FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 9. november 2004 ( )

Sag C-22/03

Optiver BV

Optrix BV

Optra BV

Robeco Obligatie DividendFunds NV

Robeco America NV

Robeco Europe NV

Robeco Pacific NV

Robeco Dutch MidCaps NV

Robeco Euroland MidCaps NV

Robeco European MidCaps NV

Robeco Hollands Bezit NV

Robeco Emerging markets NV

Robeco ZelfSelect LandenFunds NV

Robeco ZelfSelect SectorFunds NV

Robeco YoungDynamic NV

Robeco Euroland Aandelen NV

Robeco DuurzaamAandelen NV

Robeco Rente Mix NV

Robeco Obligatie Mix NV

Robeco Aandelen Mix NV

Rolinco NV

Robeco NV

Roparco NV

Robeco Institutional Asset Management BV

Robeco Bank Holding BV

Robeco Securities Lending BV

Robeco Advies NV

BEON Vermogensbeheer NV

All Options International BV

Desch Options vof

IMC System Trading BV

FX Currency Management Amsterdam BV

Rob Defares options BV

RMK Options vof

RMK Options BV

International Marketmakers Combination BV

International Marketmakers Combination vof

Ronald Caris BV og

International Securities Brokerage BV

mod

Stichting Autoriteit Financiële Markten, som er trådt i stedet for Stichting Toezicht Effectenverkeer

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank te Rotterdam (Nederlandene))

»Frie kapitalbevægelser – indirekte afgifter – kapitaltilførselsafgift – direktiv 69/335/EØF – anvendelsesområde – marked for værdipapirer – selskaber med godkendelse til at handle på dette marked – årlig afgift, som beregnes på grundlag af bruttofortjenesten, og hvis formål er at finansiere den offentlige myndighed, der fører tilsyn med værdipapirmarkedet«

1. De spørgsmål, som er baggrunden for denne præjudicielle forelæggelse, er både præcise og klart afgrænsede. Rechtbank te Rotterdam (afdelingen for administrative tvister) ønsker oplyst, om Rådets direktiv 69/335/EØF af 17. juli 1969 om kapitaltilførselsafgifter ( ) (herefter »direktivet«) finder anvendelse på de årlige afgifter, som det organ, der fører tilsyn med værdipapirmarkedet, opkræver af virksomhederne inden for denne sektor til finansiering af sin kontrolvirksomhed. Denne afgift beregnes på grundlag af den bruttofortjeneste, som virksomhederne har erhvervet inden for det foregående regnskabsår.

Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret en prøvelse af, om den omtvistede afgift er ulovlig efter direktivet eller omfattet af en af undtagelserne heri.

I – Retsforskrifter

A – Direktivet

2. I 1969 ophævede Rådet de afgifter, som blev opkrævet i medlemsstaterne i forbindelse med kapitaltilførsler – navnlig stempelafgifter og afgifter ved kapitalindskud i selskaber – tillige med andre afgifter af tilsvarende art, ud fra den betragtning, at sådanne afgifter kunne hindre de frie kapitalbevægelser inden for Fællesskabet. Disse afgifter blev erstattet af en ensartet, harmoniseret afgift i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivets artikel 2-9 (således som det fremgår af direktivets anden og niende betragtning samt artikel 1).

3. Artikel 4, stk. 1, opregner de dispositioner, som er undergivet kapitaltilførselsafgiften, mens stk. 2 opregner de dispositioner, som medlemsstaterne kan pålægge kapitaltilførselsafgift. De førstnævnte dispositioner omfatter stiftelse af et kapitalselskab, udvidelse af kapitalen eller selskabsformuen i et kapitalselskab [litra a), c) og d)], omdannelse af et selskab, der ikke er noget kapitalselskab, til et kapitalselskab [litra b)] og flytningen af sædet for den egentlige ledelse eller det vedtægtsmæssige hjemsted for et selskab fra et tredjeland til en medlemsstat eller fra en medlemsstat til en anden medlemsstat [litra e)-h)].

