FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 11. juni 2015 ( 1 )

Sag C-215/14

Société des Produits Nestlé SA

mod

Cadbury UK Ltd

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property (Det Forenede Kongerige))

»Varemærker — direktiv 2008/95/EF — artikel 3, stk. 1, litra e) — begrebet »fornødent særpræg opnået ved brug« — tredimensionalt varemærke — tegn, som består både af en udformning, som følger af varens egen karakter, og af en udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat — Kit Kat-chokoladebarer«

I – Indledning

1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og ii), samt artikel 3, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker ( 2 ) (herefter »varemærkedirektivet«).

2. Dette spørgsmål er blevet rejst i forbindelse med en sag mellem Société des Produits Nestlé SA (herefter »Nestlé«) og Cadbury UK Ltd (herefter »Cadbury«) vedrørende den indsigelse, der er blevet rejst af sidstnævnte, mod Nestlés ansøgning om registrering som varemærke i Det Forenede Kongerige af et tredimensionalt tegn, som gengiver formen af en chokoladeovertrukket vaffel med fire barer.

3. I denne sag er spørgsmålet, om en virksomhed har mulighed for at sikre sig et varigt monopol ved at registrere et tredimensionalt tegn som varemærke ( 3 ).

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

4. Varemærkedirektivets artikel 3 har følgende ordlyd: »1. Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret: [...] b) varemærker, der mangler fornødent særpræg [...] e) tegn, som udelukkende består af i) en udformning, der følger af varens egen karakter ii) en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat iii) en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi [...] 3. Et varemærke må ikke udelukkes fra registrering og kan ikke erklæres ugyldigt efter stk. l, litra b), c) eller d), hvis det inden ansøgning om registrering, som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg. Medlemsstaterne kan i øvrigt træffe bestemmelse om, at det samme skal gælde, når det fornødne særpræg først opnås efter ansøgning om registrering eller efter registrering. [...]«

B – Det Forenede Kongeriges ret

5. I henhold til section 3(1) i Trade Marks Act 1994 (lov af 1994 om varemærker) er varemærker, der mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering, medmindre de inden datoen for ansøgningen om registrering faktisk har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf.

6. I henhold til section 3(2) er et tegn udelukket fra registrering som varemærke, hvis det udelukkende består af en udformning, der følger af varens egen karakter, eller af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen

7. Den i hovedsagen omhandlede vare er blevet solgt i Det Forenede Kongerige siden 1935 af Rowntree & Co Ltd under navnet »Rowntree’s Chocolate Crisp«. I 1937 blev varens navn ændret til »Kit Kat Chocolate Crisp« og blev efterfølgende forkortet til »Kit Kat«. I 1988 blev Rowntree plc opkøbt af Nestlé.

8. Varen blev i lang tid solgt i en tolags-emballage, idet den indre emballage var sølvpapir og den ydre emballage var papir med påtryk forsynet med et rødt og hvidt logo med ordene »Kit Kat«, men den nuværende emballage er en et-lags-emballage med det samme logo. Gengivelsen af logoet har udviklet sig igennem tiden, dog uden at undergå betydelige forandringer. Logoet er gengivet i sin nuværende udformning nedenfor:

9. Varens grundlæggende udformning er forblevet næsten identisk siden 1935, idet det alene er størrelsen, der er blevet ændret en smule. Varen ser på nuværende tidspunkt ud som nedenfor, når den er pakket ud:

10. Det bemærkes, at hver bar er præget med ordene »Kit Kat« og med dele af den oval, som udgør en del af logoet.

11. Den 8. juli 2010 indgav Nestlé en ansøgning om registrering af det tredimensionale tegn, der er gengivet grafisk nedenfor (herefter »varemærket«), som varemærke i Det Forenede Kongerige:

12. Det ansøgte varemærke afviger således fra den virkelige vares udformning, idet det ikke er præget med ordene »Kit Kat«.

13. Ansøgningen blev indgivet for følgende varer i klasse 30 i Nicearrangementet: »chokolade; chokoladekonfekturevarer; chokoladevarer; konfekturevarer; præparater fremstillet på basis af chokolade; bagværk; konditorivarer, biskuitter; biskuitter med chokoladeovertræk; chokoladeovertrukne vaffelbiskuitter; kager; småkager; vafler«.

14. Ansøgningen blev imødekommet af det britiske varemærkekontor og offentliggjort med henblik på indsigelse. Selv om varemærket ikke havde fornødent særpræg i sig selv, havde ansøgeren ifølge det britiske varemærkekontor godtgjort, at det havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.

15. Den 28. januar 2011 rejste Cadbury indsigelse mod varemærkeansøgningen, idet selskabet bl.a. støttede sig på bestemmelserne i Trade Marks Act 1994, der gennemfører varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra b), og artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og ii), samt artikel 3, stk. 3.

16. Ved afgørelse af 20. juni 2013 fandt undersøgeren ved det britiske varemærkekontor, at varemærket savnede fornødent særpræg i sig selv, og at varemærket heller ikke havde opnået et sådant særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf.

17. Undersøgeren fandt, at den udformning, der var søgt registreret, havde tre kendetegn: — den grundlæggende rektangulære plade-udformning — tilstedeværelsen, placeringen og dybden af rillerne, der går langs barens længde, og — antallet af riller, som – sammen med barens vidde – afgør antallet af »barer«.

