FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SHARPSTON

fremsat den 7. oktober 2010 ( )

Sag C-400/08

Europa-Kommissionen

mod

Kongeriget Spanien

»Etableringsfrihed – Restriktioner for etableringen af store detailhandelscentre«

1. I denne sag har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF (nu artikel 49 TEUF) ved at fastsætte særlige restriktioner for etablering af detailhandelscentre i den selvstyrende region Catalonien. Ifølge Kommissionen tilgodeser disse restriktioner de mindre, traditionelle strukturer i Catalonien og således lokale detailhandlende – i modsætning til de større centre, som foretrækkes af erhvervsdrivende fra andre medlemsstater.

2. Spanien har bestridt, at restriktionerne på nogen måde udgør forskelsbehandling af erhvervsdrivende, har gjort gældende, at de under alle omstændigheder er begrundet i tvingende almene hensyn, og har nedlagt påstand om frifindelse.

Retsforskrifter

Traktatbestemmelser

3. Artikel 43 EF bestemmer:

»Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.

Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48 [nu artikel 54 TEUF] anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.«

4. Artikel 46, stk. 1, EF (nu artikel 52, stk. 1, TEUF) fastsætter:

»Bestemmelserne i dette kapitel og de forholdsregler, der træffes i medfør heraf, udelukker ikke anvendelse af love eller administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.«

Nationale retsforskrifter

5. Kommissionen har i stævningen anført en række bestemmelser i spansk national lovgivning og catalansk regional lovgivning: på nationalt plan lov nr. 7/1996 ( ) og i Catalonien lov nr. 18/2005 ( ) samt dekret nr. 378/2006 ( ) og nr. 379/2006 ( ).

Lov nr. 7/1996

6. I artikel 2 defineres detailhandelscentre i store træk som permanente lokaler eller faciliteter beregnet til fast detailhandelsvirksomhed. Det tilkommer de enkelte selvstyrende regioner i Spanien at definere »store detailhandelscentre«, men definitionen omfatter under alle omstændigheder alle butikker med et offentligt udstillings- og salgsareal på over 2 500 m².

7. I henhold til artikel 6, stk. 1, kræves der for at åbne et stort detailhandelscenter en tilladelse fra den relevante selvstyrende region, uden at andre administrative tilladelser med tilknytning til detailhandelsvirksomhed herved berøres. I henhold til artikel 6, stk. 2, træffes afgørelsen om tildeling af eller afslag på en sådan tilladelse under hensyn til, a) om de eksisterende detailhandelsfaciliteter i det pågældende lokalområde er tilstrækkelige, og b) den effekt, som den nye butik ville have på disse faciliteters struktur. En udtalelse fra Tribunal de Defensa de la Competencia er påkrævet, men konklusionerne heri er ikke bindende.

8. Hvad angår a) anses et område for at have tilstrækkelige faciliteter, hvis den eksisterende befolkning (eller forventede befolkning ifølge prognoser på mellemlangt sigt) råder over et udbud, der med hensyn til kvalitet, variation, service, pris og åbningstider opfylder både kravene i den aktuelle situation og udviklingstendenser inden for moderne detailhandel (artikel 6, stk. 3). Hvad angår b) skal der tages hensyn både til de positive virkninger på konkurrencen og de negative virkninger på eksisterende mindre handlende (artikel 6, stk. 4).

9. I henhold til artikel 6, stk. 5, har de selvstyrende regioner tilladelse til at nedsætte udvalg, som skal rapportere om åbningen af store indkøbscentre i overensstemmelse med regler fastsat af regionerne.

10. De afsluttende bestemmelser i lov nr. 7/1996 fastsætter de forskellige artiklers forfatningsmæssige status. Bl.a. anføres det, at artikel 6, stk. 1 og 2, er vedtaget i medfør af statens enekompetence i henhold til forfatningens artikel 149, stk. 1, nr. 13), mens den øvrige del af denne artikel hører under den restkategori, som »eventuelt. finder anvendelse, såfremt der ikke er vedtaget specifik lovgivning af de selvstyrende enheder«.

Lov nr. 18/2005

11. Artikel 3, stk. 1 og 2, definerer »store« og »mellemstore« detailhandelscentre i forhold til befolkningstallet i den kommune, hvor de er beliggende. Definitionerne kan opstilles i en tabel.

Kommunens befolkningstal Store centre (salgsareal på x m² eller større) Mellemstore centre (salgsareal på x m² eller større) Over 240 000 2 500 1 000 25 001 – 240 000 2 000 800 10 001 – 25 000 1 300 600 Op til 10 000 800 500

12. Artikel 3, stk. 3, fastsætter, at begrænsningerne på salgsarealet ifølge PTSEC ( ) finder anvendelse på mellemstore centre i fødevaresektoren og alle centre over 1 000 m², som sælger elektriske eller elektroniske husholdningsprodukter, sports- og personligt udstyr, fritids- og kulturelle varer, uanset kategori ifølge kriterierne i stk. 1 og 2.

13. I henhold til artikel 4 må der kun åbnes store detailhandelscentre i byzoner i kommuner, hvis de er enten det administrative centrum i et distrikt (comarca) eller har et befolkningstal på over 25 000 (inklusive gæster i turistsæsonen) (artikel 4, stk. 1). Den samme begrænsning, med mulighed for dispensation, gælder for centre med et salgsareal på over 1 000 m², hvis de hovedsagelig skal anvendes til elektriske eller elektroniske husholdningsprodukter, sportsudstyr og ‑tilbehør, personligt udstyr og fritids- og kulturelle varer (artikel 4, stk. 2). Ved afgørelsen af, hvorvidt et område er byzone, skal der tages højde for befolkningscentre, områder med sammenhængende lejligheder til beboelse og detailforretninger, der er integreret i boligområder (artikel 4, stk. 3). Visse andre forretningstyper, hovedsagelig forretninger, der sælger både eller køretøjer, maskiner, byggematerialer og sanitetsudstyr, møbler og gør det selv-varer samt havecentre, fabriksudsalg, salgsområder på højhastighedstogstationer og i visse havne og lufthavne samt butikker i visse grænsekommuner er imidlertid også fritaget for begrænsningen (artikel 4, stk. 8).

14. I henhold til artikel 6 kræves en kommunal tilladelse til detailsalg for at åbne, udvide eller flytte et mellemstort center, og ligeledes til en aktivitetsændring. I henhold til artikel 7 kræver de samme tiltag i forbindelse med store detailhandelscentre en tilladelse til detailsalg fra Generalitat (det catalanske styre), hvor beslutningen om tildeling eller afslag træffes på grundlag af en rapport fra de kommunale myndigheder. Hvis denne rapport taler imod en tilladelse, eller hvis den ikke udgives inden for tre måneder, efter at der er anmodet herom, kan der ikke udstedes tilladelse til detailsalg. Efter begge artikler gælder, at det regnes for et afslag (reglen om »stiltiende afslag«), hvis der ikke er givet tilladelse inden for en bestemt periode (seks måneder for tilladelser fra Generalitat).

15. Vedrørende både mellemstore og store detailhandelscentre kræves i henhold til artikel 8 desuden en rapport med en vurdering af den pågældende virksomheds eller koncerns andel af det relevante marked (artikel 8, stk. 1 og 3). Heller ikke her kan der udstedes tilladelse til detailsalg, hvis rapporten taler imod (artikel 8, stk. 4). Dette krav gælder dog ikke for små og mellemstore virksomheder ( ) (artikel 8, stk. 3).

16. Artikel 10 angiver de aspekter, som skal vurderes, når Generalitat eller de kommunale myndigheder tager stilling til en ansøgning om tilladelse til detailsalg: overensstemmelse med PTSEC, overholdelse af bestemmelser om byplanlægning, »vilkår, der bestemmer sikkerheden i forbindelse med projektet, og centerets integration i bymiljøet«, den »mobilitet, der skabes ved projektet«, navnlig dets påvirkning af vejnettet og af brugen af offentlige og private transportmidler, antal p-pladser til rådighed, der måles ved hjælp af forholdstal, som fastsættes ved direktiv i hvert enkelt tilfælde, centerets placering inden for »byzonen« og overholdelse af en eventuel kommunalplan for detailtjenester, »forbrugernes ret til et bredt og varieret udvalg med hensyn til varernes kvalitet, kvantitet, pris og karakteristika«, ansøgerens relevante markedsandel.

17. I henhold til artikel 11 oprettes et rådgivende udvalg (af den i artikel 6, stk. 5, i lov nr. 7/1996 omhandlede type), »Comisión de Equipamientos Comerciales« (udvalget for detailhandelscentre), som skal rapportere bl.a. om spørgsmål med relation til afgørelsen af, om Generalitat skal udstede tilladelse, og til planlægningen i forbindelse med udpegningen af områder, hvor der må åbnes detailhandelscentre, herunder udarbejdelse af forslag til ændring af PTSEC.

18. I henhold til artikel 12 skal der opkræves gebyrer for behandlingen af ansøgninger om tilladelse fra Generalitat og for rapporter om markedsandele ( ). Kommunerne har også mulighed for at opkræve gebyrer for behandlingen af ansøgninger om kommunale tilladelser og for at udarbejde kommunale rapporter til Generalitat om ansøgninger til tilladelse herfra.

