Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 15. marts 2001. - Susanna Brunnhofer mod Bank der österreichischen Postsparkasse AG. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberlandesgericht Wien - Østrig. - Lige løn til mænd og kvinder - Betingelser for anvendelse - Lønforskel - Begreberne "samme arbejde" og "arbejde af samme værdi" - Indplacering i samme faggruppe ifølge en kollektiv overenskomst - Bevisbyrde - Objektiv begrundelse for lønmæssig forskelsbehandling - Kvaliteten af det arbejde, der udføres af en bestemt arbejdstager. - Sag C-381/99.



Samling af Afgørelser 2001 side I-04961



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse, der er indgivet i medfør af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF), har Oberlandesgericht Wien (Østrig) anmodet Domstolen om at træffe afgørelse med hensyn til seks præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af EF-traktatens artikel 119 (EF-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF-143 EF) samt af Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19). Oberlandesgericht ønsker nærmere bestemt oplyst, om samme lønmæssige indplacering ifølge en kollektiv overenskomst er tilstrækkelig til, at man kan tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, ligesom den ønsker oplyst, hvem bevisbyrden for en hævdet forskelsbehandling påhviler, og i hvilket omfang en forskel med hensyn til arbejdets kvalitet eller mangel på samme, som først efterfølgende kan bevises, kan udgøre et kriterium, der kan begrunde, at der fastsættes en forskellig løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

II - De relevante bestemmelser

A - Fællesskabsretlige bestemmelser

2. Artikel 141, stk. 1, EF (tidligere EF-traktatens artikel 119) bestemmer:

»1. Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.«

3. I artikel 141, stk. 2, EF hedder det:

»Lige løn uden forskelsbehandling baseret på køn indebærer:

a) at den løn, der ydes for samme akkordlønnede arbejde, fastsættes på samme beregningsgrundlag

b) at den løn, der ydes for tidlønnet arbejde, er den samme for samme slags arbejde.«

4. Artikel 1 i direktiv 75/117 bestemmer:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige løn til mænd og kvinder, i det følgende benævnt ligelønsprincippet, indebærer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår. Især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, må dette system bygge på samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn.«

5. I artikel 4 i direktiv 75/117 er det fastsat:

»Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster, lønskalaer eller lønaftaler eller i individuelle arbejdskontrakter, der er i strid med ligelønsprincippet, anses for ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres.«

B - Nationale bestemmelser

6. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at situationen ifølge østrigsk arbejdsret er den, at det som udgangspunkt tilkommer parterne at træffe bestemmelse om lønnen som led i arbejdsaftalen. For mange brancher er der imidlertid fastsat mindstelønninger i kollektive overenskomster. Obligatorisk anvendelse af sådanne kollektive overenskomster afhænger af arbejdsgiverens tilhørsforhold til den part, der har indgået den kollektive overenskomst på arbejdsgiversiden. På arbejdstagernes vegne indgås de kollektive overenskomster i almindelighed af frivillige overenskomstmæssige brancheforeninger - fagforeninger - og på arbejdsgivernes vegne af faglige organisationer inden for den lovpligtige interesserepræsentation, men til dels også af frivillige sammenslutninger eller af offentligretlige juridiske personer (jf. § 4 ff. i Arbeitsverfassungsgesetz (den østrigske lov om hovedaftaler på arbejdsmarkedet, BGBl 1974, s. 22).

Ved fastsættelsen af mindstelønnen lægger overenskomsterne normalt den konkrete beskæftigelse til grund, dvs. relaterer den til arbejdstagerens faktiske arbejde og fastsætter typisk (navnlig på funktionærområdet) en mindsteløn under hensyn til ancienniteten inden for dette område. Kollektive overenskomster fortolkes efter samme principper som love.

I medfør af »begunstigelsesprincippet« i § 3 i Arbeitsverfassungsgesetz står det imidlertid ofte parterne frit at fravige mindstelønnen og aftale en højere løn eller større tillæg.

