FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 28. oktober 2004 ( )

Sag C-17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV

Eneco NV

mod

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af College van Beroep voor het bedrijsleven (Nederlandene))

»Det indre marked for elektricitet – direktiv 96/92/EF – fortrinsret ved tildeling af importkapacitet med henblik på opfyldelse af langfristede elektricitetsforsyningsaftaler – indgåelse af langfristede elektricitetsforsyningsaftaler i forbindelse med opfyldelse af forpligtelser til at tjene almenvellet«

Indhold

I – Indledning

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

B – National ret

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

IV – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkninger

1. De præjudicielle spørgsmål

2. Direktiv 96/92

a) Direktivets væsentlige indhold

b) Direktivets rækkevidde

3. Undersøgelsens forløb

B – Andet præjudicielle spørgsmål vedrørende forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92

1. Rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92

2. Tilstedeværelsen af forskelsbehandling

a) Fællesskabsretlig vurdering af langfristede elektricitetsforsyningsaftaler

b) Den omhandlede fortrinsret ved tildeling af importkapacitet og dennes proportionalitet

C – Første præjudicielle spørgsmål

1. Artikel 28 EF som grundlag for undersøgelsen?

2. Fællesskabets konkurrenceret

a) Anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF

b) Anvendelsesområdet for artikel 86, stk. 1, EF

3. Fortrinsret ved tildeling af importkapacitet betragtet som et konkurrencespørgsmål

V – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet ( ) indledte anden etape af liberaliseringen af elektricitetsmarkedet i Fællesskabet. Ved gradvist at indføre konkurrence i medlemsstaterne og at åbne de nationale markeder skulle der opstå et indre marked for elektricitet. Imidlertid var medlemsstaternes udgangssituationer åbenbart meget forskellige: Medens produktion, transmission og distribution af elektricitet i nogle medlemsstater påhvilede – oftest statslige – vertikalt integrerede virksomheder med eksklusive rettigheder, var der i andre medlemsstater talrige private producenter og systemoperatører med eller uden territorialt begrænsede monopoler, og der var derfor forskellige grader af åbenhed på de enkelte markeder ( ).

2. Den gradvise liberalisering af de nationale elektricitetsmarkeder foregik hovedsageligt ved, at man tillod en vis konkurrence og adskilte produktions-, transmissions- og salgsaktiviteterne. Integrationen af de nationale markeder med henblik på at skabe et fælles indre marked for elektricitet frembyder i sig selv specifikke problemer, især med hensyn til nettenes interoperabilitet samt til transmissions- og sammenkoblingskapaciteten. En forudsætning for, at der opstår et indre marked, er en dertil svarende udveksling af elektricitet mellem medlemsstaterne inden for de eksisterende tekniske muligheder. Netop kapacitetsbegrænsninger ved sammenkoblingen af nettene kan dog være en hindring for transmission af elektricitet mellem medlemsstaterne.

3. Ud over disse principielle spørgsmål rejser den liberalisering af elektricitetsmarkederne, som tilstræbes med direktivet, generelle og komplekse overgangsspørgsmål ( ). Direktivet selv indeholder i artikel 24 en overgangsordning for behandlingen af de forpligtelser og driftsgarantier i medlemsstaterne, hvis opfyldelse er usikker efter liberaliseringen, og direktivet giver for så vidt Kommissionen vidtrækkende beføjelser.

4. I nærværende tilfælde skal Domstolen afgøre et væsentligt overgangsspørgsmål vedrørende handelen med elektricitet mellem medlemsstaterne og i den forbindelse fortolke fællesskabsretlige bestemmelser om, hvorledes langfristede elektricitetsforsyningsaftaler, som er indgået før markedsåbningen, skal behandles efter markedsåbningen.

5. I Nederlandene var elektricitetsmarkedet indtil markedsåbningen kontrolleret af en enkelt virksomhed – nemlig SEP – som var stiftet af fire regionale elektricitetsproducenter. Dette selskab havde fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, herunder også sikring af forsyningssikkerheden. Da den indenlandske produktion ikke dækkede det nationale behov, og en udbygning af den indenlandske produktionskapacitet ikke var politisk gennemførlig, indgik SEP langfristede elektricitetsforsyningsaftaler med udenlandske udbydere. Disse aftalers løbetid rækker også ind i tiden efter markedsåbningen. Da sammenkoblingskapaciteten i Nederlandene – lige som i andre medlemsstater – er begrænset, sikrede den nederlandske lovgiver efter markedsåbningen SEP fortrinsrettigheder med henblik på tildeling af importkapacitet. Denne fortrinsret ved tildelingen efter markedsåbningen er genstand for hovedsagen. De nye distributionsvirksomheder fandt, at den pågældende nationale ordning indebar en konkurrenceforvridning til deres ulempe og en krænkelse af direktivets princip om ligebehandling.

6. Domstolen skal derfor i det væsentlige afgøre, om og hvorvidt den markedsåbning, som direktivet tilsigter – sammen med oprettelsen af et fælles indre marked for elektricitet – kan forsinkes under henvisning til eksisterende forpligtelser, som i hvert tilfælde på det tidspunkt, hvor de blev indgået, tjente til gennemførelsen af opgaver af almindelig økonomisk interesse. Dette spørgsmål er til dato i det væsentlige forblevet uafklaret både i retspraksis og i Kommissionens beslutningspraksis. Derudover skal det understreges, at det drejer sig om et spørgsmål, som faktisk er relevant for alle netbundne tjenesteydelser.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

7. Artikel 28 EF bestemmer:

»Kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er forbudt mellem medlemsstaterne.«

8. Artikel 86 EF bestemmer i uddrag:

»1. Medlemsstaterne afstår, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artiklerne 12 og 81-89 nævnte.

2. Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, […] er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.«

9. Artikel 7 i direktiv 96/92 findes i kapitel IV, »Drift af transmissionssystemer«, og lyder i uddrag som følger:

»1. For en periode, der fastsættes af medlemsstaterne under hensyn til effektivitet og økonomisk ligevægt, skal medlemsstaterne udpege eller anmode de selskaber, som ejer transmissionssystemer, om at udpege en systemoperatør, som skal forestå driften, vedligeholdelsen og om nødvendigt udbygningen af transmissionssystemet i et givet område samt dets samkøringslinjer med andre systemer for at garantere forsyningssikkerheden.

2. Medlemsstaterne påser, at der udarbejdes og offentliggøres tekniske forskrifter for de mindstekrav med hensyn til konstruktion og drift, som produktionsanlæg, distributionssystemer, direkte tilsluttede kunders udstyr, samkøringskredsløb og direkte linjer skal opfylde for at kunne blive tilsluttet systemet. Disse krav skal sikre systemernes interoperabilitet, og de skal være objektive og ikke-diskriminerende.[…]

3. Systemoperatøren skal forvalte energistrømmene i systemet under hensyn til udvekslingerne med andre sammenkoblede systemer. […]

4. Systemoperatøren giver operatørerne for eventuelle andre systemer, som hans system er sammenkoblet med, de oplysninger, som er nødvendige for en sikker og effektiv drift af det sammenkoblede system og for samordnet udbygning og interoperabilitet.

5. Systemoperatøren må ikke forskelsbehandle systembrugere eller kategorier af systembrugere og må navnlig ikke begunstige egne datterselskaber eller aktionærer.

[…]«

B – National ret

10. Artikel 8 i Elektriciteitswet (elektricitetsloven) af 16. november 1989 (herefter »loven af 1989«) bestemte, at der skulle udpeges et aktieselskab eller et anpartsselskab, som sammen med koncessionshaverne i henhold til denne lovs artikel 2 skal sørge for, at den offentlige elektricitetsforsyning fungerer pålideligt og effektivt med så lave omkostninger som muligt og på en samfundsmæssigt forsvarlig måde.

