Nøgleord

Sammendrag



Nøgleord

1. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3; Kommissionens meddelelse 98/C 66/02, punkt 19)

2. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3, stk. 2)

3. Konkurrence – fusioner – erhvervelse af fælles indirekte kontrol over en fælles virksomhed

[Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3, stk. 1, litra b, og art. 4, litra b)]

4. Fællesskabsret – principper – beskyttelse af den berettigede forventning – betingelser

5. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3)

6. Konkurrence – fusioner – eksistens – fusion, der er omfattet af Kommissionens eksklusive kompetence – betingelser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3)

7. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – bedømmelseskriterier

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 1 og 5)

8. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 6)

9. Konkurrence – fusioner – fusion, der følger af flere transaktioner i retlig forstand, som på grund af deres indbyrdes afhængighed har enhedsmæssig karakter

(Rådets forordning nr. 4064/89)

10. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af forenelighed med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

11. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – økonomiske vurderinger

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)

12. Konkurrence – dominerende stilling – eksistens – hindringer for adgangen til markedet

(Art. 82 EF)

13. Konkurrence – dominerende stilling – eksistens – betydningen af kundernes indkøbsstyrke i forhold til leverandøren

(Art. 82 EF)

14. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af forenelighed med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89)

15. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – tilsagn fra de berørte virksomheder, der kan medføre, at den anmeldte fusion bliver forenelig med fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2, og art. 8, stk. 2)

Sammendrag

1. Det fremgår af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser under overskriften »Definition af en sammenslutning«, at en fusion bl.a. kan gennemføres gennem anskaffelse af kontrol over en eller flere virksomheder, af en virksomhed alene eller af to eller flere virksomheder, der handler i fællesskab, idet kontrollen, uanset hvorledes den etableres, og idet alle relevante faktiske og retlige forhold i hver enkelt tilfælde skal tages i betragtning, skal medføre, at muligheden for at udøve en bestemmende indflydelse på den erhvervede virksomheds aktiviteter følger af rettigheder, kontrakter eller et andet middel.

I henhold til punkt 19 i Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet efter forordning nr. 4064/89 foreligger der en fælles kontrol, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed, dvs. muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. Således tillader fælles kontrol, at en foreslået strategisk beslutning kan blive blokeret som følge af den magt, som to eller flere moderselskaber har, til at forkaste den. Heraf følger, at disse aktionærer må nå til enighed om joint venture-selskabets forretningspolitik.

En dominerende indflydelse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, skal ikke nødvendigvis udøves for at være til stede, men forudsætter derimod kontrol i den forstand, hvori dette er udtryk er anvendt i forordningens artikel 3, hvorved der er mulighed for at udøve denne indflydelse i praksis.

(jf. præmis 41, 42 og 58)

2. Den omstændighed, at en fælles virksomhed kan være en selvstændigt fungerende virksomhed og således funktionsmæssigt er økonomisk uafhængig, betyder ikke, at den er uafhængig for så vidt angår vedtagelse af strategiske beslutninger. Den modsatte konklusion ville betyde, at der aldrig ville kunne forekomme situationer, hvor der er fælles kontrol over en »fælles virksomhed«, fordi denne er økonomisk selvstændig. At dette ikke er tilfældet, viser den i artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser opstillede betingelse om oprettelse af joint venture-selskaber, dvs. at en virksomhed, der kontrolleres af to eller flere virksomheder, skal anses for at udgøre en fusion, når dette joint venture-selskab »på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner«.

(jf. præmis 62)

3. Det fremgår af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at kontrollen kan erhverves »direkte eller indirekte« af en eller flere personer, mens det fremgår af samme forordnings artikel 3, stk. 4, litra b), at indehaverne af kontrollen ligeledes kan være personer, der uden at være indehavere af rettigheder eller berettiget ifølge aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder.

Aktionærerne i en fælles virksomhed kan erhverve indirekte kontrol i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i nævnte artikel 3, selv hvis de ikke direkte har stemmeret på sidstnævntes generalforsamling, idet denne udøves af medlemmerne selv.

