Sag T-461/07

Visa Europe Ltd og

Visa International Service

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – aftaler – markedet for merchant acquiring – virksomhed for transaktioner, der foretages med kreditkort og betalingskort med forskudt debitering – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – begrænsning af konkurrencen – potentiel konkurrent – bøder – formildende omstændigheder – rimelig frist – retssikkerhed – ret til forsvar«

Sammendrag af dom

1. Retspleje – stævning – formkrav

[Statutten for Domstolen, art. 21; Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1, litra c)]

2. Konkurrence – administrativ procedure – klagepunktsmeddelelse – nødvendigt indhold – overholdelse af retten til forsvar – virksomheder, der sættes i stand til at tage stilling til de af Kommissionen fremførte forhold, klagepunkter og omstændigheder

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 1)

3. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – undersøgelse af konkurrencevilkårene på markedet – hensyntagen til den aktuelle og potentielle konkurrence

(Art. 81, stk. 1 og 3, EF)

4. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – beslutning, der kræver en kompliceret økonomisk eller teknisk vurdering – domstolskontrol – rækkevidde

(Art. 81, stk. 1, EF)

5. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – begreb

(Art. 81, stk. 1, EF)

6. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – udpegelse af en virksomhed som en potentiel konkurrent – kriterier – væsentligt element – virksomhedens evne til at indtræde på det relevante marked

(Art. 81, stk. 1, EF)

7. Konkurrence – karteller – bevis – vurdering af et dokuments bevisværdi – kriterium – troværdigheden af de fremlagte beviser

(Art. 81, stk. 1, EF)

8. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – udpegelsen af en virksomhed som en potentiel konkurrent – virksomhedens evne til at indtræde på det pågældende marked – begrebet hurtig integration

[Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 2001/C 3/02)

9. Konkurrence – bøder – aftale, der anmeldes i henhold til forordning nr. 17 og indrømmes bødefritagelse – bortfald af anmeldelse og ophør af bødefritagelse fra tidspunktet for ikrafttrædelsen af forordning nr. 1/2003

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 5, og nr. 1/2003, art. 34, stk. 1)

10. Konkurrence – bøder – størrelse – skønsbeføjelse forbeholdt Kommissionen – tilpasning af bødeniveauet

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23)

11. Konkurrence – bøder – Kommissionens skøn – vurdering ud fra virksomhedens individuelle adfærd

(Art. 81, stk. 1, EF)

12. Konkurrence – bøder – beslutning om pålæggelse af bøder – begrundelsespligt – rækkevidde – angivelse af oplysninger om de hensyn, Kommissionen har taget i betragtning, og som har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og varighed

(Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C)

13. Fællesskabsret – principper – beskyttelse af den berettigede forventning – begreb – Kommissionens »erklæringer, der antyder« – ikke omfattet

14. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelser – overholdelse af en rimelig frist – annullation af en beslutning, der fastslår en overtrædelse på grund af procedurens langstrakte varighed – betingelse – indskrænkelse af de pågældende virksomheders ret til forsvar

(Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, art. 41, stk. 1; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 25)

15. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – retningslinjer vedtaget af Kommissionen – formildende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

16. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – bedømmelseskriterier – indvirkning på markedet – markedets geografiske udstrækning

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

17. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – formildende omstændigheder – Kommissionens skøn med hensyn til at foretage en samlet vurdering

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3)

1. I henhold til artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal en stævning indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Såfremt et søgsmål skal kunne admitteres, er det nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om dennes indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der er bilagt stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen.

Endvidere tilkommer det ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning.

En kollektiv ekspertrapport, der findes i bilaget til stævningen, som sagsøgerne henviser til i forbindelse med deres kritik af Kommissionens beslutning, kan kun tages i betragtning af Retten, for så vidt som den støtter eller supplerer de anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilaget der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter.

(jf. præmis 50, 51 og 53)

2. I forbindelse med en administrativ procedure i en konkurrencesag skal klagepunktsmeddelelsen være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Retten til forsvar kræver i en procedure, der kan medføre sanktioner, at de pågældende virksomheder og virksomhedssammenslutninger under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til, om de faktiske forhold, klagepunkter og andre omstændigheder, som Kommissionen påberåber sig, virkelig foreligger og er relevante. Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF, ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

Desuden er det for at påstå, at retten til forsvar er blevet tilsidesat for så vidt angår de klagepunkter, som er indeholdt i den anfægtede beslutning, ikke tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder blot påberåber sig, at der er forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning; de må præcist og konkret angive, hvordan hver enkelt af disse forskelle i det foreliggende tilfælde udgør et nyt klagepunkt, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. Da Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen har baseret sig på visse kendetegn ved markedet og bl.a. dets betydelige koncentration for at fastslå, at konkurrencen var begrænset på markedet, og har anført i sin beslutning som svar på sagsøgernes bemærkninger, at konkurrencen på markedet ikke er ineffektiv, og at den kan styrkes yderligere, har Kommissionen hverken opstillet et nyt klagepunkt eller baseret sig på en ny faktisk omstændighed, men har begrænset sig til at supplere sin vurdering under hensyntagen til sagsøgernes bemærkninger. Denne ændring i den anfægtede beslutnings begrundelse i forhold til den begrundelse, der oprindelig var anført i klagepunktsmeddelelsen, som langt fra er udtryk for en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar, viser således derimod, at sagsøgerne kan gøre deres synspunkter gældende med hensyn til Kommissionens klagepunkt.

(jf. præmis 56 og 58-62)

3. Vurderingen af en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis i henhold til artikel 81, stk. 1, EF skal tage hensyn til aftalens konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retlige sammenhæng, som de pågældende virksomheder indgår i, de varer eller tjenesteydelser, der er tale om, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer, medmindre der er tale om en aftale, som indebærer åbenlyse konkurrencebegrænsninger, som f.eks. prisaftaler, deling af markedet eller afsætningskontrol. I sidstnævnte tilfælde er det nemlig kun i henhold til artikel 81, stk. 3 EF, at sådanne begrænsninger kan afvejes i forhold til de påståede konkurrencefremmende virkninger med henblik på at fritage aftalen fra forbuddet i samme artikels stk. 1.

Undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et marked er ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder.

Hvis en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis må antages at være forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, som den har til følge, må det undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor aftalen, vedtagelsen inden for en sammenslutning af virksomheder og den samordnede praksis ikke fandtes.

(jf. præmis 67-69, 81, 125 og 130)

4. Selv om Unionens retsinstanser ganske vist generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF er opfyldt, er den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænset til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning. Selv om det anerkendes, at Kommissionen er tillagt et skøn, indebærer dette imidlertid ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse forhold udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse de kan underbygge Kommissionens konklusioner.

Da strukturen på markedet for merchant acquiring-tjenester for transaktioner, der foretages med kreditkort og betalingskort med forskudt debitering til de erhvervsdrivende – på trods af de gunstige faktorer, som Kommissionen har lagt til grund for en ny aktørs adgang – gør et finansieringsinstituts indtræden på det pågældende marked ved hjælp af et fronting arrangement, der fra begyndelsen vil stille selskabet ringere i forhold til dets etablerede hovedkonkurrenter på det pågældende marked, mindre sandsynlig, er Kommissionens konklusion, der udelukker muligheden for en sådan indtrædelse, tilstrækkelig begrundet ved betragtningerne vedrørende vanskelighederne med at finde en fronting partner og endvidere vedrørende den kompleksitet og yderligere omkostninger, der er forbundet med sådanne arrangementer, og anvender ikke et urigtigt retligt kriterium.

(jf. præmis 70, 110 og 111)

5. Den omstændighed, at Kommissionen har anerkendt, at konkurrencen på det pågældende marked ikke er »ineffektiv«, forhindrer den ikke i at sanktionere en adfærd, der har til følge, at en potentiel konkurrent udelukkes fra dette marked. For det første for så vidt som artikel 81 EF i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres interesser, men ligeledes at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan, har Kommissionen gyldigt kunnet støtte sig på den høje koncentrationsgrad på markedet. For det andet kan vurderingen af en adfærds potentielle konkurrencegrænsende virkninger ikke være betinget af undersøgelsen af den konkurrencegrad, der aktuelt findes på det pågældende marked. En sådan fremgangsmåde modsiger den faste retspraksis, hvorefter undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et bestemt marked ikke alene er baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence.

(jf. præmis 121-131)

6. Hvad angår de retlige kriterier, der skal anvendes med henblik på at fastslå, om en virksomhed udgør en potentiel konkurrent på det pågældende marked, bør Kommissionen kontrollere – hvis der ikke over for virksomheden anvendes en regel, der anfægtes på grundlag af artikel 81, stk. 1, EF – om der fandtes reelle og konkrete muligheder for, at denne kunne indtræde på det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér. Et sådant bevis skal ikke baseres på en formodning, men skal understøttes af faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanalyse. En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi. Det følger nødvendigvis heraf, at hvis en virksomheds planer om at indtræde på et marked eventuelt har betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette marked.

(jf. præmis 166-168)

7. Hvad angår den bevismæssige betydning, som disse dokumenter må tillægges inden for rammerne af konstateringen af en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal det bemærkes, at det i EU-retten gældende princip er princippet om fri bevisbedømmelse, og det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af de fremlagte beviser er deres troværdighed. Ved vurderingen af et dokuments bevisværdi skal der således for det første tages hensyn til sandsynligheden af den information, dokumentet indeholder. Der må herved navnlig tages hensyn til, fra hvem dokumentet hidrører, under hvilke omstændigheder det er blevet til, dets adressat, og om dokumentet efter sit indhold virker fornuftigt og troværdigt.

(jf. præmis 182)

8. Kommissionen har ikke begået en retlig fejl ved at betegne en økonomisk aktør som en potentiel konkurrent, for så vidt som dels dens vurdering med hensyn til denne aktørs evne til at indtræde på det pågældende marked ikke anfægtes, dels denne aktørs mulighed for at indtræde på det pågældende marked ikke er ren teoretisk. Denne konklusion afsvækkes ikke af den omstændighed, at Kommissionen ikke har anslået den frist, som denne aktør havde behov for, for at kunne indtræde på det pågældende marked, og dette i åbenlys modstrid med definitionen i retningslinjerne for anvendelsen af artikel 81 EF på horisontale samarbejdsaftaler, der fastsætter en frist på et år. Det fremgår således af denne definition, der fremgår af fodnote 9 i disse retningslinjer, at det væsentlige element er kravet om, at den potentielle indtræden på markedet kan ske så hurtigt, at den disciplinerer deltagerne på markedet, da fristen på et år kun er vejledende.

(jf. præmis 187-189)

9. Kommissionens mulighed for at pålægge en bøde for en aftale, som er blevet anmeldt i henhold til forordning nr. 17, følger af artikel 34, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, der præciserer, at anmeldelserne bortfalder fra den dato, hvor forordningen finder anvendelse. Det følger nødvendigvis heraf, at bødefritagelsen for aftaler, der er anmeldt i henhold til artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 17, ophører med ikrafttrædelsen af forordning nr. 1/2003. Kommissionen er derfor under alle omstændigheder berettiget til at pålægge sagsøgerne en bøde for, at den anfægtede adfærd fortsatte efter ikrafttrædelsen af forordning nr. 1/2003.

