaten Nordrhein-Westfalen, havde overført lån til boligbyggeri til den ansvarlige egenkapital i visse delstatsbanker (regionale banker), som Westdeutsche Landesbank Girozentrale (herefter »WestLB«), eller, hvis det ikke var sket, at de havde til hensigt at gøre det. Ifølge sagsøgeren var der ikke blevet aftalt en godtgørelse i overensstemmelse med kriteriet om den private investor, der opererer på markedsøkonomiske vilkår (herefter »kriteriet privat investor«), til gengæld for disse indskud, således at den forhøjelse af de pågældende delstatsbankers egenkapital, der fulgte af disse transaktioner, fordrejede konkurrencen til fordel for de banker, der nød godt heraf.

6 Ved to skrivelser af 6. august 1997 og 30. juli 1998 informerede sagsøgeren Kommissionen om yderligere to kapitaloverførsler, heriblandt det omtvistede indskud.

7 I første omgang undersøgte Kommissionen kapitaloverførslen til fordel for WestLB (herefter »WestLB-sagen«), mens den tilkendegav, at den ville undersøge overførslerne til fordel for de andre banker i lyset af denne sags udfald. Den 8. juli 1999 vedtog Kommissionen beslutning 2000/392/EF om Forbundsrepublikken Tysklands foranstaltning til fordel for WestLB (EFT 2000 L 150, s. 1, herefter »WestLB-beslutningen af 1999«), med hvilken Kommissionen tilkendegav, at den pågældende transaktion udgjorde statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, og krævede tilbagesøgning af nævnte støtte. Denne beslutning blev den 6. marts 2003 annulleret af Retten i dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen (forenede sager T-228/99 og T-233/99, Sml. II, s. 435, herefter »WestLB-dommen«) på grund af en utilstrækkelig begrundelse.

8 Ved skrivelse af 13. november 2002 meddelte Kommissionen Forbundsrepublikken Tyskland, at den havde besluttet at indlede formelle undersøgelsesprocedurer, bl.a. vedrørende det omtvistede indskud. Beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende det omtvistede indskud blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2003 C 72, s. 3).

C – Den anfægtede beslutning

9 Den 20. oktober 2004 vedtog Kommissionen beslutning 2006/742/EF om Tysklands støtte til fordel for Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (EUT 2006 L 307, s. 159, herefter »den anfægtede beslutning«).

10 I den anfægtede beslutning fandt Kommissionen, at eftersom særformuen var blevet anerkendt af BAKred som Helabas kernekapital, skulle det omtvistede indskud, med henblik på at undersøge, om delstatens adfærd var i overensstemmelse med en privat investors adfærd, sammenlignes med de egenkapitalinstrumenter, der blev anerkendt som kernekapital i Tyskland i det år, hvor indskuddet fandt sted, og som på overførselstidspunktet konkret stod til rådighed for Helaba til investeringer af denne størrelsesorden, dvs. klart mere end 15% af Helabas kernekapital. I den forbindelse afviste Kommissionen sagsøgerens argument om, at det omtvistede indskuds karakteristika, sådan som de fulgte af den kontrakt, der var indgået mellem delstaten og Helaba, gjorde, at nævnte indskud fik større lighed med indskudskapital end med et »normalt« stille indskud, dvs. tidsbegrænset (betragtning 128-139 til den anfægtede beslutning).

11 Hvad angår beregningen af den godtgørelse, som en privat investor ville have krævet for et indskud som det omtvistede indskud, sondrede Kommissionen mellem det beløb, der stod til rådighed for Helaba som grundlag for bankens konkurrenceprægede virksomhed, og det, der af forskellige årsager ifølge Kommissionen ikke kunne bruges af Helaba med henblik herpå (betragtning 141 og 142 til den anfægtede beslutning).

12 Vedrørende det beløb, der stod til rådighed for Helaba som grundlag for bankens konkurrenceprægede virksomhed, vurderede Kommissionen for det første, at der skulle tages hensyn til den omstændighed, at Helaba var forpligtet til at betale skat for industri- og handelsvirksomheder (herefter »erhvervsskatten««), som de investorer i industri og handel, der udøver deres virksomhed i Tyskland, skal betale, men som i den foreliggende sag skulle betales af Helaba, fordi delstaten ikke var forpligtet hertil (betragtning 157-159 til den anfægtede beslutning).

13 For det andet har Kommissionen forklaret, at på markedet er den rente, der anvendes som referencepunkt for beregningen af godtgørelsen, fast og svarer som hovedregel til renten for offentlige obligationer med en tiårig restløbetid, eller den er variabel og svarer til pengemarkedsrenten på interbankmarkedet som Libor- eller Eurioborsatserne. Kommissionen har anført, at uafhængigt af arten af den anvendte referencesats tillægges et godtgørelsestillæg, hvis sammensætning varierer alt efter, om godtgørelsen er variabel eller fast. Kommissionen har forklaret, at hvis godtgørelsen er variabel, svarer godtgørelsestillægget til godtgørelsen for den hæftelse, der påhviler det pågældende stille indskud (herefter »hæftelsesgodtgørelsen«). Hvis godtgørelsen til gengæld er fast, sammensættes godtgørelsestillægget af to dele: refinansieringstillægget, dvs. tillægget på renten for statsobligationer, som banken skal betale på markedet for at tilvejebringe likviditet, og den hæftelsesgodtgørelse, der svarer til det pågældende stille indskuds risikoprofil (betragtning 162 til den anfægtede beslutning).

14 Henset til, at det omtvistede indskud ikke indebærer en overførsel af likviditet og medfører yderligere refinansieringsomkostninger for Helaba, har Kommissionen fundet, at Helaba kun skal udbetale en hæftelsesgodtgørelse til delstaten (betragtning 162 og 184-187 til den anfægtede beslutning).

15 Kommissionen fandt derfor med hensyn til den aftalte godtgørelses markedsoverensstemmelse forhøjet med erhvervsskattens virkning, at eftersom nævnte godtgørelse befandt sig i den øverste ende af markedsintervallet for hæftelsesgodtgørelse, var det ikke muligt for Kommissionen at finde, at Helaba blev favoriseret, og at banken derfor havde modtaget statsstøtte (betragtning 172 og 183 til den anfægtede beslutning).

16 Vedrørende det beløb, der ifølge Kommissionen ikke stod til rådighed for Helaba som grundlag for bankens konkurrenceprægede virksomhed, fordi det skulle kunne bruges til at sikre aktiviteterne i forbindelse med særformuens støtte til socialt boligbyggeri eller på grund af trinmodellen, fandt Kommissionen, at beløbets opførsel på Helabas balance fra tidspunktet for indskuddet medførte en fordel for banken, eftersom det virkede som en garanti, som der skulle betales en godtgørelse for, i modsætning til det, der var aftalt mellem parterne, og nærmere bestemt med 0,3% pr. år før skat. Kommissionen fandt således, at Helaba havde modtaget statsstøtte til et beløb af 6,09 mio. EUR (betragtning 155 og 190 til den anfægtede beslutning).

Retsforhandlinger og parternes påstande

17 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. april 2005 anlagde sagsøgeren denne sag.

18 Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 29. juli, den 4. og den 8. august 2005 fremsatte Helaba, Forbundsrepublikken Tyskland og delstaten begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 30. september 2005 har formanden for Rettens Tredje Afdeling tilladt disse interventioner.

19 Sagsøgeren anmodede ved skrivelser af 9. og 23. august 2005 samt af 15. december 2005 om, at visse fortrolige forhold, der fremgår af stævningen og replikken, ikke tilstilles intervenienterne. Sagsøgeren fremlagde en ikke-fortrolig udgave af disse dokumenter. Nævnte dokumenters fremsendelse til intervenienterne blev begrænset til disse ikke-fortrolige udgaver. Intervenienterne rejste ikke indvendinger vedrørende dette punkt.

20 Sagsøgeren meddelte ved skrivelse af 20. december 2005 Retten, at sammenslutningen ikke havde nævnt de banker, der havde givet den visse oplysninger, som fremgår af replikken, ved navn på grund af, at nævnte banker frygtede alvorlig skade for deres kommercielle forbindelser med Helaba, hvis denne fik kendskab til deres navne. Sagsøgeren forklarede, at disse oplysninger alene fremsendes til Retten på dennes anmodning.

21 Intervenienterne indleverede deres skriftlige indlæg inden for de fastsatte frister. Sagsøgeren indgav ligeledes sine bemærkninger vedrørende disse interventionsindlæg inden for de fastsatte frister. Kommissionen afstod fra at afgive bemærkninger vedrørende nævnte indlæg.

22 Ved skrivelse af 28. marts 2006 anmodede Kommissionen Retten om ikke at lade visse af replikkens bilag indgå i sagens akter. Sagsøgeren modsatte sig ikke denne anmodning for så vidt angår replikkens bilag C.3, der efter formanden for Tredje Afdelings afgørelse af 28. juni 2006 blev udtaget af sagsakterne. Afgørelsen vedrørende de øvrige bilag, hvis udtagelse Kommissionen havde anmodet om, blev udsat.

23 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Fjerde Afdeling, og den foreliggende sag er følgelig blevet henvist til denne afdeling.

24 Med henblik på udløbet af embedsperioden for et af afdelings medlemmer har Rettens præsident i medfør af Rettens procesreglements artikel 32, stk. 3, udpeget en anden dommer, for at afdelingen kan blive beslutningsdygtig.

25 På grundlag af den refererende dommers rapporter har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. artikel 64 i procesreglementet, anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter og har skriftligt stillet parterne nogle spørgsmål, som de har besvaret inden for den fastsatte frist.

26 Parterne har i retsmødet den 9. september 2008 afgivet mundtlige indlæg og besvaret de af Retten mundtligt stillede spørgsmål. Efter retsmødet fik Kommissionen tilladelse til skriftligt at besvare et af de af Retten stillede spørgsmål. Kommissionen svarede ved skrivelse af 19. september 2008, og den 2. oktober indleverede sagsøgeren sine bemærkninger vedrørende dette svar. Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 8. oktober 2008.

27 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28 Kommissionen har – støttet af intervenienterne – nedlagt følgende påstande:

– Sagen afvises, og subsidiært forkastes søgsmålet som ubegrundet.

– Bundesverband deutscher Banken eV tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

A – Formaliteten

29 Kommissionen har gjort gældende, at sagen formentlig skal afvises, eftersom sagsøgeren ikke er individuelt berørt af den anfægtede beslutning.

