FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. Bot

fremsat den 2. september 2010 ( )

Sag C-232/09

Dita Danosa

mod

LKB Līzings SIA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Augstākās tiesas Senāts (Letland))

»Direktiv 92/85/EØF – anvendelsesområde – medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité – arbejdstager – eksistensen af et underordnelsesforhold – lovgivning, der giver mulighed for at afskedige et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité uden nogen begrænsninger med henvisning til medlemmets graviditet – ligebehandling af mænd og kvinder«

1. Rådets direktiv 92/85/EØF ( ) fastsætter særlige beskyttelsesforanstaltninger for gravide arbejdstagere. Direktivet pålægger bl.a. medlemsstaterne at forbyde afskedigelse af sådanne arbejdstagere i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af barselsorloven, medmindre der foreligger begrundelser, som ikke har forbindelse med deres graviditet, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning.

2. I denne præjudicielle sag skal Domstolen tage stilling til, om disse bestemmelser i direktiv 92/85 finder anvendelse på en situation, hvor en kvinde er medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité. Det skal således afgøres, om en kvinde i en sådan situation skal anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85.

3. Domstolen har allerede taget stilling til dette begrebs indhold. Ifølge retspraksis er det væsentligste kendetegn ved en arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85 – ligesom inden for rammerne af artikel 39 EF – at en person præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger ( ).

4. Den foreliggende sag vedrører nærmere bestemt det sidste kriterium i denne definition. Augstākās tiesas Senāts (Letland) spørger Domstolen, om og i hvilken udstrækning et medlem af et kapitalselskabs ledende organ inden for rammerne af direktiv 92/85 skal anses for at udføre sine opgaver i kraft af et underordnelsesforhold og ikke som selvstændig tjenesteyder.

5. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om en national lovgivning, der tillader afskedigelse af et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité uden nogen begrænsninger, navnlig uden hensyn til det pågældende medlems graviditet, er forenelig med direktiv 92/85.

6. Jeg vil i dette forslag til afgørelse foreslå Domstolen at fastslå, at et kvindeligt medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, der udfører ledelsesopgaver i selskabet mod vederlag, skal anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, såfremt hun i kraft af sin udnævnelse indgår som en integrerende del af selskabet og udfører sine opgaver under tilsyn af selskabets styrende organer – såsom generalforsamlingen og bestyrelsen – som hun ikke selv kontrollerer, og som kan afskedige hende, hvis tillidsforholdet brydes.

7. Jeg vil derefter anføre, at det henhører under den nationale rets kompetence at vurdere, om disse betingelser er opfyldt.

8. Jeg vil dernæst foreslå, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at direktiv 92/85 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter en kvindelig arbejdstager, der er medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, kan afskediges uden begrænsning, for så vidt som bestemmelsen giver mulighed for en sådan afskedigelse på grund af graviditet.

9. Med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar vil jeg endvidere gennemgå de tilfælde, hvor sagsøgerens situation efter den forelæggende rets opfattelse ikke måtte være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/85, enten fordi sagsøgeren ikke har underrettet sin arbejdsgiver om graviditeten i overensstemmelse med betingelserne i national ret, eller fordi sagsøgeren ikke stod i et underordnelsesforhold til det sagsøgte selskab og derfor skal anses for selvstændig erhvervsdrivende.

10. Jeg vil derfor tilføje, at den omstændighed, at selskabet afbryder ansættelsesforholdet med sagsøgeren på grund af sagsøgerens graviditet, under alle omstændigheder udgør en forskelsbehandling, der er i strid med det grundlæggende princip om ligebehandling, som er indført ved Rådets direktiv 76/207/EØF ( ), og som i forhold til selvstændige erhvervsdrivende er indført ved dette direktiv, sammenholdt med Rådets direktiv 86/613/EØF ( ).

I – Retsforskrifter

A – EU-retten

1. Direktiv 92/85

11. Det fremgår af niende betragtning til direktiv 92/85, at foranstaltninger til beskyttelse af sikkerheden og sundheden for arbejdstagere, som er gravide, som ammer, eller som lige har født, ikke må føre til forringelse af kvindernes stilling på arbejdsmarkedet og ikke må berøre bestemmelserne i direktiverne om ligebehandling af mænd og kvinder.

12. I henhold til direktivets 15. betragtning kan risikoen for, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, afskediges på grund af deres tilstand, skade deres fysiske og psykiske tilstand, og der bør derfor vedtages et forbud mod afskedigelse.

13. Direktivets artikel 2, litra a), definerer en gravid arbejdstager som »enhver arbejdstager, som er gravid, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis«.

14. Artikel 10 i direktiv 92/85 har følgende ordlyd:

»For at sikre, at arbejdstagere [som er gravide, som lige har født, eller som ammer] kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:

1) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af arbejdstagere [som er gravide, som lige har født, eller som ammer] i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.

2) Når en arbejdstager [som er gravid, som lige har født, eller som ammer] afskediges i den periode, der er nævnt i stk. 1, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen.

3) Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstageren [som er gravid, som lige har født, eller som ammer] mod følgerne af en afskedigelse, som ville være ulovlig efter nr. 1.«

2. Direktiv 76/207

15. Artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 bestemmer, at »princippet om ligebehandling […] indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling«.

16. Direktivets artikel 2, stk. 7, første afsnit, bestemmer, at direktivet »gælder med forbehold af bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab«. Direktivets artikel 2, stk. 7, tredje afsnit, bestemmer endvidere, at enhver ulige behandling af en kvinde i forbindelse med svangerskab eller barselsorlov som omhandlet i direktiv 92/85 udgør forskelsbehandling som defineret i direktiv 76/207.

17. I artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 76/207 er fastsat følgende:

»Anvendelse af princippet om ligebehandling betyder, at der i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke må finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår:

[…]

c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse […]«

18. Direktivets artikel 3, stk. 2, bestemmer:

»Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger for at sikre:

a) at alle love og administrative bestemmelser, der strider mod princippet om ligebehandling, ophæves

b) at alle bestemmelser, der strider mod princippet om ligebehandling, og som indgår i kontrakter eller kollektive overenskomster, virksomheders interne reglementer og vedtægter for selvstændige erhverv og fag […], erklæres eller kan erklæres ugyldige eller ændres.«

3. Direktiv 86/613

19. Artikel 1 i direktiv 86/613 bestemmer:

»Dette direktiv har til formål at sikre, at princippet om ligebehandling i overensstemmelse med nedenstående bestemmelser anvendes i medlemsstaterne på mænd og kvinder i selvstændige erhverv eller medhjælpende mænd og kvinder i sådanne erhverv, for så vidt angår de områder, der ikke er omfattet af direktiv 76/207[…] og 79/7/EØF ( ).«

20. En selvstændig erhvervsdrivende defineres i artikel 2, litra a), i direktiv 86/613 som enhver, der på vilkår fastsat i den nationale lovgivning arbejder i egen virksomhed med gevinst for øje.

