Inden for området for indgåelse af offentlige kontrakter og med henblik på at afgøre, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, og om den således er omfattet af direktiv 2004/17 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester, er de kriterier og metoder, som skal anvendes med henblik på at vurdere, om den pågældende aktivitet var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til dette direktivs artikel 30, ikke nødvendigvis de samme som dem, der blev anvendt med henblik på at foretage en vurdering i medfør af artikel 101 TEUF og 102 TEUF eller i medfør af forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser.

Der er nemlig korrekt, at man for i medfør af artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/17 med henblik på at vurdere, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, skal støtte sig på kriterier, som er i overensstemmelse med EUF-traktatens bestemmelser på konkurrenceområdet. Imidlertid kræver affattelsen af denne bestemmelse ikke, at disse kriterier er netop kriterierne i EU-bestemmelserne på konkurrenceområdet. Direktiv 2004/17 er endvidere ikke en del af EU-konkurrenceretten. Direktivet har hjemmel i artikel 47, stk. 2, EF, artikel 55 EF og 95 EF. Hovedformålet med EU-reglerne om offentlige kontrakter består i fri bevægelighed for tjenesteydelser og åbning for en ikke-fordrejet konkurrence i alle medlemsstaterne, således som det bl.a. fremgår af anden, tredje og niende betragtning til direktiv 2004/17. Direktivet tilsigter i denne forbindelse at åbne de markeder, for hvilke det gælder, for Unionens konkurrence ved at begunstige den videst mulige interessetilkendegivelse blandt medlemsstaternes erhvervsdrivende. I ottende betragtning til afgørelse 2014/184 om undtagelse af visse tjenester i postsektoren i Østrig fra anvendelsen af direktiv 2004/17 henvises med føje til formålet med direktiv 2004/17 med henblik på at bestemme det effektive niveau af konkurrence, som skal nås for i henhold til dette direktivs artikel 30 at fastslå, at leveringen af en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Endvidere henviser hverken artikel 101 TEUF, artikel 102 TEUF eller forordning nr. 139/2004 til begrebet aktivitet, der »er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår«, som fremgår af artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/17.

Endvidere fremgår det af anden betragtning til beslutning 2005/15 om retningslinjer for anvendelse af proceduren i artikel 30 i direktiv 2004/17, at vurderingen af, om betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17 er opfyldt, udelukkende bør foretages på grundlag af dette direktiv og ikke bør berøre anvendelsen af de gældende konkurrenceregler. Det fremgår endvidere af 40. betragtning til dette direktiv, at dets artikel 30 bør give de berørte ordregivere retssikkerhed og tilbyde dem en passende beslutningsprocedure, der gør det muligt på kort tid at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten på området. Disse betragtninger bekræfter, at Kommissionen som led i undersøgelsen af en anmodning, som foretages i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17, ikke er forpligtet til at anvende de kriterier og metoder, der er fastsat i EUF-traktaten på konkurrenceområdet som sådan.

(jf. præmis 26, 28 og 29)