Sag C-19/13

Ministero dell’Interno

mod

Fastweb SpA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato)

»Præjudiciel forelæggelse — offentlige indkøb — direktiv 89/665/EØF — artikel 2d, stk. 4 — fortolkning og gyldighed — klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter — kontrakten betragtes som værende uden virkning — ikke omfattet«

Sammendrag – Domstolens dom (Femte Afdeling) af 11. september 2014

Tilnærmelse af lovgivningerne – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – direktiv 89/665 – tildeling af kontrakter – manglende forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende – virkning – opretholdelse af den indgåede kontrakts virkninger, hvis de andre betingelser er opfyldt – tilsidesættelse af adgangen til effektive retsmidler og princippet om forbud mod forskelsbehandling – foreligger ikke

[Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, art. 47; Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18; Rådets direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2007/66, art. 1, stk. 1, tredje afsnit, art. 2d, stk. 4, art. 3a og art. 31, stk. 1, litra b)]

Artikel 2d, stk. 4, i Rådets direktiv 89/665/EØF om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 2007/66, skal fortolkes således, at såfremt en offentlig kontrakt indgås uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, skønt dette ikke var godkendt i henhold til direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, udelukker denne bestemmelse, at kontrakten betragtes som værende uden virkning, når de betingelser, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, er opfyldt, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Med henblik på i denne forbindelse at nå de i artikel 1, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 89/665 fastsatte mål, bl.a. tilvejebringelsen af effektive retsmidler mod de ordregivende myndigheders beslutninger, som er i strid med bestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter, bør den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, i den forbindelse udøve en effektiv kontrol ved undersøgelsen af, om betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 er opfyldt. Hvad nærmere bestemt angår kravet i artikel 2d, stk. 4, andet led, om offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende af en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at myndigheden agter at indgå kontrakten, skal bekendtgørelsen klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol.

Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol endvidere forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt.

I øvrigt er artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 hverken i strid med kravene i henhold til artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder eller princippet om forbud mod forskelsbehandling. Gennem offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende af en bekendtgørelse har bestemmelsen således til formål at sikre, at alle potentielt berørte kandidater har mulighed for at få kendskab til den ordregivende myndigheds beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. I overensstemmelse med artikel 2d, stk. 4, tredje led, er den ordregivende myndighed endvidere forpligtet til at overholde en standstill-periode på ti dage. De berørte parter er således i stand til at anfægte tildelingen af en kontrakt, inden kontrakten indgås.

(jf. præmis 46-48, 50, 54, 61, 64 og 65 samt domskonkl. 1)