GENERALADVOKAT M. WATHELETS STILLINGTAGEN

fremsat den 23. august 2013 ( 1 )

Sag C‑383/13 PPU

M.G.,

N.R.

mod

Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Raad van State (Nederlandene))

»Direktiv 2008/115/EF — tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold — udsendelsesprocedure — artikel 15, stk. 6 — frihedsberøvelse — artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder — princippet om overholdelse af retten til forsvar — retten til at blive hørt«

I – Indledning

1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse, der blev indgivet af Raad van State (Nederlandene) den 5. juli 2013, er forelagt i en tvist mellem G. og R., som er to tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i Nederlandene, og Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (herefter »Staatssecretaris«) vedrørende lovligheden af en forlængelse af deres frihedsberøvelse i henhold til artikel 15, stk. 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold ( 2 ) (herefter »udsendelsesdirektivet«), i forhold til artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).

2. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at de materielle betingelser for en forlængelse af G. og R.’s frihedsberøvelser var opfyldt, da frihedsberøvelserne var baseret på G. og R.’s manglende medvirken til deres udsendelse og på den omstændighed, at de dokumenter fra tredjelande, som var nødvendige herfor, ikke forelå.

3. Den forelæggende ret har imidlertid anført, at G. og R.’s ret til forsvar blev tilsidesat i forbindelse med frihedsberøvelserne.

4. Det spørgsmål, som rejses i denne anmodning om præjudiciel afgørelse, omhandler omfanget af retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt, jf. chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), og nærmere bestemt retsvirkningerne af en tilsidesættelse af denne ret.

5. Den forelæggende ret ønsker for det første oplyst, om den nationale myndigheds tilsidesættelse af det generelle princip om overholdelse af retten til forsvar, der er begået i forbindelse med udarbejdelsen af en forlængelse af en frihedsberøvelse som omhandlet i udsendelsesdirektivets artikel 15, stk. 6, uden videre og i alle tilfælde indebærer, at frihedsberøvelsen ophæves, og for det andet, om det eventuelt er muligt at foretage en afvejning af krænkelserne af den pågældendes interesser som følge af denne tilsidesættelse på den ene side, og de interesser, som medlemsstaten varetager med forlængelsen af frihedsberøvelsen, på den anden side.

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. Chartret

6. I chartrets artikel 41 med overskriften »Ret til god forvaltning« bestemmes i stk. 1 og 2: »1. Enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer. 2. Denne ret omfatter navnlig: a) retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt […]«

7. Chartrets artikel 47, stk. 1, fastsætter, at »[e]nhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel«. Chartrets artikel 47, stk. 2, omhandler retten for enhver til effektive retsmidler for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Artiklen præciserer, at enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret. I medfør af chartrets artikel 48, stk. 2, er respekt for retten til et forsvar sikret enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse.

8. Chartrets artikel 51, med overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer i stk. 1: »Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i traktaterne.«

2. »Udsendelsesdirektivet«

9. »Udsendelsesdirektivets« artikel 15, der er indeholdt i kapitlet om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, er affattet således: »1. Medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anvendes effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når a) der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller b) den pågældende tredjelandsborger undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen. Enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu. 2. Afgørelser om frihedsberøvelse træffes af administrative eller retslige myndigheder. Afgørelser om frihedsberøvelse skal være skriftlige med angivelse af de faktiske og retlige grunde. Når det er administrative myndigheder, der har truffet afgørelsen om frihedsberøvelse, skal medlemsstaterne a) enten foreskrive hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt fra tidspunktet for frihedsberøvelsens start b) eller indrømme den pågældende tredjelandsstatsborger en ret til at indlede procedurer, hvorved der sker hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt efter indledningen af de relevante procedurer. I sådanne tilfælde skal medlemsstaterne omgående underrette den pågældende tredjelandsstatsborger om muligheden for at indlede sådanne procedurer. Den pågældende tredjelandsstatsborger skal omgående løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig. 3. Afgørelser om frihedsberøvelse vurderes i hvert enkelt tilfælde på ny med rimelige mellemrum enten efter ansøgning fra den pågældende tredjelandsstatsborger eller ex officio. I tilfælde af langvarig frihedsberøvelse skal vurderingerne være undergivet en retslig myndigheds tilsyn. 4. Når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsendelse, eller når betingelserne i stk. 1 ikke længere foreligger, ophører frihedsberøvelsen med at være berettiget, og den pågældende person løslades omgående. 5. Frihedsberøvelsen opretholdes, så længe betingelserne i stk. 1 er opfyldt, og så længe det er nødvendigt for at sikre velgennemført udsendelse. Hver medlemsstat fastsætter en begrænset periode for frihedsberøvelsen, der ikke må overstige seks måneder. 6. Medlemsstaterne må ikke forlænge den periode, der er omhandlet i stk. 5, undtagen i en begrænset periode på yderligere 12 måneder i overensstemmelse med national ret, hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som følge af a) manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller b) forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af nødvendige dokumenter fra tredjelande.«

B – Nederlandsk ret

10. I henhold til artikel 2:1, stk. 1, i Algemene wet bestuursrecht (den almindelige forvaltningslov) kan enhver lade sig bistå eller repræsentere af en repræsentant med henblik på at forsvare sine interesser over for myndighederne.

11. Artikel 4:8 i Algemene wet bestuursrecht bestemmer, at inden myndighederne, træffer en afgørelse, der sandsynligvis vil være bebyrdende for den pågældende, som ikke har anmodet om nævnte afgørelse, skal give den pågældende lejlighed til at udtale sig, hvis »a) afgørelsen er baseret på oplysninger om faktiske omstændigheder og interesser, der vedrører den pågældende, og b) disse oplysninger ikke er blevet meddelt af den pågældende selv.«

12. I henhold til artikel 59, stk. 1, in initio og litra a), i Vreemdelingenwet 2000 (lov om udlændinge af 2000) kan Staatssecretaris frihedsberøve en udlænding, som ikke opholder sig lovligt, såfremt hensyn til den offentlige orden eller til nationens sikkerhed kræver det, med henblik på udsendelse. Ifølge denne artikels stk. 5 kan den i stk. 1 omhandlede frihedsberøvelse ikke overstige seks måneder. Ifølge nævnte artikels stk. 6 kan den i stk. 5 omhandlede periode forlænges med yderligere 12 måneder, hvis udsendelsen uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at vare længere tid, fordi udlændingen ikke samarbejder med henblik herpå, eller fordi de dokumenter fra tredjelande, der er nødvendige herfor, endnu ikke foreligger.

