Generaladvokatens forslag til afgørelse



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Med den foreliggende appel har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Retten for Den Europæiske Union den 20. september 2012 (2), hvormed denne annullerede Kommissionens beslutning (3) vedrørende Den Hellenske Republiks tildeling eller opretholdelse af Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE’s (DEI) (4) ret til udvinding af brunkul.

2. Med den pågældende beslutning fastslog Kommissionen navnlig, at tildeling og opretholdelse af disse rettigheder var i strid med artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF (nu artikel 106, stk. 1, TEUF og artikel 102 TEUF (5) ), for så vidt som disse har skabt ulige muligheder for de erhvervsdrivende med hensyn til adgangen til det primære brændsel med henblik på produktion af elektricitet, hvorved DEI kunne opretholde eller styrke sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet i Grækenland ved at udelukke, at enhver ny virksomhed kommer ind på markedet, eller ved at skabe hindringer herfor.

I – Baggrunden for tvisten

3. DEI blev oprettet i 1950 som en offentlig virksomhed, der tilhører den græske stat. Selskabet havde eneret til at producere, transportere og levere elektricitet i hele Grækenland. I 1996 blev det omdannet til et aktieselskab, der dog fortsat var ejet af staten, som var eneaktionær.

4. Den 1. januar 2001 blev det omdannet til et aktieselskab i henhold til navnlig den græske lov nr. 2773/1999 om liberalisering af markedet for elektricitet (FEK A’ 286), der bl.a. gennemførte Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (EFT 1997 L 27, s. 20). I henhold til denne lovs artikel 43, stk. 3, må staten under ingen omstændigheder eje mindre end 51% af selskabets stemmeberettigede aktier, selv efter en kapitalforhøjelse. Den Hellenske Republik ejer i øjeblikket 51,12% af aktierne i dette selskab. Siden den 12. december 2001 har DEI’s aktier været noteret på børsen i Athen (Grækenland) samt på børsen i London (Det Forenede Kongerige).

5. De græske brunkulfyrede kraftværker tilhører alle DEI. Ifølge Det græske institut for geologi- og mineforskning blev de kendte reserver for samtlige brunkulslejer i Grækenland pr. 1. januar 2005 vurderet til 4,415 mia. tons. Ifølge Europa-Kommissionen findes der 4,590 mia. tons reserver af brunkul i Grækenland.

6. Den Hellenske Republik tildelte rettighederne til undersøgelse og udnyttelse af brunkul til DEI for så vidt angår miner, hvis reserver udgør ca. 2,2 mia. tons. 85 mio. tons af reserverne tilhører private tredjemænd, og ca. 220 mio. tons af reserverne er offentlige lejer, som private tredjemænd har fået tilladelse til at undersøge og udnytte, men som delvis forsyner DEI’s kraftværker. Der er endnu ikke blevet tildelt nogen rettigheder til udnyttelse af ca. 2 mia. tons af brunkulsreserverne i Grækenland.

7. Efter direktiv 96/92’s ikrafttræden har det græske marked for elektricitet været åbent for konkurrence. I maj 2005 indførtes et obligatorisk dagmarked for alle sælgere og købere af elektricitet i det græske sammenkoblede net, der består af det græske fastland og visse græske øer. På det obligatoriske dagmarked afsætter og sælger producenter og importører af elektricitet dagligt deres produktion og deres import (6) .

8. I 2003 modtog Kommissionen en klage fra en privatperson, der anmodede Kommissionen om at måtte forblive anonym. Ifølge klageren har den græske stat tildelt DEI en eksklusiv licens til undersøgelse og udnyttelse af brunkul i Grækenland, der er i strid med artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. I forlængelse af flere udvekslinger med Den Hellenske Republik mellem 2003 og 2008 vedtog Kommissionen den omtvistede beslutning.

9. I denne beslutning anførte Kommissionen, at Den Hellenske Republik siden vedtagelsen af direktiv 96/92, hvis gennemførelse var fastsat til senest den 19. februar 2001, havde vidst, at markedet for elektricitet skulle liberaliseres. Den tilføjede, at Den Hellenske Republik har vedtaget visse statslige foranstaltninger, der vedrørte to særskilte produktmarkeder, nemlig markedet for levering af brunkul og engrosmarkedet for elektricitet, der omfatter produktion og levering af elektricitet i kraftværkerne og elektricitet, der er importeret gennem sammenkoblingslinjerne.

10. Ifølge Kommissionen indtog DEI en dominerende stilling på disse to markeder med andele på over henholdsvis 97% og 85%. Desuden var der ikke udsigt til en ny indtræden, der kunne overtage en betydelig del af DEI’s markedsandel på engrosmarkedet for elektricitet, og importen, der udgør 7% af det samlede forbrug, indebærer ikke et reelt konkurrencepres på dette marked.

11. Hvad angår de pågældende statslige foranstaltninger har Kommissionen bemærket, at DEI er blevet tildelt (7) rettighederne til udnyttelse af 91% af de samlede offentlige brunkulslejer, hvortil rettigheder er blevet tildelt. Den har præciseret, at der ikke blev tildelt nogen rettigheder til et væsentligt leje i den periode, hvor disse foranstaltninger blev anvendt, på trods af mulighederne i den nationale lovgivning. Den har desuden anført, at DEI uden en offentlig udbudsprocedure erhvervede rettigheder til undersøgelse af visse anvendelige lejer, hvortil rettighederne til udnyttelse endnu ikke var blevet tildelt. Kommissionen har endelig tilføjet, at brunkulskraftværkerne, der er de billigste i Grækenland, er de mest anvendte, eftersom de producerer 60% af den elektricitet, der forsyner det sammenkoblede net.

12. Takket være tildelingen og opretholdelsen af rettighederne til udnyttelse af brunkul, der sikrede DEI en monopollignende adgang til det mest attraktive brændsel, der findes i Grækenland, til produktion af elektricitet, har Den Hellenske Republik følgelig skabt ulige muligheder for de erhvervsdrivende på engrosmarkedet for elektricitet og dermed fordrejet konkurrencen ved således at styrke DEI’s dominerende stilling og dermed givet det mulighed for at fastholde en dominerende stilling ved at udelukke, at enhver ny virksomhed kommer ind på markedet, eller ved at skabe hindringer herfor til trods for liberaliseringen af engrosmarkedet.

13. I den omtvistede beslutning har Kommissionen desuden anmodet Den Hellenske Republik om senest to måneder efter meddelelsen af beslutningen at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger den har til hensigt at træffe for at fjerne de pågældende statslige foranstaltningers konkurrencebegrænsende virkninger, idet den anførte, at disse foranstaltninger skal vedtages og gennemføres senest otte måneder efter vedtagelsen af beslutningen.

II – Søgsmålet ved Retten og den appellerede dom

14. Ved stævning indgivet til Rettens Justitskontor den 13. maj 2008 indgav DEI et søgsmål med påstand om annullation af den omtvistede beslutning. Under retsforhandlingerne intervenerede Den Hellenske Republik til støtte for DEI, mens Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) og Energeiaki Thessalonikis AE, hvilke aktieselskaber udøver virksomhed inden for produktion af elektricitet i Grækenland, intervenerede til støtte for Kommissionens påstand om frifindelse.

15. Til støtte for sit søgsmål påberåbte sagsøgeren sig fire anbringender om for det første en urigtig retsanvendelse ved anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, og et åbenbart urigtigt skøn, for det andet tilsidesættelse af begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, for det tredje dels tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, princippet om beskyttelsen af den berettigede forventning og princippet om retten til privat ejendom, dels magtfordrejning og for det fjerde tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.

16. Det første anbringende består af fem led, hvoraf det andet og det fjerde anfægter Kommissionens konklusion om, at udøvelsen af de rettigheder til udvinding af brunkul, der er indrømmet DEI, skulle have resulteret i en udvidelse af den dominerende stilling fra markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet i strid med bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. DEI fremsatte i det væsentlige to klagepunkter mod Kommissionens konklusion.

17. Med det andet af disse klagepunkter, som Retten undersøgte først, kritiserede DEI Kommissionen for ikke at have godtgjort, at der foreligger et faktisk eller potentielt misbrug af selskabets dominerende stilling på de pågældende markeder, selv om et sådant bevis er en forudsætning for, at artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, finder anvendelse.

18. I den appellerede doms præmis 85 fastslog Retten, at tvisten i det foreliggende tilfælde fokuserede primært på spørgsmålet, om Kommissionen skulle have identificeret et faktisk eller potentielt misbrug af DEI’s dominerende stilling, eller om det var tilstrækkeligt at godtgøre, at de pågældende statslige foranstaltninger fordrejede konkurrencen ved at skabe ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende til fordel for DEI.