18. Ifølge undersøgeren var det første af disse kendetegn en udformning, der følger af varens egen karakter, og som derfor ikke kunne gøres til genstand for en registrering, dog undtagen for »kager« og »konditorivarer«, med hensyn til hvilke udformningen af varemærket afveg betydeligt fra normerne i den pågældende branche. Da de to andre kendetegn var nødvendige for at opnå et teknisk resultat, afslog undersøgeren varemærkeansøgningen i øvrigt.

19. Den 18. juli 2013 indbragte Nestlé denne afgørelse for High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property (Det Forenede Kongerige), og anfægtede det konstaterede om, at varemærket ikke havde opnået fornødent særpræg som følge af sin brug før den relevante dato. Nestlé gjorde desuden gældende, at varemærket ikke udelukkende bestod af enten den udformning, som følger af varens egen karakter, eller af den udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

20. Ved kontraappel af samme dato anfægtede Cadbury afgørelsen, i det omfang det i denne var blevet anført, at varemærket havde et fornødent særpræg i sig selv og ikke udelukkende bestod af enten den udformning, som fulgte af varens egen karakter, eller af den udformning, som var nødvendig for at opnå et teknisk resultat.

21. High Court of Justice er af den opfattelse, for det første, at undersøgeren ikke skulle have foretaget en sondring mellem på den ene side kager og konditorivarer og på den anden side alle de øvrige varer i klasse 30 i Nicearrangementet, hverken i relation til, at varemærket har fornødent særpræg, eller anvendeligheden af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og ii).

22. Hvad dernæst angår spørgsmålet om, hvorvidt varemærket havde opnået fornødent særpræg som følge af sin brug før den relevante dato, har den forelæggende ret efter at have henvist til retspraksis på området rejst spørgsmålet, om det er tilstrækkeligt til at godtgøre, at et varemærke har opnået fornødent særpræg, at en betydelig andel af den relevante kundekreds på den relevante dato genkender varemærket og forbinder det med ansøgerens varer. Den forelæggende ret nemlig er af den opfattelse, at det snarere tilkommer ansøgeren at godtgøre, at en betydelig andel af den relevante kundekreds opfatter varemærket – i modsætning til ethvert andet varemærke, som også måtte være til stede – som en angivelse af varernes oprindelse.

23. Hvad endelig angår den udformning, der følger af varens egen karakter, og den udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, har den forelæggende ret bemærket, at der ikke findes meget retspraksis vedrørende varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og ii).

24. Da den forelæggende ret er i tvivl om rigtigheden af Nestlés argument, hvorefter det fremgår klart af ordlyden af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), som fortolket i Domstolens praksis, at et tegn kun kan afvises fra registrering, når samtlige væsentlige kendetegn består i kendetegn ved den udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, hælder den til at følge Cadburys argumentation, hvorefter hverken ordlyden af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), eller de formål, som denne bestemmelse forfølger, taler for, at en udformning – med hensyn til hvilken et af de væsentlige kendetegn følger af varens egen karakter [som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i)], og med hensyn til hvilken de to øvrige væsentlige kendetegn er nødvendige for at opnå et teknisk resultat [som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii)] – kan registreres, fordi ingen af disse registreringshindringer finder anvendelse på alle tre kendetegn.

25. Den forelæggende ret er desuden betænkelig ved at følge Nestlés holdning, hvorefter det klart følger af dommene Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 78) og Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 84), at varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), finder anvendelse, når udformningen er nødvendig for at opnå et teknisk resultat med hensyn til varernes funktion, men ikke når udformningen alene er nødvendig for at opnå et teknisk resultat vedrørende den måde, hvorpå varerne fremstilles.

IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne ved Domstolen

26. Det er under disse omstændigheder, at High Court of Justice har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er det for at fastslå, at et varemærke har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der gjort heraf, som omhandlet i [varemærkedirektivets] artikel 3, stk. 3, […] tilstrækkeligt, at ansøgeren beviser, at en betydelig andel af den relevante personkreds på den relevante dato genkender varemærket og forbinder det med ansøgerens varer i den forstand, at de vil identificere ansøgeren, hvis de bliver bedt om at overveje, hvem der markedsfører varer forsynet med varemærket, eller skal ansøgeren bevise, at en betydelig andel af den relevante personkreds støtter sig til varemærket (i modsætning til ethvert andet varemærke, som [også] måtte være til stede) som en angivelse af varernes oprindelse? 2) Såfremt en udformning består af tre væsentlige kendetegn, hvoraf det ene følger af varens egen karakter, og hvoraf to er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, er [varemærkedirektivets] artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og/eller nr. ii) […] da til hinder for registrering af denne udformning som varemærke? 3) Skal [varemærkedirektivets] artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), […] fortolkes således, at den er til hinder for registrering af udformninger, som er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, for så vidt angår den måde, hvorpå varerne fremstilles, i modsætning til den måde, hvorpå de fungerer?«

27. Hovedsagens parter, den tyske regering, den polske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger.

28. De har endvidere alle afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 30. april 2015.

V – Stillingtagen

A – Indledende bemærkninger vedrørende det direktiv, der finder anvendelse

29. Det direktiv, der ønskes fortolket, er varemærkedirektivet. Den relevante retspraksis vedrører dog i det væsentlige Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker ( 4 ).