21. Direktivets artikel 3 bestemmer, at princippet om ligebehandling i henhold til direktivet indebærer, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, bl.a. under henvisning til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

22. I henhold til direktivets artikel 4 træffer medlemsstaterne med hensyn til selvstændige erhvervsdrivende de nødvendige foranstaltninger til at afskaffe alle bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, således som defineret i direktiv 76/207.

23. Artikel 8 i direktiv 86/613 har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne forpligter sig til at undersøge, om og i givet fald på hvilke betingelser kvindelige selvstændige erhvervsdrivende og selvstændige erhvervsdrivendes ægtefæller, i tilfælde af afbrydelse af erhvervsaktiviteten som følge af graviditet eller barsel:

– kan få adgang til en afløsningsordning eller til sociale tjenester, der ydes lokalt,

eller

– kan sikres ret til kontante ydelser inden for rammerne af en social sikringsordning eller enhver anden offentlig ordning med henblik på social tryghed.«

4. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

24. Artikel 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder forbyder enhver forskelsbehandling på grund af køn.

25. Charterets artikel 23 bestemmer, at »[d]er skal sikres ligestilling mellem kvinder og mænd på alle områder, herunder i forbindelse med beskæftigelse, arbejde og løn«.

B – Nationale bestemmelser

1. Lov om arbejdsforhold

26. Artikel 3 i lov om arbejdsforhold (darba likums) ( ) definerer en arbejdstager som en fysisk person, der på grundlag af en arbejdskontrakt mod et aftalt vederlag udfører et bestemt arbejde efter en arbejdsgivers anvisninger.

27. Artikel 4 i lov om arbejdsforhold definerer en arbejdsgiver som en fysisk eller juridisk person, eller et personselskab med status af juridisk person, der beskæftiger mindst én arbejdstager på grundlag af en arbejdskontrakt.

28. Artikel 44, stk. 3, i lov om arbejdsforhold bestemmer:

»Der indgås en arbejdskontrakt med medlemmerne af et kapitalselskabs ledende instanser, medmindre de ansættes på grundlag af en anden civilretlig kontrakt. Hvis et selskabs medlemmer af de ledende instanser udnævnes på grundlag af en arbejdskontrakt, indgås denne for en bestemt varighed«.

29. Artikel 109 i lov om arbejdsforhold, der har overskriften »Forbud og begrænsninger for arbejdsgiveren med hensyn til at bringe en arbejdskontrakt til ophør«, bestemmer:

»1) Det er forbudt en arbejdsgiver at opsige en kvindes arbejdskontrakt under hendes graviditet og i året efter, at hun har født, og hvis hun ammer, i hele ammeperioden, med undtagelse af de tilfælde, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, nr. 1), 2), 3), 4), 5) og 10).

[…]«

2. Lov om handel

30. Artikel 221 i lov om handel (komerclikums) ( ) er affattet som følger:

»1) Styrelseskomitéen er selskabets udøvende organ, som leder og repræsenterer selskabet.

[…]

5) Styrelseskomitéen har pligt til at informere generalforsamlingen om de aftaler, der indgås mellem selskabet og en selskabsdeltager, samt mellem et bestyrelsesmedlem og et medlem af styrelseskomitéen.

6) Styrelseskomitéen har pligt til mindst én gang i kvartalet at tilstille bestyrelsen en redegørelse for selskabets aktiviteter og finansielle situation og pligt til uden ophold at informere bestyrelsen, hvis selskabets finansielle situation forværres, eller om andre omstændigheder, der er af væsentlig betydning for selskabets økonomiske aktiviteter.

[…]

8) Styrelseskomitéens medlemmer har krav på et vederlag, der modsvarer deres ansvar og selskabets finansielle situation. Vederlagets størrelse besluttes af bestyrelsen eller af generalforsamlingen, såfremt en bestyrelse ikke er oprettet.«

31. Artikel 224 i lov om handel, der har overskriften »Udnævnelse og afskedigelse af medlemmer af styrelseskomitéen«, bestemmer:

»1) Generalforsamlingen udnævner og afskediger medlemmerne af styrelseskomitéen. Generalforsamlingen tilstiller handelsregisterkontoret en meddelelse om tilbagekaldelse af mandatet for medlemmerne af komitéen, ændring af deres ret til repræsentation eller udnævnelse af nye medlemmer. Meddelelsen er vedlagt et uddrag af generalforsamlingens mødereferat, der indeholder den pågældende beslutning.

[…]

3) Medlemmerne af styrelseskomitéen udnævnes for tre år, medmindre vedtægterne fastsætter en kortere varighed.

4) Medlemmerne af styrelseskomitéen kan afskediges ved en beslutning truffet af generalforsamlingen. Hvis selskabet har en bestyrelse, kan denne suspendere medlemmerne af styrelseskomitéen, indtil generalforsamlingen træffer beslutning, men kun i en periode på højst ni måneder.

[…]

6) Vedtægterne kan bestemme, at medlemmerne af styrelseskomitéen kun kan afskediges af en alvorlig grund. Ved alvorlig grund forstås en overtrædelse af mandatet, manglende opfyldelse af forpligtelser, manglende evne til at lede selskabet, handlinger i strid med selskabets interesser, samt at tilliden til medlemmet er ophørt.«

II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

32. Aktieselskabet Latvijas Krājbanka AS udnævnte ved beslutning af 21. december 2006 om stiftelsen af anpartsselskabet LKB Līzings ( ) Dita Danosa ( ) til eneste medlem af dette selskabs styrelseskomité.

33. Ved beslutning af 11. januar 2007 fastsatte det sagsøgte selskabs bestyrelse vederlaget for medlemmerne af selskabets styrelseskomité samt supplerende betingelser, og overlod det til bestyrelsesformanden at indgå de nødvendige aftaler for at sikre beslutningens gennemførelse.

34. Ifølge forelæggelsesafgørelsen blev der ikke indgået en civilretlig kontrakt om udførelse af opgaven som medlem af styrelseskomitéen. Det sagsøgte selskab har bestridt denne konstatering og har anført, at der blev indgået en fuldmagtsaftale med sagsøgeren. Sagsøgeren ønskede nemlig at indgå en ansættelsesaftale, men det sagsøgte selskab foretrak at lade sagsøgeren udføre opgaven som medlem af styrelseskomitéen på grundlag af et mandat.

35. Det sagsøgte selskabs generalforsamling besluttede den 23. juli 2007 at bringe sagsøgerens funktion som medlem af styrelseskomiteen til ophør. Et attesteret eksemplar af generalforsamlingens mødereferat blev tilstillet hende den 24. juli 2007.

36. Sagsøgeren var af den opfattelse, at hun ulovligt var blevet afsat fra sit hverv som medlem af styrelseskomitéen, og hun anlagde derfor den 31. august 2007 sag ved Rīgas pilsētas Centra rajona tiesa (Rigas distriktdomstol) mod det sagsøgte selskab.

