Sag T-464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, international sammenslutning)

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – forordning (EØF) nr. 4064/89 – beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet – markedet for indspillet musik og online-musik – kollektiv dominerende stilling foreligger – fare for dannelse af kollektiv dominerende stilling – betingelser – gennemsigtighed på markedet – afskrækkende foranstaltninger – begrundelse – åbenbar fejlvurdering«

Rettens dom (Tredje Afdeling) af 13. juli 2006

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89)

2. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

3. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

4. Konkurrence – fusioner – risiko for skabelse eller forekomst af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89)

5. Konkurrence – fusioner – erklæring om forenelighed med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89

[Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 4064/89, art. 6, stk. 1, litra b])

6. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde

(Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 3, og nr. 4064/89)

7. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)

8. Konkurrence – fusioner – administrativ procedure – meddelelse af klagepunkter

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2)

9. Konkurrence – fusioner – administrativ procedure

(Rådets forordning nr. 4064/89)

10. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – styrkelse af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

11. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling eller styrkelse af en sådan allerede eksisterende stilling

(Rådets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

12. Konkurrence – fusioner – bedømmelse af foreneligheden med fællesmarkedet – skabelse af en kollektiv dominerende stilling, der mærkbart hindrer den effektive konkurrence inden for fællesmarkedet

(Rådets forordning nr. 4064/89)

1. Inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser skal Kommissionen for så vidt angår risikoen for, at der skabes en kollektiv dominerende stilling, på grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, fører til en situation, hvor den effektive konkurrence på det relevante marked hæmmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstående virksomheder, som, bl.a. på grund af bestående indbyrdes relationer, tilsammen kan følge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhængigt af de øvrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne.

En sådan analyse af den forventede situation forudsætter en omhyggelig undersøgelse, bl.a. af omstændigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik på vurderingen af fusionens virkninger på konkurrencevilkårene på referencemarkedet, og det påhviler Kommissionen at føre sikre beviser herfor.

Der er således ikke tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man ofte har adgang til adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af deres årsager, og heller ikke en vurdering af nutidige begivenheder, men derimod tale om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages en beslutning, hvorved den påtænkte fusion forbydes eller underlægges nærmere betingelser. Således forudsætter en sådan analyse, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund.

(jf. præmis 245, 248, 522 og 523)

2. En situation, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, der indebærer, at den effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes i betydeligt omfang, kan indtræde som følge af en fusion, når denne, henset til det relevante markeds faktiske egenskaber og den ændring i dets struktur, der kunne bevirkes af transaktionens gennemførelse, ville have som følge, at hvert medlem af det dominerende oligopol, som er bekendt med de fælles interesser, ville betragte det som muligt, økonomisk rationelt og dermed at foretrække at vedtage samme handlemønster på markedet på vedvarende grundlag med henblik på at sælge til priser, der er højere end under fri konkurrence, uden at være nødt til at indgå en aftale eller forlade sig på en samordnet praksis i artikel 81 EF’s forstand, og uden at faktiske eller potentielle konkurrenter eller kunder eller forbrugere vil være i stand til at reagere effektivt herpå.

(jf. præmis 246)

3. Tre betingelser skal være opfyldt for, at en situation, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, der indebærer, at den effektive konkurrence på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf hæmmes i betydeligt omfang, kan indtræde som følge af en fusion. For det første skal markedet være tilstrækkeligt gennemsigtigt til, at de virksomheder, der koordinerer deres adfærd, skal være i stand til i tilstrækkelig grad at kunne kontrollere, hvorvidt metoderne til samordning bliver overholdt. For det andet kræver opretholdelse af disciplinen, at der findes en afskrækkelsesmekanisme ved afvigende adfærd. For det tredje må reaktionerne fra de virksomheder, der ikke deltager i samordningen, såsom aktuelle eller fremtidige konkurrenter samt kundernes reaktioner, ikke så tvivl om de forventede resultater af samordningen.

(jf. præmis 247)

4. Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, gælder det, at selv om Kommissionen ved bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger en risiko for etablering af en kollektiv dominerende stilling, der i væsentligt omfang hæmmer konkurrencen på fællesmarkedet, er nødt til, som udgangspunkt, at opstille en vanskelig prognose vedrørende den sandsynlige udvikling på markedet og i konkurrencevilkårene på grundlag af en analyse af fremtidsudsigterne, hvilket indebærer komplicerede økonomiske vurderinger, vedrørende hvilke Kommissionen har en vid skønsbeføjelse, hviler konstateringen af forekomsten af en kollektiv dominerende stilling som sådan på en konkret analyse af den situation, der foreligger på tidspunktet for beslutningens vedtagelse. Afgørelsen af, hvorvidt der foreligger en kollektiv dominerende stilling, skal være støttet på en række påviste tidligere eller nuværende faktiske omstændigheder, der godtgør, at konkurrencen hæmmes i betydeligt omfang på markedet, hvilket er en følge af den styrke, som visse virksomheder har skaffet sig, til i væsentlig grad at udvise samme adfærd på dette marked, uafhængigt af deres konkurrenter, deres kunder og forbrugerne.

Det følger heraf, at i forbindelse med en bedømmelse af, hvorvidt der foreligger en kollektiv dominerende stilling, skal betingelserne for, at en situation med kollektiv dominerende stilling kan blive skabt – hvilke betingelser udledes af en teoretisk analyse af begrebet kollektiv dominerende stilling – ganske vist også være opfyldt, men kan imidlertid også i påkommende tilfælde godtgøres indirekte på grundlag af en helhed af indicier og beviser, som endog kan være meget uensartede, vedrørende de tegn, symptomer og fænomener, der er kendetegnende for en kollektiv dominerende stilling.

Således kan bl.a. en tæt tilpasning af priser over længere tid, navnlig hvis det er på et niveau, der ligger over det, der ville følge af en fri konkurrence, sammen med andre faktorer, der er typiske for en kollektiv dominerende stilling, i mangel af en anden rimelig forklaring herpå være tilstrækkeligt til at godtgøre, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, selv hvis der ikke er noget direkte håndgribeligt bevis for en stærk gennemsigtighed på markedet, henset til, at der under sådanne omstændigheder kan forudsættes at foreligge en sådan gennemsigtighed.

(jf. præmis 250-252)

5. Når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med fællesmarkedet på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, er det i relation til begrundelsespligten en nødvendig, men også tilstrækkelig betingelse, at denne beslutning klart og utvetydigt angiver, hvorfor Kommissionen ikke finder, at den omtvistede fusion giver anledning til alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med fællesmarkedet. Det kan dog ikke af denne forpligtelse udledes, at Kommissionen i et sådant tilfælde er forpligtet til at begrunde sin vurdering af samtlige retlige eller faktiske omstændigheder, der eventuelt kan have en forbindelse med den anmeldte fusion, og/eller som er blevet rejst under den administrative procedure.

(jf. præmis 281)

6. Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, udgør meddelelsen af klagepunkter blot et forberedende dokument, hvis konklusioner alene har foreløbig karakter, og Kommissionen er forpligtet til at tage beviser, der indhentes i forbindelse med den administrative procedure, og argumenter, der er fremsat af de berørte virksomheder, i betragtning og må bortse fra klagepunkter, der i sidste ende viser sig at være ubegrundede. Dette gælder så meget desto mere for så vidt angår foreløbige vurderinger, der er foretaget flere år tidligere i forbindelse med undersøgelsen af en anden fusion, eller vurderinger, der er foretaget af en anden konkurrencemyndighed i en anden forbindelse.

Den endelige afgørelse skal således udelukkende være støttet på alle de omstændigheder og beviser, der har betydning for bedømmelsen af den foreslåede fusions virkninger på konkurrencen på de relevante markeder. Det følger heraf, at den blotte omstændighed, at Kommissionen i selve beslutningen undlod at forklare ændringerne i dens indstilling i forhold til den, der var indeholdt i meddelelsen af klagepunkter, ikke som sådan kan udgøre en manglende eller utilstrækkelig begrundelse.

(jf. præmis 285, 300 og 335)

7. De materielle bestemmelser i forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger. Følgelig skal Fællesskabets retsinstansers kontrol med udøvelsen af dette skøn, der er væsentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i lovgivningen om fusioner.

Selv om Fællesskabets retsinstanser har anerkendt, at Kommissionen er tillagt et vidt skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer det ikke, at disse retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Fællesskabets retsinstanser skal således bl.a. ikke blot tage stilling til den materielle rigtighed af de beviser, der henvises til, og disses troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse beviser udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om de taler til støtte for Kommissionens konklusioner.

(jf. præmis 327 og 328)

8. Inden for rammerne af kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser, som indført ved forordning nr. 4064/89, udgør meddelelsen af klagepunkter blot et forberedende dokument, hvis konklusioner alene har foreløbig karakter, og Kommissionen er forpligtet til at tage beviser, der indhentes i forbindelse med den administrative procedure, og argumenter, der er fremsat af de berørte virksomheder, i betragtning og må bortse fra klagepunkter, der i sidste ende viser sig at være ubegrundede. Dette gælder så meget desto mere for så vidt angår foreløbige vurderinger, der er foretaget flere år tidligere i forbindelse med undersøgelsen af en anden fusion, eller vurderinger, der er foretaget af en anden konkurrencemyndighed i en anden forbindelse. Dette betyder imidlertid ikke, at meddelelsen af klagepunkter er helt uden værdi eller betydning. Medmindre hele den administrative undersøgelse skal være helt nyttesløs, skal Kommissionen være i stand til, ganske vist ikke i beslutningen, men i det mindste inden for rammerne af sagen for Retten, at redegøre for grundene til, at den er af den opfattelse, at dens foreløbige vurderinger var forkerte, men frem for alt skal de i beslutningen indeholdte vurderinger være i overensstemmelse med de konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder, som er foretaget i meddelelsen af klagepunkter, for så vidt som det ikke er godtgjort, at disse konstateringer var unøjagtige.

(jf. præmis 335 og 410)

9. Selv om proceduren for kontrol med fusioner nødvendigvis i vid udstrækning hviler på tillid, idet Kommissionen ikke kan være forpligtet til i mindste detalje selv at kontrollere troværdigheden og nøjagtigheden af alle de meddelte oplysninger, kan den derimod ikke gå så vidt som til uden kontrol at delegere ansvaret for forløbet af visse af undersøgelsens aspekter til deltagerne i fusionen, navnlig når disse aspekter udgør et afgørende forhold, hvorpå beslutningen er støttet, og når de oplysninger og vurderinger, deltagerne i fusionen har fremlagt, udgør den diametrale modsætning til de oplysninger, Kommissionen har indhentet i forbindelse med sin undersøgelse, og de konklusioner, den har udledt heraf.

(jf. præmis 415)

10. Den gennemsigtighed på markedet, der er nødvendig for, at det kan fastslås, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, der vil blive forstærket af en fusion, skal være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for at kunne skaffe sig kendskab til andre medlemmers adfærd med henblik på at kunne kontrollere, om de følger den samme adfærd eller ikke, dvs. at gøre det muligt for dem at vide, om de andre erhvervsdrivende følger den samme strategi, og om de opretholder den. Gennemsigtigheden på markedet skal således være tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet. Den krævede gennemsigtighed indebærer ikke, at hvert medlem til enhver tid i mindste detalje skal kunne få kendskab til de præcise betingelser for hvert enkelt salg, foretaget af oligopolets øvrige medlemmer, men skal, for det første, gøre det muligt at identificere vilkårene for den stiltiende samordning og, for det andet, indebære en alvorlig risiko for, at en afvigende adfærd, der kan bringe den stiltiende samordning i fare, vil blive opdaget af oligopolets øvrige medlemmer.

