12.

Herefter skal jeg nemlig komme tilbage til de enkelte punkter, som Kommissionen og sagsøgeren i hovedsagen har fremført i deres bestræbelser på at påvise, at betingelserne for at yde forlænget orlov er uforenelige med direktivet. Den frivillige karakter af retten til forlænget orlov er i modsætning til de obligatoriske barselorlov ikke i strid med ønsket om at beskytte moderens helbred. Det fremgår nemlig, at den forlængede orlov er en forebyggende foranstaltning, som støttes af socialmedicinske betragtninger, som er bestemmende for den generelle og upersonlige karakter af den indførte ret, hvoraf fremgår, at de eneste betingelser for at yde orlov er fødslen og udøvelsen af lønarbejde, men derimod ikke forelæggelsen af en lægeattest. Det forhold, at orlovens formål er af almindelig forebyggende art, og at det tilstræbes at undgå, at arbejdet straks genoptages, forklarer ligeledes, at ansøgning om forlænget orlov skal indgives henved tre uger inden udløbet af den obligatoriske orlov. Bevillingen af orlov støttens på en formodning — moderen bør skånes — men er uafhængig af moderens helbredstilstand, som den er eller kan forventes at blive. De orlovberettigede er dog ikke bundet af denne formodning vedrørende deres helbred, såfremt de måtte ønske at genoptage deres arbejde — eksempelvis såfremt faderen er arbejdsløs — bl.a. på grund af de økonomiske ofre, orloven indebærer, således som det er fremhævet af Forbundsrepublikken Tyskland. At den forlængede orlov ophører ved barnets død, følger af det tilsigtede mål. Når barnet ikke længere udgør nogen »belastning« er det ikke længere i samme grad nødvendigt, at moderen fritages for sit erhvervsarbejde. Denne strengt logiske slutning mildnes i virkeligheden ved en udsættelse af orlovens udløb. Det er den samme logik, som udelukker pleje- og adoptivmødre fra den ret, der tilkommer de biologiske mødre. Den forklarer ligeledes, hvorfor retten til orlov ikke kan overdrages til faderen, selv ikke i tilfælde af moderens død. Hvorledes man end vurderer disse forhold, fremgår det klart, at de er en følge af selve formålet med den indførte orlov. Kommissionen og Ulrich Hofmann har også henvist til en lovændring, som blev indført efter sagsanlægget ved den nationale ret, men som jeg alligevel skal gennemgå for at ophæve enhver tvetydighed vedrørende fortolkningen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 3. Det fremgår nemlig, at fremover har alene de mødre, som inden for en periode af tolv måneder umiddelbart inden fødslen har haft erhvervsarbejde, ret til orlov. Det skal imidlertid tilføjes, at retten ligeledes består, hvis ansøgeren har modtaget arbejdsløshedsunderstøttelse eller ydelser i form af eksistensminimum, hvilket udvider kredsen af orlovsberettigede betydeligt samtidig med, at misbrug undgås. Endelig stilles der samme krav for ydelse af den obligatoriske barselorlov. Formålet hermed er simpelt hen at undgå, at der ydes orlov til mødre, som ikke kan godtgøre, at de ikke i en periode af en vis varighed har udøvet erhvervsarbejde eller befundet sig i en hertil svarende situation. For så vidt angår lovens rækkevidde, er det endelig blevet hævdet, at den i to henseender ikke opfylder sit formål. Dels fremgår det af den tyske regerings statistiske oplysninger, at over halvdelen af kvinderne forlader deres arbejdsplads ved udløbet af den forlængede orlov. Dels har loven til virkning, at arbejdsgiverne tilskyndes til ikke at ansætte kvinder på grund af risikoen for fravær som følge af den forlængede orlov. Jeg finder ikke disse argumenter overbevisende. Selv om den del af de kvindelige arbejdstagere, som opgiver deres erhvervsarbejde efter udløbet af den forlængede orlov, er uforandret, mener jeg ikke, at tallene af den grund kan tillæges den samme betydning. Man kan nemlig ikke heraf udlede, at "helbredsrisikoen ikke var afgørende på det tidspunkt, da mødrene valgte at tage forlænget orlov. Det kan tilmed antages, at den forlængede orlov ved at bidrage til, at mødrene kommer sig såvel fysisk som psykisk, giver dem mulighed for frit ved orlovens udløb at vælge, om de vil genoptage eller opgive deres erhvervsarbejde. For så vidt angår den forlængede orlovs »amoralske« indflydelse på ansættelsen af kvinder, er der her kun tale om en blot og bar formodning, så længe der ikke foreligger bevis for denne indflydelse. Det kan i øvrigt fastslås, at mødrene i mangel af en sådan orlov, som finansieres af det offentlige, henvises til sygeorlov, hvorunder arbejdsgiveren selv må udbetale løn, uden at mødrene yder nogen arbejdsindsats. Det bemærkes yderligere, at — som understreget af Forbundsrepublikken Tyskland — kan den omhandlede orlov anses for et middel til at udligne de faktiske uligheder, som netop skyldes de biologiske ændringer hos kvinden i forbindelse med fødslen, idet den således bevarer deres muligheder ved genoptagelsen af arbejdet. I så henseende er den omfattet af de i direktivets artikel 2, stk. 4, nævnte foranstaltninger. Herefter må man uundgåeligt rejse spørgsmålet, om undtagelsen efter artikel 2, stk. 3, ikke blot er et af fællesskabslovgiveren privilegeret udtryk for den generelle undtagelse efter artikel 2, stk. 4. Jeg går ind for denne opfattelse og finder heri en bekræftelse af, at den anfægtede undtagelsesbestemmelse ikke skal fortolkes restriktivt. Jeg mener derfor, at det første af de af den tyske ret stillede spørgsmål skal besvares således, at den forlængede orlov, som støttes på ønsket om at beskytte moderen mod de videre virkninger af fødslen, er en foranstaltning til beskyttelse af kvinder, jfr. artikel 2, stk. 3. i direktiv 76/107, og den kan derfor ikke anses for at indebære en ovetrædelse af artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1.