FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 15. januar 2004 ( )

Sag C-415/02

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Kongeriget Belgien

»Direktiv 69/335/EØF – kapitaltilførselsafgifter – afgift på børstransaktioner – afgift på levering af ihændehaverpapirer«

1. I den foreliggende sag har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 11 i Rådets direktiv 69/335/EØF af 17. juli 1969 om kapitaltilførselsafgifter (herefter »direktiv 69/335« eller »direktivet«) ( ), idet det i strid med denne bestemmelse opkræver afgift ved overdragelsen af nye værdipapirer, ved udleveringen af ihændehaverpapirer til tegnerne samt i forbindelse med stiftelse af selskaber ved kapitaludvidelser, ved oprettelse af investeringsfonds samt ved udstedelse af obligationslån.

I – Retsforskrifter

Fællesskabsretten

2. Artikel 10 i direktiv 69/335 bestemmer:

»Bortset fra kapitaltilførselsafgiften opkræver medlemsstaterne af selskaber, personsammenslutninger eller juridiske personer med erhvervsformål ingen andre skatter eller afgifter af nogen art på:

a) de i artikel 4 nævnte dispositioner ( )

b) indskud, lån eller ydelser i forbindelse med de i artikel 4 nævnte dispositioner

c) indregistrering eller andre formaliteter, der går forud for udøvelse af en virksomhed, og som et selskab, en personsammenslutning eller en juridisk person med erhvervsformål kan underkastes på grund af deres juridiske karakter.«

3. Samme direktivs artikel 11 bestemmer endvidere følgende:

»Medlemsstaterne kræver ikke skatter af nogen som helst art:

a) på udfærdigelse, udstedelse, optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med aktier, andelsbeviser eller andre værdipapirer af lignende art samt certifikater for sådanne værdipapirer, uanset hvem emittenten måtte være

b) på lån, herunder renter, der, uanset hvem emittenten måtte være, optages ved udstedelse af obligationer eller andre omsættelige værdipapirer, på alle dermed sammenhængende formaliteter samt på udfærdigelse, udstedelse eller optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med sådanne obligationer eller andre omsættelige værdipapirer.«

4. Artikel 12 fastsætter imidlertid følgende:

»Uanset artikel 10 og 11 kan medlemsstaterne opkræve følgende:

a) børsomsætningsskatter opkrævet efter fast eller variabel takst

[…]«

De nationale bestemmelser

5. Det fremgår af artikel 120 og 121 i code des taxes assimilées au timbre (den belgiske lov om afgifter, der kan sidestilles med stempelafgifter, herefter »CTAT«), at afgiften på børstransaktioner (»taxe sur les opérations de bourse«, herefter »TOB«), der er aftalt eller gennemført i Belgien, skal pålægges enhver levering (»délivrance«) til tegneren af aktier eller obligationer, der vedrører belgisk eller udenlandsk kapital, og som finder sted efter en tegning, et tilbud eller et salg af sådanne værdipapirer i forbindelse med en henvendelse til offentligheden.

6. I medfør af CTAT’s artikel 159 skal der endvidere betales afgift på levering af ihændehaverpapirer (herefter »TLT«) af bl.a. enhver fysisk udlevering af værdipapirer til ihændehaveren, når leveringen vedrører belgisk eller udenlandsk kapital, der er rejst efter henvendelse til offentligheden.

II – Sagens faktiske omstændigheder og den administrative procedure

7. Da Kommissionen var af den opfattelse, at TOB og TLT var i strid med artikel 11 i direktiv 69/335, fremsendte den den 10. maj 1999 en åbningsskrivelse til Kongeriget Belgien, hvori den opfordrede medlemsstaten til at fremsætte sine bemærkninger inden for en frist på to måneder. De belgiske myndigheder besvarede skrivelsen den 2. august 1999. Da Kommissionen ikke fandt dette svar tilfredsstillende, opfordrede den ved begrundet udtalelse af 26. januar 2000 Kongeriget Belgien til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at ophæve traktatbruddet. Henset til medlemsstatens afvisning af at efterkomme udtalelsen anlagde Kommissionen den 19. november 2002 denne sag.

