FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. EMILIOU

fremsat den 27. oktober 2022 ( 1 )

Sag C-389/21 P

Den Europæiske Centralbank (ECB)

mod

Crédit Lyonnais

»Appel – økonomisk og monetær politik – tilsyn med kreditinstitutter – artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 4, stk. 3, i forordning (EU) nr. 1024/2013 – beregning af gearingsgraden – afslag på at give tilladelse til et kreditinstitut til at udeholde visse eksponeringer fra beregningen af gearingsgraden – artikel 429, stk. 14, i forordning (EU) nr. 575/2013 – åbenbart urigtigt skøn – standarden for domstolsprøvelse – kompleks teknisk vurdering – politisk skøn«

I. Indledning

1. »Basel III« er en række internationalt aftalte foranstaltninger, der er udarbejdet af Baselkomitéen for Banktilsyn, som svar på finanskrisen i 2007-2009, der har til formål at styrke reguleringen, tilsynet og risikostyringen af banker. Et af hovedelementerne i Basel III-rammerne og deres gennemførelse i Den Europæiske Union er indførelsen af en »gearingsgrad«, der beregnes som en banks kapitalforanstaltning divideret med denne banks samlede eksponering udtrykt ved en procentandel. Gearingsgraden gør det muligt at vurdere bankers eksponering mod risikoen for overdreven gearing, hvilket kan tvinge dem til at træffe utilsigtede korrigerende foranstaltninger i deres forretningsplan, herunder nødsalg af aktiver, der kan føre til betydelige tab.

2. Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«) har i appellen anfægtet Rettens dom af 14. april 2021, Crédit Lyonnais mod ECB ( 2 ), som annullerede afgørelsen om et afslag på at indrømme Crédit Lyonnais en fuldstændig undtagelse fra kravene til gearingsgraden for så vidt angår dens eksponeringer forbundet med visse lovpligtige opsparingskonti.

3. Den foreliggende appel rejser et spørgsmål af systemisk og forfatningsmæssig karakter: standarden for den prøvelse, der skal foretages af Unionens retsinstanser, når de vurderer lovligheden af administrative afgørelser, der træffes af andre institutioner, såfremt disse institutioner nyder en skønsbeføjelse.

4. Det er blevet fremført, at dette emne i hvert fald for advokater, der er specialiserede i EU-retten, »ikke er for sarte sjæle« ( 3 ), eftersom det er genstand for betydelige kontroverser inden for retsvæsenet og akademiske kredse ( 4 ). Denne sag giver følgelig Domstolen en mulighed for at kaste mere lys over dette spørgsmål. Selv om der således er righoldig (og efter min opfattelse generelt pålidelig) retspraksis om dette emne, er det min opfattelse, at visse nøglebegreber og principper vedrørende standarden for denne prøvelse ville drage nytte af en yderligere præcisering.

II. Baggrund

5. Crédit Lyonnais er et aktieselskab efter fransk ret, der er godkendt som kreditinstitut. Selskabet er et datterselskab til Crédit Agricole SA og er derfor underlagt ECB’s direkte tilsyn.

6. Den 5. maj 2015 anmodede Crédit Agricole på egne vegne samt på vegne af enhederne i koncernen Crédit Agricole, herunder Crédit Lyonnais, ECB om tilladelse til at udeholde de eksponeringer, der udgøres af beløb hidrørende fra lovpligtige produkter ( 5 ), fra beregningen af gearingsgraden, som selskabet skulle overføre til Caisse des dépôts et consignations (statens finansforvaltning, herefter »CDC«), som er en offentlig institution i Frankrig. Denne anmodning blev indgivet i henhold til artikel 429, stk. 14, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 ( 6 ) som affattet på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder ( 7 ).

7. Ifølge artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 i den dagældende version »[kan d]e kompetente myndigheder […] tillade, at et institut i eksponeringsmålet ikke medregner eksponeringer, som opfylder alle følgende betingelser: a) [D]e er eksponeringer mod en offentlig enhed, b) de behandles i overensstemmelse med artikel 116, stk. 4, c) de hidrører fra indskud, som instituttet er lovmæssigt forpligtet til at overføre til den offentlige enhed omhandlet i litra a) med henblik på finansiering af almennyttige investeringer«.

8. Den 24. august 2016 traf ECB afgørelse ECB/SSM/2016-969500TJ5KRTCJQWXH05/165 (herefter »2016-afgørelsen«) i henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 10 i Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 om overdragelse af specifikke opgaver til [ECB] i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter ( 8 ) samt artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, hvorved der blev meddelt afslag på at give tilladelse til Crédit Agricole til at udeholde de eksponeringer mod CDC, der udgøres af den del af beløbene, der var indskudt i henhold til den lovpligtige opsparing, som den skulle overføre til denne institution, fra beregningen af gearingsgraden.

9. Crédit Agricole anfægtede 2016-afgørelsen ved Retten, som ved dom af 13. juli 2018 ( 9 ) annullerede denne afgørelse. Retten fastslog, at ECB, da den foretog sin behandling af Crédit Agricoles anmodning, i) begik en retlig fejl i forbindelse med anvendelsen af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 og ii) havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn.

10. Den 26. juli 2018 anmodede Crédit Agricole igen på egne vegne og på vegne af de forskellige enheder i koncernen Crédit Agricole, herunder Crédit Lyonnais, om tilladelse til at udeholde de beløb, som banken var forpligtet til at overføre til CDC, fra beregningen af gearingsgraden.

11. Den 3. maj 2019 vedtog ECB afgørelse ECB-SSM-2019-FRCAG-39 (herefter »den omtvistede afgørelse«) i henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 10 i forordning nr. 1024/2013 samt artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013. Ved den omtvistede afgørelse gav ECB Crédit Agricole og enhederne tilhørende koncernen tilladelse til at udeholde den del af de indskudte beløb for så vidt angår den lovpligtige opsparing, som skulle overføres til CDC, fra beregningen af gearingsgraden med undtagelse af Crédit Lyonnais, for hvilken denne undtagelse kun blev indrømmet med 66% af disse pligtige overførsler.

12. ECB fastslog i den omtvistede afgørelses punkt 2.1, at de betingelser, der var fastsat i artikel 429, stk. 14, litra a)-c), i forordning nr. 575/2013, var opfyldt. I den omtvistede afgørelses punkt 2.2 erindrede ECB dernæst om, at den nød en skønsbeføjelse i forbindelse indrømmelsen af denne undtagelse, og illustrerede den metode, der blev anvendt i forbindelse med prøvelsen af anmodningen om en undtagelse. Denne metode tog hensyn til tre elementer: centraladministrationens kreditkvalitet, risikoen for brandudsalg af aktiver og koncentrationen af eksponeringer. Hvert af disse elementer blev tildelt en procentsats af undtagelsen, således at kombinationen af de tre ville udgøre den samlede undtagelse, der skulle indrømmes.

13. Hvad angår den franske centraladministrations kreditkvalitet lagde ECB i den omtvistede afgørelses punkt 2.2.1 til grund, at der ikke var nogle tilsynsmæssige problemer. Det blev imidlertid ligeledes bemærket, at den rangering, som de eksterne kreditvurderingsinstitutter havde tildelt Den Franske Republik, ikke var den højest mulige, og at de femårige credit default swaps, som Den Franske Republik havde forhandlet, var forbundet med en sandsynlighed for misligholdelse, som ikke var nul.

14. For så vidt angår risikoen for brandudsalg af aktiver fastslog ECB i den omtvistede afgørelses punkt 2.2.2, at forsinkelsen mellem justeringen af kreditinstitutionernes og CDC’s positioner kunne medføre, at et kreditinstitut blev foranlediget til at foretage brandudsalg af aktiver med henblik på tilbagebetale indskyderne, inden CDC overførte midlerne. ECB har anført, at mens en forsinkelse på mindre end fem dage udgjorde en stort set øjeblikkelig overførsel, som kun indebar en begrænset risiko for brandudsalg, var systemet for justering af kreditinstitutternes og CDC’s positioner forbundet med en forsinkelse på helt op til ti dage. ECB har i denne forbindelse bemærket, at under de seneste bankkriser var mellem 10-30% af et kreditinstituts indskud blevet hævet på mindre end fem dage, og at lovpligtige opsparinger var mere likvide end opsparingskonti.

15. For så vidt angår bedømmelsen af koncentrationen af eksponeringer mod CDC fremhævede ECB i den omtvistede afgørelses punkt 2.2.3, at der findes en solidaritetsmekanisme i koncernen Crédit Agricole, hvorved de tilknyttede enheder var retligt forpligtet til at støtte hinanden med kapital og likviditet, hvilket lå til grund for vurderingen af de tilknyttede enheders koncentrationsrisiko på koncernniveau. ECB bemærkede imidlertid, at Crédit Lyonnais ikke var omfattet af denne solidaritetsmekanisme, og at koncentrationsrisikoen derfor for dette selskabs vedkommende skulle undersøges på et underkonsolideret grundlag. Idet eksponeringsgraden over for CDC i henseende til Crédit Lyonnais’ kernekapital var på 134% i 2015 og 231% i 2018, lagde ECB til grund, at der forelå en koncentrationsrisiko for så vidt angår eksponeringerne mod CDC.

16. ECB konkluderede, at det for at mindske massive hævningers indvirkning på kapitalen var fornuftigt at medtage et vist eksponeringsniveau mod CDC i beregningen af Crédit Lyonnais’ gearingsgrad, som den fastsatte til 34%.

III. Retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom

17. Ved stævning indgivet den 12. juli 2019 anlagde Crédit Lyonnais et søgsmål om annullation af den omtvistede afgørelse. Crédit Lyonnais fremførte til støtte for sine påstande tre anbringender, hvorved der for det første blev gjort gældende, at artikel 266 TEUF var blevet tilsidesat som følge af en forkert opfyldelse af 2018-dommen ( 10 ), for det andet, at der var sket en tilsidesættelse af artikel 429, stk. 14, og artikel 400, stk. 1, litra a), i forordning nr. 575/2013, og for det tredje, at ECB foretog et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med vurderingen af anmodningen.

18. Retten tog i den appellerede dom for det første stilling til det første anbringende, som den opdelte i tre led. Retten tog hverken dette anbringendes første led (vedrørende Den Franske Republiks kreditkvalitet) eller andet led (vedrørende eksponeringernes koncentration) til følge. For vidt angår dette anbringendes tredje led (vedrørende risikoen for brandudsalg af aktiver) forkastede Retten visse argumenter, idet den samtidig fastslog, at der bedst ville kunne foretages en bedømmelse af andre argumenter ved at sammenholde dem med dem, der var blevet fremført i forbindelse med det tredje anbringende ( 11 ). Retten foretog dernæst en bedømmelse af det andet anbringende og tog det ikke til følge ( 12 ).

19. Retten foretog derpå en behandling af Crédit Lyonnais’ argumenter (som blev fremført inden for rammerne af det første og det tredje anbringende), der kritiserer ECB’s vurdering af risikoen for brandudsalg af aktiver. Retten indledte dens bedømmelse ved at bemærke, at ECB i denne forbindelse i det væsentlige støttede sig på to argumenter, da den konkluderede, at der bestod en sådan risiko for så vidt angår de midler, som Crédit Lyonnais skulle overføre til CDC, nærmere bestemt: den lovpligtige opsparings likviditet og erfaringerne fra de seneste bankkriser. Retten bemærkede for så vidt angår det første aspekt, at ECB i overensstemmelse med konklusionerne i 2018-dommen var forpligtet til at foretage en undersøgelse af den lovpligtige opsparings karakteristika ( 13 ).

20. ECB undlod imidlertid efter Rettens opfattelse at gøre dette af tre grunde. ECB tog for det første ikke hensyn til den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse«. Retten fandt det tilstrækkeligt godtgjort, at det under en bankkrise har vist sig, at beløbene på den lovpligtige opsparing har en tendens til at stige. Retten fastslog for det andet, at den lovpligtige opsparing kun i ringe grad bidrager til en overdreven gearing, eftersom den skal overføres til CDC, og ikke kan investeres i risikobetonede eller ikke-likvide aktiver. Retten fremhævede for det tredje, at den lovpligtige opsparing er beskyttet ved en dobbelt statsgaranti ikke blot til fordel for indskydere, men også for kreditinstitutter ( 14 ).

21. Retten indtog for det andet den holdning, at den lovpligtige opsparings likviditet ikke i sig selv kan begrunde ECB’s konklusioner om muligheden for, at banken kan finde det nødvendigt at ty til brandudsalg af aktiver i afventning af, at midlerne blev overført fra CDC. Til støtte for dens konklusioner i denne forbindelse støttede ECB sig på et eksempel, som efter Rettens opfattelse var irrelevant, eftersom det vedrørte produkter, der ikke svarede til dem, der var genstand for den foreliggende sag ( 15 ).

