FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 5. juli 2016 ( 1 )

Sag C-321/15

ArcelorMittal Rodange og Schifflange SA

mod

Storhertugdømmet Luxembourg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol), Luxembourg)

»Miljø — ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner — direktiv 2003/87/EF — artikel 3, litra a), artikel 11 og 12 — ophør af driften af et anlæg — tilsidesættelse af forpligtelsen til at meddele ændringer ved et anlæg — fejlagtig tildeling — tilbageførsel i registret — returnering af ubrugte kvoter — manglende erstatning — ekspropriation«

1. Handelen med kvoter for drivhusgasemissioner, der blev indført ved direktiv 2003/87/EF ( 2 ), er hjørnestenen i Unionens indsats for at nedbringe forekomsten i atmosfæren af disse gasser, som i vid udstrækning tilskrives den globale opvarmning. Ved at tildele disse kvoter en økonomisk værdi og omdanne dem til et handelsinstrument på et egentligt marked skabes et incitament til at nedbringe emissionerne af forurenende stoffer. Dette markeds troværdighed og solvens kræver en streng og pålidelig ordning for tildeling og fordeling af emissionskvoterne. I denne forbindelse er en koordineret indsats fra Unionen og medlemsstaterne afgørende.

2. Emissionskvoternes retlige karakter har været genstand for en omfattende debat i retslitteraturen. Eftersom kvoterne ikke er defineret i EU-retten, har nogle medlemsstater valgt at betragte dem som administrative tilladelser, mens andre kategoriserer dem som formuegoder, der kan gøres til genstand for ejendomsret.

3. Den luxembourgske forvaltning, som fejlagtigt havde tildelt bestemte emissionskvoter til en virksomhed for en nærmere angivet periode, krævede, at virksomheden returnerede dem. I den efterfølgende sag, som virksomheden anlagde, drejer tvisten ved de nationale retter sig om, hvorvidt forvaltningens adfærd udgør ekspropriation, som derfor medfører erstatning.

4. Den forelæggende ret nærer tvivl for så vidt angår foreneligheden af direktiv 2003/87 med den nationale bestemmelse, som under den foreliggende sags omstændigheder kræver, at emissionskvoterne returneres. Den forelæggende ret har desuden stillet spørgsmål ved, om disse kvoter kan betragtes som »formuegoder« med henblik på den forfatningsmæssige sikring af ejendomsretten.

5. Jeg vil foreslå Domstolen en fortolkning af ordningen for handel med emissionskvoterne, som indebærer, at den nationale lovgivning er forenelig med ordningen. Jeg vil desuden gøre gældende, at der i EU-retten ikke findes svar på spørgsmålet om, hvorvidt kvoterne er »formuegoder« eller blot »administrative tilladelser«, samt at det er tilstrækkeligt at afgøre, hvorvidt tildelingen heraf og kravet om at returnere dem var i overensstemmelse med direktiv 2003/87.

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

6. I henhold til chartrets artikel 17, stk. 1, har »[e]nhver […] ret til at besidde lovligt erhvervet ejendom, at anvende den, at træffe dispositioner hermed og at lade den gå i arv. Ingen må berøves sin ejendom, medmindre det skønnes nødvendigt i samfundets interesse, og det sker i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat ved lov, og mod rimelig og rettidig erstatning for tabet. Anvendelsen af ejendommen kan reguleres ved lov i det omfang, det er nødvendigt af hensyn til almenvellet«.

2. Direktiv 2003/87

7. I henhold til artikel 1 i direktiv 2003/87 »fastlægges en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet […] med henblik på at fremme reduktionen af drivhusgasemissioner på en omkostningseffektiv og økonomisk effektiv måde«.

8. Artikel 3 indeholder følgende definitioner: »a) »kvote«: ret til i en nærmere angivet periode at udlede et ton kuldioxidækvivalent, der kun er gyldig til opfyldelse af kravene i dette direktiv, og som kan overdrages efter bestemmelserne i dette direktiv […] e) »anlæg«: en stationær teknisk enhed, hvor en eller flere af de i bilag I nævnte aktiviteter udføres tillige med eventuelle andre direkte tilknyttede aktiviteter, der har en teknisk forbindelse med aktiviteterne på stedet, og som kan have indvirkning på emissioner og forurening f) »driftsleder«: en person, der driver eller kontrollerer et anlæg, eller som efter national lovgivning har fået overdraget afgørende økonomiske beføjelser med hensyn til den tekniske drift heraf […]«.

9. Artikel 7 bestemmer, at »[d]riftslederen underretter den kompetente myndighed om planlagte ændringer i anlæggets art eller drift eller udvidelse af anlægget, som kan medføre, at drivhusgasemissionstilladelsen skal ajourføres. I påkommende tilfælde ajourfører den kompetente myndighed tilladelsen. Hvis anlæggets driftsleder udskiftes, ajourfører den kompetente myndighed tilladelsen med den nye driftsleders navn og adresse«.

10. Under overskriften »National tildelingsplan« bestemmer artikel 9: »1. For hver af de i artikel 11, stk. 1 og 2, omhandlede perioder udarbejder hver medlemsstat en national plan med angivelse af den samlede mængde kvoter, den vil tildele for den pågældende periode, og hvordan den vil tildele dem. Planen skal være baseret på objektive og gennemsigtige kriterier, herunder kriterierne i bilag III, under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger. […] […] 3. Kommissionen kan senest tre måneder efter en medlemsstats forelæggelse af en national tildelingsplan i henhold til stk. 1 afvise planen eller en del heraf, hvis den er uforenelig med kriterierne i bilag III eller med artikel 10. Medlemsstaten træffer kun afgørelse i henhold til artikel 11, stk. 1 eller 2, hvis foreslåede ændringer er godkendt af Kommissionen. En afgørelse om afslag truffet af Kommissionen skal begrundes.«

11. Artikel 10 har følgende ordlyd: »For den treårsperiode, der begynder den 1. januar 2005, tildeler medlemsstaterne mindst 95% af kvoterne gratis. For den femårsperiode, der begynder den 1. januar 2008, tildeler medlemsstaterne mindst 90% af kvoterne gratis.«

12. Artikel 11 i direktiv 2003/87 bestemmer: »[…] 2. For den femårsperiode, der begynder den 1. januar 2008, og for hver efterfølgende femårsperiode, træffer hver medlemsstat afgørelse om den samlede mængde kvoter, den vil tildele for denne periode, og påbegynder processen for tildeling heraf til driftslederen af hvert anlæg. Afgørelsen træffes mindst 12 måneder inden den pågældende periodes begyndelse og baseres på medlemsstatens nationale tildelingsplan, som er udarbejdet i henhold til artikel 9 og i overensstemmelse med artikel 10, under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger. […] 4. Den kompetente myndighed udsteder hvert år i den i stk. 1 eller 2 omhandlede periode en del af den samlede kvotemængde senest den 28. februar samme år.«

13. Artikel 12 bestemmer: »1. Medlemsstaterne sørger for, at kvoter kan overdrages mellem a) personer i Fællesskabet b) personer i Fællesskabet og personer i tredjelande, hvor sådanne kvoter er anerkendt efter proceduren i artikel 25, uden andre restriktioner end dem, der er fastsat i eller vedtaget i henhold til dette direktiv. […] 3. Medlemsstaterne søger for, at driftslederen for hvert anlæg senest den 30. april hvert år returnerer et antal kvoter svarende til de samlede emissioner fra det pågældende anlæg i det foregående kalenderår, som verificeret efter artikel 15, og at disse kvoter derefter annulleres. […]«

14. Artikel 13 har følgende ordlyd: »1. Kvoter er gyldige for emissioner i den i artikel 11, stk. 1 eller 2, omhandlede periode, for hvilken de er udstedt. 2. Fire måneder efter begyndelsen af den første af de i artikel 11, stk. 2, omhandlede femårsperioder annullerer den kompetente myndighed kvoter, der ikke længere er gyldige, og som ikke er returneret og annulleret i overensstemmelse med artikel 12, stk. 3. Medlemsstaterne kan udstede kvoter til personer for den igangværende periode til erstatning af kvoter, som disse havde, men som er annulleret i overensstemmelse med første afsnit. […]«

