FORENEDE FORSLAGER TIL AFGOERELSE FRA GENERALADVOKAT DARMON FREMSAT DEN 14. NOVEMBER 1989. - ELISABETH JOHANNA PACIFICA DEKKER MOD STICHTING VORMINGSCENTRUM VOOR JONG VOLWASSENEN PLUS. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: HOGE RAAD - NEDERLANDENE. - SAG 177/88. - HANDELS- OG KONTORFUNKTIONAERERNES FORBUND I DANMARK MOD DANSK ARBEJDSGIVERFORENING. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE : HOEJESTERET - DANMARK. - LIGEBEHANDLING AF MAEND OG KVINDER. - SAG 179/88.



Samling af Afgørelser 1990 side I-03941

svensk specialudgave side 00555

finsk specialudgave side 00579



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Ved to raekker af praejudicielle spoergsmaal har Nederlandenes Hoge Raad og den danske Hoejesteret anmodet om en principiel stillingtagen til spoergsmaalet om moderskab og den betydning, det skal tillaegges oekonomisk og socialt i vore dages Europa, naar henses til det faellesskabsretlige princip om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere .

2 . De faktiske omstaendigheder i sag C-177/88 kan sammenfattes saaledes : I juni 1981 ansoegte Dekker om en stilling som laerer ved Undervisningscentret for Unge Voksne, PLUS, i Wormer i Nederlandene . Den 15 . juni 1981 meddelte hun Ansaettelsesudvalget, at hun var gravid i tredje maaned . Ansaettelsesudvalget indstillede hende til bestyrelsen som den bedst egnede til stillingen . Imidlertid fik hun ved skrivelse af 10 . juli 1981 meddelelse om, at centret havde besluttet ikke at ansaette hende, idet centret efter forespoergsel hos Risikofonden for Sociale Ydelser i forbindelse med Saerlig Undervisning (" Risicofonds Sociale Voorzienigen Bijzonder Ouderwijs ") havde faaet oplyst, at de dagpenge, det i givet fald skulle udbetale, ikke ville blive daekket af Risikofonden, hvorfor centret ikke ville vaere i stand til at ansaette en vikar i barselorlovsperioden .

3 . De ansatte ved Undervisningscentret er ikke omfattet af den almindelige lov om sygeforsikring ( Ziektewet ), men derimod baade af en kongelig anordning af 19 . december 1967 ( 1 ) og af et reglement om dagpenge ved sygdom ( Ziekengeldreglement ), hvori der kan fastsaettes afvigende regler . De rettigheder, arbejdstagere har i henhold til naevnte reglement, maa imidlertid ikke vaere mindre gunstige end dem, der foelger af en anvendelse af anordningen ( 2 ). I henhold til anordningens artikel 3, stk . 1, sidestilles forhindring i at udfoere arbejde paa grund af sygdom med forhindring i forbindelse med graviditet og foedsel . Desuden bestemmer reglementets artikel 6, at "bestyrelsen (( for Risikofonden )) helt eller delvis kan naegte en tilsluttet udbetalingen af dagpenge ved sygdom, saafremt en forsikret er blevet uegnet til at udfoere sit arbejde inden for et halvt aar efter det tidspunkt, da forsikringen traadte i kraft, naar den paagaeldendes sundhedstilstand paa tidspunktet for denne ikrafttraeden klart maatte lade formode, at denne uegnethed ville indtraede inden for et halvt aar ". I saa fald modtager den arbejdsgiver, der er forpligtet til at afholde og udbetale dagpengene ( 3 ) til de ansatte - ydelser, som han normalt vil faa refunderet af Risikofonden - ingen godtgoerelse fra fonden, og maa saaledes selv baere udgiften ved disse ydelser .

4 . Det fremgaar af sagen, at skoent Risikofonden havde en skoensmaessig befoejelse til at afvise eller godkende at afholde de dagpenge, som Undervisningscentret skulle have udbetalt til Dekker under dennes barselorlov, havde fonden allerede tidligere og under lignende omstaendigheder afvist at afholde en saadan udgift . I forelaeggelsesdommen fastslaas det i oevrigt, at centret ikke kan antages at have handlet fejlagtigt ved at laegge til grund, at Risikofonden ville have naegtet at godtgoere centret de ydelser, det skulle have udbetalt Dekker, saafremt man havde ansat hende .

5 . De to foerste instanser ( Arrondissementsrechtbank, Haarlem, og Gerechtshof, Amsterdam ) statuerede begge, at Undervisningscentrets naegtelse af at ansaette Dekker var i strid med den nederlandske lov om ligebehandling af maend og kvinder ( 4 ), som skulle bringe nederlandsk ret i overensstemmelse med bestemmelserne i Raadets direktiv 76/207 ( 5 ). Det synes imidlertid at fremgaa af sagen, at underinstanserne fandt, at de oekonomiske problemer, som Undervisningscentret ville have staaet over for, saafremt det havde ansat Dekker, var af en saadan art, at naegtelsen af at ansaette hende ikke kunne anses for retsstridig .

6 . Hoge Raad, som sagen er anket til, har forelagt Domstolen fire praejudicielle spoergsmaal, hvorved den hovedsagelig oensker en fortolkning af naevnte raadsdirektivs artikler 2 og 3 for at kunne tage stilling til dels, om naegtelse af at indgaa en ansaettelseskontrakt paa grund af graviditet er lovlig, naar henses til princippet om ligebehandling med hensyn til adgang til beskaeftigelse, dels med hensyn til retsvirkningerne af en eventuel tilsidesaettelse af det faellesskabsretlige princip i relation til de nationale regler om civilt erstatningsansvar .

