FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 10. november 2016 ( 1 )

Sag C-528/15

Policie České republiky, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie

mod

Salah Al Chodor, Ajlin Al Chodor, Ajvar Al Chodor

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Nejvyšší správní soud (øverste forvaltningsdomstol, Den Tjekkiske Republik))

»Præjudiciel forelæggelse — kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse — forordning (EU) nr. 604/2013 (Dublin III) — artikel 28, stk. 2 — frihedsberøvelse med henblik på overførsel — artikel 2, litra n) — væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder — objektive, lovfæstede kriterier — ingen national lovgivning, der fastsætter sådanne kriterier«

I – Indledning

1. Med sit præjudicielle spørgsmål har Nejvyšší správní soud (øverste forvaltningsdomstol, Den Tjekkiske Republik) anmodet om Domstolens fortolkning af bestemmelserne i forordning (EU) nr. 604/2013 ( 2 ) (herefter »Dublin III-forordningen«), som danner ramme om medlemsstaternes mulighed for at frihedsberøve en ansøger om international beskyttelse ( 3 ) (herefter »en ansøger«), mens han afventer overførsel til den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af hans ansøgning.

2. I henhold til denne forordnings artikel 28, stk. 2, er anvendelsen af denne mulighed bl.a. betinget af, at der er »væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder«. Den pågældende forordnings artikel 2, litra n), der definerer »risiko for, at den pågældende forsvinder«, bestemmer, at en sådan risiko i den enkelte sag skal vurderes på grundlag af »objektive, lovfæstede kriterier«.

3. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen indeholdt tjekkisk lovgivning endnu ikke sådanne kriterier, men der var fremsat forslag til en lovændring med henblik på indførelse heraf. Ifølge den tjekkiske regering er denne ændring efterfølgende blevet vedtaget.

4. Under disse omstændigheder har den forelæggende ret nærmere bestemt spurgt, om kravet om fastsættelse af »lovfæstede«, objektive kriterier, der gør det muligt at vurdere, om der er risiko for, at den pågældende forsvinder, jf. Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), kræver vedtagelse af lovgivning, eller om det også kan opfyldes, når sådanne kriterier følger af højere domstoles praksis og/eller af administrativ praksis i en medlemsstat.

II – Retsforskrifter

A – EMRK

5. Artikel 5, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«) bestemmer: »Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde: […] f) lovlig anholdelse eller forvaring af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem udvisnings- eller udleveringssag er svævende.«

6. EMRK’s artikel 53 har følgende ordlyd: »Ingen bestemmelse i denne konvention må fortolkes som en begrænsning i eller afvigelse fra nogen af de menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, som måtte være tilsikret i henhold til en høj kontraherende parts lovgivning eller i henhold til anden overenskomst, den er part i.«

B – EU-retten

1. Chartret

7. Artikel 6 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) har følgende ordlyd: »Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed.«

8. Chartrets artikel 52 bestemmer: »1. Enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder. […] 3. I det omfang dette charter indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse. […]«

2. Dublin III-forordningen

9. 20. betragtning til Dublin III-forordningen har følgende ordlyd: »Frihedsberøvelse af ansøgere bør ske i overensstemmelse med det underliggende princip om, at en person ikke bør frihedsberøves alene af den grund, at vedkommende søger international beskyttelse. Frihedsberøvelsen bør være så kortvarig som muligt og være underkastet principperne om nødvendighed og proportionalitet. Særlig skal frihedsberøvelse af ansøgere være i overensstemmelse med Genèvekonventionens artikel 31. De procedurer, der i henhold til denne forordning fastsættes for en frihedsberøvet person, bør anvendes som en prioritet, inden for de kortest mulige frister. For så vidt angår de generelle garantier vedrørende frihedsberøvelse samt, hvor det er relevant, betingelserne for frihedsberøvelsen bør medlemsstaterne også anvende bestemmelserne i direktiv 2013/33/EU på personer, der frihedsberøves på grundlag af denne forordning.«

10. Denne forordnings artikel 2, litra n), definerer »risiko for, at den pågældende forsvinder«, som »tilstedeværelse i den enkelte sag af grunde, der er baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at tro, at en ansøger eller en tredjelandsstatsborger eller statsløs, der er genstand for en tilbagesendelsesprocedure, vil forsvinde«.

11. Den pågældende forordnings artikel 28, der har overskriften »Frihedsberøvelse«, bestemmer følgende: »1. Medlemsstaterne må ikke frihedsberøve en person alene med den begrundelse, at vedkommende er omfattet af den procedure, der fastsættes ved denne forordning. 2. Er der væsentlig risiko for, at en person forsvinder, kan medlemsstaterne frihedsberøve den pågældende for at sikre overførselsprocedurerne i overensstemmelse med denne forordning på grundlag af en individuel vurdering af hver sag, og kun hvis frihedsberøvelsen er en forholdsmæssig foranstaltning, og andre mindre indgribende foranstaltninger ikke kan anvendes effektivt. […]«

3. Direktiv 2013/33

12. 15. betragtning til direktiv 2013/33/EU ( 4 ) (herefter »modtagelsesdirektivet«) har følgende ordlyd: »Frihedsberøvelse af ansøgere om international beskyttelse bør ske i overensstemmelse med det underliggende princip om, at en person ikke bør frihedsberøves alene af den grund, at vedkommende søger international beskyttelse, navnlig i overensstemmelse med medlemsstaternes folkeretlige forpligtelser og artikel 31 i Genèvekonventionen. Ansøgere må kun frihedsberøves under meget klart afgrænsede ganske særlige omstændigheder fastlagt i dette direktiv og i overensstemmelse med nødvendighedsprincippet og proportionalitetsprincippet for så vidt angår både frihedsberøvelsens form og formål. Frihedsberøves en ansøger, bør vedkommende have effektiv adgang til de nødvendige processuelle garantier, såsom domstolsprøvelse ved en national retsinstans.«

13. Dette direktivs artikel 8 bestemmer: »1. Medlemsstaterne kan ikke frihedsberøve en person alene af den grund, at vedkommende er en ansøger, jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/32/EU af 26. juni 2013 om fælles procedurer for tildeling og fratagelse af international beskyttelsesstatus. 2. Viser det sig på grundlag af en individuel vurdering af den enkelte sag nødvendigt, kan medlemsstaterne frihedsberøve en ansøger, hvis andre mindre indgribende tvangsforanstaltninger ikke kan anvendes effektivt. 3. En ansøger må kun frihedsberøves: […] f) i overensstemmelse med artikel 28 i [Dublin III-forordningen]. Grundene til frihedsberøvelse fastsættes i national ret.«

C – Tjekkisk ret

14. § 129, stk. 1, i lov nr. 326/1999 om udenlandske statsborgeres ophold i Den Tjekkiske Republik og om ændring af andre love om udenlandske statsborgeres ophold (herefter »lov om udenlandske statsborgeres ophold«) bestemmer, at »[p]olitiet tilbageholder en udenlandsk statsborger, der ulovligt er rejst ind i eller ulovligt har opholdt sig i Den Tjekkiske Republik, i den periode, der er nødvendig for at sikre overførselsprocedurerne i overensstemmelse med en international traktat indgået med en anden medlemsstat i Den Europæiske Union inden den 13. januar 2009 eller i overensstemmelse med De Europæiske Fællesskabers umiddelbart anvendelige retsakter«.

