FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PAOLO MENGOZZI

fremsat den 23. maj 2007 1( )

Sag C-341/05

Laval un Partneri Ltd

mod

Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Arbetsdomstolen (Sverige))

»Fri udveksling af tjenesteydelser – artikel 12 EF og 49 EF – direktiv 96/71/EF – horisontal direkte virkning – udstationering af arbejdstagere – virksomhed på byggeområdet – arbejds- og ansættelsesvilkår – mindsteløn – kollektiv overenskomst, der ikke finder generel anvendelse – kollektive kampskridt – grundrettigheder – beskyttelse af arbejdstagerne – social dumping – proportionalitet«

Indhold





I – Indledning

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

B – Nationale bestemmelser

1. National lovgivning om udstationering af arbejdstagere

2. De kollektive overenskomster i Sverige

3. Nationale bestemmelser om kollektive kampskridt

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

V – Retlig bedømmelse

A – Indledende betragtninger

1. Spørgsmålet, om fællesskabsretten finder anvendelse

2. Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse

B – Om de præjudicielle spørgsmål

1. Generelle betragtninger

2. Om fortolkningen af direktiv 96/71 og dets gennemførelse i Sverige

3. Foreløbig konklusion

4. Om artikel 49 EF

a) Generelle bemærkninger

b) Spørgsmålet, om der foreligger en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser

c) Om de eventuelle begrundelser for restriktionen

i) Om forholdsmæssigheden af de kollektive kampskridt, for så vidt som de havde til formål at gennemtvinge det lønniveau, der er fastsat i overensstemmelse med Byggnadsarbetareförbundets overenskomst

ii) Spørgsmålet, om de kollektive kampskridt var forholdsmæssige, for så vidt som de havde til formål at påtvinge Laval alle de vilkår, der var fastsat i Byggnadsarbetareförbundets overenskomst

VI – Forslag til afgørelse





I – Indledning

1. Med sine to præjudicielle spørgsmål ønsker Arbetsdomstolen (Sverige) nærmere bestemt Domstolens svar på, om artikel 12 EF, artikel 49 EF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser ( ) skal fortolkes således, at de er til hinder for, at arbejdstagernes faglige organisationer i en medlemsstat i overensstemmelse med national ret i denne medlemsstat iværksætter kollektive kampskridt med det formål at tvinge en leverandør af tjenesteydelser fra en anden medlemsstat til at indgå en kollektiv overenskomst til fordel for de arbejdstagere, der af denne tjenesteyder er midlertidigt udstationeret på førstnævnte medlemsstats område, herunder når tjenesteyderen allerede er bundet af en kollektiv overenskomst, der er indgået i etableringsmedlemsstaten.

2. Den foreliggende sag rejser en række retlige spørgsmål, der kun vanskeligt lader sig besvare, og hvoraf de mest komplicerede kræver, at en række modsatrettede interesser forenes.

3. Besvarelsen af de spørgsmål, som den foreliggende sag rejser, forudsætter således, at der findes en balance mellem på den ene side arbejdstagernes faglige organisationers udøvelse af retten til at iværksætte kollektive kampskridt for at forsvare arbejdstagernes rettigheder – hvilket jeg i dette forslag til afgørelse vil argumentere for bør anses for at høre til blandt de almindelige fællesskabsretlige principper – og på den anden side udøvelsen af retten til fri udveksling af tjenesteydelser for en virksomhed med hjemsted inden for Fællesskabet, som er en grundlæggende frihed, der er fastslået i EF-traktaten.

4. Besvarelsen forudsætter ligeledes, at hensynet til beskyttelsen af arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på en medlemsstats område inden for rammerne af en grænseoverskridende udveksling af tjenesteydelser, forenes med kampen mod social dumping og opretholdelse af ligebehandlingen af en medlemsstats egne virksomheder og tjenesteydere fra de øvrige medlemsstater.

5. Besvarelsen kræver efter min mening endvidere en detaljeret gennemgang af de enkelte led i bestemmelserne i direktiv 96/71 og artikel 49 EF, henset til den særlige kollektive arbejdsmarkedsmodel, der er gældende i Sverige, og som jeg i overensstemmelse med resultatet af den analyse, jeg foretager i dette forslag til afgørelse, ikke mener, at anvendelsen af fællesskabsretten er til hinder for, men som dog bør sikre, at de kollektive kampskridt, som modellen tillader, iværksættes under iagttagelse af især proportionalitetsprincippet.

6. Endelig giver den foreliggende sag Domstolen lejlighed til at præcisere sin praksis vedrørende artikel 49 EF’s horisontale direkte virkning, som jeg i dette forslag til afgørelse vil foreslå, at Domstolen fastslår i denne sag.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

7. Artikel 12 EF bestemmer, at inden for traktatens anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt.

8. Artikel 49, stk. 1, EF bestemmer, at der er forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

9. Artikel 50, stk. 1, EF definerer tjenesteydelser som de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende bl.a. den frie bevægelighed for kapital og personer. I medfør af denne bestemmelses sidste stykke kan tjenesteyderen midlertidigt udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere.

10. Ifølge artikel 55 EF finder bestemmelserne i artiklerne 45 EF – 48 EF anvendelse på det i kapitlet om den frie bevægelighed for tjenesteydelser omhandlede sagsområde. Således finder såvel bestemmelserne i artikel 46 EF, hvorefter medlemsstaterne kan anvende love eller administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed, som bestemmelserne i artikel 47, stk. 2, EF, som giver Rådet mulighed for efter fremgangsmåden i artikel 251 EF at udstede direktiver om samordning af medlemsstaternes love og administrativt fastsatte bestemmelser om bl.a. den frie udveksling af tjenesteydelser, anvendelse på dette kapitel.

11. Rådet og Europa-Parlamentet vedtog således den 16. december 1996, med hjemmel i EF-traktatens artikel 57, stk. 2 (efter ændring nu artikel 47, stk. 2, EF) og EF-traktatens artikel 66 (nu artikel 55 EF), direktiv 96/71.

12. Idet det i tredje betragtning til direktiv 96/71 fastslås, at gennemførelsen af det indre marked skaber et dynamisk miljø for udveksling af tjenesteydelser over grænserne ved at tilskynde et stigende antal virksomheder til midlertidigt at udstationere deres arbejdstagere med henblik på udførelse af arbejde i en anden medlemsstat end den, hvor de normalt er beskæftiget, har dette direktiv til formål, således som det også understreges i dets femte betragtning, at forene hensynet til fremme af tjenesteydelser over grænserne med behovet for en »fair konkurrence« og »forholdsregler, der garanterer, at arbejdstagernes rettigheder respekteres«.

13. Som det fremgår af ottende og tiende betragtning til direktiv 96/71, følger det af bestemmelserne i Rom-konventionen af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser ( ), at arbejdsaftalen i mangel af parternes lovvalg er undergivet loven i det land, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, selv om han midlertidigt er beskæftiget i et andet land, eller loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende, uden at dette dog er til hinder for den mulighed, at lovgivningen i den medlemsstat, hvor en arbejdstager midlertidigt er udstationeret, under visse betingelser kan finde anvendelse på arbejdsaftalen sideordnet med den lovgivning, der ellers skal anvendes.

14. I denne henseende har direktiv 96/71, således som det fremgår af dets sjette og trettende betragtning, til formål at sikre en koordinering af medlemsstaternes lovgivning, der finder anvendelse på grænseoverskridende levering af tjenesteydelser, således at der kan fastsættes en »kerne« af ufravigelige regler for minimumsbeskyttelse, som skal overholdes i værtslandet af arbejdsgivere, som sætter arbejdstagere til at udføre midlertidigt arbejde på den medlemsstats område, hvor ydelserne præsteres.

15. Artikel 1 i direktiv 96/71 bestemmer:

»1. Dette direktiv finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en [anden] medlemsstats område i henhold til stk. 3.

[…]

3. Dette direktiv finder anvendelse, dersom en af de i stk. 1 anførte virksomheder træffer en af følgende grænseoverskridende foranstaltninger:

a) for egen regning og under egen ledelse udstationerer en arbejdstager på en medlemsstats område i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren

eller

b) i en medlemsstat udstationerer en arbejdstager på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører koncernen, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren

eller

c) i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en medlemsstat, dersom der inden udstationeringsperioden er indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, som stiller en arbejdstager til rådighed, og arbejdstageren.

[…]«

16. Artikel 3 i direktiv 96/71, der vedrører arbejds- og ansættelsesvilkår, er affattet således:

»1. Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 1, omhandlede virksomheder, uanset hvilken lovgivning der finder anvendelse på ansættelsesforholdet, på nedennævnte områder sikrer de arbejdstagere, der er udstationeret på deres område, de arbejds- og ansættelsesvilkår, som i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres, er fastsat:

– ved lov eller administrative bestemmelser

og/eller

– ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, jf. stk. 8, for så vidt de vedrører de i bilaget nævnte aktiviteter:

a) maksimal arbejdstid og minimal hviletid

b) mindste antal betalte feriedage pr. år

c) mindsteløn, herunder overtidsbetaling; dette gælder ikke for erhvervstilknyttede tillægspensionsordninger

d) betingelserne for at stille arbejdstagere til rådighed, især via vikarbureauer

e) sikkerhed, sundhed og hygiejne på arbejdspladsen

f) beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til arbejds- og ansættelsesvilkår for gravide kvinder og kvinder, der lige har født, samt for børn og unge

g) ligebehandling af mænd og kvinder samt andre bestemmelser vedrørende ikke-forskelsbehandling.

I forbindelse med dette direktiv defineres begrebet mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstationeret.

[…]

7. Stk. 1-6 er ikke til hinder for anvendelse af arbejds- og ansættelsesvilkår, der er mere favorable for arbejdstagerne.

Ydelser, der specifikt vedrører udstationeringen, betragtes som en del af mindstelønnen, hvis de ikke udbetales som godtgørelse af udgifter, der reelt er afholdt i forbindelse med udstationeringen, såsom udgifter til rejse, kost og logi.

8. Ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, forstås kollektive aftaler og voldgiftskendelser, der skal overholdes af alle virksomheder inden for den pågældende sektor eller erhvervsgren i det pågældende geografiske område.

Hvis der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler eller voldgiftskendelser finder generel anvendelse, jf. første afsnit, kan medlemsstaten beslutte at lægge følgende til grund:

– de kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der er alment gældende for alle tilsvarende virksomheder i det berørte geografiske område og i den pågældende sektor eller erhvervsgren

og/eller

– de kollektive aftaler, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter på nationalt plan, og som gælder på hele det nationale område

såfremt deres anvendelse på de i artikel 1, stk. 1, omhandlede virksomheder på de områder, der er nævnt i stk. 1, første afsnit, i nærværende artikel, ikke medfører forskelsbehandling mellem disse virksomheder og de øvrige virksomheder, der er nævnt i dette afsnit, og som befinder sig i en tilsvarende situation.

Efter denne artikel foreligger der ligebehandling, når indenlandske virksomheder, som befinder sig i en tilsvarende situation:

– på arbejdsstedet eller i den pågældende sektor er underkastet samme forpligtelser på de i stk. 1, første afsnit, nævnte områder som udstationeringsvirksomhederne

og

– skal opfylde disse forpligtelser med de samme virkninger.

[…]

10. Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne under iagttagelse af traktaten uden forskel pålægger indenlandske virksomheder og andre staters virksomheder:

– arbejds- og ansættelsesvilkår på andre områder end dem, der er nævnt i stk. 1, første afsnit, for så vidt der er tale om grundlæggende retsprincipper (ordre public)

– arbejds- og ansættelsesvilkår, som er fastsat i kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, jf. stk. 8, vedrørende andre aktiviteter end dem, der er omhandlet i bilaget.«

17. Det fremgår af artikel 4, stk. 1 og 3, i direktiv 96/71, at hver medlemsstat inden for rammerne af samarbejdet om information kan udpege et eller flere forbindelseskontorer på sit område og træffer passende foranstaltninger til, at oplysningerne om arbejds- og ansættelsesvilkår, jf. artikel 3, generelt er alment tilgængelige.

