FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 14. april 2011 ( )

Sag C-109/10 P

Solvay SA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling på markedet (artikel 82 EF) – loyalitetsrabatter – diskriminering af handelspartnere – ret til forsvar – aktindsigt – bortkomst af sagsakter fra den administrative procedure – ret til at blive hørt – forbud mod anvendelse af et bevis (artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17) – ret til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist – uforholdsmæssig lang sagsbehandling – det europæiske sodamarked«





Indhold





I – Indledning

II – Tvistens baggrund

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

IV – Påstanden om ophævelse af den appellerede dom

A – Visse retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (det sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende)

1. Indledende bemærkninger

2. Afgrænsningen af det relevante geografiske marked (det sjette appelanbringende)

a) Det sjette appelanbringendes første led

b) Det sjette appelanbringendes andet led

c) Visse andre argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette appelanbringende

d) Foreløbig konklusion

3. Solvays dominerende stilling på markedet (det syvende appelanbringende)

a) Solvays henvisninger til det sjette appelanbringende.

b) Den dominerende stilling på de nationale markeder (det syvende appelanbringendes andet led)

i) Det anførte om, at Retten kun tog hensyn til markedsandele

ii) Det anførte om, at Retten ikke tog hensyn til visse af Solvays argumenter

iii) Påstanden om, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for Solvays markedsandele

c) Det anførte om, at der foreligger usædvanlige omstændigheder (det syvende appelanbringendes tredje led)

i) Kravet om, at den appellerede dom skal begrundes

ii) Kravet om, at den anfægtede beslutning skal begrundes

iii) Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF)

d) Foreløbig konklusion

4. Solvays misbrug af dominerende stilling på markedet (det ottende og niende appelanbringende)

a) Koncernrabatten til Saint-Gobain (det ottende appelanbringende)

i) Argumentet om manglende eksklusivitet

ii) Argumentet om koncernrabattens beskedne størrelse

iii) Argumentet om manglende påvirkning af konkurrencen

iv) Foreløbig konklusion

b) Spørgsmålet om, hvorvidt Solvays handelspraksis har karakter af forskelsbehandling (det niende appelanbringende)

i) Det niende appelanbringendes første led

– Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

– Den materielle fejl

ii) Det niende appelanbringendes andet led

– Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

– Den mangelfulde begrundelse

iii) Foreløbig konklusion

B – Forbuddet mod anvendelse af beviser, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen i april 1989 (det andet appelanbringende)

1. Formaliteten med hensyn til det andet appelanbringende

2. Realiteten med hensyn til det andet appelanbringende

a) Det andet appelanbringendes første og andet led (tilsidesættelse af artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17)

b) Det andet appelanbringendes tredje led (klagepunktet om urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder)

c) Foreløbig konklusion

C – Retten til forsvar (det tredje, fjerde og femte appelanbringende)

1. Retten til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende)

a) Formaliteten med hensyn til det tredje og fjerde appelanbringende

b) De dele af sagsakterne, der først blev givet indsigt i ved Retten (det fjerde appelanbringende)

i) Det fjerde appelanbringendes første led

ii) Det fjerde appelanbringendes andet led

iii) Foreløbig konklusion

c) Bortkomsten af dele af sagsakterne (det tredje appelanbringende)

2. Retten til at blive hørt (det femte appelanbringende)

a) Det femte appelanbringendes første led

b) Det femte appelanbringendes andet led

c) Foreløbig konklusion

D – Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (det første appelanbringende)

1. Kravene til vurderingen af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første og andet led)

a) Det indledende spørgsmål om, hvorvidt Solvays klagepunkter er irrelevante

b) Behovet for en samlet vurdering af sagsbehandlingstiden (det første appelanbringendes første led)

c) Den påberåbte mangelfulde begrundelse (det første appelanbringendes andet led)

2. Retsvirkningerne af en uforholdsmæssig lang sagsbehandling (det første appelanbringendes tredje, fjerde og femte led)

a) Kravet om, at der skal foreligge en påvirkning af retten til forsvar (det første appelanbringendes tredje led)

b) Sagsbehandlingstidens påvirkning af Solvays evne til at forsvare sig i det foreliggende tilfælde (det første appelanbringendes fjerde led)

i) Klagepunktet om en mangelfuld begrundelse

ii) Klagepunktet om den materielle fejl

iii) Visse yderligere klagepunkter

iv) Foreløbig konklusion

c) Påstanden om, at Solvay gav afkald på en nedsættelse af bøden (det første appelanbringendes femte led)

3. Foreløbig konklusion

E – Ophævelsen af den appellerede dom

F – Afgørelse af sagen i første instans

1. Retten til aktindsigt

2. Retten til at blive hørt

3. Retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist

4. Foreløbig konklusion

V – Påstanden om nedsættelse af bøden

A – Indledende bemærkning

B – Nedsættelse af bøden

1. Den administrative og retslige procedures uforholdsmæssig lange varighed

2. Bødenedsættelsens omfang

VI – Sagens omkostninger

VII – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Det siges, at tiden læger alle sår, men i den foreliggende tvist ser det ikke ud til at være tilfældet. Den europæiske forvaltning og de europæiske retsinstanser har beskæftiget sig med denne tvist i over 20 år. Generationer af jurister har været inddraget i den. Sagsakter er forsvundet, og der er ført retssager i årevis.

2. Tvisten opstod tilbage i 1980’erne. Europa-Kommissionen har bl.a. kritiseret det belgiske selskab Solvay for, at den misbrugte sin dominerende stilling på sodamarkedet ( ) i perioden fra 1983 til 1990. Kommissionen har derfor i to tilfælde (i 1990 og 2000) pålagt Solvay en bøde, som selskabet indtil nu har anfægtet ved Retten.

3. Domstolen skal nu for anden gang træffe afgørelse i en appelsag i forbindelse med denne tvist. Parterne er – ud over en lang række forhold – fortsat uenige om to retsspørgsmål af grundlæggende betydning, der dels vedrører retten til aktindsigt, dels princippet om en rimelig sagsbehandlingstid.

4. Solvay har for det første påberåbt sig, at selskabets ret til forsvar er blevet tilsidesat, fordi det ikke har fået forskriftsmæssig aktindsigt. Domstolen skal bl.a. afgøre, hvilken betydning det har, at Kommissionen ikke har kunnet finde en del af sagsakterne fra den administrative procedure.

5. Solvay har for det andet gjort gældende, at den administrative og retslige fase af proceduren har strakt sig over uforholdsmæssigt lang tid. Heraf følger en tilsidesættelse af retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist, hvilket bør udløse en effektiv sanktion.

6. Påstanden om, at sagen har trukket uforholdsmæssigt længe ud, har Solvay i øvrigt ligeledes gjort gældende i en klage til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMRD), der er indgivet parallelt med den foreliggende appelsag, og som er rettet mod alle 27 EU-medlemsstater, og hvori der er nedlagt påstand om tilsidesættelse af artikel 6, stk. 1, i EMRK ( )( ).

II – Tvistens baggrund

7. Som Retten har fastslået ( ), foretog Europa-Kommissionen i april 1989 i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17 ( ) en række uanmeldte undersøgelser (»kontrolundersøgelser«) hos virksomheder, der producerede soda, heriblandt det belgiske selskab Solvay ( ). Den bad efterfølgende de berørte virksomheder om uddybende oplysninger.

8. I forlængelse af disse undersøgelser fastslog Kommissionen, at Solvay for det første havde deltaget i karteller og for det andet havde misbrugt sin dominerende stilling på sodamarkedet.

9. Den foreliggende sag vedrører kun det misbrug af dominerende stilling på markedet, som Kommissionen har fastslået ( ). Dette misbrug var årsag til, at Kommissionen i 1990 i sin første beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 86, sammenholdt med forordning nr. 17 (beslutning 91/299/EØF ( )) pålagde Solvay en – efter de daværende forhold forholdsvis stor – bøde, der svarede til 20 mio. EUR ( ). Den første beslutning var imidlertid behæftet med en formel fejl med hensyn til stadfæstelsen og blev derfor annulleret af Retten ( ). I 2000 vedtog Kommissionen derefter uden videre administrativ behandling ( ) – og navnlig uden fornyet høring af Solvay – sin anden beslutning, der havde hjemmel i artikel 82 EF, sammenholdt med forordning nr. 17, og hvori Solvay på ny blev pålagt en bøde af samme størrelse (beslutning 2003/6/EF) ( ). Det er den sidstnævnte beslutning, der er genstand for denne retssag.

10. Solvay fik kun i begrænset omfang medhold i sin påstand om annullation af beslutning 2003/6 i første instans. Retten nedsatte bøden med 5% til 19 mio. EUR i dommen af 17. december 2009, men frifandt i øvrigt Kommissionen ( ). Solvay ( ) har iværksat den foreliggende appel til prøvelse af dommen i første instans, der først blev afsagt efter otte år og ni måneder.

11. Retstvistens kronologiske forløb kan i det væsentlige sammenfattes som følger:

– Administrativ procedure indtil vedtagelsen af den første bødebeslutning

April 1989: Kommissionen foretager undersøgelser.

Marts 1990: Kommissionen fremsender en klagepunktsmeddelelse.

December 1990: Kommissionen vedtager beslutning 91/299 om at pålægge en bøde.

– Retslig procedure med henblik på annullation af den første bødebeslutning

Maj 1991: Solvay anlægger annullationssøgsmål ved Retten (sag T-32/91).

Juni 1995: Beslutning 91/299 annulleres.

August 1995: Kommissionen appellerer dommen (sag C-288/95 P).

April 2000: Appellen forkastes.

– Administrativ procedure indtil vedtagelsen af den anden bødebeslutning

December 2000: Kommissionen vedtager beslutning 2003/6 om at pålægge en bøde.

– Retslig procedure efter vedtagelsen af den anden bødebeslutning

Marts 2001: Solvay anlægger annullationssøgsmål ved Retten (sag T-57/01).

December 2009: Retten afsiger den appellerede dom (sag T-57/01).

Marts 2010: Solvay iværksætter den foreliggende appel (sag C-109/10 P).

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

12. Solvay har nedlagt følgende påstande i den foreliggende appelsag:

– Den appellerede dom af 17. december 2009 ophæves.

– Prøvelsen af søgsmålet tages op til fornyet behandling vedrørende de ophævede dele af dommen, og Kommissionens beslutning af 13. december 2000 annulleres helt eller delvist afhængig af indholdet i de omhandlede anbringender.

– Bøden på 19 mio. EUR ophæves eller – subsidiært – nedsættes i betydeligt omfang for den alvorlige skade, appellanten har lidt på grund af den usædvanligt lange sagsbehandlingstid.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger i forbindelse med appelsagen og sagen for Retten.

13. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå den 18. januar 2011 afholdt mundtlig forhandling i sagen. Der blev afholdt fælles retsmøde i sagerne C-109/10 P og C-110/10 P.

IV – Påstanden om ophævelse af den appellerede dom

15. Solvay har med sin hovedpåstand, der støttes på ni appelanbringender, nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom. Jeg vil behandle disse anbringender i en anden rækkefølge. Jeg vil først behandle de retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (jf. afsnit A nedenfor), dernæst se på de processuelle problemer (jf. afsnit B og C nedenfor) og til sidst undersøge de appelanbringender, der vedrører retten til at få sin sag pådømt inden for en rimelig frist (jf. afsnit D nedenfor).

16. Selv om det stadig var den gamle forordning om behandling af kartelsager – forordning nr. 17 – der fandt anvendelse i denne sag, er de omhandlede retsspørgsmål også fortsat relevante for tiden efter moderniseringen af bestemmelserne om behandling af kartelsager, hvilket skete ved forordning (EF) nr. 1/2003( ).

A – Visse retsspørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF (det sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende)

17. Solvay har med sit sjette, syvende, ottende og niende appelanbringende rejst en række spørgsmål, der vedrører anvendelsen af artikel 82 EF i det foreliggende tilfælde.

