FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 19. juni 2014 ( 1 )

Sag C-179/13

Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank

mod

L.F. Evans

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Centrale Raad van Beroep (Nederlandene))

»Forordning (EØF) nr. 1408/71 — afgørelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes på en arbejdstager med hensyn til social sikring — anvendelighed — ansættelse ved et konsulat i en tredjestat — Wienerkonventionen om konsulære forbindelser af 24. april 1963 — erklæring fra en arbejdstager, hvorved denne person vælger ikke at være omfattet af den sociale sikringsordning i en medlemsstat — begrebet »forskelsbehandling««

1. Kan den kompetente myndighed i en medlemsstat ved beregningen af alderdomsydelser, som en arbejdstager er berettiget til, udelukke ansættelsesperioder ved et konsulat i en ikke-medlemsstat på det grundlag, at en arbejdstager i disse perioder ikke var tilknyttet medlemsstatens sociale sikringsordning? Dette er grundlæggende spørgsmålet, som den forelæggende ret ønsker svar på fra Domstolen.

I – Retsforskrifter

A – Folkeret

2. I artikel 1 i Wienerkonventionen om konsulære forbindelser (herefter »Wienerkonventionen«) ( 2 ) anføres følgende definition: »1. I denne konvention har nedennævnte udtryk følgende betydning: […] e) »Konsulatsfunktionær« er enhver person, der er beskæftiget med administrative eller tekniske opgaver ved en konsulær repræsentation. […] 3. Den særlige stilling for konsulatsmedlemmer, der er statsborgere eller fast bosiddende i modtagerstaten, er fastlagt i denne konventions artikel 71.«

3. Wienerkonventionens artikel 48 (»Fritagelse med hensyn til social tryghed«) har følgende ordlyd: »1. Med forbehold af bestemmelserne i denne artikels stk. 3 skal konsulatsmedlemmer i udøvelsen af deres tjeneste for udsenderstaten [ ( 3 ) ] samt de til deres husstand hørende familiemedlemmer være fritaget for de i modtagerstaten [ ( 4 ) ] eventuelt gældende bestemmelser om social tryghed. 2. Den ved denne artikels stk. 1 hjemlede fritagelse gælder ligeledes for private tjenestefolk, der udelukkende er beskæftiget af konsulatsmedlemmer på betingelse af: a) at de hverken er statsborgere i modtagerstaten eller har fast bopæl i denne, samt b) at de omfattes af de i udsenderstaten eller i en tredjestat gældende bestemmelser om social tryghed. 3. Konsulatsmedlemmer, der beskæftiger personer, som ikke omfattes af den ved denne artikels stk. 2 hjemlede fritagelse, skal overholde de forpligtelser, som modtagerstatens lovgivning om social tryghed pålægger arbejdsgivere. 4. De ved denne artikels stk. 1 og 2 hjemlede fritagelser skal ikke udelukke frivillig deltagelse i modtagerstatens sociale tryghedsordning, såfremt en sådan deltagelse er tilladt af denne stat.«

4. Wienerkonventionens artikel 71 (»Personer, som er statsborgere eller fast bosiddende i modtagerstaten«) bestemmer: »1. Bortset fra sådanne yderligere lettelser, forrettigheder og immuniteter, som modtagerstaten måtte tilstå, skal konsulatsembedsmænd, som er statsborgere eller fast bosiddende i modtagerstaten, kun nyde fritagelse for retsforfølgning og personlig ukrænkelighed for tjenstlige handlinger udført under varetagelse af deres opgaver samt den ved artikel 44, stk. 3, hjemlede forrettighed. For så vidt angår sådanne konsulatsembedsmænd, skal modtagerstaten ligeledes være bundet af den i artikel 42 fastsatte forpligtelse. Såfremt der rejses straffesag mod en sådan konsulatsembedsmand, skal sagen fremmes – undtagen når den pågældende er fængslet eller tilbageholdt – på en måde, som hæmmer varetagelsen af konsulære opgaver mindst muligt. 2. Andre konsulatsmedlemmer, som er statsborgere eller fast bosiddende i modtagerstaten, samt medlemmer af deres familier tillige med de i denne artikels stk. 1 omhandlede konsulatsembedsmænds familiemedlemmer skal kun nyde lettelser, forrettigheder og immuniteter i det omfang, sådanne rettigheder tilstås dem af modtagerstaten. Konsulatsmedlemmers familiemedlemmer og private tjenestefolk, som selv er statsborgere eller fast bosiddende i modtagerstaten, skal ligeledes kun nyde lettelser, forrettigheder og immuniteter i det omfang, sådanne rettigheder tilstås dem af modtagerstaten. Modtagerstaten skal imidlertid udøve sin jurisdiktion over disse personer på en måde, der ikke urimeligt hæmmer varetagelsen af den konsulære repræsentations opgaver.«

5. Kongeriget Nederlandene deponerede sit tiltrædelsesinstrument til Wienerkonventionen hos De Forenede Nationers generalsekretær den 17. december 1985. Tiltrædelsen trådte i kraft med virkning fra den 16. januar 1986 ( 5 ).

B – EU retten

1. Forordning (EØF) nr. 1612/68 ( 6 )

6. Artikel 7 i forordning nr. 1612/68 bestemmer: »1. En arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, må ikke på grund af sin nationalitet behandles anderledes på de øvrige medlemsstaters område end indenlandske arbejdstagere med hensyn til beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse. 2. Arbejdstageren nyder samme sociale og skattemæssige fordele som indenlandske arbejdstagere. […]«

2. Forordning (EØF) nr. 1408/71 ( 7 )

7. Ifølge artikel 2, stk. 1 (»Personkreds«), i forordning nr. 1408/71 gælder, at forordningen bl.a. finder anvendelse på arbejdstagere, som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, og som er statsborgere i en af disse medlemsstater.

8. Artikel 3, stk. 1 (»Ligebehandling«), i forordning nr. 1408/71 bestemmer, at personer, som er omfattet af forordningen, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af andre særlige bestemmelser i forordningen.

9. I medfør af artikel 4, stk. 1 (»Sagligt anvendelsesområde«), i forordning nr. 1408/71 skal denne forordning finde anvendelse på enhver lovgivning om ydelser ved alderdom.

10. I afsnit II i forordning nr. 1408/71 fastsættes reglerne til afgørelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes. Artikel 13 (»Generelle regler«) bestemmer: »1. Med forbehold af artikel 14c og 14f er personer, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit. 2. Med forbehold af artikel 14 til 17: a) er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område […]«

11. Artikel 16 (»Særlige regler for tjenstgørende personale ved diplomatiske missioner og konsulater samt for [Den Europæiske Unions] hjælpepersonale«) i forordning nr. 1408/71 bestemmer: »1. Bestemmelserne i artikel 13, stk. 2, litra a), finder anvendelse på medlemmer af det tjenstgørende personale ved diplomatiske missioner eller konsulater samt på personer, der står i privat tjeneste hos embedsmænd, der er knyttet til sådanne missioner eller konsulater. 2. De i stk. 1 nævnte arbejdstagere, der er statsborgere i den medlemsstat, som den pågældende mission eller det pågældende konsulat repræsenterer, kan dog vælge at være omfattet af lovgivningen i denne stat. Denne ret til at vælge kan udøves på ny ved udgangen af hvert kalenderår og har ikke tilbagevirkende kraft.«

C – Nederlandsk ret

12. Artikel 6, stk. 1, i Algemene Ouderdomswet (lov om almindelig aldersdomsforsikring, herefter »AOW«) bestemmer bl.a., at personer med bopæl i Nederlandene, og som er under en bestemt alder, skal anses for forsikrede i henhold til AOW.

