FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. WAHL

fremsat den 15. oktober 2015 ( )

Sag C-268/14 P

Italmobiliare SpA

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – markeder for cement og lignende produkter – artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 – Kommissionens beføjelser med hensyn til begæring om oplysninger – adressat for en begæring om oplysninger – proportionalitet – begrundelse – ret til at blive hørt«

1. Hvad er betingelserne og grænserne for Kommissionens beføjelser til ved afgørelse at anmode virksomheder om at udlevere oplysninger i forbindelse med en undersøgelse vedrørende eventuelle overtrædelser af EU’s konkurrenceregler?

2. Det er i det væsentlige disse spørgsmål, der rejses i en appel iværksat af Italmobiliare SpA (herefter »Italmobiliare« eller »appellanten«) af Rettens dom, hvorved sidstnævnte delvist forkastede påstanden om annullation af Kommissionens afgørelse truffet i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 ( ) med begæring om, at virksomheden udleverer en betydelig mængde oplysninger.

3. Næsten tilsvarende spørgsmål rejses i tre andre appelsager iværksat af andre virksomheder med aktiviteter på cementmarkedet af tre domme afsagt af Retten, hvorved Retten også for størstedelens vedkommende forkastede deres søgsmål, anlagt til prøvelse Kommissionens afgørelser svarende til dem, der anfægtes af Italmobiliare. Jeg fremsætter også mine forslag til afgørelse i disse andre tre sager i dag ( ). Dette forslag til afgørelse bør derfor læses sammen med disse forslag til afgørelse.

I – Retsforskrifter

4. I 23. betragtning til forordning nr. 1/2003 anføres følgende:

»Kommissionen bør have beføjelse til i hele Fællesskabet at kræve de oplysninger forelagt, der er nødvendige for at afsløre aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som er forbudt efter [artikel 101 TEUF], og misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt efter traktatens [artikel 102 TEUF]. Når virksomheder efterkommer en kommissionsbeslutning, kan de ikke pålægges at vedgå en overtrædelse, men de er under alle omstændigheder forpligtet til at besvare faktuelle spørgsmål og fremlægge dokumenter, selv om disse oplysninger kan blive brugt imod dem eller imod en anden virksomhed til at fastslå, at der foreligger en overtrædelse.«

5. Artikel 18 (»Begæringer om oplysninger«) i forordning nr. 1/2003 bestemmer:

»1. Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, kan Kommissionen i form af en anmodning eller ved beslutning pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger at stille alle nødvendige oplysninger til rådighed.

2. Når Kommissionen fremsender en anmodning om oplysninger til en virksomhed eller en virksomhedssammenslutning, angiver den retsgrundlaget og formålet med anmodningen, præciserer de oplysninger, der ønskes, og fastsætter fristen for udlevering af oplysningerne og de i artikel 23 omhandlede bøder for udlevering af urigtige eller forvanskede oplysninger.

3. Når Kommissionen ved beslutning pålægger virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at udlevere oplysninger, angiver den retsgrundlaget og formålet med begæringen, præciserer, hvilke oplysninger der kræves, og fastsætter fristen for udlevering af oplysningerne. Den henviser desuden til de bøder, der er omhandlet i artikel 23, og henviser til eller pålægger de tvangsbøder, der er omhandlet i artikel 24. Beslutningen indeholder endvidere oplysning om, at den kan indbringes for Domstolen.

[…]«

II – Tvistens baggrund

6. I 2008 og 2009 gennemførte Kommissionen i medfør af artikel 20 i forordning nr. 1/2003 flere kontrolundersøgelser i lokalerne for adskillige selskaber i cementsektoren. Disse kontrolundersøgelser omfattede lokalerne for Italcementi Fabbriche Riunite Cemento SpA (herefter »Italcementi«), Ciments français SA, Ciment Calcia SA og Ciment Belges SA, virksomheder, der i henhold til den appellerede dom kontrolleres direkte eller indirekte af appellanten. Disse kontrolundersøgelser efterfulgtes i 2009 og 2010 af fremsendelse af anmodninger om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 bl.a. adresseret til Italcementi.

7. Ved skrivelse af 4. november 2010 meddelte Kommissionen Italcementi, at den havde til hensigt at vedtage en afgørelse om begæring om oplysninger i medfør af artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 over for virksomheden, og fremsendte den et udkast til spørgeskema, som den ville vedlægge som bilag til denne afgørelse. Italcementi fremsatte den 15. november og den 1. december 2010 sine bemærkninger til Kommissionen.

8. Den 6. december 2010 meddelte Kommissionen Italcementi, at den havde besluttet at indlede en procedure i medfør af artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 og artikel 2 i forordning (EF) nr. 773/2004 ( ) vedrørende virksomheden samt vedrørende syv andre virksomheder i cementsektoren for formodede overtrædelser af artikel 101 TEUF i form af restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, opdeling af markeder, samordning af priser og lignende konkurrencebegrænsende praksis på markedet for cement og markederne for lignende produkter.

9. Den 30. marts 2011 vedtog Kommissionen afgørelse K(2011) 2364 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag 39520 – Cement og lignende produkter) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

10. Kommissionen angav i den omtvistede afgørelse, at den i overensstemmelse med artikel 18 i forordning nr. 1/2003 med henblik på at udføre de opgaver, den er betroet i henhold til forordningen, i form af en begæring eller ved afgørelse kan pålægge virksomheder og virksomhedssammenslutninger at stille alle nødvendige oplysninger til rådighed (tredje betragtning til den omtvistede afgørelse). Efter at have anført, at Italcementi var blevet oplyst om Kommissionens hensigt om at vedtage en afgørelse i overensstemmelse med artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, og at appellanten havde fremsat sine bemærkninger til et udkast til spørgeskema (fjerde og femte betragtning til den omtvistede afgørelse), anmodede Kommissionen ved en afgørelse appellanten og dennes datterselskaber om at besvare spørgeskemaet i bilag I, som udgør 78 sider, og som består af ti rækker af spørgsmål. Instruktionerne vedrørende besvarelsen af dette spørgeskema fremgår af bilag II til den omtvistede afgørelse, mens de svarmodeller, der skal anvendes, fremgår af bilag III.

11. Kommissionen henviste endvidere til de formodede overtrædelser (anden betragtning til den omtvistede afgørelse), der var affattet som følger: »[d]e formodede overtrædelser vedrører restriktioner for handelsstrømmene i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), herunder restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, opdeling af markeder, samordning af priser og konkurrencebegrænsende praksis på markedet for cement og markederne for lignende produkter«. Kommissionen fandt under henvisning til arten og omfanget af de anmodede oplysninger samt grovheden af de formodede overtrædelser af konkurrencereglerne, at appellanten skulle indrømmes en svarfrist på 12 uger i forbindelse med begæringen.

12. Den dispositive del af den omtvistede afgørelse har følgende ordlyd:

»Artikel 1

Italmobiliare SpA og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Italmobiliare SpA, giver de oplysninger, der er nævnt i bilag I til denne afgørelse, i den form, der kræves i henhold til bilag II og bilag III til denne afgørelse, og inden for en svarfrist på 12 uger, at regne fra den dag, hvor afgørelsen meddeles. Alle bilag udgør en del af denne afgørelse.

Artikel 2

Italmobiliare SpA og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Italmobiliare SpA, er adressat for denne afgørelse.«

13. Den 27. juni og den 11. juli 2011 fremsendte appellanten sin besvarelse af Kommissionens spørgsmål.

III – Sagen for Retten og den appellerede dom

14. Ved stævning indleveret den 8. juni 2011 nedlagde Italmobiliare påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

15. Ved dommen i sagen Italmobiliare SpA mod Kommissionen (sag T-305/11) af 14. marts 2014 (herefter »den appellerede dom«) ( ) frifandt Retten Kommissionen og pålagde Italmobiliare at betale sagens omkostninger.

