Sag T-417/05

Endesa, SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – fusion – forordning (EF) nr. 139/2004 – elektricitetsmarkedet – beslutning om, at en fusion ikke har fællesskabsdimension – beregning af omsætningen – regnskabsstandarder – tilpasninger – bevisbyrde – retten til forsvar«

Rettens dom (Tredje Afdeling) af 14. juli 2006

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – forpligtelse til at træffe afgørelse vedrørende en anmodning om henvisning inden en frist på ti dage

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 22, stk. 3)

2. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse

(Rådets forordning nr. 139/2004)

3. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – Kommissionens kompetence begrænset til fusioner af fællesskabsdimension

(Art. 10 EF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 1, stk. 1, og art. 21)

4. Konkurrence – fusioner – Kommissionens undersøgelse – Kommissionens forpligtelser over for en klager, som gør gældende, at anmeldelsespligten er tilsidesat

(Rådets forordning nr. 139/2004)

5. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 5)

6. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 1606/2002, art. 4; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 5; Kommissionens forordning nr. 707/2004)

7. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 98/C 66/04)

8. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Art. 95, stk. 1, EF; Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 1606/2002; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 1 og 5)

9. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 98/C 66/04, punkt 26 og 27)

10. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 98/C 66/04, punkt 26 og 27)

11. Konkurrence – fusioner – fusion af fællesskabsdimension – kriterier for vurderingen

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 5, stk. 1; Kommissionens meddelelse 98/C 66/04, punkt 9 og 13)

1. Ifølge artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser skal Kommissionen træffe afgørelse vedrørende en anmodning om henvisning inden ti dage, idet den i modsat fald antages at have truffet stiltiende afgørelse om accept af henvisningen.

Hvis der er tvist om bestemmelsen af en fusions fællesskabsdimension, bør Kommissionen ikke udtale sig om derom, før den har truffet afgørelse vedrørende anmodningen om henvisning, da den ellers ikke har mulighed for at foretage en omhyggelig undersøgelse af dette spørgsmål.

(jf. præmis 64)

2. Forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser fastsætter ikke en særlig procedure til bestemmelse af, om en fusion har fællesskabsdimension. Den omstændighed, at Kommissionen ikke har oplyst en klager om den procedure, som den agtede at følge ved undersøgelsen af, om fusionen havde fællesskabsdimension eller ej, kan kun berøre lovligheden af den beslutning, der er vedtaget ved afslutningen af proceduren, såfremt kontradiktionsprincippet er tilsidesat.

(jf. præmis 72 og 73)

3. Den omstændighed, at Kommissionen har enekompetence til at undersøge, om en fusion har fællesskabsdimension, medfører ikke automatisk, at Kommissionen har enekompetence til at bestemme, om fusionen har fællesskabsdimension.

Herom gælder, at det ifølge forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser i første række påhviler de pågældende virksomheder at foretage en første vurdering af fusionens dimension og derefter bestemme, hvilke myndigheder den påtænkte fusion skal anmeldes til. Når en fusion ikke anmeldes til Kommissionen, men til myndighederne i en eller flere medlemsstater, tilkommer det de nationale myndigheder at efterprøve, om den fusion, som de behandler, kan tænkes at have fællesskabsdimension. Dette følger navnlig af forpligtelsen til loyalt samarbejde i henhold til artikel 10 EF og af forordningens artikel 21, hvorefter Kommissionen har enekompetence til at undersøge, om fusioner af fællesskabsdimension er forenelige med fællesskabsretten, og det heraf følgende forbud for medlemsstaterne mod at anvende deres nationale konkurrencelovgivning. I denne situation har Kommissionen dog stadig mulighed for at bestemme, at fusionen i modsætning til, hvad medlemsstaternes myndigheder antager, har fællesskabsdimension og henhører under dens enekompetence.

(jf. præmis 98 og 99)

4. Forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser indeholder ingen særlig bestemmelse, der udtrykkeligt fastsætter en forpligtelse for Kommissionen til af egen drift at sikre, at enhver fusion, som den ikke får anmeldt, ikke rent faktisk har fællesskabsdimension. Når Kommissionen får forelagt en klage af en virksomhed, som er af den opfattelse, at en fusion, der ikke er anmeldt til Kommissionen, har fællesskabsdimension, er Kommissionen forpligtet til at tage stilling til det principielle spørgsmål om, hvorvidt den har kompetence som kontrolmyndighed. I denne forbindelse påhviler det principielt den klagende part at godtgøre berettigelsen af sin klage, idet Kommissionen dog i overensstemmelse med god forvaltningsskik skal foretage en omhyggelig og uvildig undersøgelse af de klager, den får forelagt, og give en begrundet besvarelse af de argumenter, som klageren fremfører til støtte for, at Kommissionen har enekompetence til at træffe afgørelse vedrørende fusionen.

(jf. præmis 100)

5. Hvad angår bestemmelsen af en fusions fællesskabsdimension kan Kommissionen ikke være forpligtet til i hvert enkelt tilfælde af egen drift at sikre sig, at de reviderede regnskaber, som den har fået forelagt, giver et pålideligt billede af de faktiske forhold, og til at undersøge alle de justeringer, der kan komme på tale. Kun såfremt dens opmærksomhed henledes på særlige problemer, er den forpligtet til at undersøge dem.

(jf. præmis 115)

6. Hvad angår bestemmelsen af en fusions fællesskabsdimension er det praktiske grunde, som tilsiger, at forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser henviser til omsætningen i det foregående regnskabsår. Begrundelsen herfor er, at der normalt kun findes reviderede regnskaber for hele det sidste regnskabsår, idet regnskaberne for senere perioder ikke udviser de garantier, som er knyttet til reviderede regnskaber.

Hvad angår en fusion, som har fundet sted i 2005, er regnskaberne for det sidste regnskabsår i forordningens artikel 5’s forstand regnskaberne vedrørende regnskabsåret 2004. En virksomhed, som er forpligtet til at udarbejde årsregnskaber, som skal revideres, råder kun over én type officielle regnskaber, nemlig de regnskaber, som er udarbejdet og revideret i overensstemmelse med gældende lovgivning. Ifølge artikel 4 i forordning nr. 1606/2002 om anvendelse af internationale regnskabsstandarder finder IFRS-standarderne først anvendelse og er først obligatoriske fra regnskabsåret 2005. Forordning nr. 707/2004 om ændring af forordning nr. 1725/2003 om vedtagelse af visse internationale regnskabsstandarder i overensstemmelse med forordning nr. 1606/2002 foreskriver alene, at regnskaberne for regnskabsåret 2004 skal »afstemmes med« IFRS-standarderne for at lette overgangen mellem de tidligere og nye standarder ved at give aktionærer og investorer en reference for sammenligning af regnskaberne for regnskabsåret 2005, som er de første regnskaber, der er udarbejdet i overensstemmelse med de nye standarder. I øvrigt udviser de »afstemte« regnskaber for regnskabsåret 2004, som alene er udfærdiget med henblik på en sammenligning, ikke de samme garantier som de officielle regnskaber, der er udarbejdet i overensstemmelse med generelle regnskabsmæssige principper, og som er undergivet revisionspligt. Følgelig kan den omstændighed, at de nye IFRS-regnskabsbestemmelser var gældende på tidspunktet for fremsættelsen af det offentlige tilbud i 2005 om overtagelse, ikke tillægges betydning.

(jf. præmis 128 og 129)

7. Selv om det efter Fællesskabets ordning om fusioner er muligt at tage hensyn til begivenheder, som er indtruffet i virksomheden efter afslutningen af det sidste regnskabsår, såsom overdragelse eller erhvervelse af virksomheder inden for det løbende regnskabsår, er det principielle formål hermed, som det fremgår af meddelelsen om beregning af omsætning efter forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at tage hensyn til ændringer, som er indtruffet i virksomhedens økonomiske situation, og ikke at foretage en fuldstændig revision af regnskaberne vedrørende økonomiske forhold, som er uændrede. Det ville være i strid med de krav om retssikkerhed og hurtighed, som tilstræbes af fællesskabslovgiver, at lade fællesskabsforordningens anvendelighed på fusioner afhænge af, at Kommissionen foretog en fuldstændig nyvurdering af de pågældende virksomheders regnskabsmæssige situation.

(jf. præmis 132)

8. For det første forpligter formålet om en bedømmelse af virksomhedernes økonomiske styrke ikke Kommissionen til ved en konkret anvendelse af artikel 1 og 5 i forordning nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser at foretage en generel vurdering af de fordele, som er knyttet til de forskellige regnskabsmetoder, som er foreskrevet i fællesskabsretten, navnlig ikke, når der findes regnskaber, som er revideret i overensstemmelse med én af disse regnskabsstandarder, og det netop var denne standard, som var foreskrevet såvel i national ret som i den på daværende tidspunkt gældende fællesskabsret.

Hvad for det andet angår den omstændighed, at fællesskabslovgiver fandt, at de internationale regnskabsstandarder, som blev vedtaget ved forordning nr. 1606/2002 om anvendelse af internationale regnskabsstandarder, burde give mulighed for at opnå et pålideligt billede af virksomhedernes finansielle situation, indebærer denne omstændighed ikke uden videre, at disse standarder er teknisk overlegne ved anvendelsen af artikel 5 i forordning nr. 139/2004 om fusioner i forhold til de regnskabsstandarder, som ifølge medlemsstaternes lovgivning var gældende indtil den 1. januar 2005. Forordning nr. 1606/2002, som er vedtaget på grundlag af artikel 95, stk. 1, EF, udgør en harmoniseringsforanstaltning og indeholder ingen værdidom vedrørende de forskellige nationale standarder.

(jf. præmis 144 og 145)

9. Det fremgår af meddelelsen om beregning af omsætning efter forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, at de pågældende virksomheders omsætning skal beregnes på grundlag af pålidelige, objektive og let identificerbare tal. Selv om det angives i meddelelsens punkt 26, at Kommissionen »derfor generelt [vil] lægge reviderede eller alle andre endelige regnskaber til grund […]«, og at Kommissionen »under alle omstændigheder [er] tilbageholdende med at anvende interne regnskaber eller enhver anden form for foreløbige regnskaber, medmindre der er tale om ekstraordinære omstændigheder«, er dette ikke ensbetydende med, at meddelelsen ligestiller reviderede regnskaber og »andre endelige regnskaber«. Meddelelsens punkt 26 kan ikke fortolkes således, at den indeholder flere valgmuligheder, som der kan vælges frit imellem, men at den har til formål at dække de særlige situationer, hvor der ikke findes reviderede regnskaber for det sidste regnskabsår. Meddelelsens punkt 27 omhandler i øvrigt kun de senest reviderede regnskaber og ikke »andre endelige regnskaber«.

(jf. præmis 146)

10. De ekstraordinære omstændigheder, som er omhandlet punkt 26 og 27 i meddelelsen om beregning af omsætning efter forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, og som giver Kommissionen mulighed for at tage hensyn til driftsregnskaber eller andre former for midlertidige regnskaber, vedrører alene, når bortses fra forskellene i de regnskabsstandarder, som anvendes i stater uden for Den Europæiske Union, nødvendigheden af at tage hensyn til væsentlige og vedvarende ændringer af betydning for de pågældende virksomheders faktiske økonomiske situation (erhvervelser og overdragelser, som er foretaget efter revisionen af regnskaberne, lukning af en fabrik).

(jf. præmis 179)

11. Som angivet i punkt 9 i meddelelsen om beregning af omsætning efter forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, omfatter det omsætningsbegreb, der er omhandlet i forordningens artikel 5, udtrykkeligt »provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser«.

Meddelelsen indeholder mulighed for i visse undtagelsestilfælde at bestemme omsætningen på anden måde end på grundlag af det samlede provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser. Herom præciseres det i meddelelsens punkt 13, at omsætningen i en servicevirksomhed, der optræder som mellemmand, er det samlede provisionsbeløb, den modtager. Dette punkt i meddelelsen vedrører en særlig kategori af mellemmænd, som kun opererer inden for servicesektoren, og hvis eneste vederlag består i det provenu, de modtager. Der er derfor tale om en undtagelse fra hovedreglen om, at den relevante omsætning skal bestemmes på grundlag det samlede provenu. Følgelig må begrebet mellemmænd fortolkes indskrænkende.

