Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 16. maj 2000. - Masterfoods Ltd mod HB Ice Cream Ltd. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Supreme Court - Irland. - Konkurrence - EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) - Parallelle sager for de nationale retsinstanser og Fællesskabets retsinstanser. - Sag C-344/98.



Samling af Afgørelser 2000 side I-11369



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I Indledning

1. I denne sag er Domstolen i medfør af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) blevet forelagt tre præjudicielle spørgsmål af Supreme Court (Irland). Det første spørgsmål drejer sig om forholdet mellem de nationale retsinstanser og Fællesskabets administrative organer og retsinstanser i situationer, hvor der er opstået et konkret spørgsmål om fortolkningen og anvendelsen af EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 (efter ændring nu artikel 81, stk. 1, EF og artikel 82 EF). De følgende to spørgsmål drejer sig om, hvorvidt de eksklusivitetsklausuler, som en producent og leverandør af is pålægger detailhandlerne, og som vedrører anvendelsen af de frysere, som leverandøren stiller til rådighed for sine aftalepartnere, er forenelige med fællesskabsbestemmelserne.

II Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

2. Den foreliggende sag drejer sig om de aftaler, som HB Ice Cream Ltd, nu Van den Bergh Foods Ltd (herefter »HB«), har indgået om levering af impulsisprodukter i Irland. HB stiller som led i sin forretningspolitik frysere til rådighed for de detailhandlere, der sælger selskabets produkter, på den betingelse, at fryserne udelukkende anvendes til HB's egne produkter (herefter »eksklusivitetsklausulen«). HB, der siden 1974 har været en del af Unilever-koncernen, er Irlands største producent og leverandør af is. Selskabet er med en markedsandel, der aldrig har været mindre end 70%, det største på markedet.

3. Masterfoods Ltd (herefter »Masterfoods«) er et datterselskab af det multinationale amerikanske selskab Mars Inc. Masterfoods kom ind på det irske ismarked i 1989. I sommeren dette år begyndte mange detailhandlere at opbevare Mars is i de frysere, som HB havde stillet til rådighed for dem. HB krævede derfor, at detailhandlerne loyalt overholdt fryseraftalernes eksklusivitetsklausul.

4. I marts 1990 anlagde Masterfoods sag ved High Court (Irland) med påstand om, at eksklusivitetsklausulen blev kendt uforenelig med traktatens artikel 85 og 86. HB nedlagde ved samme retsinstans påstand om, at det blev forbudt Masterfoods at tilskynde detailhandlerne til at opbevare Mars is i HB's frysere. I april 1990 nedlagde High Court et foreløbigt forbud til fordel for HB.

5. Den 28. maj 1992 afsagde High Court en endelig kendelse, hvori retten forkastede Masterfoods' påstand og pålagde selskabet et endeligt forbud (»permanent order«) mod at tilskynde detailhandlerne til at opbevare Mars is i HB's frysere. High Court afviste dog HB's krav om erstatning.

6. Den 4. september 1992 iværksatte Masterfoods appel (»appeal«) af High Court's dom til Supreme Court. I appelskriftet nedlagde Masterfoods påstand om, at Supreme Court, for det første, ophævede High Court's dom og forbud, for det andet, kendte eksklusivitetsklausulerne ulovlige og ugyldige, fordi de var i strid med traktatens artikel 85 og 86, for det tredje, subsidiært hjemviste sagen til High Court og, for det fjerde, tilpligtede modparten at betale sagens omkostninger.

7. Det skal bemærkes, at Masterfoods parallelt med sagen for de nationale retsinstanser den 18. september 1991 klagede til Kommissionen over eksklusivitetsklausulerne i fryseraftalerne mellem HB og detailhandlerne. Masterfoods gjorde gældende, at klausulerne er i strid med Fællesskabets konkurrenceregler. Den 29. juli 1993 drog Kommissionen den foreløbige konklusion, at HB's distributionsordning var i strid med traktatens artikel 85 og 86 og tilsendte HB en meddelelse af klagepunkter herom. Den gav HB lejlighed til at foreslå ændringer i selskabets isdistributionsordning. Efter et møde med Kommissionen fremsatte HB den 8. marts 1995 forslag til ændringer. Kommissionen gav først udtryk for, at ændringerne ud fra en umiddelbar bedømmelse muligvis kunne gøres til genstand for en fritagelse. Den 15. august 1995 tilkendegav Kommissionen, at den havde til hensigt at træffe en positiv beslutning vedrørende de (ændrede) distributionsaftaler, som HB havde tilsendt den. Senere ændrede Kommissionen dog holdning, idet den fandt, at ændringerne ikke havde haft de forventede resultater på markedet, og idet den tog markedssituationen på det pågældende tidspunkt i betragtning. Følgelig tilsendte den (den 22.1.1997) HB en ny meddelelse af klagepunkter. Endelig vedtog Kommissionen den 11. marts 1998 beslutning 98/531/EF .

8. I artikel 1 i beslutning 98/531 bestemmes: »Eksklusivitetsklausulen i de fryseraftaler, der er indgået mellem Van den Bergh Foods Ltd og detailhandlere i Irland om opstilling af frysere i forretninger, der udelukkende har en eller flere frysere, som er stillet til rådighed af Van den Bergh Foods Ltd til opbevaring af enkeltemballerede impulsisartikler, og som ikke har en eller flere frysere, der enten er anskaffet af dem selv eller stillet til rådighed af en anden isproducent end Van den Bergh Foods Ltd, udgør en overtrædelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1.«

9. I artikel 3 i beslutning 98/531 bestemmes: »Van den Bergh Foods Ltd's tilskyndelse af detailhandlere i Irland, der ikke har en eller flere frysere, som de enten selv har anskaffet, eller som er stillet til rådighed af en anden isproducent end Van den Bergh Foods Ltd, til at indgå fryseraftaler med eksklusivitetsklausul ved at tilbyde at stille en eller flere frysere til rådighed for dem til opbevaring af enkeltemballerede impulsisartikler og at vedligeholde fryserne uden nogen direkte omkostninger udgør en overtrædelse af EF-traktatens artikel 86.«

10. Den 21. april 1998 anlagde HB sag ved De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans med påstand om annullation af Kommissionens beslutning (sag T-65/98).

11. Den 16. juni 1998 besluttede Supreme Court ved en kendelse at udsætte sagen, der verserede ved denne retsinstans, og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) I lyset af den af High Court (Irland) den 28. maj 1992 afsagte dom og herved trufne bestemmelser, den af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 11. marts 1998 trufne beslutning og i lyset af den sag, Van den Bergh Foods Ltd har anlagt i medfør af artikel 173, 185 og 186 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab (herefter EF-traktaten) med påstand om annullation og udsættelse af gennemførelsen af sidstnævnte beslutning, ønskes det oplyst,

a) om Supreme Court som følge af den forpligtelse til et loyalt samarbejde med Kommissionen, som Domstolen har opstillet, skal udsætte den foreliggende sag på afgørelsen i sagen for Retten i Første Instans vedrørende ovennævnte beslutning fra Kommissionen og en eventuel senere appel til Domstolen?

b) og om en beslutning fra Kommissionen, som er rettet til en enkelt part (og som er genstand for et annullationssøgsmål og en begæring om udsættelse af gennemførelsen indgivet af denne part) hvorefter denne parts fryseraftale er uforenelig med EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 afskærer denne part fra at begære stadfæstelse af en modstridende dom vedrørende de samme eller lignende spørgsmål efter traktatens artikel 85 og 86, som er afsagt af den nationale ret til fordel for denne part, såfremt den nationale rets afgørelse er appelleret til den øverste nationale retsinstans?

Spørgsmål 2 og 3 ønskes kun besvaret, hvis spørgsmål 1 besvares benægtende.

2) Indebærer den praksis, at en producent og/eller leverandør af is stiller en fryser til rådighed for en detailhandler uden direkte udgifter for denne eller på anden måde får detailhandleren til at tage imod fryseren på betingelse af, at detailhandleren ikke opbevarer anden is i fryseren end den, der er leveret af den nævnte producent og/eller leverandør når henses til den juridiske og økonomiske baggrund for de omtvistede fryseraftaler på markedet for is i enkeltportioner (småis) en overtrædelse af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og/eller artikel 86?

3) Forholder det sig således, at eksklusivitetsaftaler med hensyn til frysere ikke kan anfægtes i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 på grund af bestemmelsen i EF-traktatens artikel 222?«

12. Endvidere besluttede Rettens præsident ved kendelse af 7. juli 1998 i den sag, der verserer som følge af HB's sagsanlæg af 21. april 1998, at udsætte gennemførelsen af den anfægtede kommissionsbeslutning, indtil der er truffet endelig afgørelse af Retten i den pågældende sag (T-65/98).

13. Ved kendelse af 28. april 1999 udsatte formanden for Rettens Femte Afdeling i overensstemmelse med artikel 47, stk. 3, i EF-statutten for Domstolen behandlingen af sag T-65/98, indtil Domstolen har afsagt dom i nærværende sag.

III Behovet for at undgå modstrid mellem afgørelser truffet af de nationale retsinstanser og beslutninger truffet af fællesskabsinstitutionerne

14. Det er klart, at den centrale problemstilling i den foreliggende sag er behovet for at undgå modstrid mellem afgørelser truffet af de nationale retsinstanser og beslutninger truffet af fællesskabsinstitutionerne angående fortolkningen og anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86. En sådan risiko for modstrid eksisterer, idet sådan som Domstolen bemærkede i Delimitis-dommen Kommissionen med hensyn til visse i traktatens artikel 85 og 86 regulerede spørgsmål navnlig spørgsmålet om, hvorvidt en virksomheds adfærd skal anses for at være forenelig med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 ikke har enekompetence, men deler sin kompetence med de nationale retsinstanser.

A Hvornår er der risiko for modstridende afgørelser

a) Generelle bemærkninger

15. Der må gøres følgende indledende bemærkninger vedrørende spørgsmålet om, hvornår der er modstrid, eller risiko for modstrid, mellem på den ene side en beslutning truffet af Kommissionen, hvorved traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 anvendes på en given tvist, og på den anden side en afgørelse truffet af en national retsinstans om det samme emne.

