FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 2. september 2010 1( )

Sag C-279/09

DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH

mod

Bundesrepublik Deutschland

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Kammergericht Berlin (Tyskland))

»Effektiv domstolsbeskyttelse af rettigheder, der udspringer af EU-retten – adgang til domstolsprøvelse – processuelle garantier – juridisk person – effektivitetsprincippet – afslag på fri proces til en juridisk person med henblik på anlæggelse af et EU-retligt erstatningssøgsmål mod en medlemsstat for tilsidesættelse af EU-retten, da der ikke foreligger »almene interesser««

I – Indledning

1. Denne præjudicielle forelæggelse vedrører fortolkningen af effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet for så vidt angår reglerne i den tyske retsorden om ansøgninger om fri proces, når de er indgivet af en juridisk person i forbindelse med et erstatningssøgsmål mod staten med påstand om tilsidesættelse af EU-retten.

2. Domstolen skal for første gang vurdere, om en mekanisme med fri proces, herunder navnlig fritagelse for betaling af retsafgift, er forenelig, når betingelserne for tildeling er mere restriktive for juridiske personer end for fysiske personer, og dermed udtale sig om rækkevidden af de processuelle garantier, der skal ydes juridiske personer.

II – De relevante retsforskrifter

A – International ret

3. Haagerkonventionen af 1. marts 1954 angående civilprocessen, som 21 af Den Europæiske Unions medlemsstater indtil videre er part i, har helliget et afsnit IV til gratis retshjælp. Konventionens artikel 20 bestemmer mere præcist, at »[i] civile og kommercielle anliggender skal undersåtter af enhver af de kontraherende stater i alle de andre kontraherende stater have samme adgang til gratis retshjælp som landets egne undersåtter og vil herved have at rette sig efter lovgivningen i den stat, hvor gratis retshjælp er begæret«.

4. Artikel 1 i den europæiske overenskomst om formidling af ansøgninger om retshjælp, der blev undertegnet i Strasbourg den 27. januar 1977 under Europarådets auspicier, og som 21 af Den Europæiske Unions medlemsstater er part i, bestemmer, at »[e]nhver person med fast bopæl i en af de kontraherende parters territorium, der ønsker at ansøge om retshjælp i cilvilretlige, handelsmæssige eller administrative sager inden for en anden kontraherende parts territorium, kan forelægge sin ansøgning i den stat, hvor vedkommende har fast bopæl. Denne stat skal videresende ansøgningen til den anden stat«.

5. Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 om lettelse af international adgang til domstolene, som 19 medlemsstater er part i, bestemmer i artikel 1, stk. 1, at »[e]n kontraherende stats statsborgere kan modtage retshjælp til civile og kommercielle sager i hver kontraherende stat under de samme betingelser, som var de denne stats egne statsborgere med bopæl i denne stat«. Artiklens stk. 2 præciserer, at »[d]e personer, som bestemmelserne i ovenstående stykke ikke finder anvendelse på, men som har haft bopæl i en kontraherende stat, hvori sagen anlægges eller skal anlægges, kan ikke desto mindre modtage retshjælp på de i ovenstående stykke fastsatte betingelser, hvis søgsmålsgrunden følger af denne tidligere bopæl« (o.a.: Domstolens oversættelse).

B – EU-retten

6. Artikel 6, stk. 2, EU opstiller princippet om, at »Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 [herefter »EMRK«], og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten«.

7. Artikel 47, der har overskriften »Adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol«, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »charteret«) har følgende ordlyd:

»Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.

Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.

Der ydes retshjælp til dem, der ikke har tilstrækkelige midler, hvis en sådan hjælp er nødvendig for at sikre effektiv adgang til domstolsprøvelse.«

8. Artikel 10, stk. 1, EF bestemmer, at »[m]edlemsstaterne træffer alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af denne traktat, eller af retsakter udstedt af Fællesskabets institutioner. De letter Fællesskabet i gennemførelsen af dets opgaver«. Artiklens stk. 2 bestemmer, at »[d]e afholder sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af denne traktats målsætning i fare«.

9. Det anføres i fjerde betragtning til Rådets direktiv 2003/8/EF af 27. januar 2003 om forbedret adgang til domstolene i grænseoverskridende tvister gennem fastsættelse af fælles mindsteregler for retshjælp i forbindelse med tvister af denne art ( ), at alle medlemsstater er kontraherende parter i EMRK, og at de spørgsmål, der er omhandlet i direktiv 2003/8, skal håndteres under overholdelse af nævnte konvention.

10. Femte betragtning til direktivet definerer direktivets formål således:

»Dette direktiv tager sigte på at fremme anvendelsen af retshjælp i forbindelse med grænseoverskridende tvister for alle, der ikke har tilstrækkelige midler, hvis en sådan hjælp er nødvendig for at sikre reel adgang til domstolene. Den almindeligt anerkendte ret til adgang til domstolene bekræftes også ved [charterets] artikel 47 […]«

11. 11. betragtning til direktiv 2003/8 definerer retshjælp således, at den »bør dække rådgivning forud for en retssag med henblik på en bilæggelse af tvisten inden en retssag samt juridisk bistand til anlæggelse af en retssag og repræsentation i retten og bør indebære fritagelse for eller hjælp til at betale sagsomkostninger«.

12. 13. betragtning til samme direktiv definerer dets anvendelsesområdet således:

»Alle unionsborgere bør, uanset hvor de har bopæl eller sædvanligt opholdssted på en medlemsstats område, kunne få retshjælp i forbindelse med grænseoverskridende tvister, hvis de opfylder betingelserne i dette direktiv. Det samme gælder for tredjelandsstatsborgere, der har lovligt, sædvanligt ophold i en medlemsstat.«

13. Artikel 1, stk. 2, i direktiv 2003/8 bestemmer, at direktivet »finder anvendelse i grænseoverskridende tvister på det civil- og handelsretlige område, uanset domsmyndighedens art. Det omfatter i særdeleshed ikke spørgsmål vedrørende skat, told eller administrative anliggender«.

14. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2003/8 præciserer, at »[f]ysiske personer, der er involveret i en tvist, som er omfattet af dette direktiv, har ret til passende retshjælp med det formål at sikre, at de har reel adgang til domstolene på de betingelser, der fastsættes i dette direktiv«.

15. Direktivets artikel 6, der har overskriften »Betingelser vedrørende tvistens genstand«, bestemmer i stk. 1, at »[m]edlemsstaterne kan fastsætte, at de kompetente myndigheder kan afslå ansøgninger om retshjælp til søgsmål, som forekommer at være åbenbart grundløse«.

16. Samme artikels stk. 3 bestemmer videre:

»Når medlemsstaterne træffer afgørelse om en ansøgnings realitet, tager de, uden at dette berører artikel 5, i betragtning, hvor vigtig den konkrete sag er for ansøgeren, men de kan tillige tage hensyn til sagens art, hvis ansøgeren kræver erstatning for skade forvoldt mod sit omdømme uden at have lidt noget materielt eller økonomisk tab, eller hvis ansøgningen vedrører et krav, der har direkte tilknytning til ansøgerens selvstændige erhvervsvirksomhed.«

17. Artikel 94, stk. 2 og 3, i Rettens procesreglement, hvis ordlyd er identisk med artikel 95, stk. 2 og 3, i procesreglementet for Retten for EU-personalesager, bestemmer:

»2. Fysiske personer, som på grund af deres økonomiske situation helt eller delvis er ude af stand til at betale de i stk. 1, omhandlede omkostninger, er berettigede til retshjælp.

Den økonomiske situation vurderes på grundlag af objektive forhold som f.eks. indkomst, formue og familiemæssige forhold.

