Sag T-443/03

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) m.fl.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – fusioner – klage over de spanske myndigheders påståede traktatbrud – beslutning om henlæggelse af klagen – afvisning«

Rettens kendelse (Femte Afdeling) af 25. maj 2005

Sammendrag af kendelse

1. Konkurrence – fusioner – henvisning af undersøgelsen af en fusion til de kompetente myndigheder i en medlemsstat – virkninger – de nationale myndigheders enekompetence til at træffe afgørelse vedrørende fusionen – Kommissionen har ikke mulighed for at udøve direkte kontrol – mulighed for kontrol ved at indlede en traktatbrudsprocedure

(Art. 226 EF; Rådets forordning nr. 4064/89, art. 9, stk. 8)

2. Annullationssøgsmål – akter, der kan være genstand for søgsmål – Kommissionens afslag på at indlede en traktatbrudsprocedure – ikke omfattet

(Art. 226 EF og art. 230, stk. 4, EF)

1. Forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, fastsætter ikke en særlig ordning for kompetencefordelingen efter beslutningen om henvisning af undersøgelsen af en fusion til de nationale myndigheder i en medlemsstat, som ville kunne fravige den i traktaterne fastsatte ordning. Ganske vist udelukker artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 ikke udtrykkeligt en beføjelse for Kommissionen til at efterprøve, om medlemsstaterne overholder de forpligtelser, som følger af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, og henvisningen medfører ikke fritagelse herfra. Selv om denne artikel pålægger den berørte medlemsstat en forpligtelse, er der dog hverken i traktaterne eller i den afledte ret fastsat en særlig kontrolprocedure, som Kommissionen skal følge.

Kommissionen kan således ikke løfte denne forpligtelse på anden vis end ved at følge den procedure, traktaterne har indført for så vidt angår fusioner, der er omfattet af denne medlemsstats kompetence. Kommissionen kan, i forhold til fusioner, som den efter henvisning til de nationale myndigheder ikke længere udøver nogen direkte kontrol over, alene vedtage foranstaltninger inden for rammerne af artikel 226 EF, herunder i påkommende tilfælde anlægge et traktatbrudssøgsmål mod denne medlemsstat.

(jf. præmis 40, 42 og 43)

2. Borgerne har ikke adgang til at anfægte Kommissionens nægtelse af at indlede en traktatbrudssag mod en medlemsstat. Kommissionen er ikke forpligtet til at iværksætte en traktatbrudsprocedure, men har et skøn, som udelukker, at borgere kan kræve, at den træffer en bestemt beslutning, eller anlægge sag mod dens afslag på at gribe ind.

(jf. præmis 44)

RETTENS KENDELSE (Femte Afdeling)

25. maj 2005 ( )

»Konkurrence – fusioner – klage over de spanske myndigheders påståede traktatbrud – beslutning om henlæggelse af klagen – formaliteten«

I sag T-443/03,

Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León SA (Retecal), Boecillo (Spanien),

Euskaltel SA, Zamudio-Vizcaya (Spanien),

Telecable de Asturias SA, Oviedo (Spanien),

R Cable y Telecomunicaciones Galicia SA, La Coruña (Spanien),

Tenaria SA, Cordovilla (Spanien),

ved avocat J. Jiménez Laiglesia,

sagsøgere,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved F. Castillo de la Torre, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

støttet af:

Kongeriget Spanien ved L. Fraguas Gadea, som befuldmægtiget,

af

Sogecable SA, Tres Cantos, Madrid (Spanien), ved avocats S. Martínez Lage og H. Brokelmann,

og af

Telefónica SA, Madrid, først ved avocats M. Merola og S. Moreno Sánchez, derefter ved avocat M. Merola,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 21. oktober 2003 om henlæggelse af sagsøgernes klage over de spanske myndigheders påståede overtrædelse af artikel 9, stk. 8, i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (berigtiget udgave i EFT 1990 L 257, s. 13), i forbindelse med fusionen mellem Vía Digital og Sogecable (sag COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras, samt dommerne F. Dehousse og D. Šváby,

justitssekretær: H. Jung,

afsagt følgende

Kendelse

Retsforskrifter

1 Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1), som berigtiget (EFT 1990, L 257, s. 13), og som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1) (herefter »forordning nr. 4064/89«), fastsætter en kontrolordning, der administreres af Kommissionen, og som omfatter alle fusioner af fællesskabsdimension i artikel 1, stk. 2 og 3, i forordning nr. 4064/89’s forstand.

