Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mancini fremsat den 28. oktober 1987. - LANDSORGANISATIONEN I DANMARK FOR TJENERFORBUNDET I DANMARK MOD NY MOELLE KRO. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF ARBEJDSRETTEN KOBENHAVN. - VARETAGELSE AF ARBEJDSTAGERNES RETTIGHEDER I FORBINDELSE MED OVERFOERSEL AF VIRKSOMHEDER. - SAG 287/86.



Samling af Afgørelser 1987 side 05465

svensk specialudgave side 00279

finsk specialudgave side 00281



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Arbejdsretten i Koebenhavn har anmodet Domstolen om en fortolkning af Raadets direktiv 77/187 af 14 . februar 1977 om arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfoersel af virksomheder ( EFT 1977 L*61, s.*26 ), for at kunne afgoere, om direktivet beskytter arbejdstagere, som ikke er ansat i virksomheden paa overfoerselstidspunktet . Sagen for den forelaeggende ret frembyder to usaedvanlige traek : Den overfoersel, som ligger til grund for sagen, vedroerer en kro, der kun er aaben nogle maaneder om aaret, og overfoerslen skete, efter at kontrakten om forpagtning af virksomheden var blevet ophaevet paa grund af forpagterens misligholdelse .

I 1980 bortforpagtede Ella Marie Hannibalsen Ny Moelle Kro, som hun var ejer af, til Inger Larsen . Nogle maaneder senere forpligtede Inger Larsen sig over for Hotel - og Restaurationspersonalets Samvirke til at anvende vilkaarene i den kollektive overenskomst, som var indgaaet mellem denne fagforening og Arbejdsgiverforeningen af Hoteller og Restauranter, paa de ansatte, som var medlemmer af Samvirket . I begyndelsen af 1981 misligholdt Inger Larsen forpagtningskontrakten . Bortforpagteren ophaevede kontrakten og overtog ledelsen af kroen, som hun normalt holdt aaben i sommersaesonen . I maj 1983 ansatte hun Ketty Hansen som servitrice med en dagloen paa 195 kr . plus en vis procentdel af omsaetningen . Arbejdsforholdet skulle - medmindre det blev fornyet - have varet til den 1 . september s.aa ., men den 19 . august bragte Ketty Hansen det til ophoer, idet hun udeblev fra arbejdet .

Paa et senere tidspunkt, hvor det var blevet konstateret, at Ketty Hansens loen ikke svarede til den loen, der var fastsat i den kollektive overenskomst, indbragte Landsorganisationen i Danmark sagen for Arbejdsretten i Koebenhavn og nedlagde paastand om, at Ella Marie Hannibalsen tilpligtedes at betale loenforskellen . Klageren gjorde gaeldende, at det foelger af den danske lovgivning om virksomhedsoverdragelse, at den overenskomst, som var indgaaet i 1980 mellem Inger Larsen og Hotel - og Restaurationspersonalets Samvirke, var bindende for Ella Marie Hannibalsen som ejer og leder af Ny Moelle Kro, hvilket havde til foelge, at vilkaarene i den kollektive overenskomst skulle finde anvendelse . Indklagede ansaa det paa sin side for udelukket, at overenskomsten, som hun oven i koebet var uvidende om, kunne goeres gaeldende over for hende .

Arbejdsretten har anset en fortolkning af direktiv 77/187 for noedvendig for afgoerelsen af sagen og har forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal ( den 12 . november 1986 ):

"1 ) Omfatter ordene 'overfoersel *... til anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion' i artikel 1, stk . 1, i direktiv 77/187/EOEF den situation, hvor en ejer af en bortforpagtet virksomhed som foelge af forpagterens misligholdelse af forpagtningsaftalen ophaever denne og derefter selv overtager driften af virksomheden?

2 ) Finder direktivet anvendelse, hvis den overfoerte virksomhed paa overfoerselstidspunktet midlertidigt var lukket, saaledes at der ikke paa det paagaeldende tidspunkt var ansat arbejdstagere paa virksomheden?

