Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 25. Oktober 2001. - DSM NV og DSM Kunststoffen BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Appel - konkurrence - polyvinylchlorid (PVC) - EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) - annullation af en kommissionsbeslutning - ny beslutning - retsakter, der er gået forud for den første beslutning - retskraft - princippet non bis in idem - forældelse - rimelig frist - begrundelse - aktindsigt - retfærdig rettergang - forretningshemmelighed - selvinkriminering - privatliv - bøder. - Sag C-244/99 P.



Samling af Afgørelser 2002 side I-08375



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

A - Faktiske omstændigheder

1. Efter at Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 13. og 14. oktober 1983 - i henhold til artikel 14 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 - havde foretaget en række kontrolundersøgelser inden for polypropylensektoren, indledte den en undersøgelse vedrørende polyvinylchlorid (herefter »PVC«). I denne forbindelse foretog Kommissionen en række undersøgelser i de berørte virksomheders lokaler og fremsatte flere anmodninger om oplysninger til disse.

2. Den 24. marts 1988 indledte Kommissionen i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17 på eget initiativ en procedure mod 14 PVC-producenter. Den 5. april 1988 tilsendte Kommissionen hver virksomhed en meddelelse af klagepunkter, jf. artikel 2, stk. 1, i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 . Samtlige virksomheder, der havde modtaget en meddelelse af klagepunkter, fremsendte bemærkninger i løbet af juni 1988. Med undtagelse af Shell International Chemical Company Ltd, som ikke havde anmodet herom, blev alle virksomhederne hørt i september 1988.

3. Den 1. december 1988 afgav Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål (herefter »Det Rådgivende Udvalg«) en udtalelse vedrørende Kommissionens udkast til beslutning.

4. Efter afslutningen af denne procedure vedtog Kommissionen beslutning 89/190/EØF af 21. december 1988 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31.865, PVC) (herefter »den første PVC-beslutning«). Ved denne beslutning pålagde Kommissionen følgende PVC-producenter bøde for overtrædelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1 EF): Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (herefter »Hoechst«), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (herefter »ICI«), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay et Cie (herefter »Solvay«) og Wacker-Chemie GmbH.

5. Alle disse virksomheder med undtagelse af Solvay anlagde sag ved Fællesskabets retsinstanser med påstand om annullation af Kommissionens beslutning.

6. Ved kendelse af 19. juni 1990 i sagen Norsk Hydro mod Kommissionen afviste Retten Norsk Hydros søgsmål.

7. De andre sager blev forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

8. Ved dom af 27. februar 1992 i sagen BASF m.fl. mod Kommissionen fastslog Retten, at den første PVC-beslutning var en nullitet.

9. Kommissionen iværksatte appel, hvorefter Domstolen ved dom af 15. juni 1994 i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. ophævede Rettens dom og annullerede den første PVC-beslutning.

10. Som følge af denne dom vedtog Kommissionen den 27. juli 1994 en ny beslutning rettet til de producenter, der var omfattet af den første PVC-beslutning, med undtagelse af Solvay og Norsk Hydro (Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/31.865 - PVC) (EFT L 239, s. 14, herefter »den anden PVC-beslutning«)). Ved denne beslutning pålagde Kommissionen virksomhederne bøder af samme størrelse, som de var blevet pålagt ved den første PVC-beslutning.

11. Den anden PVC-beslutning indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

»Artikel 1

BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Co. Ltd og Wacker-Chemie GmbH har overtrådt EF-traktatens artikel 85 ved (sammen med Norsk Hydro [...] og Solvay ...) at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der blev påbegyndt omkring august 1980, og hvorved de producenter, der leverer PVC i EF, deltog i regelmæssige møder med henblik på at fastsætte målpriser og målkvoter, planlægge samordnede initiativer til prisforhøjelser samt at føre tilsyn med nævnte hemmelige aftalers funktion.

Artikel 2

De i artikel 1 nævnte virksomheder, som stadig opererer i PVC-sektoren i EF (bortset fra Norsk Hydro [...] og Solvay [...] der allerede er underlagt et gyldigt påbud om at bringe overtrædelsen til ophør), skal omgående bringe nævnte overtrædelse til ophør (såfremt dette ikke allerede er sket) og skal for fremtiden, hvad angår deres PVC-aktiviteter, afstå fra enhver aftale eller samordnet praksis med samme eller lignende formål eller virkning, herunder enhver udveksling af sådanne oplysninger, der normalt betragtes som forretningshemmeligheder, og hvorved deltagerne direkte eller indirekte informeres om andre individuelle producenters produktion, leverancer, lagre, salgspriser, omkostninger eller investeringsplaner, eller hvorved de kan overvåge tilslutning til udtrykkelige eller stiltiende aftaler eller samordnet praksis vedrørende priser og markedsdeling i EF. Enhver udveksling af generelle oplysninger, som producenterne måtte deltage i vedrørende PVC-sektoren, skal ske på en sådan måde, at der ikke meddeles oplysninger, hvoraf individuelle producenters adfærd kan udledes, og navnlig skal virksomhederne afstå fra indbyrdes at udveksle enhver yderligere oplysning af relevans for konkurrencen, der ikke er omfattet af en sådan ordning.

Artikel 3

For den i artikel 1 fastslåede overtrædelse pålægges nedenstående virksomheder følgende bøder:

i) BASF AG: en bøde på 1 500 000 ECU

ii) DSM NV: en bøde på 600 000 ECU

iii) Elf Atochem SA: en bøde på 3 200 000 ECU

iv) Enichem SpA: en bøde på 2 500 000 ECU

v) Hoechst AG: en bøde på 1 500 000 ECU

vi) Hüls AG: en bøde på 2 200 000 ECU

vii) Imperial Chemical Industries plc: en bøde på 2 500 000 ECU

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: en bøde på 750 000 ECU

ix) Montedison SpA: en bøde på 1 750 000 ECU

x) Société artésienne de vinyle SA: en bøde på 400 000 ECU

xi) Shell International Chemical Company Ltd: en bøde på 850 000 ECU

xii) Wacker-Chemie GmbH: en bøde på 1 500 000 ECU.«

B - Retsforhandlinger for Retten

12. Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor mellem den 5. og den 14. oktober 1994 anlagde virksomhederne Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem (herefter »Elf Atochem«), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV og DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, ICI, Hüls AG og Enichem SpA sag ved Retten.

13. Hver virksomhed nedlagde påstand om hel eller delvis annullation af den anden PVC-beslutning eller subsidiært om annullation af eller nedsættelse af den pålagte bøde. Montedison SpA nedlagde tillige påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale erstatning svarende til omkostningerne i forbindelse med sikkerhedsstillelsen samt alle øvrige omkostninger, der er en følge af den anden PVC-beslutning.

C - Rettens dom

14. Ved dom af 20. april 1999 i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) har Retten:

- forenet sagerne med henblik på dommen

- annulleret artikel 1 i den anden PVC-beslutning, for så vidt som det deri blev fastslået, at Société artésienne de vinyle SA havde deltaget i den påtalte overtrædelse efter første halvår 1981

- nedsat de bøder, der var pålagt Elf Atochem, Société artésienne de vinyle SA og ICI, til henholdsvis 2 600 000 EUR, 135 000 EUR og 1 550 000 EUR

- i øvrigt frifundet Kommissionen

- fordelt sagsomkostningerne.

D - Proceduren for Domstolen

15. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 29. juni 1999 har DSM NV og DSM Kunststoffen BV (herefter »DSM« eller »appellanten«) i medfør af artikel 49 i EF-statutten for Domstolen iværksat appel af den appellerede dom.

16. Appellanterne har nedlagt følgende påstande:

- Den appellerede dom ophæves helt eller delvis og endelig afgørelse i sagen træffes. Subsidiært hjemvises sagen til Retten til fornyet behandling.

- Den anden PVC-beslutning annulleres helt eller delvis.

- Den pålagte bøde annulleres eller nedsættes.

- Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne ved sagens behandling i første instans og under appellen.

17. Kommissionen har nedlagt følgende påstand:

- Appellen forkastes.

- Appellanten tilpligtes at betale omkostningerne ved sagens behandling i første instans og under appellen.

II - Analyse

18. Til støtte for appellen har DSM fremsat ni anbringender, som skal undersøges i den rækkefølge, hvori de er anført i appelskriftet.

Anbringendet om tilsidesættelse af den materielle retskraft

19. Appellanten anfægter, at Retten forkastede appellantens argumentation vedrørende en tilsidesættelse af den materielle retskraft.

20. Retten udtalte følgende i den appellerede dom:

»77 Retskraften vedrører kun de faktiske og retlige omstændigheder, som den pågældende retsafgørelse rent faktisk eller nødvendigvis har taget stilling til (Domstolens dom af 19.2.1991, sag C-281/89, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 347, præmis 14, og Domstolens kendelse af 28.11.1996, sag C-277/95 P, Lenz mod Kommissionen, Sml. I, s. 6109, præmis 50).

78 Det må i den foreliggende sag fastslås, at Domstolen i sin dom af 15. juni 1994 har konkluderet, at Retten har begået en retlig fejl ved at erklære beslutning 89/190 for en nullitet, og har udtalt, at den appellerede dom bør ophæves (præmis 53 og 54). Under disse omstændigheder har Domstolen i henhold til artikel 54, stk. 1, andet punktum, i EØF-statutten for Domstolen besluttet at træffe endelig afgørelse i sagen, idet denne er moden til påkendelse (præmis 55).

79 Domstolen har som følge heraf sammenfattet de anbringender, som de indstævnte havde fremført under annullationssøgsmålet, således: »Den administrative procedure var behæftet med forskellige mangler, den anfægtede beslutning er ikke eller kun utilstrækkeligt begrundet, retten til forsvar er ikke blevet overholdt, den af Kommissionen anvendte bevisordning er omtvistelig, den anfægtede beslutning er i strid med traktatens artikel 85 og generelle principper i fællesskabsretten, beslutningen tilsidesætter forældelsesreglerne, den er udtryk for magtfordrejning, de pålagte bøder er ulovlige« (præmis 56).

80 Domstolen har endvidere anført, at de indstævnte »navnlig til støtte for anbringendet om manglende eller utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning« navnlig har anført, »at begrundelsen for den beslutning, som blev meddelt dem, sandsynligvis adskiller sig på flere - herunder væsentlige - punkter fra den beslutning, der blev vedtaget af Kommissionen som kollegial enhed under mødet den 21. december 1988« (præmis 57). Domstolen har tilføjet: »Nogle af de indstævnte har endvidere af Kommissionens anbringender udledt, at beslutningen ikke var blevet vedtaget på to af de retsgyldige sprog, nemlig italiensk og nederlandsk, eftersom Kommissionen som kollegial enhed kun havde fået forelagt udkast affattet på tysk, engelsk og fransk« (præmis 58). Domstolen har derefter erklæret: »De indstævnte har endelig i deres argumentation anført, at artikel 12 i Kommissionens forretningsorden var blevet tilsidesat« (præmis 59). Endelig har Domstolen påbegyndt gennemgangen af »det fremførte anbringende« (præmis 61).

81 Efter at have konstateret, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 12, stk. 1, i sin forretningsorden ved at undlade at stadfæste beslutningen af 1988 på den i nævnte artikel foreskrevne måde, har Domstolen fastslået: »Beslutningen bør derfor annulleres på grund af tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, uden at det er nødvendigt at gennemgå de indstævntes øvrige anbringender« (præmis 78).

82 Heraf følger, at der i dommen af 15. juni 1994 ikke er og ikke skulle være taget stilling til hverken de øvrige proceduremæssige anbringender, som sagsøgerne havde fremført for Retten, realitetsanbringenderne eller endelig de subsidiære anbringender om de pålagte bøder.

83 Det bestemmes endvidere i artikel 54, stk. 1, i statutten for Domstolen, at »[g]iver Domstolen appellanten medhold, ophæver den den af Retten trufne afgørelse. Domstolen kan i denne forbindelse enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse«.

84 Andet punktum i denne bestemmelse indebærer ikke, at Domstolen, når den selv træffer endelig afgørelse ved at tage et eller flere af appellanternes anbringender til følge, ipso jure tager stilling til samtlige de faktiske og retlige omstændigheder, som appellanterne har påberåbt sig i sagen. Enichems synspunkt er ensbetydende med en nægtelse af, at dommen kun har retskraft for så vidt angår de faktiske og retlige omstændigheder, som der faktisk eller nødvendigvis er taget stilling til.

