FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 15. november 2017 ( 1 )

Forenede sager C-327/16 og C-421/16

Marc Jacob

mod

Ministre des Finances et des Comptes publics (sag C-327/16)

og

Ministre des Finances et des Comptes publics

mod

Marc Lassus (sag C-421/16)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’Etat (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig))

»Præjudiciel forelæggelse – skatter og afgifter – fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater direktiv 90/434/EØF – artikel 8 – ordning for udskudt beskatning – bopælsstatens beskatningskompetence – flytning af det skattemæssige hjemsted – indvirkning – etableringsfrihed – artikel 49 TEUF – modregning af kapitaltab – forskellig behandling af sammenlignelige skattepligtige transaktioner, alt efter om den skattepligtige person har udøvet etableringsretten i en anden medlemsstat eller ikke – begrundelse – opretholdelse af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne«

I. Indledning

1. De foreliggende præjudicielle spørgsmål fra Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig), som er indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. juni 2016 ( 2 ) og den 28. juli 2016 ( 3 ), vedrører fortolkningen af artikel 8 i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater ( 4 ).

2. Anmodningerne er indgivet i forbindelse med sager mellem Marc Jacob og ministre des Finances et des Comptes publics (ministeren for offentlige finanser og regnskaber, Frankrig) samt ministre des Finances et des Comptes publics (Frankrig) og Marc Lassus vedrørende skatteforvaltningens beslutning om at beskatte kapitalgevinsterne som følge af en aktie- eller anpartsombytningstransaktion ved afhændelsen af de modtagne aktier eller anparter.

3. Efter den forelæggende rets opfattelse skal den for at kunne afgøre den pågældende tvist bl.a. vide, hvorvidt artikel 8, stk. 2, i direktiv 90/434 er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagerne omhandlede, der indfører en ordning for udskudt beskatning af kapitalgevinster, der realiseres på tidspunktet for ombytningen af de afhændede aktier eller anparter, indtil afhændelsestidspunktet.

4. Ifølge denne ordning fastsættes beskatningsgrundlaget for kapitalgevinsten på tidspunktet for ombytningen af aktierne eller anparterne, mens beskatningen ( 5 ) først finder sted, når de pågældende aktier eller anparter senere afhændes ( 6 ). Ifølge Marc Jacob og Marc Lassus kræver artikel 8, stk. 2, i direktiv 90/434 imidlertid en henstandsordning og ikke en ordning med udskudt beskatning, hvilket indebærer, at ombytningen af aktier eller anparter er en skattemæssigt neutral, rent mellemliggende transaktion, og kun den senere afhændelse af de aktier eller anparter, der er modtaget ved ombytningen, kan udgøre den skatteudløsende begivenhed. På dette grundlag er det Marc Jacobs og Marc Lassus’ opfattelse, at de kapitalgevinster, der er opstået ved afhændelsen af de pågældende aktier, ikke kunne beskattes på den måde, der er blevet anvendt.

5. I 2000 erstattede den franske regering denne ordning for udskudt beskatning med en ordning for henstand med beskatningen, hvorefter alle elementerne af beskatningen fastsættes på tidspunktet for værdipapirernes afhændelse, dvs. både fastsættelsen af beskatningsgrundlaget, af skatteprocenten og af den skat, der skal betales. På det tidspunkt indførte den franske regering ifølge Marc Jacob sideløbende hermed en exit tax-ordning (dvs. en »fraflytningsbeskatning«).

6. Der bør sondres mellem på den ene side »skattehenstand« eller »udskudt beskatning« og på den anden side udskudt opkrævning, som indebærer, at alle elementerne af beskatningen (fastsættelsen af beskatningsgrundlaget for kapitalgevinsten og af skatteprocenten) fastsættes på tidspunktet for ombytningen af aktierne eller anparterne, og alene betalingen af den herved fastsatte skat udskydes til tidspunktet for afhændelsen. Denne ordning var genstand for de sager, som gav anledning til den retspraksis, der følger af dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), af 23. januar 2014, DMC (C-164/12, EU:C:2014:20), af 21. maj 2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331), og af 21. december 2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979).

II. Retsforskrifter

A. EU-retlige forskrifter

7. Artikel 49 TEUF (tidligere artikel 43 EF) er affattet således: »Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område […]«

8. Første, fjerde og sjette betragtning til direktiv 90/434 har følgende ordlyd: »Transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater kan være nødvendige for, at der i Fællesskabet kan skabes vilkår, der svarer til vilkårene i et indre marked, og for dermed at sikre, at det fælles marked etableres og fungerer tilfredsstillende; disse transaktioner må ikke hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler; der bør derfor for disse transaktioner indføres konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige stilling internationalt. […] [D]en fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende. […] [D]en ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapitalvinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.«

9. Artikel 8 i direktiv 90/434 bestemmer: »1. Ved fusion, spaltning eller ombytning af aktier må selve tildelingen af aktier eller anparter i det modtagende eller erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det indskydende eller erhvervede selskab til gengæld for aktier eller anparter i sidstnævnte ikke medføre nogen beskatning af denne selskabsdeltagers indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding. 2. Medlemsstaterne gør anvendelsen af stk. 1 betinget af, at selskabsdeltageren ikke tillægger de modtagne aktier eller anparter en højere skattemæssig værdi end den, de ombyttede aktier eller anparter havde umiddelbart inden fusionen, spaltningen eller ombytningen af aktier. Anvendelsen af stk. 1 er ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan beskatte en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen. […]«

B. Overenskomster

10. Artikel 18 i overenskomsten af 10. marts 1964 mellem Frankrig og Belgien om undgåelse af dobbeltbeskatning og om fastsættelse af regler for gensidig administrativ og juridisk bistand vedrørende indkomstbeskatning bestemmer: »Medmindre andet følger af de foregående bestemmelser i denne overenskomst, er hver af de kontraherende staters statsborgeres indtægt kun skattepligtig i denne stat.«

11. Artikel 13, stk. 3 og 4, i overenskomsten mellem Den Franske Republiks regering og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands regering, undertegnet i London den 22. maj 1968, om undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomst- og formueskatter (herefter »den fransk-britiske beskatningsoverenskomst«) lyder: »3. Fortjeneste ved afhændelse af andre aktiver end de i denne artikels stk. 1 og 2 omhandlede kan kun beskattes i den stat, hvor afhænderen er hjemmehørende. 4. Uanset bestemmelserne i stk. 3 beskattes fortjeneste, som en fysisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, opnår ved afhændelse af over 25% af de kapitalandele, som vedkommende alene eller sammen med nærtstående personer ejer direkte eller indirekte i et selskab, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, i denne anden stat. Bestemmelserne i dette stykke finder kun anvendelse, hvis: a) den fysiske person er statsborger i den anden kontraherende stat uden samtidig at være statsborger i den første kontraherende stat, og b) den fysiske person har været hjemmehørende i den anden kontraherende stat i en hvilken som helst periode i løbet af de fem år, der går umiddelbart forud for afhændelsen af kapitalandelene.«

C. Franske retsforskrifter

12. Artikel 92 B, stk. II, nr. 1), i code général des impôts (lov om skatter og afgifter, herefter »CGI«) i den affattelse, der fandt anvendelse på kapitalgevinster, der var henført til udskudt beskatning før den 1. januar 2000, har følgende ordlyd: »1. Fra den 1. januar 1992 eller den 1. januar 1991 for så vidt angår tilførsel af værdipapirer til et selskabsskattepligtigt selskab kan beskatningen af kapitalgevinster, der er realiseret i tilfælde af ombytning af værdipapirer som følge af offentligt udbud, fusion, spaltning, en i medfør af gældende lovgivning gennemført absorption af en investeringsforening i et investeringsselskab med variabel kapital eller en tilførsel af værdipapirer til et selskabsskattepligtigt selskab, udskydes til tidspunktet for afhændelsen eller tilbagekøbet af de værdipapirer, der blev modtaget ved ombytningen […]«

13. CGI’s artikel 160, stk. I og Ib, bestemte følgende i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen: »I. […] Beskatningen af den herved realiserede kapitalgevinst er kun betinget af, at den ret til andel i selskabets overskud, som afhænderen eller dennes ægtefælle samt deres slægtninge i op- og nedstigende linje direkte eller indirekte har haft, sammenlagt har oversteget 25% af overskuddet på et tidspunkt inden for de seneste fem år. Når afhændelsen sker til en af de i dette stykke nævnte personer, er kapitalgevinsten dog fritaget for beskatning, hvis selskabsrettighederne ikke, helt eller delvist, er blevet videresolgt til tredjemand inden for en frist på fem år. I modsat fald beskattes fortjenesten hos den første overdrager for det år, hvori rettighederne videresælges til tredjemand. […] Kapitaltab, der er lidt i løbet af et år, kan kun fradrages i kapitalgevinster af samme art, der er realiseret i løbet af samme år eller de fem efterfølgende år« ( 7 ). »1b. […] 4. Beskatningen af kapitalgevinster realiseret efter den 1. januar 1991 i tilfælde af ombytning af selskabsrettigheder som følge af fusion, spaltning eller tilførsel af værdipapirer til et selskabsskattepligtigt selskab kan udskydes på de betingelser, der er fastsat i artikel 92 B, stk. II […]«

14. I henhold til CGI’s artikel 164 B, stk. I, litra f), i den affattelse, der fandt anvendelse i 1999 ( 8 ), anses »de i artikel 160 nævnte kapitalgevinster som følge af afhændelse af rettigheder vedrørende selskaber med hjemsted i Frankrig« for fransk indkomst.

15. CGI’s artikel 244a B i den affattelse, der fandt anvendelse på tidspunktet for afhændelsen af værdipapirerne i 1999 ( 9 ), bestemte: »Provenuet ved afhændelse af selskabsrettigheder som nævnt i artikel 160, som foretages af fysiske personer, der ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Frankrig som omhandlet i artikel 4 B, eller af juridiske personer eller organer uanset form, der har hjemsted uden for Frankrig, beregnes og beskattes i overensstemmelse med reglerne i artikel 160.«

III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

A. Sag C-327/16

16. Den 23. december 1996 tilførte Marc Jacob aktier, som han var indehaver af i Dubocage SAS, til Dubocage Développement SAS, der begge er franske selskaber, og modtog herfor aktier, der var udstedt af det sidstnævnte selskab. Den kapitalgevinst, som blev realiseret i forbindelse med denne aktieombytning, blev på Marc Jacobs anmodning henført til udskudt beskatning i henhold til de dagældende franske bestemmelser ( 10 ).

