FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 10. marts 2021 ( 1 )

Sag C-13/20

Top System SA

mod

Den belgiske stat

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien))

»Præjudiciel forelæggelse – ophavsret og beslægtede rettigheder – direktiv 91/250/EØF – retlig beskyttelse af edb-programmer – artikel 5, stk. 1 – undtagelser fra enerettighederne – handlinger, som er nødvendige for at korrigere fejl – artikel 6 – dekompilering af et edb-program«

Indledning

1. Den foreliggende sag giver på ny Domstolen lejlighed til at tage stilling til de særlige omstændigheder, der knytter sig til retlig beskyttelse af edb-programmer. Skønt det er anerkendt i såvel EU-retten ( 2 ) som international ret ( 3 ), at edb-programmer nyder ophavsretlig beskyttelse som litterære værker, adskiller de sig ikke desto mindre fra sådanne værker i flere henseender. Deres særlige karakter som genstande for beskyttelse afspejler sig i reglerne for beskyttelsen, som er så forskellige fra ophavsrettens almindelige regler, at nogle kommentatorer er af den opfattelse, at de i realiteten udgør en de facto sui generis-ordning for beskyttelse ( 4 ).

2. Indledningsvis har edb-programmer ikke kun et brugsformål; der er tale om en meget særlig form for brug, nemlig at få computere til at fungere. Et sådant program udgøres nemlig af en samling af instruktioner, der, når de udføres af en computer, får denne til at kunne løse bestemte opgaver ( 5 ). Edb-programmer er følgelig i modsætning til alle andre kategorier af genstande, som er beskyttet af ophavsret, ikke bestemt til at blive anvendt ved at blive opfattet af mennesker. De første edb-programmer blev i øvrigt betragtet som supplementer til selve maskinen, og det er kun gradvist, at software har fået selvstændig karakter i forhold til hardware ( 6 ).

3. Det kan ganske vist i visse situationer, der kan være relevante ud fra et ophavsretligt synspunkt, være hensigtsmæssigt at skaffe sig kendskab til et edb-program, f.eks. med henblik på at skabe et konkurrerende eller supplerende program. Det er dog principielt ikke brugeren, men computeren, der »skaffer sig kendskab til« programmet og gennemfører det. For brugeren består nytten ved edb-programmet således ikke i programmet i sig selv, men i de funktioner, programmet gør det muligt for computeren at udføre. Dette gør edb-programmer mere sammenlignelige med patentbeskyttede opfindelser end med »klassiske« ophavsretsbeskyttede værker.

4. Af dette første karakteristikum ved edb-programmer følger det andet, nemlig deres udtryksform. Eftersom et edb-program ikke er bestemt til at blive opfattet af mennesker, men af maskiner, må det nemlig være udtrykt på en måde, som maskinen kan forstå. Denne udtryksform er den binære kode, som er en »skrift«, der er begrænset til to tegn, som almindeligvis repræsenteres som 0 og 1, men også denne repræsentation er en konvention til brug for mennesker. Computerens processor »læser« tegnene som forskellige værdier af elektrisk spænding.

5. Mens edb-programmer af »første generation« ofte var kodet direkte i binær form, er moderne programmer alt for komplekse til at kunne blive skabt, eller endog læst, i denne form. Der findes derfor programmeringssprog, såkaldte »højniveausprog«, som indeholder de forskellige instruktioner til computerne, og da de er kodet med udtryk tæt på det naturlige sprog, kan de opfattes af mennesker og forstås af dem, som kender de pågældende sprog. Et edb-program, der er skrevet på et sådant programmeringssprog, udgør programmets »kildekode«. Denne kildekode »kompileres« efterfølgende ved hjælp af et til formålet skrevet program, som benævnes »kompilator«, til en »objektkode« eller »maskinkode«, dvs. den form, som en computer kan forstå og udføre ( 7 ).

6. I praksis forholder det sig ikke desto mindre således, at edb-programmer normalt kun leveres til brugerne i form af objektkoden. Dette indebærer, at programmerne kan anvendes ved at udføre dem på computeren, men gør det ikke muligt at kende deres indhold, hvilket er usædvanligt, når der er tale om et værk, som er beskyttet af ophavsret. Det er netop spørgsmålet om, hvorvidt, og eventuelt i hvilken udstrækning, brugeren af et edb-program har ret til at oversætte programmets objektkode til kildekode (en sådan handling benævnes »dekompilering«) for at få kendskab til indholdet, som er det centrale punkt i den foreliggende sag.

7. Dette spørgsmål bringer mig til det tredje karakteristikum ved edb-programmer som genstande, der er beskyttet af ophavsret, nemlig den måde, hvorpå denne beskyttelse relaterer sig til det klassiske ophavsretlige princip om, at ophavsretten ikke beskytter idéer, men kun disses udtryk. Det nævnte princip afspejler ophavsrettens begrundelse, som ikke kun er at bidrage til skabervirksomhed ved at beskytte ophavsmændenes kreative arbejde, men ligeledes til, at idéerne kan spredes, og at der kan fås adgang til dem, ved at forhindre, at de monopoliseres, således at de kan være kilde til andre værker. Den omstændighed, at edb-programmers udtryk, således som programmerne sædvanligvis spredes, ikke kan opfattes af mennesker, gør det imidlertid muligt at skjule de idéer, der ligger til grund for programmerne, og giver derved ophavsmændene en beskyttelse, som går ud over, hvad ophavsrettens formål begrunder ( 8 ). Edb-programmer udgør således den eneste kategori af beskyttede værker, hvis tilgrundliggende idéer der ikke kan fås adgang til ved en simpel sensorisk analyse, der ikke forudsætter handlinger, som er omfattet af ophavsmandens monopol ( 9 ).

8. Disse indledende betragtninger forekommer mig nødvendige for at placere den foreliggende sag i den særlige sammenhæng, som ophavsretlig beskyttelse af edb-programmer udgør. Det centrale problem i denne sag – spørgsmålet om retten til at dekompilere et program – opstår nemlig ikke i forhold til nogen anden kategori af beskyttede genstande af den simple grund, at hverken den metode, som dekompilering udgør, eller nogen tilsvarende metode er en forudsætning for at få adgang til indholdet af værker, der tilhører andre kategorier end edb-programmer.