15. På tidspunktet for forelæggelsesafgørelsen var der iværksat en lovgivningsmæssig procedure med henblik på ændring af § 129 i lov om udenlandske statsborgeres ophold ved tilføjelsen af stk. 4 med følgende ordlyd: »Politiet træffer kun afgørelse om at frihedsberøve en udenlandsk statsborger med henblik på dennes overførsel til en stat, der er bundet af Den Europæiske Unions umiddelbart anvendelige retsakter, hvis der er væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder. Der er tale om en væsentlig risiko for, at en udenlandsk statsborger forsvinder, hvis vedkommende har opholdt sig ulovligt i Den Tjekkiske Republik, allerede tidligere har undgået overførsel til en stat, der er bundet af Den Europæiske Unions umiddelbart anvendelige retsakter, eller har forsøgt at forsvinde eller har udtrykt sin hensigt om ikke at ville overholde en endelig afgørelse om overførsel til en stat, der er bundet af Den Europæiske Unions umiddelbart anvendelige retsakter, eller hvis en sådan hensigt fremgår af vedkommendes opførsel. Der er også tale om en væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder, hvis en udenlandsk statsborger, der skal overføres til en stat, der er bundet af Den Europæiske Unions umiddelbart anvendelige retsakter, og som umiddelbart grænser op til Den Tjekkiske Republik, ikke lovligt selv kan rejse til denne stat og ikke kan oplyse adressen på en bopæl i Den Tjekkiske Republik.«

16. Efter at Kommissionen havde fremsat skriftlige bemærkninger, vedtog den tjekkiske lovgiver denne ændring den 11. november 2015. I retsmødet bekræftede den tjekkiske regering, at den pågældende ændring var vedtaget.

III – Hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

17. Salah Al Chodor og hans to sønner, Ajlin og Ajvar Al Chodor, der er irakiske statsborgere, var den 7. maj 2015 genstand for en politikontrol i Den Tjekkiske Republik. Da de ikke fremlagde dokumentation for deres identitet, indledte Policie České republiky, Krajské ředitelství Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie (Den Tjekkiske Republiks politi, Ústí nad Labems regionale politikreds, fremmedpolitiet, herefter »fremmedpolitiet«), en administrativ procedure mod dem.

18. Under samtalen hos fremmedpolitiet erklærede Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor, at de var af kurdisk oprindelse, og at deres landsby var blevet besat af krigere fra terrororganisationen Islamisk Stat. Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor var kommet til Grækenland via Tyrkiet og var derfra rejst videre med lastbil. I Ungarn var de blevet tilbageholdt af politiet, som havde taget deres fingeraftryk. Salah Al Chodor forklarede, at han på det tidspunkt havde underskrevet nogle dokumenter. Næste dag blev Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor ført til en jernbanestation, hvorfra de skulle rejse til en flygtningelejr. De forlod denne lejr efter to dage, da de ønskede at slutte sig til familiemedlemmer i Tyskland.

19. Efter at have anholdt Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor i Den Tjekkiske Republik foretog fremmedpolitiet en søgning i Eurodac-databasen, der viste, at de havde ansøgt om asyl i Ungarn. I øvrigt var de pågældende hverken i besiddelse af opholdstilladelser eller rejsedokumenter. De havde ikke økonomiske midler til at betale for deres ophold i Den Tjekkiske Republik og heller ingen kontakter, som kunne hjælpe dem.

20. Fremmedpolitiet vurderede, at der var væsentlig risiko for, at Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor ville forsvinde, eftersom de havde forladt flygtningelejren i Ungarn uden at afvente udfaldet af deres asylansøgning, de vidste, at deres ophold var ulovligt, og de havde erklæret, at de havde til hensigt at fortsætte rejsen til Tyskland. På grundlag af disse konstateringer og ud fra den betragtning, at der ikke kunne anvendes mindre indgribende foranstaltninger, frihedsberøvede fremmedpolitiet dem ved en afgørelse af 8. maj 2015 i 30 dage i henhold til § 129, stk. 1, i lov om udenlandske statsborgeres ophold, sammenholdt med Dublin III-forordningens artikel 28. Efter denne frihedsberøvelse skulle Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor overføres til Ungarn, da denne medlemsstat var ansvarlig for behandlingen af deres asylansøgning i henhold til Dublin III-forordningens bestemmelser.

21. Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor anlagde sag med henblik på prøvelse af denne afgørelse ved Krajský soud d’Ústí nad Labem (den regionale ret i Ústí nad Labem, Den Tjekkiske Republik), som annullerede afgørelsen. Denne ret fastslog, at Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, ikke tillader frihedsberøvelse af ansøgere i Den Tjekkiske Republik, eftersom tjekkisk lovgivning ikke har fastsat objektive kriterier for vurderingen af risikoen for, at den pågældende forsvinder, som det er krævet i denne forordnings artikel 2, litra n). Denne ret valgte herved den samme tilgang, som var anvendt af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) ( 5 ) og Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig) ( 6 ).

22. Salah, Ajlin og Ajvar Al Chodor blev løsladt straks efter annullationen af fremmedpolitiets afgørelse. De har siden forladt Den Tjekkiske Republik med ukendt bestemmelsessted.

23. Fremmedpolitiet har iværksat kassationsappel ved Nejvyšší správní soud (øverste forvaltningsdomstol) til prøvelse af dommen afsagt af Krajský soud d’Ústí nad Labem (den regionale ret i Ústí nad Labem). Ifølge fremmedpolitiet indebærer den omstændighed alene, at der ikke findes nationale lovbestemmelser, der fastsætter objektive kriterier for risikoen for, at en ansøger forsvinder, ikke, at Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, ikke kan finde anvendelse.

24. Den forelæggende ret ønsker derfor svar på, hvorvidt artikel 28, stk. 2, sammenholdt med artikel 2, litra n), i Dublin III-forordningen og/eller § 129, stk. 1, i lov om udenlandske statsborgeres ophold udgør tilstrækkeligt retsgrundlag, når der i den nationale lovgivning ikke findes objektive kriterier, som gør det muligt at vurdere, om der er risiko for, at den pågældende forsvinder. Den er i tvivl om, hvorvidt anerkendelsen af sådanne kriterier i højere domstoles faste praksis eller i administrativ praksis opfylder kravet i denne forordnings artikel 2, litra n), om »lovfæstede« kriterier.

25. I denne henseende har den forelæggende ret henvist til sin egen praksis vedrørende fortolkningen af udtrykket »væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder«, som den fremgår af adskillige af denne rets domme. Ifølge en af disse domme udgør en tidligere overtrædelse af en medlemsstats lovgivning sammen med en overtrædelse af EU-retten et objektivt kriterium, der gør det muligt at vurdere tilstedeværelsen af en sådan risiko ( 7 ). I en anden dom godtog denne ret andre kriterier, heriblandt den pågældendes indrejse i Schengenområdet uden opholdstilladelse sammen med vedkommendes modstridende udtalelser om sin indrejse i Den Tjekkiske Republik og en generel mangel på troværdighed ( 8 ). To andre domme anerkendte ulovlig indrejse eller ulovligt ophold i Den Tjekkiske Republik som objektive kriterier ( 9 ). En anden dom fastslog, at manglende dokumentation for identitet udgjorde et objektivt kriterium ( 10 ).

26. I øvrigt har den forelæggende ret gjort opmærksom på, at fremmedpolitiets praksis hvad angår frihedsberøvelse af ansøgere i henhold til Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, er forudsigelig, uden vilkårlige elementer og i overensstemmelse med den nationale lovgivning som fortolket i denne rets praksis. Desuden foretages en individuel vurdering i hver enkelt sag.

27. Den forelæggende ret har tilføjet, at den tjekkiske lovgiver påtænkte at kodificere denne retspraksis ved en ændring af lov om udenlandske statsborgeres ophold og herved indføre en liste over objektive kriterier, der gør det muligt at vurdere risikoen for, at en ansøger forsvinder.

28. På denne baggrund har Nejvyšší správní soud (øverste forvaltningsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Indebærer den omstændighed, at der ikke [i lovgivningen] er fastsat objektive kriterier for at vurdere, om der er væsentlig risiko for, at en udenlandsk statsborger forsvinder [som omhandlet i] artikel 2, litra n), i [Dublin III-forordningen], i sig selv, at der ikke kan ske frihedsberøvelse på grundlag af artikel 28, stk. 2, i [denne] forordning?«

29. Fremmedpolitiet, den tjekkiske og den græske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Den tjekkiske regering, Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen deltog i retsmødet den 14. juli 2016.

