FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. VERLOREN VAN THEMAAT

FREMSAT DEN 18. JANUAR 1984 ( 1 )

Høje Domstol.

1. EKSF-traktatens artikel 60 — dens beskaffenhed og baggrund

1.1. Det er for bedre at forstå Bertolisagen efter min mening først vigtigt kort at kommentere EKSF-traktatens artikel 60, for så vidt angår denne bestemmelses art og baggrund. Artikel 60 er sammen med artiklerne 65 og 66 i nævnte traktat til forskel fra artiklerne 58 og 61 og andre bestemmelser i EKSF-traktaten, der i videre omfang giver adgang til at gøre indgreb i markedskræfternes frie spil, en bestemmelse, der har til formål at tilvejebringe en effektiv og redelig konkurrence på kul- og stålmarkedet ( 2 ). Det er velkendt, at artiklerne 60, 65 og 66 i vidt omfang er blevet til med udgangspunkt in den amerikanske antitrust-lovgivning; dette er imidlertid særligt tilfældet, for så vidt angår det i artikel 60 indeholdte forbud mod forskellige former for diskriminerende prispolitik. Og som det siges i den nyeste store kommentar til nævnte artikel ( 3 ), er Clayton Act fra 1914 og Robinson-Patman Act fra 1936 de vigtigste amerikanske kilder, man har øst af ved udformningen af den komplicerede ordning ifølge artikel 60, hvilket også fremgår af en sammenligning af lovteksterne. Det i Frankrig i 1953 udstedte forbud mod diskriminerende prispolitik samt de forbud af samme art, der findes i Forbundsrepublikken Tyskland for koncessionerede virksomheder og virksomheder, der har en dominerende stilling på markedet, har også i et vist mindre omfang dannet udgangspunkt for de nævnte reglers udformning ( 4 ). Som følge af artikel 60's først og fremmest amerikanske forlæg er det ikke betydningsløst at fremstille den sammenhæng, hvori den førnævnte amerikanske lovgivning figurerer. De to største kommentarer til denne lovgivning, hvortil der også henvises i den italienske kommentar til EKSF-traktaten, viser klart, at den amerikanske lovgivning har haft til formål at beskytte de små virksomheder mod overgreb af prispolitisk karakter fra et fåtal af dominerende virksomheders side eller mod virksomheder, der besad et monopol, altså mod metoder, der tillod disse sidste at befæste deres dominerende stilling. Formålet er altså at hindre, at nogle få virksomheder ved deres praksis begrænser konkurrencen ( 5 ). At man i EKSF-traktaten i modsætning til EØF-traktaten således virkelig finder et forbud mod diskriminerende adfærd, for så vidt angår priserne på linje med reglerne i Robinson-Patman Aet, lader sig uden vanskelighed forklare ud fra denne sammenhæng, hvori artikel 60 figurerer. I kul- og stålsektoren var der tale om et marked, på hvilket der stort set kun fandtes nogle få virksomheder. I de fleste af de erhvervssektorer, der omfattes af EØF-traktaten, var situationen en anden i 1958, og derfor var i princippet de forbud mod diskriminerende praksis på prisområdet, som findes i artiklerne 85 og 86, samt forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i artikel 7, for hvis udformning artikel 60 også har haft betydning, været tilstrækkelige. Til det anførte må imidlertid tilføjes, at artikel 60, som det fremgår af bestemmelsens første stykke, andet led, og af bestemmelserne til gennemførelse af artilden, også har til formål at hindre, at visse købere stilles ringere som følge af diskriminerende prismetoder (og navnlig stilles ringere på grundlag af deres nationalitet). I den fjerde betragtning i præamblen til beslutningen af 22. december 1972 om ændring af beslutning 30/53 (EFT 1972, 28.-30. 12. 1972, s. 27) fremstilles formålet med artikel 60 også i bestemmelsens helhed i hovedsagen ud fra et køber i beskyttelsessynspunkt.

