FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

D. RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 4. september 2008 ( 1 )

Sag C-396/07

Mirja Juuri

mod

Fazer Amica Oy

»Socialpolitik — direktiv 2001/23/EF — varetagelse af arbejdstagernes rettigheder — overførsel af virksomheder — artikel 4, stk. 2 — væsentlig ændring af arbejdsvilkårene ved en overførsel — kollektiv overenskomst — arbejdstagerens ophævelse af arbejdskontrakten — arbejdsgiveren anset for ansvarlig for ophævelse af arbejdskontrakten — følger — økonomisk godtgørelse påhviler arbejdsgiveren«

I — Indledning

1. Mirja Juuri arbejdede i ni år i en kantine i en virksomhed i metalindustrien i Finland. Da hendes arbejdsgiver overførte restaurationsvirksomheden til en anden arbejdsgiver, forringedes M. Juuris arbejdsvilkår. Fællesskabsretten foreslår en løsning på denne arbejdstagers situation, men den nationale retsinstans nærer tvivl om fortolkningen af dens regler. Nærmere bestemt pålægger direktiv 2001/23/EF om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder ( 2 ) M. Juuris nye arbejdsgiver ansvaret for hendes sag. Domstolen skal tage stilling til rækkevidden af denne pålæggelse og de økonomiske virkninger heraf.

2. Direktiv 2001/23/EF er en del af »Fællesskabets sociallovgivning«. Dette segment af retten giver arbejdstagerne en mindste beskyttelse, uden at der er noget til hinder for, at medlemsstaterne øger beskyttelsesniveauet. Kompleksiteten i reguleringen af de nationale arbejdsmarkeder har bidraget til, at denne lovgivning vedtages efter omfattende konsensus, hvorfor der på grund af dens åbne og uklare bestemmelser hyppigt kræves en præjudiciel afgørelse fra Domstolen.

3. Fællesskabets sociallovgivning er kendetegnet ved sin fragmenterede struktur. Den består af visse regler til løsning af særlige problemer, som opstår i løbet af arbejdsforholdet. Metaforisk set repræsenterer den en archipelagsektor ( 3 ), hvis enklaver ikke altid forekommer at være indbyrdes forbundne med broer. I nærværende sag skal Domstolen behandle spørgsmål, som rejses på en af disse øer ( 4 ). Man løber dermed en risiko for at efterkomme det fortolkede direktiv, men ikke de øvrige, som der er en tilknytning til. Det er derfor nødvendigt at sætte ubøjeligheden på spidsen og ikke undlade at tage hensyn til samspillet inden for et spredt område som det sociale, der er mere sammenhængende end det i princippet ser ud til.

II — Sagens faktiske omstændigheder

4. Den 5. april 1994 tiltrådte M. Juuri en stilling i virksomheden Rautaruukki Oyj (herefter »overdrageren«) i Hämeenlinna (Finland), hvor hun var beskæftiget i virksomhedskantinen. Den blev M. Juuris kontrakt ændret til et tidsubegrænset arbejdsforhold.

5. Selv om hendes arbejdsopgaver var begrænset til kantinen, fandt metalindustriens kollektivaftale anvendelse på M. Juuris arbejdsforhold. Kollektivaftalen var gyldig til den 31. januar 2003, men forlængedes automatisk for et år ad gangen, medmindre den blev opsagt af en af parterne med et varsel på to måneder før dens udløb. Ingen opsigelse var imidlertid nødvendig, da der den blev indgået en anden overenskomst for industrien med virkning fra den .

6. Samme dag som den tidligere aftale udløb, overførte overdrageren driften af kantineenheden til Amica Ravintolat Oy (herefter »erhververen«). Efter overførslen begyndte arbejdstagerne at præstere deres arbejdsydelse til erhververen, men omfattet af en ny kollektiv aftale — aftalen for hotel- og restaurationsbranchen.

7. M. Juuri, der var uenig i anvendelsen af kollektivaftalen for hotel- og restaurationsbranchen på hendes arbejdsforhold, gik ud fra, at hun fortsat ville være omfattet af metalindustriens kollektivaftale. Ifølge arbejdstageren indebar ændringen af lovgivningen en nedgang i månedslønnen på 300 EUR samt forflytning til en anden af Amicas arbejdspladser. Erhververen anerkendte, at den nye aftale indebar en række ændringer for M. Juuri, heriblandt udførelse af aktiviteter på andre arbejdspladser, dog kun midlertidigt, og en nedgang i månedslønnen på 100 EUR på grund af en nedsættelse af arbejdstiden i et forhold, der svarede til lønnedgangen.

8. Efter disse ændringer i overenskomstordningen for hendes arbejdsforhold opsagde M. Juuri sin arbejdskontrakt den 19. februar 2003. Under påberåbelse af den finske arbejdslovgivning nedlagde hun påstand om, at erhververen tilpligtedes at betale erstatning for feriegodtgørelse for opsigelsesperioden og en anden erstatning svarende til 14 månedslønninger for retsstridigt at have bragt arbejdskontrakten til ophør. Den forkastede Helsingin Käräjäoikeus (førsteinstansret i Helsinki) M. Juuris påstand. Et år senere, den , stadfæstede Helsingin Hovioikeus (appeldomstol i Helsinki) førsteinstansrettens dom, men M. Juuri appellerede sagen til Korkein Oikeus (højesteret), som har spurgt Domstolen om fortolkningen af direktiv 2001/23.

III — Retsforskrifter

A — Fællesskabsretten

9. Direktiv 2001/23 omhandler en mindsteordning til varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller dele af virksomheder eller bedrifter. I forbindelse med den tvist, der angår M. Juuri og erhververen, er artikel 3, stk. 3, og artikel 4, stk. 2, relevante. »Artikel 3 […] 3. Efter overførslen skal erhververen opretholde de løn- og arbejdsvilkår, som ifølge en kollektiv overenskomst gjaldt for overdrageren, indtil den kollektive overenskomst opsiges eller udløber, eller en anden kollektiv overenskomst træder i kraft eller får virkning. Medlemsstaterne kan begrænse den periode, hvori løn- og arbejdsvilkårene opretholdes, idet den dog ikke kan være kortere end ét år. […] Artikel 4 […] 2. Såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.«

B — National lovgivning

10. Ifølge Korkein Oikeus’ kendelse bestemmer työsopimuslaki (lov om arbejdskontrakter) i kapitel 6, § 2, at »en arbejdsaftale, der er indgået på ubestemt tid eller i øvrigt ikke er tidsbegrænset, ophæves, når en af kontraktparterne meddeler dette«.

11. § 6 i kapitel 7 gennemfører artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 i den finske retsorden med bestemmelsen om, at »hvis arbejdskontrakten ophæves, fordi arbejdstagerens arbejdsvilkår forringes væsentligt som følge af overdragelse, anses arbejdsgiveren for ansvarlig for arbejdsforholdets ophævelse«.

12. Ifølge kapitel 8, § 1, stk. 2, i työsopimuslaki kan arbejdstageren ophæve arbejdskontrakten, så den ophører straks, hvis arbejdsgiveren groft tilsidesætter eller forsømmer sine forpligtelser, som er af væsentlig betydning for arbejdsforholdet, i det mindste indtil udløbet af opsigelsesperioden.

13. Det bestemmes i § 5 i työehtosopimuslaki (lov om kollektivaftaler), at har indehaveren af en virksomhed været part i en kollektivaftale eller på anden måde er bundet heraf, indtræder hans efterfølger i samtlige de rettigheder og forpligtelser, som kollektivaftalen pålægger ham. Erhververen er dermed forpligtet til at overholde de bestemmelser og vilkår i den kollektivaftale, som var bindende for overdrageren, indtil aftalen udløber, og er derefter forpligtet til at overholde den kollektivaftale, som erhververen i henhold til § 4 i työehtosopimuslaki er bundet af.

14. Kapitel 12, § 2, i työsopimuslaki regulerer det af arbejdstageren mod arbejdsgiveren rettede erstatningskrav på grund af uberettiget ophævelse af arbejdskontrakten. Efter denne bestemmelse er arbejdsgiveren forpligtet til at betale erstatning, hvis han har ophævet arbejdskontrakten under tilsidesættelse af de i työsopimuslaki regulerede grunde, og således kan arbejdsgiveren være forpligtet til at betale erstatning, når arbejdstageren måtte anses for at være berettiget til selv at ophæve arbejdskontrakten.