1. Indledende bemærkninger

18. Inden jeg gennemgår de klagepunkter, som Solvay har fremført, vil jeg komme med to korte bemærkninger om, hvilke materielle regler der finder anvendelse, og i hvilket omfang visse af Kommissionens tilkendegivelser vedrørende konkurrencepolitikken skal tages i betragtning.

19. Med hensyn til de materielle regler, der finder anvendelse, har Solvay konsekvent henvist til artikel 102 TEUF. Efter min opfattelse bør der i stedet henvises til artikel 82 EF, fordi der skal tages udgangspunkt i retsstillingen på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget ( ). Da de to bestemmelser, for så vidt det er relevant, er enslydende, har det imidlertid ingen betydning for den retlige vurdering af appelsagen.

20. Hvad herefter angår Kommissionens tilkendegivelser vedrørende konkurrencepolitikken har Solvay til støtte for appellen gentagne gange henvist til en meddelelse fra 2009 med titlen »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd« ( ).

21. Denne meddelelse er ikke relevant for vurderingen af den foreliggende appelsag. Det spiller ingen rolle, hvordan Kommissionen agter at udforme sin fremtidige konkurrencepolitik med hensyn til artikel 102 TEUF (tidligere artikel 82 EF). For det første kan eventuelle nye retningslinjer for anvendelsen af denne bestemmelse kun være af relevans for Kommissionens fremtidige beslutninger og ikke for den retlige vurdering af en beslutning, der allerede er vedtaget. For det andet vil Kommissionen også i tilfælde af en ændring af sin administrative praksis fortsat skulle holde sig inden for de rammer, der er fastsat i traktaterne, som fortolket af Domstolen ( ).

2. Afgrænsningen af det relevante geografiske marked (det sjette appelanbringende)

22. Med det sjette appelanbringende, der vedrører præmis 252-259 i den appellerede dom, anfægtes Rettens betragtninger om afgrænsningen af det relevante geografiske marked.

23. Solvay har i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke har begrundet den appellerede dom tilstrækkeligt. Rettens begrundelse er for det første uklar og selvmodsigende (det sjette appelanbringendes første led), og den er for det andet mangelfuld og tager ikke hensyn til mange af de argumenter, appellanten fremførte i første instans (det sjette appelanbringendes andet led). Det er således Rettens pligt til at begrunde sine domme behørigt (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut), der står i centrum for dette anbringende.

a) Det sjette appelanbringendes første led

24. Det sjette appelanbringendes første led skal ses i sammenhæng med den begrebsforvirring, der forekommer i den anfægtede beslutning. Kommission har i denne beslutning defineret det relevante geografiske marked som »[markedet] i EF (bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland)« ( ), men også anvendt udtryk som »fællesmarkedet«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked« ( ). Hvis Kommissionen havde anvendt en klar og entydig terminologi i den anfægtede beslutning, kunne EU’s retsinstanser have undgået at skulle efterprøve de argumenter, der er fremført i den forbindelse.

25. Solvay mener ikke, at det fremgår af den appellerede dom, om Retten mener det samme med begreberne »fællesmarkedet«, »EF undtagen Det Forenede Kongerige og Irland«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked«, eller om den sondrer mellem dem.

26. Dette argument holder ikke til en nærmere undersøgelse.

27. Ifølge fast retspraksis skal begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret ( ).

28. Hvis man læser præmis 251-254 i den appellerede dom i sammenhæng, fremgår det klart og utvetydigt, at Retten ikke sondrede mellem de nævnte begreber.

29. Retten baserede sine betragtninger på Kommissionens definition af det relevante geografiske marked som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« ( ). Retten indhentede endvidere under sagen i første instans Kommissionens bekræftelse af, at der i de passager i den anfægtede beslutning, hvor der er tale om »det vesteuropæiske marked«, »Vesteuropa« eller »fællesmarkedet«, henvises til det samme geografiske marked, dvs. »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« ( ). Retten understregede endvidere, at definitionen af det relevante geografiske marked som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« i 136. betragtning til den anfægtede beslutning »ikke [står] i modsætning til andre betragtninger« til beslutningen ( ).

30. Den appellerede dom er således klart og entydigt begrundet på det punkt, Solvay har anfægtet. Solvay er måske ikke enig i den måde, Retten har vurderet det relevante geografiske marked på. Den omstændighed, at Retten er kommet til et andet resultat i sagen end appellanten, kan imidlertid ikke i sig selv behæfte den appellerede dom med en mangelfuld begrundelse ( ). Klagepunktet om, at dommen er mangelfuldt begrundet, kan derfor ikke tiltrædes.

b) Det sjette appelanbringendes andet led

31. Solvay har i det sjette appelanbringendes andet led foreholdt Retten, at den ikke har redegjort nærmere for, hvorfor de nationale markeder efter dens opfattelse er relevante for vurderingen af den anfægtede beslutnings lovlighed. Retten har desuden ikke taget stilling til en lang række argumenter, som Solvay fremførte herom under sagen i første instans.

32. Der er to årsager til, at det sjette appelanbringendes andet led ikke kan tiltrædes.

33. For det første beror Solvays klagepunkt på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. I modsætning til det af Solvay anførte, fandt Retten på ingen måde de »nationale markeder relevante«. Retten beskæftigede sig kun subsidiært med spørgsmålet om nationale markeder i tilfælde af, at Kommissionen – som Solvay hævder – ikke afgrænsede det relevante geografiske marked korrekt, dvs. som »markedet i EF bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland« ( )( ).

34. Appellantens indvending om de nationale markeder er således rettet mod en passage i domspræmisserne, der ikke har betydning for dommens konklusion og kun har karakter af et obiter dictum. Sådanne klagepunkter bør efter fast retspraksis forkastes som »irrelevante« eller »uvirksomme« (på fransk: »inopérant«) ( ).

35. For det andet har appellanten i sit klagepunkt stillet uforholdsmæssigt strenge krav til, hvor omfattende begrundelsen af domme i første instans skal være. Det følger nemlig af fast retspraksis, at det ikke i medfør af begrundelsespligten påhviler Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen, og at begrundelsen således kan fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret ( ).

36. Retten har ganske vist pligt til at behandle alle de overtrædelser, der er gjort gældende i første instans, i sin dom ( ). Særligt i en omfattende retstvist på konkurrenceområdet kan det i betragtning af de begrænsede ressourcer, EU’s retsinstanser har til rådighed, ikke forlanges, at de analyserer ethvert argument, lige meget hvor ubetydeligt det er. Det vigtigste er i en sag som denne, at Retten – i kortere eller længere form – forklarer, hvorfor den anser Kommissionens anfægtede beslutning for at være lovlig.

37. Dette krav har Retten opfyldt i det foreliggende tilfælde. Retten har forklaret, at Solvay også havde en dominerende stilling på de nationale markeder i hver enkelt af de stater, hvori selskabet blev lagt til last at have begået overtrædelser ( ). Retten har heraf korrekt konkluderet, at selv om Kommissionen måtte have afgrænset markedet forkert (dvs. fejlagtigt havde taget udgangspunkt i EF-markedet bortset fra Det Forenede Kongerige og Irland i stedet for de nationale markeder), ville denne fejl ikke kunne begrunde, at den anfægtede beslutning blev annulleret ( ). Denne konklusion er klar og kræver ingen uddybning.

c) Visse andre argumenter, der er fremført i forbindelse med det sjette appelanbringende

38. Solvay har som led i det sjette appelanbringende også gjort gældende, at artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) er blevet tilsidesat. De fremførte klagepunkter er dog uden selvstændigt indhold i forhold til de begrundelsesmangler, som Solvay har gjort gældende, og skal derfor ikke efterprøves særskilt. Det ovenfor anførte vedrørende den mangelfulde begrundelse gælder her tilsvarende ( ).

39. Solvay påstår desuden, at Retten gengav faktiske omstændigheder og bevismidler forkert. Denne påstand er også uden selvstændigt indhold. Solvay har navnlig ikke opfyldt de krav, der efter fast retspraksis følger af artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten og artikel 112, stk. 1, første afsnit, litra c), i Domstolens procesreglement ( ): Solvay har ikke angivet præcist i appelskriftet, hvilke beviser Retten gengav forkert, og der er ikke nærmere gjort rede for de bedømmelsesfejl, som Retten angiveligt begik ved denne forkerte gengivelse.

40. Solvay har endelig påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 299, stk. 1, EF (tidligere EØF-traktatens artikel 227, stk. 1), hvori Det Europæiske Fællesskabs område defineres ( ). Selskabet finder det ikke foreneligt med denne artikel at sidestille begreberne »Det Europæiske Fællesskab«, »Vesteuropa« og »det vesteuropæiske marked«.

41. Denne argumentation virker heller ikke overbevisende. Det er rigtigt, at det geografiske og politiske begreb »Vesteuropa« i daglig tale ikke dækker det samme område som det daværende europæiske fællesmarked. I en kartelbeslutning kan Kommissionen (og i forbindelse hermed EU’s retsinstanser) imidlertid anvende sit eget begrebssæt, som ikke behøver at svare til de gængse geografiske eller politiske forestillinger, selv om det måske ikke er ønskværdigt. Som Kommissionen med rette har anført, er det relevante geografiske marked i konkurrenceretlig sammenhæng nemlig et funktionelt begreb, hvis afgrænsning først og fremmest er baseret på økonomiske overvejelser.

d) Foreløbig konklusion

42. Det sjette appelanbringende bør derfor forkastes i sin helhed.

3. Solvays dominerende stilling på markedet (det syvende appelanbringende)

43. Det syvende appelanbringende drejer sig om Solvays dominerende stilling på markedet. Det er rettet mod præmis 275-305 i den appellerede dom. Retten tiltrådte efter Solvays opfattelse fejlagtigt Kommissionens konklusioner om virksomhedens dominerende markedsstilling. Retten tilsidesatte dermed begrundelsespligten (artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut) og artikel 102 TEUF (artikel 82 EF).

a) Solvays henvisninger til det sjette appelanbringende.

44. Solvay har i det syvende anbringendes første led – og i visse passager i det andet og tredje led – blot henvist til sin redegørelse i forbindelse med det sjette appelanbringende. Da det var uklart, hvordan det relevante geografiske marked skulle afgrænses, kunne Retten efter Solvays opfattelse ikke fastslå, at der forelå en dominerende stilling »på fællesskabsmarkedet« ( ).

45. De fremførte klagepunkter afhænger helt og holdent af vurderingen af det sjette appelanbringende, som de i det væsentlige er baseret på. Hvis det sjette appelanbringendes første led forkastes, sådan som jeg har foreslået ( ), må det samme derfor gælde for det syvende appelanbringendes første led. De passager i det syvende appelanbringendes andet og tredje led, der alene vedrører spørgsmålet om markedets afgrænsning, bør ligeledes forkastes.

b) Den dominerende stilling på de nationale markeder (det syvende appelanbringendes andet led)

46. Det syvende anbringendes andet led drejer sig om kravet om, at det påvises, at der foreligger en dominerende markedsstilling.

i) Det anførte om, at Retten kun tog hensyn til markedsandele

47. Solvay har på den ene side gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) ved at fastslå, at selskabet har en dominerende stilling på de nationale markeder, alene ud fra dens markedsandele uden at tage hensyn til andre relevante faktorer.

48. Dette argument er ikke holdbart. Det beror tydeligvis på en forkert forståelse af den appellerede dom.

49. Retten tog på ingen måde kun hensyn til markedsandele i forbindelse med sin vurdering. Den tog derimod indledningsvis udgangspunkt i retspraksis, hvorefter en dominerende stilling i almindelighed skyldes en kombination af flere forhold, som hver for sig ikke nødvendigvis ville være afgørende ( ).

50. Retten lagde dernæst imidlertid med rette til grund, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling ( ). Den udtalte desuden med rette, at en markedsandel på 50%, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, i sig selv udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling ( ).

51. Retten forholdt sig endelig til en række aspekter, der blev fremført i første instans, og som Solvay betragtede som usædvanlige omstændigheder, der kunne afkræfte formodningen for, at selskabet var dominerende på markedet ( ).