13. I artikel 5.1a, stk. 1, i Vreemdelingenbesluit 2000 (bekendtgørelse om udlændinge af 2000) bestemmes, at en udlænding med ulovligt ophold kan frihedsberøves, såfremt hensyn til den offentlige orden eller til den nationale sikkerhed kræver det, hvis »a) der er risiko for, at udlændingen forsvinder, eller b) udlændingen undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen.«

14. Artikel 94, stk. 4, i Vreemdelingenwet 2000 fastsætter, at Rechtbank underkender en frihedsberøvelse, hvis det konkluderes, at gennemførelsen heraf strider imod Vreemdelingenwet 2000, eller at den efter en afvejning af samtlige involverede interesser viser sig ikke at være rimeligt begrundet. I så fald træffer Rechtbank afgørelse om, at foranstaltningen skal ophæves. Artikel 106, stk. 1, i Vreemdelingenwet 2000 giver Rechtbank mulighed for at tilkende udlændingen en erstatning fra staten, hvis den bestemmer, at en frihedsberøvende foranstaltning skal ophæves, eller hvis frihedsberøvelsen allerede er ophævet, inden anmodningen om, at denne foranstaltning ophæves, behandles. Denne artikels stk. 2 bestemmer, at stk. 1 finder tilsvarende anvendelse, hvis Raad van States afdeling for forvaltningsretssager træffer afgørelse om at ophæve den frihedsberøvende foranstaltning.

III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

15. Ved afgørelser af 24. oktober og 11. november 2012 blev henholdsvis G. og R. frihedsberøvet i henhold til artikel 59, stk. 1, in initio og litra a), i Vreemdelingenwet 2000.

16. Ved afgørelser af 19. og 29. april 2013 blev varigheden af henholdsvis G. og R.’s frihedsberøvelser forlænget i henhold til artikel 59, stk. 6, i Vreemdelingenwet 2000 for en periode, der ikke oversteg 12 måneder (herefter »de anfægtede afgørelser«). Disse afgørelser blev truffet på grundlag af G. og R.’s manglende medvirken til deres udsendelse og på den omstændighed, at de dokumenter fra tredjelande, som var nødvendige herfor, stadig ikke forelå.

17. Ved dom af 22. maj 2013, der blev aflagt mundtligt den 24. maj 2013, erklærede Rechtbank Den Haag de af henholdsvis G. og R anlagte sager til prøvelse af de anfægtede afgørelser for ubegrundede og afviste deres erstatningskrav.

18. Rechtbank Den Haag fandt, at G. ikke var blevet krænket i et sådant omfang, at en ophævelse af afgørelsen om forlængelse af hans frihedsberøvelse fandtes retfærdiggjort. Denne ret har i denne forbindelse anført, at det fremgår af referatet af et møde med G. om tilbagesendelse, der fandt sted den 5. april 2013, at det var blevet forklaret for ham, at Staatssecretaris havde til hensigt at forlænge frihedsberøvelsen i en periode, der ikke oversteg 12 måneder, og at han havde mulighed for at tage kontakt til sin repræsentant. Hvad angår R. fandt Rechtbank Den Haag ligeledes, at han ikke var blevet krænket i et sådant omfang, at en ophævelse af afgørelsen om forlængelse fandtes retfærdiggjort. Ifølge nævnte Rechtbank var R. og hans advokat tilstrækkelig bekendt med grundene til R.’s frihedsberøvelse og hvad, der forventedes af sidstnævnte for at begrænse varigheden heraf mest muligt.

19. G. og R. appellerede disse domme og fremsatte for Raad van States afdeling for forvaltningsretssager en påstand om erstatning. Henset til deres indholdsmæssige forbindelse er disse to sager blevet forenet.

20. Den forelæggende ret har anført, at de materielle betingelser for forlængelse af frihedsberøvelserne er opfyldt i forhold til G. og R. Den har tilføjet, at i medfør af dens egen praksis er en frihedsberøvelse, hvis disse betingelser ikke er opfyldt, uden videre behæftet med uregelmæssigheder med den følge, at der træffes afgørelse om, at den skal ophæves.

21. Det er ubestridt i hovedsagerne, at princippet om retten til forsvar blev tilsidesat i forbindelse med udfærdigelsen af de anfægtede afgørelser, hvilket Raad van State har taget hensyn til ved behandlingen af appelsagen og desuden i forelæggelsesafgørelsen.

22. Ifølge den forelæggende ret fører de uregelmæssigheder, der er begået i forbindelse med udfærdigelsen af afgørelsen om frihedsberøvelse eller forlængelsen heraf, imidlertid ikke uden videre til den konklusion, at frihedsberøvelsen er ulovlig, og dermed heller ikke til ren og skær ophævelse af denne foranstaltning. I disse sager er der således foretaget en interesseafvejning mellem på den ene side de hensyn, som frihedsberøvelsen varetager, og på den anden side det omfang, hvori uregelmæssigheden er bebyrdende for de tilbageholdte. Sagt på en anden måde, hvis alle de materielle betingelser i Vreemdelingenwet 2000 er opfyldt, gør sådanne uregelmæssigheder kun frihedsberøvelsen eller dens forlængelse ulovlig, hvis de interesser, der varetages med disse foranstaltninger, ikke står i rimeligt forhold til vigtigheden af uregelmæssigheden og de interesser, som den griber ind i.

23. Endelig har myndighederne ifølge den forelæggende ret efter en ophævelse af en afgørelse på grund af konstaterede uregelmæssigheder i forbindelse med forberedelsen eller udarbejdelsen heraf, normalt også mulighed for at afhjælpe disse mangler ved at træffe en korrekt afgørelse om det samme spørgsmål. Den forelæggende ret har dog fremhævet, at i sager om frihedsberøvelse, som i de foreliggende, har Staatssecretaris ikke denne mulighed efter nederlandsk ret.

24. Med henvisning til, at den kun spørger Domstolen om retsvirkningerne i forhold til EU-retten af en tilsidesættelse af retten til forsvar, har Raad van State besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Hvis en national forvaltningsmyndighed under udarbejdelsen af en forlængelsesafgørelse, som omhandlet i [»udsendelses-]direktivets« artikel 15, stk. 6, tilsidesætter det almindelige princip om respekt for retten til forsvar, der ligeledes er knæsat ved [chartrets] artikel 41, stk. 2, indebærer denne tilsidesættelse da uden videre og i alle tilfælde, at frihedsberøvelsen ophæves? Er det i henhold til dette almindelige princip om respekt for retten til forsvar tilladt at foretage en interesseafvejning, hvorunder der – ud over grovheden af tilsidesættelsen af nævnte princip og de heraf følgende krænkelser af udlændingens interesser – også tages hensyn til de interesser hos medlemsstaten, der tjenes af frihedsberøvelsesforlængelsen?«

IV – Om hasteproceduren

25. I forelæggelsesafgørelsen af 5. juli 2013 har Raad van State anmodet om, at den præjudicielle forelæggelse undergives hasteproceduren i artikel 107 i henhold til Domstolens procesreglement.

