Dom afsagt af Retten i Første Instans (Tredje Udvidede Afdeling) den 8. oktober 1996. - Compagnie maritime belge transports SA og Compagnie maritime belge SA, Dafra-Lines A/S, Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. og Nedlloyd Lijnen BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - International søtransport - Linjekonferencer - Forordning (EØF) nr. 4056/86 - Påvirkning af samhandelen - Kollektiv dominerende stilling - Gennemførelse af en aftale indeholdende en eneret - 'Fighting ships' - Loyalitetsrabatter - Bøder - Kriterier for udmåling heraf. - Forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93..



Samling af Afgørelser 1996 side II-01201



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Transport - soetransport - konkurrenceregler - gruppefritagelse - restriktiv fortolkning - fritagelse for aftaler om fordeling af afsejlinger mellem medlemmer af en linjekonference - raekkevidde

(EF-traktaten, art. 85, stk. 3; Raadets forordning nr. 4056/86, art. 3)

2 Konkurrence - dominerende stilling - kollektiv dominerende stilling - begreb - linjekonference

[EF-traktaten, art. 86; Raadets forordning nr. 4056/86, art. 1, stk. 3, litra b)]

3 Konkurrence - dominerende stilling - tilstedevaerelse - meget store markedsandele - normalt tilstraekkeligt

(EF-traktaten, art. 86)

4 Konkurrence - dominerende stilling - forpligtelser, der paahviler den dominerende virksomhed - brug i rimeligt omfang af ret til at nedlaegge veto mod, at andre virksomheder kommer ind paa markedet

(EF-traktaten, art. 86)

5 Konkurrence - administrativ procedure - retten til kontradiktion - meddelelse af klagepunkter

6 Konkurrence - dominerende stilling - misbrug - det oenskede resultat ikke opnaaet - uden betydning

(EF-traktaten, art. 86)

7 Transport - soetransport - konkurrenceregler - dominerende stilling - misbrug - absolut forbud - fritagelse ikke meddelt ved forordning nr. 4056/86

(EF-traktaten, art. 86; Raadets forordning nr. 4056/86)

8 Transport - soetransport - konkurrenceregler - spoergsmaalet, om artikel 85 finder anvendelse paa en linjekonferences loyalitetsaftaler - betingelser - Kommissionens befoejelser

(EF-traktaten, art. 85; Raadets forordning nr. 4056/86, art. 5, stk. 2, og art. 7)

9 Transport - soetransport - konkurrenceregler - dominerende stilling - misbrug - linjekonference - aftaler om 100%'s loyalitet paalagt ensidigt, herunder ved fob-salg, med sortlistning af illoyale afskibere

(EF-traktaten, art. 86)

10 Konkurrence - karteller - dominerende stilling - paavirkning af samhandelen mellem medlemsstater - kriterier ved vurderingen heraf

(EF-traktaten, art. 85 og 86)

11 Konkurrence - boeder - stoerrelse - udmaaling - kriterier - forsaetlig overtraedelse - overtraedelsens grovhed - praksis ivaerksat af en linjekonference med en dominerende stilling med henblik paa at fortraenge en konkurrent fra markedet

(EF-traktaten, art. 86)

12 Konkurrence - boeder - medlemmerne af en linjekonference anset for ansvarlige for dennes adfaerd - stoerrelse - udmaaling paa grundlag af medlemmernes deltagelse - tilladt

13 Konkurrence - boeder - stoerrelse - udmaaling - kriterier - den paagaeldende virksomheds samlede omsaetning - omsaetning vedroerende de af overtraedelsen omfattede varer - hensyntagen til begge

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, og forordning nr. 4056/86, art. 19)

14 Annullationssoegsmaal - anbringender - magtfordrejning - begreb

15 Annullationssoegsmaal - akter, der kan vaere genstand for soegsmaal - beslutning, hvorved der paalaegges en boede for overtraedelse af konkurrencereglerne - rentesats ved for sen betaling - omfattet

Sammendrag

16 Da konkurrencebegraensende karteller principielt er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, maa undtagelsesbestemmelser i en gruppefritagelsesforordning efter deres karakter fortolkes restriktivt. Dette maa ligeledes gaelde for bestemmelserne i forordning nr. 4056/86, hvorefter visse aftaler undtages fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, idet forordningens artikel 3 er en gruppefritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.

Artikel 3, litra c), i forordning nr. 4056/86 vedroerende samordning eller fordeling af afsejlingerne eller anloebene »mellem konferencens medlemmer« finder ikke anvendelse paa aftaler om fordeling af trafik mellem linjekonferencer, navnlig ikke fordi fritagelsen i foerste raekke vedroerer aftaler om fastsaettelse af tariffer.

17 Traktatens artikel 86 kan finde anvendelse i tilfaelde, hvor flere virksomheder tilsammen indtager en dominerende stilling paa det relevante marked. En kollektiv dominerende stilling forudsaetter, at vedkommende virksomheder har saa snaevert et samarbejde, at de kan foere samme markedspolitiske linje.

Dette kan vaere tilfaeldet med hensyn til rederier, som udgoer en linjekonference i henhold til artikel 1, stk. 3, litra b), i forordning nr. 4056/86, og som paa grund af den taette forbindelse, der er mellem dem, paa det relevante marked i faellesskab vil kunne gennemfoere en praksis paa en saadan maade, at den udgoer en ensidig adfaerd.

18 En dominerende stilling kan foelge af en raekke faktorer, der isoleret set ikke noedvendigvis er afgoerende. Dog udgoer meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling.

19 Traktatens artikel 86 indebaerer for en virksomhed i en dominerende stilling, at virksomheden, uafhaengigt af aarsagerne til den stilling, den har, er saerligt forpligtet til ikke ved sin adfaerd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence paa faellesmarkedet. Artikel 86 omfatter saaledes enhver adfaerd, udvist af en markedsdominerende virksomhed, som efter sin art bevirker, at der laegges hindringer i vejen for, at den endnu bestaaende konkurrence paa et marked, der allerede er afsvaekket som foelge af den paagaeldende virksomheds tilstedevaerelse, opretholdes.

Selv om eksistensen af en dominerende stilling ikke afskaerer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmaessige interesser, naar disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udfoere de handlinger, den skoenner fornoedne med henblik paa at beskytte sine interesser, kan man dog ikke anerkende saadanne former for adfaerd, naar de har til formaal at styrke denne dominerende stilling og misbruge den.

En virksomhed, der har en dominerende stilling og en eneret, som dog kan fraviges med virksomhedens samtykke, skal indskraenke sig til kun i rimeligt omfang at bruge den af aftalen foelgende ret til at nedlaegge veto mod, at andre virksomheder kommer ind paa markedet. En virksomhed bruger ikke sin vetoret i rimeligt omfang, naar den konsekvent kraever aftalen noeje overholdt med henblik paa at fortraenge den eneste konkurrent paa markedet.

20 En beslutning, hvorved der fastslaas en overtraedelse af konkurrencereglerne, skal ikke noedvendigvis vaere en kopi af meddelelsen af klagepunkter.

21 Naar en eller flere virksomheder, der har en dominerende stilling, faktisk gennemfoerer en praksis med henblik paa at fortraenge en konkurrent, er det ikke tilstraekkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, at det oenskede resultat ikke blev opnaaet.

22 Da der ikke efter traktatens artikel 86 kan meddeles nogen fritagelse fra forbuddet mod at misbruge en dominerende stilling, og da det foelger af principperne om retsreglernes trinfoelge, at en bestemmelse i afledet ret ikke kan dispensere fra en bestemmelse i traktaten, kan forordning nr. 4056/86 ikke fortolkes saaledes, at der herved meddeles en fritagelse, hvilket understreges af, at det anfoeres i forordningens artikel 8, stk. 1, at misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 forbydes, uden at forudgaaende afgoerelse herom er paakraevet.

23 Naar der foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 85 som foelge af, at en linjekonferences loyalitetsaftaler ikke er i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 4056/86, kan Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 7 henstille til konferencens medlemmer at bringe loyalitetsaftalerne i overensstemmelse med bestemmelsen.

24 Der er tale om misbrug af en dominerende stilling, naar en linjekonference ensidigt paalaegger afskiberne aftaler om 100%'s loyalitet, herunder ved fob-salg, og foretager »sortlistning« af illoyale afskibere med henblik paa at straffe dem. En saadan praksis indebaerer set under ét en begraensning af brugernes frihed og paavirker dermed konkurrencesituationen for konkurrenterne.

25 For at en aftale mellem virksomheder kan paavirke handelen mellem medlemsstater, skal den paa samme maade som et misbrug af en dominerende stilling goere det muligt paa grundlag af en raekke objektive retlige eller faktiske omstaendigheder med en tilstraekkelig grad af sikkerhed at forudse, at den kan udoeve direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse paa handelsstroemmene mellem medlemsstaterne paa en maade, som kan skade virkeliggoerelsen af formaalene med et faelles marked mellem medlemsstaterne. Det er saaledes navnlig ikke noedvendigt, at den anfaegtede adfaerd faktisk har paavirket samhandelen maerkbart. Det er tilstraekkeligt, at det bevises, at den omhandlede adfaerd kan have en saadan virkning.

Formaalet med aftaler mellem linjekonferencer, hvorved det forbydes medlemmerne af en konference som uafhaengige rederier at betjene en linje fra faellesskabshavne, der svarer til en anden i aftalen deltagende linjekonferences aktivitetsomraade, er yderligere at opdele markedet for soetransportydelser, som tilbydes af virksomheder i Faellesskabet, og saadanne aftaler kan dermed paavirke samhandelen mellem medlemsstater. Aftalerne kan endvidere indirekte paavirke konkurrencen paa faellesmarkedet, dels mellem de af aftalen omfattede faellesskabshavne, idet deres bagland aendres, dels mellem de aktiviteter, der foregaar i baglandet.

Med hensyn til det af artikel 86 omfattede misbrug skal der ved afgoerelsen af, om samhandelen mellem medlemsstater kan anses for at vaere paavirket som foelge af misbrug af en dominerende stilling, laegges vaegt paa virkningerne heraf for en effektiv konkurrencestruktur paa faellesmarkedet. En praksis, hvorefter en gruppe af virksomheder forsoeger at fjerne den vaesentligste konkurrent, der er etableret paa faellesmarkedet, kan efter sin karakter paavirke konkurrencestrukturen paa faellesmarkedet og dermed paavirke samhandelen mellem medlemsstater. Hertil kommer, at saafremt rederier udviser en saadan adfaerd, kan denne indirekte paavirke konkurrencen paa samme maade som aftalerne mellem de konferencer, rederierne er medlemmer af.

26 Ved udmaalingen af en boede for overtraedelse af konkurrencereglerne maa det anses for en alvorlig og forsaetlig overtraedelse af traktatens artikel 86, at en linjekonference, som har en dominerende stilling, misbruger denne ved at gennemfoere en praksis med henblik paa at fortraenge den eneste konkurrent paa markedet.

27 Da en linjekonference ikke er en juridisk person, kan Kommissionen i tilfaelde, hvor den har fremsendt meddelelsen af klagepunkter til alle medlemmerne af konferencen, paalaegge dem en boede direkte i stedet for konferencen, naar den fastslaar en overtraedelse af traktatens konkurrenceregler. Dette gaelder, selv om der i meddelelsen af klagepunkter kun naevnes muligheden af at paalaegge konferencen en boede, idet medlemmerne af konferencen ikke kunne vaere udvidende om, at der var en risiko for, at der blev paalagt dem en boede.

Kommissionen tilsidesaetter ikke lighedsgrundsaetningen ved i forbindelse med udmaalingen af de boeder, der er paalagt de enkelte konferencemedlemmer, at anvende omfanget af virksomhedernes deltagelse i overtraedelsen i stedet for deres andel i konferencens indtaegter.

28 Ved vurderingen af omsaetningen for virksomheder, som har overtraadt konkurrencereglerne, med henblik paa boedeudmaalingen kan der baade i forbindelse med artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 17 og artikel 19 i forordning nr. 4056/86 tages hensyn saavel til virksomhedens samlede omsaetning, der giver et - om end omtrentligt og ufuldstaendigt - indtryk af dens stoerrelse og oekonomiske styrke, som til omsaetningen vedroerende de produkter, som er omfattet af overtraedelsen, hvilket kan give et billede af dennes omfang.

29 En retsakt er kun udtryk for magtfordrejning, naar det paa grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier maa antages, at der hermed udelukkende eller i overvejende grad er forfulgt andre hensyn end de angivne. Det er ikke tilfaeldet, naar Kommissionen ved udmaalingen af den boede, der skal paalaegges et rederi for overtraedelse af traktatens konkurrenceregler, tager hensyn til en boede, der nogle maaneder forinden at paalagt en anden virksomhed i shippingbranchen, og derved sikrer en sammenhaeng i anvendelsen af Faellesskabets konkurrenceregler.

