Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 6. februar 1997. - Den Franske Republik og Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Fællesskabskontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - Kollektiv dominerende stilling. - Forenede sager C-68/94 og C-30/95.



Samling af Afgørelser 1998 side I-01375



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Kan Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (1) (herefter »forordningen«) anvendes paa oligopoler? Og hvilke begraensninger er Kommissionen paa baggrund af forordningens bestemmelser underkastet, naar den vurderer lovligheden af fusionerne?

Sagerne C-68/94 og C-30/95 giver Domstolen anledning til at besvare bl.a. disse spoergsmaal, som ubestrideligt har betydning for forordningens anvendelse. Ved disse sager - hvoraf den ene er anlagt af den franske regering, den anden af Société commerciale des potasses et de l'azote (herefter »SCPA«) og Entreprise minière et chimique (herefter »EMC«) - anfaegtes, ganske vist under lidt forskellige synsvinkler, lovligheden af Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 (2) (herefter »beslutningen«).

2 Ved denne beslutning har Kommissionen givet tilladelse til en sammenlaegning af Kali und Salz AG's (herefter »K+S« og Mitteldeutsche Kali AG's (herefter »MdK«) kali- og stensaltsaktiviteter i et joint venture mellem K+S og Treuhandanstalt. Erklaeringen om transaktionens forenelighed med faellesmarkedet blev dog gjort afhaengig af, at disse virksomheder opfyldte visse betingelser, som i det vaesentlige gik ud paa, at de skulle afbryde forretningsforbindelserne med SCPA og EMC.

SCPA's og EMC's soegsmaal (sag C-30/95) har netop til formaal at faa annulleret den del af beslutningen, hvor disse betingelser er fastsat. Den franske regerings soegsmaal (sag C-68/94) vedroerer ligeledes andre aspekter og har saaledes en stoerre raekkevidde. Men da formaalene med disse to sager kun delvis afviger fra hinanden, og da visse af de paaberaabte anbringender og argumenter for en stor dels vedkommende er samstemmende, finder jeg det muligt og endog oenskeligt at behandle dem sammen, dog med forbehold af de noedvendige sondringer.

3 Inden gennemgangen af beslutningen og behandlingen af denne tvist, som paa grund af de principielle spoergsmaal, den rejser, kan blive en vigtig milepael i retspraksis paa konkurrenceomraadet, finder jeg det dog nyttigt at erindre om forordningens baggrund og vaesentlige kendetegn samt om proceduren for kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser. Dette vil goere det lettere at forstaa visse generelle aspekter, som vil blive behandlet under gennemgangen af de forskellige formalitets- og realitetsspoergsmaal, som de foreliggende sager rejser.

Forordningen: baggrund og indhold

4 I modsaetning til EKSF-traktaten (artikel 66) indeholder EF-traktaten ingen saerlige bestemmelser vedroerende fusioner og virksomhedsovertagelser. Dette skyldes et politisk oenske om at styrke faellesskabsvirksomhederne, ogsaa gennem fusioner og virksomhedsovertagelser. Kommissionen bekraeftede selv i et memorandum af 1. december 1965, at den principielt gik ind for fusioner og virksomhedsovertagelser, for saa vidt disse skoennedes at kunne styrke den europaeiske industri, der endnu var for svag til at klare konkurrencen paa de internationale markeder. Kommissionen bekraeftede endvidere i samme memorandum, at den ville anvende artikel 86 og ikke artikel 85 paa fusioner og virksomhedsovertagelser. Denne holdning er godkendt af Domstolen, som i sin dom i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen har anerkendt, at der er tale om misbrug i artikel 86's forstand, naar en virksomhed, der allerede har en dominerende stilling, styrker sin stilling, f.eks. ved en fusion, »saaledes, at den dominerende indflydelse, der herved opnaas, i vaesentlig grad hindrer konkurrencen« (3).

Anvendelsen af artikel 86 kunne dog ikke betragtes som en helt tilfredsstillende loesning, om ikke andet saa fordi denne bestemmelse alene tillader et efterfoelgende indgreb, dvs. over for allerede eksisterende dominerende stillinger, mens regler om fusioner og virksomhedsovertagelser navnlig skal forebygge konkurrencebegraensninger. Kort tid efter dommen i sagen Europemballage og Continental Can mod Kommissionen forelagde Kommissionen derfor Raadet et foerste forslag til forordning, der gik i denne retning. I oevrigt har Kommissionen i sin senere praksis vist en vilje til paa ny at anvende artikel 85 paa fusioner og virksomhedsovertagelser, idet den har anvendt mekanismen med en »forudgaaende vurdering« (4). Denne tendens synes at blive bekraeftet i dommen i sagen BAT og Reynolds mod Kommissionen (5), i hvilken Domstolen har antaget, at et selskabs minoritetsaktiepost i et konkurrerende selskab under visse omstaendigheder kan medfoere en begraensning, der er uforenelig med artikel 85.

5 Ovennaevnte dom gav naering til debatten om dette spoergsmaal og inspirerede Kommissionen til i 1988 at fremlaegge et nyt forslag. Paa grundlag af dette forslag vedtog Raadet forordningen, hvis endelige udformning ikke skjuler den undertiden meget store uenighed, der praegede tilblivelsesfasen (6).

Selv efter forordningens vedtagelse fortsatte den positive vurdering af de forskellige former for virksomhedssammenslutninger, der blev betragtet som det middel, der skulle goere den europaeiske industri i stand til effektivt at tage konkurrencen op paa det internationale marked. Det fremhaeves nemlig i betragtningerne til forordningen, at fusioner og virksomhedsovertagelser, hvis antal vil blive foroeget paa grund af afskaffelsen af graenserne inden for Faellesskabet med henblik paa gennemfoerelsen af det indre marked, skal vurderes positivt, idet de tilgodeser behovet for en dynamisk konkurrence og er egnet til at foroege den europaeiske industris konkurrenceevne, forbedre vaekstbetingelserne samt hoejne levestandarden i Faellesskabet. Dog maa strukturaendringerne ikke paa laengere sigt skade konkurrencen, hvorfor faellesskabsretten boer indeholde bestemmelser vedroerende »fusioner, der vil kunne hindre den effektive konkurrence paa det faelles marked eller en vaesentlig del heraf betydeligt« (femte betragtning).

6 Forordningen har navnlig hjemmel i artikel 87, for saa vidt den indeholder gennemfoerelsesbestemmelserne til artikel 85 og 86. Men som det fremgaar af sjette betragtning er »artikel 85 og 86 ... ikke tilstraekkelige til at kontrollere alle de transaktioner, der vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrenceforvridning, som traktaten tilsigter«, og det er grunden til, at forordningen ogsaa har artikel 235 som retsgrundlag.

Fusioner og virksomhedsovertagelser defineres i artikel 3, stk. 1, som et ret vidt begreb, som ud over fusioner omfatter situationer, hvor de beroerte parter kan bevare deres retlige og endog oekonomiske uafhaengighed (7). Det, der foerst og fremmest er kendetegnende for fusioner i en bredere betydning end den rent tekniske, er opnaaelsen af kontrol, hvilket i artikel 3, stk. 3, defineres som »mulighed for at faa afgoerende indflydelse paa virksomhedens drift«, saerlig ved »ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf«, eller ved »rettigheder eller aftaler, som sikrer afgoerende indflydelse paa sammensaetningen af virksomhedens organer, deres raadslagninger og afstemninger eller beslutninger«. De transaktioner, der henhoerer under artikel 3's anvendelsesomraade, er alene omfattet af forordningen, saafremt de har en »faellesskabsdimension« (8). De oevrige former for fusioner henhoerer derimod under de nationale myndigheders kompetence.

7 Ifoelge artikel 2, stk. 1, skal Kommissionen ved vurderingen af den paagaeldende fusions forenelighed med det faelles marked tage hensyn til »noedvendigheden af at bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for faellesmarkedet navnlig paa baggrund af alle de beroerte markeders struktur samt den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, der er beliggende i eller uden for Faellesskabet«, samt til en raekke forhold, der anvendes for at bestemme de paagaeldende virksomheders faktiske styrke paa markedet (9). Opregningen i denne bestemmelse giver Kommissionen et vidt skoen, ogsaa fordi der ikke er angivet nogen rangfoelge mellem de forskellige forhold, som der skal tages hensyn til. Det er ligeledes betegnende, at forordningen i modsaetning til andre antitrust-lovgivninger ikke indeholder formodninger for ulovlighed i tilknytning til virksomhedernes markedsandele eller matematiske kriterier, der kan benyttes ved vurderingen (10).

Ifoelge artikel 2, stk. 2 og 3, afhaenger den vurdering af foreneligheden med faellesmarkedet, der foretages paa grundlag af ovennaevnte kriterier, i sidste instans af, om den paagaeldende fusion skaber eller styrker en dominerende stilling, »som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf« (11).

8 Kontrolproceduren er inddelt i to faser. I foerste fase, som indledes med anmeldelsen (12) og varer en maaned, kontrollerer Kommissionen, om fusionen eller virksomhedsovertagelsen rejser alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med faellesmarkedet (13). Er dette ikke tilfaeldet, eller er transaktionen ikke omfattet af forordningen, afsluttes proceduren i foerste fase ved en beslutning truffet af Kommissionen [forordningens artikel 6, stk. 1, litra a) og b)]. Hvis der ikke er vedtaget nogen beslutning, anses fusionen for at vaere forenelig med faellesmarkedet (artikel 10, stk. 6).

Rejser fusionen derimod alvorlig tvivl, og beslutter Kommissionen derfor at indlede den formelle procedure [forordningens artikel 6, stk. 1, litra c)], skal beslutningen vedtages inden fire maaneder. Sker dette ikke, anses fusionen for at vaere forenelig med faellesmarkedet. I den eventuelle (endelige) beslutning kan fusionen i givet fald erklaeres forenelig med faellesmarkedet paa betingelse af, at visse betingelser og paabud er opfyldt (artikel 8, stk. 2), eller fusionen kan erklaeres uforenelig med faellesmarkedet. I sidstnaevnte tilfaelde kan Kommissionen, saafremt fusionen allerede er gennemfoert, beordre enhver forholdsregel, som vil kunne genoprette en effektiv konkurrence (artikel 8, stk. 4).

Proceduren og beslutningen

9 Den 14. juli 1993 modtog Kommissionen, jf. forordningens artikel 4, stk. 1, anmeldelse af et fusionsprojekt mellem det tyske selskab K+S, som er datterselskab til den kemiske koncern BASF, og MdK, det selskab, der samler alle det tidligere OEsttysklands aktiviteter inden for udvinding og forarbejdning af kali og stensalt. Selskabets eneaktionaer er Treuhand, et offentligretligt organ, der har til opgave at omstrukturere de tidligere oesttyske statsvirksomheder.

Det skal bemaerkes, at K+S paa det tidspunkt, hvor fusionsprojektet blev anmeldt, var langt den stoerste europaeiske producent af kali med en aarsproduktion paa over 2 000 000 tons, efterfulgt af MdK med 1 430 000 tons om aaret. Den samlede tyske kaliproduktion naaedes saaledes i aaret umiddelbart foer fusionen (1992) op paa 3 500 000 tons. Som nr. 3 i raekken med en produktion paa ca. 1 000 000 tons om aaret laa Mines de potasse d'Alsace (herefter »MPA«), hvis ejer er det offentlige franske organ EMC, som i oevrigt ejer 100% af kapitalen i SCPA, handelsselskabet for de paagaeldende produkter. Herefter fulgte med en aarsproduktion paa under 1 000 000 tons tre spanske virksomheder, som for nylig er sammensluttet i det offentlige organ INI, der markedsfoerer deres produkter gennem samme selskab, nemlig Coposa; endelig var der det britiske selskab Cleveland Potash Limited (herefter »CPL«).

10 Paa grundlag af fusionsprojektet skulle samtlige K+S's og MdK's aktiviteter inden for udvinding og forarbejdning af kali og stensalt overfoeres til Mitteldeutsche Kali AG GmbH (herefter »MdK GmbH«), et joint venture mellem K+S og Treuhandanstalt. K+S skulle tilfoere den faelles virksomhed samtlige sine aktiviteter paa det paagaeldende omraade, mens Treuhand skulle indskyde en kapital paa over 1 mia. DEM. K+S og Treuhand ville komme til at raade over henholdsvis 51% og 49% af kapitalen og stemmerettighederne.

Efter behandlingen af projektet besluttede Kommissionen den 16. august 1993 at indlede proceduren i henhold til forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), idet fusionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med faellesmarkedet. Derfor vedtog Kommissionen den 14. december 1993 beslutningen om godkendelse af fusionen (14), idet den dog i medfoer af forordningens artikel 8, stk. 2, knyttede bestemte betingelser til beslutningen.