Dekret nr. 378/2006

19. Artikel 3 definerer varehuse som et selvbetjeningsudsalgssted med et salgsareal på mindst 2 500 m² ( ), der sælger et bredt udvalg af dagligvarer og andre varer og har et stort parkeringsareal.

20. Artikel 14 fastsætter proceduren for ansøgningen om en tilladelse til detailsalg fra Generalitat. Den angiver en række dokumenter, som skal fremsendes, bl.a. [artikel 14, stk. 1, litra b), det fjerde krævede dokument], en markedsanalyse af projektets bæredygtighed på grundlag af det eksisterende udbud og den potentielle efterspørgsel i oplandet, den markedsandel, der tiltrækkes, og virkningen på det aktuelle udbud.

21. Artikel 26 og 27 vedrører det rådgivende udvalg, som er oprettet i medfør af artikel 11 i lov nr. 18/2005. Artikel 26, stk. 1, indeholder bestemmelser om udvalgets sammensætning: Syv medlemmer (herunder formanden og næstformanden) repræsenterer departementer inden for Generalitat, seks medlemmer repræsenterer kommunerne, syv medlemmer repræsenterer handelssektoren (to fra handelskamre og industri, fem fra de mest repræsentative handelsorganisationer), yderligere to medlemmer er eksperter, som vælges af Generalitats handelsdepartement, og desuden en sekretær, som udnævnes af formanden. I henhold til artikel 27 skal udvalget høres om anliggender omhandlet i artikel 11 i lov nr. 18/2005 samt om afgrænsningen af »kommunernes byzoner«.

22. Artikel 28-34 vedrører den i artikel 8 i lov nr. 18/2005 omhandlede markedsandelsrapport. I henhold til artikel 28, stk. 2, skal rapporten for store detailhandlendes vedkommende dække alle salgssteder, der driver forretning under deres navn, uanset om de er direkte eller indirekte kontrolleret af disse. I henhold til artikel 31, stk. 4, fastsættes hvert år en maksimal markedsandel for hver enkelt detailhandelssektor, både for hele Catalonien og for underordnede områder (Kommissionen har anført, uden herved at blive modsagt af den spanske regering, at disse årlige fastsættelser endnu ikke har fundet sted, således at den maksimale markedsandel – for den kategori, som den detailhandlende tilhører – er den andel, der er fastlagt i den tidligere lovgivning, nemlig 25% af salgsområdet i Catalonien eller 35% inden for det foreslåede centers opland). I henhold til artikel 33, stk. 2, skal markedsandelsrapporten være negativ, hvis denne maksimumandel overskrides. I artikel 33, stk. 5, fastsættes, at rapporten skal udsendes inden for en maksimumperiode på seks måneder (såfremt denne frist ikke overholdes, anses rapporten for at være gunstig), og artikel 33, stk. 7, fastsætter en gyldighedsperiode for rapporten på seks måneder.

Dekret nr. 379/2006

23. Artikel 7 fastsætter, at store detailhandelscentre samt mellemstore detailhandelscentre i fødevaresektoren og alle centre med et salgsareal på over 1 000 m², som hovedsagelig sælger elektriske og elektroniske husholdningsprodukter, sportsartikler og tilbehør, personligt udstyr, fritids- og kulturelle varer, skal underlægges begrænsninger af salgsarealet, som fastsættes (for hvert distrikt og kommune) i PTSEC.

24. Artikel 10, stk. 2, bestemmer, at der for hvert distrikt gælder grænser for størrelsen på nye varehuse og udvidelser af varehuse. Såfremt udbuddet ifølge prognoserne bliver for stort i 2009, vil der ikke ske nogen udvikling med hensyn til varehuse. I andre distrikter må tilgangen med hensyn til varehuse ikke stå for mere end 9% af det estimerede dagligvareudbud i 2009 og 7% af det estimerede udbud af andre varer.

25. PTSEC er vedhæftet som bilag 1 til dekretet. Heri fastlægges bl.a. de maksimumsarealer, hvortil der kunne gives tilladelse til detailsalg i perioden fra 2006 til 2009 til 1) supermarkeder, 2) varehuse, 3) specialforretninger og 4) indkøbscentre og stormagasiner i hver enkelt regional enhed.

Procedure

26. Efter at have modtaget en klage fra adskillige større detailvirksomheder var Kommissionen i tvivl om, hvorvidt reglerne for åbningen af større detailhandelscentre i Catalonien var i overensstemmelse med artikel 43 EF. Den sendte en åbningsskrivelse til Spanien den 9. juli 2004. I sit svar af 13. oktober 2004 hævdede den spanske regering, at Kommissionens kommentarer ikke var begrundede.

27. Den 27. december 2005 blev lov nr. 18/2005 vedtaget i Catalonien. Kommissionen mente ikke, at den tidligere uforenelighed med artikel 43 EF hermed var fjernet, men at loven indførte nye hindringer for etableringsfriheden. Derfor sendte Kommissionen den 4. juli 2006 en supplerende åbningsskrivelse til Spanien. I sit svar af 6. oktober 2006 hævdede Spanien, at lovgivningen hverken var begrænsende, diskriminerende eller uforholdsmæssig.

28. Da Kommissionen stadig ikke var tilfreds, fremsatte den en begrundet udtalelse den 23. december 2007, hvori den opfordrede Spanien til at ændre sin lovgivning inden for to måneder for at bringe det påståede traktatbrud til ophør. I sit svar af 3. januar 2008 bekræftede Spanien, at landet vil ændre den anfægtede lovgivning, men udtalte, at ændringerne ville blive foretaget i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelsesdirektivet ( ). Da der ikke var vedtaget nogen foranstaltninger efter udløbet af den frist på to måneder, som var fastsat i den begrundede udtalelse, anlagde Kommissionen det foreliggende søgsmål.

29. Kommissionen har nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at »Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det har fastsat restriktioner for etablering af indkøbscentre, der følger af lov nr. 7/1996 om planlægning af detailhandel og af lovgivningen på samme område i den selvstyrende region Catalonien (lov nr. 18/2005 om detaildistribution, dekret nr. 378/2006 om gennemførelse af lov nr. 18/2005 og dekret nr. 379/2006 om godkendelse af den nye sektorplan for detaildistribution)«, og at Kongeriget Spanien tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30. Kongeriget Spanien har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31. Kongeriget Danmark, der er indtrådt som intervenient til støtte for Kongeriget Spaniens påstande, mener ikke, at denne form for lovgivning er i strid med artikel 43 EF.

32. I retsmødet den 6. maj 2010 afgav Kommissionen og Kongeriget Spanien mundtlige indlæg.

Stillingtagen

Indledende bemærkning

33. I retsmødet oplyste Kommissionen Domstolen om, at både den anfægtede regionale lovgivning og den anfægtede nationale lovgivning var blevet ændret (i henholdsvis december 2009 og januar 2010) efter afslutningen af den skriftlige forhandling i sagen. Den havde imidlertid ikke været i stand til med sikkerhed at afgøre, om den ændrede lovgivning var forenelig med EU-retten. For at kunne gøre dette håbede den, at Domstolen ville træffe en klar afgørelse om, hvorvidt den tidligere, anfægtede lovgivning var forenelig med EU-retten.

34. Efter min opfattelse er dette håb kun berettiget, hvis Kommissionen selv har fremlagt sagen i klare vendinger for Domstolen. I dette tilfælde mener jeg ikke, at sagen er særlig klar. Jeg vil gerne gøre Kommissionen opmærksom på, at den har pligt til at fremlægge sin sag med tilstrækkelig klare og præcise angivelser til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og at Domstolen kan udøve sin kontrol. Derfor skal der være en sammenhængende, forståelig og utvetydig angivelse af de faktiske og retlige omstændigheder ( ). Jeg kan tilføje, at det måske også havde lettet Domstolens arbejde, hvis den spanske regering været mere fokuseret i sin tilgang til sagen.

Analysen i hovedtræk

35. I henhold til fast retspraksis udgør enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed, en restriktion i artikel 43 EF’s forstand ( ).

36. Såfremt en restriktion er en følge af en foranstaltning, som medfører forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan den dog i medfør af artikel 46 stk. 1, EF retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed. Hvis der ikke er tale om en sådan forskelsbehandling, kan restriktionerne ligeledes begrundes i tvingende almene hensyn, såfremt de er egnede til at sikre, at det tilstræbte mål nås, og såfremt de ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål ( ). En medlemsstat, som påberåber sig hensyn, der skal retfærdiggøre en fravigelse af princippet om etableringsfriheden, skal fremlægge en analyse af egnetheden og forholdsmæssigheden af den restriktive foranstaltning, som medlemsstaten har truffet, og fremlægge præcise oplysninger, der kan underbygge dens argumentation ( ).

37. Derfor ligger bevisbyrden hos Kommissionen med hensyn til at fastslå eksistensen af påståede restriktioner og, i givet fald, deres diskriminerende karakter, men herefter ligger bevisbyrden hos medlemsstaten med hensyn til at fastslå, at restriktionerne er berettigede.

