Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 13. juli 1995. - Francina Johanna Maria Dietz mod Stichting Thuiszorg Rotterdam. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Kantongerecht Rotterdam - Nederlandene. - Lige løn til mænd og kvinder - Ret til at være omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning - Pensionsrettigheder - Deltidsbeskæftiget. - Sag C-435/93.



Samling af Afgørelser 1996 side I-05223



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

1 I den foreliggende sag er Domstolen ved dom afsagt af Kantongerecht, Rotterdam, blevet anmodet om en praejudiciel afgoerelse vedroerende fortolkningen af EF-traktatens artikel 119 med hensyn til retten til at vaere omfattet af erhvervstilknyttede pensionsordninger, af den af Domstolen den 17. maj 1990 afsagte dom i sag C-262/88, Barber (herefter »Barber-dommen«) (1), samt af protokol nr. 2 ad den naevnte artikel 119, der er knyttet som bilag til EF-traktaten ved traktaten om Den Europaeiske Union af 7. februar 1992.

I - Den foreliggende tvist

2 Denne sag vedroerer Barber-dommens virkninger for deltidsarbejdende kvinder. Fra den 11. december 1972 til den 6. november 1990 arbejdede Francina Johanna Maria Dietz paa deltid, naermere bestemt syv timer ugentligt, som hjemmehjaelper i aeldreforsorgen hos sagsoegte, Stichting Thuiszorg Rotterdam (»Thuiszorg«) og dennes retlige forgaenger (Stichting Katholieke Maatschappelijke Gezinszorg). Den 6. november 1990 fyldte F. Dietz 61 aar og gik i overensstemmelse med en aftale, som hun havde indgaaet med sin arbejdsgiver den 18. juli 1990, paa foertidspension efter den ordning for frivillig foertidspension, som fandt anvendelse hos Thuiszorg. I henhold til lov om obligatorisk deltagelse i en erhvervspensionsfond (wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, herefter »BPF-loven«) (2) er Thuiszorg tilsluttet »Pensioenfonds voor de Gezondheids-, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen« (herefter »PGGM pensionskassen«). Som det fremgaar af forelaeggelsesdommen, er medlemskab af den foernaevnte erhvervspensionsfond obligatorisk efter artikel 3 i BPF-loven. I denne artikel bestemmes, at arbejds- og socialministeren efter anmodning fra de faglige organisationer i den paagaeldende sektor kan goere medlemskab af en erhvervspensionsfond obligatorisk.

3 Foer den 1. januar 1991 kunne F. Dietz ikke vaere tilsluttet sin arbejdsgivers pensionsordning, eftersom arbejdstagere paa deltid, der som hun arbejdede 40% af fuld arbejdstid eller mindre, var udelukket fra denne ordning. F. Dietz har saaledes ikke kunnet goere krav paa pension paa grundlag af den tidligere pensionsordning foer den 1. januar 1991. Denne begraensning blev ophaevet ved reguleringen af pensionskasseordningen i overensstemmelse med bestemmelserne i Raadets direktiv 86/378/EOEF af 24. juli 1986 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (3). Ved denne regulering blev der gennemfoert en overgangsordning, hvorefter de arbejdstagere, som havde vaeret udelukket fra at deltage i PGGM pensionskassen, fik tildelt en pension paa grundlag af en ordning med kompenserende ydelser (Overbruggingsuitkering, herefter »OBU«).

4 Den 2. december 1992 anlagde F. Dietz sag mod Thuiszorg ved Kantongerecht, Rotterdam. Sagsoegeren i hovedsagen, F. Dietz, har gjort gaeldende, at hun den 6. november 1990 ikke ville vaere gaaet paa foertidspension, hvis hun havde vidst, at deltidsbeskaeftigede arbejdstagere fra den 1. januar 1991 ikke laengere ville vaere udelukkede fra at opnaa pensionsret, og at hun i medfoer af den overgangsordning, som var blevet gennemfoert i sammenhaeng med, at begraensningen for deltidsbeskaeftigede arbejdstagere var blevet ophaevet, havde ret til pension i henhold til OBU. Sagsoegeren, F. Dietz, har gjort gaeldende, at hun ikke var vidende om den forestaaende ophaevelse af den omhandlede begraensning, mens sagsoegte Thuiszorg derimod vidste, at denne ophaevelse ville finde sted, og burde have oplyst hende herom. Sagsoegeren har gjort gaeldende, at sagsoegte har tilsidesat EF-traktatens artikel 119 ved ikke at tillade, at hun blev medlem af PGGM pensionskassen, som Thuiszorg havde indgaaet aftale med. Sagsoegeren mener i medfoer af princippet i artikel 119 om lige loen til maend og kvinder at have ret til at vaere forsikret og saaledes til en pension beregnet med tilbagevirkende kraft fra den 8. april 1976, hvor dommen i Defrenne II-sagen (4), hvori Domstolen tillagde denne artikel direkte horisontal virkning, blev afsagt. F. Dietz har saaledes for den nationale domstol nedlagt paastand om, at sagsoegte Thuiszorg tilpligtes at godkende hendes medlemskab af pensionsordningen for PGGM pensionskassen fra den 8. april 1976 eller at traeffe alle noedvendige foranstaltninger, der goer det muligt for hende - fra det tidspunkt, hvor hun opnaar pensionsalder - at opnaa en pension, som om hun havde vaeret medlem af PGGM pensionskassen fra den 8. april 1976.