37. Sagsøgeren gjorde gældende, at hun efter sin udnævnelse korrekt havde varetaget sine erhvervsmæssige forpligtelser, som fulgte af selskabets vedtægter og styrelseskomitéens forretningsorden. Sagsøgeren anførte endvidere, at eftersom hun havde modtaget et vederlag for sit arbejde og optjent ret til ferie, måtte det antages, at der forelå en ansættelsesmæssig forbindelse, idet parterne havde indgået en ikke-skriftlig ansættelsesaftale. Sagsøgeren anførte, at eftersom hun på afskedigelsestidspunktet var i 11. graviditetsuge, var afskedigelsen i strid med artikel 109 i lov om arbejdsforhold, hvoraf fremgår, at det er forbudt at afskedige gravide arbejdstagere.

38. Ifølge sagsøgeren foreligger der en konflikt mellem artikel 224, stk. 4, i lov om handel, som bemyndiger generalforsamlingen til på ethvert tidspunkt at afskedige medlemmer af selskabets ledende instanser, og artikel 109, stk. 1, i lov om arbejdsforhold, som giver gravide kvinder visse sociale garantier. I den foreliggende konflikt bør artikel 109 i lov om arbejdsforhold, som forbyder at opsige gravide kvinders arbejdskontrakt, tillægges størst vægt.

39. Det sagsøgte selskab blev frifundet ved både første instans og appelretten. Sagsøgeren indgav derfor kassationsanke til den forelæggende ret.

40. Sagsøgeren gjorde for kassationsinstansen gældende, at hun skal anses for arbejdstager i EU-retlig forstand, uanset om hun betragtes som sådan i henhold til lettisk ret. Når der i øvrigt tages hensyn til forbuddet mod afskedigelse i artikel 10 i direktiv 92/85 og til den væsentlige interesse, som denne bestemmelse skal beskytte i retsforhold af enhver art, hvori et retligt ansættelsesforhold kan identificeres, har medlemsstaten pligt til med alle midler, herunder retslige midler, at sikre overholdelsen af de retlige og sociale garantier, som gives gravide arbejdstagere.

41. Det sagsøgte selskab gjorde heroverfor gældende, at medlemmerne af et selskabs styrelseskomité ikke præsterer ydelser efter en anden persons anvisninger og derfor ikke kan anses for »arbejdstager« i EU-retlig forstand. Det er således fuldt berettiget at fastsætte et forskelligt beskyttelsesniveau for arbejdstagere og medlemmer af et kapitalselskabs styrelseskomité, idet hvervet som medlem af en sådan komité er baseret på en høj grad af tillid. EU-retten sondrer udtrykkeligt mellem personer, der udfører deres opgaver efter arbejdsgiverens anvisninger, og personer, der udøver ledelsesbeføjelsen, og som grundlæggende er arbejdsgiverens repræsentanter og ikke underordnede.

42. Den forelæggende ret har anført, at det kan udledes af Domstolens praksis vedrørende begrebet arbejdstager samt af formålet med direktiv 92/85, for så vidt angår beskyttelsen af gravide kvinder mod afskedigelse, at når et medlem af et selskabs styrelseskomité svarer til begrebet arbejdstager, finder direktivets artikel 10 anvendelse på vedkommende, selv om artikel 224, stk. 4, i lov om handel ikke indeholder nogen begrænsninger med hensyn til afskedigelse af personer, uanset om den pågældende er ansat i henhold til en ansættelseskontrakt eller ej.

43. Ifølge den forelæggende ret indeholder både direktiv 76/207 og direktiv 92/85 et forbud mod at bringe en gravid kvindes ansættelsesforhold til ophør.

44. Da Augstākās tiesas Senāts er af den opfattelse, at den tvist, som er indbragt for den, rejser et spørgsmål vedrørende fortolkningen af EU-retten, har retten besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal et medlem af et kapitalselskabs ledende organ anses for en arbejdstager i [EU-]rettens forstand?

2) Er den omstændighed, at artikel 224, stk. 4, i den lettiske lov om handel tillader at afskedige et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité uden nogen begrænsninger, navnlig uden hensyn til det pågældende medlems graviditet, uforenelig med artikel 10 i direktiv 92/85 […] og Domstolens praksis?«

III – Bedømmelse

45. Med de præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret for det første oplyst, om sagsøgeren kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, og dernæst ønsker den i givet fald at få oplyst rækkevidden af den beskyttelse mod afskedigelse, der er fastsat ved direktivets artikel 10.

46. Det skal indledningsvis bemærkes, at den beskyttelse, der er fastsat ved direktiv 92/85, navnlig beskyttelsen mod afskedigelse i direktivets artikel 10, i henhold til direktivets artikel 2 finder anvendelse på en gravid arbejdstager, der har underrettet sin arbejdsgiver om sin graviditet i overensstemmelse med den lovgivning eller praksis, der er gældende i medlemsstaten.

47. I den foreliggende sag har den forelæggende ret ikke oplyst, om og i givet fald under hvilke betingelser denne beskyttelse ifølge den nationale lovgivning forudsætter, at den pågældende forudgående har informeret sin arbejdsgiver om graviditeten. Det sagsøgte selskab har anført, at sagsøgeren først underrettede selskabet om sin graviditet flere dage efter, at styrelseskomitéen afskedigede hende fra hvervet som medlem af styrelseskomitéen.

48. Om denne omstændighed kan fratage sagsøgeren den særlige beskyttelse, der er fastsat ved direktiv 92/85, afhænger af en fortolkning af national ret og en vurdering af de faktiske omstændigheder, som f.eks. om graviditeten var synlig, hvilket henhører under den forelæggende rets kompetence.

49. Under alle omstændigheder kan usikkerheden på dette punkt ikke rejse tvivl om, at der ifølge retspraksis ( ) består en formodning for, at forelæggelsesafgørelsen er relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen, hvilket i den foreliggende sag heller ikke er bestridt.

50. Jeg vil derfor behandle de stillede spørgsmål og antage, at betingelsen ifølge de gældende nationale bestemmelser om, at arbejdsgiveren skal underrettes, er opfyldt.

A – Det første præjudicielle spørgsmål

51. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om et medlem af en styrelseskomité, såsom sagsøgeren, der var gravid på det tidspunkt, da det sagsøgte selskabs generalforsamling besluttede at afskedige hende, er omfattet af den beskyttelse mod afskedigelse, der er fastsat ved artikel 10 i direktiv 92/85.

52. Spørgsmålet er således, om og i hvilket omfang et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85.

53. Som den forelæggende ret med rette har anført, er begrebet »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, blevet defineret i Kiiski-dommen, idet den definition, som Domstolen gav i forbindelse med fortolkningen af artikel 39 EF, blev anvendt på direktivet. Ifølge denne definition skal begrebet »arbejdstager« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, derfor have et ensartet indhold i Den Europæiske Union, og begrebet er i det væsentligste kendetegnet ved, at tre betingelser skal være opfyldt, nemlig levering af en ydelse mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger ( ).

