FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 9. juni 2011 ( )

Sag C-225/10

Juan Pérez García

José Arias Neira

Fernando Barrera Castro

Dolores Verdún Espinosa, som arveberettiget efter José Bernal Fernández

mod

Familienkasse Nürnberg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sozialgericht Nürnberg (Tyskland))

»Forordning (EØF) nr. 1408/71 – børnetilskud – ydelser til handikappede børn, der forsørges af pensionister eller rentemodtagere, i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater – ydelser til forældreløse børn efter arbejdstagere i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater – ret til ydelser fra den tidligere beskæftigelsesmedlemsstat – børnetilskud fra bopælsstaten uforenelig med en anden kontantydelse, som den pågældende har valgt«

1. De præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret vedrører fortolkningen af artikel 77 og 78 i forordning (EØF) nr. 1408/71 ( ) (herefter også »forordningen«). Disse bestemmelser, som Domstolen allerede har haft anledning til at tage stilling til ved forskellige lejligheder, er blevet fuldstændig ændret ved den retsakt, der er trådt i stedet for forordning (EF) nr. 883/2004 ( ). De nye bestemmelser er imidlertid ikke relevante for nærværende sag.

2. Genstanden for den tvist, som den nationale retsinstans skal afgøre, vedrører retten for visse spanske pensionister, der er bosat i Spanien, men som tidligere har arbejdet i Tyskland, til ydelser til børn, de forsørger (Kindergeld), i henhold til tysk lovgivning. De tyske myndigheder har afvist at udrede disse ydelser med henvisning til, at sagsøgerne i hovedsagen kan ansøge om spanske kontantydelser (»prestaciones por hijo a cargo«) med et højere beløb.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Forordningens artikel 1, litra u), indeholder følgende to definitioner:

»i) udtrykket »familieydelser«[:] alle natural- eller kontantydelser, der tager sigte på udligning af forsørgerbyrder […] dog med undtagelse af de i bilag II nævnte særlige ydelser i anledning af fødsel eller adoption

ii) udtrykket »børnetilskud«[:] periodiske kontantydelser, såfremt ydelsen af disse udelukkende afhænger af antallet af familiemedlemmer og eventuelt af disses alder«.

4. Forordningens artikel 77 og 78, som den forelæggende ret ønsker Domstolens fortolkning af, findes i afsnit III i kapitel 8 med overskriften »Ydelser til børn, der forsørges af pensionister eller rentemodtagere, samt til børn, der har mistet begge forældre eller en af dem«.

5. Artikel 77 bestemmer:

»1. Ved udtrykket »ydelser« forstås i denne artikel børnetilskud til personer, der modtager pension eller rente i anledning af alderdom, invaliditet, arbejdsulykke eller erhvervssygdom, samt de til sådanne pensioner eller renter ydede børnetillæg, med undtagelse af tillæg, der ydes i henhold til forsikringen mod arbejdsulykker og erhvervssygdomme.

2. Ydelserne skal udredes efter følgende regler, uanset i hvilken medlemsstat pensionisten (rentemodtageren) eller børnene er bosat:

[…]

b) [E]n person, der har ret til pension eller rente efter lovgivningen i flere medlemsstater, modtager ydelserne

i) efter lovgivningen i den af disse stater, på hvis område han er bosat, såfremt han dér har opnået ret til en af de i stk. 1 nævnte ydelser i medfør af denne stats lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a), eller

[…]«

6. Artikel 78 bestemmer:

»1. Ved udtrykket »ydelser« forstås i denne artikel børnetilskud og i givet fald supplerende eller særlige tilskud til børn, der har mistet begge forældre eller en af dem.

