Jeg kommer nu til de problemer, som de to sidste punkter rejser, nemlig den reelt grundlæggende modsætning mellem »organisationsteori« og »funktionalisme« ved fastlæggelsen af begrebet »ansættelse i den offentlige administration«. Som bekendt har Frankrig og ligeledes Belgien, Forbundsrepublikken Tyskland og Det forenede Kongerige i sag 149/79 tilsluttet sig den første opfattelse. Domstolen fulgte endnu en gang generaladvokat Mayras' forslag og valgte således den modsatte linje. Artikel 48, stk. 4 — udtalte Domstolen — betyder, at bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed ikke omfatter »en række stillinger, der indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed og i de funktioner, som skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser. Sådanne stillinger forudsætter nemlig, at indehaverne føler en særlig solidaritet med staten, og at der består gensidige rettigheder og pligter, som er grundlaget for nationalitetsbåndet« (dommen af 17. december 1980, præmis 10).

Det kriterium, hvorefter den omtvistede ansættelse skal bedømmes, er kort sagt materielt: det er baseret på de »funktioner«, som er knyttet til stillingen, idet kun de stillinger, som indebærer udøvelse af offentlig myndighed, og (ikke »eller«, begge betingelser skal være opfyldt) som skal varetage statens og mindre territoriale kollektive enheders almene interesser, vil kunne antages at ligge uden for grænserne for, hvad der omfattes af arbejdskraftens fri bevægelighed. Efter min mening findes der et solidt grundlag for dette kriterium i traktatens opbygning, navnlig i artikel 55, hvor der tales om »virksomhed, som... lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed«. Frankrig er, som vi har set, ikke enig, men mener endog, at netop den omstændighed, at disse vendinger ikke findes i artikel 48, stk. 4, beviser, at undtagelsen i sidstnævnte bestemmelse har større rækkevidde. Men argumentet er svagt. Som Kommissionen anførte i sag 149/79, skyldes de to bestemmelsers forskellige indhold forskellen mellem de situationer, som de tager sigte på: dels de lønmodtagere, som kan flytte for i den offentlige administration at beklæde stillinger, for hvilke udøvelse af disse beføjelser er væsentlige; dels de selvstændige arbejdstagere, som etablerer sig i udlandet for at udøve en profession, der nødvendigvis er privat, om end den kan omfatte en tilsvarende udøvelse.

Det står altså fast, at det funktionelle kriterium er gyldigt. Men hvordan skal det bruges korrekt? Problemet er ikke uden betydning, og de vanskeligheder, som man møder, når man forsøger at løse det, giver det franske forslag om en lovgivning, som »gennemfører« artikel 48, stk. 4, et anstrøg af rationalitet. Imidlertid giver dette forslag mig anledning til megen tvivl, selv hvis man ser bort fra risikoen for, at det benyttes til at begrænse retten til fri bevægelighed og reducerer resultaterne af retspraksis til intet. Den største fare ved det ønskede lovgivningsinitiativ er en anden, nemlig at man totalt blokerer en proces, som, da den er knyttet til formålet med de europæiske staters og folks integration, nemlig den politiske enhed, skal kunne udvikles med et minimum af hindringer. Det er klart, at en garanti for fuld fri bevægelighed indebærer, at de hindringer fjernes, som følger af forskellige nationaliteter, og indebærer, at der indføres et EF-statsborgerskab, som ikke længere er metaforisk, som for øjeblikket i Domstolens domme, men reelt.

I øvrigt findes der i Domstolens praksis mere end ét brugbart svar på de vanskeligheder, jeg har nævnt. Det gælder for det første med hensyn til formålet med og grænserne for undersøgelsen af, om den omtvistede stilling er omfattet af undtagelsen eller ej. I Sotgiu-sagen f. eks. udelukkede Domstolen, at denne undersøgelse kan ske på grundlag af forhold såsom karakteren af retsforholdet mellem administrationen og tjenestemændene eller den kategori, som de sidstnævnte tilhører; da der ikke er nogen sondring i bestemmelserne — hedder det navnlig i præmis 5 — »er det uden interesse, om arbejdstageren er ansat som arbejder, funktionær eller tjenestemand og endvidere, om ansættelsesforholdet henhører under den offentlige ret eller privatretten« (i modsat retning — men der er her tale om et obiter dictum, som efter alt at dømme er en lapsus calami — se dom af 8. maj 1979, sag 129/78, Bestuur Sociale Verzekeringsbank Amsterdam mod Lohmann, Sml. 1979, s. 853, hvor bestemmelsen i forordning nr. 1408/71 om vandrende arbejdstageres sociale sikring, som undtager de særlige ordninger for tjenestemænd og dermed ligestillede personer fra forordningen, forklares som en »logisk konsekvens af traktatens artikel 48, stk. 4«).

Men det samme må siges om begrebet »udøvelse af offentlig myndighed«. Domstolen har — og der er måske tale om et valg dikteret af de bestræbelser, som jeg lige har nævnt — foretrukket ikke at definere det abstrakt. En række henvisninger og naturligvis konklusionerne i dommene af 17. december 1980 og af 26. maj 1982 beviser dog, at Domstolen har anerkendt den definition, som generaladvokat Mayras har givet det, og hvorefter denne myndighed »udspringer af statens suverænitet; den indebærer (som sådan) for udøveren muligheden for at bruge ekstraordinære retlige beføjelser, statsmagtens privilegier, beføjelsen til at udøve tvang over for borgerne« (forslag til afgørelse i Reyners-sagen, Sml. 1974, s. 664). Kort sagt, for at en stilling kan være spærret for en borger fra en anden medlemsstat, er det ikke tilstrækkeligt, at de funktioner, som er knyttet til den, direkte forfølger offentlige formål ved at øve indflydelse på privatpersoners adfærd og handlinger. De skal trække i kongens harnisk: metaforer til side; de skal give sig udslag i viljesakter, som er bindende for private i den forstand, at de kræver, at disse adlyder, eller hvis de ikke adlyder, tvinger dem til at efterkomme dem. Det er praktisk talt umuligt at udarbejde en liste over dem, som tager hensyn til navnlig den anden betingelse, som Domstolen har opstillet (varetagelse af almene interesser); men de første eksempler, som falder en ind, er afgjort de stillinger, som har at gøre med udøvelse af politimyndighed samt med statens forsvar, retsvæsen og skatteopkrævning.