Sag T-282/02

Cementbouw Handel & Industrie BV

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – fusionskontrol – artikel 2, 3 og 8 i forordning (EØF) nr. 4064/89 − fusionsbegrebet – skabelse af en dominerende stilling − tilladelse betinget af visse tilsagn – proportionalitetsprincippet«

Rettens dom (Fjerde Udvidede Afdeling) af 23. februar 2006

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3; Kommissionens meddelelse 98/C 66/02, punkt 19)

2. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3, stk. 2)

3. Konkurrence – fusioner – erhvervelse af fælles indirekte kontrol over en fælles virksomhed

[Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3, stk. 1, litra b, og art. 4, litra b)]

4. Fællesskabsret – principper – beskyttelse af den berettigede forventning – betingelser

5. Konkurrence – fusioner – begreb

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3)

6. Konkurrence – fusioner – eksistens – fusion, der er omfattet af Kommissionens eksklusive kompetence – betingelser

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 3)

7. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – bedømmelseskriterier

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 1 og 5)

8. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 6)

9. Konkurrence – fusioner – fusion, der følger af flere transaktioner i retlig forstand, som på grund af deres indbyrdes afhængighed har enhedsmæssig karakter

(Rådets forordning nr. 4064/89)

10. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af forenelighed med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3)

11. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – økonomiske vurderinger

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)

12. Konkurrence – dominerende stilling – eksistens – hindringer for adgangen til markedet

(Art. 82 EF)

13. Konkurrence – dominerende stilling – eksistens – betydningen af kundernes indkøbsstyrke i forhold til leverandøren

(Art. 82 EF)

14. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af forenelighed med fællesmarkedet – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89)

15. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – tilsagn fra de berørte virksomheder, der kan medføre, at den anmeldte fusion bliver forenelig med fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2, og art. 8, stk. 2)

1. Det fremgår af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser under overskriften »Definition af en sammenslutning«, at en fusion bl.a. kan gennemføres gennem anskaffelse af kontrol over en eller flere virksomheder, af en virksomhed alene eller af to eller flere virksomheder, der handler i fællesskab, idet kontrollen, uanset hvorledes den etableres, og idet alle relevante faktiske og retlige forhold i hver enkelt tilfælde skal tages i betragtning, skal medføre, at muligheden for at udøve en bestemmende indflydelse på den erhvervede virksomheds aktiviteter følger af rettigheder, kontrakter eller et andet middel.

I henhold til punkt 19 i Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet efter forordning nr. 4064/89 foreligger der en fælles kontrol, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed, dvs. muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. Således tillader fælles kontrol, at en foreslået strategisk beslutning kan blive blokeret som følge af den magt, som to eller flere moderselskaber har, til at forkaste den. Heraf følger, at disse aktionærer må nå til enighed om joint venture-selskabets forretningspolitik.

En dominerende indflydelse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, skal ikke nødvendigvis udøves for at være til stede, men forudsætter derimod kontrol i den forstand, hvori dette er udtryk er anvendt i forordningens artikel 3, hvorved der er mulighed for at udøve denne indflydelse i praksis.

(jf. præmis 41, 42 og 58)

2. Den omstændighed, at en fælles virksomhed kan være en selvstændigt fungerende virksomhed og således funktionsmæssigt er økonomisk uafhængig, betyder ikke, at den er uafhængig for så vidt angår vedtagelse af strategiske beslutninger. Den modsatte konklusion ville betyde, at der aldrig ville kunne forekomme situationer, hvor der er fælles kontrol over en »fælles virksomhed«, fordi denne er økonomisk selvstændig. At dette ikke er tilfældet, viser den i artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser opstillede betingelse om oprettelse af joint venture-selskaber, dvs. at en virksomhed, der kontrolleres af to eller flere virksomheder, skal anses for at udgøre en fusion, når dette joint venture-selskab »på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner«.

(jf. præmis 62)

3. Det fremgår af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at kontrollen kan erhverves »direkte eller indirekte« af en eller flere personer, mens det fremgår af samme forordnings artikel 3, stk. 4, litra b), at indehaverne af kontrollen ligeledes kan være personer, der uden at være indehavere af rettigheder eller berettiget ifølge aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder.

Aktionærerne i en fælles virksomhed kan erhverve indirekte kontrol i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i nævnte artikel 3, selv hvis de ikke direkte har stemmeret på sidstnævntes generalforsamling, idet denne udøves af medlemmerne selv.

Fordi handelsselskaber imidlertid må antages at rette sig efter beslutninger truffet af deres eneaktionærer, flertalsaktionærer eller aktionærer, der har fælles kontrol over selskabet, følger det nødvendigvis, at for så vidt som de selskaber, der er medlemmer af den fælles virksomhed, alle er datterselskaber, der er enten helejede eller ejet i fællesskab af to aktionærer, forudsætter udnævnelsen til den nævnte fælles virksomheds besluttende organer disse to aktionærers samtykke. Ellers kunne medlemmerne ikke foretage udnævnelse af den fælles virksomheds besluttende organer, og denne ville ikke være i stand til at fungere.

Den omstændighed, at moderselskabernes repræsentanter ikke må have sæde i den fælles virksomheds styrelsesråd og alene må udgøre en minoritet i denne virksomheds tilsynsråd, har ikke betydning for det forhold, at det er medlemmerne af denne virksomhed, der bestemmer sammensætningen af de besluttende organer og, ved medlemmernes mellemkomst, de to aktionærer.

Hvis vedtægterne i øvrigt for så vidt angår sammensætningen af den fælles virksomheds to besluttende organer ikke udelukker, at de personer, der har sæde i disse organer, også fungerer som medlemmer af besluttende organer i den fælles virksomheds medlemsvirksomheder, må disse repræsentanter for så vidt angår deres funktioner i den fælles virksomheds medlemsvirksomheder nødvendigvis være udnævnt af aktionærerne i sidstnævnte virksomheds medlemmer og må nødvendigvis tage disse aktionærers synspunkter i betragtning i deres virke i den fælles virksomheds besluttende organer.

(jf. præmis 72-74)

4. Retten til at påberåbe sig beskyttelsen af en berettiget forventning er betinget af, at tre betingelser er opfyldt. For det første at præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, er fremsat af en fællesskabsmyndighed over for parten. For det andet at disse forsikringer er af en sådan art, at de er egnede til at skabe en berettiget forventning hos den, til hvem de er rettet. For det tredje skal forsikringerne være i overensstemmelse med gældende regler.

(jf. præmis 77)

5. Selv om artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser kvalificerer et relativt enkelt og identificerbart fænomen som en fusion – nemlig som en sammenlægning af to eller flere tidligere uafhængige virksomheder – omfatter denne bestemmelses litra b) alle andre situationer, hvor en eller flere virksomheder opnår kontrol over hele eller dele af en eller flere andre virksomheder. Denne generelle og formålsorienterede definition på en fusion – der resulterer i kontrol over en eller flere virksomheder – indebærer, at det er uden betydning, om erhvervelsen af denne direkte eller indirekte kontrol sker i et, to eller flere led ved hjælp af en, to eller flere transaktioner, så længe resultatet er en enkelt fusion.

Det er ligeledes uden betydning, om parterne, når de giver meddelelse om en fusion til Kommissionen, planlægger at foretage to eller flere transaktioner, eller om de allerede har foretaget dem før anmeldelsen. Det tilkommer i alle tilfælde Kommissionen at vurdere, hvorvidt disse transaktioner har en sådan enhedskarakter, at de udgør en enkelt fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

Denne fremgangsmåde har til formål på baggrund af de relevante faktiske og retlige omstændigheder i hver enkelt sag og ved omhyggeligt at søge at finde frem til den økonomiske virkelighed, der ligger bag ved transaktionerne, at identificere det økonomiske mål, der forfølges af parterne ved, når der er tale om flere i retlig forstand enkeltstående transaktioner, at undersøge, hvorvidt de berørte virksomheder ville være villige til at foretage hver enkelt transaktion for sig, eller om hver transaktion derimod ikke blot udgør en enkelt del af en mere kompliceret operation, uden hvilken den ikke ville blive foretaget af parterne. Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden.

Denne fremgangsmåde betyder dels, at de virksomheder, der anmelder en fusion, er sikret, at de har krav på retssikkerhed for så vidt angår alle de transaktioner, der udgør denne fusion, og dels, at Kommissionen har mulighed for at udøve en effektiv kontrol med fusioner, der på væsentlig måde kan hindre en effektiv konkurrence på fællesmarkedet eller på en væsentlig del heraf. Disse to mål udgør i øvrigt de væsentligste formål med forordning nr. 4064/89.

Det følger heraf, at en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, også kan forekomme som en flerhed af retlige transaktioner, der formelt er enkeltstående, når disse transaktioner er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis, og når resultatet består i at give en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet.

(jf. præmis 103-109)

6. Mens artikel 3 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser fastlægger betingelserne for, hvornår der foreligger en »fusion«, og begrænser sig til på generel og objektiv måde at definere det, som skal forstås ved en »fusion«, regulerer denne bestemmelse ikke spørgsmålet om Kommissionens kompetence vedrørende fusioner. Blandt de fusioner, der svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, er det kun dem, der betegnes som værende af »fællesskabsdimension« som defineret i denne forordnings artikel 1, der medfører Kommissionens eksklusive kompetence, medmindre andet er bestemt i nævnte forordning. Derfor er det ikke blot, fordi en fusion svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, at den nødvendigvis falder inden for Kommissionens eksklusive kompetenceområde; fusionen skal også være af »fællesskabsdimension«.

(jf. præmis 114)

7. Det følger af den generelle opbygning af artikel 5 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt at præcisere forordningens anvendelsesområde ved at fastsætte navnlig den omsætning hos de i en fusion deltagende virksomheder, der skal tages i betragtning med henblik på at fastlægge dens »fællesskabsdimension« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 4064/89. Det følger således af artikel 5, stk. 2, i nævnte forordning, at det ved erhvervelse af dele af en virksomhed kun er den omsætning, som vedrører de dele af virksomheden, som faktisk erhverves, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af den omhandlede fusion.

Denne bedømmelse omfatter ligeledes fortolkningen af artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, således at omsætningen fra de dele af virksomheder, som erhverves, skal betragtes samlet i tilfælde af, at dele af en eller flere virksomheder erhverves gennem flere transaktioner mellem samme personer eller virksomheder i løbet af en periode på to år. Årsagen til, at andet afsnit er blevet indsat i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, er at undgå, at samme virksomhed eller samme personer foretager en kunstig opdeling af en transaktion i flere delvise køb af aktiver, der foretages gennem en periode, med henblik på at undgå de grænser, der er fastsat i forordning nr. 4064/89, som er bestemmende for Kommissionens kompetence ved anvendelse af denne forordning.

Således betyder den omstændighed, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 gør det muligt for Kommissionen at betragte to eller flere transaktioner som en enkelt fusion ved beregningen af de omhandlede virksomheders omsætning med henblik på at undgå omgåelse af den kompetence, som Kommissionen ifølge denne forordning har, ikke, at denne bestemmelse fratager Kommissionen retten til i medfør af nævnte forordnings artikel 3 nøje at undersøge, om flere anmeldte transaktioner udgør en enkelt fusion, eller om de derimod skal betragtes som flere forskellige fusioner.

Hvis det følger af Kommissionens undersøgelse, at de to anmeldte transaktioner ikke er indbyrdes afhængige, skal de bedømmes hver for sig. Hvis den ene og/eller den anden ikke har fællesskabsdimension, skal Kommissionen afstå fra at undersøge dem. Hvis det fremgår af denne undersøgelse, at transaktionerne har en enhedsmæssig karakter, der i medfør af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 gør det muligt at betragte dem som en enkelt fusion, skal Kommissionen herefter kontrollere, hvorvidt denne fusion har fællesskabsdimension, med henblik på at afgøre, om Kommissionen har kompetence, og for at vurdere fusionens indvirkning på konkurrencen.

