FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 13. september 2018 ( 1 )

Forenede sager C-266/17 og C-267/17

Rhein-Sieg-Kreis

mod

Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,

BVR Busverkehr Rheinland GmbH (sag C-266/17),

procesdeltager:

Regionalverkehr Köln GmbH

og

Rhenus Veniro GmbH & Co. KG

mod

Kreis Heinsberg (sag C-267/17),

procesdeltager:

WestVerkehr GmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – transport – offentlig personbefordring ad vej – tildeling af en kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud: intern operatør – betingelser for anvendelse af forordning (EF) nr. 1370/2007 – tilsvarende kontrol – den interne operatørs efterfølgende tildeling af kontrakten uden forudgående udbud – det tidspunkt, hvor betingelserne for tildeling af en kontrakt uden forudgående udbud skal vurderes«

1. Baggrunden for disse to anmodninger om præjudiciel afgørelse er kontrakter om offentlig personbefordring med bus, som tyske lokale myndigheder har tildelt (eller er i færd med at tildele) uden forudgående udbud til deres respektive »interne operatører«. Den forelæggende ret har fremhævet, at ingen af disse kontrakter udgør koncessionskontrakter om transporttjenester i juridisk forstand.

2. Udbredelsen af denne form for kontrakter uden forudgående udbud, som ser bort fra den fri konkurrence og tilgodeser kommunale transportvirksomheder, er en kilde til bekymring for de øvrige virksomheder i sektoren, som er privatejede, og som oplever, at deres markedsandele bliver mindre, samtidig med, at virksomhederne med offentlig kapital bibeholder eller øger deres.

3. Den forelæggende ret ønsker først og fremmest og navnlig oplyst, om tildelingen af disse kontrakter uden forudgående udbud til interne operatører er underlagt lex specialis, som i dette tilfælde er artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 ( 2 ), de generelle direktiver om offentlige udbud eller bestemmelserne i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde. Ud over denne centrale tvivl vedrører den forelæggende rets spørgsmål andre elementer i forholdet mellem lokale myndigheder og deres interne operatører.

I. EU-retten. Forordning nr. 1370/2007

4. Artikel 2 bestemmer: »I denne forordning forstås ved: […] b) »kompetent myndighed«: enhver offentlig myndighed eller gruppe af offentlige myndigheder i en eller flere medlemsstater, som har beføjelse til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område, og ethvert andet organ, som har fået overdraget en sådan beføjelse c) »kompetent lokal myndighed«: en kompetent myndighed, hvis geografiske kompetenceområde ikke dækker hele medlemsstaten […] h) »kontrakt uden forudgående udbud«: kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure i) »kontrakt om offentlig trafikbetjening«: et eller flere juridisk bindende dokumenter, hvorved der indgås en aftale mellem en kompetent myndighed og en operatør af offentlig trafikbetjening om overdragelse af forvaltning og drift af offentlig personbefordring, der er omfattet af de offentlige serviceforpligtelser, til operatøren af offentlig trafikbetjening […] j) »intern operatør«: en juridisk selvstændig enhed, over hvilken en kompetent lokal myndighed eller i tilfælde af en gruppe myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene […]«

5. Artikel 4 bestemmer: »[…] 7. […] Ved underentrepriser er den operatør, der har fået til opgave at forvalte og levere offentlig personbefordring i henhold til denne forordning, forpligtet til selv at udføre en væsentlig del af denne offentlige personbefordring. […]«

6. Artikel 5 bestemmer: »1. Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. Servicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1)] eller [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114)] [herefter samlet »direktiverne om offentlige udbud« ] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv 2004/17[…] eller 2004/18[…], anvendes stk. 2-6 ikke. 2. Medmindre national ret forbyder det, kan lokale kompetente myndigheder – uanset om der er tale om en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, der varetager integreret offentlig personbefordring – træffe afgørelse om selv at varetage den offentlige trafikbetjening eller indgå kontrakt uden forudgående udbud om offentlig personbefordring med en juridisk selvstændig enhed, over hvilken den kompetente lokale myndighed, eller i tilfælde af en gruppe af myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene. Når en kompetent lokal myndighed træffer en sådan afgørelse, finder følgende anvendelse: a) I vurderingen af, om den kompetente lokale myndighed udøver en sådan kontrol, indgår sådanne elementer som omfanget af repræsentationen i bestyrelse, direktion eller tilsynsorganer, bestemmelser herom i vedtægterne, ejerforhold samt effektiv indflydelse på og kontrol over strategiske og driftsmæssige beslutninger. Det er i overensstemmelse med fællesskabsretten ikke en absolut betingelse for fastslåelse af, at der udøves kontrol, i den i dette stykke omhandlede betydning, at den kompetente offentlige myndighed, specielt i tilfælde af offentlig-private partnerskaber, ejer 100%, hvis det kan fastslås, at der er en overvejende offentlig indflydelse, og at der udøves kontrol på grundlag af andre kriterier. b) Betingelsen for at anvende dette stykke er, at den interne operatør og enheder, som denne operatør har blot den mindste indflydelse på, driver offentlig personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den kompetente lokale myndighed – bortset fra udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område – og ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, der henhører under den kompetente lokale myndighed. c) Uanset litra b) kan en intern operatør deltage i retfærdige udbudsprocedurer to år før afslutningen af dens kontrakt om offentlig trafikbetjening indgået uden forudgående udbud på betingelse af, at der er truffet en endelig afgørelse om at underkaste den offentlige personbefordring, der er omfattet af den interne operatørs kontrakt, en retfærdig udbudsprocedure, og at den interne operatør ikke har indgået nogen kontrakt om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud. […] e) Såfremt underentrepriser kommer på tale, jf. artikel 4, stk. 7, er den interne operatør forpligtet til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste. 3. En kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, skal indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, undtagen i de i stk. 4, 5 og 6 nævnte tilfælde. Udbudsproceduren skal være åben for alle operatører, retfærdig og i overensstemmelse med principperne om gennemskuelighed og ikke-forskelsbehandling. Efter indgivelsen af bud og en eventuel første udvælgelse kan der under overholdelse af disse principper føres forhandlinger om, hvordan specifikke og komplekse behov bedst kan opfyldes. […]«

7. Artikel 7 foreskriver: »[…] 2. Hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst følgende oplysninger i Den Europæiske Unions Tidende: a) navn og adresse på den kompetente myndighed b) den type kontrakt, der forventes indgået c) den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter. […]«

