FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 17. juli 2014 ( 1 )

Sag C-81/13

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Forbindelser udadtil — associeringsaftalen EØF-Tyrkiet — koordinering af de sociale sikringsordninger — planlagt afgørelse fra Associeringsrådet EØF-Tyrkiet i analogi med ordningen i henhold til forordning (EF) nr. 883/2004 — Rådets afgørelse 2012/776/EU om den holdning, som Unionen skal indtage i Associeringsrådet — valg af det korrekte retsgrundlag — artikel 48 TEUF, artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF, artikel 216, stk. 1, TEUF eller artikel 217 TEUF«

I – Indledning

1. Med den foreliggende sag starter en ny runde i den forbitrede strid mellem Det Forenede Kongerige og Rådet for Den Europæiske Union om, hvilket retsgrundlag der skal bruges, når Den Europæiske Union inden for rammerne af en associering med et tredjeland vil medvirke ved udstedelse af socialretlige bestemmelser, der på den ene side skal komme statsborgere fra tredjelandet og på den anden side EU-borgere til gode.

2. På lignende måde som i sag C-431/11 og sag C-656/11 har Rådet på grundlag af et forslag fra Europa-Kommissionen til hensigt i forhold til Tyrkiet at indføre bestemte regler om koordinering af de sociale sikringsordninger, der læner sig op ad de bestemmelser, som gælder inden for EU. Til dette formål har Rådet forinden med sin afgørelse 2012/776/EU ( 2 ) fastlagt den holdning, som EU skal indtage i Associeringsrådet EØF-Tyrkiet, idet det har støttet sig på bestemmelserne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed på det europæiske indre marked, nærmere betegnet artikel 48 TEUF.

3. Det Forenede Kongerige anfægter denne afgørelse for Domstolen. Modsat Rådet og Kommissionen er Det Forenede Kongerige, støttet af Irland, af den opfattelse, at det ikke er bestemmelserne vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 48 TEUF, der finder anvendelse, men derimod bestemmelserne om rettighederne for tredjelandsstatsborgere på området med frihed, sikkerhed og retfærdighed, nærmere betegnet artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF.

4. Sondringen mellem artikel 48 TEUF og artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF er, ligesom disse to bestemmelsers forhold til den generelle associeringskompetence i artikel 217 TEUF og til artikel 216, stk. 1, TEUF, på ingen måde kun af teknisk art. I virkeligheden er der tale om et problem, der har stor praktisk betydning, ikke mindst henset til Det Forenede Kongerige og Irland, der har visse særrettigheder inden for rammerne af artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF (den såkaldte »tilvalgsløsning«).

5. Domstolen fastslog for nylig ved dom af 26. september 2013 ( 3 ) og dom af 27. februar 2014 ( 4 ), at artikel 48 TEUF var det rigtige retsgrundlag for udvidelse af de socialretlige bestemmelser, der gælder inden for EU, til Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) (sag C-431/11) og Schweiz (sag C-656/11). Parterne i den foreliggende sag har på det kraftigste diskuteret både disse to domme og mit forslag til afgørelse i C-431/11 ( 5 ). På baggrund af de udvekslede argumenter skal det drøftes, om den løsning, der blev fundet i henholdsvis sagen om EØS og Schweiz, kan overføres til associeringen med Tyrkiet.

II – Relevante retsforskrifter

6. De retsforskrifter, der finder anvendelse i denne sag, findes for det første i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUF-traktaten) og for det andet i associeringsaftalen EØF-Tyrkiet (associeringsaftalen), inklusive de respektive tillægsprotokoller.

A – EUF-traktaten

7. Blandt bestemmelserne om internationale aftaler i EUF-traktatens femte del, afsnit V, skal der allerførst henvises til artikel 218, stk. 9, TEUF: »Rådet vedtager på forslag af Kommissionen eller Unionens højtstående repræsentant for udenrigsanliggender og sikkerhedspolitik en afgørelse om suspension af anvendelsen af en aftale og om fastlæggelse af, hvilke holdninger der skal indtages på Unionens vegne i et organ nedsat ved en aftale, når dette organ skal vedtage retsakter, der har retsvirkninger, bortset fra retsakter, der supplerer eller ændrer den institutionelle ramme for aftalen.«

8. I samme afsnit i EUF-traktaten indgår desuden artikel 216, stk. 1, TEUF, der lyder således: »Unionen kan indgå en aftale med et eller flere tredjelande eller en eller flere internationale organisationer, når der i traktaterne er fastsat bestemmelser herom, eller når indgåelsen af en aftale enten er nødvendig for i forbindelse med Unionens politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne, eller er foreskrevet i en juridisk bindende EU-retsakt eller kan berøre fælles regler eller ændre deres rækkevidde.«

9. Som retsgrundlag for Unionens handlen udadtil hører desuden en associeringskompetence, der er fastsat i artikel 217 TEUF (tidligere artikel 238 i EØF-traktaten): »Unionen kan med et eller flere tredjelande eller en eller flere internationale organisationer indgå aftaler, hvorved der skabes en associering med gensidige rettigheder og forpligtelser, fælles optræden og særlige procedureregler.«

10. Blandt bestemmelserne om fri bevægelighed i tredje del, afsnit IV, i EUF-traktaten indgår artikel 48 TEUF (tidligere artikel 51 i EØF-traktaten), i hvilken stk. 1 har følgende ordlyd: »Europa-Parlamentet og Rådet vedtager efter den almindelige lovgivningsprocedure de foranstaltninger vedrørende social tryghed, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed, især ved at indføre en ordning, som gør det muligt at sikre vandrende arbejdstagere og selvstændige samt deres ydelsesberettigede pårørende: a) sammenlægning af alle tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning med henblik på at indrømme og opretholde retten til ydelser og på beregning af disse b) betaling af ydelser til personer, der bor inden for medlemsstaternes områder.«

11. Artikel 79 TEUF, der hører under bestemmelserne vedrørende »et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed« i tredje del, afsnit V, i EUF-traktaten, lyder i uddrag som følger: »1) Unionen udformer en fælles indvandringspolitik med henblik på at sikre en effektiv styring af migrationsstrømme i alle faser, en retfærdig behandling af tredjelandsstatsborgere, der opholder sig lovligt i medlemsstaterne, samt forebyggelse og øget bekæmpelse af ulovlig indvandring og menneskehandel. 2) Med henblik på stk. 1 vedtager Europa-Parlamentet og Rådet efter den almindelige lovgivningsprocedure foranstaltninger på følgende områder: […] b) definition af rettighederne for tredjelandsstatsborgere, der opholder sig lovligt i en medlemsstat, herunder betingelserne for fri bevægelighed og ophold i de øvrige medlemsstater. […]«

Protokol nr. 21 til EU-traktaten og EUF-traktaten

12. Som bilag til EU-traktaten og EUF-traktaten er der knyttet en protokol om Det Forenede Kongeriges og Irlands stilling for så vidt angår området med frihed, sikkerhed og retfærdighed (protokol nr. 21). For Det Forenede Kongeriges vedkommende gælder denne protokol for hele området med frihed, sikkerhed og retfærdighed, for Irlands vedkommende er artikel 75 undtaget fra protokollens anvendelsesområde (jf. artikel 9 i protokol nr. 21).

13. Det følger af artikel 1, stk. 1, første punktum, og artikel 3 i protokol nr. 21, at Det Forenede Kongerige og Irland »ikke [deltager] i Rådets vedtagelse af foranstaltninger«, der foreslås i henhold til tredje del, afsnit V, TEUF, medmindre de inden tre måneder efter, at et forslag eller initiativ er blevet forelagt, skriftligt meddeler Rådets formand, at de ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af den pågældende foranstaltning.

14. Som det desuden følger af artikel 2 i protokol nr. 21, er »ingen bestemmelser i tredje del, afsnit V, i [TEUF] [...], ingen foranstaltninger vedtaget i henhold til nævnte afsnit, ingen bestemmelser i internationale aftaler indgået af Unionen i henhold til nævnte afsnit og ingen afgørelser truffet af Den Europæiske Unions Domstol om fortolkning af sådanne bestemmelser eller foranstaltninger bindende for eller finder anvendelse i Det Forenede Kongerige eller Irland«; desuden berører »ingen af disse bestemmelser, foranstaltninger eller afgørelser på nogen måde disse staters beføjelser, rettigheder og forpligtelser«.

B – Associeringsaftalen EØF-Tyrkiet

15. Aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet blev den 12. september 1963 undertegnet i Ankara af på den ene side Republikken Tyrkiet og på den anden side det daværende EØF og Fællesskabets medlemsstater. På EØF’s vegne blev denne associeringsaftale den 23. december 1963»indgået, godkendt og bekræftet« af Rådet; i sin tid blev artikel 238 i EØF-traktaten (nu artikel 217 TEUF) anvendt som retsgrundlag ( 6 ). Associeringsaftalen trådte i kraft den 1. december 1964. Den suppleres af en tillægsprotokol ( 7 ), der blev undertegnet i Bruxelles den 23. november 1970, og som af Rådet på grundlag af artikel 238 i EØF-traktaten den 19. december 1972 blev »indgået, godkendt og bekræftet« på EØF’s vegne ( 8 ).

16. I præamblen til associeringsaftalen dokumenteres aftaleparternes vilje til »at knytte stadig tættere bånd mellem det tyrkiske folk og de folkeslag, der er forenet i Det Europæiske Økonomiske Fællesskab« (første betragtning); der gives desuden udtryk for aftaleparternes erkendelse af, at »den hjælp, som Det Europæiske Økonomiske Fællesskab giver det tyrkiske folk i forbindelse med dettes bestræbelser på at forbedre sin levestandard, senere vil lette Tyrkiets tiltrædelse til Fællesskabet« (fjerde betragtning).