1.2. Med udgangspunkt i den hermed kort fremstillede baggrund fra artikel 60 kan jeg allerede vedrørende Bertolisagen, i hvilken jeg i dag fremsætter forslag til afgørelse, gøre en række almindelige bemærkninger. Der er tale om følgende forhold: — Eftersom forbudet mod forskelsbehandling på prisområdet er en del af konkurrencepolitikken, der hænger nøje sammen med de øvrige koncurrencebestemmelser, der gælder for virksomhederne, skal enhver beslutning til gennemførelse af reglerne først og fremmest indeholde en begrundelse, der principielt må være lige så omhyggeligt udformet som den begrundelse, der normalt gives beslutninger om anvendelse af EØF-traktatens artikler 85 og 86, og som Domstolen i øvrigt i de sidstnævnte tilfælde stiller krav om. I realiteten er der her tale om et af de mest komplicerede forhold inden for konkurrencepolitikken. De to nævnte amerikanske kommentarer til de tilsvarende amerikanske lovbestemmelser fylder begge over 600 sider, det vil sige mere end et stort antal kommentarer til den øvrige amerikanske antitrust-lovgivning eller til Fællesskabets antitrust-lovgivning ( 6 ). — For det andet kan forpligtelsen til at give en begrundelse principielt ikke være opfyldt med angivelsen af lige så kortfattede grunde som de grunde, hvormed sædvanligvis beslutninger om pålæggelse af en bøde for overtrædelse af reglerne om stålproduktionskvoterne forsynes. For så vidt angår de sidstnævnte overtrædelser, er konstateringen og vurderingen af de faktiske forhold sædvanligvis en meget enkelt sag. Før så vidt angår bøder, er der desuden i vedkommende almindelige beslutninger tale om en fast lovfæstet bødesats, der ifølge lovteksten og Domstolens praksis kun kan fraviges i tilfælde, hvor der foreligger særlige forhold, som virksomhederne skal føre bevis for (jfr. blandt andet Domstolens dom af 16. 11. 1983 i sag 188/82, Thyssen, præmisserne 20-23). Når det gælder artikel 60, anvender Kommissionen, som det fremgår af sagens akter, kun en almindelig tarif til internt brug. Dennes betydning vender jeg tilbage til i det følgende. — For det tredje ligger der uden tvivl, når henses til baggrunden for artikel 60 og dens amerikanske og tyske forlæg, et paradoks i, at artikel 60 ikke finder anvendelse på virksomheder, der indtager en meget stærk dominerende stilling på markedet, således at forstå at bestemmelsen kan anvendes til beskyttelse af mindre konkurrenter, men tværtimod uden forskel anvendes også over for små og mellemstore virksomheder, der forsøger at klare sig i konkurrencen med de større virksomheder ved at tilpasse deres priser. Heroverfor kan man imidlertid, som tidligere nævnt, indvende, at artikel 60, stk. 1, første led, og stk. 2, samt bestemmelserne til gennemførelse af artikel 60 og den franske lovgivning fra 1953 faktisk principielt behandler samtlige virksomheder ens i så henseende. Ganske vist nævnes i det omtalte første led af artikel 60 med henblik på klarlæggelsen af formålet udelukkende (»i særdeleshed«) ulige vilkår, navnlig afhængigt af købernes nationalitet. I den foreliggende sag er der ikke tale om en sådan forskelsbehandling, men bestemmelserne til gennemførelse af artikel 60 indeholder ikke som tidligere anført desuden en tilsvarende begrænsning af anvendelsesområdet for forbudet mod diskriminerende metoder på prisområdet. — For det fjerde fremgår det af den foreliggende sag, at det navnlig er spørgsmålene i forbindelse med pristilpasning i artikel 60, stk. 2, litra b), andet led, der giver anledning til store praktiske vanskeligheder for mindre betydnigsfulde virksomheder. Af amerikanske retspraksis fremgår i øvrigt, at disse spørgsmål vedrørende pristilpasning også mere i almindelighed netop hører til de mest indviklede elementer i sådanne forbud mod diskriminerende prismetoder ( 7 ). Det er på baggrund heraf bemærkelsesværdigt, at den i nærværende sag anfægtede beslutning overhovedet intet indeholder vedrørende disse spørgsmål, selv om det sagsøgende selskab netop har påberåbt sig denne mulighed for pristilpasning. — Tilføjes må så for det femte, at det efter bogstaven i artikel 60 til trods for de deri proklamerede mål, der bekræftes af bestemmelsens tilblivelseshistorie samt af de mest lødige kommentatorer, nemlig en effektiv og loyal konkurrence og modvirkning af forskelsbehandling på grundlag af nationalitet på et marked, hvis væsentligste særkende er forekomsten af et fåtal af virksomheder, også er muligt at anvende artiklen som et middel til begrænsning af konkurrencen. Også den amerikanske Robinson-Patman Aet synes som følge af retsanvendelsen i praksis udover det tilsigtede formål, nemlig beskyttelse af konkurrencen, at have haft virkninger, der var udtryk for en begrænsning af konkurrencen. Da vi i begyndelsen af 1958 som et led i det arbejde, der foregik inden for rammerne af OECD's europæiske produktivitets-agentur sammen med konkurrenceretssagkyndige fra stort set alle vesteuropæiske lande, var på en månedlang rejse gennem Amerikas Forenede Stater, syntes disse af Robinson-Patman Act's anvendelse i praksis affødte selvmodsigelser at være det mest omstridte og omdiskuterede spørgsmål i den amerikanske antitrust-lovgivning. Af de oplysninger, Kommissionen har givet i sin besvarelse af Domstolens spørgsmål vedrørende kontrolforanstaltningerne samt bødepolitikken fremgår, at Kommissionen navnlig i tiden efter stålkrisens forværring i 1980 faktisk er begyndt at anvende artikel 60 som et effektivt middel til begrænsning af priskonkurrencen. Den har herved i langt højere grad end tidligere lagt vægt på, at forpligtelsen til at offentliggøre priserne blev punktligt opfyldt. På et marked, der først og fremmest karakteriseres ved tilstedeværelsen at et fåtal af virksomheder, fører en sådan forpligtelse til at offentliggøre priserne allerede i og for sig til en stærk begrænsning af konkurrencen på priserne mellem de få tilstedeværende virksomheder, således som også Zimmermann i det af ham affattede afsnit af den tidligere nævnte italienske kommentar påpeger (s. 784). Når så også mindre virksomheder ligeledes er forpligtet til nøje at opfylde denne forpligtelse til at offentliggøre priserne, og når bestemmelserne om pristilpasning også anvendes i deres tilfælde, ikke i artikel 60's ånd, men efter bogstaven, bliver bestemmelsen et vigtigt middel i håndhævelsen af reglerne om stålproduktionskvoterne. Den politiske udvikling, der har været tale om, er navnlig kommet klart til udtryk i bødesatserne, som Kommissionen lidt efter lidt har sat i vejret efter mødet i Kommissionen den 2. juni 1981 (bilag 2 til Kommissionens besvarelse af 7. 10. 1982 af Domstolens spørgsmål) ( 8 ). Dersom denne udvikling klart bliver tilkendegivet over for samtlige virksomheder, og bøderne virkelig sættes i vejret i overensstemmelse med de interne forskrifter lidt efter lidt og ikke pludseligt — i det foreliggende tilfælde må der henses til den ændrede politiks faktiske velbekendthed — kan der efter min mening med denne ændring i udviklingen foreligge en magtfordrejning, selv om artikel 60 også har det andet nævnte formål ( 9 ). Jeg anser det imidlertid herved for meget vigtigt, at Kommissionen for nylig som bekendt har ønsket at få Rådets opfattelse vedrørende dens ønske om med det nævnte formål, altså håndhævelsen af bestemmelserne om stålproduktionskvotaerne, at anvende endnu mere egnede mindsteprisregler på grundlag af EKSF-traktatens artikel 61.

