FORENEDE FORSLAGER TIL AFGOERELSE FRA GENERALADVOKAT JACOBS FREMSAT DEN 26. MAJ 1987. - MINISTERE PUBLIC MOD JEAN-LOUIS TOURNIER. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE - FRANKRIG. - SAG 395/87. - FRANCOIS LUCAZEAU M. FL. MOD SOCIETE DES AUTEURS COMPOSITEURS ET EDITEURS DE MUSIQUE (SACEM). - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: COUR D'APPEL DE POITIERS OG TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE POITIERS - FRANKRIG. - FORENEDE SAGER 110/88, 241/88 OG 242/88. - KONKURRENCE - OPHAVSRETTIGHEDER - AFGIFTERNES STOERRELSE GENSIDIGE REPRAESENTATIONSKONTRAKTER.



Samling af Afgørelser 1989 side 02521

svensk specialudgave side 00113

finsk specialudgave side 00125



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . I de foreliggende fire sager ( sag 395/87, Anklagemyndigheden mod Tournier, og de forenede sager 110/88, SACEM mod Lucazeau, 241/88, SACEM mod Debelle, og 242/88, SACEM mod Soumagnac ) er Domstolen anmodet om at traeffe afgoerelse vedroerende fortolkningen af EOEF-Traktatens artikler 30, 59, 85 og 86 i relation til den praksis, der foelges af det franske ophavsretsselskab SACEM ( Société des auteurs, compositeurs et editeurs de musique ) over for franske diskoteksindehavere, og i relation til forretningsforholdet mellem SACEM og ophavsretsselskaber i andre EF-medlemsstater .

2 . Inden jeg behandler disse fortolkningsspoergsmaal, er det noedvendigt at se naermere paa den retlige og faktiske baggrund for de sager, der verserer for de franske retsinstanser, og her vil jeg foretage en naermere gennemgang af gaeldende fransk lovgivning, se paa, hvilken rolle og hvilke opgaver SACEM har, og se paa selskabets forretningsforhold med andre ophavsretsselskaber og med visse grupper af kunder som f.eks . diskoteksindehavere .

Gaeldende fransk lovgivning

3 . Ifoelge lov af 11 . marts 1957 om ophavsretten til litteraere og kunstneriske vaerker ( som aendret ved lov af 3 . juli 1985 om ophavsrettigheder og rettigheder for kunstnere, fabrikanter af lydbaerere og billedbaand samt for audiovisuelle kommunikationsvirksomheder ) omfatter ophavsmandens ( dvs . skaberens ) udnyttelsesret retten til at fremfoere og retten til at gengive vaerket . I henhold til lovens artikel 27 bestaar en fremfoerelse i "at goere vaerket tilgaengeligt for offentligheden ... paa en hvilken som helst maade ". Efter artikel 28 forstaas ved gengivelse en "fysisk fiksering af vaerket paa enhver maade, hvorved det indirekte kan spredes til offentligheden", herunder ved mekanisk indspilning . Artikel 30 indeholder de naermere regler om overdragelse af retten til fremfoerelse og gengivelse mod vederlag eller paa anden maade . Artikel 31 bestemmer bl.a ., at saafremt en ophavsmand overdrager sine rettigheder, skal udnyttelsen af de overdragne rettigheder i kontrakten vaere afgraenset i henseende til omfang og maade . Efter bestemmelsen kan ophavsmanden eller rettighedserhververne udnytte én og samme rettighed paa forskellig maade . I praksis vil forholdet vaere det, at ophavsmanden til et musikvaerk mod vederlag overdrager sin ret til gengivelse til en lydbaererfabrikant med henblik paa fremstilling og afsaetning, alene med privat benyttelse for oeje . Saafremt det indspillede vaerk - f.eks . et baand eller en grammofonplade - derefter udsendes offentligt, f.eks . i et diskotek, en café eller en forretning, kan ophavsmanden af den, der driver det paagaeldende etablissement, kraeve saavel afgiften for fremfoerelse som en tillaegsafgift for mekanisk gengivelse som betaling for, at der er gjort offentlig brug af lydbaereren .

4 . I henhold til artikel 33 i loven af 11 . marts 1957 kan der principielt ikke gyldigt traeffes aftale om en samlet overdragelse af rettigheder til fremtidige vaerker . Artikel 43, stk . 2, indeholder dog en undtagelse med hensyn til "generelle fremfoerelseskontrakter", der defineres som en kontrakt, hvorved en erhvervsmaessig sammenslutning af ophavsmaend overdrager en arrangoer (" entrepreneur de spectacles ") retten til i kontraktens gyldighedsperiode at fremfoere de aktuelle og fremtidige vaerker, der indgaar i sammenslutningens repertoire, og paa de af ophavsmanden eller dennes retssuccessorer fastsatte vilkaar .

5 . Med hensyn til principperne for, hvorledes ophavsmaendene honoreres, bestemmer artikel 35 i loven af 11 . marts 1957, at en overdragelse af ophavsrettigheder "skal vaere forbundet med en aftale om, at ophavsmanden faar udbetalt en forholdsmaessig andel af indtaegterne fra salg og udnyttelse ". Kun i ganske saerlige tilfaelde kan der vaere tale om et fast beloeb, f.eks . saafremt det ikke i praksis er muligt at fastlaegge grundlaget for beregningen af ophavsmandens andel .

6 . Afsnit IV i loven af 3 . juli 1985 indeholder visse naermere regler om ophavsretsselskabers stiftelse, oploesning og funktioner . I litteraturen er artikel 38, som bl.a . bestemmer, at selskaberne skal stille hele det repertoire med franske og udenlandske forfattere og komponister, det repraesenterer, til raadighed for brugerne af musikvaerker, blevet fortolket saaledes, at selskaberne skal foere en fuldstaendig liste over de vaerker, der indgaar i repertoiret, og som brugerne kan gennemse . I henhold til artikel 41 skal ophavsretsselskaber fremsende et eksemplar af aarsregnskabet til Det Franske Kulturministerium og paa forhaand underrette ministeriet om paataenkte aendringer af vedtaegter eller regler om opkraevning og fordeling af afgifterne . Hverken i ovennaevnte lov eller i oevrigt findes der konkrete bestemmelser om en ekstern kontrol med, hvorledes ophavsretsselskaberne fastsaetter afgifterne for udnytttelse af ophavsrettighederne .

7 . Endelig skal jeg naevne, at ifoelge den franske straffelovs artikel 426 er "enhver gengivelse, fremfoerelse eller spredning af et aandsvaerk, som er i strid med ophavsrettighederne, saaledes som disse er defineret og reguleret i loven", ulovlig spredning .

SACEM' s rolle og opgaver

8 . SACEM' s medlemmer er forfattere og komponister af musikvaerker og ogsaa musikforlaeggere, som udnytter musikvaerker i henhold til kontrakter, som de har indgaaet med forfattere og komponister . I henhold til artiklerne 1 og 2 i selskabets vedtaegter indebaerer medlemsskabet af SACEM, at medlemmet giver selskabet eneret til i hele verden at udoeve rettighederne til offentlig fremfoerelse og mekanisk gengivelse af de af ham skabte eller udnyttede vaerker . SACEM' s konkrete opgave bestaar i at opkraeve og fordele de afgifter, medlemmerne har krav paa som foelge af udnyttelsen af rettighederne . Udnyttelsen af retten til mekanisk gengivelse er af SACEM overdraget et datterselskab, SDRM ( Société pour l' administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et editeurs ); men det er SACEM, der i henhold til saerlig aftale paa SDRM' s vegne opkraever og fordeler den ovenfor naevnte tillaegsafgift for mekanisk gengivelse .

9 . Det repertoire af musikvaerker, SACEM forvalter, omfatter ikke kun de vaerker, der er overdraget af selskabets medlemmer, men ogsaa de vaerker, SACEM forvalter i henhold til gensidige repraesentationskontrakter, det har indgaaet med ophavsretsselskaber i andre lande, herunder selskaber i alle EF-medlemsstater, bortset fra Irland, hvor rettighederne til gengivelse forvaltes af British Performing Right Society, og Luxembourg, som er en del af det omraade, hvor SACEM selv varetager rettighederne .

10 . Indholdet af en saadan aftale er reelt det, at et ophavsretsselskab ud fra et princip om gensidighed forpligter sig til at forvalte de rettigheder til fremfoerelse, der er forbundet med et udenlandsk selskabs repertoire, inden for det omraade, hvor selskabet driver virksomhed ( normalt dets nationale omraade ). For saa vidt angaar opkraevning og fordeling af de afgifter, der betales for det udenlandske repertoire, forpligter selskabet sig til at anvende de samme betingelser og vilkaar som det anvender paa sit eget repertoire, og at traeffe de foranstaltninger, der maatte vaere noedvendige for at sikre, at der ikke sker kraenkelser af ophavsretten . Efter kontrakten skal selskabet ligeledes mindst én gang om aaret til det udenlandske selskab overfoere det beloeb, det har opkraevet vedroerende brugen af dets repertoire, dog med fradrag af rimelige administrationsomkostninger . I henhold til gensidige kontrakter med andre selskaber verden over kontrollerer SACEM inden for sit omraade de rettigheder til fremfoerelse, der er forbundet med stort set hele verdensrepertoiret af beskyttede musikvaerker .

Forretningsforholdet mellem SACEM og diskotekerne

11 . Forretningsforholdet mellem SACEM og franske diskoteksindehavere er reguleret af en standardkontrakt, en generel fremfoerelseskontrakt i henhold til artikel 43, stk . 2, i loven af 11 . marts 1957 ( jfr . punkt 4 ovenfor ). Herved meddeler SACEM diskoteksindehaveren tilladelse til, at denne offentligt kan sprede ethvert vaerk, der indgaar i det repertoire ( fransk og udenlandsk ), som SACEM forvalter, nemlig i henhold til en saakaldt "clause forfaitaire" ( standardklausul ), der har foelgende ordlyd :

"Paa de i kontrakten fastsatte betingelser og naermere vilkaar for udnyttelse erhverves ret til at anvende de aktuelle og fremtidige vaerker, der udgoer SACEM' s almindelige repertoire, i hele kontraktens gyldighedsperiode; til gengaeld betales den i artikel 2 i de saerlige betingelser fastsatte afgift, uanset hvorledes det program af musikvaerker, der gengives i diskoteket, er sammensat ."

Diskoteket skal betale en afgift i form af en procentdel af dets bruttoomsaetning, der er defineret som diskotekets samlede indtaegter ved levering af en tjenesteydelse eller salg af en vare til offentligheden, herunder indtaegter i form af entréer, mad og drikkevarer, inkl . moms og betjening . Satsen er for tiden 8,25%, hvoraf de 6,60% er afgiften for offentlig fremfoerelse og de 1,65% er tillaegsafgiften for mekanisk gengivelse . Det beloeb, diskoteket skal betale, er et vist minimumbeloeb pr . maaned, som er fastsat af SACEM paa grundlag af diskotekets naermere forhold .