13. Denne regel er imidlertid blevet lempet ved den skønsmæssige beføjelse, der tilkommer den relevante myndighed i medfør af dele af AOW’s artikel 6 til at vedtage en bekendtgørelse, der fraviger den regel, der nævnes i det forrige punkt, med hensyn til bestemte definerede kategorier af personer ( 8 ).

14. Ifølge forelæggelsesafgørelsen blev der i perioden for de faktiske omstændigheder vedtaget tre bekendtgørelser, der fastsatte særlige regler for så vidt angik konsulatembedsmænd og fremmede staters personale. De relevante bestemmelser i forhold til nærværende formål er: — artikel 2 i bekendtgørelse af 19. oktober 1976 om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede i sociale forsikringer (»1976-bekendtgørelsen«) ( 9 ) — artikel 11 og 12 i bekendtgørelse af 3. maj 1989 om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede i sociale forsikringer (»1989-bekendtgørelsen«) ( 10 ) og — artikel 13 i bekendtgørelse af 24. december 1998 om udvidelse og afgrænsning af kredsen af forsikrede i sociale forsikringer (»1998-bekendtgørelsen«) ( 11 ).

15. For så vidt angår perioden mellem den 1. oktober 1976 og den 1. juli 1989 bestemte 1976-bekendtgørelsen, at konsulatembedsmænd og administrerende personale ikke var forsikrede i henhold til den sociale sikringsordning, medmindre de var nederlandske statsborgere.

16. På tidspunktet for udstedelsen af 1976-bekendtgørelsen var det nederlandske udenrigsministerium af den opfattelse, at konsulatsfunktionærer med udenlandsk statsborgerskab, som var bosat i Nederlandene, ikke kunne betragtes som fast bosiddende i forhold til Wienerkonventionens artikel 71. Imidlertid forklares det i forelæggelsesafgørelsen, at der fra den 1. august 1987 blev vedtaget en ny politik (herefter »den nye politik«). I medfør af den nye politik blev personale, der blev ansat, betragtet som fast bosiddende, såfremt de på ansættelsestidspunktet allerede havde været bosiddende i Nederlandene i mere end et år. Den nye politik fandt kun anvendelse på personer, som allerede var ansat den 1. august 1987, og skulle ikke ændre tidligere erhvervede rettigheder og forpligtelser for personer, der allerede var ansat ved et konsulat.

17. Af samme årsag var konsulatsmedlemmer mellem den 1. juli 1989 og den 1. januar 1999, der var nederlandske statsborgere eller fast bosiddende i Nederlandene, i medfør af 1989-bekendtgørelsens artikel 12 forsikrede i henhold til den sociale sikringsordning.

18. Ikke desto mindre har den forelæggende ret angivet, at den nye politik ikke medførte tiltrækkelig klarhed, og den blev derfor ændret. Fra den 1. januar 1999 bestemmer 1998-bekendtgørelsens artikel 13, stk. 3: »Medlemmer af administrativt og teknisk personale samt tjenstgørende personale ved en fremmed magts diplomatiske mission eller konsulat er ikke forsikret i henhold til den sociale sikringsordning, såfremt de allerede før den 1. august 1987 var ansat i en sådan stilling og fra den 1. august 1987 uden afbrydelse har været ansat i en sådan stilling, med mindre a. de i Nederlandene udøver anden beskæftigelse end omhandlet i første afsnit, eller b. de modtager en ydelse i henhold til den nederlandske sociale sikringsordning. Som en undtagelse fra første afsnit er de deri nævnte medlemmer og personer, der står i privat tjeneste hos embedsmænd, der er knyttet til sådanne missioner eller konsulater, forsikrede i henhold til den sociale sikringsordning, såfremt de allerede inden den 31. juli 1987 var forsikrede.«

19. I denne forbindelse gav det nederlandske udenrigsministerium udenlandske konsulaters personale, der allerede havde været ansat der siden den 1. august 1987, mulighed for – inden den 15. december 1999 – at vælge, om de ønskede at forblive uden tilknytning til den nederlandske sociale sikringsordning.

De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

20. L.F. Evans er en britisk statsborger, der er født i 1955. Fra 1972 til 1973 arbejdede hun i Det Forenede Kongerige, hvor hun også boede på dette tidspunkt.

21. I 1973 flyttede L.F. Evans til Nederlandene. Fra den 7. november 1973 til den 31. marts 1977 arbejdede hun i to på hinanden følgende perioder for to virksomheder hjemmehørende i Nederlandene. Fra den 18. april 1977 og frem til slutningen af maj 1980 arbejdede hun for det britiske generalkonsulat i Rotterdam, og efter sin fratrædelse modtog hun arbejdsløshedsdagpenge i Nederlandene.

22. L.F. Evans var ansat på Amerikas Forenede Staters generalkonsulat i Amsterdam (herefter »USA’s konsulat«) fra den 17. november 1980 som administrativ medarbejder. Efter hendes ansættelse var hun dækket af en kollektiv sundhedsforsikringspolice, der blev tegnet af hendes arbejdsgiver, USA’s konsulat, hos et privat forsikringsselskab hjemmehørende i Nederlandene.

23. Ved sin ansættelse ved USA’s konsulat fik L.F. Evans privilegeret status (»geprivilegieerdenpas«) (herefter hendes »privilegerede status«) af det nederlandske udenrigsministerium. Som følge af denne status var hun bl.a. fritaget fra at betale de fleste skatter og bidrag. Ifølge oplysninger fra USA’s konsulat til den forelæggende ret blev der, efter at L.F. Evans begyndte at arbejde for USA’s konsulat, ikke indeholdt sociale sikringsbidrag i hendes løn.

24. Ved udøvelsen af det valg, som er nævnt i punkt 19 ovenfor, valgte L.F. Evans i en erklæring dateret den 5. december 1999 (»erklæringen af 5. december 1999«) status som »posted« (udsendt), hvilket betød, at hun ikke ville »være forsikret i henhold til den [nederlandske] sociale sikringsordning og derfor ikke [ville] være berettiget til den dækning, som den indebærer«.

25. Som svar på en anmodning indgivet af L.F. Evans fremkom Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (herefter »Svb«) den 27. marts 2008 med oplysninger om de perioder, hvori L.F. Evans havde været forsikret i henhold til AOW i forhold til hendes alderspension. Svb fastslog, at der ville blive taget højde for perioden fra den 7. november 1973 til den 18. november 1980, men at hun efter deres mening havde ikke været forsikret, siden hun begyndte med at arbejde for USA’s konsulat.

26. L.F. Evans anfægtede denne beslutning ved Rechtbank Amsterdam. Ved afgørelse af 15. marts 2011 fandt Rechtbank Amsterdam, at i medfør af artikel 3 i forordning nr. 1408/71 og Domstolens dom Boukhalfa ( 12 ) skulle L.F. Evans behandles, som om hun var forsikret i medfør af AOW fra den 18. november 1980 til den 12. marts 2008. Endvidere fandt retten, at L.F. Evans var fast bosiddende i Nederlandene, og at hendes privilegerede status ikke skulle tillægges betydning i den henseende.

