FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 24. november 2022 ( 1 )

Sag C-528/21

M. D.

mod

Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn))

»Præjudiciel forelæggelse – et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – grænser, asyl og indvandring – tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold på en medlemsstats område – direktiv 2008/115/EF – indrejse- og opholdsforbud – tredjelandsstatsborger, der er forælder til en mindreårig unionsborger – trussel mod den offentlige orden og den nationale sikkerhed – artikel 25 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen – konsultationsforpligtelse – forordning (EF) nr. 1987/2006 – indberetning som uønsket i Schengenområdet«

1. Med denne præjudicielle forelæggelse ønskes det bl.a. oplyst, om EU-retten (herunder Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, herefter »chartret«) er forenelig med et forbud mod indrejse i og ophold ( 2 ) på en medlemsstats område, som denne medlemsstats myndigheder har udstedt over for en tredjelandsstatsborger, tilsyneladende uden at have taget hensyn til vedkommendes personlige forhold, navnlig den omstændighed, at den pågældende er far til en mindreårig unionsborger, som er bosat i den pågældende medlemsstat.

2. I forbindelse med dette spørgsmål opstår der to problemer med hensyn til: – anvendelsen af direktiv 2008/115/EF ( 3 ), når tredjelandsstatsborgeren befinder sig uden for medlemsstatens område på det tidspunkt, hvor sidstnævntes myndigheder har udstedt indrejseforbuddet – den proportionalitet, der i henhold til forordning (EF) nr. 1987/2006 ( 4 ) er afgørende for, om »indberetninger« om nægtelse af indrejse og ophold optages i den anden generation af Schengeninformationssystemet (herefter »SIS II«).

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen ( 5 )

3. Artikel 25, stk. 2, har følgende ordlyd: »Hvis det viser sig, at en udlænding, som er indehaver af en gyldig opholdstilladelse udstedt af en af de kontraherende parter, er indberettet som uønsket, konsulterer den indberettende kontraherende part og den part, der har udstedt opholdstilladelsen, hinanden for at fastslå, om der er tilstrækkeligt grundlag for at inddrage opholdstilladelsen. Hvis opholdstilladelsen [ikke] inddrages, sletter den indberettende kontraherende part indberetningen, men kan dog opføre den pågældende på sin nationale liste over uønskede personer.«

2. Forordning nr. 1987/2006

4. Artikel 21 (»Proportionalitet«) har følgende ordlyd: »Forud for udstedelsen af en indberetning undersøger medlemsstaten, om det pågældende tilfælde er så egnet, relevant og vigtigt, at indberetningen bør optages i SIS II. […]«

5. Artikel 24 (»Betingelser for at foretage indberetninger om nægtelse af indrejse eller ophold«) bestemmer: »1. Oplysninger om tredjelandsstatsborgere, om hvilke der er foretaget en indberetning med henblik på nægtelse af indrejse eller ophold, optages på grundlag af en national indberetning, som bygger på en afgørelse truffet af de kompetente administrative myndigheder eller domstole i overensstemmelse med procedurebestemmelserne i national lovgivning på grundlag af en individuel vurdering. Anke af sådanne afgørelser sker i overensstemmelse med national lovgivning. 2. En indberetning optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i medlemsstaten kan udgøre en trussel for den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed […] 3. En indberetning kan ligeledes optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborger tidligere er blevet udsendt, afvist eller udvist, når den pågældende foranstaltning ikke er blevet udskudt eller suspenderet, og den indebærer eller er ledsaget af et indrejseforbud eller eventuelt et forbud mod at tage ophold som følge af en overtrædelse af de nationale bestemmelser om tredjelandsstatsborgeres indrejse eller ophold.«

3. Direktiv 2008/115

6. Sjette betragtning er affattet således: »Medlemsstaterne bør sikre, at tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold bringes til ophør efter en retfærdig og gennemsigtig procedure. I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten bør afgørelser, der vedtages efter dette direktiv, træffes efter en konkret og individuel vurdering og baseres på objektive kriterier, således at der tages hensyn til andet end blot det faktum, at der er tale om ulovligt ophold […]«

7. Følgende fremgår af 14. betragtning: »Virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger bør gives en europæisk dimension, ved at der indføres et indrejseforbud, som forbyder indrejse i og ophold på alle medlemsstaternes område […]«

8. I henhold til artikel 3 (»Definitioner«), nr. 2), forstås ved »ulovligt ophold«»tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen[ ( 6 )], eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«.

9. Artikel 3, nr. 6), definerer et »indrejseforbud« som »en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode, og som ledsager en afgørelse om tilbagesendelse«.

10. Artikel 5 (»Non-refoulement, barnets tarv, familieliv og helbredstilstand«) bestemmer: »Når medlemsstaterne gennemfører dette direktiv, tager de behørigt hensyn til a) barnets tarv b) familieliv […]«

11. Følgende fremgår af artikel 11 (»Indrejseforbud«), stk. 1: »1. Afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud: a) hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller b) hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet. I andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.«

B. National ret

12. Følgende bestemmelser er relevante i denne sag: – §§ 33 og 42 i A szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi I. törvény (lov nr. I af 2007 om indrejse og ophold for personer med ret til fri bevægelighed og bopæl, herefter »lov nr. I af 2007«) (Magyar Közlöny 2007/1) – §§ 43, 44 og 45 i A harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi II. törvény (lov nr. II af 2007 om tredjelandsstatsborgeres indrejse og ophold, herefter »lov nr. II af 2007«) (Magyar Közlöny 2007/2).

13. § 17 i 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (lov nr. CXXXIII af 2018 om ændring af visse love om migration og af visse supplerende love af 21.12.2018) (Magyar Közlöny 2018/133), der trådte i kraft den 1. januar 2019, supplerede lov nr. I af 2007 med en § 94, hvorefter: »[…] 4) En opholdstilladelse eller en tidsubegrænset opholdstilladelse for en tredjelandsstatsborger, der er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse eller en tidsubegrænset opholdstilladelse i kraft af vedkommendes status som familiemedlem til en ungarsk statsborger, inddrages: […] b) hvis tredjelandsstatsborgerens ophold udgør en trussel mod Ungarns offentlige orden, offentlige sikkerhed eller nationale sikkerhed. […]«

II. De faktiske omstændigheder ( 7 ), hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

14. M. D. er en kosovoserbisk statsborger, som ankom til Ungarn i 2002. Siden da har vedkommende boet i dette land med sin partner og sit mindreårige barn, som begge er ungarske statsborgere, og med sin mor. Alle de nævnte personer er økonomisk afhængige af M. D.

15. M. D. taler korrekt ungarsk. Han ejer en virksomhed, en fast ejendom og flere køretøjer i Ungarn. M. D. har også en virksomhed i Slovakiet og har derfor en opholdstilladelse med henblik på forretningsmæssig aktivitet i dette land ( 8 ).

16. Siden den 31. maj 2003 har M. D. haft en opholdstilladelse i Ungarn, som ved flere lejligheder er blevet fornyet. Eftersom M. D. har et mindreårigt barn, der er ungarsk statsborger, blev vedkommende tildelt et midlertidigt opholdskort, som var gyldigt indtil den 20. maj 2021.

17. Den 12. juni 2018 ansøgte M. D. om et tidsubegrænset opholdskort i Ungarn.

18. Denne ansøgning blev afslået i første administrative instans af Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (det regionale direktorat i Budapest og i regionen Pest under det nationale generaldirektorat for udlændingepolitiet, Ungarn) ( 9 ).

19. Denne afgørelse var støttet på en udtalelse fra Alkotmányvédelmi Hivatal (kontoret for beskyttelse af forfatningen, Ungarn), hvorefter M. D. udgjorde en reel, direkte og alvorlig trussel mod den nationale sikkerhed, hvorfor vedkommende måtte forlade landet ( 10 ).

20. Den 27. august 2018 fastslog udlændingepolitiet, at M. D.’s ret til ophold var udløbet, hvilket blev bekræftet den 26. november 2018 af samme myndighed i anden administrative instans.

21. Den 28. maj 2019 annullerede Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) afgørelsen af 26. november 2018 ( 11 ) og pålagde udlændingemyndighederne at indlede en ny procedure under hensyntagen til alle omstændigheder, og navnlig den omstændighed, at M. D. og dennes partner boede i Ungarn i en husstand med deres mindreårige barn, som er ungarsk statsborger.

22. På baggrund af den nye procedure gav udlændingepolitiet den 29. august 2019 M. D. afslag på tildeling af opholdskortet. Udlændingepolitiet fremhævede, at den nye procedure, i betragtning af de lovændringer, der var gældende fra den 1. januar 2019, var blevet gennemført på grundlag af § 94, stk. 4, litra b), i lov nr. I af 2007 ( 12 ). Desuden fremhævede udlændingepolitiet, at det ikke kunne fravige udtalelserne fra kontoret for beskyttelse af forfatningen, som har status som specialiseret myndighed, og at det ikke rådede over en skønsbeføjelse.

23. M. D. anlagde sag til prøvelse af udlændingepolitiets afgørelse ved Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). Denne ret frifandt sagsøgte, eftersom udlændingemyndighederne efter rettens opfattelse var forpligtede til at anmode om en udtalelse fra den specialiserede myndighed, som er bindende for retten.