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

16. Ved appel indleveret til Domstolen den 26. maj 2014 har Italmobiliare nedlagt følgende påstande:

– Dommen i sag T-305/11 ophæves, og den omtvistede afgørelse annulleres.

– De nødvendige og hensigtsmæssige foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse som omhandlet i procesreglementets artikel 62 og 64 vedtages.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger ved begge retsinstanser.

– Subsidiært hjemvises sagen til Retten til fornyet prøvelse.

17. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Gyldigheden af den omtvistede afgørelse bekræftes i det omfang, det måtte være nødvendigt.

– Italmobiliare tilpligtes at betale sagens omkostninger.

V – Bedømmelse af appelanbringenderne

18. Italmobiliare har fremsat fem appelanbringender. Generelt vedrører disse appelanbringender spørgsmålet om, hvorvidt Retten foretog en korrekt fortolkning af Kommissionens beføjelser til at anmode om oplysninger i henhold til forordning nr. 1/2003.

19. De centrale retsforskrifter og den centrale retspraksis vedrørende Kommissionens beføjelser til at anmode om oplysninger er omhandlet i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement mod Kommissionen ( ), der også fremsættes i dag.

20. Det er på denne baggrund, at jeg nu vil vurdere appellantens appelanbringender.

A – Adressaten for afgørelsen

1. Parternes argumenter

21. Italmobiliare har inden for rammerne af sit første appelanbringende gjort gældende, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse af artikel 18 i forordning nr. 1/2003 ved at fastslå, at Kommissionen i den foreliggende sag kunne sende en begæring om oplysninger til et finansielt holdingselskab, hvis kontrol over Italcementi ikke var blevet godtgjort. Appellanten har desuden anført, at princippet om den berettigede forventning blev tilsidesat, fordi Kommissionen i tidligere meddelelser havde anført, at Italcementi ville være adressat for en afgørelse efter artikel 18, stk. 3. Endelig har appellanten gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling. Appellanten var det eneste finansielle holdingselskab i den foreliggende undersøgelse, der var adressat for en afgørelse efter artikel 18, stk. 3, selv om andre koncerner, der var genstand for samme undersøgelse, også havde et finansielt holdingselskab øverst i deres koncernstruktur.

22. Kommissionen har anført, at første led i dette appelanbringende ikke bør antages til realitetsbehandling, da det rejser faktuelle spørgsmål, og at artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 giver Kommissionen beføjelse til at fremsætte begæring om oplysninger fra enhver, der med rimelighed kan være i besiddelse af relevante oplysninger. Kommissionen har tilføjet, at Italmobiliaire ikke kunne drage bestemte konklusioner af meddelelsen af udkastet til spørgeskema til Italcementi, og at den ikke gav Italcementi klare og ubetingede forsikringer med hensyn til adressaten for en fremtidig afgørelse.

2. Analyse

23. Inden for rammerne af sit første appelanbringende har appellanten klaget over tre forskellige angivelige retlige fejl begået af Retten, da den fastslog, at den omtvistede afgørelse kunne rettes til appellanten.

24. Inden jeg behandler det mest komplekse led i dette anbringende, dvs. om en virksomhed kan være adressat for en begæring om oplysninger, der primært vedrører aktiviteter i en anden virksomhed, hvori den er aktionær, vil jeg behandle de øvrige led i det første appelanbringende.

25. Jeg er indledningsvis af den opfattelse, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den fastslog, at appellanten ikke modtog præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer fra Kommissionen for, at en fremtidig afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 ville blive rettet til Italcementi. Det spørgeskema, der blev fremsendt til Italcementi den 4. november 2010, var for det første kun et udkast, der var udarbejdet af Kommissionens tjenestegrene med det formål, at Kommissionen kunne modtage bemærkninger, der ville gøre det muligt at forbedre teksten i det endelige spørgeskema. En høring alene kan ikke forpligte Kommissionen med hensyn til vedtagelsen af en bindende afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3 ( ). Teksten i udkastet til spørgeskemaet kunne under ingen omstændigheder læses således, at den udelukkede muligheden for, at andre virksomheder, der tilhørte samme koncern eller havde selskabsmæssig forbindelse til Italcementi, kunne være adressat for en afgørelse efter artikel 18, stk. 3. Det forhold, at appellanten var adressaten for afgørelsen om at indlede proceduren, som blev vedtaget kun fem date efter fremsendelsen af udkastet til spørgeskema til Italcementi, udelukker for det andet muligheden for, at eventuelle forsikringer, som appellanten kan påstå at have modtaget fra Kommissionen på dette punkt, kan være »præcise, ubetingede og samstemmende« som omhandlet i Domstolens praksis vedrørende berettigede forventninger ( ).

26. Med hensyn til den påståede forskelsbehandling er dette klagepunkt efter min opfattelse ikke berettiget. Som jeg forklarer i de næste punkter, giver artikel 18 i forordning nr. 1/2003 Kommissionen beføjelse til at anmode om oplysninger fra enhver virksomhed, som den formoder er i besiddelse af oplysninger, der er relevante for dens undersøgelse. Arten af de aktiviteter, som en virksomhed, der er adressat for en begæring om oplysninger, er derfor i princippet irrelevant. Om Italmobiliare blev behandlet forskelligt fra andre virksomheder, der også var finansielle holdingselskaber, er således uden betydning. Med hensyn til at være i besiddelse af de oplysninger, som Kommissionen efterspurgte, kan det faktisk ikke udelukkes, at disse virksomheder befandt sig i en anden position end Italmobiliare. Der er intet i sagsakterne, der gav Retten mulighed for faktisk at sammenligne Italmobiliare med disse virksomheder fra denne vinkel.

27. Jeg vil nu undersøge det, der efter min opfattelse er det centrale spørgsmål, der rejses med det første appelanbringende, nemlig om Kommissionen i den foreliggende sag havde ret til at rette en afgørelse om begæring af oplysninger til en virksomhed, der var aktionær i virksomheder, der var mistænkt for at have overtrådt artikel 101 TEUF.

28. Dette spørgsmål – som er retligt og dermed kan behandles under appelsagen – opstår, fordi appellanten har anført, at vedkommende blot handlede som et »finansielt holdingselskab«, da den omtvistede afgørelse blev vedtaget. Hverken den omtvistede afgørelse eller den appellerede dom giver ifølge appellanten bevis for, at sidstnævnte udøvede kontrol over virksomhederne i Italcementi-koncernen. Eftersom et sådant bevis ikke er fremlagt, var det ifølge appellanten ikke rimeligt at antage, at denne var i besiddelse af oplysninger, der var relevante for undersøgelsen.

29. Det bør i denne henseende erindres, at Kommissionen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003 kan rette en anmodning om oplysninger til enhver virksomhed, der kan være i besiddelse af relevante oplysninger, uanset dennes deltagelse i den formodede overtrædelse.

30. Kommissionen har en bred skønsmargen i forbindelse med udøvelsen af de beføjelser, den er tildelt ved forordning nr. 1/2003, herunder de beføjelser, der er omhandlet i denne forordnings artikel 18. Denne skønsmargen er dog ikke ubegrænset. Ved udøvelsen af undersøgelsesbeføjelserne skal Kommissionen overholde de almindelige retsprincipper og de grundlæggende rettigheder, der anerkendes i EU-retten ( ). Disse grænser vedrører efter min mening ikke kun aspekter, såsom mængden af anmodede oplysninger eller fristen for indgivelse af disse oplysninger, men også valget af den virksomhed, der er adressat for en begæring om oplysninger.