8. Artikel 8 bestemmer: »[…] 2. Med forbehold af stk. 3 skal indgåelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane og ad vej være i overensstemmelse med artikel 5 senest den 3. december 2019. I denne overgangsperiode træffer medlemsstaterne foranstaltninger, så de gradvis bringer sig i overensstemmelse med artikel 5 med henblik på at undgå alvorlige strukturproblemer, især med transportkapaciteten. Senest seks måneder efter første halvdel af overgangsperioden aflægger medlemsstaterne en statusrapport til Kommissionen om gennemførelsen af den gradvise indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening i overensstemmelse med artikel 5. Kommissionen kan på grundlag af medlemsstaternes statusrapporter fremsætte forslag om relevante foranstaltninger, der rettes til medlemsstaterne. 3. Ved anvendelsen af stk. 2 medregnes ikke de kontrakter om offentlig trafikbetjening, som er indgået i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen og national lovgivning, a) før den 26. juli 2000 på grundlag af en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår b) før den 26. juli 2000 på grundlag af en anden procedure end en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår c) fra den 26. juli 2000 og inden den 3. december 2009 på grundlag af en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår d) fra den 26. juli 2000 og inden den 3. december 2009 på grundlag af en anden procedure end en retfærdig udbudsprocedure på konkurrencevilkår. De kontrakter, der er omhandlet i litra a), kan fortsætte, indtil de udløber. De kontrakter, der er omhandlet i litra b) og c), kan fortsætte, indtil de udløber, men højst i 30 år. De kontrakter, der er omhandlet i litra d), kan fortsætte, indtil de udløber, hvis deres løbetid er begrænset og sammenlignelig med det, der er fastsat i artikel 4. Kontrakter om offentlig trafikbetjening kan fortsætte, indtil de udløber, hvis deres ophør vil medføre uhensigtsmæssige juridiske eller økonomiske konsekvenser, og forudsat at Kommissionen har givet sin tilladelse. […]«

II. De faktiske omstændigheder i sagen og de præjudicielle spørgsmål

A. Sag C-266/17

9. Rhein-Sieg-Kreis (Rhein-Sieg-distriktet) er en regional myndighed i delstaten Nordrhein-Westfalen, som i henhold til national ret er en kompetent myndighed inden for sit geografiske område som omhandlet i forordningen.

10. Rhein-Sieg-distriktet råder over en intern operatør (Regionalverkehr Köln GmbH, herefter »RV Köln«), som har status som selvstændig juridisk person ( 3 ). Ifølge forelæggelsesafgørelsen har Rhein-Sieg-distriktet en kontrol over RV Köln, »som svarer til kontrollen over [Rhein-Sieg-distriktets] egne tjenestegrene, i form af en fælles kontrol sammen med de øvrige selskabsdeltagere« ( 4 ).

11. Sammen med andre regionale myndigheder har Rhein-Sieg-distriktet dannet en sammenslutning (Verkehrsverbund Rhein-Sieg) navnlig med henblik på at fastsætte takster, men sammenslutningen gennemfører ikke trafikken.

12. Rhein-Sieg-distriktet meddelte ( 5 ), at distriktet i overensstemmelse med forordningens artikel 5, stk. 2, havde til hensigt at indgå en kontrakt om offentlige personbefordringstjenester uden forudgående udbud »i sit geografiske område med udgående linjer til tilstødende områder« ( 6 ).

13. RV Köln udfører offentlige personbefordringstjenester – bortset fra udgående linjer eller underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område – i distriktets område ( 7 ).

14. Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH og BVR Busverkehr Rheinland GmbH påklagede indgåelsen af kontrakten til Vergabekammer Rheinland (klagenævn for udbud i Rheinland, Tyskland), som nedlagde forbud mod indgåelsen af kontrakten med den interne operatør uden forudgående udbud, idet betingelserne for anvendelse af forordningens artikel 5, stk. 2, ikke var opfyldt: Den lokale myndighed havde ikke kontrol over den interne operatør, og den offentlige personbefordringstjeneste blev udført uden for det geografiske område, der henhører under den ordregivende myndighed.

15. Afgørelsen fra klagenævnet for udbud i Rheinland blev appelleret til den forelæggende ret. Sidstnævnte har påpeget, at der er forskellige retlige opfattelser i Tyskland med hensyn til kontrakter om offentlig personbefordring ad vej, som ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser: – Ifølge visse retter er det kun koncessionskontrakter, der kan ligge til grund for anvendelsen af forordningen. Hvis der ikke er tale om en koncessionskontrakt, finder den generelle ordning i direktiverne om offentlige udbud anvendelse. – Andre retter er af den opfattelse, at forordningens artikel 5, stk. 2, fastsætter en særregel, som har forrang for de almindelige regler. Henvisningen i artikel 5, stk. 1, til direktiverne om offentlige udbud er irrelevant i sager som den foreliggende, eftersom »in house«-tildelinger ikke er underlagt disse direktiver.

16. På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Finder artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 anvendelse på kontrakter, som ikke er kontrakter, der som omhandlet i artikel 5, stk. 1, første punktum, i forordning (EF) nr. 1370/2007 er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i direktiv 2004/17/EF eller 2004/18/EF? Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende: 2) Er det, når en enkelt kompetent myndighed i medfør af artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening med en intern operatør uden forudgående udbud, til hinder for denne myndigheds fælles kontrol sammen med den interne operatørs øvrige selskabsdeltagere, når beføjelsen til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område [artikel 2, litra b) og c), i forordning (EF) nr. 1370/2007] er opdelt mellem den enkelte kompetente myndighed og en gruppe af myndigheder, som varetager integreret offentlige personbefordring, eksempelvis ved, at beføjelsen til at indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening med en intern operatør forbliver hos den enkelte kompetente myndighed, hvorimod takstopgaven overdrages til en sammenslutning, til hvilken foruden den enkelte myndighed også andre kompetente myndigheder i disses geografiske områder hører? 3) Er det, når en enkelt kompetent myndighed i medfør af artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening med en intern operatør uden forudgående udbud, til hinder for denne myndigheds fælles kontrol sammen med den interne operatørs øvrige selskabsdeltagere, når det ifølge denne interne operatørs vedtægter i forbindelse med beslutninger om indgåelse, ændring eller ophør af en kontrakt om offentlig trafikbetjening i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 alene er den selskabsdeltager, som selv eller hvis indirekte eller direkte ejer indgår en kontrakt om offentlig trafikbetjening i henhold til artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 med den interne operatør, der er stemmeberettiget? 4) Tillader artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra b), i forordning (EF) nr. 1370/2007, at den interne operatør også driver offentlig personbefordring for andre kompetente lokale myndigheder inden for det geografiske område, der henhører under disse (inklusive de udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område), når denne personbefordringstjeneste ikke er tildelt efter en udbudsprocedure? 5) Tillader artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra b), i forordning (EF) nr. 1370/2007, at den interne operatør uden for det geografiske område, der henhører under den pågældende operatørs ordregivende myndighed, udfører offentlig personbefordring for andre ansvarlige enheder på grundlag af kontrakter om trafikbetjening, som er omfattet af overgangsbestemmelsen i artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1370/2007? 6) Hvornår skal betingelserne i artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 være opfyldt?«