54. Den forelæggende ret har anført, at det alene er den sidstnævnte betingelse, som parterne er uenige om. Ifølge den forelæggende rets oplysninger har sagsøgeren nemlig anført, uden at dette er blevet bestridt, at hun udførte hvervet som eneste medlem af styrelseskomitéen på grundlag selskabets vedtægter og styrelseskomitéens forretningsorden, hvilket fuldt ud svarer til udøvelsen af en aktivitet, der har en vis økonomisk værdi, og som er af faktisk og reel karakter i den i retspraksis omhandlede forstand ( ).

55. Det er i øvrigt ubestridt, at sagsøgeren har modtaget et vederlag, og at den omstændighed, at ansættelsesforholdets parter har fastsat størrelsen på og vilkårene for vederlaget, er uden betydning for, om sagsøgeren kan betegnes som arbejdstager ( ).

56. Det spørgsmål, der skal vurderes, er derfor, om de ydelser, som det sagsøgte selskab har modtaget mod vederlag, er blevet præsteret efter selskabets anvisninger. Det er derfor min opfattelse, at det første præjudicielle spørgsmål skal forstås således, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om og i hvilket omfang et kvindeligt medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, der udfører ledelsesopgaver i selskabet mod vederlag, udfører sine opgaver inden for rammerne af et underordnelsesforhold og derfor skal anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85.

57. Det skal med andre ord vurderes, om sagsøgeren i medfør af direktivet skal anses for en arbejdstager, der er omfattet af den deri fastsatte beskyttelse, eller for en selvstændig tjenesteyder, der i givet fald er omfattet direktiv 86/613. Der er nemlig ikke hidtil i Unionens sociallovgivning fastsat en særlig ordning for virksomhedernes ledende personale med hensyn til gennemførelsen af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder eller nærmere bestemt beskyttelsen af gravide. Sagsøgerens situation skal derfor vurderes i lyset af disse alternativer og henføres til en af de to kategorier.

58. Det sagsøgte selskab samt den græske og den lettiske regering har anført, at medlemmerne af et kapitalselskabs styrelseskomité ikke skal anses for arbejdstagere i EU-retlig forstand, og at de derfor ikke er omfattet af bestemmelserne i direktiv 92/85.

59. Det sagsøgte selskab har anført, at der ikke på noget tidspunkt er indgået en ansættelseskontrakt mellem selskabet og sagsøgeren, og at der ikke i retlig henseende bestod et ansættelsesforhold mellem dem. Sagsøgeren udførte sine opgaver som medlem af styrelseskomitéen på grundlag af en fuldmagtsaftale. Hun udførte opgaverne selvstændigt og uden anvisninger fra andre i modsætning til sektions- og afdelingscheferne, der refererer til en overordnet eller til en styrelseskomité, hvis retningslinjer og instruktioner de skal efterkomme. Sagsøgeren fastsatte endvidere selv styrelseskomitéens forretningsorden.

60. Den græske regering er ligeledes af den opfattelse, at et medlem af en styrelseskomité, såsom sagsøgeren, der som den eneste person udgør ledelsen, ikke udfører opgaver i henhold til en anden persons anvisninger, men derimod er den person, hvis anvisninger de ansatte skal følge ved udførelsen af deres arbejdsopgaver.

61. Den lettiske regering har tilsvarende anført, at selv om medlemmerne af styrelseskomitéen udfører deres opgaver inden for en tidsbegrænset periode og handler i selskabets interesse, udføres opgaverne ikke i et underordnelsesforhold, men derimod selvstændigt. Styrelseskomitéen er selskabets udøvende organ, der leder og repræsenterer selskabet. Styrelseskomitéen præsterer ikke ydelser efter anvisninger fra andre og skal ikke efterleve instruktioner fra andre. Styrelseskomitéens aktiviteter skal anses for konkretiseringen af den tillid, som kapitalselskabets deltagere viser styrelseskomitéen.

62. Et kapitalselskab er endvidere ikke forpligtet til at oprette en bestyrelse. En sådan bestyrelse har i øvrigt ikke beføjelser, der indebærer en pligt for styrelseskomitéen til at underordne sig bestyrelsen. Bestyrelsen råder ikke over retsmidler, der kan give den reel indflydelse på styrelseskomitéens daglige aktiviteter.

63. Den lettiske regering har endelig anført, at forholdet mellem et kapitalselskabs deltagere eller aktionærer og medlemmerne af selskabets styrelseskomité er baseret på tillid, således at arbejdsforholdet til disse medlemmer kan bringes til ophør, hvis tillidsforholdet brydes.

64. Jeg deler ikke intervenienternes vurdering af spørgsmålet. Ligesom sagsøgeren og den ungarske regering er det min opfattelse, at et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, der befinder sig i samme situation som sagsøgeren, må anses for at udføre sine opgaver i et underordnelsesforhold og således anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85. Jeg baserer min holdning på følgende forhold, der vedrører dels kendetegnene ved arbejdsforholdet mellem parterne, dels det formål, som forfølges med artikel 10 i direktiv 92/85.

1. Kendetegnene ved arbejdsforholdet mellem parterne

65. Ifølge retspraksis skal begrebet »arbejdstager« i EU-retten og navnlig inden for rammerne af direktiv 92/85 defineres på grundlag af objektive kriterier, som tager hensyn til rettigheder og pligter i arbejdsforholdet ( ).

66. En persons status som arbejdstager kan derfor ikke afhænge af, hvorledes arbejdsforholdet mellem de berørte parter betegnes, eller om der er indgået en ansættelseskontrakt. Som Domstolen fastslog i Kiiski-dommen, er det forhold, at arbejdsforholdet efter national ret har en sui generis-karakter, ikke afgørende for arbejdstagerbegrebet i EU-rettens forstand ( ). Domstolen har endvidere udtalt, at den formelle betegnelse som selvstændig erhvervsdrivende efter national ret ikke er til hinder for, at en person er arbejdstager i EU-retlig forstand, hvis vedkommendes uafhængighed kun er fiktiv ( ).

67. Den omstændighed, at parterne i den foreliggende sag ikke har indgået en ansættelseskontrakt, men har indgået en fuldmagtsaftale, er derfor ikke afgørende for, om arbejdsforholdet mellem parterne skal betegnes som lønnet eller selvstændigt i forhold til direktiv 92/85.

68. Ifølge retspraksis afhænger kvalificeringen i hvert enkelt tilfælde af en bedømmelse af alle de elementer, der karakteriserer arbejdsforholdet mellem parterne ( ). Der er heller ikke tvivl om, at det EU-retlige arbejdstagerbegreb ikke må fortolkes indskrænkende ( ). Det er endvidere anerkendt, at begrebet ikke er entydigt, men i givet fald afhænger af det retsområde, der er tale om ( ).