24. Kúria (øverste domstol, Ungarn) bekræftede dommen fra Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). I betragtning af de klassificerede dokumenter, der lå til grund for den specialiserede myndigheds udtalelse, fastslog Kúria (øverste domstol), at M. D.’s ophold udgjorde en reel og direkte trussel mod den nationale sikkerhed. Af denne grund kunne vurderingen af vedkommendes personlige situation ikke føre til en anden afgørelse.

25. M. D. forlod det ungarske område den 24. september 2020 ( 13 ).

26. Den 14. oktober 2020 pålagde udlændingepolitiet M. D. et forbud mod at indrejse i Ungarn i en periode på tre år og anordnede, at der i SIS II blev indlæst en indberetning af dette forbud.

27. Forbuddet var baseret på følgende forhold: – M. D.’s ophold i Ungarn udgjorde en trussel mod dette lands nationale sikkerhed ( 14 ). – Kontoret for beskyttelse af forfatningen havde i sin indstilling af 30. september 2020 anbefalet udsendelse af M. D. og udstedelse af et indrejse- og opholdsforbud for en periode på ti år.

28. M. D. anlagde sag til prøvelse af dette forbud ved Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). M. D. anførte, at udlændingepolitiet havde tilsidesat sin forpligtelse til at afklare de faktiske omstændigheder, sin pligt til afvejning og sin begrundelsespligt med hensyn til de faktiske omstændigheder og de bestemmelser, der var nævnt i dets afgørelse, samt at denne afgørelse alene er baseret på en anden forvaltnings indstilling. Ud over den nationale lovgivning påberåbte M. D. sig desuden artikel 11 i direktiv 2008/115.

29. Udlændingepolitiet nedlagde påstand om frifindelse. Udlændingepolitiet anførte, at det traf sin afgørelse på grundlag af § 43 i lov nr. II af 2007, som er en ufravigelig bestemmelse, der kræver, at en tredjelandsstatsborger, der opholder sig i udlandet, hvis indrejse og ophold truer den nationale sikkerhed, pålægges et selvstændigt forbud mod indrejse, og ligeledes bestemmer, at indstillinger fra organer, der er ansvarlige for den nationale sikkerhed, er af bindende karakter. Eftersom M. D.’s opholdstilladelse (der var blevet udstedt af hensyn til den pågældendes familiemæssige forhold) var blevet inddraget, havde udlændingepolitiet desuden ikke en retlig forpligtelse til at tage hensyn til vedkommendes familiemæssige forhold.

30. På denne baggrund har Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) forelagt Domstolen fire præjudicielle spørgsmål, hvoraf jeg gengiver de to første: »1) Skal artikel 5 og 11 i direktiv [2008/115] og artikel 20 TEUF, sammenholdt med chartrets artikel 7, 20, 24 og 47, fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en medlemsstats praksis, der udvider anvendelsen af en lovændring til også at omfatte nye procedurer, der indledes ved en retskendelse, som er afsagt i tidligere procedurer, hvilken lovændring indebærer, at en tredjelandsstatsborger, der er familiemedlem til en unionsborger, underkastes en langt mere ugunstig processuel ordning, således at den pågældende mister den status som person, som ikke kan tilbagesendes, ej heller af hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, som vedkommende havde opnået i kraft af varigheden af sit ophold indtil da, idet den pågældendes ansøgning om et tidsubegrænset opholdskort nu afslås på grundlag af samme faktiske situation og af hensyn til den nationale sikkerhed; idet den pågældende fratages det til vedkommende udstedte opholdskort, og idet den pågældende efterfølgende pålægges et forbud mod indrejse og ophold, uden at der tages hensyn til vedkommendes personlige og familiemæssige forhold i nogen af procedurerne – i denne forbindelse navnlig den omstændighed, at vedkommende også har forsørgelsespligt for en mindreårig ungarsk statsborger – hvilke afgørelser indebærer enten et opbrud af familieenheden, eller at unionsborgere, der er familiemedlemmer til tredjelandsstatsborgeren, herunder den pågældendes mindreårige barn, er nødsaget til at forlade medlemsstatens område? 2) Skal artikel 5 og 11 i direktiv 2008/115 og artikel 20 TEUF, sammenholdt med chartrets artikel 7 og 24, fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en medlemsstats praksis, hvorefter der ikke tages hensyn til en tredjelandsstatsborgers personlige og familiemæssige forhold, inden den pågældende pålægges et forbud mod indrejse og ophold, idet det anføres, at den omstændighed, at denne person – som er familiemedlem til en unionsborger – opholder sig i medlemsstaten, udgør en reel, direkte og alvorlig trussel mod landets nationale sikkerhed?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

31. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 26. august 2021. Det blev besluttet at pådømme sagen forud for andre.

32. Der er indgivet skriftlige indlæg af den tjekkiske og den ungarske regering samt af Europa-Kommissionen.

33. Den 25. marts 2022 anmodede Domstolen om visse uddybende oplysninger fra den forelæggende ret, som videresendte anmodningen til parterne i hovedsagen. Såvel M. D. som udlændingepolitiet har besvaret de fremsendte spørgsmål.

34. Den 21. september 2022 blev der afholdt et retsmøde med deltagelse af den ungarske regering og Kommissionen.

IV. Bedømmelse

35. Som Domstolen har anmodet om, omfatter dette forslag de to første præjudicielle spørgsmål.

36. Jeg vil behandle disse spørgsmål samlet i betragtning af det, de har til fælles. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om artikel 20 TEUF og artikel 5 og 11 i direktiv 2008/115, sammenholdt med chartrets artikel 7, 20, 24 og 47, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstat inddrager opholdstilladelsen for en tredjelandsstatsborger, som er familiemedlem til en unionsborger, der ikke har udøvet sin ret til fri bevægelighed, og pålægger vedkommende et forbud mod at indrejse på området under henvisning til, at vedkommendes adfærd udgør en reel, direkte og alvorlig trussel mod den nationale sikkerhed, uden at undersøge vedkommendes personlige og familiemæssige situation, selv om vedkommende har et mindreårigt barn, der er statsborger i den pågældende medlemsstat.

37. Den forelæggende ret har anført, at der er blevet anvendt en lovændring, der er ugunstig for tredjelandsstatsborgere, ved afslutningen af en procedure, der blev indledt, mens den tidligere lovgivning var gældende. Jeg er af den opfattelse, at denne tidsmæssige omstændighed ikke berører svaret ud fra et EU-retligt synspunkt. Ifølge ovennævnte gengivelse af de faktiske omstændigheder blev lovændringen anvendt i forbindelse med afslaget på opholdskortet, hvilken afgørelse er endelig i henhold til de nævnte retsafgørelser.

A. Formaliteten

38. Det er netop sidstnævnte oplysning, der har fået den ungarske regering til at afvise, at der er en forbindelse mellem spørgsmålene og hovedsagens genstand. Den ungarske regering har anført, at spørgsmålene vedrører bestemmelser, der blev anvendt under en tidligere sag, der definitivt er afsluttet, og som adskiller sig fra den sag, der nu verserer. Den præjudicielle forelæggelse er således hypotetisk ( 15 ).

39. Den ungarske regering har tilføjet, at den oprindelige sag er anlagt med henblik på prøvelse af en selvstændig afgørelse om indrejse og ophold i Ungarn, som hverken direktiv 2008/115 eller chartret finder anvendelse på, og dermed er fortolkningen af disse bestemmelser ikke nødvendig for at afgøre den.

40. Den ungarske regerings indsigelse har et vist grundlag, for så vidt som de nationale afgørelser, hvorved det, uden at de pågældende retsinstanser forelagde et præjudicielt spørgsmål, idet de bekræftede dem, blev fastslået, at M. D. ikke havde ret til at opnå eller beholde en opholdstilladelse i Ungarn, som vedkommende tidligere havde haft, som nævnt var endelige ( 16 ).

41. Dette betyder imidlertid ikke, at det præjudicielle spørgsmål er irrelevant for sagen. Idet sagen er begrænset til spørgsmålet om gyldigheden af forbuddet mod at indrejse i Ungarn ( 17 ), er tvivlen berettiget, selv hvis direktiv 2008/115 og (for så vidt som sagen afhænger heraf) chartret, således som jeg vil foreslå, ikke finder anvendelse på sagen.

B. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2008/115 finder anvendelse

42. Det fremgår af ordlyden af de præjudicielle spørgsmål, at den forelæggende ret ikke nærer tvivl om, hvorvidt direktiv 2008/115 finder anvendelse. Kommissionen og den ungarske regering har derimod med delvist sammenfaldende argumenter afvist, at denne retsakt finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede: – Ifølge Kommissionen finder direktiv 2008/115 anvendelse på tredjelandsstatsborgere, hvis ophold i en medlemsstat er ulovligt. Dette er ikke tilfældet for en person, der på tidspunktet for udstedelsen af indrejseforbuddet ikke befinder sig i den pågældende medlemsstat ( 18 ). – Den ungarske regering har argumenteret i samme retning ( 19 ). Den har tilføjet, at grundene til det udstedte forbud ikke er forbundet med indvandring og er i overensstemmelse med håndbogen om tilbagesendelse ( 20 ), hvis afsnit 11 den ungarske regering har påberåbt sig til støtte for sit synspunkt ( 21 ). Indrejseforbuddet er selvstændigt ( 22 ) og er som sådan omfattet af national ret.

43. Efter min opfattelse finder bestemmelserne i direktiv 2008/115 anvendelse på en tredjelandsstatsborger, hvis ophold i en medlemsstat er lovligt og bliver ulovligt som følge af inddragelsen af den opholdstilladelse, som vedkommende var blevet tildelt.