(jf. præmis 211)

10. Kommissionen råder over en skønsbeføjelse ved fastsættelsen af bøder, da bøderne udgør et instrument i Kommissionens konkurrencepolitik. Hvad angår den omstændighed, at Kommissionen tidligere ikke har pålagt bøder for så vidt angår konkurrencebegrænsende virkning, kan dette ikke berøve Kommissionen muligheden for at pålægge en bøde, hvis det er nødvendigt for at gennemføre konkurrencepolitikken. Det er derimod nødvendigt af hensyn til en effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne, at Kommissionen til enhver tid har mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav.

(jf. præmis 212 og 213)

11. Kommissionen tager i hver enkelt sag som led i sin skønsmæssige beføjelse stilling til, om det er hensigtsmæssigt at pålægge en bøde for at sanktionere den fastslåede overtrædelse og sikre effektiviteten af konkurrenceretten. Hvis det antages, at Kommissionen tidligere med urette har undladt at pålægge virksomheder bøder i lignende sager, svarer argumentationen under alle omstændigheder til, at der til fordel for virksomheder, der er blevet sanktioneret for overtrædelse af konkurrencereglerne, påberåbes en ulovlighed begået til fordel for andre, hvilket er i strid med legalitetsprincippet.

(jf. præmis 218 og 219)

12. Med hensyn til fastsættelsen af bøder for tilsidesættelse af konkurrenceretten opfylder Kommissionen sin begrundelsespligt, når den i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme grovheden og varigheden af overtrædelsen, uden at den er forpligtet til at opstille en mere detaljeret redegørelse for metoden eller angivelse af taloplysninger vedrørende bødeberegningen. Sådanne oplysninger vedrørende grovheden og varigheden af den adfærd, som sagsøgerne kritiseres for, såfremt de først og fremmest vedrører bødeudmålingen, gør det ligeledes muligt at forstå grundene til, at Kommissionen fandt det hensigtsmæssigt, at der pålægges en bøde.

(jf. præmis 221 og 288)

13. I en procedure vedrørende konstatering af en overtrædelse i henhold til artikel 81 EF omfatter princippet om beskyttelse af den berettigede forventning enhver erhvervsdrivende, der befinder sig i en situation, hvoraf det fremgår, at administrationen har givet anledning til begrundede forhåbninger, idet bemærkes, at ingen kan påberåbe sig en tilsidesættelse af dette princip, såfremt administrationen ikke har givet præcise og ubetingede løfter fra en hertil bemyndiget og ansvarlig kilde. »Erklæringer, der antyder« at Kommissionen ikke betragter et bestemt tilfælde som en sag, hvori den vil pålægge en bøde, kan ikke betegnes som sådanne forsikringer.

(jf. præmis 223 og 224)

14. Overholdelsen af en rimelig frist ved gennemførelsen af administrative procedurer på området for konkurrencepolitik udgør et generelt EU-retligt princip, hvis overholdelse domstolene sikrer. Dette princip er indarbejdet i artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Tilsidesættelsen af dette princip kan begrunde annullation af en beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF, hvis den har påvirket de pågældende virksomheders evne til at forsvare deres standpunkt og dermed har tilsidesat deres ret til forsvar. Dette er imidlertid ikke tilfældet, dels når sagsøgerne ikke har gjort gældende, at varigheden af den administrative procedure har tilsidesat deres ret til forsvar, dels når perioden mellem overtrædelsens ophør og den anfægtede beslutning om at pålægge bøden er meget kortere end forældelsesfristen i artikel 25 i forordning nr. 1/2003. Når der findes en fuldstændig ordning, som indeholder detaljerede bestemmelser om de frister, inden for hvilke Kommissionen uden at gøre indgreb i det grundlæggende krav om retssikkerhed er berettiget til at pålægge virksomheder, som er genstand for procedurer i henhold til konkurrencereglerne, bøder, må enhver betragtning om en forpligtelse for Kommissionen til at udøve sin kompetence til at pålægge bøder inden for en rimelig frist således forkastes.

(jf. præmis 231-234, 238 og 298)

15. Med hensyn til fastsættelsen af størrelsen af en bøde, der pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, kan Kommissionen ikke fravige de regler, den har pålagt sig selv. Særligt når Kommissionen vedtager retningslinjer, som under overholdelse af traktaten skal præcisere de kriterier, den agter at anvende ved udøvelsen af sin skønsbeføjelse på dette område, indebærer dette en selvpålagt begrænsning af denne beføjelse, idet Kommissionen har pligt til at overholde de retningsgivende bestemmelser, den har pålagt sig selv.

Med henblik på at kontrollere, om Kommissionen var forpligtet til at lade sagsøgerne være omfattet af den formildende omstændighed om rimelig tvivl med hensyn til ulovligheden af den sanktionerede adfærd i det tilfælde, hvor bøden ikke er pålagt på grundlag af hele overtrædelsesperioden, men kun fra tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen, skal der tages hensyn til den omstændighed, at det er fra dette tidspunkt, at Kommissionen har fremført indsigelser mod den anfægtede adfærd, idet den angiver årsagerne til, at den finder, at artikel 81 EF er overtrådt. Sagsøgerne kan dermed fra dette tidspunkt ikke længere hævde, at de ikke var bevidste om tilsidesættelsen af artikel 81 EF.

(jf. præmis 246, 250-252 og 297)

16. På konkurrenceområdet skal der ved fastsættelsen af en overtrædelses grovhed tages hensyn til mange forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, i forhold til hvilke Kommissionen har en skønsmargen. Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte geografiske markeds udstrækning.

(jf. præmis 266 og 268)

17. På konkurrenceområdet skal spørgsmålet, om det er passende eventuelt at nedsætte bøden på grundlag af de formildende omstændigheder, som er omfattet af punkt 3 i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, bedømmes ud fra en samlet vurdering under hensyn til alle de relevante omstændigheder. Da disse retningslinjer ikke indeholder bindende angivelser vedrørende de formildende omstændigheder, der kan tages i betragtning, må der antages at tilkomme Kommissionen et vist skøn, således at den kan anlægge en samlet betragtning af, i hvilket omfang bøderne bør nedsættes på grund af formildende omstændigheder.

(jf. præmis 303)

RETTENS DOM (Femte Afdeling)

14. april 2011 ( )

»Konkurrence – aftaler – markedet for merchant acquiring-tjenester i forbindelse med transaktioner, der foretages med kreditkort og betalingskort med forskudt debitering – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – begrænsning af konkurrencen – potentiel konkurrent – bøder – formildende omstændigheder – rimelig frist – retssikkerhed – ret til forsvar«

I sag T-461/07,

Visa Europe Ltd, London (Det Forenede Kongerige),

Visa International Service, Wilmington, Delaware (De Forenede Stater),

først ved S. Morris, QC, barristers H. Davies og A. Howard, solicitors V. Davies og H. Masters, derefter ved S. Morris og solicitor P. Scott, A. Howard, V. Davies og solicitor C. Thomas,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen, først ved F. Arbault, N. Khan og V. Bottka, derefter ved N. Khan og V. Bottka, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 4471 endelig af 3. oktober 2007 om en procedure efter artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/D1/37860 — Morgan Stanley/Visa International og Visa Europe) og subsidiært en påstand om annullation eller nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne blev pålagt ved denne beslutning,

har

RETTEN (Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, og dommerne V. Vadapalas og M. Prek (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. maj 2010,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1 Visa International Service, der er registreret i De Forenede Stater, er en juridisk person, der drives med gevinst for øje, og som ejes af finansieringsinstitutter, der er medlemmer deraf (herefter »Visa International«). Visa International forvalter og koordinerer det internationale system for betaling med kort af samme navn (herefter »Visa-systemet«), hvilket bl.a. omfatter fastsættelse af systemets regler og levering af autorisations- og clearingtjenester til finansieringsinstitutternes medlemmer. Ansvaret for udstedelse af Visa-kortene og indgåelse af aftaler om kortaccept med handlende om at acceptere disse kort påhviler medlemmerne af finansieringsinstitutterne.

2 Morgan Stanley (tidligere Morgan Stanley Dean Witter & Co., herefter »Morgan Stanley«) er et finansieringsinstitut, der er registreret i De Forenede Stater, hvor selskabet under hele den administrative procedure ejede kortsystemet Discover Card/Novus, der fungerede sammen med Discover-kortene (herefter »Discover-systemet«).

3 Den 23. februar 1999 oprettede Morgan Stanley et datterselskab i Det Forenede Kongerige, Morgan Stanley Bank International Ltd.

4 Den 22. marts 2000 blev Morgan Stanley informeret om, at selskabet ikke kunne blive medlem af Visa Internationals »EU-region«.

5 Den 12. april 2000 indgav Morgan Stanley en klage i henhold til artikel 3 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81), om, at der forelå en overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF, idet selskabet blev nægtet medlemskab af Visa Internationals »EU-region«. Morgen Stanley anlagde samtidig sag vedrørende den samme adfærd ved High Court of Justice (England & Wales). Dette søgsmål blev udsat på afslutningen af Europa-Kommissionens procedure.

6 Morgan Stanleys klage vedrørte anvendelsen på selskabet af bestemmelse 2.12, litra b), i Visa Internationals vedtægter (herefter »bestemmelsen«), hvis forskellige versioner var blevet meddelt Kommissionen. Bestemmelsen har fra den 4. december 1989 været affattet således: »Hvis den gældende lovgivning tillader det, kan bestyrelsen (herunder de regionale råd og gruppemedlemmerne) undlade at acceptere en kandidat som medlem, hvis denne betragtes som en konkurrent til selskabet.«

7 Før den 1. juli 2004 var beslutningskompetencen med hensyn til Visa Internationals »EU-region« – der foruden Den Europæiske Unions medlemsstater omfatter Island, Liechtenstein, Norge, Schweiz, Tyrkiet og Israel – delegeret til Visa Internationals regionale bestyrelse for Den Europæiske Union. Denne kompetence blev fra den 1. juli 2004 udøvet af Visa Europe Ltd (herefter »Visa Europe«), som den regionale bestyrelse har givet enebeføjelse til at regulere alle forhold inden for »EU-regionen« og især til at beslutte, om en ansøgning om medlemskab af Visa Europe skal accepteres eller afslås. Bestemmelsen blev fra oktober 2004 gentaget i § 5, stk. 3, i Visa Europes medlemsbestemmelser.

8 Den 2. august 2004 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Visa International og Visa Europe (herefter »sagsøgerne«) for overtrædelse af artikel 81 EF. Den 3. december 2004 fremsendte sagsøgerne skriftlige bemærkninger til Kommissionens klagepunktsmeddelelse. Ved denne lejlighed anmodede de om en høring, men denne anmodning blev dog trukket tilbage den 5. april 2005.

