FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 11. maj 2006 1( )

Sag C-506/04

Graham J. Wilson

mod

Conseil de l’ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour administrative (Luxembourg))

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået – vedvarende udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået – optagelse i den nationale advokatfortegnelse – kontrol af kendskabet til sprogene i værtslandet – prøvelse ved en domstol – prøvelse ved Conseil disciplinaire et administratif du barreau«

I – Indledende bemærkninger

1. Den foreliggende præjudicielle sag vedrører – i lighed med den parallelle traktatbrudssag ( ) – spørgsmålet om forholdet mellem garantierne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået ( ) (herefter »direktivet«), og en national bestemmelse, hvorefter advokater fra andre medlemsstater med henblik på optagelse i en national advokatfortegnelse i værtslandet skal bestå en mundtlig sprogprøve for at vise, at de behersker de officielle sprog i dette land.

2. Den præjudicielle forelæggelse vedrører endvidere direktivets krav til national domstolsprøvelse ved afslag på ovennævnte ansøgning om optagelse.

II – Relevante retsregler

A – Fællesskabsretten

3. Ifølge direktivets artikel 1, stk. 1, har direktivet til formål at lette adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet som selvstændig eller som lønmodtager i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået.

4. I henhold til direktivets artikel 2, andet afsnit, har enhver advokat i en hvilken som helst anden medlemsstat ret til varigt at udøve de i artikel 5 nævnte former for advokatvirksomhed under hjemlandets advokattitel.

5. Direktivets artikel 3, som fastsætter bestemmelserne vedrørende registrering hos den kompetente myndighed, bestemmer:

»1. En advokat, der ønsker at udøve virksomhed i en anden medlemsstat end den, hvor han har fået sin beskikkelse, skal lade sig registrere hos denne medlemsstats kompetente myndighed.

2. Værtslandets kompetente myndighed registrerer advokaten efter fremlæggelse af bevis for vedkommendes registrering hos hjemlandets kompetente myndighed. Værtslandets kompetente myndighed kan kræve, at det af hjemlandets kompetente myndighed udstedte bevis højst er tre måneder gammelt ved fremlæggelsen. Værtslandets kompetente myndighed giver hjemlandets kompetente myndighed underretning om denne registrering.

3. Med henblik på anvendelsen af stk. 1 gælder følgende:

– I Det Forenede Kongerige og i Irland skal advokater, der udøver virksomhed under en anden advokattitel end den, der benyttes i Det Forenede Kongerige eller i Irland, enten lade sig registrere hos den myndighed, der er kompetent for »barristers« og »advocates«, eller hos den myndighed, der er kompetent for »solicitors«.

– I Det Forenede Kongerige er den kompetente myndighed for en irsk »barrister« den myndighed, der er kompetent for »barristers« og »advocates«, og for en irsk »solicitor« den myndighed, der er kompetent for »solicitors«.

– I Irland er den myndighed, der er kompetent for »barristers« og »advocates« fra Det Forenede Kongerige, den myndighed, der er kompetent for »barristers«, og for en »solicitor« fra Det Forenede Kongerige den myndighed, der er kompetent for »solicitors«.

4. Når værtslandets kompetente myndighed offentliggør navnene på de advokater, der er registreret hos den, skal den også offentliggøre navnene på de advokater, der er registreret på grundlag af dette direktiv.«

6. Direktivets artikel 5, som vedrører virksomhedsområdet for advokater, lyder således:

»1. Med forbehold af bestemmelserne i stk. 2 og 3 kan en advokat, der udøver virksomhed under hjemlandets advokattitel, udøve den samme form for advokatvirksomhed som advokater, der udøver virksomhed under værtslandets relevante advokattitel, og kan navnlig rådgive om hjemlandets retssystem, EF-ret, international ret og værtslandets retssystem. Under alle omstændigheder skal han overholde de procedureregler, som gælder med hensyn til de nationale domstole.

2. Medlemsstater, der på deres område tillader en bestemt kategori advokater at oprette dokumenter, der giver bemyndigelse til at behandle dødsboer, eller som vedrører stiftelse eller overdragelse af rettigheder over fast ejendom, hvilket i andre medlemsstater er forbeholdt andre professioner end advokater, kan fra denne form for virksomhed udelukke advokater, der udøver virksomhed under hjemlandets advokattitel, når denne er opnået i en af sidstnævnte medlemsstater.

3. Hvad angår udøvelse af virksomhed i forbindelse med repræsentation og forsvar af en klient for retten kan værtslandet, i det omfang denne form for virksomhed i henhold til værtslandets retsregler er forbeholdt advokater, der udøver virksomhed under denne medlemsstats advokattitel, pålægge advokater, der udøver virksomhed under hjemlandets advokattitel, enten at handle sammen med en advokat, der har møderet for den ret, der skal behandle sagen, og som i givet fald ville være ansvarlig over for denne ret, eller sammen med en »avoué«, der har møderet for den pågældende ret.

For at sikre, at retsvæsenet fungerer tilfredsstillende, kan medlemsstaterne dog udarbejde særbestemmelser for adgang til de øverste retsinstanser, f.eks. anvendelse af specialiserede advokater.«

7. Artikel 9, som vedrører begrundelsen for visse afgørelser om registrering og domstolsprøvelse heraf, bestemmer følgende:

»Afslag på den i artikel 3 omhandlede registrering eller tilbagekaldelse af en sådan registrering samt afgørelser, hvorved der pålægges disciplinære sanktioner, skal begrundes.

