Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 10. juli 1997. - Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark som mandatar for Berit Høj Pedersen mod Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger og Dansk Tandlægeforening og Kristelig Funktionær-Organisation mod Dansk Handel & Service. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Sø- og Handelsretten - Danmark. - Ligebehandling af mænd og kvinder - Løn - Arbejdsvilkår for gravide kvinder. - Sag C-66/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-07327



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Soe- og Handelsretten har i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal, som omfatter forskellige tilfaelde, med henblik paa at afgoere fire retssager, som verserer for den, og hvorunder det er omtvistet, hvilke rettigheder i henhold til ansaettelsen der tilkommer kvindelige funktionaerer under graviditet.

Foer jeg besvarer dette spoergsmaal, skal jeg redegoere for den relevante nationale lovgivning og for de faktiske omstaendigheder i de fire hovedsager, idet jeg herved foelger oplysningerne i forelaeggelseskendelsen.

Den nationale lovgivning

A - Lovbekendtgoerelse nr. 516 af 23. juli 1987 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionaerer

2 Sagsoegernes ansaettelsesforhold er omfattet af lovbekendtgoerelse nr. 516 af 23. juli 1987 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionaerer (herefter »funktionaerloven«), som daekker et meget betydeligt antal butiks- og kontormedarbejdere, og som - ud over andre ansaettelsesretlige spoergsmaal - indeholder regler om opsigelse, fratraedelsesgodtgoerelser, arbejdsgiverens og funktionaerens misligholdelse, sygdom, graviditet og barselsorlov.

Kvindelige funktionaerers retsstilling i tilfaelde af sygdom og uarbejdsdygtighed paa grund af graviditet og foedsel er endvidere reguleret i lovbekendtgoerelse nr. 639 af 17. juli 1992 om lige loen til maend og kvinder, hvorved direktiv 75/117/EOEF (1) (herefter »direktiv 75/117«) er blevet gennemfoert i dansk ret, i lov nr. 244 af 19. april 1989 om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til beskaeftigelse og barselsorlov, hvorved dansk ret blev tilpasset til direktiv 76/207/EOEF (2) (herefter »direktiv 76/207«), og i lov nr. 852 af 20. december 1989 om dagpenge ved sygdom eller foedsel (herefter »dagpengeloven«).

3 I funktionaerloven, som, efter hvad der fremgaar af forelaeggelseskendelsen, er den, der fandt anvendelse paa sagsoegerne, reguleres uarbejdsdygtighed, der skyldes sygdom, og foelgerne heraf i lovens § 5, hvis stk. 1 har foelgende indhold: »Bliver funktionaeren paa grund af sygdom ude af stand til at udfoere sit arbejde, betragtes den heraf foelgende tjenesteforsoemmelse som lovligt forfald for funktionaeren, medmindre han under tjenesteforholdets bestaaen har paadraget sig sygdommen ved forsaet eller grov uagtsomhed, eller han ved stillingens overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den paagaeldende sygdom.«

Begrebet sygdom omfatter enhver lidelse eller svaekkelse, saavel legemlig som sjaelelig, som efter et laegeligt skoen medfoerer, at funktionaeren ikke kan udfoere sit arbejde. I tilfaelde af sygdom oppebaerer funktionaeren fuld loen, og arbejdsgiveren er berettiget til at faa godtgjort de dagpenge - en social sikringsydelse - som funktionaeren ellers ville have ret til.

4 Funktionaerlovens § 7 indeholder bestemmelser om kvindelige funktionaerers ansaettelsessituation under graviditet og barselsorlov. Funktionaeren er forpligtet til senest tre maaneder foer det forventede foedselstidspunkt at give arbejdsgiveren oplysning om, hvornaar hun paaregner at begynde sin barselsorlov.

§ 7, stk. 2, foerste punktum, bestemmer: »Arbejdsgiveren er i tilfaelde af en funktionaers graviditet pligtig at betale hende halv loen i indtil 5 maaneder i tiden fra arbejdsudygtighedens indtraeden, dog tidligst 3 maaneder foer foedslen, indtil 3 maaneder efter foedslen.« Det tilfoejes i andet punktum: »Tilsvarende forpligtelse gaelder, saafremt arbejdsgiveren, uanset at funktionaeren ikke er arbejdsudygtig, ikke mener at kunne beskaeftige hende.«

B - Dagpengeloven

5 Loenmodtagere er berettiget til dagpenge i en raekke tilfaelde, saaledes

- § 5: »sygedagpenge«, som udbetales, saafremt arbejdstageren er fuldt uarbejdsdygtig paa grund af sygdom

- § 12, stk. 1: »barselsdagpenge«, som udbetales til en kvinde fra det tidspunkt, hvor der skoennes at vaere 4 uger til foedslen

- § 12, stk. 2: »foertidige barselsdagpenge«, som udbetales inden det naevnte tidspunkt,

1) hvis det efter en laegelig bedoemmelse skoennes, at graviditeten har et sygeligt forloeb, der ved fortsat beskaeftigelse vil medfoere risiko for kvindens helbred eller fosteret,

2) eller hvis arbejdets saerlige karakter medfoerer risiko for fosteret, eller graviditeten paa grund af offentligt fastsatte bestemmelser forhindrer hende i at varetage sit arbejde, og arbejdsgiveren ikke har tilbudt hende anden passende beskaeftigelse.

Under fravaer fra arbejdet paa grund af graviditet, barsel og adoption udbetales dagpenge af kommunen.

6 Den nationale ret anfoerer, at uarbejdsdygtighed, der skyldes graviditet og foedsel, ikke udloeser samme rettigheder som uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom. I praksis kan en gravid kvindes uarbejdsdygtighed give anledning til foelgende situationer:

- Saafremt uarbejdsdygtigheden ikke skyldes graviditeten, og den indtraeder foer paabegyndelsen af barselsorlov, er kvinden omfattet af funktionaerlovens § 5 og er berettiget til fuld loen.

- Hvis uarbejdsdygtigheden skyldes graviditeten, og den indtraeder inden tre maaneder foer foedslen, har funktionaeren ikke noget loenkrav, men er berettiget til at faa udbetalt dagpenge.

- Hvis uarbejdsdygtigheden indtraeder paa et tidspunkt, der ligger senere end tre maaneder foer forventet foedsel, er arbejdsgiveren i medfoer af funktionaerlovens § 7, stk. 2, foerste punktum, forpligtet til at betale hende halv loen.

Den nationale ret anfoerer endvidere, at funktionaeren paa arbejdsgiverens opfordring er forpligtet til at dokumentere uarbejdsdygtigheden, som skal vaere bedoemt af en laege. Det er ikke noedvendigt, at funktionaeren oplyser, hvad uarbejdsdygtigheden skyldes, men hun skal oplyse, om uarbejdsdygtigheden har forbindelse med graviditeten.

Funktionaerer har rettighederne efter dagpengeloven ved siden af rettighederne efter funktionaerloven.