26. Den forelæggende ret har begrundet denne anmodning med, at G. og R. er frihedsberøvet, og at disse frihedsberøvelser, såfremt den første del af det præjudicielle spørgsmål skal besvares bekræftende, straks bør ophæves. Såfremt denne første del besvares benægtende, vil det derimod ifølge den forelæggende ret betyde, at interesseafvejningen faktisk er mulig, og at den skal gennemføre den, mens den hurtigst muligt behandler spørgsmålet om, hvorvidt denne afvejning skal medføre, at frihedsberøvelserne ophæves. Den forelæggende ret har desuden anført, at et antal lignende sager verserer for forskellige nederlandske retter.

27. Domstolens Anden Afdeling har på forslag fra den refererende dommer, og efter at have hørt generaladvokaten, den 11. juli 2013 besluttet at efterkomme den forelæggende rets anmodning om at undergive den præjudicielle forelæggelse en hasteprocedure.

V – Indlæg for Domstolen

28. Der er indgivet skriftlige indlæg af G. og R., den nederlandske regering samt Europa-Kommissionen. De har alle, ligesom den polske regering, afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 8. august 2013.

29. G. har anført, at Domstolen i dommen i sagen Dokter m.fl. ( 3 ) har fastslået, at beskyttelse af den offentlige sundhed kan begrunde, at en kompetent myndighed træffer passende foranstaltninger uden først at indhente den pågældendes synspunkt. I sagen, der gav anledning til nævnte dom, drejede det sig om at træffe foranstaltninger i forhold til forekomst og udbredelse af mund- og klovesyge. G. har desuden gjort gældende, at Domstolen i dommen i sagen Kadi og Al Barakaat International Foundation mod Rådet og Kommissionen ( 4 ) har fulgt en lignende argumentation. G. mener imidlertid ikke, at væsentlige interesser, såsom beskyttelsen af den offentlige sundhed eller Unionens sikkerhed, indgår i vurderingen af, om en frihedsberøvelse, der er pålagt med henblik på udsendelse på grund af ulovligt ophold, skal forlænges. I det foreliggende tilfælde kan der ikke være tale om et undtagelsestilfælde, der begrunder en strukturelt betinget tilsidesættelse af retten til forsvar for alle tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er frihedsberøvede. G. har anført, at retten til frihed er en af de mest grundlæggende menneskerettigheder, og at den forudsætter en effektiv beskyttelse. G. har tilføjet, at personer, som er frihedsberøvet, generelt er udsatte. Ifølge G. kunne de pågældende myndigheder i god tid i forvejen vedtage en eventuel forlængelse af frihedsberøvelsen ud over seks måneder, som principielt er den maksimale varighed. Endelig mener G., at forpligtelsen til at udforme proceduren således, at den pågældende tredjelandsstatsborger og dennes repræsentant har mulighed for at reagere passende i forhold til den påtænkte foranstaltnings bestanddele, ikke er for kompliceret at overholde.

30. For R. medfører de nationale myndigheders tilsidesættelse af retten til forsvar uden videre og i alle tilfælde, at forlængelsen annulleres, og at frihedsberøvelsen ophæves, da denne, såfremt der ikke foreligger en lovlig afgørelse om forlængelse, ikke kan opretholdes ud over seks måneder. R. mener, at det aldrig er umuligt at gennemføre en høring med henblik på forlængelsesafgørelsen, hvorunder den pågældende får forklaret den påtænkte retsakt samt dens formål, rækkevidde og retsvirkninger, og hvor sidstnævnte har mulighed for at udtale sig. R. har desuden anført, at princippet om retten til forsvar har en så grundlæggende karakter, og at en tilsidesættelse heraf er så uoprettelig, at tilsidesættelsen af dette princip ikke begrunder, at der gennemføres en interesseafvejning. R. har gjort gældende, at en interesseafvejning, hvor medlemsstatens interesser spiller en rolle i tilfælde af en forlængelse af frihedsberøvelsen, vil gøre retten til forsvar illusorisk.

31. Ifølge R. bør en interesseafvejning, hvis den skal finde sted, hælde til tredjelandsstatsborgeren med ulovligt opholds side under henvisning til, at princippet om overholdelse af retten til forsvar er blevet tilsidesat, at denne statsborger befinder sig i en svagere og afhængig stilling, og at reglerne og procedurerne for repsekt for retten til forsvar er velkendte for medlemsstaterne, som højst ubesværet kan iværksætte dem.

32. Den nederlandske regering har gjort gældende, at hvis den nationale forvaltningsret giver mulighed for at lade sig repræsentere af en repræsentant under den administrative fase forud for vedtagelsen af foranstaltninger, der træffes inden for rammerne af »udsendelsesdirektivet«, er denne beføjelse ikke en forpligtelse, som følger af dette direktiv eller af en anden EU-retlig bestemmelse. Regeringen har anført, at en tilsidesættelse af national forvaltningsret ikke automatisk bør føre til den konklusion, at der er sket en tilsidesættelse af princippet om retten til forsvar i EU-retten.

33. Den nederlandske regering har bemærket, at der har fundet talrige møder sted med G. og R. i løbet af deres frihedsberøvelser. Begrundelserne for frihedsberøvelse og forlængelse heraf var således velkendte for dem. Ifølge denne regering blev uregelmæssighederne i forbindelse med udarbejdelsen af forlængelsesafgørelserne henholdsvis undgået eller »afhjulpet«, eftersom de pågældende ikke blev krænket i en sådan grad, at der var tale om en tilsidesættelse af deres ret til forsvar.

34. Regeringen har anført, at retsvirkningerne af en tilsidesættelse af retten til forsvar i det foreliggende tilfælde afgøres af national ret. En sådan tilsidesættelse fører ikke uden videre og i alle tilfælde til, at frihedsberøvelsen ophæves. Den nederlandske regering bemærker i denne forbindelse, at ifølge fast retspraksis kan en procedurefejl således kun medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den anfægtede afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået ( 5 ).

35. Den nederlandske regering har anført, at hvis den mindste uregelmæssighed, hvor lille den end måtte være, i udarbejdelsen af en forlængelsesafgørelse, hvorved retten til forsvar berøres, skulle munde ud i en ophævelse af frihedsberøvelsen, ville dette hæmme »udsendelsesdirektivets« effektivitet og dermed gennemførelsen af en effektiv tilbagesendelsespolitik.