(jf. præmis 440)

11. For så vidt angår – i forbindelse med anvendelsen af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser – undersøgelsen af skabelse af en kollektiv dominerende stilling, der i betydeligt omfang hæmmer den effektive konkurrence på Fællesmarkedet, skal der, for at en situation med kollektiv dominerende stilling kan holde, være tilstrækkeligt med afskrækkelsesfaktorer til at sikre, at der varigt er en tilskyndelse til ikke at fravige den fælles adfærd, hvilket vil sige, at hvert medlem af det dominerende oligopol skal vide, at et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen vil udløse det samme tiltag fra de andre parter, således at han ikke høster nogen fordel ved sin handling.

Den blotte forekomst af effektive afskrækkelsesmekanismer er i princippet tilstrækkeligt, eftersom der, hvis medlemmerne af oligopolet overholder den fælles strategi, ikke er nogen grund til at gribe til at udøve sanktioner. I øvrigt er den mest effektive afskrækkelsesforanstaltning den, der ikke er behov for at bringe i anvendelse.

For så vidt angår undersøgelsen i samme forbindelse af, hvorvidt der foreligger en sådan dominerende stilling, kan betingelsen vedrørende gengældelsesforanstaltninger bestå i, ikke at kontrollere den blotte eksistens af gengældelsesmekanismer, men i en undersøgelse af, om der er forekommet tilsidesættelser af den fælles handleplan, der ikke er blevet efterfulgt af gengældelsesforanstaltninger. I denne henseende skal to kumulative forudsætninger være opfyldt for, at manglende udførelse af gengældelsesforanstaltninger skal kunne tages som udtryk for, at betingelsen om gengældelsesforanstaltninger ikke er opfyldt, nemlig bevis for fravigelse af den fælles handleplan, uden hvilken det er ufornødent at undersøge udøvelsen af gengældelsesforanstaltninger, og derefter faktisk bevis for, at der ikke er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger.

(jf. præmis 465, 466, 468 og 469)

12. Kommissionens undersøgelse af, hvorvidt der etableres en kollektiv dominerende stilling, skal hvile på en fremtidsanalyse.

I denne forbindelse må Kommissionen for så vidt angår undersøgelsen af spørgsmålet om gengældelsesforanstaltninger påtage sig ikke blot at søge efter beviser for udøvelse af gengældelsesforanstaltninger, der har fundet sted før i tiden, men også at kontrollere, hvorvidt der foreligger effektive afskrækkelsesmekanismer. Søgningen efter beviser for, at der før i tiden er udøvet gengældelsesforanstaltninger, kan således ikke udgøre det afgørende kriterium, eftersom betingelsen udmærket kan være opfyldt, selv om der ikke er iværksat nogen gengældelsesforanstaltning i fortiden. Bedømmelsen af risikoen for, at der ved en fusion etableres en kollektiv dominerende stilling, hviler pr. definition ikke på forekomsten af en allerede foreliggende fælles strategi, hvorfor kriteriet vedrørende, at der ikke i fortiden er udøvet gengældelsesforanstaltninger, er helt uden betydning.

(jf. præmis 537)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

13. juli 2006 ( )

»Konkurrence – forordning (EØF) nr. 4064/89 – beslutning, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet – markedet for indspillet musik og markedet for onlinemusik – kollektiv dominerende stilling – fare for dannelse af en kollektiv dominerende stilling – betingelser – gennemsigtighed på markedet – afskrækkende foranstaltninger – begrundelse – åbenbart urigtigt skøn«

I sag T-464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, international sammenslutning), Bruxelles (Belgien), ved solicitors S. Crosby og J. Golding og avocat I. Wekstein-Steg,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved A. Whelan og K. Mojzesowicz, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Bertelsmann AG, Gütersloh (Tyskland), ved solicitor J. Boyce samt avocats P. Chappatte og D. Loukas,

og af

Sony BMG Music Entertainment BV, Vianen (Nederlandene),

og

Sony Corporation of America, New York, New York (De Forenede Stater),

ved barrister N. Levy samt avocats R. Snelders og T. Graf,

intervenienter,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2004) 2815 af 19. juli 2004, hvorved en fusion erklæres forenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag nr. COMP/M. 3333 – Sony/BMG),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, samt dommerne J. Azizi og E. Cremona,

justitssekretær: fuldmægtig I. Natsinas,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 22. september 2005,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) er en international sammenslutning undergivet belgisk ret, der repræsenterer 2 500 uafhængige musikproduktionsselskaber.

2 Den 9. januar 2004 modtog Kommissionen i henhold til artikel 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1), som berigtiget (EFT 1990 L 257, s. 13), og som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (EFT L 180, s. 1, herefter »forordningen«), anmeldelse af en påtænkt fusion, hvorved Bertelsmann AG og Sony Corporation of America, der tilhører Sony-koncernen (herefter »Sony«), agtede at samle deres globale musikindspilningsaktiviteter.

3 Bertelsmann er et internationalt medieselskab, hvis aktiviteter på verdensplan omfatter produktion og udgivelse af musik, fjernsyn, radio, udgivelse af bøger, tidsskrifter og aviser, trykkerivirksomhed samt bog- og musikklubber. Bertelsmann driver virksomhed inden for musikindspilning gennem datterselskabet Bertelsmann Music Group (BMG), som Bertelsmann ejer fuldt ud. BMG’s plademærker omfatter Arista Records, Jive Records, Zomba og Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Sony driver virksomhed inden for produktion og udgivelse af musik, industri- og forbrugerelektronik samt underholdning. Inden for indspillet musik driver Sony virksomhed gennem Sony Music Entertainment. Sonys plademærker omfatter Columbia Records Group, Epic Records Group og Sony Classical.

5 Fusionsdeltagerne planlagde ifølge en »Business Contribution Agreement« (aftale om samling af aktiviteter), der blev indgået den 11. december 2003, at samle deres globale aktiviteter inden for musikindspilning (bortset fra Sonys aktiviteter i Japan) i tre eller flere nystiftede selskaber. De fælles virksomheder skulle drives samlet under navnet Sony BMG.

6 Ifølge aftalen skulle Sony BMG drive virksomhed inden for opdagelse og udvikling af kunstnere (kunstnerisk ledelse, såkaldt A&R (Artist and Repertoire)) og inden for den markedsføring og det salg af plader, der fulgte heraf. Sony BMG skulle ikke beskæftige sig med beslægtede aktiviteter såsom udgivelse, produktion og distribution af musik.

7 Den 7. januar 2004 fremsendte Kommissionen et spørgeskema til en række erhvervsdrivende på markedet. Sagsøgeren besvarede spørgeskemaet og indgav den 28. januar 2004 en separat udtalelse (bilag A.5), hvori sammenslutningen redegjorde for, hvorfor Kommissionen efter dens opfattelse burde erklære fusionen uforenelig med fællesmarkedet. I udtalelsen udtrykte sagsøgeren frygt for den øgede koncentration på markedet og for den virkning, denne ville have for adgangen dertil, samt for detailsektoren, internet og forbrugernes valgmuligheder.

8 Ved beslutning af 12. februar 2004 fastslog Kommissionen, at der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den anmeldte fusion ville være forenelig med fællesmarkedet og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og indledte proceduren i forordningens artikel 6, stk. 1, litra c).

9 Den 24. maj 2004 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til fusionsdeltagerne, hvori den drog den foreløbige konklusion, at den anmeldte fusion ville være uforenelig med fællesmarkedet og EØS-aftalen, da den ville styrke en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik og på engrosmarkedet for licenser til onlinemusik, og da den ville føre til, at moderselskabernes adfærd blev koordineret på en måde, der var uforenelig med artikel 81 EF.

10 Fusionsdeltagerne besvarede meddelelsen af klagepunkter, og den 14. og 15. juni 2004 blev der for høringskonsulenten afholdt en høring, hvori bl.a. sagsøgeren deltog.

11 Ved beslutning af 19. juli 2004 erklærede Kommissionen fusionen for forenelig med fællesmarkedet i henhold til forordningens artikel 8, stk. 2 (herefter »beslutningen«).

12 Efter at have indgivet begæring derom den 26. juli 2004 modtog sagsøgeren den 23. september 2004 en ikke-fortrolig kopi af beslutningen.

Retsforhandlinger og parternes påstande

13 Sagsøgeren anlagde den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. december 2004.

14 Ved et særskilt dokument indleveret samme dag fremsatte sagsøgeren begæring om, at Retten traf afgørelse i sagen efter en hasteprocedure i henhold til artikel 76a i Rettens procesreglement.

15 Ved skrivelse af 17. december 2004 udtrykte Kommissionen tvivl om, hvorvidt den foreliggende sag var egnet til behandling efter en hasteprocedure, idet den, ud over sagens komplicerede karakter, bl.a. fremhævede de vanskeligheder, det ville medføre, at den for at forklare grundene til beslutningen ville være nødt til at benytte meget omfattende og komplekse data, og at et sådant forsvar desuden ville kræve vanskelige forhandlinger med fusionsdeltagerne og tredjeparter om, i hvilket omfang Kommissionen kunne afsløre de fortrolige oplysninger, den kunne blive nødsaget til at fremlægge.

16 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 10., 11. og 19. januar 2005 fremsatte Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment og Sony Corporation of America begæring om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Begæringerne blev taget til følge ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 4. februar 2005.

17 I mellemtiden havde Retten ved beslutning af 13. januar 2005 – som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra e) – indbudt parterne til et uformelt møde den 24. januar 2005 med henblik på at drøfte, om det, bl.a. i betragtning af det af Kommissionen rejste spørgsmål om fortroligheden af nogle af oplysningerne i sagens akter, ville være muligt at behandle sagen efter en hasteprocedure.

18 Ved skrivelse af 18. januar 2005 indgav Kommissionen efter aftale med sagsøgeren begæring om en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse, som i det væsentlige bestod i at tillade Kommissionen at forelægge dokumenter og oplysninger, der var blevet meddelt den fortroligt, ved udelukkende at fremlægge dem for sagsøgerens advokater og ikke for sagsøgeren selv.

19 Ved beslutning af 24. januar 2005 tog Retten, bl.a. under hensyn til den aftale, der var indgået mellem sagsøgeren og intervenienterne, begæringen om en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse til følge. Den tog ligeledes begæringen om behandling af sagen efter en hasteprocedure til følge, idet den dog tilføjede, at beslutningen herom kunne ændres når som helst på baggrund af udviklingen i sagen og retsforhandlingerne. Der blev ligeledes fastsat en tidsfrist for indgivelse af indlæg.

20 Ved skrivelse af 11. februar 2005 indgav sagsøgeren begæring om ændring af foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse. Ved skrivelse af 18. februar 2005 indgav sagsøgeren og intervenienterne deres bemærkninger til begæringen. Ved skrivelse af 22. februar 2005 trak sagsøgeren sin begæring om ændring af foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse tilbage.

21 I mellemtiden havde Kommissionen den 11. februar 2005 indgivet sit svarskrift. Den 25. februar 2005 indgav Bertelsmann, Sony BMG og Sony deres interventionsindlæg.

22 I den mellemliggende periode havde sagsøgeren ved skrivelse af 15. februar 2005 anmodet om tilladelse til at indgive bemærkninger vedrørende de nye oplysninger i Kommissionens svarskrift. Ved beslutning af 21. februar 2005 tog Retten begæringen til følge og gav Kommissionen mulighed for til og med den 4. marts 2005 at fremsætte begæring om at måtte indgive supplerende bemærkninger, hvilket Kommissionen gjorde. Ved skrivelse af 1. marts 2005 rejste sagsøgeren indsigelse imod begæringen. Den 14. marts 2005 indgav Kommissionen sine supplerende bemærkninger.

23 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter og skriftligt besvare en række skriftlige spørgsmål.

24 Ved skrivelse af 19. september 2005 fremsatte Kommissionen begæring om forlængelse af fristen for at afgive svar på Rettens spørgsmål, hvilket Retten tilstod den. Ved skrivelse af 21. september 2005 indgav Kommissionen sine svar på Rettens spørgsmål.

25 Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede Rettens spørgsmål i retsmødet den 22. september 2005.