15. Artikel 14 bestemmer: »1. […] Kommissionen [vedtager] senest den 30. september 2003 retningslinjer for overvågning og rapportering af emissioner fra aktiviteterne i bilag I af de drivhusgasser, der er anført for de pågældende aktiviteter. […]. 2. Medlemsstaterne sørger for, at emissionerne overvåges i overensstemmelse med retningslinjerne. 3. Medlemsstaterne sørger for, at hver driftsleder for et anlæg til den kompetente myndighed rapporterer emissionerne fra det pågældende anlæg i hvert kalenderår efter udgangen af det pågældende år i overensstemmelse med retningslinjerne.«

16. Artikel 15 foreskriver: »Medlemsstaterne sørger for, at de rapporter, driftslederne forelægger i henhold til artikel 14, stk. 3, verificeres efter kriterierne i bilag V, og at den kompetente myndighed underrettes herom. Medlemsstaterne sørger for, at en driftsleder, hvis rapport vedrørende emissioner i det foregående år ikke er bedømt som tilfredsstillende efter kriterierne i bilag V senest den 31. marts hvert år, ikke kan overdrage yderligere kvoter, før en rapport fra den pågældende driftsleder er bedømt som tilfredsstillende.«

17. Artikel 19 bestemmer følgende: »1. Medlemsstaterne sørger for oprettelse og ajourføring af et register til nøjagtig bogføring af udstedelse, beholdning, overdragelse og annullering af kvoter. Medlemsstaterne kan føre deres registre inden for rammerne af et konsolideret system sammen med en eller flere andre medlemsstater. 2. Enhver person kan besidde kvoter. Registret skal være tilgængeligt for offentligheden og indeholde særskilte konti til bogføring af de kvoter, som besiddes af hver person, til og fra hvem der er udstedt eller overdraget kvoter. […]«

3. Forordning (EF) nr. 2216/2004 ( 3 )

18. Direktivets artikel 34a bestemmer: »1. Hvis en kontohaver eller en registeradministrator, der handler på kontohaverens vegne, utilsigtet eller fejlagtigt igangsætter en transaktion i medfør af artikel 52, 53, 58 eller 62, stk. 2, kan denne i en skriftlig anmodning, der er […] indsendt inden for fem arbejdsdage efter afslutningen af processen eller ikrafttrædelsen af denne forordning, hvis dette er senere, foreslå, at registeradministratoren udfører en manuel tilbageførsel af transaktionen. Anmodningen skal indeholde en erklæring om, at transaktionen blev igangsat utilsigtet eller fejlagtigt. 2. Registeradministratoren kan meddele den centrale administrator om anmodningen, samt at denne har til hensigt at gennemføre en manuel tilbageførsel i den pågældende database, inden 30 kalenderdage, efter at beslutningen om en tilbageførsel er taget, men ikke senere end 60 kalenderdage efter afslutningen af transaktionen eller ikrafttrædelsen af denne forordning, hvis dette er senere. […] 2a. Hvis en registeradministrator utilsigtet eller fejlagtigt igangsætter en tildeling, jf. artikel 46, som har medført tildeling af kvoter til et anlæg, som ikke længere var i drift på tidspunktet for tildelingstransaktionen, kan den kompetente myndighed anmode den centrale administrator om at gennemføre en manuel tilbageførsel inden for fristerne i stk. 2. […]«

B – Nationale retsforskrifter

19. Artikel 16 i den luxembourgske forfatning har følgende ordlyd: »Ingen må fratages sin ejendom, medmindre det er af hensyn til almenvellet, mod rimelig erstatning for tabet, og det sker i de tilfælde og på de betingelser, der er fastsat ved lov«.

20. Direktiv 2003/87 er blevet gennemført i luxembourgsk ret ved den ændrede lov af 23. december 2004 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner (herefter »lov af 2004«).

21. Artikel 12 i lov af 2004 bestemmer: »[…] 2. For den femårsperiode, der begynder den 1. januar 2008, og for hver efterfølgende femårsperiode træffer ministeren afgørelse om den samlede mængde kvoter, der vil blive tildelt for denne periode, og påbegynder processen for tildeling heraf til driftslederen af hvert anlæg. Ministeren træffer disse foranstaltninger mindst 12 måneder inden den pågældende periodes begyndelse på grundlag af den nationale tildelingsplan, som er udarbejdet i henhold til artikel 10. […] 4. Ministeren tildeler hvert år en del af den samlede kvotemængde for den i stk. 1 eller 2 omhandlede periode senest den 28. februar samme år.«

22. I henhold til artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 »[skal] [e]thvert helt eller delvist ophør af driften af et anlæg […] øjeblikkeligt meddeles ministeren. Ministeren træffer afgørelse om fuldstændig eller delvis returnering af ubrugte kvoter«.

23. I overensstemmelse med artikel 9 i direktiv 2003/87 udarbejdede Luxembourg sin nationale tildelingsplan for perioden 2008-2012, som blev godkendt ved Kommissionens afgørelser af 29. november 2006 og 13. juli 2007. I tilfælde af at driften af et anlæg ophører eller afbrydes, tildeles der i henhold til den nationale tildelingsplan ikke emissionskvoter for det følgende år.

II – Faktiske omstændigheder

24. Den 2. februar 2008 tildelte Luxembourgs miljøminister ArcelorMittal Rodange et Schifflange SA (herefter »ArcelorMittal«) uden vederlag og til stålværket i Schifflange i alt 405365 ( 4 ) kvoter for drivhusgasemissioner for perioden fra den 1. januar 2008 til den 31. december 2012.

25. Den 19. oktober 2011 besluttede ArcelorMittals generalforsamling at afbryde driften af stålværket. Den luxembourgske forvaltning blev ikke underrettet om denne beslutning.

26. Den 22. februar 2012 modtog ArcelorMittal de kvoter, som virksomheden var blevet tildelt for 2012.

27. Den 19. marts 2012 besluttede ArcelorMittals generalforsamling at fortsætte ophøret af driften af stålværket på ubestemt tid.

28. Den 23. april 2012 anmodede ArcelorMittal den luxembourgske forvaltning om at indstille miljøtilsynet, eftersom stålværket ville være ude af drift på ubestemt tid.

29. Eftersom der mellem datoen for denne anmodning (23.4.2012) og modtagelsen af de tildelte kvoter (22.2.2012) var forløbet 61 dage, kunne de nationale myndigheder ikke indgive en anmodning til den centrale administrator af transaktionsregistret om tilbageførsel af tildelingen af disse kvoter ( 5 ).

30. Den 21. december 2012 meddelte ministeren for bæredygtig udvikling og infrastruktur (herefter »ministeren«) sin beslutning om at: a) ændre den nationale tildelingsplan for årene 2008-2011 med tilbagevirkende kraft, og b) kræve returnering af de for 2012 tildelte kvoter ( 6 ).

31. Ved bekendtgørelse af 6. juni 2013 tilpligtede ministeren ArcelorMittal at returnere 80922 kvoter for drivhusgasemissioner inden den 31. juli 2013.

32. ArcelorMittal indgav klage mod denne bekendtgørelse ved Tribunal Administratif (forvaltningsdomstolen i Luxembourg).

33. Ved afgørelse af 17. december 2014 forelagde Tribunal Administratif (forvaltningsdomstol) Cour constitutionnelle (den luxembourgske forfatningsdomstol) et spørgsmål om forfatningsmæssighed vedrørende artikel 13, stk. 6, i lov af 2004, for så vidt som denne bestemmelse gør det muligt at kræve fuld eller delvis returnering af emissionskvoter, der er tildelt, men ikke er blevet anvendt, uden erstatning.

34. I forbindelse med proceduren vedrørende forfatningsmæssighed har Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) forelagt Domstolen nærværende præjudicielle spørgsmål.

