Forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og

C-213/02 P

Dansk Rørindustri m.fl.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel – konkurrence – fjernvarmerør (præisolerede rør) – EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. EF) – kartel – boykot – bøder – retningslinjer for bødeberegningen – forbud mod tilbagevirkende kraft – berettiget forventning – lovlighed – samarbejdsmeddelelsen – begrundelsespligt«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. Tizzano fremsat den 8. juli 2004

Domstolens dom (Store Afdeling) af 28. juni 2005

Sammendrag af dom

1. Retspleje – bevisoptagelse – afhøring af vidner – Rettens skøn – betydningen af det generelle fællesskabsretlige princip om ret til en retfærdig rettergang

(Rettens procesreglement, art. 68, stk. 1)

2. Retspleje – stævning – formkrav – kort fremstilling af søgsmålsgrundene – ingen fremstilling af retlige søgsmålsgrunde i stævningen – henvisning til omstændigheder, der findes i et bilag til stævningen – afvisning

[Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1, litra c)]

3. Konkurrence – Fællesskabets regler – virksomhed – begreb

(EF-traktaten, art. 85 og 86 (nu art. 81 og 82 EF))

4. Konkurrence – Fællesskabets regler – overtrædelse begået af en virksomhed – en anden virksomhed pålagt ansvar under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne – betingelser – kontrol som følge af fælles kapitalgrundlag ikke tilstrækkelig

(EF-traktaten, art. 85,stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

5. Konkurrence – karteller – en virksomheds deltagelse i et initiativ i strid med konkurrencereglerne – tilstrækkeligt til at pådrage virksomheden ansvar for en stiltiende godkendelse, såfremt den hverken har taget offentligt afstand eller underrettet de kompetente myndigheder

(EF-traktaten, art. 85,stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

6. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – kriterier for vurderingen heraf – konkurrencebegrænsende formål – konstatering heraf tilstrækkelig

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

7. Appel – anbringender – anbringende, der fremsættes første gang under appellen – afvisning

(EF-statutten for Domstolen, art. 51)

8. Konkurrence – Fællesskabets regler – overtrædelser – bøder – fastsættelse – kriterier – forhøjelse af det generelle bødeniveau – lovligt – betingelser

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1,og art. 86 (nu art. 81, stk. 1, EF og art. 82 EF); Rådets forordning nr. 17)

9. Fællesskabsret – principper – beskyttelse af den berettigede forventning – grænser – bekæmpelse af overtrædelser af konkurrencereglerne – fastsættelse af bødernes størrelse – metode for bødeberegningen – institutionernes skøn – samarbejdsmeddelelsen uden betydning

(Kommissionens meddelelse 96/C 207/04)

10. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – pligt for Kommissionen til at holde sig til sin tidligere beslutningspraksis – foreligger ikke

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

11. Fællesskabsret – generelle retsprincipper – forbud mod straffebestemmelser med tilbagevirkende kraft – anvendelsesområde – bøder pålagt på grund af en tilsidesættelse af konkurrencereglerne – omfattet – eventuel tilsidesættelse som følge af anvendelse af retningslinjerne for bødeberegningen på en overtrædelse begået før indførelsen af disse retningslinjer – ændringerne, som blev indført ved retningslinjerne, kunne forudses – ingen tilsidesættelse

(Den europæiske menneskerettighedskonvention, art. 7; Rådets forordning nr. 17, art. 15, Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

12. Institutionernes retsakter – retningslinjer for beregningen af bøder, der pålægges for overtrædelser af konkurrencereglerne – retsakt af generel rækkevidde – retsvirkninger

(Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

13. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – den pågældende virksomheds samlede omsætning – omsætning vedrørende de af overtrædelsen omfattede varer – hensyntagen til begge – grænser

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

14. Appel – Domstolens kompetence – omgørelse af billighedsgrunde af Rettens skøn vedrørende størrelsen af de bøder, som virksomhederne er blevet pålagt – udelukket – efterprøvelsen begrænset til at undersøge, om Retten har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og til alle de argumenter, der er fremført vedrørende de pålagte bøder

(EF-traktaten, art. 85 (nu art. 81 EF); EF-statutten for Domstolen, art. 51, Rådets forordning nr. 17, art. 15)

15. Konkurrence – retningslinjer for bødeberegningen – beregningsmetode, hvorved der tages hensyn til en række fleksible faktorer og mindre til virksomhedens omsætning, som tidligere var den foretrukne faktor – overensstemmelse med artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

16. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – maksimumsbeløb – beregning – sondring mellem bødens endelige beløb og mellembeløb – følger

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

17. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – den pågældende virksomheds økonomiske situation – hensyntagen – pligt – foreligger ikke

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

18. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – nedsættelse af bøden til gengæld for den anklagede virksomheds samarbejde – betingelser – Kommissionens skøn

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit D, punkt 1 og 2)

19. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til kontradiktion – meddelelse af klagepunkter – krav til indholdet heraf – angivelse af kriterierne for beregning af den påtænkte bøde – for tidlig angivelse – ingen pligt til at angive en eventuel ændring af politikken vedrørende bødernes niveau

(Rådets forordning nr. 17)

20. Appel – anbringender – utilstrækkelig begrundelse – Domstolens kompetence – hensyntagen til omstændigheder, som Retten har lagt til grund – omfattet

(EF-traktaten, art. 190 (nu art. 253 EF))

21. Institutionernes retsakter – begrundelse – pligt – rækkevidde – beslutninger – afhjælpning af en begrundelsesmangel under retssagen – ikke tilladt

(EF-traktaten, art. 190 (nu art. 253 EF))

1. Selv om en anmodning om afhøring af vidner, som fremsættes i stævningen, indeholder en angivelse af, hvilke konkrete faktiske omstændigheder vidnet eller vidnerne skal afhøres om, og hvilke grunde der gør afhøringen berettiget, skal Retten vurdere, om anmodningen er berettiget i forhold til sagens genstand og nødvendigheden af at afhøre de pågældende vidner.

Det skøn, som på dette punkt tilkommer Retten, kan ikke anfægtes med henvisning til det generelle fællesskabsretlige princip, der er inspireret af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 1, hvorefter enhver skal være berettiget til en retfærdig rettergang, og navnlig det princip, der følger af samme artikels stk. 3, litra d), hvorefter enhver, der anklages for en lovovertrædelse, i særdeleshed er berettiget til at få vidner i hans interesse tilsagt og afhørt på samme betingelser som vidner, der føres imod ham, hvilket princip udgør en særlig bestanddel af retten til en retfærdig rettergang.

Denne sidstnævnte bestemmelse tildeler således ikke den anklagede en absolut ret til at opnå vidneførsel for en domstol, og det tilkommer principielt den nationale domstol at afgøre, om det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt at indkalde et vidne.

Menneskerettighedskonventionens artikel 6, stk. 3, kræver følgelig ikke, at ethvert vidne skal indkaldes, men tilsigter en fuldstændig ligestilling mellem parterne, således at det sikres, at rettergangen, når den betragtes i sin helhed, har givet den anklagede en passende og tilstrækkelig adgang til at tage til genmæle over for den mistanke, der hviler på ham.

(jf. præmis 68-71)

2. Det følger af artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement, at de retlige og faktiske omstændigheder, som et søgsmål støttes på, i hvert fald kortfattet skal fremgå af selve stævningen, og at det derfor ikke er tilstrækkeligt, at der i stævningen henvises til sådanne omstændigheder, der findes i et bilag til stævningen.

Det tilkommer ligeledes ikke Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning.

(jf. præmis 94, 97 og 100)

3. Inden for konkurrencerettens område omfatter begrebet virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Begrebet forudsætter ikke, at den pågældende økonomiske enhed er en juridisk person.

(jf. præmis 112 og 113)

4. Ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne.

I den forbindelse er den blotte omstændighed, at selskabskapitalen i to særskilte erhvervsdrivende selskaber tilhører samme person eller samme familie, ikke i sig selv tilstrækkelig til at bevise, at der består en økonomisk enhed mellem disse to selskaber, hvilket efter Fællesskabets konkurrenceret har til følge, at det ene selskabs adfærd kan tilregnes det andet, og at det ene selskab kan være forpligtet til at betale en bøde for det andet.

(jf. præmis 117 og 118)

5. Det er tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at en virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, uden klart at have taget afstand herfra, for at føre tilstrækkeligt bevis for, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i de nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres.

I den forbindelse virker den stiltiende godkendelse af et ulovligt initiativ, uden offentligt at tage afstand fra dets indhold eller gøre myndighederne opmærksom på det, som en tilskyndelse til at fortsætte overtrædelsen og hindrer, at den bliver opdaget. Denne medvirken udgør en form for passiv deltagelse i overtrædelsen, som derfor kan gøre virksomheden ansvarlig inden for rammerne af en samlet aftale.

Den omstændighed, at en virksomhed ikke følger udfaldet af et møde, der havde et konkurrencebegrænsende formål, fritager den heller ikke for ansvaret for sin deltagelse i et kartel, medmindre den offentligt har taget afstand fra dets indhold.

(jf. præmis 142-144)

6. Med henblik på anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), er det tilstrækkeligt, at en aftale har til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen, uanset dens konkrete virkninger. Følgelig gælder det med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af denne bestemmelse, når disse møder har et sådant formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder under kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder.

Den omstændighed, at kartellet har deltagelse af dominerende eller særlig stærke virksomheder, der kunne iværksætte gengældelsesforanstaltninger over for andre, klart mindre stærke deltagere, såfremt disse offentligt tog afstand fra indholdet af møderne med et konkurrencebegrænsende formål, den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger, har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af dette og dermed for sanktionens størrelse.

(jf. præmis 145 og 150)

7. En parts adgang til først for Domstolen at fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen, der har en begrænset kompetence i appelsager, en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til Rettens bedømmelse af de anbringender, der er blevet behandlet for den.

(jf. præmis 165)

8. Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik; en effektiv gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler kræver tværtimod, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav.

Den tilsynsopgave, som traktatens artikel 85, stk.1, og artikel 86 (nu artikel 81, stk. 1, EF og artikel 82 EF) tildeler Kommissionen, indebærer nemlig ikke blot, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, men også en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning.

(jf. præmis 169, 170 og 227)

9. De erhvervsdrivende kan ikke have nogen berettiget forventning om opretholdelsen af en bestående situation, som Kommissionen kan ændre inden for rammerne af sit skøn. Dette princip finder klart anvendelse inden for rammerne af konkurrencepolitikken, der er præget af Kommissionens vide skøn, navnlig for så vidt angår fastsættelsen af bødernes størrelse.

Virksomheder, der er parter i en administrativ procedure, der kan føre til en bøde, kan derfor ikke have en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil overskride det hidtil anvendte bødeniveau. Det følger heraf, at en berettiget forventning heller ikke kan støttes på en metode for bødeberegningen.