Sådanne afgørelser kan efter reglerne i national ret indbringes for domstolene med henblik på prøvelse.«

B – Nationale bestemmelser

8. De her relevante bestemmelser om sprogordningen findes i »loi du 24 février 1984 sur le régime des langues« (herefter »1984-loven«) ( ).

9. I henhold til artikel 2 i 1984-loven skal retsakter og deres gennemførelsesbestemmelser affattes på fransk. Andre forskrifter kan også affattes på et andet sprog. Det anvendte sprog skal anses for autentisk.

10. Artikel 3 i 1984-loven bestemmer, at med visse undtagelser kan man anvende fransk, tysk eller luxembourgsk i forvaltnings- og retsplejeanliggender.

11. Bestemmelserne til direktivets gennemførelse i Storhertugdømmet Luxembourgs ret er fastsat i lov af 13. november 2002 ( ), der ændrer visse bestemmelser i luxembourgsk ret ( ).

12. Ifølge artikel 8, stk. 3, i loven af 1991, som ændret ved 2002-lovens artikel 14, findes der fire advokatfortegnelser: fortegnelse I (advokater, der opfylder betingelserne i artikel 5, dvs. vedrørende registrering, og artikel 6 vedrørende forudsætningerne for registrering og edsaflæggelse, og som har bestået den i denne lov foreskrevne prøve ved afslutningen af fuldmægtigperioden (»stage«)), fortegnelse II (advokater, der opfylder betingelserne i artikel 5 og 6), fortegnelse III og IV (advokater, der udøver advokatvirksomhed under hjemlandets advokattitel).

13. Yderligere nationale bestemmelser findes i bilaget til nærværende forslag til afgørelse.

III – Faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

14. Graham J. Wilson, der er britisk statsborger, barrister og medlem af Honourable Socity of Gray’s Inn, har siden 1975 været optaget i advokatfortegnelsen for England og Wales. Han har udøvet advokatvirksomhed i Luxembourg siden 1994.

15. Den 29. april 2003 blev Graham J. Wilson af Conseil de l’ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg (herefter »Conseil de l’ordre«) indkaldt til en mundtlig sprogprøve i henhold til 2002-lovens artikel 3, stk. 2.

16. Den 7. maj 2003 mødte Graham J. Wilson op til prøven under ledsagelse af en luxembourgsk advokat. Conseil de l’ordre afviste dennes tilstedeværelse.

17. Ved skrivelse af 14. maj 2003 meddelte Conseil de l’ordre Graham J. Wilson, at hans ansøgning om optagelse i advokatfortegnelse IV var afslået med den begrundelse, at han havde nægtet at deltage i den mundtlige prøve uden bistand fra sin advokat, og at Conseil de l’ordre derfor ikke så sig i stand til at kontrollere Graham J. Wilsons sprogkundskaber.

18. Graham J. Wilson blev i denne skrivelse oplyst om muligheden for i medfør af 1991-lovens artikel 26, stk. 7, at appellere denne afgørelse til Conseil disciplinaire et administratif.

19. Graham J. Wilson indbragte imidlertid afgørelsen for Tribunal administratif med den begrundelse, at muligheden for klage til Conseil disciplinaire et administratif hverken er i overensstemmelse med kravene i fællesskabsretten eller kravene i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6, hvorfor det påhviler Tribunal administratif som følge af sin generelle kompetence at træffe afgørelse i sagen.

20. Ved afgørelse af 13. maj 2004 fastslog Tribunal administratif imidlertid, at den ikke var kompetent til at påkende sagen.

21. Graham J. Wilson indgav heroverfor appel den 22. juni 2004 til Cour administrative. Cour administrative finder en fortolkning af artikel 9, stk. 2, i direktiv 98/5 nødvendig for at kunne træffe afgørelse om forvaltningsdomstolenes kompetence og dermed sin egen kompetence. Cour administrative finder det endvidere tvivlsomt, om den ovennævnte sproglige prøve er i overensstemmelse med garantierne i direktivet.

22. På denne baggrund besluttede Cour administrative ved kendelse af 7. december 2004 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal artikel 9 i direktiv 98/5 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, fortolkes således, at den udelukker en procedure for prøvelse ved en domstol som den, der fastlagt ved lov af 10. august 1991, ændret ved lov af 13. november 2002?

2) Gives der, nærmere bestemt, ved prøvelsesorganer som Conseil disciplinaire et administratif og Conseil disciplinaire et administratif d’appel adgang til en national domstolsprøvelse som omhandlet i artikel 9 i direktiv 98/5, og skal artikel 9 fortolkes således, at den udelukker en prøvelsesadgang, hvorefter et eller flere organer af denne art skal have sagen forelagt, før man har mulighed for indbringe et retsspørgsmål for domstolene i artikel 9’s forstand?

3) Kan de kompetente myndigheder i en medlemsstat gøre retten for en advokat fra en medlemsstat til varigt at udøve advokaterhvervet under hjemlandets advokattitel inden for de områder, der er anført i artikel 5 i direktiv 98/5/EF, betinget af, at den pågældende behersker sprogene i denne medlemsstat?

4) Kan de kompetente myndigheder nærmere bestemt opstille en betingelse, hvorefter denne ret til erhvervsudøvelse er betinget af, at advokaten består en mundtlig sprogprøve i alle (eller flere af) de tre hovedsprog i værtslandet, for at gøre det muligt for de kompetente myndigheder at kontrollere, om advokaten behersker disse tre sprog, og i bekræftende fald: Hvilke processuelle garantier – om nogen – kræves da overholdt?«

IV – Første og andet præjudicielle spørgsmål: domstolsbeskyttelse

A – Formaliteten

23. Ordre des Avocats du Barreau du Luxembourg (herefter »Ordre«) og den luxembourgske regering mener, at de to første præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen er af den opfattelse, at det andet præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling.