30 Der erindres om, at Fællesskabets retsinstanser har adgang til på baggrund af enhver sags konkrete omstændigheder at vurdere, om det af retsplejehensyn er berettiget at forkaste et søgsmål i realiteten uden først at tage stilling til sagsøgtes formalitetsindsigelse (Domstolens dom af 26.2.2002, sag C-23/00 P, Rådet mod Boehringer, Sml. I, s. 1873, præmis 51 og 52, og Rettens dom af 13.9.2006, forenede sager T-217/99, T-321/00 og T-222/01, Sinaga mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68).

31 I den foreliggende sag skal det bemærkes, at mens den foreliggende sag og den sag, der gav anledning til Rettens dom af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-36/06, trykt i nærværende Samling af Afgørelser), rejser delvist forskellige formalitetsindsigelser på grund af hver af de anfægtede beslutningers retsgrundlag, rejser de væsentligt enslydende materielle spørgsmål, og parterne gentager i den sag, der gav anledning til sidstnævnte dom, en stort antal af de argumenter, som er fremført i forbindelse med den foreliggende sag. Retten finder det derfor hensigtsmæssigt uden videre at tage stilling til de søgsmålsgrunde, der er påberåbt af sagsøgeren, uden først at tage stilling til den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremført, idet annullationssøgsmålet under alle omstændigheder og af de nedenstående årsager er ugrundet.

B – Om realiteten

32 Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning er i strid med artikel 87, stk. 1, EF, for så vidt som den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba for den del af indskuddet, som banken kunne anvende som grundlag for sin konkurrenceprægede virksomhed, ikke er i overensstemmelse med den, som en privat investor ville have krævet på det tidspunkt, hvor transaktionen fandt sted, og at delstatens afkald på en passende godtgørelse udgør statsstøtte. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at visse vurderinger, der er indeholdt i den anfægtede beslutning, er utilstrækkeligt begrundet.

33 Sagsøgeren har nærmere bestemt for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke lagde markedssituationen på det tidspunkt, hvor det omtvistede indskud blev foretaget, til grund. Sagsøgeren har derefter kritiseret Kommissionens vurderinger vedrørende hvert af de skridt, som Kommissionen har taget, for at nå til den konklusion, at den godtgørelse, der er aftalt for den del af det omtvistede indskud, som Helaba kunne anvende som grundlag for sin konkurrenceprægede virksomhed, ikke udgør statsstøtte. For det første har sagsøgeren kritiseret, at Kommissionen fandt, at med henblik på sammenligningen af den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud, med godtgørelsen for andre transaktioner, der er foretaget på markedet, minder nævnte indskud mere om et tidsbegrænset stille indskud end om en investering i indskudskapitalen. For det andet har sagsøgeren kritiseret den omstændighed, at Kommissionen accepterede den løsning, der fastsætter en gradvist stigende godtgørelse for den del af det omtvistede indskud, som Helaba i overensstemmelse med trinmodellen kunne anvende som grundlag for sin konkurrenceprægede virksomhed. For det tredje har sagsøgeren kritiseret Kommissionens vurdering hvad angår mulige forhøjelser og nedsættelser, der kan anvendes på det interval for hæftelsesgodtgørelse, der følger af markedet, med henblik på at tage hensyn til det omtvistede indskuds særpræg. For det fjerde har sagsøgeren kritiseret den omstændighed, at Kommissionen trak de refinansieringsomkostninger, som Helaba påføres som følge af indskuddets angivelige manglende likviditet, fra den godtgørelse, der kræves på markedet.

34 Indledningsvis skal det bemærkes, at artikel 87, stk. 1, EF har til formål at undgå, at samhandelen mellem medlemsstaterne påvirkes af fordele indrømmet af offentlige myndigheder, som under forskellige former fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner.

35 Med henblik på at bedømme, om en statslig foranstaltning udgør støtte, skal det altså fastlægges, om den virksomhed, foranstaltningen er rettet til, opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår (Domstolens dom af 11.7.1996, sag C-39/94, SFEI m.fl., Sml. I, s. 3547, præmis 60, og WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 207 og 243).

36 I den forbindelse kan det ikke antages, at den teoretiske efterprøvelse af, om en transaktion er gennemført i henhold til de normale markedsøkonomiske vilkår, nødvendigvis skal ske med henvisning til den ene investor eller til den ene virksomhed, der begunstiges ved investeringen, da samspillet mellem de forskellige aktører netop er det, der karakteriserer markedsøkonomien (WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 327). Denne efterprøvelse kræver i øvrigt heller ikke, at der ses bort fra de begrænsninger, der er forbundet med arten af den overførte formue, henset til, at der som reference skal tages hensyn til adfærden hos en privat investor, der i vidt omfang befinder sig i en situation som en offentlig investor (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, 4397, præmis 70, og af 28.1.2003, sag C-334/99, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 1139, præmis 133, samt WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 270).

37 Under disse omstændigheder er Kommissionen med henblik på at vurdere, om der foreligger en fordel for en virksomhed, som virksomheden ikke havde kunnet opnå på markedsvilkårene, forpligtet til at foretage en fuldstændig gennemgang af alle de væsentlige elementer i den omtvistede transaktion og af dens sammenhæng, herunder af den begunstigede virksomheds situation og det pågældende marked (WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 251). I den forbindelse kan Kommissionen særligt undersøge spørgsmålet, om virksomheden i et tilfælde som i den foreliggende sag havde kunnet tilvejebringe midler hos andre investorer, der medfører de samme fordele for virksomheden, og i givet fald på hvilke betingelser, eftersom en foranstaltning ikke kan udgøre statsstøtte, hvis den ikke stiller virksomheden i en mere fordelagtig situation end den, som virksomheden ville have stået i uden den offentlige myndigheds indgriben.

38 Det skal endelig bemærkes, at Kommissionens vurdering af, om en investering tilvejebringer en fordel, som virksomheden ikke kunne tilvejebringe på markedet, indebærer en kompliceret økonomisk bedømmelse. Når Kommissionen udsteder en retsakt, der indebærer en sådan bedømmelse, råder den over et vidt skøn, og domstolsprøvelsen af retsakten må derfor, selv om der som udgangspunkt skal ske en fuldstændig prøvelse af, om en foranstaltning er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 87, stk. 1, EF, begrænses til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke det anfægtede valg er foretaget, er materielt rigtige, samt til, om der foreligger en åbenbar fejl ved vurderingen af de nævnte faktiske omstændigheder, eller om der er begået magtfordrejning. Navnlig kan Retten ikke sætte sit skøn med hensyn til økonomiske forhold i stedet for det, der er anlagt af den institution, der har vedtaget beslutningen (Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-126/96 og T-127/96, BFM og EFIM mod Kommissionen, Sml. II, s. 3437, præmis 81, og af 12.12.2000, sag T-296/97, Alitalia mod Kommissionen, Sml. II, s. 3871, præmis 105, samt WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 282).

39 Før de forskellige klagepunkter, der er fremført af sagsøgeren imod den anfægtede beslutning, undersøges, skal parternes argumenter vedrørende den sammenhæng, hvori det omtvistede indskud blev forhandlet, undersøges.

1. Den sammenhæng, hvori det omtvistede indskud blev forhandlet

40 Sagsøgeren har gjort gældende, at det er ukorrekt at finde, at Helaba ikke havde brug for et kernekapitalindskud, og at indskuddet i det væsentlige blev foretaget i Forbundsrepublikken Tysklands og særligt delstatens interesse.

41 Kommissionen har – støttet af delstaten og Helaba – bestridt denne fremstilling af sagens sammenhæng.

42 Hvad angår Helabas situation skal det bemærkes, at banken før det omtvistede indskuds overførsel havde en kernekapitalandel på 5,4% og en egenkapitalandel på 9,6% – begge højere end de minimumsandele, der er fastsat ved lov, nemlig henholdsvis 4% og 8% (betragtning 28 og 32 til den anfægtede beslutning). Til forskel fra WestLB-sagen, der er påberåbt flere gange af sagsøgeren, gjorde ingen ændring af den lovgivning, der finder anvendelse, det i 1998 nødvendigt at forhøje de europæiske bankers kernekapitalandele. Den omstændighed, at Helabas andele var mindre fordelagtige end de private tyske storbankers, medfører ikke, at det omtvistede indskud var nødvendigt for bankens overlevelse eller opretholdelsen af dens aktivitetsniveau, da det ikke kan lægges til grund, at alle de tyske banker, der ikke har de private storbankers andele, har behov for en kapitalindsprøjtning. Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke oplyst de private storbankers andele for 1998, men kun for perioden mellem 1984 og 1994.

43 Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Helaba kun havde brug for ny kapital i det nødvendige omfang for at nå de vækstmål, der er fastsat i bankens forretningsplan. Ud over den omstændighed, at den eventuelle manglende opnåelse af den nødvendige kapital i den forbindelse ikke ville have haft som konsekvens at hindre bankens vækst og ikke ville have rejst tvivl om hverken bankens overlevelse eller dens aktivitetsniveau på daværende tidspunkt, kræver de vækstmål, der er fastsat i Helabas forretningsplan – i overensstemmelse med Forbundsrepublikken Tysklands bemærkninger, som er fremstillet i betragtning 54 til den anfægtede beslutning – kun en forhøjelse af kernekapitalen med et beløb, der er væsentligt mindre end det omtvistede indskud eller de trancher, der er fastsat i trinmodellen.

44 De udtalelser fra Helabas bestyrelsesformand, der blev offentliggjort i den tyske presse i 1998, og som er påberåbt af sagsøgeren, anfægter ikke denne konstatering. Helabas afhængighed af det omtvistede indskud kan på ingen måde udledes af nævnte formands erklæring om, at »[h]vis udviklingen på det internationale plan gør det muligt, [vil] [Helaba] sætte […] pris på at opnå [særformuen] som egenkapital til gengæld for en godtgørelse i overensstemmelse med markedet«. På samme måde kan et akut behov for egenkapital ikke udledes af formandens erklæring om, at »der i det mindste på længere sigt [burde] stilles spørgsmål om Helabas egenkapitalgrundlag«.

45 Det fremgår ganske vist af disse erklæringer, at Helaba var interesseret i det omtvistede indskud, og at dette ville gøre det muligt for banken at opfylde sit egenkapitalbehov gennem flere år og at udvide sine risikobetonede aktiviteter. Det er således kun, fordi banken forventede at få overskud heraf, at Helaba foreslog at overtage særformuen i form af stille indskud. Dette medfører imidlertid ikke, at banken var afhængig af det omtvistede indskud, eller at den ikke havde kunnet forhøje sin kernekapital ved at anvende private investorer.

