FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 24. juni 2010 1( )

Sag C-482/08

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

mod

Rådet for Den Europæiske Union

»Udelukkelse af Det Forenede Kongerige fra proceduren med henblik på vedtagelse af en rådsafgørelse om adgang til søgning i visuminformationssystemet (VIS) til politimæssige formål«

1. Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand for Domstolen om annullation af Rådets afgørelse 2008/633/RIA af 23. juni 2008 om adgang til søgning i visuminformationssystemet (VIS) for de udpegede myndigheder i medlemsstaterne og for Europol med henblik på forebyggelse, afsløring og efterforskning af terrorhandlinger og andre alvorlige strafbare handlinger ( ) (herefter »den anfægtede afgørelse«).

2. Det Forenede Kongerige deltog ikke i vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, fordi denne ansås for at udgøre en udvikling af et område, der er indført ved Schengenaftalen (visumområdet), hvori denne medlemsstat ikke deltager. Det Forenede Kongerige har dog gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er en foranstaltning, der kan henføres til området for politisamarbejde og ikke visumområdet.

I – Relevante bestemmelser

A – Schengenaftalen

3. Som bekendt blev den første Schengenaftale indgået i 1985 af Frankrig, Tyskland, Belgien, Luxembourg og Nederlandene med det formål at skabe et område (det såkaldte »Schengenområde«) uden indre grænser. Andre medlemsstater tilsluttede sig derefter aftalen, og i 1997 blev det relevante regelsæt indarbejdet i Den Europæiske Union ved Amsterdamtraktaten. Dette skete ved, at en protokol blev knyttet til traktaten ( ) (herefter »Schengenprotokollen«), som muliggjorde et nærmere samarbejde på dette område.

4. Schengenprokotollens artikel 4 har følgende ordlyd:

»Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, der ikke er bundet af Schengenreglerne, kan til enhver tid anmode om at deltage i nogle af eller alle disse regler.

Rådet træffer afgørelse om anmodningen med enstemmighed blandt medlemmerne som nævnt i artikel 1 og repræsentanten for den pågældende stats regering.«

5. I overensstemmelse med det i Schengenprotokollen foreskrevne anmodede Det Forenede Kongerige om at deltage i visse dele af Schengenreglerne, hvilket også skete. Ved afgørelse 2000/365/EF ( ) fastsatte Rådet de områder, som nævnte medlemsstat deltager i. Det er klart og ubestridt i den foreliggende sag, at Det Forenede Kongerige ikke deltager i visumsamarbejdet inden for rammerne af Schengenreglerne ( ).

B – Visuminformationssystemet

6. Visuminformationssystemet (herefter også »VIS«) blev oprettet ved beslutning 2004/512/EF ( ) med det formål at indføre et fælles system for medlemsstaterne på visumområdet, som navnlig skal gøre det muligt for de kompetente nationale myndigheder at få adgang til en database på dette område.

7. Beslutning 2004/512/EF blev vedtaget med hjemmel i artikel 66 EF ( ), som findes i traktatens tredje del, afsnit IV, og er affattet således: »Rådet træffer efter fremgangsmåden i artikel 67 foranstaltninger til at sikre samarbejde mellem de kompetente tjenester i medlemsstaternes administrationer på de områder, der er omfattet af dette traktatafsnit, og mellem disse tjenester og Kommissionen.« De områder, der er omfattet af dette afsnit, er defineret som »visum, asyl, indvandring og andre politikker i forbindelse med den frie bevægelighed for personer«.

8. 11. betragtning til beslutning 2004/512/EF har følgende ordlyd:

»Denne beslutning er et led i udviklingen af de bestemmelser i Schengenreglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i, jf. Rådets afgørelse 2000/365/EF […]; Det Forenede Kongerige deltager derfor ikke i vedtagelsen af denne beslutning, som ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Det Forenede Kongerige.«

9. Beslutning 2004/512/EF blev herefter fulgt af forordning nr. 767/2008 ( ) med henblik på fastsættelsen af detaljerede regler for VIS. Også denne forordning er vedtaget med hjemmel i EF-traktatens tredje del, afsnit IV. Som anført i 29. betragtning til den nævnte forordning, deltog Det Forenede Kongerige ikke i vedtagelsen af forordningen, som heller ikke er bindende for denne medlemsstat.

C – Den anfægtede afgørelse

10. Den anfægtede afgørelse har til formål at give Europol og de myndigheder i medlemsstaterne, der har kompetence til at forhindre og efterforske visse alvorlige strafbare handlinger, adgang til VIS under visse særlige omstændigheder. Eftersom VIS ikke i sig selv opfylder nogen funktion, der er knyttet til forebyggelsen og efterforskningen af kriminalitet, er denne særlige adgang udformet som en undtagelse i den anfægtede afgørelse. Der er nærmere bestemt tale om en adgang til »at søge« som omhandlet i den anfægtede afgørelses artikel 1, hvilket desuden er begrænset til de tilfælde, hvor søgningerne har til formål at forhindre og efterforske terrorhandlinger og andre alvorlige strafbare handlinger.

11. Retsgrundlaget for den anfægtede afgørelse er artikel 30, stk. 1, litra b), EU og artikel 34, stk. 2, litra c), EU ( ).

12. Der er i betragtningerne til den anfægtede afgørelse anført følgende:

»1. […] Indførelsen af VIS udgør et af de vigtigste initiativer inden for Den Europæiske Unions politikker med henblik på indførelse af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed. VIS bør have til formål at forbedre gennemførelsen af den fælles visumpolitik og bør også bidrage til den indre sikkerhed samt til bekæmpelse af terrorisme under klart fastlagte og kontrollerede omstændigheder.

