FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 3. oktober 2018 ( 1 )

Sag C-572/17

Riksåklagaren

mod

Imran Syed

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige))

»Præjudicielt spørgsmål – ophavsret og beslægtede rettigheder – informationssamfundet – spredningsret – krænkelse – beklædningsgenstande med tegn, der er identiske med eller ligner registrerede EU-varemærker – oplagring med henblik på markedsføring – oplagring adskilt fra salgsstedet«

1. Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige) skal træffe afgørelse i en appel iværksat til prøvelse af en dom afsagt i anden instans, hvorved en erhvervsdrivende blev dømt for i sin forretning at have solgt visse tekstilvarer, der blev opbevaret i dennes lagerrum, hvoraf det ene lå ved siden af forretningen og det andet i en forstad til Stockholm, og hvorpå der uden indehavernes tilladelse var anbragt ophavsretligt beskyttede billeder og motiver vedrørende rockmusik.

2. Den forelæggende rets spørgsmål til Domstolen vedrører afgrænsningen af en af ophavsrettighederne nemlig ophavsmandens eneret til at tillade eller forbyde spredning til almenheden af værket eller af eksemplarer af dette i henhold til direktiv 2001/29/EF ( 2 ). Nærmere bestemt ønsker retten oplyst, om denne eneret ud over de solgte varer omfatter varer, der opbevares i lagerrum, og i hvilket omfang.

I. Retsgrundlag

A. Folkeretten

3. Traktaten om ophavsret inden for Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), vedtaget den 20. december 1996 i Genève (herefter »WCT-traktaten«), blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16. marts 2000 ( 3 ).

4. Artikel 6 bestemmer: »1. Ophavsmændene til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade, at originalen eller kopier af deres værker gøres tilgængelige for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten. 2. Intet i denne traktat indskrænker de kontraherende parters frihed til at fastlægge de eventuelle betingelser, på hvilke den i stk. 1 omhandlede rettighed anses for udtømt, når der første gang er foretaget salg eller anden form for overdragelse af ejendomsretten til originalen eller en kopi af værket med ophavsmandens tilladelse.«

B. EU-retten. Direktiv 2001/29 ( 4 )

5. Følgende fremgår af niende betragtning til dette direktiv: »Udgangspunktet for en harmonisering af ophavsret og beslægtede rettigheder bør være et højt beskyttelsesniveau, da sådanne rettigheder er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsesproces. […]«

6. I 11. betragtning til direktivet anføres følgende: »En effektiv og rigoristisk beskyttelsesordning for ophavsret og beslægtede rettigheder er et af de vigtigste redskaber til at sikre de nødvendige ressourcer til skabelsesprocessen og kulturproduktion i Europa og navnlig garantere skabende og udøvende kunstneres uafhængighed og værdighed.«

7. Følgende fremgår af 28. betragtning til direktivet: »Ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv omfatter eneretten til at kontrollere spredning af et værk, der indgår i et fysisk gode. Første salg i Fællesskabet af et originalværk eller eksemplarer heraf foretaget af rettighedshaveren eller med dennes samtykke udtømmer retten til at kontrollere videresalg af den pågældende frembringelse i Fællesskabet. Retten bør ikke udtømmes i forbindelse med videresalg af et originalværk eller eksemplarer heraf foretaget af rettighedshaveren eller med dennes samtykke uden for Fællesskabet. […]«

8. Artikel 4 bestemmer: »1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. 2. Spredningsretten udtømmes ikke i Fællesskabet for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Fællesskabet af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke.«

C. National ret. Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk ( 5 )

9. I henhold til dennes § 2 kan en »handling«, der krænker ophavsretten, bl.a. bestå i en udnyttelse af værket uden ophavsmandens samtykke, idet det gøres tilgængeligt for almenheden, navnlig derved, at eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden måde spredes til almenheden (den nævnte lovs § 2, stk. 3, nr. 4).

10. I henhold til § 53 straffes den, som forsætligt eller groft uagtsomt foretager »handlinger« vedrørende et litterært eller kunstnerisk værk, som indebærer en krænkelse af den ophavsret, der i henhold til kapitel 1 og 2 er knyttet til værket, med bøde eller fængsel i op til to år.

II. De faktiske omstændigheder i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

A. Faktiske omstændigheder

11. Imran Syed drev en forretning i bydelen Gamla Stan i Stockholm, hvor han bl.a. solgte beklædningsgenstande og accessories med rockmusikmotiver. Der var tale om piratkopier, som krænkede de pågældende indehaveres varemærkeret og intellektuelle ejendomsret. Varerne befandt sig ikke alene i forretningen, men også på et lager i tilknytning til denne og på et lager i området Bandhagen, der er en forstad til det sydlige Stockholm.