30. Henvisningerne til denne retspraksis er dog stadig relevante. Som Domstolen nemlig har præciseret i dom Oberbank m.fl. (C-217/13 og C-218/13, EU:C:2014:2012, præmis 31), har de bestemmelser i varemærkedirektivet, som er omhandlet i den foreliggende sag, ikke gennemgået nogen væsentlige ændringer hvad angår deres ordlyd, sammenhæng eller formål i forhold til de tilsvarende bestemmelser i det første direktiv 89/104. Varemærkedirektivet har nemlig ifølge dets første betragtning kun foretaget en kodificering af det første direktiv 89/104.

31. Hvad særligt angår varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, er det blot oplistningen med tankestreger i litra e), der er blevet erstattet af numrene i), ii) og iii). Ordet »eller« mellem den første og den anden tankestreg samt mellem den anden og den tredje tankestreg i artikel 3, stk. 1, litra e), i det første direktiv 89/104 er ligeledes blevet fjernet i de sprogversioner, hvori det var anført ( 5 ).

B – Det første præjudicielle spørgsmål

32. Ifølge varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra b), er varemærker, der mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering. Samme direktivs artikel 3, stk. 3, afviger imidlertid fra denne regel ved at præcisere, at et sådant varemærke kan registreres, hvis det inden ansøgning om registrering, som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået sådant fornødent særpræg.

33. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om det er tilstrækkeligt til at bevise, at et varemærke har opnået dette »fornødne særpræg, som følge af den brug, der er gjort deraf« som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 3, at ansøgeren om registrering beviser, at en betydelig andel af den relevante kundekreds på den relevante dato genkender varemærket og forbinder det med ansøgerens varer på en sådan måde, at disse personer ville identificere ansøgeren, hvis de blev bedt om at overveje, hvem der markedsfører varerne forsynet med dette varemærke, eller om det snarere skal bevises, at en betydelig andel af den relevante kundekreds er af den opfattelse, at varemærket (i modsætning til ethvert andet varemærke, som måtte være til stede) angiver varernes oprindelse.

34. Ifølge High Court of Justice er spørgsmålet genstand for en vedvarende usikkerhed ved de engelske domstole, selv om disse allerede to gange har stillet spørgsmål herom til Domstolen ( 6 ).

35. Den foreliggende sag giver således Domstolen lejlighed til at fastlægge, om alene beviset for, at udformningen af en vare, der er blevet markedsført, genkendes af en væsentlig del af den relevante kundekreds som en betegnelse for en bestemt erhvervsdrivendes varer, er tilstrækkelig til at bevise, at et varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, eller om det skal bevises, at den relevante kundekreds anvender udformningen og støtter sig til den som en garanti for den forretningsmæssige oprindelse ( 7 ).

1. Et varemærkes funktion: at identificere eller garantere varernes oprindelsesidentitet

36. Som det klart fremgår af Domstolens faste praksis, er et varemærkes funktion uadskilleligt forbundet med dets fornødne særpræg.

37. Ifølge varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra b), udgør et varemærkes fornødne særpræg nemlig en af de almindelige betingelser for registrering af et varemærke. Dette fornødne særpræg, iboende eller opnået som følge af den brug, der er gjort deraf, betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed til at adskille denne vare eller tjenesteydelse fra andre virksomheders ( 8 ).

38. Med andre ord er det »varemærkets væsentligste funktion […] at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse« ( 9 ). »[Varemærket] skal […] [nemlig] udgøre en garanti for, at alle varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med det, er blevet fremstillet [eller leveret] under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet« ( 10 ).

39. Varemærket gør det ikke alene muligt for indehaveren at adskille sig fra sine konkurrenter, men det sikrer ligeledes forbrugeren eller den endelige bruger, at alle de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af det tegn, som varemærket består af, har den samme forretningsmæssige oprindelse ( 11 ).

40. Desuden skal dette fornødne særpræg, uanset om det er iboende eller opnået ved brug, bedømmes i forhold til dels de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af varemærket, dels under hensyntagen til opfattelsen af den pågældende vare- eller tjenesteydelseskategori hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ( 12 ).

41. Som Domstolen for ganske nylig rigtigt anførte, »[skal] det [altid] efterprøves, om et […] varemærke gør det muligt for en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af [den omhandlede] vare, uden at foretage undersøgelser eller sammenligninger og uden at udvise særlig opmærksomhed, at adskille den omhandlede vare fra andre virksomheders varer« ( 13 ). Med andre ord »[skal varemærket], sådan som det opfattes af den relevante kundekreds, [være] egnet til at individualisere de varer, der er omfattet af det nævnte varemærke, og til at adskille dem fra varer med en anden handelsmæssig oprindelse« ( 14 ).

42. Det fremgår af denne retspraksis, at ansøgeren om registrering ikke kan begrænse sig til at bevise, at en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af den pågældende vare- eller tjenesteydelseskategori genkender varemærket og forbinder det med ansøgerens varer. Ansøgeren skal bevise, at for denne almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger angiver det varemærke, som ansøges registreret, i modsætning til ethvert andet varemærke, som også måtte være til stede, uden risiko for forveksling de omhandlede varers eksklusive oprindelse.

