FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 16. december 2010 ( )

Sag C-360/09

Pfleiderer AG

mod

Bundeskartellamt

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Amtsgericht Bonn (Tyskland))

»Konkurrence – kartel – civilt erstatningssøgsmål – anmodning om aktindsigt i en ansøgning om bødenedsættelse og relaterede oplysninger og dokumenter, som en ansøger om bødenedsættelse har indgivet frivilligt til en national konkurrencemyndighed – mulige negative konsekvenser for Det Europæiske Konkurrencenetværks (ECN) funktion og den offentlige håndhævelse af konkurrencereglerne«

I – Indledning

1. Med denne præjudicielle forelæggelse ønsker den forelæggende ret afklaring på spørgsmålet, hvorvidt – og i givet fald i hvilket omfang – en national konkurrencemyndighed må videregive oplysninger, som frivilligt er indgivet til denne af medlemmer af et kartel ifølge myndighedens samarbejdsordning, til en skadelidt tredjemand med henblik på sidstnævntes forberedelse af et erstatningssøgsmål i forbindelse med en påstået skade, som er forvoldt af kartellet. Domstolen anmodes om navnlig at undersøge, hvorvidt videregivelsen af sådanne oplysninger kan undergrave den effektive håndhævelse af Den Europæiske Unions (EU’s) konkurrenceregler og ordningen med samarbejde og udveksling af oplysninger mellem Kommissionen og medlemsstaternes nationale konkurrencemyndigheder i henhold til artikel 11 og 12 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 ( ).

2. Efter min opfattelse kræver den præjudicielle forelæggelse navnlig, at Domstolen vurderer og afvejer de eventuelt divergerende interesser bestående i at sikre den effektive virkning af samarbejdsordninger, som er indført med henblik på at afsløre, straffe og i sidste ende forhindre dannelsen af ulovlige karteller i henhold til artikel 101 TEUF, i forhold til alle borgeres ret til at kræve erstatning for skader, som de har lidt som følge af sådanne karteller.

3. Denne sag kræver således, at Domstolen vurderer de tilsyneladende modstridende interesser bestående i at sikre den effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF og en påstået skadelidt parts mulighed for at opnå aktindsigt i oplysninger ( ) med henblik på at fremlægge dem i et civilt erstatningssøgsmål mod et medlem af kartellet, og som derfor kan hjælpe denne part med at sikre sig adgang til effektive retsmidler i et civilt søgsmål vedrørende tilsidesættelse af artikel 101 TEUF. Den grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler i sådanne tilfælde er efter min opfattelse sikret ved artikel 47, sammenholdt med artikel 51, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) ( ), som fortolket på baggrund af artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) ( ) vedrørende retten til en retfærdig rettergang samt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis herom.

II – Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

4. Med meddelelser af januar 2008, som umiddelbart kan håndhæves, fastsatte Forbundsrepublikken Tysklands Bundeskartellamt bøder på 62 000 000 EUR, der bl.a. var støttet på artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF), der blev pålagt de tre største europæiske producenter af dekorationspapir (specialpapir til overfladebehandling af forarbejdet træ) og fem personligt ansvarlige for aftaler om prisfastsættelse og kapacitetslukning. Meddelelserne var bl.a. støttet på oplysninger og dokumenter, som Bundeskartellamt havde modtaget inden for rammerne af sin samarbejdsordning.

5. Pfleiderer AG (herefter »Pfleiderer«) er aftager af dekorationspapir og en af verdens tre førende producenter af forarbejdet og overfladebehandlet træ samt laminatgulve. Selskabet anførte, at det i løbet af de seneste tre år havde indkøbt varer til en værdi af over 60 000 000 EUR fra de dekorationspapirproducenter, mod hvem der er blevet fastsat sanktioner. Med henblik på forberedelsen af et civilt erstatningssøgsmål fremsatte selskabet ved skrivelse af 26. februar 2008 til Bundeskartellamt anmodning om omfattende aktindsigt i den konkurrenceretlige bødesag »Dekorationspapir«.

6. Da Pfleiderer havde modtaget de tre bødemeddelelser i anonymiseret form og en liste over de ved undersøgelsen indsamlede beviser, fremsatte selskabet ved en anden anmodningsskrivelse udtrykkelig anmodning om aktindsigt i ansøgningerne om bødenedsættelse, de af hovedvidnerne frivilligt udleverede dokumenter og det indsamlede bevismateriale. Ved skrivelse af 14. oktober 2008 meddelte Bundeskartellamt Pfleiderer, at myndigheden kun agtede at efterkomme anmodningen delvist og at begrænse aktindsigten til ikke at omfatte forretningshemmeligheder, interne dokumenter og dokumenter som omhandlet i Bundeskartellamts samarbejdsordnings ( ) punkt 22.

