FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 30. november 2006 1( )

Sag C-227/04 P

Lindorfer

mod

Rådet

»Appel – EF-tjenestemand – overførsel af pensionsrettigheder – beregning af yderligere pensionsgivende tjenesteår – ligebehandling«

1. Dette er det andet forslag, der fremsættes i denne appelsag, som følge af genoptagelsen af de mundtlige forhandlinger og af retsmødet i Store Afdeling med henblik på at drøfte et antal spørgsmål, som Domstolen har stillet.

2. Generaladvokat Jacobs fremsatte det første forslag den 27. oktober 2005. Som han anførte, vedrører sagen beregningen af antallet af de pensionsgivende tjenesteår, der tilkommer Maria-Luise Lindorfer, tjenestemand i Rådet, i henhold til Fællesskabets pensionsordning, efter overførsel af de pensionsrettigheder, som hun havde erhvervet i henhold til en national ordning. Sagen vedrører endvidere visse grundlæggende spørgsmål om ligebehandling.

3. Maria-Luise Lindorfer påberåbte sig navnlig, at Rådets almindelige bestemmelser om gennemførelse af artikel 11, stk. 2, i bilag VIII til tjenestemandsvedtægten (»gennemførelsesbestemmelserne«), som blev lagt til grund ved beregningen, tilsidesatte ligebehandlingsprincippet af følgende årsager:

– Den aktuarmæssige modværdi, der blev anvendt, indebar en forskelsbehandling a) på grundlag af køn, da den var mindre gunstig for kvinder, og b) på grundlag af alder, da den progressivt blev mindre gunstig for tjenestemænd med alderen.

– De to varianter af den anvendte omregningskurs indebar en forskelsbehandling af de tjenestemænd, som havde indbetalt bidrag til en pensionsordning i en medlemsstat med en stærk valuta.

4. Ved dom af 18. marts 2004 ( ) frifandt Retten Rådet for Den Europæiske Union.

5. Hvad angår den yderligere lovgivningsmæssige og processuelle baggrund henvises til punkt 5-36 i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse.

6. Jeg skal tillige bemærke, at Rådet den 29. april 2004 – efter Rettens afsigelse af dommen, men før, der blev indgivet appel – ophævede og erstattede de anfægtede gennemførelsesbestemmelser. Bl.a. blev der indført nye aktuarmæssige modværdier, der var ens for mænd og kvinder. De varierede dog stadig efter alder. Der var ingen af parterne, der i de indledende processkrifter i forbindelse med appellen gjorde Domstolen opmærksom på denne ændring.

7. Efter grundige overvejelser konkluderede generaladvokat Jacobs, at den appellerede dom skulle ophæves, for så vidt den fastslog, at der ikke forelå forbudt forskelsbehandling på grundlag af køn. Han foreslog derfor Domstolen at annullere gennemførelsesbestemmelsernes artikel 10, stk. 3, i det omfang den foreskriver anvendelse af aktuarmæssige værdier, som er forskellige for de to køn. Han fandt, at de øvrige anbringender til støtte for appellen burde forkastes.

8. Generaladvokat Jacobs fandt således, at gennemførelsesbestemmelserne indebar ulovlig forskelsbehandling på grundlag af køn, men ikke på grundlag af alder.

9. Han erkendte, at beregningsmetoden indebar en forskellig behandling af tjenestemænd alt efter deres alder. Endvidere vurderede han, at Maria-Luise Lindorfer havde identificeret visse fejl i Rettens argumentation vedrørende begrundelsen for denne forskelsbehandling. Hun havde dog ikke, efter generaladvokat Jacobs’ opfattelse, godtgjort tilstrækkeligt, at forskelsbehandling på grundlag af forskelle ved alder ved ansættelsen ikke var begrundet i den omstændighed, at overførte beløb ville figurere i Fællesskabets budget i forskellige tidsrum. Han tilføjede, at forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder i Fællesskabsretten er mindre kategorisk og er indført senere end forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn. Navnlig var den mest detaljerede udformning af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af alder, herunder et særlig og relevant udtrykkeligt forbud i tjenestemandsvedtægten, indført efter vedtagelsen af den af Maria-Luise Lindorfer anfægtede beslutning ( ).

10. Domstolen (Store Afdeling) afsagde efterfølgende dom den 22. november 2005 i Mangold-sagen ( ). Den fastslog bl.a., at »[direktiv 2000/78 ( )] alene [har] til formål »at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«, mens selve princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling […] har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip« ( ).

11. Den 1. december 2005 besluttede Domstolens Første Afdeling, som behandlede nærværende appel, at henvise sagen til Store Afdeling.

12. Den 26. april 2006 genoptog Store Afdeling den mundtlige forhandling, berammede en dato for retsmødet og anmodede Maria-Luise Lindorfer, Rådet og Kommissionen om at fremføre deres opfattelse i forbindelse med følgende spørgsmål ( ):

a) anvendelsen af det almindelige ligebehandlingsprincip på en sag som den foreliggende, navnlig i hvilket omfang situationen for en tjenestemand, der ansættes i Fællesskabets institutioner, efter at have været medlem af en national pensionsordning, kan sammenlignes med situationen for en tjenestemand, der var yngre på tidspunktet for ansættelsen

b) rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn i forbindelse med beregningen af den aktuarmæssige modværdi ved overførsel til Fællesskabets pensionsordning af de rettigheder, der er erhvervet i en national pensionsordning

c) rækkevidden af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af alder i denne sammenhæng, set i lyset af Mangold-dommen

d) i hvilken udstrækning »kapitaliseringsprincippet« ( ) kan begrunde forskellig behandling alt efter køn eller alder ved overførsel til Fællesskabets pensionsordning af rettigheder, der er erhvervet i en national pensionsordning, når Fællesskabets ordning i det væsentligste er kendetegnet ved solidaritetsprincippet.

