FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. CRUZ VILLALÓN

fremsat den 14. september 2010 1( )

Sag C-568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

mod

Provincie Drenthe

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Assen (Nederlandene))

»Offentlige kontrakter – klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige bygge- og anlægs- samt indkøbskontrakter – midlertidige foranstaltninger vedtaget ved foreløbige forholdsregler – skade som følge af overtrædelse af EU-retten – kriterier for ansvarspålæggelse og fastsættelse af skadens størrelse«

1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse, som er forelagt af Rechtbank Assen (herefter »Rechtbank«), vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter ( ), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 ( ) (herefter »direktiv 89/665«).

2. Rechtbank anmoder med de fem spørgsmål, den har forelagt, hvoraf størstedelen er underinddelt i flere spørgsmål, Domstolen om at udtale sig om to indbyrdes klart adskilte emner.

3. På den ene side spørgsmålet, om de klageprocedurer, der er angivet i direktiv 89/665, navnlig i artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, er til hinder for nationale processuelle regler for foreløbige forholdsregler som de i Nederlandene foreliggende, som på området for indgåelse af offentlige kontrakter generelt tilkender kompetencen til de civile retter, samtidig med at der fastlægges begrænsninger med hensyn til anbringender og bevisførelse, og endelig bestemmer, at disse forholdsregler er selvstændige i forhold til hovedsagen, hvor retsforholdet endelig afgøres, hvorved de får en vis vedvarende karakter.

4. På den anden side rejser Rechtbank spørgsmålet, om EU-retten med henblik på formålet med artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, der er »at tilkende skadelidte personer skadeserstatning«, fastsætter kriterier for at pålægge ansvaret for skaden og for at fastlægge den samt dens størrelse.

5. Den foreliggende sag giver således anledning til at præcisere nogle punkter i direktiv 89/665, som er af stor betydning for opretholdelsen af den i henhold til EU-retten krævede lovformelighed i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.

I – De faktiske omstændigheder

6. Provincie Drenthe (provinsen Drenthe, herefter »provinsen«) foretog med det formål at renovere to klapbroer i kommunen Emmen på Erica-Ter Apel vandvejsforbindelsen et offentligt udbud med henblik på indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt, hvilket udbud blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 18. juli 2007 ( ).

7. Den Europæiske Union tildelte et tilskud til projektet på betingelse af, at arbejdet var afsluttet inden for en given frist, hvis udløb var fastsat til den 1. juli 2008.

8. Fire bydende indgav bud, hvoraf det laveste blev afgivet af Machinefabriek Emmen BV (herefter »MFE«), mens Combinatie Spijker Infrabouw (herefter »Combinatie«) kom på andenpladsen.

9. Den 2. oktober 2007 meddelte provinsen Combinatie, at den agtede at tildele kontrakten til MFE, fordi denne virksomhed havde afgivet det laveste bud.

10. Den 18. oktober 2007 anlagde Combinatie sag vedrørende beslutningen om tilslag og nedlagde for dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler ved Rechtbank Assen (herefter »dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler«) påstand om, at det blev fastslået, at det af MFE afgivne bud var ugyldigt, og at Combinatie følgelig var den virksomhed, der havde tilbudt den laveste pris, og at den skulle tildeles kontrakten, såfremt provinsen foretog tilslag.

11. Mens sagen om foreløbige forholdsregler verserede, underrettede provinsen den 1. november 2007 samtlige bydende om, at den havde besluttet at trække udbuddet tilbage og trak følgelig sin beslutning om tilslag af 2. oktober 2007 tilbage, på grundlag af, at proceduren havde været behæftet med visse væsentlige mangler ( ).

12. Dette gav ikke Combinatie anledning til at hæve den indledte sag om foreløbige forholdsregler. Den 9. november 2007 fastholdt MFE, der var den oprindelige kontraktmodtager, over for dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler, at virksomheden skulle tildeles kontrakten. Provinsen gjorde gældende, at den ikke ønskede at tildele kontrakten til nogen af de bydende.

13. Den 28. november 2007 afsagde dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler en – foreløbig eksigibel – kendelse, hvis afgørende passage i denne forbindelse lyder således: Under hensyn til, at »provinsen ved skrivelse af 2. oktober 2007 meddelte, at den ville tildele kontrakten til Machinefabriek Emmen, hvis der ikke indledtes en sag om foreløbige forholdsregler inden for en frist på 15 dage, var det ikke muligt for provinsen i denne fase af udbudsproceduren og i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og god tro forud for kontraktindgåelsen i forbindelse med en anden udbudsprocedure vedrørende samme opgave at tildele arbejdet til andre personer end dem, der blev taget i betragtning ved første udbud« ( ), hvilket for kendelsens konklusion indebærer »forbud mod at tildele kontrakten til anden tredjemand end Machinefabriek«.

14. Fem dage senere, den 3. december 2007, tildelte provinsen kontrakten til MFE.

15. Den 11. december 2007 iværksatte Combinatie appel ved Gerechtshof Leeuwaarden med påstand om afbrydelse af fuldbyrdelsen af den afgørelse, der var vedtaget af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler.

16. Ved mellemkendelse af 30. januar 2008 forkastede Gerechtshof Leeuwaarden påstanden om afbrydelse med den begrundelse, at MFE havde en rimelig interesse i fuldbyrdelse af den af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler afsagte kendelse. Til trods for at sagen kunne fortsætte for de øvrige påstandes vedkommende med henblik på at ophæve eller stadfæste den af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler afsagte kendelse ( ), blev den hævet af Combinatie.

17. Efterfølgende anlagde Combinatie sag mod provinsen ved Rechtbank med henblik på at opnå erstatning for de skader, der var forvoldt som følge af udfaldet af udbuddet af den offentlig bygge- og anlægskontrakt. Provinsens stævning blev udtaget den 29. februar 2008. Den 22. december 2008 forelagde Rechtbank den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse.

II – De præjudicielle spørgsmål

18. Således som det vil vise sig at være særligt relevant, lægger Rechtbank i sin forelæggelsesafgørelse til grund, at provinsens afgørelse om at trække sin afgørelse om tilslag af 2. oktober 2007 tilbage og gentage udbudsproceduren, efter dens opfattelse er den eneste mulighed, der udgør en korrekt anvendelse af lovgivningen om indgåelse af offentlige kontrakter.

19. På baggrund af det ovenstående har Rechtbank besluttet at udsætte sagen og i henhold til artikel 267 TEUF forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1.a) Skal artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665 EØF fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er blevet iagttaget, hvis den retsbeskyttelse, der skal ydes af nationale domstole i tvister om udbudsprocedurer, der er omfattet af fællesskabsbestemmelserne, begrænses af, at modstridende beslutninger kan træffes i et system, hvor både forvaltningsdomstole og civile domstole kan have kompetence med hensyn til den samme beslutning og dens konsekvenser?