15. I kapitel 12, § 2, i työsopimuslaki angives grænserne for erstatning til arbejdstageren. Der skal betales erstatning på mindst tre og højst fireogtyve måneders løn.

16. Arbejdstageren har ikke noget krav på erstatning efter kapitel 12, § 2, i työsopimuslaki, når arbejdsgiveren har ophævet arbejdskontrakten af retmæssige og væsentlige grunde, men selv under disse omstændigheder har arbejdstageren krav på løn og andre ydelser i opsigelsesperioden. Derimod eksisterer der ikke noget krav på løn og andre ydelser, når det kan lægges til grund, at arbejdsgiveren havde en yderst tungtvejende grund til med øjeblikkelig virkning at ophæve arbejdskontrakten.

17. Ifølge kapitel 12, § 1, i työsopimuslaki skal arbejdsgiveren, når han forsætligt eller uagtsomt har tilsidesat eller forsømt sine forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller työsopimuslaki, erstatte arbejdstageren den derved lidte skade.

IV — De præjudicielle spørgsmål

18. Korkein Oikeus har ved kendelse af 24. august 2007 i forlængelse af det af M. Juuri anlagte søgsmål mod erhververen forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 2001/23/EF fortolkes således, at medlemsstaten i de tilfælde, hvor arbejdstageren selv ophæver sin arbejdskontrakt, fordi dennes arbejdsvilkår som følge af virksomhedsoverførslen er blevet væsentligt forringet, er forpligtet til at garantere arbejdstageren en lovhjemlet ret til hos arbejdsgiveren at opnå økonomisk erstatning, på samme måde som hvis arbejdsgiveren retsstridigt havde ophævet arbejdskontrakten, når henses til, at arbejdsgiveren i henhold til direktivets artikel 3, stk. 3, kun vil overholde den for overdrageren bindende kollektivaftale, som sikrer arbejdstageren bedre arbejdsvilkår, indtil dennes udløb, og arbejdsgiveren dermed har forårsaget forringelsen af arbejdsvilkårene? 2) Skal det i direktivet omhandlede arbejdsgiveransvar — også hvis det ikke er så omfattende som beskrevet i spørgsmål 1 — alligevel fortolkes således, at eksempelvis løn og andre ydelser skal erstattes for det opsigelsesvarsel, som arbejdsgiveren skal overholde?«

19. Den finske og den ungarske regering samt Kommissionen har indgivet indlæg inden for den i artikel 23 i statutten for Domstolen fastsatte frist.

20. På sit almindelige møde den 29. april 2008 fremsendte Domstolen to skriftlige spørgsmål til den finske regering, hvis svar blev modtaget af Domstolens Justitskontor den .

V — Omformulering af de præjudicielle spørgsmål

21. De to spørgsmål fra den høje finske retsinstans drejer sig om samme fænomen, nemlig ændringen af den arbejdsretlige ordning efter udløbet af metalindustriens kollektivaftale. Dette udgangspunkt er ikke så fredeligt, som det kunne synes, idet de to regeringer, som har indgivet indlæg i denne præjudicielle sag, samt Kommissionen har nævnt dette punkt i deres skriftlige indlæg. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 finder anvendelse, når lovligheden af den lovændring, der påvirker arbejdskontrakten, er bekræftet. Hvis ændringen viser sig at være ulovlig, fordi den tilsidesætter artikel 3, stk. 3, i det nævnte direktiv, ville det have andre virkninger. Det er følgelig nødvendigt at afklare de faktiske omstændigheder i hovedsagen for at tage stilling til, om der foreligger fejl i form af ulovlighed, idet den kollektivaftale, som M. Juuri oprindeligt var omfattet af, udløb samme dato som overførslen af bedriften. Dette sammenfald har givet anledning til tvivl hos Domstolen, hvorfor den fremsendte nogle spørgsmål ( 5 ) til den finske regering, og det får mig til at omformulere Korkein Oikeus’ spørgsmål ( 6 ).

22. I denne sag finder jeg det hensigtsmæssigt at behandle de to spørgsmål fra den nationale retsinstans sammen og efter at have analyseret alle spørgsmål vedrørende de på hinanden følgende kollektivaftaler bestemme de erstatningsmæssige følger af artikel 4, stk. 2, i det nævnte direktiv.

23. Jeg foreslår følgelig Domstolen at omformulere de to præjudicielle spørgsmål således: »1) Er det i overensstemmelse med artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 at opretholde de løn- og arbejdsvilkår, som ifølge en kollektiv overenskomst gjaldt, indtil den kollektive overenskomst udløber, når virksomhedsoverførslen tidsmæssigt er sammenfaldende med overenskomstens udløb? 2) Skal artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 fortolkes således, at medlemsstaten er forpligtet til at garantere arbejdstageren en lovhjemlet ret til hos arbejdsgiveren at opnå en økonomisk erstatning, eller skal artiklen udelukkende fortolkes som en bestemmelse, der tillægger ansvar?«

VI — Det første præjudicielle spørgsmål

24. Med artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 er der indført et instrument til beskyttelse af arbejdstagere, som giver lønmodtagere retssikkerhed i forbindelse med arbejdsgiverens virksomhedsoverførsel. Såfremt der findes en kollektiv overenskomst inden overførslen, kan arbejdstagerne påberåbe sig den indtil dens udløbsdato, eller indtil »en anden kollektiv overenskomst træder i kraft«. Medlemsstaterne kan tidsmæssigt begrænse denne særlige ret, idet perioden dog ikke må være kortere end ét år ( 7 ).

25. Direktiv 2001/23 forfølger en ligevægt mellem stabilitet i det arbejdsretlige forhold og fleksibilitet i arbejdsgiverens handlemåde. Arbejdstagernes rettigheder opretholdes efter overførslen i en bestemt periode. Når de nævnte rettigheders gyldighed ophører, har arbejdstageren beføjelse til at træffe en beslutning desangående og iværksætte anvendelsen af artikel 4, stk. 2. Denne bestemmelse tillægger arbejdsgiveren ansvaret for arbejdsforholdets afslutning, hvis overførslen medfører »en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren« ( 8 ). Retspraksis har desuden anerkendt disse ændringer til trods for den bindende karakter af bestemmelserne i direktiv 2001/23, hvis den nationale lovgivning tillader dem under arbejdsforholdets normale forløb, uafhængigt af om der er foretaget en overførsel ( 9 ).

26. Artikel 3, stk. 3, og artikel 4, stk. 2, fungerer ikke som adskilte områder ( 10 ). At fællesskabslovgiveren giver arbejdstageren mulighed for at opsige arbejdsforholdet følger af en forringelse af forholdet til arbejdsgiveren, som igen skyldes en regelændring. Det synes åbenbart, at artikel 3, selv om den beskytter arbejdstagerens oprindelige rettigheder, i givet fald tillader en ændring i ansættelsesvilkårene. Netop fordi der bestemmes en sådan ændring, er der ifølge direktiv 2001/23 en ansvarlig for afbrydelsen af arbejdskontrakten, nemlig arbejdsgiveren ( 11 ). Der kompenseres på denne måde for, at en bestemmelse, som forbyder at ændre arbejdsvilkårene, er genstand for undtagelser. Ved at tillægge erhververen ansvaret kan arbejdstageren i det mindste på det økonomiske plan bevare sine rettigheder ( 12 ).

27. I det andet præjudicielle spørgsmål skal de erstatningsmæssige følger af den ophævelse, der henvises til i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23, undersøges, men på dette tidspunkt foregribes en del af argumentationen til støtte for følgende overvejelse.

28. Opretholdelsen af arbejdstagerens rettigheder i henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 pålægger medlemsstaterne en positiv forpligtelse, som i sidste instans påhviler arbejdsgiverne. Hvis forskriftens betingelser samles, bevarer arbejdstageren sine arbejdsvilkår efter en overførsel, på ubestemt tid eller inden for visse margener, i en bestemt periode ( 13 ). Tilsidesættelsen af artiklen bemyndiger imidlertid arbejdstageren til at kræve, også ved en domstol, samme ansættelsesmæssige status som før overførslen eller en hertil svarende økonomisk kompensation ( 14 ). Den sidstnævnte omstændighed gennemføres i overensstemmelse med den nationale arbejdsrets materielle og formelle bestemmelser, men uden at glemme direktiv 2001/23, som angiver hvilket formål de statslige bestemmelser skal nå.