Den berettigede forventning, som de erhvervsdrivende vil kunne støtte på samarbejdsmeddelelsen, er i øvrigt begrænset til sikkerheden for, at der kan opnås en vis procentuel nedsættelse, men omfatter ikke metoden for bødeberegningen og så meget mere heller ikke et bestemt bødeniveau, der vil kunne beregnes på det tidspunkt, hvor den erhvervsdrivende beslutter at gennemføre sin hensigt om at samarbejde med Kommissionen.

(jf. præmis 171-173, 187 og 188 samt 228)

10. Ved fastsættelsen af størrelsen af den bøde, der skal pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, indebærer den blotte omstændighed, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har givet nedsættelse med en bestemt sats for en bestemt adfærd, ikke, at den har pligt til at give samme forholdsmæssige nedsættelse ved vurderingen af en lignende adfærd under en senere administrativ procedure.

(jf. præmis 192)

11. Princippet om, at straffelove ikke kan have tilbagevirkende kraft, der er fastslået i den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 7 som en grundrettighed, er et almindeligt fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, når der pålægges bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, og det følger af dette princip, at de pålagte sanktioner skal svare til dem, der var foreskrevet på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået.

Begrebet »ret« i den nævnte artikel 7, stk. 1’s forstand svarer til begrebet »lov«, der anvendes i andre bestemmelser i den ovennævnte konvention og omfatter den nationale ret såvel i form af lovgivning som retspraksis. Selv om denne bestemmelse, der navnlig fastslår princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel (nullum crimen, nulla poena sine lege), ikke kan fortolkes således, at den forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, kan den være til hinder for en anvendelse med tilbagevirkende kraft af en ny fortolkning af en bestemmelse, hvorved et strafbart gerningsindhold fastlægges. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis der er tale om en fortolkning i retspraksis, hvis resultat ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse.

I lighed med denne retspraksis vedrørende nye udviklinger i retspraksis kan princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft være berørt af en ændring af en sanktionspolitik, i dette tilfælde Kommissionens generelle politik på konkurrenceområdet vedrørende bøder, navnlig såfremt ændringen gennemføres ved vedtagelse af vejledende regler såsom de af Kommissionen vedtagne retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten. Sådanne vejledende regler er nemlig, navnlig i betragtning af deres retsvirkninger og deres generelle rækkevidde, principielt omfattet af begrebet »ret« i den ovennævnte konventions artikel 7, stk. 1’s forstand.

Med henblik på prøvelsen af, om princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft er overholdt, skal det undersøges, om den anfægtede ændring med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da de omhandlede overtrædelser blev begået. I den forbindelse afhænger rækkevidden af begrebet om, hvad der kunne forudses, i vidt omfang af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særlig for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer.

Når henvises til den omstændighed, at en effektiv gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler kræver, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, og at den derfor kan forhøje størrelsen af bødebeløbene i forhold til det tidligere anvendte niveau, ikke alene ved at gennemføre en forhøjelse af det nævnte niveau i forbindelse med fastsættelsen af bøderne i individuelle beslutninger, men også ved at gennemføre en sådan forhøjelse ved, at der i konkrete tilfælde anvendes vejledende regler, der har generel rækkevidde, som f.eks. retningslinjerne, følger det heraf, at disse retningslinjer og især den nye metode for bødeberegningen, som de indeholder, såfremt det antages, at denne har haft en skærpende virkning med hensyn til størrelsen af de pålagte bøder, med rimelighed kunne forudses af virksomhederne på det tidspunkt før vedtagelsen af retningslinjerne, da de begik deres overtrædelser.

(jf. præmis 202, 216-219, 222-224 og 227-231)

12. En institution har med vedtagelsen af vejledende regler, der skal fremkalde retsvirkninger udadtil, således som det er tilfældet med retningslinjerne, der retter sig til de erhvervsdrivende, og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn og kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det kan derfor ikke udelukkes, at sådanne vejledende regler af generel rækkevidde under visse omstændigheder og afhængig af deres indhold kan fremkalde retsvirkninger.

Selv om de af Kommissionen vedtagne retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten i den forbindelse ikke udgør den retlige hjemmel for den anfægtede beslutning – den hviler på artikel 3 og artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 – fastlægger de generelt og abstrakt den metode, som Kommissionen har pålagt sig selv at anvende med henblik på fastsættelsen af størrelsen af de bøder, der er pålagt ved beslutningen, og de garanterer dermed retssikkerheden for virksomhederne.

(jf. præmis 210-213)

13. Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning.

De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved gennemførelsen af den samordnede praksis, den fortjeneste, som virksomhederne har kunnet opnå ved denne praksis, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Fællesskabets mål.

Det følger på den ene side heraf, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse kan tages hensyn dels til virksomhedens samlede omsætning, der giver et, ganske vist omtrentligt og ufuldstændigt, indtryk af virksomhedens størrelse og økonomiske styrke, dels til den del af denne omsætning, som vedrører de varer, der er genstand for overtrædelsen, og som således kan give en indikation af overtrædelsens omfang. Det fremgår på den anden side heraf, at der ikke må tillægges hverken det ene eller det andet af disse omsætningstal en uforholdsmæssig stor betydning i forhold til de andre elementer i vurderingen, og fastsættelsen af en passende bøde kan følgelig ikke være resultatet af en enkelt beregning på grundlag af den samlede omsætning. Dette er især tilfældet, når de pågældende varer kun udgør en ringe del af denne omsætning.

(jf. præmis 241-243, 257, 292 og 312)

14. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle faktorer, der er afgørende ved vurderingen af grovheden af en given adfærd under hensyntagen til traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF) og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden.

Derimod tilkommer det ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som er pålagt virksomheder for overtrædelse af fællesskabsretten.

(jf. præmis 244, 245 og 303)

15. Idet Kommissionen i retningslinjerne angav den metode, som den havde til hensigt at anvende ved bødeberegningen i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, holdt den sig inden for den retlige ramme, der er fastlagt i denne bestemmelse, og overskred på ingen måde det skøn, som lovgiveren har tildelt den.

Selv om denne metode afviger fra Kommissionens tidligere praksis, der lagde større vægt på omsætningen i de virksomheder, der var pålagt bøder, er den på ingen måde i strid med bestemmelserne i den nævnte artikel, således som de er fortolket i retspraksis, idet de ikke indeholder noget krav om, at bøderne skal beregnes på grundlag af de berørte virksomheders omsætning. Tværtimod foreskriver metoden, at der skal tages hensyn til et stort antal faktorer, hvilke faktorer bl.a. omfatter den ulovlige fortjeneste, der er opnået ved overtrædelsen, eller nødvendigheden af at sikre bødernes afskrækkende virkning – uden at den på nogen måde udelukker en hensyntagen til omsætningen – og idet den således indfører fleksible faktorer, giver den Kommissionen mulighed for at udøve sit skøn i fuld overensstemmelse med de nævnte bestemmelser.

(jf. præmis 252, 254, 258, 260, 261 og 267)

16. Den øvre grænse for bødebeløbet, der omhandles i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, skal forstås således, at det bødebeløb, der endeligt pålægges en virksomhed, ikke må overstige denne grænse. Denne bestemmelse er således ikke til hinder for, at Kommissionen ved beregningen som mellemresultat anvender et beløb, der overstiger denne grænse. Den er heller ikke til hinder for, at mellemregninger, hvormed der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed, foretages på grundlag af et beløb, der overstiger den nævnte grænse. Såfremt det ved afslutningen af beregningen viser sig, at det endelige bødebeløb bør nedsættes med et beløb svarende til det, hvormed den nævnte øvre grænse overstiges, er den omstændighed, at visse faktorer, som f.eks. overtrædelsens grovhed og varighed, ikke effektivt påvirker størrelsen af den pålagte bøde, blot en simpel konsekvens af, at denne øvre grænse anvendes på det nævnte endelige beløb.

Denne øvre grænse har til formål at undgå, at der pålægges bøder, som virksomhederne under hensyn til deres størrelse, således som denne, ganske vist omtrentligt og ufuldstændigt, fremgår af deres samlede omsætning, kan forudses ikke at være i stand til at betale. Der er således tale om en grænse, der finder ensartet anvendelse på samtlige virksomheder, og som er fastsat under hensyn til den enkelte virksomheds størrelse, med det formål at undgå bøder på et urimeligt og uforholdsmæssigt niveau. Denne øvre grænse har dermed et formål, der adskiller sig fra og er selvstændigt i forhold til formålet med kriterierne vedrørende overtrædelsens grovhed og varighed. Den kan alene have den konsekvens, at det på grundlag af disse kriterier beregnede bødebeløb nedsættes til det maksimalt tilladte niveau. Anvendelsen af denne grænse indebærer, at den berørte virksomhed ikke betaler den bøde, der i princippet skulle betales efter en vurdering på grundlag af de nævnte kriterier.

(jf. præmis 277-283 og 323)

17. Kommissionen er ikke ved bødeudmålingen forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for de virksomheder, der er mindst tilpasset til markedsforholdene.

(jf. præmis 327)

18. Kommissionen råder over et skøn og kan således vurdere, at oplysninger, der er fremlagt af en virksomhed, og som principielt kan henregnes til situationer, hvor en nedsættelse af bøden er mulig i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, ikke nødvendigvis forpligter den til at tildele denne virksomhed en nedsættelse med hjemmel i denne meddelelse.

En nedsættelse på grundlag af samarbejdsmeddelelsen er endvidere kun berettiget, såfremt de fremlagte oplysninger og den pågældende virksomheds adfærd i almindelighed i denne forbindelse kan betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde fra dennes side. Som det fremgår af selve begrebet samarbejde, således som dette er fremhævet i samarbejdsmeddelelsens tekst, og navnlig denne meddelelses indledning og afsnit D, punkt 1, er det således kun, såfremt den berørte virksomheds adfærd viser en sådan samarbejdsindstilling, at der kan gives en nedsættelse på grundlag af den nævnte meddelelse.

Følgelig kan en virksomhed, der har givet ufuldstændige og til dels urigtige oplysninger, ikke hævde at have udvist en sådan adfærd.

(jf. præmis 393-397)

19. Når Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om de berørte virksomheder bør pålægges bøder, og den anfører de væsentligste faktiske og retlige faktorer, som kan medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sine forpligtelser til at respektere virksomhedernes ret til at blive hørt. Den giver dermed virksomhederne tilstrækkelige oplysninger til at kunne tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår bødepålægget.

Derimod ville det på utilladelig vis ville foregribe Kommissionens beslutning, hvis der blev givet oplysninger om størrelsen af de påtænkte bøder, inden virksomhederne har haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de klagepunkter, der er gjort gældende mod dem.

Ligeledes er Kommissionen heller ikke forpligtet til i meddelelsen af klagepunkter at angive, at der består mulighed for, at den eventuelt vil ændre sin politik for så vidt angår bødernes niveau, hvilken mulighed afhænger af generelle betragtninger vedrørende konkurrencepolitikken, som ikke har direkte relation til de særlige omstændigheder i de foreliggende sager.