12 . I praksis har de fleste af diskoteksindehaverne mere fordelagtige betingelser . Mere end 3/4 af de ca . 4 000 franske diskoteker er medlem af brancheforeninger, som har indgaaet saerlige aftaler med SACEM, hvorefter de mod at opnaa visse fordele, hvoraf den vigtigste er, at momsen ikke indgaar i beregningsgrundlaget, og der ydes et fradrag paa 10% i de oevrige indtaegter, specifikt forpligter sig til at samarbejde med SACEM paa den maade, at de tilstiller selskabet en kopi af deres selvangivelser, og generelt samarbejder, bl.a . ved at fremsende oplysninger, samt til at soege tvister afgjort i mindelighed . Endvidere er forholdet for visse diskoteker, som ikke er medlemmer af brancheforeninger, det, at momsen ikke indgaar i beregningsgrundlaget; til gengaeld skal de tilstille SACEM en kopi af deres skatteopgoerelse .

13 . Siden 1978 har et mindre antal franske diskoteksindehavere protesteret voldsomt mod de betingelser, SACEM har fastsat for anvendelsen af dets repertoire . Diskoteksindehaverne har navnlig klaget over, at SACEM opkraever alt for hoeje afgifter, at det udoever en urimelig forskelsbehandling over for diskotekerne, og at det uden nogen objektiv begrundelse afviser at give licens til den eneste del af dets repertoire, diskotekerne er interesseret i, nemlig popmusik af navnlig engelsk og amerikansk oprindelse . Visse diskoteksindehavere har forelagt klagerne for Den Franske Konkurrencekommission, som i en udtalelse af 17 . november 1981 fandt, at SACEM greb ind i den normale markedsmekanisme ved at gennemfoere en forskelsbehandling af forskellige grupper af diskoteksindehavere . Efterfoelgende, nemlig i en udtalelse af 13 . marts 1984, afviste ovennaevnte kommission imidlertid alle klagepunkterne, herunder klagen over forskelsbehandling . Der er desuden indgivet klager til Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som i september 1987 indledte en formel undersoegelse af, om den afgiftssats, SACEM kraever anvendt, er forenelig med EOEF-Traktatens artikel 86 .

14 . Siden 1978 har SACEM rejst en raekke straffesager og civile sager mod genstridige diskoteksindehavere; i nogle af sagerne har de paastaaet diskoteksindehaverne kendt skyldige i ulovlig spredning for at have anvendt selskabets repertoire uden tilladelse, mens det i andre har nedlagt paastand om betaling af skyldige afgifter i henhold til licenskontrakterne . I mange af sagerne har diskoteksindehaverne paaberaabt sig EOEF-Traktaten, navnlig artiklerne 85 og 86 . Stoerstedelen af de franske retsinstanser, endog cour de cassation, har statueret, at SACEM' s praksis ikke var traktatstridig . Visse andre franske retsinstanser har udsat sagerne, indtil Domstolen har truffet afgoerelse i de sager, jeg her behandler .

15 . Tre af de naevnte sager, nemlig de forenede sager 110/88 og 241 og 242/88, vedroerer diskoteksindehavere, Lucazeau, Debelle og Soumagnac, som uden den noedvendige tilladelse har fremfoert eller gengivet vaerker, som er beskyttet af SACEM . Diskoteksindehaverne er kendt skyldige i ulovlig spredning, men i den civile sag, som vedroerer betaling af skyldige afgifter til SACEM, fik de medhold for saa vidt retten har forelagt sagen praejudicielt for Domstolen . Sag 395/87, Tournier, er usaedvanlig derved, at den udspringer af en sag, som en diskoteksindehaver, Verney, har anlagt mod SACEM' s generaldirektoer, Tournier, og hvori diskoteksindehaveren har paastaaet Tournier kendt skyldig i ulovlig adfaerd, som er i strid med franske konkurrenceretlige og strafferetlige bestemmelser, og hvori han er indtraadt som civil part med henblik paa at faa tilkendt erstatning .

De praejudicielle spoergsmaal

16 . De spoergsmaal, der er forelagt af cour d' appel de Poitiers i sag 110/88, og af tribunal de grande instance de Poitiers i sagerne 241 og 242/88, er identiske og har foelgende ordlyd :

1 ) Er den omstaendighed, at et selskab bestaaende af forfattere, komponister og musikforlaeggere, benaevnt SACEM, som indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af det faelles marked, og som er forbundet med ophavsretsselskaber i andre EF-medlemsstater gennem gensidige repraesentationskontrakter, fastsaetter en samlet afgiftssats paa 8,25% af et diskoteks bruttoomsaetning, udtryk for, at medkontrahenterne direkte eller indirekte paatvinges urimelige forretningsbetingelser, jfr . Rom-Traktatens artikel 86, naar den naevnte sats er aabenbart hoejere end den sats, der anvendes af tilsvarende ophavsretsselskaber i andre EOEF-medlemsstater?

2 ) Er der tale om en samordnet praksis, der er i strid med EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, naar der ved hjaelp af en raekke saakaldte aftaler om gensidig repraesentation opnaas en faktisk eneret i EF-stater, saaledes at et selskab, som varetager kontrollen med og opkraevningen af afgifter i forbindelse med ophavsrettigheder, og som udoever sin virksomhed paa en medlemsstats omraade, ved en tilslutningskontrakt fastsaetter en samlet afgift, hvorefter brugeren skal betale den naevnte afgift for at kunne anvende udenlandske ophavsmaends repertoirer?

17 . De praejudicielle spoergsmaal, som er forelagt af cour d' appel d' Aix-en-Provence i sag 395/87, og som har videre perspektiver, har foelgende ordlyd :

1 ) Er stoerrelsen af den afgift, som fastsaettes af SACEM, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, idet selskabet i Frankrig har faktisk monopol paa forvaltning af ophavsrettigheder og opkraevning af hermed forbundne afgifter, forenelig med Rom-Traktatens artikel 86, eller er der tale om en praksis, der er udtryk for misbrug og i strid med gaeldende konkurrencebestemmelser, idet der paatvinges ensidige og urimelige forretningsbetingelser?

2 ) Er der tale om en samordnet praksis, der er i strid med Rom-Traktatens artikel 85, stk . 1, idet der herved lettere kan ske misbrug af en dominerende stilling i henhold til Traktatens artikel 86, naar der ved hjaelp af en raekke saakaldte aftaler om gensidig repraesentation opnaas en faktisk eneret i de fleste EF-stater, saaledes at et selskab, som varetager kontrollen med og opkraevningen af afgifter i forbindelse med ophavsrettigheder, og som udoever sin virksomhed paa en medlemsstats omraade, paa vilkaarlig maade og under udoevelse af forskelsbehandling fastsaetter en afgiftssats, som indebaerer, at brugerne afskaeres fra at foretage en udvaelgelse blandt udenlandske ophavsmaends repertoire, uden at vaere tvunget til at betale en afgift vedroerende repertoiret til den paagaeldende medlemsstats ophavsretsselskab?

3 ) Skal Rom-Traktatens artikel 86 fortolkes saaledes, at der er tale om en "urimelig forretningsbetingelse", saafremt en virksomhed - som varetager kontrollen med og opkraevningen af afgifter i forbindelse med ophavsrettigheder, som indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, og som ved gensidige repraesentationskontrakter er forbundet med lignende selskaber i andre EF-stater - fastsaetter et afgiftsgrundlag og en afgiftssats, der er flere gange hoejere end dem, der anvendes af alle oevrige ophavsretsselskaber i EF' s medlemsstater, naar den naevnte forskel ikke er begrundet i objektive hensyn og ikke staar i rimeligt forhold til de beloeb, der fordeles til ophavsmaendene, hvorved afgiften er uden sammenhaeng med den oekonomiske vaerdi af den leverede tjenesteydelse?

4 ) Maa den omstaendighed, at et selskab, som bestaar af forfattere og forlaeggere, og som har et faktisk monopol paa en medlemsstats omraade, alene naegter brugere af lydbaerere adgang til det udenlandske repertoire, som selskabet repraesenterer, og der herved sker en opdeling af markedet, antages at have til formaal eller i det mindste til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen i henhold til Traktatens artikel 85, stk . 1?

5 ) Henset til, at Domstolen allerede har fastslaaet, at den omstaendighed, at en grammofonplade eller en bog goeres tilgaengelige for offentligheden, er det samme som en udbredelse af vaerkets materielle baerer, og medfoerer, at retten til afgift er udtoemt, uanset at koeberen til forlaeggeren har betalt en pris for grammofonpladen, som omfatter betaling for den ophavsret, der svarer til en tilladelse til at anvende vaerket, er da anvendelsen af nationale bestemmelser, hvorefter der er tale om en ulovlig spredning af lydbaerere, saafremt der ikke til den nationale virksomhed, der varetager kontrol, forvaltning og opkraevning, og som har en faktisk monopolstilling, betales de afgifter, selskabet fastsaetter for offentlig spredning, forenelig med Traktatens artikler 30 og 59, naar de naevnte afgifter er udtryk for misbrug og forskelsbehandling, og satsen ikke fastsaettes af ophavsmaendene selv og/eller ikke svarer til, hvad der maatte blive aftalt direkte med de udenlandske ophavsretsselskaber, der repraesenterer dem?

De retsspoergsmaal, Domstolen skal tage stilling til

18 . De spoergsmaal, der er forelagt af de nationale retsinstanser, er meget komplicerede, men de oensker i det vaesentlige, at Domstolen tager stilling til foelgende :

1 ) Er fransk lovgivning, hvorefter SACEM - efter at der allerede er betalt afgifter for fremstilling og markedsfoering af lydbaerere - af diskoteker kan opkraeve afgifter for offentlig gengivelse af lydbaererne, saafremt sidstnaevnte afgifter er uforholdsmaessig hoeje eller paa anden maade maa anses for urimelige, forenelig med artiklerne 30 og 59?

2 ) Er gensidige repraesentationskontrakter, som indgaas mellem SACEM og udenlandske ophavsretsselskaber ( dvs . ikke-franske ) og den omstaendighed, at saadanne udenlandske selskaber naegter franske diskoteksindehavere direkte adgang til deres repertoirer, forenelige med artikel 85?

3 ) Er det foreneligt med artikel 85 eller artikel 86, at SACEM kraever, at franske diskoteksindehavere betaler en afgift for at faa adgang til hele selskabets repertoire, uanset deres faktiske behov?

4 ) Hvilke kriterier skal de nationale retsinstanser laegge til grund ved afgoerelsen af, om den afgift, SACEM opkraever af franske diskoteker for offentlig gengivelse af lydbaerere, er uforholdsmaessig hoej og saaledes udtryk for misbrug i henhold til artikel 86, og skal retsinstanserne - saafremt dette bevises - tage hensyn til, at afgiften er fastsat paa en maade, som er forskelsbehandlende, og til, at afgiftens stoerrelse ikke staar i rimeligt forhold til de beloeb, der faktisk fordeles til ophavsmaendene, og at den er flere gange hoejere eller i det mindste klart hoejere end den afgift, der opkraeves af ophavsretsselskaber i andre EF-medlemsstater?

19 . Med hensyn til det foerste problem, som kun er rejst af cour d' appel d' Aix-en-Provence, dvs . i sag 395/87, men ikke af de oevrige nationale retsinstanser, er det en betingelse for, at artikel 30 og 59 kan finde anvendelse, at der er en samhandel eller udveksling af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne; selv om det ikke fremgaar af selve forelaeggelsesdommens ordlyd, synes forholdet at vaere det, at den nationale retsinstans har lagt til grund, at de naevnte afgifter for fremstilling og markedsfoering af lydbaererne er betalt i en anden medlemsstat . Til det foerste punkt skal jeg ogsaa bemaerke, at spoergsmaalet om, hvorvidt afgiften er urimelig eller uforholdsmaessig hoej, snarere skal afgoeres ud fra artikel 86 og ikke artikel 30 eller artikel 59 .

