FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 5. september 2013 ( 1 )

Sag C-388/12

Comune di Ancona

mod

Regione Marche

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italien))

»Strukturfondene — fondenes finansielle deltagelse — kriterier for udgifternes støtteberettigelse — princippet om operationens forenelighed med EU-retten i henhold til artikel 12 i forordning (EF) nr. 1260/1999 — princippet om operationens varighed som omhandlet i artikel 30, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1260/1999 — begrebet »væsentlig ændring« af en operation — tildeling af en koncessionskontrakt uden forudgående offentliggørelse eller afholdelse af en udbudsprocedure — finansielle korrektioner i henhold til artikel 39 i forordning (EF) nr. 1260/1999«

1. Med denne anmodning om en præjudiciel afgørelse har Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italien) rejst et spørgsmål om rækkevidden af reglerne for projekters berettigelse til EU-støtte som anført i Rådets forordning (EF) nr. 1260/1999 af 21. juni 1999 om vedtagelse af generelle bestemmelser for strukturfondene ( 2 ).

2. Domstolen anmodes navnlig om at præcisere betydningen og rækkevidden af principperne om projekters varighed og forenelighed med EU-retten som anført i forordningens artikel 12 og 30.

3. Anmodningen er indgivet i forbindelse med en sag mellem Comune di Ancona, som er den endelige modtager af støtte fra Den Europæiske Fond for Regionaludvikling (EFRU), og Regione Marche, som er den myndighed, der har til opgave på regionalt plan at forvalte og kontrollere anvendelsen af denne støtte. Regione Marche har således besluttet, at den finansielle støtte, der er tildelt Comune di Ancona til konstruktion af en ophalerbedding og indkøb af en mobilkran, skal tilbagekaldes og tilbagebetales på grund af uregelmæssigheder, der er konstateret i forbindelse med forvaltningen af denne havneinfrastruktur ( 3 ). Comune di Ancona kritiseres især for at have tildelt administrationen af den nævnte infrastruktur til en ekstern tjenesteyder, uden at der var afholdt en forudgående udbudsprocedure.

I – EU-retten

4. EFRU er en af de fire strukturfonde, som Europa-Kommissionen har indført for at styrke den økonomiske, sociale og territoriale udvikling i Den Europæiske Union, i overensstemmelse med det i artikel 174 TEUF omhandlede mål. Denne fond bidrager hovedsagelig til at formindske de økonomiske, sociale og territoriale forskelle, der især findes i regioner med udviklingsefterslæb, økonomisk omstilling og strukturproblemer ( 4 ).

5. EFRU indgår i EU-budgettet, hvis gennemførelse henhører under Kommissionens ansvar. Da dette budget er stærkt reguleret og begrænset, har Rådet for Den Europæiske Union ønsket gennem de gennemførelsesbestemmelser, som det har fastlagt, at kunne kontrollere, at midlerne anvendes korrekt og med velberåd hu. Med henblik herpå intervenerer Kommissionen, for at sikre en korrekt anvendelse af midlerne, kun i forbindelse med godtgørelse af udgifter, som på forhånd er blevet gennemført i forbindelse med projekter, dokumenteret af de projektansvarlige og kontrolleret af de kompetente nationale myndigheder, hvilket for modtagerne skaber øgede forpligtelser med hensyn til overvågning og begrundelse for, hvad der er gennemført, og de afholdte udgifter.

6. Hver operation skal overholde de fælles principper for støtteberettigelse ( 5 ).

7. Blandt disse findes princippet om forenelighed, der er affattet således i forordningens artikel 12: »Operationer, der medfinansieres af fondene […] skal være forenelige med traktaten og de retsakter, der er udstedt i henhold til denne, samt med Fællesskabets politikker og aktioner, herunder dem der vedrører konkurrencereglerne, offentlige markeder […]« ( 6 ).

8. For at en operation, der medfinansieres af fondene, skal kunne bevilges fællesskabsstøtte, skal den opfylde kravene til det i forordningens artikel 30, stk. 4, omhandlede princip om varighed ( 7 ). Denne bestemmelse har følgende ordlyd: »Medlemsstaterne sikrer, at fondene kun deltager finansielt i en operation, hvis operationen ikke inden for et tidsrum på fem år fra tidspunktet for den kompetente nationale myndigheds eller forvaltningsmyndighedens afgørelse om deltagelse fra fonden undergår en væsentlig ændring: a) der påvirker arten af operationen eller betingelserne for dens iværksættelse eller giver en virksomhed eller et offentligt selskab en uretmæssig fordel, og b) som skyldes enten en ændring i de ejendomsretlige forhold for en infrastruktur eller ophør eller ændring af lokalisering for en produktionsvirksomhed. Medlemsstaterne underretter Kommissionen om enhver ændring af denne type; hvis der foretages en sådan ændring, finder artikel 39 anvendelse.«

9. Forordningens artikel 39, stk. 1, bestemmer følgende: »Medlemsstaterne er i første række ansvarlige for at forfølge uregelmæssigheder, herunder træffe foranstaltninger vedrørende enhver væsentlig ændring, der påvirker arten af, gennemførelsesbetingelserne for eller kontrollen med en intervention, samt for at foretage de nødvendige finansielle korrektioner. Medlemsstaterne foretager de finansielle korrektioner, der er nødvendige i forbindelse med den enkelte eller systematiske uregelmæssighed. Medlemsstatens korrektioner består i hel eller delvis annullering af Fællesskabets medfinansiering. […]«

II – Tvisten i hovedsagen

10. Regione Marche, som er forvaltningsmyndighed for enhedsprogrammeringsdokumentet (herefter »DOCUP«) for EU’s strukturforanstaltninger i denne region, har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse vedrørende forskellige infrastrukturprojekter i de lokale havneområder for programperioden 2002-2006.

11. Comune di Ancona har som reaktion på indkaldelsen indgivet en ansøgning om finansiering af tre projekter, nemlig konstruktion af en ophalerbedding, indkøb af en mobilkran og andre dertil hørende arbejder. Disse tre projekter blev godkendt.

12. Efter at ophalerbeddingen var bygget, og mobilkranen var installeret, rettede Comune di Ancona, i dens egenskab af myndighed, der modtog den pågældende finansiering, henvendelse til Regione Marche angående muligheden for at overdrage administrationen i forbindelse driften og den tilhørende service til en tredjepart. Regione Marche mente ikke, at der var noget til hinder herfor, idet den anførte, at det var nødvendigt at overholde den gældende lovgivning om tildeling af koncession på offentlige tjenesteydelser ( 8 ).

13. Comune di Ancona overdrog administrationen af ophalerbeddingen til Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (herefter »kooperativet«). Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at koncessionskontrakten udformedes på en sådan måde, at hverken Comune di Ancona eller koncessionshaveren kunne få overskud ved administrationen af ophalerbeddingen. Endvidere var koncessionshaveren forpligtet til at overholde gældende EU-lovgivning, og det var forbudt at ændre betingelserne for operationens gennemførelse. Endelig bestemte koncessionskontrakten, at Comune di Ancona er ejer af beddingen.

14. Regione Marche har imidlertid, efter en kontrol foretaget af Guardia di Finanza i juni 2010, konstateret et antal uregelmæssigheder i administrationen af ophalerbeddingen: — For det første og principalt havde Comune di Ancona overdraget administrationen af ophalerbeddingen uden afholdelse af et offentligt udbud, hvilket udgør en tilsidesættelse af reglerne om offentlige udbud og begrunder en fuldstændig tilbagebetaling af finansieringen. — For det andet stod en del af beddingen (olieudskilleren og en af de to ramper) ubrugt hen, hvilket begrunder en delvis tilbagebetaling på 325000 EUR af de midler, der blev bevilget i henhold til projektmidlerne i 2002. — For det tredje blev ophalerbeddingen ligeledes anvendt af lystfartøjer i et omfang, der anslås til at udgøre ca. 18%. Af den grund foretages der en delvis tilbagebetaling på 39000 EUR af de midler, der blev bevilget i henhold til den regionale udbudsbekendtgørelse fra 2006.

15. Det er på grundlag af disse konstateringer, at Regione Marche har besluttet, ved dekret af 1. juli 2011, at den finansiering, der var bevilget Comune di Ancona, skulle tilbagekaldes og tilbagebetales. Sidstnævnte anlagde derefter et annullationssøgsmål til prøvelse af denne afgørelse ved den forelæggende ret.

