FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 11. september 2008 ( 1 )

Sag C-52/07

Kanal 5 Ltd og TV 4 AB

mod

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa

Indhold

I — Indledning II — Retsforskrifter A — Fællesskabsbestemmelser B — De nationale bestemmelser III — De faktiske omstændigheder, hovedsagen og de forelagte spørgsmål A — De faktiske omstændigheder B — Hovedsagen og de forelagte spørgsmål IV — Forhandlingerne for Domstolen V — Parternes argumenter VI — Stillingtagen A — Indledende bemærkninger B — Det første præjudicielle spørgsmål 1. STIM’s ydelse 2. Vederlaget 3. Forholdet mellem vederlag og ydelse a) Fast andel af indtægten b) Variabel andel af indtægterne 4. Konklusion C — Det andet og tredje præjudicielle spørgsmål 1. En beregningsmetode som den, STIM anvender på nuværende tidspunkt a) Fastlæggelse og kvantificering af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker b) Fastlæggelse og kvantificering af seertallet c) Hensyntagen til andre faktorer for forøgelse af indtægterne d) Konklusion 2. Potentielle andre anderledes udformede beregningsmetoder D — Det fjerde præjudicielle spørgsmål 1. Ulige vilkår for ydelser af samme værdi 2. Konkurrenceforhold 3. Konklusion VII — Forslag til afgørelse

»Ophavsrettigheder — forvaltningsorganisation for ophavsrettigheder, der indtager en faktisk monopolstilling — opkrævning af en afgift for tv-udsendelse af musikværker — metoden til beregning af denne afgift — dominerende stilling — misbrug«

I — Indledning

1. Denne præjudicielle sag omhandler et vederlag, som tv-kanaler skal betale til en svensk ophavsretsorganisation for benyttelsen af ophavsretligt beskyttede musikværker blandt det samlede repertoire, som organisationen administrerer. Spørgsmålene er opstået i en tvist mellem private tv-kanaler og den svenske ophavsretsorganisation. I denne tvist har tv-kanalerne nedlagt påstand om, at ophavsretsorganisationen pålægges ikke at anvende visse metoder til beregning af vederlaget. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om anvendelsen af visse metoder til beregning af dette vederlag udgør misbrug af en dominerende stilling i artikel 82 EF’s forstand.

II — Retsforskrifter

A — Fællesskabsbestemmelser

2. Efter artikel 82 EF er en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf uforenelig med fællesmarkedet og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Misbrug kan især bestå i: a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.

B — De nationale bestemmelser

3. I Sverige reguleres ophavsretsbeskyttelsen af lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (lov om ophavsret til litterære og kunstneriske værker, herefter »URL«). Efter denne lov tilkommer der ophavsmanden til et musikalsk værk en eneret, hvormed den pågældende navnlig kan kontrollere offentlige fremførelser af værket (herefter »fremførelsesrettigheder«) samt optagelse og eksemplarfremstilling af værket (herefter »mekaniske rettigheder«). Grundlæggende er det ikke tilladt tredjepart at fremføre, optage eller reproducere værket uden ophavsmandens godkendelse (licens). Ophavsmanden kan opkræve royalties for tildeling af licensen.

4. Der gælder en særlig regel for tv-kanaler i svensk ophavsret. I henhold til URL’s § 42a og § 42e kan tv-kanaler indgå en »aftalelicens« med en ophavsretsorganisation, der repræsenterer størstedelen af svenske ophavsmænd på et bestemt ophavsretligt område. Hvis en tv-kanal råder over en sådan »licensaftale«, kan den svenske regering give tv-kanalen en blankolicens til brugen af de relevante ophavsretligt beskyttede værker. En tilladelse fra hver enkelt ophavsmand er derefter ikke nødvendig.

5. § 23 i konkurrenslagen [1993:20] (den svenske konkurrencelov, herefter »KL«) bestemmer, at Konkurrensverket (den svenske konkurrencemyndighed) kan pålægge en virksomhed at bringe en tilsidesættelse af artikel 82 EF til ophør. Bestemmelsen bestemmer endvidere, at en berørt part kan indbringe sagen for Marknadsdomstolen (en svensk domstol), hvis den nationale konkurrencemyndighed ikke giver den pågældende medhold i en klage.

III — De faktiske omstændigheder, hovedsagen og de forelagte spørgsmål

A — De faktiske omstændigheder

6. Kanal 5 Ltd (herefter »Kanal 5«) og TV 4 AB (herefter »TV 4«) er private tv-kanaler. Sveriges Television (herefter »SVT«) er en offentligretlig tv-kanal.

7. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u. p. a. (herefter »STIM«) er en organisation til forvaltning af ophavsrettigheder. STIM’s medlemmer er ophavsmænd til musikværker og musikforlag. Ved indtræden i organisationen overdrager medlemmerne deres krav på vederlag for tv-kanalernes brug af deres rettigheder til STIM. STIM gør disse krav gældende over for tv-kanalerne og fordeler de indkomne vederlag til sine medlemmer.

8. STIM har indgået gensidige aftaler med søsterselskaber i andre medlemsstater samt tredjelande. Derved kan STIM udnytte både sit samlede repertoire ( 2 ) og søsterselskabernes samlede repertoire i Sverige.

9. Ved fastsættelsen af vederlagets størrelse anvender STIM tre forskellige metoder over for tv-kanalerne: — Af Kanal 5 og TV 4 opkræver STIM et vederlag efter den såkaldte hovedtarif. Herefter opkræver STIM en andel af tv-kanalernes indtægter for salg af reklameblokke, subsidiært en andel af indtægterne for salg af reklameblokke og abonnementsaftaler (herefter »indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler«). Denne andel er ikke fast. Derimod fastsættes en procentsats, der tager hensyn til tv-kanalernes årlige musikandel. Andelens størrelse stiger og falder ganske vist efter den årlige musikandel; den er imidlertid ikke identisk med musikandelen, men ligger betydeligt lavere ( 3 ). Endvidere foretages visse nedslag for salgsomkostninger ( 4 ). Den årlige musikandel er den andel af en tv-kanals samlede årlige sendetid, hvor tv-kanalen bruger ophavsretligt beskyttede musikværker. Den årlige musikandel beregnes ved hjælp af rapporter, som Kanal 5 og TV 4 fremlægger for STIM. Det fremgår af disse rapporter, hvor længe et ophavsretligt beskyttet musikalsk værk har været brugt i de enkelte udsendelser. Den årlige musikandel findes efterfølgende for et samlet år. — Af SVT opkræver STIM vederlag efter en anden beregningsmodel. SVT er i det væsentlige finansieret ved statslige gebyrer og har næsten ingen reklameindtægter. Derfor beregnes der fiktive indtægter fra reklameaftaler for SVT ( 5 ). STIM opkræver en andel af SVT’s fiktive indtægter fra reklameaftaler, der tager hensyn til SVT’s årlige musikandel. Imidlertid fastsættes SVT’s forventede årlige musikandel på forhånd. Der tages ikke efterfølgende højde for SVT’s faktiske årlige musikandel. — STIM anvender den såkaldte minimumstarif over for tv-kanaler, der endnu ikke har opnået nogen stor omsætning. I denne tarif tages udgangspunkt i antallet af musiktimer pr. år og den pågældende tv-kanals faktiske seertal. De faktiske seertal beregnes som personer pr. dag ( 6 ).

B — Hovedsagen og de forelagte spørgsmål

10. Kanal 5 og TV 4 indgav i oktober 2004 en begæring til Konkurrensverket om afsigelse af en kendelse mod STIM på grund af misbrug af en dominerende stilling. Konkurrensverket fandt imidlertid ikke grundlag for at konkludere, at artikel 82 EF var tilsidesat. Kanal 5 og TV 4 nedlagde derefter ved Marknadsdomstolen (den forelæggende ret) påstand om, at STIM blev pålagt at undlade at anvende visse metoder til beregning af vederlag. Kanal 5 og TV 4’s påstande er til dels generelt formulerede uden reference til de beregningsmetoder, som STIM anvender i dag.

11. Den forelæggende ret har fastslået, at det relevante produktmarked og geografiske marked er det svenske marked for udbredelse af ophavsretligt beskyttede musikværker i tv, og at STIM på grund af sin faktiske monopolstilling har en dominerende stilling. Den har endvidere fastslået, at STIM’s adfærd kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne. Den forelæggende ret har i forelæggelsesafgørelsen indledningsvis henvist til, at beregningsmetoden også anvendes til beregning af vederlaget for brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, som statsborgere i andre medlemslande er ophavsmænd til. Endvidere er en del af de virksomheder, som Kanal 5 og TV 4 har indgået reklameaftaler med, hjemmehørende i andre medlemsstater. Endelig sender Kanal 5 fra Det Forenede Kongerige.