III – Det forelagte spørgsmål

35. Det præjudicielle spørgsmål, som blev indgivet den 29. juni 2015, har følgende affattelse: »Er artikel 13, stk. 6, i den ændrede lov af 23. december 2004 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner, for så vidt som den giver den kompetente minister mulighed for at kræve fuldstændig eller delvis returnering uden erstatning af kvoter, der er tildelt i henhold til samme lovs artikel 12, stk. 2 og 4, men ikke er blevet anvendt, forenelig med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF og nærmere bestemt med opbygningen af ordningen for handel med kvoter, der er fastsat heri, idet dette spørgsmål vedrører den faktiske tilstedeværelse og – i bekræftende fald – kvalificeringen af returnering af de kvoter, der er tildelt, men ikke er blevet anvendt, såvel som af spørgsmålet om den eventuelle kvalificering af samme kvoter som formuegoder?«

36. Ifølge Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) er det for at afgøre, hvorvidt artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 er forenelig med artikel 16 i den luxembourgske forfatning, nødvendigt at foretage en retlig kvalificering af de emissionskvoter, der er tildelt, men ikke er blevet anvendt, samt af den returnering, som den nationale lovgiver har fastlagt, hvilket vil gøre det muligt at afgøre, om kvoterne, i form af formuegoder, var genstand for ekspropriation som omhandlet i forfatningens artikel 16.

37. Ifølge Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) er det for at kunne give Tribunal Administratif (forvaltningsdomstol) et nyttigt svar først og fremmest nødvendigt at undersøge, om den lov, der er genstand for spørgsmålet om forfatningsmæssighed, er forenelig med EU-retten, især direktiv 2003/87, som er blevet gennemført ved den pågældende lov.

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes anbringender

38. ArcelorMittal, Luxemburgs regering og Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg i sagen og har ikke anmodet om et retsmøde.

39. ArcelorMittal har gjort gældende, at emissionskvoterne skal betragtes som formuegoder og ikke som administrative tilladelser. Heraf følger det i overensstemmelse med direktiv 2003/87, at de er instrumenter, der er frit omsættelige og negotiable samt identificerbare og tilgængelige i begrænsede mængder. På denne baggrund overgår emissionskvoterne ifølge ArcelorMittal til at være indehaverens ejendom med virkning fra den dato, hvor de udstedes og indføres i registret. Returnering i henhold til artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 har samme virkning som en ekspropriation, hvilket er i strid med chartrets artikel 17 og ligeledes direktiv 2003/87, for så vidt som a) den eneste form for returnering af kvoter, der er mulig i henhold til dette direktiv, er den i artikel 12, stk. 3, fastlagte returnering, og b) »tvungen« returnering af ubrugte kvoter forhindrer driftslederne i at beholde dem som reserve med henblik på at handle dem på et senere tidspunkt.

40. Ifølge den luxembourgske regering skyldtes tildelingen af emissionskvoter til ArcelorMittal for 2012 udelukkende, at virksomheden ikke rettidigt havde meddelt de kompetente myndigheder, at driften af Schifflange-anlægget var blevet afbrudt i slutningen af 2011. Selv om den har anerkendt, at direktiv 2003/87 ikke giver mulighed for at kræve returnering af kvoter, der allerede er tildelt, blot fordi driftslederen efterfølgende har valgt at begrænse sine aktiviteter, er den luxembourgske regering af den opfattelse, at de nationale myndigheder har mulighed for at reagere i en situation, hvor kvoterne er blevet tildelt uretmæssigt. Direktiv 2003/87 er ikke til hinder for artikel 13, stk. 6, i lov af 2004, hvis den fortolkes således, at der kan kræves returnering af emissionskvoter, der definitivt er tildelt og registreret, når der er truffet afgørelse om fuldstændigt eller delvist ophør af driften af et anlæg forud for tildelingen af kvoter for det indeværende år.

41. For så vidt angår den anden del af spørgsmålet er den luxembourgske regering af den opfattelse, at den retlige kvalificering af emissionskvoterne, med henblik på artikel 16 i den luxembourgske forfatning, indebærer en fortolkning af den nationale lovgivning, og ikke af EU-retten, således at besvarelsen heraf ikke henhører under Domstolens kompetence.

42. Kommissionen er enig i den luxembourgske regerings opfattelse, hvorefter lov af 2004 er forenelig med direktiv 2003/87. Luxembourgs nationale tildelingsplan, som blev godkendt af Kommissionen, bestemmer, at tildelingen af emissionskvoter for hvert år i perioden 2008-2012 er betinget af, at anlægget er i drift. Artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 er baseret på denne regel og er ifølge Kommissionen ikke i strid med direktiv 2003/87. Direktivets artikel 11, stk. 4, bestemmer netop, at tildelingen af kvoter skal ske senest den 28. februar hvert år i den omhandlede periode for at tage højde for de tilfælde, hvor driften ophører efter tildelingen. Desuden skyldes driftslederens forpligtelse til at underrette den kompetente myndighed om ændringer i anlæggets art, drift eller størrelse, at betingelserne for tildelingen af kvoter skal overholdes.

43. Kommissionen har gjort gældende, at artikel 12, stk. 3, i direktiv 2003/87 ikke er til hinder for, at en medlemsstat kan kræve returnering af emissionskvoter i en situation som den i artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 omhandlede. Denne bestemmelse i direktivet bestemmer ganske vist, at returnerede kvoter svarer til emissioner, der er verificerede. Udtrykket »returnering« som anvendt i direktivet har imidlertid ikke samme betydning som det udtryk, der anvendes i den nationale bestemmelse. Selv om sidstnævnte henviser til ubrugte kvoter, returneres de i direktivets artikel 12, stk. 3, nævnte med henblik på tilbageførsel og må derfor nødvendigvis have været anvendt.

44. For så vidt angår den anden del af det præjudicielle spørgsmål er Kommissionen af samme opfattelse som den luxembourgske regering: Domstolen har ikke kompetence til at tage stilling til foreneligheden af returneringsforpligtelsen med artikel 16 i den luxembourgske forfatning. Under alle omstændigheder og på trods af at returnering af kvoter, der ikke er blevet anvendt, i henhold til lov af 2004 – efter Kommissionens opfattelse – ikke er en situation, hvor EU-retten finder anvendelse, foreslår den, at Domstolen benytter denne forelæggelse til at præcisere emissionskvoternes retlige karakter.

V – Bedømmelse

45. Den tvivl, som Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) giver udtryk for, består af to spørgsmål, som må besvares hver for sig. Det første vedrører foreneligheden af artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 med direktiv 2003/87. Det andet spørgsmål, som følger af et bekræftende svar på det første spørgsmål, vedrører »kvalificeringen« af emissionskvoterne.

A – Det første præjudicielle spørgsmål

46. Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) stiller først og fremmest spørgsmål ved, om artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 er forenelig med direktiv 2003/87, »nærmere bestemt med opbygningen af ordningen for handel med kvoter, der er fastsat heri«.

47. Den forelæggende ret har ikke udtrykkeligt specificeret de nærmere bestemmelser i direktivet, der giver anledning til dens tvivl vedrørende foreneligheden med artikel 13, stk. 6, i lov af 2004. Eftersom denne bestemmelse imidlertid giver ministeren beføjelse til at træffe afgørelse »om fuldstændig eller delvis returnering af ubrugte kvoter« i forbindelse med et helt eller delvist ophør af driften af det anlæg, til hvilket de blev udstedt, skal det forstås således, at de bestemmelser i direktiv 2003/87, der er genstand for forelæggelsen, hovedsageligt er de bestemmelser, der vedrører ordningen for tildeling, overdragelse, returnering og annullering af emissionskvoterne (direktivets artikel 9, 11 og 12) og betingelserne for deres gyldighed (direktivets artikel 13).

48. Selv om det ikke er nødvendigt at foretage en fuldstændig undersøgelse af emissionshandelsordningen ( 7 ), er det efter min opfattelse hensigtsmæssigt at skitsere baggrunden for oprettelsen af ordningen samt dens målsætninger. Der er en økonomisk logik, der ligger til grund for ordningens ånd, som forklarer kvoternes handelsværdi, og som samtidig er årsagen til diskussionen om deres retlige karakter ( 8 ).

1. Emissionshandelsordningen som et markedsinstrument til bekæmpelse af forurening

49. Inden for rammerne af Kyoto-protokollen ( 9 ) har Unionen og medlemsstaterne forpligtet sig til at reducere deres drivhusgasemissioner med 8% under 1990-niveauet i tidsrummet 2008-2012. I oktober 2003 blev der med dette formål vedtaget en ordning for handel med emissionskvoter i form af et »cap-and-trade«-system, i henhold til hvilket de enkelte medlemsstater får tildelt et loft (cap) for emission af disse gasser ( 10 ), som kan fordeles på de nationale anlæg, der genererer emissionerne. Fordelingen sker ved hjælp af tildeling af de såkaldte »emissionskvoter« ( 11 ), som i artikel 3, litra a), i direktiv 2003/87 defineres som ret »til i en nærmere angivet periode at udlede et ton kuldioxidækvivalent«.

