FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

A. RANTOS

fremsat den 7. juli 2022 ( 1 )

Sag C-42/21 P

Lietuvos geležinkeliai AB

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling – markedet for jernbanegods – afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF – adgang til infrastrukturer, der forvaltes af det nationale jernbaneselskab i Litauen – nedlæggelse af en jernbaneforbindelse – begrebet »misbrug« – retspraksis i Bronner-sagen – adgangens karakter af nødvendig – konkurrencebegrænsende hensigt – udøvelse af fuld prøvelsesret – nedsættelse af bødens størrelse«

I. Indledning

1. Med sin appel har Lietuvos geležinkeliai AB (herefter »LG«) nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom af 18. november 2020, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen (T-814/17, EU:T:2020:545, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten dels frifandt Kommissionen i det af LG anlagte søgsmål, for så vidt som selskabet havde nedlagt principal påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2017) 6544 final af 2. oktober 2017 om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (sag AT.39813 – Baltic Rail) (herefter »den omtvistede afgørelse«), dels, under udøvelse af sin fulde prøvelsesret, nedsatte den bøde, der ved denne afgørelse var blevet pålagt LG, til 20068650 EUR.

2. I den foreliggende sag var der i den omtvistede afgørelse blevet fastslået et misbrug af en dominerende stilling, der bestod i nedlæggelse foretaget af LG, der er det nationale litauiske jernbaneselskab, der forvalter landets jernbaneinfrastruktur, af en jernbaneforbindelse på 19 km i Litauen, der gik til grænsen til Letland (herefter »jernbanesporet«). Ifølge Kommissionen kunne denne nedlæggelse forhindre et konkurrerende jernbaneselskab i Letland i at få adgang til det litauiske marked for jernbanetransport af olieprodukter, eller i det mindste gøre en sådan adgang vanskeligere.

3. De tre første anbringender i den foreliggende appel vedrører nærmere bestemt Rettens vurdering af, om der er tale om misbrug af en dominerende stilling. Det fjerde appelanbringende vedrører fastsættelsen af bødens størrelse.

4. Den foreliggende appel giver dels Domstolen lejlighed til at præcisere sin praksis vedrørende de kriterier, der finder anvendelse på konstateringen af misbrug af en dominerende stilling, og nærmere bestemt at klarlægge rækkevidden af den retspraksis, der fremgår af dom af 26. november 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569, herefter »Bronner-dommen«), om kriterierne for, hvornår en adfærd, der består i, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, nægter adgang eller levering, kan betegnes som »misbrug«. Dels gør denne appel det ligeledes muligt at udlede nyttige konklusioner vedrørende Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret.

II. Baggrunden for tvisten

5. Der er redegjort for sagens baggrund og indholdet af den omtvistede afgørelse i den appellerede doms præmis 1-48. For så vidt som det er formålstjenligt i forhold til den foreliggende appelsag, kan disse sammenfattes således.

A. Faktiske omstændigheder

6. LG er det nationale litauiske jernbaneselskab, en offentlig virksomhed, hvis eneaktionær er den litauiske stat. Som vertikalt integreret virksomhed forvalter LG både jernbaneinfrastrukturerne, der dog fortsat ejes af den litauiske stat, og leverer ydelser i forbindelse med jernbanetransport i Litauen.

7. Orlen Lietuva AB (herefter »Orlen«) er en virksomhed med hjemsted i Litauen, som har specialiseret sig i raffinering af råolie og distribution af raffinerede olieprodukter. Orlen er et helejet datterselskab af den polske virksomhed PKN Orlen SA. Orlen driver som led i sine aktiviteter en række anlæg i Litauen, heriblandt et stort raffinaderi (herefter »raffinaderiet«), der ligger i Bugeniai i distriktet Mažeikiai i den nordvestlige del af Litauen tæt på grænsen til Letland. Dette raffinaderi er det eneste anlæg af denne type i de tre baltiske lande. I slutningen af 00’erne blev 90% af de raffinerede olieprodukter fra dette raffinaderi transporteret med jernbane, hvilket gjorde Orlen til en af LG’s største kunder.

8. Orlen fremstillede på daværende tidspunkt ca. 8 mio. tons raffinerede olieprodukter om året på sit raffinaderi. Tre fjerdedele af denne produktion var bestemt til eksport og blev især transporteret ad søvejen til de vesteuropæiske lande. Mellem 4,5 og 5,5 mio. tons raffinerede olieprodukter blev således transporteret med tog gennem Litauen til søterminalen i Klaipėda (Litauen). Den resterende del af den eksporterede produktion, ca. 1-1,5 mio. tons, blev ligeledes sendt med tog til eller gennem Letland og var hovedsageligt bestemt til forbrug på de indenlandske markeder i Estland og Letland. Ca. 60% af denne produktion, der blev sendt med tog til eller gennem Letland, fulgte jernbanelinjen »Bugeniai-Mažeikiai-Rengė«, dvs. en rute fra raffinaderiet tæt på jernbaneknudepunktet i Mažeikiai til byen Rengė i Letland, heraf 34 km på litauisk område (herefter »den korte rute til Letland«). Den resterende del af denne produktion, der blev sendt med tog til eller gennem Letland, fulgte jernbanelinjen »Bugeniai-Kužiai-Joniškis-Meitene«, dvs. en længere rute, heraf 152 km på litauisk område (heraf »den lange rute til Letland«).

9. For at kunne transportere sine produkter ad den korte rute til Letland benyttede Orlen sig af LG’s ydelser på den litauiske del af ruten, dvs. strækningen fra raffinaderiet til den lettiske grænse. LG havde på daværende tidspunkt indgået en underleverandøraftale med det nationale lettiske jernbaneselskab Latvijas dzelzceļš (herefter »LDZ«) vedrørende transporten på den litauiske del af ruten. LDZ var ikke i besiddelse af de lovbestemte tilladelser, der var nødvendige for at kunne operere uafhængigt på litauisk område, og optrådte derfor som LG’s underleverandør. På den anden side af den litauiske grænse fortsatte LDZ transporten af Orlens produkter på lettisk område i henhold til forskellige kontrakter.

10. Forretningsforholdet mellem Orlen og LG vedrørende LG’s transportydelser på det litauiske jernbanenet, herunder transportydelserne på den korte rute til Letland, var omfattet af en aftale, der blev indgået i 1999 (herefter »aftalen fra 1999«). Ud over LG’s takster for transportydelser indeholdt aftalen fra 1999 bl.a. en særlig forpligtelse for LG til at transportere Orlens gods ad den korte rute til Letland i hele aftalens løbetid, dvs. frem til 2024.

11. I begyndelsen af 2008 opstod der en handelstvist mellem LG og Orlen om de takster, som Orlen skulle betale for transporten af sine olieprodukter. På grund af denne handelstvist undersøgte Orlen, om det var muligt at indgå direkte aftale med LDZ om jernbanetransport af Orlens gods på den korte rute til Letland og at omlægge eksportaktiviteterne til søs fra Klaipėda i Litauen til søterminalerne i Riga og Ventspils i Letland.

12. Den 12. juni 2008 blev der afholdt et møde mellem LG og Orlen, hvor planerne om omlægning af Orlens eksportaktiviteter blev drøftet. Desuden indledte LG den 17. juli 2008 en voldgiftssag mod Orlen, eftersom Orlen allerede i foråret 2008 ensidigt havde besluttet at anvende en lavere sats end den, som LG forlangte.

13. LG underrettede den 28. juli 2008 Orlen om, at aftalen fra 1999 ville blive ophævet med virkning fra den 1. september 2008. Orlen præciserede under den administrative procedure for Kommissionen, at LG havde annonceret ophævelsen af aftalen fra 1999 med virkning fra den 1. september 2008 tre dage efter, at Orlen formelt havde anmodet LDZ om at afgive tilbud med henblik på at erstatte LG’s ydelser vedrørende transport fra raffinaderiet via den korte rute til Letland af ca. 4,5-5 mio. tons raffinerede olieprodukter til søterminalerne på det lettiske område. Orlen antydede ligeledes, at LG kunne have fået direkte besked om anmodningen om tilbuddet fra LDZ.

14. Den 2. september 2008 indstillede LG, efter at der var påvist en deformation på et tocifret antal meter af jernbanesporet (herefter »deformationen«), hovedsageligt af sikkerhedsmæssige grunde trafikken på jernbanesporet mellem Mažeikiai og grænsen til Letland.

15. Den 3. september 2008 udpegede LG en undersøgelseskommission bestående af ledende personale fra sagsøgerens lokale datterselskab, som skulle finde frem til årsagerne til deformationen. Undersøgelseskommissionen fremlagde to rapporter: en undersøgelsesrapport af 5. september 2008 og en teknisk rapport af samme dato.

16. Ifølge undersøgelsesrapporten af 5. september 2008 opstod deformationen på grund af fysisk ødelæggelse af en række komponenter i sporoverbygningen. I denne rapport bekræftedes det ligeledes, at trafikken skulle indstilles, »indtil istandsættelses- og reparationsarbejdet er helt afsluttet«.

17. Konklusionerne i undersøgelsesrapporten af 5. september 2008 blev bekræftet i den tekniske rapport af samme dato, hvori der ligesom i den første rapport udelukkende henvistes til stedet for deformationen, hvis årsag var forskellige problemer med sporoverbygningen. Det blev i denne tekniske rapport konkluderet, at den trafikhændelse, der var opstået som virkning af en deformation af jernbanesporet, skulle kvalificeres som en udbøjning, der skyldtes fysisk slitage på komponenter i sporoverbygningen.

18. LDZ fremlagde et tilbud på transport af Orlens olieprodukter den 29. september 2008 i forlængelse af et møde, der fandt sted den 22. september 2008. Dette tilbud var ifølge Orlen »konkret og attraktivt«. Den 3. oktober 2008 gik LG i gang med en fuldstændig nedlæggelse af jernbanesporet. I slutningen af 2008 var jernbanesporet helt nedlagt.

19. Den 17. oktober 2008 sendte Orlen en skrivelse til LDZ for at bekræfte, at Orlen havde til hensigt at transportere ca. 4,5 mio. tons olieprodukter fra raffinaderiet til de lettiske søterminaler, hvorefter der blev afholdt et møde den 20. februar 2009 og iværksat mere indgående drøftelser i løbet af foråret 2009.

20. I januar 2009 blev der indgået en ny generel transportaftale mellem LG og Orlen, som skulle gælde i 15 år indtil den 1. januar 2024 (herefter »aftalen fra 2009«). Denne aftale erstattede en midlertidig aftale, der var blevet indgået den 1. oktober 2008.

21. Forhandlingerne mellem Orlen og LDZ fortsatte indtil slutningen af juni 2009, hvor LDZ indgav en ansøgning om licens til at operere på den litauiske del af den korte rute til Letland.

22. Den 10. november 2009 fastslog voldgiftsretten, at LG’s ensidige ophævelse af aftalen fra 1999 var retsstridig, og at denne aftale skulle anses for at være gældende indtil den 1. oktober 2008, hvor Orlen og LG havde indgået den i punkt 20 i dette forslag til afgørelse nævnte midlertidige transportaftale.

23. Ifølge Orlen blev drøftelserne med LDZ afbrudt i midten af 2010, efter at Orlen havde indset, at LG ikke havde til hensigt at reparere jernbanesporet på kort sigt. På dette tidspunkt trak LDZ sin ansøgning om licens til at operere på den litauiske del af den korte rute til Letland tilbage.

B. Den administrative procedure

24. Den 14. juli 2010 indgav Orlen en formel klage til Kommissionen i henhold til artikel 7 i forordning (EF) nr. 1/2003 ( 2 ). I denne klage forklarede Orlen i det væsentlige, at LG efter en forretningsmæssig uoverensstemmelse mellem de to parter havde fjernet jernbanesporet, hvilket betød, at den korte rute til Letland ikke længere var tilgængelig, og tvang Orlen til at benytte den eneste tilgængelige rute, dvs. den lange rute til Letland, til forsendelse med tog af den del af produktionen, der skulle transporteres til eller gennem Letland.

25. Kommissionen fremsendte en klagepunktsmeddelelse til LG og derefter en sagsfremstillingsmeddelelse, som parterne fremsatte deres bemærkninger til, og afholdt en mundtlig høring, hvorefter den 2. oktober 2017 vedtog den omtvistede afgørelse.