[…]

5. Denne afgørelse supplerer Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 767/2008 […], idet den indfører et retsgrundlag under afsnit VI i traktaten om Den Europæiske Union, som tillader udpegede myndigheder og Europol at få adgang til VIS.

6. […] Det er afgørende at sikre, at de behørigt bemyndigede medarbejdere, der har adgangsret til VIS, er begrænset til dem, som har brug for oplysninger og har det fornødne kendskab til datasikkerheds- og databeskyttelsesregler.

[…]

13. Denne afgørelse er et led i udviklingen af de bestemmelser i Schengenreglerne, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i, jf. Rådets afgørelse 2000/365/EF […]. Det Forenede Kongerige deltager derfor ikke i vedtagelsen af denne afgørelse, som ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Det Forenede Kongerige.

[…]

15. I overensstemmelse med Rådets rammeafgørelse 2006/960/RIA […] kan oplysninger i VIS videregives til Det Forenede Kongerige og Irland af de kompetente myndigheder i de medlemsstater, hvis udpegede myndigheder har adgang til VIS i henhold til denne afgørelse. Oplysninger i Det Forenede Kongeriges og Irlands nationale visumregistre kan videregives til de kompetente retshåndhævelsesmyndigheder i de øvrige medlemsstater. Enhver form for direkte adgang for Det Forenede Kongeriges og Irlands centrale myndigheder vil med deres nuværende deltagelse i Schengenreglerne kræve en aftale mellem Fællesskabet og disse medlemsstater, der sandsynligvis skal suppleres med andre regler, der præciserer betingelser og procedurer for denne adgang.

[…]«

II – Sagen for Domstolen

13. Det Forenede Kongerige har ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 10. november 2008 nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, fordi den nævnte medlemsstat blev udelukket fra at deltage i vedtagelsen heraf.

14. Rådet har, støttet af Kommissionen, nedlagt påstand om frifindelse.

15. Procesdeltagerne blev hørt under retsmødet den 14. april 2010. Under retsmødet udtalte Kongeriget Spanien sig til støtte for Rådets påstand.

III – Indledende betragtninger

16. Inden jeg i detaljer vil gennemgå procesdeltagernes argumenter og vurdere, om de er begrundede, er det indledningsvis nødvendigt at foretage en grundig afgrænsning af sagens genstand. Der er nemlig nogle omstændigheder, som – selv om de er blevet diskuteret under sagen – ikke er bestridt mellem procesdeltagerne.

17. For det første er det ubestridt, at Det Forenede Kongerige ikke deltager i den del af Schengenreglerne, som omhandler visum, hvilket navnlig omfatter VIS.

18. For det andet er samtlige procesdeltagere enige om, at den hjemmel, der er anvendt til den anfægtede afgørelse (som nævnt ovenfor, artikel 30 EU og 34 EU), er korrekt.

19. Det eneste aspekt, som procesdeltagerne ud fra et retligt synspunkt er uenige om, og som Domstolen følgelig må afgøre, er, om det er korrekt at kvalificere den anfægte afgørelse som en retsakt, der udvikler Schengenreglerne på visumområdet.

IV – Procesdeltagernes argumenter

A – Det Forenede Kongeriges argumenter

20. Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede afgørelse med henvisning til artikel 35, stk. 6, EF, idet væsentlige formforskrifter og/eller traktaten er blevet tilsidesat. Nærmere bestemt er det Det Forenede Kongeriges hovedargument, at den anfægtede afgørelse ikke er en udvikling af den fælles visumpolitik, men en foranstaltning vedrørende politisamarbejdet, hvilket bl.a. bekræftes af det retsgrundlag, Rådet har lagt til grund for vedtagelsen.

21. Det Forenede Kongerige har medgivet, at såfremt den anfægtede afgørelse må anses for en udvikling af Schengenreglerne om visum, havde det ifølge Domstolens praksis ikke ret til at deltage i vedtagelsen af afgørelsen. Det Forenede Kongerige har dog gjort gældende, at dette ikke er tilfældet, og at det som deltager i politisamarbejdet burde have haft ret til at deltage i vedtagelsen af retsakten.

22. I det oprindelige forslag til afgørelse erkendte Kommissionen selv, ifølge Det Forenede Kongerige, at det havde ret til at deltage i mekanismen for oprettelsen af VIS af grunde, som hænger sammen med forebyggelse og bekæmpelse af terrorhandlinger og andre alvorlige strafbare handlinger.

23. Som det følger af Domstolens praksis, er det ved afgørelsen af, til hvilken del af Schengensamarbejdet den anfægtede afgørelse skal henføres, nødvendigt at tage afgørelsens formål og indhold i betragtning. Hverken den anfægtede afgørelses formål eller indhold vedrører visumpolitikken, eftersom retsaktens eneste formål er at muliggøre en mere effektiv kamp mod visse former for kriminalitet.

24. Ifølge Det Forenede Kongeriges regering er Rådets valg, hvorefter den anfægtede afgørelse skal anses for at være en udvikling af Schengensamarbejdet på visumområdet, i bund og grund selvmodsigende: Rådet kunne nemlig ikke anvende artiklerne i EU-traktatens afsnit VI, som henviser til politisamarbejdet, som hjemmel og samtidig kvalificere foranstaltningen med henblik på vedtagelsen som en foranstaltning vedrørende visumpolitikken. Hvis den anfægtede afgørelse virkelig skulle kunne henføres til visumområdet, burde retsgrundlaget være fundet inden for rammerne af EF-traktatens tredje del, afsnit IV.