19. Med hensyn til markedet for levering af brunkul fandt Retten i dommens præmis 87-89, at Den Hellenske Republik med de pågældende statslige foranstaltninger havde tildelt DEI rettighederne til udnyttelse af miner, hvis reserver udgør ca. 2,2 mia. tons, at disse foranstaltninger, der ligger forud for liberaliseringen af markedet for elektricitet, var blevet opretholdt og fortsat påvirkede dette marked, og at der på trods af den af DEI’s konkurrenter udviste interesse i brunkul ikke var nogen erhvervsdrivende, der havde kunnet erhverve rettigheder til udnyttelse af brunkulslejer, selv om Grækenland fortsat rådede over ca. 2 mia. tons uudnyttet brunkul. Den fandt dog, at de øvrige erhvervsdrivendes manglende muligheder for at få adgang til de brunkulslejer, der stadig er til rådighed, ikke kunne tilskrives DEI, da tildelingen af licenser til udnyttelse af et brunkulsleje udelukkende afhænger af Den Hellenske Republiks forgodtbefindende. Retten tilføjede, at DEI’s rolle på markedet for levering af brunkul var begrænset til at udnytte de brunkulslejer, hvortil selskabet havde rettigheder, og Kommissionen har ikke gjort gældende, at det havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for levering af dette råstof.

20. Retten analyserede dernæst i dommens præmis 90-93 Kommissionens påstand om, at de manglende muligheder for DEI’s konkurrenter for at komme ind på markedet for levering af brunkul påvirkede engrosmarkedet for elektricitet. Kommissionen havde gjort gældende, at udnyttelsen af brunkul, eftersom det var det mest attraktive brændsel i Grækenland, gav mulighed for at producere elektricitet til lave variable omkostninger, hvilket sikrer, at den således producerede elektricitet kan komme ind på det obligatoriske dagmarked med en profitmargin, der er mere interessant end den for elektricitet, der er produceret på grundlag af andre brændselstyper. Ifølge Kommissionen var konsekvensen, at DEI kunne opretholde eller styrke sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet ved at udelukke nye virksomheder fra at komme ind på markedet eller ved at skabe hindringer herfor.

21. Efter at Retten i den appellerede doms præmis 91 understregede, at der efter liberaliseringen af markedet for elektricitet blev oprettet et obligatorisk dagmarked i Grækenland, og at reglerne for dettes funktion ikke blev draget i tvivl i den omtvistede beslutning, og at såvel DEI som dets konkurrenter skulle respektere dette system, og at DEI havde været til stede på dette marked inden liberaliseringen heraf, bemærkede den følgende:

»92 Kommissionen har imidlertid ikke godtgjort, at den privilegerede adgang til brunkul kunne have skabt en situation, hvor [DEI] ved den blotte udøvelse af sine rettigheder til udvinding har kunnet misbruge sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet eller har været foranlediget til et sådant misbrug på dette marked. Kommissionen kritiserer heller ikke [DEI] for uden objektiv begrundelse at have udvidet sin dominerende stilling på markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet.

93 Kommissionen konstaterede blot, at [DEI], der er tidligere monopolvirksomhed, fortsat opretholdt sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet takket være den fordel, der giver selskabet den privilegerede stilling, og at denne situation skabte ulige muligheder mellem [DEI] og de andre virksomheder, og har hverken identificeret eller godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget et misbrug som omhandlet i artikel 82 EF foretaget af [DEI].«

22. Retten undersøgte dernæst i dommens præmis 94-103 den faste retspraksis, der er anført i den omtvistede beslutning, hvorefter en medlemsstat overtræder forbuddene i artikel 86, stk. 1, EF og artikel 82 EF, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de eksklusive eller særlige rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug. Retten fastslog efter at have analyseret dommen i sagen Höfner og Elser, dommen i sagen Merci convenzionali porto di Genova, Job Centre-dommen, dommen i sagen Raso m.fl. og MOTOE-dommen (8), der er afsagt af Domstolen, følgende:

»103 Det fremgår af disse domme, der er nævnt i præmis 96-102 ovenfor, at misbruget af den dominerende stilling af en virksomhed, der har en eksklusiv eller særlig rettighed, enten kan følge af muligheden for at misbruge denne rettighed eller være en direkte følge af denne rettighed. Det fremgår imidlertid ikke af denne retspraksis, at den omstændighed, at den pågældende virksomhed befinder sig i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter på grund af en statslig foranstaltning, i sig selv udgør et misbrug af den dominerende stilling.«

23. Endelig besvarede Retten i sin doms præmis 104-118 et sidste argument fra Kommissionen, som mente, at den omtvistede beslutning var i overensstemmelse med retspraksis, hvorefter en ordning med ufordrejet konkurrence kun kan garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. Kommissionen gjorde i denne forbindelse gældende, at hvis de erhvervsdrivende ikke har lige muligheder ‒ og konkurrencen dermed er fordrejet ‒ og dette skyldes en statslig foranstaltning, udgør en sådan foranstaltning en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.

24. I dommens præmis 105 fandt Retten, at det ikke følger af de domme, som Kommissionen havde baseret sig på, nemlig Frankrig mod Kommissionen (»Teleterminaldommen«), dommen i sagen GB-Inno-BM og Connect Austria-dommen (9), at det for at fastslå, at der er begået en overtrædelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, er tilstrækkeligt at godtgøre, at en statslig foranstaltning fordrejer konkurrencen, idet dette skaber ulige muligheder for de erhvervsdrivende, uden at det er nødvendigt at identificere et misbrug af virksomhedens dominerende stilling.

25. Efter at have analyseret disse domme fastslog Retten i sin doms præmis 113, at selv om det er korrekt, at Domstolen har anvendt de formuleringer, som Kommissionen har påberåbt sig, kan Kommissionen ikke udelukkende støtte sig på disse formuleringer uden at tage hensyn til den sammenhæng, hvori de forekommer. Retten fandt desuden i præmis 114-117, at Kommissionens påstand heller ikke blev underbygget af dommen i sagen Dusseldorp m.fl. (10), som denne gjorde gældende under retsmødet.

26. Retten fastslog i dommens præmis 118, at det ikke fremgik af denne retspraksis, at Kommissionen »ikke var forpligtet til at identificere og godtgøre det misbrug af den dominerende stilling, som den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget [DEI] til«. Ifølge Retten (præmis 87-93) er dette imidlertid ikke blevet påvist i den omtvistede beslutning.

27. I præmis 119 fandt Retten derfor, at det andet klagepunkt, som DEI havde gjort gældende inden for rammerne af første anbringendes andet og fjerde led, var begrundet, og annullerede den omtvistede beslutning, »uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige fremførte klagepunkter, led og anbringender«.

III – Appellen

28. Kommissionen, DEI og Den Hellenske Republik deltog i den skriftlige forhandling ved Domstolen. Under retsmødet, der blev afholdt den 3. oktober 2013, fremsatte alle disse parter samt Mytilinaios AE, Protergia AE og Alouminion AE (der er interveneret til støtte for de af Kommissionen nedlagte påstande) deres bemærkninger.

29. Til støtte for sin appel har Kommissionen fremsat to anbringender:

A – Det første anbringende

1. Sammendrag af parternes argumenter

30. Med sit første anbringende, der er rettet mod den appellerede doms præmis 94-118, har Kommissionen gjort gældende, at Retten havde begået en retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, idet den fandt, at Kommissionen skulle identificere og godtgøre det misbrug af den dominerende stilling, som den pågældende statslige foranstaltning havde foranlediget eller kunne have foranlediget DEI til.

31. Ifølge Kommissionen udgør denne statslige foranstaltning i sig selv en overtrædelse af artikel 86, stk. 1, EF og artikel 82 EF. Det er således tilstrækkeligt at bevise, at den rent faktisk har medført ulige muligheder ved at favorisere den (allerede) privilegerede offentlige virksomhed, og at den dermed har påvirket markedsstrukturen ved at tillade den offentlige virksomhed at opretholde, styrke eller udvide sin dominerende stilling på et andet beslægtet marked eller marked i efterfølgende omsætningsled f.eks. ved at hindre nye konkurrenters indtræden på dette marked.