52. Retten tog således i modsætning til det af Solvay anførte hensyn til andre aspekter end markedsandele. Den baserede blot sin formodning om, at Solvay havde en dominerende stilling på markedet, på den omstændighed, at selskabet havde en markedsandel på over 50%, men tog også stilling til, om der forelå usædvanlige omstændigheder. Denne fremgangsmåde er i fuld overensstemmelse med kravene i artikel 82 EF (artikel 102 TEUF) og med den gældende retspraksis.

ii) Det anførte om, at Retten ikke tog hensyn til visse af Solvays argumenter

53. Solvay er på den anden side utilfreds med, at Retten undlod at tage stilling til en lang række argumenter, som selskabet fremførte i sagen i første instans. Det drejer sig dels om forskellen mellem Solvays markedsandele og de markedsandele, som selskabets konkurrenter har, dels om produktionskapaciteten. Solvay har dermed i det væsentlige påberåbt sig, at begrundelsespligten blev tilsidesat ( ).

54. Dette klagepunkt kan af de grunde, der er anført i forbindelse med det sjette appelanbringende ( ), ikke tiltrædes. Når Retten har taget stilling til alle de tilsidesættelser, der er gjort gældende, og har begrundet sin vurdering, hvilket er tilfældet her, behøver den ikke at gå nærmere ind på de konkrete argumenter, som parterne har fremført.

iii) Påstanden om, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for Solvays markedsandele

55. Solvay har endelig gjort gældende, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis for de markedsandele, som antagelsen om selskabets dominerende markedsstilling er baseret på.

56. Dette klagepunkt må uden videre afvises, fordi det vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, som Domstolen ikke har kompetence til at efterprøve i forbindelse med en appel ( ).

c) Det anførte om, at der foreligger usædvanlige omstændigheder (det syvende appelanbringendes tredje led)

57. Solvay har i det syvende appelanbringendes tredje led foreholdt Retten, at den ikke tog hensyn til argumenterne om de usædvanlige omstændigheder, der efter Solvays opfattelse talte imod, at selskabet havde en dominerende stilling på markedet.

58. Dette klagepunkt er fuldstændig grundløst. Hele 19 præmisser i den appellerede dom ( ) omhandler efterprøvelsen af de eventuelle usædvanlige omstændigheder og de argumenter, Solvay har fremført herom.

i) Kravet om, at den appellerede dom skal begrundes

59. I medfør af begrundelsespligten påhviler det som tidligere nævnt ikke Retten i sin fremstilling udtømmende og et for et at behandle alle de argumenter, der er fremført af parterne i sagen. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte parter kan få kendskab til begrundelsen for, at Retten ikke har godtaget deres argumenter, og forudsat at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret ( ).

60. Solvay er måske ikke enig i begrundelsen for Rettens konklusion om, at der ikke forelå usædvanlige omstændigheder. Det kan dog ikke alene heraf udledes, at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel ( ).

61. I modsætning til det af appellanten anførte udelukkede Retten ikke alene på grundlag af Solvays store markedsandele, at der forelå usædvanlige omstændigheder. Retten var i den omtvistede del af dommen derimod inde på en lang række andre faktorer, herunder de angivelige muligheder for at substituere Solvays produkter ( ) og spørgsmålet om kundernes evne til at påvirke markedet i modsat retning ( ).

62. Medmindre der er tale om forvanskning, hvilket ikke er gjort gældende her, tilkommer det i øvrigt ikke Domstolen at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med de angivelige usædvanlige omstændigheder i appelsagen ( ).

ii) Kravet om, at den anfægtede beslutning skal begrundes

63. Solvay har endvidere i tilknytning til det syvende appelanbringendes tredje led foreholdt Retten, at den har tilsidesat artikel 296 TEUF (tidligere artikel 253 EF), fordi den ikke har fastslået, at anfægtede beslutning, udstedt af Kommissionen, er behæftet med en begrundelsesmangel med hensyn til Solvays kunders evne til at påvirke markedet i modsat retning.

64. Dette argument kan heller ikke godtages.

65. Det fremgår af fast retspraksis, at den begrundelse, der kræves i henhold til artikel 253 EF (artikel 296 TEUF), skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den EU-institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret ( ).

66. Udstederen af en sådan retsakt er imidlertid ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er af klart underordnet relevans, eller at foregribe potentielle indsigelser ( ). Kommissionen var altså ikke forpligtet til nødvendigvis at behandle alle Solvays argumenter i den anfægtede beslutning, lige som Retten ikke var det i den appellerede dom.

iii) Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF)

67. Solvay har endelig i forbindelse med det syvende appelanbringendes tredje led gentagne gange henvist til overtrædelser af artikel 102 TEUF (artikel 82 EF). Denne bestemmelse er dog kun nævnt i sammenhæng med den påståede begrundelsesmangel og uden nærmere forklaring ( ). Et sådant klagepunkt er uden selvstændigt indhold og skal ikke efterprøves særskilt.

d) Foreløbig konklusion

68. Det følger i det hele heraf, at det syvende appelanbringende dels bør afvises, dels forkastes.

4. Solvays misbrug af dominerende stilling på markedet (det ottende og niende appelanbringende)

69. Med det ottende og niende appelanbringende gøres det gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i urigtig retsanvendelse, da den konkluderede, at Solvay havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet.

a) Koncernrabatten til Saint-Gobain (det ottende appelanbringende)

70. Det ottende appelanbringende omhandler den koncernrabat på 1,5%, som Solvay indrømmede en af sine største kunder, det franske selskab Saint-Gobain, som led i en »hemmelig protokol«. Kommissionen fastslog i den anfægtede beslutning, at Solvay havde misbrugt sin dominerende markedsstilling ved at indrømme denne koncernrabat, hvilket Retten tiltrådte ( ). Solvay har i den forbindelse anfægtet de udtalelser, Retten fremsatte i den appellerede doms præmis 348-358. Rettens konklusion om, at den nævnte koncernrabat udgør en ulovlig loyalitetsrabat, der er i strid med artikel 82 EF, er således forkert ( ).

71. Solvay har nærmere bestemt på den ene side gjort gældende, at artikel 102 TEUF (artikel 82 EF) er blevet tilsidesat, og på den anden side at pligten til at begrunde domme i første instans (artikel 36 og artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut) er blevet tilsidesat. Herved har klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten imidlertid ingen selvstændig betydning i forhold til de materielle retlige fejl, der er gjort gældende. Solvay er nemlig i virkeligheden uenig i Rettens materielle vurdering af koncernrabatten. Som jeg tidligere har nævnt, er manglende enighed om den materielle vurdering imidlertid uden betydning for begrundelsespligten ( ), og klagepunktet om en mangelfuld begrundelse kan derfor umiddelbart afvises. I det følgende vil jeg derfor kun undersøge det ottende appelanbringende på baggrund af den påståede tilsidesættelse af artikel 82 EF (artikel 102 TEUF).

i) Argumentet om manglende eksklusivitet

72. Solvay har for det første kritiseret Retten for, at den kvalificerede koncernrabatten til Saint-Gobain som en loyalitetsrabat. Retten tog ikke hensyn til, at Solvay på daværende tidspunkt kun dækkede 67% af Saint-Gobains behov og i Frankrig kun 15%. Den koncernrabat, som Solvay indrømmede, var således ikke betinget af, at Solvay blev eneleverandør eller næsten eneleverandør til Saint-Gobain, hvilket efter appellantens opfattelse er nødvendigt for, at der kan være tale om en loyalitetsrabat, der indebærer misbrug.

73. Man kunne umiddelbart tro, at Solvay havde til hensigt at få Domstolen til at sætte sin egen vurdering i stedet for Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne, hvilket ikke er tilladt i en appelsag. Appellanten har dog reelt gjort gældende, at Retten ved bedømmelsen af koncernrabatten undlod at tage hensyn til et kriterium, som Solvay tillægger afgørende retlig betydning, nemlig kriteriet om den markedsdominerende virksomheds stilling som eneleverandør eller næsten eneleverandør til rabatmodtageren. Spørgsmålet om, hvorvidt et sådant eksklusivitetskriterium er retligt relevant for, om der foreligger et misbrug i artikel 82 EF’s forstand, er et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i forbindelse med en appel ( ).

74. Solvay mener, at det fremgår af Domstolens hidtidige praksis, at loyalitetsrabatter kun kan betragtes som ulovlig handelspraksis, hvis de er betinget af, at den dominerende virksomhed bliver eneleverandør eller næsten eneleverandør til den pågældende kunde.

75. Denne antagelse er ikke korrekt. Det er kendetegnede, at Solvay kun har støttet sig på Hoffmann-La Roche-dommen ( ). Andre relevante domme, hvori Domstolen har behandlet spørgsmålet om rabatter, heriblandt Michelin I-dommen ( ) og British Airways-dommen ( ), er slet ikke nævnt.

76. Som Domstolen har påpeget, kan det af dens tidligere domme vedrørende EØF-traktatens artikel 86 (artikel 82 EF) ikke udledes, at præmier og rabatter, der tildeles af dominerende virksomheder, kun udgør misbrug i de heri beskrevne tilfælde ( ).

77. Med henblik på at afgøre, om markedsdominerende virksomheders rabatter må anses for misbrug, skal man i stedet vurdere samtlige omstændigheder i sagen og navnlig kriterierne og reglerne for tildeling af rabatter ( ). Det afgørende er, om rabatterne kan skabe en fortrængende virkning, dvs. om de kan gøre den dominerende virksomheds konkurrenters adgang til markedet mere vanskelig, eller endog umulig, og om de kan gøre det mere vanskeligt, eller endog umuligt, for medkontrahenterne at vælge mellem flere leverandører eller handelspartnere ( ). Det skal endvidere undersøges, om der er en objektiv økonomisk begrundelse for de indrømmede rabatter eller præmier ( ).

78. Det fremgår ikke af den hidtidige retspraksis, at rabatter kun er udtryk for misbrug, hvis der er indgået eksklusivaftaler eller lignende aftaler med kunden. Michelin I-sagen ( ) og British Airways-sagen ( ) vedrørte tværtimod rabat- og præmieordninger, der ikke indgik i eksklusivaftaler.

79. På baggrund af det ovenstående har Retten ikke begået en retlig fejl ved ikke at fastslå udtrykkeligt, at Solvay er Saint-Gobains eneleverandør eller næsten eneleverandør ( ).

80. Det skal for fuldstændighedens skyld tilføjes, at der heller ikke findes støtte for Solvays ringe underbyggede argument om, at Domstolens praksis vedrørende loyalitetsrabatter er formalistisk og uden økonomisk grundlag. Domstolen tager som tidligere nævnt hensyn til samtlige omstændigheder i sagen, når den vurderer en rabatordning, og har udtrykkeligt anerkendt den mulighed, at der kan være en objektiv økonomisk begrundelse for en sådan ordning ( ). Dette er på ingen måde formalistisk.

ii) Argumentet om koncernrabattens beskedne størrelse

81. Solvay har for det andet argumenteret for, at koncernrabatten var på 1,5% og dermed for beskeden til, at den kunne få mærkbar indflydelse på Saint-Gobain-koncernens forretningsmæssige beslutninger. Retten forklarede ifølge Solvay ikke, i hvilket omfang den rabat, Solvay indrømmede Saint-Gobain-koncernen, i praksis kunne påvirke koncernens adfærd.

82. Det er korrekt, at Retten kun behandlede spørgsmålet om koncernrabattens eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger ganske kort i den appellerede doms præmis 355. Dens korte bemærkning om, at »en loyalitetsrabat påvirker konkurrencevilkårene, selv om den er af beskeden størrelse«, skal imidlertid ses i sammenhæng med de foregående bemærkninger. Retten fremhævede navnlig, at Solvays koncernrabat gjaldt for den samlede mængde soda, som Saint-Gobain købte af Solvay i Europa, og ikke var begrundet i økonomiske fordele som følge af effektivitet og stordrift ( ).