36. Regeringen bemærker, at fastlæggelsen af konsekvenserne af tilsidesættelsen af princippet om retten til forsvar dog giver en margen til interesseafvejning, navnlig hvis der kunne være tale om, at den effektive virkning af forlængelsen af frihedsberøvelsen blev uopretteligt påvirket. Hvad angår grovheden af tilsidesættelsen har den nederlandske regering anført, at såvel tilsidesættelsens karakter som dens virkninger for den pågældende skal undersøges. Regeringen mener, at tilsidesættelsen af retten til forsvar i den foreliggende sag var begrænset, og at G. og R.’s respektive situationer ikke blev forværret, henset til, at det i de to sager var retligt sikkert, at de materielle betingelser for frihedsberøvelse var opfyldt. Ifølge den nederlandske regering skal såvel den generelle interesse, og navnlig den nødvendige bekæmpelse af ulovlig indvandring, som »udsendelsesdirektivets« formål om at gennemføre en »effektiv tilbagesendelsespolitik« desuden tages i betragtning.

37. Den polske regering har i retsmødet gjort gældende, at konsekvenserne af en tilsidesættelse af retten til at blive hørt i henhold til chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), i forbindelse med vedtagelsen af en forlængelse af en frihedsberøvelse i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6, ikke er fastsat ved disse bestemmelser, men ved national lovgivning under anvendelse af princippet om national procesautonomi. En anden løsning ville tilsidesætte nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet. Ifølge denne regering fastsætter »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6, kun de nødvendige betingelser for forlængelse af frihedsberøvelsen og den maksimale varighed heraf, og henviser i øvrigt direkte til national ret med forbehold for overholdelsen af ækvivalensprincippet, effektivitetsprincippet og princippet om effektiv domstolsbeskyttelse. Hvad angår konsekvenserne af en tilsidesættelse af de proceduremæssige garantier tilkommer det ifølge den polske regering den nationale ret at bedømme dem i lyset af det samlede indhold af den sag, som den er blevet forelagt. Den er således ikke forpligtet til automatisk at annullere en vedtaget afgørelse, der tilsidesætter retten til forsvar, og kan tage andre forhold i betragtning, såsom denne tilsidesættelses betydning for procedurens udfald.

38. Kommissionen fremhæver for det første, at frihedsberøvelse inden for rammerne af foranstaltninger om frihedsberøvelse i henhold til »udsendelsesdirektivet«, hvor indgribende de end måtte være for den pågældende, ikke er en sanktion i strafferetlig forstand. Kommissionen mener endvidere, at medlemsstaterne i forbindelse med anvendelsen af en tilbagesendelsesprocedure, herunder navnlig i tilfælde af forlængelse af en frihedsberøvelse, har pligt til forinden at høre de pågældende, men efter Kommissionens opfattelse følger det ikke af »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, at en tilsidesættelse af retten til forudgående høring indebærer, at den pågældende skal løslades omgående. Hvis retten til forsvar tilsidesættes, vil det således være muligt at foretage en interesseafvejning. Retten til forsvar er således ikke et absolut prærogativ, men kan indebære begrænsninger. Kommissionen mener derfor, at den nationale ret for at fastlægge konsekvenserne af en tilsidesættelse af retten til forsvar, navnlig retten til forinden at blive hørt, skal kunne tage hensyn til alle sagens forhold.

39. Retten skal således kunne tage hensyn til dels grovheden af tilsidesættelsen af retten til forsvar og muligheden for at afhjælpe tilsidesættelsen, i givet fald med vedtagelse af en ny afgørelse, dels den generelle interesse, som varetages ved at afslutte et ulovligt ophold og en effektiv tilbagesendelsespolitik i overensstemmelse med fjerde og sjette betragtning til »udsendelsesdirektivet«. Ifølge Kommissionen vil et unuanceret bekræftende svar på den første del af det præjudicielle spørgsmål således betyde, at den pågældende, som stadig opfylder betingelserne for frihedsberøvelse i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 1 og 4, automatisk skal løslades, selv i tilfælde af en eventuelt temmelig begrænset tilsidesættelse af retten til forsvar. I betragtning af karakteren af betingelserne for frihedsberøvelse, som disse er fastsat i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 1, er det sandsynligt, at en afhjælpning af tilsidesættelsen ved vedtagelse af en ny afgørelse om frihedsberøvelse, denne gang korrekt, ikke vil være særlig effektivt, eftersom den pågældende i mellemtiden kunne forsvinde og således forhindre tilbagesendelse.

40. Ifølge Kommissionen giver en benægtende besvarelse af denne første del af det præjudicielle spørgsmål derimod den nationale ret en skønsmargen i forhold til fuldstændigt at vurdere grovheden af tilsidesættelsen af retten til forsvar. Den nationale ret vil desuden kunne tage en eventuel mulighed for at afhjælpe tilsidesættelsen ved hjælp af en ny afgørelse i betragtning eller tage hensyn til den generelle interesse for at sætte en stopper for ulovligt ophold og at sikre en effektiv politik på tilbagesendelsesområdet.

41. Ifølge Kommissionen kan interesseafvejningen under ingen omstændigheder føre til, at den generelle interesse altid er den fremherskende i forbindelse med frihedsberøvelse og tilbagesendelse. Den nationale ret bør konkret og samlet set afveje alle interesser over for hinanden. I forbindelse med denne konkrete vurdering bør den nationale ret navnlig tage hensyn til tilsidesættelsens grovhed, men også til relevante forhold, som den pågældende har kunnet gøre gældende i løbet af den administrative procedure, og sandsynligheden for, at disse forhold har kunnet have indflydelse på udfaldet af den administrative procedure. En sådan tilgang kan med de fornødne ændringer baseres på den tilgang, som Domstolen valgte i den ovennævnte dom i sagen Distillers Company mod Kommissionen, der var en konkurrencesag. Kommissionen mener, at den nationale ret under de givne omstændigheder i det foreliggende tilfælde, hvor de pågældende er blevet hørt, men på en ukorrekt måde, og hvor der ikke er åbenbare forhold, som har kunnet have indflydelse på udfaldet af den administrative procedure, konkret kunne lade den generelle interesse være det afgørende lod i vægtskålen.

VI – Analyse

A – Tilsidesættelsen af retten til at blive hørt

42. Indledningsvis bemærkes, at den forelæggende ret har anmodet Domstolen om kun at tage stilling til spørgsmålet om retsvirkningerne i forhold til EU-retten af den tilsidesættelse, som den har fastslået, af G. og R.’s ret til forsvar.

43. Den tvivl, som den nederlandske regering i denne forbindelse har givet udtryk for i sit skriftlige indlæg ( 6 ), kan således ikke tages i betragtning, da Domstolen besvarer spørgsmål om fortolkning af EU-retten på det retlige og faktiske grundlag, der er fastlagt af den forelæggende ret på dennes ansvar ( 7 ).