12. Imran Syed, der i en straffesag blev tiltalt for flere overtrædelser af varemærkeretten og ophavsretsloven, erklærede for tingsrätt (byret, Sverige), at forretningen jævnligt fik tilført varer fra begge lagre.

13. Ifølge Riksåklagaren (den svenske anklagemyndighed) var der tale om en dobbelt lovovertrædelse: – Dels havde tiltalte krænket varemærkeretten ved på ulovlig vis i forbindelse med salg af beklædningsgenstande og accessories at anvende tegn, som var identiske med eller lignede visse registrerede EU-varemærker. Krænkelsen var sket ved, at Imran Syed havde importeret varerne til Sverige, udbudt dem til salg i forretningen og oplagret dem med kommercielle formål både i og ved forretningen samt i et lagerrum i Bandhagen ( 6 ). – Dels havde tiltalte krænket ophavsretten, idet denne på ulovlig vis havde gjort tøj og artikler, som var påført billeder, der var omfattet af andres ophavsret, tilgængelige for almenheden. Krænkelsen bestod i, at varerne var blevet udbudt til salg eller på anden måde stillet til rådighed for almenheden i forretningen, det tilstødende lagerrum og det i Bandhagen. Subsidiært nedlagde anklagemyndigheden påstand om forsøg på eller forberedelse til overtrædelse af ophavsretsloven.

14. Byretten dømte Imran Syed for krænkelse af varemærkeretten med hensyn til alle de fundne varer. Byretten dømte endvidere Imran Syed for overtrædelse af ophavsretsloven for så vidt angik varerne i forretningen og dem på lagrene, i det omfang de var af samme art som dem i forretningen (599 beklædningsgenstande). Byretten idømte Imran Syed en betinget frihedsstraf og 80 dagbøder.

15. Byretten anførte, at Imran Syeds udbud til salg ikke kunne anses for at være begrænset til de genstande, der befandt sig i forretningen, men at dette udbud ligeledes omfattede de varer af samme art, der befandt sig på begge lagre. For så vidt angik de varer, der imidlertid kun befandt sig på lagrene, og som ikke svarede til dem i forretningen, frifandt byretten Imran Syed, idet den fandt, at denne ikke havde sat dem til salg eller havde forsøgt eller forberedt en overtrædelse af ophavsretsloven.

16. Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen (appeldomstolen for Svealand, afdelingen for patentretlige sager og handelssager) gav Imran Syed delvist medhold og frifandt denne for overtrædelse af ophavsretsloven, for så vidt angik de varer, der blev opbevaret på de to lagre, og som var af samme art som dem, der blev solgt i forretningen.

17. Efter appeldomstolens opfattelse havde Imran Syed, selv om han havde opmagasineret varer med det formål at sælge dem, ikke udbudt disse til salg eller gjort dem tilgængelige for almenheden på nogen anden måde, og appeldomstolen afviste, at varerne på lagrene udgjorde forsøg på eller forberedelse til en sådan overtrædelse. Appeldomstolen fandt derfor, at Imran Syed kun havde overtrådt ophavsretsloven for så vidt angik beklædningsgenstandene i forretningen. Han blev som følge deraf idømt en betinget frihedsstraf, og bøden blev nedsat til 60 dagbøder.

18. Anklagemyndigheden var ikke enig i appeldommen, hvorfor den appellerede denne til Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige). Efter dennes opfattelse burde udbuddet af varer til salg i en forretning ligeledes omfatte muligheden for at købe varer af samme art, der opbevares i lagerrum. Anklagemyndigheden nedlagde derfor påstand om, at Imran Syed blev pålagt ansvaret for krænkelse af ophavsretsloven for så vidt angik de 599 varer, der befandt sig på lagrene, og som var af samme art som dem, der var udstillet i forretningen. Anklagemyndigheden nedlagde subsidiært påstand om, at tiltalte blev dømt for forsøg på denne overtrædelse, men nedlagde dog ikke påstand vedrørende forberedelse af en sådan overtrædelse.

19. Imran Syed anfægtede appellen og gjorde i overensstemmelse med Domstolens praksis gældende, at en krænkelse af spredningsretten ved udbud til salg kræver en aktiv handling rettet mod almenheden med det formål at overdrage hver konkrete genstand. At indkøb og oplagring af varer kan udgøre en sådan handling, er en alt for vidtgående fortolkning af spredningsbegrebet, som er uforenelig med legalitetsprincippet.