17. I henhold til artikel 9 i associeringsaftalen, der henviser til artikel 7 i EØF-traktaten (nu artikel 18 TEUF), gælder der inden for rammerne af associeringen et forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet: »Aftaleparterne anerkender, at inden for aftalens anvendelsesområde er i analogi til princippet i artikel 7 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt.«

18. Artikel 12 i associeringsaftalen henviser på følgende vis til artikel 48-50 i EØF-traktaten (nu artikel 45-47 TEUF): »De kontraherende parter enes om, på grundlag af artiklerne 48, 49 og 50 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, gradvist indbyrdes at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed.«

19. I tillægsprotokollens artikel 36 anføres følgende: »Arbejdskraftens frie bevægelighed mellem Fællesskabets medlemsstater og Tyrkiet vil blive gradvist gennemført i overensstemmelse med de i artikel 12 i associeringsaftalen anførte principper mellem afslutningen af det tolvte og toogtyvende år for aftalens ikrafttræden.«

20. I tillægsprotokollens artikel 39 bestemmes der følgende om social sikring: »1) Inden udgangen af første år efter denne protokols ikrafttræden vedtager Associeringsrådet bestemmelser vedrørende social sikring for arbejdstagere af tyrkisk nationalitet, der flytter inden for Fællesskabet, og for deres familiemedlemmer, som er bosiddende i Fællesskabet. 2) Disse bestemmelser skal gøre det muligt for arbejdstagere af tyrkisk nationalitet efter endnu ikke fastlagte retningslinjer at opnå en sammenlægning af tidsrum, i hvilke de har været forsikret eller beskæftiget i de forskellige medlemsstater, for så vidt angår pension og andre ydelser udbetalt på grund af alderdom, dødsfald eller invaliditet, såvel som sygeforsorg for arbejdstageren og for hans familie, som opholder sig inden for Fællesskabet. Disse bestemmelser kan ikke skabe en forpligtelse for Fællesskabets medlemsstater til at tage hensyn til de tidsrum, der er forløbet i Tyrkiet. 3) De ovennævnte bestemmelser skal gøre det muligt at sikre udbetaling af familietillæg, såfremt arbejdstagerens familie opholder sig inden for Fællesskabet. 4) De pensioner og andre ydelser, der udbetales på grund af alderdom, dødsfald eller invaliditet, og som er erhvervet ved anvendelse af de i stk. 2 nævnte bestemmelser, skal kunne udføres til Tyrkiet. 5) De i denne artikel nævnte bestemmelser berører ikke de rettigheder og forpligtelser, der følger af eksisterende bilaterale aftaler mellem Tyrkiet og Fællesskabets medlemsstater, i det omfang disse fastsætter en mere gunstig ordning for tyrkiske statsborgere.«

21. I henhold til artikel 6 i associeringsaftalen mødes de kontraherende parter i et associeringsråd ( 9 ). Dette associeringsråd er i henhold til artikel 22, stk. 1, beslutningsdygtigt til virkeliggørelse af de i aftalen fastlagte mål og i de tilfælde, den opregner.

22. På grundlag af artikel 39 i tillægsprotokollen har Associeringsrådet vedtaget afgørelse nr. 3/80 ( 10 ), hvorved de sociale sikringsordninger koordineres for at give tyrkiske arbejdstagere og deres familiemedlemmer adgang til bestemte sociale ydelser i EØF. Indholdsmæssigt blev der ved beslutning nr. 3/80 i det væsentlige overtaget visse bestemmelser i forordning (EØF) nr. 1408/71 ( 11 ) samt – på enkelte punkter – visse bestemmelser i forordning (EØF) nr. 574/72 ( 12 ).

23. Den 8. februar 1983 sendte Kommissionen sit forslag til en forordning om anvendelse af afgørelse nr. 3/80 ( 13 ) til Rådet. Dette forslag, der også var støttet på artikel 238 i EØF-traktaten (nu artikel 217 TEUF), førte imidlertid aldrig til, at Rådet udstedte en sådan forordning; i 2013 trak Kommissionen i sidste ende forslaget tilbage med den begrundelse, at »tiden var løbet fra det« ( 14 ).

III – Tvistens baggrund

24. De bestemmelser om koordinering af de sociale sikringsordninger, der gælder inden for Fællesskabet, var længe indeholdt i forordning nr. 1408/71 og den supplerende forordning nr. 574/72. Med virkning fra den 1. maj 2010 blev forordning nr. 1408/71 afløst af forordning nr. 883/2004 ( 15 ), og forordning nr. 574/72 blev afløst af forordning nr. 987/2009 ( 16 ).

25. For så vidt angår associeringen med Tyrkiet er det påtænkt at tilpasse de regler om anvendelse af de sociale sikringsordninger, der gælder i henhold til afgørelse nr. 3/80, til den ændrede retsstilling inden for Unionen. Med henblik herpå skal afgørelse nr. 3/80 ophæves og, under bibeholdelse af grundtrækkene i det hidtidige system, afløses af en ny afgørelse fra Associeringsrådet, hvori der bl.a. henvises til forordning nr. 883/2004 og nr. 987/2009 i stedet for til forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72. Det påtænkes dog fortsat ikke at udvide systemet i forordning nr. 883/2004 helt og fuldt i forhold til Tyrkiet ( 17 ).

26. Den 6. december 2012 vedtog Rådet afgørelse 2012/776, hvori det fastlagde den holdning, der skal indtages på vegne af EU i Associeringsrådet (herefter også »den anfægtede afgørelse«). Denne afgørelse hviler, som foreslået af Kommissionen ( 18 ), på artikel 48 TEUF, sammenholdt med artikel 218, stk. 9 TEUF. Et udkast til den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet er vedføjet Rådets afgørelse 2012/776.

27. Som begrundelse anføres følgende i femte til syvende betragtning til afgørelse 2012/776: »5) Det er nødvendigt at sikre fuld gennemførelse på området for social sikring af artikel 9 i aftalen og artikel 39 i tillægsprotokollen. 6) Det er nødvendigt at opdatere gennemførelsesbestemmelserne der på nuværende tidspunkt indeholdes i afgørelse nr. 3/80, således at de afspejler udviklingen inden for koordineringen af sociale sikringsordninger i Den Europæiske Union. (7) Afgørelse nr. 3/80 bør derfor ophæves og erstattes med en afgørelse truffet af associeringsrådet, der i et enkelt trin gennemfører de relevante bestemmelser i aftalen og tillægsprotokollen om koordinering af sociale sikringsordninger.«

28. De samme begrundelser optræder også i udkastet til en ny afgørelse fra Associeringsrådet, nemlig i sjette, syvende og niende betragtning.

29. Det følger desuden i det væsentlige af artikel 2 i udkastet til en ny afgørelse fra Associeringsrådet (»Personkreds«), at denne afgørelse ikke kun skal anvendes på arbejdstagere, der er tyrkiske statsborgere, og som er eller har været lovligt beskæftiget på en medlemsstats område, men omvendt også på arbejdstagere, der er statsborgere i en medlemsstat i Den Europæiske Union, og som er eller har været lovligt beskæftiget på Tyrkiets område. Den nye afgørelse skal desuden anvendes på familiemedlemmer til den pågældende arbejdstager, forudsat at disse familiemedlemmer er eller har været lovligt bosiddende sammen med den pågældende arbejdstager, mens denne er beskæftiget i det pågældende værtsland.

30. Indholdsmæssigt opstiller artikel 3 i udkastet et ligebehandlingsprincip med hensyn til ydelser, og artikel 4 fastslår, at bopælsbestemmelser skal ophæves med hensyn til visse ydelser. Endelig skal der i henhold til artikel 5 og 6 i udkastet indføres en samarbejdsordning mellem de kontraherende parter og bestemte regler om administrativ og lægelig kontrol.

31. I en fælles erklæring til Rådets protokol ( 19 ) har Det Forenede Kongerige og Irland givet udtryk for deres betænkeligheder ved valget af artikel 48 TEUF som materielt retsgrundlag for afgørelse 2012/776 og forbeholdt sig ret til at anlægge sag. I den samme protokol noterede Rådet på sin side, at Den Europæiske Union først vil medvirke til en afgørelse i Associeringsrådet, efter at Domstolens domme i sag C-431/11 og sag C-656/11 er afsagt. Det Forenede Kongerige deltog efter eget udsagn ikke i afstemningen om afgørelse 2012/776.

IV – Sagsforløb for Domstolen og parternes påstande

32. Ved processkrift af 15. februar 2013 har Det Forenede Kongerige anlagt annullationssøgsmål til prøvelse af afgørelse 2012/776. Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at den anfægtede afgørelse ikke skulle være støttet på artikel 48 TEUF, men derimod på artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF.

33. Den 2. juli 2013 blev Kommissionen godkendt som intervenient til støtte for Rådet, hvorimod Irland den 15. januar 2014 blev godkendt som intervenient til støtte for Det Forenede Kongerige. Henset til, at Irland fremsatte sin anmodning sent, kunne denne stat i henhold til procesreglementets artikel 129, stk. 4, dog kun fremsætte sine bemærkninger mundtligt.

34. Det Forenede Kongerige har, støttet af Irland, nedlagt følgende påstande: — Afgørelse 2012/776 annulleres. — Rådet tilpligtes at betale sagens omkostninger.

35. Rådet har, støttet af Kommissionen, nedlagt følgende påstande: — Frifindelse. — Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

36. Det Forenede Kongeriges søgsmål er blevet behandlet skriftligt og den 13. maj 2014 mundtligt for Domstolen. På anmodning fra Det Forenede Kongerige sættes Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 16, stk. 3, som stor afdeling.

V – Bedømmelse

37. Det Forenede Kongeriges søgsmål hviler, ligesom i sag C-431/11 og sag C-656/11, på ét enkelt annullationsanbringende: Ved fastlæggelsen af Unionens holdning i Associeringsrådet EØF-Tyrkiet har Rådet anvendt et forkert retsgrundlag.