B. Sag C-267/17

17. Kreis Heinsberg (Heinsberg-distriktet) er en regional myndighed i delstaten Nordrhein-Westfalen. Sammen med Aachen by, Städteregion Aachen og Kreis Düren (Düren-distriktet) er Heinsberg-distriktet medlem af den fælleskommunale sammenslutning Aachener Verkehrsverbund, der er oprettet til fremme og støtte af medlemmernes betjening af den offentlige nærtrafik ( 8 ).

18. Den 15. marts 2016 meddelte Heinsberg-distriktet ( 9 ), at distriktet havde til hensigt at indgå en kontrakt uden indkaldelse af tilbud om offentlig trafikbetjening med busser og øvrige motorkøretøjer i henhold til forordningens artikel 5, stk. 2.

19. Den interne operatør ( 10 ), som den pågældende tjeneste agtedes tildelt fra den 1. januar 2018 og med en varighed på 120 måneder, var WestVerkehr GmbH, som er et selskab, der i det væsentlige fik udført sine ydelser af sit helejede datterselskab Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH, og som agtede at gøre det samme efter indgåelsen af en kontrakt uden forudgående udbud

20. Rhenus Veniro GmbH påklagede tildelingen af kontrakten til klagenævnet for udbud i Rheinland, som forkastede klagen ved afgørelse af 11. november 2016. Nævnte selskab har appelleret denne afgørelse til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) og har nedlagt påstand om: a) at forordningens artikel 5, stk. 2, ikke finder anvendelse, b) subsidiært, at Heinsberg-distriktet som medlem af Aachener Verkehrsverbund ikke har kompetence til at tildele kontrakten uden forudgående udbud, eftersom denne kompetence er forbeholdt en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, men ikke en enkelt myndighed i dennes egenskab af medlem af gruppen.

21. På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Finder artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 anvendelse på kontrakter om offentlig trafikbetjening som omhandlet i forordningens artikel 2, litra i), der tildeles uden forudgående udbud, når de ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 1, andet punktum, i overensstemmelse med direktiv 2004/17/EF eller direktiv 2004/18/EF? 2) Lægger artikel 2, litra b), og artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 ved anvendelse af ordet »eller« en enekompetence til grund enten hos en enkelt myndighed eller hos en gruppe af myndigheder, eller kan en enkelt myndighed ifølge disse bestemmelser også være medlem af en gruppe af myndigheder og overdrage konkrete opgaver til gruppen, men samtidig i henhold til artikel 2, litra b), forblive bemyndiget til at gribe ind og være den kompetente lokale myndighed som omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 2? 3) Udelukker artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra e), i forordning (EF) nr. 1370/2007 som følge af forpligtelsen til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste, at den interne operatør lader et helejet datterselskab udføre denne overvejende del af tjenesten? 4) På hvilket tidspunkt skal betingelserne for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud i artikel 5, stk. 2, i forordning (EF) nr. 1370/2007 være opfyldt: allerede ved offentliggørelsen af en planlagt indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud i henhold til artikel 7 i forordning (EF) nr. 1370/2007 eller først ved selve indgåelsen af en kontrakt uden forudgående udbud?«

III. Retsforhandlingerne for Domstolen

22. Forelæggelsesafgørelserne indgik til Domstolens Justitskontor den 17. maj 2017, og det blev besluttet at forene sagerne.

23. Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, Rhein-Sieg-distriktet, Heinsberg-distriktet, den østrigske regering og Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg.

24. Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, BVR Busverkehr Rheinland GmbH, Rhein-Sieg-distriktet, Heinsberg-distriktet og Europa-Kommissionen deltog i retsmødet den 31. maj 2018.

IV. Bedømmelse

A. Spørgsmålet om, hvorvidt forordningen finder anvendelse (det første præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17 og sag C-267/17)

25. Udgangspunktet for disse to sager er, at retsforholdet mellem den ordregivende myndighed og den operatør, der skal varetage den offentlige personbefordring ad vej, ifølge den forelæggende ret ikke svarer til en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, men derimod en offentlig tjenesteydelseskontrakt.

26. Hvis dette er tilfældet, finder forordningens artikel 5, stk. 1, anvendelse, hvorefter tildelingen af den nævnte offentlige tjenesteydelseskontrakt i princippet skal ske i overensstemmelse med direktiv 2004/17 og 2004/18 ( 11 ).

27. Problemet består i, at disse to direktiver – til forskel fra de efterfølgende direktiver af 2014 ( 12 ) – ikke omfatter tildeling af disse kontrakter uden forudgående udbud til interne operatører (som også benævnes »in house«-operatører). I denne situationen står valget mellem: – at anvende retspraksis ( 13 ), som i den lovgivningsmæssige situation forud for direktiverne om offentlige udbud af 2014 fastsatte rammerne for valg af kontrahent, når der blot var tale om et internt redskab for den ordregivende myndighed, som kontrollerer den valgte kontrahent. Teckal-praksis, som netop er en undtagelse fra anvendelsen af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF, giver domstolsbaserede retningslinjer, som gør det muligt for de offentlige myndigheder at tildele denne type kontrakter til deres operationelle organer – at anvende særreglerne, som forordningen foreskriver i forbindelse med denne type tildelinger af kontrakter til interne operatører.