1.b) Er det i denne forbindelse tilladt, at forvaltningsdomstolen er begrænset til at foretage en bedømmelse af og træffe afgørelse om udbudsproceduren, og i givet fald hvorfor og/eller under hvilke betingelser?

1.c) Er det i denne forbindelse tilladt, at Algemene wet bestuursrecht, der som regel regulerer adgangen til at anlægge søgsmål for forvaltningsdomstolen, udelukker en sådan adgang i forbindelse med afgørelser om indgåelse af en kontrakt mellem den ordregivende myndighed og en af de bydende, og i givet fald hvorfor og/eller under hvilke betingelser?

1.d) Har besvarelsen af spørgsmål 2 betydning i denne sammenhæng?

2.a) Skal artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665 EØF fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er blevet iagttaget, hvis den eneste procedure for opnåelse af en hurtig afgørelse er kendetegnet ved den omstændighed, at den grundlæggende er rettet mod en hurtig foreløbig forholdsregel, at der ikke finder nogen udveksling af synspunkter mellem advokater sted, som regel kun forekommer skriftlig bevisførelse, og de retlige bevisregler ikke finder anvendelse?

2.b) Hvis ikke, er dette også gældende, hvis dommen ikke fører til den endelige afgørelse af retsstillingen og ikke indgår i en proces, der fører til en endelig afgørelse?

2.c) Vil det gøre en forskel i denne sammenhæng, hvis dommen kun er bindende for parterne i sagen, mens andre parter kan have interesse?

3) Er det foreneligt med direktiv 89/665 EØF, at en domstol under en procedure om foreløbige forholdsregler instruerer den ordregivende myndighed i at træffe en afgørelse om udbud, der senere i en procedure for en ordinær domstol antages at være i strid med fællesskabsbestemmelser om udbud?

4.a) Hvis svaret på det foregående spørgsmål er benægtende, skal den ordregivende myndighed da anses for ansvarlig, og hvis ja, i hvilken forstand?

4.b) Gælder det samme, hvis spørgsmålet besvares bekræftende?

4.c) Hvis denne myndighed er forpligtet til at betale erstatning, fastsætter fællesskabsretten da kriterier for fastsættelsen og vurderingen af denne erstatning, og hvis ja, hvilke kriterier?

4.d) Hvis den ordregivende myndighed ikke kan anses for at være ansvarlig, kan der da i henhold til fællesskabsretten udpeges en anden ansvarlig og på hvilket grundlag?

5) Hvis det viser sig at være umuligt eller yderst vanskeligt i henhold til national lovgivning og/eller ved hjælp af svarene på ovenstående spørgsmål at pålægge et ansvar, hvad skal den nationale domstol gøre?«

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

20. Forelæggelsesafgørelsen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 22. december 2008.

21. Combinatie, provinsen, den nederlandske regering og Kommissionen har afgivet indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.

22. Efter Domstolens almindelige møde den 1. december 2009 besluttede den i henhold til procesreglementets artikel 104, stk. 5, at anmode Rechtbank om en række præciseringer vedrørende den økonomiske værdi af den kontrakt, der var udbudt af provinsen. Ved svar registreret på Domstolens Justitskontor den 2. februar 2010 oplyste Rechtbank, at kontrakten indgår i et mere generelt arbejde vedrørende Erica-Ter Appel vandvejsforbindelsen, hvis samlede værdi, eksklusive moms, anslås til 6 100 000 EUR.

23. Sagen blev på ny forelagt på det almindelige møde den 23. marts 2010, hvor det besluttedes at formulere en række skriftlige spørgsmål til alle den præjudicielle sags procesdeltagere vedrørende fuldbyrdelsen af foreløbige forholdsregler i nederlandsk lovgivning, de muligheder, som den giver for at opnå ophævelse af kontrakten, og de muligheder, som provinsen havde efter kendelsen om foreløbige forholdsregler.

24. De sidste svar oversat til fransk indgik den 7. juni 2010, og da der ikke var fremsat anmodning om afholdelse af et retsmøde, var sagen herefter klar til fremsættelse af forslag til afgørelse.

IV – Relevante retsforskrifter

A – EU-retten

1. Direktiv 2004/18/EF ( )

25. Artikel 7, litra c), fastsætter tærskelværdier for offentlige bygge- og anlægskontrakter:

»Dette direktiv gælder for offentlige kontrakter, der ikke er omfattet […], og hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskelværdier:

[…]

5 278 000 EUR for offentlige bygge- og anlægsarbejder« ( ).

2. Direktiv 89/665

26. I overensstemmelse med artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 træffer »[m]edlemsstaterne […], for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret« ( ).

27. Artikel 1, stk. 3, bestemmer:

»Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurer efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«

28. Artikel 2, stk. 1, 5 og 6, bestemmer følgende:

»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

a) hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero

b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt

c) at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.

[…]

5. Når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, kan medlemsstaterne bestemme, at den anfægtede beslutning først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence hertil.

6. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret.

Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«

3. Artikel 2, stk. 7, i direktiv 92/13 ( )

29. Det fremgår af denne bestemmelse, at »[n]år en person fremsætter et krav om skadeserstatning for så vidt angår omkostningerne i forbindelse med udarbejdelse af et tilbud eller med deltagelse i en udbudsprocedure, skal vedkommende alene bevise, at der er sket overtrædelse af fællesskabsretten vedrørende tilbudsgivning eller de nationale regler til gennemførelse af denne ret, samt at han ville have haft en reel mulighed for at få tildelt ordren, men at denne mulighed blev forspildt på grund af overtrædelsen.«

B – Nederlandsk ret

30. Nederlandene har ikke vedtaget særlige foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 89/665/EØF, ud fra den betragtning, at denne stats lovgivning opfyldte direktivets krav ( ).

31. Det særlige ved forvaltningen af dette område i Nederlandene består i, at indgåelse af en offentlig kontrakt er omfattet af privatretten ( ), idet administrative organers forudgående afgørelser truffet som led i en udbudsprocedure ( ) betragtes som blot at udgøre indledende beslutninger forud for en privat retsakt.

32. Enekompetencen til at afgøre sager om tildeling af offentlige kontrakter henhører følgelig under civilretten ( ), både hvad angår vedtagelse af foreløbige forholdsregler og den materielle prøvelse, der er begrænset til spørgsmålet om opnåelse af skadeserstatning.

33. Der anerkendes ingen kompetence for forvaltningsretterne ( ), medmindre andet er bestemt i en særlov ( ).

34. Artikel 254-260 i Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (den nederlandske retsplejelov, herefter »retsplejeloven«) regulerer sager vedrørende foreløbige forholdsregler og, idet de begrænser sig til at omfatte hastesager, tilsigter hurtig afvikling heraf, hvorved den mundtlige forhandling er totalt dominerende og ledsages af særlige bevisregler, der er anderledes end ved ordinære procedurer.