38. I processuel henseende er alle parter enige om, at Unionens holdning med rette blev fastlagt af Rådet i form af en afgørelse efter artikel 218, stk. 9, TEUF. Associeringsrådet er nemlig et ved associeringsaftalen etableret organ, der træffer retsgyldige afgørelser til virkeliggørelse af denne aftales formål (jf. herom bestemmelserne i associeringsaftalens artikel 6 og artikel 22, stk. 1).

39. Det er endvidere ubestridt, at en sådan rådsafgørelse til fastlæggelse af Unionens holdning i overensstemmelse med princippet om kompetencetildeling (artikel 5, stk. 1, TEU) ud over artikel 218, stk. 9, TEUF også kræver et materielt retsgrundlag, der angiver omfanget af Unionens kompetence og således i sidste instans den handlefrihed, der tilkommer Unionen i henhold til traktaterne ( 20 ).

40. Det diskuteres derimod intenst, om dette materielle retsgrundlag i den foreliggende sag skal søges i bestemmelserne vedrørende det indre marked eller i bestemmelserne vedrørende området med frihed, sikkerhed og retfærdighed eller i associeringskompetencen i henhold til artikel 217 TEUF. Det er endvidere omstridt, hvilken rolle artikel 216, stk. 1, TEUF spiller.

A – Valg af det rigtige materielle retsgrundlag

41. Det forhold, at valget af det korrekte retsgrundlag har stor praktisk og institutionel, og endda forfatningsretlig betydning ( 21 ), er netop i en sag som den foreliggende indlysende: Valget af retsgrundlag er bestemmende for, om Det Forenede Kongerige og Irland kan gøre brug af de særrettigheder, som »tilvalgsløsningen« giver dem i henhold til protokol nr. 21 til EU-traktaten og EUF-traktaten ( 22 ).

42. Protokol nr. 21 kan imidlertid ikke som sådan have nogen som helst indflydelse på spørgsmålet om den rette hjemmel for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse ( 23 ). Ifølge Domstolens faste praksis skal valget af hjemmel for en EU-retsakt derimod foretages på grundlag af objektive forhold, herunder bl.a. retsaktens formål og indhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol ( 24 ).

43. Med den anfægtede afgørelse fra Rådet tilsigtes det at forberede en ny afgørelse fra Associeringsrådet, hvorved de nugældende bestemmelser om koordinering af de sociale sikringsordninger mellem Unionen og Tyrkiet ( 25 ) skal aktualiseres og udvides moderat inden for rammerne af den bestående associering.

1. Artikel 79 TEUF er ikke noget egnet retsgrundlag

44. Den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet, som den anfægtede afgørelse skal forberede, indeholder bl.a. visse bestemmelser om koordinering af de sociale sikringsordninger, der – på de i den nye afgørelse nævnte betingelser – skal komme tyrkiske arbejdstagere, der er eller har været lovligt beskæftiget i Unionen, samt visse familiemedlemmer til disse arbejdstagere til gode ( 26 ).

45. Ved første øjekast kunne artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF derfor være et passende materielt retsgrundlag, idet denne bestemmelse udtrykkeligt giver mulighed for at vedtage en »definition af rettighederne for tredjelandsstatsborgere, der opholder sig lovligt i en medlemsstat, herunder betingelserne for fri bevægelighed og ophold i de øvrige medlemsstater«. Dette kunne også omfatte ordninger vedrørende social sikring af tredjelandsstatsborgere ( 27 ).

46. Det er ubestridt, at denne bestemmelse allerede flere gange har dannet grundlag for retsakter, som inden for aftaler med tredjelande tilsigtede at lade deres statsborgere være omfattet af anvendelsesområdet for socialretlige bestemmelser i EU-retten ( 28 ); dette har Det Forenede Kongerige eftertrykkeligt påpeget.

47. En sådan praksis fra organerne kan dog ikke i sig selv være udslagsgivende, når det drejer sig om at bestemme det korrekte retsgrundlag for den her anfægtede rådsafgørelse ( 29 ).

48. I det foreliggende tilfælde er der to forhold, der taler imod at anvende artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF: For det første skal den planlagte afgørelse fra Associeringsrådet ikke kun definere rettighederne for tredjelandsstatsborgere [jf. herom straks nedenfor under punkt a)]. For det andet skal denne afgørelse videreudvikle den bestående associering mellem Unionen og Tyrkiet [jf. herom nedenfor under punkt b)].

a) Den omtvistede foranstaltning går videre end blot at definere rettighederne for tredjelandsstatsborgere

49. Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 79, stk. 2, litra a), TEUF kun ville kunne komme på tale som retsgrundlag, såfremt den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet kun definerede rettighederne for tredjelandsstatsborgere eller i det mindste hovedvægten af afgørelsen vedrørte dette emne. Valget af retsgrundlag for en EU-retsakt skal nemlig som bekendt rette sig efter, hvor hovedvægten af dens normative indhold ligger ( 30 ).

50. Som Rådet og Kommissionen med rette har fremhævet, er formålet med den anfægtede afgørelse på ingen måde blot ensidigt at regulere sociale rettigheder for tredjelandsstatsborgere – nærmere sagt tyrkiske arbejdstagere og disses familiemedlemmer – i Unionen, men derimod også at regulere bestemte sociale rettigheder for unionsborgere og disses familiemedlemmer i Tyrkiet ( 31 ).

51. Artikel 79, stk. 2, litra b), giver i hvert fald ikke noget grundlag for denne anden bestanddel af reglerne. Den ville højst kunne inddrages i en foranstaltning i henhold til artikel 79, stk. 2, litra b), hvis den var af underordnet betydning og ikke udgjorde hovedvægten af foranstaltningen.

52. Under retsmødet for Domstolen har Det Forenede Kongerige og Irland da også forsøgt at nedtone betydningen af omtalte anden bestanddel af den planlagte ordning – vedtagelse af bestemmelser for unionsborgere og disses familiemedlemmer i Tyrkiet. Efter Det Forenede Kongeriges og Irlands opfattelse udgør disse bestemmelser ikke hovedvægten i det, der skal vedtages i Associeringsrådet. De gør gældende, at hovedvægten ligger på den første bestanddel, dvs. på de planlagte bestemmelser for tyrkiske arbejdstagere, der er beskæftiget i Unionen, og disses familiemedlemmer.

53. Det forholder sig imidlertid omvendt.

54. Det må huskes, at der på nuværende tidspunkt inden for rammerne af associeringen mellem Unionen og Tyrkiet endnu ikke er opstillet nogen som helst regler om koordinering af de sociale sikringsordninger, der ville kunne komme unionsborgere, der er beskæftiget i Tyrkiet, og disses familiemedlemmer til gode ( 32 ). Sådanne bestemmelser skal først indføres ved den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet, hvilket også ville føre til fjernelse af den uligevægt, der i henhold til den nugældende beslutning nr. 3/80 fra Associeringsrådet består til fordel for tyrkiske arbejdstagere.

55. På baggrund heraf er de planlagte bestemmelser for unionsborgere og disses familiemedlemmer på ingen måde blot et perifert område af underordnet betydning. Disse bestemmelser er derimod den egentlige reform, der skal vedtages i Associeringsrådet. De planlagte nye bestemmelser vedrørende tyrkiske arbejdstagere, der er beskæftiget i Unionen, og disses familiemedlemmer, skal derimod blot opdatere de EU-retlige rettigheder ( 33 ), der i det væsentlige allerede har bestået siden afgørelse nr. 3/80 trådte i kraft ( 34 ).

56. Det Forenede Kongerige har indvendt, at de planlagte bestemmelser for de unionsborgere, der er beskæftiget i Tyrkiet, og disses familiemedlemmer, i første række skaber forpligtelser for de tyrkiske myndigheder og kun perifert berører myndighederne i medlemsstaterne i Unionen, navnlig i form af administrativ bistand ( 35 ).

57. Dette argument er imidlertid heller ikke holdbart. For valget af retsgrundlag for en EU-retsakt kan ikke gøres afhængigt af, hvem der senere skal gennemføre denne: EU-organer, nationale myndigheder i medlemsstaterne eller tredjelande.

58. Ved at fokusere på de foranstaltninger, der er nødvendige inden for Unionen for at kunne gennemføre den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet, miskender Det Forenede Kongerige efter min opfattelse tilsyneladende traktaternes opbygning, der klart skelner mellem Unionens interne og eksterne kompetencer. Siden Lissabontraktatens ikrafttræden er Unionens eksterne kompetencer blevet klarere defineret og systematiseret i traktaterne, hvilket bl.a. fremgår af de nye bestemmelser i artikel 216, stk. 1, TEUF og artikel 3, stk. 2, TEUF ( 36 ).

59. Hvis det var tilstrækkeligt til at give Unionen kompetence til at handle udadtil, at der internt består kompetencer, som giver Unionen mulighed for f.eks. at iværksætte nødvendige gennemførelsesforanstaltninger for de forpligtelser, som Unionen skal indgå på internationalt plan, ville dette medføre en betydelig udvidelse af Unionens eksterne kompetencer og næsten gøre dens beføjelser på området mellem Unionen og tredjelande konturløse. Dette ville være i strid med princippet om kompetencetildeling (artikel 5, stk. 1, første punktum, TEU).

60. På baggrund heraf er Det Forenede Kongeriges og Irlands anbringende om hovedvægten i den planlagte nye regulering ikke overbevisende.

b) Den omtvistede foranstaltning tjener til videreudvikling af associeringen mellem Unionen og Tyrkiet

61. Det må for det andet tages i betragtning, at artikel 79 TEUF er en del af bestemmelserne på området med frihed, sikkerhed og retfærdighed og hører under kapitlet om politikkerne for grænsekontrol, asyl og indvandring.