Lønfastsættelsen for funktionærområdet sker normalt på grundlag af en normal arbejdstid (40 timer ugentligt) eller en anden i overenskomsten fastsat ugentlig arbejdstid, omregnet til en hel måned.

7. Begrebet »rådighedstillæg« omfatter spørgsmålet om vederlag for arbejdsydelser, der erlægges ud over den normale arbejdstid. Dette faste tillæg må i gennemsnit ikke være mindre end, hvad der svarer til lønnen for de faktisk ydede overarbejdstimer.

Forpligtelsen til at udføre overarbejde kan bl.a. fremgå af arbejdsaftalen.

En aftale om et uigenkaldeligt rådighedstillæg forudsætter, at arbejdstageren er forpligtet til at præstere det fastsatte antal overarbejdstimer efter arbejdsgiverens anvisning, og at disse godtgøres med den aftalte løn. Arbejdsgiveren kan imidlertid ikke frit ensidigt vælge at fravige denne aftale og således ikke længere yde rådighedstillæg, dvs. den aftalte løn. Arbejdsgiveren kan ganske vist til enhver tid give afkald på denne arbejdsydelse, f.eks. når det ikke er nødvendigt for virksomhedens drift. I den henseende er der i hvert fald ikke normalt en ret til beskæftigelse.

8. I relation til lønfastsættelsen foreskriver den kollektive overenskomst for ansatte i banker og bankiervirksomheder, der er relevant i den foreliggende sag, i § 2 en indplacering i en faggruppe.

Faggruppe V omfatter bl.a. funktionærer, der har »en bankuddannelse, og som selvstændigt udfører kvalificeret bankarbejde«. Arbejdstiden er i overenskomstens § 6 fastsat til 38,5 timer, og overenskomstens § 7 indeholder bestemmelser om betaling for overarbejde. Overenskomstens § 8 bestemmer i punkt I om indplacering, at denne skal finde sted for nye arbejdstageres vedkommende, og at det bl.a. for så vidt angår faggruppe V skal tilstræbes, at der opnås enighed mellem samarbejdsudvalget og personaleafdelingen om indplacering. I § 8, punkt II, hedder det, at det er de faktiske (overvejende) arbejdsopgaver, der skal lægges til grund.

III - Faktiske omstændigheder

9. Tvisten mellem parterne i hovedsagen, dvs. Susanna Brunnhofer og Bank der österreichischen Postsparkasse (herefter »banken«), drejer sig om, hvorvidt der er udbetalt forskellig løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

10. Det er uomtvistet mellem parterne, at Susanna Brunnhofer har været ansat i banken fra den 1. juli 1993 til den 31. juli 1997, og at hendes begyndelsesløn, inklusive et uigenkaldeligt rådighedstillæg, androg 40 520 ATS. Det står endvidere fast, at en mandlig kollega, som blev ansat af samme arbejdsgiver den 1. august 1994, havde en månedsløn, inklusive et uigenkaldeligt rådighedstillæg, på 43 871 ATS. Det er også ubestridt, at såfremt der tages hensyn til lønstigningerne ifølge den kollektive overenskomst, svarede Susanna Brunnhofer's grundløn til grundlønnen for hendes mandlige kollega, at beregningen af de to rådighedstillæg er foretaget i overensstemmelse med § 7 i den kollektive overenskomst for funktionærer i banker og bankiervirksomheder, og at hverken Susanna Brunnhofer eller hendes mandlige kollega har fået ekstraordinære lønforhøjelser bortset fra forhøjelserne ifølge den kollektive overenskomst.

