Forenede sager T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04

Den Franske Republik m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Statsstøtte – finansielle foranstaltninger til fordel for France Télécom – forslag om aktionærlån – offentlige erklæringer fremsat af et medlem af den franske regering – beslutning, hvori støtten erklæres uforenelig med fællesmarkedet, men ikke kræves tilbagesøgt – annullationssøgsmål – søgsmålsinteresse – formaliteten – statsstøttebegrebet – fordel – statsmidler – begrundelsespligt«

Sammendrag af dom

1. Annullationssøgsmål – sager anlagt af medlemsstaterne – sager anlagt til prøvelse af en kommissionsbeslutning om en støttes uforenelighed med fællesmarkedet – søgsmålets antagelse til realitetsbehandling ikke underlagt krav om at godtgøre søgsmålsinteresse

2. Annullationssøgsmål – fysiske eller juridiske personer – søgsmålsinteresse – kommissionsbeslutning om en støttes uforenelighed med fællesmarkedet

3. Statsstøtte – begreb – offentlige erklæringer fremsat af et medlem af en medlemsstats regering, hvori det tilkendegives, at denne regering er villig til at træffe passende foranstaltninger til at løse en virksomheds finansielle vanskeligheder – fordel tildelt uden en overførsel af statsmidler – ikke omfattet – tilbud til en virksomhed om at stille en kreditlinje til rådighed

(Art. 87, stk. 1, EF)

4. Statsstøtte – begreb – en stats tildeling af en fordel ved hjælp af statsmidler – offentlige erklæringer fremsat af et medlem af en medlemsstats regering, hvori det tilkendegives, at denne regering er villig til at træffe passende foranstaltninger til at løse en virksomheds finansielle vanskeligheder – fordel tildelt uden en overførsel af statsmidler – ikke omfattet

(Art. 87, stk. 1, EF)

5. Statsstøtte – Kommissionens beslutning – domstolsprøvelse

6. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde

(Art. 253 EF)

1. EF-traktaten indeholder en klar sondring mellem på den ene side fællesskabsinstitutionernes og medlemsstaternes ret til at anlægge annullationssøgsmål og på den anden side fysiske og juridiske personers ret til at anlægge sådanne søgsmål, idet enhver medlemsstat har ret til gennem et annullationssøgsmål at anfægte lovligheden af Kommissionens beslutninger, uden at det herved er en forudsætning, at det godtgøres, at der foreligger søgsmålsinteresse. Det er således ikke en betingelse for, at en medlemsstats søgsmål kan antages til realitetsbehandling, at denne godtgør, at en retsakt fra Kommissionen, som den har anfægtet, har retsvirkninger i forhold til staten selv. Søgsmålsinteresse vedrører kun søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer og ikke søgsmål anlagt af institutioner eller medlemsstater.

Endvidere skal der sondres mellem begrebet søgsmålsinteresse og begrebet retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål, hvorefter en retsakt for at kunne være genstand for et annullationssøgsmål skal tilsigte at skabe retsvirkninger, idet der ved afgørelsen heraf skal lægges vægt på dens indhold.

En kommissionsbeslutning om en statsstøttes uforenelighed med fællesmarkedet medfører sådanne bindende retsvirkninger og udgør dermed en anfægtelig retsakt for medlemsstaten.

(jf. præmis 118 og 119)

2. Et annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person kan kun admitteres, såfremt sagsøgeren har en eksisterende og aktuel interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres. En sådan interesse forudsætter, at en annullation af den pågældende retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, eller – sagt med andre ord – at søgsmålet kan admitteres, såfremt det med sit resultat kan tilføre sagsøgeren en fordel. En beslutning, som fuldt ud imødekommer sagsøgeren, er følgelig pr. definition ikke bebyrdende for ham, og den pågældende sagsøger har ikke interesse i en annullation.

Hvad angår en kommissionsbeslutning om en statsstøttes uforenelighed med fællesmarkedet har en konkurrerende virksomhed til støttemodtageren godtgjort at have en eksisterende og aktuel interesse i, at denne beslutning annulleres, når den har gjort gældende, at medlemsstaten har truffet supplerende støtteforanstaltninger, som indebærer særlige fordele for den støttemodtagende virksomhed og påvirker den konkurrerende virksomheds stilling på markedet negativt.

Fastslåelsen af, at der er ydet støtte, og at støtten er uforenelig med fællesmarkedet, udelukker imidlertid principielt ikke, at der kan være truffet støtteforanstaltninger, der, skønt der ikke henvises til dem i Kommissionens beslutning, også har været omfattet af den administrative procedure forud for vedtagelsen af beslutningen, og som endog i væsentlig grad kan påvirke den stilling, visse konkurrenter til støttemodtageren indtager på markedet.

Endvidere gælder, at når en sagsøger gør gældende, at den anfægtede retsakt, selv om den eventuelt er delvis begunstigende, alligevel ikke i tilstrækkelig grad beskytter hans retsstilling, må man anerkende, at sagsøgeren har en retlig interesse i at anlægge sag med henblik på, at Fællesskabets retsinstanser efterprøver beslutningens lovlighed.

(jf. præmis 116, 127, 128, 130 og 131)

3. For at en foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, kræves det dels, at foranstaltningen indebærer en fordel, som kan have forskellig form (»under enhver tænkelig form«), dels at fordelen direkte eller indirekte bygger på offentlige midler (»statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler«). Begrebet fordel indebærer, at statens indgreb skal føre til en forbedring af støttemodtagerens økonomiske og/eller finansielle stilling eller til en berigelse af støttemodtageren, f.eks. ved at de byrder, som normalt belaster dennes budget, lettes.

Med hensyn til indvirkningen af offentlige erklæringer fremsat af et medlem af en medlemsstats regering, hvori det tilkendegives, at denne regering er villig til at træffe passende foranstaltninger til at løse en virksomheds finansielle vanskeligheder, fastslås, at sådanne erklæringer kan indebære en mærkbar fordel for virksomheden i betragtning af, at de fører til fornyet tillid på finansmarkederne, gør det muligt, lettere og mindre bekosteligt for virksomheden at få adgang til de nye lån, der er nødvendige for at refinansiere selskabets kortfristede gæld, og endelig bidrager til at stabilisere dets meget svage finansielle situation. Sådanne erklæringer kan have en afgørende indvirkning på kreditvurderingsbureauernes reaktion og medvirke til forbedringen af virksomhedens omdømme hos investorerne og kreditorerne samt være afgørende for den holdning, som de aktører på finansmarkederne, der senere deltager i refinansieringen af den pågældende virksomheds gæld, udviser.

Endvidere følger det af principperne for långivning og refinansiering på kapitalmarkederne, at en virksomheds rating og følgelig den risiko for misligholdelse, som forbindes med lån, der ydes virksomheden, er afgørende for vurderingen af, hvor store refinansieringsomkostninger den må bære, navnlig med hensyn til den rente, der skal betales af nyudstedte obligationer. Heraf følger, at jo mindre risiko der er for misligholdelse, jo lettere og mindre bekosteligt er det at refinansiere de pågældende lån på kapitalmarkederne. Med andre ord har enhver positiv indflydelse på en virksomheds rating, som blot kan være en følge af offentlige erklæringer, der er egnede til at skabe tillid hos investorerne eller at styrke deres tillid, umiddelbar indvirkning på, hvor store omkostninger virksomheden må afholde for at refinansiere sin gæld på kapitalmarkederne.

Ved kvalificeringen af en støtteforanstaltning påhviler det Kommissionen at godtgøre på grundlag af objektive elementer, at alle de for støttebegrebet gældende kumulative betingelser som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, herunder at der skal foreligge en fordel, er opfyldt under hensyn til de økonomiske virkninger af den pågældende foranstaltning.

For så vidt angår den omstændighed, at staten fremsætter et ensidigt tilbud til en virksomhed om at stille en kreditlinje på et bestemt beløb til rådighed, som aldrig er blevet udnyttet, kan Kommissionen ikke udelukkende på dette grundlag antage, at tilbuddet indebærer fordelagtige økonomiske virkninger for modtageren, uden samtidig at tage betingelserne for at gennemføre den pågældende låneaftale, herunder vilkårene for ydelsen og tilbagebetalingen af lånet, i betragtning, især ikke når modtageren ikke har accepteret tilbuddet, men begrænset sig til at refinansiere sin gæld på de vilkår, som gjaldt på markedet. Hvis det forholdt sig anderledes, ville selv en låneaftale, der indeholdt objektivt ufordelagtige betingelser, f.eks. højere rentesatser og strengere tilbagebetalingsvilkår end der blev tilbudt på markedet, skulle kvalificeres som en fordel som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, udelukkende fordi en offentlig kreditor havde erklæret sig villig til at stille et bestemt beløb til rådighed for modtageren.

(jf. præmis 215, 231, 234, 237, 238, 253 og 255)

4. Alene fordele, der direkte eller indirekte ydes ved hjælp af statsmidler, skal betragtes som støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Den sondring, der i denne bestemmelse foretages mellem »statsstøtte« og »støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler«, betyder nemlig ikke, at alle de fordele, der indrømmes af en stat, udgør støtte, uanset om de er finansieret ved hjælp af statsmidler eller ej. Sondringen har alene til formål at sikre, at støttebegrebet ikke alene omfatter støtte ydet direkte af staten, men ligeledes støtte ydet af offentlige eller private organer, der er udpeget eller oprettet af staten.

I denne forbindelse forudsætter anvendelsen af kriteriet om den private investor nødvendigvis, at de foranstaltninger, staten træffer til fordel for en virksomhed, giver denne en fordel, som hidrører fra statsmidler.

Med hensyn til udstrækningen af den retlige efterprøvelse, der skal foretages, bemærkes, at støttebegrebet er et objektivt begreb, og at kvalifikationen af en støtteforanstaltning som statsstøtte, som det påhviler såvel Kommissionen som domstolene at foretage, principielt ikke kan begrunde, at Kommissionen anerkendes at have et vidt skøn, når der ikke foreligger særlige omstændigheder navnlig som følge af den pågældende statslige indgribens økonomisk komplicerede karakter. Det er kun i forbindelse med anvendelsen af artikel 87, stk. 3, EF, der indebærer, at Kommissionen ved undersøgelsen af, om bestemte statslige foranstaltninger er forenelige med fællesmarkedet, skal foretage komplicerede økonomiske, sociale, regionale og sektormæssige vurderinger, at der virkelig er blevet tilkendt den vide skønsmæssige beføjelser. Begrebet statsstøtte efter definitionen i traktaten har en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Af denne grund skal Fællesskabets retsinstanser principielt under hensyntagen såvel til de konkrete omstændigheder i den sag, der verserer for dem, som til Kommissionens vurderingers tekniske eller indviklede karakter gennemføre en fuldstændig efterprøvelse af, om en foranstaltning henhører under artikel 87, stk. 1, EF.

Fordelen skal hidrøre fra en overførsel af statsmidler. Dette krav om en forbindelse mellem den påviste fordel og forpligtelsen af statsmidler forudsætter i princippet, at fordelen er snævert knyttet til en byrde, som belaster statsbudgettet, eller at der på grundlag af retligt bindende forpligtelser, som staten har indgået, er skabt en tilstrækkelig konkret økonomisk risiko for dette budget.

Med hensyn til offentlige erklæringer fremsat af et medlem af en medlemsstats regering, hvori det tilkendegives, at denne regering er villig til at træffe passende foranstaltninger til at løse en virksomheds finansielle vanskeligheder, vil en konkret, ubetinget og uigenkaldelig forpligtelse af offentlige midler fra medlemsstatens side i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF, forudsætte, at det i de offentlige erklæringer udtrykkelig er angivet, enten nøjagtig hvor store beløb der vil blive investeret, hvilke konkrete gældsposter der vil blive garanteret, eller, i det mindste, hvor stor en finansiel ramme der på forhånd er fastlagt, såsom en kreditlinje på et bestemt beløb, samt på hvilke betingelser den påtænkte støtte vil blive ydet.