27. Svb appellerede denne afgørelse til Centrale Raad van Beroep. Da retten er i tvivl om den korrekte fortolkning af forordning nr. 1612/68 og forordning nr. 1408/71, har den besluttet at udsætte sagen og at forelægge følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »1) Skal artikel 2 og/eller 16 i forordning nr. 1408/71 fortolkes således, at en person som L.F. Evans, der er statsborger i en medlemsstat, har gjort brug af sin ret til fri bevægelighed som arbejdstager, har været omfattet af den nederlandske lovgivning om social sikring og efterfølgende er blevet ansat ved det tjenstgørende personale på Amerikas Forenede Staters generalkonsulat i Nederlandene, fra begyndelsen af denne ansættelse ikke længere er omfattet af forordning nr. 1408/71’s personelle anvendelsesområde? I benægtende fald: 2) a) Skal artikel 3 i forordning nr. 1408/71 og/eller artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 fortolkes således, at anvendelsen af status som privilegeret person på L.F. Evans, hvilket i dette tilfælde bl.a. indebærer fritagelse for den sociale [sikring] og bidragsbetaling hertil, kan anses for en tilstrækkelig begrundelse for den udøvede forskelsbehandling på grundlag af nationalitet? 2) b) Hvilken betydning har det i denne sammenhæng, at L.F. Evans i 1999 på forespørgsel valgte at fortsætte sin status som privilegeret person?«

28. Der er indgivet skriftlige indlæg af L.F. Evans, Svb, den nederlandske og den portugisiske regering samt af Kommissionen. Alle med undtagelse af den portugisiske regering afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 9. april 2014.

II – Bedømmelse

A – Indledende bemærkninger

29. Henset til, at den foreliggende sag omhandler obligatorisk forsikring efter et ansættelsesforhold, der endte forud for den 1. maj 2010, bemærkes indledningsvis, at sagen skal behandles på grundlag af forordning nr. 1408/71.

30. Det første spørgsmål drejer sig om, hvorvidt en person i L.F. Evans’ situation er omfattet af forordning nr. 1408/71’s personelle anvendelsesområde, således som dette er fastlagt i dennes artikel 2, i den periode, hvor hun var ansat ved USA’s konsulat ( 13 ). Svb har ikke bestridt, at ansættelsesperioderne, som L.F. Evans tilbragte i Nederlandene forud for sin ansættelse ved USA’s konsulat, skal inddrages i beregningen af hendes alderspension og det med rette. Ligesom Kommissionen har jeg svært ved at forestille mig, at L.F. Evans kunne falde uden for forordning nr. 1408/71’s personelle anvendelsesområde med hensyn til disse perioder.

31. Det andet spørgsmål, der er stillet i tilfælde af, at Domstolen finder, at forordning nr. 1408/71 finder anvendelse på den periode, hvor L.F. Evans var ansat ved USA’s konsulat, drejer sig om, hvorvidt afvisningen af at inddrage denne periode i beregningen af hendes alderspension som følge af hendes privilegerede status og erklæringen af 5. december 1999 udgør ugrundet forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

32. Begge spørgsmål kræver, at Wienerkonventionens bestemmelser om forrettigheder og undtagelser tages i betragtning. Disse bestemmelser trådte imidlertid ikke i kraft i Nederlandene før den 16. januar 1986, dvs. mere end fem år efter, at L.F. Evans begyndte at arbejde for USA’s konsulat. Det er derfor indledningsvis nødvendigt at undersøge, hvorvidt Wienerkonventionen på det afgørende tidspunkt kunne betragtes som en del af folkeretlig sædvaneret

B – Indledende spørgsmål om Weinerkonventionens anvendelse ratione temporis

33. Den nederlandske regering støtter ret på visse bestemmelser i Wienerkonventionen om konsulære forrettigheder og immuniteter særligt til støtte for dens opfattelse af, at L.F. Evans under sin ansættelse ved USA’s konsulat ikke faldt inden for forordning nr. 1408/71’s personelle anvendelsesområde. Formelt set var den konvention imidlertid ikke i kraft i Nederlandene, da L.F. Evans blev ansat der, idet den ikke trådte i kraft før den 16. januar 1986. Ikke desto mindre kan disse bestemmelser stadig være relevante, for så vidt som de blot kodificerer regler i den folkeretlige sædvaneret om dette spørgsmål. Er dette virkelig tilfældet, skal de tages i betragtning ved fortolkningen af EU-retlige bestemmelser (jf. punkt 52 nedenfor).

34. Mig bekendt har Domstolen ikke endnu haft mulighed for at tage stilling til spørgsmål angående Wienerkonventionen. Imidlertid eksisterer der en betydelig retspraksis angående »søsterkonventionen« til Wienerkonventionen, navnlig Wienerkonventionen om diplomatiske relationer ( 14 ).

35. Domstolen har konstateret, at Wienerkonventionen om diplomatiske relationer er en folkeretlig aftale indgået mellem medlemsstater og tredjelande inden for rammerne af medlemsstaternes kompetence for så vidt angår deres diplomatiske forbindelser. Wienerkonventionen om diplomatiske relationer angår principielt bilaterale relationer mellem staterne og ikke relationer mellem stater og Den Europæiske Union, der i øvrigt ikke er kontraherende part i denne konvention ( 15 ). Domstolen har endvidere fastslået, at stater er repræsenterede i det land, hvortil de har udsendt embedsmænd ved ambassader eller diplomatiske missioner og ved faste repræsentationer i internationale organisationer i overensstemmelse med reglerne i folkeretlig sædvaneret. Disse regler er »bl.a. kodificeret« i Wienerkonventionen om diplomatiske relationer ( 16 ).

36. For så vidt angår Wienerkonventionens bestemmelser om forrettigheder og immuniteter for konsulatembedsmænd og konsulatsfunktionærer har Den Internationale Domstol fastslået, at dette er principper, som har dybe rødder i folkeretten ( 17 ). I mangel af en egentlig udtalelse om, at Wienerkonventionen udgør en kodificering af folkeretlig sædvaneret, har Den Internationale Domstol ikke desto mindre indtaget den holdning, at begge »Wienerkonventioner, der kodificerer reglerne om diplomatiske og konsulære relationer, fastsætter principper og afgørende regler for opretholdelsen af fredelige relationer mellem stater, og som er accepteret verdenen over af nationer af alle religioner, kulturer og politiske overbevisninger« ( 18 ).

37. Følgelig er jeg, i lyset af Domstolens og Den Internationale Domstols retspraksis om Wienerkonventionen om diplomatiske relationer angående begge konventioner, af den opfattelse, at som bestemmelser om forrettigheder og immuniteter kodificerer Wienerkonventionens artikel 48 og 71 (som alle medlemsstater har tiltrådt) folkeretlig sædvaneret, således som den nederlandske regering også har foreslået.

38. Da den foreliggende sag delvist omhandler en periode (fra den 17.11.1980 indtil den 16.1.1986) før Wienerkonventionen trådte i kraft i Nederlandene, men efter ovenfor nævnte afgørelser fra Den Internationale Domstol vedrørende gidselstagningsaffæren Teheran, finder Wienerkonventionens regler om forrettigheder og immuniteter i kraft af sædvane også anvendelse i denne periode.

