FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 6. oktober 2021 ( 1 )

Forenede sager C-59/18 og C-182/18

Den Italienske Republik (sag C-59/18)

Comune di Milano (sag C-182/18)

mod

Rådet for Den Europæiske Union

Sag C-743/19

Europa-Parlamentet

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Annullationssøgsmål – Unionens agenturer – Det Europæiske Lægemiddelagentur og Den Europæiske Arbejdsmarkedsmyndighed – hjemsteder – anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF – kompetence til at fastlægge hjemstedet for agenturer – afgørelser vedtaget af repræsentanterne for medlemsstaterne i tilknytning til Rådets samlinger med henblik på at fastlægge placeringen af hjemstedet for agenturer – retlig karakter – retsaktens ophavsmand – Domstolens kompetence i henhold til artikel 263 TEUF – manglende bindende retsvirkninger i Unionens retsorden«

I. Indledning

1. Efter Det Forenede Kongerige og Nordirlands meddelelse om dets hensigt om at udtræde af Unionen besluttede repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer i november 2017 i tilknytning til en samling i Rådet for Den Europæiske Union (herefter »Rådet«), at Amsterdam (Nederlandene) skulle afløse London som den nye placering for hjemstedet for Det Europæiske Lægemiddelagentur (herefter »EMA«). I juni 2019 besluttede repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer ved fælles overenskomst også, at hjemstedet for det nyoprettede agentur Den Europæiske Arbejdsmarkedsmyndighed (herefter »ELA«) skulle placeres i Bratislava (Slovakiet).

2. I de forenede sager C-59/18 og C-182/18 (herefter »EMA-sagerne«) har henholdsvis Den Italienske Republik og Comune di Milano (Milano kommune, Italien) anfægtet afgørelsen truffet af repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer om at flytte hjemstedet for EMA til Amsterdam. I sag C-743/19 (herefter »ELA-sagen«) har Europa-Parlamentet anfægtet afgørelsen truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne om at placere hjemstedet for ELA i Bratislava (Slovakiet).

3. Disse søgsmål rejser en række vigtige spørgsmål. For det første: Kan en kollektiv afgørelse vedtaget af repræsentanterne for medlemsstaternes være genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF? For det andet: Er afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne om placering af EU-agenturer omfattet af artikel 341 TEUF? For det tredje: Hvilken retlig karakter, i henhold til EU-retten, har afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, som ikke er fastsat i traktaterne? Eftersom disse forfatningsmæssige spørgsmål er fælles for de tre foreliggende sager, vil jeg behandle dem samlet i dette forslag til afgørelse.

4. Efter afgørelsen truffet af repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer blev det ved forordning (EU) 2018/1718 ( 2 ) fastlagt, at Amsterdam er det nye hjemsted for EMA. Der blev anlagt to søgsmål med påstand om annullation af denne forordning af henholdsvis Den Italienske Republik (sag C-106/19) og Comune di Milano (sag C-232/19). Jeg behandler disse sager i et parallelt forslag til afgørelse, der fremsættes samme dag som det foreliggende ( 3 ).

II. Retsforskrifter

5. Artikel 341 TEUF fastsætter: »Hjemstedet for Unionens institutioner fastlægges ved overenskomst mellem medlemsstaternes regeringer.«

6. Den 12. december 1992 traf repræsentanter for medlemsstaternes regeringer ved fælles aftale på grundlag af EØF-traktatens artikel 216, EKSF-traktatens artikel 77 og Euratomtraktatens artikel 189 afgørelsen vedrørende fastlæggelse af hjemstedet for De Europæiske Fællesskabers institutioner og for visse af Fællesskabernes organer og tjenester (herefter »Edinburghafgørelsen«) ( 4 ).

7. Edinburghafgørelsens artikel 1 fastlægger de respektive hjemsteder for Europa-Parlamentet, Rådet, Kommissionen, Domstolen, Det Økonomiske og Sociale Udvalg, Revisionsretten og Den Europæiske Investeringsbank. Nævnte afgørelses artikel 2 bestemmer, at »[h]jemstedet for andre bestående eller fremtidige organer og tjenester vil blive fastlagt ved fælles aftale mellem repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer på en kommende samling i Det Europæiske Råd under hensyntagen til de fordele, som ovennævnte bestemmelser giver de berørte medlemsstater, og således at der sker en passende prioritering af medlemsstater, der ikke for øjeblikket er hjemsted for nogen fællesskabsinstitutioner«.

8. Protokol nr. 6, der ved Amsterdamtraktaten blev knyttet som bilag til EU-traktaten og EUF-traktaten, om fastlæggelse af hjemstedet for Den Europæiske Unions institutioner og for visse af Unionens organer, kontorer, agenturer og tjenester (herefter »protokol nr. 6«) fastsætter: »Repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer er – under henvisning til artikel 341 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde og artikel 189 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Atomenergifællesskab, idet de erindrer om og bekræfter afgørelsen af 8. april 1965 og uden at foregribe afgørelser om hjemstedet for fremtidige institutioner, organer og tjenester blevet enige om følgende bestemmelser […]: Eneste artikel a) Europa-Parlamentet har hjemsted i Strasbourg […] b) Rådet har hjemsted i Bruxelles […] c) Kommissionen har hjemsted i Bruxelles […] d) Den Europæiske Unions Domstol har hjemsted i Luxembourg. e) Revisionsretten har hjemsted i Luxembourg. f) Det Økonomiske og Sociale Udvalg har hjemsted i Bruxelles. g) Regionsudvalget har hjemsted i Bruxelles. h) Den Europæiske Investeringsbank har hjemsted i Luxembourg. i) Den Europæiske Centralbank har hjemsted i Frankfurt. j) Den Europæiske Politienhed (Europol) har hjemsted i Haag.«

III. Tvisternes baggrund og proceduren for Domstolen

A. Sagerne C-59/18 og C-182/18 (EMA-sagerne)

9. Det Europæiske Agentur for Lægemiddelvurdering blev oprettet ved Rådets forordning (EØF) nr. 2309/93 af 22. juli 1993 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk agentur for lægemiddelvurdering ( 5 ).

10. Den 29. oktober 1993 besluttede EU-medlemsstaternes stats- og regeringschefer ved fælles aftale at placere hjemstedet for EMA i London (Det Forenede Kongerige) ( 6 ).

11. Forordning nr. 2309/93 blev efterfølgende ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 726/2004 af 31. marts 2004 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk lægemiddelagentur ( 7 ). Ved denne forordning blev Det Europæiske Agentur for Lægemiddelvurdering omdøbt til Det Europæiske Lægemiddelagentur. Den nævnte forordning indeholdt ingen bestemmelser om placeringen af sidstnævntes hjemsted.

12. Den 29. marts 2017 meddelte Det Forenede Kongerige Det Europæiske Råd sin hensigt om at udtræde af Den Europæiske Union i henhold til artikel 50, stk. 2, TEU.

13. I tilknytning til et møde i Det Europæiske Råd (artikel 50) den 22. juni 2017 godkendte stats- og regeringscheferne for de øvrige 27 medlemsstater, på grundlag af et forslag fra formanden for Det Europæiske Råd og formanden for Kommissionen, proceduren for flytningen af hjemstedet for EMA og for Den Europæiske Banktilsynsmyndighed (herefter »udvælgelsesreglerne«) ( 8 ).

14. Det fremgik især af disse regler, at afgørelsen om, hvor de to agenturer skulle have deres fremtidige hjemsted, burde træffes på grundlag af en retfærdig og gennemsigtig beslutningsproces gennem indkaldelse af tilbud om at huse hjemstedet baseret på specificerede objektive kriterier. Der blev fastlagt seks kriterier i punkt 3 af udvælgelsesreglerne, nærmere bestemt i) forsikring om, at agenturet kan oprettes på sit hjemsted og kan begynde sit arbejde på datoen for Det Forenede Kongeriges udtræden af Den Europæiske Union, ii) stedets tilgængelighed, iii) forekomst af tilstrækkelige uddannelsesfaciliteter for børn af agenturets personale, iv) passende adgang til arbejdsmarkedet, social sikring og lægebehandling for såvel børn som ægtefæller, v) forretningskontinuitet og vi) geografisk spredning.

15. Det fremgik af udvælgelsesreglerne, at disse kriterier bygger analogt på kriterierne for afgørelsen vedrørende placeringen af et hjemsted for et agentur i punkt 6 i den fælles erklæring om en fælles tilgang til decentraliserede agenturer af 19. juli 2012 ( 9 ), idet der tages særligt hensyn til, at de to agenturer allerede eksisterer, og at de to agenturers forretningskontinuitet er afgørende og skal sikres.

16. Udvælgelsesreglerne bestemte også, at afgørelsen ville blive truffet ved hjælp af en afstemningsproces, og at medlemsstaterne på forhånd var enige om, at de ville respektere resultatet heraf ( 10 ). Det fremgik nærmere bestemt, at hvis der er dødt løb mellem de tilbageværende tilbud i tredje afstemningsrunde, træffes afgørelsen af formandskabet, der trækker lod mellem de tilbud, der har modtaget lige mange stemmer, og det tilbud, der udtrækkes, anses for at være det valgte tilbud.

17. Den 30. september 2017 offentliggjorde Kommissionen sin bedømmelse af de 27 tilbud indgivet af medlemsstaterne ( 11 ). Den 31. oktober 2017 offentliggjorde Rådet en note som supplement til udvælgelsesreglerne om praktiske spørgsmål i forbindelse med afstemningen ( 12 ).

18. Den 20. november 2017 modtog Den Italienske Republiks og Kongeriget Nederlandenes tilbud det samme antal stemmer i tredje afstemningsrunde. Kongeriget Nederlandenes tilbud blev efterfølgende valgt ved lodtrækning mellem de tilbud, der havde modtaget lige mange stemmer.

19. På denne baggrund valgte repræsentanterne for medlemsstaterne i tilknytning til den 3579. samling i Rådet for Almindelige Anliggender Amsterdam som EMA’s nye hjemsted (herefter »den anfægtede afgørelse i EMA-sagerne«). Denne afgørelse blev varslet i protokollen for samlingen i Rådet ( 13 ) og offentliggjort i en pressemeddelelse ( 14 ). Det fremgik både af protokollen og pressemeddelelsen, at »Kommissionen vil nu udarbejde lovgivningsforslag, der afspejler dagens afstemning med henblik på vedtagelse efter den almindelige lovgivningsprocedure med inddragelse af Europa-Parlamentet. Rådet og Kommissionen er fast besluttet på at sikre, at disse forslag gennemføres så hurtigt som muligt på baggrund af sagens hastende karakter.«

20. Den 29. november 2017 vedtog Kommissionen et forslag til forordning om ændring af forordning nr. 726/2004 for så vidt angår EMA’s hjemsted. Det anføres navnlig i begrundelsen til dette forslag til forordning, at »medlemsstater[ne], i tilknytning til samlingen i Rådet (almindelige anliggender) (artikel 50), [valgte] Amsterdam, Nederlandene, som det nye hjemsted for [EMA]«.

21. På dette grundlag blev forordning nr. 726/2004 ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/1718 af 14. november 2018 ( 15 ). Det fremgår nu af førstnævnte, at »Agenturet har hjemsted i Amsterdam, Nederlandene« ( 16 ).

22. På denne baggrund har Den Italienske Republik og Comune di Milano (Milano kommune) anlagt sag mod Rådet i henhold til artikel 263 TEUF.

23. I sag C-59/18 har Den Italienske Republik nedlagt påstand om, i) at det fastslås, at Kongeriget Nederlandene, EMA og enhver anden institution eller organ skal tilvejebringe alle nødvendige oplysninger, der ligger til grund for afgørelsen om Amsterdams egnethed som det nye hjemsted for EMA, ii) at den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den udpegede Amsterdam som det nye hjemsted for EMA, iii) og at det nye hjemsted tildeles byen Milano.

24. Rådet har, støttet af Kongeriget Nederlandene og Kommissionen, nedlagt påstand om afvisning af søgsmålet eller om frifindelse samt om, at Den Italienske Republik tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Såfremt Den Italienske Republiks søgsmål gives medhold, har Rådet nedlagt påstand om, at retsvirkningerne af den anfægtede afgørelse opretholdes, indtil en ny udvælgelsesprocedure har fundet sted.

25. I sag C-182/18 ( 17 ) har Comune di Milano, støttet af Den Italienske Republik og Regione Lombardia (regionen Lombardiet, Italien), nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som den udpegede Amsterdam som det nye hjemsted for EMA, samt om, at Rådet tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

26. Rådet har, støttet af Kongeriget Nederlandene og Kommissionen, nedlagt påstand om afvisning af søgsmålet eller om frifindelse samt om, at Comune di Milano tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Såfremt Comune di Milanos søgsmål gives medhold, har Rådet nedlagt påstand om, at retsvirkningerne af den anfægtede afgørelse opretholdes, indtil en ny udvælgelsesprocedure har fundet sted.

27. Den 17. april 2018 rejste Rådet i begge sager en formalitetsindsigelse i overensstemmelse med artikel 151, stk. 1, i Domstolens procesreglement. Ved afgørelse af 18. september 2018 besluttede Domstolen at behandle denne formalitetsindsigelse sammen med sagens realitet.