85 I betragtning af det ovenfor anførte må anbringendet forkastes.«

21. Jeg er enig i Rettens analyse.

22. Den støttede med rette sin argumentation på den definition af materiel retskraft, der følger af Domstolens retspraksis .

23. I modsætning til det af appellanten anførte angår Domstolens praksis ikke udelukkende spørgsmålet om, hvilke anbringender der kan fremsættes i et appelskrift mod en dom fra Retten. Den relevante retspraksis, der i øvrigt stammer fra tiden, før der fandtes en appelinstans, har først og fremmest til formål at gøre det muligt for parterne at afgøre, hvad der helt nøjagtigt er virkningerne af Domstolens dom, således at de kan opfylde deres forpligtelse i medfør af EF-traktatens artikel 176 (nu artikel 233 EF) til at opfylde dommen fuldt ud.

24. Det følger særlig heraf, at i tilfælde af annullation af en beslutning er den institution, der har udstedt retsakten, alene bundet af dommen med hensyn til de spørgsmål, som der rent faktisk eller nødvendigvis er taget stilling til i dommen.

25. I det foreliggende tilfælde præciserede Domstolen i den første PVC-dom, at den anfægtede beslutning skulle annulleres på grund af tilsidesættelse af Kommissionens forretningsorden, og at det derfor ikke var nødvendigt at gennemgå appellantens øvrige anbringender.

26. Domstolen undersøgte således ikke disse anbringender og gjorde det dermed muligt for Kommissionen at opfylde forpligtelsen i henhold til traktatens artikel 176 til at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger ved at vedtage en ny beslutning i overensstemmelse med forretningsordenen.

27. Appellanten gør imidlertid gældende, at der må tages hensyn til, at der er tale om en »anklage for en forbrydelse« i henhold til artikel 6, stk. 1, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »den europæiske menneskerettighedskonvention« eller »EMK«). I henhold til denne bestemmelse skal Domstolens dom endeligt afgøre sagen. Ifølge appellanten er det ikke i overensstemmelse med denne bestemmelse, at Kommissionen kan vedtage en ny beslutning, når den tidligere er blevet annulleret.

28. Kommissionen anfører imidlertid efter min opfattelse med rette, at nævnte artikel 6 vedrører procedurens varighed og ikke spørgsmålet om, hvilke faktiske eller retlige omstændigheder der er taget stilling til i en retsafgørelse.

29. Appellanten påberåber sig ligeledes EF-traktatens artikel 174, stk. 2 (nu artikel 231, stk. 2, EF), hvoraf det udledes, at det alene er med hensyn til forordninger, at en institution kan afhjælpe de i en retsafgørelse konstaterede mangler. Muligheden for et sådant »andet forsøg« foreligger ikke med hensyn til beslutninger.

30. Denne argumentation bygger på en fejlagtig opfattelse af bestemmelsen. Denne vedrører ikke det i denne sag relevante problem, nemlig hvilke forpligtelser der påhviler en institution, som har fået en beslutning annulleret, og som skal drage konsekvenserne heraf i overensstemmelse med, hvad der er fastslået i annullationsdommen.

31. Bestemmelsen vedrører derimod et helt andet spørgsmål, som ikke er relevant i denne sag, nemlig Domstolens mulighed for at opretholde visse af den annullerede retsakts virkninger.

32. Det i denne sag relevante spørgsmål, altså for gentagelsens skyld institutionens fastlæggelse af, hvad der er virkningerne af annullationen af retsakten, er derimod, som Kommissionen med rette har anført, reguleret i traktatens artikel 176.

33. Appellanten påberåber sig desuden, at Domstolen i den første PVC-dom henviste til statuttens artikel 54, i henhold til hvilken den bestemte, at sagen var moden til påkendelse, og at Domstolen således afgjorde sagen endeligt.

34. Det er rigtigt, at Domstolen traf endelig afgørelse i sagen for så vidt angår gyldigheden af den anfægtede beslutning. Domstolen fandt, at den kunne gøre dette, eftersom den havde konstateret en tilsidesættelse af Kommissionens forretningsorden, hvilket i sig selv var tilstrækkeligt til at annullere beslutningen. Det var derfor ikke nødvendigt at hjemvise sagen til Retten.

35. Man kan imidlertid ikke som appellanten udlede heraf, at Domstolen dermed forbød Kommissionen at vedtage en ny beslutning. Domstolen har tværtimod som ovenfor anført udtrykkeligt konstateret, at den ikke fandt det nødvendigt at gennemgå de øvrige anbringender. Disse kan derfor end ikke anses for indirekte accepterede.

36. Appellanten kan ikke i denne sammenhæng støtte ret på dommen i sagen Transocean Marine Paint mod Kommissionen . Appellanten er af den opfattelse, at det følger af denne sag, hvor Domstolen udtrykkeligt hjemviste sagen til Kommissionen, at Kommissionen ikke kan vedtage en ny beslutning i mangel af en sådan udtrykkelig hjemvisning i annullationsdommen.

37. Jeg skal imidlertid minde om, at den anførte sag, Transocean Marine Paint mod Kommissionen, angik en anden situation. Kommissionen havde fået forelagt en anmodning om fritagelse i henhold til EF-traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 81, stk. 3, EF), som den var forpligtet til at besvare. Annullationen af beslutningen forpligtede derfor Kommissionen til at vedtage en ny beslutning. Det var således logisk, at Domstolen gjorde opmærksom herpå ved at hjemvise sagen til Kommissionen.

38. Når der derimod er tale om en beslutning om tilsidesættelse af konkurrencereglerne, har Kommissionen ikke samme forpligtelse til at vedtage en ny beslutning. Domstolen havde derfor ikke anledning til at anvende samme formulering som i sagen Transocean Marine Paint mod Kommissionen.

39. Det følger af det ovenfor anførte, at anbringendet om en tilsidesættelse af den materielle retskraft bør forkastes.

Anbringendet om tilsidesættelse af princippet non bis in idem

40. Appellanten anfægter, at Retten i den appellerede dom forkastede appellantens argumentation vedrørende princippet non bis in idem. Retten støttede sig i denne forbindelse på følgende to betragtninger (jf. præmis 97 og 98 i den appellerede dom).

41. Den udtalte for det første, at Kommissionen vedtog den anden PVC-beslutning efter annullationen af beslutningen af 1988 og således ikke pålagde virksomhederne to sanktioner for samme overtrædelse.

42. For det andet tilføjede Retten, at Domstolen i sin annullationsdom ikke tog stilling til nogen af de realitetsanbringender, som sagsøgerne havde påberåbt sig. Kommissionen kunne således ved at vedtage beslutningen blot afhjælpe en af Domstolen kritiseret formel mangel og forfulgte ikke sagsøgerne to gange for samme forhold.

43. Appellanten fremhæver, hvilket Retten i øvrigt også gjorde i præmis 95 i den appellerede dom, at Kommissionen ifølge det omhandlede princip ikke må pålægge to sanktioner for samme overtrædelse og ikke må indlede to retsforfølgninger for samme forhold.

44. DSM anfægter Rettens konstatering i præmis 96 i den appellerede dom, hvorefter princippet indebærer, at Kommissionen ikke kan retsforfølge en virksomhed eller pålægge denne en bøde under henvisning til en konkurrencebegrænsende adfærd, »som Retten eller Domstolen allerede har fastslået er eller ikke er bevist af Kommissionen«. Efter appellantens opfattelse lader Retten således anvendelsen af princippet non bis in idem afhænge af, på hvilket grundlag beslutningen er blevet annulleret: Princippet gælder, hvis beslutningen er blevet annulleret på grund af mangel på bevis; derimod gælder princippet ikke i alle andre tilfælde som f.eks. i denne sag, hvor der er tale om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Denne juridiske bedømmelse er fejlagtig, eftersom princippet non bis in idem har til formål at beskytte den anklagede virksomhed mod dobbelt retsforfølgning og dobbelte sanktioner, uanset grunden til, at den første retsforfølgning ikke førte til domfældelse. Denne fortolkning har støtte i artikel 4, stk. 1, i protokol nr. 7 til EMK, der er trådt i kraft i mellemtiden. Appellanten blev således ved den ovennævnte dom i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. »frikendt« i den forstand, udtrykket er anvendt i denne bestemmelse.

45. Retten afviste fejlagtigt at anvende princippet non bis in idem i præmis 97 i den appellerede dom med den begrundelse, at den første PVC-beslutning blev annulleret ved dommen i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. Denne begrundelse ville indebære, at princippet aldrig kan anvendes, selv ikke i tilfælde af annullation på grund af mangel på bevis, eftersom annullationen har samme retsvirkninger i de to tilfælde. En sondring alt efter baggrunden for annullationen har ikke støtte i traktatens artikel 174, stk. 1.

46. Retten udtalte ligeledes fejlagtigt i præmis 98 i den appellerede dom, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. ikke tog stilling til »nogen af de realitetsanbringender«, som sagsøgerne havde påberåbt sig, og at Kommissionen ved at vedtage den anden PVC-beslutning blot havde »afhjulpet en af Domstolen kritiseret formel mangel«. Denne begrundelse er også fejlagtig, eftersom den bygger på en sondring alt efter baggrunden for annullationen.

47. Desuden er Rettens opfattelse, hvorefter den første PVC-beslutning aldrig har eksisteret, i strid med den argumentation, Retten anvendte som svar på anbringendet om forældelse i præmis 1100 i den appellerede dom, hvor Retten forkastede påstanden om, at annullationen af den første PVC-beslutning indebar, at forældelsen ikke blev suspenderet, med den begrundelse at »det er selve den omstændighed, at en sag verserer for Retten eller Domstolen, der er begrundelse for suspensionen, og ikke de konklusioner, som disse retsinstanser når frem til i deres domme«.

48. Med hensyn til dette sidste argument skal det bemærkes, at modstriden blot er tilsyneladende. Rettens argumentation angik to forskellige spørgsmål, nemlig dels betingelserne for forældelse, dels betingelserne for anvendelsen af princippet non bis in idem.

49. Det er på ingen måde selvmodsigende at antage, at en vis procedurehandling uanset dens indhold er relevant med hensyn til spørgsmålet om forældelse, hvorimod der ved anvendelsen af princippet non bis in idem ikke alene skal tages hensyn til, at der foreligger en annullationsdom, men også til hvad der er baggrunden for dommen.

50. Ligeledes tager appellanten fejl, når virksomheden anfører, at præmis 96 i den appellerede dom er i strid med præmis 97 og 98. Tværtimod har Retten i de sidstnævnte præmisser anvendt det i præmis 96 formulerede princip på den konkrete sag for at vise, at princippet ikke blev tilsidesat.

51. Som Kommissionen i øvrigt har anført, har Retten gjort det til en betingelse for anvendelsen af princippet, at overtrædelsen kan bevises materielt. Hvis dette spørgsmål var blevet undersøgt, skulle Kommissionen have taget dette i betragtning, når den i henhold til traktatens artikel 176 skulle gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger.

52. Men eftersom der ikke blev truffet nogen retsafgørelse om, hvorvidt konkurrencereglerne var blevet tilsidesat, var der intet til hinder for, at Kommissionen vedtog en ny beslutning.

53. Det skal fremhæves, at den nye beslutning i modsætning til det af appellanten anførte ikke supplerer den tidligere beslutning, men erstatter denne. Der er således ikke tale om, at en virksomhed, som allerede er blevet retsforfulgt og pålagt en bøde, bliver dette på ny. I så fald ville der foreligge en tilsidesættelse af princippet non bis in idem.

54. I denne sag er der kun tale om én procedure, som har ført til én beslutning. Beslutningen blev ophævet som følge af annullationen, men blev erstattet uden indledning af en ny procedure af en ny beslutning, som således fortsat er den eneste foranstaltning, som er blevet pålagt som sanktion for de omhandlede forhold.

55. Det er ligeledes fejlagtigt, når appellanten antager, at artikel 4 i protokol nr. 7 til EMK skal fortolkes således, at appellanten blev »endeligt frikendt eller domfældt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i denne bestemmelse, og at virksomheden derfor skulle være endeligt fritaget fra enhver anden retsforfølgning.

56. I den foreliggende sag foreligger der ingen endelig beslutning om sagens realitet, men alene en dom, der fastslår en procedurefejl. De to ting kan ikke behandles på samme måde, ligesom man ikke kan ligestille en frifindelse og en kassationsafgørelse om procedurefejl for at drage en analogi til strafferetten, hvilket appellanten synes at gøre. Når en frifindelse er blevet endelig, er det udelukket at indlede ny retsforfølgning, men en kassationsafgørelse om procedurefejl indebærer alene, at tiltalte skal dømmes på ny.

