Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 23. oktober 1997. - Ballast Nedam Groep NV mod Belgische Staat. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Raad van State - Belgien. - Fri udveksling af tjenesteydelser - Offentlige bygge- og anlægskontrakter - Godkendelse af entreprenører - Den relevante enhed. - Sag C-5/97.



Samling af Afgørelser 1997 side I-07549



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Med det praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt i denne sag, har Belgiens Raad van State anmodet Domstolen om at praecisere raekkevidden af en af sine tidligere domme (1), hvori den fortolkede direktiverne 71/304/EOEF (2) og 71/305/EOEF (3) og udtalte, at holdingselskaber kan optages paa listerne over anerkendte entreprenoerer med henblik paa deltagelse i licitationer, naar de godtgoer, at de disponerer over de kvalifikationer, som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Det i naervaerende sag omtvistede spoergsmaal er, om medlemsstaterne er forpligtet til at tage hensyn til den dominerende stilling, et holdingselskab har i forhold til koncernselskaberne.

II - Sagsfremstilling

2 De faktiske omstaendigheder, der ligger til grund for det praejudicielle spoergsmaal, Domstolen nu skal tage stilling til, er de samme, som forelaa i sag C-389/92, hvori Domstolen afsagde dom den 14. april 1994. Det er konklusionen i denne dom, der er genstand for naervaerende praejudicielle anmodning.

3 I sidstnaevnte dom, hvortil jeg henviser for saa vidt angaar en mere fuldstaendig fremstilling af de faktiske og retlige omstaendigheder i naervaerende sag, udtalte Domstolen: »Raadets direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer og filialer samt Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter skal fortolkes saaledes, at de tillader, at der ved bedoemmelsen af de kriterier, en entreprenoer skal opfylde, i forbindelse med behandlingen af en godkendelsesansoegning indgivet af den dominerende juridiske person i en koncern tages hensyn til de selskaber, der hoerer til koncernen, naar den juridiske person godtgoer, at den reelt disponerer over de kvalifikationer, som selskaberne besidder, og som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Det tilkommer den nationale retsinstans at bedoemme, om dette er godtgjort i den konkrete sag for retten«.

4 Den forelaeggende ret oensker nu - bl.a. paa grundlag af generaladvokat Gulmann's forslag til afgoerelse i den ovennaevnte sag (4) - oplyst, hvad der er den noejagtige betydning af ordet »tillader«, som anvendes i domskonklusionen i denne sag, og om der med dette udtryk overlades medlemsstaterne et skoen ved den omhandlede godkendelse.

Med henblik paa at kunne traeffe afgoerelse i den verserende sag har Belgiens Raad van State forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Skal ordene 'tillader, at der ... tages hensyn' i Domstolens dom af 14. april 1994 i sag C-389/92 forstaas som 'skal'?

Saafremt ordene ikke skal forstaas som 'skal', har den paagaeldende medlemsstat da paa dette omraade et skoen, selv om den af Domstolen opstillede betingelse er opfyldt?

I hvilke tilfaelde og af hvilke grunde skal der i saa fald tages hensyn til de selskaber, der hoerer til en dominerende juridisk person i en koncern?«

III - Gennemgang af sagen

5 Det spoergsmaal, der er forelagt Domstolen, maa besvares paa den maade, at der saettes et andet ord i stedet for ordet »tillader« i den tidligere naevnte dom. Det er klart, at Domstolen anvendte dette udtryk med henvisning til aanden bag direktiv 71/304 og 71/305, hvorved Faellesskabet oenskede at liberalisere omraadet for offentlige bygge- og anlaegskontrakter og goere det muligt for virksomhederne i Faellesskabet at deltage i licitationer i medlemsstaterne, saaledes at hindringerne for gennemfoerelsen af et aabent marked for disse tjenesteydelser blev fjernet (5). Domstolen har villet sikre virksomhederne i de oevrige medlemsstater mulighed for paa lige fod med den paagaeldende medlemsstats virksomheder at deltage i de af direktiv 71/305 omfattede licitationer.

Det er i denne forbindelse aabenbart, at saafremt en medlemsstat har mulighed for at udoeve et vist skoen i forbindelse med den omhandlede godkendelse, som kan vaere en betingelse for deltagelse i licitationer, ville bestemmelsen i artikel 28, stk. 4, i direktiv 71/305 ikke laengere have noget indhold. Det anfoeres heri: »For optagelse af andre medlemsstaters entreprenoerer paa en saadan liste, kan der ikke kraeves andre bevisligheder og erklaeringer end dem, der kraeves af landets egne entreprenoerer, og i hvert fald ikke andre end dem, der er fastsat i artiklerne 23 til 26.«

6 Endvidere bemaerkes, at Domstolen i den tidligere dom anvendte udtrykket »tillader«, hvilket netop er det udtryk, den forelaeggende ret havde anvendt i det praejudicielle spoergsmaal, den havde forelagt i den tidligere sag. For at forstaa udtrykket maa man derfor tage udgangspunkt i den naevnte dom, og der maa tages hensyn til den betingelse, Domstolen opstillede, om, at »den juridiske person [skal] godtgoer[e], at den reelt disponerer over de kvalifikationer, som selskaberne [i koncernen] besidder, og som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne«.