Heraf følger, at distributørernes virksomhed, som bl.a. består i at købe elektricitet eller gas hos deres leverandører og at distribuere og sælge den til den endelige forbruger, ikke kan betegnes som præstering af tjenesteydelser, der er begrænset til levering af et produkt for producenters og andre erhvervsdrivendes regning. Juridisk set kan en sådan distributionsvirksomhed derfor ikke anses for en mellemmand i punkt 13’s forstand og er principielt ikke omfattet af den heri omhandlede undtagelse, da de indkomster, som virksomheden modtager for distributionen, beror på dens ordinære drift i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

(jf. præmis 203, 208, 210, 211 og 216)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

14. juli 2006 ( )

»Konkurrence – fusion – forordning (EF) nr. 139/2004 – elektricitetsmarkedet – beslutning om, at en fusion ikke har fællesskabsdimension – beregning af omsætningen – regnskabsstandarder – tilpasninger – bevisbyrde – retten til forsvar«

I sag T-417/05,

Endesa, SA, Madrid (Spanien), ved advokaterne J. Flynn, QC, solicitor S. Baxter, M. Odriozola Alén, M. Muñoz de Juan, M. Merola, J. García de Enterría Lorenzo-Velázquez og J. Varcárcel Martínez,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier, A. Whelan og M. Schneider, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Kongeriget Spanien ved abogado del Estado N. Díaz Abad,

og af

Gas Natural SDG, SA, Barcelona (Spanien), ved advokaterne F. González Díaz, J. Jiménez de la Iglesia og A. Leis García,

intervenienter,

hvori der er nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 15. november 2005, hvorved det blev fastslået, at fusionen ikke havde fællesskabsdimension (sag KOMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, og dommerne V. Tiili og O. Czúcz,

justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. marts 2006

afsagt følgende

Dom

Retsforskrifter

Forordninger om kontrol med fusioner

1 Artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 24, s. 1) (herefter »forordningen«) bestemmer:

»1. Denne forordning finder anvendelse på alle fusioner med fællesskabsdimension som defineret i denne artikel, jf. dog artikel 4, stk. 5, og artikel 22.

2. En fusion har fællesskabsdimension, når

a) alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på verdensplan, der overstiger 5 mia. EUR og

b) mindst to af de deltagende virksomheders samlede omsætning i Fællesskabet hver især overstiger 250 mio. EUR,

medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat.

[…]«

2 Forordningens artikel 5, som vedrører »[b]eregning af omsætningen«, bestemmer:

»1. Den i denne forordning omhandlede samlede omsætning omfatter de deltagende virksomheders provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i sidste regnskabsår i forbindelse med deres ordinære drift, med fradrag af prisnedslag herpå samt af merværdiafgift og anden skat, der er direkte forbundet med salget. Den samlede omsætning i en af de deltagende virksomheder omfatter ikke salg af varer og tjenesteydelser mellem nogen af de virksomheder, der er omhandlet i stk. 4.

I omsætningen henholdsvis på fællesskabsplan og i en medlemsstat medregnes provenuet af salg af varer og tjenesteydelser til virksomheder eller forbrugere henholdsvis i Fællesskabet og i denne medlemsstat.

[…]«

3 Forordningens artikel 19 bestemmer:

»1. Kommissionen sender inden tre arbejdsdage medlemsstaternes kompetente myndigheder kopi af anmeldelser og hurtigst muligt kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne i henhold til denne forordning […]

2. Kommissionen gennemfører de i denne forordning nævnte procedurer i snæver og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, som har ret til at fremsætte deres bemærkninger til procedurerne […]«

4 Forordningens artikel 21 bestemmer:

»2. Med forbehold af Domstolens prøvelsesret har alene Kommissionen beføjelse til at vedtage de i denne forordning omhandlede beslutninger.

3. Medlemsstaterne anvender ikke deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension.«

5 Forordningens artikel 22 bestemmer:

»1. En eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle enhver fusion som defineret i artikel 3, der ikke har fællesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.

En sådan anmodning fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den.

2. Kommissionen underretter omgående medlemsstaternes kompetente myndigheder og de deltagende virksomheder om enhver anmodning modtaget i henhold til stk. 1.

Enhver anden medlemsstat har ret til at slutte sig til den oprindelige anmodning inden for en frist på 15 arbejdsdage efter at være blevet underrettet af Kommissionen om den oprindelige anmodning.

Alle nationale tidsfrister vedrørende fusionen suspenderes, indtil det efter proceduren i denne artikel er besluttet, hvor fusionen skal undersøges. Så snart en medlemsstat har underrettet Kommissionen og de deltagende virksomheder om, at den ikke ønsker at slutte sig til anmodningen, hæves suspensionen af dens nationale tidsfrister.

3. Kommissionen kan inden for en frist på ti arbejdsdage efter udløbet af den i stk. 2 fastsatte frist beslutte at behandle en fusion, hvis den vurderer, at fusionen påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og at der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen. Træffer Kommissionen ikke beslutning inden for denne frist, anses den for at have besluttet at behandle fusionen i overensstemmelse med anmodningen.

Kommissionen underretter samtlige medlemsstater og de deltagende virksomheder om sin beslutning. Den kan kræve anmeldelse i overensstemmelse med artikel 4.

Den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen, ophører med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen.

[…]«

6 Artikel 17, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om forordningens gennemførelse (EFT L 133, s. 1) bestemmer:

»Retten til aktindsigt omfatter ikke fortrolige oplysninger eller Kommissionens eller medlemsstaternes kompetente myndigheders interne arbejdsdokumenter. Retten til aktindsigt omfatter heller ikke korrespondance mellem Kommissionen og medlemsstaternes kompetente myndigheder eller mellem sidstnævnte indbyrdes.«

7 Artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1606/2002 af 19. juli 2002 om anvendelse af internationale regnskabsstandarder (EFT L 243, s. 1) bestemmer:

»Formålet med denne forordning er vedtagelse og anvendelse af internationale regnskabsstandarder i Fællesskabet med henblik på at harmonisere de i artikel 4 anførte selskabers finansielle oplysninger for at opnå en høj grad af gennemsigtighed og sammenlignelighed i forbindelse med årsregnskaber og at sikre, at Fællesskabets kapitalmarked og det indre marked fungerer effektivt.«

Bestemmelser om selskabsregnskaber

8 Artikel 4 i forordning nr. 1606/2002, hvilken bestemmelse vedrører »koncernregnskaber for børsnoterede selskaber«, bestemmer:

»For hvert regnskabsår, der starter den 1. januar 2005 eller senere, udarbejder selskaber, der reguleres af en medlemsstats lovgivning, deres koncernregnskaber i overensstemmelse med de internationale regnskabsstandarder, der vedtages efter proceduren i artikel 6, stk. 2, hvis deres værdipapirer på balancetidspunktet omsættes på et reguleret marked i en medlemsstat som defineret i artikel 1, nr. 13, i Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer.«

9 Kommissionens forordning (EF) nr. 1725/2002 af 29. september 2003 om vedtagelse af visse internationale regnskabsstandarder i overensstemmelse med forordning nr. 1606/2002 (EFT L 261, s. 1) bestemmer:

»Artikel 1

De internationale regnskabsstandarder, der er anført i bilaget, vedtages hermed.

[…]«

10 Den internationale regnskabsstandard IAS 18 vedrørende »Omsætning«, som er indeholdt i bilaget til forordning nr. 1725/2003, bestemmer:

»Definitioner

7. Nedenstående udtryk anvendes i denne standard med følgende betydning:

Omsætning er bruttotilgangen af økonomiske fordele i regnskabsåret, der opstår som led i en virksomheds ordinære drift, når disse tilgange resulterer i vækst i egenkapitalen, bortset fra forøgelser som følge af indbetalinger fra ejere.

Dagsværdi er det beløb, et aktiv kan omsættes til, eller en forpligtelse kan indfries til, ved en handel mellem kvalificerede, villige, indbyrdes uafhængige parter.

8. Omsætning omfatter udelukkende bruttotilgang af modtagne eller tilgodehavende økonomiske fordele til virksomheden for egen risiko og vinding. Beløb, der opkræves på vegne af tredjepart, eksempelvis salgsafgifter, afgifter på varer og tjenesteydelser og merværdiafgifter, er ikke økonomiske fordele, som tilgår virksomheden, og medfører ikke vækst i egenkapitalen. Derfor udelades de fra omsætningen. Ligeledes omfatter bruttotilgangen af økonomiske fordele i et agenturforhold beløb inddrevet på vegne af agenturgiver, og medfører ikke vækst i virksomhedens egenkapital. Beløb inddrevet på vegne af agenturgiver er ikke omsætning. I stedet udgøres omsætningen af provisionsbeløbet.«

11 Kommissionens forordning (EF) nr. 707/2004 af 6. april 2004 om ændring af forordning nr. 1725/2003 (EFT L 111, s. 3) bestemmer:

»Artikel 1

Bilaget til forordning (EF) nr. 1725/2003, SIC-8: Førstegangsanvendelse af IAS som det primære grundlag for regnskabsaflæggelse, erstattes af teksten i bilaget til nærværende forordning.

Artikel 2

Denne forordning træder i kraft på tyvendedagen for offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende.

[…]«

12 Bilaget til forordning nr. 707/2004, hvis overskrift er »IFRS 1: Førstegangsanvendelse af International Financial Reporting Standards«, indeholder følgende bestemmelser:

»36. For at overholde IAS 1 Præsentation af årsregnskaber skal en virksomheds første IFRS-årsregnskab indeholde mindst ét års sammenligningstal i henhold til IFRS-standarderne.

[…]

47. En virksomhed skal anvende denne IFRS, hvis virksomhedens første IFRS-årsregnskab dækker en periode, der begynder den 1. januar 2004 eller derefter. Det tilskyndes, at standarden anvendes før dette tidspunkt […]«

Meddelelse om beregning af omsætning

13 Punkt 26 i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætning efter Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1998 C 66, s. 25) (herefter »meddelelsen«) bestemmer:

»Kommissionen søger at anvende de mest nøjagtige og pålidelige tal, der foreligger, og vil derfor generelt lægge reviderede eller andre endelige regnskaber til grund. I tilfælde, hvor der konstateres større forskelle mellem de regnskabsstandarder, der anvendes i EF, og dem, der anvendes i et land uden for EF, kan Kommissionen dog finde det nødvendigt at genopstille disse regnskaber i overensstemmelse med EF-standarderne med hensyn til omsætningen. Kommissionen er under alle omstændigheder tilbageholdende med at anvende interne regnskaber eller enhver anden form for foreløbige regnskaber, medmindre der er tale om ekstraordinære omstændigheder (jf. næste punkt). Hvis en fusion finder sted i årets første måneder, og der endnu ikke foreligger reviderede regnskaber for det seneste regnskabsår, anvendes tallene for det foregående år. Når der er større uoverensstemmelser mellem de to sæt regnskaber, og især når det endelige regnskabsudkast for det seneste år foreligger, kan Kommissionen beslutte at anvende dette udkast.

14 Meddelelsens punkt 27 bestemmer:

»På trods af hvad der er anført i det foregående punkt, skal der altid foretages en justering på grund af erhvervelse eller afhændelse efter tidspunktet for de reviderede regnskaber. Dette er nødvendigt, hvis det skal kunne fastslås, hvor store ressourcer der rent faktisk indgår i fusionen. Hvis et selskab således afhænder en del af sin virksomhed på et hvilket som helst tidspunkt, før fusionen opstår gennem undertegnelsen af den endelige aftale, bekendtgørelsen af det offentlige bud eller erhvervelsen af en kontrollerende interesse, eller hvis en sådan afhændelse eller lukning er en forudsætning for transaktionen, skal den del af omsætningen, der tilregnes den del af virksomheden, fratrækkes i den anmeldende parts omsætning, som fremgår af de seneste reviderede regnskaber. Derimod skal omsætning, der tilregnes aktiver, hvormed der er erhvervet kontrol efter udarbejdelsen af de seneste reviderede regnskaber, lægges til selskabets omsætning i forbindelse med anmeldelsen.«

Sagens faktiske omstændigheder

15 Sagsøgeren, Endesa SA, er en handelsselskab, som bl.a. er noteret på børsen i Madrid. Det er det ledende selskab i Endesa-koncernen, som er den største elektricitetskoncern i Spanien, og har også afdelinger i Italien, Frankrig, Portugal, Polen og Latinamerika.

