FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 9. juli 2019 ( 1 )

Sag C-414/18

Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo

mod

Banca d’Italia

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien))

»Præjudiciel forelæggelse – realiteten – den nationale rets manglende kompetence til at bedømme lovligheden af afgørelser fra Den Fælles Afviklingsinstans – forpligtelse til at anlægge sag til prøvelse af afgørelser fra Den Fælles Afviklingsinstans ved Retten – harmonisering af lovgivninger – bankunionen – genopretning og afvikling af kreditinstitutter – almindelige og ekstraordinære bidrag til den nationale afviklingsfond – fastsættelse af ex ante-bidraget for 2016 til Den Fælles Afviklingsfond – bidrag fra kooperative kreditinstitutter – afpasning af bidragene forholdsmæssigt efter risikoprofilen – artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning (EU) 2015/63 – udelukkelse af visse passiver fra beregningen af bidragene«

1. Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen lejlighed til at præcisere to omtvistede spørgsmål vedrørende de bidrag, som kreditinstitutter skal betale til Den Fælles Afviklingsfond (herefter »Afviklingsfonden«) eller til de nationale afviklingsfonde med henblik på finansiering af disse fonde: – dels spørgsmålet om, hvem der har kompetence til at udøve domstolskontrol med afgørelser fra Den Fælles Afviklingsinstans (herefter »Afviklingsinstansen«) vedrørende disse bidrag, når en national afviklingsmyndighed såsom Banca d’Italia (den italienske centralbank) underretter bankerne herom – dels spørgsmålet, om der i forbindelse med beregningen af bidragene til de nationale afviklingsfonde skal tages hensyn til interne passiver i en koncern af kooperative banker, eller om de eventuelt skal udelukkes fra beregningen.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

1. Regler for kreditinstitutternes bidrag til de nationale afviklingsfonde i hele Unionen

a) Direktiv 2014/59/EU ( 2 )

2. Jeg henviser til det forslag til afgørelse, som jeg for nylig har fremsat i sag C-255/18, State Street Bank International ( 3 ), med hensyn til gengivelsen af dette direktivs artikel 100, 102, 103 og 104.

b) Delegeret forordning (EU) 2015/63 ( 4 )

3. Ottende og niende betragtning har følgende ordlyd: »(8) Beregning af bidrag på individuelt niveau ville, i forbindelse med koncerner, ved fastsættelsen af de forskellige koncernenheders årlige basisbidrag føre til dobbelttælling af visse passiver, idet de passiver, der er tilknyttet de aftaler, som enhederne i samme koncern indgår med hinanden, udgør en del af passiver i alt, som skal tages i betragtning ved fastsættelsen af de enkelte koncernenheders basisbidrag. Derfor bør fastsættelsen af det årlige basisbidrag præciseres nærmere i forbindelse med koncerner for at afspejle koncernenhedernes indbyrdes forbundethed og undgå dobbelttælling af koncerninterne eksponeringer. […] (9) Ved beregning af en koncernenheds årlige basisbidrag bør passiver i alt, der skal tages i betragtning, ikke omfatte passiver, der er tilknyttet aftaler, som den pågældende koncernenhed har indgået med andre enheder, som er en del af samme koncern. En sådan udelukkelse bør dog kun være mulig, hvis den enkelte koncernenhed er etableret i Unionen, i fuldt omfang er underlagt den samme konsolidering, er omfattet af passende centraliserede procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol, og hvis der ikke er nuværende eller forudsete væsentlige praktiske eller juridiske hindringer for umiddelbar tilbagebetaling af de relevante passiver, når de forfalder. Dette burde forhindre, at passiver udelukkes fra bidragenes beregningsgrundlag, hvis der ikke er garanti for, at koncerninterne udlånseksponeringer er dækket, i tilfælde af at koncernens finansielle situation forværres. […]«

4. Artikel 4 (»Fastsættelse af de årlige bidrag«) bestemmer: »1. Afviklingsmyndighederne fastsætter de årlige bidrag, der skal betales af hvert institut, i forhold til dets risikoprofil på grundlag af de oplysninger, som instituttet har indgivet i overensstemmelse med artikel 14, og under anvendelse af den metodologi, der er fastsat i denne afdeling. 2. Afviklingsmyndighederne fastsætter det årlige bidrag omhandlet i stk. 1 på grundlag af det årlige målniveau for afviklingsfinansieringsordningen under hensyn til det målniveau, der skal nås senest den 31. december 2024 i overensstemmelse med artikel 102, stk. 1, i direktiv 2014/59/EU, og på grundlag af gennemsnittet af dækkede indskud i det foregående år, beregnet kvartalsvis, for alle institutter, der er meddelt tilladelse på deres område.«

5. Artikel 5 (»Risikojustering af det årlige basisbidrag«) bestemmer: »1. De bidrag, der er omhandlet i artikel 103, stk. 2, i direktiv 2014/59/EU, beregnes eksklusive følgende passiver: a) koncerninterne passiver, der opstår på grundlag af transaktioner, der af et institut indgås med et institut, som er en del af samme koncern, forudsat at samtlige følgende betingelser er opfyldt: i) hvert institut er etableret i Unionen ii) hvert institut er i fuldt omfang underlagt det samme konsoliderede tilsyn i henhold til artikel 6-17 i [Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26.6.2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT 2013, L 176, s. 1)] og er omfattet af passende centraliserede procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol, og iii) der er ingen nuværende eller forudsete væsentlige praktiske eller juridiske hindringer for umiddelbar tilbagebetaling af passiverne, når de forfalder […] f) i tilfælde af institutter, der arbejder med støttelån: det formidlende instituts passiver over for det eksponeringsleverende institut eller en anden støttebank eller et andet formidlende institut og den oprindelige støttebanks passiver over for dens finansieringsparter, for så vidt som størrelsen af disse passiver matches af det pågældende instituts støttelån.«

2. Regler for kreditinstitutternes bidrag til Afviklingsfonden i forbindelse med bankunionen

a) Forordning (EU) nr. 806/2014 ( 5 )

6. 120. betragtning har følgende ordlyd: »SRM samler Afviklingsinstansen, Rådet og Kommissionen og afviklingsmyndighederne i de deltagende medlemsstater. Domstolen har jurisdiktion til at bedømme lovligheden af afgørelser vedtaget af Afviklingsinstansen, Rådet og Kommissionen i medfør af artikel 263 i TEUF samt til at fastlægge deres ansvar uden for kontraktforhold. Endvidere har Domstolen i overensstemmelse med artikel 267 i TEUF kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse efter anmodning fra nationale domstolsmyndigheder vedrørende gyldigheden eller fortolkningen af retsakter fra Unionens institutioner, organer eller agenturer. Nationale domstolsmyndigheder bør i overensstemmelse med deres nationale lovgivning have kompetence til at bedømme lovligheden af afgørelser vedtaget af afviklingsmyndigheder i de deltagende medlemsstater som led i udøvelsen af de beføjelser, som de er tillagt i denne forordning, samt til at fastlægge deres ansvar uden for kontraktforhold.«

7. Artikel 67 bestemmer: »1. Hermed oprettes Den Fælles Afviklingsfond (»Afviklingsfonden«). Den skal finansieres i overensstemmelse med reglerne om overførsel af de midler, der er opkrævet på nationalt plan, til fonden som fastlagt i aftalen. […] 3. Afviklingsinstansen ejer Afviklingsfonden. 4. Bidrag som omhandlet i artikel 69, 70 og 71 opkræves fra enhederne jf. artikel 2 af de nationale afviklingsmyndigheder og overføres til Afviklingsfonden i overensstemmelse med aftalen.«

8. Med hensyn til ex ante-bidrag bestemmer artikel 70: »1. De enkelte institutters individuelle bidrag opkræves mindst en gang om året og beregnes pro rata på grundlag af deres samlede passiver (eksklusive kapitalgrundlag) og dækkede indskud i forhold til de samlede passiver (eksklusive kapitalgrundlag) og dækkede indskud for alle de institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område. 2. Hvert år beregner Afviklingsinstansen efter høring af ECB eller den kompetente nationale myndighed og i tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder de individuelle bidrag for at sikre, at de bidrag, der skal betales af alle de institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område, ikke overstiger 12,5% af målniveauet. […]«

b) Gennemførelsesforordning (EU) 2015/81 ( 6 )

9. Artikel 4 (»Beregning af de årlige bidrag«) bestemmer: »For hver bidragsperiode beregner Afviklingsinstansen efter høring af ECB eller de kompetente nationale myndigheder og i tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder det årlige bidrag, som det enkelte institut skal betale, på grundlag af det årlige målniveau for Afviklingsfonden. Det årlige målniveau bestemmes under hensyntagen til det målniveau for Afviklingsfonden, der er omhandlet i artikel 69, stk. 1, og artikel 70 i forordning (EU) nr. 806/2014, samt i overensstemmelse med metoden i delegeret forordning (EU) 2015/63.«

10. Artikel 5 bestemmer: »1. Afviklingsinstansen meddeler de relevante nationale afviklingsmyndigheder sine beslutninger vedrørende beregningen af de årlige bidrag for institutter, der er meddelt tilladelse på deres respektive områder. 2. Efter at have modtaget den i stk. 1 omhandlede meddelelse underretter den nationale afviklingsmyndighed hvert institut, der er meddelt tilladelse i dens medlemsstat, om Afviklingsinstansens beslutning vedrørende beregningen af det årlige bidrag, som det pågældende institut skal betale.«

B. National ret: Lovdekret nr. 180/2015 ( 7 )

11. Direktiv 2014/59 blev gennemført i italiensk ret ved lovdekret nr. 180/2015 af 16. november 2015.

12. Jeg henviser ligeledes til forslaget til afgørelse i sagen State Street Bank International for så vidt angår gengivelsen af artikel 2, stk. 1, artikel 3, stk. 1, artikel 78, artikel 81, stk. 1 og 2, og artikel 83 i dette lovdekret.

II. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

13. Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo (herefter »Iccrea Banca«) er en bank, som kan kvalificeres som en bank i »gruppe 2«, for så vidt som den agerer som ledende bank inden for et netværk af kreditinstitutter, som i Italien benævnes »kooperative banker« ( 8 ).

14. Iccrea Bancas vedtægtsmæssige mål er at »komplementere, intensivere og effektivisere den virksomhed, som udøves af de kooperative banker gennem støtte og forstærkelse af deres virksomhed ved hjælp af lån, teknisk formidling og forskellige former for finansiel bistand«.

15. Banca d’Italia pålagde ved en række afgørelser ( 9 ) Iccrea Banca at betale almindelige, ekstraordinære og supplerende bidrag til den italienske afviklingsfond for 2015 og 2016 samt bidrag til Afviklingsfonden for 2016.

16. Iccrea Banca anlagde sag ved den forelæggende ret med påstand om annullation af Banca d’Italias afgørelser, idet selskabet anfægtede metoden til beregning af de opkrævede bidrag ( 10 ).

17. Iccrea Banca har gjort følgende gældende: – Banca d’Italia burde have taget hensyn til, at sagsøgerens passiver over for de kooperative banker udgør koncerninterne passiver, og at de omhandlede passiver under alle omstændigheder burde have været behandlet som støttelån. – I forbindelse med beregningen af bidragene tog Banca d’Italia ikke hensyn til de særlige kendetegn ved sagsøgerens forbundethed med de kooperative banker. – Banca d’Italia så dermed fuldstændigt bort fra den støttefunktion, som Iccrea Banca varetager i forhold til systemet af kooperative banker og forekomsten af en »de facto-koncern«, hvis passiver burde have været omfattet af undtagelserne i delegeret forordning 2015/63. De burde under alle omstændigheder ikke underlægges en dobbelttælling (eller en dobbeltbeskatning), henset til proportionalitetsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling og ligebehandlingsprincippet. – Ovenstående indebærer, at de bidrag, som det påhviler sagsøgeren at betale til den nationale afviklingsfond og Afviklingsfonden, burde have været meget lavere end det afkrævede beløb.

18. Banca d’Italia har indledningsvis gjort gældende, at den forelæggende ret ikke har kompetence til at træffe afgørelse for så vidt angår Iccrea Bancas påstande vedrørende bidragene til Afviklingsfonden i 2016. Banca d’Italia har fremsat andre formelle indsigelser ( 11 ) og har med hensyn til realiteten anført følgende: – Iccrea Banca udøver ikke nogen reel kontrol eller en dominerende indflydelse over de kooperative banker, der bevirker, at kravet i artikel 5, stk. 1, litra a), i forordning 2015/63 er opfyldt. – Rent faktuelle oplysninger såsom den »forretningsmæssige opgave«, som Iccrea Banca konkret forfølger gennem kontraktforholdene med de kooperative banker, kan ikke tillægges nogen retlig betydning. Det er heller ikke tilstrækkeligt, at Iccrea Banca fungerer som en »servicebank« inden for systemet af kooperative banker. – Således kan sagsøgerens passiver i forhold til de kooperative banker ikke gives særbehandling.

19. På denne baggrund har Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er artikel 5, stk. 1, navnlig litra a) og f), i forordning 2015/63 – fortolket i lyset af de principper, som der er henvist til i denne retsakt, i direktiv 2014/59, i forordning nr. [806/2014] og i artikel 120 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, i lyset af de grundlæggende regler om ligebehandling, forbud mod forskelsbehandling og proportionalitet, der er fastlagt i artikel 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og forbuddet mod dobbeltbeskatning – i forbindelse med beregningen af de bidrag, der er nævnt i artikel 103, stk. 2, i direktiv 2014/59, til hinder for, at den ordning, der er fastsat for koncerninterne passiver, også finder anvendelse på »de facto-koncerner«, eller under alle omstændigheder, hvor et institut og andre banker er forbundet inden for samme system? Subsidiært ønskes oplyst, om den fordelagtige behandling af passiver hidrørende fra støttelån, som omhandlet i artikel 5, i lyset af ovenfor nævnte principper kan anvendes analogt også på de passiver, som en bank i den såkaldte »gruppe 2« har over for andre banker i systemet (kooperative banker), eller om dette sidstnævnte kendetegn ved et institut, der reelt agerer som centralbank inden for en indbyrdes forbundet og integreret gruppe af mindre banker, herunder også i forholdet til ECB og finansmarkedet, i henhold til gældende lovgivning medfører, at der skal foretages en form for justering af de finansielle oplysninger, som den nationale afviklingsmyndighed skal indsende til de kompetente fællesskabsinstitutioner, og af de fastlagte bidrag, som instituttet skal indbetale til afviklingsfonden på baggrund af instituttets reelle gæld og risikoprofil?«

20. Iccrea Banca, Banca d’Italia, den italienske og den spanske regering samt Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. I retsmødet den 30. april 2019 deltog ovennævnte aktører samt Afviklingsinstansen, som Domstolen anmodede om at deltage under anvendelse af artikel 24, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.

III. Bedømmelse af de præjudicielle spørgsmål

A. Indledende bemærkninger om bidragene til de nationale afviklingsfonde og Afviklingsfonden

21. I forslaget til afgørelse i sagen State Street Bank International (punkt 33-51) gjorde jeg rede for de grundlæggende træk ved finansieringen af ordningerne for genopretning og afvikling af banker, som blev harmoniseret ved direktiv 2014/59. Idet det ikke er nødvendigt at gøre rede for disse træk igen, henviser jeg blot til deres ordlyd med henblik på en større forståelse af disse nye retsforskrifter.

B. Spørgsmålet, om de præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling

22. De afgørelser, som er genstand for Iccrea Bancas annullationssøgsmål ( 12 ), kræver dels betaling af bidrag for 2015 og 2016 til den italienske afviklingsfond, dels betaling af bidrag for 2016 til Afviklingsfonden.

23. Banca d’Italia gjorde i hovedsagen gældende, at den forelæggende ret ikke havde kompetence til at tage stilling til de to afgørelser om bidrag til Afviklingsfonden for 2016, eftersom afgørelsernes indhold reelt var blevet vedtaget af Afviklingsinstansen.

24. Nævnte ret er imidlertid af den opfattelse, at den har kompetence til at bedømme lovligheden af disse afgørelser. Den forelæggende ret har bemærket, at »Banca d’Italia ikke blot handler som et formidlende institut i forholdet mellem [Afviklingsinstansen] og kreditinstitutterne, og at dens foranstaltninger ikke blot udgør en meddelelse om indholdet af en afgørelse truffet af [Afviklingsinstansen], men derimod spiller en aktiv og afgørende rolle i forbindelse med fastlæggelsen og opkrævningen af bidraget, hvorved Banca d’Italia træffer den enkelte foranstaltning, som er bindende i forhold til kreditinstitutterne« ( 13 ).

25. Kommissionen har ligeledes afvist, at den forelæggende ret har kompetence til at bedømme lovligheden af disse to afgørelser fra Afviklingsinstansen, og har gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål vedrørende disse to afgørelser bør afvises.

26. Banca d’Italias og Kommissionens indsigelser fik støtte fra den spanske og den italienske regering (sidstnævnte dog kun delvist og med visse nuancer) i retsmødet, og de bør efter min opfattelse, som begrundes i det følgende, tages til følge. De kræver under alle omstændigheder en detaljeret undersøgelse, fordi de for første gang, medmindre jeg tager fejl, rejser det følsomme spørgsmål om domstolskontrol med Afviklingsinstansens afgørelser om bidrag til Afviklingsfonden.