2 Artikel 9 i forordning nr. 4064/89 giver Kommissionen beføjelse til at henvise undersøgelsen af en fusion til medlemsstaterne. I artikel 9 hedder det bl.a.:

»1. Kommissionen kan ved en beslutning, som den straks meddeler de deltagende virksomheder og de kompetente myndigheder i de øvrige medlemsstater, henvise en anmeldt fusion til de kompetente myndigheder i den berørte medlemsstat på følgende betingelser:

2. Senest tre uger efter modtagelsen af kopien af anmeldelsen kan en medlemsstat meddele Kommissionen, som skal underrette de deltagende virksomheder herom, at

a) en fusion truer med at skabe eller styrke en dominerende stilling, hvorved den faktiske konkurrence vil blive betydeligt hæmmet på et marked i denne medlemsstat, der på enhver måde fremstår som et særskilt marked, eller

b) en fusion påvirker konkurrencen på et marked i denne medlemsstat, som på enhver måde fremstår som et særskilt marked og ikke udgør nogen væsentlig del af fællesmarkedet.

3. Finder Kommissionen, under hensyn til markedet for de pågældende varer eller tjenester og til det geografiske referencemarked, jf. stk. 7, at der foreligger et sådant specifikt marked og en sådan trussel,

a) behandler den enten selv sagen med henblik på at bevare eller genoprette den effektive konkurrence på det pågældende marked, eller

b) henviser den hele sagen eller en del af den til de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat, således at dennes nationale konkurrencelovgivning kan finde anvendelse.

Finder Kommissionen derimod, at der ikke foreligger et sådant specifikt marked eller en sådan trussel, vedtager den en beslutning herom, som den retter til den pågældende medlemsstat.

I sager, hvor en medlemsstat har underrettet Kommissionen om, at en fusion påvirker konkurrencen på et særskilt marked på dens område, der ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet, henviser Kommissionen hele eller en del af den sag, der vedrører dette særskilte marked, til den pågældende medlemsstat, såfremt den finder, at der består et sådant særskilt marked.

[…]

6. Offentliggørelsen af rapporterne eller bekendtgørelsen af konklusionerne af den pågældende kompetente myndigheds undersøgelse af fusionen skal foreligge senest fire måneder efter Kommissionens henvisning.

[...]

8. Ved anvendelsen af denne artikel må den pågældende medlemsstat kun træffe de foranstaltninger, der er strengt nødvendige for at bevare eller genoprette en effektiv konkurrence på det pågældende marked.«

Tvistens baggrund

3 Den 3. juli 2002 modtog Kommissionen i henhold til forordning nr. 4064/89 en anmeldelse af en fusion bestående i integration af Distribuidora de Televisión Digital SA (herefter »Vía Digital«) og Sogecable SA på grundlag af en aftale indgået den 8. maj 2002 mellem Sogecable og Grupo Admira Media SA, hvilket selskab kontrolleres af Telefónica SA.

4 Den 14. august 2002 traf Kommissionen beslutning om at henvise fusionen til de spanske myndigheder, der den 29. november 2002 godkendte transaktionen og opstillede visse betingelser for dens gennemførelse.

5 Sagsøgerne anlagde sag til prøvelse af denne beslutning, men Kommissionen blev frifundet ved Rettens dom af 30. september 2003, forenede sager T-346/02 og T-347/02, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen (Sml. II, s. 4251, herefter »Cableuropa-dommen«).

6 Den 29. januar 2003 indgik Sogecable og Telefónica en ny aftale om integration af Vía Digital og Sogecable. Sagsøgerne indgav en klage over denne aftale, hvori de gjorde gældende, at der var tale om en ny fusion, der skulle anmeldes til Kommissionen. Kommissionen forkastede denne klage ved beslutning af 14. marts 2003.

