V —

Det skal herefter undersøges, om der eksisterer et generelt princip, der er fælles for medlemsstaternes ret, og som tillader den nationale kompetente myndighed at ligestille omstændigheder, som er indtruffet på en anden medlemsstats område, med tilsvarende omstændigheder, der, hvis de var indtruffet i institutionens egen stat, ville have medført hel eller delvis fortabelse af retten til kontantydelser ved sygdom. Det ville være lidet tilfredsstillende at besvare dette spørgsmål, der er et retligt og ikke et faktisk spørgsmål, ved at sige, at det tilkommer den nationale ret at bedømme, om en person, der er fængslet i en medlemsstat — hvor den pågældende enten er eller ikke er statsborger — befinder sig i samme situation som de statsborgere eller personer fra en anden medlemsstat, som er fængslet i denne stat. Det forhold, at forordning nr. 1408/71 kun tilsigter at koordinere anvendelsen af medlemsstaternes sociale sikringsordninger og ikke at harmonisere dem, kan ikke føre til en umiddelbar anerkendelse af en ligestilling efter den ordning, som er anvendelig på fængslede personer, i den stat, hvor den forelæggende ret er beliggende. En sådan henvisning til national ret ville i mangel af en harmonisering på fællesskabsplan føre til en ligestilling af fællesskabsretten med den ret, der gælder for den forelæggende domstol, og af de gældende opfattelser inden for denne ret. Førend der tages et sådant skridt, bør der foretages en dybtgående undersøgelse af komparativ ret med henblik på at konstatere, hvilken virkning fængselsstraf eller forvaring har i alle medlemsstaterne for retten til kontantydelser fra syge for at kunne fastslå, at situationen »i det væsentlige« er den samme, uanset om arbejdstagerne er fængslet i den stat, hvor de er statsborgere, eller i den stat, hvor de arbejder. En sådan undersøgelse finder jeg lige så væsentlig som for eksempel at opstille en oversigt over den sundhedskontrol, der foretages ved medlemsstaternes grænser ved indførsel af dyr og kød fra tredjelande. Jeg har kun været i stand til at undersøge min egen hjemstats ordning. Det er først og fremmest nødvendigt at foretage en skarp sondring mellem det her relevante problem og ordningen for fængslede, der udfører strafarbejde, for så vidt angår erstatning for arbejdsulykker. De inden for rammerne af Europarådet indgåede foreløbige europæiske aftaler om social sikring, omhandler overhovedet ikke dette problem. De kontraherende parter formulerede imidlertid et vist antal forbehold i bilag III til hver af disse aftaler. Disse forbehold angik navnlig for Frankrigs vedkommende lovgivningen vedrørende erstatning for arbejdsulykker, der overgår fængslede personer. De ved denne lovgivning foreskrevne ydelser kunne således ikke gives inden for rammerne af de foreløbige aftaler og blev kun tilstået, hvis der var indgået en særlig aftale med et pågældende land. I Frankrig blev dette forbehold ophævet med virkning fra den 1. oktober 1962. Et dekret af 19. november 1962 ophævede begrænsningen i artikel L 416-5o i Code de la sécurité sociale (lov om social sikring) med hensyn til beskyttelsen mod risici for udenlandske fængsledes arbejdsulykker under udførelse af strafarbejde. Fra den 23. november 1962 blev udenlandske fængslede personer således dækket på samme betingelser som franske fængslede mod enhver ulykke under eller i forbindelse med strafarbejdet. Herefter bør spørgsmålet om sygeforsikringsydelser in natura udskilles fra det her relevante problem, idet fængslede personer behandles gratis på infirmeriet eller hospitalet. Reglerne for udbetalingen af kontantydelser (dagpenge) fra sygeforsikringen til fængslede er følgende: Der sondres ikke efter interneringens art, efter om den er administrativ, præventiv, har karakter af fængselsstraf, eller om den fængslede til slut løslades, frigives eller frikendes. Den socialt forsikrede, som på tidspunktet for sin fængsling ville have været berettiget til dagpenge på grund af arbejdsophør som følge af sygdom, har ret til disse ydelser under hele sin uarbejdsdygtighed. Betingelsen herfor er, at han er ophørt med at arbejde, før han blev fængslet; det er altså