11. Susanna Brunnhofer har gjort gældende, at hun har været udsat for lønmæssig forskelsbehandling på grundlag af køn. Selv om grundlønnen for de to funktionærer, inklusive forhøjelser i henhold til den kollektive overenskomst, var den samme, var der alligevel en lønforskel som følge af et månedligt tillæg, som hendes mandlige kollega fik udbetalt, idet han fik udbetalt ca. 2 000 ATS mere end Susanna Brunnhofer. Det er uomtvistet, at de to funktionærer siden deres ansættelse har været indplaceret på samme løntrin ifølge den kollektive overenskomst.

12. Susanna Brunnhofer har nærmere anført, at hun udførte samme arbejde som hendes mandlige kollega eller i det mindste arbejde af samme værdi. Hun var ansat i bankens »udlandsafdeling«, og hendes arbejdsopgaver bestod i at føre kontrol med lån. Efter en oplæringsperiode, hvis nærmere vilkår ikke er præciseret, skulle hun have overtaget ledelsen af afdelingen. Som følge af arbejdsmæssige og personlige problemer blev hun imidlertid ikke udnævnt i denne stilling. Hun blev derefter placeret i en særlig stilling, der blev oprettet til hende i bankens retsafdeling. Heller ikke i denne stilling opfyldte hun de forventninger, der var stillet til hende, og hun blev derfor afskediget.

13. Banken har bestridt, at der er tale om lønmæssig forskelsbehandling, og har i den forbindelse gjort gældende, at objektive faktorer kan forklare lønforskellen. Selv om de arbejdsopgaver, de pågældende to ansatte udførte, i princippet var klassificeret som værende af samme værdi, skulle Susanna Brunnhofer's mandlige kollega, som var rådgiver for større kunder, endvidere indgå bindende aftaler med tredjemand, og han måtte derfor nødvendigvis have prokura. Ifølge banken er dette forklaringen på, at løntillægget til sagsøgerens mandlige kollega var højere. Med hensyn til Susanna Brunnhofer var hendes kundekontakt af underordnet betydning. Efter bankens opfattelse kunne den mandlige kollegas kvalifikationer begrunde en højere løn. Han havde en handelsuddannelse, ligesom han havde udlandserfaring, hvilket medførte, at han var bedre kvalificeret inden for området kunderådgivning. Kvaliteten af det udførte arbejde var derfor ifølge banken forskellig.

14. Susanna Brunnhofer forelagde sagen for ligebehandlingskommissionen under Forbundskanslerens Kontor, som udtalte, at det ikke kunne udelukkes, at der var tale om forskelsbehandling som omhandlet i Gleichbehandlungsgesetz med hensyn til lønfastsættelsen for Susanna Brunnhofer. Hun anlagde herefter sag med påstand om, at banken tilpligtedes at betale 160 000 ATS for lønmæssig forskelsbehandling. Efter at første instans havde frifundet banken, iværksatte hun appel til Oberlandesgericht Wien.

IV - De præjudicielle spørgsmål

15. Oberlandesgericht Wien fandt, at tvistens afgørelse afhænger af fortolkningen af nærmere angivne fællesskabsretlige bestemmelser, og besluttede derfor ved kendelse af 15. juni 1999 at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) a) Er det ved afgørelsen af spørgsmålet, om der er tale om samme arbejde eller samme slags arbejde i EF-traktatens artikel 119's forstand (nu artikel 141 EF), eller om der foreligger samme arbejde eller arbejde, som tillægges samme værdi, i direktiv 75/117/EØF's forstand, i forbindelse med de ved individuel kontrakt fastsatte tillæg til de ved kollektiv overenskomst fastsatte lønninger tilstrækkeligt at lægge vægt på, at begge de arbejdstagere, der sammenlignes, er indplaceret i samme faggruppe ifølge den kollektive overenskomst?

b) Såfremt spørgsmål 1) a) besvares benægtende:

Er det forhold blandt de i punkt 1) a) beskrevne omstændigheder, nemlig at der er tale om samme klassificering ifølge den kollektive overenskomst, et udtryk for, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi ifølge EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og direktiv 75/117/EØF, således at det påhviler arbejdsgiveren at føre bevis for, at der er tale om forskelligt arbejde?

c) Kan arbejdsgiveren som begrundelse for forskellig aflønning påberåbe sig omstændigheder, der ikke er taget hensyn til i de kollektive overenskomster?

d) Såfremt spørgsmål 1) a) eller 1) b) besvares bekræftende:

Gælder dette tillige, såfremt indplaceringen i en faggruppe ifølge den kollektive overenskomst beror på en meget generel beskrivelse?

