Sag T-53/03

BPB plc

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence — aftaler — markedet for gipsplader — beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 81 EF — samlet og vedvarende overtrædelse — gentagne overtrædelser — bøde — retningslinjer for beregningen af bøder — samarbejdsmeddelelsen«

Rettens dom (Tredje Afdeling) af 8. juli 2008 II ‐ 1353

Sammendrag af dom

Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – nødvendigt at tage hensyn til omsætningen for de virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse eller i tidligere lignende overtrædelser, og sikre, at bøderne står i forhold til disse omsætninger – ikke nødvendigt

Konkurrence – aftaler – aftaler og samordnet praksis udgør en enkelt overtrædelse – virksomheder, som kan beskyldes for at have begået en overtrædelse bestående i deltagelse i et kartel som helhed – kriterier

Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – aktindsigt – rækkevidde – nægtelse af at udlevere et belastende dokument – følger for den pågældende virksomheds bevisbyrde

Selv om Kommissionen er forpligtet til at give de virksomheder, der er berørt af en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, indsigt i alle de dokumenter, der er indsamlet ved undersøgelsen, uanset om de er til skade eller til gunst for virksomhederne, vedrører denne forpligtelse ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger. Den institution, der accepterer at modtage oplysninger, som er afgivet ganske frivilligt, men som ledsages af en anmodning om fortrolighed for at beskytte meddelerens anonymitet, er forpligtet til at respektere en sådan betingelse. Det er nemlig af afgørende betydning med henblik på forebyggelse og effektiv bekæmpelse af ulovlig konkurrencebegrænsende adfærd, at Kommissionen kan sikre anonymitet for visse af dens oplysningskilder. En procedure, der er indledt på grundlag af oplysninger, hvis kilde ikke kan afsløres, er derfor lovlig, såfremt den ikke påvirker den pågældende virksomheds mulighed for at udtale sig om eksistensen eller betydningen af disse omstændigheder, om disse dokumenter eller om de konklusioner, Kommissionen drager deraf. (jf. præmis 36 og 37)

Hvis Kommissionen agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige virksomheder i proceduren have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. I så fald udgør det pågældende uddrag af svaret på en klagepunktsmeddelelse eller det dokument, der er vedlagt svaret, belastende materiale i forhold til de forskellige virksomheder, som angiveligt deltog i overtrædelsen. Da dokumenter, som ikke er meddelt de berørte virksomheder under den administrative procedure, ikke udgør bevismidler, som kan gøres gældende mod de pågældende, kan sådanne dokumenter ikke anvendes som beviser, hvis det viser sig, at Kommissionen i beslutningen har baseret sig på dokumenter, som ikke er indeholdt i undersøgelsesmaterialet og ikke meddelt de berørte virksomheder. Såfremt der findes andre dokumentbeviser, som de pågældende virksomheder var bekendt med under den administrative procedure, og som konkret støtter Kommissionens konklusioner, kan den omstændighed, at det ikke udleverede, belastende dokument udelukkes som bevismiddel, ikke afkræfte rigtigheden af de klagepunkter, der er fastslået i en anfægtede beslutning. Det påhviler således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis. (jf. præmis 41 og 43-45)

I tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Kommissionen skal i den forbindelse navnlig føre bevis for samtlige de elementer, der gør det muligt at konkludere, at en virksomhed har deltaget i en sådan overtrædelse, og at den er ansvarlig for de forskellige elementer, som den omfatter. Når det drejer sig om aftaler og samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, skal Kommissionen navnlig føre bevis for, at virksomheden har haft til hensigt ved sin egen adfærd at bidrage til de fælles mål, deltagerne som helhed har fulgt, og at den har haft kendskab til de konkrete handlinger, som de øvrige virksomheder har planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed har kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. Det er hyppigt forekommende i forbindelse med konkurrencebegrænsende praksis og aftaler, at aktiviteterne gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, er disse derfor normalt kun brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, men også, at der i givet fald er tale om en samlet og vedvarende overtrædelse, udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne. Selv om indholdet af et isoleret dokument, som Kommissionen har fundet, ikke entydigt kan påvise, at der var tale om en konkurrencebegrænsende adfærd, således at dette indhold muligvis kan forklares på anden vis end med en vilje til at begrænse konkurrencen, kan dette i øvrigt ikke udelukke, at dokumentet kan fortolkes således, at det understøtter, at der var tale om en sådan vilje, når det indgår i en række andre dokumenter, som indeholder indicier for samtidige og lignende konkurrencebegrænsende former for adfærd. Kommissionen skal således ikke bevise »uden for enhver tvivl« (beyond reasonable doubt), at der forelå en overtrædelse. (jf. præmis 61-64, 210, 227 og 249)