C. Den omtvistede afgørelse

1. Afgrænsning af de relevante markeder og den dominerende stilling

26. I denne afgørelse påviste Kommissionen to berørte markeder, nemlig dels det forudgående marked for forvaltning af jernbaneinfrastrukturer og det efterfølgende marked for levering af ydelser i forbindelse med jernbanetransport af olieprodukter (herefter »det omhandlede marked«).

27. Det nationale litauiske marked anses for at være det berørte geografiske marked for forvaltning af jernbaneinfrastrukturer. Med hensyn til det berørte geografiske marked for jernbanetransport af olieprodukter fastslog Kommissionen, at der var tale om markedet for transport af jernbanegods fra raffinaderiet til de tre søterminaler i Klaipėda, Riga og Ventspils.

28. Kommissionen konstaterede, at LG i medfør af den litauiske lovgivning havde et lovbestemt monopol på det forudgående marked for forvaltning af jernbaneinfrastrukturer i Litauen. I denne henseende bestemtes det i de nationale retsforskrifter, at de offentlige jernbaneinfrastrukturer tilhørte den litauiske stat, og af forvaltningen heraf var overdraget til LG.

29. Kommissionen konstaterede ligeledes, at LG hovedsageligt var den eneste aktive virksomhed på det efterfølgende marked for levering af ydelser i forbindelse med jernbanetransport af olieprodukter, hvilket gav selskabet en dominerende stilling på dette marked.

2. Misbruget

30. Kommissionen fandt, at LG havde misbrugt sin dominerende stilling som forvalter af jernbaneinfrastrukturerne i Litauen ved at fjerne jernbanesporet, hvilket kunne få konkurrencebegrænsende virkninger, der udelukkede konkurrencen på det pågældende marked mellem raffinaderiet og de tilstødende søterminaler ved at opstille barrierer for markedsadgang, uden at dette var objektivt begrundet. Kommissionen fandt nærmere bestemt, at LG ved at fjerne jernbanesporet helt havde anvendt metoder, som adskiller sig fra de metoder, der regulerer en normal konkurrence.

31. I denne henseende bemærkede Kommissionen for det første, at LG var bekendt med Orlens planer om at skifte til søterminalerne i Letland og benytte sig af LDZ’ ydelser, for det andet, at LG havde fjernet sporet i al hast uden at sikre den nødvendige finansiering og uden at tage nogen af de normale forberedende skridt til dets genopbygning, for det tredje, at fjernelsen af sporet var i strid med almindelig praksis i sektoren, for det fjerde, at LG var bevidst om risikoen for at gå glip af enhver transport af Orlens produkter, hvis jernbanesporet blev genopbygget, og for det femte, at LG havde sat sig for at overbevise den litauiske regering om ikke at genopbygge jernbanesporet.

32. Kommissionen gjorde opmærksom på, at jernbanesporet udgjorde den korteste og billigste rute fra raffinaderiet til en lettisk søterminal. Efter Kommissionens opfattelse gav denne rute på grund af nærheden til Letland og LDZ’ logistiske base også LDZ en gunstig mulighed for at komme ind på det litauiske marked.

33. Med hensyn til de konkurrencebegrænsende virkninger af LG’s adfærd fastslog Kommissionen, at fjernelsen af jernbanesporet kunne have forhindret LDZ i at komme ind på markedet eller i hvert fald have gjort det meget vanskeligere for LDZ at få adgang til markedet, selv om LDZ ifølge Kommissionen, inden jernbanesporet blev fjernet, havde en reel mulighed for at transportere Orlens olieprodukter, der var bestemt til eksport ad søvejen, fra raffinaderiet til de lettiske søterminaler ad den korte rute til Letland. Efter fjernelsen af jernbanesporet skulle jernbanetransport fra raffinaderiet til en lettisk søterminal ske ad en meget længere rute på litauisk område. LDZ’ eneste mulighed for at konkurrere med LG efter jernbanesporets fjernelse var at forsøge at være aktiv på ruten til Klaipėda eller på den lange rute til Letland. LDZ ville derfor blive nødt til at operere langt fra sin logistiske base i Letland og blive afhængig af det konkurrerende selskab LG’s ydelser i forbindelse med forvaltning af infrastrukturerne. Kommissionen fastslog, at LDZ under disse omstændigheder ud fra en forhåndsbetragtning stod over for betydelige kommercielle risici, som selskabet var mindre tilbøjeligt til at bære.

34. Kommissionen anførte ligeledes, at LG ikke havde givet nogen objektiv begrundelse for fjernelsen af jernbanesporet, eftersom de forklaringer, der var fremkommet, var inkonsekvente, til tider selvmodsigende og ikke overbevisende.

3. Bøden og påbuddet

35. Kommissionen pålagde LG en bøde på 27873000 EUR og påbød selskabet at bringe overtrædelsen til ophør og inden for en frist på tre måneder fra meddelelsen af den omtvistede afgørelse at sende Kommissionen et forslag til relevante foranstaltninger.

III. Sagen for Retten og den appellerede dom

36. LG anlagde sag ved Retten med påstand principalt om annullation af den omtvistede afgørelse, og subsidiært om nedsættelse af den pålagte bøde.

37. LG påberåbte sig til støtte for sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse fem anbringender. Disse anbringender vedrørte i det væsentlige hvad angår det første anbringende et åbenbart urigtigt skøn og en åbenbar retlig fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt LG’s adfærd havde karakter af misbrug, hvad angår det andet anbringende om et urigtigt skøn og en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF for så vidt angår vurderingen af den omhandlede praksis, hvad angår det tredje anbringende tilsidesættelsen af artikel 296 TEUF og af artikel 2 i forordning nr. 1/2003 som følge af utilstrækkelige beviser og mangelfuld begrundelse, hvad angår det fjerde anbringendes første led fejl ved fastsættelsen af bøden, og hvad angår det femte anbringende fejl i forbindelse med påbuddet om en afhjælpende foranstaltning.

38. LG gjorde i forbindelse med sin påstand om bødenedsættelse i flere klagepunkter og det fjerde anbringendes andet led gældende, at dette beløb var uforholdsmæssigt, og selskabet anfægtede for det første den procentdel af afsætningens værdi, som Kommissionen anvendte som en faktor for overtrædelsens grovhed, for det andet overtrædelsens varighed og for det tredje beslutningen om at forhøje grundbeløbet med et supplerende beløb med afskrækkende formål.

39. I den appellerede dom forkastede Retten samtlige de af LG påberåbte anbringender både til støtte for selskabets påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og til støtte for dets påstand om bødenedsættelse. Retten fastsatte ikke desto mindre under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret bøden til 20068650 EUR.

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

40. I appelskriftet har LG nedlagt følgende påstande: – Den appellerede dom ophæves helt eller delvist, for så vidt som LG ikke med denne dom fik medhold i sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. – Den omtvistede afgørelse annulleres helt eller delvist. – Subsidiært ophæves den bøde, som LG er blevet pålagt, eller bødebeløbet nedsættes yderligere. – Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i denne sag og i sagen i første instans.

41. Kommissionen og Orlen har nedlagt følgende påstande: – Appellen forkastes. – LG tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

V. Bedømmelse

42. LG har til støtte for sin appel fremsat fire anbringender. Med sine tre første anbringender har selskabet i det væsentlige bestridt Rettens vurdering af, at der er tale om misbrug af en dominerende stilling. Det fjerde anbringende vedrører Rettens vurdering af den bøde, der er blevet pålagt LG.

43. Ifølge Kommissionen bør disse anbringender forkastes. Orlen har nedlagt påstand om, at de tre første anbringender forkastes, men har ikke taget stilling til det fjerde anbringende.

44. Inden jeg går over til at undersøge hvert enkelt af disse anbringender, vil jeg fremsætte nogle indledende bemærkninger af proceduremæssig karakter.

A. Indledende bemærkninger af proceduremæssig karakter

45. Det skal dels anføres, at LG har gengivet de faktiske omstændigheder, der efter selskabets opfattelse er relevante, inden det har redegjort for de anbringender, det har fremført til støtte for appellen. Både Kommissionen og Orlen har imidlertid gjort gældende, at denne beskrivelse er vildledende og fejlagtig. I denne henseende er det tilstrækkeligt at konstatere, at selv hvis LG ikke havde gjort en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder gældende, ville denne gengivelse af de faktiske omstændigheder ikke være relevant, idet Retten allerede har truffet endelig afgørelse om alle de faktuelle spørgsmål. Der er således ingen grund til at udtale sig om den vildledende eller fejlagtige karakter af gengivelsen af de faktiske omstændigheder.

46. Dels har både Kommissionen og Orlen i deres skriftlige bemærkninger nævnt en pressemeddelelse af 30. december 2019 udsendt af den nuværende generaldirektør for LG, hvori han bekendtgjorde færdiggørelsen af genetableringen af jernbanesporet, idet meddelelsen også indeholdt en kritisk vurdering af de hændelser, der er tale om. Det må, ligesom Kommissionen erkendte i retsmødet, konstateres, at for så vidt som dette dokument er udarbejdet efter de faktiske omstændigheder, der er tale om, har det ingen betydning for lovligheden, rækkevidden eller fortolkningen af den omtvistede afgørelse eller, a fortiori, den appellerede dom.

B. Det første anbringende

47. Med sit første anbringende har LG i det væsentlige foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 90-99 at undlade at anvende de kriterier, der er opstillet i Bronner-dommen vedrørende nægtelse af adgang til væsentlige infrastrukturer med henblik på at afgøre, om nedlæggelsen af jernbanestrækningen kan udgøre misbrug i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 102 TEUF.

48. Indledningsvis har LG anført, at Retten i den appellerede doms præmis 226 ligesom Kommissionen fandt, at fjernelsen af jernbanestrækningen udgjorde misbrug, fordi det kunne medføre LDZ’ udelukkelse fra markedet ved at gøre dets adgang til markedet vanskeligere og ved at fastsætte mindre gunstige betingelser for denne adgang, eftersom LDZ var tvunget til at benytte den lange rute til Letland for at betjene Orlen, idet denne lange rute tilhørte det samme marked som den korte rute. Ifølge LG kan den retlige problemstilling i den foreliggende sag sammenfattes i spørgsmålet om, hvorvidt artikel 102 TEUF pålægger LG en retlig forpligtelse til at indrømme LDZ adgang til jernbanesporet.

49. Det fremgår imidlertid af Bronner-dommen, at en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling, kun er forpligtet til at indrømme en sådan adgang, hvis nægtelse af denne adgang vil kunne udelukke al konkurrence på markedet fra den virksomheds side, som efterspørger adgangen, hvis denne nægtelse af adgang ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, og hvis adgangen i sig selv er absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældendes virksomhed. Disse tre kumulative kriterier er ikke opfyldt i den foreliggende sag, bl.a. fordi adgangen til jernbanesporet ikke er »absolut nødvendig« for, at LDZ kan konkurrere med LG på det relevante marked. I den appellerede doms præmis 90-99 fastslog Retten imidlertid fejlagtigt, at denne retspraksis ikke var relevant i den foreliggende sag. Retten begik herved fire retlige fejl.

50. I modsætning til, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 90, findes der for det første ingen regel i Domstolens praksis, hvorefter kriterierne anført i Bronner-dommen (herefter »Bronner-kriterierne«) kun finder anvendelse, hvis det er nødvendigt at beskytte det incitament, som en virksomhed, der befinder sig i en dominerende stilling, har til at investere i opførelsen af absolut nødvendige anlæg. Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse ( 3 ), som Retten nævnte, gør det heller ikke muligt at fastslå, at der findes en sådan regel.