IV – Analyse

A – Indledende bemærkninger

30. De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er kendetegnende for et fænomen, som er blevet udbredt i de senere år, nemlig »sekundære bevægelser«, hvor adskillige ansøgere om international beskyttelse forlader den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af deres ansøgning i henhold til kriterierne i Dublin III-forordningen ( 11 ) (dvs. som oftest den medlemsstat, hvori de først indrejste på Unionens område ( 12 )), for at tage til andre medlemsstater, hvor de ønsker at ansøge om international beskyttelse og tage ophold ( 13 ).

31. Når der er tale om en sådan indvandring, kan den medlemsstat, hvori ansøgeren befinder sig, anmode om, at ansøgeren overtages (eller tilbagetages) ( 14 ) af den medlemsstat, som den anser for at være ansvarlig i henhold til Dublin III-forordningens bestemmelser. Hvis den anmodede medlemsstat accepterer denne anmodning, overfører den anmodende medlemsstat ansøgeren hertil ved brug af den i denne forordning fastsatte procedure (herefter »overførselsproceduren«) ( 15 ). Med henblik på at sikre gennemførelsen heraf giver den pågældende forordning mulighed for – samtidig med at den fastsætter strenge garantier – at gøre brug af indgribende foranstaltninger såsom frihedsberøvelse ( 16 ) og kontrolleret eller ledsaget afrejse ( 17 ).

32. Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, – som modtagelsesdirektivets artikel 8, stk. 3, litra f), henviser til – tillader således medlemsstaterne at frihedsberøve en ansøger under overholdelse af tre betingelser.

33. Den første betingelse vedrører formålet med en sådan foranstaltning og indebærer, at den kan gennemføres, »[når] der [er] væsentlig risiko for, at en person forsvinder, […] for at sikre overførselsprocedurerne […] på grundlag af en individuel vurdering af hver sag«. Denne forordnings artikel 2, litra n), definerer »risiko for, at den pågældende forsvinder«, som »tilstedeværelse i den enkelte sag af grunde, der er baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at tro, at en ansøger vil forsvinde«.

34. Den anden og tredje betingelse vedrører henholdsvis frihedsberøvelsens forholdsmæssighed og nødvendighed, dvs. at der ikke er andre mindre indgribende foranstaltninger, som effektivt kan anvendes i stedet.

35. Det præjudicielle spørgsmål vedrører alene rækkevidden af den første af disse betingelser, nærmere bestemt kravet om, at de objektive kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, skal være »lovfæstede«, jf. den pågældende forordnings artikel 2, litra n). Det vedrører ikke disse kriteriers gyldighed med hensyn til indholdet, og navnlig ikke deres objektive karakter eller forenelighed med kravene om, at frihedsberøvelsen skal være forholdsmæssig og nødvendig.

36. Af de følgende grunde er jeg af den opfattelse, at de objektive kriterier, der gør det muligt at vurdere, om der er risiko for, at den pågældende forsvinder, skal være fastsat i lovgivningen, dvs. ved skriftlige retsregler, som er vedtaget af lovgiver.

B – Minimumskarakteren af den beskyttelse af ansøgeres ret til frihed, der følger af EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f)

37. Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), fastsætter ikke selv objektive kriterier for risikoen for, at ansøgeren forsvinder, men henviser i denne henseende til medlemsstaternes nationale retsordener.

38. Hvad dette angår anvender visse sprogversioner af denne forordning, bl.a. den bulgarske, spanske og tyske sprogversion, i forordningens artikel 2, litra n), et udtryk, der svarer til det franske »loi« (på dansk »lov«), som i princippet kun omfatter lovfastsatte normer. Andre sprogversioner, herunder den engelske, polske og slovakiske sprogversion, anvender en mere generel formulering svarende til det franske »droit« (på dansk »ret«), som ifølge sin almindelige betydning ikke kun omfatter lovfastsatte normer men også andre retsregler.

39. Ud over denne forskel mellem de forskellige sprogversioner af den samme forordning har den forelæggende ret, med henvisning til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, fremhævet, at udtrykket »lov« ikke kan fortolkes entydigt. Både de skriftlige indlæg og den mundtlige forhandling i den foreliggende sag har således i vidt omfang drejet sig om spørgsmålet om, hvorvidt overholdelsen af de grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved EMRK og fortolket af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol – som i henhold til artikel 6, stk. 3, TEU udgør generelle principper i EU-retten ( 18 ) – kræver, at de objektive kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, fastsættes ved lovgivning.

40. Den tjekkiske regering og Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, at udtrykket »lov« i EMRK’s forstand ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis ( 19 ) ikke kun vedrører lovgivning, men også omfatter andre retskilder, for så vidt som disse har de »konkrete« egenskaber klarhed, forudsigelighed og tilgængelighed ( 20 ). I det foreliggende tilfælde er en fast retspraksis eller administrativ praksis i besiddelse af disse egenskaber ( 21 ). Den græske regering og Kommissionen har bestridt denne konklusion.

41. Desuden gjorde den tjekkiske regering under retsmødet gældende, at den betingelse om lovlighed, der følger af EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), under alle omstændigheder kun vedrører retsgrundlaget for indgreb i sagsøgerens ret til frihed – som allerede findes i Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2. Denne betingelse er derimod ikke relateret til de begrænsninger, som er opstillet for dette indgreb, i form af afgrænsningen, med objektive kriterier, af vurderingen af risikoen for, at den pågældende forsvinder.

42. Uden at det er nødvendigt at efterprøve, hvorvidt den sidstnævnte påstand er korrekt, er jeg af den opfattelse, at udtrykket »lovfæstede« som omhandlet i Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), sammenholdt med dens sammenhæng og formål ( 22 ), har en selvstændig betydning, der er uafhængig af udtrykket »lov« i EMRK.

43. I denne henseende skal jeg fremhæve, at EMRK’s bestemmelser kun fastsætter et minimumsniveau for beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder og ikke berører muligheden for i EU-retten at yde en mere omfattende beskyttelse ( 23 ).

44. Jeg vil først redegøre for, hvorledes EU-lovgiver med vedtagelsen af de bestemmelser i Dublin III-forordningen og modtagelsesdirektivet, der begrænser medlemsstaternes mulighed for at frihedsberøve ansøgere, valgte at yde disse en mere omfattende beskyttelse af deres ret til frihed end den, der følger af EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), som fortolket af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

45. Dernæst vil jeg redegøre for grundene til, at kravet om, at der fastsættes »lovfæstede« kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, som omhandlet i denne forordnings artikel 2, litra n), er et led i dette formål, nemlig at yde en øget beskyttelse, og set ud fra denne synsvinkel indebærer, at disse kriterier skal fastsættes ved lovgivning.

C – EU-lovgivers ønske om at styrke beskyttelsen af ansøgernes ret til frihed

46. Et af de større fremskridt, der blev indført ved Dublin III-forordningen og modtagelsesdirektivet, er styrkelsen af de garantier, der afgrænser medlemsstaternes mulighed for at frihedsberøve ansøgere. Som anført i 15. betragtning til dette direktiv, ønskede EU-lovgiver, at frihedsberøvelse af disse personer – som udgør et alvorligt indgreb i deres grundlæggende ret til frihed, der er garanteret ved chartrets artikel 6 ( 24 ) – er begrænset til »særlige omstændigheder« ( 25 ).

47. Disse instrumenter har således i betydelig grad begrænset medlemsstaternes spillerum med hensyn til frihedsberøvelse af de ansøgere, som er genstand for en overførselsprocedure.