2) a) Bygger EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og direktiv 75/117/EØF på et i hvert fald for så vidt fælles arbejdstagerbegreb, således at arbejdstagerens forpligtelser ifølge arbejdsaftalen ikke alene afhænger af generelt fastsatte standarder, men således at der herved tillige skal tages hensyn til den enkelte arbejdstagers personlige præstationsniveau?

b) Skal henholdsvis EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og/eller artikel 1 i direktiv 75/117/EØF fortolkes således, at en objektiv begrundelse for fastsættelse af en forskellig løn også kan støttes på senere bevislige omstændigheder, herunder særligt en bestemt arbejdstagers arbejdsmæssige resultater?«

V - Gennemgang af de præjudicielle spørgsmål

A - Spørgsmål 1) a) og 1) b)

16. Jeg vil først behandle de to første underspørgsmål af det første spørgsmål. De vedrører nærmere bestemt to aspekter, der kan sammenfattes som følger:

1) Er der under hensyntagen til de i forelæggelseskendelsen nævnte faktiske omstændigheder tale om samme arbejde?

og

2) Hvem har bevisbyrden herfor?

17. I den foreliggende sag er der tale om to arbejdstagere, en mand og en kvinde, som begge er indplaceret i samme faggruppe ifølge en kollektiv overenskomst. Som nævnt ovenfor i punkt 6, har den kollektive overenskomst til formål at fastsætte minimumsarbejdsvilkår. Der kan i individuelle arbejdskontrakter fastsættes gunstigere vilkår. Susanna Brunnhofer og hendes mandlige kollega fik udbetalt samme grundløn. Begge fik desuden udbetalt en godtgørelse for overarbejde, som var uigenkaldelig for Susanna Brunnhofer, men ikke for hendes kollega. Derudover fik de begge udbetalt et månedligt tillæg, som for Susanna Brunnhofer var lavere end for hendes mandlige kollega.

Der er således umiddelbart tale om lønmæssig forskelsbehandling på grundlag af køn, eftersom Susanna Brunnhofer fik 2 000 ATS mindre i månedligt tillæg end hendes mandlige kollega. For at kunne besvare spørgsmålet om, hvorvidt der faktisk er tale om forskelsbehandling på grundlag af køn, er det afgørende at tage stilling til, om de to berørte personer udførte samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Svaret afhænger af en vurdering af de faktiske omstændigheder. Såfremt den forelæggende ret måtte fastslå, at de nævnte to personer udførte samme arbejde, er det klart, at der i den foreliggende sag er tale om en forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til artikel 141 EF.

18. Den omstændighed, at de begge er indplaceret i den samme faggruppe i henhold til en kollektiv overenskomst, peger i retning af, at der kan være tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Selv om det i § 8, punkt II, i den kollektive overenskomst for ansatte i banker og bankiervirksomheder, der er relevant i den foreliggende sag, er fastsat, at en indplacering i faggruppe V altid skal ske på grundlag af de (væsentligste) arbejdsopgaver, der faktisk udføres, er en indplacering i samme faggruppe ikke tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Selv om der er tale om en og samme indplacering, kan det arbejde, der faktisk udføres, variere inden for en bestemt faggruppe. Den kollektive overenskomst, der er omhandlet i den foreliggende sag, er en rammeoverenskomst, hvis kategorier og faggrupper beror på en meget vid definition. Inden for en og samme gruppe kan der i det enkelte tilfælde aftales særlige arbejdsvilkår. Det er i øvrigt den situation, vi står over for i den foreliggende sag. Spørgsmålet er således, om lønforskellen også svarer til en forskel med hensyn til det udførte arbejde. Såfremt lønnen er forskellig, må dette afspejle sig i en forskel med hensyn til det udførte arbejde. Såfremt der derimod ikke kan fastslås nogen forskel med hensyn til det udførte arbejde, skal lønnen til de to berørte personer være den samme, medmindre arbejdsgiveren kan bevise, at objektive faktorer kan begrunde lønforskellen.