C – Om det første spørgsmål vedrørende forordning nr. 1408/71’s personelle anvendelsesområde

39. Først og fremmest skal Domstolen skal afgøre spørgsmålet om, hvorvidt L.F. Evans i medfør af artikel 2 i forordning nr. 1408/71 var omfattet af en medlemsstats lovgivning ( 19 ).

40. Så vidt jeg er bekendt med, har Domstolen endnu ikke taget stilling til det specifikke tilfælde af et ansættelsesforhold mellem en arbejdstager og en fremmed magt ( 20 ) ved dets ambassade eller konsulat i en medlemsstat, hvori arbejdstageren ikke er en statsborger ( 21 ). Man kan forestille sig forskellige tilgange.

41. For at nå frem til, at L.F. Evans var omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 1408/71, støttede Rechtbank Amsterdam eksempelvis bl.a. ret på Boukhalfa-dommen ( 22 ). Imidlertid omhandler den række af sager, som Boukhalfa-dommen udgør en del af ( 23 ), sager, hvor arbejdet blev udført uden for Unionens område, eller hvor det i det mindste var uklart, hvorvidt udførelsesstedet skulle betragtes som en del af Unionens område.

42. I modsætning hertil vedrører den foreliggende sag et tilfælde, hvor arbejdstageren uden tvivl har arbejdet på Unionens område ( 24 ). Som følge heraf bliver Domstolen ikke nødt til at vælge mellem territorialitetsprincippet og princippet om en »tilstrækkelig snæver tilknytning« til Den Europæiske Union som fastslået i Boukhalfa-dommen ( 25 ): Det er ganske enkelt det førstnævnte princip, som finder anvendelse.

43. Det ville derfor ikke være for vidtgående at argumentere for, at L.F. Evans udelukkende på grundlag af territorialitetsprincippet er omfattet af lovgivningen i en medlemsstat, og at forordning nr. 1408/71 som følge heraf finder anvendelse i hendes tilfælde. Til støtte for dette synspunkt er det fristende at henholde sig til den række af domme i retspraksis, hvorefter en unionsborger, der arbejder i en anden medlemsstat end sin oprindelsesstat, ikke mister sin status som arbejdstager i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 45 TEUF ved beskæftigelse ved en international organisation (såsom Den Europæiske Rumorganisation, Eurocontrol eller Den Europæiske Patentorganisation). Dette er tilfældet, selv hvis betingelserne for hans indrejse og ophold i beskæftigelseslandet, som han er ansat i, særligt er reguleret ved en international aftale indgået mellem en international organisation og den stat, som den er hjemmehørende i ( 26 ).

44. Jeg mener dog ikke, at dette synspunkt er tilfredsstillende af følgende grunde.

45. Nærværende sag omfatter en særlig situation, hvor folkeretten giver bopælsstaten mulighed for at anvende – eller at undlade at anvende – dens regler om social sikring på konsulatsfunktionærer, der er fast bosiddende i den stat. I medfør af Wienerkonventionens artikel 48, stk. 1, er modtagerstaten ganske vist ikke generelt berettiget til at kræve, at fremmede magters konsulatsfunktionærer betaler sociale sikringsbidrag ( 27 ). Som undtagelse bestemmer Wienerkonventionens artikel 71, stk. 2, at konsulatsfunktionærer, der er fast bosiddende i modtagerstaten, skal nyde lettelser, forrettigheder og immuniteter, alene for så vidt som de ydes af den stat.

46. Med andre ord hverken kræver eller forbyder folkeretten de enkelte stater at undtage fast bosiddende konsulatsfunktionærer, men overlader det som et nationalt anliggende til staterne at bestemme efter deres eget skøn.

47. I den foreliggende sag undtog 1976-bekendtgørelsen umiddelbart alle fast bosiddende konsulatsfunktionærer, der ikke havde nederlandsk statsborgerskab, fra at skulle betale sociale sikringsbidrag. Med vedtagelsen af den nye politik ligestillede Nederlandene imidlertid nederlandske konsulatsfunktionærer og fast bosiddende udenlandske konsulatsfunktionærer fra den 1. august 1987 ved at kræve, at begge skulle bidrage til den nederlandske sociale sikringsordning.

48. Da L.F. Evans havde været ansat ved USA’s konsulat før denne dato, var L.F. Evans ikke obligatorisk forsikret i medfør af den nederlandske sociale sikringsordning.

49. Ikke desto mindre fik L.F. Evans i 1999 – som andre i en tilsvarende situation – muligheden for at vælge den nederlandske sociale sikringsordning, hvilket hun afslog. Hun valgte derfor ikke at være tilknyttet den nederlandske sociale sikringsordning. Hun bidrog ej heller til dette system. Endvidere var L.F. Evans som følge af sin privilegerede status undtaget fra at skulle betale skat i Nederlandene.

50. Det følger heraf, at L.F. Evans ikke var omfattet af en medlemsstats lovgivning under sin ansættelse ved USA’s konsulat. Med andre ord fandt forordning nr. 1408/71 ikke anvendelse på hende i den periode ( 28 ), idet alle betingelserne i forordningens artikel 2 ikke var opfyldt.

51. I lyset heraf kan den pågældende medlemsstat ikke kritiseres for lovligt i medfør af folkeretten at have udøvet sit skøn til at kræve, at fast bosiddende medarbejdere ved konsulatet fra den 1. august 1987 bidrager til dens sociale sikringsordning.

52. For det første vil jeg minde om, at Den Europæiske Union er bundet af regler i folkeretlig sædvaneret ( 29 ), og at EU-retten, herunder forordning nr. 1408/71, må fortolkes i overensstemmelse med disse regler ( 30 ), såsom Wienerkonventionens artikel 71, stk. 2. Domstolen er fuldt ud opmærksom herpå, eftersom den allerede har fortolket forordning nr. 1408/71 i lyset af generelle folkeretlige principper ( 31 ). Selv om Wienerkonventionens artikel 73 ( 32 ), der nævnes af den forelæggende ret, tillægger andre gældende internationale aftaler, såsom traktaterne om oprettelse af Den Europæiske Unions, forrang ( 33 ), kommer denne prioritetsrækkefølge kun i spil i tilfælde af konflikt og udelukker ikke en forpligtelse til at fortolke EU-retten i overensstemmelse med Wienerkonventionens regler om immuniteter og forrettigheder ( 34 ). På dette grundlag bør begrebet »omfattet af en medlemsstats lovgivning« som omhandlet i artikel 2 i forordning nr. 1408/71 fortolkes i lyset af Wienerkonventionens artikel 71, stk. 2.

53. For det andet vil enhver ændring, såsom vedtagelsen af en ny politik, pr. definition indebære en ændring af status quo med hensyn til, hvilke overgangsbestemmelser der skal anvendes. Under forudsætning af at sådanne regler ikke griber unødigt ind i veletablerede rettigheder, må de accepteres.

54. Endelig hviler afgørelsen af, om national lovgivning skulle anvendes, i sidste ende hos personerne i L.F. Evans’ situation, idet de fik valget mellem at bevare deres privilegerede status og at deltage i den nederlandske sociale sikringsordning. Det skal dog fremhæves, at sådan et valg ikke kan berøre lovligheden af det skøn, som stater i henhold til folkeretten har på dette punkt.