(jf. præmis 115-120)

8. Det standpunkt, som hver af de parter, der foretager anmeldelse af en fusion, forsvarer, er pr. definition subjektivt og er nødvendigvis udtryk for deres egne interesser. Denne omstændighed betyder imidlertid ikke, at Kommissionen i forbindelse med dens forsøg på at afdække den økonomiske realitet bag en fusion er afskåret fra at benytte forklaringer fra parterne, der giver den mulighed for at finde frem til, hvad der faktisk på tidspunktet for de omhandlede transaktioners foretagelse var det økonomiske mål, som parterne forfulgte. Selv om ubestridte forklaringer fra en af de parter, der foretog anmeldelse, ikke i sig selv kan være afgørende, kan Kommissionen dog, som i denne sag, støtte sig til disse forklaringer, når de kan underbygge elementer, som ligger til grund for Kommissionens analyse.

(jf. præmis 147)

9. Ved en samlet bedømmelse af en transaktion, der omfatter en tidligere transaktion, som ikke kan udskilles, der isoleret set ikke opfylder betingelserne for fællesskabsdimension, og som derfor er blevet undersøgt af den kompetente nationale konkurrencemyndighed, som har godkendt den, tilsidesætter Kommissionen ikke bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser om fordeling af kompetence mellem de nationale og fællesskabernes konkurrencemyndigheder, for så vidt som de to transaktioner som følge af deres enhedsmæssige karakter udgør en enkelt fusion med fællesskabsdimension.

(jf. præmis 158-161)

10. Den dominerende stilling, der er omfattet af artikel 2 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, er en økonomisk magtposition, der indehaves af en eller flere virksomheder, og som giver dem magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked, idet den giver dem mulighed for i vidt omfang at handle uafhængigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, forbrugerne.

I denne henseende har tilstedeværelsen af omfattende markedsandele meget stor betydning, og forholdet mellem markedsandele for den eller de virksomheder, der deltager i fusionen, og konkurrenternes markedsandele, særlig de største konkurrenters, kan endvidere anvendes som brugbare indicier for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette forhold kan anvendes som grundlag for en beregning af konkurrenternes og den pågældende virksomheds konkurrencekapacitet. I øvrigt kan en særlig stor markedsandel i sig selv udgøre et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, især når de andre selskaber på markedet kun har markedsandele, der er langt mindre.

Ligeledes kan tilstedeværelsen af konkurrenter i almindelighed kun, efter sagens omstændigheder, udgøre en faktor, der kan begrænse eller fjerne den omhandlede virksomheds dominerende stilling, når dennes konkurrenter har en stærk stilling, der giver dem mulighed for at udgøre en egentlig modvægt.

Endelig kan fraværet af betydeligt konkurrencemæssigt pres også delvist udledes af produkterne på det relevante markeds forskellige karakter. Produkternes differentierede karakter betyder, at intet produkt udgør et fuldstændigt substitut for noget andet produkt, og at en stigning i prisen på det ene produkt derfor ikke nødvendigvis har den virkning, at den virksomhed, der foretager en sådan prisforøgelse, mister markedsandele til de af dens konkurrenter, der fremstiller det andet produkt, således som det ville være tilfældet for helt substituerbare produkter.

(jf. præmis 195, 198, 201, 212 og 213)

11. De materielle bestemmelser, der er opstillet ved forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig i dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol af udøvelsen af dette skøn, som er et væsentligt led i anvendelsen af reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner.

Det følger heraf, at den kontrol, som Fællesskabets retsinstanser udøver med de komplicerede økonomiske vurderinger, Kommissionen foretager som led i sin skønsbeføjelse efter forordning nr. 4064/89, skal begrænse sig til en kontrol af, om procedure- og begrundelsesforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller er begået magtfordrejning. Navnlig tilkommer det ikke Fællesskabets retsinstanser at sætte deres skøn vedrørende økonomiske forhold i stedet for Kommissionens.

(jf. præmis 196 og 197)

12. Elementer af forskellig art, navnlig økonomisk, kommerciel eller finansiel, udgør hindringer for adgangen til markedet, når de medfører, at potentielle konkurrenter til etablerede virksomheder må påtage sig risici og tilstrækkeligt høje omkostninger til at afholde dem fra at indtræde på dette marked inden for en rimelig frist eller gøre en sådan indtræden særlig vanskelig, hvilket fratager dem evnen til at udgøre en konkurrencemæssig begrænsning på de etablerede virksomheders adfærd.

(jf. præmis 219)

13. Den indkøbsstyrke, som en leverandørs kunder har, kan kompensere for leverandørens magtposition på markedet, hvis dennes kunder har evnen til inden for en rimelig frist at kunne gøre brug af troværdige forsyningsalternativer, hvis leverandøren beslutter at hæve priserne eller at forringe leveringsbetingelserne.

I denne henseende udgør spredningen af aktørerne på det relevante marked og fraværet af et troværdigt forsyningsalternativ for disse markedsaktører to kriterier, der er meget relevante, uden at de dog nødvendigvis er udtømmende, når det handler om at be- eller afkræfte tilstedeværelsen af en sådan indkøbsstyrke hos kunder, at den kan modvirke en leverandørs økonomiske styrke. På den ene side betyder kriteriet vedrørende graden af koncentration på købermarkedet, at deres begrænsede antal kan give dem mulighed for at styrke deres forhandlingsstyrke i forhold til leverandøren. På den anden side giver kriteriet vedrørende et troværdigt forsyningsalternativ mulighed for at afgøre, hvorvidt der foreligger en stærk sandsynlighed for, at leverandøren er tvunget til at begrænse prisstigninger eller helt afholde sig fra at foretage sådanne.

(jf. præmis 230-232)

14. Det er ikke i strid med bestemmelserne i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser at undersøge de eventuelle vertikale samordningsaspekter mellem den fælles virksomhed og det ene eller det andet moderselskab, der er en følge af en fusion, uden at der dermed i øvrigt tages stilling til spørgsmålet om den fælles virksomheds uafhængighed.

(jf. præmis 250)

15. Inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser har Kommissionen kun kompetence til at acceptere tilsagn, der efter deres art er egnede til at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet. Med andre ord skal de tilsagn, der tilbydes af de deltagende parter, gøre det muligt for Kommissionen at konkludere, at den pågældende fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling som omhandlet i denne forordnings artikel 2, stk. 2.

Således skal sådanne tilsagn for at kunne blive accepteret af Kommissionen i forhold til vedtagelsen af en beslutning i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 ikke blot være proportionale med det af Kommissionen i sin beslutning identificerede konkurrenceproblem, men skal løse dette endeligt.

Ikke desto mindre er de parter, der foretager en anmeldelse, ikke tvunget til at begrænse sig til at foreslå tilsagn, der udelukkende har til formål at genetablere den konkurrencesituation, der forelå forud for fusionen, således at Kommissionen kan erklære denne fusion for forenelig med fællesmarkedet. Kommissionen er i medfør af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 bemyndiget til at acceptere alle sådanne af parternes tilsagn, der kan give den mulighed for at erklære fusionen forenelig med fællesmarkedet.

Når Kommissionen i øvrigt præsenteres for tilsagn, der går videre end at genetablere den situation, der forelå forud for fusionen, har den ikke noget råderum til at nægte enten at vedtage en beslutning, der erklærer fusionen uforenelig med fællesmarkedet i medfør af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, eller en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet i medfør af denne forordnings artikel 8, stk. 2, men med tilføjelse af betingelser, fastsat ensidigt af Kommissionen, med henblik på genetablering af situationen, som den forelå forud for fusionen.

I det første tilfælde – vedrørende vedtagelsen af en negativ beslutning – ville Kommissionen tilsidesætte bestemmelsen i artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, der forpligter den til at vedtage en beslutning, der erklærer fusionen forenelig med fællesmarkedet, hvis den, efter at virksomhederne i givet fald har foretaget ændringer, finder, at fusionen opfylder kriterierne i artikel 2, stk. 2, i samme forordning. I det andet tilfælde – vedrørende vedtagelsen af en positiv beslutning med tilføjelse af betingelser med henblik på genetablering af den tidligere situation – ville Kommissionen ligeledes komme i konflikt med ordlyden af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, der alene fastslår, at Kommissionen kan betinge sin erklæring om en fusions forenelighed af vilkår, som den ensidigt fastsætter uafhængigt af de tilsagn, der er givet af de parter, der har foretaget anmeldelse.

(jf. præmis 294 og 307-311)

RETTENS DOM (Fjerde Udvidede Afdeling)

23. februar 2006 ( )

»Konkurrence – fusionskontrol – artikel 2, 3 og 8 i forordning (EØF) nr. 4064/89 − fusionsbegrebet – skabelse af en dominerende stilling − tilladelse betinget af visse tilsagn – proportionalitetsprincippet«

I sag T-282/02,

Cementbouw Handel & Industrie BV, Le Cruquius (Nederlandene), ved avocats W. Knibbeler, O. Brouwer og P. Kreijger,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved A. Nijenhuis, K. Wiedner og W. Mölls, derefter ved A. Nijenhuis, É. Gippini Fournier og A. Whelan, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2003/756/EF af 26. juni 2002 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.2650 — Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (EUT 2003 L 282, s. 1, berigtigelse i EUT 2003 L 285, s. 52),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Fjerde Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Lindh, P. Mengozzi, I. Wiszniewska-Białecka og V. Vadapalas,

justitssekretær: ekspeditionssekretær K. Andová,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 6. juli 2005,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Den 24. januar 2002 anmeldte virksomheden Franz Haniel & Cie GmbH (herefter »Haniel«) og sagsøgeren i overensstemmelse med artikel 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1, offentliggjort på ny, efter rettelser, i EFT 1990 L 257, s. 13), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1), en fusion. Efter denne anmeldelse erhvervede Haniel og sagsøgeren sig i 1999 i fællesskab kontrol, i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89, over den nederlandske virksomhed Coöperatieve Verkoop- en Produktievereniging van Kalkzandsteenproducenten (herefter »CVK«) og dennes 11 medlemsvirksomheder gennem aftale samt køb af andele af den tyske virksomhed RAG AG (herefter »RAG«).

2 Haniel er et diversificeret tysk holdingselskab, der i sektoren for byggematerialer er aktivt inden for fremstilling og salg af byggematerialer til vægkonstruktion som f.eks. kalksandsten, porebeton og færdigblandet beton. Haniels aktiviteter er i det væsentlige koncentreret i Tyskland. For så vidt angår Nederlandene besad Haniel inden den foreliggende fusion kapitalandele i en række kalksandstensfabrikker, som er medlem af CVK.

3 Sagsøgeren, som på daværende tidspunkt stadig tilhørte den nederlandske koncern NBM Amstelland BV, driver i Nederlandene virksomhed på markedet for byggematerialer og mere generelt inden for byggemarkeder, logistik og råvarehandel. På tidspunktet for vedtagelsen af beslutning 2003/756/EF om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV [CVK]) (herefter »den anfægtede beslutning«), blev sagsøgeren kontrolleret af CVC Capital Partners Group Ltd, der er et investeringsselskab.

4 CVK har eksisteret siden 1947 og fungerede i begyndelsen som fælles salgsorganisation for sine medlemsvirksomheder, de nederlandske producenter af kalksandsten. I 1989 blev CVK omdannet til et kooperativ i henhold til nederlandsk ret med henblik på at forbedre samarbejdet mellem sine medlemmer.

