3.

Det skal for det første bemærkes, at Domstolen i modsætning til, hvad forbundsregeringen har hævdet, aldrig — end ikke stiltiende — har anerkendt, at et forfatningsretligt princip om direkte anvendelse kan anses for en tilstrækkelig foranstaltning til omsætning af et direktiv til national ret. I dommen af 26. oktober 1983 i sag 163/82, Kommissionen mod Italien (Sml. 1983, s. 3273) gengav Domstolen nemlig blot den italienske regerings forklaring, idet den bemærkede, at Kommissionen ikke var i stand til at tilbagevise den. Den italienske regering forklarede i øvrigt ved samme lejlighed, hvorledes artikel 24 i den italienske grundlov finder anvendelse (»enhver kan for Domstolen påberåbe sig sine lovmæssige rettigheder og interesser«) ; regeringen anførte yderligere, »at foreligger der en materielretlig regel til beskyttelse af en individuel interesse, er dette [principielt] i sig selv tilstrækkeligt til, at denne interesse er sikret retlig beskyttelse«, idet beskyttelsen på generel og absolut måde følger af en trinhøjere bestemmelse. Grundlovens artikel 24 blev således påberåbt som en enkel trinhøjere retsnorm i et system, som i forvejen er rigt på præcise materielle og processuelle bestemmelser (herunder navnlig dem som regeringen i første omgang anførte). Den tyske regerings opfattelse bygger derimod på en diametralt modsat påstand. Forbundsregeringen har nemlig anført, at den tyske grundlovs artikler 3, 12 og 33 ikke blot i sig selv er tilstrækkelige til at sikre gennemførelse af ligebehandlingsprincippet, men at de direkte er til hinder for, at der udstedes almindelige retsregler til gennemførelse heraf. Sagt med andre ord må disse artikler nødvendigvis anses for de eneste bestemmelser, hvorved de omhandlede direktiver kan gennemføres. Men — og det er dét, der er spørgsmålet — kan de ligeledes sikre, at direktiverne gennemføres in concreto? Der kan ikke rejses tvivl om, at det kan være tilfældet. Rent faktisk udelukker hverken traktaten eller den heraf afledte ret udtrykkeligt muligheden for at gennemføre et direktiv ved forfatningsretlige normer. Det er imidlertid klart, at sidstnævnte skal opfylde de krav og betingelser, som stilles i fællesskabsretsakten med de virkninger, den retssikkerhed og den klarhed, som kendetegner de almindelige retsregler, som udstedes ad hoc. Det er netop her, problemerne opstår. Jeg skal først bemærke, at de omtvistede bestemmelser — først og fremmest artikel 3 — er bindende for lovgivningsmagten, domstolene og forvaltning som umiddelbart gældende ret. Derimod tillægger bestemmelserne ikke private, navnlig arbejdstagere og andre borgere, som søger en stilling, subjektive rettigheder, som kan påberåbes for domstolene. Som anerkendt af forbundsregeringen er de her »kun udtryk for almindelige værdinormer«, hvorfor Bundestag har fundet det nødvendigt at gennemføre direktiv 76/207 ved at indføre ovennævnte bestemmelser i Bürgerliches Gesetzbuch. Regeringen har derimod anført, at det ikke var nødvendigt med tilsvarende indgreb, for så vidt angår adgangen til den offentlige sektor. Da forvaltningen nemlig er direkte bundet af de forfatningsretlige bestemmelser, er det i artikel 3 fastsatte lighedsprincip tilstrækkeligt til at sikre, at en ansøger ikke udsættes for forskelsbehandling på grund af køn. Her er så den første grund til, at der opstår usikkerhed, idet en og samme retsnorm har forskellige virkninger på samme plan, for så vidt dens virkning afhænger af den konkrete situation. Hvis vi her anvender en skala fra 0 til 10, vil artikel 3's beskyttelsesvirkning for den, som agter at indgå en arbejdskontrakt, svare til 0 eller, hvis der tages hensyn til, at bestemmelsen er udtryk for en »almindelig værdinorm«, højst 1 ; hvis der derimod er tale om en ansøger til en stilling i det offentliges tjeneste, kan beskyttelsesvirkningen sættes til 10 (men som vi skal se, forholder det sig helt anderledes). Denne omstændighed er allerede tilstrækkelig foruroligende. Den bliver endnu mere foruroligende, når henses til, at kun en del af tjenestemændene i den offentlige sektor, som nævnt under den mundtlige forhandling, ansættes på grundlag af en retsakt, hvoraf fremgår, at der er tale om et offentligretligt tjenesteforhold. For de øvrige ansatte indgås en almindelig arbejdskontrakt, og således er de beskyttet efter de nye bestemmelser i BGB. I ovennævnte dom af 30. januar 1985 udtalte Domstolen, at »hensynet til retssikkerheden og retsbeskyttelsen kræver ... en utvetydig formulering, der sætter de berørte personer i stand til på tilstrækkelig klar og tydelig måde at kende deres rettigheder og forpligtelser.