2. Grænserne for beviset for brugen af et tegn som en bestanddel af et registreret varemærke eller sammen med et registreret varemærke

43. Ifølge Nestlé er det imidlertid ikke nødvendigt at have brugt et varemærke isoleret set, for at det kan have opnået fornødent særpræg ved den brug, der er gjort deraf. Identifikationen af varemærket og således opnåelsen af fornødent særpræg kan følge af brugen, som del af et registreret varemærke, af en bestanddel af dette eller af brugen af et særskilt varemærke sammen med et allerede registreret varemærke. I sådanne tilfælde er det tilstrækkeligt, at de relevante kundekredse som følge af denne »fælles« brug faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af det varemærke, som ansøges registreret, sammen med en anden bestanddel, som hidrørende fra en bestemt virksomhed.

44. Jeg er ikke enig i denne fortolkning.

45. Domstolen har ganske vist allerede haft lejlighed til – for så vidt angår opnåelsen af fornødent særpræg ved brug – at præcisere, at den relevante kundekreds’ identifikation af varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed skal være et resultat af den brug, der er gjort af varemærket »som varemærke«, uden at dette nødvendigvis indbefatter, at det varemærke, der er ansøgt registreret, har været gjort til genstand for en selvstændig brug ( 15 ).

46. Udtrykket »den brug, der er gjort af varemærket som varemærke«, skal ifølge Domstolen nemlig forstås således, at det alene henviser til en brug af varemærket med henblik på den relevante kundekreds’ identifikation af varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed. En sådan identifikation og således opnåelsen af fornødent særpræg kan imidlertid både følge af brugen som en del af et registreret varemærke, af en bestanddel af dette og af brugen af et særskilt varemærke sammen med et registreret varemærke ( 16 ).

47. I dom Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432) sørgede Domstolen imidlertid for at præcisere, at det i alle tilfælde »er tilstrækkeligt, at de relevante omsætningskredse som følge af denne brug faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, som alene det varemærke, der søges registreret, betegner, som hidrørende fra en bestemt virksomhed« ( 17 ).

48. Selv om det varemærke, der er ansøgt registreret, kan have opnået fornødent særpræg sammen med et andet varemærke, skal det med andre ord på et givet tidspunkt – for selv at opnå beskyttelse som varemærke i sig selv – kunne opfylde funktionen til identificering af varens oprindelse i sig selv.

49. Der er her tale om et spørgsmål om bevis, som, når det drejer sig om et sammensat varemærke, er meget godt forklaret af generaladvokat Kokott i hendes forslag til afgørelse Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:61), hvori det anføres, at »[f]or at bevise, at der er opnået fornødent særpræg ved brug som en bestanddel af et sammensat varemærke, er det ikke tilstrækkeligt at dokumentere brug af varemærket i sin helhed. Det skal ligeledes godtgøres, at de berørte omsætningskredse opfatter den pågældende bestanddel i tilfælde af særskilt brug således, at den identificerer en vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed, hvilket dermed adskiller den fra andre virksomheders« ( 18 ).

50. Som Domstolen udtrykkeligt har anført i forbindelse med fortolkningen af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, »er den væsentligste betingelse, uafhængigt af, om brugen vedrører et tegn som del af et registreret varemærke eller sammen med dette, at det tegn, der er ansøgt registreret som varemærke [og alene det tegn, må jeg for fuldstændighedens skyld tilføje], som følge af denne brug i de relevante omsætningskredses bevidsthed, kan betegne de varer, som de vedrører, som hidrørende fra en bestemt virksomhed« ( 19 ).

51. Denne fortolkning bekræftes af Domstolens præcisering i den samme sag, hvorefter et registreret varemærke, som kun bruges som del af et sammensat mærke eller sammen med et andet varemærke, fortsat skal kunne opfattes som en angivelse af den pågældende vares oprindelse, for at denne brug kan anses for at udgøre »reel brug« ( 20 ).

52. Inden for rammerne af hovedsagen er spørgsmålet således, om den udformning, som Nestlé har indgivet ansøgning om registrering af som varemærke, ved en brug, der er adskilt fra dens emballage eller fra enhver henvisning til ordet Kit Kat, gør det muligt uden risiko for forveksling at identificere varen som værende Kit Kat-vaflen, der markedsføres af Nestlé, og ikke noget andet varemærke, der også er til stede ( 21 ).

53. Det tilkommer nemlig den kompetente myndighed at vurdere, om den relevante kundekreds eller i det mindste en betydelig andel af denne på grund af det omhandlede varemærke identificerer varen eller tjenesteydelsen som udelukkende hidrørende fra en bestemt virksomhed i den forstand, at den har den samme handelsmæssige oprindelse ( 22 ).

54. Derimod forekommer det mig, at den præcise fastlæggelse af den producerende virksomheds juridiske identitet – i det foreliggende tilfælde Nestlé i modsætning til Cadbury – går videre end den viden, som med rimelighed kan forventes af den berørte kundekreds, som defineret i Domstolens praksis, dvs. opfattelsen af den omhandlede vare- eller tjenesteydelseskategori hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ( 23 ).