51. For det andet og i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 91 og 92, findes der ingen regel om, at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse, når de gældende lovregler allerede (ex ante) pålægger den dominerende virksomhed en leveringspligt. Først og fremmest ville den manglende anvendelse af denne test i et sådant tilfælde indebære, at national ret eller den afledte EU-ret fastsætter primærrettens anvendelsesområde, hvilket er uforeneligt med EU-rettens forrang og med kravet om en sammenhængende anvendelse af EU’s konkurrenceret på hele Unionens område. Dernæst forfølger den efterfølgende kontrol i henhold til artikel 102 TEUF og forhåndsreguleringen forskellige mål. Desuden ville det være i strid med retssikkerhedsprincippet at pålægge virksomhederne i regulerede sektorer forskellige lovbestemte kriterier i henhold til artikel 102 TEUF. Endelig var LG i den foreliggende sag ikke på tidspunktet for nedlæggelsen af jernbanestrækningen underlagt nogen forpligtelse til at indrømme LDZ adgang til jernbanesporet, eftersom LDZ hverken havde anmodet om eller opnået licens til at drive virksomhed i Litauen. Denne omstændighed gør det muligt at adskille den foreliggende sag fra den sag, der gav anledning til dom af 13. december 2018, Slovak Telekom mod Kommissionen (T-851/14, EU:T:2018:929), hvormed Retten fastslog, at kriterierne i Bronner-dommen ikke fandt anvendelse, når de retlige rammer allerede indeholdt en leveringspligt.

52. For det tredje pålægger ingen af de bestemmelser i de generelle retlige rammer, som Retten nævnte i den appellerede doms præmis 96 og 97, en infrastrukturforvalter som LG en absolut retlig forpligtelse til at give adgang til en strækning på dens net, navnlig når der findes alternative ruter. Heller ingen af disse bestemmelser indebærer en absolut forpligtelse til at genetablere en nedslidt jernbanestrækning ved at benytte en løsning, som infrastrukturforvalteren anser for at være ineffektiv og økonomisk ufornuftig. Artikel 5 i direktiv 2001/14 ( 4 ), sammenholdt med femte betragtning hertil, indeholder således ingen bestemmelser om ligelig og ikke-diskriminerende adgang til eksisterende jernbaneinfrastrukturer, der er i drift. Dette direktivs artikel 29, stk. 1, fastsætter også kun en generel forpligtelse til at træffe »alle de foranstaltninger, der er nødvendige for at normalisere situationen«, i tilfælde af en togulykke.

53. For det fjerde og i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 91 og 93, fremgår det ikke af nogen retsregler, at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse, når den dominerende stilling følger af et statsligt monopol. En sådan konklusion kan ikke udledes af præmis 23 i dom af 27. marts 2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172), som Retten nævnte, og som blot indeholdt en generel bemærkning om, at den omstændighed, at den dominerende stilling har oprindelse i et tidligere lovmonopol, skal tages i betragtning. I en sag som den foreliggende drejer det sig ikke om at afgøre, om LG er forpligtet til at indrømme adgang til et funktionelt net, der i sin tid er konstrueret ved hjælp af offentlige midler, men om at fastslå, om selskabet i henhold til artikel 102 TEUF er forpligtet til at investere sine egne midler i at reparere og udskifte et nedlagt anlæg for at gøre adgangen mindre vanskelig og mere fordelagtig for en bestemt konkurrent på det efterfølgende marked. Afvejningen mellem disse to selskabers interesser er det centrale i de kriterier, der er opstillet i Bronner-dommen. Endelig kan der ikke sås tvivl om denne konklusion ved at henvise til en mindre krævende tærskel, som EU’s retsinstanser har fastsat i situationer, der ikke indebærer en sådan afvejning af interesser ( 5 ).

54. Med henblik på at lette bedømmelsen af dette anbringende (punkt 3), skal Bronner-dommen først indplaceres i det retlige landskab, der kendetegner artikel 102 TEUF (punkt 1), hvorefter Rettens bedømmelse, som LG har bestridt, gengives (punkt 2).

1. Bronner-dommens placering i det retlige landskab, der kendetegner artikel 102 TEUF

55. Indledningsvis skal det bemærkes, at det i artikel 102 TEUF fastslås, at en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. En dominerende virksomhed er således særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked ( 6 ).

56. Ifølge Domstolens faste praksis er begrebet »misbrug af en dominerende stilling« som omhandlet i artikel 102 TEUF støttet på en objektiv bedømmelse af den pågældende adfærd. Dette begreb omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konstrueret som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser ( 7 ).

57. Hvad angår ekskluderende adfærd, hvorunder den i den foreliggende sag omhandlede adfærd henhører, fremgår det af Domstolens praksis, at en adfærds karakter af misbrug navnlig forudsætter, at den er egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger, hvilket skal vurderes under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende denne adfærd ( 8 ).

58. I lyset af disse generelle præciseringer skal der foretages en bedømmelse af retspraksis angående infrastrukturer, der betegnes som »absolut nødvendige anlæg« (essential facilities), eftersom de er nødvendige for udøvelsen af en virksomhed på markedet, for så vidt som der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ hertil, således at nægtelse af adgang kan føre til, at enhver konkurrence udelukkes ( 9 ). Denne retspraksis vedrører i det væsentlige de omstændigheder, under hvilke en »leveringsnægtelse« ( 10 ) fra en dominerende virksomheds side over for sine konkurrenter vil kunne udgøre misbrug af en dominerende stilling. Denne retspraksis, der har sin oprindelse i doktrinen kaldet »essentiel facilities« ( 11 ), vedrører situationer, i hvilke den frie udøvelse af en eneret kan begrænses af hensyn til en ufordrejet konkurrence på det indre marked ( 12 ).

59. Det skal først og fremmest påpeges, at Unionens retsinstanser traditionelt har fastslået, at leveringsnægtelse ikke i sig selv kan udgøre misbrug af en dominerende stilling ( 13 ). Det er således kun under særlige omstændigheder, at en sådan nægtelse ved udnyttelse af ejendomsretten kan udgøre et sådant misbrug. Selv om Domstolens første domme gjorde det muligt at skitsere leveringsforpligtelsens særlige karakter ( 14 ), er det Bronner-dommen, der har konsolideret de relevante kriterier på området.

60. Det skal bemærkes, at Bronner-dommen vedrørte spørgsmålet, om den omstændighed, at et bladhus, der har en meget væsentlig andel af dagbladsmarkedet i en medlemsstat, og som driver den eneste landsdækkende udbringningsordning for aviser i den pågældende medlemsstat, nægter, mod et rimeligt vederlag, at give adgang til nævnte ordning for udgiveren af et konkurrerende dagblad, som på grund af dette blads beskedne oplag hverken alene eller i samarbejde med andre udgivere kan opbygge og drive sin egen udbringningsordning på økonomisk rimelige vilkår, udgør misbrug af dominerende stilling.

61. Som svar på dette spørgsmål og med inspiration fra sin tidligere praksis ( 15 ) fastslog Domstolen i Bronner-dommens præmis 41, at for at en dominerende virksomheds nægtelse af at give adgang til en tjeneste kan udgøre misbrug som omhandlet i [artikel 102 TEUF], skal i) nægtelsen medføre, at enhver konkurrence på markedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, udelukkes, ii) nægtelsen ikke kunne begrundes ud fra objektive forhold, og iii) tjenesteydelsen i sig selv være absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældendes virksomhed i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ til den pågældende udbringningsordning (»Bronner-kriterierne«).

62. Hvad angår navnlig kriteriet om nødvendighed fremgår det af Bronner-dommens præmis 43 og 44, at ved afgørelsen af, hvorvidt et produkt eller en tjenesteydelse er nødvendig med henblik på at gøre det muligt for en konkurrerende virksomhed at udøve sine aktiviteter på et bestemt marked, må det undersøges, om der findes produkter eller tjenesteydelser, der kan udgøre alternative løsninger, selv om disse er mindre fordelagtige, og om der foreligger tekniske, retlige eller økonomiske hindringer, der kan gøre det umuligt, eller i det mindste uforholdsmæssigt vanskeligt, for en konkurrerende virksomhed, der påtænker at operere på det nævnte marked, at skabe alternative produkter eller tjenesteydelser, eventuelt i samarbejde med andre virksomheder. Ifølge nævnte doms præmis 46 må det for at kunne antages, at der foreligger hindringer af økonomisk art, i det mindste godtgøres, at det ikke er økonomisk rentabelt at opbygge en produktion, hvis størrelse svarer til produktionen hos den virksomhed, der kontrollerer det eksisterende produkt eller den eksisterende tjenesteydelse.

63. Som generaladvokat Jacobs i det væsentlige forklarede i sit forslag til afgørelse i Bronner-sagen ( 16 ), opfylder valget af kriteriet om nødvendighed og kriteriet om risikoen for at udelukke enhver konkurrence to mål.

64. Dels har opstillingen sådanne strenge kriterier ud fra et retligt synspunkt i bevismæssig henseende til formål at beskytte en virksomheds ret til at vælge sine forretningsforbindelser og til at disponere frit over sin ejendom, der er almindeligt anerkendte principper i medlemsstaternes retsordener, og i visse tilfælde har forfatningsrang. Enhver bedømmelse af en leveringsnægtelse skal således tage udgangspunkt i princippet om, at en virksomhed, uanset om den har en dominerende stilling eller ej, skal have ret til at indgå aftaler og disponere frit over sin ejendom. Ethvert indgreb i henhold til artikel 102 TEUF, der består i at pålægge en virksomhed med en dominerende stilling en (hel eller delvis) leveringspligt over for dens konkurrenter, vil således tydeligvis kunne skade denne ret og skal overvejes og begrundes omhyggeligt ( 17 ). Domstolen forklarede i Slovak Telekom-dommen, at »konstateringen af, at en dominerende virksomhed har misbrugt sin stilling som følge af en nægtelse af at kontrahere med en konkurrent, [medfører,] at virksomheden er tvunget til at kontrahere med konkurrenten. En sådan forpligtelse er imidlertid særligt indgribende i den dominerende virksomheds aftalefrihed og ejendomsret, når det i princippet står virksomheden, uanset om den er dominerende eller ej, frit for at nægte at indgå aftale og udnytte den infrastruktur, den har udviklet til egne formål« ( 18 ). Det følger heraf, at enhver tilgang, der består i en streng fortolkning og anvendelse af denne dom, efter min opfattelse ser bort fra dette underliggende mål ( 19 ).

65. Dels er formålet med Bronner-kriterierne ud fra et økonomisk synspunkt på længere sigt at fremme konkurrencen af hensyn til forbrugerne ved at tillade et selskab at forbeholde de anlæg, som det har udviklet til egen aktivitet, til eget brug. Formålet med Bronner-kriterierne er således at sikre, at en dominerende virksomheds forpligtelse til at give adgang til sin infrastruktur ikke ender med at hindre konkurrencen ved at mindske denne virksomheds oprindelige incitament til at opbygge en sådan infrastruktur. En dominerende virksomheds incitament til at investere i infrastruktur ville således blive mindsket, hvis virksomhedens konkurrenter på anmodning herom ville have mulighed for at få del i gevinsten. Det må i denne henseende ikke glemmes, at det primære formål med artikel 102 TEUF snarere er at forhindre konkurrencefordrejning – og især at sikre forbrugernes interesser – end at beskytte bestemte konkurrenters position ( 20 ). Leveringsforpligtelsen i henhold til artikel 102 TEUF kan således kun gøres gældende, når leveringsnægtelsen i tilstrækkeligt alvorlig grad kan skade konkurrencen og nærmere bestemt forbrugernes interesser. Domstolen har således gentagne gange anerkendt, at selv om domfældelsen af en virksomhed for at have misbrugt sin dominerende stilling som følge af en nægtelse af at indgå aftale med en konkurrent har til følge, at konkurrencen på kort sigt fremmes, er det derimod på langt sigt generelt til fordel for udviklingen af konkurrencen og i forbrugernes interesse at gøre det muligt for et selskab at forbeholde de anlæg, som det har udviklet til egen aktivitet, til eget brug. En sådan forpligtelse til at levere til konkurrenterne kan i sig selv afskrække virksomheder fra at investere og innovere, og dermed skade forbrugerne. Bevidstheden om, at en leveringsforpligtelse kan pålægges (dominerende eller forventet dominerende) virksomheder imod deres vilje, kan nærmere bestemt afholde dem fra at investere eller i det mindste fra at investere i den pågældende aktivitet. Konkurrenterne kunne også blive fristet til at drage nem og gratis fordel (free-riding) af de investeringer, som den dominerende virksomhed har foretaget, i stedet for at investere selv. Ingen af disse konsekvenser er på lang sigt i forbrugernes interesse. Når en dominerende virksomhed nægter at give adgang til en infrastruktur, som den har udviklet til brug for sin egen aktivitet, kan beslutningen om at pålægge denne virksomhed at give denne adgang med hensyn til konkurrencepolitikken således kun begrundes, når den dominerende virksomhed virkelig tager »kvælertag« på det pågældende marked ( 21 ).