48. Før de nævnte instrumenters ikrafttrædelse regulerede den afledte EU-ret kun frihedsberøvelse minimalt. Den forordning, der gik forud for Dublin III-forordningen, dvs. forordning (EF) nr. 343/2003 (Dublin II-forordningen) ( 26 ), indeholdt ingen bestemmelser herom. Derfor var det de generelle garantier i henhold til artikel 7, stk. 3, i forløberen for modtagelsesdirektivet, nemlig direktiv 2003/9/EF ( 27 ), der fandt anvendelse. Denne bestemmelse fastsatte, at »[i] tilfælde, hvor det [f.eks.] af retlige hensyn og af hensyn til den offentlige orden viser sig nødvendigt, kan medlemsstaterne indespærre en asylansøger på et særligt sted, i overensstemmelse med deres nationale lovgivning« (min fremhævelse). Begrundelserne for, at en ansøger kunne frihedsberøves, var således ikke harmoniseret. Artikel 18, stk. 1, i det direktiv, der gik forud for direktiv 2013/32/EU (herefter »proceduredirektivet«) ( 28 ), nemlig direktiv 2005/85/EF ( 29 ), præciserede i øvrigt, at en person ikke kunne frihedsberøves alene med den begrundelse, at vedkommende var asylansøger.

49. Medlemsstaternes mulighed for at frihedsberøve ansøgere, mens de venter på at blive overført, blev også begrænset af deres forpligtelser i henhold til EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f) ( 30 ). Denne bestemmelse giver de kontraherende parter mulighed for, under udøvelsen af deres beføjelser med hensyn til forvaltning af migrationsstrømme, at begrænse en persons ret til frihed, enten for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet (første del), eller når en udvisnings- eller udleveringssag mod en person er svævende (anden del).

50. I visse domme ( 31 ) har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol sidestillet frihedsberøvelse af en ansøger i forbindelse med en procedure for overførsel til den medlemsstat, der er ansvarlig for behandlingen af den pågældendes ansøgning, med frihedsberøvelse af en person, mod hvem en udvisnings- eller udleveringssag er svævende, jf. EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), anden del ( 32 ).

51. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er frihedsberøvelse af en person i forbindelse med en sådan procedure imidlertid ikke underlagt den betingelse, at denne foranstaltning skal være »nødvendig, f.eks. for at undgå en risiko for, at den pågældende forsvinder« ( 33 ). Frihedsberøvelsesforanstaltningers overensstemmelse med EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), er således hverken betinget af, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder, eller af, at der ikke findes mindre indgribende foranstaltninger, som kan sikre den pågældendes udsendelse. Hvad dette angår kræves det udelukkende, at der, med den nødvendige omhu, træffes effektive forholdsregler med henblik på denne udsendelse ( 34 ).

52. Med vedtagelsen af Dublin III-forordningen og modtagelsesdirektivet valgte EU-lovgiver en mere vidtgående beskyttelse af ansøgeres ret til frihed i forbindelse med en overførselsprocedure end den, der følger af EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), som fortolket af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ( 35 ).

53. Dette fremgår for det første af, at denne forordnings artikel 28, stk. 2, kun tillader frihedsberøvelse af disse ansøgere, hvis der er væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder. Som det også fremgår af den pågældende forordnings artikel 28, stk. 1, er det således ikke tilladt at frihedsberøve en ansøger alene med den begrundelse, at vedkommende er omfattet af en overførselsprocedure ( 36 ).

54. Desuden opstiller modtagelsesdirektivet nu, i artikel 8, stk. 3, en udtømmende liste over de grunde, som giver mulighed for at frihedsberøve en ansøger. En af disse grunde, jf. denne bestemmelses litra f), er frihedsberøvelse med henblik på overførsel i overensstemmelse med Dublin III-forordningens artikel 28.

55. For det andet bestemmer denne forordnings artikel 28, stk. 2, samt modtagelsesdirektivets artikel 8, stk. 2, at frihedsberøvelse er en sidste udvej, som kun må anvendes, såfremt der ikke kan anvendes andre, mindre indgribende foranstaltninger.

56. Ovennævnte bestemmelser er således alle udtryk for EU-lovgivers ønske om at begrænse frihedsberøvelse til særlige omstændigheder, som det fremgår af 15. betragtning til modtagelsesdirektivet, og som Domstolen fastslog i N.-dommen ( 37 ).

57. Ovenstående betragtninger begrunder, efter min opfattelse, en indskrænkende fortolkning af de bestemmelser, som giver medlemsstaterne mulighed for at frihedsberøve en ansøger. På denne baggrund bør den fortolkning, der medfører den største beskyttelse af ansøgernes ret til frihed, vælges, ifald der er tvivl med hensyn til fortolkningen af udtrykket »lov« i Dublin III-forordningens artikel 2, litra n).

58. Som jeg vil redegøre for i det følgende, kan opregningen i en retsakt af kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, efter min opfattelse styrke beskyttelsen af ansøgere mod vilkårlige indgreb i deres ret til frihed. Desuden synes den at være nødvendig for virkeliggørelsen af det dobbelte formål, der efter min opfattelse knytter sig til kravet om fastsættelse af »lovfæstede« kriterier.

D – Nødvendigheden af en lovgivning, der fastsætter kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, i forhold til de mål, som forfølges ved Dublin III-forordningens artikel 2, litra n)

1. Det dobbelte formål med kravet om fastsættelse af »lovfæstede« kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder

59. Definitionen i Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), af risikoen for, at den pågældende forsvinder, indeholder dels et subjektivt og specifikt aspekt (»i den enkelte sag« ( 38 )) dels et objektivt og generelt aspekt (»baseret på objektive, lovfæstede kriterier«).

60. Denne definition indebærer således to kumulative krav, idet de kompetente myndigheder – dvs. de administrative myndigheder eller retsinstanserne ( 39 ) – har pligt til i hver enkelt sag at undersøge alle de individuelle og konkrete omstændigheder, der kendetegner den enkelte ansøgers situation ( 40 ), samtidig med at de skal sørge for, at denne undersøgelse tager udgangspunkt i objektive kriterier, der er fastsat på generelt og teoretisk plan.

61. I denne sammenhæng repræsenterer kravet om fastsættelse af »lovfæstede« kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, i mine øjne et dobbelt formål.

62. For det første er formålet at sikre, at disse kriterier giver tilstrækkelige garantier med hensyn til retssikkerhed. I denne henseende fremgår det af Domstolens praksis, at selv om de foranstaltninger, som en medlemsstat træffer i henhold til en forordning, sker under udøvelsen af de skønsbeføjelser, der indrømmes herved, skal de være i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet som et almindeligt EU-retligt princip ( 41 ). Efter min opfattelse finder dette princip anvendelse i den foreliggende sag, for så vidt som medlemsstaterne, når de fastsætter de pågældende kriterier, gennemfører Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, sammenholdt med denne forordnings artikel 2, litra n), med henblik på udøvelsen af den mulighed for at frihedsberøve ansøgere, som den første af disse bestemmelser indrømmer dem.

63. For det andet har dette krav til formål at sikre, at den beføjelse til at foretage en individuel vurdering, som er indrømmet de myndigheder, der er ansvarlige for at anvende kriterierne for risikoen for, at den pågældende forsvinder, udøves inden for et på forhånd defineret område.

64. Disse formål fremgår ligeledes af forarbejderne til direktiv 2008/115/EF ( 42 ) (herefter »tilbagesendelsesdirektivet«), hvis artikel 3, stk. 7, indeholder en definition af risikoen for, at den pågældende forsvinder, som er næsten identisk med definitionen i Dublin III-forordningens artikel 2, litra n) (bortset fra, at disse bestemmelser vedrører henholdsvis en person, der er genstand for en »tilbagesendelsesprocedure«, og en person, der er omfattet af en »overførselsprocedure«).

65. Selv om tilbagesendelsesdirektivet ikke finder anvendelse på ansøgere om international beskyttelse ( 43 ), og den frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, som er reguleret ved dette, og frihedsberøvelsen af disse ansøgere således henhører under forskellige regelsæt ( 44 ), kan forarbejderne i tilknytning til dette direktiv efter min opfattelse kaste lys over baggrunden med henblik på en fortolkning af denne forordnings artikel 2, litra n). Det er nemlig tydeligt, at denne bestemmelse er inspireret af det nævnte direktivs artikel 3, stk. 7, hvis ordlyd den gengiver næsten ordret. Forarbejderne til Dublin III-forordningen giver endvidere ingen anledning til tvivl om definitionen af risikoen for, at den pågældende forsvinder, i denne forordnings artikel 2, litra n) ( 45 ).

