Sag T-289/01

Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – aftaler – ordning for indsamling og nyttiggørelse af emballage, der er bragt i omsætning i Tyskland og forsynet med logoet Der Grüne Punkt – beslutning om fritagelse – pålæg fastsat af Kommissionen for at sikre konkurrencen – eksklusivitet tildelt de benyttede indsamlingsselskaber af den virksomhed, der driver ordningen – konkurrencebegrænsning – nødvendigheden af at sikre konkurrenterne adgang til de indsamlingsfaciliteter, der benyttes af den virksomhed, der driver ordningen – tilsagn meddelt af den virksomhed, der driver ordningen«

Rettens dom (Første Afdeling) af 24. maj 2007

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – forslag til tilsagn under den administrative procedure

(Art. 81 EF)

2. Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser

3. Konkurrence – aftaler – forbud – fritagelse – betingelser

(Art. 81, stk. 1 og 3, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 8, stk. 1)

4. Konkurrence – fællesskabsregler – nationale domstoles anvendelse heraf

(Art. 81, stk. 1, EF)

5. Konkurrence – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse

(Art. 86, stk. 2, EF)

1. Et tilsagn, der afgives af en virksomhed under den administrative procedure som svar på betænkeligheder udtrykt af Kommissionen, har i denne forbindelse den virkning, at der foretages en præcisering af indholdet af den aftale, der er anmeldt med henblik på at opnå en negativattest eller en fritagelse i henhold til artikel 81 EF, idet det hermed angives over for Kommissionen, hvorledes denne virksomhed agter at optræde i fremtiden. Kommissionen er således berettiget til at tage dette tilsagn i betragtning, når den vedtager sin beslutning, og det tilkommer ikke Retten at undersøge lovligheden af denne beslutning i forhold til en ret, som virksomheden havde givet afkald på under den administrative procedure.

(jf. præmis 87-89)

2. Når faciliteter, der tilhører en kontrahent, der har indgået aftale med en virksomhed, som tegner sig for den væsentligste del af efterspørgslen, indebærer en flaskehals for denne virksomheds konkurrenter, kan Kommissionen i henhold til artikel 81 EF som betingelse for negativattest eller fritagelse pålægge denne virksomhed at tillade delt benyttelse af disse faciliteter mellem virksomheden og dens konkurrenter, eftersom sidstnævnte ellers ville være frataget enhver egentlig mulighed for at få adgang til og forblive på det relevante marked.

(jf. præmis 107, 112 og 113)

3. Det er i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 17 fastsat, at der til fritagelsesbeslutninger kan knyttes betingelser og påbud, uden at det er præciseret, under hvilke betingelser Kommissionen skal benytte den ene eller anden af disse muligheder. Eftersom artikel 81, stk. 3, EF endvidere udgør en undtagelse til fordel for virksomhederne fra det generelle forbud i artikel 81, stk. 1, EF, har Kommissionen hvad angår de nærmere vilkår, den knytter til fritagelsen, en vid skønsbeføjelse, idet den dog er forpligtet til at respektere de grænser, artikel 81 EF sætter for dens kompetence.

Den omstændighed, at Kommissionen i visse tilfælde har foretrukket at fastsætte betingelser frem for påbud, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at der opstår usikkerhed om den adgang til at knytte påbud i stedet for betingelser til en beslutning om meddelelse af fritagelse, der er hjemlet i forordning nr. 17.

(jf. præmis 153 og 154)

4. Når de nationale retter træffer afgørelse vedrørende aftaler eller praksis, som allerede er genstand for en kommissionsbeslutning inden for rammerne af de bemyndigelser, som den er blevet tillagt for at sikre, at Fællesskabets konkurrenceregler overholdes, kan de ikke træffe afgørelser, der er i strid med Kommissionens beslutning, selv om den sidstnævnte beslutning er i strid med den afgørelse, der er truffet af en national ret i første instans.

(jf. præmis 197)

5. Hvis en virksomhed, der administrerer en ordning for indsamling og nyttiggørelse af emballage, har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 86, stk. 2, EF, indebærer den omstændighed, at Kommissionen har pålagt den et påbud, hvorefter virksomheden ikke må hindre indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med denne virksomheds konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af emballage, ikke på nogen måde, at det kan fastslås, at udførelsen af tjenesteydelserne vedrørende tilbagetagelse og nyttiggørelse, som er betroet ordningen, på acceptable økonomiske betingelser er truet.

(jf. præmis 207 og 208)

RETTENS DOM (Første Afdeling)

24. maj 2007 ( )

»Konkurrence – aftaler – ordning for indsamling og nyttiggørelse af emballage, der er bragt i omsætning i Tyskland og forsynet med logoet Der Grüne Punkt – beslutning om fritagelse – pålæg fastsat af Kommissionen for at sikre konkurrencen – eksklusivitet tildelt de benyttede indsamlingsselskaber af den virksomhed, der driver ordningen – konkurrencebegrænsning – nødvendigheden af at sikre konkurrenterne adgang til de indsamlingsfaciliteter, der benyttes af den virksomhed, der driver ordningen – tilsagn meddelt af den virksomhed, der driver ordningen«

I sag T-289/01,

Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH, tidligere Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland AG, Köln (Tyskland), ved advokaterne W. Deselaers, B. Meyring og E. Wagner,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber først ved S. Rating, derefter ved P. Oliver, H. Gading og M. Schneider samt endelig ved W. Mölls og R. Sauer, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Landbell AG für Rückhol-Systeme, Mainz (Tyskland), ved advokaterne A. Rinne og A. Walz,

intervenient,

angående en påstand om annullation af artikel 3 i Kommissionens beslutning 2001/837/EF af 17. september 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann + DSD, COMP/37299 – Edelhoff + DSD, COMP/37291 – Rethmann + DSD, COMP/37288 – ARGE og fem andre + DSD, COMP/37287 – AWG og fem andre + DSD, COMP/37526 – Feldhaus + DSD, COMP/37254 – Nehlsen + DSD, COMP/37252 – Schönmackers + DSD, COMP/37250 – Altvater + DSD, COMP/37246 – DASS + DSD, COMP/37245 – Scheele + DSD, COMP/37244 – SAK + DSD, COMP/37243 – Fischer + DSD, COMP/37242 – Trienekens + DSD, COMP/37267 – Interseroh + DSD) (EFT L 319, s. 1), subsidiært annullation af beslutningen i dens helhed og annullation af det tilsagn afgivet af sagsøgeren, der er gengivet i betragtning 72 til denne beslutning,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Første Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, R. García-Valdecasas, og dommerne J.D. Cooke og I. Labucka,

justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 11. og 12. juli 2006,

afsagt følgende

Dom

Retsforskrifter

A – Forordning om forebyggelse af produktion af emballageaffald

1 Den 12. juni 1991 vedtog den tyske regering Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen (forordning om forebyggelse af produktion af emballageaffald (BGBl. 1991 I, s. 1234)), hvis ændrede version – der finder anvendelse i denne sag – trådte i kraft den 28. august 1998 (herefter »forordningen« eller »emballageforordningen«). Denne forordning har til formål at forebygge eller mindske miljøbelastningen fra emballageaffald. Med henblik herpå pålægges det ved forordningen producenter og distributører at tilbagetage og nyttiggøre brugt salgsemballage uden for det offentlige renovationssystem.

2 I henhold til forordningens § 3, stk. 1, er salgsemballage (herefter »emballage«) emballage, der udbydes som en salgsenhed og ender hos den endelige forbruger. Det drejer sig ligeledes om emballage fra handelsvirksomheder, restaurationer og andre leverandører af tjenesteydelser, som muliggør eller letter levering af varer til den endelige forbruger (serviceemballage), samt engangsservice og engangsbestik.

3 I forordningens § 3, stk. 7, defineres producent som enhver, der producerer emballage, emballagematerialer eller produkter, hvoraf der umiddelbart kan fremstilles emballage, og enhver, der indfører emballage i Tyskland. For så vidt angår distributører fastslår forordningens § 3, stk. 8, at der herved forstås enhver, der bringer emballage, emballagematerialer eller produkter, hvoraf der umiddelbart kan fremstilles emballage, eller varer i emballage på markedet, uanset omsætningsled. Til distributører henregnes i henhold til emballageforordningen ligeledes postordrevirksomhed. Endelig er en endelig forbruger i forordningens § 3, stk. 10, defineret som en køber, som ikke længere videresælger varen i den form, hvori den er leveret.

4 Producenter og distributører kan opfylde deres forpligtelse til tilbagetagelse og nyttiggørelse i henhold til forordningen på to måder.

5 For det første skal producenter og distributører i henhold til forordningens § 6, stk. 1 og 2, vederlagsfrit tage den endelige forbrugers brugte emballage tilbage på eller i umiddelbar nærhed af leveringsstedet og nyttiggøre den (herefter »den individuelle ordning«). Distributørens tilbagetagelsesforpligtelse er begrænset til emballage af den type, form og størrelse samt sådanne varer, som distributøren fører i sit sortiment. For så vidt angår distributører med et salgsareal på mindre end 200 kvadratmeter gælder tilbagetagelsesforpligtelsen kun for emballage til varer, der markedsføres under varemærker, der indgår i distributørens sortiment (forordningens § 6, stk. 1, fjerde og femte punktum). Ifølge forordningens § 6, stk. 1, tredje punktum, skal distributøren inden for rammerne af den individuelle ordning »ved hjælp af klart synlige og letlæselige skilte« oplyse den private endelige forbruger om muligheden for tilbagelevering.

6 For det andet kan producenter og distributører i henhold til forordningens § 6, stk. 3, første punktum, anvende en ordning, der sikrer, at der overalt i distributørens dækningsområde regelmæssigt afhentes brugt salgsemballage hos den endelige forbruger eller i nærheden af den endelige forbruger med henblik på nyttiggørelse af denne emballage (herefter »fritagelsesordningen«). Producenter og distributører, der anvender en fritagelsesordning, er fritaget fra tilbagetagelses- og nyttiggørelsespligten for så vidt angår al emballage, der er dækket af denne ordning. I henhold til punkt 4, stk. 2, andet punktum, i bilag I til forordningens § 6 kan producenterne og distributørerne tilkendegive, at de deltager i en fritagelsesordning ved »brug af mærkater eller på enhver anden passende måde«. De kan ligeledes anføre oplysninger om denne deltagelse på emballagen eller benytte andre midler, såsom oplysning til kunderne på udsalgsstedet eller ved hjælp af en emballagen vedlagt meddelelse.

7 I medfør af forordningens § 6, stk. 3, 11. punktum, skal fritagelsesordninger godkendes af de kompetente myndigheder i de omhandlede delstater. For at blive godkendt skal disse ordninger bl.a. dække et område, der omfatter mindst en delstat, sikre regelmæssig indsamling i nærheden af forbrugernes bopæl og have indgået aftaler med de lokale kommuner, der er ansvarlige for affaldshåndtering. Enhver virksomhed, der opfylder disse betingelser i en delstat, er berettiget til at organisere en godkendt fritagelsesordning i denne delstat.

8 Siden den 1. januar 2000 har de individuelle ordninger og fritagelsesordningerne skullet overholde de samme genvindingskvoter. Disse kvoter, der fremgår af forordningens bilag I, varierer alt efter hvilket materiale emballagen består af. Overholdelsen af tilbagetagelses- og nyttiggørelsespligten sikres for så vidt angår den individuelle ordning gennem attester, der udstedes af uafhængige eksperter, og for så vidt angår fritagelsesordningen ved fremlæggelse af kontrollerbare oplysninger angående de indsamlede og nyttiggjorte emballagemængder.

9 Det fremgår endvidere af forordningens § 6, stk. 1, niende punktum, at såfremt en distributør ikke opfylder sin tilbagetagelses- og nyttiggørelsespligt ved hjælp af en individuel ordning, er distributøren forpligtet til at gøre dette ved hjælp af en fritagelsesordning.

10 I denne henseende anførte de tyske myndigheder i deres skriftlige bemærkninger af 24. maj 2000 til Kommissionen i forbindelse med den administrative procedure (herefter »de tyske myndigheders skriftlige bemærkninger«), at emballageforordningen gjorde det muligt for distributører at kombinere tilbagetagelse i nærheden af udsalgsstedet inden for rammerne af en individuel ordning og indsamling i nærheden af den endelige forbruger inden for rammerne af en fritagelsesordning ved kun at deltage i fritagelsesordningen for så vidt angår en del af den emballage, som distributøren har markedsført.