5 Før fusionen blev gennemført, var fem af CVK’s elleve medlemsvirksomheder – Kalkzandsteenfabriek De Hazelaar BV (herefter »De Hazelaar«), Kalkzandsteenindustrie Loevestein BV (herefter »Loevestein«), Steenfabriek Boudewijn BV (herefter »Boudewijn«), Kalkzandsteenfabriek Hoogdonk BV (herefter »Hoogdonk«) og Kalkzandsteenfabriek Rijsbergen BV (herefter »Rijsbergen«) – datterselskaber af Haniel. Tre kalksandstensfabrikker – Kalkzandsteenfabriek Harderwijk BV (herefter »Harderwijk«), Kalkzandsteenfabriek Roelfsema BV (herefter »Roelfsema«) og Kalkzandsteenfabriek Bergumermeer BV (herefter »Bergumermeer«) – var datterselskaber af sagsøgeren, ligesom to producenter – Anker Kalkzandsteenfabriek BV (herefter »Anker«) og Vogelenzang Fabriek van Bouwmaterialen BV (herefter »Vogelenzang«) – var datterselskaber af RAG. Endelig blev en producent, virksomheden Van Herwaarden Hillegom BV (herefter »Van Herwaarden«), kontrolleret i fællesskab af Haniel ([fortroligt]%) ( ), sagsøgeren ([fortroligt]%) og RAG ([fortroligt]%).

6 I 1998 modtog Nederlandse Mededingsautoriteit (den nederlandske konkurrencemyndighed, herefter »NMa«) anmeldelse af en fusion, hvorefter CVK skulle overtage kontrollen med sine medlemsvirksomheder. Overdragelsen af kontrollen skulle finde sted gennem indgåelse af en pooling-aftale samt en ændring af CVK’s vedtægter. Den 23. april 1998 besluttede NMa at indlede den procedure, der benævnes »anden fase«. Ved beslutning af 20. oktober 1998 afsluttede Nma den anden fase og gav tilladelse til det omhandlede projekt.

7 Inden denne transaktion blev gennemført, havde RAG besluttet at sælge sine andele i CVK-medlemsvirksomhederne til Haniel og sagsøgeren. I marts 1999 informerede parterne NMa om deres hensigter. Denne meddelte ved skrivelse af 26. marts 1999 parterne, at den påtænkte afhændelse ikke ville udgøre en fusion i henhold til artikel 27 i wet van 22 mei 1997 houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (lov af 22.5.1997 om nye bestemmelser vedrørende den økonomiske konkurrence) (Stb. 1997, nr. 242), hvis den ved beslutningen af 20. oktober 1998 godkendte transaktion var blevet gennemført senest på tidspunktet for den nævnte afståelse.

8 Den 9. august 1999 indgik CVK og dennes medlemsvirksomheder den i præmis 6 nævnte pooling-aftale. CVK’s vedtægter blev ligeledes ændret denne dag for at tage bestemmelserne i pooling-aftalen i betragtning (disse to transaktioner betegnes herefter som »den første gruppe transaktioner«). Samme dag solgte RAG sine andele i tre af CVK’s medlemsvirksomheder (Anker, Vogelenzang og Van Herwaarden) til Haniel og til sagsøgeren (herefter »RAG-transaktionen«), der i øvrigt også indgik en samarbejdsaftale for så vidt angik deres samarbejde inden for CVK (disse to transaktioner betegnes herefter samlet som »den anden gruppe transaktioner«).

9 Efter at have fået kendskab til transaktionen af 9. august 1999 i forbindelse med undersøgelsen af to andre fusioner, anmeldt af Haniel (sag COMP/M.2495 – Haniel/Fels og sag COMP/M.2568 – Haniel/Ytong), tilkendegav Kommissionen ved skrivelse af 22. oktober 2001 over for sagsøgeren samt de øvrige deltagende virksomheder, at transaktionen burde anmeldes til Kommissionen i medfør af artikel 4 i forordning nr. 4064/89.

10 Som nævnt i præmis 1 ovenfor, anmeldte Haniel og sagsøgeren den 24. januar 2002 transaktionen i medfør af artikel 4 i forordning nr. 4064/89.

11 Den 25. februar 2002 vedtog Kommissionen en beslutning i medfør af artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 4064/89, idet den anmeldte fusion ifølge Kommissionen gav anledning til alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med fællesmarkedet og med aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«).

12 Den 25. april 2002 rettede Kommissionen en meddelelse om klagepunkter til parterne. Sagsøgeren besvarede denne ved skrivelse af 13. maj 2002.

13 Den 16. maj 2002 gennemførte Kommissionen høringen af de berørte parter.

14 Efter et første udkast til tilsagn, som blev fremlagt den 28. maj 2002 og efter Kommissionens opfattelse ikke var tilstrækkeligt til at løse de af Kommissionen påviste konkurrenceproblemer, afgav Haniel og Cementbouw de endelige tilsagn den 5. juni 2002.

15 Den 26. juni 2002 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvorved den anmeldte fusion erklæredes forenelig med fællesmarkedet og anvendelsen af EØS-aftalen (den anfægtede beslutnings artikel 1), betinget af, at de af Haniel og sagsøgeren afgivne tilsagn som angivet i punkt 27, 28, 32-35 og 40 i bilaget til nævnte beslutning opfyldes fuldt ud (den anfægtede beslutnings artikel 2) og af, at de opfylder de øvrige afgivne tilsagn, jf. bilaget, fuldt ud (den anfægtede beslutnings artikel 3). Blandt de af den anfægtede beslutnings artikel 2 omhandlede tilsagn er navnlig opløsningen af CVK inden for en frist på [fortroligt] regnet fra den anfægtede beslutnings vedtagelse. Den anfægtede beslutning er med udeladelse af fortrolige oplysninger offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 30. oktober 2003 (EUT L 282, s. 1, berigtiget i EUT L 285, s. 52).

Retsforhandlinger og parternes påstande

16 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 2002 har sagsøgeren anlagt nærværende sag i henhold til artikel 230 EF.

17 I henhold til artikel 14 i Rettens procesreglement og efter forslag fra Fjerde Afdeling har Retten efter at have hørt parterne i overensstemmelse med procesreglementets artikel 51 besluttet at henvise sagen til en udvidet afdeling.

18 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål og fremlægge visse dokumenter. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

19 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 6. juli 2005.

20 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

22 Sagsøgeren påberåber sig i realiteten tre anbringender til støtte for sin sag. Det første vedrører Kommissionens manglende kompetence til at undersøge de omhandlede transaktioner i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4064/89. Det andet anbringende vedrører et af Kommissionen foretaget urigtigt skøn for så vidt angår skabelsen ved fusionen af en dominerende stilling i strid med artikel 2 i forordning nr. 4064/89. Endelig vedrører det tredje anbringende en tilsidesættelse af artikel 3 og artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 samt proportionalitetsprincippet.

1. Det første anbringende om Kommissionens manglende kompetence til at undersøge de omhandlede transaktioner i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4064/89

23 Dette anbringende kan opdeles i tre led. Det første led vedrører Kommissionens manglende kompetence til at undersøge RAG-transaktionen på grund af manglende ændring af kontrollen med CVK. Det andet led vedrører Kommissionens manglende kompetence til at kvalificere fusionen som to adskilte transaktioner samt fraværet af en fusion i nærværende sag i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89. Det tredje led vedrører Kommissionens manglende kompetence til at undersøge CVK’s overtagelse af kontrollen med sine medlemsvirksomheder, som følge af NMa’s godkendelse heraf.

Det første anbringendes første led vedrørende Kommissionens manglende kompetence til at undersøge RAG-transaktionen på grund af manglende ændring af kontrollen med CVK

Parternes argumenter

24 Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen ikke i medfør af forordning nr. 4064/89 har kompetence til at undersøge RAG-transaktionen, for så vidt som denne transaktion ikke indebar skabelsen af en fælles kontrol mellem sagsøgeren og Haniel over CVK.

25 Sagsøgeren bestrider for det første den i den anfægtede beslutning indeholdte udtalelse, hvorefter der forud for RAG-transaktionen var mulighed for skiftende flertal på CVK’s generalforsamling.

26 Indledningsvis er det sagsøgerens opfattelse, at denne udtalelse er overraskende, eftersom NMa’ beslutninger af 23. april og 20. oktober 1998 overhovedet ikke nævner denne mulighed.

27 Derefter undrer sagsøgeren sig over, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen analyse angående, hvorvidt der faktisk var mulighed for skiftende flertal på CVK’s generalforsamling forud for RAG-transaktionen. Ifølge sagsøgeren burde Kommissionen ikke, som gjort i den anfægtede beslutning, have begrænset sig til at erklære, at der forelå en mulighed for skiftende flertal forud for denne transaktion uden at fremlægge det mindste bevis for, at der ikke forelå stærke fælles interesser blandt aktionærerne, eller at der ikke forelå et stabilt flertal i overensstemmelse med punkt 35 i Kommissionens meddelelse om fusionsbegrebet efter forordning nr. 4064/89 (EFT 1998 C 66, s. 5). Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke formået at godtgøre, at der forud for RAG-transaktionen forelå en situation med »manglende kontrol« med CVK. Sagsøgeren bemærker, at det påhviler Kommissionen at bevise mangelen på kontrol forud for RAG-transaktionen, når henses til det stærke interessefællesskab, der var mellem CVK’s »aktionærer« før denne transaktion, navnlig på grundlag af pooling-aftalen.

28 For det andet er det sagsøgerens opfattelse, at den påståede ret til at nedlægge veto, som denne ifølge den anfægtede beslutning havde sammen med Haniel, ikke medfører fælles kontrol med CVK, der er en selvstændig økonomisk enhed.

29 For det første stillede Kommissionen sig tilfreds med at lægge til grund, at sagsøgeren og Haniel var i besiddelse af ret til at nedlægge veto i CVK’s besluttende organer.

30 Således bemærker sagsøgeren indledningsvis, at Kommissionen ikke har taget hensyn til de garantier, som sagsøgeren og Haniel havde givet NMa i forbindelse med anmeldelsen af pooling-aftalen, som blev godkendt ved beslutningen af 20. oktober 1998. Disse garantier indebar for det første, at CVK’s styrelsesråd udelukkende måtte bestå af repræsentanter for medlemmer af CVK eller af uafhængige personer og ikke måtte omfatte nogen repræsentant for selskaber, som indgik i en koncern, hvor moderselskabet til et eller flere af CVK’s medlemmer indgik. For det andet for så vidt angår CVK’s tilsynsråd skulle dette bestå af et flertal af uafhængige medlemmer. Ifølge sagsøgeren sikrede disse regler, at hverken sagsøgeren eller Haniel er i stand til at påvirke CVK’s strategiske, kommercielle beslutninger.

31 Endvidere gør sagsøgeren gældende, at det følger af den nederlandske borgerlige lovbog, at de besluttende organer i et andelsselskab som CVK udelukkende skal træffe beslutninger i virksomhedens interesse og ikke i aktionærernes interesse. Således, fremføres det af sagsøgeren, var hverken denne eller Haniel i stand til retligt eller faktisk at påvirke CVK’s styrende organers strategiske, kommercielle beslutninger. Ifølge sagsøgeren følger det heraf, at beslutningen af 20. oktober 1998, der accepterede de garantier, som sagsøgeren og Haniel havde givet, gav anledning til en berettiget forventning hos dennes ledelse, således at det herefter tilkom Kommissionen præcist at påvise Haniels og sagsøgerens mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på CVK’s beslutninger.

