Artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker skal fortolkes således, at varemærkeindehaveren kan modsætte sig, at en tredjemand uden dennes samtykke fjerner alle de tegn, der er identiske med dette varemærke, og anbringer andre tegn på varer, der er placeret i et toldoplag, således som det er tilfældet i hovedsagen, med henblik på at importere dem eller at bringe dem i handel i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), hvor de aldrig er blevet markedsført.

Det skal ikke desto mindre for det første bemærkes, at fjernelsen af tegn, der er identiske med varemærket, forhindrer, at de varer, for hvilke dette varemærke er registreret, er påført nævnte varemærke den første gang, de skal markedsføres i EØS, og dermed fratages indehaveren af dette varemærke den grundlæggende ret, som vedkommende er tillagt ved den i denne doms præmis 31 nævnte retspraksis, til at kontrollere den første markedsføring i EØS af varer, der er påført varemærket.

For det andet gør fjernelsen af tegn, der er identiske med varemærket, og anbringelsen af nye tegn på varerne med henblik på deres første markedsføring i EØS indgreb i varemærkets funktioner.

Idet der gøres indgreb i varemærkeindehaverens ret til at kontrollere den første markedsføring i EØS af varer, der er forsynet med indehaverens varemærker, og i varemærkets funktioner, er tredjemands fjernelse af de tegn, der er identiske med varemærket, og anbringelsen af nye tegn på varerne uden indehaverens samtykke med henblik på at importere eller markedsføre disse i EØS og med det formål at omgå indehaverens ret til at modsætte sig importen af disse varer, hvorpå indehaverens varemærke er anbragt, for det tredje i strid med formålet om sikre en loyal konkurrence.

Det skal under hensyntagen til den i denne doms præmis 38 nævnte retspraksis vedrørende begrebet »erhvervsmæssig brug« endelig bemærkes, at den handling, som består i, at tredjemand fjerner de tegn, der er identiske med varemærket, for at anbringe sine egne tegn, indebærer en aktiv handling fra denne tredjemand, som, idet handlingen udføres med henblik på at importere og markedsføre varerne i EØS og derfor i forbindelse med en erhvervsmæssig aktivitet, hvormed der søges opnået økonomisk vinding som omhandlet i den i denne doms præmis 39 nævnte retspraksis, må anses for at udgøre en erhvervsmæssig brug af dette.

Det skal i denne sammenhæng ligeledes bemærkes, at artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 207/2009, som ændret ved forordning 2015/2424, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen fra den 23. marts 2016, fremover giver indehaveren ret til at forbyde tredjemand at bringe varer ind i Unionen i erhvervsmæssigt øjemed, uden at disse overgår til fri omsætning dér, hvis sådanne varer, herunder emballage, kommer fra tredjelande og uden tilladelse er forsynet med et varemærke, som er identisk med det EU-varemærke, der er registreret for sådanne varer, eller som for så vidt angår dets væsentligste aspekter ikke kan skelnes fra dette varemærke. Den ret, som varemærkeindehaveren har, bortfalder kun, hvis der under sagen, der skal fastlægge, om varemærket er blevet krænket, fremlægges dokumentation af klarereren eller ihændehaveren af varerne for, at indehaveren ikke har ret til at forbyde markedsføring af varerne i det endelige bestemmelsesland.

(jf. præmis 42, 43, 47, 48, 51 og 52 samt domskonkl.)