38. Kommissionens væsentligste argument er, at de foranstaltninger, som den har udpeget, medfører restriktioner, som udgør indirekte forskelsbehandling og ikke er begrundet i nogen af de i artikel 46, stk. 1, EF anførte faktorer. Spanien har medgivet, at foranstaltningerne begrænser etableringsfriheden i et vist omfang, men har fremført det argument, at de ikke udgør forskelsbehandling, heller ikke indirekte, på grundlag af nationalitet. De er imidlertid begrundet i forskellige tvingende almene hensyn – forbrugerbeskyttelse, miljøbeskyttelse samt fysisk planlægning – og er begge egnede og forholdsmæssige i forhold til disse tvingende hensyn. Kommissionen kan ikke acceptere disse begrundelser, heller ikke ud fra den forudsætning, at foranstaltningerne ikke udgør forskelsbehandling.

39. Danmark har derimod gjort gældende, at såfremt de pågældende foranstaltninger ikke udgør forskelsbehandling, bør de ikke anses for at udgøre en traktatstridig restriktion af etableringsfriheden, medmindre de direkte påvirker udenlandske detailhandlendes markedsadgang. Spanien er enig i dette argument.

40. Jeg vil derfor undersøge, hvorvidt de anfægtede foranstaltninger udgør (indirekte) forskelsbehandling. Såfremt de udgør forskelsbehandling, vil jeg derefter undersøge, hvorvidt der kan påberåbes en begrundelse efter artikel 46, stk. 1, EF, eller – såfremt de ikke udgør forskelsbehandling – hvorvidt de kan anses for at falde uden for artikel 43 EF, fordi de ikke påvirker markedsadgangen i tilstrækkelig grad. Såfremt foranstaltningerne ikke udgør forskelsbehandling, men ikke desto mindre er omfattet af artikel 43 EF, vil jeg tage stilling til, hvorvidt en eller flere af begrundelserne i henhold til Domstolens praksis gør sig gældende.

41. Først er det dog nødvendigt at identificere de restriktioner, som er årsagen til, at Kommissionen har nedlagt påstand om, at Spanien har undladt at opfylde sine forpligtelser i henhold til traktaten.

Rækkevidden af den ønskede afgørelse

42. Kommissionen har nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Spanien har tilsidesat sine forpligtelser, »idet det har fastsat restriktioner for etablering af indkøbscentre, der følger af« fire retsakter, der, således som de er fremlagt for Domstolen, udgør over 200 sider. Domstolen er tydeligvis nødt til at have noget mere præcist for at kunne afgøre, hvorvidt, og i hvilket omfang, den kan give medhold i ovenstående påstand. Hvis Domstolen gav Kommissionen medhold i dens påstand i den ordlyd, der er anvendt, ville det næppe opfylde kravene om retssikkerhed – og det ville heller ikke bidrage til at give Kommissionen den klarhed, som den selv håber at få fra Domstolen.

43. Det er ikke nemt at udlede noget mere præcist af Kommissionens stævning. Dens replik indeholder dog en liste over konkrete restriktioner. Når denne liste sammenholdes med dens krydsreferencer til stævningen, kan man identificere følgende restriktioner, som Kommissionen anser for at følge af den catalanske lovgivning:

(1) forbuddet mod at etablere større detailhandelscentre uden for byzoner i et begrænset antal kommuner (artikel 4, stk. 1, i lov nr. 18/2005)

(2) begrænsningerne for salgsarealet i hvert enkelt distrikt og hver enkelt kommune (artikel 7 i dekret nr. 379/2006, sammenholdt med PTSEC i bilag 1 til dekretet). Specifikt har Kommissionen hævdet følgende:

a) Begrænsningen er særlig streng for varehuse, idet der ikke kan gives tilladelse til nye varehuse i 37 af 41 distrikter (PTSEC, bilag 1.2 til dekret nr. 379/2006).

b) I de resterende fire distrikter kan der kun gives tilladelse til varehuse, som står for salget af højst 9% af dagligvarer og 7% af andre varer (artikel 10, stk. 2, i dekret nr. 379/2006).

c) I disse fire distrikter er der kun 23 667 m² til rådighed i seks kommuner (PTSEC, bilag 1.2 til dekret nr. 379/2006).

(3) kravet om en markedsandelsrapport, som er bindende, hvis den er ugunstig, og som skal være ugunstig, hvis markedsandelen overstiger en vis værdi (artikel 8 i lov nr. 18/2005 og artikel 31, stk. 4, og 33, stk. 2, i dekret nr. 378/2006).

(4) ingen klar definition af de anvendte kriterier (artikel 10 i lov nr. 18/2005 ( )).

(5) visse proceduremæssige aspekter:

a) reglen om »stiltiende afslag« (artikel 6 og 7 i lov nr. 18/2005)

b) kravet om en udtalelse fra et rådgivende udvalg bestående af ansøgernes konkurrenter (artikel 11 i lov nr. 18/2005 og artikel 26 i dekret nr. 378/2006)

c) opkrævningen af gebyrer, som ikke hænger sammen med procedureomkostningerne (artikel 12 i lov nr. 18/2005)

d) den alt for lange procedure (artikel 33 i dekret nr. 378/2006 vedrørende tidsfrister for udgivelsen og gyldigheden af markedsandelsrapporten).

44. I retsmødet bekræftede Kommissionens befuldmægtigede repræsentant, adspurgt af Domstolen, at dette var en komplet liste over de aspekter af den catalanske lovgivning, som Kommissionens påstand vedrører, og at Kommissionen anfægter de påståede restriktioner, både fordi de berørte store, og ikke mellemstore detailhandelscentre – en begrænsning, som synes at være nødvendig for opretholdelsen af Kommissionens påstand om forskelsbehandling, som bygger på den antagelse, at spanske erhvervsdrivende foretrækker små og mellemstore centre, mens erhvervsdrivende fra andre medlemsstater foretrækker store centre – og fordi de ikke var begrundede.

45. For så vidt angår den nationale lovgivning (lov nr. 7/1996) er det tilsyneladende ubestridt, at Kommissionen misbilliger de bestemmelser i denne lovs artikel 6, som a) angiver de kriterier, som skal anvendes ved afgørelsen af, hvorvidt der kan gives tilladelse, for så vidt disse kriterier beskytter eksisterende detailhandelscentre (artikel 6, stk. 1-4), b) kræver, at Tribunal de Defensa de la Competencia skal høres i forbindelse med ansøgninger (artikel 6, stk. 2), og c) bestemmer, at udvalg skal rapportere om åbningen af store detailhandelscentre (artikel 6, stk. 5).

46. Det bemærkes dog, at den spanske regering har bestridt, at artikel 6, stk. 3-5, finder anvendelse i Catalonien.

Er der tale om indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet?

47. Kommissionen har ikke hævdet – og vil tydeligvis heller ikke med rette kunne hævde – at de anfægtede bestemmelser udgør direkte forskelsbehandling ved at foreskrive forskellig behandling af henholdsvis spanske erhvervsdrivende og erhvervsdrivende fra andre medlemsstater. Den har snarere påstået, at bestemmelserne, selv om de tilsyneladende er neutrale, rent faktisk sætter erhvervsdrivende fra andre medlemsstater i en væsentligt mere ufordelagtig position i forhold til spanske erhvervsdrivende.

48. Dette argument er baseret på to forudsætninger. For det første, at store detailhandelscentre behandles forskelligt i forhold til andre (små og mellemstore) detailhandelscentre, for det andet, at denne forskel i behandlingen er til fordel for spanske (især catalanske) erhvervsdrivende, som foretrækker mindre centre, og til skade for erhvervsdrivende fra andre medlemsstater, som foretrækker store centre.

49. Den første forudsætning gælder tilsyneladende kun for en lille del af de foranstaltninger, som Kommissionen har påtalt. Den anden forekommer der ikke at være fremlagt tilstrækkelige beviser for.

Forskellig behandling af store centre og andre centre.

50. For det første fremgår det vedrørende den påståede utilstrækkelige definition af kriterierne og reglen om »stiltiende afslag« som der er henvist til i punkt 43, nr. 4 og 5a, at de bestemmelser, som der henvises til (dels artikel 10, dels artikel 6 og 7 i lov nr. 18/2005), gælder for både tilladelser fra Generalitat og kommunale tilladelser, og således for både store og mellemstore detailhandelscentre.

51. For det andet bemærkes, vedrørende påstanden som nævnt i punkt 43, nr. 5c, om at gebyrerne ikke hænger sammen med procedurens omkostninger, kræves det i artikel 12 i lov nr. 18/2005, at Generalitat opkræver gebyrer for udstedelse af tilladelser (ved store detailhandelscentre), og der gives tilladelse til, at kommuner opkræver gebyrer (ved mellemstore detailhandelscentre). Kommissionens påstande vedrører kun de gebyrer, der opkræves af Generalitat, men den har ikke givet nogen oplysninger vedrørende opkrævningen af gebyrer på kommunalt plan, som kan anvendes i en sammenligning.