26 Ved skrivelse af 26. september 2005 fremlagde Kommissionen en række dokumenter i forlængelse af retsmødet og fremsatte begæring om skriftligt at måtte fremsætte bemærkninger til de bemærkninger, sagsøgeren måtte indgive til Kommissionens svar af 21. september 2005 på de skriftlige spørgsmål. Begæringen blev taget til følge.

27 Den 29. september 2005 indgav sagsøgeren et indlæg om Kommissionens svar på Rettens skriftlige spørgsmål.

28 Den 11. oktober 2005 indgav Kommissionen sine endelige bemærkninger til sagsøgerens bemærkninger til Kommissionens svar på Rettens skriftlige spørgsmål.

29 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– De dokumenter, Kommissionen har fremlagt som bilag til svarskriftet, udelukkes.

– Beslutningen annulleres.

– Subsidiært annulleres beslutningen, i den udstrækning den drejer sig om et eller flere af følgende punkter:

– den kollektive dominerende stilling på markedet for licenser til onlinemusik

– den individuelle dominerende stilling på markedet for distribution af onlinemusik

– koordineringen af fusionsdeltagernes respektive aktiviteter inden for musikudgivelse.

– Kommissionen pålægges at betale sagens omkostninger.

30 Kommissionen har, støttet af intervenienterne, nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren pålægges at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

31 Sagsøgeren har til støtte for annullationssøgsmålet fremsat fem anbringender, som er opdelt i flere led. Ved sit første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ved ikke at fastslå, at der forud for den påtænkte fusion består en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik, og at fusionen vil styrke denne stilling, har tilsidesat artikel 253 EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl. Ved sit andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 253 EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl ved at fastslå, at den påtænkte fusion ikke vil skabe en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik. Ifølge det tredje anbringende har Kommissionen tilsidesat forordningens artikel 2, idet den har fastslået, at der ikke vil blive skabt eller styrket en kollektiv dominerende stilling på verdensmarkedet for licenser til onlinemusik. Ved sit fjerde anbringende har sagsøgeren påstået, at Kommissionen har tilsidesat artikel 253 EF og gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at fastslå, at Sony vil opnå en individuel dominerende stilling på markedet for distribution af onlinemusik. Ved sit femte anbringende har sagsøgeren hævdet, at Kommissionen har gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesat artikel 81 EF, sammenholdt med forordningens artikel 2, stk. 4, ved at fastslå, at den påtænkte fusion ikke vil føre til en koordinering af fusionsdeltagernes respektive aktiviteter inden for musikudgivelse.

I – Bevismateriale bilagt svarskriftet

A – Parternes argumenter

32 Sagsøgeren har bemærket, at det fremgår af svarskriftet, at Kommissionen under den administrative procedure lagde dokumenter og oplysninger til grund, hvori sagsøgeren først har fået indsigt gennem svarskriftet, skønt de pågældende dokumenter og oplysninger har været af central betydning, idet Kommissionen anvendte dem som begrundelse for at fravige det standpunkt, den havde indtaget i meddelelsen af klagepunkter, hvorefter den påtænkte fusion ville skabe eller styrke en kollektiv dominerende stilling og være uforenelig med fællesmarkedet.

33 Hvis sagsøgeren under den administrative procedure havde fået indsigt i dokumenterne, som indeholder ufuldstændige oplysninger og er vildledende, ville sammenslutningen have kunnet påvise de grundlæggende fejl i dem, og beslutningen ville have været anderledes eller i det mindste have skullet indeholde en udtrykkelig begrundelse for, at sagsøgerens bemærkninger var blevet afvist. Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for at have været i besiddelse af dokumenterne og lagt dem til grund uden på noget tidspunkt at underkaste dem en alternativ vurdering eller tredjeparters synspunkter.

34 Sagsøgeren har anerkendt, at det påhviler Kommissionen at beskytte forretningshemmeligheder, og at Kommissionen under administrative procedurer i forbindelse med fusionskontrol ikke er forpligtet til at videregive samtlige oplysninger i sagsakterne til tredjeparter, men har samtidig gjort gældende, at dette ikke giver Kommissionen ret til at fratage sådanne tredjeparter muligheden for at fremsætte deres synspunkter om sagen ved f.eks. at udarbejde en ikke-fortrolig udgave med en sammenfatning af de pågældende oplysninger.

35 Sagsøgeren har præciseret, at sammenslutningen ikke har ønsket at fremsætte et anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, men at den finder, at det nye bevismateriale, Kommissionen har fremlagt, er fremkommet for sent til at gøre det muligt at opretholde beslutningens indhold, og at materialet udgør et forsøg på at lovliggøre beslutningen, efter at den er vedtaget. Sagsøgeren har påstået de pågældende dokumenter udelukket under henvisning til, at der ikke under den retslige procedure kan rådes bod på, at dokumenter ikke er blevet fremlagt under den administrative procedure (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-51/92 P, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4235, præmis 78).

36 Kommissionen har påstået denne begæring forkastet.

B – Rettens bemærkninger

37 Det bemærkes indledningsvis, at det bevismateriale, sagsøgeren har anmodet Retten om at udelukke af sagens akter, er blevet fremlagt som bilag til svarskriftet, som Kommissionen har indgivet i overensstemmelse med artikel 46 i procesreglementet. Sagsøgeren har ikke angivet, hvorfor Kommissionens fremlæggelse af de pågældende dokumenter er i strid med procesreglementet.

38 Endvidere fremgår det ikke klart, af hvilke grunde sagsøgeren har påstået dokumenterne udelukket af sagens akter, endsige hvilket formål påstanden har.

39 For det første har sagsøgeren hævdet, at dokumenterne udgør et forsøg på at lovliggøre beslutningen, efter at den er blevet vedtaget, men ikke påstået, at dokumenterne er blevet indsamlet eller udarbejdet efter vedtagelsen, og tværtimod anført, at de spillede en central rolle under den administrative procedure, idet Kommissionen støttede sig på dem i begrundelsen for beslutningen. Selv hvis dette er rigtigt, kan det under ingen omstændigheder give anledning til at udelukke dokumenterne. Endvidere har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for at have forsøgt at lovliggøre beslutningen efter vedtagelsen, men ikke påberåbt sig – i hvert fald ikke til støtte for denne påstand – at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om, at begrundelsen for en beslutning skal være indeholdt i selve beslutningen og ikke først kan fremgå af forklaringerne for Retten (Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 95). Under alle omstændigheder medfører en eventuel mangel på begrundelse, at den anfægtede retsakt annulleres, og ikke, at dokumenter udelukkes. I det foreliggende tilfælde behandles spørgsmålet om, hvorvidt beslutningen indeholder en tilstrækkelig begrundelse, i forbindelse med sagsøgerens forskellige anbringender.

40 For det andet har sagsøgeren ganske vist bemærket, at Kommissionen under administrative procedurer i forbindelse med fusionskontrol ikke er forpligtet til at videregive samtlige oplysninger i sagsakterne til tredjeparter, men har samtidig påpeget, at der ifølge retspraksis ikke under den retslige procedure kan rådes bod på, at dokumenter ikke er blevet fremlagt under den administrative procedure. Idet det er ufornødent at undersøge, hvor udstrakt retten til kontradiktion eller til aktindsigt er i administrative procedurer i forbindelse med fusionskontrol, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren udtrykkeligt har tilkendegivet, at denne ikke har ønsket at fremsætte et nyt anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Påstanden kan derfor ikke tages til følge, for så vidt som den har denne begrundelse. Under alle omstændigheder kan en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter kun få følger, hvis det påvises, at den manglende fremlæggelse af dokumenter kan have påvirket indholdet af den pågældende beslutning til skade for en sagsøger, og dette kan ikke gøres uden en undersøgelse af de pågældende dokumenter.

41 For det tredje har sagsøgeren hævdet, at dokumenterne indeholder ufuldstændige oplysninger og er vildledende, og at sammenslutningen ville have kunnet påvise deres grundlæggende fejl, hvis den havde fået indsigt i dem under den administrative procedure, hvilket kunne have ført til en anderledes beslutning. Om end dette kan give anledning til at vurdere det af Kommissionen fremlagte bevismateriale med omtanke, giver det ikke mulighed for at tage sagsøgerens påstand om den nævnte foranstaltning til følge. Denne foranstaltning ville tværtimod fratage sagsøgeren muligheden for at påvise dokumenternes angivelige mangel på troværdighed eller relevans i forbindelse med sine anbringender om, at der foreligger en åbenbar fejlvurdering.

42 Endelig må, af de samme grunde, sagsøgerens subsidiære påstand om, at Retten erklærer dokumenterne for ikke overbevisende eller irrelevante, ligeledes forkastes. Denne påstand udgør under alle omstændigheder et spørgsmål, som vedrører sagens realitet, og som vil blive behandlet i forbindelse med de anbringender og argumenter, der er fremsat i sagen.

43 Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens påstand om, at de dokumenter, Kommissionen har fremlagt til støtte for svarskriftet, udelukkes ellers erklæres for irrelevante, må forkastes.

II – Første anbringende: styrkelse af en eksisterende kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik

44 Det første anbringende falder i to led, hvoraf det første går ud på, at Kommissionens fastslåelse af, at der ikke består en kollektiv dominerende stilling på markedet for indspillet musik forud for den påtænkte fusion, er forkert, mens det andet går ud på, at det er en fejl, at den ikke har fastslået, at den allerede bestående kollektive dominerende stilling vil blive styrket af den påtænkte fusion.

A – Sagsøgerens argumenter

1. Første led

45 Sagsøgeren har indledningsvis bemærket, at såvel meddelelsen af klagepunkter som beslutningen indeholder adskillige beviser for, at markedet for indspillet musik før fusionen, i overensstemmelse med de kriterier, som er fastlagt i retspraksis (Rettens dom af 6.6.2002, sag T-342/99, Airtours mod Kommissionen, Sml. II, s. 2585), udviser alle kendetegnene for et marked, hvorpå der består en kollektiv dominerende stilling.

46 For det første beskrives de store selskaber som udvisende alle de træk, der kendetegner en gruppe, der indtager en dominerende stilling: store markedsandele, betydelig økonomisk styrke (betragtning 53 til beslutningen), opretholdelse af høje priser (betragtning 56 til beslutningen), oligopolstruktur (betragtning 148 til beslutningen) og dermed gensidig afhængighed.

47 For det andet fastslog Kommissionen, at markedet udviser alle de kendetegn, som er fremmende for stiltiende karteller, og som letter overvågningen af denne form for koordinering (punkt 93-116 i meddelelsen af klagepunkter), og undersøgte ti faktorer, der tydede på, at der består et stiltiende kartel (jf. bilag A.15); disse faktorer har ikke ændret sig siden fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter. Produktet er homogent med hensyn til format, og forbrugerne køber plader med flere forskellige kunstnere inden for flere forskellige genrer, hvorved der opstår et »område med substituerbarhed« (betragtning 110 til beslutningen). Markedet er meget fremmende for koordinering, og der er rent faktisk sket en sådan (betragtning 112 til beslutningen). Der er et stabilt kundeunderlag (betragtning 112 til beslutningen), og fusionsdeltagerne overvåger detailmarkedet (betragtning 113 til beslutningen).

48 For det tredje tyder priserne på, at der består en kollektiv dominerende stilling. De faktiske nettopriser er parallelle (punkt 76-80 i meddelelsen af klagepunkter og betragtning 75, 82, 89, 96 og 103 til beslutningen). De officielle salgspriser er kendt og antallet af referencepriser begrænset (betragtning 111 og 112 til beslutningen). Der er tæt sammenhæng mellem nettosalgspriserne og de officielle salgspriser (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen). De officielle salgspriser og de faktiske nettopriser er i høj grad tilpasset til hinanden og gennemsigtige, og gennemsigtigheden af de gennemsnitlige faktiske nettopriser påvirkes ikke af rabatter (punkt 88, 90 og 92 i meddelelsen af klagepunkter og fodnote 45, 49, 52, 55 og 57 til beslutningen).