V – Formaliteten

A – Et forudgående spørgsmål: projektets størrelse

35. Kommissionen og den nederlandske regering anfører i deres indlæg, at størrelsen af den planlagte kontrakt om bygge- og anlægsarbejder ikke fremgår af forelæggelseskendelsen, hvilket kræver en forudgående afklaring.

36. Budgettet i denne sag, jf. direktiv 89/665, viser, at provinsens udbud overstiger den mindste tærskelværdi, der er fastsat i direktiv 2004/18, som i overensstemmelse med det ovenfor anførte på dagældende tidspunkt for offentlige bygge- og anlægskontrakter beløb sig til 5 278 000 EUR.

37. I henhold til artikel 9 i direktiv 2004/18 beregnes den anslåede værdi af en offentlig kontrakt på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale (stk. 1), uden at et bygge- og anlægsprojekt må opdeles »med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde« (stk. 3). Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde eller et påtænkt indkøb af tjenesteydelser kan opdeles på en række delkontrakter, der indgås samtidig, »skal den anslåede værdi af alle disse delkontrakter tilsammen lægges til grund« [stk. 5, litra a)].

38. I lyset af Rechtbanks fremsendte oplysninger indgår de arbejder, der er genstand for hovedsagen, i et omfattende projekt, der har til formål at etablere en international turistvandvejsforbindelse mellem Tyskland og Nederlandene. Disse arbejder er gradueret i forskellige faser, men forfølger det samme mål set fra et funktionelt synspunkt, hvorfor det i overensstemmelse med de anførte bestemmelser må undgås at opsplitte det samlede projekt med henblik på dets vurdering. Som den forelæggende ret har anført og under hensyn til, at den kompetente enhed, der har ansvaret for fuldbyrdelsen, fastsatte de omkostninger, der kan støttes, til 6 100 000 EUR, må det forstås sådan, at beløbet for det samlede projekt langt overstiger den anførte tærskelværdi.

39. Den offentlige kontrakt om arbejder vedrørende renovering af to klapbroer på Erica-Ter Apel vandvejsforbindelsen er på grund af sin økonomiske størrelse omfattet af direktiv 2004/18 og er følgelig omfattet af den sikring af ret til klageadgang, der er anført i direktiv 89/665.

B – Det første spørgsmåls hypotetiske karakter

40. Rechtbank har stillet Domstolen en række detaljerede spørgsmål, hvoraf det første, som det vil fremgå af det følgende og fremgår af ovenstående, er af rent hypotetisk karakter og derfor skal afvises.

41. Det bemærkes indledningsvis, at den nationale tvist, som er grundlaget for dette præjudicielle spørgsmål, består i en civil sag, hvis genstand er et krav om erstatning for uretmæssigt ikke at være blevet tildelt en offentlig kontrakt, der som anført i Nederlandene er omfattet af privatretten. Rechtbank indfører imidlertid i det første spørgsmål en række spørgsmål, der ikke har (eller kun har fjern) forbindelse til sagens egentlige indhold eller til det i spørgsmålet formulerede hovedanliggende, hvorfor de kan være genstand for en formalitetsindsigelse ( ).

42. Rechtbank tager nemlig udgangspunkt i den forudsætning [i det første spørgsmåls litra a)], at visse bestemmelser i direktiv 89/665 ikke er blevet iagttaget, såfremt retsbeskyttelsen vanskeliggøres (hvilket fremgår som en værdidom i selve formuleringen af spørgsmålet) som følge af, at Nederlandenes retsorden giver både civile domstole og forvaltningsdomstole mulighed for »[sideløbende at træffe] modstridende beslutninger«. I de følgende tre led i det første spørgsmål fastholder Rechtbank betydningen af denne forudsætning, således som det fremgår af det indledende udtryk »i denne forbindelse«, som den anvender i starten af de enkelte led, og spørger, om det er lovligt, at forvaltningsdomstolen er begrænset til at foretage en bedømmelse af og træffe afgørelse om udbudsproceduren [litra b)] og om det er tilladt, at den almindelige forvaltningslov udelukker muligheden for at anlægge søgsmål for forvaltningsdomstolen, når det drejer sig om den ordregivende myndigheds afgørelser om tildelingen af kontrakter [litra c)] ( ), og ønsker endelig oplyst [i litra d)], om betydningen af svarene på det første spørgsmål kan være betinget af, at Domstolen i det andet spørgsmål konstaterer en eventuel overtrædelse af EU-retten på grund af den måde, hvorpå foreløbige forholdsregler udformes i den nederlandske retsorden.

43. Den hypotetiske karakter af alle det første spørgsmåls led giver ikke anledning til nogen tvivl. Det er tilstrækkeligt at anføre, at både dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler og Gerechtshof Leeuwaarden (første civilafdeling, som appeldomstol) og Rechtbank (den forelæggende ret, til hvilken påstanden om skadeserstatning er indbragt), dvs. alle de retsinstanser, der har været indblandet, siden sagen startede på Combinaties begæring, er civilretlige domstole.

44. Uanset den omstændighed, at en samtidig behandling ved civile retter og forvaltningsretter undtagelsesvis kan finde sted, således som parterne har anført, at det forholder sig i henhold til den nederlandske lovgivning ( ), har dette under ingen omstændigheder fundet sted i dette tilfælde, idet det modsatte snarere kan udledes af Rechtbanks kendelse. Denne henviser på ingen måde til, at en forvaltningsret skulle have deltaget i den foreliggende sag, idet selve affattelsen af det første spørgsmåls litra a), hvori er anført »kan have kompetence«, synes at afspejle en ren hypotese, ligesom der heller ikke heri angives den »samme beslutning«, med hensyn til hvilken begge retter kan have kompetence, når genstanden for de søgsmål, som er blevet behandlet af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler (afgørelsen om at tildele kontrakten til MEF), og af Rechtbank, som kun pådømmer påstanden om skadeserstatning, endvidere er forskellige, hvilket fører til den konklusion, at der i denne sag ikke har været tale om modstridende afgørelser om samme beslutning, da de anfægtede genstande og de nedlagte påstande er væsentligt forskellige.

45. På baggrund af, at forvaltningsdomstolen åbenbart ikke har været forelagt sagen, hvilken forelæggelse de i første spørgsmål indeholdte spørgsmål vedrører, må spørgsmålet i betragtning af, at artikel 267 TEUF ikke tillægger Domstolen som opgave at udøve responderende virksomhed vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål ( ), efter min mening afvises.

VI – Realiteten

46. Undersøgelsen af Rechtsbanks fire resterende spørgsmål kan, når bortses fra nogle dunkle punkter vedrørende deres betydning, deles i tre grupper med henblik på at blive gennemgået i forhold til direktiv 89/665: a) tilrettelæggelsen af sager om foreløbige forholdsregler, b) manglende materiel prøvelse af andet end spørgsmålet om opnåelse af erstatning, og c) fastsættelse af ansvaret og konsekvenserne heraf i form af skadeserstatning.