3. Der gives afslag på retshjælp, hvis det synes åbenbart, at den sag, hvortil der er søgt om retshjælp, ikke kan antages til realitetsbehandling eller er ugrundet.«

18. Artikel 76, stk. 1, første afsnit, i Domstolens procesreglement har følgende ordlyd:

»Er en part ude af stand til helt eller delvis at betale de omkostninger, der er forbundet med sagen, kan han til enhver tid ansøge om fri proces.«

C – National lovgivning

19. § 12, stk. 1, i den tyske lov om retsafgifter (Gerichtskostengesetz, herefter »GKG«) bestemmer:

»I civilretlige tvister forkyndes stævningen først efter betaling af gebyret for sagens almindelige behandling. Såfremt påstanden udvides, kan der ikke foretages retslige handlinger, førend gebyret for sagens almindelige behandling er betalt; dette gælder ligeledes for appelinstansen.«

20. § 839 i den tyske borgerlige lovbog (Bürgerliches Gesetzbuch) klassificerer erstatningssøgsmål mod den tyske stat som civilretlige tvister.

21. § 78, stk. 1, i loven om civil retspleje (Zivilprozessordnung, herefter »ZPO«) bestemmer, at »parterne for Landgerichte og Oberlandesgerichte skal være repræsenteret af en advokat […]«.

22. ZPO’s § 114 har følgende ordlyd:

»En part, som på grund af sine personlige eller økonomiske forhold ikke kan betale sagens omkostninger eller kun delvist kan betale dem eller kun i rater, kan efter ansøgning få fri proces, hvis vedkommende sandsynligvis vil få medhold i den påtænkte retsforfølgning eller retlige forsvar, og disse ikke iværksættes uden nogen rimelig grund […]«

23. ZPO’s § 116, stk. 2, bestemmer, at fri proces meddeles efter ansøgning til »en juridisk person eller en forening med partsevne, som er stiftet i Tyskland [...], for det tilfælde, at omkostningerne ikke kan præsteres af hverken den pågældende eller de i tvistens genstand økonomisk deltagende parter, og såfremt undladelse af retsforfølgning eller retligt forsvar ville være i strid med almene interesser […]«.

24. ZPO’s § 122 præciserer:

»1) Meddelelse af fri proces indebærer, at

1. Forbundsstaten eller delstaterne kun kan opkræve betaling fra den berørte part

a) af retsudgifter og udgifter til stævningsmand, der er forfaldet eller vil forfalde

b) gæld til de bemyndigede advokater, vedkommende er blevet tildelt, i henhold til rettens bestemmelse

2. parten fritages for forpligtelsen til at stille garanti for sagsomkostningerne

3. de bemyndigede advokater ikke kan opkræve salær af den berørte part.

[…]«

25. ZPO’s § 123 bestemmer endelig, at »[m]eddelelse af fri proces ikke påvirker forpligtelsen til at betale de af modparten afholdte omkostninger«.

III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

26. DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH (herefter »DEB«) er en tysk virksomhed, der er stiftet i 1998, og som af økonomiministeren for delstaten Brandenburg har fået tilladelse til at udøve virksomhed som uafhængig energigrossist og energileverandør på det tyske område. DEB er af den opfattelse, at virksomheden har lidt skade på grund af Tysklands forsinkede gennemførelse af direktiv 98/30/EF ( ) og 2003/55/EF ( ), der skulle have muliggjort en ikke-diskriminerende adgang til de nationale gasnet, hvorfor virksomheden for en national ret har anlagt et erstatningssøgsmål mod staten for tilsidesættelse af EU-retten. På tidspunktet for sagsanlægget havde DEB hverken ansatte eller aktiver.

27. Domstolen har i øvrigt i forbindelse med en traktatbrudssag ( ) fastslået, at Forbundsrepublikken Tysklands har tilsidesat fristen for gennemførelse af direktiv 98/30.

28. DEB har påstået, at virksomheden har lidt skade, og nedlagt påstand om betaling af en erstatning på lidt over 3,7 mia. EUR. DEB præciserede under retsmødet, at virksomheden i 1998 havde tæt ved 200 ansatte, som den løbende måtte afskedige på grund af den manglende aktivitet, og at virksomheden havde egne aktiver, som den mistede af samme årsag. Efter eget udsagn er virksomheden dermed ikke længere i stand til at udøve den aktivitet, som den havde fået licens til, når adgangen til gasnettet faktisk blev muliggjort.

29. DEB er af den opfattelse, at det forhold, at den ikke kunne få adgang til gasnettet, indebar, at virksomheden mistede mindst seks kontrakter. Virksomheden har anført, at det krævede beløb udgør skadeserstatning og renter, idet virksomheden har argumenteret for, at beløbet udgør forskellen mellem den statistiske gennemsnitssalgspris til tyske industrikunder og købsprisen i Rusland med fradrag for transitbetaling og transportomkostninger. DEB har dernæst fra det første tal trukket et forsigtigt nedslag på 50% i overensstemmelse med den tyske lovgivning på området.

30. Ifølge DEB’s beregninger udgør det retsafgiftsbeløb, som virksomheden skulle betale, og som beregnes i henhold til tvistens værdi, ca. 275 000 EUR. Det er i øvrigt obligatorisk at være repræsenteret af en advokat, og DEB har anslået omkostningerne for denne repræsentation til lidt over 990 000 EUR. Med henblik på at føre sagen, og da DEB ikke havde tilstrækkelige midler, ansøgte virksomheden, der hverken kunne betale den i GKG’s § 12, stk. 1, omhandlede afgift eller advokatomkostningerne, når repræsentationen er obligatorisk, Landgericht Berlin om fri proces.

31. Ved afgørelse af 4. marts 2008 afslog Landgericht Berlin at meddele fri proces, da DEB ikke opfyldte betingelserne i ZPO’s § 116, stk. 2. Selv om der ikke er tvivl om, at DEB er ubemidlet, fremgår det, at det ikke vil være i strid med almene interesser, således som de tyske retter og Bundesverfassungsgericht har fortolket dem, hvis DEB må undlade retsforfølgning. Landgericht Berlin har i øvrigt ikke taget stilling til, om DEB vil få medhold i tvisten i hovedsagen.

32. DEB iværksatte omgående appel til prøvelse af denne afgørelse ved Kammergericht Berlin. Ifølge denne ret kan det kun fastslås, at Landgericht Berlin foretog en korrekt fortolkning af betingelserne i ZPO’s § 116, stk. 2, hvis sagen skal afgøres i henhold til tysk ret. De tyske retter har nemlig i henhold til fast retspraksis kun fundet få tilfælde, hvor undladelse af retsforfølgning faktisk skader almene interesser. Dette er tilfældet, hvis afgørelsen berører en videre kreds af befolkningen, eller hvis den har sociale virkninger. De almene interesser i den i ZPO’s § 116, stk. 2, omhandlede forstand vil ligeledes lide skade, hvis undladelse af retsforfølgning forhindrer en juridisk person i fortsat at udføre opgaver af almen interesse, eller hvis den juridiske persons eksistens afhænger af sagsanlægget, og arbejdspladser står på spil, eller den juridiske person har et stort antal kreditorer.

33. Kammergericht Berlin har videre præciseret, at det i henhold til tysk retspraksis, navnlig Bundesgerichtshofs praksis, ikke opfylder betingelsen i ZPO’s § 116, stk. 2, at der er en almen interesse i en korrekt afgørelse, eller at tvistens afgørelse vil besvare juridiske spørgsmål af almen interesse.

34. DEB har hverken indtægter eller aktiver, ansatte eller kreditorer. Undladelse af retsforfølgning truer ikke i sig selv virksomhedens overlevelse. Der er heller ikke tale om, at retsforfølgningen opfylder en opgave af almen interesse. Således som det altid er blevet krævet, skal en betydelig gruppe af personer, ud over de personer, som har økonomisk del i tvisten, lide under undladelsen af retsforfølgning, og da dette ikke er tilfældet med DEB, skal Landgericht Berlins afgørelse, som afslår ansøgningen om fri proces, stadfæstes.