13. Parterne indgav skriftlige indlæg som svar på disse spørgsmål og afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 28. juni 2006.

Stillingtagen

Indledende bemærkninger

14. Generaladvokat Jacobs behandlede ikke blot forskelsbehandling på grundlag af køn og alder, men også de former for forskelsbehandling, som Maria-Luise Lindorfer påstod var en konsekvens af de to varianter af den anvendte omregningskurs ( ).

15. Domstolen har ikke anmodet om yderligere oplysninger om de sidstnævnte punkter, og parterne har ikke tilbudt at forelægge sådanne. Jeg skal derfor i den videre bedømmelse af sagen lægge til grund, at der ikke er behov for en yderligere behandling af disse punkter.

16. Hertil kommer, at generaladvokat Jacobs allerede har behandlet flere aspekter af de spørgsmål, som Domstolen har opfordret til at kommentere. I det omfang jeg er enig med hans vurdering af disse aspekter, skal jeg henvise til hans argumentation, medmindre der er en særlig grund til at gentage den.

17. Dernæst blev visse brede politiske spørgsmål om overførsel af pensionsrettigheder drøftet under retsmødet. Betingelser for overførsel skulle f.eks. ikke virke afskrækkende i forbindelse med ansættelsen af nye tjenestemænd med det høje kompetence- og erfaringsniveau, som Fællesskabets institutioner kræver ( ). Jeg er enig i, at sådanne spørgsmål er af betydning, men er af den opfattelse, at de er mere relevante for lovgiver end for Domstolen. De er ikke af juridisk relevans for spørgsmålet, om den appellerede dom indeholder fejl, der indebærer, at den skal ophæves.

18. Endelig skal jeg bemærke, at Maria-Luise Lindorfer på intet tidspunkt har gjort indsigelser mod de grundlæggende bestemmelser om pension (artikel 77 ff.) i tjenestemandsvedtægten, og at hun ikke i appellen har hævdet, at Retten i Første Instans begik en fejl, da den forkastede hendes påstand om, at artikel 11, stk. 2, i bilag VIII til vedtægten er retsstridig. Appellen vedrører alene bestemte retlige fejl i forbindelse med Rettens forkastelse af hendes påstande om, at artikel 10, stk. 3, i gennemførelsesbestemmelserne indebar ulovlig forskelsbehandling. I princippet er Domstolens efterprøvelse i appelsagen derfor begrænset til disse påstande, medmindre der er spørgsmål om grundlæggende retsgrundsætninger, som Domstolen må rejse af egen drift.

19. Med disse bemærkninger skal jeg nu behandle de fire spørgsmål, som Domstolen har opfordret parterne til yderligere at kommentere.

Anvendelsen af det almindelige ligebehandlingsprincip

20. Kommissionen har rejst tvivl om rækkevidden af dette af Domstolen rejste spørgsmål, og indlæggene afspejler forskellige fortolkninger. Jeg har selv fortolket det således, at det vedrører det almindelige krav om ligebehandling, som det anvendes på to tjenestemænd, der er ansat i Fællesskabet: Den ene har bidraget til Fællesskabets pensionsordning alene med indbetalinger fra løn indtjent ved Fællesskabet, mens den anden tillige har bidraget med overførsel af pensionsrettigheder, erhvervet under en national ordning. Hvorledes skal ligebehandlingsprincippet anvendes på en sådan situation?

21. Det almindelige ligebehandlingsprincip eller forbuddet mod forskelsbehandling har konsekvent været defineret som et krav om, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet ( ).

22. Denne definition indebærer en undersøgelse i to etaper. For det første spørgsmålet, om de to situationer er sammenlignelige, således at de skal behandles ensartet, eller forskellige, således at de skal behandles forskelligt. For det andet spørgsmålet, om der foreligger en objektiv begrundelse, hvis de to situationer ikke behandles i henhold til besvarelsen af det første spørgsmål.

23. Der kan imidlertid opstå uklarheder omkring bedømmelsen af de forhold, der adskiller situationerne, og bedømmelsen af objektive begrundelser for forskellig behandling af i øvrigt sammenlignelige situationer (eller af ensartet behandling af i øvrigt forskellige situationer).

24. Det er klart, at situationer aldrig er fuldt ud identiske, og bedømmelsen af sammenlignelighed, forskel eller begrundelse bør vedrøre forhold, der er af relevans for bestemmelsen af arten af eller vilkårene for den pågældende behandling. Ulovlig forskelsbehandling foreligger, når irrelevante kriterier lægges til grund frem for relevante kriterier. Der vil derfor altid være behov for først at fastslå, hvilke kriterier der er, og hvilke der ikke er, relevante for valget af behandlingen.

25. Man kan forestille sig ( ) to EF-tjenestemænd, A og B, der er af samme køn og alder (f.eks. 40), og som befinder sig i samme lønklasse og løntrin. A er lige tiltrådt sin stilling ved Fællesskaberne efter at have arbejdet 15 år i en medlemsstat og bidraget til en national pensionsordning. I samme periode har B arbejdet for Fællesskaberne. De pensionsrettigheder, A har erhvervet, overføres til Fællesskabets ordning. B har som EF-tjenestemand betalt pensionsbidrag i form af lønindeholdelse i 15 år, og hans eller hendes erhvervede pensionsrettigheder fra denne tjeneste er allerede en del af Fællesskabets ordning. Lad os videre antage, at de begge vil blive pensioneret fra Fællesskaberne i samme lønklasse og løntrin, når de er 60 år, at de har fulgt den samme karriere, og at de har været undergivet samme lønindeholdelse de sidste 20 år.

26. I hvilket omfang kan disse to situationer sammenlignes? I hvilket omfang og i hvilken henseende kan forskellen på A’s og B’s bidrag de første 15 år nødvendiggøre eller begrunde forskellig behandling?