12. Den nationale ret har derefter udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål: 1) Skal artikel 82 EF fortolkes således, at en praksis, hvorefter en ophavsretsorganisation, som har en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, i forhold til kommercielle tv-kanaler anvender eller påtvinger en vederlagsmodel for retten til at tilgængeliggøre musik i tv-udsendelser rettet til almenheden, som indebærer, at vederlaget beregnes som en andel af tv-kanalernes indtægter fra sådanne tv-udsendelser rettet til almenheden, udgør misbrug af en dominerende stilling? 2) Skal artikel 82 EF fortolkes således, at en praksis, hvorefter en ophavsretsorganisation, som har en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, i forhold til kommercielle tv-kanaler anvender eller påtvinger en vederlagsmodel for retten til at tilgængeliggøre musik i tv-udsendelser rettet til almenheden, som indebærer, at vederlaget beregnes som en andel af tv-kanalernes indtægter fra tv-udsendelser rettet til almenheden, når der ikke foreligger en klar forbindelse mellem indtægterne og det, som ophavsretsorganisationen leverer, nemlig tilladelse til fremførelse af ophavsretsbeskyttet musik — hvilket ofte er tilfældet ved f.eks. nyheds- og sportsudsendelser, samt når indtægterne stiger på grund af udvidelse af programudbuddet, investeringer i teknik og kundetilpassede løsninger — udgør misbrug af en dominerende stilling? 3) Påvirkes besvarelsen af spørgsmål 1 eller 2 af den omstændighed, at det er muligt at identificere og kvantificere både den fremførte musik og seertallene? 4) Påvirkes svaret af spørgsmål 1 eller 2 af den omstændighed, at vederlagsmodellen (indtægtsmodellen) ikke anvendes på en tilsvarende måde i forhold til public service-selskaber?

IV — Forhandlingerne for Domstolen

13. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolen den 6. februar 2007. Under den skriftlige forhandling er der indgivet indlæg af Kanal 5 og TV 4, STIM, Det Forenede Kongeriges regering, den polske regering og Kommissionen. Kanal 5, STIM, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen deltog i retsmødet den 12. juni 2008 og uddybede deres bemærkninger.

V — Parternes argumenter

14. Kanal 5 og TV 4 er af den opfattelse, at STIM ved anvendelsen af sine beregningsmetoder misbruger sin dominerende stilling. STIM fremtvinger urimelige salgspriser, begrænser produktionen, afsætningen og den tekniske udvikling til skade for forbrugerne og behandler tv-kanalerne forskelligt.

15. Hvad angår første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål har Kanal 5 og TV 4 i det væsentlige gjort gældende, at der ikke er tilstrækkelig sammenhæng mellem STIM’s ydelse og tv-kanalernes indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler. I den forbindelse har Kanal 5 og TV 4 endvidere anført, at den altovervejende del af tv-kanalernes reklameindtægter optjenes i prime time, mens musikandelen på dette tidspunkt imidlertid er relativt begrænset. I nyheds- og sportsudsendelser er musikandelen også relativt begrænset. Anvendelsen af en standardiseret metode til beregning af vederlaget kan ganske vist være passende med henblik på at sænke udgifterne til den kollektive forvaltning af rettighederne. Når det imidlertid er teknisk muligt at identificere og kvantificere de fremførte ophavsretligt beskyttede musikværker og det faktiske antal seere, skal STIM tage hensyn til disse tekniske muligheder i sin beregningsmetode.

16. Hvad angår det fjerde præjudicielle spørgsmål er det Kanal 5’s og TV 4’s opfattelse, at anvendelsen af forskellige vederlagsordninger medfører forskelsbehandling. De har endvidere henvist til, at Kanal 5, TV 4 og SVT er kunder på det svenske marked for udbredelse af ophavsretligt beskyttede musikværker.

17. Det er STIM’s opfattelse, at besvarelsen af de forelagte spørgsmål falder ind under »acte clair«-doktrinen. Artikel 82 EF finder ikke anvendelse i den foreliggende sag, da udøvelsen af en ophavsretlig eneret angår selve ophavsrettens kerne. Udøvelsen kan dermed ikke falde ind under artikel 82 EF’s anvendelsesområde. STIM henviser i den forbindelse til artikel 295 EF og artikel 307 EF, sammenholdt med Bernerkonventionen ( 7 ).

18. Hvad angår realiteten har STIM vedrørende det første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål bemærket, at den af organisationen anvendte beregningsmetode tager hensyn til alle centrale aspekter. Metoden beror på objektive og gennemsigtige kriterier og er enkel og billig at administrere. Den tager hensyn til tv-kanalernes årlige musikandel. Den tager endvidere hensyn til det potentielle seertal og forvaltningen af ophavsrettens økonomiske sammenhæng. Metoden er endvidere fleksibel og gør det lettere for nye, mindre tv-kanaler at få adgang til markedet. Endelig gengiver metoden ophavsrettens værdi på rammende vis. På den baggrund medfører eksistensen af tekniske muligheder, hvormed omfanget af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker og seertallet kan fastsættes præcist, ikke, at anvendelsen af den nuværende beregningsmetode er udtryk for misbrug.

19. Hvad angår det fjerde præjudicielle spørgsmål er STIM’s opfattelse, at anvendelsen af forskellige beregningsmetoder ikke udgør forskelsbehandling. Der foreligger ikke en konkurrencemæssig forringelse for Kanal 5 og TV 4 allerede af den grund, at tv-kanalerne opererer på forskellige markeder. Der skal sondres mellem markedet for statsligt tv og betalings-tv. Inden for markedet for statsligt tv skal der sondres mellem offentretlige tv-kanaler, som finansieres gennem offentlige afgifter, og private tv-kanaler, som finansieres ved reklameindtægter. Der foreligger endvidere ikke forskelsbehandling, da SVT finansieres ved offentlige afgifter.

20. Den polske regering er hvad angår det første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål af den opfattelse, at anvendelsen af en beregningsmetode som den, STIM anvender på nuværende tidspunkt, ikke i sig selv udgør misbrug af en dominerende stilling, for så vidt størrelsen på vederlaget afspejler den økonomiske værdi af brugen af det ophavsretligt beskyttede musikalske værk og ophavsretsorganisationens ydelse. Identificeringen og kvantificeringen af den udsendte musik er i den forbindelse væsentlig.

21. Den polske regering har til det fjerde præjudicielle spørgsmål bemærket, at anvendelsen af forskellige beregningsmetoder på private og offentretlige tv-kanaler kan udgøre ulovlig forskelsbehandling, for så vidt disse metoder medfører, at der fastsættes ulige betingelser for den samme ydelse, uden at der foreligger en saglig begrundelse herfor.

22. Det Forenede Kongeriges regering har til det første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål bemærket, at anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter vederlaget for ophavsretten fastsættes til en andel af indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler, ikke i sig selv udgør misbrug. Dette udgør tværtimod en del af den normale udøvelse af ophavsretten. Spørgsmålet om, hvorvidt beregningsmetoden har tilstrækkelig sammenhæng med brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, vedrører en faktisk omstændighed, som det tilkommer den nationale ret at tage stilling til. Det Forenede Kongeriges regering har endvidere henvist til, at svaghederne ved en standardiseret fremgangsmåde kan opvejes af effektivitetsfordele.

23. Hvad angår det fjerde præjudicielle spørgsmål er det Det Forenede Kongeriges regerings opfattelse, at den nationale ret må prøve, om Kanal 5 og TV 4 er konkurrenter til SVT. Den nationale ret må endvidere prøve, om der foreligger forskelsbehandling.

24. Kommissionen har til det første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål anført, at anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter vederlaget for ophavsretten fastsættes til en andel af indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler, ikke i sig selv udgør misbrug. Det er vanskeligt at bestemme brugen af ophavsretligt beskyttede musikværkers værdi for seerne og tv-kanalerne. Det er legitimt på ophavsretsområdet i det mindste delvist at kæde vederlaget sammen med det aktuelle eller potentielle seertal og den økonomiske værdi af brugen for tv-kanalerne. Det er endvidere vanskeligt at påvise årsagsforbindelsen mellem brugen af ophavsretligt beskyttede værker og en tv-kanals kommercielle resultater. Det kunne grundlæggende formodes, at der er en rimelig sammenhæng mellem seertal og indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler. Seertallet kan imidlertid afvige fra udsendelse til udsendelse.

