Sag T-329/01

Archer Daniels Midland Co.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – aftaler – natriumgluconat – artikel 81 EF – bøde – artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 – retningslinjer for beregningen af bøder – samarbejdsmeddelelse – proportionalitetsprincippet – ligebehandling – forbud mod tilbagevirkende kraft – begrundelsespligt – ret til kontradiktion«

Sammendrag af dom

1. Fællesskabsret – almindelige retsprincipper – princippet om forbud mod straffeloves tilbagevirkende kraft

(Rådets forordning nr. 17, art. 15; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

2. Konkurrence – bøder – retningslinjer for beregningen af bøder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

3. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

4. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

5. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – bødens afskrækkende karakter

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15)

6. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – konkret indvirkning på markedet

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, stk. 1)

7. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

8. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15)

9. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3, tredje led)

10. Konkurrence – bøder – sammenlægning af fællesskabssanktioner ved særskilte omstændigheder, der udspringer af en flerhed af aftaler

(Rådets forordning nr. 17, art. 15)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – bødefritagelse eller bødenedsættelse som modydelse for den forfulgte virksomheds samarbejde

[Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B, litra b), og afsnit C]

13. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – vurdering af graden af samarbejde ydet af hver enkelt virksomhed under den administrative procedure

(Rådets forordning nr. 17, art. 15; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B, C og D)

14. Konkurrence – administrativ procedure – klagepunktsmeddelelse – nødvendigt indhold

(Rådets forordning nr. 17, art. 19, stk. 1)

15. Konkurrence – bøder – størrelse – Kommissionens skønsbeføjelse – domstolskontrol

(Art. 229 EF)

1. Princippet om, at straffelove ikke kan have tilbagevirkende kraft, der er fastslået i artikel 7 i den europæiske menneskerettighedskonvention som en grundrettighed, er et almindeligt fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, når der pålægges bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne. Dette princip kræver, at de pålagte sanktioner skal svare til dem, der var foreskrevet på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået.

Vedtagelsen af retningslinjer, der kan ændre Kommissionens almindelige bødepolitik på konkurrenceområdet, kan i princippet henhøre under anvendelsesområdet for princippet om lovgivning med tilbagevirkende kraft.

Dels kan retningslinjerne have retsvirkninger, ikke fordi retningslinjer i sig selv anses for retsregler, men fordi Kommissionen har vedtaget og offentliggjort dem. Denne vedtagelse og offentliggørelse af retningslinjer medfører, at Kommissionen har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn, og den kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet.

Dels er retningslinjerne som et konkurrencepolitisk instrument omfattet af forbuddet mod lovgivning med tilbagevirkende kraft på samme måde som Domstolens nyfortolkning af en bestemt lovbestemmelse, der fastslår, hvad der udgør en overtrædelse, jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis angående artikel 7, stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter sidstnævnte bestemmelse er til hinder for anvendelsen med tilbagevirkende kraft af en nyfortolkning af en lovbestemmelse, der fastslår, hvad der udgør en overtrædelse. Ifølge den samme retspraksis vil dette navnlig være tilfældet, hvis der er tale om en fortolkning af retspraksis, hvis resultat ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse. Det fremgår imidlertid af samme retspraksis, at rækkevidden af begrebet om, hvad der kunne forudses, i vidt omfang afhænger af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte part finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særligt for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer.

For at kontrollere overholdelsen af princippet om, at love ikke gives tilbagevirkende gyldighed, bør det undersøges, om den ændring, der følger af vedtagelsen af retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for de pågældende overtrædelser. Den væsentligste fornyelse i retningslinjerne består i, at der som udgangspunkt for beregningen fastlægges et grundbeløb inden for nogle rammebeløb, der er fastsat herfor i de nævnte retningslinjer, og disse rammebeløb afspejler overtrædelsernes forskellige grader af grovhed, men de har som sådan ingen forbindelse med den relevante omsætning. Denne metode hviler således hovedsageligt på et – ganske vist relativt og fleksibelt – system med taksering af bøderne.

Endelig kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik, idet en effektiv gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler tværtimod kræver, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav.

Heraf følger, at virksomheder, der er parter i en administrativ procedure, som kan give anledning til en bøde, hverken kan have en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil overskride det hidtil anvendte bødeniveau, eller en forventning med hensyn til en metode for bødeberegningen.

De nævnte virksomheder bør derfor tage i betragtning, at Kommissionen til enhver tid kan beslutte at forhøje størrelsen af bødebeløbene i forhold til det tidligere anvendte niveau. Dette gælder heller ikke kun, når Kommissionen gennemfører en forhøjelse af bødebeløbene i forbindelse med fastsættelsen af bøderne i individuelle beslutninger, men også, hvis denne forhøjelse gennemføres ved, at der i konkrete tilfælde anvendes vejledende regler, der har generel rækkevidde.

(jf. præmis 38-46)

2. Den omstændighed, at Kommissionen har anvendt den i retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten fastsatte metode til beregning af bødebeløb for en virksomhed, kan ikke udgøre en forskelsbehandling i forhold til virksomheder, der har begået overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler i samme periode, men som på grund af det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev opdaget, eller på grund af særlige kendetegn ved forløbet af den administrative procedure vedrørende dem blev pålagt bøder på tidspunkter forud for retningslinjernes ikrafttræden.

(jf. præmis 53)

3. Grovheden af overtrædelser af konkurrencereglerne skal fastslås på grundlag af en række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder og dens sammenhæng, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning.

Blandt de faktorer, der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed, kan f.eks. være antallet og værdien af de varer, som overtrædelsen omfatter, virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning og dermed den indflydelse, den har kunnet udøve på det relevante marked. Følgelig er det på den ene side lovligt ved fastsættelsen af bøden at tage hensyn til dels virksomhedens samlede omsætning, som giver et om end omtrentligt og ufuldstændigt indtryk af dens størrelse og økonomi, dels til den berørte virksomheds andel af det relevante marked, som kan indicere omfanget af overtrædelsen. Det fremgår på den anden side heraf, at der ikke skal tillægges et enkelt af disse momenter urimelig betydning i forhold de andre skønsfaktorer, og en passende bøde kan derfor ikke fastlægges på grundlag af en enkelt beregning med udgangspunkt i den samlede omsætning.

Under alle omstændigheder kan det forhold, at den bøde, som er blevet pålagt en virksomhed, overstiger virksomhedens omsætning inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde hidrørende fra salget af det produkt, som er genstand for kartellet i den periode, hvor virksomheden har deltaget i kartellet, eller endog overstiger den i væsentlig grad, ikke i sig selv godtgøre, at bøden er uforholdsmæssig.

(jf. præmis 76, 77 og 80)

4. Ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 skal bødens størrelse fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed. Endvidere skal Kommissionen ifølge retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten fastsætte grundbeløbet ud fra overtrædelsens grovhed under hensyn til selve arten af overtrædelsen, dennes konkrete indvirkning på markedet og markedets geografiske udstrækning.

Disse bestemmelser forpligter således ikke i sig selv Kommissionen til at tage hensyn til, at produktmarkedet er af begrænset størrelse.

Når overtrædelsens grovhed fastslås, påhviler det imidlertid Kommissionen at tage hensyn til en lang række faktorer, hvis art og betydning varierer alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed. Det kan ikke udelukkes, at størrelsen af det relevante produktmarked, alt efter tilfældet, kan være en af sådanne faktorer, som viser, hvor grov overtrædelsen har været.

Skønt markedets størrelse kan være en faktor, der skal tages i betragtning ved fastslåelsen af overtrædelsens grovhed, varierer dens betydning således, alt efter hvilke særlige omstændigheder der gør sig gældende i forbindelse med den pågældende overtrædelse.

(jf. præmis 99-102)

5. Den afskrækkende karakter er en af de væsentligste betragtninger, som skal vejlede Kommissionen, når den fastsætter størrelsen af bøder, som pålægges på grund af en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler.

En bøde, der blot annullerer fortjenesten ved karteldeltagelsen, har imidlertid ikke nogen afskrækkende virkning. Det kan nemlig med rimelighed formodes, at rationelle virksomheder i deres økonomiske beregninger og i deres forvaltning tager hensyn ikke alene til størrelsen af de bøder, de udsætter sig for ved at overtræde reglerne, men også til risikoen for, at kartellet bliver afsløret. Hvis bøden blot har til formål at annullere den forventede fortjeneste, tages der ikke tilstrækkeligt hensyn til, at den pågældende adfærd udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Skal bøden nemlig blot anses for at godtgøre et påført tab, ses der bort fra ikke blot den afskrækkende virkning, som kun kan gælde i forhold til fremtidig adfærd, men også bødens karakter af straf for en konkret overtrædelse, der faktisk er begået.

Hertil kommer, at når der er tale om en virksomhed, der opererer på mange markeder og har betydelige økonomiske ressourcer, kan anvendelsen af omsætningen på det pågældende marked som beregningsgrundlag være uegnet til at sikre bødens afskrækkende virkning. Jo større en virksomhed er, jo flere ressourcer, den råder over på globalt plan, des mere uafhængigt kan den optræde på markedet, og des mere bevidst skal den være om sin rolle som garant for konkurrencen på markedet. Derfor skal der ved fastsættelsen af en bødes størrelse for at sikre dens afskrækkende virkning tages hensyn til den overtrædende virksomheds faktiske økonomiske styrke.

(jf. præmis 140-142)

6. Ifølge punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten skal Kommissionen ved bødeberegningen, som foretages ud fra overtrædelsens grovhed, bl.a. tage hensyn til overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles. Denne målelige indvirkning af kartellet skal anses for tilstrækkeligt godtgjort, når Kommissionen er i stand til at fremlægge konkrete og troværdige indicier, som med rimelig sandsynlighed godtgør, at kartellet har haft en indvirkning på markedet.

Undersøgelsen af et kartels indvirkning på markedet indebærer nødvendigvis anvendelse af hypoteser. Kommissionen må nemlig undersøge, hvad prisen for det pågældende produkt ville have været uden kartellet. Ved en undersøgelse af årsagerne til den faktiske prisudvikling er det imidlertid risikobetonet at søge at fastslå årsagernes respektive vægt. Der skal tages hensyn til den objektive omstændighed, at parterne som følge af prisaftalen netop har givet afkald på muligheden for frit at konkurrere på priserne. En vurdering af den indvirkning, der skyldes andet end karteldeltagernes frivillige afkald på priskonkurrence, må nødvendigvis bygge på rimelige formodninger, der ikke kan måles nøjagtigt.

Hvis Kommissionen kan kritiseres for at have lagt vægt på de faktiske markedsmæssige følger af et kartel med konkurrencebegrænsende sigte – som f.eks. en pris- eller kvoteaftale – uden at kvantificere disse følger og uden at foretage en vurdering, der er underbygget af tal, mister kriteriet i retningslinjernes punkt 1 A, første afsnit, sin eksistensberettigelse.