16 Gas Natural SDG, SA (herefter »Gas Natural«), er et handelsselskab, som er noteret på børsen i Madrid. Det er det ledende selskab i Gas Natural-koncernen, der er en gruppe af virksomheder, som opererer inden for energisektoren, hovedsagelig med forsyning, distribution og salg af naturgas i Spanien, Italien og Latinamerika. Selskabet driver også virksomhed inden for elektricitetssektoren, hovedsagelig med fremstilling og salg af elektricitet, hvilken virksomhed det først har påbegyndt for nylig.

17 Den 5. september 2005 tilkendegav Gas Natural at ville fremsætte et offentligt tilbud om køb af samtlige aktier i Endesa, som ville medføre en fusion i forordningens artikel 3’s forstand. Endesas administrerende organer betegnede det offentlige tilbud om overtagelse som fjendtligt.

18 Den 12. september 2005 anmeldte Gas Natural fusionen til de spanske konkurrencemyndigheder.

19 Kort efter, at Gas Natural havde fremsat det offentlige tilbud om overtagelse, rettede Endesa en henvendelse til Kommissionen, hvori selskabet gjorde gældende, at fusionen efter dets opfattelse havde en fællesskabsdimension i forordningens artikel 1’s forstand. Efter Endesas opfattelse burde fusionen derfor dels anmeldes til Kommissionen i henhold til forordningens artikel 4, dels havde de spanske konkurrencemyndigheder ikke kompetence til at træffe afgørelse om fusionen.

20 Den 19. september 2005 anmodede Endesa Kommissionen om at udtale sig vedrørende dens kompetence til at vurdere fusionens fællesskabsdimension.

21 Endesa angav navnlig i sine meddelelser, for det første, at de tal, der skulle lægges til grund ved beregningen af omsætningen for 2004, var dem, som var udregnet på grundlag af de nye internationale regnskabsstandarder (International Financial Reporting Standards, »IFRS«), og ikke de tal, som fremgik af de reviderede regnskaber, og for det andet, at der burde foretages visse justeringer af disse tal af hensyn til overholdelsen af bestemmelserne i Kommissionens meddelelse om beregning af omsætningen. På grundlag af den angivne beregning af omsætningen fandt Endesa ikke, at selskabet i 2004 havde over to tredjedele af sin samlede omsætning på fællesskabsplan i Spanien.

22 Den 20. september 2005 anmodede de portugisiske konkurrencemyndigheder Kommissionen om at acceptere at behandle fusionen i henhold til bestemmelsen om henvisning i forordningens artikel 22. Den 22. september 2005 underrettede Kommissionen de øvrige medlemsstater om denne anmodning og gav dem mulighed for at tilslutte sig den. Den 28. september 2005 meddelte de spanske konkurrencemyndigheder Kommissionen, at de ikke ønskede at tilslutte sig den portugisiske anmodning. Den 27. oktober 2005 meddelte de italienske myndigheder Kommissionen, at de ønskede at tilslutte sig den portugisiske anmodning. Den 27. oktober 2005 afslog Kommissionen anmodningerne om, at den behandlede fusionen i henhold til forordningens artikel 22 med den begrundelse, at de nationale myndigheder ikke havde godtgjort, i hvilket omfang fusionen påvirkede samhandelen mellem medlemsstater og konkurrencen, og konkluderede, at den ikke var den myndighed, som var bedst placeret til at behandle sagen.

23 Den 26. september 2005 skrev Kommissionen til Gas Natural og bad selskabet præcisere, på hvilket grundlag det havde anmeldt fusionen til de spanske konkurrencemyndigheder, og at meddele den sine bemærkninger vedrørende Endesas argumenter. Gas Natural besvarede denne skrivelse den 3. oktober 2005, hvori selskabet angav, at det ved bestemmelsen af, hvem der var den kompetente konkurrencemyndighed, havde anvendt de tal, som var offentliggjort i Endesas reviderede regnskaber for 2004. Ifølge Gas Natural viste disse regnskaber, at Endesa (ligesom Gas Natural) i 2004 havde haft over to tredjedele af sin samlede omsætning på fællesskabsplan i Spanien.

24 Samme dag skrev Kommissionen også til Endesa og udbad sig nogle præciseringer vedrørende selskabets skrivelser. Endvidere tilsendte Kommissionen den 4. oktober 2005 Endesa en kopi af Gas Naturals bemærkninger vedrørende Endesas første skrivelse, som Kommissionen bad Endesa kommentere. Endesa besvarede disse opfordringer henholdsvis den 5. og den 7. oktober 2005.

25 Den 6. oktober 2005 meddelte de spanske konkurrencemyndigheder Kommissionen, at de var uenige i de argumenter, Endesa havde fremført, og erklærede, at de mente at være kompetente til at vurdere fusionen.

26 Den 25. oktober 2005 tilsendte Kommissionen Gas Natural en kopi af Endesas skrivelser af 5. og 7. oktober 2005 og gav selskabet mulighed for at besvare dem. Den 26. oktober 2005 opfordrede Kommissionen Gas Natural, Endesa og de spanske konkurrencemyndigheder til at meddele den deres opfattelse vedrørende fortolkningen af artikel 5 i fusionsforordningen, henset til punkt 40 i Kommissionens meddelelse om omsætningens beregning. Samtidig tilsendte Kommissionen de spanske konkurrencemyndigheder en kopi af Endesas skrivelser af 5. og 7. oktober 2005 og gav selskabet mulighed for at udtale sig om alle de pågældende spørgsmål.

27 Den 27. oktober 2005 meddelte de spanske konkurrencemyndigheder Kommissionen, at de ikke havde yderligere bemærkninger til justeringerne og tilkendegav deres opfattelse vedrørende fortolkningen af artikel 5 i fusionsforordningen, henset til punkt 40 i Kommissionens meddelelse. Den 2. november 2005 tilkendegav Gas Natural og Endesa deres opfattelse på dette punkt. Gas Natural fremsatte derudover nye kommentarer til de af Endesa foreslåede justeringer under henvisning til Endesas skrivelser af 5. og 7. oktober 2005. I sine kommentarer foreslog Gas Natural en række nye justeringer, som det mente, at Endesa havde glemt. Den 4. november 2005 blev en kopi af disse forslag til justeringer tilsendt Endesa, der fremsatte sine bemærkninger hertil den 9. november 2005.

28 Den 15. november 2005 vedtog Kommissionen en beslutning, hvorved den fastslog, at den fusion, som den foreliggende sag vedrører (sag KOMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa), ikke havde fællesskabsdimension (herefter »beslutningen«).

29 Hvad angår den nationale procedure for kontrol med fusioner besluttede den spanske økonomiminister den 7. november 2005 at lancere den »anden fase« af proceduren, idet han indbragte den ved Servicio de Defensa de la Competencia (de spanske konkurrencemyndigheder, herefter »SDC«) behandlede sag for Tribunal de Defensa de la Competencia (konkurrencedomstol, herefter »TDC«).

30 Den 20. december 2005 afgav Comisión Nacional de la Energía (det nationale energiudvalg, herefter »CNE«) en udtalelse vedrørende fusionen, hvori udvalget anbefalede, at fusionen blev godkendt på visse betingelser.

31 Den 5. januar 2006 afgav TDC en udtalelse, som indeholdt en anbefaling om at forbyde fusionen.

32 Den 3. februar 2006 godkendte det spanske ministerråd fusionen på visse betingelser.

33 Den 21. marts 2006 suspenderede Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Madrid (retten for handelssager i Madrid, tredje afdeling) fusionen.

Retsforhandlinger

34 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. november 2005 har Endesa anlagt denne sag. Ved særskilt begæring indleveret samme dag har sagsøgeren anmodet om, at afgørelsen i sagen træffes efter en hasteprocedure i overensstemmelse med artikel 76a i Rettens procesreglement.

35 Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 29. november 2005 har sagsøgeren nedlagt påstand om, dels at Retten træffer bestemmelse om at udsætte gennemførelsen af beslutningen, dels at Kommissionen tilpligtes at give de spanske konkurrencemyndigheder pålæg om at suspendere alle nationale procedurer.

36 Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 2. og den 9. december 2005 har Gas Natural og Kongeriget Spanien i medfør af procesreglementets artikel 115, stk. 1 og 2, anmodet om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionen.

37 De to anmodninger om intervention er blevet forkyndt for parterne i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 1.

38 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 15. december 2005 har sagsøgeren i medfør af procesreglementets artikel 116, stk. 2, andet punktum, anmodet om, at visse dele af procesdokumenterne ikke tilstilles eventuelle intervenienter.

39 Den 15. december 2005 har Rettens Tredje Afdeling, som sagen er blevet henvist til, besluttet at anvende en hasteprocedure i sagen.

40 Ved kendelser af 16. december 2005 har formanden for Rettens Tredje Afdeling taget Gas Naturals og Kongeriget Spaniens interventionsbegæringer til følge og udsat afgørelsen vedrørende anmodningen om fortrolig behandling.

41 Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 3. og den 4. januar 2006 har Gas Natural og Kongeriget Spanien rejst indsigelse mod, at visse dele af de procesdokumenter, som de har fået tilstillet, behandles fortroligt.

42 Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 11. januar 2006 har sagsøgeren trukket sin anmodning om, at den rapport, der er udarbejdet af Deloitte, SL, og som er bilagt stævningen, behandles fortroligt i forhold til Gas Natural, tilbage.

43 Gas Natural og Kongeriget Spanien har indgivet interventionsindlæg henholdsvis den 12. og den 13. januar 2006.

44 Den 19. januar 2006 har Kommissionen indgivet svarskrift.

45 Ved kendelse af 24. januar 2006 har formanden for Rettens Tredje Afdeling delvis imødekommet sagsøgerens begæring om fortrolig behandling, truffet bestemmelse om, at intervenienterne skal have tilstillet en ikke-fortrolig version af alle procesdokumenter, og opfordret intervenienterne til at afgive supplerende indlæg herom under den mundtlige forhandling. Endvidere har han udsat afgørelsen om sagens omkostninger.

46 Ved kendelse af 1. februar 2006, Endesa mod Kommissionen (sag T-417/05 R, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), har Rettens præsident bestemt, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke skal tages til følge med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at selskabet risikerede at lide et alvorligt og uopretteligt tab, såfremt der ikke blev anordnet foreløbige forholdsregler. Endvidere har Rettens præsident udsat afgørelsen om sagens omkostninger.

47 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har som led i foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret parterne til at besvare en række skriftlige spørgsmål. Parterne har imødekommet opfordringen inden for de fastsatte frister.

48 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de mundtlige spørgsmål i retsmødet den 9. marts 2006.

Parternes påstande

49 Endesa har nedlagt følgende påstande:

– Sagen fremmes til realitetsbehandling.

– Beslutningen annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

50 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagernes omkostninger, herunder omkostningerne i sagen om foreløbige forholdsregler.

51 Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

52 Gas Natural har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

53 Til støtte for sine påstande har sagsøgeren fremført fem anbringender. De er for det første, at der foreligger proceduremangler, for det andet, at bevisbyrden er blevet vendt om og begrundelsespligten tilsidesat, for det tredje, at der ikke er anvendt regnskaber, som er udfærdiget i overensstemmelse med IAS/IFRS-regnskabsstandarderne, for det fjerde, at de foreslåede justeringer urigtigt er blevet forkastet, og for det femte, at kriterierne i Kommissionens meddelelse er tilsidesat, og at der hverken er foretaget nogen vurdering eller givet nogen begrundelse samt at der foreligger magtfordrejning.

Første anbringende om proceduremangler

Første led om de beslutninger, der blev truffet vedrørende anmodningerne om henvisning til Kommissionen, som blev indgivet inden vedtagelsen af den i sagen anfægtede beslutning

– Parternes argumenter

54 Endesa har gjort gældende, at det fremgår klart af forordningen, at alle beslutninger, som træffes på grundlag af forordningens artikel 22, skal vedrøre en fusion, som overholder de tærskelværdier, der er fastsat i én eller flere nationale retsforskrifter, og som ikke har nogen fællesskabsdimension. Ordningen efter artikel 22 giver nemlig Kommissionen mulighed for at have kompetence vedrørende fusioner, der ellers som udgangspunkt falder uden for dens kompetence.