49 For det fjerde fastslog Kommissionen, at der findes potentielt effektive disciplinære og afskrækkende foranstaltninger (punkt 128-132 i meddelelsen af klagepunkter og betragtning 118 til beslutningen), og at de store selskaber ikke er udsat for et effektivt konkurrencepres.

50 Sagsøgeren har gjort gældende, at de af Kommissionen anførte grunde, nemlig pladealbummernes forskelligartede indhold, utilstrækkelig prisgennemsigtighed på grund af salgsfremmende rabatter og mangel på nogen form for beviser for iværksættelse af gengældelsesforanstaltninger, ikke gør det muligt at afvise, at der består en kollektiv dominerende stilling, og at Kommissionens vurdering er behæftet med en mangelfuld begrundelse, et åbenbart urigtigt skøn og en retlig fejl.

a) Tilsidesættelse af begrundelsespligten

51 Ifølge sagsøgeren er beslutningen i strid med artikel 253 EF, da den ikke indeholder nogen fremstilling af de faktiske og retlige omstændigheder, institutionen har lagt til grund, således at Domstolen kan udøve sin kontrolbeføjelse, og medlemsstaterne og de berørte borgere få kendskab til de betingelser, under hvilke fællesskabsinstitutionerne har anvendt traktaten (Domstolens dom af 26.3.1987, sag 45/86, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 1493).

Produktets homogenitet

52 Hvad for det første angår produktets homogenitet har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for ikke at have angivet, hvorfor indholdets homogenitet vejer tungere end tilstedeværelsen af et »område med substituerbarhed«, hvorefter størstedelen af forbrugerne køber musik med mange forskellige kunstnere inden for mange forskellige genrer, og formatets homogenitet med hensyn til priser og gennemsigtighed. Kommissionen har heller ikke angivet, hvorfor konstateringen af, at albummernes pris er meget standardiseret, ophæves af den generelle konstatering af, at et albums pris afhænger af »dets succes«. Konstateringerne hvad dette angår i betragtning 110 til beslutningen er indbyrdes modstridende.

Gennemsigtighed

53 Hvad for det andet angår gennemsigtighed har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionens bemærkninger og argumenter om rabatterne, som har ført til forkastelse af hele bevismaterialet vedrørende gennemsigtighed, ikke er fyldestgørende begrundet.

54 Ifølge sagsøgeren hævder Kommissionen således, at den prisgennemsigtighed, de officielle salgspriser medfører, i de store lande ophæves af salgsfremmende rabatter, men forklarer ikke, hvorledes rabatterne fungerer, eller hvilken betydning de har for prissystemet.

55 Heller ikke for de små landes vedkommende angives det klart, hvorfor Kommissionen tillægger de salgsfremmende, men ikke de almindelige rabatter, så stor betydning, når den i punkt 150 i meddelelsen af klagepunkter bemærkede, at det »i samtlige små lande, på samme måde som i de store lande, er de almindelige rabatter, der er de vigtigste«. Desuden beskrives det ikke nærmere, hvad almindelige rabatter er. I forbindelse med vurderingen af gennemsigtigheden i de små lande sammenligner Kommissionen skiftevis, uden en nærmere forklaring, almindelige rabatter og salgsfremmende rabatter, og det er derfor ikke let at vide, om undersøgelsen drejer sig om salgsfremmende eller almindelige rabatter.

56 Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at der i beslutningen kun henvises til bevismaterialet vedrørende Sonys og BMG’s rabatter, og at beslutningen ikke omhandler de andre store selskaber (betragtning 71 og fodnote 43 til beslutningen). Begrundelsen er derfor ufuldstændig.

Afskrækkende foranstaltninger

57 Hvad for det tredje angår disciplinære foranstaltninger forklarer Kommissionen ikke, hvorfor den omstændighed, at den ikke har kunnet bevise, at der nogensinde er blevet iværksat gengældelsesforanstaltninger, selv om dette er korrekt, ophæver alle beviser for, at der findes effektive disciplinære foranstaltninger.

Modvægte

58 Endelig indeholder beslutningen, i modsætning til meddelelsen af klagepunkter, hverken nogen vurdering af, om der findes modvægte på markedet, eller nogen forklaring på denne mangel, hvilket er ensbetydende med, at der overhovedet ikke er foretaget noget ræsonnement.

b) Åbenbart urigtigt skøn

59 Sagsøgeren har henvist til den retspraksis, hvorefter Kommissionen gør sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn, hvis den, når den skal afveje modstridende argumenter, tillægger et af argumenterne for stor betydning (Rettens dom af 10.10.2001, sag T-111/00, British American Tobacco International (Investments) mod Kommissionen, Sml. II, s. 2997, præmis 58), eller hvis de grunde, der anføres for at motivere en beslutning, ikke underbygger denne. På samme måde skal en af Kommissionen foretaget vurdering, der ikke støttes af oplysninger eller faktiske omstændigheder, anses for ikke at være foretaget på en hensigtsmæssig eller ikke-urimelig måde (Domstolens dom af 22.10.1991, sag C-16/90, Nölle, Sml. I, s. 5163). Fastslåelsen af, at der ikke består en kollektiv dominerende stilling, støttes ikke af relevante faktiske omstændigheder, et ræsonnement eller beviser, og Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at tage samtlige relevante faktorer i betragtning.

60 Sagsøgeren har gjort gældende, at beslutningen er behæftet med åbenbart urigtige skøn for så vidt angår undersøgelsen af produktets homogenitet og bestemmelsen af, om der foreligger gennemsigtighed, disciplinære foranstaltninger, modvægte og en fælles politik.

Produktets homogenitet

61 Ifølge sagsøgeren gjorde Kommissionen sig skyldig i en fejlvurdering, da den fandt, at indholdets homogenitet betyder mere end formatets, samtidig med at den anerkendte, at forbrugerne køber plader med mange forskellige kunstnere inden for mange forskellige genrer, og at der derfor består et »område med substituerbarhed«. Under alle omstændigheder ville produktets homogenitet kun være en relevant parameter, hvis priserne blev fastsat på grundlag af de enkelte titler og ikke, som i det foreliggende tilfælde, på grundlag af et antal referencepriser (betragtning 110 og 111 til beslutningen). Følger man Kommissionens tankegang, kan der aldrig forekomme en kollektiv dominerende stilling inden for de erhvervssektorer, hvortil der knytter sig intellektuel ejendomsret, eftersom det aldrig kan forekomme, at indholdet er fuldstændig homogent.

Gennemsigtighed

– Generel argumentation

62 Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremgår af det fremlagte bevismateriale, at det er givet, at de store selskabers priser er tilstrækkeligt gennemsigtige til, at de kan tilpasse deres priser til hinanden. Kommissionen har ikke fremlagt noget bevis, der afkræfter denne konklusion, men kun udledt af den angivelige variation i rabatterne, at den ophæver eller mindsker gennemsigtigheden i en sådan grad, at det ikke er muligt at tilpasse priserne til hinanden.

63 Fejlvurderingen fremgår af Kommissionens egne konklusioner, hvorefter:

– de store selskabers gennemsnitlige nettopriser udviser parallelitet og en forholdsvis ensartet udvikling (betragtning 75, 82, 89, 96 og 103 til beslutningen)

– de officielle salgspriser kan anvendes som udgangspunkt, når priserne skal tilpasses til hinanden (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen)

– de officielle salgspriser og de gennemsnitlige nettopriser har udviklet sig parallelt (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen).

64 Sagsøgeren har fremhævet, at de officielle salgspriser er gennemsigtige, at detailsalgspriserne er kendt, at de gennemsnitlige nettopriser udvikler sig parallelt med de officielle salgspriser, og at der er et ret nøje kendskab til forhandlernes avancer. Heraf følger, at nettopriserne over for detailhandlerne (dvs. de officielle salgspriser minus rabatter) er gennemsigtige på trods af rabatterne. Dette fremgår i øvrigt af meddelelsen af klagepunkter (punkt 81-92) og betragtning 77 til beslutningen, hvori det hedder: »Hvis de store selskaber mærkbart havde fraveget den aftalte prispolitik ved at yde rabatter, ville afvigelsen have vist sig i de gennemsnitlige nettopriser.«

65 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn ved at tillægge rabatter, især salgsfremmende rabatter, for stor betydning, eftersom:

– den støttede sig på Sonys og BMG’s rabatoplysninger i stedet for de oplysninger, hvorefter der var parallelitet mellem alle de store selskabers officielle salgspriser og nettopriser (fodnote 43 til beslutningen)

– detailhandlerne havde oplyst, at rabatterne er gennemsigtige; 20 af de 26 detailhandlere, Kommissionen hørte, anførte, at de store selskaber kender de øvrige selskabers rabatter; dette gælder navnlig de almindelige rabatter, som er de vigtigste, eftersom de er genstand for en årlig forhandling

– Sony og BMG har udarbejdet ugentlige overvågningsrapporter om detailmarkedet, som omfatter oplysninger om konkurrenterne (betragtning 113 til beslutningen)

– de store selskaber har for kompilationer indgået aftaler om fælles distribution og joint ventures, inden for hvis rammer de oplyser de almindelige rabatter

– de ledende medarbejdere skifter i vid udstrækning stilling mellem pladeselskaberne

– de ugentlige hitlister giver oplysninger om salget af de enkelte titler, hvilket gør det let at bestemme, hvilke titler der bliver »hits« og skaber størstedelen af salget (betragtning 73 til beslutningen)

– ifølge en rapport udarbejdet af Office of Fair Trading (den britiske konkurrencemyndighed) er det på markedet for indspillet musik lettere end på noget andet marked at skaffe sig oplysninger om konkurrenterne (bilag A.16 til stævningen).

66 Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionen på grundlag af disse omstændigheder også drog den konklusion i punkt 81 i meddelelsen af klagepunkter, at »rabatterne i vid udstrækning er faste og ikke anvendes til reelle ændringer af prispolitikken«. De faktiske omstændigheder har ikke ændret sig siden.

67 Under alle omstændigheder anvendes salgsfremmende rabatter normalt ikke i forbindelse med plader på hitlisterne, hvorfra ca. 80% af indtægterne stammer, men kun til at tilskynde forbrugerne til at købe fra titelkatalogerne (back catalogues) (bilag A.17 til stævningen), og de har kun ringe indvirkning på det af Kommissionen undersøgte udsnit (betragtning 70 og 71 til beslutningen). Desuden er de oplysninger, Kommissionen undersøgte i forbindelse med de nævnte salgsfremmende foranstaltninger, så meget mindre relevante, som de kun omfatter Sony og BMG.

68 Således som det fremgår af den rapport, som er bilagt stævningen, og hvori der redegøres for pris- og rabatsystemet i Europa (bilag A.17), er det følgelig kun en meget begrænset del af de store selskabers prisstruktur, der kan påvirkes af manglende gennemsigtighed.

69 Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen rådede over tilstrækkelige dokumenter, mod hvilke den kunne prøve sine konklusioner, men at den undlod dette, navnlig hvad angår bevismaterialet vedrørende detailhandlerne. Ved ikke at vurdere de faktiske omstændigheder korrekt og tillægge rabatterne, især de salgsfremmende, for stor betydning gjorde Kommissionen sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn.

– Generelle bemærkninger angående det nye bevismateriale

70 Af de nye oplysninger, Kommissionen har fremlagt som bilag til svarskriftet, har sagsøgeren udledt, at Kommissionen tilsyneladende lagde kompleksiteten af de individuelle variationer i rabatterne fra kunde til kunde, fra titel til titel og fra tidspunkt til tidspunkt til grund for sin vurdering, hvorefter markedet ikke er gennemsigtigt. Men at der findes sådanne individuelle variationer, der undertiden er betydelige, udelukker ikke, at prisfastsættelsen kan være styret af et begrænset antal kendte strukturer og regler, som gør gennemsnitspriserne forudsigelige, og som får enhver væsentlig og systematisk afvigelse til at træde frem.