30 Adressaten for en beslutning, hvorved der paalaegges en boede for overtraedelse af konkurrencereglerne, kan under et annullationssoegsmaal ved Faellesskabets retsinstanser anfaegte den rentesats, som virksomheden efter beslutningen skal betale ved for sen betaling.

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstaendigheder

1 Efter at Kommissionen havde modtaget en klage i henhold til artikel 10 i Raadets forordning (EOEF) nr. 4056/86 af 22. december 1986 om fastsaettelse af de naermere retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 paa soetransport (EFT L 378, s. 4, herefter »forordning nr. 4056/86«), indledte den en undersoegelse af den praksis, der foelges af de linjekonferencer, som driver trafik mellem Europa og Vestafrika.

2 En af klagerne var indgivet af Association of Independent West African Shipping Interests (»Aiwasi«), der er en sammenslutning af uafhaengige rederier - dvs. rederier, som ikke er medlem af en linjekonference - i Faellesskabet. Grimaldi, som er et uafhaengigt rederi med hjemsted i Palermo, og Cobelfret, der er et uafhaengigt rederi med hjemsted i Antwerpen (herefter under ét »G og C«), har fra starten vaeret medlemmer af Aiwasi. Fra juli 1985 har G og C i faellesskab drevet soetransport mellem Nordeuropa og Zaire.

3 Associated Central West Africa Lines (»Cewal«) er en linjekonference med sekretariat i Antwerpen. Sammenslutningen omfatter rederier, der driver linjefart mellem havne i Zaire og Angola og havne paa nordsoekysten, bortset fra Det Forenede Kongerige.

4 Compagnie maritime belge SA (»CMB«) er holdingselskab i CMB-koncernen. Koncernen driver bl.a. rederivirksomhed og virksomhed i forbindelse med operation af skibe. Den 7. maj 1991 blev aktiviteterne med linjetransport og kombineret transport udskilt i en saerskilt juridisk enhed, Compagnie maritime belge transports SA (»CMBT«), med virkning fra den 1. januar 1991.

5 Dafra-Lines A/S (»Dafra-Lines«) er medlem af Cewal. Dafra-Lines har siden den 1. januar 1988 tilhoert CMB-koncernen.

6 Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. (»DAL«) er medlem af Cewal. Indtil den 1. april 1990 var selskabet eneanpartshaver i Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Paa dette tidspunkt solgte DAL sine anparter i selskabet til CMB, som med virkning fra den 1. januar 1991 overfoerte selskabets aktiviteter til CMBT.

7 Nedlloyd Lijnen BV (»Nedlloyd«) er ligeledes medlem af Cewal.

8 Efter afslutning af undersoegelsen vedtog Kommissionen beslutning 93/82/EOEF af 23. december 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/32.448 og IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) og EOEF-traktatens artikel 86 (IV/32.448 og IV/32.450: Cewal) (EFT 1993 L 34, s. 20, herefter »beslutningen«). I beslutningen fastslaas det, at de tre linjekonferencer har overtraadt artikel 85 og Cewal's medlemmer tillige artikel 86, og der paalaegges visse af disse en boede. Beslutningen kan sammenfattes saaledes:

Gennemgang af beslutningen

De retlige regler for udoevelse af international soefragttransport

9 For enhver soerute gaelder der i henhold til en adfaerdskodeks, som er fastsat af De Forenede Nationers Konference om Handel og Udvikling (herefter »UNCTAD-kodeksen«), regler om fordeling af den last, der transporteres af en linjekonference, herunder navnlig en regel om en fordelingsnoegle paa 40 : 40 : 20. Denne regel indebaerer, at der tilkommer de nationale rederier i hver ende af en given rute mellem to lande 40% af den transporterede last, mens de resterende 20% tilkommer tredjelandsrederier, der er medlemmer af konferencen.

10 Endvidere er de afrikanske staters politik med hensyn til international soetransport harmoniseret inden for rammerne af Ministerial Conference of West and Central African States on Maritime Transport (»Mcwes«), som blev oprettet i 1975. Denne organisation har vedtaget en raekke resolutioner, hvori de afrikanske stater blev opfordret til at give deres nationale rederier foersteret til fragterne og at sikre, at den fordelingsnoegle for fragterne, der er fastlagt i UNCTAD-kodeksen, faktisk anvendes.

11 Paa ruten mellem Nordeuropa og Zaire har reglen i UNCTAD-kodeksen om fordeling af fragten efter fordelingsnoeglen 40 : 40 : 20 foert til foelgende tre foranstaltninger:

- Compagnie maritime zaïroise (»CMZ«) er medlem af Cewal.

- De zairiske myndigheder har fastsat naermere regler i lov nr. 67/272 af 23. juni 1967 og i cirkulaere nr. 139 (IV) af 13. januar 1972 fra Zaires Centralbank. Det fremgaar bl.a. af cirkulaeret, der er udstedt paa grundlag af valutabestemmelserne, at varer, der indfoeres til Republikken Zaire fra tyske, belgiske, nederlandske og skandinaviske havne, og varer, som udfoeres fra Republikken Zaire til disse havne, skal transporteres af skibe tilhoerende rederier, som er medlemmer af Cewal. Med henblik paa at tvinge rederierne til i deres fragtaftaler med afskiberne at aftale et system, hvor rabatter ydes omgaaende i stedet som hidtil efterfoelgende, hvilket var belastende for Zaires valutareserver, blev det endvidere bestemt, at de godkendte banker ikke laengere maatte saelge fremmed valuta til betaling af udgifter til soetransport, hvor der i strid med de gaeldende regler ikke straks paa fakturaen blev ydet rabat.

Efter offentliggoerelsen af cirkulaeret har de aftaler, der indgaas af Cewal-rederierne, faktisk indeholdt bestemmelser om omgaaende rabat. Indtil 1985 blev overholdelsen af dette system sikret ved, at det paa valutadokumenter blev anfoert, at fragten blev befordret af et skib tilhoerende et Cewal-rederi (»afskibes med Cewal-skib«). Ved et cirkulaere af 26. december 1985 meddelte Banque du Zaïre, at dette system bortfaldt.

- Der blev indgaaet en aftale mellem det zairiske Office de gestion du fret maritime (»Ogefrem«) og Cewal. Det anfoeres i aftalens artikel 1:

»L'Ogefrem, tenant compte des prérogatives légales à lui confiées, et la conférence Cewal veilleront à ce que l'ensemble des marchandises à transporter dans le cadre du champ d'action de la conférence Cewal soit confié aux armements membres de cette conférence maritime.

Avec l'accord explicite des deux parties concernées, des dérogations pourront être accordées.«

[»Ogefrem, der handler inden for rammerne af den kontoret ved lov tillagte kompetence, og Cewal sikrer, at alt gods, som transporteres inden for Cewal's forretningsomraade, tildeles rederier, der er medlemmer af denne konference.

Med begge parters samtykke kan denne regel fraviges.«]

Til trods for stk. 2 tillod Ogefrem uden Cewal's samtykke, at et rederi, som ikke var medlem af konferencen, nemlig G og C, kunne varetage en del af transporten til og fra Zaire.

Overtraedelserne af traktatens artikel 85, stk. 1

12 Paa det for sagen relevante tidspunkt var trafikken mellem havnene i Vest- og Nordeuropa og havnene i Vestafrika fordelt mellem tre linjekonferencer: Cewal, Continent West Africa Conference (»Cowac«) og United Kingdom West Africa Lines Joint Service (»Ukwal«), saaledes at hver af konferencerne havde et saerskilt rutenet.

13 I beslutningen fastslog Kommissionen, at denne fordeling af trafikken beroede paa en raekke aftaler, der var indgaaet mellem de tre konferencer, og hvis formaal var at forbyde de rederier, der er medlem af en konference, at operere som uafhaengigt rederi i de havne, som hoerer ind under en af de to andre konferencer. For at et rederi kan operere paa en af de andre konferencers linjer, maa det foerst optages i denne konference.

14 Kommissionen konkluderede, at aftalerne udgjorde en opdeling af markedet, som var i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og at betingelserne for fritagelse i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4056/86 og traktatens artikel 85, stk. 3, ikke var opfyldt.

Overtraedelserne af traktatens artikel 86

15 Efter at have defineret det relevante marked fastslaar Kommissionen, at Cewal's medlemmer i forening har en dominerende stilling. Kommissionen finder, at der i relation til tre former for praksis, hvorved konferencens medlemmer har forsoegt at eliminere sin vigtigste uafhaengige konkurrent i den paagaeldende trafik, foreligger misbrug som omhandlet i artikel 86:

- Cewal har deltaget i ivaerksaettelsen af samarbejdsaftalen med Ogefrem og har paa forskellig maade gentagne gange kraevet aftalen noeje overholdt.

- Cewal har aendret sine takster, saaledes at de afveg fra de gaeldende takster, med henblik paa at tilbyde takster, der var identiske med eller lavere end taksterne hos den vigtigste uafhaengige konkurrent, for skibe, som afgik paa samme dag eller tilstoedende dage (i praksis benaevnt »fighting ships«). Ifoelge beslutningen var hele dette system tabsgivende for Cewal's medlemmer.

- Cewal udarbejdede loyalitetsaftaler, som blev gennemtvunget 100% (herunder for varer solgt frit om bord), og som var mere vidtgaaende end tilladt efter artikel 5, nr. 2, i forordning nr. 4056/86, med anvendelse af »sortlistning« af illoyale afskibere.

Beslutningens dispositive del og de paalagte boeder

16 I beslutningens dispositive del fastslaas det, at der foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1 (artikel 1), og artikel 86 (artikel 2). Det paalaegges virksomhederne at bringe overtraedelserne til ophoer (artikel 3) og at afstaa fra paa ny at begaa den i artikel 1 fastslaaede overtraedelse. Det henstilles, at loyalitetsaftalerne bringes i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 5, nr. 2, i forordning nr. 4056/86 (artikel 5). Med hjemmel i denne forordnings artikel 19, stk. 2, paalaegges der for det i artikel 2 fastslaaede misbrug af dominerende stilling foelgende boeder (artikel 6):

- CMB: 9,6 mio. ECU

- Dafra-Lines og Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie: 200 000 ECU hver

- Nedlloyd Lijnen BV: 100 000 ECU.

Boederne skulle betales senest tre maaneder efter meddelelsen af beslutningen. I modsat fald ville der automatisk blive paalagt renter svarende til 13,25% p.a. (artikel 7).

Retsforhandlinger

17 Ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 19. marts 1993 har CMB og CMBT anlagt sag med paastand principalt om annullation af beslutningen. Sagen er registret under nr. T-24/93.

18 Ved saerskilt dokument registreret paa Rettens Justitskontor den 13. april 1993 har CMBT ligeledes i medfoer af EOEF-traktatens artikel 185 fremsat begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen dels af den anfaegtede beslutnings artikel 6 og 7, hvorved der paalaegges CMB en boede, dels af beslutningens artikel 3, for saa vidt det heri paalaegges Cewal og denne konferences medlemmer at bringe samarbejdsaftalen med Ogefrem til ophoer, indtil der er afsagt dom i hovedsagen.

19 Ved kendelse af 13. maj 1993 (sag T-24/93 R, CMBT mod Kommissionen, Sml. II, s. 543) har Rettens praesident givet G og C tilladelse til at indtraede i sagen om foreloebige forholdsregler og har samtidig forkastet den af CMBT fremsatte begaering om saadanne forholdsregler.

20 Ved kendelse af 23. juli 1993 (ikke trykt i Samling af Afgoerelser) har formanden for Rettens Anden Afdeling givet G og C tilladelse til at indtraede i sagen til stoette for sagsoegtes paastande, og har til dels imoedekommet sagsoegernes anmodning om, at visse dele af staevningen og bilagene hertil i forhold til G og C behandles fortroligt.

21 Ved kendelse af 21. marts 1994 (ikke trykt i Samling af Afgoerelser) har formanden for Rettens Anden Afdeling til dels imoedekommet sagsoegernes anmodning om, at visse dele af svarskriftet, replikken og duplikken samt et raekke bilag hertil i forhold til G og C behandles fortroligt.

22 Ved kendelse af 19. marts 1996 (ikke trykt i Samling af Afgoerelser) har formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling afslaaet sagsoegernes anmodning om, at visse dele af Kommissionens svar paa Rettens skriftlige spoergsmaal og nogle af bilagene til svarerne i forhold til G og C behandles fortroligt.

23 Ved staevninger indleveret til Rettens Justitskontor den 19. og den 22. marts 1993 har Dafra-Lines, DAL og Nedlloyd anlagt sag. Sagerne, hvorunder sagsoegerne principalt har nedlagt paastand om annullation af beslutningen, er registreret under numrene T-25/93, T-26/93 og T-28/93.