55 Det er derfor ifølge forordningens artikel 22 en forudsætning for beslutningen om henvisning, at fusionen ikke har fællesskabsdimension. Når Endesa udtrykkeligt anmodede Kommissionen om at tage stilling til fusionens fællesskabsdimension, havde den følgelig valget mellem at afslå anmodningen uden at indlede nogen procedure under hensyn til, at den anså den for åbenbart ubegrundet, eller at indlede en procedure og udtrykkeligt udtale sig om, hvem der var den kompetente myndighed, før den traf afgørelse vedrørende anmodningerne om henvisning. Endesa tilføjer, at den omstændighed, at der er fastsat en frist i forordningen for afgørelsen vedrørende anmodningen om henvisning (ti arbejdsdage efter udløbet af den frist, der er fastsat for de nationale myndigheders adgang til at tilslutte sig én eller flere anmodninger), ikke kan begrunde en omvending af den logiske rækkefølge, som Kommissionen skal følge ved behandlingen. Da forordningen ikke omhandler processuelle stridsspørgsmål vedrørende bestemmelsen af den kompetente myndighed, men stridsspørgsmål vedrørende den materielle kompetence (i kraft af reglerne i artikel 22 om henvisninger), bør fristen for de sidstnævnte stridsspørgsmål anvendes analogt på de førstnævnte. Hvis Kommissionen ikke råder over alle de nødvendige elementer til at træffe afgørelse, og hvis den var nødt til at anmode om supplerende oplysninger, burde dens anmodning om oplysninger automatisk have suspenderet dens frist for at træffe afgørelse og dermed nødvendigvis også suspenderet fristerne for vedtagelse af alle de heraf følgende foranstaltninger, herunder en beslutning i henhold til artikel 22.

56 Ifølge Endesa forløb der i denne sag 38 dage mellem den første anmodning om henvisning og Kommissionens beslutning om at afslå Den Italienske Republiks og Den Portugisiske Republiks anmodninger. Med vedtagelsen af beslutningerne om henvisning, før det blev afgjort, om fusionen havde en national dimension eller fællesskabsdimension, foregreb Kommissionen resultatet af beslutningen, selv om den i beslutningen tilkendegav et rent formelt forbehold på dette punkt. Dette fremgår klart af begrundelsen for beslutningen vedrørende anmodningerne om henvisning, hvori navnlig angives, at Kommissionen ikke er den myndighed, som er bedst placeret til at træffe afgørelse om fusionen. Uanset hvad der er grundlaget for dette udsagn, er det klart, at der er tale om en anticiperet afgørelse vedrørende mindst én af de vurderinger, som det påhviler Kommissionen at foretage ved behandlingen af en fusion af fællesskabsdimension, nemlig vurderingen af de eventuelle anmodninger om henvisning, som støttes på forordningens artikel 9.

57 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at anbringendet simpelthen er irrelevant, da der ikke er nogen analogi mellem den situation, hvor en medlemsstat indgiver en anmodning i henhold til artikel 22, og den situation, hvor en virksomhed anmoder Kommissionen om at træffe en afgørelse vedrørende dens egen kompetence, og at de trufne beslutninger vedrørende de anmodninger, som blev indgivet i henhold til artikel 22, ikke har foregrebet spørgsmålene vedrørende Fællesskabets kompetence, da Kommissionen udtrykkeligt udtalte sig om anmodningerne uden at foregribe disse spørgsmål.

– Rettens bemærkninger

58 Endesa har gjort gældende, at beslutningen burde være vedtaget, inden der blev truffet beslutning vedrørende anmodningerne om henvisning i henhold til forordningens artikel 22, da det er en væsentlig betingelse for en beslutning om henvisning, at fusionen ikke har fællesskabsdimension.

59 Forordningens artikel 22, stk. 1, bestemmer, at »[e]n eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle enhver fusion […], der ikke har fællesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen […]«.

60 Det fremgår, at Endesa den 19. september 2005 anmodede Kommissionen om at udtale sig vedrørende sin kompetence til at vurdere fusionen. I en skrivelse af 20. september 2005 anmodede de portugisiske konkurrencemyndigheder Kommissionen om at acceptere at behandle fusionen på grundlag af forordningens artikel 22. Efter at Kommissionen havde viderebragt denne anmodning om henvisning til de øvrige medlemsstater, meddelte de italienske konkurrencemyndigheder den 7. oktober 2005 Kommissionen, at de ønskede at tilslutte sig de portugisiske konkurrencemyndigheders anmodning. Kommissionen afslog disse anmodninger om henvisning den 27. oktober 2005 ud fra den opfattelse, at det ikke var godtgjort, at fusionen indebar en fare for at påvirke konkurrencen i Portugal og i Italien, og at Kommissionen var bedst placeret til at vurdere sådanne virkninger.

61 I denne forbindelse bemærkes for det første, at den af sagsøgeren hævdede mangel ikke vedrører selve beslutningen, men kun beslutningerne af 27. oktober 2005 vedrørende anmodningerne om henvisning, som ikke er genstand for denne sag. Anbringendet har derfor under alle omstændigheder ingen betydning for sagen.

62 I øvrigt skal det påpeges, som anført af Kommissionen, at det ikke fremgår klart, hvad der er de retlige konsekvenser af de argumenter, sagsøgeren har fremført. Hvis argumenterne blev taget til følge, ville enhver beslutning – herunder en beslutning om, at fusionen har fællesskabsdimension – som vedtages efter beslutningerne af 27. oktober 2005 vedrørende anmodningerne om henvisning, nemlig blive påvirket af den påståede mangel og kunne dermed annulleres af de samme grunde som dem, sagsøgeren har påberåbt sig. Hermed måtte enhver beslutning, som Kommissionen træffer vedrørende Endesas anmodning efter denne dato, selv om anmodningen imødekommes, annulleres.

63 For det andet må det fastslås, at sagsøgeren ikke har godtgjort, på hvilken måde beslutningerne af 27. oktober 2005 vedrørende anmodningerne om henvisning skulle have foregrebet spørgsmålet om Fællesskabets kompetence, da disse beslutninger tværtimod udtrykkeligt angiver, at de blev vedtaget uden at foregribe vurderingen af den påtænkte fusions fællesskabsdimension.

64 I øvrigt kan Kommissionen ikke kritiseres for at have truffet afgørelse vedrørende anmodningerne om henvisning, før den traf afgørelse vedrørende fællesskabsdimensionen. Ifølge forordningens artikel 22, stk. 3, er Kommissionen nemlig forpligtet til at træffe afgørelse vedrørende en anmodning om henvisning inden for en frist på ti dage, og det er i samme bestemmelse fastsat, at Kommissionen anses for at have truffet en stiltiende beslutning om accept af henvisningen, hvis den ikke træffer afgørelse inden for denne frist. Kommissionen er derfor forpligtet til hurtigt at udtale sig vedrørende beslutningen om henvisning. Hvis Kommissionen skulle have udtalt sig om fællesskabsdimensionen på forhånd, skulle den derfor have gjort det inden for en frist på under ti dage, hvilket ikke gav den mulighed for at undersøge spørgsmålet vedrørende den påtænkte fusions fællesskabsdimension med den fornødne omhu.

65 Den omstændighed, at Kommissionen fortsatte behandlingen af spørgsmålet om fusionens fællesskabsdimension og ikke vedtog beslutningen før efter beslutningerne af 27. oktober 2005 vedrørende anmodningerne om henvisning, var derfor ingenlunde til skade for Endesas interesser, men gav tværtimod Kommissionen mulighed for at foretage en omhyggelig undersøgelse af alle de relevante forhold, inden den traf beslutningen vedrørende fællesskabsdimensionen.

66 Endvidere kan der ikke gives sagsøgeren medhold i argumentet om, at fristen for at tage stilling til de anmodninger, der var indgivet i henhold til forordningens artikel 22, blev suspenderet ud fra en analogi, indtil stridsspørgsmålet vedrørende fusionens fællesskabsdimension var afgjort. Forordningen indeholder ingen bestemmelser om, at fristen for at tage stilling til en anmodning indgivet i henhold til artikel 22 suspenderes under sådanne omstændigheder. Hvad angår frister, som er forbundet med retsvirkninger, skal der udtrykkeligt være truffet bestemmelse om enhver af de grunde, der kan medføre suspension. Der skal i den forbindelse henvises til betydningen af at sikre, at fusionskontrollen gennemføres inden for tidsfrister, som både er forenelige med kravene til god forvaltningsskik og med erhvervslivets krav (Domstolens dom af 25.9.2003, sag C-170/02 P, Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 9889, præmis 34).

67 Første led af første anbringende må derfor forkastes.

Andet led om manglende gennemskuelighed og tilsidesættelsen af kontradiktionsprincippet

– Parternes argumenter

68 Endesa har gjort gældende, at forordningen ikke fastsætter en særlig procedure for vurderingen af en fusions fællesskabsdimension. Som svar på Endesas udtrykkelige anmodning om, at der blev truffet afgørelse vedrørende bestemmelsen af den myndighed, som var kompetent til at behandle fusionen, burde Kommissionen derfor klart have angivet, hvilken procedure den ville følge, hvilket ville have sikret et mindstemål af retssikkerhed. Helt fra begyndelsen af sagen anmodede Endesa udtrykkeligt Kommissionen om at informere parterne om, hvilke regler der gjaldt for proceduren, men Kommissionen negligerede anmodningen.

69 Også den procedure, som Kommissionen fulgte, var uigennemskuelig, da Kommissionen ikke præcist angav over for Endesa, hvilke dokumenter der var bragt til Gas Naturals kundskab, ligesom Endesa ikke modtog fuldstændig meddelelse om de argumenter, Gas Natural havde fremført for Kommissionen. Navnlig modtog Endesa ikke meddelelse eller overhovedet underretning om SDC’s indlæg, selv om denne intervenerede som part i proceduren, på trods af Endesas udtrykkelige og gentagne anmodninger herom i selskabets skrivelser af 23. september samt af 10. og 12. oktober 2005.

70 Uklarheden og den manglende gennemskuelighed i de anvendte procedureregler udgjorde en åbenbar tilsidesættelse af kontradiktionsprincippet. Det samme gjaldt de af Endesas dokumenter, som blev meddelt SDC, uden at der blev indhentet samtykke fra Endesa, bortset fra det første skriftlige indlæg, som sagsøgeren tilsendte SDC direkte på Kommissionens anmodning.

71 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at det var tilstrækkeligt til sikring af Endesas interesser, at virksomheden deltog i proceduren.

– Rettens bemærkninger

72 Hvad for det første angår anbringendet om, at Kommissionen ikke informerede sagsøgeren om den anvendte procedure, bemærkes, at forordningen ikke fastsætter nogen særlig procedure til bestemmelse af, om en fusion har fællesskabsdimension. Sagsøgeren har dog heller ikke godtgjort, hvorledes den manglende information på dette punkt skulle berøre beslutningens lovlighed.

73 Under alle omstændigheder kan den omstændighed, at Kommissionen ikke oplyste sagsøgeren om den procedure, som den agtede at følge ved undersøgelsen af, om fusionen havde fællesskabsdimension eller ej, kun berøre lovligheden af den beslutning, der blev vedtaget ved afslutningen af proceduren, såfremt kontradiktionsprincippet er tilsidesat. Som det fremgår af de nedenstående betragtninger, er dette imidlertid ikke tilfældet.

74 Hvad for det andet angår sagsøgerens anbringende om, at Kommissionen ikke præcist oplyste denne om, hvilke dokumenter Gas Natural havde fået kendskab til, må det fastslås, at sagsøgeren ikke nærmere har angivet, hvorledes denne omstændighed har kunnet berøre virksomhedens rettigheder eller påvirke beslutningens indhold. Det følger hverken af kontradiktionsprincippet eller af sagsøgerens ret til aktindsigt, at denne også skal informeres om andre personers aktindsigt i visse dele af sagsmaterialet. Anbringendet må derfor forkastes.

