Sag T-318/09

Audi AG og Volkswagen AG

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – ansøgning om EF-ordmærket TDI – absolut registreringshindring – beskrivende karakter – fornødent særpræg ikke opnået ved brug – artikel 7, stk. 1, litra c), og stk. 3, i forordning (EF) nr. 207/2009 – artikel 75 og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009«

Sammendrag af dom

1. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der kan tjene til at betegne en vares egenskaber

[Rådets forordning nr. 207/2009, art. 7, stk. 1, litra c)]

2. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – varemærke, der mangler fornødent særpræg – undtagelse – fornødent særpræg opnået ved brug

[Rådets forordning nr. 207/2009, art. 7, stk. 1, litra b), og stk. 3]

1. Varemærket kan tjene til at betegne – i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker – de væsentlige egenskaber ved de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen vedrørende ordmærket TDI, som er søgt registreret som EF-varemærke for »køretøjer og konstruktionsdele heraf«, henhørende under klasse 12 i Nicearrangementet.

For så vidt angår køretøjer betegner dette ordmærke, der er forkortelsen for »turbodieselindsprøjtning« eller »direkte turboindsprøjtning«, beskaffenheden heraf, fordi det er en væsentlig egenskab ved et køretøj, at det har en motor med »turbodieselindsprøjtning« eller »direkte turboindsprøjtning«. Hvad angår konstruktionsdelene til køretøjer betegner ordmærket TDI typen.

Tegnet TDI er endvidere beskrivende for de berørte varer i hele Unionen. Da køretøjer principielt markedsføres under de samme betegnelser i hele det indre marked, er der nemlig ikke forskelle mellem de forskellige dele af Unionen med hensyn til den relevante kundekreds’ forståelse af betydningen af det nævnte tegn og af forholdet mellem dette og de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen.

(jf. præmis 18 og 19)

2. Et varemærke kan kun registreres i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, hvis det bevises, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af Unionen, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg. Den nævnte del af Unionen, som er omhandlet i samme artikels stk. 2, kan i givet fald bestå af en enkelt medlemsstat.

Det er således i alle de medlemsstater i Unionen, hvor det ansøgte varemærke ikke fra begyndelsen havde det fornødne særpræg, at det skal have fået fornødent særpræg ved brug for at kunne registreres i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009. De beviser, der er ført for så vidt angår bestemte medlemsstater, kan desuden ikke udgøre beviset for, at tegnet har fået fornødent særpræg i de andre medlemsstater i Unionen.

(jf. præmis 46 og 47)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

6. juli 2011 ( )

»EF-varemærker – ansøgning om EF-ordmærket TDI – absolut registreringshindring – beskrivende karakter – fornødent særpræg ikke opnået ved brug – artikel 7, stk. 1, litra c), og stk. 3, i forordning (EF) nr. 207/2009 – artikel 75 og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009«

I sag T-318/09,

Audi AG, Ingolstadt (Tyskland),

Volkswagen AG, Wolfsburg (Tyskland),

ved advokat P. Kather,

sagsøgere,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved G. Schneider, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 14. maj 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 226/2007-1) vedrørende en ansøgning om registrering af ordmærket TDI som EF-varemærke,

har

RETTEN (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og K. O’Higgins,

justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 14. august 2009,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. november 2009,

under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. februar 2010,

og efter retsmødet den 8. december 2010,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1 Den 22. maj 2003 indgav sagsøgerne, Audi AG og Volkswagen AG, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT L 11, s. 1) med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).

2 Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordmærket TDI.

3 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 12 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Køretøjer og konstruktionsdele heraf«.

4 Ved afgørelse af 1. februar 2007 afslog undersøgeren registreringsansøgningen for alle de ansøgte varer på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009]. Undersøgeren fandt endvidere, at artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009) ikke fandt anvendelse, fordi det ikke i tilstrækkelig grad var blevet bevist, at det ansøgte tegn var blevet indarbejdet som varemærke hos offentligheden.

5 Den 5. februar 2007 påklagede sagsøgerne undersøgerens afgørelse.

6 Ved afgørelse af 14. maj 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at tegnet TDI, således som Retten havde fastslået i sin dom af 3. december 2003, Audi mod KHIM (TDI) (sag T-16/02, Sml. II, s. 5167), havde en beskrivende karakter for alle de omfattede varer, jf. artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009. Hvad endvidere angik anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fandt appelkammeret, at opnåelsen af det fornødne særpræg ved brug skulle bevises i hele Den Europæiske Union. Appelkammeret fastslog, at sagsøgerne ikke havde ført et sådant bevis med hensyn til varemærket TDI. For så vidt angik Danmark, Nederlandene og Irland fandt appelkammeret, at de dokumenter, der var blevet fremlagt i sagen, var utilstrækkelige. Hvad angik de øvrige medlemsstater anførte appelkammeret, at de fremlagte beviser ikke kunne bevise indarbejdelsen af det ansøgte varemærke, da de ikke godtgjorde, at nævnte varemærke gjorde det muligt for forbrugerne i disse lande at identificere de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse.

Parternes påstande

7 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

8 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

9 Sagsøgerne har gjort fire anbringender gældende til støtte for søgsmålet. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009. Det andet anbringende vedrører samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b) og c). Det tredje og det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af henholdsvis artikel 76, stk. 1, og artikel 75 i forordning nr. 207/2009.

10 Retten finder det hensigtsmæssigt først at undersøge det andet anbringende, derefter det første og til sidst det tredje og det fjerde anbringende.

