Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mancini fremsat den 5. maj 1988. - JOSEF REBMANN MOD BUNDESVERSICHERUNGSANSTALT FUER ANGESTELLTE. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF BUNDESSOZIALGERICHT. - GRAENSEARBEJDER - YDELSER VED ARBEJDSLOESHED - PENSIONSSIKRING. - SAG 58/87.



Samling af Afgørelser 1988 side 03467



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Ved kendelse af 21 . januar 1987 har Bundessozialgericht forelagt et praejudicielt spoergsmaal om, hvorvidt det er bopaelsstatens kompetente institution, der ved beregningen af en graensearbejders pension skal medregne de perioder, hvor han har oppebaaret ydelser ved fuld arbejdsloeshed, eller om det er den tilsvarende institution i den stat, hvor den pensionerede har udoevet sin erhvervsmaessige aktivitet .

De faktiske forhold . Josef Rebmann er tysk statsborger og har altid boet i Tyskland . I tidsrummet 1 . august 1959-30 . juni 1972 arbejdede han i Frankrig som graensearbejder og betalte bidrag til den franske sociale sikringsordning . I juni 1972 blev Rebmann arbejdsloes . Han blev derefter registreret paa arbejdsformidlingen i Saarbruecken og oppebar mellem den 13 . juli 1972 og den 31 . juli 1974 de ydelser ved arbejdsloeshed, som er hjemlet i den tyske lovgivning .

I 1980 blev Rebmann pensioneret og har siden modtaget en pension, udbetalt af den franske pensionskasse . Dernaest fik han ved afgoerelse af 10 . december 1980 fra Bundesversicherungsanstalt fuer Angestellte i Berlin ( herefter benaevnt "BfA ") tildelt en invalidepension paa grundlag af de aar ( 1974-1980 ), hvor han har arbejdet i Tyskland . BfA har imidlertid ikke ved beregningen af dette pensionsbeloeb medregnet den periode, hvor den pensionsberettigede var arbejdsloes . I henhold til §36, stk . 1, foerste punktum, nr . 3 og 3a, i Angestelltenversicherungsgesetz (" AVG ") kan arbejdsloeshedsperioder nemlig kun medregnes i en pensionsberegning, saafremt de afbryder udoevelsen af en erhvervsmaessig aktivitet, der er forsikringspligtig i henhold til den tyske lovgivning . De kan ganske vist erstattes af tyske bidragsperioder, saafremt dette er aftalt i internationale aftaler eller konventioner, som Forbundsrepublikken Tyskland har tiltraadt . Men i dette tilfaelde fremgaar denne mulighed hverken af den eksisterende fransk-tyske konvention paa omraadet eller af de faellesskabsretlige bestemmelser .

Rebmann anfaegtede afgoerelsen saavel administrativt som judicielt, men fik ikke medhold . Under revisionsanken har han gjort gaeldende, at den naevnte bestemmelse i AVG er i strid med artikel 71, stk . 1, litra a ), ii ), i forordning nr . 1408/71 af 14 . juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere, selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet ( seneste offentliggjorte version i EFT L 230 af 22.8.1983, s . 8 ). I medfoer af denne bestemmelse kan en arbejdsloes graensearbejder kun stille krav om ydelser ved arbejdsloeshed hos bopaelsstatens kompetente institution .

Det er ubestrideligt - hvilket sagsoegeren har indroemmet - at bestemmelsen ikke direkte omfatter det foreliggende tilfaelde . Og - har han tilfoejet - ogsaa sikkert, at kun anvendelsen af bopaelsstatens lovgivning indebaerer, at graensearbejdere ikke bliver diskrimineret i forhold til andre vandrende arbejdstagere i det omfang, de hverken i bopaelsstaten eller dér, hvor de har vaeret erhvervsmaessigt aktive, kan opfylde de betingelser, som den nationale lovgivning opstiller for anerkendelse af arbejdsloeshedsperioder . Naar det nemlig drejer sig om den franske lovgivning, kan Rebmann ikke bevise, at han ikke har modtaget arbejdsloeshedsunderstoettelse, medens det i henhold til tysk lovgivning ikke fremgaar, at hans forsikringspligtige erhvervsmaessige aktivitet er blevet afbrudt .