4. Ifølge artikel 4, stk. 2, kan medlemsstaterne opkræve kapitaltilførselsafgift ved udvidelse af kapitalen i et kapitalselskab ved omdannelse af overskud, reserver eller henlæggelser [litra a)], ved udvidelse af selskabsformuen på nærmere angivne måder [litra b)] og ved optagelse af lån hos tredjemand, når långiveren har krav på andel i selskabsoverskuddene, samt af lån, som har samme funktion som en udvidelse af kapitalen [litra c) og d)] ( ).

5. Bortset fra kapitaltilførselsafgiften må medlemsstaterne ikke opkræve andre skatter eller afgifter af nogen art af de i artikel 4 nævnte dispositioner eller af indskud, lån eller ydelser i forbindelse med disse dispositioner; de må heller ikke opkræve skatter eller afgifter ved indregistrering eller andre formaliteter, der går forud for udøvelse af en virksomhed, og som et selskab, en personsammenslutning eller en juridisk person med erhvervsformål kan underkastes på grund af deres juridiske karakter (artikel 10).

6. Medlemsstaterne må i særdeleshed ikke opkræve skatter af nogen som helst art på udfærdigelse, udstedelse, optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med aktier, andelsbeviser eller andre værdipapirer af lignende art samt certifikater for sådanne værdipapirer, uanset hvem emittenten måtte være; de må heller ikke opkræve skatter eller afgifter på lån, herunder offentlige lån, der optages ved udstedelse af obligationer eller andre omsættelige værdipapirer, eller på dermed sammenhængende formaliteter (artikel 11).

7. Uanset disse bestemmelser kan medlemsstaterne dog opkræve 1) børsomsætningsskatter, ejerskifteafdrag samt afgifter på stiftelse, tinglysning eller aflysning af pant og andre rettigheder i fast ejendom; 2) merværdiafgift og 3) afgifter, der har karakter af vederlag (artikel 12, stk. 1).

B – De nederlandske retsforskrifter

8. Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (herefter »loven fra 1995«) indeholder bestemmelser vedrørende det administrative tilsyn med markedet for værdipapirer, som finansministeren har delegeret til Stichting Autoriteit Financiële Markten (tilsynsmyndighed for værdipapirmarkedet, herefter »AFM«) i medfør af artikel 40 i loven fra 1995 og i henhold til Overdrachtsbesluit Wet 1995 (bekendtgørelse om delegationen) ( ). Loven omfatter såvel værdipapirmæglere som formueforvaltere, hvilke erhvervsgrupper er defineret i henholdsvis litra b) og c) i artikel 1, stk. 1, og under ét betegnet som »værdipapirhandlere« [artikel 1, stk. 1, litra d)].

9. Ifølge artikel 7, stk. 1 og 4, i loven fra 1995 skal værdipapirhandlere have forudgående godkendelse til udøvelse af deres virksomhed.

10. Ifølge artikel 42 kan udgifter i forbindelse med udøvelsen af tilsynet overvæltes på værdipapirhandlerne efter de ved bekendtgørelse fastsatte kriterier.

11. Ifølge Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (bekendtgørelse om tilsynsgebyrer i henhold til loven fra 1995, herefter »bekendtgørelsen«) kan AFM hvert år fakturere de udgifter, som det har afholdt ved udøvelsen af tilsynet, bl.a. til de værdipapirhandlere, som er etableret i Nederlandene, og som har fået meddelt godkendelse i henhold til lovens artikel 7. Disse gebyrer fastsættes hvert år af finansministeren på grundlag af AFM’s budget, efter dettes godkendelse af finansministeriet, som indeholder en afstemt vurdering af omkostningerne i forbindelse med tilsynet og de forventede indtægter på en sådan måde, at udgifterne dækkes af indtægterne (artikel 2 og 3).