Det andet anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009

Parternes argumenter

11 Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at tegnet TDI har været genstand for flere nationale og en international registrering. Dette beviser, at tegnet ikke er beskrivende, og at det ikke savner ethvert særpræg.

12 For det andet har sagsøgerne anført, at Harmoniseringskontoret har vurderet deres ansøgning om registrering af tegnet TDI anderledes end registreringsansøgninger, der vedrører lignende tegn, nemlig tegnene CDI og HDI, som er blevet indgivet af to andre automobilfabrikanter, idet det for registreringen af disse ikke blev krævet, at det blev bevist, at der var opnået særpræg ved brug. Idet sagsøgerne har henvist til Domstolens kendelse af 12. februar 2009, Bild digital (tidligere Bild.T-Online.de) (forenede sager C-39/08 og C-43/08, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 17), har de anført, at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt at overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse, selv om Harmoniseringskontoret på ingen måde er bundet af sådanne tidligere afgørelser. Det fremgår imidlertid ikke af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret har taget hensyn til afgørelserne om at registrere tegnene CDI og HDI som EF-varemærker.

13 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

14 Indledningsvis bemærkes, at appelkammeret alene har støttet den anfægtede afgørelse på artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgernes argumenter vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 er derfor irrelevante.

15 I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 er »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, udelukket fra registrering. I henhold til samme artikels stk. 2 »finder [stk. 1] anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Fællesskabet«.

16 De tegn og angivelser, der henhører under artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, er sådanne, der i den relevante kundekreds’ normale sprogbrug – enten direkte eller ved henvisning til en af dens væsentligste egenskaber – kan tjene til at betegne en vare eller en tjenesteydelse, for hvilken der er ansøgt om registrering (Rettens dom af 22.6.2005, sag T-19/04, Metso Paper Automation mod KHIM (PAPERLAB), Sml. II, s. 2383, præmis 24, og af 9.6.2010, sag T-315/09, Hoelzer mod KHIM (SAFELOAD), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 15).

17 Det følger heraf, at det, for at et tegn kan falde ind under denne bestemmelses forbud, er nødvendigt, at dette har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser, der kan gøre det muligt for den berørte kundekreds straks og uden yderligere overvejelse at opfatte en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (PAPERLAB-dommen, nævnt ovenfor i præmis 16, præmis 25, og SAFELOAD-dommen, nævnt ovenfor i præmis 16, præmis 16).

18 Hvad angår ordmærket TDI udtalte Retten i TDI-dommen, nævnt ovenfor i præmis 6 (præmis 31), at TDI er forkortelsen for »turbodieselindsprøjtning« eller »direkte turboindsprøjtning«. Retten udtalte endvidere, at for så vidt angår køretøjer betegner dette ordmærke beskaffenheden heraf, fordi det er en væsentlig egenskab ved et køretøj, at det har en motor med »turbodieselindsprøjtning« eller »direkte turboindsprøjtning«. Hvad angår konstruktionsdelene til køretøjer anførte Retten, at ordmærket TDI angiver typen (TDI-dommen, nævnt ovenfor i præmis 6, præmis 34).

19 Retten udtalte endvidere i samme dom, at tegnet TDI er beskrivende for de berørte varer i hele Unionen. Da køretøjer principielt markedsføres under de samme betegnelser i hele det indre marked, er der nemlig ikke forskelle mellem de forskellige dele af Unionen med hensyn til den relevante kundekreds’ forståelse af betydningen af nævnte tegn og af forholdet mellem dette og de varer, der er omfattet af varemærkeansøgningen (TDI-dommen, nævnt ovenfor i præmis 6, præmis 38).

20 Hvad for det første angår sagsøgernes argument med hensyn til de nationale og den internationale registrering af tegnet TDI må det forkastes som irrelevant. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at det følger af fast retspraksis for det første, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, og for det andet, at lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende skal vurderes på grundlag af forordning nr. 207/2009 (Rettens dom af 3.7.2003, sag T-122/01, Best Buy Concepts mod KHIM (BEST BUY), Sml. II, s. 2235, præmis 41, af 15.9.2005, sag T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411, præmis 95, og af 12.3.2008, sag T-128/07, Suez mod KHIM (Delivering the essentials of life), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32).

21 For det andet skal sagsøgernes klagepunkt vedrørende en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet undersøges.

22 I denne forbindelse skal det indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at de afgørelser, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 207/2009 vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, træffes i henhold til udøvelsen af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes afgørelsespraksis (Domstolens dom af 15.9.2005, sag C-37/03 P, BioID mod KHIM, Sml. I, s. 7975, præmis 47, Rettens dom af 9.10.2002, sag T-36/01, Glaverbel mod KHIM (en glasplades overflade), Sml. II, s. 3887, præmis 35, og af 14.6.2007, sag T-207/06, Europig mod KHIM (EUROPIG), Sml. II, s. 1961, præmis 40).