28. Den 2. juli 2018 afviste Domstolens vicepræsident Comune di Milanos anmodning om udsættelse af gennemførelsen af den anfægtede afgørelse ( 18 ).

29. Den 19. december 2019 besluttede Domstolens præsident at forene de to sager med henblik på dommen.

30. Der er indgivet skriftlige indlæg af den italienske regering, Comune di Milano, Regione Lombardia, Rådet, den nederlandske regering samt Kommissionen.

31. Den italienske regering, Comune di Milano, Regione Lombardia, Parlamentet, Rådet, den tjekkiske regering, Irland, den spanske, den franske, den luxembourgske, den nederlandske og den slovakiske regering samt Kommissionen afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 8. juni 2021. Retsmødet blev afholdt samlet for de foreliggende forenede sager C-59/18 og C-182/18, forenede sager C-106/19 og C-232/19 (EMA 2-sagerne) samt for sag C-743/19, Parlamentet mod Rådet (Hjemsted for Den Europæiske Arbejdsmarkedsmyndighed).

B. Sag C-743/19 (ELA-sagen)

32. Den 13. marts 2018 forelagde Kommissionen Parlamentet og Rådet et forslag til en forordning om en europæisk arbejdsmarkedsmyndighed (herefter »forslaget til forordningen«) ( 19 ). Denne myndigheds hjemsted skulle anføres i artikel 4. Under de interinstitutionelle forhandlinger fra januar til februar 2019 konstaterede Parlamentet og Rådet imidlertid, at de ikke havde rådede over de nødvendige oplysninger for at træffe afgørelse om hjemstedet for ELA, og besluttede derfor at udsætte denne afgørelse. Som følge heraf fjernede de artikel 4 fra forslaget til forordningen og besluttede at anføre begrundelsen for denne afgørelse i en fælles erklæring fra Parlamentet, Rådet og Kommissionen, der skulle vedlægges som bilag til forslaget til forordningen, når sidstnævnte var blevet vedtaget.

33. Den 13. marts 2019 godkendte repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer i tilknytning til et møde i De Faste Repræsentanters Komité (Coreper I) ved fælles overenskomst proceduren og kriterierne for afgørelsen af ELA’s hjemsted ( 20 ). Det fremgik klart af udvælgelsesreglerne, at kriterierne for ELA’s hjemsted var baseret på punkt 6 i den fælles tilgang, der er knyttet som bilag til den fælles erklæring fra 2012 af Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen om decentrale agenturer ( 21 ). Disse kriterier er i) geografisk spredning, ii) den dato, hvor agenturet kan oprettes på sit hjemsted, når retsakten om oprettelse træder i kraft, iii) stedets tilgængelighed, iv) forekomst af tilstrækkelige uddannelsesfaciliteter for personalets børn og v) passende adgang til arbejdsmarkedet, social sikring og lægebehandling for såvel børn som ægtefæller.

34. Reglerne for udvælgelsesproceduren foreskrev desuden, at tilbud om at huse agenturet skulle fremsættes til generalsekretæren for Rådet med kopi til generalsekretæren for Kommissionen, og at de ville blive offentliggjort på Rådets websted. Kommissionen ville udarbejde en generel vurdering af alle tilbuddene og beskrive, hvordan hvert tilbud opfylder kriterierne. Rådets Generalsekretariat ville derefter videresende denne vurdering til medlemsstaterne og gøre den offentligt tilgængelig. Efterfølgende ville der være en politisk drøftelse blandt repræsentanterne for medlemsstaterne i tilknytning til et møde i Coreper I. Afstemningsprocessen ville finde sted senere i tilknytning til EPSCO-Rådet i Luxembourg. Afstemningsprocessen ville bestå af flere på hinanden følgende afstemningsrunder, som ikke måtte omfatte lodtrækning. Der ville finde afstemninger sted, indtil et tilbud havde fået flertallet af stemmerne. Afgørelsen om ELA’s hjemsted, der afspejler resultatet af afstemningsprocessen, ville derefter blive bekræftet ved fælles aftale mellem medlemsstaternes repræsentanter på det samme møde ( 22 ).

35. Den 16. april 2019 vedtog Parlamentet ved en lovgivningsmæssig beslutning ( 23 ) forslaget til forordning ved førstebehandlingen. Et bilag til den lovgivningsmæssige beslutning indeholder ovennævnte ( 24 ) fælles erklæring fra Europa-Parlamentet, Rådet og Kommissionen. I den nævnte erklæring bemærker disse tre institutioner, »at proceduren for valg af hjemsted for Den Europæiske Arbejdsmarkedsmyndighed ikke var afsluttet på tidspunktet for vedtagelsen af forordningen om dens oprettelse. […] Europa-Parlamentet og Rådet noterer, at Kommissionen har til hensigt at træffe de nødvendige foranstaltninger til, at der i forordningen om oprettelse af Den Europæiske Arbejdsmarkedsmyndighed fastsættes en bestemmelse om myndighedens hjemsted, og til at sikre, at myndigheden fungerer selvstændigt i overensstemmelse med den nævnte forordning« ( 25 ).

36. På grundlag af Kommissionens vurdering af de fire tilbud, der blev fremsat (nærmere bestemt Sofia (Bulgarien), Nicosia (Cypern), Riga (Letland) og Bratislava (Slovakiet)), overvejede repræsentanterne for medlemsstaterne den 5. juni 2019 disse tilbud i tilknytning til et møde i Coreper.

37. Den 13. juni 2019 godkendte Rådet Parlamentets førstebehandlingsholdning. Forslaget til forordningen blev således vedtaget i henhold til artikel 294, stk. 4, TEUF ( 26 ).

38. Samme dag stemte flertallet af repræsentanterne for medlemsstaterne, i tilknytning til det nævnte møde i Rådet, for det af Slovakiet fremsatte tilbud. De vedtog således afgørelse (EU) 2019/1199 ved fælles overenskomst, hvorefter hjemstedet for ELA er Bratislava (»den anfægtede afgørelse i ELA-sagen«) ( 27 ). Det var meningen, at denne afgørelse skulle offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende, og at den ville træde i kraft på dagen for offentliggørelsen.

39. Den 20. juni 2019 vedtog Europa-Parlamentet og Rådet forordning (EU) 2019/1149 om oprettelse af ELA ( 28 ). Denne forordning indeholder ingen bestemmelser om placeringen af hjemstedet for ELA.

40. Denne forordning blev offentliggjort i EU-Tidende den 11. juli 2019. Den anfægtede afgørelse om fastlæggelsen af hjemstedet for ELA i Bratislava blev offentliggjort i EU-Tidende den 15. juli 2019.

41. På dette grundlag anlagde Parlamentet sag mod Rådet i henhold til artikel 263 TEUF. Parlamentet har nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse i ELA-sagen annulleres, og at Rådet tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

42. Rådet har, støttet af alle de intervenerende medlemsstater, nedlagt påstand om afvisning af Parlamentets søgsmål eller om frifindelse samt om, at Parlamentet tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Såfremt Parlamentets søgsmål gives medhold, har Rådet nedlagt påstand om, at retsvirkningerne af den anfægtede afgørelse opretholdes så længe, som det er nødvendigt for at fastlægge et nyt hjemsted for ELA.

43. Der er indgivet skriftlige indlæg af Parlamentet, Rådet, den belgiske, den tjekkiske og den danske regering Irland, den græske, den spanske, den franske, den luxembourgske, den ungarske, den nederlandske, den polske, den slovakiske og den finske regering.

44. Den italienske regering, Comune di Milano, Regione Lombardia, Parlamentet, Rådet, den tjekkiske regering, Irland, den spanske, den franske, den luxembourgske, den nederlandske og den slovakiske regering samt Kommissionen afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 8. juni 2021. Retsmødet blev afholdt samlet for den foreliggende sag C-743/19 samt for de forenede sager C-59/18 og C-182/18 (EMA-sagerne), og de forenede sager C-106/19 og C-232/19 (EMA 2-sagerne).

IV. Bedømmelse

45. Dette forslag til afgørelse er opbygget på følgende måde. Først vil jeg redegøre for de retsakter, der kan anfægtes i et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF, og undersøge, i hvilket omfang, hvis det da overhovedet er muligt, afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne kan være genstand for et annullationssøgsmål for Unionens retsinstanser (A). Derefter vil jeg undersøge anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF, på hvilket grundlag de anfægtede afgørelser i EMA-sagerne og ELA-sagen angiveligt blev truffet (B). Først efter en detaljeret undersøgelse af disse punkter vil jeg være i stand til at bedømme de anfægtede afgørelser med henblik på at fastslå, om de kan anfægtes i henhold til artikel 263 TEUF, og klarlægge deres retlige karakter i henhold til EU-retten (C).

A. Hvilke retsakter kan anfægtes i henhold til artikel 263 TEUF?

46. Den Europæiske Union er et retsfællesskab. Den har indført et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, hvormed Den Europæiske Unions Domstol skal kunne kontrollere lovligheden af EU-institutionernes retsakter ( 29 ). I denne henseende fremgår det af fast retspraksis, at et annullationssøgsmål i medfør af artikel 263 TEUF kan anlægges til prøvelse af enhver af institutionerne udstedt bestemmelse – uanset karakter eller form – som tilsigter at have bindende retsvirkninger ( 30 ).

47. Annullationssøgsmål i henhold til artikel 263, stk. 1, TEUF kan derfor antages til realitetsbehandling, såfremt de opfylder to betingelser. For det første skal de være vedtaget af EU’s institutioner, organer, kontorer og agenturer (herefter »betingelsen om dokumentets ophavsmand«) ( 31 ). For det andet skal de være rettet mod retsakter, der har bindende retsvirkninger (herefter »betingelsen om bindende retsvirkninger«) ( 32 ).

1. Betingelsen om dokumentets ophavsmand

48. Formålet med annullationssøgsmål er at kontrollere, at EU’s handlinger er lovlige. Domstolen har således kun kompetence med hensyn til nationale retsakter i undtagelsestilfælde, hvis der alene er tale om retsakter, der er forberedende til en endelig afgørelse fra en EU-institution inden for rammerne af en sammensat forvaltningsprocedure ( 33 ), eller hvis denne kompetence utvetydigt er fastlagt i traktaterne ( 34 ).

49. Domstolen har i princippet ikke kompetence til at undersøge gyldigheden af foranstaltninger, der er vedtaget af nationale myndigheder. Domstolen har anvendt denne logik både på foranstaltninger truffet individuelt af en myndighed i en enkelt medlemsstat ( 35 ) og på medlemsstaternes kollektive afgørelser, hvorved sidstnævnte udøver deres individuelle kompetencer i fællesskab.

50. Eksempler i sidstnævnte kategori omfatter navnlig afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, typisk i tilknytning til et møde i Rådet ( 36 ). Domstolen har fastslået, at »retsakter vedtaget af repræsentanter for medlemsstaterne, der ikke handler i egenskab af medlemmer af Rådet, men som repræsentanter for deres regeringer, og som således kollektivt udøver medlemsstaternes kompetence, ikke er undergivet [Unionens retsinstansers] legalitetskontrol« ( 37 ).

51. Sidstnævnte udsagn blev fremsat i 1993 i dommen i sagen Parlamentet mod Rådet, som omhandlede en retsakt vedtaget af medlemsstaterne under en samling i Rådet med henblik at yde en særhjælp til Bangladesh, og som fremgik af et punkt i protokollen for en samling i Rådet. Samme tilgang blev for nylig bekræftet af Domstolen i den specifikke sammenhæng, hvor repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer traf afgørelse om at udnævne medlemmer af Domstolen i overensstemmelse med artikel 253 TEUF ( 38 ). I den nævnte dom blev det utvetydigt fastslået, at det relevante kriterium, som Domstolen anvender for at udelukke Unionens retsinstansers kompetence til at træffe afgørelse i et søgsmål til prøvelse af retsakter vedtaget af medlemsstaterne i deres egenskab af medlemsstater, er kriteriet om deres ophavsmand, uanset om de har bindende retsvirkninger ( 39 ).

52. Idet der ikke findes bestemmelser deri, der tillægger Domstolen kompetence i henhold til artikel 273 TEUF ( 40 ), følger det heraf, at medlemsstaternes kollektive afgørelser ikke kan gøres til genstand for domstolsprøvelse i henhold til artikel 263 TEUF, hvilket følger af sidstnævntes klare ordlyd og af traktaternes ophavsmænds ønske ( 41 ).

53. Udelukkelsen af, at Domstolen har kompetence med hensyn til nationale retsakter, er i overensstemmelse med den klassiske fordeling af (juridiske) opgaver inden for Den Europæiske Union. Afgrænsningen mellem Den Europæiske Unions og medlemsstaternes retlige kompetence er høj grad kendetegnet ved et formelt slægtskab. Det tilkommer Domstolen at prøve lovligheden af EU-retsakter. Det tilkommer de nationale retter at prøve lovligheden af medlemsstaternes retsakter, eventuelt i samarbejde med Domstolen, når disse retsakter har et indhold, der støtter sig på EU-retten ( 42 ). Denne sondring stammer logisk fra annullationsbeføjelsen: Domstolen har generelt ikke kompetence til at annullere nationale retsakter, mens nationale domstole ikke kan annullere EU-retsakter ( 43 ).