2. De vigtigste faktiske omstændigheder i sagen og de vigtigste søgsmålsgrunde

2.1. Det sagsøgende selskab i denne sag har anlagt sag mod Kommissionens beslutning af 9. december 1982, hvorved der blev pålagt selskabet en bøde på 94579100 lire for overtrædelse af EKSF-traktatens artikel 60. Denne bøde svarede til 110% af de underskridelser af listepriserne, som selskabet ifølge Kommissionen skulle have gjort sig skyldig i i tidsrummet 1. juli til 30. september 1981, og fulgte for så vidt de bødesatser, Kommissionen havde fastlagt i sit møde den 6. december 1982 (bilag 3 til Kommissionens besvarelse af 7. 10. 1983 af spørgsmål fra Domstolen); men bøden betegnede en fravigelse af de meget lavere interne bødesatser, der ifølge bilag 2 til nævnte besvarelse var gældende i dette tidsrum for de traktatovertrædelser, der var konstateret.

2.2. Under den høring, der før vedtagelsen af beslutningen om pålæggelsen af en bøde fandt sted den 21. juni 1982, påberåbte det sagsøgende selskab sig først og fremmest, at det havde været nødvendigt for det at tilpasse sig efter konkurrenternes priser på leveringsstedet. Men af sagens akter fremgår, at selskabet i strid med ordene i artikel 60 samt ordlyden af beslutning 30/53 af 2. maj 1953 som ændret ved den generelle beslutning af 22. december 1972 (EFT 1972, 28.-30. 12. 1972, s. 27) samt EFT C 23, 1973, s. 30) ikke havde foretaget pristilpasning efter konkurrenternes prislister, men efter de priser, som disse faktisk havde faktureret deres salg til. Ifølge artikel 6 i den generelle beslutning 30/53, der blev ændret i 1972, er det blevet muligt at gennemføre en sådan tilpasning efter en konkurrents fakturapriser i de i nævnte beslutning ikke yderligere beskrevne tilfælde, hvor forpligtelsen til at offentliggøre priserne ikke eller kun i begrænset omfang kræves opfyldt. De nævnte undtagelser fra og begrænsninger i offentliggørelsespligten kan læses i Kommissionens meddelelse vedrørende den for tiden gældende udgave af beslutning 31/53, der er offentliggjort i EFT C 29, 1973, s. 32. Jeg henviser herved til artikel 5 og navnlig artikel 8 i den nugældende udgave af beslutning 31/53. Navnlig undtagelsen ifølge artikel 8, punkt 4, for varer af andensortering og deklasserede varer er relevant i det foreliggende tilfælde.

2.3. Den anfægtede beslutning af 9. december 1982 om pålæggelse af en bøde (jfr. bilaget til stævningen) indeholder kun seks betragtninger. Jeg har allerede i det foregående nævnt, at denne beslutning således mere minder om de beslutninger, ved hvilke der pålægges bøder for overtrædelser af reglerne om stålproduktionskvoterne end om de beslutninger, ved hvilke der pålægges bøder for overtrædelser af EØF-traktatens artikler 85 og 86, artikler, der efter deres art er mere beslægtede med artikel 60. I den første betragtning fastslås det uden yderligere angivelser, at der er blevet gennemført handler i strid med artikel 60. Beslutningerne til gennemførelse af artikel 60 nævnes ikke. I anden og tredje betragtning fastslås det, at det sagsøgende selskab er ansvarligt for disse overtrædelser af traktaten, som der er rejst kritik af, og at det sagsøgende selskab har mulighed for at rejse indsigelser mod disse klagepunkter. I den fjerde betragtning fastslås det gennem en henvisning til bilagene I og II til beslutningen, at der har fundet salg sted af varer af første sortering samt af varer, »der ikke tilhører første sortering«, hvilket salg er blevet afsluttet med ydelse af rabatter, der ikke har været offentliggjort, mens offentliggjorte tillæg ikke eller kun ufuldstændigt er blevet faktureret, og transportomkostninger ikke er blevet faktureret. Samtidig fastsættes de ulovligt solgte mængder til i alt 1625 tons, det beløb, hvormed mindstepriserne er underskredet, til 85981000 lire, samt omsætningen i forbindelse med det ulovlige salg til 572231000 lire. I den femte betragtning anføres det, at det sagsøgende selskab til støtte for sin adfærd har påberåbt sig, at det som følge af sin ringe betydning på det italienske stålmarked har været nødt til at følge loven om udbud og efterspørgsel og til derfor at foretage delvise tilpasninger, idet det dog herved har holdt sine priser på et højere niveau end konkurrenternes prisniveau. I beslutningen anføres det i den forbindelse uden nogen forklaring i øvrigt, at »disse bemærkninger ikke [kan] begrunde de konstaterede overtrædelser«. Den sjette betragtning indeholder en begrundelse i seks punkter for den bøde, der pålægges. Jeg anfører et bogstav for hver af disse punkter, hvori det hedder: a) der kan derfor pålægges det sagsøgende selskab en bøde i medfør af EKSF-traktatens artikel 64, og denne bøde kan andrage det dobbelte af værdien af de ulovlige salg; b) bøden bør fastsættes et sådant niveau, at virksomheden for fremtiden afstår fra at anvende prisunderskridelser; c) det er derfor berettiget at pålægge en bøde, der udgør 100 % af prisunderskridelsernes beløb; d) prisunderskridelserne har i det foreliggende tilfælde andraget over 10 % af de priser, der skulle have været beregnet; e) bødesatsen vil derfor være at forhøje med 10 %; f) der pålægges selskabet en bøde på 94579100 lire. I bilagene til beslutningen anføres i parallelle kolonner de omhandlede regninger, de mængder, der har været tale om, de anvendte prislister (næsten i alle tilfældende konkurrenterne Sisma's og Piom-bino's lister), fakturapriserne, de ulovlige salgsbeløb, priserne ifølge det sagsøgende selskabs egne prislister, rabatterne i forhold til prislisterne og de i det foreliggende tilfælde ydede afslag, de tillæg, der er blevet faktureret, og de tillæg, der ikke er blevet faktureret, de ikke fakturerede transportomkostninger samt prisunderskridelsernes beløb. De listepriser, som konkurrenterne påstås at have anvendt, er ikke angivet. Ifølge de forklaringer, Kommissionen har givet under retsforhandlingerne, er forklaringen herpå, at det sagsøgende selskab (som følge af sit ukendskab til vedkommende konkurrenters prister) i realiteten ikke har tilpasset sine priser efter disse lister, men efter konkurrenternes regninger. Kommissionen har under den mundtlige forhandling i sin besvarelse af forskellige spørgsmål fra mig bekræftet, at den ikke ved beregningen af prisunderskridelserne lagde nogen vægt på, i hvilket omfang selskabet Bertoli, da det gennemførte pristilpasningerne, faktisk var gået videre og havde overskredet grænserne for det, der ville have været berettiget, såfremt der havde været tale om tilpasninger efter konkurrenternes prislister. Kommissionen har altså ved den lejlighed med andre ord bekræftet, at den i det foreliggende tilfælde ikke lastede selskabet Bertoli for en materiel, men alene for en formel overtrædelse af bestemmelserne om pristilpasning.