8. Kommissionen og Kongeriget Belgien har afgivet skriftlige indlæg for Domstolen.

III – Gennemgang

9. Som jeg allerede har nævnt ovenfor, har Kommissionen gjort gældende, at Kongeriget Belgien med de to omstridte afgifter tilsidesætter forbuddet i artikel 11 i direktiv 69/335 mod at opkræve skatter af nogen art ved udstedelse af værdipapirer. Kommissionen er nemlig af den opfattelse, at det nævnte forbud nødvendigvis gælder for de omtvistede afgifter, fordi disse afgifter, der pålægges overdragelsen og leveringen af nye værdipapirer, i realiteten påhviler selve udstedelsen af disse værdipapirer, når der er tale om udstedelse af sådanne ved stiftelsen af selskaber, kapitaludvidelser, stiftelsen af investeringsfonds eller optagelse af obligationslån.

10. Den belgiske regering bestrider denne udlægning og har fremført forskellige argumenter, som jeg skal redegøre for i det følgende.

11. For nærmere at afgrænse spørgsmålet kan der med fordel henvises til Domstolens udtalelse om, at formålet med direktiv 69/335 er »at fremme de frie kapitalbevægelser, der anses for væsentlige for tilvejebringelsen af en økonomisk union med lignende egenskaber som et internt marked« ( ).

12. For at opnå dette mål er der ved direktivet indført en ordning, hvorefter kapitaltilførsel er undergivet én afgift (kapitaltilførselsafgift), »som kun opkræves én gang inden for det fælles marked, og som er lige høj i samtlige medlemsstater« ( ), idet det er udelukket at opkræve andre afgifter af hvilken som helst art, bortset fra dem, der udtrykkeligt er nævnt i direktivets artikel 12 ( ).

13. Dette fremgår klart dels af den redegørelse, der ledsagede direktivforslaget, idet det deri anføres, at »formålet med det foreliggende direktivforslag er at afskaffe alle indirekte skatter på kapitaltilførsel, bortset fra kapitaltilførselsafgift« ( ), dels af sidste betragtning til selve direktivet, hvori det er anført, at »[o]pretholdelse af andre afgifter med samme kendetegn som afgiften på kapitaltilførsler eller stempelafgiften på værdipapirer strider mod de mål, der forfølges med de i dette direktiv indeholdte forholdsregler; som følge deraf er det påkrævet at ophæve disse afgifter«.

14. Det er således med rette, at Kommissionen har lagt til grund, at det forbud mod at opkræve skatter »af nogen som helst art på […] udstedelse […] af […] aktier, andelsbeviser eller andre værdipapirer af lignende art«, der er fastsat i direktivets artikel 11, skal forstås således, at der ikke blot er tale om selve udstedelsen af nye værdipapirer fra det udstedende selskab, men også og nødvendigvis overdragelsen og udleveringen af disse værdipapirer til tegneren. Dette gælder af den simple årsag, at kapitalen ikke cirkulerer i det tomme rum, og følgelig kan indkaldelse af kapitalen – såvel den effektueres med henblik på stiftelse af et selskab, gennemførelse af en kapitaludvidelse eller i forbindelse med optagelse af et obligationslån – ikke finde sted uden overdragelse og udlevering af de nye værdipapirer til tegnerne. At beskatte sådanne transaktioner ville ud fra et økonomisk synspunkt svare til at beskatte selve udstedelsen og logisk set den rejsning af kapital, som udstedelsen repræsenterer.

15. Det følger heraf, at udtrykket »udstedelse« i artikel 11 skal forstås således, at det også omfatter overdragelsen (og i tilfælde af ihændehaverpapirer, udleveringen) af værdipapirerne til tegnerne.

16. Denne opfattelse synes også indirekte at have støtte i Domstolens praksis, idet Domstolen klart har indiceret, at det er nødvendigt at anlægge en vid fortolkning af den pågældende bestemmelse, idet en sådan fortolkning er i overensstemmelse med direktivets formål.

