FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 19. april 2012 ( 1 )

Sag C-133/11

Folien Fischer AG

Fofitec AG

mod

Ritrama SpA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))

»Retslig kompetence på det civil- og handelsretlige område — fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning (EF) nr. 44/2001 — specielle kompetenceregler — sager om erstatning uden for kontrakt — begreb — negative anerkendelsessøgsmål (negative Feststellungsklage) — ret for potentiel skadevolder til at sagsøge det eventuelle offer for en skade ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå, med påstand om, at det fastslås, at der ikke foreligger et erstatningsansvar uden for kontrakt«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag omhandler nærmere bestemt spørgsmålet, om en sag med påstand om, at det fastslås, at der ikke foreligger et ansvar uden for kontraktforhold, henhører under den specielle kompetence, som »i sager om erstatning uden for kontrakt« er tillagt »retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« i henhold til artikel 5, nr. 3), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område ( 2 ). I benægtende fald bør sagsøgte i en sådan sag sagsøges ved den ret, på hvis område vedkommende har bopæl, i overensstemmelse med den almindelige kompetenceregel i forordningens artikel 2.

2. Det præjudicielle spørgsmål er blevet forelagt af Bundesgerichtshof under en sag mellem på den ene side Folien Fischer AG (herefter »Folien Fischer«) og Fofitec AG (herefter »Fofitec«), som er selskaber, der er etableret i Schweiz, og på den anden side Ritrama SpA, hvis hovedkontor er beliggende i Italien. Med det negative anerkendelsessøgsmål ( 3 ), som er blevet anlagt ved en tysk ret af Folien Fischer og Fortitec, søges det fastslået, at Ritrama SpA ikke kan støtte ret på en forseelse, som de to sagsøgere potentielt har begået, hverken på grundlag af en handelspraksis fra Folien Fischer, som sagsøgte har anfægtet, eller på grundlag af afslaget fra Fofitec om at udstede licenser på sine patenter til Ritrama SpA.

3. Sagen drejer sig om en fortolkningsanmodning om en hidtil ikke beskrevet problemstilling, selv om Domstolen allerede har haft lejlighed til at behandle præjudicielle spørgsmål om negative anerkendelsessøgsmål i en sag mellem ejere af ladninger, der er blevet befordret i henhold til konnossementer, og ejeren af det skib, der har fragtet dem ( 4 ). Besvarelsen er så meget desto vigtigere, som såvel retter i flere medlemsstater som retsteoretikere, navnlig i Tyskland, som indikeret af Bundesgerichtshof i forelæggelsesafgørelsen, har anlagt meget forskellige holdninger til, hvorvidt artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 finder anvendelse i forhold til denne type tiltag.

II – Retsforskrifter

4. Som det fremgår af første og anden betragtning til forordning nr. 44/2001, indeholder det med henblik på at sikre »det indre markeds funktion«»bestemmelser, der kan gøre [de regler] for retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område[, der finder anvendelse i medlemsstaterne,] ensartede […]« ( 5 ).

5. 11. betragtning til nævnte forordning bestemmer, at »[k]ompetencereglerne bør frembyde en høj grad af forudsigelighed og være baseret på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, og dette kompetencekriterium bør altid kunne gøres gældende, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde, hvor det på grund af sagens genstand eller af hensyn til parternes aftalefrihed er berettiget at lægge et andet tilknytningsmoment til grund«.

6. 12. betragtning til forordningen nævner, at »[s]om kompetencekriterium bør sagsøgtes bopæl suppleres med alternative kriterier baseret på en sags nære tilknytning til en bestemt ret eller på hensynet til god retspleje«.

7. Kompetencereglerne er fastsat i artikel 2-31 i forordning nr. 44/2001, der er indeholdt i forordningens kapitel II.

8. Forordningens artikel 2, stk. 1, der er opført i afdeling 1 i kapitel II med overskriften »Almindelige bestemmelser«, er affattet således: »Med forbehold af bestemmelserne i denne forordning skal personer, der har bopæl på en medlemsstats område, uanset deres nationalitet, sagsøges ved retterne i denne medlemsstat.«

9. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 44/2001, der er opført i samme afdeling, bestemmer: »Personer, der har bopæl på en medlemsstats område, kan kun sagsøges ved retterne i en anden medlemsstat i medfør af de regler, der er fastsat i afdeling 2-7.«

10. Forordningens artikel 5, nr. 3), der er opført i afdeling 2 i kapitel II med overskriften »Specielle kompetenceregler«, er affattet således: »En person, der har bopæl på en medlemsstats område, kan sagsøges i en anden medlemsstat: […] 3) i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« ( 6 ).

III – Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

11. Folien Fischer er et selskab, der er etableret i Schweiz, og som beskæftiger sig med udvikling, fremstilling og salg af laminerede papirvarer og folie. Selskabet forhandler underlagsmateriale til kortformularer i evighedsform i bl.a. Tyskland. Fofitec, der tilsvarende har hovedkontor i Schweiz, og som er en del af Folien Fischer-koncernen, er indehaver af forskellige patenter inden for samme forretningsområde.

12. Ritrama SpA, der er et selskab med hjemsted i Italien, udvikler, fremstiller og forhandler laminat og forædlet folie af forskellig art.

13. Ved skrivelse af marts 2007 gjorde Ritrama SpA gældende, at Folien Fischers salgspolitik og afslag på at tildele patentlicenser var i strid med konkurrenceretten.

14. Som følge af denne skrivelse anlagde Folien Fischer og Fofitec et negativt anerkendelsessøgsmål ved Landgericht Hamburg (Tyskland) med henblik på at få fastslået på den ene side, at Folien Fischer ikke er forpligtet til at ophøre med sin salgspraksis vedrørende forhandlingsaftalers rabatter og udformning, og på den anden side, at Ritrama SpA hverken kan fremsætte krav om ophør af eller erstatning for denne salgspraksis. Folien Fischer og Fofitec har tillige nedlagt påstand om, at denne ret fastslår, at Fofitec ikke er forpligtet til at tildele en licens vedrørende de relevante europæiske patenter, som selskabet er indehaver af.

15. Efter indledningen af dette negative anerkendelsessøgsmål anlagde Ritrama SpA og Ritrama AG, der er et datterselskab med hjemsted i Schweiz, ved hvis mellemkomst førstnævnte distribuerer sine produkter i bl.a. Tyskland, et fuldbyrdelsessøgsmål ved Tribunale di Milano (Italien). Til støtte for deres krav om tildeling af erstatning samt idømmelse af Fofitec til at tildele tvangslicenser på de pågældende patenter gjorde de gældende, at Folien Fischer og Fofitec udviste en konkurrencebegrænsende adfærd.

16. Det negative anerkendelsessøgsmål anlagt af Folien Fischer og Fofitec blev afvist som uantageligt på grund af manglende international kompetence ved dom afsagt den 9. maj 2008 af Landgericht Hamburg.

