De processuelle betingelser for klageadgangen, der skal sikre beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, der bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger, må ikke være til skade for den effektive virkning af direktiv 89/665 og 92/13, hvis formål er at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger. Navnlig skal det sikres, at hverken effektiviteten af direktiv 89/665 og direktiv 92/13 eller de rettigheder, som Unionen tillægger borgerne, bringes i fare. Endvidere har direktiv 2007/66, som ændrer direktiv 89/665 og 92/13 med hensyn til en bedre effektivitet af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter – og dermed også direktiv 92/13, som det ændrer og supplerer – således som det fremgår af 36. betragtning hertil, til formål at sikre fuld adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Når medlemsstaterne fastsætter de proceduremæssige regler for klageadgangen, der skal sikre beskyttelsen af de rettigheder, som direktiv 89/665 og direktiv 92/13 tillægger de ansøgere og tilbudsgivere, der bebyrdes af de ordregivende myndigheders beslutninger, skal de derfor sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol, som er fastsat i chartrets artikel 47.

Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 2007/66, og artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 92/13 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved direktiv 2007/66, der har til formål at beskytte de økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, skal sikre, at der findes effektive klagemuligheder i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør. Imidlertid indeholder hverken direktiv 89/665 eller direktiv 92/13 bestemmelser, der specifikt fastsætter betingelserne, hvorunder disse klagemuligheder kan udøves. Direktiverne fastsætter kun de mindstekrav, som de klageprocedurer, der er indført i de nationale retsordener, skal opfylde, med henblik på at sikre overholdelsen af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter.

Artikel 1, stk. 1-3, i direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 2007/66, og artikel 1, stk. 1-3, i direktiv 92/13 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved direktiv 2007/66, sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning, som gør muligheden for, at klager vedrørende en ordregivende myndigheds handling kan antages til realitetsbehandling, betinget af en pligt for klageren til at stille en opfyldelsesgaranti til fordel for den ordregivende myndighed, når denne garanti skal tilbagebetales til klageren uanset sagens udfald.

Selvom opfyldelsesgarantien som en forudsætning for at få en klage undersøgt udgør en begrænsning af retten til effektive retsmidler for en domstol som sikret ved chartrets artikel 47, fremgår den således klart og tydeligt af loven, og den bringer ikke det væsentligste indhold af retten til effektive retsmidler i fare, idet de ordregivende myndigheder under alle omstændigheder ikke kan tilbageholde garantien, uanset hvad sagens udfald måtte være. Endvidere forfølger opfyldelsesgarantien et legitimt mål, for så vidt som den udgør en foranstaltning, der er egnet til at afskrække uberettigede klager og til at sikre, at alle retsundergivne – under hensyn til en ordnet retspleje – kan få behandlet deres klager inden for de kortest mulige frister i overensstemmelse med chartrets artikel 47, stk. 1 og 2.

Endelig repræsenterer garantien et rimeligt forhold mellem de anvendte midler og det forfulgte mål. Pligten til at stille en opfyldelsesgaranti er egnet til at virkeliggøre det mål om bekæmpelse af misbrug, som forfølges, idet den udgør en økonomisk byrde for den berørte person, som denne stiller ved bankoverførsel, eller udgør en bankgaranti. Såvel det forhold, at der skal stilles et betydeligt beløb ved bankoverførsel, som behovet for at foretage de foranstaltninger, der er nødvendige med henblik på at stille en bankgaranti og betale gebyrer i forbindelse hermed, kan tilskynde de berørte personer til at udvise en vis forsigtighed i forhold til at anlægge sag. For så vidt som opfyldelsesgarantien påvirker de berørte personers ressourcer eller som minimum kreditmuligheder, indtil garantien frigøres, er den egnet til at tilskynde de berørte personer til at vise omhu i forbindelse med de sager, de anlægger, i overensstemmelse med det krav om hurtig behandling af klagen, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 og i artikel 1, stk. 1, i direktiv 92/13. Eftersom det ikke længere er muligt for den ordregivende myndighed at tilbageholde opfyldelsesgarantien automatisk og ubetinget, og opfyldelsesgarantien ikke længere skal betales på første anmodning, kan det endvidere ikke antages, at pligten i sig selv til at stille garantien som betingelse for, at en klage kan antages til realitetsbehandling, går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå målet om bekæmpelse af misbrug, som den skal forfølge. Opfyldelsesgarantien, som er på 1% af den offentlige kontrakts værdi, og hvis loft er fastsat i henhold til kontraktens art, er således beskeden, navnlig for de tilbudsgivere, som sædvanligvis skal godtgøre at have en vis finansiel kapacitet. Garantien kan dernæst og under alle omstændigheder stilles som en bankgaranti. Endelig skal den kun stilles i den periode, der forløber mellem sagens anlæg og den endelige afgørelse heraf.

(jf. præmis 49, 50, 54-57, 59-61 og 63 samt domskonkl.)