FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 11. februar 2003 ( )

Sag C-204/00 P

Aalborg Portland A/S

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Appel – konkurrence – cement – procedure for Kommissionen – aktindsigt – begrænset adgang – fuld adgang under sagen for Retten i Første Instans – ansvarlige personer – betingelser for, at der kan ske overdragelse af ansvaret – bøder – principper for pålæggelse – pålæggelse af bøder i tilfælde af kollektive handlinger – forældelse af overtrædelsen«









Indhold





I – Sagens faktiske omstændigheder

II – Sagen for Retten i Første Instans og den appellerede dom

III – Sagen for Domstolen

IV – Appelsagen

1. Tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet under den administrative procedure ved, at appellanten blev nægtet aktindsigt i diskulperende dokumenter (første anbringende)

A – Parternes argumenter

B – Gyldigheden af de foranstaltninger med hensyn til sagens tilrettelæggelse, som Retten har truffet

C – Vurderingen af de diskulperende dokumenter

2. Ansvaret for handlinger, der er udført af en anden juridisk person (tredje anbringende)

A – Parternes holdning

a) Spørgsmålet, om betingelserne for overførsel af ansvaret er til stede

b) Beslutningens manglende begrundelse for valg af ansvarssubjekt

B – Spørgsmålet om begrundelse

C – En uberettiget overførsel af ansvar

3. Tilsidesættelse af principperne for pålæggelse af bøder (fjerde anbringende)

A – Parternes holdning

B – De kriterier, Kommissionen har anvendt ved bødeudmålingen

C – Spørgsmålet om, hvorvidt proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet er blevet overholdt

4. Spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er forældet (femte anbringende)

A – Parternes holdning

B – Spørgsmålet, om den manglende begrundelse

C – Rigtigheden af Rettens udtalelse

V – Sammenfatning og forslag til afgørelse

VI – Sagens omkostninger

VII – Forslag til afgørelse

1. Aalborg Portland A/S (herefter »Aalborg Portland«) har appelleret dommen af 15. marts 2000 afsagt af Retten i Første Instans, Fjerde Udvidede Afdeling, i den sag, der er kendt som cementsagen, anlagt af Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen ( ).

I – Sagens faktiske omstændigheder

2. Den appellerede dom indeholder følgende faktiske omstændigheder, der er af interesse for appelsagen:

– Kommissionens tjenestegrene foretog i perioden fra april 1989 til juli 1990 i henhold artikel 14, stk. 2 og 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 ( ), kontrolundersøgelser hos forskellige europæiske cementproducenter og branchesammenslutninger. På baggrund af disse undersøgelser besluttede Kommissionen den 12. november 1991 at indlede en administrativ procedure ( ) mod en række virksomheder, heriblandt Aalborg Portland ( ).

– Den 25. november 1991 tilstillede Kommissionen de 76 berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder en meddelelse af klagepunkter, hvortil Aalborg Portland fik lejlighed til at fremsætte skriftlige og dernæst mundtlige bemærkninger i de høringer, der blev afholdt mellem den 1. marts og den 1. april 1993 ( ).

– Meddelelsen af klagepunkter, der var udarbejdet som ét dokument, blev ikke meddelt i sin fulde ordlyd til de berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder. Hver adressat modtog en komplet indholdsfortegnelse over klagepunkterne samt en liste over samtlige sagsakter med nærmere angivelse af de dokumenter, de kunne få adgang til. Nogle af de berørte virksomheder anmodede Kommissionen om at fremsende de kapitler, der ikke var indeholdt i den meddelelse af klagepunkter, de havde fået tilsendt, og at give dem adgang til samtlige sagsakter, bortset fra interne og fortrolige dokumenter. Kommissionen afslog at imødekomme denne anmodning ( ).

– Ved beslutning 94/815/EF af 30. november 1994 (herefter »beslutningen«) ( ) foreholdt Kommissionen Aalborg Portland følgende konkurrencebegrænsende adfærd, der indebar en tilsidesættelse af EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF) ( ):

1. Fra den 14. januar 1983 at have deltaget i en aftale om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet og regulering af cementleverancerne fra det ene land til det andet (artikel 1). Dette er den såkaldte »Cembureau-aftale«.

2. Fra den 14. januar 1983 til den 14. april 1986 at have deltaget i aftaler, der blev indgået på møder mellem delegationslederne og i eksekutivkomitéen for Cembureau – Association européenne du Ciment (herefter »Cembureau«), om udveksling af oplysninger om priser for at lette gennemførelsen af den i artikel 1 omhandlede aftale (artikel 2, stk. 1).

3. Fra den 1. januar 1984 til den 31. december 1988 med samme formål at have deltaget i en samordnet praksis om udveksling af oplysninger om:

a) de belgiske og nederlandske producenters minimumspriser for levering af cement i lastbiler samt den luxembourgske producents priser. inklusive rabat

b) danske og irske producenters individuelle prislister, de gældende prislister inden for cementindustrien i Grækenland, Italien og Portugal samt de gennemsnitlige priser i Tyskland, Frankrig, Spanien og Det Forenede Kongerige (artikel 2, stk. 2).

4. Fra den 28. maj 1986 at have deltaget i en aftale om oprettelse af Cembureau Task Force eller European Task Force (artikel 4, stk. 1).

5. Fra den 17. juni 1986 til den 15. marts 1987 at have deltaget i en samordnet praksis, der gik ud på, at den italienske virksomhed Calcestruzzi skulle ophøre med at være kunde hos græske producenter og navnlig Titan Cement Company, SA [artikel 4, stk. 3, litra a)].

6. Fra den 14. marts 1984 til den 22. september 1989 inden for rammerne af European Cement Export Committee at have deltaget i samordnet praksis, der gik ud på udveksling af oplysninger om udbuds- og efterspørgselssituationen i importerende tredjelande, eksportpriser, importsituationen i medlemslandene samt om udbuds- og efterspørgselssituationen på de interne markeder, og som havde til formål at undgå konkurrenters indtrængen på de respektive nationale markeder inden for Fællesskabet (artikel 5).

– Kommissionen påbød Aalborg Portland at bringe de omhandlede overtrædelser til ophør og for fremtiden at afstå fra enhver form for aftale eller samordnet praksis, der kunne hindre den frie konkurrence på markederne for grå og hvid cement (artikel 8), og pålagde virksomheden en bøde på 4 008 000 ECU, der forrentedes med virkning fra udløbet af den frist, der var fastsat for betalingen, nemlig tre måneder fra meddelelsen af beslutningen (artikel 9 og 11).

3. Da Aalborg Portland ikke var enig i det af Kommissionen anførte, indbragte virksomheden sagen for Retten i Første Instans.

II – Sagen for Retten i Første Instans og den appellerede dom

4. I stævningen nedlagde Aalborg Portland principalt påstand om annullation af beslutningens artikel 1, artikel 2, artikel 4, stk. 1 og stk. 3, litra a), artikel 5, 8, og 12, for så vidt som de vedrørte sagsøgeren. Subsidiært påstod Aalborg Portland bøden ophævet eller nedsat. Under alle omstændigheder krævede Aalborg Portland, at Kommissionen blev pålagt at betale sagens omkostninger.

5. Ved en foranstaltning med henblik på sagernes tilrettelæggelse (der blev meddelt sagsøgerne mellem den 19.1. og den 2.2.1996) opfordrede Retten Kommissionen til at fremlægge en række dokumenter, og Kommissionen efterkom opfordringen den 29. februar og fremlagde ( ):

1) Meddelelsen af klagepunkter, således som denne var meddelt de sagsøgende virksomheder.

2) Referatet af høringen af hver virksomhed.

3) Listen over samtlige akter, der indgik i sagerne.

4) Kasserne, der indeholdt de dokumenter, på hvilke Kommissionen støttede de faktiske omstændigheder, den lagde til grund for meddelelsen af klagepunkter.

5) Den korrespondance, der under den administrative procedure var udvekslet mellem Kommissionen og de sagsøgende virksomheder.

6. Ved to andre foranstaltninger med henblik på sagernes tilrettelæggelse, der blev meddelt parterne henholdsvis den 2. oktober 1996 og den 18. og 19. juni 1997, fastsatte Retten de nærmere forholdsregler for sagsøgernes gennemgang af samtlige originale dokumenter, der indgik i sagen, bortset fra dokumenter indeholdende forretningshemmeligheder eller andre fortrolige oplysninger og Kommissionens interne dokumenter ( ).

7. Efter at have tilsendt dem samtlige sagsakter opfordrede Retten de sagsøgende virksomheder og sammenslutninger af virksomheder til at fremlægge et processkrift, hvis indhold var begrænset til en nøjagtig angivelse af de dokumenter, de ikke havde haft adgang til under den administrative procedure, og som kunne have haft betydning for deres muligheder for at varetage deres forsvar, og en redegørelse for grundene til, at den administrative procedure efter deres opfattelse kunne have fået et andet udfald, hvis de havde haft adgang til disse dokumenter. Processkriftet skulle bilægges en kopi af de dokumenter, de havde gennemgået. Alle sagsøgerne på nær én ( ) efterkom opfordringen. Kommissionen besvarede alle sagsøgernes bemærkninger ( ).

8. I den appellerede dom gav Retten Aalborg Portland delvis medhold og fastslog følgende:

»– Artikel 1 i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse efter den 31. december 1988.

– Artikel 2, stk. 1, i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at der under møderne i eksekutivkomitéen i Cembureau – Association européenne du ciment forelå aftaler om udveksling af oplysninger om priser, og for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse efter den 19. marts 1984.

– Artikel 2, stk. 2, i beslutning 94/815 annulleres i forhold til sagsøgeren, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at den regelmæssige udveksling af oplysninger mellem Cembureau – Association européenne du ciment og sammenslutningens medlemmer for så vidt angår de belgiske og nederlandske priser vedrørte de to landes producenters minimumspriser for levering af cement i lastbiler og for så vidt angår Luxembourg vedrørte dette lands producents priser, inklusive rabat.

– Artikel 4, stk. 1, i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse før den 9. september 1986 og efter den 31. maj 1987.

– Artikel 4, stk. 3, litra a), i beslutning 94/815 annulleres, for så vidt som det i bestemmelsen er fastslået, at sagsøgeren deltog i den heri omhandlede overtrædelse før den 9. september 1986.

– Artikel 5 i beslutning 94/815 annulleres i forhold til sagsøgeren.

– Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 9 i beslutning 94/815, fastsættes til 2 349 000 EUR.