tilstrækkeligt, at retten til dagpenge er blevet anerkendt før fængslingen. Retten til ydelserne opretholdes i hvert fald, dersom den forsikrede faktisk modtog dem på det tidspunkt, da han påbegyndte sin fængselsstraf; det er til gengæld uden betydning, at udbetalingen af ydelserne ikke genoptages efter løsladelsen. Den franske Cour de Cassation har i sine afgørelser til stadighed — især for så vidt angår arbejdstagere fra Nordafrika — fastholdt, at sygeforsikringskasserne er retligt forpligtet til at udbetale dagpenge, der ikke har karakter af løn eller erstatning herfor, og som skyldes, at der er blevet opkrævet bidrag fra den forsikrede person, så længe sygdommen medfører, at den pågældende er uarbejdsdygtig, »uden at sygeforsikringskasserne behøver at beskæftige sig med andre omstændigheder, som ville gøre det umuligt for den pågældende forsikrede person at udøve lønnet arbejde«. Da fængslede personer ikke kan behandles mindre fordelagtigt end hospitalsindlagte forsikrede personer, er det nødvendigt at anvende de samme nedsættelser af de dagpenge, der udbetales til disse to kategorier af personer. Fængselsstraf eller forvaring udelukker derfor ifølge fransk ret ikke en uarbejdsdygtighed, som skyldes omstændigheder, der ligger forud for fængslingen. Efter de af Kommissionen under retsmødet med alle forbehold afgivne oplysninger kender jeg ikke nøjagtig ordningen i de øvrige medlemsstater, bortset fra Det forenede Kongerige og Den irske Republik, men der er ingen grund til, at fællesskabsretten skal ligestilles med en af disse staters ret, og ejheller, at Domstolen anerkender eksistensen af et generelt princip fælles for medlemsstaternes retssystemer, hvorefter en medlemsstats samlede ordning vedrørende arbejdstageres fængselsstraf kan anvendes på fængselsstraf i de øvrige medlemsstater. Her eksisterer en virkelig lakune i fællesskabsretten, og på dette område som på så mange andre er der et stort åbent handleområde for »den europæiske lovgiver«. Endelig, selv om der kan forekomme en »modsat« forskelsbehandling af statsborgere, der ikke har forladt Det forenede Kongerige, som følge af den manglende harmonisering af de sociale sikringsordninger for fængslede personer, ville det skabe yderligere uligheder at godtage den af Insurance Officer forsvarede ligestilling. Det er tilstrækkeligt at forestille sig følgende tilfælde: en engelsk arbejdstager, som har haft beskæftigelse i en anden medlemsstat (f.eks. Frankrig), og som bor i denne stat, hvor det antages, at der ikke eksisterer nogen sådan fortabelse, ville være berettiget til kontantydelser fra sygeforsikringen, selv om han sad fængslet i England; en franskmand, der efter at have arbejdet i England vendte tilbage til Frankrig og blev fængslet under de samme omstændigheder som sagsøgeren, ville således blive behandlet anderledes end en franskmand, der uden at have forladt Frankrig dagligt ville modtage sygepenge, selv om han var fængslet; endelig, dersom sagsøgeren var blevet fængslet i Frankrig i stedet for i Den irske Republik, og hvis fortabelsen efter Det forenede Kongeriges lovgivning var blevet anvendt på ham, ville han blive forskelsbehandlet i forhold til de franskmænd, der bor i Frankrig. Sådanne uligheder, der forøger en straf, kan indirekte begrænse arbejdskraftens frie bevægelighed. For at citere det udtryk, som er blevet anvendt af et medlem af Domstolen (Pierre Pescatore, Communication à la conférence parlementaire sur les droits de l'homme, Wien 1971) »ved det sammenlignings- og tilnærmelsesarbejde, som Domstolen skal gennemføre, vil den af omstændighederne blive ført til hver enkelt gang at tage hensyn til den højeste grad af beskyttelse, da fællesskabsretten næppe kunne tænkes at bevare sin autoritet, hvis den skulle bevæge sig under det beskyttelsesniveau, der anses som væsentligt i en eller anden medlemsstat«. Som Cohen Jonathan gentager (i en ovennævnte artikel, s. 97): »Domstolen i Luxembourg har til opgave at søge den højeste grad af beskyttelse: det er uden betydning, om Domstolen finder denne grad af beskyttelse i en national eller international bestemmelse, som ikke er enstemmigt anerkendt af alle medlemsstaterne«.