C - Den Sociale Ankestyrelses vejledning nr. 191 af 27. oktober 1994 om syge- og barselsdagpenge

7 Vejledning nr. 191 af 27. oktober 1994 om syge- og barselsdagpenge (herefter »vejledning nr. 191«) indeholder i kapitel 8 - naermere bestemt i punkt 171, 172 og 175 (3) - en raekke naermere bestemmelser om udbetaling af dagpenge foer fire uger foer det forventede foedselstidspunkt. Disse bestemmelser er saalydende, for saa vidt det har interesse i naervaerende sager:

171. Kvinden er berettiget til foertidige barselsdagpenge, hvis det efter en laegelig bedoemmelse skoennes, at graviditeten har et sygeligt forloeb, der ved fortsat beskaeftigelse vil medfoere risiko for kvindens helbred eller fosteret. Som eksempler naevnes i dette afsnit truende abort, tvillinge-trillingegraviditeter etc., som medfoerer oeget risiko for abort eller for tidlig foedsel, svangerskabsforgiftning med forhoejet blodtryk, aeggehvide i urinen og/eller vand i kroppen, saerlige tilfaelde med voldsomme og/eller hyppige opkastninger, som paavirker almentilstanden og medfoerer uarbejdsdygtighed, vaginalbloedning, for tidlig loesning af moderkagen, baekkenloesning samt alvorlige psykiske lidelser i forbindelse med graviditet, herunder tilfaelde af graviditetsbelastningssyndromet, der giver saa kraftige udslag, at de kan henfoeres under begrebet sygdom.

Den nationale domstol anfoerer, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 3 i det praejudicielle spoergsmaal.

172. Der ydes barselsdagpenge, naar kvinden er fuldt uarbejdsdygtig, hvis graviditeten vaesentligt forvaerrer en sygdom (f.eks. ryg-, hjerte-, lunge- eller nyrelidelse), der i oevrigt ikke har forbindelse med graviditeten, eller sygdommens behandling hindres af graviditeten.

Der ydes ligeledes barselsdagpenge ved fravaer, der skyldes uarbejdsdygtighed paa grund af abort, herunder ogsaa fremkaldt abort.

Den nationale domstol bemaerker, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 1 og situation nr. 2 i det praejudicielle spoergsmaal.

175. I visse situationer er der ingen ret til dagpenge, nemlig ved almindelige graviditetsgener i en normalt forloebende graviditet, som ikke medfoerer uarbejdsdygtighed, som f.eks. kvalme, utilpashed, opkastninger, let blodmangel, lettere blodtryksforhoejelse, og naar fravaeret fra arbejdet hviler paa en af laegen udstedt skaaneerklaering, der ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret.

Den nationale domstol bemaerker, at denne bestemmelse svarer til situation nr. 4 og situation nr. 5 i det praejudicielle spoergsmaal.

8 Den nationale domstol anfoerer, at der mellem en raekke af arbejdsmarkedets parter er uenighed om, hvorledes funktionaerlovens bestemmelser om uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom og uarbejdsdygtighed paa grund af graviditet skal fortolkes. Arbejdstagersiden goer i den forbindelse gaeldende, at som foelge af faellesskabsbestemmelserne om ligebehandling af maend og kvinder skal den danske funktionaerlov fortolkes saaledes, at den ogsaa hjemler kvinder fuld loen, naar uarbejdsdygtigheden skyldes graviditet. Arbejdsgiverne indtager det standpunkt, at det ikke vil stride mod faellesskabsretten at fortolke den naevnte lov saaledes, at kvinder naegtes ret til fuld loen under uarbejdsdygtighed som foelge af graviditet og henvises til at oppebaere dagpenge.

De faktiske omstaendigheder i de ved Soe- og Handelsretten verserende sager

9 Det forelagte praejudicielle spoergsmaal er blevet stillet i forbindelse med fire retssager. Sagsoegerne i alle sagerne er kvindelige arbejdstagere, hvis ansaettelsesforhold er omfattet af funktionaerloven. De led alle af gener under graviditetsforloebet, og de blev alle i henhold til laegeerklaering erklaeret helt eller delvis uarbejdsdygtige inden tre maaneder foer det forventede foedselstidspunkt. Tre af sagsoegerne blev fritaget fra arbejde uden nogen ret til at modtage loen fra arbejdsgiveren (foerste, anden og fjerde sag), mens den sidste sagsoeger, som var delvis uarbejdsdygtig og derfor ville have vaeret i stand til at arbejde paa nedsat tid, blev afskediget uden loen, da hendes arbejdsgiver ikke mente fortsat at kunne beskaeftige hende. De laegelige diagnoser var baekkenloesning (foerste sag), abortus inminens med risiko for den ansattes eller fosterets helbred (anden og tredje sag) og »hyperemesis gravidarum« (fjerde sag).

10 De faktiske omstaendigheder i den foerste sag er efter forelaeggelseskendelsen foelgende: Sagsoegeren, Berit Hoej Pedersen, var i december 1990 blevet ansat som butiksassistent hos sagsoegte, der indgaar i en landsdaekkende kaede af supermarkeder. Hendes arbejde bestod hovedsagelig i disponering, opfyldning af hylder og almindeligt butiksarbejde.

I maj 1992 blev sagsoegeren gravid. Hun var uarbejdsdygtig fra den 26. juni 1992 og frem til nedkomsten, der fandt sted i februar foelgende aar, under diagnosen baekkenloesning. Sagsoegte ansaa arbejdstagerens fravaer for at vaere graviditetsbetinget og ikke egentlig sygdom og ophoerte foelgelig med loenudbetalingen fra det tidspunkt, da hun fremlagde den foerste laegeerklaering.

Indtil der var tre maaneder til forventet foedsel, oppebar sagsoegeren foertidige barselsdagpenge efter dagpengelovens § 12, stk. 2. Hun modtog endvidere frem til en maaned foer forventet foedsel halv loen fra arbejdsgiveren i henhold til funktionaerlovens § 7. Den sidste maaned foer forventet foedsel modtog sagsoegeren fuld loen i henhold til den kollektive overenskomst, som hun var omfattet af.

11 I den anden sag, der er beskrevet af den nationale domstol, er sagsoegeren Bettina Andresen, som den 1. august 1991 var blevet ansat hos tandlaege Joergen Bagner som klinikassistent. Den 25. august 1993 blev sagsoegeren, som var gravid, erklaeret uarbejdsdygtig paa grund af en truende abort (abortus inminens) med termin for foedsel den 24. april 1994. I de laegeerklaeringer, som blev udstedt vedroerende sagsoegeren, anfoertes det, at der ved fortsat erhvervsarbejde ville vaere risiko for sagsoegerens eller fosterets helbred. I september 1993 ophoerte sagsoegte med at udbetale sagsoegeren loen og henviste hende til at oppebaere foertidige barselsdagpenge.

12 I den tredje sag er sagsoegeren Tina Pedersen, som den 1. september 1984 var blevet ansat hos tandlaege Joergen Rasmussen som klinikassistentelev. Efter udstaaet laeretid blev hun beskaeftiget med et stillingsindhold omfattet af funktionaerloven. I forbindelse med graviditet blev sagsoegeren den 4. februar 1994 af sin laege erklaeret delvis uarbejdsdygtig paa grund af truende abort (abortus inminens) med forventet nedkomst den 5. juni 1994. Sagsoegerens laege anfoerte, at der ved fortsat erhvervsarbejde ville vaere risiko for sagsoegerens og/eller fosterets helbred.

Sagsoegeren underrettede telefonisk sagsoegte om sin situation og meddelte ham, at hun oenskede at genoptage sit arbejde paa nedsat tid. Sagsoegte tilkendegav, at han ikke oenskede at beskaeftige hende paa deltid, og at han maatte ansaette en vikar i en fuldtidsstilling, da sagsoegeren efter hans vurdering ikke kunne udfoere sit arbejde paa normal vis. Sagsoegte meddelte senere sagsoegeren, at han havde ansat en fuldtidsvikar i hendes stilling, og at han herefter ikke agtede at udbetale hende loen, hvorfor han henviste hende til at oppebaere foertidige barselsdagpenge.