11 Det relevante produktmarked var ifoelge beslutningen foerst og fremmest markedet for kaliprodukter til landbruget (15). Der er tale om mineralgoedning, som anvendes enten direkte eller sammen med andre plantenaeringsstoffer, navnlig kvaelstof og fosfat, i saakaldte blandingsgoedninger. I begge tilfaelde kan kali ikke erstattes af noget andet naeringsstof. Efter Kommissionens opfattelse er disse produkter - uanset indhold (forskellige maengder kali), form (standardprodukt eller granulater) eller aftagere (landbruget eller blandingsgoedningsproducenter) - objektivt og i vid udstraekning indbyrdes substituerbare for brugeren, saaledes at de kan behandles under ét (16).

Kommissionen har endvidere identificeret et andet relevant marked ud over markedet for kaliprodukter, nemlig markedet for magnesiumprodukter, og har endvidere fastslaaet, at K+S og MdK - naar man betragter hele faellesskabsmarkedet under ét - stort set er de eneste aktoerer i denne sektor (17). Selv om Kommissionen har konkluderet, at disse selskaber efter en fusion vil komme til at indtage en monopolstilling inden for Faellesskabet med hensyn til produkterne magnesiumsulfat og kiserit, og at det nye joint venture saaledes med en markedsandel paa 92% vil komme til at indtage en dominerende stilling paa dette saerskilte marked (18), har den ikke draget nogen konsekvens heraf.

12 Hvad angaar kaliprodukter til brug i landbruget, som er de produkter, som beslutningen naesten udelukkende drejer sig om, har Kommissionen derimod sondret mellem to geografiske markeder, nemlig Tyskland og resten af Faellesskabet (19).

Hvad angaar det tyske marked har Kommissionen fastslaaet, at den paagaeldende fusion vil styrke K+S's dominerende stilling og foere til et de facto-monopol (20). Kommissionen har taget til efterretning, at MdK er insolvent, og at virksomheden, hvis den ikke inden for kort tid overtages af en anden virksomhed, vil blive tvunget ud af markedet med det resultat, at MdK's markedsandel under alle omstaendigheder vil tilfalde K+S. Kommissionen har heraf udledt, at der ogsaa vil opstaa en dominerende stilling i tilfaelde af forbud mod den planlagte fusion (21).

Kommissionen har under disse omstaendigheder fundet, at den boer acceptere parternes argumenter, som bygger paa »failing company defence«-teorien, ifoelge hvilken de kompetente myndigheder ikke kan forbyde en fusion, saafremt en af de beroerte virksomheder er paa konkursens rand. I betragtning af den situation, som en lukning af MdK vil skabe i OEsttyskland, maa denne konklusion, stadig ifoelge Kommissionen, nemlig betragtes som vaerende i overensstemmelse med det krav om styrkelse af den oekonomiske og sociale samhoerighed i Faellesskabet, der er naevnt i 13. betragtning til forordningen (22).

13 For saa vidt angaar markedet omfattende samtlige medlemsstater undtagen Tyskland har Kommissionen bemaerket, at der efter den planlagte fusion vil vaere to virksomheder, som indtager en dominerende stilling, nemlig K+S/MdK og SCPA (23).

Kommissionens vurdering bygger dels paa, at udbuddet fra andre end de to hovedproducenter er meget spredt og stammer fra virksomheder, der ikke kan tage markedsandele fra duopolen (24), dels paa den formodning, at der ikke er nogen effektiv konkurrence mellem K+S og SCPA paa grund af det paagaeldende markeds saerlige karakter, de to selskabers tidligere adfaerd og endelig selskabernes taette handelsforbindelser (25). Disse forbindelser bestaar hovedsagelig af a) et samarbejde i eksportkartellet Kali-Export GmbH, et oestrigsk selskab etableret i Wien, som koordinerer medlemmernes afsaetning af kaliprodukter i lande uden for Faellesskabet (K+S, MdK, SCPA og Coposa deltager i dette eksportkartel med hver 25%), b) kontrollen med et joint venture i Canada, nemlig Potacan, hvis kapital er ligeligt fordelt mellem K+S og EMC/SCPA, og c) den mangeaarige aftale, paa grundlag af hvilken SCPA distribuerer K+S's produkter i Frankrig.

14 Af disse aarsager har Kommissionen saaledes fundet, at fusionen vil foere til en kollektivt dominerende stilling paa faellesskabsmarkedet uden for Tyskland, der vil paavirke konkurrencen vaesentligt. For at undgaa de negative konsekvenser af denne konklusion har parterne afgivet visse tilsagn, som er anfoert i 63. betragtning til beslutningen, der gengives ordret nedenfor:

»- Kali-Export GmbH, Wien

K+S og joint venture-selskabet traekker sig omgaaende ud af Kali-Export GmbH ...

Paa samme maade opsiger K+S og joint venture-selskabet forhandleraftalen med Kali-Export GmbH efter de i aftalen fastsatte regler for opsigelse. Fra dette tidspunkt vil joint venture-selskabet konkurrere med Kali-Export GmbH via sit eget distributionsnet.

- Salg

K+S og joint venture-selskabet vil etablere deres egen afsaetningsorganisation i Faellesskabet - hvor en saadan endnu ikke findes - og saelge deres produkter gennem dette net efter almindelig handelssaedvane. I saerdeleshed vil der i Frankrig blive etableret et salgsnet for kaliprodukter, herunder ogsaa kalispecialprodukter, som skal omfatte hele det franske marked, og hvis art og stoerrelse afpasses efter dette markeds betydning. Dette salgsnet etableres ud fra rentabilitetshensyn.

Det hidtidige samarbejde med SCPA som forhandler paa det franske marked bringes til ophoer. Herefter vil SCPA kunne opfylde eksisterende kontrakter indgaaet med virksomhedens egne kunder, ligesom joint venture-selskabet vil kunne opbygge sin egen salgsorganisation. Der er adgang til at saelge til SCPA paa normale markedsvilkaar.«

15 K+S har desuden taget Kommissionens tvivl med hensyn til fusionens negative indvirkning paa konkurrenceforholdene i Faellesskabet til efterretning og har, som anfoert i 65. betragtning til beslutningen, afgivet tilsagn om »senest den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan paa en saadan maade, at begge parter herefter hver isaer vil kunne afsaette kali fra Potacan uafhaengigt af den anden part paa markedet i Faellesskabet«.

Hvad dette angaar praeciseres det dog i 67. betragtning, at »Kommissionen [ikke har] fundet det noedvendigt at goere tilsagnene angaaende Potacan til genstand for et formelt paabud. Den har taget tilsagnet til efterretning og gaar ud fra, at K+S vil bestraebe sig paa at naa til enighed med EMC/SCPA om en omdannelse af Potacan, der opfylder de ovennaevnte krav«. Da EMC/SCPA ikke er part i fusionssagen, og da K+S og EMC endvidere har anmeldt joint venture-selskabet Potacan til Kommissionen i henhold til forordning nr. 17, har Kommissionen tilfoejet, at »skulle det trods alle bestraebelser ikke lykkes for K+S at naa til enighed med EMC, maa der inden for rammerne af proceduren efter forordning nr. 17 findes en tilfredsstillende loesning paa de konkurrenceretlige problemer, der beror paa joint venture-selskabet Potacan's nuvaerende struktur«.

16 Da Kommissionen har ment, at de paagaeldende tilsagn ville kappe baandene mellem K+S og EMC/SCPA, har den saaledes vedtaget en beslutning om foreneligheden med faellesmarkedet, hvis artikel 1 er affattet saaledes: »Under forudsaetning af, at de betingelser og paabud, som er indeholdt i parternes forpligtelseserklaering og naevnt i betragtning 63 i naervaerende beslutning, opfyldes, erklaeres den anmeldte fusion mellem Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG og Treuhandanstalt forenelig med faellesmarkedet.«

De to sager: problemformulering og disposition

17 Som naevnt er beslutningen anfaegtet baade af den franske regering (sag C-68/94 (26)) og af SCPA og EMC (sag C-30/95 (27)). SCPA og EMC har nedlagt paastand om delvis annullation af artikel 1, nemlig af den del, der goer erklaeringen om fusionens forenelighed med faellesmarkedet betinget af opfyldelse af betingelserne i 63. betragtning. Disse selskaber kraever ligeledes annullation af den del af beslutningen, hvor Kommissionen accepterer K+S's tilsagn (jf. 65. betragtning) om inden den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan.

Disse selskaber har til stoette for deres paastande fremfoert seks anbringender. Ved de to foerste har selskaberne gjort gaeldende, at betingelserne i 63. betragtning ikke har noget at goere med opretholdelsen af en effektiv konkurrence paa faellesskabsmarkedet. Ved det tredje anbringende har selskaberne lagt Kommissionen til last, at den har accepteret deres tilsagn om Potacan under tilsidesaettelse af deres rettigheder. Ved det fjerde og femte anbringende har de gjort gaeldende, at Kommissionen har begaaet faktiske og retlige fejl saavel i fastlaeggelsen af det geografiske marked (medlemsstaterne bortset fra Tyskland) som i vurderingen af paastanden om en kollektivt dominerende stilling paa dette marked. Endelig har selskaberne gjort gaeldende, at forordningens bestemmelser ikke kan anvendes i en sag om en kollektivt dominerende stilling.

18 Jeg finder det vaesentligt, at SCPA og EMC, da sagen endnu verserede for Retten i Foerste Instans (28), har fremlagt en anmodning om udsaettelse af gennemfoerelsen af den anfaegtede beslutning for saa vidt angaar den del heraf, hvori det paalaegges K+S at saelge sine andele og/eller traekke sig ud af Kali-Export og bringe distributionsaftalen med SCPA til afslutning, og om suspension af den procedure, Kommissionen har indledt vedroerende Potacan i henhold til forordning nr. 17.

Efter en foerste foreloebig kendelse (29) har Rettens praesident ved kendelse af 15. juni 1994 (30) givet de sagsoegende selskaber delvis medhold ved at udsaette gennemfoerelsen af beslutningens artikel 1, for saa vidt det heri paalaegges K+S og det faelles selskab at traekke sig ud af Kali-Export.

19 Til forskel fra SCPA og EMC har den franske regering paastaaet fuldstaendig annullation af beslutningen (sag C-68/94). Den franske regering har gjort gaeldende, at Kommissionen har tilsidesat den forpligtelse til at holde sig i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes myndigheder, der er fastsat i forordningen, at Kommissionen har fejlvurderet fusionens virkninger paa det tyske marked, navnlig ved at anvende »failing company defence«-teorien i den foreliggende sag, og at Kommissionen ogsaa har fejlvurderet fusionens indvirkning paa faellesskabsmarkedet bortset fra Tyskland.

Ved dette anbringende, som igen er inddelt i flere led, har den franske regering gjort indsigelse mod: a) afgraensningen af det relevante geografiske marked bestaaende af medlemsstaterne bortset fra Tyskland; b) fusionsforordningens anvendelighed paa kollektivt dominerende stillinger; c) den fejlagtige anvendelse i den foreliggende sag af begrebet kollektivt dominerende stilling, og d) fastsaettelsen af betingelser og paabud, der skal opfyldes af tredjemaend, der ikke er parter i fusionen.

20 Det staar klart, at SCPA's og EMC's argumenter er naesten helt sammenfaldende med den franske regerings argumenter for saa vidt angaar den paastaaede fejlvurdering af fusionens indvirkning paa faellesskabsmarkedet undtagen Tyskland. Som naevnt kan realiteten i de to sager derfor behandles sammen, naar blot der goeres rede for de eventuelle forskelle i argumenterne.

Inden jeg gaar over til den detaljerede behandling af parternes anbringender, finder jeg det dog hensigtsmaessigt at fremsaette nogle korte generelle bemaerkninger, hvoraf det vil fremgaa, at der ud over de store interesser, der er paa spil, ogsaa er principielle aspekter knyttet til denne sag.

21 Jeg vil for det foerste goere opmaerksom paa, at konkurrencereglerne i kraft af det omraade, de daekker, principielt giver de administrative myndigheder et vidt skoen ved bedoemmelsen af de saerlige omstaendigheder ved de konkrete sager, saaledes at de kan traeffe saa fornuftige afgoerelser som muligt. Det staar ligeledes fast, at den opgave, der paahviler Faellesskabets retsinstanser i den forbindelse, kraever, at de raader over et vist skoen, naar de skal vurdere normernes oekonomiske vaerdi (31).