11. Endvidere bestemte artikel 34 i loven af 1989, at alene det således udpegede selskab var berettiget til at importere elektricitet til den offentlige forsyning.

12. Elektriciteitswet af 2. juli 1998 (herefter »loven af 1998«) gennemførte direktiv 96/92 og ophævede loven af 1989.

13. Artikel 24 i loven af 1998 forpligter systemoperatøren til at afholde sig fra enhver form for diskriminerende forskelsbehandling af systembrugere.

14. Tilsynet med driften af netsystemerne og systemoperatørerne blev i henhold til loven af 1998 overladt til direktøren for Dienst uitvoering en toezicht energie (tjenesten for varetagelse af og tilsyn med energiforsyningen, herefter »DTE«). Denne direktør har i henhold til artikel 36 i loven af 1998 til opgave bl.a. at fastlægge betingelserne for adgang til systemerne.

15. I overensstemmelse med denne bestemmelse fastlagde DTE den 12. november 1999 betingelserne for driften af systemerne (herefter »systemkodeksen«).

16. I henhold til artikel 5.6.4 og 5.6.7 i systemkodeksen har det i medfør af artikel 34 i loven af 1989 udpegede selskab for år 2000 fortrinsret til importkapacitet til transmission af elektricitet på grund af selskabets importforpligtelser i henhold til langfristede aftaler om grænseoverskridende transmission.

17. Artikel 13, stk. 1, i Overgangswet elektriciteitsproductiesector af 21. december 2001 (overgangslov for sektoren for produktion af elektricitet, herefter »overgangsloven af 2001«) bestemmer i uddrag:

»Systemoperatøren for det nationale højspændingssystem tildeler efter ansøgning til og med den 31. marts 2005 højst 900 MW og fra den 1. april 2005 til og med den 31. marts 2009 højst 750 MW til det selskab, der er udpeget til transmission af elektricitet, såfremt denne transmission sker til opfyldelse af aftaler indgået i 1989 og 1990 mellem det udpegede selskab på den ene side og Electricité de France, Preussen Elektra AG, henholdsvis Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG på den anden side, således som disse lød den 1. august 1998, og for så vidt disse aftaler stadig er gældende.

[…]«.

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

18. Samenwerkende ElektriciteitsProduktiebedrijven NV (herefter »SEP«) kontrolleres af de fire regionale nederlandske elektricitetsproducenter. I forbindelse med gennemførelsen af artikel 34 i loven af 1989 blev SEP ved ministeriel anordning af 20. marts 1990 som det eneste selskab bemyndiget til at importere elektricitet til den offentlige forsyning.

19. Som et led i udførelsen af de tjenester af almindelig økonomisk interesse, som SEP er forpligtet til i medfør af artikel 2 i loven af 1989, og for at dække Nederlandenes elektricitetsbehov har SEP i 1989 og 1990 indgået flerårige aftaler om køb af elektricitet med Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France og PreussenElektra AG. Aftalen med den længste løbetid udløber i 2009.

20. Som et led i gennemførelsen af loven af 1998 overdrog SEP driften af størstedelen af det nationale højspændingsnet til et datterselskab, TenneT BV, og SEP overdrog ejendomsretten til dette højspændingsnet til et andet datterselskab, Sarrane BV. Derefter solgte SEP sine andele i disse to datterselskaber til den nederlandske stat.

21. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV samt NV Eneco (herefter »sagsøgerne«) gjorde ved DTE indsigelse mod, at SEP i overensstemmelse med systemkodeksen af 12. november 1999 var blevet givet forrang til kapacitet til transmission af elektricitet over de grænseoverskridende systemer.

22. DTE afviste disse indsigelser ved administrativ afgørelse af 17. juli 2000.

23. Sagsøgerne har anlagt sag til prøvelse af denne afgørelse ved College von Beroep voor het bedrijsleven og har især gjort gældende, at det er i strid med det forbud mod forskelsbehandling, som er fastsat både i direktivet og i loven af 1998, at reservere importkapacitet til aftaler om køb af elektricitet indgået af SEP, som efter markedsåbningen i medfør af loven af 1998 ikke længere yder tjenester af almindelig økonomisk interesse. Derudover er der i henhold til artikel 28 EF, 81 EF, 82 EF og 86 EF tale om en ulovlig begrænsning af den frie bevægelighed for elektricitet. Tildelingsmetoden i systemkodeksen bør derudover også betragtes som en teknisk forskrift og skulle derfor i medfør af direktiv 83/189/EØF ( ) have været bragt til Kommissionens kendskab.

24. På denne baggrund anmoder College van Beroep De Europæiske Fællesskabers Domstol om en præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:

1) a) Kan artikel 86, stk. 2, EF påberåbes som begrundelse for, at en virksomhed, som tidligere har fået overdraget at varetage driften af en tjeneste af almindelig økonomisk interesse og som led i denne drift har indgået bestemte forpligtelser, efter ophør af den særlige opgave, som var betroet den, stadig tillægges en særrettighed for at kunne afvikle disse forpligtelser?

b) Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, er en ordning, hvorefter den pågældende virksomhed i en periode på ti år gives fortrinsret til adgang til (i aftagende omfang) halvdelen til en fjerdedel af den grænseoverskridende transmissionskapacitet for elektricitet, da alligevel ugyldig, fordi den

– ikke står i rimeligt forhold til den almindelige interesse, som hermed tjenes

– påvirker samhandelen i et omfang, der strider mod Fællesskabets interesser?

2) a) Skal […] direktivets artikel 7, stk. 5, fortolkes således, at forbuddet mod forskelsbehandling heri er begrænset til pålægget til systemoperatøren om at afholde sig fra at gøre forskel, når der gives adgang til systemet, ved hjælp af tekniske forskrifter?

I bekræftende fald, skal en tildelingsmetode for grænseoverskridende transmissionskapacitet for elektricitet anses for en teknisk forskrift i nævnte bestemmelses forstand?

b) Såfremt tildelingsmetoden anses for en teknisk forskrift, eller såfremt elektricitetsdirektivets artikel 7, stk. 5, ikke er begrænset til tekniske forskrifter, er en ordning, hvorefter der stilles grænseoverskridende transmissionskapacitet til rådighed med fortrinsstilling for kontrakter, der er indgået som led i en særlig offentlig opgave, forenelig med forbuddet mod forskelsbehandling i denne artikel?

IV – Retlig vurdering

A – Indledende bemærkninger

1. De præjudicielle spørgsmål

25. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, under hvilke betingelser artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse, når en virksomhed tildeles særlige rettigheder, og fællesskabsretten muligvis er til hinder for disse rettigheder. Dette spørgsmål er således baseret på den antagelse, at fællesskabsretten principielt er til hinder for en fortrinsret ved tildeling af kapacitet til import af elektricitet. Den forelæggende ret nævner artikel 28 EF, 81 EF og 82 EF i forelæggelseskendelsens præmisser.

26. Selv om den forelæggende ret ikke anmoder om en fortolkning af disse bestemmelser, er den franske regering i sit skriftlige indlæg og nogle af de øvrige parter under den mundtlige forhandling kommet ind på den forelæggende rets antagelser i denne sammenhæng.