46 Hvad angår delstatens situation fremgår det af den anfægtede beslutning og af sagsakterne, at den ville frembringe yderligere indtægter ved at anvende støttebeholdningen til socialt boligbyggeri til andre formål, at den imidlertid ikke ville sælge beholdningen for at kunne bevare dens anvendelse til støtteaktiviteter, at den ikke ønskede at dele den mellem flere institutioner – dels på grund af den omstændighed, at den som revolverende fond skal refinansiere sig selv ved hjælp af tilbagebetaling på de tildelte lån, dels på grund af omkostningerne og tabet af fleksibilitet i forvaltningen af støtten ved en deling – og at den ville tilrettelægge forvaltningen af kapitalen på den mest effektive og den mest økonomiske måde (betragtning 20 til den anfægtede beslutning).

47 Helaba havde erklæret sig rede til at overtage og forvalte særformuens samlede støttebeholdning. Den omstændighed, at Helaba allerede forvaltede fonde og støtteprogrammer, og den omstændighed, at delstaten, idet det drejer sig om en offentlig bank, foretog overvågning og besad de bedste midler til at følge dens solvens og dens udvikling, overbevidste især delstaten om, at Helaba var den egnede partner. De kooperative banker havde ganske vist uopfordret vist deres interesse for særformuen, men de ønskede, at delstaten solgte den. På trods af den angivelige meget lave karakter af den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud, og den omstændighed, at delstatens hensigt om at overdrage kapitalen var offentlig – sagsøgeren fik kendskab hertil senest i sommeren 1998 – har de private storbanker desuden til forskel fra de kooperative banker ikke fremsendt konkurrerende tilbud.

48 Det er således i lyset af denne sammenhæng, at parternes argumenter skal undersøges, og det skal fastslås, om Kommissionen har foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved i det væsentlige at finde, at den økonomiske omkostning, der for Helaba følger af den del af særformuen, som banken kunne anvende som grundlag for sine konkurrenceprægede virksomhed, ikke var mindre end den, som banken ville have afholdt under normale markedsvilkår for at opnå de samme fordele, og at det omtvistede indskud følgelig ikke udgjorde statsstøtte.

49 Henset til, at et af sagsøgerens argumenter vedrørende den angiveligt fejlagtige kvalifikation af det omtvistede indskud som stille indskud samt vedrørende godtgørelsens angiveligt lave niveau er støttet på indskuddets meget store omfang, og at Kommissionen med grundlag i trinmodellen anfægter dette argument, skal dette spørgsmål undersøges først.

2. Hensyntagen til trinmodellen

a) Den anfægtede beslutning

50 Som det er anført i præmis 11 ovenfor, fandt Kommissionen, at der skulle sondres mellem godtgørelsen for den del af det omtvistede indskud, der stod til rådighed for Helaba som grundlag for bankens konkurrenceprægede virksomhed, og den del af indskuddet, der af forskellige årsager ikke stod til rådighed.

51 For så vidt angår fastsættelsen af den del af det omtvistede indskud, der stod til rådighed for Helaba som grundlag for bankens konkurrenceprægede virksomhed, accepterede Kommissionen at tage hensyn til den trinmodel, der er aftalt mellem parterne, ifølge hvilken godtgørelsen på 1,4%, som er fastsat i kontrakten, gennem de første fire år, der følger efter overførslen af det omtvistede indskud, ikke skal betales for det samlede indskud med undtagelse af den del, der er nødvendig for at sikre aktiviteterne i forbindelse med støtten til socialt boligbyggeri, men for de trancher, der er aftalt på forhånd. Kommissionen begrundede accepten af trinmodellen ved dels at anføre, at hvis kapitalen de facto kunne anvendes af Helaba fra begyndelsen, havde banken anført, at den kun havde brug for aktiver, der blev indskudt med henblik på gradvist at sikre dens konkurrenceprægede virksomhed, og dels at det inden i de trancher, der er aftalt, var muligheden for anvendelse og ikke den effektive anvendelse, der var taget i betragtning. Kommissionen vurderede, at en privat investor i delstatens situation, som ikke ønskede at dele særformuen, ikke ville have været i stand til at gennemtvinge en hurtigere forhøjelse af det kapitalgrundlag, der skulle godtgøres til den aftalte sats på 1,4% (betragtning 143-146 til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt imidlertid, at den del af det omtvistede indskud, der overskrider de aftalte trancher, skulle godtgøres til en sats på 0,3% (betragtning 142, 191 og 192 til den anfægtede beslutning).

b) Parternes argumenter

52 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at trinmodellen svarer til kriteriet om den private investor. Sagsøgeren har anført, at spørgsmålet, som Kommissionen selv anerkendte det, om udstederen effektivt anvender det fulde beløb som grundlag for sin konkurrenceprægede virksomhed, er ligegyldigt for investoren, idet det, der tæller for denne, er den omstændighed, at den har stillet sin formue til rådighed for banken og således givet afkald på at bruge denne og risikerer et tab af formuen.

53 Sagsøgeren har anført, at de årsager, der er fremført af Kommissionen for trods alt at acceptere trinmodellen, er fejlagtige.

54 Hvad angår den omstændighed, at Helaba havde oplyst delstaten om den omstændighed, at banken ikke fra begyndelsen ville anvende det fulde omtvistede indskud, har sagsøgeren gjort gældende, at hvis Helaba måske økonomisk set handlede på en rimelig måde ved at kræve trinmodellen, er dette ikke tilfældet med delstaten, idet en privat investor under disse omstændigheder ikke havde givet afkald på en del af sin godtgørelse, men havde søgt andre investeringsmuligheder, der gjorde det muligt for den private investor at maksimere sit udbytte, eller i det mindste gradvist havde overført særformuen i takt med Helabas behov. Under retsmødet anførte sagsøgeren imidlertid som svar på et spørgsmål fra Retten, at spørgsmålet i den foreliggende sag ikke er, om delstaten gradvist skulle overføre sin særformue eller forsøge at anbringe den på anden måde, men om den ikke burde have krævet godtgørelse for hele den overførte kapital.

55 Sagsøgeren har anført, at Kommissionen – i modsætning til det af denne anførte – afveg fra den praksis, som den havde fulgt i sagerne vedrørende de andre delstatsbanker. Sagsøgeren har således gjort gældende, at Kommissionen i det svarskrift, som den fremsendte i den sag, der gav anledning til WestLB-dommen, jf. præmis 7 ovenfor, gjorde gældende, at ingen privat investor stiller kapital til rådighed for en virksomhed og accepterer kun at modtage en delvis godtgørelse med den begrundelse, at dette beløb faktisk var højere end virksomhedens reelle behov.

56 Hvad angår den omstændighed, at godtgørelsen skulle betales i forhold til de trancher, der er aftalt mellem parterne, uafhængigt af spørgsmålet, om Helaba havde anvendt disses fulde beløb eller ej, har sagsøgeren gjort gældende, at kontrakten ikke indeholdt en klausul, der forbød Helaba at anvende det omtvistede indskud til udvidelsen af sin virksomhed ud over referencebeløbene. Sagsøgeren har følgelig anført, at etableringen af nævnte referencebeløb ikke udgjorde en fordel for delstaten, idet det var tænkeligt, at Helaba ville anvende et større beløb som sikkerhed. Sagsøgeren har i øvrigt anført, at en privat investor ville kræve en godtgørelse for den fordel i form af en bedre kreditkategori, som Helaba på grund af forhøjelsen af sin kernekapital nyder godt af.

57 Kommissionen har – støttet af delstaten og af Helaba – bestridt disse argumenter.

c) Rettens bemærkninger

58 Det skal for det første fastslås, som sagsøgeren selv erkendte det under retsmødet, at spørgsmålet om, hvilke alternative investeringsmuligheder der kunne have været interessante for delstaten, ikke er relevant i den foreliggende sag. Det drejer sig faktisk ikke om at fastslå, om delstaten kunne have opnået et højere afkast af sin særformue ved at investere den anderledes eller i en anden virksomhed, men om delstaten ved at investere nævnte særformue i Helaba til de aftalte betingelser har givet Helaba en fordel, som banken ellers ikke kunne have opnået.

59 Det skal dernæst bemærkes, at parterne er enige om, at en privat investor, der stiller sin kapital til rådighed for en bank som dennes kernekapital og dermed giver afkald på at bruge den og udsætter sig for risikoen for at tabe den, vil kræve en godtgørelse for den samlede overførte kapital. Kommissionen fandt således i den anfægtede beslutning, at det samlede omtvistede indskud skulle godtgøres, og dette fra den første dag for dets overførsel til Helaba, idet det var fra dette øjeblik, at delstaten risikerede tabet af indskuddet, og at Helaba kunne drage fordelene af det (betragtning 412, 155, 191 og 192 til den anfægtede beslutning).

60 Kommissionen fandt imidlertid, at en privat investor ville have accepteret en godtgørelse til to forskellige satser i henhold til den funktion, som hver del af det omtvistede indskud har (betragtning 142, 143 og 191-193 til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt således, at en privat investor dels ville have accepteret den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba for den del af det omtvistede indskud, der kunne anvendes af Helaba til udvidelsen af bankens handelstransaktioner, og dels havde krævet en godtgørelse på 0,3% for den resterende del af det omtvistede indskud – især på grund af den forbedrede kreditkategori, som indskuddets opførsel som kernekapital medførte for Helaba fra den første dag. Henset til, at delstaten ikke havde krævet godtgørelse for den del af det omtvistede indskud, som ikke kunne anvendes til udvidelsen af Helabas handelstransaktioner, konkluderede Kommissionen, at der for den periode, der løber mellem den 31. december 1998 og den 31. december 2003, forelå statsstøtte til et beløb af 6,09 mio. EUR, og fastslog, at Forbundsrepublikken Tyskland skulle tilbagesøge dette beløb.

61 Sagsøgeren har kritiseret Kommissionens vurdering om, at en privat investor under den foreliggende sags omstændigheder ville have accepteret trinmodellen, og følgelig, at en del af den kapital, der tilsynsmæssigt set kunne være anvendt som grundlag for Helabas handelstransaktioner – nemlig den del af det omtvistede indskud, der overskrider trancherne i trinmodellen og ikke er nødvendig for sikre særformuens aktiviteter i forbindelse med støtten til socialt boligbyggeri – gennem de første år ikke blev godtgjort til samme sats som den resterende del af nævnte kapital.

62 For det første har sagsøgeren gjort gældende, som Kommissionen selv erkendte det i den anfægtede beslutning, og som Kommissionen anførte det i forbindelse med WestLB-dommen, at en privat investor ikke accepterer, at hans afkast afhænger af den egenkapital, der faktisk er anvendt.

