Det er på baggrund af disse tekniske og retlige bemærkninger, at en national bestemmelse som artikel 34, stk. 3, i Melkbesluit efter min mening må undersøges. Som sagt er det ved bedømmelsen af en kvantitativ grænse for forekomsten af mikroorganismer i mælken af stor betydning, på hvilket tidspunkt denne norm opfyldes: lige efter pasteuriseringen, på tidspunktet for salg til forbruger eller ved selve forbruget. Under den mundtlige forhandling syntes der at være uenighed om dette spørgsmål mellem den nederlandske regering på den ene side og Kommissionen på anden side. Ifølge den nederlandske regering skal det nævnte krav være opfyldt på den sidste salgsdato, således som det fremgår af uddragene af anklageskriftet mod Melkunie, hvoraf det fremgik, at Melkunie havde overskredet grænserne på denne dato. Ifølge Kommissionen drejer det sig imidlertid om den sidste holdbarhedsdato. Dette sidste begrundes med artikel 10 i Algemeen Aanduidingenbesluit (Warenwet) af 10. december 1981 (Stb. nr. 621) (almindelig bekendtgørelse om mærkning udstedt i henhold til vareloven), hvorefter der på færdigemballerede spise- eller drikkevarer skal anføres »mindst holdbar til«, fulgt af en dato. Når denne maksimale holdbarhed er afhængig af en særlig opbevarings-måde, skal denne angives. Disse bestemmelser har oprindelse i artiklerne 3 og 9 i direktiv 79/112 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om mærkning af og præsentationsmåder for levnedsmidler bestemt til den endelige forbruger samt om reklame for sådanne levnedsmidler (EFT L 33, 1979, s. 1).

Forskellen mellem de to grænsedatoer er imidlertid efter min opfattelse af stor betydning for bedømmelsen af, om de stillede mikrobiologiske krav er forenelige med fællesskabsretten. Som Kommissionen med rette har anført, er filosofien bag det nævnte krav i direktivet, at varen stadig besidder sine karakteristiske egenskaber på den sidste holdbarhedsdato (såfremt det er blevet opbevaret på passende måde). Dette indebærer, at mælken på denne dato stadig skal kunne konsumeres, uden at der er tale om sundhedsrisiko, derfor et tilstrækkeligt lavt kimtal. I dette tilfælde er spørgsmålet, om et lu-av om maksimalt 50000 mikroorganismer pr. ml virkelig er en rimelig foranstaltning i forhold til den interesse, der skal beskyttes. Det står jo fast, at også højere grænser, f.eks. 100000 pr. ml, ikke i sig selv er skadelig for den offentlige sundhed. Dette fremgår også af, at der i Melkbesluit for piskeflødes vedkommende tages udgangspunkt i en grænse på 200000 mikroorganismer pr. ml. Hvis det står fast, at en anden medlemsstats lovgivning er således, at en højere grænse (også) anses for tilladelig på den sidste holdbarhedsdato, er det efter min mening i strid med rimelighedsprincippet, hvis man krævede at indførte varer skulle opfylde kravet om et lavere kimtal. Indførselsmedlemsstaten skal i dette tilfælde begrunde, hvorfor den anser en lavere grænse for væsentlig, da det står fast, at den højere grænse i udførselsmedlemsstaten også i tilstrækkeligt omfang sikerer hensynet til den offentlige sundhed.

Hvis der derimod er tale om den sidste salgsdato, må situationen efter min mening vurderes anderledes. Som den nederlandske regering har anført, hvilket ikke er bestridt af de øvrige procesdeltagere, er filosofien bag teknikken med den sidste slagsdato denne, at forbruget af mælk også skal kunne ske uden risiko efter denne dato. Den nederlandske regerings repræsentant talte om en frist på to dage. Således opfattet ligger den sidste salgsdato altså før den sidste holdbarhedsdato. Dette indebærer, at de grænser, der skal opstilles, og som skal være overholdt på denne dato, således i betragtning af mikroorganismernes formeringshastighed skal eller kan være lavere. Hvis det ikke står fast, at en udførselsmedlemstats lovgivning indeholder en tilsvarende ordning, kan det ikke antages, at rimelighedsprincippet er tilsidesat. I betragtning af ovenstående er det efter min mening derfor meget vel i overensstemmelse med EØF-traktatens artikel 36, at der, set i forhold til rimelighedsprincippet, ved teknikken med den sidste holdbarhedsdato fastsættes højere og ved teknikken med den sidste slagsdato fastsættes lavere grænser for indholdet af mikroorganismer.

Hvilken metode, som nu anvendes i den nederlandske lovgivning, er ikke helt klart. Det må beklages, at navnlig den nederlandske regering ikke var i stand til at skabe klarhed over den retlige hjemmel til kravet om den sidste salgsdato. Mine egne undersøgelser har gjort det klart, at kravet om at anføre den sidste salgsdato på emballagen har hjemmel i artikel 4a i Zuivelverordening Consumptiemelk (mejerianordningen om konsummælk) af 1958 udstedt af Produktschap voor Zuivel. Dette krav må ses i sammenhæng med den allerede nævnte bestemmelse i Warenwet, som forpligter kommunerne til at udstede kontrolbestemmelser. I disse næsten enslydende bestemmelser forbydes det at sælge varer, som cirkulerer i ubrugelig stand eller er af ubrugelig sammensætning (ifølge varelovgivningens kriterier). Endvidere sidestiller disse kontrolbestemmelser en række andre handlinger med salg. Denne komplicerede sammenhæng af bestemmelser har Hoge Raad selv behandlet i sin dom af 7. juli 1977 (Nederlandse Jurisprudentie 1978, nr. 498, s. 1666). Da Domstolen inden for rammerne af en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 177 ikke kan udtale sig konkret om en national lovgivning, behøver denne komplikation ikke at være nogen hindring for formuleringen af svaret på Hoge Raad's andet spørgsmål. Jeg vil tilføje, at det er uklart, hvorvidt det nederlandske krav om sidste salgsdato er i strid med kravet i det førnævnte direktiv, eller om det falder ind under de deri fastsatte undtagelser. Jeg mener, at et forbehold på dette punkt i Domstolens svar er nødvendigt.

Tilbage står endnu spørgsmålet, om antallet 50000 dyrkbare mikroorganismer pr. ml, da maksimumgrænserne er knyttet til den sidste salgsdato, i sig selv ikke er et urimeligt lavt antal. I betragtning af, at der ikke kan fastsættes en nøjagtig grænse, vil kun en sammenligning med lovgivninger, som tager udgangspunkt i tilsvarende regler, kunne kaste lys over dette spørgsmål. Melkunie's henvisning til den tyske lovgivning giver imidlertid ingen oplysning, da denne lovgivning, som Kommissionen har svaret på Domstolens spørgsmål, ikke tager udgangspunkt i kimtal ved bestemmelsen af mælks og mejeriprodukters holdbarhed. I det omfang, Kommissionen har givet eksempler på bestemmelser, som tager udgangspunkt i kimtal (Schweiz: ved levering til forbrugeren 50000 pr. ml; for mælk indført i Forbundsrepublikken Tyskland: 100000 pr. ml; Bayern: 75000 pr. ml), fremgår det ikke, at den nederlandske ordning med et krav på 50000 pr. ml skulle være uforholdsmæssigt lavt.