20 . For saa vidt angaar det tredje punkt er det min opfattelse, at SACEM' s naegtelse af at give licens til andet end dets eget repertoire, ogsaa skal afgoeres paa grundlag af artikel 86, idet en saadan naegtelse reelt er et led i en enkelt, dominerende virksomheds adfaerd . I den forbindelse er der grund til at naevne, at misbrug i henhold til artikel 86 eksempelvis er paatvingelse af "urimelige forretningsbetingelser" (( artikel 86, litra a ) )) eller af uvedkommende tillaegsydelser (( artikel 86, litra d ) )).

21 . Med disse bemaerkninger in mente kan de syv spoergsmaal, de nationale retsinstanser har forelagt for Domstolen, efter min opfattelse sammenfattes til foelgende fire hovedspoergsmaal vedroerende fortolkning af Traktaten :

1 ) Skal EOEF-Traktatens artikler 30 og 59 fortolkes saaledes, at de er til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, hvorefter offentlig fremfoerelse, uden betaling af afgifter, af musikvaerker ved hjaelp af lydbaerere, er en ophavsretskraenkelse, saafremt der allerede i en anden medlemsstat er betalt afgift for fremstilling og markedsfoering af lydbaererne?

2 ) Skal EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, fortolkes saaledes, at den forbyder ophavsretsselskaber, der er etableret i forskellige medlemsstater, at indgaa aftaler, hvorved de gensidigt overtager forvaltningen af de oevrige selskabers repertoirer inden for deres respektive nationale omraader, og at naegte brugere af musikvaerker i de oevrige selskabers nationale omraader adgang til deres indenlandske repertoirer?

3 ) Skal EOEF-Traktatens artikel 86 fortolkes saaledes, at der er tale om et forbudt misbrug, saafremt et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kraever, at dets kunder betaler en afgift for at faa adgang til hele selskabets repertoire, uanset hvorledes de paagaeldende kunder rent faktisk anvender repertoiret?

4 ) Hvilke kriterier skal en national retsinstans laegge til grund ved afgoerelsen af, om den afgift, et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, opkraever for offentlig fremfoerelse af dets repertoire, er uforholdsmaessig hoej og saaledes udtryk for misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 86? Kan den nationale retsinstans tage i betragtning, om afgiften er fastsat paa en saadan maade, at den er udtryk for forskelsbehandling? Kan den tage hensyn til forholdet mellem afgiftens stoerrelse og det beloeb, der faktisk udbetales ophavsmaendene, og til forholdet mellem afgiften og de afgifter, der opkraeves af ophavsretsselskaber for offentlig fremfoerelse af deres repertoirer i andre medlemsstater?

Jeg vil behandle spoergsmaalene i naevnte raekkefoelge .

Det foerste spoergsmaal ( EOEF-Traktatens artikler 30 og 59 )

22 . Da jeg foerst senere behandler problemet om, hvorvidt der er tale om uforholdsmaessigt hoeje eller urimelige afgifter, nemlig i relation til artikel 86, bliver det foerste spoergsmaal relativt enkelt . Med spoergsmaalet oensker den nationale retsinstans oplyst, om nationale bestemmelser, hvorefter der kan opkraeves en afgift for offentlig fremfoerelse af lydbaerere, for hvis fremstilling og markedsfoering der allerede er betalt en afgift i en anden medlemsstat, maa anses for en begraensning af de frie varebevaegelser, som er i strid med artikel 30, eller af den frie udveksling af tjenesteydelser, som er i strid med artikel 59 .

23 . Forholdet er utvivlsomt det, at den omstaendighed, at der udbetales et beloeb for fremstilling eller markedsfoering af en lydbaerer, ikke udtoemmer mulighederne for udnyttelse af ophavsrettighederne til et musikvaerk . Som Kommissionen har understreget i de skriftlige indlaeg i sag 395/87, er synspunktet bag den teori om udtoemning af rettigheder, der er udviklet i Domstolens praksis, at indehaveren af en industriel eller intellektuel ejendomsret afskaeres fra at udnytte de nationale lovgivers territoriale afgraensning med henblik paa mere end én gang at opnaa de fordele, der er forbundet med et salg af det produkt - som f.eks . en lydbaerer - som hans aandsindsats er en integrerende del af . De foreliggende sager drejer sig imidlertid ikke om salg af lydbaerere, men om offentlig gengivelse af musikvaerker, og en saadan gengivelse kan i sagens natur gentages i det uendelige .

24 . Det er et almindeligt anerkendt ophavsretligt princip ( der bl.a . genfindes i artiklerne 9 og 11 i Bernerkonventionen til vaern for litteraere og kunstneriske vaerker, som alle EF-medlemsstater har ratificeret ), at en indehaver af ophavsrettigheder til et musikalsk eller lignende vaerk har eneret til at tillade dels gengivelse af vaerket ( ved fremstilling og markedsfoering ), dels offentlig fremfoerelse af det, og at de naevnte to rettigheder til udnyttelse kan udoeves saerskilt og kumulativt . Domstolen har anerkendt princippet i dom af 17 . maj 1988 i sag 158/86, Warner Brothers mod Christiansen, hvor Domstolen omtalte "ophavsmandens vaesentligste saerrettigheder, nemlig eneretten til at fremfoere vaerket og eneretten til at fremstille eksemplarer af det ..." ( praemis 13 ).

25 . For saa vidt angaar artikel 30 anerkendes det i Domstolens praksis, at det for visse former for litteraere og kunstneriske vaerker er en del af ophavsrettens hovedfunktion, at indehaveren og hans retssuccessorer kan kraeve honorar for enhver offentlig fremfoerelse af vaerkerne ( se for film dommen i sag 62/79, Coditel mod Ciné Vog Films (" Coditel I "), Sml . 1980, s . 881, praemisserne 12-14, og for lydbaerere dommen i sag 402/85, Basset mod SACEM, Sml . 1987, s . 1747 ). I Basset-sagen behandlede Domstolen spoergsmaalet om, hvorvidt det var foreneligt med artikel 30 at opkraeve en tillaegafgift for mekanisk gengivelse . Selv om betegnelsen maaske ikke var helt korrekt, indtog Domstolen det synspunkt, at afgiften egentlig maatte betragtes som en del af vederlaget for ophavsrettighederne ved den offentlige fremfoerelse og fastslog, at

"selv om det antages, at opkraevningen af den omtvistede afgift kan medfoere en begraensning af indfoerslerne, falder den ikke ind under de foranstaltninger med tilsvarende virkning, der er forbudt i henhold til Traktatens artikel 30, idet opkraevningen maa betragtes som en normal udnyttelse af en ophavsret, ligesom der ikke herved er tale om en vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne, jfr . Traktatens artikel 36" ( praemis 16 ).

26 . Det er klart, at de samme principper finder anvendelse med hensyn til artikel 59 . I dommen i Coditel I-sagen ( jfr . ovenfor ) fastslog Domstolen, at :

"Selv om Traktatens artikel 59 forbyder restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser, omfatter den dog ikke derved de graenser for udoevelsen af visse oekonomiske aktiviteter, som hidroerer fra anvendelsen af nationale lovgivninger vedroerende beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, medmindre en saadan anvendelse udgoer et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af de oekonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne" ( praemis 15 ).

Som allerede naevnt bekraeftede Domstolen i dommen i Basset-sagen, at opkraevning af en afgift for offentlig fremfoerelse af en lydbaerer ikke kunne betegnes som en vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen .

27 . Jeg skal foelgelig foreslaa, at det foerste spoergsmaal besvares som foelger :

"EOEF-Traktatens artikler 30 og 59 er ikke til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, hvorefter offentlig fremfoerelse, uden betaling af afgifter, af musikvaerker ved hjaelp af lydbaerere, er en ophavsretskraenkelse, saafremt der allerede i en anden medlemsstat er betalt afgift for fremstilling og markedsfoering af lydbaererne ."

Det andet spoergsmaal ( EOEF-Traktatens artikel 85 )

28 . Diskoteksindehaverne har anfoert, at den omstaendighed, at der bestaar et net af gensidige repraesentationskontrakter, sammenholdt med, at hvert enkelt ophavsretsselskab naegter brugere af musikvaerker uden for dets nationale omraade adgang til sit repertoire, bevirker, at de nationale markeder opdeles, og at hvert enkelt selskab opnaar et faktisk monopol inden for sit eget nationale omraade . Franske diskoteksindehavere har foelgelig intet andet valg end at vaere kunder hos SACEM paa dets vilkaar, og har ikke mulighed for at opnaa mere fordelagtige vilkaar hos udenlandske ophavsretsselskaber . Efter diskoteksejernes opfattelse maa aftalerne, sammenholdt med, at der ikke meddeles tilladelser direkte, anses for uforenelige med artikel 85, stk . 1 .

29 . Artikel 85, stk . 1, bestemmer, at alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, er uforenelige med faellesmarkedet og forbudt, navnlig aftaler og andre former for konkurrencebegraensende adfaerd, som bestaar i opdeling af markeder eller forsyningskilder . I henhold til artikel 85, stk . 3, kan der for en aftale, en vedtagelse eller en samordnet praksis meddeles fritagelse fra forbuddet i stk . 1, saafremt visse naermere betingelser er opfyldt .

30 . En raekke punkter er ikke omtvistet mellem hovedsagens parter . For det foerste, at der findes gensidige aftaler, og at de maa anses for at vaere aftaler mellem virksomheder i henhold til artikel 85, stk . 1; for det andet, at aftalerne efter deres art ikke er eneretsaftaler ( en eneretsklausul blev ophaevet i 1970' erne paa Kommissionens forlangende ), og ophavsretsselskaberne derfor i princippet har mulighed for baade at overdrage forvaltningen af deres repertoirer til mere end et selskab for samme omraade og meddele tilladelser direkte paa andre selskabers omraader . Det omtvistes imidlertid heller ikke, at foelgen af den territoriale afgraensning for hver enkelt af de naevnte aftaler er, at selv om ophavsretsselskaberne maatte oenske at meddele tilladelser til kunder inden for de andre selskabers omraader, ville de under alle omstaendigheder kun kunne meddele tilladelse til anvendelse af deres egne repertoirer, men ikke andre selskabers repertoirer, som de har faaet overdraget forvaltningen af i henhold til de gensidige aftaler . Eksempelvis vil det tyske ophavsretsselskab, GEMA, principielt kunne meddele brugere af musikvaerker i Frankrig tilladelse til at anvende dets eget repertoire, men det ville ikke kunne konkurrere med SACEM ved at tilbyde British Performing Rights Society' s repertoire og slet ikke SACEM' s eget nationale repertoire, som GEMA forvalter i Tyskland i henhold til en gensidig repraesentationskontrakt . Parterne er endvidere enige om, at det ikke til dato er lykkedes nogen fransk diskoteksindehaver at opnaa tilladelse direkte hos et udenlandsk ophavsretsselskab til at anvende dettes repertoire, og at hvert enkelt selskab vil have et absolut, faktisk monopol inden for sit eget nationale omraade, saa laenge der ikke er mulighed for at opnaa saadanne direkte tilladelser . For at vende tilbage til ovennaevnte eksempel indebaerer den omstaendighed, at GEMA naegter franske diskoteksindehavere tilladelse til at benytte dets repertoire, at SACEM ikke behoever at frygte konkurrence fra GEMA' s side, heller ikke for saa vidt angaar GEMA' s eget repertoire . Hertil kommer, at selv en saadan potentiel konkurrence forekommer illusorisk, idet parterne har anerkendt, at en direkte tilladelse, som kun omfatter et enkelt ophavsretsselskabs repertoire, ikke i kommerciel henseende er nogen attraktiv loesning, hverken for selskabet eller for diskoteksindehaverne .