24. Ifølge Ordre har Domstolen ikke kompetence til at fortolke direktivets artikel 9 på baggrund af luxembourgsk ret. Endvidere er de oplysninger, der er anført i forelæggelseskendelsen, og som vedrører det første præjudicielle spørgsmål, mangelfulde.

25. Den luxembourgske regering mener derimod ikke, at det er nødvendigt at fortolke direktivets artikel 9, eftersom der er tale om en opgave, der påhviler den nationale ret, som nærmere bestemt skal vurdere, hvem der er kompetent til at træffe afgørelse om domstolsprøvelsen.

26. Ifølge Kommissionen må det andet præjudicielle spørgsmål afvises på grund af utilstrækkelige oplysninger.

27. I henhold til Domstolens praksis undlader denne at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, når det klart fremgår, at den af den nationale ret ønskede fortolkning eller vurdering af en fællesskabsbestemmelses gyldighed savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ).

28. Oplysningerne vedrørende de bestemmelser, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, er ganske vist sparsomme, men sagsakterne indeholder dog tilstrækkelige henvisninger vedrørende de væsentlige kriterier for domstolsbeskyttelse.

29. Det fremgår endvidere, at den forelæggende ret anmoder om fortolkning af en fællesskabsbestemmelse, hvilket efterfølgende muliggør en bedømmelse af de nationale bestemmelsers forenelighed med fællesskabsretten.

30. Den forelæggende ret har nærmere bestemt begæret en fortolkning af begrebet domstolsprøvelse, jf. direktivets artikel 9. Besvarelsen af spørgsmålet er nødvendig for afgørelsen af den nationale tvist i det omfang, at den muliggør en vurdering af kompetencen, navnlig også den forelæggende rets kompetence, med hensyn til mulighederne for prøvelse af afgørelser truffet af Conseil de l’ordre. Det er naturligvis de luxembourgske retsinstanser, der træffer afgørelse om selve kompetencen.

31. Hvad angår kompetencefordelingen i en præjudiciel procedure efter artikel 234 EF påhviler det ikke Domstolen endeligt at vurdere, hvorvidt den domstolsbeskyttelse, som garanteres i luxembourgsk ret, er forenelig med fællesskabsretten.

B – Realiteten

1. Indledende bemærkninger

32. I den foreliggende sag vedrører de to første præjudicielle spørgsmål de luxembourgske bestemmelser om prøvelse af afslag på optagelse i advokatfortegnelsen. Det drejer sig i det væsentlige om spørgsmålet vedrørende sådanne bestemmelsers generelle forenelighed med direktivets bestemmelser.

33. Mens det første præjudicielle spørgsmål generelt vedrører proceduren for efterprøvelse i henhold til 1991-loven, ændret ved 2002-loven, og de store linjer i direktivets artikel 9, lægger det andet præjudicielle spørgsmål konkret vægt på prøvelsesorganerne Conseil disciplinaire et administratif og Conseil disciplinaire et administratif d’appel samt den direkte ordlyd i direktivets artikel 9.

34. På trods af de forskellige formuleringer er indholdet imidlertid det samme. De to første præjudicielle spørgsmål skal derfor prøves under ét ud fra følgende aspekter: generelle fællesskabsretlige krav til udformningen af systemet for domstolsprøvelse, kriteriet om en domstols uafhængighed og kriteriet om en domstols upartiskhed. Hovedsageligt er det artikel 234 EF og artikel 6, stk. 1, i EMRK, der er referencekriterium.

35. Afslutningsvis skal det påpeges, at det inden for rammerne af det retlige samarbejde i præjudicielle sager tilkommer den nationale ret at tage stilling til sagens faktiske omstændigheder, mens Domstolen skal give den nationale ret de vejledende oplysninger vedrørende fortolkningen, der er nødvendige for, at denne kan afgøre tvisten ( ).

2. Generelle krav til udformningen af systemet for retlig prøvelse

36. Direktivets artikel 9 taler om »afgørelser, som […] efter reglerne i national ret [kan] indbringes for domstolene med henblik på prøvelse«. Dette indebærer imidlertid ikke, at nationale faglige organer er direkte omfattet, selv om disse f.eks. nævnes i direktivets artikel 6, stk. 2.

37. På den anden side betyder formuleringen ikke nødvendigvis, at det altid skal være en domstol i klassisk forstand, der træffer afgørelse, navnlig når den relevante nationale lovgivning – som i den foreliggende sag – kan foreskrive andre regler.

38. I henhold til Domstolens praksis tilkommer det i mangel af fællesskabsbestemmelser på området hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsrettens direkte virkning medfører for borgerne ( ).

39. Det skal imidlertid påpeges, at disse processuelle regler for det første ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret. Inden for rammerne af kompetencefordelingen mellem Domstolen og den nationale ret tilkommer det imidlertid ifølge artikel 234 EF sidstnævnte at fastslå, hvorvidt anvendelsen i praksis af de pågældende regler rent faktisk er diskriminerende ( ).