17. Denne afgørelse blev stadfæstet ved appel den 14. januar 2010 af Oberlandesgericht Hamburg (Tyskland), som ikke anerkendte tyske domstoles internationale kompetence med den begrundelse, at kompetencen i sager om erstatning uden for kontrakt i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 ikke kunne finde anvendelse i et negativt anerkendelsessøgsmål som det, der var anlagt af Folien Fischer og Fofitec, eftersom et sådan søgsmål netop sigter mod at få fastslået, at der ikke er begået en lovovertrædelse i Tyskland.

18. Folien Fischer og Fofitec har iværksat revisionsanke for Bundesgerichtshof (Tyskland) og har fastholdt deres påstande i appelsagen. I sin anmodning om en præjudiciel afgørelse bemærker Bundesgerichtshof, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den kompetence, der er fastlagt i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, tilsvarende er anvendelig, når en potentiel skadevolder anlægger et negativt anerkendelsessøgsmål med henblik på at få fastslået, at det eventuelle offer for denne skade ingen ret har i tilfælde af en lovovertrædelse. Retten vurderer, at den korrekte fortolkning af denne bestemmelse ikke er åbenbar i alle tilfælde, henset til de divergerende teser i teorien og de forskellige retter i EU-medlemsstaterne og i Den schweiziske konføderation med hensyn til den tilsvarende regel i Luganokonventionen.

19. I denne kontekst har Bundesgerichtshof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, samtidig med at det præciseres, at den er tilbøjelig til at anvende artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 i et negativt anerkendelsessøgsmål: »Skal artikel 5, nr. 3), i [forordning nr. 44/2001] fortolkes således, at kompetencereglen i sager om erstatning uden for kontrakt ligeledes omfatter negative anerkendelsessøgsmål, hvor det af den potentielle skadevolder gøres gældende, at den potentielle skadelidte på grundlag af visse faktiske omstændigheder ikke kan fremsætte krav vedrørende en skadevoldende handling (her: tilsidesættelse af kartelretlige forskrifter)?«

20. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse blev registreret ved Domstolens Justitskontor den 18. marts 2011.

21. Folien Fischer og Fofitec, Ritrama SpA samt den tyske, den franske, den nederlandske, den polske, den portugisiske og den schweiziske regering har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Kommissionens skriftlige indlæg, der blev indgivet efter fristen, blev afvist ved afgørelse herom afsagt af Domstolens præsident den 19. juli 2011.

22. Under retsmødet, som blev afholdt den 15. februar 2012, var Folien Fischer og Fofitec, Ritrama SpA, den tyske regering samt Kommissionen til stede.

IV – Analyse

A – Indledende bemærkninger

Om relevansen af det præjudicielle spørgsmål

23. Ritrama SpA har indledningsvis anfægtet relevansen af det præjudicielle spørgsmål for løsningen af tvisten i hovedsagen med den begrundelse, at selskabets skrivelse fra marts 2007, hvortil den forelæggende ret henviser, ikke udgjorde en formel opfordring, men en simpel invitation til at indlede forhandlinger med henblik på at løse tvisten, og at Folien Fischer og Fofitec dermed ikke har søgsmålsinteresse.

24. Selskabet tilføjede, at selv i tilfælde af et positivt svar på det stillede spørgsmål ville de tyske retter ikke have international kompetence baseret på artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, da den omtvistede ulovlige handling ikke ville kunne have fundet sted i Tyskland i henhold til procesretten, henset til at parterne i hovedsagen ikke er i konkurrence på tysk område, og intet mellem dem ville falde ind under tysk ret, idet ingen af deres respektive hovedsæder er beliggende på tysk område. Ritrama SpA har under retsmødet præciseret, at selskabet ikke har været til stede på det tyske marked siden 2004. Ifølge selskabet er det imidlertid, selv om det er rigtigt, at selskabets schweiziske datterselskab, Ritrama AG, er aktivt i Tyskland, umuligt at sidestille selskaber, som har selvstændige juridiske personligheder, under et civilt søgsmål vedrørende ansvar uden for kontrakt.

25. Ifølge fast praksis er den nationale ret inden for rammerne af proceduren for præjudicielle forelæggelser, henset til sagens særlige omstændigheder, den bedst egnede til at vurdere, såvel om en forelæggelse er nødvendig for, at den kan træffe afgørelse, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 7 ). Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom, dog under forudsætning af, at den med henblik på at efterprøve sin egen kompetence foretager en vurdering af de omstændigheder, der ligger til grund for den nationale rets forelæggelse ( 8 ).

26. I det foreliggende tilfælde har Bundesgerichtshof begrundet sin anmodning om en præjudiciel afgørelse på en måde, som efter min opfattelse er tilstrækkelig til at fastslå, at denne er objektivt nødvendig for afgørelsen af tvisten i hovedsagen.

Om de forskellige problemstillinger

27. Henset til de indlæg, der er fremkommet i debatten, bør det erindres, at det er vigtigt ikke at forveksle de forskellige led i ræsonnementet, som den retsinstans, for hvilken sagen er indbragt, skal følge i en civil- og handelsretlig sag, der indebærer en tilknytning til udlandet.

28. Først og fremmest er nævnte ret ansvarlig for at undersøge, om den har international kompetence navnlig med hensyn til bestemmelserne i forordning nr. 44/2001. Denne problemstilling er den eneste genstand for det spørgsmål, som er stillet af den forelæggende ret i den foreliggende sag.

29. Den kompetente ret skal således undersøge, om der findes procedureregler i national ret ( 9 ), såsom dem om betingelserne for antagelse til realitetsbehandling, der ville være til hinder for anlæggelsen af retssagen. Det er først på det stadie, at spørgsmålet om sagsøgerens søgsmålskompetence kan stilles.

30. Derefter skal nævnte ret undersøge, hvilken lov der er anvendelig i henhold til lovvalgsreglerne i EU-retten, folkeretten eller subsidiært den nationale ret, som er i kraft i den medlemsstat, i hvilken retten befinder sig.

31. Endelig skal den, og først på dette stadie, konkret anvende den lovgivning på tvisten, der anvises af den relevante lovvalgsregel. Disse materielretlige bestemmelser fastlægger navnlig betingelserne for, hvornår den udløsende begivenhed kan anses for skadeforvoldende i forhold til offeret, samt de beviselementer, som sidstnævnte skal fremlægge til støtte for sit erstatningskrav ( 10 ).

Om påvirkningen fra retspraksis om »parallelle« instrumenter i forordning nr. 44/2001

32. Hensyntagen til Domstolens praksis om fortolkningen af Bruxelleskonventionen eller af Luganokonventionen er tilstrækkelig og endda nødvendig, da forordning nr. 44/2001, som skal erstatte førstnævnte i relationerne mellem medlemsstaterne, indeholder bestemmelser, der kan anses for i det væsentlige ækvivalente ( 11 ).