11 I disse bemærkninger anførte de tyske myndigheder ligeledes, at såfremt distributøren valgte at deltage i en fritagelsesordning vedrørende al den emballage, som denne markedsførte, ville denne ikke længere være underlagt de betingelser, der er fastsat i § 6, stk. 1 og 2, hvilket betød, at en senere individuel ordning ikke var mulig. Hvis distributøren fra begyndelsen valgte at deltage i en individuel ordning, ville en senere deltagelse i en fritagelsesordning derimod være mulig, såfremt genvindingskvoten ikke blev opfyldt inden for rammerne af den individuelle affaldsbortskaffelse.

B – Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH’s fritagelsesordning, varemærkeaftale og serviceaftale

12 Siden 1991 har Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH (herefter »sagsøgeren« eller »DSD«) været det eneste selskab, der driver en fritagelsesordning, der dækker hele det tyske område (herefter »DSD-ordningen«). I begyndelsen af 1993 godkendtes DSD i denne henseende af de kompetente myndigheder i alle de tyske delstater.

13 For at deltage i DSD-ordningen skal producenter og distributører indgå en aftale med DSD, der giver dem ret til at benytte logoet Der Grüne Punkt, der svarer til varemærket Der Grüne Punkt, som indehaves af DSD. Som modydelse betaler de berørte producenter og distributører et vederlag til DSD. Varemærkeaftalen er genstand for Kommissionens beslutning 2001/463/EF af 20. april 2001 om en procedure i henhold til artikel 82 [EF] (sag COMP D3/34493 – DSD) (EFT L 166, s. 1). Denne beslutning er genstand for det af sagsøgeren anlagte annullationssøgsmål i sag T-151/01, DSD mod Kommissionen.

14 Inden for rammerne af DSD-ordningen indsamler og nyttiggør sagsøgeren ikke selv brugt emballage, der bærer logoet Der Grüne Punkt, men har givet denne opgave i underentreprise til indsamlingsselskaber. Forholdet mellem DSD og disse selskaber er reguleret af en standardaftale, der er blevet ændret flere gange, som har til formål at etablere og drive en ordning vedrørende indsamling og sortering af emballage (herefter »serviceaftalen«). Når de er sorteret, transporteres disse materialer til et genanvendelsescenter med henblik på nyttiggørelse.

Tvistens baggrund

15 Den 2. september 1992 anmeldte DSD ud over sine vedtægter et antal aftaler, herunder serviceaftalen, der er den eneste aftale, der har betydning for denne sag, til Kommissionen med henblik på at opnå negativattest, subsidiært fritagelse.

16 Den 27. marts 1997 offentliggjorde Kommissionen i De Europæiske Fællesskabers Tidende (EFT C 100, s. 4) i henhold til artikel 19, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81) den meddelelse, hvori den tilkendegav, at den agtede at indtage en positiv holdning til de anmeldte aftaler.

17 Kommissionen anførte i denne meddelelse bl.a., at DSD havde givet den en række tilsagn, herunder om ikke at forpligte indsamlingsselskaber til udelukkende at arbejde for DSD og om at afstå fra at forpligte disse virksomheder til at benytte beholdere eller andre faciliteter udelukkende med henblik på opfyldelse af serviceaftalen. DSD havde imidlertid præciseret, at dette andet tilsagn ikke fandt anvendelse, såfremt tredjemands benyttelse af beholdere og indsamlingsfaciliteter var uforenelig med »myndighedernes godkendelse«, eller såfremt emballageforordningen eller lovgivningen i øvrigt fastsatte andet, eller såfremt sådan benyttelse af andre grunde ville være uacceptabel, f.eks. ved brug af farlige stoffer. DSD anførte ligeledes, at tredjemands benyttelse af beholdere og andre indsamlingsfaciliteter kunne tages i betragtning ved beregningen af vederlaget til indsamlingsselskaberne (betragtning 66 og 67 til meddelelsen i EF-Tidende, betragtning 71 og 134 til den anfægtede beslutning).

18 Efter offentliggørelsen af denne meddelelse i EF-Tidende modtog Kommissionen bemærkninger fra interesserede tredjeparter angående forskellige aspekter ved serviceaftalens anvendelse. Disse tredjeparter gjorde gældende, at DSD i praksis og i strid med de ovennævnte tilsagn ikke tillod dem fri adgang til indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s medkontrahenter (betragtning 76 og 77 til den anfægtede beslutning). Kommissionen anfører således i den anfægtede beslutning, at DSD havde anmodet om, at virksomhedens konkurrenter kun blev tilladt at benytte disse faciliteter med dennes samtykke. Dette krav udgør en del af begrundelsen for en klage i medfør af artikel 82 EF indgivet af Vereinigung für Wertstoffrecycling (herefter »VfW«) og var også genstand for et søgsmål anlagt ved Landgericht Köln (betragtning 57 og 136 til den anfægtede beslutning).

19 I denne sag havde DSD anlagt et søgsmål, der var støttet på tysk rets bestemmelser om illoyal konkurrence, til prøvelse af en individuel ordning, VfW, der ønskede at foretage gratis benyttelse af DSD-ordningens indsamlingsfaciliteter på visse tyske hospitaler. Sagen gav anledning til en dom afsagt af Landgericht Köln den 18. marts 1997, hvorved DSD fik medhold, for så vidt som den tyske ret lagde til grund, at den vederlagsfrie delte benyttelse af DSD-ordningens indsamlingsfaciliteter var ulovlig. I dommen anførte Landgericht Köln ligeledes, at der under hensyn til sagens omstændigheder kun kunne foretages en fastsættelse af et passende vederlag for en sådan delt benyttelse, såfremt VfW betalte en form for royalty direkte til DSD for den delte benyttelse af disse indsamlingsfaciliteter.

20 I denne forbindelse har Kommissionen i en skrivelse af 21. august 1997 anført, at en adfærd, der består i at forhindre tredjemand i at benytte medkontrahenters indsamlingsfaciliteter, kan være omfattet af artikel 82 EF, og den fremhævede den betydning, en sådan adfærd kunne have vedrørende fritagelsesproceduren, for så vidt som en aftale, der er anmeldt med henblik på at opnå fritagelse, i henhold til den fjerde betingelse i artikel 81, stk. 3, EF ikke må give mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

21 Da Kommissionen havde indtaget dette standpunkt, afgav DSD følgende tilsagn med henblik på at afhjælpe de betænkeligheder, som denne institution havde givet udtryk for i skrivelsen af 21. august 1997 (betragtning 58, 72 og 137 til den anfægtede beslutning):

»[DSD] er rede til at give afkald på at nedlægge forbud af den art, der er beskrevet i Landgericht Kölns dom af 18. marts 1997, over for VfW samt i tilsvarende tilfælde. Duales System Deutschland AG forbeholder sig ret til at gøre oplysnings- og udligningskrav gældende over for indsamlingsselskaber, som har et kontraktforhold til [DSD].«

Den anfægtede beslutning

22 Den 17. september vedtog Kommissionen beslutning 2001/837/EF om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/34493 – DSD, COMP/37366 – Hofmann + DSD, COMP/37299 – Edelhoff + DSD, COMP/37291 – Rethmann + DSD, COMP/37288 – ARGE og fem andre + DSD, COMP/37287 – AWG og fem andre + DSD, COMP/37526 – Feldhaus + DSD, COMP/37254 – Nehlsen + DSD, COMP/37252 – Schönmackers + DSD, COMP/37250 – Altvater + DSD, COMP/37246 – DASS + DSD, COMP/37245 – Scheele + DSD, COMP/37244 – SAK + DSD, COMP/37243 – Fischer + DSD, COMP/37242 – Trienekens + DSD, COMP/37267 – Interseroh + DSD) (EFT L 319, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning« eller »beslutningen«).

23 Den bedømmelse, Kommissionen har foretaget i den anfægtede beslutning, tager udgangspunkt i den ansøgning om negativattest eller – i påkommende tilfælde – fritagelse, som DSD har indgivet, for så vidt angår serviceaftalen.

A – Om kontraktforholdet mellem DSD og indsamlingsselskaberne

24 DSD indsamler ikke selv emballage, men anvender indsamlingsselskaber, med hvilke selskabet indgår en serviceaftale. I henhold til artikel 1 i denne standardaftale betror DSD hvert indsamlingsselskab den opgave på eksklusivbasis at indsamle og sortere emballage i et bestemt distrikt i henhold til en fritagelsesordning for en periode på ca. 15 år (herefter »klausulen om indsamlingsselskabernes eksklusivret« eller »klausulen om eksklusivitet«).

25 Denne indsamling finder enten sted i beholdere, der er placeret tæt på de berørte forbrugeres bopæl, eller ved afhentning eller tømning af plasticsække eller affaldsbeholdere, der distribueres til forbrugerne af indsamlingsselskabet. Denne virksomhed er ejer af beholderne og den emballage, der deponeres dér, eller som den har afhentet. Sorteringen af det indsamlede materiale er indsamlingsselskabernes ansvar og foretages i almindelighed på et særligt sorteringscenter. Hvert indsamlingsselskab modtager vederlag fra DSD alt efter vægten af hver enkelt type materiale, omkostningerne ved behandling af det sorterede affald samt indsamlingsresultatet (betragtning 32, 45 og 51 til den anfægtede beslutning).

26 Det bemærkes i den anfægtede beslutning indirekte, at indsamlingsselskaber normalt også indsamler tryksager (aviser og tidsskrifter) samtidig med emballage af papir og pap. Eftersom tryksager, der udgør ca. 75% af denne type materiale, ikke indgår i DSD-ordningen, yder DSD ikke vederlag for indsamlingen heraf (betragtning 32 til den anfægtede beslutning).

B – Bedømmelse vedrørende artikel 81, stk. 1, EF

27 Den anfægtede beslutning omfatter to aspekter af serviceaftalen i forhold til denne bedømmelse.

1. Om klausulen om indsamlingsselskabernes eksklusivret

28 For det første bemærkes det i den anfægtede beslutning, at den klausul om indsamlingsselskabernes eksklusivret, der er indsat i alle de serviceaftaler, der er indgået mellem DSD og selskabets medkontrahenter, tilsigter at forhindre andre indsamlingsselskaber i at tilbyde DSD deres tjeneste (betragtning 122-124 til den anfægtede beslutning).

29 Ved gennemgangen af denne klausul i forhold til artikel 81, stk. 1, EF indleder Kommissionen med at undersøge efterspørgselssituationen på det tyske marked for så vidt angår indsamling og sortering af emballage fra forbrugerne (herefter »markedet for indsamling fra forbrugerne«). I denne henseende anføres det i den anfægtede beslutning, at DSD behandler ca. 70% af den emballage, der kan indsamles i Tyskland, og dækker mindst 80% af efterspørgslen på markedet for indsamling hos forbrugere. DSD’s indflydelse er derfor afgørende på både det nationale plan, hvor ordningen udgør den eneste fritagelsesordning, og på de 500 områder, der er dækket af serviceaftalerne (betragtning 126 og 127 til den anfægtede beslutning).

30 På udbudssiden fremhæves det efterfølgende i den anfægtede beslutning, findes der et stort antal aktører, der udbyder tjenesteydelser vedrørende indsamling. Det anføres endvidere i beslutningen, at det »navnlig af fysiske og indsamlingslogistiske grunde på nuværende tidspunkt snarere må betegnes som usandsynligt, at der foruden det indsamlingssystem hos den private endelige forbruger, som DSD allerede har oprettet, oprettes endnu ét«. Det bemærkes tværtimod i beslutningen, at det »formentlig [er] mere realistisk i denne forbindelse, at en potentielt konkurrerende fritagelsesordning eller en individuel indsamlingsordning på grund af de flaskehalse, der kendetegner infrastrukturen til indsamling i nærheden af husstandene, vil samarbejde med de indsamlingsselskaber, der allerede på nuværende tidspunkt udfører indsamlingstjenesterne for DSD inden for rammerne af serviceaftalen«. Det er således Kommissionens opfattelse, at det kun er på visse særlige indsamlingssteder, der er sidestillet med de private husstande, såsom sygehuse eller kantiner, at andre indsamlingsselskaber end DSD’s medkontrahenter under bestemte indsamlingslogistiske og emballagerelaterede betingelser kunne forestille sig at opstille yderligere indsamlingsbeholdere i tilslutning til dem, der benyttes i DSD-ordningen. Det lægges imidlertid til grund i beslutningen, at sådanne muligheder er af relativt begrænset økonomisk betydning, og at det således er lidet sandsynligt, at der i aftalens løbetid vil opstå nogen væsentlig mulighed for de udelukkede indsamlingsselskaber for at udbyde deres tjenesteydelser på hvert enkelt af de områder, der er omfattet af en af DSD’s serviceaftaler (betragtning 127 og 128 til den anfægtede beslutning).