62. Som det fremgår af artiklens stk. 1, har artikel 79 TEUF et specifikt formål: Unionen udformer en fælles indvandringspolitik »med henblik på at sikre en effektiv styring af migrationsstrømme [...], en retfærdig behandling af tredjelandsstatsborgere, [...] samt forebyggelse og øget bekæmpelse af ulovlig indvandring og menneskehandel«. Alle foranstaltninger, der hviler på artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF, skal ses i denne sammenhæng og vedtages i øvrigt udtrykkeligt kun »[m]ed henblik på stk. 1«.

63. Denne formålsbestemmelse og den sammenhæng, hvori artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF indgår, passer ikke til en foranstaltning som den, der er tvistens genstand i den foreliggende sag.

64. Den omtvistede foranstaltning begrænser sig nemlig slet ikke til at tildele tredjelandsstatsborgere, der opholder sig lovligt i medlemsstaterne, visse sociale rettigheder inden for rammerne af en fælles indvandringspolitik for at sikre dem »en retfærdig behandling« som omhandlet i artikel 79, stk. 1, TEUF. Denne foranstaltning går betydeligt videre. Den har til formål at videreudvikle den associering, der er skabt mellem Unionen og Tyrkiet, navnlig virkeliggørelsen af en lovgivningsopgave, der er indeholdt i artikel 39 i tillægsprotokollen til associeringsaftalen.

65. Det forhold, at de bestemmelser, der skal udstedes af Associeringsrådet, indgår i den bestående associering med Tyrkiet og har til formål at videreudvikle denne, er af afgørende betydning for valget af det materielle retsgrundlag. For netop denne sammenhæng og målsætning er det, der giver den anfægtede beslutning en yderligere dimension – en dimension, der går meget længere, end hvad artikel 79 TEUF har til formål og tillader af foranstaltninger.

66. Samlet set skal Det Forenede Kongeriges og Irlands anbringende derfor forkastes, ifølge hvilket artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF skulle være det korrekte retsgrundlag for den anfægtede afgørelse.

2. Artikel 48 TEUF er heller ikke noget egnet retsgrundlag

67. Lige så lidt er det efter min opfattelse muligt at vedtage den anfægtede afgørelse på grundlag af artikel 48 TEUF, således som Rådet og Kommissionen har lagt til grund.

68. Det er nemlig med rette, at Det Forenede Kongerige og Irland påpeger, at artikel 48 TEUF i det væsentlige kun kan anvendes som hjemmel til vedtagelse af foranstaltninger inden for Unionen og desuden kun vedrører social sikring for unionsborgere, men ikke for tredjelandsstatsborgere.

69. Artikel 48 TEUF gør det blot muligt at vedtage »de foranstaltninger vedrørende social tryghed, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed«. Den hører under samme kapitel i traktaten som artikel 45, stk. 1, TEUF, der bestemmer, at arbejdskraftens frie bevægelighed sikres »inden for Unionen«. Domstolen har da også allerede fastslået, at artikel 45 TEUF (tidligere artikel 48 i EØF-traktaten) kun sikrer den frie bevægelighed »for personer, der er arbejdstagere i medlemsstaterne« ( 37 ), dvs. unionsborgere ( 38 ).

70. I overensstemmelse hermed kan tredjelandsstatsborgere ikke inden for Unionen påberåbe sig retten til fri bevægelighed i henhold til artikel 45 TEUF, og EU-lovgiver har ikke beføjelse til udelukkende med hjemmel i artikel 48 TEUF at iværksætte særlige foranstaltninger til koordinering af de sociale sikringsordninger mellem Unionen og tredjelande. Sådanne foranstaltninger er nemlig ikke egnede eller endog påkrævede for at sikre arbejdskraftens frie bevægelighed (inden for Unionen) som omhandlet i artikel 45 TEUF og 48 TEUF.

71. Ganske vist anser jeg det ikke for udelukket, at EU-organerne kan basere sig på de kompetencer, de har fået tildelt til etablering af det indre marked, for at de i forbindelse med vedtagelse af regler for unionsborgere og ‑virksomheder samtidig også kan regulere situationen for tredjelandsstatsborgere, f.eks. hvis dette er nødvendigt for at etablere lige konkurrencebetingelser på det indre marked ( 39 ).

72. I den foreliggende sag drejer det sig imidlertid ikke kun om, at situationen for tredjelandsstatsborgere reguleres i forbindelse med vedtagelsen af en socialretlig ordning for Unionens område. Den anfægtede afgørelse skal derimod først og fremmest tilvejebringe bestemmelser om koordinering af de sociale sikringsordninger i forholdet mellem Unionen og et tredjeland.

73. Artikel 48 TEUF giver ikke EU-organerne nogen beføjelser hertil.

74. Det skal indrømmes, at Domstolen for nylig i sag C-431/11 og sag C-656/11 fastslog, at artikel 48 TEUF var et tilstrækkeligt retsgrundlag til at udvide EU’s socialretlige bestemmelser til at omfatte hele EØS og Schweiz ( 40 ). Det kan imidlertid ikke sluttes heraf, at artikel 48 TEUF helt generelt gør det muligt at udstede socialretlige bestemmelser i forholdet mellem Unionen og tredjelande. For den anvendelse af artikel 48 TEUF i forhold til de EFTA-stater, der deltager i EØS, og Schweiz skal ses på baggrund af de særlige forhold, der kendetegner EØS-aftalen og den aftale om fri bevægelighed, der er indgået med Schweiz. Domstolen fremhævede disse særlige omstændigheder i sine domme i sag C-431/11 og sag C-656/11.

75. I sag C-431/11 mindede Domstolen således om, at EØS-aftalen skaber et nært samarbejde mellem Unionen og EFTA-staterne baseret på særlige og indbyrdes begunstigende forbindelser mellem samarbejdsparterne og bl.a. har til formål at opnå den videst mulige gennemførelse af den frie bevægelighed ( 41 ). Den omtvistede rådsafgørelse i sag C-431/11 indgik i de foranstaltninger, hvorved lovgivningen om EU’s indre marked så vidt muligt skulle udvides til EØS, således at de nævnte EFTA-staters statsborgere kan nyde godt af den frie bevægelighed for personer på samme sociale betingelser som Unionens borgere ( 42 ).

76. På lignende måde fremhævede Domstolen kort efter i sag C-656/11, at de bilaterale aftaler mellem Unionen og Schweiz spænder vidt og fastlægger bestemte rettigheder og forpligtelser, som i en vis udstrækning svarer til dem, der er fastsat i EUF-traktaten ( 43 ). Specielt i forhold til bestemmelserne om koordinering af de sociale sikringsordninger skal Schweiz »sidestilles med en medlemsstat i Den Europæiske Union« ( 44 ).

77. Anvendelsen af artikel 48 TEUF i sag C-431/11 og sag C-656/11 var således ganske afgørende vis for erkendelsen af, at Schweiz og EFTA-staterne Norge, Island og Liechtenstein for så vidt angår de sociale betingelser for at udøve den frie bevægelighed for personer er assimileret så meget med EU-medlemsstaterne, at de kan anses for en del af det indre marked.

78. Der kan ikke konstateres noget lignende hvad angår forholdet mellem Unionen og Tyrkiet. I modsætning til EØS-aftalen og aftalen om fri bevægelighed med Schweiz tilsigter den relevante associeringsaftale ikke, at bestemmelserne om det indre marked udvides generelt til at omfatte Tyrkiet. Selv om associeringsaftalen har til formål at knytte stadig tættere bånd til Tyrkiet ( 45 ), og dens langsigtede målsætning er, at Tyrkiet tiltræder Den Europæiske Union ( 46 ), er der i nuværende fase langt fra tale om en fuldstændig assimilering af Tyrkiet med de stater, der hører til det indre marked ( 47 ).

79. Associeringsaftalen skaber navnlig endnu ikke nogen fri bevægelighed for arbejdstagere mellem Unionen og Tyrkiet, men bestemmer blot, at denne bevægelighed vil blive gennemført gradvist ( 48 ). Visse væsentlige elementer af denne plan er endnu ikke ført ud i livet ( 49 ). Kun på visse punkter orienterer retspraksis om rettighederne for tyrkiske statsborgere, der er beskæftiget i Unionen, og disses familiemedlemmer, sig »i videst muligt omfang« efter de principper om fri bevægelighed for arbejdstagere, der gælder i Unionen ( 50 ).

80. I modsætning til i EØS-aftalen og aftalen om fri bevægelighed, der er indgået med Schweiz, tilstræbes det inden for rammerne af associeringen med Tyrkiet imidlertid ikke, at tyrkiske statsborgere inden for Unionen eller EU-borgere i Tyrkiet skal kunne udøve deres erhvervsaktivitet under de samme sociale betingelser som de hjemmehørende arbejdstagere. Unionen og Tyrkiet vil derimod blot handle »på grundlag af« artikel 48, 49 og 50 i EØF-traktaten ( 51 ) (nu artikel 45, 46 og 47 TEUF) og anvende princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ( 52 ), hvorimod associeringsaftalen meget sigende ikke henviser til artikel 51 i EØF-traktaten, der svarer til den nuværende artikel 48 TEUF.

81. At associeringen med Tyrkiet er så væsentlig mindre dybtgående mærkes også for så vidt angår koordinering af sociale sikringssystemer mellem Unionen og Tyrkiet. Den nugældende afgørelse nr. 3/80 og den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet læner sig ganske vist på nogle punkter op ad henholdsvis forordning nr. 1408/71 og den efterfølgende forordning nr. 883/2004, men det samlede system af socialretlige bestemmelser, der gælder inden for Unionen, overføres ikke til Tyrkiet. Og det er ikke alt: Associeringsaftalen udelukker endda udtrykkelig en fuldstændig overførelse af den koordinering af de sociale sikringsordninger, som gælder inden for Unionen, idet medlemsstaterne i Unionen ikke er forpligtet til at inddrage de forsikrings- og beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt i Tyrkiet ( 53 ).

82. I modsætning til hvad Rådet og Kommissionen har gjort gældende, kan den løsning, der blev fundet i sag C-431/11 og sag C-656/11, derfor ikke overføres til den foreliggende sag.