(jf. præmis 428, 434 og 435)

20. Spørgsmålet vedrørende begrundelsespligtens rækkevidde er et retsspørgsmål, som er undergivet Domstolens kontrol i forbindelse med en appel, idet kontrollen med en beslutnings lovlighed, der udøves i denne forbindelse, nødvendigvis må tage det faktum i betragtning, som Retten har lagt til grund for at nå sin konklusion om, at begrundelsen er tilstrækkelig eller utilstrækkelig.

(jf. præmis 453)

21. Forpligtelsen til at begrunde en individuel beslutning har til formål at gøre det muligt for Domstolen at efterprøve beslutningens lovlighed samt at give den berørte part de oplysninger, ved hjælp af hvilke det kan fastslås, om der er grundlag for beslutningen, eller om der muligvis foreligger en sådan fejl, at dens lovlighed kan anfægtes.

Begrundelsen skal derfor principielt meddeles den berørte part samtidig med den beslutning, der indeholder et klagepunkt i forhold til parten. Manglen på begrundelse kan ikke afhjælpes gennem den omstændighed, at den berørte part erfarer grundene til afgørelsen under sagen for Domstolen.

(jf. præmis 462 og 463)

DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling)

28. juni 2005 ( )

Indhold

I – Retsforskrifter

Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

Forordning nr. 17

Retningslinjerne

Samarbejdsmeddelelsen

II – Sagernes faktiske omstændigheder

III – Søgsmålene for Retten og de appellerede domme

IV – Parternes påstande i appelsagen

V – Anbringenderne til støtte for ophævelse af de appellerede domme

VI – Om appellerne

A – Retsplejeanbringender

1. Anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 68, stk. 1, i Rettens procesreglement, idet denne afslog Henss/Isoplus-koncernens anmodning om afhøring af visse vidner med henblik på bevisoptagelse

2. ABB’s anbringende om tilsidesættelse af artikel 44, stk. 1, litra c), og artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement, fordi denne ikke tillod fremlæggelse af et juridisk responsum, der var vedlagt replikken

B – Realitetsanbringenderne vedrørende pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen

1. Anbringendet om en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, på grund af henførslen af visse virksomheder Henss/Isoplus-koncernen, og på grund af at ansvaret for overtrædelsen er blevet tilregnet denne koncern som »virksomhed« i den nævnte bestemmelses forstand

2. Anbringenderne om tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, fordi ansvaret for en overtrædelse af konkurrencereglerne blev pålagt Henss/Isoplus-koncernen og Brugg som følge af deres deltagelse i et møde med et konkurrencebegrænsende formål

C – Realitetsanbringenderne vedrørende fastsættelsen af bødernes størrelse

1. Anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af principperne om beskyttelse af den berettigede forventning og om forbud mod tilbagevirkende kraft som følge af anvendelsen af retningslinjerne på de omtvistede overtrædelser

a) Anbringenderne vedrørende en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

b) Anbringenderne om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft

2. Anbringenderne vedrørende lovligheden af metoden for bødeberegningen, således som den er fastlagt i retningslinjerne eller er anvendt i den anfægtede beslutning

a) Anbringenderne om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ved fastsættelsen i den anfægtede beslutning af bødebeløbene efter den i retningslinjerne fastsatte beregningsmetode

b) Anbringenderne om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen i den anfægtede beslutning af bødernes størrelse i henhold til den i retningslinjerne fastsatte beregningsmetode

c) Henss/Isoplus-koncernens anbringender om en tilsidesættelse af retten til kontradiktion i forbindelse med vurderingen af de skærpende omstændigheder

d) Det af LR A/S fremførte anbringende om manglende hensyntagen til formildende omstændigheder

e) De af Henss/Isoplus-koncernen og LR A/S fremførte anbringender vedrørende manglende eller utilstrækkelige hensyntagen til deres samarbejde under den administrative procedure

D – Anbringenderne vedrørende retten til at blive hørt og begrundelsespligten

1. Anbringenderne vedrørende en tilsidesættelse af retten til at blive hørt

2. Anbringenderne vedrørende en tilsidesættelse af begrundelsespligten i forbindelse med bødeberegningen

VII – Sagsomkostninger

»Appel – konkurrence – fjernvarmerør (præisolerede rør) – EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) – kartel – boykot – bøder – retningslinjer for bødeberegningen – forbud mod tilbagevirkende kraft – berettiget forventning – lovlighed – samarbejdsmeddelelsen – begrundelsespligt«

I de forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P,

angående appeller i henhold til artikel 49 i EF-statutten for Domstolen, iværksat den 17. maj 2002 i den første sag, den 29. maj 2002 i den anden, den 3. juni 2002 de fire følgende og den 5. juni 2002 i den sidste,

Dansk Rørindustri A/S, Fredericia (Danmark), ved advokaterne K. Dyekjær-Hansen og K. Høegh (sag C-189/02 P),

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Rosenheim (Tyskland),

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, Hohenberg (Østrig),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (Tyskland),

ved Rechtsanwalt P. Krömer, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-202/02 P),

KE KELIT Kunststoffwerk GmbH, Linz (Østrig), ved Rechtsanwalt W. Löbl, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-205/02 P),

LR af 1998 A/S, tidligere Løgstør Rør A/S, Løgstør (Danmark), ved avocat D. Waelbroeck, og advokat H. Peytz (sag C-206/02 P),

Brugg Rohrsysteme GmbH, Wunstorf (Tyskland), ved Rechtsanwälte T. Jestaedt, H.-C. Salger og M. Sura, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-207/02 P),

LR af 1998 (Deutschland) GmbH, tidligere Lögstör Rör (Deutschland) GmbH, Fulda (Tyskland), ved Rechtsanwalt H.-J. Hellmann, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-208/02 P),

ABB Asea Brown Boveri Ltd, Zürich (Schweiz), ved Rechtsanwalt A. Weitbrecht, abogado J. Ruiz Calzado og avvocato M. Bay, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-213/02 P),

appellanter,

de andre parter i appelsagen:

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved W. Mölls, P. Oliver og H. Støvlbæk, som befuldmægtigede, bistået af Rechtsanwalt A. Böhlke (sagerne C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P og C-208/02 P) og R. Thompson, QC (sagerne C-206/02 P og C-213/02 P), og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt i første instans,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft,

ved Rechtsanwalt P. Krömer, og med valgt adresse i Luxembourg (sag C-202/02 P),

sagsøgere i første instans,

har

DOMSTOLEN (Store Afdeling)

sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene, P. Jann, C.W.A. Timmermans (refererende dommer) og R. Silva de Lapuerta, samt dommerne C. Gulmann, R. Schintgen, N. Colneric, S.von Bahr og J.N. Cunha Rodrigues,

generaladvokat: A. Tizzano

justitssekretær: assisterende justitssekretær H. von Holstein og ekspeditionssekretær M.-F. Contet,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 16. marts 2004,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 8. juli 2004,

afsagt følgende

Dom

1 Nærværende appeller er blevet iværksat af virksomhederne Dansk Rørindustri A/S (herefter »Dansk Rørindustri«) (sag C-189/02 P), Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH og Isoplus Fernwärmetechnik GmbH (herefter samlet »Henss/Isoplus-koncernen«) (sag C-202/02 P), KE KELIT Kunststoffwerk GmbH (herefter »KE KELIT«) (sag C-205/02 P), LR af 1998 A/S, tidligere Løgstør Rør A/S (herefter »LR A/S«) (sag C-206/02 P), Brugg Rohrsysteme GmbH (herefter »Brugg«) (sag C-207/02 P), LR af 1998 (Deutschland) GmbH, tidligere Lögstör Rör (Deutschland) GmbH (herefter »LR GmbH«) (sag C-208/02 P), og ABB Asea Brown Boveri Ltd (herefter »ABB«) (sag C-213/02 P).

2 I appelskrifterne har disse virksomheder nedlagt påstand om ophævelse af de domme, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 20. marts 2002 vedrørende virksomhederne, dvs. henholdsvis dommen i sagen Dansk Rørindustri mod Kommissionen (sag T-21/99, Sml. II, s. 1681), HFB m.fl. mod Kommissionen (sag T-9/99, Sml. II, s. 1487), KE KELIT mod Kommissionen (sag T-17/99, Sml. II, s. 1647), LR af 1998 mod Kommissionen (sag T-23/99, Sml. II, s. 1705), Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen (sag T-15/99, Sml. II, s. 1613), Lögstör Rör mod Kommissionen (sag T-16/99, Sml. II, s. 1633) og ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen (sag T-31/99, Sml. II, s. 1881) (herefter, når der henvises til en af disse domme, f.eks. »den appellerede dom i sagen Dansk Rørindustri mod Kommissionen«, og når der henvises til alle de nævnte domme »de appellerede domme«).

3 Ved de appellerede domme nedsatte Retten navnlig den bøde, som ABB var blevet pålagt ved Kommissionens beslutning 1999/60/EF af 21. oktober 1998 om en procedure efter EF-traktatens artikel 85 (sag IV/35.691/E-4 – Rørkartel (præisolerede rør)) (EFT 1999 L 24, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning«), og frifandt i det væsentlige Kommissionen i de annullationssøgsmål, der var blevet anlagt vedrørende denne beslutning.

I – Retsforskrifter

Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

4 Artikel 7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMK«), og som har titlen »Ingen straf uden retsregel«, bestemmer i stk. 1:

»Ingen kan kendes skyldig i strafbar lovovertrædelse på grund af en handling eller undladelse, der ikke udgjorde en strafbar overtrædelse af national eller international ret på den tid, da den blev begået. Ej heller må der pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da den strafbare lovovertrædelse blev begået.«

Forordning nr. 17

5 Artikel 15 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81), bestemmer:

»1. Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på 100 til 5 000 regningsenheder, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:

[…]

b) i et svar på en begæring i henhold til artikel 11, stk. 3 eller stk. 5 […] giver en oplysning, der er urigtig […]

[...]

2. Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:

a) overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 […]

[…]

Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.«

Retningslinjerne

6 Kommissionens meddelelse med titlen »Retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten«, der er offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende af 14. januar 1998 (EFT C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«), bestemmer i indledningen:

»Formålet med [...] principper[ne], der fastlægges i [...] retningslinjer[ne], er at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger, både i forhold til virksomhederne og i forhold til Domstolen, og samtidig fastholde den skønsbeføjelse, som de pågældende retsforskrifter giver Kommissionen til at fastsætte bøder på indtil 10% af virksomhedernes samlede omsætning. Denne beføjelse bør imidlertid udøves som led i en sammenhængende og ikke-diskriminerende politik, der er tilpasset de mål, der forfølges ved bekæmpelsen af overtrædelser af konkurrencereglerne.

Den nye metode til beregning af en bødes størrelse vil fremover følge følgende model, der bygger på fastsættelsen af et grundbeløb, som kan forhøjes i tilfælde af skærpende omstændigheder og nedsættes i tilfælde af formildende omstændigheder.«

Samarbejdsmeddelelsen

7 I meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende den 18. juli 1996 (EFT C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), og som var blevet offentliggjort som udkast den 19. december 1995 (EFT C 341, s. 13, herefter »udkastet til samarbejdsmeddelelsen«), har Kommissionen angivet betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med Kommissionen i forbindelse med dennes undersøgelser af en kartelsag, kan fritages for bøder eller få nedsat den bøde, de ellers ville være blevet pålagt (jf. meddelelsens afsnit A, punkt 3).

