KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS PRAESIDENT DEN 31. JANUAR 1992. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - KONCESSION PAA ET SYSTEM TIL AUTOMATISERING AF LOTTOSPILLET. - SAG C-272/91 R.



Samling af Afgørelser 1992 side I-00457



Dommens præmisser

Afgørelse



Nøgleord

++++

Saerlige rettergangsformer - foreloebige forholdsregler - betingelser - forholdsreglen forekommer umiddelbart berettiget - alvorligt og uopretteligt tab - afvejning af samtlige interesser - hensyntagen til en dom, der fastslog et traktatbrud med samme genstand, som det her omhandlede

(EOEF-Traktaten, art. 186)

Dommens præmisser

1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. oktober 1991 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Den Italienske Republik ikke har overholdt de forpligtelser, der paahviler den i henhold til EOEF-Traktatens artikel 30, 52 og 59, samt artikel 9 og artikel 17-25 i Raadets direktiv 77/62/EOEF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb (EFT 1977 L 13, s. 1), som aendret ved Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22. marts 1988 (EFT L 127, s. 1), idet den i begyndelsen af 1990 undlod ved en vejledende bekendtgoerelse at offentliggoere de samlede indkoeb, som Ministero delle Finanze agtede at indgaa i loebet af dette aar, og dernaest i november 1990 undlod at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende vedroerende koncessionen paa et system til automatisering af lotto-spillet, og idet den bestemte, at kun institutioner, selskaber og konsortier samt sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet.

2 I et saerskilt dokument indleveret til Domstolens Justitskontor samme dag har Kommissionen desuden i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 186 og procesreglementets artikel 83 fremsat begaering om foreloebige forholdsregler gaaende ud paa, at det paalaegges Den Italienske Republik at traeffe de noedvendige foranstaltninger til at udsaette retsvirkningerne af finansministerens dekret af 14. juni 1991 om tildeling af kontrakten eller retsvirkningerne af den kontrakt, der eventuelt senere maatte vaere indgaaet.

3 Sagsoegte fremsatte sine skriftlige bemaerkninger til begaeringen om foreloebige forholdsregler den 31. oktober 1991, og parterne afgav mundtlige indlaeg den 2. december 1991.

4 Under retsmoedet fremlagde sagsoegte to dokumenter, og parterne blev opfordret til at fremsaette supplerende bemaerkninger til disse dokumenter. Kommissionen indgav sine bemaerkninger den 9. december og sagsoegte den 16. december 1991.

5 Foer der tages stilling til, om begaeringen om foreloebige forholdsregler skal tages til foelge, skal der kort goeres rede for sagens forhistorie.

6 Det italienske Finansministerium offentliggjorde den 13. november 1990 i den italienske presse en udbudsbekendtgoerelse vedroerende koncession paa et system til automatisering af lotto-spillet.

7 Det fremgaar af oplysningerne i sagen, at lotto-spillets administration varetages af Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, som er et administrativt organ under Finansministeriet. Spillerne saetter en bestemt sum paa et eller flere tal med henblik paa de ugentlige udtraekninger. Indskuddene indbetales til godkendte registreringssteder (navnlig tobakshandlere), og der foretages udtraekning hver loerdag i hver af de ti 'udtraekningszoner' (ruote), Italien er opdelt i. Indskuddet kan dels foretages med henblik paa udtraekningen i den zone, hvor registreringsstedet ligger, dels med henblik paa udtraekningerne i alle zonerne. Gevinsterne, hvis stoerrelse fastsaettes paa grundlag af indskudssummen efter en beregningsmetode, der er fastsat i den italienske lovgivning, udbetales paa registreringsstedet, eller - hvis der er tale om gevinster over et vist beloeb - paa Finansministeriets lokale kontorer.

8 Det system til automatisering af lotto-spillet, der ifoelge udbuddet skal gives koncession paa, omfatter ifoelge udbudsbekendtgoerelsen lokaler, leverancer, installation, vedligeholdelse, drift, datatransmission og alt andet, der er noedvendigt for afholdelsen af spillet.