2. Retlig omklassificering af ophavsmanden?

54. Dommen i sagen Parlamentet mod Rådet kvalificerer imidlertid i et vist omfang forskellen med hensyn til medlemsstaternes kollektive afgørelser. Selv om Domstolen i den nævnte sag fik at vide af ophavsmændene (medlemsstaterne), at det, der var blevet vedtaget, var en afgørelse truffet af medlemsstaterne, tog den ikke denne konklusion for givet. Domstolen foretog i stedet en grundig vurdering af den pågældende afgørelse for at afgøre, om disse retsakter i realiteten udgjorde beslutninger vedtaget af Rådet. I denne henseende tog Domstolen »indhold[et] og de samlede omstændigheder«, hvorunder den omhandlede kollektive afgørelse var blevet vedtaget, i betragtning ( 44 ).

55. Domstolen ønskede med den fremgangsmåde nærmere bestemt at sikre, at forekomsten af en angivelig (uanfægtelig) afgørelse truffet af medlemsstaterne ikke havde til virkning, at en (anfægtelig) afgørelse vedtaget af Rådet blev skjult. Logikken bag denne fremgangsmåde er, at indholdet af en afgørelse, der formelt er truffet af medlemsstaterne, og omstændighederne ved dens vedtagelse kan afsløre, at Rådet er den egentlige ophavsmand til den pågældende afgørelse. Dette kan føre til, at Domstolen efterfølgende fastslår den egentlige ophavsmand til en retsakt i sager, hvor ophavsmandens identitet er omtvistet.

56. Denne mulighed, nemlig at en formel ophavsmand til en retsakt efterfølgende »korrigeres« af Domstolen i betragtning af dens indhold og de omstændigheder, hvorunder den er blevet vedtaget, kræver flere bemærkninger.

57. For det første kan en sådan indholdsbaseret underkendelse af den formelle ophavsmand logisk set kun anvendes til at fastslå, om en retsakt er blevet vedtaget af medlemsstaterne eller af Rådet/Det Europæiske Råd. Dette skyldes den dobbelte funktion eller dobbelte rolle, som medlemsstaterne har inden for rammerne af den europæiske integration, afhængig af om de udfører mellemstatslige funktioner (i deres egenskab af medlemsstater) eller overstatslige funktioner (i deres egenskab af medlemmer af Rådet eller af Det Europæiske Råd).

58. For så vidt angår de øvrige EU-institutioner kan der ganske enkelt ikke opstå tvivl om den egentlige ophavsmand til en retsakt, eftersom deres medlemmer ikke har en sådan dobbelt funktion. Det, der i ganske sjældne tilfælde eventuelt kunne opstå, er faktuelle tvister om ophavsmanden til en retsakt i tilfælde, hvor et bestemt dokuments oprindelse er uklar. På det normative, kompetencebaserede plan, når ophavsmanden er kendt, vil en retsakt vedtaget af Kommissionen altid være en retsakt vedtaget af Kommissionen. En retsakt vedtaget af Parlamentet vil ligeledes altid være en retsakt vedtaget af Parlamentet. Der kan kun opstå tvivl med hensyn til retsakter vedtaget af Rådet og Det Europæiske Råd og retsakter vedtaget af medlemsstaterne.

59. Denne bemærkning viser imidlertid den sande karakter af det kriterium, der er opstillet i dommen i sagen Parlamentet mod Rådet. På baggrund af ordlyden synes der at være tale om et faktuelt kriterium (hvad er indholdet, og under hvilke omstændigheder blev den anfægtede retsakt vedtaget?). Dets sande karakter er imidlertid snarere en normativ, kompetencebaseret underkendelse af den formelle ophavsmand i mulige faktuelle situationer (spørgsmålet om, hvem der ifølge en korrekt fortolkning af de relevante EU-retlige bestemmelser burde træffe en given afgørelse). Hvis jeg vender tilbage til den dobbelte rolle, er det egentlige spørgsmål, hvilken rolle medlemsstaterne burde have haft, da de traf sådan en afgørelse? Efterrationaliseres der, kan det efterfølgende være nødvendigt at korrigere ophavsmanden og dermed delvist karakteren af den retsakt, der blev vedtaget af medlemsstaterne.

60. For det andet er den indholdsbaserede underkendelse af den formelle ophavsmand resultatet af, at den fremgangsmåde, som Domstolen anvender til at fastslå, om EU-retsakter, der umiddelbart ikke synes at indeholde sådanne retsvirkninger i betragtning af deres form, har bindende retsvirkninger, overføres på identificeringen af den egentlige ophavsmand til en retsakt ( 45 ). I sidstnævnte forbindelse ser Domstolen ikke blot på den anfægtede afgørelses »ydre«, men kaster snarere et grundigt blik på dens indhold og formål for at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse mod retsakter fra EU-organer, der i praksis har bindende retsvirkninger på trods af deres (ikke-bindende) form. Denne fremgangsmåde, der anvendes med hensyn til ophavsmanden, betyder, at Domstolen vil sikre, at den pågældende retsakt ikke kunstigt blev forklædt som en uanfægtelig retsakt alene på grundlag af en erklæring af, at medlemsstaterne er ophavsmændene til retsakten.

61. I 2017 anvendte Retten denne logik og fastslog, at det »uanset den beklageligt tvetydige sprogbrug, der er anvendt i erklæringen fra EU og Tyrkiet« ( 46 ) om en fælles handlingsplan, der havde til formål at styrke samarbejdet om migrationshåndtering, var i deres egenskab af stats- og regeringschefer for de nævnte medlemsstater, at disse medlemsstaters repræsentanter afholdt et møde med den tyrkiske premierminister i de lokaler, som Det Europæiske Råd og Rådet deler ( 47 ).

62. For at nå til den konklusion, at den omhandlede erklæring ikke kunne tilskrives Det Europæiske Råd, undersøgte Retten successivt flere faktuelle forhold, f.eks. karakteren af de møder, der tidligere var blevet afholdt af medlemsstaternes stats- og regeringschefer; erklæringens fremståen i forhold til tidligere erklæringer; den anvendte sprogbrug, erklæringens indhold; offentliggørelsen af erklæringen; dokumenterne vedrørende det møde, hvor den omhandlede erklæring blev vedtaget. Retten gik endda så vidt som til at se på frokost- og middagsinvitationerne for at konstatere, at to særskilte arrangementer (samlingen i Det Europæiske Råd og et internationalt topmøde) »parallelt blev afholdt […] [og] fulgte forskellige retlige, protokollære og organisatoriske retningslinjer, hvilket bekræfter, at de to arrangementer havde en forskellig retlig karakter« ( 48 ).

63. Efter min opfattelse viser Rettens kendelser, hvorfor overførelsen af den indholdsbaserede underkendelse, der anvendes til at afgøre, om en retsakt har bindende karakter, på afgørelsen om dens ophavsmand (eller snarere om at underkende dens ophavsmand), er problematisk. Det giver mening at undersøge indicier og fakta ved et forsøg på at fastslå, om der forekommer bindende retsvirkninger, fordi en sådan analyse har fokus på de iboende egenskaber ved en retsakt vedtaget af en institution, der har de nødvendige beføjelser til at vedtage en bindende retsakt. Dette er imidlertid ikke tilfældet ved afgørelsen af et snarere normativt spørgsmål om, hvorvidt medlemsstaterne eller Rådet (eller Det Europæiske Råd) burde være ophavsmanden til retsakten.

64. Desuden vil en undersøgelse af faktuelle forhold med henblik på en sådan afgørelse i praksis nødvendigvis føre til et ufyldestgørende resultat hvad angår identiteten på den egentlige ophavsmand til den omhandlede retsakt. Det forholder sig således, fordi det er uundgåeligt, at en kollektiv afgørelse truffet af alle medlemsstaterne i tilknytning til et møde i Rådet faktuelt vil ligne en afgørelse truffet af Rådet (eller Det Europæiske Råd). Begge afgørelser vil sandsynligvis omfatte de samme aktører (nærmere bestemt medlemsstaterne), have et EU-relateret indhold, blive offentliggjort i EU-Tidende og i et vist omfang involvere Kommissionen og Rådet, i det mindste gennem sidstnævntes sekretariat (og juridiske tjeneste i tilfælde af et søgsmål) ( 49 ).

65. Det måske mest forvirrende element er desuden, at hvis prøvelsen af den (egentlige) ophavsmand reelt havde faktuel karakter (hvem underskrev en traktat, eller hvem traf en afgørelse) og ikke var en normativ, kompetenceafhængig prøvelse (hvem burde have underskrevet en traktat, hvem burde have truffet en afgørelse), ville det normalt forventes, at det bevis, der blev frembragt og navnlig efterspurgt af Unionens retsinstanser, var et bevis, som var direkte relevant og afgørende for det faktiske spørgsmål, der skal afgøres i den relevante sag. Hvis den faktuelle tvist for en domstol er spørgsmålet om, »hvem der underskrev det relevante dokument«, ville de fleste domstole blot anmode parterne om at frembringe det pågældende (om nødvendigt fortrolige) dokument for at kontrollere, hvis underskrift dokumentet er forsynet med. Det er kun i de tilfælde, hvor der faktisk ikke findes et dokument, og hvor dette bekræftes ved de relevante vidneudsagn eller beedigede erklæringer, at det i sidste ende måske kan være nødvendigt at foretage en domstolsprøvelse af menukort ( 50 ).

66. I de foreliggende sager er de af den italienske regering og Comune di Milano fremførte argumenter i EMA-sagerne, og af Parlamentet i ELA-sagen, endnu et eksempel på den ufyldestgørende karakter af fremgangsmåden vedrørende indhold og omstændigheder med henblik på at afgøre, »i hvilken rolle« medlemsstaterne har vedtaget de anfægtede afgørelser. Spørgsmålet om, hvorvidt Rådets infrastruktur og faciliteter er blevet anvendt, eller andre EU-institutioner på en eller anden måde har deltaget i beslutningsprocessen, er ikke til megen hjælp til at fastslå, i hvilken funktion medlemsstaterne (burde) have handlet.

67. Denne pointe fremhæver atter den omstændighed, at sådanne faktiske spørgsmål er til liden nytte i sager, hvor det egentlige spørgsmål drejer sig om kompetence. Det egentlige spørgsmål er ikke, hvem ophavsmanden var, men hvem ophavsmanden burde have været. De faktiske omstændigheder vil hovedsageligt (om ikke udelukkende) være relevante i de tilfælde, hvor identiteten på den formelle ophavsmand ganske enkelt er ukendt, og således hvor der i selve retsakten ikke er en særlig angivelse, der peger mod medlemsstaterne eller Rådet.

68. For det tredje er der også spørgsmålet om underkendelsens potentielle »retning«. Fungerer den, eller rettere, burde den fungere begge veje? I dommen i sagen Parlamentet mod Rådet fra 1993 var indførelsen af den indholdsbaserede underkendelse af den formelle ophavsmand tilsyneladende baseret på en logik, hvorefter Domstolen burde betragte sig som kompetent i henhold til artikel 263 TEUF med hensyn til afgørelser, der formelt er blevet truffet af medlemsstaterne og dermed umiddelbart er uanfægtelige, men som synes at være retsakter vedtaget af Rådet i forklædning. Hvad der tidligere formelt havde været udelukket, blev således atter gjort muligt.

69. Den retning, som de ovenfor nævnte kendelser fra Retten tog, var imidlertid nøjagtig den modsatte. Det, som i det mindste i en pressemeddelelse formelt blev nævnt som en ordning »mellem EU og Tyrkiet«, blev efterfølgende omklassificeret af Retten som en beslutning, der faktisk ikke blev vedtaget af Rådet (eller Det Europæiske Råd), men derimod af medlemsstaterne. Et spørgsmål, der tilsyneladende tidligere var omfattet af Unionens retsinstansers kompetence, blev udelukket fra netop denne kompetence.

70. For det fjerde og sidste fremhæver ovenstående diskussion den egentlige karakter af det kriterium, der tidligere er blevet nævnt: Hvis det kriterium, der blev opstillet i dommen i sagen Parlamentet mod Rådet med hensyn til den identitet, som medlemsstaterne handlede under i et enkeltstående tilfælde, skal give logisk mening, skal det have en normativ og ikke faktuel karakter. Det egentlige spørgsmål her vedrører ikke ophavsmanden (som altid vil være de samme 27 personer i et lokale), men den funktion, som de udøvede, da de vedtog afgørelsen (handlede disse 27 personer på daværende tidspunkt som Rådet eller som repræsentanterne for deres regeringer?). Sidstnævnte spørgsmål handler således uundgåeligt om beføjelser og kompetencer. Er den omhandlede retsakt baseret på en kompetence, der er tillagt medlemsstaterne (således at den burde være blevet vedtaget af medlemsstaterne i egenskab af medlemsstater), eller en kompetence, der er tillagt Unionen (således at den burde være blevet vedtaget af medlemsstaterne i egenskab af Rådet)?