57. Det følger heraf, at anbringendet om tilsidesættelse af princippet non bis in idem bør forkastes.

Anbringendet om den tid, der er forløbet

58. Appellantens anbringende er opdelt i seks led.

59. For det første har appellanten anført, at Retten har tilsidesat artikel 6 i EMK ved ikke at tage stilling til et anbringende, som appellanten udtrykkeligt gjorde gældende for Retten, og som gik ud på, at artikel 6 som sådan finder anvendelse på de fællesskabsretlige procedurer på konkurrenceområdet.

60. Det skal indledningsvis bemærkes, at såfremt dette klagepunkt er begrundet, er der ikke tale om en tilsidesættelse af artikel 6 i EMK, men af Rettens forpligtelse til at begrunde dommen.

61. Under alle omstændigheder mener jeg, at klagepunktet ikke er begrundet. Retten har ganske vist indirekte, men alligevel helt klart taget stilling til appellantens argument, idet den i den appellerede doms præmis 121 har henvist til sin egen praksis, hvorefter det skal undersøges, om Kommissionen har tilsidesat det almindelige fællesskabsretlige princip om, at Kommissionen handler inden for en rimelig frist, og at det således ikke er »nødvendigt at tage stilling til, om [EMK's] artikel 6, stk. 1, som sådan finder anvendelse på de administrative procedurer ved Kommissionen inden for konkurrencepolitikken« .

62. Som Kommissionen med rette har anført, har Retten således besvaret appellantens argumentation ved at udtale, at det skulle afgøres, om princippet om en rimelig frist var blevet overholdt i den foreliggende sag, og at det derimod ikke var nødvendigt at undersøge spørgsmålet om grundlaget for forpligtelsen til at overholde princippet i detaljer.

63. Det første led af anbringendet, hvorefter Retten ikke skulle have besvaret appellantens argumentation, bør derfor forkastes.

64. For det andet gør appellanten gældende, at Retten i henhold til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis såvel som i henhold til dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen ikke var berettiget til at undlade at udtale sig om, hvorvidt EMK's artikel 6, stk. 1, finder anvendelse eller ikke finder anvendelse i forbindelse med Fællesskabets procedurer på konkurrenceområdet, og heller ikke kunne omdefinere det grundlæggende princip om en rimelig frist i EMK's artikel 6, stk. 1, i EMK til et »almindeligt fællesskabsretligt princip«.

65. Det skal straks bemærkes, at Retten som ovenfor anført rent faktisk tog stilling til dette spørgsmål, i øvrigt i modsætning til hvad Domstolen gjorde i den omtalte dom i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, hvor Domstolen ikke udtrykkeligt tog stilling til, om kravet om en rimelig frist var et almindeligt princip eller fulgte af en direkte anvendelse af EMK.

66. Rettens stillingtagen var i øvrigt i fuld overensstemmelse med den faste retspraksis, hvorefter grundrettighederne hører til de generelle fællesskabsretlige principper, som Domstolen skal beskytte. Retten har således blot anvendt denne retspraksis, som den i øvrigt henviser udtrykkeligt til i præmis 120 i den appellerede dom, hvor der også henvises til EU-traktatens artikel F, stk. 2, ifølge hvilken »Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved [EMK], og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten«.

67. Med hensyn til den praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som appellanten henviser til, fremgår det blot af denne, at procedurer på konkurrenceområdet ikke er udelukket fra det materielle anvendelsesområde for konventionens artikel 6, selv om denne bestemmelse omhandler »strid om borgerlige rettigheder og forpligtelser« og »anklage for en forbrydelse«. Det kan derimod ikke udledes heraf, at overholdelse af kravet om en rimelig frist i forbindelse med de fællesskabsretlige procedurer på konkurrenceområdet alene kan sikres ved direkte anvendelse af denne bestemmelse og ikke med henvisning til et generelt fællesskabsretligt princip.

68. Det følger heraf, at det andet led af anbringendet bør forkastes.

69. Med det tredje led af anbringendet gør appellanten gældende, at formålet med princippet om en rimelig frist i EMK's artikel 6 er at sikre, at de anklagede ikke skal svæve i uvished for længe med hensyn til, om en anklage er begrundet . En for lang ventetid indebærer en yderligere sanktion.

70. DSM er af den opfattelse, at Retten i præmis 122 i den appellerede dom ikke tog tilstrækkeligt hensyn til dette formål, da den fandt, at:

- en tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist kun kan berettige til at annullere Kommissionens beslutning, for så vidt tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af de pågældende virksomheders ret til kontradiktion

- er det ikke godtgjort, at de pågældende virksomheders ret til kontradiktion er påvirket, påvirker den manglende overholdelse af princippet om en rimelig frist ikke gyldigheden af den administrative procedure og kan således kun betragtes som årsag til en skade, der kan påberåbes over for Fællesskabets retsinstanser i forbindelse med et søgsmål baseret på EF-traktatens artikel 178 og artikel 215, stk. 2 (nu henholdsvis artikel 235 EF og artikel 288, stk. 2, EF).

71. Manglende overholdelse af princippet om en rimelig frist er efter appellantens opfattelse en yderligere skade, som de tiltalte lider, og indebærer ikke blot en tilsidesættelse af retten til kontradiktion som sådan.

72. I dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen nedsatte Domstolen bøden som følge af, at sagen ikke var blevet afgjort inden en rimelig frist. Domstolen afviste udtrykkeligt den opfattelse, at problemet måtte løses i forbindelse med et erstatningssøgsmål. Domstolen bekræftede, at Kommissionens beslutning kun skulle annulleres, såfremt sagsbehandlingstiden havde påvirket sagens udfald. Denne konstatering skete dog på baggrund af, at det i denne sag var Retten, der havde tilsidesat den rimelige frist, hvilket Kommissionen ikke kunne lastes for.

73. I denne sag er det imidlertid Kommissionen selv, der har tilsidesat kravet om en rimelig frist. I denne situation bør samme sanktion indtræde, som når der er tale om tilsidesættelse af andre frister, f.eks. tilsidesættelse af søgsmålsfrister: Kommissionen mister beføjelsen til at anlægge sag, eftersom en endelig frist er blevet overskredet. I hvert fald må den yderligere sanktion, som en urimelig lang ventetid indebærer, give anledning til kompensation i form af en betydelig nedsættelse af den pålagte sanktion, dvs. annullation eller nedsættelse af bøden.

74. Hvad skal man mene om denne argumentation?

75. Indledningsvis skal det som anført af Kommissionen bemærkes, at appellanten ikke har ret i sin påstand om, at Rettens dom er i strid med dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen.

76. Retten har tværtimod anvendt samme fremgangsmåde, som Domstolen anvendte i denne sag, for så vidt angår konsekvenserne for den anfægtede retsakts gyldighed af, at den rimelige frist blev overskredet. Det fremgår således af præmis 49 i denne dom, at Domstolen fandt, at anbringendet om en for lang sagsbehandlingstid ikke kunne føre til, at den appellerede dom i det hele skulle ophæves, da der ikke var holdepunkter for at antage, at sagsbehandlingstiden havde haft indflydelse på sagens udfald.

77. Domstolen præciserede dermed rækkevidden af præmis 48 i samme dom, hvor Domstolen tiltrådte anbringendet om en for lang sagsbehandlingstid og derfor annullerede Rettens dom, for så vidt som den bøde, der var pålagt appellanten, blev fastsat til 3 mio. ECU.

78. Denne fremgangsmåde går igen i Rettens argumentation, eftersom Retten finder, at en for lang sagsbehandlingstid kun kan berettige til annullation, såfremt virksomhedernes ret til kontradiktion er blevet tilsidesat, i hvilket fald der nødvendigvis også er risiko for, at sagsbehandlingstiden har haft indflydelse på sagens udfald, og i alle andre tilfælde alene kan berettige til erstatning.

79. Det skal derefter bemærkes, at appellantens argumentation bygger på den forudsætning, som Kommissionen ikke har bestridt, at Retten skulle anvende princippet om en rimelig frist i annullationssøgsmålet mod kommissionsbeslutningen. Denne forudsætning kræver visse overvejelser.

80. EMK's artikel 6, som appellanten støtter sit anbringende på, tager klart sigte på retten til en rettergang, eftersom bestemmelsen stiller krav om en »uafhængig og upartisk domstol«, der afsiger dom i offentligt møde. Denne bestemmelse kan således ikke automatisk overføres på den administrative procedure for Kommissionen.

81. Med hensyn til Domstolens praksis kan det konstateres, at denne angår den situation, hvor Retten ikke har overholdt en rimelig frist, og at denne praksis således indgår i samme sammenhæng som EMK's artikel 6.

82. Retten har imidlertid i den appellerede dom ligestillet en eventuel for lang sagsbehandlingstid for Kommissionen med Fællesskabets retsinstansers tilsidesættelse af fristen. Var Retten berettiget til dette, eller burde den have fastslået, at forskellene mellem de to situationer er så store, at de skal behandles forskelligt med hensyn til anvendelsen af princippet om en rimelig frist?

83. I denne forbindelse skal det fremhæves, at kravet om, at administrative myndigheder skal træffe deres beslutninger inden en rimelig frist, allerede indgår som en del af fællesskabsretten. Der findes et stort antal eksempler på dette i retspraksis såvel vedrørende disciplinære sanktioner i henhold til vedtægten for Fællesskabernes tjenestemænd som vedrørende princippet om beskyttelse af retssikkerheden og princippet om god forvaltning .

84. Hertil kommer, at behovet for at beskytte de erhvervsdrivende mod at svæve i langvarig juridisk usikkerhed, hvilket udgør formålet med princippet om en rimelig frist, efter min opfattelse foreligger i lige så høj grad i forbindelse med proceduren for Kommissionen som for Retten.

85. Det er rigtigt, at proceduren i forordning nr. 17 ikke har karakter af en rettergang. Ikke desto mindre har Domstolens og Kommissionens praksis konstant udviklet sig i retning af at fremhæve de domstolslignende aspekter på bekostning af de forvaltningsretlige.

86. Der må imidlertid i denne sammenhæng sondres mellem procedurens egentlige undersøgelsesfase og den kontradiktoriske fase, hvilket Retten i øvrigt også gjorde i forbindelse med dens afgrænsning af, hvilken periode som skulle tages i betragtning.

87. Under den første fase er der endnu ikke rettet nogen anklage mod de erhvervsdrivende. Kommissionen kan fremsætte begæring om oplysninger, men virksomhederne skal ikke forsvare sig mod nogen form for anklage. Der foreligger således ingen usikkerhed om, hvorvidt en mod dem rettet anklage er begrundet, og der opstår derfor heller ikke nogen form for skadevirkning.

88. Når de berørte virksomheder derimod har modtaget en meddelelse af klagepunkter, er der tale om en formel anklage for overtrædelse af konkurrencereglerne, og proceduren får dermed kontradiktorisk karakter, eftersom virksomhederne skal høres.

89. Efter min opfattelse kan virksomhedernes situation på dette stadium af proceduren sammenlignes med den tiltaltes situation i en straffesag. Virksomhederne er uden tvivl under anklage og genstand for en proces, der kan føre til en afgørelse, der har betydelige konsekvenser såvel for virksomheds økonomi som for dens omdømme.

90. Med hensyn til det sidstnævnte er det rigtigt, at situationen ikke helt svarer til en straffesag, eftersom proceduren i Kommissionen ikke er offentlig.

91. Det kan ligeledes ikke bestrides, at der er andre vigtige forskelle mellem en virksomheds forhold til Kommissionen og en virksomheds stilling i en rettergang. I den første situation er der endnu ikke truffet nogen foranstaltning til skade for virksomheden. I den anden situation er der derimod truffet en sådan foranstaltning, og adressaten for foranstaltningen har ret til at få konstateret så hurtigt som muligt, om foranstaltningen er begrundet eller ikke.

92. Når dette er sagt, gælder det ikke desto mindre, at de virksomheder, som har modtaget en meddelelse af klagepunkter, også svæver i uvished med hensyn til en mod dem rettet anklage.

93. Som fremhævet af appellanten fremgår det i øvrigt også af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at konkurrenceretlige procedurer kan henhører under det materielle anvendelsesområde for EMK's artikel 6, og at princippet om en rimelig frist således gælder for sådanne procedurer .

