FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 21. juni 2007 1( )

Sag C-221/06

Stadtgemeinde Frohnleiten

Gemeindebetriebe Frohnleiten GmbH

mod

Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft

»Afgift på deponering af affald – fritagelse – udelukkelse fra fritagelse, når affaldet hidrører fra en anden medlemsstat – artikel 90 EF«

1. En national foranstaltning afgiftspålægger deponering af affald på affaldsdeponeringsanlæg, men fastsætter en fritagelse, hvor affaldet er opstået i forbindelse med sikring eller rensning af forurenede arealer, som er opført i officielle registre, der imidlertid ikke kan omfatte arealer i andre medlemsstater. I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at træffe afgørelse om, hvorvidt en sådan foranstaltning er forenelig med fællesskabsretten.

Fællesskabslovgivning

2. Artikel 90, stk. 1, EF ( ) bestemmer:

»Ingen medlemsstat må direkte eller indirekte pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter af nogen art, som er højere end de afgifter, der direkte eller indirekte pålægges lignende indenlandske varer« ( ).

3. Rådets forordning (EF) nr. 259/93 af 1. februar 1993 om overvågning af og kontrol med overførsel af affald inden for, til og fra Det Europæiske Fællesskab ( ) vedrører bl.a. overførsel af affald til bortskaffelse mellem medlemsstaterne.

4. Artikel 3, stk. 1, bestemmer, at hvis en anmelder agter at overføre affald til bortskaffelse fra en medlemsstat til en anden medlemsstat, skal han anmelde dette til den kompetente bestemmelsesmyndighed, som i henhold til artikel 4, stk. 2, litra a), skal afgøre, om den tillader overførslen med eller uden betingelser, eller om den nægter at give tilladelse. Myndigheden kan ligeledes anmode om yderligere oplysninger. Artikel 4, stk. 2, litra c), bestemmer, at de i litra a) omhandlede indsigelser og betingelser skal baseres på artikel 4, stk. 3, som opregner mulige grunde. Disse grunde omfatter, at den planlagte overførsel »ikke er i overensstemmelse med nationale love eller andre retsforskrifter om miljøbeskyttelse, offentlig orden, offentlig sikkerhed eller sundhedsbeskyttelse«. Artikel 5, stk. 1, bestemmer, at overførslen først må finde sted, når anmelderen har fået tilladelse hertil fra den kompetente bestemmelsesmyndighed.

Nationale retsforskrifter

5. Formålet med den østrigske Altlastensanierungsgesetz ( ) (lov om rensning af gammel forurening, herefter »ALSAG«) angives i § 1 at være finansiering af sikring og rensning af gammel forurening.

6. Gammel forurening er defineret i § 2, som har følgende ordlyd:

»Definitioner

(1) Ved gammel forurening forstås tidligere deponeringer og industrianlæg samt deraf følgende forurenede jordarealer og grundvandsreserver, som – ud fra en risikovurdering – indebærer en væsentlig risiko for menneskers sundhed eller miljøet.

[…]

(2) Ved tidligere deponeringer forstås deponeringer af gammelt affald, der er blevet foretaget lovligt eller ulovligt.

(3) Ved gamle industrianlæg forstås industrianlæg, på hvilke der blev anvendt stoffer, der udgør en risiko for miljøet.«

7. Med henblik på finansieringen af sikring og rensning af gammel forurening er der i kapitel II i ALSAG fastsat en afgift (herefter »afgiften«) på gammel forurening.

8. § 3 i kapitel II fastsætter:

»1. Afgift på gammel forurening påhviler:

(1) langtidsdeponering af affald, inkl. deponeret affald, som kræver særlig teknisk indretning af depotet, eller som finder anden anvendelse

(2) udfyldning eller udjævning af ujævnt terræn med affald, herunder affaldets indarbejdelse i geologiske strukturer, med undtagelse af udfyldning eller udjævning, som har en særlig konstruktionsfunktion i forbindelse med et overordnet konstruktionssystem (eksempelvis vejdiger og vejunderlag, jernbanespor og fundamenter, udfyldning af udgravninger eller afvandingsgrøfter)

[…]

2. Afgiften påhviler ikke:

(1) deponering, oplagring eller transport af affald, der bevisligt opstår som følge af sikring eller rensning af

(a) potentielt forurenede arealer, der er indført i Verdacthsflächenkataster [matriklen over potentielt forurenede arealer], eller

(b) gammel forurening, der er opført på Atlastenatlas [et kort over gammel forurening]

[…]«

9. § 4, stk. 1, opregner de, der er afgiftspligtige, begyndende (stk. 1) med den, der driver affaldsdeponeringsanlægget ( ).

10. § 5 bestemmer, at afgiften beregnes på grundlag af affaldets vægt.

