FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 20. oktober 2005 ( )

Sag C-286/03

Silvia Hosse

mod

Land Salzburg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))

»Social sikring af vandrende arbejdstagere – ydelser ved behov for pleje – plejeydelse i henhold til Salzburger Pflegegeldgesetz – spørgsmålet, om et bopælskrav er foreneligt med forordning (EØF) nr. 1408/71 – social fordel som omhandlet i forordning (EØF) nr. 1612/68 – unionsborgerskab«

I – Indledning

1. I den foreliggende præjudicielle sag skal det afklares, om udbetaling af plejeydelse i henhold til Pflegegeldgesetz i delstaten Salzburg (Østrig) kan undergives en betingelse om, at modtageren har bopæl i Østrig. Det konkrete tilfælde drejer sig om eventuelle krav fra en stærkt handicappet datter af en grænsearbejder, der bor sammen med sin familie i Tyskland og arbejder i Østrig.

2. Delstatens plejeydelse gives til personer med plejebehov, der ikke har krav på plejeydelse i henhold til den østrigske forbundslov om plejeydelse (»Bundespflegegeldgesetz«). Domstolen fastslog allerede i dommen i sagen Jauch ( ), at forbundsstatens plejeydelse (»Bundespflegegeld«) er en social sikringsydelse i anledning af sygdom, og at bevilling heraf i henhold til forordning nr. 1408/71 ( ) ikke må undergives en bopælsbetingelse. Da der er visse forskelle med hensyn til finansieringen af ydelsen og den begunstigede personkreds, ville delstatens plejeydelse muligvis – i modsætning til forbundsstatens plejeydelse – kunne defineres som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse, som, idet den ligner social bistand, kun skal udbetales til personer, der har bopæl i Østrig.

3. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse drejer sig også om, hvorvidt plejeydelsen udgør en social fordel i henhold til forordning nr. 1612/68 ( ), som et familiemedlem til en vandrende arbejdstager også har krav på, hvis vedkommende ikke bor på det sted, hvor den vandrende arbejdstager er beskæftiget.

4. Endelig spørger den forelæggende ret, om principperne om unionsborgerskab er til hinder for at opstille et bopælskrav som betingelse for at tildele ydelsen.

II – Faktiske omstændigheder og sagsforløb

5. Sven Hosse, der er tysk statsborger, arbejder som lærer i delstaten Salzburg. Han er skatte- og socialsikringspligtig i Østrig, hvor han også er tilsluttet sygesikringen. Han bor sammen med sin kone og sin stærkt handicappede datter, Silvia Hosse, der er født i 1997, i Tyskland tæt ved grænsen til Østrig. Hans familiemedlemmer er også tyske statsborgere.

6. Silvia Hosses mor var tidligere erhvervsaktiv i Tyskland og derfor omfattet af den tyske plejeforsikring, indtil hendes barselsorlov udløb i september 2000. Hendes datter modtog tysk plejeydelse som familiemedlem. Denne kontantydelse blev imidlertid indstillet efter barselsorlovens udløb, da moderen ikke genoptog beskæftigelse.

7. Den 7. december 2000 blev der ansøgt om plejeydelse til Silvia Hosse fra delstaten Salzburg. Ydelsen skulle supplere de naturalydelser, hun modtog som familiemedlem til sin far fra den kompetente østrigske sygekasse. Delstaten Salzburg gav imidlertid afslag på denne ansøgning med den begrundelse, at plejeydelsen kun kan tildeles, hvis personen med plejebehov har sin primære bopæl i delstaten Salzburg.

8. Silvia Hosse fik ikke medhold i sin klage over denne afgørelse i første instans. Appeldomstolen gav derimod Silvia Hosse medhold under henvisning til Jauch-dommen. Ved kendelse af 27. maj 2003 har Oberster Gerichtshof, som appeldomstolens afgørelse blev indbragt for, i henhold til artikel 234 EF anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:

»1) Skal artikel 4, stk. 2b, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, i den affattelse den har fået ved forordning (EØF) nr. 1247/92, sammenholdt med bilag II, nr. III, fortolkes således, at en plejeydelse, der i henhold til Salzburger Pflegegeldgesetz udbetales til et familiemedlem til en arbejdstager, der er beskæftiget i delstaten Salzburg, og som sammen med sin familie er bosat i Forbundsrepublikken Tyskland, som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse er undtaget fra denne forordning?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende:

Kan et familiemedlem til en arbejdstager, der er beskæftiget i delstaten Salzburg, og som sammen med sin familie er bosat i Forbundsrepublikken Tyskland, stille krav om udbetaling af plejeydelse efter Salzburger Pflegegeldgesetz som en kontantydelse i anledning af sygdom i medfør af artikel 19 og de tilsvarende bestemmelser i de øvrige afdelinger i kapitel 1 i afsnit III i forordning nr. 1408/71, uanset at det pågældende familiemedlem har sin primære bopæl i Forbundsrepublikken Tyskland, når den pågældende opfylder de øvrige betingelser for at få tildelt ydelsen?

3) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:

Kan en ydelse som plejeydelsen efter Salzburger Pflegegeldgesetz i sin egenskab af en social fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, undergives en betingelse om, at den berettigede har sin primære bopæl i delstaten Salzburg?

4) Såfremt det tredje spørgsmål besvares bekræftende:

Er det foreneligt med fællesskabsretten, navnlig med princippet om unionsborgerskabet og forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 12 EF og artikel 17 EF, at retten til en social fordel efter artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68 og retten til plejeydelse efter Salzburger Pflegegeldgesetz ikke gælder for unionsborgere, der som grænsearbejdere er beskæftiget i delstaten Salzburg, men som har deres primære bopæl i en anden medlemsstat?

Hvis dette ikke er tilfældet: Gør unionsborgerskabet det også muligt for forsørgelsesberettigede familiemedlemmer til en sådan grænsearbejder, der ligeledes har deres primære bopæl i en anden medlemsstat, at opnå plejeydelse efter Salzburger Pflegegeldgesetz?«

9. Under retsforhandlingerne for Domstolen har delstaten Salzburg, den nederlandske, den østrigske, den portugisiske og den finske regering samt Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber afgivet indlæg.

III – Relevante bestemmelser

A – Fællesskabsretten

10. Artikel 7, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1612/68 lyder således:

»1. En arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, må ikke på grund af sin nationalitet behandles anderledes på de øvrige medlemsstaters område end indenlandske arbejdstagere med hensyn til beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og, i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse.

2. Arbejdstageren nyder samme sociale og skattemæssige fordele som indenlandske arbejdstagere.«

11. Artikel 1 i forordning nr. 1408/71 lyder således:

»I denne forordning

[…]

b) betyder udtrykket »grænsearbejder« enhver arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som udøver sin erhvervsmæssige virksomhed på en medlemsstats område, men er bosat på en anden medlemsstats område, hvortil han som hovedregel vender tilbage hver dag eller mindst en gang om ugen [...]«

12. Artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 ( ), der fastlægger det personelle anvendelsesområde for forordningen, bestemmer følgende:

»1. Denne forordning finder anvendelse på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og studerende, som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, og som er statsborgere i en af disse stater [...] samt på deres familiemedlemmer og efterladte.«

13. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, der har overskriften »Ligebehandling«, bestemmer følgende:

»1. Personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af denne forordning, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i denne forordning.«

14. Artikel 4 i forordning nr. 1408/71, der har overskriften »Sagligt anvendelsesområde«, bestemmer følgende:

»1. Denne forordning finder anvendelse på enhver lovgivning om sociale sikringsgrene, der vedrører:

a) ydelser i anledning af sygdom og moderskab

b) ydelser ved invaliditet, herunder ydelser, der tager sigte på at bevare eller forbedre erhvervsevnen

[…]

2. Denne forordning finder anvendelse på alle almindelige og særlige sociale sikringsordninger med eller uden bidragspligt samt på ordninger, der pålægger arbejdsgiveren eller rederen forpligtelser med hensyn til de i stk. 1 omhandlede ydelser.