Med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF er det tilstrækkeligt, at en aftale har til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen, uanset dens konkrete virkninger. Følgelig gælder det med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af denne bestemmelse, når disse møder har et sådant formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. Det samme gør sig gældende, når f.eks. to virksomheder udtrykker en samstemmende vilje til at bringe en priskrig til ophør og stabilisere de pågældende markeder. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder under kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder. Den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af dette og dermed for sanktionens størrelse. Virksomheder, der indgår en aftale med det formål at begrænse konkurrencen, kan i princippet ikke undgå anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF ved at påstå, at deres aftale ikke skulle have nogen mærkbar indvirkning på konkurrencen. (jf. præmis 83, 84, 87 og 90)

Aftaler vedrørende udveksling af oplysninger er i strid med konkurrencereglerne, såfremt de formindsker eller fjerner usikkerhedsgraden vedrørende det relevante markeds funktion og følgelig begrænser konkurrencen mellem virksomhederne. Det er nemlig en grundtanke bag traktatens konkurrencebestemmelser, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal kunne tage stilling til den politik, som han vil føre på det fælles marked. Dette krav om selvstændighed er således til hinder for enhver direkte eller indirekte kontakt mellem erhvervsdrivende, som kan påvirke en faktisk eller potentiel konkurrents adfærd på markedet, eller som over for en sådan konkurrent kan afsløre den adfærd, man har besluttet eller overvejer selv at udvise på markedet, når disse kontakter har til formål eller til følge, at der opstår konkurrencevilkår, som ikke svarer til det pågældende markeds normale vilkår, når henses til produkternes eller de præsterede tjenesteydelsers art, størrelsen og antallet af virksomheder på markedet samt dettes omfang. På et virkeligt konkurrencepræget marked kan den omstændighed, at en erhvervsdrivende tager hensyn til de oplysninger om markedsfunktion, som han har i kraft af informationsudvekslingsordningen, for at tilpasse sin adfærd til markedet, ikke, når henses til udbuddets opsplittede karakter, for de øvrige erhvervsdrivende formindske eller fjerne enhver usikkerhed med hensyn til forudsigeligheden af virksomhedens konkurrenters adfærd. En udveksling af oplysninger om markedet på et stærkt koncentreret oligopolistisk marked vil imidlertid give virksomhederne kendskab til deres konkurrenters placeringer på markedet og deres forretningsstrategi og således sandsynligvis mærkbart begrænse den konkurrence, der findes mellem de erhvervsdrivende. Det må antages — med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre — at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til informationsudvekslingen med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet. Dette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode. (jf. præmis 106-109, 180-184 og 313)

En parallel adfærd kan nemlig ikke betragtes som bevis for en samordning, medmindre samordningen er den eneste sandsynlige forklaring på en sådan adfærd. Selv om artikel 81 EF forbyder enhver hemmelig aftale, der fordrejer konkurrencen, udelukker den ikke de erhvervsdrivendes ret til at foretage de nødvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfærd. I en situation, hvor Kommissionen har fastslået, at flere virksomheder har indgået en aftale om at bringe en priskrig til ophør på flere europæiske markeder, er det forhold, at prisstigningerne blev bebudet næsten samtidig, og de bebudede prisers parallelitet stærke indicier for forudgående samordning med henblik på at informere de konkurrerende virksomheder om prisstigningerne, selv om intervallerne mellem de forskellige bebudede prisstigninger i denne sag muligvis betød, at virksomhederne havde mulighed for at få kendskab til informationerne gennem markedet, og selv om disse stigninger ikke altid var på nøjagtig det samme niveau. (jf. præmis 143 og 144)

