Sag T-201/04 R

Microsoft Corp.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Foreløbige forholdsregler – artikel 82 EF«

Kendelse afsagt af Rettens præsident den 22. december 2004

Sammendrag af kendelse

1. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – »fumus boni juris« – uopsættelighed – kumulative betingelser – afvejning af samtlige interesser i sagen – Fællesskabets retsinstansers skøn i sager om foreløbige forholdsregler

(Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

2. Særlige rettergangsformer – kendelser om foreløbige forholdsregler – begrundelsespligt – grænser

(Rettens procesreglement, art. 107, stk. 1)

3. Særlige rettergangsformer – formkrav – fremsættelse af begæringer – angivelse af de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder i selve begæringen om foreløbige forholdsregler og i de som bilag vedlagte dokumenter – generel henvisning til et vedlagt dokument, som indeholder de nærmere enkeltheder i argumentationen – afvisning

(Praktiske anvisninger til parterne, afsnit VII, punkt 1 og 2)

4. Særlige rettergangsformer – dokumenter af tidligere dato end datoen for indlevering af begæringen fremlagt under sagens behandling for at besvare en anden parts argumenter – tilladt

5. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – bevisbyrde

6. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – pålæg til en virksomhed om at udstede licenser til udnyttelse af virksomhedens intellektuelle ejendomsrettigheder – vurdering fra sag til sag

7. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – pålæg til en virksomhed om at fremlægge hemmelige oplysninger – ingen alvorlig skade i sig selv – bevisbyrden påhviler den nævnte virksomhed

8. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – økonomisk skade

9. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – pålæg til en virksomhed med en dominerende stilling om at ændre sin forretningspolitik – utilstrækkeligt til at medføre et sådant tab

(Art. 82 EF)

10. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – uigenkaldelig ændring af markedsvilkårene – omfattet

11. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – begæringen ikke taget til følge – mulighed for at fremsætte en ny begæring – betingelse – nye faktiske omstændigheder

(Rettens procesreglement, art. 109)

12. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – økonomisk skade

13. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab for den begærende part

14. Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – indgreb i intellektuelle ejendomsrettigheder – konkret vurdering

1. Ifølge artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement skal begæringer om foreløbige forholdsregler angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at en begæring om udsættelse af gennemførelsen ikke kan tages til følge, når en af dem ikke er opfyldt. Fællesskabets retsinstanser kan endvidere i sager om foreløbige forholdsregler i givet fald foretage en interesseafvejning. I forbindelse med denne samlede vurdering råder Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler over et vidt skøn ved afgørelsen af, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves. Dette skøn skal udøves under hensyn til den konkrete sags særegenheder.

(jf. præmis 71 og 72)

2. Det kan ikke kræves, at Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler udtrykkeligt besvarer samtlige faktiske eller retlige momenter, som er blevet diskuteret under sagen. Det er navnlig tilstrækkeligt, at de af Retten anførte præmisser i en sag om foreløbige forholdsregler under hensyn til sagens omstændigheder gyldigt begrunder kendelsen og gør det muligt for Domstolen at udøve sin domstolskontrol.

(jf. præmis 73)

3. Ifølge afsnit VII, punkt 1, i Praktiske anvisninger til parterne, som er fastsat af Retten, skal en begæring om foreløbige forholdsregler være umiddelbart forståelig, således at det ikke er nødvendigt at sammenholde den med stævningen i hovedsagen. Heraf følger, at berettigelsen af en sådan begæring kun kan vurderes i relation til de faktiske og retlige omstændigheder, der fremgår af begæringen selv og af de bilag, som er vedføjet den med henblik på at belyse denne. Selv om det ikke kan udledes heraf, at enhver påstand, der bygger på et dokument, som ikke er bilagt begæringen om foreløbige forholdsregler, nødvendigvis skal udelukkes fra forhandlingerne, kan en sådan påstand dog ikke anses for bevist, hvis den anfægtes af modparten i sagen eller af en part, som intervenerer til støtte for denne. Om end begæringen på konkrete punkter kan underbygges og suppleres med henvisninger til nærmere angivne dele af dokumenter, der er vedlagt som bilag, kan en generel henvisning til andre processkrifter – selv om sådanne processkrifter måtte være vedlagt som bilag til begæringen om foreløbige forholdsregler – ikke afhjælpe, at de væsentlige omstændigheder ikke er medtaget i begæringen. I den forbindelse kan afsnit VII, punkt 2, i Praktiske anvisninger til parterne – hvorefter de faktiske og retlige grunde, som søgsmålet i hovedsagen støttes på, og som fører til, at dette umiddelbart forekommer velbegrundet, skal angives meget kortfattet og præcist – ikke uden at omgå denne regel fortolkes således, at der kan henvises generelt til et bilagt dokument, som indeholder de nærmere enkeltheder i argumentationen.

(jf. præmis 86-88 og 97)

4. Under en sag om foreløbige forholdsregler kan en part ikke kritiseres for først at have fremlagt visse dokumenter under sagens behandling, eftersom parten hermed understøttede sine bemærkninger som svar på de argumenter, der var fremført af modparten eller af intervenienterne i deres interventionsindlæg, og det er i den forbindelse uden betydning, at det bilagte dokument bærer en tidligere dato end datoen for indlevering af begæringen om foreløbige forholdsregler, eller at det er identisk eller sammenligneligt med et dokument, som er bilagt stævningen i hovedsagen.

(jf. præmis 93)

5. Spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen i forbindelse med en begæring om foreløbige forholdsregler er opfyldt, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Denne part skal dokumentere ikke at kunne afvente afgørelsen i hovedsagen uden at blive påført en sådan skade. Det skal være sikkert, at den påståede skade indtræder, eller i det mindste godtgjort med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed, idet den begærende part fortsat skal føre bevis for de faktiske omstændigheder, der skal begrunde, at der er udsigt til en sådan alvorlig og uoprettelig skade.

(jf. præmis 240, 241 og 427)

6. En påstand om, at et indgreb i de enerettigheder, der tilkommer indehaveren af en intellektuel ejendomsret, i sig selv og uanset omstændighederne i det enkelte tilfælde udgør en alvorlig og uoprettelig skade, ville betyde, at betingelsen om, at det skal være uopsætteligt at udsætte gennemførelsen, altid er opfyldt, når en virksomhed ved en kommissionsbeslutning pålægges at give licenser til udnyttelse af sådanne rettigheder. I denne situation skal Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler derfor undersøge, om den krænkelse af de nævnte intellektuelle ejendomsrettigheder, der vil foreligge, indtil der træffes afgørelse i hovedsagen, kan give anledning til alvorlig og uoprettelig skade, der går videre end det blotte indgreb i de enerettigheder, der tilkommer indehaveren af de rettigheder, det drejer sig om i det foreliggende tilfælde.

(jf. præmis 248, 250 og 251)

7. Selv om det ikke kan bestrides, at kendskabet til en oplysning, der hidtil er blevet hemmeligholdt – enten fordi den er omfattet af en intellektuel ejendomsrettighed, eller fordi der er tale om en forretningshemmelighed – når det først er opnået, vil kunne bevares, og at en eventuel annullation af den kommissionsbeslutning, der giver pålæg om fremlæggelse af denne oplysning, således ikke vil gøre det muligt at slette denne oplysning af hukommelsen, samt at det vil være meget vanskeligt at fastsætte en erstatning, da værdien af overført viden ikke vil kunne fastslås i tal, påhviler det imidlertid den virksomhed, der begærer udsættelse af gennemførelsen af en sådan beslutning, at bevise, at virksomheden kan blive påført en uoprettelig skade som følge af tredjemands blotte kendskab til de oplysninger, som virksomheden fremlægger, i modsætning til skade som følge af, at kendskabet bliver udnyttet. I øvrigt indebærer fremlæggelsen af en hidtil hemmeligholdt oplysning ikke nødvendigvis en alvorlig skade.

(jf. præmis 253 og 254)

8. Spørgsmålet om alvoren af den økonomiske skade, som en virksomhed henviser til for at begrunde uopsætteligheden af den udsættelse af gennemførelsen, som virksomheden begærer under en sag om foreløbige forholdsregler, skal vurderes i forhold til virksomhedens finansielle styrke.

(jf. præmis 257)

9. Enhver beslutning, der træffes i medfør af artikel 82 EF, og som pålægger en dominerende virksomhed at bringe et misbrug til ophør, bevirker som udgangspunkt uundgåeligt en ændring af virksomhedens forretningspolitik. Pålægget til virksomheden om at ændre sin adfærd kan derfor ikke i sig selv anses for at udgøre en alvorlig og uoprettelig skade, medmindre det lægges til grund, at uopsættelighedsbetingelsen altid er opfyldt, når virksomheden i den beslutning, der begæres udsat, pålægges at ophøre med en adfærd, som er udtryk for misbrug. Når en sagsøger påberåber sig et indgreb i forretningsfriheden for at godtgøre, at det er uopsætteligt at bestemme, at den foreløbige forholdsregel, han har begæret, skal træffes, påhviler det sagsøgeren at føre bevis for, enten at gennemførelsen af den anfægtede retsakt vil tvinge ham til at ændre en række vigtige led i sin forretningspolitik, og at gennemførelsens virkninger, selv hvis der afsiges en dom, som giver ham medhold i hovedsagen, vil hindre ham i at genoptage sin oprindelige forretningspolitik, eller at virkningerne vil påføre ham en anden form for alvorlig og uoprettelig skade, idet det skal erindres, at den påståede skade i hvert enkelt tilfælde skal vurderes på baggrund af omstændighederne. I sager om foreløbige forholdsregler skal Fællesskabets retsinstanser således vurdere følgerne af indgrebene i virksomhedernes frihed til at fastlægge deres forretningspolitik i lyset af, hvilke virkninger gennemførelsen af retsakten vil få.

(jf. præmis 291-293 og 409)

10. Det kan ikke udelukkes, at fremlæggelsen af oplysninger vedrørende interoperabiliteten for et produkt sammen med konkurrenternes produkter, som en virksomhed med en dominerende stilling har fået pålæg om i en kommissionsbeslutning, vil ændre markedsvilkårene på en sådan måde, at denne virksomhed ikke alene taber markedsandele, men at den derudover, i tilfælde af at den nævnte beslutning annulleres, ikke længere vil kunne genvinde de nævnte tabte markedsandele, og at sådant pålæg derfor vil kunne betragtes som et alvorligt og uopretteligt tab, således at den berørte part som en foreløbig forholdsregel kan begære udsættelse af gennemførelsen af den nævnte beslutning. Det påhviler imidlertid den berørte part at fremlægge de fornødne faktiske omstændigheder til støtte for partens argumentation, navnlig ved at påvise, at der vil være hindringer for, at denne generobrer en betydelig del af de markedsandele, den måtte have tabt som følge af den afhjælpende foranstaltning.

(jf. præmis 319)

11. Det følger af artikel 109 i Rettens procesreglement, at en part, der har fremsat en begæring om en foreløbig forholdsregel, ikke er afskåret fra at fremsætte en ny begæring støttet på nye faktiske omstændigheder, hvis begæringen ikke tages til følge. I det foreliggende tilfælde kan det ikke udelukkes, at vedvarende uenighed om visse nærmere enkeltheder vedrørende gennemførelsen af den omtvistede beslutning, vil kunne anses for en »ny omstændighed«.

(jf. præmis 325)

12. En skade, der for sagsøgeren i det væsentlige vil bestå i yderligere udviklingsomkostninger, og som derfor, medmindre andet påvises, udgør en økonomisk skade, udgør ikke, medmindre der foreligger ganske usædvanlige omstændigheder, en uoprettelig skade.

(jf. præmis 413 og 435)

13. Uopsætteligheden af en begæring om foreløbige forholdsregler skal vurderes i forhold til nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. For så vidt som et tab kan blive påført tredjemand, kan det følgelig ikke tages i betragtning som uopsættelighedsgrund, medmindre det påvises, at det nævnte tab også vil påføre den begærende part et tab.

(jf. præmis 416)

14. Den blotte omstændighed, at der ved en kommissionsbeslutning i en vis udstrækning kan gøres indgreb i intellektuelle ejendomsrettigheder, er i mangel af forklaringer i anden retning ikke tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at der foreligger en alvorlig og uoprettelig skade, i hvert fald uden at tage hensyn til de konkrete virkninger af krænkelsen.