71 Sådanne regler gør det måske ikke muligt at forudsige prisen for enhver individuel udgivelse, der faktureres til hver enkelt individuel kunde på hvilket som helst tidspunkt, men de gør det dog muligt med tilstrækkeligt stor sikkerhed at kende de nettopriser, der følger af en række officielle salgspriser, og at fastslå, om konkurrenterne har overholdt de pågældende regler. De tilvejebringer således den gennemsigtighed, der kræves, for at der kan foreligge kollektiv dominans. Frem for at bero på et grundigt og fuldstændigt kendskab til hver enkelt individuel prisbeslutning kan den koordinering af adfærd, der fremgår af paralleliteten af de officielle salgsprisers og gennemsnitlige nettoprisers bevægelser, således ganske enkelt skyldes alment kendte, velforståede strukturer eller regler, der kan overvåges.

72 Kommissionen undersøgte ikke, om den konstaterede parallelitet af de gennemsnitlige brutto- og nettopriser kunne være en følge af den adfærdskoordinering, sådanne regler fører til, men fastslog derimod, at dette ikke var tilfældet, fordi der var individuelle variationer, og den undersøgte ikke, om disse var statistisk signifikante og havde en reel indvirkning på gennemsnittene.

73 De omtalte regler gælder ikke for samtlige tilfælde, men for en væsentlig del af salget inden for alle de store pladeselskabers kategorier af plader (nyudgivelser, nye kunstnere, katalogerne »full price«, »mid price« og »budget« osv.); for hver af disse findes et begrænset antal generelle salgsstrategier, som langt størstedelen af salget er underlagt (udskiftning af en plade på hitlisten, deltagelse i salgsfremstød, køb af plads i udstillingsvinduer osv.). Salgsstrategierne kan ganske vist variere inden for det enkelte land og fra kundetype til kundetype (supermarkeder, specialiserede butikskæder, uafhængige butikker osv.), men er begrænsede i antal og kendes af de personer, som er ansvarlige for salget. Reglerne eller strukturerne er tilstrækkelige til, at priserne kan koordineres, uden at det kræver særligt kendskab til netto- og bruttoprisen for individuelle udgivelser, og tilvejebringer desuden i et miljø, hvor efterspørgslen efter individuelle udgivelser varierer, og hvor det ikke med sikkerhed kan forudsiges, om et album vil få succes, den fleksibilitet, som er nødvendig for, at der i enkeltstående tilfælde kan ske en tilpasning, uden at det undergraver prisstrukturen som helhed.

74 At der er individuelle forskelle, må ikke føre til, at det overses, at nettopriserne som helhed i høj grad er tilpasset bruttopriserne, og at det sandsynligvis forholder sig således, fordi alle selskaberne følger visse generelle regler, der gør priserne som helhed overordentligt forudsigelige og får systematiske afvigelser til at træde frem. Der hersker derfor gennemsigtighed.

75 De nye oplysninger, som er bilagt svarskriftet, viser, at Kommissionen fokuserede på individuelle forskelle uden at undersøge, om de var statistisk signifikante. Kommissionen analyserede ikke de tilgrundliggende data statistisk korrekt, den undersøgte ikke pris- og rabatspændenes betydning, og heller ikke, om forskellene inden for de normale prisspænd var relevante, og den hørte heller ikke detailhandlerne for at fastslå, om de individuelle variationer faldt inden for de generelle regler for prissystemet eller ej. Skønt langt størstedelen af salget sker til priser fastsat på grundlag af kendte og forudsigelige regler, drog Kommissionen den fejlagtige konklusion, at den blotte omstændighed, at der findes variationer, udelukker, at variationerne skyldes nogle få enkeltstående tilfælde.

76 Endvidere benyttede Kommissionen en fejlagtig metode til at undersøge bevismaterialet og underkastede det ikke de fornødne efterprøvelser.

77 Sagsøgeren har fremsat følgende generelle bemærkninger til det nye bevismateriale, Kommissionen har fremlagt:

– En stor del af tallene er ikke justeret i forhold til salgsmængden, således at pris- og rabatspændenes betydning kan fastslås. De steder, hvor tallene er opgjort korrekt – dvs. for samtlige erhvervsdrivende og justeret i forhold til salgsmængden – er afvigelserne langt mindre signifikante.

– De fleste af tallene er ikke blevet analyseret statistisk, hvorfor det ikke kan fastslås, om afvigelserne er signifikante i relation til de forskellige produktkategorier.

– Bortset fra nogle få data, der blev anvendt i meddelelsen af klagepunkter, sammenlignes der kun data om fusionsdeltagernes priser. Kommissionens argument, hvorefter en konstatering af, at to store selskaber har en uigennemsigtig praksis med hensyn til priser, er tilstrækkelig til at fastslå, at der hersker ringe gennemsigtighed, er fejlagtigt, da Sony og BMG havde opnået meget forskellige resultater på markedet, og da pris- og rabatspændene varierer selv inden for et ensartet prissystem, når en række udgivelser opnår forskellige grader af succes. Desuden har fusionsdeltagerne gennem tiden været de mest forskellige af de store selskaber, og fusionen vil derfor ikke kun begrænse antallet af erhvervsdrivende, men også gøre disse mere ensartede.

– Kommissionen har ikke undersøgt, om de store selskaber rådede over data, som var i direkte modstrid med påstanden om prisernes forskellighed og kompleksitet, såsom budgetter eller andre oplysninger, som indeholder præcise forudsigelser af netto- og bruttopriserne samt rabatterne, som er opbygget parallelt fra konkurrent til konkurrent, og som er tidsmæssigt konstante.

– Vidneforklaringerne af fusionsdeltagernes ledende medarbejdere omhandler ikke centrale spørgsmål – f.eks. om der findes generelle regler for priserne, og om disse overvåges – og er ikke blevet efterprøvet.

78 Kommissionens opfattelse, hvorefter de gennemsnitlige nettopriser er udtryk for et stort antal temmelig forskelligartede beslutninger, og hvorefter disse skal kunne observeres med tilstrækkelig stor sikkerhed for at muliggøre en reel koordinering af nettopriserne, er fejlagtig, idet det er tilstrækkeligt, at de enkelte selskaber kan overvåge, om de prisbeslutninger, hvert af de øvrige selskaber træffer vedrørende deres forskellige udgivelser, overholder bestemte prisregler, således at prisernes bevægelser bliver kendt af alle, og således at den stiltiende samordning kan opretholdes.

79 De variationer, Kommissionen har iagttaget på grundlag af de data, fusionsdeltagerne har fremlagt, kan, ud over at de er mindre konkrete, end Kommissionen synes at mene, ikke anses for beviser for, at priserne er uigennemsigtige, idet enhver variation i rabat- og prisspændene – som i alle brancher, der vedrører intellektuel ejendomsret, hvor de enkelte titlers præstation varierer og afhænger af forskellige markedsføringsforanstaltninger, men hvor samlede rækker af sådanne titler overholder alment kendte regler – kan forklares fuldt ud ved at henvise til nogle få alment kendte principper.

80 Desuden er sagsøgeren forundret over, at Kommissionen kun modtog en meget begrænset del af det bevismateriale, der var blevet anvendt i meddelelsen af klagepunkter, og hvoraf noget var blevet afvejet og omfattede hele industrien, men i stedet fokuserede på oplysningerne fra Sony og BMG, som ikke udviser disse egenskaber. Dataene burde have været bragt i overensstemmelse med hinanden, før det oprindelige sæt oplysninger blev forkastet, og Kommissionen synes ikke at have foretaget en afbalanceret vurdering.

– Individuel behandling af de enkelte dele af bevismaterialet

81 Vidneforklaringerne af Sonys og BMG’s ledende medarbejdere i bilag B.2 bekræfter kun, at der tilbydes forskellige kunder forskellige rabatter, men omhandler ikke, om de pågældende rabatter i vid udstrækning er bestemt af en række generelle regler. Skønt det fremhæves i forklaringerne, at prisfastsættelsesmekanismen er meget kompleks, modsiger bilag B.14, der skal vise, hvor komplekse de salgsfremmende rabatter er, i realiteten ved at beskrive deres funktion på én enkelt side, at denne kompleksitet foreligger. Det burde have været undersøgt, om der knyttede sig faste avancer til de forskellige priskategorier, og om størstedelen af rabatterne var tilbøjelige til at knytte sig til smalle spænd. Spørgsmålene synes at være blevet udformet på en sådan måde, at det ikke ville komme frem, at avancerne eventuelt var kendt som generelle regler, således at det ikke var nødvendigt regelmæssigt at skaffe sig oplysning om dem udgivelse for udgivelse, og således at de store pladeselskaber ikke behøvede at foretage omvendte beregninger af de individuelle priser for at overvåge konkurrenternes priser. Spørgsmålene blev heller ikke stillet til detailhandlerne, skønt det havde muliggjort en sammenligning af svarene.

82 Med hensyn til bilag B.3, hvori angives den procentvise fordeling af fusionsdeltagernes engrossalg inden for deres ti højeste officielle salgspriser i perioden 1998-2003, og som ifølge Kommissionen viser, at det er uforudsigeligt, hvilke plader der får succes, og at alle de store selskaber derfor må overvåge de officielle salgspriser for over 80 af konkurrenternes albummer, har sagsøgeren påpeget en række uoverensstemmelser i tallene (såsom at perioderne varierer) og gjort gældende, at de kun viser, at fusionsdeltagerne sælger deres produkter til forskellige officielle salgspriser. Dette er irrelevant, eftersom det angives i beslutningen, at de officielle salgspriser i det store og hele er gennemsigtige. Desuden fremgår det, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, af betragtning 111 til beslutningen, at »de store selskaber [imidlertid kun behøver] at overvåge referencepriserne for et begrænset antal albummer af de mest solgte for at følge størstedelen af salget«. De pågældende oplysninger modsiger heller ikke de betragtninger, Kommissionen fremsatte under høringen, og hvorefter langt størstedelen af hvert enkelt stort selskabs salg kun omfatter meget få officielle salgspriser. Det er ikke nødvendigt at overvåge priserne for over 80 albummer for at kontrollere, at koordineringen generelt overholdes, eftersom det, når der findes alment kendte principper og regler, er tilstrækkeligt at fastslå for nogle få titlers vedkommende, om reglerne er blevet overholdt, og om afvigelserne er systematiske. Derfor er der ikke grundlag for den konklusion, Kommissionen har draget af variationen i den procentvise fordeling af fusionsdeltagernes bruttosalg.

83 Desuden synes tabellerne i bilaget at fremhæve en faktor – uforudsigeligheden af, om et album vil få succes – der står i modsætning til centrale konstateringer i beslutningen, nemlig for det første at de officielle salgspriser er gennemsigtige og kan fungere som udgangspunkt for prisernes tilpasning til hinanden (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen), for det andet at det er muligt at overvåge de andre store selskabers prislister (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen), og for det tredje at de store selskaber for at følge størstedelen af salget kun behøver at overvåge referencepriserne for et begrænset antal af de mest solgte albummer (betragtning 111 til beslutningen). Endelig synes det, selv hvis det var nødvendigt, ikke at være forbundet med så stort et besvær, som Kommissionen hævder, at overvåge de officielle salgspriser for over 80 albummer.