7 Det foelger derfor af det anfoerte, at medlemsstaten ikke har nogen skoensmaessig kompetence ved afgoerelsen om godkendelse af holdingselskaber, naar de af Domstolen opstillede betingelser er opfyldt. Det tilkommer imidlertid medlemsstaten at undersoege, om holdingselskabet faktisk opfylder betingelserne. Efter min opfattelse maa medlemsstaten endvidere i denne forbindelse fastsaette kriterier, som kan anvendes ved afgoerelsen af, om en koncern kan anses for at frembyde de garantier, som er noedvendige for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som tilslagsmodtageren paatager sig i forbindelse med en eventuel tildeling af kontrakten.

8 Jeg vil gerne medgive, at det utvivlsomt ville vaere oenskeligt, at faellesskabslovgiver paa dette omraade gennemfoerer en harmonisering og koordinering af de forskellige selskabsretlige bestemmelser om koncerners og de enkelte koncernselskabers ansvar med hensyn til de forpligtelser, det dominerende selskab i en koncern paatager sig, naar det tildeles en kontrakt. Der opstaar vanskelige problemer, naar en koncern set under ét anses for at vaere én entreprenoer. Der er tale om vidtgaaende spoergsmaal, der - som jeg allerede har naevnt - boer overvejes naermere i forbindelse med udarbejdelse af regler herom. Generaladvokat Gulmann henviste ogsaa hertil i sit forslag til afgoerelse i sag C-389/92 (6) og gjorde Domstolen opmaerksom paa, at det ikke var muligt at give et generelt og abstrakt svar. Han foretrak derfor, at Domstolen konkret tog stilling til det problem, der var forelagt den.

9 Problemer som dem, der opstaar i tilfaelde af interessekonflikt mellem det dominerende selskab i en koncern og koncernselskaberne, og problemer som foelge af, at det af licitationen omfattede arbejde ikke falder inden for det vedtaegtsmaessige formaal i de selskaber, som i sidste ende skal gennemfoere arbejdet, vil kunne paafoere det ordregivende organ et betydeligt tab, hvis de ikke opdages og loeses i tide. Man skal i denne forbindelse vaere opmaerksom paa, at praksis ved de nationale domstole med hensyn til interessekonflikter inden for en koncern eller ophaevelse af en disposition med den begrundelse, at den er i strid med det vedtaegtsmaessige formaal, normalt har sit udspring i, at en fordringshaver i et deltagende eller associeret selskab forsoeger at paaberaabe sig fejl ved den anfaegtede disposition med henblik paa at undgaa, at en del af det deltagende selskabs formue gaar uden om ham og ind i holdingselskabet, eller at paaberaabe sig, at det dominerende selskab har paadraget sig et erstatningsansvar. De nationale domstole har soegt at afklare disse problemer ved konkret at finde loesninger, der ganske vist vil kunne goeres bedre, men som i stort omfang goer det muligt at sikre en sund og korrekt gennemfoerelse af forretningsmaessige transaktioner og gennemskuelighed i forholdet mellem fordringshavere, selskabsdeltagere og selskaber (7).

10 I den sag, der her er forelagt Domstolen, er situationen i det vaesentlige den modsatte: Fordringshaveren er det ordregivende organ og medkontrahenten er holdingselskabet, som udfoerer kontrakten ved hjaelp af koncernselskaber. Der kan vaere tale om meget forskelligartede forhold mellem holdingselskaber og koncernselskaber for saa vidt angaar omfanget af deltagelsen og karakteren af retsforholdet mellem dem. Endvidere kan paavirkningen fra selskabsretten i det paagaeldende land spille en afgoerende rolle med hensyn til koncernens fremtraeden og struktur. I saa fald kan det ordregivende organ i sidste ende blive stillet ringere, fordi det ikke vil vaere i stand til effektivt at kraeve af holdingselskabet og - hvad der er mere vigtigt - de forskellige koncernselskaber, at de overholder de forpligtelser, holdingselskabet har paataget sig i forbindelse med tildelingen af kontrakten (8). Det er med andre ord paakraevet, at de noedvendige betingelser for, at koncernselskaberne faktisk er underkastet forpligtelsen til at udfoere kontrakten, er opfyldt, og der maa i denne forbindelse vaere tale om en juridisk bindende forpligtelse (9). Det siger sig selv, at de spoergsmaal, der opstaar paa grund af denne problematik, er meget mere komplicerede, naar der tages hensyn til virkningerne af, at der selv inden for en koncern kan vaere tale om, at selskabslovgivningen i forskellige medlemsstater samtidig finder anvendelse. Det er derfor noedvendigt at anvende de internationale privatretlige regler, som ofte er utilstraekkelige til, at de fortolkende myndigheder kan komme ud af den retlige labyrint, de befinder sig i, og frem for alt sikre, at reglerne i stater, som har forskellige retlige traditioner og forestillinger, tillaegges samme betydning (10).