16. Det er ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at der foreligger en sådan modstrid, at det retlige spørgsmål, som er blevet rejst ved den nationale retsinstans, og det retlige spørgsmål, som Kommissionen har taget stilling til, er beslægtede . Det er heller ikke tilstrækkeligt, at de retlige spørgsmål udviser ligheder, når de relevante retsforskrifter og faktiske omstændigheder, som er blevet forelagt Kommissionen og de nationale retsinstanser, ikke er fuldstændig identiske . Kommissionens beslutning kan ganske vist indeholde vigtige retningslinjer for den korrekte fortolkning af artikel 85, stk. 1, og artikel 86 , men i et sådant tilfælde er der ikke risiko for modstridende afgørelser set fra en rent retlig synsvinkel. Denne risiko foreligger kun, når den retlige afgørelse, som den nationale retsinstans træffer eller vil træffe, er i strid med begrundelsen for, eller den dispositive del af, Kommissionens beslutning . Derfor må det i hvert enkelt tilfælde undersøges, hvor grænserne går for henholdsvis den retskraft, som knytter sig til den nationale retsinstans afgørelse, og indholdet af Kommissionens beslutning.

b) Den foreliggende sag

17. Indledningsvis skal det bemærkes, at High Court's dom og Kommissionens beslutning ved første øjekast tilsyneladende har samme genstand. Det drejer sig i begge tilfælde om at vurdere, om eksklusivitetsklausulen i fryseraftalerne mellem HB og de irske detailhandlere på markedet for is er forenelig med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86. At dommen og beslutningen har forskellige konklusioner, er dog ikke ensbetydende med, at de er i diametral indbyrdes modstrid.

18. Da High Court fastslog, at de omtvistede eksklusivitetsklausuler, som HB har pålagt detailhandlerne, ikke har en sådan indvirkning på konkurrencen, at de er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86, lagde High Court nemlig oplysninger og vurderinger til grund for sin dom, der tidsmæssigt lå forud for denne dom, idet de vedrørte perioden før 1992. Det er imidlertid givet, at retsvirkningerne af High Court's dom strækker sig ud over tidspunktet for dens afsigelse. High Court har fastsat et endeligt pålæg om, at eksklusivitetsklausulerne om HB's frysere skal overholdes, og at Masterfoods ikke må tilskynde detailhandlerne til at overtræde disse eksklusivitetsklausuler.

19. Kommissionens beslutning bygger hovedsagelig på en markedsundersøgelse gennemført i 1996 . Den tager også hensyn til, at de aftaler om at stille frysere til rådighed, som HB tilbyder detailhandlerne, blev ændret efter 1995. Den dispositive del af Kommissionens beslutning er klar. Eksklusivitetsklausulerne om benyttelse af de frysere, som HB stiller til rådighed for detailhandlerne, er ugyldige, da de er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86. HB skal »omgående bringe de ... omhandlede overtrædelser til ophør« og inden tre måneder efter meddelelsen af beslutningen underrette detailhandlerne herom .

20. Der kan drages følgende to konklusioner af det foregående. For det første bygger den dispositive del af Kommissionens beslutning ikke på de samme faktiske omstændigheder som dem, som den irske domstol lagde til grund . Det er i teorien muligt, at eksklusivitetsklausulen i de fryseraftaler, der fandtes og blev anvendt før 1992, ikke var uforenelige med Fællesskabets konkurrenceregler sådan som High Court fandt men at det forholder sig anderledes med de aftaler, som er indgået efter 1992, og som Kommissionens undersøgelse drejede sig om. For det andet er de to afgørelser klart modstridende med hensyn til deres retsvirkninger, i det mindste fra tidspunktet for vedtagelsen og meddelelsen af Kommissionens beslutning. Ifølge Kommissionens beslutning ophører eksklusivitetsklausulen således automatisk med at finde anvendelse den 11. marts 1998, da den er uforenelig med Fællesskabets konkurrenceregler. Ifølge High Court's endelige forbud, der fortsat finder anvendelse efter den 11. marts 1998, skal den samme eksklusivitetsklausul derimod overholdes.

21. Der er følgelig tale om en delvis modstrid mellem High Court's dom og Kommissionens beslutning . Denne modstrid afhænger af, om Kommissionens beslutning bliver anvendt. Rettens præsident har nemlig ved sin kendelse udsat gennemførelsen af den . Desuden er der risiko for, at Supreme Court afsiger en dom, som bygger på præmisserne i High Court's dom i første instans eller på nye omstændigheder eller vurderinger, og som går imod Kommissionens beslutning. Denne mulighed behandler jeg i det følgende.

B Domstolens praksis vedrørende risikoen for modstridende afgørelser og beslutninger

22. Som nævnt pegede Domstolen i Delimitis-dommen på, at der er risiko for, at de nationale retsinstanser og Kommissionen træffer modstridende afgørelser og beslutninger, når de anvender Fællesskabets konkurrenceregler. Den understregede desuden, at modstridende afgørelser ville være i strid med det almindelige retssikkerhedsprincip og bør »undgås, når de nationale retter træffer afgørelse vedrørende aftaler eller praksis, som fortsat kan gøres til genstand for en kommissionsbeslutning« .

23. Endvidere fandt Domstolen det hensigtsmæssigt at give den nationale ret nogle retningslinjer for, hvordan den skulle forholde sig i en sådan situation. Hvis det står klart, hvilken løsning der skal vælges med hensyn til anvendelsen af de omtvistede fællesskabsbestemmelser, kan den nationale ret fortsætte sin behandling af sagen . Når der derimod er risiko for modstrid mellem den nationale rets afgørelse og Kommissionens forestående beslutning om anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86, »kan den nationale ret beslutte at udsætte sagen eller at træffe foreløbige foranstaltninger« . Domstolen fremhævede desuden, at den nationale retsinstans kunne indhente oplysninger hos Kommissionen om, hvor langt denne var kommet i sin undersøgelse, eller udbede sig Kommissionens bistand med hensyn til de vanskeligheder, som den var stødt på i forbindelse med anvendelsen af de pågældende artikler i traktaten . Endelig kunne den nationale ret beslutte at udsætte sagen for at forelægge Domstolen en anmodning om en præjudiciel afgørelse i medfør af traktatens artikel 177 .

24. Det skal understreges, at Delimitis-sagen vedrørte et tilfælde, hvor en national retsinstans skulle tage stilling til anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 på et tidspunkt, hvor Kommissionen behandlede det samme spørgsmål, men hvor den endnu ikke havde meddelt sin beslutning derom. Desuden vedrører Domstolens opfordring til at benytte proceduren i traktatens artikel 177 et stadium i sagen, hvor den nationale ret ikke har rejst spørgsmål om lovligheden af en retsakt, som Kommissionen allerede har udstedt. Domstolen opfordrede med andre ord den nationale ret til i de spørgsmål, som den forelagde Domstolen, at rejse et problem vedrørende fortolkningen af fællesskabsbestemmelser, ikke, i givet fald, et spørgsmål om gyldigheden af en individuel kommissionsbeslutning. Det er dette spørgsmål, der er opstået i den foreliggende sag, hvis særlige karakter det er nødvendigt at understrege.

C Den foreliggende sags særlige karakter

25. Den aktuelle sag dækkes ikke fuldt ud af de konklusioner, som Domstolen nåede frem til i Delimitis-dommen. Sagens særlige karakter og de vanskeligheder, som den frembyder, hænger sammen med følgende faktorer.

For det første er der som nævnt ikke tale om en rent potentiel modstrid mellem den dom, som den irske ret i første instans har afsagt, og den beslutning, som Kommissionen allerede har truffet. Der er tale om en åbenbar og truende modstrid , som allerede ville have været aktuel, hvis Retten i Første Instans ikke havde bestemt, at gennemførelsen af Kommissionens beslutning skulle udsættes . Desuden vil der være modstrid mellem Kommissionens beslutninger og den irske retsinstans' afgørelse, hvis Supreme Court i hovedsagen indtager standpunkter, der strider imod dem, der fremgår af beslutning 98/531. Noget sådant kan ske, hvis Supreme Court finder, for det første, at præmisserne og konklusionen i High Court's dom er korrekte, eller, for det andet, at præmisserne for dommen i første instans er fejlagtige, men at konklusionen er korrekt på grund af andre faktorer.

For det andet har Retten endnu ikke afgjort spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens beslutning er lovlig. Hvis Retten frifinder Kommissionen i den sag, som er anlagt ved den, og Supreme Court stadfæster High Court's modstridende afgørelse, vil de irske retsinstanser to gange have anfægtet fællesskabsrettens forrang .

For det tredje kunne den foreliggende sag foranledige Domstolen til at udtale sig om forholdet mellem proceduren i EF-traktatens artikel 173 (efter ændring nu artikel 230 EF) og proceduren i artikel 177 og om forholdet mellem Domstolen og Retten.

For det fjerde er en af parterne i hovedsagen, HB, der støtter High Court's dom i første instans, også adressat for Kommissionens beslutning og har ved Retten anlagt sag til prøvelse af beslutningen. I den forbindelse er HB's modpart i hovedsagen, Masterfoods, indtrådt som intervenient for Retten i den af HB anlagte sag. Dette kan være af betydning for, hvordan det første præjudicielle spørgsmål skal besvares.

IV Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål

A Indledende bemærkninger

a) Genstanden for tvisten i hovedsagen

26. Det må først afklares, hvad der er genstanden for den sag, der verserer for Supreme Court. Uden at det er fornødent at gå i detaljer med irsk procesret, kan det konstateres, at den forelæggende ret ønsker at undersøge rigtigheden af såvel præmisserne som konklusionen i dommen i første instans. Om High Court's vurdering af eksklusivitetsklausulernes forenelighed med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 er rigtig, vil først og fremmest blive bedømt ud fra de faktiske og retlige omstændigheder, som den irske domstol i første instans skulle tage stilling til. Beslutning 98/531 har følgelig i sagens natur ingen betydning for Supreme Court's bedømmelse.