A – Forvaltningen af sager om foreløbige forholdsregler: besvarelse af det andet spørgsmål

47. Med det andet spørgsmål ønsker Rechtbank generelt oplyst, om en hurtig sagsbehandling om foreløbige forholdsregler, der gennemføres uafhængigt af en eventuel materiel prøvelse og er rettet mod en hurtig afgørelse, idet der ikke finder mundtlig forhandling eller udveksling af andet end skriftlige beviser sted, og idet anvendelsen af de almindelige bevisregler ikke finder sted, er forenelig med artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665, når den domstolsafgørelse, hvorved de fastsættes, endvidere ikke fører til den endelige afgørelse af retsstillingen og ikke har virkning erga omnes, idet den kun er bindende for parterne i sagen.

48. Måske det er på grund af den fremtrædende stilling, som den nederlandske retsorden synes at tilkende foreløbige forholdsregler, hvilket den forelæggende ret er fuldt bevidst om, at den udelukkende på grundlag af de i det foregående punkt beskrevne grunde rejser tvivl om de processuelle bestemmelser vedrørende proceduren for foreløbige forholdsregler set fra et EU-retligt standpunkt.

49. Indledningsvis bemærkes, at direktiv 89/665 tilkender medlemsstaterne stor frihed med hensyn til at vælge, hvilke retter der skal være kompetente til at udmønte de i direktivet anerkendte proceduregarantier og den processuelle tilrettelæggelse heraf.

50. I mangel af EU-bestemmelser på dette område tilkommer det derfor hver medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte procesreglerne for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-rettens direkte virkning afføder for de retsundergivne ( ), inden for de grænser, der kræver, at beskyttelsen af rettighederne sker under iagttagelse af effektivitetsprincippet ( ) og ækvivalensprincippet ( ).

51. Det skal understreges, at det eneste bedømmelseskriterium, Rechtbank angiver, er direktiv 89/665, som intet bestemmer desangående, hvorfor der ikke er nogen grund til kritik, da forelæggelseskendelsen ikke beskriver, i hvilken udstrækning disse særlige processuelle bestemmelser har negative virkninger for de retsundergivnes grundlæggende rettigheder, navnlig for effektiv retsbeskyttelse, i givet fald som følge af tilsidesættelse af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.

52. Uden at komme nærmere ind på de særlige bevisførelsesregler, den måde, hvorpå retten til kontradiktion mellem parterne kommer til udtryk, eller virkningerne af de foreløbige forholdsregler ( ), forekommer det logisk, at proceduren for en sådan sags afgørelse på grund af sit formål og sin karakter adskiller sig fra behandlingen af de ordinære procedurer, men det forholder sig derudover sådan, at direktiv 89/665 netop tilskynder til en hurtig sagsbehandling vedrørende foreløbige forholdsregler. Direktivet samordner netop medlemsstaternes lovgivninger for bl.a. at sørge for vedtagelse af foranstaltninger »hurtigst muligt og som hastesag« ( ).

53. Det andet spørgsmåls litra b) påpeger desuden den omstændighed, at »dommen [om fastsættelse af de midlertidige foranstaltninger] eventuelt ikke indgår i en proces, der fører til en endelig [rets]afgørelse«.

54. Denne nuance har at gøre med sager om foreløbige forholdsreglers selvstændige karakter i den nederlandske procesrets arkitektur, som ikke udgør et grundlag for kritik i forhold til EU-reglerne om offentlige kontrakter, men snarere udgør et krav i henhold til retspraksis vedrørende fortolkning heraf. Netop fordi Domstolen har opfattet behandlingen af foreløbige forholdsregler som et bispørgsmål i forhold til den materielle prøvelse i stedet for som en egentlig selvstændig proces, har den taget nogle traktatbrudssøgsmål anlagt af Kommissionen til følge ( ).

55. At foranstaltningerne vedtages som foreløbige forholdsregler afspejler ligeledes et midlertidigt forhold, der er udtrykkeligt illustreret ved direktivets artikel 2, stk. 1, litra a), som henviser til »midlertidige foranstaltninger« ( ), hvilket i princippet indebærer, at den retsstilling, som de skaber, ikke berøres endeligt.

56. Nogle af disse kendetegn, der i det andet spørgsmål er beskrevet nærmest som anomalier af den nationale ret, fremstår endog som elementer, der er en iboende del af de midlertidige foranstaltninger.

57. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål således, at for så vidt som det ikke er godtgjort, at EU-rettens virkning skades, er artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665 ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter der for at opnå en foreløbig forholdsregel kun findes en enkelt procedure, der har til formål at opnå en hurtig afgørelse og er kendetegnet ved, at udveksling af synspunkter mellem advokater ikke finder sted, at der som regel ikke tillades andet end skriftlig bevisførelse, og at lovfæstede bevisregler ikke finder anvendelse [litra a)], uanset om den retsafgørelse, hvorved de foreløbige forholdsregler fastsættes, hverken fører til endelig afgørelse af retsstillingen eller indgår i den procedure, der fører til en endelig afgørelse heraf [litra b)], eller kun er bindende for parterne i sagen [litra c)].

B – Modsætningsforholdet mellem en procedure om foreløbige forholdsregler og en vedrørende materiel prøvelse: besvarelse af det tredje spørgsmål

1. Indledende betragtninger

58. Med det tredje spørgsmål ønskes oplyst, om direktiv 89/665 er foreneligt med, at en domstol under en procedure om foreløbige forholdsregler pålægger den ordregivende myndighed at træffe en afgørelse om udbud, der senere i en procedure vedrørende materiel prøvelse antages at være i strid med EU-bestemmelser om udbud.

59. Alle denne præjudicielle sags procesdeltagere – med undtagelse af provinsen – har gjort gældende, at kendelsen om foreløbige forholdsregler af 28. november 2007 ikke i realiteten pålægger provinsen at tildele kontrakten til MFE, hvorfor de konkluderer, at det er fornødent at omformulere spørgsmålet ( ), idet de finder, at Rechtbank har taget udgangspunkt i en fejlagtig antagelse i sin formulering.

60. Den fremgangsmåde, som Kommissionen og Nederlandene foreslår, indebærer ved dette præjudicielle spørgsmål en risiko for at forvanske den forelæggende rets hensigt, idet denne i realiteten ønsker en nærmere undersøgelse af det problem, jeg har kaldt modsætningsforholdet mellem en procedure om foreløbige forholdsregler og en vedrørende materiel prøvelse.

61. Eftersom artikel 267 TEUF er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, har Domstolen alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EU-forskrift på grundlag af de faktiske omstændigheder, sådan som de er beskrevet af den nationale ret. Det tilkommer derfor den nationale ret at fastslå de faktiske omstændigheder, der har givet anledning til sagen, og at fastslå, hvilke konsekvenser de har for den afgørelse, som retten skal træffe ( ).

