Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 27. juni 2000. - Edmund Thelen mod Bundesanstalt für Arbeit. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundessozialgericht - Tyskland. - Social sikring - Artikel 6 og 7 i forordning (EØF) nr. 1408/71 - Anvendelse af en overenskomst mellem medlemsstater om arbejdsløshedsforsikring. - Sag C-75/99.



Samling af Afgørelser 2000 side I-09399



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Relevante retsforskrifter

A - Fællesskabsretlige bestemmelser

1 Artikel 6 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 1248/93 af 30. april 1992 (1) (herefter »forordningen«), har følgende ordlyd:

»Medmindre andet er bestemt i artikel 7, 8 og 46, stk. 4, træder denne forordning, både hvad angår dens personkreds og saglige anvendelsesområde, i stedet for følgende overenskomster om social sikring:

a) overenskomster afsluttet alene mellem to eller flere medlemsstater

b) overenskomster afsluttet mellem mindst to medlemsstater og en eller flere andre stater, for så vidt det drejer sig om tilfælde, hvis ordning ikke kræver medvirken af nogen institution i en af de sidstnævnte stater.«

2 Forordningens artikel 7 og 8 bestemmer, at forordningen ikke berører visse internationale bestemmelser, og at medlemsstaterne kan afslutte overenskomster med hinanden på grundlag af forordningens principper og grundtanker. Artikel 46, stk. 4, fastlægger forholdet mellem reglerne i en i artikel 6, litra b), omhandlet multilateral konvention om social sikring og forordningen med hensyn til pensioner eller renter ved invaliditet, alderdom eller til efterladte.

3 Kapitel 6 i forordningens afsnit III vedrørende ydelser ved arbejdsløshed indeholder bl.a. følgende bestemmelse:

»Artikel 67

1. Den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser er betinget af, at der er tilbagelagt forsikringsperioder, skal i fornødent omfang medregne forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt som arbejdstager efter enhver anden medlemsstats lovgivning, som om det drejede sig om forsikringsperioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning, dog forudsat at beskæftigelsesperioderne ville være blevet anset for forsikringsperioder, hvis de havde været tilbagelagt efter denne lovgivning.

2. Den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser er betinget af, at der er tilbagelagt beskæftigelsesperioder, skal i fornødent omfang medregne forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt som arbejdstager efter enhver anden medlemsstats lovgivning, som om det drejede sig om beskæftigelsesperioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning.

3. Bortset fra de i artikel 71, stk. 1, litra a), ii), og litra b), ii), omhandlede tilfælde, er anvendelsen af bestemmelserne i stk. 1 og 2 betinget af, at den pågældende senest har tilbagelagt:

- forsikringsperioder, i det i stk. 1 omhandlede tilfælde

- beskæftigelsesperioder, i det i stk. 2 omhandlede tilfælde

efter den lovgivning, i henhold til hvilken ydelserne begæres.

4. Når det tidsrum, for hvilket ydelserne tilkendes, er afhængigt af længden af forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, finder bestemmelserne i stk. 1 eller stk. 2 anvendelse, alt efter omstændighederne.«

B - Bilaterale aftaler

4 Artikel 7, stk. 1, første punktum, i overenskomsten af 19. juli 1978 mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Østrig om arbejdsløshedsforsikring (herefter »overenskomsten«) har følgende ordlyd:

»Der tages hensyn til perioder med bidragspligtig beskæftigelse, som er tilbagelagt efter lovgivningen i den anden kontraherende stat, ved bedømmelsen af, om betingelserne for erhvervelse af rettighederne er opfyldt, og ved fastsættelsen af den periode, hvori retten består, såfremt ansøgeren er statsborger i den kontraherende stat, hvor retten til ydelserne gøres gældende, og sædvanligvis opholder sig på denne stats område.«

C - Nationale bestemmelser

5 Efter § 100 i Arbeitsförderungsgesetz (den tyske lov til fremme af beskæftigelsen, herefter »AFG«) har en person ret til arbejdsløshedsunderstøttelse, når en række betingelser, herunder en tidsmæssig betingelse med hensyn til tilknytningen til ordningen (Anwartschaftszeit), er opfyldt.

