Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 3. oktober 1990. - ALFREDO GRIFONI MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - ANSVAR INDEN FOR KONTRAKT - VOLDGIFTSBESTEMMELSE. - SAG C-330/88.



Samling af Afgørelser 1991 side I-01045



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Denne sag, der er anlagt i henhold til Euratom-Traktatens artikel 153, drejer sig om en tvist opstaaet mellem enkeltmandsfirmaet Grifoni og Kommissionen, og den vedroerer arbejde udfoert af firmaet Grifoni for Det Faelles Forskningscenter i Ispra (herefter benaevnt "centret").

Sagens faktiske omstaendigheder er ret enkle. Jeg skal kort ridse dem op og i oevrigt henvise til retsmoederapporten.

Fra marts 1980 udfoerte Grifoni flere arbejder ved centret som tilslagsmodtager for blikkenslager- og smedearbejde. Arbejdet blev udfoert paa grundlag af en forinden indgaaet rammeaftale samt paa grundlag af senere specifikke bestillinger.

2. De aspekter af kontraktforholdet mellem parterne, som her i saerlig grad er relevante, er foelgende:

- Rammeaftalen af 21. maj 1984, der ligner den foregaaende, henviser (jf. artikel 15) til de almindelige betingelser for aftaler og kontrakter med centret (februar 1976, dok. XIX A/50/76-I), som saaledes er blevet en integrerende del af kontrakten.

- Betaling for det udfoerte arbejde skulle ske paa grundlag af listen over priser i byggesektoren, der er offentliggjort af Milano Handelskammer, med undtagelse af arbejde, der ikke er opfoert paa naevnte liste; betalingen for dette skulle bogfoeres efter regning) (jf. artikel 7).

- Arbejde, der ikke var bestilt, og som maatte vise sig noedvendigt ved kontraktens gennemfoerelse, skulle vaere genstand for "forudgaaende tilladelse af byggeadministrationen paa grundlag af et af virksomheden udarbejdet detaljeret og endeligt overslag. Arbejde, som udfoeres paa andre vilkaar, vil hverken blive anerkendt eller betalt" (artikel 6).

- Italiensk ret finder anvendelse (artikel 15 (1)), og i henhold til vaernetingsklausulen i almindelige betingelser, som udtrykkeligt blev accepteret, tillaegges Domstolen jurisdiktion.

Vedroerende udbudsbetingelserne skal jeg henvise til artikel 3, stk. 1, der bestemmer: "Kontrakter indgaas ved skriftlig aftale mellem parterne"; og jeg skal minde om artikel 18, hvorved mundtlige aftaler frakendes retsvirkning ved at bestemme foelgende: "Enhver aendring af kontrakten (herunder tillaeg eller bortfald) skal ske ved et tillaeg til kontrakten, der aftales paa samme vilkaar som denne; mundtlige aftaler binder ikke parterne.".

3. Det ovennaevnte kontraktgrundlag var bestemmende for forretningsforbindelserne mellem Grifoni og Kommissionen indtil maj 1987. I den periode overdrog Kommissionen Grifoni at udfoere forskelligt arbejde, som blev bestilt ved en raekke ordrer; hver enkelt ordre indeholdt - ud over de relevante tekniske specifikationer - de vaesentligste klausuler i rammeaftalen; navnlig blev det dér gentaget, at almindelige betingelser er en integrerende del af ordren, og man indsatte en bestemmelse, der efter sit indhold er identisk med naevnte artikel 6.

Efter at firma Grifoni havde afbrudt forbindelsen med Kommissionen, fremsatte han paakrav om yderligere betaling med henvisning til, at han ikke havde modtaget betaling som aftalt. Kommissionen afviste imidlertid kravene, hvorefter Grifoni har anlagt denne sag med paastand om betaling af sit tilgodehavende, som han har opgjort til 450 597 910 LIT.