22. Retten konkluderede på dette grundlag, at ECB, da risikoen for brandudsalg af aktiver blev vurderet, undlod at tage hensyn til den lovpligtige opsparings karakteristika (som var et krav i henhold til 2018-dommen) og mere bredt undlod at tage hensyn til samtlige relevante elementer ved sagen og derved tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik. Retten tog følgelig det tredje anbringendes første led og det første anbringendes tredje led til følge og annullerede den omtvistede afgørelse, i det omfang der blev givet afslag på tilladelse til Crédit Lyonnais til at udeholde 34% af dens eksponering mod CDC fra beregningen af gearingsgraden, og pålagde ECB at betale sagsomkostningerne.

IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen og de nedlagte påstande

23. I appellen for Domstolen, der blev indgivet den 24. juni 2021, har ECB nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom og om, at Crédit Lyonnais tilpligtes at betale sagsomkostningerne. I det svarskrift, der blev indgivet den 7. september 2021, nedlagde Crédit Lyonnais påstand om frifindelse og om at tilpligte ECB at betale sagsomkostningerne.

24. Den 23. november 2021 indgav ECB en replik, og den 17. januar 2022 indgav Crédit Lyonnais en duplik. ECB og Crédit Lyonnais har ligeledes fremført deres synspunkter i det retsmøde, der blev afholdt ved Domstolen den 15. juni 2022.

V. Bedømmelse

25. ECB har fremført fire appelanbringender. Disse anbringender omfatter følgende: den standard for domstolsprøvelsen, som Retten anvendte, da den foretog sin bedømmelse af lovligheden af den omtvistede afgørelse (under A), tilstrækkeligheden af begrundelsen i den appellerede dom (under B), Rettens påståede urigtige gengivelse af den omtvistede afgørelse og af de beviser, der er fremlagt for den (under C), og fortolkningen af artikel 4, stk. 1, nr. 94), og artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 (under D).

26. Dette forslag til afgørelse vil hovedsageligt fokusere på det første anbringende, eftersom det ikke alene rejser det spørgsmål, der er kernen i den foreliggende appelsag, men også som allerede nævnt i indledningen er af systemisk forfatningsmæssig betydning. Det andet, det tredje og det fjerde anbringende forekommer omvendt at være ganske »accessoriske« i forhold til det første anbringende, eftersom de i det væsentlige kritiserer den måde, hvorpå Retten foretager sin prøvelse af den omtvistede afgørelse, og intensiteten heraf. Disse tre anbringender overlapper i høj grad det første anbringende. Eftersom det første anbringende følgelig efter min opfattelse bør tages til følge, vil der blive foretaget en mere kortfattet behandling af disse tre anbringender.

A. Standarden for domstolsprøvelsen (det første anbringende)

1. Parternes argumenter

27. ECB har ved det første anbringende gjort gældende, at Retten overskred grænserne for domstolsprøvelsen i strid med den standard for prøvelse, der er fastlagt i fast retspraksis. Ifølge ECB foretog Retten en ex novo-vurdering af situationen og så bort fra den skønsbeføjelse, som lovgiveren havde tillagt ECB for så vidt angår tilsynsmæssige forhold.

28. ECB har navnlig anført, at Retten foretog en selvstændig vurdering af den lovpligtige opsparings karakteristika, der afveg fra den, som ECB foretog. Denne vurdering var endvidere baseret på en fejlagtig vurdering af både den omtvistede afgørelse og den underliggende faktuelle situation. ECB har i denne forbindelse fremhævet, at den pågældende EU-institution ifølge fast retspraksis i tilfælde af komplekse økonomiske vurderinger nyder et vist spillerum, hvilket har den konsekvens, at de retsakter, der vedtages af den, er underlagt en begrænset domstolsprøvelse. Unionens retsinstanser kan ikke sætte sin egen vurdering af komplekse faktiske omstændigheder i stedet for den, der er foretaget af den kompetente institution.

29. ECB har yderligere fremhævet, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 udtrykkeligt har tillagt den en skønsbeføjelse for så vidt angår muligheden for at udeholde visse eksponeringer fra beregningen af gearingsgraden. ECB har gjort gældende, at eksistensen af en sådan skønsmæssig beføjelse krævede, at der blev udøvet en vis tilbageholdenhed fra Rettens side. ECB har anført, at ved at underlægge den omtvistede afgørelse en særlig streng prøvelsesstandard fratog Retten den i store træk denne skønsmæssige beføjelse.

30. Crédit Lyonnais har på sin side gjort gældende, at Retten ikke i den appellerede dom begik en retlig fejl og holdt sig inden for grænserne af den tilladte domstolsprøvelse. Ifølge Crédit Lyonnais fastslog Retten, at ECB havde undladt at tage stilling til visse elementer, der var relevante for vurderingen, og at de konklusioner, der blev nået frem til i den omtvistede afgørelse, ikke blev underbygget af de beviser, der var blevet fremført for den.

31. Retten har navnlig efter Crédit Lyonnais’ opfattelse med rette fastslået, at ECB burde have taget hensyn til den faktiske omstændighed, at lovpligtige opsparinger i tilfælde af spændinger eller kriser generelt anses for en »sikker pengeanbringelse« takket være eksistensen af en dobbelt statsgaranti. Den lovpligtige opsparings karakteristika blev ikke anfægtet af ECB ved Retten. Retten fastslog ifølge Crédit Lyonnais endnu en gang med rette, at eksemplet vedrørende de risici, der opstår i tilfælde af massive hævninger (bank runs), var uegnet til at støtte de konklusioner, som ECB var nået frem til, eftersom dette eksempel vedrørte en anden type konto.

2. Bedømmelse

32. Med henblik på bedst muligt at tage stilling til de spørgsmål, der er rejst i det omhandlede anbringende, mener jeg, at det er nyttigt i første omgang at beskrive den relevante retlige baggrund. Jeg vil ved en række indledende bemærkninger først foretage en kort gennemgang af visse af hovedprincipperne vedrørende det EU-retlige institutionelle system, der synes at være relevante for den foreliggende sag [under a)], og dernæst fremhæve ECB’s rolle og kompetence på området for tilsyn [under b)]. Jeg vil dernæst forklare hovedprincipperne og begreberne, der finder anvendelse for standarden for domstolsprøvelsen på de områder, der er genstand for den såkaldte »marginale prøvelse« [under c)]. Det er på grundlag af disse principper, at jeg endelig vil foretage en bedømmelse af de argumenter, der er blevet fremført af parterne [under d)].

a) Indledende bemærkninger (I): de EU-retlige institutionelle rammer

33. Jeg skal som udgangspunkt fremhæve, at ifølge artikel 13, stk. 2, TEU skal EU-institutioner »[handle] inden for rammerne af de beføjelser, der er tildelt [dem] ved traktaterne, og i overensstemmelse med de procedurer, betingelser og mål, der er fastsat i disse« ( 16 ). Som fastslået af Domstolen er denne bestemmelse udtryk »for princippet om den institutionelle ligevægt, der er karakteristisk for Unionens institutionelle opbygning, hvilket forudsætter, at hver enkelt af institutionerne udøver sine beføjelser under hensyntagen til de øvrige institutioners beføjelser« ( 17 ).

34. ECB er sammen med de nationale centralbanker en del af Det Europæiske System af Centralbanker (herefter »ESCB«), hvis hovedformål er at fastholde prisstabilitet. ESCB skal ligeledes, uden at dette mål berøres, støtte de generelle økonomiske politikker i Den Europæiske Union med henblik på at bidrage til virkeliggørelsen af Den Europæiske Unions mål ( 18 ). Artikel 132 TEUF og artikel 34 i statutten for ESCB og ECB tillægger ECB kompetence til bl.a. at »vedtage de afgørelser, der er nødvendige for at udføre de opgaver, der er pålagt ESCB efter traktaterne og statutten for ESCB og ECB«.

35. Der gælder principielt en formodning om, at ECB’s afgørelser ligesom enhver anden retsakt fra EU-institutionerne er lovlige, og de afføder derfor retsvirkninger, så længe de ikke er blevet trukket tilbage, annulleret under et annullationssøgsmål eller erklæret ugyldige som følge af en præjudiciel forelæggelse eller en ulovlighedsindsigelse ( 19 ). Det tilkommer i henhold til artikel 19, stk. 1, TEU og artikel 35 i statutten for ESCB og ECB Domstolen at »prøve lovligheden« af disse afgørelser.

b) Indledende bemærkninger (II): ECB og tilsyn

36. En af de grundlæggende opgaver, der tillægges ESCB, er at udføre et »tilsyn« ( 20 ), hvilket bredt set involverer overvågningen af det finansielle system som helhed med henblik på forhindre eller begrænse risici for dets stabilitet og tilsyn med individuelle finansieringsinstitutter med henblik på at sikre deres finansielle stabilitet og et højt niveau af beskyttelse af investorer og indskydere. Visse særlige opgaver er i denne forbindelse blevet tillagt ECB ved forordning nr. 1024/2013, herunder kompetence til at sikre overholdelse af de retsakter, der pålægger kreditinstitutter tilsynskrav i forbindelse med bl.a. gearing ( 21 ).

37. Et andet grundlæggende lovgivningsmæssigt instrument i denne forbindelse er forordning nr. 575/2013, der har til formål at styrke de tilsynsmæssige krav til finansieringsinstitutter i Den Europæiske Union. Dette opnås bl.a. ved at kræve, at de har tilstrækkelig kapital, tabsabsorberende forpligtelser og likvide aktiver, med henblik på at sikre deres økonomiske pålidelighed. Formålet er at gøre disse institutter mere robuste og modstandsdygtige i perioder med økonomisk stress ( 22 ).

38. Forordning nr. 575/2013 har nærmere bestemt til formål at undgå situationer, hvor et finansieringsinstitut opbygger en overdreven grad af eksponering i forhold til deres kapitalgrundlag (herefter »gearing«) ( 23 ). En overdreven gearing kan således øge deres sårbarhed, eftersom det indebærer en risiko for, at disse institutter kan være forpligtede til at træffe uforudsete korrigerende foranstaltninger i deres forretningsplan, herunder nødsalg af aktiver, som vil kunne medføre tab eller justeringer i værdien af dets resterende aktiver ( 24 ).

39. Forordning nr. 575/2013 fastsætter med henblik herpå en bindende gearingsgrad, der forhindrer banker i at finansiere en for stor andel af deres aktiviteter med gæld. I henhold til forordningens artikel 429, stk. 14, i den på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder gældende version kunne et institut imidlertid anmode myndighederne om tilladelse til at udeholde visse eksponeringer, der opfylder de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, fra de eksponeringer, der er relevante for beregningen af gearingsgraden ( 25 ).

40. Der er enighed mellem parterne i den foreliggende sag om, at ECB for så vidt angår sådanne anmodninger nød en skønsbeføjelse. Artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 i den på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder gældende version bestemte, at de »kompetente myndigheder [kan] tillade, at et institut i […] ikke medregner […]« ( 26 ). I lyset af de argumenter, der er fremført af appellanten, vil jeg af denne grund nedenfor fokusere på omfanget af den domstolsprøvelse, som Domstolen skal foretage, når lovligheden af EU-retsakter, til hvis vedtagelse den omhandlede EU-institution nyder en skønsbeføjelse, anfægtes.

c) Hovedprincipper og begreber for så vidt angår standarden for domstolsprøvelse

41. Artikel 263 TEUF fastsætter omfanget af den domstolsprøvelse, der skal foretages af Domstolen, når lovligheden af en EU-retskat anfægtes: Et annullationssøgsmål kan indledes »under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formelle mangler, overtrædelse af traktaterne eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse samt magtfordrejning«.

42. Imidlertid indeholder traktaterne ingen regulering for så vidt angår standarden for den domstolsprøvelse, der skal anvendes af Unionens retsinstanser. Begrebet »standard for prøvelsen« henviser generelt til intensiteten i den prøvelse, som domstole kan udføre, når de prøver lovligheden af de anfægtede retsakter. Såfremt det gribes an fra en anden vinkel, vil standarden for prøvelse svare til, i hvor høj grad domstolene holder sig tilbage i forhold til de organer, der har vedtaget de anfægtede retsakter. Det er åbenbart, at jo højere intensiteten i prøvelsen er, desto lavere en grad af tilbageholdenhed udvises der over for det omhandlede organ og vice versa.