2.4. Selskabet Bertoli har i stævningen nedlagt påstand principalt om annulation af beslutningen og subsidiært nedsættelse af bøden i henhold til de kriterier, som Kommissionen selv har fastlagt for sin bødepraksis, og som var gældende i det tidsrum, i hvilket kontrolbesøget i virksomheden fandt sted. I det følgende giver jeg et kort resumé af det sagsøgende selskabs anbringender til støtte for disse påstande, idet jeg, for så vidt angår detailspørgsmål, tillader mig at henvise til retsmøderapporten: Første søgsmålsgrund: Beslutningen er utilstrækkeligt begrundet. Anden søgsmålsgrund: Overtrædelse af EKSF-traktaten samt bestemmelserne til dennes gennemførelse; Kommissionen har nemlig fraveget artikel 4 i beslutning 31/53, idet den ikke som dér anført har søgt at sikre, at der skete en særlig offentliggørelse af prislister og salgsvilkår. Som følge heraf, har det sagsøgende selskab faktisk været nødt til at tilpasse disse priser efter de priser, de omhandlede konkurrenter anvendte i deres regninger. Tredje søgsmålsgrund: Magtfordrejning, idet Kommissionen, efter at den den 4. juni 1981 for den pågældende periode havde fastlagt objektive kriterier for bødefastsættelsen, i det foreliggende tilfælde har anvendt helt andre kriterier, der er blevet udformet efter det tidsrum, i hvilket de påståede overtrædelser fandt sted. I det følgende gennemgår jeg disse søgsmålsgrunde i rækkefølge.

3. Den første søgsmålsgrund

Vedrørende den påståede utilstrækkelige begrundelse har Kommissionen svaret med en henvisning til det argument, at dens inspektører direkte på grundlag af regningerne fastslog, at der var tale om ulovligheder. Den har — anføres det — ikke desuden tilsidesat begrundelsespligten ved ikke i detaljer at undersøge de forhold, det sagsøgende selskab omtalte under høringen. Desuden indeholder det sagsøgende selskabs argumentation i den gengivelse, der findes i beslutningen, væsentlige punkter fra den argumentation, det sagsøgende selskab har udviklet. Imidlertid hedder det i en forbemærkning (s. 4 og 5 i Kommissionens svarskrift) til de netop kort gengivne indsigelser fra Kommissionen: »Søgsmålsgrunden savner grundlag, idet modparten i det foreliggende tilfælde har adgang til at anfægte foranstaltningen, hvis lovlighed dernæst kan gøres til genstand for fuld efterprøvelse ved Domstolen«.

At Kommissionens opfattelse på dette sidste punkt umuligt kan anerkendes, forekommer mig indlysende på baggrund af Domstolens praksis. I præmis 18 i Domstolens dom af 28. oktober 1982 i de forenede sager 292 og 293/81, Lion, Loiret & Haentjens, Smi., s. 1982, s. 3887, og i præmis 32 i Domstolens dom af 11. maj 1983 i sag 311/81 og 30/82, Klöckner, finder man således f.eks. følgende med henvisning til Domstolens tidligere praksis forsynede udtalelse vedrørende den tilsvarende begrundelsespligt ifølge EØF-traktaten: »Ifølge Domstolens praksis skal den begrundelse, der kræves i traktatens artikel 190, tilpasses den pågældende retsakts karakter. De betragtninger, deter fremført af den fællesskabsmyndighed, som har udstedt retsakten, skal klart og utvetydigt fremgå af begrundelsen, således at de berørte kan sætte sig ind i baggrunden for den trufne foranstaltning, og Domstolen kan udøve sin kontrol«.

I Branntwein-sagen (sag 24/62, Sml. 1954-1964, s. 407) havde Domstolen tidligere udtalt, at »når det ... pålægges Kommissionen at begrunde sine retsakter, er det ikke alene af formelle grunde, men også for at give parterne mulighed for at forsvare deres rettigheder, Domstolen mulighed for at udøve sin kontrol og medlemsstaterne såvel som alle interesserede borgere mulighed for at få kendskab til, hvordan Kommissionen har anvendt traktaten«. Jfr. på linje hermed Domstolens dom af 17. marts 1983 i sag 294/80 (Control Data), præmis 14.