83. Det er anerkendt i retspraksis, at sådanne rabatter kan medføre konkurrencestridige udelukkelsesvirkninger. Som Domstolen har bemærket, kan medkontrahenternes forpligtelse i forhold til en dominerende virksomhed og det pres, der udøves på dem, være særligt stærkt, når en rabat eller en præmie ikke blot vedrører den omsætningsstigning, som medkontrahenterne har gennemført i den periode, der tages i betragtning, vedrørende salg eller køb af denne virksomheds varer, men ligeledes omfatter den samlede omsætning vedrørende disse køb eller disse salg ( ).

84. Det er desuden særligt vanskeligt for den markedsdominerende virksomheds konkurrenter at fremsætte bedre tilbud, når de er stillet over for rabatter eller præmier støttet på den samlede salgsmængde. Den dominerende virksomhed udgør alene som følge af sin betydeligt større markedsandel overordnet set en uomgængelig forretningspartner på markedet. De rabatter eller præmier, som en sådan virksomhed tildeler på grundlag af den samlede omsætning, overgår betydeligt på alle måder selv de mest gavmilde tilbud fra virksomhedens konkurrenter. De nævnte konkurrenter skal for at tiltrække den dominerende virksomheds medkontrahenter eller for at modtage tilstrækkelige ordrer fra disse tilbyde dem mærkbart højere rabat‑ eller præmiesatser ( ).

85. De rabatter eller provisioner, der i den hidtidige retspraksis blev anset for at medføre misbrug, var i visse tilfælde kun på 1% ( ), dvs. endnu mindre end den her omtvistede koncernrabat på 1,5%.

86. På denne baggrund kan det af Retten fastslåede om, »at en loyalitetsrabat påvirker konkurrencevilkårene, selv om den er af beskeden størrelse«, under de foreliggende omstændigheder ikke anfægtes i retlig henseende. Det er baseret på fornuftige økonomiske overvejelser.

iii) Argumentet om manglende påvirkning af konkurrencen

87. Solvay har for det tredje anfægtet Rettens konklusion om, at Solvay ikke underbyggede sine påstande om Saint-Gobains nationale datterselskabers adfærd. Det drejer sig om det argument, som Solvay fremførte i første instans, nemlig at det var lykkedes Saint-Gobains nationale datterselskaber at forhandle sig frem til mere fordelagtige aftalevilkår eller endog at bryde deres aftale med Solvay, således som det var tilfældet med Saint-Gobain France ( ).

88. Det er rigtigt, at Retten afviste dette argument, fordi den ikke fandt det tilstrækkeligt underbygget ( ). Det kan dog stå åbent, om Solvays argument faktisk var utilstrækkeligt underbygget eller dokumenteret. Argumentet var under alle omstændigheder irrelevant, som Retten ganske rigtigt bemærkede ( ). Den dominerende virksomheds handelspraksis mister nemlig ikke sin konkurrencebegrænsende karakter, fordi den er indført efter anmodning fra en kunde ( ), eller det med behændighed ( ) lykkes kunden at opnå endnu flere indrømmelser fra den virksomhed, der dominerer markedet.

89. Solvays tredje argument er således heller ikke holdbart.

iv) Foreløbig konklusion

90. Det ottende appelanbringende er ugrundet i sin helhed.

b) Spørgsmålet om, hvorvidt Solvays handelspraksis har karakter af forskelsbehandling (det niende appelanbringende)

91. Det niende appelanbringende vedrører præmis 397-402 i den appellerede dom, hvori Retten fastslog, at Solvays handelspraksis havde karakter af forskelsbehandling som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c, EF.

i) Det niende appelanbringendes første led

92. Solvay har med det niende appelanbringendes første led især taget afstand fra den appellerede doms præmis 397-400 og gjort gældende, at Retten gengav selskabets skriftlige indlæg under sagen i første instans urigtigt og tilsidesatte artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF].

– Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

93. Appellanten har indledningsvis kritiseret den passage i den appellerede dom, hvori Retten lagde til grund, at Solvay ikke havde bestridt det, der blev fastslået om den rabatordning, som var blevet indført i Frankrig ( ). Denne udtalelse er efter Solvays opfattelse i strid med selskabets stævning og med dets duplik i sagen i første instans, som Retten gengav urigtigt.

94. Der foreligger efter fast retspraksis urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig ( ). I overensstemmelse hermed kan den argumentation, der blev fremført af parterne i første instans, kun anses for at være gengivet urigtigt, hvis det er åbenbart, at Retten misforstod denne argumentation eller fremstillede den på en forkert måde.

95. Der er ikke tilstrækkelige holdepunkter for en sådan antagelse i det foreliggende tilfælde.

96. Som Solvay selv har medgivet ( ), var den landespecifikke redegørelse i selskabets stævning i sagen i første instans rettet mod det tyske marked. Solvay begrænsede sig i øvrigt til generelt at bestride, at de rabatter, som selskabet anvendte, havde karakter af loyalitetsrabatter. Stævningen indeholdt ingen særlig redegørelse om det franske marked, og det gjorde duplikken heller ikke. De passager i duplikken i sagen i første instans, som Solvay især har henvist til ( ), berører ligeledes kun det franske marked overfladisk og vedrører under alle omstændigheder ikke det her omhandlede spørgsmål om forskelsbehandling af handelspartnere ( ).

97. Retten kan på dette grundlag ikke kritiseres for, at den åbenbart misforstod Solvays argumentation eller fremstillede den på en forkert måde. Klagepunktet om urigtig gengivelse bør derfor forkastes.

– Den materielle fejl

98. Solvay har desuden gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF] i den appellerede doms præmis 398 og 400. Retten undlod retsstridigt at undersøge, om der fandtes et konkurrenceforhold mellem de Solvay-kunder, der var nævnt eksempelvis, dvs. dels mellem to franske kunder (Durand og Perrier), dels mellem de tyske producenter af planglas og hulglas.

99. Kommissionen har indvendt, at dette klagepunkt ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom Solvay ikke under sagen i første instans gjorde gældende, at artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF var tilsidesat. Solvay har kun i forbindelse med det angivelige fravær af forskelsbehandling anført, at producenterne af planglas og hulglas drev virksomhed på forskellige markeder og derfor ikke befandt sig i sammenlignelige situationer.

100. Jeg må tilstå, at jeg anser denne indvending for at være meget formalistisk og ikke overbevisende. Med hensyn til den diskriminerende karakter af Solvays rabatordning henvises der i den anfægtede beslutning udtrykkeligt til artikel 82, stk. 2, litra c), EF ( ). Det siger derfor sig selv, at spørgsmålet om forskelsbehandling, som blev behandlet ved Retten, også skal sammenholdes med denne bestemmelse, uanset om parterne udtrykkeligt har nævnt den i deres skriftlige indlæg ( ).

101. I henhold til artikel 42, stk. 2, sammenholdt med artikel 118 i Domstolens procesreglement, må der desuden ikke fremsættes nye anbringender under en appelsag. Appellanten må dog under hensyn til de anbringender, som allerede er blevet fremsat i første instans, fremføre nye argumenter, navnlig vedrørende Rettens stillingtagen i den appellerede dom ( ).

102. I det foreliggende tilfælde fremgår det af sammenfatningen af parternes argumenter i den appellerede dom, at Solvay allerede under sagen i første instans gjorde gældende, at producenter af planglas drev virksomhed på et andet marked end producenter af hulglas ( ). Spørgsmålet om, hvorvidt virksomhederne opererer på forskellige markeder, hvilket blev drøftet i første instans, og det her omhandlede spørgsmål om, hvorvidt der foreligger et konkurrenceforhold mellem disse virksomheder, er to sider af samme sag. Det klagepunkt om konkurrenceforholdet, som Solvay har fremsat i appelsagen, bygger således kun videre på de argumenter, der allerede er blevet fremført i første instans.

103. Solvays klagepunkt sigter i øvrigt ikke mod at få Domstolen til at foretage en vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er tilladt under appelsagen. Det er derimod omtvistet, om Retten ved ikke at undersøge, om der var et konkurrenceforhold mellem producenter af planglas og producenter af hulglas, undlod at tage hensyn til et kriterium, som skulle tages i betragtning inden for rammerne af artikel 82, stk. 2, litra c), EF. Der er herved tale om et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i forbindelse med en appel ( ).

104. Hvad angår realiteten i forbindelse med dette klagepunkt skal det indledningsvis påpeges, at der i artikel 82, stk. 2, litra c), EF [artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF] er fastsat en undersøgelse i to etaper. Formuleringen »som derved stilles ringere i konkurrencen« har et selvstændigt indhold og er ikke kun et forklarende supplement med en deklaratorisk virkning ( ).

105. For at betingelserne for anvendelse af artikel 82, stk. 2, litra c), EF er opfyldt, skal det derfor fastslås, at en dominerende virksomheds adfærd på et marked ikke blot er diskriminerende, men at den ligeledes tilsigter at fordreje dette konkurrenceforhold, dvs. hæmme en del af denne virksomheds handelspartneres konkurrencemæssige stilling i forhold til andres ( ).

106. Tanken med artikel 82, stk. 2, litra c), EF er, at en markedsdominerende virksomheds forretningsadfærd ikke må fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller efterfølgende led, dvs. konkurrencen mellem leverandørerne eller mellem denne virksomheds kunder. Den dominerende virksomheds medkontrahenter må ikke favoriseres eller stilles ringere i den konkurrence, de fører indbyrdes ( ).

107. Det betyder i det foreliggende tilfælde, at Retten ved efterprøvelsen af artikel 82, stk. 2, litra c), EF ikke måtte undlade at tage hensyn til de indbyrdes konkurrenceforhold mellem Solvays forskellige kunder. Den havde alene kunnet antage, at Solvay havde tilsidesat artikel 82, stk. 2, litra c), EF, hvis Solvays kunder konkurrerede med hinanden, ikke på sodamarkedet, men på det eller de efterfølgende markeder for glas. Retten gjorde sig således skyldig i urigtig retsanvendelse, da den i den appellerede doms præmis 400 fastslog, at det alene var markedet for soda, der skulle tages i betragtning, og ikke markedet for glas.

108. Det kan ganske vist fastslås, at der foreligger et misbrug som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF, fra det øjeblik, hvor den dominerende virksomheds adfærd i betragtning af alle omstændighederne i sagen tilsigter at medføre konkurrencefordrejning mellem dennes handelspartnere. I en sådan situation kræves det ikke, at det derudover bevises, at der er sket en konkret kvantificerbar fordrejning af de enkelte handelspartnernes konkurrencestilling ( ). Det har Kommissionen med rette understreget.

109. Når Retten i det foreliggende tilfælde fastslog, at konkurrenceforholdene på det efterfølgende marked, hvor den dominerende virksomheds kunder opererer, slet ikke skulle tages i betragtning, var der imidlertid tale om urigtig retsanvendelse.

110. Den urigtige retsanvendelse kan i modsætning til det af Kommissionen anførte ikke forklares med, at de omhandlede franske kunder Durand og Perrier og de tyske kunder i plan- og hulglasbranchen kun er enkelte eksempler. Når Retten på anmodning af en part i sagen undersøger, om der er sket en urigtig vurdering af et eksempel i den anfægtede beslutning, skal denne undersøgelse foretages på grundlag af de relevante retlige kriterier. Det er ikke sket i det foreliggende tilfælde.

111. Der kan ikke udledes andet af Hoffmann-La Roche-dommen ( ) og Michelin I-dommen ( ). De passager i disse domme, som Kommissionen har fremhævet, vedrører ikke specifikt anvendelsen af artikel 82, stk. 2, litra c), EF ( ), men indeholder generelle bemærkninger om, hvorvidt markedsdominerende virksomheders rabatordninger har karakter af misbrug.