44. Der er imidlertid ingen udtrykkelig angivelse i direktiv 2008/115 af virkningen af den omstændighed, at den udlænding, hvis ophold er ulovligt, forlader området, på anvendelsen af dette direktiv.

45. Jeg er af den opfattelse, at direktiv 2008/115 ikke omfatter denne situation, eftersom dette direktiv kun finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område ( 23 ), ifølge den definition, der er fastlagt i selve direktivet.

46. Kravet om, at en tredjelandsstatsborger skal opholde sig på en medlemsstats område, følger indirekte af artikel 2, stk. 1, i direktivet, hvis anvendelsesområde omfatter »tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område«.

47. En tredjelandsstatsborgers »ulovlige ophold« ( 24 ) på dette område er således en ufravigelig betingelse for, at direktiv 2008/115 kan finde anvendelse. Med henblik på kvalificeringen som »ulovlig« er grunden til opholdet eller dets varighed uden betydning ( 25 ).

48. Direktiv 2008/115 pålægger medlemsstaterne en pligt til at handle i forhold til tredjelandsstatsborgere, som, gentager jeg, har ulovligt ophold på deres område ( 26 ). Såfremt de opdager en tilstedeværelse på deres område, som ikke er tilladt, skal de bringe den til ophør snarest muligt ( 27 ). Som hovedregel træffer de i henhold til artikel 6, stk. 1, afgørelse om tilbagesendelse ( 28 ), »jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5« ( 29 ).

49. Der kan opstå fejl, idet det bemærkes, at der faktisk findes to former for indrejseforbud for tredjelandsstatsborgere: a) indrejseforbud, der ledsager afgørelser om tilbagesendelse, der er truffet i henhold til direktiv 2008/115, og b) indrejseforbud, der er truffet af hensyn til den nationale sikkerhed eller af andre grunde uden for rammerne af dette direktiv.

50. Med henblik på sondringen mellem disse to kategorier bør der redegøres for de indrejseforbud, der er omfattet af direktiv 2008/115, og dem, der ikke er omfattet af dette direktiv.

1. Indrejseforbud, der er omfattet af direktiv 2008/115

51. Direktiv 2008/115 udgør et sæt af instrumenter, der har til formål at gennemføre EU’s politik til bekæmpelse af tredjelandsstatsborgeres ulovlige indvandring.

52. Målet for dette direktiv er at fastsætte fælles regler for tilbagesendelse, udsendelse, anvendelse af tvangsforanstaltninger, frihedsberøvelse og indrejseforbud for at sikre, at tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold bringes til ophør efter en retfærdig og gennemsigtig procedure ( 30 ).

53. Direktiv 2008/115 omhandler forskellige procedurer, der er tæt forbundet: den centrale procedure, som omhandler afgørelsen om tilbagesendelse, og andre procedurer med henblik på foranstaltninger, der er knyttet hertil, og som kan eller skal ledsage denne afgørelse.

54. Formålet med disse foranstaltninger er at forberede og sikre tilbagesendelsen: a) ved at fastsætte en frist for frivillig håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, b) ved at sikre, at betingelserne for en tvangsmæssig tilbagesendelse er opfyldt, og c) ved at sikre virkningen af afgørelsen om tilbagesendelse gennem indrejseforbud, der er indlæst i SIS II ( 31 ).

55. Inden for denne ordning udgør et indrejseforbud et middel til at øge effektiviteten i Unionens tilbagesendelsespolitik: I en bestemt periode efter udsendelsen af en tredjelandsstatsborger, hvis ophold er ulovligt, kan vedkommende ikke længere rejse ind på medlemsstaternes område ( 32 ). Forbuddet giver afgørelsen om tilbagesendelse en europæisk dimension ( 33 ).

56. Ifølge direktiv 2008/115: – afhænger et indrejseforbud af en afgørelse om tilbagesendelse, således at såfremt sidstnævnte ikke foreligger, er det ikke muligt at udstede førstnævnte ( 34 ). Dette følger af det nævnte direktivs artikel 3, stk. 6, og artikel 11, stk. 1 – ledsager et indrejseforbud nødvendigvis afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller hvis forpligtelsen til at forlade området ikke er efterkommet ( 35 ) – kan de specifikke retsvirkninger af et indrejseforbud først indtræde efter den frivillige eller tvangsmæssige gennemførelse af afgørelsen om tilbagesendelse ( 36 ) – kan indrejseforbuddet imidlertid ikke opretholdes efter ophævelsen af denne afgørelse om tilbagesendelse ( 37 ).

2. Indrejseforbud, der ikke er omfattet af direktiv 2008/115

57. Medlemsstaterne har fortsat muligheden for at forhindre, at tredjelandsstatsborgere indrejser på deres område i andre tilfælde end dem, hvor der træffes afgørelse om tilbagesendelse i henhold til direktiv 2008/115 som følge af deres ulovlige ophold.

58. Disse tilfælde (som er kendetegnet ved adfærd, der udgør en trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den nationale sikkerhed, eller som berører de internationale forbindelser, som udøves af personer, der ikke opholder sig på medlemsstatens område) er som nævnt ikke omfattet af direktiv 2008/115.

59. Disse indrejseforbud er uafhængige af enhver afgørelse om tilbagesendelse, der er underlagt direktiv 2008/115. De skal overholde bestemmelserne i national ret (eventuelt bestemmelser, der følger af folkeretten eller af visse af Unionens afgørelser ( 38 ) og ikke, gentager jeg, direktiv 2008/115 ( 39 )).

60. For så vidt som et forbud af denne art er baseret på den trussel, som en tredjelandsstatsborgers ophold udgør på en medlemsstats område, understøtter et sådant forbud også en afgørelse om at opføre den pågældende på listen over uønskede personer i SIS II. Det er i så fald obligatorisk at optage indberetningen i SIS II ( 40 ).

3. Begrænset geografisk rækkevidde af indrejseforbuddet

61. Uanset grunden til, at en medlemsstat har udstedt et indrejse- og opholdsforbud, er dette forbuds geografiske rækkevidde begrænset, hvis den person, som forbuddet er rettet mod, har en status, som gør det muligt for den pågældende at opholde sig lovligt i en anden medlemsstat.

62. Eftersom formaliseringen og udfoldelsen i praksis af den »paneuropæiske« virkning af indrejseforbuddet er forbundet med indlæsningen i SIS II af en indberetning, der er baseret på dette forbud, skal den tilsvarende indberetning i SIS II slettes, når forbuddet ikke kan have denne virkning.

63. For det tilfælde, at en tredjelandsstatsborger har en opholdstilladelse i et land, der indgår i SIS II, har gennemførelseskonventionens artikel 25, stk. 2, indført en konsultationsordning mellem det land, der har udstedt tilladelsen, og det land, der har indlæst indberetningen i SIS II ( 41 ), for at fastslå, om der er tilstrækkeligt grundlag for at inddrage opholdstilladelsen. Hvis opholdstilladelsen opretholdes, sletter det indberettende land indberetningen.

64. I sidstnævnte tilfælde og i henhold til den samme tekst kan det pågældende land opføre den pågældende på sin nationale liste over uønskede personer ( 42 ).

4. Udrejse fra området inden afgørelsen om tilbagesendelse og indrejseforbud af hensyn til den nationale sikkerhed

65. Hvis en person med ulovligt ophold i en medlemsstat forlader denne medlemsstat, inden myndighederne træffer en afgørelse desangående, bliver afgørelsen om tilbagesendelse i direktiv 2008/115 overflødig: Den omstændighed, at tredjelandsstatsborgeren ikke opholder sig på den pågældende medlemsstats område, bevirker, at det er ufornødent at træffe denne afgørelse ( 43 ).

66. Dette følger efter min opfattelse af de bestemmelser i direktiv 2008/115, der a) definerer et ulovligt ophold som »tilstedeværelsen« på et område, som ikke opfylder (eller ikke længere opfylder) betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl, og b) regulerer de procedurer, der finder anvendelse på en person, som opholder sig på en medlemsstats område.

67. Denne konstatering er desuden forenelig med en ordning, der pålægger alle medlemsstater en pligt til snarest muligt at bringe ulovlige ophold, som de opdager på deres område, til ophør.

68. Løsningen er efter min opfattelse den samme, såvel hvis den pågældendes udrejse finder sted, inden der indledes en procedure med henblik på at træffe afgørelse om det ulovlige ophold, som under denne procedure, når den endnu ikke er afsluttet med en afgørelse. I sidstnævnte tilfælde mister proceduren sin genstand: Der findes ikke (i den medlemsstat, der behandlede proceduren) et ulovligt ophold, der skal bringes til ophør ved at træffe afgørelse om tilbagesendelse eller på en anden måde, hvis betingelserne herfor er opfyldt.

69. De processuelle følger af denne løsning i den nationale retsorden (henlæggelse, påtaleopgivelse osv.) er i princippet de følger, der er fastlagt i den nationale lovgivning ( 44 ).

70. Det tilfælde, der beskrives, må ikke forveksles med en situation, hvor en tredjelandsstatsborgers opholdssted er ukendt, men der er tegn på, at vedkommende stadig opholder sig på medlemsstatens område. I så fald bør der efter min opfattelse træffes en afgørelse om tilbagesendelse i en »in absentia«-procedure ( 45 ).