27. Besvarelsen af disse spørgsmål forudsætter en undersøgelse af arten af bidragene og deres forhold til de fællesskabspensioner, som A og B vil få udbetalt.

28. Pensionsordningen i tjenestemandsvedtægten indebærer i det væsentligste en forpligtelse for Fællesskaberne, og i sidste instans medlemsstaterne ( ), til at betale de pensionerede tjenestemænd en del af deres sidste løn som en anerkendelse af deres tjeneste for Fællesskaberne. Denne del fastsættes alene ud fra tjenestens varighed. Pensionen skal samlet set anses for en anerkendelse og en belønning af tjenestemandens præstationer i Fællesskabernes tjeneste (afspejlet i den sidste løn) på den ene side og varigheden af hans eller hendes tjeneste i Fællesskaberne (afspejlet i varigheden af tjenesten) på den anden side. Samtidig bidrager tjenestemanden dog i form af lønindeholdelse. Denne lønindeholdelse svarer til en del af udgifterne til pensionsordningen ( ). Det er imidlertid det tidsrum, hvor lønindeholdelsen foretages, og ikke selve beløbet, der er afgørende for, hvilken andel af hver tjenestemands sidste løn der skal udbetales som pension.

29. Muligheden for at overføre pensionsrettigheder, der forudgående er erhvervet andetsteds, til Fællesskabets pensionsordning omfattes ikke af disse rammer. Dette er en mulighed, ikke et krav ( ). Hvis denne mulighed udnyttes, overføres de nationale pensionsmyndigheders (fremtidige, eventuelle) ansvar til hans eller hendes nye arbejdsgiver, De Europæiske Fællesskaber, der accepterer dette ansvar. Denne overførsel af ansvar kommer til udtryk i form af overførslen af kapital til Fællesskabets budget, hvilken kapital anses for at dække en del af udgifterne til pensionsordningen. Beregningen af det omhandlede beløb påhviler den nationale pensionsordning. Dette er hverken reguleret i tjenestemandsvedtægten, i dens gennemførelsesbestemmelser eller kontrolleret af Fællesskabets institutioner. I henhold til artikel 11, stk. 2, i bilag VIII til tjenestemandsvedtægten er det imidlertid dette beløb, der skal konverteres til antallet af yderligere pensionsgivende tjenesteår, under hensyntagen til tjenestemandens lønklasse ved ansættelsen.

30. Således er grundlaget for beregningen af de to tjenestemænd A og B’s endelige pension i begge tilfælde deres sidste løn. De vil begge modtage 40% af denne løn efter 20 års tjeneste ved Fællesskaberne fra de er 40 til de er 60 år, i det omfang deres situationer er ensartede, og i det omfang, de bliver behandlet ensartet, således at der ikke opstår spørgsmål om forskelsbehandling.

31. Hvad angår pensionsrettigheder erhvervet i forbindelse med ansættelsen fra de er 25 til de er 40 år behandles de imidlertid forskelligt. Tjenestemand B vil modtage yderligere 30% af den sidste løn for hans eller hendes første 15 års tjeneste for Fællesskaberne, uanset størrelsen af lønindeholdelsen i det tidsrum. Tjenestemand A vil på den anden side (sandsynligvis) få en anden procentdel, der er baseret på størrelsen af den kapital, der er blevet overført til Fællesskabets ordning, som svarer til de pensionsrettigheder, der er erhvervet andetsteds i samme tidsrum, og som afspejler størrelsen af de bidrag, der blev betalt i den forbindelse.

32. Hvilke forhold ved de to situationer er relevante for beregningen af den omhandlede procentdel? Kan disse forhold sammenlignes?

33. Det eneste relevante kriterium i A’s tilfælde er ifølge artikel 11, stk. 2, i bilag VIII til tjenestemandsvedtægten det beløb, der blev overført, og den lønklasse, tjenestemanden blev ansat i. I B’s tilfælde er det eneste relevante kriterium efter vedtægtens artikel 77 varigheden af tjenesten ved Fællesskaberne. Et pengebeløb og et tidsrum er ikke sammenlignelige faktorer, og hverken kræver eller giver mulighed for ligebehandling. Desuden vil et forsøg på at identificere flere sammenlignelige kriterier, som kan lægges til grund for en sådan lighed, nødvendigvis indebære, at det kriterium, der er fastsat i mindst en af de to bestemmelser i tjenestemandsvedtægten, tilsidesættes, men ingen af disse bestemmelser er genstand for denne appelsag.

34. Under alle omstændigheder er de eneste to forhold, der eventuelt kan sammenlignes, og som Maria-Luise Lindorfer har henvist til, nemlig varigheden af det tidsrum, hvori der er ydet bidrag, og det beløb, der er bidraget med til fællesskabsbudgettet, efter min overbevisning ikke sammenlignelige.

35. De 15 år, hvor A bidrog til den nationale ordning, kan ikke – i fællesskabssammenhæng – sammenlignes med de første 15 år, hvor B bidrog til Fællesskabets ordning. I B’s tilfælde udgør de pensionsrettigheder, der blev erhvervet i dette tidsrum, delvis udbetaling af de bidrag, der er ydet i form af lønindeholdelse (der dog ikke svarer til pensionens faktiske beløb), men primært en anerkendelse af hans eller hendes tjeneste for Fællesskaberne. A har ikke tjent Fællesskaberne, og den tjeneste, han eller hun utvivlsomt har ydet til en eller flere nationale arbejdsgivere, overføres ikke og kan ikke overføres til Fællesskaberne.

