4.

Hvad angår det andet element i forbudet mod statsstøtte, som kan udledes af artikel 92, stk. 1, — dvs. den særlige begunstigelse af visse virksomheder eller produktioner — er det ikke nødvendigt at sige meget herom i det foreliggende tilfælde. Der er nemlig i denne sag tale om en støtte til en bestemt virksomhed, og retssagen angående Kommissionens afslag forudsætter nødvendigvis en særlig interesse fra sagsøgerens side. Det er derimod værd at foretage en nøje undersøgelse af den tredje betingelse, at støtten fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene. Lad mig straks sige, at ordlyden af artikel 92, stk. 1, efter min opfattelse fører til at forstå bestemmelsen således, at fordrejningen af konkurrencevilkårene er en undtagelsesfri og nødvendig følge af den begunstigelse, der ved hjælp af statsstøtte gives visse virksomheder eller visse produktioner. Denne fortolkning støttes af følgende økonomiske ræsonnement: et selektivt indgreb udefra må nødvendigvis påvirke konkurrencevilkårene. Man må derfor kunne tage udgangspunkt i, at enhver offentlig støtte til en virksomhed fordrejer konkurrencevilkårene — eller truer med at fordreje dem, hvis støtten kun er planlagt, men endnu ikke ydet — medmindre der foreligger ekstraordinære omstændigheder (f.eks. hvis der på det fælles marked ikke findes produkter, der svarer til eller kan substituere støttemodtagerens produkter). I denne forbindelse skal der henvises til Domstolens dom af 23. februar 1961 i sag 30/59, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed (Smi. 1954-1964, s. 211). Efter at have henvist til det absolutte forbud i EKSF-traktatens artikel 4, litra c), mod »tilskud« eller støtte ydet af staterne og efter at have præciseret den almindelige betydning af disse to ord, påpegede Domstolen blandt andet, at Fællesskabet i henhold til artikel 5 skal varetage »fastsættelse, opretholdelse og overholdelse af normale konkurrencebetingelser«, og at »det forhold, at en brøkdel af produktionsomkostningerne betales af en anden end køberen og forbrugeren, er en åbenbar hindring for fastsættelsen af normale konkurrencebetingelser« (s. 218). I sit forslag til afgørelse i samme sag udtalte generaladvokat Lagrange, at direkte indgreb i fællesmarkedets funktion i form af statsstøtte »i sig selv bliver betragtet som stridende mod selve betingelserne for oprettelsen af dette fælles marked: derfor bliver de anset for uforenelige hermed, uden at det er nødvendigt at påvise, ja blot undersøge, om der faktisk sker indgreb i konkurrencevilkårene, eller om der eksisterer en risiko herfor: selve formålet med foranstaltningen begrunder formodningen herfor« (Sml. 1954-1964, s. 239). De citerede udtalelser vedrører ganske vist en bestemmelse (EKSF-traktatens artikel 4), som i modsætning til EØF-traktatens artikel 92 ikke giver plads for undtagelser, og som ikke gør forbudet betinget af, at støtteforanstaltningerne påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne; men betragtningerne vedrørende foranstaltningernes uundgåelige indvirkning på konkurrencevilkårene har efter min opfattelse stadig fuld gyldighed. Sagsøgeren fortolker derimod formuleringen i artikel 92, stk. 1, som om der gjaldt den forudsætningsvise betingelse, at der skal være tale om en mærkbar fordrejning (eller truende fordrejning) af konkurrencevilkårene. Denne opfattelse bygger på en parallel til artikel 85, stk. 1, og artikel 86, nærmere bestemt på en analogi med en af de betingelser for at anvende artikel 85, som Domstolen faktisk har anerkendt (jf. dommen af 9. 7. 1969 i sag 5/69, Volk, Smi. 1969, s. 69, og dommen af 25. 11. 