27. Jeg er ikke i tvivl om, at den forelæggende ret har kompetence til at bedømme lovligheden af Banca d’Italias fem afgørelser om almindelige, ekstraordinære og supplerende bidrag ( 14 ) til den nationale afviklingsfond for 2015 og 2016. Der er tale om specifikke afgørelser vedtaget af Banca d’Italia, hvori Afviklingsinstansen ikke er indblandet, og som er forbundet med finansieringen af den italienske afviklingsfond. Disse bidrag anvendes grundlæggende til afvikling af mindre signifikante kreditinstitutter, som hverken indgår i SSM (Den Fælles Tilsynsmekanisme) eller i SRM, men som er underlagt direktiv 2014/59 og delegeret forordning 2015/63.

28. De præjudicielle spørgsmål kan dermed antages til realitetsbehandling for så vidt angår Banca d’Italias fem afgørelser om bidragene til den nationale afviklingsfond. Den forelæggende ret kan bedømme deres lovlighed med hensyn til realiteten, alt afhængig af det svar, retten modtager fra Domstolen ( 15 ).

29. Det bør derimod fastslås, at det præjudicielle spørgsmål delvis bør afvises for så vidt angår Banca d’Italias to afgørelser, der underretter Iccrea Banca om størrelse af bankens almindelige bidrag til Afviklingsfonden i 2016. Den forelæggende ret kan ikke bedømme disse afgørelsers lovlighed, idet de er truffet af Afviklingsinstansen.

30. Det forholder sig sådan, at den forelæggende ret stiller spørgsmål ved fortolkningen af artikel 5 i delegeret forordning 2015/63 uden at stille spørgsmål ved dens gyldighed eller, tilsyneladende, ved gyldigheden af Afviklingsinstansens afgørelser om bidragene til Afviklingsfonden i 2016. Fokus er snarere rettet mod de afgørelser, som Banca d’Italia har vedtaget til gennemførelse af Afviklingsinstansens forudgående afgørelser. Hvis den forelæggende ret i sidste ende fastslår, at metoderne til beregning af bidragene fra de kooperative kreditinstitutter til Afviklingsfonden for 2016 er forkerte, anfægter den ikke desto mindre reelt gyldigheden af Afviklingsinstansens afgørelser, som Banca d’Italia ikke kan anvende over for Iccrea Banca. Dermed omhandler hovedsagen (eller rettere en del af hovedsagen) lovligheden af disse to afgørelser fra Afviklingsinstansen.

31. På dette grundlag står det efter min opfattelse klart, at en national ret ikke kan tage stilling til lovligheden af Afviklingsinstansens afgørelser, idet det udelukkende tilkommer Domstolen at foretage denne prøvelse. To argumenter understøtter denne konklusion: dels den omstændighed, at logikken i Berlusconi og Fininvest-dommen ( 16 ) bør overføres på Afviklingsinstansens afgørelser, dels anvendelsen af den retspraksis, der følger af dommen i sagen TWD Textilwerke Deggendorf ( 17 ).

1. Centraliseret domstolskontrol med Afviklingsinstansens afgørelser

32. I Berlusconi og Fininvest-dommen skulle Domstolen tage stilling til domstolskontrol med afgørelser truffet i forbindelse med en sammensat administrativ procedure om tilladelse til erhvervelse eller forøgelse af kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter inden for rammerne af SSM. Domstolen fastslog i det væsentlige, at artikel 263 TEUF er til hinder for, at de nationale retter foretager en legalitetsprøvelse af retsakter om indledning af procedure, bevisoptagelse og ikke-bindende forslag, som vedtages af de kompetente nationale myndigheder inden for rammerne af denne procedure.

33. Denne konklusion støttede sig på to forhold: – Når retsakterne fra de nationale myndigheder er et led i en procedure, hvori en EU-institution har den endelige beslutningskompetence alene uden at være bundet af forberedende retsakter eller forslag fra de nationale myndigheder, er der tale om EU-retsakter ( 18 ). – Når EU-retten fastsætter en eksklusiv beslutningskompetence for en EU-institution, tilkommer det Unionens retsinstanser i medfør af deres enekompetence til at kontrollere legaliteten af EU-retsakter på grundlag af artikel 263 TEUF at træffe afgørelse om lovligheden af den af den pågældende EU-institution trufne endelige afgørelse. Det tilkommer kun Unionens retsinstanser at undersøge – for at sikre en effektiv retsbeskyttelse for de berørte – om forberedende retsakter eller forslag fra de nationale myndigheder er behæftet med eventuelle mangler, som kan påvirke gyldigheden af denne endelige afgørelse ( 19 ).

34. Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i den sag ( 20 ), er udøvelsen af beføjelsen til at træffe endelig afgørelse i forbindelse med sammensatte administrative procedurer med deltagelse af nationale og EU-myndigheder en altafgørende faktor for at afgøre, om det er den nationale eller Unionens retsinstans, der har kompetence til at foretage domstolsprøvelsen. Hvis beslutningskompetencen er tillagt et af Unionens organer, tilkommer det i henhold til artikel 263 TEUF Unionens retsinstanser at foretage domstolsprøvelsen.

35. Fastsættelsen af de almindelige bidrag til Afviklingsfonden sker også gennem en sammensat administrativ procedure med deltagelse af de nationale afviklingsmyndigheder ( 21 ), men den endelige afgørelse træffes imidlertid af Afviklingsinstansen.

36. Selv om Berlusconi og Fininvest-dommen blev afsagt i forbindelse med en sammensat administrativ procedure, der er forskellig fra proceduren for fastsættelse af bidragene til Afviklingsfonden, kan nævnte dom overføres på sidstnævnte procedure. Deraf følger det, at det udelukkende tilkommer Unionens retsinstanser at foretage domstolsprøvelse af Afviklingsinstansens afgørelser, hvilket jeg vil forsøge at forklare i det følgende.

37. Ved afgørelse SRB/ES/SRF/2016/06 af 15. april 2016 fastsatte Afviklingsinstansen i overensstemmelse med artikel 54, stk. 1, litra b), og artikel 70, stk. 2, i SRM-forordningen det årlige beløb for ex ante-bidraget til Afviklingsfonden for 2016 for hvert enkelt kreditinstitut – herunder Iccrea Banca – der var forpligtet til at betale dette bidrag. På grund af en fejl ved beregningen blev disse bidrag ændret ved Afviklingsinstansens afgørelse SRB/ES/SRF/2016/13 af 20. maj 2016, som korrigerede ex ante-bidragene til Afviklingsfonden for 2016 ( 22 ).

38. Begge afgørelser blev truffet i overensstemmelse med artikel 70, stk. 2, i SRM-forordningen og artikel 4 i gennemførelsesforordning 2015/81. I henhold til disse bestemmelser beregner Afviklingsinstansen for hver bidragsperiode efter høring af ECB eller de kompetente nationale myndigheder og i tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder det årlige bidrag, som det enkelte institut skal betale, på grundlag af det årlige målniveau for Afviklingsfonden ( 23 ).

39. Artikel 6 i gennemførelsesforordning 2015/81 bestemmer, at Afviklingsinstansen fastsætter de dataformater og repræsentationsformer, som institutterne skal benytte ved indberetningen af de oplysninger, som kræves med henblik på beregning af de årlige bidrag, med henblik på at øge sammenligneligheden af de indberettede oplysninger og sikre en effektiv behandling af disse oplysninger. Afviklingsinstansen anvender i stigende grad denne beføjelse til at tilrettelægge de nationale afviklingsmyndigheders indsamling af oplysninger ( 24 ).

40. I denne indledende fase følger de nationale afviklingsmyndigheder blot Afviklingsinstansens retningslinjer og indsamler og overfører oplysningerne fra kreditinstitutterne til Afviklingsinstansen under anvendelse af ovennævnte dataformater og repræsentationsformer. Dette »tæt[te] samarbejde« med de nationale afviklingsmyndigheder, som er nævnt i artikel 70, stk. 2, i SRM-forordningen, er begrænset til disse aktiviteter.

41. De nationale afviklingsmyndigheder udfører intet forberedende arbejde i form af analyse eller behandling af oplysningerne (dette præciserede Banca d’Italia i retsmødet) og forelægger heller ikke Afviklingsinstansen et forslag til afgørelse ( 25 ). De nationale afviklingsmyndigheders virksomhed består blot i operationel støtte.

42. Med oplysningerne om de institutter, der er underlagt SSM og SRM, fastsætter Afviklingsinstansen det ex ante-bidrag, som hvert enkelt institut skal betale til Afviklingsfonden. Kun Afviklingsinstansen kan træffe denne afgørelse, fordi det årlige individuelle bidrag for institutter, der er meddelt tilladelse på alle de deltagende medlemsstaters område, afhænger af bidragene for alle de institutter, der er omfattet af SRM, under en fælles afviklingsfond med et europæisk målniveau ( 26 ).