(jf. præmis 473)

KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT

22. december 2004 ( )

»Foreløbige forholdsregler – artikel 82 EF«

I sag T-201/04 R,

Microsoft Corp., Redmond, Washington (De Forenede Stater), ved advokat J.-F. Bellis og I.S. Forrester, QC,

sagsøger,

støttet af:

The Computing Technology Industry Association, Inc., Oakbrook Terrace, Illinois (De Forenede Stater), ved advokaterne G. van Gerven og T. Franchoo og solicitor B. Kilpatrick,

Association for Competitive Technology, Inc., Washington, DC (De Forenede Stater), ved advokaterne L. Ruessmann og P. Hecker,

TeamSystem SpA, Pesaro (Italien),

Mamut ASA, Oslo (Norge), ved advokat G. Berrisch,

DMDsecure.com BV, Amsterdam (Nederlandene),

MPS Broadband AB, Stockholm (Sverige),

Pace Micro Technology plc, Shipley, West Yorkshire (Det Forenede Kongerige),

Quantel Ltd, Newbury, Berkshire (Det Forenede Kongerige),

Tandberg Television Ltd, Southampton, Hampshire (Det Forenede Kongerige),

ved advokat J. Bourgeois,

Exor AB, Uppsala (Sverige), ved advokaterne s. Martínez Lage, H. Brokelman og R. Allendesalazar Corcho,

intervenienter,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Wainwright, W. Mölls, F. Castillo de la Torre og P. Hellström, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

støttet af:

RealNetworks, Inc., Seattle, Washington (De Forenede Stater), ved advokaterne A. Winckler, M. Dolmans og T. Graf,

Software & Information Industry Association, Washington, DC (De Forenede Stater), ved solicitor C.A. Simpson,

Free Software Foundation Europe eV, Hamburg (Tyskland), ved advokat C. Piana,

intervenienter,

angående en begæring om udsættelse af gennemførelsen af artikel 4, artikel 5, litra a)-c), og artikel 6, litra a), i Kommissionens beslutning K(2004) 900 endelig udg. af 24. marts 2004 om en procedure i henhold til artikel 82 EF (sag COMP/C-3/37.792 – Microsoft),

har

PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS

afsagt følgende

Kendelse

Tvistens baggrund

1 Microsoft Corp. (herefter »Microsoft«) udvikler og markedsfører software, bl.a. operativsystemer for servere og »klient-pc’er«.

2 Den 10. december 1998 indgav Sun Microsystems Inc. (herefter »Sun Microsystems«), som har hjemsted i Californien (USA), og som bl.a. leverer operativsystemer for servere, en klage til Kommissionen. Sun Microsystems klagede over, at Microsoft havde nægtet at fremlægge den teknologi for Sun Microsystems, som var en forudsætning for, at selskabets operativsystem for arbejdsgruppeservere kunne interoperere med Windows-operativsystemet for klient-pc’er. Sun Microsystems anførte, at selskabet havde brug for de oplysninger, det havde udbedt sig, for at kunne konkurrere på markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere.

3 Den 2. august 2000 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til Microsoft. Meddelelsen drejede sig hovedsagelig om en række spørgsmål vedrørende interoperabiliteten mellem Windows-operativsystemerne for klient-pc’er og andre leverandørers operativsystemer for servere (»klient-server-interoperabiliteten«). Microsoft besvarede denne første meddelelse af klagepunkter den 17. november 2000.

4 Den 29. august 2001 fremsendte Kommissionen yderligere en meddelelse af klagepunkter til Microsoft. I denne gentog Kommissionen sine tidligere klagepunkter vedrørende klient-server-interoperabiliteten. Endvidere rejste den en række spørgsmål angående arbejdsgruppeserveres indbyrdes interoperabilitet (»server-server-interoperabiliteten«). Endelig rejste Kommissionen en række spørgsmål om programmet Windows Media Players integration i Windows-operativsystemet. Dette sidstnævnte klagepunkt blev meddelt som følge af en undersøgelse, der var blevet iværksat i februar 2000 på Kommissionens initiativ. Microsoft besvarede den anden meddelelse af klagepunkter den 16. november 2001.

5 Den 6. august 2003 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til Microsoft, der supplerede de to foregående meddelelser. Microsoft besvarede den supplerende meddelelse af klagepunkter ved skrivelser af 17. og 31. oktober 2003.

6 Kommissionen afholdt en høring den 12., 13. og 14. november 2003. Ved skrivelse af 1. december 2003 indgav Microsoft skriftlige bemærkninger vedrørende de spørgsmål, som Kommissionens tjenestegrene, klageren og andre berørte parter havde rejst under høringen. Efter en sidste udveksling af skrivelser mellem Kommissionen og Microsoft vedtog Kommissionen den 24. marts 2004 en beslutning om en procedure i henhold til artikel 82 EF i sag COMP/C‑3/37.792 – Microsoft (herefter »beslutningen«).

Beslutningen

7 Ifølge beslutningen har Microsoft overtrådt artikel 82 EF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at begå to former for misbrug af dominerende stilling.

8 Kommissionen definerer først tre særskilte produktmarkeder og fastslår, at Microsoft har en dominerende stilling på to af dem. Derpå fastslår den, at Microsofts adfærd på disse markeder i to tilfælde har haft karakter af misbrug. Følgelig pålægger Kommissionen Microsoft en bøde og fastsætter en række afhjælpende foranstaltninger.

I – De i beslutningen definerede relevante markeder og Microsofts dominerende stilling på to af disse markeder

De i beslutningen definerede relevante markeder

9 Det første produktmarked, der defineres i beslutningen, er markedet for operativsystemer for klient-pc’er (betragtning 324-342). Et operativsystem er et softwareprodukt, der kontrollerer en computers grundlæggende funktioner og gør det muligt for brugeren at afvikle applikationer på den. Klient-pc’er er computere med mange funktioner, som er beregnet til at blive anvendt af én person ad gangen, og som kan tilsluttes et netværk.

10 Det andet produktmarked, der defineres i beslutningen, er markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere (betragtning 343-401). I beslutningen defineres »arbejdsgruppeydelser« som de grundlæggende ydelser i et netværk, som kontorfunktionærer i deres daglige arbejde anvender til at løse tre forskellige former for opgaver: for det første deling af filer lagret på servere, for det andet deling af printere og for det tredje »administration« af brugeres og brugergruppers adgang til netværkets ydelser (»administration af brugere og brugergrupper«) (betragtning 53). Den sidstnævnte form for ydelser består navnlig i at sørge for sikker adgang til og sikker benyttelse af netværkets ressourcer, hvilket navnlig sker ved, at brugerne først autentificeres, hvorefter det kontrolleres, at de har tilladelse til at udføre en given handling (betragtning 54).

11 Ifølge beslutningen er de tre former for ydelser, der nævnes i den foregående præmis, tæt forbundet med hinanden i et operativsystem for arbejdsgruppeservere (betragtning 56). Det tilføjes i beslutningen, at »operativsystemer for arbejdsgruppeservere« er operativsystemer, der er udformet, og som markedsføres, med henblik på at stille disse tre former for ydelser samlet til rådighed for et relativt begrænset antal klient-pc’er, der er koblet sammen i et mindre eller mellemstort netværk (betragtning 53 og 345-368). Det anføres ligeledes i beslutningen, at manglen på andre, substituerbare produkter set fra et efterspørgselssynspunkt bekræftes dels af Microsofts prisstrategi (betragtning 369-382), dels af betydningen af at operativsystemer for arbejdsgruppeservere og klient-pc’er kan interoperere (betragtning 383-386). Efter derpå at have fastslået, at der på udbudssiden kun findes et begrænset antal produkter, der kan substituere operativsystemer for arbejdsgruppeservere (betragtning 388-400), drager Kommissionen den konklusion, at sådanne operativsystemer udgør et særskilt produktmarked.

12 Det tredje marked, der defineres i beslutningen, er markedet for multimedieafspillere, der kan afspille streamet indhold (betragtning 402-425). En multimedieafspiller er et softwareprodukt, der kan afspille digitaliseret lyd- og billedindhold, dvs. afkode de pågældende data og omsætte dem til instruktioner til hardware (højttalere, skærm). Multimedieafspillere, der kan modtage en kontinuerlig datastrøm, kan afspille indhold, der »streames« over internet.

13 I beslutningen finder Kommissionen for det første, at multimedieafspillere, der kan afspille streamet indhold, er særskilte produkter i forhold til operativsystemer (betragtning 404-406), for det andet at de ikke er udsat for konkurrence fra afspillere, som ikke kan afspille streamet indhold (betragtning 407-410), for det tredje at Windows Media Player kun er udsat for konkurrence fra multimedieafspillere med lignende funktionaliteter (betragtning 411-415), og for det fjerde at der på udbudssiden i det væsentlige kun findes et begrænset antal substituerbare produkter (betragtning 416-424). Kommissionen udleder af disse faktorer, at multimedieafspillere, der kan afspille streamet indhold, udgør et særskilt produktmarked.

14 Den geografiske udstrækning af de tre definerede produktmarkeder er efter Kommissionens opfattelse global (betragtning 427).

Microsofts dominerende stilling på markedet for operativsystemer for klient-pc’er og markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere

15 Kommissionen fastslår for det første, at Microsoft i hvert fald siden 1996 har indtaget en dominerende stilling på markedet for operativsystemer for klient-pc’er, da Microsoft navnlig har rådet over markedsandele på over 90% (betragtning 430-435), og da der findes meget betydelige adgangsbarrierer som følge af indirekte netværkseffekter (betragtning 448-452). Kommissionen anfører i beslutningen, at de indirekte netværkseffekter beror på to faktorer: dels værdsætter de endelige forbrugere platforme, hvorpå de kan anvende et stort antal applikationer, dels udarbejder softwareudviklerne applikationer for de pc-operativsystemer, som er mest populære hos forbrugerne.

16 For det andet finder Kommissionen ud fra et forsigtigt skøn, at Microsofts andel af markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere er på mindst 60% (betragtning 473-499).

17 Kommissionen vurderer ligeledes den stilling, Microsofts tre vigtigste konkurrenter indtager på dette marked. For det første råder Novell gennem sit programmel NetWare over en markedsandel på 10-15%. For det andet tegner Linux-produkter sig for en markedsandel på mellem 5 og 15%. Linux er et »frit« operativsystem, der distribueres i henhold til en GNU General Public Licence (»GNU GPL«). Ifølge beslutningens betragtning 87 løser Linux kun et begrænset antal egentlige operativsystemopgaver, men kan kombineres med andre programmer, med henblik på at danne et »Linux-operativsystem«. På markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere er Linux forbundet med programmellet Samba, som også distribueres i henhold til en »GNU GPL«-licens (betragtning 294, 506 og 598). For det tredje repræsenterer UNIX-produkter, som omfatter flere operativsystemer med en række fælles egenskaber (betragtning 42), en markedsandel på mellem 5 og 15%.

18 Endvidere finder Kommissionen, at markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere kendetegnes af mange adgangsbarrierer (betragtning 515-525) og af de særlige forbindelser, der er mellem dette marked og markedet for operativsystemer for klient-pc’er (betragtning 526-540). Kommissionen drager den konklusion, at Microsoft indtager en dominerende stilling på markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere.

II – De i beslutningen fastslåede former for misbrug

Den i beslutningen fastslåede nægtelse

19 Det første tilfælde, hvor Microsofts adfærd har været udtryk for misbrug, beskrives i beslutningens betragtning 546-791 og består i, at Microsoft i perioden fra oktober 1998 til det tidspunkt, hvor beslutningen blev vedtaget, har nægtet at give sine konkurrenter »interoperabilitetsoplysninger« og tillade, at sådanne oplysninger anvendes til at udvikle og distribuere produkter, der konkurrerer med Microsofts produkter, på markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere [beslutningens artikel 2, litra a)]. »Interoperabilitetsoplysninger« defineres i beslutningen som »de fuldstændige og korrekte specifikationer for samtlige de protokoller, der er implementeret i Windows-operativsystemerne for arbejdsgruppeservere, og som Windows-baserede arbejdsgruppeservere anvender til at levere fildelings- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser, herunder Windows Domain Controller-ydelser, Active Directory-ydelser og »Group Policy«-ydelser, til Windows-baserede arbejdsgruppenetværk« (beslutningens artikel 1, stk. 1). »Protokoller« defineres som »et sæt regler for sammenkobling af og interaktion mellem forskellige kopier af Windows-operativsystemer for arbejdsgruppeservere og Windows-operativsystemer for klient-pc’er, som er installeret på forskellige computere i et Windowsbaseret arbejdsgruppenetværk« (beslutningens artikel 1, stk. 2).