17. Den 1. oktober 2004 flyttede Marc Jacob sit skattemæssige hjemsted til Belgien.

18. Den 21. december 2007 afhændede han alle de aktier, som han ejede i Dubocage Développement. Efter denne afhændelse blev den kapitalgevinst, der var henført til udskudt beskatning, beskattet i skatteåret 2007 med et beløb på 1342384 EUR tillagt morarenter og et tillæg på 10%.

19. Den 8. juni 2012 fastslog tribunal administratif de Montreuil (forvaltningsdomstolen i Montreuil, Frankrig), at Marc Jacob ikke var pligtig at betale disse beløb, men ved dom af 28. maj 2015 i den af ministre des finances et des comptes publics anlagte appelsag ophævede cour administrative d’appel de Versailles (appeldomstolen i forvaltningsretlige sager i Versaille, Frankrig) denne afgørelse og opretholdt den omtvistede beskatning. Marc Jacob iværksatte den 1. oktober 2015 kassationsanke ved Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager).

20. Ifølge Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har de i CGI gældende bestemmelser den virkning at gøre det muligt, som en undtagelse fra reglen om, at beskatningen af en kapitalgevinst indtræder i løbet af det år, den realiseres, at konstatere og opgøre kapitalgevinsten ved ombytningen i det år, hvor den har fundet sted, og beskatte den i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted, i det foreliggende tilfælde afhændelsen af de værdipapirer, der blev modtaget ved ombytningen. Ifølge Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) er den omstændighed, at den skattepligtige i mellemtiden har flyttet sit skattemæssige hjemsted til en anden medlemsstat, uden betydning for den beføjelse, der tilkommer den stat, som vedkommende var hjemmehørende i, da kapitalgevinsten ved ombytningen blev realiseret, til at beskatte kapitalgevinsten på tidspunktet for den endelige afhændelse af de værdipapirer, der blev modtaget ved ombytningen.

21. Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har imidlertid anført, at Marc Jacob ligeledes har gjort gældende, at disse bestemmelser i CGI, således som de er blevet fortolket af Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), tilsidesætter de mål, som følger af de ovenfor nævnte bestemmelser i artikel 8 i direktivet af 23. juli 1990, idet de giver den franske regering mulighed for ved afhændelsen af de værdipapirer, som blev modtaget ved ombytningen, at beskatte den kapitalgevinst, der blev realiseret i forbindelse med ombytningen af de oprindeligt ejede værdipapirer, og som blev henført til udskudt beskatning, da aktieombytningstransaktionen ifølge Marc Jacob ikke kan udgøre den skatteudløsende begivenhed og skal behandles som en skattemæssigt neutral mellemliggende transaktion. Det er afhændelsen af de aktier eller anparter, som blev modtaget ved ombytningen, der udløser beskatningen af en kapitalgevinst.

22. På denne baggrund har Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal bestemmelserne i artikel 8 i direktiv [90/434] fortolkes således, at de, i tilfælde af en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, der falder ind under direktivets anvendelsesområde, er til hinder for en ordning for udskudt beskatning, hvorefter det, som en undtagelse til reglen om, at beskatningen af en kapitalgevinst indtræder i løbet af det år, den realiseres, fastsættes, at en kapitalgevinst ved ombytning konstateres og opgøres i anledning af aktie- eller anpartsombytningstransaktionen og beskattes i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted, idet denne begivenhed bl.a. kan være afhændelsen af de aktier eller anparter, der blev modtaget ved ombytningen? 2) Skal bestemmelserne i artikel 8 i direktiv [90/434] fortolkes således, at de, i tilfælde af en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, der falder ind under direktivets anvendelsesområde, er til hinder for, at kapitalgevinsten ved aktie- eller anpartsombytningen, såfremt den antages at være skattepligtig, kan beskattes af den stat, hvori den skattepligtige havde bopæl på tidspunktet for ombytningstransaktionen, selv om den skattepligtige, på datoen, hvor de aktier eller anparter, som blev modtaget i anledning af ombytningen, blev afhændet, og på hvilket tidspunkt kapitalgevinsten ved ombytningen faktisk beskattes, har flyttet sit skattemæssige hjemsted til en anden medlemsstat?«

B. Sag C-421/16

23. Marc Lassus har været skattemæssigt hjemmehørende i Det Forenede Kongerige siden 1997. Den 7. december 1999 overførte han aktier, som han ejede i det franske selskab Gemplus Associates ( 11 ), til det luxembourgske selskab Gemplus International ( 12 ) og modtog til gengæld aktier i det sidstnævnte selskab ( 13 ). I forbindelse med denne ombytning realiserede han en kapitalgevinst på 17814460 EUR, der blev henført til udskudt beskatning i medfør af den omhandlede lovgivning ( 14 ). Efter denne ombytningstransaktion erhvervede Marc Lassus andre aktier i Gemplus International.

24. I december 2002 afhændede Marc Lassus 45% af sine aktier i Gemplus International ( 15 ). De franske skattemyndigheder ( 16 ) vurderede derefter, at 45% af de aktier, som Marc Lassus havde modtaget i forbindelse med ombytningstransaktionen den 7. december 1999, var blevet afhændet, og beskattede den tilsvarende andel af den kapitalgevinst, som var henført til udskudt beskatning, og som var blevet konstateret på dette tidspunkt. Disse myndigheder pålagde følgelig Marc Lassus en efterbetaling af indkomstskat for 2002.

25. Marc Lassus anfægtede denne efterbetaling i en sag anlagt ved tribunal administratif de Paris (forvaltningsdomstolen i Paris, Frankrig), men fik ikke medhold. Denne afgørelse blev appelleret til cour administrative d’appel de Paris (appeldomstolen i forvaltningsretlige sager i Paris, Frankrig), som ophævede den og fritog Marc Lassus for efterbetalingen. Skattemyndighederne iværksatte derefter en kassationsanke ved Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager).

26. Ifølge den forelæggende ret kunne den kapitalgevinst, som Marc Lassus, der er skattemæssigt hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, realiserede i 1999, i henhold til den i hovedsagen omhandlede lovgivning og artikel 13, stk. 4, litra a) og b), i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst beskattes i Frankrig.

27. Desuden er det den forelæggende rets opfattelse, at den omhandlede nationale lovgivning har den virkning at gøre det muligt, som en undtagelse fra reglen om, at beskatningen af en kapitalgevinst indtræder i løbet af det år, den realiseres, at konstatere og opgøre kapitalgevinsten ved ombytning af værdipapirer i det år, hvor denne ombytning har fundet sted, og beskatte den i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted, dvs. ved afhændelsen af de værdipapirer, der blev modtaget ved ombytningen. I denne forbindelse er den omstændighed, at kapitalgevinsten ved den endelige afhændelse af de modtagne værdipapirer er skattepligtig i en anden medlemsstat end den, hvori kapitalgevinsten vedrørende de ombyttede værdipapirer var skattepligtig, da ombytningstransaktionen fandt sted, ifølge den forelæggende ret uden betydning for den sidstnævnte medlemsstats ( 17 ) beføjelser til at beskatte kapitalgevinsten af de ombyttede værdipapirer på tidspunktet for den endelige afhændelse af de værdipapirer, der blev modtaget ved ombytningen.

28. Marc Lassus har imidlertid anfægtet denne fortolkning.

29. Han har for det første, principalt, gjort gældende, at den ordning for udskudt beskatning, som blev indført ved den nationale lovgivning, er uforenelig med artikel 8 i direktiv 90/434, idet denne artikel bestemmer, at afhændelsen af de modtagne værdipapirer, og ikke aktie- eller anpartsombytningstransaktionen, er den begivenhed, der udløser beskatningen, idet den sidstnævnte begivenhed svarer til en skattemæssigt neutral mellemliggende transaktion. Han har desuden gjort gældende, at den franske skattemyndighed i det foreliggende tilfælde havde mistet sin beskatningskompetence på det tidspunkt, hvor afhændelsen fandt sted, idet afhændelsen var omfattet af Det Forenede Kongeriges beskatningskompetence.

30. For det andet, for det tilfælde, at afhændelsen var skattepligtig i Frankrig, udgjorde skattemyndighedens afslag på at modregne det kapitaltab, som opstod ved afhændelsen af værdipapirerne i 2002, i den kapitalgevinst ved ombytningen, som var henført til udskudt beskatning, en tilsidesættelse af målene i artikel 8 i direktiv 90/434 og en hindring for den ved artikel 49 TEUF sikrede etableringsfrihed, idet den nationale lovgivning giver mulighed for at modregne kapitaltabet ved afhændelsen i kapitalgevinster af samme art.