5 Sagsoegte har paa sin side gjort gaeldende, at da der blev indgaaet aftale med sagsoegeren om foertidspension, var sagsoegte endnu ikke klar over, at der i forbindelse med ophaevelse af bestemmelsen om udelukkelse af deltidsarbejdende arbejdstagere ville blive vedtaget en overgangsordning. Thuiszorg har desuden gjort gaeldende ikke at have nogen som helst befoejelse eller indflydelse vedroerende de beslutninger, som traeffes af PGGM pensionskassen, og har anfoert, at sagsoegeren burde have rettet sit krav om tilslutning til den omhandlede pensionsordning direkte til denne pensionskasse, og ikke til Thuiszorg, som saaledes ikke er rette sagvolder. Thuiszorg har ligeledes gjort gaeldende, at sagsoegerens paastand om at have ret til forsikring ikke - paa grund af dommen i Barber-sagen - kan tages til foelge med tilbagevirkende kraft til den 8. april 1976. Da Kantongerecht, Rotterdam, fandt, at en loesning af tvisten noedvendiggjorde naermere oplysninger om faellesskabsretten, blev sagen udsat, og i medfoer af EF-traktatens artikel 177 fik Domstolen forelagt en raekke praejudicielle spoergsmaal.

II - Praejudicielle spoergsmaal

6 Ved dom af 18. oktober 1993 (5) har Kantongerecht, Rotterdam, anmodet Domstolen om at besvare de spoergsmaal, som Kantongerecht, Utrecht, allerede havde forelagt Domstolen ved dom af 18. marts 1993 i Fisscher-sagen (6). Den af Kantongerecht, Rotterdam, afsagte dom henviser udtrykkeligt til de spoergsmaal, som er forelagt af Kantongerecht, Utrecht, men supplerer dem tillige. De praejudicielle spoergsmaal lyder i deres helhed:

»1) Omfatter retten til (lige)loen som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 ogsaa en ret til at vaere omfattet af en lovpligtig erhvervstilknyttet pensionsordning som den, der er tale om i denne sag?

1) a) Goer det nogen forskel for besvarelsen af spoergsmaal 1 som stillet af Kantongerecht, Utrecht, i naevnte dom:

a) at det ved vedtagelsen af BPF-loven ved siden af socialpolitiske betragtninger (ved en brancheopdelt pensionsordning baeres omkostningerne af alle branchen tilhoerende virksomheder i faellesskab) var oensket om at modvirke indbyrdes konkurrence inden for branchen, der var den afgoerende motivation?

b) at udkastet til BPF-loven ganske vist indeholdt en saadan tvungen forpligtelse, men at den ikke gik igen i den endelige lov (TK 1948-1949, 785, nr. 6)?

c) om stiftelsen Thuiszorg, Rotterdam, ikke har eller netop har indgivet klage over forpligtelsen (og ministeren ikke har taget denne klage til foelge)?

d) eller om stiftelsen Thuiszorg blandt sine arbejdstagere har foretaget nogen undersoegelse, hvis resultater ville kunne give grundlag for at ansoege om dispensation eller at informere arbejdstagerne om mulighed for dispensation?

2) Hvis spoergsmaal 1) besvares bekraeftende, gaelder den tidsmaessige begraensning, Domstolen har fastsat i Barber-dommen for saa vidt angaar en pensionsordning som den i Barber-sagen omhandlede (en saakaldt 'contracted out'-ordning), da ogsaa for en ret til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den i den foreliggende sag omhandlede, som sagsoegeren som gift kvinde var udelukket fra?

2) a) Hvis spoergsmaal 1) besvares bekraeftende, gaelder den tidsmaessige begraensning, Domstolen har fastsat i Barber-dommen for saa vidt angaar en pensionsordning som den i Barber-sagen omhandlede (en saakaldt 'contracted out'-ordning), da ogsaa for udbetaling af en alderspension?

3) Er den, der gennemfoerer og administrerer pensionsordningen (dvs. pensionskassen) - i tilfaelde hvor den i en virksomhed gaeldende pensionsordning er lovpligtig - forpligtet til at anvende ligebehandlingsprincippet i EOEF-traktatens artikel 119, og kan den arbejdstager, som stilles ringere som foelge af en tilsidesaettelse af traktatbestemmelsen, indtale sit krav direkte mod pensionskassen, som om der var tale om arbejdsgiveren?

Det bemaerkes i denne forbindelse, at Kantongerecht ikke har kompetence til at traeffe afgoerelse om, hvorvidt der bestaar et krav som foelge af reglerne om erstatning uden for kontrakt, idet kravets vaerdi medfoerer, at det falder uden for rettens kompetence. I denne sag har det derfor betydning, om sagsoegeren paa grundlag af arbejdsaftalen kan rette kravet mod pensionskassen.