7 . Besvarelsen af spoergsmaalene forudsaetter imidlertid, at jeg forinden belyser visse problemer, som Kommissionen har rejst i de skriftlige indlaeg . Kommissionen har anfoert, at direktivet ikke er gennemfoert korrekt i nederlandsk ret, selv om der findes en "gennemfoerelses"-lov, idet der i de nationale bestemmelser i Nederlandene er uoverensstemmende administrative regler . Paa baggrund af Domstolens dom i Marshall-sagen ( 6 ) maa man herefter rejse det spoergsmaal, om direktivets bestemmelser kan goeres gaeldende mod Undervisningscentret, naar henses til, at direktiver ikke har en saakaldt "horisontal" virkning ( 7 ).

8 . Jeg er her inde paa et af de problemer, som er en uundgaaelig foelge af de uklare nationale bestemmelser, som denne sag vedroerer . Saaledes medfoerer den omstaendighed, at den nederlandske lov om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse bestaar samtidig med den kongelige anordning, hvis artikel 3 sidestiller graviditet med sygdom og derfor vel kunne vaere i strid med direktivet, for private, som anfoert i Domstolens praksis,

"en tvetydig situation derved, at der ... opretholdes en usikkerhed med hensyn til deres muligheder for at paaberaabe sig faellesskabsretten" ( 8 ).

9 . En saadan uoverensstemmelse mellem nationale retsforskrifter af forskellig rang kunne efter min opfattelse i givet fald foere til, at Kommissionen i overensstemmelse med ovennaevnte dom anlaegger traktatbrudssag . Hvis man vil opfatte begrebet ukorrekt gennemfoerelse som et overordnet begreb, maa det derfor antages, at den blotte omstaendighed, at der findes en konkret administrativ bestemmelse, som er i strid med en mere generel lov, hvorved et direktiv er gennemfoert, bevirker, at direktivet ikke kan betragtes som korrekt gennemfoert . Selv om Domstolen i dommen i sagen Kolpinghuis Nijmegen fastslog, at

"spoergsmaalet, om et direktivs bestemmelser i sig selv kan paaberaabes for en national domstol, opstaar kun, saafremt den paagaeldende medlemsstat ikke har gennemfoert direktivet i national ret inden for fristerne, eller hvis den har gennemfoert det ukorrekt" ( 9 ),

har Domstolen endnu ikke defineret begrebet ukorrekt gennemfoerelse . Under alle omstaendigheder vil et saadant begreb dog ikke kunne defineres forskelligt, alt efter om Domstolen behandler en traktatbrudssag eller en praejudiciel sag .

10 . Da der i den foreliggende sag efter Kommissionens opfattelse er tale om en ukorrekt gennemfoerelse af et direktiv, har den paa grundlag af dommen i Marshall-sagen udledt, at direktivet kun kan paaberaabes over for staten og organer, som er statslige . Med en saadan slutning vender Kommissionen efter min opfattelse dog sagen paa hovedet . Domstolen har nemlig allerede understreget, at de retsundergivnes ret til ved nationale domstole at goere direktivbestemmelser gaeldende mod en medlemsstat, som ikke har gennemfoert dem korrekt, er en mindstegaranti ( 10 ). Den del af Domstolens praksis, der normalt betegnes som vedroerende "direktivers umiddelbare anvendelighed", er kun en sidste mulighed for i givet fald at afhjaelpe, at et direktiv ikke er gennemfoert eller ikke er gennemfoert korrekt . Naar det ved en anden fremgangsmaade efter faellesskabsretten kan sikres, at Traktatens artikel 189, stk . 3, faar fuld gennemslagskraft, skal denne bestemmelse anvendes, inden der tages stilling til spoergsmaalet om en eventuel "umiddelbar anvendelighed ".

11 . Med hensyn til fortolkningen af national ret i overensstemmelse med faellesskabsrettens krav indeholder Domstolens praksis efter min opfattelse eksempler, der passer saerdeles godt paa en situation som den foreliggende . Som Domstolen saa ofte har fremhaevet, er

"den nationale domstol ved anvendelsen af national ret, isaer af bestemmelser i en national lov, der saerligt er vedtaget for at gennemfoere direktivet, ... forpligtet til at fortolke intern ret i lyset af direktivets ordlyd og formaal for at naa det resultat, der tilstraebes ved Traktatens artikel 189, stk . 3" ( 11 ),

og dette uanset om fristen for gennemfoerelse af direktivet er udloebet ( 12 ).

12 . En saadan mulighed for at paaberaabe sig direktivbestemmelser omfatter ikke kun staten og organer, som i stoerre eller mindre grad er statslige, eftersom den retsforskrift, der anvendes, er og bliver national ret, der paa en maade uddybes ved hjaelp af en fortolkning, som er i overensstemmelse med faellesskabsretten ( 13 ).

13 . Hvis en medlemsstat ikke har gennemfoert et direktiv korrekt, skoent den har vedtaget en "gennemfoerelses"-lov, idet der findes andre mod loven stridende retsforskrifter, staar det saaledes med andre ord fast, at den nationale domstol er forpligtet til at fortolke national ret, og navnlig bestemmelserne i "gennemfoerelses"-loven, i lyset af direktivets krav .