55. På baggrund af de ovenstående betragtninger finder jeg, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at ansøgeren om registrering ikke kan begrænse sig til at bevise, at den relevante kundekreds genkender det varemærke, for hvilket der er ansøgt om registrering, og forbinder det med ansøgerens varer eller tjenesteydelser. Ansøgeren skal bevise, at alene det varemærke, for hvilket der er ansøgt om registrering, i modsætning til ethvert andet varemærke, som måtte være til stede, uden risiko for forveksling angiver de omhandlede varers eller tjenesteydelsers eksklusive oprindelse.

C – Det andet præjudicielle spørgsmål

56. Den i hovedsagen omhandlede udformning har tre væsentlige kendetegn: Det første følger af varens egen karakter, og de to andre er nødvendige for at opnå et teknisk resultat.

57. Under disse omstændigheder ønsker den forelæggende ret oplyst, om varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i) og/eller ii), er til hinder for registreringen af denne udformning som varemærke. Sagt på en anden måde er den i det væsentlige i tvivl om, hvorvidt der er mulighed for en kumulativ anvendelse af kriterierne i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e).

1. Indledende bemærkninger om det formål, der forfølges med varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e)

58. Varemærkeretten udgør en afgørende bestanddel inden for rammerne af ordningen med konkurrence i Den Europæiske Union. Som jeg allerede har anført i forbindelse med undersøgelsen af det første præjudicielle spørgsmål, må enhver virksomhed under denne ordning med henblik på at fastholde kundekredsen på grundlag af kvaliteten af sine varer eller tjenesteydelser sættes i stand til at få tegn, der gør det muligt for forbrugeren eller den endelige bruger uden risiko for forveksling at adskille disse varer eller tjenesteydelser fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse, registreret som varemærke ( 24 ).

59. En vares udformning henregnes til de tegn, der kan udgøre et varemærke, på den betingelse, at udformningen, som alle andre tegn defineret i varemærkedirektivets artikel 2, er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, med forbehold af de registreringshindringer og ugyldighedsgrunde, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 3.

60. Disse registreringshindringer skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger til grund for hver enkelt af dem ( 25 ). Begrundelsen for varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), er, at det – ved at fastsætte registreringshindringer – skal undgås, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn, som brugeren også kan tænkes at efterspørge ved konkurrenternes varer ( 26 ). Artikel 3, stk. 1, litra e), har således til formål at undgå, at varemærkebeskyttelsen går videre end det tegn, som giver mulighed for at adskille en vare eller tjenesteydelse fra dem, der udbydes af konkurrenterne, og virker som en hindring for, at konkurrenterne frit kan udbyde varer, der inkorporerer de tekniske løsninger eller de nævnte funktionelle kendetegn, i konkurrence med varemærkeindehaveren ( 27 ).

61. Som Domstolen for ganske nylig fastslog i dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233), er det umiddelbare formål med forbuddet mod registrering af udformninger, som følger af varens egen karakter, som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. i), eller udformninger, der er rent funktionelle, som omhandlet i denne bestemmelses litra e), nr. ii), eller udformninger, hvorved varen får en væsentlig værdi, som omhandlet i samme bestemmelses litra e), nr. iii), med andre ord »at undgå, at den evigtvarende eneret, som varemærket giver, kan anvendes uden tidsbegrænsning til at gøre andre rettigheder, som EU-lovgiver har ønsket at underlægge forældelsesfrister, evigtvarende« ( 28 ).

62. De tre hindringer i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), tilsigter nemlig at bevare den offentlige tilgængelighed til den omhandlede vares væsentlige kendetegn, som afspejles i dens udformning ( 29 ).

2. Muligheden for en kumulativ anvendelse af de tre hindringer i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e)

63. Besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål findes i dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233).

64. Da Domstolen blev anmodet om at besvare spørgsmålet, om varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), skulle fortolkes således, at registreringshindringerne i denne bestemmelses litra e), nr. i) og ii), kunne anvendes »i kombination«, besvarede den nemlig dette benægtende.

65. Imidlertid må rækkevidden af denne besvarelse ikke misforstås. Selv om Domstolen i denne sag konkluderede, at artikel 3, stk. 1, litra e), i det første direktiv 89/104 skulle fortolkes således, at registreringshindringerne i denne bestemmelses første og tredje led ikke kunne anvendes i kombination, betyder dette ikke, at registreringshindringerne i dette direktivs (eller varemærkedirektivets) artikel 3, stk. 1, litra e), ikke kan anvendes kumulativt på én og samme udformning.

66. Domstolen indledte nemlig begrundelsen for sin konklusion med at bekræfte, at de tre registreringshindringer, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), i det første direktiv 89/104 (og således også i varemærkedirektivet), har selvstændig karakter. Dette betyder, at hver enkelt af dem skal finde anvendelse uafhængigt af de to andre ( 30 ). Heraf udledte Domstolen derefter, at såfremt et enkelt af de kriterier, der er nævnt i denne bestemmelse, er opfyldt, kan det tegn, der udelukkende består af varens udformning eller af en grafisk gengivelse af denne udformning, ikke registreres som varemærke ( 31 ). Domstolen præciserede, at det i denne henseende ingen betydning har, at dette tegn kan udelukkes fra registrering på grundlag af flere registreringshindringer, så længe en enkelt af disse hindringer finder fuld anvendelse på det nævnte tegn ( 32 ).