2. Ydelser til sådanne børn skal udredes efter følgende regler, uanset i hvilken medlemsstat barnet eller den fysiske eller juridiske person, som faktisk forsørger det, er bosat:

[…]

b) for så vidt angår et barn af en afdød arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som har været omfattet af lovgivningen i flere medlemsstater:

i) efter lovgivningen i den af disse stater, på hvis område barnet er bosat, såfremt der dér er erhvervet ret til en af de i stk. 1 nævnte ydelser i medfør af denne stats lovgivning, i givet fald under iagttagelse af bestemmelserne i artikel 79, stk. 1, litra a), eller

[…]

Den medlemsstats lovgivning, hvorefter de i artikel 77 omhandlede ydelser til børn af en pensionist eller en rentemodtager skal udredes, finder dog fortsat anvendelse efter den pågældende pensionists eller rentemodtagers død for så vidt angår udredelse af ydelser til hans efterladte børn.«

7. Forordningens artikel 5 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne […] i erklæringer, der meddeles og offentliggøres […] [skal], angive […] de i artikel 77 og 78 omhandlede ydelser«.

8. Forordningens artikel 76 er ikke direkte relevant for nærværende sag, eftersom den vedrører aktive og ikke pensionerede arbejdstagere. Den er imidlertid blevet påberåbt i indlæggene og skal undersøges ved behandlingen af de præjudicielle spørgsmål. Denne artikel bestemmer i sin nugældende udgave, der ligeledes fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, følgende:

»1. Når der i medfør af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område familiemedlemmerne er bosat, kan udbetales familieydelser, stilles retten til familieydelser, der i medfør af lovgivningen i en anden medlemsstat i samme periode kan udbetales til det samme familiemedlem som følge af udøvelse af erhvervsvirksomhed, i påkommende tilfælde i overensstemmelse med artikel 73 eller 74, i bero i et omfang svarende til det beløb, der er fastsat i lovgivningen i førstnævnte medlemsstat.

2. Når der ikke er indgivet ansøgning om ydelser i den medlemsstat, på hvis område familiemedlemmerne er bosat, kan den kompetente institution i den anden medlemsstat anvende bestemmelserne i stk. 1, som om der var blevet tilkendt ydelser i førstnævnte medlemsstat.«

9. Den nyeste udgave af Forbundsrepublikken Tysklands erklæring i henhold til forordningens artikel 5 ( ) nævner »Kindergeld« blandt de børnetilskud, der er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 77 og 78.

10. På samme måde fremgår de ydelser, der er fastsat i det kongelige lovdekret nr. 1/1994, som sagsøgerne efter den forelæggende rets oplysninger ville have ret til i Spanien, af listen i Kongeriget Spaniens seneste erklæring ( ) over de ydelser, der er omfattet af forordningens artikel 77 og 78.

B – Tysk ret

11. Der er i tysk ret fastsat bestemmelse om ydelser til børn, der skal forsørges (»Kindergeld«) ( ), for alle børn, indtil de fylder 18 år. Såfremt visse betingelser er opfyldt (studier uden indkomst af betydning osv.), kan disse ydelser udbetales indtil det fyldte 21. eller endog indtil det fyldte 25. år.

12. Såfremt der er tale om handikappede børn, der ikke kan forsørge sig selv, indrømmes ydelserne til forsørgede børn i princippet uden aldersbegrænsning.

13. Størrelsen af ydelserne til forsørgede børn tilpasses regelmæssigt. Eksempelvis udgjorde beløbet for 2010 mellem 184 EUR om måneden (første barn) og 215 EUR om måneden (for fjerde barn og de følgende). Det fremgår, at børnetilskud ikke er uforenelige med eventuelle andre ydelser til handikappede.

C – Spansk ret

14. De ydelser til børn, der er fastsat i spansk ret, og som forelæggelseskendelsen henviser til, er fastsat ved kongeligt lovdekret nr. 1/94 ( ) og tilkendes efter en ordning, der er delvist forskellig fra den tyske ordning. Navnlig udbetales ydelserne til forsørgede børn som hovedregel kun, hvis familiens indtægt ikke overstiger et vist minimum, der er fastsat i loven.