9 Den 1. og 2. september, den 19. november og den 17. december 2007 fik sagsøgerne aktindsigt i Kommissionens sagsakter.

10 Den 15. oktober 2004 fremsendte Kommissionen en ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen til Morgan Stanley. Den 22. oktober 2004 fremsatte Morgan Stanley skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen. Sagsøgerne kommenterede disse bemærkninger den 23. februar 2005.

11 Den 23. december 2004 fremsendte Kommissionen den første sagsfremstilling (herefter »den første sagsfremstilling«) til sagsøgerne, som svarede ved skrivelser af 14. januar og 23. februar 2005.

12 Den 6. juli 2006 fremsendte Kommissionen endnu en sagsfremstilling (herefter »den anden sagsfremstilling«) til sagsøgerne, som svarede ved skrivelse af 22. september 2006.

13 Den 21. september 2006 indgik Morgan Stanley og sagsøgerne en aftale, hvorved det blev fastslået, at Morgan Stanley blev optaget som medlem af Visa Europe, og at klagen til Kommissionen blev trukket tilbage, og sagen ved High Court of Justice blev hævet.

14 Den 22. september 2006 blev Morgan Stanley medlem af Visa Europe og trak klagen til Kommissionen tilbage. Kommissionen fandt imidlertid, at den havde en legitim interesse i at vedtage en beslutning, der sanktionerer sagsøgernes konkurrencebegrænsende adfærd.

Den anfægtede beslutning

15 Den 3. oktober 2007 vedtog Kommissionen beslutning K(2007) 4471 endelig om en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/D1/37860 – Morgan Stanley/Visa International og Visa Europe) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvis væsentligste forhold gengives nedenfor.

A – Afgrænsning af det relevante marked

16 Kommissionen har fundet, at de tjenesteydelser, der blev leveret i forbindelse med betalingskortsystemet, kan opdeles i tre forskellige grupper:

– tjenesteydelser, der leveres ved et betalingskortssystem til finansieringsinstitutter, hvor de forskellige betalingskortsystemer konkurrerer

– tjenesteydelser, der leveres af de pengeinstitutter, der udsteder betalingskortene til kortindehaverne

– merchant acquiring-tjenester for transaktioner, der leveres til de erhvervsdrivende.

17 Heraf udledte Kommissionen, at der kan sondres mellem tre særskilte markeder: et forudliggende marked, bestående af netværkstjenester, hvor kortsystemerne leverer tjenester til forskellige finansieringsinstitutter, et første efterfølgende marked, hvor udstederne af betalingskort konkurrerer indbyrdes med hensyn til kortudstedelse og levering af tjenester i tilknytning hertil til privatpersoner (herefter »markedet for udstedelse«), et andet efterfølgende marked, hvor indløserne af de transaktioner, der foretages med kortene, konkurrerer med hensyn til at indgå indløsningsaftaler med de erhvervsdrivende om alle de tjenester, der er nødvendige for, at de erhvervsdrivende kan tage imod kortene (herefter »markedet for indløsning«).

18 Kommissionen understregede, at bestemmelsen kunne have konkurrencebegrænsende virkninger på de to efterfølgende markeder, og erklærede, at den udelukkende havde baseret sig på markedet for indløsning, hvor bestemmelsens konkurrencebegrænsende virkninger var mest mærkbare.

19 Kommissionen har dermed afgrænset det relevante marked som et marked for merchant acquiring-tjenester for transaktioner, der foretages med kreditkort og betalingskort med forskudt debitering, til de erhvervsdrivende i Det Forenede Kongerige (herefter »det relevante marked« eller »det pågældende marked«).

B – Den anfægtede adfærd

20 I 25. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen understreget, at den adfærd, der er foreholdt sagsøgerne, ikke var bestemmelsen i sig selv, men den omstændighed, at den blev anvendt på Morgan Stanley (herefter »den anfægtede adfærd«).

C – Anvendelse af artikel 81 EF

21 Kommissionen har for at nå frem til den konklusion, at den anfægtede adfærd er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF, for det første fundet, at reglerne og bestemmelserne om rammerne for Visa-systemets drift (herunder Visa Internationals vedtægter og Visa Europes medlemsbestemmelser, der indeholder bestemmelsen) og beslutningen om at anvende disse regler på en virksomhed enten kan betragtes som en aftale mellem virksomheder eller som vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder. Kommissionen har baseret sig på den omstændighed, dels at sagsøgerne og deres medlemmer udøver økonomisk virksomhed og dermed er virksomheder som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, dels at sagsøgerne er »andre organisationer« (membership organisations).

22 Kommissionen har for det andet fundet, at den anfægtede adfærd havde konkurrencebegrænsende virkninger, idet den omstændighed, at Morgan Stanley ikke blev optaget i »EU-regionen« og derefter i Visa Europe (herefter samlet i »Visa«), bevirkede, at en potentiel konkurrent forhindredes i at indtræde på et marked med en høj koncentrationsgrad, og hvor konkurrencen havde kunnet være styrket uden at være ineffektiv.

23 Kommissionen har i denne forbindelse bemærket, at den omstændighed, at Morgan Stanley ikke blev optaget i Visa, ikke alene forhindrede selskabet i at deltage i Visa-transaktioner, men generelt udelukkede selskabet fra det samlede marked for indløsning, herunder markedet for Mastercard-transaktioner. Kommissionen har baseret sig på den omstændighed, at de erhvervsdrivende ønskede at indgå aftaler om kortaccept for de mest udbredte kort i Det Forenede Kongerige, Visa og Mastercard, med en og samme indløser.

24 Kommissionen har i den anfægtede beslutning undersøgt muligheden – som sagsøgerne har fremført – for, at Morgan Stanley kan indtræde på markedet for indløsning ved at indgå et »fronting-arrangement« med et finansieringsinstitut, der er medlem af Visa. Kommissionen har defineret fronting-arrangementet i det væsentlige således, at det omfatter de omstændigheder, hvor medlemmet af Visa, fronting-partneren, er ophørt med sin merchant acquiring-virksomhed og har fungeret som en grænseflade mellem Visa og en erhvervende tredjemand, der ligeledes er den faktiske indløser, der bærer ansvaret for næsten alle elementer i merchant acquiring-tjenesten og bærer risikoen for den erhvervsdrivendes indkomststrømme. Kommissionen har konkluderet, at indgåelsen af et fronting-arrangement for et internationalt pengeinstitut som Morgan Stanley ikke udgjorde et effektivt middel til at indtræde på det relevante marked.

25 Som svar på sagsøgernes forskellige argumenter, der er fremsat under den administrative procedure med henblik på at begrunde den anfægtede adfærd, fandt Kommissionen, at det ikke var realistisk at antage, at Morgan Stanley kunne udvide sit Discover-system i EU og således konkurrere med Visa, når man først var aktiv på dette marked. Kommissionen finder ligeledes, at den omstændighed, at Morgan Stanley ikke blev optaget som medlem, ikke kan begrundes af hensynet til at undgå eventuelle »frihjulsproblemer« (free-riding) fra en direkte konkurrent til Visa, der således kan få adgang til fortrolige oplysninger. Kommissionen har i den forbindelse bemærket, at visse medlemmer af Visa har et system for kreditkort og betalingskort med forskudt debitering, der er i direkte konkurrence med Visa, og at bestemmelsen ikke er blevet anvendt på disse medlemmer.

26 Kommissionen har lagt til grund, at artikel 81, stk. 3, EF ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

27 Kommissionen fandt endelig, at den havde en legitim interesse i at vedtage en beslutning, der sanktionerer sagsøgernes konkurrencebegrænsende adfærd, selv om overtrædelsen ophørte den 22. september 2006 ved Morgan Stanleys optagelse som medlem af Visa.

D – Beregning af bøden

28 Selv om Kommissionen fandt, at overtrædelsen begyndte den 22. marts 2000 og varede i seks år og seks måneder, har den ved bødeberegningen taget udgangspunkt i en kortere periode fra datoen for klagepunktsmeddelelsen den 2. august 2004 til Morgan Stanley optagelse i Visa den 22. september 2006. Kommissionen har fundet, at overtrædelsen var alvorlig, og at der hverken forelå nogen skærpende eller formildende omstændigheder.

29 Artikel 1 og 2 i konklusionen i den anfægtede beslutning har følgende ordlyd:

»Artikel 1

[Visa International] og [Visa Europe] har – førstnævnte i perioden fra den 22. marts 2000 til den 22. september 2006, og sidstnævnte fra dets oprettelse den 1. juli 2004 til den 22. september 2006 – overtrådt EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 ved at forhindre [Morgan Stanley] i at blive optaget som medlem af Visa Europe.

Artikel 2

For ovennævnte overtrædelse pålægges [Visa International] og [Visa Europe], in solidum, en bøde på 10 200 000 EUR.«

Retsforskrifter

30 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2007 har sagsøgerne anlagt nærværende sag.

31 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 24. juli 2009 har sagsøgerne i medfør af artikel 114, stk. 1, i Rettens procesreglement dels anmodet om, at der indledningsvis træffes afgørelse om sagernes formalitet med hensyn til visse argumenter og beviser, og dels foreslået, at der anordnes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af procesreglementets artikel 64, stk. 4.

32 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 18. september 2009 har Kommissionen fremsat sine bemærkninger til sagsøgernes anmodninger.

33 Ved kendelse af 14. december 2009 har Retten (Femte Afdeling) besluttet at behandle sagsøgernes påstand i henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 1.

34 Ved afgørelse truffet af Rettens præsident blev sammensætningen af Rettens Femte afdeling ændret med henblik på denne procedure.

35 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Femte Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 stillet Kommissionen en række skriftlige spørgsmål. Kommissionen har besvaret spørgsmålene inden for den fastsatte frist.

36 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 20. maj 2010.

Parternes påstande

37 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Principalt annulleres den anfægtede beslutning.

– Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2.

– Mere subsidiært nedsættes den pålagte bøde til et rimeligt beløb.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

38 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

A – Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning

39 Til støtte for denne påstand har sagsøgerne fremsat tre anbringender.

40 Ved deres første og tredje anbringende bestrider sagsøgerne Kommissionens vurdering, hvorefter den anfægtede adfærd har konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.

41 Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelsen af sagsøgernes ret til forsvar, idet det retlige kriterium, som Kommissionen har anvendt i den anfægtede beslutning i forbindelse med vurderingen af den anfægtede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger, adskiller sig fra det, der blev drøftet under den administrative procedure.

1. Indledende spørgsmål

a) Formaliteten med hensyn til visse argumenter og et dokument

42 Sagsøgerne har i deres skriftlige indlæg og ved særskilt dokument af 24. juli 2009, der er indgivet i medfør af procesreglementets artikel 114, stk. 1, gjort gældende, at Kommissionen både i den anfægtede beslutning og i sine skriftlige indlæg har baseret sig på argumenter og et dokument, om hvilke sagsøgerne ikke har haft mulighed for at fremsætte deres synspunkter under den administrative procedure. Der er dels tale om argumenter vedrørende Morgan Stanleys strategi, der er baseret på indløsningen hos de erhvervsdrivende af de transaktioner, der foretages med kreditkort, som Morgan Stanley har udstedt (herefter »strategien for indløsning af »on-us«-transaktioner«), dels om bilag 57 til den anden sagsfremstilling, der indeholder en fremstilling af Morgan Stanley med henblik på høringen.