33. Dette er tilfældet med artikel 5, nr. 3), der er indeholdt i hver af disse tekster, og som har til formål at definere kompetencereglerne »i sager om erstatning uden for kontrakt«, selv om ordlyden i forordning nr. 44/2001 afviger fra den i Bruxelleskonventionen, for så vidt som den udtrykkeligt fastlægger et almindeligt værneting på det »sted, hvor skadetilføjelsen […] vil kunne foregå«, som i Luganokonventionen, som revideret i 2007. Den tilføjede bemærkning udgør således alene en præcisering ( 12 ), uden at den indfører en substantiel skævhed mellem disse instrumenter, eftersom Domstolen allerede har udtalt, at søgsmål med påstand om ophør, der har til hensigt at undgå, at en skade indtræder, ligeledes er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 5, nr. 3), i Bruxelleskonventionen ( 13 ).

Om sagens rækkevidde

34. Jeg bemærker, at den foreliggende sag vedrører fastsættelsen af området for den særlige kompetenceregel i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 og mere præcist definitionen af det tilknytningsmoment, som er fastsat i denne bestemmelse.

35. Domstolen skal ikke udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt og under hvilke omstændigheder negative anerkendelsessøgsmål kan antages i sager om erstatning uden for kontrakt. Der er tale om et spørgsmål, som overvejende vedrører sagsøgers retlige interesse, der henhører under de processuelle regler, der er gældende i hver medlemsstat, selv om den særlige karakter af sådanne søgsmål skal tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001.

36. Hvis Domstolen fastslår, at den særlige kompetenceregel, der er fastlagt i denne undtagelsesbestemmelse, ikke kan anvendes i denne type søgsmål, er det de retter, der angives i den almindelige kompetenceregel i artikel 2 i nævnte forordning, nemlig dem i den medlemsstat, i hvilken sagsøgeren har bopæl, der er kompetente til at tage stilling til formaliteten og i givet fald til, om påstanden kan tages til følge.

B – Om den eventuelle anvendelighed af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 i negative anerkendelsessøgsmål i sager om erstatning uden for kontrakt

Om problematikken bag det forelagte spørgsmål

37. Den forelæggende ret ønsker af Domstolen oplyst, hvorvidt et negativt anerkendelsessøgsmål såsom det, der er anlagt i tvisten i hovedsagen, er omfattet af bestemmelserne i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001. Konkret er spørgsmålet, om en tysk ret kan basere sin internationale kompetence på denne bestemmelse, som anviser »retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« for at påkende påstanden fra Folien Fischer og Fofitec om, at det fastslås, at der ikke foreligger et civilretligt ansvar på konkurrenceområdet på grund af en lovovertrædelse angiveligt begået af disse schweiziske selskaber, som bl.a. opererer på det tyske marked.

38. Domstolen har endnu ikke udtalt sig om dette spørgsmål. Derimod har retterne i EU-medlemsstaterne og Den Schweiziske Konføderation indtaget holdninger, der går i forskellige retninger. Ifølge den ikke-udtømmende information, som jeg er i besiddelse af, har et stort antal retter i medlemsstaterne ( 14 ), men ikke alle ( 15 ), forkastet anvendelsen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 med hensyn til negative anerkendelsessøgsmål, hvorimod den schweiziske højesteret har tiltrådt anvendelsen i den henseende af de identiske bestemmelser i Luganokonventionens artikel 5, nr. 3), når den schweiziske kompetence var begrundet med hensyn til det modsatte fuldbyrdelsessøgsmål ( 16 ).

39. Den forelæggende ret bemærker, at den ligeledes umiddelbart vurderer, at artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 gør det muligt at fastlægge den internationale kompetence i tilfælde af søgsmål, der sigter mod at fastslå, at der ikke foreligger en lovovertrædelse. Bundesgerichtshof anfører, at i den tyske juridiske litteratur ( 17 ) er den fremherskende opfattelse, at den kompetente ret i sager om erstatning uden for kontrakt i henhold til denne bestemmelse ligeledes kan forelægges negative anerkendelsessøgsmål, hvori det ønskes fastslået, at der ikke kan fremsættes krav for en mulig skadevoldende handling.

40. I denne henseende anføres det såvel af de medlemsstater, som har interveneret i den foreliggende sag, som af den forelæggende ret, at der ved en refleksvirkning bør anlægges den samme tilgang til kompetenceregler for et negativt anerkendelsessøgsmål i sager om erstatning uden for kontrakt og for fuldbyrdelsessøgsmål eller sager med påstand om skadeserstatning, som er pendanten hertil, eftersom de er symmetriske modsætninger.

41. Ligesom et spejl kan være forvrænget, er det imidlertid muligt, at den påberåbte symmetri ikke er perfekt, ja endog ikke relevant. I dette tilfælde er jeg tilbøjelig til at være af den opfattelse, dog ikke uden en vis tvivl, at den af flertallet understøttede teori i det foreliggende tilfælde kan drages i tvivl, navnlig i betragtning af indholdet og formålet med artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, af den manglende identitet i den foreliggende sag mellem sagsgenstanden i et negativt anerkendelsessøgsmål og et positivt søgsmål samt af de praktiske virkninger som følge af den foreslåede bredde fortolkning.

42. Jeg skal indledningsvis præcisere, at jeg ikke udelukker, at negative anerkendelsessøgsmål kan henhøre under kompetencereglerne i forordning nr. 44/2001, idet det bemærkes, at betingelserne for, at de kan antages til realitetsbehandling ved retterne i medlemsstaterne, er fastlagt af de nationale procesregler. I denne henseende bemærker jeg, at de nationale tilgange er forskellige, men at muligheden for at benytte det negative anerkendelsessøgsmål generelt er underlagt betingelserne vedrørende formålet med dette søgsmål og sagsøgerens retlige interesse eller søgsmålsinteresse i forhold til at gøre brug af denne form for retsbeskyttelse ( 18 ).

43. Ikke desto mindre vurderer jeg, at hvis et sådant søgsmål tages i brug i sager om erstatning uden for kontrakt, er det ikke den særlige kompetenceregel i nævnte forordnings artikel 5, nr. 3), men den almindelige kompetenceregel i samme forordnings artikel 2, der skal finde anvendelse af de grunde, som jeg vil fremføre nedenfor.

Om en bogstavelig fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001

44. Det følger af fast retspraksis, at for at sikre den fulde effektivitet og ensartede anvendelse på alle medlemsstaternes områder skal begreberne i forordning nr. 44/2001 ikke fortolkes ved en ren henvisning til den ene eller den anden af de berørte staters nationale ret, men selvstændigt først og fremmest ud fra forordningens opbygning og formål ( 19 ).