36. Af samme grund kan de respektive bidrag heller ikke sammenlignes. Som godtgørelse for A’s yderligere pensionsrettigheder modtager Fællesskaberne kun det overførte beløb, der består af de nationale pensionsrettigheder. Som godtgørelse for B’s pensionsrettigheder, der blev erhvervet de første 15 tjenesteår, modtager Fællesskaberne ikke kun lønindeholdelsen fra B (der repræsenterer en besparelse i budgettet), men, af endnu større betydning, 15 års tjeneste fra B. Disse to beløb kan derfor ikke sammenlignes.

37. Jeg er derfor af den opfattelse, at med henblik på anvendelse af ligebehandlingsprincippet kan situationen for en tjenestemand, der i forbindelse med ansættelsen i Fællesskaberne overfører kapital til Fællesskabets pensionsordning, hvilken kapital repræsenterer de rettigheder, som han eller hun har erhvervet i en national ordning, ikke sammenlignes med situationen for en tjenestemand, der var yngre, da vedkommende tiltrådte tjenesten, og som bidrog til Fællesskabets ordning med sin tjeneste for Fællesskaberne og med lønindeholdelser.

Forskelsbehandling på grundlag af køn

38. Generaladvokat Jacobs behandlede spørgsmålet om forskelsbehandling på grundlag af køn i punkt 41-70 i forslaget til afgørelse. Hans argumentation er, så vidt jeg har forstået, følgende:

– Det almindelige princip om ligebehandling af mænd og kvinder, der på det for hovedsagen relevante tidspunkt særligt kom til udtryk i tjenestemandsvedtægtens artikel 1a, stk. 1, forbyder al forskelsbehandling af EF-tjenestemænd på grundlag af køn.

– Kun undtagelser, der udtrykkeligt er fastsat ved lov, kan fravige dette grundlæggende princip ( ), og de skal fortolkes restriktivt. Der er dog ingen af disse undtagelser, der finder anvendelse på overførsel af pensionsrettigheder til Fællesskabets pensionsordning.

– Forskelsbehandling på grundlag af køn kan kun begrundes objektivt, hvis der foreligger indirekte forskelsbehandling. Forskelsbehandlingen i den foreliggende sag er imidlertid direkte baseret alene på køn.

– Selv om forskelsbehandling kan begrundes, kan den argumentation, som Retten tiltrådte – dvs. at der som led i den korrekte finansielle forvaltning af Fællesskabets pensionsordning må tages hensyn til forskellen på mænds og kvinders gennemsnitlige forventede levetid – ikke begrunde forskelsbehandling alene i overførsel af pensionsrettigheder. Korrekt forvaltning kan sikres ved anvendelsen af et gennemsnit, der gælder begge køn, hvilket er tilfældet med hensyn til pensionsrettigheder, der erhverves inden for rammerne af Fællesskabets egen ordning.

39. Jeg er i det væsentligste enig i denne analyse og finder ikke, at det er nødvendigt at uddybe den eller foretage en ændring heraf. Jeg skal alene fremføre et begrænset antal kommentarer ud fra de bemærkninger og indlæg, der er fremsat og indgivet under den genoptagne procedure.

40. For det første har Kommissionen og Rådet påpeget, at generaladvokat Jacobs ukorrekt har lagt artikel 141 EF til grund. Denne bestemmelse finder efter deres overbevisning ikke anvendelse på den foreliggende appelsag. Artikel 141 EF vedrører navnlig princippet om lige løn for samme arbejde. Domstolen har anset pension for en form for udsat løn, der udbetales som følge af modtagerens ansættelse hos en tidligere arbejdsgiver. Den stigning i pensionen, som Maria-Luise Lindorfer er berettiget til som følge af hendes overførsel af pensionsrettigheder til Fællesskabets ordning, vil imidlertid ikke blive udbetalt på dette grundlag. Den kan således ikke anses for udsat løn. Maria-Luise Lindorfer har påberåbt sig betydningen og anvendeligheden af artikel 141 EF i forbindelse med overførsel af rettigheder til Fællesskabets pensionsordning.

41. Hvad angår forholdet mellem Maria-Luise Lindorfers ansættelse i Østrig og den forhøjelse af Fællesskabets pension, som hun vil have ret til ved pension, deler jeg institutionens opfattelse. Hendes pensionsrettigheder i Østrig må i det væsentligste anses for udsat løn, indtil de konverteres til kapital og overføres til fællesskabsbudgettet. Fra dette tidspunkt er der ikke længere nogen udsat løn i Østrig, og det overførte beløb har ingen tilknytning til den løn, hun har krav på fra Fællesskaberne.

42. Det fremgår imidlertid, at generaladvokat Jacobs hverken tillagde, eller havde grund til at tillægge, artikel 141 EF, eller det forhold, at pensionen er udsat løn, særlig betydning for at nå sin konklusion. I punkt 41-44 i forslaget til afgørelse tog han først Maria-Luise Lindorfers henvisning til denne bestemmelse samt begrundelsen herfor i betragtning. Dernæst gengav han det almindelige ligebehandlingsprincip – som bl.a. artikel 141 EF er et udtryk for – og dets anvendelse på Fællesskabets personaleregler i almindelighed, samt særligt på overførslen af pensionsrettigheder. Endelig påpegede han det udtrykkelige krav i tjenestemandsvedtægtens artikel 1a, stk. 1, vedrørende ligebehandling uden henvisning til køn. Herefter var hans gennemgang udelukkende baseret på det almindelige princip i dets anvendelse på de særlige omstændigheder, og der blev kun en enkelt gang flygtigt henvist til begrebet pension som udsat løn i punkt 61.

43. Efter min overbevisning er det almindelige princip og tjenestemandsvedtægtens artikel 1a, stk. 1, mere end tilstrækkelig begrundelse for generaladvokat Jacobs’ opfattelse. Beregningen af yderligere pensionsgivende tjenesteår på grundlag af den kapital, der overføres til Fællesskabets pensionsordning, er udelukkende reguleret af tjenestemandsvedtægten. På det for hovedsagen relevante tidspunkt fremgik ligebehandling uden henvisning til køn udtrykkeligt af vedtægten. Maria-Luise Lindorfers særlige insisteren på artikel 141 EF er efter min opfattelse hverken nødvendig eller relevant.