At medlemsstaten gør brug af sit særlige omdømme på finansmarkederne, er i sig selv ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at dens midler er udsat for en risiko af en sådan art, at det udgør en overførsel af statsmidler som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, der i tilstrækkelig grad er knyttet til den fordel for en virksomhed, som de offentlige erklæringer fra et medlem af en regering indebærer. Det er ikke tilstrækkeligt, at medlemsstaten i stedet for direkte eller indirekte at forpligte statsmidler benytter sig af de særlige regler for, hvorledes finansmarkederne fungerer, med henblik på at stabilisere en virksomheds økonomiske stilling på kort sigt, netop med henblik på at skabe de erhvervsmæssige og finansielle forudsætninger, der er nødvendige for at træffe de mere konkrete støtteforanstaltninger, som skal iværksættes på et senere tidspunkt.

(jf. præmis 214, 217-219, 262, 280, 282 og 297)

5. Vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviserne i sager om statsstøtte for Fællesskabets retsinstanser tilkommer udelukkende Retten. I samme forbindelse henhører spørgsmålet om, hvorvidt, og i hvilken udstrækning, en national retsforskrift finder anvendelse på det foreliggende tilfælde eller ej, under den pågældende retsinstans og er omfattet af reglerne om bevisførelse og om fordelingen af bevisbyrden.

(jf. præmis 269)

6. Den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Endvidere udgør begrundelsespligten et væsentligt formkrav, som bør adskilles fra begrundelsens materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt. En beslutnings begrundelse består nemlig i formelt at udtrykke de grunde, som beslutningen er baseret på. Hvis disse grunde er behæftet med fejl, vil beslutningens grundlags lovlighed være behæftet med fejl, men det vil dennes begrundelse ikke, idet denne kan være tilstrækkelig, selv om den er udtryk for fejlagtige grunde.

(jf. præmis 315)

RETTENS DOM (Tredje Udvidede Afdeling)

21. maj 2010 ( )

»Statsstøtte – finansielle foranstaltninger til fordel for France Télécom – forslag om aktionærlån – offentlige erklæringer fremsat af et medlem af den franske regering – beslutning, hvori støtten erklæres uforenelig med fællesmarkedet, men ikke kræves tilbagesøgt – annullationssøgsmål – søgsmålsinteresse – formaliteten – statsstøttebegrebet – fordel – statsmidler – begrundelsespligt«

I de forenede sager T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04,

Den Franske Republik, først ved G. de Bergues, R. Abraham og S. Ramet, derefter ved E. Belliard, G. de Bergues og S. Ramet og endelig ved E. Belliard, G. de Bergues, A.-L. Vendrolini og J.-C. Niollet, som befuldmægtigede,

sagsøger i sag T-425/04,

France Télécom SA, Paris (Frankrig), først ved advokaterne A. Gosset-Grainville og S. Hautbourg, derefter ved advokat S. Hautbourg,

sagsøger i sag T-444/04,

Bouygues SA, Paris,

Bouygues Télécom SA, Boulogne-Billancourt (Frankrig),

ved advokaterne J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile og J. Blouet Gaillard,

sagsøgere i sag T-450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom), Paris, ved advokaterne O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys og L. Eskenazi,

sagsøger i sag T-456/04,

mod

Europa-Kommissionen, først ved C. Giolito og J. Buendía Sierra, derefter ved C. Giolito og D. Grespan, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Den Franske Republik, i sag T-450/04 ved E. Belliard, G. de Bergues, A.-L. Vendrolini og J.-C. Niollet og i sag T-456/04 ved G. de Bergues, som befuldmægtigede,

intervenient i sagerne T-450/04 og T-456/04,

af

Bouygues SA, Paris,

af

Bouygues Télécom SA, Boulogne-Billancourt,

ved advokaterne J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile og J. Blouet Gaillard,

intervenienter i sag T-444/04,

og af

France Télécom SA, Paris, først ved advokaterne A. Gosset-Grainville og S. Hautbourg, derefter ved advokat S. Hautbourg,

intervenient i sagerne T-450/04 og T-456/04,

angående påstande om annullation af Kommissionens beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom (EUT L 257, s. 11),

har

RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi (refererende dommer), og dommerne E. Cremona, I. Labucka, S. Frimodt Nielsen og K. O’Higgins,

justitssekretær: E. Coulon,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 21. april 2009,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

I – France Télécoms finansielle situation i perioden 2001-2004

1 Indtil 1990 henhørte den virksomhed, France Télécom (herefter »FT«) udøver, under et direktorat under det franske post- og teleministerium. FT blev stiftet i 1991 som en offentligretlig juridisk person og har siden den 31. december 1996 haft status af aktieselskab. Selskabet har været børsnoteret siden oktober 1997. Da den beslutning, som er genstand for den foreliggende tvist, blev vedtaget, udgjorde FT en koncern, der udøvede virksomhed inden for levering af telenet og teletjenester primært i Frankrig, navnlig inden for fast telefoni og – gennem sine datterselskaber Orange, Wanadoo og Equant – mobiltelefoni, internet, datatransmission og andre informationstjenester. Den franske stats andel af FT’s kapital udgjorde i 2002 56,45%.

2 Den 31. december 2001 udviste FT’s offentliggjorte regnskab for 2001 en nettogæld på 63,5 mia. EUR og et tab på 8,3 mia. EUR.

3 Den 30. juni 2002 var FT’s nettogæld steget til 69,69 mia. EUR, hvoraf 48,9 mia. EUR udgjorde obligationsgæld, der forfaldt i perioden 2003-2005. Obligationsgælden skyldtes først og fremmest de erhvervelser, FT havde foretaget fra og med 1999 med henblik på at udbygge sin virksomhed inden for mobiltelefoni, herunder købet af den britiske operatør Orange og overtagelsen af en del af kapitalen i den tyske operatør Mobilcom.

4 Den franske økonomi-, finans- og industriminister (herefter »økonomiministeren«) udtalte i et interview, der blev offentliggjort i dagbladet Les Echos den 12. juli 2002 (herefter »udtalelsen af 12. juli 2002«), følgende om FT’s finansielle situation:

»Staten er majoritetsaktionær, da den ejer 55% af kapitalen [...] Staten vil som aktionær handle som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis [FT] støder på problemer [...] Jeg gentager, at hvis [FT] havde finansieringsproblemer, hvilket ikke er tilfældet i dag, ville staten træffe de beslutninger, som var nødvendige for, at de blev overvundet. De bringer på ny rygterne om en kapitalforøgelse på bane [...] Nej, det kommer bestemt ikke på tale! Jeg siger blot, at staten i tilstrækkeligt god tid vil træffe passende foranstaltninger. Hvis det er nødvendigt [...]«

5 I det halvårsregnskab, der blev offentliggjort den 12. september 1992, udviste FT’s omsætning en fremgang på 10% i forhold til den samme regnskabsperiode i 2001, idet overskuddet før afskrivninger (herefter »EBITDA«) beløb sig til 6,87 mia. EUR – en stigning på 13,3% i historiske tal og på 9,8% i formelle tal – mens driftsresultatet udgjorde 3,18 mia. EUR – en stigning på 15% i formelle tal. Resultaterne efter finansielle omkostninger (1,75 mia. EUR), men før skat, investeringer og minoritetsinteresser, udgjorde, når ekstraordinære poster ikke medregnes, 718 mio. EUR mod 271 mio. EUR den 30. juni 2001. Det frie cash flow fra driften beløb sig til 3,6 mia. EUR – en stigning på 15% i forhold til første halvår 2001. Samtidig bekræftede FT, at selskabets konsoliderede egenkapital var blevet negativ den 30. juni 2002 med et beløb på 440 mio. EUR.

6 Den 12. september 2002 meddelte de franske myndigheder officielt, at de havde accepteret den afskedsbegæring, FT’s administrerende direktør og bestyrelsesformand (herefter »den tidligere administrerende direktør for FT«) havde indgivet.

7 I en pressemeddelelse af 13. september 2002 om FT’s finansielle situation udtalte de franske myndigheder følgende:

»Efter de konstaterede ekstraordinære tab i første halvår står [FT] nu over for en alvorlig mangel på egenkapital. En sådan finansiel situation svækker [FT’s] muligheder. [Den franske regering] agter derfor at opfylde sine forpligtelser fuldt ud [...] Under indtryk af den situation, der er opstået som følge af den alvorlige forværring af regnskabet, har [den tidligere administrerende direktør for FT] indgivet sin afskedsbegæring til [den franske regering], som har tiltrådt den. Fratrædelsen får virkning fra et bestyrelsesmøde, der vil blive afholdt inden for [...] de nærmeste uger, og hvorpå der vil blive fremstillet en ny direktør [...] Den nye direktør vil meget hurtigt forelægge bestyrelsen en finansiel genopretningsplan, der gør det muligt at afvikle [FT’s] gæld og retablere selskabets finansielle struktur uden at give afkald på dets strategiske aktiver. [Den franske stat] vil støtte [FT] i forbindelse med gennemførelsen af planen og for sin del bidrage til en meget væsentlig styrkelse af selskabets egenkapital ifølge en tidsplan og på vilkår, der fastsættes på grundlag af markedsvilkårene. Indtil da vil [den franske stat], hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå eventuelle finansieringsproblemer.«

8 Den 2. oktober 2002 blev den nye administrerende direktør og bestyrelsesformand for FT (herefter »den nye administrerende direktør for FT«) udnævnt. Pressemeddelelsen om udnævnelsen havde følgende ordlyd:

»Efter forslag fra [FT’s] bestyrelse har ministerrådet besluttet at udnævne [den nye administrerende direktør] [...] Den nye [direktør] vil i dette øjemed straks lade udarbejde en statusopgørelse for [FT]. Resultaterne heraf vil blive meddelt bestyrelsen inden for de kommende uger og danne grundlag for en plan for finansiel genopretning og strategisk udvikling, der vil gøre det muligt at nedbringe [FT’s] gæld og samtidig styrke selskabets aktiver. [Den nye administrerende direktør] vil i denne forbindelse kunne råde over støtte fra staten som aktionær, som agter at opfylde sine forpligtelser fuldt ud. [Den franske stat] vil støtte genopretningsforanstaltningerne og for sin del bidrage til styrkelsen af [FT’s] egenkapital på vilkår, der vil blive fastsat i et tæt samarbejde med [FT’s] direktør og bestyrelse. Som tidligere oplyst vil [den franske stat] indtil da, hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå eventuelle finansieringsproblemer.«

9 Den 19. november 2002 tilsendte de franske myndigheder Kommissionen en »meddelelse«, hvori de dels beskrev FT’s daværende finansielle situation og fremhævede selskabets »udmærkede driftsresultater«, dels oplyste, at de agtede at deltage i en rekapitalisering af FT på markedsvilkår, og nærmere redegjorde for deres bidrag til genopretningsplanen for FT. De franske myndigheder anførte bl.a. følgende i meddelelsen:

»Med henblik på at give [FT] det råderum, som er nødvendigt for at kunne henvende sig til markedet på de bedst mulige vilkår og det mest belejlige tidspunkt, er [den franske stat] indstillet på at foregribe sin deltagelse i kapitalforhøjelsen ved at yde et aktionærlån, som konverteres til kapital, når der udstedes nye obligationer. Størrelsen af dette lån vil svare til hele eller en del af [den franske stats] deltagelse i den kommende kapitalforhøjelse og vil kunne andrage indtil 9 [mia. EUR]. Lånet vil være midlertidigt og skulle konverteres til obligationer. Det vil kun blive udbetalt, hvis og efterhånden som [FT] får behov for det. Desuden vil det blive forrentet på de nuværende markedsvilkår, og renterne vil blive konverteret til kapital.

[Den franske stat] vil deltage i genopretningsplanen for [FT] gennem den statslige industrielle og kommercielle virksomhed ERAP, som vil yde [FT] et aktionærlån og være blevet en væsentlig aktionær i selskabet, når lånet er blevet konverteret til kapital. Den statslige deltagelse i [FT] vil indgå på aktivsiden for denne offentlige virksomhed, mens der på passivsiden vil indgå obligationsgæld. Valget af ERAP er et udtryk for [den franske stats] ønske om at lade det økonomiske bidrag fremstå klart ved at placere det i et organ, som er oprettet til sådanne formål.«

10 På bestyrelsesmødet i FT den 4. december 2002 fremlagde den nye ledelse en handlingsplan med titlen »Ambitioner for FT 2005« (herefter »ambitionsplan 2005«), hvis hovedformål var at genoprette ligevægten i FT’s balance ved at styrke egenkapitalen med et beløb på 15 mia. EUR.