27. Efter Domstolens faste retspraksis ( ) tilkommer det den forelæggende ret at vurdere relevansen af en anmodning om præjudiciel afgørelse. Ved en eventuel tvivl med hensyn til, om spørgsmålene er stillet korrekt med henblik på en fællesskabsretlig vurdering af sagen, kan Domstolen i givet fald omformulere spørgsmålene ( ). Denne beføjelse for Domstolen er dog begrænset, idet den ikke »tillader Domstolen at inddrage retsspørgsmål, som slet ikke er blevet rejst i den præjudicielle anmodning, og som ifølge sagens akter ikke har været drøftet i hovedsagen« ( ).

28. I det foreliggende tilfælde bør det fastholdes, at såvel artikel 28 EF som artikel 81 EF og 82 EF er blevet behandlet ved den nationale ret. Af forelæggelseskendelsen fremgår det nemlig, at det endog ikke for alvor blev bestridt, at de nævnte bestemmelser er i strid med den omhandlede nationale ordning ( ). Efter min opfattelse drejer det sig i denne sag dog i mindre grad om at sætte spørgsmålstegn ved eller bekræfte den forelæggende rets antagelser, og i langt højere grad om, hvorvidt Domstolen må støtte sig på de pågældende traktatbestemmelser for at give den nationale ret et brugbart svar. Ud fra dette synspunkt vil artikel 28 EF, 81 EF og 82 EF også blive behandlet her.

29. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører i det væsentlige indholdet og rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling i direktivets artikel 7, stk. 5. Ved hjælp af dette spørgsmål skal det først afklares, hvorvidt forbuddet mod forskelsbehandling er begrænset til tekniske normer; såfremt dette ikke er tilfældet – eller såfremt de omtvistede bestemmelser i systemkodeksen vedrørende fortrinsretten ved tildeling af kapacitet til import af elektricitet skal betragtes som tekniske normer – vil det herefter skulle undersøges, om tildelingen af særrettigheder med henblik på opfyldelse af langfristede aftaler om køb af elektricitet skal betragtes som en forskelsbehandling af de øvrige markedsaktører.

2. Direktiv 96/92

30. Da Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at fortolke direktiv 96/92, skal hovedpunkterne heri og direktivets rækkevidde her behandles i fornøden korthed.

a) Hovedpunkterne i direktivet

31. Efter direktiv 90/547/EØF ( ) og 90/377/EØF ( ) udgør direktiv 96/92 anden etape på vejen mod liberalisering af de nationale elektricitetsmarkeder og skabelse af et indre marked for elektricitet ( ).

32. Disse mål forfølges på den ene side ved at adskille produktions-, transmissions- og salgsaktiviteterne – den såkaldte opsplitning eller »unbundling« – og på den anden side ved at sikre en reguleret adgang til de pågældende aktiviteter.

33. Ved etablering af ny produktionskapacitet kan medlemsstaterne vælge mellem en bevillingsprocedure og/eller en udbudsprocedure, og i begge tilfælde skal der anvendes »objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier« ( ).

34. Med hensyn til benyttelsen af netsystemet indeholder direktivet bestemmelser vedrørende drift af et transmissionssystem, drift af et distributionssystem og vedrørende markedets organisation i forbindelse med adgang til systemet.

35. Med henblik på systemadgangen indeholder direktivet i artikel 17 og 18 to ordninger, som er ligeværdige, og som skal håndteres »efter objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier« ( ). Som følge af et politisk kompromis kan medlemsstaterne vælge mellem forhandlet adgang til systemet (artikel 17) og en eneaftagerordning (artikel 18). Medens elektricitetsproducenterne, eventuelt elektricitetsleverandørerne samt de privilegerede kunder i den første ordning kan forhandle sig adgang til systemet med henblik på at indgå forsyningsaftaler, er det en forudsætning i den anden ordning, at formidlingen heraf sker gennem eneaftageren. Artikel 19 fastsætter tidsinddelte, forpligtende mål for graden af den opnåede markedsåbning.

36. Driften af transmissionssystemet overdrages til en af den enkelte medlemsstat udpeget systemoperatør ( ). Dennes opgave består i at sørge for »driften, vedligeholdelsen og om nødvendigt udbygningen af transmissionssystemet i et givet område samt dets samkøringslinjer med andre systemer« og således at garantere forsyningssikkerheden. Direktivet fastlægger også principper for forholdet mellem systemoperatører og brugere – bl.a. de her omhandlede distributionsselskaber.

37. I forbindelse med driften af distributionssystemet ( ) bør særligt fremhæves muligheden at pålægge distributionsselskaberne en pligt til at forsyne kunder i et givet område til forud fastlagte priser ( ), hvilket er en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Også her skal der udpeges en ansvarlig systemoperatør.

38. Til direktivets centrale bestemmelser hører artikel 3, som i stk. 2 og 3 i det væsentlige overfører artikel 86, stk. 2, EF til elektricitetssektoren. I medfør af denne bestemmelse kan medlemsstaterne – uden at dette påvirker deres forpligtelser i medfør af EF-traktaten – »under hensyn til den almindelige økonomiske interesse pålægge selskaber i elektricitetssektoren forpligtelser til offentlig tjeneste, som kan vedrøre leveringernes sikkerhed, herunder forsyningssikkerheden, deres regelmæssighed, kvalitet og pris samt miljøbeskyttelse«. Ifølge denne bestemmelse skal disse forpligtelser derudover »være klart definerede, og de skal være gennemsigtige, ikke-diskriminerende og kontrollerbare«.

39. Artikel 3, stk. 3, fastslår, at man kan undlade at anvende en del af direktivets bestemmelser, såfremt »anvendelsen af disse bestemmelser retligt eller faktisk ville hindre opfyldelsen af de forpligtelser, der er pålagt elektricitetsselskaber under hensyn til den almindelige økonomiske interesse, for så vidt udviklingen af samhandelen ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse«.

b) Direktivets rækkevidde

40. Den liberalisering, som direktivet har medført, er ufuldkommen i flere henseender ( ).

41. Først gøres opmærksom på, at markedsåbningen blev forbeholdt visse markedsaktører. Af direktivets artikel 19 fremgår nemlig, at medlemsstaterne kun er forpligtet til at åbne deres markeder i relation til bestemte kunder ( ). Kun disse privilegerede kunder kan indgå elektricitetsforsyningsaftaler i henhold til direktivets bestemmelser.

42. Dernæst giver det almindelige public service-forbehold i direktivets artikel 3 medlemsstaterne vidtrækkende muligheder for ikke at anvende direktivets centrale bestemmelser. Artikel 3, stk. 3, giver under de nævnte forudsætninger mulighed for ikke at anvende bestemmelserne i artikel 5, 6, 17, 18 og 21. Det drejer sig her om direktivets centrale liberaliseringsbestemmelser vedrørende på den ene side elektricitetsproduktion og på den anden side adgang til systemet ( ).

43. Direktivets bestemmelser vedrørende driften af transmissionssystemer – især direktivets artikel 7 – bliver derimod ikke nævnt i artikel 3, hvorfor det forekommer tvivlsomt, om undtagelser fra disse bestemmelser kan tillades under henvisning til tilstedeværelsen af forpligtelser til at tjene almenvellet.

44. På denne baggrund er det en logisk konsekvens, at betragtning 39 til direktivet fremhæver, at »dette direktiv udgør endnu en fase i liberaliseringen; når det er blevet gennemført, vil der imidlertid fortsat være visse hindringer for handelen med elektricitet mellem medlemsstaterne« ( ).

3. Undersøgelsens forløb

45. At Kommissionen har foretrukket først at undersøge bestemmelserne i den afledte ret forekommer metodologisk rigtigt, da direktiv 96/92 er et liberaliseringsdirektiv. Derfor behandles det andet præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af direktiv 96/92 først. Primærretten er dog relevant for så vidt som et direktiv ikke kan sætte primærretlige bestemmelser ud af kraft ( ). Derudover skal primærretten anvendes som grundlag for undersøgelsen, når der ikke har fundet harmonisering sted på grundlag af direktivet.