16. Til støtte for sit søgsmål har Comune di Ancona gjort følgende begrundelser gældende: — For det første mener Comune di Ancona ikke, at det manglende udbud udgør en grund til fortabelse af retten til støtte. Comune di Ancona har anført, at pligten til at overholde den offentlige udbudsprocedure kun var udtrykkeligt fastsat for fasen med tildeling af arbejderne og ikke den efterfølgende fase med forvaltning af ophalerbeddingen. Kommunen har ligeledes anført, at de øvrige forudsætninger, der er fastlagt i forordningens artikel 30, ikke foreligger, da kommunen under hele forløbet har stået som ejer af anlægget, og idet anlæggets brugsformål ikke er blevet ændret. — For det andet har Comune di Ancona gjort gældende, at det ikke var nødvendigt at afholde et udbud med hensyn til tildelingen af administrationen af infrastrukturen, idet der ikke var andre operatører, der var interesseret i at få tildelt koncessionen. — For det tredje mener Comune di Ancona, at dekretet af 1. juli 2011 tilsidesætter dens berettigede forventning, idet Regione Marche aldrig havde kritiseret den, selv om den var informeret om, at kommunen havde til hensigt at tildele administrationen af ophalerbeddingen til en tredjepart. — For det fjerde har kommunen gjort gældende, at den delvise tilbagekaldelse af 39000 EUR af de midler, der var bevilget i henhold til 2006-udbuddet, var ulovlig, fordi de 18% var blevet fastsat vilkårligt, og lystfartøjers anvendelse af ophalerbeddingen ikke var i strid med den filosofi, der ligger til grund for EFRU, idet fritidssejlads er en sektor, der er nært beslægtet med fiskerisekoren. — For det femte finder Comune di Ancona, at Regione Marche ikke har begrundet dekretet af 1. juli 2011 og navnlig ikke har vurderet konsekvenserne af tilbagekaldelsen af finansieringen og således tilsidesat bestemmelserne om administrationens ret til at tilbagekalde, udsætte eller ændre egne retsakter.

III – De præjudicielle spørgsmål

17. På grund af usikkerheden om fortolkningen af forordningens artikel 30, stk. 4, har Tribunale amministrativo regionale per le Marche, som tvisten verserer for, besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal forordningens artikel 30, stk. 4, fortolkes således, at der først skal foretages en vurdering af det forhold, at tildelingen af koncessionen ikke giver koncessionsgiveren væsentlige indtægter og koncessionshaveren uberettigede fordele, efter det er blevet undersøgt, om der er blevet gennemført væsentlige ændringer af anlægsarbejdet? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, spørges: Hvad forstås der da ved »væsentlig ændring«, dvs. om bestemmelsen kun vedrører fysiske ændringer – i den forstand, at det gennemførte projekt ikke er i overensstemmelse med det støtteberettigede projekt – eller om den ligeledes vedrører funktionelle ændringer, og om det i sidstnævnte tilfælde anses for at være en »væsentlig ændring« hvis anlægget »også« – men ikke overvejende – bliver anvendt til anden virksomhed end den, som er nævnt i indkaldelse af forslag til projekter eller i ansøgningen om at deltage i projektet? 3) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, spørges: Finder forordningens artikel 30, stk. 4, i tilfælde, hvor den offentlige finansiering anvendes til udførelse af arbejder, der sandsynligvis forudsætter administration af et væsentligt økonomisk omfang, udelukkende anvendelse på den fase, der omfatter projektets gennemførelse, eller gælder forpligtelsen til at overholde bestemmelserne om offentlige udbud ligeledes med hensyn til tildelingen af administrationsopgaven? 4) Skal forordningens artikel 30, stk. 4, fortolkes således, at efterprøvelsen af, om tildelingen af administrationsopgaven til en tredjepart ikke giver en virksomhed eller et offentligt selskab en væsentlig nettofortjeneste eller uretmæssige fordele, udgør det næste logiske og juridiske skridt i forhold til det præjudicielle spørgsmål (dvs. kravet om overholdelse af de offentlige udbudsprocedurer), eller skal pligten til at iværksætte en udbudsprocedure undersøges under hensyntagen til den konkrete genstand for koncessionsaftalen?«

18. Skriftlige og mundtlige bemærkninger er indgivet af Comune di Ancona samt af den portugisiske regering og Kommissionen.

IV – Bedømmelse

A – Genstanden for spørgsmålene

19. De af den forelæggende ret stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af forordningens artikel 30, stk. 4, som fastslår et grundlæggende princip for gennemførelsen af EU’s strukturfonde, nemlig princippet om det medfinansierede projekts varighed.

20. I henhold til dette princip skal medlemsstaterne sikre, at midlerne til en operation med sikkerhed alene tildeles operationen, hvis operationen ikke inden for et tidsrum på fem år fra tidspunktet for den kompetente nationale myndigheds eller forvaltningsmyndighedens afgørelse om deltagelse fra fonden undergår en væsentlig ændring. Hvis medlemsstaterne konstaterer en sådan ændring, skal de iværksætte de nødvendige finansielle korrektioner i henhold til forordningens artikel 39, stk. 1.

21. Med hensyn til disse lovregler tilkommer det den forelæggende ret at afgøre, om Comune di Anconas projekt vedrørende konstruktion af en ophalerbedding, som har fået støtte fra EFRU, under omstændighederne i hovedsagen skal anses for at have gennemgået en »væsentlig ændring« som omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 4. Det er ubestridt mellem parterne, at Comune di Ancona har overdraget administrationen af ophalerbeddingen til en ekstern tjenesteyder uden forudgående afholdelse af en udbudsprocedure. Følgelig rejser der sig to spørgsmål. For det første om den pågældende koncession har medført en »væsentlig ændring« af operationen som omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 4. For det andet om tilsidesættelsen af bestemmelserne om tildeling af koncessionskontrakter medfører konsekvenser med hensyn til EU-finansieringen.

22. For at besvare disse spørgsmål mener jeg, at det er nødvendigt at tage hensyn til andre retsregler end dem, som Tribunale amministrativo regionale per le Marche udtrykkeligt omhandler i forelæggelsesafgørelsen. Mens Tribunale koncentrerer samtlige sine spørgsmål om fortolkningen af forordningens artikel 30, stk. 4, er jeg af den opfattelse, at det er forordningens artikel 12 vedrørende princippet om operationens forenelighed med EU-retten, der skal behandles.

23. Jeg mener ligeledes, at de af den forelæggende ret stillede spørgsmål skal omformuleres, da de efter min mening undertiden er tvetydigt formuleret ( 9 ).

24. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg derfor at behandle det første og det andet spørgsmål samt første del af det tredje spørgsmål samlet ( 10 ). Disse spørgsmål vedrører nemlig alle fortolkningen af begrebet »væsentlig ændring« af en operation som omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 4, og indgår i en situation, hvor administrationen af den medfinansierede operation er uddelegeret til en ekstern aktør.

25. Derefter behandler jeg anden del af det tredje spørgsmål. Den vedrører nemlig i højere grad rækkevidden af det i forordningens artikel 12 omhandlede princip om operationens forenelighed med EU-retten. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om overholdelsen af dette princip, og i særdeleshed forpligtelsen til at afholde et udbud, skal pålægges en støttemodtager, som i egenskab af ordregivende myndighed tildeler en tredjepart en koncessionsaftale vedrørende administration af en tjenesteydelse, der medfinansieres af strukturfondene.

26. Endelig skal jeg undersøge det fjerde spørgsmål, som efter min opfattelse drejer sig om, i hvilken udstrækning der kan afviges fra overholdelse af pligten til gennemsigtighed. Den forelæggende ret spørger nemlig, om overholdelsen af denne pligt er nødvendig i en situation, hvor den pågældende koncession ikke giver mulighed for fortjeneste, og hvor der kun findes én interesseret erhvervsdrivende, der kan påtage sig administrationen af tjenesteydelsen.