43. Det synes i denne forbindelse ubestridt, at intensiteten af domstolsprøvelsen i det EU-retlige system er højest ( 27 ) for så vidt angår for det første fastlæggelsen af »simple« (eller »primære«) faktiske omstændigheder. En faktisk omstændighed er enten sand eller falsk, og en eventuel fejl i denne forbindelse er underlagt en fuldstændig prøvelse fra Unionens retsinstansers side ( 28 ). Andre EU-institutioner end Domstolen kan for det andet have et vist råderum i forbindelse med anvendelsen af de EU-retlige regler, men ikke ved fortolkningen af dem. Det tilkommer således Domstolen som det øverste fortolkningsorgan for EU-retten at være »lovgivningens talerør« ( 29 ).

44. Ifølge fast retspraksis udvises der imidlertid nogen tilbageholdenhed over for EU-institutionerne, såfremt de nyder en vis skønsbeføjelse i forbindelse med anvendelsen af de relevante bestemmelser. Jeg vil i denne forbindelse definere skøn som det råderum, der (udtrykkeligt eller implicit) i henhold til primær eller afledt EU-ret gives EU-institutionerne til at vælge mellem forskellige lovlige måder at skride frem på, når de anvender en bestemt regel med henblik på at forfølge et bestemt formål.

45. Så vidt jeg ved, udøves der en vis form for retslig tilbageholdenhed fra retsvæsenets side i forhold til forvaltningen i tilfælde, hvor sidstnævnte nyder en skønsbeføjelse, i ethvert retssystem ( 30 ). Jeg kan næppe forestille mig et retssystem, der ville fungere ordentligt, i hvert fald såfremt det betragtes fra dagens vestlige demokratiers synsvinkel, som er baseret på principper som magtens adskillelse og institutionel ligevægt, såfremt retsvæsenet har kompetence til at annullere og erstatte enhver afgørelse, der er truffet af forvaltningen, på et hvilket som helst grundlag.

46. Med hensyn til det EU-retlige system forekommer det mig, at der generelt set kan identificeres to brede kategorier af skøn.

1) Kategorier af skøn

47. Visse EU-retlige bestemmelser giver for det første de omhandlede EU-institutioner en vis frihed til at vælge, hvorvidt de vil handle, og/eller hvordan de vil handle under nogle omstændigheder ud fra visse politiske overvejelser. Jeg vil i denne forbindelse give to eksempler. I henhold til artikel 107, stk. 3, TEUF kan Kommissionen erklære visse former for statsstøtte for at være forenelige med det indre marked, såfremt visse betingelser er opfyldt. I henhold til artikel 215, stk. 2, TEUF gælder, at såfremt en afgørelse, der er vedtaget på grundlag af kapitel 2 i afsnit V i EU-traktaten giver mulighed herfor, kan Rådet vedtage restriktive foranstaltninger over for fysiske og juridiske personer, grupper eller ikke-statslige enheder. I henhold til begge bestemmelser gives den ansvarlige institution muligheden for at træffe de bedst egnede foranstaltninger ud fra politiske hensyn. Dette er tilfælde, der kan betegnes som situationer, hvor der udøves »politiske« skøn ( 31 ).

48. Der er for det andet situationer, der kan benævnes »tekniske skøn« ( 32 ), hvor der som konsekvens af den omstændighed, at de relevante EU-retlige bestemmelser kræver en kompleks teknisk (f.eks. en økonomisk eller videnskabelig) vurdering med henblik på at sikre, at en bestemt situation er omfattet ved et specifik (og i relativ grad ikke nærmere fastsat) retligt begreb, gælder et råderum for de omhandlede EU-institutioner. Er et særligt tilfælde af statsstøtte f.eks. foreneligt med det indre marked, fordi det »modsvarer behovet for en samordning af transportvæsenet« med henblik på artikel 93 TEUF? Giver en række omstændigheder anledning til en »risiko for et uforholdsmæssigt stort underskud« i en medlemsstat som omhandlet i artikel 126, stk. 3, TEUF?

49. For så vidt angår den anden kategori af skøn vil jeg gerne gribe muligheden for at præcisere et begreb. Efter min opfattelse er en vurdering ikke »kompleks«, alene fordi fastlæggelsen af de relevante faktiske omstændigheder ikke er lige til, idet der i stedet kræves en vanskelig, tidskrævende og specifik videnbaseret procedure. Det ville således virke kunstigt at tro, at dommere ville afholde sig fra at yde effektiv retslig beskyttelse til personer, hver gang en sag fra et faktuelt synspunkt ikke er klar ( 33 ). Faktuel kompleksitet er ikke nogen undskyldning for inerti eller overfladiskhed fra dommernes side.

50. Der er efter min vurdering alene tale om en »kompleks« vurdering, såfremt den relevante faktuelle baggrund ikke kan fastlægges objektivt eller med absolut sikkerhed ( 34 ), eftersom rimelige og velinformerede personer i det mindste i en vis grad kan være uenige om udfaldet af den øvelse, der består i at indsamle oplysninger om de faktiske omstændigheder eller den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder ( 35 ). Dette kan være tilfældet, såfremt den omhandlede institution er forpligtet til f.eks. at gøre brug af visse modeller eller prognoser med henblik på ud fra en række enkle faktiske omstændigheder at udlede visse komplekse faktiske omstændigheder ( 36 ) eller at foretage visse værdi-skøn med henblik på at kvalificere de faktiske omstændigheder og/eller fastlægge de deraf følgende retlige konsekvenser ( 37 ).

51. Identificeringen af de situationer, hvor der er udvist en vis tilbageholdenhed i forhold til de omhandlede institutioner, kan føres tilbage til de tidlige dage af Domstolens virke ( 38 ). Særligt i den banebrydende Meroni-dom sondrede Domstolen faktisk mellem disse to kategorier af skøn ( 39 ).

52. Når dette er sagt, anerkender jeg, at denne sondring ikke altid er let at foretage. Det kan således anføres, at lovgivers brug af særligt ikke-definerede og bredt affattede begreber i praksis udgør en implicit delegation til de omhandlede institutioner af evnen til at træffe visse politiske valg. Af de grunde, der er illustreret ovenfor, er jeg af den opfattelse, at der imidlertid er en begrebsmæssig forskel mellem de to kategorier. Jeg vil som en tommelfingerregel anføre, at teknisk skøn hovedsageligt omhandler den kognitive proces fra beslutningstagerens side, mens et politisk skøn primært omhandler en viljesbestemt handling ( 40 ).

53. Ikke desto mindre og vigtigere for den foreliggende sag har Unionens retsinstanser indtaget en relativt tilsvarende tilgang for så vidt angår standarden for domstolsprøvelsen i begge situationer. Denne standard giver anledning til, hvad der ofte henvises til som »marginal prøvelse«. To retninger i retspraksis er i denne forbindelse særligt relevante.

2) Marginal prøvelse og åbenbare fejl

54. Ifølge fast retspraksis gives EU-institutioner på den ene side et relativt bredt skøn inden for områder, hvor deres handlinger involverer politiske, økonomiske og sociale valg, og når de skal foretage en afvejning mellem politiske hensyn. I disse situationer kan de trufne foranstaltninger kun kendes ulovlige, såfremt de er åbenbart uhensigtsmæssige i forhold til det mål, som vedkommende institution forfølger ( 41 ).

55. I tilfælde af komplekse tekniske vurderinger har Domstolen på den anden side løbende fastslået, at domstolsprøvelse »begrænses til en efterprøvelse af, om de processuelle regler er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning« ( 42 ). Domstolen har i denne forbindelse ligeledes tilføjet, at eksistensen af en skønsbeføjelse for så vidt angår tekniske forhold ikke betyder, at Unionens retsinstanser skal afholde sig fra at prøve institutionernes vurdering af oplysninger af teknisk art. Disse domstole skal bl.a. ikke alene efterprøve den materielle nøjagtighed af de beviser, der påberåbes, deres troværdighed og sammenhæng, men også kontrollere, om disse oplysninger omfatter alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning for at kunne vurdere en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de konklusioner, der udledes heraf ( 43 ).

56. Disse to retninger i retspraksis har trods visse terminologiske forskelle, hvis betydning jeg vil vende tilbage til senere ( 44 ), et vigtigt element til fælles. For så vidt angår indholdet af den anfægtede retsakt må Unionens retsinstanser alene irettesætte den omhandlede institution i tilfælde af åbenbare fejl.

57. Når dette er sagt, skal jeg tilføje, at jeg mener, at det er ganske uheldigt at anvende udtrykket »åbenbar« i denne forbindelse. Dette udtryk kan således viderebringe den tanke, at fejl, der ikke er tilstrækkeligt åbenbare, ikke vil blive irettesat af Unionens retsinstanser ( 45 ). Dette ville efter min opfattelse være en fejlagtig fortolkning af dette udtryk. En sådan tilgang til domstolsprøvelse ville næppe være forenelig med først og fremmest artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), der ikke begrænser retten til adgang til effektive retsmidler til tilfælde af åbenbare overtrædelser af personers rettigheder og friheder.

58. Efter min opfattelse skal udtrykket »åbenbar« i stedet fortolkes med henvisning til sagsøgerens pligt til at føre tilstrækkeligt bevis ( 46 ) for, at den bedømmelse, der foretages af den omhandlede institution, var urimelig, eller at de konklusioner, der blev nået, var usandsynlige ( 47 ). Som nævnt i punkt 43 ovenfor er – i hvert fald i teorien – en fejl begået af en institution, når den beskriver simple faktiske omstændigheder eller fortolker loven, en »sort/hvid« situation (dvs. korrekt eller ukorrekt). Såfremt den kompetente institution omvendt nyder et vist skøn med hensyn til, hvordan en regel skal anvendes, er der (afhængig af omstændighederne bredere eller snævrere) muligheder, som denne institution lovligt kan vælge ud fra. Følgelig foreligger der alene en fejl ved vurderingen, såfremt institutionen vælger en fremgangsmåde, der ikke er omfattet af de tilladte anvendelser af loven.

59. Disse betragtninger fører mig videre til det næste punkt.

3) Ingen ex novo-prøvelse

60. I henhold til artikel 263 TEUF, 267 TEUF og 277 TEUF »prøver« Unionens retsinstanser EU-retsakter, hvilket fører til en prøvelse af lovligheden heraf og ikke af deres hensigtsmæssighed. Unionens retsinstanser foretager alene en prøvelse af, hvorvidt den anfægtede retsakt blev vedtaget i overensstemmelse med de relevante processuelle og materielle regler, i lyset af de anbringender, der fremføres af den part, der anfægter lovligheden af denne akt, og de beviser, der er fremlagt af den ( 48 ).

61. Dommerne foretager ikke en fornyet prøvelse af hele sagen med henblik på at fastlægge, hvad der efter deres opfattelse ville være den bedste fremgangsmåde for den omhandlede institution under de særlige omstændigheder. Ikke alene er retssager ikke egnede til nogen form for ex novo-prøvelse ( 49 ), men mere afgørende er der en forfatningsmæssig grund, der taler imod en fuldstændig domstolsprøvelse af de skønsmæssige valg, der træffes af forvaltningen. I disse tilfælde er kompetencen til at træffe disse valg udtrykkelig blevet tillagt en anden institution end Domstolen ( 50 ). En for indgribende domstolsprøvelse ville stride imod den skønsbeføjelse, der tillægges institutionerne med henblik på effektivt at udøve deres kompetence, hvilket følgelig ville være i strid med princippet om kompetencedeling mellem institutionerne og forstyrre princippet om institutionel ligevægt ( 51 ).

62. Som det så rammende er blevet anført af generaladvokat Kokott, er det ikke tilstrækkeligt med henblik på at fastlægge, at der er foretaget et åbenbart urigtigt skøn, for dommerne alene at indtage en holdning, der er forskellig fra den institution, der er ansvarlig for den retsakt, som er genstand for prøvelse. Såfremt den faktuelle og bevismæssige stilling rimeligvis giver mulighed for forskellige vurderinger, kan det ikke kritiseres retligt, såfremt denne institution har valgt den ene af dem, heller ikke selv om det ikke er den, som efter Unionens retsinstansers opfattelse er den foretrukne. Der foreligger alene et åbenbart urigtigt skøn, såfremt de konklusioner, der drages af den omhandlede institution, ikke længere kan begrundes i lyset af den faktuelle og bevismæssige stilling. Det er tilfældet, når der til trods for institutionens skønsbeføjelse, ikke kan findes et fornuftigt grundlag for konklusionerne ( 52 ).

4) Fastlæggelsen af den specifikke standard i hver enkelt sag

63. Når dette er sagt, skal det anerkendes, at fastlæggelsen i hver sag af de præcise grænser for det tilladte skøn for en institution og som konsekvens heraf intensiteten af domstolsprøvelsen til tider kan være en vanskelig opgave. Det råderum, der nydes af en institution, når den træffer en bestemt afgørelse, varierer selvsagt fra sag til sag afhængig af en række variabler. Den vigtigste af disse variabler er efter min opfattelse som beskrevet i det følgende.