83. I henhold til denne praksis kan artikel 48 TEUF ganske vist undtagelsesvis komme i betragtning til udstedelse af bestemmelser inden for rammerne af en associering, der allerede er så dybtgående og så udviklet, at de associerede tredjestater faktisk deltager i det indre marked lige som medlemsstaterne i Unionen. I tilfælde heraf – men også kun i tilfælde heraf – kan koordineringen af de sociale sikringsordninger også i forhold til disse tredjelande ligestilles med et indre anlæggende i det indre marked og støttes på artikel 48 TEUF.

84. Artikel 48 TEUF er derimod – i modsætning til Rådets og Kommissionens opfattelse – ikke et egnet retsgrundlag i tilfælde, hvor der ikke foreligger forhold, som ligner det indre marked, eftersom forholdene mellem Unionen og det pågældende tredjeland stadig befinder sig i den fase, hvor der sker en gradvis tilnærmelse til det indre marked.

85. Det sidste er tilfældet her for så vidt angår forholdet til Tyrkiet.

86. Alt i alt kan artikel 48 TEUF således lige så lidt som artikel 79 TEUF anvendes som retsgrundlag for den anfægtede afgørelse.

3. Artikel 217 TEUF ville have været det rigtige materielle retsgrundlag

87. Det er afgørende for bestemmelsen af det korrekte retsgrundlag for den anfægtede afgørelse, at denne afgørelse i Unionen udgør det første nødvendige skridt på vejen mod en videreudvikling af associeringen med Tyrkiet. Der bør anvendes den samme materielle beføjelse som den, der blev anvendt, da det daværende Europæiske Økonomiske Fællesskab indgik associeringsaftalen og tillægsprotokollen, nemlig associeringskompetencen i henhold til artikel 217 TEUF (tidligere artikel 238 i EØF-traktaten).

88. Efter min opfattelse indeholder retspraksis ikke nogen holdepunkter for Rådets og Kommissionens holdning, hvorefter artikel 217 TEUF kun kan anvendes som retsgrundlag for grundlæggelse af en associering og eventuelle tilføjelser eller ændringer til de institutionelle rammer herfor, hvorimod alle foranstaltninger til gennemførelse af det associeringsprogram, der defineres i associeringsaftalen, skal være udelukket fra anvendelsesområdet.

89. Tværtimod: Hvis artikel 217 TEUF tillader det meget vidtgående skridt, det er at grundlægge en associering mellem Unionen og et tredjeland, må denne bestemmelse så meget mere også kunne være retsgrundlag for punktvise foranstaltninger til ændring, udvidelse eller videreudvikling af en allerede bestående associering (argumentum a majore ad minus). Dette gælder ikke mindst for foranstaltninger til gennemførelse af det associeringsprogram, der er defineret i associeringsaftalen ( 54 ), og som bl.a. har til formål gradvis at skabe fri bevægelighed for arbejdstagere ( 55 ).

90. Det er muligt, at Unionen kan, og i givet fald skal, støtte ensidige foranstaltninger, som den vedtager med henblik på gennemførelse af sine forpligtelser i henhold til en associeringsaftale, på andre retsgrundlag end artikel 217 TEUF ( 56 ). Hvis det derimod – som her – er Associeringsrådet, der vedtager sådanne foranstaltninger, er det et associeringsorgan i associeringen mellem Unionen og Tyrkiet, der handler. EU-retligt set bygger Associeringsrådets aktivitet alene sin legitimitet på associeringskompetencen i artikel 217 TEUF. De bestemmelser, som Associeringsrådet vedtager, kan næppe støttes på artikel 79 TEUF eller artikel 48 TEUF. Der bør ikke gælde noget andet for den anfægtede afgørelse, hvorved Rådet for Den Europæiske Union fastsætter Unionens holdning, før Associeringsrådet træder i aktion, og dermed i sidste ende forbereder Unionens indsats på internationalt plan og de tilsigtede tilpasninger af de bestemmelser, der gælder på associeringsplan. Det materielle retsgrundlag herfor må ligeledes være artikel 217 TEUF.

91. Selv om det måtte antages, at visse af de planlagte bestemmelser til koordinering af de sociale sikringsordninger – nemlig dem, der vedrører tredjelandsstatsborgere og disses familier – også kunne vedtages med hjemmel i artikel 79, stk. 2, litra b), TEUF ( 57 ), ville det alligevel være artikel 217 TEUF, der inden for rammerne af en associeringsaftale med et tredjeland som Tyrkiet skulle anses for lex specialis ( 58 ).

92. I modsætning til artikel 48 TEUF giver artikel 217 TEUF i øvrigt helt utvivlsomt mulighed for at etablere ordninger vedrørende Unionens forhold til tredjelande og give både unionsborgere og tredjelandsstatsborgere, herunder ikke-erhvervsaktive personer, adgang til disse ordninger. Det er netop sådanne ordninger, som vedrører Unionens forhold til disse tredjelandes statsborgeres retsstilling, der udgør en associeringsaftale. I samme retning har Domstolen allerede for længe siden fastslået, at artikel 217 TEUF (tidligere artikel 238 i EØF-traktaten) nødvendigvis må give Unionen kompetence til at sikre overholdelsen af de pågældende forpligtelser over for tredjelande inden for alle de områder, der er omfattet af traktaterne – også for så vidt angår retsstillingen for vandrende arbejdstagere og disses familiemedlemmer ( 59 ).

93. Ved at anerkende artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag for alle foranstaltninger til gennemførelse af det associeringsprogram, der er defineret i en associeringsaftale, ville Domstolen kunne yde et betydeligt bidrag til retssikkerheden inden for associeringsområdet og harmoniseringen af den spredte praksis fra Unionens organer på dette område. På denne måde ville det desuden kunne forhindres, at der opstår en række retstvister om retsgrundlaget som dem, der opstod i sag C-431/11 og sag C-656/11, og den i den foreliggende sag.

94. I modsætning til hvad Rådet og Kommissionen mener, er Domstolens CITES-dom ( 60 ) heller ikke til hinder for at anvende artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag for den omtvistede afgørelse. Af CITES-dommen fremgår det kun, at Rådet ved sine afgørelser i henhold til artikel 218, stk. 9, TEUF skal anvende et specifikt materielt retsgrundlag til fastlæggelse af Unionens holdning i internationale organer og også skal angive dette retsgrundlag ( 61 ). Det kan derimod ikke udledes af noget sted i den pågældende dom, at artikel 217 TEUF ikke skulle være et egnet eller tilstrækkelig konkret materielt retsgrundlag for afgørelser af denne art.

95. Imod anvendelsen af artikel 217 TEUF som bemyndigelse til en afgørelse som den her anfægtede kan det i øvrigt ikke indvendes, at Associeringsrådets beslutningsprocedure på denne måde vanskeliggøres i urimelig grad.

96. For det første er det nemlig ikke procedurerne, der definerer retsgrundlaget, men retsgrundlaget for en retsakt, der afgør, hvilke procedurer der skal anvendes ved vedtagelsen af denne ( 62 ).

97. For det andet medfører anvendelsen af artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag i den foreliggende sag ikke nogen ændring i proceduren. I processuel henseende forbliver artikel 218, stk. 9, TEUF nemlig anvendelig, inden for hvis anvendelsesområde Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal (artikel 16, stk. 3, TEU). Kravet om enstemmighed i Rådet (artikel 218, stk. 8, andet afsnit, TEUF) vedrører, ligesom kravet om godkendelse fra Europa-Parlamentet (artikel 218, stk. 6, litra a), nr. i, TEUF), efter sit indhold og formål samt systematikken i artikel 218 TEUF ( 63 ) kun den første indgåelse af en associeringsaftale eller strukturelle ændringer i en sådan aftale, for hvilke artikel 218, stk. 9, TEUF i henhold til sidste halvdel af sætningen (»bortset fra«) alligevel ikke gælder.

98. Alt i alt når jeg derfor – som allerede i sag C-431/11 ( 64 ) – til den konklusion, at artikel 217 TEUF ville have været det korrekte materielle retsgrundlag for den anfægtede afgørelse, og at artikel 218, stk. 9, TEUF i denne sammenhæng fortsat ville have fundet anvendelse med hensyn til proceduren, når Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal (artikel 16, stk. 3, TEU).

99. I procesretlig henseende er Domstolen i den foreliggende sag i øvrigt ikke forhindret i at fastslå, at artikel 217 TEUF er det korrekte retsgrundlag for den anfægtede afgørelse. Det Forenede Kongerige har nemlig, støttet af Irland, udtrykkeligt gjort gældende, at retsgrundlaget var forkert og dermed gjort det til genstand for sagen. Desuden var navnlig muligheden for at anvende artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag genstand for drøftelse både under den skriftlige og den mundtlige forhandling. Der er følgelig ingen betænkeligheder med hensyn til retten til at blive hørt og kravene til en kontradiktorisk proces ( 65 ).

100. Det kan godt være, at nogle af sagens parter – ligesom det allerede var tilfældet i sag C-431/11 – nærer forbehold over for artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag for den anfægtede afgørelse. Disse forbehold skyldes dog nok i det væsentlige de interesser, som disse parter har, og er ikke egnet til at begrænse Domstolens afgørelse til at være et valg mellem på den ene side artikel 79 TEUF og på den anden side artikel 48 TEUF. For Domstolen er ikke »parternes talerør« ( 66 ). Følgelig kan Domstolen ikke være bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger ( 67 ).

4. Subsidiært: anvendelse af artikel 216, stk. 1, TEUF

101. Kun for det tilfældes skyld, at Domstolen ikke følger min fremstilling vedrørende artikel 217 TEUF, vil jeg her tilføje, at det i den foreliggende sag også kunne komme på tale at anvende artikel 216, stk. 1, TEUF.