9 Koncessionen er ifoelge udbudsbekendtgoerelsen begraenset til en ni-aarig periode, og naar den udloeber, skal hele automatiseringssystemet, herunder lokaler, maskiner, registreringsstedernes terminaler, installationer, strukturer, programmer, arkiver og alt andet, der er noedvendigt for systemets funktion, drift og udnyttelse, gratis overgaa til den offentlige administration.

10 Det praeciseres, at koncessionen er opdelt i tre faser: I fase 1 leveres, installeres og proevekoeres systemet parallelt med det manuelle system, og denne fase afsluttes med, at automatiseringssystemet saettes i funktion i én udtraekningszone. I fase 2 udvides systemet til at omfatte alle udtraekningszonerne, og i fase 3 skal det vaere i fuld drift med en gradvis stigning i antallet af registreringssteder. Buddene skal indeholde en angivelse af fristerne for ivaerksaettelse af hver af disse faser.

11 Koncessionaren har ikke ret til vederlag i fase 1, men oppebaerer i fase 2 og 3 en procentdel af bruttoindtaegterne fra de elektronisk registrerede indskud. Buddene skal indeholde en angivelse af den paagaeldende procentdel.

12 Udbudsbekendtgoerelsen indeholdt desuden en naermere angivelse af, efter hvilke oekonomiske og tekniske kriterier institutioner og selskaber, der oenskede at deltage i udbuddet, ville blive udvalgt.

13 Ifoelge udbudsbekendtgoerelsen var deltagelse i udbuddet imidlertid forbeholdt institutioner, selskaber, konsortier og sammenslutninger, hvis kapital hver for sig eller samlet overvejende ejedes af det offentlige, idet Finansministeriet skulle tage hensyn til, at lotto-spillet, som drives inden for rammerne af de fiskale monopoler for at maksimere indtaegterne, i kraft af automatiseringen faar en saerlig karakter og betydning og saaledes kraever saerlige garantier samt ubetinget tillid og sikkerhed i forbindelse med etableringen og udnyttelsen af systemet.

14 Tre institutioner eller virksomheder blev opfordret til at deltage i udbuddet. Ved dekret udstedt af finansministeren den 14. juni 1991 blev koncessionen tildelt konsortiet Lottomatica.

15 Kommissionen fremsendte allerede den 8. april 1991 en aabningsskrivelse til de italienske myndigheder. AAbningsskrivelsen blev den 2. september 1991 fulgt op af en begrundet udtalelse. Heri gjorde Kommissionen navnlig gaeldende, at den omstaendighed, at kun selskaber eller institutioner, hvis kapital overvejende ejedes af det offentlige, kunne deltage i udbuddet, var ensbetydende med en overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 52 og 59, for saa vidt som denne begraensning begunstigede italienske virksomheder, og desuden udgjorde en foranstaltning med tilsvarende virkning, som er forbudt i henhold til Traktatens artikel 30. I den forbindelse henledte Kommissionen de italienske myndigheders opmaerksomhed paa, at Domstolen i dommen af 5. december 1989 (sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035) havde antaget, at den italienske lovgivning, hvorefter kun selskaber, som det offentlige ejede hovedparten af, kunne indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen, var i strid med isaer EOEF-Traktatens artikel 52 og 59, og fastslog, at Den Italienske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser. De italienske myndigheder har endnu ikke gennemfoert de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger, og Kommissionen har i oevrigt af den grund indledt en traktatbrudsprocedure i henhold til EOEF-Traktatens artikel 171.

16 De italienske myndigheder har i deres svar paa den begrundede udtalelse navnlig gjort gaeldende, at det omtvistede udbud ikke hoerer ind under de udbud, der er omhandlet i Domstolens ovenfor naevnte dom. De vedroerte nemlig levering af edb-systemer, hvis drift ligeledes skulle varetages af leverandoeren, men i form af en tjenesteydelse over for det offentlige, mens det her omhandlede udbud vedroerer en koncession, hvorved det offentlige overlader det til en tredjemand at udoeve en virksomhed, der henhoerer under offentlig myndighed, nemlig registrering af lotto-indskuddene. I henhold til EOEF-Traktatens artikel 55 finder bestemmelserne i artikel 52 og 59 ikke anvendelse paa virksomhed, som er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed.

17 Det bemaerkes, at Domstolen i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 186 kan foreskrive de noedvendige foreloebige forholdsregler i de sager, der er indbragt for den.