En virksomheds modtagelse af informationer fra en konkurrent om dennes fremtidige adfærd på markedet udgør en samordnet praksis i strid med artikel 81, stk. 1, EF, selv om der var tale om en rent ensidig adfærd. Selv om det er korrekt, at begrebet samordnet adfærd forudsætter, at der rent faktisk var kontakter mellem konkurrenter karakteriseret af gensidighed, er denne betingelse imidlertid opfyldt, når en konkurrent på en anden konkurrents anmodning eller samtykke afslører sine planer eller sin fremtidige adfærd på markedet. Ved at modtage sådanne informationer, som virksomheden nødvendigvis også direkte eller indirekte måtte have taget hensyn til, har virksomheden på forhånd fjernet den usikkerhed, der var med hensyn til konkurrentens fremtidige adfærd, på trods af, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal kunne tage stilling til den salgspolitik, han vil føre på markedet. Dette er ligeledes tilfældet, når kunderne allerede havde kendskab til de omhandlede oplysninger, før de blev meddelt konkurrenten, og at de derfor havde kunnet indhente dem på markedet. At de blev sendt direkte, gav konkurrenten mulighed for at få kendskab til informationerne på en langt simplere, hurtigere og mere direkte måde end ved at indhente dem gennem markedet, og gav dem mulighed for at skabe en atmosfære med gensidig sikkerhed med hensyn til deres fremtidige adfærd. (jf. præmis 153, 154 og 231-236)

En tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Begrebet en samlet overtrædelse vedrører netop en situation, hvor flere virksomheder har deltaget i en overtrædelse bestående af en vedvarende adfærd, hvor der forfølges et enkelt økonomisk formål med henblik på at fordreje konkurrencen, eller af individuelle overtrædelser, som er indbyrdes forbundet af et fælles mål (idet samtlige dele har det samme formål) og de samme aktører (de samme virksomheder, som bevidst stræber efter det samme formål). Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed. Det ville således være kunstigt at opdele denne vedvarende adfærd, som var karakteriseret af et enkelt mål, i flere separate overtrædelser. Den omstændighed, at overtrædelsen havde karakter af en samlet overtrædelse, fremgår således af, at alle deltagerne i aftalen fulgte det samme formål, og ikke af den måde, hvorpå den blev gennemført. Det forhold alene, at hver enkelt virksomhed deltager i overtrædelsen under de former, som er særegne for denne, påvirker således ikke klassificeringen af overtrædelsen som en samlet og vedvarende overtrædelse. Selv om de aftaler og former for samordnet praksis, som er omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, nødvendigvis er resultat af et samarbejde mellem flere virksomheder, som alle har deltaget i overtrædelsen, kan deres deltagelse således antage forskellige former, især afhængigt af det pågældende markeds kendetegn og den enkelte virksomheds placering på dette marked, de mål, der forfølges, og de metoder til gennemførelse heraf, som er valgt eller planlagt. I forbindelse med en samlet aftale, som strækker sig over flere år, er en afbrydelse på nogle måneder i kartellets aktiviteter af mindre betydning, idet den omstændighed, at de forskellige aktiviteter indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, derimod er afgørende. Det forhold, at antallet af tilfælde og intensiteten af den samordnede praksis varierer på de forskellige markeder, betyder ikke, at overtrædelsen ikke vedrørte de markeder, hvor denne praksis var mindre intens og med færre tilfælde. Alle disse elementer skal kun tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og, i givet fald, ved udmålingen af bøden (jf. præmis 240, 252 og 255-260)