Under disse omstaendigheder har Bundessozialgericht fundet det nyttigt at spoerge Domstolen, hvilken institution der i henhold til faellesskabsretten er kompetent til i beregningen af pensionsperioderne at medregne de arbejdsloeshedsperioder, hvor en graensearbejder i henhold til artikel 71, stk . 1, litra a ), ii ), i forordning nr . 1408/71 har oppebaaret ydelser ved arbejdsloeshed . Den forelaeggende ret har isaer oensket at faa oplyst :

a ) om arbejdsloeshedsperioderne paa baggrund af de naevnte faellesskabsbestemmelser skal medregnes af bopaelsstaten, som om graensearbejderen under sin seneste beskaeftigelse havde vaeret omfattet af denne stats lovgivning, eller

b ) om perioderne derimod skal medregnes i henhold til pensionsbestemmelserne i beskaeftigelsesstaten, som om han i arbejdsloeshedsperioderne havde vaeret omfattet af denne stats lovgivning, eller

c ) om de paagaeldende arbejdstagere har ret til at vaelge hvilken institution, de vil anmode om at medregne arbejdsloeshedsperioderne .

I forbindelse med Domstolens behandling af sagen er der indgivet skriftlige indlaeg af BfA, regeringerne i Rom og Haag samt af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber . Bortset fra Nederlandene har alle deltaget i den mundtlige forhandling .

2 . BfA og den italienske regering har indledningsvis anfoert, at graensearbejdernes interesser skal tilgodeses, selv om der mangler en passende faellesskabsbestemmelse, og at problemet maa loeses paa grundlag af principperne i forordning nr . 1408/71 . De mener, at artikel 71 ved at paalaegge bopaelsstaten at erlaegge ydelser ved arbejdsloeshed har indfoert en undtagelse fra reglen om, at det paahviler det land, hvor den vandrende arbejdstager er erhvervsmaessig aktiv, at traeffe alle foranstaltninger af social karakter, der falder ind under den sociale sikringsordning .

Naar bestemmelsen saaledes er en undtagelse, kan den ikke anvendes analogt eller udvides til andre sociale ydelser, hvilken opfattelse den nederlandske regering deler . Og det gaelder ogsaa det relativt begraensede oejemed at beregne de perioder, hvori den pensionsberettigede har vaeret arbejdsloes . I modsat fald, understreger BfA, kommer man til et selvmodsigende resultat, nemlig at bopaelsstaten skal indroemme graensearbejderen, som aldrig har arbejdet paa dens omraade, en selvstaendig pensionsret, alene fordi der er udbetalt ydelser ved arbejdsloeshed . Det af den forelaeggende ret rejste problem kan til syvende og sidst kun loeses ved at anvende det almindelige bopaelsstatskriterium .

Kommissionen har den modsatte holdning . Bopaelsstatskriteriet er ganske vist mere i overensstemmelse med forordningens opbygning . Men det medfoerer alvorlige koordinationsproblemer mellem forsikringsordningerne i medlemsstaterne, og isaer i forhold til de ordninger, der som den franske, udelukker muligheden for ved pensionsberegninger at medregne arbejdsloeshedsperioder, hvor der ikke er blevet udbetalt ydelser . I den situation, hvor en graensearbejder aldrig har arbejdet i bopaelsstaten, men har tilbagelagt arbejdsloeshedsperioder dér og faaet udbetalt ydelser ved arbejdsloeshed, boer princippet om sammenlaegning af de paagaeldende perioder anvendes . Analogt med artikel 48 er bopaelsstatens institutioner forpligtet til at medregne de paagaeldende perioder .

3 . Bundessozialgerichts spoergsmaal har bragt en alvorlig lakune i forordning nr . 1408/71 frem i lyset, og det er klart, at interesserne hos en vigtig kategori arbejdstagere i Faellesskabet, som graensearbejderne er, goer det noedvendigt at afhjaelpe den .