50. For så vidt som emissioner, der sker uden emissionskvoter, sanktioneres ( 12 ), og eftersom der søges en lineær reduktion af loftet for tilladte emissioner ( 13 ), indebærer ordningen et incitament til anlæggene til at nedbringe deres forurenende virksomhed.

51. Domstolen har mindet om, at »[g]anske vist er det endelige formål med ordningen for handel med kvoter at beskytte miljøet ved at nedsætte emissionerne af drivhusgasser, men denne ordning nedsætter ikke i sig selv emissionerne, men stimulerer og fremmer bestræbelserne på at reducere omkostningerne mest muligt for at begrænse dem til et bestemt niveau« ( 14 ). Miljøfordelene afhænger af, »hvor strengt den samlede mængde af de tildelte kvoter fastsættes, som udgør den samlede grænse for de emissioner, som er tilladt ifølge ordningen« ( 15 ).

52. Ud over den gradvise reduktion ophører emissionskvoterne gradvist med at være gratis ( 16 ), således at det for at dække samtlige faktiske emissioner for et anlæg er nødvendigt enten at anvende ubrugte emissionskvoter fra tidligere år eller anskaffe yderligere emissionskvoter fra andre aktører. Heri består ordningens handelsmæssige dimension (trade), idet emissionskvoterne »kan overdrages« i henhold til artikel 3, litra a), i direktiv 2003/87, hvorved de, på grund af deres knaphed, får en økonomisk værdi.

53. Den økonomiske værdi af emissionskvoterne udgør et betydeligt incitament til at nedbringe emissionerne ( 17 ), idet anlæg, som formår at nedbringe dem, kan sælge deres ubrugte kvoter. På den anden side vil de, der indledningsvis foretrækker at købe yderligere emissionskvoter for at dække deres behov, i sidste ende finde det mere omkostningseffektivt, på grund af de gradvist stigende omkostninger ved kvoterne ( 18 ), at investere i mere energieffektive teknologier eller skifte til energikilder, der udleder færre forurenende gasser.

54. Kommissionen påpegede i Grønbog om handel med emissioner af drivhusgasser inden for Den Europæiske Union ( 19 ), at selv om handel med kvoter ikke anvendtes i nævneværdig grad i EU’s miljøpolitik i år 2000, var idéen ikke helt fremmed. På daværende tidspunkt forelå der praktiske eksempler på kvoter, som til en vis grad kan overføres, som f.eks. kvoterne for ozonnedbrydende stoffer i henhold til Montreal-protokollen ( 20 ) og kvoterne under den fælles fiskeripolitik ( 21 ) og den fælles mælkepolitik ( 22 ). Eksperimentet med markedsbaserede miljøpolitiske instrumenter, som der var meget få af på daværende tidspunkt ( 23 ) (hvorfor ordningen i direktiv 2003/87 i begyndelsen blev betragtet som et risikabelt eksperiment), blev gradvist udvidet og blev efter blot få års virke »flagskibet« for EU’s klimapolitik ( 24 ).

55. I denne forbindelse er betydningen af proceduren med tildeling af emissionskvoterne, som er blevet omdannet til en »valuta« på et enormt stort marked, særligt åbenlys. I det følgende vil jeg behandle denne procedure og gøre rede for betingelserne for tildeling af kvoterne i henhold til direktiv 2003/87, hvorefter det er muligt at overdrage dem og obligatorisk at returnere eller annullere dem.

2. Ordningen for emissionskvoter i direktiv 2003/87

56. Tildelingen af emissionskvoter skal ske i henhold til en plan (den nationale tildelingsplan), som de enkelte medlemsstater udarbejder for de to perioder, der indledningsvis var omfattet af direktiv 2003/87 (2005-2007 og 2008-2012). I den nationale tildelingsplan angives den samlede mængde kvoter, medlemsstaten vil tildele for den pågældende periode, og hvordan den vil tildele dem.

57. Den nationale tildelingsplan, som skal være baseret på objektive og gennemsigtige kriterier under skyldig hensyntagen til offentlighedens bemærkninger (artikel 9, stk. 1), skal forelægges Kommissionen og de andre medlemsstater inden den pågældende periodes begyndelse (ibidem) ( 25 ). Kommissionen kan senest tre måneder efter forelæggelsen af en national tildelingsplan afvise den eller en del heraf, med en begrundelse herfor, hvis planen er uforenelig med kriterierne i direktivets bilag III eller med artikel 10 for så vidt angår den andel af emissionskvoterne, der skal tildeles gratis (artikel 9, stk. 3).

58. Ansøgninger om en drivhusgasemissionstilladelse skal indgives til den kompetente myndighed i medlemsstaten og indeholde en beskrivelse af anlægget og dettes aktiviteter, de stoffer og materialer, hvis anvendelse kan forventes at føre til drivhusgasemissioner, kilderne til gasemissioner fra anlægget og planlagte foranstaltninger til overvågning og rapportering af emissionerne (artikel 5 i direktiv 2003/87).

59. Hvis den kompetente myndighed finder det godtgjort, at driftslederen er i stand til at overvåge og rapportere emissionerne, »udsteder [den] en drivhusgasemissionstilladelse, hvorved der gives tilladelse til at udlede drivhusgasser fra et anlæg i sin helhed eller fra dele af dette« (artikel 6, stk. 1 i direktiv 2003/87). Drivhusgasemissionstilladelser skal bl.a. indeholde »en forpligtelse til at returnere kvoter svarende til anlæggets samlede emissioner i hvert kalenderår«, som skal være verificeret, »senest fire måneder efter årets udgang« [artikel 6, stk. 2, litra e), i direktiv 2003/87].

60. Under alle omstændigheder er indehaveren af tilladelsen forpligtet til at underrette den kompetente myndighed om enhver ændring, som kan medføre, at tilladelsen skal ajourføres, herunder udskiftning af anlæggets driftsleder (artikel 7 i direktiv 2003/87).

61. Emissionskvoterne, som er gyldige for emissioner i den periode, for hvilken de er udstedt (artikel 13, stk. 1, i direktiv 2003/87), skal kunne gøres til genstand for overdragelse i Fællesskabet og mellem personer i Fællesskabet og personer i tredjelande, hvor de er anerkendt (artikel 12, stk. 1, i direktiv 2003/87).

62. Direktiv 2003/87 bestemmer, at emissionskvoter annulleres: a) når indehaveren returnerer et antal kvoter svarende til de samlede emissioner fra det dennes anlæg (artikel 12, stk. 3, i direktiv 2003/87), og b) når kvoterne ikke længere er gyldige (idet de ikke er blevet anvendt i den periode, for hvilken de er udstedt) og ikke er blevet returneret. I det første tilfælde sker annulleringen efter returneringen og i det andet fire måneder efter begyndelsen af perioden 2008-2012 eller de følgende perioder (artikel 13 i direktiv 2003/87).

63. Det er af afgørende betydning for det marked, der blev indført med direktiv 2003/87, at dets aktører har fuld garanti for aktuelle emissionskvoter, både i hver enkelt medlemsstat og for så vidt angår de øvrige EU-medlemsstater. I henhold til artikel 12, stk. 2, i direktiv 2003/87 »sørger [medlemsstaterne] for, at kvoter, der udstedes af en kompetent myndighed i en anden medlemsstat, anerkendes med henblik på opfyldelse af en driftsleders forpligtelser« for så vidt angår returnering af anvendte emissionskvoter.

64. Derfor forpligter artikel 19, stk. 1, i direktiv 2003/87 medlemsstaterne til at »[sørge] for oprettelse og ajourføring af et register til nøjagtig bogføring af udstedelse, beholdning, overdragelse og annullering af kvoter«. ( 26 ) Artikel 20, stk. 1, i direktiv 2003/87 bestemmer med samme formål for øje, at Kommissionen udpeger »en central administrator, der skal føre en uafhængig transaktionsjournal til bogføring af udstedelse, overdragelse og annullering af kvoter« ( 27 ).

