RETTENS DOM (Ottende Afdeling)

13. maj 2015 ( *1 )

»Konkurrence — fusioner — lufttransport — beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet — bedømmelse af de konkurrencemæssige virkninger af transaktionen — tilsagn«

I sag T-162/10,

Niki Luftfahrt GmbH, Wien (Østrig), ved advokaterne H. Asenbauer og A. Habeler,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen først ved S. Noë, R. Sauer og N. von Lingen, derefter ved S. Noë, R. Sauer og H. Leupold, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Republikken Østrig først ved C. Pesendorfer, E. Riedl og A. Posch, derefter ved C. Pesendorfer og M. Klamert, som befuldmægtigede,

af

Deutsche Lufthansa AG, Køln (Tyskland), først ved advokaterne S. Völcker og A. Israel, derefter ved S. Völcker og advokat J. Orologas,

og af

Österreichische Industrieholding AG, Wien, ved advokaterne H. Kristoferitsch, P. Lewisch og B. Kofler-Senoner,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2009) 6690 endelig af 28. august 2009 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines),

har

RETTEN (Ottende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, D. Gratsias, og dommerne M. Kancheva (refererende dommer) og C. Wetter,

justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 26. juni 2014,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1. De omhandlede virksomheder

1 Deutsche Lufthansa AG (herefter »Lufthansa«) er det største tyske luftfartsselskab. Selskabet udfører tjenesteydelser inden for ruteflyvninger med passagerer og fragt og hermed forbundne tjenester. Lufthansa rådede i 2008 over 272 fly, med hvilke det transporterede 45000000 passagerer til mere end 200 destinationer i 85 lande. Dets trafikknudepunkter er den internationale lufthavn i Frankfurt am Main (Tyskland) og lufthavnen i München (Tyskland), og det er ligeledes hjemmehørende i lufthavnen i Düsseldorf (Tyskland). Lufthansa kontrollerer tillige Swiss International Air Lines Ltd (herefter »Swiss«), der er hjemmehørende i lufthavnen i Zürich (Schweiz), Air Dolomiti, Eurowings og dette selskabs lavprisdatterselskab, Germanwings. Desuden har selskabet erhvervet British Midlands (herefter »BMI«) og Brussels Airlines (herefter »SN Brussels«). Lufthansa ejer i øvrigt 19% af aktierne i Jet Blue, som er et lavprisselskab, der er aktivt i De Forenede Stater. Lufthansa og Swiss er medlemmer af Star Alliance.

2 Austrian Airlines (herefter »Austrian«) er det største østrigske luftfartsselskab, og dets hovedtrafikknudepunkt er den internationale lufthavn i Wien (Østrig). Selskabet udfører tjenesteydelser inden for ruteflyvninger med passagerer og fragt og hermed forbundne tjenester. Det beflyver 121 destinationer i 63 lande, herunder gennem code share-aftaler med andre luftfartsselskaber. Dets datterselskaber er, bl.a., Lauda Air og Tyrolean Airways. Selskabet ejer desuden 22,5% af aktierne i Ukraine International Airlines. Austrian er medlem af Star Alliance.

3 Niki Luftfahrt GmbH er et selskab i henhold til østrigsk ret med hjemsted i Wien, som driver et luftfartsselskab, der er kendt under navnet »FlyNiki« eller »Niki«. Det opererer fra Wien, Linz (Østrig), Salzburg (Østrig), Graz (Østrig) og Innsbruck (Østrig), hvorfra det bl.a. udfører flyvninger til hele Europa og Nordafrika. Sagsøgeren var på datoen for sagsanlægget ejet med 76% af Privatstiftung Lauda (privatfonden Lauda) og med 24% af det næststørste tyske luftfartsselskab, Air Berlin.

2. Den administrative procedure

4 Austrian havde i 2008 tab på 430000000 EUR, og medio 2009 svarede nettoresultatet for perioden mellem januar og juni 2009 til et tab på 166600000 EUR. Austrians tilsynsudvalg vurderede i juli 2008, at det ville blive vanskeligt at fortsætte med at drive Austrian som et selvstændigt selskab. Følgelig anmodede Austrians tilsynsudvalg om, at Republikken Østrig, der var hovedaktionær i Austrian, privatiserede dette selskab. Som følge heraf udstedte den østrigske regering et privatiseringsmandat, i henhold til hvilket det offentlige holdingselskab Österreichische Industrieholding Aktiengesellschaft (herefter »ÖIAG«) blev bemyndiget til at afhænde alle de aktier, som det ejede i Austrian.

5 Lufthansa indvilgede den 5. december 2008, inden for rammerne af proceduren for privatisering af Austrian, i indirekte at erhverve en aktiepost på 41,56% i Austrian fra ÖIAG.

6 Den 27. februar 2009 afgav Lufthansa desuden et offentligt købstilbud på de resterende aktier i Austrian, i forhold til hvilke selskabet modtog flere accepterklæringer, end hvad der var nødvendigt. Med ÖIAG’s aktieandel var Lufthansa således i stand til at erhverve 85% af aktierne i Austrian.

7 Den fusion, der fulgte af Lufthansas erhvervelse af aktieposter i Austrian, blev anmeldt til Kommissionen for de Europæiske Fællesskaber den 8. maj 2009.

8 Sideløbende med vurderingen af den omhandlede fusions forenelighed med fællesmarkedet vurderede Kommissionen betingelserne i Lufthansas tilbud om køb af Republikken Østrigs aktieandele i Austrian, herunder Republikken Østrigs indbetaling af 500000000 EUR med henblik på en forhøjelse af Austrians kapital, set i lyset af artikel 87 EF og 88 EF.

9 Kommissionen fandt ved beslutning af 1. juli 2009, at fusionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen. Kommissionen besluttede som følge heraf at indlede den tilbundsgående undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT L 24, s. 1, herefter »fusionsforordningen«).

10 Den 10. juli 2009 afgav Lufthansa et tilbud om tilsagn i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 8, stk. 2. Lufthansa afgav den 17. og 27. juli 2009 reviderede udgaver af disse tilsagn. Efter at Kommissionen havde modtaget den reviderede udgave af disse tilsagn, indledte den en markedsundersøgelse for at indsamle synspunkter fra konkurrenterne, kunderne og de andre markedsaktører med hensyn til disse tilsagn. Resultaterne af denne markedsundersøgelse blev meddelt Lufthansa, som derefter fremlagde en endelig udgave af sine tilsagn den 31. juli 2009 (herefter »tilsagnene«).

11 Idet Kommissionen var af den opfattelse, at de af Lufthansa afgivne tilsagn var tilstrækkelige til at fjerne den alvorlige tvivl om, hvorvidt fusionen var forenelig med fællesmarkedet, tilsendte den ikke Lufthansa nogen klagepunktsmeddelelse og vedtog beslutning K(2009) 6690 endelig af 28. august 2009 (sag COMP/M.5440 – Lufthansa/Austrian Airlines) (herefter »den anfægtede beslutning«). Ved denne beslutning, hvoraf et resumé er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2010 C 16, s. 11), erklærede Kommissionen, at den fusion, hvorved Lufthansa erhvervede kontrol med Austrian som omhandlet i fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, litra b), var forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen.

12 Sideløbende med kontrolproceduren vedrørende fusionen vedtog Kommissionen to beslutninger på området for statsstøtte. For det første godkendte Kommissionen ved beslutning af 19. januar 2009 om statsstøtte NN 72/2008, Austrian Airlines — Redningsstøtte, en redningsstøtte i form af en garanti på 100% stillet af Republikken Østrig for et lån på 200000000 EUR til Austrian, som fortrinsvis skulle anvendes til tilbagebetaling af sidstnævntes gæld. For det andet vedtog Kommissionen den 28. august 2009 beslutning 2010/137/EF (ex N 663/08) – Østrig Austrian Airlines – Omstruktureringsplan (EUT 2010 L 59, s. 1) (herefter »beslutningen om omstruktureringsplanen«), hvorved den erklærede den omstruktureringsstøtte på 500000000 EUR, som Republikken Østrig havde ydet Austrian som led i Lufthansa-koncernens overtagelse af dette selskab, forenelig med fællesmarkedet under forbehold af, at visse betingelser overholdtes. Denne sidstnævnte beslutning er genstand for et annullationssøgsmål, der er registreret i Rettens register under sagsnummeret T-511/09.

3. Indholdet af den anfægtede beslutning

De omhandlede markeder

13 Hvad angik afgrænsningen af de omhandlede markeder identificerede Kommissionen flere tjenesteydelser, som Lufthansa og Austrian leverede. Det drejede sig om tjenesteydelser inden for lufttransport af passagerer, lufttransport af fragt, salg af flysæder til rejsearrangører, vedligeholdelse, reparation og eftersyn, catering om bord og groundhandlingtjenester. Inden for rammerne af den foreliggende sag er det dog alene tjenesteydelserne inden for lufttransport af passagerer og salg af flysæder til rejsearrangører, der er relevante.

14 Hvad for det første angik tjenesteydelserne inden for lufttransport af passagerer undersøgte Kommissionen i henhold til sin praksis i særlig grad spørgsmålet om substituerbarhed på efterspørgselssiden. Den definerede de omhandlede markeder under henvisning til tilgangen »afgangsstedet – ankomststedet«, den såkaldte »A&A-fremgangsmåde« (herefter »A&A-fremgangsmåden«), ifølge hvilken hver forbindelse mellem et afgangssted og et ankomststed anses for et særskilt marked. For at fastslå, om en given forbindelse mellem et afgangssted og et ankomststed udgjorde et marked, der skulle tages hensyn til, undersøgte Kommissionen de forskellige muligheder, som forbrugerne havde for at rejse mellem disse to steder.

15 Hvad nærmere bestemt angik transportørerne med rutenet tog Kommissionen dog hensyn til visse faktorer set fra udbudssiden, såsom konkurrencen mellem selskaberne på grundlag af de traditionelle transportørers såkaldte »stjerneformede« rutenet. Kommissionen præciserede således, at selv om en transportør med rutenet, set fra et udbudssynspunkt, i teorien kunne flyve fra et hvilket som helst afgangssted til et hvilket som helst ankomststed, forholdt det sig i praksis således, at transportørerne med rutenet næsten udelukkende opbyggede deres rutenet omkring – og besluttede at flyve på – de forbindelser, som forbandt deres trafikknudepunkter. Ifølge Kommissionen gjorde tilsvarende betragtninger sig gældende for de luftfartsselskaber, som koncentrerede sig om sted til sted-tjenester. Den bemærkede tillige, at den i forhold til efterspørgselssiden tidligere havde fastslået, at mens rutenettene havde en vis betydning for virksomhedskunderne, hvis efterspørgsel blev påvirket såvel af virkningerne af rutenettet som af afgangs- og ankomstovervejelser, efterspurgte privatkunderne i det væsentlige den billigste og mest bekvemme forbindelse mellem to byer.

16 Kommissionen præciserede i den anfægtede beslutning, at markedsundersøgelsen generelt havde bekræftet A&A-fremgangsmåden. I visse besvarelser, navnlig dem fra transportørerne med traditionelle rutenet, blev det dog angivet, at A&A-fremgangsmåden ikke tog højde for de store lufthavnes stjernefunktion og de deraf følgende virkninger på rutenettet. Således havde flere transportører angivet, at både afgangsstedet og ankomststedet burde indbefatte alle de lufthavne, der var substituerbare set fra passagerernes synspunkt.

17 Kommissionen undersøgte i den forbindelse flyvningernes substituerbarhed set fra passagerernes synspunkt ud fra de følgende faktorer: tilstedeværelsen af mindst to afgangs- eller ankomstlufthavne, hvor tidsfølsomme de rejsende var, og hvorvidt flyvningerne var direkte eller indirekte. Med hensyn til tilstedeværelsen af mindst to afgangs- eller ankomstlufthavne lagde Kommissionen for det første til grund, at det kriterium, der bestod i at tage hensyn til tilstedeværelsen af lufthavne i det samme opland svarende til en afstand på 100 km eller en times kørsel mellem bymidten og de nævnte lufthavne, som anvendt i Kommissionens beslutning K(2007) 3104 af 27. juni 2007, Ryanair/Aer Lingus (sag COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus) (EUT 2008 C 47, s. 9), for at anse to lufthavne for at være substituerbare, alene var en første tilnærmelse, som ikke nødvendigvis gjaldt i andre tilfælde, såsom ved forbindelser, der beflyves af to transportører med rutenet. Følgelig angav Kommissionen, at der skulle tages hensyn til kendetegnene ved den foreliggende sag for rigtigt at forstå de konkurrencepres, som flyvningerne fra eller til to forskellige lufthavne udøvede på hinanden. Kommissionen undersøgte således substituerbarheden mellem flyvninger med afgange fra forskellige lufthavne, særligt hvad angik de følgende lufthavnspar: lufthavnen i Bratislava (Slovakiet) og den internationale lufthavn i Wien-Schwechat, lufthavnen i Frankfurt-Hahn og den internationale lufthavn i Frankfurt am Main, lufthavnen i Køln-Bonn og den internationale lufthavn i Düsseldorf, lufthavnen i Charleroi Bruxelles Syd (Belgien) og lufthavnen i Zaventem Bruxelles-National.

