3.

Jeg kommer herefter til fortolkningen af position 20.06 B I, som Bundesgerichtshof har anmodet om, og som eventuelt kan føre til den slutning, at forordning nr. 1709/74, såfremt den erklæres gyldig, skal fortolkes restriktivt, eller — hvis man ikke kan følge denne fremgangsmåde — kan medføre konstateringen af, at forordningen må anses for ugyldig i modsætning til, hvad der blev fastslået i sag 37/75. Hvad angår det sidstnævnte punkt må det herved anføres, at det i dommen i sag 37/75 blev betonet, at Kommissionen har »et vidt skøn« ved tarif eringsafgørelser efter forordning nr. 97/69. Rigtigheden af sådanne tariferingsafgørelser kan derfor ikke alene drages i tvivl med den begrundelse, at det kan tænkes, at de pågældende varer også henhører under en anden position. En sådan tvivl nødvendiggør en betydeligt solidere begrundelse; med henblik på det foreliggende tilfælde må det således påvises, at en tarifering af de pågældende varer under position 20.06 B I forekommer entydigt og klart udelukket. a) I det foreliggende tilfælde kan man ubestrideligt gå ud fra, at der i den for Bundesfinanzhof verserende tariferingstvist alene kommer de ovenfor anførte positioner i betragtning (08.11 eller 20.06 B I), og at det derfor drejer sig om korrekt at afgrænse disse to positioner. Når det skal undersøges, om denne afgrænsning er blevet korrekt foretaget i forordning nr. 1709/74 med henblik på varer af den pågældende art, må man først undersøge sagsøgernes argument, hvorefter den nævnte forordning er i strid med bestemmelse nr. 1, a), vedrørende kapitel 20 i den fælles toldtarif. Her anføres det nemlig, at kapitel 20 ikke omfatter frugter, der er konserveret på de i kapitel 8 omhandlede måder. Det afgørende kriterium er altså arten af konserveringen. Hvis den sker på en sådan måde, at der kun kan tales om en foreløbig konservering — og dette er tilfældet ved et lavt alkoholindhold og manglende sukkertilsætning — kan der med rette kun tænkes på tarifering efter en position i kapital 8. Jeg mener, at Kommissionen dog har ret, når den anfører, at dette udgør en for snæver fortolkning af den nævnte bestemmelse. Heller ikke jeg forstår bestemmelsen sådan, at artikel 20 allerede ikke kommer i betragtning, når det er fastslået, at frugterne kun er foreløbigt konserverede. Som »konserveringsmåde« i den i denne bestemmelse forudsatte betydning må snarere forstås en fremgangsmåde, der fører til anvendelse af kapitel 8; for så vidt angår position 08.11 omfatter dette kriteriet, om varen er uegnet til umiddelbar fortæring. I modsat fald ville der foreligge en tariferingsmæssig lakune. Derfor kan der ligeledes henvises til dommen i sag 37/75. Faktisk blev dette aspekt — bestemmelse nr. 1, a), vedrørende kapital 20 — fuldt ud taget i betragtning i sagen, som det fremgår af dommens præmis 9, og det blev alligevel ikke bestridt, at forordning nr. 1709/74 har henført foreløbigt konserverede kirsebær under position 20.06 B I. Et afgørende element for afgrænsningsspørgsmålet lader sig altså først udvinde af den nævnte bestemmelse til kapitel 20, når man har klarlagt betydningen af udtrykket »uegnede til umiddelbar fortæring«. Jeg skal senere undersøge dette punkt mere detaljeret. b) Sagsøgerne mener, af de forklarende bemærkninger fra Toldsamarbejdsrådet vedrørende de to positioner, der er af interesse her, at kunne udlede et andet væsentligt argument, som jeg først skal omtale, og som ligeledes skal tale mod en tarifering af de pågældende varer under position 20.06 B I. Således læser man på den ene side i de forklarende bemærkninger til position 08.11 : »Nærværende position omfatter frugter (også blancherede eller skoldede), der er behandlet udelukkende med henblik på deres foreløbige konservering under transport eller oplagring inden den endelige anvendelse (f.eks. frugter konserverede med svovldioxidgas eller i saltlage, svovlsyrlingvand eller andre konserverende opløsninger), forudsat de i den foreliggende stand er uegnede til umiddelbar fortæring. Sådanne frugter anvendes hovedsagelig i næringsmiddelindustrien (til fremstilling af marmelade, kandiserede frugter etc.). De frugter, der hyppigst indføres på denne måde, er appelsiner, cedrater, abrikoser, kirsebær, blommer, jordbær og andre røde bær. Frugterne forekommer som regel pakket i fade, på bakker eller i åbne containere.« På den anden side hedder det i de forklarende bemærkninger til position 20.06 bl.a.: »Denne position omfatter frugter (hele, skårne eller knuste), tilberedt eller konserveret på anden måde end nævnt i positionerne i kap. 8 eller i de foranstående postioner i dette kapitel. Positionen omfatter bl.a. : 1. Frugter, konserveret i sukkeropløsning, i vand, i kemikalier eller i alkohol. ... De under positionen hørende varer er almindeligvis emballeret i æsker, krukker eller hermetisk lukkede emballager eller i fade, tønder eller lignende emballagegenstande.« Derfor må man også — med henblik på position 08.11 — lægge vægt på anvendelsesformålet — råstoffer i næringsmiddelindustrien — og emballering i fade. For position 20.06 er det derimod af betydning, at frugterne er konserverede i sukkeropløsning eller i alkohol, at de er pakket i hermetisk lukkede emballager og er solgt direkte. Da det er ubestridt, at de i hovedsagen omtvistede varer ikke blev solgt således, men udelukkende udgjorde råstoffer i næringsmiddelindustrien, at de var emballeret i ikke-hermetisk lukkede emballager, der kun muliggjorde en foreløbig konservering, og at de ikke var nedlagt i alkohol, men derimod i en blanding af vand og alkohol, muliggør de nævnte forklarende bemærkninger alene, at varerne tariferes under postion 08.11. Herved må det imidlertid først anføres, at de forklarende bemærkninger fra Toldsamarbejdsrådet ifølge retspraksis kun udgør et hjælpemiddel, for så vidt som der ikke eksisterer fællesskabsretlige bestemmelser på området. En sådan fællesskabsretlig bestemmelse foreligger imidlertid i det foreliggende tilfælde i form af forordning nr. 1709/74, der, også selv om den kun foreskriver en tarifering efter position 20.06 B I, i realiteten er blevet udstedt til afgrænsning af denne position i forhold til position 08.11. For det andet må det ikke overses, at de forklarende bemærkninger til position 08.11 omtaler frugter, der hovedsagelig anvendes som råstoffer i næringsmiddelindustrien og som regel er pakket i fade, hvilket klan viser, at dette kriterium ikke alene er afgørende. Tilsvarende gøres det klart i den forklarende bemærkning til position 20.06 gennem anvendelsen af udtrykket »bl.a«, at det kun drejer sig om eksempler, og ikke om en udtømmende opregning. Desuden nævner denne forklarende bemærkning, at varer henhørende under denne position almindeligvis er pakket i æsker osv., hvilket viser, at dette kriterium ikke alene kan være afgørende. Derfor gør henvisningen til de forklarende bemærkninger fra Toldsamarbejdsrådet det heller ikke muligt at udlede et argument til støtte for en restriktiv fortolkning af forordning nr. 1709/74, eller til støtte for den antagelse, at den er ugyldig, fordi den er uforenelig med position 20.06. c) Derefter skal det desuden undersøges, hvorledes det forholder sig med den i position 08.11 indeholdte betingelse om, at varen skal være »uegnet til umiddelbar