31 Det bemærkes endvidere i beslutningen, at løbetiden af klausulen om eksklusivret spiller en væsentlig rolle i forbindelse med vurderingen af dens konkurrencemæssige virkninger, henset til, at jo længere denne løbetid er, des mere har klausulen den virkning, at indsamlingsselskaber, der ikke kontraherer med DSD, afskæres fra muligheden for at udbyde deres tjenesteydelser for at dække efterspørgslen fra den mest betydningsfulde fritagelsesordning i Tyskland (betragtning 129 og 130 til den anfægtede beslutning).

32 Efter denne gennemgang konstaterer Kommissionen, at indsamlingsselskabernes adgang til markedet for indsamling fra forbrugere i vid udstrækning hæmmes, hvilket i betydelig grad medvirker til en markedsafskærmning inden for en væsentlig del af fællesmarkedet. Derfor udgør klausulen om indsamlingsselskabernes eksklusivret en konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 81, stk. 1, EF (jf. betragtning 132 til den anfægtede beslutning). På forespørgsel herom under retsmødet anførte DSD, at selskabet ikke bestrider denne gennemgang.

2. Om adgangen til indsamlingsselskabernes faciliteter

33 Det undersøges for det andet i den anfægtede beslutning, i hvilket omfang konkurrenter til DSD kan få adgang til indsamlingsselskabernes faciliteter. Kommissionen anfører i denne henseende, at det er dens opfattelse, at der ville foreligge en konkurrencebegrænsning i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand, »hvis serviceaftalen var været udformet på en sådan måde, at DSD’s konkurrenter udelukkes fra at få adgang til infrastrukturen til indsamlingen« (betragtning 133 til den anfægtede beslutning).

34 Til støtte for denne antagelse henvises i den anfægtede beslutning for det første til den omstændighed, at de »[flaskehalse,] der kendetegner infrastrukturen til indsamling i nærheden af husstandene, [medfører, at denne] er af særlig konkurrencemæssig betydning«. Det anføres således i beslutningen, at denne type indsamling i almindelighed udføres direkte ved de private husstande, som den kommunale myndighed har ansvaret for (henteordninger), med undtagelse af nogle isolerede tilfælde af bringeordninger (genbrugspladser). Det anføres ligeledes i beslutningen, at indsamling hos husstandene af logistiske grunde sædvanligvis kun kan forestås rentabelt af et begrænset antal indsamlingsselskaber. Det fremhæves endvidere i beslutningen, at der på grund af fysiske begrænsninger og de endelige forbrugeres indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering i reglen kun kan stilles en enkelt container til rådighed pr. materialegruppe (såsom glas, papir eller let emballage). Sådanne omstændigheder er hovedårsagen til, at kun et enkelt indsamlingsselskab sædvanligvis har fået overdraget at sørge for en kollektiv indsamling af henholdsvis husholdningsaffald og genbrugsmaterialer (betragtning 133 til den anfægtede beslutning, sammenholdt med betragtning 92 og 93 til samme beslutning). Det bemærkes for det andet i beslutningen, at der blev fremsat bemærkninger om konkurrenceforhold til Kommissionen efter offentliggørelsen af meddelelsen i EF-Tidende. Kommissionen henviser i denne forbindelse til den omstændighed, at flere interesserede tredjemænd anførte, at DSD – i modsætning til den række tilsagn, der i første omgang blev givet af selskabet (jf. præmis 17) – ikke gav tredjemand uhindret adgang til sine medkontrahenters indsamlingsfaciliteter, idet selskabet opstillede som betingelse, at det skulle meddele samtykke til delt benyttelse af disse faciliteter (betragtning 133 til den anfægtede beslutning, sammenholdt med betragtning 76 og 77 til samme beslutning).

35 I denne sammenhæng bemærkes det i den anfægtede beslutning for det første, at DSD havde krævet, at tredjemands delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s medkontrahenter kun kunne finde sted med selskabets accept. Det anføres imidlertid i beslutningen, at DSD efter Kommissionens skrivelse af 21. august 1997, der fremhævede over for DSD, at en sådan adfærd ville være omfattet af artikel 82 EF, havde besluttet ikke længere at stå fast på nødvendigheden af at indhente selskabets samtykke til tredjemands benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s medkontrahenter (jf. præmis 20 og 21). Det fremgår ligeledes af beslutningen, at »[d]et er lige så problematisk, hvis DSD opkræver en afgift direkte hos tredjemand for en sådan benyttelse eller gør gældende, at selskabet har en medbestemmelsesret i forbindelse med forhandlingen om en passende afgift for benyttelsen af containere mellem indsamlingsselskaber og tredjemand«. Det anføres dog omhyggeligt i beslutningen, at i tilfælde af delt benyttelse af DSD’s medkontrahenters faciliteter er selskabet frit stillet i forhold til at aftale en nedsættelse af de afgifter, der betales til disse virksomheder, og selskabet er berettiget til at sikre, at det ikke faktureres for nogen tjenesteydelse, der er udført for tredjemand (betragtning 136-138 til den anfægtede beslutning).

36 Henset til disse tilsagn og præciseringer er det Kommissionens opfattelse, at serviceaftalen ikke indeholder nogen klausul om eksklusivret for DSD, og at indsamlingsselskaber er frit stillet i forhold til at udbyde deres tjenesteydelser til DSD’s konkurrenter. Det anføres således i beslutningen, at det ikke følger »af serviceaftalen, at DSD’s konkurrenter hindres i at få adgang til indsamlingsinfrastrukturen, hvorfor der i denne henseende ikke foreligger en konkurrencebegrænsning efter [artikel 81, stk. 1, EF]« (betragtning 134 og 139 til den anfægtede beslutning).

C – Bedømmelse i forhold til artikel 81, stk. 3, EF

37 Med henblik på at erklære bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF uanvendelige på serviceaftalen foretages der i den anfægtede beslutning en gennemgang af klausulen om indsamlingsselskabernes eksklusivret i forhold til de betingelser, der er fastsat i artikel 81, stk. 3, EF.

38 Det lægges i denne forbindelse til grund i den anfægtede beslutning, at denne klausul bidrager til at forbedre produktionen af varerne og til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, idet den gør det muligt at opfylde miljømæssige målsætninger (betragtning 142-146 til den anfægtede beslutning), der samtidig sikrer forbrugeren en rimelig andel af fordelen herved (betragtning 147-149 til den anfægtede beslutning).

39 Det bemærkes ligeledes i den anfægtede beslutning for så vidt angår nødvendigheden af den i serviceaftalen indeholdte eksklusivret, at etableringen af DSD-ordningen nødvendiggør omfattende investeringer fra indsamlingsselskabernes side, der er nødsaget til at opnå visse garantier fra DSD’s side for så vidt angår aftalens varighed med henblik på at sikre disse investeringers afskrivning og rentabilitet. Efter Kommissionens undersøgelse er det imidlertid dens opfattelse, at det er nødvendigt at nedsætte den oprindeligt fastsatte varighed af eksklusivitetsforpligtelsen, idet dens udløb fastsattes til den 31. december 2003 (betragtning 150-157 til den anfægtede beslutning).

40 Endelig undersøges i den anfægtede beslutning spørgsmålet om, hvorvidt eksklusivitetsklausulen udelukker konkurrencen på markedet for indsamling hos forbrugerne. Kommissionen indleder i denne henseende med at anføre, at de indsamlingsselskaber, der ikke deltager i DSD-ordningen, fortsat har udbudsmuligheder i forbindelse med individuelle ordninger. Der er under alle omstændigheder muligheder herfor med hensyn til visse emballage-kildekombinationer i en marginal del af markedet for indsamling hos forbrugerne (betragtning 159 til den anfægtede beslutning).

41 Endvidere bemærker Kommissionen, at markedet for indsamling hos forbrugerne er kendetegnet ved den omstændighed, at det i økonomisk henseende er mere fordelagtigt at betro hele et ved en aftale nærmere bestemt område til et enkelt indsamlingsselskab, og at det i mange tilfælde som følge af fysiske og indsamlingslogistiske grunde samt forbrugernes indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering vil være betydeligt mindre rentabelt at have flere indsamlingsfaciliteter til indsamling hos husholdninger. For Kommissionen udgør de containere til indsamling af brugt salgsemballage, der er opstillet i nærheden af de private husstande, således en flaskehals. Kommissionen finder det således realistisk at antage, at både konkurrerende fritagelsesordninger og, til dels, individuelle indsamlingsordninger ofte vil samarbejde med det indsamlingsselskab, som allerede nu udfører indsamlingstjenesterne for DSD. Denne gennemgang gør det muligt for Kommissionen at bemærke nødvendigheden af den delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s medkontrahenter, henset til, at »[e]n fri og uhindret adgang til DSD-serviceaftalepartnernes indsamlingsstruktur [er] en afgørende betingelse for såvel en intensivering af konkurrencen på aftagersiden med hensyn til tjenesteydelser inden for indsamling og sortering af [emballage hos forbrugerne] som med hensyn til en intensivering af konkurrencen på det i vertikal henseende forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af [emballage hos forbrugerne]« (betragtning 162 til den anfægtede beslutning). Det bemærkes i denne henseende i beslutningen, at indsamlingsselskaberne ikke er undergivet en eksklusivitetsforpligtelse i forhold til DSD på grundlag af serviceaftalerne, og at DSD har afgivet flere tilsagn, hvorefter selskabet ikke vil kræve af indsamlingsselskaberne, at de udelukkende anvender indsamlingsfaciliteter til opfyldelse af serviceaftalen, og ikke vil nedlægge forbud over for tredjemand i tilfælde af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne (betragtning 158-163 til den anfægtede beslutning).

D – Påbud fastsat af Kommissionen i tilknytning til beslutningen om fritagelse

42 Med henblik på at sikre, at de forventede virkninger på konkurrencen rent faktisk indtræder, og at betingelserne for en fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF dermed er til stede, finder Kommissionen det nødvendigt at knytte påbud i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 8 i forordning nr. 17, til beslutningen om fritagelse af serviceaftalen (betragtning 164 til den anfægtede beslutning).

43 Det første påbud vedrørende DSD er fastsat i den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a), hvorefter »DSD [ikke] hindrer [...] indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage«.

44 Det andet påbud er fastsat i beslutningens artikel 3, litra b), og bestemmer, at »DSD [ikke] må [...] kræve af indsamlingsselskaber, som indgår aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage, at disse over for DSD skal dokumentere emballagemængder, som ikke blev indsamlet for DSD-ordningen«.

45 Med henblik på at forklare, hvorfor sådanne påbud bør fastsættes uanset DSD’s tilsagn om at tillade konkurrenters benyttelse af indsamlingsfaciliteterne, henvises i den anfægtede beslutning til den centrale betydning, som en uhindret adgang til indsamlingsinfrastruktur spiller for konkurrencen på dette marked, og til de forbehold, DSD har gjort for så vidt angår et af de i betragtning 71 anførte tilsagn (betragtning 164 til den anfægtede beslutning).

E – Konklusion

46 Henset til de tilsagn, som DSD har afgivet, og de til beslutningen knyttede påbud, konkluderes det i den anfægtede beslutning, at en fri og uhindret adgang til indsamlingsinfrastrukturen i praksis er mulig. Ifølge beslutningen er der realistiske muligheder for at få adgang til markedet såvel for konkurrerende fritagelsesordninger som for individuelle ordninger for indsamling hos forbrugerne. Disse muligheder skaber endvidere forudsætningen for en intensivering af konkurrencen på det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne (betragtning 176-178 til den anfægtede beslutning).

47 Det fastslås derfor i den anfægtede beslutning, at den eksklusivitetsforpligtelse for indsamlingsselskaber, der er indeholdt i serviceaftalen, opfylder betingelserne for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF (betragtning 179 til den anfægtede beslutning). I den anfægtede beslutnings artikel 2 anfører Kommissionen således, at »[i] medfør af [...] artikel 81, stk. 3, [EF...] finder [...] artikel 81, stk. 1, [EF...] ikke anvendelse på individuelle serviceaftaler, som indeholder en eksklusivitetsforpligtelse og har en maksimal løbetid indtil udgangen af 2003«, og at »[d]enne fritagelse gælder fra den 1. januar 1996 og indtil den 31. december 2003«.