15. I tilfælde af handikappede børn er der i Spanien, ligesom i Tyskland, imidlertid ikke fastsat indkomstgrænser. Når invaliditetsgraden er højere end 65%, er der endvidere heller ikke fastsat aldersgrænser. Det månedlige beløb for et barn over 18 år med en invaliditetsgrad på 65% var i 2010 339,70 EUR og 509,60 EUR, såfremt invaliditetsgraden var lig med eller højere end 75%.

16. Det bestemmes imidlertid i den spanske lovgivning, at retten til ydelser for forsørgede børn bortfalder, når der til fordel for den handicappede person udredes andre ydelser, herunder særligt invalidepension i henhold til lov nr. 13/1982 om social integration af handikappede ( ).

II – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne for den nationale retsinstans og de præjudicielle spørgsmål

17. Sagsøgerne i hovedsagen er spanske statsborgere bosat i Spanien. Der er tale om pensionister ( ), som tidligere arbejdede i Tyskland, hvorved de har opnået ret til pension i henhold til tysk lovgivning. Med andre ord modtager de tysk pension, som de er blevet indrømmet, uden at de har behov for at sammenlægge arbejdsperioder udført i forskellige medlemsstater. Sagsøgerne har det til fælles, at de forsørger myndige handikappede børn.

18. Sagsøgernes børn modtager i Spanien ifølge den forelæggende rets oplysninger invalidepension i henhold til lov nr. 13/1982. Følgelig kan der i henhold til spansk lovgivning ikke udbetales ydelser til børn.

19. I et vist tidsrum har sagsøgerne modtaget de tyske børnetilskud til de handikappede børn, de forsørger. Senere er betalingen af disse imidlertid ophørt. Ifølge de tyske myndigheder har sagsøgerne nemlig »opnået« ret til de spanske børnetilskud som omhandlet i forordningens artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i). Når de således har denne ret i deres bopælsstat i henhold til den nævnte EU-retlige bestemmelse, skal de tyske børnetilskud ikke længere udredes. Den omstændighed, at sagsøgerne har valgt i Spanien at modtage en ydelse, som i denne medlemsstat er et alternativ til de spanske børnetilskud, ændrer ikke den omstændighed, at de, såfremt de ville, kunne modtage de såkaldte børnetilskud i stedet for de alternative ydelser.

20. Den nationale retsinstans har med henblik på afgørelsen af sagen forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 77, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning (EØF) nr. 1408/71 fortolkes således, at børnetilskud til personer, der modtager pension eller rente i anledning af alderdom, invaliditet, arbejdsulykke eller erhvervssygdom, som har ret til pension eller rente efter lovgivningen i flere medlemsstater (såkaldte dobbeltpensionister), og hvis ret til pension hviler på lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat (intern pensionsret), ikke skal udredes af den tidligere beskæftigelsesstat, selv om der i bopælsstaten er fastsat en lignende højere ydelse, der imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den berørte har besluttet sig for at oppebære, idet der foreligger en valgmulighed?

2) Skal artikel 78, stk. 2, litra b), nr. i), i forordning (EØF) nr. 1408/71 fortolkes således, at børnetilskud til børn af en afdød arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som har været omfattet af lovgivningen i flere medlemsstater, og som har erhvervet en fiktiv ret til børnetilskud efter lovgivningen i den tidligere beskæftigelsesstat (potentiel intern ret til børnetilskud), ikke skal udredes af den tidligere beskæftigelsesstat, selv om der i bopælsstaten er fastsat en lignende højere ydelse, der imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den berørte har besluttet sig for at oppebære, idet der foreligger en valgmulighed?