52. For det tredje gælder kravet om en markedsandelsrapport og de forsinkelser af proceduren, som dette ifølge Kommissionen indebærer, jf. punkt 43, hhv. nr. 3 og nr. 5d, både for store og mellemstore detailhandelscentre. Imidlertid er små og mellemstore virksomheder fritaget for dette krav. Som følge heraf vil kravet, og eventuelle medfølgende forsinkelser, gælde for store virksomheder, der ønsker at åbne store eller mellemstore detailhandelscentre, men ikke for andre virksomheder, uanset størrelsen af det center, de ønsker at åbne (og det bemærkes, at definitionen af »stor« og »mellemstor« afhænger af den pågældende kommunes befolkningstal).

53. Derfor er ingen af de ovennævnte foranstaltninger relevante for Kommissionens påstand om, at restriktionerne udgør forskelsbehandling.

54. Derimod vedrører de konkrete klagepunkter nævnt i punkt 43, nr. 2a, 2b og 2c kun varehuse (som hører under kategorien store detailhandelscentre) og ikke andre kategorier ( ). De øvrige restriktioner, som angiveligt skulle følge af catalansk lovgivning – forbuddet mod at etablere store detailhandelscentre uden for byzoner i et begrænset antal kommuner og kravet om, at der skal indhentes en udtalelse fra et rådgivende udvalg bestående af ansøgernes konkurrenter, jf. punkt 43, nr. 1 og nr. 5b – gælder for alle former for store detailhandelscentre og kun disse, og det samme er tilfældet med restriktionerne, som hævdes at følge af artikel 6 i lov nr. 7/1996 (den nationale lovgivning).

55. Derfor er det kun disse aspekter, der er relevante for Kommissionens argument.

Forskellige præferencer for spanske erhvervsdrivendes og erhvervsdrivende fra andre medlemsstater

56. Medmindre det er korrekt, at spanske (navnlig catalanske) erhvervsdrivende foretrækker mindre detailhandelscentre, mens erhvervsdrivende fra andre medlemsstater foretrækker store centre, kan de pågældende foranstaltninger ikke udgøre forskelsbehandling af de sidstnævnte, uanset i hvilken udstrækning de måtte medføre større restriktioner for åbningen af store detailhandelscentre end for åbningen af andre centre.

57. Det eneste bevis, som er blevet forelagt Domstolen, og på grundlag af hvilket det måske kunne fastslås, hvorvidt denne påstand er sand, består af to sæt tal (det ene fra Kommissionen, det andet fra den spanske regering), hvor kontrollen over detailsalgsarealer i Catalonien er talmæssigt opdelt mellem spanske og udenlandske erhvervsdrivende for detailhandelscentre på a) over og b) under 2 500 m². De to sæt tal vedrører forskellige år og er tilsyneladende indhentet fra forskellige kilder. Derfor er det ikke overraskende, at de giver temmelig forskellige billeder, selv om de begge viser, at udenlandske erhvervsdrivende kontrollerede størsteparten (mellem 53% og 68%) af salgsarealet i de store centre, mens spanske erhvervsdrivende kontrollerede størsteparten (mellem 72% og 92%) af salgsarealet i de mindre centre ( ). De viser også, at det samlede salgsareal for centre med under 2 500 m² er mellem 4,5 og 10 ( ) gange så stort som arealet for større centre.

58. Disse tal stemmer utvivlsomt overens med Kommissionens påstand om, at erhvervsdrivende fra andre medlemsstater foretrækker større detailhandelscentre, mens spanske erhvervsdrivende foretrækker mindre detailhandelscentre. Jeg mener imidlertid ikke, at de på nogen måde beviser denne påstand. De viser højst en bred statistisk korrelation – som endvidere mister det meste af sin relevans for Kommissionens vedkommende, når man tænker på, at kun en enkelt af de kommuner (uden for Barcelona), der er anført i PTSEC, tilsyneladende har en befolkning på mere end 240 000, og over halvdelen har en befolkning på mindre end 10 000, hvilket betyder, at kategorien »store detailhandelscentre«, der er berørt af de bestemmelser, som Kommissionen har påtalt, omfatter et ubestemt antal centre med et salgsareal på mellem 800 m² og 2 500 m² ( ), et interval, hvor Domstolen ikke har fået forelagt tal hverken for antallet af relevante centre eller opdelingen efter, om de kontrolleres af spanske eller udenlandske erhvervsdrivende ( ). Enhver foreløbig konklusion, som eventuelt kunne drages af de tal, der er fremlagt, måtte derfor nødvendigvis underbygges af konkrete oplysninger af en anden karakter, for at det kan fastslås, at der er grundlag for Kommissionens påstande, og den ville sandsynligvis hovedsagelig gælde for varehuse og ikke for alle store detailhandelscentre, som er berørt af de anfægtede bestemmelser.

59. Der har ikke været forelagt andre oplysninger af den karakter. Det nærmeste Kommissionen er kommet på en redegørelse for den årsagssammenhæng, som angiveligt ligger til grund for den statistiske korrelation, er dens påstand – som blev fremsat i retsmødet som svar på Domstolens spørgsmål – at udenlandske erhvervsdrivende naturligvis ville foretrække at etablere større centre for at opnå de stordriftsfordele, som er nødvendige for at optimere deres chancer for succes i det nye område. Hvor plausibel en sådan argumentation end måtte være, drejer den sig om erhvervsdrivendes indtrængen på et nyt marked på afstand, fra hjemmebasen, snarere end om de erhvervsdrivendes nationalitet ( ) og underbygger således kun delvis Kommissionens grundlæggende forudsætning.

60. Det er korrekt, at den spanske regering ikke har bestridt denne forudsætning særlig kraftigt, selv om den har hævdet – og i et vist omfang har underbygget sin påstand herom – at flere udenlandske erhvervsdrivende altid har foretrukket, eller er begyndt at foretrække, mindre forretninger. Under alle omstændigheder påhviler det Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger, og efter min opfattelse er dette langtfra tilfældet hvad angår dette helt grundlæggende spørgsmål.

61. For så vidt Kommissionens søgsmål hviler på den påstand, at de anfægtede foranstaltninger udgør forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan den således ikke gives medhold.

62. Imidlertid kan selv foranstaltninger, som ikke udgør forskelsbehandling, være forbudt ved artikel 43 EF, og jeg vil nu undersøge, hvorvidt foranstaltningerne er omfattet af denne artikel.

Er de anfægtede bestemmelser omfattet af artikel 43 EF?

63. Artikel 43 EF er til hinder for nationale foranstaltninger, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgere at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed ( ). Domstolen har aldrig kvalificeret dette forbud ved at formulere et de minimis-kriterium – en tærskelværdi, under hvilken en foranstaltning ikke er omfattet.

64. Den danske regering (som har oplyst, at der kan være visse lighedspunkter mellem de danske og de spanske regler) har imidlertid gjort gældende, at national lovgivning (f.eks. planlægningslovgivning), der regulerer markedsvilkår for alle virksomheder og gælder for alle erhvervsdrivende uden at sondre på grundlag af nationalitet, kun er omfattet af artikel 43 EF, hvis den direkte påvirker udenlandske erhvervsdrivendes markedsadgang. Et krav om, at etableringen af store detailhandelscentre kræver forudgående tilladelse, bør ikke automatisk anses for at have en sådan virkning. Den danske regering har fremført fire argumenter, som den spanske regering har tilsluttet sig.

65. For det første fremgår det af retspraksis, at restriktioner for markedsadgang skal være betydelige, for at de er omfattet af artikel 43 EF. I dommen i sagen CaixaBank France ( ) talte Domstolen om en »alvorlig« hindring for at »konkurrere på en effektiv måde« eller anvende »en af de mest effektive metoder« til at konkurrere. I dommen i sagen Kommissionen mod Italien ( ) talte Domstolen om et »væsentligt indgreb« i aftalefriheden, om »betydelige yderligere omkostninger« og om pligt til at »genoverveje« den kommercielle politik og strategi ved »i betydeligt omfang at udvide« det spektrum af ydelser, som udbydes, hvilket medfører »tilpasninger og omkostninger af en sådan størrelsesord[en]«, at markedsadgangen påvirkes. Ganske vist er der andre domme, som tilsyneladende er mindre strenge ( ), men det kan tilskrives de konkrete omstændigheder. Endvidere har Domstolen i tidligere praksis fastslået, at foranstaltninger, der udgør overordnet markedsregulering, ikke er omfattet af artikel 43 EF (tidligere EØF-traktatens artikel 52) ( ).

66. For det andet er nationale foranstaltninger, hvis virkning på en grundlæggende frihed er alt for usikker og indirekte, generelt ikke omfattet af forbuddene i traktaten ( ).

67. For det tredje er der, set ud fra en logisk og teleologisk synsvinkel, nødt til at være en grænse, hvorunder en national foranstaltning ikke udgør en restriktion af etableringsfriheden ( ). Ellers ville selv den mest ubetydelige regulering være omfattet af artikel 43 EF.