Af denne praksis følger klart, at Kommissionen ikke først under retsforhandlingerne ved Domstolen kan fremkomme med en mere detaljeret begrundelse for sin beslutning; dens argumentation må tværtimod tilstrækkeligt klart og utvetydigt kunne findes i selve beslutningen, således at vedkommende berørte uden at skulle indhente yderligere oplysninger hos Kommissionen kan gendrive den i stævningen og Domstolen af selve beslutningen uddrage de i alt fald vigtigste relevante omstændigheder.

Den begrundelse, jeg tidligere har omtalt, kan efter min mening langt fra siges at opfylde disse krav. Lad mig her først fremdrage det tidligere nævnte forhold, at ifølge den nævnte betragtning i den generelle beslutning af 22. december 1972 har forbudet mod diskriminerende prismetoder først og fremmest til formål at beskytte køberne mod sådanne metoder. I beslutningen burde det i det mindste som begrundelse for de konstaterede overtrædelsers alvorlige karakter have været anført, at overtrædelserne ikke blot var af formel art, men at materielt beviste underbud i forhold til konkurrenters prislister kunne være udtryk for at købere, der ikke var kunder hos Bertoli, blev stillet ringere.

Dernæst findes der i den fjerde betragtning intet som helst om grunden til, at de i bilag 2 til beslutningen nævnte forretninger ikke var omfattet af undtagelsen fra forbudet ifølge bestemmelsen i artikel 6 i beslutning 30/53 sammen med bestemmelsen i artikel 8, punkt 4, i beslutning 31/53.

For det tredje kan den omtale, der uden tilføjelser i øvrigt gøres i den femte betragtning, gående ud på, at de af det sagsøgende selskab fremsatte bemærkninger ikke kan begrunde de omhandlede overtrædelser, vanskeligt antages at opfylde det af Domstolens praksis følgende krav om, at begrundelsen skal gøre det muligt for parterne at gøre deres rettigheder gældende. Jeg må herved nævnte, at beslutninger om pålæggelse af bøde for en overtrædelse af EØF-traktatens artikler 85 og 86 sædvanligvis detaljeret gengiver i alt fald de vigtigste forhold, som den berørte har fremdraget til sit forsvar. Det er såvel på baggrund af mine bemærkninger i det foregående vedrørende den fjerde betragtning som på baggrund af artikel 60's tilblivelseshistorie, som jeg tidligere har skildret, absolut ikke uden videre indlysende, at der ikke — og hvorfor der ikke — har kunnet tillægges Bertoli's forklaringer, som kort gengivet i den femte betragtning, nogen betydning, og dette gælder ikke blot, for så vidt angår overtrædelsens grovhed.

Den sjette betragtning — der dog blot indeholder en begrundelse for den pålagte bødes størrelse og ikke for, at det er antaget, at selve overtrædelserne med sikkerhed anses at have fundet sted — er i og for sig tilstrækkelig klart formuleret til, at det sagsøgende selskab har mulighed for at forsvare sig. Dets indsigelser på dette punkt finder vi navnlig i den tredje søgsmålsgrund.

Men efter min mening indeholder bilagene til beslutningen heller ikke på dette punkt noget, der gør det muligt for det sagsøgende selskab eller for Domstolen uden yderligere oplysninger fra Kommissionen at tage stilling til, om der virkelig er tale om overtrædelser af bestemmelserne vedrørende pristilpasning, eller om de overtrædelser, der eventuelt er begået, faktisk har en vis grovere karakter. Man finder ingen oplysninger om konkurrenternes prisliste. Domstolen har selv måttet anmode Kommissionen om oplysninger herom samt om oplysninger om Bertoli's prislister. Domstolen har også måttet bede om et stort antal supplerende oplysninger til brug for den retlige vurdering. Om grundene til, at tilpasningerne til de priser, de omhandlede konkurrenter faktisk anførte i deres regninger, ikke var lovlige, og om underinddelingerne i artikel 60 samt om de bestemmelser i vedkommende beslutninger, hvoraf ulovligheden skulle følge, siges der intet, hverken i selve beslutningen eller i bilagene. Som tidligere nævnt omtales i bødebeslutning eller i bilagene til denne beslutning slet ikke og altså ikke engang i almindelighed de bestemmelser i de generelle beslutninger, der er relevante ved konstateringen af overtrædelser af den omhandlede art.

Jeg finder derfor, at den første søgsmålsgrund må anerkendes, og den anfægtede beslutning skal allerede af denne grund annulleres.

4. Den anden søgsmålsgrund

Det sagsøgende selskabs anden søgsmålsgrund savner efter min mening grundlag, for så vidt som den ikke bestrider Kommissionens udtalelse om, at den i mange år har sørget for, at virksomhederne kunne abonnere på en jævnligt ajourført publikation, der indeholder alle de berørte virksomheders prislister. De berørte kan desuden til enhver tid rette henvendelse til de kompetente tjenestegrene i Kommissionen og hos dem indhente de relevante oplysninger. Det sagsøgende selskabs argument om, at Kommissionen i perioden 1973 til 1982 har været meget lidt aktiv, når det gælder sanktionering af overtrædelser af artikel 60, og i tilfælde af sanktionering har været lidet streng, bekræftes efter min mening ikke blot i vidt omfang af de bilag til Kommissionens svarskrift af 1. august 1983, der beskæftiger sig med dette punkt; det bekræftes også (for så vidt angår de dengang anvendte bødesatser) af Domstolens dom i Rumi-sagen, som jeg har nævnt i fodnote 1, s. 1668 i dette forslag til afgørelse. I perioden 1972 til 1977 synes Kommissionen ikke en eneste gang at have pålagt en bøde for overtrædelse af artikel 60. Når det gælder meddelelser til pressen og andre meddelelser i 1981 om en mere intensiv kontrolpraksis, som Kommissionen omtaler i det nævnte svarskrift af 1. august, er det ikke i og for sig godtgjort, at selskabet Bertoli nogensinde har modtaget dem. Efter 1962 er Kommissionen efter de oplysninger, den selv har givet, ophørt med at udsende rundskrivelser med almindelige redegørelser til samtlige af artikel 60 omfattede virksomheder.