– I øvrigt frifindes Kommissionen.

– Sagsøgeren bærer sine egne omkostninger og betaler en tredjedel af Kommissionens.

– Kommissionen bærer to tredjedele af sine egne omkostninger.«

9. Retten fastslog således, at Aalborg Portland havde udvist en konkurrencebegrænsende adfærd derved, at virksomheden havde deltaget:

1) i Cembureau-aftalen om overholdelse af hjemmemarkedsprincippet for så vidt angår grå cement (beslutningens artikel 1) fra den 14. januar 1983 til den 31. december 1988

2) i aftaler om udveksling af oplysninger om priser på grå cement (beslutningens artikel 2, stk. 1) fra den 14. januar 1983 til den 19. marts 1984

3) fra den 1. januar 1984 til den 31. december 1988 i en regelmæssigt tilbagevendende udveksling af oplysninger om danske og irske producenters individuelle prislister, de gældende prislister inden for cementindustrien i Grækenland, Italien og Portugal og om de gennemsnitlige priser i Tyskland, Frankrig, Spanien og Det Forenede Kongerige [beslutningens artikel 2, stk. 2, litra b)]

4) i en aftale om oprettelse af European Task Force (beslutningens artikel 4, stk. 1) fra den 9. september 1986 til den 31. maj 1987

5) i en samordnet praksis, der gik ud på, at Calcestruzzi skulle ophøre med at være kunde hos de græske producenter [beslutningens artikel 4, stk. 3, litra a)] fra den 9. september 1986 til den 15. marts 1987.

III – Sagen for Domstolen

10. Efter at sagen var blevet anlagt, og den skriftlige del af proceduren var tilendebragt, forkastede Domstolen ved kendelse af 5. juni 2002 det andet anbringende, idet den gjorde brug af sin kompetence i henhold til procesreglementets artikel 119 ( ).

11. For så vidt angår de øvrige anbringender blev der den 4. juli 2002 afholdt et fælles retsmøde i de seks sager angående appel af den af Retten afsagte dom, hvori appellanterne og Kommissionen deltog.

IV – Appelsagen

12. Aalborg Portland har nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves i sin helhed i forhold til virksomheden, for så vidt som den opretholder Kommissionens beslutning eller, at den i det mindste ophæves delvist. Hvis Aalborg Portland ikke kan få medhold heri, har virksomheden påstået sagen hjemvist til fornyet behandling ved Retten med henblik på, at Retten helt eller delvist ophæver bøden og tilpligter Kommissionen at betale de omkostninger, virksomheden har afholdt ved sagens behandling ved Fællesskabets to retsinstanser.

13. Til støtte for ovennævnte påstande har appellanten fremført fem anbringender, nogle på forskelligt retsgrundlag. Som jeg netop har anført, er det andet anbringende blevet forkastet ved kendelse af 5. juni 2002.

14. I det følgende vil jeg redegøre for og analysere Aalborg Portlands klagepunkter og Kommissionens modargumenter for at kunne begrunde mit forslag.

1. Tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet under den administrative procedure ved, at appellanten blev nægtet aktindsigt i diskulperende dokumenter (første anbringende)

A – Parternes argumenter

15. Retten har i den appellerede doms præmis 152 og 153 fastslået, at Kommissionen begik åbenbare og væsentlige overtrædelser af de principper, der gælder for virksomheders adgang til aktindsigt under den administrative procedure, idet den forhindrede virksomhederne i at få adgang til tre fjerdedele af de dokumenter, der dannede grundlag for sagens oplysning. Aalborg Portland er enig i denne vurdering samt i de retlige konsekvenser, som Retten på et abstrakt grundlag drog af disse omstændigheder, navnlig at der forelå tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvis det blev godtgjort, at der, såfremt sagsøgeren havde haft adgang til et dokument og havde anfægtet dets indhold, ville have været »en – selv begrænset – mulighed for, at proceduren havde fået et andet udfald«( ).

16. Appellanten er imidlertid uenig i Rettens anvendelse af denne procedureregel, der er anvendt i retspraksis og går endda så langt som til at sige, at Retten i praksis handler i modstrid med denne regel. Til illustration heraf har appellanten anført tre eksempler:

a) J. Toscanos notat (den appellerede doms præmis 1122) ( ),

b) de dokumenter, der viser, at formålet med møderne den 14. januar 1983, den 19. marts og den 7. november 1984 var at undgå dumping og drøfte Basing Points System (den appellerede doms præmis 1209 og 1210) ( ), og

c) dokumenterne vedrørende det møde, der blev afholdt den 9. september 1986 i Baden-Baden (den appellerede doms præmis 2888 og 2889) ( ).

17. Appellanten har gjort gældende, at der, hvis virksomheden havde fået adgang til de omtalte dokumenter under den administrative procedure, ville have været en – om end ubetydelig – mulighed for, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald. Virksomheden er uenig i det resultat, som Retten i det konkrete tilfælde når frem til i den appellerede doms præmis 1132, 1211 og 2898, og som er i modstrid med det kriterium, der er korrekt beskrevet i præmis 237. Dette kriterium bliver indholdsløst, hvis der stilles krav om en høj grad af sikkerhed for så vidt angår denne mulighed. For at kunne afvise dokumenternes relevans måtte Retten efter appellantens opfattelse endvidere konstruere en ny og meget snæver materiel ansvarsbedømmelse, som var anderledes og strengere end den formodning, som Kommissionen havde baseret sin beslutning på, nemlig formodningen om, at Aalborg Portlands tilstedeværelse i Baden-Baden måtte skyldes virksomhedens tilhørsforhold til European Task Force. Mens Kommissionen pålagde appellanten ansvar for alle de møder, der var afholdt i forbindelse med denne organisation, uden at tage hensyn til, at virksomheden ikke havde deltaget i nogle af disse møder, støttede Retten helt og holdent virksomhedens ansvar på dens tilstedeværelse i Baden-Baden ( ).

18. Dokumenternes betydning for udnyttelsen af retten til kontradiktion må således vurderes på grundlag af de klagepunkter, som Kommissionen havde meddelt, og i forhold til Aalborg Portlands hensigt, der var at forsøge at undgå at blive medtaget i den beslutning, der skulle vedtages af kommissærkollegiet – men derimod ikke i lyset af den situation, at Retten kun vil efterprøve, om det er muligt at opretholde en beslutning, der allerede er vedtaget. Ifølge Aalborg Portland har Retten begået en retlig fejl, der medfører, at dommen må annulleres i sin helhed eller i det mindste delvist, for så vidt som den fastslår, at Aalborg Portland er ansvarlig for de overtrædelser, der er omhandlet i beslutningens artikel 4, stk. 1, og stk. 3, litra a), og udstrækker overtrædelsen i artikel 1 tidsmæssigt ud over de tre møder, der blev afholdt den 14. januar 1983, den 19. marts og den 7. november 1984.

19. Kommissionen bestrider Aalborg Portlands omfattende argumentation, idet den gør gældende, at Retten har foretaget en korrekt anvendelse af kriteriet, der består i at bedømme nye beviser i lyset af indholdet af de dokumenter, som appellanten gerne ville have haft adgang til under den administrative procedure. Eftersom der i realiteten er tale om en bevisvurdering, der falder uden for, hvad der kan prøves under en appelsag, må anbringendet efter Kommissionens opfattelse afvises.

20. Under alle omstændigheder finder Kommissionen, at anbringendet er grundløst. Rettens vurdering af, at appellantens ret til kontradiktion ikke blev krænket, er korrekt. De dokumenter, som Aalborg Portland har henvist til, bekræfter et faktum, som aldrig har været draget i tvivl, nemlig at branchen var bekymret for dumping og statsstøtte, og at disse problemer blev diskuteret på de møder, delegationslederne afholdt i 1983 og 1984. Samtidig kan disse dokumenter ikke afkræfte de beviser, der ligger til grund for beslutningen, hvoraf det fremgår, at der på disse møder blev drøftet andre spørgsmål, der vedrørte begrænsning af den frie konkurrence.

21. Aalborg Portland har hertil anført, at prøvelsen af anvendelsen af den i retspraksis anvendte procedureregel – som Retten selv har brugt, og som er blevet benyttet af Fællesskabets retsinstanser i andre sager ( ) – er en rent retlig vurdering, der kan efterprøves og berigtiges inden for rammerne af en appelsag, i det omfang underinstansen har tømt sin egen bedømmelsesmetode for indhold.

22. Kommissionen har i duplikken anført, at Aalborg Portlands pessimistiske vurdering afkræftes af retspraksis, eftersom Retten i den appellerede dom annullerede dele af beslutningen med den begrundelse, at Kommissionen havde nægtet to af virksomhederne adgang til visse dokumenter under den administrative procedure ( ).

B – Gyldigheden af de foranstaltninger med hensyn til sagens tilrettelæggelse, som Retten har truffet

23. For at kunne tage stilling til, om den administrative procedure var forløbet forskriftsmæssigt, og for i givet fald at rette op på den skade, der var blevet tilføjet sagsøgeren som følge af den manglende aktindsigt i bestemte dokumenter, anmodede Retten Kommissionen om at fremsende samtlige sagsakter og stillede dem herefter til disposition for parterne ( ), for at de kunne angive, hvilke dokumenter de ikke havde haft adgang til i undersøgelsesfasen, og redegøre for grundene til, at proceduren kunne have fået et andet resultat, hvis de havde haft mulighed for at konsultere disse dokumenter.

24. I dommen blev parternes anbringender og bemærkninger gennemgået, og Retten nåede for Aalborg Portlands vedkommende frem til det resultat, der er anført i domskonklusionens punkt 15, og som jeg har gentaget ovenfor i punkt 8. Retten anvendte herunder følgende princip: Retten til kontradiktion var blevet tilsidesat, hvis der havde været en – selv begrænset – mulighed for, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald, såfremt sagsøgeren havde kunnet påberåbe sig det dokument, som vedkommende var blevet nægtet aktindsigt i ( ).

25. Aalborg Portland har gjort sig overvejelser om den korrekte fremgangsmåde ved undersøgelsen af, hvilken betydning de dokumenter, som virksomheden ikke rådede over under den administrative procedure, kunne have haft som diskulperende beviser. Skal dommeren tage udgangspunkt i meddelelsen af klagepunkter og betragte spørgsmålet ud fra samme synsvinkel som den, der ønsker at undgå at blive medtaget i beslutningen? Eller kan han modsat se på sagen fra det synspunkt, at det kun skal bedømmes, om det er muligt at opretholde beslutningen, når den én gang er vedtaget? Med disse spørgsmål sætter appellanten spørgsmålstegn ved selve grundlaget for det arbejde, der er udført af Retten i den appellerede dom.