27. Omvendt er retsvirkningerne af den irske rets dom i første instans i direkte modstrid med beslutning 98/531, eftersom de også finder anvendelse, efter at beslutningen er trådt i kraft. Det er følgelig klart, at High Court's dom i første instans ville være i strid med Kommissionens beslutning, hvis Retten ikke havde bestemt, at gennemførelsen af denne skulle udsættes, idet dommen også finder anvendelse, efter at Kommissionens beslutning er trådt i kraft, og det uanset om præmisserne for den var korrekte, da den blev afsagt. Supreme Court kan ikke se bort fra denne omstændighed, idet Supreme Court i sidste instans afgør i sin egen dom, om konklusionen i High Court's dom skal stadfæstes eller ophæves efter den 11. marts 1998. Desuden skal Supreme Court som skal tage stilling til en i første instans truffet retsafgørelse, som omfatter et permanent forbud tage den retlige og faktiske situation i betragtning, der har udviklet sig indtil tidspunktet for dens egen dom, i den udstrækning, som den nationale retsorden tillader. Supreme Court kan derfor ikke se bort fra tilstedeværelsen og indholdet af beslutning 98/531.

b) De præjudicielle spørgsmål

28. Det første spørgsmål drejer sig om, at beslutning 98/531, som er i strid med konklusionen i den irske rets dom i første instans, i forvejen er genstand for et annullationssøgsmål ved Retten. Er denne omstændighed tilstrækkelig til, at den nationale ret skal afvente annullationssøgsmålets afgørelse, inden den tager endelig stilling til den sag, der verserer for den? Har det betydning, at HB, der støtter den i første instans afsagte dom, også er den part, som har anlagt sag til prøvelse af beslutning 98/531 efter proceduren i traktatens artikel 173? De øvrige to spørgsmål er realitetsspørgsmål. De drejer sig om den korrekte fortolkning og anvendelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1, og dens artikel 86 og 222 (nu artikel 295 EF).

29. Der skal gøres følgende indledende bemærkning vedrørende det første præjudicielle spørgsmål. Hvis spørgsmålet om gyldigheden af beslutning 98/531 ikke har nogen betydning for afgørelsen af den nationale tvist, kan denne afgørelse under ingen omstændigheder afhænge af udfaldet af den for Retten verserende sag, der er anlagt til prøvelse af beslutningen. Denne mulighed kan i teorien tænkes, hvis, som nævnt, konklusionen i High Court's dom ikke nødvendigvis strider imod Kommissionens beslutning, fordi den bygger på andre faktiske omstændigheder. I praksis er det dog næppe muligt at afgøre tvisten i hovedsagen uden overhovedet at undersøge, om den omtvistede kommissionsbeslutning er korrekt og skal efterkommes. Der må skelnes mellem følgende to situationer.

30. i) Lad os antage, at den fortolkning, som Domstolen foretager som svar på det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, foranlediger Supreme Court til at drage den konklusion, at High Court's dom på baggrund af de faktiske omstændigheder, som High Court skulle tage stilling til, er retligt forkert, fordi High Court har fortolket og/eller anvendt traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 forkert. I så fald ophæves dommen i første instans og ophører med at have retsvirkninger, og spørgsmålet om, hvorvidt denne dom er i strid med Kommissionens beslutning er ikke længere aktuelt. Resulterer hovedsagen i, at det fastslås, at dommen i første instans er fejlagtig, og det omtvistede endelige forbud til fordel for HB ophæves, kan den forelæggende ret efter min mening udmærket afslutte sit judicielle arbejde uden at behøve at vide, om beslutning 98/531 er gyldig, og uden at risikere at afsige en dom, der strider imod Kommissionens beslutning.

31. ii) Hvad sker der derimod, hvis og det er det mest sandsynlige den forelæggende ret under hensyn til de nationale processuelle regler, der måtte gælde, skal tage stilling til rigtigheden af det endelige retslige forbud til fordel for HB på grundlag af de faktiske omstændigheder, sådan som de har formet sig frem til det tidspunkt, hvor den afsiger sin egen dom? Der er en beslægtet mulighed: Supreme Court ophæver det i første instans nedlagte endelige forbud og skal afgøre sagens realitet, idet Supreme Court denne gang prøver, om HB's omtvistede klausuler er forenelige med fællesskabsretten på tidspunktet for denne nye bedømmelse. Hvordan skal man endvidere stille sig til muligheden af, at den forelæggende ret, under hensyn til svarene på det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, stadfæster det endelige forbud, der blev nedlagt i første instans?

32. I ingen af de under ii) nævnte tilfælde kan Supreme Court efter min mening se bort fra beslutning 98/531, hvis indhold den skal iagttage. Så meget mere kan den forelæggende ret ikke afsige en dom i sidste instans, hvori den stadfæster den, der blev afsagt i første instans, eller under alle omstændigheder bestemmer, at fryseraftalerne skal overholdes. Det ville nemlig være ensbetydende med, at den direkte anfægtede gyldigheden af Kommissionens beslutning og tilsidesatte de forpligtelser, som traktatens artikel 5 pålægger den implicerede medlemsstat . Det kan følgelig slås fast, at den forelæggende ret ikke kan træffe endelig afgørelse i hovedsagen, medmindre den ved, om beslutning 98/531 er gyldig eller ej, hvilket den ikke selv har kompetence til at afgøre. Den kan naturligvis afvente, at Retten træffer afgørelse i den sag, som er anlagt til prøvelse af beslutning 98/531. Men hvis den forelæggende ret ikke ønsker at afvente udfaldet af annullationssøgsmålet for Retten , har den intet andet valg end at rejse spørgsmålet om gyldigheden af beslutning 98/531 ved at stille Domstolen et præjudicielt spørgsmål herom , forudsat at der i det aktuelle tilfælde er mulighed herfor .

33. Hvis løsningen af tvisten i hovedsagen forudsætter en stillingtagen til gyldigheden af beslutning 98/531, melder der sig derfor følgende spørgsmål. Kan den forelæggende ret, hvis den ønsker det , forelægge Domstolen dette spørgsmål efter proceduren i traktatens artikel 177?

B Kan gyldigheden af beslutning 98/531 i det foreliggende tilfælde prøves ved hjælp af et præjudicielt spørgsmål

34. Jeg forsøger i det følgende at besvare det første præjudicielle spørgsmåls to dele ud fra den forudsætning, at det for at afgøre tvisten i hovedsagen først må undersøges, om beslutning 98/531 er gyldig.

a) Indledende bemærkninger

35. Jeg begynder vurderingen med følgende to bemærkninger.

36. For det første skal det fremhæves, at den bedste måde at undgå faren for en dom, der strider imod Kommissionens beslutning, ville være, at den forelæggende ret selv besluttede at udsætte sagen, indtil Fællesskabets kompetente retsinstanser havde taget endelig stilling til, om den omtvistede kommissionsretsakt er lovlig. Det kan nemlig ikke klart udledes af Delimitis-dommen eller af nogen EF-retsforskrift, at den nationale retsinstans har pligt til at afvente, at det i henhold til traktatens artikel 173 indbragte annullationssøgsmål afgøres, inden den tager endelig stilling til den sag, der verserer for den. Tværtimod anførte Domstolen i Delimitis-dommen, at den nationale retsinstans kunne, ikke skulle, udsætte den nationale sag for at undgå modstridende afgørelser.

37. Den foreliggende sag afviger i betydelig grad fra det tilfælde, som den nationale ret var forelagt i Delimitis-sagen . Alligevel kan det udledes af denne dom, at den nationale ret både tilgodeser den nationale sags behov og beskytter Fællesskabets retsorden og retssikkerhedsprincippet, hvis den iværksætter proceduren i traktatens artikel 177, når der er risiko for, at dens dom vil stride imod Kommissionens opfattelse . Derimod finder jeg den løsning problematisk, hvorefter det er tilstrækkeligt at rejse annullationssøgsmål til prøvelse af kommissionsbeslutningen i henhold til traktatens artikel 173 for at udelukke anvendelse af proceduren i artikel 177 og forpligte den nationale retsinstans til at udsætte sagen, indtil annullationssøgsmålet er afgjort. Denne løsning synes ved første øjekast at lægge for snærende bånd på den nationale ret, og det er ikke klart, om den harmonerer med den nuværende kompetencefordeling mellem nationale organer og fællesskabsorganer, eller om den er i overensstemmelse med den alment anerkendte opfattelse af forholdet mellem den nationale retsorden og fællesskabsretten .

38. For det andet skal det bemærkes, at Domstolen også i andre sager er blevet forelagt præjudicielle spørgsmål, hvor der var rejst spørgsmål om gyldigheden af en fællesskabsretsakt, som allerede var blevet anfægtet ved et annullationssøgsmål i henhold til traktatens artikel 173. I disse sager har Domstolen ikke fundet, at der ikke kan forelægges sådanne spørgsmål, fordi der er indbragt et annullationssøgsmål, og den har heller ikke krævet, at de nationale retsinstanser afventer afgørelsen af den i henhold til traktatens artikel 173 anlagte sag . Derimod reagerer Fællesskabets retsinstanser selv på tilstedeværelsen af to parallelle sager med samme genstand ved at udsætte den ene sag, indtil den anden er blevet afgjort .