55. Det, der står tilbage at afgøre, er, hvorvidt dette på nogen måde berøres af artikel 16 i forordning nr. 1408/71, hvilket er en bestemmelse, der udtrykkeligt nævnes af den forelæggende ret. Denne bestemmelse fastsætter en særlig regel angående tjenstgørende personale ved diplomatiske missioner og konsulater. Skal denne regel fortolkes således, at alle unionsborgere, der er tjenstgørende ved diplomatiske missioner og konsulater, herunder fremmede magters diplomatiske missioner og konsulater, er omfattet af forordning nr. 1408/71’s anvendelsesområde?

56. Jeg mener ikke, at dette er tilfældet.

57. Som en undtagelse til den generelle regel i artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 (som giver forrang til beskæftigelsesmedlemsstaten i overensstemmelse med princippet om lex loci laboris frem for bopælsmedlemsstaten eller medlemsstaten, hvori arbejdsgiveren er hjemmehørende) – en regel, som i medfør af artikel 16, stk. 1, i den forordning også finder anvendelse på »tjenstgørende personale ved diplomatiske missioner og konsulater samt på personer, der står i privat tjeneste hos embedsmænd, der er knyttet til sådanne missioner eller konsulater« – giver artikel 16, stk. 2, en forsikret person, der er en statsborger i den medlemsstat, der er den akkrediterende stat eller udsenderstaten, valget mellem, hvilken en af disse stater han ønsker at være tilknyttet ( 35 ). Efter min mening bør stk. 1 og 2 i artikel 16 læses sammen, idet artikel 16, stk. 1, ikke selv forekommer at regulere et forhold, der ikke allerede er omfattet af princippet om of lex loci laboris i artikel 13, stk. 2, litra a) ( 36 ). Artikel 16 har derfor til formål at give udsendte diplomater eller konsulatsfunktionærer mulighed for at vælge at anvende beskæftigelsesstedets eller oprindelsesstedets lovgivning.

58. Når det er sagt, præciserer ordlyden af den engelsksprogede version af artikel 16, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 ikke, om denne bestemmelse kun finder anvendelse på ansatte ved diplomatiske missioner og konsulater i Unionen, eller om den også finder anvendelse på tjenstgørende personale ved fremmede magters diplomatiske missioner og konsulater, som arbejder i Den Europæiske Union ( 37 ). En sproglig sammenligning afslører imidlertid, at den danske, den nederlandske og den tyske version af artikel 16, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 anvender en noget anderledes og mere præcis struktur end mange af de andre versioner, idet de udelukkende henviser til arbejdstagere, der er statsborgere i den medlemsstat, der er udsenderstaten ( 38 ). Følgelig gør navnlig disse sprogversioner det klart, at artikel 16, stk. 2, ikke finder anvendelse i tilfælde, hvor udsenderstaten er en fremmed magt, sådan som det er tilfældet i den foreliggende sag.

59. Ud over det sproglige spørgsmål forekommer strukturen og formålet med forordning nr. 1408/71 imidlertid at udelukke både ansættelsesforhold ved medlemsstaters ambassader og konsulater beliggende i tredjelande og ansættelsesforhold ved fremmede magters ambassader og konsulater i Den Europæiske Union.

60. For så vidt angår strukturen i forordning nr. 1408/71 henviser artikel 2, som nævnt ovenfor, da også til »lovgivningen i en eller flere medlemsstater« fremfor en tredjestats lovgivning.

61. Endvidere ville artikel 6-9 i forordning nr. 1408/71, der fastsætter reglerne om forholdet mellem denne forordning og visse internationale konventioner, være meningsløse, såfremt forordningen (eller bestemte bestemmelser deri) fandtes at skulle være anvendelige i sådanne tilfælde ( 39 ).

62. Hvad angår det overordnede formål, der blev forfulgt med forordning nr. 1408/71, består det i at koordinere lovgivningen om medlemsstaters sociale sikring i en kontekst inden for Unionen. Dette fremgår klart af adskillige betragtninger til forordningen ( 40 ). Jeg bør tilføje, at Domstolen i henhold til fast retspraksis har fastslået, at »bestemmelserne i forordning nr. 1408/71, der fastsætter, hvilken lovgivning der skal anvendes, […] indeholder et sæt udtømmende kollisionsnormer, således at lovgiver i den enkelte medlemsstat herefter ikke er beføjet til at fastlægge rækkevidden af og anvendelsesbetingelserne for national lovgivning for så vidt angår de omfattede personer samt det område, inden for hvilket de nationale forskrifter finder anvendelse« (min fremhævelse) ( 41 ). Det ville ikke give mening at læse denne retspraksis som omfattende tredjelandes lovgivende myndigheder, som Den Europæiske Union ikke har nogen beføjelser over for. Dette følger endvidere af den omstændighed, at tredjestater kun falder ind under koordinationen af lovgivning om social sikring i forordning nr. 1408/71, når dette er blevet udtrykkeligt tilladt af EU-lovgiver ( 42 ).

63. Aldewereld-dommen synes at bekræfte synspunktet om, at artikel 16 i forordning nr. 1408/71 er tiltænkt som en løsning på et internt problem i Den Europæiske Union. Uden valget i artikel 16 ville det velsagtens være svært for en medlemsstat at undgå vanskeligheder ved ansættelsen af sine egne statsborgere, som følge af at lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er beskæftigede, skal anvendes, og lovgivningen om social sikring i oprindelsesmedlemsstaten er mere fordelagtig for dem ( 43 ). På den anden side forekommer dette ikke at være helt det samme formål, der forfølges med Wienerkonventionens artikel 48 ( 44 ).

64. I lyset heraf ville den automatiske inddragelse af personer, der er ansat ved fremmede magters ambassader og konsulater i anvendelsesområdet for koordinationen af de sociale sikringsordninger fastsat ved forordning nr. 1408/71 (eller selv en simpel formodning herom) være svær at forene med undtagelserne i artikel 33, stk. 1, i Wienerkonventionen om diplomatiske relationer og Wienerkonventionens artikel 48, stk. 1.

65. Som følge heraf ændrer artikel 16 i forordning nr. 1408/71 ikke ved min grundlæggende antagelse om, at L.F. Evans under sin ansættelse ved USA’s konsulat ikke var omfattet af en medlemsstats lovgivning, og at forordningen følgelig ikke fandt anvendelse. Den omstændighed, at L.F. Evans påstår at være udsat for ulovlig forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan ikke i sig selv bringe forholdet inden for forordningens anvendelsesområde.

66. Endelig har det ikke nogen betydning, hvilket Kommissionen med rette har fremhævet, at L.F. Evans var forsikret i henhold til en kollektiv sundhedsforsikringsordning tegnet af USA’s konsulat med et nederlandsk forsikringsselskab, idet kollektive overenskomster ikke under nogle omstændigheder falder inden for anvendelsesområdet for forordning nr. 1408/71 [jf. artikel 1, litra j)] ( 45 ).

67. På dette grundlag foreslår jeg, at Domstolen besvarer det første spørgsmål med, at artikel 2 og 16 i forordning nr. 1408/71 skal fortolkes således, at forordningen ikke på noget tidspunkt i løbet af et ansættelsesforhold finder anvendelse på en medlemsstats statsborger, der er ansat som administrativt eller teknisk personale i en anden medlemsstat ved en tredjestats konsulat, såfremt denne person i medfør af værtsmedlemsstatens lovgivning er undtaget fra dens sociale sikringsordning i henhold til artikel 71, stk. 2, i Wienerkonventionen om konsulære forbindelser.