31. På denne baggrund har Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal de nævnte bestemmelser i artikel 8 i direktiv [90/434] fortolkes således, at de, i tilfælde af en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, der falder ind under direktivets anvendelsesområde, er til hinder for en ordning for udskudt beskatning, hvorefter det, som en undtagelse til reglen om, at beskatningen af en kapitalgevinst indtræder i løbet af det år, den realiseres, fastsættes, at en kapitalgevinst ved ombytning konstateres og opgøres i anledning af aktie- eller anpartsombytningstransaktionen og beskattes i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted, idet denne begivenhed bl.a. kan være afhændelsen af de aktier eller anparter, der blev modtaget ved ombytningen? 2) Kan kapitalgevinsten ved aktie- eller anpartsombytningen, såfremt den antages at være skattepligtig, beskattes af den stat, der havde beskatningskompetencen på tidspunktet for ombytningstransaktionen, selv om afhændelsen af de aktier eller anparter, der blev modtaget i anledning af denne ombytning, henhører under en anden medlemsstats beskatningskompetence? 3) Såfremt de foregående spørgsmål besvares med, at direktiv [90/434] ikke er til hinder for, at kapitalgevinsten ved en aktie- eller anpartsombytning beskattes i forbindelse med den senere afhændelse af de aktier eller anparter, der blev modtaget ved ombytningen – f.eks. når de to transaktioner ikke henhører under den samme medlemsstats beskatningskompetence – kan den medlemsstat, hvor kapitalgevinsten ved ombytningen blev henført til udskudt beskatning, da med forbehold af de gældende bestemmelser i den bilaterale beskatningsoverenskomst beskatte den kapitalgevinst, der var henført til udskudt beskatning, i forbindelse med denne afhændelse uden at tage hensyn til afhændelsens resultat, når dette er et kapitaltab? Dette spørgsmål stilles både under hensyn til direktiv [90/434] og under hensyn til den etableringsfrihed, der sikres ved artikel [49 TEUF], eftersom en skattepligtig person, der er skattemæssigt hjemmehørende i Frankrig på tidspunktet for ombytningen og afhændelsen af aktierne eller anparterne, på de betingelser, der er angivet i punkt 4 i denne afgørelse ( 18 ), vil kunne modregne et kapitaltab ved afhændelsen. 4) Såfremt det tredje spørgsmål besvares med, at der skal tages hensyn til kapitaltabet ved afhændelsen af de aktier eller anparter, der blev modtaget ved ombytningen, skal den medlemsstat, hvor kapitalgevinsten ved ombytningen er realiseret, da modregne kapitaltabet ved afhændelsen i kapitalgevinsten, eller skal den undlade at beskatte kapitalgevinsten ved ombytningen, fordi afhændelsen ikke henhører under dens beskatningskompetence? 5) Såfremt det fjerde spørgsmål besvares med, at kapitaltabet ved afhændelsen skal modregnes i kapitalgevinsten ved ombytningen, hvordan skal anskaffelsesprisen for de afhændede aktier eller anparter da fastsættes med henblik på at beregne dette kapitaltab ved afhændelsen? Skal anskaffelsesprisen for hver afhændet aktie eller anpart fastsættes ud fra den samlede værdi af de aktier eller anparter, som selskabet modtog i forbindelse med ombytningen, og som er nævnt i angivelsen af kapitalgevinsten, divideret med det antal aktier eller anparter, der blev modtaget ved ombytningen, eller skal der fastsættes en vægtet gennemsnitlig anskaffelsespris, hvor der også tages hensyn til transaktioner efter ombytningen såsom andre anskaffelser eller gratis uddeling af aktier eller anparter i samme selskab?«

IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen

32. I Jacob-sagen (C-327/16) er der indgivet skriftlige indlæg af Marc Jacob, den franske regering, den finske regering, den svenske regering og Europa-Kommissionen. I Lassus-sagen (C-421/16) er der indgivet skriftlige indlæg af den franske regering, den østrigske regering, den finske regering, den svenske regering og Europa-Kommissionen.

33. Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 10. november 2016 i henhold til artikel 54 i Domstolens procesreglement er Jacob-sagen (C-327/16) og Lassus-sagen (C-421/16) blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.

34. Marc Jacob, den franske regering, den svenske regering og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 13. september 2017.

V. Domstolens kompetence i Jacob-sagen (C-327/16)

35. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse i Jacob-sagen (C-327/16), at de faktiske omstændigheder i hovedsagen vedrørte aktieombytningstransaktioner, der involverede selskaber etableret i den samme medlemsstat, hvorved de som udgangspunkt ikke var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/434 ( 19 ) og således udgjorde en rent intern situation.

36. Det fremgår imidlertid af anmodningen, at Marc Jacob har gjort gældende, at de bestemmelser, som sikrer gennemførelsen af direktiv 90/434 i fransk ret, dvs. CGI’s artikel 92 B, stk. II, og artikel 160, stk. Ib, nr. 4, ligeledes fandt anvendelse på aktieombytningstransaktioner som følge af fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver mellem to franske selskaber.

37. Efter at Domstolen den 21. juli 2016 havde anmodet Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Frankrig) om oplysninger, bekræftede formanden for Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), tredje afdeling, i en skrivelse af 1. august 2016, at »de omtvistede bestemmelser i CGI’s artikel 92 B og artikel 160, som gennemfører direktiv [90/434], finder anvendelse på de samme betingelser på aktieombytningstransaktioner, hvad enten de finder sted mellem franske selskaber eller mellem selskaber i forskellige medlemsstater eller tredjelande, såfremt […] den skattepligtige indehaver af aktierne har skattemæssigt hjemsted i Frankrig på ombytningstidspunktet«.

38. Det bemærkes, at Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF har kompetence til at afgøre præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af traktaterne og fortolkningen af retsakter udstedt af Den Europæiske Unions institutioner. Inden for rammerne af det ved denne artikel indførte samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter tilkommer det udelukkende den nationale ret på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen.

39. Når de af de nationale retter forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i EU-retten, er Domstolen således i princippet forpligtet til at træffe afgørelse herom. Domstolen har i en række afgørelser i henhold til denne praksis erklæret sig kompetent til at træffe afgørelse om anmodninger om præjudicielle afgørelser, der vedrørte bestemmelser i EU-retten, i tilfælde, hvor de faktiske omstændigheder i hovedsagen lå uden for EU-rettens direkte anvendelsesområde, men hvor de pågældende bestemmelser blev gjort anvendelige af national ret, hvori den valgte regulering af rent nationale forhold er tilpasset EU-retten.

40. I sådanne tilfælde er det nemlig afgjort i Unionens interesse, at bestemmelser eller begreber, der er hentet fra EU-retten, fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder de skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås ( 20 ).

41. For så vidt angår anmodningen om præjudiciel afgørelse i Jacob-sagen (C-327/16) fremgår det af svaret fra Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) af 1. august 2016 ( 21 ), at den franske lovgiver har besluttet, at interne situationer og situationer, som er omfattet af artikel 8 i direktiv 90/434, behandles ens, hvorfor det må fastslås, at Domstolen har kompetence til at besvare de forelagte spørgsmål vedrørende denne artikel.

VI. Spørgsmålet, om direktiv 90/434 finder anvendelse

42. Den østrigske regering har givet udtryk for tvivl med hensyn til, om direktiv 90/434 finder anvendelse i Lassus-sagen (C-421/16).

43. Ifølge denne regering vedrører dette direktivs bestemmelser alene »den stat, hvori den indskydende selskabsdeltager har sit skattemæssige hjemsted, og den stat, hvori det erhvervende selskab har sit skattemæssige hjemsted. Hvis den indskydende selskabsdeltager har sit skattemæssige hjemsted i en anden (tredje) medlemsstat, finder direktivet åbenbart ikke anvendelse på denne deltager«.

44. Den østrigske regering har bemærket, at dette fremgår af opbygningen af direktiv 90/434. Ifølge denne regering fastsætter direktivet ikke nogen regel for »de tilfælde, hvor en medlemsstat på grund af tilførslen mister sin ret til at beskatte det erhvervede selskabs aktier eller anparter, uden at denne beskatningsret erstattes af nye skattepligtige aktier eller anparter i det erhvervende selskab, og som giver den pågældende medlemsstat et lovgivningsmæssigt og reguleringsmæssigt spillerum, der ikke begrænses ved direktiv 90/434, idet det præciseres, at medlemsstaternes skatteforanstaltninger ikke desto mindre skal være i overensstemmelse med de grundlæggende friheder«. Ifølge den østrigske regering er dette »tilfældet i den forelæggende sag, hvor Frankrig på grund af den fransk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst har ret til at beskatte de kapitalgevinster, der er opnået indtil aktie- eller anpartsombytningen. Denne transaktion medfører, at det luxembourgske erhvervende selskabs aktier eller anparter under ombytningen leveres til den selskabsdeltager, der har hjemsted i Det Forenede Kongerige. Disse værdipapirer, der er modtaget i ombytningen, kan kun beskattes i Det Forenede Kongerige og ikke i Frankrig«.

45. Efter min opfattelse er den begrænsning af anvendelsesområdet for direktiv 90/434, som den østrigske regering har påberåbt sig, på ingen måde begrundet hverken i dette direktivs ordlyd eller opbygning.

46. Det fremgår tydeligt af artikel 1 i direktiv 90/434, at den enkelte medlemsstat anvender dette direktiv på »fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, som vedrører selskaber i to eller flere medlemsstater«. Det er således ubestridt, at transaktionen i Lassus-sagen (C-421/16) er en grænseoverskridende transaktion, som vedrører selskaber i to medlemsstater, nemlig Den Franske Republik og Storhertugdømmet Luxembourg.

47. Efter min opfattelse fastsætter hverken artikel 1 eller artikel 8 i direktiv 90/434 nogen begrænsning af deres anvendelsesområde på grundlag af det indskydende eller erhvervende selskabs skattemæssige hjemsted, der begge er parter i den grænseoverskridende transaktion.

48. I modsætning til den østrigske regerings bemærkninger om »de tilfælde, hvor en medlemsstat på grund af tilførslen mister sin ret til at beskatte det erhvervende selskabs aktier«, er det i øvrigt min opfattelse, at artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 ikke er til hinder for, at en medlemsstat kan indføre en ordning for udskudt beskatning af kapitalgevinster, der er konstateret i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytning, indtil disse værdipapirers senere afhændelse ( 22 ). Følgelig bevarer den pågældende medlemsstat, i den foreliggende sag Den Franske Republik, i henhold til artikel 8, stk. 2, andet afsnit, sin ret til at beskatte en kapitalgevinst, der er opstået på grundlag af dens beskatningskompetence før aktie- eller anpartsombytningen ( 23 ).

VII. Realiteten

A. Det første præjudicielle spørgsmål

49. Med sit første spørgsmål i de foreliggende sager ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 8 i direktiv 90/434 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter en ombytning af aktier eller anparter medfører udskudt beskatning af den kapitalgevinst, som konstateres og opgøres ved ombytningstransaktionen, indtil det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted, dvs. i den foreliggende sag de pågældende aktiers eller anparters senere afhændelse.

50. Selv om den franske lovgiver har valgt en ordning for udskudt beskatning ( 24 ), hvorefter beskatningsgrundlaget for kapitalgevinsten i forbindelse med aktierne eller anparterne fastsættes ved ombytningstransaktionen, og beskatningen af kapitalgevinsten samt opkrævningen først finder sted på tidspunktet for den senere afhændelse af de ved ombytningen erhvervede aktier eller anparter, er Marc Jacob og Marc Lassus af den opfattelse, at artikel 8 i direktiv 90/434 af hensyn til det i dette direktiv fastsatte princip om skatteneutralitet kræver en ordning med henstand med beskatningen ( 25 ).