(jf. præmis 174-178)

7. Ved vurderingen af grovheden af en overtrædelse på konkurrenceområdet skal der bl.a. tages hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng, som den anfægtede adfærd indgår i. Kommissionen skal herved for at vurdere en overtrædelses faktiske følger for markedet overveje, hvorledes konkurrencesituationen ville have været uden overtrædelsen.

Dels skal det, når det drejer sig om priskarteller, med en rimelig grad af sandsynlighed fastslås, at aftalerne faktisk har givet de berørte parter muligheder for at fastsætte priserne på et højere niveau end det, der ville have været gældende uden kartellet. Dels følger det heraf, at Kommissionen ved sin vurdering skal tage samtlige objektive forhold på det pågældende marked i betragtning under hensyntagen til den økonomiske og eventuelle retlige sammenhæng, aftalerne indgår i. I givet fald skal der tages hensyn til eksistensen af »objektive økonomiske vilkår«, som viser, at prisniveauet i tilfælde af »fri konkurrence« ikke ville have udviklet sig på samme måde, som priserne faktisk udviklede sig.

(jf. præmis 191 og 192)

8. Ved forfølgelsen af forbudte karteller er den faktiske adfærd, som en virksomhed hævder at have udvist, uden betydning ved vurderingen af kartellets indvirkning på markedet, da der kun skal tages hensyn til virkningerne af den samlede overtrædelse, som virksomheden har deltaget i.

(jf. præmis 204)

9. Følgelig bør Kommissionen, når den vurderer grovheden af en overtrædelse af konkurrencereglerne med henblik på at fastsætte bødens størrelse, ikke blot tage hensyn til særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter. Kun hvis disse aspekter indgår i vurderingen, kan det nemlig sikres, at Kommissionens indsats for at forhindre konkurrencefordrejninger på det fælles marked bliver effektiv.

Betragter man alene ordlyden af bestemmelsen i punkt 3, tredje led, i retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, kan man få den opfattelse, at hvis blot en virksomhed bringer overtrædelsen til ophør straks efter Kommissionens første indgreb, er der i alle tilfælde tale om en formildende omstændighed. En sådan fortolkning af bestemmelsen vil dog svække virkningerne af de bestemmelser, der skal sikre opretholdelsen af en effektiv konkurrence, idet den vil svække såvel den sanktion, der kan iværksættes, når artikel 81 EF tilsidesættes, som sanktionens afskrækkende virkning.

I modsætning til andre formildende omstændigheder er denne nemlig først og fremmest udløst af eksterne faktorer, nemlig Kommissionens indgreb, og kan ikke tilskrives et subjektivt ønske hos virksomheden eller sagens faktiske omstændigheder. En overtrædelses ophør alene som følge af et kommissionsingreb kan således ikke sidestilles med en forholdsregel, som virksomheden træffer på eget initiativ, men er blot en hensigtsmæssig og normal reaktion på indgrebet. Desuden markerer et sådant ophør blot, at virksomheden lovliggør sin situation, og bidrager ikke til at gøre Kommissionens undersøgelser mere effektive. Endelig kan denne omstændighed ikke påstås at være formildende, blot fordi den indebærer en tilskyndelse til at bringe overtrædelsen til ophør. At en fortsættelse af en overtrædelse efter Kommissionens første indgriben anses for en skærpende omstændighed, kan i sig selv – med rette – betragtes som en tilskyndelse til at bringe overtrædelsen til ophør, en tilskyndelse, som hverken svækker sanktionen eller sanktionens afskrækkende virkning.

Hvis det anerkendes som en formildende omstændighed, at en overtrædelse bringes til ophør straks efter Kommissionens første indgriben, vil det således på urimelig vis svække den effektive virkning af artikel 81, stk. 1, EF, idet såvel sanktionen som sanktionens afskrækkende virkning vil blive formindsket. Derfor kan Kommissionen ikke pålægge sig selv en pligt til at anse den blotte omstændighed, at overtrædelsen er bragt til ophør straks efter dens første indgriben, for en formildende omstændighed. Følgelig er det nødvendigt at fortolke bestemmelsen i retningslinjernes punkt 3, tredje led, indskrænkende, således at den effektive virkning af artikel 81, stk. 1, EF ikke bringes i fare, og således at kun de særlige omstændigheder i den konkrete sag, hvor overtrædelsen blev bragt til ophør straks efter Kommissionens første indgriben, kan begrunde, at overtrædelsens ophør betragtes som formildende omstændighed.

Hvad angår en særlig grov overtrædelse, med det formål at fastsætte priser og opdele markeder begået forsætligt af de pågældende virksomheder, kan dens ophør ikke anses for en formildende omstændighed, når den skyldes Kommissionens indgriben.

(jf. præmis 276-282)

10. Efter princippet ne bis in idem er det forbudt at straffe den samme person mere end en gang for samme ulovlige adfærd for at beskytte det samme retsgode. Anvendelsen af dette princip forudsætter, at tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig at de faktiske omstændigheder er identiske, at lovovertræderen er den samme person, og at den retsbeskyttede interesse er den samme.

Princippet finder ikke anvendelse, når de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for to domfældelser, har deres oprindelse i det samme aftalekompleks, men er forskellige hvad angår både formål og geografisk lokalisering. Dette er tilfældet, når sanktionerne vedrørende karteller angår forskellige markeder. Det er ligeledes tilfældet med hensyn til et kartel, som også vedrører tredjestaters område, når det i henhold til territorialitetsprincippet ikke medfører nogen konflikt, at både Kommissionen og konkurrencemyndigheder i tredjelande udøver deres beføjelser til at pålægge virksomheder bøder, som overtræder både Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes og de pågældende tredjelandes konkurrenceregler.

(jf. præmis 290-292)

11. Det er ganske vist vigtigt, at en virksomhed træffer foranstaltninger for at undgå, at dens medarbejdere i fremtiden begår nye overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler, men dette ikke ændrer ved eksistensen af den begåede overtrædelse. Kommissionen er derfor ikke forpligtet til at tage en sådan faktor i betragtning som en formildende omstændighed, og det gælder særligt, når overtrædelsen udgør en åbenbar tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF.

Selv om retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten foreskriver, at Kommissionen kan lægge en virksomhed til last som en skærpende omstændighed, at den før har begået en eller flere overtrædelser af samme art, følger det ikke heraf, at den pågældende virksomhed skal behandles gunstigt, men det tages i betragtning som en formildende omstændighed, at den pågældende overtrædelse er den første af sin art, virksomheden har begået.

(jf. præmis 299 og 300)

12. For at en virksomhed kan opnå en betydelig nedsættelse af bøden i henhold til afsnit C i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, kræver nævnte meddelelse i afsnit B, som afsnit C, litra b), henviser til, at virksomheden er den første til at forelægge afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens. Det bestemmes ikke i meddelelsen, at den virksomhed, som anmelder et hemmeligt kartel til Kommissionen, for at opfylde denne betingelse skal forsyne Kommissionen med samtlige afgørende elementer, som er nødvendige for at udarbejde en meddelelse af klagepunkter, for ikke at tale om en beslutning, hvori der konstateres en overtrædelse.

(jf. præmis 319-321)

13. For at undgå konflikt med ligebehandlingsprincippet skal meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager anvendes således, at Kommissionen med hensyn til bødenedsættelser skal behandle virksomheder, som på samme trin af den administrative procedure og under lignende omstændigheder har forsynet Kommissionen med sammenlignelige oplysninger vedrørende de forhold, som de kritiseres for, på samme måde. Den omstændighed, at en af disse virksomheder var den første til at anerkende de forhold, som de blev kritiseret for, ved at besvare Kommissionens spørgsmål, som Kommissionen har stillet på samme trin af den administrative procedure, kan ikke udgøre en saglig grund for at behandle virksomheden forskelligt.

Dette gælder imidlertid kun inden for rammerne af samarbejde for virksomheder, der ikke er omfattet af samarbejdsmeddelelsens afsnit B og C.

I modsætning til disse afsnit foreskrives det ikke i afsnit D, at de berørte virksomheder skal behandles forskelligt alt efter den rækkefølge, hvori de har samarbejdet med Kommissionen.

(jf. præmis 338, 339 og 341)

14. Klagepunktsmeddelelsen skal være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har klagepunktsmeddelelsen opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsforordningerne, nemlig at give virksomhederne og sammenslutningerne af virksomheder alle de oplysninger, der er nødvendige for, at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning.

Når Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om der burde pålægges de berørte parter bøder, og ligeledes anfører de væsentlige faktiske og retlige faktorer, som kunne medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den var begået »forsætligt eller uagtsomt«, har den opfyldt sin forpligtelse til at respektere virksomhedernes ret til kontradiktion, idet den har givet virksomhederne tilstrækkelige oplysninger til, at de kan tage til genmæle ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der forelå en overtrædelse, men også for så vidt angår bødepålægget.

Det er således gennem adgangen til at udtale sig om overtrædelsens varighed, grovhed og spørgsmålet om, hvorvidt dens konkurrencebegrænsende virkninger kunne forudses, at de berørte virksomheder er sikret ret til kontradiktion over for Kommissionen for så vidt angår bødeudmålingen.

(jf. præmis 359, 361 og 362)

15. Når gennemgangen af anbringender fremført af en virksomhed mod lovligheden af en kommissionsbeslutning, hvorved den pålægges en bøde for tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler, ikke har frembragt en ulovlighed, skal Retten undersøge, om den under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret bør nedsætte størrelsen af nævnte bøde.

(jf. præmis 382)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

27. september 2006 ( )

»Konkurrence – aftaler – natriumgluconat – artikel 81 EF – bøde – artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 – retningslinjer for beregningen af bøder – samarbejdsmeddelelse – proportionalitetsprincippet – ligebehandling – forbud mod tilbagevirkende kraft – begrundelsespligt – ret til kontradiktion«

I sag T-329/01,

Archer Daniels Midland Co., Decatur, Illinois (USA), ved avocat C.O. Lenz, solicitors L. Martin Alegi, M. Garcia og E. Batchelor,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved A. Whelan, A. Bouquet og W. Wils, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående principalt en påstand om annullation af artikel 1 i Kommissionens beslutning K(2001) 2931 endelig udg. af 2. oktober 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat), for så vidt som den vedrører sagsøgeren, eller i det mindste for så vidt som den fastslår, at sagsøgeren medvirkede til en overtrædelse efter den 4. oktober 1994, og en påstand om annullation af beslutningens artikel 3, for så vidt som den vedrører sagsøgeren, samt subsidiært en påstand om, at den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt ved beslutningen, annulleres eller nedsættes,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne M. Jaeger og F. Dehousse,

justitssekretær: fuldmægtig I. Natsinas,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 18. februar 2004,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Archer Daniels Midland Co. (herefter »ADM«) er moderselskabet i en koncern, der driver virksomhed inden for forarbejdning af korn og oliefrø. Selskabet indledte sin virksomhed på natriumgluconatmarkedet i 1990.

