Sag C-104/09

Pedro Manuel Roca Álvarez

mod

Sesa Start España ETT SA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af

Tribunal Superior de Justicia de Galicia)

»Socialpolitik – ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere – direktiv 76/207/EØF – artikel 2 og 5 – ret til orlov for mødre, som er lønmodtagere – mulig anvendelse for mødre, der er lønmodtagere, eller for fædre, der er lønmodtagere – moder, som er selvstændig erhvervsdrivende – fader, som er lønmodtager uden ret til orlov«

Sammendrag af dom

Socialpolitik – mandlige og kvindelige arbejdstagere – adgang til beskæftigelse samt arbejdsvilkår – ligebehandling

(Rådets direktiv 76/207, art. 2, stk. 1, 3, 4 og 5)

Artikel 2, stk. 1, 3 og 4, samt artikel 5 i Rådets direktiv 76/207 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår skal fortolkes således, at de er til hinder for en national foranstaltning, hvorefter kvindelige arbejdstagere, der er mødre til et barn og er lønmodtagere, har ret til orlov på forskellig vis i løbet af de første ni måneder efter barnets fødsel, mens mandlige arbejdstagere, der er fædre til et barn og er lønmodtagere, kun har ret til samme orlov, når barnets moder ligeledes er lønmodtager.

Da orloven gælder uden forskel for faderen som lønmodtager og for moderen som lønmodtager, hvilket indebærer, at ernæring af og omsorgstid med barnet lige så vel kan varetages af faderen som af moderen, indrømmes en sådan orlov nemlig tilsyneladende arbejdstagere, fordi de er forældre til et barn. Orloven kan derfor ikke opfattes således, at den skal sikre beskyttelse af kvindens fysiske tilstand som følge af graviditet eller beskyttelse af det særlige forhold mellem moderen og barnet. Et afslag på at tildele fædre, der er lønmodtagere, den omhandlede orlov alene med den begrundelse, at barnets moder ikke er lønmodtager, kan desuden få den følge, at en kvinde, der er selvstændig erhvervsdrivende, må se sig nødsaget til at begrænse sin erhvervsmæssige beskæftigelse og bære omkostningerne som følge af barnets fødsel alene, uden at hun kan få hjælp fra barnets fader. Følgelig skal en sådan foranstaltning hverken fortolkes som en foranstaltning, der tilsigter at afhjælpe eller begrænse de faktiske uligheder, som reelt kan bestå for kvinder i samfundet, jf. artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207, eller som en foranstaltning, hvis formål er at udvirke en reel og ikke en formel lighed ved at begrænse de faktiske uligheder, der kan forekomme i samfundet, og således i overensstemmelse med artikel 157, stk. 2, TEUF at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere for de berørte personer.

(jf. præmis 31 og 37-39 samt domskonkl.)

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)

30. september 2010( )

»Socialpolitik – ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere – direktiv 76/207/EØF – artikel 2 og 5 – ret til orlov for mødre, som er lønmodtagere – mulig anvendelse for mødre, der er lønmodtagere, eller for fædre, der er lønmodtagere – moder, som er selvstændig erhvervsdrivende – fader, som er lønmodtager uden ret til orlov«

I sag C-104/09,

angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) ved afgørelse af 13. februar 2009, indgået til Domstolen den 19. marts 2009, i sagen:

Pedro Manuel Roca Álvarez

mod

Sesa Start España ETT SA,

har

DOMSTOLEN (Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J.N. Cunha Rodrigues, og dommerne P. Lindh (refererende dommer), A. Rosas, U. Lõhmus, og A. Ó Caoimh,

generaladvokat: J. Kokott

justitssekretær: R. Grass,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

efter at der er afgivet indlæg af:

– den spanske regering ved B. Plaza Cruz, som befuldmægtiget

– Irland ved D. O’Hagan, som befuldmægtiget

– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved M. van Beek og S. Pardo Quintillán, som befuldmægtigede,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 6. maj 2010,

afsagt følgende

Dom

1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2, stk. 1, 3 og 4, samt artikel 5 i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40).

