DOMSTOLENS DOM AF 24. JANUAR 1995. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD KONGERIGET NEDERLANDENE. - UDBUDSBEKENDTGOERELSE - KLAGEPROCEDURE - MEDDELELSE - TEKNISKE SPECIFIKATIONER. - SAG C-359/93.



Samling af Afgørelser 1995 side I-00157



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Tilnaermelse af lovgivningerne ° klageprocedure i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter ° direktiv 89/665 ° procedure, hvorved Kommissionen kan gribe ind foer indgaaelse af kontrakt, naar der foreligger en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter ° procedure uden sammenhaeng med traktatbrudsproceduren ifoelge traktatens artikel 169

(EOEF-traktaten, art. 169; Raadets direktiv 89/665)

2. Tilnaermelse af lovgivningerne ° fremgangsmaader ved offentlige indkoeb ° direktiv 77/62 ° obligatoriske angivelser i udbudsbekendtgoerelser ° oplysninger vedroerende aabningen af bud ° anvendelse af tekniske specifikationer, hvorved der henvises til produkter af et bestemt maerke ° betingelse

(EOEF-traktaten, art. 30; Raadets direktiv 77/62)

Sammendrag

1. Den procedure, hvorved Kommissionen paa grundlag af direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageproceduren i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter kan gribe ind over for en medlemsstat, naar den finder, at der foreligger en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter, udgoer en forebyggende foranstaltning, der ikke kan begrunde undtagelse fra eller erstatte Kommissionens virksomhed paa grundlag af traktatens artikel 169, og det er saaledes ° naar det skal afgoeres, om en af Kommissionen anlagt traktatbrudssag i anledning af den paagaeldende medlemsstats overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter kan admitteres ° uden betydning, hvorledes Kommissionen har anvendt denne procedure.

2. En medlemsstat tilsidesaetter sine forpligtelser i henhold til direktiv 77/62 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, saafremt den

° undlader i en udbudsbekendtgoerelse at angive de personer, der har adgang til at overvaere aabningen af buddene samt dato, klokkeslaet og sted for denne aabning, idet angivelser heraf under alle omstaendigheder ifoelge direktivet skal findes i udbudsbekendtgoerelsen for at goere det muligt for eventuelle leverandoerer at blive bekendt med, hvem der er deres konkurrenter, og fastslaa, om disse opfylder de fastsatte kriterier for kvalitativ udvaelgelse

° i en saadan udbudsbekendtgoerelse undlader at tilfoeje angivelsen "eller dermed ligestillet" efter en teknisk specifikation, hvorved der henvises til et produkt af et bestemt maerke, idet der i direktivet stilles krav om en saadan angivelse, og udeladelsen heraf i strid med traktatens artikel 30 kan skabe hindringer for indfoersler i handelen inden for Faellesskabet.

Dommens præmisser

1 Ved staevning indgivet til Domstolens Justitskontor den 16. juli 1993 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT L 13, s. 1), som aendret ved Raadets direktiv 80/767/EOEF (EFT L 215, s. 1) og Raadets direktiv 88/295/EOEF (EFT L 127, s. 1), samt EOEF-traktatens artikel 30.

2 Ifoelge artikel 9, stk. 5, i direktiv 77/62, som aendret ved artikel 9 i direktiv 88/295, "... affattes [bekendtgoerelserne] i overensstemmelse med de i bilag III anfoerte modeller". Af punkt 7 i afsnittet "A. Offentligt udbud" i dette bilag fremgaar det, at bekendtgoerelserne skal indeholde foelgende angivelser:

"a) De personer, der har adgang til at overvaere aabningen af buddene.

b) Dato, klokkeslaet og sted for denne aabning."

3 Ifoelge artikel 7, stk. 6, i direktiv 77/62, som aendret ved artikel 8 i direktiv 88/295 ° jf. bilag II til sidstnaevnte direktiv om tekniske specifikationer ° skal medlemsstaterne, "medmindre aftalens genstand berettiger dertil ... forbyde, at der i vilkaarene for den enkelte aftale indfoeres tekniske specifikationer, som omtaler varer af et bestemt fabrikat eller af en bestemt oprindelse, eller som naevner saerlige fremstillingsmetoder, og som derved begunstiger eller udelukker bestemte virksomheder eller varer. Det er navnlig forbudt at anfoere varemaerker, patenter eller typer, eller at anfoere en bestemt oprindelse eller et bestemt fabrikat; dog er en saadan angivelse i forbindelse med angivelsen 'eller dermed ligestillet' tilladt, naar aftalens genstand ikke kan beskrives paa anden maade ved hjaelp af specifikationer, som er tilstraekkeligt noejagtige og fuldstaendigt forstaaelige for alle interesserede".