Ligesom eksistensen af en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale i de fleste tilfælde må udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, er hvert enkelt af disse udtryk for overtrædelsen nemlig, når der er tale om en kompleks, samlet og vedvarende overtrædelse, med til at påvise, at overtrædelsen rent faktisk fandt sted. De forskellige udtryk for overtrædelsen skal således forstås i en overordnet sammenhæng, som forklarer baggrunden for disse. Der er ikke tale om en cirkelslutning, men om en bevisførelse, hvor de forskellige faktiske omstændigheders bevismæssige værdi understøttes eller svækkes af de øvrige faktiske omstændigheder, som sammen kan påvise, at der er tale om en samlet overtrædelse. (jf. præmis 249 og 250)

I forbindelse med fastsættelsen af størrelsen af bøderne for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler skal der ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed særligt tages hensyn til arten af konkurrencebegrænsningerne, som udgør det væsentligste kriterium i denne forbindelse, selv om det geografiske markeds størrelse og indvirkningen på markedet, når den kan måles, ligeledes skal tages i betragtning. Kommissionen kan med rette kvalificere en horisontal aftale om prisfastsættelse som meget alvorlig under hensyn til dens art. Der kan ikke rejses tvivl ved denne kvalificering hverken ved den omstændighed, at aftalens indvirkning på markedet var begrænset, eller ved den omstændighed, selv hvis den antages at være korrekt, at Kommissionen af denne grund har nedsat bøden i andre beslutninger, dels fordi forhold, der vedrører formålet med en adfærd, kan have større betydning ved bødefastsættelsen end de omstændigheder, der vedrører adfærdens virkninger, dels fordi Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv tjener som retlig ramme for bøderne på konkurrenceområdet. (jf. præmis 268, 271-275 og 278)

For at Kommissionen skal kunne lægge vægt på de faktiske markedsmæssige følger af et kartel ved beregningen af bøden med hensyn til overtrædelsens grovhed i henhold til punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, skal den kunne fremlægge konkrete og troværdige indicier, der med rimelig sandsynlighed viser, at kartellet har haft sådanne følger, uden at det er nødvendigt at kvantificere følgerne eller foretage en vurdering, der er underbygget af tal. En undersøgelse af et kartels indvirkning på markedet indebærer nødvendigvis anvendelsen af antagelser. I denne forbindelse bør Kommissionen bl.a. undersøge, hvad prisen på det pågældende produkt havde været, hvis der ikke havde været et kartel. Ved undersøgelsen af årsagerne til den faktiske prisudvikling er det imidlertid farligt at spekulere over de enkelte årsagers respektive indflydelse. Der bør tages hensyn til den objektive omstændighed, at de pågældende parter på grund af priskartellet netop har givet afkald på deres frihed til at konkurrere på priserne. Bedømmelsen af indflydelsen fra andre faktorer end kartelmedlemmernes frivillige afkald på kartellet er nødvendigvis baseret på rimelig sandsynlighed, som ikke kan kvantificeres nøjagtigt. Både det forhold, at karteldeltagerne kontrollerede størstedelen af (faktisk næsten hele) det pågældende marked, og den omstændighed, at de ordninger, som er blevet påvist, havde det specifikke formål at bringe priserne op på et højere niveau end det, som havde kunnet opnås uden disse, tyder på, at overtrædelsen kunne få betydelige konkurrencebegrænsende virkninger. Det kan derimod ikke kræves af Kommissionen, at den, når en kartelaftales gennemførelse er godtgjort, systematisk godtgør, at aftalerne faktisk har gjort det muligt for de berørte virksomheder at nå et højere faktureringsniveau end det, som ville have været gældende, hvis der ikke havde eksisteret et kartel. Det ville være urimeligt at kræve en sådan påvisning, som ville lægge beslag på betydelige ressourcer, da den ville nødvendiggøre hypotetiske beregninger, baseret på økonomiske modeller, hvis nøjagtighed er vanskelig at efterprøve for retsinstansen, og hvis ufejlbarlighed på ingen måde er påvist. (jf. præmis 297, 300, 301, 303 og 307)