35. Kammergericht Berlin har ligeledes erindret om, at Bundesverfassungsgericht har udtalt, at den forskellige behandling i ZPO af fysiske personer og juridiske personer er i overensstemmelse med den tyske forfatning. Bundesverfassungsgericht har nemlig antaget, at meddelelsen af fri proces kan ligestilles med social hjælp, som udspringer af princippet om socialstaten, og som er nødvendig af hensyn til den menneskelige værdighed. Den forelæggende ret har heraf udledt, at en sådan solidaritet ikke gælder for ubemidlede juridiske personer. Det forhold, at juridiske personer råder over tilstrækkelige aktiver, er en betingelse for deres stiftelse og eksistens, og disse juridiske personer har kun en eksistensberettigelse, som er anerkendt i den nationale retsorden, hvis de er i stand til med egne midler at forfølge deres mål og opfylde deres opgaver.

36. Kammergericht Berlin har imidlertid stillet det spørgsmål, om ZPO’s § 116, stk. 2, således som de nationale retter har fortolket den indtil nu, er i strid med EU-retten. Betingelserne for meddelelse af fri proces, som er mere restriktive for juridiske personer end for fysiske personer, og som herudover fortolkes indskrænkende af de tyske nationale retter, har den konkrete virkning for DEB, at virksomheden fratages enhver mulighed for at forfølge erstatningssøgsmålet mod den tyske stat for tilsidesættelse af EU-retten. Afslaget på fri proces gør det således umuligt eller i det mindste yderst vanskeligt i givet fald at få erstatning fra staten som følge af tilsidesættelsen af EU-retten. Den forelæggende ret er dermed i tvivl om den nationale foranstaltnings forenelighed med principperne for statens ansvar, navnlig med effektivitetsprincippet, således som det er udviklet i Domstolens praksis.

37. Kammergericht Berlin har på grund af dette problem med fortolkningen af EU-retten, da den træffer afgørelse som øverste instans, udsat sagen og ved forelæggelsesafgørelse af 30. juni 2009 i medfør af artikel 234 EF forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Giver en national ordning, i henhold til hvilken sagsanlæg for de nationale retter er betinget af, at der betales en [afgift], anledning til betænkeligheder for det tilfælde, at en juridisk person, som ikke er i stand til at tilvejebringe denne afgift, ikke kan bevilges fri proces, henset til, at medlemsstaternes nationale udformning af betingelserne for skadeserstatning og proceduren for at gøre fællesskabsretligt erstatningsansvar for staten gældende ikke i praksis må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opnå erstatning i henhold til principperne om det fællesskabsretlige erstatningsansvar for staten?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

38. Sagsøgeren i hovedsagen, den tyske, den danske, den franske, den italienske og den polske regering samt Europa-Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden har indgivet skriftlige indlæg.

39. Under retsmødet, der blev afholdt den 3. juni 2010, fremsatte sagsøgeren i hovedsagen, den tyske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden mundtlige indlæg.

V – Retlig analyse

A – Sammenfatning af indlæggene

40. Det skal indledningsvis erindres, at den tyske regering ligesom den danske, den franske og den italienske regering samt Kommissionen har konkluderet, at det pågældende nationale regelsæt ikke er problematisk i henhold til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet. De er i det væsentlige af den opfattelse, at selv om borgerne faktisk skal kunne forfølge statens ansvar for tilsidesættelse af EU-retten, kan princippet om EU-rettens effektivitet og den effektive domstolsbeskyttelse ikke gå så langt som til at pålægge medlemsstaterne at meddele fri proces til juridiske personer, der kun er kunstige konstruktioner i de nationale retsordener, og hvis anerkendelse er betinget af, at de råder over tilstrækkelige midler til at sikre deres overlevelse. Da der ikke er vedtaget harmoniseringsforanstaltninger på unionsniveau, og henset til Unionens retsinstansers procesreglementer samt selve arten af den frie proces, hvis i det væsentlige sociale karakter – således som visse regeringer har understreget – er forbundet med den menneskelige værdighed, er det helt berettiget og lovligt at opstille betingelser for meddelelse af fri proces til juridiske personer, som er meget mere restriktive, end når en fysisk person ansøger om fri proces.

41. Omvendt har sagsøgeren i hovedsagen, den polske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden udtrykt forbehold over for den omtvistede nationale bestemmelse. DEB har anført, at for så vidt som virksomheden skal opgive erstatningssøgsmålet, hvis den ikke meddeles fri proces, er tilsidesættelsen af effektivitetsprincippet åbenbar, eftersom den konkret forhindres i at gøre sine rettigheder, der afledes af EU-retten, gældende ved domstolene, hvilken vurdering deles af EFTA-Tilsynsmyndigheden, selv om den har udtrykt sig mere nuanceret. Den polske regering har anfægtet de tyske domstoles for restriktive fortolkning af begrebet »almene interesser« og er af den opfattelse, at denne krænkelse af effektivitetsprincippet ikke er forholdsmæssig. Under disse betingelser har sagsøgeren i hovedsagen, den polske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden konkluderet, at effektivitetsprincippet er tilsidesat.

B – Effektiv domstolsbeskyttelse af rettigheder, som borgerne er tildelt i henhold til EU-retten, og princippet om statens erstatningsansvar ved tilsidesættelser af denne ret

42. I medfør af Domstolens faste praksis ( ) er princippet om effektiv domstolsbeskyttelse af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten et almindeligt unionsretligt princip, der udspringer af medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner, som er fastslået i EMRK’s artikel 6 og 13 og senest i charterets artikel 47 ( ).

43. Den således knæsatte effektive domstolsbeskyttelse består i at sikre borgerne muligheden for at gøre de rettigheder gældende, de afleder af EU-retten. Selv når deres rettigheder er blevet tilsidesat af staten, skal borgerne kunne opnå erstatning ved den nationale ret.

44. Det følger nemlig af logikken i de traktater og overenskomster, som medlemsstaterne selv har indgået efter deres beslutning om at tiltræde Unionen, at deres ansvar skal kunne forfølges af borgerne, når de er af den opfattelse, at de er ofre for statens tilsidesættelse af EU-retten.

45. Det er dermed både formålene om overholdelse af medlemsstaternes forpligtelser i henhold til EU-retten og borgernes garanti for den fulde virkning af de rettigheder, de afleder af EU-retten, som således forfølges. Det følger nemlig af fast retspraksis, at medlemsstaterne i henhold til princippet om loyalt samarbejde, der er udtrykt i artikel 10 EF, skal sikre EU-rettens fulde virkning og beskytte de rettigheder, som denne tillægger private ( ).

46. Retten til erstatning for personer, der har lidt skade på grund af en tilsidesættelse af EU-retten, er et hovedprincip i EU-retten, som er indført ved traktaterne, og er et særligt udtryk for princippet om effektiv domstolsbeskyttelse. Samtidig er Unionens fortolkningsmæssige grundlag, der udgøres af traktaterne, drevet af det retslige samarbejde. Når Domstolen således logisk knæsætter princippet om statens ansvar for tilsidesættelse af EU-retten, har den også logisk angivet, at sager for at gøre dette princip gældende skal kunne anlægges ved de nationale retter som almindelige unionsdomstole, og at det dermed tilkommer de nationale retsordener at fastlægge de kompetente retter og de formelle og materielle krav til sådanne sagsanlæg. Medlemsstaternes procesautonomi og retslige autonomi kræver, at de på dette område indrømmes en vid margin til at handle.

47. Denne frihed skal imidlertid nødvendigvis afgrænses. Selv om det faktisk er i forbindelse med den nationale erstatningsret, at borgerne skal kunne forfølge ansvaret for den stat, der har tilsidesat EU-retten, må »betingelserne i de nationale lovgivninger for erstatning af tab dog ikke […] være mindre fordelagtige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål efter national ret (ækvivalensprincippet), og ikke […] være udformet således, at de i praksis gør det umuligt eller urimeligt vanskeligt at opnå erstatning (effektivitetsprincippet)« ( ).

48. I denne sag skal det anføres, at borgerne har mulighed for at anlægge et erstatningssøgsmål mod den tyske stat for tilsidesættelse af EU-retten. Det skal afgøres, om ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet er overholdt i den nationale lovgivning.