28. Således som afspejlet i de uoverensstemmelser mellem de tyske retter, som fremgår af forelæggelsesafgørelserne, er der ingen åbenlys løsning på problemet, og der er en betydelig forskel på de retlige ordninger, der følger af de to forskellige muligheder. Det ville forholde sig anderledes, hvis det i de sager, der har givet anledning til disse anmodninger om præjudiciel afgørelse, var muligt at anvende direktiverne af 2014, eftersom de, med visse nuancer, i det væsentlige formelt har gennemført Teckal-praksis i deres bestemmelser ( 14 ).

29. I så fald ville der ikke være nogen vanskeligheder ved at acceptere, at henvisningen til direktiverne af 2004 i forordningens artikel 5, stk. 1, skulle forstås som en henvisning til direktiverne af 2014, da sidstnævnte trådte i kraft ( 15 ). Og eftersom disse udtrykkeligt fastsætter reglerne for tildeling af offentlige kontrakter til »in house«-operatører, måtte det afgøres, om disse direktiver har forrang for forordningens artikel 5, stk. 2 ( 16 ). Direktiverne af 2014 kan imidlertid ikke finde anvendelse i disse sag ratione temporis ( 17 ).

30. Domstolen har slået fast, »at det direktiv, der skal anvendes, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt (dom [af 11.7.2013,] Kommissionen mod Nederlandene, C-576/10, EU:C:2013:510, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (jf. i denne retning dom [af 5.10.2000,] Kommissionen mod Frankrig, C-337/98, EU:C:2000:543, præmis 41 og 42)« ( 18 ).

31. Det fremgår af de to forelæggelsesafgørelser, at bekendtgørelserne af tildelingerne af kontrakterne uden forudgående udbud blev offentliggjort inden fristen for gennemførelsen af direktiverne af 2014 ( 19 ). Der foreligger desuden ingen objektive oplysninger, der tyder på, at den ordregivende myndighed efterfølgende har truffet et andet valg end det, som den meddelte i de nævnte bekendtgørelser.

32. Dermed bør der ses nærmere på den mulighed, som jeg tidligere har nævnt, idet det ikke er muligt at anvende bestemmelserne i direktiverne af 2014 om tildeling af kontrakter til interne operatører uden forudgående udbud.

33. Procedurerne efter direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF finder ikke anvendelse på denne type »in house«-tildelinger. Således som jeg har anført i et andet forslag til afgørelse, »[…] indgår den ordregivende myndighed [under in-house-ordningen], ud fra et funktionelt perspektiv, ikke en kontrakt med en anden enhed, men derimod reelt set med sig selv på grund af dens tilknytning til den enhed, som formelt set er selvstændig. Der kan strengt taget ikke tales om indgåelse af en kontrakt, men derimod blot om en ordre eller bestilling, som den anden »part« ikke kan afvise, uanset hvilken form for ordre eller bestilling der er tale om […] Eftersom der ikke foreligger et reelt forhold med en anden part, er det begrundet, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at følge fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, når den anvender egne ressourcer til at løse sine opgaver […]« ( 20 ).

34. Således skal tildelingen af kontrakter til interne operatører enten ske i henhold til Teckal-praksis eller i henhold til de særlige bestemmelser i forordningens artikel 5, stk. 2 (når der er tale om personbefordring til lands).

35. Selv om jeg anerkender, at der er vægtige argumenter for det modsatte synspunkt, er jeg af den opfattelse, at forordningens artikel 5, stk. 2, bør finde anvendelse. Der er efter min opfattelse flere argumenter, der underbygger dette synspunkt.

36. Det første argument vedrører ordlydsfortolkningen af artikel 5, stk. 1, tredje punktum, læst modsætningsvis. Hvis samme artikels stk. 2-5 kun viger undtagelsesvis ( 21 ), når tjenesteydelseskontrakterne »skal indgås i overensstemmelse med direktiv 2004/17/EF eller 2004/18/EF«, finder de fuld anvendelse, hvis disse direktiver ikke omhandler tildelinger af kontrakter til interne operatører uden forudgående udbud. Jeg har allerede påpeget, at »in house«-tildelinger ifølge Domstolen ikke er omfattet af disse to direktiver.

37. Denne ordlydsfortolkning underbygges af ordlyden af artikel 5, stk. 1: Kontrakter om offentlig personbefordring med bus »indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver 2004/17/EF og 2004/18/EF«, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser. Hvis sidstnævnte direktiver, således som det her er tilfældet, ikke omfatter nogen procedurer for tildeling af kontrakter til interne operatører, som snarere er en ordning, hvorved de offentlige myndigheder kan tildele sig selv kontrakter, er henvisningen både formåls- og meningsløs.

38. Dette ville ikke være tilfældet, hvis der var tale om konkurrencebaserede tildelinger (dvs. ikke til fordel for interne operatører), for hvilke henvisningen har fuld virkning. Når en offentlig myndighed ønsker at tildele tredjemand en kontrakt af denne type, som ikke er udformet som koncessionskontrakt, skal denne myndighed følge de konkurrencemæssige procedurer, som direktiv 2004/17 og 2004/18 (netop) fastsætter.

39. Det andet argument vedrører en systematisk vurdering af de gældende bestemmelser, som er forbundet med specialitetsreglen. Eftersom EU-lovgiver i 2007 (dvs. efter vedtagelsen af direktiverne af 2004) ønskede at indføre en specifik ordning for »in house«-tildelinger af kontrakter om offentlig personbefordring til lands, er jeg af den opfattelse, at denne ordning, i tilfælde af tvivl, således som den er fastlagt i forordningens artikel 5, stk. 2, skal anses for at have forrang for den (generelle) ordning, som følger af Teckal-praksis.

40. Det tredje og sidste argument omhandler det formål, der forfølges med forordningens artikel 5, stk. 2. Henset til de særlige forhold ved personbefordring ad vej har EU-lovgiver ønsket, at »[l]okale myndigheder […] kan […] vælge selv at varetage den offentlige personbefordring inden for deres eget område eller at overdrage den til en intern operatør uden udbud«. Betingelserne for at anvende sidstnævnte ordning er ret præcise og afspejler balancen mellem det nævnte formål og målet om at »[sikre] fair konkurrence« ( 22 ).

41. Det er i højere grad i overensstemmelse med dette formål at give forrang til de specifikke regler i forordningen, som er tilpasset de særlige forhold ved personbefordring med bus, end at henholde sig til kriterierne efter Teckal-praksis, som gælder for alle servicesektorer. Disse regler omfatter den regel, der tillader (og i et vist omfang tilskynder til), at lokale myndigheder slutter sig sammen for at tildele disse kontrakter til en intern operatør, over hvilken disse myndigheder udøver en tilsvarende kontrol som over deres egne tjenestegrene.