71. Såfremt der ikke foreligger en afgørelse om tilbagesendelse af den nævnte grund, kan det uden videre fastslås, at det ikke er muligt at udstede et indrejseforbud i henhold til artikel 11 i direktiv 2008/115 ( 46 ).

72. På denne baggrund kan en medlemsstat, som af hensyn til den nationale sikkerhed anser det for nødvendigt at forhindre en tredjelandsstatsborger, der ikke længere opholder sig på denne medlemsstats område, i at rejse ind på dette område, som nævnt gøre dette i henhold til national ret.

73. Jeg er af den opfattelse, at dette argument er mere tungtvejende end synspunktet om, at direktiv 2008/115 fortsat finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, der, når den pågældende har mistet den status, der giver denne tilladelse til at opholde sig på en medlemsstats område, bringer det ulovlige ophold til ophør (dvs. vender tilbage), inden der træffes en afgørelse desangående.

74. Ifølge dem, der har argumenteret for dette synspunkt, er et sådant indrejseforbud omfattet af direktiv 2008/115, for så vidt som det har en vis kontinuitet med de procedurer, der er reguleret af dette direktiv.

75. Synspunktet er besnærende: Det indebærer, at den pågældende er omfattet af en ordning med harmoniserede bestemmelser, hvorefter indrejseforbuddet, selv om det er begrundet af andet end ulovlig indvandring, skal udstedes i overensstemmelse med de (proceduremæssige og materielle) principper og betingelser i direktiv 2008/115.

76. En sådan fortolkning er imidlertid forbundet med visse ulemper. Den første er, at den er i strid med artikel 2 og artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/115, som jeg tidligere har henvist til. Formålet med dette direktiv er at bringe tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold til ophør, ikke at afgøre sager, hvor det ikke længere er nødvendigt (ophører med at være nødvendigt), at en myndighed griber ind, netop fordi det ulovlige ophold på medlemsstatens område er ophørt.

77. Jeg vil for det andet minde om, at det umiddelbare formål med direktiv 2008/115 ikke er at beskytte medlemsstaternes offentlige orden, offentlige sikkerhed og nationale sikkerhed, selv om der ikke ses bort fra disse interesser i dette direktiv ( 47 ). En anerkendelse af, at dette direktiv finder anvendelse på indrejseforbud, der støttes på andre grunde, men som ikke er knyttet til en afgørelse om tilbagesendelse, ville svare til at sidestille formålet i artikel 1 med den direkte beskyttelse af de nævnte interesser.

78. For det tredje har direktiv 2008/115 ikke til formål fuldt ud at harmonisere medlemsstaternes regler om udlændinges ophold, men derimod blot vedtagelsen af afgørelser om tilbagesendelse (eller rettere afgørelser, der bringer det ulovlige ophold til ophør) og fuldbyrdelsen af disse afgørelser ( 48 ). Den fortolkning, som jeg her undersøger, ville med hensyn til medlemsstaterne betyde, at indrejseforbud, der udstedes af andre grunde end indvandring, og som ikke er knyttet til en afgørelse om tilbagesendelse, ikke ville kunne – have andre kendetegn (varighed, personelt anvendelsesområde) end de kendetegn, som er opstillet i direktiv 2008/115 – udstedes i andre tilfælde end dem, der er fastlagt i dette direktiv, når disse forbud er rettet mod en tredjelandsstatsborger, som havde, men ikke længere har ulovligt ophold på området.

79. Den første af hindringerne kan i en vis udstrækning overvindes, for så vidt som den nuværende ordlyd af direktiv 2008/115 som nævnt indeholder henvisninger til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den nationale sikkerhed (bl.a. artikel 11, stk. 2), som kan påvirke varigheden af indrejseforbuddet og dets personelle anvendelsesområde ( 49 ).

80. I direktiv 2008/115 er disse begreber imidlertid selvstændige ligesom alle de EU-retlige begreber, som lovgiver ikke har overladt det til medlemsstaterne at definere (og selv om de ikke defineres i direktivet). Det er rimeligt at stille spørgsmålstegn ved, om de svarer til de nationale begreber eller i det mindste er identiske med hensyn til, hvordan de skal anvendes, i betragtning af de forskellige sammenhænge: en EU-retlig sammenhæng på den ene side ( 50 ) og en national sammenhæng på den anden.

81. Med hensyn til den anden af hindringerne må jeg gentage, at direktiv 2008/115 kun omfatter indrejseforbud, der ledsager en afgørelse om tilbagesendelse. Dette direktiv omfatter ikke forbud, når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold på en medlemsstats område har en opholdstilladelse i en anden medlemsstat ( 51 ), eller når en anden medlemsstat end den, hvor den pågældende pågribes, tilbagetager vedkommende i henhold til en aftale ( 52 ).

82. En medlemsstat kan ikke desto mindre fortsat være interesseret i (eller endda være forpligtet til) at forhindre, at en udlænding, der forlader dens område »i henhold til« det i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2008/115 nævnte krav, får adgang til dens område, uanset hvad enhver anden medlemsstat måtte beslutte med hensyn til den pågældende, når en sådan medlemsstat har tilbagetaget vedkommende. Med hensyn til overholdelsen af de betingelser, som Domstolen har fremhævet, er det den enkelte medlemsstat, der er ansvarlig for at opretholde den offentlige orden på sit område samt sin indre og ydre sikkerhed ( 53 ).

5. I hovedsagen

83. Ifølge den forelæggende rets gengivelse af de faktiske omstændigheder forlod M. D. det ungarske område, inden der blev truffet afgørelse om tilbagesendelse. Hvis dette er tilfældet, kan jeg på baggrund af ovennævnte betragtninger bekræfte, at direktiv 2008/115 ikke fandt anvendelse på det efterfølgende forbud mod at indrejse i Ungarn, som blev udstedt mod vedkommende.

84. Såfremt M. D. havde en opholdstilladelse i Slovakiet, da forbuddet mod at indrejse i Ungarn blev udstedt mod vedkommende, burde de kompetente myndigheder i begge medlemsstater have foretaget de konsultationer, der følger af gennemførelseskonventionens artikel 25, stk. 2, senest da der i SIS II blev optaget en indberetning på grundlag af dette forbud ( 54 ).

85. Med henblik på at undgå en selvmodsigende situation, hvis Slovakiet efter konsultationerne ikke formelt inddrager M. D.’s opholdstilladelse, bør Ungarn slette indberetningen om nægtelse af indrejse i SIS II. Ungarn kan imidlertid fortsat lade indberetningen være opført på sin nationale liste over uønskede personer.

C. Indrejseforbud og forudgående vurdering af den personlige og familiemæssige situation

86. Kan en tredjelandsstatsborger nægtes adgang til en medlemsstats område af hensyn til den nationale sikkerhed, uden at der tages hensyn til vedkommendes personlige og familiemæssige forhold?

87. Dette spørgsmål bør efter min opfattelse besvares benægtende, såvel hvis forbuddet er omfattet af direktiv 2008/115, som når forbuddet ikke er omfattet af dette direktiv, og den pågældende er forælder til en mindreårig, som er statsborger i den medlemsstat, der udsteder forbuddet.

88. I medfør af medlemsstaternes traditionelle beføjelse som suveræne stater kan de begrænse den frie bevægelighed for fremmede statsborgere ved at nægte dem ret til indrejse i eller udvise dem fra deres områder.

89. Hverken internationale traktater eller EU-retten drager dette princip i tvivl. De kan imidlertid nuancere eller tilpasse det i visse situationer og fastsætte en pligt til at tage hensyn til den pågældendes individuelle situation eller andre relevante faktorer.

90. Jeg vil uddybe denne konstatering med hensyn til EU-retten i to forskellige situationer.

1. I det tilfælde, at direktiv 2008/115 finder anvendelse

91. Hvis forbuddet mod at rejse ind på en medlemsstats område er omfattet af direktiv 2008/115, følger svaret uden videre af dette direktivs artikel 5: Ved gennemførelsen af direktivet er medlemsstaterne forpligtede til at tage hensyn til barnets tarv og familielivet.

92. Dette fremgår af flere betragtninger til direktiv 2008/115 ( 55 ): – Det anføres generelt i 24. betragtning, at dette direktiv respekterer de grundlæggende rettigheder og overholder de principper, som navnlig er anerkendt i chartret. – I sjette betragtning nævnes medlemsstaternes pligt til at træffe individuelle afgørelser. – I 22. betragtning nævnes »barnets tarv« og respekten for familielivet som væsentlige hensyn for medlemsstaterne ved gennemførelsen af dette direktiv.

93. Disse betragtninger ( 56 ) ophører ikke med at eksistere, når indrejseforbuddet ledsager en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2008/115. Den pågældendes personlige forhold spiller desuden fortsat en vigtig rolle ved fastsættelsen af varigheden af forbuddet ( 57 ).

94. I disse tilfælde indgår den pågældende undersøgelse i en anden, nærmere bestemt undersøgelsen i forbindelse med selve afgørelsen om tilbagesendelse og med hensyn til situationen i artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 2008/115 også i den undersøgelse, der foretages med henblik på at undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse i henhold til direktivets artikel 7, stk. 4.

95. Domstolen har fastslået, at artikel 5 i direktiv 2008/115, henset til det formål, som denne bestemmelse forfølger, ikke kan fortolkes restriktivt ( 58 ). For så vidt specifikt angår barnets tarv minder jeg om, at der skal tages hensyn til dette, når dette direktiv finder anvendelse, også når det finder anvendelse på det pågældende barns forælder ( 59 ).

