FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 30. september 2010 1( )

Sag C-34/09

Gerardo Ruiz Zambrano

mod

Office national de l’emploi (ONEM)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal du travail de Bruxelles (Belgien))

»Artikel 18, 20 og 21 TEUF – grundlæggende rettigheder som generelle principper i EU-retten – artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – unionsborgerskab – arbejdsløshedsunderstøttelse – barn med statsborgerskab i en medlemsstat – opholdsret til forældre, som er tredjelandsstatsborgere – nationale foranstaltningers hæmmende virkninger – omvendt forskelsbehandling – forholdet mellem den europæiske menneskerettighedskonvention og Den Europæiske Unions Domstol – standarder for beskyttelse af grundlæggende rettigheder«

1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse fra Tribunal du travail de Bruxelles vedrører rækkevidden af opholdsretten for tredjelandsstatsborgere, som er forældre til et lille barn, der er unionsborger, og som endnu ikke er rejst ud af den medlemsstat, hvor det er født.

2. For at besvare den nationale rets præjudicielle spørgsmål er Domstolen nødt til at træffe en række svære og vigtige valg. Hvad præcis indebærer unionsborgerskab? Udgør de omstændigheder, der har givet anledning til den nationale sag, et »rent internt« anliggende for den pågældende medlemsstat, hvorpå Den Europæiske Unions lovgivning (herefter »EU-retten«) ikke har nogen indflydelse? Eller indebærer fuld anerkendelse af de rettigheder (herunder fremtidige rettigheder), som nødvendigvis følger af unionsborgerskab, at et lille barn, der er unionsborger, i henhold til EU-retten, og ikke i henhold til national ret, har ret til at opholde sig i et hvilket som helst land inden for Unionens område (herunder den medlemsstat, hvor det har statsborgerskab)? Hvis dette er tilfældet, kan det for at sikre, at barnet effektivt kan udøve denne rettighed, indebære, at dets forældre, som er tredjelandsstatsborgere, tillægges opholdsret, hvis det i modsat fald ville medføre en væsentlig krænkelse af grundlæggende rettigheder.

3. På et mere begrebsmæssigt plan er det spørgsmålet, om udøvelsen af rettighederne som unionsborger – i lighed med udøvelsen af de klassiske økonomiske »friheder« – afhænger af, at der er udøvet en form for fri bevægelighed på tværs af grænser (selv om den er tilfældig, periferisk eller ubetydelig), før rettighederne gøres gældende. Eller er unionsborgerskab fremtidsorienteret, snarere end orienteret mod fortiden, når de rettigheder og forpligtelser, det giver, defineres? For at stille samme spørgsmål under en lidt anden synsvinkel: Er unionsborgerskabet simpelthen den ikke-økonomiske udgave af den samme generiske form for ret til fri bevægelighed, der længe har eksisteret for økonomisk aktive og for personer, der råder over egne midler? Eller har det en mere radikal betydning: et ægte statsborgerskab, der medfører et ensartet sæt af rettigheder og forpligtelser i en retsunion ( ), hvor respekten for grundlæggende rettigheder nødvendigvis må spille en grundlæggende rolle?

De retlige rammer

Relevante EU-retlige bestemmelser

4. Artikel 6 TEU (tidligere artikel 6 EU) fastsætter:

»1. Unionen anerkender de rettigheder, friheder og principper, der findes i chartret om grundlæggende rettigheder af 7. december 2000 som tilpasset den 12. december 2007 i Strasbourg, der har samme juridiske værdi som traktaterne.

Chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

Rettighederne, frihederne og principperne i chartret skal fortolkes i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser i chartrets afsnit VII vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret og under behørigt hensyn til de forklaringer, der henvises til i chartret, og som anfører kilderne til disse bestemmelser.

2. Unionen tiltræder den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder. Tiltrædelse af denne konvention ændrer ikke Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

3. De grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten.«

5. Artikel 18 TEUF (tidligere artikel 12 EF) fastsætter:

»Inden for traktaternes anvendelsesområde og med forbehold af disses særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt.

[…]«

6. Artikel 20 TEUF (tidligere artikel 17 EF) fastslår:

»1. Der indføres et unionsborgerskab. Unionsborgerskab har enhver, der er statsborger i en medlemsstat. Unionsborgerskab er et supplement til det nationale statsborgerskab og træder ikke i stedet for dette.

2. Unionsborgerne har de rettigheder og er underlagt de pligter, der er indeholdt i traktaterne.

[…]«

7. Artikel 21 TEUF (tidligere artikel 18 EF) fastsætter:

»1. Enhver unionsborger har ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område med de begrænsninger og på de betingelser, der er fastsat i traktaterne og i gennemførelsesbestemmelserne hertil.

[…]«

8. Artikel 7, 21 og 24 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ) fastsætter:

»Artikel 7

Respekt for privatliv og familieliv

Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin kommunikation.

[…]

Artikel 21

Ikke-forskelsbehandling

1. Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.

2. Inden for traktaternes anvendelsesområde og med forbehold af deres særlige bestemmelser er enhver forskelsbehandling på grund af nationalitet forbudt.

[…]

Artikel 24

Børns rettigheder

1. Børn har ret til den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for deres trivsel. De kan frit udtrykke deres synspunkter. Der tages hensyn hertil i forhold, der vedrører dem, i overensstemmelse med deres alder og modenhed.

2. I alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner, skal barnets tarv komme i første række.

3. Ethvert barn har ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre, medmindre dette er i modstrid med dets interesser.«

Relevante internationale bestemmelser

9. Artikel 17 i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder ( ) fastsætter følgende:

»1. Ingen må udsættes for vilkårlig eller ulovlig indblanding i sit privatliv eller familieliv, sit hjem eller sin brevveksling, eller for ulovlige angreb på sin ære og sit omdømme.

2. Enhver har ret til lovens beskyttelse mod sådan indblanding eller sådanne angreb.«

10. Artikel 9, stk. 1, i konventionen om barnets rettigheder ( ) fastsætter:

»1. Deltagerstaterne skal sikre, at barnet ikke adskilles fra sine forældre mod deres vilje, undtagen når kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse, i overensstemmelse med gældende lov og praksis bestemmer, at en sådan adskillelse er nødvendig af hensyn til barnets tarv. En sådan beslutning kan være nødvendig i særlige tilfælde, f.eks. ved forældres misbrug eller vanrøgt af barnet, eller hvor forældrene lever adskilt, og der skal træffes beslutning om barnets bopæl.«

11. Artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »EMRK«) og artikel 3 i protokol 4 hertil bestemmer følgende ( ):

»Artikel 8

1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.

2. Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed.

[…]

Artikel 3 i protokol 4

Ingen kan hverken ved individuelle eller ved kollektive foranstaltninger udvises af et territorium tilhørende den stat, i hvilken han er statsborger.

Ingen kan berøves retten til indrejse i den stat, i hvilken han er statsborger.«

Relevante nationale retsforskrifter

Kongelig anordning af 25. november 1991

12. Artikel 30 i kongelig anordning af 25. november 1991 om arbejdsløshed fastsætter følgende:

»For at have ret til ydelser ved arbejdsløshed skal en heltidsbeskæftiget arbejdstager have tilbagelagt følgende antal arbejdsdage:

1. [...]

2. 468 i løbet af de 27 måneder forud for ansøgningen om arbejdsløshedsunderstøttelse, såfremt han er mindst 36 år og under 50 år.

[…]«

13. Artikel 43, stk. 1, i den kongelige anordning fastsætter:

»Uden at de ovenstående bestemmelser berøres, er en udenlandsk eller statsløs arbejdstager kun berettiget til arbejdsløshedsunderstøttelse, hvis han eller hun overholder lovgivningen om udlændinge og beskæftigelse af udenlandske arbejdstagere.

Arbejde i Belgien tages kun i betragtning, hvis det er i overensstemmelse med lovgivningen om beskæftigelse af udenlandske arbejdstagere.«

14. I henhold til de relevante bestemmelser i belgisk lovgivning (artikel 40 i lov af 15.12.1980 og artikel 2 i kongelig anordning af 9.6.1999) skal ægtefællen til en udlænding, der er statsborger i et andet EF-land, og dennes eller ægtefællens mindreårige børn, uanset hvilket land de er statsborgere i, behandles på samme måde som den udlænding, der er statsborger i et andet EF-land, forudsat at de kommer til landet med henblik på at bosætte sig sammen med denne.

15. Der kræves ikke arbejdstilladelse af slægtninge i opstigende linje til en belgisk statsborger eller en udlænding, der er statsborger i et andet EF-land, og som forsørges af denne, uanset hvilket land de er statsborgere i [i medfør af henholdsvis artikel 2, stk. 2, nr. 2), litra b), i kongelig anordning om gennemførelse af lov af 30.4.1999 om beskæftigelse af udenlandske arbejdstagere og artikel 40, stk. 4, nr. iii), i lov af 15.12.1980].

Belgiens lov om statsborgerskab

16. I henhold til artikel 10, stk. 1, i Belgiens code de la nationalité, i den affattelse, der var gældende på det relevante tidspunkt, omfattede personer med belgisk statsborgerskab:

»et barn, som er født i Belgien, og som – på et hvilket som helst tidspunkt inden sit 18. år eller en tidligere myndighedsalder – ville være statsløst, hvis det ikke havde belgisk statsborgerskab«.

17. Efterfølgende gjorde lov af 27. december 2006 det umuligt for et barn født i Belgien af ikke-belgiske statsborgere at erhverve belgisk statsborgerskab, »hvis barnets repræsentant efter loven kan udvirke, at det får et andet statsborgerskab, ved at rette henvendelse til de diplomatiske eller konsulære myndigheder i forældrenes eller den ene af forældrenes land«.

De faktiske omstændigheder og hovedsagen

18. Gerardo Ruiz Zambrano og hans hustru, fru Moreno López, er begge colombianske statsborgere. De ankom til Belgien den 7. april 1999, sammen med deres første barn, med et visum udstedt af den belgiske ambassade i Bogotá.

19. En uge senere søgte Gerardo Ruiz Zambrano asyl i Belgien. Som grundlag for sin asylansøgning angav han, at han havde været nødt til at flygte fra Colombia, efter at han siden 1997 havde været udsat for vedvarende afpresning (ledsaget af dødstrusler) udøvet af private militser, været vidne til overfald på sin bror, og hans treårige søn havde været kidnappet i en uge i januar 1999.

20. Den 11. september 2000 afviste Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides (generaldirektoratet for flygtninge og statsløse personer) Gerardo Ruiz Zambranos asylansøgning og påbød ham at forlade Belgien. Afvisningen var dog tilføjet en bestemmelse om non-refoulement, hvorefter Gerardo Ruiz Zambrano og hans familie ikke måtte sendes tilbage til Colombia på grund af den kritiske situation i landet.

21. På trods af dette påbud ansøgte Gerardo Ruiz Zambrano om opholdstilladelse ved Office des Étrangers (udlændingemyndigheden) den 20. oktober 2000. Han indgav efterfølgende yderligere to ansøgninger ( ). Alle tre ansøgninger blev afvist. Gerardo Ruiz Zambrano anlagde sag med påstand om annullation af disse afgørelser og anmodede i mellemtiden om udsættelse af påbuddet om, at han skulle rejse ud af Belgien. På tidspunktet for denne præjudicielle forelæggelse verserede annullationssøgsmålet stadig ved Conseil d’État.

22. Gerardo Ruiz Zambrano og hans hustru har siden den 18. april 2001 været tilmeldt folkeregisteret i Schaerbeek.

23. I oktober 2001 blev Gerardo Ruiz Zambrano fastansat på fuld tid som fabriksarbejder i et belgisk firma, Plastoria SA (herefter »Plastoria«), i dets fabrik i Bruxelles. Arbejdet blev behørigt indberettet til Office national de la sécurité sociale (det nationale kontor for social sikring). De pligtige bidrag til den sociale sikringsordning blev fratrukket hans løn, og hans arbejdsgiver skulle på samme måde betale (og betalte) de tilsvarende arbejdsgiverbidrag. Det fremgår ikke udtrykkeligt af forelæggelseskendelsen, hvorvidt der også blev trukket kildeskat af hans indtægt (som det ofte er tilfældet).

24. Gerardo Ruiz Zambrano havde ikke arbejdstilladelse, da han blev ansat i Plastoria, og han fik ikke arbejdstilladelse i løbet af de fem år, han arbejdede for virksomheden.

25. I mellemtiden fødte hans hustru deres andet barn, Diego, den 1. september 2003, og deres tredje barn, Jessica, den 26. august 2005. Begge børn blev født i Belgien. I henhold til artikel 10, stk. 1, i code de la nationalité fik begge belgisk statsborgerskab ( ). Gerardo Ruiz Zambranos advokat oplyste under retsmødet, at både Diego og Jessica på nuværende tidspunkt går i skole i Schaerbeek.