18. Desuden er det i artikel 5, stk. 2, i direktiv 96/71 bestemt, at medlemsstaterne især sørger for, at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter råder over egnede procedurer med henblik på gennemførelse af forpligtelserne i direktivet.

19. I 21. og 22. betragtning til direktivet er der desuden henvist til, at Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet ( ) fastsætter bestemmelserne om sociale sikringsydelser og -bidrag, henholdsvis at direktiv 96/71 ikke berører retstilstanden i medlemsstaterne for så vidt angår retten til kollektive kampskridt.

20. Endelig omfatter bilaget til direktiv 96/71 alle aktiviteter inden for byggeri, herunder dem, der vedrører opførelse, istandsættelse og ombygning af bygninger.

B – Nationale bestemmelser

1. National lovgivning om udstationering af arbejdstagere

21. § 5 i lov om udstationering af arbejdstagere (lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagere, herefter »den svenske lov om udstationering af arbejdstagere«), som gennemførte direktiv 96/71 i Sverige, præciserer de arbejds- og ansættelsesvilkår, der, uanset hvilken lov der finder anvendelse på ansættelsesforholdet i sig selv, skal anvendes på udstationerede arbejdstagere. Denne bestemmelse omfatter således de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er omfattet af de områder, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, litra a)-g), i direktiv 96/71, bortset fra litra c) om mindsteløn. Den svenske lov om udstationering af arbejdstagere indeholder nemlig ingen bestemmelser om løn, som i Sverige traditionelt er reguleret i kollektive overenskomster. Loven omtaler heller ikke andre arbejds- og ansættelsesvilkår end løn, der er reguleret i kollektive overenskomster.

22. Der er enighed om, at dette forhold skyldes de særlige karakteristika ved den svenske ordning, der giver kollektive overenskomster, der indgås mellem arbejdsmarkedets parter, en afgørende rolle med henblik på at sikre den beskyttelse af arbejdstagerne, der i de øvrige medlemsstater sker gennem lovgivningen. Eftersom de kollektive overenskomster har en høj dækningsgrad i Sverige, idet de gælder for mere end 90% af de ansatte i den private sektor, og de mekanismer og procedurer, der står til rådighed for arbejdsmarkedets parter, på tilfredsstillende måde sikrer iagttagelse af minimumsreglerne i de kollektive overenskomster, har den svenske lovgiver således ikke fundet det nødvendigt at udstrække virkningen af disse overenskomster med en konstatering af, at kollektive overenskomster finder generel anvendelse. Ifølge den svenske lovgiver ville en konstatering af generel anvendelse, der udelukkende finder anvendelse på udenlandske tjenesteydere, der midlertidigt udfører virksomhed i Sverige, skabe en forskelsbehandling mellem disse tjenesteydere og svenske virksomheder, for så vidt som de kollektive overenskomster aldrig finder automatisk anvendelse på sidstnævnte. Der findes således ikke i Sverige en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler eller voldgiftskendelser finder generel anvendelse, som omhandlet i artikel 3, stk. 1 og 8, i direktiv 96/71.

23. Ifølge § 9 i den svenske lov om udstationering af arbejdstagere skal det forbindelseskontor, der er oprettet i overensstemmelse med artikel 4 i direktiv 96/71, oplyse om kollektive overenskomster, som kan finde anvendelse i tilfælde af udstationering af arbejdstagere i Sverige, og henvise til parterne i de kollektive overenskomster for yderligere oplysninger.

2. De kollektive overenskomster i Sverige

24. De kollektive overenskomster, der er privatretlige aftaler, kan indgås på forskellige niveauer mellem arbejdsgivere og arbejdstagernes faglige organisationer i overensstemmelse med bestemmelserne i lov om medbestemmelse i arbejdslivet (lagen (1976:1980) om medbestämmande i arbetslivet eller medbestämmandelagen, herefter »MBL«) ( ). Som det allerede er nævnt, har de kollektive overenskomster en høj dækningsgrad i den private sektor i Sverige.

25. De kollektive overenskomster indgås normalt på nationalt niveau mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer inden for forskellige brancher. De er herefter bindende for alle arbejdsgivere, der er medlem af den pågældende organisation. En virksomhed, der ikke er medlem af den arbejdsgiverorganisation, der er part i overenskomsten, også en udenlandsk virksomhed, kan ligeledes være bundet af en kollektiv overenskomst, hvis den indgår en såkaldt tiltrædelsesaftale (»hängavtal«, herefter »tiltrædelsesaftale«) på lokalt niveau med den lokale afdeling af den pågældende arbejdstagerorganisation. Ved at indgå en tiltrædelsesaftale forpligter arbejdsgiveren sig til at efterkomme de kollektive overenskomster, der generelt finder anvendelse inden for den branche, han tilhører. Denne aftale indebærer, at parterne er undergivet en fredspligt, som bl.a. gør det muligt for dem efterfølgende at indlede forhandlinger om lønniveauet for de berørte arbejdstagere.

26. Endvidere indeholder adskillige kollektive overenskomster »tilbagefaldsregler« (»stupstocksregel« på svensk eller »fall-back clause« på engelsk), som er den sidste mulighed for løsning af et spørgsmål, som forhandlingsparterne på lokalt niveau ikke har kunnet opnå enighed om inden for en vis frist. En sådan tilbagefaldsregel kan bl.a. vedrøre løn.

27. I overensstemmelse med MBL finder en kollektiv overenskomst, der er indgået af en arbejdsgiver på nationalt niveau, eller som en arbejdsgiver har tiltrådt ved indgåelsen af en lokal tiltrædelsesaftale, anvendelse på alle arbejdstagerne på arbejdspladsen, uanset om de er fagligt organiserede eller ej.

3. Nationale bestemmelser om kollektive kampskridt

28. Retten til iværksættelse af kollektive kampskridt i Sverige er sikret ved en bestemmelse i kapitel 2 i loven om offentlig myndighedsudøvelse (regeringsformen (1974:152)). I henhold til § 17 heri har arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationerne ret til at beslutte at iværksætte kollektive kampskridt, hvis intet andet følger af lov eller aftale.

29. MBL fastsætter nogle grænser for retten til at iværksætte kollektive kampskridt, herunder i det tilfælde, hvor der gælder en fredspligt mellem arbejdsgivere og arbejdstagere, der er bundet af en kollektiv overenskomst.

30. Ifølge MBL’s § 42, stk. 1, således som bestemmelsen er fortolket i retspraksis, er det forbudt at iværksætte kollektive kampskridt med henblik på at ophæve eller gennemføre ændringer i en kollektiv overenskomst, der er indgået af tredjeparter. I en dom afsagt af Arbetsdomstolen i 1989, den såkaldte Britannia-dom ( ), blev det fastslået, at dette forbud også gælder for kollektive kampskridt, der iværksættes i Sverige med det formål at ophæve eller gennemføre ændringer i en kollektiv overenskomst indgået mellem udenlandske parter på en udenlandsk arbejdsplads, hvis sådanne kollektive kampskridt er ulovlige i henhold til den udenlandske lov, der finder anvendelse på parterne i den pågældende kollektive overenskomst.

31. For at begrænse rækkevidden af det princip, der blev fastslået i Britannia-dommen, vedtog den svenske lovgiver den såkaldte »lex Britannia«, som trådte i kraft den 1. juli 1991, hvorved der blev indsat tre bestemmelser i MBL, nemlig § 25a, § 31a og § 42, stk. 3.

32. MBL’s § 25a bestemmer, at »[e]n kollektiv overenskomst, der er ugyldig i henhold til udenlandsk ret på grund af, at den er indgået i forbindelse med et kollektivt kampskridt, er ikke desto mindre gyldig her i landet, hvis det kollektive kampskridt er lovligt i medfør af denne lov«.

33. MBL’s § 31a bestemmer, at »[s]åfremt en arbejdsgiver er bundet af en kollektiv overenskomst, som denne lov ikke finder direkte anvendelse på, og han efterfølgende indgår en kollektiv overenskomst i overensstemmelse med bestemmelserne i §§ 23-24, skal den senest indgåede overenskomst have forrang i tilfælde af uoverensstemmelser mellem de indgåede overenskomster«.

34. MBL’s § 42 har følgende ordlyd:

»Arbejdsgiver- eller arbejdstagerorganisationer må ikke anordne eller på anden måde iværksætte ulovlige kollektive kampskridt. Sådanne organisationer må heller ikke medvirke til ulovlige kollektive kampskridt gennem støtte eller anden medvirken […]

Såfremt der er iværksat ulovlige kampskridt, må tredjemand ikke deltage i denne foranstaltning.

Bestemmelserne i stk. 1, første og andet punktum, finder kun anvendelse, når en organisation træffer foranstaltninger vedrørende arbejdsforhold, som denne lov finder direkte anvendelse på.«

35. De kollektive kampskridt, som MBL omhandler, omfatter, ud over strejke og lockout, blokade, dvs. en faglig organisations boykot af en arbejdsgiver med det formål at hindre denne i at anvende arbejdstagere, der er medlemmer af denne faglige organisation, samt »sympatiaktioner« (»sympatiåtgärd«), som navnlig består i, at en faglig organisation, der ikke selv er part i en arbejdskonflikt, støtter en anden organisations kollektive kampskridt ved selv at iværksætte en tilsvarende aktion.

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

36. I begyndelsen af maj 2004 udstationerede Laval un Partneri Ltd (herefter »Laval«), der er et lettisk selskab med hovedsæde i Riga, et antal lettiske arbejdstagere for at udføre byggearbejder i Sverige. Arbejderne blev forestået af et datterselskab, L&P Baltic Bygg AB (herefter »Baltic Bygg«). Blandt disse var renovering og udvidelse af en skole i byen Vaxholm i Stockholmsregionen. Baltic Bygg fik tildelt den offentlige bygge- og anlægsaftale efter afholdelse af offentligt udbud. Aftalen, som blev indgået mellem kommunen og virksomheden, bestemte, at de svenske kollektive overenskomster og tiltrædelsesaftaler skulle finde anvendelse på byggepladsen, men ifølge Laval blev parterne senere enige om, at denne klausul ikke skulle finde anvendelse.

37. I juni 2004 blev der indgået aftaler mellem på den ene side en repræsentant for Laval og Baltic Bygg og på den anden side en repræsentant for lokalafdeling 1 (Svenska Byggnadsarbetareförbundet, avdelning 1, herefter »lokalafdelingen«) af den svenske faglige organisation for bygge- og anlægsarbejdere (Svenska Byggnadsarbetareförbundet, herefter »Byggnadsarbetareförbundet«) ( ). Der blev indledt forhandlinger med lokalafdelingen med henblik på indgåelsen af en tiltrædelsesaftale til den kollektive overenskomst for byggearbejder, der er indgået mellem Byggnadsarbetareförbundet og den svenske arbejdsgiverforening på byggeområdet (Sveriges Byggindustrier) (herefter også »Byggnadsarbetareförbundets overenskomst«). Tiltrædelsesaftalen ville have haft til virkning at udstrække anvendelsesområdet for Byggnadsarbetareförbundets overenskomst til de arbejdstagere, som Laval havde udstationeret til byggepladsen i Vaxholm kommune. Der blev imidlertid ikke opnået enighed om en aftale. Ifølge de oplysninger, som den forelæggende ret har givet i sin kendelse, krævede lokalafdelingen for det første, at der blev indgået en tiltrædelsesaftale for den pågældende byggeplads, og for det andet, at der blev garanteret en timeløn på 145 SEK ( ) for arbejdstagerne på byggepladsen, hvilket ifølge lokalafdelingen var en gennemsnitstimeløn. Lokalafdelingen tilkendegav, at Byggnadsarbetareförbundet var parat til at iværksætte kollektive kampskridt, såfremt der ikke blev indgået en sådan aftale.