18 Med hensyn til flyvningernes substituerbarhed i forhold til hvor tidsfølsomme passagererne var bemærkede Kommissionen dernæst, at den i sine tidligere beslutninger havde vurderet, at de billetter, der ikke var undergivet begrænsninger, og som i det væsentlige blev købt af tidsfølsomme passagerer, kunne udgøre et særskilt marked i forhold til markedet for de billetter, der var undergivet begrænsninger, og som hovedsageligt blev købt af de passagerer, der ikke var tidsfølsomme. På den ene side havde de passagerer, der var tidsfølsomme, en tendens til at være forretningsrejsende, at købe deres billetter kort før afrejsen, at kræve en høj fleksibilitet for deres billetter, såsom annullation og ændring af afgangstidspunktet uden omkostninger, at betale mere for denne fleksibilitet og at kræve en højere hyppighed for et givent »A&A«-par. På den anden side rejste de passagerer, der ikke var tidsfølsomme, i væsentlig grad i fritidsøjemed eller for at aflægge besøg hos venner eller familie, reserverede lang tid i forvejen og krævede ikke nogen fleksibilitet med hensyn til deres reservationer. Tidsfølsomme passagerer havde derfor andre præferencer end ikke-tidsfølsomme passagerer, hvilket afspejlede sig i niveauet for de forskellige typer af billetter, hvormed luftfartsselskaberne tog sigte på disse to forskellige passagergrupper.

19 Ifølge Kommissionen bekræftede analysen af den foreliggende sag, at der i hovedtrækkene eksisterede to passagerkategorier med forskellige behov og forskellige indstillinger til prisen, om end visse deltagere i markedsundersøgelsen havde angivet, at denne sondring mellem tidsfølsomme og ikke-tidsfølsomme passagerer blev mindre åbenbar, for så vidt som selv de rejsende, der var tidsfølsomme, blev stadigt mere opmærksomme på prisen og havde en tendens til at foretrække en billet, der var undergivet begrænsninger, fremfor en billet, der ikke var undergivet begrænsninger, hvis den var billigere. Stillet over for denne præference for de billetter, der var undergivet begrænsninger, ville størstedelen af transportørerne, herunder lavpristransportørerne, tilbyde ydelser med andenreservation (ændring af enten datoen eller passagerens navn) mod betaling. Sondringen mellem tidsfølsomme og ikke-tidsfølsomme passagerer, og dermed mellem de billetter, der ikke var og var undergivet begrænsninger, forblev dog vigtig. Tidsfølsomme passagerer fortsatte således med at kræve en høj frekvens og præcise afgangs- og ankomsttidspunkter på afgangs- og ankomststederne. Endelig var tidsfølsomme passagerer, henset til behovet for fleksibilitet og den kortest mulige frist, mindre tilbøjelige til at benytte de sekundære lufthavne end de ikke-tidsfølsomme passagerer.

20 Navnlig fandt hovedparten af deltagerne i markedsundersøgelsen, at tidsfølsomme passagerer burde maksimere deres ankomsttid og minimere deres rejsetid. Følgelig var flertallet af deltagerne i markedsundersøgelsen af den opfattelse, at dette passagersegment efterspurgte flyvninger tidligt om morgenen og sent sidst på dagen (med en ideel afgangstid omkring kl. 7:00 om morgenen og et maksimalt interval mellem kl. 6:30 og 8:30, og en afgang om aftenen omkring kl. 18:00 eller 19:00, med et maksimalt interval mellem kl. 17:00 og 20:00). Tidsfølsomme passagerer krævede også en tilstrækkeligt høj hyppighed af flyvninger pr. dag. Et minimum på to flyvninger pr. dag var nødvendigt for at muliggøre en returflyvning i løbet af den samme dag, selv om et flertal af deltagere i markedsundersøgelsen havde angivet, at de passagerer, der var følsomme over for tidsfaktoren, efterspurgte mere end to flyvninger pr. dag, alt efter destinationen. Den type af transportør, som tidsfølsomme passagerer foretrak, havde ligeledes en indflydelse, idet flertallet af deltagerne i markedsundersøgelsen fandt, at tidsfølsomme passagerer foretrak transportørerne med rutenet, der tilbød en komplet ydelse, frem for lavpristransportørerne. Disse synspunkter blev delt af alle grupperne af deltagere i markedsundersøgelsen, dvs. virksomhedskunderne, rejsebureauerne og de konkurrerende luftfartsselskaber.

21 Kommissionen bemærkede i øvrigt, at muligheden for at foretage en returflyvning i løbet af den samme dag til kortdistancedestinationerne blev vurderet som vigtig af alle de virksomhedskunder, der havde afgivet besvarelser, hovedsageligt på grund af tids- og pengegevinsten, og flertallet var endog tilbøjeligt til at betale et mindre tillæg for at kunne drage fordel af returflyvninger på den samme dag. Dette blev bekræftet af rejsebureauernes besvarelser.

22 Hvad angik lufthavnens beliggenhed havde størstedelen af de rejsebureauer og konkurrerende selskaber, der havde svaret på undersøgelsen, angivet, at de hovedlufthavne, der var beliggende i nærheden af forretningscentrene og inden for kort afstand, var vigtigere for tidsfølsomme passagerer end for ikke-følsomme passagerer. Virksomhedskunderne havde angivet, at de klart foretrak at minimere rejsetiden (og udgifterne til forretningsrejserne) for deres medarbejdere, uafhængigt af, om de anså deres medarbejdere for at være tidsfølsomme eller ikke-tidsfølsomme.

23 Hvad endelig angik niveauet af substituerbarhed for de indirekte flyvninger og de direkte flyvninger fandt Kommissionen, at dette afhang af flyvningens varighed. Det forholdt sig som hovedregel således, at jo længere flyvningen var, desto mere kunne de indirekte flyvninger udøve et konkurrencepres på de direkte flyvninger. Med hensyn til kortdistanceforbindelserne påpegede Kommissionen, at den i tidligere beslutninger havde fastslået, at de indirekte flyvninger ikke udøvede noget konkurrencepres på de direkte flyvninger, bortset fra undtagelsestilfælde, f.eks. hvor den direkte flyvning ikke gav mulighed for en returflyvning på én dag, hvilket havde en særlig interesse for de passagerer, som var forretningsrejsende. Angående kortdistanceflyvningerne havde markedsundersøgelsen i vidt omfang bekræftet, at de indirekte flyvninger generelt ikke udgjorde et konkurrencedygtigt alternativ til de direkte flyvninger, eftersom kunderne faktisk foretrak de direkte flyvninger. Kommissionen fremhævede, at den i tidligere beslutninger havde analyseret mellemdistanceflyvningerne, dvs. flyvninger af en varighed på over tre timer, i forhold til hvilke de direkte flyvninger normalt ikke gav mulighed for en returflyvning på den samme dag, således at de kan udsættes for konkurrence fra de indirekte flyvninger (Kommissionens beslutning af 4.7.2005 i sag COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss (EUT C 204, s. 3), 17. betragtning, og Kommissionens beslutning i sag COMP/M.4439 Ryanair/Aer Lingus, 288. betragtning ff.).

24 På grund af den længere varighed af flyvningen ved disse mellemdistanceforbindelser syntes de indirekte flyvninger at udgøre et mere troværdigt alternativ, og visse deltagere i markedsundersøgelsen havde angivet, at de indirekte flyvninger under visse omstændigheder udgjorde et konkurrencedygtigt alternativ. Denne analyse var i overensstemmelse med Kommissionens hidtidige praksis (jf. Kommissionens beslutning af 22.6.2009 i sag COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding (EUT C 295, s. 11), 45. betragtning).

25 Hvad angik langdistanceflyvningerne (flyvninger af en varighed på mere end seks timer over en afstand på mere end 5000 km) bemærkede Kommissionen, at den i sine tidligere beslutninger havde vurderet, at de indirekte flyvninger under visse betingelser udgjorde en konkurrencedygtigt alternativ til flyvningerne uden mellemlanding, særligt når de for det første solgtes som flyvninger med transitforbindelse over »A&A«-parret i de elektroniske reservationssystemer, når deres hyppighed for det andet var daglig, og når de for de tredje kun medførte en begrænset forlængelse af rejsetiden (maksimalt 150 minutter) (jf. f.eks. Kommissionens beslutning af 12.1.2001 i sag COMP/M.2041 – United/US Airways, og Kommissionens beslutning af 5.3.2002 i sag COMP/M.2672 – SAS/Spanair (EFT C 93, s. 7)). Markedsundersøgelsen havde i vidt omfang bekræftet, at de indirekte flyvninger udgjorde en konkurrencedygtig erstatningsløsning, når det drejede sig om flyvninger af en varighed på over seks timer, og flere deltagere i markedsundersøgelsen anså dem for substituerbare.

26 Hvad for det andet angik engrossalget af flysæder til rejsearrangører fandt Kommissionen, at markedsanalysen ikke var i modstrid med dens konklusioner i tidligere beslutninger med hensyn til eksistensen af et sådant separat marked på markedet for tjenesteydelser inden for lufttransport af passagerer (jf. f.eks. Kommissionens beslutning af 17.12.2008 i sag COMP/M.5141 – KLM/Martinair (EUT 2009 C 51, s. 4), 121. betragtning, eller Kommissionens beslutning i sag COMP/M.4439 – RyanAir/AerLingus, 299. betragtning). Kommissionen fandt dog, at markedsundersøgelsen ikke gav mulighed for klart at afgøre, hvorvidt dette marked havde en national udstrækning, eller hvorvidt det både omfattede Tyskland og Østrig.

Bedømmelse af de konkurrencemæssige virkninger af transaktionen

Begrebsmæssig ramme for vurderingen af fusionen

27 Kommissionen fremhævede indledningsvis i den anfægtede beslutning, at den inden anmeldelsen af den foreslåede transaktion have modtaget en anmeldelse af en transaktion den 26. november 2008, ifølge hvilken Lufthansa påtænkte at erhverve enekontrollen med SN Airholding SA/NV, der var holdingselskabet for SN Brussels. Kommissionen tillod den 22. juni 2009 Lufthansas erhvervelse af SN Brussels på visse betingelser (sag COMP/M.5335 – Lufthansa/SN Airholding). Desuden modtog Kommissionen den 3. april 2009 ligeledes en anmeldelse af en transaktion, hvormed Lufthansa påtænkte at erhverve enekontrollen med BMI. Kommissionen godkendte uden betingelser denne transaktion ved en beslutning af 14. maj 2009 (sag COMP/M.5403 – Lufthansa/BMI (EUT 2009 C 158, s. 1)) (herefter »Lufthansa/BMI-beslutningen«). Lufthansas fusioner med SN Brussels og BMI blev indgået henholdsvis den 24. juni 2009 og den 1. juli 2009 og blev derefter gennemført. I forbindelse med analysen af fusionen mellem Lufthansa og Austrian behandlede Kommissionen følgelig SN Brussels og BMI som datterselskaber til Lufthansa.

28 Kommissionen angav derefter, at fusionen rejste to begrebsmæssige spørgsmål, hvoraf det første vedrørte behandlingen af Lufthansas og Austrians partnere i Star Alliance med henblik på afgrænsningen af de pågældende markeder og den konkurrencemæssige analyse af transaktionen, mens det andet angik det relevante scenarie i forbindelse med vurderingen af virkningerne af transaktionen for de flyforbindelser, som Lufthansa (herunder Swiss, Germanwings, SN Brussels og BMI) og Austrian samarbejdede om.