14 . I dommen i Mazzalai-sagen afviste Domstolen i oevrigt en indsigelse fra en medlemsstats regering om, at Domstolen ikke var kompetent, idet den fastslog :

"Domstolen er i medfoer af artikel 177 bemyndiget til at traeffe praejudiciel afgoerelse om fortolkningen af retsakter, der er vedtaget af faellesskabsinstitutionerne, uanset om disse retsakter gaelder umiddelbart" ( 14 ).

15 . Jeg skal dog bemaerke, at mit forslag - dette foelger ganske vist allerede af Domstolens praksis - foerer til en sondring, der ikke ofte foretages, nemlig mellem den situation, hvor der ikke foreligger nationale retsforskrifter, hvorved direktivets maal kan naas, og direktivet paaberaabes med henblik paa en umiddelbar anvendelse af direktivbestemmelser ( den saakaldte teori om "umiddelbar anvendelighed" ( 15 )), og den situation, hvor et direktiv paaberaabes alene med henblik paa fortolkningen af national ret, herunder de nationale bestemmelser, hvorved faellesskabsbestemmelsen gennemfoeres ( den saakaldte teori om "overensstemmende fortolkning "). Den foerste situation vedroerer alene direktivbestemmelser, der er tilstraekkeligt praecise og ubetingede, og kan efter Domstolens praksis ikke finde anvendelse paa retsforholdet mellem private, mens den anden situation er mere generel og gaelder, uanset om direktivet er umiddelbart anvendeligt og uanset hvem der er parter i sagen .

16 . Det praejudicielle spoergsmaal maa derfor forstaas paa den maade, at der kun oenskes en fortolkning af direktivet, og spoergsmaalets tvetydige affattelse kan ikke betyde, at den nationale retsinstans har oensket en klargoerelse af problemet om umiddelbar anvendelighed .

17 . Det er saaledes paa grundlag af Domstolens fortolkning af det paagaeldende direktiv, at den nationale retsinstans skal fortolke de relevante bestemmelser i den nederlandske lov .

18 . Jeg skal ikke dvaele lige saa laenge ved de faktiske omstaendigheder i sag C-179/88 . Den 15 . juli 1982 blev Birthe Hertz ansat hos Aldi Marked . I juni 1983 foedte hun et barn, og hun genoptog arbejdet ved udloebet af sin barselorlov . I perioden juni 1984 - juni 1985 var hun sygemeldt i 100 arbejdsdage . Ved skrivelse af 27 . juni 1985 blev hun opsagt paa grund af gentagne sygefravaer .

19 . Ifoelge forelaeggelsesbeslutningen er det uomtvistet, at Birthe Hertz' fravaer i perioden juni 1984 - juni 1985 skyldes foedslen .

20 . Hoejesteret, som sagen er anket til, har forelagt to praejudicielle spoergsmaal, hvorved det hovedsagelig oenskes oplyst dels, om direktivets bestemmelser, navnlig artikel 5, skal fortolkes saaledes, at de forbyder afskedigelse af en kvinde som foelge af sygdom, naar sygdommen er foraarsaget af graviditet eller foedsel, dels om - saafremt det foerste spoergsmaal besvares bekraeftende - et saadant forbud gaelder uden tidsbegraensning .

21 . Som jeg allerede har antydet, indebaerer disse to principielle sager, at Domstolen maa tage stilling til, hvilken betydning spoergsmaalet om moderskab skal tillaegges i vore dages Europa .

22 . I lang tid behoevede erhvervslivet, som alene var forbeholdt maend, ikke at tage hensyn til de fysiologiske forskelle mellem de to koen . Dette gaelder ikke laengere . Erhvervslivets krav maa - om end det er vanskeligt - afvejes over for hensynet til moderskab .

23 . At rejse et spoergsmaal er under tiden det samme som at besvare det . Er der noget, som mere end moderskab er saeregent for kvinder? Kan man forestille sig ligebehandling af kvindelige arbejdstagere med deres mandlige kolleger uden at inddrage spoergsmaalet om moderskab?

24 . Dette er der da ogsaa taget hensyn til i dansk lovgivning; mens direktivets artikel 2, stk . 1, omtaler "forskelsbehandling paa grundlag af koen ..., under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling", er der i de danske love nr . 161 og 162 af 12 . april 1978 om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til beskaeftigelse naevnt forskelsbehandling "navnlig i forbindelse med graviditet eller til aegteskabelig eller familiemaessig stilling" ( 16 ).

25 . I Dekker-sagen maa forholdet efter min opfattelse derfor vaere det, at naegtelse af at indgaa en ansaettelseskontrakt paa grund af et forestaaende moderskab, dvs . paa grund af en begivenhed, som udelukkende vedroerer kvindelige arbejdstagere, er en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen . For mig at se er der ikke her grund til at anvende Domstolens domme i Jenkins - ( 17 ), Bilka - ( 18 ) og Rinner-Kuehn-sagerne ( 19 ), som vedroerer indirekte forskelsbehandling, idet disse vedroerer forhold, som teoretisk maa antages at beroere begge koen - f.eks . deltidsarbejde - men som i praksis oftest viste sig at beroere kvinder og ikke maend . Moderskab vil altid - tilgiv mig denne floskel - kun kunne vedroere kvinder; at henvise hertil som begrundelse for at naegte ansaettelse er saaledes i sig selv en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen .

26 . Man kan derfor ikke haevde, at et saadant synspunkt kun kan foelge af direktivets artikel 2, stk . 3, som bestemmer, at direktivet "ikke (( er )) til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab ". Formaalet med den naevnte bestemmelse er alene, at medlemsstaterne skal kunne traeffe foranstaltninger, der er i strid med princippet om ligebehandling i den forstand, at kvindelige arbejdstagere sikres en saerlig beskyttelse, f.eks . derved, at de tillaegges saerlige rettigheder . Der er med andre ord tale om, hvad der i amerikansk ret betegnes som "affirmative action ". Det var i oevrigt paa grundlag af ovennaevnte bestemmelse, at Domstolen i dommen i Hoffmann-sagen ( 20 ) fastslog, at nationale bestemmelser, hvorefter der alene gives moderen barselorlov, mens faderen ikke gives en tilsvarende orlov, er forenelige med direktivet . Paa dette sted drejer det sig derimod kun om at tilvejebringe fuld lighed mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere, saaledes at der ikke, naar de kommer ud paa arbejdsmarkedet, tages hensyn til en begivenhed, som udelukkende vedroerer kvindelige arbejdstagere .

27 . Jeg skal endvidere understrege, at et saadant princip ikke paavirker medlemsstaternes muligheder for at fastsaette saerlige betingelser om forsikrings - eller arbejdsperioder, for saa vidt angaar dagpenge under barselorlov . Der er tale om to forskellige forhold . En arbejdsgiver kan ikke naegte at ansaette en arbejdstager . Saafremt den kvindelige ansatte ikke opfylder en fastsat betingelse om en given forsikrings - eller arbejdsperiode, kraeves det efter ligebehandlingsprincippet, at hun behandles paa samme maade som mandlige ansatte og eventuelt ikke faar udbetalt dagpenge .

28 . Problemet ligger snarere i - og Dekker-sagen bekraefter det til fulde - at der findes lovgivninger, hvorefter det paahviler arbejdsgiverne at afholde en del af udgifterne til dagpenge under barselorloven . I Spanien, Italien, Frankrig, Portugal og Luxembourg udbetales dagpengene af de sociale sikringsinstitutioner, mens arbejdsgiverne blot indbetaler bidrag til de forskellige sociale ordninger; i andre stater er forholdet derimod det, at arbejdsgiverne skal afholde en del af udgifterne . I Forbundsrepublikken Tyskland er ordningen saaledes den, at der via sygeforsikringen udbetales en ydelse ved moderskab ( 21 ), mens tillaegsydelsen betales af arbejdsgiveren ( 22 ). I Belgien bevarer arbejdstageren fra begyndelsen af barselorlovperioden over for arbejdsgiveren en ret til den garanterede uge - eller maanedsmindsteloen ( 23 ). I Danmark er ordningen den, at Det Sociale Udvalg i den enkelte kommune udbetaler 90% af loennen fra det tidspunkt, da der skoennes at vaere fire uger til foedslen og indtil 24 uger efter foedslen; arbejdsgiveren udbetaler dog halv loen i fem maaneder, men indtraeder i den ansattes rettigheder over for kommunens Sociale Udvalg ( 24 ). I Det Forenede Kongerige udbetales dagspengene ( 25 ) af arbejdsgiveren, som faar dem refunderet af staten ( 26 ).

29 . For saa vidt angaar nederlandsk ret, skal jeg blot behandle den specielle situation for de ansatte i den saerlige undervisningssektor og de problemer, Dekker-sagen har givet anledning til . Som jeg tidligere har naevnt, er forholdet her det, at forhindring i at udfoere arbejde paa grund af sygdom efter artikel 3, stk . 1, i den kongelige anordning sidestilles med forhindring i forbindelse med graviditet eller foedsel . Artikel 6 i reglementet om dagpenge ved sygdom bestemmer som allerede naevnt, at Risikofonden kan naegte at refundere arbejdsgiveren dagpengene, saafremt en forsikret er blevet uegnet til at udfoere sit arbejde inden for et halvt aar efter det tidspunkt, da forsikringen traadte i kraft, naar den paagaeldendes sundhedstilstand paa tidspunktet for denne ikrafttraeden klart maatte lade formode, at denne uegnethed ville indtraede inden for et halvt aar .

30 . Jeg er helt klar over, at saafremt Undervisningscentret havde ansat Dekker, ville det sandsynligvis have faaet oekonomiske problemer som foelge af, at Risikofonden ikke ville have daekket udgifterne til de dagpenge, hun eventuelt ville have haft ret til . Efter min opfattelse kan der dog ikke vaere tale om, at ligebehandlingsprincippet, saaledes som det for mig at se skal forstaas, skal vige over for saadanne hensyn, som reelt beror paa, at graviditet sidestilles med sygdom, hvilket teknisk set kan vaere rimeligt ved beregningen af dagpengene, men saerdeles betaenkeligt, saafremt dette foerer til, at der naegtes ansaettelse .