39. Indskrænker man sig til ovenstående generelle betragtninger, fører det til formuleringen af det vejledende princip, at den nationale ret, selv i sager, hvor der er risiko for modstrid med en allerede truffet kommissionsbeslutning, imod hvilken der er rejst annullationssøgsmål i henhold til traktatens artikel 173, ikke er forpligtet til at afvente, at annullationssøgsmålet afgøres, selv om den for at afgøre tvisten i hovedsagen er nødt til at vide, om den omtvistede kommissionsbeslutning er gyldig eller ej. Dette problem kan løses ved at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

40. Dog skal jeg nu forsøge at vise, at der godt kan rejses indvendinger mod dette vejledende princip. Der kan, i det mindste i den foreliggende sag, fremsættes tungtvejende argumenter til fordel for den modsatte løsning, dvs. argumenter for, at det i det aktuelle tilfælde ikke er muligt at benytte proceduren i traktatens artikel 177, og for, at den nationale ret har pligt til at udsætte den sag, der verserer for den, indtil det for Retten verserende annullationssøgsmål er afgjort.

b) Det er til hinder for at forelægge et præjudicielt spørgsmål om gyldigheden af beslutning 98/531, at hovedsagens parter er de samme

41. Den nationale rets muligheder for at benytte proceduren med en præjudiciel forelæggelse er ikke ubegrænsede. Domstolen har hidtil fundet, at der ikke kan rejses tvivl om gyldigheden af en fællesskabsretsakt ifølge proceduren i traktatens artikel 177, når en af parterne i hovedsagen tilhører følgende kategori. Den pågældende part er for det første adressat for den fællesskabsretsakt, som sagen drejer sig om, og som den naturligvis har ret til at anfægte ved et annullationssøgsmål i henhold til traktatens artikel 173. Den kan dog ikke udnytte denne søgsmålsret, fordi den frist, der er fastsat i sidste stykke i denne artikel, er udløbet. Parten er for det andet den part i hovedsagen, som vil have fordel af, at retsaktens gyldighed anfægtes gennem et præjudicielt spørgsmål.

42. Denne faste retspraksis fremmer den korrekte iagttagelse af Fællesskabets procesregler og dermed af retssikkerheden. At vælge den modsatte løsning ville således svare til at give den part, der tilhørte ovennævnte kategori, »adgang til at omgå den endelige karakter, som i kraft af retssikkerhedsprincippet er knyttet til en beslutning, når søgsmålsfristen i henhold til artikel 173 er udløbet« .

43. Den foreliggende sags omstændigheder adskiller sig fra dem, som Domstolen beskæftigede sig med i ovennævnte retspraksis. HB er den part i hovedsagen, som har interesse i, at beslutning 98/531 kendes ugyldig i medfør af et præjudicielt spørgsmål herom fra Supreme Court. Det samme selskab har imidlertid allerede indbragt annullationssøgsmål mod beslutningen ved Retten. Desuden skal det påpeges, at det var HB's modpart i hovedsagen, nemlig Masterfoods, som indbragte den klage, på grundlag af hvilken Kommissionen vedtog den omtvistede beslutning, og Masterfoods har for Retten afgivet indlæg til støtte for dens gyldighed.

44. Jeg mener ikke, at Domstolen tidligere direkte er blevet forelagt et så usædvanligt tilfælde. I denne sag indebærer det dog ved første øjekast ikke de samme risici for tilsidesættelse af såvel EF-retsakters som EF-procesreglers bindende karakter at slå fast, at der kan foretages en præjudiciel forelæggelse. Disse risici var åbenbare i ovennævnte retspraksis. Den blotte omstændighed, at den omtvistede kommissionsbeslutning allerede er blevet anfægtet ved Retten, er tilstrækkelig til, at den retlige problemstilling ikke er endeligt afklaret, og at beslutningens adressat ikke har mistet enhver mulighed for at anfægte dens lovlighed .

45. Alligevel mener jeg, at det i dette specielle tilfælde må foretrækkes, at det fastslås, at det ikke er muligt indirekte at anfægte fællesskabsretsaktens gyldighed gennem et præjudicielt spørgsmål. Jeg mener ikke, det er foreneligt med princippet om god justitsforvaltning at prøve en fællesskabsretsakts gyldighed i to parallelle sager for i sidste instans at beskytte de parters interesser, som deltager i dem .

46. Dette ræsonnement bygger først og fremmest på den konstatering, at det skyldes mangler i retssystemet, at der kan forekomme situationer, hvor de samme parter rejser nøjagtig samme retlige spørgsmål i to, indbyrdes fuldstændig uafhængige, parallelle retssager. Sådanne situationer er ikke ønskelige, ikke blot fordi de forøger retsinstansernes arbejde, men også fordi de øger risikoen for modstridende afgørelser eller, i det mindste, for fordrejning af procesreglerne og misbrug af retsmidlerne .

47. I den foreliggende sag deltager parterne i den nationale sag for Supreme Court i forvejen i annullationssøgsmålet for Retten. Hvad navnlig HB angår, som med urette risikerer at lide skade, hvis den omtvistede kommissionsretsakt forudsat, at den er ulovlig anvendes i den nationale sag, er selskabet effektivt beskyttet mod denne risiko. For det første har HB udnyttet sin søgsmålsret i henhold til traktatens artikel 173 og anlagt sag ved Retten. For det andet er gennemførelsen af den omtvistede kommissionsretsakt blevet udsat, hvilket udelukker, at den irske domstol kan anvende den direkte .

48. At fastslå, at såvel HB som Masterfoods kan opnå, at gyldigheden af beslutning 98/531 prøves gennem et præjudicielt spørgsmål fra Supreme Court til Domstolen, ville efter min opfattelse skabe risiko for procedurefordrejning. Det ville gøre det muligt for både sagsøgeren og intervenienten i sagen for Retten at overføre opgaven at tage stilling til gyldigheden af den omtvistede kommissionsbeslutning til Domstolen og dermed omgå annullationsproceduren. En sådan situation, hvor det var muligt eller hvor det kunne være muligt for visse parter indirekte at vælge, gennem hvilket fællesskabsretsmiddel det skulle afgøres, om en fællesskabsinstitutions beslutning var gyldig, mener jeg ikke ville være processuelt acceptabel . Den ville ikke være i overensstemmelse med en effektiv retspleje. Under hensyn til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag mener jeg følgelig, at det må foretrækkes, at gyldigheden af beslutning 98/531 ikke kan anfægtes gennem et præjudicielt spørgsmål fra Supreme Court .

c) Hvilke generelle problemer rejser det, at gyldigheden af en fællesskabsbeslutning som den i sagen omhandlede prøves efter proceduren i traktatens artikel 177?

49. Jeg finder det nødvendigt at fremsætte nogle supplerende betragtninger for at forklare, hvorfor jeg mener, at gyldigheden af beslutninger som den i sagen omhandlede vanskeligt kan prøves inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse i henhold til traktatens artikel 177, når der verserer et annullationssøgsmål vedrørende den samme retsakt.

50. Jeg begynder mit ræsonnement med følgende spørgsmål. Kan en kommissionsbeslutning anses for lovlig af Domstolen, efter at denne har vurderet den inden for rammerne af den prøvelse, som den kan foretage i medfør af traktatens artikel 177, og blive annulleret af Retten, efter at denne inden for rammerne af den fulde retslige prøvelse, som denne retsinstans kan foretage, eksempelvis har konstateret en faktuel fejl? I et sådant tilfælde dvs. hvis Retten i sin afgørelse konstaterer en fejl, som falder uden for Domstolens prøvelse vil annullationsdommen være fuldt korrekt, selv om den står i diametral modsætning til Domstolens svar på de præjudicielle spørgsmål. Hvis dette er en gyldig hypotese, bør selve muligheden af, at der opstår en uønskelig situation som den nævnte, hvor Fællesskabets retsinstanser har truffet modstridende afgørelser, afholde Domstolen fra at prøve gyldigheden af en kommissionsbeslutning ved at besvare de præjudicielle spørgsmål, som er forelagt herom.

51. Denne risiko mener jeg er reel. Den kan, hvis Domstolen beslutter at prøve kommissionsbeslutningens gyldighed inden for rammerne af et svar på et præjudicielt spørgsmål, kun udelukkes, hvis Domstolen har mulighed for at foretage den samme retslige prøvelse, som Retten gennemfører inden for rammerne af traktatens artikel 173. Den mulighed mener jeg ikke foreligger.

52. Jeg henviser indledningsvis til forskellen mellem proceduren i traktatens artikel 177 og proceduren i dens artikel 173. I førstnævnte tilfælde foretager Domstolen en rent retslig prøvelse. Dens kompetence begrænser sig til at fortolke og vurdere lovligheden af fællesskabsinstitutionernes generelle retsakter og individuelle afgørelser . Derimod kan Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af proceduren i traktatens artikel 173 prøve realitetsspørgsmål, såsom at konstatere og vurdere faktiske omstændigheder .

53. Forskellen mellem de to procedurer har ikke nogen større praktisk betydning, når det er gyldigheden af en generel fællesskabsakt såsom en forordning eller et direktiv, der prøves retsligt. Vurderingen af sådanne retsakters lovlighed begrænser sig hovedsagelig til en ren lovlighedskontrol, hvor det er ufornødent at undersøge sådanne spørgsmål, som indgår i en fuld retslig prøvelse. Når der derimod er tale om individuelle forvaltningsakter som den, den foreliggende sag drejer sig om, må der foretages en fuld retslig prøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse.

54. Desuden har den kommissionsbeslutning, som er omhandlet i den foreliggende sag, et yderligere særtræk. Den drejer sig om, hvordan bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86 skal anvendes i et konkret tilfælde. Den indebærer med andre ord komplicerede tekniske og økonomiske vurderinger, hvis rigtighed kun kan fastslås, hvis en sagkyndig retsinstans foretager en udtømmende kontrol af sagens realitet. Det er bl.a. for at opfylde dette behov, at Fællesskabets forfatningsgivere har oprettet Retten i Første Instans. Ved sin systematiske prøvelse af annullationssøgsmål mod kommissionsbeslutninger som den, den foreliggende sag drejer sig om, er det lykkedes denne retsinstans at uddybe og styrke den retslige kontrol med sådanne beslutninger og dermed at forbedre Fællesskabets retsbeskyttelsesordning .

55. Sammenfattende mener jeg, at man opnår en mere effektiv retslig prøvelse af individuelle forvaltningsakter som den, den foreliggende sag drejer sig om, inden for rammerne af et annullationssøgsmål for enten Domstolen eller Retten, end hvis prøvelsen sker ved besvarelse af præjudicielle spørgsmål, der er forelagt i medfør af traktatens artikel 177 . Det ville i øvrigt heller ikke være rimeligt at ændre karakteren af proceduren i traktatens artikel 177, således at den blev til en ren kopi af proceduren i artikel 173 .