11 Fremlæggelsen af ambitionsplan 2005 var ledsaget af en pressemeddelelse fra økonomiministeren af 4. december 2002, som havde følgende ordlyd:

»[Økonomiministeren] [...] bekræfter [den franske stats] støtte til den handlingsplan, [FT’s] bestyrelse vedtog den 4. december [2002]. 1) [FT]-koncernen udgør en erhvervsmæssig helhed, som opviser bemærkelsesværdige resultater. [FT] står imidlertid lige nu over for en finansiel struktur, som er i uligevægt, og et behov for egenkapital og refinansiering af gæld på mellemlang sigt. Denne situation er et resultat af dårligt styrede fejlslagne investeringer, som blev foretaget, da »finansboblen« var på sit højeste, og, mere generelt, af omslaget på markederne. At [FT] kun har kunnet finansiere sin udvikling ved at stifte gæld, har forværret situationen. 2) [Den franske stat], som er majoritetsaktionær, har anmodet den nye ledelse om at genoprette den finansielle ligevægt i [FT], samtidig med at koncernens integritet bevares [...] 3) [Den franske stat] vil på grundlag af den af ledelsen udarbejdede handlingsplan og afkastforventningerne til investeringen deltage i styrkelsen af egenkapitalen på 15 mia. EUR i et omfang, der svarer til dens kapitalandel, dvs. med en investering på 9 mia. EUR. [Den franske stat] agter som aktionær således at handle som en fornuftig investor. Det påhviler [FT] at fastlægge de nærmere vilkår og den konkrete tidsplan for, hvordan selskabets egenkapital skal styrkes. [Den franske regering] ønsker, at denne operation gennemføres under størst muligt hensyntagen til [FT’s] individuelle aktionærer og medarbejderaktionærer. For at gøre det muligt for [FT] at henvende sig til markedet på det gunstigste tidspunkt er [den franske stat] rede til at foregribe sin deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen ved at stille et midlertidigt aktionærlån, der forrentes på almindelige markedsvilkår, til rådighed for [FT]. 4) [Den franske stats] samlede andel i [FT] vil blive overført til den statslige industrielle og kommercielle virksomhed ERAP. ERAP vil optage lån på finansmarkederne med henblik på at finansiere [den franske stats] andel i styrkelsen af [FT’s] egenkapital.«

12 Den 11. og 12. december 2002 iværksatte FT to successive obligationsemissioner til et samlet beløb af 2,9 mia. EUR.

13 Den 20. december 2002 tilsendte Entreprise de recherche et d’activités pétrolières (ERAP) FT et paraferet og underskrevet udkast til en aftale om et aktionærlån. FT underskrev ikke aftaleudkastet, og aktionærlånet blev aldrig gennemført.

14 Den 15. januar 2003 optog FT lån i form af obligationsemissioner til et samlet beløb af 5,5 mia. EUR. Der blev ikke stillet nogen statslig sikkerhed eller garanti for obligationslånene.

15 Den 10. februar 2003 fornyede FT en del af et syndikeret lån, som forfaldt, til et beløb på 15 mia. EUR.

16 Den 4. marts 2002 indledtes den aktion til styrkelse af FT’s egenkapital, der var forudset i ambitionsplan 2005. Den 24. marts 2003 gennemførte FT en kapitalforhøjelse på 15 mia. EUR. Den franske stat deltog i aktionen med et beløb på 9 mia. EUR i overensstemmelse med dens andel af FT’s kapital. Et beløb på 6 mia. EUR blev garanteret af et konsortium bestående af 21 banker. Aktionen blev afsluttet den 11. april 2003.

17 FT afsluttede regnskabsåret for 2002 med et tab på ca. 21 mia. EUR og en finansiel nettogæld på ca. 68 mia. EUR. Det regnskab for 2002, selskabet offentliggjorde den 5. marts 2003, udviste en stigning i omsætningen på 8,4%, i overskuddet før afskrivninger på 21,1% og i driftsresultatet på 30,9%. Den 14. april 2003 ejede den franske stat 58,9% af FT’s kapital, heraf 28,6% gennem ERAP.

18 Den 31. juli 2003 vedtog den franske regering i ministerrådet et forslag til lov om ophævelse af forpligtelsen til, at over halvdelen af FT’s kapital skulle være offentligt ejet. Lovforslaget blevet vedtaget af den franske Nationalforsamling og trådte i kraft den 31. december 2003.

19 Den 1. september 2004 afstod den franske stat for et beløb af 5,2 mia. EUR ca. 10% af kapitalen i FT og reducerede dermed sin deltagelse i selskabets kapital til 42,25%.

II – Den administrative procedure

20 Den 4. december 2002 anmeldte Den Franske Republik de finansielle foranstaltninger i ambitionsplan 2005, herunder det påtænkte aktionærlån, til Kommissionen i henhold til artikel 88, stk. 3, EF og artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af [artikel 88 EF] (EFT L 83, s. 1).

21 Den 22. januar 2003 indbragte de franske selskaber Bouygues SA og Bouygues Télécom SA (herefter under ét »Bouygues«), hvoraf det sidstnævnte udøver virksomhed på det franske marked for mobiltelefoni, klage til Kommissionen over en række støtteforanstaltninger, den franske stat havde truffet til fordel for FT og Orange i forbindelse med refinansieringen af FT’s gæld. Klagen drejede sig nærmere dels om meddelelsen om en investering på et beløb af 9 mia. EUR, som den franske stat ville foretage, dels om de offentlige erklæringer, som de franske myndigheder fra og med juli 2002 havde fremsat til støtte for FT (herefter »erklæringerne fra og med juli 2002«).

22 Ved skrivelse af 31. januar 2003 underrettede Kommissionen de franske myndigheder om, at den havde besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF angående de planlagte finansielle foranstaltninger til fordel for FT.

23 Den 23. marts 2003 blev beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren offentliggjort i Den Europæiske Unions Officielle Tidende (EUT C 57, s. 5). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningerne.

24 Ved skrivelse af 4. april 2003 fremsatte de franske myndigheder deres bemærkninger til beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren og bestred, at der var grundlag for de indvendinger, Kommissionen havde udtrykt heri.

25 Ved skrivelse af 11. april 2003 fremsatte Bouygues selskabernes bemærkninger over for Kommissionen, idet de anførte, at deres klage af 22. januar 2003 skulle betragtes som en integreret del af deres standpunkt i den foreliggende procedure. Desuden modtog Kommissionen bemærkninger fra flere andre interesserede parter, bl.a. Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom) (den franske sammenslutning af netoperatører og udbydere af teletjenester, herefter »AFORS«) og FT. Under den administrative procedure fremlagde bl.a. FT og Bouygues en række rapporter fra økonomisk sagkyndige og flere juridiske udtalelser.

26 Den 30. maj 2003 offentliggjorde Kommissionen en udbudsbekendtgørelse vedrørende bistand til vurderingen af, om den franske stats støtte til FT havde været i overensstemmelse med princippet om den private investor i en markedsøkonomi, og til den eventuelle økonomiske undersøgelse af genopretningsplanen for FT. Den 24. september 2003 blev kontrakten tildelt en konsulent, som aflagde sin økonomiske rapport den 28. april 2004 (herefter »rapporten af 28. april 2004«).

27 Rapporten af 28. april 2004 var ledsaget af en juridisk rapport af 22. marts 2004 (herefter »rapporten af 22. marts 2004«). Ved skrivelse af 3. maj 2004 tilsendte Kommissionen de franske myndigheder de to rapporter og opfordrede dem til at fremsætte deres bemærkninger.

III – Den anfægtede beslutning

A – Meddelelsen af den anfægtede beslutning

28 Den 3. august 2004 meddelte Kommissionen de franske myndigheder beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom (EUT 2006 L 257, s. 11, herefter »den anfægtede beslutning«).

29 Den 30. august 2004 tilsendte Kommissionen FT og Bouygues en kopi af den anfægtede beslutning.

30 Den 3. september 2004 tilsendte Kommissionen AFORS en kopi af den anfægtede beslutning.

B – Den anfægtede beslutnings dispositive del

31 I den anfægtede beslutnings artikel 1 bestemmes: »Det aktionærlån, [Den Franske Republik] stillede til rådighed for FT i december 2002 i form af en kreditlinje på 9 mia. EUR, udgør i sammenhæng med [erklæringerne fra og med juli 2002] statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet.«

32 I den anfægtede beslutnings artikel 2 bestemmes: »Den i artikel 1 omhandlede støtte skal ikke kræves tilbagebetalt.«

C – Kommissionens konstateringer vedrørende FT’s finansielle situation i perioden fra juni 2002 til marts 2003

33 I den anfægtede beslutnings afsnit 3, »Kronologisk beskrivelse af de faktiske omstændigheder og [af] FT’s finansielle situation«, anførte Kommissionen i det væsentlige følgende:

34 For det første bemærkede den med hensyn til FT’s finansielle situation, at denne fra og med juni 2002 havde været »kendetegnet af alvorlige strukturelle problemer og en balance i uligevægt« (17. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte herom, dels at kreditvurderingen af FT havde udvist en hastig forværring i første halvdel af 2002, således som det var fremgået af meddelelserne fra kreditvurderingsbureauer såsom Standard & Poor’s (herefter »S&P«), Moody’s og Fitch Ratings (20.-27. betragtning til den anfægtede beslutning), dels at det var fremgået af en undersøgelse af kreditspændene (»credit spreads«, forskellen mellem obligationsrenter), at der var indtruffet »spread inversion«, dvs. en stigning i den risiko, som var forbundet med selskabets meget kortfristede gæld, navnlig i begyndelsen af juli 2002, i forhold til den risiko, der var forbundet med dets mellem- og langfristede gæld. »Spreads« for en virksomheds gæld afspejler nemlig, hvilken risiko markederne vurderer der er forbundet med virksomhedens evne til at honorere sine rente- og gældsforpligtelser på forfaldstidspunktet, og er normalt større for langfristet end for kortfristet gæld. »Spreads« påvirker derfor ansættelsen af obligationernes værdi og den rente, der skal betales af nyudstedte obligationer. At risikoen blev fundet at være større, bekræftedes ifølge Kommissionen af, at prisen for FT’s obligationer var faldet i juni og juli 2002, hvilket afspejlede et fald i værdien af FT’s gæld som følge af, at markedet vurderede, at der var øget risiko for misligholdelse (28.-31. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte videre, at kursen på FT-aktien var faldet betydeligt i første halvdel af 2002 og havde nået sit laveste niveau først den 27. juni 2002 (7,79 EUR) og derpå den 30. september 2002 (6,01 EUR) (35. betragtning til den anfægtede beslutning).

35 For det andet anførte Kommissionen i det væsentlige, at en yderligere forringelse af kreditvurderingen af FT’s gæld på det tidspunkt, hvor udtalelsen af 12. juli 2002 blev fremsat, ville have medført, at FT havde mistet ratingen investeringsklasse (investment grade), og at denne rating var tæt på at blive nedsat til kategorien »junk bond« (spekulationsobligation) af kreditvurderingsbureauerne S&P og Moody’s (37. betragtning til den anfægtede beslutning).