4) Hvis sagsoegeren i henhold til EOEF-traktatens artikel 119 har ret til at vaere medlem af pensionskassen fra et tidspunkt, der ligger forud for den 1. januar 1991, indebaerer dette da ogsaa, at hun ikke er forpligtet til at betale de bidrag, hun skulle have betalt, hvis hun var blevet optaget som medlem af pensionskassen paa et tidligere tidspunkt?

5) Har det nogen betydning, at sagsoegeren ikke har reageret paa et tidligere tidspunkt med henblik paa at faa gennemtvunget de rettigheder, hun nu goer gaeldende?

6) Har den til Maastricht-traktaten knyttede protokol ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab ('Barber-protokollen') og (lovforslaget om aendring af) overgangsbestemmelsen i artikel III i lovforslag nr. 20890, der har til formaal at gennemfoere det fjerde direktiv, betydning for afgoerelsen af den foreliggende sag, der er anlagt ved Kantongerecht ved staevning forkyndt den 2. december 1992?«

De angivne spoergsmaal rejser problemer om anvendelsen af traktatens artikel 119 paa erhvervstilknyttede pensionsordninger og gyldigheden af den tidsmaessige begraensning af Barber-dommens virkninger.

III - Gaeldende retsregler og retspraksis

7 Traktatens artikel 119 lyder: »Hver medlemsstat gennemfoerer i loebet af foerste etape og opretholder derefter princippet om ligeloen til maend og kvinder for samme arbejde.

Ved loen forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

Ligeloen uden forskelsbehandling med hensyn til koen indebaerer:

a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag;

b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«

I dommen i Bilka-sagen (7) saavel som i Barber-sagen og i Ten Oever-sagen (8) har Domstolen fastslaaet, at saavel retten til at vaere tilknyttet en erhvervstilknyttet pensionsordning som retten til ydelser fra disse ordninger er omfattet af artikel 119. Navnlig har Domstolen i dommen i Barber-sagen kendt for ret, at pensionsudbetalinger fra erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, i modsaetning til ydelser, der udbetales i henhold til nationale lovbestemte sociale sikringsordninger, er ydelser, som arbejdstageren modtager fra arbejdsgiveren som foelge af arbejdsforholdet, og derfor omfattet af begrebet »loen« i den i EF-traktatens artikel 119 anfoerte betydning.

8 Den praktiske foelge af denne retspraksis er, at det ved erhvervstilknyttede pensionsordninger er en forskelsbehandling, som er forbudt efter artikel 119, at fastsaette pensionsalderen ud fra pensionsmodtagerens koen, dette til trods for, at direktiv 86/378 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (9) muliggoer undtagelser fra princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar fastsaettelse af pensionsalderen [direktivets artikel 9, litra a)], saaledes som i oevrigt ogsaa Raadets direktiv 79/7/EOEF af 19. december 1978 om gradvis gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til social sikring (10). Som foelge af denne dom er anvendelsesomraadet for direktiv 86/378 naesten fuldstaendig faldet bort, eftersom de erhvervstilknyttede pensionsordningers tildeling af pension ikke laengere skal anses for at vaere omfattet af dette direktivs anvendelsesomraade, men falder ind under artikel 119.

9 Domstolen har imidlertid foretaget en tidsmaessig begraensning af virkningerne af Barber-dommen ved at fastslaa, at »den direkte virkning af traktatens artikel 119 ikke kan paaberaabes til stoette for krav om tilkendelse af pensionsret fra et tidspunkt, der ligger forud for afsigelsen af naervaerende dom, medmindre arbejdstagerne eller disses retssuccessorer forinden har anlagt sag eller rejst en tilsvarende administrativ klage i henhold til gaeldende national ret« (11). Domstolen praeciserede i dommen i Ten Oever-sagen denne begraensning saaledes, at »den direkte virkning af traktatens artikel 119 kun i kraft af dommen af 17. maj 1990, sag C-262/88, Barber, kan paaberaabes til stoette for ligebehandling inden for omraadet for erhvervstilknyttede pensioner for ydelser, der skyldes i medfoer af ansaettelsesperioder foer den 17. maj 1990, medmindre arbejdstagerne eller disses ydelsesberettigede paaroerende forinden har anlagt sag eller rejst en tilsvarende administrativ klage i henhold til gaeldende national ret« (12).

10 Protokol nr. 2 (»Barber-protokollen«), som blev indsat i EF-traktaten den 1. november 1993, hvor traktaten om Den Europaeiske Union traadte i kraft, tilsigter ligeledes at klarlaegge de tidsmaessige virkninger af den direkte virkning af traktatens artikel 119 i forhold til pensioner, som ydes af erhvervstilknyttede pensionsordninger. Protokollen lyder: »Med henblik paa anvendelsen af traktatens artikel 119 skal ydelser i medfoer af en erhvervstilknyttet social sikringsordning ikke anses for loen, hvis og i det omfang de kan henfoeres til beskaeftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990, undtagen for arbejdstagere eller deres ydelsesberettigede paaroerende, der inden denne dato har anlagt soegsmaal eller indbragt en dertil svarende klage i overensstemmelse med den relevante nationale ret.« Denne protokol har saaledes anvendt samme loesning som Domstolens netop citerede praksis.