Hvad angår beregningen af en bøde, som pålægges af Kommissionen for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, er kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, den har taget i betragtning i henhold til retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten og, i givet fald, i henhold til meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse, og som har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og varighed med henblik på beregningen af bødebeløbet. Rækkevidden af begrundelsespligten skal fastsættes i lyset af den omstændighed, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Endvidere er det vigtigt at undgå, at bøderne let kan forudsiges af de erhvervsdrivende, for ikke at mindske bødernes afskrækkende virkning. Hvis bøden var resultat af en beregning ud fra en simpel aritmetisk formel, ville virksomhederne kunne forudsige en eventuel sanktion og sammenholde den med deres fordele ved at overtræde konkurrencereglerne. Det påhviler således ikke Kommissionen i henhold til begrundelsespligten at angive tallene i forbindelse med metoden for bødeudmålingen i beslutningen. (jf. præmis 331, 333, 336 og 343)

Det påhviler ikke Kommissionen, når den udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed og varighed, at foretage bødeberegning på grundlag af beløb, der er baseret på de berørte virksomheders omsætning, hvorfor Kommissionen, i en situation, hvor flere virksomheder, der har deltaget i den samme overtrædelse, pålægges bøder, heller ikke er forpligtet til at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning eller deres omsætning på det pågældende produktmarked. Fællesskabsretten indeholder for det første ikke noget almengyldigt princip, hvorefter sanktionen skal stå i forhold til virksomhedens betydning på det produktmarked, der er genstand for overtrædelsen. For det andet kræver artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 heller ikke, såfremt flere virksomheder, der er impliceret i samme overtrædelse, pålægges bøder, at det bødebeløb, der pålægges en lille eller mellemstor virksomhed, ikke må være større — udtrykt som en procentsats af omsætningen — end de bødebeløb, der pålægges større virksomheder. Det fremgår nemlig af denne bestemmelse, at der såvel for små eller mellemstore virksomheder som for større virksomheder ved bødeudmålingen skal tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. I det omfang Kommissionen pålægger virksomheder, der er impliceret i samme overtrædelse, bøder, som for hver af dem er berettiget i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed, kan det ikke bebrejdes den, at bødebeløbet for nogle af dem er større, set i forhold til omsætningen, end for andre virksomheder. Kommissionen kan heller ikke være forpligtet til at fastsætte bøder, der er afpasset efter omsætningen, og med en fuldstændig sammenhæng med dem, der er fastsat i tidligere sager, der er sammenlignelige med hensyn til overtrædelsernes grovhed. Kommissionens tidligere beslutningspraksis tjener ikke i sig selv som retlig ramme for bøder i konkurrencesager. Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik. Overtrædelsernes grovhed skal endvidere fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. De relevante omstændigheder, som f.eks. de pågældende markeder, produkter, lande, virksomheder og perioder, er imidlertid forskellige for hver sag. I denne forbindelse har Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af den fulde prøvelsesret, der er tildelt dem ved artikel 229 EF og artikel 17 i forordning nr. 17, kompetence til at vurdere, om bødernes størrelse er passende. (jf. præmis 338-344)

En virksomhed — dvs. en økonomisk enhed bestående af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer — ledes af de organer, der er fastsat i dens vedtægter, og enhver beslutning om at pålægge virksomheden en bøde kan rettes til virksomhedens vedtægtsmæssige ledelse (bestyrelse, direktion, formand, direktør osv.). Konkurrencereglerne ville let kunne omgås, hvis det krævedes af Kommissionen, at den, når den opdagede en overtrædelse begået af en virksomhed, kontrollerede og godtgjorde, hvem der stod bag de forskellige aktiviteter, hvilket kunne forhindre sanktioner mod den virksomhed, som har draget fordel af kartellet. (jf. præmis 360 og 430)