94. Skal det som påstået af appellanten udledes heraf, at beslutningen skal annulleres i sin helhed, så snart Kommissionen tilsidesætter kravet om en rimelig frist?

95. Ligesom Retten er jeg ikke af denne opfattelse, og dette skyldes formålet med det pågældende princip, som appellanten i øvrigt selv støtter sin argumentation på.

96. Det er ikke bestridt, at formålet med princippet om en rimelig frist er at beskytte de virksomheder, som er genstand for en procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne i henhold til forordning nr. 17. Konsekvenserne af anvendelsen af princippet skal derfor stå i forhold til, i hvilket omfang virksomhederne er blevet berørt af den lange sagsbehandlingstid.

97. Det fremgår heraf, at såfremt denne ikke har berørt virksomhedernes ret til kontradiktion og dermed ikke har påvirket udfaldet af sagen, skal anvendelsen af princippet ikke føre til så indgribende konsekvenser, som hvis dette havde været tilfældet.

98. I særdeleshed ser jeg ingen anledning til at annullere en kommissionsbeslutning, som ville have haft nøjagtig samme indhold, selv om sagsbehandlingen forud for vedtagelsen af beslutningen ikke havde været for langvarig.

99. Dette ville ikke alene være udtryk for overdreven formalisme, men en sådan virkning ville også være uforholdsmæssig i forhold til beskyttelsen af virksomhedernes rettigheder, eftersom den af disse lidte skade ikke ville følge af indholdet af den trufne foranstaltning, men alene af det tidspunkt, på hvilket foranstaltningen endelig blev truffet.

100. I et sådant tilfælde forener en erstatning hensynet til virksomhedernes rettigheder og almenhedens interesse, som ville blive lidende, såfremt den begåede overtrædelse ikke blev forfulgt.

101. Er det derimod godtgjort, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, er det ubestrideligt, at beslutningen skal annulleres i sin helhed.

102. Denne løsning, som Retten med rette kom frem til, er som anført af Kommissionen og i modsætning til, hvad appellanten har hævdet, i overensstemmelse med det, som Domstolen udtalte i dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen. Domstolen fandt i denne dom, at tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist skulle føre til ophævelse af den appellerede dom, men den begrænsede udtrykkeligt virkningen af denne ophævelse til fastsættelsen af bødens størrelse og præciserede, at resten af dommen ikke skulle ophæves, da der ikke var holdepunkter for at antage, at sagsbehandlingstiden havde haft indflydelse på sagens udfald.

103. Denne løsning svarer til den af Retten anvendte løsning, idet Retten ikke annullerede beslutningen, men holdt muligheden åben for et erstatningssøgsmål eventuelt på grund af den ved den for langvarige sagsbehandlingstid lidte skade.

104. Jeg vil desuden understrege, at det ikke er en for fællesskabsretten i almenhed fremmed tankegang, at en proceduremangel alene fører til annullation, såfremt manglen er tilstrækkelig grov . Dette fremgår tværtimod af en fast retspraksis om annullation på grund af tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og ligger i øvrigt til grund for artikel 51 i statutten for Domstolen, hvorefter appel kun kan støttes på rettergangsfejl, som har krænket appellantens interesser.

105. Selv om Rettens løsning reelt er i overensstemmelse med dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, adskiller den sig ikke desto mindre også afgørende herfra på et væsentligt punkt, hvilket appellanten ikke undlader at bebrejde Retten.

106. I dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen tilkendte Domstolen selv umiddelbart de berørte virksomheder erstatning ved at nedsætte bøden. Virksomhederne blev således fritaget for at følge den sædvanlige procedure for at opnå erstatning for en skade forårsaget af Fællesskabet, nemlig proceduren i henhold til traktatens artikel 215. Det følger navnlig heraf, at appellanten i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen opnåede erstatning uden at måtte føre bevis for skaden, hvilket Retten ikke tillod de i denne sag berørte virksomheder.

107. Hertil kommer, at det næppe kan bestrides, at det af Rettens anvendte retsmiddel ikke har samme umiddelbare virkning som det af Domstolen anvendte.

108. Skal det dermed konkluderes, at Retten har tilsidesat kravene i henhold til princippet om en rimelig frist?

109. Det skal herved understreges, at Retten ved at gøre retten til erstatning betinget af et erstatningssøgsmål, nødvendigvis fandt, at retten til erstatning skulle følge af et sådant ansvar. Det fremgår imidlertid ikke af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, at Domstolen ville gøre retten til erstatning betinget af en fællesskabsinstitutions ansvar. Domstolen undersøgte nemlig ikke, om der forelå en ansvarspådragende adfærd, om der forelå en skade, og om der var årsagsforbindelse. Domstolen konstaterede blot, at sagsbehandlingen havde været for lang, og at den idømte bøde derfor skulle nedsættes.

110. Det må derfor konkluderes, at Retten ved at henvise til proceduren for erstatningssøgsmål har opstillet flere betingelser end dem, som fremgik af Domstolens praksis, og dermed har begået en retlig fejl i forbindelse med anvendelsen af princippet om en rimelig frist.

111. Denne fejl har dog kun betydning, såfremt sagsbehandlingstiden rent faktisk var for langvarig. Retten antog, at dette ikke var tilfældet, og fejlen fik derfor ikke indflydelse på indholdet af dommen og kan således ikke i sig selv føre til, at denne skal ophæves. Det må derfor undersøges, om det var med rette, at Retten fandt, at sagsbehandlingen ikke var for langvarig.

112. Det er i lyset heraf, at de tre andre led af anbringendet skal bedømmes.

113. Med hensyn til det fjerde led af anbringendet anfører appellanten, at Retten begik en retlig fejl ved bestemmelsen af varigheden af den rimelige frist. Appellanten er af den opfattelse, at det var fejlagtigt, at Retten i præmis 123 i den appellerede dom udtalte, at den periode, hvor den undersøgte gyldigheden af Kommissionens beslutning, ikke skulle medregnes ved bestemmelsen af den administrative procedures varighed.

114. Appellanten anfægter også, at Retten i præmis 124 og 125 i samme dom opdelte den administrative procedure i to faser, nemlig på den ene side fasen mellem Kommissionens første kontrolundersøgelser i november 1983 og beslutningen i marts 1988 om at indlede proceduren, og på den anden side fasen mellem meddelelsen af klagepunkter af 5. april 1988 og vedtagelsen af den anden PVC-beslutning.

115. Appellanten anfører, at proceduren i henhold til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis indledes, når den kompetente myndighed officielt meddeler virksomheden, at den anklages for et strafferetligt forhold eller giver meddelelse om andre foranstaltninger, som indebærer en sådan anklage, og som også har betydelige konsekvenser for den mistænktes situation, og omfatter procedurens samlede varighed, herunder varigheden af eventuelle retssager.

116. I denne sag begyndte den rimelige frist således med Kommissionens kontrolundersøgelser i november 1983 og blev foreløbigt afsluttet den 20. april 1999, hvor den appellerede dom blev afsagt, med forbehold for senere tillæg af ankeprocedurens varighed.

117. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at Retten alene skulle bedømme Kommissionens adfærd, således som denne afspejles i beslutningen. Denne adfærd kan alene bedømmes med hensyn til de perioder, hvor Kommissionen behandlede sagen. Det er således med rette, at Retten antog, at disse perioder bestod af den administrative procedure (fra november 1983 til december 1988) og perioden mellem dommen i sagen Kommissionen mod BASF m.fl. og beslutningen af 27. juli 1994. Man kan ikke laste Kommissionen for, at Retten og Domstolen blev inddraget.

118. Jeg tilslutter mig denne analyse. I modsætning til appellanten mener jeg, at man ikke kan lægge den administrative procedures varighed sammen med varigheden af den retslige procedure, når man skal bestemme varigheden af proceduren med hensyn til princippet om en rimelig frist.

119. Denne fremgangsmåde ville nemlig indebære en række paradoksale virkninger.

120. I en kompliceret sag, hvor Kommissionen ifølge sagens natur har behov for lang tid til at fastlægge de faktiske og retlige omstændigheder, der skal ligge til grund for dens beslutning, ville Fællesskabets retsinstanser nemlig kun have meget kort tid til rådighed til at granske denne komplicerede sag, hvis de ellers skal undgå, at den samlede sagsbehandlingstid bliver for lang!

121. Det er meget tvivlsomt, om dette ville forbedre virksomhedernes retssikkerhed.

122. Desuden ville domstolsbehandlingen blive en form for lykkehjul, hvor virksomhederne næsten ville have garanti for at vinde. Ved at anlægge et annullationssøgsmål til prøvelse af Kommissionens beslutning ville virksomhederne kunne udløse en procedure, hvor alene en dom fra Domstolen, hvori samtlige deres anbringender blev afvist, ville kunne hindre dem i at påberåbe sig en tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist, hvis Domstolens dom vel at mærke blev afsagt med tilstrækkelig hast.

123. I alle andre tilfælde - annullation af beslutningen eventuelt efterfulgt af en ny beslutning eller ophævelse af førsteinstansrettens dom med hjemvisning til Retten - ville de berørte virksomheder blot behøve at fortsætte processen med - man kan næsten sige - et blik i kalenderen for endelig at afslutte processen med at spille trumfen og henvise til en overskridelse af den rimelige frist.

124. Efter min opfattelse tager denne fremgangsmåde ikke tilstrækkeligt hensyn til forskellene mellem proceduren for Kommissionen og proceduren for Fællesskabets retsinstanser.

125. Proceduren for Kommissionen angår en række faktiske omstændigheder, der tilregnes virksomheden, og som er genstand for diskussion både med hensyn til fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder og med hensyn til disses retlige betydning. Efter diskussionen vedtager Kommissionen eventuelt en beslutning, hvis princip og indhold i en vis grad afhænger af den skønsbeføjelse, som Kommissionen besidder som den ansvarlige myndighed for gennemførelsen af Fællesskabets konkurrencepolitik.

126. Fællesskabets retsinstanser derimod behandler en bestemt retsakt, en kommissionsbeslutning, mod hvilken der er formuleret en række præcise klagepunkter. Dette gælder også under appellen. Sagen skal anlægges inden for en bestemt frist, og retsinstansen er forpligtet til at behandle sagen.

127. Som ovenfor anført har virksomhederne i begge tilfælde ret til, at sagen afgøres inden for en rimelig frist. Det følger imidlertid ikke heraf, at de to procedurer skal ligestilles med hensyn til princippet og dermed lægges sammen.

128. Appellanten kan således ikke bebrejde Retten, at den ikke lagde perioderne sammen.

129. Efter min opfattelse gælder det samme for så vidt angår Rettens sondring mellem de to faser i proceduren for Kommissionen. I modsætning til det af appellanten anførte kan man ikke hævde, at kravene i henhold til princippet om en rimelig frist gør sig gældende på samme måde før og efter meddelelsen af klagepunkter.

130. Med ordvalget fra den af appellanten påberåbte praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol må det fremhæves, at de undersøgelsesforanstaltninger, der gennemføres i henhold til forordning nr. 17 inden meddelelsen af klagepunkter, ikke kan anses for at indebære en anklage for et strafferetligt forhold.

131. Foranstaltningernes natur og deres tidsmæssige placering inden vedtagelsen af beslutningen viser, at Kommissionen på det tidspunkt, hvor foranstaltningerne vedtages, endnu ikke kan rette en anklage mod nogen, men stadig er i færd med at fastlægge de faktiske omstændigheder, som eventuelt fører til vedtagelsen af en række klagepunkter, der ikke nødvendigvis vil blive adresseret til de virksomheder, som de pågældende foranstaltninger er blevet rettet mod.

132. Det er i øvrigt betegnende i denne forbindelse, at der i artikel 11 og 14 i forordning nr. 17, som omhandler henholdsvis begæringer om oplysninger og kontrolundersøgelser, sondres mellem foranstaltninger, som Kommissionen blot anmoder om, og foranstaltninger, der vedtages ved en beslutning, og som kan anfægtes retsligt. Dette viser klart, at forskellige foranstaltninger kan have forskellige virkninger, og at den blotte omstændighed, at der træffes en eller anden foranstaltning, ikke automatisk udløser den retsbeskyttelse, som princippet om en rimelig frist giver.

133. En virksomhed, der har modtaget en meddelelse af klagepunkter, har derimod åbenbart en klart afgrænset anklage rettet mod sig. Desuden tilkendegiver meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen har vilje til at vedtage en beslutning mod den pågældende virksomhed, der derfor bliver berørt på en sådan måde, at princippet om en rimelig frist finder anvendelse.