23 Hvad for det andet angår sagsøgernes argumenter vedrørende Bild digital-kendelsen (tidligere Bild.T-Online.de), nævnt ovenfor i præmis 12, bemærkes, at Domstolen i nævnte kendelses præmis 17 med hensyn til fortolkningen af artikel 3 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT L 40, s. 1) udtalte, at en kompetent national myndighed for registrering i forbindelse med behandlingen af en EF-varemærkeansøgning og for så vidt som den er i besiddelse af oplysninger herom, skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse. Selv hvis det antoges, at en sådan betragtning finder analog anvendelse på den undersøgelse, der foretages af Harmoniseringskontorets instanser inden for rammerne af forordning nr. 207/2009, har Domstolen imidlertid ligeledes præciseret, at den omhandlede myndighed på ingen måde er bundet af de afgørelser, der allerede er truffet om disse lignende ansøgninger. Domstolen har endvidere i denne kendelses præmis 18 bemærket, at ligebehandlingsprincippet skal forliges med legalitetsprincippet, således at en virksomhed ikke for den kompetente myndighed kan påberåbe sig fordelen af en afgørelsespraksis ved denne myndighed, der er i strid med den anvendelige lovgivning, eller som foranlediger denne myndighed til at træffe en ulovlig afgørelse.

24 Det følger heraf, at sagsøgerne ikke gyldigt kan støtte sig på registreringen af andre tegn som EF-varemærker for at bevise, at den anfægtede afgørelse er ulovlig.

25 For fuldstændighedens skyld skal det tilføjes, at sagsøgerne ikke har bevist, at der er en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse, der sætter den berørte kundekreds i stand til straks og uden yderligere overvejelse at opfatte initialordene HDI og CDI som en beskrivelse af køretøjer eller deres komponenter eller af en af deres egenskaber. Som det er blevet anført ovenfor i præmis 18, har Retten derimod anført, at initialordet TDI af den relevante kundekreds opfattes som en forkortelse af ordene »turbodieselindsprøjtning« eller »direkte turboindsprøjtning« og derfor betegner de ansøgte varers beskaffenhed eller type. Sagsøgerne har således ikke bevist, at deres situation kunne sammenlignes med den situation, ansøgerne om registrering af ordmærkerne HDI og CDI befandt sig i. Ligebehandlingsprincippet er kun tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens (Domstolens dom af 13.12.1984, sag 106/83, Sermide, Sml. s. 4209, præmis 28, og Rettens dom af 4.7.2006, sag T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887, præmis 96).

26 Det andet anbringende må derfor forkastes.

Det første anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009

Parternes argumenter

27 Sagsøgerne har for det første anført, at indarbejdelsen af varemærket ikke skal være bevist i alle medlemsstaterne. De er endvidere af den opfattelse, at de principper, der finder anvendelse på et varemærkes renommé, jf. artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, skal overføres på vurderingen af, om et varemærke har opnået særpræg ved brug. Det er således tilstrækkeligt, hvis det bevises, at varemærket er blevet indarbejdet på en væsentlig del af Unionens område. I denne forbindelse har sagsøgerne ligeledes påberåbt sig Rettens dom af 15. december 2005, sag T-262/04, BIC mod KHIM (form af en lighter med sten) Sml. II, s. 5959, præmis 69, og Domstolens dom af 6. oktober 2009, sag C-301/07, PAGO International, Sml. I, s. 9429.

28 Sagsøgerne har endvidere anført, at der i forbindelse med fortolkningen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ligeledes skal tages hensyn til den omstændighed, at en vurdering støttet på en undersøgelse af de enkelte lande ikke er i overensstemmelse med tankegangen om et fælles marked og i en økonomisk union. De har gjort gældende, at det snarere skal bevises, om varemærket gør det muligt for en betydelig del af befolkningen i Unionen at identificere de omhandlede varer eller tjenesteydelser som hidrørende fra en bestemt virksomhed.

29 Sagsøgerne har anfægtet Harmoniseringskontorets argumentation, hvorefter de geografiske grænser er relevante, eftersom der er tale om sproglige grænser. Ifølge sagsøgerne vil tegnet TDI, der består af tre bogstaver, blive opfattet på samme måde på alle sprog.

30 Hvad angår Harmoniseringskontorets argument, hvorefter sagsøgerne med hensyn til Danmark, Nederlandene og Irland ikke har fremlagt andre oplysninger end dem, der henviser til markedsandelene, har sagsøgerne henvist til Rettens dom af 14. september 2009, Lange Uhren mod KHIM (geometriske felter på en urskive) (sag T-152/07, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 126). Ifølge sagsøgerne var Retten i denne dom af den opfattelse, at varemærkets markedsandel var en angivelse, der kunne være relevant ved vurderingen af, om varemærket havde opnået særpræg ved brug. Sagsøgerne deler denne opfattelse og skønner, at det er muligt at udlede bekendtheden af tegnet TDI, der er ansøgt registreret, af markedsandelen for de varer, der er forsynet med tegnet, eftersom tegnet systematisk er blevet anbragt på køretøjets bagagerumsklap bagtil. Markedsandelene gør det således muligt direkte at udlede »udbredelsen« af tegnet TDI.

31 Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at registreringen af varemærket TDI i visse medlemslande udgør et bevis for indarbejdelse af det nævnte varemærke i disse lande. Det er kun nødvendigt, at varemærket opnår særpræg ved brug, hvis det ikke er blevet registreret i overensstemmelse med en national lovgivning, der er blevet harmoniseret med en fællesskabsordning. I den foreliggende sag udgjorde befolkningen i de lande, hvori varemærket var registreret, næsten to tredjedele af Unionens befolkning på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af tegnet TDI som EF-varemærke.

32 For det andet er sagsøgerne enige i appelkammerets vurdering, hvorefter gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau er højt ved købet af en bil. De anfægter imidlertid den konstatering, der fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 28, hvorefter den relevante kundekreds’ opmærksomhedsniveau er anderledes, når der er tale om tekniske oplysninger. Når der er tale om meget dyre og højteknologiske varer, undersøger forbrugeren ifølge sagsøgerne alle oplysningerne, herunder bilens varemærke, med en særlig opmærksomhed.