45. Domstolen har gentagne gange udtalt, at begrebet »sager om erstatning uden for kontrakt« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), omfatter ethvert krav om, at »en sagsøgt pålægges et erstatningsansvar«, som »ikke er knyttet til et »kontraktforhold«« som omhandlet i nævnte konventions artikel 5, nr. 1)’s forstand, idet det må præciseres, at en kontrakt indebærer en forpligtelse, som en part frivilligt har påtaget sig over for en anden ( 20 ). Denne retspraksis, som kan overføres til artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, fastlægger et kvalitativt kriterium, der foreskriver sammenfaldet af to kriterier, nemlig på den ene side en positiv betingelse, der vedrører formålet med søgsmålet, og på den anden side en negativ betingelse, der vedrører grundlaget for søgsmålet ( 21 ).

46. Det følger heraf, at en ret i en medlemsstat kun kan have kompetence på grundlag af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, hvis det for retten anlagte søgsmål »går ud på at få fastslået, at sagsøgte har pådraget sig et ansvar uden for kontrakt« ( 22 ), for at tvinge vedkommende til at ophøre med en handling, der kan forvolde skade, eller at afhjælpe en skade, som allerede er indtrådt. I tilfælde af et negativt anerkendelsessøgsmål er det dog ikke sagsøgte, der er anklaget for at begå en skadevoldende handling, og hvis ansvar undersøges, men sagsøgeren, der ønsker at få fastslået det modsatte, nemlig at han ikke har begået en skadevoldende handling, hvoraf følger en ret til erstatning. I denne henseende har den tyske regering med rette bemærket, selv om jeg ikke deler den konklusion, som den udleder af denne konstatering, at der i et negativt anerkendelsessøgsmål er en omvending af de roller, der almindeligvis kendes i erstatningssager, da sagsøgeren her er den potentielle debitor for et krav baseret på en ansvarspådragende handling, mens sagsøgte er det mulige offer for denne handling.

47. Således sigter det negative anerkendelsessøgsmål ikke mod at få fastslået ansvaret for sagsøgte, som i den nævnte retspraksis, men derimod mod at udelukke ansvaret for sagsøgeren. Et krav som det i hovedsagen omhandlede er desuden ikke et egentligt erstatningssøgsmål, eftersom det ikke har til formål at få fastslået en overtrædelse af konkurrenceretten, som er blevet begået af sagsøgerne på tysk område, men diametralt modsat har til formål at frifinde dem ved at få fastslået, at deres adfærd er i overensstemmelse med denne ret. Mere præcist bestrider Folien Fischer og Fofitec ikke tilstedeværelsen af handlinger, der kan udgøre en udløsende begivenhed for mulige skader, men de har anført, at de ikke kan ifalde ansvar, fordi de nævnte handlinger ikke er ulovlige.

48. I retspraksis efter Bier-dommen, kaldet »Mine de potasse d’Alsace«-dommen ( 23 ), fortolkede Domstolen Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), således, at sagsøgeren havde mulighed for at vælge mellem stedet for den skadevoldende begivenhed og stedet for skadens indtræden ( 24 ). Det forekommer mig, selv om Domstolen ikke udtrykkeligt har udtalt det, at det valg mellem to kompetente værneting, der således tillades sagsøgeren i en sag om erstatning uden for kontrakt, har til formål at begunstige det formodede offer, som principielt indtager denne processuelle stilling ( 25 ). Intet i retspraksis indikerer, at den samme fordel skal tildeles den person, der formodes at have begået en mulig skadevoldende handling.

49. Henkel-dommen, der vedrører Bruxelleskonventionen, samt ordlyden af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 gør det ganske vist muligt at inkludere hensyntagen til en endnu ikke indtrådt, men potentiel, skade på grund af en identificeret skadelig begivenhed i anvendelsesområdet for denne bestemmelse. En skade som følge af en lovovertrædelse kan ganske vist være udelukkende fremtidig, men den skal have et reelt og ikke blot abstrakt omfang, ellers ville grundlaget for den specielle kompetence vedrørende sager om erstatning uden for kontrakt kunne skabes vilkårligt. Det er således korrekt, at et søgsmål om erstatningsansvar uden for kontrakt kan baseres på en risiko, når årsagen til eventuelle skader er til stede og er identificerbar, men skaderne endnu ikke er indtruffet. Et negativt anerkendelsessøgsmål forudsætter imidlertid, at selv risikoen for skadens indtræden er udelukket, hvilket medfører, at det må afvises, at der foreligger den nødvendige forbindelse, og at det således også må afvises, at der er grundlag for den hertil knyttede specielle kompetenceregel, der er omhandlet i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001.

50. Det negative anerkendelsessøgsmål søger i privatretlig regi at få fastslået en kendsgerning, som efter min opfattelse nødvendigvis indebærer, at det internationale procesretlige tilknytningsmoment ikke er til stede. Det er ganske vist muligt at forestille sig et tilfælde, hvor sagsøgeren indrømmer tilstedeværelsen af en skade, som sagsøgte har været udsat for, men ønsker negativt konstatering af, at han ikke er ansvarlig for nævnte skade, f.eks. fordi den begåede handling ikke er ulovlig, eller der ikke er årsagsforbindelse mellem den pågældende handling og den påberåbte skade ( 26 ). Ikke desto mindre forekommer anvendelsen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 i et sådan negativt anerkendelsessøgsmål selv i dette tilfælde mig ikke at være i overensstemmelse med den i Tacconi-dommen gengivne retspraksis, da kravet i dette hypotetiske tilfælde ikke sigter mod, at en sagsøgt »pålægges et erstatningsansvar«, og således efter min opfattelse ikke falder ind under denne særlige bestemmelse, men under reglen om den almindelige kompetence, der er knyttet til sagsøgtes bopæl.

51. I den foreliggende sag bemærker den forelæggende ret, at effekten af Fofitecs afvisning af at udstede licenser indtræder på Forbundsrepublikken Tysklands område, hvilken medlemsstats ret ifølge Bundesgerichtshof finder anvendelse i medfør af konfliktreglerne i de relevante love. Domstolen fastslog imidlertid i Marinari-dommen ( 27 ), at Bruxelleskonventionen ikke har haft til formål at forbinde de regler om stedlig kompetence, som defineres heri, med de nationale bestemmelser om betingelserne for erstatningsansvar uden for kontraktforhold. Jeg tilføjer i denne henseende, at artikel 6, stk. 3, i forordning (EF) nr. 864/2007 ( 28 ) tillader den, der søger erstatning for skade, at vælge mellem de love, der finder anvendelse på en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en konkurrencebegrænsning, som påvirker markederne i flere medlemsstater.