Foerst en mere generel bemaerkning . Ved afgoerelsen af "spoergsmaalet om, hvilken lovgivning der skal anvendes" har Raadet bestemt, at de loennede arbejdstagere, der ikke bor i beskaeftigelsesstaten ( herunder falder naturligvis graensearbejderne ), er omfattet af denne stats lovgivning (( artikel 13, stk . 2, litra a ) )). Det saaledes fastslaaede princip er i oevrigt ikke uden undtagelser . Specielt er bopaelskriteriet anvendt i a ) artikel 25, stk . 2 og 3, om ydelser ved sygdom og moderskab, som en arbejdsloes graensearbejder har ret til, b ) artikel 39, stk . 5, om invaliditet, og c ) artikel 71, stk . 1, litra a ), ii ). Sidstnaevnte bestemmer nemlig, at "graensearbejdere, der er helt arbejdsloese, modtager ydelser efter lovgivningen i den medlemsstat, paa hvis omraade de er bosat, som om de under deres seneste beskaeftigelse havde vaeret omfattet af denne lovgivning ".

Meningen med denne bestemmelse er aabenbar . En graensearbejder uden beskaeftigelse - har faellesskabslovgiveren ment - kan hjaelpes bedre og lettere af myndighederne i bopaelsstaten, hvortil han aabenbart har mere stabile familiemaessige og sociale forbindelser . Dette aspekt er kommet klart frem i Domstolens retspraksis . "Bestemmelserne i artikel 71", fastslaar Domstolen i dom afsagt den 12 . juni 1986 i sag 1/85 ( Miethe, Sml . s . 1846 ), "... har til formaal at sikre, at vandrende arbejdstagere kan opnaa arbejdsloeshedsydelser paa saadanne betingelser, at de bedst muligt saettes i stand til at soege nyt arbejde . Begrebet ydelser i denne forbindelse omfatter ikke alene pengeydelser, men ogsaa den bistand i forbindelse med faglig genindslusning, som arbejdsformidlingen yder de tilmeldte arbejdstagere" ( se dommens praemis 16 samt den deri omtalte retspraksis ).

Naar dette er sagt, saa lad mig gennemgaa de loesningsmuligheder, som den forelaeggende ret har foreslaaet, for at se hvilket forslag der er mest overensstemmende med den aand, som var grundlaget for Raadets udstedelse af bestemmelser om graensearbejderes status .

Bundessozialgerichts sidste forslag kan afvises uden videre . At give graensearbejderne en valgmulighed vil vaere i strid med ordlyden af artikel 71, der, som jeg har naevnt, udelukkende giver arbejdstagerne mulighed for at henvende sig til bopaelsstatens myndigheder, og vil vaere en underkendelse af "raekkevidden af forordning nr . 1408/71, der ... har til formaal at gennemfoere en samordning af de nationale lovgivninger om social sikkerhed i forbindelse med gennemfoerelsen af den fri bevaegelighed for arbejdstagere, der er statsborgere i medlemsstaterne" ( den tidligere omtalte Miethe-dom, praemis 11 ).

Det andet loesningsforslag giver derimod to fordele, nemlig at vaere i overensstemmelse med reglen i artikel 13 og de formaal, som Traktatens artikel 51 forfoelger, og at indebaere, at arbejdsloeshedsperioder uden afbrydelser foejer sig til bidragsperioder, som graensearbejderen har tilbagelagt i henhold til beskaeftigelsesstatens pensionsbestemmelser . Naar arbejdstageren igen bliver beskaeftiget i denne stat, er det myndighederne dér, der ved beregning af hans pensionsrettigheder medregner ogsaa de aar, hvor han ikke har haft beskaeftigelse .

Denne loesning giver imidlertid, som Kommissionen har paavist, en raekke koordinationsproblemer mellem beskaeftigelsesstatens bestemmelser om pensionsberegning og bestemmelser i bopaelsstaten, der skal udstede regler om betaling af ydelser ved arbejdsloeshed . Og dette er ikke det hele . Loesningen taber enhver praktisk betydning, naar graensearbejderen finder beskaeftigelse paa hjemstedet takket vaere en indsats fra den arbejdsformidling, som han har henvendt sig til i medfoer af artikel 71 . I det tilfaelde og af de grunde, som jeg har anfoert ved gennemgangen af den modsatte loesning, synes det nemlig mere logisk at paalaegge bopaelsstatens myndigheder at medregne arbejdsloeshedsperioder, naar de beregner pensionen . Lad mig tilfoeje, at den selvmodsigelse, som BfA henviser til, naeppe er sandsynlig; den graensearbejder, som aldrig har arbejdet i bopaelsstaten, kan nemlig netop af den grund ikke dér erhverve pensionsrettigheder paa grundlag af sin beskaeftigelse .