43 For så vidt angår argumenterne om strategien for indløsning af »on-us«-transaktionerne har sagsøgerne gjort gældende, at de ikke er blevet fremsat af Kommissionen under den administrative procedure.

44 Hvad angår bilag 57 til den anden sagsfremstilling har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at de ikke har fået tilstrækkeligt kendskab til dette, da sagsfremstillingens brødtekst ikke henviser til dette bilag.

45 Kommissionen har anført, at den var berettiget til både i den anfægtede beslutning og i sine skriftlige indlæg at basere sig på disse argumenter og på dette dokument.

46 Retten skal tage stilling til, om disse argumenter og dette dokument kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med undersøgelsen af de anbringender, som de vedrører.

b) Formaliteten med hensyn til bilaget til stævningen

47 Kommissionen bestrider, at bilag A5 til stævningen, der indeholder en kollektiv ekspertrapport, kan antages til realitetsbehandling (herefter »den kollektive ekspertrapport«).

48 Kommissionen har hævdet, at sagsøgerne har anført argumenter i den kollektive ekspertrapport, der ikke er indeholdt i stævningen, og at dette er i strid med bilagenes rent bevismæssige og instrumentale funktion.

49 Ifølge sagsøgerne er de anbringender og argumenter, som er fremført til støtte for den kollektive ekspertrapport, tilstrækkeligt fremført i stævningen, og dermed er procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), overholdt.

50 Stævningen skal ifølge artikel 21 i statutten for Domstolen og artikel 44, stk. 1, litra c), i procesreglementet indeholde søgsmålets genstand, påstandene og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. For at et søgsmål kan admitteres, er det ifølge fast retspraksis nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om dennes indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte passager i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen. Det tilkommer endvidere ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender og argumenter der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning (Jf. Rettens dom af 17.9.2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. II, s. 3601, præmis 94 og den deri nævnte retspraksis).

51 Det fremgår ganske vist i det foreliggende tilfælde, at de forskellige anbringender og argumenter, til støtte for hvilke der henvises til den kollektive ekspertrapport, er klart identificerbare i selve stævningen. Sagsøgerne henviser således til dette dokument i forbindelse med deres kritik af Kommissionens vurdering, hvorefter konkurrencen på det pågældende marked havde kunnet være styrket, for at benægte relevansen af de virkninger for konkurrencen, som et finansieringsinstituts indtræden på det pågældende marked tidligere kunne have, og til støtte for, at Kommissionen med urette har beskrevet Morgan Stanley som en effektiv, vigtig og erfaren aktør.

52 Det skal imidlertid bemærkes, at den kollektive ekspertrapport overskrider bilagenes rent bevismæssige og oplysningsmæssige funktion. En gennemlæsning af rapporten viser, at den ikke kun støtter eller udbygger faktiske og retlige omstændigheder, der udtrykkeligt påberåbes i selve stævningen, men indfører nye argumenter.

53 Retten skal derfor kun tage bilag A5 til stævningen i betragtning, for så vidt som det støtter eller supplerer de anbringender eller argumenter, som sagsøgerne udtrykkeligt har fremsat som en del af hovedteksten i deres skriftlige indlæg, og for så vidt som det er muligt præcist at fastslå, hvilke punkter i bilaget der støtter eller supplerer de pågældende anbringender eller argumenter (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 99).

2. Det andet anbringende om tilsidesættelsen af sagsøgernes ret til forsvar

a) Parternes argumenter

54 Sagsøgerne har kritiseret Kommissionen for at have ændret sin vurdering under den administrative procedure, uden at sagsøgerne har haft lejlighed til at gøre deres synspunkter gældende, hvilket udgør en tilsidesættelse af deres ret til forsvar, som bør medføre annullation af den anfægtede beslutning. I klagepunktsmeddelelsens afsnit 198-200 og afsnit 5-9 i den anden sagsfremstilling har Kommissionen begrundet de mærkbare virkninger på konkurrencen med den begrænsede konkurrence på markedet for indløsning. I 200. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen imidlertid udtalt for første gang, at den ikke betragter konkurrencen som ineffektiv på dette marked. Heraf udleder sagsøgerne, at Kommissionens vurdering er baseret på et kriterium, der for første gang er fastslået i den anfægtede beslutning, der anfører, at selv om der er en effektiv konkurrence på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige, kan konkurrencen være styrket yderligere.

55 Kommissionen finder, at der ikke er sket en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til at blive hørt.

b) Rettens bemærkninger

56 Det følger af retspraksis, at klagepunktsmeddelelsen skal være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 63). Retten til forsvar kræver i en procedure, der kan medføre sanktioner som den omtvistede, at de pågældende virksomheder og virksomhedssammenslutninger under den administrative procedure skal sættes i stand til at tage stilling til, om de faktiske forhold, klagepunkter og andre omstændigheder, som Kommissionen påberåber sig, virkelig foreligger og er relevante (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 553). Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om. Heraf følger, at Kommissionen kun kan tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke disse har haft lejlighed til at udtale sig (Rettens dom af 23.2.1994, forenede sager T-39/92 og T-40/92, CB og Europay mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 47).

57 Det følger ligeledes af fast retspraksis, at beslutningen ikke nødvendigvis skal være en nøjagtig kopi af klagepunktsmeddelelsen. Kommissionen skal nemlig i sin beslutning kunne tage hensyn til de berørte virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen. Den skal i denne henseende ikke blot kunne acceptere eller forkaste de pågældende virksomheders argumenter, men ligeledes foretage sin egen analyse af de faktiske omstændigheder, disse har fremført for enten at frafalde klagepunkter, der måtte vise sig ugrundede, eller for såvel faktisk som retligt at tilpasse eller supplere sin argumentation til støtte for de klagepunkter, den fastholder. Endvidere kan retten til forsvar kun findes at være blevet tilsidesat, hvis de berørte virksomheder i den endelige beslutning lægges andre overtrædelser til last, eller hvis der lægges andre faktiske omstændigheder til grund end i klagepunktsmeddelelsen Dette er ikke tilfældet, når de påståede forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning ikke drejer sig om andre handlinger end dem, som de berørte virksomheder allerede har udtalt sig om, og som derfor ikke vedrører eventuelle nye klagepunkter (jf. Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 191 og den deri nævnte retspraksis).

58 Desuden er det for at påstå, at retten til forsvar er blevet tilsidesat for så vidt angår de klagepunkter, som er indeholdt i den anfægtede beslutning, ikke tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder blot påberåber sig, at der er forskelle mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede beslutning; de må præcist og konkret angive, hvordan hver enkelt af disse forskelle i det foreliggende tilfælde udgør et nyt klagepunkt, som de ikke har haft lejlighed til at udtale sig om. Problemet vedrørende en tilsidesættelse af retten til forsvar skal nemlig ifølge fast retspraksis undersøges ud fra de specielle omstændigheder i hvert enkelt tilfælde, eftersom det hænger nøje sammen med de klagepunkter, som Kommissionen har anført for at bevise den overtrædelse, som de pågældende virksomheder kritiseres for (jf. dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 192 og den deri nævnte retspraksis).

59 I klagepunktsmeddelelsens afsnit 198-200 har Kommissionen baseret sig på visse kendetegn ved markedet og bl.a. dets betydelige koncentration for at fastslå, at konkurrencen var begrænset på markedet, især for så vidt angår indløsning af de transaktioner, der foretages hos små og mellemstore erhvervsdrivende.

60 I deres bemærkninger af 3. december 2004 har sagsøgerne bestridt Kommissionens vurdering og bl.a. henvist til nedsættelsen af de afgifter, der er pålagt de erhvervsdrivende, eller de erhvervsdrivendes lette adgang til at skifte indløser. Det er som svar på disse bemærkninger, at Kommissionen har i 200. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at konkurrencen på markedet ikke er »ineffektiv«, og at den kan styrkes yderligere.

61 Det må fastslås, at Kommissionen ikke opstiller et nyt klagepunkt mod sagsøgerne i 200. betragtning til den anfægtede beslutning og ikke baserer sig på en ny faktisk omstændighed. Kommissionen har begrænset sig til at supplere sin vurdering under hensyntagen til sagsøgernes bemærkninger, og den er forpligtet til dette i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 56 og 57 ovenfor.

62 Denne ændring i den anfægtede beslutnings begrundelse i forhold til den begrundelse, der oprindeligt var anført i klagepunktsmeddelelsen, som langt fra er udtryk for en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar, viser således derimod, at sagsøgerne kan gøre deres synspunkter gældende med hensyn til Kommissionens klagepunkt, hvorefter den anfægtede adfærd havde konkurrencebegrænsende virkninger i forhold til det konkurrenceniveau, der findes på det pågældende marked.

63 Den omstændighed, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har baseret sig på muligheden for at styrke konkurrencen på det relevante marked, udgør således ikke en tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar.

64 Det andet anbringende skal derfor forkastes.

3. Det første og tredje anbringende, der bestrider, at den anfægtede adfærd er konkurrencebegrænsende

65 Sagsøgerne bestrider Kommissionens vurdering af den anfægtede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger i henhold til artikel 81, stk. 1, EF. Med det første anbringende benægter sagsøgerne, at den anfægtede adfærd har forhindret Morgan Stanley i at indtræde på markedet. Med det tredje anbringende kritiserer sagsøgerne Kommissionens vurdering af de virkninger på konkurrencen, som Morgan Stanleys tilstedeværelse på dette marked kunne have.

66 Inden rigtigheden af disse to anbringender undersøges, skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke i forbindelse med nærværende sag gentager de argumenter, der blev fremført under den administrative procedure, hvorefter anvendelsen af bestemmelsen på Morgan Stanley skyldtes, at Discover-systemet var konkurrent til Visas, og skaber således ikke tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, der benægter, at den anfægtede adfærd er objektivt begrundet.

67 Det følger af fast retspraksis, at vurderingen af en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis, i henhold til artikel 81, stk. 1, EF skal tage hensyn til aftalens konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de varer eller tjenesteydelser, der er tale om, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer, medmindre der er tale om en aftale, som indebærer åbenlyse konkurrencebegrænsninger, som f.eks. prisaftaler, deling af markedet eller afsætningskontrol. I sidstnævnte tilfælde er det nemlig kun i henhold til artikel 81, stk. 3 EF, at sådanne begrænsninger kan afvejes i forhold til de påståede konkurrencefremmende virkninger med henblik på at fritage aftalen fra forbuddet i samme artikels stk. 1 (jf. Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 136 og den deri nævnte retspraksis).