7. Pfleiderer har indbragt denne afgørelse for Amtsgericht Bonn.

8. Den 3. februar 2009 traf Amtsgericht derefter en afgørelse, hvorved Pfleiderer hovedsageligt fik medhold. Amtsgericht fastslog, at i henhold til § 406e i Strafprozessordnung (herefter »StPO«) ( ), der er relevant for aktindsigt i straffesager, og som i medfør af § 46, stk. 1, og § 46, stk. 3, fjerde punktum, sidste sætningsled, i Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (herefter »OWiG«) finder tilsvarende anvendelse i kartelsager om administrative forseelser, kan en advokat for den forurettede part få adgang til de sagsakter og beviser, der er i forvaltningens besiddelse, for så vidt som der foreligger en berettiget interesse heri. Ifølge den forelæggende ret skal Pfleiderer betragtes som forurettet part, da det må antages, at selskabet som følge af kartellet har betalt alt for høje priser for varer, der er købt hos dets medlemmer. Der foreligger også en berettiget interesse, når formålet med aktindsigten er den forurettede parts forberedelse af et civilretligt erstatningssøgsmål. Aktindsigt skal også omfatte sagsakter, som ansøgeren om bødenedsættelse frivilligt har udleveret til Bundeskartellamt, og dermed også oplysninger som omhandlet i punkt 22 i Bundeskartellamts samarbejdsordning. For så vidt angår forretningshemmeligheder og interne dokumenter [dvs. Bundeskartellamts rådgivningsnotater eller korrespondance inden for rammerne af Det Europæiske Konkurrencenetværk (ECN) med henblik på sagsfordeling] er adgangen til aktindsigt begrænset. Aktindsigtens omfang skal afgøres ved en interesseafvejning og er begrænset til de dele af sagsakterne, der er nødvendige for at underbygge erstatningskravet.

9. Efter appel af denne afgørelse har Amtsgericht rullet proceduren tilbage til der, hvor den var forud for afsigelsen af den anfægtede kendelse. Selv om Amtsgericht ikke ønsker at ændre sit standpunkt til loven, mener retten, at den nugældende version af Bundeskartellamts samarbejdsordning med den påtænkte afgørelse forudsætningsvis vil blive erklæret for uforenelig med StPO’s § 406e og OwiG’s § 46, stk. 1. Amtsgericht henviser især til punkt 22 i Bundeskartellamts samarbejdsordning.

10. Den forelæggende ret mener dog, at den påtænkte afgørelse kan være i strid med artikel 11 og 12 i forordning nr. 1/2003 og artikel 10, stk. 2, EF (nu artikel 4, stk. 3, TEU), sammenholdt med artikel 3, stk. 1, litra g), EF. Ifølge den forelæggende ret forpligter artikel 11 og 12 i forordning nr. 1/2003 Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder til at arbejde tæt sammen og sørge for en gensidig udveksling af oplysninger, herunder fortrolige oplysninger, der benyttes som bevismateriale med henblik på håndhævelse af artikel 81 EF og 82 EF (nu artikel 101 TEUF og 102 TEUF). Det kan med henblik på at sikre, at disse bestemmelser er virkningsfulde og effektive, være nødvendigt at nægte skadelidte tredjemænd i bødesager om kartelvirksomhed ifølge EU’s konkurrenceregler aktindsigt i ansøgninger om bødefritagelse og dokumenter, der frivilligt er blevet fremlagt af hovedvidner. Hvis Bundeskartellamt var forpligtet til at sænke dette beskyttelsesniveau ved at give tredjeparter adgang til ansøgninger om bødenedsættelse i strid med samarbejdsordningens punkt 22, ville det få to alvorlige konsekvenser.

11. For det første ville Kommissionen ikke længere forsyne Bundeskartellamt med oplysninger støttet på ansøgninger om bødenedsættelse. De øvrige medlemmer af ECN vil heller ikke videregive sådanne oplysninger til Bundeskartellamt, hvis de nationale konkurrencemyndigheder i andre medlemsstater i deres respektive nationale samarbejdsordninger har ydet beskyttelse mod offentliggørelse som omhandlet i ECN’s model for samarbejdsordninger ( ). Dette ville ikke alene ødelægge samarbejdet inden for ECN, men ville også medføre, at en effektiv sagsfordeling inden for ECN ikke længere ville være mulig. Dette ville skabe tvivl om hele ECN’s funktionsdygtighed.

12. For det andet ville der bestå en risiko for, at virksomheder ville afholde sig fra at samarbejde inden for rammerne af samarbejdsordningen, og at karteller følgelig ikke ville blive indberettet og ville forblive uopdagede, fordi ansøgeren om bødenedsættelse ville frygte, at de dokumenter og oplysninger, som denne frivilligt afgiver, vil blive anvendt direkte mod ham i et civilt erstatningssøgsmål. På den måde ville ansøgere om bødenedsættelse blive bragt i en ringere situation end de medlemmer af kartellet, der ikke samarbejder med konkurrencemyndighederne.

13. På baggrund af disse uklarheder har Amtsgericht beslutte at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal de fællesskabsretlige konkurrenceregler – herunder navnlig artikel 11 og 12 i forordning nr. 1/2003 og artikel 10, stk. 2, EF, sammenholdt med artikel 3, stk. 1, litra g), EF – fortolkes således, at den skadelidte i forhold til et kartel inden for rammerne af civilretlig forfølgelse ikke kan opnå aktindsigt i ansøgninger om bødenedsættelse og de af ansøgeren i denne forbindelse frivilligt fremlagte oplysninger og dokumenter, der er indgivet til en medlemsstats konkurrencemyndighed i forbindelse med et nationalt samarbejdsprogram inden for rammerne af en procedure, der (også) omfatter pålæggelse af bøde med henblik på håndhævelse af artikel 81 EF?«

III – Retsforhandlingerne ved Domstolen

14. Der er indgivet skriftlige indlæg af Pfleiderer, Firma Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG og Firma Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH, den belgiske, tjekkiske, tyske, nederlandske, cypriotiske, spanske og italienske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden. Der blev afholdt retsmøde den 14. september 2010. Den belgiske, cypriotiske og nederlandske regering afgav ikke indlæg i retsmødet. Munksjö Paper GmbH afgav indlæg i retsmødet.