27. I betragtning af disse forhold foreslår jeg derfor Domstolen at omformulere Tribunale amministrativo regionale per le Marches spørgsmål således: »1) I henhold til forordningens artikel 30, stk. 4: a) Vedrører vurderingen af, om der er sket en væsentlig ændring, kun den fase, der omfatter arbejdets gennemførelse, eller omfatter den ligeledes fasen med dennes administration? b) Vedrører begrebet væsentlig ændring af operationen kun fysiske eller materielle ændringer af det gennemførte projekt, eller vedrører det ligeledes funktionelle ændringer, såsom anvendelsen af anlægget til andre formål end de oprindeligt fastsatte? c) Skal den kompetente nationale myndighed på forhånd undersøge, om operationen har gennemgået en væsentlig ændring, før det vurderes, om koncessionsgiveren eller koncessionshaveren får en uretmæssig fordel? 2) Indebærer princippet om operationens forenelighed med EU-retten i henhold til forordningens artikel 12, og navnlig den heraf følgende pligt til at overholde reglerne om offentligt udbud, at støttemodtageren skal foretage en forudgående offentliggørelse og udbudsprocedure, når den i egenskab af ordregivende myndighed tildeler koncessionen på en tjenesteydelse, der er medfinansieret af strukturfondene, til en ekstern aktør? 3) Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, er princippet om operationens forenelighed med EU-retten i henhold til forordningens artikel 12, og i særdeleshed pligten til at overholde reglerne om offentligt udbud, til hinder for en ordregivende myndigheds direkte tildeling af en koncession, når den pågældende tjenesteydelse ikke giver mulighed for en fortjeneste i henhold til bestemmelserne i koncessionsaftalen, og der i den omhandlede sektor kun er én interesseret erhvervsdrivende, der kan påtage sig administrationen af tjenesteydelsen?«

B – Det første spørgsmål vedrørende betydningen og rækkevidden af begrebet »væsentlig ændring « af operationen som omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 4

28. Det første spørgsmål, sådan som jeg har omformuleret det, indeholder flere spørgsmål vedrørende rækkevidden af forordningens artikel 30, stk. 4, og betydningen af begrebet væsentlig ændring af en operation.

29. Selv om svaret på disse spørgsmål fremgår af ovennævnte bestemmelses ordlyd og systematik, er det især vigtigt at besvare dem under hensyn til de formål, som EU-lovgiver forfølger.

30. Jeg erindrer om, at forordningens artikel 30, stk. 4, har følgende ordlyd: »[…] fondene deltager [kun] finansielt i en operation, hvis operationen ikke inden for et tidsrum på fem år fra tidspunktet for den kompetente nationale myndigheds eller forvaltningsmyndighedens afgørelse om deltagelse fra fonden undergår en væsentlig ændring: a) der påvirker arten af operationen eller betingelserne for dens iværksættelse eller giver en virksomhed eller et offentligt selskab en uretmæssig fordel, og b) som skyldes enten en ændring i de ejendomsretlige forhold for en infrastruktur eller ophør eller ændring af lokalisering for en produktionsvirksomhed. […]« ( 11 ).

31. I forordningens artikel 30, stk. 4, er der anført et grundlæggende princip for gennemførelsen af strukturfondene, nemlig princippet om varighed af projekter og aktioner, som støttemodtageren gennemfører.

32. I overensstemmelse med dette princip skal medlemsstaterne sikre, at de investeringer, som Unionen foretager i regionale virksomheder og infrastrukturer er effektive, anvendt med velberåd hu og kan afskrives over et tilstrækkeligt langt tidsrum ( 12 ). Medlemsstaterne skal følgelig ved en kontrol, som efter min mening skal være særligt streng, sikre sig, at støttemodtageren ikke foretager ændringer af operationen, som kan forvanske den, få den til at afvige fra de oprindeligt tilsigtede mål i det operationelle program og i DOCUP eller udgøre uretmæssig tilegnelse af offentlige midler ( 13 ).

33. EU-lovgiver tilsigter således at sikre, at i løbet af de fem år efter afgørelsen om vedtagelse af finansieringen svarer hvert projekt og hver udgift, der er medfinansieret af strukturfondene, fortsat til de principper om materiel og geografisk støtteberettigelse, der bl.a. er omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 1 ( 14 ), samt til de mål om økonomisk og social samhørighed, der er tilsigtet med EU-finansieringen.

34. EU-lovgiveren har imidlertid ikke tilsigtet at dække alle de ændringer, som en operation kan være genstand for i løbet af dens gennemførelse. Operationen kan nemlig undergå uforudsete udviklinger, der f.eks. er forbundet med en socioøkonomisk sammenhæng, og hændelser i forbindelse med gennemførelsen, som er uundgåelige i forbindelse med langvarige investeringer. Der er imidlertid ikke tale om at lamme gennemførelsen af myndighedernes operation og indsats ved at kræve, at de mindste ændringer kontrolleres. EU-lovgiveren tilsigter således kun væsentlige ændringer af operationen. I henhold til forordningens artikel 30, stk. 4, skal disse ændringers betydning bedømmes med hensyn til de konsekvenser, som de medfører for operationens støtteberettigelse.

35. I forordningens artikel 30, stk. 4, litra a), omhandler EU-lovgiveren således væsentlige ændringer, som påvirker arten af operationen eller betingelserne for dens gennemførelse, eller giver en virksomhed eller et offentligt selskab en uretmæssig fordel. Det er indlysende, at sådanne omstændigheder væsentligt ændrer projektets gennemførelse i forhold til, hvad der oprindelig var fastsat, og at de kan rejse tvivl om operationens berettigelse til EU-støtte.

36. Endvidere afgrænser EU-lovgiver i forordningens artikel 30, stk. 4, litra b), disse ændringer til sådanne, som følger af enten en ændring af de ejendomsretlige forhold for en infrastruktur eller ophør eller ændring af lokalisering for en produktionsvirksomhed.

37. Disse bestemmelser angiver meget klart, hvilke elementer der udgør en væsentlig ændring af operationen, og som det fremgår af anvendelsen af konjunktionen »og« mellem litra a), og litra b), er betingelserne kumulative.

38. Efter at disse omstændigheder er klargjort, skal hvert af den forelæggende rets spørgsmål nu besvares.

39. For det første mener jeg, at den kontrol, som medlemsstaten skal udøve i henhold til forordningens artikel 30, stk. 4, ikke alene skal vedrøre arbejdets udførelse, men ligeledes forudsætningerne for dets administration og anvendelse.

40. Jeg deler således ikke det standpunkt, som Kommissionen gav udtryk for under retsmødet.

41. Selv om EU-støtten kun skulle dække konstruktionen af anlægget, mener jeg, at det forbud, der er angivet i forordningens artikel 30, stk. 4, har et langt videre anvendelsesområde og udstrækker sig til den pågældende infrastrukturs administrations- og anvendelsesbetingelser.

42. Denne fortolkning er nødvendig i henhold til princippet om varighed, som ville have mistet sin effektive virkning, hvis dets anvendelse var begrænset til udførelse af anlægsarbejdet.

43. Denne fortolkning er ligeledes nødvendig i henhold til de mål, som EU-lovgiver forfølger.

44. Unionen støtter således ikke alene konstruktionen af et arbejde, selv det mest ambitiøse, idet den støtter en operation på grundlag af et veldefineret og langsigtet mål. Administrationen af en sådan operation skal give mulighed for at afhjælpe strukturelle socioøkonomiske problemer i et område ved f.eks. at skabe arbejdspladser, hvis arbejdsløshedsprocenten er højere end gennemsnittet i EU, ved at bidrage til innovation i sektorer under omstrukturering eller ved at deltage i beskyttelsen af miljøet i særligt beskadigede områder. Disse mål kan imidlertid kun gennemføres, hvis EU-støtten og den dertil knyttede kontrol vedrører samtlige akter og udgifter, der er forbundet med operationens udførelse, hvilket nødvendigvis omfatter dens gennemførelse og administration. Det er ligeledes den eneste måde at sikre finansieringens effektivitet på og undgå, at midlerne anvendes til fordel for et projekt, som ikke længere lever op til EFRU’s målsætninger, på grund af ændringer, som påvirker dets gennemførelse eller administration, såsom salg til en privat erhvervsdrivende.

45. Denne fortolkning bekræftes i øvrigt af ordlyden i forordningens artikel 30, stk. 4.

46. For det første nævner EU-lovgiver de ændringer, som en operation kan blive genstand for »inden for et tidsrum på fem år« regnet fra afgørelsen om støttetildelingen. Dette indebærer nødvendigvis, at de omhandlede ændringer ikke alene vedrører udførelsen af arbejdet, men ligeledes de nærmere bestemmelser om gennemførelse og administration. For det andet henviser EU-lovgiver udtrykkeligt, i forordningens artikel 30, stk. 4, litra a), til ændringer, der kan påvirke operationens »art« eller »betingelserne for dens iværksættelse«, hvilket forudsætter et meget vidt materielt anvendelsesområde.