Disse bemaerkninger gaelder saa meget mere fusioner, idet fusionskontrollen, der noedvendigvis er forebyggende, kraever et skoen fra det organs side, der skal fortolke og anvende forordningen. Man kan da ogsaa i alle antitrust-systemer, selv dem, hvis kontrol bygger paa strukturelle oplysninger (de paagaeldende virksomheders markedsandele og de formodninger, der kan udledes heraf), konstatere en tendens til ogsaa at lade vurderingerne hvile paa kvalitative oplysninger, som tager hensyn til de saerlige omstaendigheder ved sagen (32). Anvendelsen af »kvalitative« kriterier maa dog ikke blive til en uforudsigelig praksis, som unaegteligt ville have den umiddelbare konsekvens, at legalitetskontrollens betydning begraenses vaesentligt (33). Denne kontrol synes at vaere saa meget mere noedvendig, som Kommissionen beklaeder to funktioner, idet den ud over befoejelsen til at foranstalte undersoegelser og behandle sager har en beslutningsbefoejelse, hvorfor den burde vaere endnu mere forpligtet til at overholde retten til kontradiktion (34).

22 Jeg fremsaetter disse bemaerkninger, netop fordi de specifikke problemer, der rejses i denne sag, bevirker, at Domstolen skal tage stilling til et generelt spoergsmaal vedroerende graenserne for Kommissionens skoen (35) og retsinstansernes befoejelse til at gribe ind paa dette omraade.

Domstolen boer derfor vaere meget opmaerksom paa de saa at sige »systematiske« konsekvenser, som dens afgoerelse kan faa, foerst og fremmest med hensyn til retssikkerhed, ligebehandling og garantier for tredjemands rettigheder samt afgoerelsens foelger for fremtidig praksis med hensyn til fusionskontrol. Jeg finder det ikke overfloedigt at erindre om, at den retslige kontrol synes at have vaesentlig betydning ved fastlaeggelsen af fusionsreglerne. Dette gaelder ligeledes i de systemer, hvor der i modsaetning til vort system allerede i forvejen findes et evalueringskriterium, som styrer de administrative myndigheders aktivitet og goer myndighedernes praksis klar og forudsigelig (36).

23 Paa de foelgende sider vil jeg gennemgaa Kommissionens formalitetspaastande vedroerende de franske selskabers sag (sag C-30/95), som vedroerer a) muligheden for en delvis annullation af beslutningen som oensket af selskaberne, b) deres soegsmaalsret, c) muligheden for at anfaegte beslutningen, for saa vidt K+S's tilsagn om at omstrukturere Potacan (65. betragtning) tages til efterretning deri, og endelig d) sagsoegernes soegsmaalsinteresse.

Derefter vil jeg gennemgaa realiteten i begge sager. Jeg vil for det foerste behandle de to anbringender, der alene er fremfoert af den franske regering, nemlig tilsidesaettelse af den forpligtelse til at holde sig i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes myndigheder, som paahviler Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 19 (a), og rigtigheden af Kommissionens vurdering af fusionens indvirkning paa det tyske marked (b). Derefter vil jeg behandle de anbringender, der er fremfoert i begge sager, og som vedroerer vurderingen af fusionens indvirkning paa faellesskabsmarkedet undtagen Tyskland (c). Her vil jeg foerst behandle de aspekter, der vedroerer afgraensningen af det relevante geografiske marked (1), og derefter se paa muligheden for at anvende forordningens bestemmelser over for kollektivt dominerende stillinger (2) samt bestemmelsernes anvendelighed i den foreliggende sag (3), ligeledes paa baggrund af de kriterier, Kommissionen er naaet frem til i sine tidligere beslutninger. Endelig vil jeg undersoege spoergsmaalet om, hvorvidt det er tilladt at kraeve visse betingelser opfyldt af virksomheder, der staar uden for fusionen (d).

I - Formaliteten (sag C-30/95)

24 For det foerste skal det undersoeges, om Kommissionens paastande om afvisning af de franske selskabers sag er berettigede.

a) Delvis annullation

25 Den foerste afvisningspaastand vedroerer kravet om delvis annullation af beslutningen. Kommissionen har nemlig gjort gaeldende, at saafremt grundlaget for dens erklaering om fusionens forenelighed med faellesmarkedet fjernes, vil annullationen af en eller samtlige betingelser noedvendigvis tvinge den til helt at tilbagekalde den anfaegtede beslutning.

Sagsoegerne har derimod gjort gaeldende, at de omtvistede betingelser kan udskilles fra resten af beslutningen, og at deres annullation blot vil bevirke, at der ikke er knyttet nogen betingelser til beslutningen. Sagsoegerne har tilfoejet, at den af Kommissionen frygtede situation under ingen omstaendigheder kan opstaa, idet forordningens artikel 8, stk. 5, ifoelge hvilken Kommissionen kan tilbagekalde sin beslutning, saafremt parterne misligholder en forpligtelse (37), ikke finder anvendelsen i den foreliggende sag.

26 Jeg finder, at denne indsigelse skal behandles samtidig med sagens realitet. Kun herved er det muligt at undersoege, om den eventuelle annullation af betingelserne faktisk kan have foelger for resten af beslutningen, saaledes at hele beslutningen skal annulleres.

Endvidere er det teoretisk muligt at foretage den af sagsoegerne paaberaabte »udskillelse«, ligeledes paa baggrund af forordningens artikel 10, stk. 5, hvor muligheden af en delvis annullation udtrykkeligt naevnes. Med henblik herpaa maa det fastslaas, om de betingelser, der ifoelge Faellesskabets retspraksis er knyttet til udoevelsen af befoejelsen til en delvis annullation, er opfyldt. Det skal saaledes sikres, som fastslaaet af Retten i dommen i sagen SIV m.fl. mod Kommissionen (38) (herefter »planglas-dommen«), »at raekkevidden af beslutningens konklusion, naar den ses i lyset af begrundelserne for beslutningen, kan begraenses ratione materiae, ratione personae eller ratione temporis, hvorved dens virkninger begraenses, mens dens indhold forbliver uaendret«. Det skal i denne forbindelse som fastslaaet af Domstolen undersoeges, om »en delvis annullation er mulig og berettiget paa grund af, at det drejer sig om en beslutning, der som helhed er til gunst for de paagaeldende virksomheder« (39).

27 Som jeg allerede har forklaret, bygger fastsaettelsen af de betingelser, som skal opfyldes, for at fusionen kan erklaeres forenelig med faellesmarkedet, paa den tanke, at fusionen ifoelge Kommissionen paa faellesskabsmarkedet undtagen Tyskland vil foere til skabelse af et duopol, som vil kunne paavirke konkurrencen, og som kun kan forhindres, hvis disse betingelser opfyldes. For at annullere beslutningen delvis kraeves saaledes bevis for den manglende berettigelse af dette synspunkt, nemlig at det, da fusionen ikke har den af Kommissionen haevdede virkning, ikke vil vaere noedvendigt at kraeve saadanne betingelser opfyldt for at erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet.

Dette bekraefter, at indsigelsen noedvendigvis maa behandles sammen med sagens realitet. Det skal allerede her fremhaeves, at en eventuel delvis annullation hoejst kan medfoere anvendelse af forordningens artikel 10, stk. 5 (40), dvs. genaabning af fristerne og en ny undersoegelse fra Kommissionens side.

b) Soegsmaalskompetence

28 Kommissionen har endvidere gjort gaeldende, at sagsoegerne ikke er umiddelbart og individuelt beroert af den anfaegtede beslutning. Lignende argumenter er fremfoert af K+S og MdK, som mener, at de ved beslutningen paalagte forpligtelser kun er rettet til dem.

Jeg finder helt klart indsigelsen uberettiget. Da de franske selskaber anfaegter en beslutning, som ikke formelt er rettet til dem, skal det undersoeges, om beslutningen vedroerer dem umiddelbart og individuelt, jf. artikel 173. Jeg skal for det foerste bemaerke, at der ikke er nogen tvivl om, at beslutningen vedroerer sagsoegerne umiddelbart, idet det tab, som de franske selskaber haevder at have lidt, skyldes denne beslutning.

29 Hvad angaar noedvendigheden af at vaere individuelt beroert skal bemaerkes, at efter fast retspraksis vil »andre personer end en beslutnings adressater kun kunne paastaa, at de beroeres individuelt, hvis denne beslutning rammer dem paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem, eller paa grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem paa lignende maade som adressaten« (41). I den foreliggende sag er det aabenbart, at sagsoegernes faktiske situation klart adskiller dem fra alle andre.

Det har for det foerste betydning, at sagsoegerne er blevet hoert under den administrative procedure. Det fremgaar nemlig af Domstolens og Rettens faste praksis om tredjemands soegsmaalskompetence paa omraaderne konkurrence, antidumpingtold og stoette, at de fysiske eller juridiske personer, som ifoelge en forordning eller selve traktaten er berettigede til at deltage i en administrativ procedure, kan anlaegge sag »til beskyttelse af deres berettigede interesser« (42).

30 For det andet er konkurrencesituationen paa et af de to markeder, der skoennes relevante, og fusionens foelger vurderet af Kommissionen, navnlig og specifikt under hensyntagen til situationen for EMC/SCPA, som indgaar i et duopol sammen med K+S (43).

31 For det tredje vedroerer samtlige de betingelser, der kraeves opfyldt af de af fusionen omfattede virksomheder for at kunne erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet, umiddelbart og naesten udelukkende sagsoegernes interesser, og betingelserne vil kunne paavirke virksomhedernes markedsposition vaesentligt (44). Det er indlysende, at man ved at goere vedtagelsen af en beslutning vedroerende en virksomhed betinget af en aendring eller endog en fuldstaendig afbrydelse af de aftalemaessige eller selskabsmaessige forbindelser med et udenforstaaende selskab i vaesentlig grad paavirker begge virksomheders og ikke kun den foerste virksomheds aktiviteter.

32 Hvad dette angaar kan Kommissionens argumenter ej heller vinde gehoer. Vedroerende SCPA kan man ikke med nogen ret naegte selskabet enhver soegsmaalsret med den begrundelse, at det andet selskab i eksportkartellet Kali-Export, nemlig det spanske selskab Coposa, ligeledes beroeres af beslutningen.

For det foerste er SCPA umiddelbart og specifikt beroert ogsaa af de oevrige betingelser, der er fastsat i beslutningen; betingelser, som derimod ikke paavirker andre. Dette er tilstraekkeligt til at adskille SCPA's situation fra andre selskabers situation, idet selskabet herved individualiseres paa samme maade som beslutningens adressat. For det andet er det ikke muligt at forhindre en fysisk eller juridisk person, som uomtvisteligt (og individuelt) beroeres af en beslutning, i at anlaegge sag til beskyttelse af sine interesser, blot fordi en anden fysisk eller juridisk person befinder sig i en lignende situation.

33 Der er fare for at anfaegte retten til retsbeskyttelse, hvis man tilslutter sig det synspunkt, som jeg her kritiserer. Synspunktet forekommer mig ej heller at blive bekraeftet af en korrekt fortolkning af retspraksis vedroerende traktatens artikel 173, stk. 4. Kun ved en alt for restriktiv fortolkning (45) kommer man nemlig til det resultat, at betingelsen, nemlig at vaere »umiddelbart og individuelt« beroert, kun kan vaere rettet til én person og ikke kan opfyldes af flere personer, som man kan identificere noejagtigt og konkret, for saa vidt som de er umiddelbart beroert af foranstaltningen. For at soegsmaalsretten kan opstaa, er det i virkeligheden noedvendigt, at denne betingelse opfyldes, dvs. at den paagaeldendes situation adskiller sig specifikt og klart fra enhver anden persons situation; en betingelse, som i den foreliggende sag ikke kan bestrides alvorligt.

34 Jeg skal endvidere bemaerke, at der i den foreliggende sag ogsaa er fastslaaet en aarsagsforbindelse, for saa vidt som der specifikt er taget hensyn til sagsoegernes situation, som har vaeret afgoerende for institutionens beslutning, og som udgoer eksistensberettigelsen for den anfaegtede del af beslutningen (46). Med andre ord fremgaar det klart af sagens faktiske omstaendigheder, at individualiseringen af de sagsoegende selskabers situation ikke er tilfaeldig.

35 Endelig synes Kommissionens henvisning til Rettens dom i sagen Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen (47) at vaere irrelevant. Ifoelge den sagsoegte institution er situationen for en aktionaer i et selskab, der er omfattet af en fusion, ikke den samme som situationen for en beslutnings adressat for saa vidt angaar soegsmaalsretten.

Jeg skal i denne forbindelse for det foerste bemaerke, at de i dommen i sagen Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen opstillede principper gjaldt for de sagsoegende selskaber, som var aktionaerer i de selskaber, der var direkte omfattet af fusionen. Deres situation var saaledes en helt anden end situationen for EMC og SCPA i den foreliggende sag. Endvidere har Retten i denne dom paa ingen maade, som haevdet af Kommissionen, erklaeret, at besiddelse af en aktiebeholdning ikke er tilstraekkeligt til at individualisere en person i artikel 173's forstand, men har blot udtalt, at den omstaendighed, at en foranstaltning er egnet til at oeve indflydelse paa forholdet mellem de forskellige aktionaerer i et selskab, ikke i sig selv er tilstraekkelig, og at der kraeves saerlige omstaendigheder for at godtgoere, at situationen for den enkelte aktionaer kan anses for »umiddelbart og individuelt beroert«. Og efter en omhyggelig laesning af ovennaevnte dom finder jeg det ikke urimeligt blandt disse omstaendigheder at medtage aktiepostens stoerrelse (48).