3) Gælder dette også for en ydelse, omfattet af artikel 77 eller 78 i forordning (EØF) nr. 1408/71, selv om den efter forholdets natur er fastsat i børnenes bopælsstat, hvor der imidlertid ikke gælder nogen valgmulighed vedrørende denne ydelse?«

III – Indledende bemærkninger

21. De spørgsmål, som den forelæggende retsinstans har forelagt, udgår fra forudsætningen om, at såvel ydelser til børn fastsat ved det spanske kongelige lovdekret nr. 1/94 som børnetilskuddene fastsat i tysk ret er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 77 (og artikel 78). I lyset af de bemærkninger, som er fremsat skriftligt og mundtligt under retsmødet, er det imidlertid nødvendigt først at efterprøve, om dette er tilfældet. Det er nemlig ufornødent at besvare spørgsmålene fra den nationale retsinstans, såfremt ydelserne ikke er omfattet af artikel 77.

22. Som nævnt i forbindelse med redegørelsen for den lovgivningsmæssige sammenhæng, er de to begreber familieydelser og børnetilskud klart forskellige i henhold til forordningen. Nærmere bestemt tager »familieydelserne« i henhold til artikel 1, litra u), »sigte på udligning af forsørgerbyrder«. Derfor er tildelingen heraf ofte forbundet med sociale og indkomstmæssige betingelser for de potentielle modtager. »Børnetilskud« er derimod periodiske kontantydelser, der »udelukkende afhænger af antallet af familiemedlemmer og eventuelt af disses alder«.

23. Det særlige ved forordningens artikel 77 består i, at de »ydelser«, den omhandler, udelukkende er »børnetilskud«. Domstolens retspraksis har gentagne gange bekræftet, at begrebet »børnetilskud« i henhold til artikel 77 er sammenfaldende med begrebet i henhold til artikel 1, litra u) ( ). Domstolen har navnlig fastslået, at den omstændighed, at forordningens artikel 77 udelukkende finder anvendelse på børnetilskud, er berettiget ved, at kun ydelser forbundet med antallet af eller alderen på børnene kan anses for obligatoriske også for en stat, som ikke er de begunstigedes bopælsstat. Derimod er andre ydelser, der som familieydelser tager sigte på at udligne konkrete familiemæssige omkostninger, »derimod oftest snævert knyttet til det sociale miljø og derfor til de pågældendes bopæl« ( ).

24. Det skal derfor efterprøves, om ydelser til børn i henhold til spansk ret og børnetilskuddet som fastsat i tysk ret er »børnetilskud« som omhandlet i forordningen.

25. Hvad angår den spanske ydelse følger det af den grundlæggende regel som ovenfor nævnt, at ydelser til børn udelukkende indrømmes familier, som ikke oppebærer en vis minimumsindkomst. Derfor adskiller disse ydelser sig fra den typiske model for børnetilskud, der er nævnt af EU-lovgiver. De indrømmes nemlig ikke blot på grundlag af betingelser forbundet med antallet af og alderen på børn, men ligeledes på grundlag af et yderligere forhold, nemlig familiens indkomst.

26. Såfremt man har alvorligt handikappede børn, foreskriver spansk ret imidlertid, at indkomstbetingelserne ikke længere er relevante, og at der ikke længere tages højde for børnenes alder. Derimod har invaliditetsgraden indflydelse på størrelsen af de udbetalte beløb.

27. Hvad angår Forbundsrepublikken Tyskland svarer børnetilskuddenes »normale« funktion utvivlsomt til den i forordningen nævnte model. Kun antallet af børn og deres alder er relevant, og familiens indkomst spiller ingen rolle. Under den tyske ordning fungerer systemet imidlertid anderledes i tilfælde af handikappede børn, idet der ikke tages hensyn til alderen.

28. Som det således ses, foreskriver hverken det spanske eller det tyske system, hvis man har myndige handicappede børn, en ordning, der er fuldstændig i overensstemmelse med den i forordningen indeholdte definition af »børnetilskud«. I begge tilfælde er det netop handikappet, der i princippet udløser retten til ydelser for myndige handikappede børn, hvilket er en ret, som ellers principielt ikke ville eksistere. Både den spanske og tyske lovgivning indrømmer med andre ord ydelsen under hensyn til et yderligere forhold (invaliditet) i forhold til de to (alder på og antal af børn), som i henhold til forordningen er de eneste, der er afgørende for, om en ydelse kan defineres som »børnetilskud«. Hvad angår den spanske ydelse indsættes endvidere et supplerende kriterium ved, at der ved fastsættelsen af beløbet til forsørgede børn ligeledes tages hensyn til graden af handikap.