29. I denne sammenhæng er det indlysende, at den anfægtede bestemmelse indirekte og som et minimumskrav indfører en dobbelt erstatningsmæssig ordning, når et arbejdsforhold bringes til ophør. I den første situation ophæver arbejdstageren en arbejdskontrakt, men alle enkelthederne i artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 er opfyldt. I den anden situation sker ophævelsen af kontrakten efter en overtrædelse af den nævnte artikel. Alvoren af de to situationer er forskellig, idet den anden situation efterlader arbejdstageren i en mere ubeskyttet situation, hvorfor den nationale arbejdsret må reagere strengere over for arbejdsgiveren. En løsning, som også vil kunne anvendes, når der under formel overholdelse af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 begås svig, et scenarium, som eventuelt kan forekomme i nærværende sag, men som det i betragtning af denne sags præjudicielle karakter tilkommer den nationale ret at tage stilling til.

30. Bedømmelsen af omgåelse af loven kræver faktiske oplysninger, som Domstolen ikke altid kender ( 15 ). Retspraksis ( 16 ) retter imidlertid en særlig opmærksomhed mod tvister, hvor en af parterne udviser en svigagtig adfærd ( 17 ). Denne opmærksomhed har også klart vist sig i sager vedrørende Fællesskabets sociallovgivning, nærmere bestemt i forbindelse med anvendelsen af direktiv 2001/23. I Bork International-sagen ( 18 ) behandlede Domstolen en sag, der drejede sig om afskedigelse af alle de ansatte, hvorefter der umiddelbart fulgte overdragelse af virksomheden og genansættelse af en væsentlig del af det tidligere personale, men på mindre gunstige vilkår. Efter den sædvanlige metode understregede Domstolen, at det påhviler den nationale ret at kvalificere de faktiske omstændigheder og den efterfølgende anvendelse af fællesskabsforskrifterne, idet den opridsede de vejledende kriterier, der skulle følges af den forelæggende ret, der var forpligtet til at tage i betragtning »under hvilke objektive omstændigheder afskedigelsen er sket og navnlig — i et tilfælde som det, der foreligger i denne sag — om den har virkning fra et tidspunkt, der ligger tæt på overførselstidspunktet, og om de pågældende arbejdstagere er blevet genansat af erhververen« ( 19 ). Fastsættelsen af disse motiver førte til en dom, som bekræfter anvendelsen af direktiv 2001/23 på en situation som i nærværende sag ( 20 ).

31. Som det kan udledes af Bork International-dommen, giver Domstolen den nationale ret et vidt råderum for senere at fratage den det. Ved at pålægge særlige kriterier og fastsætte kvalificeringen af de relevante fællesskabsforskrifter med henblik på at afgøre sagen indskrænkes analysen af de faktiske omstændigheder, idet den nationale ret henvises til en bundet sammenhæng. Jeg kan ikke tilslutte mig denne fremgangsmåde fra Domstolens side. Det drejer sig i bedste fald om en kunstig teknik, som giver deltagerne i en præjudiciel sag en dårlig placering og tilkendegiver en umættelig hunger efter at spille hovedrollen, men også et lidet respektfuldt syn på den institutionelle autonomi, som skal tilkendes den nationale retsinstans ( 21 ). I den foreliggende sag kan den type diskurs undgås, uden at det påvirker Domstolens autoritet eller Korkein Oikeus’ særlige rettigheder.

32. Med accepten af, at det påhviler den nationale retsinstans at finde ud af, om der har været tale om omgåelse af loven ved synkroniseringen af datoen for overdragelse af en virksomhed med datoen for kollektivaftalens udløb, har den finske regering givet Domstolen yderligere interessante oplysninger. Det er konstateret, at den aftale, som M. Juuri og hendes arbejdsgiver oprindeligt var omfattet af, udløb på dagen for overførslen. Der var ikke tale om stiltiende forlængelse, for flere måneder tidligere var der indgået en ny kollektivaftale for industrien, som erstattede den foregående i hele dens indhold. Tidsrummet mellem ratificeringen af den nye aftale og dens ikrafttræden er meget kort, knap halvanden måned. Overdragerens adfærd i tidsrummet forud for overførslen, hovedsageligt den opmærksomhed, han rettede mod lønmodtagerne og deres repræsentanter, kaster lys over den form, hvorunder operationen blev gennemført. Det tilkommer den nationale ret at bedømme, om de på hinanden følgende aftaler samt den forløbne tid og de oplysninger, der blev givet de ansatte, gør det muligt at driste sig til at sige, at overdrageren og erhververen har omgået loven og dermed overtrådt de bestemmelser, som forbyder ændring af arbejdsvilkårene i forbindelse med overførsel af virksomheder.

33. Når den faktiske vurdering er påbegyndt, skal den forelæggende ret tage hensyn til Domstolens klare retningslinjer med henblik på at vedtage den retligt korrekte løsning. Fællesskabsinstansen bør yde sit fulde samarbejde, og med henblik herpå gentager jeg de argumenter, der er anført i punkt 29-32 i dette forslag til afgørelse: hvis Korkein Oikeus i henhold til de foreliggende faktiske og retlige oplysninger bekræfter, at der er sket omgåelse af loven, er artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 blevet overtrådt. Manglende overholdelse af den forskrift medfører en snævrere fortolkning af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23. Under sådanne omstændigheder vil arbejdsgiveren have begået overtrædelsen bevidst, hvilket berettiger en skærpelse af hans ansvar.

34. Som følge heraf og som svar på det første præjudicielle spørgsmål mener jeg, at artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 er til hinder for, at arbejdsvilkår, der er aftalt ved en kollektiv overenskomst, bringes til ophør på tidspunktet for overenskomstens udløb, når overdragelsen af virksomheden tidsmæssigt er sammenfaldende med kontraktens udløb, og hvis overdrageren og erhververen har omgået loven. Det påhviler den nationale retsinstans at afgøre, om der er udvist svigefuld adfærd ved at synkronisere datoen for overdragelsen og datoen for kollektivaftalens udløb.

35. Nu skal rækkevidden af og grænserne for dette ansvar undersøges, hvilket fortolkningen af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 kræver.

VII — Det andet præjudicielle spørgsmål

36. Den finske og den ungarske regering samt Kommissionen er enige om, at artikel 4, stk. 2, alene fordeler ansvaret efter en væsentlig ændring af arbejdsforholdet. Direktiv 2001/23 søger således ikke en konkret fordel ved at afgøre retsstillingen for den arbejdstager, der har oplevet en overførsel. Dette standpunkt støttes på det begreb, at direktivet er et instrument til minimumsharmonisering, hvis fortolkning kræver et vidt råderum for den nationale lovgiver ( 22 ). Selv om jeg deler det væsentlige i denne opfattelse, er det nødvendigt at uddybe fortolkningen af bestemmelsen. At Fællesskabet har påbegyndt en minimumsharmonisering indebærer ikke a priori at forkaste en form for økonomisk beskyttelse af arbejdstageren. Kun ved en detaljeret undersøgelse af teksten kan det lykkes at få en sikker forklaring, og med henblik herpå er det nødvendigt at tyde de forskellige segmenter, som bestemmelsen består af.

A — En væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren

37. Den forudsætning, som giver arbejdstageren mulighed for at ophæve sin kontrakt og pålægge arbejdsgiveren ansvaret for ophævelsen, findes i første bisætning i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 med kravet om, at overførslen »medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren«.

