Begrebet »gældsfordringer med andel i fortjenesten« i artikel 11, stk. 2, i Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (overenskomsten mellem Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter) skal fortolkes således, at det ikke omfatter værdipapirer, for hvilke emissionsvilkårene sammenfattes som følger: Værdipapirerne giver ret til en årlig betaling til en fast procentdel af deres pålydende værdi. Hvis den årlige betaling kan medføre et regnskabsmæssigt tab, reduceres beløbet tilsvarende. Værdipapirerne giver dog i deres løbetid ret til efterbetaling i de efterfølgende år, under forudsætning af, at denne justering ikke medfører et regnskabsmæssigt tab. Betalingen af renter og efterbetalingen går forud for overførsel til reserver og betalinger til garanter. Den kapital, som er stillet til udsteders rådighed til gengæld for værdipapirerne, tilbagebetales til disses pålydende værdi. Hvis balancen viser et tab, reduceres tilbagebetalingskravet imidlertid tilsvarende. I dette tilfælde dækkes forskellen til værdipapirets pålydende værdi i de efterfølgende år, for så vidt som dette ikke medfører et regnskabsmæssigt tab. Værdipapirerne giver ikke ret til andel i provenuet fra det udstedende selskabs likvidation. Det udstedende selskab har opsigelsesret, såfremt værdipapirerne ikke længere giver mulighed for skattefradrag.

Disse værdipapirer kan således anses for en særlig type forpligtelser. Det følger af emissionsvilkårene for disse, at de forrentes med en fast rente af deres pålydende værdi. Det særegne ved værdipapirerne er imidlertid i det væsentlige, at betalingen af renter reduceres eller endog standses, såfremt det udstedende selskab som følge af en sådan betaling afslutter sit regnskab med tab, inden den justeres med efterbetalinger, når selskabet igen giver overskud, under forudsætning af, at justeringen ikke medfører tab.

For så vidt angår den sædvanlige betydning, der tillægges udtrykket »andel i fortjenesten«, peger såvel den daglige sprogbrug som de mest almindeligt anerkendte regnskabsstandarder i retning af, at det i princippet skal forstås som en del af det positive resultat af en virksomheds årlige drift.

Udtrykket »andel i fortjenesten« associeres endvidere sædvanligvis med den uforudsigelighed og manglende stabilitet, der er forbundet med de årlige resultater af risikofyldt økonomisk aktivitet. En andel i fortjenesten i et regnskabsår skal almindeligvis ligeledes forstås som retten til at modtage et ubestemt beløb ved regnskabsårets påbegyndelse, som kan variere fra det ene regnskabsår til det andet, og også kan være lig nul.

Udtrykket »gældsfordringer med andel i fortjenesten« knytter sig således til finansielle produkter, hvis afkast i det mindste delvist varierer efter størrelsen af debitors årlige fortjeneste.

Denne fortolkning bekræftes af en analyse af sammenhængen og en analyse af formålet med de bestemmelser, som indeholder begrebet »gældsfordringer med andel i fortjenesten«.

Hvad dernæst angår sammenhængen er dette begreb indsat i den østrigsk-tyske overenskomsts artikel 11, stk. 2, før en illustrerende opregning, som indeholder tre typer af finansielle instrumenter, der alle er kendetegnet ved, at deres afkast varierer i forhold til udstederens årlige fortjeneste.

Hvad endelig angår formålet med de bestemmelser, der indeholder udtrykket »gældsfordringer med andel i fortjenesten«, skal det bemærkes, at den østrigsk-tyske overenskomsts artikel 11, stk. 2, er en undtagelse til det princip om fordeling af beskatningskompetencen mellem de kontraherende parter, som er fastsat i overenskomstens artikel 11, stk. 1, hvorefter renterne i princippet kun beskattes i den stat, hvor ejeren har bopæl eller driftssted. Denne undtagelsesbestemmelse bevirker, at renter af gældsfordringer med andel i fortjenesten »også« beskattes i den stat, hvori de har deres oprindelse. Det tilkommer således den stat, hvor ejeren af renterne har bopæl eller hjemsted, at undgå dobbeltbeskatning ved at modregne den kildeskat, som allerede er opkrævet, i den øvrige skat, som indehaveren af gældsfordringen skylder.

Henset til denne opbygning af den østrigsk-tyske overenskomst og formålet hermed, som er så vidt muligt at undgå juridisk dobbeltbeskatning i grænseoverskridende situationer mellem de to kontraherende stater, skal dette kriterium, der gør det muligt at fravige den aftalte fordeling af beskatningskompetencen, dvs. at der består en andel i fortjenesten, undergives en streng fortolkning som den, der er nævnt ovenfor.

En udvidende fortolkning af udtrykket »andel i fortjenesten« i overenskomstens artikel 11, stk. 2, ville nemlig kunne begrænse rækkevidden af overenskomstens artikel 11, stk. 1, som, idet den foreskriver en streng fordeling af kompetencen til at beskatte renter, tilsigter, at enhver dobbeltbeskatning undgås, mens en anvendelse af artikel 11, stk. 2, medfører en dobbeltbeskatning, hvis skadelige virkninger for det indre markeds funktion alene afværges ved hjælp af modregningsreglen i overenskomstens artikel 23, stk. 1, litra b), og artikel 23, stk. 2, litra b).

(jf. præmis 12, 32, 40-44, 48-50 og 54 samt domskonkl. 1)