6 Disse betingelser fremgår af AFG's § 104, stk. 1, første punktum, sammenholdt med § 106, stk. 1, første punktum, hvoraf det fremgår, at den tidsmæssige betingelse for ret til arbejdsløshedsunderstøttelse i 156 dage er opfyldt, når den pågældende i referenceperioden i 360 dage har haft beskæftigelse, som er forbundet med bidragspligt efter samme lovs § 168. Efter AFG's § 104, stk. 2 og 3, ligger referenceperioden, der er på tre år, umiddelbart før den første dag i arbejdsløshedsperioden, fra hvilken de øvrige betingelser for retten til arbejdsløshedsunderstøttelse er opfyldt.

II - Tvisten i hovedsagen

7 Edmund Thelen, der er tysk statsborger, boede fra 1986 til 1996 i Østrig, hvor han havde beskæftigelse, som indebar pligt til at betale bidrag til arbejdsløshedsforsikringen fra den 18. juli 1991 til den 15. juni 1993, fra den 1. til den 20. december 1993, og fra den 1. februar 1994 til den 31. januar 1996. Efter at være blevet skilt flyttede han - sammen med sin datter, som han havde fået forældremyndigheden over - ind i et hus, som han havde arvet fra sine forældre i Trier, hvor han den 4. marts 1996 anmodede arbejdsformidlingskontoret om arbejdsløshedsunderstøttelse. Han var derpå arbejdsløs fra den 4. marts til den 31. juli 1996, og det er denne periode, hovedsagen drejer sig om. Hans anmodning blev afslået, da han ikke opfyldte de tidsmæssige betingelser for tilknytningen til ordningen. Edmund Thelen påklagede afgørelsen og anlagde senere sag ved Sozialgericht Trier, men fik ikke medhold.

8 Landessozialgericht Rheinland-Pfalz fastslog som appelinstans, at der som udgangspunkt ikke skulle tages hensyn til Edmund Thelen's beskæftigelsesperioder fra den 1. januar 1994 - da aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde trådte i kraft, hvorved forordningen blev anvendelig i Østrig - fordi forordningen fra dette tidspunkt trådte i stedet for overenskomsten, og fordi de betingelser, der fremgik af forordningens artikel 67, stk. 3, eller af artikel 71, ikke var opfyldt. Retten fandt dog, at der skulle tages hensyn til de pågældende beskæftigelsesperioder i overensstemmelse med overenskomstens artikel 7, idet EF-traktatens artikel 48, stk. 2 (efter ændring nu artikel 39, stk. 2, EF), og EF-traktatens artikel 51 (efter ændring nu artikel 42 EF) ikke tillader, at arbejdstagere som følge af forordningens ikrafttræden mister fordele, der er tillagt dem ved en overenskomst mellem medlemsstater. Retten gav derfor Edmund Thelen medhold i dennes påstand.

9 Den sagsøgte myndighed iværksatte »revisionsanke« af denne afgørelse til Bundessozialgericht, der har rejst spørgsmålet, om det er muligt - uanset forordningens ikrafttræden - at tage hensyn til overenskomstens bestemmelser på de betingelser, der er fastsat i Domstolens praksis (2). Bundessozialgericht har særligt fremhævet, at disse domme er afsagt i forbindelse med alderspensionsordninger, og at det resultat, der følger af dommene, ikke nødvendigvis kan overføres på en arbejdsløshedsforsikringsordning, der har særlige kendetegn for så vidt angår den tidsmæssige betingelse.

10 Da Bundessozialgericht har fundet, at sagens afgørelse afhænger af fortolkningen af forordningens artikel 6 og 7, har retten besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 6 og 7 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 fortolkes således, at de på grund af princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed ikke er til hinder for, at en mellemstatslig overenskomst på arbejdsløshedsforsikringsområdet, som er mere fordelagtig for den forsikrede, fortsat er gældende, selv om der som følge af referenceperioden ikke længere består en ret til ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen fra tiden før forordningens ikrafttræden?«

III - Stillingtagen

11 Alle, der har afgivet indlæg i sagen, er ligesom den forelæggende ret af den opfattelse, at Edmund Thelen ikke kan støtte sit krav på forordning nr. 1408/71.

12 Efter min opfattelse henviser de alle med rette til, at den arbejdsløse i henhold til forordningens artikel 67, stk. 3, skal have tilbagelagt den seneste forsikringsperiode i den medlemsstat, hvor han anmoder om ydelsen, for at de i en anden medlemsstat tilbagelagte forsikringsperioder kan tages i betragtning. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag.