43. De nationale afviklingsmyndigheder kan dermed ikke beregne de årlige bidrag til Afviklingsfonden, da denne afgørelse kun kan træffes centralt. Procentsatsen for det samlede årlige bidrag til Afviklingsfonden skal bestemmes af Afviklingsinstansen, som er det eneste EU-agentur, der råder over aggregerede samlede oplysninger, på grundlag af indskuddene fra alle institutterne og de oplysninger, der gør det muligt at fastlægge deres risikofaktor. Alene Afviklingsinstansen er således i besiddelse af de oplysninger, der er nødvendige for at fastsætte de almindelige bidrag til Afviklingsfonden, hvilken fastsættelse finder sted hvert år ( 27 ).

44. Desuden træffer Afviklingsinstansen sin afgørelse om de almindelige bidrag til Afviklingsfonden på et eksekutivmøde ikke på et plenarmøde, og dermed deltager repræsentanterne fra de nationale afviklingsmyndigheder ikke heri ( 28 ).

45. Når Afviklingsinstansen fastsætter størrelsen af hvert enkelt instituts årlige bidrag, bestemmer artikel 5 i gennemførelsesforordning 2015/81, at Afviklingsinstansen meddeler de relevante nationale afviklingsmyndigheder sine beslutninger vedrørende beregningen af de årlige bidrag for institutter, der er meddelt tilladelse på deres respektive områder. Det sidste led i denne kæde, som blot har en underordnet funktion, består i, at de nationale afviklingsmyndigheder underretter hvert institut, der er meddelt tilladelse i dens medlemsstat, om »Afviklingsinstansens beslutning vedrørende beregningen af det årlige bidrag, som det pågældende institut skal betale«.

46. Afviklingsinstansen underretter ikke hvert enkelt kreditinstitut direkte om størrelsen af dets årlige bidrag til Afviklingsfonden. Denne underretning forestås som nævnt af de nationale afviklingsmyndigheder, men ifølge ordlyden af artikel 5 i gennemførelsesforordning 2015/81 er det »Afviklingsinstansens beslutning«, der underrettes om.

47. Denne underretningsprocedure kan ikke anses som en hindring for at anse Afviklingsinstansens beslutning for det, som den egentlig er, dvs. en egentlig »afgørelse« som omhandlet i artikel 288 TEUF, stk. 3, idet den med navns nævnelse fastsætter det beløb, som hvert enkelt kreditinstitut skal betale i årligt bidrag til Afviklingsfonden.

48. I sin egenskab af national afviklingsmyndighed i forhold til Iccrea Banca med hensyn til Afviklingsinstansen afgørelse SRB/ES/SRF/2016/06 og SRB/ES/SRF/2016/13 fungerede Banca d’Italia blot som meddeler af sidstnævnte, hvis indhold hverken bestemmes eller kontrolleres af Banca d’Italia. De nationale afviklingsmyndigheder har ikke kompetence til at ændre størrelsen af de almindelige bidrag til Afviklingsfonden, hvilken kompetence er forbeholdt Afviklingsinstansen, og er ikke i besiddelse af de oplysninger, der er nødvendige for at gennemføre sådanne ændringer ( 29 ).

49. Jeg er ikke enig i den opfattelse, som Afviklingsinstansen (med en vis tvetydighed) slog til lyd for i retsmødet og har gjort gældende over for Retten ( 30 ), hvorefter dens afgørelser om de årlige bidrag til Afviklingsfonden er rettet til de nationale afviklingsmyndigheder og ikke afføder nogen retsvirkninger for kreditinstitutterne. Afviklingsinstansen har gjort gældende, at dens afgørelser af 2016 var rettet til de nationale afviklingsmyndigheder, og at sidstnævnte vedtog de nationale forvaltningsakter, som underrettede hvert enkelt institut om størrelsen af dets årlige bidrag til Afviklingsfonden, samt at kun de nationale forvaltningsakter kan anfægtes ved de nationale retter.

50. I retsmødet fastholdt Afviklingsinstansen, at de nationale afviklingsmyndigheder og Afviklingsinstansen deler kompetencen til at træffe afgørelse om de årlige bidrag til Afviklingsfonden. Efter Afviklingsinstansens opfattelse er der tale om en sammensat administrativ procedure, hvor de nationale afviklingsmyndigheder foretager den endelige opkrævning af disse bidrag ( 31 ). Eftersom Berlusconi og Fininvest-dommen går ind for en enkelt domstolsprøvelse i disse procedurer, finder Afviklingsinstansen det med henblik på en øget retsbeskyttelse og en effektiv retssikkerhed hensigtsmæssigt, at det er de nationale retters opgave at foretage domstolsprøvelsen.

51. Afviklingsinstansens argumentation, som er i direkte modstrid med Kommissionens, forekommer mig ikke overbevisende og har bidraget til usikkerhed om kendetegnene ved de afgørelser, der fastsætter de årlige bidrag til Afviklingsfonden, og muligheden for domstolsprøvelse heraf. De annullationssøgsmål, der verserer for Retten, og de nationale afviklingsmyndigheders praksis vidner om dette komplekse billede ( 32 ), som kræver en afklaring hurtigst muligt.

52. Af ovennævnte årsager er jeg af den opfattelse, at Afviklingsinstansen alene har beslutningskompetencen i denne sammensatte administrative procedure. Netop fordi der er tale om en afgørelse fra et af Unionens organer, bestemmer SRM-forordningens artikel 86, stk. 2, at medlemsstaterne og EU-institutionerne samt enhver fysisk eller juridisk person kan anlægge sag ved Domstolen vedrørende Afviklingsinstansens afgørelser i overensstemmelse med artikel 263 i TEUF ( 33 ).

53. I modsætning til det af Iccrea Banca anførte kan denne konklusion ikke anfægtes på grund af henvisningen til de nationale domstolsmyndigheders foranstaltninger i 120. betragtning til SRM-forordningen.

54. Denne betragtning omhandler de nationale domstolsmyndigheders bedømmelse af lovligheden af afgørelser vedtaget af de nationale afviklingsmyndigheder på de områder, hvor SRM-forordningen tillægger dem beslutningskompetence. Dette er tilfældet for de afgørelser, som de nationale afviklingsmyndigheder vedtager med hensyn til de almindelige bidrag til de nationale afviklingsfonde, som de mindre signifikante kreditinstitutter, der hverken indgår i SSM eller SRM, skal betale årligt.

55. Henset til logikken i Berlusconi og Fininvest-dommen, som kilde til inspiration, er jeg af den opfattelse, at det udelukkende tilkommer Domstolen at bedømme lovligheden af afgørelser vedtaget af Afviklingsinstansen og af foranstaltninger truffet af de nationale afviklingsmyndigheder, der deltager i denne sammensatte administrative procedure.

2. Anvendelse af den retspraksis, der følger af dommen i sagen TWD Textilwerke Deggendorf

56. Det fremgår af den retspraksis, der følger af dommen i sagen TWD Textilwerke Deggendorf, som for nylig blev bekræftet ved dommen i sagen Georgsmarienhütte m.fl. ( 34 ), at en fysisk eller juridisk person, der uden tvivl har søgsmålskompetence til at anlægge et annullationssøgsmål til prøvelse af en afgørelse vedtaget af et af Unionens organer, mister muligheden for at anfægte denne afgørelses lovlighed ved de nationale domstole, når fristen på to måneder er udløbet, uden at der er anlagt annullationssøgsmål ved Retten. Således beskyttes retssikkerheden og annullationssøgsmålet gives forrang for en præjudiciel forelæggelse vedrørende gyldighed, idet førstnævnte er det mest velegnede retsmiddel til at kontrollere lovligheden af afgørelser vedtaget af Unionens organer.

57. I tvisten om de almindelige bidrag til Afviklingsfonden for 2016 anlagde Iccrea Banca et annullationssøgsmål ved Retten den 28. juli 2017 til prøvelse af Afviklingsinstansens afgørelse SRB/ES/SRF/2016/06 af 15. april 2016, men anfægtede ikke Afviklingsinstansens afgørelse SRB/ES/SRF/2016/13 af 20. maj 2016, som korrigerede ex ante-bidragene til Afviklingsfonden for 2016.

58. Førstnævnte søgsmål blev afvist af Retten, fordi det blev anlagt efter udløbet af den i artikel 263, stk. 6, TEUF fastsatte frist ( 35 ).

59. Der kan efter min opfattelse ikke herske nogen tvivl om, at Iccrea Banca havde søgsmålskompetence til at anlægge dette annullationssøgsmål (rettidigt), eftersom dette selskab identificeres ved navn i bilaget til afgørelsen, hvori det beløb, som selskabet skal betale i almindeligt bidrag til Afviklingsfonden i 2016 ( 36 ), også fremgår, hvilket understreger, at selskabet er individuelt og direkte berørt.

60. Dermed må det som følge af anvendelsen af retspraksis fra sagen TWD Textilwerke Deggendorf fastslås, at Iccrea Banca har mistet muligheden for at anfægte gyldigheden af Afviklingsinstansens afgørelser om de almindelige bidrag til Afviklingsfonden i 2016 ved de nationale retter i en sag, der er anlagt til prøvelse af underretningen om disse afgørelser, som en national afviklingsmyndighed har forestået ( 37 ).