32. Derfor har Kommissionen kritiseret Retten for at have anvendt Domstolens retspraksis forkert på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag og for at have fordrejet grundlaget for den omtvistede beslutning. Den har i denne forbindelse gjort gældende, at denne beslutning, i modsætning til hvad Retten konstaterede, ikke var baseret på den konstatering, at den omstændighed, at DEI på grund af de pågældende statslige foranstaltninger befandt sig i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter, ikke i sig selv udgjorde misbrug af en dominerende stilling. Tværtimod blev overtrædelsen beskrevet i den pågældende beslutning, idet det heri blev gjort gældende, at de pågældende statslige foranstaltninger havde skabt ulige muligheder for DEI og dets konkurrenter, og at DEI ved simpelthen at udnytte de rettigheder, som de statslige foranstaltninger havde givet det, var i stand til at udvide sin dominerende stilling på markedet (i foregående omsætningsled) for brunkul til engrosmarkedet (i efterfølgende omsætningsled) for elektricitet i Grækenland. Denne udvidelse til markedet i efterfølgende omsætningsled skulle have bevirket en begrænsning af konkurrencen på dette marked ved at forhindre nye konkurrenters indtræden på dette marked, selv efter vedtagelsen af liberaliseringsforanstaltningerne. Til trods for ansøgningerne herom er der i øvrigt ikke blevet indrømmet nogen ret til et betydeligt brunkulsleje til nogen af DEI’s konkurrenter.

33. Da det af den omtvistede beslutning fremgik, hvordan dels opretholdelsen af de omtvistede statslige foranstaltninger, dels den simple udnyttelse af de privilegerede rettigheder, der er indrømmet DEI, samt DEI’s adfærd på markedet i efterfølgende omsætningsled havde medført en risiko for misbrug af den dominerende stilling ved at udelukke eller forhindre nye konkurrenter i at komme ind på markedet, har Kommissionen opfyldt alle kriterierne i Domstolens retspraksis om anvendelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.

34. DEI og Den Hellenske Republik mener, at dette anbringende er ubegrundet. Det følger således af Domstolens retspraksis, at Kommissionen for at kunne anvende artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, skal godtgøre det misbrug af dominerende stilling, som den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget den pågældende virksomhed til. Den omstændighed, at den pågældende statslige foranstaltning resulterer i en situation med ulige muligheder, udgør ganske vist en nødvendig, men utilstrækkelig forudsætning for, at disse artikler kan finde anvendelse. Kommissionen forsøger i det væsentlige at ændre artikel 86, stk. 1, EF til en selvstændig og højerestående bestemmelse. Retten har derimod anvendt den pågældende retspraksis korrekt på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag.

2. Bedømmelse

35. Kommissionen har opdelt dette anbringende i tre indbyrdes forbundne led og har i det væsentlige hævdet, at det ikke i Domstolens retspraksis kræves, at et konkret misbrug i henhold til artikel 82 EF påvises i den offentlige eller privilegerede virksomhed, der indtager en dominerende stilling, når en statslig foranstaltning skaber ulige muligheder mellem denne virksomhed og dens konkurrenter, der fordrejer konkurrencen.

36. Jeg vil allerførst nævne de relevante passager i den appellerede dom vedrørende dette spørgsmål.

37. Retten har i den appellerede doms præmis 86 anført, at »[d]et [indledningsvis] bemærkes […], at forbuddene fastsat i artikel 86, stk. 1, EF er rettet til medlemsstaterne, mens artikel 82 EF for sit vedkommende er rettet til virksomhederne, idet den forbyder dem at misbruge en dominerende stilling. I tilfælde af en samlet anvendelse af disse to bestemmelser kan en medlemsstats tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF kun godtgøres, hvis den statslige foranstaltning er i strid med artikel 82 EF. Spørgsmålet er herefter, i hvilken udstrækning der skal identificeres et misbrug, om ikke andet så potentielt, af en virksomheds dominerende stilling, idet dette misbrug har tilknytning til den statslige foranstaltning« (min fremhævelse).

38. I den appellerede doms præmis 93 fandt Retten dernæst, at »Kommissionen […] har hverken identificeret eller godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at den pågældende statslige foranstaltning har foranlediget eller kunne have foranlediget et misbrug som omhandlet i artikel 82 EF foretaget af [DEI]«.

39. Endelig fastslog Retten i den appellerede doms præmis 118, at den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, ikke »giver mulighed for at bortse fra den retspraksis, der er nævnt i præmis 94 [i denne dom (11) ], og udelukkende basere sig på, om de ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende, idet konkurrencen således er fordrejet, skyldes en statslig foranstaltning«.

40. Efter min mening svarer Rettens holdning, der kræver påvisning og godtgørelse af et misbrug af den dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF (den appellerede doms præmis 118, andet punktum, og præmis 105 in fine) som en forudsætning for en anvendelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, ikke til den fortolkning, der kræves i henhold til Domstolens retspraksis, som jeg vil gennemgå i det følgende.

41. Det er interessant at bemærke, at der ikke er mange sager vedrørende artikel 86 EF, og at størstedelen af dem er blevet indledt med præjudicielle spørgsmål. Hvis jeg i øvrigt ikke tager fejl, er det første gang, at Retten har skullet udtale sig om en beslutning fra Kommissionen baseret på anvendelsen af denne artikel, sammenholdt med artikel 82 EF.

42. Teorien om »udvidelse af den dominerende stilling« (eller teorien om »virkninger«) (12) – der kaldes sådan, fordi en statslig foranstaltning, der medfører en udvidelse af denne stilling fra et marked til et andet, har virkninger, der svarer til dem, som misbrug af en dominerende stilling har – dukkede op i Domstolens retspraksis med dommen i sagen GB-Inno-BM (13) fra 1991.

43. I denne sag hævdede Régie des télégraphes et des téléphones (RTT), at »der kun foreligger en overtrædelse af [artikel 86, stk. 1, EF], såfremt medlemsstaten har medvirket til at begunstige et misbrug fra RTT’s side, f.eks. ved en diskriminerende anvendelse af reglerne om godkendelse«. RTT understregede imidlertid, at der i »forelæggelseskendelsen [...] imidlertid ikke [var] konstateret noget misbrug , og den blotte mulighed af en diskriminerende anvendelse af disse regler, fordi RTT har godkendelsesbeføjelsen og samtidig er i konkurrence med de virksomheder, som anmoder om godkendelse, udgør ikke i sig selv noget misbrug efter [...] artikel [82 EF]« (min fremhævelse) (dommens præmis 23).

44. Domstolen tilsluttede sig ikke RTT’s argumentation og fandt, at »det er selve den handling, som består i at udvide monopolet på oprettelse og drift af telefonnettet til også at omfatte markedet for telefonapparater, uden at dette er objektivt nødvendigt, der er forbudt efter artikel [82 EF] eller artikel [86, stk. 1, EF], jf. artikel [82 EF], såfremt udvidelsen beror på en statslig foranstaltning« (min fremhævelse) (dommens præmis 24).

45. Domstolen forklarede endvidere i dommens præmis 20, at artikel 86, stk. 1, EF »forbyder, at medlemsstaterne ved lov eller ved administrativt fastsatte bestemmelser bringer offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, i en situation, som disse virksomheder ikke selv ville kunne bringe sig i ved selvstændige handlinger uden at tilsidesætte bestemmelserne i artikel [82 EF]«.

46. Og Domstolen fastslog i samme doms præmis 25, at »[e]n ordning som den i traktaten omhandlede, der skal sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, forudsætter, at de erhvervsdrivende har lige muligheder«. Det skal understreges, at Kommissionen i den foreliggende sag netop har kritiseret Den Hellenske Republik for at have skabt ulige muligheder for de erhvervsdrivende, hvilket har fordrejet konkurrencen og dermed styrket DEI’s dominerende stilling (jf. punkt 12 i dette forslag til afgørelse).

47. I dommen i sagen Spanien m.fl. mod Kommissionen (dommen om »teletjenester«) (14) fandt Domstolen, at den samme konklusion må drages, når monopolet på oprettelse og drift udvides til at omfatte markedet for teletjenester.

48. I dommen i sagen Raso m.fl. fastslog Domstolen, at »[e]n ordning som den, der er tilvejebragt ved [en statslig foranstaltning], må herefter i sig selv antages at være i strid med [artikel 86, stk. 1, EF], sammenholdt med artikel [82 EF]. Det er derfor uden betydning, at den forelæggende ret i relation til det tidligere, nu omdannede havneselskab ikke har konstateret noget misbrug« (15) (min fremhævelse) .

49. Det fremgik af denne dom (præmis 27), at selv om den omstændighed, at der skabes en dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i artikel 86, stk. 1, EF, ikke i sig selv er uforenelig med artikel 82 EF, overtræder en medlemsstat forbuddene i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug.