47. Under disse omstændigheder skal den kontrol, som den kompetente nationale myndighed skal foretage i henhold til forordningens artikel 30, stk. 4, ikke alene vedrøre operationens fysiske overensstemmelse med projektet, men ligeledes overholdelsen af de nærmere bestemmelser om gennemførelse og administration som beskrevet i finansieringsaftalen.

48. På linje med dette ræsonnement mener jeg, at EU-lovgiver ikke kun har tilsigtet materielle eller tekniske ændringer, der f.eks. berører opførelsen af en infrastruktur, men ligeledes alle ændringer vedrørende dennes funktionsmåde ( 15 ).

49. Begrebet ændring skal således forstås i bred forstand og omfatte alle former for ændringer, som en operation kan være genstand for i løbet af dens gennemførelse.

50. Disse ændringer kan således være af materiel eller teknisk art, idet modtageren f.eks. kan gennemføre operationen efter en anden tidstabel end den oprindeligt fastsatte eller vælge materialer eller tjenester, der er forskellige fra dem, der oprindeligt var omhandlet i finansieringsaftalen. Ændringerne kan også være af finansiel karakter, såfremt modtageren ikke afholder de planlagte udgifter eller mindsker antallet af job, der skabes, og personaleudgifter, der er forbundet dermed. Ændringerne kan også være af funktionel karakter, såfremt modtageren anvender anlægget til andre formål end de oprindeligt planlagte, således som det er tilfældet i hovedsagen.

51. Endelig giver ordlyden og opbygningen af forordningens artikel 30, stk. 4, mulighed for at besvare den forelæggende rets sidste spørgsmål.

52. Med dette ønsker den forelæggende ret oplyst, om den kompetente nationale myndighed på forhånd skal undersøge, om den pågældende operation har været genstand for en væsentlig ændring, før den undersøger, om tildelingen af koncessionen skaber uretmæssige fordele for koncessionsgiveren eller koncessionshaveren.

53. Tildelingen af en uretmæssig fordel kan faktisk hidrøre fra en væsentlig ændring af operationen, eksempelvis en udvidelse af omfanget af de af støttemodtageren tilbudte aktiviteter. I henhold til forordningens artikel 30, stk. 4, afhænger forekomsten af en uretmæssig fordel ikke af en forudgående konstatering af en væsentlig ændring af operationen. Forekomsten af en sådan fordel er derimod en omstændighed, som udgør en væsentlig ændring af operationen.

54. Den nationale kontrolmyndighed er således ikke forpligtet til at undersøge, om operationen har undergået en væsentlig ændring for at vurdere, om der foreligger en uretmæssig fordel for koncessionsgiveren eller koncessionshaveren. Det er således tilstrækkeligt, at myndigheden konstaterer forekomsten af en sådan fordel og undersøger, om fordelen har sin oprindelse i en af de i forordningens artikel 30, stk. 4, litra b), nævnte omstændigheder, for at den kan konkludere, at der er tale om en væsentlig ændring af operationen.

55. Anvendelsen af de principper, som jeg netop har gjort rede for i hovedsagen, indebærer en række vanskeligheder i betragtning af de få oplysninger, jeg råder over. I øvrigt blev der rejst en række tvivlsspørgsmål under retsmødet, som jeg ikke er i stand til at fjerne. Det tilkommer derfor den kompetente nationale ret – i overensstemmelse med de fastslåede principper og i lyset af alle sagsakternes oplysninger – at kontrollere, at støttemodtageren, dvs. Comune di Ancona, ikke på en måde, der er i strid med forordningens artikel 30, stk. 4, har ændret arten af og betingelserne for iværksættelse af den af EFRU medfinansierede operation.

56. Det er i hovedsagen ubestridt, at Comune di Ancona har overdraget administrationen af ophalerbeddingen til en ekstern aktør under omstændigheder, som ikke alene er uklare, men også synes retsstridige. Denne administrationsmåde var som bekendt ikke udtrykkeligt fastsat i finansieringsaftalen, men Regione Marche gav, i sin egenskab af forvaltningsmyndighed for DOCUP, sit samtykke. Vi ved ligeledes, at denne administration blev midlertidigt (12 måneder) overdraget til kooperativet uden afholdelse af en udbudsprocedure. På det pågældende tidspunkt begrundede Comune di Ancona denne beslutning med særligt hastende omstændigheder med hensyn til risikoen for forringelse af infrastrukturen. Jeg konstaterer imidlertid, at det midlertidige er blevet endeligt, eftersom ophalerbeddingen, efter otte års drift, stadig henhører under kooperativets ansvar.

57. Det er ligeledes ubestridt, at den af Comune di Ancona opførte ophalerbedding anvendes af lystfartøjer i et omfang, der anslås til at udgøre 18%, selv om en sådan anvendelse ikke var omhandlet i finansieringsaftalen fra 2006.

58. Det tilkommer den kompetente nationale ret at vurdere, om disse ændringer er så gennemgribende, at de kan påvirke operationens berettigelse til EU-støtte som omhandlet i forordningens artikel 30, stk. 4.

59. Jeg vil imidlertid gøre følgende bemærkninger.

60. Hvad angår de i forordningens artikel 30, stk. 4, litra a), fastsatte betingelser forekommer det mig, at aftalen mellem Comune di Ancona og kooperativet begrænser koncessionens indvirkning på forudsætningerne for ophalerbeddingens gennemførelse og anvendelse og på den fortjeneste, den skaber.

61. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at koncessionsaftalen var udformet således, at hverken Comune di Ancona eller koncessionshaveren kunne få fortjeneste af administrationen af ophalerbeddingen. Hvad angår taksterne for tjenesten synes de at være på linje med de laveste takster, der anvendes i Regione Marches havne og dækker kun beddingens driftsomkostninger. Hvad angår den af koncessionshaveren betalte årlige afgift svarer den til de udgifter, som Comune di Ancona har afholdt i forbindelse med udførelsen af arbejderne, og som er beregnet på en sådan måde, at de hverken for koncessionsgiveren eller for koncessionshaveren giver en fast nettofortjeneste ( 16 ). I henhold til koncessionsaftalen er koncessionshaveren desuden forpligtet til at overholde gældende EU-lovgivning, at opretholde konstruktionens offentlige funktion og dens brugsformål samt at give alle fiskerfartøjer, der måtte anmode herom, adgang til at anvende ophalerbeddingen og ligeledes pligt til halvårlig fremlæggelse af en detaljeret beretning om administrationsopgaven, hvori det skal dokumenteres, at bestemmelserne i forordningens artikel 29 og 30 er overholdt. Det er endvidere koncessionshaveren forbudt at ændre betingelserne for gennemførelse af operationen og at drive virksomhed med gevinst for øje.

62. Når dette er sagt, mener jeg ikke desto mindre, at den nationale ret bør være opmærksom på de fordele, som kooperativet indirekte har kunnet få, på grund af at der ikke blev iværksat en udbudsprocedure, og på grund af den stiltiende fornyelse af koncessionen i mere end otte år.

63. Hvad angår åbningen af ophalerbeddingen for lystfartøjer er det muligt, at et sådant initiativ er i overensstemmelse med god økonomisk forvaltning. Den nationale ret bør ikke desto mindre sikre sig, at der føres et særskilt regnskab for denne virksomhed, og at den fortsat har et rimeligt omfang. Det er nemlig ikke udelukket, at udvidelsen af dette virksomhedsområde kan påvirke arten af og gennemførelsen af operationen. Den kan ligeledes skabe indtægter, som ikke var fastsat oprindeligt i finansieringsaftalen. I denne forbindelse skal det påpeges, at i udbudsbekendtgørelsen fra 2006 ( 17 ) er akter og udgifter i tilknytning til anvendelsen af ophalerbeddingen for lystfartøjer udelukket fra EU-støtte. Udbudsbekendtgørelsen fra 2006 foreskriver udtrykkeligt, at når den finansierede infrastruktur udnyttes af andre sektorer, skal støttemodtageren sondre mellem de omkostninger, der henføres til fiskerisektoren og dem, der henhører under andre sektorer, og at kun udgifter inden for rammerne af fiskerisektoren, som skal udgøre mindst 50% af virksomheden, finansieres.