38. Den nationale retsinstans er den bedst egnede instans til at bedømme om der i den foreliggende sag er sket en væsentlig ændring til skade for M. Juuri. Selv om den finske lovgivning utvivlsomt omfatter foranstaltninger, der tillader Korkein Oikeus at gå i den ene eller den anden retning, giver Domstolens praksis retningslinjer for at diagnosticere, om der er sket en ændring in pejus ( 23 ). I sagen Merckx og Neuhuys ( 24 ) opsagde to arbejdstagere deres arbejdskontrakt i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23, da deres nye arbejdsgiver nægtede at sikre dem den tidligere løn, som beregnedes på grundlag af omsætningen. Domstolen valgte at beskrive omstændighederne direkte og fastslog, at »[e]n ændring af arbejdstagerens aflønning er […] omfattet af begrebet væsentlig ændring af arbejdsvilkårene i den i den nævnte bestemmelse forudsatte betydning, også selv om aflønningen bl.a. afhænger af den opnåede omsætning« ( 25 ).

39. Nogle år senere gav dommen i Delahaye-sagen ( 26 ) Domstolen mulighed for atter at udtale sig om »væsentlige ændringer« af en arbejdskontrakt, men med en anden fokus end i dommen i Merckx og Neuhuys-sagen. I en tvist mellem en arbejdstager og hendes nye arbejdsgiver på grund af en lønnedsættelse på 37% gav dommen ikke den nationale ret et konkret svar, idet den nøjedes med at fastslå, at »anvendelsen af nationale bestemmelser om forholdene for statsansatte […] indebærer nedsættelse af lønnen for arbejdstagere, der er berørt af overførslen. En sådan nedsættelse skal, når den er væsentlig, anses for at være en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for de pågældende arbejdstagere som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 2« ( 27 ).

40. Delahaye-dommen gentog til forskel fra Merckx og Neuhuys-dommen med større fasthed nødvendigheden af, at ændringen var »væsentlig«, og undlod at beskrive de faktiske omstændigheder i hovedsagen. De to afgørelser blev imidlertid afsagt i samme sammenhæng, der var karakteriseret ved en lønnedsættelse, som fik arbejdstageren til ensidigt at ophæve sin kontrakt. For at fortolke hvad der i direktiv 2001/23 forstås ved en »væsentlig« ændring, må man anlægge et subjektivt syn på udtrykket og forstå arbejdstageren i hans retlige og økonomiske dimension. Valgte man et objektivt syn på udtrykket og foretog en afvejning af faktorer, som ikke havde noget at gøre med arbejdstagerens individuelle stilling, ville man risikere at nå frem til løsninger, der er uforenelige med direktiv 2001/23’s formål. I de to ovenfor undersøgte sager viste Domstolen den nationale ret andre — ligeledes relevante — elementer, som taler til fordel for en ensidig ophævelse af arbejdskontrakten. I Delahaye-sagen blev arbejdstagerens anciennitet nævnt i dommen for at tage hensyn til arbejdstagerens globale sammenhæng ( 28 ). Merckx og Neuhuys-dommen fastslog, selv om den i præmis 38 ikke henviste til andre relevante faktorer, at appellanternes stilling ikke alene var skadet lønmæssigt, idet overførslen af virksomheden tillige havde medført en flytning af arbejdsstedet ( 29 ).

41. Det forekommer således, at Domstolen uden udtrykkeligt at erklære det har valgt en subjektiv definition af udtrykket »væsentlig ændring«, idet den har afvejet de faktiske og retlige omstændigheder, der gjorde sig gældende for arbejdstageren, da han ophævede sin kontrakt i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23. Det påhviler den nationale retsinstans at kvalificere disse omstændigheder i forhold til de retningslinjer, der er angivet i Merckx-dommen og Delahaye-dommen. Når de anvendes på M. Juuris sag, konstateres det, at hendes løn var blevet nedsat i et forhold, der svarede til hendes arbejdstid. Ændringen af kollektivaftale kan desuden have medført andre regelændringer, som det kan være relevant at fremlægge i hovedsagen, da de vil tjene som supplerende oplysninger med henblik på at afveje den sande karakter af de ændringer, som M. Juuri er genstand for. Hertil skal eventuelt tilføjes den midlertidige forflytning af M. Juuris arbejdsplads. Den nationale retsinstans er forpligtet til at vurdere, om alle disse faktorer, i M. Juuris retlige og økonomiske sammenhæng, udgør en væsentlig ændring af arbejdskontrakten.

B — Tilskrivning af ansvaret til arbejdsgiveren — udgangspunkt for eller afslutning på ruten?

42. Ifølge artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 »anses arbejdsgiveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse«, hvis der er konstateret en væsentlig ændring i arbejdsforholdet. Appellanten i hovedsagen har gjort gældende, at disse ord ikke alene indeholder en regel om pålæggelse af ansvar, men også en forskrift vedrørende beløbet for ophævelsen af arbejdskontrakten. I den sag, der er anlagt på grundlag af det foreliggende præjudicielle spørgsmål, interesserer Korkein Oikeus sig for omfanget af M. Juuris erstatning, hvis direktiv 2001/23 går længere end til den blotte pålæggelse af ansvar, og retten er i tvivl om, hvorvidt der skal betales erstatning, som i henhold til finsk ret skal svares for en uberettiget afskedigelse, eller erstatning for opsigelsesperioden, som arbejdsgiveren skal overholde.

43. Jeg er enig med den finske og den ungarske regering og Kommissionen i, at direktiv 2001/23 udelukkende fastsætter en fordeling af ansvaret. Hvis fællesskabslovgiveren havde ønsket at fastsætte de pengemæssige følger af ophævelsen, ville det være blevet klart udtrykt. Formålet med artikel 4, stk. 2, består i at fordele ansvaret for ophævelsen og ikke i at præcisere de retlige konsekvenser heraf. Denne opfattelse er baseret på en sproglig, men også teleologisk vurdering af direktiv 2001/23, såvel som af andre dokumenter om harmonisering af Fællesskabets sociallovgivning ( 30 ).

1. Taking words seriously

44. Ofte er en filologisk fortolkning ikke det bedste redskab for juristen, men den viser sig altid at være det første skridt på vejen. Fællesskabsretten, der er en lovgivning formuleret på en bred vifte af sprog, der alle er officielle, finder kraftfulde argumenter i sine forskrifters udtrykkelige ordlyd ( 31 ). En fordel, som undertiden bliver til en last og tilføjer en vis forvirring i forbindelse med afgørelsen af, hvilke bestemmelser der finder anvendelse i en bestemt tvist ( 32 ). Den her omhandlede tvist hører til i den sidstnævnte kategori, hvor den sproglige pluralitet skaber mere forstyrrelse end gennemsigtighed. Dette fremgår klart ved en undersøgelse af de udtryk, der er anvendt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23.

45. Den sidste sætning i forskriften angiver nøjagtigt, at for ophævelsen af arbejdskontrakten »anses arbejdsgiveren at være ansvarlig«. Den spanske version såvel som den franske, den tjekkiske og den tyske omhandler pålæggelse af ansvar ( 33 ). Andre oversættelser af artiklen omhandler arbejdsgiverens ansvar uden at henvise til pålæggelsen. Det gælder den italienske, den portugisiske, den polske, den bulgarske og den engelske version, hvor ophævelsen f.eks. »è considerata come dovuta alla responsabilità del datore di lavoro« ( 34 ). Nogle versioner lægger således vægt på pålæggelsen og andre på ansvaret ( 35 ). I vid forstand afspejler de tekster, der lægger vægt på »ansvaret«, en vilje hos fællesskabslovgiveren, som går ud over den blotte pålæggelse og understreger en selvstændig betydning af glosen med et økonomisk indhold, som er udformet af den europæiske og ikke den nationale lovgivning.

46. Jeg gentager de ord, som jeg indledte dette afsnit med og konstaterer, at en ordlydsfortolkning undertiden skaber mere forveksling end klar konsensus. Skriftlige bestemmelsers ordlyd får en særlig vægt, når analysen fører til en vurdering, der let kan skelnes, men ikke i sager som den foreliggende, hvor ordene og oversættelsen af dem fører til løsninger, der er lige så forskellige, som de er modstridende. Jeg tror ikke, at nuancerne i formuleringen i nogle versioner medfører nævneværdige retlige konsekvenser, hvorfor man ad denne vej kun træder ind på et usikkert område.

47. På baggrund af den tilsyneladende vilkårlighed, hvormed »pålæggelse« og »ansvar« anvendes i de forskellige officielle oversættelser, mener jeg ikke, at nøglen til løsningen skal findes i bestemmelsens ordlyd, men i dens formål.