11 Det retlige princip, Domstolen har fastslaaet i den tidligere naevnte dom, indebaerer saaledes efter min opfattelse, at medlemsstaterne ud over at overholde lighedsgrundsaetningen, som i dette tilfaelde indebaerer, at de ikke anlaegger et skoen, naar den omhandlede godkendelse meddeles, ogsaa skal udvise saerlig agtpaagivenhed ved fastsaettelsen og anvendelsen af objektive og gennemskuelige regler, hvorved det i overensstemmelse med de i den paagaeldende medlemsstat gaeldende regler sikres, at de af Domstolen opstillede betingelser faktisk overholdes, nemlig at det paagaeldende selskab reelt disponerer over de kvalifikationer, som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Hvis der ikke foeres bevis herfor, vil konkurrencen kunne blive fordrejet, idet man i saa fald aabner mulighed for, at koncerner, som ikke har de relevante kvalifikationer, hverken juridisk eller teknisk-oekonomisk, kan deltage i licitationer paa lige fod med andre selskaber, som fuldt ud opfylder disse betingelser.

IV - Forslag til afgoerelse

12 Jeg foreslaar herefter, at det af Belgiens Raad van State forelagte spoergsmaal besvares saaledes:

»Ordet 'tillader' i konklusionen i dom af 14. april 1994 i sag C-389/92 skal forstaas saaledes, at der er tale om en forpligtelse.

Det tilkommer imidlertid de nationale myndigheder at sikre, at den betingelse, som er knyttet til dette krav om ligebehandling, er opfyldt, navnlig at sikre, at det paagaeldende selskab raader over de kvalifikationer, som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Der skal i denne forbindelse anvendes kriterier, som ikke indebaerer forskelsbehandling, og hvorved det effektivt sikres, at de ordregivende organers rettigheder og berettigede forventninger tilgodeses.«

(1) - Dom af 14.4.1994, sag C-389/92, Ballast Nedam Groep, Sml. I, s. 1289.

(2) - Raadets direktiv af 26.7.1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer og filialer, EFT 1971 II, s. 610.

(3) - Raadets direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, EFT 1971 II, s. 613. Baade dette direktiv og det i note 2 naevnte direktiv er berigtiget i EFT 1952-1972, Supplement til Specialudgaven, s. 39-46.

(4) - Forslag fremsat den 24.2.1994, Sml. I, s. 1291.

(5) - Jf. syvende betragtning til direktiv 71/304 og niende betragtning til direktiv 71/305.

(6) - Naevnt ovenfor i note 4.

(7) - Med hensyn til komparative studier henvises der blandt en lang raekke vaerker til F. Wooldridge: »Aspects of the Regulation of Groups of Companies in European Laws« i European Company Laws - A comparative Approach, Aldershot, 1991, s. 103; A. Cerrai og A. Mazzoni: »La tutela del socio e delle minoranze« i Il diritto delle società per azioni: problemi, esperienze, progretti, Milano, 1993, s. 339; K.G. Hopt: »Groups of companies, Legal elements and policy decisions in regulating groups of companies«, a.st., s. 715; C.K. Grierson: »Shareholders liability, Consolidation and Pooling« i Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations, London, 1994, s. 205.

(8) - Situationen svarer paa visse punkter til den situation, hvor en virksomhed har overladt udfoerelsen af en del af kontrakten til en underentreprenoer. Det bemaerkes i denne forbindelse, at der ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF (EFT L 210, s. 1) som artikel 20b er indsat foelgende bestemmelse, der ganske vist ikke tidsmaessigt finder anvendelse paa denne sag: »I udbudsbetingelserne kan den ordregivende myndighed anmode den bydende om i buddet at meddele, hvilke dele af arbejdet han eventuelt har til hensigt at give i underentreprise. Denne meddelelse beroerer ikke hovedentreprenoerens ansvar.«

(9) - Der henvises til G. Rossi's bemaerkninger til dommen af 14.4.1994 i Giurisprudenza italiana, afsnit I, sektion I, kolonne 545, 1995.

(10) - Det er i artikel 21 i direktiv 71/305 anerkendt, at entreprenoerkonsortier, der deltager i en licitation, skal have en bestemt retlig form. Det anfoeres heri: »Entreprenoerkonsortier har ret til at give bud. Af saadanne bydende kan ikke forlanges, at de med henblik paa at give bud skal antage en bestemt retlig form; dette kan imidlertid forlanges, naar de har faaet tildelt kontrakten«. Denne bestemmelse kan naturligvis med hensyn til et holdingselskab fortolkes paa forskellige maader, alt efter om man anser koncernen for samlet at udgoere én enhed, saaledes at artikel 21 ikke finder anvendelse, eller om reglen ogsaa skal anvendes paa et holdingselskab, der afgiver bud, saaledes at det eventuelt kraeves, at de i koncernen samlede selskaber har en bestemt retlig form.