13 I den fjerde sag er sagsoegeren Pia Soerensen, som den 1. august 1989 begyndte at arbejde som laerling for sagsoegte, Hvitfeldt Guld og Soelv ApS. Efter udstaaet laeretid blev hun ansat paa ubestemt tid som ekspedient med et stillingsindhold omfattet af funktionaerloven. Medio januar 1994 konstaterede sagsoegeren paa grund af kraftig kvalme, at hun var gravid. Ved laegeerklaering af 25. januar 1994 blev hun erklaeret uarbejdsdygtig i en periode paa fire uger paa grund af kraftig kvalme og opkastninger, hvortil kom et voldsomt vaegttab, som foerte til, at hun maatte hospitalsindlaegges. Den 4. marts 1994 blev der for sagsoegeren stillet diagnosen hypereremesis gravidarum med helbredsrisiko for moderen og fosteret, og hun blev herefter erklaeret uarbejdsdygtig i fireenhalv maaned paa grund af graviditeten. Fra og med februar maaned 1994 ophoerte sagsoegte med at betale hende loen.

Det forelagte praejudicielle spoergsmaal

14 Soe- og Handelsretten har fundet det noedvendigt at udsaette sagerne og i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Er faellesskabsretten, herunder EF-traktatens artikel 119, direktiv 75/117/EOEF, 76/207/EOEF samt direktiv 92/85/EOEF (4) [herefter 'direktiv 92/85'] til hinder for, at en national lovgivning fritager arbejdsgiveren fra at udbetale loen til gravide medarbejdere, naar

1) fravaeret skyldes, at graviditeten vaesentligt forvaerrer en sygdom, der i oevrigt ikke har forbindelse med graviditeten

2) fravaeret skyldes en sygdom foraarsaget af graviditeten

3) fravaeret skyldes, at graviditeten har et sygeligt forloeb, og at fortsat beskaeftigelse vil medfoere risiko for kvindens helbred eller fosteret

4) fravaeret skyldes almindelige graviditetsgener i en normalt forloebende graviditet, hvor der i oevrigt ikke er tale om uarbejdsdygtighed

5) fravaeret sker paa baggrund af et laegeligt skoen om at skaane fosteret, men hvor det laegelige skoen ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fostret

6) fravaeret skyldes, at arbejdsgiveren alene paa grund af graviditeten skoenner ikke at kunne finde anvendelse for den gravide medarbejders arbejdskraft paa trods af, at medarbejderen ikke er uarbejdsdygtig,

og der i situation nr. 1-3 og 6 af staten tilsikres den gravide medarbejder samme dagpengesats, som vil opnaas under sygeorlov, mens der i situation nr. 4-5 ikke oppebaeres dagpenge fra staten, og naar der i oevrigt i henhold til national lovgivning for arbejdsgiveren bestaar en pligt til at udbetale fuld loen under sygdom.«

De relevante faellesskabsbestemmelser

15 Det bestemmes i traktatens artikel 119:

»Hver medlemsstat gennemfoerer ... princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde.

Ved 'loen' forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

...«

16 Direktiv 75/117 bestemmer i artikel 1:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige loen til maend og kvinder ... indebaerer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til koen for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar.

...«

17 Direktiv 76/207 om gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar bestemmer i artikel 2:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstaaende bestemmelser indebaerer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte, under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling.

...

3. Direktivet er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

...«

Det bestemmes endvidere i direktivets artikel 5:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

...«

18 Direktiv 92/85 af 19. oktober 1992, som har til formaal at ivaerksaette foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer, skulle vaere gennemfoert i medlemsstaternes nationale ret senest to aar efter dets vedtagelse, dvs. den 19. oktober 1994.

Efter min opfattelse finder dette direktiv ikke - ratione temporis - anvendelse paa de faktiske omstaendigheder i hovedsagerne, eftersom arbejdstagernes krav paa grundlag af ansaettelsesforholdet, saaledes som det fremgaar af den nationale domstols sagsfremstilling i kendelsen, vedroerer svangerskabsperioden, og de alle nedkom foer den 19. oktober 1994. Det er heller ikke oplyst, om den danske lovgivning allerede var blevet aendret paa dette tidspunkt.

19 Der er inden for den frist, der fastsaettes herfor i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen, afgivet skriftlige indlaeg af sagsoegerne og af de sagsoegte i hovedsagerne, som har udarbejdet dem i faellesskab, af den franske regering, Det Forenede Kongeriges regering og af Kommissionen. Der blev i retsmoedet givet moede af sagsoegernes og de sagsoegtes advokater og af repraesentanterne for den franske regering og Kommissionen.

20 Sagsoegerne, som behandler hver af de seks situationer, der omhandles i det praejudicielle spoergsmaal, har foelgende opfattelse:

- Saafremt kvindens uarbejdsdygtighed, som stoettes paa en laegeerklaering, skyldes, at graviditeten vaesentligt forvaerrer en sygdom, der ikke har forbindelse med graviditeten (situation nr. 1), eller skyldes en sygdom foraarsaget af graviditeten (situation nr. 2) - i hvilke situationer staten sikrer kvinden en dagpengeydelse af samme stoerrelse som den, hun ville modtage i tilfaelde af fravaer fra arbejdet paa grund af sygdom - er det i strid med faellesskabsretten og isaer med traktatens artikel 119, at den nationale lovgivning fritager arbejdsgiveren fra at betale hende fuld loen, i betragtning af, at disse samme kvindelige arbejdstagere ville vaere berettiget hertil, saafremt deres uarbejdsdygtighed ikke havde forbindelse med graviditeten.

- Saafremt uarbejdsdygtigheden skyldes, at graviditeten har et sygeligt forloeb, saaledes at fortsat beskaeftigelse vil medfoere risiko for kvindens og/eller fosterets helbred (situation nr. 3) - i hvilken situation staten ogsaa sikrer kvinden en dagpengeydelse af samme stoerrelse som den, som hun ville modtage i tilfaelde af fravaer fra arbejdet paa grund af sygdom - er det i strid med faellesskabsretten, at kvinder kun kan modtage denne ydelse, naar andre arbejdstagere oppebaerer fuld loen i tilfaelde af sygdom, idet graviditet er en situation, der alene beroerer kvinder.

- Saafremt fravaeret skyldes almindelige graviditetsgener, der forekommer under et normalt forloeb, og som ikke medfoerer uarbejdsdygtighed (situation nr. 4), eller fravaeret sker paa grundlag af en af laegen udstedt skaaneerklaering, men ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret (situation nr. 5) - i hvilke situationer kvinder ikke er berettiget til at oppebaere dagpenge - maa forholdet ligestilles med en sygdom, selv om der ikke foreligger en egentlig sygelig tilstand, og en national bestemmelse, hvorefter kvindelige funktionaerer i disse situationer hverken oppebaerer loen eller dagpenge, er foelgelig i strid med faellesskabsretten.

- Saafremt kvindens fravaer skyldes, at arbejdsgiveren alene paa grund af graviditeten skoenner ikke at kunne finde anvendelse for arbejdstagerens arbejdskraft paa trods af, at hun ikke opfylder betingelserne for at blive sygemeldt (situation nr. 6) - i hvilken situation staten sikrer hende dagpenge paa det samme beloeb som det, hun ville modtage i tilfaelde af fravaer fra arbejdet paa grund af sygdom - er det i strid med faellesskabsretten, at en national bestemmelse tvinger en arbejdsdygtig kvindelig medarbejder til at acceptere en lavere loen end den, der tilkommer hende, idet dette er en situation, som kun kvinder kan komme i.