84 Med hensyn til bilag B.4 og B.5, der vedrører de gennemsnitlige fakturarabatter, Sony og BMG har indrømmet deres ti største kunder i fire af de fem store medlemsstater, er sagsøgeren indledningsvis i tvivl om, i hvilken udstrækning forskellene mellem de gennemsnitlige fakturarabatter er udtryk for forskelle i behandlingen af de forskellige kunder snarere end forskelle i de resultater, fusionsdeltagernes portefølje hver især har præsteret; det påvirker nemlig den gennemsnitlige rabat, som indrømmes kunderne, hvor mange udgivelser et stort pladeselskab foretager, og hvordan dets aktiviteter er sammensat (udgivelser på hitlisterne, aktiviteter i supermarkederne, aktiviteter vedrørende kataloget, særlige og salgsfremmende aktiviteter). Endvidere betyder eventuelle forskelle i den måde, hvorpå fusionsdeltagerne behandler kunderne, ikke, at deres prisbeslutninger er uigennemsigtige, idet disse forskelle kan være systematiske, forudsigelige og tidsmæssigt konstante.

85 Bilag B.5, der har til formål at vise eksempler på manglende korrelation eller parallelle bevægelser, er irrelevant, da sådanne mangler kan skyldes, at fusionsdeltagernes porteføljer har givet forskellige resultater, og da bilaget desuden viser væsentlige ligheder (lavere rabatter til den samme kunde, rabatter, der ændrer sig samtidig, og forskelle, der er tidsmæssigt konstante). Kun eksemplet vedrørende kunde nr. 1 i Tyskland stemmer overens med den opfattelse, at et af de store selskaber kan sænke sine faktiske priser, uden at konkurrenterne følger efter, men én bestemt variation i ét bestemt år i ét bestemt land i relation til én bestemt kunde er ikke overbevisende. Desuden omfatter tabellerne kun data for Sony og BMG, og da de ikke er afvejede, er variationerne overdrevet. Det gælder navnlig den analyse af den forventede situation, Kommissionen burde have foretaget, idet fusionen ved at forene virksomheder med meget forskellige præstationer kan føre til større symmetri og homogenitet og dermed til at øge sandsynligheden for en stiltiende samordning.

86 Hvad bilag B.6 og B.7 angår, hvori der fremlægges de angivelige beviser for variationer i de fakturarabatter, fusionsdeltagerne i en periode på fem år havde indrømmet deres ti største kunder for deres ti mest solgte compactdiske (herefter »cd’er«), har sagsøgeren bemærket, at tabellerne kun viser spænd, og at disse kan være misvisende, idet de angiver ydertilfælde i stedet for gennemsnit og statistisk signifikante forskelle, der knytter sig til gennemsnittene. Store rabatspænd kan bero på nogle få undtagelser, mens langt størstedelen befinder sig på samme niveau. Endvidere viser tabellerne, bortset fra de metodologiske mangler, interessante regelmæssigheder. Ifølge bilag B.6, f.eks., yder de to fusionsdeltagere i land A generelt større rabatter til grossister end til supermarkeder og ikke-specialiserede detailhandlere, og bilag B.7 til svarskriftet viser en forbløffende stor overensstemmelse mellem rabatspændene.

87 Med hensyn til bilag B.8 og B.9, som ifølge Kommissionen viser, at fusionsdeltagerne ikke havde fulgt den samme, ensartede rabatpraksis, at deres rabatpraksis havde udviklet sig gennem tiden, og at fordelingen af de respektive fusionsdeltageres rabatter ikke var særlig sammenlignelig i 2003, har sagsøgeren på ny fremhævet, at de forskelle i rabatspændene, der kan konstateres fra tidspunkt til tidspunkt og fra fusionsdeltager til fusionsdeltager, kan bero på forskelle i præstationerne, og at disse forskelle ikke er ensbetydende med, at rabatterne ikke følger af et kendt system af regler. Desuden peger de i bilag 8 fremlagte tal snarere i den modsatte retning end den af Kommissionen angivne (rabatstrukturer, som er forholdsvis konstante og sammenlignelige, eller som nærmer sig hinanden, og en høj korrelationsfaktor).

88 Efter sagsøgerens opfattelse varierer rabatstrukturerne ikke så meget fra tidspunkt til tidspunkt, som Kommissionens undersøgelse synes at vise. Tallene i bilag D.3 viser korrelationskoefficienten for de respektive fusionsdeltageres rabatstruktur i et givet år og rabatstrukturen det foregående år. Selv om sammensætningen af aktiviteter påvirker rabatterne, tyder de høje samlede korrelationskoefficienter på, at rabatstrukturerne tidsmæssigt er forholdsvis konstante og dermed fører til nettopriser, der er temmelig forudsigelige ud fra gennemsigtige officielle salgspriser.

89 Desuden kan det fremhæve forskellene, at tallene er opstillet i tre smalle spænd med bestemte grænser (hvis rabatten f.eks. ændres fra lidt under 15% til lidt over 15%, skiftes der kolonne, selv om der ikke er tale om en større ændring). Endelig har sagsøgeren peget på, at der, hvis resultaterne havde bygget på fusionsdeltagernes 20 mest solgte plader, ville have kunnet konstateres en ændring af priserne, hvis markedet havde været præget af stor konkurrence. Sagsøgeren har udledt af den omstændighed, at dette ikke er tilfældet, at rabatterne reelt ikke er nogen betydelig konkurrencefaktor eller en kilde til uigennemsigtighed.

90 Med hensyn til bilag B.10, der viser fordelingen af nettopriser på Sonys og BMG’s fem største kunder i 2003, finder sagsøgeren, at det er meget diskutabelt, om den konklusion, Kommissionen har draget heraf, hvorefter forskellige kunder køber meget forskellige mængder hos et stort selskab inden for de forskellige nettoprisspænd, er relevant, eftersom det ikke er en forudsætning for, at priserne er gennemsigtige og forudsigelige, at de to pladeselskabers kunder udviser de samme eller sammenlignelige indkøbstilbøjeligheder. Da de faktorer, der afgør, hvilket rabatniveau der er nødvendigt for at nå salgsmålene, er produktsammensætningen og de resultater, de vigtigste nyudgivelser opnår hos kunderne, er det vanskeligt at forstå, hvordan Kommissionen kunne nå frem til, at der var forskel på den generelle fordeling af de to store selskabers nettopriser.

91 I øvrigt er de pågældende tal mere relevante, selv om de kun omfatter Sony og BMG, eftersom de er afvejet. En mere indgående undersøgelse af fordelingen land for land viser bemærkelsesværdige ligheder, som fremstilles i diagramform i bilag D.4.

92 Endvidere stemmer Kommissionens konklusion, hvorefter bilag B.10 viser, at der er forskelle mellem de to fusionsdeltagere, ikke overens med vurderingen i betragtning 74 og 75 til beslutningen, hvorefter Sonys og BMG’s gennemsnitlige nettopriser var forholdsvis sammenlignelige, hvilket ud fra en sandsynlighedsvurdering tyder på, at der anvendes regler for prisfastsættelsen, der sikrer, at størstedelen af priserne fastsættes tæt på en række referencepriser. Snarere end at underbygge den opfattelse, at prisfastsættelsens kompleksitet gør priserne uigennemsigtige, støtter denne del af bevismaterialet den modsatte opfattelse, hvorefter priserne på trods af de individuelle prisfastsættelsesbeslutningers tilsyneladende kompleksitet i realiteten er forudsigelige og ensartede.

93 Efter sagsøgerens opfattelse viser bilag B.11, hvori angives Sonys kvartalsvise gennemsnitlige nettopriser pr. album for de mest anvendte officielle salgspriser, intet om uigennemsigtighed, eftersom tabellen lider under problemet i forbindelse med spænd, dvs. at den kun viser ydertilfældene og ikke indeholder nogen analyse af de vejede gennemsnit og udsvingene i forhold til gennemsnittene. Desuden er tabellen irrelevant, eftersom den kun omfatter Sony og ikke er komparativ.

94 Også det følgende bilag (B.12) er irrelevant, da det ikke er komparativt og kun har til formål at vise, at BMG tilbyder detailhandlerne rabatter af forskellig størrelse.

95 Sagsøgeren har ligeledes kritiseret Kommissionen for ikke at have angivet, om de tilsyneladende variationer i de salgsfremmende rabatters niveau kunne bero på nogle få enkle principper. Dette finder sagsøgeren overraskende, eftersom de principper, Kommissionen har angivet i bilag B.14 til svarskriftet, tyder på, at der findes sådanne regler for salgsfremmende rabatter, og at de er enkle:

– De salgsfremmende rabatter varierer med bestillingens omfang (bortset fra specifikt Frankrig).

– De salgsfremmende rabatter varierer med typen af forbruger (f.eks. indrømmes grossister og musikklubber normalt større rabatter i Tyskland).

– De salgsfremmende rabatter varierer efter titlens eller udgivelsens art (f.eks. efter kunstnerens popularitet eller den publikumsgruppe, der sigtes mod).

– De salgsfremmende rabatter ydes navnlig til kunder, der på grundlag af detailhandlerens art og hans kundeunderlags demografiske karakteristika anses for at sælge plader inden for en bestemt genre.

– De salgsfremmende rabatter varierer med salgsfremstødets art (f.eks. kun én titel eller en række titler, normalt et katalog).

– De salgsfremmende rabatter varierer efter, hvor store markedsføringsudgifter detailhandleren er villig til at afholde til gengæld.

96 Hvis reglerne er alment kendt, burde det efter sagsøgerens opfattelse ikke være vanskeligt at forudsige rimeligt præcist, hvilket rabatniveau et stort selskab kan forventes at yde en bestemt kunde for en bestemt titel inden for rammerne af et bestemt salgsfremstød, og dermed at fastslå, om de faktiske rabatter stemmer overens med disse regler. Kommissionen synes ikke at have undersøgt dette punkt.

97 Endvidere angives i bilag B.13 kun data for et enkelt år, hvorfor bilaget ikke udgør noget bevis, da det ikke gør det muligt at vurdere, om rabatniveauerne er konstante og dermed forudsigelige.

98 Om bilag B.15, hvori der er samlet en række overvågningsrapporter (monitoring reports), som fusionsdeltagerne har fremlagt for Retten, har sagsøgeren bemærket, at det ikke kan udledes af denne del af bevismaterialet, at der ikke findes en prisfastsættelsesmekanisme, som består af en række generelle, vejledende regler for, hvordan priserne skal fastsættes. Kommissionen burde derfor ikke have fokuseret på, om de individuelle rabatter var genstand for en særlig overvågning, men på, om der var behov for en sådan overvågning, eftersom variationerne inden for prisfastsættelsessystemet udgør undtagelser fra de prisreferencer, der gælder for langt størstedelen af salget.

99 Hvad bilag B.17 angår, som indeholder det økonomiske rådgivningsselskab RBB Economics’ rapport (herefter »RBB-rapporten«), hvorefter et pladeselskab ikke kan udlede engrospriserne af de observerede salgspriser, hvortil konkurrenternes produkter udbydes, har sagsøgeren gjort gældende, at rapporten hovedsageligt fokuserer på priserne for individuelle udgivelser og ikke på, om der for så vidt angår langt størstedelen af udgivelserne inden for et passende tidsrum er en systematisk forbindelse mellem de officielle salgspriser og nettoengrospriserne. Ganske vist kan forskellige detailhandlere følge forskellige strategier, når de fastsætter deres salgspriser, men det ville være overraskende, om der for så vidt angår en tilstrækkeligt lang række titler i en passende periode ikke var en klar og systematisk forbindelse mellem de gennemsnitlige nettopriser for de udgivelser inden for en bestemt kategori, der sælges til en bestemt detailhandler, og de faktiske engrospriser for udgivelserne. At der ikke findes én ensartet avance, som beregnes automatisk ud fra engrosprisen, betyder ikke, at detailsalgspriserne og engrospriserne er så forskellige, at det er umuligt at overvåge, om de generelle prisfastsættelsesprincipper efterleves. Inden for forskellige produktkategorier (top price, super top price, mid price, developping artists, budget osv.) følger avancerne et generelt niveau.