11. § 6 fastsætter afgiftens størrelse. § 6, stk. 4, fastsætter en nedsat afgift, når affaldet deponeres på et anlæg, som opfylder de tekniske standarder, der er indeholdt i national lovgivning.

12. Verdachtsflächenkataster og Altlastenatlas omtalt i § 3, stk. 2, nr. 1, i ALSAG er reguleret i dennes § 13. Denne bestemmelse fastsætter hovedsageligt, at forbundsministeren for miljø, ungdom og familie skal koordinere den nationale vurdering og evaluering af de potentielt forurenede arealer, i samarbejde med forbundsministeren for økonomiske anliggender og forbundsministeren for landbrug og skovbrug. Data og oplysninger, som indsamles i forbindelse med denne vurdering, skal sendes til forbundskontoret for miljø, som skal analysere disse og indføre dem i et Verdachtsflächenkataster. Forbundsministeren for miljø, ungdom og familie skal desuden koordinere alle foranstaltninger med henblik på vurdering af risikoen ved de pågældende potentielt forurenede arealer. Potentielt forurenede arealer, som på baggrund af denne risikovurdering findes at kræve sikring og rensning, skal defineres som gammel forurening på et Altlastenatlas.

13. Det er kun områder beliggende i Østrig, der kan indføres i Verdachtsflächenkataster og på Altlastenatlas. Derfor er det kun affald, der stammer fra sikring og rensning af potentielt forurenede arealer eller gammel forurening i Østrig, som kan opnå fritagelse for afgiften.

14. Under retsmødet i denne sag fremkom den østrigske regering med yderligere oplysninger om ALSAG. Ved dens ikrafttræden den 1. juli 1989 ( ) var der ca. 3 000 områder med gammel forurening i Østrig, hvoraf nogle havde behov for sikring og rensning. Der blev derfor indført et system for anerkendelse og sanering af forurenede områder. I princippet betaler forureneren for saneringen. Hvis det imidlertid ikke er muligt at identificere forureneren eller at opkræve betaling fra ham, påtager staten sig ansvaret. Finansieringen heraf hidrører fra afgiften. Afgiftens størrelse er fastlagt således, at det sikres, at de pågældende områder på lang sigt kan blive renset. Affald fra sådanne områder, som på lang sigt skal renses, pålægges ingen afgift. ALSAG sikrer, at indtægterne fra afgiften udelukkende anvendes til sanering af forurenede arealer. For ikke at bebyrde sikringen og rensningen af de forurenede arealer med afgiften, er lignende bortskaffelsesforanstaltninger fritaget for afgiften i medfør af ALSAG’s § 3, stk. 2.

Hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

15. Gemeindebetriebe Frohnleiten GmbH driver affaldsdeponeringsanlægget ved Frohnleiten. Eneste selskabsdeltager i Gemeindebetriebe Frohnleiten GmbH er Stadtgemeinde Frohnleiten. I 2001 og 2002 blev der ved anlægget deponeret et kvantum shredderaffald fra Italien. Affaldet stammede fra rensningen af et saneringskrævende område beliggende i kommunen Rovigo i Italien, som var omfattet af den italienske regionalplan for rensning af gammel forurening ( ). Dette område er ikke defineret som gammel forurening i Altlastenatlas. Overførslen af affaldet til Østrig var blevet godkendt ved beslutning truffet af den kompetente minister (»den sagsøgte myndighed«) i henhold til artikel 3-5 i forordning nr. 259/93 og § 36 i den østrigske Abfallwirtschaftsgesetz (lov om affaldshåndtering) ( ).

16. Efter ansøgning fra Stadtgemeinde Frohnleiten og Gemeindebetriebe Frohnleiten GmbH (»sagsøgerne«) har Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung bestemt, at affaldet ikke skulle pålægges nogen afgift, eftersom dets undtagelse for fritagelsen ville udgøre en forskelsbehandling i henhold til artikel 90 EF. Det lokale skattekontors anke af denne afgørelse blev afvist af Landeshauptmann von Steiermark (herefter» LH«). LH var også af den opfattelse, at der ikke var nogen pligt til at betale afgiften, idet affaldet stammede fra lovlige foranstaltninger til sikring og rensning af farligt forurenet jord i Italien, og at en sondring mellem sådant affald fra Østrig og sådant affald fra Italien ville være i strid med artikel 90 EF.

17. Efter anke i sagen annullerede den sagsøgte myndighed afgørelsen fra LH med den begrundelse, at afgiften ikke udgjorde nogen afgift på varer, men derimod en aktivitetsrelateret afgift, og at artikel 90 EF derfor ikke var anvendelig. Sagsøgerne ankede denne afgørelse til Verwaltungsgerichtshof.

18. Denne ret finder, at selv dersom afgiften udgør en »afgift på en vare«, og derfor falder inden for artikel 90 EF, er den omstændighed, at det kun er affald hidrørende fra Østrig, der er undtaget for afgiften, ikke i strid med artikel 90 EF eller (som sagsøgerne subsidiært har gjort gældende) artikel 10 EF, 12 EF, 23 EF, 25 EF eller 49 EF.