63 Det skal herved fastslås, at grundlaget for den godtgørelse, der er aftalt mellem parterne, selv ikke i de første år, som fulgte efter det omtvistede indskud, afhang af det beløb af nævnte indskud, der faktisk blev anvendt. Det fremgår faktisk af den anfægtede afgørelse, at Helaba skulle godtgøre delstaten for de samlede aftalte trancher uafhængigt af deres faktiske anvendelse med henblik på udvidelsen af bankens handelstransaktioner. Ved afslutningen af anvendelsesperioden for trinmodellen, dvs. fra 2003, skulle den godtgørelse, der er aftalt mellem parterne, betales for det samlede omtvistede indskud med undtagelse af den del, der skal sikre aktiviteterne i forbindelse med støtten til socialt boligbyggeri, uafhængigt af det beløb, der faktisk er anvendt af Helaba som grundlag for bankens handelstransaktioner. Den anfægtede beslutning er dermed i overensstemmelse med det princip, som sagsøgeren har påberåbt sig, om, at en privat investor ikke accepterer, at godtgørelsen afhænger af den egenkapital, der faktisk er anvendt.

64 For det andet har sagsøgeren anført, at den differentiering, som Kommissionen foretog ved at skelne mellem, om kapitalen – som i den foreliggende sag – er anset for ikke at kunne anvendes med henblik på udvidelsen af transaktioner, fordi banken forinden oplyste, at den ikke havde brug for denne, og at den ikke ville anvende denne, eller som frit kan anvendes, er uvæsentligt for investoren, idet denne i begge tilfælde ikke længere råder over kapitalen. Sagsøgeren har anført, at under alle omstændigheder beskytter den aftale, der er indgået mellem delstaten og Helaba, ikke delstaten, idet den ikke indeholder en forpligtelse for Helaba til alene at anvende den overførte kapital i samme omfang som de aftalte trancher.

65 Hvad angår sagsøgerens påstand om, at det for investoren er uvæsentligt, at Helaba havde oplyst, at banken ikke umiddelbart havde brug for den samlede kapital, skal det bemærkes, at i overensstemmelse med retspraksis (jf. præmis 36 ovenfor) kan en transaktions overensstemmelse med markedet ikke vurderes ud fra en enkelt investors synsvinkel, men skal vurderes ved at tage hensyn til samspillet mellem de forskellige aktører og den sammenhæng, i hvilken transaktionen fandt sted.

66 Sagsøgeren har imidlertid ikke anført argumenter, der gør det muligt at fastslå, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at en privat investor i en situation som den i den foreliggende sag, der er kendetegnet dels ved den omstændighed, at delstaten ville investere en illikvid formue, som den ikke ville dele, og dels ved den omstændighed, at Helaba ikke hverken på kort eller mellemlang sigt havde brug for en kapital af særformuens størrelse, ikke kunne have opnået det samlede omtvistede indskuds omgående godtgørelse fra banken på størrelse med den sats, der er fastsat for godtgørelsen for udvidelsesfunktionen af bankens handelstransaktioner. Sagsøgeren har tværtimod selv anført, at Helaba sandsynligvis handlede på en rimelig måde ved at kræve, at trinmodellen blev anvendt.

67 Under alle omstændigheder forekommer det ikke åbenbart urigtigt at fastslå, at en bank ikke accepterer at betale den sats, der svarer til godtgørelsen for udvidelsesfunktionen af dens handelstransaktioner, hvad angår den kapital, som banken på forhånd ved, at den ikke vil være i stand til at anvende med henblik på dette. Selv om denne kapital faktisk, som Kommissionen har antydet det, kan gøre det muligt for banken at styrke sin solvens eller at undgå en forringelse heraf og dermed at nedsætte eller at fastholde sine finansieringsomkostninger, gør kapitalen det ikke muligt for banken at opnå øgede indtægter som følge af nye transaktioner.

68 Under den foreliggende sags omstændigheder måtte en privat investor i delstatens situation dermed have taget hensyn til den omstændighed, at den del af indskuddet, som banken ikke var i stand til at anvende, på grund af at det var umuligt for Helaba umiddelbart at anvende det samlede indskud, der tilsynsmæssigt set var til rådighed, til udvidelsen af bankens handelstransaktioner, ikke udfylder den samme økonomiske funktion for banken som den del, der kunne anvendes af den.

69 Denne omstændighed berettiger ganske vist ikke, at delstaten giver afkald på at modtage enhver godtgørelse for den kapital, som Helaba ikke kunne anvende, men som alligevel blev overført til banken for at undgå at dele særformuen. Nævnte særformue tjener fra den første dag til at indestå for Helabas gæld, og formuen var således fra dette øjeblik udsat for en vis tabsrisiko og gav Helaba en fordel i form af rating og omdømme. Det er netop med henblik på at sikre en godtgørelse for den risiko, der løbes af delstaten, og af den fordel, som Helaba nyder godt af, at Kommissionen pålagde betalingen af en godtgørelse på 0,3% pr. år for denne del af det omtvistede indskud.

70 Hvad angår den omstændighed, at kontrakten ikke indeholder en klausul, i medfør af hvilken Helaba forpligter sig til ikke at anvende de beløb, der overskrider de aftalte trancher, til udvidelsen af sine handelstransaktioner, skal det fastslås, at denne omstændighed ikke kan medføre, at Kommissionens vurdering om, at den del af det omtvistede indskud, der overskrider trancherne, ikke udfylder en udvidelsesfunktion af handelstransaktionerne, er åbenbart urigtig. Det skal faktisk bemærkes, at delstaten opnåede, at trancherne er fastsat på et langt højere niveau end det, der havde været nødvendigt, henset til Helabas behov for kapital, som følger af bankens forretningsplan, og således sikrede sig, at trancherne ikke bliver overskredet. Det følger faktisk af Forbundsrepublikken Tysklands bemærkninger, som er gengivet i betragtning 54 til den anfægtede beslutning og bekræftet af sagsøgeren og Helaba i deres skriftlige indlæg, at trancherne blev fastsat til ca. 384 mio. (1999), 614 mio. (2000), 818 mio. (2001) og 1,02 mia. (2002) EUR, mens banken på grundlag af den årligt planlagte vækst have brug for ca. 150 mio. EUR pr. år.

71 Endelig skal det bemærkes, at sagsøgeren, der fokuserer på delstatens situation i egenskab af investor, ikke har forklaret, i hvilket omfang den løsning, der er vedtaget af Kommissionen, og som består i accepten af trinmodellen og af pålæggelsen af en godtgørelse på 0,3% for den del af indskuddet, der overskrider de aftalte trancher, medfører en konkurrencefordel for Helaba, som denne ikke havde kunnet tilvejebringe på markedsvilkår.

72 Kommissionen foretog dermed ikke et åbenbart urigtigt skøn ved under den foreliggende sags omstændigheder at finde, at den omstændighed, at Helaba mellem 1999 og 2002 ikke betalte en godtgørelse af en størrelse, der svarede til udvidelsesfunktionen af handelstransaktionerne for den del af kapitalen, der – skønt den tilsynsmæssigt set var anvendelig som grundlag for bankens handelstransaktioner – ikke blev anvendt til dette formål, ikke gav anledning til en fordel, som banken ikke havde kunnet tilvejebringe på markedsvilkår.

73 Denne konklusion ændres ikke af sagsøgerens argument om, at Kommissionens accept af trinmodellen i den foreliggende sag afviger fra Kommissionens tidligere praksis – særligt den holdning, som Kommissionen forsvarede i forbindelse med retssagen vedrørende WestLB-beslutningen af 1999. Det skal herved fastslås, at denne beslutning blev annulleret af Retten i WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, og at den beslutning, som Kommissionen vedtog som følge af denne annullering – nemlig beslutning 2006/737/EF af 20. oktober 2004 om Tysklands støtte til Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG (EUT 2006 L 307, s. 22, herefter »WestLB-beslutningen af 2004«) – ikke længere pålægger den forhøjelse af godtgørelsessatsen, som Kommissionen havde begrundet med det af sagsøgeren påberåbte argument. Under alle omstændigheder kan det ikke lægges til grund, at Kommissionen accepterede, at delstaten kun modtager en delvis godtgørelse for den del af det omtvistede indskud, der tilsynsmæssigt set kunne være anvendt til at udvide Helaba handelstransaktioner. Kommissionen fandt faktisk i det væsentlige, at som følge af det kompromis, som følger af trinmodellen, overlod delstaten ikke anvendelsen af den overførte kapital til Helabas forretningsmæssige vurdering, og at med pålæggelsen af en godtgørelse på 0,3% for den del af det omtvistede indskud, der overskrider de aftalte trancher, modtog delstaten ikke en delvis godtgørelse, men en passende godtgørelse for hver del af indskuddet i henhold til den funktion, den havde for Helaba.

74 Det følger af det foregående, at det her omhandlede klagepunkt må forkastes.

3. Klagepunktet om, at Kommissionen fejlagtigt har kvalificeret det omtvistede indskud som »normalt« stille indskud og ikke som investering i indskudskapital

a) Den anfægtede beslutning

75 Kommissionen sammenfatter de argumenter, der er blevet fremlagt for den, ved at anføre, at ifølge sagsøgeren »kunne Helaba […] juridisk set kun anvende mulighederne aktiekapital eller indskudskapital«, og at det omtvistede indskud følgelig udgjorde »misbrug af et »normalt« stille indskud«. Kommissionen har ligeledes anført, at det omtvistede indskud ifølge sagsøgeren fra et økonomisk synspunkt udviser så mange lighedspunkter med indskudskapital, at en investor ville kræve renter svarende til godtgørelsen for indskudskapital. Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland »var der juridisk set [imidlertid] også mulighed for et stille indskud med ubegrænset løbetid« (herefter »perpetual«) (betragtning 127 og 128 til den anfægtede beslutning).

76 For det første har Kommissionen noteret sig, at det stille indskud udtrykkeligt var aftalt som sådan mellem delstaten og Helaba, og at det også var anerkendt som sådan af de kompetente tyske myndigheder (betragtning 129 til den anfægtede beslutning).

77 For det andet har Kommissionen anført, at hvad angår risikoanalysen er det omtvistede indskud mere sammenligneligt med et »normalt« stille indskud, dvs. tidsbegrænset, end med indskudskapital. Kommissionen har herved fundet den omstændighed, at det omtvistede indskud – som Forbundsrepublikken Tyskland under henvisning til en ekspertrapport har forklaret – i tilfælde af konkurs som de andre »normale« stille indskud skal tilbagebetales før indskudskapitalen, væsentlig. Kommissionen har tilføjet, at både delstaten og investoren, der tilfører et tidsbegrænset stille indskud, modtager den fulde aftalte godtgørelse, så længe virksomheden ikke lider tab, mens indskudskapitalinvestoren kun har ret til betaling af en udbyttedividende (betragtning 130-132 til den anfægtede beslutning).