Under retsmoedet afgav advokaten for Handels- og Kontorfunktionaerernes forbund i Danmark som mandatar for Berit Hoej Pedersen, Bettina Andresen og Tina Pedersen, som er sagsoegere i henholdsvis den foerste, anden og tredje sag, den oplysning til Domstolen, at sagerne var blevet forelagt Retslaegeraadet, det oeverste organ, der tager stilling til laegelige spoergsmaal, som beroerer enkeltpersoner, og at dette efter forelaeggelsen af det praejudicielle spoergsmaal har udtalt, at advokatens tre klienter havde vaeret fravaerende fra arbejdet paa grund af et forhold, der havde forbindelse med graviditeten, og som kunne anses for en sygdom.

21 De sagsoegte har gjort gaeldende, at kvindelige funktionaerer, der er uarbejdsdygtige som foelge af graviditet, ikke kan betegnes som syge, og at deres loenkrav derfor ikke henhoerer under anvendelsesomraadet for traktatens artikel 119. Eftersom det kun er kvinder, der kan have krav paa kompensation under graviditetsbetinget fravaer, kan der ikke foretages en sammenligning med maends loenkrav i en tilsvarende situation, og der kan derfor ikke vaere tale om loendiskrimination.

De har subsidiaert anfoert, at der er en objektiv begrundelse for, at sagsoegerne ikke har ret til at oppebaere fuld loen, nemlig den, at den danske lovgivning er udtryk for en berettiget og relevant fordeling af de risici og oekonomiske byrder, der er forbundet med graviditet, mellem arbejdstagerne, arbejdsgiverne og samfundet; den omstaendighed, at kvindelige arbejdstagere ikke har krav paa fuld loen i forbindelse med graviditet, er ikke udtryk for diskrimination over for dem, men udtryk for, at graviditeten i forhold til arbejdsmarkedet er en ekstraordinaer situation, som arbejdsgiveren ikke skal baere hele byrden for; det maa endvidere komme i betragtning, at graviditet er en tilstand, som funktionaeren saedvanligvis med forsaet paadrager sig, hvorfor det fravaer, der knytter sig til denne tilstand, ikke kan sidestilles med uforskyldt sygdom.

22 Den franske regering undersoeger, om den loen, som oppebaeres ved uarbejdsdygtighed i forbindelse med graviditet, er loen i traktatens artikel 119, stk. 2's forstand. Saavel under hensyn til selve affattelsen af bestemmelsen som under hensyn til Domstolens praksis finder den franske regering, at spoergsmaalet skal besvares bekraeftende. Paa grundlag af den antagelse, at de dagpenge, som oppebaeres af en gravid kvinde, hvis uarbejdsdygtighed har forbindelse med graviditeten, er lavere end den loen, som hun ville oppebaere, saafremt uarbejdsdygtigheden skyldtes en sygdom uden forbindelse med graviditeten, konkluderer den, at den forskelsbehandling, der foelger af den danske lovgivning, er i strid med ligeloensprincippet, og at der under alle omstaendigheder ikke foreligger nogen objektive grunde, som berettiger en forskellig behandling til skade for gravide kvinder.

23 Det Forenede Kongerige anfoerer, at der maa sondres mellem to situationer: I den foerste er kvinden fravaerende fra arbejdet inden for den barselsorlovsperiode, som er fastsat i den nationale lovgivning; i den anden ligger fravaeret uden for denne periode.

Saafremt fravaeret finder sted inden for barselsorlovsperioden - hvorunder graviditets- og foedselsbetingede gener normalt opstaar - giver hverken traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117 og direktiv 76/207 kvinden noget krav paa fuld loen fra arbejdsgiveren eller paa en ydelse svarende til sygedagpenge eller nogen anden ydelse af en bestemt stoerrelse. Den eneste forpligtelse, som fremgaar af de naevnte bestemmelser, er, at den loen eller ydelse, som en kvinde modtager i denne periode, ikke maa vaere af en saadan stoerrelse, at den i praksis forhindrer hende i at udnytte retten til barselsorlov, men fastsaettelsen af det konkrete beloeb, som kvinden skal oppebaere i denne situation, henhoerer under den nationale lovgivers kompetence.

Derimod skal en kvinde, som er fravaerende paa grund af graviditetsbetinget sygdom uden for barselsorlovsperioden, stilles som en hvilken som helst anden sygemeldt arbejdstager, det vaere sig mandlig eller kvindelig.

Det Forenede Kongerige konkluderer, at en national bestemmelse, som medfoerer, at en kvinde, som uden for barselsorlovsperioden er fravaerende paa grund af en graviditetsbetinget sygdom, faar en lavere loen end en syg mand eller en kvinde, hvis sygdom er uden forbindelse med graviditet, er i strid med traktatens artikel 119, direktiv 75/117 og direktiv 76/207.

24 Kommissionen foreslaar, at situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 besvares under ét, hvilket den begrunder med en raekke forhold, nemlig at der i alle disse situationer foreligger uarbejdsdygtighed i henhold til en laegeerklaering, at uarbejdsdygtigheden skyldes en sygdom, der har forbindelse med graviditeten eller er forvaerret af denne, at staten sikrer kvinder, som befinder sig i en af disse situationer, en dagpengeydelse efter samme sats, som de ville opnaa under sygeorlov, og at arbejdsgiveren i henhold til funktionaerloven fritages for at betale fuld loen, naar uarbejdsdygtigheden staar i forbindelse med graviditeten.

I den forbindelse anfoerer Kommissionen for det foerste, at den loen, som arbejdsgiveren betaler til en funktionaer under sygdom i medfoer af funktionaerlovens § 5 eller til en gravid funktionaer i medfoer af lovens § 7, er omfattet af begrebet loen i traktatens artikel 119, saaledes som dette begreb er blevet fortolket i Domstolens praksis. For det andet anfoerer den, at situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 er sammenlignelige med tilfaelde, hvor en arbejdstager, uden at vedkommendes koen har betydning, maa afbryde sit arbejde paa grund af sygdom. Da det kun er kvinder, der kan vaere gravide, indebaerer funktionaerlovens § 7, stk. 2, idet den kun forpligter arbejdsgiveren til at betale halv loen i en naermere angivet periode til kvinder, der er uarbejdsdygtige paa grund af sygdom i forbindelse med graviditet, at der foreligger en direkte forskelsbehandling, der bestaar i at anvende forskellige bestemmelser paa sammenlignelige situationer, og bestemmelsen er foelgelig i strid med traktatens artikel 119, selv om staten udbetaler dagpenge, naar henses til, at arbejdsgiveren efter funktionaerlovens § 5 er forpligtet til at betale arbejdstagerne fuld loen under sygeorlov.

For saa vidt angaar situation nr. 4 og 5 bemaerker Kommissionen, at der ikke er tale om egentlig uarbejdsdygtighed, og at der heller ikke foreligger sygdomme, der er dokumenteret ved laegeattest, men at situationerne i et vist omfang kan ligestilles med en kvindes fravaer fra arbejdet under barselsorlov. Eftersom situationen for en kvinde i disse situationer ikke kan sammenlignes med situationen for en mandlig arbejdstager, der er syg, kan den omstaendighed, at kvinden ikke har krav paa loen, ikke udgoere en overtraedelse af bestemmelserne i traktatens artikel 119.

Vedroerende situation nr. 6 anfoerer Kommissionen for det foerste, at bestemmelsen i funktionaerlovens § 7, stk. 2, hvorefter en arbejdsgiver, som ikke mener at kunne beskaeftige en gravid kvinde, kan hjemsende hende, selv om hun ikke er blevet erklaeret uarbejdsdygtig, hvorved arbejdsgiverens eneste forpligtelse er at betale hende halv loen i en begraenset periode, udgoer en direkte forskelsbehandling med hensyn til arbejdsvilkaar, der er i strid med artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, og - for det andet - at bestemmelsen ikke kan betragtes som en bestemmelse vedroerende beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab, jf. direktivets artikel 2, stk. 3, eftersom arbejdsgiveren traeffer bestemmelsen ensidigt og i egen interesse.