15. Pfleiderer anser hovedsagen for at være en rent national tvist baseret på tysk procesret. Selskabet har hævdet, at Amtsgerichts afgørelse, hvorefter afvisningen af aktindsigt vedrørende ansøgningen om bødenedsættelse på grundlag af punkt 22 i Bundeskartellamts samarbejdsordning var uforenelig med StPO’s § 406e, var korrekt. Pfleiderer mener, at Amtsgerichts spørgsmål skal besvares benægtende, da EU-reglerne på dette område ikke er tilstrækkeligt specifikke, og de øvrige mulige fortolkningsinstrumenter, som f.eks. ECN’s model for samarbejdsordninger, ikke kun er upræcise, men også mangler den nødvendige bindende karakter.

16. Firma Felix Schoeller Holding GmbH & Co. KG og Firma Technocell Dekor GmbH & Co. KG, Arjo Wiggins Deutschland GmbH og den belgiske, den tjekkiske, den tyske, den nederlandske, den cypriotiske, den spanske og den italienske regering er i det væsentlige af den opfattelse, at parter, som har lidt skade på grund af et kartel, inden for rammerne af civilretlig forfølgelse ikke bør opnå aktindsigt i ansøgninger om bødenedsættelse og de af ansøgeren i denne forbindelse frivilligt fremlagte oplysninger og dokumenter, der er indgivet til en medlemsstats konkurrencemyndighed i forbindelse med et nationalt samarbejdsprogram inden for rammerne af en procedure, der omfatter pålæggelse af bøde i medfør af bl.a. artikel 101 TEUF.

17. Kommissionen er i det væsentlige af den opfattelse, at der bør sondres mellem oplysninger, som er indgivet frivilligt af ansøgere om bødenedsættelse, om deres viden om et kartel, og deres rolle heri, og som er udarbejdet med særligt henblik på at blive forelagt inden for rammerne af et nationalt samarbejdsprogram ( ), kaldet »virksomhedserklæringer«, og de øvrige allerede eksisterende dokumenter, som er fremlagt af ansøgeren om bødenedsættelse. Ifølge Kommissionen bør der ikke gives aktindsigt i virksomhedserklæringer til parter, der har lidt skade på grund af et kartel, inden for rammerne af civilretlig forfølgelse, da dette vil stille ansøgeren om bødenedsættelse i en ringere situation i et civilt søgsmål i forhold til andre medlemmer af kartellet, hvorved samarbejdsordningens virkning begrænses. Kommissionen har hævdet, at aktindsigt i andre dokumenter, der er fremlagt af ansøgeren om bødenedsættelse, bør vurderes i hvert enkelt tilfælde. Kommissionen har trukket en parallel til sin praksis vedrørende udlevering af oplysninger, som er i dens besiddelse, til nationale retter i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ( ).

18. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at eftersom de fleste samarbejdsordninger i EU indeholder en mundtlig procedure ( ), som har til formål at beskytte virksomhedserklæringer mod at blive forelagt i et civilt erstatningssøgsmål, er den effektive anvendelse hverken af EU’s konkurrenceregler eller af en bestemmelse heri til hinder for en national lov, der fastsætter, at en medlemsstat giver aktindsigt i dokumenter vedrørende bødefritagelse, som indehaves af dens nationale konkurrencemyndighed, til en potentiel sagsøger i et civilt erstatningssøgsmål mod deltagere i et hemmeligt ulovligt kartel.

IV – Indledende bemærkninger

19. Jeg finder det nyttigt at fremhæve en række relevante spørgsmål vedrørende hovedsagen, som bliver bragt på bane med forelæggelseskendelsen. For det første er der ikke tale om en borger, som på grundlag af nationale regler om åbenhed har anmodet om aktindsigt i de relevante oplysninger i hovedsagen. Det fremgår i stedet af forelæggelseskendelsen, at Pfleiderer i princippet har særlige processuelle rettigheder i henhold til tysk lovgivning med hensyn til adgang til oplysninger, som indehaves af Bundeskartellamt, vedrørende kartellet, fordi Pfleiderer anses for en forurettet part, som formodes at have lidt skade som følge af kartellet, og som har en berettiget interesse i at opnå en sådan aktindsigt med henblik på forberedelsen af et civilretligt erstatningssøgsmål. Under disse omstændigheder giver en domstol aktindsigt efter StPO’s § 406e, ikke til Pfleiderer, men til selskabets advokat. Derfor vil enhver sammenligning med de regler om åbenhed og aktindsigt i dokumenter, som f.eks. indgår i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter ( ) og Domstolens praksis på dette område være uhensigtsmæssig, da dette kunne medføre en forkert begrænsning af en tilsyneladende mere omfattende aktindsigt i bevismateriale, som en påstået skadelidt part som Pfleiderer har inden for rammerne af civilretlig forfølgelse ved domstolene i henhold til StPO’s § 406e.

20. For det andet mundede efterforskningen af den specifikke overtrædelse af konkurrencereglerne i hovedsagen ud i vedtagelsen af en beslutning om pålæggelse af bøde i henhold til bl.a. artikel 101 TEUF, som ikke længere kan undergives retslig prøvelse. Under disse omstændigheder kan aktindsigt i de omstridte oplysninger ikke hindre efterforskningen af den bestemte overtrædelse eller påvirke resultatet af denne efterforskning. Derfor skal der sondres mellem denne sag og de sager, hvor en skadelidt part anmoder om aktindsigt i oplysninger, som indehaves af en national konkurrencemyndighed, før denne myndigheds vedtagelse af en beslutning i henhold til EU’s konkurrenceregler. Det er dog stadig spørgsmålet, hvorvidt aktindsigt i den pågældende kategori af oplysninger, nemlig oplysninger og dokumenter, som frivilligt er fremlagt inden for rammerne af et samarbejdsprogram, generelt kan hindre efterforskningsprocessen vedrørende overtrædelser af artikel 101 TEUF og således Bundeskartellamts og andre nationale konkurrencemyndigheders håndhævelse af disse bestemmelser i overensstemmelse med de beføjelser og pligter, de har i henhold til forordning nr. 1/2003.