29 Kommissionen fandt i den anledning for det første, at Lufthansas og Austrians partnere i Star Alliance ikke skulle tages i betragtning ved afgrænsningen af de berørte markeder, for så vidt som fusionen ikke bevirkede en automatisk udvidelse af de samarbejdsaftaler, der var indgået mellem Lufthansa og dets partnere i Star alliance, til at omfatte Austrian, og heller ikke bevirkede en udvidelse af de samarbejdsaftaler, der var indgået mellem Austrian og dets partnere i Star alliance, til at omfatte Lufthansa. Hvad angik analysen af konkurrencen på de berørte markeder fandt Kommissionen, at forholdet mellem luftfartsselskaberne og fusionens indvirkninger på deres tilskyndelse til at konkurrere efter denne fusion skulle vurderes flyforbindelse for flyforbindelse. Kommissionen var således af den opfattelse, at såfremt det blev konstateret, at en partner i fusionen og en tredjepart havde en lavere tilskyndelse til at konkurrere som følge af transaktionen, skulle der tages hensyn til dette forhold med henblik på vurderingen.

30 Kommissionen fastslog dernæst de relevante scenarier for at vurdere virkningerne af transaktionen på de flyforbindelser, som Lufthansa og Austrian samarbejdede om. Kommissionen henviste til ordlyden af punkt 9 i retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004 C 31, s. 5) (herefter »retningslinjerne fra 2004«): »Når Kommissionen vurderer en fusions konkurrencemæssige virkninger, sammenligner den de konkurrenceforhold, som den anmeldte fusion ville medføre, med de forhold, der ville gøre sig gældende, hvis fusionen ikke gennemførtes. I de fleste tilfælde er det mest relevant at sammenligne med de eksisterende konkurrenceforhold på fusionstidspunktet, når man skal vurdere en fusions virkninger. Under visse omstændigheder kan Kommissionen dog tage hensyn til de forventede fremtidige ændringer på markedet, som i rimelig grad kan forudsiges […]«

31 Kommissionen fandt i den sammenhæng, at de relevante scenarier for vurderingen af virkningerne af fusionen på konkurrencen var dels beskaffenheden af samarbejdet mellem parterne i fusionen inden denne fusion, dels den mest sandsynlige fremtidige udvikling, såfremt Lufthansas erhvervelse af Austrian ikke fandt sted.

32 Hvad angik det eksisterende samarbejde mellem Lufthansa og Austrian inden fusionen angav Kommissionen, at det eksisterede i flere former, nemlig et joint venture omkring omkostnings- og indtægtsdeling på alle flyforbindelserne mellem Østrig og Tyskland, en bilateral verdensomspændende samarbejdsaftale, en code share-aftale for flyforbindelserne mellem Østrig og Schweiz og en code share-aftale mellem British Midlands, der var et datterselskab til Lufthansa, og Austrian.

33 Med hensyn til den mest sandsynlige udvikling, såfremt Lufthansas erhvervelse af Austrian ikke fandt sted, anvendte Kommissionen – under hensyntagen til den østrigske regerings beslutning om at finde en privat investor til Austrian – et scenarie med en erhvervelse udført af et andet luftfartsselskab, nærmere bestemt af Air France-KLM. I dette scenarie bragte Austrian sit samarbejde med Lufthansa til ophør og udtrådte af Star Alliance for at blive medlem af alliancen Sky Team, som Air France-KLM tilhørte.

Analyse af konkurrencen

34 Hvad for det første angik tjenesteydelsen inden for ruteflyvninger med passagerer fandt Kommissionen, at fusionen afstedkom flere horisontale overlapninger, der kunne inddeles i de følgende kategorier: — 23 kortdistanceforbindelser mellem Østrig og Tyskland, som betjentes inden for rammerne af joint venturet omkring omkostnings- og indtægtsdeling — tre kortdistanceforbindelser mellem Østrig og Schweiz — en kortdistanceforbindelse mellem Østrig og Belgien — en kortdistanceforbindelse mellem Østrig og Det Forenede Kongerige — »de direkte-indirekte overlapninger«, dvs. de forbindelser, i forhold til hvilke én part tilbød en direkte forbindelse, mens den anden tilbød en indirekte forbindelse. — »de indirekte-indirekte overlapninger«, dvs. de forbindelser, i forhold til hvilke de to parter alene tilbød indirekte forbindelser.

35 Ved afslutningen af sin analyse af konkurrencen på de forskellige horisontale overlapninger nåede Kommissionen til den konklusion, at transaktionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med fællesmarkedet på de følgende flyforbindelser: Wien-Stuttgart (Tyskland), Wien-Køln/Bonn (Tyskland), Wien-München, Wien-Frankfurt am Main og Wien-Bruxelles (herefter »de identificerede bypar«).

36 Hvad for det andet angik salget af flysæder til rejsearrangører fandt Kommissionen, at fusionen ikke i betydelig grad ville hindre den effektive konkurrence på markedet for salg af disse ydelser på grund af Lufthansas og Austrians kombinerede markedsandele på det tyske marked, på det østrigske marked og på det kombinerede marked Østrig-Tyskland for langdistanceflyvningerne, som i de tre tilfælde var på mellem 5% og 10%, samt FlyNikis betydelige tilstedeværelse på det østrigske marked (en markedsandel på mellem 40% og 50% for kort- og mellemdistanceflyvningerne).

37 Kommissionen var i øvrigt af den opfattelse, at der ligeledes skulle ske en vurdering af indvirkningen af den redningsstøtte og den omstruktureringsstøtte, som var blevet ydet Austrian, på markederne for især tjenesteydelser inden for lufttransport af passagerer og salg af flysæder til rejsearrangører, med den begrundelse, at disse midler kunne styrke Austrians forretningsposition.

38 Kommissionen påpegede dog i den forbindelse, at Austrian havde finansielle vanskeligheder. Kommissionen angav således, at Østrig den 19. december 2008 havde meddelt den sin beslutning om at yde Austrian-koncernen en redningsstøtte, og at den den 22. december 2008 havde erfaret, at der var blevet ydet Austrian en første rate på 67000000 EUR af denne redningsstøtte for at gøre det muligt for selskabet at varetage sine aktiviteter, og det inden at Kommissionen havde kunnet tage stilling til denne støttes forenelighed med fællesmarkedet.

39 Kommissionen præciserede, at Austrians usikre finansielle situation blev illustreret af det forhold, at en selvstændig drift af Austrian nødvendiggjorde supplerende midler af en størrelse, der lå væsentligt over redningsstøtten og omstruktureringsstøtten. Kommissionen angav desuden, at redningsstøtten på 200000000 EUR allerede i vid udstrækning var blevet anvendt af Austrian til at tilbagebetale finansieringen af selskabets fly, og at omfanget af Austrians finansielle behov var i overensstemmelse med konklusionerne i dens beslutning 2010/137, ifølge hvilken omstruktureringsomkostningerne langt oversteg beløbet på 500000000 EUR.

40 Kommissionen konkluderede heraf, at det var lidet sandsynligt, at Austrian havde anvendt eller ville anvende redningsstøtten og omstruktureringsstøtten på en måde, der kunne rejse tvivl om dens analyse af virkningerne af fusionen på de berørte markeder, og navnlig til at forhindre selskabets konkurrenters ekspansion. Kommissionen præciserede, at såvel redningsstøtten som omstruktureringsstøtten tilsigtede at gøre Lufthansas erhvervelse af Austrian økonomisk holdbar, og navnlig at sikre Austrians likviditet, at reducere selskabets passiver og at genoprette selskabets rentabilitet på lang sigt. Kommissionen bemærkede tillige, at den fremover ville overvåge Austrians anvendelse af disse midler.

41 Kommissionen angav, at denne konklusion desuden blev bekræftet af Lufthansas stærke finansielle position, hvilket selskab opnåede driftsresultater på over 1000000000 EUR i 2007 og i 2008 og den 31. marts 2009 havde en samlet likviditet på 5200000000 EUR, hvoraf 2000000000 EUR var en strategisk minimumslikviditet. Indvirkningen af redningsstøtten og af omstruktureringsstøtten var således ifølge Kommissionen begrænset i forhold til den ved fusionen skabte enheds finansielle styrke.

42 Med hensyn til de »direkte-direkte« flyforbindelser, som alene betjenes af en af parterne, angav Kommissionen desuden, at markedsundersøgelsen ikke havde påvist, at ydelsen af supplerende midler til Austrian i særlig grad ville ændre konklusionerne vedrørende disse forbindelser, dvs. at transaktionen ville medføre eliminering af den potentielle konkurrence. Det forholdt sig derimod således, at hovedårsagerne til, at der ikke rejste sig noget konkurrencemæssigt problem i forhold til disse flyforbindelser – nemlig den ubetydelige efterspørgsel på størstedelen af disse, Lufthansas og Austrians entréstrategier som underbygget af interne dokumenter og fraværet af parallelle aktiviteter før samarbejdet på hovedparten af disse forbindelser – gjorde sig gældende uafhængigt af den omhandlede statsstøtte. Hvad nærmere bestemt angik Austrians entréstrategi havde markedsundersøgelsen i øvrigt ikke vist det mindste tegn på, at Austrian ville ændre sin entréstrategi, henset til de pågældende supplerende midler, hvilket også blev illustreret af det forhold, at Austrian allerede havde opbrugt næsten hele redningsstøtten uden at ændre sin entréstrategi. Det var derfor lidet sandsynligt, at Austrian ville anvende disse supplerende midler til at begynde at drive disse flyforbindelser.

Tilsagn

43 For at fjerne den alvorlige tvivl, som fusionen havde rejst med hensyn til, om den var forenelig med fællesmarkedet, tilbød Lufthansa og Austrian en række tilsagn med henblik på at løse konkurrenceproblemerne vedrørende de identificerede bypar. Tilsagnene – der tilsigtede at reducere adgangsbarriererne og at lette en eller flere nye aktørers indtræden eller ekspansionen for konkurrenter, der allerede var aktive på disse flyforbindelser – sammenfattes nedenfor.

Tilsagn vedrørende afgangs- og ankomsttidspunkter

– Tildeling af afgangs- og ankomsttidspunkter for de bypar, der rejste konkurrenceproblemer

44 Parterne forpligtede sig i forbindelse med tilsagnene til, efter en specifik procedure, at stille afgangs- og ankomsttidspunkter til rådighed i lufthavnene i Wien, Stuttgart, Køln/Bonn, München, Frankfurt am Main og Bruxelles vedrørende de fem flyforbindelser, i forhold til hvilke Kommissionen havde identificeret konkurrenceproblemer.

45 De til rådighed stillede afgangs- og ankomsttidspunkter ville gøre det muligt for en ny aktør at drive det følgende antal afgange for de identificerede bypar: — Wien-Stuttgart: op til 3 afgange om dagen. — Wien-Køln/Bonn: op til 3 afgange om dagen, men ikke over 18 afgange om ugen. — Wien-Frankfurt am Main: op til 5 afgange om dagen. — Wien-München: op til 4 afgange om dagen. — Wien-Bruxelles: op til 4 afgange om dagen, men ikke over 24 afgange om ugen.

46 Fra det ovennævnte antal afgangs- og ankomsttidspunkter skulle trækkes de afgangs- og ankomsttidspunkter, der allerede var blevet overført til en ny aktør i medfør af tilsagnene, medmindre den nye aktør ophørte med at udnytte disse afgangs- og ankomsttidspunkter, og disse derfor blev tilbageført til parterne.

47 Hvad angik alle de identificerede bypar – bortset fra Wien-Frankfurt am Main og Wien-München, for hvilke der gjaldt særlige bestemmelser – skulle de afgange, der allerede blev anvendt af et af parterne uafhængigt eller med disse ikke forbundet luftfartsselskab på et identificeret bypar, trækkes fra det antal afgangs- og ankomsttidspunkter, som parterne skulle stille til rådighed for dette luftfartsselskab i medfør af tilsagnene.

48 Med hensyn til forbindelsen Wien-Frankfurt am Main skulle de to daglige afgange, som sagsøgeren drev (tre afgange i det omfang sagsøgeren måtte opnå et tredje afgangs- og ankomsttidspunkt fra Lufthansa fra vintersæsonen 2009/2010 for International Air Transport Association (IATA), Den Internationale Luftfartssammenslutning), trækkes fra det antal afgangs- og ankomsttidspunkter, der skulle stilles til rådighed i medfør af tilsagnene. Såfremt sagsøgeren måtte ophøre med at drive en eller flere af disse afgange, før selskabet havde erhvervet hævdvundne rettigheder, ville disse afgange blive gjort disponible for nye aktører i medfør af tilsagnene.