7 Sagsøgerne anlagde herefter endnu en sag (sag T-180/03) til prøvelse af den sidstnævnte beslutning. Sagsøgerne frafaldt efterfølgende denne sag, som blev slettet ved Rettens kendelse af 4. december 2003, sag T-180/03, Auna Operadores de Telecomunicaciones m.fl. mod Kommissionen (ikke trykt i Samling af Afgørelser).

8 Ved skrivelse af 22. april 2003 indgav sagsøgerne en ny klage til Kommissionen. De anmodede om, at Kommissionen omgående afkrævede de spanske myndigheder en kopi af den detaljerede plan for gennemførelsen af fusionsaftalerne, at den i henhold til artikel 10 EF og artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 pålagde de spanske myndigheder omgående at ændre de betingelser, som de, med henblik på at sikre en effektiv konkurrence på de relevante markeder i Spanien, havde fastsat for aftalernes gennemførelse, og at den, i det omfang de spanske myndigheder ikke ville efterkomme dette, anlagde sag mod Kongeriget Spanien i medfør af artikel 226 EF.

9 Ved skrivelse af 8. maj 2003 meddelte Kommissionen sagsøgerne, at den havde registreret deres klage under sagsnummer 2003/4504 SG (2003) A/4540. Denne skrivelse indeholdt et bilag, der beskrev proceduren for en traktatbrudssag mod en medlemsstat.

10 Den 11. juli 2003 fremsendte sagsøgerne en ny skrivelse til Kommissionen, hvori de bemærkede, at deres klage ikke skulle forstås således, at den alene vedrørte Kongeriget Spaniens manglende opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89. Sagsøgerne tilføjede, at de i deres klage havde anmodet Kommissionen om at træffe foranstaltninger i henhold til denne bestemmelse. De erindrede endvidere Kommissionen om dens forpligtelse til at behandle deres klage med omhu og upartiskhed og i påkommende tilfælde at begrunde sin beslutning om ikke at gribe ind.

11 Ved skrivelse af 14. juli 2003 tog Kommissionen stilling til de tre anmodninger i sagsøgernes klage af 22. april 2003. Som svar på den første anmodning anførte Kommissionen, at den over for de spanske myndigheder havde fremsat anmodning om kopi af den detaljerede plan for gennemførelse af fusionsaftalerne. Vedrørende den anden anmodning anførte Kommissionen, at hverken artikel 10 EF eller artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 forpligtede den til at pålægge en medlemsstat omgående at ændre en retsakt, som er udstedt af dennes regering. Kommissionen understregede, at beslutningen om at tillade fusionen mellem Sogecable og Vía Digital blev truffet fire måneder før beslutningen i sagen Newscorp mod Telepiù (COMP/M.2876), og at de spanske myndigheder således vanskeligt havde kunnet fastsætte samme betingelser som dem, Kommissionen havde accepteret i den sidstnævnte sag. Kommissionen erindrede endvidere om, at disse to beslutninger var resultatet af konkrete vurderinger vedrørende det enkelte marked. Endelig påpegede Kommissionen vedrørende sagsøgernes tredje anmodning, at den ikke var forpligtet til at anlægge sag i henhold til artikel 226 EF, men havde et skøn i så henseende. Kommissionen afsluttede sin skrivelse med at oplyse, at den agtede at henlægge sagen, og meddelte sagsøgerne en frist på seks måneder til at fremsætte deres bemærkninger.

12 Sagsøgerne besvarede denne opfordring ved skrivelse af 25. juli 2003, i hvilken de, punkt for punkt, gennemgik de spørgsmål, Kommissionen havde rejst. De forklarede navnlig konsekvenserne af de betingelser, den spanske regering havde fastsat, og begrundelserne for, at disse ikke kunne sikre en effektiv konkurrence på de berørte markeder. Sagsøgerne erindrede Kommissionen om dens forpligtelse til at behandle deres klage med omhu og upartiskhed og navnlig til at begrunde sin beslutning om ikke at undersøge, om der eventuelt forelå en overtrædelse af artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89. Sagsøgerne anmodede endelig Kommissionen om at gribe ind inden for to måneder.

13 Ved skrivelse af 21. oktober 2003 underrettede Kommissionen sagsøgerne om sin beslutning om at henlægge deres klage. Kommissionen påpegede, at den ikke var forpligtet til at anlægge sag i henhold til artikel 226 EF, men har et skøn i så henseende, som udelukker, at borgerne kan anlægge sag vedrørende dens afslag på at gribe ind. Kommissionen tilføjede, at den mest hensigtsmæssige løsning for sagsøgerne bestod i at gøre brug af nationale retsmidler.