32 Sagsøgeren bestrider for det andet den konklusion, som Kommissionen er nået til i betragtning 19 til den anfægtede beslutning, hvorefter samarbejdsaftalen mellem sagsøgeren og Haniel, lukningen af tre virksomheder, der producerede kalksandsten, som var medlemmer af CVK, og visse dokumenter bestemt for intern brug hos Haniel udgør omstændigheder, der påviser den fælles kontrol, som sagsøgeren og Haniel udøvede over CVK. For så vidt angår den mellem sagsøgeren og Haniel indgåede samarbejdsaftale viser denne, at de klausuler, der er citeret i den anfægtede beslutning, kun vedrører udnyttelsen af [fortroligt], hvilket ikke automatisk kan henregnes til at omfatte CVK’s strategiske beslutninger. For så vidt angår lukningen af tre af CVK’s medlemsvirksomheder bemærker sagsøgeren, at der ikke er blevet indgået nogen aftale mellem denne og Haniel om dette spørgsmål, og at det var CVK, der, efter pooling-aftalen var blevet underskrevet, med støtte i sine egne kommercielle analyser besluttede at foretage denne lukning. Vedrørende de dokumenter, der var bestemt til intern brug hos Haniel, gør sagsøgeren gældende, at efter at have fået tilladelse til at gøre sig bekendt med disse dokumenter, kan denne bekræfte, at de ikke påviser tilstedeværelsen eller fraværet af en fælles kontrol med henblik på anvendelsen af forordning nr. 4064/89, men indeholder subjektive og uvæsentlige interesser vedrørende Haniels sag.

33 Endelig er det for det tredje sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at give tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede beslutning for så vidt angår tre forhold: for det første den påståede tilstedeværelse af skiftende koalitioner inden for CVK før RAG-transaktionen, navnlig idet det ikke begrundes, hvorfor Kommissionen har indtaget et standpunkt, der er forskelligt fra NMa’s. Dernæst vedrørende grundene til, at Kommissionen fandt, at de af Haniel og sagsøgeren over for NMa stillede garantier ikke er tilstrækkelige til at udelukke muligheden for en fælles kontrol. Endelig, vedrørende konstateringen, hvorefter pooling-aftalen mellem Haniel og sagsøgeren, lukningen af visse virksomheder, der producerede kalksandsten, og de dokumenter, der var bestemt for intern brug hos Haniel, påviser en fælles kontrol med CVK.

34 Kommissionen bemærker indledningsvis, at den i den anfægtede beslutning ikke har opfattet RAG-transaktionen som en selvstændig transaktion. Pooling-aftalen, dvs. CVK’s overtagelse af kontrollen med sine medlemsvirksomheder, og RAG-transaktionen, dvs. Haniels og sagsøgerens overtagelse af kontrollen med CVK gennem køb af de kapitalandele i medlemsvirksomheder i CVK, der tidligere var kontrolleret af RAG, udgør en og samme fusion.

35 Kommissionen svarer indledningsvis, at det generelt er således, at når to aktionærer deler stemmerettighederne i en virksomhed ligeligt indbyrdes, giver denne situation, som beskrevet i punkt 20 i Kommissionens ovenfor i præmis 27 citerede meddelelse om fusionsbegrebet, dem en ret til at nedlægge veto og dermed fælles kontrol med virksomheden. I denne sag havde hverken sagsøgeren, Haniel eller RAG ret til at nedlægge veto før fusionen. Endvidere fremhæver Kommissionen, at selv om det ikke er udelukket, at minoritetsaktionærer, der ikke er i besiddelse af retten til at nedlægge veto, under helt særlige omstændigheder, kan udøve faktisk fælles kontrol over en virksomhed, gjorde sagsøgeren ikke i sin stævning gældende, at der forelå stærke fælles interesser mellem de tre førnævnte aktionærer forud for fusionens gennemførelse. I den forbindelse bemærker Kommissionen ligeledes, at den forsøgsvise argumentation i denne retning, som sagsøgeren skitserer i sin replik, hvorefter der forelå sådanne fælles interesser, når navnlig henses til pooling-aftalen, ikke tager hensyn til den omstændighed, at denne aftale er en integrerende del af fusionen og således ikke vedrører tiden før den 9. august 1999. Under disse omstændigheder bør det ifølge Kommissionen konstateres, at de tre aktionærer havde forskellige interesser, og lægges til grund, at skiftende flertal inden for CVK var mulige før fusionen.

36 Herefter fremhæver Kommissionen vedrørende argumentet om, at der ikke er taget hensyn til NMa’s beslutning af 20. oktober 1998 og de garantier, som sagsøgeren og Haniel stillede over for denne, at NMa undersøgte en anden fusion i henhold til andre retsregler. For det første blev den til NMa anmeldte fusion ikke gennemført, idet en anden fusion – der omfattede den første og anden gruppe transaktioner – der var underlagt anmeldelsespligten i henhold til forordning nr. 4064/89, blev vedtaget den 9. august 1999. For det andet vurderede NMa fusionsbegrebet i henhold til nederlandsk konkurrenceret, mens Kommissionen har foretaget sin vurdering i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 4064/89. Ifølge Kommissionens bemærkninger er det således, at selv om spørgsmålet om skiftende flertal ikke var relevant for NMa, tillagde Kommissionen disse skiftende flertal betydning ved anvendelsen af forordning nr. 4064/89 på en anden fusion, idet den fandt, at den omstændighed, at disse var blevet muliggjort af fusionen, udelukkede enhver tidligere kontrol med CVK. De af sagsøgeren påberåbte garantier rokker ikke ved denne konklusion, idet de alene har til formål at begrænse muligheden for, at de personer, der agerer for CVK’s »endelige aktionærer«, sidder i denne virksomheds ledelsesorganer. Medlemmerne af virksomhedens organer udpeges dog af CVK’s generalforsamling efter indstilling fra sidstnævntes direktører, der selv er blevet udnævnt af deres respektive aktionærer. Kommissionen gør således gældende, at det næppe er sandsynligt, at medlemmerne af CVK’s ledelsesorganer handler uden at tage hensyn til interesserne hos dem, der i den sidste ende træffer bestemmelse om deres udnævnelse eller afskedigelse – dvs. sagsøgeren og Haniel i deres egenskab af »endelige aktionærer«.

37 Kommissionen fremhæver endvidere, at bestemmelserne i den nederlandske borgerlige lovbog ikke ændrer på den konklusion, hvorefter sagsøgeren og Haniel har fælles kontrol over CVK. Kommissionen gør for det første gældende, at hvis det efter nederlandsk ret er således, at en virksomheds ledelsesorganers beslutninger skal træffes under hensyn til denne virksomheds interesser, vil aktionærernes interesser dog være en omstændighed, der tages i betragtning ved fastlæggelsen af, hvad der er i virksomhedens interesse. For det andet tilkendegiver Kommissionen, at forholdene mellem CVK og sagsøgeren er sammenlignelige med de forhold, der hersker mellem et datterselskab og dets moderselskab, og i det omfang nederlandsk selskabsret forpligter datterselskaber til at følge instruktioner fra moderselskabet, vil dette også gælde i det tilfælde, hvor to virksomheder – sagsøgeren og Haniel – kontrollerer en virksomhed i fællesskab.

38 Kommissionen bestrider ligeledes sagsøgerens kritik vedrørende betragtning 19 til den anfægtede beslutning, hvorefter pooling-aftalen, lukningen af tre af CVK’s medlemsvirksomheder og Haniels interne dokumenter viser, at sagsøgeren og Haniel udøver fælles kontrol med CVK. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at disse omstændigheder alene tjener til at illustrere tilstedeværelsen af den fælles kontrol, som er påvist i betragtning 13-17 til den anfægtede beslutning, hvilket sagsøgeren i øvrigt har medgivet i sin replik. Således var de rettigheder til at nedlægge veto, som sagsøgeren og Haniel er i besiddelse af vedrørende udnævnelse af de CVK’s administrative organer, i sig selv tilstrækkelige til at skabe deres fælles kontrol med CVK. Det er under alle omstændigheder Kommissionens opfattelse, at de to første omstændigheder faktisk påviser sagsøgerens og Haniels mulighed for at intervenere i CVK’s aktiviteter og strategiske beslutninger. For så vidt angår Haniels interne dokumenter er det Kommissionens opfattelse, at de bekræfter dens tese, hvorefter Haniel og sagsøgeren havde til hensigt at skaffe sig fælles kontrol med CVK.

39 Endelig tilbageviser Kommissionen ligeledes sagsøgerens beskyldninger om utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

– Indledende bemærkninger

40 Det bemærkes indledningsvis, at det af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 under overskriften »Definition af en sammenslutning« fremgår, at

»1. En sammenslutning opstår, når

a) to eller flere hidtil uafhængige virksomheder fusioneres

eller

b) – en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed

eller

– en eller flere virksomheder

gennem erhvervelse af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis helt eller delvis opnår den direkte eller indirekte kontrol over en eller flere andre virksomheder.

2. […]

Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en sammenslutning efter stk. 1, litra b).

3. Efter denne forordning opnås kontrol over en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved:

a) ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede formue eller dele deraf

b) rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger.

4. Kontrol over en virksomhed opnås af en person/personer eller en virksomhed/virksomheder, der

a) er indehaver(e) af sådanne rettigheder eller begunstiget ifølge sådanne aftaler, eller som

b) uden at være indehaver(e) af sådanne rettigheder eller begunstiget ifølge sådanne aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder.

[…]«

41 Det følger heraf, at en fusion bl.a. kan gennemføres gennem anskaffelse af kontrol over en eller flere virksomheder, af en virksomhed alene eller af to eller flere virksomheder, der handler i fællesskab, idet kontrollen, uanset metoden, hvorpå den etableres, og idet alle relevante faktiske og retlige forhold i hver enkelt tilfælde skal tages i betragtning, skal medføre, at muligheden for at udøve en bestemmende indflydelse på den erhvervede virksomheds aktiviteter følger af rettigheder, kontrakter eller et andet middel.

42 Som præciseret i punkt 19 i Kommissionens ovenfor i præmis 27 citerede meddelelse om fusionsbegrebet – gentaget, i realiteten, i betragtning 14 til den anfægtede beslutning og af sagsøgeren ubestridt – foreligger der en fælles kontrol, når to eller flere virksomheder eller personer har mulighed for at udøve afgørende indflydelse på en anden virksomhed, dvs. muligheden for at blokere for dispositioner, der er bestemmende for en virksomheds forretningspolitik. Således tillader fælles kontrol, at en foreslået strategisk beslutning kan blive blokeret som følge af den magt, som to eller flere moderselskaber har, til at forkaste den. Heraf følger, at disse aktionærer må nå til enighed om joint venture-selskabets forretningspolitik.

43 I denne sag har Kommissionen i betragtning 15-17 til den anfægtede beslutning fremsat følgende præciserende bemærkninger:

»(15) Gennem erhvervelsen af RAG’s andele erhvervede Haniel og Cementbouw fælles kontrol med CVK. Deres respektive indirekte andele på 50% i CVK giver Haniel og Cementbouw mulighed for at udøve vetoret på CVK’s generalforsamling (ledenvergadering). Denne vetoret er opstået som følge af RAG’s udtræden, idet RAG’s tilstedeværelse på generalforsamlingen havde givet mulighed for forskellige flertal og dermed udelukket, at ejerne kontrollerede generalforsamlingen.

(16) CVK’s generalforsamling træffer beslutning om besættelsen af posterne i CVK’s beslutningsorganer. Der er i den forbindelse tale om ledelsesorganet (Raad van Bestuur) og bestyrelsen (Raad van Commissarissen). I forbindelse med dette valg er den underlagt begrænsninger i henhold til vedtægterne og pooling-aftalen, idet intet medlem af ledelsesorganet og kun et mindretal af medlemmerne af bestyrelsen samtidig må udøve funktioner i de selskaber, som CVK-medlemmerne ejer.