Fordi handelsselskaber imidlertid må antages at rette sig efter beslutninger truffet af deres eneaktionærer, flertalsaktionærer eller aktionærer, der har fælles kontrol over selskabet, følger det nødvendigvis, at for så vidt som de selskaber, der er medlemmer af den fælles virksomhed, alle er datterselskaber, der er enten helejede eller ejet i fællesskab af to aktionærer, forudsætter udnævnelsen til den nævnte fælles virksomheds besluttende organer disse to aktionærers samtykke. Ellers kunne medlemmerne ikke foretage udnævnelse af den fælles virksomheds besluttende organer, og denne ville ikke være i stand til at fungere.

Den omstændighed, at moderselskabernes repræsentanter ikke må have sæde i den fælles virksomheds styrelsesråd og alene må udgøre en minoritet i denne virksomheds tilsynsråd, har ikke betydning for det forhold, at det er medlemmerne af denne virksomhed, der bestemmer sammensætningen af de besluttende organer og, ved medlemmernes mellemkomst, de to aktionærer.

Hvis vedtægterne i øvrigt for så vidt angår sammensætningen af den fælles virksomheds to besluttende organer ikke udelukker, at de personer, der har sæde i disse organer, også fungerer som medlemmer af besluttende organer i den fælles virksomheds medlemsvirksomheder, må disse repræsentanter for så vidt angår deres funktioner i den fælles virksomheds medlemsvirksomheder nødvendigvis være udnævnt af aktionærerne i sidstnævnte virksomheds medlemmer og må nødvendigvis tage disse aktionærers synspunkter i betragtning i deres virke i den fælles virksomheds besluttende organer.

(jf. præmis 72-74)

4. Retten til at påberåbe sig beskyttelsen af en berettiget forventning er betinget af, at tre betingelser er opfyldt. For det første at præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, er fremsat af en fællesskabsmyndighed over for parten. For det andet at disse forsikringer er af en sådan art, at de er egnede til at skabe en berettiget forventning hos den, til hvem de er rettet. For det tredje skal forsikringerne være i overensstemmelse med gældende regler.

(jf. præmis 77)

5. Selv om artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser kvalificerer et relativt enkelt og identificerbart fænomen som en fusion – nemlig som en sammenlægning af to eller flere tidligere uafhængige virksomheder – omfatter denne bestemmelses litra b) alle andre situationer, hvor en eller flere virksomheder opnår kontrol over hele eller dele af en eller flere andre virksomheder. Denne generelle og formålsorienterede definition på en fusion – der resulterer i kontrol over en eller flere virksomheder – indebærer, at det er uden betydning, om erhvervelsen af denne direkte eller indirekte kontrol sker i et, to eller flere led ved hjælp af en, to eller flere transaktioner, så længe resultatet er en enkelt fusion.

Det er ligeledes uden betydning, om parterne, når de giver meddelelse om en fusion til Kommissionen, planlægger at foretage to eller flere transaktioner, eller om de allerede har foretaget dem før anmeldelsen. Det tilkommer i alle tilfælde Kommissionen at vurdere, hvorvidt disse transaktioner har en sådan enhedskarakter, at de udgør en enkelt fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

Denne fremgangsmåde har til formål på baggrund af de relevante faktiske og retlige omstændigheder i hver enkelt sag og ved omhyggeligt at søge at finde frem til den økonomiske virkelighed, der ligger bag ved transaktionerne, at identificere det økonomiske mål, der forfølges af parterne ved, når der er tale om flere i retlig forstand enkeltstående transaktioner, at undersøge, hvorvidt de berørte virksomheder ville være villige til at foretage hver enkelt transaktion for sig, eller om hver transaktion derimod ikke blot udgør en enkelt del af en mere kompliceret operation, uden hvilken den ikke ville blive foretaget af parterne. Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden.