IV - Besvarelse af de praejudicielle spoergsmaal

11 I de medlemsstater, hvor der bestaar en lang tradition for erhvervstilknyttede pensionsordninger, er der opstaaet et alvorligt problem vedroerende eftervirkningerne og de tidsmaessige virkninger ved anvendelsen af artikel 119's ligeloensprincip paa disse ordninger, hvilket har medfoert et betragteligt antal praejudicielle forelaeggelser.

Denne sag indgaar i denne problematik. I den naevnte dom i Fisscher-sagen har Domstolen allerede besvaret hovedparten af de praejudicielle spoergsmaal, som Kantongerecht, Rotterdam, har forelagt den.

Foerste praejudicielle spoergsmaal

12 Dette spoergsmaal har to led. Kantongerecht, Rotterdam, oensker for det foerste oplyst, om retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning rammes af forbuddet mod forskelsbehandling i EF-traktatens artikel 119. Domstolen har allerede i dommen i Fisscher-sagen (13) besvaret dette spoergsmaal bekraeftende. Jeg skal blot bemaerke, at PGGM pensionskassen, som det her drejer sig om, har de samme karakteristika som den i Fisscher-sagen omhandlede pensionsordning. Som det fremgaar af forelaeggelsesdommen og af sagsoegerens indlaeg for Domstolen, vedroerer denne sag ligeledes en erhvervstilknyttet pensionsordning, som opfylder de i Barber-dommen angivne kriterier. Det drejer sig saaledes om en ordning, som hele fagomraadet obligatorisk er tilknyttet, som er blevet til efter kollektive forhandlinger inden for det beroerte fagomraade, og som ikke er fastsat direkte ved lov, som finansieres af arbejdsgiverne og arbejdstagerne uden bidrag fra det offentlige, og som ikke gaelder for alle arbejdstagere, men kun for arbejdstagere i bestemte virksomheder. Foelgelig finder artikel 119 og princippet om ligeloen til maend og kvinder ligeledes anvendelse for saa vidt angaar PGGM pensionskassen.

13 Den nationale domstol oensker ved andet led - 1) a) - i foerste spoergsmaal oplyst, hvorvidt de angivne omstaendigheder medfoerer en anden besvarelse af, om traktatens artikel 119 finder anvendelse paa retten til at vaere tilknyttet en erhvervstilknyttet pensionsordning. Efter min opfattelse aendrer disse omstaendigheder ikke det forhold, at tilslutning til en erhvervstilknyttet pensionsordning anses for en ydelse fra arbejdsgiveren til arbejdstageren paa grund af arbejdsforholdet som anfoert i EF-traktatens artikel 119, og foelgelig rejses der saaledes ikke tvivl om, at denne artikel finder anvendelse paa det konkrete tilfaelde. Hverken den nederlandske lovgivers grunde til at udstede BPF-loven eller bestemmelsen om tvungen tilslutning i det lovforslag, som ikke blev vedtaget, eller spoergsmaalet om, hvorvidt sagsoegte Thuiszorg har indgivet klage over forpligtelsen til tvungen tilslutning eller har foretaget en undersoegelse hos de ansatte om muligheden for dispensation fra den tvungne tilslutning, har betydning for de anfoerte kriterier, som ifoelge Barber-dommen er grundlaget for, at tilslutning til erhvervstilknyttede pensionsordninger og disse ordningers ydelser anses for ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren.

Andet praejudicielle spoergsmaal

14 Dette spoergsmaal har ligeledes to led. For det foerste oensker Kantongerecht, Rotterdam, oplyst, hvorvidt den tidsmaessige begraensning i Barber-dommen ogsaa gaelder for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning som den i sagen omhandlede. Domstolen har ligeledes besvaret dette spoergsmaal i dommen i Fisscher-sagen. Den har udtalt, at »begraensningen af de tidsmaessige virkninger af dommen i Barber-sagen ikke gaelder for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning« (14).

15 Som det fremgaar af en sammenligning mellem de to led i andet spoergsmaal, vedroerer andet led - 2) a) - problemet, hvorvidt den tidsmaessige begraensning af muligheden for at paaberaabe sig artikel 119's direkte virkning, som foelger af Domstolens praksis og Barber-protokollen, under hensyn til besvarelsen af de tidligere spoergsmaal ligeledes finder anvendelse ved udbetaling af en alderspension, saafremt man med tilbagevirkende kraft er omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning. Den nationale domstol oensker i det vaesentlige oplyst, om der - for saa vidt angaar en saadan tidsmaessig begraensning - skal sondres mellem retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning og retten til ydelser fra en saadan ordning.

16 Hertil bemaerkes indledningsvis, at Domstolen, som det fremgaar af dommene i Ten Oever og Moroni-sagerne, har fastslaaet, at de principper, der fremgaar af Barber-dommen, herunder den tidsmaessige begraensning, ogsaa finder anvendelse paa andre erhvervsmaessige pensionsordninger. Dette er f.eks. tilfaeldet med supplerende erhvervsmaessige pensionsordninger. Heraf foelger, at Barber-dommen ikke blot vedroerer erhvervsmaessige pensionsordninger, som er »contracted out«, som tilfaeldet var i Barber-sagen. Foelgelig er den omtvistede pensionsordning, saaledes som ovenfor anfoert, efter sin karakter omfattet af anvendelsesomraadet for den tidsmaessige begraensning.