25. Det Forenede Kongerige har endelig medgivet, at der, såfremt dets påstand tages til følge, vil kunne opstå problemer for så vidt angår Islands, Norges og Schweiz’ deltagelse i det system, der er oprettet ved den anfægtede afgørelse. Disse lande deltager nemlig i Schengensamarbejdet på visumområdet, men deltager ikke i politisamarbejdet. Det Forenede Kongerige har dog påpeget, at de eventuelle konsekvenser for tredjelande af den anfægtede afgørelses retlige kvalifikation ikke kan ændre den nødvendigvis objektive karakter af denne kvalifikation. Videre har Det Forenede Kongerige gjort gældende, at det helt og holdent er velvilligt indstillet og åben over for at finde en løsning, som under alle omstændigheder gør det muligt for disse tredjelande at deltage i systemet.

B – Rådets argumenter

26. Rådet har i det hele bestridt Det Forenede Kongeriges argumenter.

27. Indledningsvis har Rådet påpeget, at Det Forenede Kongerige på grundlag af det gældende regelsæt allerede har mulighed for at få adgang til de oplysninger, der findes i VIS, på grundlag af rammeafgørelse 2006/960/RIA ( ): Den eneste forskel er, at i det nuværende system er denne adgang indirekte, mens Det Forenede Kongerige ville få direkte adgang ved at deltage i den anfægtede afgørelse.

28. Rådet har bestridt Det Forenede Kongeriges argument, hvorefter fremgangsmåden med hensyn til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse var selvmodsigende. Rådet har nemlig gjort gældende, at det forhold, at hjemmelen for foranstaltningen findes i EU-traktatens afsnit VI i stedet for EF-traktatens afsnit IV, er uden betydning for afgørelsen af, om den anfægtede afgørelse er en udvikling af Schengenreglerne inden for rammerne af visumpolitikken. Der er nemlig heller ingen bestemmelse, der kræver, at der er en sammenhæng mellem valget af hjemmel og det område af Schengenreglerne, hvortil en vis foranstaltning kan henføres.

29. Formålet med den anfægtede afgørelse er således at supplere VIS-reglerne med visse særlige bestemmelser for så vidt angår adgangen til visumdatabasen med det formål at forhindre og bekæmpe kriminalitet. Valget af retsgrundlag er følgelig korrekt, eftersom der i artikel 30, stk. 1, litra b), EU er fastsat bestemmelse om et samarbejde, som skal omfatte »indsamling, opbevaring, behandling, analyse og udveksling af relevante oplysninger […], navnlig via Europol«.

30. Rådet har stillet spørgsmålstegn ved det synspunkt, som Det Forenede Kongerige har gjort gældende, hvorefter de eneste kriterier for at kontrollere sammenhængen med en vis del af Schengenreglerne er indholdet i og formålet med den bestemmelse, der skal klassificeres. Domstolens praksis på området stiller ikke krav om en sådan enhedstilgang. Ifølge Rådet er det i stedet nødvendigt, ud over retsaktens indhold og formål, også at tage hensyn til kriteriet om Schengenreglernes sammenhæng. Dette kriterium er eksempelvis fremhævet i afgørelse 2000/365/EF.

31. Ifølge Rådet hænger den anfægtede afgørelse sammen med VIS-forordningen både i funktionel og materiel henseende. Den omstændighed, at den anfægtede afgørelses retsgrundlag er et andet end hjemmelen for VIS-forordningen, påvirker ikke på nogen måde muligheden for at betragte den omhandlede foranstaltning som en udvikling og supplering af VIS-forordningen. Rådet har medgivet, at den anfægtede afgørelse isoleret set ikke ville kunne anses for at høre sammen med Schengenaftalen. Det afgørende er imidlertid den omstændighed, at afgørelsen har en objektiv sammenhæng med bestemmelserne vedrørende VIS. Det skal desuden holdes for øje, at VIS ikke er et system med to forskellige formål, nemlig dels at udøve visumpolitik, dels at forhindre og bekæmpe kriminalitet, hvilket Det Forenede Kongerige synes at argumentere for. Rådet har videre fremhævet, at VIS har et eneste hovedformål, nemlig at muliggøre udveksling af oplysninger om visum for indrejse mellem de nationale myndigheder, som er ansvarlige for indvandring og indrejsekontrol. Muligheden for at få adgang til dette system til politimæssige formål må anses for at være helt sekundær og underordnet i forhold til hovedformålet. Rådet har i øvrigt påpeget, at det er kendetegnende for adgangen til politimæssige formål, at der alene er tale om adgang til at læse oplysninger uden mulighed for at indføre eller ændre oplysningerne i VIS.

32. Rådet har videre påpeget, at såfremt Det Forenede Kongeriges påstand tages til følge, vil Island, Norge og Schweiz ikke være omfattet af afgørelsens anvendelsesområde. Dette ville føre til det paradoksale resultat, at disse tredjelande ikke kan få adgang til VIS med det formål at forhindre og bekæmpe kriminalitet, til trods for, at de fuldt ud deltager i forvaltningen og anvendelsen af VIS. Ud fra dette synspunkt ville disse stater blive stillet ringere end de stater (Det Forenede Kongerige og Irland), som ikke deltager i VIS.

C – Kommissionens og Kongeriget Spaniens argumenter

33. Kommissionen er interveneret i sagen til støtte for Rådets påstand og har tilsluttet sig dets argumentation. Kommissionen har navnlig insisteret på princippet om Schengenreglernes sammenhæng, og at VIS ikke kan anses for at være et system med to formål.