18 Ifoelge procesreglementets artikel 83, stk. 2, er det en betingelse for at traeffe foreloebige forholdsregler som dem, der er fremsat begaering om, at der foreligger omstaendigheder, der medfoerer uopsaettelighed, samt faktiske og retlige grunde til, at de begaerede foreloebige forholdsregler umiddelbart forekommer berettigede. I henhold til Domstolens faste praksis skal spoergsmaalet om, hvorvidt en begaering om foreloebige forholdsregler er uopsaettelig, vurderes paa baggrund af noedvendigheden af, at der traeffes en foreloebig afgoerelse for at undgaa, at den begaerende part udsaettes for et alvorligt og uopretteligt tab.

19 Det maa undersoeges, om disse betingelser er opfyldt i den foreliggende sag.

20 Hvad for det foerste angaar betingelsen om fumus boni juris, har Kommissionen gjort gaeldende, at tilsidesaettelsen af EOEF-Traktatens artikel 52 og 59 er aabenbar, og at den foreliggende sag fuldstaendig svarer til den, der laa til grund for dommen af 5. december 1989. Koncessionen paa det omhandlede automatiseringssystem kan navnlig ikke anses for at indebaere udoevelse af offentlig myndighed som omhandlet i Traktatens artikel 55, stk. 1. Det samme argument blev fremsat af den italienske regering med hensyn til de aftaler om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen, dommen af 5. december 1989 vedroerte. Domstolen anfoerte i den forbindelse, at den i artikel 55 hjemlede undtagelse fra etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser skal begraenses til de former for virksomhed, der i sig selv er direkte og saerligt forbundet med udoevelse af offentlig myndighed. Domstolen fastslog, at dette ikke var tilfaeldet med hensyn til arbejdsopgaver, som vedroerte edb-systemernes udarbejdelse, programmel og drift, som er af teknisk karakter.

21 Sagsoegte har gjort gaeldende, at koncessionen paa systemet til automatisering af lotto-spillet indebaerer en virkelig overdragelse af offentlig myndighed til koncessionaren og ikke kan sammenlignes med en kontrakt om levering af goder og tjenesteydelser. Det forhold, at koncessionarens vederlag ydes med en procentdel af indtaegterne, bevirker, at der ikke kan foretages en saadan sammenligning. Det er i medfoer af den italienske lovgivning strengt forbeholdt staten at afholde lotto-spil, og enhver opgave i forbindelse med spillet falder derfor ind under udoevelse af offentlig myndighed, som efter Traktatens artikel 55, stk. 1, ikke blot kan vaere befoejelser til at traeffe afgoerelser, men ogsaa organisations-, tilsyns- og attestationsbefoejelser. Det tekniske program i forbindelse med udbuddet, som sagsoegte fremlagde under retsmoedet, viser, hvilke befoejelser der med koncessionen overdrages til koncessionaren. Der er navnlig tale om befoejelsen til at modtage indskud, da lotto-kuponerne for at vaere gyldige skal udskrives af koncessionarens terminaler, som er installeret paa registreringsstederne, og om befoejelsen til at afgoere, hvilke kuponer der er gevinst paa, en afgoerelse, der traeffes af koncessionarens bearbejdningscentre i hver enkelt udtraekningszone.

22 For det foerste bemaerkes, at indfoerelsen af det omhandlede automatiseringssystem ikke umiddelbart synes at aendre de forskellige opgaver i forbindelse med lotto-spillet, som udfoeres paa nuvaerende tidspunkt, naar henses til den beskrivelse, der er givet i det tekniske program, sagsoegte har fremlagt. Ved foerste oejekast ses koncessionaren ikke at faa overdraget ansvaret for nogen af disse opgaver. Saaledes er registreringsstederne fortsat ansvarlige for modtagelsen af indskuddene, idet koncessionarens terminal kun har den funktion at foretage registreringen, den automatiske kontrol og transmissionen af de data, der fremkommer som foelge af de handlinger, der foretages af den ansvarlige for registreringsstedet, som ifoelge det tekniske program i tilfaelde af fejl skal vaere i stand til at rette registreringen og endog annullere en kupon udskrevet af terminalen. Det samme gaelder afgoerelsen af, hvilke kuponer der er gevinst paa, idet det administrative organ, zonekommissionen, fortsat er ansvarlig for kontrollen med og godkendelsen af kuponerne.