38. Ifølge sagsakterne erklærede lokalafdelingen i slutningen af 2004, at den var indstillet på at se bort fra kravet om en timeløn på 145 SEK, såfremt Laval undertegnede tiltrædelsesaftalen. I dette tilfælde ville Laval have kunnet drage fordel af fredspligten, og der kunne være blevet indledt lønforhandlinger i overensstemmelse med Byggnadsarbetareförbundets overenskomst ( ). Såfremt disse forhandlinger var strandet, først på lokalt niveau med lokalafdelingen og siden på centralt niveau med Byggnadsarbetareförbundet, ville Laval stadig have kunnet påberåbe sig den lønmæssige tilbagefaldsregel i Byggnadsarbetareförbundets overenskomst, i medfør af hvilken der for andet halvår 2004 var fastsat en grundløn på 109 SEK i timen ( ).

39. I september og oktober 2004 undertegnede Laval to kollektive overenskomster med den faglige organisation for bygningsarbejdere i Letland. Det udstationerede personale er ikke tilsluttet de svenske faglige organisationer.

40. Et kollektivt kampskridt iværksat af Byggnadsarbetareförbundet og lokalafdelingen blev indledt den 2. november 2004 efter varsel om blokade mod alt arbejde på Lavals arbejdspladser. Fra den 3. december 2004 iværksatte det svenske elektrikerforbund (Svenska Elektrikerförbundet, herefter »SEF«) ( ) en sympatiaktion. Alle elektriske installationsarbejder, der var under udførelse på byggepladsen i Vaxholm, blev derfor standset. Efter at afbrydelsen af arbejdet på byggepladsen havde stået på et stykke tid, blev Baltic Bygg taget under konkursbehandling. I mellemtiden var de lettiske arbejdstagere, der var blevet udstationeret af Laval til byggepladsen i Vaxholm, rejst tilbage til Letland. Efter den forelæggende rets oplysninger i kendelsen blev de faglige organisationers kollektive kampskridt fortsat opretholdt i september 2005.

41. I december 2004 anlagde Laval sag ved Arbetsdomstolen med påstand om for det første, at det fastslås, at såvel Byggnadsarbetareförbundets og lokalafdelingens kollektive kampskridt, der omfatter alle Lavals arbejdspladser, som SEF’s sympatiaktion i form af blokade, er ulovlige; for det andet, at det pålægges dem at ophæve disse aktioner; og endelig, at de faglige organisationer tilpligtes at betale selskabet erstatning for det lidte tab. Laval indgav ligeledes anmodning til Arbetsdomstolen om, at den indtil videre skulle ophæve de kollektive kampskridt. Denne anmodning blev afslået ved kendelse af 22. december 2004.

42. Vedrørende sagens realitet har Arbetsdomstolen fastslået, at afgørelsen af spørgsmålet, om de ovenfor beskrevne kollektive kampskridt er lovlige, rejser spørgsmål om fortolkningen af fællesskabsretten, og har forelagt Domstolen følgende to præjudicielle spørgsmål:

»1) Er det foreneligt med EF-traktatens regler om den frie udveksling af tjenesteydelser og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet samt [direktiv 96/71], at faglige organisationer gennem kollektive kampskridt i form af blokader forsøger at få en udenlandsk virksomhed, der leverer tjenesteydelser, til at indgå kollektive overenskomstaftaler i værtslandet vedrørende arbejds- og ansættelsesvilkår, som beskrevet i [forelæggelseskendelsen], såfremt loven i værtslandet er udformet således, at den lovgivning, der har til formål at gennemføre [nævnte direktiv], ikke indeholder udtrykkelige bestemmelser om anvendelse af arbejds- og ansættelsesvilkår i kollektive overenskomster?

2) I [MBL] findes et forbud mod kollektive kampskridt, der har til formål at ophæve en, mellem andre parter indgået, kollektiv overenskomst. Dette forbud finder dog i henhold til en særlig bestemmelse, som er en del af den såkaldte »lex Britannia«, udelukkende anvendelse, når en organisation iværksætter et kampskridt i anledning af arbejdsforhold, som [MBL] finder direkte anvendelse på, hvilket i praksis indebærer, at forbuddet ikke finder anvendelse ved kollektive kampskridt rettet mod udenlandske virksomheder, som midlertidigt udøver virksomhed i Sverige, og som medbringer egen arbejdskraft. Er EF-traktatens regler om den frie udveksling af tjenesteydelser og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet samt [direktiv 96/71] til hinder for en anvendelse af den sidstnævnte regel – som sammenholdt med de øvrige dele af lex Britannia i praksis også indebærer, at svenske kollektive overenskomster er gyldige og har forrang frem for allerede indgåede udenlandske kollektive overenskomster – ved kollektive kampskridt i form af blokade, som iværksættes af svenske faglige organisationer over for en udenlandsk virksomhed?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

43. I sin kendelse har Arbetsdomstolen anmodet Domstolen om at træffe præjudiciel afgørelse under en hasteprocedure i henhold til procesreglementets artikel 104a, stk. 1.

44. Ved kendelse af 15. december 2005 afviste Domstolens præsident anmodningen.

45. I overensstemmelse med artikel 23 i statutten for Domstolen er der indgivet indlæg af sagsøgeren og de sagsøgte i hovedsagen, af 14 medlemsstater, nærmere bestemt Kongeriget Belgien, Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Republikken Estland, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Irland, Republikken Letland, Republikken Litauen, Republikken Østrig, Republikken Polen, Republikken Finland og Kongeriget Sverige, samt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, Republikken Island, Kongeriget Norge og EFTA-Tilsynsmyndigheden.

46. Disse procesdeltagere afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 9. januar 2007, bortset fra Kongeriget Belgien og Den Tjekkiske Republik, der ikke var repræsenteret. Desuden afgav også Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland mundtlige indlæg i dette retsmøde.

V – Retlig bedømmelse

A – Indledende betragtninger

47. Inden jeg påbegynder analysen af de præjudicielle spørgsmål, er det nødvendigt at tage stilling til de generelle indsigelser mod fællesskabsrettens anvendelighed, som den danske og den svenske regering har fremsat, samt de mere konkrete indsigelser mod antagelsen af den præjudicielle anmodning til realitetsbehandling, som de sagsøgte i hovedsagen har fremsat.

1. Spørgsmålet, om fællesskabsretten finder anvendelse

48. Den danske regering har gjort gældende, at retten til, i overensstemmelse med national lovgivning, at iværksætte kollektive kampskridt for at opnå overenskomst med en arbejdsgiver falder uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde, fordi Fællesskabet, således som det er fastslået i artikel 137, stk. 5, EF, hverken direkte eller indirekte har kompetence til at regulere et sådant kampskridt.

49. Den danske regering har endvidere, på samme måde som den svenske regering, gjort gældende, at det forhold, at fællesskabsretten og navnlig traktatens bestemmelser om fri bevægelighed ikke finder anvendelse, følger af, at retten til at iværksætte kollektive kampskridt er en grundlæggende rettighed bl.a. i henhold til en række internationale instrumenter til beskyttelse af menneskerettigheder.

50. Hvad for det første angår den danske regerings første argument skal det bemærkes, at i modsætning til, hvad visse af procesdeltagerne antydede i retsmødet, har den danske regering med sin indsigelse ikke argumenteret for, at det sociale område som sådan falder uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde. Rent bortset fra vanskelighederne ved at give en præcis definition af udtrykket »det sociale område«, ville en sådan opfattelse helt klart være umulig at forsvare og tillige utidssvarende; for det første er medlemsstaternes lovgivning på det sociale område nemlig ikke generelt undtaget fra anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser, herunder de bestemmelser om fri bevægelighed, der er fastsat heri, idet den kompetence, som medlemsstaterne har bevaret på dette område, skal udøves under overholdelse af fællesskabsretten ( ), og for det andet har Fællesskabet i medfør af kapitel 1 i traktatens afsnit XI ligeledes en – om end begrænset – kompetence på det sociale område, der har til formål at støtte og supplere medlemsstaternes indsats på de betingelser, der er fastsat i artikel 137 EF – 145 EF.

51. Disse to aspekter af integrationen på fællesskabsplan, der ofte betegnes henholdsvis »negativ integration«, dvs. navnlig en pligt for medlemsstaterne til ikke at modsætte sig anvendelsen af de traktatfæstede friheder, og »positiv integration«, er imidlertid ikke indbyrdes modstridende, således som især artikel 136 EF illustrerer, idet udviklingen af Fællesskabets politik på det sociale område ( ) anses for at følge »såvel af fællesmarkedets virksomhed, der vil fremme en harmonisering af de sociale ordninger, som af de i […] traktat[en] foreskrevne fremgangsmåder og af den indbyrdes tilnærmelse af love og administrativt fastsatte bestemmelser« ( ).

52. Henset hertil beror den danske regerings indsigelse mod fællesskabsrettens anvendelse på den forelæggende sag nærmere bestemt på artikel 137, stk. 5, EF, som bestemmer, at »[b]estemmelserne i denne artikel […] ikke [gælder] for lønforhold, organisationsret, strejkeret eller ret til lockout«.

53. Jeg mener imidlertid ikke, at denne bestemmelse har den generelle rækkevidde, som Kongeriget Danmark har argumenteret for.

54. Det fremgår nemlig af selve ordlyden af artikel 137, stk. 5, EF, at den kun har til formål at udelukke de aspekter af medlemsstaternes socialpolitik, der vedrører lønforhold, organisationsret, strejkeret eller ret til lockout, fra de foranstaltninger, der kan vedtages af Fællesskabets institutioner på de områder, der er opregnet i stk. 1, efter de fremgangsmåder, der er fastsat i stk. 2 (efter omstændighederne med kvalificeret flertal eller enstemmighed i Rådet og efter den fælles beslutningsprocedure eller høring af Europa-Parlamentet).

55. Ikke bare denne ordlyd, men også artikel 137 EF, stk. 5’s placering i traktaten kan derfor dårligt forenes med en udvidende fortolkning af nævnte stykke, hvorefter det skulle afgrænse anvendelsesområdet for alle traktatens bestemmelser.

56. Det er desuden ikke sikkert, at det forbehold, der er fastsat i artikel 137, stk. 5, EF for så vidt angår strejkeretten og retten til lockout, mere generelt kan udstrækkes til at omfatte ethvert kollektivt kampskridt. Det skal nemlig bemærkes, at Fællesskabet i medfør af artikel 137, stk. 1, litra f), EF kan supplere medlemsstaternes indsats på området for »repræsentation af og kollektivt forsvar for arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser, herunder medbestemmelse, jf. dog stk. 5«. Sidstnævnte stykkes funktion forekommer således at være at sætte en grænse for tildelingen af normativ kompetence til Fællesskabet på de udtømmende opregnede områder.

57. Imidlertid bemærkes, at selv hvis det blev lagt til grund, at henvisningen i artikel 137, stk. 5, EF til strejkeretten og retten til lockout skulle fortolkes således, at den mere generelt omfatter retten til at iværksætte kollektive kampskridt, gælder det ikke desto mindre, at denne bestemmelse begrænser sig til at udelukke fællesskabsinstitutionernes vedtagelse af de foranstaltninger, der er nævnt i samme artikels stk. 2, navnlig vedtagelsen af minimumsdirektiver om retten til at iværksætte kollektive kampskridt. Af hensyn til at bevare den effektive virkning af artikel 137, stk. 5, EF kan fællesskabsinstitutionerne naturligvis ikke anvende andre hjemmelsgrundlag i traktaten for at vedtage foranstaltninger, der tilsigter en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger på dette område.

