Det må først bemærkes, at spørgsmålet må undersøges ud fra den antagelse, at to kontraherende parter har afsluttet en mundtlig aftale om opfyldelsesstedet for den forpligtelse, som senere bliver genstand for en tvist. Det har ingen interesse, om denne antagelse i det foreliggende tilfælde svarer til virkeligheden. Tilsyneladende har sagsøgeren i hovedsagen hævdet, at han ligeledes på det pågældende tidspunkt indgik en mundtlig værnetingsaftale, men dette falder uden for rammerne for min gennemgang.

Ifølge de tyske dommere i første og anden instans må der gælde de samme formforskrifter for aftaler om værnetinget og aftaler om opfyldelsesstedet på grund af den indflydelse, som de sidstnævnte nødvendigvis har på spørgsmålet om kompetencen. Men der er i virkeligheden tale om to typer aftaler, der er fundamentalt forskellige: De første har udelukkende en processuel virkning, de sidste har en materielretlig virkning, ledsaget af en processuel vikning, som følge af bestemmelserne i artikel 5, nr. 1, uafhængigt at parternes særlige vilje. Desuden medfører værnetingsaftalerne udelukkende kompetence for den eller de valgte retter, hvilket har til følge, at såvel den almindelige kompetenceregel (artikel 2) som de specielle kompetenceregler (artikel 5) ikke finder anvendelse; opfyldelsesstedet skaber derimod, uafhængigt af den måde, som det er fastsat på, en speciel kompetence, som konkurrerer med den almingelige kompetence og med de øvrige specielle kompetencer. Endelig er den i artikel 17 fastsatte kompetence uafhængig af enhver tilknytning mellem det omtvistede forhold og den valgte ret, mens kompetencen i henhold til artikel 5, nr. 1, netop berettiges ved den objektive tilknytning mellem et væsentligt aspekt i aftalen og den ret, der er anerkendt som kompetent.

På det strengt fortolkningsmæssige plan må det fastslås, at artikel 17 ved at henvise til aftaler, hvorved parterne »har vedtaget, at en ret eller retterne i en kontraherende stat skal være kompetente til at påkende allerede påståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold«, nøjagtigt beskriver deres særlige indhold, og tydeligt adskiller dem fra aftaler om fastsættelse af opfyldelsesstedet.

På den anden side indeholder artikel 5, nr. 1, intet, som lader formode, at der udelukkende tænkes på det sted, som ved lov er faststat til opfyldelse af kontraktlige forpligtelser med udelukkelse af de sted, som parterne har aftalt hertil under udøvelse af en ved lov anerkendt autonomi.

Vedrørende den måde, hvorpå værnetingskriteriet i artikel 5, stk. 1 skal fortolkes, er der under behandlingen af denne sag med rette blevet henvist til den dom, der blev afsagt af Domstolen den 6. oktober 1976 i sag 12/76, (Tessili mod Dunlop, Sml. 1973, s. 1473). I denne dom udtales det, at det tilkommer den nationale ret i henhold til reglerne i sin internationale privatret at afgøre, hvilken lov, der er anvendelig på det pågældende retsforhold, og i overensstemmelse med denne lov at fastlægge den omtvistede kontraktmæssige forpligtelses opfyldelsessted. Hvis de kontraherende parter derfor i henhold til den lovgivning, der finder anvendelse, kan udpege opfyldelsesstedet for en forpligtelse, som de har indgået aftale om, uden at der er fastsat noget krav om en bestemt form, er de pågældendes frie valg gyldigt, såvel med henblik på den ret, i henhold til hvilken aftalens materielretlige aspekter skal bedømmes, som med henblik på artikel 5, nr. 1 i Bruxelles-konventionen. Hvis man adskiller den ene konsekvens fra den anden, betyder det, skønt aftalen skal opfyldes på det af parterne udpegede sted, at retten på dette sted ikke kan anerkendes som værneting; men dette ville være i modstrid med ovennævnte bestemmelses bogstav og ånd, hvori den tanke som sagt kom til udtryk, at lokaliseringen af aftalen i opfyldelses-fasen er tilstrækkeligt til at skabe et værneting på samme sted.

Ovennævnte opfattelse finder bl.a. støtte i det argument, som Kommissionen med rette uddrager af artikel I i protokollen til Bruxelles-konventionen. Denne artikels stk. 1 bestemmer, at hvis en person, der har bopæl i Luxembourg, sagsøges ved en ret i en anden kontraherende stat i henhold til artikel 5 nr. 1, kan gøre indsigelse mod den pågældende rets kompetence; denne ret skal på embeds vegne erklære sig for inkompetent, hvis sagsøgte ikke giver møde. I stk. 2 fastsættes ligeledes en undtagelsesordning inden for rammerne af artikel 17 til fordel for personer, der har bopæl i Luxembourg, idet det heri bestemmes, at aftaler om kompetence kun får gyldighed for disse personer, såfremt de udtrykkeligt og specielt har accepteret aftalen. Det fremgår klart af den måde, disse to bestemmelser er placeret og formuleret på, at systemet med retten på opfyldelsesstedet og med den valgte ret er to helt forskellige ting.