20 For nærmere at afgrænse den kritiserede adfærd understreges det navnlig i beslutningen, at nægtelsen ikke vedrører dele af Microsofts kildekode, men kun specifikationerne for de omhandlede protokoller, dvs. beskrivelser af, hvad der forventes af det pågældende programmel, i modsætning til »implementeringer«, dvs. afvikling af koden på computeren (betragtning 24 og 569). Endvidere finder Kommissionen, at Microsofts adfærd er en del af et generelt mønster (betragtning 573-577), at den indebærer en begrænsning af de hidtidige forsyningsniveauer (betragtning 578-584), at den skaber fare for udelukkelse af konkurrencen (betragtning 585-692), og at den har en negativ indvirkning på den teknologiske udvikling til skade for forbrugerne (betragtning 693-708). Desuden afviser Kommissionen Microsofts argumenter om, at selskabets nægtelse er objektivt begrundet (betragtning 709-778).

Det i beslutningen fastslåede koblingssalg

21 Kommissionen finder, at Microsoft har gjort sig skyldig i endnu en form for adfærd, som udgør misbrug; den beskrives i beslutningens betragtning 792-989. Ifølge Kommissionen har Microsoft i perioden fra maj 1999 til det tidspunkt, hvor beslutningen blev meddelt, gjort levering af operativsystemet Windows for klient-pc’er betinget af samtidig anskaffelse af programmet Windows Media Player [beslutningens artikel 2, litra b)].

22 Kommissionen finder hvad dette angår, at Microsofts adfærd opfylder betingelserne for at fastslå, at der foreligger koblingssalg, som har karakter af misbrug som omhandlet i artikel 82 EF (betragtning 794-954). For det første indtager Microsoft ifølge beslutningen en dominerende stilling på markedet for operativsystemer for klient-pc’er (betragtning 799). For det andet anses multimedieafspillere, der kan afspille streamet indhold, og operativsystemer for klient-pc’er for særskilte produkter i beslutningen (betragtning 800-825). For det tredje angives det, at Microsoft ikke giver forbrugerne mulighed for at købe Windows uden Windows Media Player (betragtning 826-834). For det fjerde påvirker det af Kommissionen fastslåede koblingssalg ifølge denne konkurrencen på markedet for multimedieafspillere (betragtning 835-954).

23 Kommissionen peger i forbindelse med sin undersøgelse af, om denne fjerde betingelse er opfyldt, på, at Kommissionens og Fællesskabets retsinstanser i de klassiske sager om koblingssalg »har fundet, at koblingssalg af et særskilt produkt og det dominerende produkt er et tegn på, at udelukkelsesvirkningen af denne praksis for konkurrerende leverandører foreligger« (betragtning 841). Kommissionen finder dog i beslutningen, at der i det foreliggende tilfælde er gode grunde til ikke uden yderligere undersøgelse at anse det for sikkert, at koblingssalget af Windows Media Player udgør en adfærd, som efter sin art kan begrænse konkurrencen, eftersom brugerne i en vis udstrækning anskaffer sig multimedieafspillere over internet, undertiden gratis, der konkurrerer med Windows Media Player (samme betragtning).

24 Som led i disse yderligere undersøgelser finder Kommissionen for det første, at koblingssalget har givet Windows Media Player en verdensomspændende, universel tilstedeværelse på klient-pc’er, som ikke kan angribes gennem alternative distributionskanaler (betragtning 843-877), for det andet at denne tilstedeværelse overalt dels giver indholdsleverandørerne et incitament til at distribuere deres indhold i Windows Media Player-format, dels giver applikationsudviklerne et incitament til at udforme deres produkter således, at de bygger på en række af Windows Media Players funktionaliteter (betragtning 879-896), for det tredje at denne universelle tilstedeværelse har virkninger for en række tilgrænsende markeder (betragtning 897-899), og endelig for det fjerde at alle disponible markedsundersøgelser uden forskel viser, at Windows Media Player og Windows Media-formater benyttes i stadig større omfang på bekostning af konkurrenterne (betragtning 900-944). Kommissionen drager den konklusion af disse forskellige betragtninger, at der er en reel sandsynlighed for, at koblingssalget fører til afsvækkelse af konkurrencen, således at der i nær fremtid ikke længere vil være sikkerhed for, at der bevares en effektiv konkurrencestruktur (betragtning 984).

25 Endelig afviser Kommissionen Microsofts argumenter om, dels at koblingssalget medfører effektivitetsgevinster, som opvejer de konkurrencebegrænsende virkninger, Kommissionen har fastslået (betragtning 955-970), dels at Microsoft ikke har nogen tilskyndelse til at begrænse konkurrencen (betragtning 971-977).

III – Afhjælpende foranstaltninger og den Microsoft pålagte bøde

26 For de to tilfælde af misbrug, hvortil der henvises i beslutningen, pålægges Microsoft en bøde på 497 196 304 EUR (beslutningens artikel 3).

27 Endvidere pålægges Microsoft i beslutningens artikel 4 at bringe det i ovennævnte artikel 2 fastslåede misbrug til ophør i overensstemmelse med bestemmelserne i beslutningens artikel 5 og 6. Desuden skal Microsoft afstå fra den i artikel 2 omhandlede adfærd og enhver anden adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkning.

28 Som en foranstaltning, der skal råde bod på den i beslutningen fastslåede nægtelse, der er udtryk for misbrug, pålægges Microsoft i beslutningens artikel 5 følgende:

»a) Microsoft […] skal senest 120 dage efter meddelelsen af [beslutningen] stille interoperabilitetsoplysninger til rådighed for enhver virksomhed, der ønsker at udvikle og distribuere operativsystemer for arbejdsgruppeservere, og på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår tillade de pågældende virksomheder at anvende interoperabilitetsoplysningerne til at udvikle og distribuere operativsystemer for arbejdsgruppeservere.

b) Microsoft […] skal drage omsorg for, at de interoperabilitetsoplysninger, som er stillet til rådighed, hurtigst muligt ajourføres, når dette er nødvendigt.

c) Microsoft […] skal senest 120 dage efter meddelelsen af [beslutningen] etablere en vurderingsordning, der gør det praktisk muligt for interesserede virksomheder at gøre sig bekendt med interoperabilitetsoplysningernes rækkevidde og de vilkår, hvorpå de kan anvendes. Microsoft […] kan fastsætte rimelige, ikke-diskriminerende betingelser for at sikre, at den adgang til interoperabilitetsoplysningerne, der gives inden for denne ramme, kun udnyttes med henblik på vurdering.

[…]«

29 Den i beslutningens artikel 5 omhandlede frist på 120 dage udløb den 27. juli 2004.

30 Som foranstaltning til afhjælpning af det i beslutningen konstaterede misbrug i form af koblingssalg bestemmes følgende i beslutningens artikel 6:

»a) Microsoft […] skal senest 90 dage efter meddelelsen af denne beslutning tilbyde en fuldt fungerende version af sit Windows-operativsystem for klient-pc’er, som ikke omfatter Windows Media Player. Microsoft [...] bevarer retten til at tilbyde Windows-operativsystemet for klient-pc’er koblet med Windows Media Player.

[…]«

31 Den i beslutningens artikel 6 omhandlede frist på 90 dage udløb den 28. juni 2004.

Sager om overtrædelse af USA’s antitrustlovgivning

32 Samtidig med Kommissionens undersøgelse har Microsoft været genstand for en undersøgelse for overtrædelse af den amerikanske antitrustlovgivning.

33 I 1998 indbragte Amerikas Forenede Stater og 20 delstater søgsmål mod Microsoft i henhold til Sherman Act. Klagerne vedrørte en række foranstaltninger, som Microsoft havde truffet overfor Netscapes internetbrowser Navigator og Sun Microsystems Java-teknologi. De 20 delstater indbragte ligeledes søgsmål mod Microsoft for overtrædelse af deres egne antitrustlove.

34 United States District Court for the District of Columbia (herefter »distriktsdomstolen«) afsagde dom i sagen den 3. april 2000, og efter at United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (herefter »appeldomstolen«), hvortil Microsoft havde appelleret dommen, havde afsagt dom den 28. juni 2001, indgik Microsoft i november 2001 et forlig med De Forenede Staters justitsministerium og justitsministrene for ni delstater (herefter »det amerikanske forlig«), inden for hvis rammer Microsoft påtog sig to former for forpligtelser.

35 For det første indvilligede Microsoft i at udfærdige lister over specifikationerne for de kommunikationsprotokoller, der gør det muligt for Windows-operativsystemer for arbejdsgruppeservere at »interoperere«, dvs. gøre sig kompatible, med Windows-operativsystemer for klient-pc’er, og i at give andre parter licens til disse specifikationer på nærmere fastsatte vilkår.

36 For det andet bestemmes det i det amerikanske forlig, at Microsoft skal gøre det muligt for udstyrsproducenter og endelige forbrugere at aktivere eller deaktivere adgangen til selskabets mellemprogrammer (»middleware«). Windows Media Player-programmet er et af produkterne i denne kategori, således som den defineres i det amerikanske forlig. Formålet med disse bestemmelser er at sikre, at leverandører af mellemprogrammer kan udvikle og markedsføre produkter, der fungerer korrekt sammen med Windows.

37 Den 1. november 2002 blev bestemmelserne godkendt af distriktsdomstolen, der samtidig afviste de forslag til afhjælpende foranstaltninger, som var blevet foreslået af de ni delstater, der ikke havde tiltrådt det amerikanske forlig.

38 Efter at staten Massachusetts havde appelleret den af distriktsdomstolen afsagte dom til appeldomstolen, stadfæstede denne distriktsdomstolens dom den 30. juni 2004.

39 I august 2002 indførtes Microsoft Communications Protocol Program (herefter »MCPP«) for at gennemføre det amerikanske forlig. Det fremgår af den for Retten fremlagte dokumentation, at 17 licenstagere drog nytte af MCPP i perioden fra august 2002 til juli 2004.

Retsforhandlinger

40 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. juni 2004 har Microsoft i medfør af artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag med påstand om annullation af beslutningen eller, subsidiært, om annullation eller en væsentlig nedsættelse af den pålagte bøde.

41 Ved særskilt dokument registreret på Rettens Justitskontor den 25. juni 2004 har Microsoft ligeledes i medfør af artikel 242 EF fremsat begæring om udsættelse af gennemførelsen af beslutningens artikel 4, artikel 5, litra a)-c), og artikel 6, litra a). Ved samme dokument har Microsoft desuden på grundlag af artikel 105, stk. 2, i Rettens procesreglement fremsat begæring om, at gennemførelsen af de nævnte bestemmelser udsættes, indtil der er truffet afgørelse i sagen om foreløbige forholdsregler.

42 Som led i udøvelsen af sine beføjelser som dommer i sagen om foreløbige forholdsregler anmodede Rettens præsident samme dag Kommissionen om at oplyse, om den havde til hensigt at søge beslutningen gennemført, før der var truffet afgørelse vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler.

43 Ved skrivelse indgået til Rettens Justitskontor samme dag meddelte Kommissionen Retten, at den havde besluttet ikke at søge beslutningens artikel 5, litra a)-c), og artikel 6, litra a), gennemført, før der var truffet afgørelse i sagen om foreløbige forholdsregler.