46. Med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål synes spørgsmålet, om artikel 86, stk. 2, EF skal anvendes, at hænge uadskilleligt sammen med det forudgående spørgsmål om, hvorvidt den omhandlede nationale ordning krænker fællesskabsretten.

47. Med hensyn til artikel 28 EF er behovet for en særskilt undersøgelse i det væsentlige afhængig af rækkevidden af det omhandlede sekundærretlige forbud mod forskelsbehandling.

48. Med hensyn til de fællesskabsretlige konkurrenceregler, som den nationale dommer citerer i forelæggelseskendelsen – dvs. artikel 81 EF og 82 EF – skal det i hvert fald også først undersøges, hvilken betydning det har, at den fortrinsret til systemadgang, som er tildelt ved »gamle« langfristede kontrakter, er lovhjemlet.

B – Andet præjudicielle spørgsmål vedrørende forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92

49. Spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede nationale ordning udgør en tilsidesættelse af forbuddet mod forskelsbehandling i henhold til artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92, falder i to underspørgsmål. Først skal Domstolen tage stilling til, om dette forbud er begrænset til tekniske forskrifter. I den forbindelse skal det undersøges, om fortrinsretten ved tildelingen af transmissionskapacitet er en teknisk forskrift. Såfremt dette ikke er tilfældet, eller såfremt forbuddet mod forskelsbehandling er almengyldigt, skal det undersøges, om den omhandlede nationale ordning er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

1. Rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92

50. Ifølge artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 må systemoperatøren ikke forskelsbehandle systembrugere eller kategorier af systembrugere og må navnlig ikke begunstige egne datterselskaber eller aktionærer.

51. Hverken ordlyd og systematik eller ånden bag og formålet med denne bestemmelse tyder på, at det forbud mod forskelsbehandling, som kommer til udtryk heri, er begrænset til tekniske forskrifter.

52. Forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, er alene på grund af sin ordlyd ikke begrænset til tekniske forskrifter. I denne sammenhæng – og for kort at komme ind på den forelæggende rets subsidiære spørgsmål – skal det bemærkes, at fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet næppe kan betragtes som en teknisk forskrift. Der er snarere tale om, at systemoperatøren træffer en driftsmæssig beslutning, som intet har med tekniske betragtninger at gøre. En sådan tildeling er en metode til fordeling af den – af systemtekniske årsager begrænsede – tilstedeværende kapacitet. Fortrinsretten ved tildeling af en del af denne kapacitet er dog ikke teknisk, men økonomisk eller juridisk betinget, i dette tilfælde af tilstedeværelsen af langfristede aftaler om køb af elektricitet. Dette ses tydeligt af tvisten i hovedsagen: Problemet er her ikke f.eks. den begrænsede kapacitet, men de kriterier, som anvendes ved fordelingen af denne kapacitet.

53. Den forelæggende ret bemærker ganske vist med rette, at artikel 7, stk. 2, pålægger medlemsstaterne en pligt til at udarbejde tekniske forskrifter med de mindstekrav med hensyn til konstruktion og drift, som produktionsanlæg, distributionssystemer, direkte tilsluttede kunders udstyr, samkøringskredsløb og direkte linjer skal opfylde for at kunne blive tilsluttet systemet, og disse krav skal – i medfør af artikel 7, stk. 2, andet punktum – sikre systemernes interoperabilitet og være objektive og ikke-diskriminerende. Når artikel 7, stk. 2, andet punktum, allerede indeholder et forbud mod forskelsbehandling, som er tilpasset sådanne tekniske forskrifter, er det ikke klart, hvorfor forbuddet i samme artikels stk. 5 også kun skulle være begrænset til tekniske forskrifter, idet dette ville være ensbetydende med en unødvendig gentagelse af forbuddet.

54. Ganske vist findes artikel 7, stk. 5, i direktivets kapitel IV, som vedrører »Drift af transmissionssystemer«, men det er et væsentligt formål med direktiv 96/92 at undgå enhver forskelsbehandling mellem markedsaktørerne. Allerede direktivets artikel 3 fastslår som generel regel for sektorens måde at organisere sig på, at medlemsstaterne bl.a. skal »afstå […] fra at forskelsbehandle sådanne selskaber for så vidt angår såvel rettigheder som forpligtelser« ( ). Forbuddet mod forskelsbehandling kommer således til udtryk mange steder i direktivet og har dermed almen gyldighed. Der skal også tages hensyn til, at markedsåbningen i sidste ende kun kan lykkes, såfremt markedsaktørerne ikke afskæres fra at få adgang til markedet på grund af diskriminerende praksis.

2. Tilstedeværelsen af forskelsbehandling

55. Det er åbenbart, at forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 er et særligt udtryk for det generelle lighedsprincip, som indebærer, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet ( ).

56. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor B.V. (herefter »NEA«), som er SEP’s successor, har – støttet af den nederlandske og den franske regering – i det væsentlige gjort gældende, at den forskellige behandling af markedsaktørerne i forbindelse med tildeling af transmissionskapacitet ikke udgør en forskelsbehandling, fordi SEP på den ene side og de øvrige markedsaktører på den anden side ikke befinder sig i samme situation eller i en sammenlignelig situation. NEA henviser i sin egenskab af SEP’s successor i denne sammenhæng til de langfristede aftaler om køb af elektricitet, som er indgået før liberaliseringen, og til de deri indeholdte forpligtelser til at aftage elektriciteten, som i sidste ende er en følge af en politisk beslutning truffet af den daværende regering ( ). Derudover foreligger der ifølge NEA forskellige situationer, fordi SEP på det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået, havde fået overdraget opgaven med at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og de nævnte aftaler var netop nødvendige for gennemførelsen af disse særlige opgaver. Derved adskiller SEP’s situation sig fra konkurrenternes situation, da disse ikke havde fået overdraget sådanne særlige opgaver. Endelig var SEP’s ejere blevet påført »stranded costs« på grund af markedsåbningen.

57. Disse argumenter er, i det omfang de måtte være materielt rigtige, ikke overbevisende ud fra principielle, metodologiske overvejelser. Man bør nemlig tage stilling til, om på den ene side SEP’s og successoren NEA’s situation og på den anden side sagsøgernes situation kan sammenlignes med hensyn til den markedsåbning, som direktivet tilsigtede – og opnåede. Spørgsmålet er nemlig ikke, om de to kategorier af markedsaktører har forskellige udgangssituationer på grund af deres respektive forhistorie, men snarere, om det under liberaliseringsdirektiv 96/92 overhovedet er tilladt at foretage en differentiering ved lov.

58. I forbindelse med liberaliseringen af netbundne erhvervssektorer, som for eksempel elektricitetssektoren, er en adgang uden forskelsbehandling – dvs. en tildeling af adgang efter objektive og gennemsigtige kriterier ( ) – bydende nødvendig. Enhver differentiering af markedsaktørerne er egnet til at bringe bestemte markedsaktørers adgang til markedet i alvorlig fare, eller endog helt at forhindre den, hvilket igen er til skade for liberaliseringsmålsætningen. Denne problemetik fremgår tydeligt af tvisten i hovedsagen: Fortrinsretten ved tildeling af transmissionskapacitet med henblik på opfyldelse af langfristede aftaler om køb af elektricitet synes egnet til i hvert fald i betydeligt omfang at hæmme andre distributionsvirksomheders adgang til det transnationale transmissionssystem ( ). Såfremt disse andre distributionsvirksomheders forretningsmodel er baseret på at importere og sælge elektricitet fra udlandet, som er billigere sammenlignet med det nationale marked, bliver muligheden for omkostningskonkurrence på det pågældende distributionsmarked begrænset væsentligt.