Efter min mening er den argumentation, hvormed Kommissionen har villet gendrive den anden søgsmålsgrund, alt i alt tilstrækkelig holdbar til at man kan frakende denne anden søgsmålsgrund afgørende betydning. Jeg henviser herved desuden til præmis 9 Domstolens dom i sag 1252/79 (Lucchini, Smi. 1980, s. 3763), en dom der ganske vist ikke handlede om artikel 60, men om artikel 61.

5. Den tredje søgsmålsgrund

Det sagsøgende selskab har med den tredje søgsmålsgrund gjort gældende, at pålæggelsen af en bøde i det foreliggende tilfælde er et udtryk for magtfordrejning. Kommissionen — hævdes det — har navnlig med urette i det foreliggende tilfælde undladt at anvende de lavere bødesatser, der findes i Kommissionens bemyndigelsesbeslutning af 4. juni for næstformand Davignon, og har anvendt en bødesats, der først blev fastlagt et år efter at de påståede overtrædelser var blevet begået.

Kommissionen har heroverfor først og fremmest gjort gældende, at den af det sagsøgende selskab påberåbte grundsætning »nullum crimen, nulla poena sine lege« ikke er anvendelig i en forvaltningssag som den foreliggende.

Den har dernæst anført, at den omhandlede bemyndigelse til et af Kommissionens medlemmer så afgjort efter sin beskaffenhed var begrænset, men at den til enhver tid kunne tilbagekaldes, mens Kommissionen altid i særlige ekstraordinære tilfælde kan fravige den. I duplikken har den hertil føjet, at teorien om forvaltningens selvbegrænsning indebærer, at denne selvbegrænsning til enhver tid kan bringes til ophør. Den gør sig herved skyldig i en meget sigende fejltagelse, idet det dér hævdes, at den i det foreliggende tilfælde blot har bragt EKSF-traktatens artikel 58 i anvendelse. Dette er en oplagt fejltagelse, fordi man vanskeligt kan få noget tydeligere udtryk for, i hvilken grad Kommissionen for tiden faktisk indretter sin politik for artikel 60's anvendelsesområde efter sin politik vedrørende kvotering af stålproduktionen, et forhold som også bekræftes af den tekst, der forekommer som bilag 3 til Kommissionens besvarelse af spørgsmål fra Domstolen — skriftvekslingen af 6. december 1982.

Jeg er efter at være blevet bekendt med de i Domstolens møde af 4. juni 1981 samt de under skriftvekslingen den 6. december 1982 fremlagte dokumenter, der fremkom efter anmodning fra Domstolen som bilag 2 og 3 til Kommissionens svarskrivelse af 7. oktober 1983, nået til den opfattelse, at de omhandlede af Kommissionen fremførte argumenter er utilstrækkelige, når det gælder gendrivelsen af det sagsøgende selskabs tredje søgsmålsgrund.

Domstolen har med hensyn til overtrædelser af artikel 60 i sagerne 8/56 (ALMA., Sml. 1954-1964, s. 49) og 1/59 (Dalmas, Sml. 1954-1964, s. 151) fastslået, at bøden skal fastsættes efter de omhandlede overtrædelsers grovhed og varighed, og at dens størrelse må stå i et passende forhold til de omhandlede overtrædelsers følger. Endvidere har jeg tidligere nævnt, at Domstolen i den tidligere omtalte Rumi-sag også tog hensyn til de uordnede forhold på markedet, som der allerede var tale om i 1977, og som bestemt ikke senere er blevet mindre uordnede, og jeg har nævnt den omstændighed, at Domstolen fandt, at disse uordnede forhold udgjorde en formildende omstændighed, der kunne begrunde en nedsættelse af bøden.

Domstolen har desuden i en nyere dom vedrørende artikel 58, stk. 4, i EKSF-traktaten, der strukturelt ligger tæt op ad artikel 64 (jfr. den ovenfor omtalte Thyssen-dom), klart fastslået, at Kommissionen ikke kan stå fuldstændigt frit ved bødens fastsættelse eller automatisk anvende den vedtagne bødetarif, der finder anvendelse, for så vidt angår stålproduktionskvoter.

For så vidt kan spørgsmålet, om sådanne beslutninger om pålæggelse af bøder har en straflignende beskaffenhed eller er forvaltningsakter, får henstå i det uvisse. Selv når det lægges til grund, at der nærmest synes at være tale om en forvaltningsakt, er det ifølge de grundsætninger, der gælder for en god forvaltningsskik, som den tidligere omtalte domstolspraksis viser, nødvendigt at hense til overtrædelsens grovhed og varighed samt til de ansvarsudelukkende eller -nedsættende forhold hos den overtrædende person eller virksomhed.