B – Retten til at blive hørt i EU-retten

44. Overholdelse af retten til forsvar er et grundlæggende princip i EU-retten, og retten til at blive hørt i forbindelse med enhver procedure er en integrerende del heraf. Retten til at blive hørt er knæsat ikke alene ved chartrets artikel 47 og 48, som sikrer overholdelse af retten til forsvar samt retten til en retfærdig rettergang inden for rammen af enhver retssag, men ligeledes ved chartrets artikel 41, som sikrer retten til en god forvaltning ( 8 ). Retten til at blive hørt sikrer enhver muligheden for på en hensigtsmæssig og effektiv måde at tilkendegive sit synspunkt under den administrative procedure, og inden der træffes nogen afgørelse, som kan berøre vedkommendes interesser negativt ( 9 ).

45. I retsmødet har den nederlandske regering anført, at nederlandsk ret giver mulighed for en hurtig domstolskontrol af frihedsberøvelsens lovlighed ( 10 ), men retten til domstolsprøvelse er faktisk ikke anfægtet i den foreliggende sag. Det bemærkes desuden, at når de retlige myndigheder træffer afgørelse om frihedsberøvelse eller forlængelse heraf, finder chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), ikke anvendelse. I hovedsagerne er afgørelserne om forlængelse af frihedsberøvelserne imidlertid truffet af forvaltningsmyndigheden Staatssecretaris.

46. På trods af, at det generiske udtryk »retten til forsvar« kan (men ikke nødvendigvis) dække de rettigheder, der er knæsat i chartrets artikel 41 og 47, mener jeg, at de rettigheder, der er knæsat i disse bestemmelser, er klart adskilte og finder anvendelse i forskellige sammenhænge, dvs. den første i en forudgående administrativ sammenhæng og den anden i en retslig sammenhæng. Det følger heraf, at de omhandlede rettigheder ikke kan slås sammen af risiko for, at en borgers ret til at blive hørt »tilsidesættes«, når myndigheden påtænker at vedtage en i forhold til vedkommende bebyrdende retsakt.

47. EU-lovgivers ønske om at beskytte borgerne under hele proceduren fremgår klart af udformningen af chartrets artikel 41 og 47. Der må ikke ske en blanding af disse to klart adskilte rettigheder af risiko for, at der opstår en breche i det sammenhængende system om retten til forsvar, som chartret sikrer.

48. Efter min opfattelse kan den omstændighed, at den nationale ret i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, træffer afgørelse om lovligheden af den frihedsberøvelse, som de administrative myndigheder har pålagt, ikke med tilbagevirkende kraft omfatte disse sidstnævntes manglende overholdelse af chartrets artikel 41. En tilsidesættelse af chartrets artikel 41, som fandt sted i forbindelse med de administrative myndigheders vedtagelse af en afgørelse om forlængelse af en frihedsberøvelse, kan ikke afhjælpes ved den simple omstændighed, at domstolskontrollering først efterfølgende var tilgængelig.

49. Hvis de nationale myndigheders pligt til at overholde retten til at blive hørt forud for vedtagelsen af en afgørelse, som kan berøre en persons interesser negativt, er udførligt knæsat i Domstolens faste praksis ( 11 ), bekræfter chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), denne forpligtelse ( 12 ) og ophøjer den til forfatningsmæssig status.

50. Chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), sikrer således retten for »enhver«, herunder også tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt.

51. Det følger således af denne bestemmelses ordlyd, at den er generel og finder anvendelse på enhver procedure, som vil kunne resultere i en bebyrdende retsakt. Denne bestemmelse finder desuden anvendelse, selv om det relevante regelsæt ikke udtrykkeligt foreskriver en sådan formalitet ( 13 ).

52. Det er klart, at i henhold til chartrets artikel 51 finder dets artikel 41, stk. 2, litra a), anvendelse på kompetente nationale myndigheder, når de iværksætter »udsendelsesdirektivet« ( 14 ). Jeg mener, at det følger af bl.a. de ovennævnte domme i sagen Dokter m.fl., M.-dommen og af Honeywell Aerospace-dommen ( 15 ), at de nationale forvaltninger ikke alene er forpligtet til at overholde retten til forsvar, når de iværksætter EU-retten, men også at borgerne skal kunne påberåbe sig dem direkte ved de nationale retter, for at undgå, at disse rettigheder forbliver uden virkning eller kun af formel art.

53. Retten til at blive hørt, som er knæsat i chartrets artikel 41, stk. 2, finder nødvendigvis anvendelse på forlængelser af frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold truffet af de nationale myndigheder i henhold til de bestemmelser i national ret, som gennemfører »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6 ( 16 ). Sådanne foranstaltninger, som medfører frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, er utvivlsomt bebyrdende for dem.

54. Selv om Kommissionen korrekt har anført, at de frihedsberøvelser, der er truffet afgørelse om i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 15, ikke er sanktioner i strafferetlig forstand ( 17 ) og ikke er en fængselsstraf, skal det bemærkes, at Domstolen i denne El Dridi-dom fastslog, at anvendelsen af frihedsberøvelse udgør den mest frihedsbegrænsende foranstaltning, som er tilladt i henhold til»udsendelsesdirektivet« inden for rammerne af en procedure om tvangsmæssig udsendelse ( 18 ). Derfor er en frihedsberøvende foranstaltning, som, selv om den ikke er en sanktion i strafferetlig forstand, ikke desto mindre indebærer en fuldkommen frihedsberøvelse, en sidste udvej, som kun er foreskrevet, når gennemførelsen af tilbagesendelsesafgørelsen i form af en udsendelse trues af den pågældendes adfærd. Denne foranstaltning er i henhold til nævnte direktivs artikel 15 og 16 underlagt strenge regler, bl.a. for at sikre overholdelsen af de berørte tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder ( 19 ). »Udsendelsesdirektivet« skal i en tilstræben efter at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der er baseret på fælles standarder, sørge for, at de berørte personer hjemsendes på en human måde og med fuld respekt for deres menneskerettigheder og værdighed ( 20 ).

55. I denne forbindelse skal jeg kraftigt understrege, at i modsætning til det af den nederlandske regering ( 21 ) og Kommissionen ( 22 ) anførte kan en fastslået tilsidesættelse af retten til at blive hørt i forbindelse med vedtagelsen af en forlængelse af en frihedsberøvelse i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6, ikke anses for at være en »marginal« eller »begrænset« tilsidesættelse af denne ret. I overensstemmelse med det af G. anførte ( 23 ) er jeg af den opfattelse, at retten til frihed er en af de mest grundlæggende menneskerettigheder ( 24 ). Selv om denne ret ikke er absolut og har visse begrænsninger, herunder med hensyn til ulovlig indvandring, som i det foreliggende tilfælde, skal enhver afgørelse fra de offentlige myndigheder, som er baseret på disse begrænsninger, nøje overholde alle de lovbestemte betingelser, der knytter sig til disse begrænsninger.