2. Taking goals seriously

48. Direktiv 2001/23 forfølger ligesom andre regelsæt inden for Fællesskabets sociallovgivning beskyttelse af arbejdstagerne på det europæiske indre marked. Dets dynamik til beskyttelse af arbejdsforholdets svageste part må undersøges i sin sammenhæng, som tilsigter et harmoniseret beskyttelsesniveau i Fællesskabet, hvor forskriftsmæssige forskelle ikke må hindre produktionsfaktorernes frie bevægelighed ( 36 ). De sociale bestemmelser udgør således komplekse forskrifter alt efter deres formål, men også efter deres beskaffenhed og virkninger. Det er ikke en tilfældighed, at man har anvendt direktivet på dette område og heller ikke nogle minimumsdirektiver, hvis forskrifter giver plads til en større beskyttelse på nationalt plan ( 37 ).

49. Beskyttelsesholdningen afspejles i betragtningerne til direktiv 2001/23, som blev vedtaget »til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder« ( 38 ). Med dette formål besluttede lovgiveren at bringe de forskelle, der stadig fandtes i medlemsstaterne, til ophør »for så vidt angår omfanget af beskyttelsen af arbejdstagerne på dette område« ( 39 ). Domstolen og dens generaladvokater har fortolket direktiv 2001/23 og fremhævet betydningen af dets sociale aspekter. Generaladvokat Cosmas anerkendte i forslaget til afgørelse i Luigi Spano-sagen, at »det drejer sig om en lovgivning, som klart forfølger et socialt mål« ( 40 ), en udtalelse, som har fundet udtryk i Domstolens praksis ( 41 ).

50. Dette sociale formål er imidlertid ledsaget af andre initiativer. Direktiv 2001/23 samt dets forgænger direktiv 77/187 har åbent søgt en ligevægt mellem beskyttelsen af arbejdstagerne og fremme af virksomhedernes organisatoriske fleksibilitet ( 42 ). Med henblik herpå har de europæiske bestemmelser søgt at afhjælpe stivheden i nogle nationale lovgivninger, hvis anvendelse ikke alene bidrog til at vanskeliggøre omstruktureringen i visse sektorer men også til at indføre forhindringer for den frie bevægelighed og loyal konkurrence på det indre marked. Interesseoverensstemmelsen bliver tydelig, hvis der sammenlignes med Kommissionens oprindelige formulering ( 43 ), hvormed Rådet offentliggjorde det. Den endelige tekst viser stor interesse for at forene arbejdstagernes beskyttelse med fremme af foranstaltninger til virksomhedsomlægning, hvilket er tydeligt i de i den foreliggende sag drøftede artikler. I punkt 25-29 i dette forslag til afgørelse påpeger jeg, at arbejdstagernes rettigheder efter overførslen opretholdes i et ubestemt eller et bestemt tidsrum. Direktiv 2001/23 giver erhververen et betydeligt råderum i forbindelse med ændringen af hans personales arbejdsvilkår, men kompenserer denne fleksibilitet med en række foranstaltninger til fordel for arbejdstagerne, heriblandt muligheden for ensidig ophævelse. Dette resultat forener endeligt de to parters interesser, idet direktiv 2001/23 tilføjer, at ansvaret for ophævelsen pålægges arbejdsgiveren, hvis arbejdstagerens arbejdssituation forringes som følge af overførslen. Kommissionen bekræftede i sit udkast til direktiv allerede i 1974, at artikel 4, på grund af denne afvejning begrænsede sig til at fordele culpaansvaret og overlod afgrænsningen heraf til de nationale lovgivninger ( 44 ).

51. Punktet midt imellem beskyttelsen af arbejdstagerne og virksomhedernes fleksibilitet opnås ved at indsætte en erstatningsordning i den nationale lovgivning. Direktiv 2001/23, som er en minimumsforskrift, der gør det muligt at forstærke dets regler på det nationale område, formulerer en fornuftig løsning. På den ene side giver det arbejdstageren sikkerhed for, at erhververen vil kompensere for forringelsen af hans arbejdsvilkår. På den anden side tillægger det den nationale lovgivning opgaven med at detaljere erstatningens økonomiske indhold. I lyset af formålet med direktiv 2001/23 er jeg overbevist om, at dets artikel 4, stk. 2, foreskriver en pålæggelse og ikke en karakterisering af ansvaret for arbejdsgiveren.

3. Taking directives seriously

52. Der er også andre grunde til en snæver fortolkning af artikel 4, stk. 2, af systematisk karakter. Fællesskabets sociallovgivning viser i sin helhed institutionernes hensigt med vedtagelsen af direktiv 2001/23, for så vidt som de, når de har ønsket at betinge den erstatningsordning, som passede til sagsøgeren i denne sag, har gjort det uden omsvøb. A contrario sensu, må det følgelig udledes, at artikel 4, stk. 2, kun henfører ansvaret til arbejdsgiveren, men ikke definerer det.

53. Direktiv 2006/54/EF om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv ( 45 ), hvis regler omarbejder hovedparten af Fællesskabets bestemmelser til bekæmpelse af forskelsbehandling, forpligter i artikel 18 medlemsstaterne til at indføre kompensationsmekanismer for personer, der har været genstand for forskelsbehandling. I princippet fremmer det indførelsen af »de nødvendige bestemmelser for at sikre en reel og effektiv erstatning eller godtgørelse«, således at det har en »præventiv virkning og står i et rimeligt forhold til det tab, den pågældende har lidt«. Forskriftens perspektiv indfører et element af åbenbar fællesskabsretlig betydning i de nationale lovgivninger, navnlig i deres arbejdsmiljø og erstatningsret ( 46 ). På samme måde henfører direktiv 2006/54 ikke alene ansvaret til arbejdsgiveren, men forbyder derudover, at erstatningen begrænses til et på forhånd fastsat maksimum, med henblik på at beskytte rettighederne for personer, der har været påført forskelsbehandling ( 47 ). Hvilket forholder sig helt anderledes end med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23.

54. Direktiv 2004/113/EF om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser ( 48 ) foreslår en lignende løsning, idet dets artikel 8 med tilsvarende udtryk som anvendt i direktiv 2006/54 understreger, at medlemsstaterne skal vedtage »de nødvendige bestemmelser for at sikre en reel og effektiv erstatning eller godtgørelse efter medlemsstatens afgørelse for tab og skader, der er påført en person som følge af forskelsbehandling […] således at det har en præventiv virkning og står i et rimeligt forhold til det tab, den pågældende har lidt«. Bestemmelsen begrænser ikke alene den nationale lovgivning i positiv retning men også i negativ, idet den til sidst i artikel 8, stk. 2, angiver, at »[f]orudgående fastsættelse af et maksimum må ikke begrænse en sådan erstatning eller godtgørelse«.

55. De øvrige sociale harmoniseringsbestemmelser udtaler sig ikke om pligten til at svare erstatning i forbindelse med arbejdsgiverens forsømmelser. Direktiv 2001/23 er oplysende, men ikke så klart som direktiv 2004/113 og direktiv 2006/54, hvorfor jeg er tilbøjelig til at mene, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 opnår en rimelig ligevægt ved at anvende et kriterium om pålæggelse af ansvar, men ikke en selvstændig ordning vedrørende et sådant ansvar. Hertil skal blot tilføjes på baggrund af punkt 25-29 i dette forslag til afgørelse, at som anført dér fungerer artikel 3 og 4 i direktiv 2001/23 i en komplementærforbindelse og giver efter min mening anledning til fortolkningsdifferentieringer, når de finder anvendelse.