40. For det andet må de processuelle regler heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden. Med henblik på anvendelsen af effektivitetsprincippet skal hvert enkelt tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om, hvorvidt en national processuel bestemmelse gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at anvende fællesskabsretten, bedømmes under hensyn til, hvilken stilling bestemmelsen indtager i den samlede procedure, herunder dens forløb og dens særlige kendetegn, for de forskellige nationale retsinstanser ( ).

41. Direktivets artikel 9 og den luxembourgske lovgivning skal således fortolkes i lyset af disse to principper.

42. Der skal endvidere henvises til tilblivelseshistorien for den i denne sag relevante bestemmelse i direktivet. Eftersom bestemmelsen selv ikke er blevet ændret under lovgivningsproceduren, kan Kommissionens begrundelse i dets forslag anvendes som udtryk for fællesskabslovgivers hensigt. I henhold til denne har ordningen til formål at fastsætte minimumsgarantier ( ). Med henblik på i tilstrækkelig udstrækning at tage hensyn til klagernes interesser er det derfor nærliggende at fortolke domstolsbegrebet snævert.

3. Kriteriet om en domstols uafhængighed

43. Domstolens uafhængighed skal først og fremmest undersøges ud fra traktaten.

44. Artikel 234, stk. 2, EF indeholder i sig selv ikke nogen definition af domstolsbegrebet. Der findes imidlertid visse fællesskabsretlige minimumskrav, som Domstolen har fastsat ( ). Det fremgår af fast retspraksis, at for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er en ret efter betydningen i artikel 234 EF – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af fællesskabsretten – tager Domstolen en hel række forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, samt om det er uafhængigt. Endvidere bemærkes, at nationale retsinstanser kun kan forelægge spørgsmål for Domstolen, hvis der verserer en tvist for dem, og hvis forelæggelsen sker med henblik på afgørelse af en retssag.

45. I den foreliggende sag stilles der netop spørgsmålstegn ved uafhængighedskriteriet, som formentlig udgør det væsentligste kriterium til sondring mellem en national domstol og en administrativ myndighed ( ).

46. I henhold hertil skal der være tale om en ret, som handler inden for rammerne af sin generelle opgavebeskrivelse, og som uafhængigt og i overensstemmelse med lovgivningen træffer afgørelse i sådanne retstvister, som den ifølge lovgivningen er kompetent til. Endvidere kan der ved domstolsbegrebet efter dets indhold kun forstås en myndighed, der er udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den afgørelse, der er genstand for sagen ( ).

47. Navnlig sidstnævnte er her tvivlsomt. Afslaget fra Conseil de l’ordre, som er sammensat af advokater fra fortegnelse I, kontrolleres samtidig kun af advokater fra fortegnelse I. Dvs. at de personer, som uafhængigt skal træffe afgørelse i en sag, ganske vist ikke er identiske med den ene part i sagen, nemlig Conseil de l’ordre, men heller ikke er udenforstående i forhold hertil, eftersom de er »på samme side«. Der kan også ses en sammenhæng i den omstændighed, at formanden for den luxembourgske advokatforening, der er medlem af Conseil de l’ordre, som »Chef de l’ordre« efter artikel 21 i 1991-loven hierarkisk rangerer over samtlige advokatmedlemmer.

48. I en dom om offentlige kontrakter behandlede Domstolen ikke nærmere kravet om at være udenforstående i forhold til parterne i den tvist, som skulle afgøres, men lagde hovedvægten på, hvorledes aktiviteten blev udøvet, herunder navnlig, at den blev udført uafhængigt og på eget ansvar ( ).

49. I den nævnte sag kan dette imidlertid forklares ud fra følgende omstændigheder, som ikke foreligger i nærværende sag: I sagen var det ved lov fastsat, at udbudstilsynsmyndigheden, som havde forelagt sagen for Domstolen, var forpligtet til at udøve sin aktivitet uafhængigt og på eget ansvar. På samme måde var også medlemmerne af tilsynsmyndighedens afdelinger uafhængige og kun bundet af loven. Den tyske Richtergesetz (lov om dommeres forhold) om ophævelse eller tilbagekaldelse af dommernes udnævnelse samt reglerne om deres uafhængighed og afsættelse blev anset for at være analogt anvendelig på afdelingernes tjenestemandsmedlemmer. Afdelingernes lægmedlemmers upartiskhed blev endelig sikret ved et forbud mod at behandle sager, i hvilke de selv har deltaget i en afgørelse vedrørende tilslag på en kontrakt, eller i hvilke de selv har afgivet bud eller har været repræsentanter for de bydende.

50. Den omstændighed, at den luxembourgske lovgivning forbyder medlemmerne af et fagligt organ samtidig at være medlemmer af Conseil de l’ordre, forekommer utilstrækkeligt. Når de udøver deres hverv, skal de som minimum være tilsikret samme garantier for uafhængighed som dommere ( ). Det må endvidere fastslås, at der ikke findes særlige bestemmelser om, hvornår rettens medlemmer skal vige deres sæde eller ikke må deltage i behandlingen af en sag, ligesom der ikke findes nogen beskyttelse mod utilbørlige indgreb eller pres fra den udøvende magt ( ). Et generelt princip om ikke at gribe ind i de statslige administrative organers virke i forbindelse med en forpligtelse til ikke at deltage i behandlingen af en sag er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til at garantere, at dem, der skal afgøre sagen, er uafhængige. Denne afgørende betingelse for, at et organ kan antages at have en domstolslignende karakter, må tværtimod være sikret ved bestemmelser, der klart og præcist angiver de tilfælde, hvor organets medlemmer ikke må deltage i behandlingen af en sag, hvor de har pligt til at vige deres sæde, samt de tilfælde, hvor de kan afsættes ( ).