2a. Denne forordning finder ligeledes anvendelse på særlige ikke-bidragspligtige ydelser, der er fastsat i en anden lovgivning eller ordning end dem, der er omhandlet i stk. 1 eller udelukket i henhold til stk. 4, når disse ydelser har til formål

a) enten at dække de risici, der svarer til de i stk. 1, litra a)-h), omhandlede sikringsgrene, i stedet for eller som tillæg til andre ydelser

b) eller udelukkende at sikre særlig beskyttelse af handicappede.

2b. Denne forordning finder ikke anvendelse på bestemmelserne i en medlemsstats lovgivning om de særlige ikke-bidragspligtige ydelser, som er nævnt i bilag II, nr. III, hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område.

[…]

4. Denne forordning finder [ikke] anvendelse på [...] social [...] forsorg.«

15. For så vidt angår særlige ikke-bidragspligtige ydelser som omhandlet i artikel 4, stk. 2a, bestemmer artikel 10a, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 følgende:

»Uanset artikel 10 og afsnit III modtager de personer, som er omfattet af denne forordning, udelukkende de i artikel 4, stk. 2a, omhandlede særlige ikke-bidragspligtige kontantydelser i den medlemsstat, på hvis område de er bosat, og i henhold til dennes lovgivning, såfremt disse ydelser er anført i bilag IIa. Ydelserne udredes af institutionen på bopælsstedet og på dennes bekostning.«

16. Artikel 19 i forordning nr. 1408/71 bestemmer følgende for så vidt angår ydelser i anledning af sygdom og moderskab:

»1. En arbejdstager eller en selvstændig erhvervsdrivende, der er bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat, og som opfylder betingelserne i den kompetente stats lovgivning for ret til ydelser [...] har i den stat, hvor han er bosat, ret til følgende ydelser:

a) naturalydelser, der for den kompetente institutions regning ydes af institutionen på bopælsstedet i henhold til den for denne institution gældende lovgivning, som om den pågældende var forsikret der

b) kontantydelser, der udbetaltes af den kompetente institution i henhold til den for denne institution gældende lovgivning. Efter aftale mellem den kompetente institution og bopælsstedets institution kan disse ydelser dog udbetales af den sidstnævnte institution for den førstnævnte institutions regning i overensstemmelse med reglerne i den kompetente stats lovgivning.

2. Bestemmelserne i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på familiemedlemmer, der er bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat, for så vidt de pågældende ikke er berettiget til disse ydelser i medfør af lovgivningen i den stat, på hvis område de er bosat.

[…]«

17. I bilag II, nr. III, afsnit K ( ), anføres for Østrigs vedkommende de ydelser, der med hjemmel i delstaternes lovgivning tilkendes handicappede og andre personer med plejebehov, som særlige ikke-bidragspligtige ydelser i henhold til artikel 4, stk. 2b, som ikke henhører under forordningens anvendelsesområde.

18. Med virkning fra den 5. maj 2005 ( ) blev artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71 ændret således:

»Denne artikel finder anvendelse på særlige ikke-bidragspligtige kontantydelser, der tilkendes i henhold til lovgivning, som på grund af personkreds, mål og/eller betingelser for ret til ydelser har træk både fra lovgivning om social sikring, som omhandlet i stk. 1, og fra social bistand.

Ved »særlige ikke-bidragspligtige kontantydelser« forstås ydelser:

a) der har til formål:

i) enten at supplere, erstatte eller yde et tillæg til dækning af de risici, der er omfattet af de i stk. 1, omhandlede sociale sikringsområder, og garantere de pågældende personer et eksistensminimum under hensyn til de økonomiske og sociale forhold i den pågældende medlemsstat

ii) eller udelukkende at sikre en særlig beskyttelse af handicappede i snæver tilknytning til disse personers sociale miljø i den pågældende medlemsstat

og

b) hvis finansiering udelukkende stammer fra obligatorisk beskatning til dækning af generelle offentlige udgifter, og hvor betingelserne for tilkendelse og beregning af ydelserne ikke afhænger af et bidrag fra ydelsesmodtagerens side. Dog skal ydelser, der tilkendes som supplement til en bidragspligtig ydelse, ikke betragtes som bidragspligtige ydelser alene af den grund

og

c) som er opført i bilag IIa.«

B – National ret

19. I 1993 trådte en omfattende reform af plejeforsorgen i kraft i Østrig; ordningen er praktisk talt ens i hele landet. Udgangspunktet for reformen var, at forbundsstaten og delstaterne vedtager fælles foranstaltninger for personer med plejebehov ( ). Aftalens artikel 1 (landsdækkende plejeforsorg) lyder således:

»1. Aftaleparterne er enige om, at forsorgen for personer med plejebehov skal reguleres ud fra de samme målsætninger og principper i hele landet på grundlag af Østrigs forbundsstatsstruktur.

2. Aftaleparterne forpligter sig til inden for rammerne af de kompetenceområder, som de har ifølge forfatningen, at skabe en omfattende ordning om plejeydelser i form af kontant- og naturalydelser.

[…]

4. På de samme betingelser sikres der ens ydelser som minimumsstandard.«

20. Forbundsstaten og delstaterne har i henhold til denne aftale hver især udstedt love om plejeydelse for de persongrupper, der henhører under deres kompetenceområde; i henhold til disse love udbetales der en plejeydelse, der er udformet ensartet og gradueret efter omfanget af plejebehovet.

21. Bundespflegegeldgesetz (herefter »BPGG«) ( ) finder anvendelse på personer, der i medfør af forbundsretlige regler har krav på pension, rente eller lignende ydelser. Delstatslovene om plejeydelse gælder for personer, der ikke oppebærer pension eller rente efter forbundsretlige bestemmelser, dvs. hovedsagelig familiemedlemmer til forsikrede, bistandsklienter, handicappede i job samt pensionister, hvis pension udbetales fra delstaten eller kommunen.

22. I henhold til § 1 i Salzburger Pflegegeldgesetz (herefter »SPGG«) ( ) har plejeydelsen i lighed med det, der gælder efter § 1 i BPGG, til formål at kompensere for plejebetingede ekstraudgifter i form af udbetaling af et fast beløb, således at personer med plejebehov så vidt muligt sikres den nødvendige pleje og hjælp, og at forbedre muligheden for, at de kan føre en selvstændig tilværelse tilpasset deres behov. Der består et retskrav på tildeling af plejeydelse fra delstaterne og forbundsstaten.

23. I henhold til SPGG’s § 3, stk. 1, har personer med plejebehov krav på plejeydelse, såfremt de

1. er østrigske statsborgere

2. har deres primære bopæl i delstaten Salzburg

3. ikke oppebærer nogen af de ydelser, der er nævnt i BPGG’s § 3, og ikke har noget krav på sådanne ydelser.

I henhold til SPGG’s § 3, stk. 4, litra a), ligestilles statsborgere fra medlemsstater i Det Europæiske Fællesskab med indlændinge. I henhold til SPGG’s § 3, stk. 6, nr. 1, har mindreårige børn født i ægteskab samme primære bopæl som forældrene.

24. I henhold til SPGG’s § 17, stk. 1, er den institution, der er kompetent til at udføre opgaverne efter SPGG, delstaten som socialforsorgsinstitution. Delstaten og kommunerne deler udgifterne til plejeydelse på den måde, der følger af loven om social bistand (»Sozialhilfegesetz«).

25. Omfanget af plejeydelsen afhænger af, hvor stort plejebehovet er, dvs. især af det antal timer, hvori der udføres pleje om måneden; ydelsen kan ligge på mellem 145,40 EUR og 1 531,50 EUR om måneden. Bedømmelsen af plejebehovet er detaljeret reguleret i en klassificeringsforordning. Det har ingen indflydelse på størrelsen af plejeydelsen, hvilken indkomst personen med plejebehov i øvrigt har.