44 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 25. juni 2004 anmodede Novell Inc., Waltham, Massachusetts (Amerikas Forenede Stater) (herefter »Novell«), ved solicitors C. Thomas, M. Levitt, V. Harris og advokat A. Müller-Rappard, om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

45 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 30. juni 2004 anmodede RealNetworks Inc. (herefter »RealNetworks«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

46 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 30. juni 2004 anmodede Computer & Communications Industry Association, Washington, DC (Amerikas Forenede Stater) (herefter »CCIA«), ved J. Flynn, QC, og advokaterne D. Paemen og N. Dodoo, om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

47 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 1. juli 2004 anmodede Software & Information Industry Association (herefter »SIIA«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

48 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 1. juli 2004 anmodede The Computing Technology Industry Association Inc. (herefter »CompTIA«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

49 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 2. juli 2004 anmodede The Association for Competitive Technology (herefter »ACT«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

50 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 5. juli 2004 anmodede Digimpro Ltd, London (Det Forenede Kongerige), TeamSystem SpA, Mamut ASA og CODA Group Holdings Ltd, Chippenham, Wiltshire (Det Forenede Kongerige), om tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

51 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 5. juli 2004 anmodede DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace Micro Technology plc, Quantel Ltd og Tandberg Television Ltd (herefter »DMDsecure.com m.fl.«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

52 Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 8. juli 2004 anmodede IDE Nätverkskonsulterna AB, Stockholm (Sverige), Exor AB, T. Rogerson, Harpenden, Hertfordshire (Det Forenede Kongerige), P. Setka, Sobeslav (Den Tjekkiske Republik), D. Tomicic, Nürnberg (Tyskland), M. Valasek, Karlovy Vary (Den Tjekkiske Republik), R. Rialdi, Genua (Italien), og B. Nati, Paris (Frankrig), om tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

53 Ved begæring indleveret den 13. juli 2004 anmodede Free Software Foundation Europe (herefter »FSF-Europe«) om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

54 Begæringerne om intervention er i overensstemmelse med procesreglementets artikel 116, stk. 1, blevet forkyndt for sagsøger og sagsøgte, som enten har fremsat bemærkninger inden for den fastsatte frist eller undladt at fremsætte bemærkninger. Ved skrivelser af 6. og 8. juli 2004 anmodede Microsoft om, at de oplysninger i beslutningen, Kommissionen havde indvilliget i ikke at offentliggøre i den udgave, der var tilgængelig på dens website, blev behandlet fortroligt over for de parter, der fik tilladelse til at intervenere.

55 Kommissionen indgav skriftligt indlæg vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler den 21. juli 2004. Indlægget blev samme dag meddelt Microsoft.

56 Ved kendelse af 26. juli 2004 gav Rettens præsident CompTIA, ACT, TeamSystem SpA, Mamut ASA, DMDsecure.com m.fl., Exor AB, Novell, RealNetworks, CCIA og SIIA tilladelse til at intervenere og afviste de af Digimpro Ltd, CODA Group Holdings Ltd, IDE Netvärkskonsulenterna AB, T. Rogerson, P. Setka, D. Tomicic, M. Valasek, R. Rialdi og B. Nati fremsatte begæringer om intervention. Rettens præsident bestemte ligeledes, at den ikke-fortrolige udgave af procesdokumenterne skulle tilstilles intervenienterne, og at afgørelsen om begæringen om fortrolig behandling ville blive truffet på et senere tidspunkt.

57 Den 27. juli 2004 arrangerede Rettens præsident som led i udøvelsen af sine beføjelser som dommer i sagen om foreløbige forholdsregler et uformelt møde, hvori – ud over Microsoft og Kommissionen – de parter var blevet opfordret til at deltage, der havde fået tilladelse til at intervenere ved den kendelse, som Rettens præsident havde afsagt den 26. juli 2004, samt FSF-Europe. På mødet gav præsidenten FSF-Europe foreløbig tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler og redegjorde over for parterne for tidsplanen for de forskellige trin i retsforhandlingerne i sagen om foreløbige forholdsregler.

58 Ved kendelse af 6. september 2004 blev FSF-Europe meddelt tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.

59 De af parterne, som havde fået tilladelse til at intervenere, afgav indlæg inden for den fastsatte frist.

60 I overensstemmelse med hvad der var blevet besluttet på det uformelle møde den 27. juli 2004, besvarede Microsoft den 19. august 2004 Kommissionens indlæg af 21. juli 2004.

61 Ved begæring indleveret den 31. august 2004 anmodede Audiobanner.com, som driver virksomhed under navnet VideoBanner (herefter »VideoBanner«), Los Angeles, Californien (Amerikas Forenede Stater), ved advokat L. Alvizar Ceballos, om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler. Da ingen af sagens to hovedparter modsatte sig denne interventionsbegæring, meddeltes VideoBanner foreløbig tilladelse til at intervenere og blev anmodet om at indgive sit indlæg direkte under retsmødet.

62 Den 13. september 2004 indgav Kommissionen et nyt indlæg som svar på Microsofts indlæg af 19. august 2004.

63 Den 13. september 2004 indgav sagsøger og sagsøgte ligeledes skriftlige bemærkninger til interventionsindlæggene.

64 Som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse har Rettens præsident som led i udøvelsen af sine beføjelser som dommer i sagen om foreløbige forholdsregler stillet skriftlige spørgsmål til Microsoft, Kommissionen og nogle af intervenienterne. De svar, som er blevet afgivet på disse spørgsmål inden for den fastsatte frist, er blevet meddelt samtlige parter.

65 Samtlige parter, herunder VideoBanner, har afgivet indlæg under et retsmøde, der fandt sted den 30. september og den 1. oktober 2004.

66 Ved skrivelse af 8. oktober 2004 indleverede RealNetworks til Justitskontoret en række oplysninger, som præsidenten under retsmødet havde anmodet selskabet om at fremlægge. Skrivelsen blev meddelt de øvrige parter, som blev opfordret til at fremsætte bemærkninger derom.

67 Ved skrivelse af 27. oktober 2004 fremsatte Microsoft bemærkninger til RealNetworks’ skrivelse af 8. oktober 2004. De øvrige parter har ikke fremsat bemærkninger.

68 Ved skrivelser af henholdsvis 10. og 19. november 2004 meddelte CCIA og Novell Retten, at de trak deres intervention i den foreliggende sag tilbage. Kommissionen, Microsoft og de øvrige parter fremsatte bemærkninger til denne tilbagetrækning inden for den fastsatte frist.

69 Efter at CCIA og Novell havde trukket deres intervention tilbage, blev der den 25. november 2004 afholdt et uformelt møde med deltagelse af samtlige parter for at behandle visse processuelle konsekvenser af tilbagetrækningen. Referatet af dette møde blev fremsendt til samtlige parter den 26. november 2004.

Retlige bemærkninger

70 I medfør af bestemmelserne i artikel 242 EF sammenholdt med artikel 225, stk. 1, EF kan Retten, hvis den skønner, at forholdene kræver det, udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt.

71 Ifølge procesreglementets artikel 104, stk. 2, skal begæringer om foreløbige forholdsregler angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at en begæring om udsættelse af gennemførelsen ikke kan tages til følge, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30). Fællesskabets retsinstanser kan endvidere i sager om foreløbige forholdsregler i givet fald foretage en interesseafvejning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).

72 I forbindelse med denne samlede vurdering råder Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler over et vidt skøn ved afgørelsen af, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves. Dette skøn skal udøves under hensyn til den konkrete sags særegenheder (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29.1.1997, sag C-393/96 P(R), Antonissen mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 441, præmis 28).

73 Ifølge procesreglementets artikel 7, stk. 1, »[træffes afgørelsen] ved en begrundet kendelse«. Det er dog blevet fastslået, at det ikke kan kræves, at Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler udtrykkeligt besvarer samtlige faktiske eller retlige momenter, som er blevet diskuteret under sagen om foreløbige forholdsregler. Det er navnlig tilstrækkeligt, at de af Retten anførte præmisser i en sag om foreløbige forholdsregler under hensyn til sagens omstændigheder gyldigt begrunder kendelsen og gør det muligt for Domstolen at udøve sin domstolskontrol (kendelsen i sagen SCK og FNK mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 71, præmis 52, og kendelse afsagt af Domstolens præsident den 25.6.1998, sag C-159/98 P(R), De Nederlandske Antiller mod Rådet, Sml. I, s. 4147, præmis 70).

74 Således som det fremgår af såvel beslutningens struktur som den måde, hvorpå Microsoft har opbygget sin argumentation, er Microsoft blevet beskyldt for to forskellige former for misbrug af dominerende stilling, og Retten har derfor fundet det hensigtsmæssigt særskilt at prøve på den ene side argumenterne til støtte for påstandene om udsættelse af gennemførelsen af beslutningens artikel 5, litra a)-c), sammenholdt med beslutningens artikel 4 (dvs. den del, der vedrører spørgsmålet om interoperabilitetsoplysninger), og på den anden side argumenterne til støtte for påstandene om udsættelse af gennemførelsen af beslutningens artikel 6, litra a), sammenholdt med samme artikel 4 (dvs. den del, der vedrører spørgsmålet om koblingssalget af Windows-operativsystemet og Windows Media Player-programmet). Før denne prøvelse behandles begæringen om fortrolig behandling, VideoBanners interventionsbegæring, konsekvenserne af CCIA’s og Novells tilbagetrækning af deres intervention og spørgsmålet om, hvorvidt Microsoft har overholdt visse formforskrifter vedrørende skriftlige indlæg.

I – Begæringen om fortrolig behandling

75 Der bør under sagen om foreløbige forholdsregler indrømmes fortrolig behandling over for de parter, som har fået tilladelse til at intervenere, af de oplysninger i beslutningen, Kommissionen har indvilliget i ikke at offentliggøre i den udgave, som er tilgængelig på dens website, da sådanne oplysninger umiddelbart kan anses for hemmelige eller fortrolige som omhandlet i procesreglementets artikel 116, stk. 2.

II – VideoBanners interventionsbegæring

76 Som anført i præmis 61 har VideoBanner anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler.

77 Da begæringen er fremsat i overensstemmelse med procesreglementets artikel 115, stk. 2, og sagens hovedparter ikke har rejst indsigelse, tages den til følge i overensstemmelse med artikel 40, stk. 2, i Domstolens statut, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, ligeledes finder anvendelse på Retten.

III – Konsekvenserne af visse intervenienters tilbagetrækning af deres intervention

78 Efter at CCIA og Novell havde meddelt Retten, at de trak deres intervention til støtte for Kommissionens påstande i sagen om foreløbige forholdsregler tilbage, afholdt Rettens præsident som led i udøvelsen af sine beføjelser som dommer i sagen om foreløbige forholdsregler et uformelt møde mellem samtlige parter for at behandle visse processuelle konsekvenser af tilbagetrækningen.

79 Således som det fremgår af referatet af dette møde, blev parterne enige om, for det første, at de dokumenter, CCIA og Novell havde indgivet under sagen om foreløbige forholdsregler, herunder samtlige bilag til deres skriftlige indlæg, samt de argumenter, de havde fremsat under retsmødet, fortsat skulle indgå i akterne i den foreliggende sag om foreløbige forholdsregler, for det andet, at samtlige parter skulle kunne lægge dette materiale til grund for deres argumenter, og at Retten skulle kunne lægge det til grund for sin vurdering, og for det tredje, at hele det materiale, som er blevet tilført akterne i denne sag, har været genstand for kontradiktorisk forhandling mellem parterne

80 Endvidere har RealNetworks i sine bemærkninger vedrørende CCIA’s udtræden gjort gældende, at CCIA ikke havde beføjelse til at udtræde af den foreliggende sag.

81 Hvad dette angår finder Retten, at det ikke tilkommer den at behandle RealNetworks’ indvending, for det første fordi den ikke har kompetence til at tage stilling til, om CCIA’s styrende organer har truffet beslutning i overensstemmelse med CCIA’s vedtægter, og for det andet fordi CCIA’s begæring om at måtte udtræde af sagen er blevet fremsat i overensstemmelse med bestemmelserne i Rettens procesreglement.

IV – De skriftlige indlægs overensstemmelse med formforskrifterne

82 Kommissionen og nogle af de parter, der har interveneret til støtte for dens påstande, har gjort gældende, for det første, at visse henvisninger til dokumenter, som er bilagt Microsofts stævning i hovedsagen, ikke kan tages i betragtning, for det andet, at nogle af de dokumenter, Microsoft har fremlagt under sagen, må afvises, for det tredje, at der ikke fremlagt bevis for en række påstande, og for det fjerde, at forskellige andre formforskrifter ikke er blevet overholdt.