13 Hvis man ikke medregner de forsikringsperioder, som Edmund Thelen har tilbagelagt i Østrig, opfylder han ikke den tidsmæssige betingelse på 160 dage inden for referenceperioden på tre år i henhold til tysk ret. Det fremgår således af forelæggelseskendelsen, at referenceperioden i den foreliggende sag løber fra den 4. marts 1993 til den 3. marts 1996, og at Edmund Thelen i denne periode ikke var tilknyttet det tyske forsikringssystem i 160 dage.

14 Ganske vist bestemmer forordningens artikel 71, at en arbejdstager kan modtage arbejdsløshedsunderstøttelse fra en anden stat end bopælsstaten. Bestemmelsen vedrører imidlertid andre situationer end den, som Edmund Thelen befinder sig i.

15 Heraf følger, at Edmund Thelen efter den forelæggende rets opfattelse - og ifølge de parter, der har afgivet indlæg i sagen - alene kan støtte sit krav på ydelserne på bestemmelserne i overenskomsten og særligt dennes artikel 7.

16 Som den forelæggende ret og parterne i øvrigt også har redegjort for, fremgår det af forordningens artikel 6, at denne fra den 1. januar 1994 - dagen for aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes ikrafttræden - er trådt i stedet for den bilaterale tysk-østrigske overenskomst.

17 Forordningen giver ikke mulighed for fortsat at anvende overenskomstens artikel 7, efter at forordningen er trådt i kraft. Undtagelserne fra den ved forordningen fastsatte bestemmelse om, at forordningen træder i stedet for overenskomsten, vedrører ikke denne bestemmelse, og de er ikke relevante i den foreliggende sag.

18 Det skal derfor afgøres, om den pågældende bilaterale overenskomst er anvendelig, ikke på grund af en henvisning til den i forordningen, men derimod på grundlag af den ovenfor nævnte praksis fra Domstolen, hvorefter traktatbestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed i visse tilfælde medfører en forpligtelse til at lade nogle virkninger af tidligere bilaterale overenskomster bestå, selv om forordningen er trådt i stedet for overenskomsterne.

19 Der er fremsat forskellige opfattelser med hensyn til dette punkt, dels af Kommissionen, dels af den tyske og den spanske regering.

20 Den spanske regering har gjort gældende, at den eksisterende praksis i alle tilfælde har vedrørt alders- eller invalidepensioner i Tyskland. Sådanne pensioner adskiller sig efter deres karakter fra ydelser ved arbejdsløshed, som hovedsagen omhandler.

21 De sidstnævnte ydelser er kendetegnet ved deres umiddelbarhed: Deres størrelse afhænger ikke af, hvor længe der er indbetalt bidrag, og de har til formål at afhjælpe en aktuel situation, der anses for at være midlertidig. I den foreliggende sag er der derfor ikke plads for princippet om velerhvervede rettigheder, der er grundlæggende i retspraksis. Med hensyn til alders- eller invalidepensioner består der derimod altid på et givet tidspunkt en afsluttet og fuldstændig ret til bestemte ydelser, bl.a. under hensyn til bidragstidens længde.

22 Efter den tyske regerings opfattelse forudsætter anvendelsen af den pågældende retspraksis fra Domstolen ligeledes en retserhvervelse før forordningens ikrafttræden, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.

23 Kommissionen er derimod af den opfattelse, at Domstolens praksis ikke giver holdepunkter for, at den alene finder anvendelse på ydelser ved alderdom og invaliditet. Retspraksis er nemlig støttet på beskyttelsen af berettigede forventninger, og det eneste kriterium for anvendelsen er, at en arbejdstager har udøvet sin ret til fri bevægelighed før ikrafttrædelsen af forordningen og af den deri fastsatte bestemmelse om, at forordningen træder i stedet for de pågældende overenskomster.

24 Der er heller ikke grund til at antage, at retspraksis kun gælder for ydelser, der er erhvervet over længere tid, idet dette i visse medlemsstater ikke er tilfældet for så vidt angår ydelser ved alderdom eller invaliditet.

25 Jeg er enig heri.

26 Det følger af den nævnte retspraksis, at den har til formål at forhindre, at en arbejdstager, der har udøvet sin ret til fri bevægelighed og erhvervet rettigheder med hensyn til social sikring, mister disse rettigheder ved, at forordningen træder i kraft og træder i stedet for de bilaterale overenskomster, som rettighederne er erhvervet i medfør af.