66. Jeg skal tilføje, at den grænse, som alvoren af en sådan risiko skal overskride for at begrunde en frihedsberøvelse, varierer i forhold til, hvilken retsakt der finder anvendelse. Tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 1, litra a), betinger frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af, at der er »risiko for, at den pågældende vil forsvinde«. Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, kræver, for at en ansøger kan frihedsberøves i perioden frem til tilbagesendelsen, at der er »væsentlig risiko for, at den pågældende forsvinder«.

67. I øvrigt vedrører overførselsproceduren, til forskel fra tilbagesendelsesproceduren, navnlig ansøgere, der opholder sig lovligt på den anmodende medlemsstats område. I henhold til proceduredirektivets artikel 9, stk. 1, og som det er anført i niende betragtning til tilbagesendelsesdirektivet, har en ansøger således ret til at forblive i den medlemsstat, hvor han har indgivet sin ansøgning, indtil der er truffet afgørelse om ansøgningen i første instans, eller, i givet fald, indtil udfaldet af den sag, der er blevet anlagt til prøvelse af denne afgørelse ( 46 ). Dette er også tilfældet, selv om denne medlemsstat vurderer, at den ikke er ansvarlig for behandlingen af denne anmodning, og kræver, at en anden medlemsstat overtager ansøgeren i henhold til Dublin III-forordningens bestemmelser ( 47 ).

68. Under disse omstændigheder finder tilbagesendelsesdirektivets garantier, som tager sigte på at afgrænse frihedsberøvelsen af personer, som skal udsendes, efter min opfattelse a fortiori anvendelse på frihedsberøvelse af ansøgere, som er genstand for en overførselsprocedure.

69. Jeg bemærker imidlertid, at Kommissionens oprindelige forslag i proceduren for vedtagelsen af dette direktiv ikke indeholdt en definition af risikoen for, at den pågældende forsvinder ( 48 ). Den blev introduceret i betænkning fra Udvalget om Borgernes Rettigheder og Retlige og Indre Anliggender (herefter »LIBE-udvalget«), som dog blot krævede, at en sådan risiko vurderes på grundlag af »individuelle og objektive kriterier« ( 49 ). I Parlamentets holdning ved førstebehandlingen, som blev godkendt af Rådet, blev denne formulering erstattet af »objektive, lovfæstede kriterier« ( 50 ).

70. Selv om Kommissionens forslag slet ikke omfattede vurderingen af risikoen for, at den pågældende forsvinder, og selv om LIBE-udvalgets oprindelige betænkning kun omtalte »individuelle og objektive kriterier« uden at præcisere kilden, kan dette ordvalg ikke være uden betydning ( 51 ). Efter min opfattelse vidner det om et ønske om at garantere, at de kriterier, som anvendes ved den individuelle vurdering af risikoen for, at den pågældende forsvinder, er forudsigelige, og om at opveje den beføjelse, som de myndigheder, der er ansvarlige for denne vurdering, har, ved brug af objektive, generelle og abstrakte kriterier, der afgrænser den.

2. Nødvendigheden af en lovgivning, der fastsætter kriterierne for risikoen for, at den pågældende forsvinder, for at disse formål kan virkeliggøres

71. For at begge de ovennævnte formål kan virkeliggøres, kræver det efter min opfattelse, at der i en lovgivning fastsættes objektive kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder.

a) Formålet vedrørende garanti af retssikkerheden

72. Retssikkerhedsprincippet indebærer i alt væsentligt, at de foranstaltninger, som en medlemsstat træffer i henhold til EU-retten, giver de berørte retssubjekter mulighed for at gøre sig bekendt med omfanget af deres rettigheder og forpligtelser og forudsige følgerne af deres handlinger ( 52 ). Som Domstolen allerede har fastslået ( 53 ), afhænger overholdelsen af dette princip ikke kun af indholdet af de vedtagne foranstaltninger, men også, alt efter omstændighederne, af arten af den retsakt, medlemsstaten har valgt i denne henseende.

73. Da jeg hverken anser det for hensigtsmæssigt eller muligt at foretage en teoretisk vurdering af de respektive fordele ved lovgivning, retspraksis og administrativ praksis hvad angår retssikkerhed, vil jeg koncentrere min analyse om de konkrete omstændigheder i hovedsagen.

74. Som jeg har redegjort for i punkt 25 i dette forslag til afgørelse, består den retspraksis, som den forelæggende ret har fremhævet, af en række af dens egne domme, som alle hver især stadfæster et eller flere kriterier, der kan anvendes til at vurdere, om der er risiko for, at ansøgeren forsvinder. Opregningen af disse kriterier er således fragmenteret.

75. Denne konstatering tyder desuden på, at de pågældende kriterier er blevet anerkendt fra sag til sag af denne domstol på grundlag af de individuelle omstændigheder i hver enkelt sag, som den skulle tage stilling til. Hvad dette angår anerkendte den tjekkiske regering under retsmødet den mulighed, at administrativ praksis og retspraksis udvikler sig, når erfaringerne giver anledning til andre relevante kriterier for vurderingen af risikoen for, at ansøgeren forsvinder. Således bliver kriterier, som først er anvendt i administrativ praksis, stadfæstet i retspraksis.

76. Under disse omstændigheder tvivler jeg på, at den pågældende administrative praksis og retspraksis, selv om der er tale om fast praksis, medfører tilstrækkelig garanti for forudsigelighed. Dette gælder så meget desto mere i betragtning af den særligt alvorlige karakter af det indgreb, som en frihedsberøvelse gør i ansøgernes grundlæggende rettigheder – et indgreb, som det i øvrigt var EU-lovgivers hensigt at begrænse til særlige tilfælde ( 54 ).

77. Hvis kriterierne for risikoen for, at ansøgeren forsvinder, kunne resultere af en administrativ praksis eller en retspraksis, som i givet fald stadfæstede denne praksis, ville der være en risiko for, at de varierede alt efter udviklingen i denne praksis. I et sådant scenario ville de netop mangle den stabilitet, der er nødvendig, for at de kan anses for at være »lovfæstede«, sådan som det kræves i Dublin III-forordningens artikel 2, litra n).

78. Endvidere udtrykte den tjekkiske regering under retsmødet tvivl hvad angår den offentlige karakter af den administrative praksis, som disse kriterier udspringer af. Retssubjekternes adgang til disse kan således ikke sikres uden offentliggørelsesforanstaltninger. I øvrigt har Domstolen i denne henseende fastslået, at en rent administrativ praksis, som i sagens natur kan ændres af forvaltningen, og som ikke er bragt til offentlighedens kundskab på passende måde, ikke er tilstrækkeligt klar og bestemt til, at den er i overensstemmelse med retssikkerhedsprincippet ( 55 ).

79. Som Det Forenede Kongeriges regering har bemærket, giver fastsættelsen i en skriftlig lov af kriterier for risikoen for, at ansøgeren forsvinder, ganske vist heller ikke nogen absolut garanti for retssikkerhed, henset til kravet om en individuel og konkret vurdering af denne risiko. Når denne vurdering afgrænses ved brug af kriterier fastsat i lovgivningen, medfører det dog efter min opfattelse en bedre garanti i form af stabilitet og derfor også retssikkerhed. I øvrigt er det, efter min vurdering, netop for at begrænse risikoen for vilkårlig anvendelse af de administrative myndigheders og retsinstansernes beføjelse til at foretage en individuel vurdering, at EU-lovgiver har krævet, at denne beføjelse er afgrænset ved brug af kriterier fastsat i lovgivningen ( 56 ).