24 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse. Retten har dog som en foranstaltning med henblik paa sagens tilrettelaeggelse opfordret parterne til at fremlaegge visse dokumenter og at besvare en raekke spoergsmaal skriftligt.

25 Parterne har afgivet mundtlige indlaeg og besvaret Rettens spoergsmaal i offentligt retsmoede den 26. marts 1996.

Parternes paastande

26 I sag T-24/93 har sagsoegerne nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningen annulleres i sin helhed.

- Subsidiaert

- ophaeves eller nedsaettes den sagsoegeren paalagte boede, og

- Kommissionen tilpligtes at fremlaegge alle dokumenter vedroerende udmaaling af boeden.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegerne tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne vedroerende begaeringen om foreloebige forholdsregler.

Intervenienterne har nedlagt foelgende paastande:

- Kommissionen frifindes.

- Sagsoegerne tilpligtes at betale Kommissionens og intervenienternes omkostninger, herunder omkostningerne vedroerende begaeringen om foreloebige forholdsregler.

27 I sag T-25/93 har sagsoegeren nedlagt foelgende paastande: - Beslutningen annulleres.

- Subsidiaert

- ophaeves eller nedsaettes den sagsoegeren paalagte boede, og

- Kommissionen tilpligtes at fremlaegge alle dokumenter vedroerende udmaaling af boeden.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

28 I sag T-26/93 har sagsoegeren nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningen annulleres.

- Subsidiaert ophaeves eller nedsaettes den paalagte boede.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

29 I sag T-28/93 har sagsoegeren nedlagt foelgende paastande:

- Beslutningen annulleres helt eller delvis.

- Den sagsoegeren paalagte boede ophaeves eller nedsaettes.

- Der traeffes saadanne foranstaltninger, som Retten finder passende.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30 I sagerne T-25/93, T-26/93 og T-28/93 har Kommissionen nedlagt foelgende paastande:

- Frifindelse.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31 Efter at have hoert parterne i retsmoedet har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at forene sagerne med henblik paa domsafsigelsen.

Den principale paastand om annullation af beslutningen

32 Sagsoegerne har paaberaabt sig fire anbringender til stoette for annullationspaastandene. I sag T-26/93 har sagsoegeren for det foerste paaberaabt sig, at der foreligger sagsbehandlingsfejl. I sagerne T-24/93, T-25/93 og T-28/93 har sagsoegerne for det andet gjort gaeldende, at den anfaegtede praksis ikke paavirker samhandelen i Faellesskabet, og i sagerne T-24/93, T-25/93 og T-26/93, at de relevante markeder ikke er en del af faellesmarkedet. I sagerne T-24/93, T-25/93 og T-26/93 har sagsoegerne for det tredje bestridt, at den anfaegtede praksis havde til formaal eller til foelge at fordreje konkurrencen som omhandlet i traktatens artikel 85, stk. 1. For det fjerde har sagsoegerne i alle sagerne gjort gaeldende, at den anfaegtede praksis ikke er udtryk for misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.

1. Det foerste anbringende om, at der foreligger sagsbehandlingsfejl af betydning for beslutningens gyldighed

Parternes argumenter

33 I sag T-26/93 har sagsoegeren, DAL, i foerste raekke anfoert, at selskabet ikke var adressat for meddelelsen af klagepunkter af 14. august 1990, der var stilet til Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH. Paa dette tidspunkt var sidstnaevnte selskab allerede overdraget til CMB med virkning fra den 1. april 1990, og DAL var ikke laengere medlem af Cewal. Kommissionens klagepunkter var rettet til de konferencemedlemmer, der er naevnt i bilag A til meddelelsen, og sagsoegeren er ikke blandt disse. Beslutningen er derfor vedtaget uden overholdelse af retten til kontradiktion (Domstolens dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639). Endvidere paalaegges der i beslutningens artikel 6 et selskab, Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie, som ikke eksisterer, en boede. Naar der som i dette tilfaelde i en beslutning paalaegges en boede, maa det klart fremgaa, hvem den er rettet til. Da det ikke fremgaar, om beslutningen er rettet til DAL og/eller Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH, er den behaeftet med en sagsbehandlingsfejl.

34 Kommissionen har indledningsvis anfoert, at sagsoegeren oprindeligt var eneanpartshaver i Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrts-Gesellschaft mbH, og at selskabet den 1. april 1990 overdrog sine anparter til CMB. Med hensyn til, hvem meddelelsen af klagepunkter er rettet til, har Kommissionen gjort gaeldende, at som det fremgaar af bilag K 7 til staevningen, modtog sagsoegeren meddelelsen af klagepunkter og besvarede denne, saaledes at der ikke kan vaere tale om tilsidesaettelse af retten til kontradiktion. Med hensyn til, hvem beslutningen er rettet til, har Kommissionen gjort gaeldende, at sagsoegeren burde vide, at beslutningen vedroerte selskabets ansvar for den adfaerd, der var udvist af Woermann-Linie, hvori sagsoegeren - som kun drev virksomhed i Vest- og Centralafrika under navnet Woermann-Linie - var eneanpartshaver paa det relevante tidspunkt. Det er derfor Kommissionens opfattelse, at sagsoegeren med urette goer gaeldende, at meddelelsen af klagepunkter er rettet til en anden virksomhed end beslutningen.

Rettens bemaerkninger

35 Det bemaerkes for det foerste, at sagsoegeren, DAL, indtil den 1. april 1990 var eneanpartshaver i Woermann-Linie Afrikanische Schiffahrtsgesellschaft mbH. Saaledes som det fremgaar af bilag K 7 til staevningen, besvarede sagsoegeren selv meddelelsen af klagepunkter, som selskabet ikke bestrider at have haft kendskab til. Endvidere bemaerkes, at sagsoegeren, saaledes som selskabet selv har anfoert i indledningen til svaret, besvarede den til Woermann-Linie rettede meddelelse af klagepunkter, idet de anfaegtede handlinger laa forud for salget af datterselskabet. Foerste del af anbringendet, der stoettes paa en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, maa herefter forkastes.

36 For det andet bemaerkes, at beslutningen i henhold til bilag I hertil var rettet til »Deutsche Afrika Linien-Woermann Linie«. Det er ikke bestridt, at denne betegnelse ikke i sig selv svarer til noget retligt eksisterende selskab. Som anfoert kan sagsoegeren imidlertid ikke goere gaeldende, at selskabet ikke var klar over, at meddelelsen af klagepunkter vedroerte selskabet som moderselskab for Woermann-Linie paa det relevante tidspunkt. Retten finder derfor, at det med den formulering, der er anvendt i bilag I til beslutningen og dennes artikel 6, hvorved man slaar moderselskabets og datterselskabets navne sammen og traekker dem sammen, var klart for sagsoegeren, at beslutningen var rettet til selskabet, og at der var paalagt dette en boede for den adfaerd, der var udvist at dets tidligere datterselskab, hvori det var eneanpartshaver indtil den 1. april 1990, og under hvis navn sagsoegeren drev virksomhed i Vest- og Centralafrika.

37 Det foerste anbringende maa herefter forkastes.

2. Det andet anbringende om, at der ikke foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 85, stk. 1

Parternes argumenter

38 Sagsoegerne har for det foerste anfoert, at formaalet med linjekonferencer er at rationalisere soetransporten, saaledes som det anerkendes i et dokument med overskriften Fremskridt hen imod en faelles transportpolitik - Transport ad soevejen (KOM(85) 90 endelig udg., punkt 62 ff.) og ottende betragtning til forordning nr. 4056/86. De fordele, som linjekonferencerne indebaerer for brugerne af systemet, begrunder saaledes, at der til gengaeld er visse konkurrencebegraensninger. Den praksis, der anfaegtes af Kommissionen, er i oevrigt fritaget i henhold til artikel 3 i forordning nr. 4056/86.

39 For det andet har sagsoegerne anfoert, at det system, linjekonferencerne har valgt, bevarer konkurrencen blandt medlemmerne, idet det staar dem helt frit at tiltraede en anden konference og dermed betjene den paagaeldende linje som medlem af den nye konference. I modsaetning til, hvad Kommissionen har anfoert i 37. betragtning til beslutningen, er der ikke tale om en langvarig proces eller uklare betingelser, naar et medlem af en konference optages i en anden konference, hvilket fremgaar af, at blandt de 45 medlemmer, der er tilknyttet en af de tre omhandlede konferencer, er 27 medlemmer af mindst to af dem. Naar G og C ikke har kunnet optages i Cewal, som af Kommissionen med urette betegnes som en »lukket« konference, skyldes det alene, at de naegtede at besvare spoergsmaalene i ansoegningsskemaet.

40 I replikken har sagsoegerne beskaeftiget sig med vaerdien af de beviser, der er anvendt i beslutningen. Sagsoegerne har paa baggrund heraf anfoert, at det ikke er korrekt, saaledes som det anfoeres i 38. betragtning til beslutningen, at aftalerne mellem medlemmerne af konferencerne forbyder medlemmerne at operere som uafhaengige rederier inden for de to andre konferencers respektive omraader.

41 Kommissionen har vedroerende foerste del af anbringendet anfoert, at selv om den fordel, linjekonferencerne indebaerer, ifoelge forordning nr. 4056/83 begrunder visse begraensninger i konkurrencen, omfatter fritagelsen i forordningens artikel 3 imidlertid ikke alle linjekonferencernes aktiviteter, navnlig ikke aftaler om forbud mod at konkurrere som de i denne sag omhandlede. Det forudsaettes i oevrigt udtrykkeligt i ottende betragtning til beslutningen, at der findes uafhaengige rederier.

42 Kommissionen har med hensyn til andet led af anbringendet anfoert, at sagsoegerne er afskaaret fra for foerste gang i replikken at bestride, at der mellem de tre konferencer var aftalt nogen form for forbud mod at konkurrere.

43 Med hensyn til realiteten afkraeftes sagsoegernes anbringende om, at der ikke findes aftaler mellem linjekonferencerne, dels af Cewal's svar paa meddelelsen af klagepunkter, dels af en raekke andre dokumenter, som Cewal har fremlagt. I disse dokumenter omtales forpligtelser for medlemmerne af én konference til ikke at traenge ind paa de to andre konferencers trafikomraader, og disse var ogsaa gaeldende efter ikrafttraedelsen af forordning nr. 4056/86.

44 Endvidere er det ifoelge Kommissionen alene relevant, om der forelaa konkurrencebegraensende aftaler mellem linjekonferencerne. Det er derfor uden betydning, om de uafhaengige rederier maatte have overtaget en del af trafikken. Det er ligeledes uden betydning, om konkurrencen mellem de tre konferencer som anfoert af sagsoegerne blev bevaret i og med, at medlemmerne af én konference frit kunne tiltraede en anden konference, idet formaalet med aftalerne var at begraense konkurrencen. Med hensyn til, at konferencen var lukket, har Kommissionen anfoert, at der ikke er tale om et klagepunkt.

45 Intervenienterne har ikke fremfoert bemaerkninger til dette punkt.

Rettens bemaerkninger

46 Det bemaerkes indledningsvis, at aftalerne mellem konferencerne, hvorefter medlemmerne af én konference skal afstaa fra som uafhaengige rederier at traenge ind paa en anden af de i aftalen deltagende konferencers aktivitetsomraade, udtrykkeligt er naevnt i telexet af 6. oktober 1989 fra Cewal's praesident til Cowac, og i referatet af Zaïre Pool Committee's moede den 19. september 1989. Endvidere har Cewal i svaret paa meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anerkendt, at der fandtes saadanne aftaler. Anbringendet om, at der ikke fandtes aftaler mellem konferencerne, maa herefter forkastes, idet bemaerkes, at det er ufornoedent at tage stilling til, om der i henhold til procesreglementet er tale om et nyt anbringende.

47 Sagsoegernes argumentation gaar dernaest ud paa, at saadanne aftaler ikke kan udgoere en overtraedelse af traktatens artikel 85.

48 Det bemaerkes i denne forbindelse for det foerste, at da konkurrencebegraensende karteller principielt er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, maa undtagelsesbestemmelser i en gruppefritagelsesforordning efter deres karakter fortolkes restriktivt (Rettens dom af 22.4.1993, sag T-9/92, Peugeot mod Kommissionen, Sml. II, s. 493, praemis 37). Dette maa ligeledes gaelde for bestemmelserne i forordning nr. 4056/86, hvorefter visse aftaler undtages fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, idet forordningens artikel 3 er en gruppefritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.