27 Som Domstolen udtalte i Rönfeldt-dommen, skal bestemmelserne i forordningen læses på baggrund af formålet i traktatens artikel 51, der udgør bestemmelsernes grundlag, nemlig at bidrage til, at vandrende arbejdstageres frie bevægelighed bliver så vidtgående som muligt, idet dette princip er et af Fællesskabets grundprincipper. Domstolen tilføjede, at dette formål ikke ville blive opfyldt, hvis arbejdstagerne, som følge af, at de havde udøvet deres ret til fri bevægelighed, mistede fordele ved social sikring, som i hvert fald én medlemsstats lovgivning - inklusive de heri inkorporerede bilaterale overenskomster - sikrede dem (3).

28 I forbindelse med anvendelsen af disse principper på et tilfælde, hvor en allerede før forordningens ikrafttræden gældende overenskomst gav arbejdstagerne fordele, der var større end dem, der følger af fællesskabsretten, har Domstolen udtalt: »En [...] fortolkning [...], hvorefter der ikke kan tages hensyn til bestemmelser i overenskomster mellem medlemsstater, der giver arbejdstagerne større fordele end Fællesskabets bestemmelser, ville indebære en væsentlig begrænsning af rækkevidden af formålene med artikel 51, idet en arbejdstager, der udnytter sin ret til fri bevægelighed, herved ville blive stillet ringere, end hvis han ikke havde udnyttet retten til fri bevægelighed« (4).

29 Denne retspraksis skal altså som udgangspunkt anvendes på alle tilfælde, hvor en arbejdstager i forordningens forstand har erhvervet ret på grundlag af en bilateral overenskomst, før forordningen trådte i stedet for overenskomsten. Et sådant tilfælde kan udmærket forekomme i forbindelse med spørgsmål om rettigheder til ydelser, der er erhvervet efter en kortvarigt tilknytning, som ydelserne ved arbejdsløshed i den foreliggende sag, og forudsætter ikke nødvendigvis, at der er tale om rettigheder, der er erhvervet over længere tid. Det er tilstrækkeligt, at den pågældende periode er begyndt at løbe før forordningens ikrafttræden, og at der efterfølgende er indgivet anmodning om de omtvistede ydelser.

30 Den ovennævnte Naranjo Arjona-dom og ligeledes Rodríguez-dommen (5) bekræfter denne vurdering. I disse sager anvendte Domstolen Rönfeldt-dommen og udelukkede således anvendelsen af forordningens bestemmelser, som var trådt i stedet for den tidligere overenskomst, selv om størrelsen af den pågældende ydelse - som i det foreliggende tilfælde - ikke afhang af, hvor længe der var blevet indbetalt bidrag.

31 Det viser sig således, at arten af de pågældende ydelser ikke er det afgørende kriterium for anvendelse af Domstolens praksis, og at denne i princippet finder anvendelse på ydelser ved arbejdsløshed.

32 I øvrigt har selv de, der har afgivet indlæg i sagen, og efter hvis opfattelse den nævnte retspraksis ikke kan gælde for ydelser ved arbejdsløshed, i den foreliggende sag ikke bestridt, at hvis Edmund Thelen uden afbrydelse havde arbejdet i Østrig indtil efter den 1. januar 1994 og derefter havde anmodet om arbejdsløshedsunderstøttelse i Tyskland, skulle der være taget hensyn til perioderne i Østrig - dvs. at forordningens bestemmelser ikke skulle anvendes, men derimod bestemmelserne i overenskomsten. En anvendelse af forordningen i stedet for overenskomsten ville have medført, at arbejdstageren mistede den ret til arbejdsløshedsunderstøttelse, han havde erhvervet som følge af sin tilknytning til den østrigske ordning.

33 Som det er blevet fremhævet af både den tyske og den spanske regering støder anvendelsen af denne praksis i den foreliggende sag dog på visse problemer. Der skal derfor tages stilling til, om problemerne - som disse regeringer har anført - er uovervindelige.

34 De nævnte regeringer har anført, at praksis vedrørende opretholdelse af virkningerne kun er anvendelig i tilfælde, hvor retsstillingen allerede er erhvervet før forordningens ikrafttræden. Dette var navnlig tilfældet i Thévenon-dommen, hvor Domstolen udtrykkeligt begrænsede sin retspraksis til at gælde for arbejdstagere, der allerede før forordningens ikrafttræden havde udøvet deres ret til fri bevægelighed.