59. Såfremt der her faktisk sker en begrænsning af den af direktivet tilstræbte konkurrence, skal det undersøges, om årsagerne hertil udgør en objektiv begrundelse for den konstaterede forskelsbehandling af markedsaktører, som skyldes denne begrænsning. De af NEA nævnte forhold kunne for så vidt udgøre saglige årsager, som objektivt begrunder en differentiering.

60. Indledningsvist skal der dog gøres opmærksom på, at ingen af de nævnte forhold alene kan anses som en saglig årsag til en differentiering. Ydelse af fortrinsret ved tildeling af importkapacitet kan på et liberaliseret marked ikke alene begrundes med, at der fortsat foreligger langfristede aftaler om køb af elektricitet. Lige så lidt kan der alene henvises til varetagelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, da denne situation i hvert fald ikke længere bestod på det tidspunkt, hvor retten til fortrinsret ved tildeling af importkapacitet blev indrømmet.

61. En objektiv begrundelse for at tildele henholdsvis SEP og SEP’s successor fortrinsret kunne dog findes i kombinationen af de to elementer: Tildeling af fortrinsret kunne nemlig med hensyn til påbuddet i direktivets artikel 7, stk. 5, om ikke at forskelsbehandle begrundes med, at den tjener opfyldelsen af de omhandlede langfristede aftaler om køb af elektricitet, som igen blev indgået med henblik på opfyldelsen af forpligtelserne til at tjene almenvellet. En sådan begrundelse forudsætter dog, at fællesskabsretten heller ikke efter direktiv 96/92’s ikrafttræden er til hinder for opretholdelsen af de omhandlede langfristede aftaler, og at fortrinsretten ikke går længere end nødvendigt for at nå det mål, den tjener ( ).

a) Fællesskabsretlig vurdering af langfristede elektricitetsforsyningsaftaler

62. Overgangsloven af 2001 opstiller selv en forbindelse mellem den i denne lov fastlagte fortrinsret ved tildeling af importkapacitet til fordel for SEP og de langfristede aftaler om køb af elektricitet indgået mellem SEP og udenlandske elektricitetsproducenter, idet denne lov gør fortrinsretten afhængig af disse aftalers fortsatte beståen og udtrykkeligt tillader tildeling af fortrinsret med henblik på opfyldelsen heraf.

Ingen pligt til at ophæve i medfør af direktiv 96/92

63. Det skal indledningsvist konstateres, at direktivet ikke indeholder udtrykkelige bestemmelser med hensyn til eksisterende langfristede elektricitetsforsyningsaftaler, selv om sådanne aftaler ifølge SEP’s for så vidt uimodsagte fremstilling er sædvane i branchen. Af direktivet fremgår kun, at »langtidsplanlægning kan være et af midlerne til at opfylde sådanne forpligtelser til offentlig tjeneste« ( ). Den senere forordning nr. 1228/2003 lægger åbenbart til grund, at sådanne aftaler principielt er gyldige: I de retningslinjer for administration og fordeling af ledig overførselskapacitet på samkøringslinjerne mellem nationale systemer, som findes i bilaget til forordningen, anføres nemlig med hensyn til langtidskontrakter udtrykkeligt: »Fortrinsret til kapacitet på en samkøringslinje kan ikke tildeles ved kontrakter, som strider mod EF-traktatens artikel 81 og 82«. Ydermere præciseres: »Bestående langtidskontrakter medfører ikke fortrinsret, når de skal fornyes« (mine fremhævelser). Deraf kan man i hvert fald konkludere, at den afledte ret, med forbehold af de primærretlige bestemmelser, principielt ikke er til hinder for langtidskontrakter.

64. Kommissionen fremhæver i denne sammenhæng desuden, at direktiv 96/92 i hvert fald skal tolkes i lyset af principperne om retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning. Af retspraksis ( ) fremgår især, »at de materielle fællesskabsretlige regler […] skal fortolkes således, at de kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af ordlyden, bestemmelsernes formål eller opbygning klart fremgår, at dette har været meningen«. Hvad angår den fortsatte beståen af langfristede aftaler om køb af elektricitet, som blev indgået, før direktivet trådte i kraft, opfylder dette direktiv ikke de pågældende klarheds- og bestemthedskrav.

65. Ved den fællesskabsretlige vurdering af de langfristede aftaler inddrages frem for alt konkurrencereglerne i artikel 81 EF og 82 EF, mens artikel 86, stk. 2, EF kan inddrages, for så vidt som de omhandlede aftaler er indgået med henblik på udførelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

Konkurrenceretlige vurderingsprincipper med hensyn til langfristede aftaler om køb af elektricitet

66. I denne sammenhæng – og uden her at ville foregribe spørgsmålet, hvorvidt artikel 81 EF og 82 EF kan anvendes på de omhandlede bestemmelser i den nationale ret – synes det at have særlig betydning, at SEP – i denne forbindelse støttet af den nederlandske, den franske og den norske regering – fremhæver, at de for den pågældende sektor nødvendige investeringer er omkostningsintensive. At der er foretaget investeringer til opfyldelse af langfristede aftaler om køb af elektricitet kunne nemlig vise sig at være en afgørende omstændighed med hensyn til både artikel 81 EF og artikel 82 EF.

67. I henhold til artikel 81, stk. 1, EF er ganske vist alle aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, uforenelige med fællesmarkedet og forbudt, men artikel 81, stk. 3, EF indeholder en mulighed for at gøre undtagelse, såfremt den pågældende aftale indebærer objektive fordele, som kompenserer for de konkurrencemæssige ulemper. Antager man, at langfristede aftaler indebærer ulemper for konkurrencen, kunne der således være mulighed for at gøre undtagelse, såfremt opfyldelsen af sådanne aftaler er ensbetydende med, at aftaleparterne skal foretage nogle investeringer – helt generelt f.eks. i nye produktionsanlæg for elektricitetseksportørens vedkommende eller i udvidelse af transmissions- og distributionssystemernes kapacitet for elektricitetsimportørens vedkommende –, da sådanne investeringer, såfremt aftaleparterne faktisk afholder omkostningerne til sådanne investeringer, i sidste ende kommer alle markedsaktører til gode ( ).

68. Til artikel 82 EF og det deraf følgende forbud mod misbrug af en dominerende stilling skal bemærkes, at den generelle diskussion ikke så meget drejer sig om selve aftalerne om køb af elektricitet men derimod mere om den fortrinsret ved tildeling af importkapacitet, som eventuelt, og i dette tilfælde rent faktisk, er blevet ydet med henblik på opfyldelsen af disse aftaler. Et relevant misbrug kunne nemlig bestå i, at systemoperatøren over for kunder anvender ulige vilkår for ydelser af samme værdi (artikel 82, litra c), hvorved andre markedsaktører stilles ringere i konkurrencen. Fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet kunne betragtes som en begunstigelse af bestemte kunder, som forudsætter en begrundelse. En objektiv begrundelse for en sådan forskelsbehandling kunne igen findes deri, at der foretages investeringer i forbindelse med opfyldelsen af langfristede aftaler om køb af elektricitet, hvorved byrden af sådanne investeringer skulle hvile på den begunstigede part lige så længe denne nyder godt af fortrinsretten ved tildelingen.