21. For det tredje fokuserer Amtsgerichts præjudicielle spørgsmål på aktindsigt i oplysninger og dokumenter, som er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at aktindsigt ifølge Amtsgericht er begrænset hvad angår forretningshemmeligheder og interne dokumenter ( ). Der er intet, der tyder på, at Amtsgericht ønsker at revidere sin konklusion i denne henseende. Jeg vil derfor i dette forslag til afgørelse behandle spørgsmålet vedrørende aktindsigt i oplysninger og dokumenter, som er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse, med udgangspunkt i, at de ikke indeholder forretningshemmeligheder eller udgør interne dokumenter.

V – Bedømmelse

22. Amtsgericht ønsker med sit spørgsmål vejledning bl.a. med hensyn til den virkning, som en skadelidt tredjeparts aktindsigt ( ) i oplysninger, der er fremlagt for en national konkurrencemyndighed af en ansøger om bødenedsættelse, kan have på den ordning med samarbejde og udveksling af oplysninger, som er fastlagt i artikel 11 og 12 i forordning nr. 1/2003.

23. Efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 1/2003 har både Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder ( ) beføjelser til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF ( ). Selv om Kommissionens og medlemsstaternes konkurrencemyndigheders respektive beføjelser til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF ikke er helt sammenfaldende, er der tale om en væsentlig overlapning, der fører til et decentraliseret håndhævelsessystem baseret på parallelle beføjelser. Kommissionen gives i forordning nr. 1/2003 specifikke, detaljerede beføjelser til at anvende artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Medlemsstaternes konkurrencemyndigheder, og naturligvis de nationale domstole ( ), anvender derimod først og fremmest artikel 101 TEUF og 102 TEUF i henhold til deres nationale retsorden ( ) i kraft af princippet om proceduremæssig autonomi, forudsat at de overholder ækvivalensprincippet ( ) og effektivitetsprincippet ( ). Jeg mener, at medlemsstaterne i henhold til bl.a. artikel 4, stk. 3, TEU og forordning nr. 1/2003 ( ) skal sikre den effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF på deres område ( ).

24. For at begrænse risikoen for en modstridende anvendelse af de parallelle beføjelser og uanset den proceduremæssige selvstændighed, som de nationale konkurrencemyndigheder og domstole i princippet har, opstiller kapital IV i forordning nr. 1/2003, der har overskriften »Samarbejde«, en række procedureregler, som skal sikre, at ordningen med parallel kompetence fungerer på koordineret og effektiv vis. Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder danner i realiteten et netværk ( ) af offentlige myndigheder, som anvender EU’s konkurrenceregler i nært samarbejde ( ). Især dette kapitel har givet anledning til et system ( ) blandt ECN’s medlemmer, som bl.a. sørger for fordelingen af arbejdet og sagerne mellem en eller flere nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen samt for en konsekvent anvendelse af EU’s konkurrenceregler. Jeg mener, at de nationale konkurrencemyndigheder skal arbejde på en måde, der sikrer en effektiv opfyldelse af deres samarbejdsforpligtelser i henhold til forordning nr. 1/2003.

25. Selv om hverken forordning nr. 1/2003 eller samarbejdsmeddelelsen indeholder bestemmelser om indrømmelse af aktindsigt til tredjeparter i oplysninger, der er fremlagt frivilligt af en ansøger om bødenedsættelse ( ), fastsætter punkt 30 i ECN’s model for samarbejdsordninger, at mundtlige indlæg, som er afgivet inden for den aktuelle ordning, kun vil blive udvekslet mellem konkurrencemyndigheder i henhold til artikel 12 i forordning nr. 1/2003, hvis betingelserne i samarbejdsmeddelelsen er opfyldt, og forudsat at beskyttelsesforanstaltningerne mod afsløring hos den modtagende konkurrencemyndighed svarer til den fremsendende konkurrencemyndigheds ( ).

26. ECN’s model for samarbejdsmodeller er et ikke-bindende instrument, som har til formål at skabe en de facto eller »blød« harmonisering af de nationale konkurrencemyndigheders samarbejdsordninger for at hindre, at potentielle ansøgere afholdes fra at ansøge om bødenedsættelse på grund af forskellene mellem samarbejdsordningerne inden for ECN. Derfor opstiller ECN’s model for samarbejdsprogrammer den behandling, som en ansøger kan forvente uanset ECN-jurisdiktion, når først alle ordninger er blevet bragt i overensstemmelse med hinanden. Endvidere har ECN’s model for samarbejdsordninger til formål at mindske arbejdsbyrden forbundet med parallelle anmeldelser. Selv om dette instrument – og andre instrumenter såsom samarbejdsmeddelelsen og fælleserklæringen – ikke har lovgivningskarakter, kan deres praktiske virkninger især vedrørende nationale konkurrencemyndigheders og Kommissionens aktiviteter ikke ignoreres. Af gennemsigtigheds- og dokumentationsårsager er det således uheldigt, at dokumenter som ECN’s model for samarbejdsmodeller og fælleserklæringen ikke er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende.