Denne fremgangsmåde betyder dels, at de virksomheder, der anmelder en fusion, er sikret, at de har krav på retssikkerhed for så vidt angår alle de transaktioner, der udgør denne fusion, og dels, at Kommissionen har mulighed for at udøve en effektiv kontrol med fusioner, der på væsentlig måde kan hindre en effektiv konkurrence på fællesmarkedet eller på en væsentlig del heraf. Disse to mål udgør i øvrigt de væsentligste formål med forordning nr. 4064/89.

Det følger heraf, at en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, også kan forekomme som en flerhed af retlige transaktioner, der formelt er enkeltstående, når disse transaktioner er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis, og når resultatet består i at give en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet.

(jf. præmis 103-109)

6. Mens artikel 3 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser fastlægger betingelserne for, hvornår der foreligger en »fusion«, og begrænser sig til på generel og objektiv måde at definere det, som skal forstås ved en »fusion«, regulerer denne bestemmelse ikke spørgsmålet om Kommissionens kompetence vedrørende fusioner. Blandt de fusioner, der svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, er det kun dem, der betegnes som værende af »fællesskabsdimension« som defineret i denne forordnings artikel 1, der medfører Kommissionens eksklusive kompetence, medmindre andet er bestemt i nævnte forordning. Derfor er det ikke blot, fordi en fusion svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, at den nødvendigvis falder inden for Kommissionens eksklusive kompetenceområde; fusionen skal også være af »fællesskabsdimension«.

(jf. præmis 114)

7. Det følger af den generelle opbygning af artikel 5 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt at præcisere forordningens anvendelsesområde ved at fastsætte navnlig den omsætning hos de i en fusion deltagende virksomheder, der skal tages i betragtning med henblik på at fastlægge dens »fællesskabsdimension« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 4064/89. Det følger således af artikel 5, stk. 2, i nævnte forordning, at det ved erhvervelse af dele af en virksomhed kun er den omsætning, som vedrører de dele af virksomheden, som faktisk erhverves, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af den omhandlede fusion.

Denne bedømmelse omfatter ligeledes fortolkningen af artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, således at omsætningen fra de dele af virksomheder, som erhverves, skal betragtes samlet i tilfælde af, at dele af en eller flere virksomheder erhverves gennem flere transaktioner mellem samme personer eller virksomheder i løbet af en periode på to år. Årsagen til, at andet afsnit er blevet indsat i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, er at undgå, at samme virksomhed eller samme personer foretager en kunstig opdeling af en transaktion i flere delvise køb af aktiver, der foretages gennem en periode, med henblik på at undgå de grænser, der er fastsat i forordning nr. 4064/89, som er bestemmende for Kommissionens kompetence ved anvendelse af denne forordning.

Således betyder den omstændighed, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 gør det muligt for Kommissionen at betragte to eller flere transaktioner som en enkelt fusion ved beregningen af de omhandlede virksomheders omsætning med henblik på at undgå omgåelse af den kompetence, som Kommissionen ifølge denne forordning har, ikke, at denne bestemmelse fratager Kommissionen retten til i medfør af nævnte forordnings artikel 3 nøje at undersøge, om flere anmeldte transaktioner udgør en enkelt fusion, eller om de derimod skal betragtes som flere forskellige fusioner.

Hvis det følger af Kommissionens undersøgelse, at de to anmeldte transaktioner ikke er indbyrdes afhængige, skal de bedømmes hver for sig. Hvis den ene og/eller den anden ikke har fællesskabsdimension, skal Kommissionen afstå fra at undersøge dem. Hvis det fremgår af denne undersøgelse, at transaktionerne har en enhedsmæssig karakter, der i medfør af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 gør det muligt at betragte dem som en enkelt fusion, skal Kommissionen herefter kontrollere, hvorvidt denne fusion har fællesskabsdimension, med henblik på at afgøre, om Kommissionen har kompetence, og for at vurdere fusionens indvirkning på konkurrencen.