65. Bekymringerne vedrørende nøjagtigheden af mængden af og omstændighederne ved emissionskvoterne afspejler Unionens ambitioner om at forbedre markedets funktion og undgå de forvridninger, som følger af enhver form for usikkerhed om gyldigheden og retskraften af kvoterne i betragtning af deres rolle som handelsvaluta på dette marked. Ud over den udelukkende økonomiske eller handelsmæssige interesse i at opretholde markedets troværdighed og solvens er der desuden det formål, som markedet selv tjener: dets mission som en ordning til bekæmpelse af forurening. Sammenhængen mellem de faktiske emissioner og de emissioner, der gives tilladelse til gennem ved hjælp af emissionskvoterne, udgør dermed en altafgørende prioritet for hele systemet.

3. Bestemmelserne i den luxembourgske lovgivning og deres forenelighed med direktiv 2003/87

66. Direktiv 2003/87 gennemførtes i luxembourgsk ret ved lov af 2004. For så vidt som det er relevant i denne sag, gav artikel 12, stk. 2, i denne lov ministeren beføjelse til at træffe afgørelse om den samlede mængde kvoter, der vil blive tildelt for perioden 2008-2012, og til at påbegynde processen for tildeling heraf. Begge disse foranstaltninger skal træffes mindst 12 måneder inden den pågældende periodes begyndelse på grundlag af den nationale tildelingsplan ( 28 ).

67. For så vidt angår udstedelsen af emissionskvoterne for hvert år i den femårige periode bestemte artikel 12, stk. 4, i lov af 2004, at en del af den samlede kvotemængde skal tildeles senest den 28. februar det pågældende år – hvilket atter er i overensstemmelse med artikel 11, stk. 4, i direktiv 2003/87.

68. Under overholdelse af direktiv 2003/87 og lov af 2004 udarbejdede Luxembourg rettidigt sin nationale tildelingsplan for perioden 2008-2012, som fik den nødvendige godkendelse af Kommissionen. I tilfælde af at driften af et anlæg ophører eller afbrydes, tildeles der i henhold til denne nationale tildelingsplan ikke emissionskvoter for det følgende år.

69. I henhold til artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 skal ethvert helt eller delvist ophør af driften af et anlæg øjeblikkeligt meddeles ministeren. Dette krav er atter i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2003/87, i henhold til hvilken den kompetente myndighed skal underrettes om enhver ændring, som kan medføre, at emissionstilladelsen skal ajourføres.

70. Det forekommer mig, at den nationale lovgivning indtil videre overholder direktiv 2003/87 meget nøje. Det er nærmere betegnet i henhold til direktivet, hvilket gøres gældende i den nationale tildelingsplan, at der ikke tildeles emissionskvoter for det følgende år, i tilfælde af at driften af et anlæg ophører eller afbrydes. Efter min – og Kommissionens – opfattelse overholder medlemsstaterne direktiv 2003/87, hvis de betinger tildelingen af disse kvoter af, at det anlæg, for hvilket kvoterne udstedes, er i drift. Desuden bør et sådant krav anses for at fremgå implicit af direktiv 2003/87. Eftersom systemet eksisterer for at sikre en sammenhæng mellem tilladte emissioner og de emissioner, der faktisk har fundet sted, skal mængden af førstnævnte beregnes på baggrund af prognoserne for sidstnævnte, og denne oplysning vil blive beregnet på grundlag af alle de anlæg, der forventes at være i drift i det år, for hvilket kvoterne skal tildeles.

71. Den hypotetiske uforenelighed mellem den luxembourgske lovgivning og direktiv 2003/87, som Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) henviser til, skyldes imidlertid den af den nationale lovgiver valgte løsning i de tilfælde, hvor der efter en meddelelse om helt eller delvist ophør af driften af et anlæg foreligger ubrugte emissionskvoter. Denne situation er i teorien omfattet af artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 og har netop givet anledning til hovedsagen.

72. Sagen drejer sig dermed ikke om at undersøge, hvorvidt det af den nationale lovgiver fastlagte krav om, at de anlæg, der tildeles emissionskvoter, skal være i drift, er foreneligt med direktiv 2003/87. Jeg gentager, at der efter min opfattelse ikke kan gøres indsigelse mod denne betingelse ud fra direktivets synspunkt, samt at den implicit er fastlagt heri. Spørgsmålet er nærmere, om forvaltningen – efter tildeling af emissionskvoter til et anlæg, hvis driftsophør bekræftes efterfølgende – kan kræve, at kvoterne returneres som kvoter, der ikke er blevet anvendt.

73. Der er dermed ikke tale om et tilfælde, hvor en anmodning om emissionskvoter afvises, fordi anlæggene ikke er i drift, men derimod en sag, hvor kvoter i praksis er blevet tildelt et stålværk, som ikke burde være blevet tildelt dem, eftersom anlægget ikke er i drift. Den uretmæssige tildeling skyldes nærmere betegnet en fejl vedrørende situationen for det stålværk, som ArcelorMittal var indehaver af. Denne fejl blev forårsaget af denne virksomhed, som ikke overholdt sin forpligtelse til at underrette den kompetente myndighed om produktionsophøret.

74. I tilfælde som det beskrevne bestemmer artikel 13, stk. 6, i lov af 2004, at »[m]inisteren træffer afgørelse om fuldstændig eller delvis returnering af ubrugte kvoter«. Problemet er følgelig begrænset til et spørgsmål om, på hvilke vilkår ministeren kan træffe afgørelse om returnering af disse kvoter, og, nærmere betegnet, om den pågældende afgørelse (ministeren valgte at beordre ArcelorMittal til at returnere de ubrugte kvoter, eftersom det ratione temporis ikke var muligt at tilbageføre tildelingen i det register, der føres af den centrale administrator) var i overensstemmelse med direktiv 2003/87.

75. Jeg mener ikke, at ministerens anvendelse af den i lov af 2004 fastlagte bestemmelse er i strid med direktiv 2003/87. Da ArcelorMittal afbrød driften af stålværket i Schifflange den 19. oktober 2011, var virksomheden i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/87 og artikel 13, stk. 6, i lov af 2004, forpligtet til at underrette den kompetente myndighed om denne omstændighed. Såfremt den havde gjort dette, var den ikke blevet tildelt emissionskvoter (for dette anlæg) for 2012, i overensstemmelse med Luxembourgs nationale tildelingsplan. Kvoterne blev ikke desto mindre tildelt den 22. februar 2012, eftersom den kompetente myndighed var uvidende om ophøret af driften, indtil ArcelorMittal den 23. april 2012 anmodede om at indstille miljøtilsynet, eftersom stålværket ikke var i drift.

76. Hvis dette ophør var blevet meddelt rettidigt, havde den kompetente myndighed kunnet undgå den fejlagtige tildeling af kvoter, som tydeligvis var uberettiget. Hvis denne myndighed var blevet underrettet om ophøret inden de 60 kalenderdage, efter at fejlen var blevet begået, havde den desuden kunnet anmode den centrale administrator om at gennemføre en tilbageførsel [af »transaktionen«] ( 29 ), hvilket er fremgangsmåden for disse tilfælde i artikel 34a, stk. 2a, i forordning nr. 2216/2004.

77. Efter min opfattelse indebærer en anmodning fra ministeren, når denne underrettes for sent om ophøret af driften af et anlæg, til den centrale administrator om en tilbageførsel [af »transaktionen«], i medfør af hvilken emissionskvoterne blev tildelt, ikke, at artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 er uforenelig med direktiv 2003/87. Hvad nu, hvis en sådan tilbageførsel ikke længere er mulig, fordi de frister, der er fastsat i lovgivningen vedrørende registret, er udløbet? Efter min opfattelse, som atter stemmer overens med Kommissionens, har ministeren under disse omstændigheder ret til at kræve returnering af de fejlagtigt tildelte kvoter.