64. De to retninger i retspraksis, der nævnes i punkt 54 og 55 ovenfor, peger for det første i retning af, at institutionerne gives et større råderum, når de handler i egenskab af lovgiver, end når de handler i forbindelse med deres administrative funktioner ( 53 ). Som generaladvokat Léger med rette har anført i Rica Foods-sagen, skal institutionerne, når de vedtager retsakter, der finder anvendelse, generelt »afveje modstående interesser og således vælge mellem flere muligheder inden for rammerne af de politiske valg, som henhører under deres særlige ansvarsområder. Det »politiske« skøn er således i overensstemmelse med det politiske ansvar, som en institution er tillagt i henhold til en [EU-retlig bestemmelse]« ( 54 ).

65. Ifølge artikel 10, stk. 1, TEU gælder, at »Unionens funktionsmåde bygger på det repræsentative demokrati« ( 55 ). Det tilkommer således ikke Unionens retsinstanser at revurdere de politiske valg, der er foretaget af EU-institutionerne, der som følge af deres demokratiske legitimitet har kompetence til at vedtage retsakter. Såfremt en retsakt hovedsageligt har forvaltningsretlig karakter og har til formål at have virkning alene i forhold til en eller flere specifikke personer, er der omvendt et større behov for, at Unionens retsinstanser beskytter disse personer mod eventuelle ulovlige forvaltningsretlige skridt.

66. Denne retspraksis viser for det andet, at politiske skøn generelt bør indebære et større råderum for den omhandlede institution ( 56 ). Dette er ligeledes efter min opfattelse rimeligt. I tilfælde af politisk skøn gives den omhandlede institution således udtrykkeligt kompetence til at vælge mellem forskellige fremgangsmåder, der alle er lovlige, på grundlag af dens egen vurdering af de relevante omstændigheder. Teknisk skøn er omvendt generelt snævrere, eftersom det alene er den (tilsigtede eller utilsigtede) konsekvens af den omstændighed, at en institution med henblik på at anvende lovgivningen er forpligtet til at vurdere de komplekse situationer, hvor visse af de relevante elementer i sig selv er usikre, spekulative eller subjektive ( 57 ). Jeg har yderligere bemærket, at i de fleste tilfælde indebærer udøvelsen af et politisk skøn ligeledes udøvelsen af et vist teknisk skøn ( 58 ), men det modsatte er ikke (nødvendigvis) korrekt ( 59 ).

67. For det tredje og mere vigtigt afhænger den skønsmargin, der indrømmes EU-institutionerne, særligt af ordlyden og formålet med de relevante bestemmelser. Det er således den (konstitutionelle eller almindelige) lovgiver i EU, der gennem vedtagelsen af de relevante retsforskrifter delegerer visse kompetencer til institutionerne og fastlægger rammerne for udøvelsen af disse kompetencer ( 60 ).

68. Et overfladisk blik på forskellige EU-retlige bestemmelser viser de vidt forskellige valg, der træffes af EU-lovgiveren, i denne forbindelse. For så vidt angår politisk skøn giver bestemmelser til tider den ansvarlige institution en ubegrænset skønsbeføjelse ( 61 ), mens denne skønsbeføjelse under andre omstændigheder er indskrænket i forskellig grad ved fastsættelsen af de faktorer, som institutionen skal tage i betragtning ( 62 ). For så vidt angår det tekniske skøn er det råderum, som denne institution har, navnlig resultatet af på den ene side kompleksiteten af den situation, der skal fastlægges eller vurderes, og på den anden side graden af abstraktion eller åbenhed i det retlige begreb, som denne situation skal subsumeres under. Disse to aspekter kan som nævnt i høj grad variere. Domstolen har f.eks. fremhævet ( 63 ), at fremtidsanalyser ( 64 ) efter deres art er forskellige fra vurderinger af tidligere eller aktuelle begivenheder ( 65 ). Yderligere kan opgaven med at foretage en retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder kræve en for det meste empirisk vurdering ( 66 ) eller yderligere foretagelse af visse værdi-skøn ( 67 ).

69. Intensiteten i prøvelsen af skønsudøvelsen afhænger ligeledes for det fjerde af karakteren og graden af indgrebet i den rettighed, som sagsøgeren har påberåbt sig. Som Domstolen fastslog i sagen Digital Rights Ireland, vil, »når der er tale om indgreb i grundlæggende rettigheder, […] rækkevidden af [de relevante institutioners] skønsbeføjelse kunne være begrænset under hensyn til en række faktorer, herunder navnlig […] karakteren af den omhandlede rettighed, som er sikret ved chartret, karakteren og alvoren af indgrebet samt formålet hermed«. Alvorlige indgreb i vigtige aspekter af en grundlæggende rettighed fører til, at institutionens skøn er »begrænset, hvorfor der kræves en streng bedømmelse« ( 68 ).

70. Sidst, men ikke mindst, forekommer det mig, at den retlige og faktuelle kontekst for vedtagelsen af en retsakt ligeledes kan have indvirkning på den skønsbeføjelse, som den omhandlede institution nyder, og følgelig på Unionens retsinstansers prøvelse af den faktiske udøvelse af dette skøn.

71. For vidt angår det første aspekt kan jeg navnlig forestille mig et forsigtighedsprincip på området for offentlig sundhed eller miljøbeskyttelse ( 69 ) eller princippet om uskyldsformodningen på området for konkurrenceretten ( 70 ). Efter min opfattelse vil anvendelsen af disse principper i visse tilfælde kunne tippe balancen i retning af at handle eller at undlade at handle eller give den omhandlede institution mere råderum i forhold til en bestemt form for intervention end til en anden.

72. For så vidt angår det andet aspekt siger det sig selv, at den måde, hvorpå institutionerne gør brug af deres skøn, påvirkes af de betingelser, der gør sig gældende på tidspunktet for vedtagelsen af deres retsakter. F.eks. har det relevante klima for de valg, der skal træffes på området for EU’s energipolitik, ændret sig pludseligt og drastisk siden den 24. februar 2022, da Den Russiske Føderation invaderede Ukraine.

73. De ovenfor nævnte betragtninger fører mig til at indtage den holdning, at der ikke gælder nogen bestemt og specifik intensitet i domstolsprøvelsen, der er gyldig i samtlige omstændigheder, hvor EU-institutionerne nyder en vis grad af (politisk eller teknisk) skøn med hensyn til, hvordan en særlig regel skal anvendes ( 71 ). Jeg mener heller ikke, at der kan udvikles et let kriterium eller en formel i denne forbindelse ( 72 ). Den »marginale« prøvelse, som Unionens retsinstanser generelt har henvist til, kan være mere eller mindre marginal afhængig af de specifikke omstændigheder ved hver enkelt sag. Det tilkommer følgelig Unionens retsinstanser fra sag til sag i lyset af samtlige relevante omstændigheder at fastlægge den særlige intensitet i prøvelsen, der skal anvendes i forbindelse med prøvelsen af en institutions anvendelse af skønsbeføjelsen ( 73 ).

74. Det manglende klare kriterium kan naturligvis anses for at udgøre en vis kilde til retlig uklarhed. Som nævnt tidligere i dette forslag til afgørelse kan den korrekte intensitet i prøvelsen imidlertid fastlægges ved at foretage en behandling af den skønsbeføjelse, som den omhandlede institution nyder, og der kan hentes en vis vejledning i denne forbindelse fra de generelle regler og principper EU-institutionelle regler.

75. Det er på grundlag af disse regler og principper, at jeg nedenfor vil foretage en behandling af de argumenter, der blevet fremført af parterne i forbindelse med ECB’s første anbringende.

d) Bedømmelse

76. I den appellerede dom fastslog Retten nærmere bestemt, at ECB havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn, da den meddelte afslag på Crédit Lyonnais’ anmodning om at udeholde hele dens eksponering mod CDC fra beregningen af dens gearingsgrad.

77. Det er følgelig med henblik på tage stilling til ECB’s første anbringende nødvendigt at vurdere, om Retten, da den nåede frem til denne konklusion, anvendte en korrekt standard for prøvelsen. Foretog Retten, således som ECB har anført, en ex novo-vurdering i den omhandlede situation, idet den så bort fra den skønsbeføjelse, som EU-lovgiveren havde tillagt denne institution for så vidt angår tilsynsmæssige forhold? Eller konstaterede Retten alene, således som Crédit Lyonnais har gjort gældende, at ECB ikke havde truffet den omtvistede afgørelse på grundlag af faktuelt nøjagtige, pålidelige og sammenhængende oplysninger?

78. Jeg nærer en vis sympati for de argumenter, der er blevet fremført af Crédit Lyonnais. Ved første øjekast kan ordlyden af den appellerede dom således fortolkes i retning af, at Retten udførte sin opgave med at prøve lovligheden af den omtvistede afgørelse i overensstemmelse med den faste retspraksis, der er nævnt i punkt 55 i dette forslag til afgørelse, som der erindres om i den appellerede doms præmis 98 og 99. Umiddelbart fastslog Retten helt enkelt at: i) ECB i dens bedømmelse så bort fra eller undlod at foretage en korrekt anvendelse af visse elementer, der var relevante for situationen (den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse«, den obligatoriske overførsel af midler til CDC, eksistensen af en dobbelt statsgaranti), og at ii) hovedelementerne, der nævnes i den omtvistede afgørelse (den lovpligtige opsparings likviditet og eksemplet vedrørende de seneste bankkriser), ikke støtter den konklusion, som ECB nåede frem til.

79. Såfremt man imidlertid kaster et nærmere blik på den appellerede dom, afslører det, som ECB har anført, at Retten gik videre end en ren prøvelse af lovligheden af den omtvistede afgørelse, idet den de facto foretog en selvstændig prøvelse af den omhandlede situation og i sidste ende erstattede sin egen opfattelse med ECB’s opfattelse.

80. I de følgende afsnit vil jeg indledningsvis forklare, hvorfor det efter min opfattelse ikke i en sag som den i hovedsagen omhandlede er passende at foretage en særligt indgribende domstolsprøvelse af indholdet af ECB’s afgørelse. Jeg vil dernæst tage stilling til de specifikke passager i den appellerede dom, der efter min opfattelse er udtryk for den fejlbehæftede standard for prøvelsen, som Retten anvendte i den foreliggende sag.

1) Den vide skønsbeføjelse, der er tillagt ECB

81. Det er min faste overbevisning, at EU-lovgiver havde til hensigt, at ECB skulle nyde en bred skønsbeføjelse i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 (i den på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder gældende version).

82. Det er for det første ubestridt, at denne bestemmelse tillægger ECB både en politisk og teknisk skønsbeføjelse, når den skal tage stilling til, hvorvidt og i givet fald i hvilket omfang der skal indrømmes en undtagelse i en bestemt situation.

83. Ordlyden af de relevante bestemmelser indikerer for det andet et bredt spillerum i begge henseender. ECB tillægges på den ene side den skønsmæssige beføjelse til at give tilladelse til undtagelsen (»kan«), uden at denne kompetence er indskrænket af specifikke faktorer eller parametre, som institutionen er forpligtet til at tage i betragtning, når den foretager denne vurdering. Det tilkommer følgelig ECB at fastlægge det passende beskyttelsesniveau for de involverede interesser (navnlig det risikoniveau, der anses for at være acceptabelt) og at udforme de analytiske rammer, som den anser for at være bedst egnede med henblik herpå.

84. For så vidt angår det tekniske skøn er ECB på den anden side forpligtet til at udføre ikke alene en fremtidsanalyse, men ligeledes en vurdering baseret på en række værdi-skøn og prognoser, der er højt spekulationsprægede og usikre. Hvor stort et indskud kan i tilfælde af massive hævninger (bank runs) forventes at blive hævet og inden for hvilken tidsramme? Ville denne bank være i stand til at honorere disse hævninger uden at anvende korrigerende nødforanstaltninger? Hvor stort et kapitalgrundlag kan der med rimelighed kræves med henblik på at dække uventede tab i disse situationer ( 74 )?

85. Det formål, der forfølges ved den omhandlede lovgivning (i første omgang at sikre kreditinstitutters pålidelighed og at beskytte investorer og indskydere og som konsekvens heraf det finansielle systems stabilitet som en helhed) ( 75 ), er for det tredje generelt af største generelle betydning. Indgreb i de økonomiske friheder for de omhandlede banker, der følger af et afslag i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, er omvendt relativt begrænsede, eftersom disse banker frit kan træffe en række forskellige forretningsmæssige foranstaltninger med henblik på at reducere en overdreven gearing.