Retsforhandlinger og parternes påstande

14 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. december 2003 har sagsøgerne anlagt denne sag.

15 De har nedlagt følgende påstande:

– Sagen antages til realitetsbehandling, og der gives sagsøgerne medhold.

– Kommissionens beslutning af 21. oktober 2003 annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

16 Ved særskilt processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 15. marts 2004 har Kommissionen fremsat en formalitetsindsigelse i medfør af artikel 114, stk. 1, i Rettens procesreglement. Den har nedlagt følgende påstande:

– Sagen afvises.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

17 Ved særskilte processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 1. april 2004 har Kongeriget Spanien og Sogecable fremsat begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Formanden for Rettens Tredje Afdeling har imødekommet disse begæringer ved kendelser af henholdsvis 15. juni 2004 og 9. juli 2004. Kongeriget Spanien og Sogecable har hver især indleveret deres interventionsindlæg den 4. oktober 2004.

18 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 13. april 2004 har Telefónica fremsat begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Formanden for Rettens Tredje Afdeling har imødekommet Telefónicas begæring ved kendelse af 27. juli 2004. Telefónica har indleveret sit interventionsindlæg den 15. november 2004.

Formaliteten

19 I henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 1, træffer Retten på begæring af en part afgørelse om, hvorvidt sagen bør afvises uden at indlede behandlingen af sagens realitet. I medfør af samme bestemmelses stk. 3 forhandles der mundtligt om begæringen, medmindre Retten bestemmer andet. I den foreliggende sag finder Retten sagen tilstrækkeligt oplyst ved sagsakterne, hvorfor den kan tage stilling til begæringen uden at åbne den mundtlige forhandling.

Parternes argumenter

20 Kommissionen har støttet af intervenienterne gjort gældende, at Retten allerede har behandlet det tilfælde, som er genstand for denne sag, i dom af 3. april 2003, Royal Philips Electronics mod Kommissionen (sag T-119/02, Sml. II, s. 1433), og i Cableuropa-dommen. Det følger heraf, at det eneste retsmiddel, som Kommissionen kan anvende mod en medlemsstat, der tilsidesætter artikel 9, stk. 8, i forordning 4064/89, er et traktatbrudssøgsmål. Sagsøgerne har adgang til at anlægge sag ved de nationale domstole, hvilket de i øvrigt også har gjort.

21 Ifølge Kommissionen, der støttes heri af intervenienterne, er det fast retspraksis, at borgerne ikke kan anfægte Kommissionens nægtelse af at indlede en traktatbrudsprocedure mod en medlemsstat. Kommissionen råder i denne henseende over et skøn.

22 Kommissionen har anført, at sagsøgernes opfattelse, ifølge hvilken der påhviler den en generel pligt til at handle med den fornødne omhu under behandlingen af klager, indebærer, at denne retspraksis fuldstændig tilsidesættes. Kommissionen har med støtte fra Telefónica og Sogecable tilføjet, at den processuelle retsstilling for parter, som har indgivet en klage til den, er grundlæggende forskellig inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 226 EF og inden for rammerne af en sag i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962 I, s. 81).

23 Kommissionen har anført, at den sondring, sagsøgerne har foretaget mellem Kommissionens påståede afslag på at undersøge, om den spanske regering har tilsidesat forordning nr. 4064/89, og et afslag på at iværksætte en traktatbrudsprocedure mod Kongeriget Spanien, ikke eksisterer retligt og strider mod enhver logik. Der er i retlig henseende ikke tale om to forskellige beslutninger, én om afslag på at gennemføre en kontrolundersøgelse og en anden om afslag på at indlede en procedure, når undersøgelsen er gennemført. I begge tilfælde er den eneste mulige beslutning at henlægge sagen.

24 Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionens afvisningspåstand bygger på en »bevidst forvanskning« af stævningen og på en særegen fortolkning af artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89.