50. I samme doms præmis 28 tilføjer Domstolen, at »[d]et […] i den forbindelse [må] fastslås, at da den ordning, der er indført ved 1994-loven, ikke alene medfører, at der indrømmes det tidligere, nu omdannede havneselskab eneret på at levere midlertidig arbejdskraft til dem, der har koncession på terminaler, og til andre virksomheder, der har tilladelse til at operere i havnen, men også, således som det fremgår af [denne] doms præmis 17, at selskabet kan konkurrere med de nævnte virksomheder på markedet for tjenesteydelser, står dette tidligere, nu omdannede havneselskab over for en interessekonflikt« (min fremhævelse) (16) .

51. Gennem en simpel udøvelse af sine monopolrettigheder kunne det havneselskab, der var tale om i sagen Raso m.fl., til egen fordel fordreje de lige muligheder mellem de forskellige erhvervsdrivende, der opererer på markedet for tjenesteydelser, der udføres i havnen, og blev således foranlediget til at misbruge sit monopol på den måde, at det påtvinger konkurrenterne på markedet for havnearbejde urimelige priser på levering af arbejdskraft, eller at det stiller arbejdskraft, der er mindre egnet til at udføre det krævede arbejde, til deres rådighed (dommens præmis 29 og 30). Der findes således ikke i denne dom nogen tegn på krav om, at der skal påvises et konkret misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF, selv om Domstolen påviser det mulige misbrug, der vil kunne følge af den statslige foranstaltning (jf. punkt 62 i nærværende forslag til afgørelse).

52. Heller ikke i dommen i sagen TNT Traco (17) har Domstolen påvist et konkret, faktisk eller potentielt misbrug af en dominerende stilling fra Poste Italianes side i henhold alene til artikel 82 EF.

53. Jeg kan kun være enig med generaladvokat Alber, der i punkt 65 i sit forslag til afgørelse i denne sag præciserede, at »artikel [82 EF] sammenholdt med artikel [86 EF] fører til, at ikke alle kravene til de faktiske omstændigheder i [...] artikel [82 EF] behøver være til stede med hensyn til den juridiske person, der er virksomheden med en dominerende stilling. En foranstaltning fra statsmagtens side – særlig tildeling af enerettigheder – udgør ligeledes misbrug, når den fører til en konkurrencesituation, der på grund af sin struktur er misbrug«.

54. I MOTOE-dommen fandt Domstolen i præmis 49-51, stadig i forbindelse med artikel 82 EF og artikel 86, stk. 1, EF, at »en medlemsstat [overtræder] de forbud, der er fastsat i disse to bestemmelser, såfremt den pågældende virksomhed ved den blotte udøvelse af de særlige rettigheder eller enerettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling på en måde, der er udtryk for misbrug, eller såfremt rettighederne må antages at skabe en retstilstand, som medfører, at virksomheden gør sig skyldig i et sådant misbrug [(18) ]. Det er i den forbindelse ikke en betingelse, at et misbrug faktisk fremkommer [(19) ]. Der foreligger under alle omstændigheder en overtrædelse af artikel 82 EF og artikel 86, stk. 1, EF, når en foranstaltning, der kan tilregnes en medlemsstat, og især en foranstaltning, hvorved staten tildeler særlige eller eksklusive rettigheder i denne sidstnævnte bestemmelses forstand, skaber en risiko for misbrug af en dominerende stilling [(20) ]. En ordning med ufordrejet konkurrence som den, der foreskrives i traktaten [(21) ], kan således kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder [(22) ]. Såfremt en juridisk person som ELPA [(23) ], der selv arrangerer motorvæddeløb og udnytter dem kommercielt, tildeles den opgave at meddele den kompetente myndighed samtykke til ansøgninger om tilladelse, der indgives med henblik på at arrangere sådanne væddeløb, bliver den juridiske person herved reelt tildelt beføjelsen til at udpege de personer, der har tilladelse til at afholde de nævnte væddeløb, samt til at fastsætte de betingelser, hvorunder disse afvikles, og denne enhed tildeles herved en klar fordel i forhold til dens konkurrenter [(24) ]. En sådan ret kan således foranledige den virksomhed, der har den, til at forhindre andre erhvervsdrivendes adgang til det pågældende marked. Uligheden i konkurrencevilkårene i denne situation understreges endvidere af det forhold, som blev bekræftet under retsmødet for Domstolen, at når ELPA tilrettelægger eller deltager i tilrettelæggelsen af motorcykelvæddeløb, skal den ikke indhente noget samtykke som betingelse for, at den kompetente myndighed tildeler sammenslutningen den fornødne tilladelse« (min fremhævelse).

55. Jeg mener, at det af det ovenstående kan udledes, at bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, tilsidesættes »uafhængigt af, om der faktisk foreligger et misbrug«, når en statslig foranstaltning medfører en risiko for misbrug.

56. Endelig kendte Domstolen i Connect Austria-dommens præmis 84 for ret, at »[h]vis de erhvervsdrivende ikke har lige muligheder, og konkurrencen dermed er fordrejet, og dette skyldes en statslig foranstaltning, udgør en sådan foranstaltning en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF«. Endvidere fastslog den (præmis 87), at »[e]n national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter der er adgang til at tildele yderligere frekvenser inden for det frekvensområde, der er reserveret DCS 1800-standarden, til en offentlig virksomhed med en dominerende stilling, uden at opkræve en særskilt afgift herfor, mens den nye operatør på det pågældende marked har måttet betale en afgift for DCS 1800-licensen, […] således [ kan ] foranledige den offentlige virksomhed med en dominerende stilling til at tilsidesætte artikel 82 EF ved at udvide eller styrke sin dominerende stilling , alt efter afgrænsningen af det relevante tjenesteydelsesmarked, gennem en konkurrencefordrejning. Eftersom konkurrencefordrejningen i et sådant tilfælde skyldes en statslig foranstaltning, som har skabt en situation, hvor de forskellige erhvervsdrivende ikke er sikret lige muligheder , kan denne foranstaltning udgøre en tilsidesættelse af artikel 86, stk. 1, EF sammenholdt med artikel 82 EF« (min fremhævelse).

57. Jeg skal desuden bemærke, at selv om Retten i den appellerede doms præmis 94 nævner flere af Domstolens domme nævnt ovenfor, er det mærkværdigvis uden at nævne præciseringen her, hvorefter »[d]et [ikke] er [...] en betingelse, at et misbrug faktisk fremkommer«, eller at »det er uden betydning, at den forelæggende ret [...] ikke har konstateret noget misbrug« (25) .

58. Der er således en væsentlig forskel mellem dels forpligtelsen til at påvise og godtgøre et faktisk misbrug alene i henhold til artikel 82 EF, dels forpligtelsen til på grundlag af artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 86, stk. 1, EF, at påvise en potentiel eller faktisk konkurrencebegrænsende konsekvens , der kan følge af en statslig foranstaltning, som indrømmer privilegerede rettigheder.

59. Denne sondring bevarer desuden »den tilsigtede virkning« (26) af anvendelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Hvis det således blev krævet, at et konkret misbrug i henhold til artikel 82 EF skulle påvises i tilfælde af udvidelse af en dominerende stilling, der var blevet muliggjort af en statslig foranstaltning, er det svært at se, hvad anvendelsesområdet for artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 86, stk. 1, EF kunne være.

60. Det fremgår efter min mening af det ovenstående, at det følger af Domstolens retspraksis, at en statslig foranstaltning er i strid med bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, hvis den virksomhed, som den statslige foranstaltning er rettet til, ved den blotte udøvelse af de særlige eller eksklusive rettigheder, som er indrømmet den, foranlediges til eller ikke kan undgå at udnytte sin dominerende stilling (27) .

61. Med andre ord er der ifølge Domstolens retspraksis tale om en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, når den statslige foranstaltning, hvormed der indrømmes privilegerede rettigheder (til en offentlig virksomhed eller en virksomhed, som allerede har særlige eller eksklusive rettigheder), skaber ulige muligheder mellem de erhvervsdrivende og gør det muligt for den virksomhed, der indtager en dominerende stilling at fordreje konkurrencen ved den blotte udøvelse af disse rettigheder , f.eks. ved at opretholde eller udvide sin dominerende stilling på markedet i efterfølgende omsætningsled, hvorved potentielle konkurrenters indtræden på markedet begrænses, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at der er tale om et konkret misbrug i henhold til artikel 82 EF (28) .

62. I denne forbindelse skal det gøres gældende, at når Domstolen i visse sager nævner eller påviser sandsynlige konsekvenser , der udgør misbrug, så er det udelukkende for at påvise konkurrencefordrejende virkninger, som kan følge af den statslige foranstaltning, for så vidt denne ikke anses for at være i strid med bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF (29) .