20. Högsta domstolen (øverste domstol) har oplyst, at regeringen i forbindelse med lovgivningsproceduren for gennemførelse af direktiv 2001/29 i national ret anførte, at for at en handling er omfattet af anvendelsesområdet for spredningsretten i dette direktivs artikel 4, stk. 1, er det ikke nødvendigt, at den er fuldbyrdet. Det er tilstrækkeligt, at eksemplaret udbydes f.eks. ved en markedsføringshandling. Högsta domstolen har tilføjet, at hverken ophavsretsloven eller direktiv 2001/29 udtrykkeligt forbyder oplagring af beskyttede værker med den hensigt at sælge dem ( 7 ).

21. Efter den forelæggende rets opfattelse fremgår det af Domstolens dom i sagen Dimensione Direct Sales y Labianca ( 8 ), at der kan være tale om en krænkelse af ophavsmandens enerettigheder i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, når en person træffer foranstaltninger eller foretager handlinger, som går forud for indgåelsen af en købsaftale, f.eks. udbyder beskyttede varer til salg. Den tvivl, der opstår, er imidlertid, om det kan antages, at en person, der på sit lager opbevarer beskyttede varer, også agter at sælge disse, når den pågældende sælger varer af samme art i sin forretning.

B. De præjudicielle spørgsmål

22. Under disse omstændigheder har Högsta domstolen (øverste domstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Kan der, når varer med beskyttede motiver ulovligt udbydes til salg i en butik, foreligge en krænkelse af ophavsmandens eneret til spredning i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, også for så vidt angår varer med lignende motiver, som er oplagret af den, som udbyder varerne? 2) Har det nogen betydning, at varerne er oplagret i tilknytning til butikken eller på et andet sted?«

C. Retsforhandlinger ved Domstolen

23. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 28. september 2017, og kun anklagemyndigheden og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Det er ikke fundet nødvendigt at afholde mundtlig forhandling.

III. Sammenfatning af parternes bemærkninger

24. Anklagemyndigheden, der fastholder sin holdning som udtrykt for den forelæggende ret, er af den opfattelse, at det er nødvendigt at tage hensyn til de konsekvenser, som en streng fortolkning af spredningsretten ville kunne medføre for anvendelsen af direktiv 2004/48/EF ( 9 ). Den har anført, at de processuelle foranstaltninger og sanktioner, der er fastsat i den nævnte lovtekst forudsætter, at der er begået en overtrædelse eller, at en sådan umiddelbart forestår.

25. Anklagemyndigheden er af den opfattelse, at en erhvervsdrivende, der i sine lokaler oplagrer varer med motiver, der er beskyttet af ophavsrettigheder, forsøger at opnå en økonomisk eller kommerciel gevinst ( 10 ). Udbuddet af varer i en forretning tilsigter at bringe forbrugerne til også at købe de varer af samme art, der ligger på lageret. Enhver anden fortolkning ville efter anklagemyndighedens opfattelse være uforenelig med, hvad der blev fastslået i dommen i sagen Dimensione Direct Sales, og den ville ikke sikre et højt, effektivt og rigoristisk beskyttelsesniveau ( 11 ).

26. Anklagemyndigheden foreslår således, at de præjudicielle spørgsmål besvares med, at varerne i denne sag krænker ophavsmandens eneret til spredning, således som denne fremgår af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, idet det ikke har nogen relevans, om varerne er oplagret i et lokale ved siden af forretningen eller i et andet længere væk.

27. Kommissionen har opfordret til, at analysen af spørgsmålene tager udgangspunkt i dommen i sagen Dimensione Direct Sales, nærmere bestemt i de udsagn, der giver indehaveren af ophavsretten ret til at forbyde enhver form for spredning af varer, der er omfattet af værket, og i begrebet spredning, som et selvstændigt begreb i EU-retten ( 12 ). Dette begreb kunne omfatte både en købsaftale og overgivelsen til kunden af den erhvervede genstand, såvel som andre handlinger, der går forud for indgåelsen af kontrakten ( 13 ), herunder reklame ( 14 ).

28. Anklagemyndigheden har på baggrund heraf udledt, at de i andre lokaler end i forretningen oplagrede varer tilsidesætter ophavsretsindehaverens spredningsret, såfremt det godtgøres, at de udbydes til salg, eller der reklameres for dem over for forbrugerne. Denne konklusion besvarer ikke reelt spørgsmålene fra den forelæggende ret, idet dens tvivl vedrører spørgsmålet, om de oplagrede varer kan sidestilles med dem, der udbydes i forretningen, uafhængigt af om de sælges, eller om der reklameres for dem.

