FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT S. ROZÈS

FREMSAT DEN 11. NOVEMBER 1982 ( 1 )

Høje Domstol.

Ved Domstolen er der anlagt to tjenestemandssager vedrørende artiklerne 2, litra b), 3, 40, stk. 1 og 2, samt 52, litra b), i ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Fællesskaberne.

De to sager, som Domstolen har besluttet at forene, rejser spørgsmålet om, hvilke følger det kan få for pensionsordningen for ansatte ved Fællesskaberne, at Kommissionen anvender hjælpeansatte.

I —

De faktiske omstændigheder er som følger:

Ved kontrakt som hjælpeansat (kategori A) indgået den 28. juli 1964 blev sagsøgeren i sag 225/81, Armando Toledano Laredo, ifølge ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Fællesskaberne ansat af Kommissionen for De europæiske Fællesskaber som »forskningsmedarbejder« ved generaldirektoratet for udvikling af oversøiske områder (økonomisk afdeling under Den europæiske Udviklingsfond).

Kontrakten blev forlænget uden afbrydelse, indtil Toledano Laredo den 1. oktober 1966 efter en udvælgelsesprøve blev udnævnt til tjenestemand på prøve i lønklasse A 4 ved generaldirektoratet for udvikling af de oversøiske områder. Han blev fastansat med virkning fra 1. april 1967. Han var således hjælpeansat i en periode af to år og to og en halv måned.

Sagsøgeren i sag 241/81, Mario Garilli, blev ved kontrakt af 13. august 1964 ansat som hjælpeansat med virkning fra 1. september s.å. Også hans kontrakt blev forlænget uden afbrydelse, indtil han den 1. april 1967 blev udnævnt til tjenestemand på prøve. Han blev fastansat med virkning fra 1. januar 1968. Jeg skal senere vende tilbage til Mario Garilli's indplacering og arbejdsopgaver, idet jeg foreløbig skal fastslå, at han var hjælpeansat i en periode af to år og syv måneder.

Begge har i det væsentlige nedlagt påstand om, at de for den periode, hvor de var hjælpeansat, anses for midlertidigt ansatte med henblik på beregningen af deres tjenesteår og pensionsgivende tjenesteår, jfr. tjenestemandsvedtægtens artikel 77. I henseende til pensionsrettigheder er midlertidigt ansatte og fastansatte tjenestemænd ligestillede.

De har til gengæld tilbudt at indbetale de bidrag til Fællesskabernes pensionsordning, som de burde have indbetalt under deres ansættelse som hjælpeansatte, hvis de — hvilket havde været korrekt efter deres opfattelse — havde været anset for midlertidigt ansatte, med fradrag af de bidrag, der var indbetalt til den lokale pensionsordning i de nævnte ansættelsesperioder, og samtidig overdrage Kommissionen de rettigheder, de havde erhvervet efter denne ordning.

II —

Der kan ikke være tvivl om, at sagerne kan antages til realitetsbehandling, hvilket da heller ikke er bestridt af Kommissionen, idet de af sagsøgerne indgivne klager udtrykkeligt er afvist. Jeg skal derfor straks gå igang med at gennemgå realiteten.

III —

Baggrunden for sagens realitet er den af Domstolens første afdeling den 19. november 1981 afsagte dom i Four-nier-sagen ( 2 ) samt den tidligere dom afsagt den 1. februar 1979 af anden afdeling i Deshormes-sagen ( 3 ).

I sidstnævnte sag udtalte Domstolen, at en periode på otte år og elleve måneder først som »ekspert« og dernæst som hjælpeansat, inden sagsøgeren blev ansat som tjenestemand, skulle tages i betragtning ved fastsættelsen af pensionen.

Domstolen fandt, at de af sagsøgeren fra begyndelsen (1961) udførte arbejdsopgaver var »præcise varige offentlige opgaver inden for Fællesskabet«, og at i det mindste de kontrakter, som siden sagsøgerens første ansættelse som hjælpeansat (1964) havde bundet hende til Kommissionen, for så vidt angår beregningen af pensionsgivende tjenesteår burde betragtes som kontrakter om midlertidig ansættelse, eftersom sagsøgeren »varetog en fast stilling, som budgetmæssigt fandtes i listen over stillinger«. Det var således ikke nødvendigt, at den kompetente myndighed udtrykkeligt havde foretaget en udnævnelse til en varig stilling med tilsvarende arbejdsopgaver, som var opført i listen over stillinger i den pågældende afdeling.