26. Diegos og Jessicas fødsel førte til henholdsvis den anden og den tredje ansøgning til udlændingemyndigheden ( ). I begge disse ansøgninger hævdede Gerardo Ruiz Zambrano, at det forhold, at hans nyfødte var belgisk statsborger, berettigede ham til opholdstilladelse på grundlag af lov af 15. december 1980 og artikel 3 i protokol 4 til den europæiske menneskerettighedskonvention.

27. Som følge af den tredje ansøgning vedtog de belgiske myndigheder en afgørelse, hvorved Gerardo Ruiz Zambrano fik et registreringsbevis, som gav ham opholdsret i Belgien fra den 13. september 2005 til den 13. februar 2006. Efter hans anke af de forskellige afgørelser, hvorved han var blevet nægtet opholdstilladelse, fik Gerardo Ruiz Zambrano opholdsret ved en særlig tilladelse, som gjaldt, indtil disse sager var endeligt afgjort.

28. Den 10. oktober 2005 blev Gerardo Ruiz Zambranos ansættelseskontrakt midlertidigt afbrudt. Han ansøgte straks Office national de l’emploi om midlertidig arbejdsløshedsunderstøttelse. Denne ansøgning blev afvist med den begrundelse, at han ikke havde arbejdstilladelse (fordi hans ophold i Belgien var ulovligt). Han anlagde sag ved Tribunal du travail, hvor han anfægtede dette afslag (herefter »det første søgsmål«), men blev kort efter genansat på fuld tid hos Plastoria.

29. Som følge af det første søgsmål iværksatte de belgiske arbejdsmyndigheder imidlertid en undersøgelse af vilkårene for Gerardo Ruiz Zambranos ansættelse. I denne forbindelse aflagde en kontrollør fra disse myndigheder besøg hos Plastoria den 11. oktober 2006. Han fandt Gerardo Ruiz Zambrano på arbejde og bekræftede, at han ikke havde en arbejdstilladelse. Kontrolløren beordrede, at hans ansættelse øjeblikkeligt skulle bringes til ophør. Plastoria ophævede Gerardo Ruiz Zambranos ansættelseskontrakt uden godtgørelse med den begrundelse, at der forelå force majeure, og gav ham den officielle formular (»C4«) som attest for betaling af sociale bidrag og arbejdsløshedsforsikring i hele ansættelsesperioden fra oktober 2001 til oktober 2006.

30. De belgiske arbejdsmyndigheder besluttede ikke at strafforfølge Plastoria, idet de fastslog, at der bortset fra at virksomheden havde ansat Gerardo Ruiz Zambrano uden en arbejdstilladelse, ikke var konstateret andre overtrædelser af kravene i forbindelse med forpligtelser vedrørende social sikring, pligten til at føre arbejdsretlige dokumenter, arbejdsulykkeforsikring og forpligtelser vedrørende løn.

31. Efter at være blevet arbejdsløs sendte Gerardo Ruiz Zambrano endnu en ansøgning til Office national de l’emploi, hvor han denne gang søgte om fuld arbejdsløshedsunderstøttelse. Han fik atter afslag på sin ansøgning. Gerardo Ruiz Zambrano anlagde endnu en sag ved Tribunal du travail de Bruxelles, hvor han anfægtede denne afgørelse (herefter »det andet søgsmål«). Det første og det andet søgsmål er genstand for hovedsagen.

32. I sit skriftlige indlæg har den belgiske regering bemærket, at Gerardo Ruiz Zambrano som følge af en regeringsforanstaltning med henblik på regulering af særlige situationer for personer, der opholder sig illegalt i landet, den 30. april 2009 fik en midlertidig opholdstilladelse, med mulighed for fornyelse, samt en arbejdstilladelse (type C). Den sidstnævnte har dog ikke tilbagevirkende kraft, og Gerardo Ruiz Zambranos ansættelse i Plastoria fra 2001 til 2006 anses stadig for ikke at have været omfattet af en arbejdstilladelse.

De præjudicielle spørgsmål

33. I de søgsmål, der er anlagt til prøvelse af de to afgørelser fra Office national de l’emploi, hvorved der blev givet afslag på Gerardo Ruiz Zambranos ansøgning om midlertidig og fuld arbejdsløshedsunderstøttelse, har Tribunal du travail de Bruxelles forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Tillægger én eller flere af bestemmelserne i artikel 12 [EF], 17 [EF] og 18 [EF] – læst hver for sig eller i sammenhæng – unionsborgeren en ret til at opholde sig på den medlemsstats område, hvori unionsborgeren er statsborger, uafhængigt af, om unionsborgeren forudgående har udøvet sin ret til fri bevægelighed på medlemsstaternes område?

2) Skal artikel 12 [EF], 17 [EF] og 18 [EF], sammenholdt med artikel 21, 24 og 34 i chartret om grundlæggende rettigheder, fortolkes således, at den ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som bestemmelserne tillægger enhver unionsborger – når unionsborgeren er et mindreårigt, lille barn, som forsørges af en slægtning i opstigende linje, der er tredjelandsstatsborger – indebærer, at barnet skal sikres denne opholdsret på den medlemsstats område, hvori det er bosat og er statsborger – uafhængigt af, om barnet selv eller via sin værge forudgående har udøvet sin ret til fri bevægelighed – ved, at opholdsretten afpasses efter den tilsigtede virkning, der i Fællesskabets retsinstansers praksis (dom af 19.10.2004, sag C-200/02, Zhu og Chen, Sml. I, s. 9925) er fundet nødvendig, ved at tillægge en slægtning i opstigende linje, der er tredjelandsstatsborger, som forsørger det nævnte barn og har rådighed over tilstrækkelige midler samt en sygeforsikring, den afledte opholdsret, som ville tilkomme selv samme tredjelandsstatsborger, hvis det mindreårige barn, som forsørges af tredjelandsstatsborgeren, havde været en unionsborger, som ikke har statsborgerskab i den medlemsstat, hvori det er bosat?

3) Skal artikel 12 [EF], 17 [EF] og 18 [EF], sammenholdt med artikel 21, 24 og 34 i chartret om grundlæggende rettigheder, fortolkes således, at den ret, som tilkommer et mindreårigt barn, der er statsborger i en medlemsstat, til at opholde sig på den medlemsstats område, hvori det er bosat, medfører en fritagelse for kravet om arbejdstilladelse for en slægtning i opstigende linje, der er tredjelandsstatsborger, forsørger det nævnte, mindreårige barn, og som – hvis det ikke var for det krav om arbejdstilladelse, som er foreskrevet i national ret i den medlemsstat, hvori han er bosat – ved at udøve en lønnet beskæftigelse, hvorved vedkommende er lovpligtigt underkastet den sociale sikringsordning i denne stat, opfylder betingelsen om tilstrækkelige midler og besiddelse af en sygeforsikring, således at barnets opholdsret stemmer overens med den tilsigtede virkning, som i Fællesskabets retsinstansers praksis (dom af 19.10.2004, sag C-200/02, Zhu og Chen, Sml. I, s. 9925) er tillagt et mindreårigt barn, som er unionsborger og har statsborgerskab i en anden medlemsstat end den, hvori det er bosat, og som forsørges af en slægtning i opstigende linje, der er tredjelandsstatsborger?«

34. Der er indgivet skriftlige indlæg af Gerardo Ruiz Zambrano, den belgiske, danske, tyske og græske regering, Irland, den nederlandske, polske og østrigske regering samt af Kommissionen.

35. Gerardo Ruiz Zambranos advokat og repræsentanter for den belgiske, danske, græske og franske regering, Irland og den nederlandske regering samt Kommissionen var til stede i retsmødet den 26. januar 2010, hvor de afgav mundtlige indlæg.

Indledende punkter

36. Ingen af parterne i denne præjudicielle forelæggelse har specifikt rejst tvivl om, hvorvidt den kan antages til realitetsbehandling. Der er imidlertid to spørgsmål, som jeg vil komme ganske kort ind på.

37. Det første drejer sig om, hvorvidt de præjudicielle spørgsmål har nogen reel betydning for afgørelsen af hovedsagen.

38. Det fremgår af de oplysninger, der indgår i forelæggelseskendelsen, at Gerardo Ruiz Zambrano har opfyldt de materielle betingelser for berettigelse til arbejdsløshedsunderstøttelse (f.eks. at han har arbejdet i mindst 468 dage i 27 måneder forud for ansøgningen, som det kræves i artikel 30 i kongelig anordning af 25.11.1991, og har betalt de relevante sociale sikringsbidrag). Der er to indbyrdes forbundne faktorer, der står i vejen for hans ret til understøttelse. For det første fremgår det af nationale lovforskrifter ( ), at kun arbejde, der overholder lovgivningen om udlændinge og udenlandske arbejdstagere, kan tages i betragtning. Anvendelsen af denne betingelse indebærer, at der skal ses bort fra Gerardo Ruiz Zambranos fuldtidsansættelse hos Plastoria fra den 1. oktober 2001 til den 12. oktober 2006, eftersom han på intet tidspunkt i denne periode var i besiddelse af en arbejdstilladelse og fra og med den 13. september 2005 kun havde et registreringsbevis, der gav ham opholdsret ( ). For det andet er det fastsat i den nationale lovgivning, at en udenlandsk arbejdstager skal overholde lovgivningen om udlændinge for at kunne modtage ydelser ( ).

39. Hele Gerardo Ruiz Zambranos søgsmål ved den nationale ret afhænger af, om han som tredjelandsstatsborger, der er far til et barn, som er belgisk statsborger, enten a) kan sidestilles med en EU-borger, eller b) har afledt opholdsret som følge af, at hans børn er både belgiske statsborgere og unionsborgere. Både a) og b) ville medføre den nødvendige opholdsret i henhold til EU-retten ( ); a) ville i sig selv også fritage ham for kravet om en arbejdstilladelse, og b) ville sandsynligvis analogt give ham mulighed for at henholde sig til undtagelsen fra kravet om arbejdstilladelse i henhold til artikel 2, stk. 2, nr. 2), litra b), i lov af 30. april 1999, der gælder for slægtninge i opstigende linje, der forsørges af en belgisk statsborger. Hvis dette ikke var tilfældet (fortsætter argumentet), ville der være omvendt forskelsbehandling af belgiske statsborgere, som ikke havde udøvet retten til fri bevægelighed i henhold til EU-retten, idet de ikke ville kunne drage fordel af bestemmelserne om familiesammenføring ( ), hvorefter både EU-borgere, der er flyttet til Belgien fra en anden medlemsstat, og belgiere, der forudgående har udøvet den frie bevægelighed, kan blive sammenført med et familiemedlem i opstigende linje, der er tredjelandsstatsborger, og som ikke forsørges af den belgiske statsborger.

40. Selv om den umiddelbare genstand for hovedsagen vedrører en ansøgning om arbejdsløshedsunderstøttelse i henhold til lovgivningen om sociale ydelser/beskæftigelseslovgivningen, og ikke en forvaltningsretlig ansøgning om opholdstilladelse, er det således tydeligt, at den nationale ret ikke kan afgøre den sag, der er forelagt, uden at vide, a) hvorvidt Gerardo Ruiz Zambrano kan gøre en afledt rettighed i henhold til EU-retten gældende grundet i det forhold, at hans børn, som belgiske statsborgere, også er unionsborgere, og b) hvilke rettigheder der ville blive sikret en belgisk statsborger, der som unionsborger havde været i en anden medlemsstat og derefter vendte tilbage til Belgien (for at vurdere argumentet om omvendt forskelsbehandling og anvende eventuelle relevante nationale retsforskrifter). Desuden har den nationale ret indgående forklaret, at den nationale lovgivning ( ) henviser til EU-retten hvad angår definitionen af, hvem der anses for »familiemedlem« til en unionsborger, hvilket tyder på, at den er relevant for afgørelsen af hovedsagen ( ).

41. Det andet spørgsmål følger af, at Gerardo Ruiz Zambranos advokat har oplyst Domstolen, at Belgiens Conseil d’État og Cour Constitutionnelle begge for nylig har afsagt dom under lignende omstændigheder, hvor de fastslog, at der som følge af den omvendte forskelsbehandling, som EU-retten havde skabt, var sket en tilsidesættelse af det forfatningsretlige lighedsprincip ( ). Som følge heraf kan man måske mene, at denne præjudicielle forelæggelse er overflødig. Sagt på en anden måde: Er det stadig nødvendigt for den forelæggende ret at få besvaret sine spørgsmål om EU-retten, nu, hvor den har fået den relevante vejledning i henhold til nationale retsforskrifter fra sine egne højere retsinstanser?