12. AFM finansieres af to typer af afgifter, hvoraf den første er specifik og udgør de vederlag, som skal betales for visse tjenesteydelser såsom behandlingen af ansøgninger om godkendelse, for hvilke der gælder faste tariffer (artikel 4). Den anden type afgifter er abstrakt og beregnes på grundlag af de indtægter, som værdipapirhandlerne har erhvervet i det foregående regnskabsår (artikel 5), nemlig deres bruttofortjeneste ved handel med værdipapirer (jf. de forklarende bemærkninger vedrørende artikel 1).

13. Artikel 3 i Vaststellingsregeling bedragen Regeling toezichtkosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 ( ) (bekendtgørelse om fastsættelse af de afgifter, som er omhandlet i nævnte Regeling, for året 2000) angiver de beløb, som er omhandlet i bekendtgørelsens artikel 5. De udgør mellem 10 000 NLG – for selskaber med en lavere bruttofortjeneste end 2 500 000 NLG – og 2 000 000 NLG for selskaber med en større bruttofortjeneste end 1 280 000 000 NLG.

II – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

14. Optiver BV, Robeco Obligatie DividenFunds NV, All Options Internacional BV og de øvrige, i alt 39, selskaber, som Rechtbank te Rotterdam har opregnet i indledningen til sin forelæggelseskendelse (herefter »Optiver m.fl.«), er værdipapirselskaber, som er etableret i Nederlandene, og som er stiftet i overensstemmelse med artikel 7 i loven fra 1995.

15. Den 15. august 2000 udstedte AFM – hvis navn på daværende tidspunkt stadig var Stichting Toezicht Effectenverkeer – pålæg til sagsøgerne i hovedsagen om betaling af afgiften i henhold til bekendtgørelsens artikel 5, som for hver af sagsøgernes vedkommende var beregnet på grundlag af den bruttofortjeneste, de havde erhvervet i det foregående regnskabsår for den virksomhed, de havde godkendelse til at udøve.

16. Efter at have fået delvis medhold i deres klage anlagde Optiver m.fl. sag, hvorunder de gjorde gældende, at den omtvistede afgift var i strid med direktivets artikel 11.

17. Rechtbank te Rotterdam har derefter på grund af tvistens karakter forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er direktiv 69/335, navnlig fortolkningen af direktivets 11 og 12, til hinder for, at der af værdipapirhandlere opkræves en afgift som beskrevet i det foregående af bruttofortjenesten ved deres virksomhed i forbindelse med værdipapirer?«

III – Retsforhandlinger ved Domstolen

18. Der er afgivet skriftlige indlæg inden for den frist, som er fastsat i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, af de sagsøgende virksomheder i hovedsagen – bortset fra de sidste ti af de i forelæggelseskendelsen nævnte virksomheder – af den sagsøgte myndighed, den nederlandske regering, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen.

19. Under retsmødet den 30. september 2004 blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for alle de procesdeltagere, der afgav skriftlige indlæg, bortset fra Det Forenede Kongeriges regering.

IV – Gennemgang af det præjudicielle spørgsmål

20. Som anført i indledningen til mit forslag til afgørelse, ønsker Rechtbank te Rotterdam oplyst, om afgifter som de i hovedsagen omtvistede er lovlige efter direktivet. Det er derfor nødvendigt at afgrænse direktivets anvendelsesområde.

21. Domstolen har fra sine første afgørelser på dette område fastslået, at direktivet har til formål at fremme de frie kapitalbevægelser og med henblik herpå erstatte de forskellige indirekte skatter, som blev opkrævet i medlemsstaterne i forbindelse med kapitaltilførsler, med en afgift, som er harmoniseret både med hensyn til satserne og strukturen ( ).