17. I dom af 27. oktober 1998 i de forenede sager C-31/97 og C-32/97 udtalte Domstolen nemlig, at »[…] artikel 11, litra b), [i direktiv 69/335] skal fortolkes således, at forbuddet mod at afgiftsbelægge et obligationslån omfatter afgift på indfrielse af et sådant lån«. Domstolen begrundede det med, at »[s]elv om [bestemmelsen] ikke udtrykkeligt nævner indfrielse af obligationslån, er det dog klart, at en tilladelse – når det ved udstedelsen af et obligationslån er forbudt at pålægge afgift – til at pålægge afgiften ved indfrielse af et sådant lån i strid med det af direktivet forfulgte formål vil bevirke, at lånet afgiftsbelægges som en samlet transaktion med henblik på kapitaltilførsel« ( ).

18. Det ubetingede forbud mod at opkræve skat »af nogen som helst art« på udstedelse af værdipapirer vedrører netop »en samlet transaktion med henblik på kapitaltilførsel« og dermed også de transaktioner, der er nødvendige for konkret at udføre udstedelsen.

19. Efter den belgiske regerings opfattelse skal der derimod sondres mellem »udstedelse« af værdipapirer i artikel 11’s forstand og tegnernes erhvervelse af disse papirer med den følge, at beskatningsforbuddet kun gælder for det første forhold og ikke for det andet.

20. Regeringen har gjort gældende, at dette frem for alt bekræftes af et forslag til direktiv om indirekte skatter på handelen med værdipapirer (herefter »direktivforslaget fra 1976«) ( ), der imidlertid ikke er blevet gennemført. I dette forslag sondres der tydeligt mellem »emission af værdipapirer og den første erhvervelse af disse papirer i forbindelse med emissionen« ( ), idet emissionen defineres som »emittentens overdragelse af værdipapirer« ( ), og det var udtrykkeligt fastsat, at det var forbudt at opkræve skat af begge transaktioner.

21. Henset til den omstændighed, at forslaget ikke blev gennemført, mener den belgiske regering, at medlemsstaterne har bevaret kompetencen til at beskatte den første erhvervelse af værdipapirerne i forbindelse med udstedelsen, hvorimod muligheden for at beskatte »udstedelsen« af disse værdipapirer er udelukket i medfør af artikel 11 i direktiv 69/335.

22. Dette argument forekommer mig i sig selv at være noget anstrengt, men jeg skal derudover i lighed med Kommissionen gøre opmærksom på, at den sondring, der foretages i det nævnte direktivforslag, havde en helt anden begrundelse. I forslagets artikel 2, stk. 1, var det nemlig fastsat, at »[h]ver overdragelse eller erhvervelse af værdipapirer [og dermed også udstedelse og erhvervelse af værdipapirerne i forbindelse med emissionen] udgør en særskilt afgiftspligtig handel«. Det er således klart, at selv hvis forslaget var blevet gennemført som direktiv, ville forbuddet i artikel 11 i direktiv 69/335 under alle omstændigheder være forblevet i kraft for så vidt angår begge typer transaktioner. Forslaget bekræfter således blot det, der allerede er fastsat i direktivets artikel 11.

23. Hvad særligt angår TOB har den belgiske regering ligeledes under henvisning til Domstolens praksis ( ) anført, at det forbud, der er rettet til medlemsstaterne mod at opkræve skatter af transaktioner, der er omhandlet i direktivets artikel 11, angår »kapitalselskaber« (dvs. emittenten af værdipapirerne) og ikke investorerne (dvs. de første, der tegner sådanne værdipapirer). Denne afgift finder i øvrigt ikke anvendelse på alle transaktioner i forbindelse med værdipapirer, men kun på sådanne, hvor professionelle mellemmænd medvirker, idet formålet med afgiften er at ramme værdipapirtransaktioner i henhold til en børsordre. Det er således ikke de udstedende selskaber, der skal betale TOB, men kun de handlende på børsen, der udfører transaktioner vedrørende værdipapirer til fordel for sine egne kunder (købere, sælgere eller tegnere), selv om den omhandlede skattebyrde senere overvæltes på disse sidstnævnte. Ifølge regeringen kan det heraf udledes, at denne afgift ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde.