IV – Retlig bedømmelse

A – Det første præjudicielle spørgsmål – kvalifikation af ydelsen som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse i henhold til forordning nr. 1408/71

26. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorledes artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes, for at kunne fastslå, om plejeydelsen fra delstaten Salzburg i henhold til denne bestemmelse er undtaget fra forordningens saglige anvendelsesområde. Hvis forordning nr. 1408/71 ikke kan anvendes, kan Silvia Hosse heller ikke påberåbe sig forordningens artikel 19, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 19, stk. 2. I henhold til denne bestemmelse ville den kompetente institution, her delstaten Salzburg, skulle erlægge kontantydelser til en arbejdstagers familiemedlemmer på det sted, hvor de er bosat.

1. Retsvirkningerne af opførelse i bilag II, nr. III, i forordning nr. 1408/71

27. I henhold til artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 finder forordningen ikke anvendelse på bestemmelserne i en medlemsstats lovgivning om de særlige ikke-bidragspligtige ydelser, som er nævnt i bilag II, nr. III, hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område. I bilag II, nr. III, afsnit K, anføres for Østrigs vedkommende de ydelser, der med hjemmel i delstaternes lovgivning tilkendes handicappede og andre personer med plejebehov. Herunder hører især plejeydelse i henhold til delstaternes love om plejeydelse.

28. Som Domstolen fastslog i Jauch-dommen, er det ikke tilstrækkeligt til at kunne kvalificere en ydelse som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse, at den er opført i – det dengang relevante – bilag IIa. Ydelsen skal også opfylde betingelserne for, at der foreligger en særlig ikke-bidragspligtig ydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71 ( ).

29. Domstolen udleder dette af pligten til at fortolke forordning nr. 1408/71 i lyset af bestemmelserne i EF-traktaten om arbejdskraftens frie bevægelighed ( ). Navnlig artikel 42 EF, der er hjemmel for forordning 1408/71, har til formål at gennemføre den højst mulige grad af fri bevægelighed for vandrende arbejdstagere. Målet for artikel 39 ff. EF ville ikke blive nået, hvis arbejdstagerne ved at udøve deres ret til fri bevægelighed skulle miste deres ret til sociale sikringsydelser. Heraf konkluderer Domstolen, at undtagelsesbestemmelser til princippet om, at sociale sikringsydelser kan «eksporteres« – sagen drejede sig om artikel 4, stk. 2a, sammenholdt med artikel 10a, i forordning nr. 1408/71 – skal fortolkes indskrænkende ( ).

30. Denne fortolkningsregel gælder så meget desto mere, når en undtagelsesbestemmelse, som her artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71, endog medfører, at forordningen i sin helhed ikke kan anvendes ( ). Følgelig kan en ydelse kun undtages fra forordningens anvendelsesområde i henhold til artikel 4, stk. 2a, såfremt den ud over at være opført i forordningens bilag II, nr. III, opfylder følgende materielle forudsætninger på én gang:

– Ydelsen tildeles i medfør af retsregler, hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område.

– Ydelsen er ikke-bidragspligtig.

– Ydelsen har karakter af en særlig ydelse.

2. En ydelse, der tildeles efter regionale retsregler

31. Den omtvistede plejeydelse er reguleret i SPGG, som kun gælder i delstaten Salzburg. SPGG er imidlertid en del af den samlede ordning, der regulerer de plejeydelser, som forbundsstaten og delstaterne ved aftalen om fælles foranstaltninger for personer med plejebehov ( ) blev enige om at indføre. Det er derfor tvivlsomt, om man med hensyn til anvendelsen af undtagelsen i artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 kan indtage det formelle standpunkt, at SPGG kun gælder i delstaten Salzburg.

32. I betragtningerne til forordning nr. 1247/92, hvorved artikel 4, stk. 2a og 2b, i forordning nr. 1408/71 blev indført, redegøres der ganske vist for, hvorfor det er nødvendigt at have specielle regler for særlige ikke-bidragspligtige ydelser ( ). Der anføres derimod ikke nogen specielle grunde til at udelukke særlige ikke-bidragspligtige ydelser, der hviler på rent regionale bestemmelser, fra anvendelsesområdet.

33. Ordningen i artikel 4, stk. 2b, kan imidlertid forklares med, at fællesskabslovgiver blot ville koordinere de generelle sociale sikringsordninger (herunder også særlige ikke-bidragspligtige ydelser), som garanterer en ensartet grundsikring i hele medlemsstaten. Det var på forhånd klart, at forordningen ikke skulle omfatte særlige ikke-bidragspligtige ydelser, der supplerer de generelle ydelser, og som kun gælder regionalt.

34. Materielt set er delstatens plejeydelse imidlertid ikke nogen supplerende begunstigelse, der kun gælder regionalt. Ydelsen er derimod en del af den ordning til dækning af risikoen for plejebehov, der er blevet indført i hele Østrig på grundlag af ens regler. Ordningen bygger på aftalen mellem forbundsstaten og delstaterne og et net af forbunds- og delstatslove, der er afstemt efter hinanden.

35. At kompetencen til at udstede love om plejeydelser er opdelt, skyldes Østrigs føderale struktur. Sådanne nationale kompetenceopdelinger kan dog ikke medføre, at ydelser i henhold til artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 falder uden for forordningens anvendelsesområde, selv om de tildeles alle medlemsstatens indbyggere på samme måde, men på grundlag af bestemmelser, der kun gælder på et bestemt geografisk område eller for bestemte persongrupper. I modsat fald ville medlemsstaterne have mulighed for på grundlag heraf at holde bestemte ydelser uden for forordningens anvendelsesområde.

36. Der skal desuden tages hensyn til, at artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes indskrænkende ( ). Det er derfor ikke det eneste afgørende, om en ydelse formelt set tildeles på grundlag af en bestemmelse i en delstat, en region eller en kommune. Der skal derimod også i materiel henseende være tale om ydelse, der kun findes i denne form i en del af medlemsstaten, og som blev indført på grundlag af en afgørelse fra den eller de kompetente lokale offentlige organ(er), som også vil kunne afskaffe ydelsen igen.

37. Dette er ikke tilfældet for så vidt angår plejeydelsen i henhold til SPGG, da delstaten Salzburg er bundet af betingelserne i aftalen mellem forbundsstaten og delstaterne. Allerede som følge heraf er plejeydelsen ikke omfattet af artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71. Følgelig var det forkert at optage den og de tilsvarende bestemmelser i de andre delstater i bilag II, nr. III, i forordningen.

3. Særlig ikke-bidragspligtig ydelse

38. Følgelig er spørgsmålet om, hvorvidt delstaten Salzburgs plejeydelse skal kvalificeres som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse – hvilket var omdrejningspunkt for forhandlingerne for Domstolen – egentlig ikke længere afgørende.

39. Jeg skal alligevel omtale spørgsmålet i det følgende. For det første har det betydning i tilfælde af, at Domstolen – i modsætning til min konklusion – anser delstatens plejeydelse for at være en regional ydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71. For det andet kunne det tænkes, at delstatens plejeydelse skal kvalificeres som en særlig ikke-bidragspligtig ydelse i henhold til artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71.

40. I givet fald ville forordning nr. 1408/71 ganske vist principielt finde anvendelse. Til forskel fra artikel 10 og de særlige bestemmelser i afsnit III – her især artikel 19 – ville retten til plejeydelse i henhold til artikel 10a, stk. 1, imidlertid kunne undergives et bopælskrav. Artikel 10a, stk. 1, gælder dog kun for særlige ikke-bidragspligtige ydelser, »såfremt disse ydelser er anført i bilag IIa«. Det er delstaten Salzburgs plejeydelse ikke.

41. Da Domstolen imidlertid giver den materielle bedømmelse af en ydelse forrang for det formelle kriterium om, hvorvidt ydelsen er optaget i et af bilagene, har det muligvis ingen betydning, at plejeydelsen ikke er optaget i det rigtige bilag. Det ville i øvrigt også kunne fremføres, at en optagelse i bilag II, nr. III, på sin vis indebærer en optagelse i bilag IIa, da en optagelse i sidstnævnte bilag har mindre vidtrækkende konsekvenser end en optagelse i bilag II, nr. III.