Henvisninger til stævningen i hovedsagen

83 Kommissionen har i sit indlæg af 21. juli 2004 opregnet de punkter i begæringen om foreløbige forholdsregler, hvori der henvises dels til stævningen i hovedsagen, dels til dokumenter, som er bilagt denne stævning, men som ikke er bilagt begæringen om foreløbige forholdsregler (bilag A.9, A.9.1, A.9.2, A.11, A.12.1, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22 og A.24). Kommissionen finder, at Microsoft ikke med føje kan basere sig på disse dokumenter.

84 Kommissionen har i sit indlæg af 13. september 2004 tilføjet, at de nye henvisninger til stævningen i hovedsagen i Microsofts indlæg af 19. august 2004, navnlig vedrørende den inden for Verdenshandelsorganisationen (WTO) indgåede aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPS-aftalen«), må udelukkes på samme måde som de tidligere nævnte. Begæringen om foreløbige forholdsregler kan ikke anses for tilstrækkelig i sig selv, når de tilsvarende dele af stævningen i hovedsagen vedføjes begæringen som et bilag (bilag T.9).

85 Hvad dette angår bemærkes, at Rettens præsident på det uformelle møde den 27. juli 2004 (jf. præmis 57 ovenfor) henledte Microsofts opmærksomhed på, at begæringen om foreløbige forholdsregler indeholder talrige henvisninger til stævningen i hovedsagen, og stillede Microsoft en række spørgsmål herom. Om Microsofts svar anføres følgende i mødereferatet: »Sagsøger bekræftede, at begæringen om foreløbige forholdsregler skal betragtes som tilstrækkelig i sig selv, og at der under sagen om foreløbige forholdsregler kan ses bort fra de talrige henvisninger i begæringen til bilagene til stævningen i hovedsagen«.

86 Dette standpunkt er i overensstemmelse med afsnit VII, punkt 1, i Praktiske anvisninger til parterne (EFT 2002 L 87, s. 48), hvorefter begæringen om foreløbige forholdsregler »skal være umiddelbart forståelig, således at det ikke er nødvendigt at sammenholde den med stævningen i hovedsagen«.

87 Heraf følger, at berettigelsen af Microsofts begæring om foreløbige forholdsregler kun kan vurderes i relation til de faktiske og retlige omstændigheder, der fremgår af begæringen selv og af de bilag, som er vedføjet den med henblik på at belyse denne (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 7.5.2002, sag T-306/01 R, Aden m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2387, præmis 52). Skønt det ikke kan udledes heraf, at enhver påstand, der bygger på et dokument, som ikke er bilagt begæringen om foreløbige forholdsregler, nødvendigvis skal udelukkes fra forhandlingerne, kan en sådan påstand dog ikke anses for bevist, hvis den anfægtes af modparten i sagen eller af en part, som intervenerer til støtte for denne.

88 Hvad henvisningen til bilag T.9 angår bemærkes, at selv om begæringen på konkrete punkter kan underbygges og suppleres med henvisninger til nærmere angivne dele af dokumenter, der er vedlagt som bilag, kan en generel henvisning til andre processkrifter – selv om sådanne processkrifter måtte være vedlagt som bilag til begæringen om foreløbige forholdsregler – ikke afhjælpe, at de væsentlige omstændigheder ikke er medtaget i begæringen (kendelsen i sagen Aden m.fl. mod Rådet og Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 87, præmis 52). I den forbindelse kan afsnit VII, punkt 2, i Praktiske anvisninger til parterne, hvori det hedder, at »de faktiske og retlige grunde, som søgsmålet i hovedsagen støttes på, og som fører til, at dette umiddelbart forekommer velbegrundet«, skal angives »meget kortfattet og præcist«, ikke uden at omgå denne regel fortolkes således, at der kan henvises generelt til et bilagt dokument, som indeholder de nærmere enkeltheder i argumentet.

89 Uden at det berører de dokumenter, som måtte blive tilført sagens akter på et senere tidspunkt, og de mundtlige indlæg, der blev afgivet under retsmødet for Rettens præsident, vil afgørelsen i denne sag blive truffet uden hensyn til såvel bilagene til stævningen i hovedsagen som bilag T.9.

Fremlæggelse af dokumenter under sagen

90 Kommissionen har i sit indlæg af 13. september 2004 indledningsvis anført, at argumenterne i Microsofts indlæg af 19. august 2004 går ud over argumentationen i stævningen i hovedsagen; det gælder navnlig de argumenter vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder, der fremsættes i enkeltheder i to særskilte bilag (bilag T.3, »Udtalelse af Prescott«, og bilag T.6, »Udtalelse af Galloux«). Endvidere forklares det ikke, hvorfor bilag T.3 – et dokument dateret den 3. juni 2004 – ikke blev fremlagt ved indgivelsen af begæringen om foreløbige forholdsregler.

91 Endvidere har Kommissionen anført, at Microsoft har bilagt sit indlæg af 19. august 2004 et dokument, som også er bilagt stævningen i hovedsagen (bilag A.21, nu bilag T.5, Knauer: »Patentretsaspekter i [beslutningen]«), og et dokument, der tilsyneladende har samme indhold som et bilag til stævningen i hovedsagen (bilag T.8, Evans, Nichols og Padilla: »Økonomisk dokumentation i forbindelse med de spørgsmål om udelukkelsesvirkninger, Kommissionen har rejst i tilknytning til påstandene om nægtelse af fremlæggelse og koblingssalg«, der er sammenligneligt med bilag A.19).

92 Novell og CCIA har i deres svar på de skriftlige spørgsmål, Retten stillede dem, før de trak deres intervention tilbage, anført, at visse dokumenter ikke kan tages i betragtning, da de skulle have været fremlagt sammen med begæringen om foreløbige forholdsregler, men først er blevet fremlagt på et senere tidspunkt (bilag T.3, T.5, T.8 og U.2, Campbell-Kelly: »Om det innovative ved Active Directory«).

93 Retten bemærker, at dokumenterne T.3, T.5, T.6 og T.8 er bilagt Microsofts indlæg af 19. august 2004 og har til formål at underbygge dette. Microsoft kan derfor ikke kritiseres for at have svaret udførligt på de argumenter, Kommissionen fremførte i sit indlæg af 21. juli 2004, og det er i den forbindelse uden betydning, at det bilagte dokument bærer en tidligere dato end datoen for indlevering af begæringen om foreløbige forholdsregler, og at det er identisk eller sammenligneligt med et dokument, som er bilagt stævningen i hovedsagen. Microsoft kunne på samme måde, og af de samme grunde, med føje have baseret sine bemærkninger til interventionsindlæggene på bilag U.2.

Mangel på beviser

94 Kommissionen bemærker, at bilag T.5 og T.8 bygger på oplysninger, den ikke har adgang til (bilag T.5: der henvises i punkt 4 til en ikke nærmere angivet oplysning fra Microsoft; bilag T.8: de rapporter er ikke bilagt, hvortil der henvises i punkt 6 (rapporterne er udarbejdet af Merrill Lynch og Forrester og indeholder oplysninger om servermarkedet), fodnote 35 (undersøgelse foretaget af Microsoft), fodnote 42 og 43 (»Undersøgelse foretaget af Digital Media Tracker«), fodnote 48 (»Undersøgelse af, hvilke multimedieafspillere der er installeret på pc’erne«), og fodnote 50 (»Indlæg fra NERA«)).

95 Det er tilstrækkeligt at bemærke herom, at det tilkommer Retten, når den tager stilling til begæringen om foreløbige forholdsregler, i givet fald at vurdere, om de påstande, der bygger på ovennævnte rapporter og oplysninger, savner bevisværdi.

Manglende overholdelse af visse andre formforskrifter

96 Kommissionen og CCIA – før denne trak sin intervention tilbage – har anført, at Microsoft i sin begæring om foreløbige forholdsregler henviser til bilag R.6 (»Carboni: Udtalelse vedrørende varemærkeret«) uden at angive, hvilken relevans dette dokument har, og at der derfor ikke bør tages hensyn til dette bilag.

97 Som anført ovenfor i præmis 88, kan en generel henvisning til andre processkrifter – selv om sådanne processkrifter måtte være vedlagt som bilag til begæringen om foreløbige forholdsregler – ikke afhjælpe, at de væsentlige omstændigheder ikke er medtaget i begæringen. I det foreliggende tilfælde anvendes bilag R.6, hvortil der henvises i begæringen om foreløbige forholdsregler, til at underbygge et argument om, at der er fare for krænkelse af Microsofts varemærker; argumentet har følgende ordlyd: »En øjeblikkelig gennemførelse af beslutningens artikel 6, litra a), vil ligeledes i alvorlig grad skade varemærkerne Microsoft og Windows, idet det vil være pålagt Microsoft at sælge et forringet produkt, som er uforeneligt med Microsofts grundlæggende koncept.« Da det fremgår tilstrækkelig klart af denne sætning, at bilag R.6 har til formål at belyse den angivne fare, finder Retten ikke, at der skal ses bort fra det under retsforhandlingerne.

V – Realiteten

Spørgsmålet om interoperabilitetsoplysninger





A – Parternes argumenter

1. Argumenter fremført af Microsoft og de parter, der har fået tilladelse til at intervenere til støtte for Microsofts påstande

a) Fumus boni juris

98 Microsoft finder, at der er en alvorlig uoverensstemmelse mellem Microsoft og Kommissionen med hensyn til, om det skal pålægges Microsoft at give licens til sine kommunikationsprotokoller; betingelsen om, at det påvises, at beslutningens artikel 5, litra a)-c), umiddelbart forekommer ulovlig, er derfor opfyldt.

99 Microsoft har gjort gældende, at de fire betingelser, der skal være opfyldt, for at det kan pålægges en virksomhed at give licens, således som Domstolen har defineret dem i dom af 5. oktober 1988, Volvo (sag 238/87, Sml. s. 6211), af 6. april 1995, RTE og ITP mod Kommissionen (forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, Sml. I, s. 743, herefter »Magill-dommen«), af 26. november 1998, Bronner (sag C-7/97, Sml. I, s. 7791), og af 29. april 2004, IMS Health (sag C-418/01, Sml. I, s. 5039, præmis 49), ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.

100 For det første er de oplysninger, Microsoft i beslutningen pålægges at fremlægge for konkurrenterne, og som er omfattet af selskabets intellektuelle ejendomsret, ikke uomgængeligt nødvendige for, at en leverandør af operativsystemer for arbejdsgruppeservere kan udøve sin virksomhed.

101 Indledningsvis er der ifølge Microsoft fem måder, hvorpå der kan sikres interoperabilitet mellem forskellige leverandørers operativsystemer; for det første kan der benyttes standardkommunikationsprotokoller såsom TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) og HTTP (HyperText Transfer Protocol), for det andet kan der føjes en programkode til et Windows-operativsystem for klient-pc’er eller servere for at gøre det muligt for dette system at kommunikere med et i forhold til Microsoft konkurrerende serveroperativsystem ved hjælp af kommunikationsprotokoller, som er særlige for det konkurrerende operativsystem, for det tredje kan der føjes en programkode til et i forhold til Microsoft konkurrerende serveroperativsystem for at gøre det muligt for dette system at kommunikere med et Windows-operativsystem for klient-pc’er eller servere ved hjælp af kommunikationsprotokoller, som er særlige for Windows-operativsystemet, for det fjerde kan der føjes en blok programkoder til samtlige operativsystemer for klient-pc’er og servere i et netværk for at tilvejebringe interoperabilitet ved hjælp af kommunikation mellem blokkene af programkoder, og for det femte kan et Windows-operativsystem for servere anvendes som »bro« mellem Windows-operativsystemet for klient-pc’er og det konkurrerende serveroperativsystem.

102 Endvidere har Microsoft henvist til, at kunderne ikke har klaget over den eksisterende grad af interoperabilitet.

103 Endelig har Microsoft påberåbt sig, at der fremdeles er flere konkurrenter, som udøver denne form for virksomhed.

104 For det andet har det ikke hindret fremkomsten af nye produkter – som der blandt forbrugerne stadig skulle være en utilfredsstillet efterspørgsel efter – at Microsoft har nægtet at give sine konkurrenter oplysninger, som er omfattet af Microsofts intellektuelle ejendomsret. Der er ikke ført bevis for, at en sådan efterspørgsel ikke er blevet tilfredsstillet. Det er heller ikke blevet bevist, at Microsofts konkurrenter vil anvende de af Microsofts intellektuelle ejendomsrettigheder omfattede oplysninger til at udvikle nye produkter og ikke til simpelthen at reproducere eksisterende Microsoft-produkters funktionsmuligheder.