62. Jeg mener følgelig ikke, at Domstolen kan sætte sin egen vurdering i stedet for Rechtbanks, hvilket den ville gøre, hvis den skred til at omformulere spørgsmålet, fordi den lagde til grund, at der i forelæggelseskendelsen indgår en urigtig fortolkning af en tidligere retsafgørelse ( ), som desuden stammer fra dens eget område (som retsinstans med ansvar for foreløbige forholdsregler). Domstolen bør derimod begrænse sig til at give Rechtbank et hensigtsmæssigt svar på grundlag af en samlet vurdering af de faktiske omstændigheder ( ).

2. De forskellige opfattelser tilkendegivet i afgørelsen om foreløbige forholdsregler og under proceduren vedrørende materiel prøvelse

63. Rechtbank har, i modsætning til hvad dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler efter dens opfattelse bestemte, i præmis 4.18 i sin kendelse anført, at »provinsens beslutning om at trække sin afgørelse af 2. oktober 2007 om tildeling af projektet tilbage og gentage udbudsproceduren [var] den eneste korrekte anvendelse af lovgivningen om offentlige udbud«.

64. Når det tredje spørgsmål analyseres med udgangspunkt i en ordlydsfortolkning, synes det ikke at give anledning til nogen større usikkerhed.

65. Hvor selvstændig proceduren for foreløbige forholdsregler end er, kan afgørelser truffet under en sådan procedure, for så vidt som de blot nyder en overgangsstatus (de er i sidste ende midlertidige), trækkes tilbage, ændres eller stadfæstes i en eventuel procedure vedrørende materiel prøvelse, forudsat at en sådan iværksættes af den, der er berettiget hertil ( ), hvorfor eventuelt modstridende beslutninger ikke burde skabe problemer.

66. Denne løsning kommer tilsyneladende til udtryk i forelæggelseskendelsen (præmis 4.18 in fine), hvor det er anført, at den (endelige) afgørelse »erstatter den kendelse, der er vedtaget af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler«.

67. På denne baggrund må man spørge, hvori problemet består. Nøglen ligger i Rechtbanks kendelse, hvor det er anført, at i tilfælde af forskellige opfattelser i proceduren om foreløbige forholdsregler og proceduren vedrørende materiel prøvelse »[er] situationen problematisk, [fordi] der foreligger to selvstændige retsafgørelser, som har (eller kan have) forskellige konsekvenser for parterne og tredjemand« (præmis 4.8), og på grund af den omstændighed, at på tidspunktet for den endelige afgørelse »[er] projektet allerede tildelt og formodentlig endda afsluttet, og der kan eventuelt kun tilkendes Combinatie en erstatning« (ligeledes præmis 4.18 in fine).

68. Det bemærkes sammenfattende, at disse betænkeligheder forudsætningsvis antyder et andet aspekt, der ville kunne udgøre en hindring et benægtende svar på det tredje spørgsmål: Direktiv 89/665 er ikke til hinder for, at en domstol under en procedure om foreløbige forholdsregler pålægger den ordregivende myndighed at træffe en afgørelse om udbud, der senere i en procedure vedrørende materiel prøvelse antages at være i strid med EU-bestemmelser om udbud, for så vidt som virkningerne af den foreløbige forholdsregel kan erstattes af den nye situation, der følger af den materielle afgørelse.

69. I den sidste ende kan jeg ikke undlade at antage, at foreløbige forholdsregler i Nederlandene synes at være det eneste middel i tiden mellem meddelelsen om afgørelsen om tildeling af projektet og kontrakten, der kan bevirke at kontraktens indgåelse hindres, da der ikke foreligger mulighed for at anlægge søgsmål med påstand om, at afgørelsen om tildeling af kontrakten erklæres ugyldig, hverken før eller efter dens vedtagelse, hvilket den nederlandske regering har bekræftet ( ). I EU-retligt perspektiv er indgåelsen af kontrakten derimod det tidsmæssigt og funktionelt relevante punkt for muligheden for at anlægge et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om tilslag, idet EU-retten ganske vist ikke kræver, at der skal kunne anlægges annullationssøgsmål, når kontrakten først er indgået, men imidlertid kræver, at medlemsstaterne før dette tidspunkt giver den skadelidte mulighed for at anlægge søgsmål med påstand om, at afgørelsen om tilslag kendes ugyldig ( ).

70. Den omstændighed, at afgørelsen om tildeling af kontrakten i Nederlandene før indgåelsen af kontrakten unddrager sig administrativ eller retslig annullation ( ), er imidlertid ikke særlig relevant under de i denne sag foreliggende omstændigheder ( ).

71. For det første fordi det skal bemærkes, at Combinatie frivilligt opgav sin appel ved Gerechtshof Leeuwaarden og foretrak at indlede proceduren vedrørende materiel prøvelse med påstand om erstatning ( ). For det andet fordi der ikke kunne anlægges et annullationssøgsmål i henhold til artikel 2, stk. 5 og 6, i direktiv 89/665, når der var begæret skadeserstatning, og for så vidt som kontrakten allerede var indgået (den 3.12.2007). Den sidstnævnte betragtning viser endvidere, at de overvejelser, som Rechtbank lader indgå i sin kendelses præmis 4.14, hvorefter det ville være formålstjenligt, hvis afgørelsen om tilslag blev erklæret ugyldig forud for tilkendelse af skadeserstatning, er uden betydning ( ).

72. Det er imidlertid klart, at denne argumentation i denne sag og på grundlag af den måde, hvorpå Rechtbank har formuleret sine spørgsmål, bør godtages, fordi effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet, som er de grundlæggende begrænsninger for staternes processuelle selvstændighed, ikke er blevet tilsidesat, hvorfor den omstændighed, at der ikke foreligger bestemmelser om annullationssøgsmål, ikke har afgørende betydning for besvarelsen.

73. På baggrund af disse betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje spørgsmål således, at direktiv 89/665 ikke er til hinder for eventuelt forskellige afgørelser fra dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler og den domstol, der foretager materiel prøvelse, for så vidt som det ikke skader de ved direktiv 89/665 krævede resultater, herunder navnlig de tre garantier i artikel 2, stk. 1, som fortolket ved fællesskabsretspraksis.

C – Fastlæggelsen af ansvaret og konsekvenserne heraf i form af skadeserstatning: besvarelse af det fjerde og det femte spørgsmål

1. Domstolens manglende kompetence til at pålægge ansvaret i den nationale tvist

74. Med det fjerde spørgsmål anmoder Rechtbank om, at Domstolen udtaler sig om, hvem der kan antages at være ansvarlig for de eventuelle tab, der er forvoldt Combinatie, og stiller spørgsmål vedrørende muligheden for at pålægge den ordregivende myndighed ansvaret – både såfremt besvarelsen af det tredje spørgsmål skulle bekræfte foreneligheden af den nederlandske ordning for foreløbige forholdsregler med direktiv 89/665 [det fjerde spørgsmåls litra a)], og såfremt det modsatte er resultatet [det fjerde spørgsmåls litra b)] – og spørger også, om der kan være eventuelt ansvarlige, »[h]vis den ordregivende myndighed ikke kan anses for at være ansvarlig« [det fjerde spørgsmåls litra d)]. Det fjerde spørgsmåls litra c) opstiller indledningsvis en forudsætning: »[h]vis denne [ordregivende] myndighed er forpligtet til at betale erstatning« for dernæst at anmode om en afklaring vedrørende eventuelle kriterier fastsat af EU-retten for fastsættelsen og vurderingen af denne erstatning.