51. Det tilkommer imidlertid ikke Domstolen inden for de foreliggende sager at efterprøve hverken lovligheden af en ordning for henstand med beskatningen på baggrund af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, eller en sådan henstandsordnings hensigtsmæssighed i forhold til ordningen for udskudt beskatning. Den forelæggende rets spørgsmål vedrører alene den i Frankrig gældende ordning for udskudt beskatning. Følgelig tilkommer det ikke i den foreliggende sag Domstolen at efterprøve den vurdering, der er anlagt af den forelæggende ret, som har fastlagt den retlige og faktiske baggrund for den verserende tvist og ikke har nævnt dette aspekt af problemet i sit spørgsmål ( 26 ).

52. Det skal bemærkes, at Domstolen i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 32), fastslog, at formålet med direktiv 90/434 bestod i »at fjerne skattemæssige hindringer for grænseoverskridende omstruktureringer af virksomheder ved på den ene side at sikre, at stigninger i værdien af selskabsandele ikke beskattes, før de faktisk realiseres, og på den anden side undgå, at transaktioner, hvorved der realiseres betydelig kapitalvinding i forbindelse med en ombytning af selskabsandele, unddrages beskatning, blot fordi de indgår i en omstrukturering«.

53. Formålet med artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 er med andre ord bl.a. at forhindre skattemæssig forskelsbehandling, som ville opstå, hvis der skulle betales skat af de kapitalgevinster, som konstateres under ombytningen af aktier eller anparter, før de realiseres ( 27 ).

54. I henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 må selve ombytningen af aktier eller anparter ikke medføre nogen beskatning ( 28 ). Med dette krav om skattemæssig neutralitet i forbindelse med en ombytning af aktier eller anparter tilsigter dette direktiv følgelig, således som det fremgår af dets første og fjerde betragtning, at sikre, at en sådan ombytning, der vedrører selskaber i forskellige medlemsstater, ikke hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler ( 29 ).

55. Uanset den skattemæssige neutralitets bindende karakter i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 bestemmer dette direktivs artikel 8, stk. 2, andet afsnit, imidlertid, at medlemsstaterne kan ( 30 )»beskatte en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen«.

56. Selv om artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 således forbyder beskatning af aktieombytningstransaktioner på ombytningstidspunktet, fremgår det af dette direktivs artikel 8, stk. 2, andet afsnit, at disse bestemmelser imidlertid ikke fastsætter en endelig fritagelse fra beskatning af den kapitalgevinst, der er knyttet til denne ombytning ( 31 ).

57. I præmis 35 i Domstolens dom af 11. december 2008, A.T. (C-285/07, EU:C:2008:705), fastslog Domstolen således, at »direktiv 90/434 selv, i henhold til dets fjerde betragtning, har til formål at tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det erhvervede selskab er hjemmehørende. Således bestemmer artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, at anvendelsen af nævnte artikels stk. 1 ikke er til hinder for, at medlemsstaterne kan beskatte en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen« ( 32 ).

58. Som den svenske regering og Kommissionen har anført ( 33 ), er det vigtigt at bemærke, at artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 ikke indeholder nogen bestemmelse om elementerne af en eventuel beskatning af aktierne eller anparterne ved den senere afhændelse heraf. Da artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 ikke indeholder en sådan bestemmelse, råder medlemsstaterne over en vis skønsmargen ved gennemførelsen af denne EU-retlige bestemmelse, for så vidt som de ikke herved tilsidesætter EUF-traktatens bestemmelser, bl.a. etableringsfriheden, der sikres ved artikel 49 TEUF ( 34 ), eller de øvrige bestemmelser i direktiv 90/434, navnlig artikel 8, stk. 1.

59. Artikel 8 i direktiv 90/434 er ikke til hinder for, at en medlemsstat kan indføre en ordning, hvor beskatningen af den kapitalgevinst, der konstateres ved en ombytning af aktier eller anparter, udskydes indtil den senere afhændelse af disse. Ordningen for udskudt beskatning overholder princippet om skatteneutralitet ved at sikre, at en aktie- eller anpartsombytningstransaktion ikke i sig selv medfører en beskatning, og at eventuelle stigninger i værdipapirernes værdi ikke beskattes, før de faktisk realiseres, samtidig med at den medlemsstats interesser, hvor kapitalgevinsten ved ombytningen er realiseret, respekteres. Denne ordning sikrer, at den pågældende medlemsstat, i den foreliggende sag Den Franske Republik, har ret til at beskatte en kapitalgevinst, som var latent på tidspunktet for aktie- eller anpartsombytningen, på et senere tidspunkt, når den realiseres.

60. Konstateringen af kapitalgevinsten i forbindelse med ombytningen og udskydelsen af beskatningen heraf indtil den senere afhændelse af de værdipapirer, der indgik i ombytningen, kan således ikke anses for at svare til den beskatning, som er forbudt i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434. Denne ordning medfører ikke en sådan skattemæssig forskelsbehandling, som ville opstå, hvis der skulle betales skat af de kapitalgevinster, som konstateres under aktie- eller anpartsombytningen, før de blev realiseret.

61. Når der ikke findes EU-retlige bestemmelser om anvendelsen af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, henhører de processuelle regler, der har til formål at sikre beskyttelsen af de rettigheder, som bl.a. dette direktivs artikel 8 medfører for de skattepligtige, under hver medlemsstats retsorden i medfør af princippet om medlemsstaternes procesautonomi, dog på betingelse af, at disse regler ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende interne forhold (ækvivalensprincippet), og at de i praksis ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der hjemles i Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) ( 35 ).

62. I denne henseende skal de nærmere regler for anvendelsen af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, som er fastsat i den nationale lovgivning og i beskatningsoverenskomsten, være gennemsigtige og sammenhængende for at sikre de skattepligtiges retssikkerhed, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

63. Jeg er følgelig af den opfattelse, at artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for en ordning som den i hovedsagen omhandlede, der udskyder beskatningen af en kapitalgevinst, der konstateres ved en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, som er omfattet af det nævnte direktivs anvendelsesområde, indtil den senere afhændelse af aktierne eller anparterne.

B. Det andet præjudicielle spørgsmål

64. Med sit andet spørgsmål i de foreliggende sager ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt kapitalgevinsten ved ombytningen, såfremt den antages at være skattepligtig, kan beskattes af den stat, der havde beskatningskompetencen på tidspunktet for ombytningstransaktionen, selv om den senere afhændelse af de aktier eller anparter, der blev modtaget i anledning af ombytningen, henhører under en anden medlemsstats beskatningskompetence.

65. Henset til mit svar på det første spørgsmål, nemlig at den kapitalgevinst, som konstateres ved aktie- eller anpartsombytningstransaktionen, kan beskattes i forbindelse med den senere afhændelse af disse værdipapirer, er det nødvendigt at besvare den forelæggende rets andet spørgsmål.

66. Jeg præciserer, at det andet spørgsmål vedrører muligheden for at beskatte den kapitalgevinst, som resulterer af aktie- eller anpartsombytningen, når disse aktier eller anparter senere afhændes, og ikke muligheden for at beskatte en eventuel kapitalgevinst, som måtte resultere af den senere afhændelse af disse værdipapirer ( 36 ).

67. Hvad angår ombytning af aktier eller anparter vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater indfører direktiv 90/434 konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked, og det kan forhindres, at disse transaktioner hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler ( 37 ).

68. Selv om direktiv 90/434 ikke harmoniserer kriterierne for fordelingen af medlemsstaternes beskatningskompetence ( 38 ), og den manglende harmonisering på EU-niveau medfører, at medlemsstaterne fortsat har kompetence til at fastlægge kriterierne for fordelingen af deres respektive beskatningsbeføjelser, enten gennem overenskomst eller på egen hånd, bl.a. for at afskaffe dobbeltbeskatning ( 39 ), tilsigter artikel 8, stk. 2, i direktiv 90/434, som anført ovenfor i dette forslag til afgørelses punkt 59, imidlertid også at beskytte den stats finansielle interesser, hvori kapitalgevinsten ved ombytningen er blevet realiseret.

69. Henset til mit svar på det første spørgsmål, nemlig at artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 ikke er til hinder for en ordning for udskudt beskatning af en kapitalgevinst, der konstateres og opgøres i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, der er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde ( 40 ), indtil disse værdipapirer senere afhændes, er det min opfattelse, at den omstændighed, at afhændelsen af de værdipapirer, som har været genstand for ombytningstransaktionen, henhører under en anden medlemsstats beskatningskompetence end den, der har kompetence til at beskatte kapitalgevinsten ved ombytningen, i den foreliggende sag Den Franske Republik, er uden betydning.

70. Artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 udelukker således ikke den mulighed, at en medlemsstat kan bestemme, at en kapitalgevinst ved en ombytning af aktier eller anparter beskattes ved den senere afhændelse af disse værdipapirer, selv om afhændelsen muligvis ikke henhører under denne medlemsstats beskatningskompetence på grund af det udenlandske element, som er indtrådt mellem ombytningen af aktierne eller anparterne og deres afhændelse.

71. Med andre ord berører medlemsstaternes beskatningskompetence på tidspunktet for afhændelsen af aktier eller anparter, der har været genstand for en ombytning, ikke en anden medlemsstats ret til at beskatte en kapitalgevinst, der er opnået inden for rammerne af dens beskatningskompetence på tidspunktet for aktie- eller anpartsombytningen ( 41 ), uanset om de først afhændes senere. En sådan mulighed berører på ingen måde skatteneutraliteten af aktie- eller anpartsombytningen og respekterer samtidig den medlemsstats interesser, hvori kapitalgevinsten ved ombytningen er realiseret ( 42 ).

72. Jeg er følgelig af den opfattelse, at artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 ( 43 ) skal fortolkes således, at en kapitalgevinst, der er opnået ved en aktie- eller anpartsombytning, kan beskattes ved den senere afhændelse af disse aktier eller anparter af den medlemsstat, som havde kompetence til at beskatte denne kapitalgevinst på tidspunktet for ombytningstransaktionen, selv om den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter kan henhøre under en anden medlemsstats beskatningskompetence.

C. Det tredje præjudicielle spørgsmål

73. Det tredje spørgsmål i Lassus-sagen (C-421/16) skal kun behandles, hvis de to første spørgsmål skal besvares, dvs. hvis direktiv 90/434 ikke er til hinder for en ordning for udskudt beskatning af den kapitalgevinst, der er realiseret ved en aktie- eller anpartsombytning som i den foreliggende sag.

74. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt direktiv 90/434 og/eller artikel 49 TEUF er til hinder for, at en medlemsstat, hvori kapitalgevinsten ved en ombytning er blevet henført til udskudt beskatning, beskatter denne uden at tage hensyn til det kapitaltab, som er resultat af den senere afhændelse af de aktier eller anparter, der er modtaget i ombytningen, selv om denne afhændelse af værdipapirerne ikke er omfattet af denne medlemsstats beskatningskompetence.

75. Marc Lassus har for den forelæggende ret gjort gældende, at en skattepligtig person, der har sit skattemæssige hjemsted i Frankrig ved ombytningen og afhændelsen af aktier eller anparter, vil kunne modregne et kapitaltab ved afhændelsen i henhold til CGI’s artikel 160, stk. I, fjerde afsnit, hvorefter kapitaltab, der er lidt i løbet af et år, kan modregnes i kapitalgevinster af samme art, der er realiseret i løbet af samme år eller de fem efterfølgende år.

76. Jeg gør opmærksom på, at selv om den forelæggende ret i sit svar på Domstolens anmodning om uddybende oplysninger har bekræftet, at CGI’s artikel 92 B og 160 fandt »anvendelse på de samme betingelser på aktieombytningstransaktioner, hvad enten de finder sted mellem franske selskaber eller mellem selskaber i forskellige medlemsstater eller tredjelande« ( 44 ), har den i sin anmodning om præjudiciel afgørelse anført, at de franske skattemyndigheder ifølge Marc Lassus havde afvist at modregne det kapitaltab ved afhændelsen, som han havde realiseret i 2002, i den kapitalgevinst, der var henført til udskudt beskatning i 1999, dvs. inden for fem år som foreskrevet i CGI’s artikel 160, stk. I, fjerde afsnit, med den begrundelse, at fordelingen af beskatningskompetencen mellem Frankrig og Det Forenede Kongerige var til hinder herfor.

77. Ifølge den franske regering anerkendte Domstolen således allerede i dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 56), at den omstændighed, at et selskabs oprindelsesmedlemsstat ikke tager hensyn til de kurstab, som er indtrådt efter flytningen af dets faktiske hovedsæde, ikke anses for at være uforholdsmæssig i forhold til det formål vedrørende en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, som forfølges med den omhandlede lovgivning ( 45 ).

78. Ud over at direktiv 90/434 ikke harmoniserer kriterierne for fordelingen af medlemsstaternes beskatningskompetence, og at dets artikel 8, stk. 2, andet afsnit, ikke indeholder nogen bestemmelser om elementerne af en eventuel beskatning af ombyttede aktier eller anparter ved den senere afhændelse, regulerer dette direktiv heller ikke retten eller pligten til at modregne eventuelle kapitaltab som følge af den senere afhændelse af ombyttede aktier eller anparter.

79. Henset til denne mangel på harmonisering skal dette spørgsmål behandles i lyset af artikel 49 TEUF.

80. Som Kommissionen har bemærket ( 46 ), fremgår det af sagsakterne for Domstolen, at anvendelsen af fransk lovgivning ( 47 ) og af den fransk-britiske beskatningsoverenskomst indebærer forskellig behandling af sammenlignelige skattepligtige transaktioner, alt efter om den skattepligtige har udøvet sin etableringsret i en anden medlemsstat eller ikke ( 48 ), hvilket udgør en restriktion af etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF ( 49 ).

81. Det følger af fast retspraksis, at en restriktion for etableringsfriheden kun vil være tilladt, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn. I et sådant tilfælde kræves det desuden, at hindringen er egnet til at sikre gennemførelsen af det pågældende mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det ( 50 ).

82. I denne henseende er det den franske regerings opfattelse, at en fremgangsmåde til beskatning af en kapitalgevinst ved en aktie- eller anpartsombytning, som ikke tager hensyn til et kapitaltab, der eventuelt er realiseret ved den senere afhændelse af de ombyttede værdipapirer, når denne afhændelse ikke henhører under dens beskatningskompetence, er begrundet i formålet om en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ( 51 ).

83. Efter Kommissionens opfattelse »er [Den Franske Republik] forpligtet til at tage hensyn til kapitaltabet ved afhændelsen hvad angår de aktier, som blev ombyttet i 1999, eftersom den havde beskatningskompetence på dette tidspunkt […]. I det øjeblik [Den Franske Republik] har besluttet, at hjemmehørende aktionærer på grundlag af de bestemmelser, der gennemfører direktiv [90/434], som giver mulighed for at udskyde beskatningen af kapitalgevinster ved en ombytning, behandles på samme måde som ikke-hjemmehørende aktionærer, kan den følgelig ikke gøre overenskomstens regler om fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstater gældende med henblik på at give en skattepligtig person, som har udøvet sin etableringsret i en anden medlemsstat, afslag på modregning af kapitaltabet ved den tilsvarende afhændelse, når en sådan fordel indrømmes en hjemmehørende skattepligtig. Både den skat, som oprindeligt er blevet udskudt, og hensyntagen til det tilsvarende kapitaltab på de aktier, for hvilke skatten var blevet udskudt, vedrører således kun én medlemsstats nemlig [Den Franske Republiks] beskatningskompetence« ( 52 ).

84. Opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne er et lovligt formål, der er anerkendt af Domstolen ( 53 ).

85. I præmis 46 i dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), fastslog Domstolen således, at en medlemsstat i henhold til det skattemæssige territorialprincip i tilfælde af overførsel af aktiver til et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat har ret til på tidspunktet for overførslen at beskatte de kapitalgevinster, der er opstået på dets område før den pågældende overførsel. En sådan foranstaltning tilsigter at forhindre situationer, som kan bringe oprindelsesstatens ret til at udøve sin beskatningskompetence i forbindelse med aktiviteter gennemført på dens område i fare.

86. Følgelig skal en medlemsstat ved overførsel af aktiver til en anden medlemsstat ikke afstå fra sin beskatningsret i forhold til kapitalgevinster, som er opstået, mens den har haft beskatningskompetence, forud for overførslen af disse ud af medlemsstatens område ( 54 ).

87. I præmis 58 i dom af 21. december 2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979), bemærkede Domstolen med henvisning til præmis 52 i dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), at en medlemsstats lovgivning, hvorefter skat på latente kapitalgevinster af aktiverne i et selskab, som flytter sit faktiske hovedsæde til en anden medlemsstat, straks opkræves på samme tidspunkt som nævnte flytning, var uforholdsmæssig, fordi der findes foranstaltninger, der går mindre ud over etableringsfriheden end den øjeblikkelige opkrævning af denne beskatning. Denne sag vedrørte imidlertid ikke udskudt beskatning, men udskudt opkrævning ( 55 ).

88. I dom af 21. maj 2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331, præmis 48), fastslog Domstolen, at det stod i et rimeligt forhold til formålet, at en medlemsstat med henblik på at sikre udøvelsen af sin beskatningskompetence fastsatte den skat, som skal betales af ikke-realiserede kapitalgevinster, der er opstået på dens område, af aktiver overført ud af dens område, på det tidspunkt, hvor dens beskatningskompetence i forhold til de pågældende aktiver ophører med at eksistere, hvilket i det foreliggende tilfælde vil sige på tidspunktet for overførslen af de omhandlede aktiver ud af denne medlemsstats område. Hvad angår opkrævning af en sådan skat tilføjede Domstolen i denne doms præmis 49, at den skattepligtige person ved udflytning bør gives muligheden for at vælge mellem på den ene side den øjeblikkelige betaling af den pågældende skat og på den anden side en udskudt betaling af nævnte skat, i givet fald med tillæg af renter i henhold til den gældende nationale lovgivning ( 56 ).

89. Desuden har Domstolen fastslået, at den omstændighed, at værtsmedlemsstaten eventuelt ikke tager kurstab i betragtning, ikke pålægger oprindelsesmedlemsstaten en forpligtelse til på tidspunktet for det omhandlede aktivs realisering at revurdere et skyldigt skattebeløb, som er blevet endeligt fastsat på det tidspunkt, hvor det omhandlede selskab som følge af flytningen af sit faktiske hovedsæde ophørte med at være skattepligtig i sidstnævnte medlemsstat ( 57 ).

90. I modsætning til den sag, som gav anledning til dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), hvor oprindelsesmedlemsstaten havde udøvet sin fulde ret (med forbehold af en eventuel udskydelse af opkrævningen) til at beskatte de ikke-realiserede kapitalgevinster, som var opstået på dens område vedrørende aktiver, der var blevet overfør ud af dens område, på tidspunktet for overførslen ( 58 ), har oprindelsesmedlemsstaten i Lassus-sagen (C-421/16), dvs. Den Franske Republik, som på grundlag af artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 ikke havde ret til at beskatte de kapitalgevinster, som fulgte af aktieombytningstransaktionen i 1999, på tidspunktet for denne ombytning – efter min opfattelse i overensstemmelse med dette direktivs artikel 8, stk. 2, andet afsnit – indført en ordning, hvorefter beskatningen af kapitalgevinsten som følge af aktie- eller anpartsombytningen udskydes indtil den senere afhændelse af disse. Det skal desuden bemærkes, at det synes at fremgå af de nationale sagsakter, som er indgivet til Domstolens Justitskontor, at elementerne af beskatningen af kapitalgevinsten ved en ombytning, såsom skatteprocenten, fastsættes på tidspunktet for den senere afhændelse af de ombyttede værdipapirer, og at det skattebeløb, der skal betales, først fastsættes på dette tidspunkt.

91. Herved udøver den franske regering følgelig sin beskatningskompetence på tidspunktet for den senere afhændelse ( 59 ) af de ombyttede værdipapirer ( 60 ), uanset at beskatningen af en eventuel kapitalgevinst som følge af den senere afhændelse af de ombyttede værdipapirer ikke henhører under dens beskatningskompetence.

92. I modsætning til omstændighederne i de sager, der gav anledning til dom af 29. november 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), af 21. maj 2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331), og af 21. december 2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979), havde oprindelsesmedlemsstaten i Lassus-sagen (C-421/16), dvs. Den Franske Republik, følgelig beskatningskompetence på tidspunktet for realiseringen af kapitaltabet ( 61 ) i 2002.