78 For det tredje har Kommissionen forklaret, hvorfor den har fundet, at de argumenter, der er fremført af sagsøgeren i løbet af den administrative procedure, ikke er tilstrækkelige til at svække denne konklusion.

79 Således har Kommissionen for det første afvist sagsøgerens argument om, at det omtvistede indskud i lighed med, hvad der blev foretaget i WestLB-sagen, skulle sammenlignes med indskudskapital på grund af dets størrelse, der på lang sigt fører til at forhøje Helabas kernekapital i et omfang på næsten 50%. Kommissionen har herved angivet, at Helaba uden problemer havde kunnet dække sit skønnede kapitalbehov for den periode, der lå mellem 1998 og 2002, ved hos forskellige institutionelle investorer gradvist at opnå flere stille indskud på mindre beløb (betragtning 133 til den anfægtede beslutning).

80 For det andet har Kommissionen afvist sagsøgerens argument om, at indskudskapitaldelen i Helabas samlede kernekapitalbeløb (herefter »indskudskapitalstødpuden«) i kraft af det stille indskud ikke overstiger 50%, mens stødpuden for private kreditinstitutter er mere end 80%. Kommissionen vurderede, at denne omstændighed ikke krævede, at det lægges til grund, at en privat investor ikke ville have foretaget det omtvistede indskud, eftersom Forbundsrepublikken Tyskland har påvist, at delstatsbankerne generelt i højre grad går efter stille indskud over 15%-grænsen og dette delvis hos private investorer (betragtning 1334 til den anfægtede beslutning).

81 Hvad for det tredje angår følgerne på risikoniveauet af det omtvistede indskuds varige karakter har Kommissionen afvist sagsøgerens argumenter om, at de institutionelle investorer kun er klar til at erhverve hybride egenkapitalinstrumenter med fast løbetid eller instrumenter, for hvilke der kan påregnes en tilbagebetaling, fordi udbyttesatsen trinvis forhøjes. Kommissionen har fundet, at indskuddets varige karakter primært indebærer en risiko for investoren for ikke at kunne drage fordel af rentestigninger på markedet, men at det ikke har indflydelse på tabsrisikoen. Kommissionen har heraf udledt, at det omtvistede indskuds varige karakter i den foreliggende sag ikke berettiger, at nævnte indskud med henblik på kontrollen af det passende niveau for den aftalte godtgørelse sammenlignes med godtgørelsen for indskudskapital i stedet for at blive sammenlignet med godtgørelsen for stille indskud (betragtning 136-138 til den anfægtede beslutning).

82 Kommissionen har på denne baggrund fastholdt, at overførslen af delstatens særformue »utvivlsomt skete i den retlige form af et stille indskud, som udviser langt flere ligheder med andre stille indskud end med indskudskapital«. Kommissionen har herved anført, at »[e]fter [dens] opfattelse er der derfor ikke tilstrækkeligt grundlag for at hævde, at den retlige form stille indskud er brugt for en kapitaltilførsel, der økonomisk set i virkeligheden var en tilførsel af indskudskapital«. Kommissionen har fundet, at »[u]dgangspunktet for godtgørelsen for [det omtvistede indskud] [derfor] er […] godtgørelsen for »normale«, dvs. tidsbegrænsede, stille indskud af en på markedet typisk forekommende størrelse, eventuelt med et tillæg« (betragtning 139 til den anfægtede beslutning).

b) Parternes argumenter

83 Sagsøgeren har gjort gældende, at det omtvistede indskud ikke skulle have været kvalificeret som »normalt« stille indskud, og at godtgørelsen følgelig ikke skulle have været sammenlignet med den for tidsbegrænsede stille indskud, der er udstedt på markedet.

84 Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen undersøgte, om parterne fejlagtigt havde kvalificeret det omtvistede indskud som stille indskud og ikke som indskudskapital, og kun subsidiært undersøgte det omtvistede indskuds økonomiske karakteristika. Sagsøgeren har anført, at denne måde at ræsonnere på er urigtig, idet det i den foreliggende sag ikke drejer sig om, hvorvidt der er sket et misbrug, men om at undersøge, om det omtvistede indskud fra et økonomisk synspunkt minder mest om andre stille indskud, der findes på markedet, eller om investering i indskudskapital.

85 Sagsøgeren har vurderet, at det omtvistede indskud i modsætning til Kommissionens konklusion udviser juridiske og økonomiske forskelle i forhold til den model for stille indskud, der følger af selskabsretten, eller i forhold til tidsbegrænsede stille indskud, der udbydes på markedet, og som er anerkendt som kernekapital, og udviser en særlig struktur, der er til hinder for at sammenligne det med de stille indskud, som Kommissionen har valgt i den forbindelse. Sagsøgeren har desuden vurderet, at Kommissionen ikke tog det tidspunkt, hvor det omtvistede indskud blev gennemført, i betragtning ved sin vurdering, og at Kommissionen i øvrigt vurderede markedssituationen på dette tidspunkt urigtigt.

86 Hvad for det første angår det omtvistede indskuds juridiske kendetegn har sagsøgeren gjort gældende, at nævnte indskud ikke formelt set udgør et »normalt« stille indskud i henhold til tysk selskabsret, særligt fordi det blev udformet til at opfylde de betingelser, der stilles af loven og af Sydney-erklæringen for at kunne blive anset for at udgøre en del af Helabas kernekapital, og det uden for 15%-grænsen.

87 Hvad for det andet angår det omtvistede indskuds økonomiske kendetegn har sagsøgeren nævnt fem forhold, der gør, at det omtvistede indskuds risikoprofil minder mere om den for indskudskapitalinvestering end den for tidsbegrænsede stille indskud: dets omfang, dets sikringskvalitet, dets forrentningsprofil, beskyttelsen af den investerede kapital samt dets varighed og manglende mulighed for overdragelse.

88 Hvad for det tredje angår markedssituationen på det tidspunkt, hvor indskuddet blev foretaget, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte kriteriet om den private investor ved at vælge en forkert referenceperiode. Sagsøgeren har således anført, at Kommissionen lagde oplysninger vedrørende de private bankers praksis i den periode, der gik forud for tidspunktet for det omtvistede indskud, til grund for sin konklusion om, at det omtvistede indskud skulle sammenlignes med tidsbegrænsede stille indskud.

89 Sagsøgeren har desuden bestridt Kommissionens påstande dels om, at der i Tyskland på tidspunktet for det omtvistede indskud fandtes et udviklet marked for hybride egenkapitalinstrumenter, og dels om, at Helaba ligeledes kunne have dækket sit behov for kapital ved at udstede det stille indskud i flere trancher af mindre størrelse. Sagsøgeren har særligt gjort gældende, at spørgsmålet ikke er, hvad Helaba havde kunnet gøre for at tilvejebringe kapital, men om en privat investor havde bevilget banken et indskud af samme art og på de samme betingelser som det omtvistede indskud.

90 Kommissionen og intervenienterne har bestridt disse argumenter.

c) Rettens bemærkninger

91 For løsningen af den foreliggende tvist skal parternes stilling hvad angår betydningen af den retlige form, som Helaba og delstaten valgte for det omtvistede indskud, indledningsvis afklares.

92 Det fremgår af den anfægtede beslutning, særligt af betragtning 127, 128 og 139 (jf. præmis 75 og 82 ovenfor), at Kommissionen fortolkede de argumenter, der blev fremført af sagsøgeren i løbet af den administrative procedure, således, at de tog sigte på at konstatere, at anvendelsen af den retlige form stille indskud var et misbrug.

93 I sit søgsmål har sagsøgeren bestridt denne fortolkning og har gjort gældende, at sammenslutningen aldrig påstod, at det omtvistede indskud retligt set udgjorde indskudskapital. Sagsøgeren har anført, at sammenslutningen under den administrative procedure påstod, at det omtvistede indskud ved sin konkrete udformning på det økonomiske plan adskilte sig væsentligt fra et stille indskud, og at indskuddet stærkt mindede om indskudskapital, således at en privat investor for nævnte indskud ville have krævet en godtgørelse, der svarer til risikoprofilen for indskudskapital. Sagsøgeren har i øvrigt undersøgt det omtvistede indskuds retlige karakteristika og har gjort gældende, at Kommissionens påstand om, at det omtvistede indskud kan sammenlignes med »normale« stille indskud, ikke kan holde ved en nærmere undersøgelse af nævnte indskuds retlige struktur, og at indskuddet fremviser væsentlige særegenheder i forhold til et »normalt« stille indskud, som er i overensstemmelse med den model, der kendes i selskabsretten.

94 Det følger imidlertid af samtlige skriftlige indlæg fra parterne, at spørgsmålet, om Kommissionen fortolkede de argumenter, der er fremført af sagsøgeren i løbet af den administrative procedure, korrekt eller ej, ikke udgør den foreliggende tvists egentlige genstand. Det fremgår faktisk af parternes argumenter, at de er enige om den omstændighed, at det omtvistede indskud lovligt blev kvalificeret af delstaten og af Helaba som stille indskud og anerkendt som sådan af de tyske myndigheder. Parterne er ligeledes enige om den omstændighed, at det omtvistede indskuds særegenheder ikke forhindrede delstaten og Helaba i at benytte den retlige form af stille indskud.

95 Parterne har således hvad angår kvalifikationen af det omtvistede indskud med henblik på fastlæggelsen af referencetransaktioner navnlig rettet deres argumenter mod spørgsmålet om, hvorvidt indskuddet for så vidt angår risikoprofilen har sådanne ligheder med indskudskapital, at en privat investor ville have krævet en godtgørelse, der svarer til den for indskudskapital, eller om indskuddet er mere sammenligneligt med tidsbegrænsede stille indskud, der anerkendes som kernekapital, sådan at godtgørelsen kan sammenlignes med den for nævnte stille indskud.

96 Det skal herved bemærkes, at sammenligningen af det omtvistede indskud med andre hybride instrumenter udgør et økonomisk temmelig komplekst spørgsmål, for hvilket Kommissionen har et vidt skøn (WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 351).

97 Kvalifikationen af det omtvistede indskud som tidsbegrænset stille indskud eller som indskudskapitalinvestering er desuden kun et analyseredskab, der anvendes af Kommissionen inden for rammerne af anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF (jf. i denne retning WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 250).

98 Kommissionens vurdering i den forbindelse gør det således ikke muligt automatisk at fastslå tilstedeværelsen og omfanget af en statsstøtte, men gør det alene muligt for Kommissionen at fastsætte et udgangspunkt for dens vurdering, der tager de forhold, under hvilke private investorer foretog de mest sammenlignelige transaktioner, i betragtning. Kommissionens konklusion vedrørende dette spørgsmål fritager den dermed ikke fra dens forpligtelse til at foretage en fuldstændig gennemgang af alle de væsentlige elementer i den omtvistede transaktion og af dens sammenhæng, herunder af den begunstigede virksomheds situation og det pågældende marked, for at efterprøve, om den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår (jf. i denne retning WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 251 og 257).