31. Tre almindelige retsprincipper er særligt relevante i den foreliggende sag.

32. Det fremgår for det første af fast retspraksis, at proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, indeholder et krav om, at de foranstaltninger, som iværksættes med en EU-bestemmelse, skal være egnede til at nå det tilsigtede mål og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det ( ). Såfremt der er mulighed for at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( ). I forbindelse med EU’s konkurrenceregler har Domstolen allerede fastslået, at en undersøgelse er uforholdsmæssig, når den udgør et unødigt og dermed uacceptabelt indgreb i de berørte virksomheders rettigheder ( ).

33. Det fremgår for det andet tydeligt af Domstolens praksis, at retssikkerhedsprincippet er et grundlæggende EU-retligt princip, som kræver, at enhver EU-retsakt, navnlig når den pålægger eller tillader, at der pålægges byrder, skal være klar og utvetydig, for at de berørte personer ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således at de kan handle derefter ( ).

34. Kommissionen skal for det tredje i henhold til fast retspraksis overholde Unionens grundlæggende rettigheder under den administrative procedure vedrørende formodede overtrædelser af EU’s konkurrenceregler, heriblandt retten til god forvaltning, som er knæsat i artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ). Dette omfatter bl.a. EU-forvaltningens pligt til at »begrunde sine afgørelser«.

35. I den foreliggende sag rejser Kommissionens afgørelse efter min opfattelse spørgsmål vedrørende disse tre almindelige retsprincipper.

36. Vedrørende proportionalitetsprincippet vil jeg først bemærke, at det ikke er anfægtet, at Italmobiliare ikke var aktiv på de markeder, der var genstand for undersøgelsen. Det er ligeledes ikke bestridt, at Kommissionen havde en meget præcis idé om identiteten af de virksomheder, der inden for Italmobiliare-koncernen mistænktes for at have overtrådt EU’s konkurrenceregler. Fire af disse virksomheder var faktisk genstand for kontrolundersøgelser på stedet i november 2008. Italcementi var desuden adressat for en række begæringer om oplysninger i løbet af 2009 og 2010 og for udkastet til spørgeskema, der blev fremsendt den 4. november 2010. Det understreges, at den omtvistede afgørelse ikke fokuserede på Italmobiliares aktiviteter, men primært vedrørte disse andre virksomheders aktiviteter.

37. Selv om det antages, at Italmobiliare var i besiddelse af de efterspurgte oplysninger eller i det mindste havde haft adgang dertil, ville de indgivne oplysninger efter min vurdering under alle omstændigheder være kommet fra en kilde, der kun kunne betegnes som »næstbedst«. De anmodede oplysninger ville med andre ord komme fra en virksomhed, der ikke var den virksomhed, som disse oplysninger vedrørte, og som sandsynligvis havde indsamlet dem.

38. Under disse omstændigheder er det overraskende, at Kommissionen ikke rettede den omtvistede afgørelse til disse virksomheder, som den – vil jeg gentage – udmærket kendte, men til appellanten. Det er indlysende, at oplysninger nemmere og umiddelbart kunne have været udleveret af disse virksomheder.

39. Hvis begrundelsen for at rette den omtvistede afgørelse til appellanten var, at Kommissionen ville indhente data fra alle virksomhederne i Italmobiliare-koncernen samlet i ét sæt oplysninger, er dette efter min opfattelse ikke en gyldig begrundelse. Som jeg i detaljer har forklaret i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement-sagen, giver artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 ikke Kommissionen mulighed for at kræve, at adressaten for en begæring om oplysninger udfører opgaver, der er omfattet af forberedelsen af en sag, og som derfor i princippet bør udføres af Kommissionens personale ( ).

40. Appellanten har desuden – efter min opfattelse overbevisende – anført, at det på grundlag af dennes aktiebeholdninger alene, som Kommissionen tilsyneladende gjorde, ikke kan antages, at den havde kontrol over disse virksomheder, og at dette igen betød, at den var i besiddelse af de efterspurgte oplysninger eller nemt og umiddelbart kunne indhente dem. Selv om det antoges, at appellanten gennem eksisterende koncernforbindelser til disse virksomheder havde adgang til disse oplysninger, kan det ikke anfægtes, at indsamling, formatering og indgivelse af de anmodede oplysninger ville blive mere kompliceret, mere tidskrævende og dyrere. Udøvelsen af Italcementis ret til forsvar, herunder retten til ikke at inkriminere sig selv, bliver desuden vanskeligere, fordi disse rettigheder skal udøves gennem Italmobiliare som »filter«.

41. Dette gælder navnlig i den foreliggende sag, da den omtvistede afgørelse omfattede et usædvanligt stort antal spørgsmål, der vedrørte meget forskelligartede emner og krævede en høj detaljeringsgrad i svarene ( ). Kommissionen kunne efter min mening ikke med rimelighed forvente, at appellanten – et finansielt holdingselskab – allerede var i besiddelse af disse oplysninger. Den kunne heller ikke forvente, at personalet i et finansielt holdingselskab ville være i stand til at formalisere og indgive disse oplysninger lige så effektivt og hurtigt som personalet i de faktiske virksomheder, som disse oplysninger tilhørte.

42. Dette forstærkes af det forhold, at de tre forudgående begæringer om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 var blevet rettet til Italcementi, der behørigt besvarede dem. Retten fastslog, at mange spørgsmål i den omtvistede afgørelse vedrørte de samme oplysninger, der tidligere var blevet anmodet om i henhold til artikel 18, stk. 2 ( ). Det er efter min opfattelse ulogisk, at en afgørelse, der for en stor dels vedkommende blot anmoder om, at oplysninger, der allerede er indgivet, indgives igen med henblik på at konsolidere disse oplysninger i et andet format ( ) eller uddybe dem med yderligere detaljer ( ), ikke skal rettes til den samme virksomhed, som de tidligere begæringer.

43. Som følge af det meget specifikke og krævende format, der skulle anvendes ved indgivelse af de anmodede oplysninger, var de omkostninger, som den omtvistede afgørelse medførte, bestemt betydelige ( ). Jeg kan ikke se, hvorfor disse omkostninger kun skulle bæres af en af aktionærerne i de virksomheder, der var genstand for undersøgelsen.

44. På denne baggrund ville vedtagelsen af en afgørelse rettet til de virksomheder, der var genstand for undersøgelsen, efter min vurdering være en mindre bebyrdende foranstaltning, særligt for appellanten.

45. Med hensyn til retssikkerhedsprincippet kunne det forhold, at Kommissionen ikke havde en klar og entydig holdning med hensyn til de virksomheder, der var genstand for undersøgelsen – som det fremgår af punkt 25 og 37 i dette forslag til afgørelse – efter min opfattelse skabe usikkerhed for appellanten.

46. I denne henseende bør det også bemærkes, at artikel 1 i den omtvistede afgørelse bestemmer, at »Italmobiliare Spa og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Italmobiliare SpA, giver de oplysninger […]«. Artikel 2 i samme afgørelse bestemmer desuden følgende: »Italmobiliare SpA og selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Italmobiliare SpA, er adressat for denne afgørelse.« Kommissionen har dog ikke forklaret, hvordan begrebet direkte eller indirekte kontrolleres skal forstås.

47. Disse bestemmelser kan på ingen måde udlægges således, at den retlige forpligtelse til at indgive de anmodede oplysninger gjaldt for andre virksomheder end Italmobiliare. En sådan forpligtelse (der kan håndhæves ved hjælp af bøder) kan logisk set ikke gælde for virksomheder, der ikke er identificeret og ikke umiddelbart kan identificeres. Italmobiliare skulle alligevel indgive oplysninger vedrørende virksomheder, hvis antal og identitet den ikke var sikker på.