71. For så vidt angår de anfægtede afgørelser bør de nærmere bestemt tilskrives Rådet, fordi en afgørelse om et agenturs hjemsted henhører under Unionens kompetence, og en sådan afgørelse derfor kun kan vedtages af Parlamentet og Rådet, og ikke af medlemsstaterne. Dette er i det væsentlige det synspunkt, som den italienske regering og Comune di Milano har fremført i EMA-sagerne. Parlamentet er ikke gået så vidt som til at anføre, at den anfægtede afgørelse i ELA-sagen kunne tilskrives Rådet på grundlag af den omstændighed, at afgørelsen burde have været truffet af Rådet. Parlamentet har imidlertid benyttet en væsentlig del af sin argumentation til at anføre, at kompetencespørgsmålet er et relevant element, og har anført, at den anfægtede afgørelse kan være genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF.

3. Hvis ophavsmanden er kendt, skal den pågældende i princippet forblive ophavsmand

72. Det er ganske vist korrekt, at en (om)klassificering, på grundlag af Unionens kompetence, af en kollektiv afgørelse truffet af medlemsstaterne til en afgørelse truffet af Rådet, vil medføre en række fordele. Det vil for det første indebære en stærk beskyttelse af integriteten i Unionens retsorden ved at sikre respekt for Unionens kompetencer og for den institutionelle ligevægt i Unionen. For det andet kan det øge (Unionens retsinstansers) domstolsbeskyttelse, for så vidt som individuelle nationale retter formentlig ikke har fuld kompetence til at prøve lovligheden af medlemsstaternes kollektive afgørelser, selv om de potentielt kan have kompetence til at undersøge deres respektive regeringers deltagelse i den kollektive beslutningsproces.

73. En sådan normativ, kompetencebaseret underkendelse af den formelle ophavsmand indebærer imidlertid også betydelige ulemper. Med hensyn til ligevægten er disse ulemper langt større end de potentielle fordele.

74. I modsætning til en retsakts (bindende eller ikke-bindende) karakter, hvor indhold naturligvis bør have forrang for form, er en ophavsmand først og fremmest ophavsmand. Hvis der ses bort fra de sjældne tilfælde, hvor ophavsmanden reelt er faktuelt uklar, er det atter vanskeligt at anvende den samme fremgangsmåde på et tilfælde, hvor ophavsmanden er faktuelt klar, men blot anfægtes af andre aktører hvad angår beføjelser og kompetence. Hvis det ikke var for Rådets/medlemsstaternes dobbelte rolle, ville spørgsmålet som nævnt slet ikke opstå. Det ville være noget aparte at anlægge f.eks. et søgsmål mod Kommissionen og gøre gældende, at den pågældende retsakt faktisk var blevet vedtaget af Parlamentet.

75. For det andet er det hvad specifikt angår medlemsstaterne klart, at de naturligvis er suveræne ud over eller uden for EU-rettens rammer. Reglen er derfor, at medlemsstaterne frit kan handle, medmindre de er begrænset af en specifik bestemmelse i EU-retten.

76. Hvordan skulle Unionens kompetence for det tredje fastslås i en sådan sammenhæng, hvor medlemsstaterne som udgangspunkt frit kan handle? Indledningsvis kan stort set alle spørgsmål i dag potentielt anses for at henhøre under (en særlig form for) unionskompetence. For så vidt angår de omfattende områder med delt kompetence er det ikke altid let i praksis at afgøre, om et bestemt spørgsmål er blevet »foregrebet« af Unionen, eller om medlemsstaterne stadig kan vedtage selvstændige regler ( 51 ). Kræves det med henblik på forrangen nærmere bestemt, at Kommissionen formelt har indledt den almindelige lovgivningsprocedure og udtrykkeligt har ladet det omhandlede spørgsmål omfatte heraf, eller er det tilstrækkeligt at fastslå, at det pågældende spørgsmål generelt er omfattet af EU-retten?

77. Det er desuden uklart, om en kompetencebaseret underkendelse kun finder anvendelse på prøvelsen af medlemsstaternes afgørelser i tilknytning til Rådet eller også på medlemsstaternes beslutninger uden for Rådets samlinger. Bør det være afgørende, om de samme 27 personer mødes fysisk eller virtuelt i Bruxelles eller et hvilket som helst andet sted? Det er også svært at se, om en sådan underkendelse kun kan gøre sig gældende i forbindelse med afgørelser truffet af alle medlemsstaterne eller også med hensyn til afgørelser truffet af blot et flertal af medlemsstaterne eller endda blot af enkelte medlemsstater. Kan selv en afgørelse truffet kollektivt af medlemsstaterne under deltagelse i beslutningsprocessen i en anden international organisation, som med hensyn til indholdet overlapper med en unionskompetence, i yderste konsekvens gøres til genstand for prøvelse ved Domstolen i henhold til artikel 263 TEUF?

78. Jeg antyder på ingen måde, at dette bør være tilfældet. Det, jeg blot vil sige, er, at det med hensyn til, hvilket kriterium der skal finde anvendelse, er vanskeligt at sondre mellem disse situationer. En kompetencebaseret underkendelse af den formelle ophavsmand er derfor, i det mindste efter min opfattelse, behæftet med for mange usikkerheder, som gør anvendelsen heraf noget usikker og vilkårlig og som helhed ret kontraproduktiv.

79. Af disse grunde kan jeg ikke tilslutte mig den overordnede tilgang, som den italienske regering og Comune di Milano har foreslået i EMA-sagerne, idet de i det væsentlige har antydet, at eftersom en afgørelse om placeringen af hjemstedet reelt burde træffes af Unionen, er enhver erklæring fra medlemsstaterne desangående automatisk en afgørelse truffet af Rådet.

80. Jeg vil i stedet foreslå, at logikken bag dommen i sagen Parlamentet mod Rådet begrænses til ekstraordinære tilfælde, hvor beføjelsen til at træffe en given afgørelse, inden for rammerne af en tydeligt defineret og typisk allerede igangværende procedure, utvivlsomt var tillagt Rådet i dettes egenskab af EU-institution. Hvis der inden for rammerne af en så klart afgrænset processuel sammenhæng pludselig er en afgørelse, der formelt betegnes som en afgørelse truffet af medlemsstaterne, kunne det i så fald overvejes at omklassificere den pågældende afgørelse som en afgørelse truffet af Rådet, på trods af afgørelsens formelle ophavsmand, som en afgørelse, der potentielt kan anfægtes i henhold til artikel 263 TEUF. Imidlertid bør sådanne ekstraordinære scenarier herefter være underlagt den langt strengere logik, der ligger til grund for de scenarier, hvor der er en klar omgåelse af de eksisterende regler for de igangværende procedurer, og bør ikke anses for at foreligge, blot fordi der i teorien er overlappende kompetencer, hvis der ikke nogen igangværende procedure.

81. Ud over et sådant ekstraordinært tilfælde er jeg af den opfattelse, at en formel afgørelse truffet af medlemsstaterne ganske enkelt er en egentlig afgørelse truffet af medlemsstaterne, der ikke kan gøres til genstand for Domstolens prøvelse i henhold til artikel 263 TEUF. Hvis den formelle ophavsmand er kendt, bør det ikke tilkomme Domstolen at ændre den. Indholdet, de faktiske omstændigheder eller (manglende) kompetence bør kun tjene som vejledning under omstændigheder, hvor der er en reel faktuel usikkerhed om, hvorvidt en retsakt er blevet vedtaget af medlemsstaterne som sådan eller af medlemsstaterne som Rådet. Disse forhold bør ikke anvendes under omstændigheder, hvor der blot er tale om, at andre aktører har anfægtet kompetencen.

82. Heraf følger, at Domstolen principielt og navnlig i betragtning af traktaterne i deres nuværende form i henhold til artikel 263 TEUF ikke har kompetence med hensyn til afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne.

B. Anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF

83. Domstolen har fastslået, at afgørelser truffet af medlemsstaterne inden for rammerne af traktaterne i henhold til artikel 253 TEUF ikke kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål ( 52 ). Artikel 341 TEUF er affattet på lignende vis, for så vidt som denne bestemmelse for det første også omhandler afgørelser truffet ved fælles overenskomst mellem medlemsstaternes regeringer, og at medlemsstaterne for det andet i henhold til denne bestemmelse har beføjelse til at træffe afgørelse om EU-institutionernes hjemsteder. Således følger det logisk, at den fremgangsmåde, der finder anvendelse på artikel 253 TEUF, også finder anvendelse på medlemsstaternes afgørelser, der på korrekt vis træffes inden for anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF.

84. Det afgørende spørgsmål er imidlertid, om afgørelsen om hjemstedet for EU-agenturer skal træffes af medlemsstaterne i henhold til artikel 341 TEUF. Tilkommer det medlemsstaterne at træffe denne type afgørelse, således som Rådet har gjort gældende, eller tilkommer det EU-lovgiver, nærmere bestemt Parlamentet og Rådet, således som den italienske regering, Comune di Milano og Kommissionen har gjort gældende i EMA-sagerne, og Parlamentet i ELA-sagen. Hvis det sidstnævnte viser sig at være tilfældet, hvilken retlig karakter har da medlemsstaternes afgørelser om hjemstedet for EU-agenturer?

85. Parterne i ELA-sagen har i deres indlæg indgående behandlet spørgsmålet om anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF og om, hvorvidt denne bestemmelse kan være et gyldigt retsgrundlag for at træffe den anfægtede afgørelse om hjemstedet for ELA. Selv om disse indlæg henhører under det første af Parlamentets annullationsanbringender, er de respektive synspunkter også gyldige med hensyn til spørgsmålet om Domstolens kompetence. Ifølge Domstolen afhænger vurderingen af, om formalitetsindsigelsen kan tages til følge, af vurderingen af de klagepunkter, der er påberåbt mod den omtvistede retsakt ( 53 ).

86. Ifølge Parlamentet er artikel 341 TEUF ikke et korrekt retsgrundlag for at træffe afgørelse om hjemstedet for EU-agenturer, eftersom denne bestemmelse kun finder anvendelse på institutioner. Havde traktaternes forfattere haft til hensigt at lade agenturer være omfattet af dens anvendelsesområde, ville de udtrykkeligt have anført dette. Artikel 341 TEUF er imidlertid aldrig blevet ændret i denne retning. Protokol nr. 6 kan set i lyset af sin ordlyd ikke have tilsigtet at udvide denne bestemmelses anvendelsesområde. Ikke alene er den tidligere institutionelle praksis uden betydning for fastlæggelsen af anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF, men EU-lovgiver har desuden allerede tidligere truffet afgørelse om hjemstedet for Unionens agenturer. Det kan derfor ikke gøres gældende, at det alene tilkommer medlemsstaterne at træffe en sådan afgørelse.

87. Ifølge Parlamentet tilkommer det ikke desto mindre EU-lovgiver, som i denne retning kan støtte sig på retsgrundlaget for det tilsvarende politiske område, at træffe afgørelse om at oprette et agentur. Forordning 2019/1149 om oprettelse af ELA blev vedtaget på grundlag af artikel 46 TEUF og 48 TEUF. Der er ingen begrundelse for at adskille afgørelsen om hjemstedet for et agentur fra afgørelsen om dets oprettelse og fastlæggelsen af dets opgaver, organisation og funktion. Medmindre der findes en specifik bestemmelse i traktaterne, som fastsætter noget andet, bør afgørelsen om hjemstedet for et agentur således træffes af EU-lovgiver. Selv om politiske og symbolske overvejelser er relevante ved afgørelsen om den geografiske placering af et agentur, er dette spørgsmål ikke usædvanligt i forbindelse med oprettelsen af agenturet, fastlæggelsen af dets opgaver og, tilsvarende, dets organisation og funktion. Det er som sådan logisk og sammenhængende, at afgørelsen om hjemstedet bør træffes af EU-lovgiver. Under alle omstændigheder bør dette spørgsmåls politiske følsomhed ikke ændre de kompetencer, som traktaterne tillægger EU-institutionerne.

88. Alle de intervenerende medlemsstater har, bortset fra mindre nuanceforskelle, imidlertid tilsluttet sig Rådets opfattelse af, at artikel 341 TEUF, i lyset af bestemmelsens formål og den sammenhæng, hvori den indgår, giver medlemsstaterne beføjelse til at træffe afgørelse om hjemstedet for EU-agenturer. Den omstændighed, at flere bestemmelser i traktaten efter Lissabontraktaten nu udtrykkeligt nævner Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, bør imidlertid ikke føre til en indskrænkende fortolkning af anvendelsesområdet for de bestemmelser, der kun nævner »institutioner«. Denne fortolkning understøttes af den nævnte bestemmelses sammenhæng og historiske udvikling. Protokol nr. 6 fastlægger navnlig hjemstedet for to udvalg og et agentur. Edinburghafgørelsens artikel 2 bekræfter desuden, at hjemstedet for fremtidige EU-organer vil blive fastlagt af repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer. Derudover bekræfter mange fortilfælde fra flere årtier, at medlemsstaternes kompetence til at træffe afgørelse om hjemstedet for institutioner også finder anvendelse på agenturer. En indskrænkende fortolkning af artikel 341 TEUF ville uretmæssigt udskille agenturer og udelukke dem fra anvendelsen af de afsluttende bestemmelser i EUF-traktaten.