49 Retten finder i denne forbindelse, at sagsoegerne ikke kan goere gaeldende, at den anfaegtede praksis er omfattet af fritagelsen i henhold til artikel 3, litra c), i forordning nr. 4056/86 vedroerende samordning eller fordeling af afsejlingerne eller anloebene »mellem konferencens medlemmer«, idet der i dette tilfaelde er tale om aftaler om fordeling mellem konferencerne. Endvidere vedroerer fritagelsen i henhold til artikel 3 i foerste raekke aftaler om fastsaettelse af tariffer, hvilket der ikke er tale om i dette tilfaelde.

50 Endvidere kan sagsoegerne ikke paaberaabe sig, at det er anerkendt, at en linjekonference har et beskyttelsesvaerdigt formaal, hvilket Kommissionen ikke har bestridt. Selv om dette forhold kan begrunde de fritagelser, der er fastsat i forordningen, kan det ikke medfoere, at enhver begraensning i konkurrencen, som linjekonferencer medfoerer, falder uden for det principielle forbud i traktatens artikel 85, stk. 1.

51 Herudover finder Retten, at sagsoegernes argumenter ikke kan tillaegges betydning. Det er saaledes uden betydning, hvorfor G og C ikke har kunnet tiltraede Cewal, idet begraensningen i konkurrencen beror paa aftaler mellem konferencer. Tilsvarende er det uden betydning, at der ved tiltraedelsen af en konference ikke er tale om en langvarig proces eller uklare betingelser, idet selve formaalet med aftalerne er at forbyde medlemmerne af en konference som uafhaengige rederier at betjene en anden konferences linjer.

52 Anbringendet om, at der ikke foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 85, maa herefter forkastes.

3. Tredje anbringende om, at der ikke foreligger en overtraedelse af traktatens artikel 86

Anbringendets foerste del, der stoettes paa, at Cewal's medlemmer ikke har en kollektiv dominerende stilling

Spoergsmaalet om, hvorvidt Cewal's medlemmer har en kollektiv stilling paa markedet

- Parternes argumenter

53 Sagsoegerne har anfoert, at det efter traktatens artikel 86 er forbudt, at en eller flere virksomheder misbruger en dominerende stilling, men ikke, at en eller flere virksomheder har en dominerende stilling, individuelt eller kollektivt. Heraf foelger, at begrebet misbrug af en kollektiv dominerende stilling kun kan anvendes i ekstraordinaere tilfaelde, hvor virksomheder kollektivt har misbrugt den dominerende stilling, de har individuelt, idet traktatens artikel 85 ellers fratages sin effektive virkning.

54 Ifoelge sagsoegerne har Retten i dom af 10. marts 1992, forenede sager T-68/69, T-77/89 og T-78/89, Vetro m.fl. mod Kommissionen (Sml. II, s. 1403), alene anerkendt, at der principielt kan vaere tale om en kollektiv dominerende stilling. Denne dom, hvori der i praemis 358 henvises til linjekonferencer, kan ikke fortolkes saaledes, at medlemmerne af en linjekonference formodes at indtage en kollektiv dominerende stilling. I modsaetning til, hvad Retten har fastslaaet i praemis 360 i dommen i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen, har Kommissionen blot »genbrugt« de faktiske omstaendigheder, som udgoer en overtraedelse af artikel 85, men som er fritaget i henhold til forordning nr. 4056/86, som grundlag for at fastslaa, at sagsoegerne har overtraadt artikel 86. Kommissionen har ikke ved at fastslaa, at Cewal's medlemmer havde en faelles tarif, paavist, at der i dette tilfaelde var en kollektiv dominerende stilling, saaledes som den gjorde i beslutning 92/262/EOEF af 1. april 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 og 86 (IV/32.450 - fransk-vestafrikanske rederikomitéer, EFT L 134, s. 1, 53. betragtning ff.).

55 Kommissionen, der bl.a. har henvist til dommen i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen (praemis 358 og 359), har anfoert, at det ikke laengere kan bestrides, at der kan findes en kollektiv dominerende stilling. I dommen henviste Retten i oevrigt til linjekonferencer som eksempel paa grupper af virksomheder, som kan befinde sig i en saadan stilling. Ifoelge Rettens dom kan to eller flere uafhaengige oekonomiske enheder paa et bestemt marked vaere forbundet med saadanne oekonomiske baand, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de oevrige virksomheder paa samme marked. Kommissionen finder ikke, at begrebet kollektiv dominerende stilling goer traktatens artikel 85 overfloedig, idet denne finder anvendelse paa horisontale karteller, som ikke har en kollektiv dominerende stilling, idet der ikke er tilstraekkelig staerke oekonomiske baand mellem medlemmerne. Efter artikel 85 er visse former for faelles adfaerd forbudt, mens artikel 86 finder anvendelse paa ensidige handlinger. I dette tilfaelde optraeder linjekonferencerne i stor udstraekning som én enhed over for kunder og konkurrenter. Sagsoegerne har i oevrigt ikke bestridt, at der ved konferenceaftalen er opstaaet saadanne taette oekonomiske baand.

56 Kommissionen bestrider ligeledes, at anvendelsen af traktatens artikel 85 udelukker, at artikel 86 kan finde anvendelse. Ifoelge Kommissionen kan de to bestemmelser anvendes samtidigt, naar betingelserne for at anvende hver af de to bestemmelser er opfyldt (Rettens dom af 10.7.1990, sag T-51/89, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 309, praemis 21). Kommissionen finder derfor ikke, at det kan goeres gaeldende, at den har »genbrugt« de faktiske omstaendigheder vedroerende artikel 85 i forbindelse med anvendelsen af artikel 86. For det foerste gaelder paa det retlige plan, at en gruppefritagelse ikke er til hinder for, at artikel 86 bringes i anvendelse, naar den paagaeldende virksomhed har en dominerende stilling paa det relevante marked (ovennaevnte dom i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, praemis 25), saaledes som det i oevrigt fremgaar udtrykkeligt af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4056/86. For det andet var Cewal's misbrug paa det faktuelle plan ikke omfattet af gruppefritagelsen i forordning nr. 4056/86. Endvidere finder Kommissionen, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, er der ikke retspraksis, der stoetter, at traktatens artikel 86 ikke finder anvendelse i tilfaelde, hvor der foreligger faelles adfaerd.

57 Endvidere kan der ikke vaere tale om »genbrug« som omhandlet i dommen i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen, idet Kommissionen i dette tilfaelde har foert tilstraekkeligt bevis for, at betingelserne for at anvende artikel 86 er opfyldt.

58 Intervenienterne har anfoert, at det kan udelukkes, at de faktiske omstaendigheder, der i beslutningen er paaberaabt til stoette for en kollektiv dominerende stilling, er blevet »genbrugt« som omhandlet i dommen i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen.

- Rettens bemaerkninger

59 Retten finder, at sagsoegernes argumentation bestaar af to anbringender, dels at der er tale om en retlig vildfarelse, idet det er lagt til grund, at medlemmerne havde en kollektiv dominerende stilling paa markedet, dels at beslutningen ikke er tilstraekkelig begrundet.

60 Hvad foerst angaar den paastaaede retlige vildfarelse, som bestaar i, at begrebet kollektiv dominerende stilling ikke omfatter kollektivt misbrug begaaet af virksomheder, som hver isaer har en dominerende stilling, bemaerkes, at ifoelge retspraksis og i modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, kan artikel 86 finde anvendelse i tilfaelde, hvor flere virksomheder tilsammen indtager en dominerende stilling paa det relevante marked (ovennaevnte dom i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen, praemis 358, Domstolens dom af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo, Sml. I, s. 1477, praemis 42, af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, praemis 32 og 33, og af 17.10.1995, forenede sager C-140/94, C-141/94 og C-142/94, DIP m.fl., Sml. I, s. 3257, praemis 25 og 26). Selv om det ikke i sig selv er forbudt efter traktatens artikel 86 at indtage en dominerende stilling, er dette argument uden betydning i dette tilfaelde, idet Kommissionen har paalagt sanktioner for misbrug af den dominerende stilling og ikke for selve den dominerende stilling.

61 Hvad dernaest angaar anbringendet om en utilstraekkelig begrundelse bemaerkes indledningsvis, at en bebyrdende afgoerelses begrundelse skal goere det muligt for den beroerte at goere sig bekendt med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik paa i givet fald at kunne goere sine rettigheder gaeldende og afgoere, om afgoerelsen er lovlig, og Faellesskabets retsinstanser at udoeve deres legalitetskontrol (Rettens dom af 29.6.1993, sag T-7/92, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 669, praemis 30).

62 Endvidere bemaerkes, at Domstolen har fastslaaet, at en kollektiv dominerende stilling forudsaetter, at vedkommende virksomheder har saa snaevert et samarbejde, at de kan foere samme markedspolitiske linje (ovennaevnte dom i sagen DIP m.fl., praemis 26).

63 I den beslutning, der foreligger til efterproevelse ved Retten, har Kommissionen udtrykkeligt henvist til forordning nr. 4056/86. I forordningens artikel 1, stk. 3, litra b), defineres linjekonferencer som »en gruppe paa to eller flere linjerederier, som driver international linjefart med godsbefordring i en eller flere bestemte ruter inden for et fastsat geografisk omraade, og som har en aftale eller ordning, hvorefter virksomheden drives i henhold til ensartede eller faelles fragtrater og andre aftalte vilkaar for saadan rutefart«. Retten laegger til grund, at sagsoegerne, der flere gange har paaberaabt sig forordning nr. 4056/86, ikke bestrider, at Cewal er en linjekonference i henhold til den naevnte bestemmelse.

64 Det bemaerkes endvidere, at traktatens artikel 86 ifoelge artikel 8 i forordning nr. 4056/86 fortsat vil kunne finde anvendelse. Paa grund af den taette forbindelse, der er mellem rederierne i en linjekonference, vil de paa det relevante marked i faellesskab kunne gennemfoere en praksis paa en saadan maade, at den udgoer en ensidig adfaerd. En saadan adfaerd kan vaere i strid med artikel 86, hvis de oevrige betingelser i denne bestemmelse i oevrigt er opfyldt.

65 Paa grundlag af oplysningerne i den anfaegtede beslutning finder Retten, at rederierne har udgjort en faelles enhed, linjekonferencen Cewal. Det fremgaar af beslutningen, at denne enhed var ramme om forskellige komitéer, hvori konferencens medlemmer indgik, bl.a. Zaïre Pool Committee og Special Fighting Committee, som er naevnt flere gange i beslutningen, bl.a. i 26., 29., 31. og 32. betragtning, og Zaïre Action Committee, som er naevnt i 74. betragtning. Saaledes som det fremgaar af artikel 1 i forordning nr. 4056/86 har denne faelles enhed efter sin karakter til formaal at fastlaegge og anvende ensartede fragtrater og andre aftalte vilkaar, saaledes som Kommissionen udtrykkeligt har anfoert i 61. betragtning. Herved fremtraeder Cewal paa faellesmarkedet som én enhed. Der skal ikke paa nuvaerende tidspunkt tages naermere stilling til kvalifikationen af den adfaerd, der er anfaegtet over for Cewal's medlemmer, og som er beskrevet i beslutningen, men det bemaerkes, at denne adfaerd har givet sig udslag i en vilje til at fastlaegge en faelles markedspolitisk linje for samlet at imoedegaa en udvikling, som man ansaa for uheldig, i konkurrencesituationen paa det marked, hvor de var aktive. Denne adfaerd, der er praecist beskrevet i beslutningen, udgjorde en samlet strategi, og for at gennemfoere denne maatte Cewal's medlemmer samarbejde.

66 Paa grundlag af en gennemgang af hele beslutningen finder Retten derfor, at Kommissionen har foert tilstraekkeligt bevis for, at den stilling, Cewal's medlemmer indtog paa det relevante marked, maatte vurderes samlet.

67 Endelig bemaerkes, at Retten i den naevnte dom i sagen Vetro m.fl. mod Kommissionen i praemis 360 udtalte, at det for at bevise, at der er sket overtraedelse af traktatens artikel 86, ikke er tilstraekkeligt at »genbruge« de faktiske omstaendigheder, der udgoer gerningsindholdet for en overtraedelse af artikel 85, og paa grundlag heraf fastslaa, at deltagerne i en aftale eller i en ulovlig praksis tilsammen har en stor markedsandel, og at de alene af denne grund indtager en kollektiv dominerende stilling, samt at deres ulovlige adfaerd udgoer misbrug af denne stilling. I modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, er dette ikke tilfaeldet i denne sag. Kommissionen har foert tilstraekkeligt bevis for, at der ud over aftalerne mellem rederierne om oprettelse af Cewal, der ikke er anfaegtet, var et saa taet samarbejde mellem dem, at de kunne foere samme markedspolitiske adfaerd. Kommissionen fandt derfor med rette, at artikel 86 vil kunne finde anvendelse, hvis de oevrige betingelser i bestemmelsen er opfyldt.