48 Denne fritagelse er tilknyttet de to ovennævnte påbud (jf. præmis 43 og 44), der er anført i beslutningens artikel 3, med henblik på for det første at sikre adgangen til serviceaftaleparternes indsamlingsfaciliteter og for at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder, og for det andet for at gøre det muligt for DSD’s konkurrenter ubegrænset at udnytte de emballagemængder, som de indsamler som led i den delte benyttelse af indsamlingsfaciliteterne. Disse påbud er påkrævede for at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder og udgør af hensyn til retssikkerheden en konkretisering af det tilsagn, som DSD har afgivet (betragtning 182 til den anfægtede beslutning).

49 Det anføres endelig i den anfægtede beslutning, at hvis det viser sig, på grundlag af en afgørelse truffet af en kompetent tysk domstol i sidste instans, at tredjemands benyttelse af serviceaftalepartnernes indsamlingsfaciliteter – i modsætning til Kommissionens opfattelse – ikke er forenelig med emballageforordningen, ville dette udgøre en væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for beslutningen, og foranledige Kommissionen til at tage betingelserne for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF på serviceaftalen op til fornyet overvejelse og i givet fald tilbagekalde fritagelsen (betragtning 183 til den anfægtede beslutning).

F – Dispositiv del

50 Artikel 1 i beslutningens dispositive del indeholder Kommissionens indstilling vedrørende de vedtægter og den garantiaftale, der blev anmeldt af DSD samtidig med serviceaftalen:

»På grundlag af de foreliggende oplysninger og under hensyntagen til DSD’s tilsagn konstaterer Kommissionen, at den ikke har grund til i medfør af [...] artikel 81, stk. 1, [EF] og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, at gribe ind over for vedtægterne og garantiaftalerne.«

51 Den anfægtede beslutnings artikel 2 fritager serviceaftalen:

»I medfør af [...] artikel 81, stk. 3, [EF] og EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, finder [...] artikel 81, stk. 1, [EF] og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ikke anvendelse på individuelle serviceaftaler, som indeholder en eksklusivitetsforpligtelse og har en maksimal løbetid indtil udgangen af 2003.

Denne fritagelse gælder fra den 1. januar 1996 og indtil den 31. december 2003.«

52 Kommissionen knytter med den anfægtede beslutnings artikel 3 to påbud til den ovennævnte fritagelse:

»Til fritagelsen efter artikel 2 knyttes følgende påbud:

a) DSD hindrer ikke indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage.

b) DSD må ikke kræve af indsamlingsselskaber, som indgår aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage, at disse over for DSD skal dokumentere emballagemængder, som ikke blev indsamlet for DSD-ordningen.«

Retsforhandlinger og parternes påstande

53 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 27. november 2001 har sagsøgeren i medfør af artikel 230, stk. 4, EF anlagt søgsmål med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

54 Ved begæring registreret på Rettens Justitskontor den 26. februar 2002 har Landbell AG für Rückhol-Systeme (herefter »Landbell«), en til DSD konkurrerende fritagelsesordning, anmodet om at måtte intervenere i denne sag til støtte for de af Kommissionen nedlagte påstande. Parterne er blevet underrettet om denne begæring og har fremsat bemærkninger herom inden for de fastsatte frister.

55 Ved kendelse af 17. juni 2002 har Retten (Femte Afdeling) tilladt Landbell at intervenere, og selskabet har afgivet interventionsindlæg den 9. oktober 2002.

56 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og har inden for rammerne af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse stillet en række spørgsmål til parterne til mundtlig besvarelse under retsmødet.

57 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 11. og 12. juli 2006.

58 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a) og b), annulleres.

– Subsidiært annulleres den anfægtede beslutning i sin helhed.

– Det i betragtning 72 til den anfægtede beslutning gengivne tilsagn fra DSD annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

59 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

60 Landbell har nedlagt følgende påstande:

– Kommissionen frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

61 Sagsøgeren gør fire anbringender gældende til støtte for søgsmålet. Det gøres med det første anbringende gældende, at det påbud, der er fastsat i den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a), er i strid med artikel 81, stk. 3, EF og proportionalitetsprincippet. Med det andet anbringende gøres det gældende, at påbuddet er i strid med artikel 86, stk. 2, EF. Med det tredje anbringende gøres det gældende, at det påbud, der er fastsat i den anfægtede beslutnings artikel 3, litra b), er i strid med artikel 81, stk. 3, EF og artikel 86, stk. 2, EF. Med det fjerde anbringende, der har forbindelse til påstanden om annullation af sagsøgerens i betragtning 72 til den anfægtede beslutning anførte tilsagn, gøres det gældende, at der er sket tilsidesættelse af den grundlæggende ret til en retfærdig rettergang.

A – Om det første anbringende, hvorefter det i den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a), fastsatte påbud er i strid med artikel 81, stk. 3, EF og proportionalitetsprincippet.

62 Det er sagsøgerens opfattelse, at det i den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a), fastsatte påbud (herefter »det første påbud«), hvorefter » DSD [ikke] hindrer [...] indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage«, er i strid med artikel 81, stk. 3, EF og proportionalitetsprincippet. Dette anbringende er opdelt i tre led.

63 Sagsøgeren gør for det første gældende, at det første påbud ikke i objektiv forstand er nødvendigt i forhold til artikel 81, stk. 3, EF, eftersom den delte benyttelse af indsamlings- og sorteringsfaciliteter (herefter »indsamlingsfaciliteter«) ikke er nødvendig for DSD’s konkurrenters aktiviteter. Sagsøgeren gør gældende, at det i det mindste forholder sig således, at den anfægtede beslutnings begrundelse på dette punkt er utilstrækkelig.

64 Sagsøgeren gør for det andet som svar på den i svarskriftet fremsatte argumentation gældende, at den af Kommissionen hævdede overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF eller artikel 82 EF er teoretisk og ikke kan begrunde det første påbud, der – under alle omstændigheder – ikke kan tjene andet formål end at forhindre udelukkelsen af konkurrence på et marked, hvor der allerede er konstateret en begrænsning af konkurrencen.

65 Sagsøgeren gør for det tredje gældende, at det første påbud er uforholdsmæssigt, idet selskabet anfører, for det første, at den delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter, der med dette påbud pålægges, er i strid med emballageforordningen, for det andet, at det første påbud indebærer en fordrejning af konkurrencen til skade for sagsøgeren, for det tredje, at nævnte påbud er til skade for det udtrykkelige formål med varemærket Der Grüne Punkt og, for det fjerde, at påbuddet er i strid med sagsøgerens grundlæggende ret til en retfærdig rettergang.

66 Forud for fremsættelsen af disse argumenter præsenterer sagsøgeren indledningsvis grundene til, at det er nødvendigt at indhente selskabets samtykke til delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne.

67 Disse grunde bør gennemgås, inden der foretages en bedømmelse af det første anbringendes tre tidligere nævnte led.

1. Om nødvendigheden af at indhente DSD’s samtykke i tilfælde af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter

a) Parternes argumenter

68 Sagsøgeren gør gældende, at selv om selskabet ikke i retlig forstand er indehaver af de indsamlingsfaciliteter, hvortil det første påbud henviser, bør de alligevel anses for at være faciliteter tilhørende DSD, eftersom selskabet finansierer dem, de udgør en integrerende del af DSD-ordningen, og de bærer varemærket Der Grüne Punkt. Enhver delt benyttelse af faciliteterne, der foretages af indsamlingsselskaber, der har indgået en serviceaftale med DSD, bør således forudsætte sagsøgerens samtykke.

69 Med henblik på at godtgøre, at indhentelse af dette samtykke er en nødvendighed, gør sagsøgeren indledningsvis den omstændighed gældende, at selskabet har finansieret de indsamlingsfaciliteter, der benyttes i DSD-ordningen. På dette punkt støtter sagsøgeren sig navnlig på serviceaftalens artikel 7, stk. 1, hvorefter det vederlag, DSD betaler til indsamlingsselskaberne, udgør modydelsen for alle de ydelser, denne virksomhed leverer for så vidt angår bl.a. levering af indsamlingsbeholdere, transport og sortering af emballage samt levering af affald. Sagsøgeren støtter sig endvidere til en dom afsagt af Landgericht Köln af 18. marts 1997, hvoraf fremgår, at en konkurrent til DSD drager fordel af DSD-ordningen ved delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, og at sådan benyttelse kun er mulig efter »indhentelse af [DSD’s] samtykke (mod betaling)«. Sagsøgeren henviser endvidere til princippet, hvorefter kontraktlige forpligtelser skal opfyldes loyalt, der er lovfæstet i § 242 i Bürgerliches Gesetzbuch (tysk borgerlig lovbog, herefter »BGB«), der pålægger kontrahenter en forpligtelse til at udvise særlig agtpågivenhed ved kontraktforhold af længere varighed og vedrørende tæt økonomisk samarbejde.

70 Det er ligeledes nødvendigt at indhente sagsøgerens samtykke i tilfælde af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne med henblik på, at selskabet kan iagttage dets forpligtelser i henhold til emballageforordningen både for så vidt angår behovet for at sikre, at hele området er dækket, og behovet for at opfylde genvindingskvoterne og dokumentere størrelsen på materialestrømmen i hver enkelt delstat (artikel 10, andet punktum, i serviceaftalen, punkt 1.1 og 1.5.1 i fjerde ændring af serviceaftalen og dom afsagt af Verwaltungsgericht Gießen (Tyskland) den 31.1.2001). Dette samtykke kræves ligeledes for at sikre, at den emballage, der indgår i DSD-ordningen, og som bærer logoet Der Grüne Punkt, af forbrugerne faktisk bringes til den tilsvarende ordning, dvs. til indsamlingsfaciliteter, som bærer dette logo.

71 Kommissionen og Landbell bemærker, at finansieringen af indsamlingsfaciliteterne er en logisk konsekvens af serviceaftalen, der fastlægger de efterspurgte tjenesteydelser og det vederlag, der erlægges som modydelse. Endvidere gjorde sagsøgeren ikke § 242 BGB gældende under den administrative procedure, og selskabets standpunkt er modsat det, selskabet indtog i den forbindelse. Endvidere påhviler forordningens forpligtelser DSD som enhver anden aktør, der er i samme situation, og den omstændighed, at varemærket Der Grüne Punkt er anført på indsamlingsfaciliteterne, har ingen betydning for forbrugeren, der grundlæggende forbinder disse faciliteter med den type materiale, der nyttiggøres. Landbell anfører ligeledes, at alle kommuner i delstaten Hessen har accepteret, at deres fritagelsesordninger benytter samme faciliteter som dem, der benyttes i DSD-ordningen.

b) Rettens bemærkninger

72 Det fremgår af den anfægtede beslutning, at DSD under den administrative procedure gav Kommissionen et tilsagn om, at selskabet ikke ville forpligte indsamlingsselskaber til udelukkende at arbejde for DSD-ordningen og til ikke at begrænse disse virksomheder til udelukkende at benytte deres egne indsamlingsfaciliteter med henblik på opfyldelse af serviceaftalen (jf. præmis 17). DSD har ligeledes i forhold til Kommissionen påtaget sig at afstå fra at gøre tredjemands benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s kontrahenter betinget af selskabets samtykke (jf. præmis 21).

73 Disse tilsagn vedrører dels indsamlingsselskaber, der er DSD’s medkontrahenter, dels de virksomheder, der ønsker at opnå adgang til indsamlingsfaciliteter tilhørende DSD’s medkontrahenter. De svarer til de betænkeligheder, som Kommissionen tilkendegav inden for rammerne af den administrative procedure for så vidt angår både den mulige anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF på serviceaftalen, såfremt det lægges til grund, at den indeholder en eksklusiv ret til fordel for DSD for så vidt angår tredjemands adgang til indsamlingsfaciliteterne (jf. præmis 35), og den mulige anvendelse af artikel 82 EF, såfremt det godtgøres, at DSD’s ønske om at betinge delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne af selskabets samtykke er omfattet af artikel 82 EF (jf. præmis 20).