75 Hvad for det tredje angår anbringendet om, at Kommissionen ikke har givet sagsøgeren fuldstændige oplysninger om de argumenter, der blev fremført af Gas Natural, må det for det første fastslås, at Kommissionen har erkendt, at den udelod visse fortrolige oplysninger. Endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke, som anført af Kommissionen, har godtgjort at have anmodet om adgang til oplysninger, der blev anset for fortrolige. Endelig – og navnlig – har sagsøgeren ikke godtgjort, at disse oplysninger var hensigtsmæssige for dennes deltagelse i proceduren, enten fordi oplysningerne er nævnt i beslutningen, eller fordi de kunne godtgøre, at fusionen har fællesskabsdimension. Da uenigheden mellem Endesa og Kommissionen navnlig vedrørte bestemmelsen af Endesas og ikke Gas Naturals omsætning, findes de fortrolige oplysninger fra Gas Natural at være uden betydning for dette spørgsmål. Følgelig må anbringendet forkastes.

76 Hvad for det fjerde angår anbringendet om, at Kommissionen ikke fuldt ud oplyste sagsøgeren om de af SDC fremførte argumenter, fremgår det af retspraksis (jf. analogt Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industies og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, præmis 33), at Kommissionens korrespondance med medlemsstaterne i princippet har karakter af interne dokumenter, som ikke bør meddeles de personer, der deltager i proceduren. I øvrigt omfatter retten til aktindsigt ifølge artikel 17, stk. 3, i forordning nr. 802/2004 ikke korrespondancen mellem Kommissionen og medlemsstaternes kompetente myndigheder. Under alle omstændigheder må det fastslås, at sagsøgeren ikke har angivet, hvilke af de oplysninger der blev fremlagt af SDC, som blev anvendt af Kommissionen, eller som kan have påvirket sagsøgerens rettigheder eller påvirket beslutningen. Følgelig er anbringendet ubegrundet.

77 Hvad for det femte angår sagsøgerens anbringende om, at Kommissionen tilsendte SDC dokumenter fra Endesa uden at indhente virksomhedens samtykke, bemærkes alene, at Kommissionen ifølge forordningens artikel 19, stk. 2, gennemfører de i forordningen nævnte procedurer i snæver og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, og at Kommissionen ifølge samme artikels stk. 1 inden tre arbejdsdage skal tilsende medlemsstaternes kompetente myndigheder kopi af anmeldelser og hurtigst muligt kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne i henhold til forordningen. Sagsøgeren har dog under alle omstændigheder ikke godtgjort, hvorledes fremsendelsen af dokumenterne til SDC har kunnet påvirke beslutningens lovlighed. Anbringendet kan derfor ikke tages til følge.

78 På grundlag af de anførte betragtninger må andet led af det første anbringende forkastes.

Tredje led om, at den nationale procedure ikke blev suspenderet

– Parternes argumenter

79 Endesa har gjort gældende, at så længe proceduren om bestemmelse af den kompetente myndigheds stod på, burde Kommissionen have anmodet om en suspension af den nationale procedure, som verserede parallelt ved de spanske konkurrencemyndigheder og tilsynsmyndighederne i Spanien. Endesa finder, at det udgør en alvorlig proceduremangel, at Kommissionen ikke har anmodet om suspension heraf.

80 Endesa anfører, at en suspension var nødvendig som følge af forordningens artikel 21, stk. 3 – hvorefter medlemsstaterne ikke må anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension – og endvidere som følge af den generelle samarbejdspligt i henhold til artikel 10 EF. Når det af hensyn til at undgå parallelle procedurer er fastsat i forordningens artikel 22, at de nationale frister skal suspenderes, indtil Kommissionen har truffet afgørelse vedrørende sin kompetence, burde der, så længe der findes en lakune i forordningen på dette punkt, være anvendt den samme betragtning vedrørende beslutningen om, hvorvidt fusionen har fællesskabsdimension eller ej. Kommissionen burde derfor have anmodet om en suspension af de nationale procedurer.

81 Videre anfører Endesa, at behandlingen af anmodningerne om henvisning automatisk burde have været suspenderet i medfør af forordningens artikel 22, indtil der var truffet afgørelse vedrørende den kompetente myndighed. Den omstændighed, at beslutningen blev vedtaget uden at respektere et af de generelle principper i ordningen med kontrol af fusioner, nemlig princippet om, at der kun er én myndighed ad gangen, der kan behandle en sag, hvilket gør det muligt at undgå parallelle procedurer på fællesskabsplan og nationalt plan, er denne beslutning en nullitet. Endvidere er det i strid med kontradiktionsprincippet, at Endesa blev nødt til at rette henvendelse såvel til Fællesskabets organer som de nationale myndigheder. En tilsidesættelse heraf udgør ifølge fast retspraksis en annullationsgrund (Domstolens dom af 27.9.1988, forenede sager 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125/85-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 5193, og Rettens dom af 22.10.2002, sag T-310/01, Schneider Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071).

82 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at uanset om den reelt har de beføjelser, som sagsøgeren tillægger den, har sagsøgeren på intet tidspunkt klart opfordret Kommissionen til at gøre brug af dem. I øvrigt kan der ikke udledes en forpligtelse til at suspendere en procedure alene på grundlag af en analogislutning. Desuden indebærer retten til at deltage i en administrativ procedure ikke en ret til udelukkende at deltage i én administrativ procedure.

– Rettens bemærkninger

83 Hvad angår anbringendet om, at Kommissionen ikke har anmodet de kompetente spanske myndigheder om at suspendere den nationale procedure, behøver alene bemærkes, at anbringendet er helt irrelevant i denne sag. Sagsøgeren har i øvrigt ikke godtgjort, hvorledes det skulle kunne påvirke beslutningens lovlighed, at den nationale procedure ikke er suspenderet, selv om det forudsattes, at dette beror på en fejl fra Kommissionens side.

84 I det omfang, sagsøgeren støtter sit anbringende om, at de nationale procedurer ikke er suspenderet, på forordningens artikel 21, stk. 3, samt den almindelige samarbejdspligt i henhold til artikel 10 EF, er det tilstrækkeligt at fremhæve, som anført af Kommissionen, at det i givet fald vil være Kongeriget Spanien og ikke Kommissionen, som har begået den retsstridige handling. En sådan retsstridig handling vil derfor i givet fald ikke skyldes Kommissionens beslutning, og den vil under alle omstændigheder ikke berøre beslutningens lovlighed.

85 For det andet bemærkes, at i det omfang anbringendet er baseret på forordningens artikel 22, stk. 2, tredje afsnit, hvorefter de nationale tidsfrister skal suspenderes, indtil Kommissionen har truffet afgørelse vedrørende sin kompetence, er der ikke er nogen analogi mellem den situation, hvor en medlemsstat indgiver en anmodning om henvisning i henhold til artikel 22, og den situation, hvor en virksomhed anmoder Kommissionen om at træffe afgørelse vedrørende sin kompetence, og at der ikke kan udledes en forpligtelse til suspension alene på grundlag af en analogislutning.

86 Hvad for det tredje angår sagsøgerens argument om, at beslutningen er truffet under tilsidesættelse af princippet om, at der kun er en myndighed ad gangen, der kan behandle en sag, og argumentet om, at det er i strid med kontradiktionsprincippet, at Endesa er blevet nødt til at rette henvendelse såvel til Fællesskabets organer som til de nationale myndigheder, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sagsøgeren, som selv anmodede Kommissionen om at intervenere, ikke har godtgjort, i hvilket omfang eller hvorfor selskabet skulle have vanskeligheder ved at forsvare sig over for flere instanser samtidigt, eller på hvilken måde denne omstændighed kan have påvirket beslutningen. I øvrigt bemærkes, at virksomheder ofte er nødt til at anmelde fusioner til flere nationale myndigheder, såfremt fusionen ikke har fællesskabsdimension.

87 Tredje led af det første anbringende må derfor forkastes.

88 Det følger af det anførte, at sagsøgerens første anbringende er ubegrundet.

Andet anbringende om omvending af bevisbyrden og begrundelsesmanglen

Parternes argumenter

89 Endesa har gjort gældende, at beslutningens begrundelse er mangelfuld, da Kommissionen ikke har overholdt forordningens artikel 1, 5 og 21. Selv om det ikke er udtrykkeligt angivet i nogen af forordningens bestemmelser, er Kommissionen forpligtet til at bestemme den kompetente myndighed som følge af sin enekompetence til at behandle fusioner med fællesskabsdimension (dommen i sagen Schlüsselverlag J.S. Moser m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66). Kommissionens enekompetence hertil forudsætter, at Kommissionen bestemmer, om forordningens artikel 1 finder anvendelse. Med henblik herpå påhviler det Kommissionen at præcisere og fastslå den omsætning, som de pågældende virksomheder har haft inden for det sidste regnskabsår, således som det fremgår af bestemmelserne i forordningens artikel 5.

90 Endesa anfører, at Kommissionen ikke kan vende bevisbyrden om hvad angår spørgsmålet om bestemmelsen af den kompetente myndighed. Da Kommissionen har enekompetence til at afgøre, hvem der er den kompetente myndighed til at behandle en fusion, påhviler det den alene at efterprøve og navnlig godtgøre de pågældende virksomheders omsætning.

91 Kommissionen har imidlertid baseret beslutningen på, at Endesa ikke har fremlagt tilstrækkelige beviser for, at det var nødvendigt at anvende regnskaber udfærdiget i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne og at foretage en række justeringer i medfør af Kommissionens meddelelse. Denne begrundelse er uacceptabel på grund af selve karakteren af de bestemmelser, der regulerer bestemmelsen af den kompetente myndighed, som er præceptive. Begrundelsen er aldeles ulogisk og i strid med elementære principper for Fællesskabets retsorden, så meget mere som Kommissionen kunne regne med Endesas fulde medvirken og kunne have bedt selskabet om alle de supplerende oplysninger, som den fandt relevante. Reelt har Kommissionen anvendt næsten begge de to måneder, som proceduren varede, til at undersøge spørgsmål, som alligevel ikke i sidste ende blev behandlet i beslutningen.

92 Forudsætningen i beslutningen om, at det påhviler private at overbevise Kommissionen om, at den er enekompetent, udgør en alvorlig begrundelsesmangel, da det er Kommissionen, der er forpligtet til på foranledning af en klage eller af egen drift af fastslå med sikkerhed, hvilke områder der henhører under dens kompetence inden for rammerne af det ansvar, der påhviler den som traktatens vogter ifølge dennes bestemmelser.

93 I den forbindelse henviser Endesa til Rettens dom af 21. september 2005 i sag T-87/05, EDP mod Kommissionen (Sml. II, s. 3745), hvori Retten fastslog, at Kommissionen ikke var berettiget til ved anvendelsen af en anden meddelelse om fusioner, som vedrørte tilsagn, at omvende bevisbyrden ved at pålægge parterne en forpligtelse, der udelukkende var baseret på meddelelsen, og som ikke havde hjemmel i forordningen. Det påhviler den berørte part at give Kommissionen alle de nødvendige oplysninger til vurdering af fusionen, men det påhviler Kommissionen at foretage vurderingen uden at vende bevisbyrden om.

94 Kommissionen har vigtige processuelle instrumenter til sin rådighed til at gennemføre denne vurdering korrekt, såsom begæringer om oplysninger. Kommissionen havde således haft mulighed for at støtte sig til uafhængige sagkyndige ved efterprøvelsen af Endesas regnskaber, hvis den havde fundet det nødvendigt, og den havde to måneder til at foretage en detaljeret og udtømmende analyse af den bedste måde at bestemme Endesas omsætning i 2004 på.

95 Endvidere findes der efter Endesas opfattelse ingen holdepunkter i de sagsakter, som blev forelagt Kommissionen, for at hævde, at de af Endesa afgivne oplysninger var utilstrækkelige, da Endesa under proceduren samarbejdede tættest muligt med Kommissionen.

96 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at de drøftelser, der fandt sted under proceduren for den, hovedsageligt havde en juridisk karakter, og at den i beslutningen besvarede sagsøgerens argumenter ikke fordi den fandt, at sagsøgeren havde bevisbyrden, men fordi dens pligt til at begrunde sine beslutninger indbefatter en pligt til at besvare de argumenter, som er fremført af parterne, når argumenterne tilbagevises.

Rettens bemærkninger

97 Endesa har gjort gældende, at Kommissionen har vendt bevisbyrden om hvad angår spørgsmålet om bestemmelsen af den myndighed, som er kompetent til at undersøge fusionen, idet den har baseret sin beslutning på, at Endesa ikke fremlagde tilstrækkelige beviser for, at det var nødvendigt at anvende regnskaber, der var udfærdiget i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne, og at foretage en række justeringer.