36 Ovenstaaende bemaerkninger gaelder saavel SCPA som EMC. I oevrigt har Kommissionen ogsaa identificeret EMC som adressaten for den betingelse, der er knyttet til Kali-Export. Til trods for, at alene SCPA deltager i det paagaeldende selskab, vedroerer beslutningen i virkeligheden baade EMC og SCPA, som saaledes - med rette eller urette - behandles som én enhed (49). Foelgelig synes det mildest talt overdrevet at soege at udskille EMC's situation fra SCPA's for at fratage EMC soegsmaalsretten, saaledes som Kommissionen goer, og dette uafhaengigt af, at EMC har haevdet at have lidt et »selvstaendigt« tab i forhold til SCPA, navnlig som foelge af eksportkartellets oploesning. Denne oploesning fratager nemlig EMC salgsnettet til tredjelandene og forhindrer saaledes selskabet i at blive »storeksportoer«.

Det siger naesten sig selv, at alle disse betragtninger vedroerende afvisningsindsigelsen, som bygger paa de subjektive betingelser for at anlaegge annullationssag, ligeledes kan tjene til at tilbagevise de intervenerende selskabers argumenter, som isaer bygger paa sagsoegernes manglende soegsmaalskompetence.

c) Muligheden af at anfaegte betragtningen vedroerende Potacan

37 Kommissionen har i sin sidste afvisningsindsigelse fundet, at den del af beslutningen, som vedroerer Potacan's struktur, ikke kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal, for saa vidt den ikke har retligt bindende virkninger, som kan beroere sagsoegernes interesser.

Jeg skal her for det foerste bemaerke, at ifoelge Domstolens praksis er det noedvendigt for at fastslaa, om en retsakt kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal i medfoer af artikel 173, at tage hensyn til retsaktens substans og kontrollere, om den kan fremkalde retligt bindende virkninger, som kan beroere en sagsoegers interesser ved vaesentligt at aendre hans retsstilling (50).

38 Det er ganske ejendommeligt, at Kommissionen, som har indledt en ad hoc-procedure for at kontrollere Potacan's forenelighed med faellesmarkedet paa grundlag af traktatens artikel 85, overvejer eller snarere foreslaar en loesning inden for rammerne af den foreliggende sag og faktisk tilskynder en af de fusionerende virksomheder til at »bestraebe sig paa at naa til enighed med EMC/SCPA om en omdannelse af Potacan«, der opfylder de af Kommissionen stillede betingelser. Jeg stiller mig meget tvivlende over for denne fremgangsmaade, som helt klart blander procedurer sammen, som, selv om de har forskellige formaal og beroerer forskellige personer, alligevel ender med at paavirke hinanden.

Naar dette er sagt, maa det dog erkendes, at den del af beslutningen, der gennemgaas her, ikke synes at opfylde betingelserne i artikel 173 for at goere en retsakt til genstand for et annullationssoegsmaal. Mere noejagtigt er beslutningen ikke egnet til at skabe retligt bindende virkninger, som beroerer de sagsoegende selskaber.

39 I den her behandlede del af beslutningen har Kommissionen faktisk blot taget til efterretning, at K+S, ganske vist paa Kommissionens udtrykkelige opfordring, har afgivet tilsagn om at loese Potacan-problemet ved at naa til enighed med EMC. I oevrigt har EMC heller ikke faaet noget paabud om at indlede forhandlinger og endnu mindre om at acceptere K+S's forslag. Den paagaeldende del af beslutningen kan hoejst komme til at paavirke proceduren i medfoer af forordning nr. 17 (51), om end indirekte som naevnt ovenfor. Men der er tale om konsekvenser, som, selv om de faktisk realiseres, ikke vil have nogen betydning for vurderingen af, om den retsakt, der er genstand for den foreliggende sag, kan goeres til genstand for et soegsmaal eller ej.

Jeg finder det heller ikke relevant i den foreliggende sag at henvise til loesningen i cellulose-dommen (52), i hvilken Domstolen i relation til soegsmaalskompetencen har ligestillet et tilsagn fra de sagsoegende virksomheder med et paabud om at bringe en overtraedelse til ophoer i medfoer af artikel 3 i forordning nr. 17. Selv om man ser bort fra forskellene mellem de to sager, maa det bemaerkes, at forudsaetningen for denne loesning, nemlig at sagsoegerne blot har accepteret en beslutning, som Kommissionen kunne have vedtaget ensidigt, ikke er til stede i den foreliggende sag.

40 Foelgelig foreslaar jeg Domstolen at give Kommissionen og de intervenerende selskaber medhold i deres afvisningsindsigelse og fastslaa, at den af de franske selskaber anlagte sag maa afvises for saa vidt angaar det punkt, jeg lige har gennemgaaet.

d) Manglende soegsmaalsinteresse

41 De intervenerende selskaber har endelig paastaaet de franske selskabers sag afvist ogsaa paa grundlag af manglende soegsmaalsinteresse, for saa vidt de franske selskaber allerede fuldt ud har opfyldt de tilsagn, der var genstand for de til beslutningen knyttede betingelser.

Angaaende dette punkt skal jeg for det foerste bemaerke, at indsigelsen maa afvises paa det formelle plan, da Kommissionen ikke har naevnt den i sine argumenter. Indsigelsen maa dog under alle omstaendigheder forkastes paa grundlag af det af Domstolen fastsatte princip, ifoelge hvilket annullationssoegsmaalet i medfoer af artikel 176 »dog stadig [er] af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal«, selv hvor opfyldelsen af forpligtelsen i henhold til artikel 176 maatte vise sig umulig (53).

II - Realiteten

42 Hvad angaar sagens realitet vil jeg foerst gennemgaa den franske regerings anbringender, der saaledes vedroerer sag C-68/94. Mere noejagtigt vil jeg begynde med en vurdering af berettigelsen af anbringendet om den paastaaede tilsidesaettelse af forpligtelsen til at samarbejde med de nationale myndigheder (a), hvorefter jeg vil behandle klagepunkterne vedroerende vurderingen af fusionens indvirkning paa det tyske marked (b). Endelig vil jeg se paa aspekterne vedroerende den paastaaede fejlvurdering af fusionens indvirkning paa faellesskabsmarkedet eksklusive det tyske marked (c), herunder spoergsmaalet om lovligheden af at fastsaette betingelser og paabud, der kommer til at beroere virksomheder, der staar uden for fusionen (d). Disse aspekter er fremdraget i begge sager og vil derfor blive behandlet sammen for saa vidt angaar de faelles argumenter.

a) Tilsidesaettelse af forpligtelsen til at samarbejde med de nationale myndigheder (sag C-68/94)

43 Ved dette anbringende laegger den franske regering Kommissionen til last, at denne i flere henseender har tilsidesat det i forordningens artikel 19 fastsatte princip om opretholdelse af en snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes myndigheder. Den franske regering har saerlig gjort gaeldende, at oplysningerne om fordelingen af de forskellige virksomheders salg i hver enkelt medlemsstat og, for saa vidt angaar SCPA, om sondringen mellem afsaetningen af egne produkter og produkter fra andre virksomheder - hvilke oplysninger den franske regering finder afgoerende, hvis der skal ske en kvalificeret bedoemmelse af saavel Kommissionens indsigelser over for de anmeldende parter som udkastet til beslutning - foerst blev meddelt medlemsstaterne under det raadgivende udvalgs moede den 3. december 1993. Den franske regering har faktisk kun modtaget et delsvar, nemlig telefonisk den 5. november 1993, paa sine gentagne anmodninger om disse oplysninger. Endelig har den franske regering gjort gaeldende, at fejlen i det tal for SCPA's salg i Belgien og Luxembourg, som Kommissionen har forelagt det raadgivende udvalg, har forhindret medlemsstaternes repraesentanter i at bedoemme fusionen korrekt (54).

Kommissionen har for det foerste paapeget, at det princip om snaevert og vedvarende samarbejde med medlemsstaterne, der er fastsat i forordningens artikel 19, stk. 1 og 2, ikke er et generelt og absolut princip, idet der ogsaa skal tages hensyn til dels de yderst korte frister, der er fastsat for kontrolproceduren (forordningens artikel 10), dels forretningshemmeligheden, som i den foreliggende sag netop paaberaabes i forbindelse med afsaetningen i de forskellige lande. For det andet er det i henhold til forordningen Kommissionen, der skal afgoere, hvilke dokumenter der er de vigtigste og derfor skal videregives til medlemsstaternes myndigheder. I den foreliggende sag har baade medlemsstaternes myndigheder og det raadgivende udvalg efter Kommissionens opfattelse under alle omstaendigheder modtaget samtlige de oplysninger, der er noedvendige for at give en kvalificeret vurdering af den paataenkte fusions indvirkning paa konkurrencen. Endelig kan det forkerte tal, som den franske regering har peget paa, og som i oevrigt - og helt klart - maa betragtes som en grov skrivefejl, under ingen omstaendigheder betragtes som egnet til at svaekke det raadgivende udvalgs analyse.

44 Det skal for det foerste paapeges, at det i forordningens artikel 19 bestemmes, at Kommissionen »inden tre arbejdsdage [sender] medlemsstaternes kompetente myndigheder kopi af anmeldelser og hurtigst muligt kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne i henhold til denne forordning« (artikel 19, stk. 1). I artikel 19 paalaegges det endvidere Kommissionen at gennemfoere de omhandlede procedurer »i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, som har ret til at fremsaette deres bemaerkninger til procedurerne« (artikel 19, stk. 2). Af relevans for den foreliggende sag kan endvidere naevnes artiklens bestemmelse om, at repraesentanter for de nationale myndigheder skal deltage i et ad hoc-raadgivende udvalg, som skal afgive udtalelse paa grundlag af »en sagsfremstilling tillige med angivelse af de vigtigste dokumenter samt et udkast til beslutning« (artikel 19, stk. 5).

I den foreliggende sag staar det fast, at Kommissionen i rette tid og som foreskrevet i artikel 19, stk. 1, har sendt de interesserede parter saavel de indsigelser, der er rettet til anmelderne (14.10.1993), som udkastet til beslutning om den paagaeldende fusion (26.11.1993), et udkast, som bl.a. indeholdt oplysningerne om de paagaeldende virksomheders markedsandele i Faellesskabet. Endvidere er visse oplysninger om stoerrelsen af de enkelte virksomheders salg i hver medlemsstat efter anmodning blevet meddelt den franske regering, ganske vist telefonisk. Det staar ligeledes fast, at de af den franske regering kraevede oplysninger foerst i fuldt omfang blev meddelt samtlige medlemsstater paa det raadgivende udvalgs moede den 3. december 1993, og at en af de paagaeldende oplysninger, nemlig den vedroerende SCPA's salg i Belgien og Luxembourg, var forkert.

45 Under disse omstaendigheder maa det fastslaas, om den sene fremsendelse af oplysningerne om kalisalgets stoerrelse og fejlen i et af tallene som haevdet af den franske regering indebaerer en tilsidesaettelse af Kommissionens forpligtelse til at samarbejde med de nationale myndigheder.

Jeg vil for det foerste bemaerke, at den sene fremsendelse af disse oplysninger i den foreliggende sag ikke kan retfaerdiggoeres hverken af det oenske om fortrolig behandling, som de fusionerende virksomheder haevdes at have fremsat, idet oplysningerne i saa fald ikke burde vaere fremsendt overhovedet (55), eller ved en generel henvisning til det skoen, Kommissionen raader over, naar den skal afgoere, hvilke dokumenter der er de vigtigste i forordningens artikel 19, stk. 1's forstand. Ganske vist er overholdelsen af fristerne ikke et maal i sig selv, men alligevel skal fristerne overholdes for at sikre en korrekt afvikling af proceduren. Fra denne synsvinkel er det vigtigt at fastslaa, om de omhandlede oplysninger var afgoerende for vurderingen af fusionens konkurrencebegraensende virkninger, og om deres sene fremsendelse var egnet til at fordreje proceduren.

46 Jeg maa indroemme, at jeg er lidt i tvivl om, hvorvidt stoerrelsen og fordelingen af de forskellige virksomheders salg, som ganske vist er vigtige, hvis man oensker et fuldstaendigt overblik over fusionens virkninger, skal medregnes blandt de vigtigste dokumenter i forordningens artikel 19, stk. 1's forstand. Jeg finder det ikke helt uberettiget, naar Kommissionen haevder, at oplysningerne om hver virksomheds markedsandele, som var indeholdt i udkastet til beslutning, var tilstraekkelige til at foretage en kvalificeret vurdering af den planlagte fusion.

