Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tizzano fremsat den 8. maj 2001. - Ferring SA mod Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS). - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil - Frankrig. - Statsstøtte - Skattefordel indrømmet visse virksomheder - Distributør-grossister. - Sag C-53/00.



Samling af Afgørelser 2001 side I-09067



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Ved beslutning af 11. januar 2000 har Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil forelagt Domstolen tre præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af EF-traktatens artikel 92 (efter ændring nu artikel 87 EF), EF-traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF), og EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF). Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt en bestemmelse i loven om finansiering af den sociale sikring for 1998 (»Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998« nr. 97-1164 af 19.12.1997 (1), herefter »lov af 19. december 1997«), som har indført en særlig afgift på lægemiddellaboratoriernes direkte salg af lægemidler til apoteker, er forenelig med de fællesskabsretlige regler om statsstøtte og den frie udveksling af tjenesteydelser.

I - De relevante retsregler

Lægemiddeldistributionssystemet i Frankrig

2 I Frankrig findes der to distributionsnet for lægemidler, idet distributionen til apotekerne foregår dels gennem de såkaldte distributør-grossister (»grossistes répartiteurs«), dels gennem direkte salg fra lægemiddellaboratorierne.

3 I artikel R. 5106-5 i lov om den offentlige sundhed er »distributør-grossist« defineret som »enhver virksomhed, der beskæftiger sig med køb og oplagring af lægemidler, bortset fra sådanne, der skal benyttes til eksperimenter på mennesker, med henblik på engros- og detailsalg«.

4 Distributør-grossisterne skal under udøvelsen af deres virksomhed opfylde særlige forpligtelser til offentlig tjeneste, som er pålagt dem af de franske myndigheder for at sikre, at distributionen af lægemidler er tilpasset området. Indtil februar 1998 blev disse forpligtelser reguleret ved bekendtgørelse af 3. oktober 1962 (2), som fastsatte følgende:

»Artikel 1 - Enhver virksomhed, der beskæftiger sig med engrossalg af lægemidler som omhandlet i artikel R. 5115-6, stk. 4, i lov om den offentlige sundhed samt disse virksomheders filialer skal til stadighed råde over et lager af lægemidler, der gør det muligt at forsyne de apoteker, der ligger inden for deres forsyningsområde, og som tilhører deres sædvanlige kundekreds, med lægemidler, der svarer til en måneds forbrug.

Dette lager skal repræsentere et »sortiment« af lægemidler, der mindst omfatter to tredjedele af de lægemidler, der rent faktisk benyttes, og sortimentet skal kvantitativt svare til gennemsnittet af den månedlige omsætning i det foregående år.

Artikel 2 - Enhver virksomhed, der beskæftiger sig med engrossalg af lægemidler, samt disse virksomheders filialer skal være i stand til at kunne levere alle de lægemidler, der rent faktisk sælges i de apoteker, der tilhører deres faste kundekreds, og som ligger inden for deres distributionsområde, og inden for 24 timer efter modtagelsen af en bestilling kunne levere ethvert lægemiddel, der er en del af virksomhedens »sortiment«. De skal føre tilsyn med deres beholdning af lægemidler med henblik på at undgå varemangel.

Artikel 3 - Det område, der er nævnt i artikel 2, omfatter det geografiske område, hvor den ansvarlige farmaceut i engrosvirksomheden eller en filial af en sådan engrosvirksomhed har anmeldt, at virksomheden distribuerer lægemidler. Denne anmeldelse skal ske til den centrale apotektjeneste under Ministeriet for Folkesundhed og Befolkningsanliggender senest to måneder efter åbningen af en engrosvirksomhed, der beskæftiger sig med engrossalg af lægemidler, eller en filial af en sådan engrosvirksomhed.

Områderne suppleres efter behov med lokaliteter, udpeget af ministeren for folkesundhed og befolkningsanliggender, hvis forsyning ikke er garanteret af nogen anden grossist.«

5 Den pågældende ordning er blevet ændret ved to senere dekreter (nr. 98-79 af 11.2.1998 (3) og nr. 99-144 af 4.3.1999 (4)) efter vedtagelsen af Rådets direktiv 92/25/EØF af 31. marts 1992 om engrosforhandling af humanmedicinske lægemidler (herefter »direktiv 92/25«) (5). Ved disse dekreter er navnlig teksten i lov om den offentlige sundhed blevet ændret, idet artikel R. 5115-13 nu har følgende ordlyd:

»Enhver virksomhed, der beskæftiger sig med distributør-grossistvirksomhed, anmelder det område til generaldirektøren for Agence francaise de sécurité sanitaire des produits de santé, inden for hvilket geografisk område hver enkelt af disse virksomheder udøver deres distributionsvirksomhed. Denne anmeldelse foretages senest, når virksomheden åbner, og ændres i tilfælde af ændringer af distributionsområdet.

Enhver kommune, inden for hvilken virksomheden fast forsyner mindst et apotek, indgår i dette område.

Virksomheden skal i sit distributionsområde opfylde følgende betingelser for offentlige tjenesteydelser:

1_ Den skal råde over et sortiment af lægemidler, der omfatter mindst 9/10 af de lægemidler, der benyttes i Frankrig.

2_ Den skal:

a) til enhver tid kunne efterkomme de sædvanlige kunders behov i en periode på mindst to uger

b) inden for 24 timer efter modtagelsen af en bestilling kunne levere ethvert lægemiddel, der er en del af virksomhedens sortiment

c) levere lægemidler og, når den foretager distribution på de i artikel R. 5108-1 fastsatte vilkår, andre produkter, genstande eller varer, der er nævnt i artikel L. 512, og de lægemiddelkomponenter, der er nævnt i artikel L. 511-1-4_, og som benyttes i Frankrig, til ethvert apotek, der bestiller dem.

Disse bestemmelser er ikke til hinder for, at en virksomhed undtagelsesvis og i nødstilfælde leverer til et apotek uden for sit distributionsområde.

I undtagelsestilfælde og i mangel af andre forsyningskilder kan generaldirektøren for Agence francaise de sécurité sanitaire des produits de santé på eget initiativ eller efter anmodning fra statens repræsentant i det pågældende departement efter høring af regionaldirektøren for sundheds- og socialanliggender pålægge en virksomhed at levere til et apotek, der er beliggende uden for dens distributionsområde.«

6 Det skal understreges, at de anførte forpligtelser til offentlig tjeneste udelukkende er pålagt distributør-grossister og ikke gælder for de lægemiddellaboratorier, der beslutter at markedsføre deres produkter ved direkte salg enten selvstændigt (gennem en afdeling i virksomheden eller en filial) (6) eller gennem lejlighedsvise befuldmægtigede (7).

Lov af 19. december 1997

7 Artikel L. 245-6-1, der blev indsat i lov om social sikring ved artikel 12 i lov af 19. december 1997, fastsætter:

»De virksomheder, der sælger et eller flere lægemidler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel L. 596 i lov om den offentlige sundhed, skal betale et bidrag, der fastsættes på grundlag af den omsætning uden afgifter, som disse virksomheder har haft i Frankrig ved engrossalg til produktionsapoteker, andelsapoteker og apoteker tilhørende selskaber inden for mineredningsarbejde af de lægemidler, der er optaget på den liste, der nævnes i artikel L. 162-17, med undtagelse af de generiske lægemidler, som angives i artikel L. 601-6 i lov om den offentlige sundhed.

Dette bidrag afgift er fastsat til 2,5%.«

8 Den pågældende afgift, der skal finansiere Caisse nationale d'assurance maladie, blev med overlæg indført udelukkende på lægemiddellaboratoriernes direkte salg (og således med undtagelse af det salg, der foretages af distributør-grossisterne) med det formål at afbalancere konkurrencevilkårene mellem de forskellige distributionsnet for lægemidler.

9 Dette fremgår tydeligt af forarbejderne til lov af 19. december 1997, som fastsætter:

»Den avance, som grossisten og apoteket opnår på lægemidler, der refunderes af sygesikringen, er for nærværende lovreguleret. Når lægemiddellaboratorierne foretager direkte salg, opnår de den avance, der i princippet er forbeholdt grossisterne, idet prisen for den forsikrede er den samme, uanset hvilket distributionsnet der er anvendt. Denne fremgangsmåde er urimelig i betragtning af, at laboratorierne ikke er underlagt de samme forpligtelser til offentlig tjeneste som grossisterne og således ikke skal bære de dertil hørende udgifter. Det drejer sig især om forpligtelsen til til stadighed at opretholde et tilstrækkeligt lager af lægemidler og sikre levering af de pågældende lægemidler inden for en meget kort frist.

Det direkte salg har udviklet sig meget hurtigt inden for de seneste år, hvilket risikerer at forstyrre balancen i distributionssystemet for lægemidler, der refunderes af sygesikringen.

Denne artikel har til formål at genoprette ligebehandlingen af distributionsnettene ved at give mulighed for, at lægemiddellaboratorierne efterfølgende genvinder en del af grossistens avance. Denne er fastsat til 6,63% (8), hvilket omtrent svarer til to tredjedele af avancen, idet der regnes med, at en tredjedel går til de distributionsomkostninger, som lægemiddelvirksomhederne under alle omstændigheder skal afholde.

[...]

Bidraget, som skal betales hvert kvartal, fastsættes på grundlag af omsætningen i det foregående kvartal. Det opkræves og kontrolleres af Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Endelig overføres indtægterne derfra til CNAMTS (Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés.«

10 Inden offentliggørelsen af lov af 19. december 1997 blev den forelagt for Conseil constitutionnel, som blandt andet blev anmodet om at efterprøve, om den omtvistede afgift var forenelig med det grundlæggende princip om ligebehandling. I sin afgørelse af 18. december 1997 udelukkede Conseil constitutionnel, at dette princip blev tilsidesat. Afgørelsen tog navnlig udgangspunkt i følgende overvejelser:

- »Den omstridte afgift har ikke blot til formål at bidrage til finansieringen af Caisse nationale d'assurance maladie de travailleurs salariés, men ligeledes at afbalancere konkurrencevilkårene mellem distributionsnettene for lægemidler, eftersom distributør-grossisterne inden for lægemidler er underlagt forpligtelser til offentlig tjeneste, som ikke er pålagt lægemiddellaboratorierne.«

- »Den forskelsbehandling, som følger af loven, er baseret på objektive og rationelle kriterier, som stemmer overens med de mål, den lovgivende myndighed har opstillet.«

- »Klagepunktet, der går ud på, at satsen for høj, må afvises.«

Rådets direktiv 92/25

11 Som nævnt ovenfor reguleres engrosforhandling af humanmedicinske lægemidler på fællesskabsplan delvis via direktiv 92/25. I denne retsakts præambel finder man især følgende betragtninger:

- »Visse medlemsstater pålægger grossister, som leverer lægemidler til apotekere og personer, der har tilladelse til at udlevere lægemidler til forbrugerne, visse forpligtelser til offentlig tjeneste.«

- »Medlemsstaterne bør kunne anvende disse forpligtelser på grossister, der er etableret på deres område«.