29. Det skal imidlertid, som jeg har anført ovenfor, bemærkes, at både Kongeriget Spanien og Forbundsrepublikken Tyskland i erklæringerne i henhold til forordningens artikel 5 blandt de ydelser, der er omfattet af anvendelsesområdet for selve forordningens artikel 77 og 78, har anført henholdsvis ydelserne til børn i henhold til spansk ret og børnetilskud i henhold til tysk ret.

30. Det er i denne henseende fastslået i retspraksis, at det, selv om der ikke er indsat en ydelse i erklæringen i henhold til forordningens artikel 5, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke, at denne ydelse kan være omfattet af ydelserne i henhold til artikel 77. Derimod er de ydelser, der er indsat i en sådan erklæring, automatisk omfattet af artikel 77. Med andre ord kan en medlemsstat, efter at den har indsat en ydelse i sin egen erklæring, ikke forsøge at trække sig tilbage fra sine egne forpligtelser ved at gøre gældende, at ydelsen ikke har de kendetegn, der er anført i forordningen for at være omfattet af artikel 77 ( ).

31. Det følger derfor heraf generelt set, at både Kongeriget Spanien og Forbundsrepublikken Tyskland er forpligtede til at anerkende henholdsvis ydelser til børn og børnetilskud udbetalt til myndige handicappede børn som »børnetilskud« som omhandlet i forordningens artikel 77.

32. Europa-Kommissionen har under retsmødet insisteret på, at det er nødvendigt at vurdere de spanske ydelser på grundlag af deres objektive kendetegn uden at tage hensyn til deres betegnelse eller til, at de er blevet meddelt i henhold til artikel 5. Dette kan ikke tiltrædes.

33. Som nævnt har begge medlemsstater for det første anerkendt retten til de her omdiskuterede ydelser. Denne omstændighed afgør ikke i sig selv, hvilken af de to stater der er forpligtet til at udrede dem. Det betyder blot, at reglerne i artikel 77 og 78 finder anvendelse i tilfælde, som vedrører de pågældende to stater, for at afgøre, hvilken stat der skal yde ydelserne. Dette gælder for forholdet mellem Kongeriget Spanien og Forbundsrepublikken Tyskland både i tilfælde af bosiddende i Spanien, der har arbejdet i Tyskland (som her), og omvendt.

34. For det andet indebærer Kommissionens indstilling en risiko for næsten fuldstændigt at fjerne den effektive virkning af forordningens artikel 5 og meddelelsespligten fastsat herved. Det er rigtigt, at begrebet »børnetilskud« i henhold til forordningens artikel 5 er et EU-retligt begreb, som er udtrykt i selve forordningens artikel 1. Det er dog ligeledes rigtigt, at netop dette begreb som nævnt i henhold til retspraksis ( ) både omfatter de ydelser, som staterne har meddelt i henhold til artikel 5, og de, som, selv om de ikke er blevet meddelt, har de kendetegn, der er fastsat for »børnetilskud« i artikel 1, litra u).

35. Hvis Kommissionens fortolkningslinje følges, risikerer man endvidere en uacceptabel opsplitning af rammerne for pligten til at udrede ydelser til børn. I nærværende sag skal eksempelvis også de tyske børnetilskud, når de betales til familier med myndige handikappede børn, efter al sandsynlighed udelukkes fra anvendelsesområdet for forordningens artikel 77 og 78 ( ). Man kan spørge, hvor mange af de »børnetilskud«, som de forskellige medlemsstater har indrømmet og erklæret i henhold til artikel 5, der helt utvivlsomt er omfattet af definitionen i henhold til artikel 1, litra a), hvis de undersøges efter den metode, Kommissionen har gjort gældende.