4. I staevningen har Grifoni foerst henvist til de aftaler, som regulerede hans forbindelser med Kommissionen, navnlig den klausul, hvorefter det udfoerte arbejde skulle bogfoeres "efter regning" (altsaa paa grundlag af de faktisk praesterede ydelser, uanset om disse kvantitativt afveg fra dem, der fremgik af bestillingen); men herefter har han blot udtalt, at han "ogsaa som foelge af den af FFC anvendte saerlige betalingsform" (staevningens s. 2), ikke modtog betaling som aftalt. En saadan udtalelse lader formode, at Grifoni' s krav hvilede paa en fejlagtig bogfoering af det af ham udfoerte arbejde, saa meget mere som de "manglende afregningsdele", der fremgaar af bilaget til staevningen, for hver enkelt bestilling, og angaaende den enkelte post, specificerede de beloeb, han stadig mente at have krav paa.

5. Heroverfor staar det forhold, at Grifoni i replikken og i retsmoedet vaesentligt har aendret sine klagepunkter og herved gjort gaeldende, at det, der fremgaar som aftalt i de skriftlige bestillinger, kun delvis svarede til det reelle indhold af det mellem parterne mundtligt aftalte, og at de skriftlige aftaler derfor i virkeligheden var fiktive aftaler og kun var en delvis formalisering af de mundtlige aftaler fastsat af nemhedshensyn. Kort sagt er essensen af Grifoni' s udtalelser, at det af ham udfoerte arbejde efter hans opfattelse har betydelig stoerre vaerdi end det, der fremgaar af de skriftlige bestillinger og derfor langt overstiger, hvad centret har betalt.

I replikken har sagsoegeren ogsaa nedlagt paastand om betaling af et stoerre beloeb - paa 993 494 064 LIT - end det, han oprindelig havde paastaaet betaling for i staevningen. En saadan forhoejelse finder Grifoni begrundet i, at det ved staevningens indlevering ikke var muligt at opgoere de beloeb, som skulle betales for visse dele af arbejdet, idet der ikke forelaa naermere oplysninger herom fra Milano Handelskammer. Heroverfor goer Kommissionen gaeldende, at en saadan aendring er ensbetydende med et nyt anbringende, som procesreglementets artikel 42, stk. 2, afskaerer sagsoegeren fra at fremsaette, hvorfor det boer afvises fra paakendelse.

6. Efter at Grifoni i retsmoedet havde fremsat sin opfattelse vedroerende grundlaget for sine krav, saaledes som de fremgik af replikken, blev spoergsmaalet om Domstolens kompetence rejst.

Herom maa jeg imidlertid antage, at Domstolens kompetence ikke med nogen rimelighed kan benaegtes; det skyldes to forhold, der begge er afgoerende.

Som det klart kom frem i retsmoedet, er parterne enige om, at uanset hvad der er grundlaget for og relevansen af Grifoni' s opfattelse om, at de ydelser, han skulle erlaegge, for en stor dels vedkommende blev aftalt mundtligt, var de under alle omstaendigheder omfattet af rammeaftalens almindelige bestemmelser, hvorved det blev paapeget, at vaernetingsklausulen aldrig var blevet ophaevet af en senere og afvigende viljeserklaering fra parternes side. Domstolen har derfor intet grundlag for at naa til et andet resultat, der strider mod det, som fremgaar af staevningen, og som Kommissionen ikke har bestridt.

For det andet maa det ganske udelukkes, at Domstolen er inkompetent for i hvert fald en del af kravet, eftersom sagsoegeren selv, som jeg bedre kan forklare i det foelgende, har udtalt, at en del af de ydelser, tvisten angaar, ogsaa fuldstaendig svarer til det, som blev aftalt i forbindelse med de skriftlige bestillinger. Foelgen er, at Domstolens kompetence ikke kan diskuteres for i hvert fald den del af kravet og med forbehold af de bemaerkninger, jeg i det foelgende vil fremsaette vedroerende andre aspekter.

7. Naar det er sagt, kommer man ikke uden om indledningsvis at foretage en undersoegelse af, om den saerlige indsigelse, Kommissionen har fremsat i henhold til procesreglementets artikel 42, stk. 2, er begrundet, og mere i almindelighed at foretage en afgraensning af sagsgenstanden. Det er naesten overfloedigt at sige det, men denne bedoemmelse skal ske paa grundlag af reglerne for sagsbehandlingen ved Domstolen, idet anvendelsen af italiensk ret ganske aabenbart er begraenset til det materielle.