(jf. præmis 115-120)

8. Det standpunkt, som hver af de parter, der foretager anmeldelse af en fusion, forsvarer, er pr. definition subjektivt og er nødvendigvis udtryk for deres egne interesser. Denne omstændighed betyder imidlertid ikke, at Kommissionen i forbindelse med dens forsøg på at afdække den økonomiske realitet bag en fusion er afskåret fra at benytte forklaringer fra parterne, der giver den mulighed for at finde frem til, hvad der faktisk på tidspunktet for de omhandlede transaktioners foretagelse var det økonomiske mål, som parterne forfulgte. Selv om ubestridte forklaringer fra en af de parter, der foretog anmeldelse, ikke i sig selv kan være afgørende, kan Kommissionen dog, som i denne sag, støtte sig til disse forklaringer, når de kan underbygge elementer, som ligger til grund for Kommissionens analyse.

(jf. præmis 147)

9. Ved en samlet bedømmelse af en transaktion, der omfatter en tidligere transaktion, som ikke kan udskilles, der isoleret set ikke opfylder betingelserne for fællesskabsdimension, og som derfor er blevet undersøgt af den kompetente nationale konkurrencemyndighed, som har godkendt den, tilsidesætter Kommissionen ikke bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser om fordeling af kompetence mellem de nationale og fællesskabernes konkurrencemyndigheder, for så vidt som de to transaktioner som følge af deres enhedsmæssige karakter udgør en enkelt fusion med fællesskabsdimension.

(jf. præmis 158-161)

10. Den dominerende stilling, der er omfattet af artikel 2 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, er en økonomisk magtposition, der indehaves af en eller flere virksomheder, og som giver dem magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den giver dem mulighed for i vidt omfang at handle uafhængigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, forbrugerne.

I denne henseende har tilstedeværelsen af omfattende markedsandele meget stor betydning, og forholdet mellem markedsandele for den eller de virksomheder, der deltager i fusionen, og konkurrenternes markedsandele, særlig de største konkurrenters, kan endvidere anvendes som brugbare indicier for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette forhold kan anvendes som grundlag for en beregning af konkurrenternes og den pågældende virksomheds konkurrencekapacitet. I øvrigt kan en særlig stor markedsandel i sig selv udgøre et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, især når de andre selskaber på markedet kun har markedsandele, der er langt mindre.

Ligeledes kan tilstedeværelsen af konkurrenter i almindelighed kun, efter sagens omstændigheder, udgøre en faktor, der kan begrænse eller fjerne den omhandlede virksomheds dominerende stilling, når dennes konkurrenter har en stærk stilling, der giver dem mulighed for at udgøre en egentlig modvægt.

Ende lig kan fraværet af betydeligt konkurrencemæssigt pres også delvist udledes af produkterne på det relevante markeds forskellige karakter. Produkternes differentierede karakter betyder, at intet produkt udgør et fuldstændigt substitut for noget andet produkt, og at en stigning i prisen på det ene produkt derfor ikke nødvendigvis har den virkning, at den virksomhed, der foretager en sådan prisforøgelse, mister markedsandele til de af dens konkurrenter, der fremstiller det andet produkt, således som det ville være tilfældet for helt substituerbare produkter.

(jf. præmis 195, 198, 201, 212 og 213)

11. De materielle bestemmelser, der er opstillet ved forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig i dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol af udøvelsen af dette skøn, som er et væsentligt led i anvendelsen af reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner.

Det følger heraf, at den kontrol, som Fællesskabets retsinstanser udøver med de komplicerede økonomiske vurderinger, Kommissionen foretager som led i sin skønsbeføjelse efter forordning nr. 4064/89, skal begrænse sig til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller er begået magtfordrejning. Navnlig tilkommer det ikke Fællesskabets retsinstanser at sætte deres skøn vedrørende økonomiske forhold i stedet for Kommissionens.

(jf. præmis 196 og 197)

12. Elementer af forskellig art, navnlig økonomisk, kommerciel eller finansiel, udgør hindringer for adgangen til markedet, når de medfører, at potentielle konkurrenter til etablerede virksomheder må påtage sig risici og tilstrækkeligt høje omkostninger til at afholde dem fra at indtræde på dette marked inden for en rimelig frist eller gøre en sådan indtræden særlig vanskelig, hvilket fratager dem evnen til at udgøre en konkurrencemæssig begrænsning på de etablerede virksomheders adfærd.