Efter at Domstolen havde udtalt, at Kommissionen heraf skulle »udlede samtlige retsvirkninger med hensyn til beregningen af sagsøgerens pensionsgivende tjenesteår«, erklærede Kommissionen sig ved skrivelse af 26. oktober 1979 rede til at »gennemgå aktmappen for enhver tjenestemand, som inden udnævnelsen til tjenestemand havde været ansat som hjælpeansat«.

Det fastslås i skrivelsen, at »ansøgninger vedrørende pensionsrettigheder altid skal vedlægges tilstrækkelige beviser til, at der kan foretages en realitetsbehandling, og især således, at det i overensstemmelse med den i sag 17/78 afsagte dom kan fastslås

— at samme arbejdsopgaver er udført i samme tjenestegren såvel under ansættelsen som hjælpeansat som efter udnævnelsen. Sådanne arbejdsopgaver defineres af Domstolen som »præcise varige offentlige opgaver inden for Fællesskabet«, og

— at placeringen svarede til en fast stilling, som budgetmæssigt fandtes i listen over stillinger.

Som bevis kan anvendes kopi af dokumenter, interne skrivelser, korrespondance fra administrationen, fra bogholderiet eller fra den tjenestegren, hvor den pågældende gør tjeneste, ...«.

De pågældende tjenestemænd og øvrige ansatte blev anmodet om at indsende deres ansøgning på en formular, der bl.a. indeholdt følgende spørgsmål :

»Har De som hjælpeansat beklædt en fast stilling, som fandttes i listen over stillinger? (i bekræftende fald vedlægges relevante bevisdokumenter)«.

Kommissionen, som fra sagsøgerne i medfør af vedtægtens artikel 90, stk. 1, havde modtaget ansøgning om berigtigelse af deres situation, imødekom delvis Armando Toledano Laredo's ansøgning.

Kommissionen anerkendte nemlig, at det på grund af ligheden mellem arbejdsopgaverne udført før og efter fastansættelsen kunne antages, at den pågældende under »den del af perioden som hjælpeansat, som overskred tolv måneder, og som lå umiddelbart forud for udnævnelsen til tjenestemand«, havde udført »præcise varige offentlige opgaver inden for Fællesskabet« i den i Domstolens dom anførte betydning og ikke midlertidige opgaver af den art, som ifølge vedtægten kan betros hjælpeansatte, enten fordi den fastansatte tjenestemand midlertidigt skal erstattes eller på grund af arbejdets art (midlertidige, uopsættelige eller ubestemte opgaver). I sådanne tilfælde gav Kommissionen afkald på kravet om bevis for ansættelse i »en fast stilling som budgetmæssigt fandtes i listen over stillinger«.

Da ansættelsen som hjælpeansat på kontrakt ifølge vedtægten kan vare et år, fastholder Kommissionen derimod, at den periode, der dækker de første tolv måneders tjeneste som hjælpeansat, ikke kan tages i betragtning, medmindre der føres bevis herfor.

Således anerkendte Kommissionen, for så vidt angår Armando Toledano Laredo, at han i perioden fra 5. oktober 1965 til 30. september 1966 havde udført praktisk talt samme opgaver som efter fastansættelsen. Derimod nægtede den at tage det første år som hjælpeansat i betragtning (6. 10. 1964 - 5. 10. 1965), da der ikke inden for tjenestegrenen fandtes en fast stilling, der kunne siges at svare til de opgaver, som han udførte som hjælpeansat.

For så vidt angår Mario Garilli, mente Kommissionen, at han hverken opfyldte de af Domstolen i Deshormes-sagen fastlagte betingelser eller »de af Kommissionen fastsatte kriterier for at sidestille tilbagelagte tjenesteperioder som hjælpeansat med tilbagelagte tjenesteperioder som midlertidigt ansat«. Yderligere blev han fastansat i en anden kategori end den, hvori han var blevet udnævnt til hjælpeansat.

De punkter, som endnu er omtvistede, skal gennemgås på grundlag af disse bemærkninger.