29. Kommissionen har benægtet, at en sådan sidestilling er mulig, idet den ville indebære en forhåndsbestemt holdning til det kommercielle sigte med de oplagrede varer alene af den grund, at andre lignende varer er blevet solgt til almenheden. Det er følgelig nødvendigt at efterprøve den interesserede parts hensigt med varerne fra et kommercielt synspunkt.

30. Kommissionen har i denne forbindelse foreslået en vifte af kriterier, der kan underbygge det kommercielle mål med varerne: a) varernes identitet sammenlignes med andre, der er beskyttet af ophavsrettigheder, og som udstilles med henblik på salg i forretningen, b) en fysisk, finansiel eller administrativ forbindelse mellem lageret og forretningen og c) regelmæssig forsyning til forretningen af varerne fra lageret.

IV. Analyse

A. Indledende bemærkninger

31. De præjudicielle spørgsmål er blevet rejst i forbindelse med en straffesag mod Imran Syed, hvilket forpligter mig til at foretage en indledende afklaring. Den svenske lovgiver har i ophavsretslovens § 53 valgt at kriminalisere krænkelser af intellektuel ejendomsret til et kunstværk eller et litterært værk ved henvisning til andre bestemmelser i samme lov. Der henvises ikke udtrykkeligt, i hvert fald ikke efter ordlyden, til direktiv 2001/29.

32. EU-lovgiver har ikke på dette område anvendt muligheden for at definere strafbare handlinger eller at tilnærme eller harmonisere medlemsstaternes love på det strafferetlige område (artikel 83 TEUF, stk. 1 og 2). I mangel af bestemmelser af en sådan karakter kan Domstolen give den forelæggende ret en passende fortolkning af direktiv 2001/29, men den kan ikke træffe afgørelse i tvisten om de strafferetlige aspekter af lovgivningen i en af disse medlemsstater, da der som nævnt ikke er harmoniserede regler på området.

33. Direktiv 2004/48 omfatter alene »civilretlige og administrative foranstaltninger, procedurer og retsmidler« (artikel 16) med henblik på beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. Selv om det i direktivet anføres, at også »strafferetlige sanktioner […] i visse tilfælde [kan] være et redskab til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder« ( 15 ), er sådanne ikke omfattet af dets anvendelsesområde. Desuden bestemmes det i artikel 2, stk. 3, litra c), at dette direktiv ikke berører »medlemsstaternes nationale bestemmelser om strafferetlige procedurer eller sanktioner i forbindelse med krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder«.

34. Imran Syed har for den forelæggende ret givet udtryk for tvivl om, hvorvidt Domstolen på grundlag af henvisningen fra den strafferetlige forskrift til den civilretlige, for at gøre den strafferetlige forskrift forenelig med direktivet, vil fortolke begrebet »spredning« for løst og derved lade oplagrede varer, der endnu ikke er solgt, være omfattet af dette begreb, hvilket ville være i strid med princippet om, at strafferetlige forskrifter skal være entydige og præcise.

35. Jeg tror ikke at dette argument kan tiltrædes. Domstolen skal foretage en fortolkning af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, uanset hvilke konsekvenser den forelæggende ret kan drage af svensk strafferet ( 16 ). Denne fortolkning består i at undersøge omfanget af beskyttelsen af ophavsmandens ret til at forbyde eller tillade spredning af sine værker. Selv om det i henhold til svensk ret er tilstrækkeligt, for at der ifaldes et strafferetligt ansvar, at denne rettighed er blevet krænket, følger dette hverken af direktiv 2001/29 eller af Domstolens fortolkning deraf.

36. Til grund for Imran Syeds bemærkning ligger reelt en kritik af formuleringen af den strafbare handling, der er fastsat i ophavsretslovens § 53. Hermed kritiseres en eventuel tilsidesættelse af legalitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, idet bestemmelsen ikke overholder kravet om, at strafferetlige forskrifter skal være entydige og præcise.

37. Dette argument er som nævnt ikke omfattet af denne præjudicielle procedure, hvorfor det ikke skal tages i betragtning. Domstolen skal begrænse sig til inden for den præjudicielle dialog, som den fører med de nationale retter, at give den forelæggende ret en fortolkning af spredningsretten i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29.