49 Sagsøgeren ville få tilladelse til at ombytte de afgangs- og ankomsttidspunkter, som selskabet havde modtaget fra Lufthansa i lufthavnen i Frankfurt am Main i henhold til den daværende aftale om leje af afgangs- og ankomsttidspunkter mellem Lufthansa og sagsøgeren, med afgangs- og ankomsttidspunkter, som Lufthansa gjorde tilgængelige i medfør af tilsagnene. For at tage Lufthansas bølgestruktur i lufthavnen i Frankfurt am Main i betragtning ville Lufthansa dog ikke være forpligtet til at overdrage sagsøgeren mere end ét afgangs- og ankomsttidspunkt i lufthavnen i Frankfurt am Main i hver af de følgende perioder:

Ankomst Afgang 5:35 – 8:00 6:30 – 8:15 8:05 – 10:20 8:20 – 11:35 10:25 – 14:00 11:40 – 15:05 14:05 – 15:30 15:10 – 16:15 15:35 – 17:50 16:20 – 19:45 17:55 – 21:50 19:50 – 22:25

50 Desuden – og uafhængigt af, hvorvidt sagsøgeren måtte vælge eller ikke vælge at skaffe sig nye afgangs- og ankomsttidspunkter fra parterne i fusionen til gengæld for sine daværende afgangs- og ankomsttidspunkter i lufthavnen i Frankfurt am Main – gav Lufthansa tilsagn om at ændre sin daværende aftale om leje af afgangs- og ankomsttidspunkter med sagsøgeren for at afspejle bestemmelserne i tilsagnene, navnlig hvad angik muligheden for sagsøgeren for at erhverve hævdvundne rettigheder i forhold til disse afgangs- og ankomsttidspunkter.

51 Såfremt ingen aktør, der ikke tilhørte Star Alliance, forlangte et korrigerende afgangs- og ankomsttidspunkt for IATA’s sommersæson 2010 (eller for den første sæson, for hvilken procedurerne for gennemførelse af tilsagnene var på plads, uanset den forrige sæson), skulle én af de tre afgange, som blev drevet af selskabet Adria Airways på forbindelsen Wien-Frankfurt am Main, endvidere trækkes fra det antal afgangs- og ankomsttidspunkter, der skulle stilles til rådighed i medfør af tilsagnene. Denne fratrækning skulle i første omgang gælde for en periode på fire på hinanden følgende IATA-sæsoner og for enhver supplerende periode på to år, indtil en aktør, der ikke hørte med til Star Alliance, måtte kræve et korrigerende afgangs- og ankomsttidspunkt.

52 Lufthansa gav i øvrigt tilsagn om at ændre sine eksisterende aftaler med Adria Airways vedrørende et afgangs- og ankomsttidspunkt for derved at afspejle bestemmelserne i tilsagnene, forudsat dog at Adria Airways ikke erhvervede hævdvundne rettigheder.

53 Hvad angik forbindelsen Wien-München – hvor sagsøgeren drev tre daglige afgange, for hvilke selskabet havde modtaget afgangs- og ankomsttidspunkter ifølge den normale procedure for tildeling af disse – indebar tilsagnene, at Niki ville få ret til at ombytte sine daværende afgangs- og ankomsttidspunkter på denne forbindelse med afgangs- og ankomsttidspunkter, som Lufthansa stillede til rådighed i medfør af tilsagnene. Uanset om Niki valgte eller ikke valgte at ombytte sine daværende afgangs- og ankomsttidspunkter i medfør af tilsagnene, ville selskabets afgange blive fratrukket det samlede antal afgangs- og ankomsttidspunkter, som parterne skulle stille til rådighed på denne forbindelse. Såfremt Niki ophørte med at drive en eller flere af sine afgange, ville disse skulle stilles til rådighed for nye aktører i medfør af tilsagnene.

54 Hvad angik forbindelserne Wien-Stuttgart og Wien-Køln/Bonn var Lufthansa allerede forpligtet til at stille afgangs- og ankomsttidspunkter til rådighed for nye aktører i henhold til en forudgående beslutning på fusionsområdet, nemlig Kommissionens beslutning K 2006/018/07 af 22. december 2005 i sag COMP/M.3940 – Lufthansa/Eurowings (EUT C 18, s. 22). I det omfang parterne allerede havde stillet afgangs- og ankomsttidspunkter til rådighed for en ny aktør i medfør af de i denne sag afgivne tilsagn, skulle disse afgangs- og ankomsttidspunkter fratrækkes det antal afgangs- og ankomsttidspunkter, der skulle stilles til rådighed i medfør af tilsagnene i den foreliggende sag. De nye aktører kunne vælge afgangs- og ankomsttidspunkterne for disse to forbindelser på grundlag af de tilsagn, som de ønskede at se anvendt, dvs. dem, der var afgivet i den forudgående sag, eller dem, der var afgivet i den foreliggende sag.

– Betingelser vedrørende overførslen af afgangs- og ankomsttidspunkter

55 Den i tilsagnene fastsatte procedure for overførsel af afgangs- og ankomsttidspunkter skulle gælde parallelt med den normale procedure for tildeling af afgangs- og ankomsttidspunkter. Et luftfartsselskab, der ønskede at erhverve afgangs- og ankomsttidspunkter for et af de identificerede bypar, skulle fremsætte sin ansøgning herom gennem den normale procedure for tildeling af afgangs- og ankomsttidspunkter og skulle samtidig anmode om en overførsel af afgangs- og ankomsttidspunkter i medfør af tilsagnene. Såfremt ansøgerens ansøgning over for koordinatoren om afgangs- og ankomsttidspunkter ikke blev imødekommet som følge af IATA-planlægningskonferencen, indebar tilsagnene, at parterne skulle tilbyde at overføre de efterspurgte afgangs- og ankomsttidspunkter til ansøgeren inden for en frist på en uge fra ansøgerens tilsagn om at ville udnytte dem. Afgangs- og ankomsttidspunkterne skulle tildeles gratis og inden for et interval på 20 minutter i forhold til den af ansøgeren ønskede fartplan, såfremt den ene eller den anden af parterne i fusionen havde disponible afgangs- og ankomsttidspunkter inden for et sådant tidsinterval. I modsat fald skulle parterne tilbyde de afgangs- og ankomsttidspunkter, der lå tættest på det af ansøgeren efterspurgte tidspunkt.

56 Aftalen om leje af afgangs- og ankomsttidspunkter mellem parterne i fusionen og ansøgeren skulle underskrives, og overførelsen skulle gennemføres inden for en frist på tre uger regnet fra fristen for overdragelse af afgangs- og ankomsttidspunkterne, dvs. den 15. januar for IATA’s sommersæson og den 15. august for IATA’s vintersæson. Aftalen om leje af afgangs- og ankomsttidspunkter skulle have en varighed svarende til udnyttelsesperioden for det identificerede bypar, men den nye aktør ville få ret til at bringe aftalen til ophør ved afslutningen af hver IATA-sæson, og det uden at skulle betale bod. Endelig indebar tilsagnene, at den nye aktør, som besluttede at drive det største antal forbindelser, ville blive begunstiget.

– Hævdvundne rettigheder

57 Tilsagnene indebar ligeledes en mulighed for den nye aktør for at erhverve hævdvundne rettigheder vedrørende de fra parterne i fusionen opnåede afgangs- og ankomsttidspunkter. Den nye aktør ville opnå hævdvundne rettigheder over disse afgangs- og ankomsttidspunkter – dvs. at vedkommende ville få ret til at anvende de af parterne overførte afgangs- og ankomsttidspunkter ved de to endepunkter i et hvilket som helst identificeret bypar på et andet intraeuropæisk bypar end de identificerede bypar – når vedkommende havde befløjet det identificerede bypar i to på hinanden følgende IATA-sæsoner, hvilket gjaldt alle de identificerede bypar med undtagelse af forbindelsen Wien-Frankfurt am Main, og i otte på hinanden følgende IATA-sæsoner for forbindelsen Wien-Frankfurt am Main. Såfremt den nye aktør ophørte med at udnytte de overførte afgangs- og ankomsttidspunkter for det identificerede bypar inden afslutningen af den ovennævnte periode på to IATA-sæsoner, ville disse afgangs- og ankomsttidspunkter til gengæld blive tilbageleveret til Lufthansa og stillet til rådighed for en anden ny aktør i medfør af tilsagnene.

– Medlemmer af Star Alliance i egenskab af nye aktører

58 De ovenstående tilsagn fandt kun fuldt ud anvendelse på de nye aktører, som ikke var medlemmer af Star Alliance. I princippet kunne medlemmerne af Star Alliance også erhverve afgangs- og ankomsttidspunkter inden for rammerne af tilsagnene, men de luftfartsselskaber, der ikke var medlemmer af Star Alliance, ville have fortrinsret, såfremt flere potentielle aktører ansøgte om afgangs- og ankomsttidspunkter for den samme forbindelse i medfør af tilsagnene. Der ville altid blive givet fortrinsret til en ansøger, der ikke var medlem af Star Alliance, dvs. selv hvis et medlem af Star Alliance ansøgte om afgangs- og ankomsttidspunkter for et højere antal forbindelser end en ansøger, der ikke var medlem af Star Alliance.

59 Desuden ville en ny aktør, der var medlem af Star Alliance, ikke have mulighed for at erhverve hævdvundne rettigheder vedrørende de fra parterne opnåede afgangs- og ankomsttidspunkter. En ny aktør, der var medlem af Star Alliance, ville ikke kunne indgå nogen code share-aftale eller nogen joint venture-aftale omkring deling af indtægter og fortjenester med parterne i fusionen eller med andre partnere i Star Alliance om de identificerede bypar. Når et medlem af Star Alliance ophørte med at udnytte et af de i medfør af tilsagnene tildelte afgangs- og ankomsttidspunkter, skulle parterne i fusionen på ny tilbyde disse afgangs- og ankomsttidspunkter til nye aktører.

60 Såfremt et medlem af Star Alliance erhvervede afgangs- og ankomsttidspunkter i medfør af tilsagnene, kunne Kommissionen pålægge særlige betingelser, navnlig for at sikre uafhængigheden for den ansøger, der var medlem af Star Alliance, i forhold til parterne i fusionen.

Andre tilsagn og bestemmelser

– Særaftaler vedrørende kvoteandele og code share-aftaler

61 Tilsagnene gav en ny aktør mulighed for at indgå en særaftale vedrørende kvoteandele og en code share-aftale, der gjorde det muligt for vedkommende at placere sine koder på de flyvninger, der havde et egentligt afgangs- og ankomststed i enten Østrig, Tyskland eller Belgien, forudsat at en del af rejsen indbefattede et identificeret bypar. Betingelserne for denne særaftale vedrørende kvoteandele skulle være således, at den nye aktør skulle nyde godt af den samme behandling som Lufthansas partnere, der var medlemmer af Star Alliance, i forhold til det samme identificerede bypar.

– Andre bestemmelser

62 Tilsagnene vedrørende tildelingen af afgangs- og ankomsttidspunkter suppleredes af andre tilsagn, såsom muligheden for en ny aktør for at indgå interliningaftaler og aftaler om adgang til kundeloyalitetsprogrammet med parterne samt aftaler om kombineret transport med en jernbanevirksomhed eller et andet landtransportselskab.

63 Tilsagnene indebar, at der skulle udpeges en fuldmagtshaver med ansvar for at kontrollere parternes overholdelse af tilsagnene og at bistå Kommissionen under proceduren for overførelse af de i tilsagnene omhandlede afgangs- og ankomsttidspunkter.

64 Tilsagnene indeholdt også bestemmelser vedrørende en hurtig procedure for løsning af tvister, i henhold til hvilken en ny aktør kunne beslutte at løse alle tvister med parterne angående tilsagnene efter en voldgiftsprocedure. Voldgiftsafgørelsen ville være bindende såvel for den nye aktør som for parterne. Bevisbyrden i enhver tvist krævede dels af den nye aktør, at vedkommende fremlagde et umiddelbart bevis for sine anbringender, dels af parterne, at de førte bevis for det modsatte.