64. Med hensyn til betingelserne i forordningens artikel 30, stk. 4, litra b), kan kun begrundelsen om en ændring af arten af de ejendomsretlige forhold give anledning til vanskeligheder, da man på forhånd kan udelukke ophør eller forandring af lokalisering af produktionsvirksomheden. Koncessionsaftalen synes ganske vist at fastsætte, at ophalerbeddingen forbliver Comune di Anconas ejendom. Der findes imidlertid forskellige måder at udøve beføjelser forbundet med ejendomsretten på. Når Comune di Ancona har erhvervet ejendomsretten til den pågældende infrastruktur delvis takket være EU-finansieringsstøtte, bør den ret, som er forbundet med denne ejendomsret, efter min opfattelse udøves i overensstemmelse med det af EFRU tilstræbte socialt nyttige formål. Jeg mener følgelig, at den nationale ret skal vurdere den måde, hvorpå Comune di Ancona udøver de beføjelser, der er forbundet med dens ejendomsret, ved at sikre sig, at de forfulgte mål virkelig er de samme som dem, der er omhandlet i finansieringsaftalen.

65. På baggrund af det ovenfor anførte mener jeg, at forordningens artikel 30, stk. 4, skal fortolkes således: — Kontrollen af, om operationen har været genstand for en væsentlig ændring, vedrører samtlige akter, der er forbundet med gennemførelsen af operationen, som nødvendigvis omfatter måden for udførelsen af arbejderne samt gennemførelsen og administrationen af denne operation. — Begrebet ændring af operationen omfatter alle ændringer, som en operation kan være genstand for i løbet af sin gennemførelse, uanset om de er af materiel, teknisk, finansiel eller funktionel karakter. — Den nationale kontrolmyndighed er ikke forpligtet til at undersøge, om en operation har undergået en væsentlig ændring for at bedømme, om et offentligt selskab eller virksomhed har fået en uretmæssig fordel, idet en sådan fordel er et element, som udgør en væsentlig ændring.

C – Det andet og det tredje spørgsmål om rækkevidden af princippet om operationens forenelighed med EU-retten

66. Med det andet og det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om princippet om operationens forenelighed med EU-retten som omhandlet i forordningens artikel 12, og i særdeleshed forpligtelsen til at overholde bestemmelserne om offentligt udbud, indebærer, at støttemodtageren, i egenskab af ordregivende myndighed, overholder den heraf følgende gennemsigtighedsforpligtelse, når han tildeler en koncessionskontrakt om administration af en tjenesteydelse, der er medfinansieret af strukturfondene.

67. For at besvare disse spørgsmål skal først rækkevidden af princippet om operationens forenelighed med EU-retten, og i særdeleshed den heraf følgende gennemsigtighedsforpligtelse, bestemmes inden for forordningens rammer.

68. Der skal indledningsvis erindres om, at princippet om operationens forenelighed med EU-retten er et grundlæggende princip ved afgørelsen af, om en operation er berettiget til EU-finansiering.

69. Dette princip er anført i forordningens artikel 12, som er indsat i forordningens afsnit I, der har titlen »Almindelige principper«.

70. Princippet er gengivet i artikel 11 i standardaftalen om bevilling af støtte fra EFRU ( 18 ), og for så vidt som det udgør et nøgleelement i en ansøgning om støtte, i alle instruktioner rettet til projektansvarlige ( 19 ) og i samtlige finansieringsaftaler indgået med den endelige støttemodtager. Dette princip findes ligeledes i de nationale og i givet fald regionale bestemmelser, som det fremgår af artikel 5 i legge regionale n. 14 (regionallov nr. 14) af 2. oktober 2006 ( 20 ).

71. I henhold til forordningens artikel 12 ( 21 ) skal alle operationer, der medfinansieres af fondene, og således alle hermed forbundne udgifter være i overensstemmelse med EU-lovgivningen og forenelige med EU-lovgivers politikker og aktioner. Dette princip om forenelighed tilsigter at hindre, at Unionen finansierer projekter, som er i strid med de traktatbestemmelser og politikker, som EU-lovgiver repræsenterer.

72. EU-lovgiveren betoner navnlig overholdelsen af konkurrencereglerne, reglerne om offentlige udbud og fremme af ligestilling mellem mænd og kvinder og miljøbeskyttelse.

73. Jeg mener, at EU-lovgiver kræver af støttemodtageren, at han overholder disse forpligtelser i hele operationens levetid. Det er nemlig med et meget bredt udtryk, at han omtaler overensstemmelsen med EU-retten af »[o]perationer, der medfinansieres af fondene«. Udformningen af arbejdet, udførelse af bygge- eller renoveringsarbejder, indkøb af materialer og leverancer, tilrettelæggelse og administration af tilhørende service, rekruttering og personaleuddannelse indgår imidlertid i samme operation, der nyder godt af medfinansiering.

74. Denne fortolkning er nødvendig for at sikre den effektive virkning af forordningens artikel 12.

75. Hvordan sikre fremme af ligestilling mellem mænd og kvinder som omhandlet i artikel 23 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvis princippet om forenelighed ikke finder anvendelse på beskæftigelsesvilkår, arbejdsforhold og lønninger, som foreskrives inden for operationens rammer? Hvordan skal det desuden være muligt at sikre miljøbeskyttelse som omhandlet i artikel 191 TEUF, hvis bestemmelserne om affaldshåndtering eller virksomhedens produktionsmetoder udelukkes fra anvendelsesområdet for forordningens artikel 12?

76. Jeg er derfor af den opfattelse, at den endelige støttemodtager, i egenskab af ordregivende myndighed, er forpligtet til at overholde konkurrencebestemmelserne og reglerne om offentligt udbud, når han beslutter at benytte en ekstern aktør, uanset om det gælder byggearbejdere, indkøb af leverancer eller administration af en tjenesteydelse ( 22 ).

77. Hvordan forholder det sig, når den endelige støttemodtager beslutter at tildele koncession på administration af en medfinansieret tjenesteydelse?

78. Selv om forordningens artikel 12 udtrykkeligt omhandler overholdelse af reglerne om offentligt udbud, betyder det imidlertid ikke, at overholdelse af reglerne om tildeling af koncessionskontrakter er udelukket herfra.

79. Denne bestemmelse angiver udtrykkeligt, at konkurrencereglerne skal overholdes, hvilket indebærer, at den ordregivende myndighed skal afholde en udbudsprocedure, uanset om det er på området for offentlige kontrakter eller inden for rammerne af tildeling af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

80. Selv om koncessionskontrakter om tjenesteydelser på EU-rettens nuværende udviklingstrin ikke reguleres i nogen afledte bestemmelser ( 23 ), forholder det sig ikke desto mindre sådan, at tildelingen af en koncession, ligesom enhver statslig retsakt, der fastsætter betingelserne for tjenesteydelser, som hidrører fra økonomisk virksomhed, skal overholde de principper, som er fastsat i traktaten og underordne sig de heraf følgende krav, sådan som de er præciseret i Domstolens retspraksis.

81. Det fremgår således af fast retspraksis, at offentlige myndigheder, som indgår sådanne kontrakter, er forpligtet til at overholde principperne om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til henholdsvis artikel 49 TEUF og 56 TEUF og den heraf udledte gennemsigtighedsforpligtelse ( 24 ).

82. Forpligtelsen til gennemsigtighed er et konkret og specifikt udtryk for princippet om ligebehandling. Dette princip udgør et grundlæggende EU-retligt princip ( 25 ), som medlemsstaterne skal overholde, når de handler på EU-rettens anvendelsesområde ( 26 ).

83. Forpligtelsen til gennemsigtighed, der er pålagt offentlige myndigheder, når de indgår en koncessionskontrakt, indebærer, at enhver potentiel bydende sikres passende offentliggørelse af tildelingsproceduren ( 27 ). Dette skal gøre det muligt at åbne markedet vedrørende tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence, uanset om det er på lokalt, nationalt eller europæisk plan, idet virksomheder, der er beliggende i andre medlemsstater dermed er i stand til at tilkendegive deres interesse. Denne forpligtelse skal ligeledes give mulighed for at sikre ligebehandling af alle bydende og navnlig et gennemsigtigt valg af kandidat, idet målet ikke alene er at forebygge, at nogen favoriseres, men ligeledes korruption og vilkårlighed ved tildeling af koncessionen.