112. Den omstændighed, at der skal tages hensyn til konkurrenceforholdet mellem den dominerende virksomheds handelspartnere inden for rammerne af artikel 82, stk. 2, litra c), EF fremgår i øvrigt af dommen om de portugisiske lufthavnsafgifter, som Kommissionen har henvist til. I denne dom henviste Domstolen udtrykkeligt til en »[ubegrundet] økonomisk fordel«, som rabatmodtagerne kan opnå »i forhold til [deres] konkurrenter« ( ).

113. Det niende appelanbringendes første led bør derfor tages til følge.

ii) Det niende appelanbringendes andet led

114. Solvay har med det niende appelanbringendes andet led især taget afstand fra den appellerede doms præmis 401. Denne del af dommen vedrører den argumentation, som Solvay fremførte under sagen i første instans om glasproducenternes angiveligt beskedne omkostninger til soda. Retten bemærkede hertil, at Solvays »påstand« om disse omkostninger »hverken [er] underbygget« eller »egnet til at skabe tvivl om, hvorvidt den adfærd, der blev foreholdt [Solvay], havde haft karakter af forskelsbehandling«. Solvay mener i den forbindelse, at Retten for det første gengav selskabets skriftlige indlæg i sagen i første instans urigtigt og for det andet tilsidesatte begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut og artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF [artikel 82, stk. 2, litra c), EF].

– Klagepunktet om urigtig gengivelse af Solvays skriftlige indlæg

115. Klagepunktet om urigtig gengivelse af skriftlige indlæg forekommer ikke velbegrundet. Der er intet, der tyder på, at Retten åbenbart misforstod de skriftlige indlæg, som sagsøgeren afgav i første instans, eller at den fremstillede dem på en forkert måde ( ). Det skal påpeges, at Solvay i sagen for Retten argumenterede for, at soda udgør det vigtigste råmateriale ved fremstillingen af glas, men kun repræsenterer 2-6% af den gennemsnitlige salgspris for glas. Denne argumentation gengav Retten på korrekt vis ( ). Selv om de uddybende bemærkninger med lignende ordlyd, som Solvay fremsatte herom i sin duplik, ikke var nævnt udtrykkeligt i den appellerede dom, betyder det ikke i sig selv, at Retten gengav Solvays argumenter urigtigt.

– Den mangelfulde begrundelse

116. Med den påståede mangelfulde begrundelse forholder det sig anderledes. Begrundelsen for en dom skal som tidligere nævnt klart og utvetydigt angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret ( ). Dette krav kan selv med den bedste vilje ikke anses for at være opfyldt i den appellerede doms præmis 401.

117. Retten har helt undladt at redegøre for, hvorfor Solvays argumenter om glasproducenternes beskedne omkostninger til soda ikke skulle være »underbygget«. Det fremgår navnlig ikke af domspræmisserne, om Retten overhovedet tog de bemærkninger, som Solvay fremsatte i sin duplik i sagen i første instans, til efterretning. Solvay støttede heri sin påstand om de beskedne omkostninger på en af Kommissionens antidumpingforordninger ( ), hvoraf det fremgår, at soda tegner sig for op til 8% af omkostningerne til produktion af glas ( ).

118. Retten har heller ikke forklaret, hvorfor sodaens påståede beskedne andel af omkostningerne til produktion af glas »[skulle være] egnet« til at »skabe tvivl om, hvorvidt den adfærd, der blev foreholdt [Solvay], havde haft karakter af forskelsbehandling«. Det er muligt, at der i den foreliggende sag er hold i denne udtalelse ( ), men den begrundes på ingen måde i den appellerede dom.

119. Var det Rettens opfattelse, at et vigtigt råmateriales omkostningsandel generelt var irrelevant for vurderingen af, om markedsdominerende virksomheders kunder blev forskelsbehandlet? Eller fandt den, at en omkostningsandel i den størrelsesorden, som Solvay havde anført (2-6%), ikke havde betydning for, om den omhandlede handelspraksis havde karakter af forskelsbehandling? Og hvorfor mente den i givet fald det? Der krævedes kun nogle få bemærkninger i domspræmisserne for at sikre den nødvendige klarhed.

120. Det fremgår ikke klart af Rettens bemærkninger i den appellerede doms præmis 401, hvorfor den afviste Solvays argumenter om de påståede beskedne omkostninger til soda i forbindelse med fremstilling af glas. Domstolen har derfor ikke mulighed for at udøve sin prøvelsesret. Begrundelsen i den appellerede doms præmis 401 er følgelig mangelfuld, således at det niende appelanbringendes andet led bør tages til følge.

121. Det er på dette grundlag ikke nødvendigt at behandle klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 102, stk. 2, litra c), TEUF mere indgående. Klagepunktet har desuden ikke et selvstændigt indhold i forhold til den påståede mangelfulde begrundelse.

iii) Foreløbig konklusion

122. Det må derfor sammenfattende konkluderes, at det niende appelanbringende bør tages delvist til følge.

B – Forbuddet mod anvendelse af beviser, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen i april 1989 (det andet appelanbringende)

123. Solvay har med det andet appelanbringende, der vedrører præmis 218-230 i den appellerede dom, gjort gældende, at artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 er blevet tilsidesat (det andet appelanbringendes første og andet led). Selskabet kritiserer endvidere Retten for at have foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og beviserne (det andet appelanbringendes tredje led).

124. Anbringendet er baseret på den omstændighed, at der i beslutningen om kontrolundersøgelser af 5. april 1989, hvori Kommissionen anordnede ransagninger hos de virksomheder, der opererer på det europæiske sodamarked, kun henvises til mulige overtrædelser af EØS-traktatens artikel 85 (aftaler mellem virksomheder eller samordnet praksis), hvorimod det i den anfægtede bødebeslutning fastslås, at der er sket en tilsidesættelse af EØS-traktatens artikel 86 eller artikel 82 EF (misbrug af dominerende stilling på markedet). De beviser, der blev fundet i forbindelse med ransagninger i medfør af EØF-traktatens artikel 85, burde efter Solvays opfattelse ikke have dannet grundlag for en beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 86 eller artikel 82 EF.

1. Formaliteten med hensyn til det andet appelanbringende

125. Kommissionen mener, at det andet appelanbringende bør afvises, fordi det er støttet på de samme klagepunkter, som Solvay gjorde gældende under sagen i første instans.

126. Denne indsigelse er grundløs.

127. Appellanten må efter fast retspraksis ikke begrænse sig til at gentage de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten ( ). Retsspørgsmål, som Retten har behandlet, kan imidlertid diskuteres på ny under en appelsag, såfremt en part bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en part således ikke kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, der allerede var blevet fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening ( ).

128. Solvay har i appelskriftet analyseret den appellerede doms præmis 218-230 og med henvisning til Domstolens domme fremført en række konkrete retlige kritikpunkter mod Rettens udtalelser. Der er altså ikke tale om en simpel gentagelse af det tilsvarende anbringende, der blev fremsat i sagen i første instans.

129. Der kan derfor ikke være tvivl om, at det andet appelanbringende kan antages til realitetsbehandling.

2. Realiteten med hensyn til det andet appelanbringende

a) Det andet appelanbringendes første og andet led (tilsidesættelse af artikel 14, stk. 3, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17)

130. Ifølge artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 må de oplysninger, der indhentes i forbindelse med Kommissionens kartelretlige kontrolundersøgelser, kun bruges til det formål, der tilsigtes med kontrollen. Bestemmelsen indeholder således både en formålsbegrænsning og et forbud mod anvendelse af de beviser, Kommissionen har tilvejebragt.

131. Det er i det foreliggende tilfælde omtvistet, hvilken rækkevidde denne formålsbegrænsning og dette anvendelsesforbud har. Parterne er uenige om, hvorvidt Kommissionen måtte fastslå, at der forelå misbrug af en dominerende stilling på markedet, ud fra beviser, som den har tilvejebragt i forbindelse med en tidligere kontrol vedrørende formodede overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende virksomhedsaftaler på det samme marked.

132. Det er ikke muligt at finde konkrete anvisninger herom i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17. Der skal derfor tages udgangspunkt i bestemmelsens formål.

133. Det er anerkendt, at artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 har til formål at beskytte virksomhedernes ret til forsvar, når de er genstand for Kommissionens undersøgelsesforanstaltninger ( ). Som Domstolen har bemærket, ville disse rettigheder i alvorlig grad blive undergravet, såfremt Kommissionen over for virksomheder kunne benytte sig af bevismateriale, som tilvejebringes ved en kontrolundersøgelse, og som ikke har sammenhæng med dennes genstand og formål ( ).

134. Det er således kontrolundersøgelsens genstand og formål, der afgør, hvilken rækkevidde formålsbegrænsningen og anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 har. Genstanden og formålet fremgår af den undersøgelsesfuldmagt, Kommissionen har udarbejdet ( ). I henhold til artikel 14, stk. 3, andet punktum, i forordning nr. 17 skal genstanden og formålet angives i Kommissionens beslutning om kontrolundersøgelsen, hvilket er udtryk for en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, der er et led i den berørte virksomheds ret til forsvar ( ).

135. I det foreliggende tilfælde blev der i Kommissionens beslutning om kontrolundersøgelser af 5. april 1989, der dannede grundlag for ransagninger af Solvays forretningslokaler, kun henvist til EØF-traktatens artikel 85 (artikel 81 EF) ( ). Ifølge Retten ønskede Kommissionen på daværende tidspunkt kun at undersøge, om Solvay havde deltaget i aftaler og/eller samordnet praksis. Intet tydede på, at der på samme tidspunkt var mistanke om misbrug af dominerende stilling på markedet ( ).

136. Solvay har heraf udledt, at det ikke var lovligt at anvende de beviser, der var tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersøgelsen, med henblik på at fastslå, at der forelå misbrug af dominerende stilling på markedet i artikel 82 EF’s forstand (tidligere EØF-traktatens artikel 86).

137. Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig.

138. Kommissionen har pligt til »klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår« i en beslutning om kontrolundersøgelser ( ). Det skal forhindre, at Kommissionen gennemfører kontrolundersøgelser i flæng, uden at der foreligger nogen konkret mistanke ( ) – en praksis, der ofte betegnes med det engelske udtryk »fishing expeditions«.

139. Forpligtelsen til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål kan imidlertid ikke antages at indebære, at Kommissionen udtømmende skal opregne alle de bestemmelser, som de berørte virksomheder kan have overtrådt. Det er nemlig end ikke fornødent, at Kommissionen angiver en nøjagtig retlig kvalificering af de formodede overtrædelser i denne tidlige fase af undersøgelsen ( ).

140. Det kan undertiden være meget svært at vurdere på forhånd, om en dominerende virksomheds adfærd er i strid med forbuddet mod karteller (EØS-traktatens artikel 85, artikel 81 EF eller artikel 101 TEUF) eller udgør et misbrug af dominerende stilling på markedet (EØS-traktatens 86, artikel 82 EF eller artikel 102 TEUF). Som Kommissionen med rette har påpeget, kan det materielle anvendelsesområde for forbuddet mod karteller og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling endda overlappe hinanden ( ).

141. Det overordnede mål med kontrolundersøgelserne er i øvrigt det samme ifølge de to bestemmelser, nemlig at gøre det muligt at gennemføre de konkurrenceregler, der er fastsat i traktaterne, og at sikre, at konkurrencen i det indre marked ikke fordrejes ( ).

142. Det vil på denne baggrund være udtryk for en uforholdsmæssig snæver og formalistisk opfattelse, hvis man på forhånd begrænser en kartelretlig kontrolundersøgelses genstand og formål til et bestemt materielt forbud, der fremgår udtrykkeligt af undersøgelsesfuldmagten, og kategorisk ser bort fra andre forbud.

143. Det vigtigste formål med en kartelretlig kontrolundersøgelse er i stedet at fastlægge faktiske omstændigheder og at indsamle beviser ( ), f.eks. om forekomsten af en bestemt aftale mellem virksomheder eller en bestemt adfærd på markedet og om de økonomiske bevæggrunde.