3 ) Goer det nogen forskel i besvarelsen af spoergsmaal b ), at der er tale om en virksomhed, der regelmaessigt er lukket en del af aaret ( f.eks . et hotel, en pension eller en restaurant, som kun er aaben om sommeren )?

4 ) Skal direktivets artikel 3, stk . 2, forstaas saaledes, at de loen - og arbejdsvilkaar, som i henhold til en kollektiv overenskomst var gaeldende for overdrageren, skal opretholdes af erhververen, uanset at der ikke paa overfoerselstidspunktet var ansat arbejdstagere i virksomheden?

Under sagen er der indgivet skriftlige indlaeg af Landsorganisationen i Danmark, Dansk Arbejdsgiverforening, Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber og den britiske regering . De tre foerstnaevnte har ogsaa deltaget i den mundtlige forhandling .

2 . Der hentydes i rettens spoergsmaal til de regler, der er paaberaabt under hovedsagen . Lov nr . 111 af 21 . marts 1979, hvorved Danmark har gennemfoert direktiv 77/187, angiver selv sit anvendelsesomraade, idet den indirekte henviser til de relevante bestemmelser i direktivet, nemlig artikel 3, stk . 1, og artikel 1, stk . 1 . Den foerste af disse artikler bestemmer, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til "en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod paa tidspunktet for overfoerslen *... overgaar som foelge af denne overfoersel til erhververen ". I den anden fastslaas det, at "dette direktiv finder anvendelse paa overfoersel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion ".

Endelig bestemmer artikel 3, stk . 2, at "efter overfoersel *... skal erhververen opretholde samme loen - og arbejdsvilkaar, som gjaldt for overdrageren ifoelge en kollektiv overenskomst, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udloeber ".

3 . Med undtagelse af Dansk Arbejdsgiverforening er procesdeltagerne af den opfattelse, at det foerste spoergsmaal maa besvares bekraeftende . Denne loesning kan jeg tilslutte mig; til forskel fra Kommissionen og den britiske regering tror jeg dog ikke, at det er formaalstjenligt at goere det paa grundlag af ordlyden af artikel 1, stk . 1 .

Som det anfoeres i praemis 11 i dommen af 7 . februar 1985 i sag 135/83 ( Abels, Sml . s.*469 ), er ordlyden ikke afgoerende; selv om nogle versioner af bestemmelsen anvender udtryk svarende til "cessione contrattuale", anvender andre - den engelske og den danske - nemlig udtryk, der er meget mere vidtgaaende (" legal transfer" og "overdragelse "). I den foreliggende sag synes bortforpagterens tilbagetagelse af kroen ganske vist at vaere sket med hjemmel i en bestemmelse i forpagtningskontrakten . Derfor maa faellesskabsbestemmelserne anses for at finde anvendelse, ogsaa selv om man betragter den mest restriktive version som den rigtige . Jeg mener dog, at det ville vaere i modstrid med den vide fortolkning, Domstolen har givet bestemmelsen, hvis man tog tilflugt til et saadant argument; denne fortolkning er saa vid, at det slet ikke tillaegges nogen betydning, paa hvilken maade en erhvervsdrivende efterfoelger en anden - om det sker i henhold til en aftale eller en mortis causa-disposition, forvaltningsakt eller retsafgoerelse .

Denne fortolkning - som konkret bestaar i at laegge vaegt paa det ikke-tekniske udtryk "overfoersel" i bestemmelsen og i at anse overdragelse og fusion for eksempler herpaa - er i oevrigt solidt forankret i direktivets aand og formaal . Domstolen har for nylig ( i dommen af 18 . marts 1986, Spijkers, sag 24/85, Sml . s.*1119, praemis 11 ) fastslaaet, at faellesskabslovgivers hensigt har vaeret : "at sikre en fortsaettelse af de bestaaende ansaettelsesforhold inden for en oekonomisk enhed, selv om denne skifter indehaver ". Heraf foelger - har Domstolen tilfoejet - at "det afgoerende ved vurderingen af, om der foreligger en overfoersel *... er, om den paagaeldende oekonomiske enhed har bevaret sin identitet ".