68. For det fjerde ville denne indfaldsvinkel til artikel 43 EF svare til Domstolens indfaldsvinkel vedrørende fri bevægelighed for varer, især hvad angår »bestemte former for salg« ( ). Der er anlagt en lignende synsvinkel vedrørende anvendelse af varer ( ). Hvis medlemsstaternes overordnede regulering af markedsvilkårene kun er omfattet af artikel 28 EF (nu artikel 34 TEUF), hvis den påvirker markedsadgangen direkte, bør der ikke anlægges en bredere synsvinkel med hensyn til artikel 43 EF.

69. Selv om jeg forstår vægten af i hvert fald nogle af disse argumenter, er jeg ikke overbevist om, at de i denne sag kan medføre, at de omtvistede foranstaltninger skal udelukkes fra anvendelsesområdet for artikel 43 EF.

70. Som Kommissionen har gjort opmærksom på, indebærer alle ordninger med en forudgående tilladelse til åbningen af detailhandelscentre pr. definition en direkte påvirkning af erhvervsdrivendes etableringsfrihed, og dette gælder for hver eneste forhindring, som indgår i processen med at opnå en sådan tilladelse. Hvis der skulle anvendes en de minimis-regel i forbindelse med artikel 43 EF, hvorved foranstaltninger som dem, der er omtvistet i denne sag, ikke var omfattet, kunne den derfor ikke formuleres på den måde, som er foreslået af den danske regering.

71. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt vilkårene og begrænsningerne i denne sag er reelle og af væsentlig karakter, og hvorvidt deres påvirkning af erhvervsdrivende kan beskrives som uklar eller ubetydelig, er det korrekt, at disse vilkår og begrænsninger ikke alle kan kategoriseres på samme niveau.

72. De vilkår og begrænsninger, som er anført i nr. 1 og 3 i punkt 43 ovenfor – som begrænser de steder, der er til rådighed for nye centre og opstiller grænser for de salgsarealer, der kan gives tilladelse til, samt en maksimal markedsandel for ansøgere – er tydeligvis reelle, væsentlige og på ingen måde uklare.

73. De vilkår og begrænsninger, der er anført i nr. 4 og 5, er måske vanskeligere at kategorisere, men det forekommer mig sandsynligt, at de alle har en betydelig negativ virkning på antallet af ansøgninger om tilladelse, som indgives og/eller tildeles:

– Anvendelsen af kriterier, som ikke er tilstrækkelig tydeligt defineret til, at det er muligt objektivt at fastslå, om de er opfyldt ( ), vil sandsynligvis afholde nogle fra at ansøge, føre til uforudsigelige resultater og gøre det vanskeligere at få prøvet et afslag ved en domstol, hvilket alt sammen er reelle forhindringer for etableringen af nye centre.

– En regel om »stiltiende afslag« ( ) fører nødvendigvis til flere afslag på ansøgninger end en regel om »stiltiende samtykke« (hvor et manglende svar på en ansøgning inden for en bestemt frist udgør en stiltiende godkendelse).

– Inddragelsen af et rådgivende udvalg, hvis medlemmer omfatter erhvervsdrivende, som allerede er etableret i området, og som høres ikke kun om ansøgninger om tilladelse, men også om udpegningen af lokaliteter til rådighed ( ), vil sandsynligvis i sig selv begrænse etableringen af nye centre.

– Opkrævningen af gebyrer, som ikke hænger sammen med ansøgningsprocedurens omkostninger, og procedurens meget lange varighed ( ) er begge faktorer, som højst sandsynligt vil afholde erhvervsdrivende fra at forsøge at etablere nye centre.

74. I den nationale lovgivning er kravet om en tilladelse og oprettelsen af et rådgivende udvalg en gentagelse af de tilsvarende krav i catalansk lovgivning, og det samme gælder, i vid udstrækning, de kriterier, som skal anvendes ( ). Ud over at være objektivt upræcise tager disse kriterier sigte på, at der kun gives tilladelse til nye centre, hvor den eksisterende efterspørgsel ikke er imødekommet, og eksisterende små erhvervsdrivende ikke vil blive påvirket, hvilket i begge tilfælde sandsynligvis vil medføre betydelige begrænsninger af åbningen af nye store eller mellemstore detailhandelscentre.

75. Selv om jeg kan tilslutte mig det synspunkt, at artikel 43 EF ikke bør anvendes ved ubetydelige virkninger af lovgivningen, og at det kunne være ønskværdigt for Domstolen at anlægge en eksplicit konsekvent synsvinkel, i overensstemmelse med dens praksis, der blev indledt med dommen i sagen Keck og Mithouard, vedrørende alle de grundlæggende traktatfæstede friheder, mener jeg ikke, at disse hensyn kan påvirke relevansen af artikel 43 EF i denne sag.

76. For så vidt angår argumentet om, at Domstolen i visse domme har understreget alvoren af et særligt indgreb i etableringsfriheden, indebærer dette ikke, at den har gjort eksistensen af et alvorligt indgreb til en forudsætning for, at artikel 43 EF finder anvendelse, navnlig da den ikke systematisk har understreget dette aspekt. En sådan konklusion kan heller ikke drages af ordlyden af de nævnte domme. Desuden mener jeg, at det fremgår af Kommissionens indlæg, at det påståede indgreb i denne frihed prima facie kan være alvorligt.

77. Jeg finder det derfor nødvendigt at undersøge, hvorvidt de pågældende foranstaltninger (som anført ovenfor i punkt 43 og 45), sådan som Spanien har gjort gældende, kan begrundes i henhold til Domstolens praksis om restriktioner for etableringsfriheden, som ikke er forskelsbehandling.

Kan de anfægtede bestemmelser begrundes?

78. I henhold til fast retspraksis kan en foranstaltning, der indskrænker en af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder, kun tillades, såfremt den er begrundet i tvingende almene hensyn, såfremt den er egnet til at sikre, at det tilstræbte mål nås, og såfremt den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt med henblik på at nå dette mål ( ). Jeg vil først tage stilling til, hvorvidt de mål, som Spanien har påberåbt sig, er lovlige på baggrund heraf, og derefter, hvorvidt de anfægtede foranstaltninger er egnede og forholdsmæssige.

Udgør de mål, som den pågældende foranstaltning har til formål at nå, »tvingende almene hensyn«?

79. Den spanske regering har udtalt, at de mål, der forfølges med foranstaltningerne, er a) miljøbeskyttelse og en sammenhængende fysisk planlægning og b) forbrugerbeskyttelse. Begge mål anerkendes at være udtryk for almene hensyn. Kommissionen har derimod henvist til artikel 6 i lov nr. 7/1996 og fastholdt, at det virkelige mål er at beskytte små handlende, hvilket er et økonomisk mål, som ikke kan begrunde en restriktion af etableringsfriheden.

80. Hvad angår de typer af mål, som den spanske regering har nævnt, har Domstolen ganske rigtigt fastslået, at de kan begrunde restriktioner af grundlæggende friheder ( ). Det er ikke tilfældet hvad angår rent økonomiske mål ( ). Derfor vil alle restriktioner, som kun forfølger økonomiske mål, automatisk være forbudt i henhold til artikel 43 EF.

81. Af de restriktioner, som Kommissionen har gjort indsigelse imod, mener jeg kun, det er den maksimale markedsandel og de kriterier, som skal anvendes ved bedømmelsen af ansøgninger om tilladelse, i det omfang disse kriterier vedrører påvirkningen af eksisterende lokale handlende, der kan kategoriseres som restriktioner med et rent økonomisk mål.

82. Mens restriktionen vedrørende markedsandel kun følger af catalansk lovgivning, optræder de øvrige kriterier mest eksplicit i artikel 6, stk. 4, i lov nr. 7/1996 ( ), hvor det specifikt fastsættes, at der skal tages højde for en eventuel negativ påvirkning af eksisterende små detailhandlende. Spanien har imidlertid i denne sammenhæng anført, at lovens artikel 6, stk. 3-5, ikke finder anvendelse i Catalonien, og at traktatbrudssøgsmålet er begrænset til den lovgivning, der gælder i den selvstyrende region. Denne indvending har rejst en temmelig indgående debat mellem de to parter om, hvorvidt de pågældende bestemmelser er omfattet af søgsmålet.

83. Jeg tror ikke, det er muligt at afgøre denne særlige debat, som jo omhandler spanske forfatningsretlige anliggender, hvor Domstolen ikke har beføjelse til at træffe afgørelse. Kravet om at tage højde for påvirkningen af eksisterende detailfaciliteter er imidlertid fastlagt, i mere generelle, men stadig utvetydige, vendinger, i både artikel 6, stk. 2, i lov nr. 7/1996 (hvis gyldighed i Catalonien ikke er omtvistet) og artikel 14, stk. 1, litra b), i det catalanske dekret nr. 378/2006 ( ).

84. Vedrørende realiteten har Spanien fremført det argument, at grænsen for markedsandelen og betingelserne vedrørende påvirkningen af eksisterende små detailhandlende har til formål at beskytte forbrugerne ved at sikre en mere effektiv konkurrence med hensyn til priser, kvalitet og udvalg.