D – Om det andet spørgsmål vedrørende forskelsbehandling

68. Det andet spørgsmål er blevet forelagt som et alternativ. Jeg vil kortfattet svare på det for det tilfældes skyld, at Domstolen ikke deler min mening om, at forordning nr. 1408/71 ikke finder anvendelse på det tilfælde, der foreligger til pådømmelse for den forelæggende ret.

69. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret grundlæggende set oplyst, hvorvidt L.F. Evans, i kraft af sin privilegerede status og erklæringen af 5. december 1999, i den foreliggende sag ikke med rimelighed kan anses for at være udsat for forskelsbehandling som følge af sin nationalitet ( 46 ).

70. Såfremt det konkluderes, at L.F. Evans var omfattet af en medlemsstats lovgivning under sin ansættelse ved USA’s konsulat, da må det princip om forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 45 TEUF, i artikel 7 i forordning nr. 1612/68 og i artikel 3 i forordning nr. 1408/71 finde anvendelse på samme måde.

71. Ikke desto mindre kræver princippet om forbud mod forskelsbehandling i disse bestemmelser ikke alene, at sammenlignelige tilfælde ikke må behandles forskelligt, men også at forskellige tilfælde ikke må behandles på samme måde. Sådan en behandling kan alene retfærdiggøres, såfremt den baseres på objektive hensyn uafhængige af de berørte personers nationalitet og er proportional med det legitime formål, der forfølges ( 47 ).

72. I den foreliggende sag anmoder den forelæggende ret grundlæggende set om svar på, om L.F. Evans’ særlige status er tilstrækkelig anderledes til at adskille hende fra en person, der arbejder på en fremmed magts konsulat, og som er enten (i) en unionsborger, der er fast bosiddende i Nederlandene efter den 1. august 1987, eller (ii) en nederlandsk statsborger (»de to andre typer af konsulatsfunktionærer«).

73. I denne henseende bestrider Svb og den nederlandske regering, at L.F. Evans’ situation ikke er sammenlignelig med de to andre slags konsulatsfunktionærer. Subsidiært argumenterer disse parter for, at reglerne nedfældet i 1976-bekendtgørelsen, 1989-bekendtgørelsen og 1998-bekendtgørelsen ikke sondrer mellem personer på grundlag af nationalitet, og at de under alle omstændigheder retfærdiggøres på grundlag af folkeretten.

74. Efter min mening udgør den foreliggende sag ikke et tilfælde af forskelsbehandling, idet L.F. Evans’ situation ikke er sammenlignelig med de to andre typer af konsulatsfunktionærer.

75. I henhold til Wienerkonventionens artikel 71, stk. 2, var L.F. Evans’ tilknytning til den nederlandske sociale sikringsordning reguleret af national ret. I tilfælde af at Domstolen måtte fastslå, at dette forhold ikke i sig selv indebærer, at L.F. Evans’ situation falder uden for anvendelsesområdet for forordning nr. 1408/71, skal jeg fremhæve, at L.F. Evans’ situation objektivt set faktuelt og retligt set adskilte sig fra de andre to typer af konsulatsfunktionærer.

76. L.F. Evans’ situation er netop forskellig retligt set, idet hun, i modsætning til de to andre typer af konsulatsfunktionærer, der er obligatorisk forsikrede og forpligtede til at bidrage til den nederlandske sociale sikringsordning, oprindeligt var undtaget fra denne ordning og senere i en position, hvor tilknytning til dette system ville have været hendes eget valg ( 48 ). L.F. Evans’ situation er faktuelt forskellig, idet hun, i kraft af denne retlige forskel og det valg, hun traf efter den 17. november 1980, fortsatte med ikke at betale bidrag til den nederlandske sociale sikringsordning. En arbejdstager i L.F. Evans’ situation kan derfor ikke med rette have samme forventninger i relation til social sikring som de to andre typer af konsulatsfunktionærer.

77. På dette grundlag, såfremt Domstolen måtte fastslå, at forordning nr. 408/71 finder anvendelse her, er det min opfattelse, at den foreliggende sags omstændigheder ikke omfatter et tilfælde af ugrundet forskelsbehandling.

78. Det synspunkt, som jeg fremsatte i punkt 76 ovenfor, medfører, at såfremt det andet spørgsmål, litra b), skal fortolkes som et spørgsmål om, hvorvidt L.F. Evans i lyset af erklæringen af 5. december 1999 er blevet udsat for ulovlig forskelsbehandling, er mit svar nødt til at være »nej«. Såfremt den forelæggende ret imidlertid med det andet spørgsmål, litra b), anmoder Domstolen om at klarlægge – dersom Domstolen fastslår, at L.F. Evans’ situation er sammenlignelig med de to andre typer af konsulatsfunktionærers situation, og fastslår, at L.F. Evans er blevet forskelsbehandlet som følge af sin nationalitet – om erklæringen af 5. december 1999 kunne afhjælpe sådan en ulovlig situation, er min holdning som følger.

79. De grundlæggende regler om fri bevægelighed, der er fastsat i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, herunder artikel 45 TEUF, er primær ret, som afføder rettigheder for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte ( 49 ). Disse regler er grundlæggende set en hjørnesten i det indre marked. I denne henseende vil jeg henlede opmærksomheden på, at medlemsstater er blevet holdt ansvarlige i situationer, hvor de ikke foretog sig nok for at sikre den fri bevægelighed ( 50 ). Under visse omstændigheder kan selv ikke privatpersoner undgå forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet som fastsat i artikel 45 TEUF ( 51 ).

80. Begrebet »forskelsbehandling«, der afspejles i artikel 45 TEUF, er endvidere et objektivt begreb. Ifølge Domstolen indebærer arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Den Europæiske Union afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår ( 52 ).

81. Efter min mening har subjektive forhold derfor en begrænset betydning her. Med andre ord kan den omstændighed, at en person har accepteret eller ikke accepteret at blive udsat for forskelsbehandling, ikke udgøre eller omvendt fjerne et tilfælde af forskelsbehandling. Følgelig kan jeg ikke acceptere, at L.F. Evans, som følge af erklæringen af 5. december 1999, afskæres fra på grundlag af princippet om venire contra factum proprium at gøre gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling.

82. At forsvare det modsatte standpunkt ville udgøre en opfordring til medlemsstater til at lægge pres på privatpersoner til at acceptere en uretmæssig situation og, som anført af L.F. Evans i retsmødet, afholde dem fra at udnytte de rettigheder, som de i medfør af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed tillægges direkte ( 53 ). Som følge heraf gælder, at såfremt Domstolen finder, at forordning nr. 1408/71 er anvendelig, og fastslår, at de omtvistede nederlandske regler er udtryk for en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, tvivler jeg på, at erklæringen af 5. december 1999 vil kunne afskære L.F. Evans fra at påberåbe sig den ret til ikke at blive udsat for forskelsbehandling, hun er tillagt direkte ved artikel 45 TEUF.