89. Ifølge Rådet er kompetencen med hensyn til afgørelsen om hjemstedet for et agentur endvidere forskellig fra kompetencen til at regulere et bestemt område. Afgørelsen om hjemstedet har en grundlæggende anderledes karakter på grund af den politiske og symbolske dimension. Afgørelsen om hjemstedet for et EU-agentur skal følgelig ikke træffes under anvendelse af den almindelige lovgivningsprocedure. Det ville have paradoksale og skadelige virkninger at gøre valget af hjemsted til genstand for lovgivningsmæssige forhandlinger. Den geografiske placering af et agentur ville således blive en del af forhandlingerne og ville have indvirkning på indholdet af selve politikkerne. Desuden ville afstemningsreglerne i både Parlamentet og Rådet reelt ikke gøre det muligt at respektere den geografiske spredning.

90. Jeg er ikke enig med Rådet. Efter min opfattelse finder artikel 341 TEUF ikke anvendelse på agenturer.

1. Ordlyd

91. Ordlyden af artikel 341 TEUF henviser til hjemstedet for »institutioner[ne]« uden yderligere præciseringer. Siden Lissabontraktatens ikrafttrædelse er begrebet »institutioner« blevet defineret på forfatningsniveau i artikel 13 TEU, som netop opregner EU-institutionerne. Det følger klart af den retlige definition i traktaterne, at agenturer ikke er institutioner.

92. En sådan klar, retlig, eller endda forfatningsmæssig definition af det begreb, der skal fortolkes, udelukker ikke, at der foretages en yderligere undersøgelse af den generelle ordning og formålet med de regler, som dette begreb indgår i. Der kræves imidlertid yderst overbevisende argumenter med hensyn til sammenhæng eller formål, der viser, at en bogstavelig og naturlig fortolkning af et klart defineret begreb i en given sammenhæng ville føre til en klart uretfærdig situation eller til absurditeter, for at begrunde, at domstolene tilsidesætter en sådan utvetydig forfatningsmæssig definition.

2. Sammenhæng og systematik

93. Efter min opfattelse findes der imidlertid ikke sådanne overbevisende modsatrettede argumenter. Ordlydsfortolkningen af artikel 341 TEUF understøttes derimod yderligere af den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og dens systematik.

94. For det første har Lissabontraktaten ændret adskillige bestemmelser i traktaterne, således at EU-institutionerne adskilles fra »Unionens organer, kontorer eller agenturer«. Flere bestemmelser om Domstolens kompetence er nærmere bestemt blevet ændret, således at sidstnævnte klart er omfattet af dens anvendelsesområde ( 54 ). Lissabontraktaten har også ladet forbuddet mod, at Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«) yder kreditfaciliteter ( 55 ), og ombudsmandens kontrol med fejl eller forsømmelser omfatte »EU-institutioner, ‑organer, ‑kontorer og ‑agenturer« ( 56 ). I statutten for Den Europæiske Unions Domstol sondres der nu tilsvarende mellem Unionens institutioner og dens organer, kontorer og agenturer. Dette er især tilfældet i statuttens artikel 23 og 40: Mens institutionerne kan indtræde i alle retstvister, der er indbragt for Domstolen, kan Unionens organer, kontorer og agenturer gøre dette, hvis de kan godtgøre, at de har en berettiget interesse i afgørelsen af en retstvist.

95. Det står nærmere bestemt klart, at traktaterne er blevet revideret relativt for nylig, således at den selvstændige eksistens af Unionens »organer, kontorer eller agenturer«, der er forskellige fra institutioner, kan anerkendes. Inden for disse forfatningsmæssige rammer kan begrebet »institutioner« ganske enkelt ikke, eller i hvert fald ikke længere, fortolkes bredt.

96. Ifølge Rådet bør den omstændighed, at EUF-traktatens almindelige og afsluttende bestemmelser – som artikel 341 TEUF er en del af – ikke er blevet ændret og kun nævner »institutioner«, ikke desto mindre fortolkes således, at traktatens forfattere havde til hensigt at indskrænke deres anvendelsesområde. Eftersom de almindelige og afsluttende bestemmelser har horisontal karakter og derfor finder tværgående anvendelse i hele traktaten, bør disse bestemmelser faktisk fortolkes bredt.

97. Dette synspunkt kan jeg ikke tilslutte mig. Der er ingen systemisk, iboende grund til, at de almindelige og afsluttende bestemmelser skal udskilles og fortolkes anderledes end de øvrige bestemmelser i traktaterne. Helt konkret er Rådets argument vedrørende artikel 341 TEUF desuden ikke særlig overbevisende.

98. Artikel 342 TEUF, der omhandler EU-institutionernes sprogordning ( 57 ), finder faktisk kun anvendelse på sidstnævnte. Det fastslås ganske vist ofte i forordninger om oprettelse af agenturer, at bestemmelserne i Rådets forordning nr. 1 af 15. april 1958, der fastlægger, hvilke sprog institutionerne skal anvende, finder anvendelse på disse agenturer ( 58 ). Der findes imidlertid også forordninger, der bestemmer, at agenturets bestyrelse træffer afgørelse om agenturets interne sprogordning ( 59 ). Mere vigtigt er det, at et agenturs sprogordning adskiller sig fra den sprogordning, der gælder for institutionerne, således som Domstolen har bekræftet ( 60 ).

99. Den eneste undtagelse, der i det mindste ved første øjekast synes at understøtte de af Rådet fremførte argumenter, er artikel 340, stk. 2, TEUF. Domstolen har fortolket denne bestemmelse, der vedrører Unionens ansvar uden for kontraktforhold, således, at begrebet »institution« som omhandlet i den nævnte bestemmelse ikke blot omfatter de EU-institutioner, der er opregnet i artikel 13, stk. 1, TEU, men også alle Unionens organer, kontorer og agenturer, der er oprettet ved eller i medfør af traktaterne, og som har til formål at bidrage til virkeliggørelsen af Unionens mål ( 61 ).

100. Ved nærmere eftersyn er en sådan fortolkning imidlertid baseret både ordlyden af og logikken bag artikel 340, stk. 2, TEUF. Ifølge sidstnævnte bestemmelses ordlyd bestemmer den faktisk, at »Unionen [skal] […] erstatte skader forvoldt af dets institutioner eller af dets ansatte under udøvelsen af deres hverv«. Hvis »ansatte«, eller med andre ord enkeltpersoner i Unionen, allerede klart er omfattet af bestemmelsens ordlyd, må alle agenturer, myndigheder eller andre organer, som spektret mellem en EU-institution på den ene side og en individuel ansat i Unionen på den anden side udgøres af, derfor så meget desto mere logisk også være omfattet heraf. Med hensyn til dens logik ville det netop være besynderligt at fortolke den specifikke bestemmelse, der indeholder et vigtigt individuelt retsmiddel over for fejl, som Unionen potentielt har begået som en juridisk enhed, på en så påfaldende formalistisk måde, der i det væsentlige antyder, at kun institutioner og ansatte kan være ansvarlige, mens agenturer eller andre organer ikke kan, selv om de tydeligvis implicit allerede er omfattet af spektret af repræsentanter for Unionen, som følge af den udtrykkelige henvisning til dette spektrums to yderpunkter.

101. Således omfatter artikel 340, stk. 2, TEUF uden tvivl agenturer. Der er imidlertid tale om en meget anderledes bestemmelse både med hensyn til ordlyd og logik. I betragtning af denne præcisering kan jeg ikke tilslutte mig argumentet om, at idet artikel 341 TEUF følger efter artikel 340 TEUF, blandt de forskellige almindelige og afsluttende bestemmelser, skal begge bestemmelser derfor automatisk fortolkes på nøjagtig den samme måde uanset de objektive forskelle.

102. Jeg er derfor nået til den konklusion, at den omstændighed, at Lissabontraktaten ikke ændrede artikel 341 TEUF, selv om de fleste andre bestemmelser af lignende art blev ændret, således at deres respektive anvendelsesområder udtrykkeligt omfatter »Unionens organer, kontorer eller agenturer«, betyder, at den forfatningsmæssige definition af institutioner i henhold til artikel 13 TEU næppe kan tilsidesættes.

103. For det andet understøttes dette synspunkt på et mere systemisk plan: Unionens institutioner adskiller sig forfatningsmæssigt fra Unionens organer, kontorer og agenturer. Institutioner er oprettet ved selve traktaterne. De udøver brede forfatningsmæssige funktioner på områder, der er omfattet af EU-retten, og hvor Unionen har kompetence. Frem for alt er deres oprettelse og funktioner direkte fastlagt i selve traktaterne. Den retlige ordning for institutionerne er således selvstændig og er ikke afhængig af den afledte ret. Det er således meget logisk, at en særlig forfatningsmæssig procedure, der er fastlagt i artikel 341 TEUF, finder anvendelse med hensyn til afgørelser om deres hjemsteder. Hvor kan man ellers forvente at finde enten hjemstedet, eller i det mindste proceduren for fastlæggelsen af hjemstedet, for en institution, der er oprettet ved traktaten, end i traktaten selv? I betragtning af, at dette spørgsmål historisk set har været meget følsomt, er det ligeledes forståeligt, at afgørelsen skal træffes ved konsensus mellem medlemsstaterne.

104. I modsætning hertil er agenturer normalt ikke oprettet ved traktaterne. De er oprettet ved den afledte ret i overensstemmelse med den almindelige lovgivningsprocedure som en del af gennemførelsen af en bestemt EU-politik. Deres rolle er overvejende administrativ og klart begrænset til et snævert defineret, specialiseret anvendelsesområde. De relevante materielle bestemmelser i traktaterne om politikker udgør retsgrundlaget for disse agenturer ( 62 ). Rent forfatningsmæssigt er der således intet iboende, systemisk behov, der begrunder, hvorfor proceduren for fastlæggelsen af deres hjemsted pludselig skal fastlægges ved en bestemmelse i traktaterne.

105. I denne henseende kan jeg for det tredje ikke se, hvorfor afgørelsen om placeringen af hjemstedet for et agentur begrebsmæssigt skulle være et spørgsmål, der adskiller sig fra oprettelsen af dette agentur, hvilket synspunkt er blevet gjort gældende af Rådet og de intervenerende medlemsstater. Spørgsmålet om placeringen af hjemstedet er efter min opfattelse en del af agenturets organisation, som er underlagt den relevante retsakt om oprettelse af det pågældende agentur. Der er intet klart strukturelt argument for, hvorfor afgørelsen om hjemstedet for det første skal følge en anden retlig ordning end afgørelsen om agenturets oprettelse, eller hvorfor førstnævnte afgørelse for det andet skal træffes i overensstemmelse med den samme juridiske model, som anvendes i forbindelse med institutioner, dvs. ved artikel 341 TEUF.

106. Rådet har anført, at afgørelsen om hjemstedet for et agentur er en politisk afgørelse. Jeg benægter naturligvis ikke, at sådan en afgørelse ganske vist har en politisk dimension. Det fremgår imidlertid ikke, hvorfor Parlamentet, som repræsenterer Unionens borgere, dermed ikke ville være i stand til at træffe en sådan afgørelse, eller hvorfor Rådet selv, i egenskab af den EU-institution, der samler repræsentanterne for medlemsstaterne på ministerniveau, ikke kan træffe afgørelse herom. Generelt er argumentet om, at Parlamentet ikke har gode forudsætninger for at træffe politiske afgørelser, efter min opfattelse mildt sagt paradoksalt ( 63 ).

107. Afgørelsen om placeringen af hjemstedet for et agentur kan under alle omstændigheder næppe anses for en rent politisk afgørelse, i det mindste hvis de kriterier, der er anført i begge de foreliggende sager, skal tillægges nogen form for vægt. De respektive udvælgelsesregler har fastlagt adskillige kriterier, som alle har en mere teknisk karakter, nærmere bestemt den dato, hvor agenturet kan oprettes på sit hjemsted; stedets tilgængelighed, forekomst af tilstrækkelige uddannelsesfaciliteter for personalets børn og passende adgang til arbejdsmarkedet; social sikring og lægebehandling for såvel børn som ægtefæller ( 64 ). Den geografiske spredning synes at være det eneste kriterium, der har en overvejende politisk karakter.

108. Det følger således, at afgørelser om hjemstedet for EU-agenturer i betragtning af deres blandede karakter meget vel kan træffes af Parlamentet og Rådet inden for den almindelige lovgivningsprocedure, som igangsættes ved et forslag fra Kommissionen.

3. Fortiden

109. Med hensyn til de af Rådet fremførte argumenter om tilblivelsen af artikel 341 TEUF, betydningen af protokol nr. 6 og af Edinburghafgørelsen samt den tidligere institutionelle praksis synes ingen af disse argumenter at være så tilstrækkeligt overbevisende, at der kan rejses tvivl om den fortolkning, der allerede følger af ordlyden samt af den sammenhæng, hvori artikel 341 TEUF indgår, og dens systematik.