36 S&P anførte imidlertid følgende i sin pressemeddelelse af 12. juli 2002 (37. og 38. betragtning til den anfægtede beslutning):

»FT kan støde på visse vanskeligheder, når selskabet skal refinansiere sin obligationsgæld, der forfalder i 2003. [Den franske stats] erklæring underbygger imidlertid FT’s rating [i kategorien] investeringsklasse [...] Den franske stat – som ejer 55% af [FT] – har klart angivet over for [S&P], at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT støder på vanskeligheder. [FT’s] langfristede rating nedsættes til BBB- [...]«

37 I 212. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at Moody’s allerede den 24. juni 2002 havde nedsat [FT’s] rating til niveauet umiddelbart over kategorien »junk bond«. Kommissionen støttede sig desuden i 221. betragtning og fodnote 142 til beslutningen på en rapport fra Deutsche Bank af 22. juli 2002, hvoraf den citerede og kommenterede følgende passager:

»Den 12. juli 2002 sænkede S&P [FT’s] rating til BBB- [...] Bureauet forventer ikke længere, at [FT] når sit mål om 3,5 x nettogæld/EBITDA i 2003, men forventer, at den lave rating BBB vil være stabil. Denne forventning underbygges tilsyneladende af [følgende passage i pressemeddelelsen fra S&P:] »Den franske stat – som ejer 55% af [FT] – har klart angivet over for [S&P], at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT støder på vanskeligheder.« Det skal understreges, at S&P oprindeligt oplyste, at bureauet ikke ville lade ekstraordinær støtte fra den franske regering indgå i ratingen, da det nedsatte [FT’s] rating til BBB i juni. Bureauet synes siden at have ændret opfattelse, idet det har udtalt, at konklusionerne i forbindelse med [FT’s] CreditWatch-status »er draget efter en undersøgelse af [FT’s] likviditet i sidste del af 2003 og en vurdering af den franske stats potentielle deltagelse på det franske telemarked« (s. 19). »[FT] har nydt godt af markedets stigende tillid til, at [den franske regering] vil støtte selskabets kreditværdighed på en eller anden måde« (s. 20). »Vi kan ikke se bort fra, at den franske stat ejer aktiemajoriteten i [FT], og at de bemærkninger, den franske finansminister for nylig har fremsat, har beroliget investorerne med hensyn til, at selskabets likviditet vil blive sikret« (s. 54). »Vi antager imidlertid, at [FT] i sidste instans vil finde den likviditet, selskabet har behov for, gennem den nævnte »implicitte [støtte] fra [den franske stat]«. Støtten vil kunne have form af lån ydet på markedsvilkår af bankerne eller af [den franske regering]« (s. 21). Imidlertid, »hvad er markedsprisen for eksempelvis en ny gæld på 10 mia. ved en rating på niveau BBB-? Hvad er den reelle omkostning ved en gæld på 10 mia. EUR for et selskab, som i realiteten ikke hører til på niveau BBB‑, og som udelukkende vurderes således på grund af støtte fra regeringen? [...] Vi mener ikke, at der findes noget rigtigt svar på disse spørgsmål, eftersom [FT] efter vores opfattelse ikke ville kunne refinansiere sine lån uden at konvertere gæld til kapital, hvis selskabet drev virksomhed i virkelighedens verden« (s. 33, jf. i samme retning s. 54). Det hedder desuden: »Det er blevet nævnt i pressen, at den franske regering vil støtte [FT], hvilket betyder, at den er villig til at være [FT’s] »långiver i sidste instans«. Denne oplysning har medført en væsentlig forbedring af obligationernes og aktiernes kurs, idet aktierne er steget med 90% og obligationerne med 137 basispoint på to uger, fordi nervøse »short«-sælgere har dækket deres positioner« (s. 28). Det skal understreges, at S&P under sin nyligt afholdte telefonkonference om nedsættelsen af FT’s kreditværdighed udtalte, at en virksomhed, der genererer et cash flow med et gæld/EBITDATA-forhold på 4, normalt ville få ratingen BBB-, som er den laveste i kategorien investeringsklasse. FT’s nuværende rating, BBB-, synes i vid udstrækning at bygge på [den franske regerings] løfte om støtte med henblik på at tilvejebringe likviditet og ikke på grundlæggende forhold.«

Ifølge Deutsche Banks beregninger udgjorde FT’s gæld/EBITDATA-forhold 4,9 i andet halvår 2009 og 5,20 den 31. december 2002.

38 Kommissionen drog den konklusion, at FT i juli 2002 havde været genstand for en tillidskrise.

39 [Den tidligere administrerende direktør for FT] havde således udtalt til pressen den 16. september 2002, at »nedsættelsen af ratingen [havde forhindret] den af FT planlagte refinansiering«, og at »Moody’s nedsættelse af vurderingen af FT’s gæld i slutningen af juli [2002] [...] [havde] blokeret for selskabets adgang til markedet« (fodnote 131, der er knyttet til 212. betragtning til den anfægtede beslutning; jf. ligeledes 248. betragtning til beslutningen). Desuden fremgår det af fodnote 176, der er knyttet til 252. betragtning til den anfægtede beslutning, at den tidligere administrerende direktør for FT under en høring af FT’s revisorer for undersøgelsesudvalget havde anført følgende:

»Én faktor indgik dog aldrig i det mest negative scenario, nemlig at vi ikke kunne få adgang til kapitalmarkederne. Den mulighed havde vi aldrig forudset, da vi betragtede det som en selvfølge, at markedet ikke ville kunne forestille sig, at FT kunne gå fallit, når [den franske stat] var majoritetsaktionær, og at det ikke engang var nødvendigt, at [denne] tilkendegav sin støtte. Denne opfattelse deltes af praktisk talt samtlige markedsaktører indtil den dag, hvor et af de tre kreditvurderingsbureauer – og kun dette ene – besluttede, at FT var på randen af insolvens, ændrede sin rating og dermed fra den ene dag til den anden blokerede for selskabets adgang til markedet [...] Da dette ene bureau bekendtgjorde sin opfattelse i juni [2002], og adgangen til markedet lukkede sig for os, vidste jeg, at FT på grund af den manglende mulighed for at optage nye lån ville få betalingsvanskeligheder et år senere, nemlig mod slutningen af andet halvår 2003.«

40 Dels havde den nye administrerende direktør for FT bekræftet under en høring af ham for Nationalforsamlingens udvalg for økonomiske anliggender, at der havde foreligget en tillidskrise; referatet af høringen (fodnote 32, som er knyttet til 39. betragtning til den anfægtede beslutning) har følgende ordlyd:

»[Den nye administrerende direktør for FT] bemærkede, at den finansieringsplan, der var blevet iværksat, ikke var blevet overholdt, og at situationen var blevet forværret i begyndelsen af 2001, således at der kunne forventes en likviditetskrise i sommeren 2003 [...] [Han] udtalte, at [FT] på grund af størrelsen af selskabets gæld havde været i choktilstand [...] på grund af truslen om betalingsstandsning, idet det skulle have rejst likviditet til at tilbagebetale 15 mia. EUR i 2003 og igen i 2004 og senere 20 mia. EUR i 2005 [...]«

41 Det anføres i 248. betragtning til den anfægtede beslutning, at den nye administrerende direktør for FT under en høring for det franske senats finansudvalg den 5. december 2002 havde hævdet, at »skønt [FT] havde været stillet over for en uhyre stor gæld, synes selskabet ikke at have gjort sig sin situation klart som en koncern, hvis rating var blevet nedsat, og som ikke længere havde adgang til kapitalmarkederne«.

42 Dels havde det franske senat i en udtalelse fra udvalget for økonomiske anliggender og udviklingsplanen, der var blevet fremsat den 21. november 2002, med følgende ordlyd fundet, at en nedsættelse af FT’s rating ville have forværret krisen i forvaltningen af selskabets kortfristede gæld (39. betragtning til den anfægtede beslutning):

»Det er således i juni 2003, at FT’s finansieringsproblemer kan blive kritiske, for ikke at sige »uløselige« [...] Hvis FT ikke inden da på ny har fået adgang til markedet (på grund af en ugunstig rating), vil [den franske stat] være nødt til at finde midler, som kan hjælpe [FT] med at refinansiere sin gæld.«

43 Ligeledes fremgår det navnlig af 245. og 246. betragtning til den anfægtede beslutning, at FT ifølge en rapport fra JP Morgan af 2. december 2002 ikke ville have kunnet rejse ny kapital på markedet til refinansiering af sin gæld. Herom hed det nærmere i udtalelsen:

»I afventning af resultatet af en revurdering af selskabets strategi opfatter vi fortsat FT’s risiko/afkast-profil som uattraktiv [...] Skønt FT efter vores opfattelse har store muligheder for at mindske sine omkostninger og præstere et overbevisende afkast, og skønt den administrerende direktør tidligere har nået betydelige resultater, har [den franske regerings] rolle afgørende betydning med hensyn til at give FT den fleksibilitet, selskabet har behov for. I mellemtiden fortsætter likviditetsrisikoen, og det er efter vores opfattelse kun et spørgsmål om tid, før der skal foretages en kapitalforhøjelse [...] [Den franske regerings] rolle vil ligeledes være afgørende med hensyn til at refinansiere og nedbringe gælden. Imidlertid er det på grund af de skræmmende refinansieringsfrister for 2003 likviditets- og refinansieringsrisikoen, både FT og kreditvurderingsbureauerne fokuserer på [...] En refinansiering vil ikke være mulig uden [den franske regerings] medvirken – hvilket selv [FT] erkendte under selskabets telefonkonference i tredje kvartal.«

44 Over for denne situation havde kreditvurderingsbureauerne på grund af de franske myndigheders erklæringer ikke desto mindre fastholdt FT’s rating i kategorien investeringsklasse (39. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere fremgår det af 222. betragtning til den anfægtede beslutning, at det ifølge et af vilkårene i de aftaleprotokoller, der var blevet undertegnet den 11. og 12. september 2002 mellem den franske stat og den gruppe banker, som deltog i rekapitaliseringen, »[skulle] indføres som en betingelse i garanti- og investeringsaftalen, at kreditvurderingsbureauerne Moody’s og [S&P] mindst [skulle have] opretholdt deres dagældende rating af [FT’s] langfristede gæld (i kategorien investeringsklasse)«. Endelig havde en af de deltagende banker, Morgan Stanley, den 12. september 2002 udtalt følgende om sin deltagelse i forhøjelsen af FT’s kapital (fodnote 147, der er knyttet til 222. betragtning til den anfægtede beslutning):

»Vi vurderer, at det ville være vanskeligt at gennemføre den planlagte transaktion under de nuværende forhold, og at en positiv reaktion fra markederne på de erklæringer og officielle udtalelser, som vil blive offentliggjort sidst på ugen, vil være afgørende for, at de vilkår kan skabes, som er nødvendige for at gennemføre transaktionen.«

45 For det tredje havde kreditvurderingsbureauerne under indtryk af FT’s finansielle situation i september 2002 (40.-49. betragtning til den anfægtede beslutning) og, navnlig, de franske myndigheders pressemeddelelser af 13. september (jf. præmis 7 ovenfor) og 2. oktober 2002 (jf. præmis 8 ovenfor) ændret deres vurdering med hensyn til forvaltningen af FT’s gæld og henvist til, at markedet nu havde større tillid til denne.

46 Således havde Moody’s i en pressemeddelelse af 13. september 2000 ændret udsigten for FT’s gæld fra negativ til stabil som følge af, at den franske stat havde bekræftet sit tilsagn om at ville støtte FT (52. betragtning og fodnote 45 til den anfægtede beslutning). Pressemeddelelsen havde følgende ordlyd:

»Moody’s tillid er blevet styrket af erklæringen fra den franske regering, som, endnu en gang, har bekræftet sin stærke støtte til [FT]. Selv om Moody’s fortsat er bekymret over omfanget af den finansielle risiko som helhed og navnlig [FT’s] svage likviditetssituation, er bureauet blevet mere fortrøstningsfuldt med hensyn til, at den franske regering [vil støtte FT], hvis selskabet [skulle få] vanskeligheder i forbindelse med tidsplanen for tilbagebetalingen af dets gæld.«

47 På samme måde havde S&P oplyst, dels at de franske myndigheders støtte siden juli 2002 havde været af central betydning for, at FT’s rating var blevet opretholdt i kategorien investeringsklasse, dels, at de franske myndigheders meddelelse om aktionærlånet og deres tilsagn om, at de, i overensstemmelse med deres andel af FT’s kapital, ville deltage i en rekapitalisering på 15 mia. EUR, havde udgjort et bevis for denne støtte og for, at FT’s kreditorer nød en væsentlig beskyttelse (58. betragtning og fodnote 52 og 53 til den anfægtede beslutning).