Retsforskrifter

EU-ret

9. Artikel 1 i Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer ( 10 ) bestemmer: »1. I henhold til bestemmelserne i dette direktiv skal medlemsstaterne give edb-programmer ophavsretlig beskyttelse som litterære værker efter Berner-konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker. I dette direktiv omfatter udtrykket »edb-program« forberedende designmateriale hertil. 2. Beskyttelsen i henhold til dette direktiv finder anvendelse på enhver form, hvori et edb-program udtrykkes. Idéer og principper, som ligger til grund for de enkelte elementer i et edb-program, herunder sådanne idéer og principper, som ligger til grund for dets grænseflader, nyder ikke ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv. 3. Et edb-program skal nyde beskyttelse, hvis det er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Der gælder ikke andre kriterier for, om et edb-program er berettiget til beskyttelse.«

10. Direktivets artikel 4, litra a) og b), har følgende ordlyd: »Uden at dette berører bestemmelserne i artikel 5 og 6, skal den eneret, som tilkommer rettighedshaveren som defineret i artikel 2, omfatte ret til at foretage eller tillade: a) varig eller midlertidig, hel eller delvis reproduktion af et edb-program på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Hvis indlæsning, visning på skærm, kørsel, overførsel eller lagring af edb-programmet nødvendiggør reproduktion af edb-programmet, forudsætter en sådan reproduktion rettighedshaverens tilladelse b) oversættelse, bearbejdelse, arrangement og enhver anden omformet gengivelse af et edb-program samt reproduktion af resultaterne heraf, uden at dette berører de rettigheder, som tilkommer den person, som omformer programmet«.

11. Direktivets artikel 5, stk. 1, har følgende ordlyd: »Medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale, kræver de i artikel 4, litra a) og b), nævnte handlinger ikke tilladelse fra rettighedshaveren, når de er nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål, herunder til korrektion af fejl.«

12. Endelig bestemmer direktivets artikel 6 med overskriften »Dekompilering« følgende: »1. Rettighedshaverens tilladelse kræves ikke, når reproduktion af koden eller oversættelse af kodens form som omhandlet i artikel 4, litra a) og b), er en forudsætning for at skaffe de oplysninger, der er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet mellem et selvstændigt udviklet edb-program og andre edb-programmer, forudsat at følgende betingelser er opfyldt: a) [H]andlingerne udføres af licenshaveren eller af en anden person, der har ret til at benytte en kopi af et edb-program, eller på disses vegne af en person, der har tilladelse hertil. b) [D]e oplysninger, der er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet, har ikke tidligere været let og hurtigt tilgængelige for de i litra a) nævnte personer. c) [H]andlingerne er begrænset til de dele af det oprindelige edb-program, der er nødvendige for at opnå interoperabilitet. 2. Bestemmelserne i stk. 1 må ikke åbne mulighed for, at oplysninger indhentet i forbindelse med anvendelse heraf: a) benyttes til andre formål end at gøre det selvstændigt udviklede edb-program interoperabelt b) videregives til tredjemand, undtagen når dette er nødvendigt for at gøre det selvstændigt udviklede edb-program interoperabelt, eller c) benyttes til udvikling, fremstilling eller markedsføring af et edb-program, der i sin udtryksform i vid udstrækning svarer til det oprindelige, eller til nogen som helst anden handling, som krænker ophavsretten. 3. I overensstemmelse med bestemmelserne i Berner-konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker må bestemmelserne i denne artikel ikke fortolkes således, at de finder anvendelse på en måde, som på urimelig måde gør indgreb i rettighedshaverens legitime interesser eller er i modstrid med den normale udnyttelse af edb-programmet.«

13. Direktiv 91/250 blev ophævet med virkning fra den 24. maj 2009 i henhold til artikel 10 i direktiv 2009/24/EF ( 11 ). De faktiske omstændigheder i hovedsagen er imidlertid ratione temporis fortsat omfattet af direktiv 91/250. Desuden er de relevante bestemmelser i dette direktiv ikke blevet ændret.

Belgisk ret

14. Artikel 4, 5 og 6 i direktiv 91/250 er blevet gennemført i belgisk ret, i det væsentlige enslydende, ved artikel 5, 6 og 7 i lov af 30. juni 1994 om gennemførelse i belgisk ret af Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer ( 12 ).

Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

15. Selor (den føderale forvaltnings udvælgelseskontor) er en belgisk offentlig institution, som er blevet integreret i den føderale offentlige tjeneste Stratégie et Appui (strategi og støtte), der er ansvarlig for udvælgelse og vejledning af kommende medarbejdere i de forskellige offentlige tjenester inden for forvaltningen. Den belgiske stat er angivet som part i hovedsagen.

16. Top System SA, et selskab i henhold til belgisk ret, udvikler edb-programmer og leverer forskellige edb-ydelser til sine kunder. Selskabet har samarbejdet med Selor i flere år.

17. Top System er bl.a. ophavsmand til en række applikationer udviklet efter anmodning fra Selor, herunder »SWA« (Selor Web Access), der ligeledes benævnes »eRecruiting«. Applikationerne består dels af komponenter konstrueret »efter mål« med henblik på at opfylde Selors specifikke behov og krav, dels af komponenter, som Top System har uddraget af programmet »TSF« (Top System Framework), som selskabet er ophavsmand til. En af komponenterne i TSF er »DGE« (DataGridEditor). Selor er indehaver af en brugerlicens til de applikationer, som Top System har udviklet.

18. Den 6. februar 2008 indgik Selor og Top System en række tjenesteydelseskontrakter, hvoraf en drejede sig om installation og konfigurering af et nyt udviklingsmiljø og om integration og migration af kilderne til Selors applikationer i og til det nye miljø. I perioden fra juni til oktober 2008 blev der udvekslet en række e-mails om problemer i forbindelse med visse applikationer, bl.a. eRecruiting.

19. Dette førte til en tvist for handelsretterne i Bruxelles (Belgien). Nærmere bestemt anlagde Top System den 6. juli 2009 sag mod Selor og den belgiske stat ved Tribunal de commerce de Bruxelles (handelsretten i Bruxelles, Belgien) med påstand om, i det væsentlige, at det blev fastslået, at Selor havde dekompileret rammeprogrammellet TSF. Top System hævdede bl.a., at selskabets enerettigheder til TSF var blevet krænket, og nedlagde påstand om, at det blev pålagt Selor og den belgiske stat at betale erstatning. Sagen blev henvist til Tribunal de première instance de Bruxelles (ret i første instans i Bruxelles, Belgien), som afgjorde, at der ikke var grundlag for erstatningskravet.

20. Top System appellerede denne dom til den forelæggende ret. For denne ret har Selor erkendt, at selskabet foretog en dekompilering af en del af TSF – hvis funktionaliteter er blevet integreret i Selors applikationer – med henblik på at deaktivere en fejlagtig funktion. Selor gjorde gældende, at denne havde ret til at foretage dekompileringen, for det første i henhold til kontrakten, hvilket den forelæggende ret har forkastet som grundløst, og for det andet i henhold til bestemmelserne til gennemførelse af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250. Heroverfor hævdede Top System, idet selskabet bestred, at der var fejl i dets software, at det kun er tilladt at dekompilere et edb-program uden for rammerne af aftalemæssigt fastsatte bestemmelser i henhold til direktivets artikel 6 for at tilvejebringe interoperabilitet mellem selvstændige programmer og ikke med henblik på korrektion af fejl.