23 For det andet bemaerkes, at de ydelser, der paahviler den, der har koncession paa systemet til automatisering af lotto-spillet, ikke umiddelbart synes at adskille sig fra ydelserne i henhold til de aftaler om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen, der var omtvistet i dommen af 5. december 1989. I begge tilfaelde er der tale om udarbejdelse af edb-systemer, levering af materiel og programmel samt drift af systemet. Ganske vist bliver systemet til automatisering af lotto-spillet foerst statens ejendom, naar koncessionen udloeber, og ganske vist bestaar koncessionarens vederlag i en andel af indtaegterne i forbindelse med systemets drift, men disse omstaendigheder synes umiddelbart ikke at have relevans, for saa vidt angaar de omhandlede faellesskabsregler.

24 Naar henses til dommen af 5. december 1989, maa det derfor fastslaas, at den af Kommissionen anlagte sag paa nuvaerende stadium ikke synes at vaere ubegrundet, og at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt.

25 Hvad dernaest angaar betingelsen om uopsaettelighed, har Kommissionen gjort gaeldende, at den ikke kan afvente udfaldet af hovedsagen uden at lide et alvorligt og uopretteligt tab som den institution, der har til opgave at drage omsorg for gennemfoerelsen af Traktaten. Naar Domstolen traeffer afgoerelse i sagen, vil automatiseringssystemet laenge have vaeret i drift, og Kommissionen vil ikke kunne goere andet end at acceptere dette fait accompli til trods for, at der foreligger en aabenbar tilsidesaettelse af faellesskabsretten. For at den dom, Domstolen skal afsige, kan faa effektiv virkning, maa der traeffes foreloebige forholdsregler.

26 Sagsoegte har i den forbindelse anfoert, at kontrakten med konsortiet Lottomatica om koncessionen blev underskrevet den 22. november 1991. Fase 1 ophoerer den 1. april 1992 og fase 2 den 31. december 1992. Sagsoegte har gjort gaeldende, at indfoerelsen af automatiseringssystemet vil indebaere en betydelig forbedring af spillet, hvilket er den eneste maade, hvorpaa man kan faa bugt med det illegale spil, som for tiden er meget udbredt. De indtaegter, staten gaar glip af, hvis automatiseringssystemet ikke saettes i drift, kan anslaas til 500 mia. LIT om aaret. Det illegale spils ophoer og de meget betydelige indtaegter i forbindelse med automatiseringen af spillet maa saaledes afvejes mod den interesse, Kommissionen har i at sikre, at de formelle regler i Traktaten overholdes.

27 Hvad dette spoergsmaal angaar, maa det fastslaas, at hvis der gives Kommissionen medhold i hovedsagen, vil dommen - som Kommissionen har gjort gaeldende - ikke faa effektiv virkning, medmindre der traeffes foreloebige forholdsregler.

28 Med hensyn til interesseafvejningen bemaerkes, at sagsoegtes interesse i hurtigt at gennemfoere automatiseringen af lotto-spillet maa sammenholdes med Kommissionens interesse i som Traktatens vogter at forhindre en overtraedelse af de grundlaeggende regler i Traktaten. Isaer naar henses til Domstolens dom af 5. december 1989, maa Kommissionens interesser gaa forud for vedkommende medlemsstats interesser.

29 Da betingelsen om uopsaettelighed derfor ogsaa er opfyldt, boer begaeringen om foreloebige forholdsregler tages til foelge.

Afgørelse

Af disse grunde

bestemmer

DOMSTOLENS PRAESIDENT

1) Den Italienske Republik traeffer de noedvendige foranstaltninger til at udsaette retsvirkningerne af dekret, udstedt af ministro delle Finanze den 14. juni 1991 om tildeling af koncessionen paa systemet til automatisering af lotto-spillet samt gennemfoerelsen af den kontrakt, der i den anledning er indgaaet med konsortiet Lottomatica.

2) Afgoerelsen om sagens omkostninger udsaettes.

Saaledes bestemt i Luxembourg, den 31. januar 1992.