19. Som det fremgår af Domstolens praksis, er begrebet samme arbejde et kvalitativt begreb, idet det udelukkende angår arten af de pågældende arbejdsydelser . Det eneste kriterium for, om der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, er de arbejdsydelser, arbejdstagerne faktisk udfører. Ved vurderingen af, om arbejdstagere udfører samme arbejde, må det ud fra en helhed af faktorer, herunder arbejdets art, uddannelseskrav og arbejdsforhold, undersøges, om de pågældende arbejdstagere kan anses for at befinde sig i en sammenlignelig situation . Det er således på grundlag af en sådan undersøgelse, at det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til, om det arbejde, Susanna Brunnhofer udførte (kontrol med lån), er det samme arbejde eller arbejde af samme værdi som det, hendes mandlige kollega udførte (pleje af storkunder). Det tilkommer også den forelæggende ret at tage stilling til, hvilken betydning det skal tillægges, at Susanna Brunnhofer's kollega havde prokura i banken. Medfører denne omstændighed, at der i den foreliggende sag var tale om så forskellige arbejdsydelser, at de kunne begrunde en lønforskel?

20. Der skal herefter tages stilling til spørgsmålet om bevisbyrde. Som det fremgår af det foregående, er der i den foreliggende sag tale om direkte forskelsbehandling. Domstolen har i en tidligere afgørelse fastslået, at bevisbyrden for, at der foreligger lønmæssig forskelsbehandling på grundlag af køn, påhviler den arbejdstager, der mener at være udsat for en sådan forskelsbehandling . Det er kun i tilfælde af indirekte forskelsbehandling, som normalt er vanskeligere at bevise for de arbejdstagere, der hævder at være udsat for en sådan forskelsbehandling, at bevisbyrden kan vendes om . Da den foreliggende sag omhandler direkte forskelsbehandling, påhviler bevisbyrden Susanna Brunnhofer. Det er således hende, som skal bevise, at der i den konkrete sag er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, og at lønnen herfor er forskellig. Det forhold, at indplacering i samme faggruppe kan pege i retning af, at der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, fratager ikke den part, der mener at være udsat for lønmæssig forskelsbehandling, forpligtelsen til på grundlag af nærmere omstændigheder og fakta at bevise, at det konkret udførte arbejde udgør samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Det påhviler derefter arbejdsgiveren at påvise, at der er hensyn, som kan begrunde lønforskellen. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen fra Oberlandesgericht, er de omstændigheder, der vedrører lønnen, så klare, at det ikke volder bevismæssige problemer at godtgøre, at lønnen er forskellig. Susanna Brunnhofer synes at have gjort det fornødne i den henseende. Til støtte for sin påstand om, at der er tale om en lønmæssig forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til fællesskabsretten, skal hun endvidere for det første bevise, at den pågældende løn vedrører samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Det er på grundlag af de af hende fremførte omstændigheder og fakta, at den forelæggende ret i sidste instans skal tage stilling til, om der er tale om en lønmæssig forskelsbehandling, som ikke er begrundet ud fra objektive forskelle mellem det arbejde, Susanna Brunnhofer og hendes mandlige kollega faktisk udførte.