42. Det mener jeg, at det er.

43. Før Tribunal du travail kan anvende den praksis, som er skabt af Conseil d’État og Cour Constitutionnelle, er den nødt til at fastslå, hvorvidt der rent faktisk opstår en situation med omvendt forskelsbehandling som følge af samspillet mellem EU-retten og den nationale lovgivning. Hertil er den nødt til at have Domstolens vejledning med hensyn til den korrekte fortolkning af EU-retten. Domstolen har tidligere fastsat referencer, som netop tjener dette formål, nemlig at gøre det lettere for den forelæggende ret at sammenligne retstilstanden i henhold til EU-retten med den nationale retstilstand ( ). Den har i en række sager medgivet, at den bør tage stilling, hvis »fortolkningen af fællesskabsbestemmelser [nu EU-bestemmelser] eventuelt kan være nyttig for de nationale retsinstanser, […] navnlig såfremt det er et krav i den nationale lovgivning, at den pågældende medlemsstats statsborgere skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på fællesskabsretten [nu EU-retten] i en tilsvarende situation« ( ). Repræsentanten for den belgiske regering medgav da også i sit mundtlige indlæg, at den forelæggende ret var nødt til at have et svar fra Domstolen for at kunne undersøge, hvorvidt der er tale om omvendt forskelsbehandling forårsaget af EU-retten.

44. Som følge heraf er det nødvendigt, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål.

Omrokering af problemstillingerne

45. Den nationale rets spørgsmål indebærer tre argumentationslinjer. Selv om disse måske ikke fremgår tydeligt af de præjudicielle spørgsmåls faktiske ordlyd, kan de udledes af den mere detaljerede analyse i forelæggelseskendelsen.

46. Den nationale rets største tvivl drejer sig om, hvorvidt der skal være tale om bevægelse, for at traktatens bestemmelser om unionsborgerskab finder anvendelse. Den nationale ret er klar over, at artikel 20 TEUF og 21 TEUF adskiller sig begrebsmæssigt fra arbejdskraftens frie bevægelighed i medfør af artikel 45 TEUF, etableringsfrihed i medfør af artikel 49 TEUF og fra alle de »økonomiske« friheder i medfør af artikel 34 ff. TEUF. Spørgsmålet er imidlertid, hvor meget bestemmelserne om unionsborgerskab adskiller sig fra de øvrige bestemmelser.

47. Dernæst ønsker den nationale ret oplyst, hvilken rolle grundlæggende rettigheder (navnlig den grundlæggende ret til respekt for familielivet, som Domstolen har gjort rede for i Carpenter-dommen ( ), MRAX-dommen ( ) og Zhu og Chen-dommen ( )) spiller for fastsættelsen af anvendelsesområdet for artikel 20 TEUF og 21 TEUF.

48. Endelig har den nationale ret stillet spørgsmål om artikel 18 TEUF’s funktion hvad angår beskyttelse af privatpersoner mod omvendt forskelsbehandling, der er skabt af EU-retten med bestemmelserne om unionsborgerskab.

49. Af hensyn til overskueligheden, og for at den nationale ret kan få et brugbart svar, vil jeg behandle de tre spørgsmål som følger.

50. Først vil jeg behandle spørgsmålet om, hvorvidt Diego og Jessica kan påberåbe sig rettigheder i medfør af artikel 20 TEUF og 21 TEUF som unionsborgere, på trods af at de (endnu) ikke har bevæget sig uden for den medlemsstat, hvor de er statsborgere, og hvorvidt Gerardo Ruiz Zambrano derfor kan gøre et krav gældende om afledt opholdsret, for at han kan være i Belgien og tage sig af og forsørge sine mindreårige børn (herefter »spørgsmål 1«). For at behandle dette spørgsmål er jeg nødt til at overveje, hvorvidt dette – som det er hævdet – er en »rent intern« situation, eller hvorvidt der rent faktisk er tilstrækkelig forbindelse til EU-retten til, at der kan påberåbes unionsborgerskabsrettigheder. Det rejser også spørgsmålet, hvorvidt artikel 21 TEUF spænder over to uafhængige rettigheder – retten til at færdes og en selvstændig ret til at opholde sig – eller hvorvidt den udelukkende indebærer retten til at færdes (og derefter opholde sig).

51. For det andet vil jeg behandle spørgsmålet om omvendt forskelsbehandling, som den nationale ret nævner gentagne gange. Jeg vil derfor undersøge anvendelsesområdet for artikel 18 TEUF og stille spørgsmålet, hvorvidt denne artikel kan anvendes i tilfælde af omvendt forskelsbehandling, der er skabt af EU-retlige bestemmelser om unionsborgerskab (herefter »spørgsmål 2«). Selv om dette spørgsmål har været taget op inden for de seneste år ( ), er det stadig ikke besvaret.

52. Endelig vil jeg behandle spørgsmålet om grundlæggende rettigheder (herefter »spørgsmål 3«). Den nationale ret har i forelæggelseskendelsen gjort det helt klart, at den ønsker vejledning i spørgsmålet om, hvorvidt den grundlæggende ret til respekt for familielivet spiller en rolle i denne sag, hvor hverken unionsborgeren eller hans colombianske forældre har bevæget sig uden for Belgien. Dette spørgsmål rejser selv et mere grundlæggende spørgsmål, nemlig hvad er rækkevidden af EU’s grundlæggende rettigheder? Kan de påberåbes uafhængigt? Eller skal der være en tilknytning til en anden, klassisk, EU-rettighed?

53. Da spørgsmålet om grundlæggende rettigheder er klart gennemgående i alle tre spørgsmål, vil jeg indledningsvis, før jeg påbegynder denne analyse, se på, hvorvidt det er rimeligt at antage, at Gerardo Ruiz Zambrano og hans familie reelt risikerer at blive ofre for krænkelse af den grundlæggende ret til respekt for familielivet i henhold til EU-retten.

Indledning: Ruiz Zambrano-familiens situation og den potentielle krænkelse af EU’s grundlæggende ret til respekt for familielivet

54. I Carpenter-dommen ( ) anerkendte Domstolen, at den grundlæggende ret til respekt for familielivet er en del af de almindelige EU-retlige principper. Domstolen lagde Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg«) praksis til grund for denne afgørelse. I Boultif-dommen ( ) fastslog denne domstol, at »den omstændighed, at en person nægtes indrejse i det land, hvor den pågældendes nære slægtninge bor, [kan] udgøre et indgreb i retten til respekt for familielivet, således som denne ret er beskyttet ved [EMRK’s] artikel 8, stk. 1« ( ). EMRK’s definition af »familie« er hovedsageligt begrænset til kernefamilien ( ), der tydeligvis omfatter Gerardo Ruiz Zambrano og hans hustru, som forældre til Diego og Jessica.

55. I Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourgs praksis fastslås ligeledes, at det kun kan tillades, at en person fjernes fra sine familiemedlemmer, hvis det påviseligt er »nødvendigt i et demokratisk samfund, dvs. at det skal være berettiget ud fra tvingende samfundsmæssige hensyn og navnlig stå i et rimeligt forhold til det forfulgte formål« ( ). Anvendelsen af artikel 8, stk. 2, EMRK om undtagelser fra den rettighed, der er sikret ved artikel 8, stk. 1, EMRK, indebærer en proportionalitetskontrol, der (bl.a.) tager hensyn til faktorer såsom hvornår familien bosatte sig, sagsøgerens gode tro, kulturelle og sociale modsætninger i den stat, som familiemedlemmerne ville blive sendt til, og deres grad af integration i samfundet i den kontraherende stat ( ).

56. Selv om Domstolen nøje følger Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourgs praksis, har den udviklet sin egen argumentation. Sammenfattende vil Domstolen yde beskyttelse i følgende tilfælde og/eller med henvisning til følgende faktorer ( ).

57. For det første stiller Domstolen ikke krav om, at unionsborgeren skal være sagsøger i hovedsagen, for at der ydes beskyttelse. Den grundlæggende ret til respekt for familielivet i henhold til EU-retten har således allerede indirekte sikret beskyttelse af tredjelandsstatsborgere, som var nære slægtninge til en unionsborger. Da der ville have været tale om indgreb i unionsborgerens ret til respekt for familielivet, var den tredjelandsstatsborger, som var det familiemedlem, der havde indledt søgsmålet, også sikret beskyttelse ( ).

58. For det andet kan den grundlæggende rettighed også påberåbes, selv om det familiemedlem, der får påbud om at forlade landet, ikke opholder sig lovligt dér ( ).

59. For det tredje tager Domstolen hensyn til, hvorvidt familiemedlemmet er til fare for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed (hvilket kan begrunde en udvisning fra landet) ( ).

60. For det fjerde vil Domstolen kun acceptere en begrundelse vedrørende misbrug af rettigheder, såfremt medlemsstaten kan fremlægge klare beviser for, at sagsøgeren var i ond tro ( ).

61. Disse og andre aspekter af de grundlæggende rettigheder, som denne sag omhandler – retten til respekt for familielivet og barnets rettigheder – afspejles i henholdsvis artikel 7 og artikel 24, stk. 3, i chartret. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder var chartret »soft law« og var ikke bindende for de belgiske myndigheder. Imidlertid anvendte Domstolen det allerede som en hjælp til sin fortolkning, også i sager vedrørende retten til respekt for familielivet ( ). Efter Lissabontraktatens ikrafttræden har chartret opnået status som primær ret ( ).

62. Jeg mener, at de belgiske myndigheders beslutning om at påbyde Gerardo Ruiz Zambrano at forlade Belgien, efterfulgt at deres vedvarende afslag på hans ansøgninger om opholdstilladelse, udgør en potentiel krænkelse af hans børns grundlæggende ret til respekt for familielivet og til beskyttelse af deres rettigheder som børn og herved også (ifølge Carpenter-dommen og Zhu og Chen-dommen) af Gerardo Ruiz Zambranos tilsvarende ret til respekt for familielivet som deres far. Når jeg siger »potentiel«, er det, fordi Gerardo Ruiz Zambrano stadig befinder sig på belgisk område. Det er dog indlysende, at det vil udløse en krænkelse af disse rettigheder, hvis udvisningsordren sættes i kraft.

63. Det er ligeledes indlysende, at der sandsynligvis vil være tale om en alvorlig krænkelse. Hvis Gerardo Ruiz Zambrano skal udvises, vil hans hustru også blive udvist. Disse foranstaltninger ville få gennemgribende konsekvenser for børnene. På grund af deres alder ville børnene ikke længere kunne leve et selvstændigt liv i Belgien. Derfor ville det mindste onde for dem sandsynligvis være at forlade Belgien sammen med deres forældre. Det ville imidlertid indebære, at de blev rykket op med rode fra det samfund og den kultur, hvor de var født og blevet integreret. Selv om det i sidste ende tilkommer den nationale ret at foretage den detaljerede bedømmelse i den enkelte sag, synes det rimeligt at gå ud fra, at krænkelsen højst sandsynligt vil være af betydelig karakter.

64. Det er korrekt, at Gerardo Ruiz Zambranos børn blev født på et tidspunkt, hvor hans situation allerede var ulovlig. Imidlertid tyder de oplysninger, der indgår i forelæggelseskendelsen, på, at Gerardo Ruiz Zambrano er fuldt integreret i det belgiske samfund og ikke udgør en trussel eller risiko. Skønt det tilkommer den nationale ret, der som den eneste tager stilling til de faktiske omstændigheder, at drage de nødvendige konklusioner i denne henseende, anser jeg følgende forhold for at understøtte dette synspunkt.

65. For det første havde Gerardo Ruiz Zambrano regelmæssigt arbejde efter sin indrejse i Belgien, han betalte de pligtige sociale sikringsbidrag og gjorde ikke krav på finansiel bistand ( ). For det andet har han og hans hustru tilsyneladende levet et normalt familieliv, og deres børn går nu i skole i Belgien. For det tredje modtog de belgiske myndigheder villigt Gerardo Ruiz Zambranos sociale sikringsbidrag til den belgiske statskasse i fem år, mens han arbejdede hos Plastoria. Denne velvillighed står i besynderlig kontrast til et andet belgisk ministeriums tøven, når det gælder udstedelse af en opholdstilladelse ( ). For det fjerde tyder det forhold, at Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides udstedte et påbud om non-refoulement, på, at Gerardo Ruiz Zambrano og hans familie ikke kan hjemsendes til Colombia, da det ville bringe dem i reel fare. Hvis de blev tvunget til at forlade Belgien, skulle de således finde en tredje stat, som var villig til at tage imod dem, og som de måske, måske ikke, ville have tilknytning til. For det femte har de belgiske myndigheder ved i 2009 at give Gerardo Ruiz Zambrano en midlertidig opholdstilladelse, som kan fornyes, stiltiende bekræftet, at hans tilstedeværelse i Belgien ikke udgør en risiko for samfundet, og at der ikke er tvingende hensyn til den offentlige orden, som kan begrunde et krav om, at han øjeblikkeligt skal forlade landet.