25 Ifølge sagsøgerne har Kommissionen ikke blot undladt at efterprøve deres klage med omhu og upartiskhed, men handlet i direkte modstrid med Fællesskabets interesser ved at lade den henvisningsordning, som er fastsat i artikel 9 i forordning nr. 4064/89, have den direkte følge, at de nationale markeder opdeles, og dette uden hensyntagen til Kommissionens forpligtelse i medfør af denne forordning til at sikre en ensartet anvendelse af konkurrencereglerne.

26 Sagsøgerne har anført, at Kommissionen baserer sin afvisningspåstand på et af Retten udtalt obiter dictum i Cableuropa-dommen. Ifølge sagsøgerne vedrørte denne dom ikke anvendelsen af artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89, og Kommissionen kan ikke heraf udlede, at Retten anså traktatbrudssøgsmålet for at være det eneste retsmiddel, Kommissionen kunne anvende over for en medlemsstat, der havde tilsidesat artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89. Kommissionen kan således ikke til støtte for sin afvisningspåstand hævde, at sagsøgernes anmodning vedrører en retstvist, der allerede er afgjort ved dom.

27 Vedrørende Kommissionens argument om, at den sag, sagsøgerne har anlagt ved Tribunal Supremo, yder en effektiv beskyttelse af deres rettigheder, har sagsøgerne for det første påberåbt sig den retspraksis, ifølge hvilken betingelserne for, at et søgsmål anlagt i medfør af artikel 230 EF skal antages til realitetsbehandling, på ingen måde påvirkes af, om der findes nationale retsmidler eller ej. For det andet gør sagsøgerne gældende, at det ikke er sikkert, at de vil kunne få medhold i, at artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 er blevet tilsidesat, inden for rammerne af den nationale procedure. Den nationale procedure indskrænker sig nemlig til en prøvelse af den administrative retsakt om godkendelse af fusionen i sin helhed, uden at de af de spanske myndigheder fastsatte betingelser kan godkendes eller annulleres individuelt.

28 Med hensyn til Kommissionens forpligtelse til at handle med omhu og upartisk ved undersøgelsen af, om de nationale myndigheder har handlet i strid med artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89, har sagsøgerne anført, at det er korrekt, at medlemsstatens kompetence er eksklusiv, når sagen en gang er blevet henvist, hvilket indebærer, at den anvender sin nationale ret, men dette fritager den ikke fra forpligtelsen til at overholde fællesskabsretten. Ifølge sagsøgerne er det således Kommissionen, der skal kontrollere overholdelsen af forpligtelsen i medfør af denne forordning.

29 Sagsøgerne har anført, at såfremt sagen ikke antages til realitetsbehandling, vil det være ensbetydende med, at de nægtes adgang til domstolsbeskyttelse og til en omhyggelig og upartisk undersøgelse af en klage over overtrædelse af konkurrencereglerne.

Rettens bemærkninger

30 Det skal indledningsvis bemærkes, at parterne er uenige om, hvad der er sagens genstand. Kommissionen har påberåbt sig artikel 226 EF, mens sagsøgerne har påberåbt sig en anvendelse af artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 og overholdelse af konkurrencereglerne, samt forpligtelsen til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af klager.

31 Sagsøgerne har koncentreret deres sagsanlæg om Kommissionens afslag på at kontrollere, om de spanske myndigheder har iagttaget deres forpligtelser. De støtter sig herved på forpligtelsen til en omhyggelig og upartisk undersøgelse af klager inden for konkurrenceområdet, hvilket skulle indebære, at sagen kan antages til realitetsbehandling i det omfang, den vedrører en tilsidesættelse af denne forpligtelse fra Kommissionens side.

32 Sagsøgernes argumentation i denne forbindelse bygger hovedsageligt på Rettens dom af 30. januar 2002, sag T-54/99, max.mobil mod Kommissionen (Sml. II, s. 313). Retten fandt heri, at sagen kunne optages til realitetsbehandling, idet den udvidede den forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse, som retspraksis har fastsat vedrørende dels artikel 81 EF og 82 EF, dels artikel 87 EF og 88 EF, til også at omfatte artikel 86 EF. Domstolen har dog i sin dom af 22. februar 2005, Kommissionen mod max.mobil (sag C-141/02 P, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), efter appel ophævet Rettens dom og frifundet Kommissionen for påstanden om annullation af dennes beslutning.