C – Ækvivalensprincippet

49. Ækvivalensprincippet, som kræver, at alle de bestemmelser, der finder anvendelse på søgsmål, finder anvendelse uden forskel på søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af EU-retten, og søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af national ret ( ), er faktisk overholdt i denne sag. Der kræves betaling af retsafgift hver gang, der anlægges et erstatningssøgsmål mod staten, uanset om det sker på grundlag af en påstået tilsidesættelse af national ret eller en påstået tilsidesættelse af EU-retten. Betingelserne for meddelelse af fri proces til juridiske personer er i øvrigt de samme, når juridiske personer anlægger et erstatningssøgsmål mod staten for tilsidesættelse af national ret, som når de søger at gøre den tyske stat erstatningsansvarlig for tilsidesættelse af EU-retten.

D – Effektivitetsprincippet

50. Således som den forelæggende ret med rette har fastslået, er det spørgsmål, der stilles i denne sag, snarere et spørgsmål om forenelighed mellem EU-retten, navnlig effektivitetsprincippet, og en national lovgivning, som i det særlige tilfælde, Domstolen skal behandle i dag, har den virkning, at en juridisk person ikke får hjælp til at overkomme det problem, denne møder i forbindelse med domstolsadgangen, når den ønsker at gøre de rettigheder gældende, den påstår at aflede af EU-retten.

51. Den netop opridsede situation følger af to bestemmelser i sammenhæng.

52. For det første pålægger GKG’s § 12 parterne, uanset hvem de er, at betale en afgift, hvis beløb er proportionalt med tvistens skønnede værdi. Den tyske lovgivning fastsætter ikke noget loft. Dernæst giver ZPO’s § 116, stk. 2, mulighed for, at juridiske personer kan meddeles fri proces navnlig på betingelse af, at undladelse af retsforfølgning vil være i strid med almene interesser, hvilken betingelse fortolkes indskrænkende af de tyske retter.

53. I tråd med Domstolens praksis forekommer det mig vigtigt at sætte ZPO’s § 116, stk. 2, ind i en større sammenhæng af tyske retsplejeregler. Med andre ord skal betingelserne for meddelelse af fri proces analyseres i en større sammenhæng med den generelle retsplejeordning, således som den er defineret i den pågældende medlemsstat, selv om de berørte parters skriftlige indlæg er koncentreret om problematikken med afslag på fri proces til juridiske personer.

1. Muligheden for at betinge retsforhandlingerne af betaling af en afgift, forudsat at den ikke er uforholdsmæssig

54. Det påhviler mig på dette sted i overvejelserne at erindre Domstolen om, at medlemsstaterne ved iværksættelsen af deres procesautonomi frit kan betinge sagsanlæg af betaling af sagsomkostninger. Disse omkostninger antager almindeligvis to helt forskellige former: Der er enten tale om en afgift, som staten modtager fra sagens parter til finansiering af retsvæsenet, eller der er tale om et forskud på sagsomkostningerne, som er en garanti, sagsøgeren stiller, således at sagsøgte er sikret, at sagsøgeren, hvis vedkommende taber sagen, deltager i betalingen af de afholdte omkostninger til sagsøgtes forsvar.

55. Domstolen har indtil nu kun påkendt de mekanismer, der kaldes »de cautio judicatum solvi«, som svarer til den anden form for omkostninger, der er nævnt ovenfor. Disse mekanismers særegenheder, hvis forenelighed med EU-retten Domstolen har skullet påkende, består i, at denne sikkerhedsstillelse, som almindeligvis kaldes »udlændingens sikkerhedsstillelse«, skal betales af sagsøgeren, når vedkommende hverken bor på den medlemsstats område, ved hvis retter sagen anlægges, eller er statsborger i den medlemsstat, selv om den pågældende medlemsstats statsborgere ikke afkræves en sådan sikkerhedsstillelse, selv om de ikke bor i deres oprindelsesmedlemsstat eller har værdier på dens område. Det er værd at bemærke, at Domstolen byggede sin undersøgelse på artikel 12 EF og det almindelige forbud mod forskelsbehandling ( ) og ikke på princippet om EU-rettens effektivitet.

56. Under retsmødet blev den tyske regering opfordret til at præcisere betingelserne, hvorunder retsafgiften blev beregnet. Regeringen redegjorde i denne anledning for, at den tyske lovgivning på området fastsatte en tarif, således at borgeren i henhold til tvistens skønnede værdi er i stand til helt gennemsigtigt at bestemme den forventede afgift, han skal betale. Alt efter værdien anvendes der en bestemt procentsats til at beregne afgiften. Den tyske regering præciserede, at afgiften i det væsentlige forfølger det formål at få retsvæsenets brugere til at deltage i finansieringen heraf. Den afgift, der opkræves i tvister af mindre økonomisk betydning, er ikke tilstrækkelig til at dække de reelle procesomkostninger, hvorfor den afgift, der opkræves i tvister vedrørende større beløb, er højere. Det er på baggrund af disse betragtninger, at DEB skal betale ca. 275 000 EUR.

57. Jo højere sagsomkostningerne er, jo større risiko er der imidlertid for, at sagsøgeren ikke kan påtage sig omkostningerne og må ansøge om meddelelse af fri proces. Fastsættelsen af høje sagsomkostninger kombineret med meget restriktive betingelser for meddelelse af fri proces kan anses for at føre til en tilsidesættelse af retten til adgang til domstolsprøvelse, og dette så meget desto mere hvis afgiften kræves betalt inden sagsanlæg, således som det er tilfældet i denne sag. Det spørgsmål, der opstår her, er, hvorvidt fordelingen af omkostningerne til retsvæsenet mellem staten og brugerne af denne tjeneste, således som den er organiseret ved den tyske lovgivning, er hensigtsmæssig, eller om den overskrider det, der er rimeligt eller retfærdigt, idet den i en konkret situation som den i denne sag omhandlede indebærer en uacceptabel begrænsning af adgangen til domstolsprøvelse. Retten i tvisten i hovedsagen kan kun forstå dette spørgsmål på passende måde i lyset af fumus boni juris med hensyn til den sag, som sagsøgeren i hovedsagen påtænker at anlægge, og som hverken Landgericht Berlin, således som det fremgår af punkt 31 i dette forslag til afgørelse, eller Kammergericht Berlin har udtalt sig om.

58. Den tyske regering præciserede ligeledes under retsmødet, at manglende betaling af afgiften har den følge – selv om det reelt ikke kan forstås som en betingelse for sagens antagelse til realitetsbehandling – at retsforhandlingerne ikke indledes. Jeg skal vedgå, at nuancen forekommer mig subtil, men under alle omstændigheder gøres adgangen til domstolsprøvelse så meget desto vanskeligere, når Forbundsrepublikken Tyskland, i modsætning til visse ordninger i andre medlemsstater, ikke har fastsat noget loft og ikke giver nogen mulighed for efterfølgende betaling af afgiften ( ). Det er derfor min opfattelse, at analysen af DEB’s situation kræver, at der ikke blot tages hensyn til den tyske lovgivning om betingelserne for meddelelse af fri proces til juridiske personer, men ligeledes til det tyske retssystem, der pålægger betaling af en retsafgift. På den anden side svarer dette til det af den forelæggende ret stillede spørgsmål, således som det følger af punkt 37 i dette forslag til afgørelse, hvor der spørges, om en national lovgivning giver anledning til betænkeligheder, når den for det første er betinget af, at der betales en afgift, og for det andet bestemmer, at en juridisk person, som ikke er i stand til at tilvejebringe en sådan afgift, og som ikke opfylder de strenge betingelser, der stilles, ikke kan bevilges fri proces.