51. Det skal understreges, at et organ, for hvilket der anlægges sag til prøvelse af en afgørelse, truffet af en myndighed, ligeledes kan betragtes som en ret i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 234 EF, selv om den har en grundlæggende forbindelse med den nævnte myndighed, men den nationale lovgivning indeholder garantier for en funktionel adskillelse mellem på den ene side tjenestegrenene i den myndighed, hvis afgørelser anfægtes, og på den anden side den myndighed, som træffer afgørelse vedrørende klager, der indbringes vedrørende de nævnte tjenestegrenes afgørelser, uden at modtage nogen form for instruks fra den myndighed, som disse tjenestegrene henhører under ( ).

52. I nærværende sag skal de involverede instanser behandle de samme spørgsmål ud fra de samme juridiske kriterier, hvorfor der ikke foreligger en sådan funktionel adskillelse som beskrevet ovenfor.

53. Domstolen beskæftigede sig i Broekmeulen-sagen ( ) særligt med faglige organisationer og fastslog i sin dom hertil, at dersom det i medfør af en medlemsstats retsorden påhviler et fagligt organ at gennemføre bestemmelser, truffet af Fællesskabets institutioner, under et vist offentligt tilsyn, og dersom dette organ efter ordningen og i samarbejde med de pågældende offentlige myndigheder opstiller ankemuligheder, der påvirker udøvelsen af de rettigheder, der tillægges ved fællesskabsretten, kræver den hermed tilsigtede virkning, at Domstolen kan tage stilling til ethvert fortolknings- eller gyldighedsspørgsmål, der kan opstå under en sådan tvist.

54. I den foreliggende sag kan højst den omstændighed, at to ordinære dommere i anden instans deltager i de her omtvistede afgørelser, betragtes som offentligt tilsyn eller samarbejde. Dette giver imidlertid ikke tilstrækkelig beskyttelse, eftersom dommerne kan nedstemmes ved stemmeflertal blandt de tre deltagende advokater.

55. Også selv om retsteorien delvist anerkender faglige organers retslige funktion ( ), skal man holde sig for øje, at kravet om uafhængighed ikke udgør et sekundært, men derimod et væsentligt kriterium for at kunne betragte et organ som en »ret« ( ).

56. På baggrund af de ovenfor anførte bemærkninger til den foreliggende præjudicielle sag samt den omstændighed, at afgørelsen i første instans udelukkende træffes af luxembourgske advokater fra fortegnelse I, som absolut kan have interesse i at beskytte deres »arbejdsmarked« mod udenlandsk konkurrence, skal hverken Conseil disciplinaire et administratif eller Conseil disciplinaire et administratif d’appel betragtes som en ret efter artikel 234 EF.

57. Endvidere er det hensigtsmæssigt at foretage en sammenligning med andre direktivbestemmelser med lignende indhold som direktivets artikel 9.

58. Der findes således en vis type direktivbestemmelser, som udtrykkelig bestemmer, at de klageinstanser, som medlemsstaterne har pligt til at oprette, ikke nødvendigvis skal være en ret i den i artikel 234 anvendte betydning ( ).

59. Der findes imidlertid ikke sådanne bestemmelser i denne sag. Dertil kommer, at de nævnte bestemmelser fortsat kræver, at den kompetente instans skal være uafhængig af parterne. Således er de i disse bestemmelser foreskrevne krav med hensyn til domstolens sammensætning ikke mindre krævende, heller ikke selv om der ikke nødvendigvis skal være tale om en ret i normal forstand.

60. En anden type direktivbestemmelse foreskriver endelig, at afgørelser, der træffes af et organ, der ikke er en retsinstans, altid skal kunne appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til artikel 234 EF, og som er uafhængig i forhold til det organ, som har truffet afgørelsen i første instans ( ).

61. Det i denne sag relevante direktiv indeholder imidlertid heller ikke en sådan mulighed.

62. Sammenligningen med bestemmelser i andre direktiver giver derfor ikke anledning til at konkludere, at en domstol, som udelukkende er sammensat af advokater, skal betragtes som en ret i ovenfor nævnte forstand, eller at en domstolsprøvelse er tilstrækkelig.

63. Endelig skal uafhængighedskriteriet også undersøges på baggrund af fast retspraksis i forbindelse med artikel 6 i EMRK.

64. Selv om det er klart, at denne bestemmelse kun udtrykkeligt vedrører de garantier, der skal være til stede i forbindelse med en retfærdig rettergang, er det dog klart, at disse garantier ville være ineffektive, hvis man ikke anerkendte den forudsætningsvise ret til en domstolsbeskyttelse ( ).

65. Domstolen har også i sin praksis fastslået, at adgangen til domstolsprøvelse, forstået som privates ret til at anlægge sag ved den kompetente domstol for at få anerkendt de rettigheder, de har i medfør af fællesskabsretten, er en forudsætning for deres effektive håndhævelse. Artikel 6 og artikel 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder af 4. november 1950 (herefter »EMRK«) indeholder et almindeligt retsprincip, som ligger til grund for medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner.

66. Ved uafhængighed i EMRK’s forstand forstås først og fremmest dommernes uafhængighed af staten og af parterne ( ). Det er i denne forbindelse uden betydning, at domstolens medlemmer udnævnes af forvaltningen, så længe denne ikke kan udstede retningslinjer for dommernes virke ( ). I nærværende sag er dette imidlertid tvivlsomt, og det ovenfor anførte finder således tilsvarende anvendelse.