86. Det følger for det fjerde af det ovenstående, at type I-fejl, der begås af ECB (dvs. falske positiver, der fører til overdreven strenghed), ville være langt mindre betydelige end type II-fejl (dvs. falske negativer, der fører til overdreven tilbageholdenhed). Det siger således sig selv, at i situationer, hvor der hersker særlig usikkerhed, eller såfremt der er tale om en »close call-situation«, gives ECB et større råderum, når den beslutter sig for at holde sig på den sikre side og følgelig anvende de relevante bestemmelser strengt. Dette er i overensstemmelse med den omstændighed, at den omhandlede lovgivning er en del af den pakke af foranstaltninger, der blev vedtaget i kølvandet på finanskrisen i 2007-2009, netop med det formål så vidt muligt at forhindre, at der opstår tilsvarende situationer i fremtiden ( 76 ).

87. De ovennævnte betragtninger fører mig til at indtage den holdning, at ECB i forbindelse med en afgørelse i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 nød en ganske bred skønsbeføjelse både i forbindelse med vurderingen af de relevante omstændigheder og ved fastlæggelsen af rækkevidden af en undtagelse ( 77 ). Såfremt dette er korrekt, er konsekvensen, at domstolsprøvelse ikke kan være for indgribende for så vidt angår de indholdsmæssige elementer i den omtvistede afgørelse (passende beskyttelsesniveau i forhold til risikoen for overdreven gearing, identiteten og vægten af de elementer, der skal tages i betragtning i forbindelse med fastlæggelsen af denne risiko i grænsetilfælde etc.) og følgerne af at gribe ind i denne skønsbeføjelse.

88. De præmisser i den appellerede dom, der vil blive behandlet nedenfor, viser, hvorfor Retten efter min opfattelse begik en retlig fejl i denne forbindelse.

2) Den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse«

89. Crédit Lyonnais har både i den foreliggende appelsag og under sagen i første instans lagt betydelig vægt på den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse«, hvilket var et element, som ECB angivelig overså. Retten var i denne forbindelse enig med Crédit Lyonnais. I den appellerede doms præmis 107-110 kritiserede Retten ECB for ikke at nævne den lovpligtige opsparings karakteristika i den omtvistede afgørelse. Retten fastslog, at Crédit Lyonnais havde fremført tilstrækkeligt bevis for, at størrelsen af de beløb, der blev investeret i lovpligtige opsparinger i Frankrig under bankkriserne, i stedet for at falde som følge af hævninger foretaget af indskydere havde en tendens til at stige, idet de af indskydere anses for at være en sikker pengeanbringelse ( 78 ).

90. Der består imidlertid et vist misforhold mellem den begrundelse, som Retten anvender i den appellerede dom, og logikken bag den afgørelse, som den foretager en prøvelse af.

91. ECB foretog ikke i den omtvistede afgørelse en vurdering af de tilsynsmæssige risici, som den lovpligtige opsparing abstrakt udgjorde. ECB foretog med rette en vurdering af Crédit Lyonnais’ særlige situation. En sagsspecifik vurdering synes således at være påkrævet i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 ( 79 ).

92. Som anført af ECB i den omtvistede afgørelses punkt 2.2. indrømmer »ECB en undtagelse i lyset af samtlige tilsynsmæssige risici, der er knyttet til institutternes specifikke situation med forbehold af den tilsynsmæssige overvågning og de særlige forhold ved den lovpligtige opsparing« ( 80 ). ECB tog reelt hensyn til bl.a. størrelsen og væksten over tid af Crédit Lyonnais’ eksponering mod CDC, og den omstændighed, at banken ikke var omfattet af solidaritetsmekanismen for koncernen Crédit Agricole.

93. Den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse«, hvilket ECB hverken har bestridt ved Retten ( 81 ) eller Domstolen, kan ganske vel føre til en generel stigning i indskud under perioder med økonomisk krise og/eller finanskrise, således som Retten konstaterede. Dette er imidlertid og i sig selv ikke til hinder for muligheden for, at en særlig bank kan blive udsat for massive hævninger, f.eks. en bank, hvis situation forværres i en sådan grad, at dens indskydere bliver bekymrede for, at den snart bliver insolvent.

94. ECB fremhævede dette aspekt, da den bemærkede, at der ikke er noget, der hindrer indskydere, der er bekymrede for, om en bestemt bank fungerer korrekt, i at foretage hævninger af deres penge, der er investeret i den lovpligtige opsparing fra denne bank, og foretage et nyt indskud, der fortsat sker i den lovpligtige opsparing, i en anden bank, der opfattes som »mere sund«. Retten imødekom ikke desto mindre ikke et sådant argument.

95. Retten undlod mere generelt at foretage en grundig vurdering af, hvordan indskyderes opfattelse af den lovpligtige opsparings sikre karakter faktisk kunne påvirke deres adfærd i særlige stressperioder for Crédit Lyonnais. Det er ikke åbenlyst, at Rettens konklusioner vedrørende den lovpligtige opsparings karakter af sikker pengeanbringelse nødvendigvis ville gøre ECB’s betragtninger vedrørende Crédit Lyonnais’ risici i lyset af dens særlige situation usandsynlige eller urimelige. De beviser, der nævnes i den appellerede dom om dette forhold ( 82 ), synes ej heller at føre til, at yderligere elementer kommer frem i denne forbindelse.

3) Sandsynligheden for, at den lovpligtige opsparing kan bidrage til opbygningen af en overdreven gearing

96. Retten fastslog dernæst i den appellerede doms præmis 111-113, at den lovpligtige opsparing kun i ringe grad vil kunne bidrage til opbygningen af overdreven gearing. Dette skyldes ifølge Retten, at disse indskud ikke står til (fri) rådighed for kreditinstituttet, således at det ville kunne investere dem, som det finder det egnet, herunder i ikke-likvide eller risikobetonede aktiver, men nødvendigvis skal overføres til CDC.

97. Jeg kan imidlertid endnu en gang ikke få øje på, hvordan en sådan konklusion underminerer ECB’s begrundelse. Den omstændighed, at Crédit Lyonnais’ omhandlede eksponeringer udspringer fra indskud, der kan overføres til en offentlig enhed, er en af de betingelser, der skal være opfyldt med henblik på, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 bliver anvendelig i første omgang. Som allerede nævnt er der ikke desto mindre ingen automatik i forbindelse med anvendelsen af denne bestemmelse: ECB er ikke forpligtet til at indrømme undtagelsen, hver gang disse betingelser er opfyldt, idet den nyder en skønsmæssig beføjelse i denne forbindelse.

98. Den omstændighed, at de beløb, der overføres til CDC, ikke frit kan investeres i ikke-likvide eller risikobetonede aktiver, hvilket er et punkt, der er blevet fremhævet af Retten, har under alle omstændigheder relativ betydning i denne forbindelse. For beregningen af gearingsgraden er eksponeringer således ikke individuelt risikovægtede, men er derimod alle omfattet i eksponeringsforanstaltningen ( 83 ). Udgangspunktet er, at der bør tages hensyn til samtlige eksponeringer, uanset deres risikoprofil. Det er alene undtagelsesvist, at visse eksponeringer kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden ( 84 ), såfremt disse eksponeringer anses for at have en særlig lav risikoprofil ( 85 ) under sagens specifikke omstændigheder ( 86 ). En anden fortolkning af denne bestemmelse ville være i strid med den iboende logik bag og formålet med gearingsgraden og se bort fra den omstændighed, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 som en undtagelse til en hovedregel skal gøres til genstand for en streng fortolkning.

99. Som nævnt ovenfor er der imidlertid intet i den appellerede dom, der peger i retning af, at Retten foretog en bedømmelse af, hvorvidt den lovpligtige opsparing i den særlige situation, som Crédit Lyonnais befandt sig i, kunne anses for at have en særlig lav risiko.

100. For så vidt angår betydningen af dette element (den omstændighed, at det er obligatorisk, at indskud overføres til CDC) synes Retten følgelig at have foretaget sin egen vurdering uden at forklare, hvordan dens konklusioner i denne forbindelse passer ind i ordningen i den omtvistede afgørelse. Dette giver anledning til undren, særligt fordi Retten synes at have tilsluttet sig rigtigheden af den samlede metode, der er vedtaget af ECB, med henblik på at foretage en vurdering af Crédit Agricoles anmodning om undtagelse ( 87 ).

4) Tilstedeværelsen af en dobbelt statsgaranti

101. Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 114, at i modsætning til normale indskud er den lovpligtige opsparing omfattet af en dobbelt statsgaranti.

102. Dette er ubestridt og blev faktisk udtrykkeligt nævnt i den omtvistede afgørelse ( 88 ). Ikke desto mindre forklarede Retten endnu en gang ikke, hvorledes dette element var i strid med ECB’s bedømmelse. Såfremt jeg har forstået den appellerede doms præmis 114 korrekt, havde Retten alene til hensigt at bringe et andet element på banen, der efter dens opfattelse gjorde muligheden for massive hævninger (bank runs) for så vidt angår den lovpligtige opsparing usandsynlig: Som følge af den dobbelte statsgaranti ville der ikke være nogen grund til at foretage hævninger selv i en krisesituation for Crédit Lyonnais ( 89 ).

103. Såfremt dette er tilfældet, burde Retten velsagtens have forklaret grundene til, at den holdning kan indtages, at de fleste indskydere, der har investeret i den lovpligtige opsparing, kan forventes at handle rationelt i en situation, der i det mindste for sædvanlige indskydere kunne have givet anledning til massive hævninger (bank runs). Mit instinkt siger mig, at de seneste erfaringer fra både Europa og andre steder har vist, at en sådan rational adfærd langt fra er sikker ( 90 ). I situationer med voksende panik blandt sparere, hvor medierne viste billeder af lange køer af personer, der ventede på at hæve deres indskud, synes der at bestå en vis risiko for en ukontrolleret sneboldseffekt. Uanset mit personlige instinkt, der sikkert er blevet formet af mine førstehåndserfaringer fra den cypriotiske finanskrise i 2012-2013, påhvilede det ikke desto Retten, i det omfang dette element ikke var blevet behandlet af ECB, at tage udtrykkeligt stilling hertil og at støtte dens konklusioner med de nødvendige beviser.

104. Jeg mener yderligere, at der burde gives en vis forklaring på, hvordan den ligefremme udtalelse fra Retten i den appellerede doms præmis 114 kan forenes med dens tidligere konklusioner vedrørende den omstændighed, at ECB i den omtvistede afgørelse havde foretaget en korrekt behandling af centraladministrationens risiko for misligholdelse, idet det blev bemærket, at Frankrigs kreditvurdering ikke var den højest mulige, og at i forbindelse med noteringen af credit default swaps risikoen for misligholdelse var lav, men ikke ikke-eksisterende ( 91 ).

105. Retten kunne ganske vist have indtaget den holdning, at ECB havde vurderet denne risiko for misligholdelse forkert. Trods den omstændighed, at Crédit Lyonnais havde fremført visse argumenter om dette punkt, indtog Retten ikke nogen holdning i denne forbindelse ( 92 ).

106. For så vidt angår også dette element synes Retten at have foretaget en selvstændig bedømmelse af den lovpligtige opsparings karakteristika og dens betydning med henblik på artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, der er ganske afskåret fra ordlyden af og logikken bag den omtvistede afgørelse.

5) »Likviditeten« i den lovpligtige opsparing

107. I den appellerede doms præmis 115 og 116 konkluderer Retten, at i lyset af dens konklusioner for så vidt angår den lovpligtige opsparings karakteristika kan likviditeten i den lovpligtige opsparing ikke i sig selv i tilstrækkelig grad begrunde ECB’s konklusion vedrørende risikoen for brandudsalg af aktiver. Retten anførte, at selv om det gav sparere mulighed for at hæve deres indskud, bidrog likviditeten ligeledes til, at den lovpligtige opsparing blev anset for en sikker pengeanbringelse.

108. Jeg er i denne forbindelse enig med Retten i, at den omstændighed, at indskydere frit og øjeblikkeligt kan hæve deres midler fra banken, i sig selv ikke er et afgørende element med henblik på fastlæggelsen af, at der består en risiko for brandudsalg af aktiver. Som forklaret ovenfor føler jeg mig imidlertid ikke overbevist ved Rettens kritik af de øvrige elementer, som ECB enten tog eller ikke tog i betragtning.

109. Mere vigtigt er, at den måde, som Retten karakteriserede og opsummerede den begrundelse, som ECB fulgte i den omtvistede afgørelse, er ganske forvirrende. Når man læser den appellerede dom, kan man få det indtryk, at den lovpligtige opsparings likviditet kan have været et hovedelement i ECB’s begrundelse for dens konklusion.