66. Det er i lyset af disse betragtninger, at LG’s argumenter, hvormed Retten foreholdes, at den skønnede, at Kommissionen blot har afholdt sig fra at vurdere, om den omtvistede adfærd opfylder Bronner-kriterierne, skal undersøges.

2. Rettens bedømmelse

67. Det skal bemærkes, at argumentet om, at Kommissionen burde have anvendt Bronner-kriterierne i den omtvistede afgørelse, også blev fremsat i første instans ( 22 ). Retten fastslog i denne henseende, at Kommissionen uden at begå nogen fejl undlod at vurdere, om den omtvistede adfærd opfyldte Bronner-kriterierne, og at det med forbehold for en eventuel objektiv begrundelse var tilstrækkeligt at godtgøre, at den pågældende adfærd kunne begrænse konkurrencen ( 23 ).

68. Retten begrundede denne konklusion med støtte i følgende argumentation. Indledningsvis bemærkede den i det væsentlige, at formålet Bronner-kriterierne er at sikre, at en dominerende virksomheds forpligtelse til at give adgang til sin infrastruktur ikke ender med at hindre konkurrencen ved at mindske denne virksomheds oprindelige incitament til at opbygge en sådan infrastruktur ( 24 ). Et sådant krav om beskyttelse af den dominerende virksomheds incitament til at investere i etablering af væsentlige faciliteter foreligger imidlertid ifølge Retten ikke, når de gældende lovregler allerede pålægger den dominerende virksomhed en leveringspligt, eller når den dominerende stilling, som virksomheden har opnået på markedet, følger af et tidligere statsligt monopol ( 25 ). Dette er tilfældet i den foreliggende sag.

69. Dels ville Bronner-kriterierne nærmere bestemt kun finde anvendelse, når der ikke findes nogen som helst lovpligt til at give adgang til en tjeneste eller et produkt, for så vidt som lovgiver allerede har foretaget den nødvendige afvejning af de økonomiske incitamenter til en sådan forpligtelse, når den findes, på det tidspunkt, hvor denne forpligtelse var blevet pålagt. I den foreliggende sag har LG i sin egenskab af forvalter af den litauiske jernbaneinfrastruktur både i henhold til EU-retten og i henhold til national ret navnlig til opgave at give adgang til offentlige jernbaneinfrastrukturer ( 26 ).

70. Dels ville kravet om beskyttelse af incitamentet til at investere forsvinde, når den dominerende stilling, som det er tilfældet i den foreliggende sag, har sin oprindelse i et tidligere lovmonopol, og virksomheden ikke har investeret i etableringen af infrastrukturen, idet denne er blevet konstrueret og udviklet ved hjælp af offentlige midler ( 27 ).

3. Foreslået bedømmelse

71. Først skal det med henblik på at afgøre, hvorvidt Rettens bedømmelse var velbegrundet, undersøges, hvorvidt den forudsætning, som hele LG’s argumentation er baseret på, nemlig at den foreliggende sag kan sammenfattes i spørgsmålet om, hvorvidt artikel 102 TEUF pålægger LG en retlig forpligtelse til at indrømme LDZ adgang til jernbanesporet ( 28 ), er velbegrundet. Det skal med andre ord fastslås, om de aktuelle faktiske omstændigheder indgår i en sag, hvor den pågældende adfærd udgør en »leveringsnægtelse«, således at Bronner- kriterierne skal finde anvendelse.

72. Det skal i denne henseende bemærkes, at Retten bekræftede kvalificeringen af den i den omtvistede afgørelse kritiserede adfærd (jf. den appellerede doms præmis 84) og skønnede, at denne adfærd bestod i fjernelsen af jernbanesporet som sådan, uafhængigt af indstillingen af trafikken på dette spor den 2. september 2008, og den manglende reparation af det. Dermed behandlede Retten indirekte fjernelsen af jernbanesporet som en selvstændig og anden form for misbrug, og ikke som en »nægtelse af adgang« ( 29 ). På denne baggrund bemærkede den med føje i den appellerede doms præmis 85, at listen over misbrug, der fremgår af artikel 102 TEUF, ikke er udtømmende, således at opregningen af former for misbrug indeholdt i denne bestemmelse ikke omfatter alle former for udnyttelse af en dominerende stilling, der udgør et misbrug, som er forbudt i henhold til EU-retten.

73. Denne kvalificering af den pågældende adfærd er efter min opfattelse korrekt. Dels kunne LDZ, der er en potentiel konkurrent til LG på det pågældende marked, teknisk set, selv efter fjernelsen af jernbanesporet få adgang til det litauiske jernbanenet på andre spor. Dels fremgår det af baggrunden for tvisten, at LG på ingen måde har nægtet adgang til levering af ydelser i forbindelse med jernbanetransport af olieprodukter på det pågældende geografiske marked ( 30 ).

74. Når der ikke direkte er blevet nægtet adgang, er spørgsmålet imidlertid, om denne adfærd udgør den samme problematik som sager om »nægtelse af adgang«, for så vidt som al raffinaderiets jernbanetransport til den lettiske søterminal, efter fjernelsen af jernbanesporet, skulle foregå over en meget længere strækning på litauisk område, hvorved LDZ blev udsat for kommercielle risici, som selskabet var mindre tilbøjeligt til at løbe. Ud fra dette synspunkt kan den pågældende adfærd opfattes som en implicit nægtelse af adgang (constructive refusal to supply), dvs. en adfærd, der reelt fører til det samme resultat som en (direkte) nægtet adgang.

75. Selv om den pågældende adfærd svarer til adfærden i sager om »nægtelse af adgang«, navnlig fordi den kan medføre de samme udelukkelsesvirkninger, skal det efterprøves, om de elementer, som en nægtelse består af i betydningen i Bronner-dommen, også er til stede, således at denne adfærd skal bedømmes i lyset af denne dom. Det skal således vurderes, om en sådan adfærd, der teknisk set ikke udgør en »nægtelse af adgang«, alligevel skal opfylde Bronner-kriterierne for at kunne betegnes som misbrug, eller om det med henblik på denne kvalificering er tilstrækkeligt, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 98, at den pågældende adfærd kan have haft konkurrencebegrænsende virkninger.

76. Det skal i denne henseende indledningsvis anføres, at enhver problematik om hel eller delvis adgang ikke nødvendigvis indebærer, at de betingelser vedrørende nægtelse af adgang, der er fastsat i Bronner-dommen, finder anvendelse. Domstolen har således i Slovak Telekom-dommen fastslået, at når en dominerende virksomhed giver adgang til sin infrastruktur, men undergiver denne adgang eller levering af tjenesteydelser eller salg af varer urimelige vilkår, finder Bronner-kriterierne ikke anvendelse. Når adgangen til en sådan infrastruktur er absolut nødvendig for at gøre det muligt for den dominerende virksomheds konkurrenter at operere på et efterfølgende marked på en rentabel måde, er det ganske vist så meget desto mere sandsynligt, at urimelig praksis på dette marked i det mindste vil have potentielle konkurrencebegrænsende virkninger og vil udgøre misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF. Hvad imidlertid angår andre former for praksis end nægtelse af adgang er fraværet af en sådan absolut nødvendighed ikke i sig selv afgørende for undersøgelsen af en adfærd, der potentielt kan udgøre misbrug fra en dominerende virksomheds side ( 31 ). Således som Domstolen har fastslået, kan det ikke udledes af Bronner-dommen, at de nødvendige betingelser med henblik på at fastslå tilstedeværelsen af en nægtelse af levering nødvendigvis skal finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af misbrug som følge af en adfærd, som har bestået i at lade udbud af tjenester eller varesalg være omfattet af ufordelagtige vilkår eller vilkår, som køberen ikke kunne være interesseret i, idet en sådan adfærd i sig selv kan udgøre en selvstændig form for misbrug, der er forskellig fra nægtelse af levering ( 32 ).

77. Dette er netop tilfældet i den foreliggende sag.

78. For det første må det på grundlag af beskrivelsen af den pågældende adfærd konstateres, at fjernelsen af jernbanesporet bestod i en uafhængig fjernelse af infrastrukturer, der forhindrede ikke blot konkurrenternes (som f.eks. LDZ) brug, men også LG’s egen brug. Denne sag adskiller sig dermed klart fra sager om nægtelse af adgang, hvor den dominerende virksomhed ikke lider noget infrastrukturelt tab. Tværtimod fremstår det ifølge sagsakterne således, at adfærden ikke har anden begrundelse end at påføre konkurrenterne skade. Dermed er denne adfærd ikke omfattet af konkurrence på grundlag af fortjenester, og har efter min opfattelse lighedspunkter med de eksempler, der i retslitteraturen er kendt som »ikke-skjulte begrænsninger« (»naked restrictions«) ( 33 ).

79. For det andet er det væsentligste kendetegn ved den pågældende adfærd, som Orlen med føje har anført, at den følger logikken bag en »aggressiv prispolitik«. Som i forbindelse med en aggressiv prispolitik valgte LG således at fjerne og dermed ofre et værdifuldt aktiv, jernbanesporet, hvorved selskabet selv blev forhindret i at benytte det og således ikke længere kunne drive det og få indtægter, mens konkurrerende tredjeparter også blev forhindret i at benytte det. Ligesom ved en aggressiv prispolitik ( 34 ) ville den eneste rationelle forklaring på LG’s handlinger være den monopolstilling, som selskabet ville opnå ved at udelukke LDZ fra markedet. Det følger heraf, at den foreliggende sag ikke følger den samme logik som sagerne vedrørende nægtelse af adgang. De konkurrencebegrænsende virkninger for konkurrenterne kommer i denne sag til udtryk på grundlag af en logik med tab på kort sigt med henblik på at drage fordel heraf på mellemlangt og langt sigt, mens sager om nægtelse af adgang nødvendigvis er kendetegnet ved en logik med umiddelbar profit.

80. For det tredje kan det konstateres, at Bronner-kriterierne finder anvendelse, som det for nylig blev bekræftet i præmis 47 i Slovak Telekom-dommen, for så vidt som »det [er] generelt til fordel for udviklingen af konkurrencen og i forbrugernes interesse at gøre det muligt for et selskab at forbeholde de anlæg, som det har udviklet til egen aktivitet, til eget brug« ( 35 ). Det følger heraf, at selve logikken bag Bronner-kriterierne er baseret på opretholdelsen af en infrastruktur. I den foreliggende sag kan den frivillige fjernelse af en infrastruktur, der ikke erstattes, ikke svare til disse kriteriers iboende logik, eftersom LG ikke drager nogen fordel af den investering, som selskabet har foretaget i sin egen infrastruktur.

81. For det fjerde kan jeg ligeledes konstatere, at det i den foreliggende sag ikke var nødvendigt for, at LG kunne bringe det pågældende misbrug til ophør, at det overdrager et aktiv eller indgår kontrakter med personer, som det ikke selv har valgt. Det skal således bemærkes, at Kommissionen med den omtvistede afgørelse pålagde LG en bøde og påbød selskabet at bringe overtrædelsen til ophør. Den pålagde imidlertid ikke LG til at indrømme LDZ adgang til det pågældende marked ( 36 ). Konstateringen af et misbrug har således ikke bevirket, at denne virksomhed er tvunget til at indgå aftale med denne konkurrent, hvilket som omhandlet i Slovak Telekom-dommen er »særligt indgribende i […] aftalefrihed og ejendomsret« ( 37 ).

82. Det følger heraf, at fjernelsen af jernbanesporet på trods af den omstændighed, at den giver anledning til en problematik, der svarer til nægtelse, der har en tilsvarende udelukkelsesvirkning, ikke kan bedømmes på grundlag af Bronner-kriterierne.

83. Eftersom det første appelanbringende udelukkende er baseret på en urigtig retlig forudsætning, dvs. at den omtvistede adfærd udgør en »leveringsnægtelse« som omhandlet i Bronner-dommen, foreslår jeg, at det forkastes i sin helhed, uden at der foretages en bedømmelse af LG’s klagepunkter, der dermed nødvendigvis er irrelevante.

