FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

POIARES MADURO

fremsat den 25. oktober 2007 1( )

Sag C-250/06

United Pan-Europe Communications Belgium SA

Coditel Brabant SA

Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutele)

Wolu TV ASBL

mod

État Belge

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (Belgien))





1. Domstolen anmodes om at træffe en afgørelse, der gør det muligt for Conseil d’État (Belgien) at bedømme, om nationale foranstaltninger, der pålægger operatører, som driver kabeldistributionsnet i hovedstadsregionen Bruxelles, must carry-forpligtelser, er forenelige med fællesskabsretten. Selv om anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører konkurrenceret og fri udveksling af tjenesteydelser, vil jeg, af grunde, som jeg vil komme ind på nedenfor, vende mig mod de problemer, som den forelæggende ret har rejst, hovedsagligt under hensyn til artikel 49 EF.

I – Faktiske omstændigheder, nationale retsforskrifter og anmodningen om præjudiciel afgørelse

2. Sagsøgerne i hovedsagen er kabeldistributører. De udsender fjernsynsprogrammer gennem deres kabelnet i den tosprogede hovedstadsregion Bruxelles. Den 2. april 2001 anlagde sagsøgerne sag ved den forelæggende ret med påstand om annullation af to bekendtgørelser udstedt af ministeren for økonomi og videnskabelig forskning henholdsvis den 17. januar 2001 og 24. januar 2002. Begge bekendtgørelser er baseret på lov af 30. marts 1995 om distributionsnet til radio- og tv-spredning og udøvelse af radio- og tv-spredningsvirksomhed i den tosprogede hovedstadsregion Bruxelles (»radio- og tv-loven«).

3. Artikel 13 i radio- og tv-loven fastlægger en must carry-forpligtelse for kabeldistributører i hovedstadsregion Bruxelles. Den bestemmer:

»Kabeldistributører, som har tilladelse til at drive et distributionsnet til radio- og tv-spredning i den tosprogede hovedstadsregion Bruxelles, skal samtidig og i deres helhed sende følgende fjernsynsprogrammer:

– fjernsynsprogrammer udsendt af public service-radio- og tv-foretagender henhørende under henholdsvis det franske og det flamske fællesskab

– fjernsynsprogrammer udsendt af ethvert andet radio- og tv-foretagende henhørende under det franske eller det flamske fællesskab, som vedkommende minister måtte have udpeget.«

4. Den ministerielle bekendtgørelse af 17. januar 2001 opregner begrundelserne for must carry-reglerne og tildeler otte radio- og tv-foretagender must carry-begunstigelse. Den har følgende ordlyd:

»Must carry-ordningen er en del af en audiovisuel politik, som tilsigter at give fjernsynsseerne mulighed for at have adgang til public service-radio- og tv-foretagender, men ligeledes til private radio- og tv-foretagender, der har påtaget sig public service-forpligtelser.

Must carry-ordningen har til formål at sikre den mangfoldige og kulturelle karakter i programudbuddet til rådighed på teledistributionsnettene og at sikre enhver fjernsynsseers adgang til denne mangfoldighed.

Denne ordning er utvivlsomt berettiget ud fra hensynet til almindelige samfundsinteresser.

Valget af private kanaler, som er must carry-begunstigede, er sket ud fra hensyn til tilpasning af det audiovisuelle billede i Belgien.

Der er foretaget høring af det franske fællesskab og det flamske fællesskab.

Must carry-begunstigelsen skal gives til de udpegede radio- og tv-foretagender til gengæld for betydelige forpligtelser, som disse skal acceptere og underskrive.

Visse af disse udpegede radio- og tv-foretagender gives en public service-opgave.

For så vidt angår asbl Télé Bruxelles og vzw TV Brussel skal must carry-begunstigelsen tildeles dem med henblik på at tilgodese udviklingen af lokal-tv, der spreder lokale oplysninger til lokale seere.

Ophævelse af en must carry-begunstigelse vil true eksistensgrundlaget for de radio- og tv-foretagender, som ikke kan bære de høje distributionsomkostninger.