Endelig anfoerer Kommissionen vedroerende direktiv 92/85, at de sager, der behandles af den forelaeggende ret, synes at ligge forud for gennemfoerelsen af direktivets bestemmelser i dansk ret. Den tilfoejer, at funktionaerlovens § 7, stk. 2, som indebaerer en ret for arbejdsgiveren til at skoenne over, om han fortsat kan beskaeftige en gravid medarbejder, under alle omstaendigheder ikke er forenelig med bestemmelserne i det naevnte direktiv.

Undersoegelse af det praejudicielle spoergsmaal

25 Inden jeg paabegynder behandlingen af det praejudicielle spoergsmaal, skal jeg fremhaeve, at den nationale domstol, som har udsat behandlingen af de fire sager, har forelagt et spoergsmaal, der omhandler seks situationer. Jeg skal i den forbindelse praecisere nogle forhold:

1) For det foerste har situation nr. 4 og nr. 5 ingen som helst forbindelse med de fire verserende sager, da ingen af sagsoegerne har befundet sig i en af disse situationer. Jeg foreslaar af denne grund, at Domstolen undersoeger, hvorvidt det praejudicielle spoergsmaal kan antages til besvarelse for saa vidt angaar disse to situationer.

2) For det andet maa svaret vedroerende situation nr. 6, som svarer til de faktiske omstaendigheder i den tredje sag, gives under hensyn til princippet om ligebehandling for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse samt arbejdsvilkaar, som fastslaaet ved direktiv 76/207, for efter min mening er afslaget paa at betale loen simpelt hen foelgen af hjemsendelsen.

3) For det tredje ses det, naar man sammenligner de faktiske omstaendigheder, som foreligger i de tre resterende sager, med situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3, at de diagnoser, der blev stillet vedroerende sagsoegerne, passer med situation nr. 2 og nr. 3, men ikke med situation nr. 1. Alligevel mener jeg ligesom Kommissionen, at disse tre situationer kan og skal besvares under ét under hensyn til ligeloensprincippet som fastslaaet i traktatens artikel 119 og praeciseret ved direktiv 75/117, efter at de er grupperet paa grundlag af de traek, de har til faelles, nemlig at kvindens fravaer er berettiget paa grund af uarbejdsdygtighed, der er dokumenteret ved en laegeerklaering, at uarbejdsdygtigheden er betinget af graviditeten, at arbejdsgiveren af den grund er berettiget til at indstille betalingen af loennen, og at arbejdsgiveren, hvis uarbejdsdygtigheden skyldtes en sygdom, der er uden forbindelse med graviditeten, ville vaere forpligtet til at betale fuld loen.

Jeg skal foelgelig i den naevnte raekkefoelge behandle spoergsmaalet, om det praejudicielle spoergsmaal kan antages til besvarelse, for saa vidt det vedroerer situation nr. 4 og nr. 5, derefter behandle besvarelsen vedroerende situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 og endelig besvarelsen vedroerende situation nr. 6.

A - Spoergsmaalet om det praejudicielle spoergsmaal kan antages til besvarelse, for saa vidt som det vedroerer situation nr. 4 og nr. 5

26 Disse to situationer vedroerer dels en kvindes fravaer fra arbejdet som foelge af almindelige graviditetsgener, der ledsager en normalt forloebende graviditet, og som ikke giver anledning til uarbejdsdygtighed, dels fravaer, der sker paa baggrund af en laegelig skaaneerklaering, som ikke er begrundet i egentlige sygelige forhold eller saerlige risici for fosteret. I begge situationer er arbejdstageren fritaget for forpligtelsen til at betale loen, og de kvindelige funktionaerer er ikke berettiget til at modtage dagpenge fra staten.

27 Det fremgaar imidlertid af forelaeggelseskendelsen, at ingen af sagsoegerne i de fire sager havde en normalt forloebende graviditet, og at der for dem alle blev udstedt en laegeerklaering, hvori de blev erklaeret helt eller delvis uarbejdsdygtige. Ingen af dem kan derfor befinde sig i en af de her omhandlede situationer.

Der er tale om teoretiske situationer, som den nationale domstol har forelagt for at daekke alle de muligheder, der omtales i vejledning nr. 191, men som ikke har nogen forbindelse med de fire sager, som den beskriver i kendelsen. Faktisk anfoerer den nationale domstol, at situation nr. 4 og nr. 5 i det forelagte spoergsmaal svarer til bestemmelsen i punkt 175 i den naevnte vejledning, der netop omfatter disse to situationer.

28 Der foreligger en helt fast retspraksis vedroerende den rolle, der er tillagt henholdsvis de nationale retter og Domstolen inden for rammerne af den samarbejdsprocedure, der foreskrives i traktatens artikel 177. Ifoelge denne retspraksis er den nationale ret, som alene har direkte kendskab til sagens omstaendigheder, bedst i stand til paa grundlag af omstaendighederne i den konkrete sag at vurdere, saavel om en praejudiciel afgoerelse er noedvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spoergsmaal, den forelaegger for Domstolen (5), mens denne med henblik paa at efterproeve sin egen kompetence er befoejet til at undersoege de omstaendigheder, hvorunder den nationale ret forelaegger det praejudicielle spoergsmaal. Den samarbejdsaand, der maa beherske udfoerelsen af de opgaver, som den praejudicielle forelaeggelse paalaegger, indebaerer ligeledes, at den nationale ret skal tage hensyn til den saerlige opgave, som Domstolen varetager, og som bestaar i at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne, men ikke at udoeve responderende virksomhed vedroerende generelle eller hypotetiske spoergsmaal (6).

29 Paa baggrund af denne opgave har Domstolen fastslaaet, at den ikke kan besvare et praejudicielt spoergsmaal, der er forelagt af en national domstol, naar den oenskede fortolkning eller proevelse af en faellesskabsbestemmelses gyldighed savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (7), eller naar den er blevet anmodet om at afgoere et spoergsmaal af hypotetisk karakter uden at raade over de faktiske og retlige oplysninger, som er noedvendige, for at den kan give et brugbart svar (8).

Domstolen har herved tilfoejet, at det er ubetinget noedvendigt, at de nationale retsinstanser angiver grundene til, at de finder, at en besvarelse af deres spoergsmaal er noedvendig for tvistens loesning, saaledes at Domstolen kan undersoege, om den oenskede fortolkning af faellesskabsretten staar i forbindelse med hovedsagens realitet og genstand. Saafremt det viser sig, at det forelagte spoergsmaal klart ikke er relevant for tvistens afgoerelse, maa Domstolen fastslaa, at den ikke kan traeffe afgoerelse (9).

30 Under hensyn til denne retspraksis, og eftersom ingen af sagsoegerne i de sager, der verserer for den nationale ret, har befundet sig i situationer, der svarer til situation nr. 4 og nr. 5 i det praejudicielle spoergsmaal - saaledes havde ingen en normalt forloebende graviditet, og de var alle blevet erklaeret helt eller delvis uarbejdsdygtige paa grundlag af en laegeattest - mener jeg, at et svar fra Domstolen, hvorved den fortolker de anvendelige faellesskabsbestemmelser i disse to situationer, ikke er relevant for den nationale ret med henblik paa afgoerelsen af de sager, der verserer for den. Jeg foreslaar af denne grund Domstolen at afvise det praejudicielle spoergsmaal, for saa vidt som det vedroerer situation nr. 4 og nr. 5.

B - Situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 i det praejudicielle spoergsmaal

31 Situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 vedroerer bestemmelsen i den danske funktionaerlovs § 7, stk. 2, foerste punktum, hvorefter den loenmaessige stilling er daarligere ved uarbejdsdygtighed - som er laegeligt dokumenteret - naar denne har forbindelse med graviditeten. Det var med hjemmel i denne bestemmelse, at arbejdsgiverne for sagsoegerne Berit Hoej Pedersen (foerste sag), Bettina Andresen (anden sag), og Pia Soerensen (fjerde sag) - som under deres graviditet henholdsvis fik stillet diagnosen baekkenloesning, abortus inminens og hyperemesis gravidarum, og som maatte holde op med at arbejde - kunne indstille deres loenbetaling og henvise dem til at oppebaere foertidige barselsdagpenge.

32 Det fremgaar af formuleringen af det praejudicielle spoergsmaal og af dets begrundelse, at den nationale domstol i forbindelse med disse tre situationer oensker fastslaaet, om traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren, naar en gravid kvindes uarbejdsdygtighed, som stoettes paa en laegeerklaering, har forbindelse med graviditeten, alene er forpligtet til at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer til tre maaneder efter foedslen, naar henses til, at arbejdsgiveren, naar der er tale om uarbejdsdygtighed uden forbindelse med graviditeten, skal betale sine ansatte fuld loen.

33 Det er noedvendigt at goere en indledende bemaerkning vedroerende den faellesskabslovgivning, der oenskes fortolket. Forelaeggelseskendelsen henviser saavel til traktatens artikel 119 som til direktiv 75/117. Domstolen har imidlertid fastslaaet, at direktiv 75/117, hvis formaal er at fastlaegge de noedvendige betingelser for gennemfoerelsen af princippet om lige loen til maend og kvinder, ikke paa nogen maade aendrer dette princips indhold eller raekkevidde, som fastlagt i traktatens artikel 119 (10).

Enhver konklusion, som man maatte naa til vedroerende anvendelsen af ligeloensprincippet i traktatens artikel 119 paa de forelagte situationer, vil foelgelig ogsaa have gyldighed for direktiv 75/117.

34 Princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde, der fremgaar af traktatens artikel 119, hoerer uden diskussion til Faellesskabets grundlag (11). Denne artikel indeholder en vid definition af, hvad der skal forstaas ved loen, idet der herved skal forstaas »... den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier«. Denne definition er blevet suppleret ved Domstolens praksis, som allerede i 1971 henfoerte »aktuelle eller fremtidige« ydelser (12) under dette begreb, og som i 1990 tilfoejede, at ydelser, som en arbejdsgiver udbetaler til en arbejdstager paa grund af arbejdsforholdet, er omfattet af begrebet loen, »... uanset om ydelserne betales i henhold til en arbejdskontrakt, i henhold til lovbestemmelser eller paa frivilligt grundlag« (13). Domstolen har herefter - som eksempler og uden at ville give en udtoemmende opregning - antaget, at begrebet loen omfatter befordringsgoder, som en jernbanevirksomhed ydede mandlige ansatte, efter at de var gaaet paa pension, og at de paagaeldendes familiemedlemmer ogsaa havde ret til goderne (14), ydelser, der udbetales til en arbejdstager i forbindelse med dennes afskedigelse, saavel som pensioner, der udbetales i henhold til private erhvervstilknyttede pensionsordninger (15), en godtgoerelse, som en arbejdsgiver tildeler bedriftsraadsmedlemmer i form af tjenestefrihed med loen eller overtidsbetaling paa grund af deltagelse i kurser, der formidler kundskaber, der er noedvendige for bedriftsraadenes arbejde, selv om de paagaeldende i kursustiden ikke udoever aktiviteter som naevnt i ansaettelseskontrakten (16); retten til at vaere omfattet af en erhvervstilknyttet pensionsordning (17), loen, som arbejdsgiveren fortsat udbetaler arbejdstageren i tilfaelde af sygdom (18), og en ydelse, som arbejdsgiveren i henhold til lovbestemmelser eller som foelge af kollektive overenskomster udbetaler til en kvindelig arbejdstager under hendes barselsorlov (19).

35 Forbuddet mod forskelsbehandling af maend og kvinder i artikel 119 er til hinder for en bestemmelse, hvorefter der kan udbetales forskellig loen til mandlige og kvindelige arbejdstagere, naar de udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi (20). Domstolen har fastslaaet, at traktatens artikel 119, stk. 1, finder direkte anvendelse - uden at der fra Faellesskabets eller medlemsstaternes side skal traeffes gennemfoerelsesforanstaltninger - paa alle former for direkte og aaben forskelsbehandling, som kan konstateres ved hjaelp af de i artiklen opstillede kriterier samme arbejde og lige loen (21).

36 Efter Domstolens dom i Rinner-Kuehn-sagen (22) kan der ikke vaere tvivl om, at arbejdsgiverens fortsatte loenudbetaling i den periode, hvor arbejdstageren er fravaerende paa grund af sygdom, er omfattet af begrebet loen i traktatens artikel 119. Det skal herefter undersoeges, om arbejdsgiverens fortsatte udbetaling af loen til en gravid kvinde, hvis uarbejdsdygtighed skyldes graviditet, ogsaa er omfattet af det naevnte begreb.

37 I henhold til den omtvistede danske bestemmelse er arbejdsgiverens loenforpligtelse i denne situation begraenset til betaling af halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen. Hvis vi atter tager definitionen af loen i artikel 119, fremgaar det, at der er tale om en del af loennen, som arbejdsgiveren udbetaler direkte til arbejdstageren paa grund af arbejdsforholdet med hjemmel i en lovbestemmelse. Jeg er foelgelig af den opfattelse, at den fortsatte udbetaling af loennen i dette tilfaelde ogsaa er omfattet af det omhandlede loenbegreb.

Det spoergsmaal, som herefter skal besvares, gaar saaledes ud paa at fastslaa, om en gravid kvinde, hvis uarbejdsdygtighed skyldes graviditeten, er berettiget til den samme behandling i loenmaessig henseende som en mand, der er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom.

38 Domstolen har allerede ved flere lejligheder taget stilling til anvendelsen af princippet om ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere, naar der er spoergsmaal om en gravid kvindes rettigheder paa arbejdsmarkedet. Indtil nu har alle sagerne imidlertid vedroert retten til adgang til beskaeftigelse eller til samme arbejdsvilkaar, saaledes som omhandlet i direktiv 76/207 (23).

39 I Gillespie-dommen (24) fortolkede Domstolen derimod anvendelsen af ligeloensprincippet paa en ydelse, der udbetaltes til kvinder under barselsorlov. Den udtalte i dommen, at »... de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, [befinder] sig i en saerlig situation, som kraever, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i«, og at eftersom direktiv 92/85 efter bestemmelserne om dets tidsmaessige anvendelse ikke omfattede de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, »... [indebar] hverken EOEF-traktatens artikel 119 eller artikel 1 i direktiv 75/117 ... en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld loen under barselsorlov« (25).

40 Paa grundlag af denne fortolkning er det klart, at sagsoegerne under deres barselsorlov ikke kunne paaberaabe sig traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117 til stoette for et krav om fuld loen, eftersom den saerlige situation, de befandt sig i, ikke kunne sammenlignes med den situation, en mand, som arbejdede normalt, befandt sig i.

41 Det problem, der herefter foreligger, er, om en gravid kvindes graviditetsbetingede uarbejdsdygtighed skal ligestilles med en »fremrykket« barselsorlov, i hvilket tilfaelde hun heller ikke ville kunne paaberaabe sig de naevnte bestemmelser til stoette for et krav om fuld loen.

