Traktatbestemmelserne om etableringsfriheden er til hinder for, at oprindelsesmedlemsstaten lægger hindringer i vejen for, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat, eller at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, gør det. Alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af denne frihed mindre interessant, skal betragtes som begrænsninger. Disse principper finder anvendelse, når et selskab, der er etableret i en medlemsstat, driver virksomhed i en anden medlemsstat gennem et fast driftssted.

Artikel 31 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) er ikke til hinder for en national beskatningsordning, hvorefter der kan tages hensyn til det underskud, der er lidt af et fast driftssted i en anden medlemsstat end den, hvori det selskab, det tilhører, har hjemsted, med henblik på beregningen af selskabets indkomstskat, men hvorefter underskuddet senere, når det faste driftssted oppebærer overskud, atter i skattemæssig henseende skal medregnes, når det i den stat, hvor dette faste driftssted er beliggende, ikke er muligt at fremføre underskud, som er lidt af et fast driftssted, der tilhører et selskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat, og når en sådan enheds indkomst i henhold til en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning, der er indgået mellem de to omhandlede stater, er fritaget for skat i den stat, hvor det selskab, det tilhører, har sit hjemsted.

En sådan beskatningsordning indebærer ganske vist en restriktion for den i EØS-aftalens artikel 31 omhandlede frihed, eftersom den skattemæssige situation for et selskab, der har sit vedtægtsmæssige hjemsted i en medlemsstat, og som besidder et fast driftssted i en anden medlemsstat, er mindre fordelagtig end den situation, selskabet ville være i, hvis det faste driftssted var beliggende i den første medlemsstat. Hvis det samlede underskud i et fast driftssted i en anden medlemsstat først fradrages i det overskud, som er opnået af det selskab, det tilhører — i forbindelse med beskatningen af selskabet i den første medlemsstat — og denne stat dermed indrømmer en skattefordel på samme måde, som hvis det faste driftssted havde været beliggende i indlandet, men derefter medregner det faste driftssteds underskud i beskatningsgrundlaget for det selskab, det tilhører, når driftsstedet opnår overskud, fjerner den nationale skattelovgivning nemlig denne skattefordel, idet hjemmehørende selskaber med faste driftssteder i en anden medlemsstat underlægges en mindre gunstig skattemæssig behandling end hjemmehørende selskaber, der har faste driftssteder i indlandet. Denne skattemæssige forskelsbehandling vil kunne afholde et hjemmehørende selskab fra at udøve sin virksomhed gennem et fast driftssted, der er beliggende i en anden medlemsstat.

En sådan restriktion er imidlertid begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i skattesystemet. Den medregning af underskuddet, der er foreskrevet i den omhandlede skattelovgivning, kan nemlig ikke adskilles fra den forudgående hensyntagen til dette underskud. Denne medregning for så vidt angår et selskab med et fast driftssted i en anden stat, med hensyn til hvilket selskabets hjemstedsstat ikke har nogen beskatningsret, er udtryk for en logisk symmetri. Der er således en direkte personel og materiel sammenhæng mellem disse to led i den omhandlede beskatningsmekanisme, idet medregningen udgør det logiske modstykke til det tidligere indrømmede fradrag. Denne restriktion er nemlig egnet til at nå et sådant mål, da den anvendes fuldstændig parallelt, idet kun de underskud, der er blevet fradraget, medregnes. Denne restriktion står desuden i rimeligt forhold til det tilsigtede formål, idet det medregnede underskud svarer til det oparbejdede overskud.

Denne bedømmelse kan ikke ændres med henvisning til den kombinerede virkning af den omhandlede beskatningsordning og skattelovgivningen i den stat, hvor det faste driftssted er beliggende. Eftersom der ikke på fællesskabsplan er truffet foranstaltninger med henblik på at indføre ensartede eller harmoniserede regler, er medlemsstaterne nemlig fortsat kompetente til at fastlægge kriterierne for beskatning af indkomst og formue for i givet fald gennem overenskomst at afskaffe dobbeltbeskatning. Denne kompetence indebærer også, at en stat ved anvendelsen af sin skattelovgivning ikke kan være forpligtet til at tage hensyn til eventuelle negative virkninger, der er en følge af særegenhederne ved en anden stats lovgivning, som finder anvendelse på et fast driftssted, der er beliggende på denne stats område, og som tilhører et selskab, hvis hjemsted er beliggende på den første stats område. Selv om det forudsættes, at den kombinerede virkning af beskatningen i den stat, hvor det selskab, som ejer det pågældende faste driftssted, har hjemsted, og af beskatningen i den stat, hvor driftsstedet er beliggende, kan indebære en restriktion for etableringsfriheden, kan en sådan restriktion udelukkende tilregnes den sidstnævnte af disse stater, eftersom den omhandlede restriktion ikke er en følge af den omhandlede beskatningsordning, men derimod af den fordeling af beskatningskompetencerne, der er fastsat i den overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning, der er indgået mellem de to omhandlede stater.

Den vurdering, hvorefter den restriktion, der følger af nævnte beskatningsordning, kan begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen heri, kan heller ikke drages i tvivl med henvisning til, at det selskab, som ejede det faste driftssted, har solgt det, og at det faste driftssteds overskud og tab, så længe det består, sammenlagt giver et negativt resultat. Medregningen af det faste driftssteds underskud i hovedselskabets fortjeneste er nemlig det uadskillelige og logiske modstykke til den forudgående hensyntagen til dette underskud.

(jf. præmis 34-39, 42-46, 48, 49 og 51-55 samt domskonkl.)