34. Hvad angår Kommissionens oprindelige forslag, som lå til grund for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, har Kommissionen gjort gældende, at muligheden for, at afgørelsen i sin helhed skulle finde anvendelse på Det Forenede Kongerige, ikke blev behandlet i det nævnte forslag. I forslaget er der nemlig blot nævnt en indirekte adgang for Det Forenede Kongerige og Irland.

35. Kongeriget Spanien har alene afgivet mundtligt indlæg og har herved gjort gældende, at Rådets standpunkt er korrekt. Navnlig mener denne medlemsstat, at selv hvis den anfægtede afgørelse alene vurderedes på grundlag af kriterierne om indhold og formål, ville afgørelsen alligevel kunne anses for at udgøre en udvikling af Schengenreglerne på visumområdet. Den anfægtede afgørelses indhold og formål vedrører nemlig kun visse nærmere bestemmelser om adgang til en database, som hører til en del af det nærmere Schengensamarbejde, som Det Forenede Kongerige, ubestridt, ikke deltager i.

V – Bedømmelse

A – Indledende betragtninger

1. Det Forenede Kongeriges påstand

36. Det Forenede Kongerige har formuleret sin påstand for Domstolen på en usædvanlig måde, idet det dels har nedlagt påstand om, at afgørelsen annulleres, dels at Domstolen skal træffe beslutning om, at afgørelsens bestemmelser fortsat skal gælde bortset fra de bestemmelser, hvorefter Det Forenede Kongerige udelukkes fra at deltage i den mekanisme for adgang til VIS, der er fastsat i afgørelsen.

37. Ud fra et formelt synspunkt kan den anden del af Det Forenede Kongeriges påstand formentlig anses for en anmodning om i medfør af artikel 231 EF at lade visse af den anfægtede afgørelses retsvirkninger bestå, indtil lovgiver vedtager nye foranstaltninger.

38. Under retsmødet gjorde Det Forenede Kongerige gældende, at dets påstand om, at visse af afgørelsens retsvirkninger skal bestå, i virkeligheden skal anses for at omfatte hele den anfægtede afgørelse. En sådan fortsat gyldighed skulle således blot have til formål at sikre opretholdelsen af det omhandlede system, uden nogen hindringer, indtil Rådet har truffet en ny afgørelse.

39. Jeg vil påpege, at der er en vis inkonsekvens mellem det, som Det Forenede Kongerige har gjort gældende i sin stævning [jf. navnlig punkt 116, litra b)], og det, som denne medlemsstat har gjort gældende under retsmødet. I stævningen er påstanden om, at bestemmelserne i den anfægtede afgørelse fortsat skal gælde, nemlig udtrykkeligt begrænset til de dele af afgørelsen, hvor Det Forenede Kongerige ikke er udelukket fra adgangen til VIS til politimæssige formål, hvilket gør, at den nævnte medlemsstat faktisk synes at gøre gældende, at den umiddelbart og midlertidigt skal have adgang til denne database. I retsmødet har Det Forenede Kongerige imidlertid, som nævnt, medgivet, at selv hvis den anfægtede afgørelse annulleres, kan dets politimyndigheder først få direkte adgang til visumdatabasen efter vedtagelsen af en ny foranstaltning.

40. Spørgsmålet forekommer mig imidlertid at være af relativ underordnet betydning. De nødvendige objektive betingelser for at annullere kun dele af den anfægtede afgørelse, og følgelig for midlertidigt at bevare en del af denne i kraft, foreligger nemlig ikke.

41. En fællesskabsretsakt kan i henhold til fast retspraksis kun annulleres delvist, hvis de elementer, der påstås annulleret, kan »udskilles« fra den øvrige del af retsakten, og under forudsætning af, at den delvise annullation ikke ændrer retsaktens materielle indhold ( ).

42. I det foreliggende tilfælde angår Det Forenede Kongeriges påstand mangler, som ikke blot knytter sig til en specifik del af den anfægtede afgørelse, men til afgørelsen i sin helhed. Valget af, om visse medlemsstater skal deltage i vedtagelsen af en retsakt, er naturligvis ikke en del af retsakten, som let kan adskilles fra retsakten i øvrigt. Det er således åbenbart, at hvis det lægges til grund, at Det Forenede Kongerige og Irland havde ret til at deltage i vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, havde disse medlemsstater ret/pligt til at udtale sig og stemme vedrørende foranstaltningen i dens helhed. Således som Rådet med rette har påpeget i sit skriftlige indlæg, ville en eventuel tilsidesættelse af denne type medføre, at hele den anfægtede afgørelse skal vedtages på ny. Med andre ord ville EU-lovgiver så at sige skulle starte forfra.

43. Hvis Det Forenede Kongeriges argumentation tages til følge, bør Domstolen således kun annullere hele den anfægtede afgørelse.

2. Kommissionens oprindelige forslag

44. Det Forenede Kongerige har gjort gældende, at der i Kommissionens oprindelige forslag til den anfægtede afgørelse var foreskrevet en mulighed for, at politimyndighederne i Det Forenede Kongerige kunne få adgang til oplysninger. Ifølge denne medlemsstat viser det, at dens standpunkt er korrekt, eftersom det bekræfter, at den anfægtede afgørelse ikke kan anses for at være en udvikling af Schengenreglerne vedrørende visum.

45. I denne henseende vil jeg først og fremmest påpege, at det er åbenbart, at en undersøgelse af Kommissionens oprindelige forslag er uden relevans for afgørelsen af, om den anfægtede afgørelse eventuelt er retsstridig, selv hvis der ved en sådan undersøgelse skulle fremkomme omstændigheder, der kan forklare de særlige omstændigheder i den foreliggende sag.