56. Desuden mener jeg, i modsætning til, hvad den nederlandske regering ( 25 ) og Kommissionen ( 26 ) anfører, at Domstolens argumentation i præmis 26 i dommen i sagen Distillers Company mod Kommissionen, hvorefter en procedurefejl kun medfører hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det er godtgjort, at den anfægtede afgørelse ville have haft et andet indhold, hvis denne fejl ikke havde foreligget, ikke kan anvendes analogt inden for rammerne af foranstaltninger, der er så indgribende i den personlige frihed som frihedsberøvelse.

57. Påstanden om, at høringen af de pågældende ikke kunne have betydning for udfaldet af den omhandlede procedure, kan ikke godtages af risiko for at gribe ind i selve indholdet af retten til forsvar, og det så meget desto mere, når en sådan påstand på ingen måde er underbygget.

C – Om virkningerne af en tilsidesættelse af retten til at blive hørt

1. Principalt

58. Selv om det antages, at man måtte gå bort fra at tale om en marginal tilsidesættelse, har den nederlandske regering gjort gældende, at retsvirkningerne af en tilsidesættelse af princippet om retten til forsvar afgøres af national ret ( 27 ). Ifølge denne regering indeholder »udsendelsesdirektivet« ikke nogen bestemmelse, der angiver de retsvirkninger, som den nationale ret bør tillægge en tilsidesættelse af princippet om retten til forsvar i forbindelse med udarbejdelsen af en forlængelsesforanstaltning i henhold til dette direktivs artikel 15, stk. 6. Regeringen mener, at det fremgår af præmis 38 i ovennævnte Sopropé-dom, at hvis der i EU-retten ikke er fastsat bestemmelser, tilkommer det den nationale ret at fastlægge de retsvirkninger, som en tilsidesættelse af princippet om retten til forsvar under overholdelse af ækvivalens- og effektivitetsprincippet skal tillægges.

59. Jeg er ikke enig heri.

60. Som det fremgår af den entydige præmis 38 i ovennævnte Sopropé-dom, finder princippet om procesautonomi kun anvendelse, når der i EU-retten ikke er fastsat bestemmelser for, hvordan lovgivningen skal gennemføres, hvilket derfor henhører under medlemsstaternes nationale ret ( 28 ).

61. Selv om det drejer sig om et af de sjældne tilfælde, hvor EU-retten selv foreskriver en sanktion for en ulovlighed ( 29 ), forekommer det mig, at i det foreliggende tilfælde er de retsvirkninger, som den nationale ret skal udlede af en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, som er knæsat i chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), i forbindelse med forlængelse af en frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, fastsat i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2.

62. »Udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, bestemmer således udtrykkeligt og klart, at »[d]en pågældende tredjelandsstatsborger [omgående] skal […] løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig«.

63. Denne præceptive bestemmelse overlader ikke medlemsstaterne nogen skønsmargin og er udtryk for EU-lovgivers udtrykkelige ønske om at sikre, at ingen tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold frihedsberøves uden overholdelse af loven.

64. Ifølge Kommissionen kan »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, ikke fastsætte retsvirkningerne af en tilsidesættelse af retten til at blive hørt i forbindelse med en forlængelsesforanstaltning, eftersom denne bestemmelse kun vedrører de materielle betingelser ( 30 ), der skal være opfyldt for at pålægge en frihedsberøvelse eller en forlængelse heraf, »og ikke afgørelsen, som fører dertil«. Jeg kan ikke tilslutte mig en sådan fortolkning af »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, som udelukker overholdelse af de grundlæggende rettigheder fra spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en »lovlig frihedsberøvelse«. Desuden forstår jeg ikke den sondring, som Kommissionen foretog i retsmødet mellem frihedsberøvelsens lovlighed og lovligheden af den afgørelse, som pålægger frihedsberøvelsen. Jeg mener ikke, at en frihedsberøvelse kan være lovlig, når den afgørelse, der har anordnet frihedsberøvelsen, ikke er det.

65. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det forelagte præjudicielle spørgsmål med, at hvis en national forvaltningsmyndighed under udarbejdelsen af en foranstaltning om forlængelse af frihedsberøvelsen, som omhandlet i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6, tilsidesætter det almindelige princip om respekt for retten til forsvar [i det foreliggende tilfælde retten til at blive hørt, som er fastsat i chartrets artikel 41, stk. 2, litra a)], indebærer dette annullation af denne foranstaltning, og at den pågældende omgående løslades i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2.

2. Subsidiært

66. Hvis Domstolen ikke kan tiltræde denne fortolkning af »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 2, og chartrets artikel 41, stk. 2, litra a), skal jeg gennemgå Domstolens praksis vedrørende retsvirkningerne af en fastslået tilsidesættelse af retten til forsvar, herunder navnlig retten til at blive hørt under en national administrativ procedure til gennemførelse af EU-retten, med henblik på at vurdere, hvilke rettigheder et offer for denne tilsidesættelse kan udlede heraf.

67. Jeg vil ikke tale om en interesseafvejning, som den forelæggende ret foreslår. Som den refererende dommers overvejelser under retsmødet har vist, er dette begreb forvirrende, navnlig vedrørende de forhold eller de borgere, der skal sammenligned, hvilket er et punkt, som ikke blev afklaret under retsmødet.

68. Når den generelle regel ifølge Domstolen imidlertid er ren og skær annullation af de anfægtede afgørelser ( 31 ), følger det også af fast retspraksis, at overholdelse af retten til at blive hørt ikke er et absolut krav, men kan indebære begrænsninger, forudsat at sådanne begrænsninger er nødvendige for at tilgodese almene hensyn, som den omhandlede foranstaltning forfølger, og forudsat at begrænsningerne ikke, når henses til deres formål, indebærer et uforholdsmæssigt og uantageligt indgreb i selve de beskyttede rettigheders kerne ( 32 ).

69. I særligt hastende sager, og når der foreligger tvingende hensyn, kan såvel de nationale myndigheder som Unionen vedtage individuelle foranstaltninger, som berører de pågældende negativt, uden forud at indhente deres synspunker.

70. Domstolen har således fastslået, at en begrænsning af retten til at blive hørt kan være begrundet og dermed rimelig, når den offentlige sundhed er truet af mund- og klovesyge, eller når den offentlige sikkerhed er truet af terrorisme.

71. I dommen i sagen Dokter m.fl. fastslog Domstolen, at henset til, at mund- og klovesyge er meget smitsom, og at en hurtig og effektiv bekæmpelse heraf var nødvendig for at beskytte den offentlige sundhed, kunne den kompetente myndighed vedtage de passende foranstaltninger i denne forbindelse, uden at alle potentielt berørte personer forudgående havde fået kendskab til de faktiske omstændigheder og dokumenter, hvorpå foranstaltningerne var baserede, og uden at de havde kunnet tage stilling til sådanne faktiske omstændigheder og dokumenter. Ifølge Domstolen kan en sådan begrænsning alene udgøre et uforholdsmæssigt indgreb, hvis de berørte parter var frataget muligheden for at anfægte foranstaltningerne i en efterfølgende procedure og inden for rammerne heraf gøre deres synspunkter gældende ( 33 ).