100 Sagsøgeren har bemærket, at rapporten ikke omfatter en undersøgelse af prisfastsættelsessystemets regler, og har udtrykt tvivl om, hvorvidt Kommissionen har forelagt den for detailhandlerne eller tredjeparter eller udbedt sig de samlede tal for priser og rabatter, som må være indeholdt i ethvert stort selskabs budget. Der drages heller ikke nogen sammenligning med de øvrige, tidligere indsamlede tal. I modsætning til rapportens vurderinger ville en sådan undersøgelse have vist følgende:

– Der er en systematisk sammenhæng mellem produktkategorierne, når de pågældende produkter defineres korrekt, således at de afspejler deres præstation, modenhed og betydning i relation til kundeunderlaget.

– Fastslåelsen af, detailhandlerne ikke beregner sig en fast avance ud fra engrospriserne, er misvisende, idet der i den forbindelse bevidst ses bort fra, at der findes forskellige kategorier af produkter og salgsfremstød, som er kendt og ensartede fra det ene store selskab til det andet. Det overses i rapporten, at der er behov for at undersøge, hvorfor de samlede rabatniveauer koncentrerer sig om et begrænset antal pris- og rabatniveauer. Variationerne i avancerne afspejler kun, at reglerne er blevet tilpasset efterspørgslen.

– Mere generelt undlod Kommissionen at tage hensyn til, at den undersøgte en branche, der vedrører intellektuel ejendomsret, på markedet for indspillet musik. At de enkelte udgivelser i løbet af deres levetid bevæger sig gennem forskellige kendte og velforståede pris- og rabatkategorier, indebærer ikke nødvendigvis, at der ikke kan herske gennemsigtighed eller endog forekomme koordinering.

Afskrækkende foranstaltninger

101 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke udførligt har undersøgt alle de mulige former for disciplinære foranstaltninger, men kun de former, der knytter sig til joint venture-aftalerne om kompilationer. Hvis et stort pladeselskab således indførte en politik, der gik ud på at sænke priserne over for detailhandlerne, ville de andre kunne straffe selskabet ved at tilskynde detailhandlerne til at forkaste politikken med lavere priser ved at tilbyde dem større rabatter og en udvidelse af reklamesamarbejdet. En anden disciplinær foranstaltning kunne bestå i at begrænse adgangen til at blive opført på hitlisterne for det »afvigende« pladeselskabs billigere produkter eller for produkter, der udgjorde en ensidig nyskabelse. Kriterierne for adgang til de nationale hitlister fastsættes normalt af udvalg, der generelt består af pladeselskaberne, undertiden i samarbejde med detailhandlerne, og drejer sig navnlig om formater og mindstepriser.

102 Kommissionen har efter sagsøgerens opfattelse gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn, idet den efter at have konstateret, at der findes troværdige disciplinære foranstaltninger, fastslog, at sådanne ikke findes, fordi den ikke havde fundet noget bevis for, at der var blevet iværksat nogen. Den mest effektive disciplinære foranstaltning er netop den, som ikke behøver at blive anvendt.

Modvægte

103 Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens vurdering er ufuldstændig, da beslutningen ikke indeholder nogen undersøgelse af modvægtene på markedet. Endvidere har sagsøgeren påpeget, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter fastslog, at hverken de uafhængige pladeselskaber eller detailhandlerne øver noget effektivt konkurrencepres på de store selskaber.

Mangel på en reel undersøgelse af den fælles politik

104 Ifølge sagsøgeren fokuserede Kommissionen i sin undersøgelse på priskonkurrencen og så fuldstændig bort fra en række andre spørgsmål, skønt koordinering ifølge meddelelsen om horisontale fusioner (EFT 2004 C 31, s. 5) kan antage flere forskellige former.

105 Kommissionen burde således have undersøgt, om det er, eller ikke er, mere fordelagtigt for de store selskaber at konkurrere energisk om markedsandele i stedet for at følge en fælles politik. At de store selskabers markedsandele er relativt konstante, og at ændringer hovedsagelig skyldes overtagelse af uafhængige selskaber eller indbyrdes fusioner, vidner om, at der ikke finder nogen egentlig priskonkurrence sted eller føres en fælles politik, som bl.a. består i ikke at iværksætte konkurrencemæssige foranstaltninger, når markedet er oligopolistisk (Domstolens dom af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487, præmis 43).

106 Kommissionen undersøgte heller ikke, om de store selskaber fører en parallel licenspolitik for onlinemusik eller for kontrakttilknytning af kunstnere. Den undersøgte ikke alle de kendetegn, der blev beskrevet i klagepunktsmeddelelsens punkt 96-116, og som viser, at markedet for indspillet musik »i særlig grad er fremmende for koordinering og letter overvågningen af en koordinering« (punkt 94 i meddelelsen). Kommissionen nævnte imidlertid ti faktorer, der tydede på et stiltiende kartel, herunder strukturelle forbindelser, licens- og distributionsaftaler samt joint ventures og kompilationer (jf. den liste, der er vedføjet stævningen som bilag A.15).

107 Kommissionen undlod ligeledes at undersøge, om fusionen kunne føre til, at deltagerne blev i stand til at mindske udbuddet for så vidt angår antallet af nye titler eller originaliteten af nyudgivelser, om fusionen ville svække kreativiteten, kvaliteten og mangfoldigheden inden for udvalget af musik (jf. Kommissionens beslutning 2004/422/EF af 7.1.2004 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag nr. COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (EUT L 125, s. 54)), og om den ville påvirke forbrugernes valgmuligheder, således som Kommissionen gjorde i meddelelsen af klagepunkter i Time Warner/EMI-sagen (sag nr. COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (EFT 2000 C 136, s. 4) (jf. punkt 55 om marginaliseringen af uafhængige selskaber og fusionens indvirkning på udvalget og mangfoldigheden af den musik, der tilbydes offentligheden). Endelig undlod Kommissionen ved vurderingen at tage hensyn til artikel 151, stk. 4, EF og den kulturelle mangfoldighed.

c) Forkert anvendelse af reglerne om kollektive dominerende stillinger

108 Sagsøgeren har hævdet, at Kommissionen har begået tre retlige fejl.

109 For det første fastslog Kommissionen, at priserne ikke er gennemsigtige, fordi det ikke er sikkert, at der hersker fuldstændig gennemsigtighed, skønt kriteriet ifølge præmis 62 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, kun går ud på, at »gennemsigtigheden på markedet« er »tilstrækkelig til at give hvert medlem af det dominerende oligopol mulighed for på en tilstrækkelig præcis og umiddelbar måde at få kendskab til udviklingen i alle de andre medlemmers adfærd på markedet«. I det foreliggende tilfælde hersker der tilstrækkelig gennemsigtighed.

110 For det andet fandt Kommissionen, at der på grund af rabatterne ikke føres en fælles politik, men den fandt ikke, at rabatterne havde ført til væsentlige prisnedsættelser, hvorfor der efter sagsøgerens opfattelse kun konkurreres marginalt på rabatter. Ifølge præmis 60 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, undergraver det ikke i sig selv fastslåelsen af, at der består en kollektiv dominerende stilling, at der findes en marginal konkurrence. Den erhvervsdrivende skal blot være klar over, at »et stærkt konkurrencepræget tiltag fra vedkommendes side for at forøge markedsandelen (f.eks. en prisnedsættelse) vil udløse det samme tiltag fra de andre parter«. Navnlig skal Kommissionen ikke bevise, at enhver konkurrence er udelukket, men kun, at der ikke er nogen »effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende, der [...] er medlemmer af et dominerende oligopol« (jf. hvad dette angår Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 645).

111 For det tredje begik Kommissionen en retlig fejl ved at lægge til grund for sin vurdering, at der ikke tidligere er blevet fundet beviser for gengældelsesforanstaltninger, skønt den ifølge præmis 195 i dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, ikke nødvendigvis skal godtgøre, at der er fastsat en mere eller mindre streng egentlig »straffemekanisme«, men blot, at der findes tilstrækkelige afskrækkelsesfaktorer.

2. Andet led

112 Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen for at fastslå, om en fusion styrker en dominerende stilling, på grundlag af en analyse af den forventede situation på referencemarkederne skal undersøge, hvordan fusionen vil påvirke disse markeder (dommen i sagen Airtours mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, præmis 58 og 59). Kommissionen foretog imidlertid ikke en analyse af den forventede situation og behandlede slet ikke spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende stilling ville blive styrket, da den efter en retrospektiv undersøgelse fejlagtigt havde fastslået, at der ikke på forhånd bestod en dominerende stilling, der kunne styrkes.

113 Da spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende stilling ville blive styrket, blev behandlet på grundlag af en retrospektiv undersøgelse, er beslutningen af de årsager, for hvilke der blev redegjort inden for rammerne af første led, behæftet med en mangelfuld begrundelse eller en åbenbar fejlvurdering, og manglen på en analyse af den forventede situation udgør en retlig fejl.

B – Kommissionens argumenter

114 Ifølge Kommissionen er de tre annullationsgrunde, sagsøgeren har påberåbt sig for så vidt angår markedet for indspillet musik, i vid udstrækning sammenfaldende, og Kommissionen har derfor fundet det hensigtsmæssigt først at give en fremstilling af begrundelsen for beslutningen og af det bevismateriale, som danner grundlag for dens konklusioner, derefter at kommentere en række fejlagtige fremstillinger i stævningen af beslutningens indhold og endelig at undersøge de specifikke argumenter, sagsøgeren har fremsat.

1. Kommissionens beslutning og det bevismateriale, der danner grundlag for den

a) Baggrunden

115 Kommissionen har om systemet for fastsættelse af priserne for indspillet musik forklaret, at alle de store og alle de uafhængige selskaber med regelmæssige mellemrum fastsætter en række katalogpriser for deres cd-albummer, som betegnes »officielle salgspriser« [Published Price to Dealers (PPD)]. Hvert stort pladeselskab råder normalt over flere end 50 sådanne officielle salgspriser, som er af forskellig størrelse, og som kan henføres til priskategorierne »fuld«, »mellem« eller »lav«, og fastsætter katalogprisen for hvert cd-album, det fremstiller, i forhold til en af disse officielle salgspriser. Den nettopris, en kunde (detailhandler eller grossist) reelt skal betale, er imidlertid lavere end katalogprisen som følge af fakturarabatter (almindelige eller salgsfremmende rabatter), der kan variere fra kunde til kunde, fra tidspunkt til tidspunkt og (når der er tale om en salgsfremmende rabat) fra album til album. Hvert pladeselskab forhandler med hver enkelt af sine kunder om en årlig almindelig rabat (hvis størrelse kan være forskellig, alt efter om der er tale om popmusik, klassisk musik eller albummer, for hvilke der reklameres i fjernsynet), som gælder for hele den pågældende kundes salg. Salgsfremmende rabatter fastsættes derimod fra tilfælde til tilfælde, for forskellige varigheder, for individuelle albummer eller grupper af albummer, som pladeselskabet ønsker at promovere; de indrømmes ikke nødvendigvis alle kunder og er ikke nødvendigvis lige store. Kommissionen har gjort opmærksom på, at der skal skelnes mellem nettoprisen for et givet album over for en given kunde og den gennemsnitlige nettopris for alle de albummer, et stort pladeselskab sælger i løbet af et bestemt år, hvilken pris er lig med den kvotient, der fås ved at dividere samtlige nettopriser (som kan være meget forskellige) for individuelle albummer, der sælges til individuelle kunder, med det samlede antal albummer, der sælges af det pågældende pladeselskab.

116 Kommissionen har fastslået, at der siden 1999 er sket et betydeligt fald i efterspørgslen efter og i prisen for musik indspillet på cd (betragtning 55-59 til beslutningen).

b) De fem store markeder (Tyskland, Det Forenede Kongerige, Frankrig, Italien og Spanien)

117 Kommissionen undersøgte først, om det kunne påvises, at der bestod et stiltiende kartel mellem de store selskaber i de fem største medlemsstater (betragtning 69-108 til beslutningen). Ved at undersøge, hvordan de store selskabers faktiske gennemsnitlige nettopriser havde udviklet sig, klarlagde den, om priserne udviste parallelitet, og om den parallelitet, som eventuelt kunne konstateres, kunne bero på koordinering. I dette øjemed undersøgte Kommissionen først, om de officielle salgspriser kunne fungere som udgangspunkter, og derpå undersøgte den, om rabatterne var tilpasset til hinanden og tilstrækkeligt gennemsigtige til at muliggøre en effektiv overvågning af den eventuelle koordinering af nettopriserne (betragtning 73 til beslutningen).