22. Det følger af dette formål, at den ønskede harmonisering ikke vedrører direkte, men kun indirekte skatter og afgifter ( ). Inden for den sidstnævnte gruppe af skatter er endvidere kun de skatter af relevans, som opkræves i forbindelse med kapitaltilførsler, såfremt de bidrager til en styrkelse af selskabets økonomiske kapacitet ( ). Afgrænsningen er dog ikke begrænset til dette aspekt, da den også udviser en subjektiv dimension, som indebærer, at direktivets anvendelsesområde ikke omfatter kapitaltilskud til personsammenslutninger ( ).

23. Med andre ord udgør en afgift af de dispositioner, som er opregnet i direktivets artikel 4, en »kapitaltilførselsafgift« i direktivets forstand, når de vedrører kapitalselskaber, i det omfang de udgør en forøgelse af formueværdier og en økonomisk konsolidering ( ).

24. De forbud, der er indeholdt i direktivets artikel 10, er altså til hinder for, at medlemsstaterne opkræver indirekte afgifter med samme kendetegn som kapitaltilførselsafgiften, herunder alle de afgifter, som skal betales ved stiftelse af et kapitalselskab og udvidelse af dets kapital [artikel 10, litra a)] eller ved indregistrering eller andre formaliteter, der går forud for udøvelse af en virksomhed, og som et selskab kan pålægges på grund af dets juridiske karakter [artikel 10, litra c)] ( ).

25. Det sidstnævnte forbud er begrundet i, at sådanne afgifter, selv om de ikke opkræves af selve indskuddene, pålægges for formaliteter, der er knyttet til selskabets retlige form, dvs. det middel, der anvendes til at rejse kapital, hvorfor de kunne bringe direktivets formål i fare, hvis de blev opretholdt ( ).

26. Det fremgår af denne oversigt, at de i sagen omtvistede afgifter ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde og altså ikke er i strid hermed.

27. Der er flere forhold, som støtter denne opfattelse. De afgifter, der er omhandlet i hovedsagen, rammer ingen af de dispositioner, som er nævnt i direktivets artikel 4, og som forudsætter, at der foreligger en kapitaltilførsel, der bidrager til en styrkelse af den afgiftspligtiges økonomiske kapacitet. Der er tale om en afgift – jeg anvender dette udtryk i vid betydning – som de virksomheder, der opererer på værdipapirmarkedet, skal betale til finansiering af den myndighed, der fører tilsyn med dem. Følgelig er der ikke tale om nogen afgift på indskud i selskaber, da det i princippet meget vel kan tænkes, at ejerne af disse selskaber er fysiske personer eller, hvis de er juridiske personer, at de har karakter af personsammenslutninger ( ).

28. I det omfang, autoriserede selskaber skal betale den årlige afgift, minder den om en registreringsafgift eller om afgifter, der opkræves i forbindelse med formaliteter, som er nødvendige for at drive virksomhed. Det må heller ikke glemmes, som Domstolen har fastslået i sin praksis, at direktivets artikel 10, litra c), ikke omfatter enhver afgift af denne karakter, der pålægges kapitalselskaber, men kun de afgifter, der har sammenhæng med krav, som er nødvendige for at skaffe eller udvide kapital. Dette er ikke tilfældet med den afgift, som AFM opkræver til finansiering af sin virksomhed, da den ikke har nogen forbindelse med de formaliteter, som de sagsøgende selskaber i hovedsagen skal opfylde for at tilvejebringe aktiver. I modsætning til, hvad der var tilfældet i de sager, som udgjorde den såkaldte »portugisiske saga«, og som vedrørte gebyrer for oprettelse af notarialdokumenter, som gav adkomst til at foretage dispositioner, der var omfattet af direktivets anvendelsesområde (Modelo I‑ og Modelo II-dommene), eller for registrering af en kapitalforhøjelse i et nationalt register (IGI‑ og SONAE-dommene), er den her i sagen omhandlede afgift ikke omfattet af nogen af de tilfælde, som er nævnt i denne bestemmelse ( ).