69. Hvad nærmere bestemt angår eksistensen af et underordnelsesforhold har Domstolen, så vidt jeg ved, endnu ikke haft lejlighed til at præcisere karakteren og omfanget af den kontrol, der vil være tilstrækkelig for at kunne fastslå eksistensen af et sådant forhold.

70. Domstolen tog stilling til den situation, som selskabsdirektører befinder sig i, i Asscher-dommen ( ) og fastslog, at direktøren for et selskab, som han ejer 100%, ikke er beskæftiget i et underordnelsesforhold, og at han derfor ikke kan anses for »arbejdstager« i henhold til artikel 39 EF ( ). I det forslag til afgørelse, som generaladvokat Léger fremsatte for Domstolen i den sag, der gav anledning til dommen, begrundede generaladvokaten denne stillingtagen med, at en sådan direktør ikke er underlagt anvisninger fra andre personer eller selskabsorganer, som direktøren ikke selv kontrollerer ( ).

71. Domstolen fastslog dernæst, at denne løsning ikke automatisk kan overføres på direktørens ægtefælle, fordi de personlige forhold og formueforhold mellem ægtefæller, der følger af ægteskabet, ikke udelukker, at der i virksomheden består et underordnelsesforhold, der er karakteristisk for et arbejdsforhold ( ).

72. Domstolen har endvidere fastslået, at den omstændighed, at et havneselskabs ansatte, der har ansvaret for losning af varer, deltager i selskabet som aktionærer, ikke er til hinder for, at disse ansatte kan befinde sig i et underordnelsesforhold til virksomheden ( ).

73. Af samtlige disse elementer kan følgende betragtninger udledes.

74. For det første udelukker varetagelsen af en ledelsesfunktion ikke i sig selv, at der består et underordnelsesforhold. I Asscher-dommen blev det, som jeg forstår dommen, udelukket, at selskabets direktør befandt sig i et underordnelsesforhold, idet den pågældende var eneaktionær i selskabet og således som direktør alene var ansvarlig for sine aktiviteter over for sig selv, og ikke på grund af karakteren af de opgaver, han udførte. En ledende stilling kan således ikke i sig selv udelukke, at den pågældende, henset til den måde, hvorpå virksomheden er organiseret, er underlagt anvisninger fra virksomheden.

75. For det andet er det nødvendigt for at kunne vurdere, om en sådan leder befinder sig i et underordnelsesforhold, at tage hensyn til samtlige de elementer, der karakteriserer arbejdsforholdet til virksomheden, samt i forbindelse med denne vurdering at tage karakteren af arbejdsopgaverne i betragtning. Ved vurderingen af, om der foreligger et sådant underordnelsesforhold, skal der således tages hensyn til den omstændighed, at vedkommendes arbejdsopgaver i sig selv indebærer udøvelsen af meget vide beføjelser, og at den pågældende ikke blandt det lønnede personale har en overordnet leder.

76. I forbindelse med vurderingen er det derfor efter min opfattelse nødvendigt at lægge særlig vægt på de vilkår, under hvilke den omhandlede leder er blevet ansat, den kontrol, som vedkommende har været genstand for, og på hvilke betingelser, vedkommende kunne afskediges.

77. Når jeg i den foreliggende sag gennemgår disse kriterier, bemærker jeg for så vidt angår de vilkår, sagsøgeren er blevet ansat på, at hun blev udnævnt som medlem af det sagsøgte selskabs styrelseskomité for en periode på tre år, og at hun forvaltede selskabets formue, ledte virksomheden og repræsenterede virksomheden i dens relationer udadtil. Det fremgår endvidere af oplysningerne fra den forelæggende ret og den lettiske regering, at sagsøgeren indgik som en integreret del af det sagsøgte selskab.

78. Sagsøgerens situation adskiller sig dermed væsentligt fra den situation, som en befuldmægtiget, såsom en advokat eller en revisor, befinder sig i, der fra et selskab får fuldmagt til at udføre en bestemt opgave, men som i forhold til selskabet forbliver en tredjemand.

79. Hvad dernæst angår den kontrol, som sagsøgeren var underlagt, fremgår det af forelæggelsesafgørelsen og parternes bemærkninger, at sagsøgeren skulle redegøre for sine aktiviteter over for bestyrelsen og i øvrigt samarbejde med bestyrelsen. Det er endvidere ubestridt, at sagsøgeren under udøvelsen af sine funktioner flere gange har udarbejdet rapporter og informationsnotater til bestyrelsen.

80. Hvad endelig angår afskedigelsesbeføjelsen fremgår det af sagen, at selskabsdeltagerne kunne beslutte at afskedige medlemmerne af styrelseskomitéen og i givet fald efter, at bestyrelsen havde frataget medlemmet sine beføjelser. Det fremgår endvidere, at afskedigelsen kunne begrundes med henvisning til, at tillidsforholdet var brudt.

81. Som den lettiske regering har anført, fremgår det ikke af disse oplysninger, om bestyrelsen eller selskabsdeltagerne havde mulighed for at give styrelseskomitéens medlemmer daglige instruktioner.

82. Jeg finder det imidlertid vanskeligt at anerkende, at komitéens medlemmer under sådanne omstændigheder udfører deres funktioner i fuld uafhængighed. Eftersom medlemmerne skulle redegøre for deres aktiviteter over for et organ, som de ikke selv kontrollerer, kunne afskediges blot med henvisning til, at tillidsforholdet var brudt, og at dette kunne ske som følge af en simpel uenighed med selskabsdeltagerne om den måde, hvorpå selskabet blev ledet, var medlemmerne reelt tvunget til at træffe deres beslutninger om selskabets drift under hensyntagen til bestyrelsesmedlemmernes og selskabsdeltagernes forventninger.

83. Den situation, som styrelseskomitéens medlemmer befandt sig i, minder derfor både i retlig og faktiske henseende mere om den situation, som en lønmodtager befinder sig i, end den, som en selvstændigt erhvervsdrivende befinder sig i, idet medlemmernes arbejdsforhold til selskabet kunne bringes til ophør, hvis selskabet gennem selskabsdeltagerne var uenig i de beslutninger, som medlemmerne traf under udøvelsen af deres funktioner.

84. En undersøgelse af de elementer, der karakteriserer arbejdsforholdet mellem et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, såsom sagsøgeren, og det sagsøgte selskab, fører efter min opfattelse til – med forbehold af, at den forelæggende ret efterrøver rigtigheden heraf – at kvalificere sagsøgeren som arbejdstager ( ).