Ifølge beslutningen og de forklaringer, der er fremkommet om dette spørgsmål under skriftvekslingen og i retsmødet, tillægger Kommissionen imidlertid ikke grovheden af de overtrædelser, der påstås at være begået, nogen betydning, for så vidt som den vurderer rent formelle overtrædelser og materielle overtrædelser af artikel 60 fuldstændig på samme måde. Kommissionen har ikke bestridt, at Bertoli tilpassende sine priser efter de priser, som visse større konkurrenter faktisk anvendte i deres regninger. Den har heller ikke gjort gældende og endnu mindre godtgjort, at Bertoli hermed faktisk solgte til priser, der var lavere end konkurrenternes listepriser og anvendte salgsvilkår, der afveg fra konkurrenternes, og at selskabet derfor ikke blot formelt, men også materielt havde overtrådt EKSF-traktatens artikel 60, stk. 2, litra b), samt bestemmelserne til gennemførelsen af denne artikel. Kommissionen har alene med den begrundelse, at det sagsøgende selskab som følge af ukendskab til konkurrenternes listepriser har tilpasset sine priser efter de af dem faktisk anvendte priser og ikke efter deres prislister ved vurderingen of overtrædelsernes grovhed blot henholdt sig til det sagsøgende selskabs egne prislister. Denne beregningsmetode er efter min mening i strid med Domstolens praksis samt med det klart erklærede formål med artikel 60, stk. 1 og 2, samt med bestemmelserne til gennemførelse af denne artikel. Af formålet med disse bestemmelser fremgår, at reglerne om offentliggørelse af priser også i sidste ende har til formål enten at hindre en virksomhed i at skaffe sig et monopol på det fælles marked eller at forhindre, at visse købere stilles ringere ved at blive udsat for forskelsbehandling for så vidt angår priser. Det er derfor klart, at det ved afgørelsen med hensyn til overtrædelsens grovhed er vigtigere at se på, om prislisterne faktisk indeholder lavere priser end en konkurrents prislister end på, om de gældende formelle bestemmelser til sikring af gennemførelsen af målsætningen med artikel 60, stk. 1, i overensstemmelse med artikel 60, stk. 2, er overholdt. At Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke har tillagt disse helt afgørende forhold nogen betydning for afgørelsen med hensyn til grovheden af den påklagede adfærd, må i og for sig og fremdeles på baggrund af Domstolens praksis medføre, at dens beslutning skal annulleres.

Bestemmelserne til gennemførelse af artikel 60 indeholder i modsætning til bestemmelserne til gennemførelse af artikel 58 ikke nogen fast forud offentliggjort bødetarif, der uden videre kan fraviges i tilfælde, hvor der foreligger særlige omstændigheder. Som følge af de meget forskelligartede forpligtelser og forbud, der indeholdes i artikel 60 samt i bestemmelserne til gennemførelse heraf og som følge af disse forskellige forpligtelsers og forbuds større eller mindre betydning, ville en sådan fast tarif da faktisk også være lige så vanskelig at begrunde i dette tilfælde som i tilfælde, hvor der er tale om overtrædelser af EKSF-traktatens artikler 65 eller 66 eller af EØF-traktatens artikler 85 eller 86. I EKSF-traktatens artikel 64 finder man da også (ligesom i forordning nr. 17 til gennemførelse af EØF-traktatens artikel 85 og 86) en angivelse af de anvendelige bøders maksimum. Inden for de dér angivne grænser må der ifølge Domstolens praksis henses til en overtrædelses grovhed og varighed samt til den almindelige økonomiske situation. Men hensyn til denne almindelige økonomiske situation risikerer man ikke at blive imødegået ved at hævde, at den, dengang de påklagede overtrædelser fandt sted, bestemt ikke var mindre præget af krise end i det tidsrum, med henblik på hvilket Domstolen i Rumi-sagen fandt anledning til at nedsætte bøden.

Tilsyneladende har Kommissionen for vedkommende periode, selv om der vedrørende artikel 60 ikke som vedrørende artikel 58 fandtes nogen offentliggjort bødesats, anvendt en »normal« omhyggeligt udfærdiget bødetarif på en virksomheds underskridelser af denne virksomheds egne prislister. Denne »normale« bødesats androg for tidsrummet forud for den 30. juni 1981 og efter bemyndigelsen af 4. juni 1981 til det kompetente kommissionsmedlem 7,5 % af prisunderskridelsens beløb. For overtrædelser i tidsrummet 1. juli 1981 til 31. august 1981, androg bødesatsen 15 % af prisunderskidelsen, og for overtrædelser i tiden efter den 31. august 1981 25 %. Disse satser kunne i medfør af punkt 3 i bemyndigelsesbeslutningen forhøjes eller mindskes med 40 % af værdien efter de særlige omstændigheder i den enkelte sag. Punkt 4 i bemyndigelsesbeslutningen indeholder bestemmelser om en procedure, hvorefter Kommissionens øvrige medlemmer skulle modtage oplysninger om sagerne, hvilket i og for sig gør det muligt implicite at regne med muligheden af, at Kommissionen vedtog en anden beslutning i den enkelte sag. Efter min mening har Kommissionen i det foreliggende tilfælde måttet hense til de omhyggeligt i bemyndigelsesbeslutningen udfærdigede regler med henblik på at undgå vilkårlighed.

Om denne bemyndigelsesbeslutning bemærker jeg følgende: for det første viser den, at Kommissionen med fuld vidende kun har villet forhøje bødesatsen gradvist. På denne måde har man fået en overgang fra den tidligere krisesituationen, og i overgangsperioden kunne virksomhederne henholde sig til de i Rumi-dommen nedfældede principper.

For det andet fremgår det af bemyndigelsesbeslutningen, at Kommissionen udtrykkeligt i sin tid ud over mindre forhøjelser af bøderne også accepterede visse mindre nedsættelser. Derfor fandt det kompetente medlem af Kommissionen det nødvendigt også i overensstemmelse med Domstolens praksis at lægge vægt på grovheden af de konstaterede overtrædelser.

For det tredje fremgår det af dokumenterne fra den skriftlige procedure af 6. december 1982 (altså mere end et år efter, at de i det foreliggende tilfælde beviste overtrædelser var blevet konstateret), at Kommissionen dengang af hensyn til genoprettelsen af en vis markedsdisciplin fandt det nødvendigt for fremtiden at sanktionere over- eller underskridelser af prislisterne med en normal sats på 100 %.