52. Domstolen har for så vidt angår fortolkningen af Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), og således også af den tilsvarende kompetenceregel i forordning nr. 44/2001, udtalt, at et ansvar uden for kontraktforhold ikke er omfattet af anvendelsesområdet for denne bestemmelse, når den ikke sigter mod skadeserstatning i denne bestemmelses forstand, selv om denne handling er baseret på en efter sigende fejlagtig handling ( 29 ).

53. Følgelig støtter en bogstavelig fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 ikke den opfattelse, at denne bestemmelse er anvendelig i negative anerkendelsessøgsmål.

Om formålsfortolkningen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001

54. Forordning nr. 44/2001 har bl.a. til formål at styrke retsbeskyttelsen for personer, der er bosiddende i Unionen, ved at gøre det muligt for sagsøgeren let at afgøre, ved hvilken ret han kan anlægge sag, og for en normalt velunderrettet sagsøgt med rimelighed at kunne forudse, ved hvilken ret han kan blive sagsøgt ( 30 ).

55. I den henseende følger det af 11. betragtning til forordning nr. 44/2001, at for at sikre forudsigeligheden og således retssikkerhed skal det almindelige værneting altid være privilegeret, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde, hvor det på grund af sagens genstand eller af hensyn til parternes aftalefrihed er berettiget at lægge et andet tilknytningsmoment til grund.

56. Artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 er en kompetenceregel, som er en undtagelse i forhold til den almindelige kompetenceregel i artikel 2, stk. 1, der har til formål at beskytte den part, som påtvinges den sag, der anlægges af sagsøgeren ( 31 ). Bestemmelsen skal følgelig underlægges en streng eller ligefrem restriktiv fortolkning ( 32 ).

57. Formålet med den specielle kompetenceregel i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 er med henblik på »en hensigtsmæssig sagsbehandling [at tage hensyn til, at] der […] findes en særlig snæver sammenhæng mellem en tvist og den ret, hvor sagen kan anlægges« ( 33 ). Denne bestemmelse giver sagsøgeren en mulighed for undtagelsesvis at vælge en ret i en anden medlemsstat end den, hvor sagsøgte har bopæl, baseret på denne rets særlige tilknytning til tvistens karakter. For således at kunne fravige kompetencekriteriet om sagsøgtes bopæl er det nødvendigt at undersøge, om der, henset til oplysningerne i den pågældende tvist, faktisk er en nærhedsfaktor ( 34 ), som her er et forstærket krav, fordi en »særlig snæver« tilknytning skal forbinde tvisten og den ret, for hvilken sagen er anlagt, som er den ret ( 35 ) ved det »sted, hvor skadetilføjelsen er foregået eller vil kunne foregå« i den pågældende bestemmelses forstand.

58. I tilfælde af et negativt anerkendelsessøgsmål kan en sådan stærk tilknytning ikke identificeres uden risiko for tvetydighed. Således burde den internationale kompetence ved den tyske ret i tvisten i hovedsagen være baseret på den konkurrencestridende effekt for det tyske marked af undladelser eller handlinger begået af to selskaber, der er etableret i Schweiz, til skade for et italiensk selskab, Ritrama SpA, som afviser at have udøvet virksomhed i Tyskland, men som uden tvivl har udført produktion og marketing i andre medlemsstater i Unionen. Faktisk er der på konkurrenceområdet forskellige faktorer, som kan give anledning til en spredning af værneting med hensyn til ulovlige handlinger og deres virkninger.

59. Efter min opfattelse åbner formålet med artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 ikke muligheden for at inkludere tvister om, at der ikke foreligger et delikt, under bestemmelsens anvendelsesområde. Den samme konklusion gør sig gældende med hensyn til den almindelige ordning, i hvilken teksten indskriver sig.

Om den systematiske fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001

60. Det er korrekt, at Domstolen i Tatry-dommen, der blev afsagt i forbindelse med en fortolkning af Bruxelleskonventionens artikel 21 ( 36 ) vedrørende litispendens, udtalte, at der på området for søtransport i henhold til konnossement var en grundlags- og genstandsækvivalens mellem på den ene side et krav om erstatning for en skade og på den anden side et modstillet krav om at få fastslået, at der ikke var en skade ( 37 ). Den forelæggende ret såvel som de parter, der har afgivet indlæg, med undtagelse af Ritrama SpA, vurderer, at denne retspraksis skal overføres til fortolkningen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, og at det skal føre til, at det værneting, der er fastlagt i nævnte bestemmelse, ligeledes finder anvendelse for så vidt angår negative anerkendelsessøgsmål ( 38 ).

61. I øvrigt forekommer retspraksis i Tatry-dommen mig ikke at udgøre en væsentlig hindring for den restriktive fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, som jeg anbefaler. Jeg indrømmer, at i sager om erstatning uden for kontrakt kan det negative anerkendelsessøgsmål have den samme genstand som et positivt søgsmål, som er pendanten hertil, idet den ene søger at få fastslået, at en potentiel skadevolder ikke har begået en skadevoldende handling, mens den anden søger at få fastslået det modsatte.

62. Selv om begrebet sagens genstand gør det muligt at indkredse rækkevidden af sager for en domstol hvad angår litispendens og den heraf følgende retskraft i overensstemmelse med nævnte dom, følger det dog ikke heraf, at dette begreb gør det muligt at afgøre, om der i tilfælde af en given tvist eksisterer et egnet tilknytningsmoment, som omhandlet i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, eller ej.

63. I den nævnte Tatry-dom udtalte Domstolen sig faktisk alene om bestemmelserne om litispendens, der for så vidt ikke angiver værneting, men alene fastlægger, hvilken af to kompetente retter, for hvilke der samtidig er anlagt sag, der i første omgang skal udtale sig herom. Problemstillingen er således forskellig fra den, der er forelagt for Domstolen i den foreliggende sag.

64. Desuden forekommer det mig, at formuleringen af artikel 5 i forordning nr. 44/2001 fører til, at jurisdiktionskompetencen ikke er baseret på sagens genstand, men på det tilknytningsmoment, der er fastsat for hvert særlige værneting, hvilket er to forskellige forhold, således som det fremgår af den komparative analyse af kompetencereglerne i nævnte artikel. Således er tilknytningsmomentet f.eks. »i sager om kontraktforhold« det »sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes« [artikel 5, nr. 1), i forordning nr. 44/2001], eller igen »i sager om underholdpligt« er nævnte forhold »det sted, hvor den berettigede har sin bopæl eller sit sædvanlige opholdssted« [artikel 5, nr. 2), i forordning nr. 44/2001].

65. De intervenerende parter, som taler for, at artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 omfatter søgsmål, hvorved det søges fastslået, at der ikke foreligger et erstatningsansvar uden for kontrakt, har gjort gældende, at i tilfælde af andre værnetingsregler i nævnte forordnings artikel 5 finder den samme regel anvendelse på et negativt anerkendelsessøgsmål som for et positivt søgsmål.