65 Tilsagnene, og særligt forpligtelsen til at overføre afgangs- og ankomsttidspunkterne, var ikke tidsbegrænsede, men indeholdt en revisionsklausul.

Vurdering af tilsagnene

66 Kommissionen præciserede i forbindelse med vurderingen af de af Lufthansa og Austrian tilbudte tilsagn, at den havde taget hensyn til den interesse, som konkurrenterne havde udtrykt for at indlede en udnyttelse af de identificerede bypar eller for at udvide deres aktiviteter på disse bypar, og at den havde vurderet, at pakken med korrigerende foranstaltninger samlet set havde en tiltrækkende karakter i betragtning af lufttransportindustriens daværende økonomiske situation. Kommissionen angav, at den heraf konkluderede, at de tilbudte tilsagn ville kunne medføre et eller flere luftfartsselskabers entré på de identificerede bypar på en hensigtsmæssig måde, og at denne entré var tilstrækkelig til at fjerne den alvorlige tvivl, der var identificeret på disse markeder.

Konklusion

67 Som følge heraf fandt Kommissionen, at fusionen skulle erklæres forenelig med fællesmarkedet i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, og med EØS-aftalen i medfør af denne aftales artikel 57, under forudsætning af overholdelsen af de tilsagn, der var angivet i det bilag, der udgjorde en integrerende del af den anfægtede beslutning.

68 Kommissionen præciserede, at denne konklusion gjaldt uafhængigt af redningsstøtten og omstruktureringsstøtten, fordi disse midler hovedsageligt havde til formål at sikre Austrians overlevelse, og på grund af deres lave beløbsstørrelse i forhold til Austrians finansielle behov og Lufthansas samlede finansielle styrke.

Retsforhandlingerne

69 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. april 2010 har sagsøgeren, Niki Luftfahrt, anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

70 Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 9. juli 2010 og den 20. juli 2010 har Lufthansa og ÖIAG anmodet om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse afsagt den 5. oktober 2010 har formanden for Rettens Syvende Afdeling givet Lufthansa og ÖIAG tilladelse til at intervenere.

71 Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 2. august 2010 har Republikken Østrig anmodet om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse afsagt den 5. oktober 2010 har formanden for Rettens Syvende Afdeling givet Republikken Østrig tilladelse til at intervenere.

72 Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 20. august 2010 og den 1. september 2010 har Kommissionen begæret fortrolig behandling i forhold til intervenienterne af visse oplysninger, som ifølge den er omfattet af forretningshemmeligheden.

73 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Syvende Afdeling, hvorfor sagen er blevet henvist til denne afdeling den 27. september 2010.

74 Da intervenienterne ikke har gjort indsigelser mod begæringen om fortrolig behandling, er en ikke-fortrolig version af dokumenterne blevet tilstillet dem, som det oprindeligt var bestemt i de ovennævnte kendelser af 5. oktober 2010.

75 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Første Afdeling, hvorfor sagen er blevet henvist til denne afdeling den 24. maj 2012.

76 Retten har den 18. februar 2013, som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse på grundlag af procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra b) og c), anmodet Kommissionen om at angive, hvilken metode den havde benyttet for at sikre repræsentativiteten af de besvarelser, der blev afgivet af konkurrenterne, virksomhedskunderne og rejsebureauerne i forbindelse med den markedsundersøgelse, der blev gennemført i løbet af fase I i undersøgelsen af fusionen.

77 Retten har den samme dag som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse på grundlag af procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra d), opfordret Kommissionen til at fremlægge de tilsagn, som parterne i fusionen tilbød den 10. juli 2009, det spørgeskema, som blev tilsendt markedsaktørerne den 27. juli 2009, såvel som besvarelserne af dette spørgeskema, som Kommissionen havde modtaget inden mødet den 31. juli 2009, i givet fald med anonymisering af navnene på deltagerne i markedsundersøgelsen, samt besvarelserne af spørgsmål nr. 28 i det spørgeskema, som den 12. maj 2009 blev tilsendt konkurrenterne til parterne i fusionen i løbet af fase I i undersøgelsen.

78 Kommissionen har den 22. marts 2013 besvaret det af Retten stillede spørgsmål og har delvist efterkommet Rettens anmodning om fremlæggelse af dokumenter.

79 Retten har den 17. juli 2013, som en ny foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, der er vedtaget på grundlag af procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra d), opfordret Kommissionen til at fremlægge de tilsagn, som parterne i fusionen tilbød den 10. juli 2009, såvel som alle besvarelserne af det spørgeskema, der blev tilsendt markedsaktørerne den 27. juli 2009, som Kommissionen endnu ikke havde fremlagt, i givet fald med anonymisering af navnene på ophavsmændene til besvarelserne. Kommissionen har efterkommet denne anmodning den 19. august 2013.

80 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Ottende Afdeling, hvorfor sagen er blevet henvist til denne afdeling den 1. oktober 2013.

Parternes påstande

81 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande: — Den anfægtede beslutning annulleres. — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

82 Kommissionen har, støttet af Republikken Østrig, Lufthansa og ÖIAG, nedlagt følgende påstande: — Frifindelse. — Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

83 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat tre anbringender. Med det første anbringende gøres det gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1 og 3, EF, af fusionsforordningens artikel 8 og af retningslinjerne fra 2004. Med det andet anbringende gøres det gældende, at der er sket en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Med det tredje anbringende gøres det gældende, at der er begået magtfordrejning.

84 Det skal indledningsvis bemærkes, at fusionsforordningens artikel 2, stk. 3, bestemmer, at fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet. Omvendt er Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 2, stk. 2, forpligtet til at erklære enhver fusion, som falder inden for den nævnte forordnings anvendelsesområde, forenelig med fællesmarkedet, når den i samme forordnings artikel 2, stk. 3, fastsatte betingelse ikke er opfyldt.

85 Det følger af fast retspraksis, at fusionsforordningens materielle bestemmelser, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og at domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, følgelig skal foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (jf. dom af 6.7.2010, sag T-342/07, Ryanair mod Kommissionen, Sml., EU:T:2010:280, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

86 Selv om Unionens retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de dragne konklusioner (dom Ryanair mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 85, EU:T:2010:280, præmis 30).

87 Endvidere følger det af fast retspraksis, at der tillægges overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, en endnu mere afgørende betydning, såfremt institutionerne har et skøn. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at Kommissionen omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag, den pågældendes ret til at fremføre sine synspunkter samt kravet om, at afgørelsen skal være forsynet med en tilstrækkelig begrundelse (dom Ryanair mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 85, EU:T:2010:280, præmis 31).

88 Det er i lyset af disse principper, at sagsøgernes anbringender og argumenter skal vurderes.

89 Retten finder det hensigtsmæssigt først at undersøge det andet anbringende om, at der er sket en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter.

1. Det andet anbringende om, at der er sket en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter

90 Det andet anbringende er sammensat af to led, hvoraf det første vedrører en mangelfuld begrundelse med hensyn til den konkurrencemæssige situation hvad angår flyforbindelserne fra Centraleuropa til Østeuropa uden for EU, mens det andet vedrører den utilstrækkelige karakter af Kommissionens fastslåelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med markedsundersøgelsen.

Det andet anbringendes første led om, at der er sket en tilsidesættelse af begrundelsespligten

91 Sagsøgeren har i hovedtrækkene gjort gældende, at den anfægtede beslutning savner begrundelse med hensyn til den konkurrencemæssige situation på flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa.

92 I den forbindelse skal det argument fra sagsøgeren, ifølge hvilket Kommissionen i den anfægtede beslutning begrænsede sig til at henvise til markedsundersøgelsen i forhold til analysen af fusionens virkninger på forbindelserne fra Centraleuropa til Østeuropa, forkastes. Det fremgår således af den anfægtede beslutning, at Kommissionen i 267. og 268. betragtning til denne beslutning angav, at »den foreslåede transaktion påvirker en hel række af forbindelser hvad angår de direkte-indirekte og de indirekte-indirekte overlapninger mellem [Lufthansa] og [Austrian], såvel inden for Europa som fra europæiske lufthavne til destinationer uden for Europa«, som blev analyseret »i lyset af parternes position på markedet og den af transaktionen afstedkomne tilførsel af markedsandele«. Kommissionen præciserede ligeledes, at »tilstedeværelsen af konkurrenter og deres position samt antallet af passagerer på hver forbindelse er blevet vurderet«, og at »hvor det har været nødvendigt, er der bl.a. blevet taget hensyn til antallet og varigheden af de af konkurrenterne tilbudte afgange og deres relevans for tidsfølsomme passagerer«. Kommissionen angav dernæst, at »[p]å grundlag af disse kriterier er der ikke blevet identificeret noget konkurrenceproblem«, og derefter, at »markedsundersøgelsen [desuden ikke har] afsløret det mindste konkurrenceproblem vedrørende de identificerede direkte-indirekte og indirekte-indirekte overlapninger, med undtagelse af [Lufthansas] og [Austrians] position på markedet i Central- og Østeuropa«.

93 Det skal tillige bemærkes, at Kommissionen i 269. betragtning til den anfægtede beslutning angav, at »[u]nder fase I udtrykte visse [deltagere] i markedsundersøgelsen bekymringer med hensyn til [Lufthansas] og [Austrians] stærke stilling på markedet i [Central- og Østeuropa], henset til navnlig den kontrol, som transaktionen vil give [Lufthansa] på en meget væsentlig del af et »centraleuropæisk marked«, navnlig som følge af, at disse selskaber kontrollerer de vigtigste trafikknudepunkter, der betjener [Central- og Østeuropa], og at de har meget udviklede rutenet i denne region«. Kommissionen bemærkede desuden, at »[r]esultaterne af den mere dybtgående fase II i markedsundersøgelsen [dog] har […] vist, at det store flertal af især virksomhedskunderne ikke s[å] nogen negativ indvirkning af en potentielt forstærket stilling for den ved fusionen skabte enhed for de flyvninger, der betjener [Central- og Østeuropa], og har angivet eksisterende alternative konkurrenter«.

94 Følgelig fremgår det af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har angivet, at den i første omgang foretog en analyse af virkningerne af fusionen på de forbindelser fra Europa, herunder Østeuropa, til destinationer uden for Europa, på hvilke Lufthansas og Austrians tjenester havde direkte-indirekte og indirekte-indirekte overlapninger, i forlængelse af hvilken der ikke blev påpeget noget konkurrenceproblem for de pågældende forbindelser, hvorefter den i anden omgang lod de konkurrenceproblemer, som visse deltagere i markedsundersøgelsen havde anført under fase I i den nævnte undersøgelse, på baggrund af de besvarelser, der blev afgivet af deltagerne i markedsundersøgelsen under den mere dybtgående fase II i denne undersøgelse, ude af betragtning.

95 Sagsøgerens udsagn om, at Kommissionen nøjedes med at henvise til resultaterne af markedsundersøgelsen for at forklare fraværet af konkurrenceproblemer på forbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa, er følgelig ubegrundet.

96 Sagsøgerens argument om, at Kommissionen i forbindelse med analysen af den konkurrencemæssige situation på forbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa ikke angav, på hvilke af disse forbindelser luftfartsselskaberne Air France-KLM, British Airways, CSA og Malev udgjorde troværdige alternativer til Lufthansa og Austrian, skal ligeledes forkastes.

97 Det skal således påpeges, at 270. og 271. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen har omtalt de ovennævnte luftfartsselskaber, ikke vedrører den analyse, der ledte Kommissionen til, i den nævnte beslutnings punkt 268, at fastslå fraværet af konkurrenceproblemer på forbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa. Der er i realiteten tale om et svar på de bekymringer, som visse deltagere i markedsundersøgelsen udtrykte under fase I i den nævnte undersøgelse, og som Kommissionen har omtalt i 269. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen har således angivet i den anfægtede beslutnings punkt 268, at visse deltagere i markedsundersøgelsen var bekymrede over den kontrol, som fusionen ville give Lufthansa »på en meget væsentlig del af et »centraleuropæisk« marked, navnlig som følge af, at [Austrian og Lufthansa] kontrollere[de] de vigtigste trafikknudepunkter, der betjen[te] [Central- og Østeuropa], og at de [havde] meget udviklede rutenet i denne region«. Da disse bekymringer ikke gik på nogen særlige forbindelser men på Lufthansas angiveligt forstærkede position på hele det »centraleuropæiske marked«, begrænsede Kommissionen sig med rette til at bekræfte, at større selskaber med rutenet – i overensstemmelse med, hvad deltagerne i markedsundersøgelsen havde angivet under fase II – betjente Central- og Østeuropa. Det kan derfor ikke udledes heraf, at Kommissionen hermed tilsidesatte sin begrundelsespligt.