C Konklusioner

56. Ovenstående vurdering fører til følgende konklusioner.

57. Den forelæggende ret har ikke pligt til at udsætte den sag, der verserer for den og afvente afgørelsen af annullationssøgsmålet, blot fordi der er rejst sag ved Retten til prøvelse af beslutning 98/531. Den har dog pligt dertil, hvis løsningen af tvisten i hovedsagen kræver, at den nationale ret ved, om beslutningen er gyldig eller ej, for så vidt dette spørgsmål af de ovenfor omtalte grunde ikke kan forelægges Domstolen inden for rammerne af proceduren i traktatens artikel 177. Under alle omstændigheder bør den forelæggende ret eller den ret, hvortil sagen eventuelt henvises for at afgøre dens realitet, undgå at afsige en dom, der strider imod beslutning 98/531, medmindre Fællesskabets retsinstanser har annulleret beslutningen .

58. Nu hvor dette er slået fast, skal det overvejes, om, og givet fald hvordan, det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål skal besvares. Jeg finder det sandsynligt, at Supreme Court ikke vil kunne afgøre den sag, som er indbragt for den, før det annullationssøgsmål, der verserer for Retten, er afgjort. Det synes nemlig at være en forudsætning for at kunne løse tvisten i hovedsagen, at der er taget stilling til, om beslutning 98/531 er gyldig. Hvis det rent faktisk forholder sig således, er det ufornødent at besvare disse to præjudicielle spørgsmål. Da Domstolen ikke skal tage stilling til spørgsmålet om gyldigheden af beslutning 98/531, som af de ovenfor angivne grunde ikke kan rejses af den forelæggende ret, er det ikke nødvendigt for at afgøre tvisten i hovedsagen, at spørgsmålene er besvaret.

59. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at Supreme Court har forelagt de omhandlede spørgsmål for at opnå en vurdering af, om præmisserne for High Court's dom i første instans er korrekte udelukkende på basis af de faktiske og retlige omstændigheder, på grundlag af hvilke den blev afsagt. Det kan i øvrigt være årsagen til, at de eneste faktiske omstændigheder, der er blevet meddelt Domstolen i forelæggelseskendelsen, er dem, som High Court slog fast i første instans. Dette specielle aspekt af sagen mener jeg kan prøves i det foreliggende tilfælde i forbindelse med besvarelsen af det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål. Jeg påtænker naturligvis ikke at vurdere rigtigheden af indholdet af beslutning 98/531 eller at tage hensyn til anbringender, som er gjort gældende over for denne beslutning.

V Det andet præjudicielle spørgsmål

60. Det andet præjudicielle spørgsmål drejer sig om, hvorvidt eksklusivitetsklausulerne er forenelige med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86.

A Prisen på is og de omtvistede aftalers forenelighed med bestemmelserne i traktatens artikel 86

61. Inden jeg behandler argumentationen i de partsindlæg, som er afgivet i denne sag, finder jeg det nødvendigt at pege på følgende problematik, som den svenske regering har bragt på bane.

62. Følgende fremgår af de faktiske omstændigheder, som blev konstateret af den irske ret i første instans. På det tidspunkt, der er relevant for tvisten, og som den retslige prøvelse drejede sig om, var HB's salgspriser for is til detailhandlerne enhedspriser, der ikke tog hensyn til, om detailhandlerne havde indgået en aftale med HB om tilrådighedsstillelse af frysere. Ud over isens pris må salgsprisen for isen derfor anses for at have omfattet prisen på fryseren og de med dennes vedligeholdelse forbundne omkostninger. Når dette lægges til grund, indebar HB's politik med fakturering af en samlet pris, sammen med forpligtelsen til at overholde den omtvistede eksklusivitetsklausul om anvendelsen af fryserne, en forskelsbehandling af detailhandlerne. De detailhandlere, der havde egne frysere, blev pålagt at betale for en ydelse, som de ikke modtog. Desuden blev omkostningerne ved at stille HB's frysere til rådighed for de øvrige detailhandlere uden modydelse (eller mod en symbolsk modydelse) væltet over på dem.

63. I betragtning af den dominerende stilling, som HB indtog på markedet , mener jeg, at denne adfærd fra selskabets side stadig under forudsætning af, at dette er en korrekt beskrivelse af de faktiske omstændigheder udgjorde en overtrædelse af traktatens artikel 86, litra c). I denne bestemmelse betegnes »anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen,« som misbrug af en dominerende stilling. I det foreliggende tilfælde stilles detailhandlere, som hverken ønsker at få frysere stillet til rådighed af HB eller at underkaste sig eksklusivitetsklausulen, klart ufordelagtigt i konkurrencen i forhold til detailhandlere, som indgår aftale med HB om at få frysere stillet til rådighed . Denne konklusion kom i øvrigt også Kommissionen frem til i den meddelelse af klagepunkter, som den tilsendte HB i 1993. Selv HB synes indirekte at have erkendt, at selskabets forretningspolitik var i strid med konkurrencereglerne, idet det i 1995 ændrede sin adfærd ved at indføre en differentieret faktureringsordning, hvori der tages hensyn til, om HB ud over at levere is stiller frysere til rådighed for detailhandleren .

64. HB's ovenfor omtalte misbrug af en dominerende stilling udgør følgelig en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvis den kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater . Desuden var eksklusivitetsklausulerne sammen med politikken med enhedspriser for isene i strid med den nævnte fællesskabsbestemmelse, og de kunne ikke kræves overholdt ad retslig vej.

B De omtvistede eksklusivitetsklausuler og traktatens artikel 85, stk. 1

65. Domstolen er blevet anmodet om at tage stilling til, om en række eksklusivitetsklausuler udgør en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1 .

a) Delimitis-dommen

66. Jeg behandler det foreliggende spørgsmål i overensstemmelse med den juridiske argumentation, der blev fulgt i den tidligere nævnte dom i Delimitis-sagen .

67. Domstolen fastslog, at eksklusivaftaler, som både leverandøren og detailhandleren har fordel af, ikke i sig selv er i strid med Fællesskabets konkurrenceregler. Det bør dog »undersøges, om de ikke medfører, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes« . Bedømmelsen af en sådan aftale skal ske ud fra »den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen optræder, og hvori den sammen med andre forhold kan medvirke til en samlet påvirkning af konkurrencen«. Denne samlede påvirkning udgør kun »et forhold blandt flere« ved bedømmelsen af, om konkurrencen er blevet udsat for påvirkning, og hvilke følger dette har for handelen mellem medlemsstaterne.

68. For at vurdere en aftales og et kompleks af indbyrdes sammenlignelige aftalers samlede påvirkning må man først afgrænse det relevante marked. Derpå må, når der er tale om flere eksklusivaftaler, disses »art og omfang undersøges som helhed«, for at det kan afgøres, om deres tilstedeværelse påvirker adgangen til det således afgrænsede marked. Hvor meget aftalerne betyder for adgangen til markedet afhænger navnlig af, hvor mange salgssteder der er bundet af eksklusivaftalerne i forhold til antallet af ikke-bundne restaurationer, af de indgåede forpligtelsers varighed, og af, hvor store mængder de »bundne salgssteder« sælger af det pågældende produkt i forhold til de mængder, som de ikke-bundne videreforhandlere sælger . Domstolen anførte, at »forekomsten af en række lignende [eksklusiv]aftaler ... imidlertid selv om mulighederne for at få adgang til markedet påvirkes væsentligt ikke i sig selv [kan] anses for tilstrækkelig til at fastslå, at det relevante marked er utilgængeligt, da dette kun er én omstændighed blandt flere i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen bør bedømmes« .

69. Domstolen understregede endvidere, at det skal undersøges, »om en ny konkurrent ... har realistiske og konkrete muligheder for at indgå i aftalekomplekset« .

70. Hvis det fremgår af denne undersøgelse, at det omtvistede aftalekompleks som en »samlet påvirkning« af konkurrencen bevirker, at nye inden- og udenlandske konkurrenter hindres adgang til markedet, må de erhvervsdrivende, som »i væsentligt omfang bidrager hertil« , bære ansvaret for denne afskærmning og for tilsidesættelsen af forbuddene i artikel 85, stk. 1. Ved behandlingen af dette sidstnævnte spørgsmål dvs. i hvilket omfang visse eksklusivaftaler bidrager til den samlede afskærmning af markedet skal der tages hensyn til »aftaleparternes stilling på markedet« . Denne bestemmes på grundlag af leverandørens andel af markedet ud fra, hvor mange salgssteder han kontrollerer i forhold til det samlede antal salgssteder, og hvor lang varighed de pågældende eksklusivaftaler har.

71. Sammenfattende er en eksklusivaftale forbudt, når det kan konstateres, for det første, at den samlede virkning af komplekset af indbyrdes sammenlignelige aftaler er at afskærme markedet også under hensyn til den mere generelle økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalerne anvendes og, for det andet, at eksklusivaftalerne i væsentligt omfang bidrager hertil.

b) Anvendelse af Delimitis-dommen på den foreliggende sag

72. Først skal arten og betydningen af samtlige de fryseraftaler med en eksklusivitetsklausul, som er indgået med selskaber, der leverer is til detailhandlerne, undersøges . Sådanne aftaler er almindelige i Irland. De udgør ikke i sig selv en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, men de kan begrænse konkurrencen, da de udelukker andre konkurrenters produkter fra visse salgssteder.