44. For det andet har Kommissionen ytret tvivl om advokatgeneral Jacobs’ begrænsning af gennemgangen til kun at omfatte tjenestemandsvedtægten og Fællesskabets pensionsordning. Hvis anvendelsen af aktuarmæssige modværdier, der er forskellig alt efter køn, skal udelukkes i denne sammenhæng, finder Kommissionen, at den også skal udelukkes i andre sammenhænge, såsom livsforsikring.

45. Jeg anser ikke denne tvivl for relevant for afgørelsen i den foreliggende appelsag.

46. Dermed mener jeg ikke, at Fællesskabslovgiver aldrig kan fastsætte begrundede fravigelser fra kravet om ligebehandling, således at der gives adgang til anvendelsen af differentierede aktuarmæssige oversigter. Dette er f.eks. tilfældet med hensyn til bidragsfinansierede erhvervstilknyttede pensionsordninger ( ). Jeg formoder, at det tillige er muligt på andre områder, som f.eks. livsforsikring ( ). Den foreliggende sag omhandler dog ikke anfægtelsen af en sådan lovmæssig fravigelse ( ). En sådan fravigelse findes ikke i tjenestemandsvedtægten. Følgelig finder det almindelige krav, der særligt er fastsat i vedtægtens artikel 1a, stk. 1, klart og direkte anvendelse på gennemførelsesbestemmelser som de i den foreliggende sag omhandlede.

47. For det tredje bekræftes generaladvokat Jacobs’ opfattelse af de aktuarmæssige oversigter fra 2004, der er ens for begge køn, og som tilpasser overførsel af pensionsrettigheder – for så vidt angår kønskriteriet – til behandlingen af rettigheder, erhvervet under Fællesskabets ordning.

48. Hvis forskellen på forventet levetid for mænd og kvinder før 2004 kunne være et objektivt forhold, der begrundede en fravigelse af formodningen for ensartet behandling, virker det usandsynligt, at dette ikke længere skulle være tilfældet i 2004, medmindre mænds og kvinders gennemsnitlige forventede levetid er sammenfaldende. Dette antages ikke at være tilfældet.

49. Jeg er heller ikke overbevist af Rådets og Kommissionens indlæg om, at værdier, der er ens for begge køn, og som blev indført for at skabe større lighed mellem mandlige og kvindelige tjenestemænd, var et lovgivningsmæssigt valg, der blev foretaget ud fra moralske hensyn frem for et lovmæssigt krav, hvilket derfor ikke indebærer, at den tidligere oversigt, der indeholdt en differentiering i forhold til køn, udgjorde forskelsbehandling.

50. Når tjenestemænd har »[…] krav på ligebehandling uden direkte eller indirekte hensyn til […] køn « ( ) er alt, hvad der ikke er udtryk for ligebehandling, utilstrækkeligt. Den omstændighed, at ens værdier, der er et udtryk for fuld ligebehandling, kan anvendes, er efter min opfattelse et klart bevis for, at de forudgående bestemmelser reelt ikke opfyldte det foreskrevne krav.

Forskelsbehandling på grundlag af alder, set i lyset af Mangold-dommen

51. Der er tre hovedpunkter i generaladvokat Jacobs’ gennemgang af spørgsmålet om forskelsbehandling på grundlag af alder ( ). Han er i det væsentligste af den opfattelse, at

– visse forhold, som Retten i Første Instans accepterede som begrundelse for forskellig behandling ved overførsel af pensionsrettigheder alt efter den berørte tjenestemands alder, ikke var relevante i forbindelse med en sådan forskelsbehandling; andre forhold kunne ikke begrunde forskelsbehandling i forbindelse med overførsler alene, når der ikke forelå forskelle med hensyn til pensionsrettigheder, erhvervet i Fællesskabets egen ordning

– det ikke var tilstrækkeligt godtgjort, at forskelsbehandling ikke kunne begrundes med, at kapital, der overføres til fællesskabsbudgettet, kan anses for fortsat at indestå i budgettet indtil tjenestemandens pensionering, således at varigheden af dette indestående afhænger af hver enkelt tjenestemands alder på tidspunktet for overførslen

– forbuddet mod forskelsbehandling bør – som følge af selve forbuddets natur og baggrund – fortolkes og anvendes mindre restriktivt end forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn.

52. Domstolen har med dette spørgsmål opfordret til, at navnlig det sidste af ovenstående punkter behandles. I Mangold-dommen fastslog Domstolen, at »[p]rincippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip«, der følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og internationale konventioner. Betydningen heraf kan være, at dette krav er ældre og mere rodfæstet end efter generaladvokat Jacobs’ opfattelse. I givet fald skal det måske fortolkes og anvendes lige så restriktivt som forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn.

53. Jeg er dog ikke overbevist om, at Mangold-dommen påvirker gennemgangen af den foreliggende sag væsentligt.

54. I Mangold-sagen behandlede generaladvokat Tizzano i sit forslag til afgørelse spørgsmål fra den nationale retsinstans vedrørende fortolkning af direktiv 2000/78. Han anførte, at »Domstolen allerede inden vedtagelsen af [dette direktiv] og de deri indeholdte særlige bestemmelser bekræftede, at der findes en almindelig lighedsgrundsætning, som »er bindende for medlemsstaterne, når disse gennemfører fællesskabsbestemmelserne«, således at Domstolen selv på grundlag af denne kan efterprøve national lovgivning, der »falder inden for anvendelsesområdet for fællesskabsretten«« ( ). Han understregede, at de krav, der følger af den almindelige lighedsgrundsætning ( ) og direktivets særlige krav »i princippet har samme indhold«, og foreslog, at det ville »være at foretrække at lægge lighedsgrundsætningen til grund – således som den forelæggende ret også, om end en passant, har foreslået – idet dette som et almindeligt fællesskabsretligt princip medfører en præcis og ubetinget pligt, der har virkning for enhver, og som til forskel fra direktivet derfor kan påberåbes umiddelbart af Werner Mangold over for advokat Helm, og følgelig bringes i anvendelse af [den forelæggende ret] i tvisten i hovedsagen« ( ).