98 Hvad angår sagsøgerens argument om, at den mangelfulde begrundelse for den anfægtede beslutning med hensyn til den konkurrencemæssige situation på flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa ikke kan forklares ved den korte frist for vedtagelsen af en beslutning inden for rammerne af fase II i undersøgelsesproceduren, eftersom denne først udløb den 6. november 2009, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren som fastslået ovenfor ikke har godtgjort, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt med hensyn til den konkurrencemæssige analyse af flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa, således at dette argument synes ugrundet og skal forkastes.

99 For så vidt som sagsøgerens argumentation måtte skulle fortolkes som en kritik af Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning i detaljer at have indføjet den konkurrencemæssige analyse af alle de flyforbindelser mellem Centraleuropa og Østeuropa, på hvilke fusionsparternes tjenester havde en direkte-indirekte eller indirekte-indirekte overlapning, skal det desuden bemærkes, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal således fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml., EU:C:1998:154, præmis 63, af 22.6.2004, sag C-42/01, Portugal mod Kommissionen, Sml., EU:C:2004:379, præmis 66, og af 15.4.2008, sag C-390/06, Nuova Agricast, Sml., EU:C:2008:224, præmis 79).

100 Udstederen af en retsakt er imidlertid ikke forpligtet til at tage stilling til forhold, der er af klart underordnet relevans, eller at foregribe potentielle indsigelser (jf. i denne retning dom af 25.10.2005, C-465/02 og C-466/02, Tyskland og Danmark mod Kommissionen, Sml., EU:C:2005:636, præmis 106). Desuden må kravene til en retsakts begrundelse afpasses efter de faktiske muligheder og de tekniske eller tidsmæssige betingelser, hvorunder retsakten bliver til (dom af 1.12.1965, sag 16/65, Schwarze, Sml., EU:C:1965:117, s. 1081, 1096 og 1097, og af 14.2.1990, sag C-350/88, Delacre m.fl. mod Kommissionen, Sml., EU:C:1990:71, præmis 16). Kommissionen tilsidesætter således ikke sin begrundelsespligt, såfremt den, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, ikke i sin beslutning inkluderer en præcis begrundelse angående bedømmelsen af et vist antal aspekter ved fusionen, som forekommer den åbenbart uvedkommende, uden betydning eller klart af underordnet relevans for bedømmelsen af denne fusion (jf. i denne retning dom Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt ovenfor i præmis 99, præmis 64). Et sådant krav ville således være vanskeligt at forene med kravet om hurtighed og de korte frister under proceduren, som Kommissionen er underlagt, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, og som udgør en del af de særlige omstændigheder ved en fusionskontrolprocedure. Det følger heraf, at når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet i henhold til fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, er begrundelseskravet opfyldt, hvis der i beslutningen klart redegøres for grundene til, at Kommissionen fandt, at den omhandlede fusion – eventuelt efter de berørte virksomheders ændringer – ikke bevirker, at den faktiske konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

101 Kommissionen kunne imidlertid uden at tilsidesætte sin begrundelsespligt nøjes med at beskrive den konkurrencemæssige situation på disse flyforbindelser på den måde, som den har gjort det i 267.-273. betragtning til den anfægtede beslutning, henset til for det første den omstændighed, at Kommissionen allerede havde fastslået tilstedeværelsen af konkurrenceproblemer på flyforbindelser, der havde direkte overlapninger, i forhold til hvilke parterne havde tilbudt tilfredsstillende tilsagn, og at Kommissionen ikke havde konstateret det mindste konkurrenceproblem på de flyforbindelser, der havde direkte-indirekte og indirekte-indirekte overlapninger, for det andet det store antal af disse flyforbindelser i betragtning af størrelsen af Lufthansas og Austrians respektive rutenet, og endelig forpligtelsen til at vedtage en beslutning, så snart den alvorlige tvivl er fjernet, navnlig på grund af de ændringer, som virksomhederne i fusionen er fremkommet med.

102 Følgelig skal det andet anbringendes første led om, at der er sket en tilsidesættelse af begrundelsespligten angående den konkurrencemæssige situation på flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa, forkastes som ugrundet.

Det andet anbringendes andet led om den utilstrækkelige karakter af fastslåelsen af de faktiske omstændigheder i forbindelse med markedsundersøgelsen

103 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen under hensyn til de forudsætninger, hvorunder markedsundersøgelsen blev gennemført, ikke har været materielt i stand til at tage hensyn til resultaterne af denne med hensyn til markedsforholdene angående, navnlig, flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa.

104 Sagsøgeren har særligt anført, at Kommissionen den 16. juli 2009, inden for rammerne af markedsundersøgelsen, tilsendte Lufthansas og Austrians konkurrenter et spørgeskema, som skulle udfyldes senest den 24. juli 2009. Kommissionen anmodede i dette spørgeskema om et stort antal oplysninger, navnlig i forhold til flyforbindelserne til Østeuropa og Mellemøsten. Den 20. og 24. juli 2009 tilsendte Kommissionen udelukkende sagsøgeren en række andre spørgeskemaer, som skulle udfyldes senest den 27. og 30. juli 2009.

105 Senere fremsendte Lufthansa den 27. juli 2009 reviderede tilbud om tilsagn, som var mindre omfattende end dem, der var blevet tilbudt under fase I i fusionsundersøgelsen vedrørende tilrådighedsstillelsen af afgangs- og ankomsttidspunkter, idet de ikke længere indebar en overdragelse af afgangs- og ankomsttidspunkter på forbindelsen Wien-Zürich (Schweiz), selv om Kommissionen havde anset tilbuddene om tilsagn i fase I for utilstrækkelige, således som dette fremgik af indledningen af fase II i undersøgelsen.

106 Ifølge sagsøgeren tilsendte Kommissionen allerede den 27. juli 2009 konkurrenterne et spørgeskema vedrørende disse nye tilbud om tilsagn, som skulle udfyldes senest den 30. juli 2009. Sagsøgeren skulle i den sammenhæng være blevet informeret af en medarbejder i Kommissionens gruppe om, at de tidligere fremsendte spørgeskemaer ikke længere ville blive behandlet, og at der alene ville ske en behandling af de sidste tilbud om tilsagn, som Lufthansa havde fremsendt.

107 Sagsøgeren har desuden fremhævet, at den kommissær, der havde ansvaret for den omhandlede sag, Neelie Kroes – som det fremgår af en pressemeddelelse fra Kommissionen – den 31. juli 2009, dvs. kun én dag efter udløbet af fristen for udfyldelse af de sidste spørgeskemaer, gav sin gruppe instrukser om at forberede en beslutning om tilladelse til fusionen mellem Lufthansa og Austrian.

108 Det er derfor åbenbart, at Kommissionen ikke gik korrekt frem ved den undersøgelse af markedsforholdene, som den selv havde indledt, navnlig ikke i henseende til flyforbindelserne til Østeuropa.

109 Der skal i den forbindelse erindres om, at det tilkommer Kommissionen at bedømme, hvorvidt de oplysninger, som den råder over, er tilstrækkelige til den konkurrencemæssige analyse, ligesom det påhviler den at bedømme, hvorvidt de tilbudte tilsagn med en tilstrækkelig sikkerhed fjerner de påviste konkurrenceproblemer.

110 Hvad for det første angår sagsøgerens udsagn om, at Kommissionen ikke tog hensyn til besvarelserne af spørgeskemaet af 16. juli 2009 vedrørende flyforbindelserne til Østeuropa og Mellemøsten, skal det bemærkes, at det udelukkende hviler på en erklæring, som et medlem af Kommissionens tjenestegren med ansvar for sagen skulle have afgivet over for sagsøgeren. Det må imidlertid konstateres, at sagsøgeren ikke har ført noget bevis for en sådan erklæring, således at dette udsagn må forkastes som en simpel påstand uden bevismæssigt holdepunkt.

111 Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke skulle have været i stand til at tage hensyn til besvarelserne af spørgeskemaerne vedrørende de nye tilsagn, som parterne havde tilbudt den 27. juli 2009, på grund af den korte tid, der var forløbet mellem fristen for besvarelse af disse spørgeskemaer og beslutningen fra kommissæren med ansvaret for sagen om at anmode sine tjenestegrene om at forberede en betinget godkendelsesbeslutning, skal det bemærkes, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har gjort gældende, at gennemgangen af besvarelserne af spørgeskemaerne angående disse tilsagn tog meget kort tid på grund af den ubetydelige karakter af de ændringer, der var sket i de tilsagn, som blev fremlagt af parterne i fusionen den 10. juli 2009.

112 Da sagsakterne hverken indeholder tilsagnene af 10. juli 2009 fra parterne i fusionen, spørgeskemaet af 27. juli 2009 angående tilsagnene af samme dag eller besvarelserne af dette spørgeskema, har Retten, som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 18. februar 2013, anmodet Kommissionen om at fremlægge disse dokumenter for at efterprøve den materielle mulighed for Kommissionens tjenestegrene for at tage hensyn til besvarelserne af spørgeskemaet af 27. juli 2009, inden kommissæren med ansvaret for den pågældende sag anmodede dem om at forberede en betinget godkendelsesbeslutning.

113 Kommissionen har den 22. marts 2013 fremlagt tilsagnene af 27. juli 2009 fra parterne i fusionen såvel som besvarelserne af spørgeskemaet af 27. juli 2009 angående de nævnte tilsagn, der blev modtaget senest tidligt om morgenen den 31. juli 2009. Kommissionen har i sin besvarelse af anmodningen om fremlæggelse af dokumenter angivet, at den i sin bedømmelse ligeledes havde taget de for sent indkomne besvarelser i betragtning, dvs. de besvarelser, der indkom om eftermiddagen den 31. juli 2009, og som ikke er blevet fremlagt, men at dette ikke havde ført til et anderledes resultat, således at den manglende inddragelse af disse besvarelser inden kommissærkollegiets vedtagelse af den anfægtede beslutning ikke havde nogen konsekvenser. Kommissionen har derimod ikke fremlagt tilsagnene af 10. juli 2009.

114 Under disse omstændigheder har Retten, som en ny foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, anmodet Kommissionen om at fremlægge de tilsagn, som parterne i fusionen tilbød den 10. juli 2009, samt alle besvarelserne af det spørgeskema, der blev tilsendt markedsaktørerne den 27. juli 2009, som den endnu ikke havde fremlagt. Kommissionen har efterkommet denne anmodning den 19. august 2013.

115 En sammenholdelse af tilsagnene af 10. og 27. juli 2009 fra parterne i fusionen giver grundlag for at fastslå, at forskellene mellem disse alene er begrænset til parterne i fusionens tilrådighedsstillelse af afgangs- og ankomsttidspunkter for flyforbindelserne mellem identificerede bypar. Det skal særligt bemærkes, at tilsagnene af 27. juli 2009 indebar en tilrådighedsstillelse for nye aktører på markedet af fire afgangs- og ankomsttidspunkter pr. dag på forbindelsen Wien-München, mens tilsagnene af 10. juli 2009 indebar en tilrådighedsstillelse af to daglige afgangs- og ankomsttidspunkter på forbindelsen Wien-Genève. De nærmere bestemmelser om revision af de eksisterende aftaler mellem Lufthansa og sagsøgeren vedrørende tilrådighedsstillelsen af afgangs- og ankomsttidspunkter på forbindelsen Wien-Frankfurt am Main for at afspejle Lufthansas tilsagn adskiller sig på tilsvarende vis ganske lidt fra hinanden (punkt 1.1.1 og 1.1.3 i de to på hinanden følgende versioner af tilsagnene). På baggrund af samtlige de af parterne i fusionen afgivne tilsagn må det lægges til grund, at disse ændringer kan kvalificeres som ubetydelige, og det uagtet deres særlige betydning for sagsøgeren.

116 Til trods for det store antal besvarelser, som Kommissionen modtog af det spørgeskema, der blev tilsendt markedsaktørerne den 27. juli 2009, synes analysen af disse besvarelser derfor ikke at have udgjort en umulig opgave at udføre for Kommissionens tjenestegrene, inden kommissæren med ansvaret for den pågældende sag på grundlag af bl.a. denne analyse anmodede dem om at forberede en betinget godkendelsesbeslutning.