Med henblik på beregningen af varigheden af en overtrædelse af konkurrencereglerne kan Kommissionen tage dele af år i betragtning. Der er ikke noget i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, der er til hinder for, at overtrædelsens faktiske varighed tages i betragtning ved bødeudmålingen. Denne fremgangsmåde er fuldstændig logisk og rimelig og er under alle omstændigheder omfattet af Kommissionens skønsbeføjelser. (jf. præmis 361)

For så vidt angår overtrædelser af konkurrencereglerne af lang varighed kan Kommissionen automatisk anvende maksimumssatsen for forhøjelser på 10% af det beløb, der er fastsat ud fra overtrædelsens grovhed, pr. år. Selv om punkt 1 B, første afsnit, tredje led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten ikke fastsætter en automatisk forhøjelse, overlades Kommissionen et skøn i så henseende. (jf. præmis 362)

Med henblik på forhøjelsen af bøden på grund af overtrædelsens varighed, således som det er fastsat i punkt 1 B i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, er det ikke logisk at tage hensyn til overtrædelsens forskellige grader af intensitet i den pågældende periode. Forhøjelsen sker således ved anvendelse af en bestemt procentdel af udgangsbeløbet, som fastsættes på grundlag af hele overtrædelsens alvor og således allerede afspejler overtrædelsens forskellige grader af intensitet. (jf. præmis 364)

Recidivbegrebet forudsætter ikke nødvendigvis en konstatering af, at der tidligere er blevet pålagt en økonomisk sanktion, men kun, at der er begået en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler. Formålet med at tage gentagelsessituationer i betragtning er nemlig at tilskynde virksomheder, der har vist en tendens til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, til at ændre deres adfærd, da en tidligere konstatering af, at de har begået en overtrædelse, ikke var tilstrækkelig til at forhindre en gentagelse af en adfærd, som udgør en overtrædelse. Det forhold, som afgør, om der er tale om en gentagelse, er således ikke, at der tidligere er pålagt en bøde, og slet ikke bødens størrelse, men at der tidligere er konstateret en lignende overtrædelse af den samme traktatbestemmelse. I tilfælde af to sammenfaldende overtrædelser er forhøjelsen af den bøde, der sanktionerer den ene af disse overtrædelser i betragtning af den omstændighed, at den anden allerede har været genstand for en afgørelse om sanktion, ikke berettiget, når størstedelen af perioden for deltagelsen i den anden overtrædelse ligger forud for beslutningen om at sanktionere den første overtrædelse. Kommissionen overskrider derimod ikke sin skønsbeføjelse ved på grund af gentagelsen at forhøje den bøde, der pålægges for den anden overtrædelse, på grund af at denne har varet i flere år efter den første konstatering af en overtrædelse. (jf. præmis 387, 388, 390, 391, 393, 394 og 396)