8 Afsnit A, punkt 5, i den nævnte meddelelse lyder:

»En virksomheds samarbejdsvillighed er blot ét af de elementer, som Kommissionen tager hensyn til ved fastsættelsen af bødestørrelsen [...]«

9 I afsnit E, punkt 3, i den samme meddelelse, der vedrører proceduren, bestemmes det bl.a.:

»Kommissionen er opmærksom på, at denne meddelelse skaber berettigede forventninger hos de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel.«

II – Sagernes faktiske omstændigheder

10 De faktiske omstændigheder, der gav anledning til sagerne for Retten, og som er beskrevet i de appellerede domme, kan med henblik på nærværende dom sammenfattes som følger.

11 Appellanterne er selskaber, der driver virksomhed inden for fjernvarmesektoren. De fremstiller og/eller forhandler præisolerede rør, der anvendes i denne sektor.

12 I anledning af en klage af 18. januar 1995 fra den svenske virksomhed Powerpipe AB (herefter »Powerpipe«) gennemførte Kommissionen og repræsentanter fra de pågældende medlemsstaters konkurrencemyndigheder den 28. juni 1995 med hjemmel i artikel 14 i forordning nr. 17 kontrolundersøgelser hos ti virksomheder eller sammenslutninger inden for fjernvarmesektoren, herunder hos appellanterne eller i nogle af deres anlæg.

13 I medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 rettede Kommissionen anmodninger om oplysninger til de fleste af de virksomheder, der var berørt af de omtvistede forhold.

14 Den 20. marts 1997 sendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til nogle af appellanterne og til de andre berørte virksomheder i medfør af artikel 2, stk. 1, i Kommissionens forordning nr. 99/63/EØF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42).

15 En høring af de berørte virksomheder fandt sted den 24. og den 25. november 1997.

16 Den 21. oktober 1998 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori den fastslog, at en række virksomheder, og herunder nogle af appellanterne, havde deltaget i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i EF-traktatens artikel 85, stk. 1’s forstand (nu artikel 81, stk. 1, EF) (herefter »kartellet«).

17 Ifølge den nævnte beslutning blev der sidst i 1990 indgået en principaftale mellem de fire danske producenter af fjernvarmerør om et generelt samarbejde på deres hjemmemarked. Parterne i denne aftale var ABB IC Møller A/S, som er det danske datterselskab af ABB, Dansk Rørindustri, der også kendes under navnet Starpipe, LR A/S og Tarco Energi A/S (herefter »Tarco« og, ved henvisning til de fire tilsammen, »de danske producenter«).

18 En af de første foranstaltninger var samordning af en prisforhøjelse, såvel for det danske marked som for eksportmarkederne. Med henblik på en opdeling af det danske marked blev der aftalt kvoter, som derefter blev gennemført og overvåget af en »kontaktgruppe«, som omfattede de pågældende virksomheders salgsdirektører.

19 Ifølge den samme beslutning deltog to tyske producenter – Henss/Isoplus-koncernen og Pan-Isovit GmbH (som senere ændrede navn til Lögstör Rör (Deutschland) GmbH, derefter LR GmbH) – fra efteråret 1991 i de danske producenters regelmæssige møder. Under disse møder blev der forhandlet om en opdeling af det tyske marked. I august 1993 resulterede disse forhandlinger i aftaler om fastsættelse af salgskvoter for hver enkelt deltagende virksomhed.

20 I 1994 blev der – stadig ifølge beslutningen – indgået en aftale mellem alle disse producenter om fastsættelse af kvoter for hele det europæiske marked. Dette kartel af fællesskabsomfang omfattede en todelt struktur. Direktørklubben, som bestod af de administrerende direktører for de deltagende virksomheder i kartellet, tildelte den enkelte nationale virksomhed kvoter såvel på markedet som helhed som på de forskellige nationale markeder, bl.a. det danske, tyske, italienske, nederlandske østrigske, finske og svenske marked. For visse nationale markeder blev der oprettet en kontaktgruppe, som bestod af de lokale salgsdirektører, og som skulle administrere aftalerne og herved fordele projekterne og koordinere buddene i forbindelse med udbud.

21 Vedrørende det tyske marked nævnes det i den anfægtede beslutning, at efter et møde, som blev afholdt den 18. august 1994 mellem de seks største europæiske producenter, nemlig ABB, Dansk Rørindustri, Henss/Isoplus-koncernen, LR A/S, LR GmbH og Tarco samt Brugg, blev der den 7. oktober 1994 afholdt et første møde i kontaktgruppen for Tyskland. Møderne i denne gruppe fortsatte længe efter, at Kommissionen gennemførte sine kontrolundersøgelser i slutningen af juni 1995, selv om de efter dette tidspunkt blev afholdt uden for Den Europæiske Union, nemlig i Zürich (Schweiz). Møderne i denne by fortsatte indtil den 25. marts 1996, eller få dage efter, at nogle af disse virksomheder havde modtaget de af Kommissionen fremsendte anmodninger om oplysninger.

22 Den nævnte beslutning anfører navnlig, at der som led i kartellet blev vedtaget og gennemført samordnede foranstaltninger med henblik på at fjerne Powerpipe, som var den eneste virksomhed af betydning, der ikke deltog i kartellet. Kommissionen anfører nærmere, at visse karteldeltagere ansatte nogle af Powerpipes »nøglemedarbejdere« og meddelte selskabet, at det burde trække sig ud af det tyske marked.

23 Efter at Powerpipe havde fået tildelt et stort tysk projekt i marts 1995, blev der afholdt et møde i Düsseldorf (Tyskland), hvori deltog de syv virksomheder, der havde været til stede ved mødet den 18. august 1994. Det blev på dette møde vedtaget at indføre en kollektiv boykot af Powerpipes kunder og leverandører. Denne boykot blev derefter sat i værk.

24 I den anfægtede beslutning anfører Kommissionen begrundelsen for, at ikke alene den udtrykkelige markedsopdelingsordning, som de danske producenter vedtog sidst i 1990, men også de arrangementer, der blev indgået fra oktober 1991, når de ses under ét, kan antages at udgøre en aftale, der er forbudt efter traktatens artikel 85, stk. 1.

25 Kommissionen understreger endvidere, at kartellet i Danmark og kartellet af fællesskabsomfang blot var udtryk for et enkelt kartel, der begyndte i Danmark, men som fra begyndelsen havde det langsigtede mål at udvide deltagernes kontrol til hele fællesmarkedet. Ifølge Kommissionen havde den vedvarende aftale mellem producenterne en mærkbar indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne.

26 I de appellerede domme bemærkede Retten, at det var ubestridt, at bødebeløbene i den anfægtede beslutning blev beregnet i henhold til den i retningslinjerne fastsatte metode, således som det navnlig fremgår af præmis 222 og 275 i den appellerede dom i sagen LR af 1998 mod Kommissionen.

27 Det er endvidere ubestridt, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen henvisning til retningslinjerne, at virksomhederne ikke under den administrative procedure blev underrettet om, at den i disse retningslinjer fastsatte metode ville blive anvendt på dem, og at den nævnte metode navnlig ikke blev omtalt i meddelelsen af klagepunkter og heller ikke nævnt under høringerne af virksomhederne.

28 Det skal endvidere bemærkes, at med undtagelse af Henss/Isoplus-koncernen opnåede alle virksomhederne, der var berørt af den anfægtede beslutning, at Kommissionen nedsatte deres bøde under henvisning til samarbejdsmeddelelsen. Denne nedsættelse, der blev givet i form af en vis procentdel af det bødebeløb, der principielt skulle betales, blev ydet virksomhederne som modydelse for deres respektive samarbejde under den administrative procedure. Dette samarbejde bestod i, at de gav afkald på at bestride de afgørende bestanddele af overtrædelserne eller – i varierende omfang – bidrog til at tilvejebringe beviset for overtrædelserne.

29 Den anfægtede beslutning indeholder følgende bestemmelser:

»Artikel 1

ABB [...], Brugg [...], Dansk Rørindustri [...], Henss/Isoplus-koncernen, [KE KELIT], Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl og Tarco [...] har overtrådt EF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved at have deltaget på den måde og i det omfang, der er anført i begrundelsen, i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i den præisolerede rørsektor, der opstod omkring november/december 1990 mellem de fire danske producenter, senere blev udvidet til andre nationale markeder og til at omfatte Pan-Isovit og Henss/Isoplus, og sidst i 1994 udgjorde et omfattende kartel for hele fællesmarkedet.

Overtrædelsernes varighed var følgende:

– ABB, Dansk Rørindustri, Løgstør, Pan-Isovit [...]: fra omkring november/december 1990 til i hvert fald marts eller april 1996

– Henss/Isoplus[-koncernen]: fra omkring oktober 1991 til samme tidspunkt som ovenfor

– Brugg: fra omkring august 1994 til samme tidspunkt som ovenfor

– [KE KELIT]: fra omkring januar 1995 til samme tidspunkt som ovenfor

[…]

Overtrædelserne bestod i, at producenterne:

– opdelte de nationale markeder og i sidste instans hele det europæiske marked imellem sig på grundlag af kvoter

– overlod de nationale markeder til bestemte producenter og sørgede for, at andre producenter trak sig ud

– [aftalte] priserne på produktet og på de enkelte projekter

– udpegede de producenter, der skulle have tildelt de enkelte projekter, og manipulerede med tilbuddene på disse projekter for at sikre, at den udpegede producent også fik tildelt den pågældende kontrakt

– traf samordnede foranstaltninger for at beskytte kartellet mod konkurrence fra den eneste betydelige, udenforstående konkurrent, Powerpipe AB; foranstaltningerne gik ud på at begrænse dens aktiviteter, skade dens virksomhed eller tvinge den helt ud af markedet.

[…]

Artikel 3

De i artikel 1 omhandlede virksomheder pålægges følgende bøder for de i artikel 1 omhandlede overtrædelser:

a) ABB [...]: en bøde på 70 000 000 ECU

b) Brugg [...]: en bøde på 925 000 ECU

c) Dansk Rørindustri [...]: en bøde på 1 475 000 ECU

d) Henss/Isoplus-koncernen: en bøde på 4 950 000 ECU

for hvilken nedenstående selskaber hæfter solidarisk:

– HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG

– HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft

– Isoplus-Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (tidligere Dip. Kfm Walter Henss GmbH Rosenheim)

– Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen

– Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH - Stille Gesellschaft

– Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg

e) [KE KELIT]: en bøde på 360 000 ECU

[…]

g) Løgstør Rør A/S: en bøde på 8 900 000 ECU

h) Pan-Isovit GmbH: en bøde på 1 500 000 ECU

[…]«

III – Søgsmålene for Retten og de appellerede domme

30 Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor anlagde otte af de ti virksomheder, der var blevet pålagt bøder ved den anfægtede beslutning, deriblandt de syv appellanter i nærværende appelsag, sager, hvorunder de alle påstod beslutningen annulleret helt eller delvist, og subsidiært påstod ophævelse af den bøde, som de var blevet pålagt, eller nedsættelse af bødebeløbet.