46. Den vigtigste omstændighed, der skal holdes for øje, er imidlertid en anden. Udgangspunktet i Kommissionens forslag var et helt andet, jævnført med den anfægtede afgørelse. Ud over at foreskrive en direkte adgang til VIS for politimyndighederne i Schengenstaterne var det i forslaget samtidig bestemt, at de respektive databaser skulle udnyttes samtidig af de stater, som deltager i VIS, på den ene side, og de medlemsstater, som ikke deltager i VIS (Det Forenede Kongerige og Irland), på den anden side. Det er følgelig helt logisk, at dette forslag lagde en antagelse til grund om, at Det Forenede Kongerige skulle deltage i vedtagelsen af forslaget, eftersom denne medlemsstat for sin del ville have pligt til at give adgang til sin egen visumdatabase.

47. Det skal i øvrigt bemærkes, at der heller ikke i Kommissionens oprindelige forslag var nogen mulighed for de medlemsstater, som ikke deltager i VIS, for at få direkte adgang til denne database. I artikel 6 i forslaget var der derimod foreskrevet en mekanisme for indirekte adgang baseret på en anmodning via myndighederne i en af de stater, som deltager i VIS.

48. Den anfægtede afgørelse udgør så at sige en sænkning af det oprindelige ambitionsniveau i Kommissionens forslag. Den anfægtede afgørelse er således en foranstaltning, der udelukkende angår adgangen til VIS ved efterforskning og kriminalitetsbekæmpelse, og den indeholder ingen bestemmelse om udveksling af oplysninger mellem de stater, som deltager, og de stater, som ikke deltager i VIS.

49. Sammenfattende mener jeg, at der ved en undersøgelse af Kommissionens oprindelige forslag ikke fremkommer nogen omstændigheder, som er afgørende for vurderingen af den anfægtede afgørelses lovlighed.

B – Kvalificeringen af den anfægtede afgørelse

50. Den problemstilling, som Domstolen skal tage stilling til i den foreliggende sag, består blot i at fastslå, om den anfægtede afgørelse kan anses for at udgøre en retsakt, som udvikler Schengenreglerne på visumområdet.

51. Procesdeltagerne er enige om, at såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, var det korrekt at udelukke Det Forenede Kongerige fra vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. I Domstolens praksis er det nemlig entydigt fastslået, at deltagelse i en foranstaltning, som kan henføres til en del af Schengenreglerne, er forbeholdt de medlemsstater, der deltager i dette samarbejde. Dette blev fastslået i to domme, der blev afsagt den 18. december 2007, hvori Det Forenede Kongerige og Rådet også var parter ( ).

52. I de to domme anvendte Domstolen de kriterier analogt, som gælder med hensyn til valg af hjemmel for en fællesskabsretsakt, for at fastslå, om en foranstaltning var knyttet til Schengenreglerne. Domstolen fastslog nærmere bestemt, at »kvalifikationen af en fællesskabsretsakt som forslag eller initiativ til udbygning af Schengenreglerne […] [skal] foretages på grundlag af objektive forhold, herunder bl.a. retsaktens formål og indhold« ( ).

53. I den foreliggende sag ville Det Forenede Kongeriges annullationspåstand formentlig skulle tages til følge, hvis man blot tog den anfægtede afgørelses formål i betragtning. Som det nemlig også fremgår af Rådets valg af hjemmel (der, som allerede nævnt, findes i bestemmelserne i TEU’s afsnit VI), har afgørelsen nemlig til formål at opfylde et mål, der uden tvivl er kendetegnende for de retsakter, der vedrører politisamarbejdet. Rådet har allerede medgivet, at det forholder sig således.

54. Ræsonnementet for så vidt angår retsaktens indhold er derimod et andet, og i et vist omfang mindre klart. Man skulle kunne hævde, at selv det kriterium, som henviser til foranstaltningens indhold, taler for, at den anfægtede afgørelse skal kvalificeres som en foranstaltning, der kan henføres til TEU’s afsnit VI, eftersom den anfægtede afgørelses indhold består i en række bestemmelser, der giver adgang til VIS til politimæssige formål.

55. Det skal dog påpeges, at den anfægtede afgørelse konkret ikke vedrører udveksling af personoplysninger til politimæssige formål generelt ( ). Tværtimod er det i afgørelsen foreskrevet en fremgangsmåde i tilfælde, hvor der undtagelsesvis, og såfremt særlige omstændigheder foreligger, af politimæssige hensyn kan gives adgang til en database (VIS), der ikke er udformet med et sådant formål for øje. Alle parter er enige om, at den sædvanlige og mest udbredte anvendelse af VIS hænger sammen med kontrollen af grænser og indrejse, og ikke med forebyggelse eller bekæmpelse af kriminel virksomhed. Med andre ord har lovgiver valgt at udforme den anfægtede afgørelse som blot en foranstaltning med henblik på forvaltningen af VIS, som gør det muligt i visse tilfælde at anvende dette system til andre formål end de, som systemet normalt anvendes til.

56. Følgelig består den anfægtede afgørelses indhold snarere af en flerhed af foranstaltninger vedrørende forvaltningen af VIS, dvs. en database for visa, der er oprettet på grundlag EF-traktatens afsnit IV, og som udgør en del af det nærmere Schengensamarbejde, som Det Forenede Kongerige ikke deltager i, end af en række bestemmelser, der har til formål at gennemføre et samarbejde på politiområdet.