144. Kommissionen skal først tage stilling til den præcise retlige kvalificering af de forhold, den har konstateret, langt senere i den administrative procedure, nemlig først foreløbigt i klagepunktsmeddelelsen og derefter endegyldigt i den beslutning, hvorved proceduren afsluttes ( ). Dette indskrænker ikke de berørte virksomheders muligheder for at forsvare sig, idet klagepunktsmeddelelsen og den dermed forbundne høring tværtimod netop sikrer disse muligheder.

145. Retten gjorde sig således ikke skyldig i urigtig retsanvendelse, da den lagde til grund, at de dokumenter, der blev indsamlet under kontrolundersøgelsen i april 1989, også kunne anvendes i forbindelse med den anfægtede beslutning, der var baseret på artikel 82 EF ( ).

b) Det andet appelanbringendes tredje led (klagepunktet om urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder)

146. Solvay har som led i det andet appelanbringende endvidere anført, at Retten har gengivet faktiske omstændigheder urigtigt. Solvay mener, at Retten fejlagtigt antog, at der eksisterer en lighed mellem de virksomhedsaftaler eller den samordnede praksis, der lå til grund for kontrolundersøgelsen i 1989, og det misbrug af dominerende stilling på markedet, der blev fastslået i den anfægtede beslutning ( ).

147. Denne indvending er heller ikke holdbar. Den beror på en forkert forståelse af den appellerede dom.

148. Appellanten ser bort fra, at Retten ikke fandt, at der som sådan var lighed mellem de overtrædelser, der er omhandlet i EØF-traktatens artikel 85 (artikel 81 EF, artikel 101 TEUF) og EØF-traktatens artikel 86 (artikel 82 EF, artikel 102 TEUF), men alene mellem de omstændigheder (den »adfærd«), som Kommissionen fokuserede på under kontrolundersøgelsen, og som den også endte med at støtte sig på i den anfægtede beslutning ( ). Det er imidlertid disse omstændigheder – og ikke deres retlige kvalificering – der er afgørende for bedømmelsen af, om Kommissionen har tilsidesat formålsbegrænsningen og anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17 ( ).

149. Som Retten fastslog ( ) uden at blive modsagt, drejede både fuldmagten vedrørende kontrolundersøgelsen i 1989 og den anfægtede beslutning fra 2000 sig bl.a. om anvendelse af eksklusive købsaftaler. Retten kunne derfor uden at begå en retlig fejl antage, at den anfægtede beslutning var tilstrækkeligt knyttet til genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen fra 1989 ( ), således at der derfor ikke forelå en tilsidesættelse af anvendelsesforbuddet i artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 17.

c) Foreløbig konklusion

150. Det andet appelanbringende bør således forkastes i sin helhed.

C – Retten til forsvar (det tredje, fjerde og femte appelanbringende)

151. Med det tredje, fjerde og femte appelanbringende har Solvay i det væsentlige gjort gældende, at der er gjort indgreb i selskabets ret til forsvar.

152. Det er et grundlæggende princip i EU-retten, som gentagne gange er fastslået i Domstolens praksis, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder ( ). Dette princip er nu også blevet kodificeret i artikel 41, stk. 2, litra a), og artikel 48, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder ( ).

153. De klagepunkter, som Solvay har fremsat i forbindelse med sit tredje, fjerde og femte appelanbringende, er af grundlæggende betydning og giver Domstolen anledning til at præcisere sin praksis vedrørende retten til forsvar i administrative procedurer vedrørende karteller.

154. De tre anbringender indgår i følgende processuelle sammenhæng:

– Før vedtagelsen af den første bødebeslutning i sagen i 1990 (beslutning 91/299) gav Kommissionen på grundlag af en klagepunktsmeddelelse Solvay mulighed for at fremsætte bemærkninger ( ). Solvay fik dog ikke egentlig aktindsigt. Selskabet fik alene stillet kopier af de belastende dokumenter, som Kommissionen havde baseret sine klagepunkter på, til rådighed ( ). Formålet med dette var at »forenkle proceduren« ( ).

– I 2000, dvs. før vedtagelsen af den anden bødebeslutning (beslutning 2003/6), som anfægtes i den foreliggende sag, blev Solvay ikke hørt igen ( ), og selskabet fik heller ikke aktindsigt denne gang ( ).

– Først i den anden sag ved Retten (sag T-57/01) fremlagde Kommissionen en del af sagsakterne fra den administrative procedure, hvilket Retten flere gange havde opfordret den til som led i foranstaltninger med henblik på sagens forberedelse ( ). Solvay fik mulighed for at undersøge en lang række dokumenter, som selskabet ikke tidligere havde haft adgang til, på Rettens Justitskontor. Selskabet fik også lejlighed til at fremsætte bemærkninger om, hvorvidt det kunne have anvendt disse dokumenter til sit forsvar, i sagen ved Retten ( ).

– Kommissionen erkendte over for Retten, at det ikke var lykkedes den at finde den resterende del af sine sagsakter, nærmere betegnet fem ringbind ( ). Kommissionen kunne heller ikke forelægge Retten en indholdsfortegnelse over de manglende dokumenter ( ).

155. Solvay har på dette grundlag for det første gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af selskabets ret til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende, jf. afsnit 1 nedenfor), og for det andet, at der er sket en tilsidesættelse af dets ret til at blive hørt (det femte appelanbringende, jf. afsnit 2 nedenfor).

1. Retten til aktindsigt (det tredje og fjerde appelanbringende)

156. Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger ( ).

157. Det er ubestridt, at Solvay under den administrative procedure kun fik adgang til de sagsakter, som Kommissionen anvendte imod Solvay i den anfægtede beslutning. En lang række andre dokumenter i sagsakterne, som Solvay også havde ret til at se med henblik på sit forsvar, fik selskabet ikke adgang til. Kommissionen har således tilsidesat en grundlæggende procedureregel ( ), der udspringer af retten til god forvaltning ( ). Når den anfægtede beslutning er vedtaget, kan en sådan procedurefejl ikke længere bringes ud af verden, navnlig ikke ved at der fremlægges enkelte dokumenter under en senere retssag ( ).

158. Parterne er på det nuværende stadium kun uenige om, hvorvidt Retten burde have annulleret den anfægtede beslutning på grund af den nævnte procedurefejl, begået af Kommissionen. Efter fast retspraksis kan procedurefejl i forbindelse med aktindsigt under den administrative procedure således kun føre til annullation af Kommissionens beslutning, når der er gjort indgreb i retten til forsvar ( ).

159. Solvay mener til forskel fra Kommissionen og Retten, at selskabets ret til forsvar er blevet tilsidesat, og har fremført en lang række argumenter herfor. Appellanten har herved først og fremmest støttet sig på de almindelige EU-retlige principper om overholdelse af retten til forsvar, formodning om uskyld og fordeling af bevisbyrden. Solvay har desuden gjort gældende, at der er sket tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut, og tilsidesættelse af artikel 47, stk. 2, artikel 48 og artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK) og artikel 6, stk. 1, TEU.

160. Solvay har imidlertid kun fremført uddybende argumenter om retten til forsvar og i et vist omfang om uskyldsformodningen og begrundelsespligten. Selskabets isolerede henvisninger til chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU er uden selvstændigt indhold og kræver derfor ikke nærmere efterprøvelse. Hvad angår artikel 6, stk. 1, TEU er det tilstrækkeligt at fastslå, at denne bestemmelse ikke som sådan indeholder garantier for grundlæggende rettigheder. Artikel 6 i EMRK finder ikke direkte anvendelse på EU-institutionerne, før EU har tiltrådt EMRK ( ), men tages i betragtning ved fortolkningen og anvendelsen af de påberåbte almindelige retsgrundsætninger og grundrettigheder i EU-retten ( ).

161. Med henblik på bedømmelsen af Solvays klagepunkter om retten til forsvar, uskyldsformodningen og begrundelsespligten foreslår jeg, at disse behandles i den rækkefølge, som Kommissionen har foreslået, dvs. med udgangspunkt i den appellerede doms struktur. Jeg vil derfor først tage stilling til, om det tredje og fjerde appelanbringende kan antages til realitetsbehandling [jf. nedenfor under punkt a)] og dernæst se på klagepunkterne om de dokumenter, hvori der blev givet indsigt i første instans [det fjerde appelanbringende, jf. nedenfor under punkt b)]. Jeg vil til sidst undersøge klagepunkterne om de sagsakter, der er forsvundet [det tredje appelanbringende, jf. nedenfor under punkt c)].

a) Formaliteten med hensyn til det tredje og fjerde appelanbringende

162. Kommissionen har bestridt, at det fjerde appelanbringende og en del af det tredje appelanbringende kan antages til realitetsbehandling. Den har anført, at vurderingen af, om Solvay kunne have anvendt visse dokumenter til sit forsvar, indgår i bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne, som det alene tilkommer Retten at foretage, og at dette spørgsmål i princippet ikke kan efterprøves i forbindelse med en appel.

163. Denne opfattelse kan jeg ikke tilslutte mig. Domstolen er i det foreliggende tilfælde ikke blevet anmodet om at sætte sin egen vurdering af visse dokumenter i sagsakterne i stedet for Rettens bedømmelse ( ). Den skal tværtimod undersøge, om Retten har lagt de rigtige kriterier og parametre til grund for sin bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne. Der er således tale om et retsspørgsmål, som Domstolen kan behandle i sin egenskab af ankeinstans ( ).

b) De dele af sagsakterne, der først blev givet indsigt i ved Retten (det fjerde appelanbringende)

164. Med det fjerde appelanbringende anfægtes den appellerede doms præmis 417-446, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt de dele af sagsakterne, som Solvay først fik indsigt i under sagen for Retten, kunne have været anvendt til selskabets forsvar. Da Retten ikke fandt det godtgjort, at dette var tilfældet, konkluderede den, at Kommissionen ikke havde tilsidesat Solvays ret til forsvar ( ).

i) Det fjerde appelanbringendes første led

165. Det fjerde appelanbringendes første led indeholder to kritikpunkter mod den appellerede dom, hvoraf det ene efter min opfattelse bør forkastes, og det andet bør tages til følge.

166. Appellanten mener for det første, at Retten burde have efterprøvet de tilsidesættelser af retten til forsvar, der blev gjort gældende i første instans, først, dvs. før den tog stilling til de påståede materielle fejlskøn. Der ville ellers være risiko for, at Retten allerede ved vurderingen af, om de forskellige dokumenter kunne anvendes til selskabets forsvar, lod sig styre af resultatet af den materielle efterprøvelse af den anfægtede beslutning.

167. Dette første kritikpunkt må forkastes. Som Kommissionen med rette har understreget, er det ikke givet på forhånd, i hvilken rækkefølge klagepunkter vedrørende realiteten og formaliteten skal efterprøves ( ). (Spørgsmålet om, hvorvidt Retten må lade sig styre af vurderingen af en virksomheds klagepunkter vedrørende realiteten, når den tager stilling til de klagepunkter, der vedrører formaliteten, undersøges særskilt i forbindelse med det tredje appelanbringende ( ).)

168. Appellanten har for det andet anført, at Retten har anlagt en for snæver opfattelse af formålet med aktindsigten. Appellanten mener ikke, at Retten var berettiget til at afvise, at de pågældende dokumenter ville kunne anvendes til dennes forsvar med den begrundelse, at Solvay enten allerede var bekendt med oplysningerne heri, eller at de drejede sig om spørgsmål, som selskabet allerede havde påpeget.

169. Dette kritikpunkt er – i modsætning til det første – begrundet.

170. Formålet med aktindsigten er at gøre det muligt for de virksomheder, der deltager i en administrativ procedure (de »berørte virksomheder«), hvor det gøres gældende, at de har tilsidesat konkurrencereglerne i EU-retten, at udøve retten til forsvar på en effektiv måde ( ). De skal have mulighed for at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de på et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, som Kommissionen på grundlag af dette materiale har anført i klagepunktmeddelelsen ( ). Dette bidrager også til at sikre, at de berørte virksomheder og Kommissionen stilles ens, og at den administrative procedure bliver retfærdig.