19. Verwaltungsgerichtshof bemærker, at ALSAG har som formål, at gamle deponeringsanlæg for farligt affald sikres og renses. Der er tale om miljøpolitiske mål. I visse tilfælde indføres der administrative foranstaltninger (såsom administrative afgørelser om at rydde gamle deponeringsanlæg for farligt affald) og afgiftsmæssige foranstaltninger (såsom afgiftsfritagelsen i den foreliggende sag) for at nå disse mål. Anvendelse af disse foranstaltninger forudsætter, at det vides, hvilke arealer der har behov for sikring og rensning. For at kunne identificere gamle deponeringsanlæg for farligt affald giver ALSAG adgang til, at der kan foretages inspektioner for at vurdere arealerne og opføre dem i Verdachtsflächenkataster og på Altlastenatlas, som derefter ligger til grund for yderligere foranstaltninger. Det er derfor uundgåeligt, at kun nationale arealer kan indføres i disse registre. Det følger imidlertid ikke heraf, at Østrig er forpligtet til enten at afstå fra afgiftsmæssig forskelsbehandling af deponering af affald, der hidrører fra sådanne arealer, eller at give afkald på sammenhængen mellem indførelsen på Altlastenatlas eller i Verdachtsflächenkataster og indrømmelsen af afgiftsfritagelsen.

20. Verwaltungsgerichtshof finder, at den retspraksis fra Domstolen, som sagsøgerne har påberåbt sig, ikke understøtter deres sag. Da denne retspraksis imidlertid ikke tager klar stilling til det foreliggende problem, har Verwaltungsgerichtshof forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 10 EF, 12 EF, 23 EF, 25 EF, 49 EF eller 90 EF til hinder for en national afgiftsbestemmelse, hvorefter deponering af affald på et affaldsdeponeringsanlæg pålægges afgift (Atlastenbeitrag, afgift på gammel forurening), men deponering af affald, der bevisligt hidrører fra sikring eller rensning af forurenede arealer (potentielt forurenede arealer eller gamle deponeringsanlæg for farligt affald), er fritaget for denne afgift, når disse arealer (potentielt forurenede arealer eller gamle deponeringsanlæg for farligt affald), er opført i lovbestemte offentlige registre (Verdachtsflächenkataster, matriklen over potentielt forurenede arealer eller Atlastenatlas, kort over gamle deponeringsanlæg for farligt affald), i hvilke der alene kan opføres indenlandske arealer, således at der kun kan opnås afgiftsfritagelse for deponering af affald, der hidrører fra henholdsvis potentielt forurenede arealer eller gamle deponeringsanlæg for farligt affald i indlandet?«

21. Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af sagsøgerne, den østrigske regering og Kommissionen, som også var til stede under retsmødet.

Artikel 23 EF og 25 EF

22. Disse artikler forbyder told ved indførsel og udførsel til andre medlemsstater og afgifter med tilsvarende virkning. Den nationale domstol spørger, hvorvidt fritagelse for afgiften udgør en afgift med tilsvarende virkning som en indførselstold og dermed er i strid med dette forbud.

23. Alle de parter, som har indgivet skriftlige indlæg, er enige om, at afgiften ikke udgør en afgift med tilsvarende virkning.

24. Jeg er enig heri. Det fremgår af fast retspraksis, at enhver økonomisk byrde, der ikke er told i egentlig forstand, som pålægges ensidigt og belaster varer ved grænseoverskridelsen, uanset benævnelse eller opkrævningsmåde, udgør en afgift med tilsvarende virkning i artikel 25 EF’s forstand ( ). I det foreliggende tilfælde pålægges afgiften imidlertid ikke på grund af grænseoverskridelsen.

Artikel 90 EF

25. Sagsøgerne og Kommissionen er af den opfattelse, at betingelserne for fritagelse for afgiften falder inden for anvendelsesområdet for artikel 90 EF og er i strid med denne bestemmelse. Den østrigske regering gør for det første gældende, at artikel 90 EF ikke finder anvendelse, og subsidiært, at den ikke er overtrådt.

26. Artikel 90 EF forbyder medlemsstater direkte eller indirekte at pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter af nogen art, som er højere end de afgifter, der direkte eller indirekte pålægges lignende indenlandske varer. Bestemmelsens formål er at fjerne skjulte restriktioner for de frie varebevægelser, som kan være en konsekvens af en medlemsstats skattebestemmelser ( ). Artikel 90 EF skal derfor garantere, at interne afgifter virker fuldstændigt neutralt i forhold til konkurrencen mellem indenlandske og importerede varer ( ).

Pålægges afgiften »varer«?

