20.

Kan man her tale om en af direktiv 79/7 forbudt indirekte forskelsbehandling} Vejledende i den forbindelse er efter min mening Teuling-dommen. Heri drejede diskussionen sig om en nederlandsk lovbestemt ydelse ved uarbejdsdygtighed, hvor ydelsens størrelse bl.a. var afhængig af den ydelsesberettigedes civilstand og ægtefællens arbejdsindkomst. Da der blev taget hensyn til hendes mands arbejdsindkomst, kom fru Teuling ikke i betragtning for et tillæg til ydelsen. Hun gjorde gældende, at en ordning med tillægsydelser, hvori der tages hensyn til indtægt fra eller i forbindelse med ægtefællens arbejde, er en indirekte forskelsbehandling af kvinder og derfor i strid med artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7. På et præjudicielt spørgsmål herom svarede Domstolen, »at en ordning, hvor tillæggene ... er fastsat, ikke direkte på grundlag af de ydelsesberettigedes køn, men under hensyntagen til deres ægteskabelige eller familiemæssige stilling, og hvor det viser sig, at den procentdel, der har fordel af disse tillæg, klart er mindre for kvindernes vedkommende end for mændenes, er i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, hvis denne ordning ikke kan begrundes i hensyn, der er forskelsbehandling på grundlag af køn uvedkommende« ( 38 ). I det pågældende tilfælde udtalte Domstolen, at bestemmelserne ikke var i strid med artikel 4, stk. 1, men Domstolen forsynede den nationale ret med forskellige elementer, således at den kunne bedømme, om den pågældende ordning var berettiget på baggrund af formålet — som den nederlandske regering gjorde nærmere rede for — med de pågældende forhøjelser i forbindelse med socialpolitikken i Nederlandene (jf nedenfor, punkt 21). Det citerede afsnit fra Teuling-dommen er en logisk fortsættelse af den praksis på området for traktatens artikel 119, som Domstolen har udviklet vedrørende tilfælde, hvori en betydelig større procentdel kvinder end mænd berøres af en bestemt ordning. Allerede i Jenkins-sagen måtte Domstolen tage stilling til en i en britisk virksomhed gældende ordning, ifølge hvilken der blev udbetalt en lavere timeløn ved deltidsbeskæftigelse end ved fuldtidsbeskæftigelse, men hvor langt den største del af de deltidsbeskæftigede viste sig at være kvinder. Ifølge Domstolen er en sådan ordning i overensstemmelse med det i artikel 119 fastsatte ligelønsprincip, såfremt lønforskellen skyldes faktorer, som er objektivt begrundede, og som ikke beror på nogen form for kønsdiskrimination ( 39 ). Men Domstolen fortsætter: »Godtgøres det derimod, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end mænd udfører det minimumsantal arbejdstimer pr. uge, som er nødvendigt for at gøre krav på timelønsatsen for fuldtidsbeskæftigelse, er lønuligheden i strid med traktatens artikel 119, når den pågældende virksomheds lønpolitik, under hensyn til kvindernes vanskeligheder ved at nå op på dette minimumsantal arbejdstimer pr. uge, ikke kan forklares ved andre faktorer end forskelsbehandling på grundlag af køn« ( 40 ). Domstolen tager her klart hensyn til en ulighed, der skyldes et sociologisk fænomen, nemlig, at det for kvinder er vanskeligt at opnå fuld arbejdstid (i dette tilfælde 40 timer om ugen). Denne tankegang fortsættes i Bilka-dommen, hvori en af et tysk varehus indført virksomhedspensionsordning, som kun omfattede fuldtidsansatte, var til behandling. På spørgsmålet, om dette udgjorde en indirekte forskelsbehandling af kvinder, svarede Domstolen under henvisning til Jenkins-dommen, at »en varehusvirksomhed, som udelukker deltidsansatte fra virksomhedens pensionsordning, overtræder EØF-traktatens artikel 119, når denne foranstaltning rammer et meget større antal kvinder end mænd, medmindre virksomheden godtgør, at den nævnte foranstaltning kan forklares ved andre — objektivt begrundede — faktorer end forskelsbehandling på grundlag af køn« ( 41 ). Ved bedømmelsen af disse faktorer skal der ifølge Domstolen tages hensyn til de vanskeligheder, kvinder har ved at arbejde på fuld tid ( 42 ). For helt nyligt er denne opfattelse blevet bekræftet i Kowalska-dommen, hvor spørgsmålet var, om en bestemmelse i en kollektiv overenskomst for offentligt ansatte var forenelig med artikel 119. Domstolen fandt, at den pågældende bestemmelse, der tillod arbejdsgiverne at udelukke deltidsbeskæftigede fra at få udbetalt en fratrædelsesgodtgørelse ved arbejdsforholdets ophør, var i strid med artikel 119, »når det viser sig, at en betydelig mindre procentdel af mænd end af kvinder har deltidsbeskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren godtgør, at bestemmelsen er begrundet i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn« ( 43 ). At denne praksis stadig gælder for det i artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 fastsatte forbud mod forskelsbehandling, blev, under henvisning til Kowalska-dommen, udtrykkelig bekræftet i en dom af 7. maj 1991. Domstolen mindede om, at »i henhold til Domstolens faste praksis er artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 til hinder for, at en bestemt social gruppe behandles mindre gunstigt, når det viser sig, at den pågældende gruppe består af et langt større antal personer af det ene køn, medmindre den pågældende bestemmelse er ’begrundet i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn’« ( 44 ).