- »De bør også kunne anvende dem på grossister i de øvrige medlemsstater, forudsat at de ikke pålægger strengere forpligtelser end dem, de pålægger deres egne grossister, og i det omfang de kan begrundes i hensynet til beskyttelse af folkesundheden og står i forhold til målsætningen vedrørende denne beskyttelse.«

12 I øvrigt præciserer direktivets artikel 1, at der ved begrebet »forpligtelse til offentlig tjeneste« forstås »den forpligtelse, der pålægges de pågældende grossister, til til stadighed at garantere et udvalg af lægemidler, som imødekommer behovene inden for et bestemt geografisk område, og til at sikre levering af de produkter, der anmodes om med meget kort frist inden for hele det pågældende område«.

II - Sagens faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

13 Ferring SA er et selskab, der er stiftet efter fransk ret, som er en del af en multinational lægemiddelkoncern, og som, hvilket er af interesse i den foreliggende sag, distribuerer Lutrelef (et lægemiddel, som produceres i Tyskland af et andet selskab i koncernen) i Frankrig via et system med direkte salg til apoteker. Selskabet er i den anledning blevet pålagt at betale den i lov af 19. december 1997 fastsatte afgift og har ifølge skatteopgørelse af 6. marts 1998 måttet betale 40 155 FRF til Agence centrale des organismes de sécurité sociale (herefter »ACOSS«).

14 Da Ferring imidlertid var af den opfattelse, at denne afgift var ulovlig, anlagde selskabet den 17. september 1998 sag ved Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil med påstand om, at ACOSS tilpligtedes at tilbagebetale det beløb, som selskabet havde betalt i afgift. Selskabet gjorde nærmere bestemt gældende, at den betalte afgift var ulovlig dels, fordi den omstændighed, at afgiften kun blev pålagt salg fra lægemiddellaboratorierne, udgjorde statsstøtte til fordel for distributør-grossisterne i strid med pligten til forudgående anmeldelse i EF-traktatens artikel 93, stk. 3 (nu artikel 88, stk. 3, EF), dels fordi denne foranstaltning udgjorde en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i strid med traktatens artikel 59.

15 ACOSS gjorde i sine indlæg indsigelse mod Ferring's krav ved i det væsentlige at gøre gældende, at den omhandlede foranstaltning ikke udgør statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, stk. 1, at den under alle omstændigheder er berettiget som følge af det franske lægemiddeldistributionssystems art og opbygning, og at ordningen, selv hvis den kvalificeres som statsstøtte, vil være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2. For så vidt angår den påståede tilsidesættelse af traktatens artikel 59 har ACOSS anført, at denne bestemmelse ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, i det omfang der er tale om et rent internt forhold i en medlemsstat, og at den omtvistede foranstaltning under alle omstændigheder ikke er i strid med de fællesskabsretlige regler om den frie udveksling af tjenesteydelser.

16 Stillet over for disse fællesskabsretlige spørgsmål har den ret, for hvilken sagen er indbragt, fundet det nødvendigt i overensstemmelse med artikel 234 EF at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»1) Kan det bidrag, der er indført ved artikel L. 245-6-1 i lov om social sikring, anses for en offentlig støtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87 EF (tidligere EF-traktatens artikel 92)?

Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, er bidraget da berettiget ud fra ordningens art og opbygning?

2) Er distributør-grossisterne pålagt at administrere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 86, stk. 2, EF (tidligere EF-traktatens artikel 90, stk. 2)?

Såfremt det indførte bidrag kan anses for at udgøre en offentlig støtte, skal det da nøjagtigt udligne de merudgifter, der er forbundet med de forpligtelser, der er pålagt distributør-grossisterne, for at undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF kan finde anvendelse?

3) Skal artikel 49 EF (tidligere EF-traktatens artikel 59) fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning som den, der følger af lov af 19. december 1997?«

17 I den sag, som er indledt ved Domstolen, har foruden parterne i hovedsagen, som hovedsagelig har gentaget de argumenter, de allerede har gjort gældende for den nationale domstol, Den Franske Republik og Kommissionen afgivet indlæg

18 Den Franske Republik har i alt væsentligt støttet ACOSS' påstand og har samtidig udtrykt alvorlig tvivl om Domstolens kompetence. Kommissionen har derimod tilsluttet sig det synspunkt, at den omtvistede afgift skal kvalificeres som statsstøtte, idet det dog præciseres, at den kan være berettiget ud fra traktatens artikel 90, stk. 2, hvis den udelukkende udligner de merudgifter, distributør-grossisterne bærer på grund af deres forpligtelser til offentlig tjeneste. Med hensyn til det tredje spørgsmål har Kommissionen konkluderet, at traktatens artikel 59 ikke er til hinder for en national foranstaltning som den i sagen omhandlede.

19 Endelig finder jeg det hensigtsmæssigt med henblik på nedenstående analyse at gøre opmærksom på, at Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, som Ferring har påpeget i sit indlæg, næsten samtidig er blevet anmodet om at tage stilling til det samme spørgsmål. I modsætning til Tribunal de Créteil har Tribunal de Lyon imidlertid truffet en hurtig afgørelse i sagen. Sidstnævnte domstol har nemlig konstateret, at lov af 19. december 1997 ydede en ulovlig statsstøtte, eftersom Kommissionen ikke havde fået anmeldelse derom, og som følge heraf afgjort, at de beløb, som et lægemiddellaboratorium har betalt i form af den omtvistede afgift, skal tilbagebetales (9).

III - Retlig gennemgang

Domstolens kompetence

20 Inden de præjudicielle spørgsmål behandles i realiteten, bør der foretages en vurdering af den indsigelse, som Den Franske Republik har fremsat under retsmødet, om, at Domstolen ikke er kompetent til at besvare de to første spørgsmål. Selv hvis Domstolen skulle fastslå, at den omtvistede foranstaltning udgør en ulovlig støtte, kan det ifølge den franske regering kun få to konsekvenser, nemlig, hvad angår fortiden, en forpligtelse til at kræve den støtte tilbage, som distributør-grossisterne har modtaget, og hvad angår fremtiden en forpligtelse til at afskaffe det omtvistede bidrag eller udvide det til at gælde for alle. Efter Den Franske Republiks opfattelse vil Domstolens dom i ingen af tilfældene medføre, at Ferring kan få tilbagebetalt det beløb, virksomheden har betalt i form af denne afgift, hvorfor de præjudicielle spørgsmål ikke har nogen relevans, og Domstolen ikke har nogen kompetence.

21 Jeg mener ikke, der er grundlag for denne indsigelse. Jeg skal først erindre om, at »det ifølge fast retspraksis udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen«. Kun undtagelsesvis kan Domstolen konstatere, at den ikke er kompetent, nemlig »når det klart fremgår, at den af den nationale retsinstans ønskede fortolkning eller vurdering af en fællesskabsbestemmelses gyldighed savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand« (10).

22 I det foreliggende tilfælde mener jeg imidlertid ikke, at de to første præjudicielle spørgsmål klart savner forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand. Tværtimod mener jeg, at det er tydeligt, at den nationale sag præcist handler om de spørgsmål, der rejses af den nationale domstol, nemlig spørgsmålet, om den omtvistede foranstaltning udgør statsstøtte, og spørgsmålet, om denne foranstaltning er berettiget på grundlag af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2.

23 Det er heller ikke klart, at den nationale domstol ikke skulle kunne imødekomme Ferring's påstand, hvis det viser sig, at pålæggelsen af den omtvistede afgift udgør en ulovlig statsstøtte. Hvis støtten er ulovlig, er de nationale gennemførelsesforanstaltninger følgelig også ulovlige, bl.a. den afgift, Ferring er blevet pålagt (11). Tilbagebetaling af det beløb, der er betalt i form af den omtvistede afgift, kan desuden være en effektiv måde at genskabe status quo ante og således fjerne de konkurrencefordrejninger, som hævdes at være en følge af afgiftens asymmetriske karakter (12). At den omtvistede foranstaltnings kvalificering som statsstøtte kan være af betydning i den nationale sag, synes i øvrigt at fremgå af ovennævnte dom afsagt af Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, der netop på grund af denne kvalificering som nævnt afgjorde, at de beløb, som et lægemiddellaboratorium havde betalt i form af afgiften indført ved lov af 19. december 1997, skulle tilbagebetales.

24 På baggrund heraf mener jeg således, at Domstolen er kompetent til at behandle samtlige de spørgsmål, der er stillet af den forelæggende ret.

Spørgsmålene: indledning

25 Da der synes at være et vist sammenfald mellem det første og det andet spørgsmål, finder jeg det hensigtsmæssigt indledningsvis at klarlægge deres respektive rækkevidde og eventuelle indbyrdes forbindelse.

26 Det første spørgsmål består i virkeligheden af to dele. I den første del spørges der, om den afgift, der er indført ved lov af 19. december 1997, udgør en statsstøtte til fordel for distributør-grossisterne; såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, spørges der efterfølgende, om afgiften er berettiget ud fra det franske lægemiddeldistributionssystems art og opbygning, idet dette er kendetegnet ved den særlige pålæggelse af forpligtelser til offentlig tjeneste med henblik på at garantere en effektiv dækning af det nationale område.

27 Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den nationale ret derimod svar på, om distributør-grossisterne er pålagt en opgave af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2, og om de merudgifter, som distributør-grossisterne bærer i forbindelse med disse forpligtelser til offentlig tjeneste, berettiger til, at undtagelsen i denne artikel finder anvendelse.

