Det er altså nødvendigt at gå ud fra ordene i artikel 85, stk. 1, der lyder således: »Alle aftaler mellem virksomheder … der kan påvirke handelen mellem Medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt«.

Bestemmelsen kræver altså, at der er opfyldt to betingelser, som Kommissionen undersøger i sine indlæg i lyset af Domstolens retspraksis, idet den begynder med den, hvorefter aftalens uforenelighed med fællesmarkedet afhænger af konstateringen af, at den har til formål eller til følge at fordreje konkurrencen. Som regel er dette netop formålet med en eneforhandlingsaftale, der indeholder en klausul om absolut områdebeskyttelse. For hvis salgsmulighederne for andre handlende i det beskyttede område vanskeliggøres eller udelukkes, hvis forbrugerne i dette område kun kan anskaffe sig de samme produkter hos eneforhandleren og således må se deres valgmuligheder begrænset på forhandlerniveauet, er dette netop de ved aftalen tilsigtede følger.

Kan man lade det blive herved? Vel har Domstolen i dommen i sagen Grundig fastslået, at man ved anvendelsen af artikel 85, stk. 1 ikke behøver at have hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt det viser sig, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og dette synes at medføre et benægtende svar på det forelagte spørgsmål; men det forekommer mig, at rækkevidden af denne konstatering bør begrænses til dommens grundlæggende sagsforhold. Thi ifølge dommen i sagen Société Technique Minière må der ses på selve formålet med aftalen, »hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori den skal gælde«, og for at artikel 85, stk. 1 skal kunne anvendes, må denne undersøgelse afsløre en begrænsning af konkurrencen, der er »tilstrækkelig skadelig«. Alt i alt vil dette altså sige, at fordrejningen af konkurrencen ikke kun må være rent teoretisk men skal antage et vist omfang, og så er man ikke langt fra den »mærkbare« indskrænkning, som nævnte dom kræver, når det ikke så meget er aftalens formål som dens virkninger, der tages i betragtning.

I øvrigt skal konkurrencen betragtes inden for de faktiske rammer, hvor den ville foregå, hvis aftalen ikke bestod; men denne aftales følger for de andre virksomheder eller for forbrugerne kan være meget forskellige, alt efter hvilken markedsandel industrivirksomheden kontrollerer eller søger at kontrollere. Hermed genfinder man det spørgsmål, som den tyske dommer har forelagt.

Domstolen har allerede antydet dette aspekt af problemet, når den har undersøgt, under hvilke betingelser en eneforhandlingsaftale må betragtes som forbudt, og har opregnet en række faktorer, der skal tages hensyn til. Foruden strengheden af de klausuler, der har til formål at beskytte eneforhandlingen, eller modsat de muligheder, der står åbne for andre afsætningsmåder, og aftalens isolerede karakter eller dens placering i en helhed, har Domstolen især nævnt arten af de produkter, der er genstand for aftalen, og den omstændighed, om der er tale om en begrænset eller ubegrænset mængde heraf, såvel som koncessionsgiverens og eneforhandlerens stilling på markedet for de berørte produkter. Der må især lægges vægt på dette sidste punkt.

Hvis fabrikanten kontrollerer en forholdsvis stor del af markedet og har en stærk stilling m. h. t. de produkter, der er genstand for aftalen, er der al mulig grund til at antage, at konkurrencen på en mærkbar måde bliver berørt på forhandlerniveau gennem en eneforhandlingsaftale med absolut områdebeskyttelse. Dette kan imidlertid ikke hævdes med samme sikkerhed, når producentens stilling er meget svag. En lignende kontrakt kan give sidstnævnte mulighed for at markedsføre sine produkter på et salgsområde, men den forringer ikke på nogen mærkbar måde hverken forbrugernes valg eller andre handlendes salgsmuligheder. Uden at tage stilling indenfor rammerne af artikel 177 til den tvist, der er forelagt den tyske dommer, kan man f. eks. tænke sig, at de ovennævnte produktionstal i forhold til den samlede produktion i Forbundsrepublikken og til det belgiske og luxembourgske marked dog kun udgør en dråbe i havet.

Endelig skal det vedrørende dette punkt fastslås, at der i dommen i sagen Grundig ved bedømmelsen af den indflydelse, som en aftale der tilsigter at isolere det franske marked for produkter af dette mærke og kunstigt opretholde adskilte markeder, har på konkurrencen på det fælles marked, især lægges vægt på, at dette mærke er meget udbredt. Det kan heraf udledes, at Domstolen ikke ville have bedømt en aftale af samme art, der vedrørte produkter af et næsten ukendt mærke, på samme måde og med samme strenghed.