74 DSD har med henblik på at afhjælpe disse betænkeligheder foreslået ovennævnte tilsagn. Det i betragtning 72 til den anfægtede beslutning gengivne tilsagn er i denne henseende særligt kendetegnende, da det blev foreslået med henblik på at afhjælpe Kommissionens betænkelighed angående DSD’s oprindelige anmodning om at betinge tredjemands delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende selskabets medkontrahenter af selskabets samtykke (betragtning 57, 58, 136 og 137 til den anfægtede beslutning). Dette tilsagn havde endvidere til formål at afhjælpe Kommissionens betænkeligheder ved at demonstrere for den, at DSD havde givet afkald på sin ret til at anlægge søgsmål med påstand om ophør af handlinger af den art, der er beskrevet i dommen afsagt af Landgericht Köln den 18. marts 1997, hvilken sag var blevet anlagt af DSD i henhold til den tyske lov om illoyal konkurrence over for en konkurrerende virksomhed, der ønskede adgang til gratis at benytte visse dele af DSD-ordningens indsamlingsfaciliteter.

75 Det skal konstateres, at de af DSD foreslåede tilsagn er blevet taget i betragtning af Kommissionen ved bedømmelsen af den af DSD anmeldte serviceaftale. Dette gælder både for så vidt angår undersøgelsen af en eventuel konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 81, stk. 1, EF om indsamlingsselskabers adgang til indsamlingsfaciliteter (jf. præmis 33-36, betragtning 133-140 til den anfægtede beslutning) og for så vidt angår gennemgangen i henhold til artikel 81, stk. 3, EF for så vidt angår bedømmelsen af muligheden for at opretholde konkurrencen (jf. præmis 41, betragtning 158-163 til den anfægtede beslutning). I den anfægtede beslutning henviser Kommissionen som eksempel udtrykkeligt til tilsagnene, idet den konkluderer, at serviceaftalen ikke medfører en eksklusiv binding af indsamlingsselskaberne til DSD, og at indsamlingsselskaberne således frit og uhindret kan udbyde deres tjenesteydelser til DSD’s konkurrenter (jf. præmis 46, betragtning 176 til den anfægtede beslutning).

76 Efter afslutningen på den administrative procedure gjorde sagsøgeren imidlertid gældende for Retten, at enhver delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende selskabets medkontrahenter krævede selskabets samtykke.

77 Sagsøgeren gør først gældende, at denne betingelse udspringer af den omstændighed, at selskabet deltog i finansieringen af de indsamlingsfaciliteter, der benyttes i DSD-ordningen, gennem betaling af vederlag i henhold til serviceaftalen. Det skal vedrørende dette punkt bemærkes, at DSD-ordningen er den første fritagelsesordning, der er blevet godkendt i hele Tyskland, og den er af væsentlig betydning, for så vidt som DSD-ordningen omfatter ca. 70% af den emballage, der kan indsamles i Tyskland, og dækker mindst 80% af efterspørgslen på markedet for indsamling hos forbrugere (jf. præmis 29). Det er således åbenbart, at DSD er den første og væsentligste, om ikke eneste, indtægtskilde for indsamlingsselskaber for så vidt angår indsamling og sortering af emballage.

78 Sagsøgeren bestrider imidlertid ikke, at det påhviler indsamlingsselskaberne og ikke DSD at foretage de nødvendige investeringer i indsamling og sortering af emballage (betragtning 151 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren bestrider heller ikke, at sorteringsfaciliteterne, der ikke tidligere eksisterede, har krævet, at indsamlingsselskaberne har foretaget betydelige investeringer (betragtning 53 til den anfægtede beslutning). Det er i øvrigt for at tillade disse virksomheder at afskrive deres investeringer, der er blevet vurderet til at udgøre ca. 10 mia. DEM, i serviceaftalens løbetid, at Kommissionen har accepteret, at DSD’s eksklusivitetsret til fordel for indsamlingsselskaberne skulle være af en så betydelig varighed (jf. præmis 39). Denne har således til formål at sikre rentabiliteten af investeringer, foretaget af indsamlingsselskaber, og ikke at sikre DSD rettigheder vedrørende brugen af disse investeringer.

79 Det kan endvidere på grundlag af gennemgangen af serviceaftalen konstateres, at DSD ikke på anden måde end ved ovennævnte eksklusivitetsret bærer de risici, der er forbundet med de investeringer, der er nødvendige for etableringen af DSD-ordningen. DSD er således ikke ansvarlig for de risici, som indsamlingsselskaberne løber ved udnyttelsen af systemet (serviceaftalens artikel 5, stk. 1). Ligeledes påtager DSD sig i tilfælde af aftalens ophør hverken at tilbagebetale indsamlingsselskabernes investeringer eller at yde erstatning herfor (serviceaftalens artikel 9, stk. 3 og 4). Det fremgår i øvrigt af serviceaftalens artikel 7, stk. 1, at den royalty, DSD betaler til selskabets medkontrahenter, opgøres i forhold til vægten af den indsamlede emballage, hvilket betyder, at hvis et indsamlingsselskab indstiller indsamlingen af emballage for DSD, er sidstnævnte ikke forpligtet til at yde den virksomhed vederlag for de foretagne investeringer.

80 Endvidere undlader DSD at tage den omstændighed i betragtning, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udtrykkeligt har anerkendt, at selskabet i tilfælde af delt benyttelse har ret til at sikre, at det ikke af indsamlingsselskaberne faktureres for nogen tjenesteydelse, der er ydet til tredjemand, og således er berettiget til at nedsætte vederlaget til DSD’s medkontrahenter (jf. præmis 35). Dette gør det muligt at garantere DSD, at delt benyttelse ikke vil blive foretaget på selskabets bekostning i form af vederlag til indsamlingsselskaberne. Der kan således ikke foretages nogen »gratis benyttelse« af indsamlingsfaciliteterne, således som det var tilfældet i dommen afsagt af Landgericht Köln på et tidspunkt, hvor emballageforordningen endnu ikke var blevet ændret, og hvor DSD ikke var i stand til at nedsætte selskabets betaling til indsamlingsselskaber i forhold til den delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter.

81 Endelig for så vidt angår argumentet, der er støttet på § 242 BGB, der ifølge sagsøgeren pålægger kontrahenter at udvise særlig agtpågivenhed, finder Retten det vanskeligt at forstå, hvorledes denne forpligtelse kan kendetegne nødvendigheden af, at DSD skal meddele samtykke til delt benyttelse, og Retten må blot konstatere, at eftersom dette argument, der er støttet på tysk ret, ikke blev gjort gældende under den administrative procedure, kan Kommissionen ikke bebrejdes, at den ikke har taget det i betragtning ved vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

82 Følgelig er den omstændighed, at DSD var den første fritagelsesordning, der gjorde brug af indsamlingsselskaber, og at ordningen er den væsentligste om ikke eneste indtægtskilde for disse virksomheder, ikke tilstrækkeligt til at karakterisere DSD’s ret til at meddele samtykke i tilfælde af delt benyttelse.

83 Sagsøgeren gør for det andet gældende, at selskabets samtykke er nødvendigt i tilfælde af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter med henblik på at gøre det muligt for selskabet at iagttage forpligtelserne i henhold til emballageforordningen og at sikre, at emballage, der er omfattet af DSD-ordningen, faktisk bliver tilbageført i denne ordning af forbrugeren.

84 Det skal vedrørende dette punkt bemærkes, at forpligtelserne i henhold til forordningen påhviler DSD ligesom enhver anden virksomhed, der udnytter en fritagelsesordning. Endvidere kan det ikke fastslås på grundlag af de bestemmelser i serviceaftalen, som DSD gør gældende, at der skulle foreligge en ret for DSD til at betinge delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende selskabets medkontrahenter af selskabets samtykke. Således vedrører serviceaftalens artikel 10, andet punktum, ikke spørgsmålet om delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne, men en ændring i den måde, hvorpå DSD-ordningen er organiseret, og det er blot anført i bestemmelsen, at en ændret organisering af ordningen forudsætter kontrahenternes og den berørte kommunes samtykke. Som det vil blive forklaret nedenfor, hindrer delt benyttelse ikke, at DSD-ordningen opfylder sine forpligtelser i henhold til forordningen (jf. præmis 161-170). Heller ikke punkt 1.1 og 1.5. i den fjerde ændring af serviceaftalen vedrører emballage, der er det eneste, der har betydning i denne sag, men »yderligere materiale, der ikke er emballage«. I øvrigt foretog Verwaltungsgericht Gießen i dommen afsagt den 31. januar 2001 ikke en gennemgang af nødvendigheden af DSD’s samtykke ved delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, men konstaterede blot, at Lahn-Dill-Kreis (Lahn-Dill kommune) var nødsaget til at nå til enighed med sagsøgeren om en indsamling og nyttiggørelse, som de havde iværksat, og som ikke udgjorde en ordning, der var i overensstemmelse med emballageforordningens artikel 6, stk. 3.

85 Det bemærkes endvidere for så vidt angår det hævdede behov for at bevare den rolle, der spilles af varemærket Der Grüne Punkt ved emballageindsamlingen, at det fremgår af sagsakterne, at adskillige indsamlingsfaciliteter ikke bærer dette varemærke (jf. præmis 189). Endvidere forbinder forbrugerne ikke affaldsbeholderne med dette varemærke, men med den type emballage (salgsemballage), og navnlig den type materiale (lette materialer, papir/pap, glas, mv.), der placeres i de forskellige typer indsamlingsfaciliteter. Eksemplet med samlet indsamling af tryksager (aviser og tidsskrifter) og emballage af papir og pap, der er nævnt i den anfægtede beslutning, viser, at der er mulighed for delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, uden at det er nødvendigt at tage den eventuelle placering af varemærket Der Grüne Punkt på disse faciliteter i betragtning (jf. præmis 26).

86 Derfor er den omstændighed, at DSD var den første fritagelsesordning, hvori indsamlingsfaciliteter udgjorde en integrerende del, eller hvorved varemærket Der Grüne Punkt blev benyttet til at identificere ordningen, ikke tilstrækkelig til, at der kan fastslås en ret for selskabet til at skulle meddele samtykke i tilfælde af delt benyttelse.

87 Under alle omstændigheder, selv hvis det lægges til grund, at sagsøgeren kan gøre en ret til at betinge tredjemands benyttelse af indsamlingsfaciliteter tilhørende selskabets medkontrahenter gældende, hvilket, således som det fremgår af ovenstående præmisser, ikke på nogen måde er godtgjort, kan Retten blot konstatere, at sagsøgeren under den administrative procedure anførte, at selskabet afstod fra at gøre en sådan ret gældende. Med forbehold for et nærmere angivet argument vedrørende det i betragtning 72 til beslutningen gengivne tilsagn – der vil blive undersøgt nedenfor (jf. præmis 218 ff.) – bestrider sagsøgeren ikke gyldigheden eller lovligheden af de forskellige tilsagn, der blev afgivet under den administrative procedure som svar på de af Kommissionen udtrykte betænkeligheder.

88 Disse tilsagn havde den virkning, at der blev foretaget en præcisering af indholdet af den serviceaftale, DSD anmeldte med henblik på at opnå en negativattest eller en fritagelse, idet der hermed blev angivet over for Kommissionen, hvorledes DSD agtede at optræde i fremtiden. Det var således med rette, når Kommissionen tog disse tilsagn i betragtning ved sin bedømmelse på en sådan måde, at DSD opnåede den fritagelse, selskabet havde anmodet om. Kommissionen var således ikke forpligtet til at tage stilling til, hvorvidt DSD har en ret til at betinge delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter af selskabets samtykke eller ej, eftersom denne virksomhed i de afgivne tilsagn havde givet afkald på retten til at gøre indsigelse mod sådan delt benyttelse.

89 Følgelig var det med rette, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning uden at tage DSD’s hævdede ret til at modsætte sig delt benyttelse i betragtning, eftersom der forelå tilsagn herom, afgivet af DSD som svar på de af Kommissionen anførte problemer. Det tilkommer således ikke Retten at undersøge lovligheden af denne beslutning i forhold til en ret, som sagsøgeren havde givet afkald på.

2. Om anbringendets første led vedrørende manglende nødvendighed af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter

a) Parternes argumenter

90 Ved analogi til princippet om »essential facilities« (Domstolens dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, »Magill«, Sml. I, s. 743, præmis 53 og 54, og af 26.11.1998, sag C-7/97, Bronner, Sml. I, s. 7791, præmis 41, samt Rettens dom af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141), gør sagsøgeren gældende, at delt benyttelse, som pålagt ved første påbud, skal være uomgængeligt nødvendigt for den aktivitet, der udøves af DSD’s konkurrenter, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.