21. Det er på denne baggrund, at Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien) har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 5, stk. 1, i [direktiv 91/250] fortolkes således, at den, der retmæssigt har erhvervet et edb-program, kan dekompilere hele dette program eller en del af det, når denne dekompilering er nødvendig for, at den pågældende kan korrigere fejl ved programmets funktion, herunder når korrektionen består i at deaktivere en funktion, der forhindrer det pågældende program i at fungere korrekt? 2) Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, skal betingelserne i […] artikel 6 [i direktiv 91/250] eller andre betingelser da desuden være opfyldt?«

22. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 14. januar 2020. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen og Europa-Kommissionen. Under hensyn til de aktuelle omstændigheder i forbindelse med sundhedskrisen har Domstolen besluttet at aflyse retsmødet. Parterne har afgivet skriftlige svar på Domstolens spørgsmål.

Bedømmelse

Det første præjudicielle spørgsmål

23. Med sit første præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt udbedt sig oplysning om, hvorvidt artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 tillader en retmæssig erhverver af et edb-program at dekompilere programmet, når dekompileringen er nødvendig for at korrigere fejl, som påvirker programmets funktion. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at rettens tvivl bl.a. beror på Top Systems argument om, at dekompilering af et edb-program kun er tilladt i det i direktivets artikel 6 omhandlede tilfælde ( 13 ) og følgelig ikke er tilladt i de af direktivets artikel 5 omhandlede tilfælde. Besvarelsen af dette spørgsmål kræver en undersøgelse af de rettigheder, som tilkommer indehaveren af ophavsretten til et edb-program over for en retmæssig erhverver af programmet.

Forholdet mellem rettighedshaveren og den retmæssige erhverver af et edb-program

24. Indledningsvis tillægges ophavsretsindehaveren forebyggende ( 14 ) enerettigheder til sit edb-program i artikel 4 i direktiv 91/250. Den første af disse rettigheder er retten til reproduktion, som afgrænses meget bredt, eftersom den ikke alene omfatter enhver form for reproduktion, permanent eller midlertidig, men også sådanne reproduktionshandlinger, som er nødvendige for at benytte programmet. I modsætning til andre kategorier af værker, i hvert fald sådanne, som distribueres på deres eget medium, forudsætter benyttelsen af et edb-program altid en reproduktion, om så blot en midlertidig sådan, i computerens hukommelse. Rettighedshaverens enerettigheder for så vidt angår edb-programmer udgør således et dybere indgreb i brugerens privatsfære, end når der er tale om andre kategorier af beskyttede genstande, fordi de reelt kræver en tilladelse fra rettighedshaveren, selv for blot at kunne benytte programmet. Direktiv 91/250 indeholder ikke nogen undtagelser, der svarer til dem, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF ( 15 ).

25. Endvidere er en lang række handlinger, der vedrører omformet gengivelse af et edb-programmer, herunder »reproduktion af resultaterne heraf«, ifølge direktiv 91/250 omfattet af rettighedshaverens monopol. Også i sådanne tilfælde er rettighedshaverens rettigheder meget udstrakte i forhold til de klassiske løsninger inden for ophavsretten, hvorefter omformede gengivelser af værket kun eventuelt bliver omfattet af rettighedshaverens eneret, hvis resultatet af den omformede gengivelse spredes offentligt.

26. Ophavsretsindehaverens monopol på et edb-program omfatter således ikke kun de klassiske handlinger vedrørende udnyttelse af det ophavsretligt beskyttede værk, men også anvendelsen af værket i brugerens privatsfære.

27. Endelig fastlægges retten til offentlig spredning i direktiv 91/250, men denne ret er ikke berørt i den foreliggende sag.

28. Ophavsretsindehaverens rettigheder i henhold til ovenstående brede definition er imidlertid begrænsede, når der er tale om rettighedshaverens forhold til en retmæssig erhverver af hans edb-program. Enerettighederne tillægges nemlig ifølge det indledende punktum i artikel 4 i direktiv 91/250 rettighedshaveren, »uden at dette berører bestemmelserne i artikel 5 og 6« i direktivet. Selv om disse artikler betegnes som undtagelser fra enerettighederne ( 16 ), udgør de i realiteten en nødvendig begrænsning af disse rettigheder. Ifølge direktivets artikel 5, stk. 1, forudsætter de i dets artikel 4, litra a) og b), omhandlede handlinger – dvs. reproduktion og enhver form for omformet gengivelse af programmet – ikke rettighedshaverens tilladelse, når de er nødvendige for, at den retmæssige erhverver af programmet kan benytte dette, herunder korrigere fejl.

29. Artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 indeholder imidlertid sit eget forbehold, hvorefter handlinger, som den retmæssige erhverver af et edb-program udfører som led i benyttelsen af programmet, ikke er omfattet af rettighedshaverens monopol, »medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale«.

30. I sidste instans består den egentlige virkning af artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250 i, at indehaveren af ophavsretten til et edb-program i sit forhold til en retmæssig erhverver af programmet aftalemæssigt kan fastsætte de nærmere vilkår for erhververens benyttelse af dette i enkeltheder. Hvis der ikke findes sådanne aftalemæssige bestemmelser, står det derimod erhververen frit at udføre handlinger, som i princippet er omfattet af rettighedshaverens monopol, forudsat at den pågældende ikke overskrider rammerne for benyttelsen af det pågældende program i overensstemmelse med dets formål, hvilket indbefatter korrektion af fejl.

31. I øvrigt anføres det ganske vist i 17. betragtning til direktiv 91/250, at »handlinger som indlæsning og kørsel, der er nødvendige for anvendelsen af en kopi af et program, som er lovligt erhvervet, herunder rettelse af fejl deri, ikke må forbydes ved aftale«. Det forholder sig imidlertid således, at en undersøgelse af den normative del af direktivet leder til den modsatte konklusion. Der er nemlig ikke blot ikke nogen udtrykkelig bestemmelse i direktivet, hvis indhold svarer til denne betragtning, den gør det heller ikke muligt at fortolke direktivet på denne måde. I den eneste bestemmelse i direktiv 91/250, som kunne komme i betragtning, nemlig artikel 5, stk. 1, behandles alle de handlinger, der opregnes i direktivets artikel 4, litra a) og b), på samme måde. Denne bestemmelse giver ikke mulighed for en fortolkning, hvorefter visse handlinger, nærmere bestemt indlæsning og kørsel af edb-programmer samt rettelse af fejl, kan undtages fra det i direktivets artikel 5, stk. 1, indeholdte forbehold vedrørende særlige bestemmelser, der er fastsat ved aftale. Selv om betragtningerne til et direktiv kan lede til en fortolkning af dets bestemmelser, som afspejler betragtningerne, har de ikke nogen normativ værdi, som gør det muligt at erstatte ikke-eksisterende bestemmelser med betragtningerne, eller som kan føre til en fortolkning contra legem.

32. Dette gælder så meget mere, når det udtrykkeligt er bestemt i artikel 9, stk. 1, andet punktum, i direktiv 91/250, at aftalemæssige bestemmelser, som strider mod artikel 6 eller mod undtagelserne i artikel 5, stk. 2 og 3, er ugyldige. Den omstændighed, at EU-lovgiver ikke henviste til direktivets artikel 5, stk. 1, på dette sted, kan derfor ikke anses for bevidst.