117 Det følger heraf, at det andet anbringendes andet led, og følgelig det andet anbringende i sin helhed, skal forkastes som ugrundet.

2. Det første anbringende om, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1 og 3, EF, af fusionsforordningens artikel 8, og af retningslinjerne fra 2004

118 Det første anbringende består af fem led. Med det første led gøres det gældende, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til afgrænsningen af det relevante geografiske marked med henblik på bedømmelsen af de konkurrencemæssige virkninger af fusionen. Med det andet led gøres det gældende, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn vedrørende de konkurrencemæssige virkninger af fusionen på flyforbindelserne mellem Tyskland og Østrig. Med det tredje led gøres det gældende, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn angående følgerne af fusionen for flyforbindelserne mellem Centraleuropa og Østeuropa uden for EU. Med det fjerde led gøres det gældende, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn i forhold til Lufthansas og Austrians konkurrenters evne til at forblive eller indtræde på det relevante marked efter fusionen. Med det femte led gøres det gældende, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn i henseende til tilsagnenes egnethed til at afhjælpe de ved fusionen skabte konkurrenceproblemer.

Det første anbringendes første led om, at der blev foretaget et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til afgrænsningen af det relevante geografiske marked

119 Sagsøgeren har i det væsentlige kritiseret Kommissionen for at have afgrænset det relevante geografiske marked ud fra A&A-fremgangsmåden og for ikke at have gjort brug af en mere samlet tilgang til det relevante geografiske marked, som ville have været mere hensigtsmæssig med henblik på bedømmelsen af fusionens virkninger på konkurrencen mellem to luftfartsselskaber med rutenet, såsom Lufthansa og Austrian.

Kommissionens afgrænsning af markedet ud fra A&A-fremgangsmåden

120 Det skal indledningsvis bemærkes, at del 6 i den CO-formular til anmeldelse af en fusion efter fusionsforordningen, der er opført i bilag I til Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af [fusionsforordningen] (EUT L 133, s. 1), bestemmer, at »[d]et er det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked, der danner grundlag for vurderingen af den nye virksomheds markedsstyrke efter fusionen«.

121 Følgende præciseres i den nævnte del 6 under afsnittet »I. Relevante produktmarkeder«: »Ved et relevant produktmarked forstås markedet for alle de varer og/eller tjenesteydelser, som forbrugerne betragter som indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål [...] Blandt de faktorer, der er af betydning for vurderingen af det relevante produktmarked, indgår en analyse af, hvorfor de pågældende varer og tjenesteydelser henføres til dette marked, og hvorfor andre ikke henføres hertil, på grundlag af ovennævnte definition og under hensyn til f.eks. substituerbarhed, konkurrencevilkår, priser, krydspriselasticitet på efterspørgselssiden eller andre faktorer af relevans for afgrænsningen af produktmarkederne (f.eks. udbudssubstitution).«

122 Følgende angives i samme del 6 under afsnittet »II. Relevante geografiske markeder«: »Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor de deltagende virksomheder udbyder og efterspørger de pågældende varer og tjenesteydelser, hvor konkurrencevilkårene er tilstrækkeligt homogene, og som kan adskilles fra tilgrænsende geografiske områder på grund af især væsentlige forskelle i konkurrencevilkårene. Blandt de faktorer, der er af betydning for vurderingen af det relevante geografiske marked, indgår de pågældende varers eller tjenesteydelsers art og egenskaber, adgangsbarrierer, forbrugerpræferencer, betydelige forskelle i virksomhedernes markedsandele i dette og tilgrænsende geografiske områder eller væsentlige prisforskelle.«

123 Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT C 372, s. 5, herefter »meddelelsen om afgrænsning af markedet«), som der henvises til i den CO-formular, der er indeholdt i bilag I til forordning nr. 802/2004, præciserer grundprincipperne for markedsafgrænsningen.

124 Hvad angår konkurrencebegrænsninger angives således følgende i punkt 13 i meddelelsen om afgrænsning af markedet: »Der findes tre hovedårsager til de konkurrencebegrænsninger, virksomhederne udsættes for, nemlig efterspørgselssubstitution, udbudssubstitution og potentiel konkurrence. Ved afgrænsning af det relevante marked har efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning […]«

125 Endvidere anføres følgende i punkt 14 i meddelelsen om afgrænsning af markedet: »De konkurrencebegrænsninger, som opstår ved udbudssubstitution – dog ikke de i punkt 20-23 anførte – og potentiel konkurrence, er generelt mindre direkte og kræver under alle omstændigheder, at der foretages en analyse af andre faktorer. Sådanne begrænsninger tages derfor i betragtning ved konkurrencevurderingen.«

126 Meddelelsen om afgrænsning af markedet definerer dernæst, hvad der skal forstås ved efterspørgselssubstitution, udbudssubstitution og potentiel konkurrence.

127 Således angives følgende i punkt 15 i meddelelsen om afgrænsning af markedet: »Ved vurderingen af efterspørgselssubstitution fastlægges en række produkter, som forbrugerne betragter som substitutionsprodukter. Dette kan f.eks. ske ved et tankeeksperiment, hvor man forestiller sig en lille, varig stigning i de relative priser og vurderer kundernes sandsynlige reaktion på denne stigning. Ved markedsafgrænsningen koncentrerer man sig af praktiske årsager om priserne og især om efterspørgselssubstitution, der skyldes små, varige ændringer i de relative priser […]«

128 Ifølge ordlyden af punkt 16 i meddelelsen om afgrænsning af markedet betyder denne metode, »at det med udgangspunkt i de produkter, som de involverede virksomheder sælger, og det område, hvor de sælger dem, kan fastslås, at yderligere produkter og områder skal medtages eller udelukkes ved markedsafgrænsningen afhængigt af, om den konkurrence, som disse øvrige produkter og områder medfører, påvirker eller begrænser prisfastsættelsen på parternes produkter tilstrækkeligt på kort sigt«.

129 Inden for rammerne af den ovennævnte metode præciserer punkt 17 i meddelelsen om afgrænsning af markedet følgende: »Det afgørende spørgsmål er, om [parterne i fusionens] kunder ville skifte til lettilgængelige substitutionsprodukter eller leverandører andre steder på grund af en hypotetisk, lille (i størrelsesordenen 5-10%) varig stigning i den relative pris på de pågældende produkter og i de pågældende områder. Hvis substitutionen er tilstrækkelig til at gøre prisstigningen urentabel på grund af den omsætningsnedgang, den medfører, medtages yderligere substitutionsprodukter og områder i det relevante marked, indtil man opnår en bestemt række produkter og geografiske områder, hvor små, varige stigninger i de relative priser ville være rentable […]«

130 I punkt 20 i meddelelsen om afgrænsning af markedet omtales udbudssubstitution på følgende måde: »Udbudssubstitution kan også tages i betragtning ved markedsafgrænsning i de situationer, hvor den har de samme effektive og direkte virkninger som efterspørgselssubstitution. Dette forudsætter, at leverandørerne som reaktion på små, varige ændringer i de relative priser omgående kan omstille produktionen til de relevante produkter og markedsføre dem på kort sigt […], uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici. Når disse betingelser er opfyldt, vil den yderligere produktion, der markedsføres, få en disciplinerende virkning på de involverede virksomheders konkurrencemæssige adfærd. Sådanne effektive og direkte virkninger svarer til virkningerne af efterspørgselssubstitution.«

131 I punkt 21 i meddelelsen om afgrænsning af markedet anføres følgende: »Disse situationer opstår typisk, når virksomhederne markedsfører et produkt i en lang række forskellige kvaliteter. Selv om de forskellige kvaliteter ikke er substituerbare for en bestemt endelig forbruger eller en bestemt gruppe af forbrugere, vil de forskellige kvaliteter blive betragtet som et produktmarked, forudsat at de fleste leverandører kan tilbyde og sælge de forskellige kvaliteter omgående og uden væsentlig stigning i omkostningerne som beskrevet ovenfor. I så fald vil det relevante produktmarked omfatte alle produkter, der er efterspørgsels- og udbudssubstituerbare, og den løbende omsætning af disse produkter vil blive lagt sammen med henblik på en værdimæssig eller mængdemæssig beregning af det samlede marked. Med samme begrundelse kan man samle forskellige geografiske områder under et.«

132 Derimod angives følgende i punkt 24 i meddelelsen om afgrænsning af markedet: »Den tredje årsag til konkurrencebegrænsninger, nemlig den potentielle konkurrence, tages ikke i betragtning ved markedsafgrænsningen. Om den potentielle konkurrence rent faktisk vil medføre en effektiv konkurrencebegrænsning kan nemlig kun fastslås ved en analyse af bestemte faktorer og forhold i forbindelse med betingelserne for adgang til markedet. En sådan analyse gennemføres eventuelt først på et senere tidspunkt, normalt når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked allerede er blevet fastslået, og denne stilling giver anledning til betænkeligheder ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt.«

133 EU’s retsinstanser har allerede præciseret, hvorledes det relevante marked skal afgrænses inden for den særlige sektor for ruteflyvninger med passagerer i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF.

134 Det følger således af retspraksis, at artikel 82 EF under visse omstændigheder kan omfatte billetpriser, der anvendes på en eller flere flyruter, når disse billetpriser er blevet fastsat ved bilaterale eller multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaber, såfremt de i artiklen fastsatte betingelser er opfyldt (jf. analogt dom af 11.4.1989, sag 66/86, Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, Sml., EU:C:1989:140, præmis 38).

135 Ved bedømmelsen af, om et luftfartsselskab, som driver ruteflyvning, har en dominerende stilling på markedet, er det nødvendigt først at afgrænse markedet for de pågældende befordringsydelser. Der eksisterer i den forbindelse to opfattelser: Den første er, at ruteflysektoren udgør et særskilt marked, mens den anden er, at også de alternative transportmuligheder, såsom charterfly-, jernbane- eller landevejstrafik, må tages i betragtning, samt flyvning på andre ruter, der kan komme på tale som substitution (jf. analogt dom Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, nævnt ovenfor i præmis 134, EU:C:1989:140, præmis 39).

136 Det afgørende kriterium er i denne henseende, om en flyrute på en bestemt strækning er så speciel i forhold til alternative transportmuligheder, at disse kun i ringe omfang er substituerbare med og kun i ringe omfang konkurrerer med flyruten (jf. analogt dom Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, nævnt ovenfor i præmis 134, EU:C:1989:140, præmis 40).

137 Anvendelsen af dette kriterium fører ikke nødvendigvis til ens resultater i de forskellige tilfælde, der kan foreligge; på bestemte flystrækninger er ingen effektiv konkurrence mulig. Principielt kan dog, og især på ruter inden for Fællesskabet, et luftfartsselskabs økonomiske magt på en flyrute afhænge af konkurrencesituationen for andre luftfartsselskaber, der beflyver den samme rute eller en rute, der kan tjene som substitution (jf. analogt dom Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro, nævnt ovenfor i præmis 134, EU:C:1989:140, præmis 41).

138 Som det fremgår af den anfægtede beslutning, har Kommissionen i forbindelse med kontrollen med fusioner inden for sektoren for ruteflyvninger med passagerer udviklet A&A-fremgangsmåden, som svarer til en fremgangsmåde med bypar efter »afgangsstedet/ankomststedet«, og som afspejler det efterspørgselssynspunkt, ifølge hvilket forbrugerne overvejer alle valgmulighederne, herunder forskellige transportformer, for at begive sig fra en afgangsby til en ankomstby. Ifølge denne fremgangsmåde udgør hver kombination af et afgangssted og et ankomststed et særskilt marked. Som Kommissionen har fremhævet, anerkender de nationale konkurrencemyndigheder A&A-fremgangsmåden (jf. f.eks. den franske konkurrencemyndigheds afgørelse 09-DCC-17 af 7.7.2009, Financière LMP SAS/Financière Linair SAS/Brit Air SA, punkt 22, samt det belgiske konkurrenceråds afgørelse af 24.12.2004, SN Airholding II/Virgin Express, punkt 4.2).