68 Foerste del af anbringendet maa herefter forkastes.

Spoergsmaalet om, hvorvidt Cewal's medlemmer indtog en dominerende stilling

- Parternes argumenter

69 Ifoelge sagsoegerne kan det ikke alene paa grundlag af store markedsandele fastslaas, at der foreligger en dominerende stilling paa markedet (Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, og af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, praemis 60). I dette tilfaelde har Kommissionen imidlertid alene henvist til Cewal's markedsandel. I hvert fald udgoer det forhold, at Cewal har en eneret med hensyn til soetransport mellem Zaire og havnene i Nordeuropa, hvilket foelger af en ensidig og selvstaendig beslutning fra de zairiske myndigheder, en usaedvanlig omstaendighed, saaledes at markedsandelene mister deres eventuelle bestemmende karakter (ovennaevnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, praemis 60). Endvidere har Kommissionen ikke i tilstraekkeligt omfang taget hensyn til, at Cewal's og dets medlemmers forretningsmaessige politik i stor udstraekning var dikteret af de zairiske myndigheder.

70 Endvidere har sagsoegerne med henvisning til Domstolens praksis (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461) anfoert, at evnen til at fastholde en dominerende stilling er et vaesentligt element ved vurderingen af denne. Da Cewal's medlemmer - selv om de nedsatte deres fragtrater for at imoedegaa konkurrencen fra G og C - tabte markedsandele, saaledes at de kun havde en markedsandel paa 64%, er der tilstraekkeligt bevis for, at der ikke forelaa en dominerende stilling.

71 I replikken har sagsoegerne anfoert, at Kommissionen fiktivt har forhoejet Cewal's markedsandel, idet den ikke har taget hensyn til trafikken fra og til franske havne, selv om Kommissionen fandt, at disse linjer var et egnet alternativ til de linjer, Cewal's medlemmer betjente. Endvidere har sagsoegerne anfoert, at Cewal og G og C i stor udstraekning drev virksomhed paa forskellige markeder, hhv. containere og konventionel last samt »rullende materiel«.

72 Kommissionen har anfoert, at anbringenderne vedroerende afgraensningen af markedet er nye og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling. Endvidere har Kommissionen anfoert, at i den periode, beslutningen omfatter, var Cewal's markedsandel paa naesten 90% og ikke, saaledes som sagsoegerne nu uden nogen naermere dokumentation goer gaeldende, 64%. En hoej markedsandel er i sig selv som udgangspunkt tilstraekkeligt bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder (ovennaevnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, praemis 41). Endvidere har Kommission i 59. betragtning henvist til andre relevante omstaendigheder end markedsandelen, som viser, at der fandtes en dominerende stilling. Ifoelge Kommissionen har sagsoegerne ikke paavist noget forhold, som kan afkraefte den formodning, selskabernes markedsandel skaber. Endelig har Kommissionen bestridt, at faldet i Cewal's priser og tabet af en vis markedsandel er tilstraekkeligt til, at det kan fastslaas, at der ikke var en dominerende stilling. En dominerende stilling er saaledes ikke det samme som en »uindtagelig stilling«.

73 Intervenienterne har anfoert, at uanset hvorledes markedsandelen beregnes, ligger konferencemedlemmernes markedsandel over 90%, saaledes at de under alle omstaendigheder indtager en dominerende stilling.

- Rettens bemaerkninger

74 Det bemaerkes indledningsvis, at anbringendet vedroerende en fejlagtig afgraensning af det relevante marked, der for foerste gang er gjort gaeldende i replikken, er et nyt anbringende, jf. procesreglementets artikel 48, stk. 2. Da det ikke fremgaar, at anbringendet stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under sagens behandling, maa det afvises. Det maa herefter laegges til grund, at den markedsafgraensning, der foelger af beslutningen, er korrekt.

75 Hvad angaar anbringendet om, at betragtningerne er selvmodsigende, hvilket Retten vil kunne tage under behandling af egen drift, og hvorefter Kommissionen paa den ene side har anset linjerne fra og til de franske havne for et egnet alternativ, men ikke har villet medtaget disse linjer ved beregningen af markedsandele, er det tilstraekkeligt at bemaerke, at Kommissionen i 54. betragtning til beslutningen har redegjort for, hvorfor linjerne fra og til de franske havne ikke ligger inden for det relevante marked. Kommissionen maa herefter antages korrekt at have anvendt den markedsandel, som konferencens medlemmer havde paa det allerede afgraensede relevante marked. Det kan derfor ikke goeres gaeldende, at betragtningerne er selvmodsigende.

76 Med hensyn til vurderingen af selve den dominerende stilling bemaerkes, at en saadan stilling ifoelge fast retspraksis kan foelge af en raekke faktorer, der isoleret set ikke noedvendigvis er afgoerende. Dog udgoer meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (ovennaevnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, praemis 60; Rettens dom af 12.12.1991, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439, praemis 92, og af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, praemis 109).

77 I dette tilfaelde bestrider parterne ikke, at Cewal's markedsandel i 1988 og 1989, som er den periode, som i det vaesentlige er taget i betragtning ved boedeudmaalingen, oversteg 90%. Den markedsandel paa 64%, som sagsoegerne har henvist til, og som Kommissionen har bestridt, vedroerer alene 1992, mens markedsandelene i 1990 og 1991 ifoelge de af sagsoegerne fremlagte tal oversteg 80, hhv. 70%. Heraf foelger, at selv om Cewal's markedsandel i den paagaeldende periode har vaeret faldende, har konferencen stadig en hoej markedsandel. Retten finder, at selv om opretholdelsen af markedsandele kan vaere tegn paa, at den dominerende stilling bevares (ovennaevnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, praemis 44), kan et endog betydeligt fald i markedsandele ikke i sig vaere bevis for, at der ikke foreligger en dominerende stilling.

78 Endvidere finder Retten, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, har Kommissionen ikke udelukkende baseret sin vurdering paa Cewal's markedsandel. Det fremgaar saaledes af 59. betragtning til beslutningen, at der ogsaa er taget hensyn til andre forhold, nemlig at der var en vaesentlig forskel paa Cewal's og den naermeste konkurrents markedsandele, at der ved aftalen med Ogefrem, hvorved Cewal fik en eneret, var opnaaet fordele, at Cewal raadede over et betydeligt rutenet og flaadekapacitet og kunne tilbyde en hoej afgangsfrekvens, og at Cewal havde opnaaet et betydelig erfaring gennem flere aartier paa det paagaeldende marked.

79 Kommissionen findes herefter med rette at have fastslaaet, at der forelaa en dominerende stilling.

80 Endvidere bemaerkes, at det argument, sagsoegerne har fremfoert, om, at Cewal har en eneret i kraft af aftalen med Ogefrem, ikke aendrer ved, at der forelaa en dominerende stilling. Baggrunden for sagsoegernes markedsandel udelukker saaledes ikke, at der foreligger en dominerende stilling. Tvaertimod finder Retten, at en eneret er et forhold, som Kommissionen med rette har kunnet tage i betragtning, da den fastslog, at der forelaa en dominerende stilling.

81 Tilsvarende gaelder, at da begrebet dominerende stilling ifoelge fast retspraksis er et objektivt begreb, vil den paastaaede indflydelse fra de zairiske myndigheder paa Cewal's og medlemmernes forretningspolitik, selv om det antages, at der var en saadan indflydelse, ikke kunne aendre ved, at der forelaa en dominerende stilling. Argumentet er derfor uden betydning.

82 Foerste del af anbringendet maa herefter forkastes i sin helhed.

Anbringendets anden del vedroerende manglende misbrug

Aftalen mellem Cewal og Ogefrem

- Parternes argumenter

83 I replikken har sagsoegerne anfoert, at Kommissionen har tilsidesat deres ret til kontradiktion, idet den har indtaget forskellige opfattelser i meddelelsen af klagepunkter, hvori der omtales en eneret, der er tillagt ved en ensidig handling fra de zairiske myndigheders side, og beslutningen, hvori alene deltagelsen i gennemfoerelsen af aftalen anfaegtes. Rettens praesident har i oevrigt i praemis 33 i den naevnte kendelse i sagen CMBT mod Kommissionen fastslaaet, at det ikke i beslutningens artikel 3 paalaegges de virksomheder, beslutningen er rettet til, at bringe samarbejdsaftalen med Ogefrem til ophoer.

84 Med hensyn til realiteten har sagsoegerne som foerste led i deres argumentation anfoert, at Ogefrem ikke er en virksomhed i henhold til traktatens artikel 85 og 86. Disse bestemmelser finder derfor ikke anvendelse paa Ogefrem (Domstolens dom af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson, Sml. s. 2479, praemis 18).

85 Det andet led i sagsoegernes argumentation gaar ud paa, at den anfaegtede overtraedelse ikke kan udgoere en tilsidesaettelse af traktatens artikel 86.

86 Sagsoegerne har for det foerste anfoert, at samarbejdsaftalen mellem Cewal og Ogefrem ikke skyldes et pres fra Cewal's side, men blev paalagt konferencen af de zairiske myndigheder i deres egen interesse. Der er i virkeligheden tale om en koncessionsaftale, hvorved Ogefrem i overensstemmelse med den lovbestemte kompetence, der var tillagt kontoret af de zairiske myndigheder, tillaegger Cewal en eneret. Kontraktbestemmelserne i aftalen vedroerer kun accessoriske rettigheder. Traktatens artikel 86 er ikke til hinder for, at en virksomhed, som har en lovbestemt eneret, traeffer de foranstaltninger, der er noedvendige for at beskytte eneretten.

87 Sagsoegerne har tilfoejet, at den eneret, Ogefrem har tillagt Cewal, ogsaa er en direkte foelge af den bilaterale aftale, der i 1981 blev indgaaet mellem Zaire og Belgien, og som traadte i kraft i 1983. I henhold til denne aftales artikel 3, stk. 3, gaelder der i handelen mellem Belgien og Zaire, at den samlede fragtmaengde skal fordeles efter fordelingsnoeglen paa 40 : 40 : 20. Det er derfor overraskende, at Kommissionen paaberaaber sig artikel 86 over for en aftale, der er i overensstemmelse med en international aftale, hvis indgaaelse er genstand for en sag anlagt af Kommissionen i medfoer af traktatens artikel 169.

88 Endvidere har sagsoegerne anfoert, at det forhold, at en regering opfordres til at handle, ikke kan udgoere et misbrug efter traktatens artikel 86. Sagsoegerne har i denne forbindelse henvist til den amerikanske retspraksis, navnlig den saakaldte »Act of State«-doktrin, hvorefter det ikke er ulovligt, at en virksomhed opfordrer en regering til at vedtage en retsakt, selv om denne er konkurrencebegraensende (USA's Hoejesterets dom i sagen American Banana mod United Fruit, 213 US, 347-358, 53 L ed 826, 1909), og den saakaldte »Noerr-Pennington«-doktrin, hvorefter meddelelse af oplysninger til statslige myndigheder med henblik paa at paavirke deres adfaerd ikke er omfattet af antitrust-lovgivningens anvendelsesomraade (USA's Hoejesterets dom i sagen Eastern Railroad Presidents Conference mod Noerr Motor Freight Inc., 365 US 127, 5 L ed 464, 1961, og United Mine Workers mod Pennington, 381 USA 657, 14 L ed 2d, 1965). Ifoelge sagsoegerne er faellesskabsretten og artikel 10 i den europaeiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder om ytringsfriheden fuldt ud i overensstemmelse med disse principper. OECD's resolution fra 1987, hvortil der henvises i beslutningen, er ikke i strid hermed, idet denne resolution ikke har nogen bindende virkning. Endelig indebaerer respekten for andre staters aere, at domstolene i en stat skal afholde sig fra at paadoemme en anden stats handlinger paa dens eget omraade.

89 Det tredje led i sagsoegernes argumentation gaar ud paa, at det ikke i beslutningen er bevist, at konferencens medlemmer deltog i udarbejdelsen eller gennemfoerelsen af aftalen. Sagsoegerne har i denne forbindelse henvist til, at samarbejdsaftalen mellem Cewal og Ogefrem, der er indgaaet den 18. december 1985, ligger forud for Banque du Zaïre's beslutning af 26. december 1985 om at ophaeve den indtil da gaeldende forpligtelse til at dokumentere, at fragt blev transporteret med Cewal-skibe. Kommissionen kan derfor ikke goere gaeldende, at aftalen blev indgaaet med henblik paa at genindfoere en beskyttelse, som var ophoert ved Banque du Zaïre's beslutning. Da Zaire i 1983 besluttede at oprette Ogefrem, var Cewal allerede aktiv paa en betydelig del af markedet, og tildelingen af eneretten paa trafikken blev derfor ikke opfattet som en styrkelse af denne konferences stilling.