69. Dermed fastholdes, at det i hvert fald er en forudsætning for, at langfristede aftaler om køb af elektricitet af ovennævnte art kan være uproblematiske ud fra et konkurrenceretligt synspunkt, at der foretages investeringer i forbindelse med opfyldelsen af disse aftaler, og at disse investeringer vedvarende foretages af den part, som nyder godt af fortrinsretten ved tildelingen af transmissionskapacitet med henblik på opfyldelsen af sådanne aftaler. Samtidig er det af væsentlig betydning, at konkurrenterne får kompensation for de konkurrencemæssige ulemper ved en langfristet kontraktforpligtelse gennem de investeringer, som de begunstigede markedsaktører foretager.

70. SEP – og den nederlandske regering – har henvist til omkostningerne ved at stille de mængder til rådighed, som de langfristede aftaler foreskriver, men det er tvivlsomt, om sådanne omkostninger skal anerkendes som konkurrencefremmende investeringer. SEP og den nederlandske regering argumenterer ganske vist med, at disse omkostninger kan sammenlignes med omkostninger til etablering af nye produktionsanlæg, da det finansielt ikke gør nogen forskel, om en elektricitetsimportør, med henblik på en langsigtet sikring af energiforsyningen, investerer i nye produktionsanlæg eller i langfristede aftaler, men herimod kan det anføres, at udvidelsen af transmissions- og distributionssystemernes kapacitet er konkurrencefremmende, for så vidt som den yderligere kapacitet også kommer nye markedsaktører til gode, medens de mængdeuafhængige omkostninger i forbindelse med at stille bestemte elektricitetsmængder til rådighed som følge af langfristede aftaler om køb af elektricitet først og fremmest gør det muligt at erhverve elektricitet på – mængdeafhængige – gunstigere betingelser. Sidstnævnte styrker imidlertid konkurrencepositionen for den i forvejen begunstigede elektricitetsimportør og synes således på ingen måde at være generelt konkurrencefremmende. SEP’s dominerende stilling cementeres nemlig derigennem, fordi SEP bringes i en position, hvor selskabet på mellemlang sigt kan sikre sig en forholdsvis gunstig kilde til indkøb af elektricitet i udlandet, hvilket igen mindsker det attraktive i deres nye konkurrenters forretningsmodeller tilsvarende.

71. I det foreliggende tilfælde er det ikke fuldstændigt afklaret, om og i hvor stor udstrækning SEP – eller SEP’s elektricitetsleverandører – har foretaget investeringer i forbindelse med opfyldelsen af de omhandlede langfristede aftaler om køb af elektricitet. Det må derfor påhvile den nationale dommer at tage endelig stilling til sådanne omstændigheder i den konkrete sag. I tilfælde af, at de omhandlede langfristede aftaler ikke er i overensstemmelse med artikel 81 EF og 82 EF, vil jeg nu komme ind på spørgsmålet, hvorvidt de langfristede aftaler kan begrundes i henhold til artikel 86, stk. 2, EF.

Overdragelse af varetagelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse

72. Artikel 86, stk. 2, EF indeholder – særligt for virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – en bestemmelse om undtagelse fra traktaten. Denne bestemmelse gør det muligt for medlemsstaterne at indrømme sådanne virksomheder traktatstridige eksklusive rettigheder ( ). I sine domme vedrørende import- og eksportmonopoler for elektricitet og naturgas ( ) har Domstolen præciseret, at artikel 86, stk. 2, EF også kan anvendes som begrundelse for tilsidesættelser af de af traktatens bestemmelser ( ), som er rettet mod medlemsstaterne – i det nævnte tilfælde artikel 31 EF.

73. Det er imidlertid en forudsætning, at disse undtagelser fra traktatens bestemmelser er nødvendige for, at en virksomhed kan udføre den særlige opgave af almindelig økonomisk interesse, som den har fået overdraget.

74. Anvendelsen af artikel 86, stk. 2, EF forudsætter endvidere, at de pågældende virksomheder i det hele taget har fået overdraget en sådan særlig opgave. I nærværende sag er det ubestridt, at SEP havde fået sådanne opgaver overdraget før markedsåbningen, som skete i medfør af direktiv 96/92 ( ).

75. Det er også ubestridt, at de omtalte langfristede aftaler om køb af elektricitet allerede blev indgået før liberaliseringen med henblik på at opfylde de forpligtelser over for almenvellet, som var forbundet med de overdragne opgaver. Der kan derfor næppe herske tvivl om, at de omhandlede aftaler med tilstrækkelig sandsynlighed i hvert fald ved indgåelsen ville have opfyldt kravet om nødvendighed i henhold til artikel 86, stk. 2, EF.

76. Såfremt langfristede aftaler om køb af elektricitet på tidspunktet for deres indgåelse alt taget i betragtning anses for at være i overensstemmelse med fællesskabsretten, skal det dernæst undersøges, om opfyldelsen af disse aftaler kan sikres ved den omhandlede fortrinsret ved tildeling af kapacitet til import af elektricitet. I denne sammenhæng skal det undersøges, om den gennemførte nationale ordning står i et rimeligt forhold til det fulgte formål – nemlig opfyldelsen af sådanne langfristede aftaler om køb af elektricitet.

b) Den omhandlede fortrinsret ved tildeling af importkapacitet og dennes forholdsmæssighed

77. En fortrinsret ved tildeling af importkapacitet i overensstemmelse med den omhandlede nationale ordning synes under alle omstændigheder egnet til at sikre opfyldelsen af de eksisterende langfristede aftaler om køb af elektricitet.

78. Ud over det ovenfor anførte vedrørende de langfristede elektricitetsaftalers overensstemmelse med fællesskabsretten skal det her fastholdes, at de aftaler, hvis opfyldelse skal sikres ved en fortrinsret ved tildeling af importkapacitet, ubestridt var sædvane i branchen og ikke kan anses som værende misbrug af rettigheder.

79. Et sådant misbrug, f.eks. ved indgåelse af langfristede aftaler på et tidspunkt, hvor markedsåbningen – og ophævelsen af de nationale forpligtelser til offentlig tjeneste – allerede kunne forudsiges, er ikke blevet gjort gældende ( ). Andre former for misbrug, som Vereinigung voor Energie, Milieu en Water har taget op i sit skriftlige indlæg ( ), herunder f.eks. formindskelse af den indenlandske elektricitetsproduktion med henblik på at kunne udnytte den importkapacitet, som er blevet tildelt i henhold til fortrinsretten, fuldt ud, og opretholdelse af høje indenlandske priser, kan kun betegnes som hypotetiske.

80. Det må antages, at fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet var nødvendig, da der ikke var andre ordninger, som i mindre grad ville have indskrænket sagsøgernes adgang til systemet. Det er derfor et spørgsmål, om den omstændighed, at der ikke forelå en sådan anden ordning, i sidste ende ville være til hinder for aftalernes fortsatte beståen.

81. Et spørgsmål, som blev indgående drøftet i denne sammenhæng, er, om det er juridisk muligt og ud fra et økonomisk synspunkt kunne forventes af SEP, at denne skulle opsige de langfristede aftaler om køb af elektricitet, således at det ikke længere ville være nødvendigt at give fortrinsret ved tildeling af importkapacitet med henblik på opfyldelsen af eksisterende langfristede aftaler om køb af elektricitet. Væsentlig betydning tillægges i denne sammenhæng fraværet af fællesskabsretlige bestemmelser – både hvad angår en eventuel opsigelsespligt og hvad angår det energipolitiske valg, som medlemsstaterne skal træffe med hensyn til at fortsætte de pågældende aftaler og eventuelt at finansiere de omkostninger, der vil opstå som følge af en opsigelse. Vereinigung voor Energie, Milieu en Water har fremført ( ), at en opsigelse af aftalerne samt finansiering af de dermed forbundne omkostninger blev overvejet som stranded costs, men i sidste ende ikke blev anset for hensigtsmæssig ( ). Der er her tale om en skønsmæssig beslutning truffet af den pågældende medlemsstat, som i hvert fald ikke er i strid med den afledte ret ( ).