91 For så vidt angår fritagelsesordninger gør sagsøgeren gældende, at disse ordninger kan have adgang til ca. 70% af markedet uden at gøre brug af delt benyttelse. Sagsøgeren anfører, at ca. 70% af den emballage, der behandles i selskabets ordning (emballage af glas, størstedelen af sådan emballage, som er fremstillet af papir og pap, og let emballage i Sydtyskland), indsamles af frivillige indsamlingsordninger, nemlig enten ved hjælp af beholdere, der i dette øjemed er placeret på nærmere angivne steder, eller ved hjælp af genbrugspladser. Disse ordninger udgør hovedreglen og er ikke »isolerede tilfælde«, således som det er anført i beslutningen (jf. præmis 34). Det er således tilstrækkeligt til at undgå delt benyttelse, at konkurrerende indsamlingsordninger installerer deres egne beholdere. Sagsøgeren henviser endvidere til den »blå sæk«, der i april 1998 benyttedes af Landbell til indsamling af visse emballagetyper i Lahn-Dill-Kreis, som eksempel på, at en indsamlingsordning, der er forskellig fra DSD-ordningen, kan etableres uden besvær. Det fremgår endvidere af en kendelse afsagt af Verwaltungsgerichtshof Kassel (Tyskland) den 20. august 1999, at konkurrerende fritagelsesordninger kan finde anvendelse »ved siden af hinanden«, hvilket betyder, at de kunne benytte deres egne indsamlingsfaciliteter.

92 For så vidt angår individuelle ordninger bemærker sagsøgeren, at der ved disse ordninger i almindelighed ikke kan indsamles emballage i indsamlingsfaciliteter, der er placeret i nærheden af forbrugerens bopæl, således som det ellers ville være muligt på grund af det første påbud. Dette forbud er afgørende for iagttagelsen af de i forordningen fastsatte genvindingskvoter. Sagsøgeren anerkender undtagelsesvis, at der ved individuelle ordninger kan indsamles emballage ved forbrugerens bopæl eller i nærheden heraf i marginale tilfælde, nemlig ved mindre håndværks-, handels- og industrivirksomheder samt ved postordrevirksomheder (jf. de tyske myndigheders indlæg, s. 7). Imidlertid findes der allerede for disse to perifere områder individuelle ordninger, hvorved der benyttes indsamlingsfaciliteter, hvorfor delt benyttelse ikke er nødvendig.

93 Endelig gør sagsøgeren gældende, at beslutningen udgør en tilsidesættelse af artikel 235 EF, da det ikke heri er anført, hvorfor delt benyttelse er uomgængeligt nødvendigt for den aktivitet, der udøves af DSD’s konkurrenter. For så vidt angår indsamlingsfaciliteter burde beslutningen indeholde studier af markedets struktur og de hævdede konkurrencebegrænsninger med henblik på at fastslå den delte benyttelses karakter af uomgængelig nødvendighed. Sagsøgeren bemærker i denne henseende, at Kommissionen i betragtning 160 til den anfægtede beslutning, der omhandler fysiske og indsamlingslogistiske grunde samt forbrugernes indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering (jf. præmis 40), ikke støtter sig på faktiske omstændigheder, der kan kontrolleres. Det er ligeledes utilstrækkeligt, når det i samme betragtning blot bemærkes, at parallelle indsamlingsfaciliteter »i mange tilfælde [ikke vil være økonomisk rentable]«. For så vidt angår sorteringsfaciliteter bemærker sagsøgeren, at beslutningen ikke indeholder nogen begrundelse, der kan forklare, at delt benyttelse heraf skulle være nødvendig, bortset fra den helt generelle udtalelse i betragtning 182 til den anfægtede beslutning, hvorefter en sådan benyttelse er nødvendig for at undgå at udelukke konkurrencen.

94 Det er Kommissionens opfattelse, at sagsøgerens henvisning til princippet om »essential facilities« er upassende, eftersom indsamlingsfaciliteterne ikke tilhører DSD, og idet tredjemand skal kunne benytte dem uden sagsøgerens samtykke. Det bør i denne sag snarere lægges til grund, at der ved beslutningen er meddelt en fritagelse af en konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, idet der til denne fritagelse er knyttet en forpligtelse, der har til formål at opretholde konkurrencen. I denne henseende er i betragtning 133-139 til beslutningen (jf. præmis 33-36) angivet grundene til, at DSD’s konkurrenters adgang til indsamlingsfaciliteterne er afgørende. Ligeledes ville den klausul om eksklusivitet, der forbinder DSD med indsamlingsselskaberne, som er undersøgt i betragtning 128, 160 og 162 til den anfægtede beslutning, begrænse nye konkurrenters adgang til markedet i væsentligt omfang (jf. præmis 30 og 40). Kommissionen gør i det væsentlige gældende, at såfremt det første påbud ikke var fastsat, ville den eksklusive forbindelse mellem sagsøgeren og indsamlingsselskaberne have den virkning at afskære DSD’s konkurrenter fra at få adgang til markedet for indsamling hos forbrugerne. Den anfægtede beslutning er således tilstrækkeligt begrundet i denne henseende.

95 For så vidt angår klagepunkterne vedrørende den delte benyttelse af de indsamlingsfaciliteter, der indgår i fritagelsesordningerne, bemærker Kommissionen og Landbell, at denne benyttelse er nødvendig for at sikre en effektiv konkurrence. Landbell bemærker endvidere, at DSD-ordningen fra starten har foretaget delt benyttelse af de kommunale indsamlingsfaciliteter til indsamling af emballage af papir og pap samt glas.

96 For så vidt angår klagepunkterne angående den delte benyttelse af de indsamlingsfaciliteter, der indgår i de individuelle ordninger, bemærker Kommissionen, at man kun kan forestille sig en sådan benyttelse, når der foreligger en overlapning mellem de indsamlingssteder, der indgår i de individuelle ordninger, og dem, der indgår i DSD-ordningen, i henhold til national ret. Kommissionen bemærker således, at det første påbud finder anvendelse i situationer, hvor de individuelle ordninger er i besiddelse af godkendelse til at foretage indsamling hos forbrugerne. For så vidt angår sådanne tilfælde bemærker Kommissionen, at delt benyttelse kun vil finde sted, hvor indsamlingsstederne kun er udstyret med et enkelt sæt faciliteter. I øvrigt bemærker Kommissionen for så vidt angår emballage hidrørende fra postordrevirksomhed, at de individuelle ordninger kun vil have behov for delt benyttelse, når deres kunders omsætning er så lav, at det ikke vil være bæredygtigt i økonomisk forstand at installere indsamlingsbeholdere inden for en »rimelig afstand« fra disse kunders driftssted.

97 For så vidt angår klagepunkerne angående manglende begrundelse for, hvorfor delt benyttelse af sorteringsfaciliteterne er nødvendig, bemærker Kommissionen, at sagsøgeren ikke tager den omstændighed i betragtning, at det i tilfælde af delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter er åbenbart nødvendigt at foretage fælles sortering af emballagen.

b) Rettens bemærkninger

98 Under dække af en henvisning til Magill-dommen, der vedrører en faktuel situation, hvor den berørte part kunne henholde sig til, at der forelå en uomtvistet ret til at råde over de omhandlede faciliteter, hvilket ikke er tilfældet i denne sag (jf. præmis 87-89), gør sagsøgeren i det væsentlige gældende, at det første påbud bør annulleres, for så vidt som der herved pålægges delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, herunder sorteringsfaciliteter, uden at dette er nødvendigt for driften af fritagelsesordninger og individuelle ordninger, og uden at det er tilstrækkeligt begrundet i forhold til artikel 253 EF.

99 Med henblik på at foretage en gennemgang af denne argumentation bemærkes det indledningsvis, at Kommissionen i betragtning 182 til den anfægtede beslutning klart har anført, at begrundelsen for det første påbud, hvorefter DSD ikke må hindre indsamlingsselskaberne i at indgå aftaler med DSD’s konkurrenter om benyttelse af containere og øvrige faciliteter til indsamling og sortering af brugt salgsemballage, er »at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder«, dvs. dels markedet for indsamling af emballage hos forbrugerne, dels det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne (jf. præmis 48, betragtning 182 til den anfægtede beslutning, sammenholdt med præmis 46, betragtning 176 til den anfægtede beslutning, for fastlæggelsen af de relevante markeder).

100 Der bør endvidere for så vidt angår betydningen af begrebet »DSD’s konkurrenter«, der indgår i det første påbud, sondres mellem den situation, hvor der foreligger en fritagelsesordning, der ubestrideligt er konkurrent til DSD på de to ovennævnte markeder, og den situation, hvor der foreligger en individuel ordning, der kun har en marginal indflydelse på disse markeder, eftersom de i princippet skal foretage indsamling af emballage på eller i umiddelbar nærhed af leveringsstedet og ikke hos forbrugeren (jf. præmis 5 og 6).

i) Om nødvendigheden af delt benyttelse for så vidt angår konkurrerende fritagelsesordninger

101 Det lægges i den anfægtede beslutning i det væsentlige til grund, at de forskellige typer faciliteter, der benyttes af DSD-ordningen i hele Tyskland, udgør en flaskehals, som det er nødvendigt at have adgang til for at gøre det muligt for andre fritagelsesordninger at konkurrere med DSD på markedet for indsamling af emballage hos forbrugerne og følgelig være aktiv på det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne.

102 Med henblik herpå er de faciliteter, der er omfattet af det første påbud, nærmere defineret som »containere eller øvrige faciliteter til indsamling og sortering af emballage« tilhørende indsamlingsselskaber, der har indgået en serviceaftale med DSD. Disse faciliteter er ligeledes angivet i beslutningen under betegnelsen »indsamlingsstruktur« (betragtning 162, 164, 171 og 176 til den anfægtede beslutning) eller under den generelle betegnelse »indsamlingsfaciliteter« (betragtning 164 og 182 til den anfægtede beslutning). Ifølge beslutningen drejer det sig om beholdere, der er placeret i nærheden af forbrugerens bopæl på et sted, der er bestemt til dette formål, samt den til indsamling af plasticsække eller tømning af de affaldsbeholdere, der af indsamlingsselskabet er blevet omdelt til forbrugerne, nødvendige infrastruktur (betragtning 32 til den anfægtede beslutning).

103 For så vidt som sorteringen af materialerne er indsamlingsselskabernes opgave, omfatter begrebet indsamlingsfaciliteter ligeledes det specialiserede center, hvor sorteringen i almindelighed foretages. Denne forklaring, der fremgår af betragtning 32 til beslutningen, gør det muligt at forstå, hvorfor delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne også vedrører sorteringsfaciliteterne. Indsamlingsfasen udgør kun den første del af processen vedrørende nyttiggørelse af emballagen, hvor det er logisk, at sorteringsfasen udgør den nødvendige følge. Det gælder således, at når indsamlingsselskaberne må indsamle den emballage, der er omfattet af DSD-ordningen, og den emballage, der er omfattet af andre fritagelsesordninger, kan disse selskaber ligeledes foretage sortering af de indsamlede mængder for disse forskellige ordningers regning. Disse oplysninger er velkendte for sagsøgeren, eftersom serviceaftalen omfatter såvel indsamling som sortering af emballage. Det er i øvrigt af den grund, Kommissionen er af den opfattelse, at markedet for indsamling af emballage hos forbrugerne både omfatter indsamling og sortering af nævnte emballage, der er to forskellige aktiviteter, som forudsætter forskellig infrastruktur, men som udgør et samlet marked på grund af den omstændighed, at DSD efterspørger disse tjenesteydelser samlet (betragtning 87 til den anfægtede beslutning).

104 Det kan således ikke hævdes, at den anfægtede beslutning ikke er tilstrækkeligt begrundet for så vidt angår den omstændighed, at sorteringsfaciliteterne er blevet indbefattet i det generelle indsamlingsfacilitetsbegreb, og det anbringende, der er gjort gældende vedrørende dette punkt, bør derfor forkastes.

105 Med henblik på at fastslå nødvendigheden af at tillade delt benyttelse af indsamlingsfaciliteterne for at give DSD’s konkurrenter mulighed for at opnå adgang til og kunne forblive på markederne for indsamling og organiseringen af tilbagetagelse og nyttiggørelse hos forbrugerne, undersøger beslutningen den rolle, der spilles af indsamlingsselskaberne inden for rammerne af en fritagelsesordning, og de egenskaber, der kendetegner indsamlingsfaciliteterne.