31 . To problemer omtvistes . Det foerste er, om den omstaendighed, at der naegtes direkte adgang, er resultatet af en samordnet praksis og foelgelig kan falde ind under artikel 85, stk . 1 . Det andet er, om de gensidige aftaler og den omstaendighed, at der ikke gives licens, under alle omstaendigheder og ud fra de praktiske hensyn i forbindelse med forvaltningen af fremfoerelsesrettighederne over for diskotekerne, i praksis generelt maa antages at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen paa det paagaeldende marked .

32 . SACEM har ikke bestridt, at markedet er opdelt, og at hvert enkelt ophavsretsselskab har en faktisk eneret; stoettet af Kommissionen har SACEM imidlertid anfoert, at dette ikke er resultatet af en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 85, stk . 1, men snarere afspejler de oekonomiske forhold paa dette specielle marked, som bevirker, at der i praksis ikke er konkurrence, og som uvaegerligt forudsaetter, at fremfoerelsesrettighederne forvaltes territorialt .

33 . Efter min opfattelse er det paa dette stadium naeppe muligt at give et kategorisk svar paa de problemer, der i de foreliggende sager opstaar i relation til artikel 85 . Sagerne er saerdeles usaedvanlige . Umiddelbart ser det ud som om, at vi staar over for en absolut eneret, en fuldstaendig opdeling af det faelles marked efter de nationale graenser og en total mangel paa konkurrence; dette ville paa ethvert andet omraade vaere aabenbart uforeneligt med artikel 85, stk . 1 . Paa den anden side er markedet i enhver henseende usaedvanligt paa grund af den ganske saerlige karakter af de paagaeldende intellektuelle ejendomsrettigheder, som ikke alene er territorialt afgraensede, udelukkende er reguleret af nationale lovgivninger, der afviger betydeligt fra hinanden og i oevrigt yder beskyttelse over meget lange perioder, men som ligeledes forudsaetter en permanent kontrol og forvaltning inden for de nationale omraader, hvis de skal udoeves effektivt . SACEM har i den forbindelse gjort opmaerksom paa, at ophavsretsselskaber i forskellige EF-medlemsstater ikke i praksis vil konkurrere, og at de gensidige aftaler og naegtelsen af at give direkte adgang foelgelig ikke kan antages at forhindre eller begraense konkurrencen . SACEM har understreget, at et ophavsretsselskab, der oensker at drive virksomhed paa et andet nationalt omraade end dets eget, i saa fald maatte oprette en administration, som kunne forhandle kontrakter med kunder, kontrollere de forhold, der er grundlag for afgiftsberegningen, overvaage anvendelsen af dets repertoire og traeffe de foranstaltninger, der maatte vaere noedvendige i tilfaelde af kraenkelser af dets ophavsrettigheder . Et selskab vil derfor kunne lade sit repertoire forvalte billigere og mere effektivt ved at lade det administrere af det selskab, der allerede er etableret paa det paagaeldende omraade . En saadan ordning er ogsaa til fordel for kunderne, idet de gensidige aftaler sikrer, at de faar adgang til hele det musikalske verdensrepertoire ved blot at forhandle med ét ophavsretsselskab .

34 . Naar problemet opstilles paa den maade, fremgaar det med al oenskelig tydelighed, hvordan ordlyden af artikel 85 saetter snaevre graenser for dets loesning . Hvis det paa den ene side skal bevises, at der ikke sker nogen begraensning eller fordrejning af konkurrencen i henhold til artikel 85, stk . 1, vil det i denne branche kun kunne ske paa grundlag af en detaljeret undersoegelse af markedet . Hvis det paa den anden side derefter maatte vise sig, at der er en saadan virkning, vil der formentlig ikke kunne meddeles fritagelse for de paagaeldende aftaler i henhold til artikel 85, stk . 3; hvis de nemlig paavirker konkurrencen, opfylder de ikke den sidste betingelse efter artikel 85, stk . 3, idet de ophaever konkurrencen paa hele markedet .

35 . Efter min opfattelse paahviler det Kommissionen at loese de paagaeldende problemer ved at behandle og tage stilling til de aftaler, der er anmeldt til den . Under alle omstaendigheder vil Kommissionen bedre end de nationale retsinstanser kunne undersoege markedet paa faellesskabsplan . Kommissionen skulle ogsaa kunne afgoere, om den vedvarende, faktiske eneret er resultatet af en samordnet praksis mellem ophavsretsselskaberne i de enkelte medlemsstater, og om en saadan eneret er en noedvendig foelge af markedets karakter .

36 . Da Kommissionen ikke formelt har givet noget svar, er det under alle omstaendigheder ikke noedvendigt, at de nationale retsinstanser i de foreliggende sager tager direkte stilling til problemerne i relation til artikel 85 . Spoergsmaalet om gyldigheden af de gensidige repraesentationskontrakter og om, hvorvidt der er tale om en samordnet praksis, synes ikke umiddelbart at vaere omtvistet for dem . Som det fremgaar af den ordlyd, de nationale retsinstanser selv har anvendt i spoergsmaalene, synes de paagaeldende omstaendigheder udelukkende eller navnlig at vaere relevante i den forstand, at de forstaerker den dominerende stilling, SACEM indtager, jfr . artikel 86 . Ud fra det synspunkt maatte det efter min opfattelse vaere tilstraekkeligt, at de nationale retsinstanser som faktiske omstaendigheder laegger til grund, at der er en absolut eneret og en total mangel paa konkurrence, hvilket dog er omstaendigheder, som ikke omtvistes mellem parterne .

37 . Hvis de nationale retsinstanser direkte skulle traeffe afgoerelse vedroerende anvendelsen af artikel 85 i de foreliggende sager, ville det foerste spoergsmaal, de skulle tage stilling til, vaere ophavsretsselskabernes naegtelse af at give licens til anvendelse af deres repertoirer til brugere uden for deres eget nationale omraade . Det ville da tilkomme de nationale retsinstanser at tage stilling til, om den omstaendighed maa antages at have selvstaendig betydning i relation til de gensidige aftaler, og, i givet fald, om naegtelsen af at give direkte licenser er resultatet af en samordnet praksis mellem selskaberne, saaledes som diskoteksindehaverne har gjort gaeldende under sagerne .

38 . Efter min opfattelse kan spoergsmaalet om direkte licenser ikke betragtes isoleret i forhold til spoergsmaalet om gensidige aftaler . Som jeg allerede tidligere har naevnt, kan ophavsretsselskaberne paa grund af den territoriale afgraensning af de gensidige aftaler kun give licens til anvendelse af deres egne repertoirer, uanset om de maatte oenske at give licens til kunder paa andre selskabers omraader, og licenser, der er begraenset paa den maade, kan ikke antages at vaere en loesning, der er holdbar ud fra et kommercielt synspunkt . For mig at se kan naegtelsen af at give direkte licenser kun betragtes som en logisk foelge af de gensidige aftaler, og det synes derfor ikke noedvendigt at undersoege, om den paagaeldende naegtelse er resultatet af en samordnet praksis .

39 . Hvis man indtog et andet synspunkt med hensyn til spoergsmaalet om betydningen af direkte licenser, ville det vaesentligste problem for de nationale domstole vaere, om den praksis fra de udenlandske ophavsretsselskabers side, der bestaar i at naegte at give direkte licens til franske diskoteksindehavere, er resultatet af en koordinering eller et samarbejde mellem selskaberne, eller om den tvaertimod udspringer af en selvstaendig beslutning truffet af hvert enkelt selskab paa egne vegne og ud fra egne interesser . Ved afgoerelsen af dette spoergsmaal ville de nationale retsinstanser efter min opfattelse med rette kunne tage hensyn til det samarbejde, der allerede bestaar mellem ophavsretsselskaberne i henhold til nettet af gensidige repraesentationskontrakter og til, at eneretsklausulen i de paagaeldende kontrakter foerst er ophaevet paa et relativt sent tidspunkt ( jfr . sag 243/83, Binon mod AMP, Sml . 1985, s . 2015, praemis 17 ). Samtidig maatte de nationale retsinstanser undersoege, om den parallelle adfaerd paa tilstraekkelig maade kan forklares ved forhold, som ikke forudsaetter, at der er tale om en samordnet praksis ( jfr . de forenede sager 29 og 30/83, Compagnie royale asturienne des mines SA og Rheinzink GmbH mod Kommissionen, Sml . 1984, s . 1679, praemis 16 ). Ved undersoegelsen af, om der er en anden mulig forklaring, ville det vaere noedvendigt at tage de saerlige hensyn i betragtning, der er forbundet med forvaltningen af fremfoerelsesrettighederne over for diskotekerne, som ifoelge SACEM kan forklare og begrunde, at det paagaeldende marked er opdelt nationalt ( jfr . punkt 33 ovenfor ).

40 . Det andet problem, som de nationale retsinstanser maatte undersoege, er, om de gensidige aftaler ( og - hvis dette antages at have betydning - naegtelsen af at give direkte licenser ) paa baggrund af de saerlige hensyn, der goer sig gaeldende ved forvaltningen af ophavsrettighederne ( som jeg omtalte under punkt 33 ) maa antages at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen paa det paagaeldende marked . Hvis de nationale retsinstanser naar frem til, at aftalerne, aktuelt eller potentielt, kan have indflydelse paa konkurrencen, maatte de nationale retsinstanser undersoege, om de maatte antages at kunne fritages i henhold til artikel 85, stk . 3 . Hvis de finder, at en saadan mulighed bestaar, maa de udsaette afgoerelsen og afvente Kommissionens beslutning, idet det i medfoer af artikel 9, stk . 1, i Raadets forordning nr . 17 ( EFT 1959-1962, s . 81 ) alene er Kommissionen, der har befoejelse til at meddele eller naegte fritagelse .

41 . Jeg skal derfor foreslaa, at det andet spoergsmaal besvares som foelger :

"EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, skal fortolkes saaledes, at den forbyder :

a ) ophavsretsselskaber, der er etableret i forskellige medlemsstater, at indgaa aftaler, hvorved de gensidigt overtager forvaltningen af de oevrige selskabers repertoirer inden for deres respektive nationale omraader, saafremt saadanne aftaler - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at hindre, begraense eller fordreje konkurrencevilkaarene paa det naevnte marked;

b ) ophavsretsselskaber, der er forbundet ved et net af gensidige repraesentationskontrakter, at naegte brugere af musikvaerker i de oevrige selskabers nationale omraader adgang til deres indenlandske repertoirer, saafremt det godtgoeres, at naegtelsen af en saadan adgang er et resultat af en samordnet praksis mellem de naevnte selskaber og den - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at forhindre, begraense eller fordreje konkurrencen paa det naevnte marked ."