80. Desuden kan det ikke bestrides, at ansøgerne, i givet fald, vil opnå en bedre beskyttelse af deres rettigheder med en retspraksis eller fast administrativ praksis, som stadfæster præcise og strenge kriterier, end med en lovgivning, der fastsætter vage og tolerante kriterier. For at undgå misforståelser i denne forbindelse skal jeg gøre opmærksom på, at det præjudicielle spørgsmål udelukkende vedrører kravene med hensyn til den normative kilde til kriterierne for risikoen for, at den pågældende forsvinder. Det vedrører således ikke den specifikke problematik med hensyn til disse kriteriers indhold ( 57 ).

b) Formålet vedrørende afgrænsningen af de administrative myndigheders og retsinstansernes beføjelse til at foretage en individuel vurdering

81. Ud over fordelene hvad angår retssikkerhed medfører vedtagelsen af lovgivning yderligere garantier med hensyn til en ekstern kontrol af den skønsbeføjelse, som indrømmes de administrative myndigheder og retsinstanser, der er ansvarlige for at vurdere risikoen for, at den pågældende forsvinder, og, alt efter omstændighederne, beslutte, at en ansøger skal frihedsberøves.

82. I betragtning af den særligt alvorlige karakter af det indgreb i den grundlæggende ret til frihed, som en sådan foranstaltning udgør, og EU-lovgivers ønske om at begrænse denne til særlige omstændigheder ( 58 ) bør disse myndigheders vurderingsmæssige beføjelse afgrænses, således at ansøgerne bedst muligt værnes mod vilkårlig frihedsberøvelse. Ud fra denne synsvinkel er det efter min opfattelse vigtigt, at den teoretiske definition af disse kriteriers indhold og anvendelsen af dem i en konkret sag varetages af institutionelt adskilte myndigheder.

83. Dette er efter min opfattelse den faktiske rækkevidde af det dobbelte krav om en individuel undersøgelse og en afgrænsning ved på forhånd fastsatte objektive kriterier, som fremgår af Dublin III-forordningens artikel 2, litra n). På den ene side pålægger denne bestemmelse de administrative myndigheder og retsinstanserne at tage hensyn til omstændighederne i den enkelte konkrete sag. På den anden side sørger den for, at denne beføjelse til at foretage en individuel vurdering anvendes ved brug af generelle og abstrakte kriterier, som er fastsat på forhånd af en anden myndighed.

84. Disse betragtninger gør det efter min opfattelse muligt at udelukke, at kravet om, at der skal fastsættes objektive, »lovfæstede« kriterier for risikoen for, at den pågældende forsvinder, er opfyldt, når disse kriterier ikke er fastsat ved lovgivning, men ved administrativ praksis eller retspraksis ( 59 ).

85. For at bestyrke min konklusion skal jeg for det første tilføje, at den tilgang, jeg anbefaler, svarer til den tilgang, Kommissionen anvendte i sin »vejledning om tilbagesendelse« vedrørende fortolkningen af tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 7 ( 60 ).

86. Endvidere synes de fleste medlemsstater at anerkende, at Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), pålægger dem at fastsætte kriterierne for risikoen for, at den pågældende forsvinder, i deres lovgivning, såfremt de ønsker at gøre brug af frihedsberøvelse, hvilket fremgår af svarene på to spørgeskemaer sendt til medlemsstaternes »nationale kontaktpunkter« som led i rundspørger fra Det Europæiske Migrationsnetværk ( 61 ). Flertallet af de medlemsstater, som har besvaret disse spørgeskemaer, har angivet, at deres nationale lovgivning i 2014 fastsatte objektive kriterier for risikoen for, at ansøgeren forsvinder, i henhold til Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), eller var ved at blive ændret i denne retning. Dette var tilfældet i Den Tjekkiske Republik, hvis lovgivning således er blevet ændret efter anmodningen om præjudiciel afgørelse ( 62 ). Det Forenede Kongeriges »nationale kontaktpunkt« har som det eneste bestridt, at disse kriterier kræves fastsat i lovgivningen.

87. Endelig har denne fortolkning tilslutning fra adskillige nationale domstole. Bl.a. har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) fastslået, at denne bestemmelse kræver, at det ved lovgivning (retspraksis er ikke tilstrækkeligt) og på forudsigelig og kontrollerbar måde fastsættes, hvilke grunde der giver mulighed for at konkludere, at der er risiko for, at ansøgeren forsvinder ( 63 ). Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol) har ligeledes truffet en afgørelse, der går i denne retning, samtidig med at den udtrykkeligt afviste, at en anmodning om præjudiciel afgørelse var nødvendig, med den begrundelse, at der ikke var andre fortolkningsmuligheder ( 64 ). Også Cour administrative (Luxembourg) (appeldomstol i forvaltningsretlige sager, Luxembourg) har fremhævet, at Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), henviser til lovgivningsmæssige bestemmelser ( 65 ). Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene) har fastslået, at risikoen for, at ansøgeren forsvinder, som omhandlet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, stk. 7 ( 66 ), skal vurderes på grundlag af objektive kriterier, der er fastlagt ved lovgivning, idet administrativ praksis ikke er tilstrækkelig hvad dette angår ( 67 ).

V – Forslag til afgørelse

88. I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg, at det af Nejvyšší správní soud (øverste forvaltningsdomstol, Den Tjekkiske Republik) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares således: »Artikel 2, litra n), sammenholdt med artikel 28, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 af 26. juni 2013 om fastlæggelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne, skal fortolkes således, at det ikke er tilladt en medlemsstat at frihedsberøve en ansøger om international beskyttelse for at sikre overførslen til en anden medlemsstat, såfremt den førstnævnte medlemsstat ikke i sin lovgivning har fastsat objektive kriterier, der giver mulighed for at vurdere, om der er risiko for, at den pågældende forsvinder. Dette gælder også, såfremt sådanne kriterier fremgår af denne medlemsstats retspraksis eller administrative praksis.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 26.6.2013 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne (EUT 2013, L 180, s. 31).

( 3 ) – Som det fremgår af Dublin III-forordningens artikel 2, litra b), sammenholdt med artikel 2, litra h), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU af 13.12.2011 om fastsættelse af standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse (EUT 2001, L 337, s. 9), betyder udtrykket »ansøger om international beskyttelse« i alt væsentligt enhver tredjelandsstatsborger eller statsløs, der har indgivet en ansøgning med henblik på at opnå flygtningestatus eller subsidiær beskyttelsesstatus.

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse (EUT 2013, L 180, s. 96).

( 5 ) – Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), 26.6.2014, V ZB 31/14.

( 6 ) – Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol), 19.2.2015, RO 2014/21/0075-5.

( 7 ) – Dom af 10.6.2015, čj. 2 Azs 49/2015 - 50.

( 8 ) – Dom af 4.12.2014, čj. 9 Azs 199/2014 - 49.

( 9 ) – Dom af 23.11.2011, čj. 7 As 79/2010 – 153, og af 17.6.2015, čj. 1 Azs 39/2015 - 56.

( 10 ) – Dom af 9.10.2014, čj. 2 Azs 57/2014 - 30.

( 11 ) – Disse kriterier er, i hierarkisk orden: at der er familiemæssig tilknytning (artikel 8-11), besiddelse af et gyldigt visum eller en gyldig opholdstilladelse, der er udstedt af en medlemsstat (artikel 12), og indrejse (lovlig eller ulovlig) i en medlemsstat (artikel 13-15).

( 12 ) – Jf. Europa-Kommissionen, GD migration og indre anliggender, »Evaluation of the Dublin III Regulation – Final Report«, 4.12.2015, s. 4.

( 13 ) – Jf. meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet af 6.4.2016 (KOM(2016) 197 endelig, s. 4).

( 14 ) – Overtagelse vedrører den situation, hvor den pågældende endnu ikke har indgivet en ansøgning om international beskyttelse i den anmodede medlemsstat (Dublin III-forordningens artikel 20-23). Tilbagetagelse finder sted, når ansøgeren, som i den foreliggende sag, har indgivet en sådan ansøgning, før han rejste ind i den anmodende medlemsstat (denne forordnings artikel 24-27).

( 15 ) – Dublin III-forordningens artikel 29-33.

( 16 ) – Dublin III-forordningens artikel 28.

( 17 ) – Dublin III-forordningens artikel 29, stk. 1, andet afsnit.