25. Efter Kommissionens opfattelse skal en beregningsmetode, hvorefter vederlaget fastsættes til en andel af omsætningen, tage hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges. Jo mere det er muligt at identificere og kvantificere den udsendte musik og seertallet, desto større er muligheden for at bestemme den økonomiske værdi. Den omstændighed, at det er teknisk muligt at udføre en meget præcis analyse, medfører imidlertid ikke, at anvendelsen af en mindre præcis metode udgør misbrug. I den forbindelse skal den mere præcise analyses pålidelighed og omkostningerne forbundet med analysen tages i betragtning.

26. Hvad angår det fjerde præjudicielle spørgsmål har Kommissionen henvist til, at den nationale ret indledningsvis skal prøve, om Kanal 5 og TV 4 er konkurrenter til SVT. Den nationale ret skal endvidere prøve, om der foreligger forskelsbehandling. Anvendelsen af en særlig beregningsmodel er ikke diskriminerende, hvis dette tjener til, at SVT tilnærmes de private tv-kanaler derved, at der etableres en sammenlignelig situation ved at opstille fiktive indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler. Dog skal den nationale ret prøve, om den omstændighed, at der ikke efterfølgende tages hensyn til SVT’s faktiske musikandel, medfører forskelsbehandling.

VI — Stillingtagen

A — Indledende bemærkninger

27. De forelagte spørgsmål vedrører et område, hvis sociale og økonomiske betydning bliver stadig større. Fastsættelsen af vederlag, som ophavsretsorganisationerne opkræver af brugerne af de rettigheder, som organisationerne forvalter, er et særligt følsomt område inden for den kollektive varetagelse af ophavsrettigheder. Der har allerede tidligere været tvister mellem ophavsretsorganisationer og deres brugere på dette område. Domstolen har allerede haft lejlighed til at beskæftige sig med spørgsmålet, om de beregningsmetoder, som ophavsretsorganisationerne anvender, er forenelige med artikel 82 EF.

28. De spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt i denne sag, har en vis lighed med de spørgsmål, som Domstolen skulle tage stilling til i de såkaldte diskotekssager ( 8 ). De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag adskiller sig dog fra diskotekssagerne ved det forhold, at tv-kanaler som regel bruger ophavsretligt beskyttede musikværker mindre intensivt i deres sendetid end diskoteker i deres åbningstider.

29. De forelagte spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. STIM er ganske vist af den opfattelse, at de forelagte spørgsmål kan besvares ud fra den allerede eksisterende praksis fra Domstolen. Selv om det skulle være tilfældet, ville det dog ikke indebære, at de forelagte spørgsmål skulle afvises ( 9 ).

30. Den forelæggende ret har fastslået, at det relevante produktmarked og geografiske marked er det svenske marked for udbredelse af ophavsretligt beskyttede musikværker i tv, og at STIM på grund af sin faktiske monopolstilling har en dominerende stilling. Den går endvidere ud fra, at STIM’s adfærd kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne. De foreliggende spørgsmål er dermed begrænset til fortolkningen af begrebet misbrug i artikel 82 EF ( 10 ).

31. Med de tre første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en organisation med en dominerende stilling, hvis virksomhed består i kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, udviser misbrug, når den anvender visse metoder til beregning af vederlaget for den ydelse, den leverer til private tv-kanaler som Kanal 5 og TV 4. I den forbindelse skal det noteres, at den forelæggende ret ikke ønsker oplyst, om en bestemt beregningsmetode udgør misbrug, fordi den fører til et for højt vederlag. Den forelæggende rets spørgsmål drejer sig derimod om, hvorvidt anvendelsen af disse beregningsmetoder udgør misbrug, hvis de ikke fremviser en tilstrækkelig sammenhæng mellem ophavsretsorganisationens ydelse og det opkrævede vederlag.

32. Det skal endvidere noteres, at den forelæggende ret har formuleret sine spørgsmål meget generelt og ikke udtrykkeligt har stillet spørgsmålene i relation til STIM’s nuværende beregningsmetode. Der kan være formelle grunde hertil, da det udelukkende er fortolkningen af primær fællesskabsret, der er genstand for en præjudiciel forelæggelse i henhold til artikel 234, stk. 1, litra a), EF, og ikke en bedømmelse af de nationale faktiske omstændigheder ( 11 ). Imidlertid er Kanal 5’s og TV 4’s påstande i hovedsagen om nedlæggelse af forbud til dels generelt formuleret uden forbindelse til den beregningsmetode, som STIM på nuværende tidspunkt anvender. I den forbindelse skal det tages i betragtning, at STIM fastlægger beregningsmetoden efter sin egen vurdering. På den baggrund kan det ikke udelukkes, at Kanal 5’s og TV 4’s påstande om nedlæggelse af forbud ikke kun er rettet mod den beregningsmetode, som STIM på nuværende tidspunkt anvender, men derimod sigter mod, at STIM grundlæggende skal forbydes at anvende visse bestemte former for beregningsmetoder. Disse forhold skal tages i betragtning ved fortolkningen af de forelagte spørgsmål.

33. Med sit fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om anvendelsen af forskellige beregningsmetoder på private tv-kanaler som Kanal 5 og TV 4 på den ene side og en offentretlig tv-kanal som SVT på den anden side udgør misbrug.

B — Det første præjudicielle spørgsmål

34. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter vederlaget fastsættes til en del af tv-kanalens indtægter fra tv-udsendelser rettet til almenheden, udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand. Det følger af sammenhængen mellem det første og det andet præjudicielle spørgsmål, at den forelæggende ret med sit første spørgsmål ønsker oplyst, om en beregningsmetode udgør misbrug, allerede fordi den fastsætter vederlaget som en del af tv-kanalens indtægter ( 12 ).

35. Artikel 82 EF forbyder ikke som sådan, at en virksomhed indtager en dominerende stilling. Den pålægger imidlertid en virksomhed med dominerende stilling en særlig forpligtelse. Sådanne virksomheder må ikke misbruge deres stilling ( 13 ). Begrebet misbrug skal fortolkes objektivt. Som omfattet heraf skal forstås en markedsdominerende virksomheds adfærd, som kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som hindrer opretholdelsen af den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser ( 14 ).

36. En markedsdominerende virksomhed må nok varetage sine interesser. Den udøver dog misbrug, hvis den benytter sig af den markedsdominerende stilling til at opnå handelsfordele, som den ikke kunne have opnået, såfremt der havde foreligget en normal og tilstrækkeligt effektiv konkurrence ( 15 ).

37. Artikel 82 EF angiver ikke-udtømmende eksempler på en markedsdominerende virksomheds misbrug. Hertil hører særligt direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller andre urimelige forretningsbetingelser [artikel 82, stk. 2, litra a), EF], begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne [artikel 82, stk. 2, litra b), EF] og anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen [artikel 82, stk. 2, litra c), EF].

38. Da det i den foreliggende sag drejer sig om, hvorvidt anvendelsen af en bestemt form for beregningsmetode udgør misbrug, synes sagen primært at omhandle eksemplet i artikel 82, stk. 2, litra a), EF, altså den direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller andre urimelige forretningsbetingelser. Kanal 5 og TV 4 er ganske vist også kommet ind på eksemplerne i artikel 82, stk. 2, litra b) og c), EF. Deres argumentation i den henseende bygger imidlertid på et anbringende om, at der foreligger et urimeligt vederlag i henhold til artikel 82, stk. 2, litra a), EF. Jeg vil derfor først vende mig mod dette eksempel ( 16 ).

39. Som det fremgår af Domstolens retspraksis antages påtvingelsen af urimelige salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser navnlig at foreligge, når den markedsdominerende virksomhed kræver en betaling eller et vederlag, som ikke står i et rimeligt forhold til den præsterede modydelses økonomiske værdi ( 17 ). Denne vurdering ( 18 ), som er vanskelig at foretage, kræver en drøftelse af ydelsens værdi, værdien af modydelsen og forholdet mellem ydelse og modydelse. Jeg vil derfor i det følgende først vende mig mod den økonomiske værdi af ydelsen fra en ophavsretsorganisation som STIM (1) og det opkrævede vederlag (2). Derefter vil jeg prøve, om disse står i et passende forhold (3).

1. STIM’s ydelse

40. En ophavsretsorganisation som STIM leverer en ydelse, der består i tildeling af en blankolicens til brugen af det samlede repertoire af ophavsretligt beskyttede musikværker, som organisationen forvalter. Dette er en temmelig abstrakt beskrivelse af ydelsen. Jeg skal i det følgende anskueliggøre ydelsen med henblik på at give et bedre billede af dens økonomiske værdi.