57. En analog anvendelse af de kriterier, der kan lægges til grund ved fastsættelsen af retsgrundlaget for en retsakt, gør det således ikke muligt entydigt at afgøre, om den anfægtede afgørelse kan kvalificeres som en udvikling af Schengenreglerne på visumområdet.

58. Jeg mener desuden, at det generelt ikke er tilstrækkeligt at foretage en isoleret og abstrakt vurdering af afgørelsens formål og indhold, når spørgsmålet ikke angår valget af hjemmel, men som i dette tilfælde tilknytningen til Schengenreglerne.

59. For det første skal det nemlig påpeges, at Domstolen, som nævnt ovenfor, i denne henseende ikke blot henviste til sin egen retspraksis vedrørende valg af hjemmel. Domstolen slog nemlig udtrykkeligt fast, at kriterierne i denne retspraksis blev anvendt analogt: følgelig er det ikke givet, at man skal følge samme fremgangsmåde.

60. For det andet er det heller ikke i den retspraksis, der vedrører valg af hjemmel, blevet fastslået, at man udelukkende skal tage retsaktens indhold og formål i betragtning. I denne retspraksis er det i stedet angivet, at det er nødvendigt at tage objektive kriterier i betragtning, som gør det muligt at sikre domstolsprøvelse af lovgivers valg. Til disse objektive kriterier hører typisk indhold og formål, hvilket Domstolen ofte har påpeget. De er dog ikke de eneste kriterier, der kan tages i betragtning ( ).

61. I den foreliggende sag mener jeg, at der er et yderligere objektivt kriterium, der skal tages i betragtning: Som nævnt ovenfor vedrører den anfægtede afgørelse i materiel henseende en database (VIS), der er oprettet inden for rammerne af Schengensamarbejdet på et område (visum), som Det Forenede Kongerige ikke deltager i. Denne omstændighed viser uden den mindste tvivl, at der er en nær forbindelse mellem den anfægtede afgørelse og Schengensamarbejdet på visumområdet.

62. For det tredje har Domstolen påpeget, hvilket i øvrigt er udtryk for fast retspraksis, at en bestemmelse aldrig skal fortolkes isoleret, men altid på baggrund af den særlige sammenhæng, hvori den indgår ( ).

63. For det fjerde kræver Schengensamarbejdets meget specielle karakter – fordi der er tale om et nærmere samarbejde, som kun angår en del af Unionens medlemsstater – endelig, at et yderligere princip skal tages i betragtning, nemlig princippet om Schengenreglernes integritet og sammenhæng ( ). Dette princip afspejles navnlig i anden betragtning til ovennævnte afgørelse 2000/365/EF ( ).

64. Også i Domstolens praksis – idet Domstolen dog ikke udtrykkeligt har udtalt sig om spørgsmålet – er der taget hensyn til behovet for at undgå, at Schengenreglerne opsplittes og misforstås ved, at man tillader alt for »enkle« former for deltagelse for de medlemsstater, der ikke deltager fuldt ud i Schengensamarbejdet. Domstolen har navnlig fastslået, at de foranstaltninger, der udvikler Schengensamarbejdet, skal »være forenelige med de bestemmelser, som foranstaltningerne gennemfører eller indebærer en udvikling af, således at foranstaltningerne forudsætter, at både bestemmelserne og de principper, som udgør grundlaget herfor, accepteres« ( ).

65. Dette citat vedrører ikke en situation, som er identisk med den situation, der skal tages stilling til hér: I den nævnte sag lagde Domstolen nemlig til grund, at den foranstaltning, der skulle vurderes, utvivlsomt var en udvikling af Schengenreglerne, mens det i den foreliggende sag netop er dette spørgsmål, der er omtvistet. Efter min mening viser citatet dog tydeligt behovet for at undgå, at Schengenreglerne kan gøres til genstand for fortolkninger, som får til virkning, at reglernes rækkevidde og særlige kendetegn ændres på en tilsyneladende overfladisk, men i virkeligheden afgørende måde ( ).

66. Jeg mener, at det i overensstemmelse med princippet om Schengenreglernes integritet og sammenhæng i almindelighed kræves, at man med en udvikling af Schengenreglerne må anse enhver foranstaltning, som i praksis ikke ville eksistere uden disse regler. I den foreliggende sag er det helt åbenbart, at adgangen til oplysninger i VIS forudsætter, at dette system eksisterer, hvilket udelukkende udspringer af Schengensamarbejdet på visumområdet.

67. Princippet om integritet og sammenhæng leder således til den konklusion, at den anfægtede afgørelse skal anses for at udgøre en udvikling af Schengenreglerne på visumområdet.

68. Vi er på dette trin i en situation, hvor anvendelsen af forskellige fortolkningsprincipper fører til to modsatrettede resultater. På den ene side taler bedømmelsen af den anfægtede afgørelses formål for, at den skal kvalificeres som en »sædvanlig« foranstaltning på området for politisamarbejdet. På den anden side fører anvendelsen af princippet om Schengenreglernes integritet og sammenhæng til, at afgørelsen i stedet skal kvalificeres som en foranstaltning, som udvikler det nærmere samarbejde på visumområdet, og følgelig selve Schengenreglerne. Som beskrevet kan vurderingen af den anfægtede afgørelses indhold føre til såvel den ene som den anden af de to kvalifikationer.

69. Det er derfor nødvendigt at fastsætte et kriterium, som gør, at den ene af de to mulige synsvinkler får fortrin for den anden.