75. Det femte spørgsmål fungerer som konklusion på de foregående, idet det ønskes oplyst, »hvad den nationale domstol [skal] gøre«, hvis det ved hjælp af svarene og i henhold til national lovgivning »viser sig at være umuligt eller yderst vanskeligt [...] at pålægge et ansvar«.

76. Efter min opfattelse kan Domstolen ikke instruere Rechtbank med hensyn til, hvem der er ansvarlig for den skade, der på grund af overtrædelsen af bestemmelserne om udbud kan være påført Combinatie, idet dette udgør kernen i den foreliggende tvist. De samme grunde, som jeg angav for at forkaste omformuleringen af det tredje spørgsmål, som var baseret på den nationale rets kompetence til at vurdere de faktiske omstændigheder i den tvist, den behandler, taler imod Domstolens kompetence til at angive, hvilke af de forskellige aktører der deltog i udbuddet i Emmen, der er ansvarlige.

77. Jeg opfatter det faktisk sådan, at det udelukkende tilkommer Rechtbank at vurdere ( ) spørgsmålene, om der forelå ansvar, og om det i givet fald pålægges provinsen, staten – på grund af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsreglers handlinger – eller en hvilken som helst anden person, ud fra en vurdering af de beviser, der har vist sig at være relevante: Den omstændighed, at provinsen ikke havde ventet med at give tilslag og heller ikke havde iværksat appel af afgørelsen om foreløbige forholdsregler, de (eventuelt foreliggende) alternative muligheder til at tildele kontrakten til MFE eller, på den anden side, de omstændigheder, som vedrørte den midlertidige fuldbyrdelse af kendelsen afsagt af dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler og Combinaties frivillige ophævelse af den appel, der var iværksat mod kendelsen.

78. For så vidt som det anlagte søgsmål i den nationale sag kan være baseret på en overtrædelse af EU-retten ( ), påhviler prøvelsen heraf – hvilket er særdeles relevant i denne sag – kun medlemsstaten inden for rammerne af national ret vedrørende erstatningssøgsmål ( ).

79. Jeg mener derfor ikke, at Domstolen skal besvare den del af det fjerde og det femte spørgsmål, hvor der ønskes en udtalelse om, hvem der skal anses for ansvarlig i den nationale tvist.

2. Kriterierne for pålæggelse af ansvaret for skaden og skadens omfang

80. På trods af det ovenfor anførte skal Domstolen oplyse Rechtbank, om EU-retten indeholder kriterier for fastlæggelse af skaden, pålæggelse af ansvaret for skaden og endelig for fastlæggelse af dens størrelse.

a) Indledende betragtninger

81. Det skal indledningsvis præciseres, hvad Rechtbank mener, når den med det fjerde spørgsmåls litra c) ønsker oplyst, om EU-retten, »hvis denne myndighed er forpligtet til at betale erstatning«, fastsætter kriterier for fastsættelsen og vurderingen af erstatningen.

82. I princippet kan det antages, at Rechtbank går ud fra et positivt svar vedrørende den ordregivende myndigheds ansvar som forudsætning for besvarelsen af litra c).

83. Dette er imidlertid ikke den opfattelse, der bør lægges til grund, for så vidt som Rechtbank ganske vist begrænser fjerde spørgsmåls litra c), med den forudsætning, at provinsen kan være ansvarlig, men i sine betragtninger ikke udelukker, at ansvaret kan pålægges de øvrige aktører, som på den ene eller den anden måde har deltaget i udbudsproceduren, hvorfor det godt kan fortolkes således, at den forelæggende ret i tilfælde af, at det fastslås, at der foreligger ansvar, generelt ønsker oplyst, hvilke kriterier EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter indeholder med hensyn til tilkendelse af erstatning på dette område.

84. Det skal bemærkes, at en korrekt fastlæggelse af erstatningsansvar kræver en undersøgelse af skadens realitet som forudsætning for ethvert andet tiltag. Hvis der ikke foreligger en skade, kan der ikke aktiveres nogen mekanisme vedrørende ansvar uden for kontraktforhold. I denne fase spiller spørgsmålene vedrørende fastlæggelse af skadens rækkevidde og størrelsen heraf en hovedrolle.

85. I forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter er der klart forbundet store vanskeligheder med disse operationer, idet der, selv om det antages, at EU-retlige bestemmelser er overtrådt, skal foretages en reel vurdering af sandsynligheden for at nå til den konklusion, at den udelukkede bydende (i dette tilfælde Combinatie), som ville have fået tilslag, hvis udbudsproceduren havde forløbet på behørig vis.

86. Den nævnte kompleksitet gælder ikke kun denne sag, men er iboende et stort antal tilfælde af culpaansvar ( ), hvilket forpligter den domstol, der foretager materiel prøvelse, til at anvende abstraktionsmetoder, der baseres på de oplysninger, den råder over, for med en til vished grænsende sandsynlighed at kunne fastslå, at den udelukkede bydende ville have fået tilslag, hvis kontraktbestemmelserne var blevet overholdt.

87. Et andet problem, der skal tages i betragtning, er afgørelsen af, hvori skaden består, hvilket med henblik på erstatning kan variere, alt efter om der kun tages hensyn til de objektive omkostninger, som den bydende har afholdt som følge af deltagelse i udbuddet (faktisk lidt skade), eller andre begreber, som det er vanskeligere at føre bevis for, såsom den fortjeneste, der ikke er opnået (tabt fortjeneste), fordi han blev ulovligt udelukket.

88. På baggrund af det ovenstående er det nødvendigt at foretage en klar sondring mellem tre områder, der er forbundet med direktiv 89/665:

– Det første område: selve direktiv 89/665, som har til formål at styrke de eksisterende mekanismer, både nationale og EU-retlige, for at sikre en effektiv anvendelse af direktiverne vedrørende offentlige kontrakter ( ), til hvilket formål det fastsætter medlemsstaternes forpligtelse til at sikre, at der effektivt og hurtigt kan indgives klage over ordregivende myndigheders ulovlige afgørelser, herunder at der udtrykkeligt i henhold til artikel 2, stk. 1, litra c), skal tilkendes skadelidte personer skadeserstatning.

– Det andet område: de mere specifikke regler for de forskellige procedurer i medlemsstaterne. Eftersom bestemmelserne i direktiv 89/665 indgår i en tilnærmelse til de nationale procedureinstrumenter med henblik på at sikre overholdelsen af EU-lovgivningen om indgåelse af offentlige kontrakter, er det klart, at det påhviler medlemsstaterne at fastsætte fremgangsmåder og kriterier for de procedurer, der har til formål at gennemføre det påbud, der er indeholdt i artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665, idet sådanne proceduremæssige specifikationer ligger uden for direktivets anvendelsesområde.