66. Af disse årsager er det min opfattelse, at det, hvis de belgiske myndigheder fulgte op på deres afslag på Gerardo Ruiz Zambranos ansøgning om opholdstilladelse efter hans første belgiske barns fødsel (Diego) ved at effektuere det udstedte påbud om at forlade landet ( ), sandsynligvis ville kunne anses for en væsentlig krænkelse af Diegos – og således indirekte Gerardo Ruiz Zambranos – grundlæggende ret til respekt for familielivet i henhold til EU-retten.

Spørgsmål 1 – unionsborgerskab

Indledende bemærkninger

67. I 1992 blev der ved Maastrichttraktaten indført et unionsborgerskab som en ny, supplerende status for alle borgere i medlemsstaterne. Ved at give alle borgere ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område anerkendte den nye traktat privatpersoners centrale rolle i den nyoprettede Union, uanset om de var erhvervsaktive eller ikke. Hver enkelt borger har rettigheder og forpligtelser, der tilsammen udgør en ny status – en status, som Domstolen i 2001 udtalte havde til »formål at skabe den grundlæggende status for medlemsstaternes statsborgere« ( ).

68. Jeg vil hævde, at konsekvenserne af denne udtalelse er lige så vigtige og vidtrækkende som konsekvenserne af tidligere milepæle i Domstolens praksis. Jeg anser faktisk Domstolens beskrivelse af unionsborgerskab i Gryzelczyk-dommen for at være af potentielt tilsvarende betydning som dens skelsættende udtalelse i dommen i sagen Van Gend en Loos om, at »Fællesskabet udgør et nyt folkeretligt system, til hvis fordel staterne […] har indskrænket deres suveræne rettigheder, og hvis retssubjekter ikke blot er medlemsstaterne, men også disses statsborgere« ( ).

Kan man påberåbe sig rettigheder, der er afledt af unionsborgerskabet, udelukkende på grundlag af bopæl i den medlemsstat, hvor man har statsborgerskab?

Bevægelighed og den klassiske (økonomiske) ret til fri bevægelighed

69. Det fremgår af fast retspraksis, at der normalt kræves en form for bevægelse mellem medlemsstaterne, for at de klassiske økonomiske rettigheder forbundet med de fire friheder kan gøres gældende. Selv i denne sammenhæng er det dog værd at bemærke, at Domstolen har fastslået, at det er vigtigt ikke at hindre eller besværliggøre udøvelsen af disse rettigheder, og har set skævt til nationale foranstaltninger, der kan have en afskrækkende virkning på den potentielle udøvelse af den frie bevægelighed.

70. I Dassonville-dommen ( ) fastslog Domstolen som bekendt, at »enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet, skal anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion«. Dette princips bredde har gjort det muligt for Domstolen at undersøge diskriminerende og ikke-diskriminerende nationale foranstaltninger, også selv om der ikke nødvendigvis har været nogen varebevægelser ( ). Den afskrækkende virkning af en national foranstaltning kan være tilstrækkeligt til at medføre, at artikel 34 TEUF (tidligere artikel 28 EF) finder anvendelse. I Carbonati-dommen ( ) fulgte Domstolen således generaladvokat Poiares Maduros anbefalinger og fastslog, at afgifter pålagt varer internt i en medlemsstat udgjorde traktatbrud ( ). Domstolen slog utvetydigt fast, at den nuværende artikel 26, stk. 2, TEUF (tidligere artikel 14, stk. 2, EF) i sin definition af det indre marked som »et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital« ikke »sondrer mellem henholdsvis grænserne mellem staterne og inden for en stat« ( ).

71. En tilsvarende kontrol blev anvendt på fri bevægelighed for personer og tjenesteydelser i Säger-dommen ( ), hvor Domstolen forklarede, at artikel 59 EØF (nu artikel 56 TEUF) »ikke blot kræver afskaffelse af enhver forskelsbehandling til skade for tjenesteyderen på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser«. ( ) Ringen sluttedes, med hensyn til dette ræsonnement, i Kraus-dommen ( ), hvor Domstolen fastslog, at regler, som »kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for [EU-]borgere, herunder statsborgerne i den medlemsstat, der har udstedt reglerne, at udøve de i EØF-traktaten sikrede grundlæggende friheder«, også hørte under fællesskabsrettens anvendelsesområde ( ).

72. Derfor er det nu fast retspraksis, at en person, hvis mulighed for at færdes internt i EU gøres »vanskeligere« eller »mindre attraktivt«, også hvis det er af den medlemsstat, hvor den pågældende er statsborger, kan påberåbe sig traktatsikrede rettigheder ( ).

73. Domstolen har ganske vist allerede accepteret en vis udvanding af princippet om, at udøvelsen af rettigheder kræver en faktisk, fysisk bevægelse over en grænse. I Alpine Investments-dommen ( ) fastslog den således, at et forbud mod at tage telefonisk kontakt med potentielle kunder i en anden medlemsstat faldt inden for anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser, selv om der ikke skete nogen fysisk bevægelse. I Carpenter-dommen ( ) fastslog Domstolen, at EU-retten var afgørende for udfaldet af en anfægtelse af en udvisningsordre fra Det Forenede Kongerige mod en filippinsk statsborger. EU-retten var blevet påberåbt på det grundlag, at Mary Carpenters mand, som var britisk statsborger, nu og da foretog rejser til andre medlemsstater for at sælge reklameplads i et britisk tidsskrift. Domstolen godtog det argument, at det var lettere for Mary Carpenters mand at levere og modtage tjenesteydelser, fordi hun tog sig af hans børn af første ægteskab. Derfor fastslog Domstolen, at en udvisning af Mary Carpenter ville indebære en begrænsning i hendes mands ret til at levere og modtage tjenesteydelser ( ).

74. I en nyere dom, Metock-dommen ( ), fastslog Domstolen, at det forhold, at Blaise Baheten Metocks hustru, en camerouner, som havde fået britisk statsborgerskab, og som allerede var bosat og havde arbejde i Irland, da hun giftede sig med sin mand (ligeledes camerouner, som hun havde mødt 12 år tidligere i Cameroun), tidligere havde udøvet sin ret til fri bevægelighed, var tilstrækkeligt til, at han kunne erhverve en afledt opholdsret i Irland, til trods for at han ikke opfyldte det nationalretlige krav om, at han skulle have opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat, inden han rejste ind i Irland ( ).

Bevægelse og unionsborgerskab

75. I mange sager, der vedrører unionsborgerskab, er der et tydeligt, identificerbart grænseoverskridende element, der modsvarer udøvelsen af den klassiske økonomiske ret til fri bevægelighed. I sagen Bickel og Franz ( ) var de to sagsøgte således en østrigsk og en tysk statsborger, som der var rejst straffesag mod i den italienske region Trentino-Alto Adige (dvs. det tidligere Sydtyrol), og som håbede, at sagen kunne føres på tysk i stedet for italiensk. I Martínez Sala-sagen ( ) var sagsøgeren en spansk statsborger, der var flyttet til Tyskland. I Bidar-sagen ( ) var Dany Bidar flyttet fra Frankrig til Det Forenede Kongerige, hvor han boede hos sin bedstemor, for at færdiggøre sin uddannelse, efter at hans mor var død, inden han søgte om et studielån til finansiering af sit universitetsstudium.

76. Desuden har der som regel, når statsborgere over for deres egen medlemsstat gør rettigheder gældende, der følger af unionsborgerskabet, været en forudgående bevægelse væk fra denne medlemsstat efterfulgt af tilbagevenden. I D’Hoop-sagen ( ) flyttede Marie-Nathalie D’Hoop fra Belgien til Frankrig, hvor hun færdiggjorde sin uddannelse, hvorefter hun flyttede tilbage til Belgien, hvor hun søgte om den ungdomsarbejdsløshedsydelse, der blev givet til unge, som netop havde færdiggjort studiet og søgte arbejde for første gang. I sagen Grunkin og Paul ( ) rejste Leonhard Matthias Grunkin Paul mellem Danmark (hvor han var født, boede og gik i skole) og Tyskland (hvor han var statsborger) for at besøge sin fraskilte far, som boede dér. Han havde brug for et tysk pas, der var udstedt med det samme navn, som han lovligt var blevet tildelt i Danmark, i stedet for et andet navn.

77. Jeg mener dog ikke, at udøvelsen af de rettigheder, der følger af unionsborgerskabet, altid er uadskilleligt og uomgængeligt forbundet med fysisk bevægelse. Der er også allerede unionsborgerskabssager, hvor faktisk bevægelse er et element, som kun akkurat er synligt, eller er rent ud sagt ikke-eksisterende.

78. I García Avello-sagen ( ) var forældrene spanske statsborgere, der var flyttet til Belgien, men deres børn, Esmeralda og Diego (som var statsborgere både i Spanien og Belgien, og hvis anfægtede efternavn var genstand for sagen), var født i Belgien og havde ikke på noget tidspunkt, så vidt man kan forstå af sagen, været rejst fra landet. I Zhu og Chen-sagen ( ) var Catherine Zhu født i én del af Det Forenede Kongerige (Nordirland) og var kun flyttet inden for Det Forenede Kongerige (til England). Den lov, som på det pågældende tidspunkt tildelte alle, der var født på øen Irland (herunder Nordirland), irsk statsborgerskab, betød, sammen med kompetent juridisk rådgivning, at hun kunne påberåbe sig unionsborgerskabet til at opnå opholdsret i Det Forenede Kongerige til sig selv og sin kinesiske mor, idet det ellers ville have været umuligt for hende, som et lille barn, effektivt at udøve sine rettigheder som unionsborger. I Rottmann-sagen ( ) fik Janko Rottmann det afgørende statsborgerskab (tysk statsborgerskab ved naturalisation i stedet for sit tidligere østrigske statsborgerskab, der var erhvervet ved fødslen), efter at han var flyttet til Tyskland fra Østrig. Dommen ser dog bort fra den tidligere flytning og ser udelukkende på de fremtidige følger, som en fortabelse af tysk statsborgerskab ville få, idet Janko Rottmann ville blive statsløs. (Jeg vil senere komme nærmere ind på denne nyere, vigtige dom) ( ).

79. Når man ser på de forskellige rettigheder, som traktaten tillægger unionsborgere, er det tydeligt, at nogle af disse – især valgret og valgbarhed ved kommunalvalg og valg til Europa-Parlamentet – kun kan påberåbes i andre medlemsstater end den, hvor den pågældende person er statsborger ( ). Andre rettigheder – retten til at indgive andragender til Europa-Parlamentet i henhold til artikel 227 TEUF og retten til at henvende sig til Ombudsmanden i henhold til artikel 228 TEUF – kan tilsyneladende udøves uden geografiske begrænsninger ( ). Retten til beskyttelse hos diplomatiske og konsulære myndigheder i henhold til artikel 23 TEUF (tidligere artikel 20 EF) kan udøves i et hvilket som helst tredjeland, hvor den medlemsstat, som den pågældende person er statsborger i, ikke er repræsenteret.

80. Det, som, måske, er »kernerettigheden«, nemlig retten til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område« ( ), er vanskeligere at bestemme. Er der tale om en samlet rettighed (»retten til at færdes kombineret med at opholde sig«)? En rettighed, der involverer en rækkefølge (»retten til at færdes og opholde sig, efter at man på et tidligere tidspunkt har færdedes«)? Eller to selvstændige rettigheder (»retten til at færdes« og »retten til at opholde sig«)?

Virkningen af grundlæggende rettigheder

81. Stillet over for valget mellem at begrænse fortolkningen af »retten til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område« i medfør af artikel 20, stk. 2, litra a), og artikel 21, stk. 1, TEUF til situationer, hvor unionsborgeren først har bevæget sig til en anden medlemsstat, eller fastslå, at begreberne »færdes« og »opholde sig« kan læses adskilt fra hinanden, hvorved der ikke er noget til hinder for, at en unionsborger kan påberåbe sig disse rettigheder, når han opholder sig (uden tidligere bevægelse) i den medlemsstat, hvor han er statsborger, hvad bør Domstolen så gøre?

82. Her er det nødvendigt at vende tilbage til spørgsmålet om beskyttelse af grundlæggende rettigheder inden for EU’s retsorden.

83. Betydningen af grundlæggende rettigheder i den klassiske sammenhæng med fri bevægelighed blev formuleret på fremragende vis af generaladvokat Jacobs i Konstantinidis-sagen ( ), hvor en græsk massør, som arbejdede i Tyskland, hævdede, at den officielle fejlagtige translitteration af hans navn udgjorde en krænkelse af hans rettigheder i henhold til EU-retten. Den synsvinkel, som generaladvokat Jacobs anlagde til den eksisterende praksis i Wachauf-dommen, fik vidtrækkende konsekvenser. Konstantinidis-sagen gik fra at være en sag om forskelsbehandling på grundlag af nationalitet til en sag om den grundlæggende ret til en personlig identitet. Hvis man accepterer sagsøgerens rettighed (som Domstolen gjorde i sin dom), indebærer det en accept af, at en unionsborger, der rejser til en anden medlemsstat, rent faktisk har ret til at gå ud fra, at han »lige meget hvor han tager hen for at tjene til livets ophold i EU, vil blive behandlet i overensstemmelse med en fælles kodeks af grundlæggende værdier [[…]]. Han er med andre ord berettiget til at sige »civis europeus sum« og påberåbe sig denne status over for enhver form for krænkelse af sine grundlæggende rettigheder« ( ). En unionsborger, der udøver retten til fri bevægelighed, kan påberåbe sig hele viften af grundlæggende rettigheder, der er beskyttet ved EU-retten (uanset om de har nogen tilknytning til den økonomiske virksomhed, som han flytter mellem medlemsstaterne for at udføre). Hvis dette ikke var tilfældet, ville det måske afholde ham fra at udøve denne ret til fri bevægelighed.