85. Denne analyse er i overensstemmelse med det formål, der forfølges med artikel 10 direktiv 92/85.

2. Det formål, der forfølges med artikel 10 i direktiv 92/85

86. Henset til det formål, der forfølges med artikel 10 i direktiv 92/85, er det logisk at anvende denne bestemmelse på det omhandlede arbejdsforhold. I modsætning til, hvad den lettiske regering og det sagsøgte selskab har anført i deres skriftlige indlæg, indebærer anvendelsen af direktiv 92/85 på et sådant arbejdsforhold ikke automatisk, at selskabsdeltagerne eller aktionærerne fratages retten til at opsige kontrakten med selskabets direktører, hvis tillidsforholdet brydes.

87. Hvad angår det første punkt fremgår det af 8. og 15. betragtning til direktiv 92/85 samt af retspraksis, at gravide arbejdstagere skal beskyttes mod risikoen for, at de afskediges på grund af deres tilstand, da en sådan afskedigelse kan skade deres fysiske og psykiske tilstand, og da det er væsentligt at sikre, at de ikke tilskyndes til frivilligt at lade deres svangerskab afbryde for ikke at miste deres arbejde ( ).

88. Det afgørende ved vurderingen af den situation, som en kvindelig leder, såsom sagsøgeren, befinder sig i, er efter min opfattelse, at arbejdsforholdet, der indebærer, at hun indgår som en integrerende del af selskabet, kan bringes til ophør ved en beslutning, der træffes af et organ, som hun ikke antages at kontrollere, og hvis ønske om at afbryde arbejdsforholdet hun derfor er forpligtet til at respektere.

89. Denne situation svarer efter min opfattelse fuldt ud til den sammenhæng, hvori artikel 10 i direktiv 92/85 skal finde anvendelse, idet der netop i den foreliggende situation er en risiko for, at en kvindes arbejdsforhold til det selskab, som hun indgår som en integrerende del af, bringes til ophør på grund af hendes graviditet. En kvindelig selskabsdirektør, hvis mandat til enhver tid kan bringes til ophør imod hendes ønske, kan også føle sig tilskyndet til at få foretaget abort ligesom en hvilken som helst anden arbejdstager i en underordnet stilling, hvis hun er af den opfattelse, at hun på grund af graviditeten kan miste sit arbejde.

90. Domstolen har, som jeg fortolker dens praksis, ønsket at sikre den effektive virkning af artikel 10 i direktiv 92/85. Domstolen har således bl.a. fundet, at bestemmelsen ikke kun indeholder et forbud mod, at der gives meddelelse om afskedigelse på grund af graviditet i hele graviditetsperioden. Bestemmelsen forbyder endvidere, at der træffes foranstaltninger vedrørende afskedigelsen på grund af graviditeten og/eller fødslen af et barn ( ).

91. Ifølge Domstolen kan medlemsstaterne, som led i anvendelsen af artikel 10 i direktiv 92/85, ikke ændre rækkevidden af begrebet »afskedigelse«, da omfanget af den beskyttelse, der følger af denne bestemmelse, derved vil forsvinde, og bestemmelsens effektive virkning vil blive bragt i fare ( ).

92. Domstolen fastslog i samme retning i Kiiski-dommen, at en arbejdstager, der har forældreorlov, fortsat skal betragtes som arbejdstager i EU-retlig forstand, således at hun kan afbryde denne orlov for at afholde barselsorlov i henhold til bestemmelserne i direktiv 92/85. Domstolen fandt således, at arbejdsforholdet mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver opretholdes under forældreorloven, selv om arbejdstageren ikke længere udøver sit erhvervsarbejde, og underordnelsesforholdet derfor er afbrudt ( ).

93. Anvendelsen af direktiv 92/85 på det omhandlede arbejdsforhold forekommer mig at være i overensstemmelse med retspraksis.

94. Det andet punkt i min argumentation bygger på, at en sådan fortolkning af anvendelsesområdet for direktiv 92/85 ikke indebærer nogen pligt for medlemsstaterne til at fratage selskabsdeltagerne eller aktionærerne i et selskab retten til på et hvilket som helst tidspunkt at tilbagekalde det mandat, der er givet selskabets direktører, hvis tillidsforholdet brydes.

95. Som det også vil fremgå i forbindelse med gennemgangen af det andet præjudicielle spørgsmål, pålægger artikel 10 i direktiv 92/85 ikke medlemsstaterne at indføre et absolut forbud mod at afskedige en kvinde i graviditetsperioden og indtil udløbet af barselsloven. Direktivet forpligter medlemsstaterne til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at afskedigelse ikke foretages på grund af graviditet eller fødslen af et barn, og at afskedigelse alene kan finde sted i de tilfælde, hvor dette er tilladt efter national lovgivning og praksis.

96. Artikel 10 i direktiv 92/85 kan derfor ikke rejse tvivl om den lovgivning, som medlemsstaterne eller Unionen har indført vedrørende de rettigheder og forpligtelser, som påhviler selskabsdirektører, samt de betingelser, hvorunder de kan afskediges ( ). Bestemmelsen tilsigter at pålægge medlemsstaterne at fastsætte foranstaltninger, der sikrer den praktiske gennemførelse af det grundlæggende princip om ligebehandling af mænd og kvinder, ifølge hvilket afskedigelse af en kvinde på grund af graviditet er udtryk for direkte forskelsbehandling på grundlag af køn ( ).

97. I henhold til artikel 10, stk. 1, i direktiv 92/85 kan en medlemsstat derfor fastsætte, at selskabsdeltagerne i et selskab, der ikke længere har tillid til selskabets direktør, har ret til at afbryde arbejdsforholdet, selv om direktøren er gravid. Medlemsstaten skal imidlertid i henhold til direktivets artikel 10, stk. 2, sørge for, at selskabsdeltagerne pålægges en pligt til skriftligt at begrunde afskedigelsen. Medlemsstaten skal endvidere i medfør af direktivets artikel 10, stk. 3, gennemføre foranstaltninger, der kan gøre det muligt for den direktør, der således er blevet afskediget, at få efterprøvet – i givet fald ved en domstol – om afskedigelsen reelt er begrundet i direktørens graviditet. I henhold til artikel 4 i Rådets direktiv 97/80/EF ( ) skal medlemsstaten endvidere træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at når personer, der betragter sig som krænket, fordi ligebehandlingsprincippet ikke er anvendt over for dem, over for en domstol eller en anden kompetent myndighed fremfører faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der har været tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket ( ).

98. Det sagsøgte selskabs og den lettiske regerings indvending om, at anvendelsen af artikel 10 i direktiv 92/85 på selskabsdirektører udgør et uberettiget indgreb i selskabsdeltagernes rettigheder, er efter min opfattelse ubegrundet.

99. Det må heraf konkluderes, at et kvindeligt medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité skal anses for arbejdstager, såfremt følgende tre betingelser er opfyldt. For det første skal hun, henset til de vilkår, under hvilke hun blev ansat, indgå som en integrerende del af selskabet. For det andet skal hun udøve sine funktioner under tilsyn af styrende organer, såsom generalforsamlingen eller bestyrelsen, som hun ikke selv kontrollerer, eller som hun ikke er i stand til at øve afgørende indflydelse på. For det tredje skal hun kunne afskediges af det ene af de to organer og alene med den begrundelse, at man ikke længere har tillid til hende.