27. Artikel 90 EF finder kun anvendelse på afgifter, der pålægges varer. Sagsøgerne og Kommissionen gør gældende, at afgiften pålægges varer. Den østrigske regering er ikke enig heri.

28. Der synes at herske enighed om, at affald, hvad enten det er til genbrug eller ikke til genbrug, som fremført af Kommissionen, skal betragtes som »varer«, hvis bevægelser i henhold til artikel 28 EF i princippet ikke må hindres ( ). Affaldet udgør derfor i sig selv en »vare« i artikel 90 EF’s forstand.

29. Det, der adskiller parterne, er for det første spørgsmålet, om det er korrekt at betragte afgiften som pålagt affald som en vare, som sagsøgerne og Kommissionen gør gældende, eller som pålagt det forhold, at der stilles faciliteter for affaldsdeponering til rådighed, således som den østrigske regering gør gældende.

30. Den østrigske regering gør gældende, at afgiften er en afgift på en udveksling af en tjenesteydelse, nemlig langtidsdeponering af affald og udfyldning og udjævning af terræn med affald. Selv om den østrigske regering accepterer, at en afgift ikke behøver at være direkte pålagt varer for at falde inden for artikel 90 EF’s anvendelsesområde, er den af den opfattelse, at dette kun gælder, hvor afgiften har en umiddelbar virkning på varens pris. Afgiften har ikke en sådan virkning. Tværtimod betaler leverandøren af affaldet den, der driver anlægget, en afgift, således at den, der driver anlægget, kan undersøge affaldet, godtage det affald, som opfylder betingelserne i anlægstilladelsen, og endeligt bortskaffe affaldet. Afgiften pålægges ikke et omsætteligt produkt, som på grund af en diskriminerende afgiftspålæggelse bliver dyrere, og som måske stilles ringere, når det sælges i medlemsstaten. Der er snarere tale om et politisk instrument, som afgiftspålægger enhver foranstaltning, som endeligt afslutter en vares livscyklus.

31. Ifølge ALSAG er »langtidsdeponering af affald« og »udfyldning og udjævning af ujævnt terræn med affald« i princippet omfattet af afgiften ( ). Den, der driver affaldsdeponeringsanlægget, er den primært afgiftspligtige ( ). Den beregnes på grundlag af affaldets vægt ( ). Den østrigske regerings befuldmægtigede udtalte under retsmødet, at størrelsen af afgiften kan have betydning for det beløb, som operatøren af affaldsdeponeringsanlægget opkræver for deponering af affaldet. Eftersom afgiften reduceres, når det pågældende affaldsdeponeringsanlæg opfylder de foreskrevne tekniske standarder ( ), vil indehaveren af stedet være i stand til at opkræve mindre for deponeringer af affald. Afgiften og fritagelsesmuligheden vil alt andet lige påvirke den pris, som opkræves af anlægsoperatøren.

32. Som anført af sagsøgerne, skal begrebet vareafgift fortolkes bredt i lyset af dets formål, nemlig at fjerne skjulte restriktioner for de frie varebevægelser, som kan være en konsekvens af en medlemsstats afgiftsbestemmelser ( ). Artikel 90 EF finder anvendelse på afgifter, der »direkte eller indirekte« pålægges varer. Dette udtryk skal fortolkes bredt ( ). Domstolen har således fortolket bestemmelsen til at gå videre end klassiske afgifter, der direkte pålægges varer, til gebyrer for veterinær- og offentlige sundhedskontroller af kød ( ), registreringsgebyrer for farmaceutiske varer ( ) og gebyrer for syn af biler med hensyn til vejsikkerhed ( ).

33. Domstolen har desuden udvidet afgiftsbegrebet med hensyn til varer til at omfatte afgifter på brugen eller transporten af varer eller på anvendelsen af faciliteter. I Bergandi-sagen ( ), eksempelvis, fastslog Domstolen, at artikel 90 fandt anvendelse på interne afgifter, der blev pålagt brugen af importerede varer, der i det væsentligste var bestemt til sådan brug og alene blev indført med henblik herpå. I Schöttle-sagen ( ) fandt Domstolen, at en afgift på international vejtransport af varer, som fastsattes efter tilbagelagt afstand på det nationale område og de pågældende varers vægt, var en indirekte afgift på varer i henhold til artikel 90. I Haahr Petroleum-sagen ( ) fandt Domstolen, at en afgift på transport af varer eller anvendelse af kommercielle havne, og som oprindeligt blev betalt af skibet eller dets lokale agent, var en afgift på varer, der blev båret af modtageren eller afsenderen af varerne.

34. Den blotte omstændighed, at en afgift pålægges en tjenesteydelse, som er forbundet med varerne, er dermed ikke nok til, at den bringes uden for anvendelsesområdet for artikel 90 EF, og ej heller er den omstændighed, at afgiften i første omgang skal betales af en anden person end den, der håndterer varerne. Det, der er relevant, er, hvorvidt afgiften umiddelbart virker tilbage på den indenlandske og den indførte vares pris ( ).