42. I Jauch-dommen nåede Domstolen til den konklusion, at forbundsstatens plejeydelse ikke er nogen særlig ikke-bidragspligtig ydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71, men derimod en social sikringsydelse efter artikel 4, stk. 1, litra a) (ydelser i anledning af sygdom).

43. Udtrykket »særlige ikke-bidragspligtige ydelser« i artikel 4, stk. 2b, har samme betydning som i artikel 4, stk. 2a. Definitionen omfatter dermed de kriterier, der er opstillet i artikel 4, stk. 2a, litra a) og b). Artikel 4, stk. 2b, omfatter således også ydelser, der hverken er klassiske sociale sikringsydelser som omhandlet i artikel 4, stk. 1, eller rene sociale forsorgsydelser som omhandlet i artikel 4, stk. 4, der bevilges i stedet for eller som tillæg for at dække de klassiske risici, eller som kun har til formål at sikre den særlige beskyttelse af handicappede.

44. Denne fortolkning tager hensyn til baggrunden for bestemmelserne, som fællesskabslovgiver også indførte som reaktion på Domstolens retspraksis om de såkaldt »blandede ydelser« ( ). De afgørelser, der udløste vedtagelsen af bestemmelserne om særlige ikke-bidragspligtige ydelser, drejede sig nemlig netop om supplerende ydelser ( ) og ydelser til handicappede ( ).

45. Det skal derfor undersøges, om plejeydelsen i henhold til SPGG har egenskaber, som berettiger, at den kvalificeres anderledes end forbundsstatens plejeydelse.

46. Kommissionen og den nederlandske regering mener ikke, at der er grundlag herfor. Ifølge sagsøgte (delstaten Salzburg), den østrigske, den portugisiske og den finske regering samt Det Forenede Kongeriges regering er delstatens plejeydelse derimod – i modsætning til forbundsstatens plejeydelse – udtryk for en særlig ikke-bidragspligtig ydelse. De enkelte argumenter, der er blevet fremført, omtales særskilt i forbindelse med undersøgelsen af de to elementer i definitionen, dvs. det forhold, at der ikke er bidragspligt, og at der er tale om en særlig ydelse.

a) Ikke-bidragspligtig ydelse

47. Som delstaten Salzburg og de regeringer, der støtter den, med rette har fremhævet, finansieres plejeydelsen i henhold til SPGG hverken direkte eller indirekte af bidrag fra de socialt sikrede ( ). I henhold til § 17, stk. 2, i SPGG, sammenholdt med § 40, stk. 1 og 5, i Salzburger Sozialhilfegesetz (delstaten Salzburgs lov om social bistand) bærer delstaten Salzburg og kommunerne hver halvdelen af omkostningerne. Midlerne til plejeydelserne kommer således udelukkende fra offentlige budgetter.

48. Det ses heller ikke, at der ved delstatens plejeydelse består en indirekte finansieringssammenhæng som den, Domstolen fastslog i Jauch-dommen ( ) for så vidt angår forbundsstatens plejeydelse. Delstatens plejeydelse kan nemlig ikke kun oppebæres, hvis modtageren samtidig har krav på en anden social sikringsydelse, der finansieres gennem bidrag, f.eks. – som ved forbundsstatens plejeydelse – en pension eller rente ( ).

49. Det er ganske vist muligt, at Sven Hosse som følge af den indkomstskat, han betaler i Østrig, direkte eller indirekte medvirker til at finansiere delstaten Salzburgs budget. Ydelser, hvis finansiering stammer fra almindelig beskatning, er imidlertid netop ikke bidragsfinansierede ydelser som omhandlet i forordning nr. 1408/71 ( ).

50. Det forhold, at der ikke er nogen bidragspligt, er imidlertid ikke det eneste afgørende, da forordning nr. 1408/71 i henhold til artikel 4, stk. 2, både gælder for de generelle og de særlige sociale sikringsydelser, der hviler på bidrag, og dem, der ikke er underkastet nogen bidragspligt( ). Det afgørende er derfor, om delstatens plejeydelse også skal anses for en særlig ydelse.

b) Særlig ydelse

i) Kvalifikation af delstatens plejeydelse på grundlag af kriterierne fra Jauch-dommen

51. Udtrykket »særlig ydelse« forudsætter, at den pågældende ydelse ikke henhører under en af de sociale sikringsgrene, der er anført i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71. I henhold til Domstolens faste praksis henhører en ydelse under artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, såfremt den tildeles de berettigede uden nogen individuel, skønsmæssig bedømmelse af personlige behov, men efter lovbestemte kriterier og forudsat, at den vedrører én af de risici, der er anført i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 ( ).

52. I Jauch-dommen fastslog Domstolen under henvisning til sin dom i Molenaar-sagen ( ), at forbundsstatens plejeydelse er en ydelse i anledning af sygdom i henhold til artikel 4, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 ( ). De personer, som BPGG finder anvendelse på, har krav på plejeydelsen ( ). Ydelsen har samme natur som de i Molenaar-dommen omhandlede tyske plejeforsikringsydelser ( ). Disse ydelser har i det væsentlige til formål at supplere ydelserne fra sygesikringen med henblik på at forbedre plejekrævende personers sundhedstilstand og levevilkår ( ).

53. Efter at Domstolen i dommen i sagen Gaumain-Cerri ( ) endnu engang har bekræftet kvalifikationen af plejeydelser og udtrykkeligt ikke har anset det for nødvendigt at ændre denne bedømmelse, er der ikke længere tvivl om, at ydelser til dækning af risikoen for plejebehov i fællesskabsretlig henseende omfattes af artikel 4, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71. Tidligere domme ( ), som bl.a. delstaten Salzburg har henvist til, går ikke i en anden retning, for i de daværende sager undersøgte Domstolen ikke, om der var tale om en særlig ikke-bidragspligtig ydelse set ud fra materielle kriterier ( ).

54. Plejeydelsen i henhold til SPGG er på de væsentlige punkter ikke anderledes end forbundsstatens plejeydelse. I henhold til den ens ordlyd i SPGG’s § 1 og BPGG’s § 1 har begge ordninger til formål »at kompensere for plejebetingede ekstraudgifter i form af udbetaling af et fast beløb, således at personer med plejebehov så vidt muligt sikres den nødvendige pleje og hjælp, og muligheden for, at de kan føre en selvstændig tilværelse, der er tilpasset deres behov, forbedres«. I henhold til SPGG’s § 3, stk. 1, består der et retskrav på ydelsen, såfremt lovens betingelser er opfyldt. Hvor stor plejeydelsen skal være, afhænger i de enkelte tilfælde af objektive kriterier, og i første række af, hvor tidskrævende plejen er. Plejeydelsen betales med faste mellemrum i form af et standardbeløb, og det skal ikke påvises, at der er afholdt konkrete udgifter.

ii) Indsigelser mod kvalificeringen af delstatens plejeydelse som en social sikringsydelse

55. Delstaten Salzburg og de regeringer, der er parter i sagen (undtagen den nederlandske regering), har derimod gjort gældende, at plejeydelsen i henhold til SPGG ligger tættere op ad social bistand end forbundsstatens plejeydelse og derfor har karakter af en særlig ydelse.

– Manglende forbindelse til en bidragsfinansieret ordning

56. De nævnte parter har for det første fremført, at delstatens plejeydelse i modsætning til forbundsstatens plejeydelse ikke hænger sammen med en bidragsfinansieret ordning. Alle, der ikke har krav på plejeydelse i henhold til BPGG, er berettiget til at modtage delstatens plejeydelse. Delstatens plejeydelse tildeles også personer, der aldrig har været arbejdstagere, f.eks. familiemedlemmer til arbejdstagere eller bistandsklienter. Der er desuden ikke nogen form for organisatorisk forbindelse til en bidragsfinansieret ordning. Plejeydelsen udbetales derimod af delstaten Salzburg som socialforsorgsinstitution.