110. Dette ville imidlertid være en ganske upræcis fortolkning af den omtvistede afgørelse. Den begrundelse, som ECB fulgte i denne afgørelse, er i det væsentlige, at i tilfælde af massive hævninger fra sparere som i situationer med massive hævninger (bank runs) ville Crédit Lyonnais kunne have svært ved at honorere hævningerne uden at skulle træffe nødforanstaltninger, idet en betragtelig del af dens indskud er overført til CDC, der har en justeringsforsinkelse på ti dage, hvor bankerne er ansvarlige for hævningerne.

111. I denne forbindelse er den omstændighed, at den lovpligtige opsparing er særligt likvid og følgelig let og øjeblikkeligt kan hæves af sparere, med sikkerhed et aspekt, der er relevant for vurderingen. Risikoen for nødsalg ville åbenlyst være langt lavere, såfremt der var retlige eller praktiske hindringer forbundet med indskyderes øjeblikkelige hævninger. Dette er imidlertid ikke et centralt element i vurderingen. Jeg vil helt enkelt anføre, at likviditet ikke er en af kilderne til risikoen, men derimod en katalysator for denne risiko. Den (relativt tilfældige) henvisning til likviditet i den omtvistede afgørelses punkt 2.2.2 er ganske sigende i denne forbindelse.

112. Retten kan yderligere meget vel have ret i, at den lovpligtige opsparings likviditet er en af grundene, der gør den attraktiv for sparere i perioder med finansiel usikkerhed ( 93 ). Ikke desto mindre synes der også på dette punkt at være et element, der mangler i Rettens begrundelse: Vil den generelle følelse af »sikkerhed« for indskydere vedrørende den lovpligtige opsparing være nok til at forhindre dem i at skynde sig at foretage hævninger af deres midler, såfremt f.eks. nogle af de specifikke problemer vedrørende Crédit Lyonnais’ finansielle stabilitet måtte opstå?

113. Rettens betragtninger om dette punkt synes logisk set at være det klassiske »tveæggede sværd«. Såfremt den lovpligtige opsparings likviditet bidrager til, at sparere føler sig sikre, fordi det gør det muligt for dem frit at hæve deres midler til hver en tid, fører dette da ikke til, at disse sparere faktisk ønsker at hæve disse midler, når deres banks situation bliver bekymrende?

114. Rettens vurdering for så vidt angår dette punkt synes følgelig at være ufuldstændig. Dette viser endnu en gang, at frem for at foretage en prøvelse af den begrundelse, der blev givet i den omtvistede afgørelse, foretog Retten sin egen vurdering af situationen.

6) Eksemplet vedrørende erfaringerne fra de seneste bankkriser

115. Retten tog i den appellerede doms præmis 117-122 stilling til ECB’s udtalelse, hvorefter erfaringerne fra de seneste bankkriser viser, at massive hævninger kan finde sted inden for fem dage. Retten konstaterede, at ECB alene støttede sig på et eksempel i denne forbindelse (herefter »eksemplet«), og at eksemplet omhandlede ordinære indskud, der følgelig adskilte sig fra den lovpligtige opsparing i adskillige aspekter. Retten nåede på dette grundlag til den konklusion, at den påståede risiko for massive hævninger, der potentielt udløste et brandudsalg af aktiver fra Crédit Lyonnais, ikke i tilstrækkelig grad var understøttet af beviser.

116. Jeg er enig med Retten i, at den omtvistede afgørelse med sikkerhed ikke er udtryk for klarhed og præcision i denne forbindelse. Rettens kritik synes for så vidt angår dette punkt at udspringe af en forkert fortolkning af denne afgørelse.

117. ECB havde ikke til hensigt at foretage en sammenligning mellem eksemplet og Crédit Lyonnais’ situation. Henvisningen til de seneste erfaringer havde alene til formål at illustrere den hastighed, hvorved massive hævninger kan indtræffe, når der opstår alvorlig tvivl vedrørende en banks stabilitet, og følgelig grunden til, hvorfor en potentiel forsinkelse på ti dage mellem hævninger foretaget af sparere og CDC’s tilbagebetaling af beløbene under visse omstændigheder kunne være problematisk.

118. ECB anerkendte i den omtvistede afgørelse, at der faktisk ikke på det seneste havde fundet massive hævninger (bank runs) sted for så vidt angår tilsvarende former for opspareringer. Når det er sagt, fremhævede ECB, at den ikke var forpligtet til at indskrænke dens tilsynsmæssige bekymringer til former for risici, der allerede tidligere havde materialiseret sig ( 94 ).

119. Retten kan følgelig ganske vel have ret vedrørende den begrænsede sammenlignelighed mellem de to situationer. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at føre til, at ECB’s betragtninger for så vidt angår dette punkt er ugyldige. Retten i) anfægtede ikke korrektheden af de data, der er fremlagt af ECB, ii) forklarede ikke, hvorfor efter dens opfattelse tidsrammen på fem dage ikke fandt anvendelse for så vidt angår Crédit Lyonnais, og iii) satte ikke spørgsmålstegn ved ECB’s anvendelse i denne forbindelse af den matrix, der differentierede procentandelen af undtagelsen i overensstemmelse med forsinkelsen af tilbagebetalingen fra den relevante offentlige enhed (mindre end fem dage, mellem fem og ti dage, mellem ti dage og én måned og mere end én måned) ( 95 ).

120. Den appellerede dom indeholder endvidere ingen forklaring på, hvorfor en forsigtig tilgang og øget årvågenhed fra ECB’s side ikke kunne begrundes. Det forekommer mig faktisk, at i lyset af det overordnede formål med den omhandlede EU-lovgivning (at forhindre, at der indtræder nye finansielle kriser) samt formålet med de omhandlede specifikke bestemmelser (med henblik på at sikre finansieringsinstitut pålidelighed og stabilitet ved at begrænse deres gearing) er det en fornuftig anvendelse af lovgivningen ikke at begrænse den tilsynsmæssige vurdering alene til risici, der tidligere har materialiseret sig.

7) Det manglende grundlag for at give afslag på en fuldstændig undtagelse

121. Jeg er endelig af den opfattelse, at der er grundlag for ECB’s kritik af den appellerede doms præmis 126, hvor Retten i første omgang anførte, at »[h]enset til den af EBC anvendte metode« kan begrundelserne – vedrørende »centraladministrationens kreditkvalitet og koncentrationsniveauet for eksponeringerne mod CDC – hvis de antages at være lovlige, ikke […] begrunde det afslag, der blev givet sagsøgeren«. Retten tilføjede dernæst, at »[p]å grundlag af den nævnte metode ville en hensyntagen til alene disse begrundelser ikke have medført et afslag på sagsøgerens anmodning om at blive omfattet af den undtagelse, der er fastsat i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013« ( 96 ).

122. Disse resolutte og direkte udtalelser er forvirrende. For det første anfører Retten ingen steder den samlede konsekvens af dens individuelle vurdering af de forskellige elementer, som ECB efter dens opfattelse havde overset eller undlod at foretage en korrekt vurdering af for så vidt angår en (lav, særligt lav, ubetydelig, de facto ikke-eksisterende?) risiko for brandudsalg af aktiver fra Crédit Lyonnais. For det andet, selv såfremt det antages, at Retten havde gjort dette, savner den appellerede dom en konkret forklaring med hensyn til, hvordan dens konklusioner vedrørende risikoen for brandudsalg af aktiver bør afspejles i ECB’s metode. Tavsheden i den appellerede dom i denne forbindelse er bemærkelsesværdig, eftersom de udtalelser, der gives i dommens præmis 126, udgør grundlaget for annullationen af den omtvistede afgørelse ( 97 ). For det tredje synes Retten at indtage en opfattelse af, hvad ECB kunne have gjort, og ikke hvad ECB burde have eller ikke burde have gjort, såfremt disse elementer var blevet vurderet korrekt. Forskellen er ikke et spørgsmål om terminologi. Retten identificerer ikke grænserne for ECB’s administrative skridt, men synes at følge ECB, idet der blev set bort fra instituttets brede skønsbeføjelse for så vidt angår de indholdsmæssige vurderinger i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013.

8) Konklusion for så vidt angår det første anbringende

123. Det er normalt forventeligt, at udgangspunktet i systemet med »prøvelse af lovligheden«, der er fastlagt ved EU-traktaterne, for den vurdering, der skal foretages af den domstol, der prøver en sag som den foreliggende, skal være selve ordlyden af den anfægtede retsakt. Denne vurdering ville generelt tage hensyn til logikken bag og opbygningen af denne retsakt og dernæst forholde sig til den række af argumenter, der er blevet fremført af den omhandlede institution til støtte for de konklusioner, der i sidste ende blev nået. Hovedspørgsmålet bør være, hvorvidt institutionen, der traf den omtvistede afgørelse, i lyset af den skønsbeføjelse, som den nød, foretog en rimelig anvendelse af den relevante bestemmelse.

124. Af de grunde, der er forklaret i afsnittene ovenfor, er det min opfattelse, at det er svært at finde elementer af en sådan tilgang i den foreliggende sag.

125. Kritikken af ECB’s vurdering udtrykkes mest i nogle få korte passager i den appellerede dom, der til tider ikke tage højde for kompleksiteten af de involverede spørgsmål. Retten erstattede dernæst denne bedømmelse med sin egen baseret på en alternativ evaluering af visse elementer af de faktiske omstændigheder, ofte under påberåbelse af ikke-understøttede udtalelser eller beviser, hvis bevisværdi er langt fra åbenlyse. Særligt vigtigt er det, at Retten synes at have foretaget en isoleret vurdering af disse elementer uden egentlig at etablere en sammenhæng mellem dem ved ikke at vurdere interaktionen mellem disse elementer og, hvad er endnu mere vigtigt, ikke at forklare, hvordan dens vurdering af disse elementer ville påvirke det endelige udfald, når den blev integreret i den metode, der blev anvendt af ECB, hvilket – som igen er værd at bemærke – ikke blev kritiseret af Retten.

126. Som det navnlig med rette er blevet fremhævet af ECB, fokuserede Retten udelukkende på vurderingen af sandsynligheden for, at massive hævninger ville finde sted inden for en kort periode, uden at tage hensyn til de konsekvenser, som materialiseringen af denne risiko kunne have på Crédit Lyonnais’ finansielle situation, henset til dens eksponeringsniveau mod CDC. Man kan i denne forbindelse anføre, at Retten i bedste fald kun kom halvt i mål ved generelt at betragte den lovpligtige opsparings karakteristika, men i modsætning til ECB i den omtvistede afgørelse ( 98 ) kom den aldrig helt i mål, hvilket ville sige at foretage en behandling af Crédit Lyonnais’ specifikke situation.

127. Det er sammenfattende min opfattelse, at Retten foretog en særlig indgribende form for prøvelse af visse elementer af den vurdering, der blev foretaget af ECB (det acceptable risikoniveau, identiteten og karakteren af de elementer, der skal tages i betragtning med henblik på at evaluere denne risiko, etc.), uden at dens konklusioner i denne forbindelse blev understøttet af en tilstrækkelig begrundelse og passende bevis.

128. I stedet for at vise, at ECB i den omtvistede afgørelse havde foretaget en ubegrundet anvendelse af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, udførte Retten en ex novo-bedømmelse af Crédit Agricoles anmodning om at bringe undtagelsen i anvendelse, idet den erstattede ECB’s opfattelse med sin egen opfattelse og følgelig handlede i strid med den skønsbeføjelse, der i dette spørgsmål var blevet tillagt ECB af EU-lovgiveren.

129. Eftersom Retten anvendte en forkert standard for prøvelsen for så vidt angår den omtvistede afgørelse, bør det første anbringende tages til følge, og den appellerede dom ophæves.

B. Spørgsmålet om begrundelsens tilstrækkelighed (det andet anbringende)

1. Parternes argumenter

130. Ved det andet anbringende har ECB anført, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt. Efter dens opfattelse forklarer den appellerede dom ikke i tilstrækkeligt omfang, på hvilken måde der blev begået en fejl i forbindelse med vurderingen af virkningen af den dobbelte statsgaranti, som den lovpligtige opsparing er omfattet af.

131. Crédit Lyonnais har gjort gældende, at den begrundelse, som følges af Retten i denne forbindelse, klart fremgår af den appellerede dom. Crédit Lyonnais henviser navnlig til denne doms præmis 59 og 114-122. Sammenfattende fastslog Retten, at ECB’s vurdering, hvorefter en dobbelt statsgaranti i forbindelse med den lovpligtige opsparing ikke hindrer risikoen for massive hævninger foretaget af sparere inden for en kort periode, var uunderbygget.