84. På baggrund af det ovenstående er jeg af den overbevisning, at princippet om operationens forenelighed med EU-retten, som er angivet i forordningens artikel 12, indebærer, at støttemodtageren, i egenskab af ordregivende myndighed, overholder forpligtelsen til gennemsigtighed og den heraf følgende forpligtelse til offentliggørelse og udbud, forud for tildelingen af en koncessionskontrakt om administration af en tjenesteydelse, der er medfinansieret af strukturfondene.

85. Jeg er således tilbøjelig til vedrørende hovedsagen at mene, at Comune di Anconas direkte tildeling af koncessionen til kooperativet uden afholdelse af et offentligt udbud udgør en tilsidesættelse af de ovennævnte regler og principper.

86. I sin afgørelse spørger den forelæggende ret imidlertid Domstolen, om Comune di Ancona lovligt kan give afkald på at afholde et offentligt udbud, for så vidt som koncessionen af ophalerbeddingen ikke kan give anledning til nogen fortjeneste, og idet der i den omhandlede sektor kun var en enkelt økonomisk aktør, der var interesseret i og i stand til at påtage sig administrationen af beddingen.

87. For at besvare dette sidste spørgsmål er det vigtigt at undersøge de situationer, hvor Domstolen og EU-lovgiver har indført afvigelser fra forpligtelsen til gennemsigtighed.

88. For det første fremgår det af fast retspraksis, at forpligtelsen til gennemsigtighed finder anvendelse, når en koncessionskontrakt om tjenesteydelser kan interessere en virksomhed, der er beliggende i en anden medlemsstat end den, hvori koncessionen tildeles ( 28 ). Forpligtelsen til gennemsigtighed indebærer således ikke nødvendigvis en forpligtelse til at afholde et udbud, når det på grundlag af objektive omstændigheder påvises, at koncessionen ikke kan interessere virksomheder, der er beliggende i en anden medlemsstat, og disse virksomheder imidlertid er blevet underrettet og sat i stand til at tilkendegive deres interesse. I så fald finder Domstolen, at virkningerne for de omhandlede grundlæggende friheder er for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at traktaten er blevet tilsidesat ( 29 ).

89. I henhold til denne retspraksis tilkommer det derfor de kompetente nationale myndigheder at sikre, at den pågældende tildelingsprocedure, uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud, kan give sektorens virksomheder mulighed for at få adgang til de nødvendige oplysninger om koncessionen, og hvis de ønsker det, at tilkendegive deres interesse. I henhold til nævnte retspraksis tilkommer det dem ligeledes at undersøge, om der foreligger objektive omstændigheder, såsom en meget begrænset økonomisk betydning, der støtter, at virksomheder, der er beliggende i andre medlemsstater, ikke er interesserede.

90. For det andet skal de bestemmelser, som EU-lovgiver har vedtaget på området for offentlige kontrakter og koncessionskontrakter om tjenesteydelser, nævnes.

91. Hvad angår offentlige tjenesteydelseskontrakter fremgår det af artikel 31, punkt 1, i direktiv 2004/18, at den ordregivende myndighed kan tildele en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse og uden afholdelse af en udbudsprocedure, når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud, eller når kontrakten af tekniske grunde kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør ( 30 ).

92. Hvad angår koncessioner på tjenesteydelser har Kommissionen indført en undtagelse til forudgående offentliggørelse og udbudsbekendtgørelse i ovennævnte forslag til direktiv. I henhold til artikel 26, stk. 5, litra b), i dette forslag er den ordregivende myndighed således ikke forpligtet til at offentliggøre en koncessionsbekendtgørelse, hvis tjenesteydelserne kun kan leveres af en bestemt erhvervsdrivende på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager, eller når der ikke findes et rimeligt alternativ, og den manglende konkurrence ikke er resultatet af en kunstig indsnævring af parametrene for tildeling af koncessioner.

93. Som det fremgår af 19. betragtning til ovennævnte forslag, behandler Kommissionen de situationer, hvor det fra begyndelsen er klart, at offentliggørelse af koncessionsbekendtgørelsen ikke fører til mere konkurrence, især fordi der objektivt set kun er en økonomisk aktør, der har formåen til at gennemføre den pågældende koncession. Kommissionen præciserer, at tildeling af en koncession til en økonomisk aktør uden offentliggørelse kun kan være berettiget i situationer med objektiv eksklusivitet, dvs. når situationen med eksklusivitet ikke er skabt af den ordregivende myndighed selv med henblik på den fremtidige tildelingsprocedure, og hvor der efter grundig vurdering ikke findes tilstrækkelige alternativer.

94. I forbindelse med hovedsagen mener jeg, at disse dokumenter skal fortolkes i lyset af de forpligtelser, der følger af strukturfondenes intervention. For så vidt som den pågældende koncession vedrører en tjenesteydelse, der er medfinansieret af EFRU, skal der således tages hensyn til de forpligtelser, der påhviler den ordregivende myndighed med hensyn til valget af koncessionshaver.

95. Det fremgår af sagsakterne ( 31 ), at den pågældende finansiering skal bidrage til gennemførelsen af mål nr. 2, som har til formål at støtte økonomisk og social omstilling i områder med strukturproblemer, især kriseramte fiskeriafhængige områder som havneområdet i Comune di Ancona ( 32 ). De sidstnævnte områder er defineret som kystområder, hvor fiskeribeskæftigelsen udgør en betydelig del af den samlede beskæftigelse, og som har socioøkonomiske problemer i forbindelse med strukturomlægningen inden for fiskerisektoren, hvilket medfører en markant nedgang i beskæftigelsen inden for denne sektor ( 33 ).

96. I hovedsagen skal således den omhandlede finansiering ikke alene gøre det muligt at modernisere havneinfrastrukturen og udvikle produktionen og markedsføringen af produkter fra havet, men ligeledes at stimulere den lokale økonomi og den regionale konkurrencedygtighed ved at tyngdepunktet lægges på beskæftigelsen i regionen. Det fremgår i øvrigt klart af udbudsbekendtgørelsen fra 2006, at der var givet prioritet til projekter, som viste det bedste forhold mellem de gennemførte investeringer og skabelsen af nye arbejdspladser i regionen ( 34 ). Den operation, som EFRU medfinansierer, befinder sig således på kommunalt og regionalt plan. Under disse omstændigheder mener jeg, at kredsen af virksomheder, der kan påtage sig administrationen af ophalerbeddingen, på tilsvarende måde mindskes og skal – for at leve op til de prioriteter og kriterier for støtteberettigelse, der er defineret inden for rammerne af det operationelle program og DOCUP – koncentreres på regionalt niveau. Koncessionsbekendtgørelsen skal derfor tage hensyn til dette særtræk og koncessionshavers valg afhænge af det berørte markeds lokale specifikke forhold, således at EFRU’s mål kan sikres.

97. Det er på baggrund af disse omstændigheder, at jeg opfordrer den kompetente nationale ret til at vurdere, om Comune di Ancona i betragtning af omstændighederne i hovedsagen lovligt kan give afkald på at afholde et udbud forud for tildelingen af den omhandlede koncession. For så vidt som en sådan fritagelse udgør en afvigelse fra gennemsigtighedsforpligtelsen, som EU-lovgiver endnu ikke har reguleret, bør dens anvendelse blive genstand for en særlig streng kontrol fra den nationale rets side.

98. Denne skal for det første kontrollere, at proceduren tillader et minimum af gennemsigtighed, som, uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde udbud, har kunnet give sektorens virksomheder mulighed for at få kendskab til koncessionsprojektet og at tilkendegive deres interesse, hvis de har ønsket det.

99. Den nationale ret skal for det andet undersøge, om det manglende udbud kan begrundes med objektive omstændigheder i forbindelse med koncessionens art og de krævede tekniske kompetencer, det antal bydende, som kan tænkes at indgive et tilbud og deres lokalisering samt omstændighederne i forbindelse med administrationen af tjenesteydelsen, og især de krav, som følger af EFRU’s deltagelse.

100. Hvad angår procedurens gennemsigtighed mener jeg ikke, at den opfylder minimumskravene. De faktiske oplysninger i sagsakterne viser, at omstændighederne omkring tildelingen af koncessionen var relativt utydelige. De kræver en indgående prøvelse fra den nationale rets side, hvis det skal undgås, at lokal praksis som den i hovedsagen omhandlede bringer EU-finansieringen i fare.