98 Det bemærkes, at en fusion anses for at have fællesskabsdimension, når de pågældende virksomheders samlede omsætning overskrider de i forordningen fastsatte tærskler. Ifølge forordningens 17. betragtning har Kommissionen enekompetence til at anvende forordningen med forbehold af Domstolens prøvelsesret. Ifølge artikel 1, stk. 1, finder forordningen anvendelse på alle fusioner med fællesskabsdimension. Når en fusion har fællesskabsdimension, har Kommissionen følgelig enekompetence til at undersøge den. Heraf følger dog ikke automatisk, at Kommissionen har enekompetence til at bestemme, om en fusion har fællesskabsdimension.

99 Herom bemærkes, at det ifølge forordningens bestemmelser i første række påhviler de pågældende virksomheder at foretage en første vurdering af fusionens dimension og derefter bestemme, hvilke myndigheder den påtænkte fusion skal anmeldes til. Når en fusion ikke anmeldes til Kommissionen, således som det er tilfældet i denne sag, men til myndighederne i en eller flere medlemsstater, tilkommer det de nationale myndigheder navnlig under hensyn til den loyale samarbejdsforpligtelse, der følger af artikel 10 EF, og forordningens artikel 21 – hvorefter Kommissionen har enekompetence til at undersøge, om fusioner af fællesskabsdimension er forenelige med fællesskabsretten, og det heraf følgende forbud for medlemsstaterne mod at anvende deres nationale konkurrencelovgivning – at efterprøve, at den fusion, som de behandler, ikke har fællesskabsdimension. Kommissionen har dog i denne situation stadig mulighed for at bestemme, at fusionen i modsætning til, hvad medlemsstaternes myndigheder antager, har fællesskabsdimension og henhører under dens enekompetence.

100 I øvrigt indeholder forordningen om kontrol med fusioner ingen særlig bestemmelse, der udtrykkeligt fastsætter en forpligtelse for Kommissionen til af egen drift at sikre, at enhver fusion, som den ikke får anmeldt, ikke rent faktisk har fællesskabsdimension. Det fremgår dog af retspraksis, at Kommissionen, når den får forelagt en klage af en virksomhed, som er af den opfattelse, at en fusion, der ikke er anmeldt til Kommissionen, har fællesskabsdimension, er forpligtet til at tage stilling til det principielle spørgsmål om, hvorvidt den har kompetence som kontrolmyndighed (jf. dommen i sagen Schlüsselverlag mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 27 og 28). I denne forbindelse påhviler det principielt den klagende part at godtgøre berettigelsen af sin klage, idet Kommissionen dog i overensstemmelse med god forvaltningsskik skal foretage en omhyggelig og uvildig undersøgelse af de klager, den får forelagt, og at give en begrundet besvarelse af de argumenter, som klageren fremfører til støtte for, at fusionen henhører under Kommissionens enekompetence.

101 Det følger af det anførte, at Kommissionen principielt ikke, som hævdet af sagsøgeren, er forpligtet til at bevise, at den savner kompetence til at træffe afgørelse vedrørende en fusion, den ikke har fået anmeldt, og at godtgøre, at fusionen ikke har fællesskabsdimension, selv om den har fået forelagt en klage.

102 Under alle omstændigheder må det fastslås, at Kommissionen ikke, som hævdet af sagsøgeren, har nøjedes med at fastslå, at Endesa ikke havde fremlagt bevis for, at fusionen havde fællesskabsdimension, men faktisk foretog en detailundersøgelse af forholdene vedrørende fusionens dimension og konkluderede, at fusionen ikke havde fællesskabsdimension og derfor tilbageviste sagsøgerens argumenter på dette punkt.

103 Det fremgår således ved en gennemlæsning af beslutningen, at Kommissionen nærmere har forklaret grundene til, at den ikke anså det for hensigtsmæssigt at anvende IAS/IFRS-regnskaberne eller at foretage de foreslåede justeringer.

104 Før det første har Kommissionen vedrørende påstanden om nødvendigheden af at anvende regnskaber udfærdiget i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne angivet i beslutningens punkt 20, at det fremgår af forordningens artikel 1 og af Kommissionens meddelelse, at det generelle princip er, at omsætningen skal beregnes på grundlag af reviderede regnskaber, og at Kommissionen kun kan fravige dette princip i undtagelsestilfælde. Kommissionen har derpå konkluderet, at da det er fastslået på grundlag af den omsætning, som er angivet i Endesas reviderede regnskaber for 2004, at selskabet havde mere end to tredjedel af sin omsætning i Fællesskabet inden for Spanien, påhviler det Endesa at fremlægge dokumentation for, at der foreligger ekstraordinære omstæændigheder, som kan begrunde anvendelsen af andre tal for omsætningen end dem, der er angivet i de reviderede regnskaber (beslutningens punkt 21).

105 Ganske vist angiver Kommissionen derpå i beslutningen, at Endesa ikke har fremlagt en sådan dokumentation (beslutningens præmis 23). Kommissionen har dog forklaret grundene til, at der ikke her i sagen foreligger ekstraordinære omstændigheder og angivet grundene til, at de regnskaber, som var udarbejdet i overensstemmelse med almindeligt anerkendte regnskabsprincipper (herefter »GRP«), burde lægges til grund, hvorfor den tilbageviste sagsøgerens argumenter.

106 Således har Kommissionen for det første angivet i beslutningen, dels at Endesa var lovmæssigt forpligtet til at udarbejde sine officielle koncernregnskaber for 2004 på grundlag af GRP, dels at kravet herom var i overensstemmelse med de dagældende EU-regnskabsregler. Endvidere har Kommissionen angivet, at Endesa ikke var forpligtet til at udarbejde de reviderede koncernregnskaber i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne før det år, som startede med den 1. januar 2005. Endesa var alene forpligtet til at udarbejde IAS/IFRS-regnskaberne for 2004 med henblik på en sammenligning af de nye IAS/IFRS-regnskaber for regnskabsåret 2005 med de regnskaber, som var udarbejdet for det foregående år, hvilket også forklarer, hvorfor Endesa ikke var forpligtet til at revidere sine IAS/IFRS-regnskaber for 2004. Disse regnskaber er ikke endelige, og de kan ændres, såfremt de IAS/IFRS-standarder, hvorefter regnskaberne for 2005 skal udarbejdes, ikke er helt tilendebragt.

107 For det andet har Kommissionen forklaret i beslutningen, at det tilsigtede formål om en bedømmelse af virksomhedernes økonomiske styrke hverken kræver eller giver Kommissionen mulighed for i et individuelt tilfælde vedrørende anvendelsen af forordningens artikel 1 og 5 at foretage en generel vurdering af fordelene ved de forskellige regnskabsmetoder, som er foreskrevet i fællesskabsretten eller i medlemsstaternes lovgivning, navnlig når der kun findes regnskaber, der er revideret på grundlag af en af de gældende regnskabsstandarder, og denne standard var den, som var foreskrevet såvel i national ret som i fællesskabsretten på det pågældende tidspunkt. Efter Kommissionens opfattelse ville dette være i strid med de mindst lige så relevante formål om anvendelse af enkle og objektive kriterier til bestemmelse af Kommissionens kompetence på fusionsområdet og sikring af, at det generelle retssikkerhedsprincip overholdes. Kommissionens rolle begrænser sig til at undersøge visse af de tilpasninger, som kræves efter forordningens artikel 5 (beslutningens punkt 25).

108 Endvidere angives det i beslutningen, at den omstændighed, at fællesskabslovgiver har antaget, at IAS/IFRS-standarderne, som er vedtaget i forordning nr. 1606/2002, skulle gøre det muligt at give et pålideligt billede af en virksomheds finansielle situation, ikke uden videre indebærer, at disse regnskabsstandarder er teknisk overlegne, da kravet om et pålideligt billede også ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne om de tidligere nationale regnskabsstandarder (beslutningens punkt 26).

109 Endelig har Kommissionen angivet i beslutningen, at den ikke er af den opfattelse, at anvendelsen af IAS/IFRS-standarderne må foretrækkes i den foreliggende sag for at sikre en ensartet anvendelse af bestemmelserne om kontrol med fusioner. Anvendelsen af ureviderede IAS/IFRS-regnskaber i den foreliggende sag vil indebære en forskelsbehandling i forhold til alle de sager, hvor Kommissionen har baseret sig på reviderede regnskaber for regnskabsåret 2004, som er udarbejdet i medfør af nationale standarder.

110 På grundlag af det anførte må det fastslås, at Kommissionen ikke har lagt bevisbyrden for godtgørelsen af, at fusionen har fællesskabsdimension eller national dimension, over på sagsøgeren, men dels har undersøgt fusionens dimension og angivet grundene til, at man i den foreliggende sag burde basere sig på de regnskaber, der var udarbejdet på grundlag af GRP (jf. analogt dommen i sagen EDP mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 93, præmis 73), dels fastslået, at sagsøgeren ikke havde fremført nogen argumenter, der kunne anfægte denne analyse.

111 Det samme må – for det andet – anføres hvad angår den påståede nødvendighed af at foretage en række justeringer. Ganske vist har Kommissionen såvel hvad angår »pass through«-justeringen som hvad angår justeringen for gashandler, på ny anført i beslutningen (punkt 32 og 38), at Endesa ikke har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at det var berettiget ifølge forordningens artikel 5 og meddelelsen at foretage sådanne justeringer i selskabets reviderede regnskaber. Det må dog fastslås, at Kommissionen ved tilbagevisningen af sagsøgerens argumenter har anført en række grunde til, at den ikke fandt det rigtigt at foretage de foreslåede justeringer, uden herved at vende bevisbyrden om.

112 Hvad således for det første angår »pass through«-justeringen har Kommissionen i beslutningen fremhævet (punkt 30-36), at meddelelsen ikke omhandler begrebet (delvis) »overvæltede indkomster« hidrørende fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser. Den har tilføjet, at de spanske el-distributionsvirksomheder ikke kan ligestilles med virksomheder, der kun opererer som mellemmænd, og hvis omsætning alene består af de provisionsbeløb, de modtager. Kommissionen har i øvrigt anført, at risikoen for, at de endelige forbrugere ikke betaler den regulerede pris på elektricitet, bæres af distributionsselskaberne og ikke af de selskaber, som administrerer transportnettene af el-producenterne eller af poolen.

113 Hvad for det andet angår justeringen vedrørende gashandler har Kommissionen i beslutningen erklæret (punkt 37-40), at disse handler må anses for transaktioner, hvorved Endesa sælger og køber en tilsvarende mængde gas, hvilket godtgøres af den omstændighed, at disse transaktioner faktureres særskilt. Kommissionen har endvidere angivet, at den omstændighed, at salgs‑ og købsprisen er den samme, er uden betydning i denne forbindelse og alene betyder, at Endesa ikke har nogen fortjeneste af disse transaktioner som helhed.

114 Følgelig har Kommissionen heller ikke hvad angår disse justeringer skubbet bevisbyrden over på sagsøgeren. Tværtimod har den undersøgt de foreslåede justeringer og angivet sine grunde til, at de efter dens opfattelse ikke burde foretages.

115 I øvrigt bør det fremhæves, at Kommissionen ikke kan være forpligtet til i hvert enkelt tilfælde af egen drift at sikre sig, at de reviderede regnskaber, som den har fået forelagt, giver et pålideligt billede af de faktiske forhold, og til at undersøge alle tænkelige justeringer. Den er kun forpligtet hertil, når dens opmærksomhed henledes på særlige problemer, således som den har gjort i denne sag.

116 Endelig har sagsøgeren for det tredje gjort gældende, at der ikke i de sagsakter, som blev forelagt Kommissionen, findes noget holdepunkt for den antagelse, at de fremlagte oplysninger var utilstrækkelige. Sagsøgeren finder en sådan påstand grundløs efter gennemførelsen af en procedure, som varede næsten to måneder, og hvorunder selskabet samarbejdede tættest muligt med Kommissionen, som kunne have anmodet selskabet om alle de supplerende oplysninger, den fandt relevante.