– Det tredje område: de aspekter ved den materielle ret, som gør det muligt at fastlægge ansvaret, og som åbenbart ligeledes falder uden for direktiv 89/665.

b) Om anvendelsen af artikel 2, stk. 7, i direktiv 92/13

89. Denne fuldstændigt definerede ramme, som EU-retten ikke direkte, men via effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet har betydning for, kan opfattes som ændret ved direktiv 92/13/EØF, hvis det antages, at dets artikel 2, stk. 7, indeholder visse retningslinjer for at fastlægge skaden og dens størrelse.

90. Som det vil fremgå, er dette ikke helt tilfældet.

91. Denne bestemmelse rejser spørgsmålet, om det er muligt at relatere den til de betingelser for fastlæggelse af sådan skade og dens omfang, for hvilken erstatning er sikret i henhold til direktiv 89/665. Kort sagt, hvilken værdi har denne supplerende artikel i direktiv 92/13 i forhold til direktiv 89/665?

92. Domstolen har ikke hidtil udtalt sig om denne problemstilling.

93. Artikel 2, stk. 7, indeholder tre elementer, der kan individualiseres. For det første en bestemt type skader, nemlig de omkostninger, der er afholdt til forberedelse af et bud; for det andet beviselementet, der er begrænset til påvisningen af dels, at der er sket en overtrædelse af EU-retten, dels at der forelå en reel mulighed for at opnå kontrakten; og for det tredje årsagssammenhængen bestående i, at den reelle mulighed for at opnå kontrakten blev forspildt på grund af overtrædelsen.

94. Selv om de offentlige kontrakter i de særlige sektorer (vand, energi, transport og posttjenester, som er omfattet af direktiv 2004/17 ( )) med hensyn til deres konkrete karakter og deres art adskiller sig fra dem, der henhører under det generelle område (direktiv 2004/18), er det vanskeligt at identificere grundene til en regulering af skadeserstatningen, som her kun gennemføres vedrørende de første og ikke vedrørende de sidstnævnte.

95. Det bemærkes, at disse to direktiver blev ændret ved direktiv 2007/66 ( ), uden at EU-lovgiver i direktiv 89/665 – i forbindelse med denne ændring – indførte en lignende bestemmelse som i artikel 2, stk. 7, i direktiv 92/13, af hvilket det forudsætningsvis kan udledes, at lovgiver ikke ønskede en lignende bestemmelse på området for skader, for hvilke erstatning sikres af direktiv 89/665, hvormed spørgsmålet om deres fastsættelse forsætligt holdtes åbent.

96. Med hensyn til omfanget af den skade, der skal erstattes, er det klart, at direktiv 89/665 lader dette spørgsmål stå åbent, hvilket indledningsvis indebærer, at medlemsstaterne frit kan lade både den faktisk lidte skade og tabt fortjeneste være omfattet, men det er ligeledes sikkert, at direktiv 92/13 heller ikke begrænser den selvstændighed, som staterne nyder, eftersom det udelukkende regulerer visse årsagssammenhængs- og beviskriterier med henblik på at fremme erstatning af de omkostninger, som en bydende har afholdt, men ikke angiver noget om skadens eller erstatningens omfang eller om pålæggelse af ansvaret. Forskriften begrænser sig til at fastslå et krav om retlig argumentation – i tilfælde af at EU-bestemmelserne overtrædes – og om mere eller mindre fuldstændigt bevis for sandsynligheden for at opnå kontrakten ( ).

97. Efter min opfattelse skal betydningen af artikel 2, stk. 7, i direktiv 92/13 nuanceres i den foreliggende sag. Jeg mener ikke desto mindre, at hverken retssikkerheden eller respekten for den institutionelle balance ændres ved med henblik på fortolkningen at lade direktiv 89/665 omfatte de aspekter, som direktiv 92/13 indeholder vedrørende årsagssammenhæng og bevisførelse vedrørende den objektive skade bestående i omkostninger ved deltagelse i udbuddet, uden at det mindsker den frihed, som EU-retten via procesautonomien giver medlemsstaterne til at kræve bevis for årsagssammenhæng ( ) vedrørende en hvilken som helst type skade eller dens omfang, eller til at tage hensyn til anden skade end blot omkostninger, som f.eks. tabt fortjeneste.

c) Fastlæggelse af skaden

98. Løsningen vedrørende det fjerde spørgsmåls litra c) vedrørende fastlæggelse af skaden bør derfor søges i princippet om medlemsstaternes procesautonomi, da det tilkommer disse at fastsætte kriterierne for tilkendelse af erstatning i henhold til artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665.

99. Direktiv 89/665 indeholder faktisk ingen kriterier for ansvarspålæggelse med henblik på fastlæggelse af skaden. Unionen bør imidlertid ikke forholde sig som om sagen er uvedkommende, for så vidt som der altid må kræves respekt for de begrænsninger, som jeg har beskrevet i dette forslag til afgørelse, repræsenteret ved ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, som garantier for en passende sikring af retten til effektiv retsbeskyttelse ved de nationale domstole af de rettigheder, som EU-retten anerkender.

100. Som eksempel kan nævnes, at Domstolen lagde effektivitetskriteriet til grund for at idømme Den Portugisiske Republik en bøde ( ), fordi den i sin interne lovgivning gjorde tilkendelse af erstatning for en tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter og de nationale bestemmelser til gennemførelse heraf betinget af, at de skadelidte godtgjorde, at de retsstridige handlinger var udført uagtsomt eller forsætligt, hvilken betingelse ifølge Domstolen ikke var i overensstemmelse med en passende ordning for domstolsprøvelse, fordi det medførte en risiko for at fratage de skadelidte bydende retten til at kræve erstatning, eller for at tildelingen heraf blev forsinket ( ).

101. På et andet område behandlede Domstolen i sagen T Mobile Netherlands m.fl. ( ) spørgsmålet om, hvorvidt den nationale domstol inden for rammerne af artikel 81, stk. 1, EF, og i forbindelse med »undersøgelsen af den årsagssammenhæng« mellem samordningen og de heri deltagende virksomheders adfærd på markedet, var forpligtet til at anvende formodningen om årsagssammenhæng i bestemte situationer ( ), og hvorvidt den vedrørende bevisbyrden frit kunne anvende den nationale rets bestemmelser. Domstolen lagde til grund, at artikel 81 EF, stk. 1, indeholder en formodning om årsagssammenhæng, som »følgelig udgør en integrerende del af den gældende fællesskabsret«.