101. Intet element i sagsakterne viser i den foreliggende sag, at denne tildeling gennem forhandling er resultatet af en forudgående konsultation med forskellige økonomiske aktører i sektoren. Det ser ikke ud til, at der er truffet nogen foranstaltning til at tælle og informere de virksomheder, der kunne være interesserede i administration af infrastrukturen, uanset om det var på lokalt, regionalt eller nationalt plan. De begrundelser, som Comune di Ancona har gjort gældende for den manglende udbudsprocedure og koncessionens midlertidige karakter, divergerer. I sin beslutning nr. 192 af 19. april 2005 har Comune di Ancona påberåbt sig operationens særligt hastende karakter på grund af risikoen for forringelse af infrastrukturen ( 35 ). Under retsmødet hævdede Comune di Ancona, at der ikke fandtes nogen fortegnelse over virksomheder i sektoren. Under disse omstændigheder finder jeg det åbenbart vanskeligt at tilslutte mig påstanden om, at der ikke fandtes andre økonomiske aktører, der var interesseret i og i stand til at administrere ophalerbeddingen og deri se en objektiv omstændighed, som kunne fritage Comune di Ancona for at afholde et udbud.

102. At administrere ophalerbeddingen kræver ganske vist særlige tekniske kompetencer, og Comune di Ancona har i øvrigt understreget, at der kræves erfaring for at administrere denne infrastruktur under effektive og sikre former ( 36 ). Det er ligeledes sandt, at den berørte sektor er kendetegnet ved svag konkurrence, eftersom næsten alle virksomheder, der driver fiskeri i Anconas havnedistrikt, er samlede i kooperativet. Dette fritager imidlertid ikke Comune di Ancona for at henvende sig til nogle virksomheder, som ikke er medlemmer af kooperativet, og tilkendegive, at den har til hensigt at tildele en koncession, og at de eventuelt kan indsende deres tilbud.

103. Hvad angår forekomsten af objektive omstændigheder mener jeg ikke, at manglende fortjeneste i forbindelse med koncessionen kan fritage den ordregivende myndighed for at afholde et udbud før tildelingen af koncessionen.

104. Koncessionskontrakten på tjenesteydelser indebærer faktisk i sig selv begrænsede indtægter. Denne kontrakt er en måde at delegere forvaltningen af en offentlig tjeneste på, hvorved den offentlige enhed overdrager en ekstern aktør forvaltningen af en almennyttig virksomhed. Den overdragne tjenesteydelse skal ganske vist organiseres på en sådan måde, at dens virkelige omkostninger dækkes, og koncessionshaveren modtager en afgift, der betales af brugerne af tjenesteydelsen. Koncessionshaveren driver imidlertid tjenesteydelsen for egen regning og påtager sig de dermed forbundne driftsrisici. Da en almennyttig virksomhed kan skabe forvaltnings- og rentabilitetsproblemer, indebærer en koncession altid overførsel til koncessionshaver af en økonomisk risiko, med mulighed for at han ikke får dækket de foretagne investeringer og de omkostninger, som vedkommende har haft i forbindelse med driften af anlægget eller de udførte tjenesteydelser ( 37 ).

105. Endvidere mener jeg ikke, at koncessionskontraktens betydning i økonomisk henseende begrænser sig til fortjenesten i forbindelse med den overdragne tjenesteydelse. Selv om indtægterne er begrænsede, forholder det sig ikke desto mindre således, at koncessionskontrakten kan have stor økonomisk betydning under hensyn til koncessionens art og genstand. Den omhandlede koncession vedrører f.eks. administration af en infrastruktur, der er nødvendig for havnevirksomheden, og er lokaliseret i en relativt vigtig havn i Adriaterhavet. Tildelingen af en sådan koncession kan derfor efter min opfattelse have en meget stor økonomisk værdi, der kan interessere virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater.

106. Under disse omstændigheder mener jeg ikke, at den manglende fortjeneste i forbindelse med koncessionen i sig selv kan berettige den manglende udbudsprocedure.

107. På baggrund af det ovenstående og under hensyn til de særligt utydelige omstændigheder, hvorunder koncessionen på ophalerbeddingen blev tildelt, er det min opfattelse, at Comune di Anconas direkte tildeling af koncessionen til kooperativet ikke er i overensstemmelse med kravet om gennemsigtighed.

108. Såfremt den kompetente nationale ret deler dette synspunkt, skal det fastslås, at Comune di Ancona har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til forordningens artikel 12, ved ikke at overholde gældende EU-lovgivning.

109. Det tilkommer da den nationale kontrolmyndighed at foretage de finansielle korrektioner, som kræves i henhold til forordningens artikel 39, stk. 1, ( 38 ).

110. Jeg erindrer om, at i henhold til denne bestemmelse skal medlemsstaterne forfølge uregelmæssigheder, der er opdaget i forbindelse med deres kontrol, når de konstaterer en væsentlig ændring, der påvirker arten af, gennemførelsesbetingelserne for eller kontrollen med EU-støtten. Formålet med finansielle korrektioner er at bringe »subsidiejagten« til ophør »[ved at genoprette] en situation, hvor 100% af de udgifter, der anmeldes med henblik på medfinansiering fra strukturfondene, er i overensstemmelse med de gældende regler og forskrifter i medlemsstaterne og EU« ( 39 ). Medlemsstaterne er således forpligtet til helt eller delvis at indstille EU-finansieringen, når de konstaterer en uregelmæssighed i forbindelse med anvendelsen af EU-bestemmelserne ( 40 ), idet operationens forenelighed med EU-retten, som tidligere anført, er en betingelse for operationens støtteberettigelse. Selv om koncessionskontrakter på tjenesteydelser på EU-rettens nuværende udviklingstrin ikke er reguleret af nogen afledte bestemmelser, har vi imidlertid set, at offentlige myndigheder, som indgår sådanne kontrakter, skal overholde de grundlæggende regler i TEUF-traktaten, især artikel 49 TEUF og 56 TEUF og den heraf udledte forpligtelse til gennemsigtighed ( 41 ).

V – Forslag til afgørelse

111. På baggrund af de anførte bemærkninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra Tribunale amministrativo regionale per le Marche på følgende måde: »1) Artikel 30, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1260/1999 af 21. juni 1999 om vedtagelse af generelle bestemmelser for strukturfondene skal fortolkes således: — Kontrollen af, om operationen har været genstand for en væsentlig ændring, vedrører alle akter i tilknytning til operationens gennemførelse, som nødvendigvis omfatter udførelsen af anlægsarbejdet samt de nærmere vilkår for operationens gennemførelse og administration. — Begrebet ændring af operationen dækker alle de ændringer, som en operation kan blive genstand for i løbet af sin gennemførelse, uanset om de er af materiel, teknisk, finansiel eller funktionel art. — Den nationale kontrolmyndighed er ikke forpligtet til at undersøge, om operationen har undergået en væsentlig ændring, for at bedømme, om det offentlige organ eller virksomhed har fået en uretmæssig fordel, idet forekomsten af en sådan fordel er en omstændighed, der udgør en væsentlig ændring. 2) Princippet om operationens forenelighed med EU-retten, der er anført i artikel 12 i forordning nr. 1260/1999, indebærer, at den endelige støttemodtager, i egenskab af ordregivende myndighed, overholder forpligtelsen til gennemsigtighed samt forpligtelsen til offentliggørelse og afholdelse af udbud, der følger heraf, når vedkommende tildeler en koncession på administration af en tjenesteydelse, der er medfinansieret af strukturfondene. 3) Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor støttemodtageren, i egenskab af ordregivende myndighed, har overdraget administrationen af en tjenesteydelse, der er medfinansieret af strukturfondene, uden afholdelse af en forudgående udbudsprocedure, tilkommer det den kompetente nationale ret at undersøge dels, om denne fremgangsmåde har kunnet give den pågældende sektors virksomheder mulighed for at blive underrettet om koncessionsprojektet og tilkendegive deres interesse, dels, om det manglende udbud er berettiget på grund af objektive omstændigheder, som har forbindelse med koncessionens art og den krævede tekniske kompetence, antallet og lokaliseringen af tjenesteydere, som kan opfylde disse krav, samt de krav, der følger af Den Europæiske Fond for Regionaludviklings intervention.«

( 1 ) Originalsprog: fransk.

( 2 ) EFT L 161, s. 1, herefter »forordningen«.

( 3 ) En ophalerbedding betegner et skråt plan, hvorpå man ophaler en båd for at vedligeholde eller reparere den.

( 4 ) Første betragtning til forordningen.