35. Som forklaret ovenfor, fremgår det i den foreliggende sag, at afgiften har betydning for den pris, som operatøren af anlægget opkræver af en given kunde til ulempe for indførte varer. Jeg kan ikke acceptere, at dette (og som ikke lader til at være bestridt) vedrører et ikke-omsætteligt produkt. Domstolen har behandlet almindeligt affald og affald, der kan genbruges, som »varer« i henhold til artikel 23 EF (og derfor artikel 25 EF) og artikel 28 EF, jf. henholdsvis dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland ( ) og dommen i sagen Kommissionen mod Belgien ( )( ). Det samme princip må finde analog anvendelse på artikel 90 EF, som supplerer disse artikler ( ). Som påpeget af sagsøgerne, er den eneste form for erhvervsvirksomhed vedrørende affald, som ikke kan genbruges eller genanvendes, bortskaffelse. Nationale foranstaltninger vedrørende slutningen på affaldets livscyklus skal derfor være i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om frie varebevægelser. Desuden sidestillede Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Belgien affaldsdeponering med en kommerciel transaktion ( ).

36. Princippet om, at en afgift på virksomhed, der vedrører varer, kun falder inden for artikel 90 EF’s anvendelsesområde, hvor der er tale om en umiddelbar virkning på varernes pris, stammer fra Schöttle-sagen og Haahr Petroleum-sagen. Begge sager vedrørte kommercielle varer. Der var derfor tale om et passende kriterium til fastlæggelse af, hvorvidt en afgift på den pågældende virksomhed i disse sager (henholdsvis vejtransport af varer og anvendelse af havnefaciliteter til lodsning af varer) faldt inden for bestemmelsens anvendelsesområde. Det forhold, at princippet ikke naturligt omfatter transaktioner, som vedrører affaldsdeponering, og dermed pr. definition varer, som befinder sig ved slutningen af deres kommercielle liv uden yderligere økonomisk værdi – og endda almindeligvis (og i den foreliggende sag) en negativ værdi, idet der skal betales for deres bortskaffelse – er imidlertid ikke efter min opfattelse tilstrækkeligt til at bringe en afgift på en sådan bortskaffelse uden for artikel 90 EF’s anvendelsesområde.

37. Det bemærkes, at formålet med denne bestemmelse, som udgjorde det udtrykkelige grundlag for Domstolens krav om umiddelbar betydning for varens pris i Schöttle-sagen, er at fjerne skjulte hindringer for de frie varebevægelser, som kan være en konsekvens af en sådan afgiftspålæggelse. Hvis virkningen af en afgiftspålæggelse er en skjult begrænsning af de frie varebevægelser, selv om den ikke har nogen umiddelbar betydning for prisen på varen – som ikke er en del af de almindelige handelsmønstre – skal en sådan afgiftspålæggelse efter min opfattelse ikke desto mindre principielt falde ind under artikel 90 EF’s anvendelsesområde. Det bemærkes endvidere, at spørgsmålet – på dette punkt i analysen – udelukkende er, hvorvidt affald i en afgiftssammenhæng er en »vare« i henhold til denne bestemmelse. Selv hvis dette er tilfældet, er der ikke tale om nogen overtrædelse af artikel 90 EF, medmindre det kan godtgøres, at afgiften har en diskriminerende effekt.

38. Herudover er det min opfattelse, at afgiften har en umiddelbar betydning for de finansielle konsekvenser af transaktioner vedrørende bortskaffelse af affald, selv om der ikke er tale om en forhøjelse af affaldets salgspris. Indehaveren af affaldet skal betale operatøren af anlægget en afgift for modtagelse af affaldet til bortskaffelse. Denne afgift fastsættes, i hvert fald delvist, med henvisning til afgiftsbyrdens betydning for operatøren af anlægget. Hvis fritagelsen udvides, er det klart, at den del af afgiften, som skal betales af operatøren af anlægget, vil være mindre, og den afgift, som han opkræver for at modtage affaldet til bortskaffelse, må forventes at blive tilsvarende reduceret. Dermed har det forhold, at affald fra andre medlemsstater ikke falder under fritagelsen, som indirekte resultat, at indehavere af sådant affald skal betale mere for dets bortskaffelse.

39. Endelig findes der, som anført af Kommissionen, et andet grundlag for den betragtning, at afgiften opkræves af »varer«. Den foreliggende sag vedrører industriaffald, som stammer fra produktion af visse færdige produkter, som måske vil blive solgt på markedet. Disse produkters omkostninger og følgelig deres pris omfatter omkostningerne i forbindelse med bortskaffelse af produktionsaffaldet. Det er derfor i det mindste i princippet ikke utænkeligt, at fritagelsen i det mindste i visse sager gavner varer, som resulterer i affald i Østrig, sammenlignet med varer, der kommer fra en anden medlemsstat, og som generelt resulterer i affald i denne medlemsstat.