2 Natriumgluconat er en chelatdanner, som er et produkt, der inaktiverer metalioner i en række industrielle processer. De processer, det drejer sig om, omfatter bl.a. industriel rengøring (rengøring af flasker og redskaber), behandling af overflader (rustbeskyttelse, affedtning, prægning i aluminium) og vandrensning. Chelatdannere anvendes således i fødevareindustrien, kosmetikindustrien, medicinalindustrien, papirindustrien, betonindustrien og flere andre industrier. Natriumgluconat sælges over hele verden, og virksomheder konkurrerer med hinanden på verdensmarkederne.

3 I 1995 androg det samlede salg af natriumgluconat på verdensplan ca. 58,7 mio. EUR og salget i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ca. 19,6 mio. EUR. På sagstidspunktet tegnede fem virksomheder sig for næsten hele verdensproduktionen af natriumgluconat: Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (herefter »Fujisawa«), Jungbunzlauer AG (herefter »Jungbunzlauer«), Roquette Frères SA (herefter »Roquette«), Glucona vof (herefter »Glucona«) – et joint venture, som Akzo Chemie BV, et datterselskab ejet fuldt ud af Akzo Nobel NV (herefter »Akzo«), og Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (herefter »Avebe«) ejede i fællesskab indtil december 1995 – og ADM.

4 I marts 1997 underrettede USA’s justitsministerium Kommissionen om, at der, efter at der var blevet foretaget en undersøgelse af markederne for lysin og citronsyre, ligeledes var blevet indledt en undersøgelse af markedet for natriumgluconat. I oktober og december 1997 samt i februar 1998 fik Kommissionen meddelelse om, at Akzo, Avebe, Glucona, Roquette og Fujisawa havde erkendt at have deltaget i et kartel, som havde bestået i at fastsætte priserne for natriumgluconat og fordele de mængder, hvori produktet blev solgt i De Forenede Stater og andre lande. Efter at der var indgået aftaler med det amerikanske justitsministerium, blev de nævnte virksomheder samt ADM pålagt bøder af de amerikanske myndigheder. Den bøde, der blev pålagt ADM for at have deltaget i kartellet vedrørende natriumgluconatmarkedet, udgjorde en del af den samlede bøde på 100 mio. amerikanske dollars (USD), der blev betalt inden for rammerne af lysin- og citronsyresagerne.

5 Den 18. februar 1998 rettede Kommissionen i henhold til artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81), en begæring om oplysninger til de vigtigste producenter, importører, eksportører og aftagere af natriumgluconat i Europa. Begæringen blev ikke rettet til ADM.

6 Efter at have modtaget begæringen om oplysninger meddelte Fujisawa Kommissionen, at selskabet havde samarbejdet med de amerikanske myndigheder under ovennævnte undersøgelse, og at det også ønskede at samarbejde med Kommissionen på grundlag af dennes meddelelse af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Efter et møde med Kommissionen den 1. april 1998 afgav Fujisawa den 12. maj 1998 en skriftlig forklaring og fremlagde et materiale, som omfattede et resumé af kartellets forløb og et antal dokumenter.

7 Den 16. og 17. september 1998 gennemførte Kommissionen i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 kontrolundersøgelser i Avebes, Gluconas, Jungbunzlauers og Roquettes lokaler.

8 Den 10. november 1998 rettede Kommissionen en begæring om oplysninger til ADM. Den 26. november 1998 meddelte ADM, at selskabet agtede at samarbejde med Kommissionen. På et møde den 11. december 1998 fremlagde det et »første bidrag som led i sit samarbejde«. Derpå afgav det den 21. januar 1999 en forklaring og fremlagde en række dokumenter om sagen for Kommissionen.

9 Den 2. marts 1999 rettede Kommissionen detaljerede begæringer om oplysninger til Glucona, Roquette og Jungbunzlauer. De tre virksomheder meddelte ved skrivelser af 14., 19. og 20. april 1999, at de ønskede at samarbejde med Kommissionen, og gav den en række oplysninger om kartellet. Den 25. oktober 1999 fremsendte Kommissionen supplerende begæringer om oplysninger til ADM, Fujisawa, Glucona, Roquette og Jungbunzlauer.

10 Den 17. maj 2000 tilsendte Kommissionen på grundlag de oplysninger, som var blevet meddelt den, ADM og de øvrige berørte virksomheder en meddelelse af klagepunkter vedrørende overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (herefter »EØS-aftalen«). ADM og de øvrige berørte virksomheder fremsendte skriftlige bemærkninger som svar på Kommissionens klagepunkter. Ingen af parterne begærede en mundtlig høring eller bestred rigtigheden af de faktiske omstændigheder som fremstillet i klagepunktsmeddelelsen.

11 Den 11. maj 2001 fremsendte Kommissionen supplerende begæringer om oplysninger til ADM og de øvrige berørte virksomheder.

12 Den 2. oktober 2001 vedtog Kommissionen beslutning K(2001) 2931 endelig udg. om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/36.756 – natriumgluconat) (herefter »beslutningen«). Beslutningen blev meddelt ADM ved skrivelse af 12. oktober 2001.

13 Beslutningen indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

»Artikel 1

[Akzo], [ADM], [Avebe], [Fujisawa], [Jungbunzlauer] og [Roquette] har overtrådt artikel 81, stk. 1 […] EF og – fra den 1. januar 1994 – EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved at have deltaget i en kontinuerlig aftale og/eller samordnet praksis inden for natriumgluconatsektoren.

Overtrædelsen har haft følgende varighed:

– for så vidt angår [Akzo], [Avebe], [Fujisawa] og [Roquette]: fra februar 1987 til juni 1995

– for så vidt angår [Jungbunzlauer]: fra maj 1988 til juni 1995

– for så vidt angår [ADM]: fra juni 1991 til juni 1995

[...]

Artikel 3

For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges følgende bøder:

a) [Akzo] 9 mio. EUR

b) [ADM] 10,13 mio. EUR

c) [Avebe] 3,6 mio. EUR

d) [Fujisawa] 3,6 mio. EUR

e) [Jungbunzlauer] 20,4 mio. EUR

f) [Roquette] 10,8 mio. EUR

[...]«

14 Ved udmålingen af bøderne anvendte Kommissionen i beslutningen den metode, som er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.

15 Først fastsatte Kommissionen bødens grundbeløb i forhold til overtrædelsens grovhed og varighed.

16 I den forbindelse fandt Kommissionen indledningsvis med hensyn til overtrædelsens grovhed, at de berørte virksomheder havde begået en overtrædelse, som i betragtning af sin art og konkrete indvirkning på natriumgluconatmarkedet inden for EØS samt det relevante markeds geografiske udstrækning var meget alvorlig (betragtning 371 til beslutningen).

17 Kommissionen fandt dernæst, at der måtte tages hensyn til virksomhedernes faktiske økonomiske muligheder for at skade konkurrencen, og at bøden måtte fastsættes på et niveau, der sikrede den en tilstrækkelig afskrækkende virkning. På grundlag af de oplysninger om de berørte virksomheders omsætning af natriumgluconat på verdensplan i det sidste år, hvori overtrædelsen havde fundet sted, nemlig 1995, som virksomhederne havde meddelt Kommissionen som svar på dens begæringer om oplysninger, og hvorudfra Kommissionen havde beregnet deres respektive markedsandele, inddelte Kommissionen følgelig virksomhederne i to grupper. Til første gruppe henførte den de virksomheder, som ifølge dens oplysninger havde en andel af verdensmarkedet for natriumgluconat på over 20%, nemlig Fujisawa (35,54%), Jungbunzlauer (24,75%) og Roquette (20,96%). For disse virksomheder fastsatte Kommissionen et grundbeløb på 10 mio. EUR. Til anden gruppe henførte den de virksomheder, som ifølge dens oplysninger havde en andel af verdensmarkedet for natriumgluconat på under 10%, nemlig Glucona (ca. 9,5%) og ADM (9,35%). For disse virksomheder fastsatte Kommissionen et grundbeløb på 5 mio. EUR, dvs. 2,5 mio. EUR for både Akzo og Avebe, der havde ejet Glucona i fællesskab (betragtning 385 til beslutningen).

18 Endvidere justerede Kommissionen grundbeløbet for at sikre bøden tilstrækkelig afskrækkende virkning og for at tage hensyn til, at store virksomheder råder over en juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden. Under hensyn til de berørte virksomheders størrelse og samlede ressourcer multiplicerede Kommissionen således de for ADM og Akzo fastsatte grundbeløb med 2,5 og forhøjede dermed disse beløb, således at grundbeløbet for ADM blev fastsat til 12,5 mio. EUR og for Akzo til 6,25 mio. EUR (betragtning 388 til beslutningen).

19 Desuden blev grundbeløbet forhøjet med 10% pr. år for at tage hensyn til varigheden af den overtrædelse, hver enkelt virksomhed havde begået, dvs. med 80% for Fujisawa, Akzo, Avebe og Roquette, 70% for Jungbunzlauer og 35% for ADM (betragtning 389-392 til beslutningen).

20 Det var på denne måde, at Kommissionen fastsatte grundbeløbet for bøden til 16,88 mio. EUR for ADM’s vedkommende. For Akzo, Avebe, Fujisawa, Jungbunzlauer og Roquette blev grundbeløbet fastsat til henholdsvis 11,25 mio., 4,5 mio., 18 mio., 17 mio. og 18 mio. EUR (betragtning 396 til beslutningen).

21 For det andet blev grundbeløbet for den bøde, Jungbunzlauer var blevet pålagt, forhøjet med 50% som følge af skærpende omstændigheder under henvisning til, at Jungbunzlauer havde spillet en førende rolle i kartellet (betragtning 403 til beslutningen).

22 For det tredje undersøgte, og forkastede, Kommissionen de argumenter, nogle af virksomhederne, herunder ADM, havde fremsat, om, at der for deres vedkommende burde tages formildende omstændigheder i betragtning (betragtning 404-410 til beslutningen).

23 For det fjerde indrømmede Kommissionen i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit B Fujisawa en »meget væsentlig nedsættelse« (80%) af den bøde, selskabet ville være blevet pålagt, hvis det ikke havde samarbejdet. Endvidere fandt Kommissionen, at ADM ikke opfyldte betingelserne i samarbejdsmeddelelsens afsnit C for at blive indrømmet en »betydelig nedsættelse« af den bøde, selskabet var blevet pålagt. Endelig foretog Kommissionen i henhold til meddelelsens afsnit D en »betydelig nedsættelse« af de bøder, som var blevet pålagt ADM og Roquette (40%) samt Akzo, Avebe og Jungbunzlauer (20%) (betragtning 418, 423, 426 og 427 til beslutningen).

Retsforhandlinger og parternes påstande

24 ADM har anlagt den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. december 2001.

25 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 skriftligt stillet parterne en række spørgsmål, som de har besvaret inden for de fastsatte frister.