26. Den procedure, der er fastsat med henblik på at afgøre, om der er sket overtrædelser af artikel 81 og 82 EF, har strafferetlig karakter. Den har – ud over at bringe den konkurrencebegrænsende praksis til ophør – til formål at reagere mod den adfærd, der fremkalder den, hvorfor Kommissionen er tillagt en beføjelse til at pålægge de ansvarlige økonomiske sanktioner. Til dette formål har Kommissionen en vidtgående beføjelse til efterforskning og undersøgelse, men netop af denne grund, og fordi en og samme myndighed udøver både efterforsknings- og beslutningsbeføjelser, bør retten til kontradiktion for dem, der er underlagt proceduren, anerkendes og respekteres uden tøven ( ).

27. Dette er meningen med de bestemmelser, der er indeholdt i forordning nr. 17, navnlig i artikel 19, og i Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter artikel 81 EF og 82 EF ( ), og det er også den betydning, som de i praksis er blevet tillagt af Domstolen ( ) og Retten ( ). Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har udstrakt anvendelsen af garantierne i Rom-konventionens artikel 6 til administrative procedurer af disciplinær karakter ( ).

Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ) går videre i denne retning, eftersom det – sammen med den sigtedes ret til at forsvare sig under en retfærdig og offentlig rettergang for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov ( ) – også garanterer retten for enhver til at blive hørt af Den Europæiske Unions institutioner, før de træffer en individuel foranstaltning, som måtte berøre den pågældende på en ugunstig måde, samt retten til aktindsigt ( ).

28. Aktindsigt er endnu et hjælpemiddel, der indgår i retten til forsvar ( ). Den er ikke et mål i sig selv ( ). De formelle garantier under retssager og administrative procedurer er begrundet i dette mål, der simpelt hen er en effektiv beskyttelse af alles rettigheder og legitime interesser. Når der foreligger en processuel fejl, når formforskrifter tilsidesættes, får det retsvirkninger, hvis mulighederne for at forsvare sig mindskes. Sagt med andre ord er begrebet krænkelse af retten til forsvar et materielt begreb, forstået således, at uanset hvor mange fejl der er sket under proceduren, har de ingen betydning, hvis den pågældende trods alt har rådet over tilstrækkelige midler til sit forsvar.

29. Den instrumentale karakter af retten til aktindsigt har endnu en konsekvens. Selv i tilfælde, hvor den forkerte og mangelfulde indrømmelse heraf har reduceret den pågældendes muligheder for at varetage sit forsvar, medfører det kun annullation af den beslutning, der træffes, hvis det konstateres, at resultatet kunne have været mere gunstigt for den pågældende, hvis de proceduremæssige forskrifter var blevet fulgt minutiøst, eller hvis man netop på grund af den formelle mangel ikke kan vide, om beslutningen ville have været en anden. I begge tilfælde bevirker det, at den endelige beslutning annulleres, og proceduren må i givet fald starte forfra for at rette op på manglerne.

30. De formelle mangler har kort sagt ikke nogen selvstændig interesse, hvis de betragtes adskilt fra sagens materielle indhold. Hvis en beslutning annulleres efter et forløb med formelle mangler, fordi den som følge af procedurefejlene ved dens vedtagelse er materielt forkert, skyldes annullationen, at beslutningen i betydeligt omfang er fejlagtig, og ikke, at der foreligger en procedurefejl. Den formelle mangel har kun en selvstændig betydning, når det ikke muligt at bedømme den beslutning, der er vedtaget, på grund af manglen.

31. Det følger af de ovenstående betragtninger, at de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som Retten har truffet, var relevante.

32. Da de sagsøgende virksomheder og sammenslutninger havde påberåbt sig, at de formelle krav til proceduren var blevet tilsidesat ved, at Kommissionen havde afvist at give dem adgang til de muligt diskulperende dokumenter, der indgik i sagen, og Retten havde givet dem medhold heri, var det nødvendigt at undersøge, hvilken indvirkning den formelle fejl havde haft på deres ret til forsvar. Med henblik herpå var det nødvendigt at kende de diskulperende oplysninger, som de var blevet nægtet adgang til, samt deres betydning for den enkelte virksomhed. På baggrund af disse elementer undersøgte Retten, i hvilket omfang beslutningen ville have fået et andet og mere gunstigt indhold for de anklagede, hvis de havde kunnet konsultere og påberåbe sig disse oplysninger over for Kommissionen.

33. Retten har således ikke fortrængt Kommissionen og har heller ikke uberettiget sat sig i dennes sted. Retten har derimod begrænset sig til inden for rammerne af sin kompetence at udøve sin judicielle funktion med stor omhu, idet den har efterprøvet korrektheden af den sanktionsprocedure, som Kommissionen har gennemført. I denne situation skal dommen, der retter sig mod fortiden, afsiges på baggrund af alle de aktuelt foreliggende oplysninger, hvilket gør dommen mere righoldig og giver den en højere grad af sikkerhed ( ).

34. Rettens fremgangsmåde er på ingen måde i strid med Domstolens praksis. I dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, som jeg allerede har omtalt, har Domstolen fastslået, at når retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, kan denne mangel ikke afhjælpes ved, at der senere gives adgang til sagsakterne, så den berørte virksomhed sættes i stand til at udlede de anbringender og argumenter, som støtter dens påstande, for virksomheden bliver ikke derved bragt i den situation, den ville have stået i, såfremt den havde kunnet anvende disse dokumenter til at fremsætte skriftlige og mundtlige bemærkninger over for Kommissionen ( ).

35. Retten har ikke forsøgt efterfølgende at afhjælpe en krænkelse af retten til forsvar, der allerede er fuldbyrdet, den har blot på et tidligere stadium af sagen undersøgt, om denne krænkelse af retten til forsvar har fundet sted ( ). Da den konstaterede, at dette var tilfældet, annullerede den beslutningen for så vidt angår den berørte virksomhed ( ). Hvis der derimod ikke var sket en krænkelse af retten til forsvar, fastslog Retten, at den formelle mangel, som behandlingen af den administrative sag var behæftet med, ikke var relevant.

36. Det er desuden også den betydning, som dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen har. Hvis man læser præmis 80, kan man konstatere, at det afgørende ikke er den formelle mangel i sig selv, men dens indvirkning på virksomhedens mulighed for at varetage sit forsvar. Den indvirkning kan være lig nul, hvis den pågældende virksomhed ikke godtgør, at det forhold, at den ikke havde kendskab til visse diskulperende beviser, berøvede den midler, der var egnede til at overbevise Kommissionen om, at der ikke kunne pålægges virksomheden et ansvar.

C – Vurderingen af de diskulperende dokumenter

37. Aalborg Portlands klagepunkt på dette punkt angår i realiteten hovedsageligt kun uenighed om den vurdering, som Retten foretog af de dokumenter, som sagsøgeren angav, da den havde fået dem tilsendt af Kommissionen.

38. Det er tilstrækkeligt at læse de sider af appelskriftet, hvori der argumenteres for dette anbringende ( ), for at konstatere, at appellanten anmoder Domstolen om at beskæftige sig med et område, der er fremmed land for den som appelinstans. Det tilkommer Retten at fastlægge sagens faktiske omstændigheder, idet den skal bedømme de fremlagte beviser. Domstolen skal som appelinstans kun beskæftige sig med dette område, hvis almindelige fællesskabsretlige bestemmelser eller principper er blevet tilsidesat i forbindelse med bevisernes tilvejebringelse, eller hvis Retten i forbindelse med bedømmelsen af beviserne har tilsidesat reglerne om bevisbyrde og bevisvurdering ved at foretage en ulogisk og vilkårlig vurdering og følgelig gengive beviserne forkert. Domstolen kan kun afhjælpe en eventuel forkert retsanvendelse foretaget i første instans; den kan aldrig fastlægge de faktiske omstændigheder, men kun kontrollere den retlige subsumption af disse ( ).

39. De bemærkninger, som Aalborg Portland har fremsat på grundlag af de dokumenter, Kommissionen nægtede virksomheden adgang til under den administrative procedure, vedrørende formålet med delegationsledernes møde den 14. januar 1983 og med de to andre møder, der blev afholdt i 1984, samt vedrørende de omstændigheder, hvorunder virksomhedens repræsentant deltog i mødet, også mellem delegationslederne, den 9. september 1986 i Baden-Baden, er udtryk for en anden måde at betragte de faktiske omstændigheder på, nemlig en måde der på sin vis demonstrerer, at Retten har foretaget en vilkårlig og ulogisk bedømmelse af beviskomplekset.

40. Efter at have anvendt det i den appellerede doms præmis 241 nævnte bedømmelseskriterium har Retten fastslået, at de nye oplysninger, der var kommet frem, ikke kunne ændre den version af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde lagt til grund i beslutningen. Efter Rettens opfattelse dokumenterede Toscanos notat og de øvrige dokumenter, som Aalborg Portland havde angivet, at der på møderne blev drøftet aktuelle spørgsmål inden for cementbranchen i relation til dumping og statsstøtte, men de afkræfter ikke, at der blev indgået konkurrencebegrænsende aftaler, hvilket Kommissionen udledte af direkte dokumentbeviser ( ). Det fremgår således, at den debat, som Aalborg Portland ønsker at sætte i gang, ikke rækker videre end til bedømmelsen af beviskomplekset eller fastlæggelsen af sagens faktiske omstændigheder.

41. Det samme kan siges om de dokumenter, der har relation til mødet i Baden-Baden, ved hjælp af hvilke Aalborg Portland forsøger at angive formålet med, at virksomhedens repræsentant deltog i mødet, og at påvise, at virksomheden, hvis den kunne have gjort brug af disse dokumenter i undersøgelsesfasen, ville have haft en mulighed for – hvor ubetydelig denne end måtte være – at overbevise Kommissionen om, at den ikke havde deltaget i Cembureau Task Force. Med dette argument anfægter Aalborg Portland den bedømmelse, Retten har foretaget i den appellerede doms præmis 2888-2898 af betydningen af disse dokumenter og af den indvirkning på udfaldet af proceduren, som de bemærkninger, Aalborg Portland kunne have fremsat dem under den administrative procedure, eventuelt ville have haft. Dette spørgsmål ligger, som jeg allerede har nævnt, uden for den behandling, der finder sted inden for rammerne af en appelsag. Den retlige opgave, der består i at finde frem til den faktiske baggrund for en sag, omfatter både fastlæggelsen af de faktiske oplysninger, der direkte kan udledes af de forelagte beviser og de konklusioner, der kan drages af den foreliggende sammenhæng mellem de forskellige bevismidler.