4 Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 395, s. 33) indeholder i artikel 3, stk. 1, 2 og 3, foelgende bestemmelser:

"1. Kommissionen kan paaberaabe sig den i denne artikel fastlagte procedure, naar den foer indgaaelsen af en kontrakt finder, at der er begaaet en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter i forbindelse med en kontraktindgaaelsesprocedure, der er omfattet af anvendelsesomraadet for direktiv 71/305/EOEF og 77/62/EOEF.

2. Kommissionen meddeler den paagaeldende medlemsstat og den paagaeldende ordregivende myndighed grundene til, at den finder, at der er begaaet en klar og aabenbar overtraedelse, og anmoder om, at den bringes til ophoer.

3. Senest 21 dage efter modtagelsen af den i stk. 2 omhandlede meddelelse fremsender den paagaeldende medlemsstat til Kommissionen:

a) en bekraeftelse af, at overtraedelsen er bragt til ophoer, eller

b) en begrundet konklusion med redegoerelse for, hvorfor forholdet ikke er bragt i orden, eller

c) en meddelelse om, at den paagaeldende procedure for indgaaelse af en kontrakt er blevet afbrudt, enten paa den ordregivende myndigheds eget initiativ eller som foelge af udoevelsen af de befoejelser, der er naevnt i artikel 2, stk. 1, litra a)."

5 Nederlands Inkoopcentrum NV, der er en nederlandsk ordregivende myndighed, offentliggjorde den 10. december 1991 i De Europaeiske Faellesskabers Tidende en udbudsbekendtgoerelse med henblik paa levering og vedligeholdelse af en meteorologisk station ("meteorological workstation system").

6 Denne udbudsbekendtgoerelse fulgte opstillingen i bilag III til direktiv 77/62, men indeholdt ikke angivelser af, hvilke personer der havde adgang til at overvaere aabningen af buddene, eller af dato, klokkeslaet og sted for aabningen.

7 Endvidere havde den ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne oplyst, at det oenskede operativsystem var af maerket "UNIX", der er et programmel, som anvendes til sammenkobling af datamater af forskellige maerker, og som er udviklet af "Bell Laboratories of ITT (USA)".

8 Kommissionen var af den opfattelse, at udbudsbekendtgoerelsen for saa vidt angaar disse to punkter, dvs. undladelsen af at offentliggoere de i punkt 7, litra a) og b), i bilag III omhandlede oplysninger samt omtalen i udbudsbetingelserne af et bestemt produkt, ikke opfyldte kravene ifoelge artikel 9, stk. 5, og artikel 7, stk. 6, i direktiv 77/62 og tilstillede derfor den 25. juni 1992 Nederlandenes Faste Repraesentation en skrivelse i henhold til artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 89/665. Kommissionen gjorde heri den nederlandske regering opmaerksom paa, at den herved havde afgivet en aabningsskrivelse i henhold til EOEF-traktatens artikel 169, og at de oplysninger, der ville fremkomme fra den nederlandske regering, ville vaere at ligestille med de i samme artikel omhandlede bemaerkninger.

9 Den Faste Repraesentation i Bruxelles modtog Kommissionens skrivelse fredag den 26. og sendte den derefter til vedkommende ministerium i Nederlandene, der modtog den den 29. juni. Samme dag tilstillede Kommissionen pr. telefax den ordregivende myndighed en kopi af skrivelsen af 25. juni. Kontrakten om tildeling af ordren var da netop blevet afsluttet.