29. Den af sagsøgerne i hovedsagen fremførte opfattelse har ej heller støtte i artikel 11, da de heri omhandlede dispositioner vedrørende aktier, obligationer eller andre omsættelige værdipapirer af lignende art ud fra direktivets opbygning må forstås som dispositioner med henblik på at tilvejebringe selskabskapital og ikke andre dispositioner vedrørende sådanne værdipapirer, der, som det er tilfældet i hovedsagen, ikke har nogen forbindelse med dette formål. Sagsøgerne i hovedsagen driver virksomhed på værdipapirmarkedet, men den omtvistede afgift opkræves ikke af dem for handel med værdipapirer med det formål at forøge selskabsformuen, men anvendes udelukkende til finansiering af udgifterne for den offentlige myndighed, der fører tilsyn med den finansielle sektor, som de opererer inden for. Således fastslog Domstolen eksempelvis i dommen Dansk Sparinvest, der er nævnt ovenfor, og som vedrørte en investeringsforening, der havde udstedt certifikater, som repræsenterede en andel af selskabets formue, at den pågældende medlemsstat (som i sagen var Kongeriget Danmark) ikke kunne opkræve kapitaltilførselsafgift af en sådan disposition, da denne ikke styrkede selskabets økonomiske kapacitet, som var den samme før og efter udstedelsen af certifikaterne.

30. I dommen i sagen FECSA og ACESA ( ) fastslog Domstolen, at indfrielsen af obligationslån ifølge direktivets artikel 11, litra b), er afgiftsbelagt »som en samlet transaktion med henblik på kapitaltilførsel« (præmis 18).

31. Endelig gentog Domstolen denne formulering i sin dom af 15. juli 2004 i sagen Kommissionen mod Belgien ( ) for at fremhæve den forbindelse, der skal være mellem handelen med værdipapirer og tilførslen af kapital, i hvilken forbindelse den henviste til de betragtninger, generaladvokat Tizzano havde gjort gældende i punkt 14 i forslaget til afgørelse (præmis 32). I overensstemmelse hermed fastslog Domstolen i præmis 40, at artikel 11, litra a), indeholder et forbud mod at afgiftspålægge børstransaktioner, for så vidt som afgiften opkræves på nye værdipapirer, »der er udstedt dels i forbindelse med stiftelsen af et selskab eller en investeringsfond, dels efter gennemførelsen af en kapitalforhøjelse, dels i forbindelse med låneoptagelse«.

32. Følgelig er en afgift som den i hovedsagen omtvistede ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvorfor opkrævningen heraf ikke er i strid med fællesskabsretten.

33. De anstrengelser, som sagsøgerne i hovedsagen har gjort sig under denne præjudicielle sag for at overbevise Domstolen om den modsatte opfattelse, er prisværdige, men der kan ikke gives dem medhold i sagen. Selv om den afgift, AFM har opkrævet af Optiver m.fl., utvivlsomt er en skat – hvilket er uomtvistet under sagen – er den omstændighed, som udløser afgiften, ikke omfattet af nogen af de situationer, der er opregnet i artikel 11, da de heri nævnte dispositioner som tidligere nævnt er undergivet en kapitaltilførselsafgift og derfor ikke kan undergives andre afgifter, da de udgør et middel til »kapitaltilførsel«, som ifølge direktivet er undergivet en ensartet og harmoniseret indirekte afgift.