40. Set i lyset af de foregående betragtninger, er jeg af den opfattelse, at afgiften er en indirekte afgift, der pålægges varer i artikel 90 EF’s forstand.

Er afgiften diskriminerende?

41. Artikel 90 EF forbyder en medlemsstat at pålægge varer fra andre medlemsstater afgifter, som er højere end de afgifter, der pålægges lignende indenlandske varer.

42. Der er enighed om, at afgiften i princippet finder anvendelse på affald, der stammer fra Østrig, og på affald, der stammer fra andre medlemsstater, og at begge slags affald udgør »lignende« varer i henhold til bestemmelsen.

43. Den østrigske regering gør subsidiært gældende, at afgiften ikke er i strid med artikel 90 EF, fordi den ikke er diskriminerende. Afgiften pålægges for at finansiere sikring og rensning af forurenede arealer, hvad enten affaldet, der deponeres, transporteres eller anvendes til udfyldning, stammer fra Østrig eller andre medlemsstater. Formålet med ALSAG er at forbedre miljøet i Østrig ved bedre at identificere forurenede arealer og at sikre og rense disse. Det er i overensstemmelse med dette formål, at der er en fritagelse for behandling af affald, der stammer fra sikring eller rensning af forurenede eller potentielt forurenede arealer. Til det formål må de arealer, som har behov for sikring og rensning, først identificeres. Dette kræver, at der indsamles oplysninger, at disse oplysninger vurderes, eller at der udføres undersøgelser for at indføre de pågældende arealer på Altlastenatlas. Af denne grund kan kun østrigske arealer blive indført i registeret. Der er en objektiv forskel på en situation, hvor affald indføres fra en anden medlemsstat, og en situation, hvor saneringen og bortskaffelsen udføres i den samme medlemsstat. Der er derfor ikke tale om nogen forskelsbehandling mellem hovedsageligt lignede situationer. Der foreligger derfor ingen forskelsbehandling.

44. Det er ganske vist rigtigt, at fællesskabsretten ikke begrænser hver medlemsstats frihed til at indføre en differentieret afgiftsordning for visse varer, heller ikke selv om disse må anses for lignende varer, jf. artikel 90, når dette sker efter objektive kriterier, såsom arten af benyttede råstoffer eller den anvendte fremstillingsmetode. Sådanne afgiftsforskelle er imidlertid kun forenelige med fællesskabsretten, hvis de forfølger formål, der også er forenelige med kravene i traktaten og i afledt ret, og hvis de detaljerede regler er udformet således, at enhver form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af importvarer fra andre medlemsstater undgås ( ).

45. I den foreliggende sag er den differentierede afgiftsordning for de pågældende varer (dvs. muligheden for undtagelse fra afgiften) ganske bestemt baseret på et objektivt kriterium, nemlig hvorvidt affaldet er opstået i forbindelse med sikring og rensning af potentielt forurenede arealer opført i Verdachtsflächenkataster eller gamle deponeringsanlæg for farligt affald anført på Atlastenatlas. Formålet med denne forskelsbehandling – at opfordre til sikring og/eller rensning af sådanne arealer med henblik på at styrke beskyttelsen af miljøet og den offentlige sundhed – er umiddelbart foreneligt med de i EF-traktaten nævnte miljømæssige og sundhedsmæssige mål ( ). Dette er imidlertid måske en oversimplificering. De formål, som er udtrykt i traktaten, er udtrykkeligt fastlagt på fællesskabsplan. Formålene med ALSAG er ligeledes udtrykkeligt fastlagt på nationalt plan. Afgiftens struktur og undtagelsen har som konsekvens, at sikring og/eller rensning af arealer i andre medlemsstater, sammenlignet med arealer i Østrig, modvirkes. Alene af denne grund er jeg ikke overbevist om, at den forskelsbehandling i afgiftsmæssig henseende, som er uløseligt forbundet med ALSAG, er forenelig med artikel 90 EF. Når dette er sagt, er den tredje betingelse for forenelighed under alle omstændigheder ikke opfyldt: De detaljerede regler er afgjort ikke udfærdiget således, at enhver form for forskelsbehandling, direkte eller indirekte, af varer indført fra andre medlemsstater undgås.

46. En udtrykkelig betingelse for undtagelsen er, at det affald, som deponeres, stammer fra et areal, som pr. definition kun kan ligge i Østrig. Det følger af fast retspraksis, at en bestemmelse om forhøjet afgift, som pr. definition ikke i noget tilfælde rammer lignende indenlandske varer, ikke kan anses for forenelig med artikel 90 EF ( ).