48 Kommissionen anførte endvidere, at kreditvurderingsbureauerne efter forhøjelsen af FT’s kapital i februar og marts 2003 var ophørt med at betragte den franske stats støtte som en faktor, der var af central betydning for FT’s rating; den 17. december 2002 havde støtten endnu været af meget væsentlig betydning for S&P og i februar 2003 for Moody’s. Således havde Moody’s udtalt (61. betragtning og fodnote 54 til den anfægtede beslutning):

»Den franske regering har konsekvent tilkendegivet, at den støtter [FT] og er villig til om nødvendigt at yde finansiel støtte til afhjælpning af potentielle likviditetsproblemer. Det vidner om denne støtte, at [...] der for en periode på halvandet år er stillet en kreditlinje på 9 mia. EUR til rådighed for [FT], hvoraf der skal betales renter, men som udelukkende skal tilbagebetales i [FT-]aktier. Støtten fra [den franske stat] indgår i Moody’s Baa3-rating [...] [D]en finansielle risiko, som er forbundet med [FT’s] betydelige gæld, er ikke i overensstemmelse med kategorien investeringsklasse (men opvejes af gode driftsresultater og den implicitte støtte fra den franske regering).«

49 Endvidere byggede S&P’s rating af FT af 14. maj 2003, dvs. efter forhøjelsen af selskabets kapital, klart på de finansielle data for FT (61. betragtning og fodnote 54 til den anfægtede beslutning).

50 Ifølge 247. betragtning til den anfægtede beslutning bekræfter navnlig en rapport af 20. februar 2003 fra Global Equity Research, at det først var efter, at de franske myndigheder havde fremsat deres erklæringer, at kapitalmarkedet havde gjort det muligt for FT at refinansiere sin gæld på hensigtsmæssige vilkår. Det hedder i rapporten, at »de umiddelbare likviditetsproblemer er løst; efter regeringens forskudsvise deltagelse i kapitalforhøjelsen på 15 mia. EUR i form af en kreditlinje på 9 mia. EUR har FT på ny fået adgang til obligationsmarkedet, således at selskabet kan løse sine umiddelbare likviditetsproblemer«.

D – Formålet med den anfægtede beslutning

51 I afsnit 6 i den anfægtede beslutning, »Formålet med denne beslutning«, henviste Kommissionen først til genstanden for Den Franske Republiks anmeldelse, som vedrørte et påtænkt aktionærlån, der skulle ydes inden for rammerne af ambitionsplan 2005. Derpå anførte den, at den »for at afgøre, om de pågældende foranstaltninger [var] forenelige med traktaten, [havde] undersøgt hændelsesforløbet i forbindelse med anmeldelsen af det påtænkte lån, herunder de erklæringer, regeringen havde fremsat i perioden juli-december 2002«, og at »det ved vurderingen af de anmeldte foranstaltninger havde været nødvendigt også at tage de nævnte erklæringer i betragtning«. Gennem erklæringerne havde de franske myndigheder nemlig tilkendegivet, at de var villige til at træffe passende foranstaltninger til at løse FT’s finansielle vanskeligheder. Forslaget om et aktionærlån havde derfor udgjort konkretiseringen af de intentioner, de tidligere havde udtrykt. Indholdsmæssigt var der ikke nogen retlig grund til at begrænse undersøgelsen af de faktiske omstændigheder til kun at omfatte dem, de franske myndigheder havde valgt at anføre i anmeldelsen. Støttebegrebet er et objektivt begreb, der er baseret på de økonomiske realiteter. Har Kommissionen kendskab til tidligere omstændigheder, som er objektivt relevante, skal den derfor inddrage dem i sin vurdering (185. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen tilføjede, at den i 70. betragtning og fodnote 40 til beslutningen om at indlede undersøgelsesproceduren havde anført, at erklæringerne fra og med juli 2002 kunne udgøre forhold, der skulle tages i betragtning i forbindelse med dens undersøgelse (fodnote 105 til den anfægtede beslutning).

52 I 186. ff. betragtning til den anfægtede beslutning sammenfattede Kommissionen sin fremgangsmåde på følgende måde:

»(186) I det foreliggende tilfælde har Kommissionen bemærket, at de franske myndigheder fra og med juli [2002], forud for foranstaltningerne af december 2002, som var genstand for anmeldelsen, fremsatte en række erklæringer og traf en række foranstaltninger. Disse erklæringer og foranstaltninger gør det for det første muligt bedre at forstå grundene til og rækkevidden af foranstaltningerne af december [2002]. For det andet påvirkede de utvivlsomt markedernes og de økonomiske aktørers opfattelse af FT’s situation i december [2002]. De økonomiske aktørers adfærd udgør ikke et objektivt parameter for en efterfølgende vurdering af statens adfærd, da den selv var påvirket af denne adfærd. Ved vurderingen af, om foranstaltningerne af december indeholdt støtte, er det derfor nødvendigt ligeledes at tage de forudgående handlinger i betragtning.

(187) De franske myndigheders successive erklæringer og foranstaltninger fra og med juli 2002 kan opfattes som en helhed, der fik konkret form i foranstaltningerne af december [2002] (tilrådighedsstillelsen af et aktionærlån), som var de foranstaltninger, der blev anmeldt [...]

(188) Undersøgelsen af det foreliggende tilfælde tyder umiddelbart på, at der var en tidsforskydning mellem de fordele, som blev indrømmet FT, og som var særlig tydelige i juli [2002], og den potentielle forpligtelse af statsmidler, der synes klarere i december [2002]. Økonomiministerens erklæringer kan nemlig kvalificeres som støtte [...], eftersom de klart påvirkede markederne og gav [FT] en fordel. Det er imidlertid ikke let at fastslå uden at efterlade nogen tvivl, om erklæringen af [12.] juli 2002 i det mindste potentielt indebar forpligtelse af statsmidler. Kommissionen har i den forbindelse omhyggeligt undersøgt en lang række juridiske argumenter med henblik på at påvise, dels at de offentlige erklæringer ud fra en retlig betragtning svarede til en statsgaranti, dels at de satte statens omdømme på spil og ville medføre økonomiske omkostninger, hvis de ikke blev efterlevet. Som helhed kan erklæringerne opfattes således, at de har udgjort en reel risiko for statens midler (ved enten at have påført staten et ansvar over for investorerne eller at have forøget omkostningerne ved dens fremtidige transaktioner). Kvalifikationen af erklæringen af [12.] juli 2002 som [støtte] er således nydannende, men formentlig ikke uden grundlag.

(189) I det aktuelle tilfælde råder Kommissionen imidlertid ikke over tilstrækkeligt materiale til uigendriveligt at bevise, at der var tale om støtte, på grundlag af denne nydannende kvalifikation. Den finder imidlertid, at den kan påvise elementer af støtte ved hjælp af en mere traditionel fremgangsmåde på grundlag af de foranstaltninger, som var genstand for anmeldelsen.

(190) Det står således klart, at der var forpligtet statsmidler i december [2002]. Det står ligeledes klart, at [FT] opnåede en fordel i december, hvis de forudgående erklæringer og foranstaltningers virkning på markederne tages i betragtning.

(191) Det er i denne henseende ikke muligt at anvende princippet om den private investor i en markedsøkonomi som begrundelse for foranstaltningerne i december [2002], således som de franske myndigheder har hævdet, eftersom de økonomiske aktørers adfærd i december klart var påvirket af regeringens forudgående handlinger og erklæringer fra og med juli [2002]. Skønt det ikke er sikkert, at erklæringerne fra og med juli [2002] var tilstrækkeligt konkrete til at udgøre støtte i sig selv, kan der næppe herske tvivl om, at de var mere end tilstrækkelige til at »inficere« markedernes opfattelse og [påvirke] den adfærd, de økonomiske aktører senere udviste. Da det forholder sig således, kan de økonomiske aktørers adfærd ikke anvendes som et neutralt sammenligningsgrundlag ved vurderingen af [den franske stats] adfærd. Den antagelse, der bygger på »princippet om den private investor i en markedsøkonomi«, kan derfor ikke støttes på markedssituationen, således som den forelå i december [2002], men må ud fra en logisk betragtning baseres på en markedssituation, der ikke er inficeret af virkningerne af de forudgående erklæringer.«

E – Anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF og princippet om den fornuftige private investor i en markedsøkonomi

53 I afsnit 7 i den anfægtede beslutning, »Vurdering af den omhandlede foranstaltning på grundlag af artikel 87, stk. 1, EF«, anførte Kommissionen bl.a. følgende (194. betragtning):

»Aktionærlånet (der foregreb [den franske stats] deltagelse i rekapitaliseringen af [FT]) gav FT en fordel, idet det betød, at selskabet kunne forøge sine finansielle midler og berolige markedet med hensyn til, at det kunne overholde sine tilbagebetalingsfrister. Selv om [aftalen] om et [aktionær]lån aldrig blev underskrevet, gav det forhold, at markedet blev bibragt det indtryk, at lånet var en realitet, formentlig FT en fordel, eftersom markedet kom til at opfatte selskabets finansielle situation som mere solid [...] Dette kan have [påvirket] dets lånevilkår.«

54 Derpå anførte Kommissionen følgende (195. betragtning til den anfægtede beslutning):

»[D]en omstændighed, at en fordel skyldes et statsligt tilsagn, der medfører en potentiel, men ikke umiddelbar, overførsel af midler, [er] ikke til hinder for at anse fordelen for tilstået ved hjælp af statsmidler. »I så henseende skal det [...] fremhæves, at det ifølge fast retspraksis ikke er nødvendigt i alle tilfælde at godtgøre, at der har fundet en overførsel af statsmidler sted, for at den fordel, som er ydet en eller flere virksomheder, kan anses for en statsstøtte ifølge artikel 87, stk. 1, EF« [fodnote 113: Domstolens dom af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, »Stardust«, Sml. I, s. 4397, præmis 36; jf. også Domstolens dom af 15.3.1994, sag C-387/92, Banco Exterior de España, Sml. I, s. 877, præmis 14, og af 19.5.1999, sag C-6/97, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 2981, præmis 16]. Således udgør selv en fordel, der er indrømmet ved hjælp af en potentiel supplerende byrde for staten, statsstøtte, hvis den påvirker konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne [fodnote 114: Domstolens dom af 1.12.1998, sag C-200/97, Ecotrade, Sml. I, s. 7907, præmis 43, og Rettens dom af 13.6.2000, forenede sager T-204/97 og T-270/97, EPAC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2267, præmis 80].«

55 En sådan »potentiel supplerende byrde« for statens midler »[opstod] som følge af, at det blev meddelt, at der ville blive stillet et aktionærlån til rådighed, i forbindelse med at forhåndsbetingelserne for denne tilrådighedsstillelse blev gennemført [...], at markedet blev bibragt det indtryk, at forskuddet rent faktisk var blevet stillet til rådighed [...], og, endelig, at ERAP tilsendte FT den paraferede og underskrevne aftale om aktionærlånet«. At FT aldrig underskrev aftalen, betyder ikke, at der ikke var tale om en potentiel forpligtelse af statsmidler. For det første kunne FT ifølge Kommissionen, »da det nævnte dokument udgjorde et tilbud om en aftale, og så længe dette ikke var trukket tilbage [...], når som helst have underskrevet det og dermed givet sig selv ret til straks at få udbetalt 9 mia. EUR«, og da, for det andet, »[den franske stat] ikke kunne være uvidende herom, måtte den drage omsorg for, at de dertil svarende midler var til rådighed for FT gennem ERAP« (196. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen måtte derfor undersøge, om den fordel, FT således var blevet indrømmet, var i overensstemmelse med princippet om den fornuftige private investor, og om den havde påvirket konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne (197. betragtning til den anfægtede beslutning).

56 Efter at have fastslået, at den fordel, FT var blevet indrømmet, havde fordrejet eller truet med at fordreje konkurrencen, og at den havde kunnet påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (198.-201. betragtning til den anfægtede beslutning), undersøgte Kommissionen i afsnit 8 i den anfægtede beslutning, »Princippet om den fornuftige private investor i en markedsøkonomi«, om dette princip var blevet iagttaget under hensyn til den række erklæringer, de franske myndigheder havde fremsat i månederne forud for forslaget om et aktionærlån (202. ff. betragtning til den anfægtede beslutning).