2. I det tilfælde, at direktiv 2008/115 ikke finder anvendelse

96. Medlemsstaterne skal sikre, at de, selv på de områder, der henhører under deres kompetence, udøver denne uden at overtræde EU-retten ( 60 ).

97. Navnlig når der er tale om tredjelandsstatsborgeres ophold på medlemsstaternes områder, må de foranstaltninger, som sidstnævnte træffer, ikke fratage unionsborgere den effektive nydelse af de rettigheder, som de er tildelt ved deres status som unionsborgere ( 61 ).

98. Nægtelsen af at tildele en opholdsret til en tredjelandsstatsborger kan bringe den effektive virkning af unionsborgerskabet i fare. Dette er tilfældet, når der mellem denne tredjelandsstatsborger og den unionsborger, som er tredjelandsstatsborgerens familiemedlem, består et afhængighedsforhold af en sådan art, at en nægtelse af førstnævntes opholdsret i en medlemsstat vil resultere i, at unionsborgeren er nødsaget til at ledsage den omhandlede tredjelandsstatsborger og til at forlade Unionens område som helhed ( 62 ).

99. Domstolen har præciseret, at en konstatering af, at der består et afhængighedsforhold af denne art i forhold til en mindreårig borger ( 63 ), kræver, at der tages hensyn til spørgsmålet om forældremyndigheden over barnet samt spørgsmålet om, hvorvidt barnets retlige, økonomiske eller følelsesmæssige forsørgelse påhviler den forælder, der er tredjelandsstatsborger ( 64 ).

100. Når det konstateres, at der består et afhængighedsforhold, kan en tredjelandsstatsborger undtagelsesvis, i henhold til artikel 20 TEUF, have ret til at få tildelt en afledt opholdsret (der er afledt af unionsborgerens opholdsret), som udspringer af denne bestemmelse.

101. Jeg bør imidlertid minde om, at den afledte opholdsret ikke er absolut. Medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anerkende denne ret under visse omstændigheder, herunder navnlig af hensyn til opretholdelsen af den offentlige orden og beskyttelsen af den offentlige sikkerhed ( 65 ).

102. Hensyn til den nationale sikkerhed kan så meget desto mere begrænse anerkendelsen af den afledte opholdsret i henhold til artikel 20 TEUF. Dette kræver, at disse hensyn vedrører betragtninger, der faktisk påvirker dette begreb, således som Domstolen har fortolket det ( 66 ).

103. Denne evne er imidlertid ikke ubegrænset, således som Domstolen også har fastslået gentagne gange ( 67 ). Nedenstående følger af Domstolens praksis i denne forbindelse ( 68 ): – Begreberne »den offentlige orden« og »den offentlige sikkerhed« som begrundelse for at fravige retten til ophold for unionsborgere eller deres familiemedlemmer skal fortolkes strengt ( 69 ). – Den trussel, som tredjelandsstatsborgeren udgør mod den offentlige orden, skal være reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig; for at konstatere, at en sådan trussel foreligger, er det ikke tilstrækkeligt, at tredjelandsstatsborgeren er tidligere straffet i den pågældende medlemsstat ( 70 ). – Medlemsstaten skal bl.a. tage hensyn til »vedkommendes personlige adfærd, varigheden og lovligheden af den pågældendes ophold på den berørte medlemsstats område, karakteren og grovheden af den begåede overtrædelse, i hvilken grad den pågældende udgør en umiddelbar fare for samfundet, de eventuelle berørte børns alder og helbredstilstand samt deres familiemæssige og økonomiske situation« ( 71 ).

104. Hvis risiciene for den offentlige sikkerhed eller så meget desto mere for den nationale sikkerhed ( 72 ), som er blevet bekræftet af medlemsstatens myndigheder og eventuelt af de retter, der kontrollerer deres afgørelser, fortsat gives forrang ved afvejningen af omstændighederne efter undersøgelsen af disse, kan der udstedes et indrejseforbud over for tredjelandsstatsborgeren.

3. I hovedsagen

105. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at bekræfte det, vil jeg i betragtning af parternes indlæg og samtlige omstændigheder gå så langt som til at hævde, at der mellem M. D. og vedkommendes mindreårige barn, som er ungarsk statsborger, består et afhængighedsforhold, der kan bevirke, at M. D. kan have ret til at få tildelt en afledt opholdsret i medfør af artikel 20 TEUF.

106. Jeg er navnlig uenig med den ungarske regering, idet den med henblik på at afvise, at dette afhængighedsforhold består, har anført, at det mindreårige barns mor også bor i Ungarn og har pligt til at forsørge barnet som indehaver af forældremyndigheden ( 73 ).

107. M. D. var i besiddelse af en opholdstilladelse i Slovakiet, som tilsyneladende er blevet inddraget. Derfor er det rimeligt at tro, at det at nægte M. D. ophold i Ungarn ville resultere i, at vedkommendes mindreårige barn ville være nødsaget til at forlade Unionens område som helhed.

108. Selv om M. D. kan være indehaver af en afledt opholdsret i medfør af artikel 20 TEUF, kan vedkommende imidlertid som nævnt nægtes indrejse og ophold i Ungarn af hensyn til den nationale sikkerhed, hvis resultatet af den afvejning af omstændighederne, som jeg netop har nævnt, og som er obligatorisk i henhold til EU-retten, nødvendigvis betyder, at disse hensyn skal gives forrang.

109. Jeg er ikke i besiddelse af alle de relevante oplysninger med henblik på en sådan afvejning, som det tilkommer de ungarske myndigheder og de retter, der kontrollerer deres afgørelser, at foretage ( 74 ).

D. Indlæsning af en indberetning i SIS II. Proportionalitet

110. For så vidt som det er relevant her, drejer den forelæggende rets tvivl sig om bedømmelsen af indrejseforbuddet og ikke af dette forbuds efterfølgende indlæsning i SIS II.

111. For det tilfælde, at Domstolen, på trods af den forelæggende rets tavshed herom, finder, at det kan være nyttigt at give vejledning om indlæsningen af indrejseforbuddet i SIS II, vil jeg gøre rede for mit synspunkt desangående.

112. De øvrige medlemsstaters kendskab til indrejseforbuddet er nødvendigt for, at det kan have virkning i praksis ( 75 ). For at give nogle medlemsstater adgang til oplysninger om forbud, der er udstedt af andre medlemsstater i forbindelse med afgørelser om tilbagesendelse, kan sidstnævnte indlæses i SIS II ( 76 ) i henhold til forordning nr. 1987/2006 ( 77 ), forudsat at to betingelser desuden er opfyldt: – Den afgørelse, som indberetningen følger af, blev truffet af den kompetente (administrative eller judicielle) myndighed i overensstemmelse med procedurebestemmelserne i national lovgivning på grundlag af en individuel vurdering ( 78 ). – Forud for udstedelsen af en indberetning har medlemsstaten fastslået, at det pågældende tilfælde er »så egnet, relevant og vigtigt, at indberetningen bør optages i SIS II« ( 79 ).

113. Indlæsning af en indberetning i SIS II med henblik på nægtelse af indrejse og ophold, som er underlagt de samme betingelser, er imidlertid obligatorisk, »når […] afgørelse[n] bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i medlemsstaten kan udgøre en trussel for den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed« (artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1987/2006) ( 80 ).

114. Indlæsning er således under alle omstændigheder underlagt kravet om proportionalitet i artikel 21 i forordning nr. 1987/2006. Selv om forordningen ikke anfører dette, kræves det for, at vurderingen er brugbar, at den foretages inden indlæsningen af den pågældende indberetning ( 81 ).

115. Dette krav er begrundet, fordi en indlæsning af en indberetning om nægtelse af indrejse kan påvirke enkeltpersoners rettigheder, herunder grundlæggende rettigheder ( 82 ). En indlæsning medfører åbenlyse konsekvenser for adgangen til Schengenområdet ( 83 ) og i denne forbindelse i det mindste potentielt for andre rettigheder som f.eks. retten til respekt for privatliv og familieliv.

116. Anvendelsen af proportionalitetsprincippet på indlæsningen af indberetninger i SIS II, når dette er obligatorisk (i henhold til artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1987/2006), bør imidlertid nuanceres. I sådanne tilfælde kan det gøres gældende, at EU-lovgiver selv har foretaget en forudgående bedømmelse af proportionaliteten for de alvorlige former for adfærd, som denne bestemmelse omhandler.

117. Jeg vil tilføje, at den bedømmelse af proportionaliteten, som kræves i henhold til artikel 21 i forordning nr. 1987/2006, under alle omstændigheder er begrænset til indlæsningen af indberetningen: Den vedrører ikke den afgørelse (forbuddet), som denne indlæsning er baseret på ( 84 ).

118. Et negativt resultat af proportionalitetstesten kan i sidste ende medføre, at indberetningen ikke indlæses i SIS II med henblik på indrejseforbuddet.

119. I så fald er den afgørelse, der ligger til grund for indberetningen, imidlertid fortsat gyldig. Hvis der er tale om et indrejseforbud over for en tredjelandsstatsborger, idet den pågældende udgør en trussel mod den offentlige orden, indre sikkerhed, offentlige sundhed eller internationale forbindelser, forbliver dets »paneuropæiske« formål uændret, selv om den manglende indberetning gør det vanskeligt for de øvrige Schengenlande at få kendskab til dette indrejseforbud.