55. Domstolen understregede i dommen, at det princip, der ligger til grund for de former for forskelsbehandling, der nævnes i artikel 1 i direktiv 2000/78, har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner ( ). Dette må være en henvisning til den almindelige lighedsgrundsætning. Det særlige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder er i både national og international sammenhæng for nyt og for uensartet til en sådan beskrivelse ( ). Retten til lighed for loven, der kan anses for det oprindelige princip, er imidlertid grundlæggende for medlemsstaternes retssystemer ( ).

56. Derfor bør dommens præmis 74 og betragtningerne til direktiv 2000/78 forstås således, at forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, i lighed med andre forbud mod forskelsbehandling på særlige grundlag, er »det konkrete udtryk for det almindelige lighedsprincip […], [der hører] til Fællesskabets grundlag« ( ).

57. Dommens præmis 74-78 henviser ganske vist både til det almindelige ligebehandlingsprincip og til forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder. Der har i akademiske kredse været uenighed om, hvorvidt præmis 75 skal fortolkes således, at det indeholder et hidtil uerkendt grundlæggende princip i fællesskabsretten (»forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder«) ( ). En mere fuldstændig beskrivelse af dette emne og betydningen heraf fremgår imidlertid af Palacios de la Villa-sagen ( ), i hvilken medlemsstaterne havde mulighed for at indgive indlæg.

58. Under disse omstændigheder finder jeg, at Mangold-dommen ikke skal fortolkes således, at der i fællesskabsretten allerede fandtes et bestemt princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, men at forskelsbehandling på dette grundlag altid har været udelukket som følge af den almindelige lighedsgrundsætning, og at direktiv 2000/78 indførte særlige, detaljerede rammer for, hvorledes denne (og visse andre særlige former for forskelsbehandling) skal behandles. Denne fortolkning underbygges af udtalelsen i den nævnte doms præmis 76, hvorefter »[s]pørgsmålet om, hvorvidt det almindelige princip om ligebehandling, bl.a. med hensyn til alder, er overholdt, derfor ikke alene [kan] afhænge af udløbet af den frist, der er givet medlemsstaterne til at gennemføre et direktiv, hvis formål er at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af alder […]«.

59. Under alle omstændigheder er forbuddet mod visse former for forskelsbehandling klart omfattet af den generelle regel om, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet.

60. Hvorledes ændres dette resultat, hvis en sag behandles i lyset af et særligt forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, frem for i lyset af den almindelige lighedsgrundsætning?

61. En forskel er, at det normalt først skal fastslås, hvilke forhold – fælles eller andre – der ligger til grund for valget af den pågældende behandling, mens den særlige regel allerede angiver, at bestemte forhold (i dette tilfælde alder) i princippet ikke lægges til grund.

62. En anden forskel er, at de særlige forbud i fællesskabsretten i forskellig grad er uddybet og reguleret i traktatens bestemmelser og/eller i sekundær lovgivning, således at regler f.eks. kan vedrøre forskellige former for adfærd (såsom positiv særbehandling), der ikke er omfattet af forbuddet, de former for begrundelse, der kan anvendes, og bevisbyrden i tilfælde, hvor begrundelse er gjort gældende. Såfremt alene den generelle regel finder anvendelse, skal denne naturligvis stadig begrundes objektivt, men der er ingen særlige regler knyttet hertil, bortset fra de retningslinjer, der følger af Domstolens praksis.

63. Hvilke konklusioner kan man drage af disse overvejelser, når der skal tages stilling til den måde, hvorpå Retten i Første Instans behandlede Maria-Luise Lindorfers påstande om forskelsbehandling på grundlag af alder?

64. For det første må Retten, da den behandlede et antal begrundelser for den forskelsbehandling, der fulgte af anvendelsen af aktuarmæssige værdier, indirekte have tiltrådt, at der var et behov for begrundelse, og følgelig at alderskriteriet ikke i sig selv var af relevans for beregningen af Maria-Luise Lindorfers yderligere pensionsgivende tjenesteår. Denne fremgangsmåde er korrekt, uanset om der forelå et særligt forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder eller et generelt forbud mod forskelsbehandling. Det er derfor i denne henseende irrelevant, om Mangold-dommen fortolkes i retning af en anvendelse af den almindelige lighedsgrundsætning, eller således at den indfører et særligt forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder.

65. For det andet står det fast, at der på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse i Maria-Luise Lindorfers tilfælde ( ) ikke var nogen gældende bestemmelser i Fællesskabet, i tjenestemandsvedtægten eller på nogen andre områder, som vedrørte det særlige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder. Artikel 13 EF har ikke direkte virkning, men giver blot Rådet beføjelse til at iværksætte tiltag til bekæmpelse af sådan forskelsbehandling, og sådanne tiltag blev først truffet ca. tre uger efter den anfægtede afgørelse, da direktiv 2000/78 blev udstedt. Først i 2004 blev der indført et særligt forbud i tjenestemandsvedtægten.