82. Det påhviler i øvrigt under alle omstændigheder den nationale ret at afgøre, om og i hvilket omfang de aftaler, hvis opfyldelse skal sikres ved den her omtalte indrømmelse af en adgang til fortrinsret ved tildelingen af importkapacitet, indeholdt en opsigelsesadgang, og om der kunne have været gjort brug af denne mulighed på økonomisk forsvarlige vilkår.

83. Under forbehold af resultatet af en sådan undersøgelse er der således gode grunde til at antage, at den omtalte nationale ordning var nødvendig. Den er heller ikke i strid med Fællesskabets interesse.

84. I direktivets artikel 3, stk. 3, er det ganske vist anført, at »[i] henhold til dette direktiv og til artikel [86] i traktaten omfatter Fællesskabets interesse bl.a. konkurrence over for privilegerede kunder«. Den frie adgang til markedet i form af fri adgang til systemet gælder dog ikke uindskrænket: direktivets artikel 17, stk. 5, bestemmer nemlig, at retten til adgang til nettet kan begrænses ( ).

85. Hvad angår Fællesskabets interesse skal det også bemærkes, at den omhandlede bestemmelse i den nationale ret ikke indskrænker intensiteten i handelen med elektricitet mellem medlemsstaterne ( ). Den omfatter i øvrigt kun en begrænset del af kapaciteten i transmissions- og distributionssystemerne mellem Nederlandene og de øvrige medlemsstater ( ). Den franske regering har på denne baggrund rejst tvivl om, hvorvidt der er tale om en begrænsning af konkurrencen i Fællesskabet ( ).

86. Hvad angår forholdsmæssigheden af den omhandlede nationale begunstigende bestemmelse må det være et krav, at de elektricitetsmængder, som er berørt af fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet, ikke overskrider de mængder, som er indeholdt i de langfristede aftaler ( ). Også denne forudsætning synes i det foreliggende tilfælde at være opfyldt, da fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet kun bevilges på grundlag af en ansøgning fra SEP.

87. Endvidere kræves, at ubenyttet kapacitet, som er blevet stillet til rådighed for den pågældende virksomhed af systemoperatøren, igen stilles til rådighed for de øvrige markedsaktører ( ). Ifølge den nederlandske regerings uimodsagte fremstilling blev »use it or loose it«-princippet lagt til grund i den omhandlede ordning.

88. Hvad angår forholdsmæssigheden af fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet forekommer det endelig at være af betydning, at den foreskrevne fortrinsret ved tildeling af kapacitet i transmissionssystemet er tidsbegrænset – og opdelt i etaper – afhængigt af løbetiden af de langfristede aftaler, som skal opfyldes; dette gør det nærliggende at konkludere, at den omhandlede ordning står i et rimeligt forhold til de mål, man forfølger – nemlig at sikre opfyldelsen af de aftaler, som blev indgået for at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste.

89. Det er ligeledes af betydning, at fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet ikke indrømmes uden modydelse. Indtægterne fra denne modydelse er øremærkede og skal i henhold til artikel 31, stk. 5, i loven af 1998 anvendes til at forbedre de sammenkoblede systemers kapacitet.

90. Den endelige stillingtagen til forholdsmæssigheden af de omhandlede nationale foranstaltninger påhviler under alle omstændigheder den nationale ret under hensyntagen til samtlige omstændigheder i det enkelte tilfælde.

91. Det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 kan anvendes på en fortrinsret ved tildeling af kapacitet til elektricitetstransmission. Forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 er ikke til hinder for en sådan lovbestemt fortrinsret ved tildeling af kapacitet til elektricitetstransmission, for så vidt som denne begunstigende behandling ikke går videre end nødvendigt for at opfylde langfristede aftaler om køb af elektricitet, og for så vidt som disse aftaler ikke er i strid med fællesskabsretten, især artikel 81 EF, 82 EF og 86, stk. 2, EF.

C – Første præjudicielle spørgsmål

92. Det første præjudicielle spørgsmål vedrører i det væsentlige spørgsmålet, om eventuelle overtrædelser af primærretten i medfør af de omhandlede nationale lovbestemmelser er begrundet i artikel 86, stk. 2, EF.

93. Forudsætningerne for, at artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse, er allerede blevet behandlet, og der kan her blot henvises dertil ( ). Det er ubestridt, at SEP og SEP’s successor NEA ikke længere udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, således at det ikke kommer i betragtning umiddelbart at anvende artikel 86, stk. 2, EF på den omhandlede nationale ordning ( ). I overensstemmelse med forslaget til besvarelse af det andet præjudicielle spørgsmål må man dog gå ud fra, at varetagelsen af opgaver af almindelig økonomisk interesse skal medtages i grundlaget for vurderingen af, om der foreligger en forskelsbehandling af de pågældende markedsaktører, som ikke er sagligt begrundet.

94. Endelig skal det undersøges, om de primærretlige bestemmelser, som den forelæggende ret har fremført, kunne være til hinder for en ordning af den omhandlede art.

1. Artikel 28 EF som grundlag for undersøgelsen?

95. Spørgsmålet om, hvorvidt artikel 28 EF skal anvendes som grundlag for undersøgelsen, blev indgående drøftet under både den skriftlige og den mundtlige forhandling.

96. Den franske regering henholder sig i den forbindelse til dom af 13. december 2001 i sag C-324/99 ( ), hvoraf det fremgår, »at når der inden for et område er udstedt harmoniserede bestemmelser på fællesskabsplan, skal alle nationale foranstaltninger på området bedømmes på grundlag af de harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af traktatens artikel 30, 34 og 36«.

97. NEA, SEP’s successor, gør gældende, at selv hvis den pågældende nationale ordning skulle undersøges på grundlag af artikel 28 EF, er en indskrænkning af varernes frie bevægelighed udelukket, for så vidt som eventuelle kapacitetsbegrænsninger i transmissionssystemet, især ved sammenkoblede systemer, opstår af tekniske årsager, og den omhandlede nationale ordning således blot drager konsekvensen af i forvejen eksisterende begrænsninger.

98. Den franske regering har ret i, at primærretten ikke finder anvendelse, for så vidt som direktivets bestemmelser med hensyn til adgangen til transmissionssystemet må betragtes som udtømmende. Efter min opfattelse er det tvivlsomt, om der inden for rammerne af artikel 28 EF kan gøres juridiske synspunkter gældende, som ikke allerede er blevet drøftet i forbindelse med fortolkningen af direktivets artikel 7, stk. 5, således at det forekommer overflødigt at ville foretage en bindende fastlæggelse af graden af harmonisering opnået på grundlag af direktiv 96/92.

99. Med hensyn til den grad af harmonisering, som er opnået på grundlag af direktiv 96/92, skal dog fastholdes, at direktivet – som allerede anført ( ) – lader en mængde konkrete spørgsmål vedrørende adgangen til transmissionssystemerne stå åbne. Således er det også særligt betegnende, at den yngste forordning, nemlig forordning nr. 1228/2003 ( ), søger at regulere nogle af de problemer, som opstår i denne sammenhæng ( ). På grund af betydningen af forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 96/92 ( ) synes dette til en vis grad overordnet i forhold til de specifikke ordninger vedrørende adgang til systemerne.