V. Forslag til afgørelse

120. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de af Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) forelagte spørgsmål besvares således: »Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at det ikke finder anvendelse, når en medlemsstats myndigheder udsteder et indrejse- og opholdsforbud over for en tredjelandsstatsborger, når den pågældende ikke opholder sig på denne medlemsstats område, og der ikke er truffet en afgørelse om tilbagesendelse over for den pågældende, idet vedkommende anses for at kunne udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed. På samme måde finder Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder heller ikke anvendelse. Artikel 20 TEUF skal fortolkes således, at en medlemsstats myndigheder, inden de udsteder det nævnte indrejse- og opholdsforbud, skal tage hensyn til de personlige og familiemæssige forhold for den person, hvis indrejse og ophold forbydes, når den pågældende er forælder til et mindreårigt barn, der er statsborger i den pågældende medlemsstat, samt til dette forbuds indvirkning på udøvelsen af de rettigheder, der er knyttet til eller følger af unionsborgerskabet.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Herefter vil jeg blot benævnte dette forbud som et »indrejseforbud«.

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT 2008, L 348, s. 98).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 20.12.2006 om oprettelse, drift og brug af anden generation af Schengen-informationssystemet (SIS II) (EUT 2006, L 381, s. 4, berigtiget i EUT 2021, L 224, s. 42), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/1861 af 28.11.2018 (EUT 2018, L 312, s. 14) fra datoen for sidstnævntes ikrafttrædelse: artikel 63 og artikel 66, stk. 5, andet afsnit. Førstnævnte forordning ophæves fra datoen for sidstnævnte forordnings fuldstændige anvendelse (artikel 65 og artikel 66, stk. 5, første afsnit), hvilken dato endnu ikke er indtruffet.

( 5 ) – Konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen af 14.6.1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser, der blev undertegnet i Schengen den 19.6.1990 (herefter »gennemførelseskonventionen«), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 265/2010 af 25.3.2010 om ændring af konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen og forordning (EF) nr. 562/2006, hvad angår bevægelighed for indehavere af visum til længerevarende ophold (EUT 2010, L 85, s. 1). Artikel 64 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2018/1861 af 28.11.2018 om oprettelse, drift og brug af Schengeninformationssystemet (SIS) på området ind- og udrejsekontrol, om ændring af konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen og om ændring og ophævelse af forordning (EF) nr. 1987/2006 ophæver gennemførelseskonventionens artikel 25, som vil blive erstattet af førstnævnte forordnings artikel 27-30; jf. også 29. betragtning. Datoen for anvendelsen af artikel 64 er datoen for den fuldstændige anvendelse af forordningen, jf. artikel 66, stk. 2 og 5. I retsmødet har Kommissionen bekræftet, at betingelserne for denne anvendelse endnu ikke er opfyldt.

( 6 ) – Artikel 5 fastsætter indrejsebetingelserne for tredjelandsstatsborgere med hensyn til ophold på medlemsstaternes område i højst 90 dage inden for en periode på 180 dage. Der er på nuværende tidspunkt tale om artikel 6 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 2016/399 af 9.3.2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT 2016, L 77, s. 1).

( 7 ) – Gengivelsen af de faktiske omstændigheder svarer til den forelæggende rets beskrivelse af disse. Jeg har ikke medtaget andre faktiske omstændigheder, som den ungarske regering har henvist til i retsmødet, men som ikke fremgår af forelæggelsesafgørelsen.

( 8 ) – Tilladelsen havde en gyldighed på to år fra den 26.2.2019. Ifølge den forelæggende ret har det »ikke været muligt« at forny denne tilladelse som følge af indlæsningen af indberetningen om M. D. i SIS II på grundlag af det omtvistede indrejseforbud.

( 9 ) – Herefter »udlændingepolitiet«.

( 10 ) – Der forelå en tidligere idømmelse af en (betinget) frihedsstraf for en forbrydelse bestående i bistand til ulovlig indvandring, som blev begået ved at yde bistand til ulovlig grænsepassage.

( 11 ) – Virkningen af annullationen omfattede også afgørelsen af 27.8.2018. Retten i første instans understregede, at udlændingepolitiet ikke havde påvist, at betingelserne i § 33 i lov nr. I af 2007 var opfyldt, dvs. at der forelå en reel, direkte, alvorlig og umiddelbar trussel, eftersom retten havde støttet sin afgørelse på udtalelsen fra kontoret for beskyttelse af forfatningen, som ikke havde deltaget i sagen som specialiseret myndighed.

( 12 ) – Delvist gengivet i punkt 13 i dette forslag til afgørelse.

( 13 ) – Efterfølgende forsøgte M. D. at vende tilbage til Ungarn. Efter en covid-test, der blev foretaget ved grænsen, blev det opdaget, at M. D. ikke kunne få adgang til dette land som følge af indrejseforbuddet. Ifølge den ungarske regering er M. D.’s nuværende opholdssted ukendt.

( 14 ) – Udlændingepolitiet tilføjede, at dette ved udsendelsen (sic) blev anset for en forholdsmæssig begrænsning, selv om der også forelå en gyldig slovakisk opholdstilladelse.

( 15 ) – Punkt 10 i den ungarske regerings skriftlige indlæg.

( 16 ) – Jeg vil således ikke undersøge M. D.’s fortabelse af opholdsretten med forbehold af, at nogle af mine efterfølgende overvejelser kan være nyttige for Domstolen, såfremt den vælger at vende tilbage til dette punkt.

( 17 ) – Den anfægtede afgørelse består i indrejseforbuddet og indlæsningen af indberetningen i SIS II, men tilsyneladende er sidstnævnte forhold ikke omtvistet, eftersom den forelæggende ret ikke direkte har givet udtryk for tvivl herom (SIS II nævnes indirekte i det fjerde spørgsmål). Jeg vil under alle omstændigheder undersøge problemerne med hensyn til SIS II i slutningen af dette forslag til afgørelse.

( 18 ) – Punkt 20 i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 19 ) – Punkt 43 i den ungarske regerings skriftlige indlæg.

( 20 ) – Bilag til Kommissionens henstilling (EU) 2017/2338 af 16.11.2017 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver (EUT 2017, L 339, s. 83).

( 21 ) – Punkt 41 i den ungarske regerings skriftlige indlæg. Det bør imidlertid erindres, at Domstolen giver forrang til den tilsvarende bestemmelse i direktivet, som »[…] ikke [kan] ændres ved en henstilling fra Europa-Kommissionen, idet henstillingen ikke har bindende virkning«: dom af 3.6.2021, Westerwaldkreis (C-546/19, EU:C:2021:432, herefter »Westerwaldkreis-dommen«, præmis 47).

( 22 ) – Med henvisning til punkt 42 og 43 i den ungarske regerings indlæg skyldes betegnelsen »selvstændig«, at der ikke foreligger en afgørelse om udsendelse.

( 23 ) – Artikel 2, stk. 1. Det lader ikke til, at Ungarn har besluttet ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere i de tilfælde, der er omhandlet i denne artikels stk. 2.

( 24 ) – Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2008/115 definerer et »ulovligt ophold« som »tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«. Min fremhævelse.

( 25 ) – Dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 48), og af 17.12.2020, Kommissionen mod Ungarn (Modtagelse af ansøgere om international beskyttelse) (C-808/18, EU:C:2020:1029, præmis 243). I domskonklusionen i Westerwaldkreis-dommen præciserede Domstolen, at direktiv 2008/115 »finder anvendelse på et indrejse- og opholdsforbud, som er udstedt af en medlemsstat, der ikke har gjort brug af den mulighed, der er fastsat i dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra b), over for en tredjelandsstatsborger, som befinder sig på denne medlemsstats område, og som er genstand for en udvisningsafgørelse begrundet i hensynet til den offentlige sikkerhed og den offentlige orden som følge af en tidligere straffedom«.

( 26 ) – Dom af 8.5.2018, K.A. m.fl. (Familiesammenføring i Belgien) (C-82/16, EU:C:2018:308, herefter »dommen i sagen K.A. m.fl.«, præmis 101).

( 27 ) – Dom af 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 31 og 45), og af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 87).

( 28 ) – I henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 2008/115 består tilbagesendelse af »processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden – enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt – til: […] vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller […] et transitland […] eller […] et andet tredjeland, som den pågældende […] frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget«.

( 29 ) – Den omstændighed, at det er retligt umuligt at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, og tredjelandsstatsborgeren skal udsendes fra det område, hvor vedkommende har ulovligt ophold, fritager ikke medlemsstaten fra pligten til at træffe den pågældende afgørelse, selv om dens fuldbyrdelse kan udsættes: Westerwaldkreis-dommen, præmis 54.

( 30 ) – Artikel 1 i og 6. og 30. betragtning til direktiv 2008/115.

( 31 ) – Jeg vil senere forklare, at det i henhold til forordning nr. 1987/2006 ikke er obligatorisk at indlæse indberetninger vedrørende tredjelandsstatsborgere, der er baseret på indrejseforbud, som er forbundet med en tilsidesættelse af nationale regler om indrejse eller ophold, i SIS II; jf. punkt 112.

( 32 ) – Dom af 17.9.2020, JZ (Fængselsstraf i tilfælde af indrejseforbud) (C-806/18, EU:C:2020:724, præmis 32).