33 For det tredje har sagsøgerne gjort gældende, at de under proceduren for undersøgeren har tilsendt denne dels de oplysninger, der beviser, at deres køretøjer, hvorpå tegnet TDI er anbragt, udgjorde en betydelig markedsandel på Unionens automobilmarked på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen, dels oplysninger om omsætningen ved salget af de nævnte køretøjer. Sagsøgerne har endvidere anført, at alle køretøjer, der kører rundt med tegnet TDI anbragt på bagagerumsklappen bagtil, udgør et mobilt reklameskilt, som gør den anførte omsætning endnu vigtigere. I øvrigt er de af den opfattelse, at det ansøgte varemærkes grad af bekendthed er proportional med omsætningen, og at den udgør et betydeligt indicium ved bedømmelsen af det nævnte varemærkes indarbejdelse. Endelig har de henvist til det reklamemateriale og de udtalelser fra automobilklubber, som de indgav i forbindelse med proceduren for undersøgeren.

34 Sagsøgerne har desuden henvist til erklæringerne fra konkurrenter, hvoraf fremgår, at disse ikke bruger tegnet TDI, og at dette er forbundet med sagsøgerne. For så vidt angår bestemte automobilfabrikanter har sagsøgerne bemærket, at nævnte fabrikanter køber motorer af dem, at de har givet disse automobilfabrikanter tilladelse til at bruge mærket TDI for at gøre reklame for motorerne, og at en blandt dem ikke markedsførte dieselkøretøjer før 2009.

35 Konkurrenternes brug af andre initialord for at benævne deres dieselbiler styrker ifølge sagsøgerne den omstændighed, at initialordet TDI i forbrugerens bevidsthed er sagsøgernes benævnelse for deres dieselbiler.

36 For det fjerde har sagsøgerne foreholdt appelkammeret, at det fandt, at sagsøgerne ikke i handelen brugte tegnet TDI som et varemærke, men som et »beskrivende akronym«. De har gjort gældende, at brugen som varemærke ifølge retspraksis ikke indbefatter, at det omhandlede tegn anvendes helt alene. En anvendelse af tegnet sammenholdt med andre tegn er ligeledes relevant. I den foreliggende sag gør sagsøgerne imidlertid gældende, at de har ført beviset for brug af tegnet TDI i kombination med andre varemærker.

37 Sagsøgerne har anfægtet appelkammerets betragtning, hvorefter det skal bevises, at de berørte kundekredse opfatter det omhandlede tegn som et varemærke. De anfører, at det er tilstrækkeligt at bevise, at de relevante omsætningskredse faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, som det ene varemærke, der søges registreret, betegner, som hidrørende fra en bestemt virksomhed. Sagsøgerne har foreholdt appelkammeret, at dets argumentation udgjorde en cirkelslutning, da det anførte, at tegnet TDI var en beskrivende angivelse, og som følge heraf, at de berørte omsætningskredse ikke vil forbinde tegnet med en bestemt virksomhed. Et sådant ræsonnement indebærer, at et tegn, der i sig selv er beskrivende, aldrig kan opnå særpræg ved brug, da dette tegn ikke kan opfattes af den relevante kundekreds som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse for de varer eller tjenesteydelser, hvorpå de er anbragt. En sådan fremgangsmåde ville tømme artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 for sit indhold. Sagsøgerne henviser i denne forbindelse til Domstolens dom af 18. juni 2002, sag C-299/99, Philips, Sml. I, s. 5475, præmis 40. Formålet med udtrykket indarbejdelse af varemærket er desuden netop at kompensere for den »mangel en beskrivende angivelse antages at have«.

38 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgernes argumenter

Rettens bemærkninger

39 Det bemærkes, at i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 er de absolutte registreringshindringer, som er omhandlet i nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), c) og d), ikke til hinder for registreringen af et varemærke, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer, for hvilke det søges registreret.

40 Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fastsætter ikke en selvstændig ret til registrering af et varemærke. Bestemmelsen udgør en undtagelse til registreringshindringerne i dette direktivs artikel 7, stk. 1, litra b)-d). Bestemmelsens rækkevidde skal derfor fortolkes under hensyn til disse registreringshindringer (dommen i sagen Lange Uhren mod KHIM (geometriske felter på en urskive), nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 121; jf. ligeledes analogt Domstolens dom af 7.9.2006, sag C-108/05, Bovemij Verzekeringen, Sml. I, s. 7605, præmis 21).

41 Det fremgår endvidere af retspraksis, at det, for at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, kræves, at i det mindste en betydelig andel af den relevante kundekreds på grund af mærket identificerer varerne eller tjenesteydelserne som hidrørende fra en bestemt virksomhed (Rettens dom af 29.4.2004, sag T-399/02, Eurocermex mod KHIM (en ølflaskes form), Sml. II, s. 1391, præmis 42, og dommen i sagen Lange Uhren mod KHIM (geometriske felter på en urskive), nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 122).

42 Herudover har Domstolen i dom af 4. maj 1999, Windsurfing Chiemsee (forenede sager C-108/97 og C-109/97, Sml. I, s. 2779, præmis 49), udtalt, at den kompetente myndighed med henblik på at fastslå, om et varemærke har fået fornødent særpræg ved den brug, der er gjort deraf, i sin helhed skal vurdere de forhold, der kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den berørte vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed adskille denne vare fra andre virksomheders varer.