31 . For at sikre direktivets gennemslagskraft og effektiviteten af det faellesskabsretlige princip om ligebehandling med hensyn til adgang til beskaeftigelse skal medlemsstaterne traeffe alle de foranstaltninger, der er noedvendige for, at arbejdsgiverne ikke paa grund af deres forpligtelse til at ansaette en gravid kvinde - naar hun er den bedst egnede, hvilket ikke omtvistes i sag C-177/88 - som foelge af anvendelsen af nationale bestemmelser, f.eks . om social sikring, stilles mindre gunstigt, end hvis de havde ansat en mandlig arbejdstager .

32 . Jeg skal foelgelig foreslaa, at det foerste spoergsmaal i sag C-177/88 besvares med, at direktivets artikel 2, stk . 1, og artikel 3, stk . 1, skal fortolkes saaledes, at saafremt en arbejdsgiver naegter at indgaa en ansaettelseskontrakt med en kvindelig arbejdstager med den begrundelse, at hun er gravid, er der tale om en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, uanset hvilke oekonomiske foelger en saadan naegtelse kan have for arbejdsgiveren .

33 . De hensyn, der er baggrunden for dette forslag til besvarelse, indebaerer ogsaa, at det andet spoergsmaal efter min opfattelse maa besvares med, at det ikke goer nogen forskel, om der paa ansaettelsestidspunktet var mandlige ansoegere .

34 . Det tredje og fjerde spoergsmaal vedroerer en eventuel anvendelse af nationale erstatningsretlige regler . Den nationale retsinstans har i det vaesentlige oensket oplyst, om nationale bestemmelser om culpa og om eventuelle ansvarsfritagelsesgrunde finder anvendelse, naar en arbejdsgiver har udoevet forskelsbehandling i strid med direktivet . Vi staar her over for de klassiske problemer med hensyn til kompetencefordelingen mellem EF-retssystemet og de nationale retssystemer . I dommene i von Colson og Kamann - ( 27 ), Harz - ( 28 ) og Kommissionen mod Tyskland ( 29 ) har Domstolen allerede beroert problematikken med hensyn til sanktioner for udoevelse af en af direktivet forbudt forskelsbehandling . I denne sag er spoergsmaalet, om en overtraedelse af faellesskabsrettens krav kan forblive uden sanktioner, saafremt en arbejdsgiver kan paaberaabe sig, at der ikke foreligger culpa, eller at der efter national ret foreligger ansvarsfritagelsesgrunde .

35 . Her ville det efter min opfattelse modvirke gennemslagskraften af direktivets bestemmelser, saafremt der i en situation, hvor der er udoevet forskelsbehandling i strid med den faellesskabsretlige regel, ogsaa kraevedes bevis for, at der foreligger culpa hos arbejdsgiveren . Efter "klassisk" civil erstatningsret skal der for at foreligge culpa vaere indtraadt en skade og vaere aarsagssammenhaeng mellem den culpoese og skaden . For mig at se maa det under de omstaendigheder forholde sig saaledes, at der foreligger culpa paa grund af selve overtraedelsen af faellesskabsbestemmelsen, det vil sige i kraft af den diskriminerende handling eller adfaerd .

36 . Det ville ligeledes i betydelig grad svaekke gennemslagskraften af det faellesskabsretlige ligebehandlingsprincip samt af den ensartede anvendelse af faellesskabsretten, hvis ansvarsfritagelsesgrunde, som noedvendigvis er forskellige i medlemsstaterne retssystemer, kunne tillaegges betydning . Naar en kvindelig arbejdstager har bevist, at hun har vaeret udsat for forskelsbehandling, samt foert bevis for den skade, hun derved har lidt, kan arbejdsgiveren efter min opfattelse ikke fremfoere nogen internretlig fritagelsesgrund, og det tilkommer saaledes den nationale retsinstans at sanktionere en saadan adfaerd efter national ret, idet medlemsstaterne efter direktivet paa det punkt staar frit : Ifoelge Domstolens praksis skal sanktionerne dog vaere "tilstraekkelig effektive til at opfylde direktivets formaal" ( 30 ).

37 . Jeg skal foelgelig foreslaa, at det tredje spoergsmaal besvares med, at naar det staar fast, at ligebehandlingsprincippet er tilsidesat, er det uforeneligt med direktivets artikler 2 og 3 derudover at kraeve culpa hos arbejdsgiveren eller at tillade, at denne eventuelt paaberaaber sig en fritagelsesgrund efter national ret, naturligvis med forbehold af bestemmelserne i direktivets artikel 2, stk . 2-4 .

38 . Det findes herefter ufornoedent at besvare det fjerde spoergsmaal .

39 . I Hertz-sagen er det maaske i endnu hoejere grad noedvendigt at foretage den vanskelige afvejning mellem hensynet til ligebehandlingsprincippet og til erhvervslivets krav .

40 . Hvordan skal man betragte sygeperioder, der opstaar efter barselorlovens udloeb, men som direkte skyldes graviditet eller foedsel? Skal man her anvende den "almindelige" ordning for sygefravaer?

41 . Paa det punkt er bestemmelserne i medlemsstaterne meget forskellige . I en raekke stater tages der ikke hensyn til aarsagen til sygdommen, men efter lovgivningerne kraeves der normalt en vis periode, inden en arbejdsgiver kan afskedige en ansat paa grund af sygdom . I Irland kan arbejdsgivere i henhold til Unfair Dismissals Act afskedige en ansat paa grund af hyppigt fravaer som foelge af sygdom, naar den ansatte derved ikke kan udfoere sit arbejde . I Luxembourg kan en arbejdsgiver bringe ansaettelsesforholdet til ophoer tre maaneder efter den maaned, hvor sygdommen er opstaaet, og for arbejdere, efter 26 uger ( 31 ). Endelig er forholdet i Frankrig det, at en arbejdsgiver ikke kan opsige ansaettelsesforholdet i den periode, hvor ansaettelsesforholdet er afbrudt samt i de foelgende fire uger ( 32 ). Herefter kan arbejdsgiveren afskedige den ansatte i tilfaelde af hyppigt fravaer paa grund af sygdom .