68 Undersøgelsen af konkurrencevilkårene er ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence, således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og den økonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkrete muligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for, at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (dommen i sagen European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 137).

69 Hvis en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis må antages at være forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til følge, må det undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor aftalen, vedtagelsen inden for en sammenslutning af virksomheder og den samordnede praksis ikke fandtes (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).

70 Hvad angår omfanget af domstolskontrollen med Kommissionens vurdering skal der henvises til fast retspraksis, hvorefter Unionens retsinstanser ganske vist generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF er opfyldt, men at den kontrol, som de udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, må begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (dommen i sagen Deere mod Kommissionen, nævnt i præmis 69 ovenfor, præmis 34). Selv om det anerkendes, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn, indebærer dette imidlertid ikke, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Unionens retsinstanser skal bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (jf. dommen i sagen Microsoft mod Kommissionen, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis).

71 Spørgsmålet, om sagsøgernes to anbringender skal tages til følge, skal vurderes i lyset af disse betragtninger.

a) Det første anbringende om Kommissionens manglende hensyntagen til muligheden for, at Morgan Stanley kan indtræde på det pågældende marked ved hjælp af et fronting-arrangement

Parternes argumenter

72 Det første anbringende fremføres af sagsøgerne som omfattende to led.

73 Sagsøgerne har med første led anført, at Kommissionens argumentation er behæftet med en retlig fejl som følge af anvendelsen af et urigtigt retligt kriterium, idet den har udelukket muligheden for, at Morgan Stanley kan indtræde ved hjælp af et fronting-arrangement, idet en sådan aftale dels ikke i praksis sikrer et pengeinstitut, såsom Morgan Stanley, den nødvendige grad af effektivitet for at indtræde på markedet, dels ikke for Morgan Stanley kan træde i stedet for indløsning i eget navn.

74 Med det andet led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens forskellige begrundelser er behæftet med fejl med hensyn til de faktiske omstændigheder og indeholder et åbenbart urigtigt skøn. Det er således for det første med urette, at Kommissionen har fundet, at fronting-arrangementerne ikke anvendes af de store internationale banker.

75 For det andet er argumentet om, at et fronting-arrangement ikke gjorde det muligt for Morgan Stanley at føre en strategi, der er baseret på samordningen af indløsning og udstedelse, fejlagtigt. Dette argument skal, for så vidt som det vedrører strategien for indløsning af »on-us«-transaktioner, afvises, i det omfang det er nævnt for første gang i den anfægtede beslutning, og sagsøgerne ikke fik kendskab til det under den administrative procedure.

76 For det tredje er det med urette, at Kommissionen har fastslået, at det var vanskeligt for Morgan Stanley at finde en fronting-partner. Kommissionen har for det første uden grund udelukket de store banker, der er aktive på markedet for indløsning, for det andet undervurderet muligheden for at finde en fronting-partner blandt medlemmer af Visa, der ikke er aktive på markedet for indløsning, og for det tredje set bort fra Morgan Stanleys mulighed for at indgå fronting-arrangementer med et udenlandsk pengeinstitut.

77 For det fjerde er det forkert at anføre, at fronting-arrangementer medfører yderligere omkostninger og kompleksitet. Sagsøgerne har bl.a. gjort gældende, at kapitel 2.10 i Visa Europes regionale vedtægter, som Kommissionen henviser til i den anfægtede beslutning, ikke finder anvendelse på fronting-arrangementer. Der bør desuden tages hensyn til, at medlemmerne af Visa ligeledes er udsat for omkostninger i forbindelse med marketing. Det følger af et vidnesudsagn fra en af lederne i et behandlingsselskab, at fronting-arrangementerne ikke er mindre effektive end en direkte indløsning som medlem af Visa, men derimod indebærer fordele for den faktiske indløser. Det er endelig med urette, at Kommissionen har anført, at der foreligger »yderligere virkningsløshed« ved indgåelsen af et fronting-arrangement, idet Morgan Stanley ligeledes er medlem af MasterCards betalingskortssystem (herefter »MasterCard-systemet«).

78 Kommissionen anser anbringendet for ugrundet.

Rettens bemærkninger

79 Det første anbringende indebærer, at det må undersøges, om og under hvilke omstændigheder Kommissionen kunne udlede af Morgan Stanleys mulighed for at indgå et fronting-arrangement med et medlem af Visa, at den anfægtede adfærd indebar, at selskabet blev udelukket fra det pågældende marked.

80 Det skal indledningsvis bemærkes, at parterne er enige om beskrivelsen af fronting-arrangementet i 110. betragtning til den anfægtede beslutning, der lyder således:

»Bankerne er ophørt med deres merchant acquiring-virksomhed og har derefter fungeret som en grænseflade (eller en »forside«) mellem på den ene side Visa og MasterCard og på den anden side en erhvervende tredjemand. Det er således den erhvervende tredjemand, der bærer ansvaret for næsten alle elementer i merchant acquiring-tjenesten og bærer risikoen for den erhvervsdrivendes indkomststrømme. For at sikre overholdelsen af VISA-systemets regler er de aftaler, der er indgået med de erhvervsdrivende, generelt trepartsaftaler mellem den erhvervsdrivende, den erhvervende tredjemand og det pengeinstitut, der er medlem af Visa/masterCard-systemet. Disse aftaler mellem det pengeinstitut, der er medlem af systemet, og en erhvervende tredjemand, der ikke er et pengeinstitut, kaldes undertiden »fronting-aftaler«.«

81 Som det således er nævnt i præmis 67 ovenfor, skal vurderingen af en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis i henhold til artikel 81, stk. 1, EF tage hensyn til aftalens konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de varer eller tjenesteydelser, der er tale om, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer.

82 Den omstændighed, at Visa-systemets regler forbeholder medlemmerne indløsning af de transaktioner, der foretages hos de erhvervsdrivende, udgør ganske vist et element i den økonomiske og retlige sammenhæng, hvor den anfægtede adfærd skal vurderes. Der skal imidlertid ligeledes tages hensyn til de øvrige elementer, der afgør muligheden for at komme ind på det pågældende marked (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 20).

83 I denne forbindelse er den omstændighed, at der foreligger en mulighed for de erhvervsdrivende, der ikke bestemmer over medlemmerne af Visa, for at indtræde på det pågældende marked ved at indgå et fronting-arrangement med et medlem af Visa, et element i den økonomiske og retlige sammenhæng, der i givet fald skulle have været taget i betragtning, hvis den havde udgjort en reel og konkret mulighed for Morgan Stanley til at indtræde på det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder (jf. i denne retning og analogt Delimitis-dommen, nævnt i præmis 82 ovenfor, præmis 21).

84 For at undersøge, om indgåelsen af et fronting-arrangement med et medlem af Visa udgør en reel og konkret mulighed for Morgan Stanley til at indtræde på det pågældende marked og konkurrere med de etablerede virksomheder, bør der tages hensyn til alle konkurrencevilkårene på det pågældende marked.

85 Det følger nødvendigvis heraf, at en mulighed for at indtræde på det pågældende marked, der i forhold til de nævnte betingelser er urealistisk eller teoretisk, ikke kan tages i betragtning.

86 Sagsøgerne har i forbindelse med det første led i anbringendet om, at Kommissionen har begået en retlig fejl, kritiseret de udtryk, som Kommissionen har anvendt i 212. betragtning til den anfægtede beslutning, der affattes således:

»Selv om de pengeinstititutter, der påtænker at indtræde på markedet for indløsning for transaktioner, der foretages med kreditkort og betalingskort med forskudt debitering til de erhvervsdrivende, i teorien kan gøre dette på grundlag af et fronting-arrangement, sikrer en sådan aftale ikke i praksis et pengeinstitut såsom Morgan Stanley den nødvendige grad af effektivitet til at indtræde på markedet, og kan ikke for Morgan Stanley træde i stedet for indløsning i eget navn.«

87 Det er ikke muligt at udlede af denne betragtning alene, at Kommissionen har begået en retlig fejl på grund af anvendelsen af et urigtigt retligt kriterium, da en sådan fejl kun kan opdages ved undersøgelsen af de begrundelser, hvorpå Kommissionen støtter sin konklusion, som bestrides i forbindelse med anbringendets andet led.

88 Dette anbringendes to led skal derfor undersøges samlet.

89 Kommissionen har i den anfægtede beslutning baseret sig på fire begrundelser vedrørende for det første den omstændighed, at fronting-arrangementerne ikke er anvendt af de store internationale banker, for det andet at det er umuligt for Morgan Stanley at føre en strategi, der er baseret på samordningen af indløsning og udstedelse ved hjælp af et fronting-arrangement, og for det tredje at det var vanskeligt for Morgan Stanley at finde en fronting-partner, og for det fjerde den kompleksitet og yderligere omkostninger, der er forbundet med denne type indløsning.

90 Det er i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt at undersøge berettigelsen af de grunde, som fremføres af Kommissionen vedrørende Morgan Stanleys vanskeligheder med hensyn til at finde en fronting-partner.

91 Det fremgår af eksemplerne på fronting-arrangementer, som er anført i den anfægtede beslutning, men også af de eksempler, sagsøgerne har fremført, at sådanne aftaler hovedsageligt blev indgået med de faktiske indløsere, der allerede befinder sig på markedet for indløsning – finansieringsinstitutter eller behandlingsselskaber – og således ikke har indebåret, at en ny konkurrent kan indtræde på det pågældende marked, men snarere har styrket den konkurrencemæssige position for dem, der allerede befinder sig på markedet.

92 De eneste eksempler på, at en ny konkurrent er indtrådt på markedet ved hjælp af et fronting-arrangement, vedrører de behandlingsselskaber, der råder over nære handelsforbindelser med det medlem af Visa, der fungerer som fronting-partner. Det må imidlertid fastslås, at Morgan Stanleys sitution i selskabets egenskab af finansieringsinstitut og dermed konkurrent til medlemmerne af Visa på andre markeder end markedet for indløsning, ikke kan sammenlignes med situationen for de behandlingsselskaber, der ikke udøver bankvirksomhed.

93 Under disse omstændigheder er den af sagsøgerne hævdede mulighed for Morgan Stanley – der er et finansieringsinstitut, som ikke er til stede på det pågældende marked – for at finde en fronting-partner blandt de store banker, der eventuelt er tilbøjelige til at forlade det pågældende marked, nemlig medlemmer af Visa, der ikke er aktive på dette marked eller en udenlandsk bank, der er medlem af Visa, der ønsker at åbne en bank i Det Forenede Kongerige, hovedsageligt af teoretisk og spekulativ karakter.

94 Det er således med rette, at Kommissionen har fundet, at det var vanskeligt for Morgan Stanley at finde en fronting-partner. Det skal bemærkes, at denne konstatering i sig selv begrunder, at Kommissionen udelukker muligheden for, at Morgan Stanley kan indtræde på det pågældende marked ved hjælp af et fronting-arrangement.