84. For det andet og for fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at den manglende anvendelse af Bronner-kriterierne i den foreliggende sag også er berettiget under hensyn til de formål, som de forfølger.

85. På den ene side følger det under hensyn til beskyttelsen af den dominerende virksomheds ejendomsret af selve ordlyden af Bronner-dommen og af efterfølgende retspraksis, at de af denne dom afledte kriterier finder anvendelse på infrastruktur vedrørende hvilken virksomheden, der indtager en dominerende stilling, er ejer, og som i princippet afspejler virksomhedens egen investering ( 38 ). I den foreliggende sag er det, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 94 og 95, ubestridt, dels at den omhandlede infrastruktur ikke er et anlæg, der tilhører LG (selskabet udøver ingen eksklusiv ejendomsret og er alene forvalter af den offentlige jernbaneinfrastruktur, der tilhører den litauiske stat), dels, at LG ikke har investeret i det litauiske jernbanenet, for så vidt som det er blevet konstrueret og udviklet ved hjælp af offentlige midler. Derfor foreligger der ikke nogen grunde, der kunne berettige anvendelse af forstærkede beviskrav til beskyttelse af ejendomsretten, såsom dem, der pålægges ved Bronner-kriterierne. Ligeledes forekommer det ikke sandsynligt, at der ville kunne ske skade på aftalefriheden fra det tidspunkt, hvor LG handlede i egenskab af forvalter af jernbaneinfrastruktur, hvilket bl.a. indebar en forpligtelse til at give adgang til den offentlige jernbaneinfrastruktur.

86. For det andet, fra et økonomisk synspunkt, påvirkes, således som Retten i det væsentlige har anført i den appellerede doms præmis 91 og 92, beskyttelsen af den dominerende virksomheds incitament til at investere i etablering af væsentlige faciliteter væsentligt, når de gældende lovregler allerede pålægger den dominerende virksomhed en leveringspligt. Nærmere bestemt forudsætter den omhandlede lovgivning, at incitamentet for en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, til at investere i varer og tjenesteydelser bevares ( 39 ). I den retning må den gældende lovgivning ikke begrænse anvendelsen af artikel 102 TEUF ( 40 ) og udgør en relevant faktor ved bedømmelsen af, om adfærd udvist af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, udgør et misbrug, når den bidrager til at fastlægge de konkurrencevilkår, hvorunder den opererer ( 41 ). Uafhængigt af de mål, der forfølges, kompletterer kontrollen ex post i henhold til konkurrenceretten den lovgivningsmæssige ramme ex ante ( 42 ).

87. Henset til de ovenstående betragtninger, der ikke alle er udtrykkeligt afspejlet i den appellerede dom, er det min opfattelse, at det var uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 90-99 lagde til grund, at Bronner-kriterierne ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. På dette grundlag bør det første appelanbringende forkastes som ugrundet.

C. Det andet anbringende

88. Med sit andet anbringende har LG gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at betegne fjernelsen af jernbanesporet som »misbrug« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 102 TEUF. I den appellerede doms præmis 168, 170, 177, 197, 204 og 231 stadfæstede Retten nærmere bestemt Kommissionens konklusion om, at fjernelsen af jernbanesporet udgjorde misbrug på »kun« to kumulative aspekter, nemlig den omstændighed, at denne fjernelse var blevet foretaget »i al hast« ( 43 ) og »uden, [at LG] først [havde] sikret de nødvendige midler« ( 44 ). Ingen af disse to aspekter muliggør imidlertid en sådan kvalificering, ikke mindst fordi fjernelsen af jernbanesporet, som Retten anerkendte i denne doms præmis 168, var »den eneste relevante og økonomisk forsvarlige mulighed«.

1. Hvorvidt det andet anbringende er virksomt

89. For så vidt som Orlen har gjort gældende, at dette anbringende er uvirksomt, skal det bemærkes, at et anbringendes virksomme karakter henviser til spørgsmålet om, hvorvidt anbringendet, hvis det bygger på et rigtigt grundlag, kan føre til den konklusion, som appellanten har nedlagt påstand om ( 45 ).

90. I den foreliggende sag har LG med sit andet anbringende bestridt betegnelsen af fjernelsen af jernbanesporet som »misbrug« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 102 TEUF, ved at så tvivl om de to aspekter, som Kommissionen og efterfølgende Retten udelukkende havde baseret sig på.

91. Som det fremgår af navnlig den appellerede doms præmis 42 og 194, fastslog Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at LG ved at fjerne jernbanesporet fuldstændigt havde benyttet sig af andre metoder end dem, der ligger til grund for en normal konkurrence. Denne konklusion er baseret på alle de retlige og faktiske omstændigheder (disse omstændigheder er inddelt i fem kategorier og fremgår af punkt 31 i dette forslag til afgørelse) ( 46 ).

92. Det følger heraf, at adfærdens angivelige karakter af misbrug i modsætning til, hvad LG har gjort gældende, ikke følger af »kun to kumulative aspekter, som Retten har påvist, nemlig en fjernelse »i al hast« og »uden at selskabet på forhånd havde skaffet de nødvendige midler««. Disse aspekter udgør således kun en del af alle de faktiske omstændigheder, som Kommissionen og efterfølgende Retten har henvist til med henblik på at betegne den pågældende adfærd som misbrug. Denne praksis er således i overensstemmelse med Domstolens faste praksis, i henhold til hvilken en praksis’ karakter af misbrug skal bedømmes ud fra samtlige de relevante faktiske omstændigheder ( 47 ).

93. Spørgsmålet er således, om det andet anbringende kan betragtes som virksomt, for så vidt som LG kun har bestridt en del af de omstændigheder, som Kommissionen tog i betragtning i forbindelse med kvalificeringen af misbruget.

94. Det må i denne henseende konstateres, at Retten i den appellerede doms præmis 168, 170, 204 og 231, der er nævnt i dette anbringende, blot afviste LG’s argumenter vedrørende visse bedømmelser af de faktiske omstændigheder, der ikke udgør en del af ræsonnementet i den omtvistede afgørelse ( 48 ). Det kan ikke udledes af denne konstatering alene, at dette anbringende ikke kan afkræfte konklusionen om, at den pågældende praksis var misbrug.

95. For så vidt som disse to omstændigheder udgør en del af en række elementer, som Kommissionen har taget i betragtning (i 184.-193. betragtning til den omtvistede afgørelse), og som Retten bekræftede (den appellerede doms præmis 164-177), og for så vidt som der ikke findes nogen vægtning eller noget hierarki mellem den betydning, der tillægges hver af disse omstændigheder, er det min opfattelse, at det ikke med sikkerhed umiddelbart kan konkluderes, at Kommissionen, såfremt fjernelsen af jernbanesporet ikke var sket i al hast eller var blevet gennemført efter, at LG havde sikret de nødvendige midler, alligevel ville have betegnet den pågældende praksis som misbrug.

96. Dette anbringende bør derfor anses for virksomt.

2. Spørgsmålet om, hvorvidt det andet anbringende kan antages til realitetsbehandling og er velbegrundet

97. Kommissionen og Orlen har i det væsentlige gjort gældende, at det andet anbringende bør afvises, for så vidt som formålet med det er at bestride bedømmelserne af de faktiske omstændigheder uden at påvise en urigtig retsanvendelse.

98. Hvad angår dette skal det bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF kun kompetence til at gennemføre en kontrol med den retlige kvalificering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som er blevet draget heraf. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder udgør ikke – medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser – et retsspørgsmål, der er undergivet Domstolens prøvelsesret ( 49 ).

99. I forbindelse med det andet anbringende har LG ikke gjort en urigtig gengivelse af de beviser, som Retten undersøgte, og som godtgør, at jernbanesporet blev fjernet »i al hast« og »uden at selskabet på forhånd havde sikret de nødvendige midler«, gældende, og det tilkommer ikke Domstolen at genbehandle disse omstændigheders bevisværdi. LG har alene gjort gældende, at Retten fejlagtigt havde fastslået, at Kommissionen med føje kunne have baseret sig på disse to omstændigheder med henblik på at konkludere, at der var tale om misbrug. Ved første øjekast ser det således ud til, at LG ikke har anmodet Domstolen om at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men om at gennemføre en kontrol med den retlige kvalificering af dem. En nærmere analyse af LG’s argumenter afslører imidlertid, at selskabet i realiteten søger at opnå en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, således som Retten har fastslået dem ( 50 ).

100. Hvad for det første angår LG’s argumenter om selskabets forhastede beslutning om at fjerne jernbanesporet anerkendte Retten dels, i modsætning til, hvad LG har hævdet, ikke i den appellerede doms præmis 168, at fjernelsen af jernbanesporet var den »eneste relevante og økonomisk forsvarlige mulighed«. I nævnte præmis 168 fremførte Retten ganske enkelt et hypotetisk argument – hvilket fremgår klart af indledningen »[s]elv om det antages, at den anden mulighed, som sagsøgeren hævder, var den eneste relevante og økonomisk forsvarlige mulighed« ( 51 ) – med henblik på at bekræfte, at selv inden for rammerne af den anden mulighed ville det ikke have været nødvendigt at nedlægge jernbanesporet på grund af bekymringer over jernbanetrafiksikkerheden ( 52 ). Efter min opfattelse ønsker LG dermed en omkvalificering af en bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, således at Domstolen anerkender, at fjernelsen af jernbanesporet var den eneste relevante og økonomisk forsvarlige mulighed.

101. Dels skal det bemærkes, at det i modsætning til, hvad LG har hævdet, ikke fremgår af den appellerede dom, at »det kan således anses for fastslået med henblik på den foreliggende appel, at LG før eller senere skulle fjerne hele jernbanesporet«. Denne udtalelse, som LG’s argument er baseret på, modsiges således af bedømmelserne af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 164-166 ( 53 ). Det kan derfor ikke, således som LG har hævdet, fastslås, at det misbrug, som selskabet foreholdes, »snarere ligger i det tidspunkt, hvor det fjernede [jernbanesporet]«. Dette argument sigter dermed indirekte mod en omkvalificering af de faktiske omstændigheder, således at den retlige kvalificering kan bestrides.

102. Hvad for det andet angår den manglende sikring af midler modsiges LG’s argument om, at selskabet »forventede at modtage midler til genopførelsen af jernbanesporet«, som det andet argument er baseret på, klart af de bedømmelser af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, navnlig i den appellerede doms præmis 151, 173, 175, 176, 177 og 181. For så vidt som LG ikke har gjort nogen urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder gældende, må disse omstændigheder anses for at være endeligt godtgjort med henblik på den foreliggende appel.

103. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at det andet anbringende afvises eller i det mindste forkastes som åbenbart ugrundet.

D. Det tredje anbringende

104. Med sit tredje anbringende har LG gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at kvalificere fjernelsen af jernbanesporet som en praksis, der fra den 3. oktober 2008 kunne have konkurrencebegrænsende virkninger, selv om togtrafikken på dette spor allerede var blevet indstillet siden den 2. september 2008. Med dette anbringende, der er opdelt i fire led ( 54 ), bestrides i det væsentlige den appellerede doms præmis 219-233, hvori Retten forkastede LG’s argumenter om, at Kommissionen fejlagtigt havde anset fjernelsen af jernbanesporet i sig selv, uafhængigt af indstillingen af trafikken på jernbanesporet, for at kunne have konkurrencebegrænsende virkninger.

105. I denne henseende skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 226 fastslog, at LG’s fjernelse af jernbanesporet til trods for den tidligere indstilling af jernbanetrafikken »kunne føre til udelukkelse fra markedet, idet det blev vanskeligere at få adgang til dette marked som følge af mindre fordelagtige vilkår«. Som svar på dette samme argument fremsat af LG i første instans fastslog Retten nærmere bestemt i den appellerede doms præmis 227, at LG med urette havde anført, at konkurrencesituationen i forbindelse med det kontrafaktiske scenarium ikke var anderledes end ved status quo. Denne situation kunne ifølge Retten have været anderledes, eftersom fjernelsen af jernbanesporet i al hast, uden at der var sikret de nødvendige midler til dets genopbygning, dels forværrede den situation, der forelå, da trafikken blev indstillet, ved at ændre en i sagens natur midlertidig situation til en permanent situation, hvor det var helt umuligt at benytte jernbanesporet, dels gjorde reparationen af jernbanesporet vanskeligere, fordi den gjorde det umuligt at anvende den mulighed, der bestod i indledende lokale reparationer efterfulgt af en fuldstændig rekonstruktion af hele jernbanesporet inden for en frist på fem år (herefter »den første mulighed«) og ikke tillod muligheden bestående i en fuldstændig og øjeblikkelig rekonstruktion af jernbanesporet (herefter »den anden mulighed«) at blive anvendt fuldt ud.