93. Under disse omstændigheder begrunder opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen efter min opfattelse ikke en forskellig behandling af hjemmehørende og ikke-hjemmehørende skattepligtige, eftersom alene den franske regerings beskatningskompetence var relevant.

94. Oprindelsesmedlemsstaten måtte følgelig ikke nægte en skattepligtig person, som havde udøvet sin etableringsret i en anden medlemsstat, modregning af kapitaltab, der var realiseret i henhold til den pågældendes nationale lovgivning ( 62 ), når denne fordel ville blive indrømmet en hjemmehørende skattepligtig person.

95. Den forelæggende rets tredje spørgsmål i Lassus-sagen (C-421/16) skal besvares med, at artikel 49 TEUF er til hinder for, at en medlemsstat, hvori kapitalgevinsten ved en ombytning er blevet henført til udskudt beskatning i henhold til artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, beskatter denne kapitalgevinst ved den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter uden at tage hensyn til kapitaltab, der er opstået efter ombytningen, når en sådan fordel ville blive indrømmet en hjemmehørende skattepligtig person. Denne forskelsbehandling kan ikke begrundes med, at den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter ikke henhører under denne medlemsstats beskatningskompetence.

D. Det fjerde præjudicielle spørgsmål

96. Med det fjerde spørgsmål i Lassus-sagen (C-421/16), som kun er relevant, hvis det tredje spørgsmål er besvaret med, at der skal tages hensyn til kapitaltabet ved en afhændelse, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt oprindelsesmedlemsstaten i den kapitalgevinst, der konstateres i forbindelse med aktie- eller anpartsombytningstransaktionen, skal modregne kapitaltabet ved en afhændelse af de pågældende aktier eller anparter, eller om den skal undlade at beskatte den pågældende kapitalgevinst, eftersom selve afhændelsen ikke henhører under dens beskatningskompetence.

97. Det følger af mine svar på det første til tredje spørgsmål, at da artikel 8 i direktiv 90/434 ikke fastsætter en endelig fritagelse fra beskatning af den kapitalgevinst, der konstateres i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytningstransaktion i henhold til dette direktiv, har oprindelsesmedlemsstaten mulighed for at indføre en ordning for udskudt beskatning af kapitalgevinsten ved ombytningen indtil den senere afhændelse af de pågældende værdipapirer, uanset at denne afhændelse ikke henhører under dens beskatningskompetence. Jeg er enig i den franske regerings bemærkninger om, at den omstændighed, at afhændelsen af de ombyttede værdipapirer har givet anledning til et kapitaltab, ikke rejser tvivl om oprindelsesmedlemsstatens beskatningskompetence.

98. Hvis den nationale lovgivning fastsætter en ordning for udskudt beskatning af en kapitalgevinst, der er konstateret i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/434, indtil den senere afhændelse af disse aktier eller anparter, og der i henhold til denne lovgivning skal tages hensyn til kapitaltab, som de hjemmehørende skattepligtige personer har lidt efter aktie- eller anpartsombytningen, skal oprindelsesmedlemsstaten imidlertid, i henhold til artikel 49 TEUF, indrømme ikke-hjemmehørende skattepligtige personer den samme fordel. Denne forpligtelse indebærer ikke, at oprindelsesmedlemsstaten skal give afkald på at beskatte kapitalgevinsten ved ombytningen, selv om den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter ikke henhører under dens beskatningskompetence.

E. Det femte præjudicielle spørgsmål

99. Med sit femte spørgsmål i Lassus-sagen (C-421/16), som er stillet for det tilfælde, at det tredje og det fjerde spørgsmål besvares med, at kapitaltabet ved en afhændelse skal modregnes i kapitalgevinsten ved en ombytning, er den forelæggende ret i tvivl med hensyn til den nærmere fremgangsmåde ved en sådan modregning.

100. Jeg er enig i den franske regerings ( 63 ) og Kommissionens ( 64 ) bemærkninger om, at hverken direktiv 90/434 eller andre EU-retlige bestemmelser præciserer fremgangsmåden ved den pågældende modregning.

101. Fremgangsmåden ved en eventuel modregning af et kapitaltab, der er realiseret ved den senere afhændelse af aktierne eller anparterne, henhører følgelig under oprindelsesmedlemsstatens nationale lovgivning under overholdelse af EU-retten, navnlig af artikel 49 TEUF om etableringsfriheden.

VIII. Forslag til afgørelse

102. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »– Artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater er ikke til hinder for en ordning for udskudt beskatning af en kapitalgevinst, der konstateres ved en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, som er omfattet af det nævnte direktivs anvendelsesområde, indtil den senere afhændelse af disse aktier eller anparter. – Artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 skal fortolkes således, at en kapitalgevinst, der er opnået ved en aktie- eller anpartsombytning, kan beskattes ved den senere afhændelse af disse aktier eller anparter af den medlemsstat, som havde kompetence til at beskatte denne kapitalgevinst på tidspunktet for ombytningstransaktionen, selv om den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter kan henhøre under en anden medlemsstats beskatningskompetence. – Artikel 49 TEUF er til hinder for, at en medlemsstat, hvori kapitalgevinsten ved en ombytning er blevet henført til udskudt beskatning i henhold til artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434, indtil den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter, beskatter denne kapitalgevinst ved denne afhændelse uden at tage hensyn til kapitaltab, der er opstået efter ombytningen, når en sådan fordel ville blive indrømmet en hjemmehørende skattepligtig person. Denne forskelsbehandling kan ikke begrundes med, at den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter ikke henhører under denne medlemsstats beskatningskompetence. – Hvis den nationale lovgivning fastsætter en ordning for udskudt beskatning af en kapitalgevinst, der konstateres i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/434, indtil den senere afhændelse af disse aktier eller anparter, og der i henhold til denne lovgivning skal tages hensyn til kapitaltab, som de hjemmehørende skattepligtige personer har lidt efter aktie- eller anpartsombytningen, skal oprindelsesmedlemsstaten i henhold til artikel 49 TEUF indrømme ikke-hjemmehørende skattepligtige personer den samme fordel. Denne forpligtelse indebærer ikke, at oprindelsesmedlemsstaten skal undlade at beskatte kapitalgevinsten ved ombytningen, selv om den senere afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter ikke henhører under dens beskatningskompetence. – Fremgangsmåden ved en eventuel modregning af et kapitaltab, der er realiseret ved den senere afhændelse af aktierne eller anparterne, henhører under oprindelsesmedlemsstatens nationale lovgivning under overholdelse af EU-retten, navnlig af artikel 49 TEUF.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – I Jacob-sagen (C-327/16).

( 3 ) – I Lassus-sagen (C-421/16).

( 4 ) – EFT 1990, L 225, s. 1. Dette direktivs artikel 8 er blevet ændret ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17.2.2005 (EUT 2005, L 58, s. 19). Direktiv 90/434 er senere blevet ophævet ved Rådets direktiv 2009/133/EF af 19.10.2009 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater (EUT 2009, L 310, s. 34). Ordlyden af artikel 8, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 90/434 er dog næsten enslydende med ordlyden af samme direktivs artikel 8, stk. 1 og 6, som ændret ved direktiv 2005/19, og med ordlyden af artikel 8, stk. 1 og 6, i direktiv 2009/133.

( 5 ) – Ud fra det beskatningsgrundlag, som blev fastlagt ved ombytningen.

( 6 ) – Det synes at fremgå af de nationale sagsakter, som er indgivet til Domstolens Justitskontor, at de øvrige elementer af beskatningen af kapitalgevinsterne, bl.a. skatteprocenten, fastsættes på tidspunktet for afhændelsen. Med sit første præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag har Conseil d’État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) således henvist til »en kapitalgevinst, [som] konstateres og opgøres i anledning af aktie- eller anpartsombytningstransaktionen og beskattes i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted«. Min fremhævelse.

( 7 ) – Ifølge den forelæggende ret »gjorde denne lovbestemmelse det bl.a. muligt at modregne et kapitaltab i en kapitalgevinst, der tidligere er henført til udskudt beskatning, i forbindelse med beskatningen af denne gevinst i det år, i løbet af hvilket den begivenhed, som afslutter den udskudte beskatning, finder sted«.

( 8 ) – Dette tidspunkt er relevant for Lassus-sagen (C-421/16). Jf. punkt 24 i dette forslag til afgørelse.

( 9 ) – Dette tidspunkt er relevant for Lassus-sagen (C-421/16). Jf. punkt 24 i dette forslag til afgørelse.

( 10 ) – Jf. CGI’s artikel 92 B, stk. II, og artikel 160, stk. Ib, nr. 4.

( 11 ) – I det foreliggende tilfælde 11924 aktier.

( 12 ) – Oprindeligt Mars Sun.

( 13 ) – I ombytningen modtog han 599874 aktier i Gemplus International.

( 14 ) – CGI’s artikel 160, stk. 1b, og artikel 92 B.

( 15 ) – Til selskabet Sagem.

( 16 ) – I henhold til artikel 13, stk. 4, i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst var den kapitalgevinst, som Marc Lassus havde realiseret den 7.12.1999, skattepligtig i Frankrig, selv om han havde haft bopæl i Det Forenede Kongerige siden 1997.

( 17 ) – I det foreliggende tilfælde Den Franske Republik.

( 18 ) – Jf. punkt 13 i dette forslag til afgørelse.

( 19 ) – Artikel 1 i direktiv 90/434 bestemmer nemlig følgende:

»Den enkelte medlemsstat anvender dette direktiv på fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, som vedrører selskaber i to eller flere medlemsstater.«

( 20 ) – Dom af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. (C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 19 og 20 og den deri nævnte retspraksis). Jf. desuden dom af 18.10.1990, Dzodzi (C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 33-37).

( 21 ) – Jf. punkt 37 i dette forslag til afgørelse.

( 22 ) – Jf. punkt 59 i dette forslag til afgørelse.

( 23 ) – Jf. punkt 59 i dette forslag til afgørelse.

( 24 ) – Jf. CGI’s artikel 92 B, stk. II.