Efter min opfattelse maa svaret vaere benaegtende og dette af en raekke grunde: For det foerste, fordi laengden af barselsorlovsperioden fastsaettes paa forhaand og er uafhaengig af, hvor lang tid den enkelte kvinde behoever for at komme over virkningerne af foedslen, hvorimod varigheden af den gravide kvindes graviditetsbetingede uarbejdsdygtighed alene vil afhaenge af, hvor laenge det skoennes at vare, indtil hun er rask; for det andet, fordi det ikke er en betingelse for at gaa paa barselsorlov, at kvinden er syg, hvorimod det for en gravid kvinde er conditio sine qua non, at der foreligger et alvorligt helbredsproblem, for at hun kan faa udstedt en laegeattest for uarbejdsdygtighed; og endelig fordi en kvinde under barselsorlov ikke alene er fritaget for at arbejde, men ogsaa for enhver anden forpligtelse i henhold til hendes arbejdskontrakt, hvorimod en gravid kvinde, som er erklaeret uarbejdsdygtig, uanset hvad aarsagen hertil er, er forpligtet til at medvirke til sin helbredelse ved at underkaste sig den af laegen foreskrevne behandling med henblik herpaa.

42 Under svangerskabet og foer barselsorlovsperioden begynder, maa man imidlertid stille foelgende spoergsmaal: Hvori bestaar forskellen mellem en kvindes uarbejdsdygtighed, der skyldes hendes graviditet, og uarbejdsdygtigheden hos en mand, der lider af en sygdom?

Naar jeg sammenligner de to situationer, maa jeg indroemme, at jeg for saa vidt angaar deres ansaettelsessituation ikke kan se nogen forskel mellem en gravid kvindes graviditetsbetingede uarbejdsdygtighed og en syg mands uarbejdsdygtighed. De lider jo begge af en sygdom, som er attesteret ved en laegeerklaering; de er begge midlertidigt ude af stand til at varetage deres arbejde af denne grund, og mens de er uarbejdsdygtige, er der en rimelig forventning om, at saavel kvinden, hvis helbred er beroert af graviditeten, som manden, der er syg, kommer sig og genoptager arbejdet, idet uarbejdsdygtighed normalt ender med, at arbejdstageren raskmeldes efter helbredelse.

43 Konklusionen er, at med hensyn til de rettigheder og forpligtelser, hun har som ansat, befinder en gravid kvinde, der er uarbejdsdygtig paa grund af graviditeten - hvilket er attesteret ved en laegeerklaering - sig i en situation, der er meget forskellig fra situationen for en kvinde, der er paa barselsorlov, og i det vaesentlige i den samme situation som en mand, der er uarbejdsdygtig paa grund af sygdom.

44 Den omtvistede nationale bestemmelse medfoerer imidlertid en forskelsbehandling med hensyn til loen paa grundlag af sygdommens oprindelse, og i praksis har en gravid, uarbejdsdygtig kvinde ret til en loen, der er lavere eller den samme, som en syg mand er berettiget til, saafremt hendes sygdom har, henholdsvis ikke har forbindelse med graviditeten. Eftersom der er tale om et sondringskriterium, der tager hensyn til en omstaendighed, som pr. definition kun kvinder kan vaere i, foreligger der en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, som er i strid med traktatens artikel 119, og som dermed ikke kan begrundes paa nogen maade.

45 Af de anfoerte grunde foreslaar jeg, at det praejudicielle spoergsmaal for saa vidt angaar situation nr. 1, nr. 2 og nr. 3 besvares saaledes, at ligeloensprincippet, som fastslaas i traktatens artikel 119 og praeciseres i artikel 1 i direktiv 75/117, er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren, naar en gravid kvindes uarbejdsdygtighed, som er attesteret ved en laegeerklaering, har forbindelse med graviditeten, kun er forpligtet til at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen, naar henses til, at saafremt der er tale om uarbejdsdygtighed uden forbindelse med graviditet, skal arbejdsgiveren betale sine ansatte fuld loen.

C - Situation nr. 6 i det praejudicielle spoergsmaal

46 I forbindelse med denne situation oensker den nationale domstol, efter hvad jeg forstaar, fastslaaet, om princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar, som er fastslaaet ved direktiv 76/207, er til hinder for en national bestemmelse svarende til funktionaerlovens § 7, stk. 2, andet punktum, hvorefter arbejdsgiveren i tilfaelde af en funktionaers graviditet er pligtig at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen, saafremt arbejdsgiveren, uanset at funktionaeren ikke er uarbejdsdygtig, ikke mener at kunne beskaeftige hende.

Sagsoegeren i den tredje sag, Tina Pedersen, som fra den 1. september 1984 arbejdede for tandlaege Joergen Rasmussen, og som den 4. februar 1994 i henhold til laegeerklaering var blevet erklaeret delvis uarbejdsdygtig paa grund af truende abort (abortus inminens), og hvis nedkomst forventedes den 5. juni, blev med hjemmel i denne bestemmelse afskediget, idet arbejdsgiveren ikke imoedekom hendes oenske om at arbejde paa nedsat tid.

Som jeg allerede har anfoert i punkt 25, andet afsnit, mener jeg, at denne situation - selv om der heri ogsaa ligger et afslag fra arbejdsgiveren paa at betale loen til den kvindelige arbejdstager - ikke kan loeses ved anvendelse af ligeloensprincippet, men at den maa undersoeges i lyset af bestemmelserne i direktiv 76/207, da afslaget paa at betale loen blot er en foelge af hjemsendelsen.

47 Den forelaeggende ret oplyser i forelaeggelseskendelsen, at det efter bestemmelserne i funktionaerloven helt er overladt til arbejdsgiverens skoen, om han fortsat kan beskaeftige en gravid funktionaer. Retten anfoerer, at de grunde, der ligger bag bestemmelsen, antagelig er, at arbejdsgiveren under hensyn til stillingens art kan stille krav til funktionaerens arbejdsevne, der kan begrunde, at funktionaeren ophoerer med at arbejde paa et tidspunkt, der ligger indtil tre maaneder foer foedslen, og at arbejdsgiveren maa kunne begrunde, at en hjemsendelse af funktionaeren er noedvendig, men at det er uvist, hvor store krav der kan stilles til begrundelsen.

48 Ligebehandlingsprincippet som fastslaaet ved direktiv 76/207 er i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3, ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab. Det er denne bestemmelse, som giver hjemmel for beskyttelsesforanstaltninger, der vedtages af medlemsstaterne, som f.eks. at kun kvinder tildeles barselsorlov.

Domstolen har i saa henseende fastslaaet, at idet artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 giver medlemsstaterne ret til at opretholde eller indfoere bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab, anerkender bestemmelsen, at det for det foerste er berettiget at beskytte kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter foedslen, og at det for det andet er berettiget at beskytte det saerlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og foedslen (26).

Heraf foelger, at det er en betingelse for, at de paagaeldende foranstaltninger er omfattet af den naevnte undtagelse, at de direkte tilsigter at beskytte en kvinde, der befinder sig i en af disse situationer.

49 Den omtvistede danske bestemmelse, hvorefter det er overladt til arbejdsgiverens skoen, om han fortsat kan beskaeftige en gravid funktionaer, udelukkende fordi hun er gravid - det kraeves nemlig ikke, at hun er blevet erklaeret uarbejdsdygtig - kan ikke vaere omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, fordi bestemmelsen i stedet for at beskytte den gravide kvinde hjemler mulighed for, at hun midlertidigt staar uden arbejde alene som foelge af arbejdsgiverens beslutning.

Bestemmelsen skal herefter undersoeges i lyset af direktivets andre bestemmelser, som foreskriver streng ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere, og konkret i lyset af artikel 5, stk. 1, hvorefter anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen.