106. Ingen af de af LG fremsatte argumenter i forbindelse med de tredje anbringende kan efter min opfattelse godtgøre, at Rettens vurdering er behæftet med retlige fejl eller selvmodsigelser.

1. Det første led

107. Med det tredje anbringendes første led har LG med et første klagepunkt gjort gældende, dels at Rettens tilgang var baseret på en fejlagtig forudsætning, der kan udledes af den appellerede doms præmis 223, 225 og 227. Ifølge LG udgjorde den første mulighed et relevant og økonomisk ansvarligt alternativ til anden mulighed. Retten forkastede imidlertid ikke LG’s holdning, der er sammenfattet i nævnte doms præmis 150, 151 og 167, hvorefter anden mulighed var den eneste relevante og økonomisk ansvarlige mulighed, men efterlod blot dette spørgsmål ubesvaret i nævnte doms præmis 168. LG har heraf udledt, at nævnte doms præmis 223, 225 og 227 er selvmodsigende og uforenelige med valget af den anden mulighed. Ifølge et andet klagepunkt er den appellerede doms præmis 223, 225 og 227 baseret på den fejlagtige hypotese, at driften på jernbanesporet kunne have været genoptaget »på kort sigt« takket være de indledende reparationer i henhold til den første mulighed. Dette var imidlertid ikke tilfældet, eftersom sådanne reparationer ville have krævet, at det fulgte den samme procedure, navnlig med henblik på at rejse midler fra Republikken Litauen eller EU, som i forbindelse med den anden mulighed. Retten havde undladt at tage hensyn hertil og havde derved modsagt sig selv.

108. Hvad angår det første anbringende kan det konstateres, dels at Retten ikke i den appellerede doms præmis 223, 225 og 227 foreholdt LG, at selskabet havde valgt den anden mulighed, men blot i nævnte doms præmis 225 konstaterede, at »[f]jernelsen af jernbanesporet gjorde det […] de facto umuligt at udnytte den første mulighed, eftersom det første trin, dvs. lokale reparationer de steder på jernbanesporet, hvor der ikke kunne garanteres en sikker jernbanetrafik, ikke længere kunne iværksættes«. Retten forklarede således i den appellerede doms præmis 229, at »Kommissionen har imidlertid ikke kritiseret [LG] for at have valgt den anden mulighed frem for den første, men den konkrete iværksættelse af den anden mulighed«. Dels anførte Retten blot i nævnte doms præmis 168, hvorfor LG’s argument om, at den anden mulighed var den eneste relevante og økonomisk forsvarlige mulighed, ikke var ensbetydende med, at jernbanesporet skulle fjernes i al hast. For så vidt som der følgelig ikke er tale om nogen selvmodsigelse eller retlig fejl, således som LG har anført, foreslår jeg, at det første klagepunkt forkastes som ugrundet.

109. Hvad angår det andet klagepunkt, hvorefter Retten undlod at tage hensyn til, at gennemførelsen af den første mulighed ville have krævet den samme procedure vedrørende sikring af midler som den anden mulighed, er det min opfattelse, at LG med dette argument, der består i en gentagelse af den argumentation, der blev fremført i første instans ( 55 ), hovedsageligt ønsker at bestride konstateringerne af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er et retligt spørgsmål, der i sig selv er underlagt Domstolens kontrol ( 56 ). Desuden har LG ikke i den foreliggende sag gjort nogen fordrejning af de faktiske omstændigheder gældende og har ikke anført, hvorfor en ny vurdering af de faktiske omstændigheder skulle fremgå klart. Selv hvis Retten skulle have foretaget en undladelse, udgør denne under alle omstændigheder ikke en modsætning til en genopretning af trafikken på kort sigt, idet Retten i den appellerede doms præmis 176 fastslog, at LG kunne have skaffet disse EU-midler, hvis selskabet i tide havde indledt den nødvendige administrative procedure.

110. Jeg foreslår dermed, at det første led delvist forkastes som ugrundet, delvist afvises.

2. Det andet led

111. Med det tredje anbringendes andet led har LG gjort gældende, at Retten modsagde sig selv ved i den appellerede doms præmis 225 at anføre, at gennemførelsen af den første mulighed indebar »lokale reparationer de steder på jernbanesporet, hvor der ikke kunne garanteres en sikker jernbanetrafik«, mens den i nævnte doms præmis 164 anerkendte, at »hele jernbanesporet burde repareres fuldt ud«.

112. Jeg har imidlertid svært ved at se en selvmodsigelse mellem disse to præmisser. I den appellerede doms præmis 164 redegjorde Retten ganske enkelt for indholdet af LG’s interne skrivelse ( 57 ), i henhold til hvilken reparationen af jernbanesporet navnlig i forbindelse med den første mulighed »ville kræve en fuldstændig og øjeblikkelig fjernelse af jernbanesporet« til trods for den omstændighed, at »hele jernbanesporet burde repareres fuldt ud inden for fem år«, mens Retten i nævnte doms præmis 225 ganske enkelt konstaterede, at den første fase af gennemførelsen af første mulighed bestod i at foretage »lokale reparationer de steder på jernbanesporet, hvor der ikke kunne garanteres en sikker jernbanetrafik«.

113. Følgelig foreslår jeg, at det andet led forkastes som ugrundet.

3. Det tredje led

114. Med det tredje anbringendes tredje led har LG gjort gældende, at selskabet ikke i modsætning til, hvad Retten lod forstå i den appellerede doms præmis 221-223, var underlagt en absolut retlig forpligtelse til at normalisere situationen ved at udføre indledende reparationer i henhold til den første mulighed, og lovligt kunne vælge den anden mulighed. Denne mulighed ville have muliggjort en genoprettelse af den normale situation, samtidig med at tidspunktet for fjernelsen af jernbanesporet, der var uundgåelig i forbindelse med gennemførelsen af den anden mulighed, var irrelevant.

115. I denne forbindelse vil jeg først og fremmest påpege, som det er blevet anført i forbindelse med det første led, at argumentet er baseret på den fejlagtige forudsætning, at Retten har fastslået, at LG i henhold til EU-lovgivningen og gældende national lovgivning var underlagt en forpligtelse til at normalisere situationen ved at udføre indledende reparationer i henhold til den første mulighed, og ikke lovligt kunne vælge den anden mulighed.

116. Dernæst skal det anføres, at vurderingerne af de gældende lovregler og navnlig af de forpligtelser, der med disse pålægges jernbaneinfrastrukturforvalterne, er blevet nævnt i den appellerede doms præmis 222, navnlig med henblik på at konstatere, dels at infrastrukturforvalterne i henhold til de gældende lovregler ikke kun er forpligtet til at garantere trafiksikkerheden, men også »til at minimere forstyrrelser på jernbanenettet og til at normalisere situationen efter en forstyrrelse i togtrafikken«, dels at »fjernelsen af hele jernbanesporet […] ikke udelukkende kunne begrundes i hensynet til sikkerheden, da denne sikkerhed var garanteret i tilstrækkeligt omfang, efter at trafikken blev indstillet den 2. september 2008«. Desuden vurderede Retten i nævnte doms præmis 223, at som følge af den omstændighed, at LG indtog en dominerende stilling på det relevante marked, burde selskabet i henhold til artikel 102 TEUF have »udelukket enhver mulighed for at genoptage driften på jernbanesporet på kort sigt via en trinvis opbygning i overensstemmelse med sin forpligtelse til at minimere forstyrrelser på jernbanenettet ved at normalisere situationen efter en forstyrrelse«.

117. Det følger af konstateringerne i disse præmisser i den appellerede dom, at Retten ikke fastslog, at LG havde en absolut retlig forpligtelse til at foretage indledende reparationer i henhold til den første mulighed, og at konstateringerne vedrørende jernbaneinfrastrukturforvalternes forpligtelser primært var baseret på LG’s særlige ansvar i henhold til artikel 102 TEUF.

118. Følgelig foreslår jeg, at det tredje led forkastes som ugrundet.

4. Det fjerde led

119. Med det tredje anbringendes fjerde led har LG gjort gældende, at bekræftelsen i den appellerede doms præmis 225 af en udelukkende virkning, eftersom LDZ, da Orlen havde indset, at LG ikke havde til hensigt at reparere jernbanesporet på kort sigt, trak sin ansøgning om licens til at operere på den litauiske del af den korte rute til Letland tilbage, var i strid med konstateringerne i nævnte doms præmis 24 og 25, hvorved Retten fastslog, at LDZ have fremsat en anmodning om at få en sådan licens i »slutningen af juni 2009«, dvs. efter fjernelsen af jernbanesporet. Fjernelsen af jernbanesporet havde således ikke haft nogen indflydelse på beslutningen om at trække ansøgningen om licens tilbage, der i realiteten kan forklares ved, at Orlen i midten af 2010 havde indset, at LG ikke havde til hensigt at reparere jernbanesporet på kort sigt, som det fremgår af den appellerede doms præmis 26.

120. Det skal i denne henseende anføres, at det ganske rigtigt kan hævdes på grundlag af den appellerede doms præmis 24 og 25, sammenholdt med artikel 225, at der ikke findes nogen årsagssammenhæng mellem fjernelsen af jernbanesporet og LDZ’s tilbagetrækning af sin anmodning om licens.

121. Henvisningen til LDZ’s tilbagetrækning af sin anmodning i den appellerede doms præmis 225 skal forstås i den ganske særlige sammenhæng, som den indgår i. Retten henviste ganske vist til LDZ’s tilbagetrækning af sin anmodning med henblik på at illustrere, at konstateringen i den foregående sætning, hvorefter »[æ]ndringen af en midlertidig situation til en permanent situation kan påvirke konkurrencesituationen, idet potentielle konkurrenter vil opføre sig forskelligt, alt efter om de vurderer, at situationen vil blive »normaliseret« på kort sigt eller mellemlang sigt eller aldrig«. Den omstændighed, at LDZ, så snart det stod klart, at jernbanesporet ikke ville blive repareret på kort sigt, trak sin ansøgning om licens til at operere i Litauen tilbage, illustrerer denne generelle konklusion vedrørende konkurrenternes adfærd, uafhængigt af den dato, på hvilken den pågældende tilbagetrækning fandt sted. Følgelig foreslår jeg, at det fjerde led forkastes som ugrundet.

122. Selv om Domstolen måtte konstatere en intern selvmodsigelse i den appellerede dom, der berører begrundelsen for dommens præmis 225, kan denne selvmodsigelse efter min opfattelse ikke afkræfte den konklusion, som Retten nåede frem til, hvorefter »[f]jernelsen af jernbanesporet i al hast, uden at der på forhånd var skaffet de nødvendige midler til dets genopbygning, øgede […] risikoen for, at der – som i det foreliggende tilfælde – først kunne genskabes en sikker jernbanetrafik på den korte rute over ti år senere«. I denne henseende er det tredje anbringendes fjerde led uvirksomt.

123. På baggrund af det ovenstående må det tredje anbringendes fjerde led og dermed det tredje anbringende i sin helhed forkastes.

E. Det fjerde anbringende

124. Med sit fjerde anbringende, der består af to led, har LG foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl og foretog et urigtigt skøn i forbindelse med sin prøvelse af lovligheden af den bøde, som selskabet var blevet pålagt.