36. Jeg bemærker endvidere, at Kongeriget Spanien selv, hverken i sine skriftlige indlæg eller under retsmødet, har anfægtet, at de ydelser, der er fastsat ved kongeligt lovdekret nr. 1/94, er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 77 og 78. Det skal ligeledes bemærkes, at selv om denne kvalificering i nærværende sag er irrelevant for Kongeriget Spanien, kan den omvendt i andre tilfælde forpligte denne medlemsstat til at betale ydelser, som ville have været pligtige, såfremt de ikke var omfattet af nævnte artikel 77 og 78.

37. Endelig kan det ligeledes bemærkes, at det i en række afgørelser fra Domstolen, hvor begge de omhandlede ydelser har været behandlet, er blevet fastslået, om end implicit, at de er omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 77 og 78 ( ).

38. Af alle de nævnte årsager mener jeg, at man med henblik på besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål kan lægge til grund, at de to ydelser, både den spanske og den tyske, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 77. Der er i øvrigt tale om den konklusion, som den forelæggende ret ligeledes er nået til på grundlag af en gennemgang af de relevante nationale bestemmelser.

IV – Det første og det andet spørgsmål

39. Det første og det andet spørgsmål er næsten ens formuleret, og de vedrører to bestemmelser (forordningens artikel 77 og 78), som er næsten identiske, bortset fra, at de vedrører henholdsvis pensionerede arbejdstagere og forældreløse børn. De to spørgsmål behandles derfor samlet.

40. Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en medlemsstats myndigheder, under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, lovligt kan afvise at betale børnetilskud til en tidligere arbejdstager (eller dennes forældreløse børn), som er bosiddende i udlandet, såfremt den pågældende i bopælsstaten har ret til børnetilskud, men ikke modtager et sådant tilskud, fordi han har valgt ( ) en alternativ ydelse fra bopælsstaten, der er uforenelig med dette tilskud.

41. Jeg vil i det følgende tage stilling til det første spørgsmål vedrørende artikel 77. I lyset af lighederne mellem artikel 77 og 78 gælder mine konklusioner også den sidstnævnte artikel og dermed også det andet spørgsmål.

42. Spørgsmålet udspringer af den omstændighed, at såfremt en pensionist har ret til ydelser i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater, er det i henhold til forordningens artikel 77 principielt bopælsstaten, der skal betale børnetilskud. Dette gælder imidlertid på betingelse af, at der er »opnået« en ret i henhold til lovgivningen i den sidstnævnte stat. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om det i nærværende sag kan fastslås, at retten til børnetilskud i Spanien er »opnået«, selv om ydelserne ikke udbetales, når sagsøgerne i hovedsagen ville kunne få dem udbetalt, såfremt de giver afkald på de alternative ydelser, de har valgt.

43. Umiddelbart synes spørgsmålet, under hensyn til bestemmelsens ordlyd, ikke at give store problemer. Man kunne således antage, at det, for at en rettighed kan anses for »opnået« i henhold til forordningens artikel 77, er tilstrækkeligt, at den potentielle begunstigede ved at anmode om ydelsen kan modtage den. Ud fra denne synsvinkel er det irrelevant, at der ikke er fremsat en ansøgning, og at den begunstigede har valgt en alternativ ydelse. I begge tilfælde er den manglende modtagelse af børnetilskuddene en følge af den begunstigedes vilje, og retten er således under alle omstændigheder »opnået«.