1971 i sag 22/71, Béguelin, Sml. 1971, s. 257). Philip Morris gør gældende, at den omhandlede støtte, der vil påvirke produktionsomkostningerne for de varer, der er bestemt til eksport med 0,22 % (ved en amortisation over 10 år), ikke kan anses for (aktuelt eller potentielt) at kunne fordreje konkurrencevilkårene på mærkbar måde. Over for denne opfattelse skal jeg anføre to principielle indvendinger. For det første er der en fundamental forskel mellem artikel 85, stk. 1, og artikel 92, stk. 1, idet en aftale mellem virksomheder (eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder eller en samordnet praksis) ikke nødvendigvis har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, mens statsstøtte til en virksomhed er en foranstaltning, der, som nævnt, under alle omstændigheder medfører en fordrejning af konkurrencevilkårene. Mens det således i forbindelse med artikel 85, stk. 1, fra sag til sag må undersøges, om formålet eller følgen er konkurrencebegrænsende — og denne undersøgelse kan gå så langt som til at fastslå, om der foreligger en »mærkbar« ugunstig indvirkning på konkurrencen — er der i forbindelse med artikel 92, stk. 1, ingen grund til at undersøge, om der foreligger en fordrejning, og det ses ikke, på hvilket grundlag en sådan undersøgelse, der var begrænset til fordrejningens konkrete omfang, skulle være berettiget. For det andet kan man ikke tage samme udgangspunkt for fortolkningen af artikel 85 som ved forståelsen af artikel 92, eftersom artikel 85 er en bestemmelse, der finder anvendelse på virksomheder, mens artikel 92 gælder medlemsstaterne. Det hævdes af nogle forfattere, at dette er tilstrækkelig begrundelse for at anlægge strengere betingelser, dels på grund af den større betydning statsindgreb har, dels på grund af, at det er nødvendigt effektivt at standse regeringernes tendens til at omgå forbudet mod statsstøtte. Det er også blevet foreslået at stille sidstnævnte forbud på linje med forbudene mod statsindgreb af protektionistisk karakter som told (artikel 12) eller kvantitative restriktioner (artikel 30) for at understrege, at disse forbud bør gælde uanset den større eller mindre skadelige indvirkning på konkurrencen og samhandelen (jf. H. Schering, Les aides financières publiques, Paris, 1974, s. 279). Denne opfattelse støttes af Domstolens praksis vedrørende de restriktive foranstaltninger, som er forbudt ifølge artiklerne 12 og 30 (jf. f.eks. dommen af 1. 7. 1969 i sag 24/68, Kommissionen mod Den italienske Republik, Sml. 1969, s. 47, og dommen i sagerne 2 og 3/69, Social Fonds voor de Diamantarbeiders mod SA Ch. Brachfeld & Sons og Chougol Diamond Co., Sml. 1969, s. 49). Såfremt man ikke måtte lægge disse principielle betragtninger til grund, og man i forbindelse med fortolkningen af artikel 92, stk. 1, måtte nære tvivl om det kvantitative aspekt af fordrejningen af konkurrencevilkårene, er det tilstrækkeligt at tage i betragtning, at den påtænkte støttes indvirkning på konkurrencevilkårene i det foreliggende tilfælde helt bestemt vil være mærkbar. Ifølge Kommissionens oplysninger, der ikke er blevet bestridt af sagsøgeren, er Philip Morris-koncernen verdens andenstørste producent på det frie marked for cigaretter, direkte efter British American Tobacco Company og før de fem andre store producenter (Reynolds, Imperial Tobacco Company, Loews og Reemtsma, American Brands og Rupert-Rembrand-Rothmans). Det er ligeledes værd at bemærke, at koncernens stærke økonomiske position gør det muligt for den at foretage en særlig aktiv markedsføring. De indledningsvis citerede oplysninger om den position, sagsøgeren indtager med hensyn til produktionen og samhandelen i Fællesskabet, viser, at Philip Morris med en forventet eksport på 80 % af sin produktion efter omlægningen af produktionsanlæggene i Nederlandene vil tegne sig for en betydelig del af samhandelen mellem medlemsstaterne; og dette er under alle omstændigheder tilstrækkeligt til, at man ikke kan henføre sagsøgeren til den gruppe virksomheder, som kan påberåbe sig en lempelse af reglerne på grundlag af kvantitative kriterier (på linje med Domstolens praksis på kartelområdet, jf. Völk-sagen og Béguelin-sagen). I betragtning heraf er det rimeligt at antage, at formålet med den støtte — der ubestrideligt var af betydelig størrelse — som den nederlandske regering havde til hensigt at yde den pågældende virksomhed, var, at den skulle have en ikke ubetydelig indvirkning på virksomhedens konkurrencemæssige stilling i forhold til de øvrige producenter. Selv hvis man lagde sagsøgerens opfattelse af det her omhandlede udtryk i artikel 92, stk. 1, til grund, ville konklusionen derfor blive den samme, at den omhandlede støtte er uforenelig med fællesmarkedet.