Formaliteten

10 Den nederlandske regering har paa baggrund af det beskrevne handlingsforloeb fremfoert en formalitetsindsigelse i to led. Denne stoettes dels paa, at Kommissionen ikke er gaaet frem i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 89/665, for saa vidt som den for sent over for medlemsstaten og den ordregivende myndighed har angivet, hvorfor den fandt, at direktiv 77/62 var blevet overtraadt, dels paa, at Kommissionen efter i en udbudsbekendtgoerelse, der blev offentliggjort efter den i denne sag omhandlede udbudsbekendtgoerelse, at have benyttet den tekniske specifikation "UNIX-operativsystemet" ikke nu kan have adgang til at goere gaeldende, at der foreligger et traktatbrud med en adfaerd, som den ogsaa selv har fulgt.

11 Vedroerende anbringendet om Kommissionens adfaerd bemaerkes det, at ifoelge artikel 3, stk. 1 og 2, i direktiv 89/665 meddeler Kommissionen, naar den "foer indgaaelsen af en kontrakt" finder, at der er begaaet en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne vedroerende indgaaelse af offentlige kontrakter i forbindelse med en kontraktindgaaelsesprocedure, der er omfattet af anvendelsesomraadet for direktiv 77/62, den paagaeldende medlemsstat og den paagaeldende ordregivende myndighed grundene til, at den finder, at der er begaaet en saadan overtraedelse, og anmoder om, at den bringes til ophoer.

12 Det er nemlig efter direktiv 89/665' s aand og bogstav af hensyn til samtlige beroerte parters interesse oenskeligt, at Kommissionen meddeler medlemsstaten og den ordregivende myndighed sine indsigelser snarest muligt foer kontrakten afsluttes, saaledes at medlemsstaten og den ordregivende myndighed faar tid til at svare, jf. artikel 3, stk. 3, i direktiv 89/665, og til eventuelt foer kontrakt afsluttes at afhjaelpe forholdet.

13 Denne saerlige procedure paa grundlag af direktiv 89/665 udgoer imidlertid en forebyggende foranstaltning, der ikke kan begrunde undtagelser fra eller erstatte Kommissionens virksomhed paa grundlag af traktatens artikel 169. Efter denne sidste bestemmelse er der tillagt Kommissionen kompetence til efter et frit skoen at anlaegge sag ved Domstolen, naar den finder, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, der paahviler den i henhold til traktaten, og den paagaeldende medlemsstat ikke efterkommer Kommissionens begrundede udtalelse.

14 I oevrigt forudsaetter konstateringen af en overtraedelse i henhold til traktatens artikel 169 ikke, at der foreligger en klar og aabenbar overtraedelse af faellesskabsbestemmelserne, jf. direktiv 89/665. En saadan konstatering gaar nemlig blot ud paa, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse i henhold til faellesskabsretten, og foregriber ikke paa nogen maade spoergsmaalet om overtraedelsens art eller grovhed.

15 Den nederlandske regerings foerste formalitetsindsigelse skal derfor ikke laegges til grund.

16 Hvad angaar indsigelsen om, at Kommissionen selv har benyttet den samme tekniske specifikation og har naevnt UNIX-systemet i en udbudsbekendtgoerelse, der blev offentliggjort efter den bekendtgoerelse, der er genstand for denne sag, bemaerkes det, at ogsaa selv om det antages, at Kommissionen skal foelge bestemmelserne i direktiv 77/62, og at den har tilsidesat disse bestemmelser, kan dette ikke medfoere, at den overtraedelse, de nederlandske myndigheder eventuelt har gjort sig skyldige i, bliver lovlig.

17 Den anden afvisningsindsigelse kan derfor heller ikke laegges til grund.

Realiteten

18 Kommissionen har foerst og fremmest kritiseret den ordregivende myndighed for dens undladelse af i udbudsbekendtgoerelsen at angive de personer, der har adgang til at overvaere aabningen af buddene, samt datoen, klokkeslaettet og stedet for denne aabning, hvilket udgoer en tilsidesaettelse af kravene ifoelge artikel 9, stk. 5, i direktiv 77/62 samt punkt 7 i bilag III til samme direktiv.

19 Den nederlandske regering har ikke bestridt dette anbringende, men goer gaeldende, at de naevnte angivelser kun er fornoedne, saafremt den ordregivende myndighed agter at begraense adgangen til at overvaere aabningen af buddene, men da der var offentlig adgang til den i denne sag omhandlede aabning, og samtlige interesserede personer kunne vaere til stede, var det unoedvendigt at give disse praecise angivelser.