24. Jeg skal imidlertid hertil først og fremmest bemærke, at den støtte, som regeringens argumentation finder i Domstolens praksis, udelukkende består i det faktum, at Domstolen i relation til direktiv 69/335 indtil nu kun har udtalt sig om tvister vedrørende afgifter, der påhviler »kapitalselskaber«. Det er dog indlysende for mig, at der er tale om en helt tilfældig omstændighed, og at det således ikke i sig selv kan udgøre et gyldigt argument.

25. Bortset herfra kan jeg under alle omstændigheder ikke se, hvorledes den belgiske regerings argumentation kan have indflydelse på det spørgsmål, der drøftes her. Som Kommissionen har fremhævet, forbyder direktivet simpelthen opkrævning af andre former for skat på tilførsel af kapital end kapitaltilførselsafgift og de afgifter, der er nævnt i artikel 12, uanset hvilket afgiftssubjekt, der er tale om, det være sig mellemmændene eller deres investorkunder (på hvilke afgiften i sidste ende overvæltes). Problemet med TOB’ens gyldighed består således fortsat.

26. Det argument, som den belgiske regering har fremført vedrørende TLT med henblik på at udelukke, at denne afgift falder ind under forbuddet i direktivets artikel 11, finder jeg heller ikke overbevisende. Regeringen har anført, at det er nødvendigt at holde den »dematerialiserede« transaktion, der består i udstedelse af værdipapiret, adskilt fra den »materialiserede« transaktion, der består i udleveringen (»livraison«) af samme til tegneren. Denne sidstnævnte transaktion er ifølge regeringen helt anderledes og uafhængig af den første, og den kan følgelig beskattes selvstændigt. Dette er i øvrigt berettiget henset til den funktion, som TLT udfylder i et land som Belgien, hvor ihændehaverpapirer stadig findes i fysisk form. Det er nemlig præcist med det formål at modernisere de finansielle markeder i Belgien og at opmuntre investorerne til at handle med »dematerialiserede« værdipapirer, at der ved de omstridte bestemmelser er indført en afgift på levering af værdipapirer til tegneren, der er sidestillet med stempelafgifter.

27. Særligt vedrørende dette sidste argument bemærkes, at det af sidste betragtning til direktiv 69/335 fremgår, at det bl.a. netop er »andre afgifter med samme kendetegn som […] stempelafgiften på værdipapirer, [der] strider mod de mål, der forfølges med [direktivets] forholdsregler; som følge deraf er det påkrævet at ophæve disse afgifter« ( ).

28. Jeg kan ligeledes indvende, at den omstændighed, at hensigten med afgiften er at modvirke leveringen af fysiske værdipapirer med henblik på at modernisere finansmarkederne i Belgien, ikke har nogen relevans for sagen og følgelig ikke kan udgøre en gyldig begrundelse for TLT. Som det er set i andre medlemsstater, kan et sådant formål nemlig opnås ved andre virkemidler, der i højere grad er forenelige med de forpligtelser, der udspringer af direktivet, som f.eks. ved at indføre et forbud mod, at kapitalselskaberne udsteder værdipapirer til tegneren.

29. For at afvise den sondring, som den belgiske regering med henblik på at berettige den omhandlede afgift foretager mellem henholdsvis udstedelse og udlevering af ihændehaverpapirer til tegneren, er den argumentation, som jeg har udviklet ovenfor (i punkt 14), imidlertid afgørende. Jeg hentyder hermed til det faktum, at de to transaktioner med henblik på kapitaltilførsel udgør to sider af samme sag, og at det forhold, at man kun beskatter den anden side, derfor under alle omstændigheder ville svare til at pålægge en yderligere skat på kapitaltilførsel ud over kapitaltilførselsafgiften. Dette ville være i klar modstrid med direktivets formål.