63. Når der derimod ikke findes nogen statslig foranstaltning, der indrømmer privilegerede rettigheder, kan artikel 82 EF kun finde anvendelse, hvis et forsætligt og selvstændigt misbrug fra den dominerende virksomheds side har gjort det muligt for den at udvide sin dominerende stilling til et andet marked end det, hvor den selv fungerer (30) .

64. Da Retten således har begået en retlig fejl ved i den foreliggende sag at kende for ret, at det var nødvendigt at godtgøre et faktisk misbrug i henhold til artikel 82 EF, og at det ikke var tilstrækkeligt at påvise en konkurrencebegrænsende konsekvens, der kan følge af den statslige foranstaltning, til at fastslå, at bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, er blevet overtrådt, mener jeg, at Kommissionens første anbringende er begrundet.

65. Jeg foreslår derfor, at Domstolen ophæver den appellerede dom.

66. Jeg foreslår ligeledes, at det på dette punkt fastslås, at tvisten kan pådømmes, idet de sagsakter, der er forelagt for den, indeholder alle de elementer, der gør det muligt at vurdere, om Kommissionen har påvist konkurrencefordrejende virkninger, der kan følge af den pågældende statslige foranstaltning, som er en betingelse for, at der kan konstateres en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF.

67. Uden på nuværende tidspunkt at påstå, at Kommissionen i realiteten har godtgjort eksistensen af et konkret misbrug fra DEI’s side, mener jeg, at den har påvist konkurrencefordrejende virkninger, der kan følge af den pågældende statslige foranstaltning.

68. Der er tale om virkninger, der indebærer udelukkelse af potentielle konkurrenter som følge af udvidelsen af DEI’s dominerende stilling på det primære marked for levering af brunkul til det sekundære engrosmarked for elektricitet i Grækenland. Disse virkninger eksisterede inden og fortsatte endog efter de foranstaltninger, der blev gennemført for at liberalisere markedet for produktion og levering af elektricitet i Grækenland, dvs. efter maj 2005 (31), som var det tidspunkt, hvor engrosmarkedet for elektricitet blev etableret (32) . På alle niveauer af de pågældende markeder, nemlig levering af brunkul og produktion af elektricitet samt (engros)markedet for elektricitet i Grækenland er disse virkninger forblevet uændrede efter liberaliseringen af markedet.

69. DEI har således fortsat været i stand til at opretholde og styrke sin dominerende stilling på det pågældende marked i efterfølgende omsætningsled, for det første ved den blotte udøvelse af de eksklusive rettigheder til brunkul (også lang tid efter vedtagelsen af foranstaltningerne til liberalisering af markedet), for det andet som følge af virkningerne af dets egen adfærd på markedet i efterfølgende omsætningsled (33) og for det tredje ved Den Hellenske Republiks afslag på at udstede en ny tilladelse til udforskning og udvinding af brunkul, selv om DEI’s (potentielle) konkurrenter havde vist interesse herfor (og forsøgt at komme ind på både markedet i foregående omsætningsled og markedet i efterfølgende omsætningsled) (34), og Grækenland rådede over omkring 2 mia. tons endnu ikke udvundet brunkul (35) .

70. I denne forbindelse skal jeg tilføje, at såvel Den Hellenske Republik som DEI kunne have undgået eller modereret virkningerne af udelukkelsen af nytilkommende konkurrenter på det sekundære marked, hvis de – enten via en statslig foranstaltning eller via DEI’s adfærd (36) – havde stillet en række forskellige energikilder (omfattende væsentlige mængder brunkul) til rådighed for de nye konkurrenter, der kom ind på markedet i det efterfølgende omsætningsled.

71. Disse udelukkelsesvirkninger blev styrket af DEI’s politik for udsendelse og prissætning af elektricitet på det obligatoriske dagmarked.

72. Jeg er enig med Kommissionen i, at disse konkurrencefordrejende virkninger på markedsstrukturen på det retlige plan ikke adskiller sig fra virkningerne i sagen GB-Inno-BM, Connect Austria-sagen, sagen Services de télécommunications og MOTOE-sagen.

73. DEI har ved den blotte udøvelse af sine privilegerede rettigheder på markedet i et foregående omsætningsled i forhold til brunkul, hvor det indtager en dominerende stilling, udvidet sin stilling (uden nogen objektiv begrundelse (37) ) til engrosmarkedet for elektricitet i et efterfølgende omsætningsled og udelukkede eller forhindrede dermed potentielle konkurrenters indtræden på markedet. De privilegerede rettigheder, der er indrømmet DEI, en offentlig virksomhed, havde allerede berørt markedsstrukturen ved at skabe ulige muligheder og fordreje konkurrencen på markedet i foregående omsætningsled, og DEI udnyttede denne situation ved at benytte sig af sin dominerende stilling på markedet i foregående omsætningsled i forhold til brunkul som løftestang (»leverage«) til at udvide eller opretholde sin stilling på et andet marked, der var tæt knyttet til det første, og som befandt sig i et vertikalt efterfølgende omsætningsled, nemlig elektricitetsproduktion, og udelukkede dermed nye konkurrenters indtræden på dette marked i efterfølgende omsætningsled og begrænsede således konkurrencen .

74. Den intervenerende part, Mytilinaios AE, præsenterede sig under retsmødet ved Domstolen som værende etableret i Grækenland via sit datterselskab Protergia AE, der er den største private elektricitetsproducent og den største private importør af gas, samt ‒ via datterselskabet Alouminion AE ‒ den største grundlastforbruger, som tegner sig for 6% af elektricitetsforbruget i Grækenland, dvs. på en og samme tid den største konkurrent til DEI og DEI’s største kunde. Disse virksomheder understregede, at den omtvistede beslutning udgjorde hjørnestenen i udviklingen og den normale drift af det græske marked for elektricitet, som mere end ti år efter liberaliseringen, endnu blev kontrolleret af DEI, eftersom i den pågældende periode og endnu i dag var DEI’s markedsandel af udvindingen af brunkul på 97%, af elektricitetsproduktionen på grundlag af brunkul 100% og af detailsalget af elektricitet 100% (38) .

75. Ifølge de intervenerende parter tilbyder DEI som følge af det manglende konkurrencepres erhvervskunderne den dyreste elektricitet i EU og bidrager således til den græske industris manglende konkurrenceevne. Desuden har RAE i løbet af 2012 (39) truffet mindst 17 afgørelser om klager fra DEI’s konkurrenter, som ifølge de intervenerende parter viser, at alt det Kommissionen forudså i den omtvistede beslutning med hensyn til potentielt misbrug, har vist sig at være korrekt . Stadig ifølge de intervenerende parter er det kun, hvis DEI’s konkurrenter har adgang til produktionen af brunkul og til elektricitetsproduktionen på grundlag af brunkul, at de vil kunne være egentlige konkurrenter, hvilket gør det muligt for forbrugerne at nyde godt af konkurrencedygtige priser (40) .

76. Kommissionen har således efter min mening i tilstrækkelig grad påvist, at den pågældende statslige foranstaltning kunne fordreje konkurrencen, idet den ved at indrømme DEI privilegerede rettigheder til brunkulslejerne og ved at opretholde disse rettigheder efter liberaliseringen af markedet for elektricitet i Grækenland havde bragt denne offentlige virksomhed i en situation, hvor den ikke blot kontrollerede markedet for levering af brunkul, men også var i stand til at udnytte denne kontrol til at udelukke sine konkurrenter på engrosmarkedet for elektricitet fra at få adgang til brunkul, der som det fremgår af de sagsakter, der er forelagt for Domstolen, er nødvendig for at kunne konkurrere på engrosmarkedet for elektricitet. Ved at udøve sine privilegerede rettigheder og ved at vælge at forbeholde det brunkul, der udvindes takket være disse rettigheder, sin egen elektricitetsproduktion, var DEI i stand til at beskytte sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet, selv efter liberaliseringen af dette.

77. Mere generelt er Kommissionen i sager som den foreliggende vedrørende anvendelse af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, ikke forpligtet til at påvise et konkret misbrug fra den dominerende virksomheds side alene i henhold til artikel 82 EF takket være den statslige foranstaltning. Derimod er den forpligtet til at påvise de konkurrencefordrejende virkninger, der kan følge af den pågældende statslige foranstaltning.

78. Jeg foreslår således, at Domstolen forkaster det andet klagepunkt rejst af DEI i forbindelse med det andet og det fjerde led i det første anbringende ved Retten om en retlig fejl begået i forbindelse med anvendelsen af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, og at sagen hjemvises til Retten, så den kan behandle de øvrige anbringender fremført af DEI.