44. Det skal imidlertid bemærkes, at Domstolen i sin praksis vedrørende forordningens artikel 76, stk. 1, gentagne gange har fastslået, at en ydelse ikke »kræves udbetalt« ( ), såfremt den begunstigede, selv om han har ret hertil, ikke modtager den, fordi han f.eks. ikke har fremsat en anmodning ( ). Artikel 76, stk. 2, i sin nuværende affattelse bestemmer derimod, at såfremt der ikke er fremsat en ansøgning om ydelser, som den pågældende har ret til, kan medlemsstaten handle, som om den stat, hvortil ansøgningen skulle fremsættes, allerede har udbetalt ydelserne, hvilket er en tilføjelse fra lovgivers side ( ) som en reaktion på Domstolens linje.

45. Domstolen har i øvrigt for nyligt præciseret, at denne retspraksis, selv om den naturligvis ikke længere finder anvendelse på forordningens artikel 76, stk. 1, efter lovgivers intervention, fortsat gælder for lignende bestemmelser på dette område, der ikke er blevet ændret ( ).

46. På grundlag af de to nævnte afgørelser fra Domstolen skal den forelæggende rets første to spørgsmål besvares således, at det er udelukket, at sagsøgerne i hovedsagen, som i Spanien har valgt en anden og alternativ ydelse i forhold til børnetilskud, har »opnået« en ret til børnetilskud i denne medlemsstat.

47. Der er imidlertid to argumenter til støtte for, at den netop beskrevne retspraksis ikke finder anvendelse på forordningens artikel 77, stk. 1.

48. Der kan for det første lægges vægt på forskellene i ordlyden af artikel 76 og 77. Som nævnt vedrører artikel 76 »udbetaling af« ydelser ( ), mens artikel 77 i den del, der er relevant her, henviser til en »opnået« ret. Denne forskel genfindes uændret i bestemmelsens forskellige sprogversioner. Det kan dermed gøres gældende, at Domstolens retspraksis vedrørende artikel 76 ikke kan overføres på den efterfølgende artikel, eftersom den vedrører en anden situation. Ud fra denne synsvinkel kan lovgivers valg af kun at ændre artikel 76 og ikke artikel 77 forklares ved, at lovgiver ikke fandt det nødvendigt at ændre den anden bestemmelse.

49. For det andet kan det alternativt foreslås, ligeledes med hensyn til artikel 77, at anvende artikel 76, stk. 2 analogt, idet den sidstnævnte bestemmelse som nævnt giver en stat mulighed for at handle, som om en ydelse rent faktisk er blevet udredt i en anden stat, på den betingelse, at denne udredning alene ikke har fundet sted, fordi der ikke er indgivet en ansøgning. Særligt den tyske regering har foreslået denne løsning i sit skriftlige indlæg, idet den især har lagt vægt på, at de to situationer, der er reguleret ved de to artikler, er sammenlignelige, og at det stykke, der i 1989 blev tilføjet til artikel 76, skal undergives en formålsfortolkning i lyset af lovgivers hensigt.

50. Selv om jeg forstår og til dels deler de bekymringer, der ligger til grund for de to netop beskrevne argumenter, er de efter min mening, særligt i betragtning af Domstolens faste praksis, ikke overbevisende.

51. Hvad angår det første argument er forskellen i affattelsen af de pågældende bestemmelser ikke tilstrækkeligt klare til, at de kan adskilles med henblik på anvendelsen af principperne i retspraksis. Det skal nemlig bemærkes, at Domstolen ved fortolkningen af forordningens artikel 76 ikke har dvælet ved de nærmere dele af ordlyden, og at den i det væsentlige har fortolket bestemmelsen på en meget pragmatisk måde ved at koncentrere sig om, hvorvidt ydelserne rent faktisk er blevet udbetalt til den pågældende ( ). Domstolen har endvidere ved fortolkningen af bestemmelsen ofte understreget, at det er vigtigt at fortolke den således, at den fremmer arbejdskraftens frie bevægelighed ( ). Jeg bemærker endvidere, at den tyske regering selv synes at have udelukket muligheden for at foretage en sådan sondring og derimod har foreslået et andet alternativ, dvs. den analoge anvendelse af artikel 76, stk. 2.