110. For så vidt angår udviklingen i artikel 341 TEUF har indholdet af denne bestemmelse for det første været det samme lige siden 1951 ( 65 ). Den eneste forskel er den omstændighed, at begrebet »Fællesskabets institutioner« er blevet erstattet med »Unionens institutioner«. Lissabontraktaten ændrede navnlig ikke denne bestemmelse, således at den udtrykkeligt omfatter Unionens organer, kontorer og agenturer ( 66 ).

111. For det andet har Rådet og, inden for rammerne af ELA-sagen, den luxembourgske regering navnlig i vidt omfang støttet sig på protokol nr. 6 og Edinburghafgørelsen, der blev vedtaget i tilknytning til et møde i Det Europæiske Råd i 1992 som argument for, at agenturer er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF.

112. For så vidt angår protokol nr. 6 er det korrekt, at den ikke kun fastlægger hjemstedet for institutioner, men også hjemstedet for to udvalg og et agentur, nærmere bestemt Europol. Det står dermed klart, at hjemstedet for disse organer er forankret i den primære ret. Det fremgår imidlertid ikke af protokol nr. 6, at hjemstederne for alle (potentielle, fremtidige) agenturer skal fastlægges af medlemsstaterne på grundlag af artikel 341 TEUF, snarere tværtimod. Idet medlemsstaterne vedtog en specifik protokol (som ændrede traktaterne via de ændringsprocedurer, der er fastsat heri), var de tydeligvis af den opfattelse, at deres kollektive afgørelse skulle forankres i traktaterne for at have retsvirkninger i henhold til EU-retten.

113. For så vidt angår Edinburghafgørelsen bestemmer dens artikel 2, at »[h]jemstedet for andre bestående eller fremtidige organer og tjenester vil blive fastlagt ved fælles aftale mellem repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer på en kommende samling i Det Europæiske Råd under hensyntagen til de fordele, som ovennævnte bestemmelser giver de berørte medlemsstater, og således at der sker en passende prioritering af medlemsstater, der ikke for øjeblikket er hjemsted for nogen fællesskabsinstitutioner« ( 67 ). Det fremgår af dette udsagn, at repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer selv ønskede at træffe afgørelse om hjemstederne for agenturer (i form af »andre […] organer og tjenester«) i samme omfang, som de udtrykkeligt og klart har beføjelse til at træffe afgørelse om hjemstedet for institutionerne i henhold til artikel 341 TEUF.

114. I lyset af Edinburghafgørelsens artikel 2 er jeg derfor enig i, at det faktisk ser ud til, at stats- og regeringscheferne kan have overvejet at udvide anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF til at omfatte agenturer. I øvrigt ser det også ud til, at forfatterne til artikel 341 TEUF ved dens vedtagelse erkendte, at denne bestemmelse ikke omfatter agenturer (hvis den gjorde, hvorfor ville det da være nødvendigt at udarbejde en særlig protokol herom?).

115. Jeg er imidlertid uenig i, hvilke retsvirkninger Edinburghafgørelsens artikel 2 skal medføre. Denne specifikke bestemmelse har efter min opfattelse karakter af en international aftale mellem medlemsstaterne. Da denne afgørelse er vedtaget uden for rammerne af revisionsprocedurerne i artikel 48 TEU, kan den ikke accepteres som en gyldig ændring af artikel 341 TEUF. Den har således ingen bindende retsvirkninger inden for EU-retten (hvilket ikke udelukker, at den har sådanne virkninger i international ret).

116. For at udtrykke det klart har en afgørelse truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, som f.eks. Edinburghafgørelsen, som ikke blev truffet i henhold til en EU-retlig bestemmelse, kun juridisk værdi i henhold til EU-retten, for så vidt som dens indhold formelt er blevet indført i EU-retten i henhold til procedurerne i EU-retten ( 68 ). Tidligere er denne »inkorporering« sædvanligvis sket i form af vedtagelsen af en protokol, jf. navnlig protokol nr. 22 om Danmarks stilling efter denne medlemsstats første afslag på at ratificere Maastrichttraktaten ( 69 ) eller protokollen om den irske befolknings betænkeligheder med hensyn til Lissabontraktaten ( 70 ).

117. For så vidt angår Edinburghafgørelsen blev kun artikel 1 heri indført gennem protokol nr. 6 og blev derfor en del af EU-retten i 1999 med ikrafttrædelsen af Amsterdamtraktaten, som den nye protokol blev knyttet til som bilag. Artikel 2 blev derimod, så vidt jeg ved, aldrig inkorporeret i et formelt EU-retligt instrument, end ikke en (fortolkende) erklæring. Den er således hverken en del af den primære ret eller af den afledte ret ( 71 ).

118. Heraf følger, at den eneste værdi, som Edinburghafgørelsens artikel 2 kan tilskrives i EU-retten, i bedste fald er politisk, men bestemt ikke juridisk. Den kan højst tages i betragtning som et instrument til fortolkning af traktaterne ( 72 ).

119. Det bør under alle omstændigheder tages i betragtning, at ophavsmændene til Edinburghafgørelsen ikke gjorde artikel 2 heri til en del af den primære ret. Derfor kan de fortolkningsmæssige retningslinjer, der findes i den nævnte bestemmelse, under ingen omstændigheder være i strid med artikel 341 TEUF’s ordlyd, sammenhæng, system og logik.

120. For det tredje har Rådet i vidt omfang støttet sig på den hidtidige institutionelle praksis vedrørende afgørelsen om hjemstedet for agenturer som et argument for, at sådanne afgørelser ofte er blevet truffet ved en afgørelse vedtaget af repræsentanterne for medlemsstaterne i henhold til artikel 341 TEUF. Kort fortalt bekræfter den omstændighed, at der har været en bestemt institutionel praksis i løbet af de seneste årtier, efter Rådets opfattelse ikke alene, at artikel 341 TEUF omfatter agenturer, men begrunder denne praksis i dag og gør den tilsyneladende også permanent i fremtiden.

121. Dette synspunkt kan jeg ikke tilslutte mig. På den ene side kan jeg ganske enkelt ikke acceptere denne holdning på det rent faktuelle og empiriske plan. I betragtning af alle de oplysninger, som er kommet til Domstolens kendskab i forbindelse med den foreliggende sag, synes der at være store variationer i den måde, hvorpå afgørelser om hjemstederne for EU’s agenturer eller organer er blevet truffet.

122. Med hensyn til en række agenturer blev afgørelsen om placeringen af deres hjemsted ganske vidt tidligere truffet af medlemsstaterne, ikke ved EU-retsakten om deres oprettelse. Dette var især tilfældet i 1993 for ni agenturer, herunder EMA’s forgænger ( 73 ), i 2004 for ni andre agenturer og kontorer ( 74 ), i 2009 for Agenturet for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder ( 75 ) og senest for ELA og Det Europæiske Industri-, Teknologi- og Forskningskompetencecenter for Cybersikkerhed ( 76 ). For så vidt angår nogle af disse agenturer bør det nævnes, at deres hjemsted efterfølgende er blevet nævnt i forordningen om deres oprettelse ( 77 ).

123. Der har imidlertid også tidligere hersket en praksis, hvorved hjemstedet for agenturer blev fastlagt af EU-lovgiver, nærmere bestemt Rådet, som indledningsvis handlede på egen hånd og efterfølgende, i takt med udviklingen af Unionens forfatningsmæssige ramme, af Parlamentet og Rådet. Dette var navnlig tilfældet for de allerførste EU-agenturer i 1970’erne, nærmere bestemt Cedefop ( 78 ) og Eurofound ( 79 ). Dette var også senere tilfældet for Frontex ( 80 ), EF-Fiskerikontrolagenturet ( 81 ) og senest de tre agenturer, der blev oprettet i kølvandet på den globale finanskrise (Den Europæiske Banktilsynsmyndighed, Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndighed og Den Europæiske Tilsynsmyndighed for Forsikrings- og Arbejdsmarkedspensionsordninger) ( 82 ). Det samme gør sig gældende for de agenturer, der er omfattet af den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik (FUSP), hvis hjemsted fastlægges af Rådet (på egen hånd), ikke af medlemsstaterne ( 83 ).

124. Ud over disse to scenarier har der også været andre, men ganske vist mindre hyppigt anvendte måder at fastlægge hjemstedet for et EU-agentur på. Det var f.eks. tilfældet for Cepol, hvor afgørelsen på en noget usædvanlig måde faktisk blev vedtaget af flere skiftende aktører ( 84 ).

125. Det er klart, at metoden til fastlæggelse af hjemstedet for agenturer har skiftet i løbet af de seneste årtier. Det er umuligt tydeligt at identificere én institutionel praksis. Siden oprettelsen af de første agenturer har den institutionelle praksis reelt konstant udviklet sig.

126. Selv hvis det var muligt at identificere én samlet, sammenhængende praksis gennem årene, hvilket ikke er tilfældet, hvilken normativ relevans har en sådan konstatering da på den anden side og under alle omstændigheder for den foreliggende sag?

127. Jeg er uenig med Rådet på dette punkt. Efter min opfattelse er det i et retsfællesskab den nuværende forfatningsmæssige ramme og ikke den tidligere praksis, der er afgørende. EU-lovgiver er efter min opfattelse tydeligvis pålagt en pligt til at holde sine regler relevante og rimeligt ajour og tilpasse dem efter den samfundsmæssige udvikling ( 85 ). Det er imidlertid noget helt andet i det væsentlige at foreslå, at den nuværende forfatning skal (genfortolkes) for at understøtte og forlænge en tidligere praksis uanset de ændrede forfatningsmæssige rammer. Det er kort sagt ikke den nuværende forfatning, der skal bringes i overensstemmelse med tidligere praksis, snarere det modsatte: Den nuværende og fremtidige praksis skal bringes i overensstemmelse med den nuværende forfatningsmæssige ramme.

128. Dette rejser imidlertid følgende spørgsmål: Hvad er det nuværende formål med artikel 341 TEUF? Jeg vil nu forholde mig til dette spørgsmål.

4. Det (nuværende) formål

129. Ifølge Rådet vil en fortolkning af artikel 341 TEUF, der udelukker agenturer fra dens anvendelsesområde, fratage denne bestemmelse dens effektive virkning. Hjemstedet for institutionerne er allerede blevet fastlagt i den primære ret. Det kan ikke siges, at den effektive virkning, der resterer for artikel 341 TEUF, omfatter afgørelser om at ændre hjemstedet for institutionerne, eftersom sådanne afgørelser, efter Rådets opfattelse, skal vedtages i overensstemmelse med revisionsprocedurerne i artikel 48 TEU, ikke procedurerne i artikel 341 TEUF.

130. Hvis den foreliggende sag viser noget, er det efter min opfattelse, at argumenter om effektiv virkning og andre formålsbestemte argumenter i lovgivningen generelt kan være problematiske. Det forholder sig således, fordi sådanne argumenter, i den foreliggende såvel som i andre sager, kan føre derhen, hvor den aktør, der fremfører dem, ønsker, afhængig af det formål, den pågældende vælger at tilslutte sig.

131. Formålet eller merværdien af artikel 341 TEUF i dag afhænger ganske enkelt af den interesse, det mål eller den værdi, som denne bestemmelse tilskrives. Artikel 341 TEUF har ingen åbenlys effektiv virkning på egen hånd, isoleret set. Denne interesse eller værdi må komme andetsteds fra. Således som de forskellige opfattelser hos parterne i den foreliggende sag viser, kan resultatet, afhængig af den bestemte værdi, der tillægges, gå i begge retninger.

132. Hvis der for det første lægges vægt på den politiske dimension af afgørelser om hjemsteder generelt, således som Rådet har fremhævet, og hvis det også antages, at kun medlemsstaterne kan vedtage en sådan afgørelse ( 86 ), kan artikel 341 TEUF ganske vist fortolkes bredt. I denne forbindelse er det formål, som bestemmelsen skal tilføres, nærmere bestemt beskyttelsen af medlemsstaternes beslutningsbeføjelser (formål nr. 1).

133. For det andet vil den snævrere fortolkning, som Parlamentet har gjort gældende i ELA-sagen, være nødvendig med henblik på at styrke Parlamentets (og EU-institutionernes) rolle og af den grund, at afgørelsen om hjemstedet for et agentur udgør en nødvendig del af den overordnede afgørelse om at oprette et agentur med henblik på overvågningen af gennemførelsen af EU’s politikker. I dette tilfælde vil formålet være at beskytte Parlamentets, og potentielt andre EU-institutioners, rolle (formål nr. 2).

134. For det tredje, og i tilknytning til det foregående punkt, men ud fra et mere systemisk synspunkt er der formålet om at bevare den (interne) integritet i Unionens retsorden. Afgørelser, der bør vedtages i Unionens interesse og på dens vegne, bør ikke kunne tages ud af denne ordning og effektivt uddelegeres uden for ordningen, hvorefter det resultat, der opnås uden for ordningen, genindføres i samme ordning. Dette formål begrunder en fortolkning af artikel 341 TEUF, hvorefter denne bestemmelse ikke omfatter agenturer (formål nr. 3).