48. Begrebet »kontrol« efter EU’s konkurrenceregler er som bekendt i mange tilfælde ganske uigennemsigtigt. I forbindelse med EU’s regler om fusionskontrol anvendes én definition af begrebet »kontrol« ( ). I forbindelse med sager vedrørende anvendelsen af artikel 101 og 102 TEUF anvendes ofte begrebet »økonomisk enhed«. Dette kommer til udtryk i Unionens retsinstansers betydelige praksis vedrørende moderselskabers ansvar for overtrædelser af kartelreglerne begået af deres datterselskaber. Denne retspraksis tager også udgangspunkt i idéen om, at førstnævnte selskaber kan udøve »kontrol« over sidstnævnte. Der findes desuden nationale og tværnationale regler vedrørende regnskabsstandarder, der også indeholder krav, som omfatter forpligtelser til at konsolidere regnskaberne for forskellige selskaber, der tilhører den samme koncern.

49. Da Kommissionen ikke udtrykkeligt har anført, hvordan appellanten skal forstå henvisningen til »selskabets datterselskaber, der er beliggende i EU, og som direkte eller indirekte kontrolleres af Italmobiliare SpA«, mener jeg derfor, at den omtvistede afgørelse kunne skabe retsusikkerhed for appellanten.

50. I den foreliggende sag var dette særligt problematisk, da appellanten som adressat for den omtvistede afgørelse skulle overholde denne afgørelse under en trussel om bøder i henhold til artikel 23 og 24 i forordning nr. 1/2003. En trussel, der også blev understreget i teksten i det spørgeskema, der var vedlagt den omtvistede afgørelse, og som anførte, at de indgivne oplysninger kunne anses for ukorrekte eller vildledende, hvis de ikke var indgivet i overensstemmelse med definitionen og instruktionerne i bilag II og III til den omtvistede afgørelse ( ).

51. Med hensyn til retten til god forvaltning – for så vidt som den i den foreliggende sag udvider det, der følger direkte af artikel 296 TEUF – forklarede Kommissionen ikke tydeligt, hvorfor oplysningerne blev indhentet gennem appellanten og ikke direkte fra de virksomheder, der var genstand for undersøgelsen. Det var således vanskeligt for Italmobiliare at forstå, hvorfor afgørelsen var rettet til denne og ikke til sidstnævnte. Dette problem blev forværret af det forhold, at begrundelsen i den omtvistede afgørelse var vag og kortfattet ( ).

52. I lyset af ovennævnte overvejelser er det min opfattelse, at der bør gives medhold i det første led i det første appelanbringende, og at den appellerede dom derfor bør ophæves.

B – Formålet med begæringen om oplysninger

1. Parternes argumenter

53. Italmobiliare har inden for rammerne af sit andet appelanbringende anført, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning af artikel 296 TEUF for så vidt angår den begrundelse, der skal gives i en afgørelse vedtaget i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Appellanten har desuden kritiseret Retten for uden tilstrækkelig begrundelse at have afvist appellantens argument om, at Kommissionen fejlagtigt havde vedtaget en bindende afgørelse efter artikel 18, stk. 3, i stedet for en anmodning efter artikel 18, stk. 2.

54. Kommissionen har anført, at dette appelanbringende bør forkastes. Kommissionen har påpeget, at den omtvistede afgørelse blev truffet i en tidlig fase i proceduren. En anmodning om oplysninger kan ikke have den detaljeringsgrad, der kræves af afgørelser, som vedtages ved afslutningen af undersøgelsen. Kommissionen har også tilføjet, at artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 ikke kræver, at Kommissionen forklarer, hvorfor den har valgt at vedtage en bindende afgørelse i stedet for at fremsende en anmodning om oplysninger.

2. Analyse

55. Det bemærkes indledningsvis, at den begrundelse, som kræves i EU-institutionernes retsakter i henhold til artikel 296 TEUF, i henhold til retspraksis skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at Unionens retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet om, hvorvidt en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område ( ).

56. Med hensyn til navnlig Kommissionens kontrolundersøgelsesafgørelser i medfør af artikel 20 i forordning nr. 1/2003 har Domstolen for nylig fastslået, at Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en sådan afgørelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser, hvis den klart angiver, hvilke formodninger den påtænker at efterprøve. Selv om det ganske vist påhviler Kommissionen så nøjagtigt som muligt at angive, hvad der efterforskes, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre, gælder der derimod ikke noget absolut krav om, at en præcis afgrænsning af det relevante marked, en nøjagtig retlig kvalificering af de formodede overtrædelser eller en angivelse af den periode, hvori disse overtrædelser må antages at have fundet sted, skal fremgå af kontrolundersøgelsesafgørelsen, forudsat at afgørelsen indeholder de væsentlige oplysninger, der er nævnt ovenfor. Henset til den omstændighed, at kontrolundersøgelserne finder sted i begyndelsen af undersøgelsen, råder Kommissionen endnu ikke over tilstrækkeligt nøjagtige oplysninger om disse aspekter. Formålet med kontrolundersøgelsen er netop at indsamle beviser vedrørende en formodet overtrædelse, således at Kommissionen kan efterprøve rigtigheden af sin indledende mistanke og afgive en specifik retlig vurdering ( ).

57. Disse principper finder efter min opfattelse anvendelse mutatis mutandis på afgørelser om begæring om oplysninger i medfør af artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Begge typer foranstaltninger har tydeligvis det samme mål og omfatter en undersøgelse med henblik på at indsamle oplysninger. Selv om de to bestemmelser ikke har samme ordlyd, forekommer det, at lighederne mellem dem understøtter en ensartet fortolkning af de to bestemmelser ( ).

58. På denne baggrund er det afgørende spørgsmål, om Retten korrekt har undersøgt, om den omtvistede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet. Det drejer sig med andre ord om følgende spørgsmål: Er begrundelsen i betragtning af den fase i proceduren, hvor den omtvistede afgørelse blev vedtaget, tilstrækkeligt klar til på den ene side at give adressaten mulighed for at udøve sin ret til forsvar og vurdere sin pligt til at samarbejde med Kommissionen og til på den anden side at give Unionens retsinstanser mulighed for at foretage retslig prøvelse?

59. Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares benægtende.

60. I den appellerede doms præmis 68 bemærkede Retten, at »den omtvistede afgørelses begrundelse er formuleret i meget generelle termer, som burde have været præciseret, og som herved kan kritiseres«. Dette kan næppe bestrides: Tre vigtige aspekter af begrundelsen er faktisk ikke tilstrækkeligt detaljerede. Dermed mener jeg navnlig beskrivelsen af de påståede overtrædelser, deres geografiske rækkevidde og de produkter, der er berørt af overtrædelserne.

61. Med hensyn til de formodede overtrædelser anføres følgende i anden betragtning til den omtvistede afgørelse: »De formodede overtrædelser vedrører restriktioner for handelsstrømmene [...], herunder restriktioner for import [...], opdeling af markeder, samordning af priser og konkurrencebegrænsende praksis.« Denne beskrivelse af de eventuelle overtrædelser er ikke kun vag (»restriktioner for handelsstrømmene«, »herunder restriktioner for import«), men også altomfattende (»konkurrencebegrænsende praksis«). Henvisningen til »opdeling af markeder« og »samordning af priser« medvirker med deres generelle karakter ikke til yderligere at præcisere arten af den adfærd, som Kommissionen har mistanke om. De fleste karteller indebærer faktisk en form for opdeling af markeder og samordning af priser. I praksis kan langt de fleste af de aftaletyper, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, beskrives på denne måde.