42 . Derimod kan en italiensk arbejdsgiver i en vis periode ikke bringe en arbejdskontrakt til ophoer i tilfaelde af komplikationer efter barselorlovens udloeb, naar disse skyldes graviditet eller foedsel ( 33 ); i henhold til artikel 2110 i Codice Civile er periodens laengde fastsat i de kollektive overenskomster og varierer alt efter den ansattes anciennitet ( 34 ). Det er ligeledes forbudt at afskedige en kvindelig arbejdstager fra graviditetens begyndelse og indtil slutningen af barnets foerste leveaar . I graesk lovgivning sondres der mellem det saerlige tilfaelde, at sygdommen er foraarsaget af foedslen, hvilket ikke kan begrunde en afskedigelse, medmindre arbejdsgiveren beviser, at der er tale om "tungtvejende hensyn" ( 35 ), og almindelig sygdom, hvor afskedigelse er lovlig, saa snart det lovbestemte sygefravaer er overskredet .

43 . Jeg har vaeret fristet til - hvorfor ikke indroemme det? - at foreslaa en loesning, hvorefter patologiske tilstande, som er direkte, bestemte eller overvejende sandsynlige foelger af graviditet eller foedsel skulle vaere sikret en form for "immunitet" i den forstand, at ligebehandlingsprincippet ville vaere til hinder for, at arbejdsgiveren i en rimelig periode efter den paagaeldende begivenhed kan afskedige den ansatte . Men paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin kan der efter min opfattelse ikke opstilles et saadant krav, ligesom en saadan umiddelbart besnaerende loesning noedvendigvis vil have en raekke negative foelger, som vanskeligt ville kunne afhjaelpes .

44 . Saaledes er det, som jeg har fremhaevet, efter direktivets artikel 2, stk . 3, overladt medlemsstaterne at traeffe passende bestemmelser vedroerende "beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab ". Efter min opfattelse afstikker den bestemmelse graensen for, hvilke forpligtelser der efter faellesskabsretten paa dennes nuvaerende udviklingstrin paahviler medlemsstaterne . Efter direktivet kraeves der fuld ligebehandling mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere; det vil konkret sige, at det er forbudt at behandle patologiske tilstande, som skyldes moderskab, mindre gunstigt end dem, der skyldes andre forhold; direktivet paalaegger paa ingen maade medlemsstaterne en pligt til at vedtage bestemmelser om positiv forskelsbehandling, saaledes at den ene gruppe tilfaelde behandles bedre end den anden, men direktivet giver blot mulighed herfor .

45 . I oevrigt kan en saadan loesning skabe alvorlige problemer . Hvis komplikationerne som foelge af en foedsel nemlig er meget alvorlige, vil situationen kunne vaere den, at den paagaeldende kvindelige arbejdstager i en aarraekke ikke vil kunne arbejde, og arbejdsgiveren vil ikke kunne afskedige hende . Jeg kommer her - som De kan se - ind paa de problemer, den nationale retsinstans har rejst med det andet spoergsmaal . En saadan retsvirkning er ikke uden betydning allerede fordi den forpligter arbejdsgiveren til fortsat at beholde den paagaeldende, som ikke skal bidrage til udbetalingen af ydelser ved sygdom eller maaske senere til invaliditetsydelser . Det kan nemlig skabe problemer for driften i en virksomhed, hvis den ikke umiddelbart kan besaette stillingen med en vikar . Men de stoerste vanskeligheder opstaar dog, hvis arbejdsgiveren, som ikke kan afskedige den kvindelige ansatte, efter loven er forpligtet, uanset om kun delvis, til direkte at bidrage til betalingen af de sociale sikringsydelser, hun har ret til, hvilket gaelder efter sociallovgivningerne i visse medlemsstater . Saaledes skal en vesttysk arbejdsgiver betale loen til en ansat, der er fravaerende paa grund af sygdom, i seks uger ( 36 ). I Italien udbetales dagpenge ved sygdom i princippet af de sociale sikringsinstitutioner ( 37 ), men efter de kollektive overenskomster kan arbejdsgiverne vaere forpligtet til at betale supplerende ydelser efter de i loven fastsatte satser ( 38 ). I Nederlandene er forholdet tilsyneladende det, at arbejdsgiveren kun under saerlige omstaendigheder - navnlig, som det fremgaar af Dekker-sagen, inden for den saerlige undervisningssektor og kun hvis vedkommende har ansat en loenmodtager, hvis sygdom kunne forudses - er forpligtet til at afholde udgifterne til dagpenge ved sygdom .