43 Der skal i denne henseende bl.a. tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger samt meningsmålinger (jf. Eurocermex-dommen vedrørende en ølflaskes form, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

44 I den foreliggende sag fandt appelkammeret på grundlag af TDI-dommen, nævnt ovenfor i præmis 6, at tegnet TDI er sammensat af begyndelsesbogstaverne i ordene, der er indeholdt i udtrykket »direkte turboindsprøjtning« eller udtrykket »turbodieselindsprøjtning«, at den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 forelå i hele Unionen, og at varemærket TDI derfor skulle have fået særpræg ved brug i hver af de 15 medlemslande i Unionen på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen, dvs. den 22. maj 2003 (den anfægtede afgørelses punkt 32 og 33). Ifølge appelkammeret havde sagsøgerne ikke bevist, at varemærket var blevet indarbejdet ved brug i Danmark, Nederlandene og Irland (den anfægtede afgørelses punkt 40). Appelkammeret fandt desuden, at tegnet TDI i de andre medlemsstater ikke havde været brugt som varemærke, men alene som beskrivende angivelse, således at det ikke ved denne brug kunne opnå et fornødent særpræg (den anfægtede afgørelses punkt 41 og 44).

45 For det første anfægter sagsøgerne det af appelkammeret anførte, hvorefter beviset for en indarbejdelse af varemærket TDI skal føres for hver af Unionens medlemsstater. De er af den opfattelse, at det er tilstrækkeligt at bevise nævnte indarbejdelse med hensyn til en væsentlig del af Unionens område.

46 Ifølge retspraksis kan et varemærke kun registreres i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 2007/2009, hvis det bevises, at det som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg i den del af Unionen, hvor det ikke fra begyndelsen havde et sådant særpræg. Den nævnte del af Unionen, som er omhandlet i samme artikels stk. 2, kan i givet fald bestå af en enkelt medlemsstat (Domstolens dom af 22.6.2006, sag C-25/05 P, Storck mod KHIM, Sml. I, s. 5719, præmis 83).

47 Det er således i alle de medlemsstater i Unionen, hvor det ansøgte varemærke ikke fra begyndelsen havde det fornødne særpræg, at det skal have fået fornødent særpræg ved brug for at kunne registreres i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 2007/2009 (jf. i denne retning Rettens dom af 12.9.2007, sag T-141/06, Glaverbel mod KHIM (en glasoverflades struktur), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38). De beviser, der er ført for så vidt angår bestemte medlemsstater, kan desuden ikke udgøre beviset for, at tegnet har fået fornødent særpræg i de andre medlemsstater i Unionen (jf. i denne retning Glaverbel-dommen vedrørende en glasoverflades struktur, præmis 39).

48 Det følger heraf, at det – eftersom tegnet TDI i sig selv er beskrivende i hele Unionen – i den foreliggende sag skal bevises, at tegnet har opnået fornødent særpræg ved brug i hver af Unionens medlemsstater.

49 Sagsøgernes argumenter kan ikke drage denne konklusion i tvivl.

50 Hvad for det første angår de argumenter, der er udledt af BIC-dommen vedrørende en form af en lighter med sten, nævnt ovenfor i præmis 27, fremgår det af denne doms præmis 68 ff., at Retten ikke ville udtale sig om de principper, der skal anvendes med hensyn til definitionen af det relevante område med henblik på vurderingen af, om der er opnået særpræg ved brug, men at den begrænsede sig til i nævnte dom at fastslå, at »[beviset for brug] [skulle] føres for en væsentlig del af Fællesskabet«. Endvidere udtalte Retten ligeledes i denne dom, at de beviser, der var blevet ført for at bevise indarbejdelsen af det ansøgte tredimensionelle varemærke, ikke var tilstrækkelige, således at det ikke for at løse tvisten var nødvendigt at afgøre, om det manglende bevis for opnåelse af fornødent særpræg ved brug i bestemte lande var til hinder for registrering i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 eller ej.

51 Sagsøgerne kan derfor ikke påberåbe sig BIC-dommen vedrørende en form af en lighter med sten, nævnt ovenfor i præmis 27, for at stille spørgsmålstegn ved den løsning, appelkammeret valgte, som er i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 45.

52 For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at appelkammeret skulle have anvendt det samme kriterium som det, appelkammeret anvender ved fastlæggelsen af, om et varemærke har et renommé, jf. artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 209/2007, og de er af den opfattelse, at beviset for opnåelsen af særpræg for så vidt angår en væsentlig del af Unionen er tilstrækkeligt.

53 Det bemærkes, at det følger af artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at hvis indehaveren af et EF-varemærke ikke har givet sit samtykke, kan denne forbyde tredjemand at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner nævnte EF-varemærke, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke EF-varemærket er registreret, når EF-varemærket er velkendt inden for Unionen, og brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé.

54 I denne forbindelse bemærkes, at sagsøgerne ikke gyldigt kan stille spørgsmålstegn ved appelkammerets løsning, der er i overensstemmelse med den særlige retspraksis om opnåelse af særpræg ved brug, jf. artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ved at støtte sig på retspraksis vedrørende en anden bestemmelse i nævnte forordning.