2. Bedømmelse

132. Det er min opfattelse, at dette anbringende ikke bør tages til følge.

133. Begrundelsen i den appellerede dom om betydningen af den dobbelte statsgaranti for så vidt angår risikoen for brandudsalg af aktiver af Crédit Lyonnais er således kortfattet og i et vist omfang ikke eksplicit. Som nævnt i punkt 102 ovenfor bliver kernen i Rettens argument på dette punkt klarere, når de relevante passager i den appellerede dom fortolkes i deres bredere sammenhæng. Retten var i det væsentlige af den opfattelse, at eksistensen af en dobbelt statsgaranti for så vidt angår den lovpligtige opsparing gjorde det usandsynligt, at der ville blive foretaget massive hævninger (bank runs) for så vidt angår disse opsparinger.

134. Rettens begrundelse er følgelig klar nok. Hvorvidt denne opfattelse støttes af den nødvendige dokumentation, er et spørgsmål om Rettens bedømmelse, ikke om dens tilstrækkelighed.

C. Urigtig gengivelse af sagens omstændigheder (det tredje anbringende)

1. Parternes argumenter

135. Ved det tredje anbringende har ECB gjort gældende, at Retten havde gengivet de omstændigheder, der var blevet fremlagt under sagen, urigtigt. Efter dens opfattelse fejlfortolkede Retten åbenbart visse dele af den omtvistede afgørelse og foretog en urigtig gengivelse af den metode, der blev anvendt til at vurdere Crédit Agricoles anmodning om undtagelse.

136. ECB har navnlig gjort gældende, at den ikke tog hensyn til den lovpligtige opsparings karakter af »sikker pengeanbringelse« og eksistensen af en dobbelt statsgaranti. For vidt angår den urigtige gengivelse af den metode, der anvendes i den omtvistede afgørelse, har ECB gjort gældende, at Retten undlod at tage hensyn til konsekvenserne, som materialiseringen af denne risiko ville kunne have på Crédit Lyonnais’ finansielle situation under hensyntagen til den høje koncentrationsrisiko. Risikoen kan helt enkelt i sig selv være ganske lav, men såfremt denne risiko materialiserer sig, kunne det føre til ganske alvorlige konsekvenser for banken.

137. Ifølge ECB foretog Retten yderligere en ukorrekt anvendelse af det eksempel, der blev anvendt i den omtvistede afgørelse, ved at gøre det til en betingelse for vurderingen af risikoen for massive hævninger på kort sigt, mens det eneste formål med dette eksempel var at illustrere de potentielle konsekvenser af materialiseringen af en sådan risiko. ECB har endelig gjort gældende, at Retten foretog en forkert individuel behandling af de kriterier, som den tog i betragtning i dens metode, hvor disse kriterier i stedet skulle fortolkes som indbyrdes uafhængige.

138. Crédit Lyonnais er af den opfattelse, at de anbringender, der er blevet fremført af ECB til støtte for dens tredje anbringende, ikke bør tages til følge. Crédit Lyonnais har fremhævet, at der ikke i den omtvistede afgørelse nævnes den lovpligtige opsparings karakter af sikker investering. For vidt angår den kritik, der er fremført i forhold til Rettens konklusioner om den metode, der anvendes af ECB, har Crédit Lyonnais fremhævet, at Retten har anvendt den betingelse, der er fastsat i 2018-dommen korrekt, der krævede, at ECB foretog en behandling af muligheden for massive hævninger i lyset af den lovpligtige opsparing.

139. Crédit Lyonnais har ligeledes anført, at den påståede illustrative karakter af det omhandlede eksempel ikke fritager ECB fra forpligtelsen til at tage højde for dets grundlæggende faktorer med forbehold af domstolsprøvelse. Yderligere viser den appellerede doms præmis 126 ifølge Crédit Lyonnais, at Retten ikke undlod at tage stilling til den indbyrdes afhængighed af de kriterier, der blev anvendt af ECB i dens metode.

2. Bedømmelse

140. Jeg finder ikke dette anbringende overbevisende.

141. Jeg deler visse af ECB’s kritikpunkter for så vidt angår Rettens fortolkning af den omtvistede afgørelse og den måde, hvorpå Retten foretog sin behandling af de beviser, der er blevet fremlagt af parterne i forbindelse med sagen i første instans. Jeg kan ikke desto mindre ikke få øje på nogen urigtig gengivelse af beviser i deres klare betydning.

142. Ifølge fast retspraksis består en sådan urigtig gengivelse i fortolkningen af et dokument, der er i strid med indholdet af dette dokument. En sådan urigtig gengivelse skal fremgå på åbenbar vis af sagens akter, uden at skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviser. Det er i denne forbindelse ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at et dokument kan være genstand for en anden fortolkning end den, som Retten lagde til grund: Det forudsætter, at sidstnævnte åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af disse beviser ( 99 ).

143. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. Problemet med den appellerede dom ligger efter min opfattelse ikke i slutresultatet af Rettens prøvelse. Der er således ingen materiel konklusion, der synes at være åbenlys forkert på grundlag af oplysningerne og dokumenterne i sagens akter.

144. De fejl, som Retten har begået, følger af den måde, hvorpå Retten udførte en sådan prøvelse. Som allerede forklaret udførte Retten en ex novo-bedømmelse af forskellige elementer af vurderingen og af dens konsekvenser for så vidt angår sagen ved ECB. Den gjorde dette uden at være særlig opmærksom på de vurderinger, der var blevet foretaget, og den metode, der var blevet anvendt af ECB, og mere generelt den logik, der ligger til grund for den omtvistede afgørelse.

D. Artikel 4, stk. 1, nr. 94), og artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 (det fjerde anbringende)

1. Parternes argumenter

145. ECB har endelig i det fjerde anbringende gjort gældende, at Retten har foretaget en fejlagtig fortolkning af artikel 4, stk. 1, nr. 94), og artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013.

146. For så vidt angår den første bestemmelse har ECB anført, at Retten begik en fejl ved at tilføje definitionen af risikoen for overdreven gearing visse kriterier, der ikke er fastsat i de relevant bestemmelser (navnlig friheden til at anvende ethvert indskud eller muligheden for at investere i illikvide eller risikofyldte aktiver). For vidt angår sidstnævnte bestemmelse har ECB fastholdt, at Rettens fortolkning fører til, at ECB fratages det spillerum, som lovgiver har givet den, vedrørende vurderingen af, hvorvidt visse eksponeringer kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden.

147. Crédit Lyonnais har anfægtet de argumenter, der er blevet fremført af ECB. Hvad angår artikel 4, stk. 1, nr. 94), i forordning nr. 575/2013 har Crédit Lyonnais anført, at argumentet, ifølge hvilket Retten tilføjede kriterier, der ikke er fastsat i denne bestemmelse, ikke finder anvendelse: Efter Crédit Lyonnais’ opfattelse har Retten alene fastslået, at ECB havde ignoreret visse af den lovpligtige opsparings karakteristika, der pegede i retning af, at disse opsparinger har et særligt lavt risikoniveau.

148. For vidt angår ECB’s argument vedrørende artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 har Crédit Lyonnais anført, at den fortolkning af denne bestemmelse, som Retten har foretaget, på ingen måde fratager ECB dens skønsbeføjelse. Ifølge Crédit Lyonnais ville ECB have været berettiget til at give afslag på anvendelsen af en undtagelse (helt eller delvist) i en situation, hvor f.eks. den lovpligtige opsparing ikke var omfattet af nogen statsgaranti, eller såfremt den havde bevist sandsynligheden for, at der faktisk kunne ske misligholdelse fra statens side.

2. Bedømmelse

149. Jeg er endnu en gang enig med Crédit Lyonnais for så vidt angår dette anbringende.

150. Artikel 4, stk. 1, nr. 94), i forordning nr. 575/2013 definerer »risikoen for overdreven gearing« som »resultat af et instituts sårbarhed som følge af gearing eller mulig gearing, som kan kræve uforudsete korrigerende foranstaltninger i dets forretningsplan, herunder nødsalg af aktiver, som vil kunne medføre tab eller justeringer i værdien af dets resterende aktiver«.

151. Jeg kan ikke få øje på, hvordan Retten kunne anvende begrebet »risikoen for overdreven gearing« forkert i den foreliggende sag. I den appellerede dom fastslog Retten helt enkelt, at ECB efter dens opfattelse foretog en forkert behandling af de omstændigheder, der var relevante for indrømmelsen af undtagelsen, ved at overse eller undlade at foretage en korrekt vurdering af visse af den lovpligtige opsparings karakteristika.

152. Rettens fortolkning af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 fratager endvidere ikke ECB dens spillerum. Rettens konklusioner omhandlede således en specifik form for indskud, der efter Rettens opfattelse ikke ville kunne give anledning til massive hævninger som følge af en række af kendetegnene derved, der foranledigede sparerne til at anse disse indskud for at være særligt sikre. Der er intet i den appellerede dom, der tyder på, at ECB ikke har et spillerum, når den træffer afgørelser om andre former for indskud.

VI. Konsekvenser af bedømmelsen

153. Det første anbringende bør efter min opfattelse tages til følge. Den appellerede dom bør som følge heraf ophæves.

154. I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen kan Domstolen efter en ophævelse af en afgørelse fra Retten hjemvise sagen til Retten til dens afgørelse eller, hvis sagen er moden til påkendelse, selv træffe afgørelse.

155. Jeg er i den foreliggende sag af den opfattelse, at sagen giver Domstolen mulighed for at indtage en endelig holdning i sagen.

156. Den appellerede dom forkastede det første anbringendes første og andet led og det andet anbringende som ugrundede. Crédit Lyonnais har ikke appelleret denne bedømmelse med den konsekvens, at Rettens konklusioner for så vidt angår disse forhold er blevet res judicata.

157. Det tilkommer Domstolen at tage stilling til på den ene side det første anbringendes tredje led og det tredje anbringendes første led med anvendelse af en korrekt standard for domstolsprøvelse (under A). Det tilkommer på den anden side ligeledes Domstolen at tage stilling til det tredje anbringendes andet og tredje led, som Retten ikke tog stilling til (under B).

A. Det første anbringendes tredje led og det tredje anbringendes første led

158. Jeg mener ikke, at de argumenter, der er blevet fremført af Crédit Lyonnais i forbindelse med det første anbringendes tredje led og tredje anbringendes første led, er overbevisende.

159. Det forekommer mig indledningsvis at være klart, at ECB i dens bedømmelse af Crédit Agricoles anmodning om undtagelsen tog hensyn til den lovpligtige opsparings særlige karakteristika. Den samlede metode, der blev anvendt med henblik på dette formål, og den vurdering, der blev foretaget for så vidt angår de specifikke elementer, som der blev taget hensyn til i denne forbindelse, viser, at ECB’s vurdering tog i betragtning, hvordan særtrækkene ved den lovpligtige opsparing kunne berøre de tilsynsmæssige betragtninger.

160. ECB tog navnlig ikke i den omtvistede afgørelse hensyn til, at der gjaldt en dobbelt statsgaranti, risikoen for den franske stats misligholdelse, og hvorvidt massive hævninger ville være »af en sådan størrelse og pludselighed«, at de kunne begrunde de påståede risici.

161. Det er følgelig min opfattelse, at Crédit Lyonnais ikke har fremført noget overbevisende argument til støtte for, at ECB havde undladt at drage de nødvendige konsekvenser af 2018-dommen og navnlig af dommens præmis 81. Af de grunde, der er fremført ovenfor, kan jeg yderligere ikke få øje på, at ECB foretog et åbenbart urigtigt skøn for så vidt angår de omstændigheder, der er relevante for dens afgørelse om alene at indrømme en delvis undtagelse i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013. Crédit Lyonnais undlod at fastlægge, at den konklusion, der blev nået i denne forbindelse, ikke var omfattet af den skønsbeføjelse, som ECB bør nyde for så vidt angår dette forhold. ECB’s afgørelse synes ikke i lyset af sagens omstændigheder og i lyset af de formål, der forfølges ved de omhandlede bestemmelser, at være urimelig eller usandsynlig.

162. Det er følgelig min konklusion, at det første anbringendes tredje led og det tredje anbringendes første led ikke skal tages til følge.

B. Det tredje anbringendes andet og tredje led

163. I Crédit Lyonnais stævning ved Retten er anført, at ECB havde foretaget et åbenbart urigtigt skøn for så vidt angår centraladministrationens kreditkvalitet (den omtvistede afgørelses punkt 2.2.1) og koncentrationsrisikoen for så vidt angår dens eksponeringer mod CDC (den omtvistede afgørelses punkt 2.2.3).