57. Det skal indledningsvis endnu engang fremhæves, at det afgørende for kvalifikationen af en ydelse efter retspraksis i første række er dens natur. At plejeydelsen har karakter af en ydelse i anledning af sygdom som omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, ændres ikke af, at den på nationalt plan kvalificeres som social bistandsydelse og organisatorisk henhører under socialforsorgsinstitutionen ( ). Sagt på en anden måde stilles der ikke spørgsmålstegn ved, at det formål, der defineres i SPGG’s § 3, giver ydelsen karakter af social sikringsydelse, blot fordi ydelsen i henhold til national ret finansieres af bistandsmidler.

58. Det har heller ingen betydning, at der ikke er nogen forbindelse til en bidragsfinansieret ordning. For det første kan finansieringsmåden ikke have til følge, at plejeydelsens natur ændres ( ). For det andet fastslog Domstolen i Jauch-dommen, at det ikke har nogen betydning, »at plejeydelsen – under hensyn til den pågældendes plejebehov – har til formål finansielt at supplere en pension, der udbetales af andre grunde end sygdom« ( ).

59. Desuden finder forordning nr. 1408/71 i henhold til forordningens artikel 4, stk. 2, netop også anvendelse på sociale sikringsordninger uden bidragspligt. Det kan derfor ikke udledes af det forhold, at plejeydelsen i SPGG ikke har nogen form for forbindelse til en bidragspligtig ordning, at der er tale om en særlig ydelse eller endog social forsorg som omhandlet i artikel 4, stk. 4. Bestemmelserne om delstatens og forbundsstatens plejeydelse udgør derimod en særskilt social sikringsordning uden bidragspligt i henhold til artikel 4, stk. 1, litra a).

60. Ved en sådan ordning er det dog sværere at afgrænse den begunstigede personkreds end ved bidragsfinansierede ordninger, hvor bidraget kan opfattes som et forbindelsesled til medlemskabet. Forordning nr. 1408/71 giver imidlertid ikke mulighed for i forbindelse med ikke-bidragspligtige ordninger i stedet for at gøre retten til ydelsen betinget af, at ydelsesmodtageren har bopæl i indlandet. Der skal derimod også tages hensyn til andre faktorer, der giver grundlag for at konstatere, at ordningen ligger tæt op ad en ikke-bidragspligtig ordning i en medlemsstat.

61. Det har for så vidt især betydning, at den pågældende person er arbejdstager i denne stat, og at lønnen beskattes dér. Da finansieringen af ordninger uden bidragspligt stammer fra beskatning, medvirker en arbejdstager på denne måde til finansieringen af ordningen. Han bør derfor også have krav på ydelser fra denne ordning.

62. Det forhold, at personer, der ikke er erhvervsaktive, og arbejdstageres underholdsberettigede familiemedlemmer ligeledes har rettigheder i henhold til den ordning, der finder anvendelse på arbejdstageren selv ( ), følger for så vidt angår ydelser i anledning af sygdom principielt af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 1408/71. Kravet i henhold til SPGG er imidlertid udformet som en oprindelig ret, der tilkommer personen med plejebehov, og ikke som en afledt ret for arbejdstageres familiemedlemmer. Spørgsmålet, om dette forhold i den konkrete sag er til hinder for at tildele ydelsen, skal afklares i forbindelse med besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål, der angår fortolkningen af artikel 19 i forordning nr. 1408/71.

– Delstatens plejeydelse som subsidiær ydelse

63. De nævnte parter har for det andet betonet, at delstatens plejeydelse er en subsidiær ydelse i forhold til forbundsstatens plejeydelse. Delstatens plejeydelse tildeles ligesom social bistand kun, såfremt der ikke findes nogen anden form for sikring.

64. Det er ganske vist rigtigt, at der kun er ret til plejeydelse i henhold til SPGG, hvis der ikke består nogen ret til forbundsstatens plejeydelse. Men det er ikke udtryk for en subsidiaritet som den, der er karakteristisk for sociale bistandsydelser. SPGG og BPGG indeholder derimod kompetenceregler, der er afstemt efter hinanden, og hvorefter en bestemt gruppe personer med plejebehov, nemlig først og fremmest pensionister, er omfattet af forbundets kompetence, idet forbundet er pensionsforsikringsinstitution. Andre personer med plejebehov er omfattet af delstaternes kompetence.

65. Social bistand betegnes derimod som subsidiær, da den sikrer et eksistensminimum, såfremt og i det omfang der ikke står nogen andre finansielle midler til rådighed. I modsætning til social bistand udbetales delstaten Salzburgs plejeydelse lige som forbundsstatens plejeydelse netop uafhængigt af modtagerens finansielle behov, dvs. også hvis vedkommende kan dække sit eksistensminimum med egne midler.

– Spørgsmålet, om ydelsen er afhængig af, at der foreligger en trangssituation

66. Det Forenede Kongeriges regering har i tilknytning hertil imidlertid gjort gældende, at det behov, der skal tages hensyn til i forbindelse med tildeling af sociale forsorgsydelser, ikke blot er fattigdom (finansiel trangssituation), men også særlige behov som følge af et handicap. Følgelig indeholder den omtvistede kontantydelse allerede elementer af social bistand, fordi den tildeles personer med plejebehov.

67. I sin definition af sociale sikringsydelser har Domstolen bl.a. lagt vægt på, at den pågældende ydelse tildeles uden nogen individuel, skønsmæssig bedømmelse af personlige behov ( ). Hvis man opfatter sociale sikringsydelser og sociale bistandsydelser som modsatte udtryk, kan det på grundlag af Domstolens konstatering omvendt sluttes, at social bistand tildeles ud fra et skøn, der beror på det personlige behov.

68. For det første er der ifølge den forelæggende ret imidlertid i praksis ikke noget spillerum til at udøve et skøn, da myndighederne skal holde sig til de detaljerede regler i klassificeringsforordningen.

69. For det andet kan en ydelse kun henføres til social bistand, hvis den kun tildeles, såfremt der består et finansielt behov. Et særligt behov, der består på grund af andre personlige forhold, dækkes nemlig typisk netop af sociale sikringsydelser, der tildeles uafhængigt af den pågældendes indkomst. Således har ydelser i anledning af sygdom til formål at dække omkostningerne ved behandling. Familieydelser modtager den, der bærer særlige byrder i forbindelse med uddannelse af børn. Syge og forældre har således også ekstra behov, uden at det medfører, at de ydelser, de modtager til dækning heraf, bliver til sociale bistandsydelser. Dette kan kun ske, hvis ydelserne udelukkende kan tildeles dem, der ikke er i stand til at dække de ekstra behov (omkostninger til behandling og uddannelse) af egne midler. Men denne betingelse gælder i reglen hverken i forbindelse med disse ydelser eller delstatens plejeydelse.

– Ydelsens forhold til det sociale miljø i bopælsstaten

70. Endelig henvises der til Domstolens praksis, hvorefter medlemsstaten kan kræve bopæl i den stat, hvor den kompetente institution er beliggende, i relation til ydelser, der er snævert knyttet til det sociale miljø ( ).

71. I det foreliggende tilfælde kunne det forhold, at satserne for plejeydelsen afhænger af de omkostninger, der nødvendigvis er forbundet med pleje af handicappede personer i Østrig, tale for, at der foreligger en sådan tilknytning. Domstolen har imidlertid fastslået, at modtagelse af ydelser, der er knyttet til det sociale miljø, kun kan gøres afhængig af, at vedkommende er bosat i den stat, hvor den kompetente institution er beliggende, såfremt den pågældende ydelse er en særlig ikke-bidragspligtig ydelse, og ikke en social sikringsydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 ( ). Følgelig medfører det forhold, at en ydelse er knyttet til forholdene på bopælsstedet, ikke i selv, at der er tale om en særlig ydelse.

iii) Kvalificering af delstatens plejeydelse under hensyntagen til formålet med forordning nr. 1408/71

72. Endelig taler følgende overvejelse, der tager hensyn til formålet med forordning nr. 1408/71, imod at kvalificere delstatens plejeydelse som en særlig ydelse, der ikke kan eksporteres. Forordningen skal koordinere medlemsstaternes sociale sikringsordninger. Koordinering betyder, at to eller flere sammenstødende sociale sikringsordninger bringes i overensstemmelse med hinanden på en sådan måde, at en vandrende arbejdstager modtager ydelser til dækning af en bestemt risiko én gang. Det skal både undgås, at der opstår flere krav på en ydelse, og at retten til en ydelse helt fortabes.