84. Det ville være (mildest talt) paradoksalt, hvis en unionsborger kunne gøre grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten gældende, når han udøvede en økonomisk ret til fri bevægelighed som arbejdstager, eller når national lovgivning falder inden for traktatens anvendelsesområde (f.eks. bestemmelserne om ligeløn), eller når afledt EU-ret påberåbes (f.eks. tjenesteydelsesdirektivet), men ikke kunne gøre dem gældende, hvis han blot »opholdt sig« i den pågældende medlemsstat. Lad os for at illustrere dette se bort fra den beskyttelse, som inden for den nationale retsorden vil følge af påberåbelsen af artikel 8 i EMRK, og antage (hvad der er temmelig usandsynligt), at en national lovbestemmelse i medlemsstat A kun yder en udvidet beskyttelse af religionsfriheden til personer, som har opholdt sig i denne stat i 20 år i træk. En statsborger i medlemsstat A (som Marie-Nathalie d’Hoop), der tidligere havde udøvet retten til fri bevægelighed ved at rejse til nabomedlemsstat B, og som for ganske nylig var vendt tilbage til medlemsstat A, ville i forbindelse med sit unionsborgerskab kunne gøre sine grundlæggende rettigheder gældende over for den medlemsstat, hvor han er statsborger (ved at påberåbe sig både artikel 9 i EMRK og artikel 10 i chartret). Ville en 18-årig unionsborger, som var statsborger i medlemsstat B, men var født og altid havde boet i medlemsstat A, kunne gøre det samme? (I den anfægtede nationale bestemmelse er der ingen forskelsbehandling, hverken direkte eller indirekte, på grundlag af nationalitet, så artikel 18 TEUF (tidligere artikel 12 EF) kan ikke påberåbes). På grundlag af García Avello-dommen er svaret klart ja – men dette svar indebærer, at »retten til at opholde sig« er en selvstændig rettighed og ikke en rettighed, der er forbundet med en retlig navlestreng til retten til at færdes. Hvad så med (og her forudser jeg også diskussionen om omvendt forskelsbehandling) den 18-årige unionsborger, som er statsborger i medlemsstat A, som bor i denne stat, og som ikke kan pege på nogen yderligere forbindelse med EU-retten, der er skabt enten tilfældigt eller planlagt (ved at han f.eks. har besøgt medlemsstat B på en skolerejse)?

85. I lyset heraf vil jeg vende tilbage til Domstolens faste praksis om borgerskab.

86. Hvis man fastholder den forudsætning, at fysisk bevægelse til en anden medlemsstat end den, hvor man er statsborger, er påkrævet, for at der kan påberåbes opholdsret som unionsborger, risikerer resultatet at blive både mærkeligt og ulogisk. Lad os forestille os, at en venlig nabo en eller to gange havde taget Diego og Jessica med på besøg i Parc Astérix i Paris eller til Bretagnes kyst ( ). De ville i så fald have modtaget tjenesteydelser i en anden medlemsstat. Hvis de derefter gjorde rettigheder gældende som følge af deres »bevægelse«, kunne man ikke sige, at deres situation var en »rent intern« situation i Belgien. ( ) Ville et besøg være tilstrækkeligt? To? Eller flere? Ville en endagstur være nok, eller skulle de have overnattet en eller to nætter i Frankrig?

87. Hvis familien efter at være blevet tvunget til at forlade Belgien og Den Europæiske Union søgte asyl i f.eks. Argentina, ville Diego og Jessica som unionsborgere kunne påberåbe sig retten til beskyttelse hos diplomatiske og konsulære myndigheder hos andre medlemsstaters repræsentationer i dette tredjeland. De kunne anmode om aktindsigt og skrive til Ombudsmanden. Men de ville ikke, i dette tilfælde, kunne gøre deres ret gældende til som unionsborgere fortsat at opholde sig i Belgien.

88. Et sådant resultat må næsten vække bekymring. Udøvelsen af rettigheder forbundet med unionsborgerskabet ville tilsyneladende være baseret på lotteri i stedet for logik.

89. Ville det være nødvendigt at konstruere en radikal udvidelse af retspraksis vedrørende unionsborgerskab med henblik på at fastslå i denne sag, at Gerardo Ruiz Zambranos børns rettigheder som unionsborgere var gældende – selv om de endnu ikke har begivet sig uden for den medlemsstat, hvor de er statsborgere – og (i givet fald) herefter tage stilling til, hvorvidt han kan gøre en afledt opholdsret gældende?

90. Jeg mener ikke, det kræver et særlig stort skridt.

Er dette en rent intern situation?

91. I denne sag har de medlemsstater, der har indgivet indlæg, enstemmigt anført det argument, at Gerardo Ruiz Zambranos situation er et »rent internt« anliggende i Belgien, som derfor ikke falder ind under EU-retlige bestemmelser, herunder bestemmelserne om unionsborgerskab. Kommissionen har anført lignende argumenter. Alle har, i større eller mindre omfang, gjort opmærksom på den potentielle beskyttelse, som Gerardo Ruiz Zambrano og hans familie kan ydes efter enten national lovgivning eller EMRK, og opfordrer, på mere eller mindre indtrængende vis, Domstolen til at undlade at overveje den mulighed, at rettighederne i medfør af bestemmelserne om unionsborgerskab kan finde anvendelse.

92. Jeg er ikke enig med dem.

93. Det er værd at bemærke, at både Tyskland (Janko Rottmanns medlemsstat ved naturalisation) og Østrig (hans oprindelsesmedlemsstat), med tilslutning fra Kommissionen, i Rottmann-sagen gjorde gældende, at Janko Rottmann »på tidspunktet for beslutningen om tilbagekaldelse af [hans] naturalisation, var […] tysk statsborger med bopæl i Tyskland, i forhold til hvem der blev truffet en forvaltningsretlig afgørelse af en tysk myndighed […] der [er] derfor tale om et rent nationalt anliggende, der ikke har nogen tilknytning til EU-retten, og denne kan ikke anvendes alene af den grund, at en medlemsstat har vedtaget en foranstaltning i forhold til en af sine statsborgere. Den omstændighed, at den pågældende i en situation som den, der foreligger i hovedsagen, har gjort brug af sin ret til fri bevægelighed før sin naturalisation, kan ikke i forhold til ham alene udgøre et grænseoverskridende element, der kan have nogen indvirkning på tilbagekaldelsen af naturalisationen« ( ).

94. Ved undersøgelsen af dette argument fulgte Domstolen opfordringen til at se bort fra Janko Rottmanns tidligere udøvelse af sin ret til fri bevægelighed (fra Østrig til Tyskland) og rettede blikket mod fremtiden i stedet for fortiden. Den gjorde, utvetydigt, opmærksom på, at selv om tildeling og tilbagekaldelse af statsborgerskab er anliggender, der henhører under medlemsstaternes kompetence, skal de relevante nationale regler ikke desto mindre overholde EU-retten i situationer, der er omfattet af denne. Domstolen fastslog, at »situationen for en unionsborger, der […] konfronteres med en beslutning om tilbagekaldelse af en naturalisation […], og hvorved den pågældende […] sættes i en situation, der kan medføre fortabelse af den status, der tildeles ved artikel [20 TEUF] og af de dertil knyttede rettigheder, efter sin natur og sine konsekvenser er omfattet af EU-retten« ( ).

95. Det er min opfattelse, at Domstolens argumentation i Rottmann-dommen, sammenholdt med dens tidligere dom i Zhu og Chen-sagen, uden videre kan finde tilsvarende anvendelse i denne sag. Her var tildelingen af belgisk statsborgerskab til Gerardo Ruiz Zambranos børn Diego og Jessica et anliggende, der henhørte under denne medlemsstats kompetence. Da først de var blevet tildelt dette statsborgerskab, blev børnene imidlertid unionsborgere, som er berettigede til at udøve deres rettigheder i egenskab heraf sideløbende med deres rettigheder som belgiske statsborgere. De har endnu ikke bevæget sig uden for deres egen medlemsstat. Det havde Janko Rottmann heller ikke efter sin naturalisation. Hvis forældrene ikke har afledt opholdsret og er nødt til at forlade Belgien, vil børnene efter al sandsynlighed være nødt til at rejse sammen med dem. Dette ville, praktisk taget, sætte Diego og Jessica i en »situation, der kan medføre fortabelse af den status, der tildeles [ved deres unionsborgerskab] og af de dertil knyttede rettigheder«. Heraf følger – som det også var tilfældet i Rottmann-sagen – at børnenes situation »efter sin natur og sine konsekvenser er omfattet af EU-retten«.

96. Endvidere kan Diego og Jessica, ligesom Catherine Zhu, ikke fuldt ud og effektivt udøve deres ret som unionsborgere (især deres ret til at færdes og opholde sig i en hvilken som helst medlemsstat) uden deres forældres tilstedeværelse og støtte. Som følge af den samme forbindelse, som Domstolen fastslog var til stede i Zhu og Chen-dommen (der sætter et lille barn i stand til effektivt at udøve sine rettigheder som unionsborger), er Gerardo Ruiz Zambranos situation heller ikke en »rent intern« situation i den pågældende medlemsstat. Den er også omfattet af EU-retten.

97. Det fremgår derfor også her (som i Rottmann-sagen), at det »på den baggrund tilkommer […] Domstolen at tage stilling til de forelagte præjudicielle spørgsmål« – eller, sagt på en anden måde, at omstændighederne i denne sag ikke udgør en rent national situation uden forbindelse til EU-retten. Når Domstolen skal tage stilling til spørgsmålene, vil jeg foreslå, at den ser på følgende spørgsmål: a) Er det sandsynligt, at der er tale om et indgreb i Gerardo Ruiz Zambranos børns rettigheder som unionsborgere til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område? b) Hvis der er tale om et sådant indgreb, er det da i princippet tilladt? c) Hvis det i princippet er tilladt, er det da underlagt eventuelle begrænsninger (f.eks. af proportionalitetshensyn)?

Er der tale om et indgreb?

98. Som unionsborgere har Gerardo Ruiz Zambranos børn utvivlsomt »ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område«. I teorien kan de udøve denne ret. På grund af deres alder kan de i praksis ikke udøve den uafhængigt af deres forældre.

99. Hvis Gerardo Ruiz Zambrano ikke har afledt opholdsret i Belgien (som hans ret til arbejdsløshedsunderstøttelse afhænger af), vil han før eller siden skulle forlade den medlemsstat, hvor hans børn er statsborgere. På grund af deres alder (og naturligvis forudsat at en eventuel afrejse ikke blev så forsinket, at børnene var blevet myndige), vil børnene være nødt til at rejse sammen med ham ( ). De vil være ude af stand til at udøve deres ret til at færdes og opholde sig frit på Den Europæiske Unions område. Lighedspunkterne med Rottmann-sagen er tydelige. Janko Rottmanns rettigheder som unionsborger var alvorligt truet, fordi en fratagelse af hans naturalisation i Tyskland ville sætte ham ude af stand til at udøve disse rettigheder ratione personae. I denne sag står Gerardo Ruiz Zambranos børn over for en lignende trussel mod deres rettigheder ratione loci. De er nødt til fortsat at være fysisk til stede på Den Europæiske Unions område for at kunne færdes mellem medlemsstaterne eller opholde sig i en hvilken som helst medlemsstat ( ).

100. Som det fremgår af det ovenstående (hovedsageligt dommene i sagerne García Avello, Zhu og Chen og Rottmann), giver gældende praksis allerede mulighed for at påberåbe sig visse rettigheder forbundet med unionsborgerskabet uafhængigt af, om den pågældende unionsborger på et tidligere tidspunkt har bevæget sig over en grænse. Hvis sagsøgeren/sagsøgerne i de to førstnævnte af disse sager havde været nødt til at gøre en selvstændig ret til ophold gældende over for de pågældende medlemsstaters myndigheder (spanske statsborgere i Belgien, en irsk statsborger i Det Forenede Kongerige), er jeg sikker på, at Domstolen ville have anerkendt en sådan rettighed. I Rottmann-dommen er Domstolen allerede gået endnu videre ved at beskytte fremtidige unionsborgerskabsrettigheder for en tysk statsborger med bopæl i Tyskland. På denne baggrund ville det være kunstigt, hvis man ikke åbent anerkendte (selv om retten til ophold i praksis, og i langt størstedelen af sagerne, sandsynligvis udøves efter udøvelsen af retten til at færdes), at artikel 21 TEUF indeholder en særskilt ret til ophold, som er uafhængig af retten til fri bevægelighed.