61. Jeg kan heller ikke finde en national bestemmelse til gennemførelse af Afviklingsinstansens afgørelser, som Iccrea Banca kan anfægte ved de nationale retter, og som gør det muligt for dette selskab indirekte at anfægte gyldigheden af Afviklingsinstansens afgørelser ved at forelægge et præjudicielt spørgsmål om gyldighed ( 38 ). Underretningerne om Afviklingsinstansens to afgørelser om bidragene til Afviklingsfonden for 2016 kan ikke anses for retsakter, der er vedtaget af Banca d’Italia, som kan anfægtes. I hovedsagen stilles der spørgsmål ved lovligheden af den retsakt, som er genstand for underretningen, men ikke ved forekomsten af fejl eller mangler i selve underretningen.

62. Dette understøttes klart af retspraksis fra Foto-Frost-dommen ( 39 ), som forhindrer en national ret i at erklære EU-retsakter ugyldige og vedtage enhver form for afgørelse, der er i strid med den pågældende retsakt eller til hinder for dens anvendelse ( 40 ). En national ret kan således hverken erklære Afviklingsinstansens afgørelser om bidragene til Afviklingsfonden for 2016 ugyldige eller træffe andre foranstaltninger, der vanskeliggør eller ændrer anvendelsen heraf.

63. Dette indebærer, at de præjudicielle spørgsmål skal afvises for så vidt angår Afviklingsinstansens to afgørelser om bidragene til Afviklingsfonden i 2016, som blev meddelt Iccrea Banca gennem Banca d’Italia, og de udelukkende skal besvares for så vidt angår afgørelserne om bidragene til den italienske afviklingsfond.

C. Realitetsbehandling: Kooperative kreditinstitutters almindelige bidrag til bankafviklingsfondene

64. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om de passiver, som en bank i den såkaldte »gruppe 2« har over for andre banker i et system af kooperative banker, med henblik på beregningen af de almindelige bidrag til en national afviklingsfond henhører under undtagelserne i artikel 5, stk. 1, navnlig litra a) og f), i delegeret forordning 2015/63.

65. Denne bestemmelse foreskriver, at bidragene beregnes eksklusive de koncerninterne passiver, der opstår på grundlag af transaktioner, der af et institut indgås med et institut, som er en del af samme koncern [litra a)], og de passiver, hvis størrelse matches af støttelån [litra f)]. I et indbyrdes forbundet system af kooperative banker såsom Iccrea Banca afhænger svaret af, hvordan deres forhold er organiseret.

66. Hovedreglen (artikel 103, stk. 2, i direktiv 2014/59) er, at »[d]e enkelte institutters bidrag skal være pro rata af deres samlede passiver (ekskl. kapitalgrundlag) minus dækkede indskud i forhold til de samlede passiver (ekskl. kapitalgrundlag) minus dækkede indskud for alle de institutter, der er meddelt tilladelse på medlemsstatens område«. Det tilføjes i samme bestemmelse, at »[d]isse bidrag afpasses forholdsmæssigt efter institutternes risikoprofil, i overensstemmelse med de kriterier, der vedtages efter stk. 7«.

67. Således er det afgørende element i forbindelse med fastsættelsen af størrelsen af et kreditinstituts almindelige bidrag til den nationale afviklingsfond dets passiver. Dette beløb anvendes til at beregne bidraget, eftersom summen af et instituts passiver afspejler den risiko, som det udgør for den pågældende nationale afviklingsfond. Størrelsen af det almindelige bidrag findes i princippet ved at anvende en procentsats på summen af passiver for hvert enkelt kreditinstitut, hvorved bidragsgrundlaget fastsættes.

68. Denne (aritmetiske) hovedregel afpasses i henhold til artikel 103, stk. 2, in fine, i direktiv 2014/59 med en supplerende teknisk faktor, nemlig institutternes risikoprofil.

69. Denne bestemmelses stk. 7, gav Kommissionen beføjelse til »at vedtage delegerede retsakter i overensstemmelse med artikel 115 for at præcisere, hvordan bidrag afpasses forholdsmæssigt efter institutternes risikoprofil«. Kommissionen kunne bl.a. tage hensyn til følgende faktorer ( 41 ): »instituttets risikoeksponering, herunder omfanget af dets handelsaktiviteter, dets ikke-balanceførte eksponeringer og gearingsgrad«.

70. Kommissionen benyttede denne bemyndigelse til at vedtage delegeret forordning 2015/63, som regulerer metoden til beregning af kreditinstitutternes bidrag til de nationale afviklingsfonde og til afpasning af disse bidrag til institutternes risikoprofil. Det fremgår af artikel 4 heri, at de almindelige årlige bidrag beregnes af de nationale afviklingsmyndigheder på grundlag af kreditinstitutternes passiver og tilpasses institutternes risikoprofil samt på grundlag af: – det årlige målniveau for den nationale afviklingsfond, som i 2024 skal udgøre 1% af indskuddene – gennemsnittet af dækkede indskud i det foregående år, beregnet kvartalsvis, for alle institutter, der er meddelt tilladelse på deres område.

71. Artikel 5 i delegeret forordning 2015/63 omhandler »risikojustering af det årlige basisbidrag« og bestemmer i stk. 1, at de bidrag, der er omhandlet i artikel 103, stk. 2, i direktiv 2014/59, beregnes eksklusive følgende forskelle typer af passiver. Sidstnævnte omfatter to typer, der er relevante for denne sag: koncerninterne passiver og passiver, der er forbundet med støttelån.

72. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om det centrale instituts passiver over for de tilknyttede kooperative banker kan anses for koncerninterne passiver i »de facto-bankkoncerner« såsom Iccrea Banca. Hvis dette ikke er tilfældet, ønskes det oplyst, om udelukkelsen med hensyn til passiver, der er forbundet med støttelån, kan finde analog anvendelse på førnævnte passiver.

73. Iccrea Banca er af den opfattelse, at det centrale instituts passiver i et system af kooperative banker over for instituttets kooperative banker udgør koncerninterne passiver eller, hvis dette ikke er tilfældet, skal sidestilles med passiver, der er forbundet med støttelån. Banca d’Italia, Kommissionen samt den spanske og den italienske regering er af den modsatte opfattelse, som jeg deler, fordi denne opfattelse i mine øjne stemmer bedst overens med ordlyden af og formålet med artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning 2015/63.

1. Interne passiver i et system af kooperative banker udgør ikke koncerninterne passiver

74. I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), i delegeret forordning 2015/63 udelukkes følgende passiver fra beregningen af det almindelige bidrag: »[K]oncerninterne passiver, der opstår på grundlag af transaktioner, der af et institut indgås med et institut, som er en del af samme koncern, forudsat at samtlige følgende betingelser er opfyldt: i) hvert institut er etableret i Unionen ii) hvert institut er i fuldt omfang underlagt det samme konsoliderede tilsyn i henhold til artikel 6-17 i forordning (EU) nr. 575/2013 og er omfattet af passende centraliserede procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol, og iii) der er ingen nuværende eller forudsete væsentlige praktiske eller juridiske hindringer for umiddelbar tilbagebetaling af passiverne, når de forfalder.«

75. Udelukkelsen af koncerninterne passiver finder således kun anvendelse på transaktioner mellem institutter inden for den samme bankkoncern.

76. Artikel 3 i delegeret forordning 2015/63 henviser til definitionerne i direktiv 2014/59, som finder anvendelse i førstnævnte. Artikel 2, stk. 1, nr. 26), definerer »koncern« som »et moderselskab og dets datterselskaber« og henviser i nr. 5) og 6) til definitionerne af »datterselskab« og »moderselskab« i artikel 4 i forordning nr. 575/2013. Sidstnævnte henviser til direktiv 83/349/EØF ( 42 ), som er blevet ophævet ved direktiv 2013/34 ( 43 ), som i artikel 2, nr. 9) og 10) definerer både »modervirksomhed« (»en virksomhed, der kontrollerer en eller flere dattervirksomheder«) og »dattervirksomhed« (»en virksomhed, der er kontrolleret af en modervirksomhed, herunder enhver dattervirksomhed af den øverste modervirksomhed«).

77. Af disse krydshenvisninger fremgår det, at der er tale om en bankkoncern, når moderselskabet kontrollerer datterselskaberne. Denne retlige kontrol består bl.a. af flertallet af stemmerettigheder, retten til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i den anden virksomheds administrations-, ledelses- eller tilsynsorganer og retten til at udøve en bestemmende indflydelse over dattervirksomheden i medfør af en med denne indgået aftale eller i medfør af en bestemmelse i dennes vedtægter. Koncernen har pligt til at udarbejde et konsolideret regnskab og en konsolideret beretning for koncernen, hvilken pligt ligeledes gør sig gældende, når moderselskabet udøver faktisk kontrol over datterselskaberne ( 44 ).