17 Det maa dernaest undersoeges, i hvilken udstraekning der skal ske en tidsmaessig begraensning af ydelserne. Barber-protokollen, som har konfirmeret den loesning, der blev fastlagt i dommen af samme navn, fastslaar i det vaesentlige, at ydelser i medfoer af en erhvervstilknyttet social sikringsordning ikke anses for loen i artikel 119's betydning, medmindre de kan henfoeres til beskaeftigelsesperioder, der ligger forud for den 17. maj 1990. Hvad foelgelig angaar ydelser, som kan henfoeres til beskaeftigelsesperioder forud for dette tidspunkt, er der ingen forpligtelse til at overholde ligebehandlingsprincippet.

Den generelle karakter af protokollens ordlyd leder til den slutning, at den deri fastlagte tidsmaessige begraensning daekker alle ydelser i medfoer af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Domstolen har fastholdt denne konsekvens og i sine seneste domme i den naevnte Fisscher-sag og i Beune og Vroege-sagerne (15) fremhaevet, at »i protokol nr. 2 er der i det vaesentlige fastlagt samme fortolkning af Barber-dommen som den, der er anlagt i Ten Oever-dommen - idet den anlagte fortolkning dog udvides til at omfatte alle ydelser fra en erhvervstilknyttet social sikringsordning« (16). I modsaetning til, hvad der gaelder for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, hvilket som ovenfor anfoert ikke er underlagt en tidsmaessig begraensning, er retten til en ydelse efter en saadan ordning (som f.eks. en alderspension) saaledes underlagt den tidsmaessige begraensning.

18 Det foelger rent praktisk af anvendelsen af den tidsmaessige begraensning paa pensionskassernes ydelser, at naar Domstolen har fastslaaet, at der foreligger forskelsbehandling, og saa laenge pensionskassen ikke har truffet foranstaltninger til at tilvejebringe ligebehandling, paalaegger bestemmelsen i artikel 119 vedroerende perioden efter den 17. maj 1990 »at give personer i den ugunstigt stillede gruppe de samme fordele, som personerne i den privilegerede gruppe har« (17). Naar der er uoverensstemmelse med hensyn til pensionsalderen, skabes der saaledes ligestilling ved at beregne mandlige arbejdstageres pensionsrettigheder paa grundlag af samme pensionsalder som den, der gaelder for kvindelige arbejdstagere (18). Dette gaelder imidlertid ikke for beskaeftigelsesperioder forud for den 17. maj 1990. Vedroerende disse perioder finder artikel 119 ikke obligatorisk anvendelse, og arbejdsgiverne og de, der administrerer de erhvervstilknyttede pensionsordninger, er ikke forpligtede til at iagttage ligebehandlingsprincippet for ydelser, der vedroerer disse perioder (19).

19 Det er logisk, at disse principper ligeledes finder anvendelse paa arbejdstagere, som paa grund af forskelsbehandling ikke havde kunnet vaere omfattet af en erhvervstilknyttet social sikringsordning, og som efterfoelgende er blevet tilsluttet ordningen med tilbagevirkende kraft. Efter at de er blevet omfattet af ordningen, kan disse arbejdstagere ikke kraeve, at artikel 119 skal finde anvendelse paa ydelser, der hidroerer fra beskaeftigelsesperioder forud for den 17. maj 1990.

20 Foelgelig indebaerer den manglende tidsmaessige begraensning i anvendelsen af artikel 119 i forbindelse med tilslutning til en erhvervstilknyttet social sikringsordning ikke, at artiklen finder anvendelse uden tidsmaessig begraensning paa udbetalingen af de skyldige ydelser.

Enhver anden fortolkning ville medfoere, at de arbejdstagere, som paa grund af forskelsbehandling havde vaeret udelukket fra at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet ordning, og som efterfoelgende med tilbagevirkende kraft var blevet tilsluttet ordningen, ville faa en mere fordelagtig behandling i det omfang, de kunne paaberaabe sig lighedsprincippet ved beregningen af de ydelser, der tilkom dem for beskaeftigelsesperioder forud for den 17. maj 1990, mens arbejdstagere, som fra begyndelsen havde vaeret omfattet af den paagaeldende ordning, ikke kunne goere en saadan rettighed gaeldende.

Denne sondring kan imidlertid ikke accepteres. Som Domstolen har fremhaevet i Fisscher-dommen, kan arbejdstageren »ikke kraeve en behandling, herunder rent oekonomisk, som er bedre end den, han ville have faaet, hvis han efter en korrekt retsanvendelse havde vaeret omfattet af pensionsordningen« (20).

Disse betragtninger foerer til den konklusion, at den tidsmaessige begraensning af retten til at paaberaabe sig den direkte virkning af artikel 119 ogsaa principielt gaelder for retten til en pensionsydelse fra en erhvervstilknyttet pensionsordning, naar arbejdstageren med tilbagevirkende kraft bliver omfattet af ordningen.