95 For fuldstændighedens skyld skal det bemærkes, at velbegrundetheden af Kommissionens konklusion bestyrkes af de anførte begrundelser om, at en indløsning i forbindelse med et fronting-arrangement er mere kompliceret og forbundet med større omkostninger end en indløsning som medlem af Visa.

96 Hvad for det første angår den omstændighed, at indløsning i forbindelse med et fronting-arrangement er mere kompliceret, bør der tages hensyn til konstateringen i 117. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter de aftaler, der indgås med erhvervsdrivende i forbindelse med et fronting-arrangement, almindeligvis er trepartsaftaler, idet de også omfatter fronting-partneren. Det skal fastslås, at hvis sagsøgerne bestrider det præcise indhold af den faktiske indløsers forpligtelser i forbindelse med denne type aftaler, benægter de ikke de pågældende aftalers trepartssammensætning.

97 Kommissionen har ligeledes i det væsentlige i 118. betragtning til den anfægtede beslutning fundet, at fronting-partneren havde forpligtelser over for Visa, og at sådanne forpligtelser også var konkurrencebegrænsende for den faktiske indløser.

98 Sagsøgerne bestrider omfanget af disse forpligtelser og anfører, at kapitlet i Visa Europes vedtægter, som Kommissionen har lagt til grund, ikke finder anvendelse på de faktiske indløsere.

99 For det første skal det bemærkes, at sagsøgerne ikke har redegjort for de præcise regler om de respektive forpligtelser for fronting-partneren og den faktiske indløser, da formularen i bilaget til sagsøgernes replik ikke er tilstrækkeligt i den forbindelse.

100 For det andet skal det fastslås, at sagsøgerne ikke bestrider, at fronting-partneren fungerer som grænseflade mellem Visa og den faktiske indløser. Det kan imidlertid med rimelighed udledes af denne rolle som grænseflade, at der foreligger forpligtelser, der påhviler både fronting-partneren og den faktiske indløser, der ikke forefindes, når et medlem af Visa opererer direkte på markedet for indløsning.

101 Kommissionen har følgelig med rette kunnet fastslå, at indløsning i forbindelse med et fronting-arrangement var mere kompliceret end en indløsning som medlem af Visa, og uden at det er nødvendigt at tage stilling til relevansen og rigtigheden af Kommissionens vurdering, hvorefter indgåelse af et fronting-arrangement medfører »yderligere virkningsløshed«, fordi Morgan Stanleys er medlem af MasterCard-systemet.

102 Hvad for det andet angår de yderligere omkostninger, der er forbundet med indløsning gennem et fronting-arrangement, har Kommissionen henvist til den omstændighed, at den faktiske indløser ikke alene godtgør sin fronting-partner for købet af partnerens indløsningsportefølje, men ligeledes for betalingen af afgifter.

103 Sagsøgerne bestrider denne vurdering med den begrundelse, at et medlem af Visa, der opererer direkte på markedet for indløsning, ligeledes er underlagt udgifter, bl.a. i forbindelse med marketing. De afgifter, der betales af den faktiske indløser til fronting-partneren, er således modydelsen fra bl.a. fronting-partnerens kundehenvisninger.

104 Denne argumentation ændrer ikke ved rigtigheden af Kommissionens vurdering. Hvis en del af de betalte afgifter faktisk kan svare til de udgifter, som et medlem af Visa, der opererer direkte på markedet for indløsning, under alle omstændigheder har afholdt, kan Kommissionen imidlertid med rimelighed vurdere, at betalingerne til fronting-partneren ligeledes er modydelse for de ydede grænsefladetjenesteydelser og i det mindste delvis svarer til de udgifter, som et medlem af Visa, der opererer direkte på markedet for indløsning, ikke har afholdt.

105 Det er således uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn, at Kommissionen har anført, at indløsning gennem fronting-arrangement var mere kompliceret og dyrt end indløsning som medlem af Visa.

106 Som anført i præmis 84 ovenfor, er det i lyset af konkurrencevilkårene på det pågældende marked, at betydningen af disse betragtninger vedrørende sagsøgernes påstand om muligheden for, at Morgan Stanley kan indtræde på markedet ved hjælp af et fronting-arrangement, skal undersøges.

107 Det skal bemærkes, at Kommissionen har konstateret, at der foreligger to gunstige faktorer for en ny aktørs adgang til markedet, nemlig muligheden for at udøve konkurrence på andre variabler end prisen, navnlig kvaliteten af ydelsen, og de erhvervsdrivendes mulighed for under enkle og mindre omkostningsfulde procedurer at skifte indløser.

108 Kommissionen har imidlertid – uden at være blevet modsagt af sagsøgerne på dette punkt – også konstateret i den anfægtede beslutning, at den pågældende markedsstruktur var kendetegnet ved et højt koncentrationsniveau. Det følger således af 166.-168. betragtning til den anfægtede beslutning, at – på grundlag af oplysninger, der er i Kommissionens besiddelse –de to største indløsere i 2003 repræsenterede 61% af markedet for indløsning, og de fire største indløsere repræsenterede 90% af dette marked, idet resten af markedet var delt mellem fire indløsere. Kommissionen har ligeledes i 169. betragtning til den anfægtede beslutning understreget en tendens til konsolidering af dette marked ved at henvise til den omstændighed, at flere indløsere af gennemsnitsstørrelse er ophørt med eller har uddelegeret deres merchant acquiring-virksomhed til et lille antal finansieringsinstitutter og behandlingsselskaber.

109 Det anføres desuden i den anfægtede beslutning, at den sidste indtræden på det pågældende marked går tilbage til 1996, og at ingen af de finansieringsinstitutter, som Kommissionen har henvendt sig til, påtænkte at indtræde på markedet.

110 Det skal dermed konstateres, at strukturen på markedet for indløsning – på trods af de to gunstige faktorer, som Kommissionen har lagt til grund for en ny aktørs adgang – gør Morgan Stanleys indtræden på det pågældende marked ved hjælp af et fronting-arrangement, der fra begyndelsen vil stille selskabet ringere i forhold til dets etablerede hovedkonkurrenter, mindre sandsynlig.

111 På baggrund af det ovenstående skal det konstateres, at Kommissionens konklusion, der udelukker muligheden for, at Morgan Stanley kan indtræde på det pågældende marked ved hjælp af et fronting-arrangement, er tilstrækkelig begrundet ved betragtningerne vedrørende vanskelighederne med at finde en fronting-partner og endvidere vedrørende den kompleksitet og yderligere omkostninger, der er forbundet med fronting-arrangementerne. Kommissionen har således ikke – i modsætning til hvad sagsøgerne har anført – anvendt et forkert retligt kriterium.

112 Under disse omstændigheder er det ikke nødvendigt at undersøge de øvrige kritikpunkter vedrørende Kommissionens begrundelser om, at de store internationale banker ikke anvender fronting-arrangementer, og at det er umuligt at føre en strategi, der er baseret på samordningen af indløsning og udstedelse. Det er således ikke nødvendigt at tage stilling til sagsøgernes formalitetsindsigelser vedrørende Kommissionens argumenter om Morgan Stanlyes påståede vilje til at føre en strategi for indløsning af »on-us«-transaktioner.

113 Det første anbringende må derfor forkastes.

b) Det tredje anbringende om de virkninger på konkurrencen, som Morgan Stanleys tilstedeværelse på dette marked kunne have

114 Sagsøgerne har som led i dette anbringende for det første kritiseret Kommissionen for at have anvendt et forkert økonomisk og retligt kriterium med henblik på at vurdere den anfægtede adfærds virkninger på konkurrencen, og for det andet for at have undervurderet graden af konkurrence på det pågældende marked. Sagsøgerne kritiserer ligeledes Kommissionens vurdering af de virkninger på konkurrencen, som Morgan Stanleys indtræden på dette marked kunne have.

Anbringendets første led om anvendelsen af et forkert økonomisk og retligt kriterium

– Parternes argumenter

115 Sagsøgerne kritiserer Kommissionen for at have begået en retlig fejl ved at have anvendt et forkert økonomisk og retligt kriterium, nemlig »muligheden for at styrke den eksisterende konkurrence« på det pågældende marked, idet den dog anerkender denne konkurrences effektivitet.

116 Sagsøgerne har anført, at med udtrykket konkurrence i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence. Det er ikke et mål i traktaten at sikre konkurrencen på et højere niveau end effektivitetsniveauet, og Kommissionen har anvendt et forkert kriterium ved at sanktionere den omstændighed, at Morgan Stanley ikke blev optaget af denne årsag.

117 Sagsøgerne har under henvisning til den kollektive ekspertrapport gjort gældende, at konkurrencen efter sin natur er en dynamisk proces, der konstant kan styrkes, uanset dens effektivitet. Kommissionens synspunkt svarer således til, at det konkluderes, at der aldrig kan være en effektiv konkurrence på et marked.

118 Hvad angår Kommissionens påstand i svarskriftet om, at indtræden på marked altid er blevet betragtet som konkurrencebegrænsende, har sagsøgerne indledningsvis anført, at påstanden ikke har støtte i retspraksis. Sagsøgerne anfører endvidere, at nævnte påstand svarer til at kritisere sagsøgerne for, at den anfægtede adfærd har haft til formål at begrænse konkurrencen, selv om den anfægtede beslutning er baseret på virkningerne af, at Morgan Stanley ikke fik adgang. Endelig har sagsøgerne bemærket, at en sådan vurdering er helt i strid med retspraksis, da den indebærer, at der kan foreligge begrænsninger uafhængigt af graden af konkurrencen på det pågældende marked. Vurderingen er også i strid med visse af Kommissionens dokumenter og navnlig Kommissionens retningslinjer vedrørende anvendelsen af artikel 81, stk. 3 [EF] (EUT 2004 C 101, s. 97). Det fremgår således af fodnote 31 i disse retningslinjer, at Kommissionens eget synspunkt er, at formålet med artikel 81 er at værne om konkurrencen på markedet til gavn for forbrugerne.

119 Sagsøgerne bestrider argumentet i svarskriftet om, at en ny konkurrents indtræden kan have virkninger på konkurrencen i visse undersektorer på det pågældende marked, der er vigtigere end dem, som det globale billede af markedet for indløsning tyder på. Dette argument er ganske vist anført i klagepunktsmeddelelsen, men er ikke gentaget af Kommissionen i den anfægtede beslutning efter sagsøgernes afvisning af argumentet.

120 Kommissionen har bestridt sagsøgernes påstande.

– Rettens bemærkninger

121 Sagsøgerne støtter i det væsentlige deres påstand om, at der foreligger en retlig fejl, dels på, at Kommissionen i 200. betragtning til den anfægtede beslutning har anerkendt den manglende »ineffektivitet« ved konkurrencen på det pågældende marked, dels på, at der i 187. og 200. betragtning til den anfægtede beslutning nævnes muligheden for at »styrke konkurrencen« på det pågældende marked. Hvad angår sagsøgernes henvisning til den kollektive ekspertrapport bliver denne kun taget i betragtning inden for de i præmis 53 nævnte grænser.