« Ifølge den værdiskala, som jeg har henvist til, kan det således fastslås, at artikel 3 ikke opfylder disse strenge krav om klarhed for så vidt angår de to muligheder for ansættelse i den offentlige sektor. Der er snarere tale om en utilstrækkelig og tvetydig regel, i det mindste for så vidt angår dens mulighed for objektivt at sikre lige adgang til ansættelse i den offentlige sektor. At artikel 3, som hævdet af forbundsregeringen, kan anses for et konkret eksempel på »forud eksisterende overensstemmelse«er ifølge bestemmelsens natur (eller om man vil dens rang eller dens funktion) ikke fuldstændig udelukket, men i hvert fald højst usandsynligt. Jeg skal tillade mig at uddybe denne opfattelse, som jeg mener er af stor teoretisk og praktisk interesse. Rådet har i direktiv 75/117 begrænset sig til at gennemføre en »tilnærmelse« af de nationale retsregler om lige løn, fordi det tog hensyn til den omstændighed, at princippet allerede eksisterede i de enkelte medlemsstaters retsorden, om end under forskellige former og med forskellige virkninger; det er således forståeligt, at enkelte stater, som fandt, at deres lovgivning var på højde med den fællesskabsretlige model, antog, at de var fritaget for forpligtelsen til at omsætte direktivet. Det forholder sig helt anderledes med direktiv 76/207. Direktivet vedrører umiddelbart gennemførelsen af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder uden hensyn til eventuelle nationale retsregler, hvori princippet er fastlagt. Yderligere kræves det ifølge direktivet, at ikke blot regler, som er i strid med princippet, men også regler, som er tvetydige og forældede, ophæves. Med andre ord er det helt klart, at den sidste af de to retsakter er den mest indgribende og den mest vidtgående, hvilket efter min mening forklarer, hvorfor de fleste medlemsstater har omsat direktivet til specifikke bestemmelser. Det skal tilføjes, at adskillige medlemsstater har bragt deres retsorden i overensstemmelse med den fællesskabsretlige model, for så vidt angår alle former for beskæftigelse, herunder ansættelse i det offentlige, skønt der i visse stater allerede fandtes omfattende bestemmelser på dette område. I Frankrig er der eksempelvis udstedt to love i henholdsvis 1982 (vedrørende alene den offentlige sektor) og 1983. Nederlandene, Belgien, Danmark og Grækenland har gjort noget lignende. Italien er imidlertid det væsentligste eksempel. I Italien fandtes der for den offentlige sektor forfatningsretlige regler, som var endnu klarere end de tyske (artikel 51 : »enhver har, uanset køn, adgang til stillinger i den offentlige sektor ... på Uge vilkår« ( 2 ) samt specifikke gennemførelsesbestemmelser (artikel 1 i lov nr. 66 af 9. februar 1963: »kvinder har uden begrænsning med hensyn til funktion og karriere adgang til alle offentlige embeder, erhverv og stillinger« ( 2 ) de i fællesskabsbestemmelserne fastsatte krav om klarhed og sikkerhed er dog opfyldt, og, som fastslået af Domstolen, har Italien gennemført princippet om lige løn, således at enhver forskelsbehandling mellem italienske statsborgere, såvidt menneskeligt muligt, er udelukket. Hermed vil jeg dog absolut ikke påstå, at Forbundsrepublikken var forpligtet til at lovgive på dette område udelukkende, fordi andre medlemsstater gjorde det. Jeg skal derimod fremhæve et andet punkt. Den i direktivet udtrykte manglende interesse for allerede eksisterende nationale regler i samme retning, dets usmidige indhold, den usædvanlige skarpe formulering og den omstændighed, at et stort antal medlemsstater følte sig forpligtet til at omsætte direktivet til national ret, viser, at hovedformålet med direktivet kan udtrykkes som følger: udelukke ethvert skøn (som udtrykt af Domstolen: enhver usikkerhed og uklarhed) ved gennemførelsen af det princip, hvorefter det er forbudt at behandle mandlige og kvindelige arbejdstagere forskelligt. Man kan imidlertid dårligt forestille sig en bestemmelse, der er mindre egnet til at sikre et sådant resultat, end en forfatningsnorm. Jeg skal her gennemgå den tyske grundlovs artikel 3. Vi ved alle, hvilken virkning den bør tillægges; men det er klart, at den hovedsagelig retter sig til lovgiveren, og at hovedformålet er at forebygge og ophæve enhver ved lov indført forskelsbehandling. Hvad sker der med den forskelsbehandling, som følger af faktiske omstændigheder, og som i alt fald ikke skyldes en almindelig retsregel? Den, der udsættes for forskelsbehandling, kan naturligvis ikke ved søgsmål med påstand om, at forskelsbehandlingen er forfatningsstridig, opnå, at der afsiges en dom, der gælder erga omnes, og som kan påberåbes af enhver i en tilsvarende situation. Forskelsbehandlingen kan kun, såfremt det er muligt, ophæves af den enkelte almindelige domstol, og der er således tale om en enkeltstående afgørelse, som fuldt ud træffes på grundlag af et skøn. Forbundsregeringens opfattelse (hvorefter der kan være tale om »forud eksisterende overensstemmelse«, selv om der kun foreligger forfatningsnormer) er i virkeligheden yderst usikker. Det er i øvrigt mit indtryk, at den ikke svarer til nogen reel teoretisk overbevisning, men at den kun er en form for påskud, en slags deus ex machina, som sagsøgte som et fremskudt forsvar har sat ind mod sagsøgerens angreb. Jeg skal nu undersøge, om den sagsøgte regerings øvrige argumenter mod Kommissionens angreb er mere holdbar.