59. Indførelsen af en mekanisme med fri proces er netop af særlig betydning i de stater, som har valgt at betinge retsforhandlinger af afgifter, eftersom den her almindeligvis anses for en godtgørelse. Vurderingen af sagsomkostningernes hensigtsmæssige karakter er derfor et yderligere indicium, som gør det muligt at måle graden af den skade på princippet om adgangen til domstolsprøvelse, som forvoldes af afslaget på at meddele fri proces ( ). Uden at jeg på nogen måde vil foregribe den forelæggende rets svar herpå, er det min opfattelse, at det skal erindres, at hvis retsafgiften i DEB’s situation havde været mindre, ville virksomheden objektivt have haft større chance for at føre sagsanlægget til ende, fordi mulighederne for ekstern finansiering (f.eks. et banklån) havde været større.

2. Spørgsmålet om rækkevidden af retten til fri proces til juridiske personer

a) Helheden af indicier

60. Jeg har allerede anført, at det er første gang, Domstolen er stillet dette følsomme spørgsmål. Svaret er så meget desto mere følsomt, som få positive regler faktisk kan finde anvendelse på denne sag. Dette er grunden til, at jeg vil henholde mig til det, jeg kalder en »helhed af indicier«. Den består af både international praksis, Menneskerettighedsdomstolens praksis, EU-retten på området og medlemsstaternes individuelle praksis.

i) International praksis

61. Den internationale praksis synes ikke at kræve af staterne, at de meddeler juridiske personer fri proces. Hverken artikel 20 i Haagerkonventionen angående civilprocessen, artikel 1 i den europæiske overenskomst om formidling af ansøgninger om retshjælp eller artikel 1, stk. 1 og 2, i Haagerkonventionen om lettelse af international adgang til domstolene giver mulighed for at konkludere, at juridiske personer skal anerkendes en ret til fri proces, svarende til den, som anerkendes for fysiske personer. Disse forskellige overenskomster og konventioner omtaler udelukkende »undersåtter af enhver af de kontraherende stater«, »[e]nhver person med fast bopæl i en af de kontraherende parters territorium« eller »[e]n kontraherende stats statsborgere [og] [d]e personer […], som har haft bopæl i en kontraherende stat, hvori sagen anlægges eller skal anlægges« som modtagere af fri proces ( ). Det forekommer mig imidlertid, at ordene statsborgere og personer med fast bopæl snarere bruges som betegnelse for fysiske personer.

62. Det skal ligeledes anføres, at Haagerkonventionen om lettelse af international adgang til domstolene slet ikke omtaler juridiske personer i kapitel 1 om retshjælp. De er dog udtrykkeligt omfattet af bestemmelserne i kapitel 2 vedrørende cautio judicatum solvi og fuldbyrdelse af idømmelser af sagsomkostninger. Dette betyder med andre ord, at den manglende henvisning til juridiske personer i kapitel 1 ikke udgør en forglemmelse eller forsømmelse fra konventionens ophavsmænds side. Det er endnu væsentligere, at den internationale praksis således anerkender muligheden for, at juridiske personer pålægges at betale sagsomkostninger (på betingelse af, at de ikke kræves af sagsøgere, blot fordi de er udlændinge), uden at der i denne henseende som modvægt hertil indføres en ordning med fri proces.

ii) EMRK og Menneskerettighedsdomstolens praksis

63. Hvad angår EMRK, som allerede længe har været en vigtig kilde for Unionens retsorden, og som i forbindelse med tiltrædelse af Unionen bliver officielt retligt bindende på grundlag af en international overenskomst, der er knyttet hertil, skal det anføres, at artikel 6, stk. 3, litra c), kun omhandler meddelelse af fri proces i forbindelse med straffesager. Menneskerettighedsdomstolen har heraf udledt en grundlæggende forskel, eftersom den har udtalt, at »konventionen ikke forpligter til at meddele fri proces i alle civile sager. Der er nemlig en klar sondring mellem ordene i artikel 6, stk. 3, litra c), som garanterer retten til fri proces under visse betingelser i straffesager, og ordene i artikel 6, stk. 1, som slet ikke henviser til fri proces« ( ). EMRK’s artikel 6, stk. 3, litra c), kan med andre ord ikke fortolkes så bredt, at den pålægger konventionens kontraherende stater systematisk at meddele fri proces.

64. Menneskerettighedsdomstolen har dermed kun forudsat, at der kan gives afslag på fri proces i civile sager ved EMRK’s artikel 6, stk. 1, hvortil Menneskerettighedsdomstolen har knyttet adgangen til domstolsprøvelse ( ). I sagen Airey mod Irland, hvortil bemærkningerne til charterets artikel 47, stk. 3, henviser, ønskede en irsk statsborger at anlægge sag for at blive separeret fra sin ægtemand. Selv om der ikke var krav om advokatrepræsentation, forekom det, at alle parter i tilsvarende retsforhandlinger, som skulle behandles af High Court, var bistået af en advokat. Endvidere var der i Irland ingen ordning med fri proces i civile sager. Menneskerettighedsdomstolen udtalte, at det skulle »efterprøves, om fremmøde for High Court uden bistand fra rådgiver var effektivt, i den forstand at [sagsøgeren] kunne fremsætte sine argumenter på hensigtsmæssig og tilfredsstillende måde« ( ). Menneskerettighedsdomstolen anerkendte, at EMRK ikke har til formål at indføre en generaliseret ordning med fri proces, men at den »begrænser sig til at kræve, at personer har adgang til effektiv domstolsprøvelse i henhold til fremgangsmåder, der ikke er i strid med artikel 6, stk. 1« ( ). Menneskerettighedsdomstolen anerkender, at »[EMRK] ikke indeholder nogen bestemmelse om fri proces« ( ) for civile sager, men at »artikel 6, stk. 1, undertiden kan forpligte staten til at sørge for bistand fra et medlem af advokatstanden, når den har vist sig nødvendig for adgangen til effektiv domstolsprøvelse, fordi loven foreskriver advokatrepræsentation, således som visse kontraherende staters nationale lovgivning gør det for forskellige former for tvister, enten på grund af retsforhandlingernes eller genstandens kompleksitet« ( ).

65. Menneskerettighedsdomstolens vurdering er åbenbart meget afhængig af sagens omstændigheder. I sagen Del Sol mod Frankrig var sagsøgeren (som også var en fysisk person) af den opfattelse, at afslaget på at meddele ham fri proces havde den følge, at han blev frataget adgangen til domstolsprøvelse ved den franske cour de cassation, og at EMRK’s artikel 6, stk. 1, dermed var blevet tilsidesat. Menneskerettighedsdomstolen anvendte dog ikke denne tilgang, idet den foretog en konkret analyse af den franske ordning med fri proces og fandt, at »den af den franske lovgiver indførte ordning giver personer væsentlige garantier for beskyttelse mod vilkårlighed«, hvilke garantier gives dels gennem fremgangsmåden for sammensætning af det retshjælpskontor, der er oprettet ved cour de cassation, dels gennem det forhold, at dette kontors afslag kan være genstand for en klage til cour de cassations øverste præsident ( ). Herudover anførte Menneskerettighedsdomstolen, at sagsøgeren havde kunnet få sin sag prøvet i første instans og derefter i en appelsag ( ). Menneskerettighedsdomstolen havde først sørget for at anføre, at »således som Den Europæiske Menneskerettighedskommission har understreget, er det åbenbart, at en ordning med fri proces ikke kan fungere, uden at der indføres en bestemmelse, som gør det muligt at udvælge de sager, der kan drage fordel heraf« ( ). Endelig udledte Menneskerettighedsdomstolen heraf, at selve indholdet i sagsøgerens adgang til domstolsprøvelse ikke var krænket af retshjælpskontorets afslag på at meddele ham fri proces.