33. Således som Kommissionen har gjort gældende i sit svar på et spørgsmål fra Domstolen herom, er det tænkeligt, at 17. betragtning til direktiv 91/250 afspejler ordlyden af det oprindelige forslag til direktivet ( 17 ). Heri sondredes der nemlig i artikel 5, stk. 1, mellem licensaftaler indgået af parterne efter forhandling og såkaldte »shrink wrap«-aftaler, hvori den aftalemæssige frihed for erhververen af et edb-program var begrænset til at indgå aftalen eller ej. Ifølge Kommissionen vedrører det forbud, hvortil der henvises i 17. betragtning, kun denne anden kategori af aftaler. Ikke desto mindre indeholder den i sidste instans vedtagne tekst til artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ikke denne sondring. Samtlige aspekter af benyttelsen kan følgelig reguleres i bestemmelserne i enhver licensaftale om benyttelsen af et edb-program, herunder også indlæsning og kørsel af edb-programmer samt rettelse af fejl.

34. Dette er ikke så irrationelt, som det umiddelbart kan forekomme. Det er ganske vist vanskeligt at forestille sig en licensaftale om benyttelsen af et edb-program, der fuldstændig forbyder at benytte programmet. Benyttelsen af programmet kan imidlertid begrænses, f.eks. med hensyn til hvor mange computere programmet kan installeres og benyttes på, således at indlæsning og kørsel på yderligere computere, herunder også når dette foretages af den samme erhverver ( 18 ), er forbudt. Dette gælder så meget mere, når det drejer sig om rettelse af fejl, der sædvanligvis ikke indgår i de handlinger, som er nødvendige for at benytte et edb-program i overensstemmelse med dets formål. Retten til at korrigere fejl kan derfor forbeholdes ophavsretsindehaveren, uden at dette berører den indre sammenhæng i en licensaftale om benyttelsen af programmet ( 19 ).

35. Jeg fortolker følgelig Domstolens bemærkning i dommen i sagen SAS Institute ( 20 ) om, at handlinger som indlæsning og kørsel af et edb-program, der er nødvendige for anvendelsen, som følge af 17. betragtning til direktiv 91/250 ikke må forbydes ved aftale, på den måde, at en licensaftale om benyttelsen, som fuldstændig forbyder handlinger, der er nødvendige for benyttelsen, er selvmodsigende ( 21 ). Derimod kan bemærkningen efter min opfattelse ikke fortolkes således, at den tillægger betragtningen selvstændig normativ værdi.

36. Hvad mere specifikt angår rettelse af fejl ville en fortolkning, hvorefter det ikke kunne udelukkes ved aftale, at erhververen af programmet kunne foretage en sådan, skabe en uligevægt til skade for ophavsretsindehaverne. Denne uligevægt ville blive så meget desto større, hvis Domstolen fulgte mit forslag til svar i den foreliggende sag og udtalte, at erhververen skal have ret til at dekompilere programmet med henblik på korrektionen, uden at den pågældende forinden har anmodet rettighedshaveren om tilladelse hertil. Dette ville nemlig fratage rettighedshaveren enhver mulighed for at modsætte sig kompileringen ( 22 ).

37. Dette spørgsmål forekommer dog ikke at være af betydning under omstændigheder som dem, der er tale om i hovedsagen. Det fremgår nemlig af sagens akter, at kontrakten mellem Top System og Selor ikke indeholder nogen bestemmelse, der forbyder Selor at korrigere fejl i Top Systems edb-programmer, eller selskabet har i hvert fald ikke påberåbt sig sådanne bestemmelser for den forelæggende ret. Selor har følgelig i medfør af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ret til at korrigere fejl i de omhandlede programmer.

38. Det skal derfor nu undersøges, om denne bestemmelse tillader erhververen af et edb-program at dekompilere programmet med henblik på at korrigere fejl. Jeg begynder undersøgelsen med at belyse en række punkter vedrørende begrebet »dekompilering«.

Begrebet »dekompilering«

39. Således som jeg tidligere har anført ( 23 ), skal et edb-program, som programmøren har skrevet i et for mennesker forståeligt programmeringssprog, efterfølgende omdannes til en form, der er forståelig for computeren, dvs. til maskinsprog. Denne operation foretages ved hjælp af et særligt program, kompilatoren, og benævnes »kompilation«. Den version af programmet, som foreligger på programmeringssproget, benævnes »kildekode«, og den, der foreligger på maskinsprog, benævnes »objektkode«. Der er ikke tale om en simpel transskription af programmet til binær kode, men en »oversættelse« af de i kildekoden funktionelt og abstrakt formulerede instruktioner til konkrete instruktioner til komponenterne i en computerprocessor, som har en given arkitektur. Visse programmer, der er skrevet på programmeringssprog, som er tættere på maskinsprog (såkaldte »lavniveausprog«), kompileres ikke, men assembleres. Dette er en fremgangsmåde, der svarer til kompilering, og eftersom der i direktiv 91/250 ikke sondres mellem de to fremgangsmåder, må det antages, at kompilerede programmer og assemblerede programmer skal behandles ens i retlig henseende.

40. Edb-programmer distribueres normalt kun i form af objektkode. Objektkode er imidlertid ikke forståelig for mennesker. En retmæssig erhverver af et edb-program må, hvis vedkommende ønsker at få kendskab til indholdet af programmet og foretage ændringer i det, bl.a. for at korrigere fejl, omdanne den objektkode, som den pågældende råder over, til en form af programmet, der er forståelig for mennesker, dvs. som er affattet på et programmeringssprog. Denne operation, som benævnes »dekompilering«, består i at reproducere programmets funktionelle instruktioner ud fra instruktioner til processoren, som er indeholdt i objektkoden. Dekompilering er således en form for »rekonstruktion« (reverse engineering), dvs. en operation, hvorved konstruktionen af et komplekst værktøj synliggøres med udgangspunkt i det færdige produkt, anvendt på edb-programmer.

41. Dekompileringen gør det imidlertid ikke muligt at reproducere det pågældende edb-programs oprindelige kildekode. Under dekompileringsprocessen mistes visse i kildekoden indeholdte oplysninger, der ikke er nødvendige for, at computerens processor kan fungere, og dekompileringsprocessen gør det ikke muligt at genskabe dem. Endvidere kan den samme kildekode give forskellige resultater efter kompileringen alt efter kompilatorens indstillinger. Resultatet af dekompileringen udgør således en tredje version af programmet, der ofte benævnes »kvasikildekode«. Ikke desto mindre kan det således dekompilerede program på ny rekompileres til en fungerende objektkode.

Dekompileringen som et element i ophavsmandens monopol

42. Adspurgt om, hvorvidt dekompilering af et edb-program er omfattet af ophavsmandens enerettigheder som defineret i artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250, har de parter, som har afgivet indlæg i den foreliggende sag, svaret enstemmigt bekræftende. Kommissionen har fremlagt et detaljeret svar hvad dette angår. Den er i det væsentlige af den opfattelse, at skønt de nævnte bestemmelser ikke direkte omhandler dekompilering som sådan, er en række handlinger, der tilsammen udgør dekompileringsprocessen, såsom reproduktion og omformet gengivelse af edb-programmet, klart omfattet af ophavsmandens monopol.