4. Undtagelsen til den generelle regel om pålæggelse: et gradueringselement

56. Jeg har forfægtet, at en ophævelse af arbejdskontrakten baseret på opfyldelse af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/23 ikke fortjener samme opmærksomhed som en ophævelse som følge af tilsidesættelse af den nævnte forskrift. Der er en forskel i arbejdsgiverens adfærd, som i forhold til omstændighederne vil kræve en nuanceret fortolkning af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23. Denne konsekvens følger af Domstolens praksis, som af de nationale retter kræver en grad af processuel og materialretlig beskyttelse i overensstemmelse med principperne om effektivitet og ækvivalens, også i sektorer, der er genstand for minimumsharmonisering ( 49 ). Når artikel 3 er blevet overholdt af erhververen i forbindelse med gennemførelse af en overførsel, men arbejdskontrakten ophæves i henhold til artikel 4, stk. 2, er ansvaret stadig underlagt den nationale arbejdsmarkedslovgivnings generelle bestemmelser. Når det modsatte sker, mener jeg, at artikel 4, stk. 2, på trods af at den ikke definerer en konkret erstatningsordning, pålægger medlemsstaten, også med udgangspunkt i dens interne ret, en særlig behandling.

57. Domstolen bør ikke over for Korkein Oikeus angive den bedst egnede godtgørelsesordning med henblik på at behandle M. Juuris påstande. Den bør derimod vejlede den nationale ret og vise den, at direktiv 2001/23 indfører to ansvarsniveauer. Fællesskabslovgivningen tager ikke hensyn til det konkrete økonomiske resultat, men den finder det betænkeligt, hvis der anvendes samme retsvirkninger på situationer, der klart er forskellige ( 50 ). Det påhviler retsinstansen at udforme den mest hensigtsmæssige løsning med hensyn til ansvaret, forudsat den anvender et moduleret kriterium, baseret på artikel 3 i forbindelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23.

58. Det andet præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares med, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23 skal fortolkes som en bestemmelse, der pålægger ansvar. Fællesskabslovgivningen kræver imidlertid graduering af ansvaret afhængigt af overholdelsen af artikel 3 i direktiv 2001/23. Med henblik herpå anvender den nationale ret de formildende eller skærpende kriterier for ansvar, der er fastsat i deres nationale lovgivning.

VIII — Forslag til afgørelse

59. På baggrund af de ovennævnte overvejelser foreslår jeg Domstolen at besvare Korkein Oikeus’ præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »1) Artikel 3, stk. 3, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12 marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter er til hinder for, at de arbejdsvilkår, der er aftalt ved en kollektiv overenskomst, bringes til ophør på tidspunktet for overenskomstens ophør, når overførslen af virksomheden er tidsmæssigt sammenfaldende med overenskomstens udløb, og overdrageren og erhververen har omgået loven. Det tilkommer den nationale ret at tage stilling til, om der er udvist svigagtig adfærd ved at synkronisere datoen for overførslen med datoen for den kollektive overenskomsts udløb. 2) Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/23/EF skal udelukkende fortolkes som en bestemmelse, der pålægger ansvar. Fællesskabslovgivningen kræver imidlertid graduering af ansvaret afhængigt af overholdelsen af artikel 3 i direktiv 2001/23. Med henblik herpå anvender den nationale ret de formildende eller skærpende kriterier for ansvar, som er fastsat i den nationale lovgivning.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter, EFT L 82, s. 16, som ændrer formuleringen af Rådets direktiv 77/187/EØF af om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter, EFT L 61, s. 26, som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af , EFT L 201, s. 88.

( 3 ) – Jeg tager udtrykket fra M.C. Rodríguez-Piñero Royo: »Transmisión de empresas y derecho europeo« i La transmisión de empresas en Europa, Cacucci Editore, Bari, 1999, s. 1, hvor han giver udtryk for, at Fællesskabets sociallovgivning til trods for sin betydning iværksætter begrænsede foranstaltninger, for så vidt som den kun behandler aspekter af reguleringen og efterlader det øvrige uden nogen form for harmonisering. Herved fremkommer det, der betegnes som EF-rettens »østruktur« eller »archipelagstruktur«, hvor opmærksomheden kun rettes mod visse punkter i den nationale lovgivning i modsætning til intern arbejdsret, der er mere »kontinental« og altomfattende med hensyn til alle facetter af arbejdsforholdet.

( 4 ) – Jeg minder om Don Quixotes råd til Sancho Panza lidt før denne overtog regeringen over øen Barataria. Bevidst om, at hans lære kun besidder hans argumenters styrke, afslutter Don Quixote sine ord med følgende udsagn: »Lad den fattiges tårer vække din medfølelse, men vægt dem retfærdigt mod den riges efterretninger. Forsøg at finde frem til sandheden, der skjuler sig mellem den riges løfter og gaver og den fattiges hulken og plagerier. Når du kan og bør vise rimelighed, skal du ikke anvende den strengeste lov mod forbryderen; den strenge dommers ry er ikke bedre end den medfølendes […]«, M. de Cervantes: Den sindrige ridder Don Quixote de la Mancha, bind II, kapitel XLII, Centrum, 1999, s. 363, oversat efter El ingenioso caballero don Quijote de la Mancha.

( 5 ) – De skriftlige spørgsmål til den finske regering drejede sig om ordningen om ikrafttrædelse og afslutning af metalindustriens kollektivaftale.

( 6 ) – Omformulering har været en rodfæstet praksis i Domstolens retspraksis siden Schwarze-sagen (dom af 1.12.1965, sag 16/65, Sml. 1965-1968, s. 131, org.ref.: Rec. s. 1081). Af nyere dato dom af , sag C-334/95, Krüger, Sml. I, s. 4517, præmis 22, af , sag C-66/95, Sutton, Sml. I, s. 2163, præmis 35, af , sag C-284/96, Tabouillot, Sml. I, s. 7471, præmis 20 og 21, af , forenede sager C-171/94 og C-172/94, Merckx og Neuhuys, Sml. I, s. 1253, præmis 28, af , sag C-88/99, Roquette Frères, Sml. I, s. 10465, præmis 18, af , sag C-469/00, Ravil, Sml. I, s. 5053, præmis 27, af , sag C-286/05, Haug, Sml. I, s. 4121, præmis 17, og af , sag C-429/05, Rampion og Godard, Sml. I, s. 8017, præmis 27. I en artikel offentliggjort i 1998: »La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los jueces nacionales. Límites del procedimiento prejudicial« i Scritti in onore di G.F. Mancini, Milano, 1998, s. 481 og 482, har jeg fremhævet Domstolens teknik. Jf. ligeledes A. Adinolfi: L’accertamento in via pregiudiziale della validità di atti comunitari, Milano, 1997, s. 129-137, og M. Jimeno Bulnes: La cuestión prejudicial del artículo 177 CEE, Barcelona, 1996, s. 365 og 366. Det kendte værk af H. Rasmussen: On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, 1986, s. 481 og 482, indeholder en hård kritik af omformuleringsteknikken.

( 7 ) – Artikel 3, stk. 3, afsnit 2 i direktiv 2001/23.

( 8 ) – Direktiv 2001/23’s tilblivelseshistorie, såvel som dets ændrede versioner, viser, at den opnåede politiske konsensus berettiger bestemmelsernes fleksible karakter. Jf. i denne forbindelse S. Hardy og R. Painter: »Revising the Acquired Rights Directive«, Industrial Law Journal, bind 25, nr. 2, 1996.

( 9 ) – Med gentagelse af retspraksis i Daddy’s Dance Hall-dommen af 10.2.1988, sag 324/86, Sml. s. 739, har Domstolen bekræftet, at: »[…] en sådan ændring er ikke udelukket, blot fordi virksomheden i mellemtiden har været genstand for en overdragelse, og aftalen følgelig er indgået med den nye indehaver af virksomheden. Da erhververen nemlig i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, er trådt i overdragerens sted med hensyn til de rettigheder og forpligtelser, som følger af arbejdsforholdet, kan dette i forhold til erhververen ændres i samme omfang, som det kunne have været ændret i forhold til overdrageren, dog således at overførslen i sig selv under ingen omstændigheder giver nogen begrundelse for at foretage ændringer« (dom af , sag C-209/91, Watson Rask og Christensen, Sml. I, s. 5755, præmis 28).

( 10 ) – Således forstår C. Barnard det i EC Employment Law, 3. udg., Oxford University Press, Oxford, 2006, s. 663 og 664.

( 11 ) – Dette har betydning for arbejdsvilkårenes fleksibilitet, jf. G. Arrigo: Il diritto del lavoro dell’Unione europea, bind II, Guiffrè, Milano, 2001, s. 97-103.