Forslag til afgørelse

83. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Centrale Raad van Beroep (Nederlandene) forelagte spørgsmål som følger: »Artikel 2 og 16 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, skal fortolkes således, at denne forordning ikke finder anvendelse på noget tidspunkt i løbet af ansættelsesforholdet for en medlemsstats statsborger, der er ansat i en anden medlemsstat som administrativt eller teknisk personale ved en tredjestats konsulat, såfremt denne person i medfør af værtsmedlemsstatens lovgivning vedtaget i henhold til artikel 71, stk. 2, i Wienerkonventionen om konsulære forbindelser af 24. april 1963 er undtaget fra sidstnævnte stats sociale sikringsordning.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Wienerkonventionen om konsulære forbindelser undertegnet i Wien den 24.4.1963, United Nations – Treaty Series, bind 596, s. 261.

( 3 ) – Der henvises også til »oprindelsesstaten« i dette forslag til afgørelse i stedet for begrebet »udsenderstaten«.

( 4 ) – Der henvises også til »værtsmedlemsstaten« eller »bopælsstaten« i dette forslag til afgørelse i stedet for begrebet »modtagerstaten«.

( 5 ) – United Nations – Treaty Series, bind 1413, A-8638.

( 6 ) – Rådets forordning af 15.10.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467), som ændret.

( 7 ) – Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret.

( 8 ) – Fra den 25.11.1975 til den 1.4.1985 fandtes denne mulighed i AOW’s artikel 6, stk. 3, og mellem den 1.4.1985 og den 1.7.1998 i artikel 6, stk. 2. Fra 1.7.1998 blev denne mulighed igen tilladt i medfør af AOW’s artikel 6, stk. 3.

( 9 ) – »Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 19. oktober 1976«, Staatsblad 1976, s. 557, som ændret ved bekendtgørelse af 7.7.1982, Staatsblad 1982, s. 457, og ved bekendtgørelse af 20.8.1984, Staatsblad 1984, s. 398.

( 10 ) – »Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 3 mei 1989«, Staatsblad 1989, s. 164.

( 11 ) – »Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 24 december 1998«, Staatsblad 1998, s. 746.

( 12 ) – C-214/94, EU:C:1996:174.

( 13 ) – Heraf udleder jeg, ligesom den nederlandske regering, at hun var en »konsulatsfunktionær« som defineret i Wienerkonventionens artikel 1, litra e).

( 14 ) – Wienerkonventionen om diplomatiske relationer undertegnet i Wien den 18.4.1961, United Nations – Treaty Series, bind 500, s. 95. For så vidt angår en fremmed magts ambassades immunitet i forhold til jurisdiktion jf. dom Mahamdia (C-154/11, EU:C:2012:491).

( 15 ) – Dom Kommissionen mod Belgien (C-437/04, EU:C:2007:178, præmis 33).

( 16 ) – Dom Kommissionen mod Hosman-Chevalier (C-424/05 P, EU:C:2007:367, præmis 39) (min fremhævelse). Jf. også dom Salvador García mod Kommissionen (C-7/06 P, EU:C:2007:724, præmis 51), dom Herrero Romeu mod Kommissionen (C-8/06 P, EU:C:2007:725, præmis 45), dom Salazar Brier mod Kommissionen (C-9/06 P, EU:C:2007:726, præmis 49) og dom De Bustamante Tello mod Rådet (C-10/06 P, EU:C:2007:727, præmis 41).

( 17 ) – Jf. Den Internationale Domstols kendelse af 15.12.1979, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States v. Iran), foreløbige forholdsregler, I.C.J. Reports 1979, s. 7, præmis 40.

( 18 ) – Jf. Den Internationale Domstols dom (United States v. Iran), I.C.J. Reports 1980, s. 3, præmis 45.

( 19 ) – For fuldstændighedens skyld skal det fremhæves, at den nederlandske regering ikke alene bestrider, at nederlandsk ret finder anvendelse på L.F. Evans, men også at hun udgør en »arbejdstager« i forhold til artikel 2 i forordning nr. 1408/71, eftersom at hun ifølge denne regering ikke opfylder definitionen i artikel 1, litra a), i den forordning, da hun hverken obligatorisk eller frivilligt er forsikret i overensstemmelse med den definition. Dette andet punkt er dog direkte forbundet med det første, og jeg vil derfor ikke tage selvstændigt stilling hertil.

( 20 ) – I dette forslag til afgørelse mener jeg med »fremmede magter« tredjelande.

( 21 ) – Afgørelsen i dom Gómez Rivero (C-211/97, EU:C:1999:275) omhandlede en ægtefælle til en spansk statsborger, der var ansat ved det spanske generalkonsulat i Hannover (Tyskland) og ikke ved et konsulat i en tredjestat.

( 22 ) – EU:C:1996:174.

( 23 ) – Jf. bl.a. dom Aldewereld (C-60/93, EU:C:1994:271) og dom Salemink (C-347/10, EU:C:2012:17).

( 24 ) – Inden for folkeretten kan en udenlandsk repræsentations bygninger ikke betragtes som en del af det nationale territorium af den repræsenterede stat jf. generaladvokat Légers forslag til afgørelse Boukhalfa (EU:C:1995:381, punkt 26 og de deri nævnte forfattere). Jf. også E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, Oxford University Press, New York: 2008 (3. udg.), s. 136 og 137, og J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, Oxford: 2012 (8. udg.), s. 397.

( 25 ) – Jf. generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Salemink (EU:C:2011:562, punkt 39 samt punkt 2 og 38-42 i samme forslag til afgørelse).

( 26 ) – Jf. dom Echternach og Moritz (389/87 og 390/87, EU:C:1989:130, præmis 11 og 12) og dom Schmid (C-310/91, EU:C:1993:221, præmis 20). Jf. også dom Gardella (C-233/12, EU:C:2013:449, præmis 25 og 26).

( 27 ) – Dette er ikke det samme som at tillade medarbejdere ved et konsulat muligheden for at vælge den sociale sikringsordning i modtagerstaten, hvilket er muligt, såfremt denne stat tillader det, jf. Wienerkonventionens artikel 48, stk. 4.

( 28 ) – Jf. i modsætning hertil dom Boukhalfa (EU:C:1996:174, præmis 16), hvor Domstolen fremhævede, at Boukhalfa var tilknyttet den tyske sociale sikringsordning og i begrænset omfang var underlagt tysk indkomstskat. Generaladvokat Léger fremhævede endvidere i punkt 5 i sit forslag til afgørelse i den sag (EU:C:1995:381, punkt 5), at Boukhalfa havde betalt bidrag til det system.

( 29 ) – Jf. dom Racke (C-162/96, EU:C:1998:293, præmis 45) og dom Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864, præmis 101).

( 30 ) – Jf. dom Poulsen og Diva Navigation (C-286/90, EU:C:1992:453, præmis 9).

( 31 ) – Jf. dom Salemink (EU:C:2012:17, præmis 31) med hensyn til den lovgivning, der vedrører den retlige regulering, der finder anvendelse på kontinentalsoklen.

( 32 ) – Denne bestemmelse har følgende ordlyd: »1. [Wienerkonventionens] bestemmelser berører ikke andre internationale aftaler, som er i kraft mellem de deri deltagende stater. 2. Intet i [Wienerkonventionen] skal afskære stater fra at indgå internationale aftaler, som bekræfter, supplerer, udvider eller præciserer dens bestemmelser.«

( 33 ) – Ifølge udkastet til artikler om konsulære forbindelser (Draft Articles on Consular Relations) er formålet med artikel 73 imidlertid »at præcisere, at [Wienerkonventionen] ikke skal berøre internationale konventioner eller andre aftaler mellem de kontraherende parter om spørgsmålet om konsulære forpligtelser og immuniteter« (min fremhævelse) (Yearbook of the International Law Commission, 1961, bind II, s. 128, om udkastet til artikel 71).