78. Det kan ikke umiddelbart udledes af oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, at Iccrea Banca i de i denne sag relevante perioder udøvede direkte eller faktisk kontrol over de kooperative banker, som selskabet var forbundet med ( 45 ). Nedenstående betragtninger støtter sig på dette grundlag. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at vurdere de faktiske omstændigheder og forholdet mellem de forskellige selskaber.

79. De opgaver, som Iccrea Banca udfører for de kooperative banker, som selskabet er forbundet med, vidner ikke om, at førstnævnte udøver en kontrol over sidstnævnte, som kan sidestilles med et moderselskabs kontrol over datterselskaber.

80. Ifølge forelæggelsesafgørelsen ( 46 ) indtager Iccrea Banca en teknisk og finansiel »nøgle-position« i forholdet mellem de kooperative banker og det italienske og udenlandske kreditsystem. Iccrea Banca tilbyder de kooperative banker grænseoverskridende tjenesteydelser, betalingsydelser, korttransaktioner, tjenester for afvikling og bevaring af værdipapirer samt finansielle tjenester, i forbindelse med hvilke Iccrea Banca indtager en rolle som finansiel central inden for rammerne af systemet af kooperative banker, inden for hvilket system Iccrea Banca ligeledes styrer de kooperative bankers likviditet ( 47 ).

81. Banca d’Italia har imidlertid afvist Iccrea Bancas påstand om, at de kooperative banker ikke enkeltvis kan få adgang til de målrettede langfristede markedsoperationer (Targeted Long Term Refinancing Operations, TLTRO) uden Iccrea Bancas formidling.

82. De kumulative betingelser, som i henhold til artikel 5, stk. 1, skal være opfyldt for at kunne udelukke koncerninterne passiver fra beregningen af de almindelige bidrag til en national afviklingsfond, omfatter bl.a. kravet om, at hvert institut i fuldt omfang er underlagt det samme konsoliderede tilsyn i henhold til artikel 6-17 i forordning nr. 575/2013 og er omfattet af passende centraliserede procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol.

83. Det fremgår af de oplysninger, der er blevet forelagt Domstolen (og bekræftet i retsmødet), at Iccrea Banca og de kooperative banker, som selskabet samarbejder med, ikke er underlagt et konsolideret tilsyn som bankkoncern inden for rammerne af SSM. De er heller ikke omfattet af en undtagelse fra tilsynet på individuelt niveau som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 575/2013.

84. I henhold til sidstnævnte bestemmelse kan de kompetente myndigheder undlade at anvende tilsynet på individuelt niveau på et instituts datterselskab, hvis både datterselskabet og instituttet er meddelt tilladelse og underlagt tilsyn i den pågældende medlemsstat, og datterselskabet er omfattet af det konsoliderede tilsyn med det institut, som er moderselskabet, og en række strenge betingelser ( 48 ) er opfyldt for at sikre, at kapitalgrundlaget er korrekt fordelt mellem moderselskabet og datterselskabet.

2. Interne passiver i et system af kooperative kreditinstitutter kan ikke sidestilles med passiver, der er forbundet med støttelån

85. I henhold til artikel 5, stk. 1, litra f), i delegeret forordning 2015/63 udelukkes følgende passiver fra beregningen af det almindelige bidrag: »i tilfælde af institutter, der arbejder med støttelån: det formidlende instituts passiver over for det eksponeringsleverende institut eller en anden støttebank eller et andet formidlende institut og den oprindelige støttebanks passiver over for dens finansieringsparter, for så vidt som størrelsen af disse passiver matches af det pågældende instituts støttelån«.

86. Iccrea Banca er ikke omfattet af denne undtagelse, hverken ud fra et subjektivt eller et objektivt perspektiv, eftersom banken: – ikke er en støttebank ( 49 ) – ikke yder støttelån som omhandlet i artikel 3, nr. 28), i delegeret forordning 2015/63 på ikke-konkurrencemæssigt grundlag uden vinding for øje – er et kreditinstitut, der kontrolleres af private aktionærer og ikke af staten eller af en italiensk administrativ myndighed – ikke har de samme målsætninger som en offentlig administrativ myndighed.

87. De lån og overførsler, som Iccrea Banca gennemfører for de kooperative banker, som selskabet er forbundet med (samt med tredjeparter), har således hverken elementer af udvikling eller af fremme af en offentlig administrativ myndigheds målsætninger og er heller ikke understøttet af en sådan myndighed.

88. Under disse omstændigheder ville en anvendelse af undtagelsen i artikel 5, stk. 1, litra f), i delegeret forordning 2015/63 give Iccrea Banca en fordel i forhold til andre private banker og fordreje konkurrencen.

89. Således som den italienske regering har anført, vil jeg tilføje, at Iccrea Bancas medvirken i ECB’s TLTRO-operationer ikke har noget at gøre med støttelån: ECB tilbyder denne form for finansiering til markedsrente på konkurrencebaserede auktioner.

3. Streng fortolkning af undtagelserne i artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning 2015/63

90. Det følger af det ovenstående, at Iccrea Bancas passiver over for de kooperative banker, som selskabet er forbundet med, ikke er omfattet af undtagelserne i artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning 2015/63 med henblik på beregningen af de almindelige bidrag til den nationale afviklingsfond.

91. Den forelæggende ret og Iccrea Banca har anført, at det er muligt at anlægge en bred eller analog fortolkning af disse undtagelser eller endda at anlægge en ny fortolkning gennem retspraksis, således at det centrale instituts interne passiver i et system af kooperative banker over for de institutter, der udgør dette system, ikke medtages i beregningen af de almindelige bidrag.

92. Jeg kan ikke tilslutte mig dette forslag.

93. Ligesom alle andre undtagelser skal undtagelserne i artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning 2015/63 undergives en streng fortolkning, således at den gældende hovedregel ikke svækkes.

94. Undtagelsen for de koncerninterne passiver afspejler koncernenhedernes indbyrdes forbundethed og har til formål at undgå dobbelttælling af koncerninterne eksponeringer. Denne undtagelse er betinget af opfyldelsen af en række strenge betingelser ( 50 ) for at forhindre, at passiver udelukkes fra bidragenes beregningsgrundlag, hvis der ikke er garanti for, at koncerninterne udlånseksponeringer er dækket, i tilfælde af at koncernens finansielle situation forværres ( 51 ).

95. Med hensyn til koncerner af kooperative kreditinstitutter, såsom Iccrea Banca og de med selskabet forbundne kooperative banker, var EU-lovgiver af den opfattelse, at der ikke er garanti for, at koncerninterne udlånseksponeringer er dækket, hvis koncernens finansielle situation forværres. Derfor valgte EU-lovgiver ikke at udelukke denne type passiver fra de passiver, der anvendes til beregningen af de almindelige bidrag, hvilket betød, at de ikke er opregnet i artikel 5, stk. 1, i delegeret forordning 2015/63.

96. Domstolen kan naturligvis ikke ændre det valg, som EU-lovgiver har truffet, medmindre dets gyldighed er blevet anfægtet, hvilken påstand hverken den forelæggende ret eller sagens parter har nedlagt.

IV. Forslag til afgørelse

97. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagte spørgsmål på følgende måde: »1) De præjudicielle spørgsmål skal afvises for så vidt angår Den Fælles Afviklingsinstans’ afgørelser om bidragene til Den Fælles Afviklingsfond i 2016, som Banca d’Italia meddelte Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo. Disse afgørelser kan udelukkende anfægtes ved Domstolen, idet de nationale retter ikke har kompetence til at annullere dem. 2) Med hensyn til Banca d’Italias afgørelser om bidragene til den nationale afviklingsfond finder undtagelserne i artikel 5, stk. 1, navnlig litra a) og f), i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/63 af 21. oktober 2014 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU for så vidt angår ex ante-bidrag til afviklingsfinansieringsordningerne ikke anvendelse på interne passiver i et system af kooperative banker såsom det i denne sag omhandlede. Der skal tages hensyn til disse passiver i forbindelse med beregningen af de almindelige bidrag til førnævnte nationale afviklingsfond.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 15.5.2014 om et regelsæt for genopretning og afvikling af kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af Rådets direktiv 82/891/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU samt forordning (EU) nr. 1093/2010 og (EU) nr. 648/2012 (EUT 2014, L 173, s. 190).

( 3 ) – Forslag til afgørelse af 26.6.2019 (herefter »forslag til afgørelse i sagen State Street Bank International«).

( 4 ) – Kommissionens delegerede forordning af 21.10.2014 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/59/EU for så vidt angår ex ante-bidrag til afviklingsfinansieringsordninger (EUT 2015, L 11, s. 44).

( 5 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 15.7.2014 om ensartede regler og en ensartet procedure for afvikling af kreditinstitutter og visse investeringsselskaber inden for rammerne af en fælles afviklingsmekanisme og en fælles afviklingsfond og om ændring af forordning (EU) nr. 1093/2010 (EUT 2014, L 225, s. 1, herefter »SRM-forordningen«).