35 I den foreliggende sag havde Edmund Thelen ikke endeligt erhvervet nogen rettigheder før den 1. januar 1994, da forordningen trådte i kraft for Republikken Østrig. Den tyske regering har i den forbindelse henvist til, at Edmund Thelen på dette tidspunkt havde ret til arbejdsløshedsunderstøttelse i henhold til bestemmelserne i den bilaterale overenskomst. Han mistede imidlertid denne ret igen i medfør af den i tysk ret fastsatte referenceperiode på tre år og ikke som følge af, at forordningen trådte i kraft.

36 Den spanske regering har tilføjet, at betingelsen ifølge Thévenon-dommen, ikke er opfyldt i den foreliggende sag, da Edmund Thelen udøvede sin ret til fri bevægelighed efter forordningens ikrafttræden. Han havde nemlig kun bidragspligtig beskæftigelse i Østrig indtil den 20. december 1993 og derefter igen fra den 1. februar 1994. Der foreligger således en afbrydelse af udøvelsen af retten til fri bevægelighed før forordningens ikrafttræden og en ny udøvelse af denne ret efter denne dato.

37 Kommissionen har i denne forbindelse henvist til, at der i Domstolens praksis ikke sondres mellem, om der har foreligget en afbrydelse af udøvelsen af retten til fri bevægelighed, når denne udøvelse var påbegyndt før forordningens ikrafttræden, hvilket er tilfældet for Edmund Thelen.

38 Det må under alle omstændigheder konstateres, at det ikke fremgår af sagens akter, at Edmund Thelen afbrød sin udøvelse af retten til fri bevægelighed og derefter igen udøvede denne. Det forhold, at han mellem december 1993 og februar 1994 ikke havde beskæftigelse i Østrig, der var underlagt bidragspligt, betyder ikke nødvendigvis, at han var vendt tilbage til Tyskland før den 1. januar 1994 for igen at rejse til Østrig efter denne dato.

39 Domstolen udtalte i øvrigt i Kuusijärvi-sagen (6), at det forhold, at en arbejdstager er arbejdsløs og derfor ikke har bidragspligtig beskæftigelse på tidspunktet for forordningens ikrafttræden, ikke udelukker, at den pågældende retspraksis finder anvendelse.

40 Under alle omstændigheder finder jeg, at det ikke er nødvendigt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt Edmund Thelen har afbrudt udøvelsen af sine rettigheder til fri bevægelighed.

41 Som allerede nævnt har Domstolens praksis til formål at fjerne virkningerne af, at forordningen er trådt i stedet for den bilaterale overenskomst, for så vidt angår de af arbejdstagerne tidligere erhvervede rettigheder.

42 Det følger nødvendigvis heraf - og dette fremgår også klart af Thévenon-dommen - at retten til fri bevægelighed skal være udøvet, før forordningen trådte i stedet for overenskomsten, dvs. før forordningen trådte i kraft. En arbejdstager, der først har udøvet sin ret til fri bevægelighed efter forordningens ikrafttræden, dvs. på et tidspunkt, hvor overenskomsten var blevet afløst af forordningen, kan nemlig ikke hævde at have mistet rettigheder, der følger af overenskomsten (7). I øvrigt skal udøvelsen af retten til fri bevægelighed have medført, at arbejdstageren har erhvervet rettigheder, der - som følge af, at forordningen trådte i stedet for overenskomsten - ville være bortfaldet.

43 Dette indebærer imidlertid ikke, at arbejdstageren ved forordningens ikrafttræden stadig skal udøve sin ret til fri bevægelighed. Det afgørende kriterium er i højere grad, om arbejdstageren allerede på dette tidspunkt har erhvervet rettigheder i henhold til den bilaterale overenskomst som følge af hans tidligere udøvelse af retten til fri bevægelighed. Rönfeldt-dommen, der vedrørte en arbejdstager, der allerede havde bragt sit ophold i den anden medlemsstat til ophør før forordningens ikrafttræden, bekræfter denne konklusion.

44 Når der er erhvervet rettigheder, skal Domstolens praksis - der, som vi har set, støttes på, at bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed skal gives fuld virkning ved at sikre disse rettigheder - finde anvendelse uafhængigt af, om arbejdstageren stadig udøvede sin ret til fri bevægelighed på det tidspunkt, hvor forordningen trådte i kraft. Formålet er nemlig at undgå, at en arbejdstager stilles ringere, end hvis han ikke havde været vandrende arbejdstager.