55 Navnlig i betragtning af forskellen mellem den logik, der ligger til grund for anvendelsen af på den ene side artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, vedrørende renomméet og på den anden side nævnte forordnings artikel 7, stk. 3, vedrørende opnåelse af særpræg ved brug, samt disse artiklers placering i forordningens opbygning, kan samme test navnlig ikke anvendes med hensyn til det relevante område i forbindelse med anvendelsen af disse to bestemmelser.

56 Artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 beskytter de legitime interesser hos indehavere, hvis varemærke – på grund af deres økonomiske og reklamemæssige anstrengelser – har fået et renommé. En anden erhvervsdrivendes brug af varemærket kan muliggøre, at der drages utilbørlig fordel af varemærket, som har et renommé, eller at det skades, selv om varemærket i givet fald kun er kendt af en væsentlig del af den relevante kundekreds i en enkelt medlemsstat.

57 Inden for rammerne af anvendelsen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 skal der derimod tages hensyn til den omstændighed, at denne bestemmelse udgør en undtagelse til forbuddet mod at registrere bl.a. et beskrivende tegn som EF-varemærke, og at nævnte forbud ifølge denne bestemmelses stk. 2 finder anvendelse, selv om registreringshindringen kun findes i en del af Unionen. Hvis den fortolkning, som sagsøgerne har foreslået, lægges til grund, indebærer dette imidlertid, at et beskrivende varemærke kan registreres efter opnåelsen af særpræg ved brug i en væsentlig del af Unionen, mens varemærket forbliver beskrivende i de andre dele af Unionen. Den fortolkning, som sagsøgerne har foreslået, er således i strid med selve ordlyden af forordning nr. 207/2009.

58 Det følger heraf, at sagsøgernes argument, hvorefter det foreholdes appelkammeret, at det ikke har fortolket det relevante område med henblik på beviset for, at der er opnået særpræg ved brug, på samme måde som Domstolen gjorde det i dommene vedrørende beviset for, at der forelå et renommé, jf. artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, må forkastes.

59 For det tredje kan sagsøgerne ikke gyldigt gøre gældende, at de geografiske grænser i betragtning af oprettelsen af Unionens fælles økonomiske område har mistet deres relevans.

60 Det bemærkes i denne forbindelse, at Retten i Glaverbel-dommen vedrørende en glasoverflades struktur, nævnt ovenfor i præmis 47 (præmis 40), udtalte følgende:

»[Argumentet], hvorefter den tilgangsvinkel, der består i at beregne antallet af lande, hvor beviserne hidrører fra, er i strid med kravet om at opfatte [Unionen] som et fælles marked, kan ikke tages til følge. I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning [nr. 207/2009], sammenholdt med samme artikels stk. 2, skal et varemærke nemlig udelukkes fra registrering, hvis det mangler fornødent særpræg i en del af [Unionen], og den del af [Unionen], der nævnes i denne artikels stk. 2, kan i givet fald udgøre en enkelt medlemsstat […] Appelkammeret har således med rette undersøgt beviserne vedrørende særpræg opnået ved brug for hver medlemsstat.«

61 I betragtning af det ovenstående skal det bemærkes, at appelkammeret korrekt fastslog, at eftersom tegnet var beskrivende i hele Unionen, skulle sagsøgerne føre bevis for opnåelse af særpræg ved brug for hver af Unionens 15 medlemsstater på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen.

62 For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at de – i modsætning til appelkammerets vurdering – har ført beviset for opnåelse af særpræg ved brug i alle medlemsstaterne, herunder Irland, Danmark og Nederlandene.

63 I denne forbindelse skal det bemærkes, at det eneste relevante bevis, som sagsøgerne har ført med hensyn til disse tre medlemsstater, består i den markedsandel, som de er indehavere af.

64 De omstændigheder, der skal være til stede for, at betingelsen om, at varemærket har fået fornødent særpræg ved brug, kan anses for opfyldt, kan imidlertid ikke udelukkende godtgøres på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger, såsom bestemte procentsatser (jf. Glaverbel-dommen vedrørende en glasoverflades struktur, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis samt dom af 15.10.2008, sag T-405/05, Powerserv Personalservice mod KHIM – Manpower (MANPOWER), Sml. II, s. 2883, præmis 131).

65 Navnlig kan oplysningerne om markedsandelen som sådan ikke bevise, at den offentlighed, som de omhandlede varer er rettet imod, opfatter et beskrivende tegn som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse (jf. analogt med fremlæggelse af oplysninger om salgsmængder og reklamemateriale Glaverbel-dommen vedrørende en glasoverflades struktur, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 41). I øvrigt har sagsøgerne med hensyn til de nævnte medlemsstater ikke fremlagt komplette oplysninger for hvert enkelt tilfælde, navnlig vedrørende intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen, eller vedrørende størrelsen af de investeringer, som de har foretaget for at fremme varemærket TDI.

66 Det følger heraf, at det må fastslås, at appelkammeret med rette fastslog, at der ikke var tilstrækkeligt bevis for, at der var opnået særpræg ved brug i Irland, Danmark og Nederlandene.

67 Eftersom sagsøgerne skulle føre bevis for opnåelse af særpræg ved brug for hver af de 15 medlemsstater i Unionen (jf. konklusionen ovenfor i præmis 91), er den omstændighed, at der ikke er ført tilstrækkeligt bevis med hensyn til disse tre medlemsstater, i sig selv nok til at fastholde appelkammerets afgørelse om at afslå registreringsansøgningen.

68 Det er derfor ufornødent at undersøge, om sagsøgernes argumenter med hensyn til begrundelserne i den anfægtede afgørelse vedrørende den manglende brug af tegnet TDI som varemærke kan tages til følge.