100. Skulle Domstolen på denne baggrund alligevel ønske at komme ind på artikel 28 EF, gøres hermed med henblik på denne artikels anvendelsesområde opmærksom på dommen i Dassonville-sagen, ifølge hvilken artikel 28 EF er til hinder for enhver ordning eller foranstaltning fra medlemsstaternes side, som direkte eller indirekte, øjeblikkeligt eller potentielt kan hindre samhandelen i Fællesskabet ( ). Det kan ikke bestrides, at transmissionssystemernes og de sammenkoblede systemers kapacitet er begrænset af tekniske årsager, men når efterspørgslen er større end den kapacitet, som er til rådighed, er det, i betragtning af, at adgangen til transmissionssystemet er beskyttet ved artikel 28 EF, ikke ligegyldigt, hvilken metode, som anvendes ved fordelingen af den kapacitet, som er til rådighed, hvilket hovedsagen viser med al ønskelig tydelighed ( ). Tildeling af fortrinsret til adgangen til systemerne er nemlig egnet til at vanskeliggøre eller endda helt forhindre, at andre virksomheder får adgang til dem. Ud fra det synspunkt har en fortrinsret ved tildeling af transmissionskapacitet i den mellemstatslige handel med elektricitet ikke kun den funktion, at der efter objektive principper foretages en fordeling af et knapt gode – nemlig de sammenkoblede systemers kapacitet – mellem markedsaktørerne ( ).

101. Arbejdsdokumenter fra Kommissionen ( ) viser, at forskellige metoder for kapacitetstildeling kan anvendes til at håndtere kapacitetsbegrænsninger ( ). I den forbindelse skal der skelnes mellem markedsbaserede metoder ( ) og øvrige metoder ( ), hvorved bemærkes, at sjette Florence Forum har udtalt sig til fordel for markedsbaserede løsninger. Artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1228/2003 bekræfter dette, idet den bestemmer, at »[p]roblemer med kapacitetsbegrænsninger i nettet skal behandles med markedsbaserede løsninger, der udelukker forskelsbehandling«.

102. I det omfang, hvor fortrinsretten ved tildeling af transmissionskapacitet i sidste ende blot øger en eksisterende begrænsning og mindsker muligheden for markedsbaserede løsninger, bør den undersøges på grundlag af artikel 28 EF. En tilsidesættelse af denne bestemmelse vil især foreligge, hvis fortrinsretten ved tildeling af transmissionskapacitet har karakter af forskelsbehandling, og dermed vender man imidlertid tilbage til forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 ( ).

2. Fællesskabets konkurrenceret

a) Anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF

103. Der tages udgangspunkt i, at genstanden for denne præjudicielle forelæggelse er fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet med henblik på at opfylde langfristede forpligtelser til at aftage elektricitet – ikke selve de tilgrundliggende langfristede aftaler om køb af elektricitet.

104. Indledningsvist skal det fastholdes, at det følger af fast retspraksis, at »artikel 81 EF og 82 EF kun tager sigte på konkurrencestridig adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, finder traktatens artikel 81 EF og 82 EF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side« ( ).

105. I nærværende sag skal det derfor konstateres, at fortrinsretten ved tildeling af transmissionskapacitet ydes på grundlag af national lovgivning. Derfor kan artikel 81 EF og 82 EF – uagtet, at disse artikler eventuelt finder anvendelse på selve de langfristede aftaler om køb af elektricitet ( ) – i hvert fald ikke umiddelbart anvendes som grundlag for vurderingen af de her omhandlede nationale bestemmelser.

106. Imidlertid gøres opmærksom på, at det følger af artikel 86, stk. 1, EF, at medlemsstaterne for så vidt angår virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, skal afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artiklerne 12 EF og 81-89 EF nævnte. Det er derfor et spørgsmål, om artikel 81 EF og 82 EF sammenholdt med artikel 86, stk. 1, EF er til hinder for en lovbestemmelse af den omhandlede art.

b) Anvendelsesområdet for artikel 86, stk. 1, EF

107. Det er en forudsætning for at anvende artikel 86, stk. 1, EF på virksomheder, at de er blevet indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder.

108. Fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet på elektricitetstransmissionssystemet blev ved den nederlandske overgangslov fra år 2001 forbeholdt en virksomhed med henblik på opfyldelse af de langfristede aftaler om køb af elektricitet, som denne virksomhed havde indgået med udenlandske elektricitetsproducenter. Dermed drejer det sig om en rettighed, som en medlemsstat indrømmer et begrænset antal virksomheder i en branche ved lov eller administrative bestemmelser – og således om en særlig rettighed i artikel 86, stk. 1, EF’s forstand.

3. Fortrinsret ved tildeling af importkapacitet betragtet som et konkurrencespørgsmål

109. Fortrinsretten ved tildeling af importkapacitet blev indrømmet direkte ved national lovgivning, uden at der i denne sammenhæng blev indgået en konkurrencebegrænsende aftale mellem virksomheder – for eksempel mellem SEP og systemoperatøren. Derfor skal der ikke foretages nogen undersøgelse i henhold til artikel 81 EF ( ).

110. For så vidt som systemoperatøren skal betragtes som en virksomhed, kunne man imidlertid anvende artikel 82 EF, da den omhandlede nationale lovgivning faktisk pålægger systemoperatøren at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen ( ).

111. Dermed opstår på grundlag af artikel 82, litra c), EF sammenholdt med artikel 86, stk. 1, EF det spørgsmål, om indrømmelse af fortrinsret ved tildeling af importkapacitet med henblik på opfyldelse af langfristede aftaler om køb af elektricitet udgør en forbudt forskelsbehandling af markedsaktører. Der foreligger dog ingen forbudt forskelsbehandling som omhandlet i artikel 82, litra c), EF i de tilfælde, hvor forskelsbehandlingen er begrundet i saglige årsager. Der kan i denne sammenhæng henvises til fremstillingen ovenfor vedrørende forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, EF ( ), hvorfor heller ikke artikel 82, litra c), EF giver anledning til yderligere bemærkninger i forbindelse med den retlige vurdering af den omhandlede nationale lovgivning, og der skal derfor ikke foretages en særskilt undersøgelse heraf.

112. Da artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 86, stk. 1, EF, er blevet påberåbt som grundlag for vurderingen af henholdsvis SEP’s og SEP’s successors adfærd i forbindelse med indrømmelsen af muligheden for fortrinsret ved tildeling af importkapacitet, opstår spørgsmålet, om det selskab, som begunstiges ved tildelingen, i det omfang det indtager en dominerende stilling på det relevante marked, udnytter fordelen ved at have denne fortrinsret til at styrke sin dominerende stilling, svække konkurrencens intensitet, eller gøre det vanskeligt for nye markedsaktører at få adgang til markedet. I denne forbindelse skal det først konstateres, om henholdsvis SEP og successoren indtager en dominerende stilling. Uafhængigt heraf ville det imidlertid være selvmodsigende på den ene side at antage, at der foreligger en saglig begrundelse for den forskellige behandling af de pågældende markedsaktører, og på den anden side at betragte samme ordning som årsagen til et misbrug i artikel 82 EF’s forstand.

V – Forslag til afgørelse

113. På grundlag af de ovenfor anførte overvejelser foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål som følger:

1) Artikel 7, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet finder anvendelse på fortrinsretten ved tildeling af kapacitet til elektricitetstransmission.

2) Forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 5, i direktiv 96/92 er ikke til hinder for en sådan lovbestemt fortrinsret ved tildeling af kapacitet til elektricitetstransmission, for så vidt som denne begunstigende behandling ikke går videre end nødvendigt for opfyldelsen af langfristede aftaler om køb af elektricitet, og såfremt disse aftaler ikke er i strid med fællesskabsretten, især artikel 81 EF, 82 EF samt 86, stk. 2, EF.