41. For det første skal det tages i betragtning, at en ophavsretsorganisations samlede repertoire er sammensat af medlemmernes individuelle ophavsrettigheder ( 19 ). Uden en kollektiv forvaltning i form af en ophavsretsorganisation ville alle ophavsmænd skulle kontrollere brugen af deres værk og gøre deres krav på vederlag gældende over for brugerne af værket. Endvidere ville en tv-kanal uden blankolicens skulle indhente tilladelse fra vedkommende ophavsmand eller musikforlag før brugen af et individuelt ophavsretligt beskyttet musikværk. Dermed ville en individuel fremførelse eller brug af et ophavsretligt beskyttet musikværk være forbundet med meget høje økonomiske udgifter både for ophavsmændene og for tv-kanalerne ( 20 ).

42. Kollektiviseringen af forvaltningen i form af ophavsretsorganisationer og tildelingen af blankolicenser har dermed både fordele for ophavsmændene og tv-kanalerne. For ophavsmændene bliver forvaltningen gjort lettere, for ikke at sige overhovedet økonomisk mulig. For tv-kanalerne bliver de individuelle ophavsrettigheder omdannet til et samlet repertoire, hvis enkelte elementer tv-kanalerne får let adgang til ved hjælp af blankolicenser, uden på forhånd at skulle forhandle om en individuel licens ( 21 ). Denne blankolicens sikrer på grund af gensidige aftaler mellem søsterophavsretsorganisationer adgang til det verdensomspændende repertoire af ophavsretligt beskyttede musikværker hos forvaltningsorganisationer i andre medlemsstater og tredjelande ( 22 ).

2. Vederlaget

43. Den forelæggende ret beskriver i sit spørgsmål vederlaget som en andel af tv-kanalernes indtægter fra tv-udsendelser, som er rettet til almenheden. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen er der herved tale om indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler.

44. Hvis en tv-kanal finansierer sig ved reklameaftaler, betyder dette normalt, at tv-kanalen stiller udsendelserne gratis til rådighed for seerne. Den finansierer sig derved, at den sælger reklameblokke og således opkræver betaling for at formidle kontakt mellem reklamekunden og seerne og for at stille en del af sin sendetid til rådighed for reklamekunden til brug for udsendelse af reklamer. Hvis en tv-kanal finansierer sig ved abonnementsaftaler, stiller den sit program til disposition mod betaling fra seerne ( 23 ).

45. Den forelæggende ret har beskrevet beregningsmetoden således, at vederlaget fastsættes til »en andel« af indtægterne. Der er tale om en bred formulering. Den omfatter en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en fast andel af indtægterne, hvorefter der altså opkæves en fast procentdel af indtægterne. Den omfatter imidlertid også en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en variabel andel af indtægterne, altså en andel, der varierer efter bestemte kriterier. Den beregningsmetode, som STIM på nuværende tidspunkt anvender, er ganske vist en beregningsmetode med en variabel andel. Da de forelagte spørgsmål imidlertid ikke synes at begrænse sig til STIM’s nuværende beregningsmetode ( 24 ), skal jeg i det følgende tage både beregningsmetoder med en fast andel og metoder med en variabel andel i betragtning.

3. Forholdet mellem vederlag og ydelse

46. Som anført ovenfor ( 25 ) foreligger der en påtvingelse af urimelige salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser, når der opkræves et vederlag, som ikke står i et rimeligt forhold til den præsterede modydelses økonomiske værdi. Inden jeg vender mig mod forholdet mellem vederlaget og ydelsen ved en beregningsmetode med en fast andel a) og en beregningsmetode med en variabel andel b), skal jeg indledningsvis erindre om det relevante prøvelsesgrundlag i denne sag.

47. For det første omhandler denne sag ikke spørgsmålet, om et vederlag er rimeligt, således som dette begreb omhandles i de nationale forskrifter om ophavsret, hvorefter ophavsmanden har ret til et rimeligt vederlag. Derimod omhandler denne sag en konkurrenceretlig rammekontrol ( 26 ). Det er altså ikke Domstolens opgave i den foreliggende sag at afgøre, om et bestemt vederlag i ophavsretlig forstand er rimeligt ( 27 ). Derimod har Domstolen til opgave at afgøre, om et ophavsretsorganisation ved anvendelsen af en bestemt beregningsmetode overskrider grænserne for, hvad der er konkurrenceretligt tilladt ( 28 ).

48. For det andet bemærkes, at Fællesskabet har begrænsede beføjelser på ophavsretsområdet. Domstolen viste sig f.eks. således meget tilbageholdende i sin dom i SENA-sagen ( 29 ), der omhandlede fortolkningen af det ophavsretlige begreb rimeligt vederlag i Rådets direktiv 92/100/EØF af 19. november 1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret ( 30 ). Domstolen fastslog i denne dom, at det i mangel af en definition af begrebet rimeligt vederlag i direktivet ikke kan være Domstolens opgave at fastsætte kriterier til fastlæggelse af et rimeligt vederlag ( 31 ).

49. De ovenstående punkter skal tages i betragtning ved den konkurrenceretlige rammekontrol. For så vidt angår spørgsmålet om, hvori en ophavsrets indhold og værdi består, bør Domstolen efter min opfattelse grundlæggende udvise tilbageholdenhed. Når der ikke findes fællesskabsretlige regler, hører dette spørgsmål under medlemsstaternes kompetenceområde ( 32 ). Derimod er spørgsmålet, om en beregningsmetode medfører, at der ikke længere er et passende forhold mellem brugen af en ophavsret og vederlaget, efter min opfattelse omfattet af det område, som efter artikel 82 EF skal underkastes konkurrenceretlig rammekontrol.

a) Fast andel af indtægten

50. Domstolen undersøgte i Basset-dommen ( 33 ) en beregningsmetode, der tog udgangspunkt i en fast andel af indtægterne. I den sag opkrævede den franske ophavsretsorganisation et vederlag af diskoteksindehavere, der var beregnet som en fast procentdel af indtægterne. Domstolen fandt ikke, at en sådan beregningsmetode i det foreliggende tilfælde udgjorde misbrug. Tværtimod fastslog Domstolen, at denne form for udnyttelse skulle anses for normal udnyttelse af ophavsrettigheder, og at det derfor ikke skulle anses for misbrug, at en ophavsretsorganisation benyttede sig af de muligheder, den i denne henseende havde efter national lovgivning ( 34 ).

51. Uanset om Domstolen i denne dom ikke udtrykkeligt blev stillet over for spørgsmålet, om anvendelsen af en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en fast andel af indtægterne, udgør misbrug, læser jeg ikke desto mindre dommen sådan, at Domstolen implicit afkræftede, at en sådan beregningsmetode udgjorde misbrug i det pågældende tilfælde.

52. Denne dom kan dog ikke umiddelbart overføres på den foreliggende sag. Ved bedømmelsen af, om der foreligger misbrug af en dominerende stilling, skal alle sagens omstændigheder undersøges ( 35 ). Det taler imod at anvende Domstolens dom i Basset-sagen direkte på den foreliggende sag, at der er betydelige forskelle mellem at drive et diskotek og en tv-kanal hvad angår brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker. Brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker er et væsentligt element ved driften af et diskotek. Det kan derfor antages, at diskoteker er afhængige af brugen af musikværker, og at de under hele deres åbningstid gør intensivt brug af musikværker. Det forholder sig anderledes for tv-kanaler. De benytter sig ganske vist også af musikværker, men omfanget af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker kan variere efter tv-kanal, sendetid og udsendelse.

53. Anvendelsen af en beregningsmetode med en fast andel af indtægten på tv-kanaler ville dermed medføre, at vederlagets størrelse ikke længere ville have sammenhæng med den faktiske brug af ophavsretligt beskyttede musikværker. Tv-kanaler, som ikke eller næsten ikke benytter sig af ophavsretligt beskyttede musikværker, ville dermed skulle betale et vederlag, der ikke eller ikke i tilstrækkeligt omfang har forbindelse til den økonomiske værdi af STIM’s ydelse. Dermed ville visse brugere blive uforholdsmæssigt hårdt belastet i forhold til andre brugere, der benytter sig af ophavsretligt beskyttede musikværker i større omfang ( 36 ).

54. Anvendelsen af en beregningsmetode med en fast andel på tv-kanaler kan derfor føre til et betydeligt misforhold mellem den økonomiske værdi af en ophavsretsorganisations ydelse og det opkrævede vederlag.

55. I princippet burde det her endvidere prøves, om der findes en alternativ beregningsmetode, der bedre afspejler forholdet mellem vederlaget og ydelsens økonomiske værdi end en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en fast andel af indtægterne ( 37 ). Det må antages at være tilfældet i den foreliggende sag, allerede fordi STIM anvender en beregningsmetode med en variabel andel.