73. I det konkrete tilfælde gives der både i bopælsstaten – Tyskland – og i beskæftigelsesstaten – Østrig – ydelser, når der foreligger plejebehov. Tyskland har dog valgt en model med bidragspligt. I henhold til denne er de ydelsesberettigede først og fremmest arbejdstagere, der betaler bidrag til plejeforsikringen af deres løn, samt de familiemedlemmer, der også dækkes af forsikringen. Østrig har derimod indført en ordning uden bidragspligt, der, for alle, som ikke modtager rente eller pension i henhold til BPGG, afhænger af bopælen.

74. Hvis man anvender begge ordninger bogstaveligt, er familiemedlemmer til vandrende arbejdstagere, der er i Sven Hosses situation, ikke ydelsesberettiget efter nogen af ordningerne, selv om begge medlemsstater har anerkendt, at det er nødvendigt at tildele plejeydelser. I Tyskland har den person, der forsørger familien, ikke nogen socialforsikringspligtig beskæftigelse. I Østrig kan kravet ikke gennemføres som følge af familiens bopæl.

75. For at sikre, at forordningens formål opfyldes i denne situation, skal den fortolkes således, at der kan gøres krav på plejeydelse i en af staterne. Der er en nærmere tilknytning til Østrig end til Tyskland, for så vidt som Sven Hosse betaler skat af sin løn i beskæftigelsesstaten og følgelig bidrager til finansieringen af ydelsen dér. I Tyskland foreligger der derimod hverken gennem betaling af sociale sikringsbidrag eller beskatning af lønnen en tilsvarende finansieringsmæssig sammenhæng.

76. Det har i denne forbindelse ingen betydning, at Sven Hosse – sådan som delstaten Salzburg har påpeget – ikke bidrager til finansieringen af Østrigs statsbudget helt på samme måde som indlændinge. Ganske vist skal han kun betale skat af den løn, han oppebærer som lærer, i Østrig, hvorimod andre indtægter skal beskattes på bopælsstedet. For arbejdstagere som Sven Hosse, udgør indtægter af ikke-selvstændigt arbejde imidlertid i reglen den væsentlige del af den indkomst, der skal beskattes. Spørgsmålet om, i hvilken stat en grænsearbejder i sidste instans bidrager mest til moms- og forbrugsskatteindtægter, afhænger af faktiske omstændigheder (f.eks. de lokale indkøbsmuligheder, skattesatsernes størrelse og dermed priserne), der ikke kan tages hensyn til ved en abstrakt vurdering.

77. Forordningens bestemmelser sikrer i øvrigt, at Silvia Hosse ikke kan gøre krav på plejeydelser i flere omgange. Så snart hun også har et krav på plejeydelse på bopælsstedet, f.eks. fordi hendes mor igen optager beskæftigelse dér, og Silvia som familiemedlem også dækkes af den tyske plejeforsikring, finder forbeholdet i artikel 19, stk. 2, første led, i forordning nr. 1408/71 anvendelse. Herefter kan en vandrende arbejdstagers familiemedlemmer, der ikke bor i beskæftigelsesstaten, ikke gøre krav på kontantydelser i anledning af sygdom i henhold til denne stats lovgivning (dvs. eksport af ydelserne), såfremt de er berettiget til disse ydelser i medfør af lovgivningen i den stat, på hvis område de er bosat.

c) Yderligere betingelser efter artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71

78. Ud over at delstatens plejeydelse således ikke har karakter af en særlig ydelse, er de yderligere betingelser i henhold til artikel 4, stk. 2a, i forordning nr. 1408/71 heller ikke opfyldt. Der er nemlig ikke tale om en ydelse, der som omhandlet i artikel 4, stk. 2a, litra a), tildeles i stedet for eller som tillæg til en »klassisk« social sikringsydelse. Parterne har tværtimod netop understreget, at delstatens plejeydelse er uafhængig af andre ydelser.

79. Der er desuden heller ikke tale om en ydelse, der udelukkende har til formål at sikre den særlige beskyttelse af handicappede, men derimod om en generel ydelse i tilfælde af plejebehov, der også kommer handicappede til gode. Selv om gruppen af handicappede nok ofte også vil være en del af gruppen af personer med plejebehov, er det slet ikke sikkert, at der altid vil være tale om én og samme kreds af modtagere. Ikke alle handicappede er afhængige af plejeydelser. Det forholder sig heller ikke nødvendigvis således, at alle personer, der har plejebehov på grund af alder, automatisk skal anses for handicappede.

4. Retsstillingen efter den 5. maj 2005

80. Den forelæggende ret ønsker oplyst, hvorledes forordning nr. 1408/71, som affattet ved forordning nr. 1247/92, skal fortolkes. Forordning nr. 1408/71 er dog blevet ændret i flere omgange siden 1992 ( ). Det tilkommer den forelæggende ret at fastslå, hvilken periode afgørelsen vedrører, og hvilken affattelse af forordningen, der følgelig er den afgørende.

81. Hvis Oberster Gerichtshof også skal afgøre, om Silvia Hosse har ret til plejeydelsen i fremtiden, er det – med forbehold af nye ændringer – den affattelse af forordning nr. 1408/71, der har været gældende siden den 5. maj 2005 ( ), der skal anvendes. Ved sidstnævnte ændring er navnlig artikel 4, stk. 2a, blevet affattet på en ny måde.

82. Selv hvis man tager hensyn til gældende ret, ændrer dette ikke den førnævnte kvalifikation af delstatens plejeydelse, da den nye affattelse af forordning nr. 1408/71 i det væsentlige indeholder præciseringer og tager hensyn til udviklingen i Domstolens praksis ( ).

5. Foreløbig konklusion

83. En ydelse som den plejeydelse fra en delstat, der er omtvistet i hovedsagen, er ikke en ydelse, der som omhandlet i artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71 beror på bestemmelser, »hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område«. I øvrigt henhører den allerede som følge af, at den ikke har karakter af en særlig ydelse, hverken under artikel 4, stk. 2a, eller artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71.

84. Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at en ydelse som plejeydelsen efter Salzburger Pflegegeldgesetz ikke er en særlig ikke-bidragspligtig ydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 2b, i forordning nr. 1408/71, hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område, men derimod en ydelse i anledning af sygdom efter forordningens artikel 4, stk. 1, litra a).

B – Det andet præjudicielle spørgsmål – krav, der kan fremsættes af en arbejdstagers familiemedlemmer, som ikke bor i beskæftigelsesstaten (artikel 19 i forordning nr. 1408/71)

85. For det tilfælde, at plejeydelsen måtte blive kvalificeret som en social sikringsydelse i anledning af sygdom, ønsker den forelæggende ret med det andet præjudicielle spørgsmål oplyst, om det strider mod artikel 19 i forordning nr. 1408/71, at et familiemedlem til en arbejdstager, der er beskæftiget i Østrig, nægtes tildeling af ydelsen, fordi familien bor i en anden medlemsstat.

86. I Jauch-dommen fastslog Domstolen allerede for så vidt angår den østrigske forbundsstats plejeydelse, at efter bestemmelserne i artikel 19, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1408/71 skal plejeydelsen, der skal anses for en kontantydelse i anledning af sygdom, udbetales, uanset i hvilken medlemsstat en person med plejebehov, der opfylder de øvrige betingelser for at få denne tildelt, er bosat ( ). Dette gælder på samme måde for delstaten Salzburgs plejeydelse, der udbetales efter samme principper ( ).