30. Jeg må herefter konkludere, at de afgiftsbegrundende forhold – nemlig overdragelsen af nye værdipapirer til tegnerne (for så vidt angår TOB) og den fysiske udlevering af nye ihændehaverværdipapirer til tegnerne (for så vidt angår TLT) – begge må henføres under begrebet »udstedelse« i artikel 11 i direktiv 69/335, og de må følgelig anses for at være transaktioner, der er omfattet af beskatningsforbuddet i den nævnte bestemmelse.

31. Herefter må man imidlertid rejse spørgsmålet om, hvorvidt sådanne transaktioner alligevel ikke kan beskattes i medfør af direktivets artikel 12, stk. 1, litra a), der som nævnt giver adgang til under fravigelse af artikel 11 (og artikel 10) at opkræve »børsomsætningsskatter«

32. Ifølge den belgiske regering er denne bestemmelse nemlig formuleret således, at den klart er tiltænkt som en fravigelse af de foregående bestemmelser med den virkning, at rækkevidden af de forbud, der er indeholdt i disse bestemmelser, begrænses. Overdragelsen (eller udleveringen) af værdipapirer til tegnerne er således omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde.

33. Regeringen har anført, at denne konklusion ikke kan drages i tvivl ved Kommissionens argument om, at begrebet »ejerskifteafgift« i artikel 12 nødvendigvis forudsætter, at der findes en tidligere ejer af disse værdipapirer, og følgelig at deres overdragelse og udlevering til tegnerne, når der er tale om ihændehaverpapirer, allerede har fundet sted. Der er hverken i ordlyden af direktivet 69/335 eller i forarbejderne til samme støtte for en sådan fortolkning, og den er også i strid med Codan-dommen, der ifølge regeringen kan tages til indtægt for en vid fortolkning af artikel 12 ( ).

34. Denne fremstilling bestrides af Kommissionen, og jeg finder Kommissionens argumentation mest overbevisende.

35. Kommissionen har generelt og indledningsvist gjort gældende, at den pågældende bestemmelse bør fortolkes indskrænkende, da der er tale om en undtagelsesbestemmelse. Den skal således fortolkes på en sådan måde, at den i mindst mulig omfang modvirker formålet med og begrænser rækkevidden af direktivets generelle regler. Jeg kan for egen regning tilføje, at det følgelig ikke er artikel 12, der ikke bør tømmes for indhold ved en vid fortolkning af artikel 11; det er præcist det modsatte.

36. En sådan fortolkning, der som bekendt er i overensstemmelse med fast retspraksis fra Fællesskabernes retsinstanser, synes ikke at være uforenelig med Codan-dommen, således som den belgiske regering har anført.

37. Det erindres om, at der i den pågældende sag var tale om, at et kapitalselskab med forretningssted i Danmark havde bestridt, at de danske skattemyndigheder kunne pålægge selskabet at betale en afgift ved overdragelse af aktier, idet det gjorde gældende, at direktivets artikel 12, stk. 1, litra a), kun gav medlemsstaterne adgang til at opkræve skat af værdipapirtransaktioner, der var foretaget på børsen eller vedrørende børsnoterede selskaber. Til støtte for denne påstand henviste selskabet til den danske og den tyske ordlyd af artikel 12, der indeholder udtrykket »børsomsætningsskatter« i stedet for udtrykket »afgifter på overdragelse af værdipapirer«, der anvendes i alle de andre sprogversioner. Domstolen afviste imidlertid denne argumentation og navnlig muligheden for at anlægge en forskellig fortolkning af bestemmelsen alt efter, hvilken sprogversion der blev lagt til grund. Domstolen fastslog derimod, at »[h]vis man fraveg den klare ordlyd af langt størstedelen af de sproglige versioner af direktivets artikel 12, stk. 1, litra a), og sondrede mellem børsnoterede og ikke-børsnoterede selskaber, ville det ikke alene være i strid med kravet om en ensartet fortolkning af direktivet, men det kunne også føre til konkurrencefordrejninger og afholde nogle selskaber fra at lade sig børsnotere« (præmis 29).