43. Jeg deler dette synspunkt.

44. Ifølge artikel 1, stk. 2, første punktum, i direktiv 91/250 finder den i direktivet fastsatte beskyttelse nemlig anvendelse på enhver form, hvori et edb-program udtrykkes. Således som Domstolen tidligere har fastslået, udgør såvel kildekoden som objektkoden to former, hvori det samme edb-program kan udtrykkes, og som begge er beskyttet ( 24 ). Overgangen fra den ene form til den anden kræver således en reproduktion og en omformet gengivelse af programmet.

45. Hvad dekompileringen angår består den i en omformet gengivelse af programmet i form af objektkoden (som er beskyttet) til »kvasikildekode«. Kvasikildekoden udgør en reproduktion af programmet, som følger af den omformede gengivelse, idet den omformede gengivelse består i oversættelsen af maskinsproget til et programmeringssprog. En sådan reproduktion er i henhold til artikel 4, litra b), i direktiv 91/250 udtrykkeligt omfattet af programmets ophavsmands eneret.

46. Dette bekræftes i øvrigt af 19. betragtning til direktivet, hvorefter »uretmæssig reproduktion, oversættelse, bearbejdelse eller omarbejdelse af formen af den kode, hvori en kopi af et edb-program er gjort tilgængelig, udgør en krænkelse af ophavsmandens enerettigheder«.

47. Endelig kan en sidste bekræftelse af, at dekompilering er omfattet af artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250, findes i dettes artikel 6, stk. 1. Direktivets artikel 6, der har overskriften »Dekompilering«, henviser nemlig til »reproduktion af koden eller oversættelse af kodens form som omhandlet i [direktivets] artikel 4, litra a) og b)« ( 25 ). Der er således tale om en indirekte definition af begrebet »dekompilering« som omhandlet i direktiv 91/250, der udtrykkeligt henviser til de i direktivets artikel 4, litra a) og b), angivne enerettigheder, som tilkommer ophavsmanden til et edb-program.

48. Der må derfor drages den konklusion, at dekompilering af et edb-program er omfattet af de i direktivets artikel 4, litra a) og b), fastsatte enerettigheder, som tilkommer ophavsmanden til et sådant program.

Spørgsmålet om, hvorvidt dekompilering er omfattet af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250

49. Den konklusion, der drages i det foregående punkt i dette forslag til afgørelse, indebærer, at spørgsmålet om, hvorvidt dekompilering er omfattet af den undtagelse (eller rettere den begrænsning), som er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, må besvares bekræftende. Jeg er på dette punkt enig med Kommissionen.

50. Ifølge denne bestemmelse har den retmæssige erhverver af et edb-program ret til at foretage alle de handlinger, som er angivet i artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250, hvis de er nødvendige for at benytte programmet, herunder at korrigere fejl. Eftersom dekompilering eller de handlinger, som denne består i, såsom reproduktion og omformet gengivelse af koden, falder inden for det område, der er beskyttet i henhold til direktivets artikel 4, litra a) og b), må de pågældende handlinger nødvendigvis også falde inden for det område, der dækkes af direktivets artikel 5, stk. 1.

51. Den fortolkning af disse bestemmelser, som Top System har gjort gældende, og hvorefter dekompilering er omfattet af det område, der dækkes af ophavsmandens monopol i henhold til artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250, men ikke er omfattet af den fritagelse, som er fastsat i direktivets artikel 5, stk. 1, kan ikke tiltrædes. Det fremgår klart af opbygningen og affattelsen af disse bestemmelser, at de to fortolkninger ikke kan gælde samtidig.

Betydningen af artikel 6 i direktiv 91/250

52. Top System har imidlertid hævdet, at artikel 6 i direktiv 91/250 må føre til en anden fortolkning af direktivets artikel 5, stk. 1, end den, jeg anlagde ovenfor. Ifølge selskabet udgør direktivets artikel 6 nemlig en form for lex specialis og er den eneste bestemmelse, der vedrører dekompilering. At denne bestemmelse har karakter af lex specialis, indebærer, at dekompilering ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250. Eftersom dekompilering i henhold til direktivets artikel 6 kun er tilladt med henblik på at opnå interoperabilitet mellem selvstændigt udviklede edb-programmer, er dekompilering med henblik på at korrigere fejl i et edb-program forbudt, hvis den sker uden ophavsretsindehaverens tilladelse.

53. Denne argumentation holder imidlertid ikke for kritik.

54. Således som jeg tidligere har anført, angives det ikke i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, hvilke forskellige handlinger bestemmelsen omfatter. Artiklen henviser kun til direktivets artikel 4, litra a) og b), idet den fritager de i artikel 4, litra a) og b), »nævnte handlinger« fra forpligtelsen til at indhente tilladelse fra ophavsretsindehaveren, når handlingerne er nødvendige for at benytte edb-programmet. Endvidere indeholder bestemmelsen ikke noget forbehold vedrørende direktivets artikel 6.

55. Artikel 6, stk. 1, i direktiv 91/250 vedrører derimod to specifikke kategorier blandt de handlinger, som er omfattet af direktivets artikel 4, litra a) og b), nemlig »reproduktion af koden« og »oversættelse af kodens form«, når disse handlinger er en forudsætning for at skaffe de oplysninger, som er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet mellem et selvstændigt udviklet edb-program og andre edb-programmer, hvilket er et andet formål end det i direktivets artikel 5, stk. 1, omhandlede.

56. Det fremgår således ikke af noget, at artikel 6 i direktiv 91/250 skulle være en lex specialis i forhold til direktivets artikel 5, stk. 1. De to bestemmelser har forskelligt anvendelsesområde, eftersom de vedrører to forskellige situationer. Artikel 5, stk. 1, vedrører handlinger, som er nødvendige for at benytte et edb-program, herunder korrektion af fejl, mens artikel 6 vedrører handlinger, som er nødvendige for at tilvejebringe interoperabilitet mellem selvstændigt udviklede edb-programmer. De to bestemmelser er således uafhængige i forhold til hinanden og udgør ikke henholdsvis en lex generalis og en lex specialis.

57. Top Systems argument om, at artikel 6 i direktiv 91/250 er den eneste bestemmelse i direktiv 91/250, der tillader dekompilering af et edb-program, må derfor forkastes.

Betydningen af de forberedende arbejder til direktiv 91/250

58. Konklusionen om, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 omfatter dekompilering af et edb-program med henblik på at korrigere fejl i programmet, afkræftes, i modsætning til, hvad Top System har hævdet, ikke af, hvad der kan udledes af de forberedende arbejder til direktivet.