( 33 ) – 14. betragtning til direktiv 2008/115. Imidlertid skal ikke alle afgørelser om tilbagesendelse nødvendigvis ledsages af et indrejseforbud; jf. artikel 11, stk. 1, og punkt 112 i dette forslag til afgørelse med hensyn til den fakultative karakter af indlæsningen af visse indberetninger i SIS II.

( 34 ) – Afgørelsen om tilbagesendelse er en følge af det ulovlige ophold på en medlemsstats område. Forbuddet afviser en eventuel indrejse, efter tilbagesendelsen, på Unionens område og bevirker, at et sådant ophold automatisk er ulovligt; jf. dom af 26.7.2017, Ouhrami (C-225/16, EU:C:2017:590, herefter »Ouhrami-dommen«, præmis 49 ff.). Formelt set kan medlemsstaterne imidlertid frit udstede indrejseforbud samtidig med eller efter afgørelsen om tilbagesendelse; jf. artikel 6, stk. 6, i direktiv 2008/115. Af effektivitetshensyn omfatter forslaget til den igangværende omarbejdning af direktivet som noget nyt i forhold til den gældende ordning, at der pålægges indrejseforbud uden en forudgående afgørelse om tilbagesendelse i de tilfælde, hvor det ulovlige ophold afsløres for første gang ved udrejse i forbindelse med ind- og udrejsekontrol; jf. artikel 13, stk. 2, i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (omarbejdning) (COM(2018) 634 final).

( 35 ) – Artikel 11, stk. 1. Under andre omstændigheder er et indrejseforbud muligt, men ikke obligatorisk.

( 36 ) – Ouhrami-dommen, præmis 49, og Westerwaldkreis-dommen, præmis 52.

( 37 ) – Westerwaldkreis-dommen, præmis 54.

( 38 ) – Jf. f.eks. Rådets afgørelse (FUSP) 2022/331 af 25.2.2022 om ændring af afgørelse 2014/145/FUSP om restriktive foranstaltninger over for tiltag, der underminerer eller truer Ukraines territoriale integritet, suverænitet og uafhængighed (EUT 2022, L 52, s. 1). Bilaget til denne afgørelse opregner de personer, med hensyn til hvilke medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at forhindre, at de indrejser på deres områder.

( 39 ) – Dette betyder ikke, at medlemsstaten er fritaget fra enhver begrænsning, enten med hensyn til proceduren eller med hensyn til realiteten, der stammer fra EU-retten; jf. punkt 96 ff.

( 40 ) – Artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1987/2006, i modsætning til samme artikels stk. 3. Den obligatoriske karakter fremgår tydeligt af versioner såsom den tyske, den franske, den engelske, den italienske eller den portugisiske. Den spanske version, som oprindelig anvendte verbet podrá (kan), blev efterfølgende berigtiget (berigtigelse til forordning nr. 1987/2006 i EUT 2021, L 224, s. 42).

( 41 ) – Det følger af dom af 16.1.2018, E (C-240/17, EU:C:2018:8, præmis 37 og domskonklusionen), at selv om der intet er til hinder for, at konsultationerne foretages inden vedtagelsen af den afgørelse, som indberetningen er baseret på, foreligger pligten først, når indberetningen er foretaget. Forordning 2018/1861 har ændret denne regel.

( 42 ) – Jf. dom af 16.1.2018, E (C-240/17, EU:C:2018:8). Hvis en person er opført som en uønsket person i en medlemsstats nationale database, idet vedkommende udgør en trussel mod en af medlemsstaternes offentlige orden, indre sikkerhed, offentlige sundhed eller internationale forbindelser, er dette i princippet til hinder for, at vedkommende rejser ind i Schengenområdet, jf. artikel 6, stk. 1, litra e), i forordning 2016/399.

( 43 ) – Efter at afgørelsen om tilbagesendelse er truffet, og hvis proceduren endnu ikke er afsluttet, foretager en tredjelandsstatsborger, der forlader området, en »frivillig udrejse« som omhandlet i artikel 7 i direktiv 2008/115, når vedkommende i afgørelsen indrømmes en frist til at rejse ud. Såfremt der ikke er fastsat en sådan frist, må det fastslås, at udlændingen blot opfylder den pligt til udrejse, der følger af afgørelsen om tilbagesendelse. En afgørelse om udsendelse vil ikke længere være nødvendig, mens et forbud mod at opholde sig og indrejse i medlemsstaten stadig er muligt (artikel 11, stk. 1, in fine) eller endda obligatorisk [artikel 11, stk. 1, litra a)], og udstedelsen heraf skal ske i overensstemmelse med direktivet.

( 44 ) – En udsættelse kan imidlertid være nødvendig, hvis der er grund til at antage, at den pågældende ikke er vendt tilbage som omhandlet i direktiv 2008/115. Jf. analogt dom af 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 75 og 76).

( 45 ) – Det er den løsning, der foreslås i håndbogen om tilbagesendelse, afsnit 11.3, s. 58.

( 46 ) – Kommissionen har i retsmødet som svar på Domstolens spørgsmål gentagne gange fremhævet dette.

( 47 ) – Direktiv 2008/115 respekterer disse interesser, således som det bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, in fine, artikel 7, stk. 4, eller artikel 11, stk. 2. Med hensyn til deres rækkevidde; jf. dog dom af 30.11.2009, Kadzoev (C-357/09 PPU, EU:C:2009:741, præmis 70 og 71).

( 48 ) – Dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 44 og den deri nævnte retspraksis.

( 49 ) – Henholdsvis artikel 11, stk. 2, in fine, og artikel 11, stk. 3, andet afsnit.

( 50 ) – I EU-retten er disse begreber ikke nødvendigvis ens i alle de lovgivningstekster, hvori de anvendes. Det manglende sammenfald findes også mellem begreber inden for indvandring, således som det fremgår af håndbogen om tilbagesendelse, afsnit 11.3, s. 59, eller bl.a. dom af 12.12.2019, E.P. (Trussel mod den offentlige orden) (C-380/18, EU:C:2019:1071, præmis 31 ff.), på linje med generaladvokat Pitruzzellas forslag til afgørelse (C-380/18, EU:C:2019:609).

( 51 ) – I dette tilfælde, som er omfattet af artikel 6, stk. 2, i direktiv 2008/115, giver et indrejseforbud i henhold til artikel 11, som er beregnet til at give afgørelsen om tilbagesendelse virkning i hele EU, ikke mening.

( 52 ) – I denne situation, som er omfattet af artikel 6, stk. 3, i direktiv 2008/115, påhviler det den anden medlemsstat at bringe det ulovlige ophold til ophør. Jf. dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 84 og 86).

( 53 ) – Jf. artikel 72 TEUF og, med hensyn til denne bestemmelses rækkevidde, dom af 17.12.2020, Kommissionen mod Ungarn (Modtagelse af ansøgere om international beskyttelse) (C-808/18, EU:C:2020:1029).

( 54 ) – Det er uvist, om disse konsultationer har fundet sted: De af M. D. og den ungarske regering fremlagte oplysninger stemmer ikke overens på dette punkt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afklare.

( 55 ) – Ud fra et bredere systematisk synspunkt (der også omfatter artikel 24, stk. 1, i forordning nr. 1987/2006) bør jeg nævne, at kun indberetninger, der støttes på afgørelser, der er truffet på grundlag af en individuel vurdering, kan indlæses i SIS II; jf. punkt 112.

( 56 ) – Dette indebærer naturligvis ikke, at det er umuligt at træffe en afgørelse om tilbagesendelse eller at udstede et indrejseforbud, men derimod, at det på grundlag af alle de foreliggende oplysninger er nødvendigt at tage hensyn til alle de berørte interesser, inden der træffes afgørelse herom.

( 57 ) – Artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115.

( 58 ) – Jf. bl.a. dom af 11.3.2021, État belge (Tilbagesendelse af en forælder til en mindreårig) (C-112/20, EU:C:2021:197, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

( 59 ) – Ibidem, domskonklusionen.

( 60 ) – Denne konstatering kræver efter min opfattelse ikke yderligere begrundelse. Jeg henviser generelt til domme af 16.2.2022, Ungarn mod Parlamentet og Rådet (C-156/21, EU:C:2022:97, præmis 124-126) og Polen mod Parlamentet og Rådet (C-157/21, EU:C:2022:98, præmis 142-144). Med hensyn til artikel 72 TEUF; jf. bl.a. dom af 2.4.2020, Kommissionen mod Polen, Ungarn og Den Tjekkiske Republik (Midlertidig flytningsordning for ansøgere om international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2020:257, præmis 143), og af 2.7.2020, Stadt Frankfurt am Main (C-18/19, EU:C:2020:511, præmis 28).

( 61 ) – Bl.a. dommen i sagen K.A. m.fl., dom af 27.2.2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Ægtefælle til en unionsborger) (C-836/18, EU:C:2020:119, herefter »dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real«), af 5.5.2022, Subdelegación del Gobierno en Toledo (Ophold for et familiemedlem – utilstrækkelige midler) (C-451/19 og C-532/19, EU:C:2022:354, herefter »dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo«), og af 7.9.2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Karakteren af retten til ophold i henhold til artikel 20 TEUF) (C-624/20, EU:C:2022:639, præmis 51). Det følger af fast retspraksis, at det med henblik på denne konsekvens ikke kræves, at unionsborgeren har udøvet sin ret til fri bevægelighed.