Gentagen adfærd er, ud fra et afskrækkelsessynspunkt, en omstændighed, som berettiger en betydelig forhøjelse af grundbeløbet af en bøde pålagt på grund af overtrædelse af konkurrencereglerne. Den udgør nemlig beviset for, at den tidligere pålagte sanktion ikke var tilstrækkeligt afskrækkende. Den omstændighed, at den sanktionerede virksomhed spillede en mindre, passiv rolle i den første overtrædelse, kan ikke rejse tvivl om konsekvenserne af den gentagne adfærd, idet det er af betydning, at selv om det blev konstateret, at der forelå en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceret, fortsatte den pågældende virksomhed med at overtræde den. Når Kommissionen fastsætter en forhøjelse under hensyn til gentagne overtrædelser, kan den nøjes med at undersøge, hvilken procentsats der vil være forholdsmæssig, uden at tage hensyn til den absolutte størrelse af forhøjelsen af bødens grundbeløb, som anvendelsen af procentsatsen indebærer. Så længe den procentvise forhøjelse ikke er for stor, er forhøjelsen udtrykt i absolutte tal blot den matematiske følge af anvendelsen af denne procentsats på grundbeløbet, som har været genstand for en særskilt undersøgelse af, om det er forholdsmæssigt i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed. Den omstændighed alene, at Kommissionen i en anden beslutning har fastsat en anden forhøjelse af grundbeløbet på grund af gentagne overtrædelser, indebærer ikke, at den er forpligtet til at anvende den samme procentsats for forhøjelsen i den anfægtede beslutning. Kommissionens tidligere beslutningspraksis tjener nemlig ikke i sig selv som retlig ramme for bøder i konkurrencesager, da denne udelukkende er fastlagt i forordning nr. 17. Den omstændighed, at forhøjelsen er højere end udgangsbeløbet for den bøde, som blev pålagt de andre deltagere i overtrædelsen for overtrædelsens grovhed, er ligeledes uden relevans for størrelsen af forhøjelsen på grund af gentagelse. Når bøden er fastsat korrekt, og forhøjelsen på grund af gentagne overtrædelser er forholdsmæssig, er den omstændighed, at forhøjelsen i absolutte tal er højere end udgangsbeløbet for de bøder, der er pålagt de øvrige deltagere i overtrædelsen, blot en matematisk konsekvens af forhøjelsen, som er uden sammenhæng med de øvrige bøders størrelse. Det samme gør sig gældende for så vidt angår den omstændighed, at forhøjelsen på grundlag af gentagne overtrædelser er højere end nedsættelsen af bøden, som den sanktionerede virksomhed blev indrømmet som anerkendelse for dens samarbejde med Kommissionen. Der er således tale om to forskellige faser i fastsættelsen af bødebeløbet. Endelig kan den sanktionerede virksomhed ikke for at anfægte forhøjelsen af bøden på grund af gentagne overtrædelser påberåbe sig den omstændighed, at Kommissionen af samme grund for virksomheden har anvendt den samme forhøjelse som for en anden deltager i samme overtrædelse, idet omstændighederne ved den overtrædelse, som tidligere var begået af denne virksomhed, ikke svarer til omstændighederne ved den tidligere overtrædelse, som den pågældende virksomhed begik. Da forhøjelsen for gentagne overtrædelser er knyttet til en skærpende omstændighed, som specifikt vedrørte den pågældende virksomhed, er det, som er relevant, at begge virksomheder tidligere har været involveret i overtrædelser, men, på trods af, at disse overtrædelser er konstateret, ikke har bragt deres deltagelse i en ny overtrædelse til ophør. (jf. præmis 398, 399, 401 og 406-412)

Selv om det ganske vist er vigtigt, at en virksomhed træffer foranstaltninger for at undgå, at dens medarbejdere i fremtiden begår nye overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler, ændrer dette ikke ved eksistensen af den konstaterede overtrædelse. Det følger heraf, at den blotte omstændighed, at indførelsen af et program til at bringe virksomhedens adfærd i overensstemmelse med de fællesskabsretlige konkurrenceregler i enkelte tilfælde i Kommissionens hidtidige beslutningspraksis er blevet tillagt betydning som formildende omstændighed, ikke medfører en tilsvarende forpligtelse for institutionen i en konkret sag. Kommissionen er derfor ikke forpligtet til at anvende et sådant forhold som formildende omstændighed, for så vidt som den handler i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet, som indebærer, at der ikke foretages en forskelligartet bedømmelse på dette punkt mellem de virksomheder, som er adressater for en og samme beslutning. (jf. præmis 423 og 424)

Muligheden for at nedsætte bøden for en virksomhed, der har samarbejdet med Kommissionen under en procedure vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne, uden for den ramme, der er fastsat i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, således som det er fastsat i punkt 3, sjette led, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, forudsætter nødvendigvis, at samarbejdet ikke kunne belønnes inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, og at det var effektivt, dvs. havde lettet Kommissionens opgave med hensyn til at konstatere og bekæmpe overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler. (jf. præmis 426 og 428)