58. Under alle omstændigheder er dette eksempelvis ikke tilfældet med direktiv 96/71, der har hjemmel i traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser, og som har til formål at koordinere medlemsstaternes lovvalgsregler for at udpege den nationale lovgivning, der finder anvendelse på en grænseoverskridende levering af tjenesteydelser i et tilfælde, hvor arbejdstagere er midlertidigt udstationeret inden for Fællesskabet, uden at medlemsstaternes materielle bestemmelser om arbejdsret og vilkår for arbejde og ansættelse, som bl.a. omfatter lønniveauet, eller om retten til at iværksætte kollektive kampskridt, harmoniseres.

59. Når dette er sagt, må det tilføjes, at selv hvis artikel 137, stk. 5, EF fortolkes således, at den forbeholder medlemsstaterne en eksklusiv kompetence med hensyn til reguleringen af retten til at iværksætte kollektive kampskridt, ville denne bestemmelse ikke indebære, at medlemsstaterne i forbindelse med udøvelsen af denne kompetence ikke også skulle sikre, at den grundlæggende traktatfæstede ret til fri bevægelighed iagttages på deres område.

60. Det skal endelig afklares – og jeg tager nu hul på gennemgangen af den fælles indsigelse fra den danske og den svenske regerings side om fællesskabsrettens anvendelse i denne sag – om retten til at iværksætte kollektive kampskridt, således som den er sikret i disse medlemsstaters lovgivninger, ikke desto mindre kan anses for at falde uden for anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om fri bevægelighed på grund af rettens angiveligt grundlæggende karakter.

61. Dette spørgsmål er af afgørende betydning, fordi anvendelsen af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed – i den foreliggende sag bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser – såfremt den griber ind i selve kernen i retten til at iværksætte kollektive kampskridt, der er beskyttet som en grundlæggende rettighed, vil kunne anses for ulovlig, selv om den forfølger et formål af almen interesse ( ).

62. Ud over de allerede behandlede henvisninger til strejkeretten og retten til lockout nævner traktaten på intet sted en ret – der oven i købet skulle være grundlæggende – til at iværksætte kollektive kampskridt med det formål at forsvare fagforeningsmedlemmers erhvervsmæssige interesser.

63. Ifølge ordlyden af artikel 6, stk. 2, EU »[respekterer] Unionen […] de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten«.

64. Selv om denne artikel blandt de internationale instrumenter kun nævner den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«), henter den måde, hvorpå bestemmelsen er affattet, inspiration fra Domstolens praksis, hvorefter denne traktat er af »særlig betydning« ( ) for Domstolens fastsættelse af de generelle fællesskabsretlige principper.

65. I forbindelse med denne fastsættelse er det begrundet, at Domstolen lader sig inspirere af andre instrumenter til beskyttelse af menneskerettigheder end EMRK.

66. I relation til det aktuelle spørgsmål skal det fremhæves, at præamblen til EU-traktaten og artikel 136 EF nævner såvel den europæiske socialpagt, der blev undertegnet i Torino den 18. oktober 1961 af Europarådet, som fællesskabspagten af 1989 om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, der ikke er retligt bindende, idet det herved bekræftes, at de rettigheder, som disse instrumenter fastsætter, har karakter af »grundlæggende sociale rettigheder«. Domstolen har i sin praksis ligeledes henvist til den europæiske socialpagt ( ) og til fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder ( ).

67. Domstolens synspunkt, hvorefter EMRK tildeles en »særlig betydning«, uden at andre inspirationskilder dog udelukkes, er kommet til udtryk i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev højtideligt proklameret den 7. december 2000 i Nice af Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen, efter at være blevet godkendt af stats- og regeringscheferne for medlemsstaterne ( ) (herefter »chartret om grundlæggende rettigheder«).

68. Dette charter udgør ganske vist ikke et retligt bindende instrument. Domstolen har imidlertid allerede understreget, at hovedformålet med chartret, som det fremgår af dets præambel, er at bekræfte »de rettigheder, der bl.a. følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og internationale forpligtelser, traktaten om Den Europæiske Union og fællesskabstraktaterne, [EMRK], de socialpagter, som Fællesskabet og Europarådet har vedtaget, samt [Domstolens] og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis« ( ).

69. Hvad angår organisationsfriheden og retten til at iværksætte kollektive kampskridt skal der først og fremmest henvises til EMRK’s artikel 11 vedrørende forsamlings- og foreningsfriheden – som organisationsfriheden blot er særligt aspekt af ( ) – som i stk. 1 fastsætter retten for enhver til »frit at deltage i fredelige forsamlinger og til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger for at beskytte sine interesser«. I stk. 2 præciseres det nærmere, at »[d]er […] ikke [må] gøres andre indskrænkninger i udøvelsen af disse rettigheder end sådanne, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed eller den offentlige tryghed, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder […]«.

70. EMRK’s artikel 11, stk. 1, beskytter såvel friheden til at tilslutte sig en fagforening (det såkaldt »positive« aspekt af foreningsfriheden) som retten til ikke at tilslutte sig eller til at udmelde sig fra en bestemt forening (det såkaldt »negative« aspekt af denne frihed) ( ). I denne henseende har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslået, at selv om det forhold at tvinge en person til at slutte sig en bestemt fagforening ikke altid er i strid med EMRK, vil en form for tvang, som efter omstændighederne berører selve kernen i foreningsfriheden, således som den er fastslået i EMRK’s artikel 11, være et indgreb i denne frihed. De nationale myndigheder kan således være nødsaget til, under visse omstændigheder, at gribe ind i forholdene mellem borgere ved at vedtage rimelige og egnede foranstaltninger med henblik på at sikre den effektive iagttagelse af retten til frit at vælge ikke at tilslutte sig en fagforening ( ).

71. Selv om EMRK’s artikel 11 ikke udtrykkeligt nævner retten til at iværksætte kollektive kampskridt, har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslået, at udtrykket »for at beskytte sine interesser« i denne bestemmelse »viser, at [EMRK] beskytter friheden til at forsvare de erhvervsmæssige interesser for medlemmerne af en fagforening ved, at denne iværksætter kollektive kampskridt, hvis organisering og gennemførelse de kontraherende stater dels bør tillade, dels gøre mulig« ( ).

72. Det fremgår imidlertid af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at EMRK’s artikel 11, stk. 1 – idet den overlader det til hver enkelt stat at vælge de midler, der skal anvendes i denne henseende – ikke nødvendigvis indebærer en strejkeret, eftersom fagforeningsmedlemmernes interesser kan forsvares ved andre midler. Strejkeretten er desuden ikke udtrykkeligt fastsat i EMRK’s artikel 11, og udøvelsen heraf i national ret kan undergives begrænsninger i visse tilfælde ( ). På samme måde har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol anerkendt, at indgåelsen af kollektive overenskomster ligeledes kan udgøre et middel til forsvar af interesserne for medlemmerne af en fagforening ( ), og samtidig afvist, at der skulle gælde en ret til at indgå sådanne overenskomster, hvilket en fagforening søgte at gøre gældende mod staten ( ). Indtil nu er den eneste form for kollektiv handling, som udtrykkeligt er blevet anerkendt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som en helt selvstændig ret, retten til at blive »hørt« af staten ( ).

73. Man kan opsummere denne retspraksis således, at EMRK’s artikel 11, stk. 1, kræver, at de kontraherende parter tillader fagforeningerne at kæmpe for deres medlemmers interesser ( ) uden dog at foreskrive, med hvilke midler dette resultat skal opnås.

74. Der skal videre henvises til, at i medfør af artikel 6, stk. 4, i den europæiske socialpagt har de kontraherende parter forpligtet sig til at anerkende »arbejderes og arbejdsgiveres ret til kollektive skridt i tilfælde af interessekonflikter, herunder strejkeretten, under iagttagelse af de forpligtelser, der måtte være indeholdt i tidligere indgåede kollektive overenskomster«. I tillægget til den europæiske socialpagt, som udgør en fast bestanddel af pagten ( ), præciseres det vedrørende artikel 6, stk. 4, at »[d]et forudsættes, at enhver kontraherende part for sit vedkommende kan regulere udøvelsen af strejkeretten ved lov, under forudsætning af at en deraf følgende yderligere begrænsning af retten er berettiget i medfør af bestemmelserne i artikel 31«. Det følger af artikel 31, stk. 1, at den effektive udøvelse af de rettigheder og principper, der er fastsat i den europæiske socialpagt, ikke må være genstand for indskrænkninger eller begrænsninger, der ikke er nærmere fastsat i pagtens afsnit I og II, med undtagelse af sådanne, som er foreskrevet ved lov, og som i et demokratisk samfund er nødvendige til beskyttelse af andres ret og frihed eller til beskyttelse af samfundsmæssige interesser, statens sikkerhed, den offentlige sundhed eller moral.

75. Endvidere er det i punkt 13 i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder fastsat, at »[r]etten til at iværksætte kollektive aktioner i tilfælde af interessekonflikter omfatter retten til at strejke, med forbehold af de forpligtelser, der følger af national lovgivning og kollektive overenskomster«.

76. Endelig bestemmer artikel 28 i chartret om grundlæggende rettigheder, at »[a]rbejdstagere og arbejdsgivere eller deres respektive organisationer [...] i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen og national lovgivning og praksis […] i tilfælde af interessekonflikter [har] ret til kollektive skridt, herunder strejke, for at forsvare deres interesser«. Artikel 52, stk. 1, bestemmer, at »[e]nhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder«.

77. Hvad angår medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner bemærkes, at selv om jeg ikke mener, det er nødvendigt at foretage en udtømmende gennemgang heraf, henset til det forhold, som er fremhævet i punkt 68 i dette forslag til afgørelse, at hovedformålet med chartret, selv om det ikke er bindende, er at bekræfte de rettigheder, der bl.a. følger af disse traditioner, skal det imidlertid holdes for øje, at adskillige af medlemsstaternes forfatninger udtrykkeligt beskytter retten til at danne faglige organisationer ( ) og til at forsvare deres rettigheder ved kollektive kampskridt ( ), og at strejkeretten i denne henseende er den hyppigst nævnte fremgangsmåde ( ).

78. Af denne gennemgang udleder jeg, at retten til at iværksætte kollektive kampskridt for at forsvare en faglig organisations medlemmers interesser udgør en grundlæggende rettighed ( ). Der er således ikke blot tale om et »almindeligt arbejdsretligt princip«, således som Domstolen allerede har fastslået i en relativt ældre retspraksis i relation til EF-personalesager ( ), men om et generelt princip for fællesskabsretten i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 2, EU. Denne ret skal således beskyttes inden for Fællesskabet.

79. I modsætning til hvad den danske og den svenske regering har gjort gældende, indebærer anerkendelsen af en sådan status for og beskyttelse af retten til at iværksætte kollektive kampskridt imidlertid ikke, at det er udelukket, at EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed finder anvendelse på en situation som den, der er genstand for hovedsagen.

80. Først og fremmest skal det holdes for øje, at der, således som det er fremhævet i de ovennævnte internationale instrumenter og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, skal sondres mellem retten til at iværksætte kollektive kampskridt og de måder, hvorpå denne ret bliver udøvet, som kan være forskellige fra medlemsstat til medlemsstat og ikke automatisk nyder samme beskyttelse som retten i sig selv. Hvis en sådan synsvinkel forekommer korrekt for så vidt angår strejkeretten, som – selv om den ofte nævnes som en af de vigtigste måder, hvorpå kollektive kampskridt kan iværksættes – generelt er betinget af anerkendelsen af en tilsvarende rettighed for arbejdsgiverne ( ), oftest i form af lockout, er denne synsvinkel efter min mening i hvert fald relevant i relation til de, væsentligt mindre almindelige, former, som de kollektive kampskridt, der er genstand for hovedsagen, har antaget, nemlig blokade og en sympatiaktion.