67. Hvad angår domstolens sammensætning skal der ikke nødvendigvis være tale om en ret i klassisk forstand. Navnlig i sager af teknisk karakter (f.eks. vedrørende patenter) kan det være formålstjenligt med en anderledes sammensætning ( ). I den foreliggende sag er der imidlertid ikke tale om et sådant specialområde, som forudsætter en særlig eller endda teknisk viden.

68. Det kan frem for alt give anledning til betænkelighed, hvis medlemmerne af en domstol udnævnes eller foreslås af interessegrupper, og domstolen skal træffe afgørelse om netop denne gruppes og/eller dens medlemmers interesser ( ). Dette er imidlertid præcist tilfældet i nærværende sag.

69. Omvendt er der grundlæggende ingen tvivl, når professionelle erhvervsudøvere medvirker som dommere ved en faglig eller erhvervsmæssig domstol ( ). Disse kan endda udgøre hovedparten af domstolens sammensætning, dog under forudsætning af at have en retlig status, der beskytter dem mod pres udefra ( ).

70. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i Le Compte-dommen fastslået, at upartiskhed sikres ved et lige antal ordinære dommere, hvoraf en vælges som formand, hvis stemme er udslagsgivende ved stemmelighed ( ).

71. I den foreliggende sag findes der heller ikke en sådan bestemmelse. Det skal desuden påpeges, at denne sag, sammenlignet med Le Compte-dommen, vedrører det langt vigtigere spørgsmål om tilladelse til optagelse i advokatfortegnelsen i sig selv. Mens retsforfølgelsen af overtrædelser af de fagetiske regler endnu kan anses for advokatsamfundets »eget anliggende«, forekommer det tvivlsomt, at dette også gør sig gældende i forbindelse med adgangen til og udøvelsen af advokatvirksomhed, navnlig da ansøgerens retsstilling berøres meget mere vidtgående.

72. Der bør derfor i det mindste være en lovbestemmelse om parternes uafhængighed, således som det er sædvanligt for dommere såvel i personlig som i materiel henseende.

73. Den samme problematik findes i anden instans, eftersom de to ordinære dommere kan nedstemmes af de tre advokater.

74. Domstole som Conseil disciplinaire et administratif og Conseil disciplinaire et administratif d’appel er derfor ikke uafhængige i den i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis anvendte betydning.

4. Kriteriet om en retsinstans upartiskhed

75. Det kan endvidere konkluderes af ovenstående bemærkninger, at Conseil disciplinaire et administratif og Conseil disciplinaire et administratif d’appel samtidig ikke er upartiske, jf. artikel 6, stk. 1, i EMRK, navnlig da der er en funktionel sammenhæng mellem uafhængighed og upartiskhed, eftersom førstnævnte er en forudsætning for sidstnævnte ( ).

76. Det er i denne henseende samtidig nærliggende at drage en parallel til De Moor-sagen, som ligeledes vedrørte et afslag på en ansøgning om optagelse i en advokatfortegnelse, som blev givet af et disciplinærråd, der udelukkende var sammensat af advokater ( ).

77. Sagsøgeren i den pågældende sag anfægtede disciplinærrådets strukturelle upartiskhed og dens medlemmers personlige upartiskhed, idet han gjorde gældende, at disse udelukkende forsvarede deres egne økonomiske og ideelle interesser.

78. Mens den pågældende stats regering bestred dette anbringende udelukkende på grund af omstændighederne i den konkrete sag, gav Menneskerettighedskommissionen i det væsentlige sagsøgeren ret i hans antagelser. Domstolen behandlede ikke dette problem, men lagde udelukkende vægt på princippet om retfærdig rettergang og reglen om offentlighed.

79. I henhold til luxembourgsk ret er det ligeledes udelukkende luxembourgske advokater fra fortegnelse I, der træffer afgørelse i første instans, og disse kan meget vel have interesse i at beskytte »deres arbejdsmarked« mod udenlandsk konkurrence.

80. Derfor er den i henhold til luxembourgsk ret kompetente domstol ikke upartisk.

81. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis anser det ganske vist for tilstrækkeligt, at der er mulighed for en efterfølgende domstolskontrol ( ). Den revisionsappelprocedure i sidste instans, som i henhold til luxembourgsk ret finder sted, mangler imidlertid den nødvendige fulde afgørelsesbeføjelse i forbindelse med vurderingen af faktiske omstændigheder og retsspørgsmål ( ).

82. Sammenfattende kan det derfor konstateres, at en appelordning som i hovedsagen ikke er i overensstemmelse med de fællesskabsretlige bestemmelser.

5. Foreløbig konklusion

83. De to første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at direktiv 98/5 skal fortolkes på en sådan måde, at det er til hinder for en prøvelsesprocedure, således som den er fastsat i 1991-loven, ændret ved 2002-loven.

V – Tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål: Kontrol af sprogkundskaber

84. Det tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål vedrører hovedsageligt retsspørgsmål, som også rejses i traktatbrudssagen i sag C-193/05. De svarer til de spørgsmål, som Kommissionen i den pågældende sag har rejst i sit første anbringende.

85. Hvad angår vurderingen af det tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål henviser jeg derfor til bemærkningerne vedrørende det første anbringende i mit forslag til afgørelse i den parallelle traktatbrudssag ( ).