Indbyrdes tilpasning af de gennemsnitlige nettopriser og de officielle salgspriser

118 På de fem store markeder konstaterede Kommissionen kun en delvis sammenlignelig udvikling i de faktiske gennemsnitlige nettopriser. I alle landene havde hvert af de store selskabers faktiske gennemsnitlige nettopriser størstedelen af tiden svinget inden for et spænd på omkring 10% eller derover i forhold til hinanden. Kommissionen fandt, af indlysende grunde, at en sådan grad af sammenlignelig udvikling ikke var afgørende (betragtning 75, 82, 89, 96 og 103 til beslutningen). For det første kunne der ikke konstateres parallelitet mellem de faktiske gennemsnitlige nettopriser. For det andet udgør parallel adfærd normalt ikke et tilstrækkeligt bevis for koordinering, hvis det ikke kan påvises, hvordan koordineringen foregår. For det tredje drog Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke den konklusion, at de store selskaber havde fået eller kunne have fået kendskab til, hvordan hvert enkelt stort selskabs gennemsnitlige nettopriser havde udviklet sig. De gennemsnitlige nettopriser afspejler mange forskellige individuelle prisfastsættelsesbeslutninger (jf. f.eks. bilag B.10), og sådanne beslutninger skal kunne fastslås med en tilstrækkelig grad af sikkerhed for at muliggøre en meningsfuld koordinering af nettopriserne.

119 Kommissionen bemærkede rent faktisk nogle faktorer, der tydede på, at katalogpriserne (dvs. de officielle salgspriser) kunne anvendes som grundlag for tilpasning. I hver af de fem store medlemsstater (bortset fra Spanien) blev der i forbindelse med størstedelen af hvert stort selskabs samlede salg (over 55% og i ét land endog 85%), for halvdelens vedkommende eller derover af de hundrede mest solgte cd’er, kun anvendt fem, og endog kun fra én til tre, officielle salgspriser i 2003. Desuden er de officielle salgspriser forholdsvis gennemsigtige, idet de er angivet i de store pladeselskabers kataloger (betragtning 76, 83, 90, 97 og 104 til beslutningen).

120 Kommissionen påviste imidlertid to former for hindringer for at benytte de officielle salgspriser som udgangspunkt for en stiltiende koordinering af nettopriserne og som middel til at overvåge, at koordineringen blev overholdt: for det første den grad af kompleksitet, der kendetegner de officielle salgspriser selv, for det andet kompleksiteten og uigennemsigtigheden af forbindelserne mellem katalogpriserne og nettopriserne.

Kompleksitet og officielle salgspriser

121 Hvad de officielle salgspriser angår udgør cd-albummer på grund af deres forskellige indhold ikke et fuldstændigt homogent produkt (betragtning 110 til beslutningen). Om end et »kontinuum af substituerbarhed« gør det muligt at anse i det mindste albummer inden for samme genre for at tilhøre ét produktmarked (betragtning 9-13 og 110 til beslutningen), er cd-albummer ikke desto mindre forskellige, heterogene produkter. Selv om prissætningen og markedsføringen af cd-albummer er forholdsvis standardiseret på engroshandelsstadiet (de faktorer, der fremmer standardiseringen i forbindelse med fastsættelsen af engroshandelsprisen, er: de tre store priskategorier, det enkelte store pladeselskabs standardiserede system af officielle salgspriser og den omstændighed, at de almindelige rabatter, som fastsættes årligt for hver kunde, og de aftalte satser for tilbagesendelse af usolgte albummer normalt fastlægges på grundlag af et begrænset antal parametre), forventes de enkelte albummer derfor at opnå, og opnår da også, forskellige grader af succes, hvilket påvirker den oprindelige fastsættelse af den officielle salgspris, når albummet udgives, og den senere udvikling i denne pris.

122 Endvidere ville uforudsigeligheden af et albums grad af succes formentlig nødsage hvert stort pladeselskab, som ønskede at føre nøje kontrol med, at de andre store selskaber overholdt koordineringen af nettopriserne, til at overvåge den officielle salgspris for over 80 af konkurrenternes albummer i et givet land (eller over 60 sådanne albummer efter fusionen, idet hvert stort pladeselskabs 20 mest solgte albummer repræsenterer over 30% af dets samlede salg og i visse tilfælde over 50%) (betragtning 111 til beslutningen). Et selskab, der ønskede et mere fuldstændigt billede af markedet, ville skulle udvide overvågningen betydeligt, eftersom hvert stort selskabs hundrede mest solgte albummer på et år normalt udgør mellem 70 og 80% af selskabets samlede salg af musik (betragtning 71 til beslutningen), og en så omfattende overvågning forudsætter, at der følges næsten 400 albummer. Fusionsdeltagerne har fremlagt bevismateriale, hvoraf det fremgår, at der ofte er sket meget store ændringer fra kvartal til kvartal i den måde, hvorpå de officielle salgspriser for deres 20 mest solgte almindelige cd-albummer er sammensat (jf. bilag B.3). Skønt de ugentlige hitlister letter en sådan overvågning ved at vise, hvilke titler der bliver »hits« (betragtning 112 til beslutningen), løser de ikke problemet.

123 Med hensyn til bemærkningen i beslutningen om, at »visse oplysninger tydede på, at de officielle salgspriser kunne være blevet anvendt som grundlag for en indbyrdes tilpasning af de store pladeselskabers priser«, har Kommissionen fremhævet, at der ikke er tale om en endelig konklusion. Skønt den fandt, at det syntes muligt at overvåge katalogpriserne, viser de variationer i anvendelsen af forskellige officielle salgspriser, der fremgår af bilag B.3 til svarskriftet, at en sådan overvågning, sammen med bestræbelserne for at fastslå praksis med hensyn til rabatter, i det mindste ville være meget ressourcekrævende.

Indbyrdes tilpasning af rabatterne og disses kompleksitet

124 Kommissionen konstaterede, at der i de fem store medlemsstater i en periode på seks år havde været en tæt sammenhæng mellem udviklingen i Sonys og BMG’s gennemsnitlige bruttopriser og udviklingen i selskabernes faktiske gennemsnitlige nettopriser og for samtlige albummers vedkommende et fra tidspunkt til tidspunkt meget konstant forhold mellem nettoprisen og bruttoprisen (betragtning 77, 84, 91, 98 og 105 til beslutningen). Det konstante forhold mellem hver enkelt fusionsdeltagers gennemsnitlige brutto- og nettopriser (dvs. den gennemsnitlige rabat) for alle albummer under et i et givet land udjævner imidlertid uundgåeligt virkningerne af de forskellige former for fakturarabatter (almindelige og salgsfremmende), som indrømmes forskellige kunder, og forskellene mellem de fakturarabatter (hovedsagelig salgsfremmende), der indrømmes for individuelle albummer. Også konklusionen om, at forholdet mellem nettoprisen og bruttoprisen er forholdsvis konstant, kræver en nærmere præcisering på grund af undersøgelsens metodologiske begrænsninger. Hvad dette angår har Kommissionen peget på, dels at der kun er medtaget tal for Sony og BMG, idet de øvrige selskaber havde oplyst, at de kun fakturerede nettopriser, dels at fusionsdeltagerne for at løse det problem, at et givet album kan have flere forskellige officielle salgspriser i løbet af et år, havde tildelt hvert album én samlet bruttopris, der svarede til den officielle salgspris, hvortil albummet var solgt mest det pågældende år (bruttosalget pr. album er således blevet beregnet blot ved at multiplicere den officielle salgspris med antallet af solgte albummer). Den registrerede bruttopris for hvert album, som er blevet anvendt til at beregne hvert stort selskabs gennemsnitlige bruttopris, er derfor omtrentlig.

125 Desuden er et konstant forhold mellem de gennemsnitlige bruttopriser og de gennemsnitlige nettopriser ikke tilstrækkeligt til at påvise, at en koordinering allerede har fundet sted, eller at en sådan er sandsynlig i fremtiden, når der ikke kan påvises nogen metode, som gør det muligt for de store selskaber at overvåge denne sammenhæng mellem brutto- og nettopriserne ud fra en lang række individuelle prisfastsættelsesbeslutninger. Kommissionen fandt ikke tilstrækkelige beviser for, at der findes en sådan metode.

126 Kommissionen konstaterede indledningsvis, at Sonys og BMG’s fakturarabatter (almindelige og salgsfremmende) udgjorde langt de største rabatter i alle de store medlemsstater (undtagen i Frankrig for så vidt angår BMG). Det generelle niveau af de fakturarabatter, fusionsdeltagerne hver især ydede, varierede i en vis udstrækning, når det blev udtrykt som en andel af parternes respektive samlede bruttosalg til deres 20 største kunder i de nævnte medlemsstater (forskellen mellem niveauerne var på [fortroligt] procentpoint af fusionsdeltagernes respektive samlede bruttosalg i Italien, på [fortroligt] procentpoint i Det Forenede Kongerige og Spanien, på [fortroligt] procentpoint i Tyskland og på [fortroligt] procentpoint i Frankrig).

127 Endvidere fandt Kommissionen ikke noget bevis for, at fusionsdeltagernes fakturarabatter i tilstrækkelig grad var tilpasset til hinanden fra kunde til kunde til, at det kunne fastslås, at der forelå koordinering og gennemsigtighed. I betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen angives forskellene mellem de to fusionsdeltageres samlede fakturarabatter for individuelle kunder, udtrykt som en andel af bruttosalget til hver af de pågældende kunder. Kommissionen konstaterede, at de gennemsnitlige fakturarabatter, fusionsdeltagerne i perioden 2000-2003 hver især havde indrømmet deres ti største fælles kunder i de store medlemsstater, bortset fra Frankrig, varierede fra 2 til 5% (Det Forenede Kongerige, Tyskland, Spanien) eller fra 1 til 3% (Italien). I Det Forenede Kongerige, Tyskland og Spanien varierede fusionsdeltagernes gennemsnitlige årlige rabatter til nogle af deres vigtigste kunder i visse år med over 5% af deres respektive bruttosalg til de pågældende kunder. I Frankrig (betragtning 86 til beslutningen) udviste fusionsdeltagernes gennemsnitlige årlige rabatter til deres femten største fælles kunder mere markante forskelle, som kunne udgøre indtil 10%. På grund af omfanget af BMG’s efterfølgende og »aftalemæssige« rabatter i Frankrig undersøgte Kommissionen ligeledes de samlede rabatter. Den konstaterede, at forskellene for de to fusionsdeltageres vedkommende inden for denne kundegruppe i 2003 kunne være på indtil 3% og på indtil 5% for tre kunders vedkommende. I alle de store medlemsstater skyldtes svingningerne hovedsagelig salgsfremmende rabatter.

128 Kommissionen tog ligeledes hensyn til oplysninger fra alle de store medlemsstater (betragtning 79, 86, 93, 100 og 107 til beslutningen), hvorefter de rabatter, de to fusionsdeltagere havde ydet, udviste tre former for variation (disse konklusioner bygger på dataene i bilag B.A til B.14):

– For en given kunde varierede rabatterne fra tidspunkt til tidspunkt.

– For en given kunde varierede rabatterne fra album til album.

– For et givet album varierede rabatterne fra kunde til kunde.

129 Skønt bilag B.4, der består af diagrammer, som var vedføjet meddelelsen af klagepunkter, og hvori angives fusionsdeltagernes gennemsnitlige fakturarabatter til hver af deres ti største fælles kunder (dvs. for hvert enkelt år de samlede fakturar