45 Der skal derfor tages stilling til, om Edmund Thelen havde erhvervet en ret på det tidspunkt, da forordningen trådte i kraft.

46 I denne henseende har den tyske regering anført, at Edmund Thelen på dette tidspunkt faktisk havde erhvervet en ret til arbejdsløshedsunderstøttelse i Tyskland i henhold til den bilaterale overenskomst, men at han havde mistet denne igen på grund af den tidsmæssige betingelse, der var fastsat i tysk ret, og ikke fordi forordningen var trådt i kraft.

47 Det må således straks konstateres, at Edmund Thelen på dette tidspunkt faktisk havde tilbagelagt tilstrækkelige forsikringsperioder til at have ret til arbejdsløshedsunderstøttelse i Tyskland i henhold til den bilaterale overenskomst.

48 Det er ganske vist rigtigt, at en arbejdstager på grund af den i tysk ret fastsatte tidsmæssige betingelse inden for en referenceperiode, hvis begyndelse bestemmes ud fra den dag, hvor arbejdsløsheden indtræder - kan miste en ret til arbejdsløshedsunderstøttelse, som han har erhvervet på et bestemt tidspunkt, alene i medfør af disse bestemmelser og uden at forordningens ikrafttræden har nogen indflydelse herpå.

49 Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag. For det er kun, hvis det ikke er muligt at tage forsikringsperioder, som Edmund Thelen har tilbagelagt i Østrig siden forordningens ikrafttræden, i betragtning, at han ikke opfylder de tidsmæssige betingelser, der er fastsat i tysk ret.

50 Hvis forordning nr. 1408/71 ikke var blevet udstedt, ville den bilaterale overenskomst have været anvendelig. På grundlag af overenskomstens bestemmelser ville der være taget hensyn til disse forsikringsperioder, og Edmund Thelen ville have modtaget den understøttelse, som han har anmodet om.

51 Det er altså ikke kun på grund af de tidsmæssige betingelser i henhold til tysk ret, men også fordi forordningen er trådt i stedet for den tidligere overenskomst, at Edmund Thelen ikke kan modtage de omtvistede ydelser.

52 Som Domstolen fastslog i Walder-dommen (8), er konstateringen af, at forordningens ikrafttræden fører til en ringere behandling af arbejdstagerne, end hvis den bilaterale overenskomst var blevet bibeholdt, imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelig til at udelukke anvendelsen af forordningens bestemmelser.

53 Som vi allerede har set, skal den ulempe, som arbejdstageren udsættes for, kunne anses for at være et tab af en ret, der er erhvervet, før forordningen trådte i kraft.

54 At der ikke kan tages hensyn til de forsikringsperioder, som er tilbagelagt i Østrig efter forordningens ikrafttræden, kan pr. definition ikke udgøre et tab af en ret, der er erhvervet forud for forordningens ikrafttræden.

55 Kan det heraf udledes, at Domstolens retspraksis ikke kan overføres på den foreliggende sag?

56 Det mener jeg ikke.

57 Som Kommissionen med rette har fremhævet, vedrører denne sag ikke kun forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter forordningens ikrafttræden, eftersom den referenceperiode, der i tysk ret er afgørende for bedømmelsen af, om den tidsmæssige betingelse er opfyldt, begyndte at løbe den 4. marts 1993.

58 På dette tidspunkt var Edmund Thelen imidlertid en arbejdstager, der havde udøvet sin ret til fri bevægelighed, før forordningen trådte i kraft, og som med rette kunne gå ud fra, at han ikke på grund af forordningens ikrafttræden ville miste en ret, som tilkom ham på grund af overenskomsten, dvs. en ret til, med henblik på udbetaling af arbejdsløshedsunderstøttelse i Tyskland at få medregnet de i Østrig tilbagelagte forsikringsperioder på samme betingelser, som hvis de var tilbagelagt i Tyskland.

59 Derfor skal der under omstændigheder som i den foreliggende sag ses bort fra bestemmelserne i forordningen, og bestemmelserne i overenskomsten skal finde anvendelse.

60 Det sidste argument, som den spanske regering har fremført, finder jeg heller ikke kan føre til nogen anden konklusion.