Under alle omstaendigheder finder jeg ikke, at man i betragtning af de saerdeles korte frister, der er fastsat for Kommissionens vedtagelse af beslutningen, samt den omstaendighed, at den franske regering allerede den 5. november modtog disse oplysninger telefonisk, kan haevde, at Kommissionen over for Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til forordningens artikel 19, stk. 1 og 2. Hertil kommer, at den sene meddelelse af disse oplysninger ikke i sig selv kan betragtes som egnet til at goere beslutningen ugyldig, idet dette kraever, at den paaberaabte uregelmaessighed indebaerer en tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter. I denne forbindelse vil jeg erindre om, at ifoelge Domstolens faste praksis er »betingelsen for, at en saadan tilsidesaettelse af kontradiktionsprincippet er annullationsgrund ... imidlertid, at en regelret gennemfoert procedure ville have medfoert et andet resultat« (56). Og i den foreliggende sag har den sagsoegende regering paa ingen maade paavist, at Kommissionens beslutning ville have vaeret en anden, saafremt der ikke som paastaaet var sket tilsidesaettelse af forpligtelsen til vedvarende samarbejde med de nationale myndigheder. Den franske regering indskraenker sig til at haevde, at denne mulighed ikke kan udelukkes.

47 Endelig vil jeg se paa det forhold, som ligeledes er fremdraget af den franske regering, nemlig at det raadgivende udvalg foerst modtog alle relevante oplysninger, herunder den fejlbehaeftede, paa sit moede den 5. december, dvs. den dag, hvor udvalget skulle afgive udtalelse. Men ifoelge forordningens artikel 19, stk. 5, skal udkastet til beslutning samt de vigtigste dokumenter meddeles udvalget ved indkaldelsen, dvs. mindst 14 dage foer det moede, hvor udtalelsen skal afgives (57).

Dette klagepunkt, der, som Kommissionen har fremhaevet, naermere vedroerer retningslinjerne for indkaldelse og hoering af det raadgivende udvalg, synes ikke at kunne have vaesentlige foelger for den anfaegtede beslutning. For det foerste maa man nemlig ikke undervurdere betydningen af, at det raadgivende udvalg, som bestaar af eksperter fra branchen, ikke har gjort indsigelse. For det andet har den franske regering paa ingen maade godtgjort, at det raadgivende udvalg ville have afgivet en anden udtalelse, og endnu mindre, at Kommissionens endelige beslutning ville have vaeret en anden, saafremt de paagaeldende oplysninger var fremkommet i tide, og saafremt et af dem ikke havde vaeret behaeftet med fejl (58). Tvaertimod synes Kommissionens argumenter, som ikke bestrides, at udelukke en saadan eventualitet.

b) Fusionens indvirkning paa det tyske marked (sag C-68/94)

48 Den franske regering har fremfoert to anbringender om vurderingen af fusionens indvirkning paa det tyske marked. Dels kritiserer den Kommissionen for i den foreliggende sag at have anvendt den saakaldte »failing company defence«-teori, ifoelge hvilken der under visse betingelser skal gives tilladelse til overtagelse af en virksomhed, der er under konkurs, eller som er konkurstruet, idet dette ikke vil skabe konkurrenceproblemer, forkert, dels for ikke at have knyttet nogen betingelse vedroerende det paagaeldende marked til fusionstilladelsen, selv om der ved fusionen skabes et faktisk monopol, idet den faelles virksomhed faar en markedsandel paa 98%.

49 Hvad angaar det foerste klagepunkt skal jeg for det foerste bemaerke, at den amerikanske antitrust-lovgivning, ganske vist inden for strenge graenser for at undgaa misbrug, giver mulighed for at godkende en overtagelse af en insolvent virksomhed, forudsat at de i fusionen deltagende virksomheder, som ved en proportionalitetsundersoegelse, kan godtgoere, at a) den overtagende virksomhed befinder sig i en situation, der sandsynliggoer en snarlig konkurs; b) virksomheden ikke kan goeres til genstand for en vellykket omstrukturering i den i kapitel 11 i Bankruptcy Act forudsatte betydning; c) der ikke findes andre loesninger, der er mindre skadelige for konkurrencevilkaarene, end en fusion; d) den konkurstruede eller -ramte virksomhed vil forsvinde fra markedet, saafremt fusionen ikke gennemfoeres (59).

Som Kommissionen udtrykkeligt har anfoert i sin beslutning, har den ikke kritikloest taget teorien til sig, men har anvendt en tillempet form. Inspireret af denne teori er Kommissionen navnlig gaaet ud fra foelgende tre kriterier: 1) MdK ville vaere forsvundet fra markedet, saafremt det ikke var blevet overtaget af et andet selskab; 2) K+S ville under alle omstaendigheder have overtaget MdK's markedsandel efter MdK's tilbagetraekning fra markedet; 3) der var ikke noget andet alternativ, der virkede mindre konkurrencebegraensende.

50 Den franske regering har i det vaesentlige gjort indsigelse mod den af Kommissionen valgte loesning, der gaar ud paa at anvende en teori, der er udviklet i og for et andet system, efter en delvis aendring af kriterierne. Den franske regering har navnlig gjort gaeldende, at Kommissionen overhovedet ikke har taget hensyn til kriterierne under a) og b) i den amerikanske teori; at Kommissionen helt vilkaarligt har indfoert kriteriet om overtagelse af markedsandele, og endelig, at Kommissionen ikke i tilstraekkelig grad har godtgjort, at MdK under alle omstaendigheder ville vaere blevet tvunget ud af markedet, og at der ikke fandtes noget alternativ.

Den franske regering har endvidere erkendt hensigtsmaessigheden af ved vurderingen af en fusion at tage hensyn til det i traktatens artikel J.2 og J.3 fastsatte maal »oekonomisk og social samhoerighed«, som der ligeledes henvises til i 13. betragtning til forordningen (60), men har gjort gaeldende, at dette under ingen omstaendigheder maa foere til en fornaegtelse af hovedformaalet med fusionskontrollen, nemlig at beskytte konkurrencen.

51 Det er givet, at de kriterier, paa grundlag af hvilke fusionernes forenelighed med faellesmarkedet skal vurderes, saaledes som kriterierne er fastsat i forordningen, bygger paa en strengt oekonomisk opfattelse, hvor det saaledes er hensynet til konkurrencebeskyttelsen, der vejer tungest (61). Det er dog ogsaa givet, at 13. betragtning, som erkendt af den franske regering, viser, at der tillaegges den oekonomiske og sociale samhoerighed stor betydning, hvilket berettiger til, at man naturligvis i den udstraekning, hvor konkurrencen ikke bringes i fare, tager hensyn til maal, som traktaten tillaegger en lige saa grundlaeggende betydning.

Det siger endvidere sig selv, at man ikke kan erklaere beslutningen ugyldig med den begrundelse, at Kommissionen har ladet sig inspirere af en teori udviklet i et andet system, men i en tillempet form. Det, der her har betydning, er, at denne teori ikke er i strid med forordningen, at den analyse af teorien, der findes i beslutningen, ikke er forkert, og endelig, at de anvendte kriterier er anvendt korrekt.

52 Som det fremgaar af beslutningen, har Kommissionen fundet, at argumentet om »failing company defence«-teorien faktisk kan tages med i betragtning, »eftersom spoergsmaalet om, hvorvidt fusionen kan betragtes som vaerende rsagen til skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling, kan tillaegges betydning efter fusionsforordningens artikel 2, stk. 2« (62).

Den anfaegtede indfoerelse af det kriterium, hvorefter det skal undersoeges, om den overtagende virksomhed under alle omstaendigheder vil faa den overtagne virksomheds markedsandel, har netop til formaal at vise, at styrkelsen af den dominerende stilling er uundgaaelig, saaledes at forstaa, at den dominerende stilling vil blive styrket, ogsaa selv om fusionen forbydes.

53 Jeg skal for det foerste bemaerke, at det tyske markeds paaviste uigennemtraengelighed og det forhold, som der ogsaa er redegjort for i beslutningen, at K+S er i stand til at oege produktionen uden at foroege omkostningerne og vil kunne blive den eneste leverandoer paa det tyske marked, uundgaaeligt foerer til den konklusion, at MdK's markedsandel, saafremt MdK forsvinder fra markedet, vil tilfalde K+S. I oevrigt er der ingen, ikke engang den franske regering, der for alvor bestrider dette.

Den franske regering har snarere gjort indsigelse mod anvendelsen af dette kriterium, idet den har haevdet, at man herved giver en virksomhed, der allerede indtager en dominerende stilling, mulighed for at styrke sin stilling, alene ud fra den betragtning, at virksomheden alligevel i naer fremtid vil ende med at overtage de markedsandele, som den anden virksomhed paa markedet har. Dette vil foere for langt og vil vaere i strid med konkurrencebeskyttelsesmaalet. Med denne paastand, som i sig selv er uigendrivelig, ser den franske regering dog bort fra, at det paagaeldende kriterium forudsaetter, at to andre betingelser er opfyldt, nemlig at den paagaeldende virksomhed under alle omstaendigheder vil forsvinde fra markedet, og at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende.

54 Med hensyn til de to sidste kriterier har den franske regering dog som naevnt gjort gaeldende, at de ikke er anvendt korrekt i den foreliggende sag. Den franske regering har for saa vidt angaar bl.a. MdK's sandsynlige tilbagetraekning fra markedet haevdet, at Kommissionen paa ingen maade har godtgjort, at det ville vaere umuligt at bevare MdK som offentlig virksomhed, f.eks. ved hjaelp af stoette, der er forenelig med traktatens artikel 92 og 93.

Dette argument maa forkastes. Ganske vist har Treuhand, det offentlige organ, der har til opgave at privatisere det tidligere OEsttysklands virksomheder, og som ejer MdK, andel i den ved fusionen skabte virksomhed (49% af kapitalen). Foelgelig har Treuhand (og saaledes staten) ydet og vil fortsat yde en betydelig stoette til denne virksomhed. Det maa dog ogsaa betaenkes, at Kommissionens analyse bygger paa foelgende omstaendigheder: a) MdK's store tab kan ikke varigt daekkes af Treuhand gennem offentlig stoette, idet en saadan loesning under alle omstaendigheder er uforenelig med traktatens bestemmelser om statsstoette; b) omkostningerne ved en eventuel omstrukturering vil under alle omstaendigheder vaere stoerre end den stoette, der er fastsat som led i fusionen; c) Treuhand's erklaering vedroerende privatisering af virksomheder, ifoelge hvilken Treuhand vil indstille samtlige MdK's aktiviteter, saafremt den ikke finder en privat virksomhed, der er rede til at overtage dem. Det er saaledes paa grundlag af de saerlige omstaendigheder i den foreliggende sag (privatisering af en statsvirksomhed, der efter de normale principper for vurdering af selskaber ikke kan betragtes som levedygtig), at Kommissionen har fundet, at den har tilstraekkelige beviser til at godtgoere, at MdK paa laengere sigt ville forsvinde fra markedet.

55 En yderligere grund til at tilslutte sig Kommissionens analyse er, at der ikke findes noget andet alternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende. Det er nemlig ubestridt, hvilket fremgaar af de dokumenter vedroerende privatiseringen, som Treuhand har forelagt Kommissionen, at samtlige virksomheder, der har ytret interesse for at overtage MdK, senere har afstaaet herfra. Kommissionen har endvidere undersoegt sagen yderligere og har navnlig meddelt de interesserede virksomheder det noejagtige stoettebeloeb, som fusionen ville have modtaget; et beloeb, der ogsaa vil blive ydet, saafremt en privat virksomhed overtager MdK. Til trods herfor har ingen virksomhed erklaeret sig rede til at overtage MdK.

Under disse omstaendigheder finder jeg at kunne tilslutte mig Kommissionens konklusion. Jeg maa dog ogsaa se paa, hvorfor Kommissionen ikke har betragtet Peine-koncernens tilbud, fremkommet efter opnaaelsen af enighed om fusionsaftalen, om at overtage Bischofferode-minen, dvs. en af de fire MdK-miner, der er i drift. Dette skyldes, at Bischofferode ikke udgoer en vaesentlig del af MdK, ligesom der ogsaa foreligger en beskaeftigelsesmaessig begrundelse.

56 Sidstnaevnte aspekt, der i oevrigt har faaet stor betydning for anvendelsen af »failing company defence«-teorien ogsaa i USA (63), er efter min opfattelse afgoerende, navnlig i betragtning af de krav om oekonomisk og social samhoerighed, som jeg har naevnt flere gange.

Den saerlige baggrund for fusioner, som uundgaaeligt ogsaa omfatter industripolitiske problemer, kan meget vel, ogsaa i lyset af den tilstraebte styrkelse af den oekonomiske og sociale samhoerighed, jf. traktatens artikel 2 og 130 B, muliggoere en passende hensyntagen til beskaeftigelsesspoergsmaal og til sociale spoergsmaal i almindelighed ved vurderingen af fusioner. Dette gaelder i hvert fald i de tilfaelde, hvor de forskellige loesninger, som i den foreliggende sag, frembyder vaesentlige forskelle netop for saa vidt angaar beskaeftigelsesmuligheder (64).