171. Hvis diskulperende dokumenter ikke blev fremlagt for den berørte virksomhed under den administrative procedure, skal virksomheden senere blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for virksomheden ( ). Det er i den forbindelse tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar ( ).

172. Det gælder især for dokumenter, der kunne have gjort det muligt for den berørte virksomhed at fremføre nye omstændigheder under den administrative procedure. I Aalborg Portland-dommen har Domstolen i denne sammenhæng henvist til omstændigheder, »der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og [...] således på den ene eller den anden måde [havde] kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet« ( ).

173. Jeg mener dog ikke, at det kan udledes af Aalborg Portland-dommen eller af visse andre domme, hvori Domstolen er fremkommet med lignende udtalelser ( ), at formålet med aktindsigten kun er at fremdrage nye omstændigheder. Det forekommer mig tværtimod, at Domstolen allerede i Aalborg Portland-dommen ikke var afvisende over for, at der kan være andre formål med aktindsigten. Det fremgår bl.a. af formuleringen »havde [...] på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på« ( ).

174. Som Solvay med rette har anført, er formålet med aktindsigten ikke kun at gøre det muligt for den berørte virksomhed at fremføre nye argumenter eller omstændigheder under den administrative procedure. Aktindsigten har også stor praktisk betydning, fordi den gør det muligt for den berørte virksomhed at afstemme de argumenter, den gør gældende under den administrative procedure, med bemærkninger fra tredjeparter (kunder, underleverandører, konkurrenter og sammenslutninger). Navnlig kan den berørte virksomhed i givet fald anvende tredjeparters bemærkninger til at underbygge de argumenter, den fremfører over for Kommissionen.

175. Det er indlysende, at den berørte virksomheds indlæg til Kommissionen kan veje tungere, hvis de ikke kun er baseret på virksomhedens egne interne dokumenter og oplysninger eller på kilder, der er almindeligt tilgængelige, men også på bemærkninger fra tredjeparter, der muligvis har andre interesser ( ). Den berørte virksomhed kan nemlig ikke nøjes med at fremføre holdbare argumenter under den administrative procedure, men den skal også redegøre nærmere for disse argumenter og underbygge dem i tilstrækkeligt omfang.

176. Det tog Retten ikke hensyn til, da den flere steder i den appellerede dom udtalte, at den manglende fremlæggelse af visse dokumenter under den administrative procedure ikke kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning til skade for Solvay,

– fordi selskabet var »opmærksom« på de aspekter, der var nævnt i disse dokumenter ( )

– fordi selskabet selv havde mulighed for at fremlægge visse oplysninger ( ) og ikke behøvede at støtte sig på dokumenter fra sine konkurrenter ( )

– fordi selskabet allerede havde fremført visse argumenter fra de pågældende dokumenter ( ), eller

– fordi Kommissionen allerede var vidende om den faktiske situation, der var tale om i dokumenterne ( ).

177. Aktindsigten skal gøre det muligt for den berørte virksomhed at forberede et bedre forsvar ( ), end den kunne have gjort uden at have aktindsigt. Retten har opfattet formålet med aktindsigten for snævert ved ikke at tage de ovenfor nævnte forhold i betragtning ( ) og dermed fejlbedømt rækkevidden af retten til forsvar under den administrative procedure og foretaget urigtig retsanvendelse.

ii) Det fjerde appelanbringendes andet led

178. Med det fjerde appelanbringendes andet led har Solvay kritiseret Retten for at have stillet uforholdsmæssigt strenge krav til beviset for, at retten til forsvar var blevet tilsidesat. Appellanten har herved henvist til en række passager i den appellerede dom, hvori Retten bemærkede

– at Solvay »ikke [har] godtgjort, at den manglende fremlæggelse af [visse dokumenter] kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet« ( ), og

– at de bemærkninger, Solvay fremsatte efter at have undersøgt sagsakterne ved Retten, ikke rejser tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning ( ).

179. Som Solvay med rette har gjort gældende, er kriteriet for, om retten til forsvar er blevet tilsidesat som følge af en procedurefejl med hensyn til aktindsigten, ikke, at den manglende fremlæggelse af et diskulperende dokument »har påvirket« den administrative procedures forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet, men at den »har kunnet påvirke« procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning ( ).

180. Der er umiddelbart ingen større forskel mellem udtrykket »har påvirket« og »har kunnet påvirke«. Det kunne derfor være nærliggende at afvise Solvays klagepunkt som ordkløveri.

181. De sproglige nuancer afslører imidlertid, at Retten ikke anvendte de rigtige kriterier, da den efterprøvede Solvays klagepunkt om, at selskabets ret til forsvar var blevet tilsidesat. Retten burde ikke have krævet bevis for, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald, hvis de omtvistede dokumenter var blevet fremlagt ( ). Retten burde kun have taget hensyn til, om den berørte virksomhed havde godtgjort, at der var en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at den kunne have anvendt de dokumenter, som den ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar ( ). Den pågældende virksomhed skal således ikke bevise, at Kommissionens beslutning ville have fået et andet indhold, såfremt den havde haft adgang til de dokumenter, der ikke var blevet givet adgang til ( ).

182. Retten foretog derfor en urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin efterprøvelse af retten til forsvar.

183. Solvay har i denne sammenhæng også gjort gældende, at uskyldsformodningen er blevet tilsidesat, hvilket klagepunkt dog efter min opfattelse er uden selvstændigt indhold i forhold til den angivelige tilsidesættelse af retten til forsvar, og jeg vil derfor ikke behandle dette punkt nærmere.

184. Solvay anser endelig den appellerede doms begrundelse for at være selvmodsigende, fordi Retten først nævnte det rigtige kriterium (»en, om end blot ubetydelig, mulighed for [...], at den administrative procedure havde fået et andet udfald« ( )), men senere anlagde et strengere kriterium (Solvay har »ikke godtgjort, at den manglende fremlæggelse af dokumenterne [...] kunne påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet« ( ), og »ikke [rejst] tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning« ( )). Som nævnt ovenfor ( ) er kravet om, at der føres bevis for, at retten til forsvar er tilsidesat, imidlertid et materielt spørgsmål og ikke et spørgsmål, der vedrører begrundelsen for den appellerede dom. Retten kan have foretaget urigtig retsanvendelse i forbindelse med retten til forsvar, uden at begrundelsen nødvendigvis samtidig er mangelfuld.

iii) Foreløbig konklusion

185. Det fjerde appelanbringende bør derfor i det væsentlige tages til følge. Retten bedømte for det første formålet med aktindsigten forkert, da den undersøgte, om de dokumenter, der ikke blev givet indsigt i under den administrative procedure, kunne have været relevante, og stillede for det andet urimelige krav til beviset for, at retten til forsvar var blevet tilsidesat.

c) Bortkomsten af dele af sagsakterne (det tredje appelanbringende)

186. Det tredje appelanbringende vedrører en række af Kommissionens sagsakter, som er bortkommet. Det omhandler den appellerede doms præmis 465-482, hvori Retten undersøgte spørgsmålet om, hvorvidt Solvays ret til forsvar var blevet tilsidesat på grund af de fem ringbind, der var gået tabt ( ), og fastslog, at dette ikke var tilfældet ( ).

187. Appellanten har fremført en lang række kritikpunkter til den omtvistede del af dommen, som alle seks led i det tredje appelanbringende er rettet mod. I mange tilfælde overlapper de imidlertid hinanden. Det gennemgående spørgsmål er, om Retten var berettiget til at udelukke, at Solvay kunne have anvendt de sagsakter, der var gået tabt, til sit forsvar ( ).

188. Jeg er enig med appellanten i, at dette spørgsmål må besvares benægtende.

189. Udgangspunktet for overvejelserne bør være, at en virksomhed, som i strid med reglerne ikke fik indsigt i visse sagsakter under den administrative procedure, alene skal godtgøre over for Retten, at den kunne have anvendt de pågældende dokumenter til sit forsvar ( ). Det er tilstrækkeligt, at den berørte virksomhed godtgør, at der er en, om end blot ubetydelig, mulighed for, at den kunne have anvendt de dokumenter, som den ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar ( ).

190. I det foreliggende tilfælde var det dog vanskeligt for Retten at undersøge, om de dele af sagsakterne, som Solvay ikke fik indsigt i, var relevante, fordi de pågældende dokumenter var forsvundet.

191. Man kan selvfølgelig ikke automatisk gå ud fra, at sagsakter, der er gået tabt, kunne have været anvendt til den berørte virksomheds forsvar. Hvis der eksempelvis findes en detaljeret indholdsfortegnelse, hvoraf det kan sluttes, at de pågældende dele af sagsakterne kun indeholdt dokumenter, som det alligevel ikke var muligt at få indsigt i – det gælder især for Kommissionens udkast til beslutninger og interne notater, men kan også gælde for andre fortrolige dokumenter ( ) – kan det på forhånd udelukkes, at retten til forsvar er blevet tilsidesat.

192. I det foreliggende tilfælde var det omsonst at forsøge at rekonstruere indholdet af de forsvundne sagsakter ( ). Det fremgår tilsyneladende ikke af gældende retspraksis, hvem der skal holdes ansvarlig for dette. De domme, der tidligere er afsagt, drejede sig således om sagsakter fra den administrative procedure, hvis indhold var kendt og kunne efterprøves af Retten ( ).

193. Det påhviler i princippet den berørte virksomhed at angive og bevise, at den kunne have anvendt sagsakter, som den i strid med reglerne ikke fik indsigt i under den administrative procedure, til sit forsvar ( ). Dette må dog forudsætte, at virksomheden som et minimum er i besiddelse af konkrete oplysninger om forfatterne til de dokumenter, som den ikke har fået adgang til, og om dokumenternes art og indhold.

194. Kommissionen er derimod ansvarlig for, at nogle af sagsakterne er forsvundet. Kommissionen er i overensstemmelse med princippet om god forvaltningsskik forpligtet til at håndtere sagsakterne korrekt og opbevare dem på en forsvarlig måde. Som led i god forvaltningsskik skal der udarbejdes detaljerede indholdsfortegnelser, således at der senere kan gives indsigt i sagsakterne.

195. Hvis det – som her – ikke er praktisk muligt at rekonstruere indholdet af sagsakter, der er gået tabt, fordi der ikke findes en sådan indholdsfortegnelse, kan der af hensyn til retten til forsvar kun drages én konklusion, nemlig at det ikke kan udelukkes, at den berørte virksomhed kunne have anvendt de dokumenter, der er bortkommet, til sit forsvar.

196. I den appellerede dom antager Retten alligevel det modsatte, nemlig at det kan udelukkes, at Solvay i de manglende sagsmapper kunne have fundet dokumenter, som selskabet kunne have anvendt til sit forsvar ( ).

197. Retten begrundede dette med, at alle de materielle klagepunkter (»faktiske klagepunkter«), som Solvay havde fremsat mod den anfægtede beslutning, måtte forkastes ( ). Vurderingen af, om Solvay kunne have anvendt de forsvundne sagsakter til sit forsvar, kædes altså sammen med spørgsmålet om, hvorvidt selskabets kritik af konklusionen om, at der forelå misbrug af dominerende stilling på markedet, var berettiget ( ). Retten går med andre ord tilsyneladende ud fra, at en virksomhed, der har dårlige kort på hånden, heller ikke vil kunne finde et trumfkort i den resterende del af sagsakterne.

198. Denne fremgangsmåde er retligt forkert. Det skal ganske vist undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, om retten til forsvar er blevet tilsidesat. Ved denne undersøgelse skal der dog også tages hensyn til, hvad Kommissionen har lagt den berørte virksomhed til last, dvs. hvilken kritik den har rettet mod virksomheden ( ). Virksomheden skal være i stand til at forsvare sig mod de »klagepunkter«, Kommissionen har fremsat. Det er til gengæld uden betydning, hvilke faktiske klagepunkter virksomheden allerede har fremsat mod den anfægtede beslutning, og om den får medhold i disse klagepunkter.