42. Når alt kommer til alt, skal en lokal myndighed, som ønsker at tildele en kontrakt om offentlig personbefordring med bus til en intern operatør uden forudgående udbud, i denne forbindelse overholde de betingelserne, der er fastsat i forordningens artikel 5, stk. 2.

B. Den lokale myndigheds indgriben i tildelingen af kontrakten og i kontrollen over den interne operatør (det andet præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17 og C-267/17 og det tredje præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17)

43. De lokale myndigheder (distrikter), som i disse to sager indgik (eller agtede at indgå) kontrakter med deres interne operatører, havde dannet sammenslutninger (Verkehrsverbund) med andre tilsvarende myndigheder på et højere geografisk niveau. De beføjelser, som blev overdraget til disse sammenslutninger, omfatter fastsættelse af fælles takster for offentlig personbefordring i de enkelte områder ( 23 ).

44. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne omstændighed er til hinder for, at de to lokale myndigheder (distrikter), som indgår i sammenslutningerne, tildeler deres respektive kontrakter.

45. Som tidligere nævnt tillader forordningens artikel 5, stk. 2, første punktum, at lokale myndigheder på egen hånd eller gennem en gruppe af myndigheder tildeler kontrakter til interne operatører uden forudgående udbud, så længe de »udøver en tilsvarende kontrol som over [deres] egne tjenestegrene«.

46. Jeg kan i teorien ikke se, hvorfor en overdragelse af beføjelsen til at vedtage takster til sammenslutningen skulle undergrave de enkelte myndigheders »tilsvarende kontrol« over deres interne operatør. Jeg tilslutter mig således den forelæggende rets synspunkt desangående. Fastsættelsen af en fælles takst, som bestemmes af sammenslutningen, bevirker, at brugerne kan anvende en integreret transporttjeneste ved at købe én enkelt billet uafhængig af, hvilken intern operatør der udfører den, og hvilken lokal myndighed den henhører under.

47. For så vidt angår den foreliggende sag er det relevant, hvorvidt hver enkelt lokale myndighed (eller, i givet fald, sammenslutningen) opretholder en »tilsvarende kontrol« over den interne operatør. Afhængig af de nærmere detaljer for overdragelsen af beføjelser til sammenslutningen kan den lokale myndighed fratages kompetencer i et så stort omfang, at denne myndighed ikke længere har en tilsvarende kontrol over den interne operatør som over sine egne tjenestegrene.

48. Idet det præjudicielle spørgsmål er begrænset til overdragelsen af takstopgaven til sammenslutningen, forekommer det mig ikke, at denne oplysning nødvendigvis indebærer, at den lokale myndighed giver afkald på kontrollen over den interne operatør. Desuden deltager alle distrikter i deres egenskab af lokal myndighed, der udgør en del af sammenslutningen, i sidstnævntes beslutningstagning vedrørende takster, hvilket vidner om, at distrikterne også bevarer kontrollen – om end delvist – med dette element af tjenesten.

49. Det tilkommer naturligvis i sidste ende den nationale ret at vurdere, om distrikternes kontrol, enten på egen hånd eller gennem sammenslutningen, over den interne operatør opretholdes, idet denne ret er den eneste, der råder over de bevismidler, der er nødvendige for at foretage denne vurdering ( 24 ). Forelæggelsesafgørelserne indeholder reelt ikke de detaljer, der er nødvendige for at få et troværdigt og fuldstændigt billede af forholdet mellem de lokale myndigheder og den interne operatør.

50. I samme retning henvises der i det tredje præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17 til en ændring af RV Kölns vedtægter, som blev vedtaget den 21. august 2015 på selskabets generalforsamling, og hvorefter det alene er den selskabsdeltager, der indgår en kontrakt i henhold til forordningens artikel 5, stk. 2, der er stemmeberettiget. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om denne vedtægtsændring kan have indvirkning på den kontrol, som den ordregivende lokale myndighed udøver.

51. På dette punkt er forelæggelsesafgørelsen imidlertid vanskelig at læse. Det fremgår under alle omstændigheder af forelæggelsesafgørelsens præmis 21, at »det i øjeblikket [er] uvist, om [RV Kölns] vedtægter vil bestå i deres hidtidige affattelse eller i den nye affattelse af 21. august 2015«. Det er tidligere (præmis 6) blevet anført, at afgørelsen om ændringen af 21. august 2015 er blevet indbragt for retten, og »ifølge retskraftig dom […] [er] foreløbigt ugyldig«.

52. På denne baggrund ( 25 ) kan spørgsmålet måske anses for at være hypotetisk, idet det drejer sig om en faktisk omstændighed (vedtægtsændringen), som den forelæggende ret ikke anser for relevant for sin afgørelse, eftersom den ikke er gyldig.

53. Under alle omstændigheder fører den nye affattelse af RV Kölns vedtægter i denne sag blot til en bekræftelse af, at distriktet er stemmeberettiget på sammenslutningens generalforsamling, netop fordi dette distrikt indgik kontrakten med den pågældende operatør og dermed kan udøve den fornødne kontrol over det operationelle selskab. Således som den forelæggende ret har påpeget, fører ændringen af § 17, stk. 1, tredje punktum, i vedtægterne til »en styrket indflydelse for den selskabsdeltager, som indgår kontrakten om offentlig trafikbetjening, og i hvis geografiske kompetenceområde personbefordringen skal udføres«.

C. Spørgsmålet om, i hvilket område den interne operatør kan levere transporttjenester (det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17)

54. Den forelæggende ret ønsker med sit fjerde spørgsmål i sag C-266/17 oplyst, om en intern operatør, som er blevet tildelt en kontrakt uden forudgående udbud, både kan drive personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den lokale ordregivende myndighed, og inden for områder, der henhører under andre lokale myndigheder, der indgår i sammenslutningen.

55. Forelæggelsesafgørelsen er heller ikke præcis med hensyn til dette punkt. Det fremgår af dens ordlyd, at dette spørgsmål også er hypotetisk, idet: – I sin bekendtgørelse meddelte den lokale myndighed, at tjenesten skulle udføres »i [dens] geografiske område med udgående linjer til tilstødende områder« (forelæggelsesafgørelsens præmis 10). – Den forelæggende ret har bekræftet dette, idet den har anført, at »disse [tjenester] – bortset fra udgående linjer eller underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område – [udføres] i det område, der hører under den myndighed, som indgår kontrakten med operatøren« (forelæggelsesafgørelsens præmis 22).

56. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at meningen med spørgsmålet er – uafhængig af, om indgåelsen af kontrakten med RV Köln har overholdt denne regel – at opklare, om dette selskab er forhindret i at levere tjenester til andre lokale myndigheder, dvs. at udøve sin virksomhed på sidstnævntes områder.

57. I henhold til forordningens artikel 5, stk. 2, litra b), kan den interne operatør kun drive offentlig personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den kompetente lokale myndighed. Sidstnævnte kan både være en enkelt lokal myndighed og en gruppe af lokale myndigheder ( 26 ). Der er således intet til hinder for, at en eller flere af de lokale myndigheder i sammenslutningen overdrager varetagelsen af tjenesten til én enkelt operatør, som er fælles for dem alle, over hvilken disse myndigheder udøver en tilsvarende kontrol som over deres egne tjenestegrene. I en sådan situation kan den interne operatør udøve virksomhed på alle de områder, der henhører under de myndigheder (i sammenslutningen), der har overdraget den nævnte tjeneste til operatøren.

58. Dette er i øvrigt ikke en ny mulighed, som kun foreligger i kraft af forordningen. I forbindelse med udviklingen af Teckal-praksis har Domstolen tilladt, at flere offentlige myndigheder opfylder deres offentlige tjenesteydelsesopgaver i samarbejde med andre og i denne forbindelse anvender et fælles operationelt organ, over hvilket de udøver en tilsvarende (ikke identisk) kontrol som over deres egne tjenestegrene ( 27 ).

59. Coditel Brabant-dommen ( 28 ) omhandlede et tilfælde, »hvor det [var] en offentlig myndigheds hensigt at tilslutte sig et arbejdsfællesskab sammensat af andre offentlige myndigheder, som f.eks. et interkommunalt andelsselskab«, for at udfylde de opgaver, som påhviler den. Domstolen godkendte, at de lokale myndigheder udøvede en fælles kontrol, idet der ikke var nogen grund til, at der skulle udøves en individuel kontrol ( 29 ).

60. Hvis den interne operatør er et operationelt organ for flere lokale myndigheder, som over denne operatør udøver en tilsvarende (fælles) kontrol som over deres egne tjenestegrene, skal det, når alt kommer til alt, forstås således, at det i forordningens artikel 5, stk. 2, litra b), nævnte område er det område, der henhører under hver af disse myndigheder.

61. I det femte præjudicielle spørgsmål forekommer det, at den forelæggende ret ikke længere henviser til det område, der henhører under de lokale myndigheder i sammenslutningen, men derimod til områder, der henhører under andre »ordregivende myndigheder«, som RV Köln hypotetisk set kunne have indgået kontrakter om transporttjenester med inden den 3. december 2003, som dermed ville være omfattet af overgangsordningen i forordningens artikel 8.

62. Denne artikel fastsætter en række foranstaltninger, som resulterede i en gradvis indførelse af forordningens bestemmelser om indgåelse af kontrakter. Der er ikke behov for en nærmere gennemgang af artiklens indhold, idet det er tilstrækkeligt at anføre, at de kontrakter om offentlig trafikbetjening, som er indgået i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen og national lovgivning på de i artikel 8, stk. 3, omhandlede betingelser og i de i samme bestemmelse omhandlede perioder, kan fortsætte, indtil de udløber, med visse begrænsninger.

63. Eftersom forelæggelsesafgørelsen ikke indeholder yderligere detaljer, er jeg af den opfattelse, at de nævnte eksisterende kontrakter er gyldige i medfør af overgangsbestemmelserne i artikel 8, som spørgsmålet henviser til. Idet der foreligger en udtrykkelig beføjelse i forordningen, som understøtter disse kontrakters beståen, skal forordningen fortolkes således, at den geografiske restriktion efter nævnte forordnings artikel 5, stk. 2, litra b), ikke omfatter disse kontrakter.

D. Spørgsmålet om, hvornår betingelserne i forordningens artikel 5, stk. 2, skal være opfyldt (det sjette præjudicielle spørgsmål i sag C-266/17 og det fjerde præjudicielle spørgsmål i sag C-267/17)

64. Den forelæggende ret nærer tvivl om, hvorvidt betingelserne i forordningens artikel 5, stk. 2, skal være opfyldt: ved indgåelsen af en kontrakt uden forudgående udbud, eller b) når den kompetente myndighed i henhold til forordningens artikel 7, stk. 2, skal offentliggøre en planlagt indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud i Den Europæiske Unions Tidende.

65. Forordningens artikel 7, stk. 2, præciserer de oplysninger, som den kompetente myndighed skal anføre i sin bekendtgørelse (mindst ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud), men kræver ikke en angivelse af identiteten på den kommende kontrahent. Der er intet til hinder for, at den lokale myndighed i perioden mellem bekendtgørelsen og indgåelsen af kontrakten omstrukturerer sine operationelle organer: Det afgørende er, at den interne operatør, der i sidste ende vælges, opfylder de retlige betingelser (navnlig at denne kontrolleres af den myndighed, som overdrager den tjenesten).

66. På baggrund af en samlet læsning af forordningens artikel 5, stk. 2, og artikel 7, stk. 2, er jeg således af den opfattelse, at betingelserne i førstnævnte bestemmelse netop skal være opfyldt ved indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud. Først da kendes identiteten på den valgte kontrahent, som er den oplysning, der er afgørende for at afgøre, om den kompetente myndighed efter omstændighederne udøver en tilsvarende kontrol over denne som over sine egne tjenestegrene, og om denne operatør befinder sig i nogen af de forordningens artikel 5, stk. 2, litra b) og c), omhandlede omstændigheder.

E. Spørgsmålet om, hvorvidt den interne operatør kan udføre tjenesten gennem et datterselskab (det tredje spørgsmål i sag C-267/17)

67. Den interne operatør WestVerkehr GmbH udfører i det væsentlige den offentlige personbefordringstjeneste gennem et helejet datterselskab. På denne baggrund og på grund af ordlyden af forordningens artikel 5, stk. 2, litra e) (»[s]åfremt underentrepriser kommer på tale, […] er den interne operatør forpligtet til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste«), ønsker den forelæggende ret oplyst, om denne bestemmelse tillader, at udførelsen overlades til datterselskabet.