134. Det er desuden som fremhævet af Kommissionen i løbet af denne anden fase, at sagens udfald bestemmes. Det er påvist ovenfor, at Retten i forbindelse med fastlæggelsen af retsvirkningerne af princippet om en rimelig frist skulle bedømme, om sagsbehandlingstiden havde påvirket udfaldet af sagen. Det er således logisk, at der ved anvendelse af princippet også lægges større vægt på den anden fase end på den forudgående fase.

135. Jeg mener endda, at princippet om en rimelig frist ikke omfatter den første fase. Dette følger efter min opfattelse af de ovenfor gengivne overvejelser om formålet med princippet. Som anført gælder det om at undgå, at borgerne i lang tid svæver i usikkerhed med hensyn til den anklage, der rettes mod dem.

136. Her skal der erindres om, at den blotte omstændighed, at en virksomhed er adressat for en undersøgelsesforanstaltning vedtaget af Kommissionen, ikke indebærer, at der rettes en anklage mod virksomheden. At der træffes sådanne foranstaltninger, viser, at Kommissionen søger efter omstændigheder, der kan give den grundlag for at bestemme, om der skal indledes en procedure, og hvilken virksomhed proceduren i givet fald skal rettes mod. Det er således ifølge sagens natur endnu ikke muligt for Kommissionen at rette en anklage mod nogen på dette stadium.

137. Det bemærkes i denne sammenhæng, at virksomhederne i medfør af forordning nr. 17 har pligt til at samarbejde med Kommissionen, når denne retter henvendelse. Fællesskabslovgiver har således også selv antaget, at virksomheden på dette stadium ikke er at anse for anklaget.

138. Det skal i øvrigt påpeges, at anvendelse af princippet om en rimelig frist på dette stadium af proceduren ville have den mærkelige virkning at opfordre virksomhederne til at være så passive som muligt ved opfyldelsen af denne forpligtelse, eftersom de ville vide, at enhver forhalende manøvre fra deres side ville øge deres chancer for at få en eventuel senere beslutning fra Kommissionen annulleret, som følge af at Kommissionen har tilsidesat den rimelige frist.

139. Ligeledes ville Kommissionen blive tvunget til at undersøge sagerne inden for frister, som ikke ville give den mulighed for at skaffe det fornødne grundlag for at træffe den endelige beslutning.

140. Det er således med rette, at Retten udtalte, at der ved bestemmelsen af sagsbehandlingstiden skal sondres mellem de forskellige faser i proceduren for Kommissionen.

141. Anbringendets fjerde led bør således forkastes i dets helhed.

142. Det femte led angår fejlagtig begrundelse og en tilsidesættelse af forpligtelsen til at undersøge alle kriterierne for, om fristen var rimelig.

143. Appellanten anfører, at hvad der står på spil for virksomhederne, udgør et af de forskellige kriterier for, om fristen var rimelig. Retten undersøgte alene dette kriterium med hensyn til den periode, der begyndte ved meddelelsen af klagepunkterne, og undlod således helt uden begrundelse at undersøge dette kriterium såvel som de øvrige kriterier, med undtagelse af kriteriet vedrørende sagens komplekse karakter, med hensyn til den tidligere fase, som Retten dog selv havde identificeret.

144. Jeg har anført ovenfor, at den periode, som ligger forud for meddelelsen af klagepunkter, for så vidt angår princippet om en rimelig frist adskiller sig væsentligt fra den efterfølgende periode, med hensyn til hvilken Retten undersøgte det pågældende kriterium.

145. Jeg mener derfor, at det ikke kan bebrejdes Retten, at den ikke undersøgte samtlige kriterier for at bedømme, om fristen var rimelig, med hensyn til den periode, der lå forud for meddelelsen af klagepunkter.

146. Der er ligeledes intet grundlag for det af appellanten fremførte anbringende om, at Rettens begrundelse skulle være ufuldstændig. Retten forklarede nemlig i dommens præmis 132, hvorfor den anden fase af proceduren adskiller sig fra den første, ved at fremhæve, at meddelelsen af klagepunkter forudsætter, at der er indledt en procedure med henblik på konstatering af en overtrædelse, og tilkendegiver Kommissionens vilje til at vedtage en sådan beslutning.

147. Retten udtalte desuden, at det først er fra meddelelsen af klagepunkter, at en virksomhed kan gøre sig bekendt med genstanden for den procedure, der er indledt imod den, og med den adfærd, Kommissionen kritiserer den for. Retten udledte heraf, at virksomhederne har en særlig interesse i, at denne anden fase af proceduren gennemføres med rettidig omhu af Kommissionen.

148. Retten har således fremført en fuldstændig begrundelse for dens bedømmelse af, at der skulle sondres mellem de forskellige efter hinanden følgende faser af proceduren for Kommissionen.

149. Det følger af det ovenstående, at det femte led i anbringendet er uden grundlag.

150. Det sjette led angår en tilsidesættelse af de lovlige kriterier for bedømmelsen af, om fristen var rimelig.

151. DSM anfører, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol uden videre har antaget, at en passivitetsperiode på mere end tre år er for lang . I dommen B mod Østrig af 28. marts 1990 (serie A, nr. 175) antog denne domstol et strafferetligt kriterium på to år i en sag, som varede 33 måneder. Efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols faste praksis kan en rimelig frist således ikke overstige to år.

152. Ifølge DSM har den foreliggende sag slående ligheder med dommen i sagen Garyfallou AEBE mod Grækenland , hvor det tog mere end 11 år at afgøre en strafferetlig anklage, hvilket Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fandt urimeligt.

153. I dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen (præmis 45-47) konstaterede Domstolen, at der under proceduren for Retten havde været to perioder af passivitet på henholdsvis 32 og 24 måneder, og Domstolen fandt, at denne procedure ikke opfyldte kravet om en rimelig frist.

154. DSM fremhæver, at virksomheden gjorde gældende for Retten i denne sag, at Kommissionen forholdt sig passiv i ca. 41 måneder.

155. DSM kritiserer Retten for at have fastslået uden begrundelse i præmis 134 i den appellerede dom, at den anden PVC-beslutning var blevet vedtaget af Kommissionen inden for en rimelig frist, når der var forløbet mere end fem år og syv måneder, eller 67 måneder, mellem den første og den anden PVC-beslutning. Retten tilsidesatte således også uden begrundelse sin forpligtelse til at foretage en retslig bedømmelse og til at anvende de lovlige kriterier for, om fristen var rimelig. Ifølge appellanten blev fristen i den foreliggende sag først afsluttet den 20. april 1999, hvor den appellerede dom blev afsagt, og på dette tidspunkt var der forløbet en periode på 15 år og syv måneder siden november 1983, hvor fristen blev indledt. En sådan frist er urimelig ud fra samtlige kriterier.

156. Det må konstateres, at denne argumentation hviler på to fejlagtige forudsætninger. Den forudsætter nemlig, at princippet om en rimelig frist omfatter hele proceduren for Kommissionen, hvilket som ovenfor anført ikke er tilfældet.

157. Appellantens beregninger eller snarere sammenlægninger er udelukkende relevante, såfremt de forskellige faser i proceduren for Kommissionen skal lægges sammen med proceduren for Fællesskabets retsinstanser, hvilket jeg ligeledes mener at have godtgjort er fejlagtigt.

158. Det skal desuden understreges, at det foreliggende problem under alle omstændigheder ikke kan løses ved blot at sammenligne den samlede sagsbehandlingstid med en forud fastsat norm. Med denne fremgangsmåde tages der ikke hensyn til, at der åbenbart er tale om forskellige procedurer, der adskiller sig såvel med hensyn til antallet og vanskeligheden af de relevante retlige og faktiske spørgsmål som med hensyn til de berørte parter. Dette gælder i øvrigt med hensyn til alle stadierne i proceduren, dvs. både de administrative og de retslige.

159. Det er i denne sammenhæng absurd på forhånd at ville bestemme en speciel referencefrist, i forhold til hvilken enhver anden procedure, uanset dennes særlige kendetegn, skal bedømmes.

160. Det følger heraf, at princippet om en rimelig frist i praksis alene kan anvendes i forbindelse med en konkret bedømmelse. I stedet for mekanisk at lægge de forskellige på hinanden følgende perioder sammen skal det derimod på hvert enkelt stadium af proceduren bedømmes, om det pågældende stadium blev gennemført inden for en rimelig frist, på baggrund af hvad man kunne forvente på det pågældende stadium. Med andre ord skal hver fase i proceduren bedømmes for sig.

161. Det er netop, hvad Retten har gjort.

162. Med hensyn til Rettens begrundelsespligt fremgår det af det ovenfor anførte, at Retten har begrundet den sondring, som den anvendte med henblik på at bestemme sagsbehandlingstiden. Eftersom det følger direkte og nødvendigvis af denne sondring, at appellantens argumentation er ubegrundet, havde Retten ikke pligt til at anføre yderligere på dette punkt.

163. Med hensyn til den parallel, som appellanten forsøger at drage til retspraksis i henhold til dommen i sagen Garyfallou AEBE mod Grækenland, er dette under alle omstændigheder irrelevant, for selv om man skulle antage, at denne praksis er anvendelig i den foreliggende sag, følger det af denne praksis, at en frist på 11 år er urimelig. Der er ikke tale om en frist af denne længde i den foreliggende sag, eftersom de af appellanten foreslåede beregninger er fejlagtige.

164. Det følger heraf, at anbringendets sjette led også bør forkastes.

165. Anbringendet bør således efter min opfattelse forkastes i sin helhed.

Anbringendet om ugyldigheden af de foranstaltninger i sagsbehandlingen, der gik forud for vedtagelsen af beslutningen

166. Appellanten gør desuden gældende, at annullationen ikke alene påvirker gyldigheden af Kommissionens endelige beslutning, men også alle de foranstaltninger, der gik forud for denne. Disse skal betragtes som en integrerende del af den annullerede foranstaltning.

167. Appellanten anfægter dermed Rettens analyse i præmisserne 183-193 i den appellerede dom.

168. Appellanten henviser først og fremmest til den faste retspraksis, hvorefter gyldigheden af forberedende foranstaltninger alene kan vurderes i forbindelse med et annullationssøgsmål rettet mod den endelige retsakt.

169. Appellanten anfægter endvidere relevansen af den praksis, som Retten henviste til, idet denne praksis efter appellantens opfattelse angår situationer, der adskiller sig fra den foreliggende, nemlig annullation af en forordning, et direktiv og en beslutning på statsstøtteområdet. Desuden udelukker denne praksis ikke, at annullation af den endelige beslutning påvirker gyldigheden af forberedende foranstaltninger.

170. Jeg kan imidlertid ikke se, hvorfor den omstændighed, at forberedende foranstaltninger udelukkende kan anfægtes i forbindelse med et annullationssøgsmål mod den endelige beslutning, skulle bevirke, at ugyldigheden af denne også indebærer, at de forberedende foranstaltninger er ugyldige.

171. Anledningen til, at forberedende foranstaltninger ikke kan være genstand for et selvstændigt annullationssøgsmål, er alene, at de ikke kan antages at have nogen skadevirkninger, eftersom de ikke er endelige.

172. Som Retten med rette fandt, afhænger spørgsmålet om, hvilken virkning annullationen af en beslutning har for gyldigheden af de foranstaltninger, der gik forud for beslutningen, af hvad der var grundlaget for annullationen, hvilket appellanten i øvrigt heller ikke bestrider.

173. Denne konklusion, som i øvrigt blot er udtryk for en konkret anvendelse af den almindelige regel om retskraft, har støtte i såvel den retspraksis, som Retten henviser til , som den, appellanten selv påberåber sig.

174. I de anførte domme blev Kommissionens beslutning i modsætning til i denne sag annulleret på grund af procedurefejl, som berørte de foranstaltninger, der gik forud for den fase, hvor beslutningen blev endeligt vedtaget, og annullationen medførte derfor logisk en forpligtelse for ophavsmanden til beslutningen til at afhjælpe ugyldigheden af de pågældende forberedende foranstaltninger, med undtagelse af den ovennævnte sag Italien mod Kommissionen, hvor hverken den endelige beslutning eller de forberedende foranstaltninger blev annulleret.

175. Appellanten påberåber sig navnlig Rettens dom i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen , hvor Retten konstaterede, at hele proceduren ville være ulovlig, såfremt Retten måtte annullere Kommissionens beslutning.