27. I lyset af navnlig punkt 30 i ECN’s model for samarbejdsprogrammer og i mangel af EU-lovgivning på området er det efter min opfattelse muligt, at det forhold, at der findes forskellige normer for nationale konkurrencemyndigheders videregivelse til tredjeparter af oplysninger, som er frivilligt fremlagt af ansøgere om bødenedsættelse, kan påvirke de bestemmelser om samarbejde, som er fastlagt i forordning nr. 1/2003.

28. Med forbehold af den forelæggende rets bekræftelse heraf fremgår det af sagens akter, at den svenske konkurrencemyndighed samarbejdede med Bundeskartellamt i efterforskningen af den pågældende overtrædelse. Der er dog intet, der tyder på, at andre nationale konkurrencemyndigheder ud over Bundeskartellamt havde beføjelse til at anvende artikel 101 TEUF i forbindelse med det pågældende kartel, hvilket kunne føre til flere procedurer ved forskellige myndigheder og mulighed for omfordeling af sagen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 1/2003 ( ). Selv om der kan være en tendens til, at der opstår tilfælde, hvor der er flere procedurer i gang ved nationale konkurrencemyndigheder i sager, hvor kartelmedlemmer søger om bødenedsættelse, da de i mangel af en enkelt, fælles EU-retlig samarbejdsprocedure eller en fuldt harmoniseret EU-dækkende samarbejdsordning ( ) eventuelt finder det nødvendigt at indgive en ansøgning til alle de myndigheder, som har beføjelse til at anvende artikel 101 TEUF vedrørende overtrædelsen, er der intet der tyder på, at dette er tilfældet i hovedsagen. Jeg gør desuden opmærksom på, at den forelæggende ret i forelæggelseskendelsen specifikt anførte, at Pfleiderer ikke har anmodet om aktindsigt i oplysninger eller dokumenter, der indehaves af Bundeskartellamt, og som er indgivet til sidstnævnte inden for rammerne af artikel 12 i forordning nr. 1/2003 ( ).

29. Det fremgår derfor, at artikel 11 og 12 i forordning nr. 1/2003 ikke er relevante for denne sag, og at den del af det præjudicielle spørgsmål, som omhandler disse bestemmelser, er hypotetisk ( ), sådan som Kommissionen også har anført i sit indlæg ( ). Uden nogen som helst konkrete oplysninger i forelæggelseskendelsen vedrørende spørgsmålet om samarbejde efter kapitel IV i forordning nr. 1/2003 ville der efter min opfattelse være tale om spekulationer fra Domstolens side, hvis den traf afgørelse om spørgsmålet i denne sag.

30. Den forelæggende ret ønsker desuden oplyst, hvorvidt en national konkurrencemyndigheds påtænkte indrømmelse til en skadelidt part, som påtænker at indlede et erstatningssøgsmål, af aktindsigt i oplysninger og dokumenter, som er frivilligt indgivet til denne myndighed af en ansøger om bødenedsættelse, i fremtiden kan bringe denne myndigheds effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF i fare.

31. Der er ingen tvivl om, at både Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder spiller en vigtig rolle i håndhævelsen af artikel 101 TEUF i forbindelse med ulovlige karteller. På baggrund af den hemmelige karakter af karteller, som er forbudt ved artikel 101 TEUF, har det været vanskeligt for både Kommissionen og nationale konkurrencemyndigheder at opdage og efterforske og således i sidste ende forbyde og straffe disse forseelser, der ofte regnes blandt de mere alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne ( ) på grund af deres skadelige virkninger på konkurrencestrukturen ( ). Kommissionen har på, hvad jeg vil kalde, belejlig vis ( ) siden 1996, med vedtagelsen af dens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager ( ), anvendt en ordning, hvorved den belønner samarbejde fra kartelmedlemmers side, der fører til afsløring og straf af karteller, i form af bødefritagelse og bødenedsættelse. Det fremgår klart af meddelelsen om bødenedsættelse 2006 ( ), at Kommissionen mener, at »[d]en interesse, som forbrugerne og borgerne har i, at hemmelige karteller afsløres og straffes, vejer tungere end interessen i at pålægge de virksomheder, der gør det muligt for Kommissionen at afsløre og forbyde sådanne former for praksis, bøder. […] Kommissionen mener, at det forhold, at en virksomhed medvirker til at afsløre et kartel, har en værdi i sig selv« ( ). Jeg mener, at der er flere fordele ved en sådan ordning end blot afsløring og straf af enkeltovertrædelser, og at der også skabes en generel usikkerhed blandt potentielle kartelmedlemmer, som kan hindre, at kartellerne i det hele taget bliver dannet.

32. Meddelelsen om bødenedsættelse opstiller således gennemsigtige regler og procedurer, som giver ansøgere om bødenedsættelse mulighed for at forudse, hvordan de vil blive behandlet af Kommissionen. Denne gennemsigtighed og forudsigelighed er efter min opfattelse nødvendig for, at Kommissionens samarbejdsordning kan fungere effektivt, da uvished om Kommissionens behandling måske kan holde potentielle ansøgere om bødenedsættelse tilbage. Endvidere har Domstolen fastslået, at en virksomheds beslutning om at samarbejde med Kommissionen kan berettige en nedsættelse af bøden i medfør af meddelelsen om bødenedsættelse, hvis det rent faktisk giver Kommissionen mulighed for at udføre sin opgave bestående i at konstatere en overtrædelse og bringe den til ophør ( ). Når en virksomhed samarbejder med Kommissionen i henhold til vilkårene i meddelelsen om bødenedsættelse, har denne en berettiget forventning om en vis procentuel nedsættelse af bøden ( ). Endvidere indrømmer Kommissionen i henhold til meddelelsen om bødenedsættelse i princippet ikke aktindsigt i ansøgeren om bødenedsættelses virksomhedserklæring ( ). Desuden accepterer Kommissionen, at virksomhedserklæringer ( ) afgives mundtligt ( ). Meddelelsen om bødenedsættelse giver imidlertid ikke mulighed for at nægte tredjeparter adgang til allerede eksisterende dokumenter ( ), som er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse i henhold til meddelelsen.