( 6 ) – Rådets gennemførelsesforordning af 19.12.2014 om ensartede betingelser for anvendelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 for så vidt angår ex ante-bidrag til Den Fælles Afviklingsfond (EUT 2015, L 15, s. 1).

( 7 ) – Decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180. Attuazione della direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE), n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio (GURI nr. 267 af 16.11.2015, herefter »lovdekret nr. 180/2015«).

( 8 ) – Testo Unico Bancario af 1993 omdannede »Casse Rurali e Artigiane« (landmands- og håndværksbanker) til »Banche di Credito Cooperativo« (kooperative banker).

( 9 ) – Det drejer sig om følgende afgørelser:

– afgørelse nr. 1249264/15 af 24.11.2015 om betaling af det almindelige bidrag til den nationale afviklingsfond for 2015

– afgørelse nr. 1262091/15 af 26.11.2015 om betaling af et ekstraordinært bidrag til den nationale afviklingsfond for 2015

– afgørelse nr. 1547337/16 af 29.12.2016, hvorved Banca d’Italia oplyste Iccrea Banca om forpligtelsen til at betale to supplerende årlige bidrag til den nationale afviklingsfond i 2016 som følge af afviklingsordningen for Banca delle Marche s.p.a., Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio s.c.p.a., Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti s.p.a. og Cassa di Risparmio di Ferrara s.p.a.

– afgørelse nr. 333162/17 af 14.3.2017 om betaling af et supplerende bidrag på 36687705 EUR til den nationale afviklingsfond for 2016

– afgørelse nr. 334520/17 af 14.3.2017 om betaling af et supplerende bidrag for 2015 til den nationale afviklingsfond med henblik på tilbagebetaling til en formidler, som havde betalt for meget i bidrag til den nationale afviklingsfond for 2015

– afgørelse nr. 585821/16 af 3.5.2016 om betaling af bidrag til Afviklingsfonden for 2016

– afgørelse nr. 709417/16 af 27.5.2016 om korrektion af de bidrag til Afviklingsfonden for 2016, som blev opkrævet ved den foregående afgørelse.

( 10 ) – Selskabet nedlagde desuden påstand om ophævelse af virkningen af afgørelserne, om tilbagebetaling af de beløb, der var blevet betalt med urette, og om erstatning for de lidte tab.

( 11 ) – Banca d’Italia har gjort gældende, at sagsøgerens ret til at anlægge sag er forældet, at sagen skal afvises som følge af, at stævningen ikke er blevet meddelt en eller flere parter i sagen, og at sagsøgeren hverken har søgsmålskompetence eller søgsmålsinteresse.

( 12 ) – Jf. fodnote 9.

( 13 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 4.1.

( 14 ) – De supplerende bidrag er ikke fastlagt i EU-retten og blev indført for at supplere den nationale afviklingsfonds midler, når disse er utilstrækkelige som følge af gennemførte afviklingsprocedurer. Banca d’Italia har siden 2016 kunnet opkræve dem i henhold til artikel 1 i stabilitetsloven af 2016 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, legge di stabilità 2016, GURI nr. 302 af 30.12.2015) og artikel 25 i lovdekret nr. 237 af 23.12.2016 (Decreto-legge 23 dicembre 2016, n.o 237, recante disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio, GURI nr. 299 af 23.12.2016), omdannet til lov, med ændringer, ved lov nr. 15 af 17.2.2017 (GURI nr. 43 af 21.2.2017).

( 15 ) – Det tilkommer naturligvis ikke Domstolen at tage stilling til de øvrige formalitetsindsigelser, som er blevet fremført i de respektive klager over disse afgørelser fra Banca d’Italia.

( 16 ) – Dom af 19.12.2018 (C-219/17, herefter »Berlusconi og Fininvest-dommen, EU:C:2018:1023).

( 17 ) – Dom af 9.3.1994 (C-188/92, herefter »dommen i sagen TWD Textilwerke Deggendorf, EU:C:1994:90, præmis 17).

( 18 ) – Dom af 18.12.2007, Sverige mod Kommissionen (C-64/05 P, EU:C:2007:802, præmis 93 og 94), og Berlusconi og Fininvest-dommen, præmis 43.

( 19 ) – Berlusconi og Fininvest-dommen, præmis 44. Jf. analogt dom af 22.10.1987, Foto-Frost (314/85, EU:C:1987:452, præmis 17).

( 20 ) – Forslag til afgørelse af 27.6.2018 (C-219/17, EU:C:2018:502, punkt 60-63).

( 21 ) – De nationale myndigheders deltagelse i denne procedure er i øvrigt mindre kvalificeret end i procedurer for tilladelse til erhvervelse af kvalificerede kapitalandele.

( 22 ) – Den første afgørelse fastsatte Iccrea Bancas årlige bidrag til Afviklingsfonden for 2016 til 18309577 EUR, og den anden afgørelse reducerede dette bidrag til 18292713 EUR.

( 23 ) – Der foretages yderligere præciseringer af samarbejdet med Afviklingsinstansen og de nationale afviklingsmyndigheder i Decision of the Plenary Session of the Board SRB/PS/2016/07, of 28 June 2016 establishing the framework for the practical arrangements for the cooperation within the Single Resolution Mechanism between the single Resolution Board and the national resolution authorities, https://srb.europa.eu/sites/srbsite/files/srb_ps_2016_07.pdf.

( 24 ) – Jf. oplysningerne på webstedet https://srb.europa.eu/en/content/data-collection.

( 25 ) – Forskellen i forhold til proceduren for tilladelse til erhvervelse af kvalificerede kapitalandele i kreditinstitutter, som blev undersøgt i Berlusconi og Fininvest-dommen, er tydelig, eftersom den nationale myndighed i den sag (Banca d’Italia) netop forelagde ECB et forslag til afgørelse efter en indledende undersøgelsesfase. Deraf følger det, at logikken i Berlusconi og Fininvest-dommen så meget desto mere finder anvendelse i en sag som den i hovedsagen omhandlede.

( 26 ) – 11. betragtning til gennemførelsesforordning 2015/81.

( 27 ) – Oplysningerne til beregning af de almindelige bidrag til Afviklingsfonden for 2016, 2017, 2018 og 2019 kan findes via https://srb.europa.eu/en/content/ex-ante-contributions-0.

( 28 ) – Dette fremgår ved at sammenholde SRM-forordningens artikel 50 med artikel 53 og 54 i samme forordning.

( 29 ) – Afviklingsinstansen forsøger at harmonisere de nationale afviklingsmyndigheders opkrævningspraksis, hvilke fremgår af dens årsberetning for 2017, s. 39. Af denne beretning fremgår det, at »Afviklingsinstansen arbejder sammen med de nationale afviklingsmyndigheder om at harmonisere proceduren for underretning af institutterne om størrelsen af deres bidrag. Takket være dette arbejde er der opnået to resultater:

– »Afgørelsen om beregningsmetoden« af 2017. Denne afgørelse havde til formål at forklare den metode, der blev anvendt til at beregne ex ante-bidragene for 2017. Den gennemførte de forberedende retsakter om Afviklingsinstansens beregninger i tidligere faser. De nationale afviklingsmyndigheder sendte denne afgørelse til alle institutterne sammen med deres underretninger.

– Et individuelt »harmoniseret bilag« for hvert enkelt institut. Dette dokument gav institutterne de grundlæggende inputdata, der anvendes i beregningen, de mellemliggende beregningsværdier og det endelige bidrag. Bilaget blev udarbejdet i et tæt samarbejde med de nationale afviklingsmyndigheder«.

( 30 ) – Kendelse af 19.11.2018, Iccrea Banca mod Kommissionen og CRU (T-494/17, EU:T:2018:804, præmis 26), og tre kendelser af samme dato i sag T-661/16, Credito Fondiario mod CRU (ikke trykt i Sml., EU:T:2018:806), T-14/17, Landesbank Baden-Württemberg mod CRU (ikke trykt i Sml., EU:T:2018:812), og T-42/17, VR-Bank Rhein-Sieg mod CRU (ikke trykt i Sml., EU:T:2018:813). Retten skulle ikke tage stilling til Afviklingsinstansens opfattelse i nogen af disse sager, da annullationssøgsmålene mod afgørelserne om bidragene til Afviklingsfonden for 2016 var anlagt for sent.

( 31 ) – SRM-forordningens artikel 67, stk. 4, som giver de nationale afviklingsmyndigheder kompetence til at opkræve de årlige bidrag og overføre dem til Afviklingsfonden, kan efter min opfattelse ikke lægges til grund for at fastslå, at de nationale afviklingsmyndigheder kan fastsætte de årlige bidrag til Afviklingsfonden. De nationale afviklingsmyndigheder har kompetence til at opkræve de af Afviklingsinstansen fastsatte beløb, hvis lovlighed sidstnævnte, og ikke de nationale afviklingsmyndigheder er ansvarlig for. Hændelser i forbindelse med opkrævningsprocessen, som blot vedrører selve proceduren, kan være genstand for et søgsmål for de nationale domstole.