Herved skal jeg i foerste raekke henvise til, at det af artikel 19 i statutten for Domstolen og af procesreglementets artikel 38, nr. 1, klart fremgaar, at det dokument, ved hvilket sagen forelaegges Domstolen, skal indeholde visse naermere angivne oplysninger, herunder navnlig soegsmaalets genstand, en kort fremstilling af soegsmaalsgrundene og sagsoegerens paastande. Desuden forbyder procesreglementets artikel 42, stk. 2, at fremsaette nye anbringender, medmindre disse stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under den skriftlige forhandling.

Her i sagen er det imidlertid sikkert, at betingelserne for at antage noget saadant ikke foreligger opfyldt. I oevrigt fremgaar det klart af Domstolens praksis, at "soegsmaalets genstand skal vaere angivet i staevningen, og at en ny paastand ikke kan nedlaegges under sagens behandling" (2). Den eneste undtagelse fra denne retsstilling findes i sager om erstatning uden for kontraktforhold, naar det ikke, uanset at man staar over for forestaaende og paaregnelige skader, er muligt at goere tabet op noejagtigt. I dette tilfaelde har Domstolen saaledes fastslaaet, at en aendring af det kraevede beloeb ikke kan betragtes som en aendring af soegsmaalet eller som nye soegsmaalsgrunde (3).

Det er derfor min opfattelse i den konkrete sag, at den just beskrevne undtagelse hoejst kan finde anvendelse i det omfang, hvori Grifoni faktisk ved sagens anlaeg umuligt med noejagtighed kunne opgoere de beloeb, han endnu finder at vaere berettiget til.

Da der nu er tale om beloeb vedroerende arbejde, som blev afsluttet for nogen tid siden, synes det principielt at maatte udelukkes, at det har vaeret umuligt at fastsaette det noejagtige beloeb ved staevningens indlevering. I oevrigt har Grifoni selv slet ikke vaeret i stand til at godtgoere, hvorfor det paastaaede beloeb burde aendres, for han har blot udtalt, at "de fremlagte regnskaber ... udviser klart et hoejere tilgodehavende end det, som fremgaar de staevningen vedlagte regninger" (replikken s. 20). Ved en sammenligning mellem det regningsudtog, som er bilagt staevningen, med det, der er bilagt replikken, fremgaar det, at den eneste post, som Grifoni ikke har kunnet saette pris paa (eller for hvilken han har forbeholdt sig at goere det senere med begrundelse), er den post, som angaar nedrivning af tage, der ikke blev udfyldt, eftersom prisen herpaa ikke figurerede paa prislisten og derfor skulle fastsaettes af en sagkyndig. Men der blev ikke gjort nogen bemaerkning med hensyn til deltagelsen i arbejdet med tagrenderne og tagpladerne, skoent deltagelse i arbejdet med taglaegningen af industriel karakter allerede var blevet beregnet og indarbejdet i det samlede beloeb, som der i staevningen nedlaegges paastand om.

Hertil kommer, at sammenligningen med de paagaeldende to udtog goer det klart, at Grifoni foerst i replikken har taget hensyn til og saaledes skrevet regning paa de resterende, ham skyldige beloeb vedroerende visse bestillinger, der ikke figurerer i staevningens bilag, herunder bestilling, som ifoelge Grifoni medfoerer yderligere tilgodehavender.

Med hensyn til visse af de bestillinger, der allerede er naevnt i staevningens bilag, har Grifoni i replikken tillige forhoejet det beloeb, han finder endnu at have til gode.

8. Det er saaledes min opfattelse, at sagsoegerens aendring af det paastaaede beloeb ikke kan godtages. Det er jo indlysende, at det totalbeloeb, som Grifoni betragter som et tilgodehavende, noejagtigt kunne opgoeres allerede i staevningen, da der var tale om arbejde, som allerede var udfoert for nogen tid siden, og for hvilke han skulle have betaling paa grundlag af en allerede kendt prisliste. Muligvis er den eneste undtagelse her posten "tagnedrivning", for hvilken der faktisk ikke fandtes nogen forudfastsat pris i prisoversigten. Jeg finder imidlertid, at Grifoni dels havde tilstraekkelig tid til og dels havde mulighed for at fastsaette prisen paa den paagaeldende post ved sagkyndig hjaelp eller bistand fra Handelskammeret.