B. Om de præjudicielle spørgsmål

38. Af den beskrivelse, der fremgår af forelæggelseskendelsen, fremgår det, at Imran Syed sælger varer, der uden tilladelse fra rettighedsindehaverne er påført reproduktioner af værker, der er beskyttet af ophavsret. For bedre at afgrænse de omstændigheder, som den forelæggende ret er i tvivl om, er det nødvendigt at afklare, at: – En del af piratkopierne blev udbudt til salg i Imran Syeds forretning, som i første og anden instans er blevet dømt for denne adfærd, hvorom appeldomstolen ikke er i tvivl. – En anden del af disse varer (konkret 599 beklædningsgenstande, der var af samme art som dem, der var udstillet i forretningen) befandt sig i Imran Syeds lagerrum. – Resten af piratkopierne befandt sig ligeledes i lagerrummene, men de blev ikke udbudt til salg, og de var heller ikke sammenfaldende med de beklædningsgenstande, der var udstillet i forretningen.

39. Den forelæggende ret spørger derfor, om spredningsretten også omfatter den anden kategori af genstande, dvs. dem, som med de samme »beskyttede motiver« som dem, der sælges i forretningen, er oplagret i andre lokaler. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om lagerrummenes beliggenhed mere eller mindre tæt på forretningen (den ene i tilknytning til forretningen og den anden i en forstad til det sydlige Stockholm) har nogen betydning for besvarelsen.

40. Den forelæggende rets tvivl forstås bedre efter en gennemgang af Domstolens hidtidige praksis, som jeg sammenfatter nedenfor.

41. I Peek & Cloppenburg-dommen ( 17 ) blev det undersøgt, om spredningsretten i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 var blevet krænket, da en kæde af tøjforretninger i et hvileområde for kunderne i en af forretningerne og i udstillingsvinduet i en anden af forretningerne havde anbragt lænestole og sofaer, der var designet af Charles-Édouard Jeanneret (Le Corbusier) og beskyttet af ophavsret, men fremstillet uden tilladelse fra indehaveren (en virksomhed, der producerer polstrede møbler).

42. Sammenfattende fastslog Domstolen, at alene »adfærd, som indebærer en overdragelse af ejendomsretten«, er omfattet af begrebet om spredning til almenheden af originalen af et værk eller af et eksemplar heraf på en anden måde end ved salg som omhandlet i den omhandlede bestemmelse ( 18 ).

43. I to senere domme udvidede Domstolen imidlertid begrebet spredning, idet den deri inkluderede handlinger, der går ud over den blotte overdragelse af rettigheden.

44. I Donner-dommen ( 19 ) var der rejst tvivl om en transportørs adfærd, idet denne handlede som medvirkende til spredning uden tilladelse af reproduktioner af møbler, der var beskyttet af ophavsret, og som en italiensk virksomhed leverede til sine kunder i Tyskland ( 20 ).

45. Med udgangspunkt i den omstændighed, at spredning til almenheden er karakteriseret ved »en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaftale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden«, pålagde Domstolen de erhvervsdrivende ansvaret for »enhver handling, der udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til »spredning til almenheden« i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet. Den erhvervsdrivende kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af en tredjemand, når den nævnte erhvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmelsesmedlemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands handlinger« ( 21 ).

46. I dommen i sagen Dimensione Direct Sales drøftedes det, »om artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den gør det muligt for en indehaver af eneretten til spredning af et beskyttet værk at modsætte sig et salgstilbud eller en reklame vedrørende originalen eller et eksemplar af dette værk, selv om det ikke er godtgjort, at dette tilbud eller denne reklame har givet anledning til, at en køber i Unionen har erhvervet den beskyttede genstand« ( 22 ).

47. På grundlag af den tidligere retspraksis anerkendte Domstolen, at indehaveren af ophavsretten havde ret til at modsætte sig sælgers reklame (som udbød de forfalskede genstande på sin internetportal, i forskellige aviser og ugeblade, samt i en reklamefolder). Domstolen fastslog nærmere bestemt: – »[E]n opfordring til at afgive et tilbud eller en reklame, der ikke forpligter til noget, vedrørende en beskyttet genstand, indgår […] ligeledes i den kæde af foranstaltninger, som foretages med det formål at gennemføre salget af denne genstand« ( 23 ). – »[D]et er uden betydning for konstateringen af, at der foreligger en krænkelse af retten til spredning, at denne reklame ikke følges af overdragelsen af ejendomsretten til det beskyttede værk eller et eksemplar heraf til erhververen« ( 24 ).

48. Domstolen forkastede følgelig argumentet om, at det med henblik på at fastslå en krænkelse af retten til spredning er nødvendigt, at der efter reklame foretages en handling, der indebærer en overdragelse af ejendomsretten til det beskyttede værk eller et eksemplar deraf til erhververen.