62. Med hensyn til de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde nævnes restriktioner for handelsstrømmene i EØS, herunder restriktioner for import til EØS fra lande uden for EØS, i den omtvistede afgørelse. Den geografiske komponent af det relevante marked skal ganske vist ikke defineres i en afgørelse efter artikel 18 ( ), men det burde have været muligt at angive i det mindste nogle af de berørte lande. Det er navnlig ikke tydeligt, om det marked, der eventuelt er berørt, udgør hele EØS eller kun dele af det og i så fald, hvilke dele der er berørt.

63. Endelig er den omtvistede afgørelse endnu mere vag i sin forklaring af de produkter, der er genstand for undersøgelsen. I praksis identificeres kun cement som relevant produkt, idet afgørelsen – i øvrigt – henviser til »markedet for cement og markederne for lignende produkter«. Denne beskrivelse er igen ikke kun meget vag (i hvor høj grad skal produkterne være »lignende« cement?), men kan omfatte alle de typer produkter, som appellanten beskæftiger sig med (som sælger eller køber).

64. Ifølge Retten ( ) afhjælpes den manglende nøjagtighed i den omtvistede afgørelse delvist af det forhold, at den omtvistede afgørelse udtrykkeligt henviser til Kommissionens afgørelse om at indlede proceduren, som indeholder yderligere oplysninger om de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde og den type produkter, der er omhandlet.

65. Appellanten har bestridt, at den omtvistede afgørelses manglende nøjagtighed kan afhjælpes ved blot at henvise til en tidligere afgørelse, og har anført, at afgørelsen om at indlede proceduren under alle omstændigheder også lider under samme manglende nøjagtighed.

66. EU-retsakter vedrørende forpligtelser, som griber ind i personers eller virksomheders forhold af privat karakter, og som, hvis de ikke overholdes, kan medføre tunge bøder, bør efter min opfattelse principielt indeholde en fyldestgørende begrundelse ( ). Det er vigtigt, at de berørte personer eller virksomheder kan forstå begrundelsen for en retsakt uden krævende fortolkningsekspertise ( ), således at de kan udøve deres rettigheder effektivt og rettidigt. Dette gælder navnlig for retsakter med udtrykkelige henvisninger til forudgående retsakter, der indeholder en anden begrundelse. Enhver betydelig forskel mellem de to retsakter kan skabe tvivl hos adressaten.

67. Uanset ovennævnte var det efter min mening undtagelsesvis korrekt, at Retten i denne sag fastslog, at begrundelsen i den omtvistede afgørelse kan læses sammen med den begrundelse, der er anført i afgørelsen om at indlede proceduren. De to afgørelser blev vedtaget inden for rammerne af den samme undersøgelse og vedrører uden tvivl de samme formodede overtrædelser. De blev også vedtaget inden for et kort tidsrum. Der er tilsyneladende ingen betydelig forskel mellem begrundelserne i de to afgørelser, hvilket er endnu vigtigere. I den foreliggende sag kan den første afgørelse derfor efter min mening betragtes som »konteksten« for den anden afgørelse, som adressaten nødvendigvis må have haft kendskab til ( ).

68. Selv om det er korrekt, at den første afgørelse indeholdt flere vigtige oplysninger om de formodede overtrædelsers geografiske rækkevidde (idet den anførte de potentielt berørte medlemsstater), var den imidlertid ikke tilsvarende nøjagtig med hensyn til arten af disse overtrædelser og de omhandlede produkter. Forklaringen af begrebet »cement og lignende produkter« i en fodnote på side 4 i afgørelsen dækker en potentielt meget bred og uensartet serie af produkter.

69. Jeg mener dog, at den omstændighed, at en begrundelse muligvis er for generel eller forholdsvis vag med hensyn til visse aspekter, ikke har indflydelse på gyldigheden, hvis resten af afgørelsen giver adressaten og Unionens retsinstanser mulighed for tilstrækkeligt præcist at forstå, hvilke oplysninger Kommissionen søger og begrundelsen herfor ( ). Genstanden for de stillede spørgsmål kan, selv om det kun er indirekte eller underforstået, kaste yderligere lys over en begrundelse, der kan være udarbejdet uden den krævede nøjagtighed. Meget præcise og målrettede spørgsmål vil uundgåeligt afsløre rækkevidden af Kommissionens undersøgelse. Dette gælder efter min opfattelse navnlig for retsakter, der er vedtaget i en tidlig fase i en procedure, hvor rækkevidden af undersøgelsen endnu ikke er helt og endeligt fastlagt og muligvis skal begrænses eller udvides på et senere tidspunkt i medfør af de oplysninger, der efterfølgende indsamles.

70. I denne sag gør det modsatte sig dog gældende. Italmobiliare stilles usædvanligt mange spørgsmål, som dækker mange forskellige typer oplysninger. Det er efter min mening særdeles vanskeligt at spore en rød tråd mellem mange af de spørgsmål, der er anført i spørgeskemaet ( ). Nogle af de stillede spørgsmål er endvidere ikke i fuld overensstemmelse med det, der er anført i den tidligere afgørelse om at indlede proceduren. Det tredje og det fjerde spørgsmål (som vedrører en særligt betydelig mængde oplysninger over en tiårig periode) vedrører eksempelvis ikke kun medlemsstater, der er udpeget som medlemsstater, som muligvis er berørt af afgørelsen om at indlede proceduren.

71. Hvis den røde tråd mellem nogle af disse spørgsmål eksempelvis var en udførlig kortlægning af virksomhedens indtægts- og omkostningsstruktur med henblik på at sætte Kommissionen i stand til at analysere den ved hjælp af økonometriske metoder (hvor den sammenlignes med andre virksomheder inden for cementindustrien), er det tvivlsomt, om en så bred og altomfattende begæring om oplysninger overhovedet er passende efter artikel 18. Medmindre Kommissionen er i besiddelse af konkrete beviser for en uacceptabel adfærd, der kunne underbygges af en sådan analyse, ville en sådan begæring om oplysninger være mere hensigtsmæssig, hvis der var tale om en sektorbestemt undersøgelse efter artikel 17 i forordning nr. 1/2003.

72. Under disse omstændigheder er jeg enig med appellanten i, at formålet med Kommissionens begæring om oplysninger ikke var tilstrækkeligt klart og utvetydigt. Det var følgelig unødigt vanskeligt for denne virksomhed at forstå de formodede overtrædelser for at kunne vurdere omfanget af dens pligt til at samarbejde med Kommissionen og om nødvendigt udøve sin ret til forsvar ved eksempelvis at afvise at besvare de spørgsmål, som den anså for ulovlige. Dette forstærkes af det forhold, at visse spørgsmål omhandlede oplysninger, der ikke var af rent faktuel karakter og indebar en skønsmæssig vurdering ( ), og at andre spørgsmål var forholdsvis vage ( ). Med hensyn til disse spørgsmål kan appellanten derfor ikke udelukke risikoen for at give selvinkriminerende svar ( ).

73. Denne mangel på nøjagtighed kan ikke – som Kommissionen har hævdet – begrundes med henvisning til det forhold, at den omtvistede afgørelse blev vedtaget i en tidlig fase i undersøgelsen. Denne afgørelse blev faktisk vedtaget næsten tre år efter iværksættelsen af undersøgelsen. I løbet af det tidsrum var der blevet gennemført en række kontrolundersøgelser, og meget detaljerede begæringer om oplysninger var allerede blevet fremsendt af Kommissionen og besvaret af de berørte virksomheder. Nogle få måneder inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse fandt Kommissionen faktisk, at den havde indsamlet tilstrækkelige oplysninger til at indlede proceduren i henhold til artikel 11, stk. 6, i forordning nr. 1/2003 og artikel 2 i forordning nr. 773/2004. Disse oplysninger burde have sat Kommissionen i stand til at give en mere detaljeret begrundelse i den omtvistede afgørelse.