66. For så vidt angår bedømmelsen af begrundelsen for forskelsbehandlingen som følge af anvendelsen af aktuarmæssige værdier, som i Maria-Luise Lindorfers tilfælde er forskellig alt efter alder, var Retten i Første Instans følgelig ikke forpligtet til at behandle nogle særlige kriterier, såsom de i artikel 6 i direktiv 2000/78 nævnte eller som defineret i artikel 1d, stk. 6, i tjenestemandsvedtægten ( ). Men selv om Retten havde haft en sådan forpligtelse, er jeg ikke af den opfattelse, at de begrundelser, som Retten tiltrådte, er i strid med kriterierne i disse bestemmelser, hvis affattelse er temmelig bred og åben.

67. Jeg skal dog påpege, at uanset hvorledes forskelsbehandling på grundlag af alder i fællesskabsretten udvikler sig i fremtiden, er jeg stort set enig med generaladvokat Jacobs’ generelle overvejelser i punkt 83 ff. i hans forslag til afgørelse. Han anfører her i det væsentlige, at det hverken er passende – eller muligt – at anvende forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af alder i den foreliggende sag ligeså strengt som forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn. Han er dog selv på dette grundlag uenig i tre af de fire begrundelser, som Retten i Første Instans tiltrådte. Jeg skal alene gøre et par kortfattede bemærkninger hertil.

68. Generaladvokat Jacobs beskrev de af Retten i Første Instans tiltrådte begrundelser som følger ( ): i) den sandsynlige varighed, under hvilken det overførte beløb vil figurere i Fællesskabets budget, ii), tjenestemandens forventede karriereudvikling, iii) sandsynligheden for, at de pågældende ydelser reelt vil blive udbetalt og iv) den sandsynlige varighed af disse udbetalinger.

69. Hvad angår punkt i) tilsluttede han sig ikke fuldt ud begrundelsen ( ), men fandt, at Maria-Luise Lindorfer skulle godtgøre den manglende gyldighed heraf. Han anførte i punkt 82 i forslaget til afgørelse, at »[s]elv om Retten i Første Instans’ begrundelse muligvis kan anfægtes på dette punkt ved fremstillingen af en mere detaljeret finansiel undersøgelse, mener jeg ikke, at Maria-Louise Lindorfer kan antages at have gjort dette«. Jeg tilslutter mig denne opfattelse og finder, at Maria-Luise Lindorfer ikke har forelagt yderligere fyldestgørende argumenter eller beviser under de genoptagne retsforhandlinger.

70. Hvad angår punkt ii) er jeg fuldt ud enig i generaladvokat Jacobs’ gennemgang i punkt 79 i forslaget til afgørelse. Jeg skal tilføje, at de fleste tjenestemænds karrierer i praksis, inden for hver kategori under den tjenestemandsvedtægt, der var i kraft før 2004, blev afsluttet i omtrent samme lønklasse, og at variationer heraf primært afhang af andre faktorer end alder på tidspunktet for ansættelsen.

71. Hvad angår punkt iii) er jeg atter enig i gennemgangen i punkt 78. Selv om den gennemsnitlige forventede levetid for en yngre gruppe personer er mindre end for en ældre gruppe personer (da nogle vil afgå ved døden, før de når den ældre gruppe personers alder), gælder dette såvel for tjenestemænd, der allerede er ansat i Fællesskabernes tjeneste, som for dem, der tiltræder denne tjeneste. Der er ingen forskelsbehandling af ansatte tjenestemænd (tjenesteår har ikke gradvis, med tjenestemandens alder, en mindre rolle for den sidste løn). Det er ikke i den appellerede dom forklaret, hvorfor der, når det forholder sig således, er behov for at foretage en differentiering ud fra alder med hensyn til overførsel til Fællesskabets pensionsordning.

72. Endelig mener jeg, at Retten i punkt iv) alene ville henvise til forskelsbehandling på grundlag af køn. Det fremgår under alle omstændigheder ikke, at behandlingen på nogen måde er knyttet til tjenestemandens alder på tidspunktet for ansættelsen. Trods forskellen i den gennemsnitlige forventede levetid for yngre og ældre grupper af personer som nævnt i det foregående punkt, er varigheden af den periode, under hvilken pension vil blive udbetalt, alene afhængig af den forventede levetid i en bestemt pensionsalder, på hvilket tidspunkt forskelle i den forventede levetid i alderen ved ansættelsen nødvendigvis er blevet udslettet.

Mulig begrundelse for »kapitaliseringsprincippet«

73. Som tidligere anført var spørgsmålene til parterne affattet på fransk og blev selvfølgelig drøftet på fransk, som er denne sags processprog.

74. Den almindelige mening med begrebet »kapitalisering« på fransk er i) konvertering af renter eller udbytte til kapital, ii) fastsættelse af værdien af en bestemt kapital ud fra det udbytte, kapitalen giver eller iii) kapitaldannelse ( ).

75. Begrebet har dog en bestemt betydning på området for pensioner, hvor »les régimes par capitalisation« (fondsbaserede sikringsordninger) står i modsætning til »les régimes par répartition« (ikke-fondsbaserede sikringsordninger eller ordninger efter fordelingsprincippet).

76. I det første tilfælde betales bidrag af og/eller på vegne af fremtidige pensionsmodtagere til en fond, der normalt investeres med henblik på at skaffe fremtidige ressourcer, der er tilstrækkelige til at finansiere de fremtidige pensioner. Hver erhvervsaktiv generation betaler til dens egen pension. Konsekvensen heraf er, at en bestemt kapitalandel på ethvert givet tidspunkt normalt kan identificeres som svarende til det beløb, en deltager har krav på.

77. I den sidstnævnte ordning tjener bidrag fra og/eller på vegne af erhvervsaktive deltagere derimod som finansiering af pensioner til dem, der er pensioneret. Hver generation betaler den tidligere generations pensioner (ordningen er således baseret på solidaritet), og der er ikke nogen kapitalandel, der svarer til nogen af bidragydernes fremtidige krav.