33. EU-retten indeholder ingen udtrykkelige krav om, at de nationale konkurrencemyndigheder skal have en samarbejdsordning vedrørende karteller, der tilsidesætter artikel 101 TEUF, og spørgsmålet om aktindsigt i disse myndigheders dokumenter vedrørende bødenedsættelse reguleres heller ikke af EU-retten. Selv om EU-retten ikke indeholder nogen udtrykkelige bestemmelser, der forpligter medlemsstaternes konkurrencemyndigheder til at have en samarbejdsordning vedrørende ulovlige karteller, og medlemsstaterne således har proceduremæssig autonomi i den henseende, fremgår det af sagens akter, at et overvældende flertal af de nationale konkurrencemyndigheder i de 27 medlemsstater, herunder Bundeskartellamt, på nuværende tidspunkt har en form for samarbejdsordning. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Bundeskartellamts samarbejdsordning er baseret på ECN’s model for samarbejdsordninger. Eftersom Bundeskartellamt aktivt har valgt at anvende en samarbejdsordning, vil jeg mene, at dette indebærer – med forbehold af den nationale rets prøvelse heraf – at denne nationale konkurrencemyndighed anså et sådant program for at være nødvendigt for at sikre dens effektive håndhævelse af bl.a. artikel 101 TEUF ( ). Amtsgericht anførte nemlig i forelæggelseskendelsen, at »[d]et af Bundeskartellamt i 2000 indførte samarbejdsprogram viser, at sådanne programmer udgør et meget effektivt middel til bekæmpelse af karteller. Fra 2001 til 2008 blev i alt 210 ansøgninger om bødenedsættelse indgivet i forbindelse med 69 forskellige procedurer« ( ).

34. Såfremt en medlemsstat, gennem sin(e) konkurrencemyndighed(er) anvender en samarbejdsordning for at sikre den effektive anvendelse af artikel 101 TEUF, mener jeg, at medlemsstaten på trods af den proceduremæssige autonomi, den har i håndhævelsen heraf, er nødt til at sikre, at ordningen er udformet og anvendes effektivt.

35. For så vidt angår samspillet mellem samarbejdsordninger og civilretlige erstatningssøgsmål fastslår meddelelsen om bødenedsættelse – efter at den har angivet, hvordan Kommissionen vil udøve sin skønsbeføjelse, når den pålægger samarbejdende kartelmedlemmer bøder, udtrykkeligt, at et samarbejde i henhold til denne meddelelse ikke fritager kartelmedlemmer fra de civilretlige konsekvenser af deres deltagelse i en overtrædelse af artikel 101 TEUF ( ). Desuden er det fastsat i punkt 24 i Bundeskartellamts samarbejdsordning, at »denne meddelelse ikke påvirker privat kartelbekæmpelse« ( ).

36. Domstolen har klart fremhævet, at personer, der har lidt skade, har ret til at iværksætte erstatningssøgsmål vedrørende tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF. I henhold til fast praksis skaber artikel 101 og 102 TEUF således umiddelbare virkninger i forholdet mellem private og fremkalder rettigheder ( ) for borgerne, som de nationale retter skal beskytte ( ). Selv om reglerne om erstatningssøgsmål, der støttes på tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF, ikke er harmoniseret på EU-plan, har Domstolen fastslået, at den fulde virkning af artikel 101 TEUF, og særlig den effektive virkning af forbuddet i stk. 1, ville blive bragt i fare, hvis det ikke var muligt at kræve erstatning for skade påført dem som følge af en aftale eller adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen ( ). Heraf følger, at enhver har adgang til at kræve erstatning for den lidte skade, når der er årsagsforbindelse mellem den nævnte skade og en aftale eller praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF ( ). I sin dom i sagen Courage og Crehan fremhævede Domstolen desuden erstatningssøgsmåls afskrækkende virkning. I denne henseende fastslog Domstolen, at adgangen til at kræve erstatning for skade forøger virkningen af EU’s konkurrenceregler og er egnet til at hindre ofte skjulte aftaler eller former for adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen. Set i dette perspektiv kan erstatningssøgsmål for de nationale domstole yde et væsentligt bidrag til opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for EU ( ).

37. Det er min opfattelse, at såfremt en national konkurrencemyndighed giver en skadelidt tredjepart aktindsigt i oplysninger, som den har fået fra medlemmer af et kartel ifølge denne myndigheds samarbejdsordning, kunne dette i princippet anvendes af den pågældende tredjepart i forberedelsen af et erstatningssøgsmål, der støttes på tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, ved de nationale retter vedrørende en påstået skade forårsaget af kartellet ( ): et søgsmål, som ikke kun kan føre til, at en skadelidt parts ret til erstatning fastslås, men også til anvendelsen af artikel 101 TEUF ( ). Selv om en national konkurrencemyndighed ikke er part i et erstatningssøgsmål, mener jeg derfor ikke ( ), at den uden tvingende hensyn til offentlige eller private interesser kan nægte en påstået skadelidt part aktindsigt i dokumenter, som er i dens besiddelse, og som kan anvendes som bevismateriale til gavn for sidstnævnte inden for rammerne af et civilretligt søgsmål mod et kartelmedlem vedrørende overtrædelse af artikel 101 TEUF, da dette i praksis ville kunne hindre eller begrænse denne parts grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler, som er sikret ved artikel 101 TEUF og chartrets artikel 47 ( ), sammenholdt med artikel 51 samt EMRK’s artikel 6, stk. 1. Det er derfor nødvendigt at undersøge, hvorvidt, og i så fald under hvilke omstændigheder, en national konkurrencemyndighed har ret til at give afslag på aktindsigt i oplysninger og dokumenter, som er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse.