87. Baggrunden for Jauch-dommen var et tilfælde, hvor en pensionist med bopæl i Tyskland, der var beskæftiget i Østrig inden sin pensionering, fremsatte krav om plejeydelse efter BPGG fra den kompetente østrigske institution. Dette krav beroede på hans egen tidligere stilling som arbejdstager. I det foreliggende tilfælde er der derimod tale om et krav, som Silvia Hosse kun kan have i sin egenskab af familiemedlem til en vandrende arbejdstager.

88. Det fremgår af artikel 19, stk. 2, første led, i forordning nr. 1408/71, at bestemmelserne i artikel 19, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse på familiemedlemmer, som er bosat i en anden medlemsstat end den kompetente medlemsstat, medmindre de har ret til samme ydelser i henhold til lovgivningen i den stat, på hvis område de er bosat ( ).

89. Ganske vist har Domstolen i Kermaschek-sagen ( ) og i senere sager ( ) fastslået, at familiemedlemmer til en arbejdstager i henhold til artikel 2 i forordning nr. 1408/71 kun har afledte rettigheder, dvs. rettigheder, de har erhvervet som medlemmer af en arbejdstagers familie, og ikke selvstændige rettigheder, som tildeles dem uafhængigt af det familiemæssige forhold til arbejdstageren. Følgelig kunne Silvia Hosse ikke påberåbe sig forordning nr. 1408/71 som hjemmel til en ret til ydelser i henhold til SPGG, da plejeydelsen er udformet som en ydelse, der beror på en selvstændig ret.

90. I Cabanis-Issarte-sagen ( ) relativiserede Domstolen imidlertid i vidt omfang denne praksis. Domstolen fastholdt ganske vist, at forordning nr. 1408/71 for så vidt angår de begunstigede persongrupper principielt sondrer mellem arbejdstagere og deres familiemedlemmer. Men den sondrede ikke længere mellem selvstændige og afledte rettigheder ( ). Domstolen fastslog, at sondringen bringer den ensartede anvendelse af de fællesskabsretlige bestemmelser i fare »ved at gøre deres anvendelighed på borgerne afhængig af, om der i henhold til den nationale lovgivning, der gælder for de pågældende ydelser, er tale om en selvstændig rettighed eller en afledt rettighed i henhold til de nærmere bestemmelser i den nationale sociale sikringsordning« ( ). Desuden fører sondringen mellem selvstændige rettigheder og afledte rettigheder til en indskrænkning af den grundlæggende regel om ligebehandling i artikel 3 i forordning nr. 1408/71 ( ).

91. Kun hvis det fremgår af særlige bestemmelser i forordningen, at disse udelukkende finder anvendelse på arbejdstagerne selv, falder familiemedlemmerne uden for anvendelsesområdet ( ). F.eks. finder bestemmelserne i afsnit III, kapitel 6, i forordning nr. 1408/71 om ydelser ved arbejdsløshed ikke anvendelse på familiemedlemmer ( ). Familieydelser tilkommer derimod – uanset om de er udformet som selvstændige eller afledte rettigheder – ikke kun arbejdstageren selv ( ).

92. Det følger derimod klart af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, at der også kan fremsættes krav om kontantydelser i anledning af sygdom, som også delstaten Salzburgs plejeydelse som fastslået ovenfor henhører under, fra en vandrende arbejdstagers familiemedlemmer, der ikke er bosat i beskæftigelsesstaten. Den eneste begrænsning af denne rettighed er, at de ikke må være berettiget til disse ydelser i medfør af lovgivningen på bopælsstedet. Det har derimod ingen betydning, at retten til plejeydelsen er en selvstændig og ikke en afledt ret.

93. Det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at familiemedlemmerne til en arbejdstager, der er beskæftiget i en medlemsstat, og som bor sammen med sin familie i en anden medlemsstat, over for den kompetente institution på arbejdstagerens beskæftigelsessted kan fremsætte krav om udbetaling af en ydelse som den her omtvistede som kontantydelse i anledning af sygdom i medfør af artikel 19 i forordning nr. 1408/71, for så vidt familiemedlemmerne ikke er berettiget til denne ydelse i medfør af lovgivningen i den stat, på hvis område de er bosat.

C – Det tredje præjudicielle spørgsmål – delstatens plejeydelse som social fordel i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1612/68

94. Hensigten med det tredje spørgsmål er at få afklaret, om det forbud mod forskelsbehandling, der er forankret i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, er til hinder for at undergive retten til plejeydelse en betingelse om, at den berettigede har bopæl i indlandet. Den forelæggende ret har egentlig kun stillet dette spørgsmål for det tilfælde, at ydelsen er udtryk for en særlig ikke-bidragspligtig ydelse og derfor ikke skal eksporteres i henhold til forordning nr. 1408/71. Henset til min stillingtagen til det første og det andet præjudicielle spørgsmål er det derfor ikke nødvendigt at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål. Jeg skal dog alligevel undersøge det for at give Domstolen et fuldstændigt billede.

95. I henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 nyder en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat og arbejder i en anden, samme sociale fordele som indenlandske arbejdstagere.

96. I henhold til fast retspraksis omfatter »sociale fordele« de rettigheder, det være sig med eller uden tilknytning til en arbejdskontrakt, som tilkommer enhver indenlandsk arbejdstager, i det væsentlige på grund af hans objektive status som arbejdstager, eller allerede fordi han har bopæl på det nationale område, og hvis udstrækning til også at gælde arbejdstagere med statsborgerskab i andre medlemsstater må antages at kunne fremme disses mobilitet inden for Fællesskabet ( ). Delstaten Salzburgs plejeydelse anses med rette af alle parter grundlæggende for en social fordel.

97. Retten til ligebehandling med indenlandske arbejdstagere omfatter også ydelser til fordel for børn af vandrende arbejdstagere ( ). Disse ydelser kommer nemlig også i sidste instans arbejdstageren til gode, idet de delvis fritager ham for forsørgelsesudgifter.

98. Delstaten Salzburg og de involverede regeringer har dog henvist til, at østrigske statsborgere kun har ret til plejeydelsen, hvis de har bopæl i Salzburg. Det er følgelig ikke udtryk for forskelsbehandling, at også statsborgere fra andre medlemsstater kun har ret til ydelsen, hvis de har bopæl på det område, hvor SPGG finder anvendelse. I sagerne om studiefinansiering i Nederlandene ( ) fastslog Domstolen kun, at det udgjorde forskelsbehandling, at der blev stillet et yderligere krav om bopæl for børn af vandrende arbejdstagere, som ikke stilles for indenlandske børn.

99. Det kan naturligvis ikke udledes af disse domme, at det kun er bestemmelser, der medfører en så klar forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der strider mod artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68. Det ligebehandlingsprincip, som er opstillet både i artikel 39 EF og i artikel 7 i forordning nr. 1612/68, forbyder ikke kun åbenbar forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat ( ).

100. En national bestemmelse må anses for at medføre indirekte forskelsbehandling, når den efter selve sin karakter er egnet til i højere grad at berøre vandrende arbejdstagere og dermed risikerer at stille dem ringere, og når den ikke er begrundet i objektive hensyn, som er uafhængige af de pågældende arbejdstageres nationalitet og står i rimeligt forhold til det formål, der tilstræbes med bestemmelsen ( ).

101. Det er klart, at kravet om bopæl på det geografiske område, hvor reglerne om ydelsen finder anvendelse, i første række rammer statsborgere fra andre medlemsstater, selv om de formelt set gælder på samme måde for indlændinge. Denne betingelse er særlig til skade for grænsearbejdere, der pr. definition har deres bopæl i en anden medlemsstat, hvor familiemedlemmerne normalt også bor ( ). Bopælskravet strider således mod forordning nr. 1612/68’s formål om at sikre vandrende arbejdstagere den samme ret til fri bevægelighed som andre arbejdstagere ( ).

102. Delstaten Salzburg og de regeringer, der er parter i sagen (bortset fra den portugisiske regering), har imidlertid forsøgt at indskrænke rækkevidden af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68.