Sagt med andre ord er det udgangspunkt, man har taget i direktivet, at spoergsmaalet om, hvorledes ejendomsretten til virksomheden er erhvervet - eller om ejerens status i videste forstand - ikke har betydning for de arbejdsforhold, der er indgaaet inden for virksomheden . Overdragelsen skal kort sagt vaere neutral eller, om man vil, smertefri i forhold til enhver handling, der foelger efter; arbejdstagerne maa ikke beroeres heraf, dvs . afskediges eller behandles ringere . Den eneste betingelse, Domstolen har opstillet for denne beskyttelse, er, at den overfoerte enhed ikke mister sin "identitet", dvs . at den stadig er i drift og er levedygtig; det er selvfoelgelig derfor, at Domstolen i dommene Abels ( jfr . ovenfor, praemis 23 ), Wendelboe ( af 7 . februar 1985, sag 19/83, Sml . s.*457, praemis 10 ), og Spijkers ( jfr . ovenfor, praemis 11 ), har fundet, at denne betingelse ikke er opfyldt, naar der er tale om en virksomhed under konkurs eller i likvidation .

4 . Det andet og det tredje spoergsmaal kan behandles under ét . De har til formaal at faa fastslaaet, dels om direktivet finder anvendelse paa virksomheder, der er overfoert, mens de var lukkede, og derfor ikke havde nogen ansatte, dels om deres karakter af saesonvirksomheder har betydning herfor .

Ogsaa paa dette punkt har Dansk Arbejdsgiverforening forfaegtet det mest restriktive standpunkt . Efter dens opfattelse er lukningen af virksomheden og den heraf foelgende mangel af ansatte paa overfoerselstidspunktet tilstraekkeligt til, at princippet i artikel 3, stk . 1, ikke kan bringes i anvendelse; selv om man kan frygte, at dette standpunkt muliggoer omgaaelser af den beskyttelse, direktivet skal give ( saaledes naar virksomhedens aktiviteter kun afbrydes i et kort tidsrum, og virksomheden genaabner med samme personale ), staar det ogsaa fast, at en saadan risiko ikke foreligger ved saesondrevne virksomheder, som kun ansaetter personale i de maaneder, hvor de er aabne . De andre procesdeltagere har indtaget det modsatte standpunkt : med fast overbevisning eller med forsigtighed goer de alle gaeldende, at det afgoerende ikke er, at der ikke er nogen ansatte, men om disses arbejdsforhold fortsaetter eller er mere usikkert, og at lukningen af virksomheden uden for saesonen ikke automatisk indebaerer, at de arbejdsforhold, der er indgaaet, mens den var aaben, ophoerer .

Personlig mener jeg, at den klare bestemmelse i artikel 3, stk . 1, kun kraever, at der tages hensyn til én omstaendighed : om der juridisk bestod et arbejdsforhold paa det tidspunkt, da virksomheden blev overdraget ( se for en gennemgang af de forskellige sproglige versioner af bestemmelsen Wendelboe-dommen, jfr . ovenfor, praemisserne 13 og 14 ). Direktivet vedroerer med andre ord de arbejdstagere, som paa overfoerselsdagen befinder sig i et underordnelsesforhold til overdrageren . Hvis de goer det, overgaar de forpligtelser, overdrageren har over for dem, til erhververen og kan goeres gaeldende over for denne; hvis de ikke goer det, er erhververen fritaget for enhver forpligtelse . Den omstaendighed, at virksomheden var lukket og derfor ikke havde nogen ansatte - dvs . som var fysisk til stede - kan saa udgoere et forhold, der skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, om der er tale om en levedygtig "oekonomisk enhed" eller ej; medmindre det sidste viser sig at vaere tilfaeldet, vil den ikke have nogen vaegt med henblik paa at fastslaa, om direktivet finder anvendelse .