122 For at undersøge rigtigheden af disse argumenter bør der tages hensyn til hele udviklingen i den anfægtede beslutning vedrørende vurderingen af den anfægtede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger i henhold til artikel 81, stk. 1, EF.

123 Det følger heraf, at Kommissionen har baseret sig på adskillige forhold vedrørende dels den faktiske grad af konkurrence på det pågældende marked, dels den potentielle konkurrence. Hvad angår det første aspekt har Kommissionen – som allerede nævnt i præmis 108 og 109 ovenfor – fundet, at den pågældende markedsstruktur var kendetegnet ved et højt koncentrationsniveau og var ved at blive konsolideret. Hvad angår den potentielle konkurrence fandt Kommissionen i det væsentlige i 169.-174. betragtning til den anfægtede beslutning, at beslutningen alene var rettet til de store banker eller de store, internationale behandlingsselskaber, der var i stand til at opnå mindstemålene for at blive konkurrenter til de faktiske indløsere. Kommissionen har bemærket, at Morgan Stanley udgjorde den eneste potentielle aktør, der har givet udtryk for at ville indtræde på nævnte marked.

124 Det må fastslås, at en sådan vurdering ikke er juridisk forkert som hævdet af sagsøgerne.

125 For det første bemærkes, at i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 68 ovenfor, er undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et bestemt marked således ikke alene baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence.

126 For det andet fremgår det af Domstolens retspraksis, at artikel 81 EF i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres interesser, men ligeledes at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (Domstolens dom af 4.6.2009, sag C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., Sml. I, s. 4529, præmis 38, og af 6.10.2009, forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, GlaxoSmithKline m.fl. mod Kommissionen m.fl., Sml. I, s. 9291, præmis 63).

127 Kommissionen har dermed ved at basere sin vurdering af den anfægtede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger på den potentielle konkurrence, som Morgan Stanley repræsenterer, og på den pågældende markedsstruktur foretaget en korrekt fortolkning af artikel 81, stk. 1, EF og har således ikke begået en retlig fejl som hævdet af sagsøgerne.

128 Hvad nærmere angår 200. betragtning til den anfægtede beslutning udgør den som allerede nævnt i præmis 60-62 ovenfor alene Kommissionens anerkendelse – som svar på sagsøgernes argumenter, der blev fremført under den administrative procedure – af, at der foreligger en konkurrencegrad mellem aktørerne på det pågældende marked.

129 En sådan anerkendelse forhindrer imidlertid ikke, at den anfægtede adfærd har kunnet have konkurrencebegrænsende virkninger, således som Kommissionen har anført.

130 For det første medfører den omstændighed, at sagsøgernes argumentation tiltrædes, at vurderingen af den anfægtede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger indgår i undersøgelsen af den konkurrencegrad, der aktuelt findes på det pågældende marked. Det skal fastslås, at et sådan ræsonnement modsiger den retspraksis, der er nævnt i præmis 68 ovenfor, idet det påstår, at undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et bestemt marked således ikke alene er baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence.

131 For det andet kunne Kommissionen i betragtning af det pågældende markeds kendetegn med rette antage, at en ny aktørs indtræden kunne styrke den konkurrence, der findes på et marked, der er kendetegnet ved en høj koncentrationsgrad. Anvendelsen af udtrykket »muligheden for at styrke konkurrencen« i 187. og 200. betragtning til den anfægtede beslutning er dermed ikke fejlagtig, som sagsøgerne påstår.

132 Anbringendets første led må følgelig forkastes.

Anbringendes andet led om en fejlagtig vurdering af graden af konkurrence på det pågældende marked

– Parternes argumenter

133 Sagsøgerne finder, at Kommissionen åbenlyst har undervurderet styrken af den konkurrence, der rent faktisk findes på markedet for indløsning. Selv om sagsøgerne er enige i størstedelen af de forhold, Kommissionen har taget i betragtning, har de kritiseret Kommissionen for at have vurderet dem forkert og have truffet en usammenhængende konklusion. En korrekt vurdering af disse forhold burde have ledt Kommissionen til at konkludere, at der foreligger en skærpet konkurrence på markedet for indløsning.

134 Kommissionen har for det første med urette fokuseret på antallet af aktører på det pågældende marked og dets tendens til konsolidering, for så vidt som sådanne indikatorer ikke i sig selv er bestemmende for vurderingen af konkurrenceniveauet på markedet. Ifølge sagsøgerne burde Kommissionen snarere have baseret sin vurdering på følgende konkurrenceindikatorer: muligheden for at indtræde på markedet, udviklingen af markedsandele, udviklingen af de omkostninger, de erhvervsdrivende betaler til deres erhvervende pengeinstitut, den ikke-prismæssige konkurrence og de erhvervsdrivendes udskiftning af indløsere.

135 For det andet kritiserer sagsøgerne Kommissionen for ikke at have draget konklusionerne på baggrund af det bevismateriale, sagsøgerne har fremlagt for den.

136 For det første har sagsøgerne f.eks. gjort gældende, at Kommissionen har anset de faktiske indløseres indtræden på markedet for et bidrag til en større konsolidering af markedet – idet de simpelthen har erstattet deres fronting-partnere på dette marked – selv om den anerkender, at disse nye aktører kan bidrage til forbedringen af merchant acquiring-tjenesten og nedsættelsen af deres omkostninger. Sagsøgerne har i den forbindelse anført, at det fremgår af selve den anfægtede beslutning, at visse faktiske indløsere har tilsluttet sig banker, der ikke udøver udstedelsesvirksomhed, eller udenlandske banker.

137 For det andet er det med urette, at Kommissionen, selv om den anerkender, at visse udenlandske banker er indtrådt på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige, har undgået dette fænomen, idet den har betegnet det som en »niche«, selv om det fremgår af det bevismateriale, som den er i besiddelse af, at de grænseoverskridende indløseres del af det samlede beløb er steget med 50% mellem 2002 og 2004. Sagsøgerne kritiserer desuden i det væsentlige Kommissionen for at have begrænset vurderingen af den aktuelle konkurrence til de grænseoverskridende indløsere og dermed for at have forsømt den potentielle konkurrence, som de repræsenterer.

138 Sagsøgerne har for det tredje bemærket, at Kommissionen har anerkendt, at det pågældende marked er kendetegnet ved enkle og mindre omkostningsfulde procedurer for at skifte indløser, og har gjort gældende, at Kommissionen burde drage den konsekvens, at denne mulighed for udskiftning har styrket konkurrencen mellem de selskaber, der allerede er til stede på dette marked.

139 For det tredje har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have støttet sig på erfaringerne fra den sidste banks indtræden på det pågældende marked i 1996 uden at have undersøgt det konkurrenceniveau, der eksisterede på dette tidspunkt. Det fremgår imidlertid af den kollektive ekspertrapport, at konkurrencen på dette tidspunkt ikke var ligeså effektiv, hvilket fratager disse erfaringer enhver relevans.

140 Kommissionen har bestridt rigtigheden af sagsøgernes argumenter og nedlagt påstand om, at de forkastes.

– Rettens bemærkninger

141 Sagsøgerne finder i det væsentlige, at Kommissionen har undervurderet graden af både den aktuelle og den potentielle konkurrence, der findes på det pågældende marked. Sagsøgerne bestrider ligeledes, at Kommissionen har taget hensyn til konkurrencevirkningerne af den sidste indtræden på det pågældende marked i 1996.

142 Hvad for det første angår den aktuelle konkurrence på det pågældende marked skal det bemærkes, at Kommissionen med rette har kunnet basere sin vurdering på antallet af aktører, der er til stede på markedet, og dets tendens til konsolidering, da sådanne forhold, der er forbundet med det pågældende markeds struktur, henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 126 ovenfor, er særlig relevante.

143 Hvad nærmere angår de konkurrencevirkninger, som flere faktiske indløseres tilstedeværelse på det pågældende marked kan fremkalde, har Kommissionen i 115. betragtning til den anfægtede beslutning fundet, at for størstedelens vedkommende erstatter den faktiske indløser en bank, der er aktiv på markedet for indløsning. Kommissionen har ligeledes i det væsentlige i 169. betragtning til den anfægtede beslutning fundet, at tilstedeværelsen af de store banker og behandlingsselskaber, der optræder som faktiske indløsere, bidrager til en konsolidering af markedet, idet de har tendens til at genoptage virksomheden for de mindre indløsere, der ønsker at forlade dette marked.

144 Det må konstateres, at denne vurdering ikke forekommer åbenlyst forkert, og at sagsøgernes kritik i den henseende ikke er overbevisende. Den omstændighed, at de pågældende faktiske aktører kan bidrage til forbedringen af merchant acquiring-tjenesten og nedsættelsen af deres omkostninger, er således ikke i modstrid med Kommissionens fremgangsmåde, der er baseret på det pågældende markeds struktur.

145 Hvad angår de eksempler, som sagsøgerne har givet om de faktiske indløsere, der er forbundet med banker, der ikke udøver udstedelsesvirksomhed, eller udenlandske banker, skal de bemærkes, at disse aftaler ikke har ført til en ny aktørs indtræden på det pågældende marked, men til en styrkelse af stillingen for de indløsere, der allerede er til stede på det pågældende marked.

146 Hvad angår den omstændighed, at Kommissionen har anerkendt, at der foreligger enkle og mindre omkostningsfulde procedurer for at skifte indløser, er det tilstrækkelig at bemærke, som det er anført i præmis 129-131 ovenfor, at Kommissionen med rette kunne til antage, at der foreligger konkurrence mellem aktørerne på det pågældende marked, idet den konkluderer, at udelukkelsen af en potentiel konkurrent har haft konkurrencebegrænsende virkninger som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.

147 Hvad for det andet angår den potentielle konkurrence på det pågældende marked skal det bemærkes, at i 169.-174. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen vedrørende den høje koncentrationsgrad og den konsolidering, der er observeret på det pågældende marked, draget den konklusion, at den potentielle konkurrence kun kan medføre store banker eller de store, internationale behandlingsselskaber, der er i stand til at opnå den nødvendige størrelse for at blive konkurrenter til de faktiske indløsere. Kommissionen har navnlig taget hensyn til, at virksomhederne for at udøve deres merchant acquiring-virksomhed og være rentable skal kunne arbejde med betydelige mængder og opnå væsentlige stordriftsfordele. Kommissionen har i den forbindelse understreget, at hvad angår indløsning af transaktioner er det væsentligt, at omsætningen i form af de erhvervede transaktioner er høj, da indløsernes hovedindtægt, nemlig de afgifter, der er pålagt de erhvervsdrivende, er beregnet som en procentdel af værdien af de foretagne transaktioner.

148 Kommissionen har på grundlag af den af sagsøgerne fremlagte liste vurderet, at Morgan Stanley, der er et nyt finansieringsinstitut, der er etableret i Det Forenede Kongerige, kan betragtes som en potentiel konkurrent. Sagsøgerne har ikke bestridt denne konstatering fra Kommissionen.