72. I dommen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran ( 34 ) har Domstolen udtalt, at en undtagelse fra den grundlæggende rettighed til overholdelse af retten til forsvar kan anerkendes for så vidt angår oprindelige afgørelser om indefrysning af midler over for personer og enheder med tilknytning til terrornetværk.

73. Disse foranstaltninger, der træffes uden forudgående høring af de berørte, skal således være begrundet ud fra hensynet til at sikre effektiviteten af indefrysninger og i sidste ende i tvingende hensyn vedrørende sikkerhed eller varetagelse af Unionens og dens medlemsstaters internationale forbindelser ( 35 ). Domstolen har imidlertid fastslået, at disse myndigheder skal give de berørte parter meddelelse om grundene til disse foranstaltninger og foretage en høring af parterne enten samtidig med eller umiddelbart efter vedtagelsen af disse ( 36 ).

74. Hvis jeg accepterer påstanden, som den nederlandske ret gør gældende, om, at der skal tages hensyn til alle den foreliggende sags omstændigheder, mener jeg, ligesom G ( 37 ), at de særlige omstændigheder, der er kendetegnet ved en alvorlig og ekstrem uopsættelighed, og som forelå i Kadi I-dommen og i dommen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran, vedrørende foranstaltninger om indefrysning af midler, eller i dommen i sagen Dokter m.fl., vedrørende mund- og klovesyge, som begrundede begrænsninger i retten til at blive hørt, er totalt fraværende i hovedsagerne.

75. For det første udviser den globale terrortrussel, som nødvendiggør en presserende vedtagelse af foranstaltninger om indefrysning af midler, og den alvorlige offentlige sundhedsrisiko, som mund- og klovesyge udgør, en anden grad af alvor eller offentlige interesse, end risikoen for, at en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold forsvinder.

76. Desuden var der, som R. har anført, intet til hinder for, at de nederlandske myndigheder foretog en effektiv og forudgående høring af de berørte parter med henblik på vedtagelsen af forlængelsen af frihedsberøvelsen, en proceduremæssig garanti, som ikke var vanskelig at sikre, så meget desto mere som det ikke hastede, da de berørte allerede var frihedsberøvede og derfor ikke risikerede at forsvinde ( 38 ).

77. Endelig fremgår det på ingen måde af de sagsakter, som er fremlagt for Domstolen, at G. og R. havde forsøgt at misbruge de procedurer, som er indført ved »udsendelsesdirektivet«, herunder bestemmelserne om frihedsberøvelse, for at forhindre, at de pågældendes rettigheder i hovedsagen tilsidesættes.

78. For det andet kan de ejendomsretlige rettigheder i dommen i sagen Dokter m.fl., Kadi I-dommen og dommen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran ifølge Kommissionen ikke sammenlignes med en vidtgående eller »indgribende« ( 39 ) foranstaltning, såsom en tolvmåneders forlængelse af en frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold.

79. For det tredje skal spørgsmålet om, hvorvidt de omstændigheder, der kan begrunde vedtagelse af foranstaltninger truffet under tilsidesættelse af retten til at blive hørt, er til stede, kontrolleres i forbindelse med vedtagelsen af sådanne foranstaltninger, og ikke efterfølgende.

80. Jeg mener således ikke, at en graduering af konsekvenserne af en tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed efterfølgende kan råde bod på en sådan tilsidesættelse, hvis der ikke foreligger tvingende hensyn i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede foranstaltning.

81. Henset til Domstolens praksis og omstændighederne i hovedsagerne kan tilsidesættelsen af retten til at blive hørt kun give anledning til, at de anfægtede afgørelser annulleres, og at de pågældende løslades.

D – Et alternativ?

82. Ud over de af den forelæggende ret forventede konsekvenser, dvs. at de anfægtede afgørelser annulleres, og at de pågældende løslades, eller at disse afgørelser og dermed frihedsberøvelserne opretholdtes, blev der under retsmødet også overvejet en tredje mulighed, nemlig at de anfægtede afgørelser annulleres, og at der samtidig træffes nye lovlige afgørelser (eller vedtagelse af nye lovlige administrative afgørelser forud for annullationen af de anfægtede afgørelser).

83. Domstolen selv har i Kadi I-dommen anerkendt muligheden for at mindske retsvirkningerne af en afgørelse, der tilsidesætter retten til at blive hørt.

84. I Kadi I-dommens præmis 373-376 har Domstolen således, i lyset af de alvorlige og uoprettelige følger af indefrysning af midler for disse foranstaltninger effektivitet, opretholdt følgerne af de foranstaltninger, der var truffet under tilsidesættelse af retten til at blive hørt, i en kort periode for at gøre det muligt for myndighederne at afhjælpe den konstaterede tilsidesættelse.

85. Jeg hæfter mig for det første ved, at denne løsning vedrørte oprindelige afgørelser om indefrysning af midler, hvor overraskelseseffekten var nødvendig, hvilket ikke er tilfældet i det foreliggende tilfælde. Jeg bemærker dog først og fremmest, som det blev bekræftet i retsmødet, og som den forelæggende ret har anført, at Staatssecretaris ikke har denne mulighed i henhold til national ret både hvad angår afgørelsen om frihedsberøvelse og afgørelsen om forlængelse heraf ( 40 ).

VII – Stillingtagen

86. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Raad van State som følger: »Principalt, hvis en national forvaltningsmyndighed under udarbejdelsen af en foranstaltning om forlængelse af frihedsberøvelsen, som omhandlet i artikel 15, stk. 6, i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, tilsidesætter retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte berøre vedkommende negativt, som er fastsat i artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, indebærer dette annullation af denne foranstaltning, og at den pågældende omgående løslades i henhold til dette direktivs artikel 15, stk. 2. Subsidiært, Domstolens praksis vedrørende konsekvenserne i EU-retten af en tilsidesættelse af retten til at blive hørt indebærer i sager som de i hovedsagerne foreliggende annullation af de anfægtede afgørelser om forlængelse af frihedsberøvelse, og at de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere løslades.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT L 348, s. 98.

( 3 ) – Dom af 15.6.2006, sag C-28/05, Sml. I, s. 5431.

( 4 ) – Dom af 3.9.2008, forenede sager C-402/05 P og C-415/05 P, Sml. I, s. 6351, herefter »Kadi I-dommen«.

( 5 ) – Dom af 10.7.1980, sag 30/78, Distillers Company mod Kommissionen, Sml., s. 2229, præmis 26 (konkurrencesag); af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 48 (statsstøttesag), og af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 31 (konkurrencesag).