42. Som Aalborg Portland har anført, er prøvelsen af anvendelsen af den undersøgelsesregel, som Retten har anvendt, med andre ord en rent retlig vurdering, der kan efterprøves inden for rammerne af en appelsag. Ikke desto mindre ligger fastlæggelsen af de faktiske omstændigheder, der er nødvendige for dens anvendelse, inden for det område, hvor Retten har enekompetence, medmindre Retten i forbindelse med denne proces, som jeg allerede har anført, vender bevisbyrden om, eller kommer frem til slutninger, der er vilkårlige og ulogiske. I appelskriftet er der imidlertid ikke nævnt nogen overtrædelse af denne karakter, hvorefter anbringendet kun kan anses for at angå uenighed om den adfærd, sagen vedrører.

43. Dette første anbringende må derfor forkastes.

2. Ansvaret for handlinger, der er udført af en anden juridisk person (tredje anbringende)

A – Parternes holdning

44. Retten har opretholdt Kommissionens beslutning, der pålægger Aalborg Portland, der er et selskab, der blev stiftet den 26. juni 1990, og som med virkning fra den 1. januar 1990 indtrådte som successor efter Aktieselskabet Aalborg Portland Cement Fabrik (herefter »den gamle cementfabrik«), ansvaret for den aftale, der blev indgået den 14. januar 1983, og som blev anvendt indtil den 31. december 1988. Ifølge appellanten har Retten begået en retlig fejl, fordi de materielle krav til overførsel af ansvaret ikke var til stede i sagen, og desuden fordi Retten ikke har taget stilling til appellantens anbringende om den manglende begrundelse for denne overførsel i beslutningen.

a) Spørgsmålet, om betingelserne for overførsel af ansvaret er til stede

45. I den appellerede doms præmis 1336 har Retten fastslået, at Aalborg Portland og den gamle cementfabrik »udgjorde samme økonomiske enhed«. Appellanten har gentaget, at selskabets stiftelse og erhvervelsen af den gamsle cementfabrik skete inden for rammerne af en reorganisering af den koncern, selskabet indgår i. I virkeligheden var det en anden juridisk enhed, Blue Circle, der, da den rådede over 50% af Aalborg Portlands aktier på det tidspunkt, hvor Aalborg Portland blev indehaver af den gamle cementfabrik, erhvervede halvdelen af cementfabrikkens cementaktiviteter. Ifølge appellanten foretog Retten en fejlagtig vurdering af de faktiske omstændigheder og begik en retlig fejl.

46. Den anden fejl er opstået ved, at det efter retspraksis ( ), for at der kan ske overførsel af ansvar, er nødvendigt, at den ansvarlige virksomhed er ophørt med at eksistere, og at en anden virksomhed har overtaget samtlige materielle og menneskelige ressourcer. Aalborg Portland har i den forbindelse anført, at den gamle cementfabrik ikke ophørte med at eksistere i det foreliggende tilfælde, hvorfor ansvaret for de konstaterede overtrædelser ikke kan overføres.

47. Kommissionen har anført, at uanset hvordan dommen fortolkes, er det afgørende faktum, at der altid har været tale om den samme økonomiske enhed, og uanset hvordan ejerforholdene var omkring den gamle cementfabrik, blev samtlige cementaktiviteter overført til Aalborg Portland.

48. Kommissionen er af den opfattelse, at det forhold, at det oprindelige selskab består som et holdingselskab, der er medejer af det nye selskab, ikke kan medføre, at ansvaret pålægges holdingselskabet. Det afgørende er, at der økonomisk set er tale om det samme selskab, idet de samlede materielle og menneskelige ressourcer, der medgik til overtrædelsen, efter den 1. januar 1990 befandt sig hos Aalborg Portland.

49. I replikken har Aalborg Portland anført, at der hverken er tale om den samme juridiske eller økonomiske enhed, når et tredje selskab erhverver 50% af kapitalen i det nye selskab. Kommissionen har hertil bemærket, at den økonomiske enhed er den samme, når de samlede produktionsmidler, der anvendes til fremstillingen af cement, overføres fra en virksomhed (den gamle cementfabrik) til en anden virksomhed (appellanten), der viderefører den industrielle aktivitet. Deltagelsen af en ny virksomhed (Blue Circle), der tilfører kapital, ændrer ikke på det faktum, at det for så vidt angår produktionen stadig drejer sig om den samme økonomiske enhed, hvilket er et grundlæggende aspekt inden for konkurrenceretten.

b) Beslutningens manglende begrundelse for valg af ansvarssubjekt

50. Retten annullerede ikke Kommissionens beslutning på grund af manglende begrundelse for valg af ansvarssubjekt, hvorfor dommen efter Aalborg Portlands opfattelse må ophæves. I den appellerede doms præmis 1336 bemærkede Retten, at Aalborg Portland ikke i svaret på meddelelsen af klagepunkter havde gjort gældende, at selskabet ikke kunne anses for ansvarligt for den gamle cementfabriks handlinger. Under sådanne omstændigheder og henset til, at begge selskaber udgjorde den samme økonomiske enhed, var Kommissionen ikke forpligtet til i beslutningen at redegøre for grundene til, at den anså Aalborg Portland for at være ansvarlig for den gamle cementfabriks adfærd. Denne passivitetbetragtning, som Retten har anlagt, må ifølge appellanten afvises som stridende mod de grundlæggende rettigheder.

51. Kommissionen har gjort gældende, at der intet grundlag er for at følge virksomhedens argumentation på dette punkt. Af meddelelsen af klagepunkter fremgår, at de pågældende overtrædelser også vedrørte tiden efter 1990, hvorfor det ikke kunne kræves, at Kommissionen gik ind i en detaljeret begrundelse for et forhold, der ikke var relevant for sagen. Den har tilføjet, at Retten ikke begik en procedurefejl, da den tog hensyn til, at Aalborg Portland havde anerkendt, at virksomheden ikke i svaret på meddelelsen af klagepunkter bestred, at den kunne anses for at være ansvarlig for den gamle cementfabriks handlinger.

52. I replikken har appellanten anført, at der ikke var nogen grund til at korrigere Kommissionens angivelse af adressat for klagepunkterne, da meddelelsen af klagepunkter var baseret på en anden tese end den, der efterfølgende kom til udtryk i beslutningen, idet det blev lagt til grund, at det omhandlede kartel fortsat eksisterede. Denne tese ændredes imidlertid i beslutningen, således at overtrædelsen tidsfæstes til bestemte møder og perioder, hvorfor spørgsmålet om identiteten af adressaten bliver essentielt. Aalborg Portland kunne ikke og kan ikke holdes ansvarligt for kartelvirksomhed i den periode, overtrædelsen i beslutningen – i modsætning til i meddelelsen af klagepunkter – tidsfæstes til at vedrøre, allerede fordi Aalborg Portland dengang endnu ikke var stiftet.

53. Kommissionen anfører i duplikken, at appellanten endnu en gang uden grund påberåber sig en forskel mellem meddelelsen af klagepunkter og beslutningen. Begge hviler på den tese, at Cembureau-aftalen fortsat eksisterede, hvilket fremgår af beslutningens nr. 65, punkt 4, og af artikel 1 sammenholdt med artikel 8. Kommissionen var derfor ikke forpligtet til at undersøge de eventuelle konsekvenser af overførslen af produktionsaktiviteter fra en virksomhed til en anden, da den traf sin beslutning.

B – Spørgsmålet om begrundelse

54. Aalborg Portlands anbringende kan splittes op i to punkter, det ene, der vedrører formaliteten, og det andet, der vedrører sagens materielle indhold. Det første punkt vedrører det forhold, at der efter Aalborg Portlands opfattelse ikke var angivet nogen begrundelse for valget af den juridiske person, der var ansvarlig.

55. Ud fra denne synsvinkel må anbringendet afvises, når henses til, at det ikke er formuleret som en kritik af dommen, men derimod som en gentagelse af den argumentation, der er indeholdt i stævningen, og som Retten tog stilling til i den appellerede doms præmis 1336. Den manglende begrundelse i beslutningen overføres endvidere ikke til den appellerede dom alene af den årsag, at Retten har fastslået, at udeladelsen er irrelevant.

56. Anbringendet må under alle omstændigheder forkastes. Den begrundelse, der i henhold til artikel 253 EF skal angives i de retsakter og de bestemmelser, som fællesskabsinstitutionerne vedtager, har til formål at sikre dels, at de berørte parter kan få kendskab til grundene til, at der træffes en foranstaltning, dels at den kompetente ret er i besiddelse af de præcise retlige momenter, der sætter den i stand til at udøve sin prøvelsesret ( ). Denne forpligtelse indebærer derfor ikke, at fællesskabsmyndighederne skal give begrundelsen for beslutningen et bestemt omfang, og det kræves heller ikke, at begrundelsen præcist angiver alle de forskellige faktiske og retlige momenter, der indgår i sagen ( ), men kun dem, der er relevante i forhold til den konkrete sags omstændigheder, indholdet af den pågældende retsakt, karakteren af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart eller individuelt berørt, kan have i begrundelsen ( ).

57. Kommissionen redegjorde i meddelelsen af klagepunkter for nogle faktiske omstændigheder, for hvilke den – uanset om, det var den gamle cementfabrik eller Aalborg Portland, der var den materielt ansvarlige – gjorde Aalborg Portland ansvarlig, og sidstnævnte anførte ikke noget som helst herom i svaret på meddelelsen af klagepunkter. Det kunne således ikke forlanges af Kommissionen, at den begrundede et udsagn, som Aalborg Portland ikke selv satte spørgsmålstegn ved under den administrative procedure, idet Aalborg Portland som anført af Retten ( ) på intet tidspunkt havde betvivlet, at selskabet kunne anses for ansvarligt for forgængerens handlinger.

58. Et andet spørgsmål, der ikke har noget at gøre med den påståede manglende begrundelse ( ), er, om det henset til sagens faktiske omstændigheder, således som de er beskrevet i beslutningen, var med rette, at Aalborg Portland blev gjort ansvarlig for den konkurrencebegrænsende adfærd, som den gamle cementfabrik havde udvist. Det drejer sig her om det andet punkt, der indgår i dette anbringende.