Tredje og fjerde spoergsmaal ( EOEF-Traktatens artikel 86 )

42 . Det tredje og fjerde spoergsmaal vedroerer problemet om misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 86 i relation til spoergsmaalet om henholdsvis pakkelicens og afgiftens stoerrelse . De nationale retsinstanser har ikke anmodet om yderligere oplysninger vedroerende begreberne "dominerende stilling" og virkningen af SACEM' s adfaerd paa samhandelen . De nationale retsinstanser synes at laegge til grund, at de naevnte to betingelser for, at artikel 86 finder anvendelse, er opfyldt, og jeg ser ingen grund til at betvivle det synspunkt . Inden jeg behandler spoergsmaalet om misbrug, vil jeg dog fremkomme med en raekke almindelige bemaerkninger vedroerende karakteren af den dominerende stilling, SACEM indtager .

43 . Lad mig foerst naevne, at det ikke er en helt almindelig dominerende stilling . Den omstaendighed, at SACEM er det eneste ophavsretsselskab af sin art i Frankrig, at selskabet ikke paa nogen maade behoever at frygte konkurrence fra udenlandske selskabers side, og at der ikke reelt er tale om nogen regulering af selskabets virksomhed fra offentlige myndigheders side, betyder, at selskabekt naermest har en uindskraenket handlefrihed . Der er desuden en aabenbar forskel mellem markedsmagten for paa den ene side SACEM og paa den anden diskotekerne, som repraesenterer et stort antal geografisk spredte smaa eller mellemstore virksomheder ( som for de flestes vedkommende dog er opdelt paa forskellige brancheorganisationer ), hvis virksomhed i det hele er baseret paa musik, og som ikke selv kan vaelge, hvem de vil forhandle med . Selv om de naevnte omstaendigheder ikke i sig selv foerer til, at der maa antages at vaere tale om misbrug, og heller ikke forudsaetter et hoejere serviceniveau fra SACEM end fra en hvilken som helst anden dominerende virksomheds side, foerer de efter min opfattelse til, at de nationale retsinstanser maa vaere saerdeles strenge med hensyn til begrundelsen for de former for praksis, som haevdes at vaere udtryk for misbrug . Det synspunkt, de enkelte nationale retsinstanser vil laegge til grund med hensyn til spoergsmaalet om begrundelse, vil afhaenge af de nationale regler . Hvor én national retsinstans f.eks . maatte laegge en formodning til grund, ville en anden national retsinstans maaske vende bevisbyrden om . Resultatet boer dog under alle omstaendigheder vaere det samme, dvs . at de forskellige former for praksis skal begrundes af den paagaeldende dominerende virksomhed .

Pakkelicens

44 . Som allerede naevnt kraever SACEM i kraft af en "standardklausul" i den kontrakt, der indgaas med diskoteksindehaverne, at der betales en samlet afgift for at faa adgang til selskabets repertoire, uanset hvilke eller hvor mange musikvaerker diskoteket faktisk anvender . Diskoteksindehaverne har anfoert, at det er urimeligt at kraeve, at de skal betale for at faa adgang til hele det verdensrepertoire, SACEM forvalter, naar deres behov kan daekkes ved, at de faar adgang til en del af det . Det fremgaar ikke helt af sagen, hvilke behov diskotekerne egentlig har . Et sted goeres det gaeldende, at de blot oensker at faa adgang til visse udenlandske repertoirer, som SACEM forvalter, navnlig det amerikanske og britiske; et andet sted hedder det, at de oensker at faa adgang til en vis type musik, nemlig popmusik, som navnlig, men ikke udelukkende, er af engelsk-amerikansk oprindelse . Under alle omstaendigheder oensker de noget mindre end en pakkelicens, og har antydet, at en saadan mindre omfattende licens noedvendigvis maa vaere billigere .

45 . Heroverfor har Kommissionen og den franske regering understreget, at de praktiske vanskeligheder, der er forbundet med en opdeling af verdensrepertoiret i dele, der markedsfoeres hver for sig, og det deraf foelgende stoerre behov for overvaagning og kontrol maa antages at medfoere hoejere og ikke lavere omkostninger for brugerne af musik . De har endvidere fremhaevet den fordel, en pakkelicens giver, idet diskotekerne herved staar helt frit i valget af musikvaerker .

46 . Domstolen har endnu ikke haft lejlighed til at tage stilling til, om en praksis som f.eks . en pakkelicens er forenelig med artikel 86 . I sag 127/73, BRT mod SABAM og NV Fonior ( Sml . 1974, s . 313 ) anmodedes bl.a . om Domstolens afgoerelse af, om den omstaendighed, at et ophavsretsselskab kraever, at dets medlemmer overdrager samtlige deres rettigheder, uden at der skelnes mellem forskellige former, maatte betragtes som misbrug i henhold til artikel 86 . I dommen fastslog Domstolen, at ved afgoerelsen af, om selskabet havde paalagt sine medlemmer urimelige forretningsbetingelser, maatte alle tilstedevaerende interesser tages i betragtning for at sikre en afvejning af den optimale frihed for medlemmerne til at disponere over deres vaerker over for selskabets effektive udoevelse af deres rettigheder, og at det i den forbindelse maatte undersoeges, om den omtvistede adfaerd overskrider graenserne for, hvad der er noedvendigt for at naa dets formaal ( praemisserne 7-11 ). Efter min opfattelse maa der anlaegges et tilsvarende synspunkt i de foreliggende sager, idet de hensyn, der skal afvejes over for hinanden, er ophavsretsselskabets interesser paa den ene side og en kundegruppes, nemlig diskoteksindehavernes, paa den anden .

47 . Amerikanske domstole, som har skullet traeffe afgoerelse i en raekke antitrust-sager vedroerende pakkelicenser ( kendt under navnet "blanket licensing ") fra de amerikanske selskaber, der varetager fremfoerelsesrettighederne, Broadcast Music, Inc . (" BMI ") og American Society of Composers, Authors and Publishers (" ASCAP "), har ligeledes anlagt det synspunkt, at der maa foretages en afvejning af fordelene ved "blanket licensing", baade for kunderne og med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne, og af ulemperne i form af begraensning af konkurrencen og af kundernes valgfrihed . Selv om der maa tages hoejde for visse mindre forskelle som foelge af afvigende retlige og faktiske omstaendigheder, kan der i amerikansk retspraksis hentes en raekke nyttige fingerpeg med hensyn til vurderingen af de modstridende, involverede interesser .

48 . I en principiel dom fra 1979 i sagen Columbia Broadcasting System mod BMI og ASCAP ( 441 US 1, 60 L Ed 2nd 1, 99 S Ct 1551 ), fastslog USA' s Supreme Court, at "blanket licensing" ikke i sig selv kunne antages at vaere en overtraedelse af Sherman Act, men maatte vurderes ud fra et "rule of reason"-synspunkt . I henhold hertil skal retten afveje de konkurrencefremmende virkninger af en given praksis i forhold til dens konkurrencebegraensende virkninger med henblik paa at afgoere, om den paagaeldende praksis medfoerer en urimelig begraensning af omsaetningen paa det paagaeldende marked . En anvendelse af disse retningslinjer i sager, som en raekke brugere har anlagt til proevelse af "blanket licensing" har foert til, at de underordnede amerikanske domstole i almindelighed har statueret, at pakkelicenser var lovlige (( jfr . navnlig Buffalo Broadcasting Inc . m.fl . mod ASCAP og BMI, United States Court of Appeal for the Second Circuit, 18 . september 1984, 744 F ., 2nd 917; 223 US PQ ( BNA ) 478; Copy L . Rep . ( CCH ) P25, 710; Fed . Sec . L . Rep . ( CCH ) P66, 204 )). Af saerlig interesse er sagen BMI mod Moor-Law Inc . (( 527 F . Supp . 758 ( D . Del . 1981 ) )), hvori det selskab, der varetager fremfoerelsesrettighederne, havde anlagt sag med paastand om, at der var tale om ulovlig spredning, idet sagsoegtes natklub uden tilladelse havde anvendt selskabets repertoire; heroverfor gjorde sagsoegte gaeldende, at BMI havde overtraadt antitrust-lovgivningen, idet den omstaendighed, at BMI ikke havde tilbudt sagsoegte et realistisk alternativ til en pakkelicens, var et retsstridigt kombinationssalg . Ud fra en anvendelse af "rule of reason"-vurderingen fastslog den amerikanske domstol bl.a ., at pakkelicensen fratog brugerne af musikvaerker kontrollen med hensyn til deres samlede forpligtelser over for BMI, idet afgiften ikke beregnedes paa grundlag af faktorer, som de havde kontrol over, som f.eks . antallet af fremfoerelser af et bestemt vaerk, men af faktorer, der er vanskeligere at kontrollere, nemlig ( i den sag ) natklubbens udgifter til underholdning . Den amerikanske domstol understregede som den positive side af sagen, at pakkelicensen er enkel og lidet omkostningskraevende med henblik paa markedsfoering af retten til fremfoerelse, ligesom den gav brugerne og bl.a . sagsoegte i den paagaeldende sag en vis fleksibilitet, idet de ikke paa forhaand vidste, hvilke vaerker de ville anvende . Retten fandt, at der ikke i praksis var alternativer til pakkelicensen : navnlig ville en licens, der omfatter den kategori af musikvaerker, licensindehaveren anvendte, medfoere yderligere udgifter til opdeling, kontrol af anvendelsen og loesning af tvister i forbindelse med licensen .

49 . I de foreliggende sager tilkommer det de nationale retsinstanser at afveje fordele og ulemper ved pakkelicensen ud fra den saerlige sammenhaeng, hvorunder den paatvinges . De vil herved kunne tage hensyn til den aabenbare fordel ved, at pakkelicensen er et instrument til markedsfoering af fremfoerelsesrettigheder, samt den fleksibilitet, den rummer for brugere som f.eks . diskoteker, som ikke paa forhaand kan forudse deres reelle behov . Det tilkommer ogsaa de nationale retsinstanser at undersoege, om der findes et brugbart alternativ til pakkelicensen . I den forbindelse vil det for det foerste vaere noedvendigt at fastlaegge diskotekernes reelle behov . Hvis de kun oensker at faa adgang til naermere angivne udenlandske repertoirer, vil omkostningerne til opdeling formentlig vaere beskedne, men kontrolomkostningerne maa antages at vaere tilsvarende hoejere . Paa den anden side vil indfoerelse af en ny kategori, nemlig popmusik, utvivlsomt vise sig at vaere dyr, i det mindste i begyndelsen, men hvis den paagaeldende kategori defineres tilstraekkelig vidt, indebaerer den ikke noedvendigvis hoejere kontrolomkostninger . Endelig maa de nationale retsinstanser efter min opfattelse tage hensyn til endnu en omstaendighed, som tillagdes betydning i ovennaevnte SABAM-sag, samt i en raekke amerikanske afgoerelser, nemlig parternes respektive markedsmagt .

50 . Med hensyn til formuleringen af svaret paa det tredje spoergsmaal har jeg i det foregaaende ganske vist forsoegt at foretage en detaljeret vurdering af de overvejelser, der kommer i betragtning, men det er tilstraekkeligt at gentage dommen i SABAM-sagen, som jeg har henvist til . Efter min opfattelse boer det tredje spoergsmaal foelgelig besvares saaledes :

"Der foreligger et i henhold til Traktatens artikel 86 forbudt misbrug, saafremt et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kraever, at dets kunder betaler en afgift for at faa adgang til hele selskabets repertoire, uanset hvorledes de paagaeldende kunder rent faktisk anvender repertoiret, naar et saadant krav gaar ud over, hvad der er noedvendigt med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne ."