81. Desuden, og som en logisk følge heraf, anerkender de ovennævnte instrumenter til beskyttelse af menneskerettigheder såvel som de nævnte forfatninger i medlemsstaterne alle muligheden for at fastsætte visse begrænsninger i retten til at iværksætte kollektive kamphandlinger. Det kan udledes af disse retsakter, at sådanne begrænsninger skal være fastlagt ved lov eller en administrativ retsakt og begrundet i tvingende almene hensyn og ikke må gribe ind i selve rettighedens »væsentligste indhold«, således som det er udtrykt i artikel 52 i chartret om grundlæggende rettigheder, eller krænke selve de således beskyttede rettigheders kerne ( ).

82. Jeg kan ikke se, hvorfor der kun skulle kunne sættes rent nationale begrænsninger for udøvelsen af retten til at iværksætte kollektive kampskridt, når de omhandlede aktioner – således som det er tilfældet i hovedsagen – har til formål at få en udenlandsk leverandør af tjenesteydelser til at indgå en kollektiv overenskomst, og denne tjenesteyder derfor for at imødegå sådanne kollektive kampskridt bl.a. påberåber sig en grundlæggende ret til fri bevægelighed i henhold til traktaten, som ikke forekommer at være åbenbart irrelevant for den sag, der verserer for den forelæggende ret, således som jeg vil redegøre nærmere for i forbindelse med anden del af disse indledende betragtninger.

83. Det tilkommer ganske vist ubestrideligt medlemsstaterne at sikre, at de faglige organisationer kan forsvare deres medlemmers interesser ved kollektive kampskridt på deres område ( ). Når medlemsstaterne således tillader en eller flere former for aktioner på deres område, har de også ret til at definere grænserne herfor og betingelserne for udøvelsen, i overensstemmelse med de ovennævnte instrumenter til beskyttelse af menneskerettighederne. Det påhviler dem imidlertid fuldt lige så meget at sikre, at de forpligtelser som de har besluttet at påtage sig i medfør af traktaten, dvs. bl.a. iagttagelsen af den grundlæggende ret til fri bevægelighed, bliver overholdt på deres område.

84. At antage, at det i alle tilfælde er udelukket, at traktatens bestemmelser om fri bevægelighed finder anvendelse, begrundet i hensynet til at sikre beskyttelsen af grundlæggende rettigheder, ville i realiteten svare til at indføre et hierarki mellem primærrettens regler og principper, hvilket – om end det ikke nødvendigvis er helt uden relevans – ikke er tilladt på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ( ).

85. Anvendelsen af traktatens grundlæggende bestemmelser om fri bevægelighed i den foreliggende sag skal derfor langt fra anses for udelukket, men skal bringes i overensstemmelse med udøvelsen af en grundlæggende rettighed.

86. Det er netop behovet for en »afbalancering« af disse krav, der lå til grund for Domstolens dom i Schmidberger-sagen, som jeg vil vende tilbage til nedenfor, i en sammenhæng, hvor de nationale myndigheder havde givet tilladelse til en demonstration på et centralt trafikknudepunkt på motorvejen gennem Alperne, idet de henviste til nødvendigheden af at respektere de grundlæggende rettigheder som garanteret i såvel EMRK som i den berørte medlemsstats forfatning for at begrunde, at der skete en begrænsning af en af de grundlæggende traktatbestemmelser om fri bevægelighed ( ).

87. Domstolen fandt ganske åbenbart ikke, at traktatens bestemmelser om varernes frie bevægelighed ikke skulle finde anvendelse på grund af de grundlæggende rettigheder, hvis udøvelse var genstand for nævnte sag, nemlig ytrings- og forsamlingsfriheden som omhandlet i henholdsvis EMRK’s artikel 10 og 11.

88. Det ville i øvrigt efter min mening være i strid med Domstolens praksis – bl.a. for så vidt angår iagttagelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling ( ), som bl.a. kommer til udtryk i princippet om ligeløn for mandlige og kvindelige arbejdstagere ( ) – hvorefter vilkår i kollektive overenskomster ikke er undtaget fra anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser og principper, såfremt det blev lagt til grund, at disse bestemmelser og principper ikke skulle finde anvendelse på et tilfælde som det, der foreligger i hovedsagen, således som den danske og den svenske regering har gjort gældende.

89. Det ville nemlig efter min mening være ganske usammenhængende, for ikke at sige selvmodsigende, hvis kollektive kampskridt i form af en blokade og en sympatiaktion, hvis formål er at få en arbejdsgiver til at indgå en kollektiv overenskomst, skulle være udelukket fra traktatens anvendelsesområde, og en sådan overenskomst, i givet fald samtidig, skulle være undergivet et krav om iagttagelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, således som det netop følger af denne traktats bestemmelser.

90. Endelig vil jeg, selv om dette argument ikke i sig selv er afgørende, ikke desto mindre tillade mig at bemærke, henset til det usædvanligt store antal procesdeltagere, der har afgivet indlæg for Domstolen i denne sag, at blandt de 17 stater, der har deltaget i den foreliggende sag, har 15 af dem ikke stillet spørgsmålstegn ved, om fællesskabsretten og navnlig bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse på den foreliggende sag.

91. Jeg foreslår således Domstolen at fastslå, at når faglige organisationer i en medlemsstat udøver deres ret til at iværksætte kollektive kampskridt med det formål at tvinge en udenlandsk leverandør af tjenesteydelser til at indgå en kollektiv overenskomst i den medlemsstat, hvor denne tjenesteyder bl.a. påberåber sig traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser, er det omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde.

92. Jeg vil nu tage stilling til den formalitetsindsigelse, som de sagsøgte i hovedsagen har rejst.

2. Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse

93. De sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal afvises. Til støtte herfor har de anført, at de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, ikke har nogen forbindelse til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, fordi hverken direktiv 96/71 eller artikel 49 EF finder anvendelse, eftersom Laval er etableret i Sverige i kraft af sit datterselskab. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for hovedsagen, hviler således på en kunstig konstruktion, der har til formål at omgå anvendelsen af svensk arbejdsret, idet Laval i sidste ende forsøger at skaffe lettiske arbejdstagere adgang til værtsmedlemsstatens arbejdsmarked, men samtidig ønsker at unddrage sig de forpligtelser, der følger af nævnte stats arbejdsretlige bestemmelser.

94. Denne argumentation mener jeg må forkastes, fordi den i det væsentlige har til formål at så tvivl om den forelæggende rets bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

95. Ifølge retspraksis henhører bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 234 EF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, imidlertid under den nationale rets kompetence. Det tilkommer ligeledes udelukkende den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, i lyset af den konkrete sag at bedømme, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( ).

96. Som Domstolen ligeledes har fastslået, kan den formodning om relevans, som er knyttet til spørgsmål, der forelægges af nationale domstole til præjudiciel afgørelse, kun afvises i helt særlige tilfælde, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af de fællesskabsretlige bestemmelser i spørgsmålene savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når problemet er af hypotetisk karakter, eller Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en sagligt korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål. Bortset fra sådanne tilfælde er Domstolen principielt forpligtet til at træffe afgørelse om de præjudicielle spørgsmål, den får forelagt ( ).

97. I den foreliggende sag ønsker den forelæggende ret, således som jeg allerede har redegjort for, oplysning om fortolkningen af artikel 12 EF og 49 EF, samt af bestemmelserne i direktiv 96/71 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at disse spørgsmål er rejst i forbindelse med en sag mellem Laval, der er et selskab med hjemsted i Letland, og det svenske fagforbund Byggnadsarbetareförbundet, den lokale afdeling heraf samt SEF vedrørende kollektive kampskridt, der er iværksat af de sidstnævnte efter Lavals afvisning af at undertegne Byggnadsarbetareförbundets overenskomst, der skulle regulere arbejds- og ansættelsesvilkårene for lettiske arbejdstagere, der er udstationeret af Laval til en byggeplads i Sverige, og som udførtes af en virksomhed, der hører til Laval-koncernen. Det er ubestridt, at de udstationerede arbejdstagere er rejst tilbage til Letland efter iværksættelsen af de kollektive kampskridt og afbrydelsen af arbejdet.

98. Den fortolkning af fællesskabsretten, som den forelæggende ret ønsker, forekommer således ikke at savne enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand eller at være af hypotetisk karakter.

99. Jeg vil tilføje, at den forelæggende ret, henset til sagsakterne, med rette har fastslået, at Lavals virksomhed udgør levering af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 49 EF og direktiv 96/71.

100. I denne henseende, og tillige under hensyn til det argument, som de sagsøgte i hovedsagen har gjort gældende, hvorefter den omstændighed, at Laval stillede lettisk arbejdskraft til rådighed, havde til formål at skaffe lettiske arbejdstagere adgang til det svenske arbejdsmarked, mener jeg, at det er hensigtsmæssigt på dette trin at knytte visse bemærkninger til de enkelte led i de traktatbestemmelser, som den forelæggende ret har henvist til, og bestemmelserne i akten vedrørende vilkårene for Republikken Letlands tiltrædelse af Den Europæiske Union ( ) (herefter »tiltrædelsesakten af 2003«), som også på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen fandt anvendelse på forholdet mellem Republikken Letland og de øvrige medlemsstater, men som ikke er nævnt i forelæggelseskendelsen.

101. I henhold til ordlyden af artikel 2 i tiltrædelsesakten af 2003 er bestemmelserne i de oprindelige traktater ( ) og de retsakter, der er vedtaget af institutionerne, bindende for de nye medlemsstater, og de gælder i disse stater på de vilkår, som er fastsat i disse traktater og i denne akt.

102. Traktatens bestemmelser, bl.a. på området for den frie udveksling af tjenesteydelser, har således i princippet fundet anvendelse på forholdet mellem Republikken Letland og de øvrige medlemsstater allerede fra tidspunktet for tiltrædelsen, dvs. den 1. maj 2004, på de vilkår, der er fastsat i tiltrædelsesakten af 2003.

103. Artikel 24 i tiltrædelsesakten af 2003 henviser til bilagene til akten, som for hver af de ti nye medlemsstater opregner de overgangsforanstaltninger, der finder anvendelse for dem, og specificerer betingelserne for deres anvendelse.

104. Bilag VIII til tiltrædelsesakten af 2003, der finder anvendelse på Republikken Letland, vedrører specifikt artikel 39 EF og 49, stk. 1, EF samt direktiv 96/71.

105. Imidlertid er betingelserne for anvendelse af disse bestemmelser, således som de er fastsat i bilag VIII til tiltrædelsesakten af 2003, uden betydning, henset til omstændighederne i den foreliggende sag.

106. Hvad for det første angår artikel 49, stk. 1, EF og direktiv 96/71 følger det af punkt 13 i bilag VIII til tiltrædelsesakten af 2003, at de overgangsbestemmelser, der fraviger den fuldstændige anvendelse af denne artikel og nævnte direktiv, kun, på de betingelser, der er opregnet i nævnte punkt, omfatter arbejdstageres midlertidige ophold i forbindelse med levering af tjenesteydelser, som foretages af virksomheder med hjemsted i Letland i Tyskland og Østrig. Punkt 13 i bilag VIII til tiltrædelsesakten af 2003 finder således ikke anvendelse i stedlig henseende (ratione loci) på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

107. Da direktiv 96/71 kan finde anvendelse på Lavals erhvervsmæssige virksomhed, skal det holdes for øje, at dette direktivs anvendelsesområde i medfør af dets artikel 1, stk. 3, litra b), omfatter aktiviteter, der udøves af en virksomhed, der har hjemsted i en medlemsstat, og som udstationerer en arbejdstager på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører koncernen, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren.