176. Denne udtalelse skal imidlertid betragtes i sammenhæng med den pågældende dom. Beslutningen blev kendt ugyldig som følge af, at den forberedende procedure var ulovlig på grund af en tilsidesættelse af retten til aktindsigt, og ikke som i dette tilfælde som følge af, at beslutningens endelige ordlyd ikke blev stadfæstet. Det fulgte således nødvendigvis heraf, at da Kommissionen skulle gennemføre de foranstaltninger, der var nødvendige til opfyldelse af annullationsdommen, måtte den tage hensyn til baggrunden for annullationen og afhjælpe manglerne, i givet fald ved at foretage de sagsbehandlingsforanstaltninger, hvis ugyldighed indebar, at den endelige beslutning blev annulleret, på ny.

177. Det samme gælder de andre domme, som appellanten henviser til. Således skyldtes den delvise annullation af den anfægtede beslutning i sagen Transocean Marine Paint mod Kommissionen ligeledes de forberedende foranstaltninger, der gik forud for beslutningen. Sagerne British Aerospace og Rover mod Kommissionen og Italien mod Kommissionen angik Kommissionens vedtagelse af nye beslutninger på statsstøtteområdet i forbindelse med retssager vedrørende gennemførelsen af tidligere beslutninger og ikke virkningerne af en annullationsdom.

178. Det er rigtigt, at dommen i sagen BASF m.fl. mod Kommissionen , som appellanten også henviser til, vedrørte samme annullationsgrund som den foreliggende sag, men det følger på ingen måde heraf, at samtlige forberedende foranstaltninger skal anses for ugyldige.

179. Det følger heraf, at Retten med rette fandt, at det skulle vurderes i lyset af konklusionen og præmisserne i Domstolens dom, i hvilket omfang annullationen af den første PVC-beslutning påvirkede de forberedende foranstaltninger.

180. Annullationen fandt sted, fordi Kommissionen havde begået en procedurefejl, som udelukkende vedrørte de nærmere omstændigheder ved den endelige vedtagelse af beslutningen. Annullationen påvirkede ikke de sagsbehandlingstrin, der gik forud for procedurefejlen, og som de pågældende regler ikke fandt anvendelse på.

181. Situationen svarede således til situationen i dommen i sagen Spanien mod Kommissionen , som Retten henviste til, og hvor Domstolen fandt, at Kommissionen kunne genoptage den procedure, der skulle til for at erstatte retsakten, på netop det punkt, hvor ulovligheden indtrådte.

182. Retten begik således ingen retlig fejl ved at antage, at annullationen af den første PVC-beslutningen ikke påvirkede gyldigheden af de foranstaltninger, der gik forud for den annullerede beslutning.

183. Anbringendet bør følgelig forkastes.

Anbringendet om uregelmæssigheder i forbindelse med vedtagelsen af den anden PVC-beslutning

184. Appellantens argumentation er opdelt i to led, det første vedrører retten til kontradiktion og det andet høringen af Det Rådgivende Udvalg.

185. Det første led i argumentationen går ud på, at Kommissionen ved at vedtage den anden PVC-beslutning uden først at have hørt de berørte virksomheder har tilsidesat reglerne om kontradiktion, som skal overholdes ved vedtagelsen af retsakter, der indeholder klagepunkter.

186. Ifølge appellanten har opfattelsen støtte i dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen.

187. I modsætning til, hvad Retten antog i præmis 261-264 i den appellerede dom, kan forordning nr. 17 og forordning nr. 99/63 ikke afgrænse og end mindre begrænse det grundlæggende princip om overholdelse af retten til kontradiktion, eftersom de grundlæggende fællesskabsretlige principper har forrang for den afledte ret.

188. Det var således fejlagtigt, at Retten fandt, at indholdet af princippet var begrænset til en forpligtelse til at sætte hver enkelt af de berørte virksomheder i stand til at fremføre sine synspunkter »med hensyn til realiteten i og relevansen af de påståede forhold og omstændigheder og med hensyn til de dokumenter«, hvorpå Kommissionen støttede sin påstand om tilsidesættelse af fællesskabsretten.

189. Dette ville indebære, at virksomhederne blev afskåret fra at udtale sig om de anvendelige retsregler og valget af procedure, om den relevante retspraksis, den økonomiske sammenhæng, og dette ville være i strid med principperne om en retfærdig rettergang og om processuel ligestilling af parterne samt med Rettens praksis og med den opfattelse, som Retten selv gav udtryk for i den appellerede doms præmis 1021 og 1022 vedrørende aktindsigt.

190. Virksomhederne kunne således i denne sag have påvirket kommissærkollegiets bedømmelse ved at fremføre deres synspunkter vedrørende nødvendigheden af og det hensigtsmæssige i at vedtage den anden PVC-beslutning, den forløbne tid, princippet non bis in idem og ændringerne af de relevante regler om vedtagelse af beslutninger.

191. Appellanten tilføjer, at virksomheden ligeledes kunne have henvist til forskellige udviklinger i retspraksis mellem den første og den anden PVC-beslutning, såvel med hensyn til praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som med hensyn til den fællesskabsretlige praksis vedrørende begrebet samordnet praksis. Appellanten anfører i denne forbindelse, at Kommissionen selv i beslutningens betragtning 27 henviser til en dom fra 1991.

192. DSM understreger, at Retten ikke havde grundlag for at antage, at den anden PVC-beslutning ikke indeholdt nye klagepunkter i forhold til den første PVC-beslutning. En sammenligning af de to retsakter afslører tværtimod talrige forskelle. Disse er ikke blot af redaktionel karakter, men udgør nye faktiske omstændigheder og forhold, som virksomhederne burde have fået mulighed for at udtale sig om, selv uden at det er nødvendigt er afgøre, om disse nye faktiske omstændigheder udgør klagepunkter. Alene forekomsten af nye faktiske omstændigheder er tilstrækkeligt til at udløse forpligtelsen til at høre virksomhederne.

193. Hvad skal man mene om denne argumentation?

194. Jeg skal straks minde om, at annullationen af den første PVC-beslutning som ovenfor anført ikke påvirkede gyldigheden af de forberedende retsakter, der gik forud for stadfæstelsen af beslutningen.

195. Det følger heraf, at de berørte virksomheder i modsætning til det af DSM anførte er blevet hørt og har kunnet gøre deres synspunkter gældende med hensyn til de klagepunkter, som Kommissionen rettede mod dem.

196. Spørgsmålet er således, om Kommissionen alligevel var forpligtet til at foretage en ny høring af de pågældende virksomheder.

197. En sådan forpligtelse følger hverken af forordning nr. 17 eller af forordning nr. 99/63. Disse retsakter foreskriver klart, at Kommissionen skal give de virksomheder, der berøres af meddelelsen af klagepunkter, lejlighed til at udtale sig vedrørende de mod dem rettede klagepunkter.

198. Reglerne præciserer også, at Kommissionen i beslutningen kun må tage de klagepunkter i betragtning, om hvilke de pågældende virksomheder har haft lejlighed til at udtale sig.

199. Det følger heraf, at der ikke i medfør af disse regler er pligt til at foretage en ny høring af virksomhederne, dersom Kommissionens beslutning ikke indeholder nye klagepunkter i forhold til de klagepunkter, som virksomhederne allerede er blevet hørt om.

200. Retten konstaterede i denne forbindelse i præmis 252 og præmis 266 i den appellerede dom, at appellanten ikke havde gjort gældende, at den anden PVC-beslutning indeholdt nye klagepunkter.

201. DSM anfægter dette i appelskriftet. Dette er dog efter min opfattelse forgæves. Appellanten henviser ikke til noget klagepunkt, som skulle være nyt i forhold til høringen i 1988. Virksomheden henviser til en række redaktionelle forskelle mellem den første og den anden PVC-beslutning uden dog at godtgøre, hvorfor Rettens konstatering af, at de pågældende ændringer ikke udgjorde klagepunkter, skulle være fejlagtig.

202. I henhold til princippet »actori incumbit probatio« påhviler det imidlertid appellanten at godtgøre, at der foreligger nye klagepunkter.

203. I stedet anstrenger appellanten sig for at påvise, at det ikke er afgørende, om ændringerne i den anden PVC-beslutning skal betragtes som klagepunkter eller ikke. Ifølge DSM er det tilstrækkeligt for at udløse forpligtelsen til at foretage en ny høring, at der foreligger nye omstændigheder, samt at Kommissionen har til hensigt at vedtage en ny beslutning.

204. Som ovenfor anført har denne opfattelse ikke støtte i forordning nr. 17 og forordning nr. 99/63, eftersom disse blot kræver, at virksomheder får lejlighed til at udtale sig vedrørende de fremførte klagepunkter og ikke om alle nye omstændigheder.

205. Appellanten gør imidlertid med rette gældende, at retten til kontradiktion udgør et almindeligt fællesskabsretligt princip og ikke kan begrænses af afledte retsakter som de nævnte forordninger.

206. Følger det således alligevel heraf, at forordningerne skal fortolkes således, at Kommissionen i denne sag var forpligtet til at høre de berørte virksomheder på ny? Det mener jeg ikke.

207. Dette ville efter min opfattelse udgøre en alt for vidtgående fortolkning af begrebet retten til kontradiktion.

208. Det fremgår af Domstolens praksis , at princippet indebærer, at når Kommissionen har indledt en administrativ procedure mod en person, skal denne under proceduren sættes i stand til behørigt at fremføre sine synspunkter med hensyn til realiteten i og relevansen af de påståede forhold og omstændigheder og med hensyn til de dokumenter, hvorpå Kommissionen støtter sin påstand om tilsidesættelse af fællesskabsretten.

209. Overholdelsen af retten til kontradiktion kræver således, at virksomhederne har kunnet fremføre deres argumenter med hensyn til den adfærd, som Kommissionen bebrejder dem. Derimod indebærer princippet ikke, at virksomhederne skal høres om alle andre aspekter af Kommissionens sagsbehandling.

210. Kommissionen har med rette anført i denne sag, at den anden PVC-beslutning udelukkende angik adfærd, som fandt sted mellem 1980 og 1983, og som virksomhederne har haft al mulig lejlighed til at udtale sig om.

211. Den omstændighed, at der siden dette tidspunkt er sket en vis udvikling med hensyn til de faktiske og retlige omstændigheder, er uden betydning for overholdelsen af retten til kontradiktion. Denne ret blev sikret ved høringen vedrørende de klagepunkter, som indgik i den anfægtede beslutning.

212. Appellantens ønske om at blive hørt om alle senere udviklinger såvel som om nødvendigheden af og det hensigtsmæssige i beslutningen minder mere om en medbestemmelsesret, som ikke følger af retten til kontradiktion.

213. Jeg skal understrege i denne forbindelse, at når appellanten kræver at kunne udtale sig om udkastet til beslutning, ønsker virksomheden i virkeligheden at deltage i vedtagelsen af beslutningen på en langt mere indgående måde, end hvad som følger såvel forordningerne som Domstolens praksis. Ifølge disse skal virksomhederne sættes i stand til at kommentere de klagepunkter, der rettes mod dem. Derimod fremgår det på ingen måde, at udkastet til beslutning skal indgå i en kontradiktorisk procedure med virksomhederne.

214. Derimod fremgår det af Domstolens praksis, at dette ville være uforeneligt med det i forordning nr. 17 vedtagne regelværk .

215. Disse konklusioner afkræftes ikke af, at der i mellemtiden er sket en udvikling i retspraksis. En sådan udvikling, som appellanten i øvrigt henviser til uden overhovedet at præcisere indholdet, kan forekomme på et hvilket som helst tidspunkt af proceduren, og man kan ikke kræve, at Kommissionen hver gang skal foretage en ny høring. Dette gælder så meget desto mere, som sådanne udviklinger ikke forpligter Kommissionen til at ændre den beslutning, den er i færd med at vedtage.

216. Det samme gælder eventuelle ændringer af Kommissionens forretningsorden, hvilket appellanten også henviser til. Disse er af endnu mindre betydning, eftersom de i sagens natur ikke kan påvirke de mod virksomhederne rettede klagepunkter.

217. Det følger af det ovenfor anførte, at det første led i anbringendet ikke er begrundet.

218. Med hensyn til det andet led i anbringendet fremhæver appellanten, at Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål i medfør af artikel 10, stk. 3, i forordning nr. 17 skal høres, inden der træffes nogen beslutning om overtrædelse af konkurrencereglerne.