99 Parternes argumenter hvad angår det omtvistede indskuds forskellige karakteristika skal undersøges ved for det første at analysere dem, der vedrører de karakteristika, som Kommissionen hovedsageligt har lagt til grund for at fastslå, at godtgørelsen for det omtvistede indskud skulle sammenlignes med den for tidsbegrænsede stille indskud, derefter dem, der vedrører de karakteristika for det omtvistede indskud, som Kommissionen fastslog ikke hindrede nævnte sammenligning, og endelig dem, der vedrører det omtvistede indskuds karakteristika, som ikke blev påberåbt i løbet af den administrative procedure, og som ikke blev undersøgt i den anfægtede beslutning. Sagsøgerens kritikpunkter, hvad angår den referenceperiode, som Kommissionen tog i betragtning for anvendelsen af kriteriet om den private investor, skal ligeledes undersøges.

De karakteristika, som Kommissionen har lagt til grund for at fastslå, at godtgørelsen for det omtvistede indskud skulle sammenlignes med den for tidsbegrænsede stille indskud

– Tabsrisiko i tilfælde af konkurs eller likvidation

100 Kommissionen fandt, at det omtvistede indskud har den samme risiko i tilfælde af konkurs eller likvidation, som de tidsbegrænsede stille indskud, der findes på markedet, fordi indskuddet i et sådan tilfælde skulle tilbagebetales før indskudskapitalen. Kommissionen har herved lagt kontraktens bestemmelser samt en ekspertrapport, der er fremlagt af Forbundsrepublikken Tyskland, til grund (betragtning 131 til den anfægtede beslutning).

101 Kontraktens relevante bestemmelser er artikel 3 og 9. Artikel 3, der vedrører »Deltagelse i tab«, bestemmer i stk. 2:

»[F]orholdene mellem den indskydende parts fordringer og andre egenkapitalinvestorers fordringer efter artikel 10 i [Kreditwesengesetz] reguleres under hensyn til den kronologiske rækkefølge af kapitalindskud i banken, sådan at de fordringer, der følger af tidligere indskudt egenkapital, har forrang. I tilfælde af samtidige kapitalindskud bliver fordringerne opfyldt i henhold til den andel af ansvarlig egenkapital, som fordringerne udgør, efter artikel 10, stk. 4 og 5, i [Kreditwesengesetz]. For indskuddene i henhold til artikel 10, stk. 4, i [Kreditwesengesetz] er den relevante dato den, hvor indskuddet blev foretaget, mens den relevante dato med hensyn til udbytterettigheder er den, der angiver begyndelsen af deres gyldighedsperiode.«

102 Artikel 9 vedrørende »Efterstillet placering« bestemmer:

»I tilfælde af bankens konkurs eller likvidation træder bestemmelsen om godtgørelsesfordringen – med forbehold af artikel 3, stk. 2, […] – først i funktion efter opfyldelsen af alle bankens fordringer – med undtagelsen af private efterstillede investorer i overensstemmelse med artikel 10 i [Kreditwesengesetz].«

103 Den ekspertrapport, der er fremlagt af Forbundsrepublikken Tyskland, angiver:

»Artikel 3, stk. 2, i kontrakten ændrer ikke den ved lov fastsatte forrang, som godtgørelsen af det stille indskud har for et muligt restbeløb i tilfælde af bankens konkurs eller likvidation. Det ses først og fremmest af opbygningen af bestemmelsen, der i andet punktum alene nævner egenkapitalen som omhandlet i artikel 10, stk. 4 og 5, i [Kreditwesengesetz], og som i tredje punktum for det stille indskud og udbytterettighederne alene fastlægger den dato, der fastsætter den kronologiske rækkefølge med henblik på denne bestemmelse.«

104 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at selv om et stille indskud i princippet skal tilbagebetales før indskudskapitalen, forbliver spørgsmålet, om dette ligeledes gælder for så vidt angår det omtvistede indskud, i henhold til kontraktens ordlyd åbent. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at sammenslutningen ikke ved, hvilke forhold ophavsmanden til det ekspertrapport, der er nævnt af Kommissionen, har lagt til grund for at nå til den konklusion, at det omtvistede indskud i modsætning til kontraktens ordlyd skal tilbagebetales før indskudskapitalen. I sin replik har sagsøgeren påstået, at idet de fordringshavere, der har indskudt kernekapitalen, bliver fyldestgjort i overensstemmelse med kontraktens artikel 3, stk. 2, og artikel 9 i henhold til den kronologiske rækkefølge for deres indskud, skulle delstaten gå ud fra det princip, at den er den sidste, der i tilfælde af Helabas konkurs eller likvidation bliver fyldestgjort – ikke kun efter de »normale« fordringshavere, men ligeledes efter alle kernekapitalens investorer og således også efter indskudskapitalens investorer.

105 Det skal herved fastslås dels, at kontrakten ikke udtrykkeligt fastsætter, at det omtvistede indskud skal tilbagebetales efter indskudskapitalen, og dels at henvisningen til »andre egenkapitalinvestorer […] […] efter artikel 10 i [Kreditwesengesetz]«, der fremgår af kontraktens artikel 3, stk. 2, første punktum, skaber en fortolkningstvivl hvad angår spørgsmålet, om forrangen for fordringerne vedrørende den kapital, der er blevet indskudt tidligere, ligeledes vedrører indskudskapitalens indskud.

106 Det skal imidlertid for det første bemærkes, at selv om sagsøgeren i visse passager i sine indlæg har påstået, at kontrakten fastsætter, at det omtvistede indskud skal tilbagebetales efter indskudskapitalen, har sammenslutningen ligeledes i sin stævning påstået, at spørgsmålet om, hvorvidt den supplerende retsregel, i henhold til hvilken de stille indskud skal tilbagebetales før indskudskapitalen, finder anvendelse på det omtvistede indskud, forbliver åbent. For det andet, på trods af den omstændighed, at den af Kommissionen nævnte ekspertrapport på Rettens anmodning er blevet fremsendt til sagsøgeren, har sagsøgeren ikke fremført argumenter, der tilsigter at bestride ekspertrapportens ophavsmands fortolkning om, at henvisningen til »andre egenkapitalinvestorer […] […] efter artikel 10 i [Kreditwesengesetz]«, der fremgår af kontraktens artikel, 3, stk. 2, første punktum, skulle forstås i lyset af denne bestemmelses andet og tredje punktum, der vedrører de stille indskud og udbytterettigheder og ikke indskudskapitalen.

107 Under disse omstændigheder må det konstateres, at sagsøgerens argumenter ikke gør det muligt at fastslå, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved – henset til den af Forbundsrepublikken Tyskland fremlagte ekspertrapport – at vurdere, at det omtvistede indskud i tilfælde af konkurs eller likvidation skulle tilbagebetales før indskudskapitalen. Den blotte omstændighed, at sagsøgeren har fortolket kontrakten på en anderledes måde end den, der fremgår af ekspertrapporten og er lagt til grund for Kommissionen og det omtvistede indskuds parter, er faktisk ikke tilstrækkeligt til at bevise tilstedeværelsen af et åbenbart urigtigt skøn.

108 Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at selv om det omtvistede indskud skulle tilbagebetales før indskudskapitalen, kan tabsrisikoen sammenlignes med den for indskudskapital, idet simple fordringshavere og indskudskapitalens investorer i tilfælde af konkurs i praksis ikke modtager noget.

109 Det er i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at selv hvis det antages, at alle tilfælde af konkurser inden for banksektoren både for ejerne og for simple fordringshavere medfører det fuldstændige tab af deres kapital, hvilket Kommissionen og intervenienterne har bestridt, deles dette karakteristika af alle de stille indskud, der er anerkendt som kernekapital, idet de alle nødvendigvis er simple fordringer. Dette karakteristikum for det omtvistede indskud adskiller det følgelig ikke, selv om det deles med indskudskapitalen, fra de stille indskud, der er anerkendt som kernekapital.

110 Under disse omstændigheder må det fastslås, at sagsøgerens argumenter ikke gør det muligt at anse, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at det omtvistede indskud i tilfælde af konkurs eller likvidation har den samme risiko som de stille indskud.

– Forrentningsprofil

111 Kommissionen fandt, at det omtvistede indskud udgjorde et normalt stille indskud, for så vidt som delstaten i lighed med et tidsbegrænset stille indskuds investorer, så længe virksomheden ikke lider tab, modtager den fulde aftalte godtgørelse, mens investoren i indskudskapitalen kun har ret til betaling af en udbyttedividende (betragtning 132 til den anfægtede beslutning).

112 Sagsøgeren har kritiseret denne vurdering og har gjort gældende, at både den faste godtgørelse og den variable godtgørelse kan anvendes for indskudskapital og for stille indskud, idet begge kan vise sig at være den mest fordelagtige alt efter bankens resultater. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Kommissionen i WestLB-sagen sammenlignede den pågældende transaktion med en investering i indskudskapital på trods af den omstændighed, at den pågældende godtgørelse var fast. Sagsøgeren har tilføjet, at hovedspørgsmålet fra investorens synsvinkel under alle omstændigheder er, hvorvidt betalingen af godtgørelsen afhænger af opnåelsen af en fortjeneste. Sagsøgeren har fundet, at det i den foreliggende sag er tilfældet, idet delstaten kun modtager hele godtgørelsen, hvis Helabas fortjeneste mindst er lige så stor som godtgørelsen, og den ikke er nødvendig med henblik på omstrukturering af egenkapital.

113 Hvad for det første angår godtgørelsens form som fast eller variabel skal det indledningsvis fastslås, at det i den foreliggende sag ikke drejer sig om at vide, hvilken der er mest fordelagtig i en specifik situation, men om at fastslå, om Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at den omstændighed, at den godtgørelse, der er aftalt mellem parterne, er en fast godtgørelse, der i princippet skal betales, så snart Helaba ikke lider tab, gør, at det omtvistede indskud er mere sammenligneligt med tidsbegrænsede stille indskud end med indskudskapital, fordi denne godtgørelsesform er særegen for stille indskud.

114 Helaba har herved på en relevant måde gjort gældende, at selv i det tilfælde, hvor en fast godtgørelse er fastsat for indskudskapitalen, er de reelle fortjenester, som bankens ejere får ud af deres investeringer, altid variable. Idet den fortjeneste, der overskrider den overførte faste godtgørelse, faktisk vil forhøje bankens provision, som skal fordeles i tilfælde af likvidation, eller som har en positiv indvirkning på aktieværdien, vil indskudskapitalinvestorens fortjenester overskride den godtgørelse, som investoren modtog. Under disse omstændigheder kan det endelige beløb ikke være fastsat på forhånd, hvilket således gør det endelige afkast af investeringen variabelt.