66. Ikke desto mindre vurderer jeg, at i andre tilfælde end dem, der er omhandlet i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, påvirker den positive eller negative natur af et søgsmål ikke det tilknytningsmoment, der er foreskrevet i bestemmelserne i nævnte artikel 5. Derimod er søgsmålets karakter i sager om erstatning uden for kontrakt væsentligt for fastlæggelsen af jurisdiktionskompetencen, eftersom det afgørende er, om der foreligger en skadevoldende begivenhed, hvilket er det afgørende element for tilknytningen.

Om de praktiske konsekvenser af en udvidende fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001

67. Den franske regering har fremført et særligt forslag, idet den forfægter en begrænsning til den medlemsstats område, hvorunder den kompetente ret henhører, af retskraften af en afgørelse truffet på grundlag af et negativt anerkendelsessøgsmål såsom det, der er anlagt i hovedsagen, idet det bemærkes, at søgsmål af denne type ikke som sådan kan anlægges i henhold til fransk ret om ansvar uden for kontrakt.

68. Jeg er af den opfattelse, at det ville være i strid med den ordning, der er indført med forordning nr. 44/2001, i første omgang at indrømme et værneting som det, der henvises til i anmodningen om en præjudiciel afgørelse, for herefter i anden omgang at vurdere, at det, da de retlige eller praktiske konsekvenser af denne adgang er uacceptable, er nødvendigt at begrænse virkningen af den afgørelse, som retten kan træffe, til den medlemsstats område, hvorunder den pågældende ret henhører.

69. Virkningerne af bestemmelserne i forordning nr. 44/2001 skal kunne indtræde mellem alle medlemsstater uden begrænsning til den ene eller den anden medlemsstats område, som det er foreslået af franske regering, ellers ville denne forordning miste sin effektive virkning ( 39 ). Selve formålet med og baggrunden for forordning nr. 44/2001 er at fastsætte kompetenceregler, som er gældende for retter i alle medlemsstater på en gang, og som fører til, at der i samme tvist kun afsiges en enkelt afgørelse, der har international virkning ( 40 ).

70. Jeg indrømmer, at Domstolen har accepteret, at en part kan »torpedere« eller »kortslutte« en anden parts søgsmål og derved drage fordel af en litispendensundtagelse ved en udvidende anvendelse af Bruxelleskonventionens artikel 21 ( 41 ). Ikke desto mindre ville det at indrømme, at et negativt anerkendelsessøgsmål i sager om ansvar uden for kontrakt ville kunne baseres på den specielle kompetenceregel i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, efter min mening kunne forværre risikoen for torpedo-søgsmål, idet potentielle skadevoldere gives mulighed for at vælge at anlægge sag ved en anden ret end ved sagsøgtes bopæl ( 42 ).

71. Det bør undgås at fastholde en fortolkning af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001, som er tilfredsstillende på det teoretiske plan, men som skaber sådanne praktiske problemstillinger.

72. Følgelig er jeg af den opfattelse, at Domstolen bør anlægge en snæver fortolkning af anvendelsesområdet for den specielle kompetenceregel i artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 hvad angår dens eventuelle anvendelse på negative anerkendelsessøgsmål i sager om ansvar uden for kontraktforhold og privilegere den almindelige kompetenceregel knyttet til sagsøgtes bopæl.

V – Forslag til afgørelse

73. Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det af Bundesgerichtshof forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »Artikel 5, nr. 3), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område skal fortolkes således, at kompetencereglen i sager om erstatning uden for kontrakt ikke omfatter negative anerkendelsessøgsmål, hvor det af den potentielle skadevolder gøres gældende, at den potentielle skadelidte på grundlag af visse faktiske omstændigheder ikke kan fremsætte krav vedrørende en skadevoldende handling.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EFT 2001 L 12, s. 1. For den konsoliderede tekst, hvori der i basisretsakten er indarbejdet ændringerne og rettelserne til nævnte forordning, der ikke er relevante i den foreliggende sag, se 2001R0044-DA-8.4.2009-007 001-1.

( 3 ) – Søgsmål kendt i tysk ret under benævnelsen »negative Feststellungsklage«.

( 4 ) – Dom af 6.12.1994, sag C-406/92, Tatry, Sml. I, s. 5439.

( 5 ) – I de foreliggende konklusioner henviser begrebet »medlemsstat« til medlemsstaterne i Den Europæiske Union med undtagelse af Kongeriget Danmark i overensstemmelse med artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 44/2001.

( 6 ) – Artikel 5, nr. 3), i konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, undertegnet i Bruxelles den 27.9.1968 (EFT 1978 L 304, s. 17), som ændret ved de efterfølgende konventioner om nye medlemsstaters tiltrædelse af denne konvention (herefter »Bruxelleskonventionen«), indeholder en i det væsentlige lignende regel, men omfatter ikke udtrykkeligt det tilfælde, hvor den udløsende begivenhed »vil kunne foregå«.

En regel, som på alle punkter er identisk med reglen i forordning nr. 44/2001, er indeholdt i artikel 5, nr. 3), i konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, undertegnet i Lugano den 16.9.1988 (EFT 1988 L 319, s. 9), som revideret ved konvention undertegnet i Lugano den 30.10.2007 (se Rådets afgørelse 2007/712/EF af 15.10.2007 om undertegnelse på vegne af Fællesskabet af nævnte konvention, EUT L 339, s. 1), som er trådt i kraft den 1.5.2011, og som forbinder Det Europæiske Fællesskab, Kongeriget Danmark, Den Islandske Republik, Kongeriget Norge og Det Schweiziske Forbund (herefter »Luganokonventionen«).

( 7 ) – Jf. bl.a. dom af 21.10.2010, sag C-467/08, Padawan, Sml. I, s. 10055, præmis 21 ff. og den deri nævnte retspraksis.

( 8 ) – Jf. bl.a. dom af 4.7.2006, sag C-212/04, Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 39 ff.

( 9 ) – Domstolen har for nylig udtalt, at forordning nr. 44/2011 i lighed med Bruxelleskonventionen ikke har til formål at gøre alle de processuelle regler i medlemsstaterne ensartede, men at medlemsstaterne inden for rammerne af deres procesautonomi ikke må fastsætte procedureregler, som finder anvendelse på sager indbragt for deres retter, og som gør indgreb i EU-retten, herunder bl.a. bestemmelserne i nævnte forordning (dom af 15.3.2012, sag C-292/10, G, præmis 44 og 45).