(17) Beføjelsen til at afgøre besættelsen af posterne i en virksomheds beslutningsorganer er en væsentlig strategisk beslutning. En vetoret med hensyn til en sådan beslutning giver derfor i henhold til fusionsforordningen indehaveren heraf kontrol med virksomheden, i dette tilfælde CVK. Grunden hertil er, at medlemmerne af disse beslutningsorganer i forbindelse med deres egne beslutninger ikke vil undlade at tage hensyn til holdningen hos indehaverne af vetorettighederne.«

44 I betragtning 19 til den anfægtede beslutning har Kommissionen ligeledes anført følgende:

»(19) Haniels og Cementbouws erhvervelse af kontrollen med CVK fremgår også af den samarbejdskontrakt, som disse virksomheder indgik i forbindelse med pooling-aftalen. I denne kontrakt har Haniel og Cementbouw fastsat bestemmelser for en række aspekter af deres samarbejde i CVK (betragtning 11). En række strategiske beslutninger – navnlig lukningen af tre af de elleve kalksandstensfabrikker – som blev iværksat af CVK inden gennemførelsen af den omhandlede transaktion, blev også udførligt drøftet af Haniel og Cementbouw inden transaktionen og udgjorde således tilsyneladende for parterne det kommercielle grundlag for indgåelsen af pooling-aftalen. Helt generelt fremgår det af de dokumenter fra Haniel, der blev udarbejdet i forbindelse med koncernledelsens interne beslutning om den omhandlede transaktion, at parterne under alle omstændigheder efter Haniels opfattelse gennem indgåelsen af pooling-aftalen ville få mulighed for at erhverve fælles kontrol med CVK.«

45 Det følger af de ovenfor citerede afsnit fra den anfægtede beslutning, at Kommissionen uafhængigt af det spørgsmål, som er rejst ved dette anbringendes andet led, nemlig hvorvidt der i denne sag var tale om en eller flere fusioner, har fundet, at der forelå en overtagelse af kontrollen over CVK af Haniel og sagsøgeren. Selv om Kommissionen i sine skriftlige indlæg oplyser, at den i den anfægtede beslutning ikke udelukkende har forholdt sig til RAG-transaktionen, men til en fusion, der omfatter den første og anden gruppe transaktioner, som er nævnt ovenfor i præmis 8, skal det konstateres, at Kommissionen ved vurderingen af, at Haniel og sagsøgeren overtog fælles kontrol med CVK, alene støttede sig på den anden gruppe transaktioner.

46 Det skal præciseres, at sagsøgeren i realiteten først lader forstå, at der før gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, og navnlig forud for RAG-transaktionen, forelå en fælles kontrol over CVK, som udøvedes af virksomhedens tre aktionærer, nemlig sagsøgeren, Haniel og RAG – som forudsat i sagsøgerens påstand om, at der var »stærke fælles interesser blandt aktionærerne« (jf. præmis 27 ovenfor) af den art, som er angivet i punkt 30-35 i Kommissionens ovenfor citerede meddelelse om fusionsbegrebet – og kritiserer Kommissionen for, at den ikke har godtgjort »fraværet af fælles interesser« blandt CVK’s aktionærer før gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, forud for, at det konstateredes, at Haniel og sagsøgeren havde »overtaget kontrollen« over CVK. Derefter gør sagsøgeren gældende, at de i forbindelse med anmeldelsen af planen for den første gruppe transaktioner, nævnt ovenfor i præmis 8, over for NMa stillede garantier for så vidt angår sammensætningen af CVK’s styrelses- og tilsynsråd, udelukkede enhver fælles kontrol med denne virksomhed, nemlig at Haniel og sagsøgeren ikke havde ret til at nedlægge veto mod virksomhedens strategiske beslutninger.

47 Den følgende gennemgang vedrører således først sagsøgerens anbringende om, at virksomhedens tre aktionærer udøvede en fælles kontrol over CVK forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner. I tilfælde af et benægtende svar vil Retten dernæst vurdere, om, som anført i den anfægtede beslutning, den anden gruppe transaktioner, navnlig RAG-transaktionen, indebar, at Haniel og sagsøgeren i fællesskab tog kontrol med CVK. Endelig gennemgår Retten for det tredje de af sagsøgeren påberåbte anbringender vedrørende utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning for så vidt angår konstateringen af, at Haniel og sagsøgeren i fællesskab tog kontrol over CVK.

– Sagsøgerens anbringender vedrørende eksistensen af en fælles kontrol over CVK forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner

48 Det bemærkes, at konstateringen i betragtning 15 til den anfægtede beslutning, hvorefter RAG’s tilstedeværelse på CVK’s generalforsamling havde givet mulighed for forskellige flertal og dermed udelukket, at ejerne kontrollerede generalforsamlingen, hviler på en fortolkning af oplysningerne om fordelingen af selskabskapitalen og stemmerettighederne, der fremgår af betragtning 5 til den anfægtede beslutning.

49 Disse oplysninger, der er gengivet nedenfor, angiver i procentpoint hver af de 11 medlemmer af CVK’s kapitalandel i denne virksomhed – samt deres stemme- og udbytterettigheder – i henhold til CVK’s vedtægter.

– De Hazelaar [fortroligt]%

– Loevestein [fortroligt]%

– Boudewijn [fortroligt]%

– Hoogdonk [fortroligt]%

– Rijsbergen [fortroligt]%

– Harderwijk [fortroligt]%

– Roelfsema [fortroligt]%

– Bergumermeer [fortroligt]%

– Anker [fortroligt]%

– Vogelenzang [fortroligt]%

– Van Herwaarden [fortroligt]%

50 Det bemærkes, at før gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner var Haniel ejer af de første fem af de ovennævnte virksomheder, sagsøgeren var moderselskab til Harderwijk, Roelfsema og Bergumermeer, mens RAG ejede Anker og Vogelenzang. For så vidt angår virksomheden Van Herwaarden ejede Haniel [fortroligt]% af virksomhedens selskabskapital, sagsøgeren [fortroligt]% og RAG [fortroligt]%.

51 Det følger heraf, at for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner ejede Haniel indirekte [40-45] ( )% af CVK’s selskabskapital ([fortroligt]% svarende til de fem første virksomheders samlede andel + [fortroligt]% svarende til Haniels andel på [fortroligt]% i, mens sagsøgeren og RAG ejede henholdsvis [40-45]% ([fortroligt]% svarende til den samlede andel i sagsøgerens tre datterselskaber + [fortroligt]% svarende til dennes andel på [fortroligt]% i Van Herwaarden) og [15-20]% ([fortroligt]% svarende til den samlede andel i RAG’s to datterselskaber + [fortroligt]% svarende til dennes andel på [fortroligt]% i Van Herwaarden).

52 Når henses til fremgangsmåden ved afstemninger på CVK’s generalforsamling, følger det principielt, at hvis RAG havde bevaret sine andele i CVK, ville ingen af de tre aktionærer i CVK have haft mulighed for at blokere vedtagelsen af beslutninger på denne forsamling, herunder navnlig vedtagelsen af CVK’s strategiske beslutninger.

53 Denne konstatering svækkes ikke af sagsøgerens anbringende om, at der var stærke fælles interesser mellem aktionærerne, der er sammenlignelige med dem, der fremgår af Kommissionens ovenfor citerede meddelelse om fusionsbegrebet, således at de tre aktionærer faktisk havde fælles kontrol over CVK forud for denne transaktion.

54 Det skal fremhæves, at Kommissionen i punkt 30 i ovennævnte meddelelse har tilkendegivet, at selv i tilfælde, hvor der ikke findes nogen konkret vetoret, kan to eller flere virksomheders erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed give dem fælles kontrol med denne virksomhed. Det fremgår af denne meddelelse, at et sådant tilfælde forudsætter en samordning mellem aktionærerne, der kan følge af en retligt bindende aftale eller af de faktiske omstændigheder. Ifølge meddelelsen kan det retlige middel til sikring af den fælles udøvelse af stemmerettighederne antage forskellige former, såsom et holdingselskab eller en aftale, hvorved de forpligter sig til at optræde sammen (en såkaldt »pooling«-aftale). For så vidt angår faktiske omstændigheder, der påviser, at der foreligger en samordnet adfærd, angiver meddelelsen i punkt 32, at der i ganske særlige tilfælde også kan være tale om en sådan kollektiv optræden, når de pågældende mindretalsaktionærer har så stærke fælles interesser, at de ved udøvelsen af deres rettigheder i joint venture-selskabet ikke vil gå imod hinanden.

55 Meddelelsen præciserer først, at hvis der er der tale om erhvervelse af minoritetsinteresser i en allerede eksisterende fælles virksomhed, vil tidligere forbindelser mellem mindretalsaktionærerne eller samordnet overtagelse af disse interesser være faktorer, der er udtryk for en sådan fælles interesse. Når der i modsætning til erhvervelse af minoritetsinteresser i en allerede eksisterende virksomhed er tale om stiftelse af et nyt joint venture-selskab, er der større sandsynlighed for, at moderselskaberne handler ud fra en velovervejet fælles politik, navnlig når hvert enkelt moderselskab tilfører noget til joint venture-selskabet, som har vital betydning for dettes drift (særlig teknologi, knowhow, leveringsaftaler mv.). Endelig fremgår det af meddelelsens punkt 35, at når der ikke foreligger så stærke fælles interesser som de ovenfor omhandlede, vil muligheden for en ændring af koalitionerne mellem mindretalsaktionærer normalt udelukke, at der kan være tale om fælles kontrol. Når der ikke kan antages at bestå et fast flertal i beslutningsprocessen, og når flertallet ved hver enkelt lejlighed kan være sammensat af forskellige kombinationer mellem mindretalsaktionærerne, kan disse ikke antages at udøve fælles kontrol med virksomheden.

56 Sagsøgeren bestrider ikke de generelle betragtninger om tilstedeværelsen af fælles interesser, som Kommissionen har fremsat i sin ovenfor citerede meddelelse om fusionsbegrebet, men gør gældende, at de tre aktionærer i det foreliggende tilfælde allerede før gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner havde sådanne interesser i meddelelsens forstand.

57 Det bemærkes, at sagsøgeren i sine processkrifter ikke har fremlagt noget bevis, der konkret kan underbygge denne udtalelse. Sagsøgeren har højst angivet, at disse fælles interesser støtter sig på pooling-aftalen, dvs. på en af de transaktioner, der udgør en del af den første gruppe transaktioner. Det bemærkes imidlertid i denne forbindelse, at det er ubestridt, at pooling-aftalen først blev indgået den 9. august 1999, dvs. den samme dag som den anden gruppe transaktioner. I modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, kan denne aftale således ikke danne grundlag for påvisningen af, at der forelå fælles interesser for de tre aktionærer forud for indgåelsen af den anden gruppe transaktioner og dermed gøre det muligt at vurdere, hvorvidt der på dette tidspunkt var mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på virksomheden CVK’s strategiske beslutninger. Den omstændighed, at pooling-aftalen blev anmeldt til NMa, kan ikke ændre på denne udtalelse, eftersom den mulighed, der følger af denne kontrakt, for sagsøgeren og Haniel for at udøve en bestemmende indflydelse på CVK’s strategiske beslutninger, ikke var praktisk anvendelig før indgåelsen af den anden gruppe transaktioner.

58 Det bemærkes, at en dominerende indflydelse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, ikke nødvendigvis skal udøves for at være til stede, men derimod forudsætter kontrol i den forstand, hvori dette er udtryk er anvendt i forordningens artikel 3, hvorved der er mulighed for at udøve denne indflydelse i praksis. Den blotte omstændighed, at pooling-aftalen var blevet anmeldt til NMa, godtgør ikke, at de tre aktionærer ved denne anmeldelse havde opnået mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over CVK forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner.