85. Imidlertid drejer betingelser vedrørende markedsandel og påvirkning af den eksisterende handel – i modsætning til visse andre af de betingelser, som er eksplicit knyttet til forbrugernes valgmuligheder – sig om markedsstruktur og ikke om forbrugerbeskyttelse. Og, som Kommissionen har bemærket, er konkurrencepolitik et anliggende, der reguleres på EU-plan, og Domstolen har konkret fastslået, at mål som f.eks. »en styrkelse af konkurrencestrukturen på det pågældende marked samt en modernisering og en styrkelse af effektiviteten af produktionsmidlerne […] ikke gyldigt [kan] begrunde en begrænsning af den berørte grundlæggende frihed« ( ).

86. Jeg mener derfor, at artikel 6, stk. 2, i lov nr. 7/1996, artikel 8 i lov nr. 18/2005 og artikel 14, stk. 1, litra b), i dekret nr. 378/2006 udgør tilsidesættelse af artikel 43 EF, for så vidt disse bestemmelser stiller krav om anvendelsen af en tærskel for markedsandelen og en tærskel for påvirkningen af den eksisterende detailhandel, som sætter en grænse for etableringen af nye store og/eller mellemstore detailhandelscentre. Da deres mål er rent økonomisk, kan de ifølge Domstolens praksis ikke begrundes.

87. Alle de øvrige foranstaltninger forekommer mig imidlertid at være i stand til at forfølge – i hvert fald delvis – et af de lovlige mål, som er fremført af den spanske regering, og skal derfor undersøges med hensyn til egnethed og forholdsmæssighed.

Er foranstaltningerne egnede til at sikre opnåelsen af det forfulgte mål uden at gå ud over, hvad der er nødvendigt med henblik på at nå dette mål?

88. De øvrige anfægtede foranstaltninger kan opdeles i følgende kategorier: restriktioner med hensyn til placering og størrelse af nye centre, høring af a) Tribunal de Defensa de la Competencia og b) det rådgivende udvalg, de anvendte kriterier, for så vidt de er unøjagtige, reglen om »stiltiende afslag«, opkrævning af gebyrer, som ikke er relateret til omkostningerne, og procedurens varighed.

89. Selv om det er korrekt, at den medlemsstat, som ønsker at begrunde en begrænsning af en grundlæggende traktatsikret frihed, skal godtgøre, at den er både egnet og forholdsmæssig, kan dette ikke indebære, med hensyn til egnethed, at medlemsstaten skal godtgøre, at begrænsningen er den mest egnede af alle mulige foranstaltninger til at sikre, at det med foranstaltningen forfulgte mål nås, men blot at den ikke er uegnet til dette formål. Hvad angår forholdsmæssighed, er det imidlertid nødvendigt at godtgøre, at ingen andre foranstaltninger kunne have været lige så effektive, men mindre begrænsende af den pågældende frihed.

– Restriktioner med hensyn til nye centres placering og størrelse

90. Spanien har fremført det argument, at den catalanske lovgivning ved at begrænse placeringen af store detailhandelscentre til befolkningscentre (i byerne), hvor efterspørgslen er størst, og ved at begrænse centrenes størrelse i mindre befolkede områder tager sigte på at undgå forurenende bilkørsel, at modvirke, at byerne forfalder, at bevare en miljømæssigt integreret bymodel, undgå opførelse af nye veje og sikre adgang med offentlig transport. Ifølge den spanske regering har modeller vist, at der sker et drastisk fald i CO 2 -udledningerne, når der åbnes detailforretninger i bycentrene frem for i områder uden for byerne. Hvis der skal tages disse hensyn, skal det nødvendigvis ske i forbindelse med en procedure med forudgående tilladelse og ikke ved brug af efterfølgende kontrolprocedurer.

91. Disse generelle argumenter – og navnlig den vægt, der lægges på nødvendigheden af forebyggende, og således forudgående, foranstaltninger med hensyn til miljøbeskyttelse – virker overbevisende på mig og er på ingen måde blevet gendrevet af Kommissionen i dens skriftlige indlæg. Den tilkendegav intet i retsmødet ud over en udtalelse om, at foranstaltningerne ikke var egnede til at nå de anførte miljøbeskyttelsesmål. Derfor er jeg helt enig i, at restriktionerne med hensyn til centres placering og størrelse er egnede måder til at opnå de særlige miljøbeskyttelsesmål, som Spanien har anført.

92. Det fremgår dog tydeligt, at de specifikke begrænsninger, som pålægges ved de anfægtede foranstaltninger, er strenge og har en betydelig virkning på mulighederne for at åbne nye store detailhandelscentre, især varehuse, i Catalonien. Det er ikke tilstrækkeligt, at Spanien godtgør, at denne form for begrænsninger er egnet med henblik på at sikre, at miljøbeskyttelsesmålene nås. Den er også nødt til at godtgøre, at de faktiske restriktioner ikke går ud over, hvad der er nødvendigt – eksempelvis ved at opridse alternative (mindre restriktive) foranstaltninger og gøre rede for, hvorfor de ikke ville kunne nå målet i tilfredsstillende grad. Jeg har ikke fundet nogen oplysninger eller argumenter, der taler i denne retning, i den spanske regerings indlæg (ud over simple påstande), og den fremkom heller ikke med oplysninger eller argumenter i retsmødet.

93. Derfor er det efter min opfattelse umuligt for Domstolen at fastslå, hvorvidt restriktionerne med hensyn til størrelse og placering i de af Kommissionen nævnte bestemmelser er forholdsmæssige eller ikke. Da det er fastslået, at der er tale om en restriktion, og da det i henhold til retspraksis ( ) tilkommer den medlemsstat, som har påberåbt sig en undtagelse, at godtgøre, at en restriktion af en traktatsikret frihed er ikke kun egnet, men også forholdsmæssig med henblik på at nå et lovligt mål, må jeg konkludere, at Kommissionens påstand i denne henseende bør tages til følge.

– Høring af Tribunal de Defensa de la Competencia og det rådgivende udvalg

94. Hvad angår Tribunal de Defensa de la Competencia har Kommissionen kritiseret kravet i artikel 6, stk. 2, andet afsnit, i lov nr. 7/1996 om, at denne skal høres.

95. Den har ikke fremført nogen argumenter til støtte for sin påstand om, at et sådant krav begrænser etableringsfriheden, ud over den generelle påstand om, at enhver procedure med en forudgående tilladelse nødvendigvis udgør en begrænsning. Spanien har heller ikke fremført specifikke argumenter, som begrunder den eventuelle begrænsning.

96. Under disse omstændigheder, og da jeg ikke anser en ikke-bindende rapport for at være en særlig restriktiv foranstaltning, men at den, når den udarbejdes af et organ, der er beskæftiget med konkurrenceanliggender, og udgør et middel til forudgående kontrol og ikke efterfølgende håndhævelse, prima facie sandsynligvis er både egnet og forholdsmæssig hvad angår forbrugerbeskyttelseskrav, mener jeg ikke, at Kommissionen bør gives medhold i dette aspekt af dens søgsmål.

97. Hvad angår det rådgivende udvalg har Kommissionen kritiseret følgende: artikel 6, stk. 5, i lov nr. 7/1996, som giver de selvstyrende regioner tilladelse til at oprette udvalg, som skal aflægge rapport om etableringen af store detailhandelscentre, artikel 11 i lov nr. 18/2005 om oprettelse af et sådant udvalg i Catalonien, som skal aflægge rapport om bl.a. udstedelse af tilladelser til store detailhandelscentre, og artikel 26 i dekret nr. 378/2006, som regulerer spørgsmål om dette udvalgs medlemmer. Kommissionen har især kritiseret, at udvalget har medlemmer, som repræsenterer eksisterende handlende, en faktor, som sandsynligvis vil gøre det forudindtaget over for nye aktører, der ønsker at etablere nye centre.

98. Spanien har afvist, at artikel 6, stk. 5, i lov nr. 7/1996 finder anvendelse i Catalonien ( ). Når en selvstyrende region imidlertid rent faktisk har oprettet et udvalg, mener jeg ikke, der kan være tvivl om, at eksistensen af den bestemmelse, som giver den mulighed herfor, er relevant. Den eneste anden fortolkning ville være, at bemyndigelsesbestemmelsen fra begyndelsen var helt uden formål og virkning ( ).

99. Er det rådgivende udvalg og kravet om, at det skal aflægge rapport om ansøgninger om tilladelse, egnede midler til at sikre de mål vedrørende miljø, planlægning og/eller forbrugerbeskyttelse, som Spanien har anført?

100. Det rådgivende udvalg aflægger ikke kun rapport om spørgsmål vedrørende Generalitats tildeling af tilladelser, men også om planlægningsspørgsmål vedrørende udpegning af områder, hvor der må åbnes detailhandelscentre, herunder udarbejdelse af forslag til ændring af PTSEC, og om afgrænsningen af »kommunernes byzoner«.