( 10 ) – I dom af 7.3.1995, sag C-68/93, Shevill m.fl., Sml. I, s. 415, præmis 38-41, præciseres, at »betingelserne for bedømmelsen af, om den omtvistede handling har karakter af en skadetilføjelse, og betingelserne vedrørende beviset for, at der foreligger en skade, som hævdet af den [forurettede], og for skadens omfang ikke henhører under konventionen, men er undergivet den materielle lov, der finder anvendelse i medfør af lovkonfliktreglerne i den nationale lovgivning, der er gældende for den ret, sagen er indbragt for, idet der dog ikke ved anvendelsen heraf må gøres indgreb i konventionens tilsigtede virkning«. Det samme gælder for forordning nr. 44/2001.

( 11 ) – Jf. bl.a. dom af 25.10.2011, forenede sager C-509/09 og C-161/10, eDate Advertising m.fl., Sml. I, s. 10269, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis.

( 12 ) – Jf. analogt den forklarende rapport vedrørende den reviderede Luganokonvention udarbejdet af F. Pocar, EUT 2009 C 319, s. 1, punkt 61.

( 13 ) – Jf. dom af 1.10.2002, sag C-167/00, Henkel, Sml. I, s. 8111, vedrørende et præventivt søgsmål anlagt af en forbrugerbeskyttelsesorganisation med påstand om, at en erhvervsdrivende tilpligtes at undlade at anvende urimelige kontraktvilkår i forbrugerkontrakter, og af 5.2.2004, sag C-18/02, DFDS Torline, Sml. I, s. 1417, vedrørende et præventivt søgsmål anlagt af en rederiforening, som anfægter lovligheden af en forhåndsmeddelelse om kollektive foranstaltninger, som rederiforeningen mente ville kunne medføre skade.

( 14 ) – Afgørelser om uanvendelighed afsagt bl.a. i Tyskland af Landgericht München den 23.10.2008 (7 O 17209/07, www.juris.de) og Oberlandesgericht Dresden den 28.7.2009 (14 U 1008/08, www.juris.de). Jf. hvad angår den tilsvarende kompetence i Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), i Tyskland: Oberlandesgericht Münchens dom af 25.10.2001 (6 U 5508/00, www.juris.de), i Nederlandene: Gerechtshof ’s-Gravenhages dom af 22.1.1998, Evans mod Chiron (IEPT19980122), og Rechtbank ’s-Gravenhages dom af 19.6.2002, Freelift mod Stannah Stairlifts (NiPR 2002, Afl. 4, nr. 279), samt i Italien: Tribunale di Bolognas dom af 22.9.1998 (Resp. civ. e prev., 2000, s. 754), Corte suprema di cassaziones dom af 19.12.2003 (n. 19550, Riv. Dir. Ind., 2005, II, s. 162) og Corte d’appello di Milanos dom af 2.3.2004 (Dir. Ind., 2004, s. 431).

( 15 ) – Afgørelser til fordel for anvendelse af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 afsagt i Tyskland af Oberlandesgericht Düsseldorf den 12.5.2005 (I-2 U 67/03, nr. 34, www.juris.de) og Landesgericht Frankfurt 25.3.2010 (2-03 O 580/08, 2/03 O 580/08, 2/3 O 580/08, 2/3 O 580/08, www.juris.de), i Nederlandene af Rechtbank Breda den 29.6.2011, Minerva mod Geogreen c.s. (LJN: BR0157), og i Det Forenede Kongerige af High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Commercial Court), Equitas Ltd and another mod Wave City Shipping Co. Ltd and others, præmis 11, Christopher Clarke, LJ (2005) EWHC 923 (Comm). Jf. også afgørelser til fordel for anvendelse af Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), afsagt i Italien af Corte suprema di cassazione den 17.10.2002 (n. 14769, Riv. Dir. Inter., 2003, s. 238) og Tribunale di Brescia den 11.11.1999 (Riv. Dir. Ind., II, s. 236).

( 16 ) – Jf. bl.a. dom afsagt af Tribunal fédéral suisse den 2.8.1999 (AFT 125 III 346) den 23.10.2006, G. GmbH. mod A. AG og B. AG (4C.210/2006, AFT 132 III 778), den 23.10.2006, F. AG mod G. GmbH (4C.208/2006/len), og den 13.3.2007 (AFT 133 III 282). Domme tilgængelige via internettet på Domstolens hjemmeside (http://curia.europa.eu/common/recdoc/convention/fr/tableau/tableau.htm) under rubrikken »Information au titre du protocole nr. 2 annexé à la convention de Lugano«, henholdsvis under numrene 2000/19, 2007/14, 2008/19 og 2008/20.

( 17 ) – Jf. punkt 13 i anmodningen om den præjudicielle afgørelse.

( 18 ) – Jeg gør opmærksom på, at denne type søgsmål kan tvinge det påståede offer til i sin egenskab af potentiel indehaver af et erstatningskrav at deltage i en retssag på et stadie, hvor vedkommende endnu ikke er i stand til at fremlægge de nødvendige beviser for at opfylde bevisbyrden for tilstedeværelsen af det ansvar uden for kontrakt, som den anden part søger at få sig selv frikendt for.

( 19 ) – Nævnte begreber skal således forstås uafhængigt af den definition, der følger af den materielle ret, hvortil de gældende lovvalgsregler i den medlemsstat, hvorunder den pågældende ret henhører, henviser. Jf. bl.a. vedrørende Bruxelleskonventionen dom af 26.3.1992, sag C-261/90, Reichert og Kockler, Sml. I, s. 2149, præmis 15, og af 20.1.2005, sag C-27/02, Engler, Sml. I, s. 481, præmis 33, samt vedrørende forordning nr. 44/2001 dom af 16.7.2009, sag C-189/08, Zuid-Chemie, Sml. I, s. 6917, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis.

( 20 ) – Jf. bl.a. dom af 17.9.2002, sag C-334/00, Tacconi, Sml. I, s. 7357, præmis 21-23 og den deri nævnte retspraksis.

( 21 ) – I den foreliggende sag udgør den anden betingelse for anvendelsen af artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 ikke et problem, da det er klart, at de retsforhold, der forbinder Folien Fischer og Fofitec med Ritrama SpA, ikke omfatter kontraktforhold.

( 22 ) – Jf. Henkel-dommen, præmis 41.

( 23 ) – Dom af 30.11.1976, sag 21/76, Sml. s. 1735.

( 24 ) – Jf. navnlig dom af 19.9.1995, sag C-364/93, Marinari, Sml. I, s. 2719, præmis 11 og 12.

( 25 ) – Generaladvokat Cruz Villalón henviser i punkt 17 I forslaget til afgørelse i den verserende sag C-523/10, Wintersteiger, til, at »offeret for skaden indrømmes en skønsmargin«.

( 26 ) – Om nødvendigheden af at fastlægge en årsagsforbindelse mellem en skade og det forhold, hvori skaden har sin årsag, jf. bl.a. DFDS Torline-dommen, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis.

( 27 ) – Dommens præmis 16 ff.

( 28 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II) (EUT L 199, s. 40).