33 Det følger heraf, at den retspraksis, sagsøgerne har påberåbt sig, er helt uden relevans i denne sag.

34 Endvidere bemærkes, at denne sag vedrører en fusion og er anlagt efter, at beslutningen om henvisning til de nationale myndigheder blev truffet.

35 Sagsøgerne har allerede anlagt en sag med påstand om annullation af henvisningsbeslutningen, hvilken sag blev afvist af Retten i Cableuropa-dommen. Der er ikke iværksat appel af denne dom. Henvisningen af fusionen til de nationale myndigheder er således endelig.

36 I forbindelse med sin vurdering af, om sagen kunne antages til realitetsbehandling, fastslog Retten i den nævnte doms præmis 56-59:

»56 I den foreliggende sag har Kommissionen ved at henvise undersøgelsen af den pågældende fusion til de spanske konkurrencemyndigheder afsluttet den procedure i henhold til forordning nr. 4064/89, der blev indledt med anmeldelsen af aftalen om integration af Vía Digital i Sogecable. Ifølge artikel 9, stk. 3, første afsnit, litra b), i forordning nr. 4064/89 skal de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat efter henvisningen anvende deres nationale konkurrencelovgivning.

57 Den anfægtede beslutning i den foreliggende sag har således til følge, at eneansvaret for kontrollen af fusionen overlades til de spanske konkurrencemyndigheder, som tager stilling til fusionen på grundlag af deres nationale konkurrencelovgivning.

58 Det må fastslås, at den anfægtede beslutning derfor påvirker sagsøgernes retsstilling […]

59 Den anfægtede beslutning har nemlig ved henvisningen til den nationale konkurrencelovgivning fastslået, efter hvilke kriterier lovligheden af den pågældende fusion skal vurderes, samt hvilken procedure og hvilke eventuelle sanktioner der skal finde anvendelse på fusionen, og har derved ændret sagsøgernes retsstilling ved at fratage sagsøgerne muligheden for at lade Kommissionen undersøge lovligheden af den pågældende fusion i henhold til forordning nr. 4064/89 […]«

37 Ved afgørelsen af, at sagen kunne optages til realitetsbehandling, lagde Retten således den omstændighed til grund, at vurderingen af fusionen var blevet henvist til de nationale myndigheder, der skulle anvende deres nationale ret, hvilket samtidig afskar Kommissionen fra at undersøge lovligheden af transaktionen i henhold til forordning nr. 4064/89.

38 Det fremgår i øvrigt klart af præmis 198 i Cableeuropa-dommen, at Kommissionen efter at have truffet beslutning om at henvise fusionen til de nationale myndigheder kun kan gribe ind gennem et traktatbrudssøgsmål mod de sidstnævnte. Borgerne må gå til de nationale domstole for at anfægte alle beslutninger, som de nationale myndigheder træffer efter henvisningen.

39 Det skal fremhæves, at sagsøgerne faktisk har anlagt sag mod de spanske myndigheder ved de spanske domstole. De kan således ikke hævde, at deres ret til domstolsbeskyttelse ikke er sikret.

40 Efter beslutningen om at henvise fusionen til de nationale myndigheder påhviler det disse myndigheder at anvende deres nationale ret i overensstemmelse med fællesskabsretten. Sagsøgerne har med rette påpeget, at den omstændighed, at medlemsstaternes kompetence er eksklusiv, når sagen først er henvist, indebærer, at medlemsstaten anvender sin nationale ret, men ikke, at den er fritaget for forpligtelsen til at efterleve de fællesskabsretlige konkurrenceregler. Sagsøgerne har endvidere med rette gjort gældende, at det påhviler Kommissionen at kontrollere, at de nationale myndigheder iagttager denne forpligtelse.

41 Imidlertid bemærkes, at det følger af den ordning, som er fastsat i traktaterne, at Kommissionen i medfør af artikel 226 EF kan indbringe sagen for Domstolen, såfremt de nationale myndigheder undlader at opfylde deres forpligtelser.