66. Menneskerettighedsdomstolen har senere præciseret de kriterier, der skal tages i betragtning på tidspunktet for vurderingen af foreneligheden mellem en mekanisme med fri proces og EMRK. Spørgsmålet skal således »behandles i henhold til hver sags særlige faktiske forhold og omstændigheder og afhænger navnlig af det, der står på spil for sagsøgeren, det gældende retsgrundlags og procedurens kompleksitet samt sagsøgerens mulighed for effektivt at forsvare sin sag« ( ). Menneskerettighedsdomstolen anerkender samtidig, at adgangen til domstolsprøvelse ikke er absolut, og at der kan anerkendes grænser »på betingelse af, at de forfølger et lovligt formål og er forholdsmæssige« ( ). Menneskerettighedsdomstolen er således af den opfattelse, at meddelelsen af fri proces kan være begrænset i kraft af sagsøgerens økonomiske situation eller hans chancer for at få medhold i sagen ( ). Menneskerettighedsdomstolen anerkender videre, at staterne ikke har pligt til at søge at garantere, at den person, der bistås, gennem offentlige midler gives fuldstændig samme midler som vedkommendes modpart, når blot hver part får en rimelig mulighed for at fremsætte sin sag ( ).

67. Menneskerettighedsdomstolens anvendelse af ordet »person« er uden tvivl af særlig betydning for den foreliggende sag, eftersom den viser, at Menneskerettighedsdomstolen »begrænser sig til at kræve, at personer har adgang til effektiv domstolsprøvelse« ( ). Menneskerettighedsdomstolen har imidlertid skullet påkende et afslag på fri proces til en juridisk person i sagen VP Diffusion Sarl mod Frankrig ( ). Afslaget var atter givet af retshjælpskontoret ved den franske cour de cassation. Den franske regering argumenterede for, at Menneskerettighedsdomstolen ikke krævede, at der skulle meddeles fri proces til alle civile sager, og at afslaget på fri proces ikke krænkede selve indholdet af EMRK’s artikel 6, stk. 1, fordi det havde et lovligt formål og overholdt et rimeligt og forholdsmæssigt forhold mellem de anvendte foranstaltninger og det forfulgte formål. Menneskerettighedsdomstolen antog endnu en gang, at indholdet af artikel 6, stk. 1, ikke var krænket, navnlig da adgangen til domstolsprøvelse var opfyldt i førsteinstansen og appelinstansen. Menneskerettighedsdomstolen erindrede dog herudover ligeledes om, at »konventionen ikke giver sagsøgeren i en sag vedrørende vedkommendes civile rettigheder nogen automatisk ret til at modtage fri proces eller at være repræsenteret ved en advokat« ( ). Menneskerettighedsdomstolen anerkendte endvidere, at »retssystemet kan indeholde en udvælgelsesprocedure for civile sager, men som ikke må være vilkårlig, uforholdsmæssig og ikke skade indholdet af retten til adgang til domstolsprøvelse«. Menneskerettighedsdomstolen fortsatte med at bemærke, at »der på europæisk plan ikke er enighed eller i det mindste en bekræftet tendens på området for meddelelse af fri proces. Lovgivningen i et stort antal stater giver ikke juridiske personer denne fordel, uanset om deres formål er kommercielt eller uden gevinst for øje. I denne sag finder Domstolen, at den retlige sondring i den franske ordning med fri proces mellem fysiske personer og juridiske personer med eller uden kommercielt formål, der bygger på skatteordningen for fri proces, ikke er vilkårlig […], der er i fransk ret et objektivt grundlag – reglerne om selskabsskat – som gør det muligt for selskaber med kommercielt formål, selv i tilfælde af økonomiske vanskeligheder, at håndtere omkostninger, der er forbundet med en retssag«. Menneskerettighedsdomstolen anså ikke den forskellige behandling for diskriminerende hvad angår fri proces mellem erhvervsdrivende selskaber på den ene side og fysiske personer og juridiske personer uden gevinst for øje på den anden side, fordi denne forskel bygger på en objektiv og rimelig begrundelse, nemlig skatteordningen for fri proces.

68. Det forekommer mig at følge af ovenstående, at EMRK, således som Menneskerettighedsdomstolen har fortolket den, ikke indeholder nogen bestemmelse, der udtrykkeligt forpligter de kontraherende stater til at indføre en ordning med ubetinget fri proces til både fysiske og juridiske personer. Der er bestemt intet til hinder for, at Unionens retsorden giver en bedre beskyttelse end EMRK’s artikel 6, stk. 1 ( ). Der er imidlertid heller ikke noget udtrykkeligt retsgrundlag, der gør det muligt for Forbundsrepublikken Tyskland som sådan at genoverveje mekanismen med fri proces til juridiske personer.

iii) På unionsniveau

69. Charterets artikel 47, stk. 3, som direktiv 2003/8 henviser til, men som ikke havde retskraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bestemmer, at der ydes retshjælp »til dem, der ikke har tilstrækkelige midler«. Samme artikels to andre stykker henviser til »enhver«. Forklaringerne til charteret ( ) henviser både til dommen i sagen Airey mod Irland ( ) og til den ordning med fri proces, der er indført ved Unionens retsinstanser, således at der ikke kan drages nogen endelig konklusion af charterets stadfæstelse af en ret til fri proces, som i vidt omfang er lånt fra EMRK.

70. Der er endvidere ingen regler, der harmoniserer de betingelser, hvorunder fri proces kan meddeles, og som finder anvendelse på den foreliggende sag. Direktiv 2003/8, der dog ikke finder anvendelse i denne sag, indeholder imidlertid elementer, som gør det muligt for mig at afklare den måde, hvorpå EU-lovgiver indtil nu har opfattet fri proces.

71. Direktiv 2003/8 tilsigter at fremme anvendelsen af retshjælp i forbindelse med grænseoverskridende tvister. I sådanne tilfælde er det imidlertid kun anerkendt, at fysiske personer kan meddeles fri proces, idet 13. betragtning til direktivet vedrører »[a]lle unionsborgere [...], uanset hvor de har bopæl eller sædvanligt opholdssted«, og direktivets artikel 3 opstiller det princip, at »[f]ysiske personer« kan ansøge om fri proces under de betingelser og de grænser, der er fastsat i direktiv 2003/8.

72. Procesreglementerne for Unionens retsinstanser er ikke mere gunstige over for juridiske personer. Om det er for Personaleretten (hvor det dog er endnu mere begrænset, at den juridisk person anlægger sag) eller for Retten, er fri proces strengt forbeholdt fysiske personer ( ), og dette selv når ansøgningen om fri proces indgives af kurator i et konkursbo efter et erhvervsdrivende selskab ( ).

73. For Domstolen er situationen sandsynligvis mere tvetydig. Procesreglementets artikel 76, stk. 1, første afsnit, anvender ikke ordet »person«, men »part«. Det kan således fortolkes bredt, og parter kan både være fysiske og juridiske personer.

74. Det fremgår imidlertid, at praksis systematisk har afslået ansøgninger om fri proces, som juridiske personer indgiver til Domstolen. Selv om Domstolen længe ikke har haft pligt til at begrunde sine kendelser om afslag på fri proces ( ), er det muligt, henset til denne faste praksis, at antage, at disse afslag bygger på det forhold, at sagsøgeren var en juridisk person ( ).

75. Afslaget på at meddele fri proces for Retten, herunder i et direkte søgsmål, er beviset på, at selv inden for Unionens retsinstanser er det EU-retlige effektivitetsprincip og retten til domstolsprøvelse, som borgerne nyder godt af, ikke absolut og kan have grænser. Omkostningerne til Unionens retsinstanser er bestemt dem, der er forbundet med bistand og repræsentation for retsinstanserne, idet de forskellige procesreglementer ikke pålægger nogen afgift, der kan sammenlignes med den, der er omtvistet i hovedsagen, og heller intet forskud. Det tilfælde, hvorunder en juridisk person, der ikke har nogen mulighed for at få fri proces for Retten, og henset til det beløb, der almindeligvis opkræves af advokater, navnlig inden for det konkurrenceretlige område, må opgive sagen, er imidlertid ikke udelukket.

iv) Medlemsstaternes individuelle praksis

76. Da jeg ikke vil påstå at være udtømmende, begrænser jeg mig til kun at nævne et vist antal af Unionens medlemsstater for at godtgøre, at der ikke kan udledes nogen endelig konklusion af en sammenlignende undersøgelse af national praksis vedrørende meddelelse af fri proces.