125. Med det første led har LG anført, at den appellerede dom er behæftet med selvmodsigende begrundelser, for så vidt som Retten, navnlig i den appellerede doms præmis 196 har anført, at »Kommissionen ikke støttede sin konklusion om, at der forelå en tilsidesættelse af konkurrenceretten, på LG’s hensigt, konkurrencebegrænsende strategi eller onde tro« ( 58 ), mens Retten i de efterfølgende dele af dommen, hvori den behandler anbringenderne om fastsættelse af bødebeløbet, ikke henviste til en angivelig konkurrencebegrænsende hensigt fra LG’s side. Eftersom der ikke er noget, der tyder på, at Retten har haft til hensigt at ændre konstateringerne i den appellerede doms præmis 196, afslører denne selvmodsigelse et fejlagtigt skøn i to henseender. Dels foretog Retten et fejlagtigt skøn i den appellerede doms præmis 339, idet den ved sin bedømmelse af spørgsmålet om, hvorvidt den juridiske teori, som den anfægtede afgørelse er baseret på, er ny, beskrev den pågældende praksis, som »har til formål at holde konkurrenterne ude fra markedet«. Dels gentog Retten fejlagtigt denne beskrivelse af den pågældende praksis i forbindelse med bedømmelsen af den angivelige uforholdsmæssige karakter af den koefficient for overtrædelsens grovhed, som Kommissionen havde lagt til grund, navnlig i den appellerede doms præmis 368 (der henviser til ovennævnte præmis 339) og præmis 374, der henviser til »fjernelsen af jernbanesporet med det formål at holde konkurrenterne ude fra markedet og at give dem adgang til markedet på mindre fordelagtige vilkår«. Disse fejlagtige skøn fra Rettens side har imidlertid haft indvirkning både på vurderingen af nødvendigheden af at pålægge en bøde og i givet fald på selve bødebeløbet.

126. Med det andet led har LG uden at understøtte sine udtalelser gjort gældende, at den pågældende praksis’ angivelige nye karakter og fraværet af en konkurrencebegrænsende hensigt kunne have påvirket Rettens bedømmelse i forbindelse med dens udøvelse af sin fulde prøvelsesret. I retsmødet har LG fremført to præciseringer i denne henseende. Dels har LG hævdet, at fraværet af en konkurrencebegrænsende hensigt var relevant, for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 398 og 404 præciserede, at fastsættelsen af bødebeløbet under udøvelsen af dens fulde prøvelsesret bl.a. var sket ud fra »en vurdering af overtrædelsens grovhed«, idet den konkurrencebegrænsende hensigt var et nøgleelement i vurderingen af overtrædelsens grovhed. Dels har LG gjort gældende, at Retten overskred sin fulde prøvelsesret, for så vidt som den ikke ændrede de elementer af overtrædelsen, som Kommissionen lovligt havde konstateret, idet antagelsen om, at der var tale om en konkurrencebegrænsende hensigt, indgik som et element i vurderingen af grovheden.

1. Hvorvidt det fjerde anbringende er virksomt

127. Ifølge Kommissionen bør det fjerde anbringende forkastes som uvirksomt ( 59 ), for så vidt som Retten dels benyttede sin fulde prøvelsesret og satte sin egen vurdering af bøden i stedet for Kommissionens, dels ikke henviste til nogen konkurrencebegrænsende hensigt fra LG’s side i forbindelse med denne bedømmelse.

128. I den foreliggende sag har LG med sit fjerde anbringende ønsket en yderligere nedsættelse af den bøde, som selskabet er blevet pålagt, ved at gøre et fejlagtigt skøn fra Rettens side i forbindelse med behandlingen af anbringenderne om fastsættelse af bødebeløbet gældende. Den omstændighed, at Retten udøvede sin fulde prøvelsesret og satte sin egen vurdering af bødens størrelse i stedet for Kommissionens vurdering heraf, kan ikke gøre dette anbringende uvirksomt. Denne omstændighed udelukker ikke i sig selv, dels at det fjerde anbringende i den hypotese, hvorpå det er baseret, ville kunne medføre en yderligere nedsættelse af den bøde, som Kommissionen oprindeligt pålagde selskabet, idet et fejlagtigt skøn vedrørende forsætlighed rent faktisk kan påvirke visse af bødens parametre, og navnlig grovheden, dels at en sådan nedsættelse ville have foranlediget Retten til at skønne, at det ikke længere var hensigtsmæssigt at udøve dens fulde prøvelsesret. Denne hypotese er så meget desto mere plausibel, som Retten dels ser ud til på eget initiativ og under udøvelse af sin fulde prøvelsesret at have foretaget en ny vurdering af bødebeløbet, der har foranlediget den til at fastsætte dette beløb på et betydeligt lavere niveau end Kommissionen, dels ikke har redegjort for grundene til, at den har ændret det endelige bødebeløb, eftersom den forkastede alle de anbringender, der var blevet gjort gældende til støtte for påstandene om annullation af den omtvistede afgørelse og samtlige klagepunkter til støtte for LG’s anmodning om nedsættelse af bøden.

129. Det følger af det ovenstående, at dette anbringende ikke umiddelbart kan forkastes som uvirksomt. Det må således undersøges, om anbringendet er velbegrundet.

2. Spørgsmålet om det velbegrundede i det fjerde anbringende

130. Indledningsvis skal det anføres, at det fjerde anbringende nødvendigvis er baseret på den forudsætning, at Retten både i forbindelse med kontrollen med den fastsættelse af bøden, som Kommissionen havde foretaget, og i forbindelse med udøvelsen af sin fulde prøvelsesret tog hensyn til LG’s angivelige konkurrencebegrænsende hensigt. Det er nemlig denne forudsætning, som LG har baseret sig på med henblik på at gøre gældende, at der findes en intern selvmodsigelse i dommen, for så vidt som Retten havde bekræftet, at der ikke var blevet taget hensyn til LG’s konkurrencebegrænsende hensigt, da dets adfærd blev kvalificeret som misbrug.

131. I denne henseende skal det først og fremmest påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 196 og 197 ( 60 ) fastslog, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke støttede sin konklusion om, at der forelå en tilsidesættelse af konkurrenceretten, på LG’s hensigt, konkurrencebegrænsende strategi eller onde tro. Dermed forkastede Retten udtrykkeligt LG’s argument om, at den omtvistede afgørelse var behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Kommissionen havde påvist den pågældende adfærds karakter af misbrug ved navnlig at basere sig på dens konkurrencebegrænsende hensigt ( 61 ).

132. Dernæst kan jeg konstatere, at ingen af de parter i dommen, der er omhandlet i det fjerde anbringende, udtrykkeligt har henvist til LG’s angiveligt konkurrencebegrænsende hensigt. De eneste omstændigheder, der således kunne understøtte LG’s argument om, at Retten havde taget hensyn til dets angiveligt konkurrencebegrænsende hensigt, er ifølge LG dels anvendelsen af formuleringer, der hentyder til en sådan hensigt (i den appellerede doms præmis 339, 368 og 374, i forbindelse med det første led), dels endnu mere indirekte henvisningen til en vurdering af overtrædelsens grovhed, for så vidt som den konkurrencebegrænsende hensigt var relevant i denne henseende (i den appellerede doms præmis 398 og 404, i forbindelse med det andet led).

133. Af nedenstående grunde er det min opfattelse, at ingen af disse to elementer er tilstrækkelige til at godtgøre Rettens hensyntagen til LG’s konkurrencebegrænsende hensigt, og at det fjerde anbringendes to led derfor bør forkastes som ugrundede.

a) Det første led

134. Med det fjerde anbringendes første led har LG i det væsentlige hævdet, at Retten anlagde et urigtigt skøn i forbindelse med prøvelsen af lovligheden af den bøde, som Kommissionen havde pålagt. LG har i denne henseende fremført to klagepunkter, det første om et urigtigt skøn i den appellerede doms præmis 339 i forbindelse med bedømmelsen af spørgsmålet om, hvorvidt den juridiske teori, som den omtvistede afgørelse er baseret på, er ny, og det andet om et urigtigt skøn i den appellerede doms præmis 368 og 374 i forbindelse med bedømmelsen af den angiveligt uforholdsmæssige karakter af koefficienten for overtrædelsens grovhed.

135. For det første vedrørende klagepunktet angående den appellerede doms præmis 339 kan jeg konstatere, at denne præmis udgør en del af Rettens bedømmelse af LG’s klagepunkt om, at Kommissionen havde begået en retlig fejl og anlagt et urigtigt skøn ved at pålægge selskabet en bøde, fordi den i den omtvistede afgørelse kritiserede adfærd udgjorde en ny kategori af misbrug, som selskabet ikke vidste var ulovlig. Retten fremhævede således, at den pågældende adfærd »kunne få konkurrencebegrænsende virkninger, der udelukkede konkurrencen på [det pågældende marked] ved at opstille barrierer for markedsadgang, uden at dette var objektivt begrundet«. Det var således i lyset af denne konstatering og med henblik på at besvare argumentet om, at denne adfærds karakter af misbrug skal kvalificeres som ny, at Retten skønnede, at »Unionens retsinstanser allerede har fastslået, at en adfærd som sagsøgerens, der har til formål at holde konkurrenterne ude fra markedet, udgør misbrug« ( 62 ).

136. Selv om formuleringen »[en adfærd,] der har til formål at holde konkurrenterne ude fra markedet« (i den engelske udgave, dvs. på processproget, »conduct […] seeking to keep competitors away from the market«) ganske vist er tvetydig og uden for den rette sammenhæng rent faktisk kan forstås således, at der henvises til eksistensen af en konkurrencebegrænsende hensigt, skal den dog bedømmes i den særlige sammenhæng, den indgår i ( 63 ).

137. Denne formulering tager udgangspunkt i præmis 164 i dommen i sagen AstraZeneca mod Kommissionen ( 64 ), hvori Domstolen navnlig i forbindelse med en bedømmelse af de pågældende overtrædelsers nye karakter og virkningerne af disse præciserede, at AstraZeneca var »bevidst om den stærkt konkurrencebegrænsende karakter af selskabets adfærd og burde have forventet, at denne var uforenelig med EU-rettens konkurrenceregler« ( 65 ). Det følger heraf, at overtrædelsens karakter af tilsigtet i denne retspraksis er lidt anderledes end i forhold til begrebet hensigt forstået som eksistensen »af en forretningsstrategi, som en virksomhed følger«. Når Retten i den appellerede doms præmis 196 og 197 således henviste til overtrædelsens karakter af tilsigtet, gjorde den det på grundlag af »subjektive forhold såsom de motiver, der ligger til grund for den omhandlede forretningsstrategi« (jf. den appellerede doms præmis 191) ( 66 ). Når der er tale om en adfærd, der »har til formål at holde konkurrenterne ude fra markedet«, er der derimod tale om en objektiv bedømmelse i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt en adfærd henset til samtlige relevante omstændigheder vil kunne begrænse konkurrencen.

138. Efter min opfattelse bør det første klagepunkts første led om et urigtigt skøn anlagt i den appellerede doms præmis 339 derfor forkastes i forbindelse med bedømmelsen af kvalificeringen af den pågældende adfærd som ny.

139. For det andet hvad angår klagepunktet angående den appellerede doms præmis 368 og 374 kan jeg konstatere, at disse præmisser indgår i Rettens bedømmelse af klagepunktet om den angivelige uforholdsmæssige karakter af den koefficient for overtrædelsens grovhed, som Kommissionen havde lagt til grund ved fastsættelsen af bødens størrelse.

140. I denne henseende skal det indledningsvis anføres, at Retten i den appellerede doms præmis 366 påpegede, at Kommissionen med henblik på at bestemme den pågældende overtrædelses grovhed havde taget hensyn til fire elementer, nemlig overtrædelsens art, situationen på de markeder, der var relevante for LG, overtrædelsens geografiske omfang og den måde, hvorpå overtrædelsen faktisk fandt sted. Det må konstateres, at ingen subjektive elementer, som f.eks. adfærdens karakter af tilsigtet, udgør en del af disse elementer, som Kommissionen havde taget hensyn til med henblik på bestemmelse af overtrædelsens grovhed ( 67 ).

141. Denne konklusion kan ikke afkræftes af det argument, som LG har fremført, om, at der findes to henvisninger, nemlig den appellerede doms præmis 368 og 374, der læst hver for sig kunne tyde på, at der var blevet taget hensyn til et subjektivt element, der afslørede en hensigt.