B - Spørgsmål 1) d)

21. Fjerde led af det første spørgsmål omhandler kun det tilfælde, at spørgsmål 1) a) eller 1) b) besvares bekræftende. Da de efter min opfattelse skal besvares benægtende, er det ufornødent at besvare spørgsmål 1) d).

C - De øvrige spørgsmål

22. Spørgsmål 1) c), 2) a) og 2) b) har det til fælles, at den forelæggende ret ønsker nærmere holdepunkter med henblik på at kunne tage stilling til, om og på hvilke betingelser en konstateret lønforskel kan begrundes ud fra bestemmelserne i artikel 141 EF og direktiv 75/117.

23. Besvarelsen af spørgsmål 1) c) kan udledes af de bemærkninger, jeg er fremkommet med vedrørende spørgsmål 1) a) og 1) b). Jeg anførte i den forbindelse, at i henhold til østrigsk arbejdsret udgør de kollektive overenskomster et ofte meget generelt beskrevet grundlag for arbejdsvilkårene, som de individuelle arbejdsvilkår, der er aftalt med de berørte arbejdstagere, indgår som led i. Inden for en sådan retlig og kontraktlig ramme er der mulighed for at aftale afvigende arbejdsvilkår for enkelte arbejdstagere, der er omfattet af samme faggruppe eller lønklasse. Sådanne forskelle kan også være begrundede ud fra de relevante fællesskabsretlige bestemmelser, for så vidt som de er baseret på objektive kriterier som f.eks. de berørte arbejdstageres alder, uddannelse og erfaring, og de endvidere finder ensartet anvendelse i sammenlignelige situationer .

Af den allerede nævnte Bilka-dom kan det udledes, at de objektive faktorer, der kan begrunde sådanne lønforskelle, skal være gennemskuelige i den forstand, at de skal være i overensstemmelse med virksomhedens virkelige behov og være egnede til at opnå det mål, den forfølger.

24. Med spørgsmål 2) a) ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 141 EF og direktiv 75/117 bygger på et fælles arbejdstagerbegreb, og om arbejdstagerens forpligtelser ifølge arbejdsaftalen ikke alene afhænger af generelt fastsatte standarder, men også af den enkelte arbejdstagers personlige præstationsniveau. Besvarelsen af den første del af dette spørgsmål kræver ikke længere udredninger. Det kan udledes af Jenkins-dommen og i øvrigt også af Kowalska-dommen og Newstead-dommen , at formålet med direktiv 75/117 i det væsentlige er at lette den praktiske gennemførelse af ligelønsprincippet i artikel 141 EF. Under hensyntagen til denne begrænsede rækkevidde af direktivet, som efter sit formål skal gennemføre artikel 141 EF, kan det konkluderes, at de centrale begreber i artikel 141 EF og i direktivet har samme materielle indhold. Dette gælder naturligvis også for begrebet »arbejdstager«.

25. Besvarelsen af den anden del af dette spørgsmål er vanskeligere, idet det ikke af forelæggelseskendelsen entydigt fremgår, hvilke faktiske omstændigheder spørgsmålet udspringer af. Rent hypotetisk kan det antages, at den forelæggende ret har en situation for øje, hvor det i relation til faktum fastslås, at de arbejdstagere, der sammenlignes, ganske vist udfører »samme arbejde«, mens deres præstationsniveau i forbindelse med udførelsen af arbejdet er forskelligt. Som Kommissionen i øvrigt har anført, indeholder forelæggelseskendelsen ingen konstateringer eller kvalificering af de faktiske omstændigheder, som åbner mulighed for at besvare spørgsmålet anderledes end rent hypotetisk. I mangel af nærmere faktiske holdepunkter må jeg derfor med henblik på besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt forskelle med hensyn til det personlige præstationsniveau kan begrunde en lønforskel, henvise til artikel 141, stk. 2, EF. I henhold til denne bestemmelse sondres der mellem akkordlønnet og tidlønnet arbejde. For så vidt angår akkordlønnet arbejde er det i artikel 141, stk. 2, litra a), EF fastsat, at lønnen skal fastsættes på samme beregningsgrundlag. De berørte arbejdstageres indsats og individuelle produktivitet er således omstændigheder, som kan begrunde lønforskelle som følge af objektivt konstaterbare resultater af de udførte arbejdsydelser. For tidlønnet arbejde er situationen en anden. I henhold til artikel 141, stk. 2, litra b), EF skal den løn, der ydes for tidlønnet arbejde, være den samme for samme slags arbejde. Da der i den foreliggende sag er tale om tidlønnet arbejde, kan eventuelle forskelle med hensyn til det personlige præstationsniveau ikke give anledning til lønforskelle, idet der er tale om samme slags arbejde. Som nævnt ovenfor i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 1) a) og 1) b), skal der ved besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt der i den foreliggende sag er tale om samme arbejde, tages udgangspunkt i de objektive omstændigheder og forhold, som er afgørende for de ydelser, der udføres af de arbejdstagere, der sammenlignes.