69 For fuldstændighedens skyld skal det imidlertid fastlås, at appelkammeret med rette – i den anfægtede afgørelses punkt 53 – anførte, at det ikke kunne konkluderes, at der var gjort brug af tegnet TDI som varemærke, da tegnet enten var blevet brugt på en direkte beskrivende måde eller i forbindelse med sagsøgernes andre varemærker, der har særpræg, i reklamemateriale.

70 Det fremgår af retspraksis, at for så vidt angår opnåelsen af fornødent særpræg ved brug skal den pågældende branches identifikation af varen eller tjenesteydelsen, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, foretages i kraft af den brug, der er gjort af varemærket som varemærke. Udtrykket »den brug, der er gjort af varemærket som varemærke«, skal derfor forstås således, at det alene henviser til en brug af varemærket med henblik på de relevante omsætningskredses identifikation af varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed (jf. analogt Domstolens dom af 7.7.2005, sag C-353/03, Nestlé, Sml. I, s. 6135, præmis 26 og 29).

71 I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, har appelkammeret ikke på grundlag af en cirkelslutning konkluderet, at der ikke er gjort brug af varemærket som varemærke, ved at lægge til grund, at tegnet, eftersom det er beskrivende, ikke kan anvendes som varemærke.

72 I den anfægtede afgørelses punkt 45-52 har appelkammeret nemlig undersøgt forskelligt reklamemateriale, som sagsøgerne har fremlagt. Som appelkammeret desuden med rette fandt, giver dette reklamemateriale klart den relevante kundekreds det indtryk, at tegnet TDI ikke er blevet brugt til at identificere de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse, men til at beskrive en egenskab ved de biler, der fremgår deraf, nemlig at de er forsynet med en dieselmotor til direkte indsprøjtning.

73 Derudover er tegnet TDI i det reklamemateriale, som sagsøgerne har fremlagt, og som fremgår af den administrative sag, altid ledsaget af et andet varemærke, som sagsøgerne er indehavere af, såsom varemærket Audi, varemærket VW eller varemærket Volkswagen. Retten har imidlertid flere gange udtalt, at reklamemateriale, hvorpå et tegn, der i sig selv ikke har særpræg, altid er ledsaget af andre varemærker, der derimod har et sådant særpræg, ikke udgør et bevis for, at offentligheden opfatter det ansøgte tegn som et varemærke, der angiver varernes handelsmæssige oprindelse (jf. Eurocermex-dommen vedrørende en ølflaskes form, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 51, og BIC-dommen vedrørende en form af en lighter med sten, nævnt ovenfor i præmis 27, præmis 77). Under alle omstændigheder har appelkammeret ved at citere en internetside, hvoraf fremgår, at den spanske offentlighed opfatter tegnet TDI som en forkortelse, der henviser til en type dieselmotor til direkte indsprøjtning, uafhængigt af automobilfabrikanten, bevist, at den relevante kundekreds – på trods af alle de anstrengelser, sagsøgerne har gjort sig for at reklamere i Spanien – ikke opfatter nævnte tegn som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse for de omhandlede varer, men som et beskrivende ord og en artsbetegnelse.

74 På baggrund af det ovenstående må det første anbringende forkastes.

Det tredje anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009

Parternes argumenter

75 Sagsøgerne har gjort gældende, at undersøgeren ikke har besvaret deres anmodninger om at få fastsat et møde med henblik på at diskutere nødvendigheden og omfanget af en opinionsundersøgelse, der kunne bevise, at varemærket TDI for de omhandlede varer har opnået særpræg ved brug. De har anført, at de havde ønsket et sådant møde, fordi undersøgelser er meget omkostningskrævende, og fordi de – hvis der ikke var enighed om parametrene for undersøgelsen – ville få udført et overflødigt arbejde, som hverken ville lette deres eget eller Harmoniseringskontorets opgaver. I øvrigt burde Harmoniseringskontoret for at overholde princippet om ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder have kontaktet sagsøgerne med hensyn til parametrene for en sådan undersøgelse. Da en sådan tilpasning af parametrene ikke har fundet sted, har Harmoniseringskontoret tilsidesat artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

76 Herudover har sagsøgerne kritiseret appelkammerets betragtning i den anfægtede afgørelses punkt 55. Heri anføres det i det væsentlige, at den omstændighed, at undersøgeren ikke har tiltrådt deres anmodning om et møde med henblik på at tilpasse betingelserne for en undersøgelse, er beklagelig, men at den ikke fritager ansøgerne for risikoen for, at beviserne er utilstrækkelige, når der ikke fremlægges en sådan undersøgelse. I henhold til princippet om ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder er Harmoniseringskontoret forpligtet til at besvare »anmodningen om vejledning« for at kunne give ansøgeren mulighed for på forhånd at give sin opinionsundersøgelse de kendetegn, der gør den acceptabel for Harmoniseringskontoret. Endelig er sagsøgerne af den opfattelse, at appelkammeret, når det fastslår en fejl i den vurdering, der er foretaget af undersøgeren – hvilket det har gjort i den foreliggende sag, idet det anvender udtrykket »beklagelig« – skal udøve undersøgerens kompetencer og berigtige denne fejl.

77 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

78 I henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 »[prøver Harmoniseringskontoret] under sagsbehandlingen […] de faktiske omstændigheder [ex officio]«.