Den anså det endvidere hensigtsmæssigt »i analogi med artikel 58«, at den fik mulighed for at forhøje denne sats med 10 %, når forskellen fra prislisten androg 10 % eller derover. I beslutningen af 6. december 1982 blev der lige så lidt som i bemyndigelsesbeslutningen af 4. juni 1981 gjort nogen forskel på formelle overtrædelser og materielle overtrædelser eller på overtrædelser af artikel 60, stk. 1, og overtrædelser af artikel 60, stk. 2, litra a), og overtrædelser af enhver art af artikel 60, stk. 2, litra b). I det foreliggende tilfælde er der som nævnt tale om en formel overtrædelse af artikel 60, stk. 2, litra b), andet led, første afsnit, selv om beslutningen i grundene ikke beskæftiger sig hermed. Såvel bemyndigelsesbeslutningen af 4. juni 1981 som den skriftlige procedure af 6. december 1982 og den omtvistede beslutning om pålæggelse af en bøde er faktisk desuden tavse om muligheden for at foretage en pristilpasning.

Dersom beslutningen ikke måtte anses for ugyldig, allerede fordi den indeholder en utilstrækkelig begrundelse, eller fordi den ikke tager noget hensyn til grovheden af den påklagede overtrædelse, måtte den dog efter min mening bortfalde af andre grunde. Bemyndigelsesbeslutningen af 4. juni 1981 fastslog med god grund nødvendigheden af kun gradvist at gennemføre en forhøjelse af bødesatsen.

For at undgå, at den dermed vedtagne bødepolitik fremtrådte som usammenhængende, måtte Kommissionen ifølge reglerne for god forvaltning for det anførte tidsrum holde sig i alt fald til den i sin tid fastsatte bødesats. I det foreliggende tilfælde måtte dette, også selv om alle de påklagede overtrædelser blev bevist, i alt fald medføre, at bødesatsen på 110 % for selskabet Bertoli's påståede underskridelse af selskabets egne prislister blev nedsat med 15 % for de salg, der var sket før den 31. august 1981 og med 25 % for senere afsluttede forretninger med et fradrag på 40 % som følge af de påståede overtrædelsers helt formelle karakter.

Men da beslutningen som tidligere nævnt efter min mening skal annulleres af andre grunde, finder jeg det unødvendigt nærmere at beregne det betydeligt lavere beløb, som bøden altså under alle omstændigheder skulle fastsættes til.

Domstolen vil på grundlag af det anførte forstå, at det sagsøgende selskabs tredje anbringende efter min mening er velbegrundet.

6. Resumé og forslag til afgørelse

Jeg vil sammenfattende anføre, at den anfægtede beslutning skal annulleres både på grund af den omtalte meget utilstrækkelige begrundelse og på grund af undladelsen af at tillægge Domstolens praksis i sager vedrørende bødernes størrelse nogen betydning; endvidere er der grund til at annullere beslutningen som følge af, at den tidligere internt for den omhandlede periode fastlagte bødepolitik ikke siden hen blev anvendt.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen kender for ret:

a) beslutningen af 9. december 1982, ved hvilken der blev pålagt det sagsøgende selskab en bøde på 94579100 lire for overtrædelse af EKSF-traktatens artikel 60, annulleres;

b) det pålægges Kommissionen at afholde sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra nederlandsk.

( 2 ) – Jfr. pa linje hermed Zimmermann i Quadri-Monaco-Trabucchi, Commentario CECA, II del, Milano 1970, s. 780.

( 3 ) – Ibidem, også vedrørende reglerne om pristilpasning, s. 813.

( 4 ) – I.e., ss. 780 og 781.

( 5 ) – Corwin Edwards, The price discrimination law, Washington 1959, ss. 4, 12, 38, første afsnit, og s. 619, samt Fredrick M. Rowe, Price discrimination under the Robinson-Patman Act, Boston/Toronto 1962, ss. 24 og 28. Rowe fremhæver med god grund (s. 26), at forskelsbehandling, for så vidt angår priser for virksomheder, der ikke har en dominerende stilling på markedet, netop er udtryk for, at konkurrencen på markedet er effektiv (ss. 26 og 27). En diskriminerende prispolitik er altså som i de fleste medlemsstater ikke i og for sig forbudt ifølge EØF-traktaten. EØF-traktaten indeholder et forbud mod forskelsbehandling på prisområdet, der principielt kun gælder forskelsbehandling, der følger af en aftale (artikel 85) eller den politik, som en eller flere virksomheder med en dominerende markedsstilling fører (artikel 86).

( 6 ) – Om den amerikanske lovbestemmelse, der har vxret forbillede for artikel 60, bemærker Rowe i den fornævnte kommentar i forste sætning i indledningen: »This volume undertakes to chart directions through the most complex and controversial of the federal aniltrust laws' the Robinson-Paiman Act«.

( 7 ) – jfr. Corwin F.dw.irds, I.e., s. 546-584, samt Rowe, I c, s. 207-264.

( 8 ) – For så vidt angår tiden før den nu herskende stålkrise, er det vigtigt at fastslå, at der i Domstolens nyeste dom vedrørende artikel 60 (sag 149/78, Rumi, Sml. 1979, s. 2523), har været tale om en bøde, der svarede til kun 15 % af prisunderskridelsernes beløb. Domstolen nedsatte i nævnte sag ikke desto mindre bøden til 10 % af det ved underbuddet fremkomne forskelsbeløb med den begrundelse, at »det ikke i en vanskelig markedssituation ... har været muligt ved hjælp af offentliggjorte prislister at sikre markedsgennemsigtigheden lige så effektivt som under mere stabile forhold, hvorfor den skade, Rumi's adfærd har forvoldt, ikke kan antages at have den alvorlige karakter, som den ville have haft under roligere forhold« (præmis 39).

( 9 ) – Som bekendt bruges undertiden endog prisaftaler af de myndigheder, som kontrollen med virksomhedernes adfærd i konkurrencen påhviler (således f.eks. i Nederlandene), som et middel til kontrol med priserne og ikke som et middel til at fremme konkurrencen, og denne efter lovgivningen om virksomhedernes aftaler upassende metode er, så vidt jeg ved, aldrig blevet anfægtet ad rettens vej under påberåbelse af magtfordrejning.