105 For det tredje har det ikke ført til udelukkelse af konkurrencen på et afledt marked, at Microsoft har forbeholdt sin teknologi sine egne formål, idet der er en livlig konkurrence mellem leverandørerne af operativsystemer for arbejdsgruppeservere, hvilket Linux’ konstante vækst vidner om. Seks år efter, at Microsofts påståede nægtelse skulle være begyndt, hersker der således konkurrence på markedet.

106 For det fjerde er der en objektiv begrundelse for, at Microsoft har nægtet at give leverandører af konkurrerende serveroperativsystemer licens til sin teknologi. I modsætning til oplysningerne i Magill- og IMS Health-sagerne, nævnt ovenfor i præmis 99, som var beskyttet af den daværende nationale lovgivning, og som de involverede selskaber havde nægtet at fremlægge, vedrører de beskyttede oplysninger i den foreliggende sag en hemmelig og meget værdifuld teknologi. Kommissionens konklusion, hvorefter Microsofts nægtelse af at fremlægge oplysninger, som er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke er objektivt begrundet og følgelig udgør en overtrædelse af artikel 82 EF, bygger på et upræcist bedømmelseskriterium, der afviger klart fra de kriterier, som er blevet fastlagt i den hidtidige retspraksis. Kommissionen har således fundet, at en sådan nægtelse udgør en overtrædelse af artikel 82 EF, hvis den negative indvirkning på Microsofts tilskyndelse til at innovere alt taget i betragtning opvejes af den positive indvirkning på innovationen inden for sektoren som helhed (betragtning 783). Ud over at dette nye kriterium er vagt, er det ikke blevet påvist på grundlag af beviser eller undersøgelser, at det vil fremme innovationen inden for sektoren, at Microsofts teknologi stilles til rådighed for konkurrenterne. Tværtimod vil en forpligtelse til at give licens efter Microsofts opfattelse mindske konkurrencen mellem leverandørerne af operativsystemer for servere.

107 Endvidere har Microsoft gjort gældende, at Sun Microsystems ikke har anmodet Microsoft om at få den teknologi stillet til rådighed, som Kommissionen har pålagt Microsoft at fremlægge. Microsoft var desuden ikke forpligtet til at tage i betragtning, at Sun Microsystems’ anmodning kunne bringe Microsoft til at anlægge en adfærd, der kunne være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 82 EF, idet Sun Microsystems aldrig før havde anmodet om licens med henblik på at udvikle software inden for EØS.

108 Endelig har Kommissionen ved at pålægge Microsoft at give licens til beskyttede oplysninger ikke taget korrekt hensyn til de forpligtelser, der påhviler Fællesskaberne i medfør af TRIPS-aftalen (jf. præmis 84 ovenfor).

109 Microsoft finder i sit indlæg af 19. august 2004, at Kommissionen ikke med føje kan hævde, at Microsoft ikke i beslutningen pålægges en ny adfærd, men kun pålægges at genoptage sin oprindelige forretningspolitik. For det første har Kommissionen ikke gjort gældende, at de i beslutningens artikel 5 omhandlede oplysninger er blevet fremlagt tidligere. Hvis det er de oplysninger om netværksteknologi, Microsoft i 1994 gav AT&T licens til for at gøre det muligt at udvikle et produkt med navnet »Advanced Server for UNIX« (»AS/U«), Kommissionen henviser til, er fremlæggelsen af disse oplysninger ikke blevet afbrudt. Produktet »PC Net Link«, som er udviklet af Sun Microsystems, til hvem AT&T har indrømmet licens til AS/U, findes stadig på markedet i dag. Sun Microsystems nævner stadig i sin markedsføring, at PC Net Link leverer »originale Windows NT-netværksydelser« – herunder fil- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser – inden for rammerne af serveroperativsystemet Solaris. Sun Microsystems nævner ligeledes, at PC Net Link fungerer korrekt sammen med de seneste versioner af Windows-operativsystemerne for klient-pc’er, herunder Windows 2000 Professional og Windows XP.

110 Endvidere kan Microsoft ikke pålægges for fremtiden at give licens til alle sine kommunikationsprotokoller, fordi Microsoft i 1994 besluttede at give AT&T licens til en netværksteknologi. Desuden er det i medfør af en aftale, at det forretningsmæssige samarbejde mellem Microsoft og AT&T ikke er blevet udstrakt til at omfatte nye teknologier.

111 Endelig har Microsoft påpeget, at de konkurrerende leverandører af serveroperativsystemer ikke er afhængige af de interoperabilitetsoplysninger, Microsoft påstås at være ophørt med at fremlægge. Novell har aldrig anvendt AS/U og har aldrig udtrykt nogen form for interesse i at gøre det. Novells NetWare leverer fil- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser til Windows-operativsystemer ved hjælp af sit eget sæt kommunikationsprotokoller. Leverandørerne af Linux anvender heller ikke AS/U. Deres serveroperativsystemer leverer fil- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser til Windows-operativsystemer ved hjælp af open source-programmellet Samba, som er udviklet gennem reverse engineering af Microsofts kommunikationsprotokoller.

b) Uopsættelighed

112 Microsoft har gjort gældende, at en øjeblikkelig gennemførelse af beslutningens artikel 5, litra a)-c), vil medføre tre former for alvorlig og uoprettelig skade.

1) Krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder

113 Microsoft pålægges i beslutningen at give licens til meget værdifulde oplysninger, som er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder. Denne krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder udgør en alvorlig og uoprettelig skade.

i) Meget værdifulde oplysninger

114 Microsoft har anført, at kommunikationsprotokollerne udgør en teknologi, som ejes af Microsoft; den anvendes i Windows-operativsystemer for klient-pc’er og servere til at udveksle oplysninger med andre kopier af disse systemer og har betydelig økonomisk værdi (undersøgelse af S. Madnick og B. Meyer: »Skade som følge af pålægget til Microsoft om at fremlægge samtlige de kommunikationsprotokoller, der anvendes til levering af arbejdsgruppeydelser«, der er fremlagt som bilag R.2 (herefter »Madnick og Meyer-undersøgelsen«). Microsofts kommunikationsprotokoller er resultatet af mange års meget bekostelig forskning og udvikling. Der er udfoldet betydelige bestræbelser for at udvikle kommunikationsprotokoller, der leverer nyttige funktionsmuligheder, og som forbedrer den hastighed, pålidelighed, sikkerhed og effektivitet, hvormed Windows-operativsystemerne interagerer.

115 Specifikationerne for kommunikationsprotokollerne, som er detaljerede beskrivelser af den måde, hvorpå protokollerne er udformet og fungerer, vil gøre det muligt for konkurrenter, som er i besiddelse af dem, at anvende Microsofts kommunikationsprotokoller i deres egne operativsystemer for servere.

116 Microsoft har fremhævet i sit indlæg af 19. august 2004, at pligten til at give licens til specifikationerne for de kommunikationsprotokoller, som gør det muligt for flere Windows-serveroperativsystemer at samarbejde om at levere arbejdsgruppeydelser, vil føre til afsløring af et stort antal oplysninger om Windows-operativsystemernes indre opbygning. Hvis der gives licens til de kommunikationsprotokoller, der gør det muligt for forskellige Windows-serveroperativsystemer at interagere, vil det – således som det fremgår af Madnick og Meyer-undersøgelsen – føre til afsløring af en lang række oplysninger om, hvordan disse operativsystemers katalogfunktion, Active Directory, virker.

ii) Oplysninger beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder

117 Microsofts kommunikationsprotokoller og de specifikationer, der beskriver dem, er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder. Microsoft har over for et argument fremført af Kommissionen i dennes indlæg af 21. juli 2004 anført, dels at der skal sondres mellem udformning af protokoller, specifikationer for protokoller og implementering af protokoller, dels at den beskyttelse, der knytter sig til intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke er begrænset til én af disse tre kategorier.

Ophavsretsbeskyttelse

118 Kommunikationsprotokoller er beskyttet af ophavsret i henhold til Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker af 9. september 1886, senest ændret den 28. september 1979, og Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb‑programmer (EFT L 122, s. 42) ifølge betragtningerne til direktivet og dets artikel 1, stk. 1. Specifikationerne for disse protokoller udgør forberedende designmateriale, som ligeledes nyder ophavsretsbeskyttelse (udtalelse af Prescott, bilag T.3, nævnt ovenfor i præmis 90).

119 Som enhver anden ophavsretsindehaver har Microsoft følgelig eneret til at give tilladelse til, at selskabets beskyttede værker offentliggøres eller stilles til rådighed for offentligheden på anden måde. Det er udtrykkeligt bestemt i flere medlemsstaters ophavsretslovgivning, at ejerne af beskyttede værker kan bestemme, om værkerne skal offentliggøres eller fremlægges på anden måde. Beslutningen fratager Microsoft retten til at bestemme, under hvilken form, for hvem, hvornår og på hvilke betingelser Microsoft skal gøre specifikationerne for sine kommunikationsprotokoller tilgængelige, hvis selskabet skulle ønske dette. Kommissionen kan derfor ikke både anerkende, at specifikationerne for Microsofts kommunikationsprotokoller er beskyttet af ophavsret, når de er blevet dokumenteret skriftligt, og hævde, at det i beslutningen meddelte pålæg til Microsoft om at give licens til specifikationerne ikke strider imod selve kernen i denne ret.

120 Endvidere fremgår det af Bernerkonventionens artikel 12 og artikel 4 i direktiv 91/250, at ophavsretsindehaveren har eneret til at give tilladelse til, at der frembringes afledte værker. Hvis Microsofts konkurrenter implementerer specifikationerne for kommunikationsprotokollerne, vil eneretten til at give tilladelse til frembringelse af afledte værker blive tilsidesat, da der næsten givet vil være tale om en bearbejdelse eller en oversættelse af specifikationerne, som er omfattet af ophavsretten, og som derfor ikke kan anses for at udgøre et selvstændigt udviklet værk. Selv hvis licenshaverne kunne implementere visse specifikationer uden at krænke Microsofts ophavsret, pålægges de ikke i beslutningen at gøre dette; det bestemmes nemlig, at Microsoft skal »tillade«, at specifikationerne for kommunikationsprotokollerne »anvendes«, men der fastsættes ikke nogen begrænsninger for, hvordan licenshaverne kan udvikle deres frembringelser. Der er derfor ikke nogen grund til at tro, at licenshaverne vil begrænse sig til at udvikle lovlige applikationer, selv hvis dette er muligt.

121 Endelig har Microsoft gjort gældende, at samtlige parter i det amerikanske forlig anerkendte, at specifikationerne for Microsofts klient-server kommunikationsprotokoller er beskyttet af ophavsret.

Patentbeskyttelse

122 Microsoft har i begæringen om foreløbige forholdsregler anført, at en række af de kommunikationsprotokoller, Kommissionen har pålagt selskabet at fremlægge, er omfattet af patenter eller patentansøgninger, og at Microsoft inden juni 2005 agter at indgive et stort antal patentansøgninger vedrørende forskellige aspekter af Windows-operativsystemerne for klient-pc’er og servere, som omfatter de i beslutningen omhandlede kommunikationsprotokoller. Den manglende tidsbegrænsning af beslutningens virkninger indebærer, at fremtidige patenter er omfattet af den i beslutningen fastsatte pligt til at give licens.

123 Microsoft har i sit indlæg af 19. august 2004 henvist til tre eksisterende europæiske patenter og to endnu ikke afgjorte ansøgninger om et europæisk patent, som omfatter de kommunikationsprotokoller, som Microsoft pålægges at give licens på. Ifølge udtalelsen af Knauer, bilag T.5, nævnt ovenfor i præmis 91, er en række kommunikationsprotokoller, som Windows-serveroperativsystemerne anvender til at levere fil- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser, omfattet af patenter; det gælder for det første protokollen DFS (Distributed File System), som er omfattet af patent EP 0 661 652 B1, for det andet protokollen SMB, som er omfattet af patent EP 0 438 571 B1, og for det tredje protokollen Distributed Component Object Model Remote, som er omfattet af patent EP 0 669 020 B1. Patentansøgningerne vedrører protokollerne Constraint Delegation og Active Directory Sites.