59. Jeg er således ikke enig i de argumenter, som Top System bl.a. har fremført i sit svar på Domstolens spørgsmål, og hvorefter de forberedende arbejder til direktiv 91/250 viser, at dekompilering af et beskyttet edb-program kun er mulig under de omstændigheder og i de øjemed, som fastlægges i direktivets artikel 6. Det fremgår nemlig klart af de dokumenter, hvortil Top System har henvist, at det stod klart fra begyndelsen af forberedelserne, at ophavsmændenes enerettigheder, som defineres i direktivets artikel 4, litra a) og b), omfattede dekompilering af det beskyttede program. Eftersom artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 tillader en retmæssig erhverver at udføre alle de handlinger, som angives i direktivets artikel 4, litra a) og b), når dette er nødvendigt for at benytte programmet, herunder også korrektion af fejl, indbefatter dette nødvendigvis dekompilering. Alle de drøftelser under lovgivningsprocessen vedrørende direktiv 91/250, som førte til, at den nuværende artikel 6 blev føjet til Kommissionens oprindelige forslag, drejede sig således om dekompilering, der foretages uden for den normale benyttelse af et edb-program, og dermed uden for rammerne for direktivets artikel 5, stk. 1. Der var nemlig tale om dekompilering med henblik på at opnå interoperabilitet mellem programmer udviklet af indbyrdes uafhængige ophavsmænd.

60. Det er således fejlagtig at hævde, således om Top System har gjort, at spørgsmålet om dekompilering klart falder uden for artikel 5 i direktiv 91/250. For at dekompilering ikke skulle være omfattet af direktivets artikel 5, stk. 1, skulle det heller ikke være omfattet af direktivets artikel 4, litra a) og b), hvilket fuldstændig ville udelukke dekompilering fra ophavsretsindehaverens eneret i mangel af en anden bestemmelse, der kunne sikre ham beskyttelse mod dekompilering. En sådan konklusion ville være meningsløs.

61. Det eneste, der fremgår af de forberedende arbejder til direktiv 91/250, er således, at den oprindelige plan om at lade undtagelsen for dekompilering med henblik på interoperabilitet indgå som et særskilt stykke i direktivets artikel 5 (i forhold til artiklens stk. 1) blev opgivet til fordel for oprettelsen af en ny, mere udførlig artikel, som omhandlede denne undtagelse. Dette berører imidlertid på ingen måde rækkevidden af direktivets artikel 5, stk. 1.

62. Rådet begrænsede ganske vist stærkt udstrækningen af den nye undtagelse. Bl.a. blev den tanke opgivet, som Kommissionen oprindelig havde fremført, om at tillade dekompilering med henblik på vedligeholdelse af det med det dekompilerede program interoperable nyudviklede program. Dette skyldes efter min opfattelse, at den i artikel 9, stk. 1, andet punktum, i direktiv 91/250 fastsatte undtagelse ikke kan fraviges ved aftale, i modsætning til hvad der gælder for artikel 5, stk. 1. Formålet var således at beskytte ophavsretsindehaverne mod misbrug. Ikke desto mindre foretages dekompileringen i dette tilfælde i en hensigt, som ikke har noget at gøre med den normale benyttelse af programmet ( 26 ).

63. Jeg deler således Kommissionens opfattelse, hvorefter de forberedende arbejder til direktiv 91/250 ikke gør det muligt at drage andre konklusioner end dem, som følger af en bogstavelig og systemisk fortolkning af direktivets artikel 5, stk. 1.

Forslag til svar

64. Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at bestemmelsen tillader den, der retmæssigt har erhvervet et edb-program, at dekompilere programmet, når dekompileringen er nødvendig for at korrigere fejl ved programmets funktion.

Det andet præjudicielle spørgsmål

65. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om kompileringen i tilfælde af, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at bestemmelsen tillader den retmæssige erhverver af et edb-program at dekompilere programmet, når dekompileringen er nødvendig for at korrigere fejl, skal opfylde betingelserne i direktivets artikel 6 eller andre betingelser.

Spørgsmålet om, hvorvidt de betingelser, der følger af artikel 6, i direktiv 91/250, finder anvendelse

66. Artikel 6 i direktiv 91/250 indfører en undtagelse fra ophavsretsindehaverens enerettigheder til et edb-program, som gør det muligt at dekompilere programmet, når dette er nødvendigt for at sikre, at det er kompatibelt med et andet, selvstændigt udviklet program. Til undtagelsen er knyttet en række betingelser og forbud, der angives i bestemmelsen.

67. Ifølge min vurdering ( 27 ) er artikel 6 i direktiv 91/250 selvstændig i forhold til direktivets artikel 5, herunder bl.a. i forhold til denne artikels stk. 1. Den undtagelse, som direktivets artikel 6 indfører, har et andet anvendelsesområde og andre formål end den undtagelse, som er fastsat i samme direktivs artikel 5, stk. 1, og de handlinger, som undtagelsen tillader, defineres ligeledes anderledes i artikel 6.

68. Betingelserne i artikel 6 i direktiv 91/250 kan derfor hverken finde anvendelse direkte eller analogt på den i direktivets artikel 5, stk. 1, fastsatte undtagelse.

69. Dette betyder dog ikke, at anvendelsen af sidstnævnte undtagelse ikke forudsætter, at nogen betingelse er opfyldt.

De øvrige betingelser, som finder anvendelse

70. I betragtning af formuleringen af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 knytter der sig uundgåeligt visse betingelser og begrænsninger til den undtagelse fra enerettighederne, som indføres i denne bestemmelse ( 28 ).

71. Indledningsvis gavner undtagelsen kun den retmæssige erhverver af et edb-program. Dette punkt synes ikke at give anledning til problemer i hovedsagen og behøver derfor ikke en mere omfattende behandling.

72. Endvidere skal de udførte handlinger, i det foreliggende tilfælde de handlinger, som tilsammen udgør dekompileringen af et edb-program ( 29 ), være nødvendige for, at programmet kan benyttes i overensstemmelse med sit formål, herunder mere specifikt for at korrigere fejl. Denne betingelse giver anledning til følgende bemærkninger.

73. For det første er det nødvendigt at definere begrebet »fejl«. Spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet er en fejl i et edb-program, kan nemlig udgøre et stridspunkt mellem ophavsmanden og brugeren af programmet ( 30 ). Det, som ud fra sidstnævntes synspunkt kan udgøre en fejl, kan være en tilsigtet funktionalitet eller egenskab set fra programmets ophavsmands synspunkt. Skønt direktiv 91/250 ikke indeholder nogen definition af begrebet, kan det udledes af ordlyden af og formålet med direktivets artikel 5, stk. 1.

74. Ifølge denne bestemmelse skal de handlinger, den retmæssige erhverver af et edb-program udfører, gøre det muligt for denne at »benytte [programmet] efter dets formål, herunder til korrektion af fejl«. Korrektion af fejl er følgelig en del af benyttelsen af programmet efter dets formål.

75. Et edb-programs formål er det, som ophavsmanden har defineret, eller, alt efter tilfældet, det, som leverandøren og erhververen har aftalt i forbindelse med erhvervelsen af programmet. En fejl er således en funktionsforstyrrelse, der forhindrer programmet i at blive benyttet efter sit formål. Kun korrektion af sådanne fejl kan begrunde handlinger foretaget af brugeren, herunder dekompilering, der sker uden ophavsretsindehaverens samtykke.