74. Jeg er enig med Kommissionen i, at detaljeringsgraden i en begrundelse bl.a. afhænger af de oplysninger, som Kommissionen er i besiddelse af, når der vedtages en afgørelse efter artikel 18 ( ). Dette indebærer efter min opfattelse dog nødvendigvis, at en begrundelse, der er acceptabel i forbindelse med en afgørelse, som er vedtaget i begyndelsen af en undersøgelse (dvs. en afgørelse, der kræver, at en virksomhed underkaster sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, eller den første afgørelse om begæring om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 3), ikke er tilsvarende acceptabel, hvis der er tale om en afgørelse, der er vedtaget i en langt senere fase i undersøgelsen, hvor Kommissionen er i besiddelse af mere omfattende oplysninger om de formodede overtrædelser.

75. Under disse omstændigheder kan det efter min opfattelse ikke undskyldes, at Italmobiliare – på trods af alle de oplysninger, virksomheden allerede havde udleveret til Kommissionen i de foregående år, og den yderligere indsats, som den omtvistede afgørelse medførte – stadig ikke var blevet oplyst om den præcise rækkevidde af Kommissionens undersøgelse.

76. Appellanten har desuden ret i, at det er blevet gjort betydeligt mere vanskeligt for Unionens retsinstanser at prøve gyldigheden af den omtvistede afgørelse. Som jeg har forklaret i yderligere detaljer i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement ( ), er det i lyset af de begrænsede oplysninger om de formodede overtrædelser, der er anført i den omtvistede afgørelse (også sammenholdt med baggrunden for afgørelsen om at indlede proceduren), vanskeligt for Domstolen at undersøge, om kravene om nødvendighed og proportionalitet er opfyldt i forbindelse med begæringen ( ). For så vidt angår det første punkt skal Domstolen vurdere, om sammenhængen mellem den putative overtrædelse og de anmodede oplysninger er tilstrækkeligt tæt til at begrunde Kommissionens begæring. For så vidt angår det sidstnævnte punkt skal Domstolen undersøge, om den indsats, der kræves af en virksomhed, er begrundet i et alment hensyn og ikke er uforholdsmæssig.

77. I lyset af det ovenstående er det min opfattelse, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse af artikel 296 TEUF og artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 for så vidt angår den begrundelse, der kræves i en afgørelse om begæring om oplysninger. Den appellerede dom skal derfor ophæves, for så vidt som Retten af de grunde, der er anført i denne doms præmis 51-72, fastslog, at den omtvistede afgørelse indeholdt en tilstrækkelig begrundelse.

C – Tilstrækkelige indicier for en overtrædelse

1. Parternes argumenter

78. Med sit tredje appelanbringende har Italmobiliare kritiseret Rettens behandling af sin påstand om, at Kommissionen havde handlet ultra vires ved at vedtage en afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Som følge af typen og mængden af anmodede oplysninger er det ifølge appellanten klart, at Kommissionen ikke havde tilstrækkelige indicier for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, da den vedtog den omtvistede afgørelse. Kommissionen burde derfor have handlet efter artikel 17 i samme forordning. Appellanten har desuden kritiseret Retten for ikke at have krævet bevisoptagelse med henblik på at bekræfte, om Kommissionen var i besiddelse af tilstrækkelige indicier til at vedtage en afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3.

79. Kommissionen har anført, at dette appelanbringende ikke bør antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder er ugrundet.

2. Analyse

80. Italmobiliare har inden for rammerne af dette appelanbringende hævdet, at Kommissionen ikke havde tilstrækkelige grunde til at mistænke en overtrædelse, og at mængden og typen af anmodede oplysninger viser, at Kommissionen gennemførte en såkaldt »fishing expedition«.

81. Jeg er enig med Kommissionen i, at dette appelanbringende delvis ikke kan antages til realitetsbehandling og delvis er ugrundet.

82. For så vidt som appellanten har anført, at Retten begik en retlig fejl i behandlingen af de forhold, den havde gjort gældende ved første instans til støtte for sin påstand om en ultra vires-handling fra Kommissionens side, har appellanten for det første grundlæggende krævet, at Domstolen foretager en ny prøvelse af disse forhold. Dette er dog ikke tilladt under appel.

83. Hvad for det andet angår kritikken af Rettens beslutning om ikke ex officio at kræve foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse med henblik på at bekræfte, at der faktisk foreligger tilstrækkelige indicier for en overtrædelse, bør denne kritik også afvises. Ifølge fast retspraksis tilkommer det alene Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges den til afgørelse. Spørgsmålet om, hvilken beviskraft dokumenterne i sagen har, henhører under den vurdering af de faktiske omstændigheder, som kun Retten kan foretage, og som ikke er undergivet Domstolens prøvelsesret under appelsagen, medmindre Retten har gengivet de forelagte beviser urigtigt, eller det fremgår af de fremlagte dokumenter, at Rettens konstateringer er materielt urigtige ( ). Dette princip gælder så meget desto mere, når spørgsmålet omhandler sagsoplysende foranstaltninger eller foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som Retten vedtager ex officio ( ).

84. I den foreliggende sag havde appellanten mulighed for at anmode Retten om at træffe foranstaltninger med henblik på at bekræfte, om Kommissionen var i besiddelse af tilstrækkelige indicier. I den »parallelle« sag Cementos Portland Valderrivas mod Kommissionen tilpligtede Retten på grundlag af en udtrykkelig anmodning fra sagsøgeren faktisk Kommissionen til at fremlægge beviser, som var i dens besiddelse, således at den kunne fastslå, at den omtvistede afgørelse ikke var vilkårlig ( ).

85. I den foreliggende sag indgav appellanten imidlertid ikke en lignende anmodning. I lyset af de generelle kritikpunkter, som appellanten havde fremsat (en vurdering, der ikke kan efterprøves under appel), kan det efter min opfattelse ikke kritiseres, at Retten fastslog, at det ikke var nødvendigt at undersøge sagen yderligere ( ).

D – Proportionalitet

1. Parternes argumenter

86. Med sit fjerde appelanbringende har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Retten foretog en ukorrekt fortolkning og anvendelse proportionalitetsprincippet. Ifølge appellanten anerkendte Retten ikke eksistensen af mindre bebyrdende foranstaltninger til at opnå det tilsigtede formål (såsom en sektorundersøgelse eller en begæring om oplysninger) og undlod samtidig at påtage den uforholdsmæssige og uacceptable byrde, der blev pålagt appellanten i medfør af den omtvistede afgørelse.

87. Kommissionen har anført, at Retten korrekt tog hensyn til proportionalitetsprincippet i den foreliggende sag, og at den omtvistede afgørelse ikke tilsidesætter dette princip.

2. Analyse

88. Ved dette appelanbringende rejses der to forskellige spørgsmål vedrørende proportionalitet. Jeg vil undersøge dem særskilt.

a) Retsaktens form

89. Det første led i dette appelanbringende omhandler i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet – som appellanten har anført – ved at vedtage en bindende afgørelse i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 i stedet for at udsende en begæring om oplysninger efter artikel 18, stk. 2, i samme forordning eller iværksætte en sektorundersøgelse efter artikel 17 i samme forordning.