78. Det er korrekt, at direktiv 2003/87 udelukkende omhandler »returnering« af emissionskvoter svarende til anlæggets samlede emissioner [direktivets artikel 6, stk. 2, litra e), og artikel 12, stk. 3]. Opbygningen af ordningen forekommer i teorien ikke at være forenelig med efterfølgende ændringer af den samlede mængde af tildelte kvoter eller af de kvoter, der er tildelt et enkelt anlæg ( 30 ). Den omtvistede situation i denne sag vedrører imidlertid returnering af en emissionskvote, der aldrig burde have været tildelt, eftersom den ikke overholdt betingelserne i den nationale tildelingsplan inden for rammerne af direktiv 2003/87. Der er dermed ikke tale om en tilpasning for at korrigere for blot en fejl i beregningen i forbindelse med fastsættelsen af mængden af emissionskvoter (som er den situation, Kommissionen henviser til i sin meddelelse KOM(2006) 725 endelig) ( 31 ), men derimod om at håndhæve reglerne for systemets funktion for at undgå forvridning af markedet for emissionskvoter og indirekte fremme målet om miljøbeskyttelse, som markedet tjener.

79. Når alt kommer til alt, er det min opfattelse, at direktiv 2003/87 ikke er til hinder for lov af 2004, for så vidt som sidstnævnte indebærer en forpligtelse til at returnere emissionskvoter, der er blevet tildelt uberettiget som følge af, at driftslederen af det anlæg, der modtager kvoterne, har tilsidesat sin pligt til at underrette den kompetente myndighed rettidigt om ophøret af driften af anlægget. Kravet om at returnere kvoterne er lovligt, hvis det, henset til den kronologiske rækkefølge, ikke længere er muligt at anmode den centrale administrator om at tilbageføre tildelingen efter udløbet af den tidsfrist, der er fastlagt i lovgivningen vedrørende transaktionsregistret, hvilket det tilkommer den nationale ret at vurdere.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

1. Indledende bemærkninger om formaliteten

80. Den forelæggende rets andet præjudicielle spørgsmål vedrører den retlige karakter eller kvalificering af emissionskvoterne. Dette er navnlig af interesse for Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol), fordi løsningen herpå kan have indvirkning på muligheden for, at kravet om at returnere dem skal anses for at være en tvangsekspropriation i henhold til luxembourgsk ret.

81. Såvel Kommissionen som Luxembourgs regering har gjort gældende, at dette spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har gjort gældende, at forpligtelsen til returnering udspringer af en bestemmelse, som Luxembourg har indført i forbindelse med udøvelsen af sin beføjelse til at godkende den nationale tildelingsplan, og at det ikke er en forpligtelse, der følger af EU-retten, og dermed ikke en sag vedrørende anvendelsen af denne ret.

82. Luxembourgs regering har i denne forbindelse gjort gældende, at spørgsmålet ikke indebærer en fortolkning af direktiv 2003/87, men derimod af den nationale ret. Det drejer sig helt konkret om et spørgsmål om national (forfatnings)ret forelagt for Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol), som denne domstol kun kan afgøre inden for rammerne af dens judicielle kompetence. Efter regeringens opfattelse skal Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) begrænse sig til at undersøge de luxembourgske loves forenelighed med den nationale forfatning og må dermed ikke udvide denne undersøgelse til at omfatte foreneligheden med hverken den europæiske menneskerettighedskonvention eller chartret. Denne opgave henhører udelukkende under de almindelige domstoles kompetence.

83. Kommissionen har anerkendt, at Domstolen – selv om EU-retten ikke finder anvendelse på spørgsmålets genstand – kan gøre rede for kendetegnene ved emissionskvoterne inden for EU-retten »med henblik på at gøre det muligt for den forelæggende ret at drage sine egne konklusioner« ( 32 ). Luxembourgs regering har derimod kategorisk afvist at anerkende, at Domstolen har kompetence til at tage stilling til det andet spørgsmål, og har derfor ikke har fremsat anbringender til dette spørgsmål.

84. Den luxembourgske regerings indsigelse drejer sig om Domstolens (mulige) manglende kompetence på grund den manglende forbindelse mellem spørgsmålets genstand og EU-retten. Den drejer sig imidlertid ligeledes – og indledningsvis – om den (igen mulige) manglende kompetence hos Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) til at bilægge tvisten ud over grænserne for dens kompetence.

2. Spørgsmålet om den forelæggende rets kompetence til at forelægge spørgsmålet

85. Cour constitutionnelles (forfatningsdomstol) kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål efter artikel 267 TEUF udspringer af dens uomtvistelige status som retsinstans. På denne baggrund, og set i lyset af den luxembourgske regerings synspunkt, har Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) fundet det hensigtsmæssigt at henvende sig til Domstolen, idet den er af den opfattelse, at den for at kunne tage stilling til foreneligheden af artikel 13, stk. 6, i lov af 2004 med forfatningens artikel 16 – altså for at træffe afgørelse om et spørgsmål, der utvivlsomt er af forfatningsmæssig karakter – først og fremmest må bestemme emissionskvoternes retlige karakter i henhold til EU-retten.

86. Når Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) har gjort gældende, at den for at kunne bestemme indholdet af en national bestemmelse (artikel 16 i Luxembourgs forfatning i dette tilfælde, som anvendes som parameter for en vurdering af gyldigheden af lov af 2004) har behov for at få opklaret sin tvivl om kvalificeringen af emissionskvoterne som »formuegoder« i overensstemmelse med EU-retten, kan – og skal – den forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF. Spørgsmålet om, hvorvidt det er nødvendigt for den at støtte sig på lovbestemmelser, der ikke er i overensstemmelse med forfatningens affattelse, medfører en problemstilling vedrørende national ret, i hvilken Domstolen ikke kan intervenere. Det tilkommer udelukkende Domstolen at kontrollere den forelæggende rets karakter af retsinstans og besvare dens spørgsmål på baggrund af princippet om, at det udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 33 ).

3. Spørgsmålet om Domstolens kompetence

87. Som bekendt er de ovenstående betragtninger ikke tilstrækkelige til, at Domstolen skal besvare de spørgsmål, den forelægges. Det er desuden nødvendigt, at spørgsmålet vedrører fortolkningen af en bestemmelse i EU-retten, der er relevant for bilæggelsen af tvisten i hovedsagen ( 34 ).

88. Såvel den luxembourgske regering som Kommissionen er enige i, at denne omstændighed ikke gør sig gældende i denne sag, men jeg er ikke enig i denne betragtning.

89. Som jeg forklarede i forbindelse med mit foreslåede svar på det første præjudicielle spørgsmål, fører reglerne for emissionskvoter i direktiv 2003/87 i en sag som denne til returnering af de kvoter, der måtte være tildelt ved en fejl.

90. Det er imidlertid korrekt, at EU-retten ikke utvetydigt besvarer spørgsmålet om emissionskvoternes retlige karakter, og at det i overensstemmelse med nærhedsprincippet tilkommer medlemsstaterne at definere den. De vedtagne løsninger er meget mangfoldige: fra en kvalificering som administrative tilladelser (tildelte kvoter, licenser, tilladelser, koncessioner) til en kvalificering som formuegoder, der kan gøres til genstand for ejerskab (med fuldstændig ejendomsret eller ved hjælp af brugsret eller andre atypiske tinglige rettigheder) eller som simple finansielle instrumenter, og i næsten alle tilfælde er der flere forbehold og forholdsregler ( 35 ).

91. Inden kvoterne kvalificeres i retlig forstand (som bl.a. formuegoder, administrative tilladelser eller finansielle instrumenter), er det dog nødvendigt at tage stilling til følgende problemstilling: hvorvidt de er blevet oprettet korrekt som »emissionskvoter« i overensstemmelse med direktiv 2003/87.

92. Uanset hvilken retlig karakter de respektive nationale lovgivninger tillægger emissionskvoterne, kan de kun tildeles eller fordeles i henhold til EU-rettens bestemmelser. I denne sag drejer den forelagte problemstilling sig som nævnt om returnering af emissionskvoter, som er påkrævet i de tilfælde, hvor det konstateres, at de er blevet tildelt ved en fejl. Eftersom det er nødvendigt at tage direktiv 2003/87 i betragtning for at træffe afgørelse om returneringens lovmæssighed, er der tale om en sag, der vedrører anvendelsen af EU-retten, og som dermed henhører under Domstolens kompetence.

93. Med andre ord skal det forud for afgørelsen om, hvorvidt emissionskvoter i henhold til luxembourgsk ret er formuegoder eller administrative tilladelser – hvilket tilkommer den nationale ret at afgøre under anvendelse af nationale retsregler – vurderes, om den genstand, der skal klassificeres i retlig forstand, er blevet oprettet korrekt i hovedsagen. Denne vurdering skal foretages i henhold til EU-retten, således som den fortolkes af Domstolen.