106 For så vidt angår indsamlingsselskaber bemærkes det med rette i beslutningen, at det »er økonomisk fordelagtigt kun at indgå en aftale med et enkelt indsamlingsselskab pr. aftaleområde«, eftersom tjenesteydelserne vedrørende indsamling hos forbrugerne er kendetegnet ved omfattende netvirkninger og stordriftsfordele (betragtning 160 til den anfægtede beslutning). Således gør den omstændighed, at DSD kontraherer med et enkelt indsamlingsselskab for et område, det enklere at opnå de nødvendige godkendelser og oplysninger, der kræves til opfyldelse af de gældende regler, og gør det muligt at foretage indsamling af emballage i hele området uden at skulle kontrahere med flere selskaber.

107 Det er ligeledes med rette, når det i beslutningen bemærkes, at det af fysiske og indsamlingslogistiske grunde er usandsynligt, at en anden fritagelsesordning vil rette tilbud til de indsamlingsselskaber, der ikke deltager i DSD-ordningen, der repræsenterer 80% af efterspørgslen på markedet for indsamling hos forbrugeren (betragtning 128 til den anfægtede beslutning). Den omstændighed, at 80% af den emballage, der kan indsamles hos forbrugerne, allerede er genstand for et netværk af indsamlingsselskaber, der har opnået godkendelse fra områdets kommuner, gør det væsentligt vanskeligere at etablere et parallelt netværk. Det er derfor, det er Kommissionens opfattelse, at etablering af parallelle netværk i forhold til det netværk, som de af DSD-ordningen omfattede indsamlingsselskaber har etableret, forekommer usandsynlig.

108 For så vidt angår indsamlingsfaciliteterne som sådan er det med rette anført i den anfægtede beslutning, at det af hensyn, der i det væsentlige har forbindelse til fysiske forhold, indsamlingslogistisk og forbrugernes indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering, i mange tilfælde forekommer mindre rentabelt at have flere indsamlingsfaciliteter bestemt for forbrugerne (betragtning 160 til den anfægtede beslutning). Dette er forståeligt, for så vidt som etablering af parallelle faciliteter hverken er af interesse for de offentlige myndigheder, der udsteder de nødvendige godkendelser og tilladelser, eller for forbrugerne, hvis samarbejde er krævet, for at fritagelsesordningerne skal kunne fungere, eftersom det er dem, der fylder deres emballage i den sæk, der indsamles, i den affaldsbeholder, der tømmes, eller i vedkommende container.

109 Hvis man, set fra denne synsvinkel, anmoder forbrugerne om at fylde to eller flere sække ikke alt efter materialet, men alt efter den benyttede fritagelsesordning, eller anmoder dem om ved deres bopæl at opbevare to eller flere forskellige sække, der skal tømmes, alt efter den benyttede ordning, vil det være kontraproduktivt eller endog uforeneligt med den måde, hvorpå konkurrencen er organiseret, når en emballageproducent eller -distributør beslutter at anvende flere fritagelsesordninger til at foretage tilbagetagelsen og nyttiggørelsen (jf. Rettens dom af 24.5.2007, sag T-151/01, DSD mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 129-139, hvor Retten redegør for indholdet af de under retsmødet afgivne forklaringer for så vidt angår måderne, hvorpå ordninger, der kombinerer flere fritagelsesordninger til at foretage tilbagetagelsen og nyttiggørelsen, fungerer). Det er i denne retning, man skal forstå udtrykket »forbrugernes indarbejdede vaner i forbindelse med affaldshåndtering« (betragtning 93 og 160 til den anfægtede beslutning). Disse forbrugere ønsker at bidrage til at forbedre miljøet, men på en måde, der medfører mindst muligt besvær for dem selv.

110 Ligeledes er etablering af flere ordninger for afhentning af sække eller tømning af containere, helt ligesom etablering af flere beholdere eller steder til bortskaffelse af affald med henblik på, at forbrugeren kan bortskaffe sin emballage i nærheden af sin bopæl affald, ikke rationel i økonomisk henseende, henset til, at der er begrænset plads til rådighed (betragtning 93 til den anfægtede beslutning), og at den samme beholder kan anvendes i to eller flere fritagelsesordninger, således som det for nærværende praktiseres for så vidt angår dels emballage af papir og pap, der er omfattet af DSD-ordningen, dels tryksager (aviser og tidsskrifter), der er omfattet af de kommunale ordninger (betragtning 32 til den anfægtede beslutning). Det var således med rette, at Kommissionen tog områdernes tilstand og indsamlingsfaciliteternes karakter i betragtning ved bedømmelsen af, under hvilke betingelser det var muligt for fritagelsesordninger at få adgang til forbrugerne.

111 DSD er fuldt ud bekendt med disse sociologiske og økonomiske betragtninger og tog dem i betragtning ved etableringen af selskabets ordning. DSD besluttede fra begyndelsen at gøre brug af de allerede eksisterende kommunale indsamlingsfaciliteter til indsamling af emballage af papir og pap samt emballage af glas. Disse allerede eksisterende faciliteter gjorde det muligt at etablere DSD-ordningen hurtigt og effektivt med henblik på let at nå forbrugerne, der allerede var vant til at benytte de steder, der var afsat til aflevering af disse former for emballage.

112 Det fremgår af det ovenstående, at der i den anfægtede beslutning i tilstrækkeligt omfang er anført grundene til, at de faciliteter, der tilhører de indsamlingsselskaber, der har indgået en serviceaftale med DSD, udgør en flaskehals for de fritagelsesordninger, der konkurrerer med DSD, herunder navnlig Landbell.

113 Under disse omstændigheder betyder den omstændighed, at DSD gives mulighed for at hindre indsamlingsselskaberne i at indgå og opfylde aftaler med DSD’s konkurrenter, i praksis, at disse konkurrenter fratages enhver egentlig mulighed for at få adgang til og forblive på markedet for indsamling hos forbrugerne, og Kommissionen kan med rette konkludere, at delt benyttelse er nødvendig for at undgå at konkurrencen på dette marked udelukkes.

114 Denne konklusion påvirkes ikke af de argumenter, sagsøgeren har fremført med henblik på at anfægte, at delt benyttelse er en nødvendighed for fritagelsesordningerne.

115 Således påvirker den omstændighed, at 70% af vægten af den emballage, der indsamles af sagsøgeren, indsamles gennem en ordning, hvorefter emballagen frivilligt bringes til beholderne eller til en genbrugsplads, og ikke gennem en ordning for indsamling af sække eller tømning af affaldsbeholdere, ikke det ovenstående ræsonnement, hvorefter både de indsamlingsfaciliteter, der benyttes i den frivillige bringeordning, og den indsamlingsinfrastruktur, der benyttes i indsamlingsordningen, udgør en flaskehals, som de fritagelsesordninger, der konkurrerer med DSD, skal have adgang til for at kunne trænge ind på markedet for indsamling hos forbrugerne.

116 Ligeledes kan der ved eksemplet med den »blå sæk«, der blev etableret af Landbell i Lahn-Dill-Kreis, som sagsøgeren har gjort gældende som eksempel på muligheden af at etablere en uafhængig indsamlingsordning, ikke ses bort fra den omstændighed, at dette eksempel ikke omfatter en delstat, men blot en region, hvilket forhindrede enhver godkendelse som fritagelsesordning, at det i dette tilfælde drejede sig om et pilotprojekt, der blev iværksat med støtte fra de lokale myndigheder, og at DSD tog retslige skridt mod denne ordning. Det bemærkes endvidere, at Landbell efter beslutningens vedtagelse faktisk var i stand til at få adgang til markedet for indsamling hos forbrugerne i form af en fritagelsesordning for delstaten Hessen, hvor Landbell med de omhandlede selskabers og de berørte lokale myndigheders samtykke benytter de samme indsamlingsfaciliteter som dem, der benyttes i DSD-ordningen.

117 Endelig kan det ikke på grundlag af citatet af et afsnit fra kendelsen afsagt af Verwaltungsgerichtshof Kassel den 20. august 1999, hvorefter fritagelsesordninger kan etableres »ved siden af hinanden«, konkluderes, at særskilte indsamlingsfaciliteter skal benyttes af konkurrerende fritagelsesordninger.

118 Det følger af det ovenstående, at den anfægtede beslutning i tilstrækkeligt omfang i forhold til de forpligtelser, der påhviler Kommissionen i henhold til artikel 81 EF og begrundelsespligten, angiver grundene til, at delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, herunder sorteringsfaciliteter tilhørende selskaber, der har indgået en aftale med DSD, er nødvendig for at gøre det muligt for konkurrerende fritagelsesordninger at trænge ind på markedet for indsamling hos forbrugerne og følgelig være aktive på det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne.

119 Således bør sagsøgerens argumentation vedrørende den urigtige kvalificering eller den utilstrækkelige begrundelse i den anfægtede beslutning for så vidt angår nødvendigheden af at sikre delt benyttelse for at opretholde konkurrencen mellem fritagelsesordninger forkastes.

ii) Om den hævdede nødvendighed af delt benyttelse for individuelle ordninger

120 Det bemærkes, at det, eftersom DSD er godkendt som fritagelsesordning i alle de tyske delstater, er klart, at begrebet »DSD’s konkurrenter«, hvortil det første påbud henviser, først og fremmest vedrører alle de konkurrerende fritagelsesordninger, dvs. alle de ordninger, der er godkendt af de tyske myndigheder, til tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne. Imidlertid opstår spørgsmålet, om dette begreb ligeledes omfatter individuelle ordninger. Sagsøgeren gør i denne henseende gældende, at delt benyttelse ikke er nødvendig for individuelle ordninger, selv om Kommissionen i sit indlæg gør gældende, at det første påbud finder anvendelse på individuelle ordninger, når disse er godkendt til indsamling hos forbrugerne.

121 Det er af følgende grunde Rettens opfattelse, at det første påbud skal fortolkes således, at begrebet »DSD’s konkurrenter« ikke omfatter individuelle ordninger, men alene fritagelsesordninger.

122 Det bemærkes indledningsvis, at det er ubestrideligt, at de individuelle ordninger i princippet kan indsamle emballage ved udsalgsstedet eller i nærheden heraf og ikke hos forbrugerne. En sådan fortolkning er støttet på emballageforordningens ordlyd (jf. præmis 5 og 6). Den er ligeledes støttet på de tyske myndigheders bemærkninger, der fremsattes over for Kommissionen under den administrative procedure, hvoraf det fremgår, at »de kvoter, der skal opfyldes, udelukkende skal opfyldes ved tilbagetagelse af salgsemballage på eller i umiddelbar nærhed af leveringsstedet, og at en indsamling hos husstandene, som eventuelt organiseres ved siden af, ikke kan modregnes i disse kvoter« (de tyske myndigheders indlæg, s. 3-6, betragtning 15 til den anfægtede beslutning). Det kan i denne forbindelse ikke med rette gøres gældende, at de individuelle ordninger og fritagelsesordningerne er i direkte konkurrence for så vidt angår indsamling hos forbrugerne.

123 Det bemærkes dernæst, at parterne ikke længere bestrider, at de individuelle ordninger ved undtagelse til ovennævnte princip kan gøre sig gældende i randområdet på markedet for indsamling hos forbrugerne og følgelig på det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne. Således bemærker Kommissionen inden for rammerne af definitionen af markedet for indsamling, at hvis det af de tyske myndigheder fremsatte standpunkt skal finde anvendelse (jf. præmis 122), »vil individuelle indsamlingsordninger kun optræde som aftagere på dette marked i en marginal del af markedet, navnlig i forbindelse med de indsamlingssteder, der er sidestillet med de private husstande, eller i forbindelse med den endelige forbruger« (betragtning 87 til den anfægtede beslutning, sammenholdt med betragtning 15 til den nævnte beslutning, jf. ligeledes betragtning 159 til den anfægtede beslutning). Kommissionen bemærker ligeledes som svar på DSD’s anbringende, hvorefter indsamling hos forbrugerne ikke er mulig inden for rammerne af en individuel ordning, at »[e]mballage fra varer, der er leveret til den private endelige forbruger (postordre, udbringning inden for småindustri), [...] dog ubestridt også [skal] indsamles af individuelle indsamlingsordninger i nærheden af den private endelige forbruger« (betragtning167 til den anfægtede beslutning).