( 29 ) – Reichert og Kockler-dommen, præmis 19 og 20, udelukkede således »actio pauliana«, der eksisterer i fransk ret, fra dette anvendelsesområde med den begrundelse, at formålet »ikke er at få kendt debitor erstatningspligtig for den skade, han har påført sin kreditor ved sin svigagtige disposition, men at få retsvirkningerne af den af debitor foretagne disposition ophævet i forhold til kreditor« […], og at det således ikke kan antages at vedrøre »en påstand om, at en sagsøgt pålægges et erstatningsansvar, således som dette forstås i konventionens artikel 5, nr. 3), og […] således ikke [er] omfattet af nævnte artikels anvendelsesområde«.

( 30 ) – Jf. bl.a. dom af 19.2.2002, sag C-256/00, Besix, Sml. I, s. 1699, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis, samt G-dommen, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis.

( 31 ) – Reglen i artikel 2 tilsigter at favorisere sagsøgte, der i almindelighed er den svageste part, fordi det er ham, der påtvinges søgsmålet, idet den gør det muligt for sagsøgte lettere at forsvare sig. Jf. dom af 20.3.1997, sag C-295/95, Farrell, Sml. I, s. 1683, præmis 19, og af 13.7.2000, sag C-412/98, Group Josi, Sml. I, s. 5925, præmis 35.

( 32 ) – Domstolen har udtrykkeligt udtalt, at kompetenceregler, der fraviger dette almindelige princip om, at kompetencen tilkommer retterne i den kontraherende stat, på hvis område sagsøgte har bopæl, ikke kan føre til en fortolkning, der rækker ud over de tilfælde, som konventionen har for øje. Jf. dom af 27.10.1998, sag C-51/97, Réunion européenne m.fl., Sml. I, s. 6511, præmis 16, og Zuid-Chemie-dommen, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis. Dette gælder tilsvarende for forordning nr. 44/2001.

( 33 ) – Hvad angår Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 3), jf. dom af 10.6.2004, sag C-168/02, Kronhofer, Sml. I, s. 6009, præmis 15 og den deri nævnte retspraksis. Hvad angår artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 jf. dommen i sagen eDate Advertising m.fl., præmis 40 og den deri nævnte retspraksis.

( 34 ) – Af 12. betragtning til forordning nr. 44/2001 fremgår, at et særligt tilknytningskriterium, andet end det om sagsøgtes bopæl, er begrundet i visse tilfælde, når der er en nær tilknytning mellem retten og tvisten eller ud fra retsplejehensyn. Jf. også Europa-Parlamentets beslutning af 7.9.2010 om anvendelsen og revision af forordning nr. 44/2001, hvori det foreslås, at der indføres et krav om »en tilstrækkelig, materiel eller betydelig tilknytning« for at »begrænse muligheden for »forum shopping«« i sager om ansvar uden for kontrakt (2009/2140(INI), P7_TA(2010)0304, betragtning Q og punkt 25).

( 35 ) – Jeg understreger, at artikel 5, nr. 3), i forordning nr. 44/2001 fastsætter et værneting, som ikke er udvidet til at omfatte alle retter i en medlemsstat som ifølge nævnte forordnings artikel 2, men er begrænset til den ret, der er tættest på det ansvarspådragende forhold.

( 36 ) – Den tilsvarende bestemmelse i forordning nr. 44/2001 findes i artikel 27, som i stk. 1 og 2 bestemmer, at »[s]åfremt krav, der har samme genstand og hviler på samme grundlag, fremsættes mellem de samme parter for retter i forskellige medlemsstater, udsætter enhver anden ret end den, ved hvilken sagen først er anlagt, på embeds vegne sagen, indtil denne rets kompetence er fastslået«, og at »[n]år det er fastslået, at den ret, ved hvilken sagen først er anlagt, er kompetent, erklærer enhver anden ret sig inkompetent til fordel for den første«. Luganokonventionens artikel 27, som ændret i 2007, svarer i det væsentlige hertil.

( 37 ) – I henhold til Tatry-dommen »[skal nævnte] artikel 21 […] fortolkes således, at et krav om, at det fastslås, at sagsøgte er ansvarlig for en skade, samt om, at han tilpligtes at betale erstatning, hviler på samme grundlag og har samme genstand som et krav, som den nu sagsøgte tidligere har fremsat om, at det fastslås, at han ikke er ansvarlig for skaden«.

( 38 ) – Jeg bemærker, at denne retspraksis har givet anledning til forslag, der har til hensigt at anfægte den. Faktisk har det været tilsigtet at udelukke anvendelsen af litispendensreglen i tilfælde af samtidighed mellem en handling, der begrænser sig til et negativt anerkendelsessøgsmål og en sag vedrørende realiteten, særligt når det første søgsmål har som skjult formål at »torpedere« den efterfølgende. Jf. rapport fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg om anvendelsen af forordning nr. 44/2001 (KOM(2009) 174 endelig, punkt 3.3 og 3.4) og Grønbogen om ændringen af forordning nr. 44/2001 (KOM(2009) 175 endelig, s. 5 og 7).

( 39 ) – Rækkevidden af en dom, der er afsagt af en ret i en medlemsstat, udstrækker sig i princippet til hele Unionens område under de betingelser, der er fastlagt i kapitel III i forordning nr. 44/2001. Hver medlemsstat er på dette grundlag forpligtet til at anerkende og fuldbyrde en retsafgørelse fra en anden medlemsstat, der således tillægges den grænseoverskridende virkning, der er fastsat i denne forordning.

( 40 ) – Der er ingen modsætning mellem dette punkt og retspraksis i dommen i sagen Shevill m.fl. og i sagen eDate Advertising m.fl., i hvilke Domstolen har begrænset retternes territoriale kompetence i visse situationer, men ikke retskraften af de afgørelser, der afsiges af disse retter.

( 41 ) – Jf. Tatry-dommen læst i sammenhæng med dom af 9.12.2003, sag C-116/02, Gasser, Sml. I, s. 14693, præmis 41 og 70 ff.

( 42 ) – I sin rapport om anvendelsen af forordning nr. 44/2001, nævnt ovenfor i fodnote 38, punkt 3.4, understregede Kommissionen, at visse parter har forsøgt at »at foregribe den kompetente rets udøvelse af sin kompetence ved at indlede søgsmål ved en anden ret, der som regel, men ikke altid, mangler kompetence, fortrinsvis i en stat, hvor der hengår lang tid, inden retten træffer afgørelse om kompetence- og/eller realitetsspørgsmålet. En sådan taktik (»torpedoer«) kan være udtryk for et meget groft misbrug, hvis den første sag tager sigte på at konstatere ansvarsfrihed og dermed effektivt forhindrer, at den anden part kan anlægge sag om sagens realitet ved en kompetent ret. Det kan endog føre til, at der slet ikke kan rejses erstatningssag«.