90 Endvidere har sagsoegerne anfoert, at naar de anmodede Ogefrem om at overholde aftalens bestemmelser, skyldtes det, at Ogefrem i strid med artikel 1, stk. 2, i aftalen med Cewal havde tillagt et uafhaengigt rederi rettigheder uden forinden at konsultere konferencen, og at Cewal af Ogefrem blev behandlet daarligere end G og C.

91 Som fjerde led i argumentationen har sagsoegerne anfoert, at da der var en uoverensstemmelse mellem lovgivningen i et tredjeland og en faellesskabsbestemmelse, skulle Kommissionen have anvendt fremgangsmaaden i artikel 7, stk. 2, litra c), og artikel 9 i forordning nr. 4056/86. Da Kommissionen ikke gjorde det, foreligger der magtfordrejning.

92 Som femte led i argumentationen har sagsoegerne anfoert, at der i overensstemmelse med de forpligtelser, Kommissionen paatog sig i punkt 63 i dokumentet Fremskridt hen imod en faelles transportpolitik - transport ad soevejen, ikke kunne paalaegges konferencen eller dens medlemmer boeder, medmindre den for linjekonferencer gaeldende gruppefritagelse forinden var tilbagekaldt, saaledes som Kommissionen i oevrigt har anerkendt i meddelelsen af klagepunkter. Da Kommissionen i sidste ende paalagde sagsoegerne boeder uden forinden at have tilbagekaldt fritagelsen, har den tilsidesat princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.

93 Kommissionen har anfoert, at der i beslutningen alene er en gennemgang af Cewal's adfaerd, og det er for denne adfaerd, der er paalagt en boede. Beslutningen kan derimod ikke anses for et middel til at opnaa det, der ikke har kunnet opnaas ad diplomatisk vej, nemlig fri adgang til den last, der skal transporteres, for alle rederier, uanset om de er medlem af konferencen.

94 Ifoelge Kommissionen er sagsoegernes argumentation fuldt ud baseret paa den - efter Kommissionens opfattelse forkerte - opfattelse, at aftalen med Ogefrem blev paatvunget virksomhederne af den zairiske stat. Aftalen mellem Cewal og Ogefrem er paa ingen maade en regeringsakt eller offentligretlig koncession, hvilket ville have forudsat en lovbestemmelse om en eneret og en administrativ procedure for tildeling af retten, men er derimod en samarbejdsaftale, som frit er forhandlet mellem Cewal og Ogefrem. Aftalens indhold, de forhandlinger, som gik forud for indgaaelsen heraf, og de aendringer i den oprindelige udgave, der blev foretaget ved forhandlingernes afslutning, viser klart, at der ikke er tale om en offentligretlig koncession.

95 Kommissionen har anfoert, at det er ulogisk af den bilaterale aftale mellem Zaire og Belgien, hvorefter den samlede fragtmaengde skal fordeles efter fordelingsnoeglen paa 40 : 40 : 20, at udlede, at den anfaegtede aftale udgoer en zairisk myndighedsakt, idet fordelingen af den samlede fragtmaengde - og ikke kun den fragtmaengde, der transporteres af konferencen - ikke indebaerer, at der tillaegges konferencen en eneret. Kommissionen har endvidere anfoert, at aftalen traadte i kraft den 13. april 1987, dvs. efter indgaaelsen af aftalen med Ogefrem, saaledes at den foerstnaevnte aftale ikke retligt kan goere den sidstnaevnte aftale berettiget.

96 Med hensyn til gennemfoerelsen af den anfaegtede aftale har Kommissionen anfoert, at sagsoegerne ikke bestrider, at de konsekvent har kraevet eneretten respekteret. Da der ikke foreligger en offentligretlig koncession, kan Cewal's bestraebelser alene anses for misbrug af en dominerende stilling, saa meget mere som bestraebelserne ikke var begraenset til at sikre, at den zairiske stat behandlede Cewal og G og C lige, men direkte gik ud paa at fjerne G og C fra trafikken.

97 Endvidere har Kommissionen anfoert, at sagsoegernes henvisning til, at de var berettiget til at opfordre regeringen til at handle, hvilket stoettes paa amerikansk ret, er uden betydning, idet dette ogsaa er baseret paa den forudsaetning, at den omhandlede aftale har karakter af en offentligretlig koncession.

98 Med hensyn til anbringendet om tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, som for foerste gang er fremfoert i replikken, har Kommissionen anfoert, at dette maa afvises eller i hvert fald forkastes. Den paastaaede uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen beror saaledes paa, at sagsoegerne laeser meddelelsen af klagepunkter forkert. Endvidere kan sagsoegerne ikke paaberaabe sig, at kun en del af de i meddelelsen anfoerte klagepunkter er lagt selskabet til last i beslutningen, mens klagepunkterne vedroerende tiden foer den 1. juli 1987, bl.a. indgaaelsen af samarbejdsaftalen, er udeladt. Endvidere skal beslutningen ikke noedvendigvis vaere en kopi af meddelelsen af klagepunkter (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, praemis 14).

99 Hvad angaar anbringendet om, at det ikke af beslutningen kan udledes, i hvilket omfang selve aftalen er ulovlig, har Kommissionen anfoert, at det klart fremgaar af beslutningen, at denne kun omfatter faktiske omstaendigheder vedroerende tiden efter den 1. juli 1987, hvor forordning nr. 4056/86 traadte i kraft, mens Kommissionen ikke har foretaget sig noget for saa vidt angaar indgaaelsen af aftalen, der ligger foer dette tidspunkt.

100 Intervenienterne har anfoert, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne har gjort gaeldende, var tildelingen af rettigheder til G og C ikke udtryk for, at G og C blev behandlet bedre end Cewal, og at de overholdt alle de regler, der var fastsat af Ogefrem. I denne forbindelse har intervenienterne henvist til, at de paa samme maade som Cewal's medlemmer skulle stille sikkerhed, overholde de af Ogefrem fastsatte administrative bestemmelser, idet de ellers blev paalagt en boede, og betale en provision, der endog synes at have vaeret hoejere end den, som blev paalagt Cewal's medlemmer.

101 Endvidere har intervenienterne anfoert, at samarbejdsaftalen mellem Ogefrem og Cewal indebar, at et faktisk monopol blev til en aftalebestemt eneret, hvorved konferencen fik en bestemmende indflydelse paa markedet, som de udnyttede til at holde intervenienterne ude. Saafremt samarbejdsaftalen ikke havde eksisteret, ville G og C have indgaaet en aftale af samme type som den, G og C indgik, og som ikke indeholdt bestemmelser om eneret. Eneretten indebar derimod, at Cewal kunne laegge pres paa Ogefrem med henblik paa at sikre overholdelsen af konferencens aftalebestemte monopol.

- Rettens bemaerkninger

102 Det bemaerkes indledningsvis, at denne sag vedroerer et misbrug af den dominerende stilling, Cewal's medlemmer indtager. Ved Rettens stillingtagen til, om traktatens artikel 86 finder anvendelse, er det alene afgoerende, om konferencens medlemmer kan anses for virksomheder i henhold til traktatens artikel 86, hvilket sagsoegerne ikke bestrider, og ikke, om Ogefrem er en saadan virksomhed.

103 Endvidere bemaerkes, at da sagen alene drejer sig om en ensidig adfaerd, der er udvist af Cewal, er den noejagtige karakter af den aftale, der blev indgaaet mellem konferencen og Ogefrem, ikke afgoerende for, om traktatens artikel 86 finder anvendelse. Selv om det laegges til grund, at der er tale om en koncession, saaledes som sagsoegerne har anfoert, og Cewal saaledes er koncessionshaver, er dette ikke tilstraekkeligt til at udelukke, at der foreligger misbrug fra konferencens side (ovennaevnte dom i Bodson-sagen, praemis 30).

104 Det maa fastslaas, at selv om artikel 1, stk. 1, i samarbejdsaftalen mellem Cewal og Ogefrem indeholder bestemmelser om en eneret for Cewal's medlemmer for alt gods, der skal transporteres inden for konferencens omraade, aabner artikel 1, stk. 2, udtrykkeligt mulighed for, at eneretten med de to parters samtykke kan fraviges. Det bemaerkes for det foerste, at Kommissionen har antaget, at den ikke kunne skride ind over for selve aftaleindgaaelsen, idet denne laa forud for ikrafttraedelsen af forordning nr. 4056/86. Da sagen alene drejer sig om gennemfoerelsen af samarbejdsaftalen, finder Retten, at aftalens artikel 1, stk. 2, indebaerer, at enhver konflikt med folkeretten kan udelukkes. Selv om det antages, at aftalen mellem Cewal og Ogefrem er en offentligretlig koncession og derfor kan sidestilles med en bestemmelse i et tredjelands lovgivning, jf. artikel 9 i forordning nr. 4056/86, og naar henses til, at forordningens artikel 7 vedroerende aftaler ikke finder anvendelse i dette tilfaelde, maa det laegges til grund, at aftalen aabner mulighed for konkurrence, saaledes at den kunne gennemfoeres paa en maade, der var tilpasset kravene i traktatens artikel 86. Aftalen indebaerer derfor ikke uundgaaeligt en konflikt mellem denne og traktaten, og parterne kunne anvende aftalen, saaledes at den var forenelig med kravet om en effektiv konkurrence.

105 Heraf foelger, at der i beslutningen med rette foretages en gennemgang af Cewal's holdning i forbindelse med gennemfoerelsen af aftalen. Ogefrem gav ensidigt tilladelse til et uafhaengigt rederi, i begyndelsen svarende til 2% af den samlede trafik til og fra Zaire, men denne sats steg senere. Cewal's medlemmer forsoegte herefter over for Ogefrem at opnaa, at G og C blev udelukket fra markedet. Det fremgaar saaledes af en raekke dokumenter, hvortil Kommissionen har henvist i beslutningen, at Cewal's medlemmer gjorde Ogefrem opmaerksom paa dets forpligtelser og bl.a. overvejede at genindfoere systemet med efterfoelgende rabatter, saafremt Ogefrem ikke aendrede opfattelse. Det bemaerkes, at selv om sagsoegerne bestrider den betydning, der maa tillaegges disse skridt, og at der er tale om misbrug, bestrider de ikke, at de blev foretaget. Det fremgaar endvidere af referatet af moedet i Special Fighting Committee den 18. maj 1989, at disse skridt var led i en strategi med henblik paa at fortraenge det uafhaengige rederi G og C.

106 Ved vurderingen heraf bemaerkes, at traktatens artikel 86 efter fast retspraksis for en virksomhed i en dominerende stilling indebaerer, at denne, uafhaengigt af aarsagerne til den stilling, den har, er saerlig forpligtet til ikke ved sin adfaerd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence paa faellesmarkedet (jf. bl.a. ovennaevnte dom af 6.10.1994 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, praemis 114). Artikel 86 omfatter saaledes enhver adfaerd, udvist af en markedsdominerende virksomhed, som efter sin art bevirker, at der laegges hindringer i vejen for, at den endnu bestaaende konkurrence paa et marked, der allerede er afsvaekket som foelge af den paagaeldende virksomheds tilstedevaerelse, opretholdes (a.st.).

107 Endelig bemaerkes, at selv om eksistensen af en dominerende stilling ikke afskaerer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmaessige interesser, naar disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udfoere de handlinger, den skoenner fornoedne med henblik paa at beskytte sine interesser, kan man dog ikke anerkende saadanne former for adfaerd, naar de har til formaal at styrke denne dominerende stilling og misbruge den (Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, praemis 69).

108 Retten finder, at en virksomhed, der har en dominerende stilling og en eneret, som dog kan fraviges med virksomhedens samtykke, skal indskraenke sig til kun i rimeligt omfang at bruge den af aftalen foelgende ret til at nedlaegge veto mod, at andre virksomheder kommer ind paa markedet. Naar henses til det ovenfor anfoerte, var det ikke tilfaeldet for saa vidt angaar Cewal's medlemmer.

109 Retten finder derfor, at Kommissionen med rette fastslog, at Cewal's medlemmer har tilsidesat traktatens artikel 86 ved aktivt at deltage i gennemfoerelsen af aftalen med Ogefrem og ved konsekvent at kraeve aftalen noeje overholdt med henblik paa at fortraenge det eneste uafhaengige rederi, som med Ogefrem's accept kunne komme ind paa markedet.

110 Det er uden betydning, at en opfordring til en regering til at handle ifoelge sagsoegerne ikke kan udgoere et misbrug, idet naervaerende sag ikke vedroerer en saadan adfaerd.

111 Endvidere kan sagsoegerne ikke paaberaabe sig, at der ved punkt 63 i dokumentet Fremskridt hen imod en faelles transportpolitik - transport ad soevejen er skabt en berettiget forventning, idet dette punkt alene vedroerer forholdet mellem gruppefritagelse og individuelle fritagelser og ikke har nogen betydning for, om det vil kunne fastslaas, at der i henhold til traktatens artikel 86 foreligger et misbrug, og der derfor kan paalaegges en boede.