Herved bestemmes:

Artikel 1

Den distributør, som har tilladelse til at drive et teledistributionsnet i den tosprogede hovedstadsregion Bruxelles, skal samtidig og i deres helhed sende fjernsynsprogrammer udsendt af følgende radio- og tv-foretagender:

1. Vlaamse Media Maatschappij n.v.

2. TV Brussel v.z.w.

3. Belgian business television n.v.

4. Media ad infinitum n.v.

5. TVi s.a.

6. A.s.b.l. Télé Bruxelles

7. Canal+ Belgique s.a.

8. Satellimages s.a.

[…]«

5. Bekendtgørelsen af 24. januar 2002 ændrer bekendtgørelsen af 17. januar 2001 og tildeler yderligere to radio- og tv-foretagender must carry-begunstigelse: Event TV Vlaanderen NV og YTV SA. Jeg vil henvise til bekendtgørelserne af 17. januar 2001 og 24. januar 2002 samlet som »de anfægtede foranstaltninger«.

6. Sagsøgerne har for Conseil d’État gjort gældende, at tildelingen af must carry-begunstigelse til visse radio- og tv-foretagender udgør en tildeling af særlige rettigheder i artikel 86 EF’s forstand, hvilket kan fordreje konkurrencen i strid med artikel 3, stk. 1, litra g), EF, artikel 10 EF, 82 EF og 86 EF. Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at de anfægtede foranstaltninger begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser ved at reducere antallet af tilgængelige kanaler og ved at fritage radio- og tv-foretagender med carry-begunstigelse fra forhandlinger med kabeldistributørerne. Dette er ifølge sagsøgerne en tilsidesættelse af artikel 49 EF.

7. Ved kendelse af 17. maj 2006 forelagde Conseil d’État Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal den forpligtelse, som er pålagt en kabeldistributionsvirksomhed til at udsende visse forud fastsatte programmer, fortolkes således, at ophavsmanden til disse programmer indrømmes en »særlig rettighed« i artikel 86 EF’s forstand?

2) Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende, skal de regler, som er omhandlet i artikel 86, stk. 1 in fine, EF (nemlig »denne traktats bestemmelser, navnlig de i artiklerne 12 og 81-89 nævnte«), fortolkes således, at medlemsstaterne ikke må pålægge kabeldistributionsvirksomheder at udsende visse fjernsynsprogrammer, der udsendes af private radio- og tv-foretagender, men som (i henhold til lov af 30.3.1995 om distributionsnet til radio- og tv-spredning og udøvelse af radio- og tv-spredningsvirksomhed i den tosprogede hovedstadsregion Bruxelles) »henhører under« offentlige myndigheder, som er fastsat af denne stat, hvorved antallet af programmer fra andre medlemsstater eller ikke-medlemsstater og fra foretagender, der ikke henhører under offentlige myndigheder, begrænses i samme omfang som antallet af programmer, der er dækket af must carry-forpligtelsen?

3) Skal artikel 49 EF fortolkes således, at der foreligger en forbudt hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser fra det øjeblik, hvor en medlemsstats foranstaltning – i det foreliggende tilfælde forpligtelsen til at videresende fjernsynsprogrammer via kabeldistributionsnet – direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt kan hindre leveringen af tjenesteydelser fra andre medlemsstater til ydelsernes modtagere, som befinder sig i førstnævnte medlemsstat, hvilket vil være tilfældet, hvis leverandøren af tjenesteydelsen som følge af denne foranstaltning befinder sig i en ufordelagtig forhandlingssituation for adgangen til de samme net?

4) Skal artikel 49 EF fortolkes således, at der foreligger en forbudt hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, fordi en medlemsstats foranstaltning – i det foreliggende tilfælde forpligtelsen til at videresende fjernsynsprogrammer via kabeldistributionsnet – i størstedelen af tilfældene som følge af den begunstigedes hjemsted eller dennes andre forbindelser med denne medlemsstat kun indrømmes virksomheder, som er hjemmehørende i denne medlemsstat, og skønt der ikke er nogen begrundelse for en sådan hindring ud fra tvingende almene hensyn i forhold til proportionalitetsprincippet?«.

II – Bedømmelse

A – Om tredje og fjerde spørgsmål

8. Jeg vil først vende mig mod den forelæggende rets tredje og fjerde spørgsmål. Spørgsmålene drejer sig hovedsageligt om, hvorvidt en national foranstaltning som den, der er genstand for hovedsagen, der pålægger kabeldistributører en must carry-forpligtelse med hensyn til visse radio- og tv-foretagender, begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, og i bekræftende fald om sådanne foranstaltninger ikke desto mindre er forenelige med fællesskabsretten.