46 . Efter min opfattelse kan de eventuelle oekonomiske problemer, som en arbejdsgiver, der paa sin virksomhed fortsat skal have ansat en kvindelig arbejdstager, som ikke kan udfoere sit arbejde paa grund af moderskab, foere til, at en raekke arbejdsgivere vil undlade at ansaette gravide kvinder, formentlig med en mere eller mindre tvivlsom begrundelse, eller maaske endda kvinder, hvis alder lader formode, at de snart bliver gravide . Dette ville naturligvis vaere i strid med ligebehandlingsprincippet, men det er ikke givet, at saadanne tilfaelde let kan fastslaas og sanktioneres . Man kan her se, i hvor hoej grad en loesning, der vil vaere beskyttende for de faa kvinder, der har alvorlige problemer efter en foedsel - og det vil statistisk set sige en loesning, som til alt held kun omfatter en saerdeles beskeden procentdel - kan indebaere en risiko for alle de kvinder, der oensker at komme ud paa arbejdsmarkedet .

47 . Endelig forekommer det mig, at de kriterier, som Domstolen vil kunne laegge til grund ved definitionen af, hvornaar en patologisk tilstand skal vaere omfattet af beskyttelsen som foelge af moderskab - der skal vaere en direkte, sikker eller overvejende sandsynlig aarsagssammenhaeng - samt ved fastlaeggelsen af, i hvilken periode beskyttelsen skal vaere gaeldende - det vil vaere vanskeligt at fastsaette en rimelig periode - baade vil medfoere problemer for de nationale retsinstanser og for arbejdsgiveren . Hvor vanskeligt vil det ikke vaere for en arbejdsgiver at afgoere, om en kvindelig ansat kan afskediges! Det er aabenbart, i hvor hoej grad en saadan loesning - som efter min opfattelse bestemt ikke er ganske uhensigtmaessig - forudsaetter en lovgivning paa faellesskabsplan eller paa nationalt plan, som fastsaetter detaljerede regler, navnlig med hensyn til beskyttelsens varighed og spoergsmaalet om, hvem der skal baere udgiften .

48 . For mig at se maa loesningen snarere soeges i en sondring mellem paa den ene side de normale risici som foelge af graviditet og foedsel, de saedvanlige komplikationer, som undertiden medfoerer, at der gives en supplerende barselorlov, risici, som boer vaere beskyttet efter faellesskabsretten, idet de er et egentligt led af selve moderskabet, og paa den anden side de patologiske tilstande, som ikke er normale risici som foelge af graviditet, og som derfor maa behandles paa samme maade som "almindelig" sygdom . Efter min opfattelse maa det vaere afgoerende, i hvilken grad en given risiko som foelge af moderskab maa anses for normal . Hvis der med andre ord ikke foreligger nationale bestemmelser, hvorefter kvinder er sikret en saerlig beskyttelse, maa en arbejdsgiver kunne afskedige den ansatte ved barselorlovens udloeb, eventuelt dog foerst ved udloebet af en supplerende barselorlov . Hvis en kvindelig arbejdstager saaledes ikke laengere har ret til nogen form for barselorlov, kan fravaer paa grund af sygdom, uanset om den er foraarsaget af graviditet eller foedsel, ikke antages at vaere en normal risiko som foelge af moderskabet, og maa foelgelig behandles paa samme maade som fravaer for enhver anden arbejdstagers vedkommende, medmindre der i national lovgivning er indfoert en saerlig beskyttelse i henhold til direktivets artikel 2, stk . 3 .

49 . Mere generelt maa princippet om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere gaa ud paa, at de problemer, som kun kvinder kan have paa grund af deres graviditet, loeses . Men kravet om, at reglerne paa arbejdsmarkedet skal aendres, kan kun gaelde, for saa vidt angaar de risici, der "normalt" er forbundet med en foedsel . For mig at se maa loesningen soeges i en afvejning af de naevnte to principper .

50 . Saaledes skal kvinder kunne ansaettes uanset en eventuelt forestaaende foedsel, som i en periode vil forhindre dem i at opfylde erhvervslivets krav . Opretholdelsen af arbejdsforholdet maa derfor ikke lide under, at de ikke er til raadighed, idet en saadan manglende raadighed hoerer til de normale risici ved en graviditet . Saafremt en sygdomstilstand derimod ikke kan anses for en saadan normal risiko, men skyldes en egentlig patologisk tilstand, kan der efter min opfattelse derimod ikke af ligebehandlingsprincippet udledes en saerlig beskyttelse; den vil kun kunne tilvejebringes gennem positiv forskelsbehandling, som i givet fald er forenelig med faellesskabsretten i henhold til direktivets artikel 2, stk . 3 .

51 . Jeg skal herefter foreslaa foelgende domskonklusion :

- i sag C-177/88 :

1)Artikel 2, stk . 1, og artikel 3, stk . 1, i Raadets direktiv 76/207 af 9 . februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder, for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar skal fortolkes saaledes, at saafremt en arbejdsgiver naegter at ansaette en kvindelig arbejdstager med den begrundelse, at hun er gravid, er der tale om en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen .

2)Besvarelsen af det foerste spoergsmaal aendres ikke, saafremt der var mandlige ansoegere til den paagaeldende stilling .

3)Naar det staar fast, at ligebehandlingsprincippet - saaledes som det foelger af direktivets artikler 2 og 3 - er tilsidesat, er de naevnte bestemmelser til hinder for, at sanktionen for tilsidesaettelsen goeres betinget af, at der foreligger culpa hos arbejdsgiveren, eller at der ikke foreligger andre ansvarsfrihedsgrunde end de i artikel 2, stk . 2-4 angivne .