57 I denne forbindelse skal jeg endvidere bemaerke, at ogsaa Retten i Foerste Instans i to nyere domme, der ganske vist har en anden baggrund og andre maal, idet der naermere betegnet var tale om en analyse af soegsmaalsretten for repraesentanter for de i fusionen deltagende virksomheders arbejdstagere, har bekraeftet, at den betydning, der tillaegges den frie konkurrence ved vurderingen af, om en fusion er forenelig med faellesmarkedet, meget vel kan forenes med en hensyntagen til fusionens sociale konsekvenser vurderet paa baggrund af traktatens artikel 2. Kommissionen kan saaledes ifoelge Retten efterproeve, om fusionen vil kunne faa konsekvenser for arbejdstagernes situation i de deltagende virksomheder, »som kan paavirke beskaeftigelsesniveauet eller beskaeftigelsesvilkaarene i Faellesskabet eller en vaesentlig del af Faellesskabet« (65). Retten har i disse domme ikke undladt at henvise til ovennaevnte 13. betragtning til forordningen.

Endelig har det betydning, at beskyttelsen af beskaeftigelsen i den foreliggende sag skal ses paa en bredere baggrund kendetegnet ved noedvendigheden af at afhjaelpe de strukturelle mangler i OEsttyskland, hvor MdK er etableret. Selv under denne vinkel er beslutningen saaledes helt i overensstemmelse med den tilstraebte oekonomiske og sociale samhoerighed, der er omhandlet i 13. betragtning.

58 Den franske regerings andet klagepunkt, som har taet forbindelse med det klagepunkt, jeg lige har gennemgaaet, gaar som sagt ud paa, at Kommissionen ikke har knyttet nogen betingelse og/eller paabud til tilladelsen til fusionen for saa vidt angaar det tyske marked, selv om der herved skabes et faktisk monopol paa dette marked (98% af markedet). Ifoelge den franske regering burde Kommissionen navnlig have gjort erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet betinget af et praecist tilsagn fra virksomhedernes side om at holde det tyske marked aabent for konkurrence efter den model, der er fastlagt i Nestlé/Perrier-beslutningen (66).

Kommissionen har svaret, at Nestlé/Perrier-beslutningen er ganske irrelevant, idet aabningen af markedet for konkurrencen i den foreliggende sag ikke afhaenger af markedets struktur som i den citerede sag, men af koebernes adfaerd, dvs. af efterspoergslen og ikke af udbuddet. Kommissionen har endvidere paapeget, at den franske regering ikke har gjort det klart, hvilke forpligtelser der kan paalaegges K+S og MdK med henblik paa at »aabne markedet for konkurrencen«.

59 Som den franske regering ganske rigtigt har bemaerket, er det ikke op til den at foreslaa loesninger paa dette omraade, idet denne opgave henhoerer under Kommissionen, som er det organ, der skal gennemfoere antitrust-lovgivningen. Men at Kommissionen ikke har fremsat forslag, kan kun ses som tegn paa vanskeligheden ved at finde frem til, hvilke betingelser der skal knyttes til fusionen paa det tyske marked for at aabne dette for konkurrencen.

Det maa her vaere tilstraekkeligt at paapege, at selv om man gaar ud fra, at det for at aabne det tyske marked under alle omstaendigheder er noedvendigt, trods de saerlige forhold, der er anfoert af Kommissionen, at gribe ind i markedets struktur, er det ikke desto mindre en kendsgerning, at man maa afvise en loesning som den, der blev vedtaget i Nestlé/Perrier-sagen. Som naevnt er der nemlig i den foreliggende sag ikke andre overtagelsesalternativer. Derfor finder jeg ikke, at den franske regerings indsigelser kan bruges til at tilbagevise Kommissionens vurdering.

60 Naar alt kommer til alt og ligeledes under hensyntagen til det ovenfor anfoerte om de saerlige socio-oekonomiske forhold, der goer sig gaeldende i den foreliggende sag, foreslaar jeg Domstolen at forkaste det paagaeldende anbringende, idet Kommissionens vurdering af fusionens indvirkning paa det tyske marked boer godkendes i sin helhed.

c) Fusionens indvirkning paa faellesskabsmarkedet bortset fra Tyskland (sag C-68/94 og C-30/95)

61 Saavel den franske regering (sag C-68/94) som SCPA og EMC (sag C-30/95) har anfaegtet beslutningen for saa vidt angaar vurderingen af fusionens indvirkning paa det andet relevante geografiske marked, nemlig det, der omfatter samtlige medlemsstater bortset fra Tyskland. I virkeligheden vedroerer sagsoegernes klagepunkter selve afgraensningen af dette marked, muligheden af at anvende forordningen paa kollektivt dominerende stillinger, den forkerte brug, der i den foreliggende sag er gjort af begrebet kollektivt dominerende stilling, og endelig fastsaettelsen af betingelser og paabud, der skal opfyldes af virksomheder, som staar uden for fusionen.

Eftersom SCPA's og EMC's argumenter for stoerstedelens vedkommende gaar igen i den franske regerings argumentation (som dog er mere omfattende og detaljeret), vil jeg i redegoerelsen nedenfor navnlig henvise til den franske regerings argumenter. Naturligvis vil jeg ikke undlade at fremhaeve de aspekter, hvorved de paagaeldende sager afviger fra hinanden.

1) Afgraensning af det relevante geografiske marked

62 Udpegningen af Faellesskabet (bortset fra Tyskland) som det andet geografiske marked, der skal indgaa i en vurdering af fusionen, er ifoelge den sagsoegende regering og de sagsoegende virksomheder utilstraekkeligt begrundet og hviler paa en fejlagtig og i hvert fald ufuldstaendig analyse af de relevante elementer. Den franske regering har navnlig bemaerket, at de kriterier, som Kommissionen har anvendt ved afgraensningen af det paagaeldende geografiske marked, burde have foert til den konklusion, at der ikke findes et enhedsmarked bestaaende af de oevrige EF-medlemsstater, saafremt kriterierne havde vaeret i overensstemmelse med de kriterier, der saedvanligvis anvendes ved forordningens gennemfoerelse. Der er nemlig af flere grunde tale om et meget heterogent marked.

Kommissionen har som svar gjort gaeldende, at den helt legitimt og korrekt har defineret hele Faellesskabet bortset fra Tyskland som et saerskilt geografisk marked, og at der er tale om en ad hoc-definition, der tager hensyn til det paagaeldende produkts art og kendetegn. Derfor mener Kommissionen, at det er irrelevant at henvise til de kriterier, der anvendes i andre tilfaelde.

63 Jeg skal for det foerste bemaerke, at fastlaeggelsen af det relevante geografiske marked, som er en forudsaetning for enhver undersoegelse af en paastaaet konkurrencefordrejende adfaerd, faar endnu stoerre betydning, naar man som i den foreliggende sag oensker at paavise eksistensen af en dominerende stilling (67).

Selv om det ikke kan benaegtes, at Kommissionen paa dette omraade har et vidt skoen, siger det sig selv, at det under alle omstaendigheder tilkommer Faellesskabets retsinstanser at undersoege noejagtigheden og berettigelsen af den i beslutningen indeholdte analyse, som danner grundlag for konstateringen af, at der paa faellesskabsmarkedet bortset fra Tyskland er tale om en kollektivt dominerende stilling (68).

FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 694C0068.1

64 Det boer praeciseres, at forordningen ikke indeholder klare angivelser med henblik paa at definere det relevante geografiske marked, og at forordningen kun i artikel 9, stk. 7, kommer ind paa de kriterier, der er noedvendige for at vurdere, om der findes et saerskilt marked inden for en medlemsstat, og saaledes om betingelserne for, at Kommissionen kan overlade det til denne medlemsstats myndigheder at undersoege en anmeldt fusion, er opfyldt. Disse kriterier er indeholdt i CO-formularens del 5 (69): »Ved det relevante geografiske marked forstaas det omraade, inden for hvilket de paagaeldende virksomheder afsaetter deres varer eller tjenesteydelser, som frembyder tilstraekkeligt homogene konkurrencevilkaar, og som kan adskilles fra tilgraensende omraader, navnlig paa grund af vaesentlige forskellige i konkurrencevilkaarene. Blandt de elementer, der har betydning for identificering af det relevante geografiske marked, indgaar faktorer som de paagaeldende varers eller tjenesteydelsers art og karakteristika, eventuelle hindringer for adgangen til dette omraade, forbrugsvaner, stoerre forskelle mellem virksomhedernes markedsandele i dette og tilgraensende omraader eller stoerre prisforskelle.«

Blandt de elementer, der skal tages i betragtning ifoelge bestemmelserne i ovennaevnte CO-formular, er der saaledes ingen rangorden, der goer et af elementerne mere tungtvejende eller i hvert fald mere betydningsfuldt end de oevrige. Selv om jeg ikke kan give Kommissionen ret i, at de kriterier, der er anvendt ved tidligere beslutninger, er uden betydning i den foreliggende sag, maa jeg foelgelig fastslaa, at kriterierne blot er en referenceramme, idet berettigelsen af og sammenhaengen i Kommissionens beslutninger skal vurderes paa grundlag af de saerlige omstaendigheder, der goer sig gaeldende i de enkelte tilfaelde.

65 Jeg vil nu gaa over til at behandle de forskellige argumenter, der er fremfoert. For det foerste mener sagsoegerne, at Kommissionen har betragtet et marked bestaaende af lande uden egen produktion (Belgien, Nederlandene, Danmark, Graekenland), producentlande, hvor produktionen strukturelt overstiger forbruget (Spanien, Det Forenede Kongerige), og andre, hvor forbruget strukturelt overstiger produktionen (Frankrig), som et homogent marked. Hertil kommer, at de importerende medlemsstaters indkoebsstrategier afviger meget fra hinanden, saaledes at naesten hele handelen inden for Faellesskabet er ensrettet og ikke praeges af den gensidighed, der normalt karakteriserer et aegte homogent marked.

Kommissionen har saaledes ifoelge den franske regering blandet en raekke vidt forskellige situationer sammen, selv om der kun i forbindelse med de lande, der ikke har nogen produktion, kan paavises en vis homogenitet. Et andet bevis paa markedets manglende homogenitet faar man efter den franske regerings opfattelse, hvis man ser paa leverandoerernes markedsandele, som varierer betydeligt fra land til land, samt paa koncentrationen af udbuddet. Selv en analyse af efterspoergslens karakteristika bekraefter ifoelge den franske regering, at der i den foreliggende sag ikke findes et geografisk marked bestaaende af samtlige medlemsstater bortset fra Tyskland. Kommissionen har nemlig ikke ret i, at produkterne er indbyrdes substituerbare, idet valget af kaliprodukter afhaenger af jordens geologiske beskaffenhed, landbrugsarealet, forbrugervanerne og landbrugspolitikkerne samt af, om der findes en kaliindustri i det paagaeldende omraade (70).

66 Kommissionen har svaret, at det, at man lader et og samme marked omfatte saavel producentlande som ikke-producentlande, ikke er ensbetydende med, at der er sket en fejlagtig afgraensning af det relevante geografiske marked, ligesom det ikke er afgoerende, at en medlemsstat kun har én producent. Endvidere udelukker det forhold, at handelsstroemmene er ensidige, ikke, at det paagaeldende marked er homogent. Ifoelge de oekonomiske teorier udelukker det ene ikke det andet. Man kan heller ikke ud fra importmedlemsstaternes forskellige indkoebsstrategier og endnu mindre ud fra hovedvirksomhedernes markedsandele i de forskellige lande udlede, at markedet ikke er homogent, idet disse faktorer ikke er afgoerende for afgraensningen af markedet, idet der f.eks. kan vaere tale om forudeksisterende handelsbarrierer eller forbrugervaner.

Hvad angaar de saerlige kendetegn ved efterspoergslen efter de paagaeldende produkter mener Kommissionen at have taget tilstraekkeligt hensyn til dem. Kommissionen har konstateret dels, at produkterne i hoej grad er substituerbare, idet der bortset fra Tyskland ikke er noget land, hvor brugerne klart foretraekker de lokale produkter, dels at samtlige Faellesskabets kaliproducenter er i stand til at producere de forskellige typer. Til forskel fra de andre tilfaelde, hvor man har konstateret aftagerpraeferencer for kendte maerker (71) eller nationale produkter (72), eller en meget svag efterspoergsel paa et marked, der foerst er ved at blive etableret (73), er der saaledes i den foreliggende sag intet, der viser, at efterspoergselsstrukturen har en saadan beskaffenhed, at der maa vaere tale om saerskilte nationale markeder.