( 34 ) – I denne henseende vil jeg henlede opmærksomheden på den omstændighed, at begrebet immuniteter og forrettigheder ikke er et ukendt begreb for Den Europæiske Union, idet der er fastsat bestemmelser herom i den primære EU-ret og særligt i artikel 16 og 17 i protokollen (nr. 7) vedrørende Den Europæiske Unions privilegier og immuniteter.

( 35 ) – For så vidt angår denne bestemmelse jf. dom Gómez Rivero (EU:C:1999:275, præmis 22 og 23).

( 36 ) – Der har været lagt meget vægt på spørgsmålet, der udspringer af forskellene i de forskellige sprogversioner, om hvorvidt L.F. Evans, en »konsulatsfunktionær« som omhandlet i Wienerkonventionens artikel 1, litra e), er omfattet af personkredsen i artikel 16 i forordning nr. 1408/71. Jeg vil dog ligesom Kommissionen fremhæve, at der ikke er noget retligt grundlag i forordning nr. 1408/71 for at anvende Wienerkonventionens definitioner på artikel 16 i den forordning. Mere vigtigt er det imidlertid, at spørgsmålet om, hvorvidt L.F. Evans er omfattet af personkredsen i artikel 16, efter min mening ikke er afgørende. Det er derfor ikke nødvendigt, at analysere dette forhold yderligere.

( 37 ) – På engelsk kan begrebet »accrediting State« forstås som udsenderstaten (selv om en sådan fortolkning ville betyde, at artikel 16, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 ville indeholde en tautologi). En sådan fortolkning ville være i overensstemmelse med andre sprogversioner såsom den franske, der anvender udtrykket »l’État-membre accréditant« og ikke »l’État-membre accréditaire« (jf. også bemærkningerne i og i forhold til den følgende fodnote).

( 38 ) – Den danske version: »De i stk. 1 nævnte arbejdstagere, der er statsborgere i den medlemsstat, som den pågældende mission eller det pågældende konsulat repræsenterer […]«; den tyske version: »Die in Absatz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die Staatsangehörige des entsendenden Mitgliedstaats sind […]«; den nederlandske version: »Niettemin mogen de in lid 1 bedoelde werknemers die onderdaan zijn van de Lid-Staat welke zendstaat is […]«. Som nævnt i den foregående fodnote henviser den franske version af forordningens artikel 16, stk. 2, til »l’État-membre accréditant« og »l’État-membre accréditaire«, men i intet tilfælde til en fremmed magt.

( 39 ) – Navnlig artikel 6, litra b), i forordning nr. 1408/71 bestemmer: »Medmindre andet er bestemt i artikel 7 og 8 og artikel 46, stk. 4, træder denne forordning, både hvad dens personkreds og saglige anvendelsesområde angår, i stedet for følgende overenskomster om social sikring […] overenskomster afsluttet mellem mindst to medlemsstater og en eller flere andre stater, for så vidt det drejer sig om tilfælde, hvis ordning ikke kræver medvirken af nogen institution i en af de sidstnævnte stater« (min fremhævelse). Denne bestemmelse sondrer derfor udtrykkeligt mellem medlemsstater og fremmede magter.

( 40 ) – Jf. navnlig anden og femte til ottende betragtning til forordning nr. 1408/71.

( 41 ) – Jf. bl.a. dom van Delft m.fl. (C-345/09, EU:C:2010:610, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

( 42 ) – Jf. til støtte herfor dom Xhymshiti (C-247/09, EU:C:2010:698, præmis 31-36), dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-431/11, EU:C:2013:589, præmis 47) og dom Det Forenede Kongerige mod Rådet (C-656/11, EU:C:2014:97, præmis 57-59 og 63).

( 43 ) – Jf. dom Aldewereld (EU:C:1994:271, præmis 19).

( 44 ) – Ifølge udkastet til artikler om konsulære forbindelser (Draft Articles on Consular Relations) »er undtagelsen [i Wienerkonventionens artikel 48] af regulering af social sikring begrundet i praktiske hensyn. Såfremt et konsulatsmedlem, hver gang han i løbet af sin karriere blev udsendt til konsulater i forskellige lande, ville ophøre med at være undergivet lovgivningen om social sikring i udsenderstaten (sundhedsforsikring, alderspensionsforsikring, invalideforsikring, etc.), og såfremt han ved hver lejlighed forventedes at overholde bestemmelserne i lovgivningen, der er forskellige fra udsenderstatens lovgivning, ville der opstå betragtelige problemer for den pågældende embedsmand eller medarbejder. Der er derfor i alle staters interesse at indrømme den i denne artikel angivne undtagelse med henblik på, at konsulatsmedlemmer kan fortsætte med at være underlagt deres nationale lovgivning om social sikring uden brud på kontinuiteten« (min fremhævelse) (Yearbook of the International Law Commission, 1961, Vol. II, s. 119 og 120).

( 45 ) – Jf. også til støtte herfor dom Salemink (EU:C:2012:17, præmis 44).

( 46 ) – Jeg kan tilføje, at den forskelsbehandling, som L.F. Evans påstår at have været udsat for, er det paradoksale resultat af en national regel, som i hvert fald i medfør af 1976-bekendtgørelsen i første omgang snarere fremstod, som om den omfattede et tilfælde af omvendt forskelsbehandling imod nederlandske statsborgere, der generelt var (og stadigvæk er) udelukket fra at opnå privilegeret status.

( 47 ) – Jf. bl.a. dom Garcia Avello (C-148/02, EU:C:2003:539, præmis 31) og dom Huber (C-524/06, EU:C:2008:724, præmis 75).

( 48 ) – For så vidt angår forsikrede personers mulighed for at vælge den lovgivning, der skal finde anvendelse på dem, jf. til sammenligning dom Aldewereld (EU:C:1994:271, præmis 18), hvor Domstolen fandt, at den eneste bestemmelse i afsnit II i forordning nr. 1408/71, der giver mulighed for, at en arbejdstager kan udøve et valg, er artikel 16. Angående dette spørgsmål jf. endvidere mit forslag til afgørelse I (C-255/13, EU:C:2014:178, punkt 59-61).

( 49 ) – Jf. til støtte herfor dom Brasserie du pêcheur og Factortame (C-46/93 og C-48/93, EU:C:1996:79, præmis 54).

( 50 ) – Jf. bl.a. Kommissionen mod Frankrig (C-265/95, EU:C:1997:595, præmis 30-32) og dom Schmidberger (C-112/00, EU:C:2003:333, præmis 58).

( 51 ) – Jf. dom Angonese (C-281/98, EU:C:2000:296, præmis 36) og dom Raccanelli (C-94/07, EU:C:2008:425, præmis 45 og 46).

( 52 ) – Jf. dom Angonese (EU:C:2000:296, præmis 29) og dom Raccanelli (EU:C:2008:425, præmis 41).

( 53 ) – Jf. tilsvarende om ganske vist et andet spørgsmål generaladvokat Bots forslag til afgørelse i sagen Bero og Bouzalmate (C-473/13 og C-514/13) og i Pham-sagen (C-474/13), punkt 190 og 201.