67. Som generaladvokat Szpunar anførte i sit forslag til afgørelse Hauck (C-205/13, EU:C:2014:322), udelukker denne fortolkning af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, »[…] således ikke, at de samme omstændigheder gøres til genstand for en parallel bedømmelse med henblik på at afgøre, om flere af hindringerne i de forskellige led finder anvendelse« ( 33 ). Det er derimod udelukket at anvende denne bestemmelse i det tilfælde, hvor ingen af disse tre hindringer i denne bestemmelse finder fuldstændigt anvendelse ( 34 ).

68. Dette betyder kort og godt, at de forskellige registreringshindringer i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), kan anvendes kumulativt på den samme udformning på den betingelse, at hver enkelt registreringshindring og under alle omstændigheder mindst én af dem finder »fuldstændigt« anvendelse på denne udformning.

69. Enhver anden fortolkning ville være i strid med det formål, der forfølges med varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), som ifølge fast retspraksis, der er gentaget i dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 19), består i at undgå, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn, som brugeren kan tænkes at efterspørge ved konkurrenternes varer ( 35 ), eller mere bredt, at den evigtvarende eneret, som varemærket giver, kan anvendes uden tidsbegrænsning til at gøre andre rettigheder, som EU-lovgiver har ønsket at underlægge forældelsesfrister, evigtvarende ( 36 ).

70. Som den polske regering har fremført i sin skriftlige bemærkning, har hver af de udelukkelsesgrunde, der er opregnet i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), til formål at beskytte ethvert aspekt, der på forskellige måder er forbundet med varens udformning (som følger af varens egen karakter, som er nødvendigt for at opnå et teknisk resultat, eller hvorved varen får en væsentlig værdi), mod ethvert monopol. Det ville følgelig være paradoksalt at fortolke denne bestemmelse således, at den forbyder en kumulativ anvendelse af de nævnte hindringer, fordi dette ville svare til at gøre gældende, at muligheden for i en enkelt udformning at udskille mere end et aspekt, der bør beskyttes i henhold til den nævnte artikel 3, stk. 1, litra e), ville fjerne behovet for at beskytte det ene eller det andet af disse aspekter eller dem alle ( 37 ).

71. På baggrund af ovennævnte betragtninger finder jeg, at det andet præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), skal fortolkes således, at den er til hinder for registreringen af en udformning som et varemærke, når udformningen omfatter tre væsentlige kendetegn, hvoraf det ene følger af varens egen karakter, og de to øvrige er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, på den betingelse, at mindst én af de nævnte hindringer finder fuldstændigt anvendelse på denne udformning.

D – Det tredje præjudicielle spørgsmål

72. Den forelæggende rets tredje præjudicielle spørgsmål angår rækkevidden af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), der udelukker tegn, som består af »en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat«, fra retten til registrering. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om formuleringen »nødvendig for at opnå et teknisk resultat« udelukkende omfatter den måde, hvorpå de omhandlede varer fungerer, eller om den ligeledes finder anvendelse på den måde, hvorpå de nævnte varer fremstilles.

73. En ordlydsfortolkning af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), fører til, at de udformninger, som er resultatet af fremstillingsprocessen, udelukkes fra direktivets anvendelsesområde.

74. Dels omhandler teksten udtrykkeligt og udelukkende »varens« udformning uden overhovedet at nævne fremstillingsprocessen. Dels er den udformning, som der henvises til, den, som er nødvendig for at opnå et resultat. I den tidsmæssige rækkefølge af begivenheder går varen forud for det tekniske resultat. Kun dette resultat, som nødvendigvis er den ønskede og tilsigtede konsekvens af varens udformning, er omfattet af ordlyden af varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii).

75. Det er imidlertid muligt, at dette tekniske resultat kun kan opnås på grund af en bestemt fremstillingsproces. I hovedsagen er det således tilstedeværelsen af riller, som giver varen den udformning, der er nødvendig for at opnå det tilsigtede tekniske resultat, dvs. gør det muligt for forbrugeren let at adskille kiksebarerne fra hinanden. Vinklen på varens sider og på rillerne er betinget af en bestemt proces for formning af chokoladen, dvs. varens fremstillingsproces ( 38 ).

76. Domstolen har desuden – idet den støttede sig på formålet med registreringshindringerne i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), som består i at undgå, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn, som brugeren kan tænkes at efterspørge ved konkurrenternes varer – vedrørende tegn, der udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), andet led, i det første direktiv 89/104, fastslået, at »denne bestemmelse har til formål at udelukke registrering af udformninger, hvis væsentlige kendetegn svarer til en teknisk funktion, således at varemærkerettens iboende eneret ville være til hinder for, at konkurrenterne kunne udbyde en vare, der inkorporerer en sådan funktion, eller i det mindste for, at de frit kan vælge den tekniske løsning, de måtte ønske [at] anvende for at inkorporere en sådan funktion i deres vare« ( 39 ).