2 Anmodningen er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Roca Álvarez og dennes arbejdsgiver, selskabet Sesa Start España ETT SA, i anledning af selskabets afslag på at tildele sagsøgeren såkaldt »ammeorlov«.

Retsforskrifter

EU-retlige forskrifter

3 Artikel 1, stk. 1, i direktiv 76/207 har følgende ordlyd:

»Dette direktiv tilsigter gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår og på de betingelser, der er fastsat i stk. 2, til social sikring. Dette princip betegnes i det følgende »princippet om ligebehandling«.«

4 Dette direktivs artikel 2 bestemmer:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

[…]

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder på de i artikel 1, stk. 1, anførte områder.«

5 Direktivets artikel 5 fastsætter:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.

2. Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til:

a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophæves

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtægter for selvstændige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres

c) at de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, revideres, når det beskyttelseshensyn, som oprindelig lå til grund for disse, ikke længere er begrundet, at arbejdsmarkedets parter med hensyn til overenskomstbestemmelser af samme art opfordres til at foretage de ønskelige revisioner.«

6 Direktiv 76/207 blev ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/73/EF af 23. september 2002 (EFT L 269, s. 15) og ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5. juli 2006 om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv (omarbejdning) (EUT L 204, s. 23).

Nationale bestemmelser

7 I henhold til artikel 1, stk. 1, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder (»Estatuto de los Trabajadores«) – i versionen ifølge Real Decreto Legislativo (kongeligt lovdekret) nr. 1/1995 af 24. marts 1995 (BOE nr. 75 af 29.3.1995, s. 9654, herefter »reglerne om arbejdstagernes rettigheder«) – finder de anvendelse på personer, der frivilligt tilbyder deres tjenesteydelser mod betaling for en andens regning inden for rammerne af en organisation og efter anvisning fra en fysisk eller juridisk person, kaldet »arbejdsgiver«.

8 Artikel 1, stk. 3, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder præciserer, at enhver beskæftigelse udøvet inden for en ramme, der afviger fra den i artikel 1, stk. 1, definerede, ikke omfattes af disse regler.

9 Reglernes artikel 37, stk. 4, indeholder bestemmelser om såkaldt »ammeorlov«. Bestemmelsen havde – i versionen på tidspunktet for kravet i hovedsagen – følgende ordlyd:

»Kvindelige arbejdstagere har, for at amme et barn under ni måneder, ret til en times fravær fra arbejdspladsen, som de kan opdele i to dele. Kvinden kan efter eget ønske erstatte denne ret med en halv times nedsættelse af sin daglige arbejdstid med det samme formål. Denne orlov gælder uden forskel for moderen og faderen, såfremt de begge arbejder.«

10 Denne foranstaltning blev ændret ved forfatningslov nr. 3/2007 om faktisk ligebehandling af kvinder og mænd (ley orgánica de Igualdad efectiva de mujeres y hombres) af 22. marts 2007 (BOE nr. 71 af 23.3.2007, s. 12611), dvs. efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Foranstaltningen har nu følgende ordlyd:

»Kvindelige arbejdstagere har, for at amme et barn under ni måneder, ret til en times fravær, som de kan opdele i to dele. Fraværets varighed kan øges forholdsmæssigt ved flerfødsler.

Kvinden kan efter eget ønske erstatte denne ret med en nedsættelse af sin daglige arbejdstid med en halv time med samme formål eller kumulere den til hele dage på de betingelser, der er fastsat i den kollektive overenskomst eller i den aftale, hun måtte nå frem til med arbejdsgiveren, som i givet fald overholder det i overenskomsten fastsatte.

Denne orlov gælder uden forskel for moderen eller faderen, såfremt de begge arbejder.«

Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

11 Roca Álvarez har været beskæftiget som lønmodtager for Sesa Start España ETT SA siden juli 2004. Den 7. marts 2005 ansøgte han arbejdsgiveren om orlov, som fastsat i artikel 37, stk. 4, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder, for perioden fra den 4. januar 2005 til den 4. oktober 2005. Ansøgningen om orlov blev afslået med den begrundelse, at moderen til Roca Álvarez’ barn ikke var lønmodtager, men selvstændig erhvervsdrivende. Det var jo et nødvendigt krav for at blive omfattet af retten til nævnte orlov, at moderen var lønmodtager.