47. Østrig anfører, at der er en objektiv forskel på en situation, hvor affald indføres fra en anden medlemsstat, hvor der ikke er nogen forbindelse mellem saneringen og bortskaffelsen af affaldet, og en situation, hvor saneringen og bortskaffelsen finder sted i den samme medlemsstat. Dette er naturligvis korrekt. Det løser imidlertid ikke problemet. Tværtimod bestyrker det min opfattelse af, at de i ALSAG indeholdte hensyn til miljø og offentlig sundhed er begrænset til det nationale område. Afgiften bør derfor ikke opkræves, hvor affaldet indføres fra en anden medlemsstat.

48. Det bør tilføjes, at den omstændighed, at en afgift udgør en særlig afgift eller er indført med et bestemt formal for øje, ikke bringer den uden for artikel 90 EF’s anvendelsesområde ( ).

49. Østrig anfører, at det er problematisk at kontrollere, om kilden til affaldet fra andre medlemsstater kan sammenlignes med kilden som omhandlet i ALSAG’s § 3, stk. 2.

50. Sådanne praktiske problemer kan imidlertid ikke begrunde anvendelsen af en intern afgift, der i strid med artikel 90 EF forskelsbehandler varer fra andre medlemsstater ( ). Dette betyder ikke, at indførselsmedlemsstaten ikke kan kræve, at der – på grundlag af generelle principper for deling af bevisbyrden – udføres en kontrol, hvorefter virksomheder, som ønsker at benytte fritagelsen, skal bevise, at betingelserne herfor er opfyldt. Indførselsmedlemsstaten kan således kræve, at der fremlægges beviser, på en sådan måde, at risikoen for unddragelse af afgiften fjernes, eksempelvis ved fremvisning af passende certifikater fra myndighederne i den eksporterende medlemsstat ( ). Den skal imidlertid give de pågældende virksomheder lejlighed til at fremlægge sådanne beviser ( ).

51. ALSAG betinger allerede fritagelsen af, at der fremlægges bevis for, at affaldet er fremkommet som et led i sikringen og rensningen af et forurenet areal. I den foreliggende sag må den østrigske regering give sagsøgerne lejlighed til at fremskaffe sådanne beviser under de samme betingelser, mutatis mutandis, og i samme grad, som kræves af indehavere af affald, der stammer fra østrigske arealer. Hvis den har gjort dette, og hvis sagsøgerne ikke har været i stand til at føre bevis i samme grad som den, der kræves af indehavere af affald, der stammer fra Østrig, er den østrigske regering ikke forpligtet til at lade fritagelsen finde anvendelse.

52. Afslutningsvis berører jeg det argument, der er fremført af den sagsøgte myndighed for den forelæggende ret, hvorefter det ikke tilkom den nationale lovgiver at gøre det muligt for arealer uden for dens område at drage nytte af den afgiftsmæssige fordel. Jeg er enig med Kommissionen i, at denne indsigelse beror på en misforståelse af artikel 90 EF’s funktion i forhold til traktatens generelle system og en sammenblanding af denne artikel og de artikler, der regulerer statsstøtte (artikel 87 EF ff.). Statsstøttereglerne vedrører fremme af økonomisk virksomhed på det nationale område og har et bredere sigte. Østrig anfører i den forbindelse i sine skriftlige indlæg, at medlemsstaten rent faktisk har indgivet forhåndsmeddelelse om to programmer for støtte til sikring og rensning af gamle deponeringsanlæg for farligt affald, hvor det ikke er muligt at fastslå, hvem den oprindelige forurener er, og at begge disse programmer er blevet godkendt af Kommissionen ( ). Artikel 90 EF derimod har et snævrere anvendelsesområde. Den forbyder ikke støtte i sig selv, men udelukker visse ordninger vedrørende »afgiftspålæggelse« af »varer«. Hvis forskelsbehandling falder inden for artikel 90 EF’s anvendelsesområde, kan den – i modsætning til statsstøtte – ikke begrundes i hensynet til den nationale interesse i sanering af arealer ( ).

53. Jeg er derfor af den opfattelse, at afgiften er i strid med artikel 90 EF.

Artikel 49 EF

54. Artikel 49 EF pålægger medlemsstaterne at forbyde restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

55. Sagsøgerne gør subsidiært gældende, at den forskelsbehandling, som er indbygget i ALSAG’s § 3, stk. 2, nr. 1, forhindrer anlæg i Østrig i at udbyde deres tjenesteydelser inden for affaldsdeponering under samme betingelser som producenter af indenlandsk og udenlandsk affald. Lovgivningen afskrækker dermed anlægsoperatører i Østrig fra at udbyde deres tjenesteydelser til importører af affald fra andre medlemsstater og udgør dermed en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 49 EF.