B – Det andet (subsidiære) anbringende

79. Jeg behandler kun dette anbringende for det tilfælde, at Domstolen, ved at forkaste Kommissionens første anbringende, skulle beslutte, at anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, kræver påvisning af og bevis for et konkret misbrug fra den dominerende virksomheds side alene i henhold til artikel 82 EF.

1. Sammendrag af parternes argumenter

80. Med sit andet anbringende, der formelt ligeledes består af flere indbyrdes forbundne led, har Kommissionen gjort gældende, at den appellerede doms præmis 85-93 hviler på en upræcis, mangelfuld og utilstrækkelig begrundelse, på en ukorrekt kvalificering og fortolkning af beviserne og en urigtig fortolkning af grundlaget for den omtvistede beslutning.

81. Den hævder i det væsentlige, at selv om anvendelsen af artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF – i modsætning til, hvad den gør gældende i sit første anbringende – krævede bevis for eksistensen af et konkret misbrug fra den dominerende virksomheds side, skulle den omtvistede beslutning have godtgjort, at der er tale om et sådant misbrug i den foreliggende sag.

82. Kommissionen hævder, at Rettens bedømmelser i den appellerede doms præmis 79-93 hviler på en ukorrekt begrundelse, på en ukorrekt kvalificering af beviserne og en fordrejning af grundlaget for Kommissionens beslutning, fordi Retten, uanset hvad der fastslås i præmis 87-91, har undladt at undersøge den afgørende betydning af visse faktorer, nemlig dels, at Den Hellenske Republik ikke blot har vedtaget de omtvistede foranstaltninger inden liberaliseringen af landets elektricitetsmarked, men også har opretholdt dem selv efter denne liberalisering, dels, at de konkurrencefordrejende virkninger selv efter maj 2005 har gjort sig gældende på det sekundære engrosmarked for elektricitet.

83. DEI og Den Hellenske Republik har principalt gjort gældende, at det andet anbringende i sin helhed ikke kan antages til realitetsbehandling med den begrundelse, at det først var i appellen, at Kommissionen for første gang forsøgte at godtgøre et misbrug fra DEI’s side. Kommissionen har endvidere angiveligt fordrejet Rettens konstateringer og dens vurdering af beviselementerne.

84. Subsidiært hævder DEI og Den Hellenske Republik, at det andet anbringende er helt ubegrundet retligt og faktisk. DEI’s mulighed for at give lavere tilbud i et system med et obligatorisk dagmarked på grund af de lavere variable omkostninger i forbindelse med brunkul udgør således ikke et misbrug på engrosmarkedet for elektricitet. Kommissionen skulle have undladt at nævne, at DEI’s konkurrenter producerer elektricitet på en rentabel måde på naturgaskraftværker, og at det pågældende marked udvikler sig i retning af en reduktion af brunkullets andel og en stigning i naturgassens andel af den samlede elektricitetsproduktion. DEI’s mulighed for at generere overskud takket være dets adgang til brunkul kan imidlertid hverken betragtes som misbrug eller som en hindring for en indtræden på engrosmarkedet for elektricitet, når dets konkurrenter ligeledes genererer overskud og hele tiden øger deres andel. Desuden udlignes de lave variable omkostninger i forbindelse med brunkul af de højere investeringsomkostninger.

2. Bedømmelse

a) Formaliteten

85. I modsætning til, hvad DEI og Den Hellenske Republik har gjort gældende, er det indlysende, at dette anbringende ikke kan afvises i sin helhed. Årsagen hertil er enkel: Kommissionen har kritiseret begrundelsen for den appellerede dom og påstået, at Retten har fordrejet de faktiske omstændigheder og kvalificeret dem retligt ukorrekt.

b) Realiteten

86. Med hensyn til Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 91 er jeg enig med Kommissionen i, at disse ser bort fra, at det er uden betydning, at DEI var til stede på markedet for produktion og levering af elektricitet inden liberaliseringen, og at selskabet skal respektere reglerne for det obligatoriske dagmarkeds funktion.

87. Dels bestod de konkurrencebegrænsende virkninger af de pågældende statslige foranstaltninger og af DEI’s adfærd inden liberaliseringen fortsat selv efter maj 2005 på det sekundære engrosmarked for elektricitet, dels er det relevante spørgsmål ikke, om DEI overholder disse regler, men om selskabet, samtidig med at det overholder disse, fortsat er i stand til at udnytte sin dominerende stilling og sin konkurrencefordel på markedet i foregående omsætningsled som løftestang til at misbruge markedet i efterfølgende omsætningsled, navnlig via de bud, som det afgiver på det obligatoriske dagmarked.

88. Mere grundlæggende er den appellerede dom baseret på den forudsætning, at alene de pågældende statslige foranstaltninger har kunnet have eksisterende eller potentielle konkurrencebegrænsende virkninger (følger og konsekvenser for konkurrenterne), og der er ikke påvist noget misbrug fra DEI’s side, der ville kunne have bidraget hertil.

89. Såvel den omtvistede beslutning som den appellerede dom og retsforhandlingerne ved Domstolen har belyst forskellige former for adfærd fra DEI’s side både på markedet i foregående omsætningsled og på markedet i efterfølgende omsætningsled, der overskred den blotte udnyttelse af de rettigheder, som staten havde indrømmet det. Den omstændighed, at potentielle konkurrenters indtræden på markedet for elektricitet i efterfølgende omsætningsled er blevet udelukket eller hindret, følger ikke alene af den statslige foranstaltning (som i sagen Dusseldorp m.fl.), men også (i det mindste delvist) af DEI’s adfærd.

90. På markedet i foregående omsætningsled har DEI således valgt at forbeholde brunkul selskabets egen elektricitetsproduktion og har således kunnet beskytte sin dominerende stilling på engrosmarkedet for elektricitet (markedet i efterfølgende omsætningsled) selv efter liberaliseringen af dette. Indtræden på markedet i efterfølgende omsætningsled for produktion og levering af elektricitet afhænger navnlig af adgangen på markedet i foregående omsætningsled til væsentlige mængder brunkul, for at en nytilkommende kan konkurrere med DEI på lige vilkår. De potentielle konkurrenter stødte imidlertid på hindringer på to områder: dels Den Hellenske Republiks manglende indrømmelse af nye rettigheder til udnyttelse af andre brunkulslejer, dels DEI’s kontrol med leveringen af det brunkul, der er tilgængeligt på det græske marked. Ved at beslutte at forbeholde leveringen af brunkul selskabets egen elektricitetsproduktion i stedet for at sælge i det mindste en del af det på det pågældende marked har DEI rent faktisk udelukket potentielle konkurrenter fra at få adgang til brunkul og dermed den billigste energikilde i Grækenland, som er nødvendig for at kunne producere elektricitet på en rentabel måde, og dermed i at komme ind på markedet for produktion og levering af elektricitet i det efterfølgende omsætningsled.

91. På markedet i det efterfølgende omsætningsled sendte DEI via det obligatoriske dagsmarked for elektricitet de største mængder elektricitet til de laveste priser, til takster, som selskabet selv fastsatte, ud på det sammenkoblede net (engrosmekanisme eller pool), hvormed det ikke blot fik dækket sine faste og sine variable omkostninger, men ligeledes realiserede store overskud (41), og udelukkede dermed nye virksomheder fra at komme ind på det pågældende marked i det efterfølgende omsætningsled eller opstillede hindringer herfor (42) .

92. Det fremgår af de sagsakter, der er forelagt for Domstolen, at DEI i modsætning til, hvad Retten anførte i sin doms præmis 89, ikke har været den passive deltager, som det fremgår af den appellerede dom, da selskabet kunne fastlægge sin adfærd både med hensyn til udnyttelsen af sin privilegerede adgang til brunkul og med hensyn til udsendelsen af elektricitet til det obligatoriske dagmarked og prisfastsættelsen heraf.

93. Som Kommissionen har anført, har Retten endvidere fuldstændig undladt at tage hensyn til den uadskillelige forbindelse og den uundgåelige »risiko« for »misbrug«, der følger af de pågældende statslige foranstaltninger på grund af det simple faktum, at DEI udøver privilegerede rettigheder på markedet i efterfølgende omsætningsled, mens DEI kunne forudsige årsagsforbindelsen mellem selskabets adfærd både på markedet i det forudgående omsætningsled og på markedet i det efterfølgende omsætningsled og de uundgåelige negative virkninger for dets eksisterende konkurrenter og dets potentielle konkurrenter på markedet i det efterfølgende omsætningsled.