117 Herom behøver alene bemærkes, at Kommissionen ikke begrænsede sig til at gøre gældende i beslutningen, at de af Endesa fremlagte oplysninger var utilstrækkelige. Hertil kommer, som anført af Kommissionen, at de drøftelser, der fandt sted mellem Endesa og Kommissionen under proceduren for denne, hovedsageligt havde en juridisk karakter og vedrørte fortolkningen af de bestemmelser, som fandt anvendelse. Det fremgår af beslutningens grunde til at afslå hensyntagen til regnskaber, som var udarbejdet i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne, og de foreslåede justeringer, at Kommissionen ikke har kritiseret sagsøgeren for at have forsømt at fremlægge de nødvendige faktiske oplysninger, men fastslog, at sagsøgerens argumenter ikke var overbevisende.

118 Under alle omstændigheder bemærkes, at Endesa hvad angår selskabets udsagn om, at dets reviderede regnskaber ikke burde anvendes, og at der burde foretages justeringer, som ikke var i overensstemmelse med sædvanlig praksis, indtog en stilling som klager i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dommen i sagen Schlüsselverlag Moser m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66. Når dette var tilfældet, var selskabet forpligtet til at præcisere sine argumenter og godtgøre disses berettigelse, navnlig henset til det bydende krav om en hurtig behandling, som kendetegner procedurer vedrørende kontrol med fusioner. Sagsøgeren har endnu mindre grundlag for at kritisere Kommissionen for at have vendt bevisbyrden om, når det tages i betragtning, at selskabet anfægtede sine egne regnskaber og derfor måtte have et præcist kendskab til alle relevante forhold.

119 Det følger af de anførte betragtninger, at det andet anbringende er ubegrundet.

Det tredje anbringende om, at der ikke er anvendt regnskaber udarbejdet i overensstemmelse med IAS/IFRS-regnskabsstandarderne

120 Sagsøgeren har opdelt anbringendet i tre led, for det første, at IAS/IFRS-standarderne, som var de eneste gældende regnskabsstandar, ikke er anvendt, for det andet, at der burde være givet IAS/IFRS-regnskabsstandarderne forrang, og for det tredje, at der er begået retlige fejl og anlagt en række åbenbare fejlskøn, som har påvirket afvisningen af de regnskaber, der blev udfærdiget i overensstemmelse med IAS/IFRS-regnskabsstandarderne.

Første led om, at der ikke er anvendt IAS/IFRS-standarderne, som var de eneste gældende regnskabsstandarder

– Parternes argumenter

121 Endesa har gjort gældende, at Kommissionen ikke har udtalt sig om den omstændighed, at de eneste gældende regnskabsstandarder på datoen for fremsættelsen af det offentlige tilbud om overtagelse, den 5. september 2005, var IAS/IFRS-standarderne. Når alle de nationale rammer for udarbejdelse af regnskaber var erstattet af IAS/IFRS-standarderne, var de eneste konsoliderede regnskaber, som kunne anvendes til bestemmelse af, om fusionen havde fællesskabsdimension, de regnskaber, der var udarbejdet i overensstemmelse med de gældende regnskabsstandarder.

122 Endesa anfører, at en fusions fællesskabsdimension må bestemmes på den dato, hvor anmeldelsespligten opstår. I den foreliggende sag opstod anmeldelsespligten på datoen for fremsættelsen af det offentlige tilbud om overtagelse. Ifølge forordningens artikel 5 omfatter omsætningen provenuet fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i forbindelse med de pågældende virksomheders ordinære drift inden for det sidste regnskabsår. Denne henvisning til driften inden for det sidste regnskabsår er kun en formel henvisning, som lovgiver anvender i en situation, hvor det er umuligt at tage hensyn til den aktuelle omsætning på tidspunktet for fusionens anmeldelse. Den omstændighed, at det er obligatorisk af praktiske grunde at henvise til det foregående regnskabsår, betyder ikke, at der skal eller kan anvendes retsregler, som er ophævet, eller tidligere gældende regnskabsstandarder.

123 For at kunne bestemme omsætningen ved afgørelsen af, om en fusion har fællesskabsdimension, må det følgelig lægges til grund, at de eneste gyldige regnskabsstandarder var dem, som var gældende på den dato, da det offentlige tilbud om overtagelse af Gas Natural blev fremsat. Da der på denne dato fandtes afstemte regnskaber, og da disse regnskaber endvidere var offentlige og endelige, burde Kommissionen kun have anvendt disse regnskaber ved vurderingen af fusionens fællesskabsdimension.

124 Beslutningen har ikke taget hensyn til, at bestemmelsen af omsætningen på europæisk niveau foretages efter principper, som er meget forskellige fra dem, der gælder i andre retssystemer, såsom retssystemet i De Forenede Stater. Også ifølge gældende ret i De Forenede Stater afgøres kompetencen på fusionsområdet på grundlag af resultaterne inden for det foregående regnskabsår, men uden hensyn til resultaterne efter dette regnskabsårs afslutning. Fællesskabslovgiver har derimod foretrukket at anvende kriteriet om de pågældende virksomheders faktiske økonomiske styrke på anmeldelsestidspunktet.

125 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at påberåbelsen af den omstændighed, at de nye regnskabsbestemmelser var gældende i september 2005, alene har til formål at skjule, at det var obligatorisk at udarbejde regnskaberne for 2004 i overensstemmelse med GRP.

– Rettens bemærkninger

126 Endesa har gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at de eneste gældende regnskabsstandarder på datoen for fremsættelsen af det offentlige tilbud om overtagelse var IAS/IFRS-standarderne, hvilket gør beslutningen ugyldig.

127 Ifølge forordningens artikel 5 »[omfatter den] samlede omsætning […] de deltagende virksomheders provenu fra salg af varer og præstering af tjenesteydelser i sidste regnskabsår i forbindelse med deres ordinære drift […]«.

128 Som sagsøgeren selv har erkendt, må forordningen nødvendigvis af praktiske grunde henvise til omsætningen i det foregående regnskabsår. Grunden hertil er, at der normalt kun findes reviderede regnskaber for hele det sidste regnskabsår, idet regnskaberne for senere perioder ikke udviser de garantier, som er knyttet til reviderede regnskaber.

129 Det er i den foreliggende sag ubestridt, at regnskaberne for det sidste regnskabsår i den i forordningens artikel 5 nævnte forstand er regnskaberne vedrørende regnskabsåret 2004. Endvidere skal bemærkes, at en virksomhed, som er forpligtet til at udarbejde årsregnskaber, som skal revideres, kun råder over én type officielle regnskaber, nemlig de regnskaber, som er udarbejdet og revideret i overensstemmelse med gældende lovgivning. Det kan ikke bestrides, at sagsøgerens årsregnskaber for regnskabsåret 2004, som var undergivet pligt til revision, skulle udarbejdes i overensstemmelse med de spanske GRP. Ganske vist fremlagde sagsøgeren regnskaber for regnskabsåret 2004, som var udarbejdet i overensstemmelse med IFRS-standarderne, men opfyldte ikke i øvrigt de lovmæssige forpligtelser i Spanien. Ifølge artikel 4 i forordning nr. 1606/2002 finder IFRS-standarderne først anvendelse og er først obligatoriske fra regnskabsåret 2005. Forordning nr. 707/2004 foreskriver alene, at regnskaberne for regnskabsåret 2004 skal »afstemmes med« IFRS-standarderne for at lette overgangen mellem de tidligere og nye standarder ved at give aktionærer og investorer en reference for sammenligning af regnskaberne for regnskabsåret 2005, som er de første regnskaber, der er udarbejdet i overensstemmelse med de nye standarder. I øvrigt udviser de »afstemte« regnskaber for regnskabsåret 2004, som alene er udfærdiget med henblik på en sammenligning, ikke de samme garantier som de officielle regnskaber, der er udarbejdet i overensstemmelse med GRP, og som er undergivet revisionspligt. Følgelig kan sagsøgerens argument om, at de nye IFRS-regnskabsbestemmelser var gældende på tidspunktet for fremsættelsen af det offentlige tilbud om overtagelse den 5. september 2005, ikke tillægges betydning.

130 Endvidere bemærkes, at sagsøgerens argumentation ville indebære, at man hver gang der sker forandringer i regnskabsbestemmelserne, måtte tilsidesætte de reviderede officielle regnskaber og kræve udarbejdet nye regnskaber i overensstemmelse med de principper, som er gældende på tidspunktet for anmeldelsespligtens opståen, hvilket hverken er rimeligt eller i overensstemmelse med et forsigtighedsprincip, da disse nye ureviderede regnskaber ikke udviser de samme garantier som de officielle revisionspligtige regnskaber.

131 Det er heller ikke korrekt, når sagsøgeren hævder, at Kommissionen har anvendt tidligere gældende regler, som siden hen er ophævet. Kommissionen har reelt ikke anvendt nogen regnskabsstandarder, men, som det er foreskrevet i forordningen, henvist til virksomhedernes regnskaber for sidste regnskabsår, som har karakter af fortidige omstændigheder, der bør vurderes i overensstemmelse med de dagældende standarder. Da sagsøgerens regnskaber for regnskabsåret 2004 i den foreliggende sag, som det er fastslået i det foregående, bør udarbejdes i overensstemmelse med GRP, kan sagsøgeren ikke med rette hævde, at Kommissionen har ladet hån om de pågældende bestemmelsers tidsmæssige anvendelsesområde. Da forordning nr. 1606/2002 først gjorde anvendelsen af IFRS-standarderne obligatorisk med hensyn til regnskaberne for regnskabsåret 2005, vil følgen af at give sagsøgeren medhold i virksomhedens opfattelse og anvende forordningen på regnskaberne for regnskabsåret 2004 tværtimod være, at forordningen får tilbagevirkende gyldighed. Hverken forordning nr. 1606/2002 eller forordning nr. 707/2004 indeholder i øvrigt grundlag for at antage, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt, at de officielle regnskaber, som er udarbejdet i overensstemmelse med de gældende nationale regnskabsstandarder, ikke skulle finde anvendelse, men generelt skulle erstattes af de IFRS-afstemte regnskaber for regnskabsåret 2004, som udelukkende er udarbejdet i sammenlignende øjemed, eller erstattes heraf med henblik på anvendelsen af forordningen om kontrol med fusioner.

132 Hvad endelig angår argumentet om, at beslutningen ikke har taget hensyn til, at fastlæggelsen af omsætningen på europæisk plan sker efter andre principper end dem, der gælder efter andre retssystemer, bemærkes for det første, at det amerikanske system kun bekræfter nødvendigheden af en hurtig og forudsigelig afgørelse af, om en fusion skal anmeldes, og i bekræftende fald til hvilken myndighed. Endvidere bemærkes, at selv om det efter Fællessskabets ordning er muligt, i modsætning til hvad der gælder i De Forenede Stater, at tage hensyn til begivenheder, som er indtruffet i virksomheden efter afslutningen af det sidste regnskabsår, såsom overdragelse eller erhvervelse af virksomheder inden for det løbende regnskabsår, er det principielle formål hermed, som det fremgår af meddelelsen, at tage hensyn til ændringer, som er indtruffet i virksomhedens økonomiske situation, og ikke at foretage en fuldstændig revision af den regnskabsmæssige behandling af økonomiske forhold, som er uændrede. Det ville være i strid med de krav om retssikkerhed og hurtighed, som tilstræbes af fællesskabslovgiver, at lade fællesskabsforordningens anvendelighed på fusioner afhænge af, at Kommissionen foretog en fuldstændig nyvurdering af de pågældende virksomheders regnskabsmæssige situation.

133 Første led af det tredje anbringende må derfor forkastes.

Andet led vedrørende regnskabsstandarderne IAS/IFRS’ forrang

– Parternes argumenter

134 Endesa har gjort gældende, at Kommissionen i det mindste burde have fastslået, på grundlag af hvilke regnskabsstandarder – IAS/IFRS eller GRP – den faktiske omsætning for regnskabsåret 2004 kunne bestemmes med størst mulig præcision. Kommissionen burde i dette øjemed simpelthen have analyseret kendetegnene ved de forskellige regnskabsstandarder og de to regnskabsmetoder, som den havde til rådighed, hvoraf begge var gyldige, lovlige og endelige.

135 Hvis Kommissionen havde foretaget denne analyse, ville det efter Endesas opfattelse uvægerligt have resulteret i, at der måtte gives IAS/IFRS-regnskaberne forrang, da disse regnskaber tillægger substansen større betydning end formen i modsætning til, hvad der gælder med de standarder, som er fastlagt ved GRP, som er baseret på den modsatte fremgangsmåde, idet visse transaktioner, selv om de ikke har noget reelt økonomisk indhold, registreres i regnskaberne på grundlag af rent formelle elementer.