26 Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 18. februar 2004.

27 ADM har ved skrivelse af 21. juli 2006 anmodet Retten om at tage et nyt anbringende i betragtning, der støttes på retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EFT C 210, s. 2, herefter »2006-retningslinjerne«), under henvisning til, at disse retningslinjer udgør en retlig og faktisk omstændighed, der er kommet frem under retsforhandlingerne som omhandlet i artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement. Under hensyn til det almindelige princip om god retspleje har Retten, uden at genåbne sagen, anmodet Kommissionen om at tage stilling til ADM’s begæring. Kommissionen har ved skrivelse af 11. august 2006 meddelt, at den ikke finder, at der er anledning til at imødekomme ADM’s begæring.

28 ADM har nedlagt følgende påstande:

– Beslutningens artikel 1 annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren, eller i det mindste for så vidt som den fastslår, at sagsøgeren medvirkede til en overtrædelse efter den 4. oktober 1994.

– Beslutningens artikel 3 annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.

– Subsidiært annulleres den bøde, sagsøgeren er blevet pålagt, eller den nedsættes væsentligt.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

29 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– ADM tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

30 ADM’s anbringender vedrører alle fastsættelsen af den bøde, selskabet er blevet pålagt, og drejer sig for det første om, hvorvidt retningslinjerne er anvendelige i det foreliggende tilfælde, for det andet om overtrædelsens grovhed, for det tredje om dens varighed, for det fjerde om, hvorvidt der foreligger formildende omstændigheder, for det femte om ADM’s samarbejde under den administrative procedure og for det sjette om iagttagelsen af retten til kontradiktion.

A – Retningslinjernes anvendelighed

1. Tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og af princippet om, at straffe ikke må have tilbagevirkende gyldighed

a) Parternes argumenter

31 ADM har gjort gældende, at den metode til beregning af bøder, der fastlægges i retningslinjerne, afviger væsentligt fra Kommissionens tidligere praksis på området, der – således som Kommissionen selv angiver i beslutningen (betragtning 395) – bestod i at fastsætte bøden på basis af en grundsats, som repræsenterede en vis procentdel af salget på det relevante fællesskabsmarked. Nu er der derimod ved retningslinjerne blevet indført en fast bødesats, f.eks. 20 mio. EUR for meget alvorlige overtrædelser, og der tages ikke hensyn til, hvor stor en mængde der er solgt af det pågældende produkt.

32 Ifølge ADM har Kommissionen i den periode, den foreliggende sag drejer sig om (1991-1994 eller 1991-1995), pålagt bøder i overensstemmelse med den nævnte faste praksis, som i reglen har repræsenteret mellem 2 og 9% af omsætningen af det pågældende produkt på Fællesskabets marked. Gennemførelsen af den nye politik, der følger af retningslinjerne, fører derimod til bøder, som er mellem 43 og 153 gange større end dem, der ville være blevet pålagt på grundlag af den tidligere praksis.

33 ADM har medgivet, at Kommissionen har beføjelse til at forhøje bøderne efter eget skøn, når politikken på det konkurrenceretlige område kræver, at der pålægges højere, mere afskrækkende bøder. Det er imidlertid åbenbart, at Kommissionen ved at pålægge en bøde, som er mellem 43 og 153 gange større end den, der ville være blevet fastsat i henhold til den tidligere praksis, har overskredet grænserne for dette skøn. Dette bekræftes – i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende – af Rettens dom af 20. marts 2002 (sag T-16/99, Løgstør Rør mod Kommissionen, Sml. II, s. 1633, præmis 237). I denne dom fastslog Retten nemlig for det første, at Kommissionen kan forhøje bødernes niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik. Kommissionen har imidlertid hverken i beslutningen eller sine skriftlige indlæg givet nogen begrundelse eller fremført nogen beviser for, at det for at gennemføre denne politik er nødvendigt at pålægge bøder, som er mellem 43 og 153 gange større end dem, der fremgår af den tidligere praksis. For det andet pålagde Kommissionen i den sag, der førte til den nævnte dom, og i alle de øvrige sager om fjervarmerørskartellet, bortset fra ABB-sagen, bøder på et niveau, som var sammenligneligt med det, der var gældende, da Kommissionens tidligere praksis fandt anvendelse. De berørte virksomheder i kartellet blev således pålagt bøder, der kun repræsenterede mellem 3 og 14% af det pågældende salg, og selv ABB blev kun pålagt en bøde, der svarede til 44% af den relevante omsætning i virksomheden.

34 ADM finder, at de berørte virksomheder skal kunne arbejde under forudsigelige betingelser. Således som det også angives i retningslinjerne (første afsnit), skal Kommissionen følge en sammenhængende og ikke-diskriminerende politik, når den fastsætter bøder. Efter ADM’s opfattelse strider den manglende retssikkerhed i forbindelse med bødeudmålingen imod en effektiv gennemførelse af bøders afskrækkende virkning. For at den enkelte bøde kan have en effektiv afskrækkende virkning, må virksomhederne på forhånd være klar over, hvilke sanktioner der gælder. Generel fritagelse for sanktioner eller en effektiv lempelig sanktionspolitik forudsætter, at det på forhånd står klart, hvilke sanktioner der gælder, når en virksomhed nægter at samarbejde. På samme måde er det uhensigtsmæssigt at opretholde konstant usikkerhed om, hvor store bøder der kan pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, navnlig i betragtning af hvor lang tid det tager at afslutte undersøgelserne af sådanne overtrædelser. For at retssikkerhedsprincippet skal være overholdt, skal det derfor kunne forudsiges med tilstrækkelig stor sikkerhed, hvilken fremgangsmåde Kommissionen vil følge ved udmålingen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.

35 ADM har tilføjet, at det fremgår af håndbogen om de af De Forenede Staters Sentencing Commission fastlagte retningslinjer (punkt 1B1.11(b)(1), herefter »de amerikanske retningslinjer«), og den retspraksis, som er blevet fastlagt af en forbundsappelret (dommen i sagen United States v. Kimler, 167 F. 3d 889 (5th Circ. 1999)), at ex post facto-reglen i De Forenede Staters forfatning er til hinder for at anvende nye retningslinjer for bøder med tilbagevirkende kraft, hvis det fører til, at der pålægges en strengere straf end den, der gjaldt, da overtrædelsen fandt sted.

36 ADM finder derfor, at det er retsstridigt og udgør en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet at gennemføre den i retningslinjerne fastlagte nye politik med tilbagevirkende kraft på en overtrædelse, der, som i det foreliggende tilfælde, har fundet sted, før retningslinjerne er blevet offentliggjort, idet det har ført til, at ADM er blevet pålagt en bøde, som langt overstiger de bøder, der blev pålagt i henhold til den tidligere praksis, uden at forskellen er nødvendig for at sikre gennemførelsen af politikken på det konkurrenceretlige område.

37 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet.

b) Rettens bemærkninger

38 Det bemærkes for det første, at princippet om, at straffelove ikke kan have tilbagevirkende kraft, der er fastslået som en grundrettighed i artikel 7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, er et almindeligt fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, når der pålægges bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, og at det følger af dette princip, at de pålagte sanktioner skal svare til dem, der var foreskrevet på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået (Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 202, samt Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 218-221, og af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midlands og Archer Daniels Midlands Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 39).

39 Retten finder endvidere, at vedtagelsen af retningslinjer, som kan ændre Kommissionens almindelige bødepolitik på konkurrenceområdet, i princippet kan være omfattet af anvendelsesområdet for princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft.

40 Dels kan retningslinjerne have retsvirkninger, ikke fordi retningslinjerne i sig selv anses for retsregler, men fordi Kommissionen har vedtaget og offentliggjort dem. Ved at vedtage og offentliggøre retningslinjerne har Kommissionen pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af sit skøn, og den kan ikke fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 209-212).

41 Dels er retningslinjerne som et konkurrencepolitisk instrument omfattet af anvendelsesområdet for princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft på samme måde som domstoles nyfortolkning af en lovbestemmelse, der fastslår, hvad der udgør en overtrædelse, jf. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis angående artikel 7, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (jf. bl.a. Menneskerettighedsdomstolens dom af 22.11.1995, S.W. og C.R. mod Det Forenede Kongerige, serie A nr. 335-B og 335-C, præmis 34-36 og 32-34, af 15.11.1996, Cantoni mod Frankrig, Recueil des arrêts et décisions, 1996-V, præmis 29-32, og af 22.6.2000, Coëme m.fl. mod Belgien, Recueil des arrêts et décisions, 2000-VII, præmis 145), hvorefter sidstnævnte bestemmelse er til hinder for anvendelsen med tilbagevirkende kraft af en nyfortolkning af en lovbestemmelse, der fastslår, hvad der udgør en overtrædelse. Ifølge den samme retspraksis vil dette navnlig være tilfældet, hvis der er tale om en fortolkning i retspraksis, hvis resultat ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse. Det fremgår imidlertid af samme retspraksis, at rækkevidden af begrebet om, hvad der kunne forudses, i vidt omfang afhænger af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan således være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Ifølge dommen i sagen Cantoni mod Frankrig (nævnt i præmis 35 ovenfor) gælder dette særligt for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 215-233).

42 I betragtning af det foranstående bør det undersøges, om den ændring, der følger af vedtagelsen af retningslinjerne, med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for de pågældende overtrædelser.

43 Det må herom fastslås, at den væsentligste fornyelse i retningslinjerne består i, at der som udgangspunkt for beregningen fastlægges et grundbeløb inden for nogle rammebeløb, der er fastsat herfor i de nævnte retningslinjer, og disse rammebeløb afspejler overtrædelsernes forskellige grader af grovhed, men de har som sådan ingen forbindelse med den relevante omsætning. Denne metode hviler således hovedsageligt på et – ganske vist relativt og fleksibelt – system med taksering af bøderne (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 225).

44 Endvidere bemærkes, at den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, ikke kan fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik, idet en effektiv gennemførelse af Fællesskabets konkurrenceregler tværtimod kræver, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 227, Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 109, og af 2.10.2003, sag C-196/99 P, Aristrain mod Kommissionen, Sml. I, s. 11005, præmis 81, Rettens dom af 10.3.1992, sag T-12/89, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 907, præmis 309, og af 14. maj 1998, sag T-304/94, Europa Carton mod Kommissionen, Sml. II, s. 869, præmis 89, samt dommen i sagen Archer Daniels Midlands og Archer Daniels Midlands Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 56).

45 Det følger heraf, at virksomheder, der er parter i en administrativ procedure, som kan give anledning til en bøde, hverken kan have en berettiget forventning om, at Kommissionen ikke vil overskride det hidtil anvendte bødeniveau, eller en forventning med hensyn til en metode for bødeberegningen (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 228).