68. Ifølge forordningen er underentreprise et redskab, der kan give adgang til andre virksomheder end den valgte kontrahent, som har en kontraktmæssig forbindelse til denne. Underleverandørerne kan imidlertid kun udføre en begrænset procentdel af tjenesten, eftersom: – Hvis den valgte kontrahent er en selvstændig virksomhed, dvs. ikke en intern operatør, er denne »forpligtet til selv at udføre en væsentlig del af denne offentlige personbefordring« (artikel 4, stk. 7) ( 30 ). – Hvis den valgte kontrahent derimod er en intern operatør, »er den […] forpligtet til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste« [artikel 5, stk. 2, litra e)].

69. Jeg er imidlertid ikke af den opfattelse, at der i en sag som denne med rette kan tales om underentreprise. Jeg tilslutter mig det synspunkt, som Heinsberg-distriktet har anført i sit skriftlige indlæg, hvorefter forholdet mellem et datterselskab, som er helejet af den interne operatør, som kontrollerer datterselskabet, og den interne operatør ikke svarer til en underentreprise. For at der kan være tale om underentreprise, kræves der to selvstændige virksomheder ( 31 ), som »på lige vilkår og ikke i et afhængigheds- eller et hierarkisk forhold« ( 32 ) aftaler betingelserne for deres kontraktmæssige forhold.

70. Den underentreprise, som er omhandlet i førnævnte artikler i forordningen, finder sted, når den interne operatør vælger at gøre brug af tredjemand, som ikke indgår i operatørens virksomhedsstruktur, til at udføre tjenesten ( 33 ). Men hvis der med samme formål gøres brug af et helejet datterselskab, som operatøren fuldt ud kontrollerer, og over for hvilket operatøren kan gennemtvinge sine beslutninger, er der ud fra et funktionelt perspektiv reelt tale om den samme økonomiske og operationelle enhed, som udfører tjenesten. Der er således ikke en reel tredjemand, med hvilken der kan indgås en underentreprisekontrakt.

71. På disse betingelser udvides den in-house-forbindelse, der knytter Heinsberg-distriktet til dennes interne operatør (WestVerkehr GmbH), til det datterselskab, som er helejet af den interne operatør, over hvilken den lokale myndighed også udøver en (indirekte) tilsvarende kontrol som over sine egne (øvrige) tjenestegrene.

72. Således udelukker forordningens artikel 5, stk. 2, andet punktum, litra e), ikke, at en intern operatør overdrager udførelsen af den overvejende del af de kontraktmæssige tjenesteydelser til et datterselskab, som er helejet af den interne operatør, og som denne kontrollerer fuldt ud.

V. Forslag til afgørelse

73. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »1) Artikel 5, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 – finder anvendelse på kompetente lokale myndigheders tildeling af kontrakter uden forudgående udbud til en intern operatør, over hvilken disse myndigheder udøver en tilsvarende kontrol som over deres egne tjenestegrene, når der er tale om kontrakter om offentlig personbefordring, som ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester eller Europa-Parlamentet og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter – er ikke til hinder for, at de lokale myndigheder overdrager beføjelsen til at fastsætte fælles takster for ydelsen til en sammenslutning af lokale myndigheder, som de indgår i, såfremt denne overdragelse ikke fratager nævnte myndigheder muligheden for at udøve en tilsvarende kontrol over den interne operatør som over deres egne tjenestegrene, hvilket tilkommer den forelæggende ret at afgøre – udelukker ikke, at den interne operatør, til hvilken en kompetent lokal myndighed har overdraget varetagelsen af tjenesteydelsen, varetager denne tjenesteydelse gennem et helejet datterselskab, som den interne operatør kontrollerer fuldt ud, og som den interne operatør kan pålægge sine beslutninger – tillader, at den interne operatør i sin egenskab af operationelt organ for alle de lokale myndigheder i sammenslutningen udfører offentlig personbefordring i alle de områder, der henhører under disse myndigheder – tillader ligeledes, at den interne operatør fortsat udfører tjenesteydelser uden for det geografiske område, der henhører under den pågældende operatørs ordregivende myndighed, så længe dette sker på grundlag af de kontrakter, der er omfattet af overgangsordningen i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 1370/2007. 2) Betingelserne for indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud med en intern operatør skal i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 være opfyldt på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) af 23.10.2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (EUT 2007, L 315, s. 1) (herefter »forordningen«).

( 3 ) – Der er tale om et selskab med begrænset ansvar, hvis kapital er ejet af forskellige offentlige myndigheder sammen med Rhein-Sieg-distriktet (som har et indirekte ejerskab gennem et helejet datterselskab).

( 4 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 20.

( 5 ) – Bekendtgørelse offentliggjort i supplement til Den Europæiske Unions Tidende den 30.9.2015.

( 6 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 10.

( 7 ) – Ibidem, præmis 22.

( 8 ) – I sammenslutningens vedtægter står der i § 10, der har overskriften »Oprettelse af en myndighedsgruppe«, således: »Sammenslutningens medlemmer opretter en gruppe af myndigheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i [forordningens] artikel 5, stk. 2, første punktum, […]. Dens medlemmer er berettiget til uden forudgående udbud at indgå kontrakter med interne operatører om offentlig trafikbetjening. Interne operatører kan levere offentlige personbefordringstjenester på områder, som tilhører alle de medlemmer, der anvender udgående linjer. Hertil kræves i de konkrete tilfælde et samtykke fra et medlem, som ikke er deltager i den interne operatør, til sammenslutningens offentlige persontransport ad vej (ÖSPV), der omfatter det pågældende medlems område. Indgåelse af kontrakt uden forudgående udbud i ovenstående forstand gælder som vedtaget af alle sammenslutningens medlemmer.« Det tilføjes, at »[s]om ordregivende enhed ved gennemførelsen af en udbudsprocedure i henhold til [forordningens] artikel 5, stk. 2, […] fungerer normalt det medlem, der udøver kontrol over den interne operatør som omhandlet i forordningens artikel 5, stk. 2«.

( 9 ) – Bekendtgørelse offentliggjort i supplement til Den Europæiske Unions Tidende den 15.3.2016.