28 Såvel anden del af det første spørgsmål som det andet spørgsmål omtaler således den opgave af offentlig interesse, som distributør-grossisterne har fået overdraget, idet det ønskes oplyst, om dette berettiger, at de indrømmes skattefordele, i det første tilfælde netop på grund af ordningens art og opbygning og i det andet i henhold til undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2. I begge tilfælde er forudsætningen således, at den omtvistede foranstaltning udgør en statsstøtte, ud fra hvilken det skal vurderes, om der er forhold, der berettiger denne støtte.

29 Jeg mener dog, at denne måde at fremlægge spørgsmålene på til dels bør korrigeres. Som Kommissionen har bemærket, er det udelukket, at den pågældende foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte, hvis den er berettiget ud fra ordningens art og opbygning. At de to distributionsnet i dette tilfælde behandles forskelligt, er berettiget objektivt set og kan ikke betragtes som en indrømmelse af en selektiv fordel for distributør-grossisterne (13). Hvis dette er tilfældet, hvilket jeg tror, består den vurdering, som den nationale ret med anden del af det første spørgsmål anmoder Domstolen om at foretage, i virkeligheden ikke i at efterprøve eventuelle begrundelser for en foranstaltning, der anses for at være en støtte, men om selve forekomsten af en statsstøtte, dvs. hvorvidt den gunstigere skattemæssige behandling, der gives distributør-grossisterne som kompensation for deres ekstraudgifter til den offentlige tjeneste, som det franske system pålægger dem, kan kvalificeres som statsstøtte.

30 Efter at have klarlagt dette vil jeg i det følgende først behandle spørgsmålet, om den omstændighed, at distributør-grossisterne ikke pålægges den omtvistede afgift, principielt kan udgøre statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, stk. 1, idet der ses bort fra den forpligtelse til offentlig tjeneste, som den franske lovgiver har fastsat [første del af spørgsmålet, herefter litra a)]. I bekræftende fald vil jeg undersøge, om det som følge af de særlige forpligtelser til offentlig tjeneste, som distributør-grossisterne er pålagt i det franske system, kan udelukkes, at foranstaltningen har karakter af støtte [anden del af spørgsmålet, herefter litra b)]. Hvis dette ikke er tilfældet, vil jeg undersøge (det andet præjudicielle spørgsmål), om den således fastslåede støtte kan anses for at være i overensstemmelse med undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, hvad angår virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

31 Det skal allerede nu af hensyn til tydeligheden understreges, at det ikke kun er af formel betydning, om den omtvistede foranstaltning kvalificeres som »ikke statsstøtte« eller »støtte, som er forenelig med fællesmarkedet, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2«, men også har betydning for sagens realitet. Kvalificeringen har især, hvilket er af interesse her, betydning for, om der eksisterer en forpligtelse til forudgående anmeldelse af en statslig støtteforanstaltning i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3, hvis påståede tilsidesættelse ligger til grund for denne sag. Som jeg har gjort rede for, er det netop denne tilsidesættelse, der ligger til grund for Ferring's sag. Ligeledes var den ubestrideligt manglende anmeldelse årsagen til, at Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon kvalificerede den omtvistede afgift som ulovlig støtte uden overhovedet at tage stilling til, om den eventuelt var forenelig med traktatens artikel 90, stk. 2.

32 Hvis man imidlertid mener, at denne løsning - i det mindste i sager som denne - er for enkel, og man derfor ikke vil give det samme svar til Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil, som tydeligvis har stillet de foreliggende spørgsmål, fordi den har forkastet denne genvej, må man, som Kommissionen selv har anerkendt, uddybe spørgsmålet yderligere. Derfor vil jeg efter at have undersøgt de to første spørgsmål ved hjælp af ovennævnte metode, nærmere overveje, om det har nogen betydning for lovligheden af en ikke-anmeldt statslig støtteforanstaltning, om den kvalificeres som »ikke statsstøtte«, som »støtte, der ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2«, eller som »støtte, der er forenelig med artikel 90, stk. 2«.

Det første spørgsmål: Har den afgift, som blev indført ved lov af 19. december 1997, karakter af statsstøtte

a) Muligheden for at anse det forhold, at distributør-grossisterne ikke er pålagt den omtvistede afgift, for statsstøtte

33 Lad os derfor til at begynde med - idet der indtil videre ses bort fra de særlige forpligtelser til offentlig tjeneste, som distributør-grossisterne er underlagt - se på, om den omstændighed, at disse erhvervsdrivende ikke er pålagt den omtvistede afgift, kan udgøre statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, stk. 1.

34 Denne bestemmelse fastsætter som bekendt principielt (bortset fra særlige i traktaten hjemlede undtagelser), at en statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, er uforenelig med fællesmarkedet, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. For at bedømme, om en offentlig foranstaltning udgør statsstøtte, må det således i overensstemmelse med fast retspraksis i Fællesskabet undersøges: i) om foranstaltningen giver en selektiv fordel til visse virksomheder eller visse produktioner; ii) om denne fordel tildeles i form af offentlige midler; iii) om denne kan fordreje konkurrencen; og iv) om den pågældende foranstaltning kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. I det følgende undersøges disse aspekter i forhold til den foreliggende sag.

i) Tildeler lov af 19. december 1997 distributør-grossisterne en selektiv fordel

35 Dette spørgsmål er ikke let at besvare. Som det er fremgået, fastsætter lov af 19. december 1997 ikke nogen direkte finansiering til fordel for disse erhvervsdrivende, ligesom den heller ikke fritager dem for at betale en afgift, som de tidligere var forpligtet til at betale. Derimod indfører loven en ny afgift, som rammer andre erhvervsdrivende, nemlig de lægemiddellaboratorier, der distribuerer deres produkter gennem en ordning med direkte salg. I betragtning af det konkurrenceforhold, der eksisterer mellem de to distributionsnet, spørger den forelæggende ret, om den kendsgerning, at den ene part pålægges - eller snarere ikke pålægges - en afgift, indirekte medfører en selektiv fordel for den anden.

36 Spørgsmålet er både vanskeligt og følsomt, eftersom enhver afgift, der pålægges en bestemt gruppe af erhvervsdrivende, teoretisk set kan betragtes som en fordel, der indrømmes alle de andre erhvervsdrivende, som ikke er pålagt afgiften, og som er i mere eller mindre tæt konkurrence med de førstnævnte. For blot at nævne nogle få eksempler kan en afgift, der rammer ølproducenterne, betragtes som en indirekte støtte til vinproducenterne, en afgift, der pålægges vejtransportvirksomheder, kan opfattes som en støtte til jernbaneselskaber, en afgift, der pålægges biografindehavere, kan indebære en støtte til teatre osv.

37 En bred fortolkning af begrebet støtte, som omfatter en afgift, der pålægges en tredjemand, der blot i begrænset omfang konkurrerer med dem, der formodes at drage fordel af afgiften, risikerer i det hele taget at gå ud over den pågældende bestemmelses bogstav og ånd. På denne måde ville begrebet støtte faktisk komme til at omfatte de indirekte og vanskeligt kontrollerbare fordele, som kan følge af forskellige skatteordninger gældende for erhvervsaktiviteter, der kun er delvist sammenlignelige, og ikke af offentlige indgreb, hvis formål er at føre til væsentlige ændringer af konkurrencevilkårene. Jeg har her ikke taget i betragtning - hvilket er en ikke ubetydelig konsekvens - at en sådan fortolkning indebærer en risiko for uberettiget indgriben i medlemsstaternes afgiftspolitik med en ukorrekt anvendelse af fællesskabsinstrumenter, som er beregnet til helt andre formål.

38 En løsning, som omvendt a priori udelukker enhver mulighed for at betragte den omstændighed, at bestemte erhvervsdrivende ikke pålægges en ny afgift, som en selektiv fordel, er imidlertid heller ikke tilfredsstillende. En sådan fortolkning ville nemlig give medlemsstaterne et redskab til uden besvær at omgå de fællesskabsretlige regler for støtte ved at anvende beskatningen diskriminerende. Som eksempel kan nævnes afgifter, der alene rammer private, og således undtager statslige luftfartsselskaber eller udelukkende rammer bilfirmaer i en gunstig økonomisk situation og således ikke bilfirmaer, der er i vanskeligheder. I sådanne tilfælde ville det naturligvis være vanskeligt at skelne »ikke at blive pålagt en afgift« fra en skattefritagelse, eftersom virkningen ville være nøjagtig den samme, og det er næsten overflødigt at erindre om, at artikel 92 ifølge fast retspraksis (14) kvalificerer de offentlige foranstaltninger som statsstøtte netop på baggrund af deres virkninger.

39 Når alt kommer til alt er jeg af den opfattelse, at man hverken kan gå ud fra eller a priori udelukke, at den omstændighed, at bestemte erhvervsdrivende ikke pålægges en afgift, er ensbetydende med, at de får en selektiv fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92. Løsningen bør således findes fra sag til sag, idet der tages højde for de særlige kendetegn i hver enkelt sag og navnlig konkurrencevilkårene mellem de pågældende erhvervsdrivende, afgiftens berettigelse samt dens virkninger.

40 Ud fra disse kriterier er jeg tilbøjelig til at mene, at den omtvistede afgift i dette tilfælde tildeler distributør-grossisterne en selektiv fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, hvilket jeg baserer på følgende omstændigheder:

- Der findes i Frankrig to distributionsnet for lægemidler, som direkte konkurrerer med hinanden, nemlig distributør-grossisterne og lægemiddellaboratoriernes direkte salg. Det tætte konkurrenceforhold mellem de to distributionsnet er blevet fremhævet af alle de parter, der har givet møde for Domstolen, selv om parterne har draget forskellige slutninger deraf, og fremgår desuden af forarbejderne til lov af 19. december 1997, af ovennævnte afgørelse fra Conseil constitutionnel vedrørende denne lov samt af selve forelæggelseskendelsen.