fortæring«, der — foruden den foreløbige konservering — skal være opfyldt, for at en vare kan henføres under denne position. Sagsøgerne mener især, at Kommissionen har fortolket det nævnte udtryk forkert, således at en fortæring uden sundhedsskadelige virkninger ikke må være mulig, hvorfor Kommissionen fejlagtigt er kommet til den opfattelse, at kirsebær, der er nedlagt i en blanding af vand og alkohol ikke er omfattet af position 08.11, og derfor kun kan henføres under opsamlingspositionen 20.06 B I. Det er derimod af betydning, at position 08.11 ikke anvender begrebet »Verzehr«, der ellers almindeligvis anvendes i tysk næringsmiddellovgivning og alene angiver tilførsel af spiselige stoffer til maven, men at der her er anvendt udtrykket »Genuß«. Ifølge sagsøgerne omfatter dette udtryk noget andet. Der drejer sig om de med indtagelsen af føden forbundne følelser, og udtrykket egnet til fortæring betegner altså noget, som man spiser med appetit, hvorfor det afgørende er udseendet, smagen og duften. For nødvendigheden af en sådan sondring taler desuden ikke alene den omstændighed, at begrebet også anvendes i andre fællesskabsbestemmelser — f.eks. i Rådets direktiv af 15. februar 1971 om sundhedsmæssige problemer i forbindelse med handel med fersk fjerkrækød, hvorefter det for udstedelsen af sundhedscertifikatet ikke blot kommer an på, at der ikke foreligger sygdomskim, men derimod andre subsidiære betingelser, der skal sikre den hygiejniske kvalitet hvad angår appetitlighed. Kun en sådan fortolkning er i overensstemmelse med den omstændighed, at kapitel 8 har overskriften »Spiselige frugter«, og ifølge bestemmelse nr. 1 kun omfatter spiselige frugter. Ifølge sagsøgerne må der desuden henvises til de forklarende bemærkninger fra Toldsamarbejdsrådet, hvorefter position 08.11 omfatter fruger, der især anvendes som råstoffer i næringsmiddelindustrien, hvilket under ingen omstændigheder kan være frugter, hvis fortæring kan udgøre en risiko for sundheden. Hvis man imidlertid går ud fra denne fortolkning, må det også anerkendes, at de pågældende varer, hvis smag er blevet forringet som følge af det lave alkoholindhold i blandingen af vand og alkohol og pakningen i en ikke-hermetisk lukket emballage, ikke er egnet til umiddelbar fortæring. Dette godtgøres ifølge sagsøgerne ved en sagkyndig udtalelse fra 1972, som allerede er blevet fremlagt for Bundesfinanzhof, og i hvilken det anføres, at sådanne krisebær ikke har nogen duft eller smag. Der kan desuden henvises til den sagkyndige erklæring, der allerede har spillet en rolle i sag 37/75, og i hvilken det ligeledes under henvisning til den manglende søde smag, syredominansen, den bitre smag og den manglende aroma blev betonet, at det kun drejde sig om halvfærdige produkter, der var uegnede til fortæring. Endelig henvises der ligeledes til en af sagsøgerne fremlagt forbrugertest, der blev gennemført i maj 1976 af Gesellschaft für Marktforschung, og som viser, at de pågældende varers smag i overvejende grad blev bedømt negativt. Hvad angår disse anbringender kan man i en vis grad finde dem plausible, hvis man alene støtter sig på den tyske ordlyd af den fælles toldtarif, skønt det herved også må tages i betragtning, at ordet »genießbar«, der i kapital 8 sikkert kun har den betydning, som Kommissionen anser for rigtig — spiselig uden sundhedsfare — har samme ordstamme som begrebet »Genuß«. Det er dog klart, at sagsøgernes opfattelse afsvækkes, hvis man — hvilket er nødvendigt ved fællesskabsbestemmelser — også henser til de øvrige sproglige versioner, og især dem, i hvilke Toldsamarbejdsrådet-Nomenklaturen, der også ligger til grund for