( 5 ) I henhold til forordningens artikel 9, litra k), forstås ved »operation«, »ethvert projekt eller enhver aktion, som gennemføres af de endelige støttemodtagere«.

( 6 ) Jf. ligeledes 30. betragtning til forordningen.

( 7 ) Jf. ligeledes 41. betragtning til forordningen, hvori EU-lovgiver præciserer, at »for at strukturfondenes indsats kan blive effektiv og få varige virkninger bør fondsstøtten kun opretholdes helt eller delvis, hvis støttens art eller betingelserne for dens gennemførelse ikke ændres i betydelig grad, hvorved støtteforanstaltningens oprindelige mål fordrejes«.

( 8 ) Artikel 1, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114) definerer begrebet koncessionskontrakt om tjenesteydelser. I henhold til denne bestemmelse drejer det sig om en »kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris«.

( 9 ) Jeg erindrer om, at det fremgår af fast retspraksis, at i forbindelse med samarbejdsproceduren med de nationale retter i henhold til artikel 267 TEUF tilkommer det Domstolen at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, der gør det muligt at afgøre den verserende sag. Ud fra dette synspunkt kan Domstolen omformulere det stillede spørgsmål. Den kan ligeledes tage hensyn til de EU-retsbestemmelser, som den nationale ret ikke har henvist til i sine præjudicielle spørgsmål, for så vidt som disse er nødvendige med henblik på undersøgelsen af tvisten i hovedsagen (jf. bl.a. dom af 8.12.2011, sag C-157/10, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Sml. I, s. 13023, præmis 18-20 og den deri nævnte retspraksis).

( 10 ) Det tredje spørgsmål er tvetydigt formuleret. Jeg forstår det sådan, at det omfatter to spørgsmål, og at det andet efter min mening er nærmere forbundet med det fjerde spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet.

( 11 ) Det bemærkes, at de i forordningens artikel 30, stk. 4, fastsatte regler nu findes i artikel 57, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1083/2006 af 11.7.2006 om generelle bestemmelser for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden og ophævelse af forordning (EF) nr. 1260/1999 (EUT L 210, s. 25), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 539/2010 af 16.6.2010 (EUT L 158, s. 1), under overskriften »Operationers varighed«. Denne bestemmelse har følgende ordlyd (mine fremhævelser):

»Medlemsstaten eller forvaltningsmyndigheden sørger for, at en operation, der omfatter infrastruktur- eller produktionsinvesteringer, kun bevarer bidraget fra fondene, hvis den ikke i de første fem år efter operationens afslutning undergår en væsentlig ændring, som skyldes en ændring i ejendomsretten til et infrastrukturelement eller ophør med produktionsaktivitet, og som berører operationens art eller gennemførelsesvilkår eller giver en virksomhed eller et offentligt organ en uberettiget fordel.

[…]«

( 12 ) Jf. 41. betragtning til forordningen.

( 13 ) Ved at underskrive finansieringsaftalen forpligter den endelige støttemodtager sig til at gennemføre sit projekt, sådan som det er beskrevet i aftalens tekniske og finansielle bilag. Det er nemlig på dettte grundlag, at de nationale myndigheder og EU-myndighederne har vurderet projektets støtteberettigelse og vedtaget finansieringsafgørelsen. Enhver endelig udgift, der er anmeldt af den projektansvarlige i vedkommendes ansøgninger om godtgørelse, som ikke overholder betingelserne i den nævnte aftale, kan følgelig ikke blive genstand for godtgørelse.

( 14 ) Projektets materielle og geografiske støtteberettigelse betyder, at operationen skal være tilknyttet et operationelt program vedrørende særlige territoriale områder, at den er blevet udvalgt på grundlag af en godkendt procedure, og at den bidrager til den økonomiske og sociale samhørigheds mål.

( 15 ) Det bemærkes i denne forbindelse, at under bestemte omstændigheder er visse funktionelle ændringer først mulige efter gennemførelsen af materielle ændringer.

( 16 ) Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at Comune di Ancona modtog en afgift fra kooperativet, som svarede til den, som den selv skulle betale i statsafgift til havnemyndigheden.

( 17 ) Punkt 3 i deliberazione n. 44 della Giunta regionale (Giunta regionales beslutning nr. 44) af 13.2.2006.

( 18 ) Artikel 11 i denne aftale behandler de uregelmæssigheder, der kan føre til, at støtten helt eller delvis skal tilbagebetales efter kontrollen. Blandt disse angives tilsidesættelse af forpligtelser som følger af EU-retten.

( 19 ) Jf. f.eks. instruktioner for ansøgning om støtte fra EFRU, som er tilgængelige på websiden region Centre (Frankrig) på følgende addresse: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html

( 20 ) Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bollettino ufficiale della Regione Marche no 99 af 12.10.2006).

( 21 ) Jf. ligeledes 30. betragtning til forordningen.

( 22 ) Hvad angår den nødvendige overholdelse af udbudsprocedurerne behandles den endvidere i kapitel 8.5, med overskriften »Overholdelse af Fællesskabets politikker« i DOCUP for Fællesskabets strukturelle interventioner i regionen Marche, som omfattes af mål nr. 2, vedrørende årene 2000-2006.

( 23 ) Den 20.12.2011 fremsatte Kommissionen et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om tildeling af koncessionskontrakter (KOM(2011) 897 endelig udg.). Jf. ligeledes Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (EFT 2000 C 121, s. 2).

( 24 ) Dom af 13.4.2010, sag C-91/08, Wall, Sml. I, s. 2815, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis.

( 25 ) Dom af 19.10.1977, forenede sager 117/76 og 16/77, Ruckdeschel m.fl., Sml. s. 1753, præmis 7.

( 26 ) Dette princip kræver, at sammenlignelige situationer ikke behandles forskelligt, medmindre en sådan forskelsbehandling er objektivt begrundet (jf. bl.a. dom af 25.11.1986, forenede sager 201/85 og 202/85, Klensch m.fl., Sml. s. 3477, præmis 9, og af 12.12.2002, sag C-442/00, Rodríguez Caballero, Sml. I, s. 11915, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har haft lejlighed til at præcisere rækkevidden af princippet om ligebehandling i forbindelse med offentlige kontrakter i dom af 22.6.1993, sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 3353, præmis 37-39, og af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043, præmis 51-56, samt rækkevidden af gennemsigtighedsforpligtelsen i dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress, Sml. I, s. 10745. Denne retspraksis er efterfølgende blevet overført til koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser i dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 48.

( 27 ) Wall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis.

( 28 ) Ibidem, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis.

( 29 ) Dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Coname, Sml. I, s. 7287, præmis 19-21 og den deri nævnte retspraksis.

( 30 ) Jeg finder det hensigtsmæssigt at søge inspiration i de regler, som er fastsat af EU-lovgiver på området offentlige kontrakter, eftersom disse er udarbejdet med udgangspunkt i traktatens principper.

( 31 ) Skrivelse fra ministero dello Sviluppo economico (ministeriet for økonomisk udvikling) af 21.2.2011.

( 32 ) Forordningens artikel 1, punkt 2, og artikel 4, stk. 1.

( 33 ) Forordningens artikel 4, stk. 8.

( 34 ) Punkt 8 i Giunta regionales nævnte beslutning nr. 44 af 13.2.2006.

( 35 ) S. 2 og 3.

( 36 ) Comune di Anconas ovennævnte beslutning nr. 192 af 19.4.2005.

( 37 ) Dom af 26.4.1994, sag C-272/91, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1409.

( 38 ) I punkt 3.2 i sin afgørelse udtrykker den forelæggende ret tvivl om arten af den sanktion, som Comune di Ancona risikerer at blive pålagt på grund af de konstaterede uregelmæssigheder.

( 39 ) Se retningslinjerne vedrørende de principper, kriterier og vejledende satser, Kommissionens tjenestegrene skal anvende ved fastsættelse af finansielle korrektioner i artikel 39, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1260/1999 (K(2001) 476).

( 40 ) Jf. ligeledes forordningens artikel 38, stk. 1, litra c) og e).

( 41 ) For at hjælpe dem med denne opgave har Kommissionen udarbejdet retningslinjer for fastlæggelsen af finansielle korrektioner, der skal anvendes på udgifter, der medfinansieres af strukturfondene og Samhørighedsfonden ved manglende overholdelse af bestemmelserne om offentligt udbud (COCOF 07/0037/03).