I henhold til punkt 3, tredje led, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten udgør det en formildende omstændighed, »hvis en virksomhed har bragt overtrædelsen til ophør straks efter Kommissionens første indgreb (typisk en kontrolundersøgelse)«. En bødenedsættelse med den begrundelse, at overtrædelsen blev bragt til ophør straks efter Kommissionens første indgreb, kan dog ikke ske automatisk, men afhænger af Kommissionens vurdering, som led i udøvelsen af dennes skøn, af sagens omstændigheder. Hvad dette angår vil anvendelsen af denne bestemmelse i retningslinjerne til fordel for en virksomhed være særligt rimelig i en situation, hvor den pågældende adfærds konkurrencestridige karakter ikke er klar. Omvendt vil det i princippet være mindre passende at anvende den i en situation, hvor adfærden klart er i strid med konkurrencereglerne, forudsat at den er påvist. Selv om Kommissionen tidligere har anset frivilligt ophør af en overtrædelse for en formildende omstændighed, kan den nemlig i henhold til retningslinjerne tage hensyn til, at meget alvorlige overtrædelser endnu, skønt deres ulovlighed allerede blev fastslået i begyndelsen af den fælles konkurrencepolitik, er relativt hyppige, og følgelig skønne, at det var nødvendigt at opgive denne generøse praksis og ikke længere belønne ophøret af en sådan overtrædelse med en bødenedsættelse. Under disse omstændigheder er spørgsmålet, hvorvidt den sanktionerede virksomhed med rimelighed kunne nære tvivl om sin adfærds konkurrencebegrænsende karakter, afgørende for, om en bødenedsættelse på grund af overtrædelsens ophør er passende. Dette er ikke tilfældet, når det drejer sig om et hemmeligt kartel, der har til formål at udveksle oplysninger på et oligopolistisk marked samt at stabilisere markeder. Denne form for kartel er en meget alvorlig overtrædelse, og de pågældende virksomheder bør derfor være vidende om, at deres adfærd er ulovlig. Desuden bekræfter kartellets hemmelige karakter, at de pågældende virksomheder er vidende om deres adfærds ulovlige karakter. (jf. præmis 436-439)

Hvis størrelsen af en bøde pålagt for overtrædelse af de Fællesskabets konkurrenceregler skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsens varighed og de øvrige faktorer, der indgår i vurderingen af dennes grovhed, såsom den fortjeneste, den berørte virksomhed har kunnet opnå ved sin praksis, kan den omstændighed, at en virksomhed ikke har opnået nogen fortjeneste ved en overtrædelse, ikke være til hinder for, at der pålægges en bøde, idet bøderne ellers ville miste deres afskrækkende virkning. Det følger heraf, at Kommissionen ikke ved fastsættelsen af bødens størrelse er forpligtet til at tage hensyn til den manglende fortjeneste ved overtrædelsen. Skønt Kommissionen i denne forbindelse i henhold til punkt 2, femte led, i sine retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kan forhøje bøden på grundlag af skærpende omstændigheder for at overskride fortjenesten som følge af denne ulovlige praksis, betyder dette imidlertid ikke, at den har forpligtet sig til for fremtiden i alle tilfælde med henblik på bødeudmålingen at fastslå den økonomiske fordel ved den pågældende overtrædelse. Med andre ord kan den omstændighed, at der ikke er tale om en sådan fordel, ikke anses for en formildende omstændighed. (jf. præmis 441-443)

Kommissionen kan til løsning af de opgaver, som er overladt den på konkurrenceområdet, indhente alle fornødne oplysninger fra medlemsstaternes regeringer og kompetente myndigheder samt fra virksomheder og sammenslutninger af virksomheder. Den har således bl.a. beføjelse til at pålægge en virksomhed dels at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, dels, om nødvendigt, at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, selv om de pågældende oplysninger eller dokumenter vil kunne anvendes som bevis for, at virksomheden selv eller en anden virksomhed har handlet i strid med konkurrencereglerne. Svar, der er givet i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17, udgør følgelig opfyldelsen af en forpligtelse og ikke frivilligt samarbejde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager. (jf. præmis 468)