1. Sagsøgerne har hævdet, at det oftest er umuligt at føre bevis for, at der i den relevante tjenestegren findes en stilling i budgetmæssig henseende, som skulle have været opslået ledig inden den pågældendes ansættelse. Det må være tilstrækkeligt, at arbejdsopgaver af samme art udføres af andre i deres egenskab af midlertidigt ansatte eller tjenestemænd. En så kategorisk påstand indebærer, at enhver sondring i henseende til social sikring mellem på den ene side »ægte« hjælpeansatte og på den anden side midlertidigt ansatte og tjenestemænd ophæves. Denne sondring er imidlertid fastlagt i artiklerne 2 og 3 i ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte. I medfør af artikel 52 kan hjælpeansatte ansættes for en varighed af et år eller mere, bortset fra midlertidig tjeneste, og i medfør af artikel 70 medfører det af de »Ægte« hjælpeansatte udførte arbejde ikke, at de bliver omfattet af Fællesskabernes pensionsordning. For så vidt angår social sikring indeholder ansættelseskontrakten for hjælpeansatte en bestemmelse om, at den pågældende tilsluttes den lovpligtige sociale sikringsordning på tjenestestedet. Han har dog mulighed for fortsat at være tilsluttet ordningen i sit hjemland eller i det land, hvor han sidst var tilsluttet en ordning; i så fald udreder institutionen arbejdsgiverbidragene, hvis der er tale om et obligatorisk medlemsskab, eller to tredjedele af den hælpeansattes bidrag, hvis der er tale om et frivilligt medlemsskab. Men det er korrekt, at alene administrationen kan vide, om den pågældende under sin ansættelse som hjælpeansat beklædte en fast stilling opført i listen over stillinger. Det er kun administrationen, der råder over bevisdokumenter af intern art, som tjenestemændene — og endnu mindre de hjælpeansatte — normalt ikke har adgang til, og ønsker de ansatte dem fremlagt i retten, mødes de i almindelighed med alle mulige forbehold fra Kommissionens side. Jeg mener således, at det i sagsøgernes tilfælde påhviler Kommissionen at føre bevis for, at det ikke i den periode, som overstiger tolv måneder, og som lå umiddelbart forud for tjenestemandsansættelsen, var muligt at ansætte dem i en fast stilling, som budgetmæssigt fandtes i listen over stillinger, idet netop varetagelsen af en sådan stilling ifølge Four-mer- og Deshormes-dommene er det kriterium, hvorefter der sondres mellem hjælpeansatte og midlertidigt ansatte.

2. Hvis Kommissionen ikke kan føre et sådant bevis, og hvis den i øvrigt anerkender, at de arbejdsopgaver, der blev udført i den periode, der overskrider tolv måneder, og som lå umiddelbart forud for ansættelsen som tjenestemand, svarer til de arbejdsopgaver, der blev udført efter denne periode, må den formodning for arbejde af tilsvarende art, som Kommissionen har anerkendt for så vidt angår den sidste periode, udvides til at omfatte hele den periode, hvor sagsøgerne var hjælpeansatte. Sagsøgerne har ikke med urette hævdet, at de arbejdsopgaver, som de udførte under den første periode som hjælpeansatte, var af samme art, som de opgaver, de udførte under den anden periode, og at de samme opgaver også efter deres ansættelse som tjenestemænd fortsat blev varetaget af tjenestemænd. Med hensyn til pensionsrettighederne, må beskrivelsen af de opgaver, der blev udført i den første periode, være den samme som for de opgaver, der blev udført i den anden periode, da de pågældendes virksomhed inden for Kommissionen fortsatte uden afbrydelse.

3. Jeg mener det forholder sig således i Armando Toledano Laredo's så vel som i Mario Garilli's tilfælde. Førstnævnte udførte samme opgaver såvel før som efter begyndelsen af den periode, som Kommissionen nu anerkender kan tages i betragtning ved beregningen af pensionen. Mario Garilli blev ligesom Armando Toledano Laredo ansat som »forskningsmedarbejder«. Tilmed — og til forskel fra Toledano Laredo — blev Garilli ansat ved Kommissionen, efter at han som en af flere var placeret som nr. 3 på den af udvælgelseskomiteen opstillede liste over egnede ansøgere som resultat af en generel udvælgelsesprøve baseret på kvalifikationsbeviser (nr. EØF 243/B). Det fremgik af meddelelsen om udvælgelsesprøven, at der var tale om at besætte en ledig stilling ved generaldirektoratet for forbindelser med tredjelande, direktoratet for handelspolitiske spørgsmål (forhandlinger), afdelingen for principielle spørgsmål vedrørende handelspolitikken ( 4 ). Selv om det er korrekt, at Garilli ved fastansættelsen blev placeret i en kategori A, som ikke svarede til den kategori B, som han var blevet ansat i som hjælpeansat, og at han blev ansat ved generaldirektoratet for økonomiske spørgsmål, direktoratet for økonomisk struktur og udvikling, udgjorde de opgaver, som Mario Garilli varetog inden fastansættelsen — om end de lå inden for et andet ansvarsområde — ldart »præcise varige offentlige opgaver inden for Fællesskabet«, jfr. Domstolens praksis. Der er nemlig ingen forskel mellem hans arbejdsopgaver som hjælpeansat ved afdeling I-D3 »spørgsmål vedrørende industrien (udvikling af samhandelen og beskyttelsesforanstaltninger) — Japan, Hongkong«, hvor han bistod en tjenestemand i lønklasse A med at løse dennes opgaver og den ansøgers arbejdsopgaver, som blev udnævnt til tjenestemand på prøve som assistent på grundlag af den liste for egnede ansøgere, der blev opstillet som resultat af den generelle udvælgelsesprøve EØF 243/B. Toledano Laredo, der 1. november 1964 blev ansat ved »generaldirektoratet for forbindelser med tredjelande, direktoratet for handelspolitiske spørgsmål, afdelingen for industrispørgsmål (udvikling af samhandelen og beskyttelsesforanstaltninger) — Japan, Hongkong«, blev fastansat i 1965 efter prøvetiden, mens Mario Garilli først blev fastansat i 1968 efter at have bestået en ny udvælgelsesprøve (nr. 5155), der i øvrigt medførte, at han steg til kategori A. Dette viser, i det mindste for så vidt angår sagsøgerne, at den af Kommissionen indførte sondring til afgørelse af, om de arbejdsopgaver, der udføres af en hjælpeansat, svarer til dem, der udføres af en midlertidigt ansat eller en tjenestemand, ikke hviler på et materielt kriterium, samt at den kan give anledning til forskelsbehandling.