4)Det findes ufornoedent at besvare det fjerde spoergsmaal .

- i sag C-179/88 :

1)Artiklerne 2, stk . 1, og 5 i samme direktiv skal fortolkes saaledes, at medmindre andet er fastsat i henhold til artikel 2, stk . 3, er afskedigelse af en kvindelig arbejdstager efter barselorlovens udloeb som foelge af fravaer, som skyldes en sygdom, der er foraarsaget af graviditet eller foedsel, ikke en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen .

2)Det findes ufornoedent at besvare det andet spoergsmaal .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Staatsblad nr . 683, udstedt i henhold til nederlandsk Algemene Burgerlijke Pensioenwet, den almindelige lov om alderspension for offentligt ansatte .

( 2 ) Artikel 14 i den kongelige anordning .

( 3 ) 100% af loennen i atten maaneder og derefter 80%, jf . artikel 4 i Ziekengeldreglement .

( 4 ) Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen af 1.3.1980, hvorved der indsattes en ny artikel 1637ij i Burgerlijk Wetboek ( Staatsblad 1980, nr . 86 ).

( 5 ) Om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar ( EFT L 39 af 14 . februar 1976, s . 40 ).

( 6 ) Sag 152/84, dom af 26.2.1986, Sml . s . 723 .

( 7 ) Kommissionens skriftlige indlaeg, s . 14 og 15 i den franske version .

( 8 ) Sag 167/73, Kommissionen mod Frankrig, dom af 4.4.1974, Sml . s . 359, praemis 41 .

( 9 ) Sag 80/86, dom af 8.10.1987, Sml . s . 3969, praemis 15 .

( 10 ) Sag 102/79, Kommissionen mod Belgien, dom af 6.5.1980, Sml . s . 1473, praemis 12 .

( 11 ) Sag 80/86, jf . ovenfor, praemis 12; jf . ogsaa sag 14/83, Von Colson, dom af 10.4.1984, Sml . s . 1891, og sag 157/86, Murphy, dom af 4.2.1989, Sml . s . 673 .

( 12 ) Sag 80/86, jf . ovenfor, praemis 15 .

( 13 ) Se hertil : Yves Galmot et Jean-Claude Bonichot i "La Cour de justice des Communautés européennes et la transposition des directives en droit national", Revue française de droit administratif, janv.-févr . 1988, hvori det anfoeres : "En ordning, hvorefter der fortolkes i overensstemmelse med faellesskabsretten, vil saaledes kunne sikre den fulde gennemslagskraft af direktiver netop i de tilfaelde, hvor de betingelser, der kraeves opfyldt for, at de kan anvendes umiddelbart i intern ret, ikke er opfyldt" ( Domstolens oversaettelse ).

( 14 ) Sag 111/75, dom af 20.5.1976, Sml . s . 657, praemis 7 .

( 15 ) Se dog Pierre Pescatore' s betaenkeligheder i : "L' effet des directives communautaires : une tentative de démythification", Dalloz Sirey, 1980, Chronique XXV, s . 171 .

( 16 ) Fremhaevet af mig .

( 17 ) Sag 96/80, dom af 31.3.1981, Sml . s . 911 .

( 18 ) Sag 170/84, Sml . 1986, s . 1607 .

( 19 ) Sag 171/88, dom af 13.7.1989, Sml . s . 2743 .

( 20 ) Sag 184/83, dom af 12.7.1984, Sml . s . 3047 .

( 21 ) Mutterschaftsgeld, § 200 RVO, maksimalt 25 DM pr . dag .

( 22 ) Arbeitgeberzuschuss, § 14 i MuSchG .

( 23 ) Artiklerne 55 og 75 i lov af 3.7.1978 om ansaettelsesforhold .

( 24 ) Lovbekendtgoerelse nr . 949 af 23.12.1986, artikel 33, og nr . 516 af 23.7.1987, artikel 7 .

( 25 ) Statutory Maternity Pay .

( 26 ) Social Security Act 1975, Social Security Act 1986, sections 46-50 .

( 27 ) Sag 14/83, dom af 10.4.1984, Sml . s . 1891 .

( 28 ) Sag 79/83, dom af 10.4.1984, Sml . s . 1921 .

( 29 ) Sag 248/83, dom af 21 . maj 1985, Sml . s . 1459 .

( 30 ) Sagerne 14/83 og 79/83, jf . ovenfor .

( 31 ) Artikel 8 i lov af 12.11.1971 og artikel 8 i lov af 24.6.1970 .

( 32 ) Artiklerne L 122-25 ff . i lov om arbejdsforhold .

( 33 ) Lov af 30.12.1971 om moderskab .

( 34 ) I retspraksis anvendes bestemmelsen tilsyneladende ud fra en afvejning af de involverede hensyn, idet der skal forloebe en vis rimelig tid efter udloebet af den naevnte periode, inden der eventuelt kan ske afskedigelse .

( 35 ) Artikel 15 i lov nr . 1483/1984 .

( 36 ) § 47 SGB V .

( 37 ) Artiklerne 15-18 i lov nr . 1204 af 30.12.1971 .

( 38 ) Garofalo : Indennità di malattia a maternità, Milano 86; Riva-Sanseverino : Libro quinto, "Del Lavoro da Commentario del Codice Civile", Bologna/Roma 1986, s . 499-503 og 515-516 .