70. Det særlige tilfælde i den foreliggende sag gør efter min mening, at det ikke er muligt analogt at anvende de kriterier, der er fastsat i Domstolens retspraksis vedrørende valg af hjemmel i tilfælde af usikkerhed mellem to mulige fremgangsmåder.

71. For det første er princippet, hvorefter man, når der findes flere mulige retsgrundlag for en EU-retsakt, skal anvende den hjemmel, der svarer til hovedformålet, ikke anvendeligt ( ). Dette princip finder nemlig kun anvendelse, hvilket i øvrigt fremgår af Domstolens formulering af dette princip, når der er flere mulige retsgrundlag, fordi den bestemmelse, der skal kvalificeres, har flere forskellige formål. I den foreliggende sag er det derimod ikke problemet, at der er flere formål, men at to forskellige kriterier for retlig kvalifikation af bestemmelsen (formålsfortolkning på denne ene side og princippet om Schengenreglernes integritet og sammenhæng på den anden) fører til forskellige resultater.

72. For det andet er det heller ikke muligt at anvende princippet, som i Domstolens praksis i øvrigt anses for at være en undtagelse ( ), hvorefter det er muligt at vedtage en foranstaltning på grundlag af to forskellige retsgrundlag. I den foreliggende sag fører anvendelsen af de to ovennævnte kriterier til to resultater, som er gensidigt uforenelige. Det er ikke muligt for en retsakt både at være en sædvanlig foranstaltning på området for politisamarbejdet og en foranstaltning, der udvikler Schengenreglerne på visumområdet. Der er tale om to situationer, som pr. definition vedrører to forskellige grupper af stater (Unionens medlemsstater i det første tilfælde og en del af Unionens medlemsstater og visse tredjelande i det andet tilfælde).

73. Jeg mener, at en mulig løsning af problemet bør fastslås med henvisning til den, så at sige »særlige vægt«, der skal tillægges de modstridende kriterier. Der er tale om kriterier, som i princippet har samme vigtighed og rang, men som kan gradueres på grundlag af de særlige omstændigheder i hver enkelt situation ved, at det ene kriterium anses for at have fortrin for det andet. Den logik, der skal anvendes, er den samme, som Domstolen lægger til grund for at fastslå retsgrundlaget for en retsakt, når retsakten har to forskellige bestanddele: I sådanne tilfælde skal det retsgrundlag, der knytter sig til den væsentligste bestanddel, anvendes. I det foreliggende tilfælde skal det kriterium af de to, som under hensyn til de særlige omstændigheder forekommer mest egnet under hensyn til indholdet i den retsakt tvisten vedrører, gives fortrin.

74. I den foreliggende sag støtter kriteriet om formål sig på den anfægtede afgørelses »politimæssige« funktion. Kriteriet om Schengenreglernes integritet og sammenhæng henviser i stedet til de materielle dele i den pågældende retsakt, der vedrører en database (VIS), som er oprettet for at håndtere visa.

75. Jeg mener, at i det konkrete tilfælde, som Domstolen skal tage stilling til, er det »Schengendelen«, dvs. VIS-databasen, der vejer tungest i forhold til »politisamarbejdsdelen«, som efter sin art både er underordnet og afhængig af den førstnævnte del. Grunden til dette er, at den anfægtede afgørelse ud fra den synsvinkel, som lovgiver valgte, frem for alt udgør en foranstaltning med henblik på forvaltningen af VIS-databasen. Med andre ord er den anfægtede afgørelse ikke blot en samling bestemmelser, der har til formål at forhindre eller bekæmpe kriminalitet, men også og frem for alt en samling bestemmelser, der vedrører søgninger i VIS.

76. Der bør i denne henseende ikke ses bort fra den omstændighed, hvilket Det Forenede Kongerige selv medgav under retsmødet, at denne medlemsstat for nærværende ikke ville kunne få direkte adgang til VIS, selv om det fik mulighed for det. Det har nemlig ikke den nødvendige infrastruktur (den »fysiske« tilslutning til VIS). En sådan infrastruktur ville med sikkerhed ikke kunne etableres på grundlag af den anfægtede afgørelse: Afgørelsen indeholder nemlig ingen tekniske bestemmelser, hvilket ligeledes bekræfter deres underordnede karakter i forhold til de regler, der gælder for VIS, og som blev vedtaget på grundlag af EF-traktatens afsnit IV.

77. Som Rådet gentagne gange har påpeget i sine skriftlige indlæg, vil en kvalificering af den anfægtede afgørelse som en »sædvanlig« foranstaltning for politisamarbejdet føre til det paradoksale resultat, at lande (Det Forenede Kongerige og Irland), som ikke bidrager til forvaltningen af denne database, gives adgang til VIS med det formål at forhindre og bekæmpe alvorlig kriminalitet, mens lande (Schweiz, Norge og Island), som bidrager til forvaltningen og finansieringen af VIS, og som dagligt anvender systemet til dets »normale« formål (dvs. hovedsageligt grænsekontrol), vil blive nægtet en sådan adgang.

78. Det Forenede Kongerige har anstrengt sig for at fremstille den anfægtede afgørelse som en foranstaltning med henblik på udveksling af oplysninger, ved at hævde, at Det Forenede Kongerige og Irland, såfremt disse medlemsstater kunne få del i afgørelsen, ville skulle stille de oplysninger, som de råder over på visumområdet, til rådighed. Efter min mening bygger dette ræsonnement imidlertid på en misforståelse. Det havde været korrekt, såfremt den anfægtede afgørelse faktisk var blevet udformet af lovgiver som en foranstaltning med henblik på udveksling af oplysninger i overensstemmelse med Kommissionens oprindelige forslag. Eftersom den anfægtede afgørelse, som nævnt ovenfor, grundlæggende blot er en foranstaltning med henblik på forvaltningen og organiseringen af VIS-databasen, mener jeg, at det synspunkt, som indebærer, at retten til at vedtage en sådan foranstaltning begrænses til kun at omfatte de aktører, der har oprettet denne database, og som forvalter den, er mest korrekt.