164. Disse anbringender fortjener ikke efter min opfattelse en grundigere behandling.

165. For vidt angår anbringendets andet led kritiserede Crédit Lyonnais i en kort passage i dens stævning til Retten ECB for ikke at have fremført noget, der kan underbygge eksistensen af en eventuel sandsynlighed for misligholdelse fra den franske stats side. I dens replik omformulerer Crédit Lyonnais efterfølgende sit argument ved at anføre, at den ikke benægter, at der foreligger en minimal sandsynlighed for misligholdelse fra den franske stats side, men gør gældende, at en sådan sandsynlighed ikke kan begrunde et afslag i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013.

166. Uagtet den nærmere formulering af argumentet er det under alle omstændigheder åbenbart ugrundet.

167. Som for det første nævnt i den omtvistede afgørelse har ECB bemærket, at den rating, som de eksterne kreditvurderingsorganer havde tildelt den franske stat, ikke var den højest tænkelige, og at noteringen af de credit default swaps over fem år, som Den Franske Republik havde forhandlet, var forbundet med en sandsynlighed for misligholdelse, som ikke var nul. Sandsynligheden for den franske stats misligholdelse er for det andet åbenlyst ikke grunden (eller en af grundene), der begrunder et delvist afslag på undtagelse i forhold til Crédit Lyonnais. De øvrige kreditinstitutter tilhørende koncernen Crédit Agricole blev indrømmet en fuldstændig undtagelse for så vidt angår den lovpligtige opsparing. For så vidt som et af de hovedargumenter, som Crédit Lyonnais tillagde særlig betydning, var karakteren af sikker pengeanbringelse for den lovpligtige opsparing som følge af den dobbelte statsgaranti, er den omstændighed, at den franske stats sandsynlighed for misligholdelse ikke var nul, for det tredje et element af en vis relevans.

168. Hvad angår dette anbringendes tredje led kan jeg ikke få øje på nogle argumenter i Crédit Lyonnais’ indlæg i første instans eller i appelsagen, der supplerer og adskiller sig fra dem, som Retten foretog en behandling af og forkastede i den appellerede doms præmis 73-88.

169. Jeg er på grundlag af det ovenstående af den opfattelse, at ECB skal frifindes i det af Crédit Lyonnais anlagte annullationssøgsmål.

VII. Sagsomkostninger

170. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement gælder, at såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne.

171. Artikel 138, stk. 1, i dette procesreglement, der i henhold til artikel 184, stk. 1, heri finder anvendelse i appelsager, bestemmer, at den tabende part pålægges at betale sagsomkostningerne, hvis der er blevet nedlagt påstand herom.

172. I den foreliggende sag har ECB anmodet om dækning af sine sagsomkostninger. Eftersom appellen bør tages til følge, og ECB bør frifindes, bør Crédit Lyonnais tilpligtes at betale sagsomkostningerne i både sagen i første instans og appelsagen.

VIII. Forslag til afgørelse

173. Jeg vil i lyset af ovenstående betragtninger foreslå, at Domstolen – ophæver Rettens dom af 14. april 2021, Crédit Lyonnais mod ECB (T-504/19, EU:T:2021:185) – frifinder Den Europæiske Centralbank (ECB) i det af Crédit Lyonnais anlagte annullationssøgsmål – pålægger Crédit Lyonnais at betale sagsomkostningerne i både sagen i første instans og appelsagen.

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – T-504/19, EU:T:2021:185 (herefter »den appellerede dom«).

( 3 ) – A. Kalintiri, »What’s in a name? The marginal standard of review of »complex economic assessments« in EU competition enforcement«, Common Market Law Review, 2016, s. 1283 og 1284.

( 4 ) – E. Gippini-Fournier og F. Castillo de la Torre, Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing, 2017, s. 275, fremhæver ligeledes dette emnes stærkt kontroversielle karakter.

( 5 ) – De omhandlede produkter er »Livret A« (bankkonto A), der er reguleret ved artikel L.221-1 til L.221-9 i code monétaire et financier (den franske lov om valuta og finanser, herefter »CMF«), »Livret d’épargne populaire« (folkesparekonto, herefter »LEP«), der er reguleret ved CMF’s artikel L.221-13 til L.221-17-2, og »Livret de développement durable et solidaire« (konto for bæredygtig og solidarisk udvikling, herefter »LDD«), der er reguleret ved CMF’s artikel L.221-27. De tre produkter vil samlet blive benævnt »den lovpligtige opsparing« i dette forslag til afgørelse.

( 6 ) – EUT 2013, L 176, s. 1, berigtiget i EUT 2013, L 208, s. 68, og EUT 2013, L 321, s. 6.

( 7 ) – Denne bestemmelse blev ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/876 af 20.5.2019 om ændring af forordning (EU) nr. 575/2013 for så vidt angår gearingsgrad, net stable funding ratio, krav til kapitalgrundlag og nedskrivningsrelevante passiver, modpartskreditrisiko, markedsrisiko, eksponeringer mod centrale modparter, eksponeringer mod kollektive investeringsordninger, store eksponeringer og indberetnings- og oplysningskrav, og forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT 2019, L 150, s. 1).

( 8 ) – EUT 2013, L 287, s. 63.

( 9 ) – Crédit Agricole mod ECB (T-758/16, EU:T:2018:472, herefter »2018-dommen«).

( 10 ) – Ifølge artikel 266 TEUF har den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, pligt »til at gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger«.

( 11 ) – Den appellerede doms præmis 34-69.

( 12 ) – Den appellerede doms præmis 70-96.

( 13 ) – Den appellerede doms præmis 97-106.

( 14 ) – Den appellerede doms præmis 107-114.

( 15 ) – Den appellerede doms præmis 115-123.

( 16 ) – Min fremhævelse.

( 17 ) – Jf. f.eks. dom af 28.7.2016, Rådet mod Kommissionen (C-660/13, EU:C:2016:616, præmis 32). Min fremhævelse.

( 18 ) – Artikel 127, stk. 1, TEUF og artikel 1 og 2 i protokol (nr. 4) om statutten for Det Europæiske System af Centralbanker og Den Europæiske Centralbank (herefter »statutten for ESCB og ECB«). Protokollen er knyttet som bilag til de konsoliderede udgaver af traktaten om den Europæiske Union og traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2010, C 83, s. 230).

( 19 ) – Jf. bl.a. dom af 10.9.2019, HTTS mod Rådet (C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).

( 20 ) – Jf. artikel 3.3 og artikel 25 i statutten for ESCB og ECB.

( 21 ) – Jf. artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 4, stk. 3 i forordning nr. 1024/2013.

( 22 ) – Jf. navnlig 7. og 32. betragtning til samt artikel 1 i forordning nr. 575/2013.

( 23 ) – Jf. 90. betragtning til forordningen og forordningens artikel 4, stk. 1, nr. 93).

( 24 ) – Jf. forordningens artikel 4, stk. 1, nr. 94).

( 25 ) – Jf. ovenfor i punkt 7 i dette forslag til afgørelse.

( 26 ) – Min fremhævelse.

( 27 ) – Idet der ses bort fra de usædvanlige omstændigheder, hvorunder Unionens retsinstanser kan udøve ubegrænset kompetence: jf. artikel 261 TEUF og navnlig artikel 31 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003, L 1, s. 1).

( 28 ) – Jf. i denne retning generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Kommissionen mod Tetra Laval (C-12/03 P, EU:C:2004:318, punkt 85 og 86).

( 29 ) – Jf. generelt i denne forbindelse dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (C-272/09 P, EU:C:2011:810, præmis 102).

( 30 ) – Med henblik på en omfattende sammenligning mellem det EU-retlige system og systemerne i visse medlemsstater jf. J. Schwarze, European Administrative Law, Revised First Edition, 2006, Sweet & Maxwell, s. 261-503. Jf. ligeledes J. Mendes, »Bounded Discretion in EU Law: A Limited Judicial Paradigm in a Changing EU«, Modern Law Review, 2017, s. 451-462. Jf. med henblik på en sammenligning med systemet i USA M. Shapiro, »Codification of Administrative Law: The US and the Union«, European Law Journal, 1996, s. 26-47. For så vidt angår de tilgange, der skal anvendes i dette spørgsmål af bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og Den Internationale Domstol, jf. L. Gruszczynski og W. Werner, (red.), Deference in International Courts and Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation, Oxford University Press, 2014, kapitel 13 og 17.

( 31 ) – Der henvises nogle gange til disse situationer som »klassiske«, »rene« eller »reelle« skøn i retslitteraturen.

( 32 ) – Visse forfattere foretrækker ikke at anvende udtrykket »skøn« i denne forbindelse og anvender i stedet udtrykket »vurdering«.

( 33 ) – Jf. tilsvarende generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Technische Universität München (C-269/90, EU:C:1991:317, punkt 13).

( 34 ) – Domstolen henviste f.eks. i en tidlig sag til »komplekse værdi-skøn, som efter selve deres natur ikke kan efterprøves objektivt«: jf. dom af 17.3.1971, Marcato mod Kommissionen (29/70, EU:C:1971:29, præmis 7). Jf. med henblik på tilsvarende opfattelser som dem, der blev fremført i dette forslag til afgørelse, N. Forwood, »The Commission’s »More Economic Approach« – Implications for the role of the EU Courts, the treatment of economic evidence and the scope of judicial review«, i C.D. Ehlermann og M. Marquis (red.), European Competition Law Annual 2009: Evaluation of evidence and its judicial review in competition cases, Hart Publishing, 2011, s. 13, og C. Bellamy i »Judicial Enforcement of Competition Law«, OECD, Political Roundtables, 1996, s. 106.

( 35 ) – Jf. med tilsvarende betragtninger B. Vesterdorf, »Standard of Proof in Merger Cases: Reflections in the Light of Recent Case Law of the Community Courts«, 2005, European Competition Journal, s. 17.

( 36 ) – F.eks. når den skal beskrive forskellige årsags- og virkningskæder i en fremtidsanalyse: jf. dom af 16.1.2019, Kommissionen mod United Parcel Service (C-265/17 P, EU:C:2019:23, præmis 32).

( 37 ) – Dette er f.eks. tilfældet, når det skal fastlægges, om der i en særlig situation nås en tærskel for alvor, betydning eller omfang, der er fastsat i en specifik bestemmelse. Artikel 66 TEUF gør det f.eks. muligt for Rådet under ganske særlige omstændigheder at træffe beskyttelsesforanstaltninger, der er nødvendige, når kapitalbevægelser medfører eller truer med at medføre alvorlige vanskeligheder for Den Økonomiske og Monetære Union.

( 38 ) – Jf. f.eks. dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, s. 347), og af 14.3.1973, Westzucker (57/72, EU:C:1973:30, præmis 4-17). Denne retspraksis er med al sandsynlighed baseret på artikel 33, stk. 1, i den (dagældende) EKSF-traktat, der i annullationssøgsmål, der er indledt mod afgørelser fra Den Høje Myndighed, var til hinder for, at Domstolen med visse undtagelser »foretog en behandling af vurderingen af den situation, der er resultatet af økonomiske fakta eller omstændigheder, i lyset af hvilke Den Høje Myndighed traf sine afgørelser eller kom med sine anbefalinger«.

( 39 ) – Dom af 13.6.1958, Meroni mod High Authority (9/56, EU:C:1958:7, s. 152 og 154). Senest dom af 22.1.2014, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet (C-270/12, EU:C:2014:18, præmis 41-54).

( 40 ) – Jf. M.S. Giannini, Il Potere Discrezionale della Pubblica Amministrazione, Concetto e Problemi, Giuffrè, 1939, s. 42 og 43.

( 41 ) – Jf. bl.a. dom af 1.3.2016, National Iranian Oil Company mod Rådet (C-440/14 P, EU:C:2016:128, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis), og af 15.7.2021, Kommissionen mod Landesbank Baden-Württemberg og SRB (C-584/20 P og C-621/20 P, EU:C:2021:601, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis).

( 42 ) – Jf. senest dom af 7.5.2020, BTB Holding Investments og Duferco Participations Holding mod Kommissionen (C-148/19 P, EU:C:2020:354, præmis 56 og i den deri nævnte retspraksis). Min fremhævelse.

( 43 ) – Jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Kommissionen mod Tetra Laval (C-12/03 P, EU:C:2004:318, punkt 87 og 88).

( 44 ) – Jf. punkt 64-66 i dette forslag til afgørelse.

( 45 ) – Dette synes at være den holdning, der indtages af generaladvokat Poiares Maduro i hans forslag til afgørelse Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (C-127/07, EU:C:2008:292, punkt 39). Jeg er ikke enig heri.

( 46 ) – Som nævnt i punkt 35 ovenfor antages EU-retsakter at være lovlige, indtil de annulleres eller erklæres ugyldige eller uanvendelige af Domstolen. Det påhviler den part, der gør gældende, at den anfægtede retsakt er ulovlig, at føre bevis for de faktiske omstændigheder, der ligger til grund herfor. For så vidt angår dette spørgsmål jf. senest generala