86. Det tredje præjudicielle spørgsmål og den første del af det fjerde præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at direktivet skal fortolkes på en sådan måde, at det er det hinder for en national bestemmelse, hvorefter myndighederne i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, gør retten til at udøve advokaterhvervet under hjemlandets advokattitel betinget af, at den pågældende består en forudgående sprogprøve.

87. Som følge af denne fortolkning er det ufornødent at besvare anden del af det fjerde præjudicielle spørgsmål.

VI – Forslag til afgørelse

88. På baggrund af det ovenfor anførte skal de stillede spørgsmål besvares på følgende måde:

»1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, skal fortolkes således, at den udelukker en procedure for retlig prøvelse som den, der er fastlagt ved lov af 10. august 1991, ændret ved lov af 2002.

2) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF skal fortolkes således, at det udelukker en national bestemmelse, hvorefter myndighederne i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, gør retten til at udøve advokaterhvervet under hjemlandets advokattitel betinget af, at den pågældende består en forudgående sprogprøve.«

BILAG

Nationale retsregler

Lov af 10. august 1991 om advokaterhvervet

[…]

Artikel 6

(1) En ansøger kan kun blive optaget i advokatfortegnelsen [hos en af Storhertugdømmet Luxembourgs Ordre des avocats], hvis han

a) fremlægger den fornødne garanti for hæderlighed

b) kan dokumentere, at han opfylder vilkårene med hensyn til praktik. Advokatforeningens bestyrelse (Conseil de l’ordre) kan undtagelsesvist fritage ansøgere, som har tilendebragt deres praktikperiode i oprindelsesstaten og mindst udøvet advokatvirksomhed i fem år, for visse af betingelserne for at komme i praktik

c) er luxembourgsk statsborger eller statsborger i en anden EU-medlemsstat. Ansøgere, der ikke er statsborgere i en EU-medlemsstat, kan af advokatforeningens bestyrelse efter høring af justitsministeren fritages for denne betingelse, såfremt det kan dokumenteres, at der foreligger en gensidig aftale med den pågældende medlemsstat. Tilsvarende gælder for ansøgere, der har status som politiske flygtninge, og som har opnået asyl i Storhertugdømmet Luxembourg.

[…]

Artikel 24

(1) Med denne lov indføres et disciplinær- og forvaltningsnævn (Conseil disciplinaire et administratif), som er sammensat af fem advokater fra fortegnelse I, af hvilke fire vælges med simpelt flertal af generalforsamlingen for den luxembourgske advokatforening samt én for advokatforeningen i Diekirch. Generalforsamlingen for den luxembourgske advokatforening vælger fire suppleanter og generalforsamlingen for Diekirch én. Ved fravær repræsenteres hvert medlem af en suppleant fra den advokatforening, som han tilhører, på baggrund af anciennitet. Er suppleanterne fra det fraværende medlems egen advokatforening forhindret, repræsenteres medlemmet af en suppleant fra den anden advokatforening.

(2) Medlemmerne udøver deres hverv i to år at regne fra den førstkommende 15. september efter deres udnævnelse. Bliver et medlems eller en suppleants plads ledig, vælger disciplinær- og forvaltningsnævnet en suppleant. Suppleantens virke for det valgte medlem eller den valgte suppleant ophører den dag, hvor disses virke skulle være ophørt.

(3) Disciplinær- og forvaltningsnævnet vælger en formand samt dennes suppleant. Ved formandens eller dennes suppleants fravær overtages hvervet af det medlem, der har længst anciennitet. Nævnets yngste medlem varetager funktionen som sekretær.

(4) Enhver, der er luxembourgsk statsborger, som i mindst fem år har været opført i advokatfortegnelse I, og som ikke er medlem af advokatrådet, kan blive medlem af disciplinær- og forvaltningsnævnet.

(5) Kan disciplinær- og forvaltningsnævnet ikke sammensættes i henhold til ovenstående bestemmelser, udpeges dets medlemmer af bestyrelsen for det advokatsamfund, som de medlemmer, der skal erstattes, tilhører.

[…]

Artikel 26

[…]

(7) Såfremt en i fortegnelsen registreret advokat springes over, en advokat får afslag på registrering eller genregistrering, en registreret advokats rang bestrides samt i de tilfælde, som fremgår af artikel 22, stk. 2, artikel 23, artikel 34, stk. 3, og artikel 40, stk. 1, kan den berørte inden for 40 dage efter overdragelse, forkyndelse eller tilsendelse af den anfægtede afgørelse, som er gennemført i henhold til den i stk. 6 fastsatte procedure, indgive klage til disciplinær- og forvaltningsnævnet. Det er ufornødent at udpege en beskikket advokat i forbindelse med proceduren.

[…]

Artikel 28 (ændret ved lov af 2002)

(1) Sagens parter, statsadvokaten og advokatforeningens bestyrelse kan appellere alle afgørelser fra disciplinær- og forvaltningsnævnet med undtagelse af de i artikel 22, stk. 2, nævnte afgørelser.

(2) Til dette formål etableres et disciplinær- og forvaltningsappelnævn (Conseil disciplinaire et administratif d’appel), som består af to dommere fra appeldomstolen (Cour d’appel) og tre registrerede advokater fra fortegnelse I som bisiddere.

Dommerne, deres suppleanter og justitssekretæren for nævnet udnævnes ved storhertugelig afgørelse for to år efter forslag fra den højeste domstol (Cour supérieure de justice). Deres vederlag fastsættes ved storhertugelig anordning.

Advokatmedlemmerne og deres suppleanter udnævnes ved storhertugelig afgørelse for to år. De udpeges fra en advokatfortegnelse med fem advokater, der i mindst fem år har været registreret i fortegnelse I. Fortegnelsen fremlægges af hvert advokatråd for hvert embede.