61 Den spanske regering har anført, at man ved at anvende overenskomsten i stedet for forordningen, underkender dennes »vis attractiva« (dvs. dens krav om et omfattende anvendelsesområde), og at forordningen således bliver genstand for en »opdeling à la carte«.

62 Det skal dog understreges, at forordningen selv i sine bilag indeholder bestemmelser om opretholdelse af visse bestemmelser i bilaterale overenskomster, herunder bestemmelserne i den overenskomst, som hovedsagen drejer sig om (9). Det er således klart, at fællesskabslovgiver ikke har fundet dette uforeneligt med forordningens fulde virkning.

63 Der skal endelig tages stilling til et sidste spørgsmål, som både den forelæggende ret og Kommissionen har rejst. Kan det forhold, at kun tyske og østrigske statsborgere kan påberåbe sig bestemmelserne i overenskomsten, udgøre en forskelsbehandling på grundlag af nationalitet?

64 Det er rigtigt, at en sådan mulighed ikke kan udelukkes på forhånd.

65 Kommissionen har dog i denne sammenhæng henvist til, at dette spørgsmål kun kan opstå i ganske usædvanlige tilfælde, og at det ikke har nogen relevans i den foreliggende sag. Da Edmund Thelen er tysk statsborger, er det ikke nødvendigt at tage stilling til, hvordan det ville forholde sig, hvis han ikke var det.

66 Den foreliggende sag angår spørgsmålet, om en arbejdstager, der befinder sig i samme situation som Edmund Thelen, kan påberåbe sig traktatbestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed og fællesskabsrettens almindelige principper, herunder princippet om beskyttelse af berettigede forventninger. Sagen vedrører altså omfanget af rettigheder, som en individuel arbejdstager i et konkret tilfælde kan kræve beskyttet.

67 Sagen har imidlertid ikke til formål af opretholde den omtvistede overenskomst ud over tidspunktet for forordningens ikrafttræden, og den vedrører derfor ikke spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat gyldigt kunne indgå en overenskomst med en tredjestat, hvis bestemmelser kun statsborgerne i overenskomstens kontraherende stater kunne påberåbe sig. Besvarelsen af dette spørgsmål kan i hvert fald under ingen omstændigheder føre til, at Edmund Thelen fratages rettigheder, som fællesskabsretten anser for at være beskyttelsesværdige, men ville derimod kræve en stillingtagen til, om en arbejdstager, der er statsborger i en anden medlemsstat, i samme situation ikke også skulle kunne påberåbe sig en sådan bilateral overenskomst.

68 Derfor er der i den foreliggende sag ikke anledning til at besvare spørgsmålet, om det forhold, der synes at fremgå af overenskomstens ordlyd, at en arbejdstager, der er statsborger i en anden medlemsstat end Forbundsrepublikken Tyskland, ikke kan påberåbe sig de samme bestemmelser som Edmund Thelen, udgør en forbudt forskelsbehandling efter EF-traktatens artikel 6 (efter ændring nu artikel 12 EF).

Forslag til afgørelse

69 På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at det spørgsmål, der er forelagt af Bundessozialgericht, besvares som følger:

»Artikel 6 og 7 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 1248/92 af 30. april 1992, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at en mellemstatslig overenskomst om arbejdsløshedsforsikring, som er fordelagtigere for den forsikrede, fortsat kan finde anvendelse, selv om der som følge af referenceperioden ikke længere kan gøres en ret til arbejdsløshedsforsikringsydelser gældende på grundlag af tiden, før forordningen trådte i kraft.«

(1) - EFT L 136, s. 7.

(2) - Dom af 7.2.1991, sag C-227/89, Rönfeldt, Sml. I, s. 323, af 9.11.1995, sag C-475/93, Thévenon, Sml. I, s. 3813, og af 9.10.1997, forenede sager C-31/96, C-32/96 og C-33/96, Naranjo Arjona m.fl., Sml. I, s. 5501.

(3) - Jf. Rönfeldt-dommen, præmis 24 og 25.

(4) - Rönfledt-dommen, præmis 28.

(5) - Dom af 17.12.1998, sag C-153/97, Sml. I, s. 8645.

(6) - Dom af 11.6.1998, sag C-275/96, Sml. I, s. 3419.

(7) - Jf. Thévenon-dommen, præmis 26.

(8) - Dom af 7.6.1973, sag 82/72, Sml. s. 599.

(9) - Bilag III, nr. 3, litra h).