- Parterne i tvisten er ligeledes enige om, at hensigten med den asymmetriske pålæggelse af den omtvistede afgift (som jeg vil minde om har til formål at finansiere Caisse nationale d'assurance maladie) er at afbalancere konkurrencevilkårene mellem de to distributionsnet for lægemidler, som ifølge den franske lovgiver er blevet fordrejet som følge af, at kun distributør-grossisterne er underlagt forpligtelser til offentlig tjeneste. Det fremgår ligeledes af forarbejderne til lov af 19. december 1997 og af afgørelsen fra Conseil constitutionnel, at formålet med kun at lægge afgiften på det direkte salg er at fjerne denne konkurrencefordel ved at indføre en afgiftsordning, der er mere fordelagtig for distributør-grossisterne.

- Endelig bekræfter både Ferring og ACOSS, at den omtvistede afgift har haft de virkninger, som var tilsigtet af den franske lovgiver. De har bemærket, at den stigning i det direkte salg, der blev konstateret i årene umiddelbart forinden vedtagelsen af lov af 19. december 1997, ikke blot er ophørt, men tendensen er ganske givet vendt, idet distributør-grossisterne har genvundet tabte markedsandele.

41 Det er således klart, at de franske myndigheder i den foreliggende sag forsætligt har givet distributør-grossisterne en skattefordel i forhold til deres direkte konkurrenter, og at denne fordel har haft en umiddelbar indvirkning på de to distributionsnets markedssituation. Den omstændighed, at distributør-grossisterne ikke er blevet pålagt den afgift, der blev indført ved lov af 19. december 1997, har med andre ord betydet, at distributør-grossisterne i praksis er blevet indrømmet en skattelettelse.

42 Det er i øvrigt min opfattelse, at dette er den eneste konklusion, der kan drages af bemærkningen fra den franske regering og ACOSS om, at distributør-grossisterne faktisk ikke på nogen måde er blevet fritaget for en afgiftsbyrde, som de normalt skulle bære, eftersom formålet med, at de ikke pålægges den omtvistede afgift, udelukkende er at kompensere for deres yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste. Argumentet bekræfter, at det netop og udelukkende er med dette formål, at den omtvistede afgift, selv om den skal finansiere Caisse nationale d'assurance maladie, er blevet pålagt det ene af de to distributionsnet for lægemidler, ellers ville den have ramt begge distributionsnet i lige høj grad. Det er derfor klart, hvis man ser bort fra dette krav, at distributør-grossisterne, fordi de ikke pålægges afgiften, tildeles en selektiv fordel, der svarer til en egentlig skattelettelse.

ii) Er denne fordel tildelt i form af statsmidler

43 Det skal nu undersøges, om den selektive fordel, der tildeles distributør-grossisterne, finansieres af offentlige midler, idet det efter Domstolens faste praksis alene er fordele, der direkte eller indirekte ydes ved hjælp af statsmidler, der skal betragtes som støtte i henhold til traktatens artikel 92, stk. 1 (15).

44 Også her kan der opstå tvivl i den foreliggende sag. Som det er fremgået, fastsætter lov af 19. december 1997 ikke nogen direkte overførsel af midler til fordel for distributør-grossisterne, men indfører en afgift (som lægemiddellaboratorierne skal betale), hvis formål er at tilføre staten nye midler. Det kan således udelukkes, at den fordel, der er tildelt distributør-grossisterne, finansieres af offentlige midler (16).

45 I lighed med Ferring og Kommissionen mener jeg dog ikke, at denne konklusion er korrekt. Som jeg har bemærket ovenfor under i), svarer den omstændighed, at distributør-grossisterne ikke er blevet pålagt at betale den omtvistede afgift, til at indrømme disse en skattelettelse, idet de i realiteten er blevet fritaget for at betale den afgift, der blev indført ved lov af 19. december 1997 med henblik på at finansiere Caisse nationale d'assurance maladie. Det betyder, at de franske myndigheder således i praksis til fordel for distributør-grossisterne har givet afkald på at opkræve en skat og følgelig har tildelt disse en klar økonomisk fordel. Det må heraf sluttes, at denne fordel er blevet tildelt i form af statsmidler.

iii) Kan den skattefordel, der er tildelt distributør-grossisterne, fordreje konkurrencen

46 Hvad angår betingelsen om en eventuel konkurrencefordrejning mener jeg ikke, den foreliggende sag levner nogen tvivl. Når der ses bort fra det angivelige behov for at udligne de yderligere omkostninger til offentlig tjeneste, som jeg skal vende tilbage til senere, følger det klart af det ovenfor anførte, at den asymmetriske pålæggelse af den omtvistede afgift havde til formål at påvirke de to distributionsnets konkurrencesituation, hvilket den rent faktisk har gjort.

iv) Kan den pågældende foranstaltning påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne

47 Endelig, hvad angår den pågældende foranstaltnings indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne, vil jeg først gøre opmærksom på, at ifølge fast retspraksis kan »selv en relativt beskeden støtte [...] påvirke samhandelen mellem medlemsstater [...] i den sektor, hvor den støttemodtagende virksomhed er beskæftiget« (17). Det fremgår ligeledes af Fællesskabets retspraksis, at det er tilstrækkeligt for, at en bestemt foranstaltning kan anses for støtte, at den kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, uden at det er nødvendigt at have bevis for, at den faktisk påvirker samhandelen (18).

48 For den pågældende foranstaltnings vedkommende bemærker jeg, at selv om den udelukkende vedrører lægemiddeldistributionen i Frankrig, kan den alligevel til en vis grad påvirke samhandelen i Fællesskabet. Som bekendt kendetegnes markederne for lægemidler af en livlig international konkurrence og af en udstrakt samhandel mellem medlemsstaterne, som for størstedelens vedkommende foregår mellem store multinationale virksomheder (såsom Ferring), der distribuerer deres produkter i en række europæiske lande (19). Under disse omstændigheder kan den omtvistede foranstaltning efter min mening påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne af to grunde, nemlig:

- På den ene side ved den omstændighed, at den kan påvirke omfanget af det direkte salg på tværs af grænserne, som, eventuelt via lejlighedsvise befuldmægtigede (20), finder sted fra lægemiddellaboratorier etableret i andre medlemsstater.

- På den anden side ved den omstændighed, at den kan påvirke distributionsstrategien hos de store multinationale koncerner, som måske vil opgive at oprette en salgsfilial i Frankrig, samt med eventuelle følgevirkninger for mængden af lægemidler solgt i dette land.

v) Konklusion

49 På baggrund af ovenstående mener jeg således, at første del af det første spørgsmål kan besvares således, at hvis der ses bort fra de forpligtelser til offentlig tjeneste, som det franske system har fastsat, bør den omstændighed, at distributør-grossisterne ikke er pålagt at betale den omtvistede afgift, anses for statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, stk. 1.

b) Eventuel udelukkelse af den omtvistede afgifts karakter af statsstøtte på baggrund af den forpligtelse til offentlig tjeneste, som er fastsat i det franske system

50 Jeg vil nu gå over til anden del af spørgsmålet, hvor der skal tages stilling til, om den omtvistede foranstaltning er berettiget ud fra den kendsgerning, at den er indført som en kompensation for de urimelige omkostninger, som distributør-grossisterne afholder til offentlig tjeneste, og om det således på trods af det ovennævnte kan udelukkes, at afgiften har karakter af støtte.

51 I den henseende må jeg først minde om, at det i princippet tilkommer medlemsstaterne at fastsætte den opgave af almindelig interesse, som de agter at overdrage til bestemte offentlige eller private virksomheder. Retspraksis har nemlig fastslået, at fællesskabsinstitutionerne, fordi der ikke findes harmoniserede regler på området, savner beføjelser »til at tage stilling til, hvilket omfang den pågældende offentlige virksomheds offentligretlige forpligtelser bør have [i det pågældende eksempel det nationale postvæsen], dvs. spørgsmålet om, hvor store udgifter der kan være forbundet med opfyldelsen af disse forpligtelser, ligesom [...] [de] hverken kan tage stilling til hensigtsmæssigheden af de nationale myndigheders politiske valg vedrørende dette spørgsmål eller til [...] [denne virksomheds] økonomiske effektivitet« (21). Som det ligeledes understreges i Kommissionens nye meddelelse om forsyningspligtydelser i Europa (22), bør institutionerne begrænse sig til minimal kontrol med det ene formål at kontrollere, at medlemsstaterne ikke misbruger de beføjelser, de har fået gennem fællesskabsretten (23).

52 Som nævnt har den franske lovgiver i dette tilfælde ved dekret af 3. oktober 1962 indført særlige forpligtelser til offentlig tjeneste, som er pålagt distributør-grossisterne, og som hovedsagelig består i en forpligtelse til til stadighed at råde over et tilstrækkeligt lager af lægemidler og til at kunne levere disse inden for en meget kort frist i et givet område. Disse forpligtelser er senere blevet specificeret i dekret nr. 98-79 af 11. februar 1998 og dekret nr. 99-144 af 4. marts 1999, hvor distributør-grossisterne pålægges endnu strengere forpligtelser. Der er tale om forpligtelser, som begrundes i det grundlæggende krav om at sikre, at der til hver en tid kan leveres de fornødne lægemidler til hele befolkningen, og der er derfor ingen grund til at betvivle, at det valg, de franske myndigheder har foretaget, er lovligt. Dette særligt i betragtning af, at direktiv 92/25 indrømmer medlemsstaterne beføjelser til at pålægge grossisterne i den pågældende medlemsstat forpligtelse »til til stadighed at garantere et udvalg af lægemidler, som imødekommer behovene inden for et bestemt geografisk område, og til at sikre levering af de produkter, der anmodes om, med meget kort frist inden for hele det pågældende område« (24).

53 Overholdelsen af disse forpligtelser medfører naturligvis en ekstraudgift for distributør-grossisterne, der således, til forskel fra lægemiddellaboratorierne, afholder urimelige omkostninger, som de ikke ville have haft, hvis de ikke var underlagt disse forpligtelser til offentlig tjeneste. Dette medfører uundgåeligt en kunstig ændring i konkurrencevilkårene mellem de to distributionsnet, og det er netop for at udligne de yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, som distributør-grossisterne må afholde, at den franske lovgiver ikke har pålagt dem at betale den omtvistede afgift.