59 I modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, følger det heraf, at Kommissionen i denne sag ikke kan kritiseres for ikke at have påvist den manglende tilstedeværelse af betydelige fælles interesser mellem mindretalsaktionærerne i den fælles virksomhed CVK forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, idet sagsøgeren selv under sagen for Retten har været ude af stand til at fremlægge beviser for, hvori de hævdede fælles interesser bestod.

60 I øvrigt er sagsøgerens anbringende om, at NMa’s beslutninger af 23. april 1998 og 20. oktober 1998 ikke nævner, at koalitionerne mellem aktionærerne kan ændre sig, og de betragter CVK som en selvstændig økonomisk enhed, ikke relevant.

61 Selv hvis man lægger til grund, at NMa’s beslutninger kan gøres gældende i forhold til Kommissionen, bemærkes det, at NMa i sine beslutninger har udtalt sig om spørgsmålet, hvorvidt den i forbindelse med pooling-aftalen foreslåede transaktion udgjorde en fusion i henhold til den nederlandske lov. NMa var således ikke blevet anmodet om at udtale sig om den anden gruppe transaktioner, som den ikke havde kendskab til på tidspunktet for vedtagelsen af de ovennævnte beslutninger. Under alle omstændigheder har NMa i sin endelige beslutning af 20. oktober 1998, lige så lidt som denne myndighed har nævnt koalitionsændringer, angivet, at de tre aktionærer forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner havde fælles kontrol med CVK, således som sagsøgeren gør gældende inden for rammerne af dette led.

62 Sagsøgeren tager også fejl for så vidt angår begrebet selvstændig økonomisk enhed. Den omstændighed, at en fælles virksomhed kan være en selvstændigt fungerende virksomhed og således funktionsmæssigt er økonomisk uafhængig, betyder ikke, at den er uafhængig for så vidt angår vedtagelse af strategiske beslutninger. Den modsatte konklusion ville betyde, at der aldrig ville kunne forekomme situationer, hvor der er fælles kontrol over en »fælles virksomhed«, fordi denne er økonomisk selvstændig. At dette ikke er tilfældet, viser den i artikel 3, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 opstillede betingelse om oprettelse af joint venture-selskaber, dvs. at en virksomhed, der kontrolleres af to eller flere virksomheder, skal anses for at udgøre en fusion, når dette joint venture-selskab »på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner«.

63 Med støtte i de oplysninger, der fremgår af den anfægtede beslutning og de forhold, der fremgik af sagsakterne på tidspunktet for dens vedtagelse, har sagsøgeren således ikke godtgjort, at CVK var underlagt fælles kontrol fra sine tre aktionærers side forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, hvilket forhold det med urette hævdes, at Kommissionen har undladt at tage i betragtning.

64 Det skal herefter undersøges, om gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner indebar, at Haniel og sagsøgeren tog kontrol med CVK, idet de opnåede en vetoret i forhold til sidstnævntes strategiske beslutninger.

– Fælles kontrol over CVK, etableret af Haniel og sagsøgeren ved den anden gruppe transaktioner

65 Det er indledningsvis ubestridt, at Haniel og sagsøgeren ved RAG-transaktionen etablerede fælles kontrol over de tre virksomheder Anker, Vogelenzang og Van Herwaarden, der alle var medlemmer af CVK. Denne transaktion, der bestod i tilbagekøb af RAG’s henholdsvis eksklusiv- og minoritetsandele i disse virksomheder, udgør som sådan en fusion. Afståelsesaftalen indeholder i øvrigt indskrænkende bestemmelser, der typisk er forbundne med fusioner, såsom en konkurrenceklausul, som RAG accepterer på alle virksomhederne i koncernens vegne for så vidt angår det nederlandske marked for fremstilling af materialer til brug for konstruktion af bærende vægge.

66 Idet henses til den i femte betragtning til den anfægtede beslutning anførte fordeling af CVK’s selskabskapital mellem virksomhedens medlemmer, bemærkes, at Haniel og sagsøgeren indirekte anskaffede sig hver 50% af selskabskapitalen i CVK, idet de dels købte hver [fortroligt]% af selskabskapitalen i Anker og Vogelenzang, dels blev enige om sagsøgerens tilbagekøb af de [fortroligt]% af selskabskapitalen i Van Herwaarden, som RAG ejede.

67 Ihændehavelsen af ens kapitalandele og de dermed forbundne stemmerettigheder i CVK gør det principielt muligt for hver af aktionærerne at blokere den fælles virksomheds strategiske beslutninger, såsom dem, der vedrører udnævnelse af den fælles virksomheds besluttende organer, som udgøres af styrelsesrådet og tilsynsrådet. For at undgå, at en sådan situation med blokering opstår ved vedtagelsen af den fælles virksomheds strategiske beslutninger, må aktionærerne således samarbejde på permanent basis.

68 Sagsøgeren gør i denne forbindelse for det første gældende, at de over for NMa stillede garantier med hensyn til sammensætningen af CVK’s styrende organer udelukker vetoret mod virksomhedens beslutninger for enhver af aktionærerne. Sagsøgeren er for det andet af den opfattelse, at det efter den nederlandske borgerlige lovbog påhviler CVK’s styrende organer at træffe beslutninger udelukkende i CVK’s interesse og ikke i aktionærernes. For det tredje bestrider sagsøgeren Kommissionens vurdering, hvorefter den samarbejdsaftale, sagsøgeren har indgået med Haniel, og de øvrige i betragtning 19 til den anfægtede beslutning nævnte eksempler, er udtryk for at der foreligger en fælles kontrol over CVK.

69 Disse argumenter er uantagelige.

70 For så vidt angår det første anbringende skal det fremhæves, at hvert medlem af styrelsesrådet og tilsynsrådet i henhold til artikel 9 og 12 i CVK’s vedtægter, som ændret den 9. august 1999, vælges på generalforsamlingen. Ifølge de over for NMa stillede garantier fastlægger disse vedtægter visse begrænsninger i den personkreds, der kan have sæde i de besluttende organer. Således er det i vedtægternes artikel 9, stk. 1, vedrørende styrelsesrådet bestemt, at dette organ kun kan bestå af repræsentanter for CVK’s medlemmer eller af uafhængige personer og ikke kan omfatte repræsentanter for de koncerner, hvori moderselskabet til et eller flere medlemmer af CVK indgår. For så vidt angår tilsynsrådet er det i vedtægternes artikel 12, stk. 2, bestemt, at flertallet af dette organs medlemmer, herunder dets formand, skal udgøres af repræsentanter for medlemmer eller uafhængige personer, idet et mindretal kan omfatte repræsentanter for de koncerner, hvori moderselskabet til et eller flere medlemmer af CVK indgår.

71 Denne type begrænsninger vedrører kun valget af de personer, der har sæde i CVK’s besluttende organer og kan ikke helt udelukke muligheden for, at aktionærerne i CVK’s medlemmer kan udøve en bestemmende indflydelse på denne virksomhed.

72 Det skal ganske vidst medgives, at aktionærerne i CVK’s medlemmer ikke direkte har stemmeret på CVK’s generalforsamling, idet stemmerettighederne udøves af medlemmerne selv. Det bemærkes imidlertid, at det fremgår af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89, at kontrollen kan erhverves »direkte eller indirekte« af en eller flere personer, ligesom det fremgår af samme forordnings artikel 3, stk. 4, litra b), at indehaverne af kontrollen ligeledes kan være personer, der uden at være indehavere af rettigheder eller berettiget ifølge aftaler dog kan udøve de deraf flydende rettigheder. Dels fordi handelsselskaber imidlertid må antages at rette sig efter beslutninger truffet af deres eneaktionærer, flertalsaktionærer eller aktionærer, der har fælles kontrol over selskabet, dels fordi medlemsvirksomhederne i CVK i denne sag alle er datterselskaber, der er enten helejede eller ejet i fællesskab af sagsøgeren og Haniel, følger det nødvendigvis, at udnævnelsen til CVK’s besluttende organer forudsætter de to aktionærers samtykke. Ellers kunne medlemmerne ikke foretage udnævnelse af CVK’s besluttende organer, og den fælles virksomhed ville ikke være i stand til at fungere.

73 Den omstændighed, at moderselskabernes repræsentanter ikke må have sæde i CVK’s styrelsesråd og alene må udgøre en minoritet i denne virksomheds tilsynsråd, har ikke betydning for det forhold, at det er medlemmerne af CVK, der bestemmer sammensætningen af de besluttende organer og, ved medlemmernes mellemkomst, de to aktionærer.

74 Det bemærkes i øvrigt for så vidt angår sammensætningen af CVK’s to besluttende organer, at det ikke er udelukket, at de personer, der har sæde i disse organer, også fungerer som medlemmer af besluttende organer i CVK’s medlemsvirksomheder, således som den alternative formulering af artikel 9 og 12 i CVK’s vedtægter tillader, hvorefter CVK’s besluttende organer »udelukkende sammensættes af CVK’s medlemmer eller af uafhængige personer«. Hvis dette er tilfældet, må disse repræsentanter for så vidt angår deres funktioner i CVK’s medlemsvirksomheder nødvendigvis være udnævnt af aktionærerne i CVK’s medlemmer og må nødvendigvis tage disse aktionærers synspunkter i betragtning i deres virke i CVK’s besluttende organer.

75 Når henses hertil, har sagsøgeren ikke angivet noget forhold, der kan rejse tvivl om Kommissionens konklusion, hvorefter enhver mulighed for Haniel og sagsøgeren for at udøve en bestemmende indflydelse på CVK efter gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner ikke er udelukket.

76 Sagsøgeren kan i øvrigt ikke i forhold til Kommissionen påberåbe sig en berettiget forventning, der støtter sig på det kontrolbegreb, som NMa har lagt til grund ved anvendelsen af nederlandsk konkurrenceret.

77 Det bemærkes i denne forbindelse, at retten til at påberåbe sig beskyttelsen af en berettiget forventning er betinget af, at tre betingelser er opfyldt. For det første, at præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, er fremsat af en fællesskabsmyndighed over for parten. For det andet, at disse forsikringer er af en sådan art, at de er egnede til at skabe en berettiget forventning hos den, til hvem de er rettet. For det tredje skal forsikringerne være i overensstemmelse med gældende regler (Rettens dom af 30.6.2005, sag T-347/03, Branco mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis).

78 Det er i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren ikke har modtaget en præcis forsikring fra nogen fællesskabsmyndighed, hvorefter Kommissionen, hvis det forudsættes, at den retligt ville kunne lade sig binde således, ville udlægge kontrolbegrebet i henhold til forordning nr. 4064/89 på en måde, der er identisk med den måde, som NMa lagde til grund for sin beslutning af 20. oktober 1998 under anvendelse af nederlandsk konkurrenceret. Sagsøgeren modtog i øvrigt heller ikke nogen udtrykkelig bekræftelse fra NMa, navnlig ikke i den ovenfor i præmis 7 nævnte skrivelse af 26. marts 1999, som Kommissionen burde tilslutte sig, og hvorefter Kommissionen ville anvende samme fremgangsmåde som den i skrivelsen indeholdte, efter gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner. Selv hvis sagsøgeren havde modtaget en sådan bekræftelse, ville der i kraft heraf ikke kunne gives næring til håb, idet en sådan bekræftelse, ifølge den ovenfor gengivne argumentation, ikke ville hvile på en vurdering i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

79 Det andet argument vedrørende anvendelse af den nederlandske borgerlige lovbog er ikke overbevisende. Selv om den nederlandske borgerlige lovbog bestemmer, at et andelsselskabs beslutninger skal vedtages i dette selskabs interesse, sådan som sagsøgeren gør gældende, forholder det sig imidlertid stadig således, at det er de personer, der direkte eller indirekte har stemmeretten i dette selskab, der har magten til at vedtage disse beslutninger. Således sås der ved sagsøgerens argumenter vedrørende den nederlandske borgerlige lovbog ikke tvivl om den bestemmende indflydelse, Haniel og sagsøgeren havde over CVK efter gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner.