56. Det burde her i princippet yderligere prøves, om anvendelsen af en beregningsmetode med en fast andel over for anvendelsen af en beregningsmetode med en variabel andel kan begrundes med effektivitetsfordele ( 38 ). Eftersom anvendelsen af en beregningsmetode med en fast andel på tv-kanaler imidlertid kan føre til et betydeligt misforhold mellem ydelsens værdi og vederlaget, forekommer det udelukket, at anvendelsen af en sådan beregningsmetode i det foreliggende tilfælde kan begrundes af effektivitetsfordele.

57. Anvendelsen af en beregningsmetode med en fast andel på tv-kanaler skal således anses for at udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand.

b) Variabel andel af indtægterne

58. Hvis det derimod drejer sig om en beregningsmetode, hvori der indgår en variabel andel af indtægterne, kan omfanget af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker i princippet tages i betragtning ved variablen ( 39 ). Anvendelsen af en beregningsmetode med en variabel andel kan følgelig kun i sig selv udgøre misbrug, når allerede vederlagets sammenkædning med tv-kanalens indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler kan føre til en betydelig fordrejning af forholdet mellem den økonomiske værdi af ophavsretsorganisationens ydelse og vederlaget.

59. I princippet kan det ganske vist ikke udelukkes, at en markedsdominerende virksomhed udøver misbrug, når den kæder priserne for sine produkter sammen med den omsætning, som dens købere har i forbindelse med anvendelsen af disse produkter ( 40 ). Imidlertid skal de konkrete omstændigheder i den enkelte sag undersøges ( 41 ), navnlig de særlige kendetegn ved ophavsretsorganisationernes ydelser.

60. For det første må det fastslås, at det til syvende og sidst er de enkelte ophavsmænds individuelle ophavsrettigheder, der står bag STIM’s samlede repertoire. Det er helt normalt, at der opkræves royalties for licensering af ophavsrettigheder, der fastsættes til en andel af omsætningen, der opnås med produktet, som produceres under brugen af ophavsretten ( 42 ). Dette understreger ophavsrettens udnyttelseskapacitet ( 43 ) og tanken om, at ophavsmanden har krav på en rimelig andel af den omsætning, der opnås med hans produkt ( 44 ).

61. Domstolen antog ganske vist i dommen i sagen United Brands ( 45 ), at et vederlags uforholdsmæssighed navnlig kan fastslås ved en sammenligning af pris og omkostninger. En sådan betragtning forudsætter dog, at der ud fra produktionsomkostningerne kan drages konklusioner om ydelsens værdi. Denne betragtning kan imidlertid ikke overføres på ophavsrettigheder, da det forekommer vanskeligt at bestemme produktionsomkostningerne ved skabelsen af et musikværk og derigennem drage konklusioner om ydelsens værdi ( 46 ).

62. Herimod kan der efter min opfattelse heller ikke indvendes, at det forholder sig anderledes, når den ophavsret, for hvilken der er givet licens, ikke udgør produktets hovedgenstand. Det er således f.eks. ikke usædvanligt med en passende vederlagsordning ved licens til patenter og know-how, selv hvor slutproduktet ikke består af patentet, men af yderligere elementer (f.eks. materialet, designet osv.) ( 47 ).

63. For det andet skal det tages i betragtning, at det er vanskeligt at beregne den økonomiske værdi af ophavsretsorganisationernes ydelse ( 48 ). På grund af den ovenfor beskrevne ( 49 ) udformning af systemet fastsættes priserne på det svenske marked ikke efter udbud og efterspørgsel ( 50 ). Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt størrelsen af vederlaget udgør misbrug, kan der ganske vist foretages en sammenligning med størrelsen på vederlaget i andre medlemsstater (konceptet om geografisk sammenligningsmarked) ( 51 ). Hvis det derimod, som tilfældet er her, drejer sig om bedømmelsen af lovligheden af en bestemt beregningsmetode, kan denne sammenligning efter min opfattelse ikke uden videre anvendes ( 52 ).

64. I betragtning af at beregningsmetoden for det første ikke er usædvanlig ( 53 ), at den for det andet tager udgangspunkt i et kriterium, der har sammenhæng med ophavsrettens værdi ( 54 ), og at det for det tredje er vanskeligt at bestemme værdien af et ophavsretsorganisations ydelse, finder jeg ikke, at det forhold, at vederlaget sammenkædes med tv-kanalens indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, udgør misbrug. Dette forekommer mig også at være i overensstemmelse med Domstolens retspraksis. Domstolen har i Basset-dommen ( 55 ) fastslået, at en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en andel af indtægterne, skal anses for normal udnyttelse af ophavsretten. På dette punkt finder jeg, at Basset-dommen kan overføres på den foreliggende sag.

65. At man også kan forestille sig andre udgangspunkter, eller at der anvendes andre udgangspunkter i andre medlemsstater, er ikke til hinder for denne konklusion. En beregningsmetode, hvori der indgår en variabel andel af indtægterne, afspejler ophavsrettens udnyttelseskapacitet og tanken om, at ophavsmanden har krav på en rimelig andel af den omsætning, der opnås med hans værk. Det kan ganske vist på ingen måde udelukkes, at andre beregningsmetoder ( 56 ) lægger vægt på andre aspekter. Det er imidlertid ikke Domstolens opgave i den foreliggende sag at afgøre, hvilken beregningsmetode der er bedst egnet til at afveje ophavsmandens og tv-kanalernes interesser ( 57 ).

66. En beregningsmetode, der tager udgangspunkt i en variabel andel af tv-kanalernes indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, skal imidlertid tage hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges.

4. Konklusion

67. Som følge heraf udgør anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter der opkræves en fast andel af tv-kanalernes indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, misbrug i artikel 82 EF’s forstand. Opkrævning af en variabel andel udgør derimod ikke i sig selv misbrug. En sådan beregningsmetode kan dog udgøre misbrug, hvis den ikke tager tilstrækkeligt hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges.

C — Det andet og tredje præjudicielle spørgsmål

68. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det udgør misbrug, når en ophavsretsorganisation anvender en beregningsmetode med en variabel andel på tv-kanaler, uden at denne metode gør det muligt at fastslå en klar forbindelse mellem indtægterne og ophavsretsorganisationens ydelse. Den forelæggende ret ser f.eks. en manglende klar forbindelse ved nyheds- og sportsudsendelser, og når tv-kanalernes indtægter stiger på grund af udvidelse af programudbuddet, investeringer i teknik og kundetilpassede løsninger. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om besvarelsen af det første og andet præjudicielle spørgsmål påvirkes af den omstændighed, at det er muligt at identificere og kvantificere både den fremførte musik og seertallene.

69. Jeg forstår disse to spørgsmål fra den forelæggende ret således, at den ønsker oplyst, om anvendelsen af en beregningsmetode udgør misbrug, enten fordi den ikke tager hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges af tv-kanalerne, eller fordi den ikke tager hensyn til, i hvilken udstrækning brugen af disse værker bidrager til indtægten. Spørgsmålet om, i hvilken udstrækning de tekniske muligheder for at registrere og kvantificere den fremførte musik eller seertallene skal tages i betragtning, kan efter min opfattelse ikke besvares separat ( 58 ).

70. Som der er redegjort for ovenfor ( 59 ), kan det ikke udelukkes, at spørgsmålene fra den forelæggende ret ikke udelukkende omhandler STIM’s nuværende beregningsmetode, men også potentielle andre anderledes udformede beregningsmetoder, som STIM kan tænkes at ville benytte sig af i fremtiden. Jeg vil således indledningsvis besvare den forelæggende rets spørgsmål i forhold til beregningsmetoder, der svarer til STIM’s nuværende beregningsmetode (1). Jeg vil derefter prøve, hvorvidt disse spørgsmål også kan besvares i forhold til potentielle andre anderledes udformede beregningsmetoder (2).

1. En beregningsmetode som den, STIM anvender på nuværende tidspunkt

71. Det er allerede fastslået ovenfor ( 60 ), at en beregningsmetode kan udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand, hvis den ikke tager tilstrækkeligt hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges.

72. Om dette er tilfældet, er først og fremmest et spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder. Det skal derfor indledningsvis bemærkes, at Domstolens opgave i denne præjudicielle sag er begrænset til en fortolkning af artikel 82 EF. Domstolen har ikke kompetence til at tage stilling til de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller til at anvende de fællesskabsregler, den har fortolket, på nationale foranstaltninger eller forhold. Disse opgaver falder under den nationale rets kompetence ( 61 ).

73. Før jeg vender mig mod de enkelte punkter i den forelæggende rets spørgsmål, vil jeg redegøre for, efter hvilken fremgangsmåde den nationale ret skal gennemføre den konkurrenceretlige rammekontrol.