76. Ingen ændring eller forbedring af programmet i forhold til dets oprindelige formål udgør derimod en korrektion af fejl, der kan begrunde sådanne handlinger. Dette gælder bl.a. opdatering af programmet i forbindelse med den teknologiske udvikling. Teknisk forældelse af programmet udgør med andre ord ikke en korrektion af fejl som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250.

77. Eftersom edb-programmer ikke alene udgør en kategori, der består af brugsværker, men derudover tilhører en sektor med en særligt hurtig teknologisk udvikling, er det naturligt, at de med tiden forældes. At råde bod på denne forældelse af edb-programmerne ved at opdatere dem eller udskifte dem med nye programmer er omfattet af den normale udnyttelse af programmerne som ophavsretligt beskyttede genstande og dermed af rettighedshavernes rettigheder.

78. For det andet skal det indgreb, som brugeren af edb-programmet foretager, være nødvendigt i relation til det tilsigtede formål. I det foreliggende tilfælde er det spørgsmålet, om og i hvilken udstrækning dekompilering af et edb-program er nødvendig for at korrigere fejl i programmet.

79. Der findes utvivlsomt fejl, som kan korrigeres uden adgang til programmets kildekode, enten »manuelt« af brugeren eller ved hjælp af software, der er udviklet til formålet. De parter, som har afgivet indlæg i den foreliggende sag, synes dog enige om, at en sådan korrektion oftest kræver, at der foretages ændringer i selve programkoden. Eftersom objektkoden er uforståelig for mennesker, kræver en korrektion af denne art adgang til den oprindelige kildekode eller en oversættelse af objektkoden til kildekode (»kvasikildekode« ( 31 )). Følgende spørgsmål rejser sig derfor: Under hvilke omstændigheder kan dette behov begrunde, at den retmæssige erhverver af programmet dekompilerer det?

80. Top System har gjort gældende, at sådanne tilfælde er meget sjældne og usædvanlige. Selskabet har anført, at det i de fleste tilfælde forholder sig således, enten at den retmæssige erhverver af edb-programmet allerede råder over kildekoden, eller at ophavsretsindehaveren kan give vedkommende adgang til den, eller at rettighedshaveren i medfør af en vedligeholdelsesaftale er ansvarlig for at korrigere fejl.

81. Jeg ser bort fra den mulighed, at den retmæssige erhverver råder over den ikke-kompilerede eller allerede kompilerede version af programmet, dvs. har adgang til kildekoden. Det er klart, at en dekompilering ikke er nødvendig i denne situation. Mere problematisk er forholdet mellem erhververen og indehaveren af ophavsretten til programmet og deres indbyrdes forpligtelser. I denne forbindelse drejer det sig imidlertid ikke om nødvendigheden af at dekompilere programmet med henblik på at korrigere fejl, men om betingelsen for at anvende artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, dvs. mangel på ved aftale fastsatte bestemmelser, som er til hinder herfor.

82. Som tidligere nævnt gælder artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, »medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale«. Benyttelsen af programmet, herunder korrektion af fejl, kan med andre ord fastlægges i aftalen om erhvervelse af det og begrænse erhververens mulighed for at foretage handlinger, som er omfattet af rettighedshaverens monopol, med henblik på en sådan korrektion. Denne begrænsning kan strække sig til et absolut forbud mod, at erhververen korrigerer fejl ( 32 ). I så fald gælder den undtagelse, som er fastsat i denne bestemmelse, ikke, og de handlinger, erhververen kan foretage, er begrænset til dem, der er tilladt i henhold til aftalen.

83. Hvis aftalen mellem parterne derimod ikke indeholder en sådan begrænsning, står det efter min opfattelse den retmæssige erhverver af et edb-program frit at foretage de handlinger, som angives i artikel 4, litra a) og b), i direktiv 91/250, herunder at dekompilere programmet, når dette er nødvendigt for bl.a. at korrigere fejl. Denne erhverver har ikke andre forpligtelser over for indehaveren af ophavsretten til programmet. Den pågældende behøver derfor hverken at anmode rettighedshaveren om at korrigere fejl, anmode om adgang til programmets kildekode eller anlægge sag ved retten med henblik på, at denne pålægger rettighedshaveren at foretage en bestemt handling. Til gengæld skal det haves i erindring, at skønt sådanne forpligtelser ikke fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, er dekompilering en møjsommelig og bekostelig proces med uforudsigelige resultater. I praksis gør brugerne derfor kun brug af denne teknik i sidste instans ( 33 ).

84. I tilfælde af en tvist påhviler det naturligvis den kompetente ret at klarlægge det eksakte indhold af de aftalemæssigt fastsatte rettigheder og pligter, der tilkommer parterne i en aftale om erhvervelse af et edb-program.

85. Skønt det for at korrigere en fejl ofte kun er nødvendigt at ændre et meget lille brudstykke af et edb-programs kode, kan det for at finde dette brudstykke være nødvendigt at dekompilere en væsentlig del af programmet eller sågar det hele. En sådan dekompilering kan derfor ikke anses for unødvendig for at korrigere fejlen, eftersom dette ville gøre korrektionen umulig og fratage den undtagelse, som er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, dens praktiske betydning. Den retmæssige erhverver af edb-programmet har følgelig i medfør af denne bestemmelse ret til at dekompilere programmet, i det omfang dette er nødvendigt ikke blot for at korrigere en fejl i egentlig forstand, men også for at finde fejlen og den del af programmet, der skal ændres.

86. Endelig skal det påpeges, at der i artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ikke henvises til nogen begrænsninger af anvendelsen af de oplysninger, som er tilvejebragt ved dekompilering af et edb-program, såsom de begrænsninger, der er omhandlet i direktivets artikel 6, stk. 2. Det følger imidlertid ikke heraf, at det står den retmæssige erhverver af et edb-program, som har dekompileret programmet med henblik på at korrigere fejl, frit derpå at anvende resultatet af dekompileringen til andre formål.

87. Ifølge artikel 4, litra b), i direktiv 91/250 omfatter ophavsmandens monopol nemlig ikke kun »oversættelse, bearbejdelse, arrangement og enhver anden omformet gengivelse af et edb-program«, men også »reproduktion af resultaterne heraf«, dvs. i tilfælde af dekompilering den kildekode, som er en følge af dekompileringen. Enhver reproduktion af denne kildekode med et andet formål end korrektion af fejl forudsætter derfor ophavsretsindehaverens tilladelse. I øvrigt forbyder direktivets artikel 4, litra c), enhver form for offentlig spredning af en kopi af et edb-program uden samtykke fra indehaveren af ophavsretten til programmet, og dette gælder også for kopier af den kildekode, som dekompileringen har resulteret i.

88. Derimod er oplysninger, som ikke udgør programmet i egentlig forstand, dvs. en form, hvori det udtrykkes, i henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 91/250 ikke beskyttet ( 34 ).