101. Derfor anbefaler jeg, at Domstolen nu anerkender, at der gælder denne selvstændige ret til ophold.

102. Af de årsager, som jeg har gjort rede for ovenfor, kan Diego og Jessica ikke udøve en sådan ret til ophold uden deres forældres støtte. Derfor er min konklusion, at det i den foreliggende sag potentielt kan udgøre et indgreb i Diegos og Jessicas ret til ophold som unionsborgere, hvis man afviser at anerkende, at Gerardo Ruiz Zambrano har en afledt ret til ophold.

103. Jeg vil tilføje, at såfremt Domstolen ikke er rede til at fastslå, at artikel 21 TEUF medfører en selvstændig ret til ophold, vil jeg stadig konkludere, under de faktiske omstændigheder i denne sag, at det potentielle indgreb i Diegos og Jessicas ret til at færdes og opholde sig på Unionens område svarer tilstrækkeligt til de indgreb, som berørte Catherine Zhu (der aldrig havde boet i Irland og heller aldrig havde forladt Det Forenede Kongeriges område) til, at deres situation bør sidestilles med hendes.

Kan indgrebet begrundes?

104. Jeg vil indledningsvis bemærke, at Gerardo Ruiz Zambrano, da han undlod udtrykkeligt at tilkendegive et ønske om, at hans børn skulle være colombianere, og i stedet valgte, at de skulle have statsborgerskab i den EU-medlemsstat, hvor de var født, benyttede sig af en mulighed, som var lovligt til rådighed for ham. I denne henseende kan hans handlemåde rimeligvis sammenlignes med hr. og fru Zhus handlemåde. Domstolen har fastslået, at der ikke er noget forkasteligt i at udnytte en mulighed i henhold til loven, og at der klart sondres mellem dette og misbrug af rettigheder ( ). Siden omstændighederne i denne sag opstod, er Belgiens code de la nationalité blevet ændret ( ), og der er ikke længere mulighed for, at en person i Gerardo Ruiz Zambranos situation kan vælge at undlade at registrere sit barn hos den pågældendes eget lands diplomatiske eller konsulære myndigheder. På det pågældende tidspunkt var der imidlertid intet forkert i hans handlinger.

105. Det er vigtigt at huske på dette – navnlig i forbindelse med et eventuelt »sluseport«-argument. Medlemsstaterne kontrollerer, hvem der kan blive statsborgere ( ). Domstolen behandler her udelukkende de rettigheder, som disse personer kan påberåbe sig, efter at de er blevet statsborgere i en medlemsstat med deres samtidige erhvervelse af unionsborgerskab.

106. I Kaur-sagen ( ) kunne Manjit Kaur således ikke »berøves« de rettigheder, som følger af status som unionsborger, fordi hun ikke faldt ind under definitionen af en statsborger i Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland. Da hun ikke kom forbi den første forhindring og ikke, i henhold til de regler om statsborgerskab, der gjaldt for hende, opfyldte kriterierne for at kunne anses for en person, »der er statsborger i en medlemsstat«, kunne hun ikke efterfølgende påberåbe sig unionsborgerskabsrettigheder i henhold til EU-retten til at opholde sig i en hvilken som helst medlemsstat (herunder Det Forenede Kongerige) ( ). I denne sag har Gerardo Ruiz Zambranos børn imidlertid belgiske statsborgeres almindelige rettigheder, ligesom Janko Rottmann havde de almindelige rettigheder, som var knyttet til hans tyske statsborgerskab ved naturalisation.

107. Der er tydeligvis situationer, hvor en unionsborgers udøvelse af rettigheder ikke afhænger af, at et familiemedlem i opstigende linje tillægges opholdsret. En unionsborger, der har opnået myndighedsalderen, er således i stand til at udøve sin ret til at rejse og opholde sig på Den Europæiske Unions område, uden at det er nødvendigt samtidig at give den ene eller begge hans forældre ret til ophold i den valgte medlemsstat.

108. Det indgreb i unionsborgerskabsrettighederne, der potentielt opstår, hvis et familiemedlem i opstigende linje ikke automatisk får en afledt ret til ophold i den medlemsstat, hvor unionsborgeren er statsborger, er efter min opfattelse derfor i princippet acceptabelt. Under visse omstændigheder er det dog muligvis ikke et tilladt indgreb (navnlig fordi det måske ikke er forholdsmæssigt).

Proportionalitet

109. Som Domstolen fastslog i Micheletti-dommen ( ), Kaur-dommen ( ) og senest i Rottmann-dommen, er tildeling af statsborgerskab ganske vist et anliggende, der henhører under medlemsstaternes kompetence, men »medlemsstaterne [skal] imidlertid overholde [EU-]retten under udøvelsen af denne kompetence« ( ). Det samme resultat nåede Domstolen frem til i Bickel og Franz-dommen med hensyn til strafferet og procedure ( ), i García Avello-dommen ( ) hvad angår nationale lovforskrifter om fornavne og i Schempp-dommen vedrørende direkte beskatning ( ) – alle følsomme områder, hvor medlemsstaterne har betydelige beføjelser.

110. Her er der, som så ofte, tale om en situation, der involverer udøvelsen af en rettighed og en potentiel begrundelse for et indgreb i (eller en undtagelse fra) denne rettighed, og spørgsmålet drejer sig i bund og grund om proportionalitet. Er det forholdsmæssigt, under de omstændigheder, der er gældende i denne sag, at afvise at anerkende Gerardo Ruiz Zambranos opholdsret, der er afledt af hans børns rettigheder som unionsborgere? Selv om afgørelsen med hensyn til proportionalitet (som sædvanlig) i sidste ende tilkommer den nationale ret, kan et par korte bemærkninger måske være til hjælp.

111. Anvendelsen af proportionalitetsprincippet i denne sag (som i Rottmann-sagen) kræver, at »den forelæggende ret […] undersøge[r], om den i hovedsagen trufne beslutning […] overholder proportionalitetsprincippet for så vidt angår virkningerne heraf for den berørte persons situation i forhold til EU-retten« ( ). (foruden en eventuel påkrævet undersøgelse af forholdsmæssigheden i forhold til national ret). Og som Domstolen videre udtalte i Rotmann-dommen, bør der, »[h]enset til den betydning, som den primære ret tillægger unionsborgerskabet […], tages hensyn til de eventuelle virkninger, denne beslutning har for den berørte person og i givet fald for hans familiemedlemmer for så vidt angår fortabelsen af de rettigheder, enhver unionsborger nyder godt af. Det er vigtigt i den forbindelse at undersøge, bl.a., om denne fortabelse står i et rimeligt forhold [...]« ( ).

112. Under retsmødet understregede de intervenerende medlemsstater, at opholdskravene vedrørende tredjelandsstatsborgere hører under medlemsstaternes kompetence. Belgiens og Danmarks befuldmægtigede bemærkede, at Gerardo Ruiz Zambrano er afvist asylansøger, som fik påbud om at forlade belgisk område kort efter sin ankomst i 1999. Han har opholdt sig ulovligt i landet i en anselig periode derefter og bør ikke have opholdsret i henhold til EU-retten. Irland tegnede et dramatisk billede af den indvandringsbølge af tredjelandsstatsborgere, som ville være et uundgåeligt resultat, hvis det blev fastslået, at Gerardo Ruiz Zambrano har en ret til ophold, der er afledt af hans børns belgiske statsborgerskab.

113. Gerardo Ruiz Zambranos advokat gjorde opmærksom på, at hans klient havde haft uafbrudt ansættelse hos Plastoria i næsten fem år. I hele denne periode havde han betalt sine pligtige sociale sikringsbidrag. De belgiske myndigheder havde i deres undersøgelse hos Plastoria ikke fundet nogen mangler med hensyn til skatter, sociale bidragsordninger og arbejdsretlige ordninger i forbindelse med hans ansættelse. De eneste problemer var hans manglende arbejds- og opholdstilladelse, og der blev ikke truffet foranstaltninger over for hans arbejdsgiver. Diego og Jessica blev født flere år, efter at Gerardo Ruiz Zambrano og hans hustru ankom til Belgien med deres første barn. Intet tyder på, at familieforøgelsen først med Diego og derefter Jessica var et kynisk forsøg på at udnytte alle smuthuller for at blive i Belgien. Dette var en rigtig familie. Gerardo Ruiz Zambrano var fuldt integreret i Belgien. Hans børn gik i den lokale skole. Hans straffeattest var ren. Han havde efterfølgende fået både en midlertidig opholdstilladelse med mulighed for fornyelse og en type C-arbejdstilladelse.

114. Jeg har allerede været inde på de vigtigste punkter i forbindelse med den irske regerings »sluseport«-argument. Hvis bestemte regler om erhvervelse af statsborgerskab vil kunne – eller anses for at kunne – føre til »ukontrollerbare« resultater, er det, som Irland selv har været et eksempel på efter Domstolens afgørelse i Zhu og Chen-sagen, op til den pågældende medlemsstat at løse problemet ved at ændre dem.

115. Hermed opfordrer jeg ikke medlemsstaterne til at være fremmedfjendske eller til at lukke portene og gøre Den Europæiske Union til »Fort Europa«. Det ville nemlig være et forkasteligt tilbageskridt – som desuden ville stå i klar modsætning til udtrykkelige politiske målsætninger ( ). Jeg vil blot minde om, at reglerne om erhvervelse af statsborgerskab udelukkende hører under medlemsstaternes område. Da medlemsstaterne selv har indført begrebet »unionsborgerskab«, råder de imidlertid ikke over den samme ubegrænsede kompetence hvad angår konsekvenserne, i henhold til EU-retten, af det unionsborgerskab, som følger med tildelingen af statsborgerskab i en medlemsstat.

116. For så vidt angår det forhold, at Gerardo Ruiz Zambrano ikke rejste ud af Belgien efter afslaget på hans asylansøgning, gør jeg opmærksom på, at han anfægtede de pågældende forvaltningsafgørelser, og at disse søgsmål har været langvarige. Jeg gør også opmærksom på, at tredjelandsstatsborgeren i Carpenter-dommen (Mary Carpenter) havde overtrådt landets udlændingelovgivning ved at undlade at forlade Det Forenede Kongerige, før hendes tilladelse til at opholde sig som besøgende udløb. Domstolen anså ikke dette for en uovervindelig hindring for, at hun efterfølgende kunne gøre rettigheder gældende i henhold til EU-retten, og gjorde opmærksom på, at »hendes adfærd, siden hun ankom til Det Forenede Kongerige i september 1994, ikke [havde] givet anledning til at frygte, at hun i fremtiden vil udgøre en fare for den offentlige orden og den offentlige sikkerhed« ( ).

117. Derimod er de langsigtede konsekvenser, som det i denne sag vil have for Diego og Jessica, hvis Gerardo Ruiz Zambrano ikke tillægges en afledt opholdsret, barske. De kan ikke effektivt udøve deres ret til at opholde sig som unionsborgere uden deres forældres hjælp og støtte. Derfor vil deres opholdsret – indtil de er gamle nok til at udøve den på egen hånd – være næsten helt uden indhold (som Catherine Zhus opholdsret ville have været, hvis hendes mor, fru Zhu, ikke havde kunne blive i Det Forenede Kongerige).

118. For fuldstændighedens skyld vil jeg ganske kort berøre endnu et argument, der er rejst i forbindelse med genstanden for hovedsagen, nemlig den eventuelle risiko for, at Gerardo Ruiz Zambrano kan blive en »urimelig byrde« for de offentlige finanser.

119. I Baumbast-dommen ( ) understregede Domstolen, at de begrænsninger og betingelser, som artikel 21 TEUF henviser til, hviler på den betragtning, at udøvelsen af unionsborgernes opholdsret kan vige for medlemsstaternes legitime interesser. I denne forbindelse må »indehaverne af opholdsret […] ikke blive til urimelig byrde for de offentlige finanser i værtsmedlemsstaten« ( ). Domstolen fastslog imidlertid også, at »de nævnte begrænsninger og betingelser [skal] finde sted under overholdelse af de grænser, der fastsættes i fællesskabsretten, og i overensstemmelse med dennes almindelige principper, navnlig proportionalitetsprincippet« ( ). Med andre ord skal de nationale foranstaltninger, der træffes på dette område, være hensigtsmæssige og nødvendige med henblik på at nå det forfulgte mål ( ).