74. Den nationale ret skal for det første prøve, om der er holdepunkter for at antage, at en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, fører til en betydelig fordrejning mellem vederlaget og den økonomiske værdi af ydelsen ( 62 ). Dette kan efter min opfattelse alene antages, hvis der findes en alternativ beregningsmetode, hvorefter den økonomiske værdi af ophavsretten kan fastsættes mere præcist.

75. Hvis den nationale ret kommer frem til det resultat, at der findes en sådan alternativ beregningsmetode, skal den for det andet afveje fordele og ulemper ved begge beregningsmetoder op imod hinanden. Det forhold alene, at der foreligger en mere præcis alternativ beregningsmetode, medfører ikke i sig selv, at anvendelsen af en standardiseret metode udgør misbrug. Anvendelsen af en standardiseret metode kan nemlig begrundes med effektivitetsfordele ( 63 ). Disse effektivitetsfordele kan navnlig bestå i omkostningsbesparelser ved forvaltningen af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker ( 64 ).

76. Det kan i den forbindelse f.eks. være af betydning, hvor let den standardiserede metode er at administrere, og hvilke yderligere besværligheder anvendelsen af den mere præcise beregningsmetode medfører. Således vil en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i let konstaterbare objektive kriterier, som hovedregel være nemmere at administrere end en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i subjektive kriterier, som er omfattet af den ene sides kontrolsfære, og som kan være vanskelig for den anden side at kontrollere. Endvidere kan det i denne forbindelse være af betydning, om de nødvendige data allerede er til disposition, da de allerede har været brugt til andre formål, eller om de skal fremfindes særskilt til brug for beregningen af vederlaget. Endvidere er spørgsmålet om, i hvilket omfang en beregningsmetode kan blive genstand for tvister, metodens holdbarhed, og om det er nødvendigt at foretage tilpasninger, relevant i forbindelse med bedømmelsen af effektivitetsfordelene.

77. Jeg finder imidlertid ikke, at effektivitetsfordele i alle tilfælde kan begrunde anvendelsen af en mere standardiseret metode. Domstolen fastslog ganske vist i Tournier-dommen ( 65 ), at den standardiserede karakter af en beregningsmetode kun kan anfægtes efter artikel 82 EF, såfremt der ved andre beregningsmetoder vil kunne nås det samme lovlige formål, nemlig at sikre ophavsmandens interesser, uden at der derved sker en forhøjelse af omkostningerne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker. Dette kan dog efter min opfattelse ikke forstås på den måde, at der udelukkende kan tages sådanne alternative beregningsmetoder i betragtning, som ikke forhøjer omkostningerne til forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker. Jeg mener tværtimod, at anvendelsen af en standardiseret metode også kan udgøre misbrug, når anvendelsen af denne metode nok er mindre omkostningskrævende end en alternativ mere præcis beregningsmetode, men hvor denne omkostningsfordel ikke står i forhold til den fordrejning, der opstår ved anvendelsen af den standardiserede beregningsmetode, men som imidlertid kunne have været undgået ved at anvende den mere præcise beregningsmetode.

78. Hensynet til at sikre ophavsmændene et rimeligt vederlag skal tages i betragtning i henhold til artikel 82 EF. Imidlertid skal ligeledes tages hensyn til forbrugernes interesser ( 66 ). Et rimeligt vederlag til ophavsmændene virker motiverende i forhold til at skabe musikværker ( 67 ) og er dermed principielt i forbrugernes interesse. Anvendelsen af en standardiseret beregningsmetode fører til nedsatte omkostninger. For så vidt denne omkostningsbesparelse kommer ophavsmændene til gode, fører den til højere vederlag og fremmer dermed skabelsen af kunstneriske værker.

79. Det er dog også i forbrugernes interesse at få adgang til tv-kanaler af høj kvalitet til så lave priser som muligt. For så vidt en standardiseret beregningsmetode fører til betydelige fordrejninger mellem en ophavsretsorganisations ydelse og vederlaget, kan dette medføre højere produktionsudgifter for tv-kanalerne og indirekte belaste forbrugerne. Fordelene og ulemperne ved anvendelsen af en mere standardiseret beregningsmetode og en mere præcis beregningsmetode skal vejes op mod hinanden.

80. Jeg vil nu vende mig mod spørgsmålet om, hvorvidt en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, kan udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand af den grund, at den ikke, eller ikke i tilstrækkeligt omfang, tager hensyn til det tidsmæssige omfang af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker ved visse udsendelser (a) eller seertallet (b). Jeg vil endvidere undersøge, om en sådan beregningsmetode kan udgøre misbrug, hvis den ikke tager i betragtning, at en tv-kanals indtægter kan forøges på grund af omstændigheder, som ikke har forbindelse til brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker (c).

a) Fastlæggelse og kvantificering af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker

81. En beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, fastsætter en bestemt procentandel, der varierer efter tv-kanalernes årlige musikandel. Den tager dermed hensyn til det tidsmæssige omfang på årsbasis af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker.

82. Idet en sådan beregningsmetode først beregner den årlige musikandel og derefter sætter den ved hjælp af musikandelen beregnede andel i relation til Kanal 5’s og TV 4’s årlige indtægter, tager den imidlertid ikke hensyn til, at indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler kan variere efter udsendelse og sendetid.

83. Den nationale ret vil først skulle prøve, om indtægterne fra reklamekontrakterne varierer i betydelig grad efter udsendelse og sendetid ( 68 ). Den vil endvidere skulle prøve, om visse udsendelser fra en tv-kanal som regel indbringer høje indtægter fra reklameaftaler, men også typisk kun benytter sig af ophavsretligt beskyttede musikværker i mindre omfang. Hvis den nationale ret konstaterer begge disse forhold, kan anvendelsen af en beregningsmetode, som den af STIM anvendte, medføre betydelige fordrejninger mellem ophavsretsorganisationens ydelse og det opkrævede vederlag.

84. Tilsvarende synspunkter kan anlægges på indtægterne fra abonnementsaftalerne. Hvis visse udsendelser fra en tv-kanal spiller en større rolle for abonnenterne end andre, og de førstnævnte udsendelser kun i mindre omfang benytter sig af ophavsretligt beskyttede musikværker, kan anvendelsen af den nævnte beregningsmetode medføre en fordrejning mellem det opkrævede vederlag og ophavsretsorganisationens ydelse.

85. Hvis den forelæggende ret konstaterer, at der foreligger en fordrejning, skal den således prøve, om der findes tekniske muligheder for på mere målrettet vis at rubricere indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler efter f.eks. bestemte sendetider, enkelte udsendelser eller bestemte kategorier af udsendelser ( 69 ). Skulle der findes passende tekniske muligheder, skal den forelæggende ret afveje de fordele, der kan skabes gennem en mere præcis rubricering, mod de effektivitetsfordele, som en standardiseret beregningsmetode bringer med sig.

86. I den forbindelse skal den forelæggende ret bl.a. inddrage ovennævnte kriterier ( 70 ). Ved afvejningen af fordele og ulemper vil den forelæggende ret navnlig skulle tage hensyn til, at en beregningsmetode, der tager udgangspunkt i de årlige indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, vel nok er klart lettere at administrere end en beregningsmetode, hvorefter indtægterne rubriceres mere præcist. Endvidere forekommer det mig at være relevant, at antallet af tv-kanaler synes at være begrænset, men at disse imidlertid tiltrækker et forholdsmæssigt stort publikum, og at der ved offentligt udsendte programmer forekommer at være en ret god kontrolmulighed.

b) Fastlæggelse og kvantificering af seertallet

87. Omfanget af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker bestemmes også igennem, hvor mange der får gavn af værket. Der skal her sondres mellem spørgsmålet, om en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, overhovedet omfatter disse aspekter af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, og om aspekterne er omfattet i tilstrækkeligt omfang.

88. Vedrørende det første spørgsmål skal det fastslås, at en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, ikke umiddelbart tager hensyn til tv-kanalens aktuelle seertal. Den forelæggende ret skal imidlertid prøve, om en sådan beregningsmetode direkte eller indirekte omfatter det potentielle eller forventede seertal. Den forelæggende ret skal i den forbindelse prøve, om indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler er forholdsmæssige i forhold til de forventede seertal ( 71 ).

89. Skulle den forelæggende ret komme frem til, at indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler er forholdsmæssige i forhold til de potentielle eller forventede seertal, opstår spørgsmålet, om en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, kan anses for at udgøre misbrug, allerede fordi den ikke tager de aktuelle seertal i betragtning. Jeg deler ikke denne opfattelse. Jeg finder, at disse to kriterier (aktuelle seertal eller potentielle eller forventede seertal) tager udgangspunkt i forskellige aspekter af en ophavsret. Sammenhængen med det aktuelle seertal betoner i højere grad omfanget af brugen af det ophavsretligt beskyttede musikværk, mens sammenhængen med det potentielle eller forventede seertal i højere grad fokuserer på ophavsrettens udnyttelseskapacitet og fremhæver tanken om, at ophavsmanden har krav på en rimelig andel af den omsætning, der opnås med hans produkt ( 72 ).