94. Ud over at Retten ikke har undersøgt alle de beviser, der nævnes i Kommissionens omtvistede beslutning, eller de beviser, som parterne fremlagde under retsforhandlingerne for Retten (Kommissionen fremlagde en lang række filer, statistikker, rapporter om DEI’s adfærd efter 1995), bl.a. de specifikke beviser, der blev fremlagt på dens anmodning, og som er nævnt i den appellerede doms præmis 49 og 87-91, finder jeg ikke i den appellerede dom nogen begrundelse (43), der gør det muligt at lægge til grund, at ovennævnte adfærd ikke var misbrug, så meget desto mere som der efter min mening påhviler en virksomhed med en dominerende stilling, uanset årsagerne til en sådan stilling , en særlig forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet (44) .

95. Jeg mener således, at selv om begrebet særligt ansvar er blevet udviklet og anvendt på de virksomheder, der indtager en dominerende stilling, på grundlag af artikel 82 EF, kan dette begreb også inden for rammerne af en fælles anvendelse af artikel 82 EF og artikel 86, stk. 1, EF spille en rolle for de offentlige eller privilegerede virksomheder, der er i besiddelse af særlige eller eksklusive rettigheder i henhold til statslige foranstaltninger.

96. I denne forbindelse og navnlig hvad angår medlemsstaternes forpligtelser er jeg enig med generaladvokat Cruz Vilaça (45) i, at »artikel [86 EF] [kun vedrører] […] de virksomheder, hvis adfærd staterne har et særligt ansvar for på grund af deres indflydelse på virksomhederne. Det drejer sig herved om at sikre, at foranstaltninger fra statens side (dvs. staten som »offentlig myndighed«, således som Domstolen har fortolket dette udtryk) i forholdet til de pågældende virksomheder ikke har til formål eller virkning at begrænse eller fordreje den frie konkurrence eller at skabe uligheder i disse virksomheders forbindelser med private virksomheder«.

97. Det følger af ovenstående, at Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 85-93 er baseret på en urigtig eller utilstrækkelig begrundelse. Dette er tilfældet, fordi Kommissionen, selv om Retten fastslår det modsatte, har bebrejdet DEI, og efter min mening endog i den omtvistede beslutning bevist, at DEI uden nogen objektiv begrundelse havde udvidet sin dominerende stilling på markedet for levering af brunkul til engrosmarkedet for elektricitet i det efterfølgende omsætningsled i Grækenland.

98. Jeg foreslår således, at Domstolen imødekommer Kommissionens andet anbringende og ophæver Rettens dom som følge af en urigtig og utilstrækkelig begrundelse og hjemviser sagen til Retten, så den kan undersøge de øvrige anbringender.

IV – Forslag til afgørelse

99. Henset til det ovenstående, foreslår jeg Domstolen, at den træffer følgende afgørelse:

»1) Principalt:

– Dommen afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 20. september 2012 i sag T-169/08, DEI mod Kommissionen, ophæves.

– Det andet klagepunkt rejst af Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) i forbindelse med selskabets for Retten påberåbte første anbringendes andet og fjerde led angående en retlig fejl i anvendelsen af bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF, forkastes.

– Sagen hjemvises til Retten.

– Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.

2) Subsidiært:

– Dommen afsagt af Retten den 20. september 2012 i sag T-169/08, DEI mod Kommissionen, ophæves.

– Sagen hjemvises til Retten.

– Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«

(1) .

(2) – Dom i sag T-169/08, DEI mod Kommissionen, EU:T:2012:448, herefter »den appellerede dom«.

(3) – Kommissionens beslutning K(2008) 824 endelig af 5.3.2008, herefter (»den omtvistede beslutning«).

(4) – Der er tale om det offentlige elselskab, som på engelsk kaldes The Public Power Corporation, nogle gange også PPC.

(5) – Jeg vil benytte den gamle nummerering i dette forslag til afgørelse, da den omtvistede beslutning blev truffet på grundlag af EF-traktaten.

(6) – For en beskrivelse af, hvordan det obligatoriske dagsmarked fungerer, jf. den appellerede doms præmis 12-14.

(7) – I henhold til lovdekret nr. 4029/1959 af 12.11. og 13.11.1959 (FEK A’ 250) og lov nr. 134/1975 af 23.8. og 29.8.1975 (FEK A’ 180).

(8) – Dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, af 11.12.1997, sag C-55/96, Job Centre, Sml. I, s. 7119, af 12.2.1998, sag C-163/96, Raso m.fl., Sml. I, s. 533, og af 1.7.2008, sag C-49/07, MOTOE, Sml. I, s. 4863.

(9) – Henholdsvis dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Sml. I, s. 1223, af 13.12.1991, sag C-18/88, Sml. I, s. 5941 og af 22.5.2003, sag C-462/99, Sml. I, s. 5197.

(10) – Dom af 25.6.1998, sag C-203/96, Sml. I, s. 4075.

(11) – Nemlig dommen i sagen Raso m.fl., præmis 27, dommen i sagen Höfner og Elser, præmis 29, dommen i sagen Merci convenzionali porto di Genova, præmis 17, Job Centre-dommen, præmis 31, og MOTOE-dommen, præmis 50 og 51.

(12) – Jf. 180.-183. og 191.-199. betragtning til den omtvistede beslutning (vedrørende argumenterne om analyserammen for denne teori). Jf. ligeledes 200.-237. betragtning (hvori Kommissionen undersøgte og til sidst tilbageviste de supplerende argumenter vedrørende bl.a. brunkuls konkurrencedygtighed).

(13) – Kommissionen havde allerede benyttet denne teori i to beslutninger baseret på artikel 86 EF om ydelse af international kurertjeneste i Spanien (beslutning 90/456/EØF af 1.8.1990 om ydelse af international kurertjeneste i Spanien (EFT L 233, s. 19)) og i Nederlandene (beslutning 90/16 EØF af 20.12.1989 om ydelse af international kurertjeneste i Nederlandene (EFT 1990 L 10, s. 47)).

(14) – Dom af 17.11.1992, forenede sager C-271/90, C-281/90 og C-289/90, Sml. I, s. 5833, præmis 36.

(15) – Jf. dommens præmis 31. Jf. også dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 23-25.

(16) – Der kan skabes en parallel til DEI, som takket være monopollignende rettigheder til udvinding af brunkul, som Den Hellenske Republik har indrømmet virksomheden, havde mulighed for ved at forbeholde dette brunkul dets egen produktion af elektricitet at udelukke enhver nytilkommende på engrosmarkedet for elektricitet.

(17) – Dom af 17.5.2001, sag C-340/99, Sml. I, s. 4109.

(18) – Jf. her den af Domstolen nævnte retspraksis: Dommen i sagen Höfner og Elser, præmis 29, dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 37, dommen i sagen Merci convenzionali porto di Genova, præmis 16 og 17, dom af 5.10.1994, sag C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle, Sml. I, s. 5077, præmis 18, dommen i sagen Raso m.fl., præmis 27 og 28, dom af 21.9.1999, sag C-67/96, Albany, Sml. I, s. 5751, præmis 93, af 12.9.2000, forenede sager C-180/98 – C-184/98, Pavlov m.fl., Sml. I, s. 6451, præmis 127, af 25.10.2001, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, præmis 39, og af 31.1.2008, sag C-380/05, Centro Europa 7, Sml. I, s. 349, præmis 60. Jf. ligeledes i analog retning Connect Austria-dommen, præmis 80.

(19) – Her anfører Domstolen, at præmis 36 i Job Centre-dommen går i samme retning. Her præciseres det, at »[d]ette forudsætter ikke nødvendigvis, at den adfærd, der karakteriseres som et misbrug, faktisk har påvirket handelen. Det er tilstrækkeligt, at det godtgøres, at den omhandlede adfærd kan have en sådan virkning«.

(20) – Jf. i denne retning den af Domstolen nævnte retspraksis: ERT-dommen, præmis 37, dommen i sagen Merci convenzionali porto di Genova, præmis 17, og dommen i sagen Centro Europa 7, præmis 60.

(21) – Ud over, at der i artikel 3, stk. 1, litra g), EF udtrykkeligt nævnes kravet om en ufordrejet konkurrence, ligger det ligeledes til grund for konkurrencereglerne i artikel 81 EF-89 EF.

(22) – Jf. her den retspraksis, som Domstolen henviste til i MOTOE-dommens præmis 51 og i Teleterminaldommen, præmis 51, dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 25, og i samme retning ERT-dommen, præmis 37, samt dommen i sagen Raso m.fl., præmis 29-31.

(23) – Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (den græske automobil- og touring-club, herefter »ELPA«).

(24) – Jf. analogt hermed Teleterminaldommen, præmis 51, og dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 25, som Domstolen har henvist til.