101. Nogle af de områder, inden for hvilke det høres, hører derfor klart under fysisk planlægning, og nogle af disse mål kan være af miljømæssig art. Derimod fremgår det ikke klart af lovgivningen, at høringerne af udvalget på nogen måde omfatter forbrugerbeskyttelsesspørgsmål. Miljø- og fysisk planlægningshensyn kan også være relevante, når der tages stilling til, om en bestemt tilladelse skal udstedes. Derfor forekommer det ikke uegnet, at der findes et rådgivende udvalg, der omfatter repræsentanter for lokale og regionale organer og interesser, som skal aflægge rapport om disse forskellige anliggender, før der træffes afgørelse.

102. Udvalgets eksistens og funktioner synes heller ikke på nogen måde at være uforholdsmæssige. Som den spanske regering har påpeget, er dets rolle af rent rådgivende karakter, og det er svært at forestille sig en mindre restriktiv måde at sørge for en undersøgelse af de forskellige relevante spørgsmål på.

103. Men er udvalget, i dets faktiske sammensætning, egnet til dette formål?

104. Kommissionens vigtigste argument er, at der blandt udvalgets medlemmer er eksisterende lokale handlende, hvis interesse sandsynligvis er bl.a. at bevare status quo og begrænse udvalget af nye muligheder for nye erhvervsdrivende. Dette forekommer at være et rimeligt argument, som Domstolen også har accepteret under lignende omstændigheder i tidligere tilfælde ( ).

105. Spanien har fastholdt, at kun en mindre del (lidt under en tredjedel) af udvalgets medlemmer repræsenterer lokale handlende, men det er efter min opfattelse ikke den afgørende faktor. Selv om størstedelen repræsenterer lokale og regionale myndigheder, og må antages at udøve deres beføjelser på upartisk vis, er den eneste sektormæssige interesse, der er repræsenteret (og det i betydelig udstrækning) det eksisterende lokale handelsliv.

106. Et organ, der er sammensat på denne måde, uden at miljø- eller forbrugerinteresser er repræsenteret, forekommer mig ikke at være et egnet middel til at forfølge miljø-, planlægnings- og forbrugerbeskyttelsesmål. Dets synspunkter vil sandsynligvis konsekvent være tendentiøse til fordel for eksisterende handelsinteresser, om ikke andet fordi de øvrige interesser, hvis mål udvalget angiveligt skal fremme, ikke vil komme til orde.

107. Derfor mener jeg, at eksistensen af det rådgivende udvalg, som er oprettet (i henhold til artikel 6, stk. 5, i lov nr. 7/1996) ved artikel 11 i lov nr. 18/2005, og dets funktioner som angivet i sidstnævnte artikel og i artikel 27 i dekret nr. 378/2006, kan begrundes, for så vidt sigtet er at imødekomme tvingende almene hensyn, men at sammensætningen i henhold til artikel 26 i sidstnævnte dekret ikke er egnet med henblik på at nå de pågældende mål og derfor udgør tilsidesættelse af artikel 43 EF.

– Upræcise kriterier

108. Kommissionen har fremført det argument, at kriterierne i artikel 10 i lov nr. 18/2005 er upræcise. Den har specifikt (og udtømmende) henvist til »vilkår, der bestemmer sikkerheden i forbindelse med projektet og centerets integration i bymiljøet«, »mobiliteten, der skabes ved projektet« og »forbrugernes ret til et bredt og varieret udbud med hensyn til varernes kvalitet, kvantitet, pris og karakteristika«.

109. Jeg bemærker, at Kommissionen i denne henseende ikke har kritiseret kriteriernes art, men deres manglende præcision, som den mener medfører, at ansøgerne ikke kan vurdere deres præcise chancer for at opnå en tilladelse, og giver de myndigheder, som udsteder tilladelsen, et alt for vidt skøn.

110. Selv om Spanien har medgivet, at »forbrugernes ret til et bredt og varieret udbud med hensyn til varernes kvalitet, kvantitet, pris og karakteristika« kan hævdes at være upræcist, har regeringen gjort gældende, at definitionen af de to øvrige kriterier er tilstrækkelig klar.

111. Hvad det første angår, er jeg ikke enig. Spanien har blot hævdet, at centerets integrering i bymiljøet påvirker projektets placering i »byzonen« (et kriterium, som Kommissionen tilsyneladende ikke har anfægtet). Jeg mener dog ikke, at dette gør kriteriet mere præcist eller klart.

112. Hvad angår det andet har Spanien gjort opmærksom på, at udtrykket »den mobilitet, der skabes ved projektet« skal bedømmes eksplicit i overensstemmelse med bestemmelserne i catalansk lov nr. 9/2003 ( ). Efter at have set på loven må jeg konstatere, at selv om den, i rimelig detaljeret grad, opstiller de principper og mål, som skal gælde for udvikling, der medfører personlig mobilitet og transport af varer, og de faktorer, der skal tages i betragtning i alle bedømmelser, indeholder den ingen angivelser af, hvilke nøjagtige kriterier eller tærskler der vil være afgørende for, hvorvidt der kan udstedes en tilladelse til detailsalg eller ikke. Derfor er der tilsyneladende stadig tale om en mangelfuld definition, sådan som Kommissionen har påstået.

113. Spanien har dog også fremført det argument, at kriterierne ikke bliver uegnet med henblik på at nå målene vedrørende miljø og forbrugerbeskyttelse, blot fordi definitionen er upræcis. Ifølge Spanien gør EU-lovgivningen brug af den samme teknik med at angive kriterier, som skal anvendes, uden at angive nøjagtige grænser, hvormed det på forhånd kan afgøres, om en ansøgning vil blive godkendt eller ikke.

114. Selv om Spanien ikke har henvist til konkrete eksempler på en sådan EU-lovgivning, er denne påstand korrekt. En hurtig søgning afslører en række tilfælde, hvor direktiv 98/8/EF måske er et godt eksempel ( ).

115. Hvad proportionalitet angår, har Kommissionen citeret Domstolens dom i sagen Analir m.fl. ( ): »Hvis en ordning med forudgående administrativ godkendelse skal være begrundet, skønt den bryder med en grundlæggende frihedsrettighed, må den i alt fald bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling og på forhold kendt af de pågældende virksomheder, således at de lægger en ramme for de nationale myndigheders skønsudøvelse, der dermed ikke bliver udtryk for vilkårlighed. Således skal arten og rækkevidden af de forpligtelser til offentlig tjeneste, som skal pålægges ved hjælp af en ordning med forudgående administrativ godkendelse, oplyses på forhånd over for de pågældende virksomheder.«

116. Det forekommer at være et rimeligt krav, at arten og rækkevidden af forpligtelser til offentlig tjeneste med hensyn til tjenesteydelser i forbindelse med ø-cabotage skal specificeres. I denne sag (såvel som i den EU-lovgivning, der er citeret ovenfor) mener jeg dog ikke, at den pågældende type kriterier er egnede til en sådan specificering. Hvis integrering i bymiljøet, påvirkningen af vej- og transportanvendelse og forbrugernes valgmuligheder er lovlige kriterier i forbindelse med afgørelsen af, hvorvidt der skal gives tilladelse til et detailhandelscenter – og Kommissionen ikke har indsigelser mod deres art, kun mod den manglende præcision – anser jeg det ikke for muligt at angive præcise grænser på forhånd uden at indføre en vis rigiditet, som sandsynligvis vil begrænse etableringsfriheden endnu mere.

117. Derfor mener jeg ikke, at de kriterier, som Kommissionen har identificeret i artikel 10 i lov nr. 18/2005, er så upræcise, at det gør dem uegnede med henblik på at nå de mål vedrørende miljø, planlægning og forbrugerbeskyttelse, som Spanien har påberåbt sig, og heller ikke uforholdsmæssige til dette formål.

– Reglen om »stiltiende afslag«

118. Reglen om »stiltiende afslag« forekommer neutral hvad angår egnetheden. Såfremt en myndighed, som udsteder tilladelser, ikke træffer en eksplicit afgørelse inden for den foreskrevne tidsfrist, vil en implicit afgørelse give retssikkerhed. Hvorvidt den implicitte afgørelse er positiv eller negativ, gør den efter min opfattelse hverken mere eller mindre egnet til at nå de mål, som Spanien har påberåbt sig.

119. Hvad forholdsmæssighed angår, har Kommissionen gjort gældende, at en regel om »stiltiende samtykke« (hvor ansøgningen anses for at være imødekommet, hvis der ikke træffes afgørelse om afslag inden for en fastsat tidsfrist) ville være lige så effektiv, men mindre begrænsende for etableringsfriheden. Den har også gjort gældende, at et stiltiende afslag, ikke giver ansøgerne mulighed for at få oplyst årsagerne til afslaget og derfor heller ikke til at klage over disse årsager.

120. Hvad det første angår må jeg nødvendigvis give Kommissionen ret, og den spanske regering har ikke fremført noget modargument. Jeg bemærker, at artikel 33, stk. 5, i dekret nr. 378/2006 (som Kommissionen har anfægtet af andre årsager ( )) indeholder en regel om »stiltiende samtykke« vedrørende udgivelsen af markedsandelsrapporten, hvilket viser, at det er en fremgangsmåde, der er absolut mulig.