34. Når man sammenligner artikel 12 med artikel 10 og 11, ses det, at de undtagelser, som er indeholdt i artikel 12, og som skal fortolkes indskrænkende, er begrundet i, at de pågældende afgifter opkræves af transaktioner, der ikke udgør kapitaltilførsel eller bidrager til en styrkelse af selskabernes økonomiske kapacitet, selv om de har sammenhæng med opfyldelsen af sådanne formål. Det er den opfattelse, Domstolen har lagt til grund, når den vedrørende artikel 12, stk. 1, litra e) (»afgifter, der har karakter af vederlag«), har fastslået, at den vedrører »beløb, der opkræves som modydelse for lovpåbudte dispositioner i almenhedens interesse, som f.eks. registrering af kapitalselskaber«, og at beløbenes størrelse »skal beregnes på grund af de [med tjenesteydelsen] forbundne omkostninger« (dommen i sagen Ponente Carni og Cispadana Costruzioni), idet en medlemsstat dog har mulighed for at fastsætte faste afgiftsbeløb for en bestemt periode, såfremt beløbet ikke overstiger de gennemsnitlige omkostninger ved den pågældende tjenesteydelse (dommen i sagen Fantask m.fl.).

35. Dommen i sagen Immobiliare SIF er en god illustration heraf. Af denne dom fremgår, at den begivenhed, der udløser de i artikel 12, stk. 1, litra b), omhandlede ejerskifteafgifter ved overdragelse af fast ejendom eller en samlet forretningsvirksomhed (»fonds de commerce«), ikke er den omstændighed, at disse indskydes i et kapitalselskab (præmis 30), men at de i denne forbindelse opkræves på grundlag af generelle og objektive kriterier (præmis 34). Efter denne bestemmelse kan medlemsstaterne således i forbindelse med en sådan transaktion ud over den ved direktivet harmoniserede afgift opkræve afgifter, hvor afgiftspligtens indtræden beror på selve de nævnte retshandler (præmis 35).

36. Af samme grunde fastslog Domstolen i FECSA‑ og ACESA‑dommen, at opkrævningen af den spanske afgift på notarialdokumenter i forbindelse med indfrielsen af et obligationslån – hvilken disposition er omhandlet i artikel 11, litra b), og ikke omfattet af artikel 12, stk. 1, litra d) (»afgifter på stiftelse, tinglysning eller aflysning af pant og andre rettigheder i fast ejendom«) – var uforenelig med direktivet, fordi der er tale om en selvstændig økonomisk transaktion, som styrker selskabets økonomiske kapacitet, og som må holdes adskilt fra aflysningen af et pant oprettet med henblik på at garantere de for lånet udstedte obligationer (præmis 24).

37. Handel med værdipapirer er kun omfattet af direktivet, såfremt den udføres af et kapitalselskab med henblik på tilvejebringelse af kapital, hvorfor denne disposition kun kan undergives kapitaltilførselsafgift. Den fortolkning, som Optiver m.fl. har gjort gældende over for de øvrige procesdeltagere, ville medføre, at sådanne transaktioner blev fritaget for enhver afgift, uanset om de udføres af et kapitalselskab eller ej, og selv om de ikke har nogen sammenhæng med tilvejebringelsen eller overførslen af kapitalmidler, når de udføres af et kapitalselskab. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg på en meget anskuelig måde forklaret, at hvis man gav sagsøgerne i hovedsagen – som, så vidt jeg har forstået, udelukkende handler med værdipapirer – medhold i deres opfattelse, ville det medføre en generel afgiftsfritagelse, som er i strid med fællesskabslovgivers mere beskedne formål om at harmonisere de indirekte skatter i forbindelse med kapitaltilførsel og derved undgå dobbeltbeskatning.

V – Forslag til afgørelse

38. Af samtlige de anførte grunde skal jeg foreslå Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Rechtbank te Rotterdam, på følgende måde:

»Rådets direktiv 69/335/EØF af 17. juli 1969 om kapitaltilførselsafgifter er ikke til hinder for, at medlemsstaterne opkræver en årlig afgift af de selskaber, der har godkendelse til at drive handel med værdipapirer, som beregnes på grundlag af bruttofortjenesten af deres virksomhed, og hvis formål er at finansiere udgifterne til udførelse af de opgaver, som påhviler den offentlige myndighed, der fører tilsyn med værdipapirmarkedet.«