135. For det fjerde synes artikel 341 TEUF at kræve enstemmighed. Hvis det formål, der bør forfølges med dens fortolkning, er at bevare eller endda forbedre gennemførligheden af EU’s beslutningsprocesser, kan det være vanskeligere at opnå enstemmighed blandt medlemsstaterne end under omstændigheder, hvor de samme repræsentanter skal træffe afgørelse i egenskab af Rådet og følge de (lavere) tærskelkrav, der gør sig gældende for denne form for beslutningstagning. Dette ville igen være en begrundelse for at anlægge en fortolkning af artikel 341 TEUF, der er så snæver som muligt (formål nr. 4).

136. For det femte og sidste kunne formålet ved fortolkningen af artikel 341 TEUF også være at værne om principperne i en retsunion, hvor »[s]elve eksistensen af en effektiv domstolsprøvelse, som skal sikre overholdelsen af de EU-retlige bestemmelser, […] imidlertid [er] uløseligt forbundet med eksistensen af en retsstat« ( 87 ). Hvis dette var tilfældet, således som den italienske regering nærmere bestemt foreslog i retsmødet, skal artikel 341 TEUF imidlertid fortolkes så indskrænkende som muligt på grund af den manglende mulighed for domstolsprøvelse, i det mindste for Domstolen, der følger af dens anvendelse (formål nr. 5).

137. Generelt, men også i særlige situationer som den foreliggende, er det efter min opfattelse ikke klogt for en domstol, herunder Domstolen, at vælge et formål frem for de andre. I stedet bør der tages hensyn til traktaternes ret klare tekst og system. Hvis et af formålene skulle vælges frem for de andre, ville dette formål ud fra Unionens retsinstansers synspunkt imidlertid naturligvis være at opretholde integriteten og funktionen af EU-systemet som sådan.

138. For det andet må jeg under alle omstændigheder indrømme, at jeg ikke finder Rådets argument om effektiv virkning overbevisende. På den ene side er det korrekt, at hjemstederne for EU’s institutioner allerede er blevet fastlagt. Dermed har artikel 341 TEUF i et vist omfang stort set udtømt sit potentiale. Dette resultat fulgte imidlertid allerede af bestemmelsens genstand. På den anden side fratager den omstændighed, at agenturer ikke kan anses for omfattet af artikel 341 TEUF, ikke denne bestemmelse dens virkning. Artikel 341 TEUF omfatter tydeligvis institutioner, hvilket sikrer, at denne bestemmelse fortsat er i funktion og fortsat har betydning med hensyn til disse. Den er fortsat i kraft og vil potentielt finde anvendelse på en afgørelse om hjemstedet for en ny institution ( 88 ) og frem for alt på en afgørelse om at ændre hjemstedet for en eksisterende institution ( 89 ). Således kan det ikke gøres gældende, at artikel 341 TEUF er gjort fuldstændig indholdsløs, selv hvis det ikke fastslås, at denne bestemmelse ikke omfatter Unionens organer, kontorer og agenturer. Under alle omstændigheder er den omstændighed, at anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF på nuværende tidspunkt synes at være temmelig begrænset, ikke en gyldig grund til at foretage en kunstig udvidelse af dette anvendelsesområde i strid med bestemmelsens ordlyd.

139. For det tredje og sidste undrer jeg mig stadig over Rådets overordnede argumentation, hvorefter artikel 341 TEUF skal omfatte agenturer, fordi afgørelser om deres hjemsteder er politisk følsomme, og medlemsstaternes enstemmighed i henhold til artikel 341 TEUF derfor skal bevares.

140. Dette krav synes imidlertid samtidig at være fraværende i begge tilfælde i de foreliggende sager. Når der specifikt ses på de anfægtede afgørelser i de foreliggende sager, skulle ingen af dem træffes enstemmigt. Begge sæt af udvælgelsesregler foreskrev, at afgørelsen om hjemstedet for EMA og for ELA ville blive truffet ved en afstemning med simpelt flertal.

141. For så vidt angår EMA anførte den italienske regering faktisk i retsmødet, at afgørelsen om hjemstedet ikke blev vedtaget ved fælles overenskomst mellem alle medlemsstaterne. Den italienske regering fremhævede gentagne gange, at den ikke tilsluttede sig afgørelsen.

142. På dette tidspunkt bliver uoverensstemmelsen mellem det anførte systemiske formål, som Rådet har slået til lyd for, og virkeligheden for tung til at kunne ignoreres. Rådet har gentagne gange anført, at Domstolen bør fortolke artikel 341 TEUF bredt, således at bestemmelsen omfatter agenturer, for at bevare den særlige politiske karakter af beslutningsprocessen, der kræver enstemmighed. Rådet har imidlertid selv ved enhver lejlighed fraveget netop denne procedure og valgt afstemning med simpelt flertal i stedet.

143. Af alle disse grunde er jeg af den opfattelse, at artikel 341 TEUF ikke finder anvendelse på afgørelser om hjemstedet for Unionens agenturer og andre organer eller kontorer.

C. De anfægtede afgørelsers retlige karakter

144. Hvad angår de anfægtede afgørelser er de ikke afgørelser truffet af Rådet i forklædning. Der er tale om egentlige afgørelser truffet af medlemsstaterne, som Domstolen ikke har kompetence over i henhold til artikel 263 TEUF (A). Eftersom der er tale om afgørelser truffet af medlemsstaterne, der er blevet vedtaget uden for rammerne af traktaterne, har de imidlertid ingen bindende retsvirkninger inden for Unionens retsorden. (B).

1. Rådets afgørelser i forklædning?

145. I EMA-sagerne blev den anfægtede afgørelse, henset til dens indhold og omstændighederne ved dens vedtagelse, ifølge den italienske regering vedtaget af Rådet. For det første viser de specifikke omstændigheder, hvorunder den anfægtede afgørelse blev vedtaget, at der var tale om en afgørelse truffet af Rådet, eftersom den blev vedtaget i Rådets lokaler og anvendte Rådets institutionelle strukturer, nærmere bestemt formandskabet, Generalsekretariatet, den juridiske tjeneste og Coreper. Endvidere deltog flere EU-institutioner, navnlig Det Europæiske Råd og Kommissionen, i proceduren med henblik på placering af det nye hjemsted for EMA. Desuden blev den pågældende afgørelse faktisk vedtaget i overensstemmelse med flertalsreglen. Denne fremgangsmåde er kendetegnende for beslutningsprocessen i Rådet og adskiller sig klart fra en mellemstatslig afgørelse truffet af medlemsstaterne i fællesskab, eftersom disse afgørelser træffes enstemmigt eller i enighed (»fælles overenskomst«).

146. For det andet er den italienske regering af den opfattelse, at afgørelsen om hjemstedet for EU-agenturer utvivlsomt henhører under Unionens enekompetence, således som det navnlig følger af Kommissionens forslag om ændring af forordning nr. 726/2004. En sådan kompetence kan ikke udøves via en retsakt vedtaget af medlemsstaterne. En konklusion, hvorefter Domstolen ikke har kompetence, ville indebære, at Rådets afgørelser fritages fra Unionens retsinstansers prøvelse, så snart medlemsstaterne anser spørgsmål, der vedrører EU-procedurer og ‑kompetencer for reelt at være »mellemstatslige«. Den anfægtede afgørelse bør derfor anses for en afgørelse truffet af Rådet.

147. Rådet har derimod anført, at den anfægtede afgørelse er en afgørelse, der blev vedtaget af repræsentanterne for medlemsstaterne. Den pågældende afgørelse blev vedtaget for at ændre afgørelsen af 29. oktober 1993 truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, som havde valgt placeringen af det tidligere hjemsted for EMA. Mere generelt henhører afgørelser om hjemstedet for EU-agenturer ikke under Unionens kompetence og er ikke tilsvarende ikke omfattet af den almindelige lovgivningsprocedure.

148. I ELA-sagen er Rådet, ifølge Parlamentet, forfatteren til afgørelsen. Afgørelsen var underskrevet af formanden for Rådet. Beslutningsprocessen forud for vedtagelsen af retsakten støttede sig på Rådets administrative strukturer, herunder Coreper.

149. Rådet har anført, og alle de intervenerende medlemsstater har i det væsentlige bekræftet, at der er tale om en afgørelse truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne i henhold til artikel 341 TEUF. Den omstændighed, at beslutningsprocessen fandt sted i Rådets lokaler med bistand fra Rådets Generalsekretariat, som varetager den administrative bistand i forbindelse med mellemstatslige foranstaltninger, og at en EU-institution har deltaget i iværksættelsen af den anfægtede afgørelse, ændrer ikke konklusionen om, at den anfægtede afgørelse har karakter af en afgørelse truffet af medlemsstaterne. Selv om Rådet også holdt samling den 13. juni 2019, var der tale om to forskellige møder, der blev tilrettelagt efter forskellige procedurer hvad angår det retlige, protokollære og organisatoriske plan. For så vidt angår den omstændighed, at formanden for Rådet har underskrevet den anfægtede afgørelse, ville repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer have betroet Rumænien (der på daværende tidspunkt varetog formandskabet for Rådet) at sikre, at beslutningsprocessen fungerede korrekt.

150. Ingen af de anfægtede afgørelser kan efter min opfattelse tilskrives Rådet.

151. Som forklaret ovenfor ( 90 ) kan indholdet af og omstændighederne i forbindelse med vedtagelsen af en afgørelse for det første have en vejledende funktion ved afgørelsen af spørgsmålet om, hvem der er den formelle ophavsmand til denne afgørelse, når denne ophavsmand ikke er kendt. I de foreliggende sager står det imidlertid klart, at de anfægtede afgørelser officielt er afgørelser, der er vedtaget af medlemsstaterne. Sagsøgernes argumenter i begge sager har atter en normativ karakter: Efter sagsøgernes opfattelse burde afgørelserne reelt være blevet truffet af Rådet, ikke af medlemsstaterne.

152. For så vidt angår det faktuelle plan er den anfægtede afgørelse, med hensyn til ELA, en formel afgørelse truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, som blev offentliggjort som en sådan afgørelse i EU-Tidende ( 91 ). Den omstændighed, at den anfægtede afgørelse faktisk blev offentliggjort i EU-Tidendes serie L, giver ganske vist i sig selv anledning til problemer ( 92 ). Disse problemer vedrører imidlertid og samtidig ikke autenticiteten. EU-Tidendes autoritative angivelse af »en afgørelse truffet af medlemsstaterne« øverst i et dokument er ganske vist ikke blot en kringlet pressemeddelelse et sted på internettet, hvor der kan herske tvivl om, hvad pressemeddelelsen faktisk vedrører.

153. Jeg kan desuden heller ikke se, at argumentet om, at dokumentet formelt blev underskrevet af formanden for Rådet, skulle være afgørende. Det ville atter ud fra et formelt synspunkt ganske vist utvivlsomt give mening, at en sådan afgørelse var underskrevet af alle repræsentanterne for medlemsstaterne. Den omstændighed, at formanden for Rådet har underskrevet den anfægtede afgørelse, synes imidlertid at være i tråd med den koordinerende rolle, som stats- og regeringscheferne betroede vedkommende i udvælgelsesreglerne. Som Rådet nærmere bestemt anførte i retsmødet, er jeg desuden enig i, at det giver god mening at betro rollen som »notar« med hensyn til sådanne kollektive afgørelser til det land, der har formandskabet for Den Europæiske Union på tidspunktet for vedtagelsen af afgørelsen.

154. I EMA-sagerne blev den anfægtede afgørelse varslet i protokollen for samlingen i Rådet og offentliggjort i en pressemeddelelse ( 93 ). Det gav ikke anledning til en formel afgørelse truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, der blev offentliggjort i EU-Tidende. På trods af den manglende formalisering af selve den anfægtede afgørelse fremgår det imidlertid stadig, at sidstnævnte er en afgørelse truffet af medlemsstaterne. Det fremgår utvetydigt af såvel protokollen som pressemeddelelsen, at afgørelsen blev truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne.

155. Den omstændighed, at den ikke kan tilskrives Rådet, bekræftes i øvrigt af den efterfølgende vedtagelse af forordning 2018/1718. Denne forordnings eksistens viser, at repræsentanterne for medlemsstaterne, i overensstemmelse med udvælgelsesreglerne ( 94 ), var den egentlige ophavsmand til den anfægtede afgørelse. Det var først efterfølgende, at Rådet som sådan deltog, sammen med Parlamentet i den almindelige lovgivningsprocedure, med henblik på at indsætte angivelsen af det nye hjemsted i forordningen om EMA’s oprettelse for at afspejle medlemsstaternes afstemning.

156. Hvad enten det vedrører hjemstedet for ELA eller for EMA, kan andre institutioners deltagelse i beslutningsprocessen, navnlig Kommissionen gennem sin vurdering af tilbuddene og Rådets gennem sit formandskab, Generalsekretariat og mere generelt sine egne lokaler, næppe føre til den konklusion, at de anfægtede afgørelser egentlig blev vedtaget af Rådet. I betragtning af den dobbelte karakter af Rådet og medlemsstaterne som dets medlemmer er det atter vanskeligt at udvide den logik (»det, der sker i Rådets bygninger, er Rådet«), der potentielt kunne fungere med hensyn til andre EU-institutioner (»det, der sker i Kommissionens bygninger, er Kommissionen«), til dette særlige fænomen ( 95 ).