149 Sagsøgernes kritik vedrører således den manglende hensyntagen til den potentielle konkurrence, som de grænseoverskridende indløsere har medført. Det skal i den forbindelse anføres, at på trods af forhøjelsen af de grænseoverskridende indløseres andel mellem 2002 og 2004, som sagsøgerne henviser til, fremgår det af 65.-68. betragtning til den anfægtede beslutning, hvis rigtighed ikke anfægtes, at de vigtigste grænseoverskridende indløseres merchant acquiring-virksomhed i 2004 kun udgjorde 0,3% af samtlige de handlende, der er tilsluttet. Henset til dette tal er det med rette, at Kommissionen har fundet, at konkurrencevilkårene mellem de forskellige nationale markeder for indløsning ikke var tilstrækkelig ensartede til, at den grænseoverskridende indløsning kan udøve et konkurrencepres på de aktører, der er til stede på det pågældende marked, og at vurderingen af den potentielle konkurrence dermed skal ske mellem de aktører, der er etableret på markedet i Det Forenede Kongerige.

150 Hvad for det tredje angår kritikken vedrørende Kommissionens hensyntagen til den sidste banks indtræden på det relevante marked i 1996 er det tilstrækkeligt at anføre, at Kommissionens fremgangsmåde, der består i at undersøge konkurrencevirkningerne af den sidste indtræden på det pågældende marked på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, ikke er baseret på en fejlagtig argumentation.

151 Det fremgår desuden af 181. betragtning til den anfægtede beslutning, at denne indtræden blev gennemført i forbindelse med et prisfald, som denne banks tilstedeværelse på dette marked havde medvirket til at fremskynde. Der findes således en ubestridelig lighed med markedssituationen i den pågældende periode, der ligeledes er kendetegnet ved et prisfald for de erhvervsdrivende. Et sådan eksempel har således til formål at godtgøre, at den omstændighed, at priserne falder på referencemarkedet på grund af konkurrencen mellem virksomhederne, der i øjeblikket er til stede på dette marked, ikke ændrer på de konkurrencevirkninger, som tilstedeværelsen af en ny aktør på dette marked kan have. Henset til omstændighederne i den foreliggende sag var det således særlig relevant.

152 Anbringendets andet led må derfor forkastes.

Anbringendets tredje led om en utilstrækkelig og fejlagtig undersøgelse af konkurrencevirkningerne af, at Morgan Stanley ikke blev optaget

– Parternes argumenter

153 Sagsøgerne har anført, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en sammenlignende undersøgelse dels af konkurrencesituationen på det pågældende marked, hvis Morgan Stanley ikke er til stede, dels af, hvordan markedet ville have været, hvis Morgan Stanley var blevet optaget i Visa før september 2006.

154 Som et første klagepunkt har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have foretaget en retlig fejl, idet den ikke har anvendt de kriterier, der følger af dommen i sagen European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, på Morgan Stanleys muligheder for at indtræde, da Kommissionen har stillet sig tilfreds med Morgan Stanleys erklærede hensigt om at indtræde på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige.

155 Sagsøgerne sammenligner Kommissionens undersøgelse af Morgan Stanleys muligheder for at indtræde på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige med den, der blev fulgt i den anfægtede beslutning, for så vidt angår den potentielle indtræden i Discover-systemet på det europæiske marked for betalingskortsystemer, som Kommissionen har henvist til i mangel af forhold, såsom bebudelse af en officiel indledning, der kan godtgøre iværksættelsen af en strategi for indtræden. Sagsøgerne finder, at dette udgør en streng anvendelse af de kriterier, der følger af Rettens dom af 3. april 2003, BaByliss mod Kommissionen (sag T-114/02, Sml. II, s. 1279), der er nævnt i den anfægtede beslutning. Sagsøgerne kritiserer Kommissionen for at have set bort fra disse kriterier, da den påtog sig at beslutte, om Morgan Stanley var en potentiel aktør på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige.

156 Den teoretiske karakter af Kommissionens undersøgelse er ligeledes i strid med Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger (EFT 2000 C 291, s. 1).

157 Som et andet klagepunkt har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for at have påstået, at Morgan Stanley, når selskabet først var medlem af Visa, ville være indtrådt på markedet for indløsning alene på grundlag af Morgan Stanleys påståede »faste hensigt«, der ikke er støttet af noget uafhængigt bevis. Sagsøgerne har anført, at Morgan Stanley ikke har anmodet om at blive optaget i Visa for at gennemføre en særlig strategi, der omfatter indløsning, således som Kommissionen hævder, men at Morgan Stanley alene var interesseret i muligheden for at udstede Visa-kort. Sagsøgerne bestrider i den forbindelse Kommissionens fortolkning af Morgan Stanleys klage.

158 Sagsøgerne har gjort gældende, at Morgan Stanleys erklærede hensigt om at indtræde på markedet for indløsning er fremsat efter klagen i et internt dokument, da strategiplanen om merchant acquiring-virksomhed i Europa er fra juni 2002, og at dette dokument ikke udgør bevis. Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at det andet dokument, som Kommissionens støtter sig til, nemlig Morgan Stanleys gennemførelsesprogram, er en del af bilag 57 til den anden sagsfremstilling og af de i præmis 42 og 44 nævne årsager skal afvises fra realitetsbehandling. Det kan under alle omstændigheder ikke tillægges bevisværdi. Sagsøgerne finder desuden, at det er med urette, at Kommissionen ikke har taget hensyn til den omstændighed, at Morgan Stanley efter selskabets optagelse i Visa ikke har forsøgt at indtræde på markedet for indløsning, men at selskabet udelukkende har fokuseret på at udstede Visa-kort, hvilket ifølge sagsøgerne er dets egentlige formål.

159 Som et tredje klagepunkt har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for ikke selv at have undersøgt de mulige konkurrencevirkninger af Morgan Stanleys indtræden på det pågældende marked indgående. Kommissionens konklusioner vedrørende de positive virkninger, som Morgan Stanleys indtræden kunne have på konkurrencen, udgør kun ikke-underbyggede påstande.

160 Sagsøgerne har bl.a. gjort gældende, at Morgan Stanley ikke – i betragtning af markedets kendetegn – var i stand til at tilføre kvaliteten af og prisen på de tjenesteydelser, der allerede udbydes på dette marked, nogen merværdi. Sagsøgerne bestrider ligeledes de forskellige forhold, som Kommissionen har angivet med henblik på at betegne Morgan Stanley som en »effektiv, vigtig og erfaren indløser«. Selv om det antages, at dette måtte være tilfældet, adskiller det under alle omstændigheder på ingen måde Morgan Stanley fra de indløsere, der allerede er til stede på det pågældende marked. Ingen af de forhold, som Kommissionen har fremført, kan godtgøre, at Morgan Stanley var overlegen i forhold til de indløsere, der allerede er på markedet.

161 Kommissionen har påstået samtlige disse anbringender forkastet.

– Rettens bemærkninger

162 Hvad angår sagsøgernes første klagepunkt om, at Kommissionen har anvendt et forkert retligt kriterium ved bedømmelsen af Morgan Stanleys mulighed for at indtræde på det pågældende marked, svarer det i realiteten til at anfægte, at Kommissionen har godtgjort, at Morgan Stanley er en potentiel konkurrent.

163 Det bemærkes, at sagsøgerne hovedsageligt har støttet sig til den omstændighed, at Kommissionen har stillet sig tilfreds med Morgan Stanleys erklærede hensigt om at indtræde på det pågældende marked.

164 Sagsøgerne henviser ligeledes til den definition af en »potentiel leverandør«, som Kommissionen har angivet i retningslinjerne for vertikale begrænsninger. Sagsøgerne minder om, at det fremgår deraf, at en ren teoretisk mulighed for at træde ind på markedet ikke er tilstrækkelig, og at en indtræden på et marked skal ske i løbet af et år.

165 Det skal for det første bemærkes, at Morgan Stanleys ønske om at indtræde på det pågældende marked ikke er det eneste forhold, som Kommissionen har støttet sig på med henblik på at konkludere, at Morgan Stanley er en potentiel konkurrent. Det fremgår således af den anfægtede beslutning, navnlig af 190.-198. betragtning, at Kommissionen kom frem til dette resultat ved i det væsentlige at basere sig på to begrundelser vedrørende Morgan Stanleys ønske om at indtræde på det pågældende marked, men også på selskabets evne til at gøre det. Hvad angår dette andet aspekt har Kommissionen fundet, at Morgan Stanley har en mangeårig erfaring inden for merchant acquiring-virksomhed. Kommissionen har desuden henvist til den erfaring, som Morgan Stanley har opnået som medlem af MasterCard-systemet vedrørende regler og procedurer i systemet med fire parter. På dette grundlag har Kommissionen i 198. betragtning konkluderet følgende:

»I forbindelse med koncentration af markederne for indløsning […] er Morgan Stanley en af de få større, internationale banker, der kan betragtes som en seriøs potentiel indløser på europæisk plan. Morgan Stanley har erklæret, at selskabet agter at indtræde på markederne for indløsning i Det Forenede Kongerige og i flere EØS-medlemsstater og har udvist interesse for grænseoverskridende indløsning, et område, der ligeledes er forbudt, hvis der ikke foreligger en tilladelse fra Visa.«

166 Hvad for det andet angår de retlige kriterier, der skal anvendes med henblik på at fastslå, om Morgan Stanley udgjorde en potentiel konkurrent på det pågældende marked, følger det af den retspraksis, der er nævnt i præmis 68 og 69 ovenfor, at Kommissionen burde have kontrolleret – hvis bestemmelsen ikke anvendes over for selskabet – om der fandtes reelle og konkrete muligheder for, at det kunne indtræde på markedet for indløsning i Det Forenede Kongerige og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér.

167 Det fremgår endvidere af retspraksis, at et sådant bevis ikke skal baseres på en formodning, men skal understøttes af faktiske forhold eller af en relevant markedsstrukturanalyse (jf. i denne retning dommen i sagen European Night Services m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 67 ovenfor, præmis 142-145). En virksomhed kan således ikke betegnes som en potentiel konkurrent, hvis dens indtræden på markedet ikke svarer til en holdbar økonomisk strategi (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 4.7.2006, sag T-177/04, easyJet mod Kommissionen, Sml. II, s. 1931, præmis 123-125).

168 Det følger nødvendigvis heraf, at hvis en virksomheds planer om at indtræde på et marked eventuelt har betydning for vurderingen af, om den kan betragtes som en potentiel konkurrent på dette marked, er det væsentlige element, som en sådan betegnelse skal baseres på, imidlertid dens evne til at indtræde på dette marked.

169 I denne forbindelse bør det nævnes, at en begrænsning af den potentielle konkurrence, som alene en virksomheds tilstedeværelse uden for markedet kan udgøre, ikke kan være betinget af et bevis for denne virksomheds planer om på kort sigt at indtræde på dette marked. Denne virksomheds tilstedeværelse kan således alene føre til et konkurrencepres på de virksomheder, der er aktive på