I denne forbindelse udgør Krajowa Izba Odwoławcza, som er et organ, der er oprettet ved den polske lov om tildeling af offentlige kontrakter, der har enekompetence til som første instans at afgøre tvister mellem økonomiske operatører og ordregivende myndigheder, en ret i artikel 267 TEUF’s forstand, når den udøver sin kompetence i henhold til bestemmelserne i denne lov. Den omstændighed, at denne ret i medfør af andre bestemmelser eventuelt har beføjelser af rådgivende karakter, er i denne forbindelse uden betydning.

For at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er en ret i artikel 267 TEUF’s forstand – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af EU-retten – tager Domstolen en hel række forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt.

Artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra d), i direktiv nr. 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, som foreskriver, at det kan betragtes som en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv, der medfører, at den pågældende økonomiske operatør automatisk udelukkes fra en igangværende procedure for tildeling af en offentlig kontrakt, når den ordregivende myndighed på grund af omstændigheder, som denne økonomiske aktør bærer ansvaret for, har ophævet eller opsagt en udbudskontrakt eller er trådt tilbage fra en udbudskontrakt, som var indgået med den nævnte økonomiske aktør, hvis ophævelsen eller opsigelsen af kontrakten eller tilbagetrædelsen fra kontrakten har fundet sted inden for et tidsrum af tre år, fra udbudsproceduren blev indledt, og værdien af den ikke opfyldte del af ovennævnte kontrakt udgør mindst 5% af kontraktværdien.

Begrebet »alvorlig fejl« skal således i almindelighed anses for at henvise til en adfærd hos den pågældende økonomiske aktør, hvilket angiver en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos denne. Enhver delvis, upræcis eller mangelfuld opfyldelse af en kontrakt eller en del af denne kan således eventuelt påvise en begrænset faglig kompetence hos den pågældende økonomiske operatør, men er ikke automatisk lig med en alvorlig fejl. Konstateringen af en »alvorlig fejl« kræver i princippet endvidere, at der foretages en konkret og individuel vurdering af den pågældende økonomiske operatørs holdning. I denne forbindelse kan begrebet »alvorlig fejl« ikke erstattes af begrebet som den pågældende økonomiske operatør »bærer ansvaret for«.

Følgelig skal det fastslås, at en national lovgivning, som ikke begrænser sig til at opridse den generelle ramme for anvendelsen af artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra d), direktiv 2004/18, men i den henseende pålægger ordregivende myndigheder præceptive betingelser og konklusioner, som automatisk skal drages af visse omstændigheder, uden at give denne ordregivende myndighed mulighed for i hvert enkelt tilfælde at bedømme grovheden af den nævnte operatørs angivelige forsømmelige adfærd i forbindelse med gennemførelsen af den tidligere kontrakt, således overskrider den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt i medfør af direktivets artikel 45, stk. 2, andet afsnit, til under overholdelse af EU-retten at fastsætte det præcise indhold af gennemførelsesbestemmelserne til den i denne artikels stk. 2, første afsnit, litra d), anførte udelukkelsesgrund.

(jf. præmis 30, 31 og 33-36 samt domskonkl. 1)