38. Under disse omstændigheder ville en national konkurrencemyndigheds indrømmelse af aktindsigt i alle de oplysninger og dokumenter, som var fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse, efter min opfattelse kunne gøre denne myndigheds samarbejdsordning mindre attraktiv og således mindre effektiv, idet potentielle ansøgere om bødenedsættelse måske ville anse sig selv for at være i en mindre gunstig position i civile erstatningssøgsmål som følge af de erklæringer, hvor de vidner mod sig selv, og det bevismateriale, som de er nødt til ( ) at fremlægge for myndigheden, end de øvrige kartelmedlemmer, der ikke søger om bødenedsættelse. Selv om en potentiel ansøger om bødenedsættelse således kan opnå en fordel i form af bødefritagelse eller -nedsættelse, kan denne fordel anses for at blive opvejet af en øget risiko for et erstatningsansvar, når der gives aktindsigt i dokumenterne vedrørende bødenedsættelse, især i sager, hvor kartelmedlemmerne hæfter solidarisk for hinanden i henhold til nationale civilprocesretlige regler. Derfor kan det tænkes, at et kartelmedlem helt vil undlade at søge om bødenedsættelse eller alternativt være mindre imødekommende over for en konkurrencemyndighed under samarbejdsproceduren ( ).

39. Der er derfor en tydelig konflikt mellem på den ene side en national konkurrencemyndigheds effektive anvendelse af en samarbejdsordning og således den offentlige håndhævelse af konkurrencereglerne og på den anden side indrømmelse af aktindsigt i dokumenter, der er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse, til en tredjepart, som vil gøre det lettere for denne at iværksætte et erstatningssøgsmål i henhold til artikel 101 TEUF ( ).

40. Jeg mener ikke, at der i henhold til forordning nr. 1/2003 og Domstolens praksis eksisterer et retligt hierarki eller en prioritering ( ) mellem offentlig håndhævelse af EU’s konkurrenceregler og private erstatningssøgsmål. Selv om det ikke er fastslået, at der eksisterer et sådant hierarki, er Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders rolle efter min opfattelse dog langt vigtigere på nuværende tidspunkt end private erstatningssøgsmål, når det gælder sikring af overholdelsen af artikel 101 TEUF og 102 TEUF. Private erstatningssøgsmål spiller faktisk en så ubetydelig rolle i denne henseende, at jeg ville være tilbageholdende med at anvende udtrykket »privat håndhævelse« ( ).

41. Endvidere anser jeg den pågældende konflikt for at være mere øjensynlig end reel, eftersom sådanne programmer, ud over den offentlige interesse i samarbejdsprogrammer for at opdage og straffe hemmelige karteller, også er til gavn for private parter, som har lidt skade på grund af disse karteller ( ). Hvis der ikke fandtes effektive samarbejdsprogrammer, ville mange karteller for det første måske aldrig blive afsløret, og deres negative virkninger på konkurrencen i almindelighed og på bestemte private parter kunne derfor fortsætte ukontrolleret. For det andet kan det, når nationale konkurrencemyndigheder opdager og undersøger sådanne karteller på grundlag af en ansøgning om bødenedsættelse, føre til afgørelser, som bl.a. påbyder, at overtrædelsen skal bringes til ophør, og at der pålægges bøder i henhold til national ret ( ). Disse afgørelser kan herefter gøre det lettere for tredjeparter, der har lidt skade som følge af et kartel, at iværksætte et civilt erstatningssøgsmål. Selv om forordning nr. 1/2003 ikke indeholder bestemmelser om, hvilken vægt afgørelser truffet af nationale konkurrencemyndigheder skal tillægges i domme afsagt af nationale retter ( ), svarende til forordningens artikel 16, stk. 1 ( ), mener jeg, at sådanne afgørelser af de nationale domstole i det mindste skal behandles som bestyrkende elementer ( ). Selv i de jurisdiktioner, hvor en sagsøger i et civilt søgsmål slet ikke kan påberåbe sig en afgørelse truffet af en national konkurrencemyndighed, som er blevet endelig, som bevis ved de nationale domstole og bl.a. er nødt til at bevise tilsidesættelsen af artikel 101 TEUF i dens helhed, mener jeg dog, at denne afgørelse er et godt udgangspunkt for forberedelsen af et søgsmål, ikke mindst fordi afgørelsen sandsynligvis vil indeholde en grundig beskrivelse af det pågældende kartels aktiviteter og karakteren af tilsidesættelsen af artikel 101 TEUF.

42. For at beskytte både de offentlige og de private interesser i at opdage og straffe karteller mener jeg derfor, det er nødvendigt at bevare en national konkurrencemyndigheds samarbejdsprogram så attraktivt som muligt uden unødigt at begrænse retten til aktindsigt i oplysninger og i sidste ende adgang til effektive retsmidler for parter, der ønsker at rejse et civilt søgsmål.