90. Jeg anser ikke dette standpunkt for overbevisende.

91. For så vidt angår sektorundersøgelser vil jeg bemærke, at Retten ikke fastslog, at Kommissionen ikke rådede over tilstrækkelige indicier til at kunne fremsende en begæring om oplysninger i henhold til artikel 18, stk. 3, i forordning nr. 1/2003. Den kritik, som appellanten rejste på dette punkt, kan ikke accepteres af de ovennævnte grunde ( ). Der er derfor intet grundlag for at anføre, at Kommissionen kunne eller burde have indledt en sektorundersøgelse efter artikel 17 i forordning nr. 1/2003.

92. Hvis Kommissionen var i besiddelse af tilstrækkelige indicier for den mulige eksistens af overtrædelser af EU’s konkurrenceregler (hvilket det ikke tilkommer Domstolen at afgøre under appelsagen), udgør artikel 18 i forordning nr. 1/2003 det korrekte retsgrundlag for undersøgelsen af sagen.

93. Vedrørende anmodninger om oplysninger efter artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, vil jeg dernæst bemærke følgende. Størstedelen af de oplysninger, der anmodedes om i den omtvistede afgørelse, bestod af data, som Kommissionen havde anmodet alle de virksomheder, der var mistænkt for at have deltaget i den formodede overtrædelse, om med henblik på at foretage en sammenligning mellem disse data. Kommissionen kunne kun foretage en meningsfuld sammenligning, hvis de anmodede oplysninger blev udleveret på omtrentligt det samme tidspunkt og var nøjagtige og udførlige. Fejl eller forsinkelser, selv fra en enkelt respondent, ville have betydet, at den sammenligning, som Kommissionen ønskede at foretage, ikke ville have været mulig eller under nogen omstændigheder tilstrækkeligt pålidelig.

94. Under disse omstændigheder kunne Kommissionen med rette antage, at vedtagelsen af en bindende afgørelse efter artikel 18, stk. 3, var den mest effektive metode til at sikre, at de anmodede oplysninger ville være så udførlige og nøjagtige som muligt og ville blive indleveret inden for den fastsatte tidsfrist.

95. Det første led i dette appelanbringende bør derfor forkastes.

b) Proportionalitet sensu stricto

96. Jeg vil indledningsvis påpege, at Domstolen ved flere lejligheder har understreget, at nødvendigheden af at beskytte personer mod vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb fra de offentlige myndigheders side i deres forhold af privat karakter, herunder når disse myndigheder håndhæver konkurrenceregler, er et almindeligt EU-retligt princip ( ). En undersøgelsesforanstaltning er eksempelvis uforholdsmæssig, når den udgør et unødigt og dermed uacceptabelt indgreb i disse rettigheder ( ).

97. Der findes naturligvis ingen entydig test til at afgøre, om en bestemt begæring om oplysninger rettet til en bestemt virksomhed er uforholdsmæssig eller ej. Dette spørgsmål kan kun afgøres ved at foretage en vurdering i den enkelte sag, som tager højde for alle de relevante omstændigheder.

98. Navnlig to forhold bør vejes op mod hinanden for at vurdere forholdsmæssigheden med hensyn til en bestemt begæring om oplysninger. På den ene side ligger det almene hensyn, der ligger til grund for Kommissionens undersøgelse, og nødvendigheden af, at denne institution modtager oplysninger, der sætter den i stand til at udføre de opgaver, den er tillagt ved traktaten. Jo mere skadelig en formodet overtrædelse er for konkurrencen, jo mere bør Kommissionen kunne forvente, at en virksomhed yder en indsats for at udlevere de anmodede oplysninger og derved opfylder sin pligt til at medvirke aktivt. På den anden side ligger den arbejdsbyrde, som en begæring om oplysninger indebærer for en virksomhed. Jo større den pålagte arbejdsbyrde, som afleder virksomhedens personales opmærksomhed fra dets sædvanlige arbejdsopgaver og pålægger den ekstra omkostninger, er, jo mere uforholdsmæssig kan denne begæring om oplysninger være.

99. I den foreliggende sag har Kommissionen anført, at appellantens påståede adfærd udgør en meget alvorlig overtrædelse af EU’s konkurrenceregler. På trods af de begrænsede oplysninger herom i den omtvistede afgørelse og i afgørelsen om at indlede proceduren bør Kommissionens synspunkt, hvorefter følgerne af de formodede overtrædelser kan, hvis de bevises, være særdeles alvorlige for de europæiske forbrugere, sandsynligvis tiltrædes ( ).

100. Den arbejdsbyrde, som appellanten blev pålagt i medfør af den omtvistede afgørelse (og som beskrives som »en særligt stor arbejdsbyrde« i den appellerede dom ( )), forekommer dog uforholdsmæssigt og urimeligt bebyrdende.

101. Det kan ikke betvivles, at den omtvistede afgørelse krævede, at virksomheden udleverede en særligt stor mængde data, der omhandlede næsten alle appellantens økonomiske aktiviteter i 12 medlemsstater over et årti.

102. Alene kompileringen af nogle af de spørgsmål, som Kommissionen havde stillet, indebar desuden en betydelig arbejdsbyrde for appellanten og krævede, at denne gennemgik næsten alle økonomiske transaktioner, der var blevet gennemført af flere virksomheder i appellantens koncern i de foregående ti år, med henblik på at ekstrapolere og konsolidere de anmodede oplysninger.

103. En anden grund til den betydelige arbejdsbyrde, der blev pålagt ved den omtvistede afgørelse, ligger i det format, som Kommissionen ønskede de anmodede oplysninger indgivet i. I den digitale tidsalder er det ofte af sekundær betydning, at en begæring om oplysninger kræver udlevering af store mængder data. I mange tilfælde afhænger den arbejdsbyrde, der følger af en begæring om oplysninger, primært af den måde, hvorpå adressaten for begæringen ifølge Kommissionen skal udlevere disse oplysninger. Det format, som de anmodede oplysninger ifølge Kommissionen skal udleveres i, kan med andre ord være dét, der skaber den største arbejdsbyrde for en virksomhed.

104. I denne henseende bemærker jeg, at bilag II (detaljerede instruktioner i besvarelsen af spørgeskemaet) og bilag III (svarskabeloner) til den omtvistede afgørelse tilsammen udgør næsten 30 sider ekstremt detaljerede instruktioner. Det krævede format var særdeles krævende, og instruktionerne var usædvanligt detaljerede.

105. Med hensyn til modellens krævende karakter understreges det, at fuld overensstemmelse med det krævede format blev sikret ved en udtrykkelig trussel om bøder. I feltet øverst i spørgeskemaet har Kommissionen anført (med fed og understreget tekst): »Besvarelsen vil blive anset for ukorrekt eller vildledende, hvis følgende definitioner og instrukser ikke overholdes«.

106. Med hensyn til instruktionernes usædvanligt detaljerede karakter vil jeg blot henvise til de unødigt detaljerede anvisninger vedrørende svarene, som Kommissionen ønskede indleveret i en Excel-fil. Appellanten kunne kun anvende skabelonerne i bilag III og skulle strengt følge instruktionerne vedrørende bl.a. det antal sager, der skulle indgives, antallet af regneark for hver sag, navnet på hvert regneark, de anvendte forkortelser, kolonne- og rækkenavne og -numre, datoformat samt brug af mellemrum, specialtegn og symboler ( ).

107. De adskillige og næsten kryptiske koder, som adressaten for afgørelsen skulle anvende – som Kommissionen understregede »ensartet« og i »svarene på alle spørgsmål« ( ) – forbedrede tydeligvis hverken læsbarheden eller brugervenligheden af den omtvistede afgørelse og lettede heller ikke virksomhedens opgave med at indsamle svarene.