142. Dels anførte Retten nærmere bestemt i den appellerede doms præmis 368, som nævnt i præmis 339 ovenfor, at »Unionens retsinstanser […] flere gange har fastslået, at en adfærd som [LG’s], der har til formål at holde konkurrenterne ude fra markedet, udgør misbrug«. Denne henvisning til den samme formulering som den, der er anvendt i den appellerede doms præmis 339, der er blevet undersøgt ovenfor, skyldes, at LG har henvist til de argumenter, der er blevet fremført til støtte for anbringendet om sagens angiveligt nye karakter uden fortilfælde, med henblik på at bestride den angiveligt uforholdsmæssige karakter af den koefficient for den pågældende overtrædelses grovhed, som Kommissionen havde fastsat. Det følger heraf, at den bedømmelse, der er foretaget i punkt 135 og 136 i dette forslag til afgørelse, finder anvendelse mutatis mutandis.

143. Dels havde Retten i den appellerede doms præmis 374 til hensigt at besvare LG’s argument om, at koefficienten for overtrædelsens grovhed var uforholdsmæssig set i lyset af dens praksis i tilsvarende sager om anvendelse af artikel 102 TEUF, hvorved den tilsidesatte ligebehandlingsprincippet. I denne sammenhæng anførte Retten, at »fjernelsen af jernbanesporet med det formål at holde konkurrenterne ude fra markedet og at give dem adgang til markedet på mindre fordelagtige vilkår ikke kunne betragtes som en […] nægtelse [af adgang til en væsentlig infrastruktur]« ( 68 ).

144. Selv om formuleringen »med det formål« rent faktisk er tvetydig og vil kunne forstås således, at den henviser til en konkurrencebegrænsende hensigt, er der efter min opfattelse tale om en mindre heldig formulering fra Rettens side, for så vidt som den i denne del af den appellerede dom blot har gentaget sin bedømmelse vedrørende kvalificering af adfærden som misbrug af en dominerende stilling, i henhold til hvilken den pågældende adfærd ikke kunne kvalificeres som »nægtelse af adgang«. Det er netop af denne grund, at der forud for dette sætningsled er anført, at det »ud fra gennemgangen af det første anbringende må fastslås«.

145. Retten foretog dermed ikke i den appellerede doms præmis 374 en ny bedømmelse af overtrædelsens karakter af tilsigtet, der ville kunne opfattes som selvmodsigende, men har blot gentaget den konklusion, som den allerede var nået frem til i forbindelse med bedømmelsen af det første anbringende og navnlig i den appellerede doms præmis 98, hvorefter »den omhandlede adfærd […] ikke kan vurderes i lyset af fast retspraksis vedrørende nægtelse af adgang til væsentlige infrastrukturer […]«.

146. Ud fra et ønske om at give et udtømmende svar skal det for det tredje bemærkes, at det med henblik på den foreliggende appel ikke er nødvendigt at prøve den angivelige selvmodsigelse i begrundelserne set ud fra en angivelig manglende opfyldelse af Rettens begrundelsespligt, for så vidt som det af begrundelsen for den appellerede dom fremgår klart og utvetydigt, at der ikke er blevet taget hensyn til subjektive elementer såsom LG’s hensigt, konkurrencebegrænsende strategi eller onde tro ved konstateringen af overtrædelsen. Der findes således ingen intern selvmodsigelse, der er til hinder for en god forståelse af de grunde, der ligger til grund for Rettens bedømmelse i denne henseende ( 69 ).

147. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at det første leds andet klagepunkt om et urigtigt skøn i forbindelse med bedømmelsen af den angivelige uforholdsmæssige karakter af den koefficient for overtrædelsens grovhed, som Kommissionen havde lagt til grund, og det første led i dets helhed forkastes.

b) Det andet led

148. Med det fjerde anbringendes andet led har LG i det væsentlige hævdet, at Retten anlagde et urigtigt skøn i forbindelse med udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, da den ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed antog, at der forelå en konkurrencebegrænsende hensigt.

1) Bedømmelsen af den konkurrencebegrænsende hensigt

149. Det skal først bemærkes, at det fremgår af den faste retspraksis, som Retten udtrykkeligt henviste til i den appellerede doms præmis 390, at når Unionens retsinstanser udøver deres fulde prøvelsesret, har de kompetence til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at sætte deres egen vurdering med hensyn til fastsættelsen af størrelsen af denne sanktion i stedet for den vurdering, som Kommissionen, der er ophavsmand til den retsakt, hvori denne sanktion oprindeligt blev fastsat, har foretaget, men ikke til at foretage ændringer af de omstændigheder, som udgør den overtrædelse, som Kommissionen lovligt har fastslået i den afgørelse, der er blevet indbragt for Retten ( 70 ).

150. Det følger heraf, at for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 196 og 197 ( 71 ) fastslog, at det var med føje, at Kommissionen ikke i den omtvistede afgørelse havde baseret sig på bl.a. LG’s konkurrencebegrænsende hensigt som begrundelse for dens konklusion om, at der var tale om en tilsidesættelse af konkurrenceretten, har Retten ikke beføjelse til at ændre en sådan »omstændighed, der udgør overtrædelsen«, ved at tage hensyn til en sådan hensigt i forbindelse med dens fulde prøvelsesret.

151. Som allerede anført, navnlig i punkt 132 i dette forslag til afgørelse, optræder ordet »hensigt« intetsteds i den del af dommen, der er helliget Rettens udøvelse af sin fulde prøvelsesret, dvs. den appellerede doms 389-406. Desuden har LG ikke i sin stævning præciseret, hvilken del af Rettens bedømmelse der er behæftet med overvejelser om den pågældende adfærds karakter af tilsigtet, men selskabet oplyste i retsmødet, at overvejelserne om overtrædelsens karakter af tilsigtet hænger sammen med bedømmelsen af adfærdens grovhed.

152. I denne henseende skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF giver Unionens retsinstanser beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Selv om udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og proceduren er kontradiktorisk, er Unionens retsinstanser under udøvelsen af de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer forpligtede til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bødens størrelse ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og dens varighed ( 72 ). Udøvelsen af den fulde prøvelsesret indebærer således, at der tages hensyn til grovheden af den omhandlede overtrædelse og varigheden heraf, under overholdelse af navnlig begrundelsespligten, proportionalitetsprincippet, princippet om individuelle sanktioner og ligebehandlingsprincippet ( 73 ). Det er således på grundlag af disse to kriterier angående grovheden og varigheden af overtrædelsen, at Retten har udøvet sin fulde prøvelsesret ( 74 ).

153. Hvad angår overtrædelsens grovhed, der er det relevante kriterium i forbindelse med dette led, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 399, fandt Retten det hensigtsmæssigt at tage hensyn til tre omstændigheder, nemlig overtrædelsens art, LG’s stilling på de relevante markeder og overtrædelsens geografiske udstrækning. Overtrædelsens karakter af tilsigtet kan imidlertid kun på grund af dens art tages i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af den første omstændighed, nemlig overtrædelsens art.

154. Det må dog konstateres, at Retten i den appellerede doms præmis 400, der er den præmis, hvori Retten redegjorde for sin bedømmelse af overtrædelsens art, henviste til objektive begrundelser, der ikke har nogen direkte eller indirekte forbindelse med en angiveligt konkurrencebegrænsende hensigt.

155. Det følger heraf, at Retten, i modsætning til, hvad LG har hævdet, ikke har støttet sig på en angiveligt konkurrencebegrænsende hensigt med henblik på at foretage en »vurdering af overtrædelsens grovhed«, og at det fjerde anbringendes andet led derfor også bør forkastes som ugrundet.

156. For fuldstændighedens skyld og ud fra et ønske om at give et fyldestgørende svar vil jeg imidlertid præcisere to ting vedrørende fastsættelsen af bødens korrekte størrelse og vedrørende begrundelsespligten i forbindelse med udøvelsen af den fulde prøvelsesret.

2) Fastsættelsen af bødens korrekte størrelse

157. For det første tilkommer det i overensstemmelse fast retspraksis ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål som led i en appel, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten udøvede under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som er pålagt virksomheder for overtrædelse af EU-retten. Det er således kun i det omfang, Domstolen måtte finde, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så overdreven, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl på grund af den upassende karakter af en bødes størrelse ( 75 ).

158. I den foreliggende sag har LG imidlertid bestridt Rettens fastsættelse af bøden på grundlag af de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag uden at godtgøre eller endog hævde, at dette beløb ikke blot var forkert, men også så højt, at det var uforholdsmæssigt. Domstolen kan således også afvise dette led.

3) Begrundelsespligten

159. For det andet skal det bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret har visse forpligtelser, som omfatter den begrundelsespligt, som Retten er pålagt i medfør af artikel 36 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der finder anvendelse på Retten i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1 ( 76 ).

160. I den foreliggende sag fremsatte Retten i den appellerede doms præmis 400-402 blot en meget vag begrundelse, der gør det muligt at forstå, hvordan den er nået frem til en betydelig nedsættelse af den pålagte bøde. Denne manglende begrundelse er så meget desto mere overraskende, som Retten stadfæstede den omtvistede afgørelse og forkastede alle de af LG fremførte anbringender. Selv om Retten ganske vist under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret kan ændre den anfægtede retsakt, navnlig ved at nedsætte den pålagte bøde, selv når denne retsakt ikke annulleres, står det ikke desto mindre fast, at en sådan ændring af bøden skal være begrundet, således at grundene til en sådan ændring af bøden kan påvises, uden at det dog er uomgængeligt, at der gennemføres en præcis matematisk operation.

161. I den foreliggende sag har LG imidlertid på ingen måde gjort en manglende begrundelse gældende, og Kommissionen, som også har en legitim interesse i at gøre en tilsidesættelse af begrundelsespligten gældende, har ikke iværksat en kontraappel begrænset til fastsættelsen af bødens størrelse.

162. I denne særlige situation bør Domstolen efter min opfattelse ikke af egen drift behandle spørgsmålet om tilsidesættelse af begrundelsespligten. Hvis den imidlertid finder det passende at behandle spørgsmålet, om udøvelsen af den fulde prøvelsesret er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse, for så vidt som det tilkommer Retten at bedømme den ulovlige adfærds grovhed, bør sagen hjemvises til Retten, så denne kan begrunde den foretagne beregning nærmere ( 77 ). I dette tilfælde kan Retten for at respektere princippet om forbud mod reformatio in peius ( 78 ) samt princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet, når Kommissionen ikke har gjort indsigelse, ikke sætte bøden op i forhold til det beløb, der er pålagt med den anfægtede dom.

VI. Sagsomkostninger

163. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostninger, såfremt appellen ikke tages til følge. I henhold til samme reglements artikel 138, stk. 1, der i medfør af dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da LG efter min opfattelse bør tabe sagen, bør det pålægges sidstnævnte at betale omkostningerne forbundet med appelsagens behandling.

VII. Forslag til afgørelse

164. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »– Appellen forkastes. – Lietuvos geležinkeliai AB bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Rådets forordning (EF) nr. 1/2006 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1).

( 3 ) – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bronner (C-7/97, herefter »generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Bronner«, EU:C:1998:264).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/14/EF af 26.2.2001 om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering (EFT 2001, L 75, s. 29).

( 5 ) – LG har i denne henseende henvist til dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266).

( 6 ) – Dom af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen (C-165/19 P, herefter »Slovak Telekom-dommen«, EU:C:2021:239, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

( 7 ) – Dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

( 8 ) – Jf. dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 68), og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 154).

( 9 ) – Jf. i denne retning dom af 15.9.1998, European Night Services m.fl. mod Kommissionen (T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, EU:T:1998:198, præmis 208 og 212 og den deri nævnte retspraksis) og af 10.11.2021, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping) (T-612/17, herefter »Google Shopping-dommen«, EU:T:2021:763, præmis 215, under appel).

( 10 ) – Inden for konkurrenceretten omfatter begrebet »leveringsnægtelse« en lang række forskellige former for praksis, såsom afslag på at levere produkter til eksisterende eller nye kunder, på at meddele licens på intellektuelle ejendomsrettigheder, herunder i tilfælde, hvor det er nødvendigt for at give grænsefladeoplysninger, eller endog afslag på at give adgang til en væsentlig facilitet eller et net (punkt 78 i Meddelelse fra Kommissionen – Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af […] artikel 82 [EF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EUT 2009, C 45, s. 7, herefter »vejledningen«).

( 11 ) – For et overblik over teorien om absolut nødvendige anlæg, således som den oprindeligt blev formuleret i De Forenede Staters antitrustlovgivning, se generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Bronner-sagen, punkt 45-47.

(