124 Endvidere er parterne i deres indlæg enige om at anerkende, at mulighederne for, at en individuel ordning kan optræde på markedet for indsamling hos forbrugerne, er begrænset til to overlappende tilfælde, der er defineret i emballageforordningen. Det første af disse tilfælde vedrører postordrevirksomheder, der benytter en individuel ordning. I henhold til emballageforordningens artikel 6, stk. 1, sjette punktum, skal der i tilfælde af postordresalg »træffes foranstaltninger til tilbagetagelse inden for en rimelig afstand fra den endelige forbruger«. Dette betyder, at begrebet tilbagetagelse ved udsalgsstedet, der principielt er kendetegnende for den individuelle ordning, i dette tilfælde skal kunne anvendes i nærheden af forbrugeren. Det andet tilfælde omfatter den situation, hvor emballagens modtager i forordningen er sidestillet med en forbruger. Det følger således af forordningens artikel 3, stk. 10, andet punktum, at »caféer, hoteller, kantiner, offentlige administrationer, kaserner, sygehuse, uddannelsesinstitutioner, velgørende organisationer og liberale erhverv samt landbrugsbedrifter og håndværksvirksomheder med undtagelse af trykkerier og andre papirforarbejdende virksomheder, der kan få bortskaffet deres affald i et tempo, der normalt forbindes med husholdninger, ved hjælp af sædvanlig indsamling af papir, pap, kartoner og anden let emballage samt beholdere på maksimalt 1 100 liter for hver materialetype«, betragtes som forbrugere.

125 Endelig bemærkes, at til forskel fra de fritagelsesordninger, der konkurrerer med DSD, hvorom der i beslutningen er anført grundene til, at de med DSD kontraherende indsamlingsselskaber og disse selskabers faciliteter udgør en flaskehals, forklarer Kommissionen ikke, hvorfor det er nødvendigt for individuelle ordninger at få adgang til disse selskaber og deres faciliteter for at opretholde konkurrencen på de relevante markeder.

126 Tværtimod anfører Kommissionen i sin gennemgang af betingelsen for opretholdelse af konkurrencen (jf. præmis 40), at »de indsamlingsselskaber, der er udelukket af DSD, fortsat [har] udbudsmuligheder i forbindelse med individuelle indsamlingsordninger«, idet den præciserer, at »[d]er [...] under alle omstændigheder [er] muligheder herfor med hensyn til visse emballage-kildekombinationer i en marginal del af markedet [for indsamling hos forbrugerne]« (betragtning 159 til den anfægtede beslutning med henvisning til betragtning 87 til den nævnte beslutning). Denne forklaring underbygger den konklusion, at Kommissionen ikke havde betænkeligheder for så vidt angår muligheden for individuelle ordninger for at finde et indsamlingsselskab til tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage fra forbrugerne i de i forordningen fastsatte overlappende tilfælde, eller i hvert fald i betragtning af de af DSD fremsatte tilsagn ikke længere nærede sådanne betænkeligheder (betragtning 163 til den anfægtede beslutning).

127 En sådan analyse bekræftes af den omstændighed, at Kommissionen inden for rammerne af vurderingen af den mærkbare virkning, som eksklusivitetsklausulen til fordel for indsamlingsselskaberne har på konkurrencen (jf. præmis 30), bemærker, at »[k]un med hensyn til udvalgte indsamlingssteder, der er sidestillet med de private husstande, f.eks. sygehuse eller kantiner, kunne man under bestemte indsamlingslogistiske og emballagerelaterede betingelser forestille sig, at der også blev indgået aftaler med alternative indsamlingsselskaber (og dermed opstillet yderligere containere)« (betragtning 128 til den anfægtede beslutning). Dette betyder, at det i disse tilfælde forekommer muligt, at to indsamlingsordninger kan sameksistere.

128 Til forskel fra fritagelsesordninger, der skal opfylde strenge betingelser for så vidt angår områdedækning, kan individuelle ordninger begrænse sig til at tilbagetage emballage på de steder, hvor den markedsføres. Hvor det således af de ovennævnte grunde (jf. præmis 105-113) forekommer vanskeligt at kopiere alle de til en fritagelsesordning nødvendige faciliteter, er det mere enkelt for en individuel ordning at sikre, at en anden facilitet placeres på et givent sted med henblik på at sikre indsamling af emballage, der er omfattet af denne ordning.

129 I mangel på forklaringer på, hvorfor delt benyttelse kunne være påkrævet for individuelle ordninger »for at undgå at udelukke konkurrencen på de relevante markeder«, følger det således af det ovenstående, at begrebet »DSD’s konkurrenter«, der indgår i det første påbud, skal fortolkes således, at det ikke omfatter individuelle ordninger, men kun fritagelsesordninger, der konkurrerer med DSD.

130 En sådan fortolkning af begrebet »DSD’s konkurrenter« bekræftes i øvrigt af et afsnit i beslutningen, hvor det udtrykkeligt er anført, at »konkurrerende ordningers« delte benyttelse af indsamlingsfaciliteter ikke vedrører de individuelle ordninger. Med henblik på at tilsidesætte et argument, der af DSD er gjort gældende mod konkurrerende ordningers delte benyttelse af beholdere, bemærker Kommissionen, at dette argument alene angår »det spørgsmål, om individuelle indsamlingsordninger må indsamle eller tilkøbe emballage, der ender i nærheden af den endelige forbruger, og [derfor ikke vedrører] spørgsmålet om konkurrerende ordningers benyttelse af containere« (jf. fodnote 16 til betragtning 169 til den anfægtede beslutning). Dette citat, der sondrer mellem individuelle og konkurrerende fritagelsesordninger, udelukker klart individuelle ordninger fra delt benyttelse af indsamlingsfaciliteter, der således begrænses til konkurrerende fritagelsesordninger, der konkurrerer med DSD.

131 Det er på dette grundlag ikke nødvendigt at besvare sagsøgerens argumenter vedrørende den anfægtede beslutnings retsstridige karakter for så vidt angår den omstændighed, at det første påbud omfatter individuelle ordninger.

132 Retten må ligeledes se bort fra visse argumenter, som Kommissionen har gjort gældende i duplikken, hvorefter delt benyttelse kunne være nødvendig i tilfælde af lav omsætning for så vidt angår individuelle ordninger for emballage leveret i forbindelse med postordresalg og i tilfælde, hvor kun en enkelt indsamlingsfacilitet kan installeres, f.eks. på et hospital, på indsamlingssteder, der kan sammenlignes med forbrugere. Disse argumenter fremgår enten ikke af den anfægtede beslutning (tilfældet med omsætningen) eller modsiger denne (tilfældet med hospitalet), og den af Kommissionen under retsforhandlingerne fremsatte argumentation kan ikke afhjælpe den utilstrækkelige begrundelse i den anfægtede beslutning på dette punkt (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.10.1996, forenede sager C-329/93, C-62/95 og C-63/95, Tyskland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5151, præmis 47 og 48, og Rettens dom af 18.1.2005, sag T-93/02, Confédération nationale du Crédit mutuel mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 126).

3. Om anbringendets andet led, hvorefter det er umuligt at fastsætte et påbud, der kan afhjælpe en eventuel overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 82 EF

a) Parternes argumenter

133 Som svar på den argumentation, der er fremsat i svarskriftet (jf. præmis 94), gør sagsøgeren gældende, at den eventuelle overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF eller artikel 82 EF, der gøres gældende af Kommissionen, er helt teoretisk og ikke kan berettige det første påbud, der – under alle omstændigheder – kun kan have til formål at forhindre udelukkelse af konkurrencen på det marked, hvor der er blevet konstateret en konkurrencebegrænsning, nemlig markedet for indsamling hos forbrugerne.

134 Sagsøgeren bemærker for det første, at den eneste konkurrencebegrænsning i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand, der er identificeret i beslutningen, findes i den eksklusivitetsklausul, der er indgået af DSD til fordel for indsamlingsselskaberne (jf. præmis 28-32). Denne begrænsning vedrører markedet for indsamling fra forbrugerne og hindrer andre indsamlingsselskaber i at tilbyde deres tjenesteydelser til DSD, hvilket har den virkning, at konkurrencen mellem indsamlingsselskaber på aftaleområdet begrænses mærkbart (betragtning 123, 124 og 140 til den anfægtede beslutning). Denne begrænsning er imidlertid blevet fritaget af Kommissionen i henhold til artikel 81, stk. 3, EF (jf. præmis 37-41), navnlig fordi den ikke ville udelukke konkurrencen på markedet for indsamling hos forbrugerne (betragtning 158 og 178 til den anfægtede beslutning). Under disse omstændigheder gør sagsøgeren gældende, at det første påbud, hvis angivne formål er at give konkurrenterne mulighed for at få adgang til det forudgående marked for organisering af tilbagetagelse og nyttiggørelse af emballage hos forbrugerne (betragtning 162 og 177 til den anfægtede beslutning), ikke har nogen forbindelse med den ovennævnte konkurrencebegrænsning, der ikke vedrører DSD’s konkurrenter på markedet for organisering, men konkurrenterne til de indsamlingsselskaber, der har kontraheret med DSD. Det første påbud kan således ikke styrke konkurrencen på markedet for indsamling hos forbrugerne.

135 Sagsøgeren anfører for det andet, at Kommissionen ikke kan fastsætte et påbud med henblik på at afvende en påstået trussel om begrænsning af konkurrencen eller et misbrug på et sekundært marked, nemlig markedet for organisering af indsamling hos forbrugeren, på hvilket der hverken er konstateret nogen konkurrencebegrænsning i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand eller, så meget desto mindre, meddelt nogen fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Sagsøgeren bemærker vedrørende dette punkt, at Kommissionen i beslutningen tydeligt har anført, at serviceaftalen ikke indeholder nogen eksklusivitet til fordel for DSD for så vidt angår adgang til indsamlingsfaciliteterne tilhørende selskabets medkontrahenter (jf. præmis 36). Kommissionen bemærker ligeledes, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsning på markedet for organisering (betragtning 86 til den anfægtede beslutning). Sagsøgeren anfører ligeledes, at der ikke foreligger noget, der kan understøtte en konklusion, hvorefter der er risiko for, at DSD skulle indgå aftale om en sådan eksklusivitetsforpligtelse med sine medkontrahenter eller ensidigt pålægge et sådant vilkår. Under disse omstændigheder gør sagsøgeren gældende, at det marked, der skal tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF, skal være identisk med det, der er blevet undersøgt i forhold til artikel 81, stk. 1, EF. Endvidere gælder det, at ligesom genstanden for undersøgelsen i henhold til artikel 81, stk. 3, EF er muligheden for at fastsætte et påbud i henhold til artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 17 også begrænset af den konkurrencebegrænsning, der er konstateret på grundlag af artikel 81, stk. 1, EF. Artikel 8 i forordning nr. 17 kan således ikke tjene som retligt grundlag for fastsættelse af et påbud med henblik på regulering af et konkurrencemæssigt problem, der hævdes at foreligge.

136 Sagsøgeren er for det tredje af den opfattelse, at selv om Kommissionen kunne fastsætte et påbud i en beslutning om meddelelse af fritagelse med henblik på at forhindre en fiktiv konkurrencebegrænsning på et sekundært marked, kunne dette ikke ske i form af en helt selvstændig foranstaltning [artikel 15, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17], men udelukkende i form af en betingelse, der medførte, at aftalen kunne »fritages« (Rettens dom af 22.10.1996, forenede sager T-79/95 og T-80/95, SNCF og British Railways mod Kommissionen, Sml. II, s. 1491, præmis 63 ff.). Dette bekræftes af Kommissionens beslutningspraksis (nævnt i replikken, fodnoterne på s. 20 og 21), der næsten altid har knyttet betingelser og ikke påbud til beslutninger om fritagelse, hvis og når Kommissionen har anset en bestemt adfærd for nødvendig for at undgå at udelukke konkurrencen i artikel 81, stk. 3, EF’s forstand.

137 Kommissionen gør indledningsvis gældende, at den ovennævnte argumentation bør afvises, da det drejer sig om et nyt anbringende, der er fremsat for sent, jf. artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement. Kommissionen bemærker endvidere, at formålet med det første påbud er at garantere de tilsagn, DSD meddelte med henblik på at afhjælpe visse problemer, der blev identificeret under den administrative procedure, og visse uklarheder i selve disse tilsagn. Det, der er væ