C – En uberettiget overførsel af ansvar

59. Aalborg Portland har indledt argumentationen vedrørende dette punkt med at anfægte Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 1335 og 1336 om, at sagsøgeren og den gamle cementfabrik »udgjorde den samme økonomiske enhed i henseende til anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1«.

60. Det er sikkert, at appellanten – som anført i appelskriftet til støtte for dette annullationsanbringende – blev stiftet den 26. juni 1990. Med tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 1990 overtog Aalborg Portland den gamle cementfabriks cementvirksomhed. Den gamle cementfabrik indskød de aktiver og passiver, der hørte til cementvirksomheden, og fortsatte med at eksistere som et holdingselskab, der ejede 50% af aktierne i det nye selskab. På samme tidspunkt blev den britiske koncern Blue Circle ( ) indehaver af de øvrige 50% af Aalborg Portlands selskabskapital.

61. Hvis Retten med udtrykket »samme økonomiske enhed« ønsker at give udtryk for, at Aalborg Portland fortsatte med at drive den gamle cementfabriks virksomhed, og at den gamle cementfabriks menneskelige og materielle ressourcer blev overført til Aalborg Portland, er bedømmelsen efter min opfattelse korrekt. Men hvis Retten modsat mener, at der i virkeligheden er tale om den samme organisation eller sagt på en mere malende måde »den samme juridiske person med forskellig påklædning«, tager førsteinstansen fejl, da det ikke kan bestrides, at den britiske koncern Blue Circle er indehaver af halvdelen af appellantens selskabskapital.

62. Det afgørende moment er, at Aalborg Portland videreførte forgængerens cementvirksomhed. Fastsættelsen af retsvirkningerne heraf – med henblik på at pålægge ansvar for en adfærd, der begrænsede den frie konkurrence – udgør kernen i dette appelanbringende.

63. Domstolen bør i sit svar indlede med at erindre om et almindeligt retsprincip, der er udviklet med henblik på at sætte en grænse for de offentlige myndigheders udøvelse af straffebeføjelser: Princippet om personligt strafansvar, der ligger i forlængelse af princippet om, at der skal foreligge culpa, hvis første og vigtigste betydning er, at strafbar adfærd kun kan tilregnes gerningsmanden.

64. Dette princip må som alle andre retssikkerhedsgarantier, der gælder inden for det strafferetlige område, overføres til det administrative område med megen varsomhed, da det ikke er acceptabelt at straffe for en lovovertrædelse efter en ordning med objektivt ansvar eller efter en ordning, hvor der ikke er krav om culpa.

65. Selv om princippet må tillempes, når der er tale om juridiske personer, er der ikke noget, der tilsiger, at det subjektive skyldmoment skal ophæves. Det skal dog ikke desto mindre være genstand for en vis objektivering. Kollektive enheder har ikke nogen vilje i snæver forstand, men en juridisk fiktion ( ) gør det muligt at pålægge dem ansvaret for de overtrædelser, der er en følge af den handlemåde, de udviser. Der er ikke tale om viljeshandlinger, men om en evne til at bryde de normer, de er underlagt. Konsekvensen er klar: Man kan ikke pålægge en juridisk person ansvar for en overtrædelse, som denne ikke har begået.

66. Det hænder imidlertid, at man – når man befinder sig inden for et område som beskyttelsen af den frie konkurrence på det indre marked – konfronteres med indviklede handlemåder, hvor komplekse organisatoriske strukturer bærer sig snedigt ad. Dette forhold og effektivitetsprincippet, der fordrer en indgående beskyttelse af konkurrencen på fællesmarkedet, ligger til grund for den retspraksis fra Domstolen, som Aalborg Portland henviser til i appelskriftet.

67. Af denne retspraksis fremgår, at et selskabs konkurrencebegrænsende adfærd kan henføres til et andet selskab, der pådrager sig ansvaret herfor, hvis to betingelser er opfyldt: Den første er, at det nye selskab skal videreføre handlingssubjektets virksomhed i et sådant omfang, at der mellem selskaberne indtræder en »økonomisk succession«( ), den anden betingelse er, at det gamle selskab skal være ophørt med at eksistere i retlig forstand ( ). Det skal undgås, at en adfærd, der bør sanktioneres, i strid med konkurrencereglerne forbliver upåtalt på grund af »kreative finansielle transaktioner«.

68. Med kravet om, at de ovenfor anførte betingelser skal være opfyldt, sikres Fællesskabets almene interesser, da der altid vil være en person, der kan pålægges et ansvar for overtrædelserne. Som hovedregel er det gerningsmanden, og i tilfælde af, at denne ikke længere eksisterer, den, der som gerningsmandens successor fortsætter den økonomiske aktivitet, idet den pågældende overtager virksomhedens materielle og menneskelige driftsmidler.

69. I den foreliggende sag er den anden af de to betingelser ikke opfyldt. Den enhed, der begik de overtrædelser, der genstand for sagen, nemlig den gamle cementfabrik, fortsatte med at eksistere som et holdingselskab, der ejer 50% af Aalborg Portlands selskabskapital. Aalborg Portland kan følgelig ikke gøres ansvarlig for den adfærd, som den gamle cementfabrik har udvist, og i særdeleshed ikke den overtrædelse, der påtales i artikel 1, og som – som Retten selv har bemærket – ophørte den 31. december 1988, dvs. før den dato (1.1.1990), hvor Aalborg Portland overtog den gamle cementfabriks virksomhed.

70. Det kriterium, som Retten har anvendt, har efter min mening to mangler. For det første er det i strid med Domstolens retspraksis, hvorefter »det som udgangspunkt er den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvorved overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der havde ansvaret for virksomhedens drift«( ).

71. For det andet fordi kriteriet om den »samme økonomiske enhed« som afgørende for overførsel af ansvaret fra den gamle cementfabrik til Aalborg Portland hviler på et objektivt begreb, der er uacceptabelt. Bortset fra, at udsagnet er urigtigt, for så vidt som der findes en tredjepart (Blue Circle), der er indehaver af 50% af appellantens selskabskapital, tilsidesættes culpaprincippet og princippet om personligt ansvar, hvis der fokuseres på virksomhedens aktivitet og ikke på den person, der udførte aktiviteten, selv om denne stadig eksisterer og kan drages til ansvar for sine handlinger.

72. Retten lægger med sin udtalelse op til en radikal ændring: Ved udøvelsen af Kommissionens beføjelse til at pålægge sanktioner skal den følge, hvor virksomhedens aktiviteter nu befinder sig, og straffe den, der udfører disse aktiviteter på det tidspunkt, hvor bøden pålægges. Ansvaret skal følge virksomheden og dens aktivitet, og ikke den fysiske eller juridiske person, der udfører den. Denne udtalelse, der her er beskrevet i al sin enkelthed – idet der ses bort fra, at gerningsmanden stadig eksisterer og kan drages til ansvar – er uacceptabel, da den er i strid med de to ovennævnte principper.

73. I overensstemmelse med de foregående bemærkninger er det min opfattelse, at der bør gives appellanten medhold i dette anbringende, og dommen følgelig bør ophæves, for så vidt som Retten ikke gav Aalborg Portland medhold i påstanden om annullation af beslutningen.

74. Jeg skal imidlertid præcisere, at Domstolens dom bør være videregående end det, de første linjer i appellantens argumentation til støtte for dette anbringende synes at indikere. Aalborg Portland har nemlig kun henvist til delegationsledernes møde den 14. januar 1983 og til den overtrædelse, der er genstand for beslutningens artikel 1. Aalborg Portland afslutter imidlertid anbringendet med at påstå hele den appellerede dom ophævet, eftersom dommen opretholder beslutningen på dette punkt og dermed gør Aalborg Portland ansvarlig for de konstaterede overtrædelser. Denne påstand giver mening, da alle de nævnte overtrædelser blev begået, realiseret og tilendebragt før den 1. januar 1990, og de samme grunde, der med hensyn til disse tilsiger, at beslutningens artikel 1 annulleres, gør det også nødvendigt at annullere beslutningen for Aalborg Portlands vedkommende for så vidt angår de øvrige forhold, som Aalborg Portland er blevet pålagt en bøde for.

75. Den afgørelse, som jeg foreslår, går ikke ud over parternes påstande, da Aalborg Portland som første og principale punkt har nedlagt påstand om, at beslutningen annulleres i sin helhed, direkte for førsteinstansen og indirekte også i appelsagen i forbindelse med ophævelsen af den appellerede dom. Når appellanten desuden udelukkende rejste spørgsmålet for Retten i relation til den overtrædelse, der er omhandlet i artikel 1, hænger det sammen med, at selskabet rejste det for at undgå, at det – med hensyn til de øvrige artikler – i appelsagen skulle fremstå som et nyt spørgsmål, der i givet fald ville blive afvist.

3. Tilsidesættelse af principperne for pålæggelse af bøder (fjerde anbringende)

A – Parternes holdning

76. Min vurdering af det tredje anbringende i appelsagen gør det ufornødent at gå ind på de øvrige anbringender. For det tilfælde, at Domstolen ikke kan acceptere mit forslag, vil jeg dog fortsætte min behandling af appellen og foreslå nogle svar, som jeg finder er retmæssige.

77. For så vidt angår den pålagte bøde har appellanten fremført tre klagepunkter: a) den automatiske metode til beregning af bøderne forhindrer, at der tages hensyn til den individuelle rolle, som hver virksomhed og hver sammenslutning har indtaget i kartellet, og er derfor uegnet, b) der tages ikke hensyn til nogen formildende omstændigheder og navnlig ikke til den »perifere karakter« af forbindelsen mellem Aalborg Portland og Cembureau-aftalen, og endelig c) godkendelse af Kommissionens kriterium, hvorefter der ved bødeudmålingen sondres mellem direkte og indirekte deltagere.

78. Aalborg Portland har gjort gældende, at Retten har tilsidesat proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet, idet den ikke har taget hensyn til appellantens begrænsede og passive rolle i Cembureau-aftalen eller til det forhold, at appellantens deltagelse ikke havde nogen indvirkning på markedet. Domstolen bør derfor annullere bøden helt, subsidiært nedsætte den.

79. Ifølge appellanten er proportionalitetsprincippet blevet tilsidesat ved, at der er anvendt en rent mekanisk metode til fastsættelse af bødernes størrelse ( ), der indebærer, at der ikke foretages en individuel bedømmelse af den enkelte virksomheds rolle.