( 25 ) – Jf. punkt 4 i dette forslag til afgørelse om forskellen mellem udskudt beskatning og henstand med beskatningen. Jf. desuden punkt 6 i dette forslag til afgørelse om begrebet »udskudt opkrævning«. Ifølge Marc Jacob rejser den i den franske lovgivning fastsatte ordning for udskudt beskatning tvivl om princippet om skatteneutralitet, som medfører, at aktie- eller anpartsombytningen bliver en »skattemæssig begivenhed« i sig selv, da der herved skal konstateres en kapitalgevinst svarende til værdiansættelsen af de værdipapirer, som er overdraget i ombytningen, efter deres erhvervelse, idet konstateringen af denne kapitalgevinst udgør grundlaget for beskatningskompetencen hos den stat, hvor den pågældende var hjemmehørende på dette tidspunkt.

( 26 ) – »En ændring af de præjudicielle spørgsmåls indhold eller et svar på de supplerende spørgsmål, der er nævnt af parterne i hovedsagen i deres indlæg, ville desuden være i strid med Domstolens opgaver i henhold til artikel 267 TEUF såvel som med Domstolens forpligtelser til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter.« Jf. mit forslag til afgørelse Ehrmann (C-609/12, EU:C:2013:746, punkt 27 og den deri nævnte retspraksis).

( 27 ) – Jf., analogt, dom af 11.12.2008, A.T. (C-285/07, EU:C:2008:705, præmis 36). Jf. desuden generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:86, punkt 36): »[Ved artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 skal det] sikres, at en sådan omstrukturering er neutral, og forhindres, at skjulte reserver eller andre stigninger i værdien af selskabsandele beskattes, før de faktisk realiseres«. Jf. også dom af 20.5.2010, Modehuis A. Zwijnenburg (C-352/08, EU:C:2010:282, præmis 39 og 40). I dom af 8.3.2017, Euro Park Service (C-14/16, EU:C:2017:177, præmis 28 og 29), fastslog Domstolen, at en grænseoverskridende fusion udgør en særlig måde at udøve etableringsfriheden på, som er vigtig for det indre markeds tilfredsstillende funktion, og dermed hører den til blandt de erhvervsmæssige aktiviteter, med hensyn til hvilke medlemsstaterne er forpligtede til at respektere denne frihed. […] For at denne særlige måde at udøve etableringsfriheden på ikke hindres af særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes skatteregler, indfører direktiv 90/434, således som det fremgår af dets første til femte betragtning, en fælles beskatningsordning ved at fastsætte skattefordele, som f.eks. udskydelse af beskatningen af kapitalvinding fra de aktiver, der tilføres under en sådan transaktion.« Min fremhævelse.

( 28 ) – »Bestemmelsens ordlyd er utvetydig og bindende«. Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse A.T. (C-285/07, EU:C:2008:608, punkt 24).

( 29 ) – Jf. i denne retning dom af 11.12.2008, A.T. (C-285/07, EU:C:2008:705, præmis 21).

( 30 ) – Selv om ordlyden af artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 er bindende, er ordlyden af stk. 2, andet afsnit, som giver medlemsstaterne mulighed for at beskatte en fortjeneste ved en senere afhændelse af værdipairer, til gengæld klart fakultativ.

( 31 ) – Jf., analogt, dom af 19.12.2012, 3D I (C-207/11, EU:C:2012:818, præmis 28), der vedrører artikel 4 og 9 i direktiv 90/434. Ifølge generaladvokat Jääskinen er formålet med nævnte direktiv »at sikre skatteneutralitet ved at oprette en fælles ordning for udskydelse af beskatningen af kapitalgevinster vedrørende grænseoverskridende […] ombytning af aktier. Beskatningen finder ikke sted før den dato, hvor aktierne eller aktiverne rent faktisk afhændes«. Ifølge generaladvokaten vedrører dette »princip om skatteneutralitet« udelukkende beskatningen på tidspunktet for den grænseoverskridende ombytning af aktier og ikke på noget andet tidspunkt. Generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse 3D I (C-207/11, EU:C:2012:433, punkt 37 og 39). Ifølge generaladvokat Sharpston »indfører [direktiv 90/434] en fælles skatteordning ved […] ombytning af aktier mellem selskaber i forskellige medlemsstater. Direktivet søger at sikre, at sådanne transaktioner ikke beskattes, men samtidig at tilgodese de finansielle interesser i den medlemsstat, hvor skattebyrden opstår. Direktivet sikrer dette i forbindelse med aktieombytninger ved at bestemme, at tildelingen af værdipapirer i det erhvervende selskab til en selskabsdeltager i det erhvervede selskab »ikke medføre[r] nogen beskatning af denne selskabsdeltagers indtægt, fortjeneste eller kapitalvinding«, mens det tillades, at medlemsstaterne kan beskatte »en fortjeneste som følge af senere afhændelse af de modtagne værdipapirer på samme måde som en fortjeneste ved afhændelse af de aktier og anparter, der fandtes inden erhvervelsen«. Jf. punkt 3 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse A.T. (C-285/07, EU:C:2008:608).

( 32 ) – Ifølge den østrigske regering er artikel 8 i direktiv 90/434 baseret »på den tanke, at den omstændighed, at aktierne eller anparterne i ombytningen tildeles selskabsdeltagerne i det indskydende eller erhvervede selskab, indebærer, at den stat, hvori disse selskabsdeltagere har bopæl, skal bevare muligheden for senere beskatning af de således erhvervede værdipapirer«. Den finske regering er af den opfattelse, at »direktiv 90/434 ikke har til formål at indrømme en endelig skattefritagelse for den afhændelse, som har fundet sted i forbindelse med ombytningen af de oprindeligt ejede aktier eller anparter, men udelukkende at sikre den fordel, som udgøres af den udskudte beskatning, for at fremme grænseoverskridende ombytning af værdipapirer. Dette standpunkt, som er i overensstemmelse med direktivets ordlyd, er desuden bekræftet i Domstolens praksis, f.eks. i [dom af 5.7.2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408)]«.

( 33 ) – Ifølge Kommissionen er direktiv 90/434 ikke til hinder for, at en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, og en senere afhændelse, opdeles i to faser, således at den første fase består i konstatering og opgørelse af den kapitalgevinst ved ombytningen, som er henført til udskudt beskatning, og den anden består i den faktiske beskatning af indtægten i forbindelse med den senere afhændelse af de samme værdipapirer.

( 34 ) – I præmis 41 i dom af 5.7.2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), havde Domstolen lejlighed til at præcisere, at »hver af de medlemsstater, et direktiv er rettet til, […] er forpligtet til inden for sin nationale retsorden at træffe alle foranstaltninger, der er nødvendige for at sikre direktivet fuld virkning i overensstemmelse med dets formål«. »[Det] er overladt til medlemsstaterne at bestemme form og midler for gennemførelse af direktiver med henblik på bedst muligt at sikre det resultat, der tilsigtes med dem« (samme doms præmis 43).

( 35 ) – Jf., analogt, dom af 8.3.2017, Euro Park Service (C-14/16, EU:C:2017:177, præmis 36).

( 36 ) – I Jacob-sagen (C-327/16) havde Marc Jacob bopæl og var skattepligtig i Frankrig på tidspunktet for aktieombytningen i henhold til CGI’s artikel 92 B, stk. II, og artikel 160, stk. Ib, nr. 4. Han flyttede sit skattemæssige hjemsted efter denne ombytning og før afhændelsen af de pågældende værdipapirer. I Lassus-sagen (C-421/16) var Marc Lassus skattepligtig i Frankrig hvad angår kapitalgevinsten af ombytningen i 1999 i henhold til artikel 13, stk. 4, litra a) og b), i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst, selv om han havde haft bopæl i Det Forenede Kongerige siden 1997. Ifølge den franske regering »[udgør] den kapitalgevinst, som realiseres ved afhændelsen af rettigheder vedrørende selskaber med hjemsted i Frankrig, i henhold til bestemmelserne i CGI’s artikel 164 B og 244a, der var gældende på tidspunktet for aktieombytningstransaktionen den 7.12.1999, fransk indkomst, der er skattepligtig i Frankrig i overensstemmelse med reglerne i CGI’s artikel 160, selv om modtageren af disse kapitalgevinster, en fysisk person, ikke havde skattemæssigt hjemsted i Frankrig. […] I øvrigt bekræfter artikel 13, stk. 4, i den fransk-britiske overenskomst denne fordeling af beskatningskompetencen mellem Frankrig og Det Forenede Kongerige«. Ifølge den franske regering var selve transaktionen med afhændelsen af de værdipapirer, som var modtaget i ombytningen, dvs. aktierne i det luxembourgske selskab Gemplus International, derimod ikke omfattet af de situationer, som er omhandlet i CGI’s artikel 164 B og 244a samt artikel 13, stk. 4, i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst, da denne afhændelse vedrørte aktier i et luxembourgsk selskab, som var ejet af en fysisk person med skattemæssigt hjemsted i Det Forenede Kongerige. Det skal bemærkes, at Marc Lassus over for Conseil d'État (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har gjort gældende, at den senere afhændelse af de værdipapirer, der indgik i ombytningen, henhørte under Det Forenede Kongeriges regerings beskatningskompetence, hvilket ikke ændrer ved den franske regerings kompetence til at beskatte de pågældende kapitalgevinster.

( 37 ) – Jf. første betragtning til direktiv 90/434.

( 38 ) – Jeg er enig med Marc Jacob, den franske regering og den finske regering i, at direktiv 90/434 ikke har til formål at fastsætte regler om, på hvilket område beskatningen skal finde sted, eller at fordele beskatningsretten mellem medlemsstaterne.

( 39 ) – Dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

( 40 ) – Dvs. en grænseoverskridende transaktion i overensstemmelse med artikel 1 i direktiv 90/434 eller en intern transaktion, hvorpå den nationale lovgivning har gjort dette direktiv anvendeligt.

( 41 ) – Jf., analogt, dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis). Jf. desuden dom af 23.1.2014, DMC (C-164/12, EU:C:2014:20, præmis 47).

( 42 ) – Jf. fjerde betragtning til direktiv 90/434/EF. Eftersom en sådan mulighed også respekterer den medlemsstats interesser, hvori den senere afhændelse af aktierne eller anparterne i ombytningen har fundet sted, da den ikke berører denne medlemsstats ret til at beskatte eventuelle kapitalgevinster som følge af denne afhændelse, opretholder den efter min opfattelse ydermere en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, som er et lovligt formål, der er anerkendt af Domstolen.