73. Det må først afklares, hvad der karakteriserer salgsstederne. Det fremgår af High Court's konstateringer i den dom, som er blevet appelleret til Supreme Court, at detailhandlere udgør størstedelen af salgsstederne . De tegner sig desuden for størstedelen af salget. Endvidere råder en meget lille del af detailhandlerne over egne frysere, dvs. frysere, hvori de kan opbevare is af forskellige mærker . Det store flertal af detailhandlere råder kun over én eller to frysere, som er beregnet til udelukkende at blive anvendt af én leverandør. Forklaringen på det begrænsede antal frysere er tilsyneladende pladsmangel i detailhandlernes butikker og manglende økonomisk interesse hos detailhandlerne. De forventer ikke at opnå en væsentlig forøgelse af fortjenesten, hvis de anskaffer yderligere en fryser, selv om dette ville være praktisk muligt . Ifølge den forelæggende rets oplysninger kontrollerer HB ca. 12 000 af de ca. 18 000 frysere, der findes på det pågældende marked. Den irske ret i første instans har beregnet, at omkring 80% af de frysere, der befinder sig i små detailforretninger, kontrolleres af HB.

74. Jeg mener, at aftalerne om at stille frysere til rådighed for detailhandlerne mærkbart påvirker nye konkurrenters muligheder for at komme ind på markedet. Da der ikke er nogen eller kun ringe sandsynlighed for, at en detailhandler kan overbevises om, at han skal udskifte en eksisterende fryser eller installere endnu en (som tilhører ham eller en anden varemærkeindehaver), er der al mulig grund til at tro, at de salgssteder, som en leverandør kontrollerer ved hjælp af eksklusivitetsklausuler, de facto er bundet til denne leverandør. Da der er langt flere salgssteder, som er omfattet af en fryseraftale med en eksklusivitetsklausul, end salgssteder, som råder over »frie frysere«, står det klart, at størstedelen af salgsstederne i Irland de facto er bundet til én leverandør.

75. HB har en yderligere fordel på grund af den stilling, selskabet indtager på markedet. HB er den isproducent, som har det største produktsortiment, og som er mest populær. Når detailhandlerne der som nævnt normalt ikke råder over egne frysere beslutter sig til at sælge is, har de derfor al mulig interesse i at henvende sig til HB, idet HB i kraft af sin stilling på markedet må formodes at sikre dem en større omsætning. Af samme grund er det praktisk talt umuligt for dem at afstå fra at benytte HB's frysere til fordel for frysere, der kun må anvendes til et andet varemærke. Endelig kan detailhandlerne ikke forvente en mærkbart højere fortjeneste ved at anskaffe yderligere en fryser med henblik på også at sælge is af et andet mærke. HB's is vil fortsat repræsentere størsteparten af butikkens salg. Disse oplysninger bekræftes også af den irske ret i første instans.

76. Med hensyn til nye konkurrenters mulighed for at få adgang til det eksisterende distributionsnet og dermed til det relevante marked har HB fremført en række argumenter for at vise, at den samlede påvirkning af de omtvistede aftaler ikke fører til, at nye konkurrenter hindres i at komme ind på markedet. HB har gjort gældende, at en korrekt anvendelse af artikel 85, stk. 1, på den foreliggende sag forudsætter, at det bestemmes, hvilke »mindsteforudsætninger« der skal være opfyldt, for at nye konkurrenter kan komme ind på markedet. Såfremt disse mindsteforudsætninger er opfyldt i det aktuelle tilfælde, er de omtvistede eksklusivitetsklausuler ikke i strid med Fællesskabets konkurrenceregler.

77. Jeg er ikke uenig i dette ræsonnement. Hvor mange salgssteder, der de facto er bundet som følge af eksklusivitetsklausulerne vedrørende frysernes anvendelse, er imidlertid et væsentligt indicium som det tilkommer den forelæggende ret at kontrollere for, at den konkurrencebegrænsning, som aftalesystemet fører til, er så alvorlig, at de nødvendige (mindste)forudsætninger for adgang til markedet ikke er til stede. Det rokker ikke ved denne konstatering, at det på trods af begrænsningerne er lykkedes nogle konkurrenter, såsom Mars, at erobre en beskeden markedsandel. Endvidere kan det ikke med føje gøres gældende sådan som HB har forsøgt at gøre at en ny isleverandør for at komme ind på det irske marked skal etablere sin egen »fryserpark« for at sikre sig kontrol over visse salgssteder. HB synes på denne måde at forsvare de yderligere restriktioner på markedet ved at fremstille dem som en betingelse for at liberalisere dette. Det skal understreges, at det relevante marked er markedet for levering af impulsis og ikke et enkelt marked for levering af is og frysere . Endelig har HB med rette anført, at eksklusivitetsklausulerne ikke kan anses for at bidrage til at afskærme markedet på en måde, der strider imod Fællesskabets konkurrenceregler, hvis nye isleverandører kan benytte andre metoder til at konsolidere deres stilling på markedet. Det ses imidlertid ikke, at der findes en sådan mulighed på det irske ismarked , og dette spørgsmål henhører under alle omstændigheder under den forelæggende rets kompetence .

78. Det fremgår af denne vurdering for så vidt de ovenfor bedømte faktiske og retlige omstændigheder er rigtige at den samlede påvirkning af systemet af fryseraftaler med en eksklusivitetsklausul, som er indgået mellem isleverandører og detailhandlere i Irland, resulterer i en fordrejning af betingelserne for en sund konkurrence på det relevante marked og en afskærmning af dette. Systemet med eksklusivitetsklausuler, således som det fungerer i det foreliggende tilfælde, synes at give leverandøren med den største markedsandel en uforholdsmæssigt stor fordel, at gøre det praktisk talt umuligt for nye leverandører (især små og mellemstore leverandører, dvs. sådanne, som ikke har et stort produktsortiment, og som ikke er i stand til at bære omkostningerne ved at oprette et net af frysere) at komme ind på markedet og i sidste instans at skade forbrugerne, idet det ikke fremmer konkurrence på produkternes kvalitet og pris. Jeg bestrider ikke, at systemet på en vis måde kan anses for at tjene de parters interesser, som har indgået fryseraftalerne, og at det kan have en positiv virkning på markedet . Men selv hvis dette er tilfældet, ophæver det ikke de negative og destruktive følger for den frie konkurrence, der opstår ved en afskærmning af markedet.

79. Tilbage står at undersøge, om den de minimis-regel, som blev fastslået i Delimitis-dommen, finder anvendelse, dvs. om aftalerne om HB's frysere »i væsentligt omfang bidrager« til at fremkalde de ovenfor omtalte negative virkninger for markedet. Dette mener jeg, at der må svares bekræftende på, i det mindste hvis man lægger de faktiske omstændigheder, der beskrives i dommen i første instans, til grund. HB er part i langt størstedelen af aftalerne. Selskabet fremstår som den uomtvisteligt største leverandør på markedet. Denne stilling har det konsolideret gennem lang tid. Det råder over det største frysernet og sælger i kraft af dette net sine produkter på størstedelen af salgsstederne. Lad mig gentage, at den irske ret i første instans har vurderet, at to tredjedele af de frysere, som er opstillet på salgsstederne i Irland, er leveret af HB i henhold til eksklusivaftaler, og at 80% af detailforretningerne de facto er bundet til HB.

80. HB's indvendinger rejser ikke tvivl om disse konstateringer.

81. HB har for det første henvist til det kriterium om eksklusivitetsklausulers varighed, som Domstolen anvendte i Delimitis-dommen. Selskabet har gjort gældende, at detailhandlerne i modsætning til den situation, der lå til grund for dommen i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen frit har indgået de omtvistede aftaler om eksklusiv anvendelse af fryserne, og at det står dem frit at opsige dem uden at skulle opfylde yderligere forpligtelser over for HB. Denne omstændighed taler efter HB's opfattelse for, at aftalerne er forenelige med traktatens artikel 85, stk. 1.

82. Dette synspunkt er jeg ikke enig i. Aftalernes reelle varighed bør under alle omstændigheder undersøges. Hvis aftalernes gennemsnitlige varighed er lang, og det kan konstateres, at detailhandlerne er utilbøjelige til at opsige dem med kort varsel, kan det ikke hævdes, at adgangen til »frit« at opsige dem er tilstrækkelig til, at de ikke kan anses for at medføre en afskærmning af markedet, som er i strid med artikel 85, stk. 1.

83. Endvidere har HB gjort gældende, at der med henblik på en korrekt bestemmelse af, hvordan selskabets aftaler bidrager til at afskærme markedet, må foretages følgende sondring. Detailhandlere, der kun råder over én eller flere HB-frysere, og som af rent forretningsmæssige grunde ikke er interesserede i at sælge is af andre mærker, navnlig på grund af den ringe forbrugerefterspørgsel efter andre end HB-is, bør ikke medregnes i det samlede antal salgssteder, som ikke er omfattet af den frie konkurrence, fordi de de facto er bundet til HB.

84. Dette ræsonnement, som High Court i det væsentlige synes at have baseret sig på, kan jeg ikke tiltræde. En konkurrencebegrænsende aftales virkninger må vurderes objektivt, uafhængigt af grundene til, at de kontraherende parter indgår den. Det forhold, at tredjemand i vidt omfang er udelukket fra markedet, kan i princippet udgøre en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, selv om den detailhandler, der accepterer eksklusivitetsklausulen, på et givet tidspunkt tilkendegiver, at han ikke er interesseret i at få flere leverandører. For at bestemme de omtvistede fryseraftalers konkurrencebegrænsende virkninger korrekt må man følgelig, under hensyn til ovenstående fremstilling, anse alle de salgssteder, som kun råder over HB-frysere, og som derfor ikke sælger is af andre mærker, for at være afhængige af HB.

c) De omtvistede eksklusivitetsklausulers objektive berettigelse

85. HB har hævdet, at de omtvistede klausuler kun begrænser konkurrencen i ubetydeligt omfang og på en fuldstændig lovlig måde, eftersom begrænsningen er objektivt berettiget. HB har i den forbindelse påberåbt sig Pronuptia-dommen og teorien om, at visse aftalte foranstaltninger er objektivt berettigede og derfor ikke omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1.