67 For det andet finder sagsoegerne ikke, at der kan saettes lid til Kommissionens undersoegelse af transportomkostningerne og priserne paa referencemarkedet. Hvad angaar transportomkostningerne har Kommissionen i virkeligheden ikke foretaget nogen analyse, men har blot uden at taale modsigelse haevdet, at transportomkostningerne ikke er en hindring for handelsstroemmene.

Undersoegelsen af kalipriserne inden for Faellesskabet er lige saa utilstraekkelig. Ifoelge sagsoegerne har Kommissionen ikke, som den burde, sammenlignet priserne hos de forskellige virksomheder i hver medlemsstat. Som bevis paa, at der ikke er vaesentlige forskelle paa prisniveauerne i de forskellige beroerte lande, har Kommissionen fremlagt fem aar gamle statistikker, der saaledes er uden vaerdi.

68 Kommissionen har afvist kritikken af sin analyse og gjort gaeldende, at manglende handelsstroemme mellem producentlande og importlande ikke altid og ikke noedvendigvis skyldes transportomkostningerne. Endvidere viser handelsstroemmene mellem visse lande, der ikke er nabolande (Tyskland og Portugal, Spanien og Belgien, Tyskland og Irland), og de manglende handelsstroemme mellem nabolande (Storbritannien og Nederlandene) efter Kommissionens opfattelse, at transportomkostningerne ikke er prohibitive. I denne forbindelse har Kommissionen henvist til sine overvejelser i den anfaegtede beslutning (42. betragtning), som ifoelge Kommissionen klart viser, at transportomkostningerne ikke ligger paa et saadant niveau, at de laegger hindringer i vejen for samhandelen paa det relevante geografiske marked. Med hensyn til priserne i medlemsstaterne bortset fra Tyskland har Kommissionen paapeget, at de ikke er vaesentligt forskellige. Den stoerste forskel mellem priserne inden for Faellesskabet er nemlig paa 10%, mens tallet for Tysklands vedkommende naar helt op paa 20%.

69 Endelig burde Kommissionen ifoelge de sagsoegende virksomheder og den sagsoegende regering i sin vurdering af fusionsprojektet i det mindste have udskilt det franske og det spanske marked, som paa grund af deres saerlige kendetegn ikke frembyder de samme konkurrencevilkaar som de oevrige faellesskabsmarkeder. Efter den franske regerings opfattelse ligner det spanske og det tyske marked hinanden, mens det franske marked er i en ganske saerlig situation, der er bestemt af en produktion, som er mindre end forbruget, og af, at der kun er én stor virksomhed paa markedet.

Ved ikke at have udskilt disse to medlemsstaters markeder fra de oevrige faellesskabsmarkeder har Kommissionen ifoelge sagsoegerne helt forvansket analysen af konkurrencevilkaarene foer og efter fusionen og givet et forkert billede af styrkeforholdet mellem K+S og SCPA.

70 Kommissionen har bemaerket, at den omfattende, om end ensidige, samhandel, de manglende prisforskelle af betydning og de forskellige kaliprodukters indbyrdes substituerbarhed noedvendigvis maa indebaere, at ogsaa Spanien og Frankrig regnes som en del af faellesskabsmarkedet bortset fra Tyskland, ikke mindst da distributionsmetoderne i disse to lande er identiske med dem, der anvendes i resten af Faellesskabet (bortset fra Tyskland).

Hvad angaar Frankrig har Kommissionen endvidere bestridt, at konkurrencevilkaarene paa dette marked afviger fra vilkaarene i resten af Faellesskabet, idet det ikke kan tillaegges nogen betydning i den forbindelse, at K+S og SCPA/EMC kunstigt har udskilt det franske marked fra faellesskabsmarkedet. Trods dette er de to markeder nemlig grundlaeggende homogene, bedoemt efter objektive kriterier.

71 Hertil skal jeg for det foerste bemaerke, at det forhold, at handelsstroemmene er ensidige, hvilket ogsaa Kommissionen erkender, ubestrideligt er en vigtig faktor, naar det relevante geografiske marked skal afgraenses, idet det lader formode, at der er adgangsbarrierer i de forskellige lande, der kan hindre markedsfoeringen af produkterne og derved bevise, at der er tale om nationale markeder (74). Kommissionen burde saaledes have undersoegt dette spoergsmaal grundigere og ikke have indskraenket sig til at paapege, at der var betydelige handelsstroemme mellem de paagaeldende medlemsstater.

Det virker ogsaa lidt besynderligt, at Kommissionen ikke har taget hensyn til, at de stoerste importoerer i denne sektor havde og har store markedsandele i deres eget land og meget mindre i de oevrige lande, og at Kommissionen ikke har tillagt udbuddets koncentrationsgrad stor betydning.

72 Ovennaevnte mangler er dog ikke af en saadan art, at de afkraefter Kommissionens vurdering, som synes at hvile paa objektive forhold, der i det vaesentlige er ubestridte.

For det foerste synes de betingelser for at betragte efterspoergselsstrukturen som kendetegnende for saerskilte nationale markeder ikke at vaere opfyldt, saa meget mindre som der i hele Faellesskabet bortset fra Tyskland er en hoej grad af substituerbarhed for kaliprodukterne, og der ikke er aftagerpraeferencer for specialprodukter, der alene kan koebes hos lokale producenter.

73 Med hensyn til vurderingen af transportomkostningerne, en faktor, som i almindelighed betragtes som en af de vaesentligste for afgraensningen af det relevante marked, hvilket Domstolen har fastslaaet i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen (75), er det ganske vist rigtigt, at Kommissionen ofte har indskraenket sig til generelle konstateringer (76). Jeg finder dog ikke, at det lykkes den franske regering at vise, at forskellene i omkostninger udgoer »adgangsbarrierer«. Efter Domstolens praksis er forskellene i transportomkostningerne jo ikke relevante i denne forbindelse, saafremt de er »ikke-diskriminerende« (77).

Noget tilsvarende kan siges om analysen af priserne paa de paagaeldende produkter, som er en anden vaesentlig faktor, der skal tages i betragtning, jf. det synspunkt, Kommissionen har givet udtryk for i tidligere sager (78). Ganske vist bestaar de eneste oplysninger, som Kommissionen har fremlagt for at paavise, at der ikke er vaesentlige prisforskelle mellem medlemsstaterne, af visse statistikker fra FAO vedroerende perioden 1987-1989 samt en oplysning om K+S's priser i 1992 i Belgien, Nederlandene og Tyskland, men det er ogsaa en kendsgerning, at hverken den franske regering eller de sagsoegende virksomheder har fremlagt oplysninger, der modsiger Kommissionens analyse. De har snarere bekraeftet, at der ikke er vaesentlige prisforskelle, men dette har de dog tilskrevet markedets gennemsigtighed og ikke dets homogenitet.

74 Hvis man hertil foejer, at sagsoegerne ikke har bestridt, at distributionsmetoderne i de forskellige lande stort set ligner hinanden, hvilket udelukker adgangsbarrierer som dem, der findes i Tyskland, maa Kommissionens analyse i det vaesentlige betragtes som korrekt og tilstraekkeligt begrundet.

Man kan heller ikke naa til en anden konklusion, hvis man gaar ud fra den franske regerings argumenter for at betragte Frankrig og Spanien som selvstaendige markeder, der ikke kan blandes sammen med resten af faellesskabslandene. Kommissionens holdning er dog ikke fri for selvmodsigelser.

75 Det maa nemlig i denne forbindelse erkendes, at der i analysen af de saakaldte »adgangsbarrierer« (79) ikke tages hensyn til SCPA's retlige monopol (der ganske vist er begraenset til transiteringen af indfoersler fra tredjelande), som Kommissionen betragter som en vigtig barriere for adgangen til Frankrig (80), ved vurderingen af, om Frankrig udgoer et saerskilt marked eller ej. Denne manglende sammenhaeng kan heller ikke, som haevdet af Kommissionen, forklares ved sondringen mellem de barrierer, der er en hindring for handelen inden for Faellesskabet, og dem, der hindrer samhandelen med tredjelande. Det synes i hvert fald tvivlsomt, om SCPA's distributionsmonopol paavirker adgangen til de oevrige medlemsstaters markeder for produkter fra tredjelande, idet visse oplysninger fra den franske regering, som ikke bestrides af Kommissionen, viser det modsatte (81).

De modsigelser, der er fremhaevet ovenfor, synes dog ikke at vaere tilstraekkelige til at give den franske regering medhold. Ifoelge Kommissionens vurdering, som staar uimodsagt, frembyder saavel Frankrig som Spanien nemlig paa konkurrenceomraadet karakteristika, der svarer til resten af faellesskabsmarkedet, hvis man ser paa produkternes indbyrdes substituerbarhed, markedernes aabning (som bekraeftes af det store importvolumen), prisniveauet og distributionssystemerne. Selv hvad angaar disse to lande er der saaledes et tilstraekkeligt grundlag for at stoette Kommissionen, naar den vaelger at medregne dem til faellesskabsmarkedet bortset fra Tyskland.

76 I betragtning af det ovenfor anfoerte gaar jeg i det vaesentlige ind for beslutningens afgraensning af det geografiske marked og, ikke mindst, de konklusioner, der drages heraf.

Kommissionen kunne og burde maaske have dokumenteret sine vurderinger lidt bedre, idet vurderingerne, hvis man ser naermere paa dem, paa visse punkter viser sig at vaere omtrentlige. Jeg finder dog ikke, at der er grundlag for at bestride, at der er en vis homogenitet i konkurrencevilkaarene paa det marked, der bestaar af samtlige medlemsstater bortset fra Tyskland, og slet ikke for at haevde, at den franske regerings indsigelser kan overbevise om det modsatte. Det maa endvidere ikke glemmes, at »ensartede« konkurrencevilkaar efter Domstolens praksis ikke betyder fuldstaendig lige vilkaar paa de forskellige dele af det omraade, der betragtes som det relevante marked. Det vigtige er snarere, at konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt homogene til at fremtraede som ikke-diskriminerende (82), dvs. at de goer det muligt for virksomhederne at konkurrere paa lige fod.

77 I den foreliggende sag forekommer det mig ikke, at den franske regerings argumenter er tilstraekkeligt grundlag for at antage, at konkurrencevilkaarene paa det marked, som Kommissionen betegner som det relevante marked, ikke er ensartede i ovennaevnte forstand. Under disse omstaendigheder foreslaar jeg Domstolen at forkaste den franske regerings anbringende.

2) Muligheden for at anvende fusionsforordningen over for kollektivt dominerende stillinger

78 De betingelser, der er knyttet til beslutningen om godkendelse af den paagaeldende fusion, har, som det vil erindres, netop til formaal paa grundlag af Kommissionens analyse at fjerne forudsaetningerne for en oligopolistisk dominans fra K+S's og SCPA's side paa det paagaeldende marked.

Saavel den franske regering som SCPA og EMC, som under alle omstaendigheder bestrider, at der i den foreliggende sag er tale om en kollektivt dominerende stilling, har gjort gaeldende, at forordningen overhovedet ikke finder anvendelse paa saadanne tilfaelde.

79 Sagsoegerne har nemlig gjort gaeldende, at man allerede fra et teoretiske og generelt synspunkt maa afstaa fra at tale om kollektivt dominerende stilling i forbindelse med anvendelse af reglerne om fusionskontrol. Dette er der mange grunde til:

- For det foerste stiller bestemmelsernes ordlyd sig i vejen, idet der i forordningens artikel 2 i modsaetning til traktatens artikel 86 (»en eller flere virksomheders ...«) ikke udtrykkeligt tales om muligheden for en kollektivt dominerende stilling.

- For det andet giver hverken forordningens retsgrundlag - traktatens artikel 235 og 87 - eller lovgivers hensigt hjemmel til at anvende fusionsbestemmelserne paa situationer med en oligopolistisk dominerende stilling.

- Endelig bekraeftes dette ligeledes af de processuelle garantier, som forordningen giver tredjemand. Navnlig er de virksomheder, der er del af en kollektivt dominerende stilling, men ikke af fusionen, ikke tilstraekkeligt beskyttede.

80 Kommissionen har foelgende svar paa dette:

- Man kan ikke paa grundlag af forordningens indhold, navnlig den omstaendighed, at der ikke udtrykkeligt naevnes muligheden af en dominerende stilling omfattende »flere virksomheder«, udelukke, at forordningen finder anvendelse paa skabelsen eller styrkelsen af kollektivt dominerende stillinger. Det er i denne forbindelse ikke uden betydning, at artikel 2, stk. 3, sammenkaeder den dominerende stilling med selve fusionen og ikke med de omfattede virksomheder, idet der tages hensyn til den dominerende stillings konsekvenser for den effektive konkurrence.