89. Jeg foreslår derfor, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at dekompilering af et edb-program, som foretages af den, der retmæssigt har erhvervet programmet, i henhold til denne bestemmelse med henblik på at korrigere fejl ikke forudsætter, at betingelserne i direktivets artikel 6 er opfyldt. Til gengæld kan en sådan kompilering kun foretages, når den er nødvendig for denne korrektion og ikke går ud over de ved aftale fastsatte forpligtelser, som påhviler erhververen.

Forslag til afgørelse

90. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Cour d’appel de Bruxelles (appeldomstolen i Bruxelles, Belgien) forelagte spørgsmål på følgende måde: »1) Artikel 5, stk. 1, i Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer skal fortolkes således, at bestemmelsen tillader den, der retmæssigt har erhvervet et edb-program, at dekompilere programmet, når dekompileringen er nødvendig for at korrigere fejl ved programmets funktion. 2) Artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at dekompilering af et edb-program, som foretages af den, der retmæssigt har erhvervet programmet, i henhold til denne bestemmelse med henblik på at korrigere fejl ikke forudsætter, at betingelserne i direktivets artikel 6 er opfyldt. Til gengæld kan en sådan kompilering kun foretages, når den er nødvendig for denne korrektion og ikke går ud over de ved aftale fastsatte forpligtelser, som påhviler erhververen.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Jf. punkt 9 i dette forslag til afgørelse.

( 3 ) – Jf. artikel 4 i WIPO-traktaten om ophavsret, vedtaget i Genève den 20.12.1996.

( 4 ) – Jf. bl.a. R. Markiewicz: Ilustrowane prawo autorskie, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, s. 463. Andre kommentatorer betegner edb-programmer som »litterære værker i henhold til lovgivningen«, jf. M. Vivant, J.-M. Bruguière: Droit d’auteur og droits voisins, Dalloz, Paris, 2015, s. 183.

( 5 ) – M.-Ch. Janssens: »The Software Directive« i I. Stamatoudi og P. Torremans: EU Copyright Law. A Commentary, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2014, s. 89-148, på s. 93.

( 6 ) – J. Bing: »Copyright Protection of Computer Programs« i E. Derclaye (red.): Research Handbook on the Future of EU Copyright, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2009, s. 401-425, på s. 401.

( 7 ) – Eller snarere som kan forstås og udføres af en processor med en bestemt arkitektur, idet instruktionerne i objektkoden er specifikke for hver enkelt processortype og ikke kan udføres af en processor af en anden type.

( 8 ) – Jf. bl.a. D.S. Karjala: »Copyright Protection of Computer Documents, Reverse Engineering and Professor Miller«, University of Dayton Law Review, 1994, bind 19, s. 975-1020.

( 9 ) – N. Shemtov: Beyond the Code. Protection of Non-Textual Features of Software, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 28. For en mere udførlig redegørelse for adskillelsen mellem idé og udtryk inden for ophavsretten og hvorledes den finder anvendelse på edb-programmer, jf. navnlig s. 102-127 i dette værk.

( 10 ) – EFT 1991, L 122, s. 42.

( 11 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23.4.2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EUT 2009, L 111, s. 16).

( 12 ) – Moniteur belge af 27.7.1994, s. 19315.

( 13 ) – Dvs. for at sikre, at et edb-program, som er udviklet uafhængigt af det dekompilerede program, er interoperabelt.

( 14 ) – Indehaveren har ret til »at foretage eller tillade«.

( 15 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).

( 16 ) – Artikel 5 i direktiv 91/250 har overskriften »Undtagelser fra enerettighederne«.

( 17 ) – Forslag til Rådets direktiv om retlig beskyttelse af ed-programmer (KOM(88) 816 endelig), forelagt af Kommissionen den 5.1.1989.

( 18 ) – I modsætning til artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/250 henvises der i direktivets artikel 5, stk. 1, ikke til brugeren af en kopi af programmet, men til erhververen af dette, uanset antallet af erhvervede kopier.

( 19 ) – Aftaler om benyttelsen af edb-programmer er i øvrigt også omfattet af andre retsregler, såsom aftalerettens bestemmelser og bestemmelser om forbrugerbeskyttelse eller konkurrence. Disse regler begrænser parternes aftalefrihed og beskytter erhververne af edb-programmer mod misbrug begået af indehaverne af ophavsretten til programmerne.

( 20 ) – Dom af 2.5.2012 (C-406/10, EU:C:2012:259, præmis 58).

( 21 ) – Eftersom den strider imod selve formålet med en aftale om benyttelse af et edb-program.

( 22 ) – Det kan ikke udelukkes, at dekompileringen foretages i en ulovlig hensigt, som ikke har noget med rettelse af fejl at gøre.

( 23 ) – Jf. punkt 5 i dette forslag til afgørelse.

( 24 ) – Dom af 2.5.2012, SAS Institute (C-406/10, EU:C:2012:259, præmis 37 og 38).

( 25 ) – Min fremhævelse.

( 26 ) – I øvrigt tillader, således som jeg forklarer i det følgende, artikel 5, stk. 1 i direktiv 91/250 efter min opfattelse ikke dekompilering af et edb-program med henblik på vedligeholdelse af det dekompilerede program, bortset fra korrektion af fejl i snæver forstand (jf. punkt 75 og 76 i dette forslag til afgørelse).

( 27 ) – Jf. bl.a. punkt 52-56 i dette forslag til afgørelse.

( 28 ) – Jf. bl.a. M.-Ch. Janssens: op.cit., s. 127.

( 29 ) – Jf. punkt 45-47 i dette forslag til afgørelse.

( 30 ) – I hovedsagen har Top System benægtet, at der er en fejl i det omhandlede program, selv om den forelæggende ret henviser til en sagkyndig udtalelse, hvori det fastslås, at der er en fejl.

( 31 ) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.

( 32 ) – Efter min opfattelse er der mulighed herfor på trods af ordlyden af 17. betragtning til direktiv 91/250 (jf. punkt 31-34 i dette forslag til afgørelse).

( 33 ) – Dette aspekt af dekompileringen fremhæves af flere kommentatorer. Jf. bl.a. J. Bing: op.cit., s. 423 og 424.

( 34 ) – Det skal understreges, at denne fortolkning efter min opfattelse ikke giver indehaveren af ophavsretten til et edb-program en mere begrænset beskyttelse end artikel 6, stk. 2, i direktiv 91/250 i tilfælde af dekompilering for at tilvejebringe interoperabilitet mellem selvstændigt udviklet edb-programmer. Sammenholdt med direktivets artikel 1, stk. 2, kan dets artikel 6, stk. 2, nemlig kun fortolkes således, at udtrykket »oplysninger« udelukkende henviser til de elementer i et edb-program, som er beskyttet i henhold til direktivet, dvs. de former, hvori det udtrykkes, og ikke de »idéer og principper, som ligger til grund for« elementerne. Endvidere erindrer jeg om, at dekompilering på grundlag af artikel 6 i direktiv 91/250 ifølge direktivets artikel 9, stk. 1, andet punktum, ikke kan forbydes ved aftale i modsætning til dekompilering med henblik på korrektion af fejl.