( 18 ) – Jf. bl.a. udtalelse 2/13 af 18.12.2014 (EU:C:2014:2454, præmis 179). Jeg gør desuden opmærksom på, at når de rettigheder, der er sikret ved chartret, svarer til EMRK’s rettigheder, har de i henhold til chartrets artikel 52, stk. 3, samme betydning og omfang som i EMRK. For så vidt som de i chartrets artikel 6 omhandlede rettigheder svarer til rettighederne sikret ved EMRK’s artikel 5 (jf. forklaringerne til chartret om grundlæggende rettigheder (EUT 2007, C 303, s. 19)), skal der tages hensyn til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende denne bestemmelse i forbindelse med fortolkningen af den nævnte artikel 6 (dom af 15.2.2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 44). Chartrets artikel 52, stk. 3, er dog ikke til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse af disse rettigheder.

( 19 ) – Dette udtryk stammer fra stk. 2 i EMRK’s artikel 8-11, som kræver, at alle indskrænkninger i de i disse bestemmelser fastsatte rettigheder er »foreskrevet ved lov«. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har denne betingelse samme rækkevidde som den, der kræver, at ethvert indgreb i den ved EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), beskyttede ret til frihed sker i overensstemmelse med den »ved lov foreskrevne fremgangsmåde« og er »lovlig« (Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 25.6.1996, Amuur mod Frankrig (CE:ECHR:1996:0625JUD001977692, § 50), og 9.7.2009, Mooren mod Tyskland (CE:ECHR:2009:0709JUD001136403, § 76)).

( 20 ) – Jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 6.3.2001, Dougoz mod Grækenland (CE:ECHR:2001:0306JUD004090798, § 55), 21.10.2013, Del Río Prada mod Spanien (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 125), og 1.9.2015, Khlaifia m.fl. mod Italien (CE:ECHR:2015:0901JUD001648312, § 64).

( 21 ) – Jeg gør opmærksom på, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i dom af 11.4.2013, Firoz Muneer mod Belgien (CE:ECHR:2013:0411JUD005600510, §§ 59 og 60), fastslog, at en fast retspraksis var tilstrækkeligt retsgrundlag for at forlænge frihedsberøvelsen af en person i henhold til EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f). Jeg har derimod ikke kendskab til præcedens, hvorved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol anså en administrativ praksis for at være tilstrækkeligt retsgrundlag for indgreb i en grundlæggende rettighed.

( 22 ) – I denne forbindelse gør jeg opmærksom på, at i tilfælde af uoverensstemmelser mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-retlig bestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af sin almindelige opbygning og sit formål. Jf. bl.a. dom af 9.6.2011, Eleftheri tileorasi og Giannikos (C-52/10, EU:C:2011:374, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).

( 23 ) – Jf. EMRK’s artikel 53 og chartrets artikel 52, stk. 3.

( 24 ) – Jf. dom af 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 56), og, analogt, dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 42).

( 25 ) – At der skal være tale om særlige omstændigheder, fremgår ligeledes af de retningslinjer fra De Forenede Nationers Højkommissær for Flygtninge (UNHCR) vedrørende kriterier og standarder, der gør sig gældende ved frihedsberøvelse af asylansøgere og alternativer til frihedsberøvelse, i den version, der blev vedtaget i 2012, og som Kommissionen henviste til i sit forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fastlæggelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne (KOM(2008) 815 endelig, s. 6, punkt 4.1).

( 26 ) – Rådets forordning af 18.2.2003 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en asylansøgning, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger i en af medlemsstaterne (EUT 2003, L 50, s. 1).

( 27 ) – Rådets direktiv af 27.1.2003 om fastlæggelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne (EUT 2003, L 31, s. 18).

( 28 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 26.6.2013 om fælles procedurer for tildeling og fratagelse af international beskyttelse (EUT 2013, L 180, s. 60).

( 29 ) – Rådets direktiv af 1.12.2005 om minimumsstandarder for procedurer for tildeling og fratagelse af flygtningestatus i medlemsstaterne (EUT 2005, L 326, s. 13).

( 30 ) – Jeg gør opmærksom på, at de grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved EMRK og ved medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten (jf. punkt 39 i dette forslag til afgørelse).

( 31 ) – Menneskerettighedsdomstolen, 11.4.2013, Firoz Muneer mod Belgien (CE:ECHR:2013:0411JUD005600510, § 53), og 12.7.2016, A.M. m.fl. mod Frankrig (CE:ECHR:2016:0712JUD002458712, § 64 og 65).

( 32 ) – Jf., vedrørende argumenter for det modsatte synspunkt, hvorefter frihedsberøvelse af en ansøger i forbindelse med en overførselsprocedure ikke er omfattet af anvendelsesområdet for hverken første eller anden del af EMRK’s artikel 5, stk. 1, litra f), European Council on Refugees and Exiles, »The Legality of Detention of Asylum Seekers under the Dublin III Regulation«, AIDA Legal Briefing nr. 1, juni 2015, s. 7, samt C. Costello, The Human Rights of Migrants and Refugees in European Law, Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 296 og 297.

( 33 ) – Jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol , 15.11.1996, Chahal mod Det Forenede Kongerige (CE:ECHR:1996:1115JUD002241493, § 112 og 113), 10.7.2014, Rakhimov mod Rusland (CE:ECHR:2014:0710JUD005055213, § 119 og 120), og 27.11.2014, Khomullo mod Ukraine (CE:ECHR:2014:1127JUD004759310, § 52).

( 34 ) – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol nuancerede for nylig denne praksis ved at fastslå, at »frihedsberøvelse bør undtagelsesvis, når et barn er til stede, […] være nødvendig for at opnå det forfulgte mål, dvs. for at sikre udvisningen af familien« (Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 12.7.2016, A. B. mod Frankrig (CE:ECHR:2016:0712JUD001159312, § 120)).

( 35 ) – Jeg gør dog opmærksom på, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, når en kontraherende parts nationale lovgivning eller EU-retten kræver, at denne part går ud over sine forpligtelser i henhold til EMRK, sådan som dennes artikel 53 giver mulighed for, »inkorporerer« overholdelsen af disse garantier i betingelsen om indgrebets lovlighed og forpligter sig til selv at kontrollere denne overholdelse (jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, 2.10.2008, Rusu mod Østrig (CE:ECHR:2008:1002JUD003408202, § 54-58), 22.9.2015, Nabil mod Ungarn, (CE:ECHR:2015:0922JUD006211612, § 31 og 39-42), og 5.7.2016, O. M. mod Ungarn (CE:ECHR:2016:0705JUD000991215,§§ 47-52)).

( 36 ) – Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 1, adskiller sig således fra artikel 27, stk. 1, i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne (KOM(2008) 820 endelig). Den foreslåede bestemmelse gentog blot det princip, som var anført i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2005/85 nemlig at en person ikke kan frihedsberøves, »alene fordi vedkommende ansøger om international beskyttelse«. Den bestemmelse, der blev vedtaget, synes at være strengere, for så vidt som hverken ansøgerens status (jf. 20. betragtning til Dublin III-forordningen) eller den omstændighed, at den pågældende er omfattet af en overførselsprocedure, begrunder en sådan foranstaltning.

( 37 ) – Dom af 15.2.2016 (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 52, 56 og 63) vedrørende en frihedsberøvelse over for en ansøger af hensyn til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed i henhold til modtagelsesdirektivets artikel 8, stk. 3, litra e).

( 38 ) – Udtrykket »på grundlag af en individuel vurdering af hver sag«, der findes i Dublin III-forordningens artikel 28, stk. 2, afspejler ligeledes dette krav.

( 39 ) – I henhold til modtagelsesdirektivets artikel 9, stk. 2, skal en afgørelse om frihedsberøvelse træffes skriftlig af administrative myndigheder eller retsinstanser.

( 40 ) – Hvis der ikke er foretaget en individuel undersøgelse i hver enkelt sag af den pågældendes situation, er det således ikke tilstrækkeligt, at der i national lovgivning er fastsat et kriterium (eller flere kriterier) for risikoen for, at den pågældende forsvinder, til at det kan konkluderes, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder (jf., analogt, dom af 5.6.2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 70-74).