115 Helaba har ligeledes, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgeren, understreget, at i den undersøgelse vedrørende den hybride kernekapital, som sagsøgeren selv har fremlagt, anføres det, at den bedste kernekapital er den, der har form af indskudskapital, fordi det er den eneste, der ikke giver særlig anledning til faste betalingsforpligtelser.

116 Det følger således heraf, at selv om det måske ikke altid er tilfældet, er det faktisk sædvanligt, at de stille indskud bliver godtgjort på en fast måde og kapitalen på en måde med variable dividender. Under alle omstændigheder kan ejernes anvendelse af fortjenesterne, mens godtgørelsen for de stille indskud skal udbetales obligatorisk, så snart de betingelser, der er fastsat i kontrakten, er opfyldt, tage forskellige former, såsom overførsel til reserverne eller udlodning af udbytte og i princippet afhængig af, hvad majoriteten ønsker.

117 Denne konklusion ændres ikke af sagsøgerens argument vedrørende WestLB-beslutningen fra 1999. Dels skal det bemærkes, at denne beslutning blev annulleret af Retten i WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor. Dels skal det, for så vidt som sagsøgerens argument kan forstås som en henvisning til WestLB-beslutningen af 2004, bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen fandt, at godtgørelsen af den kapital, der er overført i den pågældende transaktion, skulle sammenlignes med godtgørelsen af indskudskapitalen, ikke medfører, at nævnte transaktions forrentningsprofil er speciel for indskudskapital, men alene, at andre forhold i forbindelse med den globale undersøgelse af transaktionen i høj grad taler for denne sammenligning. Kommissionen havde herved særligt nævnt, at den overførte kapital blev anset for kernekapital, mens de instrumenter, der blev foreslået af Forbundsrepublikken Tyskland i forbindelse med en sammenligning, kun kunne anvendes i Tyskland som supplerende egenkapital.

118 Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at godtgørelsen både for så vidt angår det omtvistede indskud og for indskudskapitalens vedkommende afhænger af tilstedeværelsen af en fortjeneste, skal det bemærkes, at den omstændighed, at betalingen af godtgørelsen, selv om denne er fast, afhænger af, at banken ikke indskriver et årligt tab, og af, at nævnte overførsel ikke er årsag til et sådant tab, er fælles for alle de stille indskud, der anerkendes som kernekapital, idet artikel 10, stk. 4, i Kreditwesengesetz (den tyske lov om kreditvæsen) kræver det. Denne omstændighed kan følgelig ikke bevise, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at det omtvistede indskud havde ligheder med de stille indskud, der findes på markedet, og som er anerkendt som kernekapital.

119 I øvrigt skal det bemærkes, at det fortjenstebeløb, der er nødvendigt for, at godtgørelsen for det omtvistede indskud eller for andre stille indskud kan udbetales, er mindre end det, der skal være opnået, for at bankens ejere modtager en dividende. Godtgørelsen for de stille indskud udgør faktisk i overensstemmelse med den tyske lovgivning en driftsudgift, der således bliver afregnet før skatter og før udlodningen af udbytte. Det følger heraf, at det er tilstrækkeligt, at banken opnår et årligt overskud før skat, der er lige så stort som godtgørelsen for indskuddene, for at investoren modtager sin fulde godtgørelse. For at ejerne modtager det samme beløb i form af dividender, er det derimod i princippet nødvendigt, at banken opnår et årligt overskud før skat, der er lige så stort som beløbet for godtgørelsen for de stille indskud, skatten og nævnte dividende.

120 Sagsøgerens argument, der er fremført som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet, om, at denne karakterisering ikke reelt adskiller det omtvistede indskud og de stille indskud, der er forhandlet på markedet, fra indskudskapital, idet ejerne selv i tilfælde af årlige tab kan frembringe udbytter, der kan udloddes – særligt ved at formindske reserverne – modsiger sagsøgerens argument om, at betingelserne for betaling af godtgørelsen for det omtvistede indskud gør det mere sammenligneligt med indskudskapitalen end med de stille indskud, der er udstedt på markedet. Mens overførslen af godtgørelsen for de stille indskud faktisk kræver tilstedeværelsen af et årligt overskud, kan udbetaling af dividender foretages selv i tilfælde af årlige tab, idet der frembringes et udbytte til udlodning.

121 Mens betalingen af godtgørelsen for de stille indskud desuden er obligatorisk, så snart de betingelser, der er fastsat i kontrakten, er opfyldt, er betalingen af dividender ved slutningen af et regnskabsår, i hvilket der har været årlige tab, ikke automatisk, men forudsætter en godkendelse fra aktionærmajoriteten. Hertil kommer, som sagsøgeren som svar på et spørgsmål fra Retten anerkendte det under retsmødet, den omstændighed, at hvis en bank, der har haft årlige tab og ikke har betalt godtgørelsen for de stille indskud, udbetaler dividender, er dette skadeligt for dens omdømme og for dens fremtidige udstedelsers chancer for succes.

122 Under disse omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgeren ikke har bevist, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at vurdere, at det omtvistede indskuds forrentningsprofil var karakteristisk for stille indskud.

Om de karakteristika for det omtvistede indskud, som efter Kommissionens opfattelse ikke hindrede sammenligningen af godtgørelsen for det omtvistede indskud med godtgørelsen for tidsbegrænsede stille indskud

123 Kommissionen har forkastet sagsøgerens argumenter vedrørende omfanget af det omtvistede indskud, den del, som det udgør af Helabas kernekapital, og dets permanente karakter.

– Omfang

124 Kommissionen har vurderet, at størrelsen af det omtvistede indskuds absolutte omfang af ikke nødvendigvis indebærer, at det skal betegnes som indskudskapital. Kommissionen har herved henvist til den omstændighed, at Helaba som følge af trinmodellen mellem 1999 og 2002 kun kunne anvende en del af den overførte kapital som garantigrundlag for sine handelstransaktioner. Kommissionen har desuden forkastet sammenligningen med WestLB-sagen med den begrundelse, at størrelsen af den tilførte kapitals omfang i denne sag alene var et tegn blandt andre, der gjorde sidestillingen med indskudskapitalen mulig. Kommissionen har herved anført, at den ligeledes særligt har taget hensyn til den omstændighed, at kapitalen fuldt ud var udsat for risikoen for tab i tilfælde af konkurs eller likvidation, og den omstændighed, at markedet for hybride egenkapitalinstrumenter endnu ikke var udviklet i Tyskland (betragtning 133 til den anfægtede beslutning).

125 Sagsøgeren har gjort gældende, at der fra investorens synsvinkel skal sondres mellem to aspekter, nemlig udstedelsens samlede beløb og størrelsen af den del af udstedelsen, der kan tilskrives hver enkelt investor. Sagsøgeren har kritiseret den omstændighed, at Kommissionen ikke har foretaget denne sondring.

126 Hvad for det første angår det samlede beløb for udstedelsen har sagsøgeren for det første bestridt de begrundelser, der er fremført af Kommissionen for at fastslå, at selv om størrelsen af udstedelsens omfang i WestLB-sagen blev taget i betragtning som tegn på, at den havde lighed med indskudskapital, medfører størrelsen af det omtvistede indskuds omfang i den foreliggende sag ikke en sådan kvalifikation. Sagsøgeren har således anført, at ifølge sammenslutningen tager det omtvistede indskud økonomisk set fuldt ud del i tabsrisikoen i tilfælde af konkurs eller likvidation, og har gjort gældende, at der hverken i 1998 eller derefter eksisterede et kapitalmarked, på hvilket en privat investor ville have foretaget en investering i Helaba sådan som det omtvistede indskud. Sagsøgeren har gjort gældende, at både Kommissionen i WestLB-beslutningen af 1999 og Retten i WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, ved kvalifikationen af transaktionen tillagde det forhøjede omfang af indskuddet væsentlig betydning. Sagsøgeren har fundet, at den omstændighed, at det omtvistede indskuds omfang er særligt forhøjet og således har en væsentlig betydning i den foreliggende sag, bekræftes af sammenligningen med de transaktioner, der nævnes af Kommissionen i betragtning 164 til den anfægtede beslutning, men også af den omstændighed, at det omtvistede indskud udgjorde 25% af det samlede europæiske omfang af hybride kernekapital-instrumenter i 1998.

127 For det andet har sagsøgeren fundet, at Kommissionens begrundelse vedrørende trinmodellen ikke kan accepteres, idet en privat investor ikke ville have accepteret trinmodellen, og da det er urigtigt at finde, at denne model består i fem mindre indskud, henset til dels, at det samlede omtvistede indskud omgående blev anerkendt som Helabas kernekapital, og dels at betingelserne for hver enkelt indskud i tilfælde af indskud, der overføres på forskellige tidspunkter, er forskellige, mens hele indskuddet i den foreliggende sag er undergivet ensartede betingelser.

128 Hvad først angår sammenligningen med WestLB-sagen skal det bemærkes, at WestLB-beslutningen fra 1999, som sagsøgeren lægger til grund, blev annulleret af Retten. Selv om det er rigtigt, at Kommissionen desuden i sin WestLB-beslutning af 2004, der blev vedtaget som følge af denne annullation, og som er nævnt i betragtning 133 til den anfægtede beslutning, tog hensyn til størrelsen af den overførte kapitals omfang, da den sidestillede den pågældende overførsel i denne sag med indskudskapital, lagde Kommissionen ikke det absolutte omfang af transaktionen til grund, men den del af WestLB’s kernekapital, som den omtvistede kapital udgjorde, såvel som på afgørende vis den omstændighed, at på det tidspunkt, hvor denne transaktion blev foretaget, blev de hybride egenkapitalinstrumenter, der ikke udgjorde mere end 20% af egenkapitalen, i Tyskland ikke anset for kernekapital og var ikke alle udstedt uden tidsbegrænsning (betragtning 204, 206, 208 og 209 til WestLB-beslutningen af 2004).

129 Hvad derimod angår det omtvistede indskud er dets beløb (1,264 mia. EUR), selv om det er højere end det for de transaktioner, Kommissionen anvendte til sammenligning, stadig meget langt fra omfanget af den omtvistede transaktion i WestLB-sagen (3,02 mia. EUR opført på balancen – heraf 2,05 mia. EUR anerkendt som kernekapital) (betragtning 54 og 71 til WestLB-beslutningen af 2004). Som Kommissionen har understreget, blev det omtvistede indskud i øvrigt bevilget i slutningen af 1998, mens det pågældende indskud i WestLB-sagen var fra 1991. Det er imidlertid ubestridt, at de hybride egenkapitalinstrumenter ved udgangen af 1998 i overensstemmelse med tysk lovgivning allerede kunne anses for kernekapital og ikke kun for supplerende egenkapital, kunne udstedes for en ubegrænset varighed og ved at opfylde betingelserne i Sydney-erklæringen udgøre en væsentlig del af en banks kernekapital.