21 Der rejser sig desuden det spoergsmaal, om dette gaelder alle former for forskelsbehandling i forbindelse med retten til udbetalinger. For at kunne besvare dette spoergsmaal, maa man sammenholde Bilka-dommen med retspraksis i henhold til Barber-dommen. I dommen i Bilka-sagen kendte Domstolen for ret, at naar de kriterier, som Domstolen har anfoert i dommen i Defrenne I-sagen (21) og dernaest anvendt i Barber-dommen, er opfyldt, har ydelser i henhold til en erhvervstilknyttet pensionsordning karakter af »loen« i den i EF-traktatens artikel 119 anfoerte betydning, og at udelukkelse af deltidsansatte fra en saadan erhvervstilknyttet pensionsordning er i strid med artikel 119, naar denne foranstaltning rammer et meget stoerre antal kvinder end maend, medmindre virksomheden godtgoer, at denne udelukkelse kan forklares ved andre - objektivt begrundede - faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen (22). I denne dom fastsatte Domstolen ikke nogen tidsmaessig begraensning, eftersom de trufne afgoerelser udelukkende vedroerte en videreudvikling af tidligere retspraksis.

22 I Barber-dommen besvarede Domstolen derimod for foerste gang spoergsmaalet om, hvorvidt det er en ulovlig forskelsbehandling under de erhvervstilknyttede pensionsordninger at fastsaette pensionsalderen forskelligt for de to koen (23). Efter at have besvaret dette spoergsmaal bekraeftende fandt Domstolen det noedvendigt at begraense dommens tidsmaessige virkninger. Domstolen byggede i det vaesentlige denne begraensning paa foelgende forhold:

- dels at faellesskabsbestemmelserne, naermere bestemt artikel 9, litra a), i direktiv 86/378 (24), muliggoer undtagelser for saa vidt angaar pensionsalderen, og medlemsstaterne og de beroerte parter har saaledes med rimelighed kunnet gaa ud fra, at princippet om ligestilling af maend og kvinder ikke fandt anvendelse paa dette omraade, og

- dels ville en dom med tilbagevirkende kraft kunne bevirke, at ligevaegten i en raekke pensionsordninger blev forstyrret.

23 Den tidsmaessige begraensning af muligheden for at paaberaabe sig den direkte virkning af artikel 119 vedroerer foelgelig udelukkende den forskelsbehandling, som ville kunne opstaa som foelge af de undtagelser, som er muliggjort i visse faellesskabsbestemmelser, saasom artikel 7 i direktiv 79/7 og artikel 9 i direktiv 86/378. Dette har Domstolen ligeledes fastholdt i dommene i Vroege og Fisscher-sagerne, hvor den kendte for ret, at »begraensningen af de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen kun angaar de former for forskelsbehandling, som arbejdsgiverne og pensionskasserne med rimelighed kunne betragte som tilladte paa grund af de undtagelser, der som overgangsforanstaltninger er fastsat i de faellesskabsretlige regler, der kan anvendes paa erhvervstilknyttede pensioner« (25).

Dette er imidlertid ikke tilfaeldet, for saa vidt angaar den forskelsbehandling, som denne sag drejer sig om, dvs. forskelsbehandling af deltidsbeskaeftigede. Her kan medlemsstaterne og de beroerte ikke med rimelighed have antaget, at det var tilladt at undtage deltidsbeskaeftigede fra ligebehandlingen.

24 Saavel direktiv 79/7 som direktiv 86/378 er nemlig til hinder for en saadan slutning, da disse bestemmelser ikke paa nogen maade kan danne grundlag for den antagelse, hvorefter deltidsbeskaeftigede kan udelukkes fra erhvervstilknyttede pensionsordninger. Tvaertimod bestemmer de to direktiver udtrykkeligt, at der ikke maa finde »nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte, bl.a. under henvisning til aegteskabelig eller familiemaessig stilling«, isaer for saa vidt angaar »betingelserne for adgang til ordningerne« (26). Som generaladvokat Van Gerven foelgelig ogsaa har fremhaevet i Vroege-sagen og Fisscher-sagen »har det helt fra begyndelsen vaeret klart, at en udelukkelse ... fra pensionsordninger - ligesom en indirekte diskriminerende, ikke objektivt begrundet udelukkelse af deltidsansatte fra saadanne ordninger - ikke kunne accepteres« (27).

25 Domstolen har i sin praksis ved dom af 31. marts 1991, Jenkins (28), praeciseret, at loenforskelle mellem fuldtids- og deltidsbeskaeftigede kan udgoere en forskelsbehandling i strid med artikel 119. Naermere bestemt har Domstolen i denne dom fastslaaet, at »godtgoeres det, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end maend udfoerer det minimumsantal arbejdstimer pr. uge, som er noedvendigt for at goere krav paa timeloensatsen for fuldtidsbeskaeftigelse, er loenuligheden i strid med traktatens artikel 119, naar den paagaeldende virksomheds loenpolitik under hensyn til kvindernes vanskeligheder ved at naa op paa dette minimumsantal arbejdstimer pr. uge, ikke kan forklares ved andre faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen« (29). Domstolen har videreudviklet dette kriterium i senere domme, hvor det finder anvendelse efter fast praksis (30).