4. I henhold til den kontrakt, der blev underskrevet af Mario Garilli den 16. juli 1965, blev han ligesom Armando Toledano Laredo ved kontrakt af 3. august 1965 ansat på ubestemt tid. Ansættelsesforholdet fortsatte indtil 1. april 1967. Denne ansættelsesform er imidlertid udtryk for et misbrug, jfr. dommene i Deshormes- og Fournier-sagerne. I det forslag til direktiv om midlertidig beskæftigelse (artikel 1, litra d)), som Kommissionen forelagde Rådet den 7. maj 1982, betegner den netop som fastansat enhver arbejdstager, der med sin arbejdsgiver indgår en ikketidsbegrænset arbejdskontrakt. Kommissionen mener, at en fast stilling bør være den normale ansættelsesform, at det bør tilstræbes at undgå misbrug af midlertidig beskæftigelse på grundlag af tidsbegrænsede kontrakter, samt at fastansatte arbejdstagere bør beskyttes mod urimelig anvendelse af arbejdskraft ansat på grundlag af sådanne kontrakter. Det ville være uheldigt, om tjenestemandsvedtægten og ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Fællesskaberne haltede bag efter udviklingen i medlemsstaterne. Kommissionen har ikke ført bevis for, at sagsøgernes ansættelse som hjælpeansatte udelukkende havde til formål at erstatte fastansatte tjenestemænd eller midlertidigt ansatte, der var fraværende eller ude af stand til at udføre deres arbejde, eller udføre arbejde eller tjenesteydelser af usædvanlig eller midlertidig art. Den har heller ikke ført bevis for, at listen over stillinger i budgetmæssig henseende ikke omfattende en fast ledig stilling, hvis indhold svarede til de opgaver, som sagsøgerne udførte, eller at arten af de opgaver, som de udførte under hele perioden som hjælpeansatte, ikke blot ændrede karakter, men afveg fra de opgaver, som de varetog efter deres ansættelse som tjenestemand, eller endelig, at disse opgaver ikke senere blev overdraget til andre tjenestemænd. Under disse omstændigheder må ansættelsesforholdet mellem Kommissionen og sagsøgerne opfattes som vedrørende en bestemt arbejdsydelse af ubestemt varighed. At arbejdsgiveren er en offentlig institution, berører ikke dette forhold. Jeg skal derfor foreslå, at Domstolen træffer følgende afgørelse: — samtlige kontrakter, som Kommissionen for De europæiske Fællesskaber har indgået med Armando Toledano Laredo og Mario Garilli siden henholdsvis 6. oktober 1964 og 1. september 1964, skal anses for kontrakter indgået med midlertidigt ansatte; — Kommissionen træffer de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme samtlige heraf flydende retsvirkninger med hensyn til beregningen af sagsøgernes tjenesteår og pensionsgivende tjenesteår; — Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

( 1 ) – Oversat fra fransk.

( 2 ) – Sml. 1981, s. 2760.

( 3 ) – Sml. 1979, s. 189.

( 4 ) – JO 9 af 21. 1. 1964, s. 118.