120. Ved bedømmelsen af forholdsmæssigheden i denne sag er den nationale ret nødt til at tage i betragtning, at Gerardo Ruiz Zambrano var fuldtidsansat i Plastoria i næsten fem år. Hans ansættelse var indberettet til Office national de la sécurité sociale. Han betalte de lovpligtige sociale sikringsbidrag, og hans arbejdsgiver betalte de tilsvarende arbejdsgiverbidrag. Han har således tidligere bidraget fast og regelmæssigt til værtsmedlemsstatens offentlige finanser.

121. Jeg anser dette for faktorer, der leder til den konklusion, at det ikke ville være forholdsmæssigt at undlade at tillægge ham en afledt opholdsret i denne sag. I sidste ende tilkommer det imidlertid den nationale ret, og udelukkende denne, at træffe afgørelse.

122. Jeg konkluderer derfor, at artikel 20 TEUF og 21 TEUF skal fortolkes således, at de medfører en opholdsret på medlemsstaternes område på grundlag af unionsborgerskabet, som er uafhængig af retten til at færdes mellem medlemsstaterne. Disse bestemmelser er ikke til hinder for, at en medlemsstat kan afvise at tildele en slægtning i opstigende linje til en unionsborger, som er statsborger i den pågældende medlemsstat, og som endnu ikke har udøvet retten til fri bevægelighed, afledt opholdsret, forudsat at denne afgørelse er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

Spørgsmål 2 – omvendt forskelsbehandling

123. Med dette spørgsmål ønskes oplyst, hvorvidt artikel 18 TEUF kan påberåbes i tilfælde af omvendt forskelsbehandling som følge af samspillet mellem EU-retten (i dette tilfælde bestemmelserne om unionsborgerskab) og den nationale lovgivning. Problemet kan formuleres som følger. Hvis mindreårige børn (som Catherine Zhu) har erhvervet statsborgerskab i en anden medlemsstat end den, hvor de har bopæl, vil deres forældre have en afledt opholdsret i værtsmedlemsstaten i medfør af artikel 21 TEUF og Domstolens dom i Zhu og Chen-sagen. Diego og Jessica har belgisk statsborgerskab og bopæl i Belgien. Kan Gerardo Ruiz Zambrano påberåbe sig artikel 18 TEUF, som, inden for traktaternes anvendelsesområde, forbyder »forskelsbehandling på grundlag af nationalitet«, og herved gøre den samme afledte opholdsret gældende?

124. Såfremt Domstolen godtager mit ræsonnement vedrørende spørgsmål 1, bliver dette spørgsmål overflødigt. Hvis Domstolen ikke er enig med mig, er det imidlertid nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt artikel 18 TEUF kan påberåbes for at hindre denne form for omvendt forskelsbehandling.

Den gældende praksis: en kritik

125. I Baumbast-dommen ( ) fastslog Domstolen, at artikel 18 EF (nu artikel 21 TEUF) har direkte virkning og giver ikke-økonomisk aktive borgere en selvstændig ret til fri bevægelighed. Herved udvidede den retten til fri bevægelighed til personer, der ikke har direkte tilknytning til det indre markeds økonomi, og som derfor ikke kan påberåbe sig den »klassiske« ret til fri bevægelighed. Denne udvikling var efter min opfattelse både konsekvent og uundgåelig og en logisk følge af indførelsen af unionsborgerskabet. Hvis Den Europæiske Union skulle udvikle sig til andet og mere end en passende og effektiv ramme for udviklingen af handelen, var den nødt til at sikre en passende rolle til dem, som den havde besluttet at begynde at kalde for sine borgere ( ).

126. Denne udvikling medførte dog flere yderligere konsekvenser.

127. For det første blev det, fra det øjeblik medlemsstaterne besluttede at udvide de eksisterende statsborgerskabsbegreber med en ny, supplerende status, nemlig »unionsborger«, umuligt at anse disse borgere blot for produktionsfaktorer. Borgere er ikke »ressourcer«, som udnyttes til fremstilling af varer og tjenesteydelser, men personer, der er knyttet til et politisk samfund og beskyttet af grundlæggende rettigheder ( ).

128. For det andet færdes borgerne som mennesker og ikke som robotter. De forelsker sig, gifter sig og stifter familie. Alt efter omstændighederne består familien måske udelukkende af unionsborgere, eller af unionsborgere og tredjelandsstatsborgere med tætte indbyrdes bånd. Hvis familiemedlemmer ikke behandles på samme måde som de unionsborgere, der udøver retten til fri bevægelighed, mister begrebet fri bevægelighed enhver reel betydning ( ).

129. For det tredje forpligtede Den Europæiske Union sig, ved at tillægge sine borgere grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten og fastslå, at Unionen bygger på selve disse rettigheder (artikel 6, stk. 1, TEUF), til at overholde princippet om, at borgere, der udøver retten til fri bevægelighed, gør dette med beskyttelse af disse grundlæggende rettigheder ( ).

130. For det fjerde accepterede medlemsstaterne ved at ratificere Maastrichttraktaten og de efterfølgende ændringstraktater, at opgaven med at håndtere spændinger og problemer som følge af borgernes udøvelse af retten til fri bevægelighed er en fælles opgave – fordi deres statsborgere også er unionsborgere. Den angår de enkelte medlemsstater, men også Den Europæiske Union ( ).

131. Disse konsekvenser går dårligt i spænd med den tanke, at man, hvad angår unionsborgerskab, skal holde sig til den ortodokse synsvinkel på den frie bevægelighed for varer, arbejdskraft, selvstændige samt kapital.

132. Det underliggende rationale bag de økonomiske grundlæggende friheder er at skabe et indre marked ved at fjerne hindringer for handelen og styrke konkurrencen. De redskaber, som traktaten indeholder, til at forfølge målene i forbindelse med det indre marked (der bl.a. er opført i den nuværende artikel 3 TEU) er i overensstemmelse hermed blevet videreudviklet af Domstolen. Domstolen har således bl.a. opstillet kriterier for afgørelsen af, hvad der udgør den nødvendige forbindelse til hver enkelt af de grundlæggende friheder. For at tage et eksempel: Siden Dassonville-dommen ( ) har en potentiel såvel som faktisk fysisk bevægelse været relevant for frie varebevægelser. Selv om denne specifikke retspraksis ikke kræver, at der er sket en faktisk, forudgående bevægelse, er det dog bevægelse som princip (selv om bevægelsen er hypotetisk), der er nøglen til de rettigheder, som følger af de grundlæggende friheder.

133. En konsekvens af denne indfaldsvinkel til det indre marked er risikoen for, at »statiske« produktionsfaktorer stilles dårligere end deres mobile modstykker, selv om omstændighederne i alle andre henseender kan være af lignende karakter eller identiske. Resultatet er omvendt forskelsbehandling, som skabes ved samspillet mellem EU-retten og national ret – en forskelsbehandling, som Domstolen indtil nu har overladt til de enkelte medlemsstater at tage sig af, selv om et sådant resultat prima facie udgør en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ( ).

134. Er dette et acceptabelt resultat, set ud fra et EU-retligt synspunkt, i denne konkrete sammenhæng, hvor det drejer sig om unionsborgerskab?

135. Ved en undersøgelse af tre nyere sager vil det fremgå, at en fortsat anvendelse af denne traditionelle synsvinkel med ikke at blande sig kan skabe mærkeligt tilfældige resultater ( ).

136. Som følge af Carpenter-dommen ( ) kan en selvstændig erhvervsdrivende, der har kunder i andre medlemsstater, bevirke, at hans ægtefælle, der er tredjelandsstatsborger, tillægges afledt opholdsret af hensyn til beskyttelsen af retten til respekt for familielivet. Hvis den samme selvstændige erhvervsdrivende kun har kunder i sin egen medlemsstat, er EU-retten ikke relevant. Nu om dage er en så skarp sondring mellem selvstændige med interesser i en anden medlemsstat og selvstændige, der kun har interesser i deres egen medlemsstat, imidlertid problematisk – netop på grund af det indre markeds succes. Peter Carpenter foretog nu og da rejser til andre medlemsstater for at sælge tidsskriftreklamer. Hvad hvis han ikke fysisk havde bevæget sig, men stadig nu og da havde leveret tjenesteydelser til kunder i andre medlemsstater over telefonen eller internettet? Hvad hvis hans kunder nu og da havde omfattet datterselskaber i Det Forenede Kongerige af tyske eller franske moderselskaber? Hvad hvis han, ved en enkelt lejlighed, havde solgt reklameplads i et enkelt tidsskrift til en enkelt kunde, som ikke udelukkende havde hjemsted i Det Forenede Kongerige?

137. I Zhu og Chen-sagen ( ) blev Catherine Zhus kinesiske mor tillagt en afledt opholdsret som følge af datterens irske statsborgerskab, der var erhvervet ved anvendelse af den ekstraterritoriale bestemmelse, som på daværende tidspunkt indgik i denne medlemsstats lov om statsborgerskab. Al »bevægelse« i sagen fandt sted over St. George’s Channel mellem England og Nordirland inden for en og samme medlemsstat (Det Forenede Kongerige). Alligevel var der tilstrækkelig forbindelse til EU-retten til, at mor og datter begge kunne gøre en opholdsret i Det Forenede Kongerige gældende. Dette var udelukkende afstedkommet af, at moren havde sørget for, at Catherine Zhu blev født i Nordirland. Men bør det være et spørgsmål om held betinget af historien (den ekstraterritoriale bestemmelse i en medlemsstats lov om statsborgerskab), der afgør, hvorvidt EU-retten kan påberåbes under sådanne omstændigheder? Er det et rimeligt resultat med hensyn til retssikkerhed og ligebehandling af unionsborgere?

138. Afgørelsen for nylig i Metock-dommen illustrerer fint usikkerheden – og den efterfølgende forskelsbehandling. I 2003 fastslog Store Afdeling følgende i Akrich-dommen: »For at blive omfattet af de rettigheder, der er fastsat i artikel 10 i [Rådets] forordning nr. 1612/68 [af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467)], må en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, [...] derfor opholde sig lovligt i en medlemsstat på det tidspunkt, hvor han tager til den medlemsstat, som unionsborgeren flytter eller er flyttet til« ( ). Fem år senere fastslog Domstolen, at Akrich-dommen skulle tages op til fornyet overvejelse i lyset af MRAX-dommen ( ) og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien ( ), hvilket den blev. Sikringen af de samme rettigheder, som var omhandlet i Akrich-sagen, afhænger nu ikke længere af, om en ægtefælle, der er tredjelandsstatsborger, forudgående har opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat. Domstolen fortsatte dog med at sondre mellem unionsborgere, som allerede havde udøvet deres ret til fri bevægelighed, og unionsborgere, som ikke havde, idet den lakonisk gjorde opmærksom på, at alle medlemsstater havde undertegnet EMRK, og at dennes artikel 8 beskytter retten til respekt for familielivet ( ). Hermed måtte »statiske« unionsborgere stadig lide under de potentielle konsekvenser af omvendt forskelsbehandling, selv om der skete en betydelig udvidelse af »mobile« unionsborgeres rettigheder.

Et forslag

139. Jeg mener, der er væsentlige ulemper ved Domstolens nuværende tankegang. Jeg tror derfor, det er på tide at opfordre Domstolen til åbent at tage fat på spørgsmålet om omvendt forskelsbehandling. De argumenter, jeg vil fremføre, følger den tankegang, jeg fremlagde i sagen Gouvernment de la Communauté Française og Gouvernement wallon, men jeg vil driste mig til at foreslå – inden for den konkrete sammenhæng af sager, der vedrører unionsborgerskabsrettigheder i henhold til artikel 21 TEUF – kriterier, som eventuelt kan anvendes til at afgøre, hvorvidt artikel 18 TEUF kan påberåbes for at hindre en sådan forskelsbehandling.

140. En radikal ændring af hele retspraksis vedrørende omvendt forskelsbehandling sker ikke fra den ene dag til den anden. Det er heller ikke det, jeg foreslår. Mine forslag vedrører kun sager, der drejer sig om unionsborgerskab. Det er på dette område, de skadelige resultater af den gældende praksis er tydeligst, og hvor der er størst brug for en ændring.

141. De sager, jeg netop har gjort rede for – Carpenter, Zhu og Chen og Metock – har alle to træk til fælles. De skaber retsusikkerhed på følsomme områder inden for både EU-retten og national ret, og det er sager, hvor Domstolen har valgt en generøs fortolkning af artikel 21 TEUF for at beskytte grundlæggende rettigheder. I afvejningen af retssikkerhed i forhold til beskyttelse af grundlæggende rettigheder har Domstolen således konsekvent ladet sidstnævnte gå forud for førstnævnte. Dens argumenter stemmer godt overens med dens tidligere skelsættende udtalelse om, at »unionsborgerskabets formål er at skabe den grundlæggende status for medlemsstaternes statsborgere« ( ).