46 Sådanne virksomheder bør følgelig tage i betragtning, at Kommissionen til enhver tid kan beslutte at forhøje størrelsen af bødebeløbene i forhold det tidligere anvendte niveau. Det anførte gælder ikke kun, når Kommissionen gennemfører en forhøjelse af bødebeløbene i forbindelse med fastsættelsen af bøderne i individuelle beslutninger, men også, hvis denne forhøjelse gennemføres ved, at der i konkrete tilfælde anvendes vejledende regler, der har generel rækkevidde, som f.eks. retningslinjerne (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 229 og 230).

47 Med forbehold af hvad der anføres i præmis 99 ff. nedenfor, er det således med urette, at ADM i det væsentlige har gjort gældende, at Kommissionens forhøjelse af bødeniveauet i forbindelse med kartellet står i åbenbart misforhold til det tilstræbte mål, nemlig at gennemføre konkurrencepolitikken.

48 Selv om ADM skulle have ret i, at anvendelsen af den nye politik vil føre til bøder, der er mellem 43 og 153 gange større end de bøder, der ville være pålagt efter den tidligere praksis, vil dette heller ikke være i strid med princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft. I betragtning af bl.a. den i denne doms præmis 41 nævnte retspraksis burde det ikke komme som en overraskelse for ADM, at Kommissionen på et tidspunkt beslutter at ændre det generelle bødeniveau i forbindelse med en ændring af konkurrencepolitikken. ADM burde således på tidspunktet for de pågældende overtrædelser have kunnet forudse en sådan forhøjelse, skulle den findes godtgjort.

49 Med hensyn til, at ADM, endelig, har gjort gældende, at det for at sikre bøderne afskrækkende virkning er nødvendigt, at virksomhederne på forhånd ved, hvilket bødeniveau de kan forvente, hvis de overtræder Fællesskabets konkurrenceregler, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ikke er en forudsætning for, at bøderne har afskrækkende virkning, at virksomhederne på forhånd ved, nøjagtigt hvilket niveau den bøde vil have, de kan forvente for en given konkurrencebegrænsende adfærd.

50 Anbringendet om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om, at straffe ikke må have tilbagevirkende kraft, må derfor forkastes.

2. Tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

a) Parternes argumenter

51 ADM har gjort gældende, at anvendelsen af retningslinjerne strider imod ligebehandlingsprincippet, idet den fører til, at virksomheder, som har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, underkastes en forskellig behandling, som ikke afhænger af, hvornår overtrædelsen er blevet begået, men af tidspunktet for vedtagelsen af Kommissionens beslutning, som Kommissionen har fastsat vilkårligt. Som eksempel har ADM henvist til, at de virksomheder, der var omhandlet i Kommissionens beslutning 97/624/EF af 14. maj 1997 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel [82] (IV/34.621, 35.059/F-3 – Irish Sugar plc) (EFT L 258, s. 1) og Kommissionens beslutning 94/210/EF af 29. marts 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel [81] og [82] (IV/33.941 HOV SVZ/MCN) (EFT L 104, s. 34), blev pålagt bøder, der kun repræsenterede henholdsvis 6,8 og 5% af det salg, de havde opnået på det relevante marked, skønt de pågældende overtrædelser havde fundet sted samtidig med natriumgluconatkartellet.

52 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet.

b) Rettens bemærkninger

53 Det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at der er blevet anvendt den i retningslinjerne fastsatte metode til beregning af bøden, ikke kan udgøre en forskelsbehandling i forhold til virksomheder, der har begået overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler i samme periode, men som på grund af det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev opdaget, eller forløbet af den administrative procedure, de var omfattet af, blev pålagt bøder på tidspunkter forud for retningslinjernes vedtagelse og offentliggørelse (jf. i denne retning dommen i sagen Archer Daniels Midlands og Archer Daniels Midlands Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 69-73, og Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 118 og 119).

54 Af de grunde, som angives i de domme, hvortil der er henvist i den foregående præmis, må anbringendet om tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet derfor ligeledes forkastes.

B – Overtrædelsens grovhed

1. Indledning

55 Efter ADM’s opfattelse har Kommissionen ikke vurderet overtrædelsens grovhed korrekt i forbindelse med udmålingen af bøden. De anbringender, som er blevet fremsat herom, drejer sig for det første om, at der ikke, eller kun i utilstrækkelig grad, er taget hensyn til omsætningen af det berørte produkt, for det andet, at der ikke, eller kun i utilstrækkelig grad, er taget hensyn til, at natriumgluconatmarkedet er af begrænset størrelse, for det tredje, at der to gange er taget hensyn til nødvendigheden af, at bøden har afskrækkende virkning, for det fjerde, at der er blevet anvendt en multiplikationskoefficient på grundbeløbet, og for det femte kartellets konkrete indvirkning på markedet.

56 Inden det undersøges, om der er grundlag for de forskellige anbringender, som er fremsat i denne forbindelse, skal der gives en sammenfatning af den metode, Kommissionen i det foreliggende tilfælde fulgte, da den vurderede og tog overtrædelsens grovhed i betragtning, således som metoden fremgår af betragtningerne til beslutningen.

57 Det fremgår af beslutningen, at Kommissionen ved vurderingen af overtrædelsens grovhed indledningsvis fandt, at de berørte virksomheder i betragtning af overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på natriumgluconatmarkedet inden for EØS og det berørte markeds geografiske udstrækning havde begået en meget grov overtrædelse, som havde påvirket hele EØS (betragtning 334-371 til beslutningen).

58 Kommissionen fandt dernæst, at det med henblik på »en differentieret behandling« af de berørte virksomheder var nødvendigt at »tage hensyn til deres faktiske økonomiske muligheder for at påføre konkurrencen væsentlig skade og [...] fastsætte bøden på et niveau, der sikrer en tilstrækkelig afskrækkende virkning«. Kommissionen anførte i den forbindelse, at den ville tage hver enkelt virksomheds specifikke vægt og dermed den faktiske indvirkning af dens ulovlige adfærd på konkurrencen i betragtning (betragtning 378 og 379 til beslutningen).

59 Da den skulle vurdere disse faktorer, valgte Kommissionen at basere sig på de berørte virksomheders omsætning af natriumgluconat på verdensplan i overtrædelsesperiodens sidste år, nemlig 1995. Kommissionen anførte i den forbindelse: »[D]a [natriumgluconat]markedet er et [...] globalt marked, udgør denne omsætning den bedst mulige målestok for de deltagende virksomheders muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere i fællesmarkedet og/eller EØS væsentlig skade« (betragtning 381 til beslutningen). Kommissionen tilføjede, at denne fremgangsmåde efter dens opfattelse underbyggedes af, at der var tale om et globalt kartel, som bl.a. havde til formål at fordele markederne på verdensplan og dermed unddrage visse områder inden for EØS-markedet konkurrence. Desuden fandt Kommissionen, at de enkelte karteldeltageres omsætning på verdensplan ligeledes gav et fingerpeg om den pågældende virksomheds bidrag til effektiviteten af kartellet som helhed eller omvendt den mangel på stabilitet, som ville have præget det, hvis virksomheden ikke havde deltaget (betragtning 381 til beslutningen).

60 Kommissionen valgte på dette grundlag at opstille to grupper virksomheder: en, der bestod af »de tre største natriumgluconatproducenter med en global markedsandel på over 20%«, og en, der bestod af virksomheder »med væsentligt mindre andele af verdensmarkedet for natriumgluconat (under 10%)« (betragtning 382 til beslutningen). Kommissionen fastsatte et grundbeløb på 10 mio. EUR for virksomhederne i første gruppe, der omfattede Fujisawa, Jungbunzlauer og Roquette, hvis markedsandele udgjorde henholdsvis 36, 25 og 21%, og et grundbeløb på 5 mio. EUR for virksomhederne i anden gruppe, nemlig Glucona og ADM, som begge havde en markedsandel på omkring 9%. Da Akzo og Avebe havde ejet Glucona i fællesskab, fastsatte Kommissionen for begge selskaber et grundbeløb på 2,5 mio. EUR (betragtning 385 til beslutningen).

61 Endelig justerede Kommissionen grundbeløbet for at sikre bøden tilstrækkelig afskrækkende virkning og for at tage hensyn til, at store virksomheder råder over en juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden. Under hensyn til de berørte virksomheders størrelse og samlede ressourcer multiplicerede Kommissionen således de for ADM og Akzo fastsatte grundbeløb med 2,5 og forhøjede dermed disse beløb, således at det i relation til overtrædelsens grovhed udmålte grundbeløb for ADM’s vedkommende blev fastsat til 12,5 mio. EUR og for Akzos til 6,25 mio. EUR (betragtning 388 til beslutningen).

2. Manglende eller utilstrækkelig hensyntagen til omsætningen af det berørte produkt

a) Parternes argumenter

62 ADM har beskyldt Kommissionen for ved udmålingen af bødens grundbeløb ikke, eller kun i utilstrækkelig grad, at have taget hensyn til selskabets omsætning af det berørte produkt.

63 For det første har ADM gjort gældende, at det fremgår af Rettens praksis, at omsætningen af det berørte produkt udgør en væsentlig faktor ved bødeudmålingen (Rettens dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Parker Pen mod Kommissionen, Sml. II, s. 549, præmis 92-95, af 8.10.1996, forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, Compagnie maritime belge transports m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1201, præmis 233, af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127, og af 14.5.1998, sag T-327/94, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. II, s. 1373, præmis 176).

64 Efter ADM’s opfattelse udgør omsætningen af det berørte produkt i EØS et passende grundlag for vurderingen af, i hvor høj grad konkurrencen på markedet for dette produkt inden for Fællesskabet er blevet påvirket, og hvor stor forholdsmæssig betydning karteldeltagerne har haft i relation til de produkter, det drejer sig om. Denne opfattelse underbygges af Rettens praksis (dommen i sagen Europa Carton mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 126, og Rettens dom af 14.5.1998, T-309/94, KNP BT mod Kommissionen, Sml. II, s. 1007, præmis 108, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-248/98 P, KNP BT mod Kommissionen, Sml. I, s. 9641).

65 Desuden bekræfter Rettens dom af 20. marts 2002, HFB m.fl. mod Kommissionen (sag T-9/99, Sml. II, s. 1487, præmis 442), ifølge ADM, at det er retsstridigt at tillægge en virksomheds samlede størrelse uforholdsmæssigt stor betydning ved bødefastsættelsen.