121. Hvad det andet angår har Spanien imidlertid gjort gældende, uden at dette er bestridt, at reglen om »stiltiende afslag« ikke fritager myndighederne for at begrunde afslaget, men fastsætter en bestemt dato, fra hvilken der kan klages over afslaget. Endvidere bemærker jeg, at det samme princip om »stiltiende afslag« gælder i EU’s egen retsorden, nemlig i artikel 90 og 91 i tjenestemandsvedtægten, for ansøgninger og klager fra tjenestemænd, uden at disse fratages retten til at anke afgørelsen ved EU’s retsinstanser.

122. Derfor vil jeg give Kommissionen medhold i dette punkt, men kun for så vidt en regel om »stiltiende samtykke« ville være lige så effektiv, men mindre begrænsende end en regel om »stiltiende afslag«.

– Gebyrer

123. Opkrævning af gebyrer for behandlingen af ansøgninger om tilladelse forekommer at være et særdeles egnet middel til at sikre, at ansøgningerne er gennemtænkt, og at den nødvendige kontrol af overensstemmelsen med de relevante mål vedrørende miljø, planlægning og forbrugerbeskyttelse ikke medfører urimelige byrder for skatteyderne.

124. Kommissionen har imidlertid gjort gældende, at de gebyrer, der opkræves, er uden sammenhæng med omkostningerne til proceduren og derfor er uforholdsmæssige. Den har henvist til retspraksis, hvorefter omkostningerne i forbindelse med en procedure med forudgående godkendelse for ikke at krænke en grundlæggende traktatfæstet frihed ikke må afholde erhvervsdrivende fra at gennemføre markedsføringen ( ), kravene om indførelse i et register må ikke medføre uforholdsmæssigt store administrative omkostninger ( ), og et beløb opkrævet for en tjenesteydelse, hvis størrelse er ganske uden sammenhæng med omkostningerne ved denne tjenesteydelse, eller som ikke beregnes på grundlag af de specifikke omkostninger, men på grundlag af samtlige drifts- og investeringsomkostninger for den forvaltningsgren, der forestår tjenesteydelsen, vil udgøre en afgift ( ).

125. Spanien har derimod gjort gældende, at de pågældende gebyrer er fastsat som et fast beløb pr. m² af det planlagte salgsareal ( ). Beløbet blev oprindelig beregnet ved at dele omkostningerne til behandlingen i 1994 og 1995 med det relevante antal m² i de to år og er herefter blevet ajourført i overensstemmelse med inflationen. Dette giver de erhvervsdrivende mulighed for at beregne gebyrernes nøjagtige størrelse på forhånd. Den spanske regering har tilføjet, at gebyrerne opkræves i rater, således at en ansøger, som trækker et projekt tilbage, ikke vil skulle betale det fulde gebyrbeløb, og at gebyrerne normalt svarer, i gennemsnit, til ca. 0,1% af de samlede omkostninger til projektet.

126. Jeg finder Spaniens bemærkninger i denne henseende temmelig overbevisende. Kommissionen har ikke tilbagevist Spaniens redegørelse for beregningsmetoden, og selv om denne metode muligvis ikke giver et resultat, der helt nøjagtigt afspejler de faktiske omkostninger i hver enkelt sag, mener jeg dog, at den afspejler de samlede omkostninger rimelig nøjagtigt, og sandsynligvis kun vil afvige en smule fra de faktiske omkostninger i de enkelte sager. Jeg er enig i, at et gebyr pr. m² er et objektivt kriterium, der har den fordel, at det giver mulighed for med fuld gennemsigtighed at forudberegne omkostningerne til proceduren. Jeg finder det heller ikke sandsynligt, at erhvervsdrivende vil blive afholdt fra at gennemføre markedsføringen på grund af et gebyr, som i gennemsnit udgør 0,1% af omkostningerne til projektet, selv om 0,1% muligvis kan være en anselig sum i absolutte tal.

127. Jeg mener derfor, at Spanien i tilstrækkelig grad har godtgjort, at de gebyrer, som Kommissionen har gjort indsigelse imod, er berettigede.

– Procedurens varighed

128. Kommissionen har gjort gældende, at de to seks-måneders perioder, der er fastsat i artikel 33, stk. 5 og 7, i dekret nr. 378/2006, giver myndighederne op til et år til at udstede en tilladelse til store detailhandelscentre, hvilket er en alt for lang periode, uanset hvilket mål man ønsker at nå, og sandsynligvis vil holde ansøgere tilbage, selv om denne periode blot er en maksimumsperiode. Spanien har udtalt, at ansøgninger i virkeligheden behandles på gennemsnitligt 1,9 måneder, hvis der ses bort fra ekstra formaliteter og udsættelser med henblik på fremsendelse af manglende dokumenter, men at reglen om »stiltiende afslag« ville blive anvendt oftere, og at flere ansøgninger ville blive afvist, hvis den tilladte samlede periode var for kort.

129. De pågældende seks-måneders perioder vedrører reelt udgivelsen og gyldigheden af markedsandelsrapporten, og ikke selve proceduren med udstedelse af tilladelser.

130. Den første periode indbefatter en regel om »stiltiende samtykke«. Såfremt der ikke er udgivet en negativ markedsandelsrapport inden for seks måneder, anses rapporten for at være positiv. Jeg finder det modstridende, at Kommissionen hævder, at en regel om »stiltiende samtykke« er en uforholdsmæssig begrænsning af etableringsfriheden, når den har argumenteret endnu stærkere for, at en regel om »stiltiende afslag« netop udgør en sådan begrænsning, når den anvendes på den kommunale tilladelse til detailsalg eller den kommunale rapport. Der er intet uegnet i at fastsætte en tidsfrist for at udgive en rapport (hvilket nødvendigvis kræver et vist tidsrum, men ikke må udskydes i det uendelige), ligesom der heller ikke er noget, der tyder på, at en seks-måneders periode ikke sagtens kan indarbejdes i planlægningen af et større projekt.

131. Den anden periode sætter en grænse for gyldigheden af markedsandelsrapporten. Hvis en sådan grænse kan afholde potentielle ansøgere fra at søge, anser jeg det for mere sandsynligt, at den virker afskrækkende, når den er for kort, end når den er for lang.

132. Jeg mener derfor, at den seks-måneders periode, som er fastsat i artikel 33, stk. 5, i dekret nr. 378/2006, er egnet og forholdsmæssig med henblik på at sikre behandlingen af ansøgninger, og at den seks-måneders periode, som er fastsat i samme dekrets artikel 33, stk. 7, ikke vil udgøre en begrænsning af etableringsfriheden på grund af dens varighed. Da jeg allerede er kommet frem til, at kravet om den markedsandelsrapport, som disse perioder vedrører, udgør en begrænsning, som ikke kan begrundes, fordi den forfølger et økonomisk mål, påvirker disse konklusioner imidlertid ikke den endelige afgørelse i denne sag.

Sagens omkostninger

133. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, kan Domstolen bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. I lyset af ovenstående konklusioner anser jeg det for hensigtsmæssigt at anvende denne bestemmelse i denne sag. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger.

Forslag til afgørelse

134. Henset til samtlige ovenstående betragtninger, foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»– Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det har vedtaget og/eller opretholdt følgende bestemmelser:

– artikel 4, stk. 1, i Cataloniens lov nr. 18/2005, for så vidt den forbyder etablering af store detailhandelscentre uden for byzoner i et begrænset antal kommuner

– artikel 7 og artikel 10, stk. 2, i Cataloniens dekret nr. 379/2006, samt bilag 1 til dette dekret, for så vidt disse bestemmelser begrænser tilladelser til nye varehuse og kræver, at sådanne nye varehuse ikke må varetage mere end 9% af salget af dagligvarer og 7% af salget af andre varer

– artikel 6, stk. 2, i national lov nr. 7/1996, artikel 8 i Cataloniens lov nr. 18/2005 og artikel 14, stk. 1, litra b), i Cataloniens dekret nr. 378/2006, for så vidt disse bestemmelser stiller krav om anvendelsen af en tærskel for markedsandel og en tærskel for påvirkning af den eksisterende detailhandel, som sætter en grænse for etableringen af nye store og/eller mellemstore detailhandelscentre

– artikel 6 og 7 i lov nr. 18/2005, for så vidt de fastsætter, at det udgør et stiltiende afslag på en ansøgning om tilladelse, såfremt den ikke udtrykkeligt er godkendt inden for en vis periode, og således begrænser etableringsfriheden mere end en regel om, at det udgør en stiltiende godkendelse af en ansøgning, såfremt der ikke udtrykkeligt er givet afslag på denne inden for den pågældende periode

– Artikel 26 i dekret nr. 378/2006, for så vidt den regulerer sammensætningen af Comisión de Equipamientos Comerciales således, at eksisterende detailhandlendes interesser er repræsenteret i betydeligt omfang, mens interessegrupper inden for miljø og forbrugerbeskyttelse ikke er repræsenteret i udvalget.

– I øvrigt frifindes Kongeriget Spanien.

– Europa-Kommissionen, Kongeriget Spanien og Kongeriget Danmark bærer deres egne omkostninger.«