9. De ydelser, som det drejer sig om – videresendelse af fjernsynssignaler ved hjælp af kabel – er klart omfattet af begrebet »tjenesteydelser« i artikel 49 EF’s forstand ( ). Radio- og tv-foretagender og kabeldistributører må samarbejde for at levere disse tjenesteydelser. De kan i den forbindelse påberåbe sig artikel 49 EF for at anfægte nationale foranstaltninger, der giver levering af tjenesteydelser på rent nationalt plan en gunstigere behandling end levering af tjenesteydelser inden for Fællesskabet ( ). Sådanne foranstaltninger kan kun opretholdes, hvis de er egnede og nødvendige ud fra legitime hensyn til almenvellet, og hvis den uensartede virkning på den indenlandske levering af tjenesteydelser og leveringen af tjenesteydelser inden for Fællesskabet er proportional i forhold til de objektive forskelle mellem disse tjenesteydelser ( ).

Om der foreligger en restriktion

10. En must carry-politik som i den foreliggende sag letter distributionen af de radio- og tv-foretagenders kanaler, der har must carry-begunstigelse, men samtidig går den ud over de radio- og tv-foretagender, der ikke har fået en sådan begunstigelse. Det er ubestridt, at de omhandlede kabeldistributionsnet har begrænset båndbredde. Ved tilførsel af et antal kanaler til radio- og tv-foretagender med must carry-begunstigelse reduceres det samlede antal tilgængelige kanaler derfor tilsvarende. Det fremgår af indlæggene for Domstolen, at de i sagen omhandlede analoge distributionsnet har en kapacitet på ca. 40 kanaler, hvoraf ca. 20 er forbeholdt radio- og tv-foretagender med must carry-begunstigelse. Heraf følger, at kabeldistributører muligvis ikke vil være i stand til at distribuere visse kanaler, som de ville have distribueret, havde det ikke været for must carry-reglerne. Som eksempel kan nævnes, at sagsøgerne i hovedsagen har oplyst, at must carry-reglerne har ført til, at Coditel har fjernet fjernsynskanalerne Arte, RAI Uno og La Cinquième fra sagsøgernes analoge net. Indehavere af must carry-begunstigelse har grundlæggende en konkurrencefordel, fordi de ikke behøver at forhandle med kabeldistributører og konkurrere med andre radio- og tv-foretagender med henblik på at sikre distributionen af deres kanaler via kabeldistributionsnet.

11. Det fremgår ikke ganske klart af forelæggelseskendelsen, om artikel 13 i radio- og tv-loven forudsætter, at radio- og tv-foretagenderne skal være hjemmehørende i Belgien for at kunne opnå must carry-begunstigelse. Selv om den belgiske regering har anført, at tildelingen af must carry-begunstigelse ikke nødvendigvis er begrænset til radio- og tv-foretagender baseret i Belgien, er de begunstigede, der er nævnt i de anfægtede foranstaltninger, alle indenlandske radio- og tv-foretagender. Hertil kommer, at den belgiske regering under retsmødet tilkendegav, at den omstændighed, at et af disse radio- og tv-foretagender for nylig havde ændret sit etableringssted til Luxembourg, ville indgå i den kommende evaluering af dets must carry-begunstigelse, selv om indholdet af dets programmer ikke var ændret. Da must carry-politikken med den belgiske regerings ord har til formål at »sikre, at belgiske borgere [har] adgang til lokal og national information og deres kulturarv«, er det under alle omstændigheder mindre sandsynligt, at udenlandske radio- og tv-foretagender vil kunne opnå must carry-begunstigelse, end at indenlandske radio- og tv-foretagender gør det. Must carry-regler som i den foreliggende sag gør det derfor i praksis vanskeligere for radio- og tv-foretagender hjemmehørende i andre medlemsstater at få adgang til teledistributionsnet end for indenlandske radio- og tv-foretagender. Selv om de ikke udtrykkeligt forudsætter etablering i medlemsstaten, behandler sådanne regler reelt levering af rent indenlandske radio- og tv-tjenesteydelser gunstigere end levering af grænseoverskridende radio- og tv-tjenesteydelser. Af den grund udgør de en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser.