Det kan heller ikke antages, at Kommissionens grundlaeggende afvisning af Grifoni' s krav maa opfattes som et uventet og uforudsigeligt processkridt, eftersom Grifoni gentagne gange, men forgaeves, havde forlangt betaling uden retligt paakrav vedroerende sit paastaaede tilgodehavende.

Jeg foreslaar derfor Domstolen, at den alene paakender sagen, saaledes som den med paastanden fremgaar af staevningen, eftersom der i oevrigt foreligger aendringer i kravet, som ikke er berettigede og saaledes ikke kan paakendes.

9. Jeg skal herefter gaa over til at gennemgaa grundlaget for kravene, og jeg maa sige, at de forklaringer, Grifoni har fremlagt vedroerende hele sit forretningsforhold med Kommissionen - selv om deres almindelige udgangspunkt er, at samtlige arbejder stedse blev aftalt mundtligt - goer det muligt at udskille, ogsaa paa grundlag af en gennemgang af de forskellige bestillinger, som Grifoni mener at have tilgodehavender for, tre indbyrdes afvigende muligheder:

a) Arbejde udfoert i overensstemmelse med skriftlig bestilling (selv om man maa forstaa det saaledes, at den skriftlige ordre fulgte efter den mundtlige aftale), men forkert afregnet.

b) Arbejde udfoert paa grundlag af mundtlig bestilling, som senere blev skriftligt bekraeftet, men uden at der er den mindste overensstemmelse mellem paa den ene side det faktisk aftalte og udfoerte arbejde (paa grundlag af den mundtlige aftale) og det, der fremgaar af den skriftlige bestilling paa den anden side.

c) Arbejde udfoert alene paa grundlag af mundtlig bestilling, som aldrig er blevet bekraeftet skriftligt.

Faelles for samtlige tre muligheder er den omstaendighed - som Grifoni har omtalt (i replikken) - at aftalerne om de forskellige arbejder altid blev indgaaet mundtligt, hvilken omstaendighed Kommissionen har bestridt henset til de regler, der er bestemmende for det paagaeldende kontraktforhold.

10. Selv om man nu soeger en loesning paa de processuelle problemer, som strengt taget dukker op, fordi Grifoni i replikken, ud over paastanden, ogsaa har aendret retsgrundlaget for sine krav, er det min opfattelse, at vigtige grunde dog tvinger til straks at maatte afvise de krav, som staar i forbindelse med de to sidste muligheder.

Forholdet er jo det, at muligheden med eksistensen og relevansen af mundtlige aftaler og bestillinger med et andet og videregaaende indhold i forhold til det, som fremgaar af det skriftligt aftalte og bestilte, ikke kun savner bevis, men i oevrigt er i strid med de praecise regler vedroerende det for Domstolen omtvistede sagsforhold, regler, som parterne udtrykkeligt har naevnt.

Jeg skal i foerste raekke henvise til finansforordningens artikel 50 (4), hvorefter Faellesskabets licitationskontrakter indgaas skriftligt. Som ovenfor naevnt findes en tilsvarende regel i almindelige betingelsers artikel 3, stk. 1, og denne regel blev accepteret af parterne som en integrerende del af rammeaftalen. Artikel 18 i disse almindelige betingelser fastsaetter desuden, at enhver kontraktaendring skal foretages ved tillaegsakt indgaaet paa samme vilkaar som kontakten; artikel 18 fastsaetter tillige, at mundtlige aftaler ikke har virkning og ikke kan goeres gaeldende.

Rammeaftalens artikel 6 bestemmer, at aendringer i eller tillaeg til bestilt arbejde ikke anerkendes og betales, saafremt dette ikke er aftalt skriftligt. Det er i overensstemmelse med artikel 342 i den gaeldende lov om offentlige arbejder i Italien (5), samt med civillovbogens artikel 1659, som regulerer aftaler om aendringer i en kontrakt (6).