86. Nærmere bestemt har HB gjort gældende, at de aftaler, hvorved selskabet, uden at få nogen direkte modydelse, giver detailhandlerne ret til at anvende fryserne og påtager sig vedligeholdelsen af dem, er fordelagtige for både selskabet og de detailhandlere, som slutter aftale med det. F.eks. gør aftalerne det muligt at mindske de samlede omkostninger ved issalget , at forbedre distributionen af produkterne og at øge antallet af salgssteder, hvor de udbydes .

87. Endvidere har HB påstået, at aftalernes eksklusivitetsklausul er nødvendig for, at systemet kan fungere, og at den kun indebærer ubetydelige og lovlige konkurrencebegrænsninger. Ifølge HB ville det skade den hensigtsmæssige organisering af impulsismarkedet og den tilfredsstillende distribution af produkterne, hvis klausulen ikke eksisterede. Klausulerne gør det muligt for leverandørerne at sikre bedre adgang til deres produkter og giver dem en vis margen til at bære omkostningerne ved fryserne, idet de kan forvente en større omsætning. De betyder bedre muligheder for at overvåge de sundheds- og opbevaringsmæssige forhold, letter den almindelige reklamering for og markedsføring af produkterne og beskytter leverandørerne mod misbrug fra konkurrenternes side . Samtidig bevarer leverandørerne ejendomsretten til fryserne. Ifølge HB opnås alt dette uden en uforholdsmæssig begrænsning af konkurrencen.

88. Jeg har følgende kommentarer til denne argumentation.

For det første vil jeg gerne slå fast, at kriteriet om objektiv berettigelse er vanskeligt at fortolke og anvende i praksis. Man kan desuden have sine tvivl om, hvorvidt det er egnet til at fortolke Fællesskabets konkurrenceregler . Det er imidlertid ikke helt fraværende i Domstolens praksis .

For det andet forekommer eksklusivitetsklausulen i det foreliggende tilfælde i modsætning til det tilfælde, som Domstolen behandlede i Pronuptia-sagen ikke at være en objektivt nødvendig forudsætning for, at et system, som det er fuldt berettiget at bevare uændret, kan fungere. På den ene side medgiver jeg, at aftalerne om at stille frysere til rådighed for detailhandlerne frembyder fordele for parterne og for forbrugerne. Det er dog ikke ensbetydende med, at det irske impulsismarkeds eksistens og funktion er afhængig af disse klausuler . På den anden side og det er det væsentligste er den eksklusivitetsklausul, der knytter sig til tilrådighedsstillelsen af en fryser, ikke en absolut forudsætning for, at fryseraftalen kan indgås. På trods af HB's påstande om det modsatte er der intet bevis for, at et af isproducenterne etableret distributionsnet, inden for hvis rammer der stilles frysere til rådighed for detailhandlerne, kun kan eksistere, hvis der stilles en fryser gratis til rådighed, hvortil der er knyttet en eksklusivitetsklausul om anvendelsen .

Selv under forudsætning af, for det tredje, at et system, der helt og holdent fungerer i markedets og de erhvervsdrivendes interesse, kan berettige visse konkurrencebegrænsninger, kan disse begrænsninger ikke overskride en grænse, der kan bestemmes ved at anvende proportionalitetsprincippet . Hvis det derfor i lyset af ovenstående gennemgang og på baggrund af en samlet vurdering af de retlige og faktiske omstændigheder fastslås, at de omtvistede HB-aftaler sammen med andre lignende aftaler bidrager væsentligt til den samlede påvirkning af konkurrencen på en sådan måde, at der er tale om en afskærmning af markedet, er disse aftaler, på trods af de positive aspekter, som HB har påpeget, i strid med traktatens artikel 85, stk. 1. For det første overskrider begrænsningerne på grund af deres stærkt negative indvirkning på konkurrencen en bestemt grænse, ud over hvilken de ikke kan anses for berettigede . For det andet er det som nævnt ikke blevet bevist, at de begrænsninger, som eksklusivaftalerne er årsag til, er nødvendige for at nå deres mål, selv om dette måtte være lovligt .

89. Sammenfattende må første del af det andet præjudicielle spørgsmål besvares på følgende måde: Under hensyn til de retlige og faktiske omstændigheder på det relevante marked er en aftale eller praksis som den i hovedsagen omhandlede i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, når tre betingelser er opfyldt. For det første skal den, sammen med andre lignende aftaler eller former for praksis på det samme marked, de facto hindre konkurrenter i at få adgang til en særlig stor del af de salgssteder, der findes, og dermed føre til en afskærmning af markedet. For det andet skal den bidrage mærkbart til denne afskærmning. For det tredje skal konkurrencebegrænsningen kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater .

C De omtvistede eksklusivitetsklausuler og traktatens artikel 86

90. En virksomheds stilling på markedet kan betegnes som »dominerende«, når den gør det muligt for virksomheden at hindre effektiv konkurrence og i vid udstrækning optræde uafhængigt i forhold til konkurrenter, kunder og forbrugerne . Store markedsandele udgør i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling .

91. HB's andel af det irske marked for enkeltemballerede impulsisartikler har i mange år svinget omkring 70% og derover. Denne kendsgerning leder, sammen med andre faktorer , med logisk nødvendighed til den konklusion, at HB har en dominerende stilling på dette marked .

92. Misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt ifølge artikel 86, er »et objektivt begreb, som omfatter en af en ... virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet ... som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence ...« . En virksomhed, der har en dominerende stilling, må ikke »eliminere en konkurrent for herigennem at styrke sin stilling ved hjælp af andre midler end en konkurrence på ydelser« . Med hensyn til den korrekte anvendelse af artikel 86 finder Domstolen, at »det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser, der påhviler en virksomhed i en dominerende stilling, skal vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen« . Hvad eksklusivaftaler angår er det fast retspraksis, at »en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som også efter anmodning fra disse binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, herved misbruger sin dominerende stilling« .

93. HB tilbyder detailhandlerne følgende ordning. HB stiller (uden nogen direkte modydelse fra detailhandlerne) frysere til rådighed for detailhandlerne, for hvilke HB selv påtager sig købs- og vedligeholdelsesomkostningerne. HB stiller dog som betingelse, at fryserne kun må anvendes til opbevaring af HB's egne produkter. HB tilskynder således detailhandlere, der ikke råder over enten egne eller en anden leverandørs frysere, til at slutte en aftale om leverancer med HB, hvori der indgår en eksklusivitetsklausul. Jeg har allerede nævnt, at detailhandlere, som har indgået en sådan aftale, normalt er uvillige til at udskifte HB's med en anden leverandørs eller med egne frysere og heller ikke er tilbøjelige til at installere yderligere frysere . De salgssteder, der slutter aftale med HB, bliver de facto forhandlere udelukkende af HB's produkter. Det fremgår af ovenstående gennemgang, at de pågældende salgssteder udgør en meget stor procentandel, og at det synes at dreje sig om 80% af de små forretninger .

94. Dette styrker HB's dominerende stilling og svækker yderligere konkurrencen, som i forvejen er svag på grund af HB's dominerende stilling. Mere generelt er HB's politik ikke i overensstemmelse med sunde konkurrencevilkår i forbindelse med leveringen af forbrugsgoder. For det første gør den det vanskeligt for andre leverandører, der konkurrerer med HB, at komme ind på markedet og at konsolidere deres stilling derpå. For det andet påvirkes detailhandlernes frihed til at vælge leverandører på basis af de fordele, de tilbyder. For det tredje påvirkes forbrugernes frihed til at vælge mellem sådanne produkter på grundlag af kvaliteten og prisen. Konkurrencen på markedet for enkeltemballerede impulsisartikler afspejler med andre ord på intet niveau af dette marked produkternes egenskaber, men beror på, om de pågældende salgssteder de facto er bundet til HB eller ej. Jeg mener, sammenfattende, at denne adfærd fra HB's side udgør misbrug af en dominerende stilling.

95. HB's argumenter rejser ikke tvivl om rigtigheden af denne konklusion.

96. HB mener indledningsvis, at det er en indarbejdet praksis, som ikke afviger fra en sund konkurrence, men som tværtimod gavner konkurrencebetingelserne, at leverandørerne på det marked, som det drejer sig om, indgår fryseraftaler, der indeholder en eksklusivitetsklausul. Desuden ville HB blive nødsaget til at skade sine egne interesser, hvis de pågældende aftaler blev forbudt som stridende mod artikel 86, hvilket ville være uacceptabelt . HB har endvidere påberåbt sig Bronner-dommen . Af den har HB udledt, at en virksomhed, som har en dominerende stilling, ikke er forpligtet til give konkurrenter adgang til sit distributionssystem, selv ikke mod et rimeligt vederlag, for det første når nægtelsen heraf ikke forhindrer den virksomhed, som anmoder om at få adgang, i at konkurrere, for det andet når nægtelsen kan begrundes objektivt, og for det tredje såfremt der aktuelt eller potentielt findes en alternativ løsning. Endelig har HB gjort gældende, dels at aftalerne ikke skader konkurrencebetingelserne, idet de kun sikrer selskabet eksklusivitet på en ubetydelig del af salgsstederne, dels at dets adfærd under alle omstændigheder er objektivt berettiget.

97. Jeg bestrider ikke, at fryseraftalerne udgør en udbredt forretningspraksis på det pågældende marked, og at de i visse henseender er fordelagtige for aftalepartnerne. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til, at HB's aftaler ikke kan anses for at være i strid med traktatens artikel 86. De kan eventuelt accepteres på markeder med normale konkurrenceforhold, men ikke i tilfælde, hvor, som i det foreliggende, konkurrencen i forvejen er afsvækket netop på grund af HB's dominerende stilling. Endvidere rokker HB's argumenter ikke ved det, jeg har fastslået ovenfor, navnlig at aftalerne om HB's frysere ikke tillader konkurrencen at fungere normalt, sådan som den bør gøre, når der er tale om levering af forbrugsgoder.