49. Det kan udledes af denne retspraksis, at Domstolen har udvidet begrebet spredning til almenheden i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29. Det har udviklet sig fra at være en simpel overdragelse af rettigheden til at omfatte de forberedende handlinger til salg af genstanden såsom den erhvervsdrivendes tilbud (direkte eller via dennes internetportal) eller andre handlinger med henblik på salg, herunder tredjemands transport af varerne.

50. Det er klart, at Domstolens besvarelser ( 25 ) i de pågældende sager skal ses i deres egen sammenhæng, hvilken metode ligeledes skal anvendes i nærværende sag. Det skal nu blot afklares, om de beklædningsgenstande, der ligger i lagerrummene – når de er af samme art som dem, der er udstillet i forretningen med henblik på salg – indgår som en del af den række af handlinger, der fører til markedsføring.

51. Det kan i forbindelse med undersøgelsen af rækkevidden af ophavsmandens eneret til at forbyde enhver form for spredning til almenheden i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 være nyttigt at se på den økonomiske baggrund for begrebet »spredning« af en vare. I handelspraksis defineres begrebet som en helhed af handlinger, processer og forbindelser, hvorved en vare bringes fra fremstilling til endelig brug, som enten kan være en proces med efterfølgende bearbejdelse, eller en endelig overdragelse til forbrugeren ( 26 ).

52. Det er imidlertid tvivlsomt, om eneretten til at tillade eller forbyde den spredning, der henvises til i direktiv 2001/29, fra det i denne sag relevante retlige perspektiv, har en så bred rækkevidde. Over for argumentet om, at den første overdragelse (fra producent til grossist) allerede falder inden for området for denne rettighed, kunne det antages, at ophavsretsindehaverens prærogativ alene vedrører overdragelsen mellem detailhandleren og slutbrugeren ( 27 ).

53. På baggrund af de internationale konventioner, som Unionen har indgået ( 28 ), har Domstolen valgt det andet argument, idet den fortolker udtrykket »spredning til almenheden ved salg« i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 som synonym for »gøres tilgængelige for almenheden gennem salg« i WCT-traktatens artikel 6, stk. 1. Således forstås ved »almenheden« den endelige forbruger eller bruger og ikke virksomheder, der udgør et mellemled i rækken af spredninger, navnlig grossister, til trods for at WCT-traktaten ikke definerer udtrykket »almenheden« og lægger konkretiseringen heraf hos lovgiver eller de kontraherende parters domstole ( 29 ).

54. Der er enighed om, at Imran Syed er en detailhandler, der sælger til slutbrugere. Han befinder sig således i det sidste segment af rækken af spredninger, som ophavsmandens ret til at tillade eller forbyde spredning til almenheden af sine beskyttede værker indvirker på. Det skal på denne baggrund undersøges, hvilken rækkevidde denne rettighed har, når varer af samme art som dem, der udstilles med henblik på salg i forretningen, befinder sig i sælgerens lagerrum.

55. Jeg har allerede anført, at »i det mindste« salgskontrakten og overdragelsen af det købte gode til køberen i henhold til retspraksis hører under selve de handlinger, der betegnes som spredning ( 30 ), idet dette også gælder for ikke bindende salgstilbud og reklamer ( 31 ). Jeg er af den opfattelse, at et salgstilbud ikke kun omfatter de varer, der er udstillet i en bestemt forretning, men ligeledes dem, der er af samme art som de førstnævnte, og som midlertidigt er anbragt i et af sælgerens lagerrum, idet de ligger klar til at erstatte dem, der er blevet udsolgt.

56. Udstillingen af varerne i vinduet eller inde i forretningen har til formål at sælge så mange varer som muligt, hvilket er en naturlig forventning hos enhver erhvervsdrivende. Beklædningsgenstandene (i dette tilfælde t-shirts med rockmusikmotiver), der befinder sig i forretningen, repræsenterer pars pro toto den resterende del af varebeholdningen. De har hver især en direkte forbindelse, nemlig den aktive handling, der fører til salget af dem.

57. Jeg er således af den opfattelse, at retten til at modsætte sig spredning af genstande med reproduktioner, der krænker ophavsrettigheder, ikke blot omfatter de tøjstykker, der allerede befinder sig i forretningen, men også dem, der med de samme reproduktioner placeres i sælgerens lagerrum i afventning af at blive overført til forretningen.