66 ADM har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen i sin beslutningspraksis i de senere år i sager, der er sammenlignelige med den foreliggende (Kommissionens beslutning 94/601/EF af 13.7.1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/C/33.833 – karton) (EFT L 243, s. 1), Kommissionens beslutning 94/815/EF af 30.11.1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/33.126 og 33.322 – Cement) (EFT L 343, s. 1), Kommissionens beslutning 86/398/EØF af 23.4.1986 vedrørende en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31.149 – Polypropylen) (EFT L 230, s. 1), Kommissionens beslutning 89/515/EØF af 2.8.1989 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/31 553 – Armeringsnet) (EFT L 260, s. 1) og Kommissionens beslutning 94/215/EKSF af 16.2.1994 om en procedure i henhold til EKSF-traktatens artikel 65 vedrørende aftaler og forskellige former for samordnet praksis mellem europæiske producenter af stålbjælker (EFT L 116, s. 1)), selv har lagt til grund, hvor stor en mængde der var blevet solgt af det berørte produkt i fællesmarkedet, hvilket den i øvrigt selv medgiver i beslutningen (betragtning 395). På grundlag af dette beregningskriterium fastsatte Kommissionen i de nævnte beslutninger bøder, der repræsenterede mellem 2 og 9% af de berørte virksomheders omsætning af det pågældende produkt. Hvis Kommissionen også havde anvendt det nævnte kriterium i den foreliggende sag, ville det have ført til, at den havde pålagt ADM en bøde på mellem 66 000 og 236 000 EUR. I stedet har den fraveget kriteriet og i det foreliggende tilfælde pålagt bøder, som er mellem 43 og 153 gange større end dem, der ville være blevet pålagt på dette grundlag.

67 ADM finder, at Kommissionens fremgangsmåde fører til, at der i relation til et nicheprodukt med lav handelsværdi straffes på samme måde som i relation til et kartel, der vedrører et økonomisk betydningsfuldt produkt med høj handelsværdi. På intet trin i bødeudmålingen har Kommissionen taget i betragtning, at ADM kun havde en begrænset omsætning af natriumgluconat.

68 ADM har tilføjet, at det også er åbenbart, at den af Kommissionen fastsatte bøde er uforholdsmæssig, når selskabets salg af natriumgluconat i EØS i hele den periode, kartellet varede, tages i betragtning, og ikke kun salget i et enkelt år. ADM’s omsætning af natriumgluconat i EØS i perioden fra juni 1991 til juni 1995 (dvs. den af Kommissionen påståede varighed) udgjorde kun 7,83 mio. EUR, og bøden repræsenterer således 216% af dette beløb. Fra juni 1991 til oktober 1994 (dvs. i hele den periode, hvori ADM efter sin egen opfattelse deltog i kartellet) udgjorde selskabets omsætning af natriumgluconat i EØS omkring 5,96 mio. EUR, og den pålagte bøde repræsenterer 283% af dette beløb. Uanset i hvilket nærmere tidsrum ADM anses for at have deltaget i kartellet, udgør bøden over 200% af salgets samlede værdi i hele den periode, hvori ADM deltog. Den metode, de amerikanske myndigheder benytter, og som Kommissionen har henvist til, ville, hvis den blev anvendt på et kartel, der havde varet i 32 år (i stedet for under fire år), føre til en bøde, der svarede til 644% af det årlige salg.

69 Efter ADM’s opfattelse har Kommissionen derfor ikke alene tilsidesat de principper, der følger af retspraksis, men også proportionalitetsprincippet.

70 For det andet har ADM peget på, at det angives i retningslinjerne, at det er »nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade«, og at det endvidere foreskrives deri, at bødebeløbene eventuelt skal varieres, når der er tale om karteller, således at de afspejler »de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen«.

71 Efter ADM’s opfattelse kan de økonomiske konsekvenser – det være sig for konkurrencen eller for andre økonomiske beslutningstagere – kun vurderes på baggrund af størrelsen af salget af det berørte produkt. Kun ved at tage dette salg i betragtning kan omfanget af den potentielle skade for forbrugerne eller konkurrencen i form af den fortjeneste, som er opnået ved konkurrencebegrænsningen, eller anden ulovlig fortjeneste vurderes.

72 ADM finder derfor, at Kommissionen ved ikke at tage omsætningen af det berørte produkt i betragtning har anvendt sine egne retningslinjer urigtigt.

73 Endelig har ADM gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat begrundelsespligten ved ikke at anføre nogen særlig grund til sin beslutning om ikke at tage ADM’s salg på markedet for det berørte produkt i EØS i betragtning.

74 Kommissionen har påstået de fremsatte anbringender forkastet.

b) Rettens bemærkninger

75 ADM har gjort gældende, at for det første proportionalitetsprincippet, for det andet retningslinjerne og for det tredje begrundelsespligten er blevet tilsidesat.

Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

76 Efter fast retspraksis skal overtrædelsernes grovhed fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder og dens sammenhæng, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, præmis 54, Domstolens dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 33, og dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 443).

77 Det fremgår ligeledes af fast retspraksis, at de faktorer, der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed, f.eks. kan være antallet og værdien af de varer, som overtrædelsen omfatter, virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning og dermed den indflydelse, den har kunnet udøve på markedet. Følgelig er det på den ene side lovligt ved fastsættelsen af bøden at tage hensyn dels til virksomhedens samlede omsætning, som giver et om end omtrentligt og ufuldstændigt indtryk af dens størrelse og økonomi, dels til de berørte virksomheders andel af det relevante marked, som kan indicere omfanget af overtrædelsen. Det fremgår på den anden side heraf, at der ikke skal tillægges et enkelt af disse momenter urimelig betydning i forhold til de andre skønsfaktorer, og en passende bøde kan derfor ikke fastsættes på grundlag af en enkel beregning med udgangspunkt i den samlede omsætning (jf. i denne retning dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 120 og 121, i sagen Parker Pen mod Kommissionen, nævnt i præmis 63 ovenfor, præmis 94, i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt i præmis 63 ovenfor, præmis 176, i sagen Archer Daniels Midlands og Archer Daniels Midlands Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 188, og i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 444).

78 Det følger heraf, at selv om det ganske vist er uomtvisteligt, at omsætningen af det berørte produkt, således som ADM har fremhævet, kan udgøre et passende grundlag for at vurdere indvirkningen på konkurrencen på markedet for dette produkt i Fællesskabet og af karteldeltagernes relative betydning i forhold til de produkter, det drejer sig om, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne faktor imidlertid langt fra er det eneste kriterium, Kommissionen skal lægge til grund ved vurderingen af overtrædelsens grovhed.

79 I modsætning til hvad ADM har gjort gældende, ville det derfor ved bedømmelsen af den pålagte bødes forholdsmæssighed være ensbetydende med at tillægge den nævnte faktor uforholdsmæssig stor betydning, hvis bøden, således som ADM synes at mene, kun skulle relateres til omsætningen af det pågældende produkt.

80 Under alle omstændigheder er den af ADM påberåbte omstændighed, at den pålagte bøde overstiger selskabets omsætning af produktet i EØS i den af kartellet omfattede periode, eller endog overstiger den i væsentlig grad, ikke i sig selv tilstrækkelig til at vise, at bøden er uforholdsmæssig. Om bøden er forholdsmæssig, skal nemlig bedømmes i relation til alle de faktorer, Kommissionen skal tage i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, dvs. selve arten af overtrædelsen, dennes konkrete indvirkning på det relevante marked og markedets geografiske udstrækning. Om beslutningen er velunderbygget ud fra en række af disse kriterier, behandles nedenfor på grundlag af ADM’s argumenter.

81 Anbringendet om, at proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat, fordi den pålagte bøde overstiger ADM’s omsætning af det berørte produkt i EØS i den af kartellet omfattede periode, må derfor forkastes.

Tilsidesættelse af retningslinjerne

82 Således som Retten allerede har fastslået, bestemmes det ikke i retningslinjerne, at bødebeløbene skal beregnes på grundlag af de pågældende virksomheders samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt. Retningslinjerne er imidlertid ikke til hinder for, at sådanne omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde fællesskabsrettens almindelige principper, og når omstændighederne gør det påkrævet (jf. i denne retning dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 283, stadfæstet efter appel ved dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38, ovenfor, præmis 258, og dommen i sagen Archer Daniels Midlands og Archer Daniels Midlands Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 187).

83 Retningslinjerne bestemmer således ikke, at de pågældende virksomheders omsætning – det være sig deres globale omsætning eller omsætning af det pågældende produkt – skal være grundlaget for beregningen af bøderne, og endnu mindre, at omsætningen er det eneste relevante kriterium ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed.

84 Kommissionen kan derimod tage omsætningen i betragtning som en af flere relevante faktorer. Det gælder navnlig, når den i overensstemmelse med tredje til sjette afsnit i retningslinjernes punkt 1 A tilpasser beløbet for at sikre, at bøderne har en tilstrækkelig afskrækkende virkning. Kommissionen skal i den forbindelse tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere alvorlig skade og nødvendigheden af at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit), samt variere de fastlagte bødebeløb for at tage højde for den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art (punkt 1 A, sjette afsnit).

85 Kommissionen har i sine skriftlige indlæg navnlig gjort gældende, at den må tage omsætningen af det pågældende produkt i betragtning, når den som led i en differentieret behandling af de berørte virksomheder vurderer den faktiske indvirkning af hver enkelt virksomheds ulovlige adfærd på konkurrencen.

86 Således som det fremgår af betragtning 378-382 til beslutningen, og i modsætning til hvad ADM har hævdet, har Kommissionen i denne sammenhæng rent faktisk taget de berørte parters omsætning af det pågældende produkt i betragtning. Som anført i præmis 58 og 60 ovenfor, baserede den sig nemlig med henblik på en differentieret behandling af de berørte virksomheder på deres omsætning af natriumgluconat på verdensplan i overtrædelsesperiodens sidste år, dvs. 1995.

87 I det foreliggende tilfælde er der tale om et kartel, der består af virksomheder, som råder over praktisk talt samtlige markedsandele for det relevante produkt på verdensplan. Endvidere drejer kartellet sig om fastsættelse af priser og opdeling af markedet på verdensplan gennem tildeling af kvoter. I et sådant tilfælde kan Kommissionen med henblik på en differentieret behandling af de berørte virksomheder med føje lægge kartelmedlemmernes omsætning ved salget af natriumgluconat på verdensplan til grund. Eftersom formålet med den differentierede behandling er at vurdere de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at skade konkurrencen ved deres ulovlige adfærd og dermed tage hensyn til deres specifikke vægt inden for kartellet, har Kommissionen ikke overskredet sit vide skøn ved at finde, at de respektive kartelmedlemmers andel af verdensmarkedet udgjorde en passende målestok.

88 Anbringendet om tilsidesættelse af retningslinjerne bør derfor forkastes.

Tilsidesættelse af begrundelsespligten

89 Efter fast retspraksis skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den fællesskabsinstitution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Begrundelseskravet skal vurderes i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 30.9.2003, sag C-301/96, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 9919, præmis 87).

90 Når der er tale om en beslutning, hvori der pålægges flere virksomheder bøder for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, skal begrundelsespligtens omfang fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder og dens sammenhæng, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (kendelsen i sagen SPO m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 76 ovenfor, præmis 54).

91 I det foreliggende tilfælde har Kommissionen ikke udmålt bøden på grundlag af omsætningen af det berørte produkt i EØS. I modsætning til hvad ADM har gjort gældende, var Kommissionen ikke forpligtet til at lægge virksomhedens omsætning af det pågældende produkt i EØS til grund for beregningen af den bøde, der skulle pålægges virksomheden (jf. præmis 86 og 87 ovenfor). Kommissionen kan derfor ikke kritiseres for ikke at have angivet en grund til, at den ikke anvendte denne faktor ved udmålingen af den pålagte bøde.