102. Artikel 216, stk. 1, TEUF må ikke forveksles med en generel beføjelse for EU-organerne til at handle udadtil. En sådan ekstern kompetence kan altid kun udledes af denne bestemmelse i samspil med de deri nævnte bestemmelser i traktaterne, Unionens mål, EU-retsakter og regler.

103. I det foreliggende tilfælde skal der efter min opfattelse ikke mindst redegøres for artikel 216, stk. 1, TEUF, fordi Rådet under den skriftlige og mundtlige forhandling for Domstolen delvis har forsøgt at argumentere for at anvende artikel 48 TEUF som materielt retsgrundlag for den anfægtede beslutning under henvisning til den såkaldte AETR-doktrin ( 68 ).

104. Det må påpeges, at AETR-doktrinen, siden Lissabontraktaten trådte i kraft den 1. december 2009, i det væsentlige har været kodificeret i artikel 216, stk. 1, TEUF ( 69 ). Hvis Rådet ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse havde villet påberåbe sig en eller anden form for »AETR-effekt«, skulle den ikke have nøjedes med blot at henvise til artikel 48 TEUF i betragtningerne til afgørelsen, men desuden have anført artikel 216, stk. 1, TEUF som materielt retsgrundlag. Det forhold, at Rådet ikke også henviste til artikel 216, stk. 1, TEUF, skal i det mindste anses for en begrundelsesmangel som omhandlet i artikel 296, stk. 2, TEUF.

105. Henset hertil virker det i høj grad muligt, at der i det foreliggende tilfælde kan udledes en kompetence for Unionen til at handle udadtil på grundlag af artikel 216, stk. 1, TEUF. I modsætning til hvad nogle af sagens parter mener, har denne bestemmelse netop denne funktion.

106. Ganske vist er en vedtagelse af en foranstaltning som den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet ikke knæsat noget sted i den primære EU-ret – altså EU-traktaten eller EUF-traktaten – og det er derfor udelukket at anvende den første variant af artikel 216, stk. 1, TEUF (»når der i traktaterne er fastsat bestemmelser herom«). Desuden tjener den planlagte vedtagelse af en ny afgørelse i Associeringsrådet ikke til »i forbindelse med Unionens politikker at nå et af de mål, der er fastlagt i traktaterne«, og den anden variant af artikel 216, stk. 1, TEUF kan således heller ikke komme i betragtning som hjemmel ( 70 ).

107. Det ses ikke umiddelbart, hvorledes »fælles regler« – altså EU-retlige bestemmelser – skulle kunne »berøres« eller »ændres [med hensyn til] deres rækkevidde« som følge af en vedtagelse af bestemmelser til koordinering af medlemsstaternes og Tyrkiets sociale sikringsordninger, således som den fjerde variant af artikel 216, stk. 1, TEUF ville forudsætte. Jeg skal i denne forbindelse minde om, at Unionens socialret, som denne kommer til udtryk i forordning nr. 883/2004 og nr. 987/2009, som sådan kun gælder for det indre marked og ikke for forholdet til tredjelande. Denne socialret påvirkes ikke, hvis der – som her – uden for dens anvendelsesområde – skal indrømmes bestemte rettigheder af social art over for tredjelandsstatsborgere og disses familiemedlemmer i Unionen og over for unionsborgere og disses familiemedlemmer i Tyrkiet.

108. Det kan derimod komme på tale at anvende den tredje variant af artikel 216, stk. 1, TEUF, hvorefter Unionen »i forbindelse med [sine] politikker« har kompetence til at indgå en international aftale med et tredjeland, hvis denne indgåelse »er foreskrevet i en juridisk bindende EU-retsakt«.

109. Associeringsaftalen og tillægsprotokollen hertil er to internationale aftaler, der blev indgået af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab som Unionens retsforgænger, og som siden har skullet anses for en integrerende del af EU-retten ( 71 ), der i henhold til artikel 216, stk. 2, TEUF er bindende både for EU-institutionerne og medlemsstaterne. Begge aftaler skal følgelig anses for »juridisk bindende EU-retsakter« i henhold til den tredje variant af artikel 216, stk. 1.

110. Det bestemmes i tillægsprotokollens artikel 39, at Associeringsrådet vedtager »bestemmelser vedrørende social tryghed« for arbejdstagere af tyrkisk nationalitet, som bevæger sig inden for Unionen, og for deres familiemedlemmer, som opholder sig inden for Unionen; disse bestemmelser skal gøre det muligt »efter endnu ikke fastlagte retningslinjer« at opnå en sammenlægning af tidsrum, i hvilke de har været forsikret eller beskæftiget i de forskellige medlemsstater.

111. Der findes ganske vist ikke nogen udtrykkelig særregel, der kan sammenlignes med artikel 39 i tillægsprotokollen, og som bemyndiger til vedtagelse af tilsvarende bestemmelser for unionsborgere, der er beskæftiget i Tyrkiet, og disses familiemedlemmer. I henhold til associeringsaftalens artikel 12 og tillægsprotokollens artikel 36 gælder der imidlertid et generelt formål om gradvis at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed mellem medlemsstaterne og Tyrkiet; i denne forbindelse er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt i henhold til associeringsaftalens artikel 9. Det kan udledes heraf, at den koordinering af de sociale sikringsordninger mellem Unionen og Tyrkiet, der skal gælde ifølge associeringsaftalen, også skal komme de unionsborgere, der er beskæftiget i Tyrkiet, og disses familiemedlemmer til gode.

112. På baggrund heraf ville det også være muligt at lade den anfægtede afgørelse hvile på den tredje variant af artikel 216, stk. 1, TEUF som materielt retsgrundlag. Den anfægtede afgørelse forbereder nemlig en international afgørelse inden for rammerne af Associeringsrådet, der er foreskrevet i to bindende EU-retsakter – associeringsaftalen og tillægsprotokollen hertil.

113. Eftersom der med artikel 217 TEUF imidlertid findes et andet, mere specifikt materielt retsgrundlag for den anfægtede afgørelse ( 72 ), holder jeg fast i min opfattelse af, at det i den sidste ende ikke er artikel 216, stk. 2, TEUF, men artikel 217 TEUF, der ville skulle anvendes ( 73 ).

B – Den effektive virkning af protokol nr. 21 til EU-traktaten og EUF-traktaten

114. Supplerende tillader jeg mig – på lignende måde som allerede i sag C-431/11 – at bemærke, at anvendelsen af artikel 217 TEUF såvel som af artikel 48 TEUF eller tillige den tredje variant af artikel 216, stk. 1, TEUF i en sag som den foreliggende ikke fratager protokol nr. 21 dens effektive virkning.

115. Protokol nr. 21 indeholder særregler for Det Forenede Kongerige og Irland med hensyn til området med frihed, sikkerhed og retfærdighed. Ifølge protokollen gælder foranstaltninger, der foreslås i henhold til tredje del, afsnit V, TEUF, for Det Forenede Kongerige og for Irland kun i det omfang, disse to medlemsstater udtrykkeligt og skriftligt meddeler, at de ønsker at deltage i disse foranstaltninger (»tilvalgsløsning«, jf. artikel 1, stk. 1, første punktum, sammenholdt med artikel 3, i protokol nr. 21).

116. Det materielle anvendelsesområde for denne særbestemmelse er udtrykkeligt begrænset til området med frihed, sikkerhed og retfærdighed. Som undtagelsesbestemmelse skal den desuden fortolkes snævert ( 74 ).

117. Indholdet af og formålet med protokol nr. 21 er ikke at overlade det til Det Forenede Kongeriges og Irlands frie skøn, om de på andre delområder af EU-retten, især inden for rammerne af det indre marked eller af associering med tredjelande, vil deltage i de foranstaltninger, som EU-institutionerne beslutter, og være bundet af dem.

118. Tilsvarende kan tilvalgsløsningen ikke anvendes på vedtagelsen af foranstaltninger, der – som den her omtvistede rådsafgørelse – vedrører videreudvikling af den bestående associering mellem Unionen og et tredjeland.

119. Det ville i øvrigt påvirke den måde, hvorpå en associeringsaftale fungerer, og gennemførelsen af det associeringsprogram, der er opstillet heri ( 75 ), betydeligt, hvis enkelte medlemsstater i Unionen i forhold til det associerede tredjeland eller dettes statsborgere kun anvendte gældende EU-ret delvis eller i ændret form, og de på denne måde kunne betinge sig en særbehandling.

120. Inden for en associeringsaftales anvendelsesområde er der ikke plads til tilvalgs- eller fravalgsregler og dermed i sidste ende til et Europa à la carte. Ellers ville der være fare for en opsplitning af associeringen med negative følger for ligebehandlingen af alle personer og virksomheder, der er aktive inden for anvendelsesområdet for associeringsaftalen, og for ensartetheden af de konkurrencebetingelser, der skal anvendes på disse ( 76 ).

C – Konsekvenserne af valget af det forkerte retsgrundlag for gyldigheden af den anfægtede afgørelse

121. Som konstateret ovenfor har Rådet valgt et forkert retsgrundlag for den omtvistede afgørelse. Denne afgørelse skulle rettelig have været vedtaget på grundlag af associeringskompetencen i artikel 217 TEUF som materielt retsgrundlag, subsidiært på den tredje variant af artikel 216, stk. 1, TEUF, hver især sammen med det processuelle retsgrundlag i artikel 218, stk. 9, TEUF.

122. Valget af det forkerte retsgrundlag for en EU-retsakt betyder dog ikke nødvendigvis, at denne EU-retsakt skal annulleres. Ifølge retspraksis skal der ses bort fra en annullation af retsakten, hvis anvendelsen af et ukorrekt retsgrundlag ikke kunne påvirke retsaktens indhold eller proceduren for dens vedtagelse, og det derfor drejede sig om en rent formel mangel ( 77 ).