54 Hvorvidt denne foranstaltning står i reelt forhold til den angivne målsætning eller tværtimod er alt for generøs over for distributør-grossisterne, er et spørgsmål, som det tydeligvis ikke tilkommer Domstolen at vurdere. Den råder ikke over de nødvendige oplysninger til at kunne foretage en sådan vurdering, eftersom den hverken kender distributør-grossisternes nøjagtige økonomiske fordel af, at de ikke er pålagt den omtvistede afgift, eller den ekstraudgift, de må afholde på grund af forpligtelsen til offentlig tjeneste. Denne undersøgelse påhviler helt klart den nationale ret, som med dette for øje kan gøre brug af alle de processuelle foranstaltninger, den råder over, og i givet fald indhente en sagkyndig vurdering.

55 Hvis man ser bort fra denne undersøgelse, der skal foretages inden for rammerne af hovedsagen, står spørgsmålet imidlertid tilbage, hvilke konsekvenser der skal drages med hensyn til kvalificeringen af den omtvistede afgift, ifald undersøgelsen får et positivt udfald og således bekræfter, at foranstaltningen virkelig er nødvendig for at udligne de faktiske yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, og ligeledes opfylder kriteriet om proportionalitet. Det er således spørgsmålet, om ikke en sådan vurdering har en direkte indvirkning på, hvorledes den statslige foranstaltning skal kvalificeres; forstået således, at den i så fald ikke skal betragtes som en støtte, der er forenelig med fællesmarkedet, men helt mister sin karakter af statsstøtte.

56 Jeg vil indlede med at gøre opmærksom på, at Kommissionen længe har haft den opfattelse, at de økonomiske fordele, der ydes af medlemsstaterne til udligning af de yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, ikke udgør statsstøtte. Dette fremgår, for at tage et enkelt eksempel, af »EF-retningslinjer for statsstøtte til søtransportsektoren« (25), hvor følgende kan læses: »Kommissionens praksis ved vurdering af aftaler om forsyningspligtydelser er normalt at anlægge det synspunkt, at godtgørelse af driftstab, der direkte kan henføres til opfyldelsen af visse forsyningspligtydelser, ikke udgør statsstøtte efter traktatens artikel 92, stk. 1« (26).

57 Kommissionens praksis er imidlertid blevet modsagt af nyere retspraksis fra Retten i Første Instans, første gang i dommen i sagen FFSA m.fl. mod Kommissionen. I denne sag havde Kommissionen besluttet, at visse skattelettelser, som var indrømmet det franske postvæsen for at udligne yderligere omkostninger i forbindelse med offentlig tjeneste, ikke udgjorde støtte. Retten gik i sin dom stik imod Kommissionens holdning, idet den konkluderede, at de pågældende foranstaltninger under alle omstændigheder udgjorde statsstøtte, selv om de i henhold til traktatens artikel 90, stk. 2, kunne kvalificeres som forenelige med fællesmarkedet (27). Denne anskuelse er videreført i dommen i sagen SIC mod Kommissionen (28) vedrørende finansiering af det offentlige tv-selskab i Portugal, idet Retten i denne dom erklærer, »at den omstændighed, at offentlige myndigheder yder en virksomhed en økonomisk fordel med henblik på at kompensere udgifterne i forbindelse med de public service-forpligtelser, som nævnte virksomhed angiveligt har påtaget sig, er uden betydning for kvalificeringen af foranstaltningen som støtte omfattet af traktatens artikel 92, stk. 1« (29).

58 Retten begrundede navnlig sin holdning ud fra den kendsgerning, at »traktatens artikel 92, stk. 1 [...] nemlig ikke [sondrer] under hensyn til grundene til eller hensigten med de statslige interventioner, men definerer dem i kraft af deres virkninger«, hvilket har til følge, at »begrebet støtte er et objektivt begreb, ved hvis afgrænsning det alene har betydning, om en statslig foranstaltning giver en eller nogle virksomheder en fordel« (30). Ifølge denne retspraksis udgør den omstændighed, at der ydes bestemte økonomiske fordele med henblik på at kompensere for de yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, således alene årsagen til eller formålet med den pågældende foranstaltning, men påvirker ikke dennes virkninger og er derfor uden relevans for dennes objektive kvalificering som støtte.

59 Den franske regering og ACOSS har dog, uden at undervurdere betydningen af denne retspraksis, fremhævet, at den ikke er blevet udtrykkeligt bekræftet af Domstolen (31). De to parter henviser derimod til en tidligere dom afsagt af Domstolen, ADBHU-dommen (32), hvoraf der kan drages den slutning, at udligning af urimelige omkostninger i forbindelse med offentlig tjeneste ikke udgør statsstøtte. Domstolen fastslog i denne sag, hvori den skulle udtale sig om, hvorvidt et direktiv, som tillod medlemsstaterne at betale en godtgørelse til virksomheder med ansvar for indsamling og/eller sortering af olieaffald (33), var foreneligt med traktatens artikel 92 ff., at »Kommissionen og Rådet i deres indlæg med rette [har] gjort gældende, at der ikke er tale om statsstøtte i den betydning, der er forudsat i EØF-traktatens artikel 92 ff., men om et beløb, der udgør et vederlag for indsamlings- eller bortskaffelsesvirksomhedernes ydelse« (34). Dette betyder ifølge Den Franske Republik og ACOSS, at den økonomiske kompensation for udgifter i forbindelse med offentlig tjeneste ikke udgør statsstøtte, men et almindeligt vederlag for tjenesteydelser, der er ydet samfundet.

60 Spørgsmålet er naturligvis meget følsomt. Selv om jeg ikke vil tillægge ADBHU-dommen afgørende vægt, er det under alle omstændigheder mit indtryk, at der findes gyldige argumenter for, at offentlige foranstaltninger, der udelukkende har til formål at udligne de faktiske merudgifter, som følger af opfyldelsen af en opgave af almindelig interesse, ikke skal kvalificeres som støtte. Jeg finder det især af afgørende betydning, at disse foranstaltninger ikke indebærer nogen egentlig fordel for den virksomhed, som har fået overdraget den pågældende opgave af almindelig interesse, og at de således ikke er i stand til at ændre konkurrencevilkårene.

61 Det står faktisk klart, at hvis staten pålægger en virksomhed bestemte forpligtelser til offentlig tjeneste, indebærer den omstændighed, at virksomheden får dækket de merudgifter, den må afholde for at opfylde disse forpligtelser, ikke nogen fordel for den pågældende virksomhed, men tjener til at forhindre, at virksomheden havner i en urimeligt ufordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. Med andre ord kan man i sin vurdering ikke adskille pålæggelsen af en forpligtelse og ydelsen af kompensation, da der er tale om to sider af det samme offentlige indgreb, som i sin helhed har til formål at opfylde interesser af største betydning for samfundet. Hvis det forholder sig således, må der altså drages den slutning, at de offentlige myndigheders indgreb i det foreliggende tilfælde ender med at være økonomisk neutralt for den pågældende virksomhed, eftersom det hverken medfører fordele eller ulemper for denne. Dette viser, selv om sagen vurderes anderledes i dommen i sagen SIC mod Kommissionen, som jeg har nævnt ovenfor, at behovet for at kompensere for yderligere omkostninger som følge af offentlig tjeneste, ikke blot repræsenterer årsagen til eller formålet med de pågældende foranstaltninger, men nødvendigvis også har indflydelse på virkningerne af disse, da det gør det offentlige indgreb økonomisk neutralt og således hindrer, at der skabes urimelige konkurrencefordrejninger.

62 Der vil således kun være tale om en ændring af de normale konkurrencevilkår, hvis kompensationen overstiger de faktiske merudgifter som følge af opfyldelsen af forpligtelsen til offentlig tjeneste. I så fald indeholder statens indgreb faktisk et støtteelement, som svarer til det beløb, hvormed kompensationen overstiger de merudgifter, der følger af forpligtelsen til offentlig tjeneste, for så vidt som den giver den pågældende virksomhed en urimelig fordel og således kan føre til konkurrencefordrejninger på det marked, der er karakteriseret ved forpligtelser til offentlig tjeneste, eller via krydssubsidiering på andre markeder, hvor virksomheden er aktiv.

63 Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at de offentlige foranstaltninger, som er absolut nødvendige for at udligne de faktiske merudgifter i forbindelse med opfyldelsen af forpligtelsen til offentlig tjeneste, ikke udgør statsstøtte i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 92, stk. 1. Som følge heraf har den omtvistede foranstaltning i den foreliggende sag ikke karakter af støtte, hvis den nationale ret fastslår, at den fordel, som distributør-grossisterne opnår ved ikke at være pålagt den omtvistede afgift, opfylder det kriterium om proportionalitet, som er anført flere gange, dvs. at fordelen ikke er større, end at distributør-grossisterne nøjagtigt får dækket de faktiske merudgifter til opfyldelse af den forpligtelse til offentlig tjeneste, som de er pålagt.

Det andet spørgsmål: Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2

64 Såfremt den omtvistede foranstaltning kvalificeres som statsstøtte, ønsker den nationale ret med det andet præjudicielle spørgsmål oplyst, om distributør-grossisterne kan anses for at være pålagt at administrere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2, og om den støtte, der ydes dem, skal begrænses til en udligning af de merudgifter, der er en følge af forpligtelsen til offentlig tjeneste, for at de kan drage fordel af undtagelsen i denne bestemmelse.

65 Da jeg allerede har udelukket, at den undersøgte foranstaltning udgør statsstøtte, for så vidt som den har til formål at udligne yderligere omkostninger i forbindelse med offentlig tjeneste, vil jeg udelukkende undersøge dette spørgsmål subsidiært, idet jeg så vidt muligt vil henvise til de bemærkninger, som er fremsat under de foregående punkter.

66 Jeg må først gøre opmærksom på, at der ikke er tvivl om, at distributør-grossisterne har fået pålagt at administrere en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2. Det er her tilstrækkeligt at henvise til, hvad jeg har anført ovenfor (punkt 51 og 52) dels vedrørende medlemsstaternes ret til selvstændigt at fastsætte de opgaver af almindelig interesse, som de agter at overdrage til bestemte virksomheder, dels vedrørende den forpligtelse til offentlig tjeneste, som distributør-grossisterne er pålagt, for at sikre, at det til enhver tid er muligt at forsyne hele befolkningen med passende mængder af lægemidler.