78. Af disse to typer pensionsordninger ligger Fællesskabets ordning klart tættere på den sidstnævnte for så vidt angår dens grundlæggende struktur, hvorved der udbetales pensioner på grundlag af tjenesten i Fællesskaberne. Aktive tjenestemænd giver afkald på en del af deres løn, der svarer til udgifterne til pensionen til tidligere tjenestemænd. Overførsler til denne ordning kan imidlertid ikke sammenlignes med nogen af disse former for pensionsordning, da der blot er tale om en enkelt betaling af kapital, men ingen fond.

79. Sådanne overførsler kan komme fra fondsbaserede ordninger (régimes par capitalisation) eller fra ordninger efter fordelingsprincippet, der er af solidarisk art ( ). I det første tilfælde kan det beløb, der skal overføres, identificeres i den oprindelige fond. I det sidste tilfælde skal beløbet fastsættes ved »capitalisation« (normalt ved omdannelse til kapital) af vedkommendes erhvervede, fremtidige pensionsrettighed.

80. Det spørgsmål, Domstolen har stillet, drejer sig om, hvorvidt »kapitaliseringsprincippet« kan begrunde en forskelsbehandling på grundlag af køn eller alder ved overførsel af pensionsrettigheder fra en national ordning til Fællesskabets ordning, hvilken ordning er baseret på solidaritet.

81. Jeg mener ikke, at en sådan behandling kan begrundes, uanset hvilket af de mulige begreber vedrørende »capitalisation« der henvises til.

82. Det er med hensyn til Fællesskabets ordning irrelevant, om den nationale ordning, som overførslen kommer fra, er fondsbaseret eller baseret på fordelingsprincippet – og om det overførte beløb allerede kan identificeres som tjenestemandens »eget«, eller om det skal »kapitaliseres« af den nationale ordning på grundlag af tjenestemandens tidligere bidrag eller fremtidige rettigheder. I begge tilfælde betales et beløb penge til fællesskabsbudgettet. Hvorledes beløbet er opstået er uden for Fællesskabets institutioners kontrol eller tilsyn. Det væsentlige er, hvorledes dette beløb behandles inden for Fællesskabets ordning.

83. I den henseende må princippet om ligebehandling overholdes, således at ensartede forhold behandles ensartet, og forskellige forhold behandles alt efter deres forskelle. Når identiske beløb overføres, skal de i princippet behandles ensartet.

84. Den omstændighed, at overførslen sker i form af kapital (i modsætning til en forpligtelse til et fremtidigt, eventuelt, fortløbende ansvar, hvilket er tilfældet, når kapitalen konverteres til Fællesskabets ordning) begrunder ikke forskellig behandling ud fra køn eller alder. Forskellen på et bestemt beløb og en sådan forpligtelse er ikke forbundet med nogen sondring, der udøves på grundlag af køn eller alder.

85. Situationen påvirkes efter min opfattelse heller ikke af en eventuel forskelsbehandling ud fra køn eller alder i medfør af den tidligere opgørelse (dvs. kapitalisering) af det overførte beløb i den nationale ordning. Men selv om dette var tilfældet, ville enhver af Fællesskabet udøvet forskelsbehandling afhænge af, i hvilket omfang den nationale forskelsbehandling skulle korrigeres i hver enkelt sag. Der er ingen begrundelse for en systematisk forskelsbehandling alene på grundlag af køn eller alder i Fællesskabets ordning.

Dommens tidsmæssige retsvirkninger

86. Følgelig finder jeg, i lighed med generaladvokat Jacobs, at den anfægtede bestemmelse i Rådets gennemførelsesbestemmelser er ugyldig, da den indeholder en forskelsbehandling på grundlag af køn.

87. Under retsmødet udtrykte Rådets befuldmægtigede frygt for, at hvis Domstolen når denne konklusion, vil alle kvindelige tjenestemænd, der har overført pensionsrettigheder til Fællesskabets ordning, men hvis endelige pensionsrettigheder endnu ikke er blevet opgjort, søge om genoptagelse af deres sag. Han anmodede derfor Domstolen om at fastsætte en tidsmæssig begrænsning af sådanne virkninger af afgørelsen, som f.eks. i dommen i sagen Barber ( ).

88. En forudsætning for en sådan begrænsning er imidlertid, at der, hvis der ikke fastsættes en begrænsning, foreligger risiko for alvorlige økonomiske følger, i denne sag for fællesskabsbudgettet ( ).

89. Eftersom Rådet ikke har godtgjort, at denne forudsætning er opfyldt, skal anmodningen efter min mening ikke behandles yderligere.

90. Under alle omstændigheder er fristerne, som anført af Kommissionen, for at anlægge tjenestemandssager strenge, og tidligere afgørelser truffet på grundlag af gennemførelsesbestemmelserne før 2004, hvilke bestemmelser indeholdt en forskelsbehandling af mænd og kvinder, kan ikke anfægtes, når disse frister er udløbet ( ).

Forslag til afgørelse

91. Behandlingen af de spørgsmål, der blev stillet under den genoptagne procedure i denne sag, har således ikke givet mig anledning til uenighed med generaladvokat Jacobs’ forslag til Domstolen, om

– at ophæve dommen i sag T-204/01, for så vidt der ikke deri blev givet medhold i påstanden om, at der forelå forbudt forskelsbehandling på grund af køn

– at annullere artikel 10, stk. 3, i bestemmelserne om gennemførelse af artikel 11, stk. 2, i bilag VIII til tjenestemandsvedtægten, vedtaget af Rådet den 13. juli 1992, for så vidt der deri fastsættes anvendelse af aktuarmæssige værdier, som er forskellige alt efter køn

– at annullere Rådets anfægtede afgørelse af 3. november 2000

– at pålægge Rådet at betale sagens omkostninger både ved Retten i Første Instans og i appelsagen.