123. Sådan forholder det sig i den foreliggende sag. I henhold til artikel 218, stk. 9, TEUF skulle den anfægtede afgørelse vedtages i Rådet med kvalificeret flertal og uden deltagelse af Europa-Parlamentet ( 78 ), uanset om det er artikel 217, TEUF, artikel 216, stk. 1, TEUF eller artikel 48 TEUF, som Rådet har anført, der skal anses for det korrekte retsgrundlag. Desuden tillader ingen af de nævnte materielle retsgrundlag Det Forenede Kongerige og Irland at gøre brug af den særlige ordning i protokol nr. 21.

124. Dermed kan valget af det forkerte retsgrundlag i den foreliggende sag ikke begrunde en annullation af den anfægtede afgørelse.

VI – Sagens omkostninger

125. Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da det efter den af mig foreslåede løsning er Det Forenede Kongerige, der har tabt sagen, og Rådet har nedlagt påstand herom, pålægges det Det Forenede Kongerige at betale sagens omkostninger. Som intervenienter bærer Irland og Kommissionen i henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1, deres egne omkostninger.

VII – Forslag til afgørelse

126. På baggrund af ovenstående fremstilling foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: »1) Rådet for Den Europæiske Union frifindes. 2) Irland og Europa-Kommissionen bærer hver deres egne omkostninger. 3) Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland betaler de øvrige omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: tysk.

( 2 ) – Rådets afgørelse 2012/776/EU af 6.12.2012 om den holdning, der skal indtages på vegne af Den Europæiske Union i det associeringsråd, der er oprettet ved aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet, for så vidt angår vedtagelsen af bestemmelser om koordinering af sociale sikringsordninger (EUT L 340, s. 19); herefter også »den anfægtede afgørelse«.

( 3 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-431/11, EU:C:2013:589).

( 4 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-656/11, EU:C:2014:97).

( 5 ) – Forslag til afgørelse Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-431/11, EU:C:2013:187).

( 6 ) – Rådets afgørelse 64/732/EØF af 23.12.1963 om indgåelse af aftalen om oprettelse af en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet (Samling af Aftaler indgået af De Europæiske Fællesskaber, bind 3, s 541).

( 7 ) – Samling af Aftaler indgået af De Europæiske Fællesskaber, bind 3, s. 583.

( 8 ) – Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19.12.1972 om indgåelse af den tillægsprotokol og den finansprotokol, undertegnet den 23. november 1970, der er knyttet til aftalen om en associering mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet, og om de foranstaltninger, der skal træffes med henblik på med henblik på disses ikrafttræden (Samling af Aftaler indgået af De Europæiske Fællesskaber, bind 3, s. 581).

( 9 ) – Herefter også »Associeringsrådet« eller »Associeringsrådet EØF-Tyrkiet«.

( 10 ) – Associeringsrådets afgørelse nr. 3/80 af 19.9.1980 om anvendelsen af De Europæiske Fællesskabers medlemsstaters sociale sikringsordninger på tyrkiske arbejdstagere og på deres familiemedlemmer (EFT 1983 C 110, s. 60).

( 11 ) – Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (offentliggjort første gang i EFT 1971 II, s. 366, og siden ændret flere gange).

( 12 ) – Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21.3.1972 om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, som flytter inden for Fællesskabet (offentliggjort første gang i EFT 1972 II, s. 149, og siden ændret flere gange).

( 13 ) – Forslag til Rådets forordning (EØF) om anvendelse i Fællesskabet af associeringsrådet EØF-Tyrkiets afgørelse nr. 3/80 om anvendelse af De Europæiske Fællesskabers medlemsstaters sociale sikringsordninger på tyrkiske arbejdstagere og deres familiemedlemmer, KOM(83) 13 endelig udg. (EFT 1983 C 110, s. 1).

( 14 ) – EUT 2013 C 109, s. 7.

( 15 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 883/2004 af 29.4.2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EFT L 166, s. 1).

( 16 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 987/2009 af 16.9.2009 om de nærmere regler til gennemførelse af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (EFT L 284, s. 1).

( 17 ) – I modsætning til sikringsordningen i henhold til forordning nr. 883/2004 skal f.eks. ydelser i tilfælde af arbejdsløshed, sygdom, moderskab og faderskab ikke kunne udføres. Desuden har medlemsstaterne i EU i overensstemmelse med artikel 39, stk. 2, i tillægsprotokollen til associeringsaftalen ikke pligt til at inddrage forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt i Tyrkiet, i forbindelse med alders-, efterladte- og invalidepensioner samt sygesikring i EU.

( 18 ) – Forslag fra Kommissionen af 30.3.2012, KOM(2012) 152 endelig udg.

( 19 ) – Protokol fra det møde, som Rådet for Den Europæiske Union afholdt den 6.12.2012.

( 20 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2013:589, præmis 42 og 43); i samme retning allerede dom Kramer m.fl. (3/76, 4/76 og 6/76, EU:C:1976:114, præmis 19), ifølge hvilken »såvel fællesskabsrettens system som dens materielle bestemmelser [bør] tages i betragtning«; jf. endvidere Domstolens udtalelse 2/94 (EU:C:1996:140, præmis 23 ff.)

( 21 ) – Jf. Domstolens udtalelse 2/00 (EU:C:2001:664, præmis 5), udtalelse 1/08 (EU:C:2009:739, præmis 110) og dom Kommissionen mod Rådet (C-370/07, EU:C:2009:590, præmis 47).

( 22 ) – Lignende problemer kan i øvrigt opstå for så vidt angår Danmark i forbindelse med protokol nr. 22 til TEU og TEUF.

( 23 ) – Domme Kommissionen mod Rådet (C-137/12, EU:C:2013:675, præmis 73 og 74) og Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2014:97, præmis 49).

( 24 ) – Domme Kommissionen mod Rådet (C-300/89, EU:C:1991:244, præmis 10), Parlamentet mod Rådet (C-130/10, EU:C:2012:472, præmis 42), Kommissionen mod Rådet (EU:C:2013:675, præmis 52) og Kommissionen mod Parlamentet og Rådet (C-43/12, EU:C:2014:298, præmis 29).

( 25 ) – På nuværende tidspunkt er Associeringsrådets afgørelse nr. 3/80 gældende.

( 26 ) – Jf. grundlæggende herom artikel 2, litra a) og b), i den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet.

( 27 ) – Dette fremgår ikke mindst af erklæringen ad artikel 48 og 79 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (erklæring nr. 22 knyttet som bilag til slutakten fra den regeringskonference, der vedtog Lissabontraktaten, undertegnet den 13.12.2007, EUT 2008 C 115, s. 346, og EUT 2012 C 326, s. 348).

( 28 ) – Det drejer sig dels om de seks rådsafgørelser 2010/697/EU (EUT L 306, s. 1), 2010/698/EU (EUT L 306, s. 8), 2010/699/EU (EUT L 306, s. 14), 2010/700/EU (EUT L 306, s. 21), 2010/701/EU (EUT L 306, s. 28) og 2010/702/EU (EUT L 306, s. 35) af 21.10.2010 om den holdning, Unionen skal indtage i associeringsrådene med Marokko, Tunesien, Algeriet og Israel samt i stabiliserings- og associeringsrådene med Makedonien og Kroatien, dels om de tre rådsafgørelser 2012/773/EU (EUT L 340, s. 1), 2012/774/EU (EUT L 340, s. 7) og 2012/775/EU (EUT L 340, s. 13) af 6.12.2012 om den holdning, Unionen skal indtage i stabiliserings- og associeringsrådene med Albanien og Montenegro samt i samarbejdsudvalget med San Marino. Inden for Unionen har artikel 79, stk. 2, litra. b), TEUF (tidligere artikel 63, stk. 4, EF) desuden tjent som retsgrundlag for vedtagelsen af Rådets forordning (EF) nr. 859/2003 af 14.5.2003 om udvidelse af bestemmelserne i forordning (EØF) nr. 1408/71 og forordning (EØF) nr. 574/72 til at omfatte tredjelandsstatsborgere, der ikke allerede er dækket af disse bestemmelser udelukkende på grund af deres nationalitet (EFT L 124, s. 1), og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1231/2010 af 24.11.2010 om udvidelse af forordning (EF) nr. 883/2004 og forordning (EF) nr. 987/2009 til at omfatte tredjelandsstatsborgere, der ikke allerede er omfattet af disse forordninger udelukkende på grund af deres nationalitet (EUT L 344, s. 1).

( 29 ) – Udtalelse 1/94 (EU:C:1994:384, præmis 52) og udtalelse 1/08 (EU:C:2009:739, præmis 172) samt domme Parlamentet mod Rådet (C-155/07, EU:C:2008:605, præmis 34) og Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2014:97, præmis 48).

( 30 ) – Hvis en gennemgang af en foranstaltning viser, at den har et dobbelt formål, eller at den består af to led, og det ene af disse formål eller af disse led kan bestemmes som det primære, mens det andet kun er sekundært, skal retsakten have en enkelt hjemmel, nemlig den, der kræves af det primære formål eller led, jf. domme Parlamentet mod Rådet (EU:C:2008:605, præmis 35), Parlamentet mod Rådet (EU:C:2012:472, præmis 43) og Kommissionen mod Parlamentet og Rådet (EU:C:2014:298, præmis 30); i samme retning allerede dom Kommissionen mod Rådet (C-155/91, EU:C:1993:98, præmis 19 og 21).

( 31 ) – Jf. herom artikel 2, litra c) og d), i den planlagte nye afgørelse fra Associeringsrådet.

( 32 ) – Afgørelse nr. 3/80 opstiller kun bestemmelser om koordinering af de sociale sikringsordninger, der kommer tyrkiske arbejdstagere, der er beskæftiget i Unionen, og visse af disses familiemedlemmer til gode (jf. ovenfor under punkt 22 i dette forslag til afgørelse).

( 33 ) – Sjette betragtning til den anfægtede afgørelse og syvende og ottende betragtning til den planlagte nye beslutning fra Associeringsrådet.