52. Dette andet alternativ kan imidlertid efter min mening heller ikke accepteres. Artikel 76, stk. 2, skal nemlig med hensyn til sin virkning vurderes i lyset af den ovennævnte retspraksis og på dette grundlag anses for en begrænsning af en ret til en ydelse fastsat ved forordningen. Artiklen skal som sådan fortolkes indskrænkende ( ). Domstolen har endvidere for nylig afvist at anvende denne bestemmelse analogt på en situation, der i vidt omfang svarer til situationen i nærværende sag ( ).

53. Følgelig, og som afslutning på min gennemgang af det første og andet spørgsmål, foreslår jeg Domstolen at besvare dem således, at under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende kan myndighederne i en medlemsstat, hvor de begunstigede har opnået en pensionsrettighed i henhold til den nationale lovgivning, ikke afslå at udbetale en ydelse som omhandlet i forordningens artikel 77 eller 78, i de tilfælde, hvor bopælsstaten har fastsat bestemmelse om en sammenlignelig ydelse med et højere beløb, som imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den pågældende har valgt under udøvelsen af den valgmulighed, der er indrømmet denne.

V – Det tredje præjudicielle spørgsmål

54. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om besvarelsen af de to første spørgsmål skal være anderledes, når børnetilskuddene i bopælsstaten, selv om de i princippet indrømmes, ikke konkret kan modtages, fordi den uforenelige, alternative ydelse er obligatorisk, hvorved de potentielle begunstigede end ikke har mulighed for at vælge børnetilskuddene i stedet for den sidstnævnte.

55. Spørgsmålet er, om end ikke udtrykkeligt, fremsat for det tilfælde, at Domstolen fastslår, at i en situation som den i det første og andet spørgsmål beskrevne (retten til at vælge mellem børnetilskud og andre ydelser, og hvor de pågældende har valgt de sidstnævnte) kan beskæftigelsesmedlemsstaten (i det foreliggende tilfælde Forbundsrepublikken Tyskland) afslå at udrede børnetilskud.

56. Eftersom jeg har foreslået Domstolen at besvare de første to præjudicielle spørgsmål benægtende, følger besvarelsen af det tredje spørgsmål automatisk af besvarelsen af de første to. Når retten til de tyske børnetilskud ikke ophører i det tilfælde, hvor de spanske børnetilskud ikke modtages som følge af de potentielle begunstigedes valg, er denne ret så meget desto mere ikke ophørt, når en sådan valgmulighed ikke findes. I et sådant tilfælde kan man heller ikke sige, at der gælder en ret til at modtage børnetilskud i Spanien. Den forelæggende ret har selv anført, at de tyske børnetilskud, efter dens mening, i et sådant tilfælde fortsat ville skulle udbetales.

57. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det tredje præjudicielle spørgsmål med, at det ved besvarelsen af de første to spørgsmål anførte ligeledes gælder for det tilfælde, hvor udredningen af børnetilskuddene i bopælsstaten ikke kan ske, selv om der teoretisk er fastsat bestemmelse herom, uanset de begunstigedes valg.

VI – Forslag til afgørelse

58. I betragtning af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Sozialgericht Nürnberg således:

»1) Myndighederne i en medlemsstat, hvor de begunstigede har opnået en pensionsrettighed i henhold til den nationale lovgivning, kan ikke afslå at udbetale en ydelse som omhandlet i artikel 77 eller 78 i forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, i de tilfælde, hvor bopælsstaten har fastsat bestemmelse om en sammenlignelig ydelse med et højere beløb, som imidlertid er uforenelig med en anden ydelse, som den pågældende har valgt under udøvelse af den valgmulighed, der er indrømmet denne.

2) Dette gælder ligeledes for det tilfælde, hvor udredningen af børnetilskuddene i bopælsstaten ikke kan ske, selv om der teoretisk er fastsat bestemmelse herom, uanset de begunstigedes valg.«