58. Denne fortolkning er i overensstemmelse med den minimumsbeskyttelse, som fremgår af WCT-traktatens artikel 6, stk. 1, der omfatter salgsforberedende handlinger ( 32 ), og med hensigten med direktiv 2001/29 om at yde et højt beskyttelsesniveau for de intellektuelle ejendomsrettigheder ifølge ordlyden af niende betragtning dertil.

59. Desuden sikres på denne måde bestemmelsens effektive virkning, som er at undgå markedsføring af varer, der er fremstillet under krænkelse af ophavsretten, idet muligheden for at kontrollere spredning af værket eller af eksemplarer deraf får præventiv karakter. Såfremt denne kontrol først kan udøves, når salget er gennemført, hvorved udøvelsen af spredningsretten koncentreres i hver enkelt transaktion (dette synes at være Imran Syeds opfattelse), ville det de facto forhindre dens effektive beskyttelse, henset til vanskelighederne ved at efterprøve, hvor og hvornår genstandene vil blive solgt, navnlig dem, der er lagt på lager.

60. Selv om jeg er enig med Kommissionen i, at hensigten om salg i denne sag kan udledes af, at nogle varer blev udbudt i forretningen og andre tilsvarende varer samtidig befandt sig i lagerrummene, finder jeg det ikke absolut nødvendigt at udbrede en test som den, Kommissionen anbefaler, der er usædvanligt stram. Navnlig kan undersøgelsen af forbindelsen (fysisk, finansiel eller administrativ) mellem forretning og lager synes for formalistisk, ud over at den heller ikke afklarer, hvordan en sådan ville kunne bevises.

61. Jeg tror snarere, at oplagringen, henset til den tætte forbindelse mellem det tøj, som Imran Syed solgte i forretningen, og det, han havde i lagerrummene, sammenholdt med, at han var erhvervsdrivende, udgjorde et led i den række af handlinger, der fører til et salg. Det kan derfor konkluderes, at retten til at forbyde eller tillade spredning til almenheden kan udvides til at omfatte disse varer som en iboende del af ophavsretten.

62. I denne sammenhæng har lagerrummenes placering tæt på eller langt væk ingen betydning. Der er intet til hinder for (det er endog logisk og sund fornuft), at Imran Syed, såfremt denne ikke i det lager, der ligger ved siden af forretningen, har den størrelse og farve, som kunden ønsker, påtager sig at skaffe en sådan på relativt kort tid fra det lager, der ligger i Bandhagen. Disse omstændigheder kan fortsat indpasses under den kæde af handlinger, der iværksættes med det formål at sælge den pågældende genstand.

63. Endelig må jeg gentage, idet jeg minder om den strafferetlige procedure i sagen for de svenske retter, at den besvarelse, jeg foreslår, indgår i den snævre ramme for fortolkning af direktiv 2001/29. Det tilkommer udelukkende disse retter at afgøre – med udgangspunkt i måden, hvorpå national ret fastsætter strafferetlige forskrifter og definerer de forskellige etaper af iter criminis (interne handlinger, forberedende handlinger, udførelseshandlinger, forsøg og fuldbyrdelse) – om der har foreligget en ulovlighed eller ej, og i hvilket omfang ophavsmanden kan pålægges ansvar.

V. Forslag til afgørelse

64. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Högsta domstolen (øverste domstol, Sverige) på følgende måde: »Artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at eneretten til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden af originalværker eller eksemplarer deraf, som denne bestemmelse omhandler, finder anvendelse i forhold til varer med beskyttede motiver, når de er oplagret i en erhvervsdrivendes lagerrum, idet motiverne svarer til dem, der er påført de varer, som den erhvervsdrivende udbyder til salg i sin forretning. Afstanden mellem lagerrummene og forretningen har i denne henseende ingen relevans.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).

( 3 ) – EFT 2000, L 89, s. 6.

( 4 ) – Tilnærmelsen mellem medlemsstaternes retsordener på området for intellektuel ejendomsret er hovedsagelig sket gennem Rådets direktiv 93/98/EØF af 29.10.1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (EFT 1993, L 290, s. 9), efterfølgende ændret og ophævet ved Europa-Parlamentets direktiv 2006/116/EF af 12.12.2006 (EUT 2006, L 372, s. 12), der kodificerer de tidligere direktiver. En af disse ændringer havde til formål at regulere beskyttelsen af ophavsret og beslægtede rettigheder i det såkaldte informationssamfund ved direktiv 2001/29.

( 5 ) – Lov (1960:729) om ophavsret til litterære og kunstneriske værker (herefter »ophavsretsloven«), som gennemførte direktiv 2001/29 i svensk ret.

( 6 ) – Krænkelsen af varemærkeretten drøftes ikke i denne præjudicielle forelæggelse.