92 Anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten bør derfor ligeledes forkastes.

3. Manglende eller utilstrækkelig hensyntagen til, at markedet for det berørte produkt var af begrænset størrelse

a) Parternes argumenter

93 Efter ADM’s opfattelse har Kommissionen ved udmålingen af bøden – i modsætning til hvad Kommissionen anfører i betragtning 377 til beslutningen – ikke taget hensyn til, eller i hvert fald ikke taget korrekt hensyn til, at markedet for det berørte produkt var af begrænset størrelse.

94 ADM har for det første bemærket, at Kommissionen fastsatte grundbeløbet for samtlige berørte virksomheder til i alt 40 mio. EUR, herunder 5 mio. EUR for ADM alene (betragtning 385 til beslutningen). Beløbet 40 mio. EUR svarer imidlertid til mere end 200% af de berørte virksomheders samlede salg af natriumgluconat i EØS i 1995. Desuden svarer den endelige af Kommissionen fastsatte bøde, før den blev nedsat under hensyn til samarbejde, til 438%, og efter nedsættelsen til 294%, af natriumgluconatsalget i EØS i 1995 (betragtning 396 og 440 til beslutningen).

95 For det andet finder ADM på baggrund af en sammenligning mellem den bøde, Kommissionen har pålagt selskabet i den foreliggende sag, og de bøder, der blev pålagt i »zinkphosfatsagen« – Kommissionens beslutning 2003/437/EF af 11. december 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/37.027 – Zinkphosphat) (EUT 2003 L 153, s. 1) – at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlingsprincippet. Skønt de to sager er delvis samtidige og ikke kun er sammenlignelige med hensyn til størrelsen af de relevante markeder, men også med hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed, tog Kommissionen i den anden sag hensyn til, at det europæiske zinkphosfatmarked var af begrænset størrelse, og fastsatte den samlede bøde til 11,95 mio. EUR (eller 75% af det samlede salg af det berørte produkt), mens den i natriumgluconatsagen har fastsat den samlede bøde til 40 mio. EUR (svarende til over 200% af salget af det relevante produkt i EØS). Desuden blev grundbeløbet i zinkphosfatsagen fastsat til 3 mio. EUR for virksomheder med en markedsandel på over 20% og til 0,75 mio. EUR for den virksomhed, som havde en væsentligt mindre markedsandel. I natriumgluconatsagen har Kommissionen derimod fastsat grundbeløbet for bødeberegningen til 10 mio. EUR for virksomheder med en markedsandel på over 20% og til 5 mio. EUR for virksomheder med en væsentligt mindre markedsandel.

96 For det tredje finder ADM, at beslutningen på dette punkt ligeledes indebærer en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet der ifølge selskabet er et modsætningsforhold mellem på den ene side betragtning 377 og på den anden betragtning 394 og 395 til beslutningen. I betragtning 377 anfører Kommissionen, at den har taget hensyn til omsætningen af det berørte produkt, hvorimod den i betragtning 394 og 395 afviser ADM’s argumenter om, at denne omsætning bør tages i betragtning.

97 Kommissionen har påstået de fremsatte anbringender forkastet. Hvad sammenligningen mellem den foreliggende sag og zinkphosfatsagen angår har den gjort gældende, for det første, at de bøder, der oprindeligt var blevet udmålt i sidstnævnte sag, blev nedsat med halvdelen som følge af den grænse på 10% af den samlede omsætning, der er fastsat i artikel 15 i forordning nr. 17, og for det andet, at den ikke gjorde nogen skærpende omstændigheder gældende. De øvrige forskelle, der måtte være mellem behandlingen af de to sager, beror på det skøn, Kommissionen råder over på området.

b) Rettens bemærkninger

98 ADM har påberåbt sig, at for det første proportionalitetsprincippet, for det andet ligebehandlingsprincippet og for det tredje begrundelsespligten er blevet tilsidesat.

Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

99 Ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 skal bødens størrelse fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed. Endvidere skal Kommissionen ifølge retningslinjerne fastsætte grundbeløbet ud fra overtrædelsens grovhed under hensyn til selve arten af overtrædelsen, dennes konkrete indvirkning på markedet og markedets geografiske udstrækning.

100 Disse bestemmelser forpligter således ikke i sig selv Kommissionen til at tage hensyn til, at produktmarkedet er af begrænset størrelse.

101 Når overtrædelsens grovhed fastslås, påhviler det imidlertid ifølge retspraksis Kommissionen at tage hensyn til en lang række faktorer, hvis art og betydning varierer alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 120). Det kan ikke udelukkes, at størrelsen af det relevante produktmarked, alt efter tilfældet, kan være en af sådanne faktorer, som viser, hvor grov overtrædelsen har været.

102 Skønt markedets størrelse kan være en faktor, der skal tages i betragtning ved fastslåelsen af overtrædelsens grovhed, varierer dens betydning således, alt efter hvilke særlige omstændigheder der gør sig gældende i forbindelse med den pågældende overtrædelse.

103 I det foreliggende tilfælde vedrører overtrædelsen navnlig et priskartel, som på grund af selve sin art udgør en meget grov overtrædelse. Endvidere forsyner karteldeltagerne tilsammen over 90% af verdensmarkedet og 95% af det europæiske marked (betragtning ni til beslutningen). Endelig fremgår det, at natriumgluconat er en råvare, der anvendes i en række meget forskellige færdigvarer, og som derfor påvirker en lang række markeder (betragtning seks og otte til beslutningen). På den baggrund er det forhold, at det relevante marked kun er af begrænset størrelse, selv hvis dette kan påvises, kun af mindre betydning i forhold til alle de øvrige faktorer, der viser, hvor grov overtrædelsen har været.

104 Under alle omstændigheder skal det tages i betragtning, at Kommissionen fandt, at overtrædelsen skulle anses for meget alvorlig i retningslinjernes forstand, og at Kommissionen ifølge retningslinjerne i sådanne tilfælde kan fastsætte et grundbeløb inden for en »påregnelig« beløbsramme, der overstiger 20 mio. EUR. I det foreliggende tilfælde fremgår det imidlertid af betragtning 385 til beslutningen, at Kommissionen kun fastsatte et grundbeløb på 10 mio. EUR for virksomhederne i første gruppe og på 5 mio. EUR for virksomhederne i anden gruppe, hvilket svarer til halvdelen eller en fjerdedel af det beløb, Kommissionen i henhold til retningslinjerne kunne have fastsat inden for den »påregnelige« beløbsramme for meget alvorlige overtrædelser.

105 At bødernes grundbeløb blev fastsat til disse beløb, bekræfter, at Kommissionen, således som den anfører i betragtning 377 til beslutningen, bl.a. tog hensyn til, at det relevante produktmarked var af begrænset størrelse.

106 Anbringendet om tilsidesættelse proportionalitetsprincippet bør derfor forkastes.

Tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

107 Ifølge fast retspraksis er ligebehandlingsprincippet kun tilsidesat, såfremt ensartede situationer behandles forskelligt, eller forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (Domstolens dom af 13.12.1984, sag 106/83, Sermide, Sml. s. 4209, præmis 28, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 309).

108 Endvidere udgør Kommissionens beslutningspraksis ikke retsgrundlaget for bøder i konkurrencesager, idet dette fastlægges i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 som suppleret af retningslinjerne (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 209-213 og den deri nævnte retspraksis).

109 Desuden er bødefastsættelsen omfattet af Kommissionens vide skøn, hvorfor de erhvervsdrivende ikke kan have nogen berettiget forventning om de bødebeløb, Kommissionen fastsætter (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 171 og 172 og den deri nævnte retspraksis).

110 Endelig indebærer den omstændighed, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har fundet, at en bestemt adfærd giver grund til at pålægge en bøde af en bestemt størrelse, ikke i sig selv, at Kommissionen har pligt til at anlægge samme vurdering i en senere beslutning (jf. for et parallelt tilfælde Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 357, og af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 368, samt dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 234 og 337).

111 I det foreliggende tilfælde er ADM’s påberåbelse af »zinkphosfatbeslutningen« som sådan irrelevant, eftersom Kommissionen ikke var forpligtet til at vurdere den aktuelle sag på samme måde.

112 Med hensyn til anvendelsen af ligebehandlingsprincippet i det foreliggende tilfælde har Kommissionens andre beslutninger om bøder i princippet kun vejledende karakter, navnlig når de faktiske omstændigheder i disse andre beslutninger, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, ikke er identiske med omstændighederne i den anfægtede beslutning (jf. i denne retning Rettens dom af 13.1.2004, sag T-67/01, JCB Service mod Kommissionen, Sml. II, s. 49, præmis 187).

113 I det foreliggende tilfælde kan det umiddelbart fastslås, at omstændighederne i forbindelse med det kartel, beslutningen vedrører, adskiller sig fra omstændighederne i zinkphosfatbeslutningen. Kartellet på zinkphosfatmarkedet omfattede således kun EØS’ område, hvorimod natriumgluconatkartellet omfattede hele verden. Desuden omfattede kartellet på zinkphosfatmarkedet kun virksomheder af forholdsvis begrænset størrelse. De af zinkphosfatbeslutningen berørte virksomheders omsætning på verdensplan i 2000 varierede således fra 7,09 til 278,8 mio. EUR, hvorimod de berørte virksomheders omsætning på verdensplan i den foreliggende sag i 2000 varierede fra 314 mio. til 14,003 mia. EUR, hvoraf ADM tegnede sig for 13,936 mia. EUR.

114 Selv hvis alle de omstændigheder, som var relevante for fastsættelsen af et passende bødebeløb i den sag, der førte til zinkphosfatbeslutningen, kunne anses for sammenlignelige med omstændighederne i det foreliggende tilfælde, finder Retten dog i henhold til sin fulde prøvelsesret, at det grundbeløb, Kommissionen fastsatte for den overtrædelse, ADM har begået i det foreliggende tilfælde, er passende under hensyn til alle de faktorer, Kommissionen anfører i beslutningen, og under hensyn til den bedømmelse af en række af disse faktorer, der foretages i nærværende dom.

115 ADM kan følgelig ikke med føje påvise, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat i det foreliggende tilfælde, på grundlag af Kommissionens beslutning i zinkphosfatsagen.