80. Aalborg Portland har tilføjet, at lighedsprincippet er blevet tilsidesat, fordi Retten – uanset virksomhedens passive deltagelse (»sige-fra«-ansvar) – besluttede at pålægge appellanten en bøde på 4% af omsætningen i lighed med de virksomheder, hvis forseelser blev betragtet som de mest alvorlige. Den bøde, der blev pålagt de virksomheder, der deltog mest aktivt i kartellet, men som tilfældigvis ikke var til stede på mødet den 14. januar 1983, blev derimod beregnet som 2,8% af det anførte beregningsgrundlag. Ifølge Aalborg Portland har Retten ikke taget hensyn til de væsentligste momenter i forbindelse med vurdering af graden af skyld, såsom initiativ, tilskyndelse og aktiv konkurrencebegrænsning på markedet samt andre momenter, der efter retspraksis normalt tillægges betydning ved bedømmelsen af overtrædelsens omfang og grovhed.

81. Kommissionen har i svarskriftet henvist til, at Domstolens prøvelse af størrelsen af den pålagte bøde er begrænset, hvilket appellanten selv har anført. Følgelig må dette anbringende helt afvises, da hensigten er at opnå en ny vurdering af beviserne og de faktiske omstændigheder i sagen. Kommissionen har gjort gældende, at den bøde, som Aalborg Portland er blevet pålagt, under alle omstændigheder ikke er et resultat af en mekanisk beregning. Det er fuldt ud i overensstemmelse med de principper, som appellanten har påberåbt sig i appelskriftet, at der for at fastsætte ansvaret i et sagskompleks, der omfatter et stort antal virksomheder, sker en gruppering af disse virksomheder i forhold til den medvirken, der fremgår af de foreliggende beviser. Denne gruppering er netop et resultat af en anvendelse af lighedsprincippet.

82. Desuden har Kommissionen i beslutningens nr. 65, punkt 9, på behørig vis nuanceret de enkelte virksomheders deltagelse i overtrædelsen. Endelig har Retten i præmis 4785 og 4804-4989 undersøgt den måde, hvorpå Kommissionen har fastsat de involverede virksomheders skyldgrad og grovheden af de begåede overtrædelser.

B – De kriterier, Kommissionen har anvendt ved bødeudmålingen

83. Med henblik på gennemgangen af dette anbringende er det hensigtsmæssigt at gennemgå beslutningens opbygning og de kriterier, Kommissionen har benyttet sig af ved bødepålæggelsen.

84. Beslutningen omhandler to forskellige markeder, dels markedet for grå cement, dels markedet for hvid cement. For så vidt angår det første marked påtales vedtagelsen af Cembureau-aftalen, hvorved det blev aftalt, at hjemmemarkedsprincippet skulle overholdes, og cementleverancerne fra det ene land til det andet skulle reguleres. I artikel 2-6 påtales bilateral og multilateral adfærd, der er beregnet til at lette gennemførelsen af denne »samlede og kontinuerlige« aftale, eller til at fjerne de hindringer, der kunne modvirke dens effektivitet som for eksempel den såkaldte »græske trussel«. Endelig omhandler artikel 7 konkurrencebegrænsende adfærd på markedet for hvid cement.

85. Kommissionen fastsatte særskilte bøder for overtrædelserne på markedet for grå cement og på markedet for hvid cement ( ).

86. For så vidt angår markedet for grå cement, som er det eneste marked, hvor Aalborg Portland er blevet draget til ansvar for at have udvist en konkurrencebegrænsende adfærd, besluttede Kommissionen ikke at fastsætte særskilte bøder, men pålagde hver virksomhed en samlet bøde på grund af sammenhængen mellem Cembureau-aftalen og alle foranstaltningerne til dens gennemførelse ( ). Denne fremgangsmåde er lovlig og er støttet på Kommissionens beføjelse til at træffe afgørelse vedrørende flere overtrædelser ved én enkelt beslutning ( ).

87. Kommissionen var endvidere af den opfattelse, at alle de virksomheder og sammenslutninger, som beslutningen var rettet til, havde tilsluttet sig Cembureau-aftalen, og Kommissionen anførte de oplysninger, på grundlag af hvilke den fastslog, at hver enkelt virksomhed havde deltaget. For Aalborg Portlands vedkommende anførte den, at virksomheden som medlem af Cembureau tilsluttede sig hjemmemarkedsaftalen eller -princippet på det tidspunkt, hvor den blev drøftet og vedtaget, idet virksomheden også deltog i de foranstaltninger og ordninger, der blev vedtaget som supplement til den som led i gennemførelsen deraf ( ).

88. »I denne forbindelse har den dog også taget hensyn til de enkelte virksomheders rolle i vedtagelsen af aftalen« eller i de foranstaltninger og ordninger, der blev vedtaget som supplement dertil og som led i gennemførelsen deraf. Den har også taget hensyn til disse foranstaltningers og ordningers varighed ( ).

89. I overensstemmelse med ovenstående sondrede Kommissionen mellem to kategorier af virksomheder og sammenslutninger, på den ene side dem, der deltog i Cembureau-aftalen, og på den anden side de øvrige virksomheder, hvis indgriben var mindre afgørende og derfor mindre alvorlig ( ).

90. Kommissionen inddelte den første kategori i tre undergrupper: 1) de virksomheder og sammenslutninger, der som medlemmer af Cembureau direkte deltog i vedtagelsen af hjemmemarkedsaftalen samt i de foranstaltninger, der tog sigte på at beskytte disse markeder direkte, heriblandt Aalborg Portland, 2) de selskaber, der gennem deres øverste ledende medarbejdere påtog sig opgaven som delegationsledere ved Cembureau både på det tidspunkt, hvor aftalen blev vedtaget, og i dens anvendelsesperiode, og 3) de virksomheder, der deltog i gennemførelsesforanstaltninger til aftalen med det formål at beskytte hjemmemarkederne ( ).

91. Kommissionen sondrede også i den anden kategori mellem tre typer af ansvarlige: 1) virksomheder, der udelukkende deltog i gennemførelsesforanstaltninger til aftalen med det formål at omdirigere overskudsproduktionen til tredjelande, 2) virksomheder, som selv om de havde deltaget i foranstaltninger med det formål at beskytte hjemmemarkederne direkte, forsøgte at trække sig ud af Cembureau-aftalen, og 3) selskabet Ciments luxembourgeois SA, der, selv om det var direkte medlem af Cembureau og deltog i delegationsledernes møder, hvor Cembureau-aftalen eller -princippet blev vedtaget, ikke iværksatte nogen gennemførelsesforanstaltning ( ).

92. Kommissionen pålagde de virksomheder og de sammenslutninger, der indgik i den første kategori, en bøde på 4% af deres respektive omsætning på markedet for grå cement i 1992. Der blev pålagt dem, der indgik i den anden kategori, en bøde på 2,8% af det samme beregningsgrundlag ( ).

93. Retten gav Aalborg Portland delvis medhold, idet det under sagen var blevet bevist, at virksomheden reelt kun havde deltaget i kartellet i 71,5 måneder ( ), hvilket var mindre, end Kommissionen havde antaget, da den i forbindelse med bødeudmålingen lagde til grund, at Aalborg Portland havde deltaget i Cembureau-aftalen i 122 måneder. Henset til dette forhold, og idet den benyttede den samme beregningsmetode, som Kommissionen havde anvendt, nedsatte Retten bøden proportionalt ( ).

94. Det er denne fremgangsmåde, hvorved Retten har godkendt Kommissionens sondring mellem direkte og indirekte deltagere, som appellanten mener indebærer en overtrædelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 samt en tilsidesættelse af ligheds- og proportionalitetsprincipperne ved bødeudmålingen.

95. Dette anbringende må afvises, i det omfang det blot gengiver de samme argumenter som dem, der var anført i stævningen i første instans, og som Retten tog stilling til i den appellerede doms præmis 4965-4969. Aalborg Portland anfører ikke noget nyt i dette anbringende, der ikke har været genstand for behandling og afgørelse under sagen. Appellanten benytter sig af, at Retten har anvendt samme kriterium i forbindelse med bødeudmålingen som Kommissionen, for at gentage en debat, der reelt ikke indeholder en kritik af den appellerede dom, men derimod af den beslutning, hvorved bøden er blevet pålagt.

C – Spørgsmålet om, hvorvidt proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet er blevet overholdt

96. Allerede indledningsvis vil jeg nævne, at jeg også mener, at dette anbringende er grundløst.

97. Sanktionen har to formål: Et repressivt og et præventivt. Man ønsker at straffe for en bestemt handlemåde og afskrække gerningsmændene samt andre eventuelle lovovertrædere fra at handle i strid med konkurrencereglerne. Sanktionen skal derfor være egnet til at opfylde disse formål, og der skal være en passende ligevægt, således at bøden modvirker den handlemåde, der sanktioneres, og samtidig tjener som eksempel.

98. For så vidt angår det repressive aspekt som en naturlig følge af det princip om personligt ansvar, som jeg allerede har omtalt i dette forslag, skal sanktionen stå i et rimeligt forhold til grovheden af overtrædelsen og de øvrige subjektive og objektive omstændigheder, der foreligger i sagen. Af denne grund er det i artikel 15, stk. 2, andet afsnit in fine, i forordning nr. 17 fastsat, at bødens størrelse fastsættes under hensyntagen til overtrædelsens grovhed og – hvis det er relevant – dens varighed.

99. Domstolen har fastslået, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, den sammenhæng, hvori den indgår, og bødernes afskrækkende virkning. Domstolen har tilføjet, at der ikke findes en bindende eller udtømmende liste over disse kriterier ( ).

100. Jeg mener, at der er tre centrale kriterier, der er afgørende for denne vurdering: Overtrædelsens karakter, indvirkningen på konkurrencen og den geografiske afgrænsning af det berørte marked. Hvert enkelt kriterium skal betragtes dels i en objektiv dimension – hvor der ses på selve overtrædelsen – dels i en subjektiv dimension – hvor der ses på den ansvarlige virksomhed ( ).

101. Der skal således foretages en vurdering af, hvori den konkurrencebegrænsende adfærd består, på hvor stor en del af markedet den indvirker, og særligt hvilken skade der påføres grundlæggende erhvervsretlige principper, hvorved omstændigheder som varigheden af den ulovlige praksis, beskaffenheden af det omhandlede marked samt antallet og intensiteten af de foranstaltninger, der er truffet med henblik på dens gennemførelse, er af betydning.