12 Roca Álvaraz indbragte arbejdsgiverens afslag for Juzgado de lo Social de A Coruňa. Denne retsinstans fandt, at eftersom den ansøgte orlov er tiltænkt »kvindelige arbejdstagere«, tilkommer den udelukkende mødre. Ydermere tilkommer denne ret til orlov mødre, der er lønmodtagere, hvilken betingelse moderen til Roca Álvarez’ barn ikke opfyldte. Som følge heraf fik Roca Álvarez afslag på ansøgningen.

13 Roca Álvarez ankede denne afgørelse til Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

14 Denne retsinstans fandt, at den nationale bestemmelse var blevet fortolket korrekt. Retsinstansen konstaterede imidlertid, at orloven, som er fastsat ved nævnte bestemmelse, er blevet uafhængig af den naturlige amnings biologiske omstændighed, således at den blot kan anses for børnepasningstid. Retsinstansen fremhævede ligeledes, at der findes en anden beskyttelsesmåde for kvindelige arbejdstagere, som er lønmodtagere, i situationer, hvor der foreligger »risiko under naturlig amning«. Den bemærkede endvidere, at reglerne i dag giver både faderen og moderens adgang til ammeorlov, men kun såfremt »de begge arbejder«, og kun hvis moderen er arbejdstager som lønmodtager og derfor er indehaver af retten til ammeorlov, vil orloven kunne benyttes af faderen i stedet for af moderen.

15 Den forelæggende ret rejser spørgsmålet, om denne ret til orlov ikke burde tildeles både mænd og kvinder, og om den omstændighed, at retten udelukkende tilkommer kvindelige lønmodtagere og fædrene til deres børn, ikke er en diskriminerende foranstaltning i strid med princippet om ligebehandling i direktiv 76/207.

16 Den forelæggende ret har endvidere anført, at den i artikel 37, stk. 4, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder fastsatte orlov rettere kan fortolkes som en »forældreorlov« i medfør af Rådets direktiv 96/34/EF af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af UNICE, CEEP og EFS (EFT L 145, s. 4).

17 På denne baggrund har Tribunal Superior de Justicia de Galicia besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Tilsidesætter nationale regler (nærmere bestemt artikel 37, stk. 4, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder) – der anerkender, at udelukkende mødre, som er lønmodtagere, har ret til lønnet ammeorlov, bestående i en halv times nedsættelse af den daglige arbejdstid eller en times fravær fra arbejdspladsen, som kan opdeles i to dele, og som er frivillig og lønnet af arbejdsgiveren, og gælder indtil barnet fylder ni måneder, mens fædre, der er lønmodtagere, ikke har denne ret – princippet om ligebehandling, som hindrer enhver forskelsbehandling på grundlag af køn, og som er anerkendt i traktatens artikel 13, i […] direktiv 76/207 […] og i direktiv 2002/73/EF om ændring af direktiv 76/207?«

Om det præjudicielle spørgsmål

Direktiv 76/207

18 Den forelæggende ret ønsker med det forelagte spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om direktiv 76/207 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen, hvorefter kvindelige arbejdstagere, der er mødre til et barn og er lønmodtagere, har ret til orlov på forskellig vis i løbet af de første ni måneder efter barnets fødsel, mens mandlige arbejdstagere, der er fædre til et barn og er lønmodtagere, kun har ret til samme orlov, når barnets moder ligeledes er lønmodtager.

19 Ifølge artikel 1, stk. 1, i direktiv 76/207 tilsigter direktivet gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder, herunder vedrørende arbejdsvilkår.

