Selv når medlemsstaterne benytter sig af denne undtagelse, skal de desuden i henhold til artikel 3, stk. 4, litra b), i direktiv 2001/23 træffe de nødvendige foranstaltninger for at beskytte arbejdstagernes interesser for så vidt angår helt eller delvist erhvervet ret til ydelser i forbindelse med alderdom, herunder ydelser til efterladte, i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger som omhandlet i samme bestemmelses litra a).

Denne undtagelse vedrører arbejdstagernes ret til ydelser i forbindelse med alderdom og invaliditet eller ydelser til efterladte i henhold til supplerende faglige eller tværfaglige forsikringsordninger, der findes ud over medlemsstaternes lovbestemte sociale sikringsordninger. Denne undtagelse skal derfor — henset til det overordnede formål om beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder ved overførsel af virksomheder, der forfølges med direktivet — fortolkes strengt. Det følger heraf, at det kun er de ydelser, der tildeles uden for rammerne af de lovpligtige sociale sikringsordninger — der er udtømmende opregnet i artikel 3, stk. 4, litra a), i direktiv 2001/23 — der kan unddrages fra forpligtelsen til at overføre arbejdstagernes rettigheder.

Den omstændighed, at en virksomhed erklæres for kriseramt i medfør af nationale bestemmelser, medfører ikke nødvendigvis og konsekvent beskæftigelsesmæssige ændringer i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/23 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter. De grunde, der kan berettige afskedigelser, kan i henhold til de nationale bestemmelser desuden kun finde anvendelse i særlige tilfælde, hvor virksomheder er kriseramte. Afgørelser om, at der foreligger en virksomhedskrise, kan derfor ikke nødvendigvis og konsekvent have karakter af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 1.

Artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter giver medlemsstaterne adgang til under visse betingelser at undlade at anvende visse af de garantier, der er fastsat i direktivets artikel 3 og 4, på en virksomhedsoverførsel, såfremt der indledes en insolvensprocedure, og denne procedure overvåges af en kompetent offentlig myndighed.

Domstolen har imidlertid inden for rammerne af en præjudiciel procedure vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 77/187 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, der gik forud for direktiv 2001/23, fandt anvendelse på overførsel af en virksomhed, der var genstand for en procedure med henblik på at konstatere, om der forelå en virksomhedskrise som omhandlet i de nationale bestemmelser, fastslået, at denne procedure har til formål at begunstige en fortsættelse af virksomhedens aktiviteter med henblik på en senere overtagelse, at virksomheden derved ikke underkastes retslig kontrol, økonomisk sættes under administration eller opnår henstand med betalingerne. Den kompetente nationale myndighed afgør blot, at virksomheden er kriseramt, og at denne konstatering gør det muligt for den berørte virksomhed midlertidigt at få den særlige arbejdsløshedskasse til at udbetale løn til alle eller en del af dennes ansatte.

Det følger heraf, at proceduren til konstatering af, om der foreligger en virksomhedskrise, hverken kan anses for at forfølge et formål, der er analogt med det, der forfølges inden for rammerne af en insolvensprocedure som den, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra a), i direktiv 2001/23, eller for at finde sted under en kompetent offentlig myndigheds tilsyn som omhandlet i samme artikel. Betingelserne for, at bestemmelsen finder anvendelse, er følgelig ikke opfyldt i relation til proceduren til konstatering af, om der foreligger en virksomhedskrise.

(jf. præmis 38-40)