FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 13. JULI 1976 ( 1 )

Høje Ret.

For at fremme virkeliggørelsen af den vigtige grundsætning om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser på området for offentlige bygge- og anlægskontrakter blev der i 1971 udstedt flere fællesskabsakter. For det første kan nævnes Rådets direktiv nr. 71/304 af 26. juli 1971 (EFT-specialudgave 1971 (II), s. 610) om ophævelse af begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for området for offentlige bygge- og anlægskontrakter. For det andet kommer Rådets direktiv nr. 71/305, der er udstedt samme dag (EFT-specialudgave 1971 (II), s. 613), »om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter« i betragtning. Endelig skal nævnes den af Rådet den 26. juli 1971 trufne afgørelse »om nedsættelse af et rådgivende Udvalg vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter«.

I nærværende sag drejer det sig om det andet af de nævnte direktiver. I henhold til dets artikel 32 var medlemsstaterne forpligtet til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme direktivet inden for en frist, der udløb den 29. juli 1972. Ifølge Kommissionens opfattelse har Den italienske Republik ikke opfyldt denne forpligtelse. Ganske vist blev der i Italien den 2. februar 1973 udstedt en lov til gennemførelse af direktivet. Ifølge det af Kommissionen påpegede er denne foranstaltning dog af forskellige grunde — som jeg straks skal vende tilbage til — ikke tilstrækkelig.

Kommissionen har derfor i henhold til EØF-traktatens artikel 169 indledt sag om traktatkrænkelse mod Den italienske Republik. Ved brev af 10. juni 1974 blev den italienske regering opfordret til at tage stilling til Kommissionens bebrejdelser. Den 1. april 1975 fremsattes en begrundet udtalelse i artikel 169's betydning med opfordring til inden en måned at træffe de nødvendige forholdsregler. Kommissionen så sig foranlediget dertil, fordi Italiens faste repræsentant den 5. juli 1974 kun overbragte Kommissionen det foreløbige forslag til en af det italienske ministerium for offentlige arbejder udarbejdet lov, hvorimod der endnu ikke på den tid var tale om en vedtagelse af denne lov, som tilsyneladende i vidt omfang ville tage hensyn til Rådets direktiv nr. 71/305. Endelig blev retssagen anlagt den 5. februar 1976, idet der indtil da, som Italiens faste repræsentant meddelte Kommissionen den 29. april 1975, kun den 13. august 1974 var tilsendt det italienske deputeretkammer et med nævnte foreløbige forslag overensstemmende lov forslag, hvorimod en afslutning af lovgivningsproceduren ikke var forestående.

Tillad mig derfor at begynde vurderingen af dette sagsforhold med en kort påvisning af, i hvor høj grad den nuværende italienske retstilstand ifølge Kommissionens opfattelse strider mod Rådets fornævnte direktiv.

Direktivet gælder i henhold til dets artikel 5 for alle fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, dvs. såvel for »offentlige« licitationer, ved hvilke alle interesserede virksomheder kan give tilbud, som for »bundne« licitationer, ved hvilke tilbud kun kån gives af virksomheder, der bliver opfordret dertil af offentlige ordregivende myndigheder. Den italienske lov af 2. februar 1973 tager ikke hensyn hertil, da den kun vedrører fremgangsmåden for det indskrænkede udbud og fuldstændigt udelader den såkaldte åbne fremgangsmåde.

Direktivets artikel 29 foreskriver, at den italienske fremgangsmåde med hemmelig konvolut skal afskaffes, og dette, alt efter kontraktens anslåede værdi, senest den 29. maj 1975, henholdsvis den 29. maj 1979. Den italienske lov af 2. februar 1973 har ikke fastsat nogen som helst bestemmelse derom.

Ifølge direktivets artikel 12 skal ønsket om at indgå kontrakt om et offentligt bygge- og anlægsarbejde bekendtgøres og offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende. I modsætning hertil fastsætter den italienske lov kun offentliggørelse i Den italienske Republiks statstidende.

I henhold til direktivets artikler 16 d) og 17 a) skal der anføres en frist for arbejdets udførelse. Den italienske lov indeholder heller ikke de fornødne bestemmelser herom.

Direktivets artikler 20, 24, 25 og 26 vedrører fastsættelsen af de kriterier for den kvalitative udvælgelse, der gælder for deltagelsesberettigede virksomheder, og som skal iagttages af offentlige ordregivende myndigheder. Da den italienske lov ikke indeholder tilsvarende forskrifter, gælder i Italien stadig § 89 i det kongelige dekret af 23. maj 1924, i henhold til hvilken der rettes opfordringer til personer eller virksomheder, der forekommer egnede; der består altså her en meget bred skønsmulighed.