26. Efter min opfattelse bør spørgsmål 2) b) besvares benægtende. Såfremt der for samme arbejde ydes en forskellig løn som følge af faktiske omstændigheder som f.eks. en bestemt arbejdstagers særlige præstationer - som selvfølgelig først kan konstateres efter indgåelsen af aftalen, når arbejdsopgaverne faktisk udføres - er der tale om forskelsbehandling. Forventninger til en arbejdstager kan ikke medføre forskellig løn for et arbejde, der endnu ikke er udført, og heller ikke for samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Såfremt der på grundlag af det allerede udførte arbejde efterfølgende konstateres objektive forskelle med hensyn til det personlige præstationsniveau, kan sådanne forskelle naturligvis medføre forskellige karriereforløb. I så fald er der imidlertid ikke længere tale om samme arbejde.

VI - Forslag til afgørelse

27. Sammenfattende skal jeg herefter foreslå, at de præjudicielle spørgsmål fra Oberlandesgericht Wien besvares som følger:

»1) a) Ved afgørelsen af, om der er tale om samme arbejde eller samme slags arbejde i EF-traktatens artikel 119's forstand (nu artikel 141 EF), eller om samme arbejde eller arbejde, som tillægges samme værdi som omhandlet i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder, er det i forbindelse med de ved individuel aftale fastsatte tillæg til de ved kollektiv overenskomst fastsatte lønninger ikke tilstrækkeligt at lægge vægt på, at begge de arbejdstagere, der sammenlignes, er indplaceret i samme faggruppe ifølge den kollektive overenskomst.

b) Selv om samme indplacering i den kollektive overenskomst er et indicium for, at der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og direktiv 75/117, medfører dette ikke, at det i tilfælde af indirekte forskelsbehandling påhviler arbejdsgiveren at føre bevis for, at der er tale om forskelligt arbejde.

c) Arbejdsgiveren kan som begrundelse for forskellig aflønning påberåbe sig omstændigheder, der ikke er taget hensyn til i den kollektive overenskomst, for så vidt som sådanne faktorer beror på objektive forhold.

d) Dette spørgsmål er kun stillet, såfremt spørgsmål 1) a) eller 1) b) besvares bekræftende, og det er derfor ufornødent at besvare dette spørgsmål.

2) a) EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og direktiv 75/117 bygger på et fælles arbejdstagerbegreb. Såfremt det følger af en vurdering af det udførte arbejde, at der er tale om samme arbejde eller arbejde, der tillægges samme værdi, er princippet om lige løn til mænd og kvinder til hinder for, at der ydes forskellig løn, selv om der er tale om forskelle med hensyn til det individuelle præstationsniveau for de arbejdstagere, der sammenlignes.

b) EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) og artikel 1 i direktiv 75/117 skal fortolkes således, at en forskellig løn ikke kan støttes på omstændigheder, der først efterfølgende kan bevises.«