( 6 ) – Selv om denne regering i retsmødet har erkendt visse fejl begået af forvaltningsmyndigheden i forbindelse med udarbejdelsen af de anfægtede afgørelser.

( 7 ) – jf. analogt dom af 20.5.2010, sag C-160/09, Ioannis Katsivardas - Nikolaos Tsitsikas, Sml. I, s. 4591, præmis 27.

( 8 ) – Dom af 22.11.2012, sag C‑277/11, M., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 82.

( 9 ) – Ibidem, præmis 87.

( 10 ) – I hovedsagerne har G. og R. indbragt sagen for Rechtbank Den Haag, som udtalte sig om lovligheden af forlængelsen af deres frihedsberøvelse inden for en frist af ca. en måned. Jf. punkt 16 og 17 i denne stillingtagen.

( 11 ) – Jf. bl.a. Domstolens dom af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, præmis 21, af 28.3.2000, sag C-7/98, Krombach, Sml. I, s. 1935, præmis 42, af 21.9.2000, sag C-462/98 P, Mediocurso mod Kommissionen, Sml. I, s. 7183, præmis 36, af 9.6.2005, sag C-287/02, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 5093, præmis 37, og af 18.12.2008, sag C-349/07, Sopropé, Sml. I, s. 10369, præmis 37.

( 12 ) – Jf. dom af 18.7.2013, forenede sager C‑584/10 P, C‑593/10 P og C‑595/10 P, Kommissionen m.fl. mod Kadi, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 99.

( 13 ) – Jf. i denne retning M-dommen, præmis 84 og 86.

( 14 ) – Jf. artikel 1 i og 24. betragtning til »udsendelsesdirektivet«.

( 15 ) – Dom af 20.1.2005, sag C-300/03, Sml. I, s. 689.

( 16 ) – Jeg mener, at udtrykket »i overensstemmelse med national ret«, som er nævnt i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 6, kun vedrører medlemsstaternes mulighed for at fastsætte varigheden af en eventuel forlængelse af en frihedsberøvelse med indtil 12 måneder.

( 17 ) – Jf. punkt 38 i denne stillingtagen. Jf. i denne retning generaladvokat Mázaks stillingtagen i El Dridi-sagen (dom af 28.4.2011, sag C-61/11 PPU, Sml. I, s. 3015, punkt 35).

( 18 ) – Nævnte doms præmis 42. Der gives således principielt forrang til den frivillige gennemførelse af en tilbagesendelsesafgørelse, der er truffet i henhold til »udsendelsesdirektivets« artikel 6, stk. 1. »Udsendelsesdirektivets« artikel 7, stk. 1, bestemmer, at der i denne bestemmelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage. I tilfælde, hvor pligten til tilbagesendelse ikke er blevet overholdt inden for den frist, som er fastsat for en frivillig udrejse, fremgår det af artikel 8, stk. 1 og 4, i »udsendelsesdirektivet«, at disse bestemmelser med det formål at sikre, at procedurerne for tilbagesendelse er effektive, pålægger den medlemsstat, som har truffet en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, at gennemføre udsendelsen ved at træffe alle de nødvendige foranstaltninger, herunder i givet fald forholdsmæssige tvangsforanstaltninger, navnlig i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder. Jf. i denne retning El Dridi-dommen, præmis 36-38.

( 19 ) – Jf. i denne retning El Dridi-dommen, præmis 42.

( 20 ) – Jf. El Dridi-dommen, præmis 31, og anden betragtning til »udsendelsesdirektivet«.

( 21 ) – Jf. punkt 35 og 36 i denne stillingtagen.

( 22 ) – Jf. punkt 39 i denne stillingtagen.

( 23 ) – Jf. punkt 29 i denne stillingtagen.

( 24 ) – Jf. chartrets artikel 6. Desuden fastsættes under overskriften »Ret til frihed og sikkerhed« i artikel 5 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4.11.1950, følgende:

»1. Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde:

[…]

f) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering.

[…]«

( 25 ) – Jf. punkt 34 i denne stillingtagen.

( 26 ) – Jf. punkt 41 i denne stillingtagen.

( 27 ) – Jf. punkt 34 i denne stillingtagen.

( 28 ) – I præmis 38 i Sopropé-dommen fastslog Domstolen således, at »[h]vad angår gennemførelsen af dette princip [om respekt for retten til forsvar] og særligt fristerne for udøvelse af retten til forsvar bemærkes, at når disse som i hovedsagen ikke er fastsat i fællesskabsretten, henhører de under national ret, for så vidt som de for det første er af samme varighed som de frister, borgere og virksomheder har i sammenlignelige situationer under national ret, og de for det andet ikke gør det praktisk talt umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve den ret til forsvar, der tillægges ved Fællesskabets retsorden«.

( 29 ) – I præmis 47 i El Dridi-dommen fastslog Domstolen, at »artikel 15 og 16 i [»udsendelses]direktiv[et]« er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til, at yderligere specifikke elementer ikke er nødvendige for at gøre det muligt for medlemsstaterne at gennemføre disse«.

( 30 ) – Dvs. de materielle betingelser i »udsendelsesdirektivets« artikel 15, stk. 1, risikoen for, at den pågældende forsvinder eller lægger hindringer i vejen for tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen.

( 31 ) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Lisrestal, præmis 45, og i sagen Mediocurso mod Kommissionen, præmis 50, samt dom af 29.6.1994, sag C-135/92, Fiskano mod Kommissionen, Sml. I, s. 2885, præmis 44.

( 32 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Dokter m.fl., præmis 75 og den deri nævnte retspraksis.

( 33 ) – Ibidem, præmis 76.

( 34 ) – Dom af 21.12.2011, sag C‑27/09 P, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 61-67.

( 35 ) – Kadi I-dommen. præmis 342, og domen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran, præmis 67.

( 36 ) – Kadi I-dommen. præmis 342, og dommen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran, præmis 61.

( 37 ) – Jf. punkt 29 i denne stillingtagen.

( 38 ) – I denne forbindelse bemærkes analogt, at Domstolen har fastslået, at hvor der tale om en efterfølgende afgørelse om indefrysning af midler, hvorved de trufne foranstaltninger over for en person eller en enhed opretholdes (en afgørelse, der kan sammenlignes med en afgørelse om forlængelse af frihedsberøvelse, som de i hovedsagen omhandlede), er denne overraskelseseffekt ikke længere nødvendig for at sikre foranstaltningens effektivitet, således at der forud for vedtagelsen af en sådan afgørelse principielt skal gives den omhandlede person eller enhed meddelelse om, hvilke omstændigheder der lægges til den pågældende til last, samt lejlighed til at blive hørt (dommen i sagen Frankrig mod People’s Mojahedin Organization of Iran, præmis 62).

( 39 ) – Jf. punkt 38 i denne stillingtagen.

( 40 ) – Jf. præmis 23 i denne stillingtagen.