20 I denne forbindelse skal det foerst fastslaas, at de i punkt 7 i bilag III til direktiv 77/62 omhandlede oplysninger under alle omstaendigheder skal gives. Ved hjaelp af dem kan nemlig som anfoert af generaladvokaten i punkt 8 i forslaget til afgoerelse eventuelle leverandoerer blive bekendt med, hvem der er deres konkurrenter, og fastslaa, om disse opfylder de fastsatte kriterier for kvalitativ udvaelgelse.

21 Dernaest bemaerkes, at selv om aabningen af tilbuddene er offentlig og dermed aaben for enhver interesseret person, bliver det komplet usikkert, om det er muligt at vaere til stede ved denne aabning, naar dato, klokkeslaet og sted for denne ikke er blevet offentliggjort.

22 Heraf foelger, at den ordregivende myndighed har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 9, stk. 5, i direktiv 77/62 ved at undlade at offentliggoere de i punkt 7 i bilag III til naevnte direktiv omhandlede oplysninger.

23 Kommissionen har dernaest gjort gaeldende, at den ordregivende myndighed har tilsidesat artikel 7, stk. 6, i direktiv 77/62, samt traktatens artikel 30 ved efter omtalen i udbudsbekendtgoerelsen af UNIX-systemet at have undladt at tilfoeje angivelsen "eller dermed ligestillet".

24 Den nederlandske regering har gjort gaeldende, at UNIX-systemet i sektoren for datateknologi maa anses for en teknisk forskrift, der er almindeligt anerkendt af de erhvervsdrivende, og at angivelsen "eller dermed ligestillet" derfor er overfloedig.

25 Det bemaerkes, at det efter artikel 7, stk. 6, i direktiv 77/62 er forbudt at anfoere varemaerker, uden tilfoejelse af angivelsen "eller dermed ligestillet", naar aftalens genstand ikke kan beskrives paa anden maade ved hjaelp af specifikationer, som er tilstraekkeligt noejagtige og fuldstaendigt forstaaelige for alle interesserede.

26 Det er imidlertid i sagen ubestridt, at UNIX-systemet ikke repraesenterer en teknisk standard, men angiver det varemaerke, hvormed en bestemte vare er udstyret.

27 Undladelsen af efter ordet UNIX at tilfoeje angivelsen "eller dermed ligestillet" kan dermed ikke blot medfoere, at erhvervsdrivende, der anvender systemer svarende til UNIX, undlader at afgive bud, men kan ogsaa i strid med traktatens artikel 30 skabe hindringer for indfoersler i handelen inden for Faellesskabet, idet kontrakten herved alene forbeholdes leverandoerer, der har til hensigt at anvende det specielt angivne system.

28 Den ordregivende myndighed skulle derfor have tilfoejet angivelsen "eller dermed ligestillet" efter ordet UNIX, jf. kravet herom i artikel 7, stk. 6, i direktiv 77/62.

29 Af det anfoerte foelger, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 77/62 samt traktatens artikel 30 ved i den i sagen omhandlede udbudsbekendtgoerelse at have undladt at oplyse, hvilke personer der havde adgang til at overvaere aabningen af buddene, samt datoen, klokkeslaettet og stedet for denne aabning, og ved i udbudsbetingelserne at have anvendt en teknisk specifikation, hvorved der henvises til et produkt af et bestemt maerke.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

30 Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk. 2, doemmes den part, der taber sagen, til at betale sagens omkostninger. Kongeriget Nederlandene har tabt sagen og paalaegges derfor at betale sagens omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN

1) Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, som aendret ved Raadets direktiv 80/767/EOEF og Raadets direktiv 88/295/EOEF, samt EOEF-traktatens artikel 30 ved i den i sagen omhandlede udbudsbekendtgoerelse at have undladt at oplyse, hvilke personer der havde adgang til at overvaere aabningen af buddene, samt datoen, klokkeslaettet og stedet for denne aabning, og ved i udbudsbetingelserne at have anvendt en teknisk specifikation, hvorved der henvises til et produkt af et bestemt maerke.

2) Kongeriget Nederlandene betaler sagens omkostninger.