98. Desuden kan den anvendelse, som jeg foreslår af traktatens artikel 86, ikke tvinge HB til at handle mod sine egne interesser, om end det er rigtigt, at den kan gøre det umuligt for selskabet at nyde godt af samtlige de fordele, som dets markedsposition giver det. Det er fuldstændig rimeligt, at den handlefrihed, som et selskab råder over, når det træffer sine strategiske valg, kan begrænses i medfør af artikel 86. En virksomhed, som indtager en dominerende stilling, har nemlig altid et særligt ansvar for ikke gennem sin adfærd at undergrave betingelserne for, at der kan herske en reel og ufordrejet konkurrence på det fælles marked.

99. Ydermere er de konklusioner, som Domstolen kom frem til i Bronner-dommen , og princippet om »væsentlige faciliteter« ikke relevante for den foreliggende sag. Bronner-dommen drejede sig om, hvorvidt en konkurrent har ret til at få adgang til et distributionsnet tilhørende en anden konkurrent, som har en dominerende stilling, når deltagelsen i dette net fremtræder som en foranstaltning, der er nødvendig for at kunne udøve den pågældende form for virksomhed, og for at der kan være konkurrence. Det centrale spørgsmål i den foreliggende sag er et andet. Det vedrører fordrejning af konkurrencebetingelserne som følge af, at der i forbindelse med levering af produkter pålægges detailhandlerne en eksklusivitetsklausul som betingelse for at få en fryser stillet til rådighed uden nogen direkte modydelse. Spørgsmålet om »essential facilities« er ikke aktuelt i den foreliggende sag .

100. Med hensyn til HB's argument om, at kun en ubetydelig del af detailhandlerne er bundet af de omtvistede eksklusivitetsklausuler, skal det bemærkes, at de kriterier, som ligger til grund for HB's beregninger, og som fører til denne konklusion, ikke er korrekte. HB synes ikke i sin fremstilling at have medtaget de detailhandlere, der kun råder over HB-frysere, men som har tilkendegivet, at de under alle omstændigheder, af rent personlige og forretningsmæssige grunde, ikke interesserede i at sælge is af andre mærker. Som jeg omtalte i forbindelse med min vurdering i relation til traktatens artikel 85, stk. 1, må alle salgssteder, hvor der kun er installeret HB-frysere, anses for at være de facto bundet til HB som følge af fryseraftalerne . Jeg erindrer om, at det fremgår af de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, at 80% af de små butikker i Irland udelukkende sælger HB-is, og at de ikke har mulighed for at udvide produktsortimentet, selv om de måtte ønske det, idet de er udstyret med HB-frysere.

101. Med hensyn til argumentet om, at HB's adfærd er »objektivt berettiget«, skal det indledningsvis nævnes, at jeg ikke mener, at Domstolen udtrykkeligt har anvendt dette begreb i sin praksis vedrørende fortolkningen af traktatens artikel 86. Alligevel er jeg enig i, at det er vanskeligt at godtage, at en objektivt berettiget forretningsmæssig adfærd også kan udgøre et misbrug . Om en adfærd er berettiget eller ej, vurderes på grundlag af proportionalitetsprincippet . Et selskab, der har en dominerende stilling, har ikke ret til at underkaste den frie konkurrence uforholdsmæssige begrænsninger, heller ikke selv om de mål, som det forfølger, er fuldstændig lovlige. Med hensyn til de omtvistede fryseraftaler mener jeg, at deres negative indvirkning på markedets funktion der, som konstateret ovenfor, er alvorlig konkurrencebegrænsningernes omfang og den deraf følgende manglende mulighed for sikre betingelserne for en sund og normal konkurrence umiddelbart betyder, at HB's adfærd ikke kan retfærdiggøres . Heller ikke selv om man ikke accepterer denne »formodning om misbrug«, er HB's adfærd ikke objektivt berettiget, da den hindrer og fordrejer den frie konkurrence i en grad, som går ud over det tilstræbte mål, og som ikke er nødvendig for gennemførelsen heraf .

102. Jeg må derfor drage følgende konklusion. En virksomhed, der leverer enkeltemballerede impulsisartikler, har overtrådt sine forpligtelser i henhold til traktatens artikel 86, når den har en dominerende stilling på det pågældende marked, og når den ved at tilskynde detailhandlerne til indgå aftaler med sig, hvorefter virksomheden stiller frysere til rådighed for detailhandlerne uden modydelse, men på den betingelse, at de udelukkende anvendes til at opbevare selskabets produkter på grund af markedets karakter de facto binder et stort antal salgssteder til sig og desuden begrænser den allerede afsvækkede konkurrence ved ikke at lade markedet fungere på en sund konkurrences betingelser.

VI Tredje præjudicielle spørgsmål

103. Den forelæggende ret har spurgt, om den ved traktatens artikel 222 sikrede beskyttelse af ejendomsretten er til hinder for, at de omtvistede aftaler om HB's frysere kan anfægtes på grundlag af traktatens artikel 85 og 86.

104. Dette spørgsmål må besvares benægtende.

105. Det skal nævnes, at ejendomsretten er sikret ifølge de principper, som er nedfældet i medlemsstaternes forfatninger. I disse grundlæggende nationale bestemmelser skelnes der mellem ejendomsrettens hårde kerne, som det principielt er forbudt at gøre indgreb i, og udøvelsen af ejendomsretten, som kan begrænses af hensyn til almenhedens interesse i det omfang, det er nødvendigt . Jeg bestrider ikke, at traktatens artikel 85 og 86 indtager en væsentlig plads i fællesskabsrettens systematik, og at artiklerne tjener almenhedens interesse i, at der sikres en ikke-forvredet konkurrence . Det er der derfor fuldstændig forståeligt, at ejendomsretten er undergivet begrænsninger i henhold til traktatens artikel 85 og 86, i den udstrækning sådanne er nødvendige for at beskytte konkurrencen. De erhvervsdrivende kan under ingen omstændigheder anvende traktatens artikel 222 som beskyttelse mod anvendelsen af artikel 85 og 86.

106. I det foreliggende tilfælde gør traktatens artikel 85 og 86, som fortolket ovenfor, ikke indgreb i den hårde kerne i HB's ejendomsret til fryserne , men de sætter grænser for HB's aftaleklausuler om anvendelsen af de frysere, som selskabet stiller til rådighed for detailhandlerne. Disse grænser er nødvendige for at beskytte konkurrencevilkårene på det pågældende marked. HB kan forsøge at finde en anden måde at beskytte sine formuegoder på end at pålægge eksklusivitetsklausuler. Traktatens artikel 222 kan ikke påberåbes for at undgå at efterleve, hvad der følger af den korrekte fortolkning og anvendelse af artikel 85 og 86.

VII Konklusioner

107. Sammenfattende gør min vurdering i relation til det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, af de ovenfor anførte grunde, det muligt at besvare de forelagte spørgsmål om fællesskabsretten uden at undersøge problemet vedrørende lovligheden af beslutning 98/531. Under alle omstændigheder kan Domstolen efter min opfattelse udmærket afstå fra at besvare disse spørgsmål, hvis den finder, at det ikke er muligt at afgøre tvisten i hovedsagen, før gyldigheden af beslutning 98/531 er blevet undersøgt. Dette vil, som omtalt i afsnittet om den foreliggende sags særlige karakter, Retten gøre inden for rammerne af det annullationssøgsmål, der verserer for den. For det tilfælde, at Domstolen imidlertid finder, at den skal besvare det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål og ligeledes prøve gyldigheden af beslutning 98/531, indskrænker jeg mig subsidiært til at bemærke, at denne beslutning, anskuet på baggrund af den lovlighedskontrol, som kan foretages inden for rammerne af proceduren i traktatens artikel 177, er korrekt, og at de omtvistede fryseraftaler mellem HB og de irske detailhandlere er i strid med traktatens artikel 85 og 86.

VIII Forslag til afgørelse

108. På baggrund af det foranstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det første præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»Den forelæggende ret har ikke pligt til at udsætte den sag, der verserer for den, og afvente afgørelsen af annullationssøgsmålet, blot fordi der er rejst sag ved Retten til prøvelse af Kommissionens beslutning 98/531/EF af 11. marts 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/34.073, IV/34.395 og IV/35.436 Van den Bergh Foods Ltd) (meddelt under nummer K(1998) 292). Den har dog pligt dertil, hvis løsningen af tvisten i hovedsagen kræver, at den nationale ret ved, om beslutningen er gyldig eller ej, for så vidt dette spørgsmål ikke kan forelægges Domstolen inden for rammerne af proceduren i EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF), men vil blive prøvet af Retten inden for rammerne af det annullationssøgsmål, der verserer for den. I den forbindelse bør den forelæggende ret undgå at afsige en dom, der strider imod beslutning 98/531, medmindre Fællesskabets retsinstanser har annulleret beslutningen.«

Finder Domstolen, at der er anledning til at behandle det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, foreslår jeg, at de besvares på følgende måde:

»Under hensyn til de retlige og faktiske omstændigheder på det relevante marked er en aftale eller praksis som den i hovedsagen omhandlede i strid med EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), når tre betingelser er opfyldt. For det første skal den, sammen med andre lignende aftaler eller former for praksis på det samme marked, de facto hindre konkurrenter i at få adgang til en særlig stor del af de salgssteder, der findes, og dermed føre til en afskærmning af markedet. For det andet skal den bidrage mærkbart til denne afskærmning. For det tredje skal konkurrencebegrænsningen kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.

En virksomhed, der leverer enkeltemballerede impulsisartikler, har overtrådt sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF), når den har en dominerende stilling på det pågældende marked, og når den ved at tilskynde detailhandlerne til indgå aftaler med sig, hvorefter virksomheden stiller frysere til rådighed for detailhandlerne uden modydelse, men på den betingelse, at de udelukkende anvendes til at opbevare selskabets produkter på grund af markedets karakter de facto binder et stort antal salgssteder til sig og desuden begrænser den allerede afsvækkede konkurrence ved ikke at lade markedet fungere på grundlag af sunde konkurrencevilkår.

Beskyttelsen af ejendomsretten, som sikret ved EF-traktatens artikel 222 (nu artikel 295 EF), er ikke til hinder for at anse eksklusivaftaler som dem, der er indbragt til påkendelse for den forelæggende ret, for at være i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 86.«