100. I overensstemmelse med retspraksis tilkommer det den nationale ret at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt ( ).

101. På den baggrund foreslår jeg derfor Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål med, at et kvindeligt medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, der udfører ledelsesopgaver i selskabet mod vederlag, kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 92/85, og følgelig være omfattet af den beskyttelse mod afskedigelse, der er fastsat ved direktivets artikel 10, såfremt hun i kraft af sin udnævnelse indgår som en integrerende del af selskabet og udfører sine opgaver under tilsyn af selskabets styrende organer, såsom generalforsamlingen og bestyrelsen, og såfremt selskabets styrende organer kan afskedige hende, alene fordi disse organer ikke længere har tillid til hende.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

102. Den forelæggende ret ønsker med det andet præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 10 i direktiv 92/85 skal fortolkes således, at den er til hinder for en lovgivning, hvorefter et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité kan afskediges uden nogen begrænsninger, navnlig uden hensyn til det pågældende medlems graviditet.

103. Jeg har allerede delvist besvaret dette spørgsmål.

104. Som tidligere anført pålægger artikel 10 i direktiv 92/85 medlemsstaterne en pligt til at træffe de fornødne foranstaltninger for at forbyde, at en arbejdstager afskediges på grund af graviditet. Bestemmelsen forbyder imidlertid ikke, at arbejdsforholdet afbrydes i den beskyttelsesperiode, der er fastsat til fordel for arbejdstageren i direktivets artikel 10, såfremt afbrydelsen begrundes i andre forhold, hvorom der er fastsat bestemmelse i den nationale lovgivning eller praksis.

105. Jeg er ligesom de regeringer, der har afgivet indlæg i den foreliggende sag, af den opfattelse, at artikel 10 i direktiv 92/85 ikke er til hinder for, at en medlemsstat indfører forskellige ordninger for selskabsdirektører og andre arbejdstagere, der hverken har de samme beføjelser eller det samme ansvar, og som derfor ikke befinder sig i en sammenlignelig situation. Det påhviler imidlertid denne medlemsstat i alle tilfælde at sikre, at forbuddet mod afskedigelse på grund af graviditet respekteres.

106. I lyset af disse betragtninger er en bestemmelse i en national lovgivning, såsom artikel 224, stk. 2, i lov om handel, der ikke fastsætter en begrænsning af selskabsdeltagernes ret til at afskedige styrelseskomitéens medlemmer, kun i strid med EU-retten, såfremt den tillader afskedigelse på grund af graviditet.

107. Den omstændighed alene, at bestemmelsen yder en mindre udstrakt beskyttelse end de nationale bestemmelser, der finder anvendelse på andre arbejdstagere, er ikke i sig selv i strid med artikel 10 i direktiv 92/85. Da denne forskelsbehandling således finder anvendelse på arbejdstagere, der befinder sig i forskellige situationer ( ), kan den være i overensstemmelse med de skønsbeføjelser, som direktivets artikel 10, stk. 1, udtrykkeligt tildeler medlemsstaterne.

108. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål med, at artikel 10 i direktiv 92/85 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité kan afskediges uden nogen begrænsning, for så vidt som denne lovgivning giver mulighed for en sådan afskedigelse på grund af graviditet.

109. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om grunden eller grundene til afskedigelsen i den konkrete sag har forbindelse med graviditeten. Hvis den nationale ret finder, at dette er tilfældet, vil afskedigelsen ikke lovligt kunne støttes på artikel 224, stk. 4, i lov om handel.

110. Som det sagsøgte selskab har anført, kan artikel 10 i direktiv 92/85 ganske vist ikke påberåbes direkte i en tvist mellem private, hvorimod dette er muligt i en tvist, der involverer en offentlig arbejdsgiver ( ). Det bemærkes imidlertid, at den nationale ret i videst mulige omfang skal fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten med henblik på at opnå det resultat, der tilsigtes med denne, og at den, hvis en sådan fortolkning ikke er mulig, skal undlade at anvende en bestemmelse i den nationale lovgivning, der er i strid med EU-retten, hvis den i henhold til de gældende procesregler har en sådan skønsbeføjelse ( ).

111. Det skal endvidere i overensstemmelse med Kücükdeveci-dommen ( ) bemærkes, at for så vidt som artikel 10 i direktiv 92/85 blot konkretiserer det grundlæggende princip om ligebehandling af mænd og kvinder, idet bestemmelsen forbyder, at en kvinde kan afskediges på grund af graviditet, tilkommer der den nationale ret, som ikke i medfør af de nationale procesregler har tilstrækkelige muligheder for at tilsidesætte en national bestemmelse, som gør det muligt at foretage en sådan afskedigelse, en sådan beføjelse i kraft af det grundlæggende princips forrang ( ).

C – Supplerende bemærkninger

112. Såfremt anvendelsen af direktiv 92/85 i hovedsagen forudsætter, at den nationale ret foretager en vurdering af de kriterier, som Domstolen vil præcisere i den kommende dom, og hvor anvendelsen derfor på dette stade har en betinget karakter, finder jeg det nødvendigt for at give den forelæggende ret en hensigtsmæssig besvarelse at tage stilling til betydningen af direktiv 76/507 og direktiv 86/613 for tvistens løsning ( ).

113. Som nævnt bestemmer artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207, at princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling. Det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, at anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grund af køn.

114. Som jeg allerede har anført, følger det af fast retspraksis, at afskedigelse af en kvindelig arbejdstager på grund af graviditet er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, som er i strid med artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 ( ).

115. Hvis den forelæggende ret finder, at sagsøgeren, selv om hun anses for arbejdstager i henhold til direktiv 92/85, ikke er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, idet hun ikke har underrettet det sagsøgte selskab om sin graviditet i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat i den nationale lovgivning, er sagsøgerens situation ikke desto mindre omfattet af direktiv 76/207, og det vil derfor være ulovligt, hvis kontrakten bringes til ophør på grund graviditet, hvilket skal medføre sanktioner.

116. Det bemærkes i denne henseende, at medlemsstaterne i henhold til artikel 6 i direktiv 76/207 og i overensstemmelse med retspraksis skal indføre de nødvendige bestemmelser i deres nationale retsorden for at enhver person, der har været udsat for forskelsbehandling i dette direktivs forstand, sikres en faktisk og effektiv domstolsbeskyttelse samt erstatning for deres tab ( ).

117. Hvis den forelæggende ret derimod finder, at sagsøgeren udførte sine opgaver som selvstændig erhvervsdrivende, vil sagsøgerens situation være omfattet af direktiv 86/613, der i henhold til direktivets artikel 2 finder anvendelse på enhver, der arbejder i egen virksomhed med gevinst for øje, på vilkår fastsat i den nationale lovgivning.