79 Sagsøgerne har foreholdt Harmoniseringskontoret den omstændighed, at undersøgeren ikke har besvaret deres anmodninger om et møde med henblik på at diskutere nødvendigheden og omfanget af en opinionsundersøgelse, der kunne bevise, at varemærket TDI for de omhandlede varer har opnået særpræg ved brug. Appelkammeret burde også have taget hensyn til den omstændighed, at undersøgelsen ikke blev foretaget, idet det afslog sagsøgernes klage, som var indbragt for det, således at undersøgerens manglende svar påvirkede gyldigheden af den anfægtede afgørelse.

80 Det skal fastslås, at sagsøgernes anbringende savner grundlag i de faktiske omstændigheder.

81 Ved skrivelse af 20. oktober 2004 oplyste undersøgeren nemlig sagsøgerne om, at tegnet TDI i henhold til regel 11, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1) ikke kunne registreres. I denne skrivelse anførte undersøgeren, at »opinionsundersøgelser næsten altid [var] absolut nødvendige i undersøgelsesprocedurer, der omfatter spørgsmålet, om [varemærket] er blevet indarbejdet«.

82 Det var som svar på denne meddelelse om registreringshindringer, at sagsøgerne ved skrivelse af 20. januar 2005 foreslog, at deres rådgiver »ved en af sine foranstående forretningsrejser til Spanien benytter sig af lejligheden for sammen med Harmoniseringskontorets undersøgere at aftale et møde, hvor procedurens videre forløb kan diskuteres direkte, idet erfaringen viser, at en direkte udveksling af oplysninger vedrørende procedurens videre forløb er mere effektiv og økonomisk end lange skrivelser«.

83 Skrivelsen af 20. januar 2005 indeholder imidlertid ingen antydning om et tilbud om at fremlægge en opinionsundersøgelse, hvis indhold ville kunne diskuteres med undersøgeren under et »professionelt møde«, og sagsøgerne har i skrivelsen nævnt »den forudsigeligt langt mindre værdi« af opinionsundersøgelser på europæisk niveau og har erklæret, at der ifølge Harmoniseringskontorets og Unionens retsinstansers praksis kan gives afkald på opinionsundersøgelser.

84 Det skal derfor fastlås, at undersøgeren klart har angivet, at opinionsundersøgelser »næsten altid [var] absolut nødvendige« for at bevise indarbejdelsen af et varemærke. Det fremgår imidlertid ikke af sagsøgernes skrivelse af 20. januar 2005, at de tilbyder at fremlægge opinionsundersøgelser, eller at de ønsker at præcisere disses omfang, før de foretager dem. De har derimod forklaret, at der ifølge Harmoniseringskontorets praksis og retspraksis kan gives afkald på opinionsundersøgelser.

85 Under disse omstændigheder kan sagsøgerne ikke i den foreliggende sag gyldigt gøre gældende, at den omstændighed, at der ikke er blevet afholdt et professionelt møde med sagsøgernes rådgiver for at præcisere indholdet af de opinionsundersøgelser, der skal foretages, udgør en eller anden ulovlighed, der kan påvirke gyldigheden af den anfægtede afgørelse.

86 Det tredje anbringende må følgelig forkastes.

Det fjerde anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 75 i forordning nr. 207/2009

Parternes argumenter

87 Ifølge sagsøgerne er den anfægtede afgørelse i det væsentlige støttet på appelkammerets betragtning, hvorefter opnåelse af særpræg ved brug ikke var mulig, fordi varemærket havde en beskrivende karakter. Appelkammeret fandt i denne forbindelse, at en opinionsundersøgelse var nødvendig (den anfægtede afgørelses punkt 54).

88 Sagsøgerne har ligeledes gjort gældende, at appelkammeret ikke informerede dem om, at det på dette punkt tilsluttede sig undersøgerens opfattelse. I betragtning af sagsøgernes fremlæggelse af beviser skulle appelkammeret have informeret dem om, at opnåelse af særpræg ved brug fra appelkammerets synsvinkel kun kunne bevises ved en opinionsundersøgelse. Appelkammeret traf imidlertid den anfægtede afgørelse uden forudgående at have givet den mindste angivelse om nødvendigheden af at fremlægge opinionsundersøgelser.

89 Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

90 Ifølge artikel 75 i forordning nr. 207/2009 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes, og de må kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.

91 I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgernes argumentation hviler på en fejlagtig forudsætning, nemlig den omstændighed, at der forelå et tilbud om bevisførelse med henblik på fremlæggelse af opinionsundersøgelser. Som det er blevet fastslået i præmis 84 ovenfor, fremgår det imidlertid ikke af sagsøgernes skrivelse af 20. januar 2005, at de tilbød at fremlægge opinionsundersøgelser, eller at de ønskede at præcisere omfanget heraf, før de blev foretaget.

92 I øvrigt skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke nævner nogen retsregel, der ville have forpligtet appelkammeret til før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse at meddele dem sin hensigt om at tage hensyn til, at der ikke forelå et bevismiddel – dvs. opinionsundersøgelserne – hvis betydning allerede var blevet understreget af undersøgeren.

93 Det fjerde anbringende må derfor forkastes, og følgelig må Harmoniseringskontoret i det hele frifindes.

Sagens omkostninger

94 Ifølge Rettens procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgerne har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale Harmoniseringskontorets omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Tredje Afdeling):

1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2) Audi AG og Volkswagen AG betaler sagens omkostninger.

Czúcz Labucka O’Higgins

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. juli 2011.

Underskrifter