( 32 ) – Den spanske afviklingsmyndighed, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (»FROB«), oplyste f.eks. i sin underretning af et kooperativt kreditinstitut, som minder om Iccrea Banca, at det kunne anlægge sag til prøvelse af Afviklingsinstansens afgørelser om bidragene for 2016 til Afviklingsfonden ved Retten. Nævnte institut anlagde et annullationssøgsmål (sag T-323/16, Banco Cooperativo Español mod CRU), som verserer for Retten.

( 33 ) – Jeg har gengivet bestemmelsens indhold i punkt 6 i dette forslag til afgørelse. Det fremgår af 120. betragtning til SRM-forordningen, at »Domstolen har jurisdiktion til at bedømme lovligheden af afgørelser vedtaget af Afviklingsinstansen, Rådet og Kommissionen i medfør af artikel 263 i TEUF samt til at fastlægge deres ansvar uden for kontraktforhold«.

( 34 ) – Dommen i sagen TWD Textilwerke Deggendorf, præmis 17, og dom af 25.7.2018, Georgsmarienhütte m.fl. (C-135/16, EU:C:2018:582, præmis 14).

( 35 ) – Ifølge kendelse af 19.11.2018, Iccrea Banca mod Kommissionen og CRU (T-494/17, EU:T:2018:804), fik Iccrea Banca kendskab til Afviklingsinstansens afgørelse ved Banca d’Italias skrivelse af 3.5.2016, som selskabet modtog samme dag, hvoraf det fremgik, at Afviklingsinstansen havde beregnet selskabets ex ante-bidrag til Afviklingsfonden for 2016, og som oplyste det beløb, der skulle betales, men selskabet henvendte sig først til Retten mere end et år senere. Jf. præmis 35 og 36 i nævnte kendelse.

( 36 ) – Den omstændighed, at Afviklingsinstansen har gjort gældende, at de nationale retter har kompetence til at kontrollere lovligheden af afgørelserne om de almindelige bidrag til Afviklingsfonden, er ikke til hinder for denne konklusion.

( 37 ) – »En borgers mulighed for inden for rammerne af et søgsmål, der er anlagt ved en national ret, at gøre gældende, at bestemmelser, der er indeholdt i en EU-retsakt, og som ligger til grund for en national afgørelse, der er truffet over for den pågældende, er ugyldige, forudsætter enten, at borgeren har anlagt et annullationssøgsmål til prøvelse af denne EU-retsakt inden for de fastsatte frister, jf. artikel 263, stk. 4, TEUF, eller at borgeren ikke har gjort dette, fordi den pågældende uden nogen tvivl ikke har ret til at anlægge et sådant søgsmål« (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, Bolton Alimentari, C-494/09, EU:C:2011:87, præmis 22 og 23, af 28.3.2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, præmis 67, og af 25.7.2018, Georgsmarienhütte m.fl., C-135/16, EU:C:2018:582, præmis 17).

( 38 ) – »[…] [K]ravet om, at en fysisk eller juridisk person, med henblik på at anfægte lovligheden af en EU-retsakt, skal anlægge et annullationssøgsmål på grundlag af artikel 263 TEUF, når den pågældende uden nogen tvivl har søgsmålskompetence som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, […] berører [ikke] denne persons mulighed for at anfægte lovligheden af nationale retsakter til gennemførelse af denne retsakt for de kompetente nationale domstole« (dom af 25.7.2018, Georgsmarienhütte m.fl., C-135/16, EU:C:2018:582, præmis 22).

( 39 ) – Dom af 22.10.1987 (314/85, EU:C:1987:452, præmis 15-18). Jf. desuden dom af 6.10.2015, Schrems (C-362/14, EU:C:2015:650, præmis 62), og af 28.3.2017, Rosneft (C-72/15, EU:C:2017:236, præmis 78 og 79).

( 40 ) – I samme retning: »[N]år de nationale domstole træffer afgørelse om aftaler, vedtagelser eller praksis, der bl.a. henhører under artikel 101 TEUF, og som allerede er genstand for en kommissionsafgørelse, kan disse ikke træffe bestemmelser, der er i strid med den afgørelse, som Kommissionen har truffet.«»Dette princip gælder ligeledes, når der for de nationale domstole er anlagt et erstatningssøgsmål vedrørende et tab, der er lidt på grund af et kartel eller en praksis, der er konstateret ulovlig i henhold til artikel 101 TEUF ved en afgørelse truffet af Kommissionen« (dom af 14.9.2000, Masterfoods og HB, C-344/98, EU:C:2000:689, præmis 52, og af 6.11.2012, Otis m.fl., C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 50 og 51).

( 41 ) – De øvrige faktorer er: »b) stabiliteten og mangfoldigheden af selskabets finansieringskilder samt ubehæftede, meget likvide aktiver, c) instituttets finansielle situation, d) sandsynligheden for, at instituttet skal afvikles, e) i hvilket omfang instituttet tidligere har fået ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige, f) kompleksiteten af instituttets opbygning og mulighederne for at afvikle det, g) instituttets betydning for stabiliteten i det finansielle system eller i økonomien eller i en eller flere medlemsstater eller i Unionen, h) den omstændighed, at instituttet er omfattet af en institutsikringsordning«.

( 42 ) – Rådets syvende direktiv af 13.6.1983 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om konsoliderede regnskaber (EFT 1983, L 193, s. 1).

( 43 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.6.2013 om årsregnskaber, konsoliderede regnskaber og tilhørende beretninger for visse virksomhedsformer, om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/43/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF (EUT 2013, L 182, s. 19).

( 44 ) – Jf. artikel 22, stk. 1 og 2, i direktiv 2013/34.

( 45 ) – Banca d’Italia oplyste i retsmødet, at kooperative banker ikke kunne udgøre bankkoncerner i Italien indtil en lovændring, som er trådt i kraft i 2019, hvor Iccrea Banca og flere kooperative banker dannede en bankkoncern med tilladelse fra ECB.

( 46 ) – Forelæggelsesafgørelsens præmis 3.1.

( 47 ) – Iccrea Banca leverer et sæt tjenester til de kooperative banker, der er medvirkende til, at disse på struktureret vis kan få adgang til likviditetspuljeordningen (cash pooling) hos ECB og på markedet mod oprettelse af en kreditfacilitet, der sikres i værdipapirer. Iccrea Banca giver således de enkelte kooperative banker mulighed for at foretage refinansieringstransaktioner med ECB eller få adgang til finansmarkederne.

( 48 ) – Der er tale om følgende betingelser:

»a) Der er ingen nuværende eller forudsete væsentlige praktiske eller juridiske hindringer for moderselskabets hurtige overførsel af kapitalgrundlagsmidler eller tilbagebetaling af forpligtelser.

b) Enten godtgør moderselskabet over for den kompetente myndighed, at datterselskabet forvaltes på forsvarlig vis, og afgiver erklæring om, at det med tilladelse fra den kompetente myndighed stiller garanti for de engagementer, som datterselskabet indgår, eller risiciene i datterselskabet er ubetydelige.

c) Moderselskabets procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol omfatter datterselskabet.

d) Moderselskabet besidder mindst 50% af de stemmerettigheder, der er knyttet til kapitalandelene i datterselskabet, eller har ret til at udpege eller afsætte et flertal af medlemmerne af datterselskabets ledelsesorgan.«

( 49 ) – I henhold til artikel 3, nr. 27), i delegeret forordning 2015/63 er en støttebank »et foretagende eller en enhed, der er oprettet af centralregeringen eller en regional myndighed i en medlemsstat, og som yder støttelån på ikke-konkurrencemæssigt grundlag uden vinding for øje med henblik på at fremme denne regerings eller myndigheds almene samfundsmæssige målsætninger, forudsat at regeringen eller myndigheden har en forpligtelse til at afdække foretagendets eller enhedens økonomiske grundlag og opretholde dets/dens levedygtighed i hele dets/dens levetid, eller at mindst 90% af dets/dens oprindelige finansiering eller af det støttelån, der ydes, direkte eller indirekte garanteres af medlemsstatens centralregering eller af en regional myndighed i medlemsstaten«.

( 50 ) – Den enkelte koncernenhed skal være etableret i Unionen, i fuldt omfang være underlagt den samme konsolidering, være omfattet af passende centraliserede procedurer for risikoevaluering, -måling og -kontrol, og der må desuden ikke være nuværende eller forudsete væsentlige praktiske eller juridiske hindringer for umiddelbar tilbagebetaling af de relevante passiver, når de forfalder.

( 51 ) – Jf. ottende og niende betragtning til delegeret forordning 2015/63.