142. Usikkerhed, der er skabt af retspraksis, er imidlertid ikke ønskværdig. Så hvilken retning bør Domstolen nu gå i?

143. På den ene side er det nødvendigt at undgå fristelsen til at »udstrække« artikel 21 TEUF, så den omfatter beskyttelse af dem, der »lige netop« ikke opfylder kriterierne. Der må være en grænse ved enhver regel, som medfører en ret. Uden en sådan grænse kan reglen ikke tydes, og ingen kan sige med sikkerhed, hvem der vil drage fordel af den, og hvem der ikke vil. Dette er hverken i medlemsstaternes eller borgerens interesse, og det undergraver Domstolens autoritet. På den anden side vil en for restriktiv fortolkning af artikel 21 TEUF medføre, at der skabes et større antal situationer med omvendt forskelsbehandling, som medlemsstaterne skal tage sig af. Det synes heller ikke at være noget tilfredsstillende resultat.

144. Jeg foreslår derfor, at Domstolen fastslår, at artikel 18 TEUF skal fortolkes således, at den forbyder omvendt forskelsbehandling, der er forårsaget af samspillet mellem artikel 21 TEUF og national lovgivning, der indebærer en krænkelse af en grundlæggende rettighed, som er beskyttet ved EU-retten, hvor national ret ikke sikrer i det mindste en tilsvarende beskyttelse.

145. Hvis denne fremgangsmåde blev anvendt, ville artikel 18 TEUF finde anvendelse, når (og kun når) tre kumulative betingelser var opfyldt.

146. For det første skulle sagsøgeren være en unionsborger med bopæl i den medlemsstat, hvor han havde statsborgerskab, som ikke havde gjort brug af retten til fri bevægelighed i henhold til TEUF (enten en klassisk økonomisk ret til fri bevægelighed eller en ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 TEUF), men hvis situation i alle andre henseender var sammenlignelig med den situation, der gjaldt for andre unionsborgere i den samme medlemsstat, som kunne påberåbe sig rettigheder i henhold til artikel 21 TEUF. Således skulle den påståede omvendte forskelsbehandling være forårsaget af, at de relevante referencepersoner (andre unionsborgere) kunne påberåbe sig rettigheder i henhold til artikel 21 TEUF, mens en »statisk« unionsborger med bopæl i den medlemsstat, hvor han var statsborger, prima facie ikke kunne gøre national ret gældende med henblik på denne beskyttelse.

147. For det andet skulle den påståede omvendte forskelsbehandling indebære en krænkelse af grundlæggende rettigheder, der er beskyttet ved EU-retten. Ikke alle mindre tilfælde af omvendt forskelsbehandling ville blive fanget af artikel 18 TEUF. Definitionen af en »krænkelse af en grundlæggende rettighed« ville om muligt skulle foretages med henvisning til Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourgs praksis ( ). Såfremt omvendt forskelsbehandling førte til et resultat, som af Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg ville blive anset for en krænkelse af en beskyttet rettighed, ville den også af EU-Domstolen blive anset for en krænkelse af en beskyttet rettighed. EU-retten ville således få ansvaret for at afbøde konsekvenserne af omvendt forskelsbehandling forårsaget af samspillet mellem EU-retten og national ret, når (og kun når) disse konsekvenser ikke stemte overens med de mindstestandarder for beskyttelse, som er opstillet i EMRK. Ved således at garantere, under sådanne omstændigheder, en effektiv beskyttelse af grundlæggende rettigheder svarende til Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourgs mindstestandarder ville Domstolen delvis foregribe de krav, som kan følge af Den Europæiske Unions påtænkte tiltrædelse af EMRK. En sådan udvikling kunne kun styrke den nuværende samarbejdsånd og gensidige tillid mellem de to retsinstanser ( ).

148. For det tredje ville artikel 18 TEUF kun være til rådighed som subsidiært retsmiddel, som kun skulle anvendes i situationer, hvor den nationale ret ikke ydede tilstrækkelig beskyttelse af grundlæggende rettigheder. EU-retten har en lang historie bag sig med hensyn til at yde beskyttelse af subsidiær karakter. Således er effektivitetsprincippet ( ), ækvivalensprincippet ( ), retten til effektiv retsbeskyttelse ( ) og princippet om statens erstatningsansvar for tilsidesættelse af EU-retten ( ) alle redskaber, som tages i brug, når nationale regler viser sig at være utilstrækkelige. Denne sidste betingelse har til formål at opretholde en passende balance mellem medlemsstaternes selvstændighed og EU-rettens »effet utile« ( ). Hermed sikres, at den subsidiære beskyttelse i henhold til EU-retten supplerer national lovgivning i stedet for at trampe hen over den. Det ville være den nationale rets opgave at afgøre, a) hvorvidt den nationale lovgivning ydede beskyttelse, og b) hvis dette var tilfældet, hvorvidt denne beskyttelse mindst svarede til den beskyttelse, som ydes i henhold til EU-retten (eller ikke).

149. Under retsmødet tilkendegav Gerardo Ruiz Zambranos advokat, at Belgiens Conseil d’État og Cour Constitutionnelle for nylig har truffet afgørelse vedrørende omvendt forskelsbehandling, som en tredjelandsstatsborger i en situation, der kunne sammenlignes med hans klients, var blevet udsat for ( ). Det tilkommer naturligvis helt og holdent den nationale ret at fastslå, hvorvidt Gerardo Ruiz Zambrano i denne sag kan udlede den nødvendige beskyttelse af national lovgivning uden at påberåbe sig artikel 18 TEUF. Ifølge mit forslag ville det forblive den nationale rets opgave at anvende de tre kumulative kriterier, jeg foreslår, og kun tillade påberåbelse af EU-retten med henblik på at afværge omvendt forskelsbehandling, hvis kriterierne var opfyldt.

150. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål med, at artikel 18 TEUF skal fortolkes således, at den forbyder omvendt forskelsbehandling, der er forårsaget af samspillet mellem artikel 21 TEUF og national lovgivning, der indebærer en krænkelse af en grundlæggende rettighed, som er beskyttet ved EU-retten, hvor national ret ikke sikrer i det mindste en tilsvarende beskyttelse.

Spørgsmål 3 – grundlæggende rettigheder

151. Såfremt Domstolen fastslår, at både det første og det andet spørgsmål (som anført ovenfor) skal besvares på en måde, som ikke gavner Gerardo Ruiz Zambrano, er det nødvendigt at se på det tredje spørgsmål. Kan han påberåbe sig EU’s grundlæggende rettighed til respekt for familielivet uafhængigt af andre EU-retlige bestemmelser?

152. Dette rejser et meget stort principielt spørgsmål: Hvad er rækkevidden af grundlæggende rettigheder i henhold til EU-retten? Kan de påberåbes som selvstændige rettigheder over for en medlemsstat? Eller skal der være en anden forbindelse til EU-retten? Jeg behøver ikke komme nærmere ind på, hvilken betydning svaret på dette spørgsmål kan få.

153. Domstolen var naturligvis ansvarlig for den tidlige anerkendelse af grundlæggende retsprincipper og grundlæggende rettigheder inden for EU’s retsorden ( ). I 1992 blev resultatet af denne praksis indarbejdet i traktaten om Den Europæiske Union (i artikel 6 TEU) med forpligtelsen til, at Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder.

154. Derefter har EU igennem årene styrket sin politik for grundlæggende rettigheder ved (eksempelvis) oprettelsen af et Agentur for Grundlæggende Rettigheder ( ), oprettelsen af en uafhængig portefølje i Kommissionen med ansvar for grundlæggende rettigheder ( ) ved at støtte humanitære projekter i hele verden ( ) og ved at ændre EU’s charter om grundlæggende rettigheder, som blev proklameret for første gang i 2000, fra en ikke-bindende tekst (»soft law«) til primær ret ( ). Grundlæggende rettigheder er således blevet et centralt element i udviklingen af Unionen som en proces med økonomisk, juridisk og social integration, der har til formål at skaffe fred og velfærd til alle dens borgere.

155. Naturligvis er og bliver det korrekt, at Domstolen ikke er en »menneskerettighedsdomstol« som sådan. Som den højeste fortolkningsinstans hvad angår EU-retten, har Domstolen ikke desto mindre et stående ansvar for at sikre respekt for disse rettigheder inden for Unionens ansvarsområde. I Bosphorus-dommen ( ) anførte Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg da også, at EU-Domstolen har en vigtig rolle at spille med hensyn til at beskytte de rettigheder, der følger af EMRK og dens tilknyttede protokoller, idet de vedrører anliggender, som er reguleret af EU-retten – en funktion, der kun kan blive mere betydningsfuld, når Den Europæiske Union tiltræder EMRK ( ). Af denne årsag er det vigtigt, at Domstolen sikrer, at den fortolker traktaterne på en måde, som på en sammenhængende måde afspejler EU’s grundlæggende rettigheders nuværende rolle og betydning.

Rækkevidden af EU’s grundlæggende rettigheder

156. I henhold til Domstolens faste praksis kan EU’s grundlæggende rettigheder påberåbes, når (og kun når) den anfægtede foranstaltning er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde ( ). Derfor undersøges alle foranstaltninger fastsat af institutionerne for at kontrollere, om de er i overensstemmelse med EU’s grundlæggende rettigheder. Det samme er tilfældet med retsakter, som medlemsstaterne vedtager i forbindelse med gennemførelsen af forpligtelser i henhold til EU-retten, eller mere generelt retsakter, der er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde ( ). Dette aspekt er tydeligvis følsomt ( ), idet det bringer beskyttelsen af EU’s grundlæggende rettigheder ind i hver enkelt medlemsstats område, hvor den befinder sig sammen med de standarder for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der gælder i national lovgivning eller i EMRK. De spørgsmål, der opstår som konsekvens heraf, med hensyn til overlappende beskyttelsesniveauer inden for de forskellige systemer (EU-retten, national forfatningsret og EMRK) og det niveau for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, som er sikret ved EU-retten, er velkendte ( ), og jeg vil ikke komme nærmere ind på dem her.

157. Domstolen har udviklet en omfattende praksis, der bekræfter dens oprindelige udtalelse i Wachauf-dommen ( ) om, at »disse principper [for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder] også er bindende for medlemsstaterne, når disse gennemfører [EU-]bestemmelserne«. Det er vigtigt at bemærke, at denne regel også anses for at finde anvendelse, når en medlemsstat indfører undtagelser fra en grundlæggende økonomisk frihed, som er garanteret ved EU-retten ( ). I Carpenter-dommen ( ) gik Domstolen endnu videre og videreudviklede sin praksis vedrørende »cold calling« i dommen i sagen Alpine Investments ( ) for at beskytte en unionsborgers (Peter Carpenter) grundlæggende rettigheder. Peter Carpenter havde bopæl i sin egen medlemsstat, men ydede nu og da tjenesteydelser til kunder i andre medlemsstater. Anerkendelsen af, at en udvisning af Mary Carpenter ville udgøre et uforholdsmæssigt indgreb i Peter Carpenters ret til respekt for familielivet, resulterede i, at Mary Carpenter – som var tredjelandsstatsborger og ikke havde kunnet udøve den EU-retlige ret til fri bevægelighed – fik opholdsret som følge af en potentiel krænkelse af retten til respekt for familielivet.

158. Domstolen har imidlertid afgrænset rækkevidden af EU’s grundlæggende rettigheder – helt konkret i forbindelse med situationer, som den har anset for at ligge uden for EU-rettens anvendelsesområde.

159. I Maurin-sagen ( ) var sagsøgte således tiltalt for at sælge levnedsmidler, hvis sidste anvendelsesdato var overskredet. Han hævdede, at hans ret til forsvar var blevet krænket under den nationale retssag. Domstolen gjorde opmærksom på, at selv om der fandtes et direktiv med krav om, at der skal være angivet en sidste salgsdato, regulerede direktivet ikke salg af korrekt mærkede levnedsmidler, hvor sidste anvendelsesdato var overskredet. Som følge heraf havde tiltalen mod Maurin »som grundlag nationale bestemmelser, der [lå] uden for [EU-rettens] anvendelsesområde, hvorfor Domstolen savne[de] kompetence til at tage stilling til, hvorvidt de procedureregler, der [fandt] anvendelse i forbindelse med en overtrædelse af den pågældende art, måtte stride mod principperne om ret til forsvar og til kontradiktion« ( ).

160. I Kremzow-dommen ( ) afviste Domstolen på samme måde en østrigsk statsborgers påstand. Denne var blevet dømt i Østrig, men Menneskerettighedsdomstolen i Strasbourg fastslog senere, at hans appelsag havde tilsidesat retten til en retfærdig rettergang i henhold til artikel 6 i EMRK. Friedrich Kremzow rejste erstatningskrav samt nedlagde påstand om, at hans ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten var blevet krænket på grund af hans ulovlige fængselsstraf. Domstolen var ikke enig i dette synspunkt og fastslog, at »[d]et er rigtigt, at enhver frihedsberøvelse udgør en begrænsning af den pågældendes ret ti