157. Det fremgår endvidere af Domstolens praksis, at medlemsstaterne på områder, der ikke hører ind under Unionens enekompetence, har ret til uden for Unionens rammer at overdrage institutionerne varetagelsen af opgaver såsom koordination af en fælles aktion, som medlemsstaterne har iværksat, forudsat at disse opgaver ikke bevirker, at de beføjelser, Unionen og dens institutioner har i henhold til traktaterne, ændrer karakter ( 96 ).

158. Som forklaret ovenfor henhører oprettelsen af agenturer under Unionens kompetence og skal normalt vedtages gennem den almindelige lovgivningsprocedure. Dette bør også gøre sig gældende for agenturernes hjemsteder som en del af »oprettelsespakken« ( 97 ). Det bør derfor logisk tilkomme Parlamentet og Rådet, og ikke medlemsstaterne, at træffe en sådan afgørelse.

159. Unionens kompetence med hensyn til dette spørgsmål vedrører imidlertid kun det bindende valg af hjemstedet for et agentur i henhold til EU-retten. Det samme kan næppe gøre sig gældende for det, der for så vidt angår dens karakter i henhold til EU-retten er en ikke-bindende politisk erklæring om, at et nyt EU-agentur er blevet oprettet, som også nævner, hvor dets hjemsted ideelt skal placeres.

160. Hvad der måske er endnu mere vigtigt, er, at de foreliggende sager, i betragtning af de tidligere og nuværende strømninger med hensyn til spørgsmålet om kompetencen til at fastlægge hjemstedet for agenturer ( 98 ), desuden befinder sig langt fra enhver logik, der eventuelt, i det mindste efter min opfattelse, undtagelsesvis kunne begrunde en efterfølgende »omklassificering« af ophavsmanden, således at der er tale om en afgørelse truffet af Rådet ( 99 ).

161. Den tidligere institutionelle praksis med hensyn til hjemstedet for agenturer vidner om den langvarige uenighed mellem de relevante aktører om, hvilken lovgivning der finder anvendelse. I 2012 var Parlamentet, Rådet og Kommissionen navnlig af den opfattelse, at »den politiske afgørelse om et agenturs hjemsted […] træffes efter fælles aftale mellem repræsentanterne for medlemsstaterne forsamlet på stats- og regeringschefniveau eller af Rådet« ( 100 ). I 2017 udtalte Kommissionen i forbindelse med EMA’s fremtidige hjemsted, at »[s]pørgsmålet om placeringen af agenturets hjemsted henhører under Unionens enekompetence« ( 101 ). I 2018 fjernede Parlamentet og Rådet bestemmelsen om placeringen af ELA’s hjemsted fra forslaget til forordningen om ELA’s oprettelse ( 102 ) og overlod det tilsyneladende til repræsentanterne for medlemsstaterne at træffe afgørelse herom. I 2019 i en rapport, som Rådet efter Europa-Parlamentets anmodning om en revision af den fælles tilgang til placeringen af hjemstedet for agenturer anmodede om, konkluderede Kommissionen endelig efter at have bemærket, at der siden 2012 havde været forskellige former for praksis for udvælgelse af denne placering, at »principperne i den fælles tilgang udgør en god ramme for beslutningsprocessen vedrørende agenturernes hjemsted og for at sikre, at værtsmedlemsstaterne imødekommer agenturernes særlige behov« ( 103 ).

162. Selv i lyset af den omstændighed, at afgørelsen om agenturers hjemsteder på Unionens forfatningsmæssige rammes nuværende udviklingstrin bør træffes af institutionerne og ikke af medlemsstaterne, kan medlemsstaternes tidligere praksis, hvorefter de selv fastlægger agenturernes hjemsteder, i en sådan sammenhæng, selv efter ændringen af den forfatningsmæssige ramme ved Lissabontraktaten, muligvis anses for i nogen grad at være praeter legem, men ikke åbenbart contra legem ( 104 ).

163. Derfor er det efter min opfattelse umuligt efterfølgende at (gen)tilskrive Rådet de anfægtede afgørelser. Der er tale om kollektive afgørelser truffet af medlemsstaterne, som Domstolen derfor ikke har kompetence over i henhold til artikel 263 TEUF.

2. Retsvirkningerne af de anfægtede afgørelser i henhold til EU-retten

164. Sidstnævnte konklusion medfører ikke desto mindre en ganske vigtig præcisering, der følger direkte af anvendelsesområdet for artikel 341 TEUF som fastlagt ovenfor. De anfægtede afgørelser er afgørelser truffet af medlemsstaterne. De kan imidlertid ikke anses for at være afgørelser, der er truffet i henhold til artikel 341 TEUF, da sidstnævnte bestemmelse ikke giver medlemsstaterne beføjelse til at træffe afgørelse om hjemstederne for agenturer. Heraf følger, at de anfægtede afgørelser er afgørelser truffet af medlemsstaterne, der er vedtaget uden for rammerne af traktaterne.

165. Med hensyn til lignende afgørelser truffet af medlemsstaterne i henhold til artikel 253 TEUF er det korrekt, at Domstolen har fastslået, at »det heller ikke har nogen betydning, om repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer handlede inden for rammerne af traktaterne eller andre retskilder, herunder folkeretten« ( 105 ). Jeg vil ikke gå ind i en diskussion om, hvorvidt det faktisk er uden betydning med henblik på Domstolens kompetence i henhold til artikel 263 TEUF, hvilket jeg nærer alvorlig tvivl om. Dette spørgsmål er imidlertid ikke relevant for afgørelsen af de foreliggende sager, eftersom de foreliggende afgørelser truffet af medlemsstaterne ikke er fastlagt i traktaterne.

166. Det står imidlertid klart for mig, at der må sondres mellem medlemsstaterne handlinger inden for traktaternes rammer og medlemsstaterne handlinger uden for traktaternes rammer med henblik på at fastslå, om en afgørelse truffet af medlemsstaterne har bindende retsvirkninger i EU-retten. Hvis en afgørelse truffet af medlemsstaterne er fastlagt i traktaterne, har den utvivlsomt bindende retsvirkninger i EU-retten i medfør af traktaterne. Som Kommissionen med rette har anført i EMA-sagerne, og som også Parlamentet har anført, har en afgørelse truffet af medlemsstaterne om et spørgsmål, i hvilken forbindelse traktaterne ikke foreskriver, at de skal deltage, derimod ingen bindende retsvirkninger i EU-retten, medmindre den på en eller anden måde er blevet inkorporeret i Unionens retsorden.

167. I tråd med det, der blev forklaret ovenfor med hensyn til Edinburghafgørelsen, er afgørelser truffet af repræsentanterne for medlemsstaterne, som ikke træffes i henhold til en EU-retlig bestemmelse, ikke en del af EU-retten. De har ingen bindende retsvirkninger i Unionens retsorden. Hvis de skal have bindende retsvirkninger i Unionens retsorden, skal deres indhold indføres i EU-retten i overensstemmelse med EU-rettens procedurer ( 106 ).

168. Den samme logik finder naturligvis anvendelse på de anfægtede afgørelser. Eftersom der ikke er givet beføjelse til at træffe dem, og de ikke er fastlagt i EU-retten, enten ved artikel 341 TEUF eller ved en anden EU-retlig bestemmelse, har de derfor ingen bindende retsvirkninger inden for EU-rettens rammer. De er så at sige »ante portas« til Unionens retsorden. Dette betyder ganske vist ikke, at en sådan afgørelse truffet af medlemsstaterne ikke potentielt vil have bindende retsvirkninger i international ret. Selv om de medlemsstater, der har tilsluttet sig afgørelsen, kan været bundet i forhold til hinanden i henhold til international ret, er hverken de medlemsstater, der ikke tilsluttede sig, eller EU-institutionerne således bundet af de anfægtede afgørelser i henhold til EU-retten.

169. Det kan ganske vist ikke benægtes, at de anfægtede afgørelser har en vis politisk betydning, eftersom de fastlægger et politisk afsæt for yderligere retlige skridt inden for Unionens retsorden. Det kan navnlig forventes, rebus sic stantibus, at den holdning, som medlemsstaterne har fastlagt i disse afgørelser, også vil være Rådets holdning i fremtiden. Rådet er imidlertid ikke selv bundet af disse afgørelser, når det efterfølgende deltager i den almindelige lovgivningsprocedure. Det kan ændre holdning, afhængig af hvordan situationen udvikler sig. Visse elementer af et nyt agenturs institutionelle opbygning kan blive genstand for politiske kompromisser, der indgås under lovgivningsproceduren.

170. De anfægtede afgørelser kan kun have bindende retsvirkninger i Unionens retsorden, hvis de bliver en del af EU-retten på den ene eller anden måde. Navnlig det (ikke-bindende) indhold af sådanne afgørelser kan potentielt blive inkorporeret i (bindende) afledte retsakter efter Unionens lovgivningsprocedure. En sådan »inkorporerende« retsakt kan derefter blive genstand for et annullationssøgsmål, hvis betingelserne i artikel 263 TEUF er opfyldt.

171. Anfægtelsen af forordning 2018/1718, som har indført indholdet af den anfægtede afgørelse i EMA-sagerne, som er blevet iværksat i de parallelle sager af Comune di Milano og Den Italienske Republik ( 107 ), er et eksempel på sidstnævnte situation. Den »inkorporerende« EU-retsakt kan imidlertid ikke anses for blot at være en bekræftende retsakt, idet afgørelsen truffet af medlemsstaterne ikke har bindende retsvirkninger. Af samme grund kan afgørelsen truffet af medlemsstaterne ikke anses for at være en forberedende retsakt til den inkorporerende EU-retsakt. Det er derfor logisk set sidstnævnte, der er bindende og således potentielt anfægtelig i henhold til EU-retten.

172. Med hensyn til den anden situation, hvor indholdet af afgørelsen truffet af medlemsstaterne ikke er blevet medtaget i retsakten om oprettelse eller i andre relevante bindende retsakter vedtaget af Unionen, er det ikke muligt at udløse anvendelsen af artikel 263 TEUF på et (senere) tidspunkt. Selv i det tilfælde har afgørelsen truffet af medlemsstaterne imidlertid fortsat ingen bindende retsvirkninger i EU-retten. Med hensyn til ELA, hvor angivelsen af hjemstedet ikke blev inkorporeret i en EU-retsakt, kan afgørelsen om at placere dette agenturs hjemsted i Bratislava som følge heraf ikke have retsvirkninger i Unionens retsorden, før denne placering formelt vedtages inden for rammerne af en EU-retsakt. Med henblik på EU-retten er placeringen af ELA’s hjemsted i den nævnte by, i det mindste indtil videre, med andre ord blot en kendsgerning.

173. Afslutningsvis kan medlemsstaterne efter min opfattelse næppe forhindres i at vedtage retsakter uden for traktaternes rammer, herunder om EU-relaterede spørgsmål, hvis de ønsker at gøre dette. De er, når alt kommer til alt, suveræne stater. Konsekvenserne af at gå udenfor er (hvilket på ingen måde er overraskende, i hvert fald ikke i betragtning af fysikkens grundlæggende love) netop, at man står udenfor.

174. Selv hvis man står udenfor, kan man naturligvis afgive ikke-bindende erklæringer om, hvad der ideelt burde finde sted indenfor. Når alt kommer til alt, giver Unionens retsorden og Domstolens praksis forskellige aktører, herunder EU-institutionerne, beføjelse til at vedtage forskellige ikke-bindende (soft law‑)retsakter med henblik på at tilskynde og overbevise, som er forskellig fra beføjelsen til at vedtage retsakter, der har bindende virkning ( 108 ). Hvis dette i praksis er muligt for EU-institutioner, der er bundet af princippet om tildelt kompetence, må det så meget desto mere gøre sig gældende for de suveræne medlemsstater, selv hvis det drejer sig om spørgsmål, der vedrører EU-retten.

175. Den omstændighed, at en afgørelse truffet af medlemsstaterne ikke henhører under Domstolens kompetence i henhold til artikel 263 TEUF, betyder imidlertid ikke, at afgørelsen falder helt uden for Domstolens kompetenceområde. Idet der ses bort fra de situationer, hvor de »bliver til EU-ret«, er medlemsstaternes afgørelser, der vedtages uden for traktaternes rammer, fortsat omfattet af EU-retten, men potentielt af andre former for søgsmål, f.eks. traktatbrudssøgsmål ( 109 ) eller anmodninger om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkning ( 110 ).

176. Sammenfattende er der intet til hinder for, at medlemsstaterne tilkendegiver deres kollektive synspunkter om muligheden for et nyt EU-agentur, dets generelle funktion og overordnede grænser for dets opgaver, herunder den ønskede placering af dets hjemsted, som er kendt forud for den EU-lovgivningsprocedure, der iværksættes til dette formål. Medlemsstaterne kan, selv om de senere samles i Rådet, allerede give udtryk for deres politiske præferencer på denne måde. Det kan Parlamentet også for den sags skyld. Oprettelsen af et sådant agentur, herunder den bindende fastlæggelse af dets hjemsted, er imidlertid et EU-retligt spørgsmål, som er underlagt EU-rettens egne lovgivningsprocedurer, som oftest den almindelige lovgivningsprocedure. På sin vis er dette næppe overraskende. Når alt kommer til