43. For så vidt angår hovedsagen indeholder forelæggelseskendelsen ingen detaljer om, hvilken slags oplysninger og dokumenter der er fremlagt af ansøgerne om bødenedsættelse. I betragtning af, at den forelæggende ret har udtalt, at Bundeskartellamts samarbejdsprogram bygger på ECN’s model for samarbejdsordninger, foreslår jeg imidlertid, at undersøgelsen i denne sammenhæng rettes mod aktindsigt i frivillige erklæringer, hvor ansøgere om bødenedsættelse vidner mod sig selv, eller virksomhedserklæringer ( ) og tidligere eksisterende dokumenter, der er fremlagt af disse ansøgere.

44. Det er min opfattelse, at såfremt der gives sagsøgere i civile søgsmål aktindsigt i frivillige erklæringer ( ) fra ansøgere om bødenedsættelse ( ), som er afgivet inden for rammerne af en samarbejdsprocedure med henblik på at opnå bødenedsættelse, og hvor de vidner mod sig selv og over for en konkurrencemyndighed i realiteten indrømmer og gør rede for deres deltagelse i en overtrædelse af artikel 101 TEUF, kan det gøre en national konkurrencemyndigheds samarbejdsprogram væsentlig mindre attraktivt og således også mindre effektivt ( ). Dette kan atter vanskeliggøre den nationale konkurrencemyndigheds effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF og i sidste ende begrænse adgangen til effektive retsmidler for parter i civile søgsmål. Selv om det i et vist omfang kan være til hinder for en påstået skadelidt parts grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler, hvis denne ikke opnår aktindsigt, mener jeg dog, at indskrænkningen af denne rettighed kan begrundes i det legitime formål at sikre den effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF fra nationale konkurrencemyndigheders side samt private interesser i at opdage og straffe karteller.

45. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse heraf fremgår det desuden, at ( ) ansøgere om bødenedsættelse kan have en berettiget forventning om, at erklæringer, hvor de vidner mod sig selv, ikke vil blive udleveret som følge af Bundeskartellamts skønsbeføjelser i den henseende. Selv om den grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler skal respekteres i størst muligt omfang, har ansøgeren om bødenedsættelse efter min opfattelse en overordnet berettiget forventning om, at sådanne erklæringer, hvor ansøgeren vidner mod sig selv, ikke vil blive udleveret.

46. Jeg mener derfor, at der i princippet ( ) ikke bør gives aktindsigt i frivillige erklæringer fra en ansøger om bødenedsættelse, hvor denne vidner mod sig selv.

47. Bortset fra sådanne erklæringer, hvor ansøgeren om bødenedsættelse vidner mod sig selv, bør påståede skadelidte parter, såsom Pfleiderer, imidlertid have aktindsigt i alle andre allerede eksisterende dokumenter, som er fremlagt af denne ansøger inden for rammerne af samarbejdsproceduren ( ), og som kan gøre det lettere for disse parter, inden for rammerne af et privat erstatningssøgsmål, at fastslå, at der var tale om en ulovlig handling i strid med artikel 101 TEUF ( ), at disse parter har lidt skade, og at der eksisterer en årsagssammenhæng mellem skaden og overtrædelsen ( ). De pågældende dokumenter er reelt ikke et produkt af samarbejdsproceduren, da de, i modsætning til de ovennævnte virksomhedserklæringer, hvor ansøgeren om bødenedsættelse vidner mod sig selv, eksisterer uafhængigt af denne procedure og, i hvert fald i teorien, kunne findes andre steder. Jeg ser ingen tungtvejende årsager til, at der skulle nægtes aktindsigt i sådanne dokumenter, som er specifikt bestemt og velegnede til at blive anvendt i et erstatningssøgsmål. Det ville være i strid med den grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler, hvis en national konkurrencemyndighed kunne nægte adgang til sådanne dokumenter under omstændigheder som de i hovedsagen foreligggende.

VI – Forslag til afgørelse

48. På ovenstående baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Amtsgericht Bonn, således:

»Når en national konkurrencemyndighed anvender en samarbejdsordning, som skal sikre en effektiv anvendelse af artikel 101 TEUF, kan skadelidte i forhold til et kartel ikke, inden for rammerne af civilretlig forfølgelse, opnå aktindsigt i erklæringer, der er afgivet frivilligt af ansøgere om bødenedsættelse, hvori disse vidner mod sig selv og over for myndigheden rent faktisk tilstår og gør rede for deres deltagelse i en overtrædelse af artikel 101 TEUF, da dette kan gøre myndighedens samarbejdsordning væsentligt mindre attraktiv og således også mindre effektiv samt forringe myndighedens effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF. Selv om et sådant afslag på aktindsigt i et vist omfang kan være til hinder for en påstået skadelidt parts grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler og en retfærdig rettergang i henhold til artikel 47, sammenholdt med artikel 51, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, er begrænsningen af denne rettighed begrundet i det legitime mål bestående i at sikre nationale konkurrencemyndigheders effektive håndhævelse af artikel 101 TEUF samt private interesser i at opdage og straffe karteller.

Det ville være i strid med den grundlæggende ret til adgang til effektive retsmidler og en retfærdig rettergang i henhold til artikel 47, sammenholdt med artikel 51, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvis den nationale konkurrencemyndighed gav afslag på aktindsigt i allerede eksisterende dokumenter, der er fremlagt af en ansøger om bødenedsættelse under en samarbejdsprocedure, og som kan anvendes af påstået skadelidte parter i forhold til et kartel til – inden for rammerne af civilretlig forfølgelse – at godtgøre, at der var tale om en ulovlig handling i strid med artikel 101 TEUF, at disse parter har lidt skade, og at der eksisterer en årsagssammenhæng mellem skaden og overtrædelsen.«