136 Endesa anfører, at beslutningens begrundelse (punkt 20) tager udgangspunkt i det generelle princip om, at omsætningen skal beregnes på grundlag af virksomhedens reviderede regnskaber, idet Kommissionen kun kan fravige dette princip i undtagelsestilfælde. Denne betragtning er åbenbart fejlagtig. Ikke blot antyder den, at Kommissionens forpligtelse til at fastslå fællesskabsdimensionen korrekt er begrænset til en simpel efterprøvelse af de pågældende virksomheders reviderede regnskaber, men hviler desuden på en klart ufuldstændig fortolkning af Kommissionens egen praksis og af Kommissionens meddelelser, idet den tillægger de reviderede regnskaber samme betydning som andre endelige regnskaber. Kommissionen henviser i beslutningen til meddelelsens punkt 26, men Kommissionen har i beslutningens begrundelse glemt, at der i meddelelsens punkt 26 tales om reviderede regnskaber, men også om »andre endelige regnskaber«, hvorved forudsættes, at der kun i undtagelsestilfælde kan anvendes regnskaber, som ikke er endelige.

137 Ifølge Endesa gør Kommissionen sig skyldig i en uacceptabel tilsidesættelse af sine forpligtelser efter fællesskabsretten, hvorefter den har pligt til at udøve sin enekompetence uden at forskanse sig bag formodninger om de reviderede regnskabers overensstemmelse med fællesskabsretten. Sådanne formodninger, som Kommissionen har anlagt til formålet, har ingen støtte i nogen af forordningens bestemmelser, som dels ikke omhandler spørgsmålet, hvorvidt regnskaberne er reviderede eller ikke reviderede, men desuden indeholder en præcis og ubetinget forpligtelse for Kommissionen til i hvert enkelt tilfælde at bestemme de pågældende virksomheders reelle omsætning. Det er kun i Kommissionens meddelelse, at der tales om reviderede regnskaber, hvilket under ingen omstændigheder kan ændre forordningens indhold eller rækkevidde. Hvis der er konflikt mellem de to retsakter, skal der anvendes princippet om retsakters indbyrdes rangorden (Domstolens dom af 28.1.1992, sag C-266/90, Soba, Sml. I, s. 287, og af 16.6.1994, sag C-322/93, Peugeot mod Kommissionen, Sml. I, s. 2727, samt Rettens dom af 12.12.1996, sag T-380/94, AIUFFASS og AKT mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169). I den foreliggende sag ligestiller meddelelsen imidlertid reviderede regnskaber og andre endelige regnskaber, dvs. regnskaber vedrørende et fuldstændigt og afsluttet skatteår.

138 Endvidere anfører Endesa, at Kommissionens opfattelse på dette punkt er i strid med dens egen praksis. Således har Kommissionen i en tidligere sag (M.705 Deutsche Telekom/SAP) accepteret, at der blev anvendt de seneste ureviderede regnskaber, fordi de udviste væsentlige forskelle i forhold til de reviderede regnskaber, og fordi kun disse regnskaber godtgjorde fusionens fællesskabsdimension. Også i sag M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroélectrica del Cantábrico har Kommissionen accepteret, at der blev uanvendt ureviderede regnskaber.

139 Endesa gør gældende, at Kommissionen har begået en yderligere fejl ved at antage, at Endesas koncernregnskaber, som var udarbejdet i overensstemmelse med IAS/IFRS-standarderne, og som blev bekendtgjort fem måneder før fremsættelsen af det offentlige tilbud om overtagelse, ikke udgjorde endelige regnskaber. Kommissionen har hverken taget hensyn til, at regnskaberne IAS/IFRS udgjorde en afstemning af de reviderede regnskaber for 2004 i forhold til de nye regnskabsstandarder, eller til, at alle de børsnoterede virksomheder fremlagde deres koncernregnskaber for 2004, som var blevet afstemt med IAS/IFRS-regnskabsstandarderne (herefter »de afstemte regnskaber«) for Comisión Nacional del Mercado de Valores (National Kommission for Aktiemarkedet, herefter »CNMV«), samt alle de periodiske oplysninger for regnskabsåret 2004, eller til, at det er de sidstnævnte regnskaber, som lægges til grund på markedet.

140 Hermed har Kommissionen ikke blot tilsidesat kompetencereglerne ved at anlægge en ugyldig formodning i forordningen til fordel for reviderede regnskaber, men har også anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at antage, at IAS/IFRS-regnskaberne ikke var endelige. Begrundelsen på dette punkt er endvidere selvmodsigende, da Kommissionen på den ene side gør gældende, at der ikke er taget hensyn til IAS/IFRS-regnskaberne, fordi de ikke er reviderede (hvorved Kommissionen har glemt henvisningen i meddelelsens punkt 26 til »andre endelige regnskaber«), og på den anden side hævder, at grunden til afslaget derpå er, at de ikke er endelige. Følgelig bør beslutningen annulleres på grund af disse mangler, i det omfang den ikke fastslår, hvilke af koncernregnskaberne for 2004 der bedst opfyldte kravene i forordningens artikel 5.

141 Kommissionen har med støtte fra intervenienterne gjort gældende, at sagsøgeren fejlagtigt er gået ud fra, at GRP og IAS/IFRS-regnskaberne for 2004 har samme status, og tilføjer, at de IAS/IFRS-regnskaber for 2004, som sagsøgeren har fremlagt, ikke kan betragtes som endelige.

– Rettens bemærkninger

142 Hvad for det første angår påstanden om, at sagsøgerens afstemte regnskaber er mere adækvate, bemærkes først, at Kommissionen i beslutningens punkt 19-27 har angivet grundene til, at sagsøgerens omsætning burde bestemmes på grundlag af de officielle regnskaber, som var udarbejdet i overensstemmelse med GRP og ikke på grundlag af de afstemte regnskaber. Som anført ovenfor har Kommissionen på dette punkt med rette gjort gældende, at Endesa var lovmæssig forpligtet til at udarbejde sine officielle koncernregnskaber for regnskabsåret 2004 i overensstemmelse med GRP, at dette krav var i overensstemmelse med de dagældende regnskabsregler i Fællesskabet, og at de afstemte regnskaber kun skulle udarbejdes i sammenlignende øjemed.

143 Det skal endvidere fastslås, som det er angivet i beslutningens punkt 25 og 26, at der ikke kan gives sagsøgeren medhold i argumentet om, at IFRS-regnskabsprincipperne giver et mere nøjagtigt billede af virksomhedernes økonomiske styrke.

144 For det første forpligter formålet om en bedømmelse af virksomhedernes økonomiske styrke ikke Kommissionen til i et individuelt tilfælde for anvendelse af forordningens artikel 1 og 5 til at foretage en generel vurdering af de fordele, som er knyttet til de forskellige regnskabsmetoder, som er foreskrevet i fællesskabsretten, navnlig ikke, når der findes regnskaber, som er revideret i overensstemmelse med én af disse regnskabsstandarder, og denne netop var den standard, som var foreskrevet såvel i national ret som i den på daværende tidspunkt gældende fællesskabsret.

145 For det andet er der intet grundlag for sagsøgerens udsagn om, at IFRS-standarderne bedre afspejler de økonomiske realiteter, fordi de i højere grad bygger på substansen end på formen i modsætning til, hvad der gælder efter GRP-standarderne. Som det er anført i beslutningens punkt 26, indebærer den omstændighed, at fællesskabslovgiver fandt, at de internationale regnskabsstandarder, som blev vedtaget ved forordning nr. 1606/2002, burde give mulighed for at opnå et pålideligt billede af virksomhedernes finansielle situation, ikke uden videre, at disse standarder er teknisk overlegne ved anvendelsen af artikel 5 i fusionsforordningen i forhold til de regnskabsstandarder, som var gældende ifølge medlemsstaternes lovgivning indtil den 1. januar 2005. Forordning nr. 1606/2002, som er vedtaget på grundlag af artikel 95, stk. 1, EF, udgør en harmoniseringsforanstaltning og indeholder ingen værdidom vedrørende de forskellige nationale standarder. Desuden er det, som anført af Gas Natural, foreskrevet i de mange spanske regnskabsstandarder, som anvender GRP, at der altid bør tillægges substansen større betydning end formen, og den generelle regnskabsplan lægger vægt på, at regnskaberne skal give et »pålideligt billede«, dvs. en »mekanisme, der kan udtrykke de økonomiske realiteter bag de foretagne transaktioner«.

146 Hvad for det andet angår sagsøgerens argument om, at virksomhedens afstemte regnskaber måtte anses for »andre endelige regnskaber« i meddelelsens punkt 26’s forstand, bemærkes, at de pågældende virksomheders omsætning, som det fremgår af meddelelsen, skal beregnes på grundlag af pålidelige, objektive og let identificerbare tal. Selv om det angives i meddelelsens punkt 26, at Kommissionen »derfor generelt [vil] lægge reviderede eller alle andre endelige regnskaber til grund […]«, og at Kommissionen »under alle omstændigheder [er] tilbageholdende med at anvende interne regnskaber eller enhver anden form for foreløbige regnskaber, medmindre der er tale om ekstraordinære omstændigheder«, er dette ikke ensbetydende med, at meddelelsen ligestiller reviderede regnskaber og »andre endelige regnskaber«. Meddelelsens punkt 26 kan ikke fortolkes således, at den indeholder flere valgmuligheder, som der kan vælges frit imellem, men at den har til formål at dække de særlige situationer, hvor der ikke findes reviderede regnskaber for det sidste regnskabsår. Meddelelsens punkt 27 omhandler i øvrigt kun de senest reviderede regnskaber og ikke »andre endelige regnskaber«. I den foreliggende sag er det ubestridt, at der findes reviderede regnskaber for regnskabsåret 2004, hvorfor der ikke er grundlag for at tage hensyn til andre endelige regnskaber.

147 Under alle omstændigheder må det konstateres, at sagsøgeren ikke har kunnet godtgøre, at de afstemte regnskaber, som virksomheden har fremlagt for Kommissionen, er endelige regnskaber.

148 Det er herom tilstrækkeligt at henvise til ordlyden af Endesas bemærkninger vedrørende selskabets afstemte regnskaber, som det meddelte CNMV den 5. april 2004. I den del af bemærkningerne, som vedrører »generelle betragtninger«, anfører Endesa, at »opgørelserne vedrørende status og de konsoliderede resultatopgørelser for regnskabsåret 2004, som blev udarbejdet i overensstemmelse med IAS/IFRS-kriterierne for vurdering og klassificering, er pro forma-opgørelser, der udelukkende skal anvendes til en sammenligning med opgørelserne for 2005, det første regnskabsår, hvor regnskaberne blev udarbejdet i overensstemmelse med IFRS« (s. 3, punkt 1). I øvrigt mener Endesa, at der findes flere undtagelser i forbindelse med den første anvendelse af IAS/IFRS-standarderne (s. 13). Endelig forklarer Endesa i den juridiske kommentar II (s. 34), at Rådet for Internationale Regnskabsstandarder (International Accounting Standard Board; IASB) kan tænkes at offentliggøre nye regnskabsstandarder, som finder anvendelse fra den 1. januar 2005, at der endnu ikke findes nogen kompetent myndighed til at føre tilsyn med overholdelsen af standarderne, og som kan rådspørges derom, at de heraf følgende ændringer og udviklingen af gældende praksis inden for denne sektor også kan påvirke den måde, standarderne fortolkes på, og at oplysningerne følgelig kan tænkes at blive ændret, inden de offentliggøres (i 2006) i sammenlignende øjemed i årsregnskaberne for regnskabsåret 2005.

149 Det må derfor antages, at de afstemte regnskaber, som er fremlagt af Endesa, ikke kan anses for »endelige regnskaber« i meddelelsens forstand.

150 Hvad angår de to sager, som sagsøgeren har påberåbt sig, og hvori Kommissionen accepterede, at der blev anvendt de seneste ureviderede regnskaber, er det tilstrækkeligt at anføre, at fusionen i disse to sager blev anmeldt i begyndelsen af året (den første i februar 1996 og den anden i februar 2001), og at de pågældende virksomheder endnu ikke rådede over reviderede regnskaber