67 Jeg har også allerede nævnt, at opfyldelsen af disse forpligtelser til offentlig tjeneste medfører en urimelig byrde for distributør-grossisterne, som de ikke ville have haft uden disse offentligretlige forpligtelser. Jeg har desuden nævnt, at de statslige foranstaltninger, der har til formål at kompensere for disse byrder, der er forbundet med offentlig tjeneste, selv hvis de kvalificeres som støtte, ifølge den nyere dom i sagen FFSA m.fl. mod Kommissionen kan være berettiget på grundlag af undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2. Ifølge Retten kan »statsstøtte [...] i medfør af traktatens artikel 90, stk. 2 [...] undtages fra forbuddet i traktatens artikel 92, forudsat at støtten alene har til formål at kompensere for de merudgifter, der er forbundet med udførelsen af de særlige opgaver, som påhviler den pågældende virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og at støtten må anses for nødvendig for, at virksomheden kan opfylde sine offentligretlige forpligtelser på rimelige økonomiske vilkår« (35).

68 Hvis Domstolen vælger at følge Rettens holdning og kvalificere kompensationen for yderligere omkostninger i forbindelse med offentlig tjeneste som statsstøtte, må den som en logisk følge således erkende, at denne støtte kan være forenelig med fællesmarkedet i henhold til undtagelsen i artikel 90, stk. 2. Selvfølgelig kan Domstolen, hvis den har tilstrækkelige oplysninger, direkte efterprøve, om de konkrete forudsætninger, som er opstillet i denne forbindelse, og som er anført ovenfor, er opfyldt. Ellers kan denne kontrol overlades til den nationale ret, især i betragtning af, at denne ret har kompetence til at bringe undtagelsen i anvendelse, idet artikel 90, stk. 2, er direkte anvendelig.

Spørgsmålet vedrørende lovligheden af den omtvistede foranstaltning

69 Efter at have bragt klarhed over de første to præjudicielle spørgsmål og de mulige svar på disse vil jeg nu gå videre med spørgsmålet, som tidligere er anført, nemlig om den omtvistede foranstaltning kan anses for at være retsstridig, fordi Kommissionen i strid med traktatens artikel 93, stk. 3, ikke blev underrettet derom. Som man vil erindre, udgør denne tilsidesættelse faktisk grundlaget for den sag, Ferring har anlagt, og det var netop på dette grundlag, at Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon i den dom, jeg flere gange har omtalt, fastslog, uden at have rettet henvendelse til Domstolen, at den omtvistede afgift var ulovlig. Den franske regering og ACOSS mener derimod, at selv hvis den omtvistede afgift kvalificeres som statsstøtte, vil anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 90, stk. 2, under alle omstændigheder fjerne dens karakter af ulovlig støtte, hvilket medfører, at det ikke kan besluttes, at de beløb, som et lægemiddellaboratorium har måttet betale i den forbindelse, skal tilbagebetales.

70 Det skal derfor gøres klart, hvilke følger den manglende anmeldelse af en statslig foranstaltning har, og i særdeleshed, om denne omstændighed i alle tilfælde medfører, at foranstaltningen er ulovlig, eller om følgerne heraf kan være forskellige, alt efter hvordan foranstaltningen kvalificeres i den foreliggende sag, dvs. som »ikke støtte«, »støtte, der ikke er omfattet af undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 1« eller »støtte, der er forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 90, stk. 2«.

71 Indledningsvis vil jeg bemærke, at hvis man godtager det absolut acceptable synspunkt, som den forelæggende ret også har fremsat, at den omtvistede foranstaltning på ingen måde udgør statsstøtte, ville det naturligvis fjerne problemet vedrørende lovligheden af denne foranstaltning, fordi der i så fald ikke eksisterer en forpligtelse til at indgive en forudgående anmeldelse.

72 Svaret er ligeledes enkelt, hvis Domstolen vurderer, at den omtvistede foranstaltning ikke er berettiget på grundlag af undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2. Selv om foranstaltningen i dette tilfælde rent teoretisk kunne erklæres for berettiget på grundlag af undtagelserne i traktatens artikel 92, vil den dog under alle omstændigheder udgøre en ulovlig støtte, eftersom den er blevet indført uden forudgående tilladelse fra Kommissionen. Fællesskabets retspraksis har nemlig fastslået, at »det har betydning for gyldigheden af retsakter, som udstedes til gennemførelse af støtteforanstaltninger, at de nationale myndigheder tilsidesætter bestemmelsen i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum«, og at en eventuel beslutning om forenelighed på grundlag af undtagelserne i traktatens artikel 92 »ikke indebærer, at gennemførelsesforanstaltninger, som var ugyldige, fordi de var truffet i strid med forbuddet i artikel 93, stk. 3, sidste punktum, efterfølgende lovliggøres« (36).

73 Der vil derimod være tvivl, hvis Domstolen fastslår, at den omtvistede foranstaltning faktisk udgør en støtte, men at den er berettiget på grundlag af undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, og naturligvis hvis det desuden påvises, at de franske myndigheder faktisk har begrænset sig til at godtgøre de faktiske merudgifter, som distributør-grossisterne må afholde for at opfylde den forpligtelse til offentlig tjeneste, de er blevet pålagt.

74 Efter Kommissionens opfattelse har Den Franske Republik, hvis der i denne sag er tale om støtte, under alle omstændigheder tilsidesat forpligtelsen til forudgående anmeldelse, som er fastsat i traktatens artikel 93, stk. 3, eftersom anvendelsen af undtagelsen i artikel 90, stk. 2, i modsætning til, hvad der gælder for støtte, som er erklæret forenelig i medfør af traktatens artikel 92, ikke med tilbagevirkende kraft kan ændre ved den kendsgerning, at denne forpligtelse er blevet tilsidesat. Deraf må - så vidt jeg har forstået - drages den slutning, at den omtvistede foranstaltning, selv om den er berettiget ud fra nødvendigheden af at kompensere for de yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, ikke desto mindre bør betragtes som ulovlig støtte med alle de følger, der kan udledes heraf, især hvad angår tilbagebetaling heraf.

75 Kommissionen har i den forbindelse henvist til den dom, der for nylig er afsagt i CELF-sagen (37), hvori Domstolen netop fastslog, at selv støtte, der er omfattet af undtagelsen i artikel 90, stk. 2, bør gøres til genstand for en forudgående anmeldelse. Dette skulle ifølge Kommissionen medføre, at den velkendte retspraksis fra lakse-sagen kan anvendes i den foreliggende sag. Ifølge lakse-sagen har »det [...] betydning for gyldigheden af retsakter, som udstedes til gennemførelse af støtteforanstaltninger, at de nationale myndigheder tilsidesætter bestemmelsen i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum. De nationale retter skal, over for de borgere, som kan påberåbe sig, at bestemmelsen er tilsidesat, sikre, at der drages alle konsekvenser heraf i henhold til national ret, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med den omhandlede traktatbestemmelse eller i givet fald i strid med foreløbige forholdsregler« (38).

76 Jeg mener dog ikke, at de konklusioner, Kommissionen har draget ud fra retspraksis i lakse-dommen med hensyn til, hvilke tilfælde der er omfattet af traktatens artikel 90, stk. 2, er de eneste mulige, og især mener jeg, at de klart bygger på en ortodoks tankegang, og dels ser bort fra, at omstændighederne er forskellige, dels tillægger tilsidesættelsen af en forpligtelse af hovedsagelig formel betydning, såsom forpligtelsen til at indgive anmeldelse om den pågældende foranstaltning, alt for omfattende følger, uden at der eksisterer et reelt eller berettiget behov for dette.

77 Det skal først bemærkes, at lakse-dommen omhandlede bestemmelser, der ikke er umiddelbart gældende i medlemsstaterne (navnlig undtagelserne i traktatens artikel 92), og som derfor ikke som sådanne bemyndiger de nationale domstole til direkte at vurdere, om en støtte er forenelig med fællesmarkedet. Den afgørelse, Domstolen nåede frem til i denne sag, var netop baseret på dette kriterium og dermed på den omstændighed, at anvendelsen af undtagelserne fastsat i traktatens artikel 92 udelukkende er underlagt Kommissionens skønsmæssige vurdering, mens de nationale domstole kun kan kontrollere, om forpligtelsen til at indgive forudgående anmeldelse i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3, er overholdt, idet denne bestemmelse er umiddelbart gældende (39). Alt i alt mener jeg, at afgørelsen i lakse-dommen har sin logiske og sammenhængende forklaring i den omstændighed, at Kommissionen har enekompetence til skønsmæssigt og med retsstiftende virkninger at træffe afgørelse om en støttes forenelighed på grundlag af undtagelserne i traktatens artikel 92. Hvis og så længe Kommissionen ikke beslutter at godkende en støtte, er den uforenelig med fællesmarkedet, hvilket medfører, at den støtte, der er udbetalt inden Kommissionens godkendelse, under alle omstændigheder er ulovlig. Dette foranledigede Domstolen til, som angivet, at slutte, at godkendelsen »ikke indebærer, at gennemførelsesforanstaltninger, som var ugyldige, fordi de var truffet i strid med forbuddet i artikel 93, stk. 3, sidste punktum, efterfølgende lovliggøres« (40).

78 I den sag, vi behandler her, er situationen en helt anden, fordi undtagelsen i artikel 90, stk. 2, er umiddelbart gældende (41). Dette fremgår af Domstolens faste retspraksis, som gentagne gange har fastslået, at de nationale domstole er kompetente til at afgøre, om den pågældende undtagelse omfatter det tilfælde, hvor virksomheder indrømmes særlige eller eksklusive rettigheder i strid med bestemmelserne i EF-traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), sammenholdt med EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF) (42), eller om undtagelsen kan berettige en national lovgivning, som strider mod princippet om fri bevægelighed for tjenesteydelser i henhold til traktatens artikel 59 (43).