77. Jeg har allerede nævnt det franske tilfælde, som – undtagelsesvis – giver mulighed for at meddele fri proces til juridiske personer uden gevinst for øje, som har hjemsted i Frankrig, og som ikke har tilstrækkelige midler ( ). De øvrige juridiske personer kan ikke kræve fri proces, men kan fratrække de med en retssag forbundne omkostninger i skat. Den Italienske Republik har vedtaget en ordning, der ligner den i tvisten i hovedsagen omhandlede, eftersom den kræver betaling af en afgift for registrering af en sag, som står i forhold til sagens værdi. Det er kun »værdigt trængende borgere«, der i henhold til den italienske lovgivning eventuelt kan blive fritaget for at betale afgiften ( ). Hvad angår Storhertugdømmet Luxembourg er fri proces forbeholdt fysiske personer, men visse af dem kan imidlertid ikke gøre krav herpå: Det gælder således for handlende, fabrikanter, håndværkere og medlemmer af de liberale erhverv for tvister, som vedrører deres handels- eller erhvervsvirksomhed. Fri proces meddeles heller ikke til en tvist, der følger af spekulativ virksomhed ( ). I Kongeriget Danmark er fri proces forbeholdt fysiske personer, med undtagelse af helt undtagelsesvise tilfælde i sager, der er af principiel karakter eller af almindelig offentlig interesse. Sager, der vedrører industri- eller handelsvirksomhed, er i princippet udelukket fra fri proces ( ).

78. Disse få eksempler på national praksis giver mig mulighed for at udlede to rækker konklusioner.

79. For det første fremhæver det manglen på et reelt fælles princip, som medlemsstaterne deler på området for meddelelse af fri proces, og som i givet fald afspejles og knæsættes på unionsniveau.

80. For det andet er sondringen mellem erhvervsdrivende juridiske personer og juridiske personer uden gevinst for øje i den forstand, at de sidstnævnte har lettere adgang til fri proces, forholdsvis udbredt i medlemsstaternes praksis.

b) Anvendelse på en situation som den i tvisten i hovedsagen omhandlede

81. I tråd med det af Menneskerettighedsdomstolen anførte, når den udtaler sig om, hvorvidt der er sket en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 6, stk. 1, har Domstolen i sin faste praksis antaget, at når den skulle udtale sig om en bestemmelses forenelighed med effektivitetsprincippet, skal den ikke analysere sagen abstrakt, men i forhold til den konkrete sags særlige omstændigheder for at efterprøve, om sagen ikke er gjort uforholdsmæssigt vanskeligt »under hensyn til, hvilken stilling bestemmelsen indtager i den samlede procedure, herunder dens forløb og dens særlige kendetegn, for de forskellige nationale retsinstanser. Under denne synsvinkel skal der i givet fald tages hensyn til de principper, der ligger til grund for den nationale retspleje, bl.a. kontradiktionsprincippet, retssikkerhedsprincippet og princippet om en hensigtsmæssig sagsbehandling« ( ). Domstolen kræver en rimelig begrundelse for, at en sådan begrænsning af effektivitetsprincippet kan tillades ( ). Det skal ikke desto mindre undersøges, om de tyske retters fortolkning af ZPO’s § 116, stk. 2, kan være berettiget med henblik på at sikre et af de ovennævnte principper.

82. Selv om det følger af Domstolens faste praksis, at det ikke tilkommer den at tage stilling til fortolkningen af national ret, idet denne opgave udelukkende påhviler den forelæggende ret, der i dette tilfælde skal afgøre, om kravene om ækvivalens og effektivitet er opfyldt med de relevante nationale bestemmelser, kan Domstolen imidlertid give nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den nationale ret i dens fortolkning ( ), hvilket jeg vil gøre nu.

83. DEB’s problemer med at få adgang til domstolsprøvelse skyldes anvendelsen af mere restriktive betingelser på juridiske personer for at få fri proces. Med det stillede spørgsmål ønskes det afgjort, om en effektiv domstolsbeskyttelse og EU-rettens effektivitetsprincip skal opretholdes med den samme styrke, når der er tale om juridiske personer, som når der er tale om fysiske personer.

84. I den tyske retsorden er der kun tale om at garantere juridiske personer adgang til domstolsprøvelse bestående i at meddele den juridiske person fri proces, hvis finansiering støttes af samfundet, hvis den pågældende sag har en større rækkevidde end blot den juridiske persons økonomiske interesser. Det er i hvert fald de nationale retters fortolkning af ZPO’s § 116, stk. 2, nærmere bestemt af begrebet »almene interesser«.

85. Det forekommer mig, at man skal være særligt påpasselig ved vurderingen af de pågældende almene interesser. Ingen kan antage, at den indskrænkende fortolkning af den nationale bestemmelse har den følge, at ZPO’s § 116, stk. 2, fratages sit indhold og udgør grundlaget for et systematisk skjult afslag på ansøgninger om fri proces fra juridiske personer.

86. Denne sidste bemærkning får mig til at fremkomme med to betragtninger.

87. Hvis den tyske lovgivning på området for det første faktisk viser sig at være restriktiv, og hvis den sandsynligvis gør det vanskeligere for juridiske personer at anlægge retssager end for fysiske personer, skal det imidlertid anerkendes, at juridiske personer kan meddeles fri proces i den tyske stat, hvilket ikke er tilfældet i retssystemerne i alle de andre af Unionens medlemsstater ( ).

88. Fri proces forstås i hvert fald aldrig som en ubetinget ret ( ). Selv når den vedrører fysiske personer, er den naturligvis underlagt ressourcemæssige betingelser og undertiden betingelser vedrørende påstandens berettigelse.

89. Dernæst forekommer det mig, at der ved overvejelsen om den domstolsbeskyttelse, som borgerne har for de rettigheder, de afleder af EU-retten, skal foretages en dobbelt sondring, hvilket ikke er udtrykkeligt i den tyske lovgivning, men som man let kan udlede heraf. Der skal nemlig sondres alt efter, om man står over for fysiske personer eller juridiske personer, og derefter, om man står over for en erhvervsdrivende juridisk person eller ikke. Den nationale retspraksis vedrørende ZPO’s § 116, stk. 2, tilsigter faktisk at bekæmpe svigagtige handlinger, som erhvervsdrivende juridiske personer eventuelt kan forsøge, og hvis eneste formål er at opnå en vis fortjeneste fra den processuelle handling. Under disse omstændigheder forekommer det mig ikke at kunne kræves af medlemsstaterne, at de skal sikre sådanne juridiske personer adgang til effektiv domstolsprøvelse, hvis pris skal betales af samfundet, selv i henhold til det EU-retlige effektivitetsprincip.

90. ZPO’s § 116, stk. 2, således som de tyske retter har fortolket den, forekommer mig dermed at have til formål at udelukke erhvervsdrivende juridiske personer, som påtænker at optræde i retten som part i en sag for at bevare deres egne økonomiske og kommercielle interesser, fra fri proces. Juridiske personer skal således selv bære den økonomiske risiko ved virksomheden, herunder i forbindelse med retssager.

91. Det skal i denne henseende bemærkes, at meddelelsen af fri proces i henhold til direktiv 2003/8, som dog kun finder anvendelse på fysiske personer, kan afslås, »hvis ansøgningen vedrører et krav, der har direkte tilknytning til ansøgerens selvstændige erhvervsvirksomhed« ( ). Uanset om det er på internationalt eller unionsniveau, er det anerkendt, at der i sådanne tilfælde kan gives afslag på fri proces, selv til fysiske personer. Det er dermed i netop sådanne tilfælde, at der er risiko for, at en part fratages sin ret til adgang til domstolsprøvelse på grund af en afvejning af modstridende interesser, nemlig parternes interesse i at få deres sag hørt og statens interesse i at sikre en ordentlig retspleje samtidig med kontrollen med de offentlige midler.