31 Ved den appellerede dom i sagen Dansk Rørindustri mod Kommissionen bestemte Retten:

– Beslutningens artikel 1 annulleres, for så vidt som den fastslår, at Dansk Rørindustri deltog i den påtalte overtrædelse i perioden fra april til august 1994.

– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes i øvrigt.

– Dansk Rørindustri bærer sine egne omkostninger og [betaler] 90% af Kommissionens omkostninger.

– Kommissionen bærer 10% af sine egne omkostninger.

32 Ved den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen bestemte Retten:

– Artikel 3, litra d), og artikel 5, litra d), i den anfægtede beslutning annulleres i forhold til HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG og HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft.

– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes i øvrigt.

– Selskaberne, der udgør den nævnte koncern, bærer deres egne omkostninger, herunder omkostningerne vedrørende sagen om foreløbige forholdsregler, og betaler 80% af Kommissionens omkostninger, herunder omkostningerne vedrørende sagen om foreløbige forholdsregler.

– Kommissionen bærer 20% af sine egne omkostninger, herunder omkostningerne vedrørende sagen om foreløbige forholdsregler.

33 Ved de appellerede domme i sagerne KE KELIT mod Kommissionen, LR af 1998 mod Kommissionen, Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen og Lögstör Rör mod Kommissionen bestemte Retten:

– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

– Sagsøgerne betaler sagens omkostninger.

34 Ved den appellerede dom i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen bestemte Retten:

– Den bøde, der er pålagt ABB i den anfægtede beslutnings artikel 3, nedsættes til 65 mio. EUR.

– I øvrigt frifindes Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.

– Sagsøgeren bærer sine egne sagsomkostninger og betaler 90% af de af Kommissionens afholdte omkostninger.

– Kommissionen bærer 10% af sine egne omkostninger.

IV – Parternes påstande i appelsagen

35 Dansk Rørindustri har nedlagt følgende påstande:

– Bøden, der er pålagt virksomheden ved den anfægtede beslutning, nedsættes.

– Subsidiært ophæves den appellerede dom i sagen Dansk Rørindustri mod Kommissionen, og sagen hjemvises til Retten til fornyet behandling af spørgsmålet om bødens størrelse.

– Kommissionen tilpligtes at betale den nævnte appellants sagsomkostninger ved sagens behandling for Retten og for Domstolen.

36 Henss/Isoplus-koncernen har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen ophæves, med undtagelse af punkt 1 i dommens konklusion; endvidere annulleres den anfægtede beslutning.

– Subsidiært ophæves den nævnte appellerede dom med undtagelse af punkt 1 i dommens konklusion, og sagen hjemvises til Retten, hvorefter denne afslutter sagsbehandlingen og afsiger en ny dom.

– Mere subsidiært ophæves den appellerede dom for så vidt angår domskonklusionens punkt 2, og bøden, der er pålagt selskaberne i den nævnte koncern ved den anfægtede beslutning, nedsættes.

– Kommissionen tilpligtes at betale de omkostninger, som disse selskaber har afholdt under sagerne for Retten og for Domstolen.

37 KE KELIT har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom i sagen KE KELIT mod Kommissionen ophæves.

– Subsidiært ophæves den nævnte dom, og sagen hjemvises til Retten til fornyet behandling.

– Mere subsidiært nedsættes størrelsen af den bøde, som selskabet er blevet pålagt ved den anfægtede beslutning.

– Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale de omkostninger, som den nævnte appellant har afholdt under sagerne for Retten og for Domstolen.

38 LR A/S har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom i sagen LR af 1998 mod Kommissionen ophæves.

– Den anfægtede beslutning, hvorved selskabet blev pålagt en bøde, annulleres, eller i det mindste nedsættes bødebeløbet væsentligt; subsidiært hjemvises sagen til Retten.

– I medfør af EF-traktatens artikel 184 (nu artikel 241 EF) erklæres retningslinjerne ulovlige.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

39 Brugg har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom i sagen Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen ophæves, og den anfægtede beslutnings artikel 1 og 3 annulleres.

– Subsidiært nedsættes størrelsen af den bøde, som selskabet er blevet pålagt ved den nævnte beslutning.

– Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale de omkostninger, som den nævnte appellant har afholdt under sagerne for Retten og for Domstolen.

40 LR GmbH har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom i sagen Lögstör Rör mod Kommissionen ophæves, og der træffes følgende endelige afgørelse: Den anfægtede beslutning annulleres, i det omfang den berører den nævnte appellant, eller subsidiært nedsættes bødebeløbet, og Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

– Mere subsidiært ophæves den nævnte den appellerede dom, og sagen hjemvises til Retten, hvorefter denne træffer afgørelse.

41 ABB har nedlagt følgende påstande:

– Punkt 2 og punkt 3 i domskonklusionen i den appellerede dom i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen ophæves.

– Den anfægtede beslutnings artikel 3 annulleres, for så vidt som den vedrører den nævnte appellant.

– Størrelsen af den bøde, som selskabet er blevet pålagt ved denne beslutning, nedsættes yderligere.

– Subsidiært hjemvises sagen til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse i overensstemmelse med Domstolens dom.

– Kommissionen tilpligtes at betale samtlige sagsomkostninger, herunder de af ABB afholdte omkostninger i forbindelse med appellen.

42 Kommissionen har i hver af de foreliggende sager nedlagt følgende påstande:

– De appellerede domme stadfæstes.

– Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne ved appellen.

V – Anbringenderne til støtte for ophævelse af de appellerede domme

43 Dansk Rørindustri har fremført tre anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af forordning nr. 17 og af proportionalitets- og ligebehandlingsprincipperne, idet Retten ikke påtalte, at størrelsen af den bøde, der blev pålagt appellanten, er uproportional i forhold til den begåede overtrædelse

– tilsidesættelse af forordning nr. 17 og af principperne om beskyttelse af den berettigede forventning og om forbud mod tilbagevirkende kraft, idet Retten ikke påtalte, at størrelsen af den bøde, som appellanten blev pålagt, blev fastsat på grundlag af principperne i retningslinjerne, selv om disse er væsentligt forskellige fra de principper, der var gældende på tidspunktet for de påtalte handlinger, for meddelelsen af klagepunkter og for høringen

– tilsidesættelse af retten til kontradiktion, idet Retten ikke påtalte, at appellanten under den administrative procedure ikke havde haft mulighed for at udtale sig om de ved retningslinjerne indførte ændringer i forhold til Kommissionens praksis vedrørende fastsættelse af bødens størrelse for overtrædelse af konkurrencereglerne.

44 Henss/Isoplus-koncernen har fremført syv anbringender om ophævelse, hvoraf nogle omfatter flere led:

– Retningslinjerne er ulovlige af følgende grunde:

– Kommissionens inkompetence

– tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

– tilsidesættelse af retten af kontradiktion

– tilsidesættelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft

– tilsidesættelse af retten til at blive hørt for så vidt angår anvendelsen af retningslinjerne ved fastsættelsen af bødebeløbene

– tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, da bødebeløbene blev fastsat, af følgende grunde:

– manglende anvendelse af samarbejdsmeddelelsen i forhold til de berørte selskaber

– tilsidesættelse af retten til kontradiktion som en grundlæggende rettighed i forbindelse med vurderingen af skærpende omstændigheder

– tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, som følge af de konsekvenser, der blev draget af de pågældende selskabers deltagelse i et møde med et konkurrencebegrænsende formål

– tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, fordi de pågældende selskaber tilsammen blev behandlet som hørende til Henss/Isoplus-koncernen, og ansvaret for overtrædelsen blev pålagt denne koncern som en »virksomhed«

– procedurefejl som følge af Rettens afslag på at anordne høring af vidner som led i bevisoptagelsen, således som begæret af appellanten

– procedurefejl som følge af modsigelser mellem den appellerede dom og sagsakterne.

45 KE KELIT har fremført fem anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af principperne om ligebehandling og om beskyttelse af den berettigede forventning, fordi bøden er fastsat i henhold til retningslinjerne

– tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet for så vidt angår overtrædelsens varighed

– tilsidesættelse af princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft

– tilsidesættelse af retten til kontradiktion

– tilsidesættelse af begrundelsespligten.

46 LR A/S har fremført fire anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincipperne samt af forordning nr. 17, fordi bøden er urimelig stor og diskriminerende, subsidiært fordi retningslinjerne er ulovlige

– tilsidesættelse af principperne om beskyttelse af den berettigede forventning og om forbud mod tilbagevirkende kraft såvel som af EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), idet Kommissionen med urette fraveg sin tidligere praksis vedrørende samarbejde og anvendte retningslinjerne med tilbagevirkende kraft og benyttede en strengere norm for samarbejde, og i det mindste fordi der ikke er givet en begrundelse for en sådan anvendelse med tilbagevirkende kraft

– utilstrækkelig hensyntagen til de formildende omstændigheder, der finder anvendelse i forhold til den nævnte appellant

– utilstrækkelig hensyntagen til denne appellants samarbejde.

47 Brugg har anført fem anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af principperne om forbud mod tilbagevirkende kraft, om beskyttelse af den berettigede forventning og om god forvaltning, fordi retningslinjerne har fundet anvendelse ved fastsættelsen af bøden

– tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning som følge af ændringen af metoden for bødeberegningen, efter at den nævnte appellant havde samarbejdet

– tilsidesættelse af retten til kontradiktion, idet retningslinjerne blev anvendt, uden at denne appellant var blevet hørt

– tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, fordi grundbeløbet, der anvendtes ved fastsættelsen af Bruggs bøde, ikke blev nedsat

– fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, for så vidt angår den nævnte appellants deltagelse i boykotten af Powerpipe.

48 LR GmbH har fremført fire anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af principperne om forbud mod tilbagevirkende kraft og om beskyttelse af den berettigede forventning som følge af anvendelsen af retningslinjerne med tilbagevirkende kraft

– tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og af princippet om lovmæssig forvaltning, fordi Kommissionen ved udøvelsen af sit skøn ikke tog hensyn til de i den nævnte bestemmelse fastlagte grænser for dette skøn, samt som følge af en urigtig skønsudøvelse ved anvendelsen af denne samme bestemmelse i den foreliggende sag, idet proportionalitets- og ligebehandlingsprincipperne er blevet tilsidesat til skade for LR GmbH

– tilsidesættelse af den i traktatens artikel 190 fastsatte begrundelsespligt, da den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen begrundelse for så vidt angår anvendelsen af retningslinjerne med tilbagevirkende kraft

– tilsidesættelse af retten til kontradiktion på grund af Kommissionens manglende overholdelse af den nævnte appellants ret til at blive hørt vedrørende en sådan anvendelse med tilbagevirkende kraft.