26 Hvad desuden angaar de oekonomiske byrder, som arbejdsgiverne og pensionskasserne ville vaere underlagt, saafremt en tidsmaessig begraensning i retten til at vaere omfattet af erhvervstilknyttede pensionsordninger og disses pensionsudbetalinger blev anerkendt, maa det - saaledes som det ogsaa fremgaar af dommen i Fisscher-sagen - fremhaeves, at det forhold, at arbejdstageren kan opnaa medlemskab af en erhvervstilknyttet pensionsordning med tilbagevirkende kraft, ikke bevirker, at han kan unddrage sig betaling af bidrag, der vedroerer den paagaeldende periode af hans medlemskab. Der er foelgelig ikke fare for alvorlig forstyrrelse med tilbagevirkende kraft af ordningens oekonomiske ligevaegt.

27 Det fremgaar af det anfoerte, at den tidsmaessige begraensning, som blev paalagt ved Barber-dommen, ikke kan udstraekkes til i almindelighed at gaelde for alle former for forskelsbehandling paa grundlag af koen, som vedroerer retten til ydelser. Naar de betingelser, som foerte til, at Barber-dommens virkninger fik tidsmaessig begraensning, ikke er opfyldt, kan forskelsbehandling som den foreliggende ikke anses for omfattet af begraensningen.

28 Tilbage staar at undersoege, om Barber-protokollen muligvis trods alt skulle medfoere tidsmaessig begraensning af de ydelser, der skal udbetales i medfoer af den omhandlede erhvervstilknyttede pensionsordning? Hertil kunne goeres gaeldende, at det ubestrideligt fremgaar af de brede vendinger, hvori Barber-protokollen er formuleret, og hvorefter den tidsmaessige begraensning udstraekkes til alle ydelser i medfoer af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, at protokollen gaelder for alle erhvervstilknyttede pensionsordninger og for enhver forskelsbehandling paa grundlag af koen, som kan taenkes inden for dette omraade, herunder foelgelig ogsaa indirekte forskelsbehandling af deltidsbeskaeftigede. En saadan fortolkning kan imidlertid ikke opretholdes, eftersom protokollen skal fortolkes i lyset af Barber-dommen og senere retspraksis, som har praeciseret dommen naermere. Domstolen har i oevrigt ogsaa fastslaaet dette i dommene i Vroege-sagen og Fisscher-sagen, hvor den fremhaevede, at protokollen er klart knyttet til Barber-dommen, idet den dato, der henvises til, nemlig den 17. maj 1990, er den samme, og der i det vaesentlige er fastlagt samme fortolkning af Barber-dommen som den, der er anlagt i Ten Oever-dommen (31). Som generaladvokat W. Van Gerven ligeledes har fremhaevet i Vroege og Fisscher-sagerne, bestaar foelgelig »formaalet og sigtet med Barber-protokollen saaledes i at praecisere de tidsmaessige virkninger af Barber-dommen« (32).

29 Heraf foelger, at den tidsmaessige begraensning, som kommer til udtryk i protokollen, og som fremgaar af Barber-dommen som praeciseret i senere retspraksis, finder anvendelse paa den problematik, som vedroerer forskelsbehandling paa grundlag af koen vedroerende pensionsalderen, samt de tilfaelde, som er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i direktiv 86/378. I disse tilfaelde har de beroerte parter med rimelighed indtil afsigelsen af Barber-dommen kunnet antage, at undtagelser fra ligebehandlingsprincippet fortsat var tilladt. Derimod kan den tidsmaessige begraensning i Barber-protokollen ikke ogsaa udstraekkes til indirekte forskelsbehandling af deltidsbeskaeftigede, eftersom direktiv 86/378 som ovenfor anfoert ikke indeholder nogen undtagelser i saa henseende (33).

Naar det saaledes drejer sig om forskelsbehandling, som ikke er omfattet af dommen og Barber-protokollen, skal der ikke med hensyn til den tidsmaessige anvendelse af den direkte virkning af artikel 119 sondres mellem retten til at vaere opfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning og kravet paa betaling af pension i henhold til ordningen.

Tredje, fjerde, femte og sjette praejudicielle spoergsmaal

30 Disse praejudicielle spoergsmaal er fuldstaendig identiske med de spoergsmaal, som er forelagt af den nationale domstol i Fisscher-sagen. Domstolens besvarelse i dom af 28. september 1994 (domskonklusionens punkt 3-6) har foelgelig ligeledes gyldighed i den foreliggende sag.

V - Forslag til afgoerelse

31 Under hensyn til det anfoerte foreslaar jeg Domstolen at besvare de praejudicielle spoergsmaal, som er forelagt af Kantongerecht, Rotterdam, saaledes:

»1) Retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning falder ind under anvendelsesomraadet for EOEF-traktatens artikel 119 og rammes dermed af forbuddet mod forskelsbehandling i denne artikel.

1) a) De forhold, som den nationale ret har opregnet i andet led - 1) a) - af foerste praejudicielle spoergsmaal, giver ikke anledning til, at spoergsmaalet besvares anderledes.

2) Begraensningen af de tidsmaessige virkninger af dommen af 17. maj 1990 i Barber-sagen (sag C-262/88) gaelder ikke for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning.