77. Anvendelsen af bindeordet »eller«, som fremhæves af tilføjelsen af ordene »i det mindste«, indebærer, at varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), omhandler to særskilte situationer. Den første vedrører varen som sådan (som inkorporerer den ønskede funktion, dvs. det tilsigtede tekniske resultat). Den anden, som nødvendigvis er forskellig herfra, omfatter i den omhandlede bestemmelses anvendelsesområde den tekniske løsning, som producenten ønsker at anvende for at inkorporere den nævnte funktion i sin vare. En teknisk løsning, som anvendes for at inkorporere en funktion i en vare, er klart en omskrivning af en »fremstillingsproces« ( 40 ).

78. Jeg finder følgelig, at det tredje præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), skal fortolkes således, at den er til hinder for registreringen som varemærke af en udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, ikke kun hvad angår den måde, hvorpå varerne fungerer, men også hvad angår den måde, hvorpå de er fremstillet.

VI – Forslag til afgørelse

79. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property, på følgende måde: »1) Ansøgeren om registrering kan ikke begrænse sig til at bevise, at den relevante kundekreds genkender det varemærke, for hvilket der er ansøgt om registrering, og forbinder det med ansøgerens varer eller tjenesteydelser. Ansøgeren skal bevise, at alene det varemærke, for hvilket der er ansøgt om registrering, i modsætning til ethvert andet varemærke, som måtte være til stede, uden risiko for forveksling angiver de omhandlede varers eller tjenesteydelsers eksklusive oprindelse. 2) Artikel 3, stk. 1, litra e), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at den er til hinder for registreringen af en udformning som et varemærke, når udformningen omfatter tre væsentlige kendetegn, hvoraf det ene følger af varens egen karakter, og de to øvrige er nødvendige for at opnå et teknisk resultat, på den betingelse at mindst én af de nævnte hindringer finder fuldstændigt anvendelse på denne udformning. 3) Artikel 3, stk. 1, litra e), nr. ii), i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at den er til hinder for registreringen af en udformning, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, ikke kun hvad angår den måde, hvorpå varerne fungerer, men også hvad angår den måde, hvorpå de er fremstillet.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT L 299, s. 25.

( 3 ) – Den foreliggende sag vedrører ganske vist ansøgningen om registrering som varemærke i Det Forenede Kongerige, men den omhandlede udformning er ligeledes blevet registreret som EF-varemærke for visse varer i klasse 30 i Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«). Cadbury indledte en ugyldighedssag mod denne registrering, og fik ikke medhold i den afgørelse, der blev truffet af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). Denne afgørelse verserer nu for Den Europæiske Unions Ret som sag T-112/13, og sagen er blevet udsat i afventning af dommen i den foreliggende sag. En tredje sag om en registreringsprocedure vedrørende en version af det pågældende varemærke med to barer er blevet udsat ved appelkammeret ved Harmoniseringskontoret.

( 4 ) – EFT 1989 L 40, s. 1.

( 5 ) – Se f.eks. den engelske og tyske sprogversion i forhold til den franske og italienske sprogversion.

( 6 ) – Domstolen har dog endnu ikke haft lejlighed til at besvare spørgsmålet. Den første sag blev nemlig hævet (kendelse afsagt af Domstolens præsident, Nestlé, C-7/03, EU:C:2003:268), og den anden blev afgjort på grundlag af artikel 2 i det første direktiv 89/104, idet Domstolen fastslog, at tegnet ikke kunne udgøre et varemærke uden at komme ind på spørgsmålet om fornødent særpræg opnået ved brug som omhandlet i dette direktivs artikel 3 (dom Dyson, C-321/03, EU:C:2007:51).

( 7 ) – Denne omformulering af det første præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret svarer til en sammenstilling af det andet og tredje spørgsmål fra High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, i den sag, der gav anledning til kendelse afsagt af Domstolens præsident, Nestlé (C-7/03, EU:C:2003:268).

( 8 ) – Jf. domme Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 35) og Oberbank m.fl. (C-217/13 og C-218/13, EU:C:2014:2012, præmis 38).

( 9 ) – Dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 30), min fremhævelse. Dette er Domstolens faste praksis. Jf. bl.a. domme Hoffmann-La Roche (102/77, EU:C:1978:108, præmis 7), HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, præmis 14), Loendersloot (C-349/95, EU:C:1997:530, præmis 24), Canon (C-39/97, EU:C:1998:442, præmis 28) og Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry (C-337/12 P – C-340/12 P, EU:C:2014:129, præmis 42).

( 10 ) – Dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 30). Som professor Monteagudo har forklaret, er varemærket ikke blot det omhandlede »tegn«, men forbindelsen mellem tegnet og den vare (eller tjenesteydelse), som det vedrører, og som gør det muligt at adskille den fra eller individualisere den i forhold til andre varer (eller tjenesteydelser), som er af samme eller lignende art, og som udbydes af andre personer. Der er tale om varemærkets fremherskende funktion, dvs. en funktion til identificering af varens oprindelse (M. Monteagudo, »Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99, caso »Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd«)«, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002, s. 391-408, på s. 397).

( 11 ) – Y. Basire »La fonction patrimoniale de la marque«, Légicom, nr. 44, 2010, s. 17-26, på s. 24 og 25.

( 12 ) – Jf. i denne retning domme Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 59 og 63), Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432, præmis 25) og Oberbank m.fl. (C-217/13 og C-218/13, EU:C:2014:2012, præmis 39).