(25) – Jf. dommen i sagen Raso m.fl., præmis 31, MOTOE-dommen, præmis 49, og de domme, der er nævnt i fodnote 18-20 og 22 i dette forslag til afgørelse.

(26) – Domstolen har i flere sager fastslået, at den omstændighed alene, at en medlemsstat skaber en dominerende stilling via tildeling af enerettigheder, ikke som sådan er uforenelig med artikel 86 EF, men EF-traktaten pålægger dog medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af denne bestemmelse. Jf. f.eks. ERT-dommen, præmis 35, og dom af 10.2.2000, forenede sager C-147/97 og C-148/97, Deutsche Post, Sml. I, s. 825, præmis 39. Som generaladvokat Cruz Vilaça korrekt forklarede i punkt 65 i sit forslag til afgørelse i Bodson-sagen (dom af 4.5.1988, sag 30/87, Sml. s. 2497), er formålet med artikel 86, stk. 1, EF »at forhindre, at offentlige myndigheder udnytter den særlige magtstilling, som de har i forhold til visse virksomheder, til at pålægge virksomhederne en adfærd, som er forbudt i henhold til traktaten, eller til at give virksomhederne fordele, som er uforenelige med det fælles marked«. Grunden til, at bestemmelserne i artikel 86 EF er blevet indføjet i traktaten, er netop den indflydelse, som de offentlige myndigheder kan have på disse virksomheders forretningsbeslutninger. Det er grunden til, at artikel 86 EF kun vedrører virksomheder, for hvis adfærd, medlemsstaterne skal påtage sig et særligt ansvar på grund af den indflydelse, de kan have på denne adfærd. Det drejer sig navnlig om at sikre, at medlemsstatens intervention over for disse virksomheder ikke har til formål eller som resultat at begrænse eller fordreje konkurrencen eller indføre fordrejninger af forholdet mellem disse virksomheder og de private virksomheder.

(27) – Jf. f.eks. MOTOE-dommen, præmis 49-51.

(28) – Jf. dommen i sagen Services de télécommunications, præmis 36, og Connect Austria-dommen, præmis 80-84. Jf. ligeledes Teleterminaldommen, præmis 51, dommen i sagen Dusseldorp m.fl., præmis 61 ff., og dommen i sagen GB-Inno-BM, præmis 20 og 21. Jf. ligeledes S. Debegioti, »I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti» (overtrædelse af artikel 106, stk. 1, TEUF og artikel 102 TEUF i lyset af Rettens domme om græsk brunkul), Dikaio Epicheiriseon & Etairion (virksomheds- og selskabsret), 2012, s. 900-914. Ifølge nævnte forfatter indeholder den appellerede dom en urigtig fortolkning af Domstolens praksis.

(29) – I Connect Austria-dommen har Domstolen redegjort for den potentielle praksis i den offentlige eller privilegerede virksomhed, som dog ikke nødvendigvis var ulovlig i henhold til artikel 82 EF. Derfor udgør Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 111 in fine, hvorefter »Domstolen […] således ligeledes [tog] hensyn til den offentlige virksomheds adfærd på markedet«, en retlig fejl, eftersom der i Connect Austria-dommen ikke blev påvist nogen konkret adfærd.

(30) – Jf. f.eks. dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91, og af 10.7.1990, sag T-51/89, Tetra Pak, Sml. II, s. 309, præmis 23 og 24.

(31) – Den Hellenske Republik var forpligtet til at træffe foranstaltninger til liberalisering af markedet for elektricitet fra februar 2001, men undlod at gøre dette (jf. 61., 62., 85., 109., 136., punkt 3, 147., 150. og 235. betragtning til den omtvistede beslutning).

(32) – Retten erkendte selv i den appellerede doms præmis 87, at de foranstaltninger, som Den Hellenske Republik havde truffet, nemlig privilegier indrømmet DEI inden 2001, fortsat påvirkede markedet efter 2001.

(33) – Jf. f.eks. 164., 182., 188., 189., 191., 193., 195.-197., 199., 214. og 215., fodnote 237 og 255, og 223.-225., 228., 229., 233. og 238. betragtning til den omtvistede beslutning.

(34) – Jf. f.eks. 185., 225. og 237. betragtning til den omtvistede beslutning.

(35) – Retten nævnte denne årsag til de voksende konkurrencefordrejende virkninger i den appellerede doms præmis 88.

(36) – Når brunkullet er udvundet af den virksomhed, der har privilegerede rettigheder til udvinding, kan det som produkt enten i) sælges eller afsættes på det lokale marked (eller eksporteres) eller ii) anvendes af virksomheden som brændsel til at fremstille elektricitet. DEI har valgt den anden mulighed og anvender kun brunkullet til selv at producere elektricitet;jf. f.eks. 126. og 127. betragtning til den omtvistede beslutning.

(37) – Under den administrative procedure og sagsbehandlingen for Retten har Den Hellenske Republik ikke på noget tidspunkt hævdet, at udvidelsen af den DEI’s dominerende stilling på det primære marked for levering af brunkul til det sekundære engrosmarked (i efterfølgende omsætningsled) for elektricitet var » objektivt begrundet «; jf. f.eks. 240. betragtning til den omtvistede beslutning.

(38) – Jf. afgørelse vedtaget af den græske tilsynsmyndighed for energi (RAE) nr. 822/2012, hvori det understreges, at der ikke findes et elektricitetsmarked, der fungerer rentabelt, idet DEI ejer alle gas- og brunkulskraftværker og er i besiddelse af 65% af markedet for elektricitetsproduktion, mens dets konkurrenter benytter nyere naturgasfyrede produktionsenheder, og RAE fastslår dermed ganske enkelt, at det ikke er muligt at have et naturligt fungerende marked, hverken på produktionssiden eller på leveringssiden.

(39) – Jf. navnlig RAE’s afgørelse nr. 822/2012 af 17.10.2012 om klage RAE I-153708/22.03.202 indgivet af selskabet G.M.M.LARKO AE mod DEI, punkt 23: »Det er indlysende, at der ikke findes et effektivt fungerende elektricitetsmarked. Det fremgår klart, uden at det er nødvendigt at foretage nogen særlig vurdering, da [DEI] alene ejer alle brunkulskraftværker og vandkraftværker i landet og fortsat tegner sig for over 65% af elektricitetsmarkedet, mens alle dets konkurrenter driver nye naturgaskraftværker, der ikke er afskrevet, og skal konkurrere med modne – dvs. afskrevne – brunkuls-, naturgas- eller vandkraftværker. Der kan derfor ikke eksistere et fungerende marked inden for levering, da hele dette marked faktisk og i det væsentlige kontrolleres af [DEI]« (min fremhævelse). Jf. ligeledes til orientering RAE’s afgørelse nr. 831/2012 samt afgørelserne nr. 346/2012 og nr. 822/2012 (sidstnævnte belyser DEI’s misbrug af sin dominerende stilling navnlig på bekostning af dets erhvervskunder).

(40) – Jf. 255., 215. og 244. betragtning til den omtvistede beslutning, der henviser til funktionen af markedet for levering af elektricitet og de små producenters situation.

(41) – Jf. 83.-90. betragtning til den omtvistede beslutning og den appellerede doms præmis 90.

(42) – Jf. 84.-98., 199., 215. betragtning, fodnote 237 og 255, samt 222.-225., 228., 229. og 237. betragtning til den omtvistede beslutning. Jf. også Kommissionens skriftlige bemærkninger af 7.3.2011, indgivet til Retten på dennes særlige anmodning, nævnt i den appellerede doms præmis 49. Det fremgår ligeledes af Den Hellenske Republiks svar af 1.2.2011 på Rettens spørgsmål.

(43) – En appel kan antages til realitetsbehandling, hvis dommen er selvmodsigende eller utilstrækkelig. Jf. i denne retning dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 25, af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 77, af 9.9.2008, forenede sager C-120/06 P og C-121/06 P, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 6513, præmis 90, og af 16.7.2009, sag C-385/07 P, Der grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, Sml. I, s. 6155, præmis 71. Retten skal desuden begrunde sine domme, således at Domstolen kan udøve sin retslige kontrol med, om der i givet fald foreligger en urigtig gengivelse af de for Retten forelagte bevismidler (jf. dom af 15.6.2000, sag C-237/98 P, Dorsch Consult mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 4549, præmis 50 og 51, og af 12.7.2005, sag C-198/03 P, Kommissionen mod CEVA og Pfizer, Sml. I, s. 6392, præmis 50).

(44) – Jf. navnlig dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 57. Jf. ligeledes dom af 16.3.2000, forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1365, præmis 34, og ERT-dommen, præmis 35.

(45) – Jf. forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til Bodson-dommen, punkt 67 og 68.