Tilsidesættelse af begrundelsespligten

116 Med hensyn til det af ADM påståede modsætningsforhold mellem på den ene side betragtning 377 og på den anden betragtning 394 og 395 til beslutningen anfører Kommissionen i betragtning 377 til beslutningen, at den ved fastsættelsen af grundbeløbene har taget hensyn til, at natriumgluconatmarkedet er af begrænset størrelse. I modsætning til hvad ADM har gjort gældende, strider denne oplysning ikke imod Kommissionens afvisning i betragtning 395 af bl.a. ADM’s argumenter, som i det væsentlige går ud på, at Kommissionen burde have fastsat bøderne på grundlag af de berørte virksomheders omsætning på det relevante marked. Dels er det nemlig ikke nødvendigvis ensbetydende med, at markedet er af begrænset størrelse, at nogle parter, herunder ADM, kun har en begrænset omsætning på det. Dels har Kommissionen, som anført i præmis 104 ovenfor, ved kun at fastsætte et grundbeløb på 10 mio. EUR på trods af, at der er tale om en overtrædelse, som på grund af sin art er meget alvorlig, taget hensyn til, at markedet er af begrænset størrelse. Der er derfor ikke et modsætningsforhold i beslutningen på dette punkt.

117 Anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten bør derfor ligeledes forkastes.

4. Dobbelt hensyntagen til bødens afskrækkende virkning

a) Parternes argumenter

118 Efter ADM’s opfattelse tog Kommissionen ved fastsættelsen af bødens grundbeløb to gange hensyn til, at bøden skulle have afskrækkende virkning: første gang, da den fastslog karteldeltagernes rolle i forbindelse med fastsættelsen af grundbeløbet (betragtning 378, 382 og 385 til beslutningen); anden gang, da den forhøjede bøden med 250% for at tage hensyn til ADM’s størrelse og samlede ressourcer (betragtning 386-388 til beslutningen). Under alle omstændigheder er beslutningen behæftet med en tilsidesættelse af begrundelsespligten på dette punkt, hvis Kommissionens argumentation for Retten er korrekt.

119 Kommissionen har bestridt, at den tog hensyn til, at bøden skulle have afskrækkende virkning, to gange. Tværtimod tog den med henblik på at fastsætte bøden på et tilstrækkeligt afskrækkende niveau to særskilte, på hinanden følgende skridt, der byggede på forskellige kriterier (betragtning 378 og 380 til beslutningen). Endvidere finder Kommissionen, at den har begrundet beslutningen tilstrækkeligt på dette punkt.

b) Rettens bemærkninger

120 ADM har påberåbt sig en tilsidesættelse af for det første retningslinjerne og for det andet begrundelsespligten.

Tilsidesættelse af retningslinjerne

121 Således som ADM korrekt har gjort gældende, henviste Kommissionen til nødvendigheden af at fastsætte bøderne på et afskrækkende niveau, da den differentierede behandlingen af karteldeltagerne på grundlag af deres markedsandele og i den forbindelse henførte ADM til gruppen af virksomheder med en markedsandel på under 10% (betragtning 378, 382 og 385 til beslutningen). Kommissionen henviste ligeledes til dette hensyn, da den for nogle af kartelmedlemmernes vedkommende, herunder ADM, multiplicerede grundbeløbet med 2,5 for at tage hensyn til de pågældende medlemmers størrelse og samlede ressourcer (betragtning 386-388 til beslutningen).

122 Da Kommissionen skulle fastsætte bødens grundbeløb i forhold til overtrædelsens grovhed, vurderede den imidlertid først overtrædelsen som sådan, idet den tog en række objektive omstændigheder i betragtning, nemlig selve overtrædelsens art, dens indvirkning på markedet og markedets geografiske udstrækning. Derpå tog den en række subjektive omstændigheder i betragtning, der særligt vedrørte det enkelte kartelmedlem, såsom virksomhedens størrelse og samlede ressourcer. Det var som led i denne anden del af sin vurdering, at Kommissionen bl.a. tog hensyn til, at det skulle sikres, at bøden havde et afskrækkende niveau.

123 Selv om Kommissionen – således som den med rette har gjort gældende – som led i denne anden del af sin vurdering henviste to gange til dette hensyn, foretog den dog reelt kun én beregning, som den opdelte i to trin, og hvis formål var for hvert enkelt kartelmedlem og under hensyn til medlemmets særlige forhold at fastsætte bøden på et sådant niveau, at afskrækkelseshensynet blev opfyldt, samtlige objektive og subjektive omstændigheder vedrørende overtrædelsens grovhed taget i betragtning.

124 I modsætning til hvad ADM har påstået, tog Kommissionen således ikke »to gange hensyn til«, at bøden skulle have et element af afskrækkelse.

125 Anbringendet om tilsidesættelse af retningslinjerne bør derfor forkastes.

Tilsidesættelse af begrundelsespligten

126 ADM har ikke fremsat noget konkret argument til støtte for sin påstand, men indskrænket sig til at beskylde Kommissionen for ikke at have givet nogen begrundelse for to gange at tage hensyn til, at bøden skulle have et element af afskrækkelse.

127 Under alle omstændigheder blev det fastslået i præmis 121-125 ovenfor, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at bøden skulle have et element af afskrækkelse, to gange. Den var derfor ikke forpligtet til at give en særlig begrundelse hvad dette angår.

128 Anbringendet om tilsidesættelse af begrundelsespligten bør derfor ligeledes forkastes.

5. Multiplikation af grundbeløbet

a) Parternes argumenter

129 ADM finder, at multiplikationen af grundbeløbet med 2,5 er en åbenbart uforholdsmæssig foranstaltning, som ydermere bygger på et fejlagtigt ræsonnement og krænker ligebehandlingsprincippet.

130 ADM har for det første gjort gældende, at virksomheder er rationelle økonomiske enheder, og at det for at sikre en bøde afskrækkende virkning i praksis derfor kun er nødvendigt at fastsætte den på et sådant niveau, at det påtænkte beløb overstiger den ved overtrædelsen opnåede fortjeneste. Efter ADM’s opfattelse har en bøde allerede afskrækkende virkning, hvis virksomhederne indser, at det med sanktionen forbundne tab vil ophæve fortjenesten ved kartellet. Ifølge ADM bekræftede Domstolen denne holdning i dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor (præmis 108). Desuden er den i overensstemmelse med retningslinjerne, hvori det foreskrives (punkt 1 A, fjerde afsnit), at den afskrækkende virkning skal vurderes i forhold til karteldeltagernes muligheder for at påføre forbrugerne skade, og at fortjenesten ved et ulovligt kartel derfor skal tages i betragtning, når det fastslås, hvordan der opnås en passende afskrækkende virkning. Endelig afspejles den nævnte holdning også i andre fællesskabsbestemmelser.

131 Selv hvis det antages, at en bøde er utilstrækkelig, hvis den ikke overstiger den eventuelle fortjeneste, ville det give et rationelt grundlag for at sikre bøden afskrækkende virkning, hvis den forventede fortjeneste ved kartellet blev ansat til en procentdel af salget af det berørte produkt, med en forhøjelse for at opnå en fejlmargen. I USA følges netop denne rationelle fremgangsmåde. Domstolen (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 108) og Retten (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, navnlig præmis 456) har ifølge ADM anerkendt i deres praksis, at der er en forbindelse mellem en bødes afskrækkende virkning og den fortjeneste, som kan opnås ved et kartel.

132 ADM har ikke bestridt, at den samlede omsætning kan tages i betragtning ved udmålingen af bøden. At tillægge denne uforholdsmæssigt stor betydning fører imidlertid til en uforholdsmæssigt stor bøde. Kommissionen har hvad dette angår indskrænket sig til at begrunde den foretagne forhøjelse ved at sammenholde den med ADM’s omsætning. Der kan imidlertid ikke gives nogen rational forklaring på, at udmålingen af forhøjelsen med henblik på en afskrækkende virkning skulle bygge på ADM’s samlede omsætning. Kommissionens valg af fremgangsmåde forklarer ikke, hvorfor det for at afskrække de berørte virksomheder fra at fortsætte deres aktiviteter inden for rammerne af et natriumgluconatkartel var nødvendigt fuldstændig at ophæve ADM’s fortjeneste ved at sælge produkter, som ikke havde nogen forbindelse med den overtrædelse, der er tale om.

133 For det andet har ADM i replikken subsidiært gjort gældende, at Kommissionen – selv hvis Retten i modsætning til det ovenfor anførte skulle finde, at forhøjelsen med henblik på en afskrækkende virkning var berettiget under hensyn til ADM’s størrelse og samlede ressourcer – efter først at have forhøjet bøden til 7,5 mio. EUR for at opnå en afskrækkende virkning efter ADM’s opfattelse ikke med føje yderligere kunne forhøje den med 35% for at tage hensyn til overtrædelsens varighed. Ud fra en logisk betragtning kan en sådan forhøjelse kun være delvis berettiget, hvis forhøjelsen med henblik på den afskrækkende virkning er begrundet i den eventuelle fortjeneste ved kartellet. Den eventuelle fortjeneste er ifølge ADM større, jo længere kartellet varer, hvorfor det er passende at foretage en forhøjelse for at tage hensyn kartellets varighed. Ifølge den korrekte bødeberegningsmetode skulle forhøjelsen kun være foretaget af grundbeløbet på 5 mio. EUR. Dette synes Kommissionen selv at have tilsigtet, idet den anfører i betragtning 392 til beslutningen, at »det på basis af grovheden fastsatte grundbeløb (betragtning 385) således forhøjes med 35%«. I betragtning 385 til beslutningen henvises der imidlertid udelukkende til det oprindelige grundbeløb på 5 mio. EUR.

134 For det tredje har Kommissionen efter ADM’s opfattelse tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved i forbindelse med forhøjelsen af bødens grundbeløb at tage hensyn til, at store virksomheder råder over juridisk-økonomisk ekspertise og infrastruktur, som sætter dem i stand til bedre at vurdere, om deres adfærd er ulovlig, og de konkurrenceretlige konsekvenser af adfærden (betragtning 386 til beslutningen).

135 Da de i overtrædelsen implicerede virksomheder alle er multinationale koncerner med en omsætning på verdensplan på over 300 mio. EUR, råder de nemlig alle over intern og ekstern juridisk ekspertise, som gør det muligt for dem at vurdere, hvilke risici der er forbundet med at indtræde i et ulovligt kartel, og hvilke konsekvenserne overtrædelsen vil have.

136 Desuden er beslutningen utilstrækkeligt begrundet på dette punkt.

137 Efter Kommissionens opfattelse udgør argumentet vedrørende den yderligere forhøjelse af bøden på 35% under hensyn til overtrædelsens varighed et nyt anbringende, der må afvises i medfør af artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement. Endvidere har Kommissionen påstået alle de øvrige fremsatte anbringender forkastet.

b) Rettens bemærkninger

138 ADM har således påberåbt sig, at for det første proportionalitetsprincippet, for det andet ligebehandlingsprincippet og for det tredje begrundelsespligten er blevet tilsidesat.

Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

139 ADM har fremsat to forskellige indsigelser inden for rammerne af dette anbringende.

140 For det første har ADM i det væsentlige gjort gældende, at virksomheder er rationelle økonomiske enheder, og at det for at sikre en bøde afskrækkende virkning i praksis kun er nødvendigt at fastsætte den på et sådant niveau, at det påtænkte belø