112 Endvidere bemaerkes, at sagsoegerne ikke kan paaberaabe sig, at den eneret, der er tillagt dem i aftalen med Ogefrem, foelger af den bilaterale aftale mellem Belgien og Zaire, idet denne aftale foerst traadte i kraft den 13. april 1987, dvs. flere maaneder efter indgaaelsen af aftalen mellem Cewal og Ogefrem. Endvidere vedroerer aftalens artikel 3, stk. 3, som sagsoegerne har paaberaabt sig, de regler, de kontraherende parter skal anvende for saa vidt angaar deres respektive nationale rederiers skibe og ikke for saa vidt angaar en bestemt konferences skibe.

113 Endelig bemaerkes, at anbringendet om tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, der er fremfoert i replikken, er et nyt anbringende i henhold til procesreglementets artikel 48, stk. 2. Da der ikke er grundlag for at fastslaa, at anbringendet stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, maa det afvises. Det bemaerkes dog, at beslutningen ifoelge retspraksis ikke noedvendigvis skal vaere en kopi af meddelelsen af klagepunkter (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-9/89, Huels mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, praemis 59). Sagsoegernes ret til kontradiktion paavirkes ikke af, at der i meddelelsen af klagepunkter ogsaa henvises til tildelingen af eneretten og Cewal's foranstaltninger med henblik paa at sikre gennemfoerelsen heraf, mens disse punkter ikke er medtaget i beslutningen.

114 Sagsoegernes argumentation vedroerende samarbejdsaftalen mellem Cewal og Ogefrem maa herefter forkastes.

Anvendelsen af aktionsskibe (»fighting ships«)

- Parternes argumenter

115 Sagsoegernes argumentation bestaar af to hovedpunkter. For det foerste anfaegter sagsoegerne begrebet aktionsskibe. For det andet goer de gaeldende, at den anfaegtede praksis ikke kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling i henhold til traktatens artikel 86.

116 Med hensyn til det foerste led i argumentationen vedroerende begrebet aktionsskibe har sagsoegerne anfoert, at det fremgaar af Kommissionens svarskrift, at ingen af de forhold vedroerende denne overtraedelse, der er omhandlet i beslutningen, i virkeligheden er vigtige, og at denne praksis adskiller sig fra fremgangsmaaden med underbudspriser. Kommissionen goer saaledes ikke laengere gaeldende, at sagsoegerne har fraveget den almindelige tarif med henblik paa at udrydde en konkurrent. Hvis beslutningen maa forstaas saaledes, at den vedroerer denne nye definition, foreligger der en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, idet parterne er blevet paalagt en boede for en praksis, der ikke er omhandlet i meddelelsen af klagepunkter. Endvidere kan Kommissionen ikke i svarskriftet fremfoere en supplerende begrundelse, idet dette er i strid med traktatens artikel 190.

117 Med hensyn til det andet led i argumentationen vedroerende kvalifikationen af den praksis, der er gennemfoert i dette tilfaelde, har sagsoegerne anfoert, at den omstaendighed, at Cewal's medlemmer i forskellige referater, hvortil Kommissionen har henvist, har brugt ordet aktionsskibe, ikke fritager Kommissionen for pligten til at undersoege, om betingelserne for at anvende traktatens artikel 86 faktisk er opfyldt.

118 For det foerste har sagsoegerne vedroerende afgangstidspunkterne anfoert, at Kommissionen i 74. betragtning til beslutningen har fastslaaet, at Cewal hverken aendrede tiderne eller tildelte et skib et fortoejningssted, saaledes at det kunne afsejle paa en saadan maade, at det konkurrerede med G og C, og en af betingelserne for, at den anfaegtede praksis kan antages at have foreligget, er dermed ikke opfyldt.

119 For det andet har sagsoegerne anfoert, at de alene afstemte deres priser efter G og C's, men at de aldrig - bortset fra tarifferne for levering af turistbusser - forsoegte at anvende priser, der var lavere end det uafhaengige rederis. For at imoedegaa den forskelsbehandling, Cewal var udsat for i forhold til G og C fra Ogefrem's side, den priskrig, som det uafhaengige rederi ivaerksatte, og pres fra kunderne, som forlangte tariffer svarende til G og C's, var Cewal noedsaget til at indrette sig efter de nye konkurrenceforhold. En saadan adfaerd udgoer ikke et misbrug (ovennaevnte dom i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, praemis 69).

120 Ifoelge sagsoegerne har Kommissionen, der alene har henvist til, at fastsaettelsen af fragtrater var »multilateral«, og at der derfor var tale om en overtraedelse af artikel 86, alene »genbrugt« de faktiske omstaendigheder, som efter Kommissionens opfattelse begrundede, at traktatens artikel 85, stk. 1, fandt anvendelse, men som samtidig var omfattet af fritagelsen i henhold til artikel 1, stk. 3, litra b), og artikel 4 i forordning nr. 4056/86. Sagsoegerne understreger i denne forbindelse, at enhver prisaendring med henblik at indrette sig efter konkurrenternes priser er fritaget.

121 For det tredje har Kommissionen ifoelge sagsoegerne kun godtgjort, at der er tale om en nedsaettelse af fortjenstmargenen, og ikke, at konferencens medlemmer har lidt betydelige tab, hvilket er et af de karakteristiske kendetegn ved en praksis med dumpingpriser, som er forbudt i henhold til traktatens artikel 86 (ovennaevnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, praemis 71 og 72). Kommissionen har heller ikke paavist, at Cewal havde en »krigsreserve«, saaledes at konferencen kunne indlede en praksis med underbudspriser.

122 Sagsoegerne, der har henvist til national retspraksis og den juridiske doktrin, finder, at de forhold, Kommissionen har paaberaabt sig, i virkeligheden ikke er relevante. Navnlig forudsaetter begrebet aktionsskibe, at konferencens medlemmer lider »tab«. Begrebet maa saaledes sidestilles med en praksis med underbudspriser og adskiller sig fra det forhold, at man blot indretter sine priser efter en konkurrents med henblik paa at konkurrere med denne paa rimelige vilkaar.

123 For det fjerde finder sagsoegerne, at de andre former for praksis, der er naevnt i beslutningen, ikke kan antages at udgoere et misbrug. Da fartplanerne offentliggoeres i pressen, kan det ikke bebrejdes Fighting Committee, at den orienterede konferencens medlemmer om afgangstidspunktet for G og C's skibe. Da det efter forordning nr. 4056/86 er tilladt i faellesskab at fastsaette fragtrater, er der ikke grundlag for i beslutningen af fordoemme fastsaettelsen i faellesskab af aktionstariffer. At aktionstarifferne blev fastsat i forhold til det uafhaengige rederis, er et led i en normal fastsaettelse af konkurrencedygtige tariffer. Endelig har sagsoegerne anfoert, at naar Cewal's medlemmer paatog sig at betale forskellen mellem den normale tarif og aktionstariffen, var det alene udtryk for, at de i faellesskab paatog sig risikoen, hvilket er omfattet af fritagelsen efter forordning nr. 4056/86.

124 For det femte har sagsoegerne anfoert, at da alle afskiberne paa et givet tidspunkt blev behandlet ens, er det ukorrekt, naar Kommissionen i 83. betragtning til beslutningen fastslaar, at der er tale om ulige prisvilkaar som omhandlet i traktatens artikel 86, litra c). Under alle omstaendigheder er dette klagepunkt ikke medtaget i meddelelsen af klagepunkter.

125 Endelig har sagsoegerne gjort gaeldende, at Kommissionen ved vurderingen af, om den anfaegtede praksis udgoer et misbrug, har undladt at tage hensyn til visse afgoerende forhold.

126 Kommissionen har saaledes set bort fra, at G og C's markedsandel i referenceperioden steg fra 2 til 25%. Allerede fordi den anfaegtede praksis ikke havde nogen virkning paa markedet, kan den ikke vaere i strid med traktatens artikel 86 (ovennaevnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, praemis 91).

PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 693A0024.1

127 Endvidere har Kommissionen ikke taget hensyn til, at G og C's aktiviteter blev udvidet i strid med det lovbestemte monopol, som Cewal havde. Under disse omstaendigheder kan de foranstaltninger, som konferencens medlemmer traf med henblik paa at bevare monopolet, ikke anses for et misbrug.

128 Endelig har Kommissionen undladt at tage hensyn til, at soetransportsektoren i konkurrencemaessig henseende er undergivet en mere smidig ordning. Kommissionen har derfor anerkendt, at en koordinering af priserne mellem linjekonferencer og uafhaengige rederier kan fritages (Kommissionens meddelelse i henhold til artikel 23, stk. 3, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4056/86 og artikel 26, stk. 3, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1017/68 om Eurocorde-aftalerne (IV/32.280 og IV/32.772) (EFT 1990 C 162, s. 13)). Traktatens artikel 86 kan ikke finde anvendelse, saa laenge fordelen ved anvendelse af gruppefritagelsen ikke er bortfaldet, og henvisningen til Rettens ovennaevnte dom af 10. juli 1990 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen er irrelevant. Hertil kommer, at naar en virksomhed er omfattet af en fritagelse eller modtager en meddelelse om, at Kommissionen ikke agter at foretage sig yderligere, kan den ikke paalaegges sanktioner, medmindre fritagelsen forinden er tilbagekaldt (Kommissionens beslutning af 23.12.1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 mod Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG - sag IV/31.533 og IV/34.072 (EFT 1993 L 183, s. 1, 148.-151. betragtning)).

129 Kommissionen har bestridt, at begrebet aktionsskibe er defineret forskelligt i meddelelsen af klagepunkter og beslutningen paa den ene side og i svarskriftet paa den anden side. Navnlig har Kommissionen henvist til, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, henvises der ikke i beslutningen til fremgangsmaaden med underbudspriser.

130 Hvad angaar realiteten har Kommissionen anfoert, at det afgoerende spoergsmaal ikke er af terminologisk karakter. Det eneste afgoerende er, om Cewal-medlemmernes adfaerd har udgjort en normal og lovlig konkurrence (ovennaevnte dom i sagen Hoffmann-La Roche, praemis 91, Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, praemis 70, og ovennaevnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, praemis 69 og 70). I dette tilfaelde udgoer den anvendte praksis med aktionsskibe et misbrug, idet formaalet hermed har vaeret med andre midler end dem, der foelger af normal konkurrence, at udrydde Cewal's eneste konkurrent, G og C.

131 Kommissionen har anfoert, at de kriterier, sagsoegerne har henvist til, ikke er de vaesentligste forhold i forbindelse med den praksis, der benaevnes aktionsskibe, eller en adfaerd, der udgoer et misbrug i henhold til traktatens artikel 86.

132 Det er saaledes uden betydning, om Cewal maatte aendre afgangstidspunkterne for medlemmernes skibe. Naar konferencens skibe betjener den paagaeldende rute med regelmaessige afgange, og G og C's skibe kun anloeber den paagaeldende havn hver 35. eller 36. dag, kan Cewal let udpege allerede befragtede skibe som aktionsskibe.

133 Det er heller ikke vigtigt, om der fandtes tariffer, som var lavere end dem, G og C anvendte. Det er tilstraekkeligt, at tarifferne er lig med eller lavere end de priser, som anvendes af den konkurrent, man oensker at udrydde. Ifoelge Kommissionen kan sagsoegerne ikke paaberaabe sig en fritagelse i henhold til forordning nr. 4056/86, idet formaalet med konferencens selektive nedsaettelser af tarifferne var at fortraenge den eneste konkurrent fra markedet.

134 Endelig er det heller ikke afgoerende, om der faktisk var tale om oekonomiske tab. I modsaetning til anvendelsen af underbudspriser er det tilstraekkeligt, at der er tab af indkomst, hvilket er tilfaeldet i denne sag, saaledes som det fremgaar af referatet af forskellige moeder i Special Fighting Committee og Zaïre Pool Committee samt Woermann-Linie's telex af 19. maj 1988.

135 Med hensyn til, at den anfaegtede praksis ikke skulle have haft nogen virkning, har Kommissionen anfoert, at det afgoerende kriterium for anvendelsen af traktatens artikel 86 er, at en virksomhed udviser en adfaerd med henblik paa at udrydde en anden. Det er uden betydning, om denne adfaerd faktisk har haft en konkurrencebegraensende virkning. Det kan i oevrigt ikke udelukkes, at der foreligger en saadan virkning. Det er saaledes bemaerkelsesvaerdigt, at stigningen i G og C's markedsandele - som paa det relevante tidspunkt var paa 5-6% - er indtraadt efter ophoeret af den anfaegtede praksis.