20 Princippet præciseres nærmere i direktivets artikel 2 og 5. Efter artikel 2, stk. 1, indebærer princippet om ligebehandling, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særligt til ægteskabelig eller familiemæssig stilling. Direktivets artikel 5, stk. 1, fastsætter, at anvendelsen af dette princip for så vidt angår arbejdsvilkår indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.

21 Det skal bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede foranstaltning bestemmer, at den såkaldte »ammeorlov« konkret udformes som en tilladelse til fravær i løbet af arbejdsdagen eller som en nedsættelse af dennes varighed. Foranstaltningen bevirker en ændring af arbejdstiderne. Den vedrører således »arbejdsvilkårene« i medfør af artikel 5 i direktiv 76/207 (jf. i denne retning dom af 20.3.2003, sag C-187/00, Kutz-Bauer, Sml. I, s. 2741, præmis 44 og 45).

22 Ydermere forbeholder denne foranstaltning i princippet den i hovedsagen omhandlede ret til orlov børnenes mødre, mens faderen til et barn kan kun få ret til denne orlov på betingelse af, at begge forældre er lønmodtagere.

23 Heraf følger, at mødre som lønmodtagere altid har ret til den såkaldte »ammeorlov«, mens fædre som lønmodtagere kun har ret hertil, såfremt moderen til deres barn ligeledes er lønmodtager. Forældreskabet er således ikke tilstrækkeligt til at give mænd, der er lønmodtagere, ret til orlov, selv om dette er tilstrækkeligt for kvinder, som er lønmodtagere.

24 Situationen for en mandlig og en kvindelig arbejdstager, der er henholdsvis far og mor til små børn, er nemlig sammenlignelig for så vidt angår den omstændighed, at de kan finde det nødvendigt at nedsætte deres daglige arbejdstid med henblik på børnepasning (jf. analogt for så vidt angår kvindelige og mandlige arbejdstagere, der varetager opdragelsen af deres børn, dom af 29.11.2001, sag C-366/99, Griesmar, Sml. I, s. 9383, præmis 56, og for så vidt angår den omstændighed, at disse arbejdstagere kan finde det nødvendigt at anvende daginstitutioner, Domstolens dom af 19.3.2002, sag C-476/99, Lommers, Sml. I, s. 2891, præmis 30).

25 Det skal derfor bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede foranstaltning medfører en forskelsbehandling på grundlag af køn i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207, mellem mødre som lønmodtagere og fædre, der ligeledes arbejder som lønmodtagere.

26 Vedrørende begrundelsen for en sådan forskelsbehandling præciserer artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 76/207, at direktivet ikke er til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab, eller for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særligt ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvinders muligheder for så vidt angår arbejdsvilkår.

27 Hvad for det første angår beskyttelse i forbindelse med graviditet og moderskab har Domstolen adskillige gange fastslået medlemsstaternes ret til at opretholde eller indføre bestemmelser med det formål at sikre denne beskyttelse. Artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 anerkender herved, at det ifølge princippet om ligebehandling af kønnene er berettiget at beskytte kvinder i to henseender, nemlig for det første kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter fødslen, og for det andet det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter fødslen (jf. Domstolens dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, præmis 25, af 14.7.1994, sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3597, præmis 20, af 30.6.1998, sag C-394/96, Brown, Sml. I, s. 4185, præmis 17, og af 1.2.2005, sag C-203/03, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 935, præmis 43).

28 Ifølge den forelæggende ret blev den i artikel 37, stk. 4, i reglerne om arbejdstagernes rettigheder fastsatte orlov oprindeligt indført i 1900 for at lette moderens naturlige amning. Ordningens udvikling har på nuværende tidspunkt gjort orloven uafhængig af dette formål, idet der ikke længere henvises til naturlig amning. Det er ifølge retten desuden for adskillige år siden blevet accepteret i retspraksis, at den også gælder i forbindelse med kunstig amning. Det anføres, at orloven er blevet uafhængig af den naturlige amning, således at den nu blot anses for børnepasningstid og for en foranstaltning, der bidrager til at forene familie- og arbejdslivet efter barselsorloven.