- Forordningens retsgrundlag viser, at dens formaal er at udfylde et hul, som artikel 85 og 86 efterlader i konkurrencereglerne for saa vidt angaar kontrollen med de oligopolistiske dominerende stillinger. Der er intet i de forberedende arbejder eller i de erklaeringer, som den franske regering henviser til, der berettiger til at mene, at Raadet har haft til hensigt at udelukke anvendelsen af forordningen med henblik paa at fordoemme eller afskaffe kollektivt dominerende stillinger.

- En beslutning om godkendelse af en fusion er alene bindende for de virksomheder, som har anmeldt fusionen. Eftersom den retsakt, hvorved proceduren afsluttes i forordningens forstand, ikke kan skade udenforstaaende virksomheder, selv om disse er del af den paagaeldende kollektivt dominerende stilling, er det upassende at tale om manglende eller utilstraekkelige garantier for tredjemand. De proceduremaessige retningslinjer for forordningens anvendelse yder under alle omstaendigheder en omfattende beskyttelse af tredjemands rettigheder og interesser.

- Muligheden af at forbyde en fusion, som styrker de oligopolistiske tendenser paa markedet, er resultatet af den oekonomiske teori, ifoelge hvilken konkurrencen under alle omstaendigheder beroeres paa et oligopolistisk marked, saafremt visse betingelser er opfyldt. Det er saaledes absolut noedvendigt at kunne anvende forordningen i tilfaelde af kollektivt dominerende stilling, hvis den effektive konkurrence skal sikres.

- Bestemmelsernes ordlyd

81 Jeg vil begynde med en paapegning af, at sagsoegernes synspunkt vanskeligt kan bestrides. Forordningen, saerlig artikel 2, indeholder nemlig ingen henvisning, ej heller indirekte, til begrebet oligopolistisk dominerende stilling. Dette er saa meget mere paafaldende, som traktatens artikel 86, som fremhaevet af sagsoegerne, derimod udtrykkeligt taler om uforenelighed med faellesmarkedet af »en eller flere virksomheders« misbrug af en dominerende stilling.

Det er aabenbart, at artikel 2, stk. 3, der, som haevdet af Kommissionen ganske vist sammenkobler den dominerende stilling med fusionen og ikke med de paagaeldende virksomheder, henviser til fusionens dominerende stilling og ikke til den dominerende stilling, der indtages af virksomheder, som staar uden for fusionen. Det vil under disse omstaendigheder vaere for letkoebt at citere de velkendte ord: ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 Men selv om bestemmelsernes ordlyd ikke kan undgaa at foere til den konklusion, at forordningen alene tager sigte paa at modvirke de fusioner, som skaber eller styrker en enkelt virksomheds dominerende stilling, og ikke dem, der foerer til flere virksomheders dominans (83), kan forordningens artikel 2 dog ikke betragtes som afgoerende, idet denne bestemmelse skal laeses i lyset af hele forordningen og dennes formaal.

Jeg er saaledes naaet frem til sagsoegernes oevrige argumenter, som vedroerer retsgrundlagene, lovgivers hensigt (som denne fremgaar af de forberedende arbejder og forordningens ordlyd) og de processuelle garantier, samt Kommissionens overvejelser af oekonomisk karakter, som haenger noeje sammen med konkurrencereglernes formaal.

- Retsgrundlag og lovgivers hensigt

83 Lad mig med det samme sige, at jeg ikke deler sagsoegernes synspunkt, ifoelge hvilket valget af retsgrundlag i sig selv taler for, at forordningen ikke finder anvendelse paa kollektivt dominerende stillinger. I princippet kan artikel 87 og 235 nemlig meget vel anvendes til dette formaal. Men jeg finder heller ikke, at man kan paaberaabe sig det modsatte under henvisning til, at forordningen i det vaesentlige bygger paa artikel 235 snarere end paa artikel 87, eller til Raadets og Kommissionens erklaering ad forordningens artikel 22, nemlig den del, hvor det anfoeres, at artikel 85 og 86 ikke finder anvendelse paa fusioner (84).

Det er naesten overfloedigt at tilfoeje, at man vanskeligt kan se, hvorledes man ellers skal kunne gribe ind til forebyggelse af kollektivt dominerende stillinger, der skabes eller styrkes som foelge af fusioner, medmindre man mod al sund fornuft indtager det synspunkt, at traktaten selv udelukker en saadan mulighed.

84 Af denne konklusion udleder jeg dog i modsaetning til Kommissionen ikke, at forordningen faktisk i sin nuvaerende ordlyd goer det muligt at gribe ind over for kollektivt dominerende stillinger. Jeg vil her noejes med at bemaerke, at den omstaendighed, at det valgte retsgrundlag givetvis kan vaere bestemmende for tildelingen af bestemte befoejelser, ikke i sig selv indebaerer, at disse befoejelser faktisk er blevet tildelt. Alligevel forholder det sig dog saaledes, at man ved at benytte dette retsgrundlag har fastsat visse befoejelser og udelukket andre.

Det vaesentlige er i sidste instans, om forordningens ordlyd udtrykkeligt eller selv stiltiende bekraefter, at Kommissionen har faaet tillagt befoejelse til at gribe ind over for kollektivt dominerende stillinger. Og jeg haelder til det synspunkt, at teksten som helhed snarere taler til fordel for en restriktiv fortolkning af artikel 2.

85 Til fordel herfor taler f.eks. som paapeget af de sagsoegende virksomheder ordlyden af 15. betragtning til forordningen, ifoelge hvilken »fusioner, der paa grund af de deltagende virksomheders begraensede markedsandele ikke er tilboejelige til at hindre den faktiske konkurrence, kan anses for at vaere forenelige med det faelles marked«, og »[der kan] isaer foreligge et tegn herpaa, naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%«. Ifoelge de sagsoegende virksomheder ville man ikke have valgt denne procentdel, saafremt forordningen ogsaa fandt anvendelse paa kollektivt dominerende stillinger (85).

Det er rigtigt, at den formodning for uforenelighed, der findes i betragtningen, naar der er tale om en dominerende stilling med en samlet markedsandel paa over 25%, ikke genfindes i forordningens dispositive del (86). Det er ogsaa rigtigt, at markedsandelene i de i medfoer af forordningen vedtagne beslutninger blot er et udgangspunkt for vurderingen af fusionens virkninger, idet der skal tages hensyn til mange andre forhold (87). Men hvis man oensker at tillaegge 15. betragtning nogen betydning overhovedet, vil det ikke vaere urimeligt at betragte den som tegn paa en vilje hos lovgiver til ikke at lade forordningen omfatte tilfaelde af kollektiv dominans, idet en andel paa 25% ganske rigtigt er for lidt til at kunne vedroere et oligopol (88).

86 Hertil kommer, at de forberedende arbejder egentlig synes at bekraefte lovgivers oenske om ikke at anvende forordningen paa kollektivt dominerende stillinger. Ganske vist kender vi meget vel Kommissionens oenske, der manifesterede sig under retsaktens udarbejdelse og kom til udtryk flere gange, om at anvende den paagaeldende ordning paa oligopoler (89), men det er ligeledes en kendsgerning, at Kommissionen har fremhaevet, at den nuvaerende formulering af artikel 2, stk. 3, er resultatet af et vanskeligt kompromis netop vedroerende spoergsmaalet om kollektivt dominerende stillinger (90).

Det vil vaere paa sin plads her at understrege, at det fremgaar af en sammenligning mellem Kommissionens sidste aendrede forslag (91) og den endelige tekst, at forslagets henvisning til hindringerne for opretholdelse og udvikling af en effektiv konkurrence er udskiftet med begrebet »dominerende stilling«, som unaegteligt bringer ordlyden af artikel 86 i erindring. Under disse omstaendigheder maa det fastslaas, at den endelige tekst er resultatet af et bevidst valg som foelge af vanskeligheden ved at naa til enighed om dette punkt, hvilket Kommissionen har erkendt.

87 Man kan beklage, at Raadet har truffet sin afgoerelse i enighed med visse af sine medlemmer og uenighed med andre, men ingen kan aendre paa dette forhold undtagen lovgiver selv. Kommissionens synspunkt, nemlig at denne situation, hvor der ikke findes nogen bestemmelse, som udtrykkeligt udelukker forordningens anvendelighed paa kollektivt dominerende stillinger, indebaerer, at spoergsmaalet staar aabent, forekommer mig ikke overbevisende. Jeg finder under ingen omstaendigheder, at Kommissionen, som den selv haevder, har grund til at mene, at den har befoejelse til at loese problemer, som medlemsstaterne bevidst har ladet staa aabne.

For at sige det tydeligere, vil den modsatte opfattelse svare til en godkendelse af et sui generis-subsidiaritetskriterium, i medfoer af hvilket Kommissionen, naar den finder det hensigtsmaessigt eller noedvendigt, kan indtage en rolle som stedfortraeder for andre institutioner og navnlig for lovgiver. For at foelge spillets regler burde Kommissionen snarere tage initiativ til at anmode om en aendring af forordningen i ovennaevnte retning. Dette har Kommissionen ikke gjort, og jeg vil toeve meget med at paastaa, at Kommissionen og Domstolen som led i gennemfoerelsen og/eller fortolkningen af et saet regler kan udfylde de huller deri, som skyldes et bevidst valg hos lovgiver (92).

88 Naar det kommer til stykket, synes selv de forberedende arbejder at bekraefte, at lovgivers hensigt, saaledes som denne kommer til udtryk i forordningen, gaar i retning af at udelukke kollektivt dominerende stillinger fra forordningens anvendelsesomraade. Denne konstatering er dog ikke afgoerende i den foreliggende sag. De forberedende arbejder kan nemlig hoejst vaere en rettesnor. De er ikke afgoerende, fordi man ved den rette fortolkning af en bestemmelse skal se paa bestemmelsens bogstav og dens formaal.

- Processuelle garantier

89 Jeg gaar nu over til at behandle et aspekt, som uomtvisteligt har grundlaeggende betydning i den foreliggende sag. Saavel den franske regering som de sagsoegende virksomheder har jo som naevnt gjort gaeldende, at den manglende vilje og mulighed for at anvende forordningen paa kollektivt dominerende stillinger paa afgoerende vis bekraeftes af, at disse bestemmelser ikke indeholder processuelle garantier, der er egnede til at beskytte de virksomheders rettigheder, som, selv om de ikke er omfattet af fusionen, er med til at skabe en kollektivt dominerende stilling.

Jeg har allerede under behandlingen af formaliteten i forbindelse med de sagsoegende virksomheders sag understreget, at der ikke er hold i Kommissionens synspunkt, ifoelge hvilket den retsakt, hvorved proceduren i medfoer af forordningen bringes til afslutning, alene er bindende for parterne i fusionen, med det resultat, at den under ingen omstaendigheder kan skade tredjemand. Jeg behoever ikke naevne andre eksempler, idet det netop af den foreliggende sag helt klart og utvetydigt fremgaar, at det modsatte er tilfaeldet (93).

90 Her drejer det sig om at fastslaa, om forordningens processuelle garantier til beskyttelse af tredjemand kan anses for tilstraekkelige, ogsaa i det tilfaelde, hvor de paagaeldende »tredjemaend« er del af det oligopol, som Kommissionens beslutning vedroerer.

Jeg vil for det foerste bemaerke, at tredjemands deltagelse i proceduren i overensstemmelse med forordningen ikke i den foreliggende sag synes at kunne sikre en passende beskyttelse af retten til kontradiktion. Dels modtager de virksomheder, der formodes at udgoere del af oligopolet, og som staar uden for fusionen, ikke nogen specifikke informationer. Dels kan der i henhold til artikel 18, stk. 4, kun indhentes udtalelser fra tredjemand, saafremt Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne anser det for paakraevet ogsaa at indhente udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer (herunder naturligvis ogsaa de virksomheder, der staar uden for fusionen), eller paa disse fysiske eller juridiske personers anmodning, saafremt de godtgoer, at de har en interesse deri. Der er saaledes tale om en ikke-obligatorisk, uformel procedure, hvilket bekraeftes af forordning nr. 2367/90 (94) (som finder anvendelse, ratione temporis, paa den foreliggende sag), idet proceduren afvikles uden deltagelse af repraesentanter for medlemsstaternes myndigheder og uden iagttagelse af de formaliteter og garantier, der er fastsat for hoering af parterne. Der er kort sagt tale om en procedure, der beskytter de rigtige »tredjemaends« (i alle ordets betydninger) rettigheder, men ikke de virksomheders rettigheder, der er »parter« i den dominerende stilling.

91 Analysen foretaget af den franske regering, som har sammenlignet de procedureregler, der i medfoer af forordningens artikel 18, stk. 4, er fastsat i forordning nr. 2367/90, med reglerne for de procedurer, der indledes i medfoer af artikel 85 og 86, bekraefter blot, at der ikke er tilstraekkelige garantier, der sikrer retten til kontradiktion for virksomheder, der indgaar i et oligopol, men som staar uden for fusionen (95).

Det fremgaar nemlig klart af denne analyse, at virk