139 A&A-fremgangsmådens overensstemmelse med de af retspraksis fastlagte retningslinjer blev bekræftet af Retten i dom af 19. maj 1994, Air France mod Kommissionen (sag T-2/93, Sml, EU:T:1994:55, præmis 84), og gentaget i den senere dom af 4. juli 2006, easyJet mod Kommissionen (sag T-177/04, Sml., EU:T:2006:187, præmis 56). Det skal i den forbindelse bemærkes, at den anfægtede beslutning i den ovennævnte dom easyJet mod Kommissionen (EU:T:2006:187) vedrørte en fusion mellem to luftfartsselskaber med rutenet, nemlig Air France og KLM.

140 Følgelig kan klagepunktet om anvendelsen af A&A-fremgangsmåden til afgrænsningen af markedet forkastes som ugrundet alene på grundlag af den ovenfor angivne retspraksis.

141 De forskellige argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan ikke rejse tvivl om denne konklusion.

142 Hvad for det første angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke anvendte A&A-fremgangsmåden i Lufthansa/BMI-beslutningen, skal det påpeges, at når Kommissionen tager stilling til en fusions forenelighed med fællesmarkedet på grundlag af anmeldelsen og de øvrige dokumenter vedrørende fusionen, kan en sagsøger ikke drage Kommissionens konstateringer i tvivl med den begrundelse, at de afviger fra tidligere konstateringer i en anden sag, der bygger på en anden anmeldelse og andre dokumenter, heller ikke selv om markederne i de to sager ligner hinanden eller er identiske. De argumenter i den foreliggende sag, hvor sagsøgeren påberåber sig Kommissionens analyser i tidligere beslutninger, er således irrelevante (dom af 14.12.2005, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml., EU:T:2005:456, præmis 118).

143 Selv om det antages, at dette klagepunkt kan ændres til en påstand om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, kan virksomhederne ikke have en berettiget forventning om, at en tidligere beslutningspraksis, som kan ændres, vil blive opretholdt. De kan så meget desto mindre påberåbe sig en berettiget forventning med henblik på at bestride konstateringer eller vurderinger foretaget i en bestemt sag under henvisning til konstateringer eller vurderinger, der er foretaget i en enkelt tidligere sag (dom General Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 142, EU:T:2005:456, præmis 119).

144 Under alle omstændigheder er hverken Kommissionen eller – så meget desto mindre – Retten i den foreliggende sag bundet af konstateringerne af faktiske omstændigheder og de økonomiske vurderinger i Lufthansa/BMI-beslutningen. Selv om det antages, at analysen i de to beslutninger er forskellig, uden at denne forskel er objektivt begrundet, skal Retten kun annullere den i den foreliggende sag anfægtede beslutning, såfremt denne, og ikke Lufthansa/BMI-beslutningen, er behæftet med fejl (dom General Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 142, EU:T:2005:456, præmis 120).

145 Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at A&A-fremgangsmåden, der blev anvendt i den anfægtede beslutning til at afgrænse det relevante marked, ikke svarer til den markedsafgrænsning, som Kommissionen anvendte i beslutningen om omstruktureringsplanen, skal det bemærkes, at selv om hver af disse beslutninger angår de betingelser, på hvilke Lufthansa overtog Austrian, forholder det sig ikke desto mindre således, at de adskiller sig fra hinanden ved såvel deres genstand, godkendelsen af en statsstøtte i den ene sag, godkendelsen af en fusion i den anden, som ved deres retsgrundlag, artikel 88, stk. 2, første afsnit, EF i den ene sag, og fusionsforordningens artikel 8, stk. 2, i den anden.

146 Kommissionen skal i forbindelse med undersøgelsen af statsstøtte, der kan godkendes i henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF, påse, at den pågældende støtte ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse. De korrigerende foranstaltninger, som Kommissionen kan pålægge for at godkende en sådan statsstøtte, står således i forhold til den måde, hvorpå den pågældende støtte kan påvirke samhandelsvilkårene. I tilfældet med beslutningen om omstruktureringsplanen tilsigter den pågældende støtte at sikre afviklingen af Austrians gæld og indgår i en omstruktureringsplan, der har til formål at sikre dette selskabs tilbagevenden til en langsigtet levedygtighed. Virkningerne af denne støtte er således ikke begrænset til et særligt marked, på hvilket Austrian er til stede, men omfatter dette selskabs samlede situation. Dette er grunden til, at de korrigerende foranstaltninger, som Kommissionen pålagde i beslutningen om omstruktureringsplanen, nemlig reduktionen af antallet af sæder/km og begrænsningen af Austrians vækst i en bestemt periode, ikke angår et særligt marked, men snarere Austrians evne til at forstyrre samhandelsvilkårene som helhed. Det er således præciseret i fodnote nr. 1 til meddelelsen om afgrænsning af markedet, at »[i] statsstøttesager er vurderingen snarere koncentreret om støttemodtageren og den pågældende industri/sektor end på indkredsning af de konkurrencebegrænsninger, støttemodtageren udsættes for […]«.

147 I forbindelse med kontrollen med fusioner skal Kommissionen derimod, i medfør af fusionsforordningens artikel 2, stk. 2 og 3, sikre sig, at fusionen ikke bevirker, at den faktiske konkurrence hæmmes betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf. Vurderingen er derfor koncentreret om fusionens virkning på konkurrencebegrænsningen. Dette er grunden til, at de tilsagn, der blev tilbudt af parterne, som foretog anmeldelsen, og som Kommissionen accepterede i den anfægtede beslutning, tilsigter at afhjælpe de ved fusionen skabte konkurrenceproblemer på de markeder, på hvilke de nævnte parter konkurrerede inden fusionen.

148 Det følger heraf, at afgrænsningen af det relevante marked i den anfægtede beslutning ud fra en A&A-fremgangsmåde – i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende – på ingen måde er i modstrid med den samlede opfattelse af det marked, der kan påvirkes af den statsstøtte, der blev ydet Lufthansa i beslutningen om omstruktureringsplanen.

149 Hvad for det tredje angår sagsøgerens argumenter om, at det var med urette, at Kommissionen begrundede valget af A&A-fremgangsmåden til at afgrænse det relevante marked med resultaterne af markedsundersøgelsen, må det konstateres, at disse argumenter, som Kommissionen med rette har gjort gældende, er blevet fremført for første gang i replikken.

150 Det skal dog bemærkes, at disse argumenter tilsigter at rejse tvivl om Kommissionens fortolkning af resultaterne af markedsundersøgelsen, som denne har fremlagt for første gang i bilaget til svarskriftet. Sådanne argumenter kan følgelig antages til realitetsbehandling i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2, eftersom de støttes på omstændigheder, som først er kommet frem under retsforhandlingerne (jf. i denne retning dom af 28.9.1999, sag T-141/97, Yasse mod EIB, Sml. Pers., EU:T:1999:177, præmis 126-128). Følgelig skal den materielle rigtighed af disse argumenter undersøges.

151 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke gennem markedsundersøgelsen indhentede faktuelle oplysninger, som ville have gjort det muligt for denne at efterprøve, hvorvidt A&A-fremgangsmåden var hensigtsmæssig i det foreliggende tilfælde, men begrænsede sig til at spørge de adspurgte aktører, om de godkendte denne fremgangsmåde, således at valget af denne metode alene var resultatet af en afstemning blandt disse aktører.

152 Det skal i den forbindelse bemærkes, at sagsøgeren, som det fremgår af stævningens punkt 56, ikke har anfægtet hensigtsmæssigheden af den af Kommissionen i tidligere fusionssager benyttede A&A-fremgangsmåde. Selskabet har således implicit anerkendt, at anvendelsen af A&A-fremgangsmåden til at identificere det relevante marked inden for sektoren for ruteflyvninger med passagerer udgør en fast praksis. Desuden har Retten, som anført i præmis 139 ovenfor, udtalt, at A&A-fremgangsmåden udgjorde en hensigtsmæssig fremgangsmåde til at afgrænse det relevante marked inden for sektoren for ruteflyvninger med passagerer. Det fremgår endvidere af bilag B1 til svarskriftet – der svarer til en del af resultaterne fra den i den foreliggende sag gennemførte markedsundersøgelse – at Kommissionen under fase I i markedsanalysen ikke blot spurgte konkurrenterne, virksomhedskunderne og rejsebureauerne, hvorvidt de var enige i den traditionelle A&A-fremgangsmåde baseret på substituerbarhed på efterspørgselssiden, men at den desuden anmodede dem om at føje kommentarer til deres besvarelser, hvilket de i øvrigt gjorde, som sagsøgeren selv har anerkendt. Følgelig kan det, i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke lægges til grund, at markedsanalysen i det foreliggende tilfælde begrænsede sig til en indhentning af resultatet af en stemmeafgivning blandt deltagerne i markedsundersøgelsen om hensigtsmæssigheden af A&A-fremgangsmåden.

153 Sagsøgeren har dernæst gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne anvende besvarelserne fra de aktører, der var blevet adspurgt i forbindelse med markedsundersøgelsen, til at begrunde brugen af A&A-fremgangsmåden, eftersom markedsundersøgelsen ikke var repræsentativ, henset til det lave antal adspurgte aktører i forhold til de tusinder af aktive aktører på det relevante marked.

154 Det skal i den anledning bemærkes, at Kommissionen, som det tillige fremgår af bilag B1 til svarskriftet, adspurgte 31 virksomheder, der var konkurrenter til parterne i fusionen, herunder sagsøgeren, 35 virksomhedskunder og 18 rejsebureauer. For at vurdere, hvorvidt resultaterne af markedsundersøgelsen var repræsentative på dette punkt, skal der tages hensyn til de forudsætninger, hvorunder denne undersøgelse blev gennemført.

155 Idet bilag B1 til svarskriftet hverken rummer nogen angivelse af det samlede antal aktører, som Kommissionen adspurgte om hensigtsmæssigheden af A&A-fremgangsmåden, eller af identiteten eller den relative vægt af deltagerne i markedsundersøgelsen inden for sektoren for ruteflyvninger med passagerer, har Retten den 18. februar 2013 anmodet Kommissionen om at få oplyst, hvilken metode der var blevet benyttet for at sikre repræsentativiteten af de besvarelser, der blev afgivet af konkurrenterne, virksomhedskunderne og rejsebureauerne i forbindelse med den markedsundersøgelse, der blev gennemført i løbet af fase I i undersøgelsen af fusionen.

156 Kommissionen har i sin besvarelse af denne foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse angivet, at de virksomheder, som den havde adspurgt i forbindelse med markedsundersøgelsen, var konkurrenterne, de potentielle konkurrenter og de største af fusionsparterne uafhængige kunder, hvis data blev fremlagt for den af de anmeldende parter i henhold til punkt 7.3, 8.9 og 8.6 i den CO-formular, der er indeholdt i bilag I til forordning nr. 802/2004, og som der er henvist til i samme forordnings artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1. Kommissionen præciserede på grundlag af sit eget kendskab til markedet, som udsprang af undersøgelsen af talrige andre fusionsprojekter inden for sektoren for lufttransport, at der blandt de omhandlede virksomheder befandt sig alle de luftfartsselskaber, der var i konkurrence med fusionsparterne på de i beslutningen identificerede markeder, samt hovedparten af de større virksomhedskunder og rejsebureauer. Kommissionen fremhævede desuden, at det blotte numeriske forhold, dvs. forholdet mellem de positive besvarelser og de negative besvarelser af et spørgsmål, ikke var afgørende med henblik på vurderingen af fusionsprojektet. Kommissionen foretager snarere en samlet vurdering, i hvilken kan indgå forskellige faktorer såsom begrundelserne for det afgivne svar, den adspurgte virksomheds forventede kendskab under hensyn til omstændighederne (f.eks. varigheden af en virksomheds tilstedeværelse på markedet, dens betydning som konkurrent eller kunde til parterne i fusionen eller dens konkrete virksomhedsområde), eller hver adspurgt virksomheds særlige interesser (f.eks. en konkurrents interesse i at forhindre fusionen under hensyn til sin egen ekspansionspolitik eller interesse i at købe afgangs- og ankomsttidspunkter, der er blevet stillet til rådighed i tilfælde af tilsagn). Ifølge Kommissionen havde den, for at opnå et så repræsentativt billede som muligt af forholdene på markedet, ligeledes vendt sig mod andre erfarne aktører på markedet (f.eks. lufthavne, luftfartsmyndigheder og koordinatorer af afgangs- og ankomsttidspunkter). Hertil blev ifølge