42 Det bemærkes endvidere, at forordning nr. 4064/89 ikke fastsætter en særlig ordning for kompetencefordelingen efter beslutningen om henvisning, som ville kunne fravige den i traktaterne fastsatte ordning. Som sagsøgerne har påpeget, udelukker artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89 ganske vist ikke udtrykkeligt en beføjelse for Kommissionen til at efterprøve, om medlemsstaterne overholder de forpligtelser, som følger af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, men selv om denne artikel pålægger den berørte medlemsstat en forpligtelse, er der dog hverken i traktaterne eller i den afledte ret fastsat en særlig kontrolprocedure, som Kommissionen skal følge.

43 Kommissionen kan således ikke løfte denne forpligtelse på anden vis end ved at følge den procedure, traktaterne har indført for så vidt angår fusioner, der er omfattet af denne medlemsstats kompetence. Kommissionen kan, i forhold til fusioner, som den efter henvisning til de nationale myndigheder i en medlemsstat ikke længere udøver nogen direkte kontrol over, alene vedtage foranstaltninger inden for rammerne af artikel 226 EF, herunder i påkommende tilfælde anlægge et traktatbrudssøgsmål mod denne medlemsstat.

44 Som det fremgår af fast retspraksis (Domstolens dom af 14.2.1989, sag 247/87, Star Fruit mod Kommissionen, Sml. s. 291, af 17.5.1990, sag C-87/89, Sonito m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1981, præmis 6-9, og af 20.2.1997, sag C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. I, s. 947, præmis 19, Rettens kendelse af 29.11.1994, forenede sager T-479/93 og T-599/93, Bernardi mod Kommissionen, Sml. II, s. 1115, præmis 27 og 28, og af 23.1.1995, sag T-84/94, Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. II, s. 101, præmis 23-26, samt Rettens dom af 9.1.1996, sag T-575/93, Koelman mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 71 og 72), har borgerne ikke adgang til at anfægte Kommissionens nægtelse af at indlede en traktatbrudssag mod en medlemsstat. Kommissionen er ikke forpligtet til at iværksætte en traktatbrudsprocedure, men har et skøn, som udelukker, at borgere kan kræve, at den træffer en bestemt beslutning, eller anlægge sag mod dens afslag på at gribe ind.

45 Det skal i denne forbindelse tilføjes, at det var åbenbart, at sagsøgernes klage havde til formål at få Kommissionen til at meddele de spanske myndigheder pålæg om at ændre visse betingelser og i påkommende tilfælde anlægge en traktatbrudssag. Sagsøgerne krævede således, at Kommissionen for det første omgående skulle begære en kopi af den detaljerede plan for gennemførelsen af de betingelser, som den spanske regering havde fastsat i sin beslutning af 29. november 2002, for det andet skulle meddele de spanske myndigheder pålæg om omgående at ændre de betingelser, som var fastsat i sag COMP/M.2845, og for det tredje, såfremt de nægtede at gøre dette, skulle iværksætte en procedure mod Kongeriget Spanien i henhold til artikel 226 EF for at sikre overholdelsen af denne stats forpligtelser i henhold til artikel 9, stk. 8, i forordning nr. 4064/89.

46 På baggrund af ovenstående betragtninger bemærkes, at Kommissionen ved den anfægtede retsakt med rette har henlagt sagsøgernes klage med den begrundelse, at den ikke var forpligtet til at indlede en procedure i henhold til artikel 226 EF, men i så henseende havde et skøn.

47 Kommissionen bør således gives medhold i påstanden om afvisning af sagen.

Sagens omkostninger

48 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, må det i overensstemmelse med Kommissionens påstand pålægges dem at betale omkostningerne. Sogecable og Telefónica har nedlagt påstand om, at sagsøgerne pålægges at betale omkostningerne som følge af deres intervention, hvorfor sagsøgerne betaler omkostningerne for hver af intervenienterne.

49 I medfør af procesreglementets artikel 87, stk. 4, afsnit 1, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Kongeriget Spanien bærer således sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

kender

RETTEN (Femte Afdeling)

for ret:

1) Sagen afvises.

2) Sagsøgerne bærer deres egne omkostninger og betaler Kommissionens, Telefónica SA’s og Sogecable SA’s omkostninger.

3) Kongeriget Spanien bærer sine egne omkostninger.

Således bestemt i Luxembourg den 25. maj 2005.

H. Jung M. Vilaras