( 34 ) – Det Forenede Kongerige indrømmer også dette i sin stævning, hvori det anføres, at der er tale om »a modest measure updating the limited rights presently enjoyed by Turkish migrant workers under Decision 3/80«.

( 35 ) – Som eksempel nævner Det Forenede Kongerige i denne forbindelse de nationale myndigheders forpligtelse til at gennemføre bestemte former for administrativ og lægelig kontrol i henhold til artikel 6 i den planlagte afgørelse fra Associeringsrådet.

( 36 ) – Jf. herom allerede mit forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-137/12, EU:C:2013:441, punkt 42).

( 37 ) – Dom Meade (238/83, EU:C:1984:250, præmis 7).

( 38 ) – Generaladvokat Mancinis forslag til afgørelse Meade (238/83, EU:C:1984:209) og generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Khalil m.fl. (C-95/9 – C-98/99 og C-180/99, EU:C:2000:657, punkt 19).

( 39 ) – I samme retning dom Khalil m.fl. (C-95/99 – C-98/99 og C-180/99, EU:C:2001:532, præmis 56) og udtalelse 1/94 (EU:C:1994:384, navnlig præmis 81, 86 og 90); jf. desuden mit forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-13/07, EU:C:2009:190, punkt 149).

( 40 ) – Jf. om EØS dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2013:589, præmis 68) og om Schweiz dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2014:97, præmis 64).

( 41 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2013:589, præmis 49 og 50).

( 42 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2013:589, præmis 58 og 59).

( 43 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2014:97, præmis 53).

( 44 ) – Dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2014:97, præmis 58).

( 45 ) – Første betragtning i præamblen til associeringsaftalen.

( 46 ) – Fjerde betragtning i præamblen til associeringsaftalen.

( 47 ) – Jf. i denne retning dom Demirkan (C-221/11, EU:C:2013:583, navnlig præmis 49 og 56) vedrørende den frie bevægelighed for tjenesteydelser; på lignende vis generaladvokat Darmons forslag til afgørelse Demirel (12/86, EU:C:1987:232, punkt 21). Også i begrundelsen til Kommissionens forslag til den anfægtede afgørelse (citeret ovenfor i fodnote 18) anføres det på s. 6, »at det ikke er muligt at beskrive den aktuelle retstilstand som en udvidelse af det indre marked med hensyn til fri bevægelighed for personer«.

( 48 ) – Associeringsaftalens artikel 12 og tillægsprotokollens artikel 36.

( 49 ) – Desuden har tyrkiske statsborgere ikke ret til fri bevægelighed inden for Unionen, jf. dom Derin, C-325/05, EU:C:2007:442, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis; jf. også generaladvokat Légers forslag til afgørelse Eddline El-Yassini (C-416/96, EU:C:1998:243, punkt 40). De har navnlig ikke nogen individuel ret til at indrejse og påbegynde en erhvervsaktivitet i Unionen. Den pågældende medlemsstat kan derimod selv skønsmæssigt afgøre, om den vil give den berørte adgang til sit arbejdsmarked eller ej.

( 50 ) – Jf. f.eks. dom Bozkurt (C-434/93, EU:C:1995:168, præmis 20), Birden (C-1/97, EU:C:1998:568, præmis 24), Ayaz (C-275/02, EU:C:2004:570, præmis 44), Genc (C-14/09, EU:C:2010:57, præmis 17) og Dülger (C-451/11, EU:C:2012:504, præmis 48).

( 51 ) – Associeringsaftalens artikel 12.

( 52 ) – Associeringsaftalens artikel 9.

( 53 ) – Tillægsprotokollens artikel 39, stk. 2, andet punktum.

( 54 ) – Det var derfor konsekvent, at Kommissionen i 1983 støttede sit forslag til en forordning til gennemførelse af afgørelse nr. 3/80 fra Associeringsrådet på artikel 238 EØF-traktaten (nu artikel 217 TEUF) (jf. ovenfor under punkt 23 og fodnote 13 i dette forslag til afgørelse). Det er dog overraskende, at Kommissionen nu, i den foreliggende sag, anfører, at netop denne associeringskompetence ikke er egnet som materielt retsgrundlag for den anfægtede afgørelse.

( 55 ) – Artikel 12 i associeringsaftalen og artikel 36 i tillægsprotokollen.

( 56 ) – Under sagen for Domstolen har Rådet som eksempel anført det forhold, at Unionen ændrer told, som den har opkrævet over for et associeret tredjeland; uden for det virke, som et associeringsråd udøver, kan artikel 206 TEUF rent faktisk anvendes som retsgrundlag herfor.

( 57 ) – Jf. punkt 45 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

( 58 ) – Jf. i denne retning også dom Parlamentet mod Rådet (EU:C:2008:605, præmis 34 in fine), hvorefter en retsakt, når der forefindes flere mulige retsgrundlag, altid skal støttes på det mest specifikke.

( 59 ) – Dom Demirel (12/86, EU:C:1987:400, præmis 9). Det skal blot i forbigående nævnes, at denne dom netop angår den associeringsaftale med Tyrkiet, som er relevant her.

( 60 ) – Dom Kommissionen mod Rådet (EU:C:2009:590).

( 61 ) – Dom Kommissionen mod Rådet (EU:C:2009:590, navnlig præmis 55).

( 62 ) – Dom Parlamentet mod Rådet (EU:C:2012:472, præmis 80).

( 63 ) – Det forhold, at bestemmelsen i artikel 218, stk. 9, TEUF er opstillet efter artikel 218, stk. 6 og 8, TEUF, viser, at der er tale om en særskilt forenklet procedure, hvorved suspension af anvendelsen af internationale aftaler og om fastlæggelse af, hvilke holdninger der skal indtages på Unionens vegne i et internationalt organ, når dette organ skal træffe afgørelser, reguleres anderledes end den klassiske procedure til indgåelse af internationale aftaler. Dette er også det eneste, der kan forklare, hvorfor artikel 218, stk. 9, TEUF udtrykkeligt regulerer henholdsvis Kommissionens og Unionens højtstående repræsentants ret til at fremsætte forslag til de deri nævnte afgørelser.

( 64 ) – Forslag til afgørelse Det Forenede Kongerige mod Rådet (EU:C:2013:187, præmis 52-63).

( 65 ) – Dom Kommissionen mod Irland (C-89/08 P, EU:C:2009:742, navnlig præmis 50 og 51) og dom fornyet prøvelse M mod EMEA (C-197/09 RX-II, EU:C:2009:804, præmis 39-42).

( 66 ) – Jf. allerede generaladvokat Léger i sit forslag til afgørelse Parlamentet mod Gutiérrez de Quijano y Lloréns (C-252/96 P, EU:C:1998:157, punkt 36).

( 67 ) – I denne retning kendelse UER mod M6 m.fl. (C-470/02 P, EU:C:2004:565, præmis 69) og dom Sverige mod API og Kommissionen (C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:541, præmis 65).

( 68 ) – AETR-doktrinen kan føres tilbage til dom Kommissionen mod Rådet (22/70, EU:C:1971:32, præmis 15-19); et sammendrag af nyere dato findes bl.a. i udtalelse 1/03 (EU:C:2006:81, præmis 114-133).

( 69 ) – I samme retning allerede mit forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (EU:C:2013:441) og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-114/12, EU:C:2014:224) vedrørende artikel 3, stk. 2, TEUF, der er beslægtet med artikel 216, stk. 1, TEUF.

( 70 ) – I traktaterne har Unionen opstillet det mål at oprette det indre marked og sikre dets funktion (artikel 3, stk. 3, første punktum, TEU og artikel 26, stk. 1, TEUF). Det er kun med henblik på opfyldelse af dette mål, at EU-lovgiver i henhold til traktaterne har kompetence til at koordinere de sociale sikringssystemer inden for EU (artikel 48, stk. 1, TEUF); jf. også ovenfor under punkt 67-86 i dette forslag til afgørelse.

( 71 ) – Domme Haegeman (181/73, EU:C:1974:41, præmis 5), IATA og ELFAA (C-344/04, EU:C:2006:10, præmis 36) og Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864, præmis 73).

( 72 ) – Jf. ovenfor, punkt 87-98 i dette forslag til afgørelse.

( 73 ) – JF. herom endnu en gang dom Parlamentet mod Rådet (EU:C:2008:605, præmis 34), hvorefter en retsakt, når to bestemmelser kan danne hjemmel for den, altid skal have hjemmel i den mest specifikke af disse.

( 74 ) – I den foreliggende sag har Det Forenede Kongerige og Irland har ganske vist protesteret udtrykkeligt mod en så snæver fortolkning af protokol 21, men de har ikke fremført nogen konkrete argumenter for deres synspunkt.

( 75 ) – For så vidt angår associeringen mellem Unionen og Tyrkiet fastsattes det udtrykkeligt i associeringsprogrammet, at der skal ske en gradvis gennemførelse af den frie bevægelighed for arbejdstagere ved vedtagelse af bestemmelser vedrørende social sikring af vandrende arbejdstagere (jf. herom associeringsaftalens artikel 12 samt artikel 36 og 39 i tillægsprotokollen).

( 76 ) – Jf. herom endnu engang princippet i artikel 9 i associeringsaftalen om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

( 77 ) – Jf. om udtrykket en rent formel mangel domme Kommissionen mod Rådet (165/87, EU:C:1988:458, præmis 18-21), Spanien og Finland mod Parlamentet og Rådet (C-184/02 og C-223/02, EU:C:2004:497, præmis 42-44), Swedish Match (C-210/03, EU:C:2004:802, præmis 44) og Kommissionen mod Rådet (EU:C:2009:590, præmis 61 og 62); jf. desuden mit forslag til afgørelse Kommissionen mod Rådet (C-94/03, EU:C:2005:308, punkt 53).

( 78 ) – Jf. ovenfor under punkt 97 i dette forslag til afgørelse.