108. Det forekommer netop, som det fremgår af forelæggelseskendelsen, at være den situation, som Laval og de lettiske arbejdstagere, som denne virksomhed midlertidigt havde udstationeret i Sverige, befandt sig i. Det bemærkes desuden, at det er ubestridt, at de aktiviteter, som Laval udstationerede de lettiske arbejdstagere i Sverige for at udføre, er omfattet af anvendelsesområdet for bilaget til direktiv 96/71, dvs. at de udføres på byggeområdet.

109. Endelig vil jeg for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed henvise til, at medlemsstaterne på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen i medfør af punkt 2 i bilag VII til tiltrædelsesakten af 2003 som en undtagelse fra artikel 1-6 i Rådets forordning nr. 1612/68/EØF af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet ( ) og indtil udløbet af en periode på to år efter tiltrædelsesdatoen (dvs. den 30. april 2006) kunne anvende nationale foranstaltninger eller foranstaltninger i henhold til bilaterale aftaler til at regulere lettiske statsborgeres adgang til deres arbejdsmarked ( ). Ganske vist havde medlemsstaterne mulighed for, således som Kongeriget Sverige gjorde det, at træffe beslutning om at liberalisere adgangen til deres arbejdsmarked allerede fra den 1. maj 2004 ( ). Denne beslutning skulle imidlertid træffes på grundlag af national ret og ikke i medfør af fællesskabsbestemmelser ( ).

110. Det er på dette tidspunkt i min gennemgang, at jeg vil behandle det argument, der er fremsat af sagsøgerne i hovedsagen, og som jeg har gengivet ovenfor, hvorefter den omstændighed, at Laval stillede arbejdskraft til rådighed for sit datterselskab, havde til formål at skaffe lettiske arbejdstagere adgang til det svenske arbejdsmarked.

111. Dette argument forekommer at være inspireret af den betragtning, som Domstolen fremsatte i Rush Portuguesa-dommen, hvorefter fravigelsen af traktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 216 i tiltrædelsesakten vedrørende Den Portugisiske Republik var til hinder for, at portugisiske arbejdstagere kunne stilles til rådighed i en anden medlemsstat af en virksomhed, der leverede tjenesteydelser ( ). Ifølge Domstolens ræsonnement havde en sådan virksomhed – selv om den var leverandør af tjenesteydelser – i sidste ende til formål at bringe arbejdstagere ind på værtsmedlemsstatens arbejdsmarked i strid med undtagelsesbestemmelsen i tiltrædelsesakten.

112. I den foreliggende sag synes den argumentation, de sagsøgte i hovedsagen har fremsat, imidlertid ikke at have nogen som helst støtte i sagsakterne, da Lavals virksomhed tilsyneladende ikke har haft til formål at bringe lettiske arbejdstagere ind på det svenske arbejdsmarked ( ).

113. For fuldstændighedens skyld – også selv om jeg mener, at denne bemærkning strengt taget falder uden for spørgsmålet om, hvorvidt de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, men jeg vil ikke senere vende tilbage hertil – har de sagsøgte i hovedsagen med deres argument, der er inspireret af Rush Portuguesa-dommen, efter min mening modsagt og i sidste ende undermineret det synspunkt, som de har gjort gældende i deres skriftlige indlæg, hvorefter den forelæggende sag udelukkende burde bedømmes med hensyn til arbejdskraftens frie bevægelighed i henhold til artikel 39 EF og ikke i lyset af artikel 49 EF og/eller direktiv 96/71.

114. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at som en direkte følge af anvendelsen af den første etape af de overgangsforanstaltninger, der er fastsat i bilag VIII til tiltrædelsesakten af 2003, på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og også selv om Kongeriget Sverige på grundlag af national ret havde valgt at åbne sit arbejdsmarked for samtlige arbejdstagere fra de medlemsstater, der tiltrådte Den Europæiske Union den 1. maj 2004, kunne de lettiske arbejdstagere ikke direkte påberåbe sig artikel 39 EF.

115. Endelig er der, i modsætning til hvad de sagsøgte i hovedsagen har ladet forstå, intet i sagsakterne, som viser eller blot antyder, at Laval helt eller delvis havde rettet sin virksomhed mod det svenske område for at unddrage sig de regler, der ville have været gældende for virksomheden, såfremt den havde haft hjemsted i Sverige ( ).

116. Afslutningsvis for så vidt angår mine indledende betragtninger er det min opfattelse, at fællesskabsretten finder anvendelse på den foreliggende sag, og at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal antages til realitetsbehandling. Det skal dog understreges, at de svar, som jeg foreslår at give på de præjudicielle spørgsmål, der vil blive behandlet nedenfor, ikke nødvendigvis kan overføres på alle tilfælde, bl.a. hvis der foreligger andre faktiske omstændigheder, der kan danne grundlag for anvendelse af bestemmelserne i tiltrædelsesakten af 2003.

B – Om de præjudicielle spørgsmål

1. Generelle betragtninger

117. Som det fremgår af formuleringen af de to præjudicielle spørgsmål, ønsker den forelæggende ret Domstolens fortolkning af artikel 12 EF og 49 EF samt af direktiv 96/71.

118. Hvad angår artikel 12 EF, som indeholder det principielle forbud mod al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, finder denne bestemmelse i overensstemmelse med sin ordlyd anvendelse »med forbehold af [traktatens] særlige bestemmelser«, hvilket i overensstemmelse med retspraksis betyder, at bestemmelsen kun kan anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling ( ).

119. Dette generelle princip er gennemført og konkretiseret ved såvel artikel 49 EF ( ) som direktiv 96/71, som i artikel 3 i det væsentlige foreskriver, at de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i værtsmedlemsstaten på de områder, der er opregnet i direktivet, eller som det henviser til, finder anvendelse på leverandører af tjenesteydelser, der midlertidigt udstationerer arbejdstagere på denne medlemsstats område, og på indenlandske virksomheder, som befinder sig i en tilsvarende situation, under iagttagelse af princippet om ligebehandling.

120. Det er således efter min mening ufornødent, at Domstolen tager stilling til artikel 12 EF i den foreliggende sag.

121. Hvad angår direktiv 96/71 og artikel 49 EF vil jeg henvise til, at det store flertal af de procesdeltagere, der har afgivet skriftlige indlæg i den foreliggende sag, har foreslået Domstolen at bedømme de præjudicielle spørgsmål på grundlag af såvel bestemmelserne i direktiv 96/71 som artikel 49 EF, uanset hvilken løsning disse deltagere i øvrigt har foreslået ( ). Et mindretal af de procesdeltagere, der har deltaget i sagen for Domstolen, har kun taget stilling til de præjudicielle spørgsmål på grundlag af artikel 49 EF ( ), mens det kun er Kommissionen og den norske regering, som udelukkende har foretaget deres gennemgang af den forelæggende rets spørgsmål i lyset af bestemmelserne i direktiv 96/71.

122. Henset til disse forskelle i synsvinklen mener jeg, at det vil være hensigtsmæssigt at rense lidt ud i de forskellige forgreninger af denne diskussion.

123. Hvad angår direktiv 96/71 har flere af de procesdeltagere, der har afgivet indlæg til Domstolen, herunder helt klart de sagsøgte i hovedsagen, den svenske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden, gjort gældende, at en stillingtagen til direktivet er uden relevans, for så vidt som det er ubestridt, dels at den tvist, der ligger til grund for de præjudicielle spørgsmål, er opstået mellem private parter, dels at direktivbestemmelser ifølge Domstolens praksis ikke kan have nogen »horisontal« direkte virkning.

124. Dette argument kan kun delvis tiltrædes, for jeg mener ikke, at det kan bevirke, at der skal ses bort fra direktiv 96/71 ved den bedømmelse, som Domstolen er blevet anmodet om at foretage.

125. I denne henseende og ud fra et ønske om at sikre et klart ræsonnement, skal der ses nærmere på den logik, der ligger til grund for den forelæggende rets spørgsmål i relation til direktiv 96/71, og til den gennemførelse heraf, der er foretaget i Kongeriget Sverige, navnlig under hensyn til, at den forelæggende ret i sit første præjudicielle spørgsmål har henvist til det forhold, at den svenske lov om udstationering af arbejdstagere ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse om anvendelsen af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster.

126. Jeg vil minde om, at artikel 3 i direktiv 96/71, der er direktivets grundlæggende bestemmelse, kræver, at medlemsstaterne påser, at arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på deres område i forbindelse med levering af tjenesteydelser, har de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er omfattet af de områder, der er opregnet i denne artikels stk. 1. Disse områder omfatter bl.a. mindsteløn.

127. De områder, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, er fastsat ved lov eller administrative bestemmelser, og/eller for så vidt angår aktiviteter inden for byggeri, således som der er tale om i hovedsagen, ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, jf. stk. 8.

128. Artikel 3, stk. 8, første afsnit, bestemmer, at der ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, forstås kollektive aftaler og voldgiftskendelser, der skal overholdes af alle virksomheder inden for den pågældende sektor eller erhvervsgren i det pågældende geografiske område.

129. Samme artikels stk. 8, andet afsnit, gør det muligt for medlemsstaterne, hvis der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler eller voldgiftskendelser finder generel anvendelse, at lægge følgende til grund: a) de kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der er alment gældende for alle tilsvarende virksomheder i det berørte geografiske område og i den pågældende sektor eller erhvervsgren, og/eller b) de kollektive aftaler, der indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter på nationalt plan, og som gælder på hele det nationale område, såfremt deres anvendelse i hvert af disse tilfælde ikke medfører forskelsbehandling mellem udenlandske tjenesteydere og indenlandske virksomheder, som befinder sig i en tilsvarende situation.

130. Det er, som jeg har understreget i forbindelse med gennemgangen af de retlige rammer ovenfor, ubestridt, at Kongeriget Sverige ikke har en ordning til konstatering af generel anvendelse som omhandlet i artikel 3, stk. 8, første afsnit, i direktiv 96/71, og at det ikke har gjort brug af muligheden i denne bestemmelses andet afsnit. Som det endvidere allerede er anført i punkt 21 ovenfor, er hovedparten af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der vedrører de områder, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, gengivet i den svenske lov om udstationering af arbejdstagere, der gennemfører dette direktiv.

131. Den metode, som Kongeriget Sverige har valgt med det formål at sikre, at de arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på dets område, har de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster, herunder i princippet dem, der vedrører lønnen, består derimod i, såfremt en tjenesteyder ikke undertegner nævnte overenskomster, at overlade det til arbejdstagerorganisationerne at iværksætte kollektive kampskridt for at få denne arbejdsgiver til at tilslutte sig nævnte overenskomster, enten direkte eller indirekte ved en tiltrædelsesaftale, også hvis – og det er interessant i relation til det andet spørgsmål, den forelæggende ret har stillet – denne tjenesteyder allerede er bundet af en kollektiv overenskomst, der er i indgået i etableringsmedlemsstaten.

132. Jeg vil ligeledes gøre opmærksom på, at anvendelsen af den »hårde kerne« af arbejds- og ansættelsesvilkår, som værtsmedlemsstaten skal sikre arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på dens område, i overensstemmelse med artikel 3 i direktiv 96/71 er en undtagelse til princippet om, at lovgivningen i oprindelsesmedlemsstaten finder anvendelse på forholdene for en leverandør af tjenesteydelser fra denne medlemsstat, der udstationerer sine arbejdstagere på førstnævnte medlemsstats område.