102. Dommen i sagen T Mobile Netherlands m.fl., hvorved Domstolen lagde til grund, at en formodning om årsagssammenhæng skal finde sted på EU-(konkurrence)rettens plan, står i modsætning til indholdet i dommen i sagen ERG m.fl. ( ), som med henblik på erstatning for skader i henhold til direktiv 2004/35 ( ), efter at have anført, at bevis for årsagssammenhæng er et krav ( ), alligevel tillader medlemsstaterne at opstille en formodning om årsagssammenhæng, som dog skal være baseret på visse troværdige beviser, som er angivet i dommen.

103. Som det er fremgået, bekræfter T Mobile Netherlands-sagen uden for området for indgåelse af offentlige kontrakter, at EU-retten har betydning med henblik på at godtgøre en årsagssammenhæng, til trods for at dette i henhold til ordningen om procesautonomi skulle tilkomme medlemsstaterne. Grunde til et sådant standpunkt mangler ikke, idet artikel 81 EF, der er en primærretlig bestemmelse, på konkurrenceområdet er direkte berørt ( ). Artikel 81 EF’s karakter adskiller sig gennemgribende fra bestemmelserne i et direktiv, hvorfor Domstolen for så vidt angår den afledte ret har visse forbehold (som i dommen i sagen ERG m.fl.) med hensyn til direkte at gribe ind i et udpræget procesretligt spørgsmål.

104. På grundlag af direktiv 89/665 udledte Domstolen i sagerne Kommissionen mod Portugal på grundlag af bestemmelsen om begrænsninger i procesautonomien, at et nationalt kriterium for pålæggelse af ansvar, bestående i at kræve bevis for uagtsom eller forsætlig skade, er uantageligt, hvorfor der ud fra denne synsvinkel efter min opfattelse ikke er noget til hinder for at udvide dette standpunkt til at omfatte andre nationale kriterier, såsom generelt dem vedrørende godtgørelse for eller fastlæggelse af skader.

105. På grundlag af det ovenstående og med henblik på at besvare de dele af spørgsmål 2 og 3, der omhandler kriterierne for fastlæggelse af skaden, skal der uddrages et princip, som er en særlig afspejling af kravet om EU-rettens virkning, nemlig at bevisbyrden for skader, i henhold til artikel 2, stk.1, litra c), i direktiv 89/665 ikke kan være så streng, at den vanskeliggør påvisning og endog skader virkningen heraf.

d) Skadens omfang

106. Direktiv 89/665 indeholder heller ingen retningslinjer om de elementer, der kan indgå i begrebet skade, hvorfor alt vedrørende omfanget heraf må betragtes som overladt til det nationale område.

107. Under bestemte omstændigheder har Domstolen imidlertid også her fastsat særlige forpligtelser, især på konkurrenceområdet, med hensyn til skadeserstatning, for at sikre beskyttelsen af interesser, der krænkes på grund af overtrædelse af EU-retten.

108. Dommen i sagen Courage og Crehan ( ) viste, at den fulde virkning af traktatens artikel 85 kræver erstatning for skade påført som følge af en aftale eller en adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen, idet dommen i Manfredi-sagen fastslog, at »det tilkommer den nationale retsorden i hver enkelt medlemsstat, når der ikke findes fællesskabsretlige bestemmelser på området, at fastsætte de kriterier, der giver mulighed for at bestemme omfanget af erstatningen for skade[n] […] idet ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes« (præmis 98).

109. Manfredi-dommen fastslog, at »enhver har ret til at kræve erstatning for skade påført dem som følge af en aftale eller en adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen«, hvilket indebærer »enhvers ret«, og præciserede, at »de skadelidte ikke kun skal kunne kræve en egentlig erstatning (damnum energens), men ligeledes erstatning for tabt fortjeneste (lucrum cessans) samt renter« (præmis 95).

110. Eftersom der i praksis i tilfælde af overtrædelse af EU-retten skal være mulighed for skadeserstatning, kan tabt fortjeneste ikke fuldstændig udelukkes fra de tab, der kan kræves erstattet ( ).

111. Mere indlysende er efter min opfattelse nødvendigheden af, at der i medfør af de gældende nationale bestemmelser og med henblik på en effektiv erstatning medtages tilsvarende renter, idet de som det fremgår af Marshall-sagen ( ) »skal anses for et væsentligt element i erstatningen«.

112. Med henblik på at besvare det fjerde og det femte spørgsmål foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at for så vidt angår artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal kriterierne for fastsættelse af den skade, der som følge af overtrædelsen af EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter skal erstattes, og dens omfang, fastlægges af national ret, selv om princippet om EU-rettens virkning fordrer, at kravene til beviset for skaden ikke er så strengt, at det vanskeliggør godtgørelsen heraf og dermed skader bestemmelsens virkning, at de tilsvarende renter medtages, og endelig at begrebet tabt fortjeneste ikke udelukkes fra muligheden for at blive taget i betragtning.

VII – Forslag til afgørelse

113. Henset til ovenstående betragtninger, foreslår jeg, at Domstolen:

1) afviser første spørgsmål.

2) vedrørende de øvrige præjudicielle spørgsmål fra Rechtbank besvarer dem på følgende måde:

a) For så vidt angår det andet spørgsmål, at artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1 og 6, i direktiv 89/665, for så vidt det ikke er godtgjort, at deres effektivitet krænkes, ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der for at opnå en foreløbig foranstaltning kun foreligger en enkelt procedure, der har til formål at opnå en hurtig afgørelse og er kendetegnet ved, at udveksling af synspunkter mellem advokater ikke finder sted, at der som regel ikke tillades andet end skriftlig bevisførelse, og at lovfæstede bevisregler ikke finder anvendelse [litra a)], uanset om den retsafgørelse, hvorved de foreløbige forholdsregler fastsættes, hverken fører til endelig afgørelse af retsstillingen eller indgår i den procedure, der fører til en endelig afgørelse heraf [litra b)], eller kun er bindende for parterne i sagen [litra c)].

b) For så vidt angår det tredje spørgsmål, at direktiv 89/665 ikke er til hinder for eventuelt forskellige afgørelser fra dommeren med ansvar for foreløbige forholdsregler og den domstol, der foretager materiel prøvelse, for så vidt som det ikke skader de ved direktiv 89/665 krævede resultater, herunder navnlig de tre garantier i artikel 2, stk. 1, som fortolket ved fællesskabsretspraksis.

c) For så vidt angår det fjerde og det femte spørgsmål

– Domstolen erklærer, at den ikke er kompetent til at udtale sig om, hvem der skal anses for ansvarlig i den nationale tvist.

– For så vidt angår artikel 2, stk. 1, litra c), i direktiv 89/665 skal kriterierne for fastsættelse af den skade, der som følge af overtrædelsen af EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter skal erstattes, og dens omfang, fastlægges af national ret, selv om princippet om EU-rettens virkning fordrer, at kravene til beviset for skaden ikke er så strengt, at det vanskeliggør godtgørelsen heraf og dermed skader bestemmelsens virkning, at de tilsvarende renter medtages, og endelig at begrebet tabt fortjeneste ikke udelukkes fra muligheden for at blive taget i betragtning.