( 7 ) – Den forelæggende ret har henvist til artikel 10, i kapitel 1 i varumärkeslag (2010:1877) (den svenske lov (2010:1877) om varemærker) og til artikel 9, stk. 3, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), nu erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.4.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).

( 8 ) – Dom af 13.5.2015 (C-516/13, EU:C:2015:315) (herefter »dommen i sagen Dimensione Direct Sales«).

( 9 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45).

( 10 ) – Den citerer et uddrag af Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg – Retningslinjer vedrørende Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (Bruxelles, den 29.11.2017, COM(2017) 708 final, s. 9), der har følgende ordlyd: »Det følger af ovenstående, at begrebet »kommerciel målestok«, som det anvendes i forskellige bestemmelser i direktivet, efter Kommissionens opfattelse ikke kun bør fortolkes rent kvantitativt. I stedet bør der også tages hensyn til visse kvalitative elementer, såsom hvorvidt den pågældende aktivitet normalt udføres med henblik på økonomisk eller kommerciel gevinst.«

( 11 ) – Henviser til dom af 17.4.2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, EU:C:2008:232, præmis 37).

( 12 ) – Dommen i sagen Dimensione Direct Sales, præmis 21 og 22.

( 13 ) – Ibidem, præmis 25 og 26.

( 14 ) – Ibidem, præmis 29-32.

( 15 ) – 28. betragtning.

( 16 ) – I visse af Domstolens domme, hvortil jeg henviser senere, fortolkes dette direktiv i forbindelse med præjudicielle forelæggelser, der er blevet forelagt i straffesager.

( 17 ) – Dom af 17.4.2008 (C-456/06, EU:C:2008:232).

( 18 ) – Ibidem, præmis 36.

( 19 ) – Dom af 21.6.2012 (C-5/11, EU:C:2012:370).

( 20 ) – Ibidem, præmis 12: Den italienske virksomhed »udbød salg til kunder, der er bosat i Tyskland, af reproduktioner af »Bauhaus«-møbler ved hjælp af annoncer i tidsskrifter, med direkte reklameskrivelser og en tysksproget hjemmeside uden at have den fornødne licens til at markedsføre disse genstande i Tyskland«.

( 21 ) – Ibidem, præmis 26 og 27. Min fremhævelse. Jf. i samme retning, men på området for import til en medlemsstat af forfalskede varer via en internetside med oprindelse i et tredjeland, dom af 6.2.2014, Blomqvist (C-98/13, EU:C:2014:55, præmis 28). I denne dom anvendtes Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22.7.2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder (EUT 2003, L 196, s. 7).

( 22 ) – Dommen i sagen Dimensione Direct Sales, præmis 20. Sagen vedrørte en tvist mellem en virksomhed, der direkte eller via internettet solgte møbler (der var imitationer af eller forfalskede beskyttede værker), og indehaveren af ophavsretten til disse værker.

( 23 ) – Ibidem, præmis 28.

( 24 ) – Ibidem, præmis 32.

( 25 ) – Jeg er enig med generaladvokat Cruz Villalón i, at den faktuelle sammenhæng i hver af de sager, som Domstolen hidtil har undersøgt, har særlig betydning, jf. dennes forslag til afgørelse Dimensione Direct Sales (C-516/13, EU:C:2014:2415, punkt 41).

( 26 ) – Jf. f.eks. M. Martinek, »1. kapitel. Grundlagen des Vertriebsrechts«, i M. Martinek og F.-J. Semler (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, Editorial C.H. Beck, München, 1996, s. 3.

( 27 ) – L. Bently og B. Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 3. udgave, 2009, s. 144.

( 28 ) – Dom af 21.6.2012, Donner (C-5/11, EU:C:2012:370, præmis 23).

( 29 ) – Dette synes at være ufravigeligt i WCT-traktaten, jf. J. Reinbothe, »Kapitel 7. The WIPO Copyright Treaty – Article 6«, i J. Reinbothe og S. Von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, 2. udgave, Oxford University Press, 2015, s. 110. Selv om der nemlig kunne være slået til lyd for en bredere fortolkning af begrebet »almenhed«, er tilnærmelsen til udtrykket slutbruger passende for Domstolens praksis vedrørende artikel 3 i direktiv 2001/29.

( 30 ) – Dom af 21.6.2012, Donner (C-5/11, EU:C:2012:370, præmis 26).

( 31 ) – Dommen i sagen Dimensione Direct Sales, præmis 28.

( 32 ) – J. Reinbothe, op.cit., s. 111.