Ifølge direktivets artikel 15 kan ansøgninger om deltagelse og opfordringer til at afgive tilbud også fremsættes telegrafisk, telefonisk eller pr. telex. Den italienske lov fastsætter derimod ikke en sådan mulighed. Tværtimod er det i § 72 i ovennævnte kongelige dekret forankrede forbud mod telegrafisk indgivelse af tilbud stadig gældende.

Direktivets artikel 14 bestemmer, at fristen for indgivelse af anmodninger om deltagelse ikke må udgøre mindre end 21 dage, regnet fra tidspunktet for afsendelsen af bekendtgørelsen. Ifølge den italienske lov gælder derimod en mindstefrist på 10 dage fra offentliggørelsen af bekendtgørelsen.

Endelig er direktivets artikel 29, stk. 5 af betydning. Den fastsætter en begrundelsespligt for den offentlige ordregivende myndighed over for det i indledningen omtalte rådgivende udvalg, når tilbud forkastes som værende for lave. Derimod indeholder den italienske lov kun en begrundelsespligt i tilfælde af annullering af et licitationsudbud, medens den ikke foreskriver meddelelse til det rådgivende udvalg vedrørende offentlige bygge- og anlægsarbejder.

Alle disse konstateringer bestrides ikke af den sagsøgte italienske Republik. Man kan altså gå ud fra, at den italienske retstilstand trods udløbet af den i Rådets direktiv foreskrevne såvel som den i udtalelsen i henhold til EØF-traktatens artikel 169 fastsatte frist endnu ikke i dag er blevet tilpasset bestemmelserne i Rådets direktiv.

Ifølge traktatens ordning og de pågældende domme — såsom i sag 52/75 (dom af 26. februar 1976, Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Den italienske Republik) — er det på den anden side klart, at direktiver stifter entydige forpligtelser for medlemsstaterne til at tilvejebringe en bestemt retstilstand. I henhold til EØF-traktatens artikel 189 er det kun overladt de nationale myndigheder at vælge formen for og midlet til gennemførelsen af direktiverne. I dommene blev især understreget vigtigheden af at overholde de i direktiverne foreskrevne frister (sag 79/72, dom af 21. juni 1973, Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Den italienske Republik, Sml. 1973, s. 667). Hvis nogle medlemsstater nemlig ikke overholder disse, består der efter deres udløb — hvad der er særlig tungtvejende — en uensartet retstilstand; direktiverne er så — med andre ord — berøvet deres virkning. På området for offentlige bygge- og anlægskontrakter vil det væsentlige mål, gennemførelsen af det ensartede marked, der indebærer konkurrence mellem alle virksomheder i Fællesskabet, således ikke kunne nås til det fastsatte tidspunkt. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg under henvisning til statistiske oversigter skildret, hvorledes dette har virket i praksis.

Endvidere er det efter min mening utvivlsomt, at den i Italien bestående nødvendighed af at påbegynde en tidrøvende lovgivningsprocedure til gennemførelse af direktiv nr. 71/305 — i denne forbindelse er det nødvendigt, fordi forholdet allerede er reguleret ved lov — ikke udgør nogen undskyldning for den indtrådte forsinkelse. Dette fremgår for det første allerede af en betragtning af de pågældende datoer: som bekendt indledte Kommissionen den 10. juni 1974 proceduren i henhold til artikel 169; det italienske lovforslag til gennemførelse af direktivet blev oversendt til deputeretkammeret den 13. august 1974. Indtil den begrundede udtalelse, der først fremsattes den 1. april 1975, skulle der have været tilstrækkelig tid til lovgivningsprocedurens gennemførelse. Desuden må det erindres, at det for en sag til konstatering af traktatkrænkelse, i hvilken det drejer sig om, hvorvidt en medlemsstat har opfyldt de forpligtelser, der påhviler den, er uden betydning, hvilken statslig myndighed, selv om denne skulle være forfatningsmæssigt uafhængig, der har forårsaget misligholdelsen. Dette har Domstolen allerede med eftertryk påpeget i sag 77/69 (dom af 5. maj 1970, Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod kongeriget Belgien, Recueil 1970, s. 237).

Det kan følgelig fastholdes, uden at det er nødvendigt at komme ind på spørgsmålet, om det ovennævnte lovforslag kan føre til en korrekt og fuldstændig gennemførelse af Rådets direktiv — tilsyneladende består der i betragtning af den italienske lov af 10. februar 1962 endnu et problem, der i givet fald vil blive gjort til genstand for en yderligere procedure — at den af Kommissionen rejste klage er begrundet.

Domstolen kan følgelig blot fastslå, at Den italienske Republik som følge af ikke rettidig gennemførelse af Rådets direktiv af 26. juli 1971 af de i Kommissionens klage anførte grunde har misligholdt forpligtelser, der påhviler den i henhold til EØF-traktaten. Yderligere bør sagsøgte pålægges sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra tysk.