79 I øvrigt mener jeg heller ikke, at der er nogen gyldig grund til, at de nationale domstole ikke skulle have denne kompetence, når det drejer sig om at begrunde ydelsen af en støtte, der har til formål at kompensere for de yderligere omkostninger, som bestemte virksomheder er pålagt i forbindelse med offentlig tjeneste. Anvendelsen af undtagelsen i artikel 90, stk. 2, indebærer i denne sag heller ikke, at Kommissionen foretager en særlig skønsmæssig vurdering (44), da der tværtimod blot er tale om en kontrol af, at der ikke foreligger en uberettiget kompensation. De nationale domstole er desuden uden tvivl i stand til at vurdere - i overensstemmelse med dommen i sagen FFSA m.fl. mod Kommissionen - om »støtten alene har til formål at kompensere for de merudgifter, der er forbundet med udførelsen af de særlige opgaver, som påhviler den pågældende virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og at støtten må anses for nødvendig for, at virksomheden kan opfylde sine forpligtelser på rimelige økonomiske vilkår« (45).

80 Men hvis dette er tilfældet, er der ingen mening i at pålægge den nationale domstol at erklære en støtte for ulovlig, som af den samme domstol er kendt forenelig med fællesmarkedet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 90, stk. 2, alene af den grund, at støtten er blevet iværksat uden en forudgående anmeldelse til Kommissionen i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3. Hvis betingelserne for, at undtagelsen kan anvendes, faktisk er opfyldt, er støtten retligt forenelig med fællesmarkedet, uden at Kommissionens beslutning om godkendelse i den henseende er påkrævet. Selv om der efterfølgende træffes en beslutning, der fastslår, at støtten er forenelig i henhold til artikel 90, stk. 2, vil denne beslutning være rent konstaterende, eftersom den blot fastslår, at de nationale myndigheder ikke har misbrugt anvendelsen af den pågældende undtagelse.

81 I overensstemmelse med det anførte synspunkt indebærer anmeldelsen i henhold til artikel 93, stk. 3, ikke, at Kommissionen kan udøve en skønsmæssig beføjelse i henhold til sin enekompetence, som det er tilfældet i forbindelse med anvendelsen af undtagelserne i artikel 92. Den har derimod udelukkende til formål at informere Kommissionen, således at den har mulighed for i god tid at kontrollere, om støtten virkelig ydes for at udligne yderligere omkostninger, der er forbundet med offentlig tjeneste, og at denne kompensation ikke overstiger det beløb, som er absolut nødvendigt til dette formål. Men netop fordi en forudgående anmeldelse i dette tilfælde ikke er forbundet med en skønsmæssig godkendelse, udgør en eventuel udeladelse heraf en selvstændig tilsidesættelse af de processuelle regler og har ikke automatisk til følge, at den støtte, som oprindeligt viste sig at være forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 90, stk. 2, bliver ulovlig. Som sådan kan den manglende anmeldelse eventuelt sanktioneres ved en ad hoc traktatbrudsprocedure, som det f.eks. sker ved manglende eller for sen underretning om foranstaltninger til gennemførelse af et direktiv.

82 Det bør ligeledes understreges, at det svar, der her foreslås, ikke medfører nogen svækkelse af fællesskabskontrollen på området. Det kan nemlig kun udelukkes, at en støtte er ulovlig, hvis det for den nationale domstol er bevist, at støtten er ydet til virksomheder, der er blevet pålagt en opgave af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 90, stk. 2, og at den ikke overstiger det beløb, som er absolut nødvendigt for at kompensere for de yderligere omkostninger i forbindelse med udførelsen af denne opgave. Hvis det derimod viser sig, at der er tale om overkompensation, skal den del, der overstiger de faktiske merudgifter forbundet med offentlig tjeneste, naturligvis erklæres ulovlig, for så vidt den ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2.

83 På den anden side er det klart, at hvis de nationale myndigheder (herunder de retlige myndigheder) anvender den pågældende undtagelsesbestemmelse i forbindelse med støtte, som reelt ikke er omfattet af denne bestemmelse, vil Kommissionen altid kunne udøve sine beføjelser i henhold til traktaten for at sikre, at fællesskabsretten håndhæves, herunder beføjelsen til at vedtage foreløbige foranstaltninger i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Boussac-dommen (46). Hvad jeg derimod finder meget problematisk, selv under hensyntagen til systemets rationelle og sammenhængende karakter, er, at en simpel formel mangel tvinger den nationale domstol til at erklære en støtte for ulovlig, som den selv (måske efter at have anmodet Kommissionen om at præcisere nogle forhold eller måske endda efter en beslutning fra Kommissionen) har fundet forenelig med fællesmarkedet, fordi den er nødvendig for at sikre en offentlig tjeneste, som er af største betydning for samfundet.

84 Sammenfattende kan man sige, at hvis Domstolen kvalificerer den omtvistede foranstaltning som støtte, der er berettiget i henhold til undtagelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, og hvis den nationale domstol på grundlag af de faktiske omstændigheder fastslår, at de franske myndigheder kun har udlignet de faktiske merudgifter, som distributør-grossisterne har afholdt for at opfylde den forpligtelse til offentlig tjeneste, som de er blevet pålagt, kan den pågældende støtte ikke findes ulovlig alene af den grund, at den ikke er blevet anmeldt til Kommissionen i overensstemmelse med traktatens artikel 93, stk. 3.

Det tredje spørgsmål: Spørgsmålet, om loven af 19. december 1997 er forenelig med traktatens artikel 59

85 Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den nationale ret at få oplyst, om traktatens artikel 59 er til hinder for en national lovgivning som den, der følger af lov af 19. december 1997. Den ønsker i alt væsentligt oplyst, om pålæggelsen af den omtvistede afgift kan udgøre en hindring for de lægemiddellaboratorier, som er etableret i andre medlemsstater, og som ønsker at sælge deres lægemidler i Frankrig i henhold til ordningen for udveksling af tjenesteydelser.

86 Så vidt jeg har forstået, udspringer spørgsmålet af Ferring's argument om, at laboratorierne på grund af det pågældende franske system er underlagt såvel forpligtelsen til offentlig tjeneste som den omtvistede afgift, hvilket medfører en uberettiget begrænsning af deres udøvelse af den frie udveksling af tjenesteydelser, og således udgør en tilsidesættelse af traktatens artikel 59.

87 Ferring's synspunkt er imidlertid blevet imødegået af ACOSS, som har anført, at de lægemiddellaboratorier, der er etableret i andre medlemsstater, kun er forpligtet til - ligesom de franske laboratorier - at betale den omtvistede afgift, og ikke skal opfylde den forpligtelse til offentlig tjeneste, som er pålagt distributør-grossisterne.

88 Her vil jeg straks bemærke, at den, temmelig kortvarige, behandling af dette spørgsmål har fundet sted inden for retlige rammer, som er og har været meget uklare. Jeg mener dog ikke, der her er grund til at gå dybere ind i spørgsmålet af den simple årsag, at betingelserne for anvendelsen af traktatens artikel 59 efter min mening ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde. Det bør her tages i betragtning - sådan som det flere gange er fremgået under retssagen - at Ferring er et selskab, der er stiftet efter fransk ret, og som tydeligvis ikke udøver sin virksomhed i Frankrig i henhold til reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser. Selskabet kan derfor ikke lide skade på grund af eventuelle hindringer, som den franske lovgivning pålægger lægemiddellaboratorier, der er etableret i andre medlemsstater.

89 Det forekommer mig heller ikke at være relevant i forbindelse med denne sag, at Ferring tilhører en multinational koncern og distribuerer lægemidler, der er produceret i Tyskland. Hvis man betragter spørgsmålet i relation til fri udveksling af tjenesteydelser, ændrer dette forhold ikke ved den konklusion, jeg er kommet frem til, eftersom Ferring, der er etableret i Frankrig, ikke er underlagt de forpligtelser til offentlig tjeneste, der ud over den omtvistede afgift hævdes at påhvile de lægemiddellaboratorier, der er etableret i andre medlemsstater.

90 Ferring's indvending om, at koncernens tyske filial kunne beslutte at sælge produkterne i Frankrig via direkte salg, hvis landets lovgivning ikke skabte hindringer for den frie bevægelighed for tjenesteydelser, kan heller ikke anerkendes. Der kan slet ikke være tvivl om, at denne mulighed ikke i sig selv kan give koncernens franske datterselskab ret til at påberåbe sig en fællesskabsbestemmelse, der helt klart ikke er anvendelig på de faktiske omstændigheder i sagen, ved en retsinstans. Situationen kunne snarere være relevant i forhold til fællesskabsbestemmelserne om fri bevægelighed for varer. Disse bestemmelser er imidlertid ikke blevet påberåbt i forelæggelseskendelsen, men blot forbigående nævnt af Kommissionen (47).

Forslag til afgørelse

Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil forelagte spørgsmål således:

»1) Det bidrag, der ved artikel L. 245-6-1 i lov om social sikring udelukkende er indført på det direkte salg af lægemidler, som foretages af lægemiddellaboratorier, må betragtes som statsstøtte til distributør-grossisterne, hvis den fordel, som de opnår ved ikke at være pålagt afgiften, overstiger det beløb, der er absolut nødvendigt for at udligne de merudgifter, som de må afholde for at opfylde den forpligtelse til offentlig tjeneste, som er blevet pålagt dem.

Subsidiært, såfremt Domstolen vurderer, at denne foranstaltning under alle omstændigheder udgør statsstøtte, er den ikke desto mindre forenelig med fællesmarkedet i medfør af EF-traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF), hvis det viser sig, at den er absolut nødvendig for at udligne de faktiske merudgifter, som distributør-grossisterne må afholde for at opfylde den forpligtelse til offentlig tjeneste, som er blevet pålagt dem.

I dette tilfælde indebærer den omstændighed, at støtten ikke er blevet anmeldt i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 93, stk. 3 (nu artikel 88, stk. 3, EF), ikke, at støtten er ulovlig.

2) EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) finder ikke anvendelse i det tilfælde, hvor et selskab, der er etableret i en medlemsstat, ikke i denne stat udøver virksomhed inden for området for fri udveksling af tjenesteydelser.«

(1) - Journal officiel de la République française af 23.12.1997, s. 18635.

(2) - Journal officiel de la République française af 12.10.1962, s. 9999.

(3) - Journal officiel de la République française af 13.2.1998, s. 2287.