( 41 ) – Jf. bl.a. dom af 20.6.2002, Mulligan m.fl. (C-313/99, EU:C:2002:386, præmis 46), af 5.5.2011, Kurt und Thomas Etling m.fl. (C-230/09 og C-231/09, EU:C:2011:271, præmis 74), og af 5.11.2014, Cypra (C-402/13, EU:C:2014:2333, præmis 26).

( 42 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT 2008, L 348, s. 98).

( 43 ) – Dette er nærmere bestemt tilfældet fra indgivelsen af en anmodning om international beskyttelse, indtil der træffes afgørelse om denne anmodning eller, i givet fald, indtil udfaldet af den sag, der er blevet anlagt til prøvelse af denne afgørelse (dom af 30.5.2013, Arslan, C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 49) (jf. punkt 67 i dette forslag til afgørelse).

( 44 ) – Dom af 30.11.2009, Kadzoev (C-357/09 PPU, EU:C:2009:741, præmis 45).

( 45 ) – Det Økonomiske og Sociale Udvalg har dog udsendt visse kommentarer til denne definition (Opinion of the European Economic and Social Committee, SOC/333, 16.7.2009, s. 7).

( 46 ) – Dom af 30.5.2013, Arslan (C-534/11, EU:C:2013:343, præmis 48 og 49). En ansøger har imidlertid ikke »ulovligt ophold« i tilbagesendelsesdirektivets forstand og kan således ikke udvises fra Unionens område, så længe hans anmodning ikke er blevet afvist. Denne konsekvens følger også af non-refoulement-princippet i henhold til artikel 33 i Genèvekonventionen af 28.7.1951 om flygtninges retsstilling, som chartrets artikel 18 henviser til.

( 47 ) – Ansøgeren har nemlig ret til at opholde sig i ikke blot den medlemsstat, hvor ansøgningen behandles, men også i den medlemsstat, hvor ansøgningen er indgivet (dom af 27.9.2012, Cimade og GISTI, C-179/11, EU:C:2012:594, præmis 48).

( 48 ) – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (KOM(2005) 391 endelig, herefter »forslaget til tilbagesendelsesdirektivet«).

( 49 ) – Betænkning om forslaget til tilbagesendelsesdirektivet, 20.9.2007, A6-0339/2007, 2005/0167 (COD), PE 374321, s. 7. Forskellige ændringer var blevet foreslået under henvisning til »tungtvejende grunde, som skal defineres individuelt og objektivt og vurderes af domstolene« (udtalelse fra Udviklingsudvalget til LIBE-udvalget om forslaget til tilbagesendelsesdirektiv, 22.6.2007, 2005/0167 (COD), PE 386728, s. 11), »kriterier fastsat i den nationale ret« (forslag til LIBE-udvalgets betænkning om forslaget til tilbagesendelsesdirektiv, 13.6.2006, 2005/0167 (COD), PE 374.321v02-00, s. 9), og »objektive, lovfæstede kriterier« (ændring af udkast til LIBE-udvalgets betænkning, 27.9.2006, 2005/0167 (COD), PE 378.672v01-00, s. 23).

( 50 ) – Europa-Parlamentets holdning fastlagt ved førstebehandlingen den 18.6.2008, EP-PE_TC1-COD(2005)00167, PE 400777, s. 13.

( 51 ) – I denne henseende skal jeg gøre opmærksom på, at EU-lovgiver i § 2 i rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, indgået den 18.3.1999, der indgår i et bilag til Rådets direktiv 1999/70/EF af 28.6.1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP (EFT 1999, L 175, s. 43), som Det Forenede Kongeriges regering har henvist til, har ønsket at henvise uden forskel til lovgivning eller til andre nationale retlige kilder med henblik på definitionen af et bestemt udtryk. Ordret henvises der således ikke til »lov«, men til »lov, [til] kollektiv aftale eller [til] gældende praksis« i medlemsstaterne.

( 52 ) – Jf. i denne retning dom af 20.6.2002, Mulligan m.fl. (C-313/99, EU:C:2002:386, præmis 47), og af 25.3.2004, Azienda Agricola Ettore Ribaldi m.fl. (C-480/00, C-482/00, C-484/00, C-489/00 – C-491/00 og C-497/00 – C-499/00, EU:C:2004:179, præmis 85).

( 53 ) – Dom af 20.6.2002, Mulligan m.fl. (C-313/99, EU:C:2002:386, præmis 48).

( 54 ) – Jf. punkt 46 i dette forslag til afgørelse.

( 55 ) – Dom af 20.6.2002, Mulligan m.fl. (C-313/99, EU:C:2002:386, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). I en anden sammenhæng fastslog Domstolen, at en begrænsning af retten til effektiv domstolsbeskyttelse i henhold til chartrets artikel 47 tilsidesatte denne bestemmelse, for så vidt som den indgik i en vejledning fra en administrativ komité (dom af 17.9.2014, Liivimaa Lihaveis, C-562/12, EU:C:2014:2229, præmis 74).

( 56 ) – Jf. punkt 81-84 i dette forslag til afgørelse.

( 57 ) – Jf. punkt 35 i dette forslag til afgørelse.

( 58 ) – Jf. punkt 46 i dette forslag til afgørelse.

( 59 ) – Mens min bedømmelse hvad angår det første af de mål, som forfølges ved dette krav (vedrørende retssikkerhed), er tæt forbundet til de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag, gælder min konklusion hvad angår det andet af disse mål (vedrørende afgrænsningen af de administrative myndigheders og retsinstansernes beføjelse til at foretage en individuel vurdering) uafhængigt af den konkrete administrative praksis eller retspraksis i den foreliggende sag.

( 60 ) – Bilag til Kommissionens henstilling af 1.10.2015 om en fælles »vejledning om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder i forbindelse med tilbagesendelsesopgaver (C(2015) 6250 endelig, s. 11). Jf., vedrørende forholdet mellem tilbagesendelsesdirektivet og Dublin III-forordningen med hensyn til frihedsberøvelsesforanstaltninger punkt 65 og 66 i dette forslag til afgørelse.

( 61 ) – Ad-Hoc Query on detention in Dublin III cases, som findes på internetadressen http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/ad-hoc-queries/protection/590_emn_ahq_on_detention_in_dublin_cases_en.pdf, samt Ad-Hoc Query on objective criteria to identify risk of absconding in the context of reception directive art 8 (recast) and Dublin regulation no 604/2014 art 28 (2), på internetadressen http://emn.ypes.gr/images/docs/EMN_QUERIES/EMN_QUERIES_2014/2014_619_emn_ahq_on_objective_criteria_to_identify_risk_of_absconding_%28wider_diss%29.pdf. Det Europæiske Migrationsnetværk blev indført ved Rådets beslutning af 14.5.2008 om oprettelse af et europæisk migrationsnetværk (2008/381/EF) (EUT 2008, L 131, s. 7).

( 62 ) – Jf. punkt 16 i dette forslag til afgørelse.

( 63 ) – Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), 26.6.2014, V ZB 31/14.

( 64 ) – Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol), 19.2.2015, RO 2014/21/0075-5.

( 65 ) – Cour administrative du Grand-Duché de Luxembourg (appeldomstol i forvaltningsretlige sager i Luxembourg), 6.10.2016, sag nr. 35301C. Jf. desuden dom afsagt af Tribunal administratif (Luxembourg) (forvaltningsdomstol, Luxembourg), Anden Afdeling, 5.3.2015, sag nr. 35902, samt Tredje Afdeling, sag nr. 37301, 24.12.2015.

( 66 ) – Jf. vedrørende forholdet mellem dette direktivs artikel 3, stk. 7, og Dublin III-forordningens artikel 2, litra n), punkt 65 og 66 i dette forslag til afgørelse.

( 67 ) – Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), 21.3.2011, BP9284, 201100555/1/V3.