57 På baggrund af erklæringen af 12. juli 2002 (jf. præmis 4 ovenfor) og de franske myndigheders pressemeddelelser af 13. september, 2. oktober og 4. december 2002 (jf. præmis 7, 8 og 11 ovenfor) fastslog Kommissionen i det væsentlige, at »erklæringerne som helhed kunne betragtes som en offentliggørelse af, at [den franske stat], i tilfælde af at [FT] fik finansieringsproblemer eller finansielle vanskeligheder, ville gøre, hvad der var nødvendigt for at overvinde disse«, og som en tilkendegivelse af, at staten havde forpligtet sig hertil. De nævnte offentlige, gentagne og samstemmende erklæringer, som kunne tilskrives den franske stat, havde nemlig været tilstrækkeligt klare, præcise og konkrete til at være et troværdigt udtryk for et ubetinget tilsagn fra staten over for navnlig den finansielle og industrielle sektor, som havde opfattet dem således (206.-213. og 217. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere havde de franske myndigheder, ud over at fremsætte de nævnte offentlige erklæringer, ligeledes kontaktet »de primære markedsaktører«, såsom S&P (jf. præmis 35 og 37 ovenfor), for at orientere dem om deres hensigter og hurtigt indgyde markedet fornyet tillid og dermed forebygge, at FT’s rating blev sænket til kategorien »junk bond« (212. betragtning til den anfægtede beslutning).

58 Sådanne erklæringer kunne fuldt ud opfattes som troværdige af markedet og havde følgelig skabt en forventning hos dette om, at den franske stat ville »gøre, hvad der [var] nødvendigt for at overvinde ethvert finansielt problem, FT måtte støde på«. »Hvis«, ifølge Kommissionen, »[den franske stat] ikke havde opfyldt denne forventning, ville det direkte have påvirket dens omdømme som ejer af, aktionær i eller leder af virksomheder, hvad enten disse var børsnoterede eller ej, og som udsteder af obligationer til finansiering af offentlig gæld.« Erklæringerne havde således været udtryk for en strategi, der byggede på statens omdømme (217. betragtning til den anfægtede beslutning). De nævnte omstændigheder kunne derfor »opfattes således, at de har udgjort en reel risiko for statens midler«, og selv om »[f]ortolkningen af erklæringerne fra og med juli 2002 som støtte således [var] nydannende, [var den] formentlig ikke uden grundlag« (218. betragtning til den anfægtede beslutning).

59 I 219. betragtning til den anfægtede beslutning nåede Kommissionen imidlertid frem til, at den ikke »uigendriveligt [kunne] bevise, at der [havde været] tale om støtte, på [...] grundlag [af denne nydannende kvalifikation]«. Den mente »imidlertid, at [den kunne] påvise elementer af støtte ved hjælp af en mere traditionel fremgangsmåde på grundlag af foranstaltningerne i december 2002, som [havde været] genstand for en anmeldelse«. I dette øjemed var det tilstrækkeligt »at påvise, at de forudgående erklæringer havde [haft] en konkret indvirkning på markedernes opfattelse i december, idet det [var] ufornødent at kvalificere erklæringerne [...] i sig selv som statsstøtte«.

60 På grundlag af bl.a. rapporten af 28. april 2004, hvori der blev henvist til en unormal og ikke ubetydelig stigning af værdien af FT’s aktier (mellem 37,8 og 43,8%) og obligationer (mellem 3,2 og 9,7%), erklæringen af 12. juli 2002, S&P’s pressemeddelelse af samme dato (jf. præmis 35 ovenfor) og Deutsche Banks rapport af 22. juli 2002 (jf. præmis 37 ovenfor), drog Kommissionen den konklusion, at »markedet [havde] opfattet erklæringerne som en strategi, som led i hvilken [den franske stat] skulle give et troværdigt tilsagn om at støtte FT« (220.-222. betragtning til den anfægtede beslutning).

61 De franske myndigheders erklæringer havde nemlig været afgørende for, at FT’s rating havde kunnet opretholdes i kategorien investeringsklasse, hvorimod en rating i kategorien »junk bond« ville have gjort aktionærlånet mere usandsynligt og i hvert fald langt dyrere (225. betragtning in fine til den anfægtede beslutning,). På denne måde havde de franske myndigheders beslutning om at foregribe rekapitaliseringen af FT ved at stille en kreditlinje til rådighed udgjort en konkretisering af deres erklæringer (226. betragtning til den anfægtede beslutning).

62 Ifølge Kommissionen er det ikke afgørende, at rekapitaliseringen af FT, der blev foretaget i april 2003, var en succes, og at aktionærlånet aldrig blev gennemført. Ved anvendelsen af kriteriet om den fornuftige private investor skal der lægges de oplysninger til grund, som investoren råder over, når investeringsbeslutningen træffes. At rekapitaliseringen i april 2003 var en succes, kan derfor ikke lægges til grund for vurderingen af den franske stats adfærd i december 2002. Da, endvidere, de franske myndigheders erklæringer havde påvirket markedet og de økonomiske aktørers adfærd, »kunne Kommissionen ikke lægge de øvrige økonomiske aktørers adfærd til grund for vurderingen af statens adfærd og således anvende samtidighedskriteriet«. Ifølge Kommissionen »betyder [den franske stats] erklæringer, der blev fremsat i juli og derpå gentaget, og hvorefter staten ville gøre, hvad der var nødvendigt for, at [FT] kunne overvinde sine finansieringsproblemer, nemlig – uanset spørgsmålet om, hvorvidt erklæringerne indebar statsstøtte – at samtidighedskriteriet giver et forkert resultat, eftersom de private investorer heller ikke på dette tidspunkt kan anses for at have besluttet sig udelukkende på grundlag af [FT’s] situation«. Anvendelsen af kriteriet om den fornuftige private investor ville ikke kunne baseres på markedssituationen i december 2002, da det ud fra en logisk betragtning er »situationen på et marked, som ikke er inficeret af forudgående erklæringer og handlinger, der skal lægges til grund« (227. betragtning til den anfægtede beslutning).

63 Når de investeringsbeslutninger, det drejer sig om, vurderes på baggrund af situationen før juli 2002, dvs. på baggrund af den finansielle krise og den tillidskrise, FT var ramt af på dette tidspunkt, og hvor de franske myndigheder endnu ikke havde truffet nogen foranstaltninger eller fremsat nogen erklæringer, »forekommer« de ikke at havde overholdt princippet om den fornuftige private investor (228. betragtning til den anfægtede beslutning). Det er derfor »usandsynligt, at en privat investor fra og med juli 2002 ville have fremsat erklæringer, der svarer til den franske regerings, og som, ud fra et rent økonomisk synspunkt, i alvorlig grad ville have kunnet sætte den pågældendes troværdighed og omdømme på spil og i juridisk henseende ville have kunnet forpligtet denne til at støtte [FT] finansielt under alle omstændigheder«. En sådan investor ville nemlig alene og vederlagsfrit have påtaget sig en meget stor risiko hvad angår FT. Selv en hovedaktionær, der var i besiddelse af de samme oplysninger som dem, de franske myndigheder rådede over på det pågældende tidspunkt, ville ikke have fremsat en erklæring om støtte til FT i juli 2002 uden – for at vurdere, hvor stor risiko et sådant skridt indebar – først at have undersøgt selskabets finansielle situation og vurderet, hvilke genopretningsforanstaltninger der var nødvendige. En sådan hovedaktionær ville under alle omstændigheder have haft behov for de finansielle markeders medvirken til at genoprette FT’s situation. Men »disse markeder forekom på det pågældende tidspunkt ikke at have været villige til at investere i eller til at have næret megen tillid til FT« (229. betragtning til den anfægtede beslutning).

64 Det følger af det foregående som helhed, at »[kriteriet] om den fornuftige private investor i en markedsøkonomi ikke [var] opfyldt«, og at »[d]en fordel, FT blev indrømmet i form af det påtænkte aktionærlån – vurderet i lyset af de franske myndigheders forudgående erklæringer og foranstaltninger – [udgjorde] statsstøtte, om end det er vanskeligt at beregne fordelens størrelse« (230. betragtning til den anfægtede beslutning).

F – Støttens forenelighed med fællesmarkedet

65 I afsnit 9 i den anfægtede beslutning, »Støttens forenelighed med fællesmarkedet«, anførte Kommissionen, at FT skulle betragtes som en kriseramt virksomhed som omhandlet i punkt 4-6 i Kommissionens meddelelse om Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1999 C 288, s. 2), og at de omhandlede støtteforanstaltninger ikke kunne kvalificeres som støtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder, da de ikke opfyldte de i rammebestemmelserne fastsatte godkendelsesbetingelser (231.-255. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen drog følgelig den konklusion i henhold til artikel 87, stk. 3, litra c), EF og de førnævnte rammebestemmelser, at støtteforanstaltningerne var uforenelige med fællesmarkedet (256. betragtning til den anfægtede beslutning).

G – Tilbagesøgning af støtten

66 I afsnit 10 i den anfægtede beslutning, »Tilbagesøgning af støtten«, anførte Kommissionen, at den på det pågældende tidspunkt ikke var i stand til at foretage en talmæssig beregning af støtteforanstaltningerne med henblik på at kræve støtten tilbagesøgt i overensstemmelse med artikel 14 i forordning nr. 659/1999 (257.-259. betragtning til den anfægtede beslutning).

67 Ifølge Kommissionen havde denne »[p]å trods af alle sine bestræbelser ikke været i stand til at nå frem til en rimelig vurdering af den finansielle »nettoeffekt« af de anmeldte foranstaltninger på grundlag en teoretisk beregning, som isolerede virkningerne af de erklæringer og handlinger, der kunne tilskrives [den franske stat], fra alle andre omstændigheder, som kunne have påvirket FT’s situation eller markedernes opfattelse af denne«. Kommissionen tilføjede, at »[d]et heller ikke [havde] syntes muligt at anvende beregningsparametre i [den anfægtede beslutning], som [var] tilstrækkeligt præcise til, at der [havde kunnet] foretages en endelig beregning med henblik på gennemførelsen af [den anfægtede beslutning]«. Heraf drog Kommissionen den konklusion, at »iagttagelsen af medlemsstatens ret til forsvar under de nævnte særlige omstændigheder kunne udgøre en hindring for at kræve støtten tilbagebetalt i henhold til artikel 14, stk. 1, i forordning [...] nr. 659/1999, hvorefter »Kommissionen [ikke kræver] tilbagebetaling af støtten, hvis det vil være i modstrid med et generelt princip i fællesskabslovgivningen«« (261. betragtning til den anfægtede beslutning).

68 Ifølge Kommissionen er denne konklusion ligeledes berettiget under hensyn til princippet om beskyttelse af støttemodtagernes berettigede forventning (262. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte følgende herom i 263. og 264. betragtning til den anfægtede beslutning:

»(263) Kommissionen har taget [den franske regerings] erklæringer i betragtning ved vurderingen af, om den omhandlede foranstaltning var forenelig med bestemmelserne om statsstøtte. I sig selv ville aktionærlånet formentlig ikke være blevet anset for at udgøre statsstøtte i henhold til traktaten. Kommissionen har imidlertid draget den konklusion, at erklæringerne bevirkede, at markedets tillid til [FT] blev genoprettet, at de har gjort det umuligt at anvende princippet om den fornuftige private investor, og at de gjorde forslaget om et aktionærlån til konkretiseringen af støtten til FT. Kommissionen er klar over, at det er første gang, den har skullet tage stilling til, om denne form for adfærd udgør støtte. Da støtten således var betinget af handlinger, som havde fundet sted, før det påtænkte [aktionær]lån blev anmeldt, ville en omhyggelig erhvervsdrivende have kunnet fæste lid til, at den pågældende medlemsstat, der behørigt havde anmeldt forslaget om et aktionærlån, havde handlet lovligt. Således som generaladvokat Darmon bemærkede i sit forslag til afgørelse [forud for Domstolens dom af 20. september 1990, sag 5/89, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3437], »[kan man] ikke lade hånt om den usikkerhed, visse virksomheder vil kunne komme ud i, når der er tale om »atypiske« former for støtte, for så vidt angår nødvendigheden af at give underretning«.

(264) Kommissionen har følgelig draget den konklusion, at FT med rimelighed kunne fæste lid til, at [Den Franske Republiks] adfærd ikke udgjorde statsstøtte. Kommissionen finder på baggrund af det foregående, at det i det foreliggende tilfælde ville være i modstrid med de generelle principper i fællesskabsretten at bestemme, at støtten skal tilbagesøges.«

Retsforhandlinger og parternes påstande

I – Sagerne T-425/04 og T-444/04

69 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. oktober 2004 har Den Franske Republik anlagt den sag, som er indført i registret under nr. T-425/04.