103. Delstaten Salzburg har indledningsvis gjort gældende, at forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 ikke er til hinder for et bopælskrav, hvis den pågældende ydelse heller ikke i henhold til forordning nr. 1408/71 skal eksporteres, fordi der er tale om en særlig ikke-bidragspligtig ydelse.

104. Ud over at der i det foreliggende tilfælde ikke foreligger en særlig ikke-bidragspligtig ydelse, er det i strid med retspraksis at antage, at forordning nr. 1408/71 har en sådan virkning. Domstolen har således fastslået, at den omstændighed, at en ydelse ikke er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 1408/71, ikke kan fritage medlemsstaterne for forpligtelsen til at sikre sig, at der ikke er andre fællesskabsretlige bestemmelser, navnlig i forordning nr. 1612/68, der er til hinder for indførelse af et bopælskrav ( ). Udtrykket social fordel i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 er nemlig bredere end udtrykket social sikringsydelse i forordning nr. 1408/71. Det forhold, at en ydelse ikke eller ikke uindskrænket henhører under forordning nr. 1408/71, og denne forordning således ikke kræver eksport af ydelsen, siger ikke noget om betingelserne i forordning nr. 1612/68 for at tildele ydelsen.

105. Delstaten Salzburg og de regeringer, der er parter i sagen (bortset fra den portugisiske regering), har desuden gjort gældende, at forordning nr. 1612/68 ikke kan påberåbes, hvis der – som i det foreliggende tilfælde – ikke er nogen forbindelse mellem retten til ydelsen og modtagernes objektive status som arbejdstagere. De har til støtte for dette argument især henvist til Meints-dommen ( ) og dommen i sagen Fahmi( ), hvor Domstolen særligt fremhævede tilknytningen til status som arbejdstager.

106. De nævnte afgørelser vedrørte imidlertid en særlig situation. Tidligere vandrende arbejdstagere var efter ophør af deres arbejdsforhold vendt tilbage til deres hjemland og gjorde nu krav på sociale fordele for sig selv eller deres børn over for den stat, hvor de tidligere havde boet og arbejdet. Her havde de ikke længere den status som arbejdstager, der kunne have skabt grundlag for en ret til ydelserne, og de pågældende kunne derfor – sådan som Domstolen fastslog – ikke længere påberåbe sig artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68.

107. I den foreliggende sag er Sven Hosse ubestridt arbejdstager i Østrig. Der kan ikke være tale om, at hans stilling som vandrende arbejdstager er ophørt. Hans datter, Silvia Hosse, er derimod ikke selv arbejdstager. Men det har ingen betydning. Hvis man forlangte, at den person, som den sociale fordel er direkte til fordel for, selv har arbejde i værtslandet, ville artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 miste sin retsvirkning, når der er tale om begunstigelser til fordel for ikke-erhvervsaktive familiemedlemmer. Dette ville klart stride mod fast retspraksis ( ).

108. Endelig har den nederlandske regering fremført fire argumenter med henblik på at berettige en eventuel faktisk forskelsbehandling.

109. For det første er ydelsens størrelse afstemt efter leve- og plejeomkostningerne i den stat, hvor den kompetente institution er hjemmehørende. Denne afstemning sikres ikke længere, hvis modtageren er bosat i en anden stat. For at imødegå denne indsigelse, kunne man eventuelt give den stat, der udreder ydelsen, ret til at tilpasse ydelsen, hvis omkostningsniveauet i den ydelsesberettigedes bopælsstat er meget anderledes, for så vidt forordning nr. 1408/71 ikke er til hinder herfor. Dette argument kan imidlertid under ingen omstændigheder medføre, at den berørte helt afskæres fra at oppebære ydelsen.

110. For det andet skulle det sikres, at vedkommende ikke modtager den pågældende ydelse to gange, nemlig både fra institutionen på bopælsstedet og fra institutionen på beskæftigelsesstedet. For så vidt virker det faktisk passende at fortolke princippet om ligebehandling i artikel 7, stk. 2, i forordningen således, at der ikke foreligger en lignende situation, der kræver ens behandling, såfremt det ydelsesberettigede familiemedlem har ret til en lignende ydelse på sin bopæl. I praktisk henseende kan en kumulation af rettigheder forebygges ved at kræve, at der afgives erklæringer herom, når ansøgningen om tildeling af ydelsen fremsættes. Misbrug må i givet fald modvirkes gennem samarbejde mellem de pågældende institutioner. Tilsvarende mekanismer er i øvrigt også nødvendige i forbindelse med anvendelsen af artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 1408/71.

111. For det tredje kræver tildeling af ydelser til sikring af et eksistensminimum en løbende kontrol af den ydelsesberettigedes familieforhold, der næppe vil kunne gennemføres i et tilfælde, der berører flere stater. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til, at den plejeydelse fra en delstat, der er omtvistet her, tildeles uafhængigt af det finansielle behov herfor. Det er således – bortset fra konstateringen af plejebehovets grad – ikke nødvendigt at undersøge ansøgerens situation for at kunne afgøre, om der skal tildeles plejeydelse i henhold til SPGG. Hvad angår bedømmelsen af plejebehovet kunne der f.eks. anvendes attester fra læger på den pågældendes bopælssted.

112. Den nederlandske regering har for det fjerde henvist til sammenhængen mellem retten til ydelsen og finansieringen af ydelsen med offentlige midler; finansieringen er udtryk for solidaritet i befolkningen i en medlemsstat. I betragtning af at Sven Hosse gennem beskatningen af sin løn medvirker til finansieringen af de offentlige budgetter i Østrig, kræver ideen om solidaritet ligefrem, at hans datter får bevilget den plejeydelse, der finansieres over disse budgetter.

113. Sammenfattende skal det tredje spørgsmål derfor besvares således, at en ydelse som plejeydelsen efter Salzburger Pflegegeldgesetz i sin egenskab af en social fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, ikke kan undergives en betingelse om, at den berettigede har sin primære bopæl i det geografiske område, som loven om ydelsen finder anvendelse på.

D – Det fjerde præjudicielle spørgsmål – rettigheder, der støttes på unionsborgerskabet

114. Det fjerde præjudicielle spørgsmål om rettigheder, der støttes på unionsborgerskabet, sammenholdt med det generelle forbud mod forskelsbehandling (artikel 12 EF og artikel 17 EF), er også kun stillet for det tilfælde, at arbejdstagernes frie bevægelighed, sådan som denne er konkretiseret i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, ikke er til hinder for bopælskravet (tredje spørgsmål).

115. Da Sven Hosse kan påberåbe sig de rettigheder, der følger af princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed, er det ikke nødvendigt at anlægge en fortolkning af artikel 12 EF sammenholdt med artikel 17 EF. Denne bestemmelse kan nemlig kun anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling ( ).

V – Forslag til afgørelse

116. På baggrund heraf foreslår jeg følgende svar på de præjudicielle spørgsmål fra Oberster Gerichtshof:

»1) En ydelse som plejeydelsen efter Salzburger Pflegegeldgesetz er ikke en særlig ikke-bidragspligtig ydelse som omhandlet i artikel 4, stk. 2b, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, hvis anvendelsesområde er begrænset til en del af medlemsstatens geografiske område, men derimod en ydelse i anledning af sygdom efter artikel 4, stk. 1, litra a), i forordningen.

2) Familiemedlemmerne til en arbejdstager, der er beskæftiget i en medlemsstat, og som bor sammen med sin familie i en anden medlemsstat, kan over for den kompetente institution på arbejdstagerens beskæftigelsessted fremsætte krav om udbetaling af en ydelse som den her omtvistede som kontantydelse i anledning af sygdom i medfør af artikel 19 i forordning nr. 1408/71, for så vidt familiemedlemmerne ikke er berettiget til denne ydelse i medfør af lovgivningen i den stat, på hvis område de er bosat.

3) En ydelse som plejeydelsen efter Salzburger Pflegegeldgesetz i sin egenskab af en social fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet, kan ikke undergives en betingelse om, at den berettigede har sin primære bopæl i det geografiske område, som loven om ydelsen finder anvendelse på.«