Den aftale vedroerende formen, der saaledes er indgaaet, og som vedroerer mulige senere aendringer i et allerede indgaaet kontraktforhold, viser i mangel af en relevant og forstaaelig adfaerd, der maa opfattes som uforenelig med viljen til at opretholde den tidligere aftalte formbinding, at den naevnte skriftlige form var tilsigtet ad substantiam. Under alle omstaendigheder har det sit forblivende ved de ovennaevnte regler i lovgivningen.

11. Det boer tilfoejes, at italiensk ret, som indeholder materielle regler vedroerende bevisforhold, ikke lader megen plads aaben for beviset for, at der er indgaaet mundtlige aftaler, hvis indhold er et andet end det, som fremgaar af et dokument. Navnlig gaelder det vedroerende aftaler, som er indgaaet, inden der foreligger et dokument, eventuelt med et herfra afvigende indhold, at vidnebevis er udelukket (civillovbogens artikel 2722) (7). Vedroerende senere aftaler gaelder det, at der kan foeres bevis herfor i retten ud fra en sandsynlighedsbedoemmelse henset til, hvilke parter der er tale om, og til, hvilken type kontrakten henhoerer under (civillovbogens artikel 2723) (8). Naar det som her i sagen er saaledes, at parterne har aftalt skriftlig form, er vidnebevis kun tilladt i tilfaelde af, at dokumentet bortkommer (civillovbogens artikel 2725) (9).

12. I lyset af de indtil nu naevnte regler, navnlig forbudsbestemmelserne vedroerende bevis i italiensk lovgivning, antager jeg, at der ikke kan gives Grifoni medhold i de krav, han har begrundet med eksistensen af mundtlige aftaler og bestillinger, som afviger fra indholdet af det skriftligt aftalte og bestilte.

13. Tilbage er der kravet under mulighed a), der begrundes med, at bestemt, skriftligt bestilt og udfoert arbejde ikke blev betalt som aftalt.

Forholdet er imidlertid det, at kravet ikke blot ikke understoettes af noget bevis, eller noget som ligner en vej, der eventuelt kunne foere til en bevisoptagelse, men det modsiges af de sagen vedlagte dokumenter.

De dokumenter, som Grifoni har bilagt staevningen, og som benaevnes "tilgodehavende efter regning", kan ikke betragtes som beviser. For at sige det, som det er, fremgaar der blot af disse dokumenter, som Grifoni selv har sammenstillet, en detailspecifikation pr. post og pr. bestilling af de aarsager, som i det hele skal foere til at anerkende pengekravet; der foreligger altsaa kun en specifikation af paastanden i den meget kortfattede staevning.

Desuden har Kommissionen behoerigt i bilaget til svarskriftet fremlagt de dokumenter, som i overensstemmelse med den enkelte ordre udviser "Afsluttet arbejde", der var udfoert af Grifoni, med de af Grifoni selv specificerede beloeb arbejdet vedroerende (paa hans forretningspapir), centret' s godkendelse med bemaerkningen "arbejdet er teknisk i overensstemmelse med den afgivne bestilling" og med underskrift af saavel Grifoni som centret' s repraesentant.

Sagsoegeren har ikke bestridt at have modtaget de i disse dokumenter anfoerte beloeb, men han bestrider blot, at det skete med frigoerende virkning og til endelig afregning, hvorved han haevder, at der ikke er tale om regulaere fakturaer, men om foreloebige dokumenter.

Det kan der ikke gives Grifoni medhold i, eftersom de paagaeldende dokumenter, uanset om de opfattes som fakturaer eller andet, med sikkerhed har frigoerende virkning for centret i den praecise forstand, at de beviser fuld og derfor skyldig betaling og dermed ophoer af hvervgiverens pligt, hvorved bemaerkes, at der ikke foreligger noget til stoette for at antage, at Grifoni, der har fremlagt dokumenterne, kun har anset dem for ufuldstaendige eller foreloebige. Dette gaelder saa meget desto mere, som intet dokument specificerer, at der foreligger en acontobetaling eller tilsvarende, og det i en stor del af dem endda er specificeret, at der foreligger betaling "til fuld afregning" (ordrerne 136/85, 695/85, 378/85, 631/85, 709/85, 106/85, 628/85 og 637/80).