118. Der henvises i artikel 4 i direktiv 86/613 udtrykkeligt til princippet om ligebehandling som defineret i direktiv 76/207, der – som nævnt – i direktivets artikel 3 forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af køn. Direktiv 76/207 pålægger endvidere medlemsstaterne af træffe de nødvendige foranstaltninger til, at alle bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, i de bestemmelser, der regulerer selvstændige erhverv, anses for ugyldige eller kan erklæres ugyldige. Fastlæggelsen af omfanget af den beskyttelse, som en selvstændig erhvervsdrivende er sikret ved EU-retten, beror på en fortolkning af direktiv 76/207, sammenholdt med direktiv 86/613 ( ).

119. Grundene til, at Domstolen og EU-lovgiver har fastslået, at afskedigelse af en arbejdstager på grund af hendes graviditet udgør en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, i hvilken forbindelse det er berettiget at fastsætte særlige beskyttelsesforanstaltninger, kan overføres på den situation, hvor et mandat, der er givet til en kvindelig, selvstændig erhvervsdrivende, tilbagekaldes af samme grund.

120. Den omstændighed, at opdragsgiveren ensidigt tilbagekalder mandatet inden udløbet af den mellem parterne oprindeligt aftalte periode, på grund af opdragstagerens graviditet, kan nemlig kun berøre kvinder og udgør derfor forskelsbehandling på grundlag af køn. Dertil kommer, at den risiko for skade på den gravide kvindes fysiske og psykiske tilstand, som en sådan afskedigelse kan medføre, ikke synes at være mindre end den risiko, der er forbundet med afbrydelsen af et lønmodtagerforhold. Der er i begge tilfælde tale om en risiko, der opstår som følge af frygten for at miste sit eksistensgrundlag.

121. De ulemper, der kan opstå for opdragsgiveren som følge af, at opdragstageren ikke kan udføre sine opgaver under graviditeten og efter fødslen, forekommer ikke at adskille sig væsentligt fra de ulemper, som arbejdsgivere har påberåbt sig som begrundelse for at bringe en arbejdskontrakt til ophør, og som Domstolen systematisk har forkastet af hensyn til vigtigheden af de principper, der er sikret ved direktiv 76/207.

122. Domstolen har således fastslået i Webb-dommens ( ) præmis 26, at selv om det for arbejdsgiveren nødvendigvis er en væsentlig betingelse for rigtig opfyldelse af arbejdskontrakten, at arbejdstageren er til stede, kan den beskyttelse, EU-retten sikrer kvinden under graviditeten og efter fødslen, ikke være afhængig af, om det er uomgængeligt nødvendigt for driften af den virksomhed, hvor hun er ansat, at hun er til stede i perioden svarende til barselsloven. Ifølge Domstolen ville den modsatte fortolkning bevirke, at bestemmelserne i direktiv 76/207 ikke fik effektiv virkning.

123. Domstolen har i Tele Danmark-dommen udtalt, at vurderingen er den samme, når ansættelsesaftalen er indgået for et bestemt tidsrum ( ).

124. Direktiv 86/613 nævner ganske vist ikke alle de rettigheder, der er sikret ved direktiv 92/85, såsom retten til at organisere sig, retten til barselsorlov og retten til at bevare rettighederne i henhold til arbejdskontrakten under graviditet og barselsorlov. Den effektive virkning af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn vil ikke desto mindre blive tilsidesat, hvis en opdragsgiver ensidigt kunne afskedige opdragstageren inden udløbet den aftalte periode på grund af graviditet.

125. Hvis en opdragstager er uarbejdsdygtig på grund af graviditet, kan et mandat efter min opfattelse kun suspenderes i aftaleperioden, men ikke tilbagekaldes.

126. Denne fortolkning følger EU-lovgivers ønske om i videst mulige omfang at tilnærme den situation, som kvinder i selvstændige erhverv befinder sig i, og den situation, som kvinder i lønnet beskæftigelse befinder sig i. Direktiv 86/613 opfordrer således i første omgang medlemsstaterne til at undersøge, om og i givet fald på hvilke betingelser kvinder i selvstændige erhverv i tilfælde af afbrydelse af erhvervsaktiviteten som følge af graviditet eller barsel kan få adgang til en afløsningsordning, der gør det muligt for dem at afbryde deres erhvervsaktiviteter, eller sikre dem ret til kontante ydelser.

127. Det forslag til direktiv, der skal erstatte direktiv 86/613, bestemmer, at kvinder i selvstændige erhverv skal have ret til betalt barselsorlov under betingelser, der giver dem en beskyttelse, som svarer til den beskyttelse, lønmodtagere er omfattet af ( ).

128. På denne baggrund er det min opfattelse, at den omstændighed, at det sagsøgte selskab afbryder ansættelsesforholdet med sagsøgeren på grund af sagsøgerens graviditet, under alle omstændigheder udgør en forskelsbehandling, der er i strid med det grundlæggende princip om ligebehandling, som er indført ved direktiv 76/207, og som i forhold til selvstændige arbejdstagere er indført ved dette direktiv, sammenholdt med direktiv 86/613.

D – Begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger

129. Den lettiske regering har anmodet Domstolen om at begrænse dommens tidsmæssige virkninger, hvis Domstolen måtte nå frem til, at artikel 224, stk. 4, i lov om handel er i strid med EU-retten. Den lettiske regering har begrundet anmodningen med, at lettiske kapitelselskaber i henhold til denne bestemmelse har afskediget medlemmer af deres ledende organer, når selskaberne ikke længere havde tillid til disse personer uden at tage hensyn til de pågældendes graviditet.

130. Da jeg er af den opfattelse, at sådanne afskedigelser, for så vidt som de ikke er begrundet i graviditet, ikke er i strid med artikel 10 i direktiv 92/85, bør denne anmodning, hvis Domstolen deler min opfattelse, anses for irrelevant.

IV – Forslag til afgørelse

131. På baggrund af samtlige de anførte betragtninger foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål besvares således:

»1) Et kvindeligt medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité, der udfører ledelsesopgaver i selskabet mod vederlag, kan anses for arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer, og følgelig være omfattet af den beskyttelse mod afskedigelse, der er fastsat ved direktivets artikel 10, såfremt hun i kraft af sin udnævnelse indgår som en integrerende del af selskabet og udfører sine opgaver under tilsyn af selskabets styrende organer, såsom generalforsamlingen og bestyrelsen, og såfremt selskabets styrende organer kan afskedige hende, alene fordi disse organer ikke længere har tillid til hende.

2) Artikel 10 i direktiv 92/85 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter et medlem af et kapitalselskabs styrelseskomité kan afskediges uden nogen begrænsning, for så vidt som denne lovgivning giver mulighed for en sådan afskedigelse på grund af graviditet.«