80 Endelig for så vidt angår det tredje anbringende samt den af sagsøgeren i dennes replik foretagne indrømmelse af, at samarbejdsaftalen mellem sagsøgeren og Haniel, lukningen af tre virksomheder, som var medlemmer af CVK, og visse dokumenter bestemt til intern brug hos Haniel, som omhandlet i betragtning 19 til den anfægtede beslutning, ikke faktisk udgør den retlige begrundelse for den anfægtede beslutning i forhold til den fælles kontrol over CVK – der er centreret omkring vetorettigheder, der tilkommer Haniel og sagsøgeren – men tjener til at anskueliggøre denne. Selv hvis det derfor lægges til grund, sådan som sagsøgeren gør gældende, at disse eksempler ikke påviser udøvelsen af en bestemmende indflydelse over CVK – hvilken mulighed følger af vetorettighederne, hvis eksistens tidligere er konstateret i betragtning 13-17 til den anfægtede beslutning og gennemgået ovenfor – og at den anfægtede beslutning dermed er behæftet med fejlskøn vedrørende disse som eksempler angivne faktorer, indebærer dette ikke, at beslutningen måtte annulleres, idet den principielle mulighed for en bestemmende indflydelse over CVK fortsat ville være til stede.

81 Derudover bemærker Retten, at lukningen af tre af CVK’s medlemsvirksomheder (Boudewijn, Bergumermeer og Vogelenzang), hvilken beslutnings strategiske karakter sagsøgeren ikke for alvor bestrider, på tilstrækkelig måde anskueliggør den af sagsøgeren og Haniel gennemførte overtagelse af kontrollen med CVK.

82 Hvad navnlig angår virksomheden Vogelenzang − der før RAG-transaktionen var et datterselskab af RAG − kunne hverken Haniel eller sagsøgeren fra gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner alene træffe bestemmelse om denne virksomheds lukning, idet selskabskapitalen var ligeligt fordelt mellem dens to aktionærer. I øvrigt har sagsøgeren ikke på noget tidspunkt under sagens behandling for Retten kunnet underbygge anbringendet om, at det var CVK, der på grundlag af sin egen forretningspolitik traf beslutning om denne virksomheds lukning. Det følger heraf, at kun Haniel og sagsøgeren kunne træffe beslutning om lukning af virksomheden Vogelenzang.

83 Det skal af alle disse grunde konstateres, at Kommissionen med rette har vurderet, at Haniel og sagsøgeren ved gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner i fællesskab overtog kontrollen med CVK i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

– Begrundelsens påståede utilstrækkelighed

84 Sagsøgeren gør tre anbringender gældende om utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning for så vidt angår konstateringen af Haniels og sagsøgerens overtagelse af kontrollen over CVK.

85 Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at omfanget af begrundelsespligten afhænger af arten af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den er vedtaget. Begrundelsen skal klart og utvetydigt angive institutionens argumentation, dels for at give de interesserede tilstrækkelig oplysning til at bedømme, om retsakten er velbegrundet, eller om den eventuelt er behæftet med en mangel, der kan danne grundlag for at gøre indsigelse mod dens gyldighed, dels for at gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed (jf. Rettens dom af 20.11.2002, sag T-251/00, Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, Sml. II, s. 4825, præmis 155 og den deri nævnte retspraksis).

86 Uanset at den anfægtede beslutning i denne sag alene indeholdt en stiltiende begrundelse angående de tre aktionærers fælles kontrol over CVK forud for gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, og navnlig RAG-transaktionen, kunne den anfægtede beslutning forstås i den kontekst, hvori den var blevet vedtaget, navnlig på grundlag af de i betragtning 5 til den anfægtede beslutning angivne oplysninger, CVK’s vedtægter og de den 9. august 1999 indgåede aftaler. Som den ovenstående gennemgang viser, forhindrer den anfægtede beslutnings begrundelse heller ikke den af Retten udøvede prøvelse.

87 Sagsøgeren kan ikke med rette kritisere Kommissionen for på utilstrækkelig måde at have forklaret grundene til, at den fandt, at de over for NMa stillede garantier ikke var tilstrækkelige. Det fremgår af betragtning 25 og 27 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen har angivet grundene til, at den ikke kunne benytte den af NMa på grundlag af nederlandsk konkurrenceret navnlig i beslutningen af 20. oktober 1998 anvendte fortolkning af kontrolbegrebet til fortolkning af artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, hvilket henhører under Kommissionens – og ikke de nationale retters – kompetenceområde, dog underlagt den kontrol, der udøves af Fællesskabets retsinstanser. Disse forklaringer var som sådan tilstrækkelige. Endvidere er legalitetskontrollen heller ikke vedrørende dette spørgsmål blevet forhindret, således som den ovenstående gennemgang viser.

88 Det samme må konkluderes for så vidt angår de i betragtning 19 til den anfægtede beslutning nævnte eksempler, der viser, at der foreligger fælles kontrol. Selv om den anfægtede beslutnings begrundelse på dette punkt er kortfattet, har sagsøgeren i det hele kunnet forstå grundene til, at Kommissionen mente, at disse faktorer var udtryk for, at sagsøgeren og Haniel havde fælles kontrol over CVK, uden at den retslige prøvelse i øvrigt er blevet forhindret.

89 På den baggrund bør anbringenderne vedrørende mangelfuld begrundelse af den anfægtede beslutning forkastes.

90 Således bør første anbringendes første led ligeledes forkastes.

Det første anbringendes andet led om Kommissionens manglende kompetence til at kvalificere de to transaktioner som en fusion og den i denne sag manglende tilstedeværelse af en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89

Parternes argumenter

91 For det første kritiserer sagsøgeren Kommissionen for i den anfægtede beslutning at have fundet, at overtagelsen af kontrollen gennem CVK med dennes medlemsvirksomheder, ved hjælp af dels indgåelsen af pooling-aftalen, dels RAG-transaktionen, udgør en og samme fusion, fordi de tidsmæssigt og økonomisk hænger sammen. Ifølge sagsøgerens processkrifter giver forordning nr. 4064/89 ikke Kommissionen nogen generel kompetence til at bestemme, at to selvstændige transaktioner kan anses for at udgøre en enkelt fusion.

92 Sagsøgeren bemærker i denne forbindelse, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 – der giver Kommissionen mulighed for under visse betingelser at betragte to eller flere transaktioner, som en enkelt fusion med henblik på beregningen af omsætningen for de berørte virksomheder, som parterne erhverver i en eller flere virksomheder – henviser til en sådan situation. Imidlertid fremhæver sagsøgeren, at denne bestemmelse ikke er relevant i denne sag. For det første søger artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 at forhindre, at virksomheder søger at undgå anvendelsen af førnævnte forordning ved at foretage en kunstig opdeling af en fusion i flere transaktioner, således at denne fusion falder under de i forordningen fastsatte omsætningsgrænser. I denne sag indeholder den anfægtede beslutning intet bevis for, at sagsøgeren eller Haniel havde til hensigt at omgå forordning nr. 4064/89. For det andet bemærker sagsøgeren, at Kommissionen i betragtning 23 til den anfægtede beslutning har konkluderet, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 ikke er direkte anvendelig i denne sag. Under alle omstændigheder gør sagsøgeren gældende, at de daværende grænser for anvendelsesområdet for forordning nr. 4064/89 blev anerkendt af Kommissionen selv i grønbog om revision af forordning nr. 4064/89 (KOM(2001) 745 endelig udg.) og i forslag til Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelse (EFT 2003 C 20, s. 4), som Kommissionen fremsatte, og som havde til formål at ændre nævnte forordning.

93 Sagsøgeren fremhæver for det andet, at selv hvis det lægges til grund, at forordning nr. 4064/89 giver Kommissionen kompetence til at kvalificere flere transaktioner som en enkelt fusion, har Kommissionen i denne sag ikke tilstrækkeligt underbygget sin vurdering, hvorefter der i denne sag var en sådan indbyrdes sammenhæng mellem de to omhandlede grupper transaktioner, at det var nødvendigt at betragte dem som en enkelt fusion.

94 Ifølge sagsøgeren har den omstændighed, at den første og anden gruppe transaktioner blev indgået den samme dag – den 9. august 1999 – for den samme notar, ikke nogen særlig betydning i forhold til spørgsmålet om deres indbyrdes sammenhæng. Sagsøgeren fremhæver i denne forbindelse, at selskabet allerede havde orienteret Kommissionen om, at sammenlægningen af fortjeneste og tab i CVK indbefattede såvel flere omfattende tekniske og forretningsmæssige transaktioner som forskellige miljømæssige studier, der havde forsinket indgåelsen af pooling-aftalen til den 9. august 1999.

95 Sagsøgeren bestrider endvidere Kommissionens vurdering, hvorefter indgåelsen af pooling-aftalen var betinget af gennemførelsen af den anden gruppe transaktioner, navnlig RAG-transaktionen. I den forbindelse bemærker sagsøgeren først, at pooling-aftalen blev anmeldt til NMa den 26. februar 1998, hvilket indebærer, at der var en tilstrækkelig klar hensigt til at indgå denne aftale, uden at sagsøgeren på det tidspunkt var bekendt med salget af RAG’s kapitalandele i CVK’s medlemsvirksomheder, der således ikke har betydning for spørgsmålet om de to transaktioners indbyrdes afhængighed. Sagsøgeren fremhæver herefter, at der ikke findes nogen bindende aftale eller noget andet arrangement, der forbinder de to transaktioner. Endelig gør sagsøgeren gældende, at Haniels opfattelse, hvorefter der er en indbyrdes sammenhæng mellem transaktionerne, ligeledes bør anses for irrelevant, idet Kommissionen med henblik på at vurdere en sådan sammenhæng skal støtte sig på faktiske omstændigheder og ikke på en af parternes subjektive opfattelse og, når henses til denne sags kontekst, hvor Haniel kunne have en interesse i opløsningen af CVK, sådan som det hævdes i den anfægtede beslutning. Efter sagsøgerens mening foreligger der således to enkeltstående fusioner.

96 Hvad for det første angår argumentet om Kommissionens generelle kompetence til at behandle flere transaktioner som en enkelt fusion svarer Kommissionen, at artikel 3 i forordning nr. 4064/89, der vedrører fusionsbegrebet, ikke udelukker, at en fusion kan udgøres af mere end en transaktion. En fusion kan i forhold til de økonomiske realiteter udgøres af en eller flere transaktioner. Ifølge Kommissionen viser dens egen beslutningspraksis flere eksempler, der går i denne retning.

97 Ifølge Kommissionen er sagsøgerens henvisning til artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 endvidere ikke relevant. Denne bestemmelse vedrører alene beregningen af omsætningen med henblik på at tage stilling til, hvorvidt en fusion har fællesskabsdimension eller ej, og søger at forhindre virksomhederne i at undgå anvendelsen af forordning nr. 4064/89 ved at opdele deres transaktioner i flere enkeltstående fusioner, der foretages over en periode på to år, og som hver især ikke når omsætningsgrænserne. Fusionsbegrebet som sådan er en del af artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

98 Kommissionen bestrider ligeledes sagsøgerens henvisning til den ovennævnte grønbog og Kommissionens forslag til ændring af forordning nr. 4064/89. Selv om grønbogen, ifølge Kommissionen, indeholdt forslag om en udvidelse af Kommissionens kompetence til at omfatte visse bestemte transaktionstyper, bekræftede den fusionsbegrebets generelle og brede definition, ligesom Kommissionens forslag alene havde til formål at præcisere den eksisterende beslutningspraksis.

99 For det andet kan Kommissionen ikke tiltræde sagsøgerens kritik, hvorefter Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang har påvist den indbyrdes sammenhæng mellem de to omhandlede transaktioner.