Afgiftens stoerrelse

51 . Som Kommissionen har understreget i de skriftlige indlaeg, vil enhver monopolist have en naturlig tendens til at fastsaette en monopolpris, dvs . en pris, som goer fortjenesten maksimal, og som er hoejere end den pris, han ville kunne forlange paa et konkurrencepraeget marked . Selv om en saadan adfaerd ud fra et oekonomisk synspunkt er helt logisk, kan den resultere i, at der over for kunder eller forbrugere fastsaettes priser, der er urimeligt hoeje . Efter artikel 86 udgoer urimelige priser udtrykkeligt et misbrug og er forbudt, og Domstolen har fastslaaet, at misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 86 kunne bestaa i, at der opkraeves en for hoej pris i forhold til den praesterede ydelses oekonomiske vaerdi ( sag 26/75, General Motors mod Kommissionen, Sml . 1975, s . 1367 ).

52 . For saa vidt angaar den afgift, som SACEM opkraever af franske diskoteksindehavere, har Domstolen i oevrigt allerede fastslaaet, at :

"det ... imidlertid ikke (( kan )) udelukkes, at den eller de afgifter, som ophavsretsselskabet har fastsat, er af en saadan stoerrelse, at Traktatens artikel 86 finder anvendelse" ( sag 402/85, Basset mod SACEM, Sml . 1987, s . 1747 ).

I Basset-sagen skulle Domstolen imidlertid ikke tage stilling til spoergsmaalet om afgifternes stoerrelse . I de foreliggende sager har de nationale retsinstanser udtrykkeligt oensket oplyst, hvilke kriterier der skal laegges til grund ved afgoerelsen af, om afgifterne er uforholdsmaessigt hoeje .

53 . Efter de indlaeg, der er indgivet til Domstolen i de foreliggende sager, synes parterne at vaere enige om, at det kriterium, Domstolen udledte i sag 27/76, United Brands mod Kommissionen ( Sml . 1978, s . 207 ) med henblik paa at afgoere, om en pris er for hoej i forhold til den oekonomiske vaerdi af den ydede fordel, ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sammenhaeng . I den naevnte dom fastslog Domstolen ( med hensyn til en vare og ikke en tjenesteydelse ), at det skulle bedoemmes, om der bestaar et urimeligt forhold mellem de faktisk afholdte omkostninger og den faktisk opkraevede pris og i bekraeftende fald undersoeges, om der er tale om paatvingelse af en pris, som enten i sig selv eller i forhold til prisen for konkurrerende varer er urimelig ( praemis 252 ). Parterne er enige om, at det ikke i den foreliggende sammenhaeng vil vaere rimeligt at foretage en sammenligning mellem produktionsprisen og salgsprisen, idet det er umuligt at fastsaette omkostningerne ved at skabe et aandsvaerk som f.eks . et musikvaerk . Desuden er det umuligt at sammenligne det afgiftsniveau, SACEM anvender, med konkurrenternes, da der ingen konkurrenter er .

54 . Da den normale fremgangsmaade saaledes oejensynligt ikke kan anvendes, har de nationale retsinstanser naevnt tre mulige kriterier, der kan laegges til grund ved afgoerelsen af, om afgiften er for hoej, nemlig forskelsbehandling, forholdet mellem afgiften og det beloeb, der udbetales forfatterne, og endelig en sammenligning med det afgiftsniveau, der over for diskoteksindehavere anvendes af de til SACEM svarende selskaber i andre medlemsstater . SACEM har afvist, at de naevnte kriterier kan finde anvendelse, navnlig en sammenligning med afgiften i andre medlemsstater, og har selv foreslaaet en raekke andre kriterier, hvoraf de vigtigste er, hvor stor betydning musik har for diskotekerne og foelgelig adgangen til repertoiret, omkostningerne i forbindelse med en saadan adgang sammenholdt med diskotekernes samlede udgifter, og endelig en sammenligning med de afgifter, SACEM anvender over for andre brugere af musik i Frankrig . Jeg vil foerst behandle de kriterier, de nationale retsinstanser har naevnt, derefter de kriterier, SACEM har foreslaaet anvendt, og endelig undersoege, om der er andre kriterier, de nationale retsinstanser kunne laegge til grund ved vurderingen af afgiftens stoerrelse .

i ) De af de nationale retsinstanser naevnte kriterier

55 . Problemet med hensyn til en eventuel forskelsbehandling rejses i det andet og femte spoergsmaal, som den nationale retsinstans har forelagt i sag 395/87 . Det fremgaar imidlertid ikke klart af forelaeggelsesdommen, ud fra hvilket synspunkt afgiften kunne antages at vaere udtryk for forskelsbehandling . Der kan derfor taenkes fire muligheder :

1 ) Afgiften er udtryk for forskelsbehandling, idet den reelt er fastsat paa grundlag af diskoteksejerens betalingsevne og ikke paa grundlag af hans faktiske anvendelse af SACEM' s repertoire .

2 ) Afgiften er udtryk for forskelsbehandling, naar der sammenlignes med de afgifter, der anvendes af ophavsretsselskaber i andre EF-medlemsstater .

3 ) Afgiften er udtryk for forskelsbehandling, idet der anvendes forskellige satser over for forskellige grupper af diskoteksindehavere . Lad mig i den forbindelse minde om, at i henhold til saerlige aftaler indgaaet mellem deres brancheorganisationer og SACEM betaler stoerstedelen af diskoteksindehaverne ikke den fulde afgift, og at andre diskoteker ogsaa har saerligt gunstige vilkaar .

4 ) Afgiften er udtryk for forskelsbehandling, naar der sammenlignes med den sats, der anvendes over for andre grupper af brugere af musik .

56 . Med den foerste mulighed rejses det samme spoergsmaal, som jeg allerede har behandlet ovenfor vedroerende pakkelicenser ( under punkterne 44-49 ). Spoergsmaalet om, hvilken betydning det skal tillaegges, hvilke afgifter der er fastsat i andre medlemsstater, ved afgoerelsen af, om den afgift, SACEM opkraever, er for hoej, vil blive behandlet nedenfor ( under punkt 60-63 ); men under alle omstaendigheder kan forskellen mellem afgiftssatserne ikke antages at vaere resultatet af en forskelsbehandling udoevet af SACEM, idet dette selskab ikke er ansvarlig for fastsaettelsen af satserne i andre medlemsstater . Hvis den nationale retsinstans med omtalen af forskelsbehandling har den omstaendighed i tankerne, at SACEM fastsaetter forskellige afgifter over for forskellige grupper af diskoteksindehavere, er det min opfattelse, at en saadan praksis ikke giver holdepunkter for at antage, at standardsatsen paa 8,25% af bruttoomsaetningen er uforholdsmaessig hoej, men den kunne vaere udtryk for den saerlige form for forskelsbehandling i forbindelse med misbrug i den i artikel 86, litra c ), forudsatte betydning, dvs . "anvendelse af ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen ". Ved afgoerelsen af, om der er tale om en saadan forskelsbehandling, maa den nationale retsinstans som en faktisk omstaendighed undersoege, om det er objektivt begrundet at behandle forskellige grupper af diskoteksindehavere forskelligt . Det centrale spoergsmaal i den forbindelse er, om de diskoteksindehavere, som behandles gunstigere, leverer en egentlig og tilstraekkelig modydelse for den naevnte saerlige behandling .

57 . For saa vidt angaar den fjerde teori udtalte Domstolen i den allerede naevnte United Brands-dom, at det kunne fastslaas, om en pris er for hoej, bl.a . ved at undersoege prisen paa lignende varer . I den foreliggende sammenhaeng maa de nationale retsinstanser derfor kunne tage hensyn til, hvilke afgifter andre stoerre brugere af musikvaerker - som f.eks . radio - og tv-stationer - betaler for at faa adgang til SACEM' s repertoire; saafremt der findes at vaere et betydeligt misforhold mellem de afgifter, der betales af de naevnte andre brugere og af diskoteksindehaverne, kan denne omstaendighed pege i retning af, at de afgifter, der opkraeves af diskoteksindehaverne, er for hoeje . Naar de nationale retsinstanser foretager sammenligningen, skal de naturligvis tage hensyn til, at de fleste af diskoteksindehaverne betaler mindre end standardsatsen paa 8,25 %. Lad mig tilfoeje, at en forskellig behandling af diskoteksindehavere og andre brugere af musikvaerker, som ikke er objektivt begrundet, kan udgoere et saerligt misbrug i henhold til artikel 86, litra c ) ( jfr . punkt 56 ovenfor ).

58 . Problemet om, hvilken betydning det har, hvor stor en del af afgiften der betales til ophavsmaendene, naar det skal afgoeres, om afgiften er urimelig, rejses i det tredje spoergsmaal, som den nationale retsinstans har forelagt i sag 395/87 . Det er ikke helt klart, om den nationale retsinstans opfatter det beloeb, der udbetales "ophavsmaendene" i snaever betydning, dvs . som forfattere og komponister af musikvaerker, eller i den videre betydning, at det omfatter alle indehavere af ophavsrettigheder . Det fremgaar af de oplysninger, SACEM har givet Kommissionen, at det samlede afgiftsbeloeb fra diskoteker i 1986 androg ca . 250 mio . FF, hvoraf ca . 83 mio . FF ( efter fradrag af administrative og andre omkostninger ) blev udbetalt SACEM' s medlemmer, herunder alle former for forlaeggere; af de naevnte 83 mio . FF blev de 27,6 mio . FF udbetalt til komponister og forfattere . Selv om der ikke heri indgaar de beloeb, der udbetaltes til udenlandske komponister og forfattere gennem de til SACEM svarende selskaber i andre lande, er forholdet dog det, at den andel, der udbetales komponister og forfattere, er beskeden .

59 . Spoergsmaalet om, hvilket beloeb der konkret udbetales komponister og forfattere, er efter min opfattelse imidlertid ikke brugbart ved afgoerelsen af, om den afgift, diskotekerne betaler, er urimelig . Dette skyldes, at ophavsrettighederne til et musikvaerk typisk indehaves og udoeves af forskellige personer i forskellige oejemed . Hver enkelt indehaver af ophavsrettigheder, uanset om der er tale om en komponist eller en forfatter i snaever forstand, en musikforlaegger eller en producent af lydbaerere, vil have krav paa en del af de afgifter, der opkraeves for musikvaerket, nemlig som modydelse for hans aandsindsats eller investering . Hvis man udelukkende ser paa, hvor stor en del af afgiften der faktisk udbetales en enkelt gruppe af ophavsrettighedsindehavere, f.eks . komponister og forfattere, gaar man efter min opfattelse galt i byen . Derimod vil forholdet mellem afgiftens stoerrelse og det beloeb, der faktisk udbetales til ophavsrettighedsindehaverne som helhed, for mig at se have betydning ved afgoerelsen af, om afgiften er rimelig, et spoergsmaal, som jeg snarest vender tilbage til ( under punkt 69-73 nedenfor ).