49 ABB har fremført tre anbringender om ophævelse:

– tilsidesættelse af artikel 44, stk. 1, litra c), og artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement for så vidt angår sidstnævntes beslutning om at afvise at lade et juridisk responsum, der var vedlagt replikken, indgå i sagen

– tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, idet den nævnte appellant, navnlig når henses til samarbejdsmeddelelsen, kunne have tillid til Kommissionens faste praksis vedrørende bødeberegningen, således at denne institution ikke vilkårligt kunne fravige en sådan praksis

– tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, idet Retten godkendte Kommissionens fastlæggelse af grovheden af den af ABB begåede overtrædelse uden at tage hensyn til selskabets omsætning på det relevante marked.

VI – Om appellerne

50 Det bestemmes efter høring af parterne og generaladvokaten, at nærværende sager som følge af deres forbindelse med hinanden skal forenes med henblik på dommen i overensstemmelse med artikel 43 i Domstolens procesreglement.

A – Retsplejeanbringender

51 Domstolen skal først behandle de anbringender, der er fremført af Henss/Isoplus-koncernen såvel som af ABB, hvorefter der foreligger en række tilsidesættelser af Rettens procesreglement.

1. Anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 68, stk. 1, i Rettens procesreglement, idet denne afslog Henss/Isoplus-koncernens anmodning om afhøring af visse vidner med henblik på bevisoptagelse

52 Med det sjette anbringende kritiserer Henss/Isoplus-koncernen Retten for, at den i præmis 36-38 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen afslog koncernens anmodning om, at Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen og Volandt blev afhørt som vidner i overensstemmelse med artikel 68, stk. 1, i Rettens procesreglement. Disse præmisser er behæftet med en procedurefejl.

53 I modsætning til hvad der anføres i den nævnte appellerede doms præmis 37, indeholdt anmodningen om høring af de seks nævnte personer en angivelse af de omstændigheder, med hensyn til hvilke der burde træffes bestemmelse om bevis ved vidneførsel. I punkt 72 i den stævning, som Henss/Isoplus-koncernen havde indgivet til Retten, var det angivet, at denne anmodning var blevet fremsat med henblik på at bevise, at virksomhederne i den nævnte koncern ikke havde deltaget i kartellet før oktober 1994.

54 Dette anbringende må forkastes.

55 Det fremgår således af præmis 34 i den samme appellerede dom, at Retten tog til efterretning, at denne vidneafhøring var blevet begæret »med henblik på at bevise, at sagsøgerne eller Henss/Isoplus-koncernen ikke har deltaget i en ulovlig praksis/foranstaltning eller i en anden lignende adfærd, der omfattes af [...] traktatens artikel 85, stk. 1, før oktober 1994«.

56 Retten mindede imidlertid i den nævnte doms præmis 36 om, at ifølge artikel 68, stk. 1, sidste afsnit, i Rettens procesreglement skal en parts anmodning om afhøring af et vidne indeholde en angivelse af, hvilke omstændigheder vidnet skal afhøres om, og hvilke grunde der gør afhøringen berettiget.

57 I dommens følgende præmis bemærkede Retten, at der navnlig i stævningens punkt 20, 40, 50, 66-71, 94, 96, 125 og 142 var nævnt en række personer, der kunne bevidne de faktiske omstændigheder, der var fremført i hvert af de nævnte punkter, men at navnene på de seks personer, der udtrykkeligt var begæret ført som vidner for Retten, ikke var nævnt i disse punkter. Retten fandt herefter, at for disse seks personers vedkommende havde Henss/Isoplus-koncernen ikke angivet de omstændigheder, med hensyn til hvilke der burde træffes bestemmelse om bevis ved vidneførsel.

58 Retten fandt på dette grundlag i dommens præmis 38, at anmodningen om vidneafhøring ikke skulle tages til følge, uden at det var nødvendigt at undersøge, hvorvidt det var hensigtsmæssigt at afhøre de seks nævnte personer.

59 Det må konstateres, at der for Retten dels var fremlagt en lang række præcise faktiske omstændigheder, med hensyn til hvilke Henss/Isoplus-koncernen havde tilbudt at føre beviser i koncernens stævning ved eventuel afhøring af en række personer, dels var fremsat en formel anmodning om vidneafhøring af seks andre personer i henhold til artikel 68, stk. 1, i Rettens procesreglement, hvilken anmodning ligeledes var fremsat i nævnte stævning, med henblik på generelt at bevise, at de berørte virksomheder i den nævnte koncern ikke havde deltaget i kartellet før oktober 1994, men den nævnte stævning indeholdt imidlertid ikke nogen henvisning til de konkrete omstændigheder, med hensyn til hvilke det blev tilbudt at føre beviser.

60 Da den endog meget omfangsrige stævning manglede fuldstændig klarhed på dette punkt, fastslog Retten med rette, at anmodningen om afhøring af de pågældende seks personer ikke indeholdt en nærmere angivelse af de omstændigheder, med hensyn til hvilke disse personer skulle afhøres som vidner.

61 Henss/Isoplus-koncernen har endvidere anført, at afhøringen af andre personer end de nævnte seks personer ikke blot skulle forstås som et almindeligt bevistilbud, men som en anmodning om afhøring som vidner i henhold til artikel 68, stk. 1, i Rettens procesreglement.

62 Med dette klagepunkt kritiserer Henss/Isoplus-koncernen således Retten for på dette punkt at have forvansket rækkevidden af koncernens stævning.

63 Dette klagepunkt er ikke begrundet.

64 Det fremgår nemlig af denne stævning, og navnlig af dens punkt 145, som den nævnte appellant i øvrigt specielt henviser til, at koncernen selv sondrede mellem de beviser, den ville påberåbe sig i medfør af artikel 44, stk. 1, i Rettens procesreglement, og dens udtrykkelige anmodning om bevisoptagelse i form af afhøring af seks andre personer som vidner med hjemmel i samme reglements artikel 68, stk. 1. En forvanskning på dette punkt er herefter ikke påvist.

65 Subsidiært har Henss/Isoplus-koncernen gjort gældende, at selv om det antages, at dens begæring om afhøring af de pågældende personer som vidner ikke var blevet indgivet i overensstemmelse med den nævnte artikel 68, stk. 1, burde Retten under alle omstændigheder af egen drift have truffet bestemmelse om denne afhøring.

66 Da bøder pålagt i henhold til konkurrencereglerne må betegnes som pålagt for en »forbrydelse« i EMK’s artikel 6’s forstand, påhvilede det under alle omstændigheder Retten i overensstemmelse med den nævnte bestemmelses stk. 3 og det generelle fællesskabsretlige princip om ret til en retfærdig rettergang at indkalde og afhøre de vidner i sagsøgtes interesse, som denne havde angivet ved navns nævnelse.

67 Der skal i den forbindelse mindes om, at det alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, den forelægges til afgørelse (jf. bl.a. dom af 30.9.2003, forenede sager C-57/00 P og C-61/00 P, Freistaat Sachsen m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 9975, præmis 47, og af 7.10.2004, sag C-136/02, Mag Instrument mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 76).

68 Endvidere bemærkes – således som det er fastslået af Domstolen i en sag om konkurrenceret – at selv om en anmodning om afhøring af vidner, som fremsættes i stævningen, indeholder en angivelse af, hvilke konkrete faktiske omstændigheder vidnet eller vidnerne skal afhøres om, og hvilke grunde der gør afhøringen berettiget, skal Retten vurdere, om anmodningen er berettiget i forhold til sagens genstand og nødvendigheden af at afhøre de pågældende vidner (dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 70).

69 Det skøn, som på dette punkt tilkommer Retten, kan ikke anfægtes, som Henss/Isoplus-koncernen har gjort, med henvisning til det generelle fællesskabsretlige princip, der er inspireret af EMK’s artikel 6, stk. 1, hvorefter enhver skal være berettiget til en retfærdig rettergang, og navnlig det princip, der følger af samme artikels stk. 3, litra d), hvorefter enhver, der anklages for en lovovertrædelse, i særdeleshed er berettiget til at få vidner i hans interesse tilsagt og afhørt på samme betingelser som vidner, der føres imod ham, hvilket princip udgør en særlig bestanddel af retten til en retfærdig rettergang.

70 Det fremgår således af retspraksis fra den europæiske menneskerettighedsdomstol, at denne sidstnævnte bestemmelse ikke tildeler den anklagede en absolut ret til at opnå vidneførsel for en domstol, og at det principielt tilkommer den nationale domstol at afgøre, om det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt at indkalde et vidne (jf. bl.a. Menneskerettighedsdomstolens dom af 27.7.2000, Pisano mod Italien, ikke trykt i Recueil des arrêts et décisions, § 21, af 2.7.2002, S.N. mod Sverige, Recueil des arrêts et décisions, 2002-V, § 43, og af 18.5.2004, Destrehem mod Frankrig, endnu ikke trykt i Recueil des arrêts et décisions, § 39).

71 Ifølge denne retspraksis kræver EMK’s artikel 6, stk. 3, ikke, at ethvert vidne skal indkaldes, men tilsigter en fuldstændig ligestilling mellem parterne, således at det sikres, at rettergangen, når den betragtes i sin helhed, har givet den anklagede en passende og tilstrækkelig adgang til at tage til genmæle over for den mistanke, der hviler på ham (jf. bl.a. dommen i sagen Pisano mod Italien, § 21).

72 I den foreliggende sag er det ubestridt, således som det fremgår af præmis 21 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, at Retten som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodede Henss/Isoplus-koncernen om at besvare nogle skriftlige spørgsmål samt fremlægge visse dokumenter, og at parterne efterkom disse anmodninger. Retten kan følgelig ikke kritiseres for at have tilsidesat sin forpligtelse til at oplyse sagen (jf. i denne retning dommen i sagen Baustahlgewebe mod Kommissionen, præmis 76).

73 Det må endvidere konstateres, at Retten i den nævnte appellerede doms præmis 137-181 undersøgte et stort antal dokumenter, der indgik i sagens akter, hvorefter den konkluderede, at Kommissionen med føje lagde Henss/Isoplus-koncernen til last, at den havde deltaget i et kartel fra oktober 1991 frem til oktober 1994.

74 Det følger heraf, at den nævnte appellant har haft tilstrækkelig lejlighed til at påvise, at de virksomheder, som udgør koncernen, ikke deltog i kartellet før oktober 1994.

75 I modsætning, hvad den samme appellant gør gældende, var Retten derfor ikke forpligtet til af egen drift at træffe bestemmelse om høring af de pågældende vidner i appellantens interesse.

76 Under henvisning til det anførte må det undersøgte anbringende forkastes.

2. ABB’s anbringende om tilsidesættelse af artikel 44, stk. 1, litra c), og artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement, fordi Retten ikke tillod fremlæggelse af et juridisk responsum, der var vedlagt replikken

77 Som sit første anbringende har ABB gjort gældende, at for så vidt som den i præmis 112-114 i den appellerede dom i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen fastslog, at det juridiske responsum fra professor J. Schwarze (herefter »det juridiske responsum« eller »responsummet«), der var vedlagt replikken, som selskabet indgav for Retten, hverken kunne tages i betragtning helt eller delvist, tilsidesatte Retten procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), og artikel 48, stk. 2.