219. Ifølge appellanten er Rettens henvisning til artikel 1 i forordning nr. 99/63 og dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen fejlagtig.

220. Virksomheden tilføjer, at det ligeledes er fejlagtigt, at Retten fandt, at den nye beslutning ikke indeholdt væsentlige ændringer. Kommissionen foretog flere betydningsfulde ændringer. Det fremgår således af den appellerede dom, at Retten selv fandt, at Det Rådgivende Udvalg skulle høres, hvis der var tale om sådanne ændringer.

221. Endelig tog Retten ikke tilstrækkelig hensyn til Kommissionens forpligtelse til at sikre samarbejdet mellem institutionerne. Høringen af Det Rådgivende Udvalg udgør garantien for, at denne forpligtelse overholdes.

222. Jeg skal indledningsvis minde om, at det allerede er blevet godtgjort, at annullationen af beslutningen ikke påvirkede de forud for beslutningen trufne forberedende foranstaltninger. Det følger heraf, at Det Rådgivende Udvalg faktisk blev hørt inden vedtagelsen af den anden PVC-beslutning.

223. Tilbage står således alene spørgsmålet, om Kommissionen var forpligtet til at foretage en ny høring af Udvalget.

224. Det fremgår af betragtningerne til forordning nr. 17, at Kommissionen gennemfører sine opgaver i nær kontakt med medlemsstaternes kompetente myndigheder. Forordningens artikel 10 bestemmer udtrykkeligt, at udvalget skal afgive en udtalelse om det foreløbige forslag til beslutning.

225. Udvalget skal således ikke nødvendigvis have forelagt det endelige forslag til beslutning. Dette fremgår i øvrigt også af betragtningerne til forordning nr. 99/63, ifølge hvilke udvalgets udtalelse ikke er til hinder for, at Kommissionen kan genoptage undersøgelsen.

226. Høringen af udvalget ville dog ikke tjene sit formål, såfremt den endelige beslutning skulle adskille sig væsentligt fra det forslag, som forelægges for udvalget.

227. Det var således med rette, at Retten lagde vægt på, at den anden PVC-beslutning alene indeholdt redaktionelle ændringer i forhold til den første PVC-beslutning. Jeg er enig i denne bedømmelse. Det kan ikke anses for væsentlige ændringer, at to betragtninger, som alene var anført i en af sprogversionerne, blev slettet, eller at de virksomheder, som ikke blev berørt af annullationen af den første beslutning, blev fjernet fra listen over adressaterne.

228. Tilsvarende gælder med hensyn til den omstændighed, at der i betragtning 27 til beslutningen blev tilføjet en henvisning til retspraksis, idet henvisningen blot bekræftede det, som allerede var anført, såvel som med hensyn til nogle bemærkninger om forældelse , hvilket i den foreliggende sag hverken påvirkede de påberåbte faktiske omstændigheder eller de forhold, der var afgørende for Kommissionens juridiske analyse.

229. Rettens konklusion, hvorefter det ikke var nødvendigt at høre Det Rådgivende Udvalg på ny, eftersom beslutningen kun indeholdt redaktionelle ændringer, er således ikke behæftet med nogen retlig fejl.

230. Konklusionen bekræftes i øvrigt af en analogi til Domstolens faste praksis, hvorefter der skal ske en fornyet høring af Europa Parlamentet i alle tilfælde, hvor den endeligt udstedte retsakt som helhed efter sit indhold adskiller sig væsentligt fra det forslag, som Parlamentet allerede er blevet hørt om . Jeg kan ikke se, hvorfor denne praksis ikke skulle kunne anvendes mutatis mutandis for så vidt angår høringen af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål.

231. Det følger af det anførte, at anbringendets andet led også bør forkastes.

232. Anbringendet bør således forkastes i sin helhed.

Anbringendet om ufyldestgørende begrundelse

233. Appellanten gør gældende, at Retten i præmis 386-390 i den appellerede dom ikke gav en fyldestgørende begrundelse for, hvorfor den forkastede appellantens anbringende om, at Kommissionen havde tilsidesat sin forpligtelse til at begrunde den anfægtede beslutning.

234. Appellanten anfører, at beslutningen burde have givet en forklaring på Kommissionens sene stillingtagen, den valgte procedure, hvor klagepunkterne ikke blev meddelt igen, og hvor parterne ikke blev hørt på ny, anvendelsen af bilag, der var tilvejebragt i forbindelse med en helt anden efterforskning, eller beviser fremskaffet under tilsidesættelse af retten til ikke at anklage sig selv, nægtelsen af at give indsigt i sagens akter i henhold til retspraksis, pålæggelsen af en bøde beroende på en faktisk vildfarelse samt konklusionen, hvorefter den første PVC-beslutning var gyldig i forhold til Norsk Hydro.

235. Ifølge appellanten var Rettens begrundelse for at forkaste denne argumentation ikke fyldestgørende.

236. Appellantens opfattelse er ikke overbevisende.

237. Jeg minder om, at pligten til at begrunde en retsakt ifølge fast retspraksis har til formål at gøre det muligt for den berørte at sætte sig ind i baggrunden for den trufne foranstaltning med henblik på eventuelt at anfægte den og for Domstolen at udøve sin kontrol .

238. Det følger heraf, at den anfægtede beslutning bør indeholde en tilstrækkelig nøjagtig beskrivelse af den overtrædelse, som tilskrives adressaten, baggrunden for, at Kommissionen antager, at en sådan overtrædelse foreligger, samt de forpligtelser, som Kommissionen vil pålægge adressaten.

239. Det fremgår ikke af appellantens argumentation, at Kommissionen skulle have tilsidesat denne forpligtelse. DSM gør ikke gældende, at virksomheden ikke uden vanskeligheder på grundlag af beslutningen kunne forstå, hvilke klagepunkter Kommissionen rettede mod den, samt Kommissionens begrundelse herfor.

240. Appellanten har således ikke godtgjort, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt.

241. Det skal desuden understreges, at den omstændighed, at Kommissionen i sin beslutning ikke afviste samtlige appellantens argumenter, ikke udgør en tilsidesættelse af begrundelsespligten, såfremt de ovenfor gengivne krav er opfyldt.

242. Det ville nemlig lamme hele beslutningsprocessen, såfremt begrundelsespligten skulle indebære, at Kommissionen på forhånd skulle forkaste alle de argumenter, som kan fremsættes i forbindelse med en senere retssag.

243. Såfremt de af appellanten fremførte argumenter skulle vise sig at være begrundede, skulle dette indgå i realitetsbedømmelsen af sagen. Det ville imidlertid ikke følge heraf, at beslutningen var således begrundet, at det ikke var muligt for appellanten at sætte sig ind i den mod virksomheden rettede foranstaltning samt dennes baggrund, uanset om foranstaltningen var berettiget eller ikke.

244. Retten har ikke givet udtryk for andet i præmis 389 i den appellerede dom, hvor den anførte, at den omstændighed, at Kommissionen ikke gav nogen forklaring på de ovenfor nævnte forhold, ikke kunne bevirke, at begrundelsen for beslutningen blev mangelfuld, eftersom argumenterne alene tog sigte på at bestride berettigelsen af Kommissionens vurdering af disse forskellige spørgsmål. Sådanne argumenter, der henhører under undersøgelsen af beslutningens berettigelse, er irrelevante for så vidt angår spørgsmålet, om den anfægtede retsakt er fyldestgørende begrundet.

245. Anbringendet om, at dommen skulle være ufyldestgørende begrundet på dette punkt, er således ikke begrundet.

246. Anbringendet bør følgelig forkastes.

Anbringendet om boligens ukrænkelighed

247. Appellanten anfører, at Domstolen udtalte i dommene i sagerne Hoechst mod Kommissionen, Dow Benelux mod Kommissionen og Dow Chemical Ibérica m.fl. mod Kommissionen , at det i EMK's artikel 8 omhandlede princip om boligens ukrænkelighed ikke omfatter forretningslokaler. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols senere retspraksis omfatter beskyttelsen i bestemmelsen imidlertid også forretningslokaler.

248. Det var fejlagtigt, at Retten antog, at denne »udvikling« var uden »direkte betydning« for de løsninger, der følger af Domstolens domme.

249. Retten tilsidesatte ifølge appellanten de af EMK's artikel 8 følgende krav fortolket i lyset af Niemietz-dommen i to henseender: Den fuldmagt, i henhold til hvilken en kontrolundersøgelse blev gennemført i appellantens forretningslokaler, var for generelt formuleret, og undersøgelsen blev gennemført på en måde, som udgjorde en uforholdsmæssig tilsidesættelse af den tjenstlige tavshedspligt.

250. Retten undersøgte disse to spørgsmål i lyset af et urigtigt retligt kriterium, eftersom den støttede sig på et »almindeligt fællesskabsretligt princip« i stedet for at anvende EMK's artikel 8. Af denne grund kom Retten frem til, at der ikke forelå nogen uregelmæssigheder i forbindelse med kontrolundersøgelserne, og at Kommissionen derfor ikke var afskåret fra at anvende det således opnåede bevismateriale.

251. Jeg har allerede anført, at det fremgår af såvel retspraksis som af traktaten, at det er gennem de almindelige fællesskabsretlige principper, at Fællesskabet overholder de grundlæggende rettigheder som det i EMK's artikel 8 indeholdte princip om boligens ukrænkelighed. Man kan altså ikke bebrejde Retten, at den opfattede appellantens anbringende som omhandlende en tilsidesættelse af et i henhold til Domstolens praksis grundlæggende princip.

252. Det ville alene forholde sig anderledes, såfremt beskyttelsen af en grundlæggende rettighed ikke kunne garanteres fuldstændigt, fordi det af Retten anvendte fællesskabsretlige princip havde et mere begrænset anvendelsesområde end den grundlæggende rettighed, som angiveligt var blevet tilsidesat.

253. Appellanten forsøger at godtgøre dette i denne sag ved at anføre, at den af Retten anvendte praksis fra Domstolen er blevet overhalet af udviklingen i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis.

254. Appellanten henviser herved til præmis 30 i dommen i sagen Dow Benelux mod Kommissionen , hvor Domstolen anførte, at forretningslokaler ikke omfattes af EMK's artikel 8's retsvirkninger, og appellanten gør gældende, at dette er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom i sagen Niemietz mod Tyskland.

255. Appellanten forbigår imidlertid i stilhed præmis 30 i dommen i sagen Dow Benelux mod Kommissionen, som Retten med rette henviste til i dommen i den af appellanten anfægtede præmis 420. I denne dom udtalte Domstolen følgende:

»Det gælder dog i henhold til retsordenerne i samtlige medlemsstater, at offentlige myndigheders indgriben i forhold af privat karakter, hvad enten der er tale om fysiske eller juridiske personer, skal være hjemlet og begrundet af årsager, der er fastlagt ved lov, og medlemsstaternes retsordener indeholder på dette grundlag - om end forskellige - ordninger om beskyttelse mod vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb. Kravet om en sådan beskyttelse må anses for udtryk for en fællesskabsretlig grundsætning«.

256. Selv om Domstolen ikke antog, at EMK's artikel 8 omfattede virksomhedernes forretningslokaler, antog den alligevel ikke, at disse ikke fortjente nogen som helst beskyttelse, men fastslog tværtimod principperne for en sådan beskyttelse.

257. Retten fandt således med rette, at udviklingen i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis var uden direkte betydning på dette punkt, eftersom juridiske personer under alle omstændigheder er sikret en fællesskabsretlig beskyttelse.

258. Appellanten har i øvrigt på ingen måde godtgjort, at det af Domstolen anvendte fællesskabsretlige princip skulle have et mere begrænset anvendelsesområde end EMK's artikel 8, selv når denne læses i lyset af dommen i sagen Niemietz mod Tyskland.

259. Appellanten ville i øvrigt efter min opfattelse få svært ved at godtgøre dette. Hverken EMK eller analysen af retspraksis giver efter min opfattelse grundlag for en sådan konklusion.

260. Det er f.eks. tilstrækkeligt at konstatere, at Domstolen bl.a. nævner kriteriet, at indgrebet skal være hjemlet og begrundet af årsager, der er fastlagt ved lov, hvilket ikke er langt fra ordlyden af EMK's artikel 8, stk. 2, hvorefter indgreb kun kan ske, for så vidt det er »i overensstemmelse med loven« og »nødvendigt« i et demokratisk samfund.

261. Appellanten påberåber sig endnu to argumenter, som ifølge virksomheden viser, at dens grundlæggende rettigheder er blevet tilsidesat i denne sag.