60 . For saa vidt angaar det kriterium, hvorefter der skal foretages en sammenligning med de afgifter, der er fastsat i andre EF-medlemsstater, skal jeg indledningsvis bemaerke, at en saadan metode muligvis, men ikke utvivlsomt, kan vaere til nytte for de nationale retsinstanser . Naar der er problemer forbundet med en saadan sammenligning, skyldes det, at man noedvendigvis maa finde frem til et objektivt sammenligningsgrundlag mellem de afgifter, der gaelder i forskellige medlemsstater . Paa baggrund af forskellene i de nationale lovgivninger og i metoder til beregning og opkraevning af afgifterne, der anvendes af de forskellige ophavsretsselskaber, er det ikke nogen nem opgave . Med hensyn til medlemsstaternes nationale lovgivning er det f.eks . kun efter fransk og belgisk lovgivning, at der opkraeves en tillaegsafgift for mekanisk gengivelse, hvilket noedvendigvis indebaerer, at det samlede afgiftsniveau i de to lande bliver hoejere . For saa vidt angaar beregnings - og opkraevningsmetoderne, opkraever SACEM saaledes en fast procentdel af bruttoomsaetningen, mens andre ophavsretsselskaber fastsaetter afgifterne med et fast beloeb, nemlig paa grundlag af en raekke forskellige faktorer som f.eks . diskotekets grundareal, antallet af siddepladser, entréen eller prisen paa den populaereste drink .

61 . Som Kommissionen har understreget, kan der formentlig kun tages hoejde for disse forskelle og findes et rimeligt sammenligningsgrundlag, hvis man sammenligner oplysninger om, hvilken afgift der ville blive opkraevet for et standarddiskotek . Dette har Kommissionen gjort som led i dens undersoegelser vedroerende SACEM' s afgiftsniveau . Kommissionen har anmodet hvert enkelt af ophavsretsselskaberne om at beregne, hvilken aarlig afgift et standarddiskotek skulle betale, og har givet tilstraekkelig mange oplysninger ( bruttoomsaetning, gulvareal etc .) til, at hvert enkelt selskab kan anvende sin egen beregningsmetode . Resultaterne af undersoegelsen er i oversigtsform fremlagt for Domstolen . Det fremgaar heraf, at standarddiskoteket ville betale den hoejeste afgift i Frankrig ( 100 %), taet fulgt kun af Italien ( 91,37 %). De beloeb, der ville blive opkraevet i andre medlemsstater, som f.eks . Tyskland ( 6,7% af det franske beloeb ), Det Forenede Kongerige ( 12,24 %) og Luxembourg ( 19,04 %), er betydeligt lavere . For Luxembourgs vedkommende, hvor rettighederne forvaltes af SACEM, fremgaar det, at de afgifter, diskotekerne skal betale, er faste, og at ophavsretsselskabers virksomhed, herunder spoergsmaalet om afgifternes stoerrelse, er undergivet oekonomiministerens tilsyn ( réglement grand-ducal af 22 . oktober 1972, Mémorial 1972, s . 1495 ).

62 . I retsmoedet har SACEM med rette kritiseret visse mangler ved Kommissionens sammenlignende undersoegelse . SACEM understregede, at oversigten indeholder flere fejl : f.eks . er den afgift pr . dag, som opkraeves af det portugisiske selskab, angivet som vaerende den aarlige afgift, der skal betales, og Kommissionen har ikke taget hensyn til, at det tyske selskab, GEMA, i de fleste tilfaelde forhoejer afgiften med 50% for at tage hoejde for den musik, diskoteket indspiller til eget brug . Ifoelge SACEM har Kommissionen ved beregningerne heller ikke taget hensyn til rabatter, som er meget hoeje i Frankrig, hvor ca . 80% af diskotekerne rent faktisk kun betaler 6,26% af deres bruttoomsaetning, og ikke standardsatsen paa 8,25 %. I oversigten er der heller ikke taget hensyn til den ovenfor, nemlig under punkt 60, naevnte omstaendighed, at det blandt EF-landene kun er i Frankrig og i Belgien, at der paalaegges en tillaegsafgift for mekanisk gengivelse . Endelig og navnlig - en kritik, som Kommissionen er enig i - vil en umiddelbar sammenligning ikke paa nogen maade kunne give et samlet overblik over de mulige forskelle, navnlig paa grund af den afgoerende forskel, der er mellem den beregningsmetode, SACEM anvender, og dem, der anvendes af selskaber i andre medlemsstater . En betingelse for at faa et saadant overblik er, at man foretager en raekke sammenligninger af standarddiskoteker paa grundlag af forskellige parametre .

63 . Hvis det efter saadanne sammenligninger maatte vise sig, at der er forskelle i afgiftsniveauet, vil saadanne forskelle for den nationale retsinstans kunne vaere et foerste fingerpeg om, at der foreligger misbrug, selv om den blotte omstaendighed, at der er forskelle, naturligvis ikke i sig selv er afgoerende . Saafremt det maatte vise sig, at afgifterne er vaesentlig hoejere i Frankrig end i andre medlemsstater, er det efter min opfattelse saerdeles sandsynligt, at der er tale om misbrug, og det ville da vaere langt vanskeligere for SACEM at begrunde det afgiftsniveau, selskabet anvender ( jfr . punkt 43 ovenfor ).

ii ) De af SACEM foreslaaede kritierier

64 . SACEM har afvist, at der kan foretages sammenligninger med afgiftsniveauet i andre medlemsstater, og ogsaa de oevrige kriterier, de nationale retsinstanser har fremfoert, og i stedet forslaaet en raekke andre kriterier, som f.eks . musikkens betydning for diskotekerne, afgiften set i forhold til diskotekernes samlede omkostninger, og en sammenligning med, hvilke afgifter, der opkraeves af andre grupper af brugere af musik i Frankrig .

65 . Kriteriet om, hvilken betydning musikken har for den paagaeldende virksomhed, er umiddelbart besnaerende, idet det maa vaere logisk, at den, som har brug for mere musik, maa vaere parat til at betale mere . For mig at se falder kriteriet imidlertid til jorden, naar en bestemt gruppe af brugere som led i deres forretningsvirksomhed er helt afhaengig af, at der leveres musik, og den paagaeldende gruppe reelt maa betale, hvad der forlanges, da der ikke er konkurrence . Dette er situationen for franske diskoteker .

66 . SACEM har anfoert, at for diskotekers vedkommende andrager afgifterne normalt ca . 10% af de samlede omkostninger, at de er lavere end andre omkostninger som f.eks . arbejdskraft, og at en saadan andel derfor maa betragtes som rimelig . Der kan imidlertid rejses de samme indvendinger mod dette kriterium som mod det foregaaende . Saafremt man er helt afhaengig af en enkelt leverandoer, er det umuligt at sige, hvornaar prisen for at opnaa leverancer ikke laengere er rimelig for koeberen : Enten betaler han eller ogsaa maa han opgive sin virksomhed . Man maa ogsaa have in mente, at den opkraevningsmetode, SACEM anvender, nemlig at der opkraeves en procentdel af den samlede omsaetning, bevirker, at en diskoteksindehaver ikke har mulighed for at paavirke eller med nogenlunde sikkerhed forudse, hvilke oekonomiske forpligtelser han vil have over for SACEM . Ordningen med pakkelicenser og den omstaendighed, at det i praksis er umuligt at faa direkte adgang til udenlandske ophavsretsselskaber, goer det i oevrigt umuligt for diskoteksindehavere at spare ved at begraense sin afhaengighed af SACEM' s repertoire .

67 . SACEM har givet en raekke forklaringer paa de afgifter, selskabet anvender over for andre store brugere af musik, som f.eks . radio - og tv-stationer, og har anfoert, at forskellene mellem de afgifter, de forskellige grupper af brugere betaler, afspejler den betydning musik har for hver enkelt gruppe af brugere . Som Kommissionen med foeje fremhaevede under den mundtlige forhandling, kan der vel vaere en vis logik i SACEM' s afgiftssystem, men dette beviser ikke, at det er rimeligt over for kunderne : det kan vel taenkes, at de afgifter, der opkraeves af hver enkelt gruppe, er rimelige i forhold til hinanden, men at de alle er uforholdsmaessigt hoeje . Det kriterium, SACEM har foreslaaet anvendt, er derfor af begraenset vaerdi . Som allerede naevnt vil et aabenbart misforhold mellem de afgifter, der opkraeves af forskellige grupper, derimod kunne pege i retning af, at en bestemt afgift er for hoej ( jfr . under punkt 57 ovenfor ).

iii ) Andre mulige kriterier

68 . Gennemgangen af de kriterier, der er foreslaaet anvendt af hhv . de nationale retsinstanser og af SACEM, har vist, at de ikke umiddelbart kan vaere til hjaelp for de nationale retsinstanser . For at give dem et rimeligt grundlag for at vurdere afgiften i forhold til vaerdien af den leverede ydelse maa man efter min opfattelse anvende et objektivt, oekonomisk kriterium, svarende til, hvad Domstolen fastslog i United Brands-dommen .

69 . Jeg maa naturligvis indroemme, at den konkrete metode, Domstolen dér anvendte, det vil sige at sammenholde kostprisen med salgsprisen og derved naa frem til fortjenstmargenen, ikke umiddelbart kan overfoeres paa de foreliggende faktiske omstaendigheder . Paa baggrund af Domstolens udtalelser i dommen i SABAM-sagen, som jeg allerede har omtalt, kan de nationale retsinstanser efter min opfattelse afgoere, om afgiften er for hoej, paa grundlag af en objektiv metode, nemlig ved at foretage en sammenligning mellem paa den ene side afgiften ( og her laegges de samlede indtaegter til grund, som afgiften giver ) og paa den anden de omkostninger, der er noedvendige med henblik paa en effektiv forvaltning af retten til fremfoerelse og kravet om, at ophavsrettighedsindehaverne sikres et rimeligt vederlag .

70 . Ved en saadan vurdering maa de nationale retsinstanser tage hensyn til SACEM' s omkostningsstruktur . De senest tilgaengelige oplysninger, som er fremlagt i de foreliggende sager, vedroerer 1986 og fremgaar af SACEM' s beretning vedroerende naevnte aar og brevvekslingen mellem SACEM og Kommissionen . SACEM' s samlede afgiftsindtaegter androg da ca . 1,1 mia . FF . Af dette beloeb stammede ca . 250 mio . FF, dvs . ca . 25%, fra diskoteker, saavel faste som omrejsende; det er saaledes fra diskoteker, at SACEM oppebaerer de stoerste samlede indtaegter naest efter radio - og tv-sektoren . Af de samlede indtaegter paa 250 mio . FF tilbageholdt SACEM 33 1/3%, dvs . ca . 83 mio . FF, til daekning af administrations - og driftsomkostninger; efter fradrag af visse andre udgifter var der derved netto 150 mio . FF tilbage til fordeling . Heraf udbetaltes ca . 83 mio . FF til SACEM' s medlemmer og ca . 46,8 mio . FF til de udenlandske ophavsretsselskaber, med hvilke SACEM havde indgaaet gensidige repraesentationskontrakter . Ca . 20 mio . FF blev ikke udbetalt, idet man ikke kunne finde frem til ophavsrettighedsindehaverne .

71 . Det tilkommer naturligvis de nationale retsinstanser at vurdere omkostningsstrukturen og drage de noedvendige konklusioner . Af ovennaevnte tal synes dog to punkter at springe i oejnene; det foerste er den del af bruttoindtaegten, SACEM tilbageholder til daekning af administrationsomkostninger, og det andet er den del af nettoindtaegterne, der fordeles til udenlandske ophavsretsselskaber .