( 43 ) – Ifølge den franske regering, den finske regering, den svenske regering og Kommissionen er artikel 8 i direktiv 90/434 ikke til hinder for, at kapitalgevinsten ved en aktie- eller anpartsombytning beskattes af den medlemsstat, hvor den skattepligtige havde bopæl på tidspunktet for ombytningen, selv om den pågældende på tidspunktet for den senere afhændelse af værdipapirerne havde flyttet sit skattemæssige hjemsted. Marc Jacob er af den opfattelse, at artikel 8 i direktiv 90/434 skal fortolkes således, at den eneste begivenhed, der udløser beskatningen, når der er tale om en aktie- eller anpartsombytningstransaktion, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, indtræder på tidspunktet for afhændelsen af de værdipapirer, der er modtaget i ombytningen. Han er således af den opfattelse, at reglerne om, på hvilket område beskatningen skal foretages, skal vurderes på dette tidspunkt i forhold til medlemsstaternes nationale retsregler og eventuelle indbyrdes beskatningsoverenskomster, som de har indgået.

( 44 ) – Min fremhævelse.

( 45 ) – Den østrigske regering er af den opfattelse, at »den omstændighed, at der ikke tages hensyn til kapitaltab, ikke er i strid med etableringsfriheden, da det tilkommer medlemsstaterne endeligt at fastsætte skattebeløbet vedrørende ikke-realiserede kapitalgevinster – uden at tage hensyn til eventuelle senere opståede kapitaltab eller kapitalgevinster – på det tidspunkt, hvor medlemsstatens beskatningskompetence ophører for så vidt angår de pågældende aktiver«. Ifølge den svenske regering »bør medlemsstaten rimeligvis ikke være forpligtet til at tage hensyn til kapitaltab i form af tab, som er opstået ved det endelige salg af aktierne eller anparterne, dvs. når den ikke længere har beskatningskompetence. Den omstændighed, at der ikke tages hensyn til et tab på tidspunktet for denne endelige afhændelse, bør følgelig ikke anses for en hindring for etableringsfriheden. Såfremt Domstolen måtte være af en anden opfattelse, kan en sådan begrænsning under alle omstændigheder begrundes i formålet vedrørende en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og således i tvingende almene hensyn samt anses for at være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet«. Ifølge den finske regering »har medlemsstaten ikke pligt til at tage hensyn til et sådant kapitaltab ved beskatningen af den kapitalgevinst, som er realiseret ved en aktie- eller anpartsombytning. For det første er det, hvad angår direktiv 90/434 tilstrækkeligt at gentage, at dette direktiv på ingen måde regulerer spørgsmålet vedrørende fordelingen af medlemsstaternes beskatningskompetence i forbindelse med en aktie- eller anpartsombytning. Derfor er retten til at beskatte kapitaltab, som også henhører under spørgsmålet om fordelingen af beskatningskompetencen, heller ikke reguleret af direktivet. Direktivet medfører således ingen begrænsninger i denne henseende for medlemsstaternes skattelovgivning. For det andet kræver artikel 49 TEUF heller ikke, at der tages hensyn til et kapitaltab som følge af afhændelsen af de aktier eller anparter, som er modtaget i en ombytning«.

( 46 ) – Ifølge Kommissionen »kan en afhænder, som ikke udøver sin etableringsret, opnå fuld godtgørelse af den kapitalgevinst ved ombytningen, som oprindeligt er henført til udskudt beskatning, ved modregning af kapitaltabet ved en tilsvarende afhændelse. Hvis den pågældende derimod udøver sin etableringsret i Det Forenede Kongerige, sådan som den skattepligtige i [Lassus-sagen (C-421/16)] har gjort, medfører dette en betydeligt begrænset hensyntagen til kapitaltabet ved afhændelsen, eftersom beregningen foretages på grundlag af regler, som ikke er gennemført i en rent national sammenhæng«.

( 47 ) – Dvs. CGI’s artikel 160, stk. I, fjerde afsnit. Denne forskellige behandling af sammenlignelige skattepligtige transaktioner fremgår ikke af de pågældende bestemmelsers ordlyd.

( 48 ) – Dom af 21.12.2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

( 49 ) – Den franske regering »bestrider ikke, at denne fremgangsmåde ved beskatningen af en kapitalgevinst ved en aktie- eller anpartsombytning medfører forskellig behandling af aktie- eller anpartsombytningstransaktioner, når der er tale om ikke-hjemmehørende eller nationale hjemmehørende, der er blevet ikke-hjemmehørende på tidspunktet for afhændelsen af de ombyttede værdipapirer, i forhold til ombytningstransaktioner gennemført af nationale hjemmehørende, hvis kapitaltab, som eventuelt realiseres ved den senere afhændelse af de ombyttede værdipapirer, modregnes i kapitalgevinsten ved ombytningen med henblik på beregningen af den skyldige skat«. Min fremhævelse.

( 50 ) – Dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

( 51 ) – Ifølge den franske regering er elementerne af beskatningen af en kapitalgevinst ved en aktie- eller anpartsombytning defineret i artikel 13, stk. 4, i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst. Det senere kapitaltab, som eventuelt måtte følge af afhændelsen af de værdipapirer, der er modtaget i ombytningen, henhører derimod ikke under den franske regerings, men under Det Forenede Kongeriges beskatningskompetence. Desuden er den franske regering af den opfattelse, at elementerne af beskatningen af en kapitalgevinst ved den pågældende aktie- eller anpartsombytning ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det formål, de tilsigter.

( 52 ) – Min fremhævelse.

( 53 ) – Som anført i punkt 68 i dette forslag til afgørelse fremgår det desuden af fast retspraksis, at medlemsstaterne, når der ikke på EU-plan er truffet foranstaltninger med henblik på at indføre ensartede eller harmoniserede regler, fortsat er kompetente til at fastlægge kriterierne for fordelingen af deres respektive beskatningsbeføjelser, enten gennem overenskomst eller ensidigt, bl.a. for at afskaffe dobbeltbeskatning (dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 46).

( 54 ) – Dom af 21.5.2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331, præmis 44).

( 55 ) – Jf. punkt 6 i dette forslag til afgørelse.

( 56 ) – Dom af 21.5.2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331, præmis 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis). Følgelig var beskatningen af kapitalgevinsten ikke blevet udskudt til et senere tidspunkt. I den sag, der gav anledning til denne dom, blev skatten på de pågældende ikke-realiserede kapitalgevinster fastsat på tidspunktet for overførslen, og opkrævningen heraf blev udskudt eller opkrævet i rater over ti år.

( 57 ) – Dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 61). Jf. også dom af 21.12.2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979, præmis 55). Jf., analogt, vedrørende en trusts flytning af sit hovedsæde, dom af 14.9.2017, Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C-646/15, EU:C:2017:682, præmis 58), og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (C-646/15, EU:C:2016:1000, punkt 61 og 65). I præmis 58 i dom af 29.11.2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), fastslog Domstolen, at »[e]ftersom indkomsten for et selskab, der har flyttet sit faktiske hovedsæde, efter denne flytning i en situation som den i [denne sag] foreliggende kun vil blive beskattet af værtsmedlemsstaten i overensstemmelse med territorialitetsprincippet på skatteområdet, som er forbundet med en tidsmæssig komponent, tilkommer det ligeledes, henset til ovennævnte forbindelse mellem et selskabs aktiver og dets skattepligtige indkomst, og dermed af hensyn til symmetrien mellem kompetencen til at beskatte overskud og muligheden for at fradrage underskud, sidstnævnte medlemsstat i sin skatteordning at tage hensyn til de værdiudsving i det omhandlede selskabs aktiver, som er opstået efter det tidspunkt, hvor oprindelsesmedlemsstaten mistede enhver skattemæssig tilknytning til nævnte selskab«.

( 58 ) – Jf. desuden, analogt, dom af 21.5.2015, Verder LabTec (C-657/13, EU:C:2015:331), og af 21.12.2016, Kommissionen mod Portugal (C-503/14, EU:C:2016:979).

( 59 ) – Det skal bemærkes, at det synes at fremgå af de nationale sagsakter, som er indgivet til Domstolens Justitskontor, at elementerne af beskatningen af kapitalgevinsten ved en ombytning, såsom skatteprocenten, fastsættes på tidspunktet for den senere afhændelse af de ombyttede aktier.

( 60 ) – I denne henseende skal det bemærkes, at Marc Lassus, som anført i fodnote 36 i dette forslag til afgørelse, var skattepligtig i Frankrig hvad angår den ved ombytningen i 1999 realiserede kapitalgevinst i henhold til artikel 13, stk. 4, litra a) og b), i den fransk-britiske beskatningsoverenskomst, selv om han havde haft bopæl i Det Forenede Kongerige siden 1997.

( 61 ) – Jeg gør opmærksom på, at kapitaltabene er lidt i løbet af fem år efter den pågældende aktieombytning.

( 62 ) – I den foreliggende sag CGI’s artikel 160, stk. I, fjerde afsnit. Jeg gør opmærksom på, at denne bestemmelse fastsætter en frist på højst fem år. Hvis de ombyttede aktier afhændes senere end fem år efter ombytningstransaktionen, skal der efter min opfattelse ikke tages hensyn til kapitaltabet ved afhændelsen. Anvendelsen af artikel 49 TEUF kræver kun ligebehandling af sammenlignelige transaktioner.

( 63 ) – Ifølge den franske regering har Domstolen ikke kompetence til at besvare dette spørgsmål, da hverken primær eller afledt EU-ret præciserer denne fremgangsmåde. I givet fald er den af den opfattelse, at såfremt en medlemsstat har pligt til i forbindelse med beskatningen af kapitalgevinsten ved en ombytning at tage hensyn til eventuelle kapitaltab ved en afhændelse af de ombyttede aktier eller anparter, kan den kun tage hensyn til det kapitaltab, der vedrører disse værdipapirer. Med henblik på beregningen af kapitaltabet skal anskaffelsesprisen desuden, ifølge den franske regering, fastsættes ud fra disse værdipapirers værdi ved ombytningen.

( 64 ) – Kommissionen har bemærket, at direktiv 90/434 ikke fastsætter den nærmere fremgangsmåde ved beregningen af kapitalgevinsten ved en ombytning og heller ikke, hvilken ordning der skal gælde for et eventuelt kapitaltab ved en afhændelse.