136 Kommissionen har anfoert, at hverken Cewal's foranstaltninger med henblik paa at beskytte sit monopol, hvis lovlighed Kommissionen i oevrigt bestrider, det forhold, at der angiveligt skulle foreligge en illoyal konkurrence fra G og C's side, eller fritagelsen i henhold til forordning nr. 4056/86 skulle kunne begrunde, at der udvises en praksis, som udgoer misbrug.

137 Intervenienterne har anfoert, at konferencen har erkendt at have anvendt den praksis med aktionsskibe, som Kommissionen har anfaegtet, og at konferencen ikke kan begrunde denne praksis med den nye konkurrencesituation, der opstod, da G og C kom ind paa markedet. Ifoelge intervenienterne er de kriterier, Kommissionen har anvendt, berettigede, og det fremgaar af de dokumenter, hvortil der er henvist i beslutningen, og Cewal's svar paa meddelelsen af klagepunkter, at kriterierne i dette tilfaelde er opfyldt.

- Rettens bemaerkninger

138 I forbindelse med foerste led i sagsoegernes argumentation vedroerende begrebet aktionsskibe har de fremfoert to anbringender, der stoettes paa en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion og af traktatens artikel 190. Sagsoegernes argumentation bygger paa den opfattelse, at Kommissionen i svarskriftet har aendret definitionen af den praksis, der anfaegtes i beslutningen.

139 Det bemaerkes, at Kommissionen i 73. og 74. betragtning til beslutningen har fastslaaet, at den fremgangsmaade med saakaldte aktionsskibe, som Cewal's medlemmer anvendte med henblik paa at fortraenge konkurrenten G og C, bestod i tre forhold: Man udpegede de Cewal-skibe, hvis afgangstider laa taettest op ad G og C-skibenes, til at fungere som aktionsskibe uden aendring af afgangstidspunkterne. Der fastsattes faelles »aktionspriser«, som afveg fra Cewal's normaltarif, og som svarede til eller var lavere end G og C's priser. Det heraf foelgende indtaegtstab blev baaret af Cewal's medlemmer. I 80. betragtning til beslutningen anfoeres, at denne praksis adskiller sig fra anvendelsen af underbudspriser. Sagsoegerne har anfoert, at Kommissionen med urette har fremhaevet i svarskriftet, at det ikke var noedvendigt, at et aktionsskib var et specielt befragtet skib, at priserne var lavere end konkurrenternes, og at fremgangsmaaden faktisk foerte til tab, samt at den omhandlede fremgangsmaade adskilte sig fra fremgangsmaaden med underbudspriser.

140 Det maa fastslaas, at disse forhold paa ingen maade indebaerer en ny definition af fremgangsmaaden med aktionsskibe i forhold til beslutningen, men at de derimod er i noeje overensstemmelse hermed. Da sagsoegernes argumentation er baseret paa en urigtig forudsaetning, maa begge anbringender vedroerende begrebet aktionsskibe forkastes.

141 Hvad angaar det andet led i sagsoegernes argumentation vedroerende spoergsmaalet om, hvorledes den anfaegtede praksis skal kvalificeres i relation til traktatens artikel 86, bemaerkes, at sagsoegerne i virkeligheden ikke bestrider, at de tre af Kommissionen fastlagte betingelser for, at der foreligger en praksis med aktionsskibe, er opfyldt. Sagsoegerne goer saaledes gaeldende, at Kommissionen ikke har paavist, at der blev befragtet skibe specielt med henblik paa anvendelse som aktionsskibe, men de paapeger ikke noget forhold, som kan vise, at de ikke har anvendt allerede befragtede skibe som aktionsskibe, hvilket imidlertid er det foerste kriterium, der anvendes. Sagsoegerne goer gaeldende, at Kommissionen ikke har paavist, at der fandtes priser, som var lavere end G og C's, men de paaviser ikke, at de ikke har anvendt priser svarende til eller lavere end deres konkurrents, hvilket udgoer det andet kriterium. Derimod har sagsoegerne anerkendt, at de indrettede deres priser efter G og C's, og at de i et bestemt tilfaelde fakturerede lavere priser. Endelig goer sagsoegerne gaeldende, at Kommissionen ikke har paavist tab, hvilket i givet fald kunne vise, at der var tale om underbudspriser, men de paaviser ikke noget forhold, som kan godtgoere, at de ikke har lidt indkomsttab, hvilket er det tredje kriterium, der anvendes i beslutningen. Derimod har sagsoegerne anerkendt at have nedsat deres indtjening.

142 Der maa herefter antages at vaere foert bevis for de forhold, der i henhold til beslutningen udgoer overtraedelsen.

143 Sagsoegernes argumentation gaar i virkeligheden ud paa, at den saaledes fastlagte praksis ikke udgoer et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.

144 For det foerste goer sagsoegerne i denne forbindelse gaeldende, at den praksis, Kommissionen anfaegter, ikke svarer til den definition, der normalt gives, naar der paalaegges en sanktion for overtraedelse af konkurrencereglerne. Dette argument kan ikke tiltraedes. Retten finder saaledes, at det er uden betydning, om Kommissionens definition svarer til andre definitioner, som sagsoegerne fremfoerer. Det eneste relevante er, om den paagaeldende praksis, saaledes som den af Kommissionen er defineret i beslutningen uden at staa i modsaetning til de citater fra den juridiske doktrin og de gaeldende bestemmelser, som findes i beslutningen, udgoer et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.

145 For det andet har sagsoegerne anfoert, at Kommissionen ikke har godtgjort, at sagsoegerne ved gennemfoerelsen af den anfaegtede praksis er gaaet ud over normal konkurrence.

146 Som det allerede er naevnt, foelger det af fast retspraksis, at selv om eksistensen af en dominerende stilling ikke afskaerer en virksomhed, der har denne stilling, fra at beskytte sine egne handelsmaessige interesser, naar disse trues, og selv om denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udfoere de handlinger, den skoenner fornoedne med henblik paa at beskytte sine interesser, kan man dog ikke anerkende saadanne former for adfaerd, naar de har til formaal at styrke denne dominerende stilling og misbruge den (ovennaevnte dom i sagen BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, praemis 69).

147 Det bemaerkes i denne forbindelse, at naar henses til bl.a. referaterne af moederne i Special Fighting Committee, der er naevnt i fodnote 2 til 32. betragtning til beslutningen, navnlig referatet af moedet den 18. maj 1989, hvori man taler om at »skaffe sig af med« det uafhaengige rederi, har Kommissionen foert tilstraekkeligt bevis for, at denne praksis havde til formaal at fortraenge Cewal's eneste konkurrent paa det relevante marked. Endvidere finder Retten, at selv om betegnelsen for den praksis, Cewal's medlemmer fulgte, ikke i sig selv er tilstraekkelig til, at den kan anses for at vaere i strid med artikel 86, fastslog Kommissionen med rette, at det forhold, at erhvervsdrivende inden for international soetransport anvendte en i branchen velkendt betegnelse og inden for konferencens rammer oprettede en Special Fighting Committee, viser, at de havde til hensigt at gennemfoere en praksis med henblik paa at forvride konkurrencen.

148 Da den omhandlede praksis havde til formaal at fortraenge den eneste konkurrent, finder Retten, at sagsoegerne ikke kan goere gaeldende, at de alene imoedegik en kraenkelse fra G og C's side af Cewal's lovbestemte monopol, forsoegte at skabe modvaegt mod den forskelsbehandling, de blev udsat for fra Ogefrem's side, at de fulgte en priskrig, som var indledt af konkurrenten, eller imoedegik et angreb paa deres kundekreds. Selv om det laegges til grund, at det forholder sig saaledes, er det ikke tilstraekkeligt til, at Cewal's medlemmers modtraek kan anses for rimeligt og afpasset efter omstaendighederne.

149 For det tredje har sagsoegerne henvist til stigningen i G og C's markedsandel til stoette for, at den anfaegtede praksis ikke havde nogen virkning, og at der derfor ikke var et misbrug af en dominerende stilling. Retten finder imidlertid, at naar en eller flere virksomheder, der har en dominerende stilling, faktisk gennemfoerer en praksis med henblik paa at fortraenge en konkurrent, er det ikke tilstraekkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86, at det oenskede resultat ikke blev opnaaet. Hertil kommer, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne har anfoert, viser den omstaendighed, at G og C oegede deres markedsandel, ikke, at den paagaeldende praksis ikke havde nogen virkning, idet G og C's markedsandel uden denne praksis maaske ville vaere steget yderligere.

150 For det fjerde har Kommissionen ifoelge sagsoegerne i 83. betragtning til beslutningen gjort gaeldende, at Cewal's medlemmer har paalagt afskiberne ulige vilkaar for ydelser af samme vaerdi i strid med artikel 86, litra c). Sagsoegerne mener, at Kommissionen hermed har tilsidesat deres ret til kontradiktion og anlagt et aabenbart fejlagtigt skoen. Retten finder, at selv om der ganske vist goeres et saadant klagepunkt gaeldende i 83. betragtning til beslutningen, er det ikke medtaget i beslutningens dispositive del, og det er ikke noedvendigt for at underbygge den. Selv om sagsoegernes anbringender og argumenter paa dette punkt maatte vaere begrundede, ville de derfor ikke kunne medfoere, at en del af beslutningens dispositive del annulleres, heller ikke delvis (Rettens dom af 17.9.1992, sag T-138/89, Nederlandse Bankiersvereniging og Nederlandse Vereniging van Banken mod Kommissionen, Sml. II, s. 2181, praemis 31). Da sagsoegerne ikke har retlig interesse heri, finder Retten det ufornoedent at tage stilling til disse anbringender.

151 For det femte mener sagsoegerne, at Kommissionen med urette har anset visse former for praksis for at udgoere et misbrug, nemlig at Fighting Committee orienterede Cewal's medlemmer om det uafhaengige rederis forventede afgangstidspunkter, og at aktionstarifferne blev fastsat efter faelles aftale ud fra G & C's tariffer. Argumentationen er aabenbart ugrundet. Det maa saaledes fastslaas, at Kommissionen paa ingen maade har antaget, at disse andre former for praksis i sig selv udgoer et misbrug i henhold til artikel 86, men de er blevet anvendt som i oevrigt ubestridte faktiske omstaendigheder i forbindelse med, at den fastslog, at de tre kriterier, som udgoer den anfaegtede praksis, var opfyldt.

152 Endelig har sagsoegerne udledt en raekke argumenter af det forhold, at soetransportsektoren i relation til konkurrenceretten er omfattet af en undtagelsesordning. Det bemaerkes for det foerste, at sagerne Eurocorde og Schoeller Lebensmittel, som sagsoegerne har henvist til, vedroerte anvendelsen af traktatens artikel 85 og derfor ikke har nogen betydning ved vurderingen af, om den anfaegtede praksis med aktionsskibe udgoer en overtraedelse af traktatens artikel 86. For det andet bemaerkes, at argumentet om, at artikel 86 ikke finder anvendelse i dette tilfaelde, saa laenge den undtagelse, der er indroemmet ved forordning nr. 4056/86 ikke er blevet tilbagekaldt, bygger paa den opfattelse, at en saadan tilbagekaldelse baade gaelder for artikel 85 og 86. I denne forbindelse henvises til, at der efter ordlyden af traktatens artikel 86 ikke kan meddeles nogen fritagelse for saa vidt angaar misbrug af dominerende stilling (Domstolens dom af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, Sml. s. 803, praemis 32), og at det foelger af principperne om retsreglernes trinfoelge, at en fritagelse i henhold til afledet ret ikke kan dispensere fra en bestemmelse i traktaten, konkret artikel 86 (ovennaevnte dom af 10.7.1990 i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, praemis 25). Sagsoegernes argument er saaledes aabenbart ugrundet. For det tredje bemaerkes med hensyn til argumentet vedroerende artikel 1, stk. 3, litra b), og artikel 4 i forordning nr. 4056/86, der ifoelge sagsoegerne skal forstaas saaledes, at en aendring af priser med henblik paa at indrette sig efter konkurrenternes er omfattet af fritagelsen, at dette argument er uden betydning, idet en saadan aendring ikke er en del af den anfaegtede praksis.

153 Retten finder herefter, at Kommissionen med rette kunne fastslaa, at fremgangsmaaden med aktionsskibe som omhandlet i beslutningen udgjorde et misbrug af en dominerende stilling i henhold til traktatens artikel 86.

Loyalitetsaftalerne

- Parternes argumenter

154 Sagsoegerne har generelt anfoert, at beslutningen ikke er tilstraekkelig tydelig, og at den allerede af denne grund boer annulleres. Ifoelge sagsoegerne indebaerer Kommissionens opfattelse, at de samme faktiske omstaendigheder kan begrunde, at traktatens artikel 85 og 86 anvendes. Imidlertid vil en overtraedelse af den foerstnaevnte bestemmelse