92. I Tyskland kompenseres der imidlertid for denne strenghed over for juridiske personer dels ved det forhold, at når et selskab med begrænset hæftelse er i alvorlige vanskeligheder, og der skal iværksættes en likvidationsprocedure, bestemmer den tyske lovgivning i så fald, at der automatisk meddeles likvidator fri proces ( ), dels ved det forhold, at når en juridisk persons sagsanlæg kan have alvorlige sociale eftervirkninger, eller rettere økonomiske følger, der overstiger den sagsøgende juridiske persons rammer, vil de tyske retter finde, at det vil stride mod almene interesser at opgive sagen, og betingelsen i ZPO’s § 116, stk. 2, vil være opfyldt.

93. Hvis man nu betragter den anden kategori af juridiske personer, dvs. dem, der ikke har gevinst for øje, har de i det væsentlige til formål at forsvare fælles interesser (såsom en sammenslutning til forbrugerbeskyttelse, en sammenslutning til miljøbeskyttelse mv.) og kan have forskellige former, såsom en sammenslutning, en fond eller endog en forening. Det forekommer mig i så fald at give sig selv, at betingelsen om forfølgelse af almene interesser er opfyldt, når tvistens rækkevidde overstiger interesserne hos medlemmerne eller dem, der har tilsluttet sig den juridiske person uden gevinst for øje, og de kan således få fri proces og uden vanskeligheder anlægge et erstatningssøgsmål mod staten med påstand om, at der foreligger tilsidesættelse af EU-retten.

94. Det er således ikke juridiske personers ret til adgang til domstolsprøvelse og dermed effektivitetsprincippet i henhold til EU-retten, der er begrænset ved den tyske lovgivning, men erhvervsdrivende juridiske personers.

95. Denne konstatering kræver to rækker af præciseringer.

96. For det første synes Menneskerettighedsdomstolen allerede stiltiende at have anerkendt denne sondring i meddelelsen af fri proces ( ). Når erhvervsdrivende juridiske personer underlægges mere restriktive betingelser for meddelelse af fri proces, gør det dog adgangen til denne bistand vanskeligere, mangfoldiggør afslagstilfældene og dermed de situationer, hvor de juridiske personer faktisk ikke kan få adgang til domstolsprøvelse. Det er ikke desto mindre muligt at antage, at begrænsningen i tysk lovgivning under disse betingelser, og henset til det ovenstående, udgør en rimeligt begrundet begrænsning ( ).

97. Domstolen har faktisk allerede anerkendt, at ønsket om forsvarlig retspleje, som forekommer mig at opfylde det tyske krav om betaling af afgiften, sammenholdt med lovgivningen om fri proces, herunder i tilfælde af et sagsanlæg mod staten, kan udgøre en lovlig begrænsning af effektivitetsprincippet ( ). Staten skal som enhver anden sagsøgt være i stand til at beskytte sig mod svigagtige handlinger, henset til de omkostninger, der er for samfundet, til retslokaler og forsvaret. Hvis staten tvinges til at afhjælpe alle fysiske og juridiske personers ubemidlethed, når de ikke kan betale sagsomkostninger, kan det i denne henseende vise sig at have den modsatte effekt.

98. Hverken EMRK eller Menneskerettighedsdomstolens praksis giver mig mulighed for at antage, at der findes en ubetinget ret til fri proces for juridiske personer. Charterets artikel 52, stk. 3 ( ), kan, hvis Domstolen måtte beslutte, at det har bindende retskraft i denne sag, faktisk give mig mulighed for at gå længere end den garanti, som EMRK og Menneskerettighedsdomstolens praksis hidtil har givet. Charterets artikel 47, stk. 3, kan fortolkes udvidende, således at medlemsstaterne er forpligtede til at meddele juridiske personer fri proces. En sådan forståelse forekommer mig dog overdreven på EU-rettens nuværende udviklingstrin.

99. Det anføres i charterets præambel, at »[d]ette charter bekræfter under hensyn til Unionens kompetencer og opgaver samt nærhedsprincippet de rettigheder, der bl.a. følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og internationale forpligtelser«. Således som jeg har forsøgt at godtgøre, er det imidlertid umuligt at udlede nogen fælles forfatningsmæssig tradition for medlemsstaterne af medlemsstaternes praksis. Hvad angår den internationale praksis kan det snarere af analysens resultat konkluderes, at staten ikke har en international forpligtelse til at meddele juridiske personer fri proces.

100. Hvis der ved behandlingen af en sag, hvis faktiske omstændigheder ligger forud for Lissabontraktatens og dermed charterets ikrafttræden, anvendes en udvidende fortolkning af charterets artikel 47, stk. 3, forekommer det mig at stride mod ånden i det loyale samarbejde, der skal besjæle både Unionen og dens medlemsstater.

101. EU-rettens effektivitetsprincip kan ikke fortolkes således, at det forpligter medlemsstaterne i et tilfælde som det i hovedsagen omtvistede, dvs. i alle erstatningssøgsmål mod medlemsstaterne for tilsidesættelse af EU-retten, til systematisk at meddele juridiske personer fri proces, medmindre man ser bort fra, at fri proces nødvendigvis har betinget karakter. Hvis der anvendes en sådan fremgangsmåde, er der endvidere stor risiko for, at EU-retten instrumentaliseres af juridiske personer, hvis søgsmål kun har et rent økonomisk formål.

102. For det andet er den forskellige behandling af (erhvervsdrivende) juridiske personer og fysiske personer i den tyske retsorden hvad angår meddelelse af fri proces betydeligt formildet af det forhold, at den tyske regering under retsmødet anerkendte, at opretholdelsen af EU-rettens effektivitet og dermed beskyttelsen af de rettigheder, som borgerne afleder heraf, faktisk kan udgøre »almene interesser«, som skal beskyttes ved meddelelse af fri proces til en juridisk person, som ansøger herom. Under disse betingelser forekommer det mig, at det stillede spørgsmål snarere er endelig omfattet af fortolkningskompetencen hos de nationale tyske retter, som fremover har alle elementer til rådighed for at anvende en fortolkning af ZPO’s § 116, stk. 2, der er i overensstemmelse med EU-retten.

VI – Forslag til afgørelse

103. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det af Kammergericht Berlin forelagte præjudicielle spørgsmål besvares således:

»Henset til det forhold, at der på EU-rettens nuværende udviklingstrin ikke findes et almindeligt princip, der kræver af medlemsstaterne, at de meddeler juridiske personer fri proces på samme betingelser som fysiske personer, skal foreneligheden mellem et nationalt regelsæt – der betinger anlæggelsen af et erstatningssøgsmål mod staten for tilsidesættelse af EU-retten af betaling af en afgift, og som bestemmer, at der ikke kan meddeles fri proces, hvilken navnlig har til formål at fritage sagsøgeren for betaling af afgiften, til en juridisk person, som, selv om denne juridiske person ikke er i stand til at foretage denne betaling, ikke forekommer at opfylde de restriktive betingelser i regelsættet – og EU-retten undersøges under hensyntagen til dette regelsæts indplacering i hele proceduren.

Det tilkommer dermed den nationale ret at efterprøve, om det krævede afgiftsbeløb er tilstrækkeligt under denne sags omstændigheder, navnlig henset til det påtænkte sagsanlægs fumus boni juris, og en hensigtsmæssig fordeling af omkostningerne til retsvæsenet mellem staten og brugeren, som tager behørigt hensyn til brugerens situation, herunder baggrunden for den skade, vedkommende påstår at have lidt.

Den nationale ret kan endvidere i forbindelse med anvendelsen af princippet om konform fortolkning tage hensyn til det forhold, at den tyske regering har anerkendt, at opretholdelsen af EU-rettens effektivitet – og dermed beskyttelsen af de rettigheder, som borgeren afleder heraf – kan udgøre en af de »almene interesser«, som skal tages i betragtning på det tidspunkt, der træffes afgørelse om en ansøgning om fri proces fra en juridisk person.«