70 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. november 2004 har FT anlagt den sag, som er indført i registret under nr. T-444/04.

71 Den Franske Republik har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

72 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Sagerne afvises.

– Subsidiært frifindes Kommissionen

– Den Franske Republik og FT tilpligtes at betale sagens omkostninger.

73 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 25. oktober 2007 har Bouygues fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sag T-444/04 til støtte for Kommissionens påstande.

74 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 20. november 2007 har Kommissionen oplyst, at den ikke har nogen indvendinger imod, at Bouygues meddeles tilladelse til at intervenere til støtte for dens påstande. Den har dog påpeget, at den forbeholder sig sin stilling for så vidt angår overensstemmelsen mellem de argumenter, Bouygues har fremsat inden for rammerne af denne intervention, og dem, Bouygues har fremsat til støtte for selskabernes søgsmål i sag T-450/04 (jf. præmis 78 ff. nedenfor).

75 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 21. november 2007 har FT nedlagt påstand om, at denne interventionsbegæring afvises, og at Bouygues tilpligtes at betale de dermed forbundne omkostninger, subsidiært at interventionen begrænses til den mundtlige procedure.

76 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 2007 har FT anmodet om, at en række oplysninger i stævningen og i den replik, som er indgivet i sag T-444/04, behandles fortroligt.

77 Ved kendelse af 30. januar 2008 har formanden for Rettens Tredje Afdeling tilladt Bouygues at intervenere under den mundtlige procedure til støtte for Kommissionens påstande og bestemt, at der skal tilsendes intervenienterne en foreløbig, ikke-fortrolig udgave af retsmøderapporten, idet han har forbeholdt sig afgørelsen om, hvorvidt der er grundlag for FT’s anmodning om fortrolig behandling. Ingen af parterne har fremsat indvendinger om indholdet af den ikke-fortrolige udgave af retsmøderapporten.

II – Sag T-450/04

78 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. november 2004 har Bouygues anlagt den sag, som er indført i registret under nr. T-450/04.

79 Bouygues har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

80 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 afvises, subsidiært frifindelse for denne påstand.

– Frifindelse for påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2.

– Bouygues tilpligtes at betale sagens omkostninger.

81 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 25. og 29. marts 2005 har FT og Den Franske Republik fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sag T-450/04 til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelser af 25. maj 2005 har formanden for Rettens Tredje Afdeling tilladt disse interventioner. Intervenienterne har indgivet deres interventionsindlæg og Bouygues og Kommissionen deres bemærkninger til interventionsindlæggene inden for de fastsatte frister.

82 Den Franske Republik har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse for påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2.

– Bouygues tilpligtes at betale sagens omkostninger.

83 FT har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Bouygues tilpligtes at betale sagens omkostninger.

III – Sag T-456/04

84 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 12. november 2004 har AFORS anlagt den sag, som er indført i registret under nr. T-456/04.

85 AFORS har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutnings artikel 2 annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

86 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 afvises.

– Frifindelse for påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2.

– AFORS tilpligtes at betale sagens omkostninger.

87 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 25. og 29. marts 2005 har FT og Den Franske Republik fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sag T-456/04 til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelser af 12. og 25. maj 2005 har formanden for Rettens Tredje Afdeling tilladt disse interventioner. Intervenienterne har indgivet deres interventionsindlæg og AFORS sine bemærkninger til interventionsindlæggene inden for de fastsatte frister.

88 Den Franske Republik har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– AFORS tilpligtes at betale sagens omkostninger.

89 FT har nedlagt følgende påstande:

– Påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 afvises.

– Frifindelse for påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2.

– AFORS tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Foranstaltninger med henblik på sagernes tilrettelæggelse, henvisning til et udvidet dommerkollegium og forening af sagerne

90 Som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement har Retten for så vidt angår sagerne T-425/04, T-444/04 og T-450/04 ved skrivelse af 11. december 2007 anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter og skriftligt stillet Den Franske Republik, FT og Kommissionen en række spørgsmål, som den har anmodet dem om at besvare skriftligt. De nævnte parter har efterkommet anmodningerne inden for de fastsatte frister.

91 Den 13. februar 2008 har Retten i medfør af procesreglementets artikel 14 og efter forslag fra Tredje Afdeling besluttet, efter at have hørt parterne i overensstemmelse med procesreglementets artikel 51, at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.

92 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 15. april 2008 inden for rammerne af sag T-450/04 har Bouygues i henhold til procesreglementets artikel 50, stk. 1, anmodet om, at sagerne T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04 forenes. De øvrige parter i de nævnte sager har indgivet deres bemærkninger til denne anmodning inden for de fastsatte frister.

93 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 14. maj 2008 har FT i henhold til procesreglementets artikel 50, stk. 2, anmodet om, at en række oplysninger i stævningen og replikken samt i bilagene til den i sag T-444/50 indleverede stævning behandles fortroligt over for de øvrige parter i sagerne T-425/04, T-450/04 og T-456/04, og fremlagt en ikke-fortrolig udgave af de nævnte processkrifter.

94 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling den 17. februar 2009 er sagerne T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04 blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og domsafsigelsen i overensstemmelse med procesreglementets artikel 50. Endvidere har formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling bestemt, dels at gennemgangen af processkrifterne i de forenede sager skal begrænses til de ikke-fortrolige udgaver af skrifterne, dels at der skal tilsendes parterne en foreløbig, ikke-fortrolig udgave af retsmøderapporten, men har forbeholdt sig afgørelsen om, hvorvidt der er grundlag for FT’s anmodning om fortrolig behandling. Ingen af parterne har fremsat indvendinger hvad dette angår.

V – Den mundtlige forhandling

95 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

96 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 21. april 2009.

97 Under retsmødet trak Kommissionen sin første påstand i sag T-456/04 om, at AFORS’ påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 afvises, tilbage, hvilket blev indført i protokollatet for retsmødet.

Retlige bemærkninger

I – Påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1

A – Afvisningspåstandene i sagerne T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04

1. Parternes argumenter

98 Kommissionen har hævdet, at søgsmålene i sag T-425/04 og T-444/04 samt påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 i sag T-450/04 ikke kan antages til realitetsbehandling på grund af mangel på søgsmålsinteresse.

99 For så vidt angår Den Franske Republiks og FT’s søgsmål har Kommissionen gjort gældende, at disse sagsøgere har fået medhold og ikke har nogen interesse i, at den anfægtede beslutning annulleres i det hele, da den omtvistede støtte ganske vist erklæres uforenelig med fællesmarkedet i beslutningen, men ikke kræves tilbagesøgt.

100 Selv om en medlemsstat er en privilegeret sagsøger i traktatens forstand og ikke behøver at påvise, at den omtvistede retsakt afføder retsvirkninger for den, skal den ikke desto mindre have en eksisterende og aktuel søgsmålsinteresse i, at retsakten annulleres. En medlemsstat kan derfor kun indbringe søgsmål til prøvelse af en retsakt, som er bebyrdende for den, dvs. retsakter, der i væsentlig grad kan ændre dens retsstilling. Endvidere skal der ved afgørelsen af, om en retsakt afføder retsvirkninger, lægges vægt på dens indhold. Disse betingelser gælder ligeledes, og så meget desto mere, for enhver anden sagsøger, såsom FT og Bouygues.

101 Med hensyn til Bouygues’ søgsmål har Kommissionen anført, at disse sagsøgere i deres første annullationsanbringende er indforstået med det ræsonnement, der anlægges navnlig indtil 219. betragtning til den anfægtede beslutning. De har i realiteten ikke anfægtet beslutningen, i den udstrækning de anmeldte foranstaltninger deri kvalificeres som støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, eftersom denne kvalifikation er i deres interesse og opfylder deres ønsker. De har kun anfægtet beslutningen i den udstrækning, Kommissionen ikke heri fastslår, at erklæringerne fra og med juli 2002 som helhed eller hver for sig udgjorde statsstøtte. Den anfægtede beslutnings artikel 1 giver således Bouygues medhold, og selskaberne kan ikke godtgøre at have en eksisterende og aktuel interesse i, at den annulleres.

102 Ifølge Kommissionen kan kun en retsakts dispositive del have retsvirkninger og følgelig være bebyrdende. De opfattelser, der fremføres i en beslutnings begrundelse, kan ikke som sådanne gøres til genstand for annullationssøgsmål og kan kun undergives Fællesskabernes retsinstansers prøvelse, for så vidt som de som begrundelse for en bebyrdende retsakt er nødvendige til støtte for retsaktens konklusion. Det er således blevet fastslået, at en beslutning, som giver sagsøgeren medhold, ikke kan være bebyrdende for denne, idet dette ikke begrænser berørte tredjeparters rettigheder med hensyn til at indbringe annullationssøgsmål til prøvelse af beslutningen.

103 Kommissionen har i den forbindelse henvist til Domstolens kendelse af 28. januar 2004, Nederlandene mod Kommissionen (sag C-164/02, Sml. I, s. 1177, præmis 18-25), hvorefter et søgsmål indbragt af en medlemsstat, som er adressat for en beslutning vedrørende statsstøtte, der er gunstig for medlemsstaten, fordi det deri fastslås, at en række støtteforanstaltninger er forenelige med fællesmarkedet, må afvises på grund af mangel på søgsmålsinteresse. Ifølge Domstolen havde konklusionen i den pågældende beslutning ikke bindende retsvirkninger, der kunne påvirke sagsøgerens interesser, eftersom den ikke mærkbart og åbenbart ændrede dennes retsstilling. Den situation, der havde givet anledning til den nævnte kendelse, adskilte sig ganske vist i nogen grad fra den, som danner baggrund for den foreliggende tvist, ved, at foranstaltningerne til fordel for FT er blevet kvalificeret som støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet. Ikke desto mindre giver, for det første, den anfægtede beslutning Den Franske Republik og FT medhold, da det fastslås i den, at det ikke er muligt at kræve tilbagesøgning af støtten, og den kan på grund af sin karakter hverken ændre deres retsstilling eller være bebyrdende for dem. For det andet giver den anfægtede beslutning Bouygues medhold, da foranstaltningerne til fordel for FT kvalificeres som uforenelige med fællesmarkedet i artikel 1, ligesom den ikke kan ændre selskabernes retsstilling eller være bebyrdende for dem. Bouygues har således ikke anfægtet denne konklusion, men kun påstået annullation af den vurdering, at aktionærlånet i sammenhæng med erklæringerne fra og med juli 2002 udgjorde statsstøtte. Under alle omstændigheder har de nævnte fire sagsøgere ikke en eksisterende og aktuel interesse i en løsning af den foreliggende tvist, for selv hvis der var grundlag for deres påstande, ville det ikke ændre deres retsstilling, at artikel 1 blev annulleret, uanset af hvilke grunde dette skete.

104 Kommissionen har, støttet af Bouygues, tilføjet, at den ganske vist ikke bestrider, at Bouygues har interesse i at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 2, men at den ikke desto mindre finder selskabernes standpunkt selvmodsigende. Hvis der nemlig er grundlag for Bouygues’ påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, vil Retten ikke kunne tage stilling til selskabernes påstand om annullation af beslutningens artikel 2. I så fald vil aktionærlånet ikke længere være den i artikel 1 omhandlede støtte, der skal lægges til grund ved anvendelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2. Denne selvmodsigelse styrker kun Kommissionens påstand om, at Bouygues ikke er kompetente til at rejse annullationssøgsmål til prøvelse af beslutningens artikel 1.

105 Endvidere indebærer den eventuelle forpligtelse, der som følge af den anfægtede beslutning påhviler Den Franske Republik til for fremtiden at anmelde enhver støtteforanstaltning, der er sammenlignelig med den, som er blevet kvalificeret som støtte i det foreliggende tilfælde, ganske vist en vis proceduremæssig byrde, men har ikke medført en ændring af Den Franske Republiks, eller FT’s, retsstilling, som er tilstrækkelig til, at disse parter kan anses for at have en eksisterende og aktuel søgsmålsinteresse. Dette bekræftes af kendelsen i sagen Nederlandene mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, hvori Domstolen ikke anerkendte, at den sagsøgende stat havde en eksisterende og aktuel interesse, selv om denne havde fremsat et argument om, at den havde. En sagsøger skal således, hvis den interesse, den pågældende påberåber sig, vedrører en fremtidig retsstilling, godtgøre, at påvirkningen af denne allerede fremstår sikkert. Hvis, på samme måde, en national retsinstans finder anledning til at tage den anfægtede beslutning i betragtning og kommer i tvivl om dens rækkevidde, vil den have mulighed for at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 234 EF, hvorfor sagsøgerne under alle omstændigheder ikke vil være afskåret fra at gøre deres rettigheder gældende for den nationale dommer i tilfælde af en tvist.