Om restriktionen er begrundet

12. Den belgiske regering har fremhævet, at formålet med must carry-politikken er at sikre den pluralistiske og kulturelle karakter af programmer, der udsendes gennem teledistributionsnet i hovedstadsregion Bruxelles, og at sikre, at alle fjernsynsseere i regionen kan nyde gavn af et pluralistisk og forskelligt udbud af programmer. Domstolen har allerede fastslået, at en audiovisuel politik, der har til formål at skabe udbud af pluralistiske radio- og fjernsynsprogrammer med det formål at sikre ytringsfriheden og de forskellige samfundsmæssige, kulturelle, religiøse, åndelige og sproglige strømninger i samfundet, netop kan begrunde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser ( ). Den pågældende nationale foranstaltning skal imidlertid først og fremmest være et passende middel til sikring af pluralisme for at være tilladt i henhold til artikel 49 EF ( ).

13. Det forekommer mig, at den foreliggende must carry-politik i vidt omfang skal ses i sammenhæng med den omstændighed, at hovedstaden Bruxelles er en tosproget region. Inden for denne region dækker hver kabeldistributør et område bestående af flere kommuner, hvor den pågældende er enedistributør af analogt kabel-tv. Must carry-reglerne kan anvendes til at sikre, at seerne i hver kommune har adgang til kanaler med en sproglig og kulturel forbindelse til det franske fællesskab, såvel som til kanaler med en sproglig og kulturel forbindelse til det flamske fællesskab. I en sådan ramme udgør must carry-reglerne et passende middel til sikring af, at fjernsynsseerne i en bestemt region på deres eget sprog har adgang til lokal og national information og til programmer, der fremmer deres kulturarv.

14. En must carry-politik, der er vedtaget med dette formål, vil uundgåeligt favorisere radio- og tv-foretagender, hvis programmer har en særlig grad af kulturelle ligheder med seerne i den pågældende region. Selv om traktaten ikke forbyder vedtagelsen af foranstaltninger, der beskytter og fremmer en medlemsstats nationale, kulturelle og sproglige arv, må sådanne foranstaltninger imidlertid ikke stå i misforhold til det tilstræbte formål, og foranstaltningerne må ikke anvendes således, at tjenesteydere, som er etableret i andre medlemsstater, udsættes for vilkårlig forskelsbehandling. En politik til fremme af national, kulturel og sproglig arv giver med andre ord ikke en medlemsstat frie hænder til at vedtage foranstaltninger, der giver en konkurrencefordel til indenlandske erhvervsdrivende ( ).

15. Inden for rammerne af en forelæggelsesprocedure påhviler den endelige proportionalitetsvurdering ofte den forelæggende ret ( ). Ikke desto mindre er det væsentligt, at Domstolen henleder opmærksomheden på bestemte undersøgelser, som den forelæggende ret kan have behov for at gennemføre med henblik på at kunne foretage den proportionalitetsvurdering, som er den betroet. I den foreliggende sag er der efter min opfattelse særligt tre aspekter, som den forelæggende ret skal prøve.

16. For det første skal den forelæggende ret – for så vidt som tildelingen af must carry-begunstigelse kræver opfyldelse af forudsætninger, som det er mindre sandsynligt, at radio- og tv-foretagender hjemmehørende i andre medlemsstater vil opfylde end indenlandske radio- og tv-foretagender – sikre, at disse forudsætninger reelt er nødvendige for formålet om at sikre pluralisme og adgang til lokal og national information ( ). Af størst betydning er det, som dommen i VT4-sagen eksemplificerer, at et radio- og tv-foretagende meget vel kan levere fjernsynsprogrammer, herunder nyhedsudsendelser, hvis indhold er tilpasset publikum i en medlemsstat, selv om den er hjemmehørende i en anden medlemsstat ( ). Den forelæggende ret skal derfor forvisse sig om, at den omstændighed, at et radio- og tv-foretagende er hjemmehørende i Belgien, i praksis ikke som sådan har betydning for tildelingen af must carry-begunstigelse.

17. For det andet skal den forelæggende ret i lyset af det samlede antal tilgængelige kanaler prøve, om antallet af kanaler, der skal forbeholdes radio- og tv-foretagender med must carry-begunstigelse, ikke åbenbart overstiger antallet af kanaler, der er nødvendige for målet om at sikre pluralisme og adgang til lokal og national information. I den sammenhæng påhviler det den forelæggende ret at sikre, at must carry-begunstigelse ikke tildeles uforbeholdent til alle kanaler udbudt af et bestemt radio- og tv-foretagende, men at begunstigelsen begrænses til de kanaler, der faktisk bidrager til at nå dette mål.