Der kan efter min opfattelse i princippet heller ikke tillaegges den omstaendighed, at virksomheden er saesondrevet, stoerre vaegt . I erhvervslivet findes der faktisk virksomheder, som garanterer deres personale fortsat ansaettelse, selv om de kun beskaeftiger dem i den periode, hvor virksomhederne er i aktivitet, og virksomheder, som daekker deres behov for arbejdskraft ved at ansaette arbejdstagere i et bestemt tidsrum . Det er klart, at beskyttelsen i henhold til faellesskabsreglerne ikke omfatter de sidstnaevnte, og det gaelder - vil jeg mene - ogsaa hvis de har en erfaringsmaessig forventning om at blive genansat ved begyndelsen af hver saeson . I den konkrete sag er det den nationale rets opgave at kaste lys over denne og de andre tvivlsomme omstaendigheder, jeg har naevnt . Det tilkommer retten faktisk og retligt at efterproeve, om et arbejdsforhold, som bestaar aar efter aar og altid kun om sommeren eller om vinteren, skal anses for juridisk at bestaa i den periode, hvor virksomheden er lukket; retten skal ogsaa fastslaa, om indgaaelsen af flere tidsbegraensede arbejdsforhold med korte intervaller udgoer en omgaaelse af loven og endvidere, om lukningen af virksomheden paa den ene side er saesonbestemt eller exceptionel eller paa den anden side er en naturlig foelge af eller et symptom paa en uafvendelig krise .

5 . Herefter synes svaret paa det sidste spoergsmaal at vaere givet . Som vi har set, er direktivets anvendelsesomraade angivet i artikel 1, stk . 1, sammenholdt med artikel 3, stk . 1 . Artikel 3, stk . 2, som bestemmer, at "Efter overfoersel *... skal erhververen opretholde samme loen - og arbejdsvilkaar, som gjaldt for overdrageren ifoelge en kollektiv overenskomst, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udloeber *...", udvider altsaa ikke direktivets anvendelsesomraade, men noejes med at slaa fast, at for saa vidt angaar de rettigheder, arbejdstagerne har opnaaet i henhold til fagforeningernes forhandlinger, bevares de kun, naar der er tale om arbejdsforhold, som bestod paa tidspunktet for overfoerslen .

Heraf foelger, at den arbejdstager, der er ansat efter overfoerslen, ikke kan goere krav paa de fordele, der foelger af kollektive overenskomster, som gjaldt for overdrageren, men som ikke kan vaere bindende for erhververen . Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at den nationale lovgiver kan sikre arbejdstagere, som ikke var ansat hos overdrageren, gunstigere vilkaar ( artikel*7 ).

6 . Herefter skal jeg foreslaa, at de spoergsmaal, som er forelagt Domstolen af Arbejdsretten i Koebenhavn ved beslutning af 12 . november 1986 i den dér verserende sag mellem Landsorganisationen i Danmark og Ny Moelle Kro ved ejeren Ella Marie Hannibalsen, besvares saaledes :

"1 ) Ordene 'overfoersel *... til en anden indehaver som foelge af overdragelse eller fusion' i artikel 1, stk . 1, i Raadets direktiv 77/187 af 14 . februar 1977 skal fortolkes saaledes, at de omfatter den situation, hvor ejeren af en bortforpagtet virksomhed som foelge af forpagterens misligholdelse af forpagtningsaftalen ophaever denne og derefter selv overtager driften af virksomheden;

2 ) og 3 ) Direktiv 77/187 finder ikke anvendelse paa virksomheder, i hvilke der ikke er ansat arbejdstagere paa overfoerselstidspunktet; dette gaelder, uanset om de er lukket paa dette tidspunkt, og uanset om lukningen er saesonbestemt eller skyldes andre aarsager;

4 ) Artikel 3, stk . 2, i direktiv 77/187 skal fortolkes saaledes, at erhververen kun er forpligtet til at opretholde de loen - og arbejdsvilkaar, som er fastsat i en kollektiv overenskomst, der gjaldt for overdrageren, for saa vidt angaar arbejdstagere, som var ansat hos overdrageren paa overfoerselstidspunktet ."

(*) Oversat fra italiensk .