( 12 ) – Denne fleksibilitet er ikke fri for fortolkningsmæssige problemer, som det påpeges af C. Barnard, op.cit., s. 657 og 658.

( 13 ) – Den bindende karakter af de rettigheder, som anerkendes i direktiv 2001/23, er blevet bekræftet af Domstolen ved flere lejligheder. Første gang i Daddy’s Dance Hall-sagen, hvor Domstolen fastslog, at det følger heraf, at »arbejdstagerne ikke kan give afkald på de rettigheder, direktivet giver dem, og at rettighederne ikke kan indskrænkes, heller ikke med arbejdstagerens samtykke. For denne fortolkning har det ingen betydning, at arbejdstageren som i det foreliggende tilfælde opnår andre fordele til gengæld for de ulemper, som en ændring af arbejdsforholdet påfører ham, således at han efter en samlet bedømmelse ikke stilles ringere end før«. Denne retspraksis blev gentaget i dom af 25.7.1991, sag C-362/89, D’Urso m.fl., Sml. I, s. 4105, præmis 9, i dommen af i Watson Rask og Christensen-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 28, dom af , sag C-4/01, Martin m.fl., Sml. I, s. 12859, præmis 42 og 43, af , sag C-305/94, Rotsart de Hertaing, Sml. I, s. 5927, præmis 18, og af , sag C-499/04, Werhof, Sml. I, s. 2397, præmis 26.

( 14 ) – De retlige virkninger af manglende overholdelse påhviler den nationale lovgivning ifølge Domstolens dom af 5.5.1988, forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, af , sag 105/84, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, Sml. s. 2639, præmis 26-28, af , forenede sager C-132/91, C-138/91 og C-139/91, Katsikas m.fl., Sml. I, s. 6577, præmis 21, og af , sag C-399/96, Europièces, Sml. I, s. 6965, præmis 37.

( 15 ) – »Omgåelse af loven« forekommer, når »handlinger begået i henhold til en bestemmelse forfølger et resultat, der er forbudt ved retsordenen […] uden at forhindre behørig anvendelse af den bestemmelse, som det var forsøgt at omgå«. Således defineres det i den spanske civile lovbog, artikel 6, stk. 4, på tilsvarende måde som i artikel 1344 i den italienske civile lovbog, som dog er begrænset til kontraktområdet: »si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa« (grunden er ligeledes ulovlig, hvis kontrakten udgør midlet til at omgå anvendelsen af en præceptiv regel). Uden at nævne omgåelse beskriver artikel 39 i den tjekkiske civile lovbog det med analoge udtryk: »Neplatný je právní úkon, který svým obsahem nebo účelem odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům.« (ugyldig er enhver retsakt, hvis indhold eller hvis formål er uforenelig med loven, omgår den eller krænker sædeligheden). I fransk ret er omgåelse af loven i højere grad etableret ved retspraksis end ved lovgivningen, men artikel 336 i den civile lovbog henviser udtrykkeligt til denne institution. I de nationale lovgivninger er der en vis begrebsmæssig forveksling mellem »omgåelse af loven« og »misbrug af rettigheder«, såvel som med andre retsbegreber, som f.eks. god tro. Som J.M. Miquel González erkender i Comentario al artículo 7 i »Comentario del Código Civil«, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, s. 45, »er forskellene mellem de to figurer ikke klare. De retsteoretiske forsøg på afgrænsning har ikke nået deres mål. Det er heller ikke lykkedes retspraksis i tilfredsstillende grad […]«. Jeg finder det ikke nødvendigt indgående at analysere forskellene mellem alle disse institutioner, for så vidt som Domstolen ikke har gjort det.

( 16 ) – Domstolen har delegeret undersøgelsen af de faktiske elementer i de sager, hvor der er påberåbt omgåelse af loven, til de nationale retsinstanser, nærmere bestemt dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13, af , sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, af , sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, præmis 22, af , sag C-370/90, Singh, Sml. I, s. 4265, præmis 24, af , sag C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Sml. I, s. 487, præmis 12, og af , sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, præmis 21. Generaladvokat Tesauro har redegjort for den nævnte retspraksis’ aktuelle tilstand i sit forslag til afgørelse i sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, punkt 24 og 25: »Enhver retsorden, som stræber mod et minimum af fuldendelse, skal indeholde en form for beskyttelsesforanstaltninger, således at det undgås, at de af denne retsorden følgende rettigheder misbruges, udhules eller udvandes. Et sådant krav er på ingen måde fremmed for fællesskabsretten, eftersom det har fundet anvendelse ved flere lejligheder i Domstolens praksis, hvorefter […] »personer, der er omfattet af traktathjemlede rettigheder, ikke kan påberåbe sig disse med henblik på uretmæssigt at unddrage sig en anvendelse af national lovgivning, ligesom disse rettigheder ikke er til hinder for, at medlemsstaterne træffer de fornødne foranstaltninger til at forhindre misbrug af denne art«.« Denne opfattelse udvikles i generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse i Halifax-sagen, dom af , sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609, punkt 80 og 81.

( 17 ) – Jeg finder det ikke formålstjenligt her at diskutere, hvorvidt omgåelse af loven (eller retsmisbrug) er et alment fællesskabsretligt princip. I sag C-296/95, EMU Tabac m.fl., Sml. I, s. 1605, opfordrede jeg i punkt 89 i mit forslag til afgørelse Domstolen til at anvende »det almene retsprincip om at forhindre lovovertrædelser«, men dette punkt kræver også i dag en mere detaljeret undersøgelse. Selv om Halifax-dommen synes at have bekræftet denne tendens, er debatten stadig åben. Jf. R. de la Feria: »Prohibition of abuse of (Community) Law: the creation of a new general principle of EC Law through tax«, CMLRev, 2008, 45.

( 18 ) – Dom af 15.6.1988, sag 101/87, Bork International, Sml. s. 3057.

( 19 ) – A.st.

( 20 ) – Domstolen anførte, at direktivets artikel 1, stk. 1, skulle fortolkes »således, at direktivet finder anvendelse i en situation, hvor ejeren af en virksomhed efter opsigelse eller ophævelse af en lejekontrakt atter overtager virksomheden for senere at sælge den til tredjemand, som kort tid efter fortsætter driften, der har været indstillet siden lejemålets ophør, med lidt over halvdelen af det af den tidligere lejer ansatte personale, såfremt virksomheden bevarer sin identitet«.

( 21 ) – Jeg tager stilling til grænserne for et præjudicielt svar og respekten for den forelæggende rets institutionelle autonomi i mit forslag til afgørelse i sag C-30/02, Recheio — Cash & Carry (dom af 17.6.2004, Sml. I, s. 6051), punkt 35.

( 22 ) – Daddy’s Dance Hall-dommen, præmis 16, Watson Rask og Christensen-dommen, præmis 27, og dommen i sagen Martin m.fl., præmis 41. Om grænserne for og staternes skønsbeføjelse i de sektorer, hvor der gennemføres en minimumsharmonisering, jf. D. Curtin: »Emerging Institutional Parameters and Organised Difference in the European Union« i B. de Witte, D. Hanf, og E. Vos (eds.): The Many Faces of Differentiation in EU Law, Intersentia, Antwerpen, 2001, s. 348-354, og S. Marciali: La flexibilité du droit de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2007, s. 61-65.

( 23 ) – C. Barnard har undersøgt denne retspraksis generelt, op.cit., s. 656-664.

( 24 ) – Dom af 7.3.1996, forenede sager C-171/94 og C-172/94, Sml. I, s. 1253.

( 25 ) – A.st., præmis 38.

( 26 ) – Dom af 11.11.2004, sag C-425/02, Sml. I, s. 10823.

( 27 ) – A.st., præmis 33.

( 28 ) – A.st., præmis 34.

( 29 ) – Merckx-dommen, præmis 9.

( 30 ) – En metode, som i modsætning til hvad der anføres af den anerkendts R. Dworkin i Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, ikke fører til det eneste korrekte svar, men dog i det mindste til den mest sikre løsning.