133. Ved at stille Domstolen spørgsmålet, om artikel 3 i direktiv 96/71 eventuelt ikke er korrekt gennemført i svensk ret, ønsker den forelæggende ret således nærmere bestemt, at Domstolen skal sætte den i stand til at afgøre, om Laval kan gøre gældende over for de faglige organisationer, der er sagsøgt i hovedsagen, at Kongeriget Sverige ikke har gjort brug af fremgangsmåden i henhold til direktivets artikel 3 for ved en offentlig myndighedshandling at udstrække eller godkende anvendelsen af kollektive overenskomster, der er indgået på dens område, til udenlandske leverandører af tjenesteydelser, som midlertidigt udstationerer arbejdstagere dér. Ifølge det synspunkt, som Laval har gjort gældende, og som ligger til grund for de to spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, indebærer denne undladelse fra Kongeriget Sveriges side i den foreliggende sag, at det kun er den lettiske lovgivning og lettiske overenskomster, der finder anvendelse på udstationeringen, og at de svenske arbejdstagerorganisationer følgelig ikke har mulighed for ved hjælp af kollektive kampskridt at forsøge at tvinge Laval til at undertegne Byggnadsarbetareförbundets overenskomst, der er genstand for tvisten i hovedsagen.

134. Det er derfor korrekt, således som de sagsøgte i hovedsagen, den svenske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden har gjort gældende, at den fortolkning af direktiv 96/71, som den forelæggende ret har anmodet om, vil kunne føre til, at den forelæggende ret må give direktivet direkte virkning i forholdet mellem Laval og de arbejdstagerorganisationer, der er sagsøgte i hovedsagen.

135. Domstolen forekommer imidlertid til stadighed at være klart afvisende over for, at et direktiv skulle kunne skabe forpligtelser for en borger, og at det således skulle kunne gøres gældende som sådan over for ham ( ).

136. Desuden mener jeg ikke, at denne hindring kan overvindes ved, således som det er antydet i Lavals skriftlige indlæg, at forsøge at udvide statsbegrebet således, at arbejdstagerorganisationerne i den foreliggende sag skal anses som en udskilt del af den svenske stat, over for hvilken Laval således direkte ville kunne gøre direktiv 96/71 gældende, i det omfang det opfylder de grundlæggende betingelser for direkte virkning.

137. Disse organisationer er nemlig på ingen måde offentlige myndigheder ( ), og de har ikke ved en af staten udstedt retsakt fået til opgave at yde offentlig servicevirksomhed under statens tilsyn og med henblik herpå fået særlige beføjelser ud over dem, der følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne ( ).

138. Problematikken vedrørende horisontal direkte virkning af direktiv 96/71 opstår desuden kun i tilfælde af, at Domstolen fastslår, at direktivets artikel 3 ikke er blevet korrekt gennemført af Kongeriget Sverige.

139. Dette indebærer for det første, at direktiv 96/71 ikke er udelukket fra den bedømmelse, som Domstolen skal foretage, eftersom den forelæggende ret i sit første spørgsmål indirekte, men nødvendigvis, rejser spørgsmålet, om Kongeriget Sverige faktisk har gennemført denne retsakt korrekt.

140. For det andet bemærkes, at selv hvis det lægges til grund, at denne gennemførelse ikke er korrekt, og at bestemmelserne i direktiv 96/71 ikke kan anvendes direkte på tvisten i hovedsagen, følger det af retspraksis, at det påhviler de nationale retsinstanser ved anvendelsen af nationale retsforskrifter i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål, for at det med direktivet tilsigtede resultat fremkaldes ( ). Denne forpligtelse for de nationale retter til overensstemmende fortolkning, der vedrører alle nationale bestemmelser, hvad enten de er ældre eller yngre end det pågældende direktiv, har til formål, at de kan sikre fællesskabsrettens fulde virkning, når de afgør den tvist, der er indbragt for dem, ved anvendelsen af fortolkningsmetoder, der er anerkendt i national ret ( ).

141. Det er ganske vist korrekt, stadig ifølge retspraksis, at denne pligt til overensstemmende fortolkning begrænses af generelle retsprincipper, herunder retssikkerhedsprincippet og forbuddet mod tilbagevirkende kraft, og det kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret ( ).

142. I den foreliggende sag betyder denne begrænsning med sikkerhed, at den overensstemmende fortolkning af national ret, som den forelæggende ret i givet fald skal anlægge, ikke må føre til, at der gøres indgreb i selve kernen i retten til at iværksætte kollektive kampskridt for at forsvare arbejdstagernes interesser, som jeg i mine indledende betragtninger ovenfor har fastslået udgør et almindeligt fællesskabsretligt princip, og som ligeledes er beskyttet i den svenske grundlov. I øvrigt vil der ikke opstå nogen risiko af denne art ved en fortolkning af national ret i overensstemmelse med direktiv 96/71, fordi det i 22. betragtning i direktivets præambel lidt overflødigt fastslås, at direktivet ikke berører retstilstanden i medlemsstaterne for så vidt angår retten til kollektive kampskridt ( ).

143. Uanset det forhold, at direktiv 96/71 ikke kan anses for at have horisontal direkte virkning, er det således – som der vil blive redegjort for nedenfor – ikke på nogen måde irrelevant for Domstolen at foretage en bedømmelse af direktivet.

144. Herefter skal det afgøres, om det er ufornødent for Domstolen at tage stilling til de præjudicielle spørgsmål på grundlag af artikel 49 EF, eller om den tillige skal vurdere dem i lyset af denne bestemmelse.

145. Det skal i denne henseende præciseres, at direktiv 96/71, således som flere af de procesdeltagere, der har afgivet skriftlige indlæg i den foreliggende sag, i det væsentlige og med rette har gjort gældende, er udtryk for en specifik fortolkning af artikel 49 EF i lyset af Domstolens praksis.

146. Med udgangspunkt i den forudsætning, Domstolen har anerkendt i sin fortolkning af artikel 49 EF ( ), og som er gengivet i 12. betragtning til direktiv 96/71, hvorefter fællesskabsretten ikke afskærer medlemsstaterne fra at anvende deres lovgivning eller kollektive aftaler, der er indgået mellem arbejdsmarkedets parter, på enhver person, som er beskæftiget, selv midlertidigt, selv om arbejdsgiveren er etableret i en anden medlemsstat, præciserer direktiv 96/71 i artikel 3 de tvingende minimumsbestemmelser til beskyttelse af arbejdstagere, som udenlandske leverandører af tjenesteydelser, der udstationerer arbejdstagere i værtsmedlemsstaten, skal respektere, og som den frie grænseoverskridende udveksling af tjenesteydelser således i princippet må tolerere.

147. I kraft af sin »minimalistiske« karakter udtømmer direktiv 96/71 imidlertid ikke anvendelsesområdet for artikel 49 EF ( ).

148. I sidste ende mener jeg, at svaret på det spørgsmål, der er anført i punkt 144 ovenfor, i det væsentlige afhænger af resultatet af den bedømmelse, der skal foretages på grundlag af direktiv 96/71.

149. En foranstaltning, der er uforenelig med direktiv 96/71, er nemlig så meget desto mere i strid med artikel 49 EF, som dette direktiv har til formål, inden for sit særlige anvendelsesområde, at gennemføre indholdet af nævnte artikel ( ).

150. Omvendt indebærer det forhold, at en foranstaltning anses for at være i overensstemmelse med direktiv 96/71, ikke nødvendigvis, at den opfylder kravene i henhold til artikel 49 EF, således som den fortolkes af Domstolen.

151. Det skal navnlig holdes for øje, at selv om direktiv 96/71 gør det muligt for medlemsstaterne at lade mere fordelagtige arbejds- og ansættelsesvilkår finde anvendelse på en leverandør af tjenesteydelser fra en medlemsstat, som midlertidigt udstationerer arbejdstagere på en anden medlemsstats område, end dem, der bl.a. er fastsat i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, skal anerkendelsen af en sådan mulighed imidlertid udøves med respekt af den frie udveksling af tjenesteydelser, som er sikret ved artikel 49 EF ( ).

152. På samme måde har Domstolen fastslået, at det følger af artikel 3, stk. 1, og artikel 5 i direktiv 96/71 i forening, at medlemsstaterne bl.a. skal påse, at udstationerede arbejdstagere råder over egnede procedurer med henblik på faktisk at få udbetalt mindsteløn, hvilket indebærer, at det skøn, som medlemsstaterne er tillagt i nævnte artikel 5, skal udøves med respekt af den frie udveksling af tjenesteydelser, der er sikret i traktaten ( ).

153. I det omfang visse aspekter af den problematik, som den forelæggende ret rejser, således som der vil blive redegjort nærmere for i punkt 194-217 i dette forslag til afgørelse, går ud over grænserne for direktiv 96/71’s anvendelsesområde eller tolereres af direktivet, mener jeg, at de præjudicielle spørgsmål tillige skal vurderes på grundlag af artikel 49 EF.

154. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at denne bedømmelse ikke anfægtes af det argument, som de sagsøgte i hovedsagen har fremsat, hvorefter Laval ikke direkte kan støtte ret på artikel 49 EF over for dem, henset til den pligt, som der allerede er redegjort for ovenfor, der påhviler den forelæggende ret til i videst muligt omfang at fortolke national lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten.

155. Jeg mener dog også, på samme måde som Laval, den estiske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden udførligt har gjort gældende, at artikel 49 EF kan finde direkte anvendelse på hovedsagen.

156. I denne henseende skal det understreges, at Domstolen ved flere lejligheder har anerkendt, at pligten til at iagttage forbuddet mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 49 EF, ikke blot gælder for offentlige myndigheder, men ligeledes for ordninger, der ikke er af offentligretlig karakter, men hvis formål er at give kollektive bestemmelser for selvstændig virksomhed og for levering af tjenesteydelser. Det følger nemlig af retspraksis, at afskaffelsen mellem medlemsstaterne af hindringerne for den frie bevægelighed for personer og for den frie udveksling af tjenesteydelser ville blive truet, hvis afskaffelsen af nationale skranker blev modvirket af hindringer, som skyldes, at sammenslutninger eller organer, der ikke henhører under den offentlige ret, udøver deres retlige autonomi ( ).

157. Domstolen har ligeledes begrundet denne synsvinkel med, at arbejdsvilkårene i de forskellige medlemsstater snart reguleres ved bestemmelser af lovgivnings- eller anordningsmæssig karakter, snart ved aftaler og andre retsakter, der er indgået eller vedtaget af borgerne. En begrænsning af forbuddet mod forskelsbehandling til offentlige retsakter ville således skabe en fare for uligheder ved anvendelsen heraf ( ).

158. Jeg skal gerne medgive, at den foreliggende sag er forskellig fra de situationer, der lå til grund for de domme, hvor Domstolen hidtil har fastslået, at artikel 49 EF fandt anvendelse på borgeres handlinger. Disse sager drejede sig nemlig om lovligheden af anordninger eller øvrige regler, der var vedtaget af de pågældende enheder. I den foreliggende sag er det derimod faglige organisationers ret til at udøve deres ret til at iværksætte kollektive kampskridt over for en udenlandsk leverandør af tjenesteydelser for at få ham til at tiltræde en svensk kollektiv overenskomst, der er omtvistet.

159. Denne forskel er imidlertid efter min mening kun relevant i relation til afgørelsen af, om de pågældende kollektive kampskridt udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser. Forskellen er uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt de faglige organisationer i princippet har pligt til at respektere forbuddene i artikel 49 EF. Jeg vil desuden minde om, at Domstolen vedrørende fastsættelsen af arbejds- og ansættelsesvilkårene i medlemsstaterne har fastslået, at princippet om forbud mod forskelsbehandling i artikel 49 EF gælder for borgere ved udarbejdelsen af (kollektive) aftaler og ved indgåelsen eller vedtagelsen af andre retsakter ( ).