100 Ifølge Kommissionen kan man på grundlag af tre faktorer, der er blevet undergivet en samlet vurdering, konkludere, at der foreligger en sådan sammenhæng, således som det er godtgjort i betragtning 20-22 til den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

101 Sagsøgeren bestrider inden for rammerne af dette led, selv om selskabet har nuanceret sit standpunkt under retsmødet, for det første Kommissionens generelle kompetence til i medfør af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 at kvalificere flere transaktioner som en enkelt fusion. Sagsøgeren er for det andet af den opfattelse, at Kommissionens vurdering, hvorefter de den 9. august 1999 foretagne transaktioner var sammenhængende og under en økonomisk synsvinkel udgør et hele, er urigtig.

– Kommissionens mulighed for i medfør af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 at kvalificere flere transaktioner som en enkelt fusion

102 I henhold til artikel 3, stk. 1 i forordning nr. 4064/89 opstår en fusion, når to eller flere hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til en virksomhed [artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89], eller når en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder [artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89].

103 Mens artikel 3, stk. 1, litra a), i forordning nr. 4064/89 kvalificerer et relativt enkelt og identificerbart fænomen som en fusion – nemlig som en sammenlægning af to eller flere tidligere uafhængige virksomheder – omfatter denne bestemmelses litra b) alle andre situationer, hvor en eller flere virksomheder opnår kontrol over hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.

104 Denne generelle og formålsorienterede definition på en fusion – der resulterer i kontrol over en eller flere virksomheder – indebærer, at det er uden betydning, om erhvervelsen af denne direkte eller indirekte kontrol sker i et, to eller flere led ved hjælp af en, to eller flere transaktioner, så længe resultatet er en enkelt fusion.

105 Det er ligeledes uden betydning, om parterne, når de giver meddelelse om en fusion til Kommissionen, planlægger at foretage to eller flere transaktioner, eller om de allerede har foretaget dem før anmeldelsen. Det tilkommer i alle tilfælde Kommissionen at vurdere, hvorvidt disse transaktioner har en sådan enhedskarakter, at de udgør en enkelt fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

106 Denne fremgangsmåde har til formål på baggrund af de relevante faktiske og retlige omstændigheder i hver enkelt sag og ved omhyggeligt at søge at finde frem til den økonomiske virkelighed, der ligger bag ved transaktionerne, at identificere det økonomiske mål, der forfølges af parterne ved, når der er tale om flere i retlig forstand enkeltstående transaktioner, at undersøge, hvorvidt de berørte virksomheder ville være villige til at foretage hver enkelt transaktion for sig, eller om hver transaktion derimod ikke blot udgør en enkelt del af en mere kompliceret operation, uden hvilken den ikke ville blive foretaget af parterne.

107 Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden.

108 Denne fremgangsmåde betyder dels, at de virksomheder, der anmelder en fusion, er sikret, at de har krav på retssikkerhed for så vidt angår alle de transaktioner, der udgør denne fusion, dels at Kommissionen har mulighed for at udøve en effektiv kontrol med fusioner, der på væsentlig måde kan hindre en effektiv konkurrence på fællesmarkedet eller på en væsentlig del heraf. Disse to mål udgør i øvrigt de væsentligste formål med forordning nr. 4064/89 (Rettens dom af 27.11.1997, sag T-290/94, Kaysersberg mod Kommissionen, Sml. II, s. 2137, præmis 109, Rettens præsidents kendelse af 2.12.1994, sag T-322/94 R, Union Carbide mod Kommissionen,Sml. II, s. 1159, præmis 36, jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 24.3.1994, sag T-3/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 121, præmis 48).

109 Det følger heraf, at en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, også kan forekomme som en flerhed af retlige transaktioner, der formelt er enkeltstående, når disse transaktioner er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis, og når resultatet består i at give en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet.

110 Denne vurdering svækkes ikke af de forskellige argumenter, sagsøgeren har gjort gældende.

111 For det første bør anbringendet vedrørende artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, der, idet den er den eneste bestemmelse, der udtrykkeligt omhandler en flerhed af transaktioner, og idet Kommissionen ikke fandt denne bestemmelse direkte anvendelig i denne sag, fratager Kommissionen kompetencen til at betragte to eller flere transaktioner som en enkelt fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, forkastes som ubegrundet.

112 Det bemærkes, at artikel 5 i forordning nr. 4064/89, der har overskriften »Beregning af omsætning«, bestemmer følgende:

»1. Den i artikel 1, stk. 2, omhandlede samlede omsætning omfatter de deltagende virksomheders provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i sidste regnskabsår i forbindelse med deres ordinære drift, med fradrag af prisnedslag herpå samt af merværdiafgift og anden skat, der er direkte forbundet med salget. Den samlede omsætning i en af de deltagende virksomheder omfatter ikke transaktioner mellem de virksomheder, der er nævnt i stk. 4 i nærværende artikel.

[…]

2. Uanset stk. 1 gælder, at hvis sammenslutningen opstår gennem erhvervelse af dele af en eller flere virksomheder, tages der, uanset om der er tale om retlige enheder, for sælgerens eller sælgernes vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne aktiver.

Dog betragtes to eller flere transaktioner som omhandlet i første afsnit, der finder sted mellem samme personer eller virksomheder inden for to år, som en enkelt fusion, der finder sted på tidspunktet for den seneste transaktion.

[…]«

113 Det følger af selve denne bestemmelses ordlyd, at den regulerer et andet forhold end det, der er omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

114 Mens artikel 3 i forordning nr. 4064/89 fastlægger betingelserne for, hvornår der foreligger en »fusion«, og begrænser sig til på generel og objektiv måde at definere det, som skal forstås ved en »fusion«, regulerer denne bestemmelse ikke spørgsmålet om Kommissionens kompetence vedrørende fusioner (jf. i denne retning Rettens dom af 15.12.1999, sag T-22/97, Kesko mod Kommissionen, Sml. II, s. 3775, præmis 138). Blandt de fusioner, der svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, er det kun dem, der betegnes som værende af »fællesskabsdimension« som defineret i denne forordnings artikel 1, der medfører Kommissionens eksklusive kompetence, medmindre andet er bestemt i nævnte forordning. Derfor er det ikke blot fordi en fusion svarer til definitionen i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, at den nødvendigvis falder inden for Kommissionens eksklusive kompetenceområde; fusionen skal også være af »fællesskabsdimension«.

115 Det følger af artikel 1 i forordning nr. 4064/89, at fællesskabslovgiver inden for rammen af den opgave, som er den pålagt på området for fusioner, har haft til hensigt, at Kommissionen kun skal gribe ind, hvis den planlagte – eller allerede gennemførte – fusion har en vis økonomisk størrelse og geografisk udstrækning, dvs. »fællesskabsdimension«. Det følger i øvrigt af den generelle opbygning af artikel 5 i forordning nr. 4064/89, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt at præcisere forordningens anvendelsesområde ved at fastsætte navnlig den omsætning hos de i en fusion deltagende virksomheder, der skal tages i betragtning med henblik på at fastlægge dens »fællesskabsdimension« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1 i forordning nr. 4064/89.

116 Det følger således af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, at det ved erhvervelse af dele af en virksomhed kun er den omsætning, som vedrører de dele af virksomheden, som faktisk erhverves, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af den omhandlede fusion (dommen i sagen Air France mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 103).

117 Denne bedømmelse omfatter ligeledes fortolkningen af artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89, således at omsætningen fra de dele af virksomheder, som erhverves, skal betragtes samlet i tilfælde af, at dele af en eller flere virksomheder erhverves gennem flere transaktioner mellem samme personer eller virksomheder i løbet af en periode på to år.

118 Årsagen til, at andet afsnit er blevet indsat i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 − der i denne sag i øvrigt opfattes på samme måde af parterne − er at undgå, at samme virksomhed eller samme personer foretager en kunstig opdeling af en transaktion i flere delvise køb af aktiver, der foretages gennem en periode, med henblik på at undgå de grænser, der er fastsat i forordning nr. 4064/89, som er bestemmende for Kommissionens kompetence ved anvendelse af denne forordning.

119 Således betyder den omstændighed, at artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 gør det muligt for Kommissionen at betragte to eller flere transaktioner som en enkelt fusion ved beregningen af de omhandlede virksomheders omsætning med henblik på at undgå omgåelse af den kompetence, som Kommissionen ifølge denne forordning har, i modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, ikke, at denne bestemmelse fratager Kommissionen retten til i medfør af nævnte forordnings artikel 3 nøje at undersøge, om flere anmeldte transaktioner udgør en enkelt fusion, eller om de derimod skal betragtes som flere forskellige fusioner.

120 Hvis det følger af Kommissionens undersøgelse, at de to anmeldte transaktioner ikke er indbyrdes afhængige, skal de bedømmes hver for sig. Hvis den ene og/eller den anden ikke har fællesskabsdimension, skal Kommissionen afstå fra at undersøge dem. Hvis det fremgår af denne undersøgelse, at transaktionerne har en enhedsmæssig karakter, der i medfør af artikel 3 i forordning nr. 4064/89 gør det muligt at betragte dem som en enkelt fusion, skal Kommissionen herefter kontrollere, hvorvidt denne fusion har fællesskabsdimension, med henblik på at afgøre, om Kommissionen har kompetence, og for at vurdere fusionens indvirkning på konkurrencen.

121 Den omstændighed, at artikel 3 i forordning nr. 4064/89 finder anvendelse i en konkret sag, har hverken til formål eller følge at tage stilling til, hvorvidt Kommissionen har kompetence til at undersøge de omhandlede fusioner, men derimod at kontrollere, hvorvidt de anmeldte transaktioner udgør en eller flere fusioner.

122 Under disse omstændigheder er det af sagsøgeren fremførte på artikel 5, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 4064/89 støttede argument uden betydning for fortolkningen fa artikel 3 i forordning nr. 4064/89, hvorefter Kommissionen skal undersøge, hvorvidt de omhandlede transaktioner er omfattede af anvendelsesområdet for denne bestemmelse på grund af deres enhedsmæssige karakter.

123 For det andet for så vidt angår sagsøgerens anbringende om, at Kommissionen i forbindelse med ændringen af forordning nr. 4064/89 har anerkendt ikke at have kompetence til at kvalificere to eller flere transaktioner som en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 4064/89, er det tilstrækkeligt at bemærke, at selv om dette måtte være tilfældet, har et sådant standpunkt, indtaget af Kommissionen, ikke bindende virkning for den ovenfor af Retten foretagne fortolkning af artikel 3 i forordning nr. 4064/89.

124 Det følger heraf, at sagsøgerens anbringende vedrørende Kommissionens manglende kompetence til i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4064/89 at kvalificere flere transaktioner som en enkelt fusion bør forkastes.

– De den 9. august 1999 foretagne transaktioners karakter som indbyrdes afhængige

125 Sagsøgeren hævder, at Kommissionen har anlagt et urigtigt skøn ved i denne sag at finde, at den første og anden gruppe transaktioner – nævnt i denne doms præmis 8 – der blev foretaget den 9. august 1999, var indbyrdes afhængige i en sådan forstand, at de fra en økonomisk betragtning udgør et hele.

126 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har foretaget følgende præciseringer:

»(20) […] Disse transaktioner blev gennemført i en snæver tidsmæssig og økonomisk sammenhæng. Både den retshandel, hvorved Haniel og Cementbouw erhvervede kontrollen med CVK, og den retshandel, hvorved CVK erhvervede kontrollen med de 11 kalksandstensfabrikker, blev indgået én og samme dag, den 9. august 1999, og er af notaren blevet protokolleret i et fælles dokument. Parterne ønskede ligeledes at knytte begge kontrolerhvervelser sammen, således at den ene ikke fandt st