Hvervet som medlem er uforeneligt med hvervet som medlem af en advokatforenings bestyrelse eller som medlem af disciplinær- og forvaltningsnævnet.

Disciplinær- og forvaltningsappelnævnet afholder sine møder i Cour supérieures lokaler, hvis justitskontor også varetager disciplinær- og forvaltningsappelnævnets opgaver.

Hvervet som formand for disciplinær- og forvaltningsappelnævnet bestrides af den dommer, der har størst anciennitet.

(3) Der skal indgives appel til justitskontoret ved Cour supérieure inden for en frist på 40 dage fra den dag, hvor sagens parter, statsadvokaten henholdsvis advokatforeningens bestyrelse pr. rekommanderet brev med kvitteringstalon modtager meddelelse herom fra justitssekretæren for disciplinær- og forvaltningsappelnævnet.

(4) Bestemmelserne i artikel 26 vedrørende behandling og retsforfølgning finder tilsvarende anvendelse på disciplinær- og forvaltningsappelnævnet.

Artikel 29

(1) Sagens parter, statsadvokaten og den pågældende advokatforenings bestyrelse kan iværksætte kassationsanke til prøvelse af dommen fra disciplinær- og forvaltningsappelnævnet.

(2) Anken indbringes, behandles og dømmes som i civile sager. Ankefristen løber fra den dag, hvor dommen fra disciplinær- og forvaltningsappelnævnet meddeles af justitssekretæren pr. rekommanderet brev med kvitteringstalon.

Lov af 13. november 2002 om gennemførelse i luxembourgsk lov af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998 om lettelse af adgangen til varig udøvelse af advokaterhvervet i en anden medlemsstat end den, hvor beskikkelsen er opnået, og om

1. ændring af ændret lov af 10. august 1991 om advokaterhvervet

2. ændring af lov af 31. maj 1999 om domicilering af selskaber

[…]

Artikel 3

(1) For at kunne udøve erhverv som advokat i Storhertugdømmet Luxembourg under hjemlandets advokattitel skal den europæiske advokat have opnået registrering hos et af advokatsamfundene i Storhertugdømmet Luxembourg.

Han skal til dette formål indgive en fuldstændig ansøgning på fransk til advokatformanden (Bậtonnier) i den retskreds, hvor han agter at etablere sig. Den europæiske advokat skal ud over de nedenfor i punkt 2 anførte dokumenter og oplysninger ligeledes angive i sin ansøgning, om han er medlem af et advokatsamfund i sit hjemland og i givet fald levere alle relevante oplysninger herom.

(2) Når bestyrelsen for advokatsamfundet i Storhertugdømmet Luxembourg får forelagt en europæisk advokats ansøgning om at udøve sit hverv under hjemlandets advokattitel, foretager den registrering af den europæiske advokat i den pågældende advokatforenings advokatfortegnelse efter en samtale, der giver bestyrelsen mulighed for at kontrollere, at den europæiske advokat har de nødvendige sprogkundskaber i overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, litra d), i lov af 10. august 1991, og på grundlag af fremlæggelsen af de dokumenter, der er anført i artikel 6, stk. 1, litra a), artikel 6, stk. 1, litra c), første punktum, og artikel 6, stk. 1, litra d), i lov af 10. august 1991, og af et bevis på den pågældende europæiske advokats registrering hos den kompetente myndighed i hjemlandet. Dette bevis fra hjemlandet skal fremlægges hver år i januar, og det må ikke være over tre måneder gammelt.

Hvis beviset ikke fremlægges, kan bestyrelsen beslutte at slette den europæiske advokats registrering i fortegnelsen.

Den europæiske advokats registrering i advokatforeningens advokatfortegnelse sker i fortegnelse IV over advokater, der udøver deres hverv under hjemlandets advokattitel, som omhandlet i artikel 8, stk. 3, punkt 4, i lov af 10. august 1991.

Den advokatforening, der foretager registrering, underretter den kompetente myndighed i hjemlandet.

(3) Enhver afgørelse om at nægte registrering som anført i stk. 2 ovenfor eller om at slette en registrering skal begrundes. Sådanne afgørelser meddeles den europæiske advokat pr. rekommanderet brev med kvitteringstalon. Afgørelserne kan appelleres i henhold til artikel 26, stk. 7, ff. i lov af 10. august 1991 i overensstemmelse med de her anførte betingelser og vilkår.

(4) Når en advokatforening i Storhertugdømmet Luxembourg offentliggør navnene på de advokater, der er registeret i deres advokatfortegnelse, skal det samtidig offentliggøre navnene på de europæiske advokater, der udøver deres hverv under hjemlandets advokattitel.

(5) Når den kompetente myndighed i en anden medlemsstat end Luxembourg foretager registrering af en advokat, der er registreret i en advokatforening i Storhertugdømmet Luxembourg, fremsendes de oplysninger, der er omhandlet i artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/5/EF af 16. februar 1998, til formanden for den advokatforening i Storhertugdømmet Luxembourg, hvor den pågældende advokat er registreret.

[…]

Artikel 14

Den ændrede lov af 10. august 1991 om advokaterhvervet ændres som følger:

[…]

III. Der tilføjes et litra d) til artikel 6, stk. 1, med følgende ordlyd:

»d) beherske lovgivningssproget og det administrative sprog i henhold til lov af 24. februar 1984 om sprogordningen«.