90. Disse to aspekter omhandler ikke en graduering hvad angår beregningsmetodens præcision, som det er beskrevet ovenfor ( 73 ), men vedrører derimod ophavsrettens indhold og spørgsmålet om, hvori dens værdi består. Jeg finder ikke, som anført ovenfor ( 74 ), at det på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er Domstolens opgave at fastlægge den rigtige opfattelse, og det er heller ikke genstanden for den konkurrenceretlige rammekontrol, der skal foretages her. Det forhold, at en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, ikke tager det aktuelle seertal i betragtning, finder jeg derfor ikke i sig selv udgør misbrug, for så vidt som den skaber en passende forbindelse til potentielle og forventede seertal.

91. Til det andet spørgsmål om en tilstrækkelig fastlæggelse af seertallene skal det bemærkes, at en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, ikke tager i betragtning, at seertallene kan variere efter udsendelse og sendetid.

92. Skulle den forelæggende ret fastslå, at indtægterne fra reklameaftalerne varierer efter udsendelse og sendetid, således at der findes en korrelation mellem indtægterne og seertallene, og at visse udsendelser fra en tv-kanal som regel har høje seertal, men som regel kun i mindre omfang benytter sig af ophavsretligt beskyttede musikværker, så kan anvendelsen af en sådan beregningsmetode medføre en fordrejning mellem det opkrævede vederlag og ophavsretsorganisationens ydelse.

93. Tilsvarende synspunkter gælder for indtægterne fra abonnementsaftalerne. Skulle visse udsendelser fra en tv-kanal tiltrække højere seertal, og skulle disse udsendelser som regel kun i mindre omfang benytte sig af ophavsretligt beskyttede musikværker, så kan anvendelsen af en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, medføre en fordrejning mellem det opkrævede vederlag og ophavsretsorganisationens ydelse.

94. Hvis den forelæggende ret konstaterer, at der foreligger en betydelig fordrejning, skal den prøve, om der findes tekniske muligheder for på mere præcis vis at fastslå seertallene i relation til f.eks. bestemte sendetider, enkelte udsendelser eller bestemte kategorier af udsendelser ( 75 ). Hvis der findes passende tekniske muligheder, skal den forelæggende ret, som beskrevet ovenfor ( 76 ), afveje fordele og ulemper ved den mere præcise beregningsmetode og den mindre præcise beregningsmetode op mod hinanden.

c) Hensyntagen til andre faktorer for forøgelse af indtægterne

95. En beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, tager ikke hensyn til, hvorvidt indtægterne stammer fra brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker eller fra faktorer, som ikke har forbindelse til musikværkerne, herunder udvidelse af programudbuddet, investeringer i teknik og kundetilpassede løsninger.

96. Jeg finder imidlertid ikke, at anvendelsen af en beregningsmetode, der i passende omfang tager hensyn til, i hvilken udstrækning ophavsretligt beskyttede musikværker bruges, udgør misbrug, allerede fordi den ikke tager hensyn til, om forøgelsen af indtægterne kan henføres til andre faktorer end brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker.

97. For det første er det vanskeligt at bestemme, hvad det er for faktorer, der har ført til en forøgelse af en tv-kanals seertal og indtægter. En tv-kanals succes eller en udsendelses succes afhænger af en række faktorer. Jeg mener ikke, at det med tilstrækkelig sikkerhed kan fastslås, hvilken faktor der har bidraget til økonomisk succes, og i hvilket omfang.

98. Det er ubestridt, at brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker kan have betydning for en udsendelses eller en tv-kanals succes. For så vidt burde det være noget nær umuligt at føre bevis for, at øgede seertal og forøgede indtægter ikke kan tilbageføres til brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, navnlig eftersom nytteværdien af musik er forskellig fra seer til seer. Jeg finder det allerede af den grund meget tvivlsomt, om der findes en metode, hvormed denne omstændighed kan fastslås tilstrækkeligt præcist ( 77 ).

99. Det skal i øvrigt undersøges, om en alternativ beregningsmetode, for så vidt den måtte være teknisk mulig, ikke ville medføre et sådant besvær, at fordelene ved anvendelsen af metoden ikke står i noget rimeligt forhold til ulemperne.

100. For det andet skal det bemærkes, at det ikke på området for ophavsret og immateriel ejendomsret er usædvanligt, at der for meddelelse af licens til ophavsrettigheder opkræves royalties, der fastsættes til en andel af den omsætning, der opnås med produktet, som produceres under brugen af ophavsretten ( 78 ). Det taler endvidere for denne opfattelse, at Domstolen i Basset-dommen ( 79 ) ikke anså det for at udgøre misbrug, at en ophavsretsorganisation opkrævede en andel af diskotekernes indtægter uden hensyntagen til, om indtægterne kunne tilbageføres til andre omstændigheder end anvendelsen af ophavsretligt beskyttede musikværker. Domstolens afgørelse kan efter min opfattelse overføres på den foreliggende sag ( 80 ).

d) Konklusion

101. Følgende kan konkluderes: I det tilfælde en national ret fastslår, at anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter vederlaget fastsættes til en variabel del af tv-kanalens indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, fører til en fordrejning af forholdet mellem på den ene side ophavsretsorganisationens ydelse og på den anden side det af ophavsretsorganisationen opkrævede vederlag, så udgør anvendelsen af en sådan beregningsmetode misbrug, hvis der findes en alternativ beregningsmetode, hvorefter omfanget af brugen er mere præcist dækket af vederlaget, og anvendelsen af en mere upræcis beregningsmetode ikke er begrundet i effektivitetsfordele, navnlig i form af omkostningsbesparelser ved forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker.

102. Anvendelsen af en sådan beregningsmetode udgør ikke misbrug i artikel 82 EF’s forstand, allerede fordi den ikke tager de aktuelle seertal i betragtning, for så vidt det kan antages, at den tager passende hensyn til de potentielle eller forventede seertal.

103. For så vidt en sådan beregningsmetode tager tilstrækkeligt højde for omfanget af brugen af de ophavsretligt beskyttede musikværker, kan den ikke anses for at udgøre misbrug, blot fordi den ikke tager hensyn til, i hvilket omfang denne brug, og ikke andre faktorer, medfører en forøgelse af indtægterne.

104. For så vidt den forelæggende ret endvidere måtte fastslå, at en beregningsmetode som den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, også i andre henseender fører til en fordrejning mellem STIM’s ydelse og det opkrævede vederlag, f.eks. fordi metoden ikke tager hensyn til, hvilken form for brug af ophavsretligt beskyttede musikværker der er tale om, ville den også i den forbindelse skulle gennemføre den ovennævnte konkurrenceretlige rammekontrol ( 81 ).

2. Potentielle andre anderledes udformede beregningsmetoder

105. For så vidt som den forelæggende rets andet og tredje spørgsmål drejer sig om, hvorvidt en anden beregningsmetode end den, der på nuværende tidspunkt anvendes af STIM, er forenelig med artikel 82 EF, bemærkes følgende: På grund af det store antal mulige udformninger af beregningsmetoder kan der ikke foretages en abstrakt vurdering af, om en beregningsmetode, der ikke tager hensyn til de af den forelæggende ret nævnte kriterier, udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand. Hvis den nationale ret imidlertid fastslår, at beregningsmetoden fører til fordrejninger, skal den anvende ovennævnte ( 82 ) principper.

D — Det fjerde præjudicielle spørgsmål

106. Med sit fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om anvendelsen af en beregningsmetode, der afviger fra hovedtariffen ( 83 ), på en offentlig tv-kanal som SVT udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand.

107. I den forbindelse forekommer det mig, at særligt eksemplet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF er relevant. Det særlige forbud mod forskelsbehandling, som er fastsat i artikel 82, stk. 2, litra c), EF, er en del af den ordning, som i overensstemmelse med artikel 3, stk. 1, litra g), EF sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. En dominerende virksomheds forretningsadfærd må ikke fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller efterfølgende led, dvs. konkurrencen mellem leverandører eller mellem denne virksomheds kunder. Den nævnte virksomheds medkontrahenter må ikke favoriseres eller stilles ringere i den konkurrence, de fører indbyrdes ( 84 ).

108. Eksemplet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF har to forudsætninger. For det første skal den markedsdominerende virksomhed kræve ulige vilkår for ydelser af samme værdi (1). For det andet skal virksomhedens handelspartner derved stilles ringere i konkurrencen (2).