29 Den omstændighed, at udviklingen i den nationale ordning og fortolkningen heraf i retspraksis lidt efter lidt har gjort tildelingen af den såkaldte »ammeorlov« uafhængig af den naturlige amnings biologiske omstændighed, betyder, at foranstaltningen ikke kan opfattes således, at den skal sikre beskyttelsen af kvindens fysiske tilstand under graviditeten efter betydningen i den retspraksis, der nævnes i foreliggende doms præmis 27. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, gælder den i hovedsagen omhandlede orlov uden forskel for moderen eller faderen, såfremt sidstnævnte ligeledes er lønmodtager.

30 Denne situation adskiller sig derfor fra den, som gav anledning til Hofmann-dommen, hvori den omhandlede nationale ordning fastsatte tildeling af supplerende barselsorlov efter udløbet af beskyttelsen og forbeholdt denne orlov for moderen med udelukkelse af alle andre personer (jf. Hofmann-dommen, præmis 26).

31 Det forhold, at den i hovedsagen omhandlede orlov gælder uden forskel for faderen som lønmodtager og for moderen som lønmodtager, indebærer, at ernæring af og omsorgstid med barnet lige så vel kan varetages af faderen som af moderen. Denne orlov indrømmes således tilsyneladende arbejdstagere, fordi de er forældre til et barn. Orloven kan derfor ikke opfattes således, at den skal sikre beskyttelse af kvindens fysiske tilstand som følge af graviditet eller beskyttelse af det særlige forhold mellem moderen og barnet.

32 Hvad for det andet angår formålet om at fremme lige muligheder for mænd og kvinder og nedbringelsen af faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder for så vidt angår arbejdsvilkår, har den spanske regering i sine bemærkninger gjort gældende, at formålet med at forbeholde retten til den i hovedsagen omhandlede orlov for mødre var at kompensere for de faktiske ulemper, som kvinder belastes med i forhold til mænd for så vidt angår fastholdelsen af deres arbejde efter fødsel af et barn. Ifølge regeringen er det sværere for mødre til små børn at blive integreret i og forblive på arbejdsmarkedet.

33 Det fremgår af fast retspraksis, at artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207 har det præcise og afgrænsede formål at tillade foranstaltninger, der tilsyneladende er diskriminerende, men som reelt fjerner eller reducerer de uligheder, der faktisk findes i samfundet. Denne bestemmelse tillader nationale foranstaltninger på området for adgang til beskæftigelse, der, idet de særligt begunstiger kvinder, har til formål at sætte dem i stand til bedre at kunne konkurrere på arbejdsmarkedet og forfølge en karriere på lige fod med mænd (jf. Domstolens dom af 17.10.1995, sag C-450/93, Kalanke, Sml. I, s. 3051, præmis 18 og 19, af 11.11.1997, sag C-409/95, Marschall, Sml. I, s. 6363, præmis 26 og 27, og af 28.3.2000, sag C-158/97, Badeck m.fl., Sml. I, s. 1875, præmis 19, samt Lommers-dommen, præmis 32).

34 Artikel 2, stk. 4, har klart til formål at udvirke en reel – og ikke en formel – lighed ved at begrænse de faktiske uligheder, der kan forekomme i samfundet, og dermed i overensstemmelse med artikel 157, stk. 4, TEUF at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere for de berørte personer (jf. i denne retning Kalanke-dommen, præmis 19, samt dom af 6.7.2000, sag C-407/98, Abrahamsson og Anderson, Sml. I, s. 5539, præmis 48, og af 30.9.2004, sag C-319/03, Briheche, Sml. I, s. 8807, præmis 25).

35 Som anført i denne doms præmis 21, er den i hovedsagen omhandlede orlov udformet som en tilladelse til fravær i løbet af arbejdsdagen eller som en nedsættelse af dennes varighed. En sådan foranstaltning kan utvivlsomt medføre en favorisering af kvinder, idet den hjælper mødre, der arbejder som lønmodtagere, til at fastholde deres arbejde, samtidig med at de kan tilbringe tid med deres barn. Denne følge understreges af den omstændighed, at såfremt barnets fader selv er lønmodtager, har han muligheden for at tage orlov i stedet for moderen, som ikke vil blive udsat for alvorlige arbejdsmæssige konsekvenser på grund af omsorg og opmærksomhed rettet mod hendes barn.