4. Om realiteten

94. Oprettelsen af emissionskvoter – for det første – og deres kvalificering som formuegoder eller administrative tilladelser – dernæst – afspejler to forskellige processer, som er omfattet af hver deres lovgivningsmæssige område: EU-retten for så vidt angår førstnævnte og de nationale lovgivninger for så vidt angår sidstnævnte.

95. Hvis emissionskvoterne i en medlemsstat er kvalificeret som formuegoder, der kan ejes (ejendomsret eller beslægtede rettigheder) af deres indehaver, kan de offentlige myndigheders konfiskationen heraf udgøre ekspropriation, hvis de respektive retsinstanser mener, at dette er tilfældet. Såfremt de blot kvalificeres som administrative licenser eller tilladelser, vil en annullering heraf derimod utvivlsomt indebære en anden behandling, atter efter national ret, således som den fortolkes af medlemsstatens retsinstanser.

96. Den sag, der verserer for Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol), vedrører oprettelsen af emissionskvoter inden for rammerne af direktiv 2003/87. Den omhandler dermed et tidspunkt, der går forud for den retlige kvalificering af kvoterne, men som befinder sig efter deres oprettelse som kvoter. I denne fase kan der strengt taget endnu ikke henvises til et formuegode, der kan ejes, eller til en gyldig administrativ tilladelse, således at returnering af emissionskvoter, der er blevet tildelt ved en fejl, hverken kan behandles som ekspropriation eller som en atypisk annullering af en administrativ afgørelse. Dette skyldes ganske enkelt, at emissionskvoter inden for rammerne af EU-retten – som indeholder svaret på spørgsmålet om følgerne af en sådan returnering – ikke nødvendigvis er hverken et formuegode eller en tilladelse, men derimod blot en forudsætning for noget, som på et senere tidspunkt kan være det ene eller det andet (eller noget helt tredje) i de enkelte medlemsstater.

97. Returnering af en ubrugt emissionskvote som følge af at den er blevet tildelt ved en fejl, som er forårsaget af indehaveren, og som ikke kan udbedres ved en tilbageførsel i registret (dvs. den i hovedsagen omhandlede returnering), er en konsekvens, der følger af direktiv 2003/87. På denne måde sikres en velfungerende ordning for handel med emissionskvoter, som Unionen har oprettet som et vigtigt instrument inden for miljøbeskyttelsespolitikken. Af denne årsag er jeg af den opfattelse, at chartrets artikel 17 ikke finder anvendelse i sagen, eftersom returnering på disse betingelser ikke udgør ekspropriation af et formuegode, der allerede indgår i indehaverens aktiver, men derimod en annullering af afgørelsen om tildeling af emissionskvoten som følge af en tilsidesættelse af de betingelser, som en sådan tildeling er underlagt i henhold til direktiv 2003/87.

98. På denne baggrund foreslår jeg, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares således, at emissionskvoter, der er tildelt under tilsidesættelse af direktiv 2003/87, ikke kan kvalificeres som formuegoder, der indgår i indehavernes aktiver, med henblik på de garantier, der følger af den grundlæggende ejendomsret, som anerkendes i chartrets artikel 17.

VI – Forslag til afgørelse

99. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Luxembourgs Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF af 13. oktober 2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF er ikke til hinder for national lovgivning som den, der finder anvendelse i hovedsagen, som medfører en forpligtelse til at returnere emissionskvoter, der er tildelt ved en fejl, der er forårsaget af anlæggets driftsleder, når det ikke længere er muligt at anmode den centrale administrator af registret om at tilbageføre denne tildeling, hvilket det tilkommer den nationale ret at afgøre. 2) Emissionskvoter, der er tildelt under tilsidesættelse af de i direktiv 2003/87 fastlagte betingelser, kan ikke kvalificeres som formuegoder, der indgår i indehavernes aktiver, med henblik på de garantier, der følger af den grundlæggende ejendomsret, som anerkendes i artikel 17 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 13.10.2003 om en ordning for handel med kvoter for drivhusgasemissioner i Fællesskabet og om ændring af Rådets direktiv 96/61/EF (EUT 2003, L 275, s. 32). Hovedsagen vedrører den anden periode af ordningen for handel med emissionskvoterne, hvorfor den udgave af direktiv 2003/87, der finder anvendelse i hovedsagen, er udgaven forud for ændringen ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/29/EF af 23.4.2009 (EUT 2009, L 140, s. 63).

( 3 ) – Kommissionens forordning af 21.12.2004 om et standardiseret og sikkert registersystem i medfør af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/87/EF og Europa-Parlamentets og Rådets beslutning 280/2004/EF (EUT 2004, L 386, s. 1), ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 916/2007 af 31.7.2007 (EUT 2007, L 200, s. 5) samt ved Kommissionens forordning (EU) nr. 920/2010 af 7.10.2010 (EUT 2010, L 270, s. 1).

( 4 ) – Den luxembourgske forvaltning og de luxembourgske retter anvender udtrykket »kvoter«. Jf. fodnote 11.

( 5 ) – I henhold til artikel 34a, stk. 2, i forordning nr. 2216/2004, som blev indsat ved forordning nr. 916/2007, skal den pågældende anmodning indsendes »ikke senere end 60 kalenderdage efter afslutningen af transaktionen«.

( 6 ) – Den konto, som ArcelorMittal blev beordret at returnere kvoterne til, var ikke den konto, der var beregnet til returnering af kvoter med henblik på tilbageførsel, men derimod en anden konto, som forvaltningen var indehaver af.

( 7 ) – En overordnet tilgang til emnet kan findes i bl.a. M. Pâques: »La directive 2003/87/CE et le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté européenne«, Revue trimestrielle de droit européen 40 (2), 2004, s. 249-282.

( 8 ) – En ajourført oversigt over de forskellige holdninger i retslitteraturen kan findes i J.C. Rotoullié: L’utilisation de la technique de marché en droit de l’environnement. L’exemple du système européen d’échange des quotas d’émission de gaz à effet de serre, Thèse de doctorat, Université Panthéon Assas, 2015, s. 136-153.

( 9 ) – Godkendt ved Rådets beslutning 2002/358/EF af 25.4.2002 om godkendelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af Kyoto-protokollen til De Forenede Nationers rammekonvention om klimaændringer og om den fælles opfyldelse af forpligtelserne i forbindelse hermed (EFT 2002, L 130, s. 1). Nærmere oplysninger om baggrunden for og forhandlingerne i forbindelse med Kyoto-protokollen samt om ordningen heri kan findes i D. Freestone: »The International Climate Change Legal and Institutional Framework: An Overview«, i D. Freestone og C. Streck: Legal Aspects of Carbon Trading, Oxford University Press, New York, 2009, s. 3-32.

( 10 ) – Drivhusgasserne, der fremgår af bilag II til direktiv 2003/87, er kuldioxid (CO2), methan (CH4), nitrogenoxid (N2O), hydrofluorcarboner (HFC), perfluorcarboner (PFC) og svovlhexafluorid (SF6). Ordningen omfatter emissioner fra elkraftværker, en bred vifte af energikrævende industrisektorer og luftfartsselskaber (Europa-Kommissionen: The EU Emissions Trading System (EU ETS), oktober 2013, via: http://ec.europa.eu/clima/publications/docs/factsheet_ets_en.pdf).

( 11 ) – Uden at være helt sikker på, hvad der er årsag og virkning, er det et faktum, at forskelligartetheden af de nationale løsninger for så vidt angår emissionskvoternes retlige karakter svarer til mangfoldigheden af de betegnelser, der i de forskellige sprogversioner af direktiv 2003/87 anvendes i forbindelse med kvoterne. Den spanske og den nederlandske version anvender f.eks. udtrykkene »derechos de emisión« og »emissierecht«, henholdsvis, mens den italienske og den franske nævner »quotta di emissioni« og »quota«. Den engelske version foretrækker termen »allowance«, den tyske »Zertifikat«, og endelig anvender den portugisiske »licença de emissão«.