262. Virksomheden gør for det første gældende, at den fuldmagt, i henhold til hvilken de omstridte kontrolundersøgelser blev foretaget, var alt for generelt formuleret. Den satte overhovedet ingen grænser for Kommissionens beføjelser.

263. Det er imidlertid med rette, at Retten udtalte, at kontrolundersøgelser, som udføres efter fremlæggelse af en fuldmagt i henhold til artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17, forudsætter, at virksomhederne frivilligt medvirker til undersøgelsen. Når en virksomhed som i denne sag faktisk har medvirket til en kontrolundersøgelse i henhold til en fuldmagt, kan virksomheden ikke uden mindste bevis for, at Kommissionen skulle have tilsidesat grænserne for det af virksomheden tilbudte samarbejde, påberåbe sig, at der var tale om et uforholdsmæssigt indgreb fra den offentlige myndighed.

264. DSM hævder for det andet, at gennemførelsen af kontrolundersøgelserne udgjorde et uforholdsmæssigt indgreb i den tjenstlige tavshedspligt.

265. Det må imidlertid konstateres, at appellanten ikke har fremlagt noget konkret bevis til støtte for denne påstand.

266. Man må i øvrigt erindre om, at i modsætning til når der er tale om korrespondance med virksomhedens advokat, som har tavshedspligt, hvilket i øvrigt ikke påberåbt i denne sag, kan en virksomhed ikke gøre gældende, at tavshedspligten er blevet tilsidesat, blot fordi Kommissionen tager kopier af et stort antal dokumenter.

267. Kommissionens tavshedspligt vil kun blive tilsidesat, såfremt Kommissionens repræsentanter tilsidesætter den forpligtelse, som påhviler dem i henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 17, til ikke at give oplysninger om forhold, som er undergivet tavshedspligt. Det er ikke blevet anført, at dette skulle være tilfældet i denne sag.

268. Det fremgår af det ovennævnte, at anbringendet om boligens ukrænkelighed er uden grundlag.

269. Det bør derfor forkastes.

Anbringendet om tilsidesættelse af retten til ikke at anklage sig selv

270. Appellanten er af den opfattelse, at det følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis såvel som indirekte af dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, at en virksomhed, som er anklaget for at have tilsidesat Fællesskabets konkurrenceregler, har ret til ikke at anklage sig selv.

271. DSM fremhæver, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i dommen i sagen Funke mod Frankrig af 25. februar 1993 (serie A, nr. 256 A, § 44) har præciseret, at en tiltalt har ret til at nægte at udtale sig og til ikke at anklage sig selv. Sagen handlede om en person, som var blevet dømt for at nægte at udtale sig på myndighedernes begæring om nogle dokumenter, som havde kunnet bidrage til anklagen mod ham, og Domstolen antog, at der var tale om en tilsidesættelse af EMK's artikel 6, stk. 1. Dommen indebærer således ifølge appellanten ikke alene, at en tiltalt har ret til at nægte at udtale sig, men også, at man ikke kan pålægge en tiltalt at fremlægge dokumenter, som kan anvendes mod ham.

272. DSM anfører, at den i modsætning til det af Retten antagne ved sit søgsmål ikke alene anfægtede de spørgsmål, der var indeholdt i Kommissionens beslutninger med krav om oplysninger, som Retten behandlede i præmis 451-453 i den appellerede dom, og som Retten ikke besvarede, men også de svar, som ICI, BASF AG, Elf Atochem, Solvay og Shell International Chemical Company Ltd afgav, og som den særlig omtalte i replikken, og som indgik i Kommissionens bevisførelse. DSM har anført, at Retten i præmis 453 i den appellerede dom fejlagtigt antog, at den i præmis 451 fastslåede ulovlighed ikke havde konsekvenser for lovligheden af den anden PVC-beslutning.

273. DSM anfægter ligeledes, at Retten i præmis 448 i den appellerede dom fastslog, at anerkendelsen af en ret til helt at nægte at vidne mod sig selv ville være mere vidtrækkende, end hvad der er nødvendigt for at beskytte virksomhedernes ret til kontradiktion og ville udgøre en uberettiget hindring for udøvelsen af Kommissionens opgave. Rettens bedømmelse blev fejlagtig, eftersom den ikke anvendte EMK artikel 6, stk. 1. Enhver hindring for udøvelsen af nogen af de rettigheder, der følger af bestemmelsen, indebærer en tilsidesættelse af hele bestemmelsens effektive virkning. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol forkastede i øvrigt i Saunders-dommen (nr. 43/1994/490/572, § 74) den af en regering påberåbte argumentation om, at bestemmelsen kunne fraviges af almennyttige hensyn.

274. Retten antog ligeledes i præmis 448 i den appellerede dom fejlagtigt, at virksomhederne havde haft alle muligheder for at gøre deres synspunkter gældende vedrørende de dokumenter, som måtte være fremlagt i strid med det omhandlede princip, eftersom de skadevirkninger, som retten skal beskytte mod, allerede var indtrådt. DSM henviser i denne henseende til de i præmis 446 i den appellerede dom anførte domme .

275. Efter appellantens opfattelse kræver overholdelsen af retten til kontradiktion, at dokumenter opnået i strid med princippet ikke kan anvendes som bevis. DSM henviser herved til præmis 34 i Domstolens præsidents kendelse i sagen Hoechst mod Kommissionen , præmis 16 i dommen i sagen Ludwigshafener Walzmühle Erling m.fl. mod Rådet og Kommissionen samt præmis 69 og 74 i Saunders-dommen.

276. Endelig anfører DSM, at det fremgår af præmis 71 i sidstnævnte dom, at den sondring, der foretages i de domme, som Retten henviser til i præmis 449 i den appellerede dom , mellem lovlige begæringer om faktuelle oplysninger og ulovlige spørgsmål, hvorved virksomheden tvinges til at afgive tilståelse om at have begået retsstridige handlinger, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for, er fejlagtig. Faktiske oplysninger kan nemlig også henhøre under anvendelsesområdet for retten til ikke at anklage sig selv.

277. I denne sag kunne Kommissionen således ikke anvende oplysningerne fra ICI, BASF AG, Elf Atochem, Solvay og Shell International Chemical Company Ltd som bevismateriale.

278. Jeg skal først fremhæve, at i modsætning til det af appellanten anførte fremgår det på ingen måde af den appellerede dom, at Retten skulle have fundet, at søgsmålet alene angik de spørgsmål, som Kommissionen tilstillede appellanten, og ikke svarene fra andre virksomheder.

279. Rettens argumentation bygger ikke på nogen sondring i denne henseende. Derimod sondrer Retten mellem på den ene side de spørgsmål, der svarer til de i dommen i sagen Orkem mod Kommissionen omhandlede spørgsmål, som den anser for ulovlige, og hvilket den undersøger konsekvenserne af, og på den anden side alle andre spørgsmål.

280. Appellantens eneste kritik af Rettens konklusion, hvorefter ulovligheden af visse spørgsmål ikke påvirkede lovligheden af Kommissionens beslutning, eftersom virksomhederne enten nægtede at besvare disse spørgsmål eller bestred de faktiske oplysninger, som spørgsmålene vedrørte, forekommer derfor ubegrundet.

281. Retten udtalte i præmis 454 i den appellerede dom, at virksomhederne ikke havde »påvist noget svar, der er afgivet på netop disse spørgsmål, eller oplyst, hvorledes Kommissionen har udnyttet disse svar i beslutningen«, og appellanten har ikke bestridt dette i sine skriftlige indlæg.

282. Retten konstaterede således med andre ord, at de berørte virksomheder rent faktisk ikke anklagede sig selv. Tilsidesættelsen af princippet havde derfor under alle omstændigheder ingen betydning for deres mulighed for at forsvare sig og kan således ikke føre til, at beslutningen var ulovlig.

283. Det er rigtigt, at appellanten under retsmødet bestred rigtigheden af præmis 454 i den appellerede dom, men appellanten præciserede på ingen måde påstanden.

284. Hvis man ser bort fra dette formalitetsspørgsmål, skal det fremhæves, at Retten blot drager den uundgåelige konsekvens af konstateringen i præmis 452, i henhold til hvilken virksomhederne enten ikke besvarede de i henhold til dommen Orkem mod Kommissionen ulovlige spørgsmål eller benægtede de forhold, som de blev udspurgt om, hvilket appellanten i øvrigt synes at bekræfte i appelskriftet.

285. Jeg antager derfor, at det, som appellanten anfægtede under retsmødet, vedrørte svarene på de spørgsmål, som ikke var omfattet af praksis i henhold til dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, og som ikke omhandles i den appellerede doms præmis 454.

286. Under alle omstændigheder er sondringen mellem de svar, der henhører under dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, og de øvrige svar efter appellantens opfattelse ikke afgørende.

287. Appellanten mener således, at virksomhederne har en ret til at nægte at udtale sig, som ikke kan begrænses af noget almennyttigt hensyn. Således skulle Kommissionen end ikke kunne anvende svarene på de spørgsmål, der ikke var ulovlige som følge af praksis i henhold til dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, eftersom svarene blev opnået i medfør af en tvangsbeføjelse i strid med retten til ikke at anklage sig selv.

288. Selv om DSM vogter sig for ikke at anføre dette direkte, ville dette indebære, at Kommissionen aldrig ville kunne tvinge en virksomhed til at afgive oplysninger.

289. Artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17, som netop giver hjemmel til en sådan tvangsbeføjelse, skulle dermed være i strid med denne grundlæggende rettighed.

290. Dette er i åbenbar modstrid med den netop anførte praksis fra Domstolen og Retten.

291. Det følger af denne praksis, at selv om Kommissionen er forpligtet til at overholde retten til kontradiktion og ikke kan tvinge en virksomhed til at afgive tilståelse om retsstridige handlinger, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for, giver forordning nr. 17 ikke desto mindre ikke en virksomhed ret til at hindre gennemførelsen af undersøgelsesforanstaltninger, fordi resultatet heraf vil kunne anvendes som bevis for en af virksomheden begået overtrædelse af konkurrencereglerne.

292. Det påhviler derimod virksomheden at medvirke aktivt i undersøgelsen, hvilket indebærer, at den skal stille alt materiale vedrørende undersøgelsens genstand til rådighed for Kommissionen.

293. Appellanten gør gældende, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i sin seneste praksis, særlig dommene i sagerne Funke mod Frankrig og Saunders, er gået længere end dommen i sagen Orkem mod Kommissionen.

294. Kommissionen anfører derimod, at denne praksis er langt mere nuanceret, end appellanten lader ane. Den fremhæver, at der i sagen Funke mod Frankrig var tale om en begæring fra toldmyndighederne om visse dokumenter, som man ikke vidste, men alene antog forelå, hvorimod Kommissionen i denne sag anmodede om oplysninger, som man var sikker på, at de berørte virksomheder var i besiddelse af.

295. Med hensyn til Saunders-sagen var der ifølge Kommissionen i denne sag ikke tale om, at en virksomhed blev tvunget til at udlevere visse dokumenter, men om misbrug af sådanne oplysninger.

296. Under alle omstændigheder er det ikke nødvendigt at undersøge nærmere i denne sag, om Domstolens retspraksis er sakket agterud i forhold til udviklingen i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis.

297. Det er nemlig en forudsætning for, at der kan foreligge en tilsidesættelse af retten til ikke at anklage sig selv, at en virksomhed rent faktisk er blevet tvunget til at afgive oplysninger, der anvendes mod denne eller mod andre berørte virksomheder.

298. Appellanten er imidlertid ikke i stand til at anføre noget konkret i denne henseende. Virksomheden hævder blot, at Kommissionen har anvendt svarene fra visse af de andre berørte virksomheder.

299. Det følger på ingen måde heraf, at disse er blevet tvunget til at afgive svarene. Selv om det antages, at svarene er blevet afgivet som følge af begæringer i henhold til artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 17, hvilket appellanten ikke anfører noget om, følger det ikke heraf, at oplysningerne er afgivet under tvang.

300. Den omstændighed, at der foreligger hjemmel til at anvende tvang, således som det er tilfældet i denne bestemmelse, indebærer ikke, at der rent faktisk er udøvet tvang. Tværtimod tyder det forhold, at de virksomheder, der eventuelt var adressater for en begæring om at afgive oplysninger, ikke har anlagt sag til prøvelse af denne beslutning, snarere på, at virksomhederne ikke havde nogen princip