130 Det af sagsøgeren fremførte argument om, at Retten i WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, tillagde kriteriet om investeringens omfang en væsentlig betydning, må ligeledes afvises. I nævnte dom fandt Retten faktisk, at Kommissionen havde forklaret, hvorfor den vurderede, at forskellene mellem de hybride egenkapitalinstrumenter og den omtvistede transaktion var sådanne, at sammenligningen af transaktionen med disse instrumenter kun havde en begrænset værdi, og fastslog, at Kommissionen navnlig havde henvist til, at de hybride egenkapitalinstrumenter, som sagsøgerne havde nævnt i denne sag, i almindelighed kun udgjorde en lille del af en banks egenkapital i modsætning til den kapital, der blev overført til WestLB. Retten begrænsede sig således til at undersøge, at Kommissionens begrundelse i sagen ikke var behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, uden at fastslå, at kriteriet om størrelsen af den overførte kapitals omfang altid var afgørende. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i forbindelse med denne fastsættelse besidder en vid skønsmargin (WestLB-dommen, nævnt i præmis 7 ovenfor, præmis 350 og 351).

131 Hvad derefter angår den begrundelse, der er fremført af Kommissionen, og ifølge hvilken Helaba som følge af trinmodellen mellem 1999 og 2002 kun kunne anvende en del af den overførte kapital som grundlag for sin konkurrenceprægede virksomhed, skal det bemærkes, at det er blevet fastslået i præmis 58-73 ovenfor, at Kommissionen ikke havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved at acceptere nævnte trinmodel. Selv om det i øvrigt er rigtigt, som sagsøgeren har bemærket, at det samlede indskud blev opført på Helabas balance fra dagen for indskuddet, forholder sig dog ikke desto mindre således, at den del, der overskrider de årlige trancher, som er fastsat af trinmodellen, på samme måde som den del, der skal sikre støtten til fremme af boliger, af Kommissionen blev fundet alene at udfylde en hæftelsesfunktion og ikke fungerede som grundlag for udvidelsen af den konkurrenceprægede virksomhed, og at godtgørelsen følgelig blev fastsat i forhold til den godtgørelse, som en privat investor ville kræve for en hæftelse, og ikke i forhold til den godtgørelse, en sådan investor ville kræve for et stille indskud, der gør det muligt for banken at udvide sin konkurrenceprægede virksomhed. Henset til, at de stille indskud gør det muligt omgående at udvide den konkurrenceprægede virksomhed, kunne Kommissionen uden at foretage et åbenbart urigtigt skøn finde, at det omtvistede indskud under hensyntagen til trinmodellen ikke svarede til et stille indskud på 1,2 mia. EUR, der gjorde det muligt for Helaba omgående at udvide sin virksomhed, men til en række af fem stille indskud af et omfang på mellem 180 og 380 mio. EUR.

132 Sagsøgerens argument om, at betingelserne for hvert indskud i tilfælde af indskud, der er overført på forskellige tidspunkter, er forskellige, mens det omtvistede indskud er undergivet ensartede betingelser, kan ikke ændre denne konklusion. Det skal faktisk fastslås, at sagsøgeren ikke har forklaret, hvorfor de betingelser, der finder anvendelse på fem indskud, der er overført fortløbende, nødvendigvis skal være forskellige.

133 Hvad for det andet angår den del af udstedelsen, der kan tilskrives hver enkelt investor, har sagsøgeren gjort gældende, at den omstændighed, at udstedelsen ikke er fordelt mellem et vist antal investorer, men at den er tegnet af en enkelt investor, ligeledes er usædvanligt. Sagsøgeren har herved påstået, at den risiko, som en investor løber, stiger progressivt med størrelsen af den indskudte kapital både absolut og i sammenligning med den risiko, der løbes af andre erhvervsdrivende, som foretager mindre væsentlige investeringer. Sagsøgeren har fundet, at det omtvistede indskud, der er foretaget af en og samme investor, under disse omstændigheder minder om indskudskapital.

134 Det er herved tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgeren ikke har fremført det mindste forhold, der gør det muligt at finde, at det er sædvanligt, at godtgørelsen af en investor, der tegner en del af et stille indskud, varierer efter denne dels betydning i den samlede udstedelse, således at de investorer, der har tegnet indskud af større omfang, modtager en højere godtgørelse end de andre. I de transaktioner, der i den anfægtede beslutning er anvendt af Kommissionen til sammenligning, er der desuden kun nævnt én godtgørelsessats, hvorfor der ikke er nogen grund til at antage, at de investorer, der har investeret mest, har modtaget en forhøjet godtgørelse. Sagsøgeren har i øvrigt ikke forklaret, i hvilken udstrækning forhøjelsen af den risiko, delstaten løber i kraft af dens ønske om ikke at dele særformuen, gør dens investering sammenlignelig med en banks indskudskapital, idet denne sidstnævnte investering ikke nødvendigvis er kendetegnet ved sin størrelse, og idet en indskudskapitalejer kan tegne et indskud af et lille omfang både absolut og i sammenligning med den samlede kapital.

135 Under disse omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgerens argumenter ikke gør det muligt at fastslå, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at omfanget af det omtvistede indskud ikke var til hinder for at anse dette for mere at ligne de stille indskud, der er blevet udstedt på markedet, end indskudskapital.

– Indskudskapitalstødpuden

136 Kommissionen fandt, at indskudskapitalstødpudens ringe betydning ikke gjorde det muligt for den at udelukke, at en privat investor ville have foretaget en investering, der kan sammenlignes med det omtvistede indskud, i form af et stille indskud. Kommissionen lagde herved den omstændighed til grund, at eftersom delstatsbankerne som følge af deres offentligretlige struktur ikke kan opnå indskudskapital på de finansielle markeder, anvender disse banker stille indskud i et større omfang end de private banker. Kommissionen anførte, at investorerne, hvoraf visse er private, i delstatsbankernes tilfælde er mere parate til at acceptere en mindre indskudskapitalstødpude, fordi delstatsbankernes risikostruktur er mindre (betragtning 134 til den anfægtede beslutning).

137 Sagsøgeren har gjort gældende, at selv om Kommissionen har henvist til den omstændighed, at indskudskapitalstødpuden i den foreliggende sag er mindre end de private bankers, overser Kommissionen den omstændighed, at det omtvistede indskud har fire karakteristika, som giver det en særlig hæftelsesegenskab, og som gør, at det må betegnes som et middel – der ligner indskudskapital – til varigt at sikre Helabas kapitalgrundlag. Sagsøgeren har desuden kritiseret Kommissionens vurdering, hvorefter indskudskapitalstødpudens ringe betydning ikke gjorde det muligt at udelukke, at en privat investor ville have foretaget en sammenlignelig investering i form af et stille indskud.

138 Hvad angår det omtvistede indskuds fire karakteristika, som giver det en særlig hæftelsesegenskab, har sagsøgeren for det første nævnt den omstændighed, at det udgør en unormal stor del af Helabas egenkapital, nemlig 40%. For det andet har sagsøgeren fremført, at denne forhøjede del af Helabas egenkapital blev tegnet af en enkelt investor, mens ingen individuel investor i de stille indskud, Kommissionen anvendte til sammenligning, havde en del, der overskred 1%. Indskudskapitalstødpuden for investoren er således 99% i tilfældet med de stille indskud, der er anvendt til sammenligning, og 60% i tilfældet med det omtvistede indskud. For det tredje har sagsøgeren understreget, at dette samlede indskud blev anset for at udgøre kernekapital og ikke alene egenkapital. For det fjerde har sagsøgeren anført, at det samlede indskud blev anset for at udgøre Helabas kernekapital og ikke alene kernekapital for den koncern, som banken er en del af, og giver således Helaba en større fleksibilitet til at anvende det, hvorfor en privat investor ville have krævet en forhøjelse af godtgørelsen.

139 Det skal herved for det første fastslås, at det omtvistede indskud i sig selv faktisk udgør en meget væsentlig del af Helabas egenkapital, mens de tidsbegrænsede stille indskud i overensstemmelse med Sydney-erklæringen kun kan udgøre 15% af kernekapitalen. Dette er utvivlsomt en forskel mellem det omtvistede indskud og de tidsbegrænsede stille indskud.

140 Hvad derefter angår den omstændighed, at det omtvistede indskud blev tegnet af en enkelt investor, som dermed besidder 40% af Helabas egenkapital, må det fastslås, at denne omstændighed fra et økonomisk synspunkt ikke kan ændre et stille indskud til indskudskapital, på samme måde som den omstændighed, at en investor besidder en ubetydelig del af indskudskapitalen, ikke har den virkning at fratage investeringen karakteren af en investering i indskudskapital.

141 Ganske vist er den del af egenkapitalen, der besiddes af investoren, bestemmende for omfanget af den risiko, der løbes, men den påvirker ikke arten af denne risiko eller den økonomiske kvalifikation af de foretagne investeringer. De væsentlige karakteristika, der adskiller de stille indskud fra indskudskapital, nemlig prioritetsstillingen i tilfælde af konkurs eller likvidation, betingelserne for betaling af en godtgørelse og de fordele eller ulemper, der for banken er forbundet med brug af den ene eller den anden af disse teknikker, forbliver således de samme uanset den individuelle investerings beløb.

142 Hvad angår den omstændighed, at det omtvistede indskud blev anset for at udgøre Helabas kernekapital og ikke koncernens, skal det fastslås, at Kommissionen og intervenienterne ikke har bestridt, at dette faktisk er en særegenhed for det omtvistede indskud. Den omstændighed, der er påberåbt af sagsøgeren, hvorefter denne kvalifikation giver Helaba en udvidet fleksibilitet i anvendelsen af kapitalen, gør det imidlertid ikke muligt at påpege et forhold, der forhøjer det omtvistede indskuds risikoprofil i forhold til de stille indskud og giver det lighed med indskudskapital.

143 Hvad endelig angår den omstændighed, at det omtvistede indskud samlet blev anset for kernekapital, skal det bemærkes, at sagsøgeren har begrænset sig til at nævne dette kendetegn uden at uddybe sit argument. Eftersom det er konsekvensen af den omstændighed, at det omtvistede indskud blev indgået som »perpetual« uden renteforhøjelsesklausul (herefter »step up-klausulen«), skal der henvises til Rettens bedømmelse vedrøre