(4) - Journal officiel de la République française af 5.3.1999, s. 3294.

(5) - EFT L 113, s. 1.

(6) - I dette tilfælde optræder lægemiddellaboratorierne som »forretningsdrivende« (jf. artikel R. 5106-3 i lov om den offentlige sundhed).

(7) - Såkaldte »depositarer«, hvis virksomhed er beskrevet i artikel R. 5106 i lov om den offentlige sundhed.

(8) - Som nævnt ovenfor blev procentsatsen fastsat til 2,5% ved lov af 19.12.1997.

(9) - Dom af 3.5.2000, Laboratoires Boiron mod ACOSS.

(10) - Dom af 13.7.2000, sag C-36/99, Idéal Tourisme, Sml. I, s. 6049, præmis 20. Se tilsvarende bl.a. dom af 9.3.2000, sag C-437/97, EKW og Wein & Co, Sml. I, s. 1157, præmis 52, af 15.6.1999, sag C-421/97, Tarantik, Sml. I, s. 3633, præmis 33, og af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, præmis 59.

(11) - Jf. dom af 21.11.1991, sag C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires og Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Sml. I, s. 5505, præmis 12 (herefter »lakse-dommen«).

(12) - Jf. dom af 20.3.1997, sag C-24/95, Alcan Deutschland, Sml. I, s. 1591, præmis 23, og af 4.4.1995, sag C-348/93, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 673, præmis 26.

(13) - Jf. Domstolens dom af 9.12.1997, sag C-353/95 P, Tiercé Ladbroke, Sml. I, s. 7007, præmis 33, og Rettens dom af 18.9.1995, sag T-471/93, Tiercé Ladbroke, Sml. II, s. 2537, præmis 61-63.

(14) - Jf. dom af 29.2.1996, sag C-56/93, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 723, præmis 79, og af 26.9.1996, sag C-241/94, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4551, præmis 20.

(15) - Jf. dom af 7.5.1998, forenede sager C-52/97, C-53/97 og C-54/97, Viscido m.fl., Sml. I, s. 2629, præmis 13, af 1.12.1998, sag C-200/97, Ecotrade, Sml. I, s.7907, præmis 35, af 17.6.1999, sag C-295/97, Piaggio, Sml. I, s. 3735, præmis 35, og af 13.3.2001, sag C-379/98, Preussen Elektra, Sml. I, s. 2099, præmis 58.

(16) - Jeg gør opmærksom på, at generaladvokat Roemer i sit forslag til afgørelse i Grad-sagen netop af denne årsag udelukkede, at en afgift på vejtransport kunne udgøre statsstøtte til fordel for jernbanerne. Han bemærkede, at der »til trods for, at lovens formål er at begunstige Bundesbahn, [...] faktisk ikke [kan] være tale om støtte i artikel 92's forstand. [...] begrebet støtte [betyder], at den begunstigede får beløb tildelt fra det offentlige eller får fratrukket visse udgifter, som en virksomhed normalt må afholde. I nærværende tilfælde er der derimod tale om indirekte fordele, som staten yder et transportvæsen ved at pålægge konkurrerende transportører fiskale afgifter. Det er imidlertid sikkert, at sådanne markedsstyrende foranstaltninger af fiskal natur ikke falder ind under artikel 92's anvendelsesområde« (sag 9/70, Sml. 1970, s. 175, punkt 6).

(17) - Rettens dom af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaams Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 49. Se tilsvarende Domstolens dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 43, af 14.9.1994, forenede sager C-278/92, C-279/92 og C-280/92, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4103, præmis 42, og Rettens dom af 15.6.2000, forenede sager T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 - T-607/97, T-1/98, T-3/98 - T-6/98 og T-23/98, Alzetta m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2319, præmis 84.

(18) - Dommen i sagen Alzetta m.fl. mod Kommissionen, præmis 76-80.

(19) - Jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Saggio i sag C-254/97, Baxter m.fl., hvori der blev afsagt dom den 8.7.1999, Sml. I, s. 4809, punkt 22.

(20) - »Depositarer« i henhold til artikel R. 5106 i lov om den offentlige sundhed.

(21) - Rettens dom af 27.2.1997, sag T-106/95, FFSA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 229, præmis 108.

(22) - EFT 2001 C 17, s. 4.

(23) - I punkt 22 i Kommissionens meddelelse pointeres det navnlig, at det »henhører under medlemsstaterne at definere, hvad de forstår ved tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse på grundlag af de pågældende aktiviteters karakteristika. Denne definition kan kun underkastes kontrol af, at den ikke er behæftet med tydelige fejl«.

(24) - Jf. betragtningerne til direktivet og direktivets artikel 1.

(25) - EFT 1997 C 205, s. 5.

(26) - Punkt 9 i retningslinjerne, hvori det efterfølgende pointeres, at det følgelig i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3, ikke er nødvendigt at anmelde foranstaltninger, gennem hvilke der - for en passende periode - ydes disse godtgørelser til udvalgte virksomheder på grundlag af et gennemsigtigt og ikke diskriminerende offentligt udbud, og så vidt jeg har forstået det, i det omfang en sådan foranstaltning udelukker, at der ydes overkompensation til virksomheder, der er pålagt at administrere tjenester af almindelig interesse.

(27) - Ovennævnte dom, præmis 172.

(28) - Dom af 10.5.2000, sag T-46/97, Sml. II, s. 2125.

(29) - Præmis 84.

(30) - Præmis 83.

(31) - Disse parter har i den forbindelse understreget, at appellen af dommen i sagen FFSA m.fl. mod Kommission blev ved kendelse af 25.3.1998 (sag C-174/97 P, Sml. I, s. 1303) forkastet, uden at Domstolen udtrykkeligt udtalte sig om det pågældende punkt.

(32) - Dom af 7.2.1985, sag 240/83, Sml. s. 531.

(33) - Rådets direktiv 75/439/EØF af 16.6.1975 om afskaffelse af olieaffald (EFT L 194, s. 31).

(34) - Præmis 18.

(35) - Præmis 178.

(36) - Lakse-dommen, præmis 12 og 16.

(37) - Dom af 22.6.2000, sag C-332/98, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4833.

(38) - Ovennævnte dom, præmis 12, jf. desuden dom af 11.7.1996, sag C-39/94, SFEI m.fl., Sml. I, s. 3547, præmis 67. Til støtte for den anførte påstand har Kommissionen ligeledes henvist til forslaget til afgørelse fra generaladvokat La Pergola i CELF-sagen, hvori det fastslås, »at en medlemsstat under ingen omstændigheder med rette kan påberåbe sig artikel 90, stk. 2, i forbindelse med en ikke-anmeldt støtte - selv om denne i sidste instans er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet - med henblik på, at det retsstridige forhold, der karakteriserer iværksættelsen af foranstaltningen, og de virkninger, der er direkte forbundet med tilsidesættelsen af traktatens artikel 93, stk. 3, i de nationale retsordener [bringes] til ophør. Det er overflødigt at nævne, at ingen støtte kan anses for forskriftsmæssigt indført, hvis den ikke har været genstand for en forudgående undersøgelse i henhold til artikel 93, som er undergivet Kommissionens eksklusive kompetence« (punkt 19).

(39) - Domstolen understregede således, »at den centrale og eksklusive beføjelse, som ved traktatens artikel 92 og 93 er tillagt Kommissionen til at afgøre, om en støtteforanstaltning eventuelt er uforenelig med fællesmarkedet, er grundlæggende forskellig fra den beføjelse, som tilkommer de nationale domstole til at beskytte de rettigheder, som borgerne har som følge af den direkte virkning af forbuddet i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum. Mens Kommissionen skal undersøge, om den påtænkte støtteforanstaltning er forenelig med fællesmarkedet, også selv om den pågældende medlemsstat tilsidesætter forbuddet mod at iværksætte foranstaltningen, består de nationale domstoles opgave udelukkende i - i tiden indtil Kommissionen træffer sin endelige beslutning - at beskytte borgernes rettigheder i tilfælde, hvor de statslige myndigheder tilsidesætter forbuddet i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum. Herved tager de nationale domstole dog ikke stilling til, om de pågældende støtteforanstaltninger er forenelige med fællesmarkedet, idet Kommissionen er enekompetent til at træffe den endelige afgørelse herom, under forbehold af Domstolens prøvelsesret« (præmis 14).

(40) - Præmis 16.

(41) - Jf. i den forbindelse forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro i sag C-19/93 P, Rendo m.fl. mod Kommissionen, hvori der blev afsagt dom den 19.10.1995 (Sml. I, s. 3319, punkt 38), og hvori han anfører, at »Domstolen gentagne gange [har] udtalt, at de nationale domstole har kompetence til at vurdere, om konkurrencestridig adfærd hos en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, kan begrundes i hensynet til de særlige opgaver, virksomheden måtte være betroet«.

(42) - Jf. f.eks. dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, af 18.6.1998, sag C-266/96, Corsica Ferries France, Sml. I, s. 3949, og af 10.2.2000, forenede sager C-147/97 og C-148/97, Deutsche Post, Sml. I, s. 825.

(43) - Jf. Corsica Ferries France-dommen, præmis 59, og Deutsche Post-dommen, præmis 54 og 55.

(44) - Naturligvis uden at det berører Kommissionens beføjelser til i særlige tilfælde at udelukke en anvendelse af undtagelsen, idet den støtter sig til artikel 90, stk. 2, sidste punktum, som fastsætter følgende: »Udviklingen i samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse«. Denne beføjelse gælder dog også, såfremt den omhandlede undtagelse påberåbes for at begrunde en tilsidesættelse af traktatens artikel 86 og artikel 90, stk. 1, hvilket, som det er fremgået, ikke har hindret Domstolen i at bekræfte den direkte virkning af denne undtagelse.

(45) - Anført ovenfor, præmis 178.

(46) - Dom af 14.2.1990, sag C-301/87, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 307, præmis 18-20.

(47) - Kommissionen vurderer navnlig, at bestemmelserne vedrørende fri bevægelighed for varer ikke udgør en hindring for nationale foranstaltninger som den pågældende, og det samme er ifølge Kommissionen tilfældet for fællesskabsbestemmelserne vedrørende etableringsretten.