102. På det subjektive plan – med hensyn til de ansvarlige virksomheder – kommer omstændigheder såsom virksomhedernes størrelse målt som deres markedsandel inden for den pågældende økonomiske sektor samt spørgsmål, om der foreligger gentagne forhold af adfærd, der modvirker den frie konkurrence, på tale.

103. Kravet om, at sanktionen skal stå i et rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed, medfører, at der, når en overtrædelse er begået af flere virksomheder ( ), skal foretages en undersøgelse af, hvor indgribende den enkelte virksomheds deltagelse har været ( ), under anvendelse af de anførte retningslinjer. Dette følger af lighedsprincippet, der indebærer, at bøden skal være ens for alle virksomheder i samme situation. Princippet er modsat til hinder for, at virksomheder i forskellige situationer pålægges en bøde af samme størrelse.

104. Retten har netop gjort dette, idet den har godkendt og anvendt de kriterier, som Kommissionen har lagt til grund for udmåling af bøden. Disse kriterier har langt fra karakter af en vilkårlig inddeling af de ansvarlige virksomheder og sammenslutninger, men er et resultat af en detaljeret analyse af hver virksomheds deltagelse og adfærd. Et godt bevis herpå er beslutningens nr. 65, punkt 3, 5 og 9, idet der – hvilket vi ikke må glemme – er en omfattende første del, som indeholder de faktiske omstændigheder, og hvor der findes en beskrivelse af de forskellige virksomheders og sammenslutningers rolle.

105. Virksomhedernes adfærd, der ikke nødvendigvis er identisk, forfølger det samme konkurrencebegrænsende formål, hvorfor denne adfærd ved bødeudmålingen efter sin grovhed kan inddeles i en eller flere kategorier i forhold til indvirkningen på markedet og påvirkningen af den frie konkurrence.

106. Der er intet ulovligt ved denne fremgangsmåde, da en overtrædelses grovhed, som jeg allerede har nævnt, kan vurderes på grundlag af den skade, som adfærden har forvoldt i forhold til de grundlæggende erhvervsretlige principper. Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 4966, havde alle de virksomheder, der deltog i Cembureau-aftalen, »søgt at sikre respekten af hjemmemarkederne gennem et antal foranstaltninger, som blev betragtet som nødvendige særlig på grundlag af virksomhedernes forretningsmæssige interesser og deres naturlige markeds geografiske placering. Den omstændighed, at en virksomhed på grundlag heraf kun havde deltaget i et begrænset antal ulovlige foranstaltninger, medfører derfor ikke, at den havde en svagere tilknytning til Cembureau-aftalen og således mindre ansvar for overtrædelsen«. I forhold til den skade, der var forvoldt konkurrencen, var situationen den samme.

107. Aalborg Portlands argument er – når selskabet antyder, at andre virksomheder, der også indgik i den gruppe, der havde det største ansvar, havde deltaget mere intensivt i kartellet – således malplaceret, hvilket også gælder, hvis man antog, at selskabets deltagelse ikke var forsætlig, men blot uagtsom, fordi uagtsomme overtrædelser ikke ud fra et konkurrenceretligt synspunkt er mindre grove end forsætlige overtrædelser. Retten var ikke for at fastslå overtrædelsens grovhed forpligtet til at undersøge, om denne var begået forsætligt eller uagtsomt ( ). Inden for det konkurrenceretlige område er skyldgraden en betingelse for at pålægge en bøde, men ikke et relevant kriterium ved bødeudmålingen ( ).

108. Der er heller ikke sket nogen tilsidesættelse af lighedsprincippet, hvis der foretages en sammenligning med selskaberne i den gruppe, som »bærer et mindre ansvar«. De grunde, som Kommissionen anfører, og som Retten ( ) har anført for sondringen mellem de to typer af virksomheder, udgør et rimeligt og objektivt kriterium, nemlig adfærdens indvirkning på konkurrencen og navnlig på opdelingen af hjemmemarkederne. Den adfærd, der er beskrevet i beslutningens artikel 2, 3 og 4, og som vedrører den direkte beskyttelse af hjemmemarkederne, blev således karakteriseret som den alvorligste, set i forhold til den, der er beskrevet i artikel 5 og 6, som havde »mindre direkte indvirkning«( ), og som således kunne kvalificeres som mindre alvorlig.

109. Når Kommissionens kriterier er i overensstemmelse med de principper, der gælder ved udmålingen af bøder, er den nedsættelse, som Retten foretog, det følgelig også, da Retten anvendte de samme regler.

110. Henset til ovenstående betragtninger må dette appelanbringende forkastes.

4. Spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er forældet (femte anbringende)

A – Parternes holdning

111. Aalborg Portland gjorde for Retten gældende, at den administrative procedure indledtes med meddelelsen af klagepunkter, der fandt sted den 27. november 1991. Før dette tidspunkt udbad Kommissionen sig ingen oplysninger og foretog heller ingen kontrolundersøgelser hos virksomheden. I overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 1 og 2 i forordning (EØF) nr. 2988/74 om forældelse ( ) kunne virksomheden følgelig ikke pålægges sanktioner, idet det sidste bevis for dens deltagelse i de ulovlige forhold vedrørte den 9. september 1986, hvor virksomhedens repræsentant deltog i mødet i Baden-Baden, hvilket er mere end fem år før modtagelsen af meddelelsen af klagepunkter. Denne argumentation blev afvist i den appellerede doms præmis 4797, hvori Retten fastslog, at virksomheden havde deltaget i den overtrædelse, for hvilken der var pålagt sanktioner i beslutningens artikel 9, uden afbrydelse fra den 14. januar 1983 til den 31. december 1988, hvorfor Kommissionens adgang til at pålægge sanktioner ikke var forældet, da appellanten modtog meddelelsen af klagepunkter.

112. Aalborg Portland har gjort gældende, at den appellerede dom på dette punkt skal ophæves af tre grunde. For det første, fordi Retten uberettiget har anset kartellet for at have varet indtil den 31. december 1988, idet den kvalificerer de årlige udvekslinger af oplysninger som en gennemførelsesforanstaltning til den aftale, der er omhandlet i beslutningens artikel 1. For det andet, fordi Retten – ligeledes uberettiget – gør virksomheden ansvarlig for den overtrædelse, der er omhandlet i beslutningens artikel 4, stk. 1, og som består i at deltage i Cembureau Task Force til efter den 9. september 1986, og derfor også ansvarlig for den adfærd, der er beskrevet i artikel 4, stk. 3, litra a), hvis formål var, at græske producenter skulle fratages Calcestruzzi som kunde. Og for det tredje, fordi Retten ikke har anført nogen begrundelse for at forkaste forældelsesindsigelsen.

113. Til støtte for anbringendets første to led har appellanten henvist til den nærmere karakter af udvekslingen af prisoplysninger, til virksomhedens deltagelse i Cembureau Task Force, til »Calcestruzzi-aktionen« samt til varigheden af disse forhold.

114. Efter Kommissionens opfattelse må de to første led af det femte anbringende afvises, for så vidt som de fører til, at Domstolen skal tage stilling til de faktiske omstændigheder og til Rettens vurdering af beviserne, uanset at selskabet forsøger at fremstille dem som retlige fejl. Kommissionen har tilføjet, at appellantens ansvar under alle omstændigheder ikke er forældet, fordi forældelsesfristen blev afbrudt i 1989, da de øvrige deltagere i Cembureau-aftalen blev genstand for kontrolundersøgelser.

115. Vedrørende dette sidste punkt har Aalborg Portland anført, at retssikkerhedsmæssige betragtninger er til hinder for, at undersøgelser hos helt andre personer, uden at Aalborg Portland blev underrettet herom, kunne afbryde forældelsen. Kommissionen henviser i duplikken til artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 2988/74 samt til Rettens dom af 20. april 1999 i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen ( ).

116. Endelig har Aalborg Portland til støtte for dette sidste anbringende anført, at den appellerede dom skal ophæves som følge af den retlige fejl, Retten har begået ved ikke at annullere beslutningen som følge af den manglende begrundelse for så vidt angår spørgsmålet om forældelse.

117. Kommissionen har hertil bemærket, at en indgående gennemgang af beslutningens nr. 46 til 65 og den appellerede doms præmis 4330-4333 og 4459 ff. tilbageviser appellantens anbringende.

B – Spørgsmålet, om den manglende begrundelse

118. For så vidt angår det sidste spørgsmål – om den manglende begrundelse – må anbringendet afvises, hvis det skal forstås sådan, at klagepunktet går på Kommissionens tavshed, og det er åbenbart, at det skal forkastes, hvis det antages, at det går på den »utilstrækkelige« begrundelse af Rettens dom.

119. Hvis Aalborg Portlands klagepunkt er rettet mod Kommissionens fremgangsmåde, er den malplaceret, fordi genstanden for en appelsag er den appellerede dom og ikke det forudgående administrative forløb. Til støtte for appellen for Domstolen er det ikke tilstrækkeligt blot at gengive de argumenter, der allerede har været genstand for behandling i førsteinstansen.

120. Hvis det, appellanten klager over, derimod er, at Retten ikke har taget »tilstrækkeligt« stilling til spørgsmålet, hviler klagepunktet på en urigtig forudsætning. Det er tilstrækkeligt at læse den appellerede doms præmis 4796 og 4797, sammenholdt med præmis 4331 og 4332, for at kunne konstatere, at Retten foretog en gennemgang af spørgsmålet, før den fastslog, at den overtrædelse, Aalborg Portland begik, ikke var forældet. Denne begrundelse opfylder fuldt ud de gældende regler, idet begrundelsen indeholder en angivelse af de faktiske omstændigheder, der danner baggrund for Rettens vurdering, og de juridiske overvejelser, der ligger bag begrundelsen, hvorved Aalborg Portland og Domstolen får kendskab til de præcise retlige momenter, der er nødvendige for at kunne anfægte og foretage en prøvelse af førsteinstansens afgørelse.

C – Rigtigheden af Rettens udtalelse

121. Efter appellantens opfattelse kan udvekslingerne af prisoplysninger ikke retligt kvalificeres som en gennemførelsesforanstaltning til Cembureau-aftalen, og varigheden af overtrædelsen kan følgelig ikke udstrækkes til efter den 31. december 1988. Selskabet kan heller ikke gøres ansvarlig for oprettelsen af European Task Force og for Calcestruzzi-aktionen som følge af dets passive deltagelse i mødet i Baden-Baden, og dets ansvar herfor kan endnu mindre udstrækkes til efter henholdsvis den 31. maj og den 15. marts 1987.