( 62 ) – Dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 52, dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, præmis 40 ff., og dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 48.

( 63 ) – Afhængighedsforholdet kan bestå i forhold til mindreårige eller voksne (dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real). Der er intet, der tyder på, at dette er tilfældet med hensyn til M. D.’s partner, og derfor vil jeg ikke behandle dette spørgsmål yderligere.

( 64 ) – Dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 65. Jf. også bedømmelsen i dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 70 ff.

( 65 ) – Jf. bl.a. domme af 13.9.2016, Rendón Marín (C-165/14, EU:C:2016:675, herefter »Rendón Marín-dommen«) og CS (C-304/14, EU:C:2016:674, præmis 39), dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 92, dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, præmis 43-45, og dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 52.

( 66 ) – I dom af 6.10.2020, La Quadrature du Net m.fl. (C-511/18, C-512/18 og C-520/18, EU:C:2020:791, præmis 135 og 136), har Domstolen fastslået, at »det af artikel 4, stk. 2, TEU fremgår, at den nationale sikkerhed forbliver den enkelte medlemsstats eneansvar. Dette ansvar svarer til den primære interesse i at beskytte statens væsentlige funktioner og grundlæggende samfundsinteresser og omfatter forebyggelse og bekæmpelse af aktiviteter, der alvorligt kan destabilisere et lands grundlæggende forfatningsmæssige, politiske, økonomiske eller sociale strukturer og navnlig direkte true samfundet, befolkningen eller staten som sådan, såsom bl.a. terrorvirksomhed«. I den pågældende dom fremhævede Domstolen efterfølgende betydningen af formålet om beskyttelse af den nationale sikkerhed samt forskellen på potentielle trusler mod den nationale sikkerhed »på grund af deres art og særligt alvorlige karakter« og den generelle risiko for, selv alvorlige, spændinger eller forstyrrelser, for den offentlige sikkerhed. Derfor har Domstolen fastslået, at med forbehold for overholdelsen af de øvrige krav, der er fastsat i chartrets artikel 52, stk. 1, kan formålet om beskyttelse af den nationale sikkerhed derfor begrunde foranstaltninger, der indebærer indgreb i de grundlæggende rettigheder, som er mere alvorlige end dem, som andre formål kan begrunde.

( 67 ) – Jf. bl.a. dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 53. Andre domme er mere eksplicitte, idet det deri anføres, at der ved bedømmelsen af tredjelandsstatsborgerens situation i forbindelse med artikel 20 TEUF ikke kan ses bort fra retten til respekt for privatliv og familieliv, som er fastslået i chartrets artikel 7, idet denne artikel i givet fald skal sammenholdes med forpligtelsen til at tage hensyn til barnets tarv, som anerkendes i chartrets artikel 24, stk. 2. Jf. bl.a. Rendón Marín-dommen, præmis 81, dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 90.

( 68 ) – Det er efter min opfattelse relevant at fremhæve, at medlemsstaterne råder over et anderledes skøn på andre områder. Når det drejer sig om artikel 20 TEUF, fremgår det af Domstolens praksis, at logikken bag unionsborgerskabet gælder og erstatter den logik, der gælder på indvandringsområdet (hvor der som nævnt ikke blot hersker én logik). Dette fænomen er allerede blevet beskrevet i andre forslag til afgørelse som f.eks. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Fahimian (C-544/15, EU:C:2016:908) eller senest generaladvokat Pikamäes forslag til afgørelse Stadt Frankfurt am Main (C-18/19, EU:C:2020:130) samt i forslag til afgørelse Minister van Buitenlandse Zaken (C-225/19 og C-226/19, EU:C:2020:679), som jeg henviser til.

( 69 ) – Rendón Marín-dommen, præmis 82, og dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 91. Selv om medlemsstaterne fortsat er bedre i stand til at vurdere trusler mod den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed på deres område, ligger rækkevidden af disse begreber ikke uden for EU-institutionernes kontrol: Rendón Marín-dommen, præmis 81, og dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 78 ff.

( 70 ) – Begyndende med Rendón Marín-dommen; dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 91, og domskonklusionens punkt 2, in fine.

( 71 ) – Dommen i sagen K.A. m.fl., præmis 94. Dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 53, nævner domfældelsernes strenghed og det tidsrum, der er forløbet mellem deres afsigelse og den dato, hvor den pågældende myndighed træffer afgørelse, som forhold, der kan tages hensyn til.

( 72 ) – Hvilket efter min opfattelse med rimelig sandsynlighed ofte sker på grund af karakteren af de interesser, der er samlet under begrebet »national sikkerhed«.

( 73 ) – Jf. dom af 10.5.2017, Chávez-Vílchez m.fl. (C-133/15, EU:C:2017:354, præmis 71), og dommen i sagen Subdelegación del Gobierno en Toledo, præmis 67.

( 74 ) – Selv om der er tale om et område, der ikke er sammenfaldende med denne sag, men dog beslægtet, har Domstolen for nylig (dom af 22.9.2022, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság m.fl., C-159/21, EU:C.2022:708) som et svar på en anden præjudiciel forelæggelse fra Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) udtalt sig om vurderinger, der er undergivet domstolsprøvelse, når de støttes på udtalelser fra kompetente myndigheder på området for national sikkerhed: De EU-retlige bestemmelser, der er blevet undersøgt i den nævnte dom, »[…] er til hinder for en national lovgivning, i henhold til hvilken den besluttende myndighed systematisk er forpligtet til, når organer, der varetager særlige opgaver i tilknytning til den nationale sikkerhed, i en udtalelse afgivet uden begrundelse har fundet, at en person udgør en trussel mod denne sikkerhed, på grundlag af denne udtalelse at udelukke denne person fra subsidiær beskyttelse eller at fratage den pågældende den internationale beskyttelse, som vedkommende tidligere er blevet tildelt«.

( 75 ) – SIS II har til formål at give medlemsstater, der er koblet til systemet, disse oplysninger. Direktiv 2008/115 omhandler ikke indlæsning af indberetninger i SIS II.

( 76 ) – Den fakultative karakter af indlæsningen følger af det verbum, der er anvendt i artikel 24, stk. 3, i forordning nr. 1987/2006, i de i denne bestemmelse omhandlede tilfælde. Dette bekræftes af 25. betragtning til Kommissionens henstilling (EU) 2017/432 af 7.3.2017 om at gøre tilbagesendelse mere effektiv ved gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF (EUT 2017, L 66, s. 15), samt punkt 24, litra c), i denne henstilling. Indlæsningen er blevet obligatorisk i henhold til artikel 24, stk. 1, litra b), i forordning 2018/1861.

( 77 ) – Ifølge den sædvanlige fortolkning af artikel 24, stk. 3, i forordning nr. 1987/2006 er denne bestemmelse forenelig med direktiv 2008/115 på trods af forskellene mellem teksterne, som er blevet kritiseret i retslitteraturen og også af Kommissionen i forbindelse med evalueringen af SIS II, med hensyn til den manglende harmonisering af kriterierne for indlæsning af indberetninger. Jf. Rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om evalueringen af anden generation af Schengeninformationssystemet (SIS II) i overensstemmelse med artikel 24, stk. 5, artikel 43, stk. 3, og artikel 50, stk. 5, i forordning (EF) nr. 1987/2006 og artikel 59, stk. 3, og artikel 66, stk. 5, i afgørelse 2007/533/RIA (COM(2016) 880 final), afsnit 4.4.2. Jf. også det ledsagende arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene (SWD(2016) 450 final, afsnit 7.3).

( 78 ) – Artikel 24, stk. 1, i forordning nr. 1987/2006.

( 79 ) – Kravet om proportionalitet: artikel 21 i forordning nr. 1987/2006

( 80 ) – Jf. fodnote 40.

( 81 ) – Jeg er uenig med det synspunkt, som den ungarske regering indtog i retsmødet, hvorefter der under omstændigheder som de i denne sag foreliggende kun skal tages hensyn til disse forhold ved en domstolsprøvelse efter indlæsningen. Artikel 21, stk. 1, i forordning 2018/1861 indeholder denne tidsmæssige præcisering.

( 82 ) – Den indebærer bl.a. behandling af personoplysninger. Sikring af retten til beskyttelse af personoplysninger er et væsentligt hensyn i alle de instrumenter, der regulerer SIS II, som indeholder specifikke bestemmelser om dette aspekt.

( 83 ) – Som er fastsat i Schengengrænsekodeksens artikel 14, stk. 1. Disse konsekvenser følger reelt af den afgørelse, som indberetningen i SIS II er baseret på, snarere end af indlæsningen af denne indberetning i dette system (jf. dom af 16.1.2018, E, C-240/17, EU:C:2018:8, præmis 43). SIS II spiller en afgørende rolle: Systemet sikrer, at medlemsstaterne får oplysninger om afgørelser, der er interessante for alle. Det er imidlertid ubestrideligt, at indlæsningen fremmer (og styrker) virkningerne af sådanne afgørelser i praksis.

( 84 ) – Spørgsmålet er således, hvordan det påvirker en tredjelandsstatsborgers grundlæggende rettigheder, at der foreligger en indberetning om den pågældende i SIS II, og derimod ikke, hvordan det forbud mod indrejse og ophold, der ligger til grund for indberetningen, påvirker disse rettigheder. Jeg er imidlertid bevidst om, at det på grund af den udbredelse, som SIS II giver forbuddene, er let utilsigtet at gå fra det ene niveau til det andet.