199. Retten antog fejlagtigt, at spørgsmålet om, hvorvidt Solvay kunne have haft gavn af de forsvundne dokumenter, afhang af, om det argument, som selskabet tidligere havde fremført, var »irrelevant« ( ) eller »faktuelt ukorrekt« ( ), om Solvay havde bestridt visse forhold, som Kommissionen havde fastslået ( ), og om Solvay undlod at afgive visse forklaringer ( ).

200. Retten burde kun have undersøgt, om de forsvundne dele af sagsakterne muligvis indeholdt oplysninger, som Solvay kunne have anvendt til at underbygge den argumentation, som selskabet tidligere havde fremført mod den anfægtede beslutning, på en bedre måde eller måske til at fremføre nye argumenter.

201. Retten viger uden om dette spørgsmål og fokuserer i stedet på de af Kommissionens beviser, der var til rådighed for, at der forelå en dominerende stilling på markedet, og at den var blevet misbrugt ( ). Retten ser dog herved i vidt omfang bort fra, at de sagsakter, der var gået tabt, kunne indeholde oplysninger, der kunne skabe tvivl om bevisets stilling eller i hvert fald stille det i et andet lys. Det har Solvay med rette gjort opmærksom på.

202. I den forbindelse er det for det første vigtigt, at store markedsandele ganske vist umiddelbart er bevis for, at Solvay havde en dominerende stilling på markedet. Som Retten selv har erkendt ( ), forudsætter det dog, at der ikke foreligger usædvanlige omstændigheder ( ). Retten har imidlertid ikke forklaret, hvorfor Solvay måtte være bekendt med alle usædvanlige omstændigheder og derfor ikke kunne have fundet nye oplysninger, som selskabet kunne have anvendt til sit forsvar, i de forsvundne dokumenter ( ). Det kan let tænkes, at der findes relevante oplysninger om markedsandele, konkurrenternes styrke og den berørte virksomheds kunders evne til at påvirke markedet i modsat retning i de bemærkninger, der er fremsat af tredjeparter ( ).

203. Det skal for det andet påpeges, at det ganske vist fremgår af »direkte dokumentbeviser«, at Solvays konkrete adfærd, bl.a. de tildelte rabatter, havde karakter af misbrug ( ). Formodningen om, at der er tale om misbrug, holder dog ikke stik, hvis der er holdepunkter for at antage, at der foreligger en objektiv økonomisk begrundelse ( ). Disse holdepunkter behøver ikke at hidrøre fra den markedsdominerende virksomhed. De kan også tilvejebringes af tredjeparter – f.eks. den berørte virksomheds kunder. Det kan derfor ikke udelukkes, at der fandtes sådanne holdepunkter i de forsvundne sagsakter ( ).

204. Solvay behøvede i modsætning til, hvad Retten fastslog, ikke at angive præcist, i hvilket omfang de forsvundne sagsakter indeholdt oplysninger, der kunne have været til gavn for Solvay. Det var umuligt at rekonstruere indholdet af disse dokumenter i sagen for Retten, og man kan ikke forlange det umulige. Følgerne heraf kunne heller ikke lægges Solvay til last, eftersom Kommissionen var ansvarlig for, at de pågældende dokumenter forsvandt ( ). Rettens gentagne bemærkninger om, at Solvay burde have gjort det tilstrækkelig klart, at selskabet kunne have anvendt de dokumenter, der var gået tabt, til sit forsvar ( ), var således retligt forkerte.

205. Det må sammenfattende konkluderes, at Retten ikke anvendte de rigtige kriterier, da den undersøgte, om Solvay kunne have anvendt de dokumenter i sagsakterne, der var bortkommet, til sit forsvar. Den har fejlbedømt de krav, der i denne henseende følger af retten til forsvar. Det tredje appelanbringende bør således tiltrædes.

206. Den tilsidesættelse af uskyldsformodningen, som Solvay også har gjort gældende i denne sammenhæng, har intet selvstændigt indhold, som ligger ud over de behandlede spørgsmål om redegørelsespligten og bevisbyrden i forbindelse med retten til forsvar. Det er derfor ikke fornødent at undersøge dette klagepunkt nærmere.

2. Retten til at blive hørt (det femte appelanbringende)

207. Med det femte appelanbringende har Solvay anfægtet den appellerede doms præmis 184-193, hvori Retten konkluderede, at Kommissionen ikke var forpligtet til at høre selskabet på ny, før den vedtog den anfægtede beslutning ( ). Solvay mener, at Kommissionen burde have iværksat en høring i 2000 som led i den administrative procedure, fordi den første bødebeslutning (beslutning 91/299), der blev annulleret af Retten, ikke bare blev stadfæstet uretmæssigt, men også blev vedtaget uden den nødvendige indrømmelse af aktindsigt.

a) Det femte appelanbringendes første led

208. Solvay har med dette anbringendes første led gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 36, sammenholdt med artikel 53, stk. 1, i Domstolens statut. Der blev i den appellerede dom ikke taget stilling til, om der krævedes en ny høring på grund af de fejl, der blev begået under den første administrative procedure med hensyn til aktindsigten. Retten undlod således at behandle et af de klagepunkter, Solvay havde fremsat i første instans.

209. Dette argument må forkastes. Retten behandlede kravet om en ny høring som følge af den tidligere procedurefejl i forbindelse med aktindsigten, om end kun i en enkelt sætning. Den besvarede dette spørgsmål ved at henvise til sine bemærkninger om aktindsigten ( ). Det var efter Rettens opfattelse en logisk og rigtig konklusion, eftersom Retten lagde til grund, at Kommissionen ikke havde tilsidesat retten til forsvar ved ikke at give aktindsigt ( ). I forhold til den løsning, der er valgt i den appellerede dom, var det således ikke nødvendigt at høre Solvay igen.

210. Rettens udtalelse om retten til at blive hørt er således tilstrækkelig begrundet. Det femte appelanbringendes andet led, der gennemgås i det følgende, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt denne begrundelse også er materielt korrekt og ikke er udtryk for urigtig retsanvendelse.

b) Det femte appelanbringendes andet led

211. Solvay har med det femte appelanbringendes andet led rejst det materielle spørgsmål om, hvorvidt der på grund af de procedurefejl, der fandt sted i 1990 med hensyn til aktindsigten, krævedes en ny høring af selskabet på et senere tidspunkt, dvs. inden vedtagelsen af den her omtvistede bødebeslutning (beslutning 2003/6) i 2000.

212. Solvay har i det væsentlige anført, at selskabets ret til at blive hørt og dets almindelige ret til forsvar blev tilsidesat. Appellanten har endvidere gjort gældende, at der er sket tilsidesættelse af artikel 47, stk. 2, artikel 48 og artikel 52, stk. 3, i chartret om grundlæggende rettigheder, artikel 6 i EMRK og artikel 6, stk. 1, TEU samt af princippet om god forvaltningsskik og artikel 266 TEUF (tidligere artikel 233 EF). Retten kritiseres med alle disse klagepunkter for at have set bort fra, at Kommissionen burde have iværksat en ny høring af Solvay.

213. Retten til at blive hørt er en del af retten til forsvar, som skal respekteres under administrative kartelprocedurer. Retten til at blive hørt indebærer, at den virksomhed, der er genstand for en undersøgelse, under den administrative procedure bliver i stand til på hensigtsmæssig vis at tilkendegive sit syn på omstændighederne, på relevansen af de faktiske forhold samt på de dokumenter, som Kommissionen har lagt vægt på ( ). På det lovgivningsmæssige plan var dette princip på tidspunktet for den anfægtede beslutnings vedtagelse fastsat i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 ( ).

214. Det er ubestridt, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde i 1990 – forud for vedtagelsen af den første bødebeslutning (beslutning 91/299) – gav Solvay mulighed for at fremsætte bemærkninger på grundlag af en klagepunktsmeddelelse. Det er alene omtvistet, om de foranstaltninger, som Kommissionen i henhold til artikel 233 EF (nu artikel 266 TEUF) skulle træffe efter annulleringen af den første bødebeslutning, omfattede en ny høring.

215. Det følger ikke umiddelbart af artikel 233 EF, at Kommissionen er nødsaget til at starte helt forfra med sagsbehandlingen i forbindelse med en administrativ kartelprocedure i henhold til forordning nr. 17. Kommissionen kan derimod genoptage proceduren fra det punkt, hvor EU’s retsinstanser fastslår, at der er sket en procedurefejl. Hvis de administrative foranstaltninger, der blev truffet forud for procedurefejlen, var retmæssige, behøver de ikke at blive gentaget.

216. I PVC-sagen, hvori Kommissionens første beslutning blev annulleret, fordi kommissærkollegiet begik en formel fejl i forbindelse med den endelige vedtagelse, accepterede Domstolen, at Kommissionen havde vedtaget en ny beslutning med stort set samme ordlyd uden at foretage en ny høring af de berørte virksomheder ( ). Med støtte i denne retspraksis fastslog Retten i den appellerede dom, at det heller ikke var nødvendigt at høre Solvay på ny i det foreliggende tilfælde ( ).

217. PVC-sagen og den foreliggende sag kan ved første øjekast forekomme ens. I den foreliggende sag blev Kommissionens første bødebeslutning (beslutning 91/299) således også annulleret på grund af en formel fejl, der fandt sted ved slutningen af den administrative procedure, nærmere bestemt i forbindelse med beslutningens stadfæstelse.

218. Ved nærmere betragtning er der imidlertid stor forskel på de to sager. I den foreliggende sag var den administrative procedure i modsætning til, hvad der var tilfældet i PVC-sagen, behæftet med en anden alvorlig mangel, der indtraf længe før bødebeslutningens endelige vedtagelse og stadfæstelse, nemlig at den berørte virksomhed Solvay ikke fik aktindsigt i overensstemmelse med bestemmelserne herom ( ).

219. EU’s retsinstanser nøjedes med at undersøge spørgsmålet om stadfæstelse i deres domme vedrørende den første bødebeslutning (beslutning 91/299) ( ) og beskæftigede sig ikke med retten til aktindsigt og retten til forsvar. Det kan dog ikke sluttes heraf, at EU’s retsinstanser bekræftede, at den administrative procedure var forløbet korrekt med hensyn til aktindsigten og retten til forsvar.

220. I forbindelse med beslutning 91/297, der var baseret på den samme administrative kartelprocedure som beslutning 91/299, fastslog Retten tværtimod, at retten til forsvar var blevet tilsidesat på grund af utilstrækkelig aktindsigt ( ). Kommissionen har desuden haft en klar praksis for indrømmelse af aktindsigt lige siden 1982 ( ).

221. Kommissionen kan have ret i, at Retten ikke udtalte sig klart om aktindsigtens formål og omfang i de domme, den afsagde den 29. juni 1995 ( ). Senest på tidspunktet for vedtagelsen af den i denne sag omtvistede anden bødebeslutning i 2000 var eventuelle uklarheder dog afklaret ( ).

222. Efter at den første bødebeslutning var blevet annulleret, burde Kommissionen under de foreliggende omstændigheder have genoptaget den administrative procedure på stadiet umiddelbart efter klagepunktsmeddelelsens fremsendelse. Den burde have givet Solvay omfattende aktindsigt i overensstemmelse med reglerne og have hørt selskabet igen på dette grundlag.

223. Den omstændighed, at der ikke lå nye klagepunkter til grund for den anden her omtvistede bødebeslutning (beslutning 2003/6), ændrer intet ved Kommissionens pligt til at iværksætte en ny høring efter at have givet aktindsigt ( ). Solvay havde ganske vist allerede i 1990 en gang haft lejlighed til at udtale sig om alle de klagepunkter, som Kommissionen lagde til grund for såvel den første som den anden bødebeslutning. Selskabet havde dog kun fået adgang til de belastende dokumenter og havde derfor et meget overfladisk kendskab til sagsakterne ( ).

224. Retten til at blive hørt indebærer ikke kun, at man har ret til at fremsætte bemærkninger til alle Kommissionens klagepunkter. Den berørte virksomhed skal derimod have mulighe