(jf. præmis 219)

13. Den indkøbsstyrke, som en leverandørs kunder har, kan kompensere for leverandørens magtposition på markedet, hvis dennes kunder har evnen til inden for en rimelig frist at kunne gøre brug af troværdige forsyningsalternativer, hvis leverandøren beslutter at hæve priserne eller at forringe leveringsbetingelserne.

I denne henseende udgør spredningen af aktørerne på det relevante marked og fraværet af et troværdigt forsyningsalternativ for disse markedsaktører to kriterier, der er meget relevante, uden at de dog nødvendigvis er udtømmende, når det handler om at be- eller afkræfte tilstedeværelsen af en sådan indkøbsstyrke hos kunder, at den kan modvirke en leverandørs økonomiske styrke. På den ene side betyder kriteriet vedrørende graden af koncentration på købermarkedet, at deres begrænsede antal kan give dem mulighed for at styrke deres forhandlingsstyrke i forhold til leverandøren. På den anden side giver kriteriet vedrørende et troværdigt forsyningsalternativ mulighed for at afgøre, hvorvidt der foreligger en stærk sandsynlighed for, at leverandøren er tvunget til at begrænse prisstigninger eller helt afholde sig fra at foretage sådanne.

(jf. præmis 230-232)

14. Det er ikke i strid med bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser at undersøge de eventuelle vertikale samordningsaspekter mellem den fælles virksomhed og det ene eller det andet moderselskab, der er en følge af en fusion, uden at der dermed i øvrigt tages stilling til spørgsmålet om den fælles virksomheds uafhængighed.

(jf. præmis 250)

15. Inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser har Kommissionen kun kompetence til at acceptere tilsagn, der efter deres art er egnede til at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet. Med andre ord skal de tilsagn, der tilbydes af de deltagende parter, gøre det muligt for Kommissionen at konkludere, at den pågældende fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling som omhandlet i denne forordnings artikel 2, stk. 2.

Således skal sådanne tilsagn for at kunne blive accepteret af Kommissionen i forhold til vedtagelsen af en beslutning i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 ikke blot være proportionale med det af Kommissionen i sin beslutning identificerede konkurrenceproblem, men skal løse dette endeligt.

Ikke desto mindre er de parter, der foretager en anmeldelse, ikke tvunget til at begrænse sig til at foreslå tilsagn, der udelukkende har til formål at genetablere den konkurrencesituation, der forelå forud for fusionen, således at Kommissionen kan erklære denne fusion for forenelig med fællesmarkedet. Kommissionen er i medfør af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 bemyndiget til at acceptere alle sådanne af parternes tilsagn, der kan give den mulighed for at erklære fusionen forenelig med fællesmarkedet.

Når Kommissionen i øvrigt præsenteres for tilsagn, der går videre end at genetablere den situation, der forelå forud for fusionen, har den ikke noget råderum til at nægte enten at vedtage en beslutning, der erklærer fusionen uforenelig med fællesmarkedet i medfør af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, eller en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet i medfør af denne forordnings artikel 8, stk. 2, men med tilføjelse af betingelser, fastsat ensidigt af Kommissionen, med henblik på genetablering af situationen, som den forelå forud for fusionen.

I det første tilfælde – vedrørende vedtagelsen af en negativ beslutning – ville Kommissionen tilsidesætte bestemmelsen i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, der forpligter den til at vedtage en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet, hvis den, efter at virksomhederne i givet fald har foretaget ændringer, finder, at fusionen opfylder kriterierne i artikel 2, stk. 2, i samme forordning. I det andet tilfælde – vedrørende vedtagelsen af en positiv beslutning med tilføjelse af betingelser med henblik på genetablering af den tidligere situation – ville Kommissionen ligeledes komme i konflikt med ordlyden af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, der alene fastslår, at Kommissionen kan betinge sin erklæring om en fusions forenelighed af vilkår, som den ensidigt fastsætter uafhængigt af de tilsagn, der er givet af de parter, der har foretaget anmeldelse.

(jf. præmis 294 og 307-311)