72 . For saa vidt angaar administrationsomkostningerne synes forholdet at vaere det, at SACEM fradrager samme andel, nemlig 33 1/3%, af alle afgifter, uanset om de skal udbetales til dets egne medlemmer eller til udenlandske selskaber . Det er tankevaekkende, at det beloeb, der tilbageholdes til daekning af administrationsomkostninger, dvs . 83 mio . FF, er det samme som det beloeb, der fordeles til SACEM' s egne medlemmer, og andrager naesten det dobbelte af det beloeb, der fordeles til udenlandske selskaber . Der ser ud til at vaere tre hovedgrupper af administrationsomkostninger, nemlig licensomkostninger ( dvs . kontrakter med diskotekerne ), omkostninger til opkraevning af afgifter og endelig udgifter til fordeling, herunder udgifter, der er noedvendige med henblik paa kontrol med anvendelsen af musik . Paa baggrund af, at der anvendes en standardkontrakt og en pakkelicens, er der al grund til at forvente, at de faktiske licensomkostninger er beskedne . Paa samme maade maatte det forventes, at det forhold, at stoerstedelen af diskotekerne har accepteret at tilstille SACEM deres skatteopgoerelser mod at faa afgiften nedsat, ville indebaere en nedsaettelse af de faktiske udgifter til opkraevning . Med hensyn til spoergsmaalet om udgifter til kontrol med anvendelsen af musik har SACEM i den brevveksling med Kommissionen, der er fremlagt for Domstolen som svar paa et skriftligt spoergsmaal, anfoert, at selskabet hvert aar i halvdelen af de faste diskoteker og i en fjerdedel af de diskoteker, der kun drives i saesonen, foretog en kontrol paa stedet, hvor det i to timer registrerede de vaerker, der faktisk blev udsendt i diskoteket . Saadanne kontroller paa stedet indebaerer naturligvis betydelige udgifter til personale og maa derfor vaere dyre . For mig at se tilkommer det de nationale retsinstanser at vurdere, om de er noedvendige og effektive i relation til deres formaal, som er at medvirke til en rimelig fordeling af afgifterne mellem ophavsrettighedsindehaverne, eller om SACEM ville kunne laegge andre oplysninger til grund, som f.eks . de erklaeringer fra discjockey' erne, som hvert enkelt diskotek i henhold til standardkontrakten under alle omstaendigheder har pligt til at fremsende . Som det fremgaar af ovennaevnte brevveksling, som ogsaa vedroerte SACEM' s soesterselskaber i andre EOEF-medlemsstater, er det her vigtigt at haefte sig ved, at SACEM er det eneste ophavsretsselskab, hvis virksomhed konsekvent bygger paa kontroller foretaget paa stedet, mens de andre selskaber stoetter sig paa discjockey' ernes erklaeringer, undertiden sammenholdt med foretagne stikproever, eller endog paa oplysninger udefra, som f.eks . hvor hyppigt vaerkerne udsendes i radio og fjernsyn .

73 . Hvis det er rigtigt, at franske diskoteker navnlig anvender popmusik af engelsk og amerikansk oprindelse ( og det tilkommer de nationale retsinstanser at fastslaa, om dette kan laegges til grund som en faktisk omstaendighed ), maatte det forventes, at hovedparten af det beloeb, der er til raadighed for fordeling, ville blive fordelt til de britiske og amerikanske selskaber, der varetager ophavsrettighederne . Af de ovenfor anfoerte tal fremgaar det imidlertid, at af nettobeloebet blev der i 1986 fordelt mere end 50% til SACEM' s medlemmer og knap 25% til udenlandske selskaber . I det beloeb, der overfoeres til udenlandske selskaber, indgaar ikke visse poster, som ligeledes maa betragtes som indtaegter hidroerende fra udnyttelsen af udenlandske musikvaerker, nemlig beloeb, der skal betales til franske forlaeggere, bearbejdningsvirksomheder osv . af udenlandske vaerker, som faar udbetalt deres del af afgiften direkte fra SACEM . Det samlede beloeb paa 46,8 mio . FF er heller ikke opdelt paa de forskellige udenlandske selskaber ( selv om SACEM har meddelt Kommissionen, at British Performing Right Society har faaet udbetalt ca . 11,6 mio . FF og det tyske selskab GEMA ca . 5,4 mio . FF ). Paa baggrund af den faktiske anvendelse af udenlandske repertoirer maa de nationale retsinstanser foelgelig tage stilling til, om den del af afgiftsindtaegterne, der fordeles til de udenlandske ophavsretsselskaber, kan give et holdepunkt for, om afgiftsniveauet er for hoejt .

74 . Jeg skal foelgelig foreslaa, at det fjerde spoergsmaal besvares saaledes :

"Ved afgoerelsen af, om det afgiftsniveau, et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, paatvinger en bestemt kundegruppe, er urimeligt hoejt, og afgiften saaledes er udtryk for misbrug i henhold til EOEF-Traktatens artikel 86, kan en national retsinstans tage i betragtning, om afgiftsniveauet er uforholdsmaessigt hoejt i forhold til :

a ) de afgifter, samme selskab opkraever af andre kundegrupper;

b ) de omkostninger, der er noedvendige med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne og kravet om, at indehaverne af ophavsrettigheder sikres et rimeligt vederlag .

Saafremt der er vaesentlige forskelle mellem det afgiftsniveau, det dominerende ophavsretsselskab anvender, og de afgifter, der opkraeves af ophavsretsselskaber i andre medlemsstater ( og afgifterne er opgjort paa en saadan maade, at de er objektivt sammenlignelige ), er der en overvejende sandsynlighed for, at den afgift, der opkraeves af det dominerende selskab, er urimelig, og selskabet maa derfor begrunde afgiftsniveauets stoerrelse ."

Konklusion

75 . Sammenfattende er det saaledes min opfattelse, at de spoergsmaal, der er forelagt af cour d' appel de Poitiers og tribunal de grande instance de Poitiers i de forenede sager 110/88, 241 og 242/88, maa besvares som foelger :

"1 . EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, skal fortolkes saaledes, at den forbyder :

a ) ophavsretsselskaber, der er etableret i forskellige medlemsstater, at indgaa aftaler, hvorved de gensidigt overtager forvaltningen af de oevrige selskabers repertoirer inden for deres respektive nationale omraader, saafremt saadanne aftaler - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at hindre, begraense eller fordreje konkurrencevilkaarene paa det naevnte marked;

b ) ophavsretsselskaber, der er forbundet ved et net af gensidige repraesentationskontrakter, at naegte brugere af musikvaerker i de oevrige selskabers nationale omraader adgang til deres indenlandske repertoirer, saafremt det godtgoeres, at naegtelsen af en saadan adgang er et resultat af en samordnet praksis mellem de naevnte selskaber, og - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at forhindre, begraense eller fordreje konkurrencen paa det naevnte marked .

2 . Der foreligger et i henhold til Traktatens artikel 86 forbudt misbrug, saafremt et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kraever, at dets kunder betaler en afgift for at faa adgang til hele selskabets repertoire, uanset hvorledes de paagaeldende kunder rent faktisk anvender det naevnte repertoire, saafremt et saadant krav gaar ud over, hvad der er noedvendigt med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne .

3 . Ved afgoerelsen af, om det afgiftsniveau, et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, paatvinger en bestemt kundegruppe, er urimeligt hoejt, og afgiften saaledes er udtryk for misbrug i henhold til EOEF-Traktatens artikel 86, kan en national retsinstans tage i betragtning, om afgiftsniveauet er uforholdsmaessigt hoejt i forhold til :

a ) de afgifter, samme selskab opkraever af andre kundegrupper;

b ) de omkostninger, der er noedvendige med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne og kravet om, at indehaverne af ophavsrettigheder sikres et rimeligt vederlag .

Saafremt der er vaesentlige forskelle mellem det afgiftsniveau, det dominerende ophavsretsselskab anvender, og de afgifter, der opkraeves af ophavsretsselskaber i andre medlemsstater ( og afgifterne er opgjort paa en saadan maade, at de er objektivt sammenlignelige ), er der en overvejende sandsynlighed for, at den afgift, der opkraeves af det dominerende selskab, er urimelig, og selskabet maa derfor begrunde afgiftsniveauets stoerrelse ."

76 . De spoergsmaal, cour d' appel d' Aix-en-Provence har forelagt i sag 395/87, maa efter min opfattelse besvares saaledes :

"1 . EOEF-Traktatens artikler 30 og 59 er ikke til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, hvorefter offentlig fremfoerelse, uden betaling af afgifter, af musikvaerker ved hjaelp af lydbaerere, er en ophavsretskraenkelse, saafremt der allerede i en anden medlemsstat er betalt afgift for fremstilling og markedsfoering af lydbaererne .

2 . EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, skal fortolkes saaledes, at den forbyder :

a ) ophavsretsselskaber, der er etableret i forskellige medlemsstater, at indgaa aftaler, hvorved de gensidigt overtager forvaltningen af de oevrige selskabers repertoirer inden for deres respektive nationale omraader, saafremt saadanne aftaler - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at hindre, begraense eller fordreje konkurrencevilkaarene paa det naevnte marked;

b ) ophavsretsselskaber, der er forbundet ved et net af gensidige repraesentationskontrakter, at naegte brugere af musikvaerker i de oevrige selskabers nationale omraader adgang til deres indenlandske repertoirer, saafremt det godtgoeres, at naegtelsen af en saadan adgang er et resultat af en samordnet praksis mellem de naevnte selskaber og den - henset til de saerlige forhold paa det paagaeldende marked med hensyn til forvaltningen af ophavsrettigheder - maa antages at forhindre, begraense eller fordreje konkurrencen paa det naevnte marked .

3 . Der foreligger et i henhold til Traktatens artikel 86 forbudt misbrug, saafremt et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kraever, at dets kunder betaler en afgift for at faa adgang til hele selskabets repertoire, uanset hvorledes de paagaeldende kunder rent faktisk anvender repertoiret, naar et saadant krav gaar ud over, hvad der er noedvendigt med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne .

4 . Ved afgoerelsen af, om det afgiftsniveau, et ophavsretsselskab, der indtager en dominerende stilling paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, paatvinger en bestemt kundegruppe, er urimelig hoejt, og afgiften saaledes er udtryk for misbrug i henhold til EOEF-Traktatens artikel 86, kan en national retsinstans tage i betragtning, om afgiftsniveauet er uforholdsmaessig hoejt i forhold til :

a ) de afgifter, samme selskab opkraever af andre kundegrupper;

b ) de omkostninger, der er noedvendige med henblik paa en effektiv forvaltning af ophavsrettighederne og kravet om, at indehaverne af ophavsrettigheder sikres et rimeligt vederlag .

Saafremt der er vaesentlige forskelle mellem det afgiftsniveau, det dominerende ophavsretsselskab anvender, og de afgifter, der opkraeves af ophavsretsselskaber i andre medlemsstater ( og afgifterne er opgjort paa en saadan maade, at de er objektivt sammenlignelige ), er der en overvejende sandsynlighed for, at den afgift, der opkraeves af det dominerende selskab, er urimelig, og selskabet maa derfor begrunde afgiftsniveauets stoerrelse ."

(*) Originalsprog : engelsk .