Der er derfor slet ingen tvivl om, at de af Kommissionen fremlagte dokumenter viser, at den betalte, hvad den skyldte, eller i hvert fald betalte, hvad Grifoni kraevede uden forbehold. Desangaaende maa det ogsaa paapeges, ad abundantiam, at italiensk ret vedroerende licitation over offentlige arbejder - som principielt ogsaa finder anvendelse paa det konkrete sagsforhold (10) - foreskriver, at der tages forbehold i det dokument, som underskrives ved de forskellige stadier af arbejdets udfoerelse og ved dets afslutning, saafremt man senere oensker at rejse krav (11). Hvis der ikke er taget forbehold, er senere krav udelukket. Reglen tilsigter at tilgodese sikkerheden i den offentlige forvaltnings oekonomiske dispositioner, og den giver ikke en kontraktpart mulighed for at udsaette opgoerelsen af sine krav.

14. Paa grundlag af de ovenstaaende betragtninger skal jeg derfor foreslaa Domstolen:

1) at afvise sagen, for saa vidt angaar de aendringer af paastanden, der er foretaget efter staevningens indlevering

2) at frifinde sagsoegte i oevrigt, og

3) at paalaegge sagsoegeren at betale sagens omkostninger.

(*) Originalsprog: italiensk.

(1) O.a.: Skal formentlig vaere: artikel 16.

(2) Dom af 7.5.1986, sag 191/84, Barcella, Sml. s. 1541. I samme retning, dom af 25.9.1979, sag 232/78, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 2729; dom af 18.10.1979, sag 152/78, Gema, Sml. s. 3173; dom af 8.2.1983, sag 124/81, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 203.

(3) Dom af 2.6.1976, forenede sager 56-60/74, Kampffmeyer, Sml. s. 711.

(4) EFT L 356 af 31.12.1977, s. 1.

(5) Lov nr. 2248 af 20.3.1865, bilag F.

(6) Det hedder i artikel 1659, stk. 1 og 2: "Tilslagsmodtageren kan ikke foretage aendringer i det, parterne har aftalt vedroerende arbejdet, saafremt ordregiveren ikke har givet tilladelse hertil. Tilladelse skal skriftligt godtgoeres at foreligge."

(7) Det hedder jo i artikel 2722: "Vidnebevis kan ikke foeres, saafremt genstanden er tillaegsaftaler eller aftaler i strid med indholdet af et dokument, naar det haevdes, at disse aftaler er indgaaet tidligere eller samtidig med den aftale, som fremgaar af dokumentet."

(8) Artikel 2723 lyder saaledes: "Naar det efter et dokuments oprettelse goeres gaeldende, at der er indgaaet en tillaegsaftale eller en aftale i strid med dokumentets indhold, kan den doemmende myndighed alene tillade vidnebevis, saafremt det klart, henset til parternes status, kontraktens karakter og enhver anden omstaendighed, fremtraeder som sandsynligt, at der mundtligt er aftalt tillaeg eller aendringer."

(9) Artikel 2725 fastsaetter: "Naar loven eller parternes vilje kraever, at en kontrakt bevises skriftligt, kan vidnebevis alene foeres i det tilfaelde, som er naevnt i foregaaende artikels nr. 3. Det samme gaelder, naar manglende skriftlig form medfoerer kontraktens fuldstaendige bortfald". I artikel 2724, nr. 3, siges det: "Vidnebevis kan altid foeres ... 3), naar parten haendeligt har mistet dokumentet."

(10) Jf. herved dom af 26.11.1985, sag 318/81, Kommissionen mod CO.DE.MI., Sml. s. 3706, navnlig paa s. 3713 (o.a.: skal formentlig vaere s. 3711), samt forslaget til afgoerelse fra generaladvokat Sir Gordon Slynn, sammesteds, s. 3693, navnlig paa s. 3698 ff.).

(11) Jf. artikel 54 i kongeligt dekret nr. 350 af 25.5.1885.