( 12 ) – I artikel 16, stk. 3, i direktiv 2003/87 fastsættes en bøde for overskridelse af emissionskvoterne på 100 EUR for hvert emitteret ton kuldioxidækvivalent, for hvilket driftslederen eller luftfartøjsoperatøren ikke har returneret kvoter.

( 13 ) – Begyndende i 2013 nedsættes loftet for emissioner fra elkraftværker og andre anlæg med 1,74% årligt (artikel 9 i direktiv 2003/87, som ændret ved direktiv 2009/29), hvilket betyder, at emissionerne i 2020 bør være 20% lavere end i 1990. Jf. i denne forbindelse den nylige dom af 28.4.2016, Borealis Polyolefine m.fl. (C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14 – C-393/14, EU:C:2016:311, præmis 81). Tallene er anderledes inden for luftfart.

( 14 ) – Dom af 16.12.2008, Arcelor Atlantique og Lorraine m.fl. (C-127/07, EU:C:2008:728, præmis 31).

( 15 ) – Ibidem.

( 16 ) – I overensstemmelse med artikel 10 i direktiv 2003/87 tildeler medlemsstaterne for den treårsperiode, der begynder den 1.1.2005, mindst 95% af kvoterne gratis. Denne andel nedsættes til 90% for perioden 2008-2012. Fra den periode, der begynder i 2013, anvendes auktioner som den primære metode til tildeling. Der foreligger en opsummeret gennemgang af de forskellige faser i systemet i denne forbindelse i Europa-Kommissionen: The EU Emissions Trading System (EU ETS), nævnt ovenfor, s. 3 og 4. Det bør under alle omstændigheder bemærkes, at Domstolen er af den opfattelse, at »den gratis tildeling af kvoter i henhold til artikel 10 i direktiv 2003/87 ikke har til formål at yde støtte til de omhandlede producenter, men at afbøde de økonomiske konsekvenser af Den Europæiske Unions omgående og ensidige indførsel af et marked for emissionskvoter, samtidig med at det undgås, at visse af de produktionssektorer, der er omfattet af dette direktiv, mister deres konkurrenceevne« (dom af 17.10.2013, Iberdrola m.fl., C-566/11, C-567/11, C-580/11, C-591/11, C-620/11 og C-640/11, EU:C:2013:660, præmis 39). Den omstændighed, at der ikke har været en tilstrækkelig stærk konkurrence »til at begrænse virkningen af emissionskvoternes værdi på slutprisen på elektricitet«, har bevirket, at elproducenterne har opnået windfall-gevinster, som er blevet forsøgt elimineret ved fra 2013 at tildele emissionskvoter ved auktionering (dom af 17.10.2013, Iberdrola m.fl., C-566/11, C-567/11, C-580/11, C-591/11, C-620/11 og C-640/11, EU:C:2013:660, præmis 40).

( 17 ) – Som Domstolen konstaterede i sag Arcelor Atlantique og Lorraine m.fl. (dom af 16.12.2008, C-127/07, EU:C:2008:728, præmis 32), består den økonomiske logik i ordningen i at udvirke, at reduktionen gennemføres til de lavest mulige omkostninger: »Ved bl.a. at tillade salg af de tildelte kvoter skal ordningen stimulere alle deltagere til at udlede en mindre mængde drivhusgasser end de oprindeligt tildelte kvoter med henblik på, at den pågældende afhænder overskuddet til en anden deltager, der har produceret en større emissionsmængde end de tildelte kvoter«. Jf. i denne forbindelse desuden dom af 7.4.2016, Holcim (Romania) mod Kommissionen (C-556/14 P, EU:C:2016:207, præmis 65).

( 18 ) – Ti år efter ikrafttrædelsen af ordningen er der fortsat diskussion om virkningen af handelen med emissionskvoter, hvilket skyldes de lave priser på kvoterne siden 2008. Der foreligger en opsummering af diskussionen i Schrödinger’s emissions trading system. Europe’s carbon-trading system is better than thought, and could be better still, som kan tilgås via http://www.economist.com/node/21683960.

( 19 ) – KOM(2000) 87 endelig udg., afsnit 3 in fine.

( 20 ) – Den relevante lovgivning på daværende tidspunkt bestod af Rådets forordning (EØF) nr. 594/91 af 4.3.1991 om stoffer, der nedbryder ozonlaget (EFT 1991, L 67, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 3952/92 af 30.12.1992 (EFT 1992, L 405, s. 41) og ved Rådets forordning (EF) nr. 3093/94 af 15.12.1994 om stoffer, der nedbryder ozonlaget (EFT 1994, L 333, s. 1).

( 21 ) – Den grundlæggende lovramme på dette tidspunkt var Rådets forordning (EØF) nr. 3760/92 af 20.12.1992 om en fællesskabsordning for fiskeri og akvakultur (EFT 1992, L 389, s. 1).

( 22 ) – De vigtigste retsakter på daværende tidspunkt var Rådets forordning (EØF) nr. 856/84 af 31.3.1984 om ændring af forordning (EØF) nr. 804/68 om den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter (EFT 1984, L 90, s. 10), Rådets forordning (EØF) nr. 3950/92 af 28.12.1992 om en tillægsafgift på mælk og mejeriprodukter (EFT 1992, L 405 s. 1) og Kommissionens forordning (EØF) nr. 536/93 af 9.3.1993 om gennemførelsesbestemmelser for tillægsafgiften på mælk og mejeriprodukter (EFT 1993, L 57, s. 12).

( 23 ) – Stort set begrænset til US Clean Air Act af 1990 og Californian Regional Clean Act Incentives Market af 1994.

( 24 ) – Udtrykket stammer fra M. Pohlmann: »The European Union Emissions Trading Scheme«, i D. Freestone og C. Streck: Legal Aspects of Carbon Trading, nævnt ovenfor, s. 339.

( 25 ) – Senest den 31.3.2004 for planerne vedrørende perioden 2005-2007 og senest 18 måneder inden perioden 2008-2012 og følgende perioder.

( 26 ) – Min fremhævelse.

( 27 ) – Jf. generelt vedrørende denne registerordning C. Molina Hernández: »El registro de derechos de emisión de los gases de efecto invernadero de la Unión Europea«, i Revista de Derecho Comunitario Europeo, nr. 56, 2016, s. 157-197.

( 28 ) – Lov af 2004 overholdt dermed artikel 11, stk. 2, i direktiv 2003/87.

( 29 ) – Ifølge forordningens artikel 2, litra v), forstås ved »transaktion«»udstedelse, overførsel, erhvervelse, returnering, annullering og erstatning af kvoter og udstedelse, overførsel, erhvervelse, annullering og tilbagetrækning af ERU’er, CER’er, AAU’er og RMU’er samt fremførsel af ERU’er, CER’er og AAU’er«.

( 30 ) – I meddelelsen fra Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet om vurdering af nationale planer for tildeling af drivhusgasemissionskvoter i den anden periode af EU’s emissionshandelsordning (KOM(2006) 725 endelig), andet afsnit, punkt 2.2, forklares det, at disse »efterfølgende tilpasninger strider mod selve kernen i et system med lofter og handel (»cap-and-trade« system) som opstillet i direktivet«, at disse tilpasninger ikke kan begrundes af »hverken administrative eller andre forhold«, samt at medlemsstaterne er forpligtet til at »anvende de bedste tilgængelige data, når de træffer afgørelse om tildeling«.

( 31 ) – Heri nævnes lukning af et anlæg i løbet af den pågældende periode, hvor »der ikke længere er nogen driftsleder, som vil få tildelt kvoter« (ibidem), som et af de tilfælde, hvor det ikke desto mindre er tilladt at foretage en efterfølgende tilpasning.

( 32 ) – Punkt 49 i Kommissionens skriftlige indlæg.

( 33 ) – Jf. i denne forbindelse bl.a. dom af 26.6.2007, Ordre des barreaux francophones og germanophone m.fl. (C-305/05, EU:C:2007:383, præmis 18).

( 34 ) – Jf. f.eks. dom af 21.12.2011, Cicala (C-482/10, EU:C:2011:868, præmis 16-19).

( 35 ) – Flere oplysninger om emnet kan findes i La régulation des marchés du CO2 , Rapport de la mission confiée à Michel Prada, 2010, s. 60-61, som kan tilgås via http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/104000201/