78 Med det første led i dette anbringende kritiserer ABB Retten for at have begået en retlig fejl, da den i den nævnte appellerede doms præmis 112 fastslog, at der i medfør af artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement ikke kunne gives tilladelse til fremlæggelse af det juridiske responsum, i det omfang dette responsum indeholder nogle generelle principper til støtte for anbringender, der ikke blev fremført i stævningen for Retten.

79 Da den nævnte doms præmis 115-136 kun omhandler princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, tog Retten efter appellantens opfattelse herved udgangspunkt i den antagelse, at det nævnte anbringende kun vedrører dette princip, således at ethvert andet forvaltningsretligt princip, der blev analyseret i det juridiske responsum, udgjorde et nyt anbringende, der følgelig måtte afvises i medfør af artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement.

80 Når det juridiske responsum bl.a. henviser til visse forvaltningsretlige principper, er der imidlertid ifølge appellanten blot tale om en uddybning af argumenter med henblik på at afklare den præcise retlige hjemmel for og navnlig rækkevidden af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Med disse argumenter søges det i det væsentlige påvist, at Kommissionens skøn ved fastsættelsen af bødebeløbet var begrænset under omstændighederne i de foreliggende sager.

81 Det juridiske responsum indeholder derfor udelukkende argumenter, der gøres gældende til støtte for et anbringende, som allerede var fremført i stævningen for Retten, men ikke et nyt anbringende.

82 Det må i den forbindelse fastslås, at det nævnte responsum, der i alt omfatter 101 punkter, navnlig behandler seks fællesskabsretlige principper, nemlig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, princippet om forvaltningens selvbegrænsning (»self-binding«), princippet om estoppel, princippet om retfærdig forvaltning, princippet venire contra factum proprium og retten til en retfærdig rettergang, herunder også beskyttelsen af retten til kontradiktion.

83 Det fremgår af punkt 19 i det juridiske responsum, at disse principper undersøges med henblik på at fastslå, om fællesskabsretten indeholder regler, der begrænser Kommissionens skøn med henblik på pålæggelse af bøder inden for konkurrenceretten, og som er til hinder for, at denne institution ændrer sin faste praksis vedrørende fastsættelsen af bødebeløbene og anvender sin nye praksis i et tilfælde som det, der foreligger i nærværende sag.

84 Det anføres i responsummet punkt 43, at hvert af disse principper – ud fra forskellige hensyn og eventuelt i varierende omfang – kan begrænse Kommissionens nævnte skønsmæssige beføjelse.

85 I det juridiske responsums punkt 44-96 undersøges hvert af de nævnte principper særskilt og bringes i anvendelse på den konkrete sag.

86 I responsummets punkt 97-100 drages herefter den konklusion, at i den konkrete sag var Kommissionens skønsmæssige beføjelse faktisk begrænset i den forstand, at den ikke kunne fravige sin hidtidige praksis.

87 I nævnte responsums punkt 98 udtales, at disse principper, for så vidt som de er bindende, ligner hinanden.

88 Det følger af det juridiske responsums opbygning og indhold, at selv om der forekommer visse overlapninger mellem de i responsummet fremførte forvaltningsretlige principper og de i stævningen fremførte anbringender, er formålet med responsummet tydeligvis ikke begrænset til at fremføre argumenter, der klargør eller udbygger anbringendet vedrørende beskyttelsen af den berettigede forventning, således som det gøres gældende af ABB, men der opstilles en række selvstændige principper, hvormed det søges godtgjort, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke kunne fravige sin hidtidige praksis vedrørende fastsættelsen af bødernes størrelse. Det kan i den forbindelse konstateres, at princippet om beskyttelse af den berettigede forventning blot udgør et af de seks principper, der opstilles i dette øjemed.

89 Som det er anført af Kommissionen, fremgår det følgelig af ordlyden af det juridiske responsum, at formålet med dette var – for første gang – at fremføre visse principper, der ikke var gjort gældende i stævningen for Retten.

90 Under henvisning til det anførte må det første led i det første anbringende, der er gjort gældende af ABB, forkastes.

91 Med det andet led i det første anbringende har samme appellant gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i præmis 113 i den appellerede dom i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen fastslog, at det juridiske responsum ikke kunne tages i betragtning, hverken helt eller delvist, fordi stævningen i henhold til artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal indeholde søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene.

92 Retten fastslog ifølge appellanten ingen mangler ved stævningen eller replikken, der kunne gøre det berettiget at anvende denne bestemmelse. Det var følgelig med urette, at det blev fastslået, at ABB ville råde bod på et utilstrækkeligt anbringende ved en generel henvisning til det juridiske responsum. Der er i øvrigt intet grundlag for at anvende den nævnte bestemmelse i Rettens procesreglement analogt, således som Retten gjorde i den samme præmis i den nævnte appellerede dom.

93 I den forbindelse skal Domstolen opridse den argumentation, som Retten har fulgt i præmis 113 i den appellerede dom i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen.

94 Retten mindede om, at det følger af artikel 44, stk. 1, litra c), i dens procesreglement, at de retlige og faktiske omstændigheder, som et søgsmål støttes på, i hvert fald kortfattet skal fremgå af selve stævningen, og at det derfor ikke er tilstrækkeligt, at der i stævningen henvises til sådanne omstændigheder, der findes i et bilag til stævningen.

95 Retten henviste navnlig til Domstolens faste praksis vedrørende Kommissionens forpligtelse til i enhver stævning, der indgives i medfør af artikel 226 EF, præcist at angive de klagepunkter, som Domstolen skal tage stilling til, og i alt fald kort at angive de retlige og faktiske forhold, som klagepunkterne støttes på.

96 I den forbindelse fremgår det faktisk af denne retspraksis, at denne forpligtelse ikke er opfyldt, såfremt Kommissionens klagepunkter blot fremgår af stævningen i form af en almindelig henvisning til de grunde, der er anført i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse, eller i øvrigt af den del af stævningen, der vedrører de relevante retsregler (jf. i denne retning bl.a. dom af 31.3.1992, sag C-52/90, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 2187, præmis 17 og 18, af 23.10.1997, sag C-375/95, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 5981, præmis 35, og af 29.11.2001, sag C-202/99, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 9319, præmis 20 og 21).

97 Retten mindede endvidere om, at det ikke tilkommer den at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning.

98 Under hensyn til disse omstændigheder konkluderede Retten ligeledes, at det, idet en del af det juridiske sponsum ikke kunne tages i betragtning, med sikkerhed ikke tilkom den at forsøge at klarlægge, hvilke afsnit i dette responsum der eventuelt kunne tages i betragtning som bilag, der støttede og udbyggede ABB’s skriftlige indlæg på bestemte punkter.

99 Når henses til de grunde, der førte til denne konklusion, må den forstås således, at i det omfang det juridiske responsum ud over anbringender, der er nye og derfor må afvises, indeholder skriftlige elementer, som nogle af de i stævningen fremførte anbringender støttes på, skal sådanne elementer, som følge af, at bilagene blot fungerer som bevismateriale og et middel til sagens oplysning, fremgå af selve den replik, som dette responsum er vedlagt, eller i det mindste være angivet i tilstrækkeligt omfang i denne replik.

100 Retten har ikke begået nogen retlig fejl, da den fastlagde disse kriterier og fandt, at de ikke var opfyldt i den foreliggende sag.

101 Retten har heller ikke på dette punkt forvansket rækkevidden af den replik, der blev indgivet til den. Det må således fastslås, at den nævnte repliks punkt 31 blot indeholder en generel henvisning til det juridiske responsum. Den af ABB anførte omstændighed, at der i visse punkter i den nævnte replik i form af fodnoter henvises til nogle afsnit i dette responsum, kan heller ikke rejse tvivl om den konklusion, som Retten nåede frem til på dette punkt.

102 Under disse omstændigheder må det undersøgte anbringende forkastes.

B – Realitetsanbringenderne vedrørende pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen

103 For det andet skal de realitetsanbringender undersøges, der er fremført af Henss/Isoplus-koncernen og Brugg, og hvormed disse appellanter anfægter de appellerede domme på visse punkter, der vedrører pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen, således som dette er pålagt dem i den anfægtede beslutning og bekræftet af Retten.

1. Anbringendet om en tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, på grund af henførslen af visse virksomheder i Henss/Isoplus-koncernen, og på grund af at ansvaret for overtrædelsen er blevet tilregnet denne koncern som »virksomhed« i den nævnte bestemmelses forstand

104 Med det femte anbringende kritiserer Henss/Isoplus-koncernen Retten for i præmis 54-68 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen at have fastslået, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette henregnede visse virksomheder til denne koncern og pålagde denne ansvaret for overtrædelsen.

105 Den nævnte appellant anfører først, at Retten i den nævnte appellerede doms præmis 66 har begået en retlig fejl ved at forkaste appellantens argument om, at en virksomhed i traktatens konkurrencereglers forstand nødvendigvis skal være en juridisk person.

106 Dette er imidlertid hverken tilfældet for Henss/Isoplus-koncernen – såfremt den antages at udgøre en økonomisk enhed – eller for hr. Henss som den person, der ifølge den samme appellerede dom kontrollerer de forskellige virksomheder, der tilhører den nævnte koncern.

107 Henss/Isoplus-koncernen gør gældende, at koncernens opfattelse kan støttes på artikel 1 i protokol 22 til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3), hvoraf det fremgår, at begrebet »virksomhed« i traktatens konkurrencereglers forstand betegner en retlig enhed (»Rechtssubjekt« i den tyske version), der udøver aktiviteter af kommerciel eller økonomisk art.

108 Dette bekræftes navnlig af Domstolens praksis vedrørende EKSF-traktatens bestemmelser på konkurrenceområdet (domme af 13.7.1962, forenede sager 17/61 og 20/61, Klöckner-Werke og Hoesch mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 331, org.ref.: Rec. s. 617, og sag 19/61, Mannesmann mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 333, org.ref.: Rec. s. 675).

109 I andre domme, navnlig dem, Retten har henvist til i præmis 66 i den nævnte appellerede dom, har Domstolen endnu ikke taget endelig stilling til det principielle spørgsmål om, hvorvidt betegnelsen virksomhed i konkurrencereglernes forstand under alle omstændigheder kræver, at den pågældende enhed er en juridisk person (dom af 14.7.1972, sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619, af 21.3.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm, Sml. s. 2999, og af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21).

110 Selv om det efter den nævnte appellants opfattelse er korrekt, at en overtrædelse, der er begået af en virksomhed, der er en selvstændig juridisk person, kan tilregnes virksomhedens moderselskab, som er et holdingselskab, når dette kontrollerer virksomheden, og der således er tale om samme økonomiske enhed (jf. bl.a. dommen i sagen ICI mod Kommissionen og i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen), forudsætter en sådan ansvarspålæggelse imidlertid nødvendigvis, at den kontrollerende enhed selv er en juridisk person.