36 At antage, at alene moderen som lønmodtager har ret til den i hovedsagen omhandlede orlov, mens faderen med samme status kun har en afledt ret hertil, således som den spanske regering har anført, vil vel nærmest opretholde en traditionel kønsrollefordeling mellem mænd og kvinder ved at tildele mænd end sekundær rolle i forhold til kvinder for så vidt angår forældreskabet (jf. i denne retning Lommers-dommen, præmis 41).

37 Som generaladvokaten har påpeget i punkt 47 i forslaget til afgørelse, kan afslaget på at tildele fædre, der er lønmodtagere, den i hovedsagen omhandlede orlov alene med den begrundelse, at barnets moder ikke er lønmodtager, få den følge, at en kvinde, som eksempelvis moderen til Roca Álvarez’ barn, der er selvstændig erhvervsdrivende, må se sig nødsaget til at begrænse sin erhvervsmæssige beskæftigelse og bære omkostningerne som følge af barnets fødsel alene, uden at hun kan få hjælp fra barnets fader.

38 Følgelig skal en foranstaltning som den i hovedsagen hverken fortolkes som en foranstaltning, der tilsigter at afhjælpe eller begrænse de faktiske uligheder, som reelt kan bestå for kvinder i samfundet, jf. artikel 2, stk. 4, i direktiv 76/207, eller som en foranstaltning, hvis formål er at udvirke en reel og ikke en formel lighed ved at begrænse de faktiske uligheder, der kan forekomme i samfundet, og således i overensstemmelse med artikel 157, stk. 2, TEUF at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere for de berørte personer.

39 Det følger af de ovenstående betragtninger, at artikel 2, stk. 1, 3 og 4, samt artikel 5 i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen, hvorefter kvindelige arbejdstagere, der er mødre til et barn og er lønmodtagere, har ret til orlov på forskellig vis i løbet af de første ni måneder efter barnets fødsel, mens mandlige arbejdstagere, der er fædre til et barn og er lønmodtagere, kun har ret til samme orlov, når barnets moder ligeledes er lønmodtager.

Direktiv 2002/73 og 96/34

40 Hvad angår direktiv 2002/73 rejser den forelæggende ret spørgsmålet, om direktivet, som har ændret direktiv 76/207, skal fortolkes således, at det er til hinder for foranstaltningen i hovedsagen.

41 Direktiv 2002/73, som ganske vist trådte i kraft på dagen for offentliggørelsen, skulle være gennemført senest den 5. oktober 2005, dvs. en dato, der ligger efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Direktivet finder således ikke tidsmæssigt anvendelse på disse omstændigheder. Hvis direktiv 76/207, som ændret ved direktiv 2002/73, fandt anvendelse tidsmæssigt, ville dette i hvert fald ikke ændre den ovenfor i præmis 39 i denne dom anførte fortolkning.

42 Om direktiv 96/34 bemærkes, at Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i sine bemærkninger har anført, at foranstaltningen i hovedsagen er i strid med dette direktiv.

43 Da der mangler nærmere oplysninger i forelæggelseskendelsen om indholdet af de nationale bestemmelser på området for forældreorlov, og da der ikke udtrykkeligt er anmodet om en fortolkning af direktiv 96/34, er det imidlertid ikke fornødent at foretage en sådan fortolkning.

Sagens omkostninger

44 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Artikel 2, stk. 1, 3 og 4, samt artikel 5 i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår skal fortolkes således, at de er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen, hvorefter kvindelige arbejdstagere, der er mødre til et barn og er lønmodtagere, har ret til orlov på forskellig vis i løbet af de første ni måneder efter barnets fødsel, mens mandlige arbejdstagere, der er fædre til et barn og er lønmodtagere, kun har ret til samme orlov, når barnets moder ligeledes er lønmodtager.

Underskrifter