Sammenfattende er den holdning, som BfA og den italineske regering har, ikke mere fordelagtig for graensearbejderen end Nederlandenes holdning . Som enhver undtagelsesbestemmelse skal artikel 71 ganske vist forstaas i den sammenhaeng, hvor den er udstedt . Jeg er imidlertid overbevist om, at denne bestemmelse ikke er begraenset til at indfoere en undtagelse fra hovedreglen om beskaeftigelsesstatens lovgivning, men udgoer sammen med artikel 25, stk . 2, et regelsaet, der er specielt bestemt for graensearbejdere og forskelligt fra de regler, der gaelder andre arbejdstagere . Der er nemlig tale om, at kriteriet om bopaelsstatens lovgivning i dette tilfaelde har et vaesentligt formaal, nemlig at den graensearbejder, som dagligt overskrider en landegraense for at arbejde "paa den anden side", har mulighed for efter en arbejdsloeshedsperiode at finde beskaeftigelse dér, hvor han bor .

I henhold til forordning nr . 1408/71 er en graensearbejders arbejdsloeshed - som en situation med krav om retlig beskyttelse - saaledes undergivet en saerlig ordning, knyttet til kriteriet om bopaelsstatens lovgivning og parallel med kriteriet om beskaeftigelsesstatens lovgivning, der regulerer en graensearbejders samtlige ( og kun ) rettigheder og pligter fra den dag, hvor han er uden beskaeftigelse, til den dag, hvor han igen er i arbejde . Derimod falder perioderne forud herfor og de efterfoelgende perioder helt aabenbart under den almindelige ordning, dvs . den ordning hvorefter det udelukkende paahviler beskaeftigelsesstaten at baere byrden ved sociale ydelser til en arbejdstager, der ikke har bopael dér . Paa den anden side har dette fortolkningskriterium netop foert Domstolen til i overensstemmelse med artikel 13, stk . 2, litra a ), at fastslaa, at "en arbejdstager, der ophoerer med den virksomhed, han har udoevet paa en medlemsstats omraade, og som ikke har taget beskaeftigelse paa en anden medlemsstats omraade, fortsat er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, hvor han senest var beskaeftiget, uanset hvor lang tid der er forloebet siden beskaeftigelsens og arbejdsforholdets ophoer ". Herefter er han "alene ... omfattet af denne medlemsstats lovgivning" ( dom afsagt den 12 . juni 1986 i sag 302/84, Ten Holder, Sml . s . 1827, domskonklusionens punkt 1 og 2 ).

Samordningsproblemerne, som Kommissionen henviser til, kan ret beset loeses ved at anvende beskaeftigelsesstatskriteriet . I virkeligheden indebaerer det forhold, at en graensearbejder fratages anvendelsen af beskaeftigelsesstatens lovgivning, en hindring for den uafbrudte sammenlaegning af pensionsrettigheder, og det er uforenelig med formaalene i Traktaten . Lad mig her minde om, at artikel 51 fastslaar, at det skal vaere muligt "at sikre vandrende arbejdstagere og deres ydelsesberettigede paaroerende : ... sammenlaegning af alle tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning med henblik paa at indroemme og opretholde retten til ydelser og paa beregning af disse" ( min understregning ).

4 . Sammenfattende skal jeg foreslaa, at Domstolen besvarer det spoergsmaal, som Bundessozialgericht har forelagt ved kendelse af 21 . januar 1987 i den for denne ret verserende sag mellem Josef Rebmann og Bundesversicherungsanstalt fuer Angestellte, paa foelgende maade :

"Ved anvendelsen af artikel 13, stk . 2, litra a ), i forordning nr . 1408/71 skal - i mangel af en saerlig faellesskabsretlig bestemmelse herom - de perioder med fuld arbejdsloeshed, som en graensearbejder har tilbagelagt i bopaelsstaten, medregnes ved pensionsopgoerelsen efter lovgivningen i den stat, hvor han senest var beskaeftiget ."

(*) Oversat fra italiensk .