50 Efter Domstolens faste praksis »[kan] forskelsbehandling ... kun bestaa i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (27). Domstolen har allerede fastslaaet, at saavel afslag paa at ansaette en gravid kvinde (28) som afskedigelse af en kvindelig arbejdstager paa grund af hendes graviditet (29) udgoer direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen.

51 Den omtvistede danske bestemmelse giver arbejdsgiveren mulighed for midlertidigt at afvise en gravid kvindes arbejdsydelser, selv om hun ikke er uarbejdsdygtig, hvis han ikke mener at kunne beskaeftige hende. En saadan mulighed har han imidlertid ikke i forhold til en mandlig arbejdstager, der ikke er blevet erklaeret uarbejdsdygtig, og eftersom de begge er i stand til og villige til at arbejde, er kvinderne de eneste, hvis arbejdsydelser kan afvises, mens de er gravide.

En national bestemmelse af dette indhold, der indfoerer en forskel i behandlingen af mandlige og kvindelige arbejdstagere, som ikke er fravaerende fra arbejdet af laegelige grunde, og som foelgelig er i stand til at arbejde, indebaerer en direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen, der er i strid med artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, idet der som kriterium henvises til en situation, som kun kvinder kan befinde sig i.

52 Af de ovenfor anfoerte grunde mener jeg, at det praejudicielle spoergsmaal for saa vidt angaar situation nr. 6 skal besvares saaledes, at princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, som fastslaas i artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207, er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter det, naar en funktionaer er gravid, men ikke er erklaeret uarbejdsdygtig, er overladt til arbejdsgiverens skoen, om han mener fortsat at kunne beskaeftige hende, hvorved hans eneste forpligtelse er at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen.

Forslag til afgoerelse

Under hensyn til de anfoerte betragtninger foreslaar jeg Domstolen at traeffe foelgende afgoerelse:

»1) Det af Soe- og Handelsretten forelagte praejudicielle spoergsmaal afvises, for saa vidt det vedroerer situation nr. 4 og nr. 5.

2) For saa vidt angaar situation nr. 1, nr. 2, nr. 3 og nr. 6 besvares det praejudicielle spoergsmaal som foelger:

a) Ligeloensprincippet, som fastslaaet i EF-traktatens artikel 119 og praeciseret i artikel 1 i Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder, er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter arbejdsgiveren, naar en gravid kvindes uarbejdsdygtighed, som er attesteret ved en laegeerklaering, har forbindelse med graviditeten, kun er forpligtet til at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen, naar henses til, at saafremt der er tale om uarbejdsdygtighed uden forbindelse med graviditet, skal arbejdsgiveren betale sine ansatte fuld loen.

b) Artikel 5, stk. 1, i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter det, naar en funktionaer er gravid, men ikke er erklaeret uarbejdsdygtig, er overladt til arbejdsgiverens skoen, om han mener fortsat at kunne beskaeftige hende, hvorved hans eneste forpligtelse er at betale hende halv loen i indtil fem maaneder i perioden fra tre maaneder foer foedslen til tre maaneder efter foedslen.«

(1) - Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10.2.1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19).

(2) - Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9.2.1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40).

(3) - Den nationale ret oplyser i kendelsen, at disse punkter indholdsmaessigt svarer til punkt 90, 91 og 93 i vejledning nr. 5 af 22.3.1990.

(4) - Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19.10.1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) (EFT L 348, s. 1).

(5) - Dom af 29.11.1978, sag 83/78, Pigs Marketing Board, Sml. s. 2347, praemis 25, af 28.11.1991, sag C-186/90, Durighello, Sml. I, s. 5773, praemis 8, og af 16.7.1992, sag C-343/90, Lourenço Dias, Sml. I, s. 4673, praemis 15.

(6) - Dom af 16.12.1981, sag 244/80, Foglia, Sml. s. 3045, praemis 18 og 20, af 3.2.1983, sag 149/82, Robards, Sml. s. 171, praemis 19, og Lourenço Dias-dommen, naevnt i fodnote 5 ovenfor, praemis 17.

(7) - Dom af 16.6.1981, sag 126/80, Salonia, Sml. s. 1563, praemis 6, Durighello-dommen naevnt i fodnote 5 ovenfor, praemis 9, dom af 28.3.1996, sag C-129/94, Ruiz Bernáldez, Sml. I, s. 1829, praemis 7, og af 12.12.1996, sag C-104/95, Kontogeorgas, Sml. I, s. 6643, praemis 11.

(8) - Dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4871, praemis 32 og 33.

(9) - Lourenço Dias-dommen, naevnt i fodnote 5 ovenfor, praemis 19 og 20.

(10) - Dom af 11.3.1981, sag 69/80, Worringham og Humphreys, Sml. s. 767, praemis 21, af 31.3.1981, sag 96/80, Jenkins, Sml. s. 911, praemis 22, af 3.12.1987, sag 192/85, Newstead, Sml. s. 4753, praemis 20, og af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 11.

(11) - Dom af 8.4.1976, sag 43/75, Defrenne, Sml. s. 455, praemis 12.

(12) - Dom af 25.5.1971, sag 80/70, Defrenne, Sml. 1971, s. 109, praemis 6, org. ref.: Rec. s. 445.

(13) - Barber-dommen, naevnt i fodnote 10 ovenfor, praemis 20.

(14) - Dom af 9.2.1982, sag 12/81, Garland, Sml. s. 359, praemis 9.

(15) - Barber-dommen, naevnt i fodnote 10 ovenfor, praemis 20 og 30.

(16) - Dom af 4.6.1992, sag C-360/90, Boetel, Sml. I, s. 3589, praemis 14 og 15, og af 6.2.1996, sag C-457/93, Lewark, Sml. I, s. 243, praemis 23.

(17) - Dom af 13.5.1986, sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1607, praemis 22, og domme af 28.9.1994, sag C-57/93, Vroege, Sml. I, s. 4541, praemis 15, og sag C-128/93, Fisscher, Sml. I, s. 4583, praemis 12.

(18) - Dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, praemis 7.

(19) - Dom af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie, Sml. I, s. 475, praemis 14.

(20) - Gillespie-dommen, praemis 15.

(21) - Defrenne-dommen, naevnt i fodnote 11 ovenfor, praemis 18, dom af 27.3.1980, sag 129/79, Macarthys, Sml. s. 1275, praemis 10, Worringham og Humphreys-dommen, praemis 23, og Jenkins-dommen, praemis 17, begge naevnt ovenfor i fodnote 10.

(22) - Naevnt i fodnote 18 ovenfor. Sagen drejede sig om den tyske lov om fortsat loenudbetaling i tilfaelde af sygdom, hvorefter arbejdstageren skal udbetale den arbejdstagers loen, som efter sin ansaettelse er forhindret i at udfoere sit arbejde som foelge af uarbejdsdygtighed og uden egen skyld, saa laenge uarbejdsdygtigheden varer, indtil en periode paa seks uger, hvorved sygeforsikringskasserne godtgoer arbejdsgiveren en del af loennen, hvis virksomheden ikke beskaeftiger mere end tyve personer.

(23) - Jf. dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, af 14.7.1994, sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567, og af 29.5.1997, sag C-400/95, Larsson, Sml. I, s. 2719.

(24) - Naevnt i fodnote 19 ovenfor.

(25) - A.st., praemis 17, 19 og 20.

(26) - Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sml. s. 3047, praemis 25.

(27) - Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30.

(28) - Dekker-dommen, naevnt i fodnote 23 ovenfor.

(29) - Habermann-Beltermann-dommen og Webb-dommen, begge naevnt i fodnote 23 ovenfor.