79. Det er naturligvis højst ønskværdigt, at man kan opnå en fælles udnyttelse – i hvert fald til visse formål – af de oplysninger om visum, der findes i VIS på den ene side, og de tilsvarende databaser i Det Forenede Kongerige og Irland på den anden. Dette kan imidlertid kun ske med henvisning til et helt andet formål end det, der er formålet med den anfægtede afgørelse, og ved at vedtage en foranstaltning, som særskilt vedrører fælles udnyttelse og udveksling af sådanne oplysninger.

C – Rådets valg af hjemmel

80. Der henstår imidlertid et sidste problem, der ikke kan ignoreres, og som måske er det mest følsomme og vanskelige spørgsmål i den foreliggende sag. Jeg hentyder til den eventuelle rolle, som den hjemmel, som Rådet anvendte til grund for den omhandlede retsakt, må anses for at spille.

81. Som det fremgår af sammenfatningen af parternes argumenter, har Det Forenede Kongerige insisteret på, at anvendelsen af et retsgrundlag, der er baseret på TEU’s afsnit VI, tyder på, at den anfægtede afgørelse ikke er en udvikling af Schengenreglerne på visumområdet, men snarere en foranstaltning vedrørende politisamarbejde, som Det Forenede Kongerige følgelig burde have haft ret til at deltage i.

82. Ovenstående argument bygger hovedsageligt på tanken om, at der er et element af uforenelighed mellem det forhold, at en afgørelse er truffet på grundlag af TEU’s afsnit VI, og at den anfægtede afgørelse kvalificeres som udvikling af Schengenreglerne på visumområdet.

83. Det skal dog holdes for øje, at Schengenreglerne også omfatter foranstaltninger vedrørende politisamarbejde ( ). Det er korrekt, at Det Forenede Kongerige, i det mindste delvis, deltager i denne del af Schengensamarbejdet til forskel fra, hvad der er tilfældet for visumområdet ( ). Sagen viser dog, at en politimæssig foranstaltning i sig selv kan være omfattet af Schengensamarbejdet, og at der ikke er noget principielt til hinder for at kvalificere en foranstaltning, der er vedtaget på grundlag af TEU’s afsnit VI, således at den omfattes af Schengenreglerne.

84. Den omstændighed, at artikel 30 EU og 34 EU var hjemmel for den anfægtede afgørelse, udelukker således ikke, at afgørelsen kan anses for at være en udvikling af Schengenreglerne.

85. Det Forenede Kongerige bestrider imidlertid, at den anfægtede afgørelse kan anses for en udvikling af Schengenreglerne på visumområdet og ikke af Schengenreglerne i almindelighed. I denne henseende vil jeg dog påpege, at under hensyn til de betragtninger, der er angivet ovenfor, er det forhold, at formålet med foranstaltningen er »politimæssigt«, uden betydning for det forhold, at der under hensyn til foranstaltningens indhold i det væsentlig er tale om en afgørelse, der vedrører måden, hvorpå VIS forvaltes.

86. Videre skal det holdes for øje, at Det Forenede Kongerige heller ikke automatisk deltager i de Schengenforanstaltninger, der vedrører politisamarbejde. Dets deltagelse er begrænset til de tilfælde, hvor en sådan deltagelse er udtrykkeligt foreskrevet.

87. Følgelig mener jeg, at Rådets valg, hvorefter den anfægtede afgørelse anses både for en foranstaltning, der udvikler Schengenreglerne på visumområdet, og som en retsakt, der hviler på EU-traktatens afsnit VI, er korrekt – om end usædvanlig. Den anfægtede afgørelse er en foranstaltning, som er omfattet af Schengensamarbejdet og hvis retsgrundlag er de unionsbestemmelser, der regulerer politisamarbejdet. Eftersom den anfægtede afgørelse er en retsakt, der vedrører forvaltningen af VIS, blev den dog vedtaget af »VIS-landene«. Jeg mener derfor, at Det Forenede Kongeriges påstand bør forkastes.

88. Afslutningsvis vil jeg fremhæve et vigtigt element, nemlig at den foreliggende sag er af en meget særlig type. For det tilfælde, at Domstolen forkaster Det Forenede Kongeriges påstand, indebærer det ikke på nogen måde, at der stilles spørgsmål ved betydningen af den funktion, som retsgrundlaget udfylder i EU-retten. Det er klart, at det i princippet er henvisningen til hjemmelen for en retsakt, der er afgørende for fremgangsmåden med hensyn til retsaktens vedtagelse. Det må dog lægges til grund, at Schengensamarbejdet er en slags parallelt retssystem inden for EU-retten. Unionens bestemmelser finder altid anvendelse inden for rammerne af Schengensamarbejdet, dog blot med den begrænsning (som det er tilfældet i den foreliggende sag), som følger af, at antallet af stater, som deltager i afgørelsen, i visse tilfælde ikke er det antal, der er typisk for Unionens »sædvanlige« retsakter.

VI – Forslag til afgørelse

89. På grundlag af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»– Rådet for Den Europæiske Union frifindes.

– Det Forenede Kongerige betaler sagens omkostninger.

– Europa-Kommissionen og Kongeriget Spanien bærer deres egne omkostninger.«