106 Kommissionen har forkastet FT’s argument om, at den anfægtede beslutning udsætter selskabet for risiko for, at den omtvistede støtte skal betales tilbage, navnlig i betragtning af søgsmålene i sag T-450/04 og T-456/04. I det foreliggende tilfælde kan en henvisning til søgsmål indbragt af tredjeparter ikke i sig selv begrunde, at denne sagsøger har søgsmålsinteresse. Dels er, ifølge Kommissionen, muligheden for søgsmål på nationalt plan rent hypotetisk. Selv om det ville have været ulovligt at gennemføre støtteforanstaltningerne før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, som indeholdt beslutningen om ikke at kræve støtten tilbagesøgt, og det påhviler de nationale retsinstanser at beskytte de retsundergivnes rettigheder, er det en kendsgerning, at der ikke var blevet rejst sådanne søgsmål, før den anfægtede beslutning blev vedtaget. Dels har Kommissionen gjort gældende for så vidt angår søgsmålene i sagerne T-450/04 og T-456/04, at selv hvis det forudsættes, at der er grundlag for dem, ville kun en ny kommissionsbeslutning, som var vedtaget for at gennemføre dommen i henhold til artikel 233 EF, være bebyrdende for FT. Så længe der ikke foreligger en sådan ny beslutning, påhviler det ikke denne sagsøger at tilbagebetale en eventuel støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet.

107 Af det ovennævnte har Kommissionen draget den konklusion, at hverken Den Franske Republik eller FT har kompetence til at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning i sagerne T-425/04 og T-444/04. I sag T-450/04 har den nedlagt påstand om afvisning af Bouygues’ påstand om annullation af beslutningens artikel 1.

108 Den Franske Republik, FT og Bouygues har nedlagt påstand om, at Kommissionens afvisningspåstande forkastes.

109 Efter Bouygues’ opfattelse kan selskabernes påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 antages til realitetsbehandling, da artiklen i sammenhæng med begrundelsen, som udgør den nødvendige støtte for den, implicit, men logisk indebærer en retligt bindende afvisning fra Kommissionens side af Bouygues’ opfattelse, hvorefter erklæringerne fra og med juli 2002 i sig selv udgjorde statsstøtte.

110 Endelig har FT for så vidt angår AFORS’ søgsmål i sag T-456/04 nedlagt påstand om afvisning af en eventuel påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1. AFORS har i den forbindelse understreget, at sammenslutningens søgsmål kun tager sigte på beslutningens artikel 2.

2. Rettens bemærkninger

a) Indledende bemærkninger

111 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i sagerne T-425/04 og T-444/04 har bestridt, at Den Franske Republik og FT har interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutning som helhed, men at den hvad dette angår ikke har sondret mellem beslutningens artikel 1 og artikel 2. I sag T-450/04 har Kommissionen imidlertid foretaget en sådan sondring, idet den kun har anfægtet, at Bouygues har interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 1, men ikke, at Bouygues har interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af beslutningens artikel 2.

112 Ifølge Kommissionen udgør den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2 således elementer, der kan udskilles med henblik på en delvis annullation.

113 Retten finder, at det faktisk forholder sig således i det foreliggende tilfælde.

114 Den anfægtede beslutnings artikel 2, hvori det bestemmes, at den støtte, der erklæres uforenelig med fællesmarkedet i artikel 1, ikke skal kræves tilbagebetalt, kan annulleres separat, uden at dette indebærer en ændring af indholdet af artikel 1 eller af begrundelsen, som udgør den nødvendige støtte for den (jf. i denne retning Domstolens dom af 27.6.2006, sag C-540/03, Parlamentet mod Rådet, Sml. I, s. 5769, præmis 27 og 28 og den deri nævnte retspraksis).

115 Endvidere indebærer den omstændighed, at en eventuel fuld annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 på grundlag af de anbringender, Den Franske Republik og FT har påberåbt sig, uundgåeligt medfører, at artikel 2 er ugyldig, ikke, at sidstnævnte artikel ikke kan udskilles, eftersom denne ugyldighed ikke påvirker artiklens indhold og ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det bestemmes i den, at støtten skal tilbagesøges. Desuden kan, således som Bouygues anførte under retsmødet, den anfægtede beslutnings artikel 2 stadig annulleres separat, selv om der på grundlag af de anbringender, Bouygues har påberåbt sig i sag T-450/04, foretages en delvis annullation af artikel 1, som lader fastslåelsen af, at der foreligger støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, bestå.

116 Endelig skal der for så vidt angår interessen i at rejse søgsmål henvises til den faste retspraksis, hvorefter et annullationssøgsmål anlagt af en fysisk eller juridisk person kun kan admitteres, såfremt sagsøgeren har en retlig interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres. En sådan interesse forudsætter, at en annullation af den pågældende retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, eller – sagt med andre ord – at søgsmålet kan admitteres, såfremt det med sit resultat kan tilføre sagsøgeren en fordel. En beslutning, som fuldt ud imødekommer sagsøgeren, er følgelig pr. definition ikke bebyrdende for ham, og den pågældende sagsøger har ikke interesse i en annullation (jf. i denne retning Rettens dom af 11.3.2009, sag T-354/05, TF1 mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 84 og 85 og den deri nævnte retspraksis).

117 Det er på baggrund af disse principper, at det skal prøves, om Den Franske Republik, FT og Bouygues har interesse i, at den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres.

b) Spørgsmålet om, hvorvidt Den Franske Republik og FT har interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 1

118 Hvad for det første angår Den Franske Republiks interesse i at rejse søgsmål indeholder traktaten en klar sondring mellem på den ene side fællesskabsinstitutionernes og medlemsstaternes ret til at anlægge annullationssøgsmål og på den anden side fysiske og juridiske personers ret til at anlægge sådanne søgsmål, idet enhver medlemsstat har ret til gennem et annullationssøgsmål at anfægte lovligheden af Kommissionens beslutninger, uden at det herved er en forudsætning, at det godtgøres, at der foreligger en retlig interesse. Det er således ikke en betingelse for, at en medlemsstats søgsmål kan antages til realitetsbehandling, at denne godtgør, at en retsakt fra Kommissionen, som den har anfægtet, har retsvirkninger i forhold til staten selv (Domstolens kendelse af 27.11.2001, sag C-208/99, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 9183, præmis 22 og 23, samt Rettens dom af 10.4.2008, sag T-233/04, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. II, s. 591, præmis 37, og af 22.10.2008, forenede sager T-309/04, T-317/04, T-329/04 og T-336/04, TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2935, præmis 63). At det forholder sig således, følger ligeledes af den i retspraksis fastlagte definition af søgsmålsinteresse (jf. præmis 116 ovenfor), hvori der kun henvises til søgsmål anlagt af fysiske eller juridiske personer og ikke til søgsmål anlagt af institutioner eller medlemsstater.

119 Endvidere skal der, i modsætning til hvad der synes at være Kommissionens opfattelse, sondres mellem begrebet søgsmålsinteresse og begrebet retsakt, der kan gøres til genstand for søgsmål, hvorefter en retsakt for at kunne være genstand for et annullationssøgsmål skal tilsigte at skabe retsvirkninger, idet der ved afgørelsen heraf skal lægges vægt på dens indhold (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.6.2000, sag C-147/96, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 4723, præmis 25 og 27, kendelsen i sagen Portugal mod Kommissionen, nævnt i præmis 118 ovenfor, præmis 24, og i sagen Nederlandene mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, præmis 18 og 19, samt dommen i sagen TV 2/Danmark m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 118 ovenfor, præmis 63). I denne henseende udgør den anfægtede beslutning i betragtning af dens indhold en sådan retsakt, som kan være genstand for et annullationssøgsmål, og som skaber bindende retsvirkninger.

120 I det foreliggende tilfælde har Den Franske Republik, alene i sin egenskab af medlemsstat, kompetence til at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 1, og behøver ikke at godtgøre at have søgsmålsinteresse hvad dette angår.

121 Hvad for det andet angår FT’s interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 1 tilsigter denne artikel også at skabe bindende retsvirkninger for FT, eftersom FT er den eneste part, som den støtteforanstaltning, der i artiklen erklæres uforenelig med fællesmarkedet, kommer til gode.

122 I denne forbindelse er det fejlagtigt, at Kommissionen har henvist til den retspraksis, hvorefter kun en retsakts konklusion kan have retsvirkninger og derfor være bebyrdende (jf. Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 186, og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår nemlig af den anfægtede beslutnings artikel 1, at Kommissionen kvalificerer aktionærlånet som statsstøtte, der er uforenelig med fællesmarkedet som omhandlet i artikel 87 EF, når det betragtes i sammenhæng med erklæringerne fra og med juli 2002. Det er netop fastslåelsen af dette sammen med beslutningens begrundelse, der udgør den nødvendige støtte herfor, som FT har anfægtet ved sit søgsmål med den begrundelse, at den påvirker selskabets retsstilling og er bebyrdende for det. På samme måde må Kommissionens argument om, at den anfægtede beslutning giver FT medhold, forkastes, da der i dette argument sker en sammenblanding af retsvirkningerne af henholdsvis beslutningens artikel 1 og dens artikel 2, hvorefter det ikke er fornødent at kræve støtten tilbagebetalt.

123 Endvidere kan Kommissionen ikke med føje gøre gældende, at FT ikke har nogen interesse i en løsning af den foreliggende tvist, fordi selskabets retsstilling ikke ville blive ændret, selv hvis der var grundlag for dets søgsmål. Dels ville en annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 på grundlag af de anbringender, FT har påberåbt sig, gøre fastslåelsen af, at den omhandlede støtteforanstaltning, som er en individuel foranstaltning til fordel for selskabet, var ulovlig, ugyldig, hvilket ville være en retlig følge, der ændrede selskabets retsstilling og gav det en fordel. Dels bekræfter, i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, muligheden for, at Bouygues’ og AFORS’ påstande i sagerne T-450/04 og T-456/04 om, at den anfægtede beslutnings artikel 2 annulleres, skal tiltrædes, at FT har eksisterende og aktuel interesse i, at beslutningens artikel 1 annulleres, idet en annullation af artikel 2 ville medføre, at Kommissionen ville være forpligtet til at bestemme, til ugunst for FT, at den i artikel 1 omhandlede ulovlige støtte skulle tilbagesøges.

124 Det følger af det foranstående, at FT har en eksisterende og aktuel interesse i, at den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres.

125 De afvisningspåstande, Kommissionen har fremsat i sagerne T-425/04 og T-444/04, må derfor forkastes, i den udstrækning de vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Den Franske Republiks og FT’s påstande om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 kan antages til realitetsbehandling.

c) Spørgsmålet om, hvorvidt Bouygues har interesse i at rejse søgsmål til prøvelse af den anfægtede beslutnings artikel 1

126 Indledningsvis bemærkes, at den anfægtede beslutning med hensyn til såvel dens form som dens indhold udgør en retsakt, der tilsigter at skabe bindende retsvirkninger. Endvidere stemmer den anfægtede beslutnings artikel 1 overens med Bouygues’ påstand og interesser som udtrykt i selskabernes klage af 22. januar 2003, eftersom det slås fast i artiklen, at der er ydet FT støtte, og at støtten er uforenelig med fællesmarkedet.

127 Fastslåelsen i den anfægtede beslutnings artikel 1 af, at der er ydet støtte, og at støtten er uforenelig med fællesmarkedet, udelukker imidlertid principielt ikke, at der kan være truffet støtteforanstaltninger, der, skønt der ikke henvises til dem i den nævnte artikel, også har været omfattet af den administrative procedure forud for vedtagelsen af