124 Microsoft har i denne forbindelse anført, at Kommissionen ikke har udelukket patenteret teknologi fra den afhjælpende foranstaltning og pålægger Microsoft at give licens på alle de kommunikationsprotokoller, som Microsoft har intellektuel ejendomsret til, herunder samtlige patenterede protokoller. Konkurrenterne vil derfor ikke have nogen grund til at prøve at udvikle applikationer, hvori de patenterede metoder ikke anvendes.

Beskyttelse som forretningshemmeligheder

125 Ifølge Microsoft udgør kommunikationsprotokollerne forretningshemmeligheder, som kun er blevet videregivet til andre, når disse har påtaget sig at overholde en kontraktligt fastsat fortrolighedsforpligtelse.

126 Over for Kommissionens indlæg af 21. juli 2004, hvorefter det må afhænge af de berørte interesser, om det er lovligt at nægte at afsløre en »hemmelighed«, hvis tilstedeværelse udelukkende skyldes en ensidig forretningsmæssig beslutning, og hvorefter den skade, Microsoft påføres ved at blive pålagt at afsløre sine forretningshemmeligheder, er mindre alvorlig end den skade, Microsoft påføres ved at blive pålagt at tillade reproduktion af sine ophavsretsbeskyttede værker eller krænkelse af sine patenter, har Microsoft anført, at selskabet på nuværende tidspunkt kan stille sine kommunikationsprotokoller til rådighed for tredjemand mod vederlag, at det kan retsforfølge parter, som anvender protokollerne ulovligt (udtalelserne af Prescott og Galloux, henholdsvis bilag T.3 og T.6, nævnt ovenfor i præmis 90), og at pligten til at give licens derfor vil udhule værdien af disse aktiver. Desuden kan det ikke udledes af Rettens dom af 6.10.1994, Tetra Pak mod Kommissionen (sag T-83/91, Sml. II, s. 755, præmis 84 og 139), at Retten har fastslået, at hemmelige oplysninger, som har form af specifikationer, ikke er beskyttet på samme måde som andre intellektuelle ejendomsrettigheder, idet Retten ikke skulle tage stilling til, om specifikationerne for emballagekartoner udgjorde beskyttede forretningshemmeligheder.

Oplysningernes nødvendighed

127 Kommissionen har i sit indlæg af 21. juli 2004 gjort gældende, at specifikationerne for Microsofts kommunikationsprotokoller er »oplysninger, der er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet« som omhandlet i direktiv 91/250, og at Microsofts konkurrenter ikke opnår andet gennem den i beslutningen fastsatte pligt til at give licens, end hvad de ville kunne ved at dekompilere Windows-serveroperativsystemerne i overensstemmelse med undtagelsen i direktivets artikel 6.

128 Microsoft finder imidlertid, at denne påstand er forkert af flere grunde.

129 For det første udgør artikel 6, stk. 2, i direktiv 91/250 kun en begrænset undtagelse fra de enerettigheder, der tilkommer ejeren af et beskyttet edb-program, således som de defineres i direktivets artikel 4. En bruger, der benytter et beskyttet edb-program »lovligt«, har under visse klart definerede omstændigheder ret til at »opdage« dets grænseflader ved at »dekompilere« den maskinlæsbare kode, der synliggør grænsefladerne. En sådan »dekompilering« er kun tilladt, når grænsefladerne er nødvendige for at sikre funktionaliteten af et selvstændigt udviklet edb-program, og når programmets ejer ikke har gjort dem tilgængelige. Ud over at Microsoft i det foreliggende tilfælde har anført, at Microsoft allerede har fremlagt de grænseflader, som er en forudsætning for, at edb-programmer udviklet af andre kan gøre brug af Windows-serveroperativsystemernes funktionalitet, er specifikationerne for Microsofts kommunikationsprotokoller ikke nødvendige for at sikre funktionaliteten af et selvstændigt udviklet operativsystem for arbejdsgruppeservere. Tværtimod pålægges Microsoft i beslutningen at tillade konkurrenterne at frembringe produkter, der tilbyder de samme fil- og printerydelser og de samme bruger‑ og gruppeadministrationsydelser som Windows-serveroperativsystemerne, ved at udvikle deres egne implementeringer af Microsofts kommunikationsprotokoller. Microsoft tvinges således til at give sine konkurrenter værdifulde forretningsoplysninger under omstændigheder, der på ingen måde giver dem ret til dekompilering i henhold til artikel 6, stk. 2, i direktiv 91/250.

130 For det andet er det ifølge artikel 6 i direktiv 91/250 tilladt at skaffe sig oplysninger ved dekompilering, men der fastsættes i artiklens stk. 2 tre snævre begrænsninger for, hvad sådanne oplysninger kan bruges til; bl.a. forbydes det at anvende dem til at udvikle et program, der reproducerer det dekompilerede program. I beslutningen fastsættes der derimod ingen sådanne begrænsninger; tværtimod tillades det licenstagere at udvikle applikationer, der krænker Microsofts ophavsret til specifikationerne for selskabets kommunikationsprotokoller.

131 For det tredje er specifikationerne mere værdifulde end de oplysninger, Microsofts konkurrenter kunne skaffe sig ved en lovlig dekompilering.

Alvorlig og uoprettelig skade

132 For det andet har Microsoft gjort gældende, at videregivelsen af oplysninger, som er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder, vil medføre alvorlig og uoprettelig skade.

133 Da beslutningens artikel 5, litra a), tillader Microsofts konkurrenter at anvende kommunikationsprotokollerne til at tilbyde serveroperativsystemer, der kan erstatte dem, der leveres af Microsoft, fratager den Microsoft de konkurrencefordele, Microsoft har erhvervet gennem forskning og udvikling. Intellektuelle ejendomsrettigheder indebærer ret til at vælge, om den beskyttede ejendom skal anvendes eller ej, og hvordan den skal anvendes. Det er blevet fastslået, at pligt til at indrømme licens undergraver ophavsrettens »eksistensberettigelse«, som er at give »skaberen af originalværker med opfindelseshøjde eneret til at udnytte sådanne værker« (kendelse afsagt af Rettens præsident den 26.10.2001, sag T-184/01 R, IMS Health mod Kommissionen, Sml. II, s. 3193, præmis 125). Retten har derfor udtalt, at en virksomhed kan lide »alvorlig og uoprettelig skade«, hvis den pålægges at indrømme licens til udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, selv hvis der er tale om en »rent foreløbig« foranstaltning, og selv hvis de oplysninger, der er tale om, allerede er offentligt tilgængelige (samme kendelse, præmis 127).

134 Den uoprettelige karakter af en fremlæggelse af oplysninger, som er omfattet af intellektuel ejendomsret, er særlig åbenbar, når der er tale om forretningshemmeligheder. I det foreliggende tilfælde vedrører oplysningerne Microsofts viden om, hvordan visse opgaver, som serveroperativsystemer skal udføre alene eller i samarbejde med operativsystemer for klient-pc’er og servere, skal løses. Når denne viden er blevet afsløret, kan den aldrig slettes i hukommelsen hos de personer, der har modtaget den.

135 Pligten til at give licens til oplysninger, som er beskyttet af ophavsret, vil ligeledes have uoprettelige virkninger for konkurrencen. Microsofts konkurrenter vil nemlig ved at undersøge de ophavsretligt beskyttede specifikationer for kommunikationsprotokollerne kunne skaffe sig indgående kendskab til de indre virkemåder i Microsofts operativsystemer og anvende dette kendskab i deres egne produkter. Det vil ikke på et senere tidspunkt kunne kontrolleres, at Microsofts konkurrenter ikke har gjort brug af dette kendskab.

136 Desuden vil pligten til at give licens til udnyttelse af patenter medføre uoprettelig skade. Hvis beslutningen annulleres, vil Microsoft ganske vist kunne retsforfølge tredjemand for at forhindre den pågældende i at udnytte den patenterede teknologi, men det ville være særdeles kompliceret og ineffektivt at prøve at kontrollere, om Microsofts teknologi stadig bliver anvendt eller er uanvendt, og de produkter, der er blevet frembragt i mellemtiden, og hvori Microsofts opfindelser er blevet inkorporeret, vil sandsynligvis stadig findes i distributionskanalerne og hos forbrugerne.

137 Skønt de licenser, som Microsoft ifølge beslutningen skal give til udnyttelse af sine intellektuelle ejendomsrettigheder, kan meddeles på en »rimelig, ikke-diskriminerende måde«, hvilket formentlig betyder, at der kan opkræves en afgift, vil en sådan afgift ikke råde bod på den skade, krænkelsen af Microsofts intellektuelle ejendomsrettigheder vil medføre (jf. i denne retning kendelsen i sagen IMS Health mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 133, præmis 125).

2) Indgreb i Microsofts forretningsfrihed

138 Microsoft har under henvisning til kendelse afsagt af Rettens præsident den 3. juni 1996 (sag T-41/96 R, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 381, præmis 54) og kendelsen i sagen IMS Health mod Kommissionen, præmis 133 ovenfor, præmis 130, gjort gældende, at gennemførelsen af beslutningen vil gøre indgreb i Microsofts ret til frit at fastlægge de vigtigste led i sin forretningspolitik.

i) Friheden til at fremlægge oplysninger

139 I det foreliggende tilfælde er det ikke Microsofts forretningspolitik at give en generel licens til sine kommunikationsprotokoller. I det amerikanske forlig blev det aftalt, at Microsoft skulle give licens til sine klient-server-kommunikationsprotokoller, men det indgik ikke i forliget, at der skulle gives licens til server-server-kommunikationsprotokollerne. Ved at pålægge Microsoft at udlevere specifikationerne for server-server-kommunikationsprotokollerne, hvoraf størstedelen aldrig er blevet dokumenteret skriftligt, tvinges Microsoft i beslutningen til at levere teknologi til sine konkurrenter på markedet for serveroperativsystemer.

140 Herefter har Microsoft forklaret forskellene mellem på den ene side det amerikanske forlig og den med Sun Microsystems indgåede aftale og på den anden side beslutningen.

141 Den omstændighed, at Microsoft ifølge det amerikanske forlig skal give licens til klient-server-kommunikationsprotokollerne, har udelukkende til formål at sikre interoperabilitet med Windows-operativsystemerne for klient-pc’er; i beslutningen pålægges det derimod Microsoft at give licens til de samme protokoller, med henblik på anvendelse i operativsystemer for arbejdsgruppeservere, der leverer fil- og printerydelser samt bruger- og gruppeadministrationsydelser til ethvert Windows-operativsystem for klient-pc’er eller servere.