160. I den foreliggende sag tillægger den svenske model med kollektive arbejdsoverenskomster, således som det allerede er fremgået, arbejdsmarkedets parter en høj grad af autonomi, der er styret af principper om disse parters ansvarliggørelse og selvregulering ( ). De faglige organisationer er navnlig tillagt vide beføjelser, der gør det muligt for dem at udstrække anvendelsen af kollektive overenskomster, som er vedtaget i Sverige, til at gælde for arbejdsgivere, der ikke er medlemmer af en arbejdsgiverorganisation, der har undertegnet overenskomsten i denne medlemsstat, herunder beføjelser til efter omstændighederne at iværksætte kollektive kampskridt. Disse beføjelser og deres udøvelse har således en kollektiv virkning på det svenske arbejdsmarked. Iværksættelsen af kollektive kampskridt udgør i sidste ende en form for udøvelse af retlig autonomi fra de faglige organisationers side med det formål at regulere levering af tjenesteydelser, som omhandlet i ovennævnte retspraksis.

161. Jeg mener således, at artikel 49 EF finder direkte anvendelse på hovedsagen.

162. Det følger af disse generelle betragtninger, at den forelæggende ret med sine to præjudicielle spørgsmål, som efter min mening kan behandles under ét, nærmere bestemt ønsker oplyst, om direktiv 96/71 og artikel 49 EF i et tilfælde, hvor en medlemsstat ikke råder over en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at arbejdstagerorganisationerne i en medlemsstat i overensstemmelse med national lovgivning i denne medlemsstat iværksætter kollektive kampskridt for at få en leverandør af tjenesteydelser fra en anden medlemsstat til ved indgåelse af en tiltrædelsesaftale at tiltræde en kollektiv overenskomst til fordel for arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret af denne tjenesteyder på førstnævnte medlemsstats område, herunder når denne tjenesteyder allerede er bundet af en kollektiv overenskomst, der er indgået i etableringsmedlemsstaten.

163. Som jeg har præciseret, indebærer dette spørgsmål, at der først skal tages stilling til, om iværksættelsen af sådanne kollektive kampskridt beror på en korrekt gennemførelse af direktiv 96/71 i svensk ret. Såfremt dette besvares bekræftende, skal der herefter tages stilling til denne iværksættelse i lyset af artikel 49 EF.

2. Om fortolkningen af direktiv 96/71 og dets gennemførelse i Sverige

164. Som jeg allerede har nævnt, er det ubestridt, at den svenske lovgiver ved gennemførelsen af direktiv 96/71 i national ret, idet den har fulgt den svenske tradition for kollektive overenskomster på arbejdsmarkedet, og idet der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse, har overladt det til arbejdsmarkedets parter at bestemme de vigtigste arbejds- og ansættelsesvilkår, der er reguleret i de kollektive overenskomster, herunder lønvilkår, i Sverige.

165. Ifølge den svenske regering pålægger direktiv 96/71 ikke medlemsstaterne at fastsætte en mindsteløn i deres lovgivning. Efter den svenske regerings opfattelse gør direktiv 96/71 det muligt for medlemsstaterne at yde en bedre beskyttelse af arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på en af medlemsstaternes område, end den, der følger af direktivet. De arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på en medlemsstats område i forbindelse med levering af grænseoverskridende tjenesteydelser, bør således, efter denne regerings opfattelse, kunne nyde godt af de lønvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster, eller som de kollektive overenskomster henviser til, i denne medlemsstat.

166. Det er netop de mekanismer og procedurer, der står til rådighed for arbejdsmarkedets parter, og som er garanteret i lovgivningen, herunder bl.a. retten til at iværksætte kollektive kampskridt, der efter den svenske regerings mening sikrer overholdelsen af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster. Dermed gør disse mekanismer og procedurer det muligt at opnå formålet med artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, som i øvrigt gælder med forbehold for retten til at iværksætte kollektive kampskridt. Den svenske regering har anført, at det ikke var nødvendigt for Kongeriget Sverige at gøre brug af nævnte direktivs artikel 3, stk. 8, fordi denne bestemmelse kun fastsætter en valgmulighed for de medlemsstater, hvor der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse. Under disse betingelser er den metode, som Kongeriget Sverige har valgt med henblik på gennemførelsen af direktiv 96/71 i national ret, i overensstemmelse med direktivets formål.

167. Den østrigske, den danske, den finske, den franske, den islandske og den norske regering har i det væsentlige argumenteret for en lignende konklusion.

168. Den tyske og den spanske regering, Irland og Kommissionen har, samtidig med at de har anlagt den samme overordnede linje i deres ræsonnement, i det væsentlige tilføjet, at de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster, enten skal være omfattet af de områder, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, eller af bestemmelser, der vedrører grundlæggende retsprincipper (ordre public) i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 10.

169. Laval og den estiske, den lettiske, den litauiske, den polske og den tjekkiske regering har for deres del gjort gældende, at Kongeriget Sverige har gennemført direktiv 96/71 forkert. Disse procesdeltagere har for det første med henvisning til en meddelelse af 25. juli 2003 fra Kommissionen ( ) gjort gældende, at Kongeriget Sverige ved ikke at have gjort brug af artikel 3, stk. 8, andet afsnit, i direktiv 96/71 har givet afkald på at anvende de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i de kollektive overenskomster, på arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på dets område af en udenlandsk leverandør af tjenesteydelser. Endvidere har de gjort gældende, at den svenske metode ikke sikrer ligebehandling af leverandører af tjenesteydelser og indenlandske virksomheder og har vist sig at være en kilde til retsusikkerhed, for så vidt som førstnævnte bl.a. ikke oplyses om samtlige arbejds- og ansættelsesvilkår, navnlig vedrørende løn, som finder anvendelse på dem inden for rammerne af en midlertidig udstationering af arbejdstagere i denne medlemsstat. Endelig har de gjort gældende, at den svenske lovgivning tillader, at udenlandske leverandører af tjenesteydelser undergives arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastsat i kollektive overenskomster, som hverken modsvarer opregningen i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71 eller de begrænsninger, der er fastsat i direktivets artikel 3, stk. 10.

170. Jeg hælder selv til at dele den opfattelse, der er gjort gældende af den tyske og den spanske regering, Irland og Kommissionen.

171. Som allerede nævnt forfølger artikel 3 i direktiv 96/71 et dobbelt formål om minimumsbeskyttelse af udstationerede arbejdstagere og ligebehandling mellem leverandører af tjenesteydelser og indenlandske virksomheder, som befinder sig i en tilsvarende situation. Disse to mål skal begge forfølges samtidig.

172. Hvad angår det første formål kræver artikel 3 i direktiv 96/71 af medlemsstaterne, at de påser, at arbejdstagere, der er midlertidigt udstationeret på deres område, sikres de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er omfattet af de områder, der er opregnet i stk. 1, herunder mindsteløn, samtidig med, at medlemsstaterne gives tilladelse til dels at anvende arbejds- og ansættelsesvilkår, der er mere favorable for arbejdstagerne, jf. stk. 7, dels at pålægge arbejds- og ansættelsesvilkår på andre områder end dem, der er nævnt i stk. 1, første afsnit, for så vidt som der er tale om grundlæggende retsprincipper (ordre public).

173. For at sikre ligebehandling mellem leverandører af tjenesteydelser, der midlertidigt udstationerer arbejdskraft, og indenlandske virksomheder, er det i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71 bestemt, at de garantier, der gives nævnte arbejdstagere, er fastsat ved lov eller administrative bestemmelser, og/eller, på byggeområdet, ved kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der finder generel anvendelse, som omhandlet i denne artikels stk. 8, første afsnit, dvs. der skal »overholdes af alle virksomheder inden for den pågældende sektor eller erhvervsgren i det pågældende geografiske område« ( ).

174. Det fremgår af artikel 3, stk. 8, andet og tredje afsnit, i direktiv 96/71, at hvis der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse, kan den medlemsstat, på hvis område arbejdstagerne er udstationeret, beslutte at lægge de kollektive aftaler eller voldgiftskendelser, der er alment gældende for alle tilsvarende virksomheder, eller som indgås af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter og anvendes på hele det nationale område, til grund, for så vidt som medlemsstaten sikrer, at det ikke medfører forskelsbehandling mellem en leverandør af tjenesteydelser, der udstationerer arbejdstagere på dens område, og indenlandske virksomheder, der befinder sig i en tilsvarende situation, dvs. bl.a. når disse virksomheder er underkastet samme forpligtelser med de samme virkninger.

175. Det kan med rimelighed udledes af denne bestemmelse, at fællesskabslovgiver har ønsket at undgå, at kollektive overenskomster, der ikke er retligt bindende på byggeområdet i værtsmedlemsstaten, påtvinges udenlandske leverandører af tjenesteydelser, når et stort flertal af indenlandske arbejdsgivere i praksis ikke er omfattet heraf.

176. Som jeg allerede har anført, følger det desuden af ordlyden af artikel 5 i direktiv 96/71, at medlemsstaterne især skal sørge for, at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter råder over egnede procedurer med henblik på gennemførelse af forpligtelserne i dette direktiv.

177. Denne bestemmelse skal efter min mening læses såvel i lyset af sidste del af 12. betragtning til direktiv 96/71, der, i overensstemmelse med Domstolens praksis vedrørende artikel 49 EF ( ), bestemmer, at »fællesskabsretten [ikke] forbyder […] medlemsstaterne at sikre overholdelsen af [reglerne om beskyttelse af arbejdstagerne] med passende midler«, som i lyset af 22. betragtning, hvor det som nævnt er anført, at direktiv 96/71 »[ikke] berører […] retstilstanden i medlemsstaterne for så vidt angår retten til kollektive kampskridt«.

178. En samlet betragtning af disse bestemmelser giver mig anledning til følgende bemærkninger.

179. For det første mener jeg ikke, at Kongeriget Sverige, fordi der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse, har pligt til at følge fremgangsmåden i artikel 3, stk. 8, andet afsnit, i direktiv 96/71. Denne fremgangsmåde er nemlig, således som det fremgår af bestemmelsens ordlyd, blot en mulighed for medlemsstater, hvor der ikke findes en ordning til konstatering af, at kollektive aftaler finder generel anvendelse.

180. Den omstændighed, at Kongeriget Sverige overlader det til arbejdsmarkedets parter at fastsætte arbejds- og ansættelsesvilkårene, herunder bl.a. bestemmelserne om løn, via kollektive overenskomster, kan ikke i sig selv anses for at udgøre en gennemførelse af direktiv 96/71, der er utilstrækkelig i en sådan grad, at denne medlemsstat skulle have givet afkald på at anvende nævnte vilkår på udenlandske leverandører af tjenesteydelser.

181. Overordnet set minder jeg om, at Domstolen har fastslået, at medlemsstaterne kan overlade gennemførelsen af de mål, der skal nås ved fællesskabsdirektiver, til arbejdsmarkedets parter via kollektive overenskomster ( ).

182. Det er ganske vist også blevet fastslået, at staten i sådanne tilfælde stedse skal opfylde sin pligt til fuldstændigt at iværksætte direktivet ved i påkommende tilfælde at træffe samtlige egnede foranstaltninger ( ).

183. I den foreliggende sag mener jeg for det første ikke, at Kongeriget Sverige har undladt at opfylde sin forpligtelse til at påse, at arbejdstagere, der er udstationeret på den dens område, nyder godt af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der vedrører de områder, som er opregnet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71.

184. Kongeriget Sverige har ganske vist direkte foreskrevet iagttagelsen af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der vedrører de områder, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, litra a) og b) samt litra d)-g), i direktiv 96/71 i national lovgivning, men det er i kraft af Kongeriget Sveriges anerkendelse af arbejdstagerorganisationernes ret til at iværksætte kollektive kampskridt, at det sikrer, at disse organisationer i sidste ende kan gennemtvinge de lønvilkår, der er fastsat eller reguleret i kollektive overenskomster, såfre