den fælless toldtarif, blev fastlagt. Således anvender den franske version af position 08.11 udtrykket »impropre à la consommation en l'état«, i den engelske version hedder det »unsuitable in that state for immediate consumption«, den italienske version lyder »non atte per il consumo nelle stato in cui sono presentate« og i den nederlandske version hedder det »als zodanig ongeschikt voor dadelijke consumptie«. Ingen af disse versioner indeholder elementer, der støtter sagsøgernes fortolkning, hvilket er særlig klart, hvis man sammenligner kapiteloverskrifterne til kapital 8 (fruits comestibles, edible fruit, frutta commestibili, fruit) og hvis man betænker, hvorledes begrebet »Genuß« i øvrigt gengives på disse sprog. Disse udtryk angiver alene, at det skal dreje sig om spiselige frugter, der kan fortæres. Jeg mener, at denne opfattelse desuden bekræftes ved den omstændighed, at den sagkyndige udtalelse, der blev fremlagt i sag 37/75, allerede har fremhævet den manglende egnethed til fortæring, uden at dette på nogen måde har ført Domstolen til at fastslå, at den i forordning nr. 1709/74 foreskrevne tarifering var betænkelig. Omvendt afkræftes denne opfattelse heller ikke af overskriften til kapitel 8 og dens bestemmelse nr. 1, der — fordi det ifølge kapitel 8 altid skal dreje sig om spiselige frugter — ifølge sagsøgernes opfattelse skal godtgøre, at der for position 08.11 må drages en sondring mellem »spiselig« og »egnet til fortæring«. Jeg mener, at de nævnte udtryk alene skal forstås således, at dette kapitel alene omfatter frugter, der principielt kan spises; dette udelukker dog ikke, at position 08.11 også omfatter frugter, der ganske vist er spiselige, men som på grund af en bestemt foreløbig konservering er uegnede til fortæring i den foreliggende stand (således må ordet »umiddelbar« forstås). Hvis man følger denne opfattelse, kan de varer, der er omfattet af hovedsagen, kun henføres under position 08.11, hvis det viser sig, at de ikke kan fortæres umiddelbart i den foreliggende stand uden fare for sundheden, hvorved deres anvendelsesformål derved er af mindre betydning. Dette kan man vanskeligt forestille sig ved kirsebær, der er nedlagt i en drikkelig blanding af vand og alkohol, uanset alkoholindholdet. Dette kan under alle omstændigheder heller ikke godtgøres ved hjælp af de i nærværende sag fremlagte sagkyndige erklæringer. Den af Gesellschaft für Marktforschung udarbejdede sagkyndige udtalelse beviser nemlig — når det heri anføres, at smagen er blevet bedømt negativt, at de udspurgte i vidt omfang ikke har været rede til at anvende kirsebærrene på en sådan måde, og at der har kunnet fastslås et minimum af købsberedskab — intet andet end en handelspraksis vedrørende forbrugsvaner, hvilket Domstolen allerede i dommen i sag 37/75 har erklæret for uden betydning med henblik på en anden sagkyndig udtalelse. Af den sagkyndige udtalelse af 2. oktober 1979 fra Institut für Lebensmitteltechnologie kan alene udledes, at frugterne er uegnede til umiddelbar fortæring, fordi sådanne frugter sædvanligvis først fortæres efter yderligere forarbejdning. Endelig anføres det ganske vist i den sagkyndige udtalelse fra Staatliche Chemische Untersuchungsanstalt i München af 26. oktober 1972, som Bundesfinanzhof havde støttet sin dom af 16. januar 1973 på, at sådanne frugter er uegnede til umiddelbar fortæring. Det fremgår imidlertid af begrundelsen, at denne uegnethed kun skyldtes, at de pågældende frugter havde en bitter lidet tiltrækkende smag, og at produktet ikke havde nogen duft eller smag, hvilket er påkrævet for et færdigt produkt, der er bestemt til endeligt forbrug.