111 En fysisk person, som i denne sag hr. Henss, kan imidlertid ikke alene i sin egenskab af selskabsdeltager eller indehaver af kapitalandele betegnes som »virksomhed« i traktatens artikel 85, stk. 1’s forstand. Den nævnte retspraksis er derfor ikke relevant i den foreliggende sag.

112 Der skal i den forbindelse mindes om, at ifølge fast retspraksis inden for konkurrencerettens område omfatter begreber virksomhed enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (jf. bl.a. dom af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

113 Det fremgår klart af denne retspraksis, at begrebet virksomhed i traktatens konkurrencereglers forstand ikke forudsætter, at den pågældende økonomiske enhed er en juridisk person. Der er heller ikke, således som det gøres gældende af Henss/Isoplus-koncernen, tale om en fortolkning, der er begrænset til de særlige situationer, der gav anledning til de ovennævnte domme i Hydrotherm-sagen eller Höfner og Elser-sagen, men om en fortolkning af generel rækkevidde.

114 Argumentet, der støttes på den tyske version af artikel 1 i protokol 22 til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og navnlig det deri indeholdte begreb »retssubjekt« (»Rechtssubjekt«), kan ikke rejse tvivl om denne fortolkning.

115 Begrebet »retssubjekt« udelukker ikke nødvendigvis fysiske personer. Under alle omstændigheder forekommer dette begreb ikke i nogen af de andre sprogversioner, som kun indeholder begrebet »enhed«.

116 Henss/Isoplus-koncernen gør endvidere gældende, at virksomheder, der hverken er forbundet indbyrdes i kapitalmæssig eller i selskabsretlig henseende, og som af denne grund ikke er underordnet en kontrollerende virksomhed, ikke kan blive til en koncern, blot fordi der består eventuelle forbindelser mellem fysiske personer, der ikke er virksomheder.

117 Der skal i så henseende mindes om, at det fremgår af fast retspraksis, at ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne (jf. bl.a. dom af 16.11.2000, sag C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065, præmis 27).

118 Det er rigtigt, at den blotte omstændighed, at selskabskapitalen i to særskilte erhvervsdrivende selskaber tilhører samme person eller samme familie, ikke i sig selv er tilstrækkelig til at bevise, at der består en økonomisk enhed mellem disse to selskaber, hvilket efter Fællesskabets konkurrenceret har til følge, at det ene selskabs adfærd kan tilregnes det andet, og at det ene selskab kan være forpligtet til at betale en bøde for det andet (jf. dom af 2.10.2003, sag C-196/99 P, Aristrain mod Kommissionen, Sml. I, s. 11005, præmis 99).

119 I nærværende sag har Retten imidlertid ikke alene støttet antagelsen om, at Henss/Isoplus-koncernen er en økonomisk enhed, på den omstændighed, at de pågældende virksomheder i henseende til deres selskabskapital var kontrolleret af en enkelt person, i den konkrete sag hr. Henss.

120 Det fremgår således af præmis 56-64 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, at Retten konkluderede, at der var tale om en sådan økonomisk enhed, under hensyn til en lang række omstændigheder, der beviste, at Henss kontrollerede de pågældende selskaber, heriblandt – ud over den omstændighed, at hr. Henss eller dennes ægtefælle direkte eller indirekte var indehaver af alle eller næsten alle selskabsandelene – den omstændighed, at hr. Henss indtog nøglefunktioner i disse selskabers styrende organer, samt den omstændighed, at denne person under møderne i direktørklubben, således som det er anført i nærværende doms præmis 20, repræsenterede de forskellige virksomheder, og at disse blev tildelt en enkelt kvota for hvert kartel.

121 Henss/Isoplus-koncernen har endelig subsidiært anført, at de forskellige virksomheder, som Kommissionen har slået sammen, ikke indgår i den samme økonomiske enhed, da de ikke er frataget deres selvstændighed og ikke er undergivet instrukser udefra. Med dette argument hævder appellanten, at de pågældende virksomheder ikke på den ene eller den anden måde faktisk blev kontrolleret af hr. Henss.

122 Det bemærkes i denne forbindelse, at betragtninger som dem, Retten har lagt til grund i præmis 56-64 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, og som har ført til at fastslå eksistensen af en økonomisk enhed, hviler på en række konstateringer af faktisk karakter, som ikke kan behandles under en appelsag, medmindre de relevante faktiske omstændigheder eller de for Retten forelagte beviser er gengivet forkert, eller det i øvrigt fremgår af de i sagen fremlagte dokumenter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige (jf. i denne retning bl.a. dommen i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, præmis 37, og dommen i sagen Mag Instrument mod KHIM, præmis 39 og 76).

123 Hvad angår den nævnte appellerede doms præmis 57 har Retten ikke, således som hævdet af Henss/Isoplus-koncernen, fastslået, at hr. Henss i referenceperioden, dvs. den periode, hvorunder overtrædelsen ifølge Kommissionen varede, nemlig fra oktober 1991 til marts/april 1996, ikke alene var direktør, men også aktionær i Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH. Der er på dette punkt ingen modsigelse med dokumenterne i sagen, hvorfor den procedurefejl, som den nævnte appellant har gjort gældende i så henseende som en del af det syvende anbringende, følgelig må forkastes.

124 Med hensyn til samme appellerede doms præmis 58 har Retten ikke fastslået andet, end hvad den samme appellant gør gældende, nemlig at hr. Henss igennem referenceperioden var majoritetsejer af selskabskapitalen i Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH via befuldmægtigede, men ikke på noget tidspunkt har været direktør.

125 Det må herefter fastslås, at den særlige kritik af præmis 57 og 58 i den appellerede dom på ingen måde beviser, at Retten har gengivet de relevante faktiske omstændigheder eller beviserne forkert, og heller ikke afsløret en materiel urigtighed i Rettens konstateringer, som fremgår af de dokumenter, der er fremlagt i sagen.

126 Vedrørende Isoplus Fernwärmetechnik GmbH har Henss/Isoplus-koncernen anført, at hr. Henss og hr. og fru Papsdorf aldrig har været direktører, og at kapitalen i dette selskab i referenceperioden i øvrigt ejedes for en tredjedels vedkommende af Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH i dettes eget navn, for en tredjedels vedkommende af hr. og fru Papsdorf gennem dette sidstnævnte selskab, der handlede som befuldmægtiget, og for en tredjedels vedkommende af andre fysiske personer, også her med den nævnte befuldmægtigede som mellemmand.

127 Disse omstændigheder er de samme som dem, Retten lagde til grund i den nævnte appellerede doms præmis 59, hvorfor der heller ikke på dette punkt er godtgjort nogen forvanskning af de faktiske omstændigheder eller af et bevis. Det fremgår heller ikke af de i sagen fremlagte dokumenter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige på noget punkt.

128 Henss/Isoplus-koncernen har yderligere anført, at der fremgår af disse faktiske omstændigheder, at hverken hr. Henss eller hr. og fru Papsdorf havde nogen indflydelse på selskabet Isoplus Fernwärmetechnik GmbH.

129 Dette klagepunkt kan ikke realitetsbehandles, da det rejser spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne for, at der foreligger en økonomisk enhed, faktisk var opfyldt i denne sag. En undersøgelse heraf, der hviler på en bedømmelse af faktiske forhold, kan nemlig som sådan ikke anfægtes under en appelsag (jf. dommen i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, præmis 30).

130 Under disse omstændigheder kan Retten ikke kritiseres for, at den efter en samlet bedømmelse af en række faktiske omstændigheder, der principielt er uanfægtelig, fastslog, at de forskellige virksomheder, der udgør Henss/Isoplus-koncernen, i denne sammenhæng måtte anses for at udgøre en enkelt økonomisk enhed.

131 Dette anbringende må følgelig forkastes.

2. Anbringenderne om tilsidesættelse af traktatens artikel 85, stk. 1, fordi ansvaret for en overtrædelse af konkurrencereglerne blev pålagt Henss/Isoplus-koncernen og Brugg som følge af deres deltagelse i et møde med et konkurrencebegrænsende formål

132 Henss/Isoplus-koncernen og Brugg har, henholdsvis som fjerde og femte anbringende, hver for sit vedkommende kritiseret Retten for, at den i præmis 223-227 i den appellerede dom i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen og i præmis 52-66 i den appellerede dom i sagen Brugg Rohrsysteme mod Kommissionen fastslog, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette pålagde dem ansvaret for overtrædelsen eller for en del af denne på grund af deres deltagelse i møder med et konkurrencebegrænsende formål.

133 Henss/Isoplus-koncernen bestrider navnlig, at den omstændighed, at hr. Henss før oktober 1994 deltog i møder med et konkurrencebegrænsende formål, gjorde det berettiget at konkludere, at koncernen måtte antages at have deltaget i det kartel, der var resultatet af de nævnte møder, som vedrørte perioden fra oktober 1991 til oktober 1994.

134 Brugg har anført, at Retten fejlagtigt har anset selskabets deltagelse i mødet den 24. marts 1995, hvorunder boykotten af Powerpipe blev drøftet, som bevis for selskabets faktiske deltagelse i den nævnte boykot.

135 Henss/Isoplus-koncernen har henvist til en analogi af den retspraksis, hvorefter Kommissionen kan nægte adgang til visse dokumenter med den begrundelse, at en virksomhed, som har en dominerende stilling, kan iværksætte gengældelsesforanstaltninger over for en virksomhed, som har samarbejdet med Kommissionen under dennes undersøgelse (Domstolens dom af 6.4.1995, sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, præmis 26 og 27, og Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, præmis 33).

136 Det følger heraf, at selv om de økonomisk svage virksomheder ikke offentligt tager afstand fra indholdet af møder, der klart har et konkurrencebegrænsende formål, og som de er blevet indkaldt til af virksomheder, der har en dominerende stilling eller økonomisk er stærkere end dem, må de fritages for deres ansvar for deltagelse i et ulovligt kartel, såfremt de ikke gennemfører resultaterne af disse møder.

137 I det foreliggende tilfælde indgav Henss/Isoplus-koncernen ikke anmeldelse om indholdet af de møder, som den havde deltaget i, fordi kartellet bl.a. havde deltagelse af ABB, en virksomhed med en dominerende stilling, og af LR A/S, som er en langt stærkere virksomhed end koncernen.

138 Koncernen gennemførte imidlertid ikke resultaterne af de nævnte møder, hvilket bevises af det fortsatte fald i priserne på markedet for præisolerede rør mellem oktober 1991 og oktober 1994.

139 Brugg har gjort gældende, at selskabet, da det blot er forhandler af de pågældende produkter, ikke kunne gennemføre en boykot.

140 Det er endvidere med urette, at Retten i præmis 62 i den appellerede dom i sagen Brugg mod Kommissionen fremhævede, at i det omfang Powerpipe på det tyske marked konkurrerede direkte med Brugg, havde denne sidstnævnte en interesse i enhver boykotforanstaltning, som blev iværksat over for Powerpipe af andre deltagere i kartellet.

141 Retten har imidlertid med føje forkastet disse klagepunkter.

142 Ifølge fast retspraksis er det således tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, uden klart at have taget afstand herfra, for at føre tilstrækkeligt bevis for, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den