Efter sagsøgernes opfattelse må den første mangel, der gør udvælgelsesprøverne KOM/A/264 og KOM/A/265 ugyldige, ses i det forhold, at der ikke i meddelelserne om disse to udvælgelsesprøver blev angivet nogen aldersgrænse. Denne undladelse er en overtrædelse af artikel 1, 1 g) i bilag III til tjenestemandsvedtægten og udgør, som det fremgår af Domstolens dom af 22. marts 1972 (sag nr. 78/71, Costacurta, Recueil 1972, s. 163), en ugyldighedsgrund. Kommissionens meddelelse (i tillægget til personaleposten nr. 204 af 29. marts 1972), der oplyste, at denne undladelse i de pågældende interne meddelelser om udvælgelsesprøver betød, at den ved »nævnte udvælgelsesprøver havde anlagt den vurdering, at en aldersgrænse ikke var nødvendig«, afhjælper ikke den oprindelige ulovlighed.

I sit svarskrift gør Kommissionen gældende, at henvisningen til dommen af 22. marts 1972 som følge af meddelelsen, der blev offentliggjort den 29. marts 1972, er uden betydning. Da det drejede sig om interne udvælgelsesprøver for allerede ansatte, betød den omtalte meddelelse, at Kommissionen inden for rammerne af sin skønsbeføjelse vedrørende tjenestens behov havde anlagt den vurdering, at en aldersgrænse ikke var nødvendig. Kommissionen citerer endvidere dommen af 15. marts 1973 (sag nr. 37/72, Marcato, Sml. 1973, s. 361), i hvilken Domstolen på grund af manglende søgsmålsinteresse afviste et krav om annullation af en meddelelse om udvælgelsesprøve, der ikke angav nogen aldersgrænse, som uantagelig til realitetsbehandling, idet den navnlig henviste til, at forordning nr. 1473/72 (JO nr. 160 af 16. juli 1972, s. 1) gjorde tidligere obligatorisk omtale fakultativ, således at en annullation af meddelelsen om udvælgelsesprøven ikke ville kunne stille sagsøgeren tilfreds. Dertil kömmer, at angivelsèn af en aldersgrænse kun kunne have været til skade for sagsøgerne i sagerne 144 og 145/73, da disse var født i henholdsvis 1932 og 1931, og da de stillinger, der skulle besættes, i vidt omfang var beregnet til at skulle besættes med unge tjenestemænd.

Sagsøgerne, der understreger en efterfølgende meddelelses uvirksomhed, svarer, at tjenestemænd og ansatte, der var mulige ansøgere, afholdt sig fra at deltage på grund af manglende fastsættelse af en aldersgrænse og henvisning til en sådan. Det er ikke af større betydning, at sagsøgerne ikke var i denne situation: enhver tjenestemand har søgsmålsinteresse i henhold til vedtægten. Hvad angår rækkevidden af Marcato-dommen, tilkommer det Domstolen at præcisere denne.

Sagsøgerne bestrider Kommissionens anbringende, ifølge hvilket de ikke i betragtning af deres alder havde nogen interesse i fastsættelse af en aldersgrænse, da de stillinger, der skulle besættes, i vidt omfang skulle besættes med unge tjenestemænd. De omtvistede udvælgelsesprøver var jo i realiteten »indhentningsprøver«, der i henhold til tjenestemandsvedtægtens artikel 45, stk. 2 og i forbindelse med den påfølgende tiltrædelse af nye medlemsstater skulle begunstige overgangen til kategori A af allerede veltjente tjenestemænd i kategorie B. Det var først senere, at Kommissionen ændrede opfattelse og besluttede ved afholdelse af eksterne udvælgelsesprøver at forbeholde de samme stillinger for nye og unge emner, samt at den som følge heraf ændrede prøvernes karakter ved at instruere udvælgelseskomiteerne om at gøre dem meget vanskeligere. Dette forklarer den relative strenghed hos udvælgelseskomiteerne, bortset fra udvælgelseskomiteen for KOM/A/268. Udvælgelseskomiteernes restriktive holdning var blevet skærpet ved, at udvælgelsesprøverne var tilrettelagt som sideordnet med ad hoc-udvælgelsesprøver, der skulle muliggøre forfremmelsen af et vist antal tjenestemænd, hvis overordnede ventede at opnå den og den bestemte stilling.

I sin duplik indvender Kommissionen, at risikoen for »overlapning« mellem resultaterne af de omtvistede prøver og de eksterne udvælgelsesprøver ikke eksisterede, da gyldighedstiden for disse lister var forskellig, og da de bestående i de interne udvælgelsesprøver fik førsteret, en førsteret som er fremgået af de indtil slutningen af 1973 foretagne udnævnelser.