( 31 ) – Det anerkendte Domstolen i dom af 23.3.2000, forenede sager C-310/98 og C-406/98, Met-Trans og Sagpol, Sml. I, s. 1797, præmis 32: »Uanset hvilke grunde der måtte kunne anføres […] tilkommer det ikke Domstolen at sætte sig i fællesskabslovgivers sted og fortolke en bestemmelse mod dens udtrykkelige ordlyd.« Undertiden viser et komma sig at være afgørende, som det skete i dom af , sag C-83/96, Dega, Sml. I, s. 5001, præmis 13 og 14.

( 32 ) – I den af Det Forenede Kongeriges appeldomstol afsagte dom i sagen Bulmer mod Bollinger af 22.5.1974, bedre kendt som dommen i sagen fransk champagne, fremhævede Lord Denning ordlydskomponentens relative betydning i fællesskabsretten: »Seeing these differences, what are the English courts to do when they are faced with a problem of interpretation? They must follow the European pattern. No longer must they examine the words in meticulous detail. No longer must they argue about the precise grammatical sense. They must look to the purpose or intent. […]

They must not confine themselves to the English text. They must consider, if need be, all the authentic texts […]. They must divine the spirit of the treaty and gain inspiration from it. If they find a gap, they must fill it as best they can. They must do what the framers of the instrument would have done if they had thought about it. So we must do the same. Those are the principles, as I understand it, on which the European Court acts.«

( 33 ) – I den franske version: »la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur«, i den tjekkiske version: »je zaměstnavatel považován za osobu, z jejíž strany byly pracovní smlouva nebo pracovní poměr ukončeny«, og i den tyske versión: »dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist«.

( 34 ) – I den portugisiske version: »a rescisão do contrato ou da relação de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal«, i den polske version: »pracodawcę uważa się za odpowiedzialnego za rozwiązanie umowy o pracę lub stosunku pracy«, i den bulgarske version: »работодателят се счита за отговорен за прекратяването на трудовия договор или трудовото правоотношение«, og i den engelske version: »the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship«.

( 35 ) – Den slovakiske version udgør et mellemstandpunkt, idet den omfatter både pålæggelse og ansvar: »zodpovednosť za skončenie pracovnej zmluvy alebo pracovnoprávneho vzťahu sa bude pripisovať zamestnávateľovi«.

( 36 ) – Med hensyn til søgningen af et ligevægtspunkt mellem beskyttelse af arbejdstagerne og fremme af den økonomiske aktivitet jf. C.A. Ball: »The Making of a transnational capitalist society: The European Court of Justice, social policy and individual rights under the European Community's legal order«, Harvard International Law Journal, no 37, 1996, s. 307 ff. Også Domstolen har vist sig yderst følsom over for denne sammenblanding af interesse i forbindelse med fortolkningen af Fællesskabets sociale bestemmelser, som det fremhæves af S. O'Leary i Employment Law and the European Court of Justice. Judicial Structures, Policies and Processes, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2002, s. 119-128.

( 37 ) – Anvendelsen af direktivet er øget kraftigt i denne sektor, men følsomheden i enhver intervention på dette område har fremmet hyppig brug af soft law-instrumenter, som det påpeges af J. Kenner: »EC Labour Law: The Softly, Softly Approach«, IJCLLIR, nr. 14, 1995, J. Goetschy: »The European Employment Strategy: Genesis and Development«, EJIR, nr. 5, 1999, M. Santana: »La Internalización de la Estrategia Europea de Empleo en España«, REDE, nr. 21, 2007, og J. Zeitlin og D. Trubek (red.): Governing Work and Welfare in a New Economy, Oxford University Press, Oxford, 2003. Soft laws store betydning har retlige, men også institutionelle virkninger, som det fremhæves af L. Senden: Soft law in European Community Law, Hart Publishers, Oxford, 2004. R. Alonso García: »El soft law comunitario«, Revista de Administración Pública, nr. 154, 2001, D. Sarmiento: El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Pamplona, 2008, M. Cini: »The Soft law Approach: Commission Rule-Making in the EU’s State Aid Regime«, Journal of European Public Policy, nr. 8, 2001, H. Hillgenberg: »A Fresh Look at Soft law«, European Journal of International Law, nr. 10, 1999, og J. Klabbers: »The Undesirability of Soft law«, Nordic Journal of International Law, nr. 36, 1998.

( 38 ) – Tredje betragtning.

( 39 ) – Fjerde betragtning.

( 40 ) – Generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse i sag C-472/93, Luigi Spano m.fl., Sml. I, s. 4321, fremsat den 17.10.1995, punkt 15.

( 41 ) – Dom af 17.12.1987, sag 287/86, Ny Mølle Kro, Sml. s. 5465, stk. 12, Daddy’s Dance Hall-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 9, og dom af , forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, præmis 13.

( 42 ) – S. O’Leary anfører i Employment Law, s. 242 og 243, at »[t]he purpose of the Directive was to ensure that the rights of employees, in the event of a change of employer, were safeguarded. However, the Preamble also made clear that one of the principal reasons for the introduction of a minimum level of employment protection at EC level was the fear that disparities in employment protection legislation between Member States might have a deleterious effect on the transfers and mergers which it was the common market’s aim to bring about as a result of greater economic integration. Thus, the Directive reflected the dual economic and social aims that characterised much of the Community’s Social Action Programme. Like Article 141 EC […], Directive 77/187 [nu direktiv 2001/23] reflected both the Community’s attempts to ameliorate »the unacceptable by-products of growth« and its intention to eliminate distortions of competition«.

( 43 ) – KOM(74) 351 endelig af 29.5.1974.

( 44 ) – I kommentarerne til sit forslag (s. 8) anførte Kommissionen, at »if the worker does not wish to continue the employment relationship with the transferee because a merger or takeover has led to some essential change in his terms of employment, it seems only fair, as provided for in article 3, that the worker should be treated as if his dismissal was due to the action of his employer. The legal consequences involved, such as severance payment, compensation, etc., should again be prescribed by the laws, regulations and administrative provisions of the Member States«.

( 45 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF af 5.7.2006, EUT L 204, s. 23.

( 46 ) – Denne bestemmelse systematiserer den tidligere artikel 1, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/73/EF af 23.9.2002, EFT L 269, s. 15, som ændrer artikel 2, stk. 6, i direktiv 76/207. Det skal påpeges, at den endelige affattelse af den nævnte bestemmelse er endnu mere protektionistisk i forhold til personer, der har været genstand for forskelsbehandling. I Kommissionens forslag var der ingen henvisning til erstatningens reelle, effektive og afskrækkende karakter, det udelukkende blot en indskrænkning af beløbet og sikrede morarenter. I Kommissionens kommentarer til sit forslag fremstår hensigten om at betinge ansvarets indhold klart: »med hensyn til den ret, en person, der har været udsat for forskelsbehandling, har til at få erstatning, hvilket kan sikre en reel og effektiv retsbeskyttelse, og som har en afskrækkende virkning på arbejdsgiveren, og som under alle omstændigheder skal være tilstrækkelig stor i forhold til det tab, arbejdstageren har lidt« (KOM(2000) 334 endelig, punkt 45).

( 47 ) – En bestemmelse, som giver lovmæssig form til Domstolens praksis, nærmere bestemt domme af 10.4.1984, sag 14/83, von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, præmis 23, og sag 79/83, Harz, Sml. s. 1921, præmis 26, dom af , sag C-271/91, Marshall, Sml. I, s. 4367, præmis 34, og af , sag C-180/95, Draehmpaehl, Sml. I, s. 2195, præmis 40. Om denne erstatningsteknik på ligebehandlingsområdet jf. C. McCrudden: »The Effectiveness of European Equality Law: National Mechanisms for Enforcing Gender Equality Law in the Light of European Requirements« i B. Hepple og E. Szyszczak: Discrimination: Limits of Law, Mansell, London, 1992.

( 48 ) – Rådets direktiv af 13.12.2004, EUT L 373, s. 37.

( 49 ) – Siden dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 18-21, har fællesskabsretten indeholdt et standardmål af proceduremæssig beskyttelse på nationalt område som resultat af den grundlæggende ret til effektiv retsbeskyttelse.

( 50 ) – Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, præmis 30, af , sag C-354/95, National Farmers’ Union m.fl., Sml. I, s. 4559, præmis 61, og af , sag C-148/02, Garcia Avello, Sml. I, s. 11613, præmis 31.