2) a) Naar en forskelsbehandling er omfattet af anvendelsesomraadet for dommen af 17. maj 1990 i Barber-sagen, gaelder den tidsmaessige begraensning af denne dom ligeledes den ret til alderspension efter en erhvervstilknyttet pensionsordning, som kan goeres gaeldende af den arbejdstager, som med tilbagevirkende kraft er omfattet af ordningen.

3) De, der administrerer en erhvervstilknyttet pensionsordning, er ligesom arbejdsgiveren forpligtet til at iagttage bestemmelserne i traktatens artikel 119, og den arbejdstager, der udsaettes for forskelsbehandling, kan goere sine rettigheder gaeldende direkte over for dem, der administrerer ordningen.

4) Den omstaendighed, at en arbejdstager kan kraeve at blive omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning med tilbagevirkende kraft, indebaerer ikke, at arbejdstageren kan undgaa at betale bidrag til ordningen for det tidsrum, der er tale om.

5) Nationale regler om soegsmaalsfrister i nationale retsforhold kan goeres gaeldende over for arbejdstagere, der paaberaaber sig retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, paa betingelse af, at reglerne ikke er mindre gunstige for soegsmaal af denne art end for tilsvarende soegsmaal i henhold til national ret, og at de ikke i praksis goer det umuligt at udoeve rettigheder i henhold til faellesskabsretten.

6) Den til traktaten om Den Europaeiske Union knyttede protokol nr. 2 ad artikel 119 i traktaten om oprettelse af Det Europaeiske Faellesskab har ingen betydning for retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning, idet denne ret fortsat reguleres af dommen af 13. maj 1986 i Bilka-sagen (sag 170/84).«

(1) - Sml. I, s. 1889.

(2) - Lov af 17.3.1949, Staatsblad J 121.

(3) - EFT L 225, s. 40.

(4) - Dom af 8.4.1976, sag 43/75, Sml. s. 455.

(5) - EFT C 338 af 15.12.1993, s. 12.

(6) - Dom af 28.9.1994, sag C-128/93, Sml. I, s. 4583.

(7) - Dom af 13.5.1986, sag 170/84, Sml. s. 1607.

(8) - Dom af 6.10.1993, sag C-109/91, Sml. I, s. 4879.

(9) - Jf. ligeledes den berigtigelse, som blev offentliggjort i EFT L 283 af 4.10.1986, s. 27. Den frist, som var fastsat for medlemsstaternes gennemfoerelse af dette direktiv, udloeb den 30.7.1989.

(10) - EFT L 6, s. 24.

(11) - Jf. punkt 5 i Barber-dommens domskonklusion.

(12) - Dom i Ten Oever-sagen, domskonklusionens punkt 2. Denne dom er siden blevet fastholdt ved dom af 14.12.1993, sag C-110/91, Moroni, Sml. I, s. 6591, domskonklusionens punkt 3, og af 22.12.1993, sag C-152/91, Neath, Sml. I, s. 6935, domskonklusionens punkt 1.

(13) - Jf. punkt 1 i domskonklusionen.

(14) - Punkt 2 i Fisscher-dommens domskonklusion.

(15) - Domme af 28.9.1994, sag C-7/93, Beune, Sml. I, s. 4471, og sag C-57/93, Vroege, Sml. I, s. 4541.

(16) - Jf. dommene i Fisscher-sagen, praemis 49, Beune-sagen, praemis 61, og Vroege-sagen, praemis 41.

(17) - Dom af 28.9.1994, sag C-408/92, Avdel Systems, Sml. s. 4435, praemis 17.

(18) - Jf. Avdel Systems-dommens praemis 18.

(19) - Jf. Avdel Systems-dommens praemis 19.

(20) - Jf. praemis 36.

(21) - Dom af 25.5.1971, sag 80/70, Sml. s. 445.

(22) - Jf. praemis 16, 17, 18 og 31 i dommen i Bilka-sagen og domskonklusionens punkt 1.

(23) - Jf. Moroni-dommens praemis 16.

(24) - Denne artikel gentager den undtagelse, som er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra a), i direktiv 79/7.

(25) - Jf. praemis 27 i dommen i Vroege-sagen og praemis 24 i dommen i Fisscher-sagen.

(26) - Artikel 5, stk. 1, i direktiv 86/378 og artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7.

(27) - Punkt 17 i forslag til afgoerelse af Vroege-sagen.

(28) - Sag 96/80, Sml. s. 911.

(29) - Jenkins-dommens praemis 13.

(30) - Jf. dommen i Bilka-sagen, praemis 24-31 og 36, og dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, praemis 12-16, af 27.6.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591, praemis 13-16, af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, praemis 12-15 og af 4.6.1992, sag C-360/90, Boetel, Sml. I, s. 3589, praemis 18 og 21-27.

(31) - Jf. praemis 41 i dommen i Vroege-sagen og praemis 49 i dommen i Fisscher-sagen.

(32) - Punkt 23 i forslag til afgoerelse af Vroege-sagen.

(33) - Jf. tillige generaladvokat Van Gerven's forslag til afgoerelse af 7.6.1994 i Vroege-sagen og Fisscher-sagen, punkt 23, 24 og 25. Cf. generaladvokat Jacob's forslag til afgoerelse af 27.4.1994 i Beune-sagen (punkt 56 ff.).