18. For det tredje skal den forelæggende ret påse, om de grundlæggende proceduremæssige beskyttelsesforanstaltninger er til stede for at forhindre, at tildelingen af must carry-begunstigelse fører til vilkårlig diskrimination. En medlemsstats tildeling af must carry-begunstigelse til en række radio- og tv-foretagender skal ske efter transparente og ikke-diskriminerende procedurer på baggrund af klart definerede kriterier, som det er muligt at skaffe sig kendskab til på forhånd.

19. Disse tre aspekter går også igennem direktiv 2002/22/EF ( ), som medlemsstaterne skulle gennemføre senest den 25. juli 2003. Dette direktivs artikel 31, stk. 1, der i det væsentlige udtrykker principper, som følger af traktaten, bestemmer, »[at] medlemsstaterne kan pålægge virksomheder […] en rimelig must carry-forpligtelse«. Herefter bestemmes det, at en sådan forpligtelse »udelukkende [pålægges], hvis det er nødvendigt for at opfylde klart definerede målsætninger i almenhedens interesse, og forpligtelsen skal stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål og være transparent« og »revurderes med jævne mellemrum«.

20. Artikel 49 EF er således ikke til hinder for nationale foranstaltninger, der pålægger kabeldistributører i en bestemt region en must carry-forpligtelse for at sikre, at seerne i denne region har adgang til lokal og national information og til programmer, der fremmer deres kulturarv, forudsat at sådanne foranstaltninger er forholdsmæssige og ikke står i misforhold til det tilstræbte formål, og at foranstaltningerne ikke anvendes således, at tjenesteydere, som er hjemmehørende i andre medlemsstater, udsættes for vilkårlig forskelsbehandling.

B – Om første og andet spørgsmål

21. Jeg foreslår ikke et svar på første og andet spørgsmål. Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om must carry-begunstigelse skal anses for en »særlig rettighed« i artikel 86 EF’s forstand og, i bekræftende fald, om denne bestemmelse, sammenholdt med andre bestemmelser i traktaten, er til hinder for tildeling af must carry-begunstigelse. Sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at must carry-reglerne fordrejer konkurrencen mellem operatører af kabeldistributionsnet og operatører af andre typer distributionsnet. De har endvidere gjort gældende, at ved at tildele must carry-begunstigelse til visse virksomheder har Belgien i realiteten placeret disse virksomheder i en dominerende stilling, som de kan tænkes at misbruge.

22. Forelæggelseskendelsen indeholder imidlertid ingen angivelse af navnlig afgrænsningen af det relevante marked, beregningen af de markedsdele, som de forskellige virksomheder, som opererer på dette marked, har, og det formodede misbrug af dominerende stilling. Under disse omstændigheder bør den forelæggende rets spørgsmål vedrørende traktatens konkurrencebestemmelser afvises ( ).

III – Forslag til afgørelse

23. På grundlag af det anførte skal jeg foreslå, at Domstolen besvarer Conseil d’États præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»Artikel 49 EF er ikke til hinder for nationale foranstaltninger, der pålægger kabeldistributører i en bestemt region en must carry-forpligtelse med det formål at sikre, at seerne i denne region har adgang til lokal og national information og til programmer, der fremmer deres kulturarv, forudsat at sådanne foranstaltninger er forholdsmæssige og ikke står i misforhold til det tilstræbte formål, og at foranstaltningerne ikke anvendes således, at tjenesteydere, som er hjemmehørende i andre medlemsstater, udsættes for vilkårlig forskelsbehandling.

Det tilkommer den forelæggende ret at fastslå, hvorvidt de omhandlede foranstaltninger overholder proportionalitetsprincippet. Det påhviler navnlig den forelæggende ret at prøve:

– for så vidt som tildelingen af must carry-begunstigelse kræver opfyldelse af betingelser, som det er mindre sandsynligt, at radio- og tv-foretagender hjemmehørende i andre medlemsstater vil opfylde end indenlandske radio- og tv-foretagender, om disse betingelser er nødvendige for at nå ovennævnte mål

– om antallet af kanaler, der skal forbeholdes radio- og tv-foretagender med must carry-begunstigelse, ikke åbenbart overstiger antallet af kanaler, der er nødvendige for at nå dette mål

– om tildelingen af must carry-begunstigelse finder sted efter transparente og ikke-diskriminerende procedurer på baggrund af klart definerede kriterier, som det er muligt at skaffe sig kendskab til på forhånd.«