122. Behandlingen af dette anbringende må nødvendigvis tage udgangspunkt i de faktiske omstændigheder, der er lagt til grund af Retten i den appellerede dom, hvori det for så vidt angår Aalborg Portland fastslås, at selskabet deltog i delegationsledernes møder den 14. januar 1983, den 19. marts og den 7. november 1984. Selskabet deltog ligeledes i den lejlighedsvise udveksling af oplysninger vedrørende priser fra den 14. januar 1983 til den 19. marts 1984 samt i de udvekslinger, der skete mellem den 1. januar 1984 og den 31. december 1988. Endelig deltog selskabet i de foranstaltninger, der blev truffet inden for rammerne af aftalen om oprettelse af European Task Force fra den 9. september 1986 til den 31. maj 1987. Det vil sige, at Retten fandt, at appellantens deltagelse i Cembureau-aftalen og i gennemførelsesforanstaltningerne til denne, varede fra den 14. januar 1983 til den 31. december 1988 ( ).

123. Jeg kan således konstatere, at der for så vidt angår oprettelsen af European Task Force og Calcestruzzi-aktionerne må et led af anbringendet afvises. Det drejer sig om udstrækningen af Aalborg Portlands deltagelse i disse forhold til henholdsvis den 31. maj og 15. marts 1987. Dette blev fastlagt på grundlag af en bevisbedømmelse, der hverken er vilkårlig eller urimelig, og som følgelig ikke kan prøves under en appelsag.

124. Retten har anført, at der efter mødet i Baden-Baden, hvor European Task Force blev oprettet, blev afholdt andre møder – det seneste i Luxembourg i slutningen af maj 1987 – hvilket sætter Retten i stand til at slutte, at den enighed, der kom til udtryk på dette første møde, fortsat var til stede indtil denne dato ( ), uanset at en eller flere af de virksomheder, der indgik i kartellet, ikke var til stede på de andre møder. Hvis man en gang har udtalt, at man ønsker at tilslutte sig aftalen, giver den manglende udtrykkelige tilkendegivelse af, at man ønsker at trække sig ud igen, anledning til at antage, at man stadig deltager i denne ( ). Denne løsning finder jeg rimelig, og der er ingen grund til, at den skal underkendes af Domstolen.

125. Hvad angår varigheden af overtrædelsen for så vidt angår Calcestruzzi-aktionerne må argumentet ligeledes afvises, da Aalborg Portland, som det fremgår af den appellerede dom, ikke gjorde dette anbringende gældende for førsteinstansen, hvorfor det – da der er tale om et nyt anbringende – ikke kan behandles under appelsagen. I den appellerede doms præmis 3301-3310 kommer Retten ind på de argumenter, som visse sagsøgere har fremført for så vidt angår varigheden af overtrædelsen, men der nævnes ikke nogen af dem, som Aalborg Portland har anført, og Aalborg Portland har desuden ikke under appelsagen påtalt den manglende begrundelse for så vidt angår dette spørgsmål. Den eneste mulige forklaring er, at spørgsmålet ikke blev rejst for Retten, hvorfor det heller ikke kan rejses under appelsagen.

126. Der er herefter to spørgsmål tilbage, det såkaldte »sige-fra«-ansvar og kvalifikationen af udvekslingerne af prisoplysninger som en gennemførelsesforanstaltning til Cembureau-aftalen.

127. Hvis en virksomhed sammen med sine konkurrenter på markedet deltager i et eller flere møder, der munder ud i en konkurrencebegrænsende aftale, må der gælde en formodning for, at den pågældende virksomhed, i mangel af en udtrykkelig tilkendegivelse af det modsatte, deltager i kartellet, og dette princip gør sig senere gældende for så vidt angår foranstaltningerne til gennemførelse af den konkurrencebegrænsende aftale.

128. Bevis på grundlag af formodninger er støttet på fornuft, logik samt den fælles forståelse og erfaring. I den henseende må der tages udgangspunkt i en række godtgjorte forhold, som efter et ræsonnement på grundlag af almindelig dømmekraft gør det muligt at konkludere, at visse faktiske omstændigheder må anses for bevist.

129. Det er netop dette, Retten gjorde. Retten lagde nogle uomtvistelige faktiske omstændigheder til grund (at Aalborg Portland var til stede på møderne, at der blev indgået konkurrencebegrænsende aftaler, at der fra Aalborg Portlands side ikke fandtes en udtrykkelig tilkendegivelse af at være imod sådanne aftaler, at Aalborg Portland havde deltaget i udveksling af prisoplysninger), og anså det for bevist, at appellanten deltog i kartellet. Denne tese er rimelig, i overensstemmelse med almindelig dømmekraft, og er tilstrækkeligt beskrevet i den appellerede dom ( ).

130. Domstolen udlagde det på denne måde i dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, hvori Domstolen bemærkede, at det var korrekt, når Retten fandt, at det – når der var ført bevis for Anics deltagelse i de møder, hvorpå prisinitiativerne var blevet besluttet, tilrettelagt og kontrolleret – påhvilede Anic at føre bevis for, at selskabet ikke havde tilsluttet sig dem, og at den ikke derved havde vendt bevisbyrden om ( ). Domstolen var således af den opfattelse, at det efter et bevis på grundlag af formodninger kunne anses for godtgjort, at en virksomhed havde deltaget i en konkurrencebegrænsende aftale, med det forbehold, at denne formodning som i alle andre simple formodningsregler kan afkræftes af andre beviser.

131. I henhold til samme retsregel var det med rette, at Retten kvalificerede udvekslingerne af prisoplysninger som en gennemførelsesforanstaltning til Cembureau-aftalen.

132. For så vidt angår udvekslingen af prisoplysninger ( ) går Retten med henblik på at prøve Kommissionens konklusion ud fra nogle faktiske omstændigheder, der er fuldt ud godtgjort, og som er uomtvistede: 1) afholdelsen af delegationsledermøder, hvori der blev givet udtryk for bekymring for den mærkbare nedsættelse af visse priser, og hvor der udveksledes oplysninger desangående, 2) oversigten over »de indenlandske priser«, som der henvises til i den appellerede doms præmis 1646, og som blev uddelt under delegationsledernes møde den 30. maj 1983 ( ), og 3) udvekslingen af oplysninger og disses egnethed til at vise tendenserne i de prisforskelle, der fandtes mellem de forskellige Cembureau-medlemslande ( ), og til at give oplysninger, der gjorde det muligt at fastsætte priserne på et niveau, der begrænsede fristelsen til at eksportere ( ). Retten udleder af disse faktiske omstændigheder, at den regelmæssige udveksling af oplysninger fra og med indgåelsen af Cembureau-aftalen blev anvendt til at gennemføre kartellet ( ).

133. Den omstændighed, at det sidste møde mellem delegationslederne, der havde relation til Cembureau-aftalen, fandt sted den 7. november 1984, mens udvekslingen af oplysninger fortsatte til den 31. december 1988, er ikke et bevismoment, der afkræfter den første følgeslutning. Der er intet ulogisk eller uoverensstemmende i, at systemet, når det en gang var iværksat, fortsatte med at fungere, uden at det var nødvendigt at afholde nye møder mellem delegationslederne.

134. Retten har desuden ikke på noget sted i dommen anført, at den udveksling af oplysninger, der havde fundet sted, som udgangspunkt var lovlig. Det, Retten derimod fastslår, er, at uanset om udvekslingen af oplysninger i sig selv kunne indebære en begrænsning af den frie konkurrence, måtte det undersøges, om denne udveksling forfulgte samme konkurrencebegrænsende formål som Cembureau-aftalen, dvs. om den var et led i aftalens gennemførelse ( ). Den uforstående holdning, som Aalborg Portland giver udtryk for i appelskriftet, når selskabet påstår, at udvekslingen af oplysninger – der er lovlig og konkurrenceneutral – fra den ene dag til den anden ændrede karakter på grund Cembureau-aftalen og blev til en konkurrencebegrænsende adfærd, er derfor ubegrundet.

135. Herefter må den argumentation, som Aalborg Portland har fremført med henblik på at fremrykke datoen for overtrædelsernes ophør, siges at være faldet fra hinanden, og der kan derfor ikke anses at foreligge den påberåbte forældelse og den deraf følgende tilsidesættelse af artikel 1 i forordning nr. 2988/74. Dette anbringende må således forkastes.

V – Sammenfatning og forslag til afgørelse

136. Efter at det ved kendelse af 5. juni 2002 er fastslået, at det er åbenbart, at det andet anbringende delvis ikke kan antages til realitetsbehandling, delvis er ugrundet, foreslår jeg, at Domstolen forkaster det første, det fjerde og det femte anbringende, og at den af de anførte grunde giver appellanten medhold i det tredje anbringende, hvilket medfører, at den appellerede dom må ophæves.

137. Når den appellerede dom ikke længere har retskraft, kan Domstolen, der råder over alle retlige momenter, træffe afgørelse om Aalborg Portlands påstande ( ), selv om det kun er ud fra elementære procesøkonomiske overvejelser ( ).

138. Henset til de betragtninger, jeg er fremkommet med i punkterne 73-75 ovenfor, bør Aalborg Portland fuldt ud gives medhold, og Kommissionens beslutning annulleres, for så vidt som den berører dette selskab.

139. Hvis appellanten fuldt ud får medhold, indebærer det, at Kommissionen i medfør af artikel 87, stk. 2, første afsnit, i Rettens procesreglement ( ) pålægges at betale sagens omkostninger, således som Aalborg Portland nedlagde påstand om.

VI – Sagens omkostninger

140. Omkostningerne i forbindelse med appelsagen bør også pålægges Kommissionen i henhold til artikel 122, stk. 1, sammenholdt med artikel 69, stk. 2, første afsnit, i Domstolens procesreglement.

VII – Forslag til afgørelse

141. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at fastslå:

1) Det tredje anbringende i appelsagen fremsat af Aalborg Portland A/S tages til følge.

2) Den dom, som Retten i Første Instans (Fjerde Udvidede Afdeling) afsagde den 15. marts 2000 i de forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, ophæves i sin helhed.

3) Aalborg Portlands påstand om annullation af Kommissionens beslutning 94/815/EF af 30. november 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 tages til følge i forhold til denne virksomhed.

4) Kommissionen pålægges at betale omkostningerne i forbindelse med sagen i første instans og appelsagen.