108. Det kan med sikkerhed siges, at det pågældende format, selv for en erfaren forretningsmand, umiddelbart fremstår som et kompliceret puslespil.

109. Som jeg har forklaret i mit forslag til afgørelse i HeidelbergCement, kan begrebet »oplysninger« som omhandlet i artikel 18 i forordning nr. 1/2003 ikke fortolkes således, at Kommissionen kan kræve, at virksomheder indgiver de anmodede oplysninger i et særligt format. Adressater for begæringer om oplysninger har naturligvis pligt til at besvare en begæring ved at udlevere oplysninger, der ikke kun er korrekte og udførlige, men også præcise og klare. Når virksomheder skal formalisere oplysninger for at kunne give et brugbart svar, kan de i medfør af deres pligt til aktiv medvirken også forventes at tage hensyn til det format, som Kommissionen anmoder om. Kommissionen kan dog ikke kræve, at virksomheder udfører sådanne omfattende, komplekse og tidskrævende kontor- og administrationsopgaver, når de indgiver de anmodede oplysninger, at opbygningen af sagen mod disse virksomheder i realiteten overlades til dem. Det er trods alt Kommissionen, der skal bevise, at EU’s konkurrenceregler er blevet overtrådt ( ).

110. Uanset en eventuel tilsidesættelse af artikel 18 (som appellanten ikke har gjort gældende) har det format, der pålægges i medfør af den omtvistede afgørelse, efter min opfattelse pålagt appellanten en særligt stor arbejdsbyrde. Dette kan endnu mindre accepteres i betragtning af, at den formatering, som Kommissionen krævede, ofte vedrørte data, der allerede var i Kommissionens besiddelse, eller som var offentligt tilgængelige.

111. Med hensyn til det første aspekt bør det understreges, at den omtvistede afgørelse blev vedtaget, efter at Italcementi havde besvaret andre særdeles krævende begæringer om oplysninger (i form af begæringer i henhold til artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003). Disse tidligere anmodninger vedrørte generelt samme type oplysninger med visse andre detaljer eller efter et andet format.

112. Som følge af det format, som oplysningerne skulle indgives i, krævede den omtvistede afgørelse således, at appellanten ydede en ekstra indsats for blot at omformatere data, den allerede havde indgivet til Kommissionen. Jeg kan ikke se nogen begrundelse for en sådan begæring. Kommissionens anmodning om fornyet formatering af en stor mængde data kan under disse omstændigheder sammenlignes med en anmodning om oversættelse af adskillige store dokumenter, der er i en virksomheds besiddelse, til et andet sprog. Det forhold, at Kommissionens personale ikke har de nødvendige sproglige kvalifikationer, kan efter min opfattelse ikke begrunde en sådan anmodning.

113. Hvis Kommissionen i sine begæringer om oplysninger efter artikel 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, havde udformet sine spørgsmål således, som de var formuleret i den omtvistede afgørelse, eller efterfølgende kun havde accepteret indgivelse af de yderligere anmodede oplysninger, ville det have sparet appellanten for en betydelig mængde arbejde.

114. Med hensyn til det andet aspekt skulle appellanten i henhold til den omtvistede afgørelse formalisere oplysninger, der var offentligt tilgængelige. I punkt 10 i bilag II til den omtvistede afgørelse anføres følgende: »Alle beløb skal angives i euro. Hvis den lokale valuta ikke er euro, omregnes beløbet til euro ved brug af ECB’s officielle valutakurs for referenceperioden.« Hvorfor disse beregninger ikke kunne foretages af Kommissionens eget personale, fremgår ikke ( ).

115. På baggrund af alle de ovenstående bemærkninger er det min opfattelse, at appellanten har ret i sin påstand om, at den omtvistede afgørelse tilsidesatte proportionalitetsprincippet. Andet led i appellantens fjerde appelanbringende bør derfor tages til følge, og den appellerede dom bør ophæves i overensstemmelse hermed.

E – Retten til at blive hørt

1. Parternes argumenter

116. Italmobiliare har med sit femte appelanbringende gjort gældende, at den appellerede dom ikke i tilstrækkelig grad tager hensyn til virksomhedens argumenter vedrørende en påstået tilsidesættelse af virksomhedens ret til at blive hørt.

117. Kommissionen har anført, at dette appelanbringende bør forkastes.

2. Analyse

118. Ligesom Kommissionen er jeg af den opfattelse, at dette appelanbringende er ugrundet.

119. Hverken bestemmelserne i forordning nr. 1/2003 eller Domstolens praksis anerkender en ret til at blive hørt inden vedtagelsen af undersøgelsesforanstaltninger, såsom begæringer om oplysninger, der fremsendes til de berørte virksomheder ( ).

120. Hvis Kommissionen i bestemte sager beslutter at høre de berørte virksomheder inden vedtagelsen af en sådan foranstaltning ( ), gør den det af egen drift og i egen interesse. Virksomheder opnår ikke særlige rettigheder ved en sådan høring, bortset fra retten til, at Kommissionen tager behørigt hensyn til deres eventuelle bemærkninger ( ).

121. Selv om Italcementi blev hørt inden vedtagelsen af den omtvistede afgørelse vedrørende udkastet til spørgeskema den 4. november 201, kan appellanten derfor ikke klage over, at fristen for indgivelse af virksomhedens bemærkninger var for kort, eller at Kommissionen i sidste ende fremsendte et spørgeskema, der var delvist forskelligt fra udkastet.

122. Det femte appelanbringende bør følgelig forkastes.

VI – Konsekvenser af bedømmelsen

123. I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen skal Domstolen ophæve Rettens dom, hvis Domstolen giver appellanten medhold. Hvis sagen er moden til påkendelse, kan Domstolen selv træffe endelig afgørelse i sagen. Domstolen kan også hjemvise sagen til Retten.

124. Jeg har konkluderet, at tre af appellantens fem appelanbringender helt eller delvist bør tages til følge, og at den appellerede dom følgelig bør ophæves.

125. På grundlag af de faktiske omstændigheder og udvekslingen af synspunkter for Retten og Domstolen anser jeg det for muligt, at Domstolen træffer endelig afgørelse i sagen, uden at der vedtages foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som appellanten har krævet.

126. I sin stævning til Retten havde Italmobiliare fremsat fem anbringender til støtte for sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

127. I lyset af ovennævnte overvejelser er det min opfattelse, at den omtvistede afgørelse var ulovlig af tre hovedårsager: Den var fejlagtigt rettet til Italmobiliare (jf. punkt 23-58 i dette forslag til afgørelse), den indeholdt en utilstrækkelig begrundelse med hensyn til formålet med begæringen (jf. punkt 55-77 i dette forslag til afgørelse), og den opfyldte ikke kravet om proportionalitet (jf. punkt 96-105 i dette forslag til afgørelse). Hver af disse retlige fejl er i sig selv tilstrækkelig til at annullere hele afgørelsen. Det er følgelig ikke nødvendigt at undersøge, om appellantens øvrige anbringender ved første instans var begrundede.

VII – Sagens omkostninger

128. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

129. Hvis Domstolen er enig i min vurdering af denne appel, bør Kommissionen i medfør af procesreglementets artikel 137, 138 og 184 tilpligtes at betale sagsomkostningerne for begge instanser.

VIII – Forslag til afgørelse

130. På baggrund af det ovennævnte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:

»– Rettens dom af 14. marts 2014 i sagen Italmobiliare SpA mod Kommissionen (sag T-305/11) ophæves.

– Europa-Kommissionens afgørelse K(2011) 2364 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag 39520 – Cement og lignende produkter) annulleres.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger ved begge instanser.«