( 13 ) – Dom Voss of Norway mod KHIM (C-445/13 P, EU:C:2015:303, præmis 92).

( 14 ) – Ibidem (præmis 94).

( 15 ) – Jf. i denne retning dom Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432, præmis 26 og 27).

( 16 ) – Jf. i denne retning dom Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432, præmis 29-30). Jf. herom også dom Colloseum Holding (C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 27) angående artikel 7, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som i det væsentlige svarer til varemærkedirektivets artikel 3, stk. 3.

( 17 ) – Præmis 30, min fremhævelse.

( 18 ) – Punkt 43.

( 19 ) – Dom Colloseum Holding (C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 28). Min fremhævelse.

( 20 ) – Ibidem (præmis 35).

( 21 ) – Selv om ordene »Kit Kat« er præget på hver af de barer, som udgør »Kit Kat«-kiksen, er den udformning, der er ansøgt registreret, i sig selv ikke forsynet med nogen påskrift og kunne eventuelt blive identificeret af den relevante kundekreds som vedrørende andre virksomheders varer. I dette tilfælde ville den ikke have det fornødne særpræg, der kræves. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette.

( 22 ) – Jf. i denne retning. Y. Basire »La fonction patrimoniale de la marque«, Légicom, nr. 44, 2010, s. 17-26, på s. 25.

( 23 ) – Domme Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 59 og 63), Nestlé (C-353/03, EU:C:2005:432, præmis 25) og Oberbank m.fl. (C-217/13 og C-218/13, EU:C:2014:2012, præmis 39).

( 24 ) – Jf. i denne retning dom Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

( 25 ) – Jf. i denne retning dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).

( 26 ) – Ibidem (præmis 18).

( 27 ) – Jf. i denne retning dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 78).

( 28 ) – Præmis 19. Domstolen tilføjede ligeledes i denne doms præmis 20, at »registreringshindringen i varemærkedirektivets artikel 3, stk. 1, litra e), første led, har samme formål som det, der forfølges med denne bestemmelses andet og tredje led«. De omhandlede rettigheder er især dem, som tillægges af lovgivningen om patenter, brugsmønstre og modeller (jf. i denne retning generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse Philips (C-299/99, EU:C:2001:52, punkt 30)). Jf. ligeledes vedrørende denne forskel med hensyn til formål mellem disse regelsæt generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Hauck (C-205/13, EU:C:2014:322, punkt 35-37). Jf. med hensyn til litteratur. bl.a. B. Vanbrabant, La propriété intellectuelle. Nature juridique et régime patrimonial, Bruxelles, Larcier, 2015 (endnu ikke trykt), bind 1, s. 352, M. Monteagudo »Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99, caso »Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd«)«, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002 s. 391-408, på s. 403 og 404.

( 29 ) – Jf. i denne retning vedrørende det første direktiv 89/104 generaladvokats Szpunars forslag til afgørelse Hauck (C-205/13, EU:C:2014:322, punkt 28).

( 30 ) – Dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 39).

( 31 ) – Ibidem (præmis 40). Denne udledning er ikke ny. Domstolen fortolkede bestemmelsen på denne måde i dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 76) og gentog den i dom Benetton Group (C-371/06, EU:C:2007:542, præmis 26, tredje led).

( 32 ) – Dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 41). Min fremhævelse.

( 33 ) – Punkt 105.

( 34 ) – Ibidem (punkt 99).

( 35 ) – Jf. i denne retning ud over dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233), domme Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 78), Linde m.fl. (C-53/01 – C-55/01, EU:C:2003:206, præmis 72) og Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 43).

( 36 ) – Jf. i denne retning dom Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 19) og vedrørende tekniske løsninger dom Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 45 og 46).

( 37 ) – Det er ikke uinteressant at bemærke, at Uma Suthersanen i sin kommentar til dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377) ikke stiller spørgsmålstegn ved muligheden for at kumulere de tre undtagelser i artikel 3, stk. 1, litra e), i det første direktiv 89/104. Spørgsmålet er, hvilke tests der skal foretages for at fastlægge, om en udformning er udelukket fra retten til registrering på grundlag af enkelt (eller to, skal jeg her tilføje) eller de tre hindringer i denne bestemmelse (U. Suthersanen »The European Court of Justice in Philips v Remington – Trade Marks and Market Freedom«, Intellectual Property Quarterly, 2003, nr. 3, s. 257-283, på s. 258).

( 38 ) – Jf. undersøgerens bemærkninger gengivet af den forelæggende ret i punkt 29 i anmodningen om præjudiciel afgørelse.

( 39 ) – Dom Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 79). Min fremhævelse.

( 40 ) – Ifølge Iván L. Sempere Massa er der flere kriterier for vurderingen af, om en vares udformning opfylder en teknisk funktion. Forfatteren nævner blandt disse et eksempel på en udformning, der allerede har været genstand for et patent, men ligeledes situationen med en producent, som ved reklameringen for varen har henvist til de tekniske fordele, som den nævnte udformning besidder med henblik på dens anvendelse eller fremstilling (I.L. Sempere Massa, La protección de las formas como marca tridimensional, Tirant, Valencia, 2011, på s. 101).