( 10 ) – I retsmødet gav en af parterne udtryk for en tvivl om, hvorvidt den valgte kontrahent kunne kvalificeres som en intern operatør. Den forelæggende ret er imidlertid af den opfattelse, at denne kvalificering ikke står til diskussion.

( 11 ) – Det følger af denne bestemmelse, at »[s]ervicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i direktiv 2004/17/EF eller 2004/18/EF vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv 2004/17/EF eller 2004/18/EF, anvendes stk. 2-6 ikke«. Min fremhævelse.

( 12 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26.2.2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (EUT 2014, L 94, s. 243) (herefter »direktiverne af 2014«).

( 13 ) – Dom af 18.11.1999, Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562, herefter »Teckal-praksis«).

( 14 ) – Artikel 12 i direktiv 2014/24 omhandler således »offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor«. Artikel 28 i direktiv 2014/25 omhandler »kontrakter mellem ordregivende myndigheder«.

( 15 ) – Det fremgår af meddelelsen fra Kommissionen om retningslinjer for fortolkningen af forordning (EF) nr. 1370/2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej (EUT 2014, C 92, s. 1), at »[e]ftersom de direktiver, der henvises til i forordning (EF) nr. 1370/2007 (direktiv 2004/17/EF og direktiv 2004/18/EF), er blevet ophævet og erstattet af ovennævnte direktiver [2014/24 og 2014/25], bør henvisningerne i forordning (EF) nr. 1370/2007 forstås som henvisninger til disse nye direktiver« (punkt 2.1.1).

( 16 ) – I retsmødet blev det diskuteret, om det ene eller det andet regelsæt skulle anvendes enten samtidigt eller parallelt. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at det ikke er det rette tidspunkt til at blande sig i denne debat, modsat hvad der gør sig gældende for situationen for »in house«-tildelinger efter den 18.4.2016.

( 17 ) – Ifølge Kommissionen finder forordningens artikel 5, stk. 2, ikke anvendelse i disse tilfælde, idet denne bestemmelse er begrænset til koncessionskontrakter. Kommissionens synspunkt taler reelt for at fremskynde anvendelsen af »in house«-bestemmelserne i direktiverne af 2014 på faktiske omstændigheder, der er underlagt direktiverne af 2004. Paradoksalt nok lægger Kommissionen indholdet af den nævnte bestemmelse til grund for sine argumenter i forbindelse med den nærmere analyse af det andet og de efterfølgende præjudicielle spørgsmål i sag C-267/17.

( 18 ) – Dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067, præmis 31). Jf. desuden dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, præmis 32), med henvisning til dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214, præmis 83).

( 19 ) – Disse direktiver skulle gennemføres senest den 18.4.2016, og bekendtgørelserne om tildeling af kontrakterne i hovedsagerne blev offentliggjort den 30.9.2015 og den 16.3.2016.

( 20 ) – Forslag til afgørelse LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, punkt 70 og 71).

( 21 ) – Jf. dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, præmis 39).

( 22 ) – 18. betragtning til forordningen.

( 23 ) – Forelæggelsesafgørelsen omfatter ikke en detaljeret beskrivelse af rækkevidden af disse beføjelser. Den forelæggende ret har kun nævnt takstopgaven.

( 24 ) – De faktorer, der skal indgå »[i] vurderingen af, om […] en sådan kontrol [udøves]«, er fastlagt i forordningens artikel 5, stk. 2, litra a).

( 25 ) – Rhein-Sieg-distriktet har i sit skriftlige indlæg i sag C-266/17 anført, at »modsat hvad den forelæggende ret har anført, skal den nye version af vedtægterne af 21.8.2015 […] anvendes fuldt ud« (punkt 29).

( 26 ) – Dette fremgår udtrykkeligt af samme artikels stk. 2, første punktum.

( 27 ) – Dom af 29.4.2007, Asemfo (C-295/05, EU:C:2007:227, præmis 62): »[Det] følger […] af retspraksis, at såfremt flere myndigheder ejer en virksomhed, kan betingelsen [om at udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de offentlige myndigheder, som virksomheden ejes af] være opfyldt, hvis denne virksomhed udfører hovedparten af sin virksomhed, ikke nødvendigvis sammen med den ene eller den anden af disse myndigheder, men sammen med samtlige disse myndigheder ([dom af 11.5.2006,] Carbotermo og Consorzio Alisei [C-340/04, EU:C:2006:308], præmis 70).«

( 28 ) – Dom af 13.11.2008 (C-324/07, EU:C:2008:621).

( 29 ) – Ibidem, præmis 54 og domskonklusionen: »I det tilfælde, hvor en offentlig myndighed tilslutter sig et interkommunalt andelsselskab, hvis deltagere alle er offentlige myndigheder, med henblik på at overdrage dette selskab driften af en offentlig tjeneste, kan den kontrol, som de myndigheder, der er tilsluttet dette selskab, fører med det, for at kunne betegnes som svarende til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene, føres i fællesskab af disse myndigheder, som i givet fald træffer afgørelse ved stemmeflerhed.«

( 30 ) – Dom af 27.10.2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817), omhandlede anvendelsen af denne artikel på et udbud, der var underlagt direktiv 2004/18, og Domstolen fastslog, at det ikke var i strid med forordningens artikel 7, stk. 4, at fastsætte den andel, som operatøren selv skal udføre, til 70%.

( 31 ) – 19. betragtning til forordningen, som omhandler underentrepriser, nævner deltagelsen af »andre virksomheder end [operatøren] af offentlig trafikbetjening«. Min fremhævelse.

( 32 ) – Jf. mit forslag til afgørelse LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, punkt 71 ff.).

( 33 ) – I mit forslag til afgørelse LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, punkt 79) gav jeg udtryk for samme synspunkt: »[…] [D]en ordregivende myndighed [kan] benytte sig af operationelle organer inden for de allerede fastlagte grænser og overdrage dem visse opgaver, som i princippet burde gøres til genstand for offentlige udbud, men som er adskilt herfra. […] Når de operationelle organer imidlertid mangler de fornødne ressourcer til selv at varetage den ordregivende myndigheds opgaver og ser sig nødsaget til at benytte sig af tredjemand for at opnå dem, udvandes begrundelserne for in-house-undtagelsen, og der opstår reelt set en skjult offentlig udlicitering, hvor den ordregivende myndighed ved hjælp af en mellemmand (det operationelle organ) erhverver varer og tjenesteydelser fra tredjemand uden at være underlagt de direktiver, som burde regulere disse indkøb.«