142 Det forlig, der i april 2004 blev indgået med Sun Microsystems – som er den eneste part, der har klaget til Kommissionen – omfatter bl.a. en række gensidige overenskomster, hvori parterne har aftalt at samarbejde om produktudvikling og at indgå kontrakter om krydslicenser, herunder licenser til de former for kommunikationsprotokoller, der er omhandlet i beslutningen. Microsoft har fremhævet, at krydslicenserne sikrer Microsoft en modydelse i form af adgang til oplysninger, der er omfattet af Sun Microsystems’ intellektuelle ejendomsret, og i form af tilskyndelsen for Sun Microsystem til at respektere Microsofts intellektuelle ejendomsrettigheder til den teknologi, hvortil der gives licens. Aftalernes gensidige karakter giver netop Microsoft den modydelse, der savnes i forbindelse med det pålæg om at give licenser, der er fastsat i beslutningen.

ii) Friheden til produktudvikling

143 Microsoft har gjort gældende, at en gennemførelse af beslutningen vil fratage Microsoft muligheden for at udvikle sine produkter. Pligten til at give licenser til kommunikationsprotokollerne vil nemlig på afgørende måde gribe ind i Microsofts frihed til at udvikle sine produkter. Således som det fremgår af Madnick og Meyer-undersøgelsen, vil fremtidige forbedringer af Microsofts protokoller, og i sidste instans selskabets innovationsmuligheder, blive hæmmet. Når tredjemands produkter begynder at være afhængige af elementerne i udformningen af et Windows-serveroperativsystem i stedet for at gøre brug af systemets funktionalitet gennem offentliggjorte grænseflader, vil det mindske Microsofts muligheder for at ændre elementerne for at forbedre produktet. I modargumentationen i Kommissionens indlæg af 21. juli 2004 ses der bort fra de markedsmæssige realiteter. Hver gang Microsoft udsender et nyt Windows-serveroperativsystem, udgør det allerede en programmeringsmæssig udfordring at bevare bagudkompabiliteten med de tusindvis af offentliggjorte grænseflader, som anvendes af edb-programmer frembragt af andre. Det bliver betydeligt vanskeligere at tilføje nye funktionaliteter og forbedre de eksisterende funktionaliteters effektivitet, sikkerhed og pålidelighed, hvis andres edb-programmer gør brug af Windows-funktionaliteter gennem protokoller, der tidligere har været fortrolige (Madnick og Meyer-undersøgelserne, bilag R.2 og T.7).

iii) Nødvendigheden af at gøre protokollerne »modstandsdygtige«

144 Private protokoller udformes ikke med henblik på at blive anvendt i ukendt programmel udviklet af andre. Fremlæggelsen af et stort antal private kommunikationsprotokoller kan derfor føre til funktionsforstyrrelser, nedbrud og sikkerhedsrisici. Microsoft vil derfor blive nødt til at anvende en del af sine ressourcer til at gøre protokollerne »modstandsdygtige« over for uigennemtænkt eller forsætlig skadelig anvendelse af dem, hvilket ofte kræver, at der tilføjes beskyttende kode eller foretages omfattende yderligere testning, inden de produkter kan frigives, hvori kommunikationsprotokollerne anvendes. Beslutningen undergraver derfor uopretteligt Microsofts frihed til at udvikle sine produkter på den måde, selskabet finder hensigtsmæssig.

145 Microsoft har i sit indlæg af 19. august 2004 tilføjet, at det vil gøre kunderne teknisk sårbare, såfremt specifikationerne for kommunikationsprotokoller, som aldrig har haft andet formål end at sikre kommunikationen mellem Windows-serveroperativsystemer, fremlægges for Microsofts konkurrenter. Microsoft har hvad dette angår henvist til Madnick og Meyer-undersøgelserne, bilag R.2 og T.7. Sådanne protokoller bygger på en lang række antagelser om de indre virkemåder i de serveroperativsystemer, der samarbejder om at levere arbejdsgruppeydelser. De indeholder derfor ikke de beskyttelsesmekanismer, de ville have gjort, hvis de var blevet udformet med henblik på at kommunikere med programmel udviklet af andre. Selv om Microsoft har den mulighed at gøre implementeringer af sine kommunikationsprotokoller mere »modstandsdygtige« i fremtiden, ville der stadig findes millioner af Windows-serveroperativsystemer i kundernes netværk, hvori protokollerne anvendtes på deres nuværende udviklingstrin. Disse produkter ville ikke kunne ændres efterfølgende for at beskytte dem mod ukorrekt anvendelse af kommunikationsprotokollerne, da indbygning af de nødvendige beskyttelsesmekanismer ville kræve omfattende ændringer af produkter, der allerede bruges. Kommissionen har ganske vist kritiseret, hvad den har betegnet som »sikkerhed gennem hemmeligholdelse« (bilag S.2), men det vil skabe utryghed blandt kunderne, når de erfarer, at de fremlæggelser, Kommissionen pålægger Microsoft i beslutningen, har gjort de nuværende Windows-serveroperativsystemer sårbare over for funktionsforstyrrelser (Madnick og Meyer-undersøgelsen, bilag T.7). Protokollerne er indviklede, og der er stor fare for fejl, når de implementeres i et andet operativsystem for arbejdsgruppeservere. Sådanne fejl kan føre til væsentlige tab og ødelæggelse af data og dermed skade Microsoft og selskabets kunder. Det er klart, at kunderne er meget bange for tab og ødelæggelse af data, og Microsoft vil derfor lide skade, navnlig på sit omdømme, hvis det eksisterende grundlag for Windows-serveroperativsystemer svækkes på grund af ukorrekt anvendelse af Microsofts kommunikationsprotokoller. Kommissionen har hævdet, at »en eventuel skade vil kunne udbedres […] efter en eventuel annullation af beslutningen«. Men en annullation vil hverken råde bod på tabet eller ødelæggelsen af data eller genoprette Microsofts omdømme.

3) Uigenkaldelig ændring af markedsvilkårene

146 Microsoft har gjort gældende, at pligten til at give licenser uigenkaldeligt vil ændre de herskende markedsvilkår til ugunst for Microsoft. Kommissionen synes at have tilstræbt en sådan ændring, således som det fremgår af beslutningens betragtning 695, hvori det hedder: »Hvis Microsofts konkurrenter havde adgang til de interoperabilitetsoplysninger, Microsoft nægter at fremlægge, kunne de anvende dem til at gøre de avancerede funktioner i deres egne produkter tilgængelige inden for rammerne af det net af interoperabilitetsforhold, opbygningen af Windows-arkitekturen er baseret på«.

147 Som bevis for, at markedsvilkårene vil blive ændret uigenkaldeligt, har Microsoft gjort gældende, at konkurrenterne ved at undersøge de detaljerede specifikationer for kommunikationsprotokollerne, som er Microsofts ejendom – hvilket pålægget om at indrømme licenser giver dem mulighed for – vil blive bekendt med væsentlige aspekter af Windows-serveroperativsystemernes opbygning. Som anført i Madnick og Meyer-undersøgelsen vil de tidligere private specifikationer for kommunikationsprotokollerne navnlig kunne røbe oplysninger om operativsystemernes indre opbygning, idet protokollerne ofte er afhængige af en specifik implementering i en programkode. Tredjemands anvendelse af sådanne protokoller vil derfor kræve, at en række enkeltheder oplyses, som derimod er underforståede, når protokollerne anvendes privat af flere kopier af det samme operativsystem, der afvikles på forskellige servere.

148 Når sådanne oplysninger fremlægges i stor udstrækning, bliver det muligt for Microsofts konkurrenter i deres serveroperativsystemer at reproducere en række funktionaliteter, som Microsoft har udviklet gennem sin egen forsknings- og udviklingsindsats. Den skade, Microsoft vil lide som følge heraf, vil række ud over den påbudte fremlæggelse, ud over markedet for operativsystemer for arbejdsgruppeservere, og endog ud over den geografiske rækkevidde af en tvangslicens.

c) Interesseafvejningen

149 Microsoft har for det første gjort gældende, at Fællesskabets interesse i at fastsætte en effektiv afhjælpende foranstaltning ikke kræver øjeblikkelig gennemførelse af beslutningens artikel 5, litra a)-c).

150 Selskabet har indledningsvis anført, at da artikel 82 EF har til formål at »sikre forbrugernes interesser« og ikke at »beskytte bestemte konkurrenters position« (kendelsen i sagen IMS Health mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 133, præmis 145), bør der lægges stor vægt på, at forbrugerne ikke lider skade. I det foreliggende tilfælde kan kunderne imidlertid vælge flere forskellige interoperabilitetsløsninger. I de fem år, proceduren for Kommissionen har varet, har da heller ingen virksomhed udtalt, at den ønskede at vælge et andet serveroperativsystem end Windows, men at den af interoperabilitetsgrunde var tvunget til at vælge et Windows-serveroperativsystem.

151 Endvidere er det unødvendigt at gennemføre den i beslutningens artikel 5 omhandlede afhjælpende foranstaltning af den grund, at Microsofts konkurrenter ikke har noget øjeblikkeligt behov for adgang til selskabets kommunikationsprotokoller. Desuden har Kommissionen ifølge Microsoft ikke selv hævdet, at konkurrencen mellem leverandørerne af operativsystemer for arbejdsgruppeservere vil ophøre på kort sigt, hvis beslutningens artikel 5 stilles i bero.

152 Microsoft har i den forbindelse gjort gældende, at de produkter, som frembringes af Microsofts konkurrenter, for nærværende er konkurrencedygtige, og har fremlagt en række undersøgelser og prognoser vedrørende Linux, UNIX og Novell til støtte herfor.

153 Endvidere har Microsoft anført, at Kommissionen ikke har angivet, at der er en forbindelse mellem den i beslutningens artikel 5 fastsatte afhjælpende foranstaltning og en anmodning fra leverandørerne af operativsystemer for arbejdsgruppeservere. Hverken Sun Microsystems, Novell eller Free Software Foundation/Samba har anmodet om licens til de kommunikationsprotokoller, Microsoft ejer.

154 Den fordel, disse konkurrenter kunne opnå, hvis de kunne få kendskab til, hvordan Microsoft har løst forskellige problemer i forbindelse med udformningen af serveroperativsystemer, kan ikke gå forud for Microsofts berettigede interesse i at beskytte sin egen teknologi. Ved interesseafvejningen må den almene interesse i at bevare en effektiv konkurrence gå forud for alene Microsofts konkurrenters interesse.

155 Der er ingen fare for, at konkurrerende leverandører af serveroperativsystemer fortrænges fra markedet, hvis gennemførelsen af beslutningens artikel 5 udsættes. Microsofts konkurrenter har i mange år givet deres erhvervskunder licenser til deres serveroperativsystemer uden at have adgang til specifikationerne for de kommunikationsprotokoller, Microsoft i beslutningen pålægges at fremlægge for dem. Microsoft har til underbygning heraf fremlagt en række oplysninger om nogle af sine konkurrenter på det relevante marked.

156 Endelig mener Microsoft ikke, at det kan hævdes at være uopsætteligt at gennemføre beslutningen, når den administrative procedure – hvorunder Kommissionens vurderinger til stadighed ændredes – varede i fem år.

157 For det andet bør der ved interesseafvejningen tages hensyn dels til de forpligtelser, der påhviler Fællesskaberne i medfør af internationale traktater, herunder TRIPS-aftalen, dels til omstændighederne, der begrunder søgsmålet i hovedsagen. Som belæg for, at der ved interesseafvejningen bør tages hensyn til de omstændigheder, der begrunder søgsmålet i hovedsagen, har Microsoft påberåbt sig kendelse afsagt af Domstolens præsident den 11. april 2002 (sag C-481/01 P(R), NDC Health mod IMS Health og Kommissionen, Sml. I, s. 3401). I den foreliggende sag står det bl.a. klart, at Kommissionen ikke har påvist, at de i retspraksis (IMS Health-dommen, præmis 99 ovenfor) fastlagte kriterier for, hvornår en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, kan pålægges at give sine konkurrenter licenser, er opfyldt.

158 Endelig har Microsoft for det tredje peget på, at Sun Microsystems efter vedtagelsen af beslutningen har indgået et forlig med Microsoft, hvori samtlige de problemer løses, som gav anledning til klagen til Kommissionen. Der er derfor ikke noget øjeblikkeligt behov for at gennemføre beslutningen, før der er truffet afgørelse i hovedsagen.

159 ACT har gjort gældende, at det vil have alvorlige og uoprettelige virkninger ikke at udsætte gennemførelsen af den afhjælpende foranstaltning, idet det vil svække beskyttelsen og værdien af de intellektuelle ejendomsrettigheder, som ACT’s medlemmer besidder inden for EØS.

160 Nærmere bestemt har ACT for det første anført, at en øjeblikkelig anvendelse af den afhjælpende foranstaltning ville være en banebrydende præcedens med hensyn til tvangslicens til udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, som uundgåeligt og hurtigt vil føre til en betydelig mindskelse af værdien af de intellektuelle ejendomsrettigheder, som ACT’s medlemmer er indehavere af. ACT har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionen har fortolket og anvendt artikel 82 EF på en måde, der ikke stemmer overens med de forpligtelser, der påhviler Fællesskabet i medfør af TRIPS-aftalens artikel 13, 31 og 39.

161 For det andet har ACT hævdet, at fremlæggelsen af kommunikationsprotokollerne, som hidtil har været Microsofts eksklusive ejendom, vil gøre Windows-operativsystemerne for klient-pc’er og servere ustabile, hvilket omgående vil påføre ACT’s medlemmer betydelig skade.

162 CompTIA finder, at den afhjælpende foranstaltning, der fastsættes i beslutningens artikel 5, og hvorved det pålægges Microsoft at stille sin intellektuelle ejendomsret til rådighed for enhver virksomhed på servermarkedet, vil sænke besk