38. Det afgørende for Domstolen var altså ikke, om den i den pågældende sag skulle anlægge en vid fortolkning af direktivets artikel 12, stk. 1, litra a), eller ej. Det afgørende var at sikre en ensartet fortolkning af bestemmelsen for at undgå konkurrencefordrejninger. Det er altså ikke min opfattelse, at dommen kan tages til indtægt for den fremstilling af gældende ret, som den belgiske regering har gjort sig til talsmand for i denne sag.

39. Jeg er herefter enig med Kommissionen i, at artikel 12 i denne sammenhæng skal fortolkes således, at bestemmelsen vedrører alle former for »overdragelse« af værdipapirer bortset fra den egentlige udstedelse (og udlevering, når der er tale om ihændehaverpapirer) til tegnerne.

40. Sådanne transaktioner indebærer nemlig ikke efter deres karakter en »overdragelse« i teknisk forstand, der er derimod snarere tale om en »oprindelig« erhvervelse af værdipapiret, dvs. en erhvervelse, der netop indstifter det første ejerskab af dette papir. Det er følgelig først derefter, at man kan tale om en egentlig »overdragelse«.

41. Set i dette perspektiv er det åbenlyst, at hvis artikel 12, stk. 1, litra a), blev fortolket således, at medlemsstaterne har adgang til også at beskatte emittentens udstedelse af værdipapirer til tegnerne, ville forbuddet i artikel 11 mod at opkræve skatter på udstedelse af værdipapirer blive tømt for ethvert indhold, hvilket er i klar modstrid med de ovenfor nævnte fortolkningskriterier (præmis 35).

42. Som det fremgår af det nævnte direktivforslag fra 1976, ville et forbud mod at opkræve skat på »handel med værdipapirer [ganske vist] være den bedste løsning set ud fra, hvorledes kapitalmarkedet bedst ville fungere«, men Kommissionen har samme sted forklaret, at en streng anvendelse af et sådant forbud ikke vil være mulig på grund af »medlemsstaternes budgetter«.

43. Med henblik på at tage det nødvendige hensyn til disse budgetter er det i henhold til direktivets artikel 11 og 12, stk. 1, litra a), kun tilladt at opkræve skatter af transaktioner, der, idet de tidsmæssigt følger efter udstedelsen (eller udleveringen) af værdipapirerne, ikke har sammenhæng med rejsningen af kapital, og som i højere grad udgør »værdipapirtransaktioner«.

44. Efter min opfattelse ville den modsatte fortolkning være i strid med direktivets formål og den retspraksis, der henviser hertil. Jeg tror nemlig ikke, at det med rette kan betvivles, at opretholdelsen i visse stater og ikke i andre af en indirekte skat på erhvervelse af nye værdipapirer netop ville udgøre – idet der ses bort fra de afgiftssubjekter, som denne påhviler – en af de hindringer for kapitalens frie bevægelighed, som direktivet tilsigter at fjerne.

45. Jeg skal herefter foreslå, at Domstolen fastslår, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 11 i direktiv 69/335, idet det opkræver afgift ved overdragelsen af nye værdipapirer, ved udleveringen af ihændehaverpapirer samt i forbindelse med stiftelse af selskaber ved kapitalforhøjelser, ved oprettelse af investeringsfonds samt ved udstedelse af obligationslån.

IV – Sagens omkostninger

46. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Kongeriget Belgien betaler sagens omkostninger, er jeg – i betragtning af min stillingtagen til sagens afgørelse – af den opfattelse, at Kommissionen bør gives medhold i omkostningspåstanden.

V – Forslag til afgørelse

47. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg derfor, at Domstolen fastslår følgende:

»1) Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 11 i direktiv 69/335, idet det opkræver afgift ved overdragelsen af nye værdipapirer, ved udleveringen af ihændehaverpapirer samt i forbindelse med stiftelse af selskaber ved kapitaludvidelser, ved oprettelse af investeringsfonds samt ved udstedelse af obligationslån.

2) Kongeriget Belgien betaler sagens omkostninger.»