56. Domstolen har fastslået, at retten til fri udveksling af tjenesteydelser ikke alene kan påberåbes af statsborgere i medlemsstaterne, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor modtageren af tjenesteydelserne er hjemmehørende, men også af en virksomhed over for den stat, hvor den er etableret, når tjenesteydelserne præsteres til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat, og mere generelt i alle tilfælde, hvor en tjenesteyder tilbyder tjenesteydelser i en anden medlemsstat end den, hvor han er etableret ( ). Når først udførelse af tjenesteydelser falder inden for artikel 49 EF, således fortolket, er denne artikel til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, der enten uden at være begrundet i objektive hensyn begrænser en tjenesteyders mulighed for effektivt at udøve denne frihed, eller som bevirker, at levering af tjenesteydelser mellem medlemsstater bliver vanskeligere end levering af tjenesteydelser internt i en medlemsstat. Levering af tjenesteydelser mellem medlemsstater kan følgelig ikke være genstand for strengere betingelser end dem, der finder anvendelse på lignende tjenesteydelser på nationalt plan ( ).

57. Det er klart, at samspillet mellem afgiften og fritagelsen, som anført ovenfor ( ), har som konsekvens, at indehavere af affald, som stammer fra rensning og sikring af forurenede eller potentielt forurenede arealer i andre medlemsstater end Østrig, skal betale mere for at få bortskaffet dette affald i Østrig end indehavere af tilsvarende affald, der stammer fra Østrig. Levering af sådanne tjenesteydelser i forbindelse med bortskaffelse af affald mellem medlemsstater er derfor underlagt strengere betingelser end dem, der gælder for lignende tjenesteydelser på nationalt plan.

58. På dette grundlag er jeg enig i, at dersom Domstolen måtte finde, at afgiften udgør en afgift på en tjenesteydelser frem for på en vare, bevirker den omstændighed, at fritagelsen for afgiften ikke er mulig for affald fra forurenede arealer i andre medlemsstater end Østrig, at der er tale om en overtrædelse af artikel 49 EF.

59. Den østrigske regering gør gældende, at ALSAG’s § 3, stk. 2, nr. 1, er begrundet i hensynet til at bekæmpe de skadelige virkninger, som forurenede arealer har på miljøet og menneskers sundhed. Disse hensyn tilgodeses ved, at det er obligatorisk at anvende provenuet fra afgiften til at finansiere sanering af sådanne arealer.

60. ALSAG forskelsbehandler ikke udtrykkeligt enten på grundlag af tjenesteyderens nationalitet eller på grundlag af nationaliteten hos modtageren af tjenesteydelsen vedrørende bortskaffelse af affald. Ikke-diskriminerende nationale foranstaltninger, som begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, kan begrundes i tvingende almene hensyn. Sådanne foranstaltninger skal imidlertid være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som de forfølger, og de må ikke gå videre end nødvendigt for at nå dette mål ( ).

61. Hvis man ser bort fra spørgsmålet om, hvorvidt udelukkende nationale miljøhensyn i denne forbindelse kan betragtes som tvingende almene hensyn ( ), vil en generel udelukkelse fra fritagelsen for affald, der stammer fra sikring og rensning af forurenede eller potentielt forurenede arealer i andre medlemsstater end Østrig, gå åbenbart videre end nødvendigt for at virkeliggøre målet.

62. Jeg er derfor af den opfattelse, at afgiften subsidiært udgør en restriktion af friheden til at udbyde tjenesteydelser, som ikke kan begrundes.

Artikel 10 EF og 12 EF

63. Sagsøgerne gør gældende, at ALSAG’s § 3, stk. 2, nr. 1, er i strid med artikel 10 EF og 12 EF, men anfører ikke hvorfor.

64. Jeg er enig med Kommissionen i, at det hvad angår artikel 12 EF ikke er klart, at forskelsbehandling på grund af nationalitet omfatter forskelsbehandling mellem varer med forskellig oprindelse, som henhører under artikel 90 EF. Selv hvis dette var tilfældet, ville artikel 90 EF (eller artikel 49 EF) være en »særlig bestemmelse« i artikel 12 EF’s forstand, hvilket ville betyde, at artikel 90 EF (eller artikel 49 EF) ville skulle anvendes i stedet. Artikel 10 EF er heller ikke af relevans for den foreliggende sag, idet artikel 90 EF (eller artikel 49 EF) finder anvendelse.

Forslag til afgørelse

65. Set i lyset af de foregående betragtninger, er jeg af den opfattelse, at Verwaltungsgerichtshofs spørgsmål skal besvares således:

»Artikel 90 EF er til hinder for en national afgiftsbestemmelse, som afgiftspålægger deponering af affald på et affaldsdeponeringsanlæg, men som fastsætter en fritagelse for denne afgift for deponering af affald, som beviseligt er opstået i forbindelse med sikring og rensning af forurenede arealer, som er opført i ved lov fastsatte offentlige registre, i hvilke kun kan indføres arealer i den pågældende medlemsstat, med den konsekvens, at afgiftsfritagelsen kun er mulig med hensyn til deponering af affald, som hidrører fra forurenede arealer beliggende i denne medlemsstat.«