1. Ulige vilkår for ydelser af samme værdi

109. En forskelsbehandling ved ydelser af samme værdi foreligger, når værdirelationen mellem ydelse og modydelse mellem handelspartnere er ulige. Den forelæggende ret skal således prøve, om STIM opkræver forskellige vederlag for ydelser af samme værdi.

110. Hvad angår ydelsen skal det fastslås, at ydelsen til Kanal 5 og TV 4 på den ene side og til SVT på den anden side er brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker fra STIM’s samlede repertoire. Omfanget af brugen er forskellig fra tv-kanal til tv-kanal.

111. Den forelæggende ret skal endvidere prøve, om STIM opkræver forskellige vederlag. Det skal indledningsvis fastslås, at de tariffer, som anvendes over for Kanal 5 og TV 4 på den ene side og over for SVT på den anden side, er forskellige. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at SVT stort set ikke har indtægter fra reklameaftaler og ikke har indtægter fra abonnementsaftaler ( 85 ). Den forskellige behandling skyldes altså, at der i forhold til SVT anvendes en beregningsmetode med fastsættelse af fiktive indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler. Hvis dette påvirker værdirelationen mellem ydelsen og modydelsen på en måde, der i sine resultater er sammenlignelig med resultaterne af anvendelsen af hovedtariffen for Kanal 5 og TV 4, anser jeg ikke i sig selv dette for ulovlig forskelsbehandling.

112. Det må imidlertid fastslås, at SVT’s årlige musikandel fastlægges på forhånd, altså på baggrund af en prognose, mens Kanal 5’s og TV 4’s årlige musikandel fastslås efterfølgende. Den forelæggende ret skal prøve, om denne forskel kan føre til en ulighed i behandlingen, der virker diskriminerende. Dette forekommer navnlig at være nærliggende, når det faktiske omfang af SVT’s brug af ophavsretligt beskyttede musikværker er højere end forventet ved et års begyndelse ( 86 ).

2. Konkurrenceforhold

113. En yderligere forudsætning i henhold til artikel 82, litra c), EF er, at Kanal 5 og TV 4 stilles ringere i konkurrencen som følge af forskelsbehandlingen. Dette forudsætter, at Kanal 5’s og TV 4’s konkurrencemæssige stilling er blevet svækket i forhold til SVT’s konkurrencemæssige stilling ( 87 ). Dette kræver, at Kanal 5 og TV 4 på den ene side og SVT på den anden side er konkurrenter.

114. Det drejer sig i denne forbindelse ikke om SVT’s, Kanal 5’s og TV 4’s forhold på det forudgående marked for udbud og efterspørgsel af ophavsretligt beskyttede musikværker, men om deres forhold på følgemarkedet for tv. Den forelæggende ret vil skulle prøve, om Kanal 5 og SVT, henholdsvis TV 4 og SVT er konkurrenter på dette marked. Denne prøvelse kræver en bedømmelse af de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Domstolen har hverken kompetence til at bedømme de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller til at anvende de fællesskabsbestemmelser, den har fortolket, på nationale foranstaltninger eller situationer, da dette alene tilkommer den nationale ret ( 88 ).

3. Konklusion

115. Anvendelsen af forskellige beregningsmetoder på en offentligretlig tv-kanal på den ene side og private tv-kanaler på den anden side kan udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand, når den offentligretlige tv-kanal derved stilles bedre i forhold til de private tv-kanaler, og den offentligretlige tv-kanal og mindst en af de private tv-kanaler er konkurrenter.

VII — Forslag til afgørelse

116. På grundlag af ovenstående overvejelser foreslår jeg, at den forelæggende rets spørgsmål besvares som følger: »1) Artikel 82 EF skal fortolkes således, at en organisation for kollektiv forvaltning af ophavsrettigheder, der har en faktisk monopolstilling i en medlemsstat, og som i forhold til private tv-kanaler for brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker fra sit samlede repertoire anvender en beregningsmetode, hvorefter vederlaget fastsættes til en fast del af indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler, misbruger sin dominerende stilling. Anvendelsen af en beregningsmetode, hvorefter vederlaget fastsættes til en variabel del af indtægterne, udgør derimod ikke misbrug, for så vidt en sådan beregningsmetode tager hensyn til, i hvilken udstrækning en tv-kanal bruger de ophavsretligt beskyttede musikværker. 2) Anvendelsen af en beregningsmetode kan udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand, hvis der findes en alternativ beregningsmetode, der tager mere præcist højde for omfanget af brugen af de ophavsretligt beskyttede musikværker, og anvendelsen af den nuværende mere upræcise beregningsmetode ikke er begrundet i effektivitetsfordele, navnlig i form af omkostningsbesparelser ved forvaltning af kontrakterne og kontrollen med anvendelsen af de beskyttede musikværker. Anvendelsen af en beregningsmetode kan ikke anses for at udgøre misbrug i artikel 82 EF’s forstand, allerede fordi den ikke tager hensyn til, i hvilket omfang andre faktorer end brugen af ophavsretligt beskyttede musikalske værker medfører en forøgelse af indtægterne. 3) Anvendelsen af en beregningsmetode udgør ikke misbrug i artikel 82 EF’s forstand, allerede fordi den ikke tager de aktuelle seertal i betragtning, for så vidt det kan antages, at den i tilstrækkeligt omfang tager hensyn til de potentielle eller forventede seertal. 4) Anvendelsen af forskellige beregningsmetoder for private tv-kanaler på den ene side og en offentligretlig tv-kanal på den anden side udgør misbrug i artikel 82 EF’s forstand, hvis den for det første medfører, at den offentligretlige tv-kanal betaler et mindre vederlag end de private tv-kanaler for en ydelse af samme værdi fra ophavsretsorganisationen, og der for det andet består et konkurrenceforhold mellem den offentligretlige tv-kanal og en af de private tv-kanaler.«

( 1 ) – Originalsprog: slovensk.

( 2 ) – I den forbindelse bemærkes, at hvad angår udsendelse af Kanal 5 via satellit varetages kravene på vederlag for udnyttelsen af ophavsretligt beskyttede musikalske værker af den britiske ophavsretsorganisation Performing Rights Society.

( 3 ) – Således opkræves der ved en musikandel på mellem 1-10% en andel på 0,2% af indtægterne fra reklameaftalerne og 0,15% af indtægterne fra abonnementsaftalerne. Ved en musikandel på mellem 51-55% opkræves en andel på 4,7% af indtægterne fra reklameaftalerne og 3,48% af indtægterne fra abonnementsaftalerne.

( 4 ) – Kanal 5 og TV 4 får et nedslag på 10% af salgsomkostningerne. TV4 får et yderligere nedslag, der skal kompensere for, at tv-stationen skal betale koncessionsafgifter til den svenske stat for at kunne sende via kabelnettet.

( 5 ) – Denne beregningsmodel tager også højde for fiktive salgsomkostninger.

( 6 ) – Dette tal beregnes af institutionen Mediamätning i Skandinavien AB (herefter »MMS«). MMS er en institution, der drives af tv-kanalerne og andre markedsaktører.

( 7 ) – Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker som affattet ved Parisakten af 24.7.1971 og ændret den 28.9.1979 (kan ses på http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/index.html).

( 8 ) – Dom af 9.4.1987, sag 402/85, Basset, Sml. s. 1747, og domme af 13.7.1989, forenede sager 110/88, 241/88 og 242/88, Lucazeau m.fl., Sml. s. 2811, og sag 395/87, Tournier, Sml. s. 2521.

( 9 ) – Hvis de præjudicielle spørgsmål af relevans for hovedsagen lader sig besvare ud fra Domstolens hidtidige praksis, kan en national rets pligt til at forelægge disse præjudicielle spørgsmål ganske vist bortfalde, men en national rets adgang til at forelægge spørgsmålene berøres ikke heraf, jf. dom af 6.10.1982, sag 283/81, Cilfit m.fl,. Sml. s. 3415, præmis 15.

( 10 ) – For så vidt som STIM påberåber sig, at artikel 82 EF ikke finder anvendelse i den foreliggende sag, skal indledningsvis bemærkes, at konkurrenceretten ikke udtrykkeligt er retligt afskåret fra at finde anvendelse på ophavsrettigheder. Artikel 295 EF og 307 EF, sammenholdt med Bernkonventionens artikel 11a, giver heller ikke anledning til en anden konklusion. Fastlæggelsen af en metode til beregning af vederlag vedrører udøvelsen af ophavsrettigheder. Et sammenstød mellem artikel 82 EF og Bernkonventionens artikel 11a — uanset om STIM i den foreliggende sag kan påberåbe sig konventionens bestemmelser i medfør af artikel 307 EF — er udelukket allerede fordi, der i henhold til Bernkonventionens artikel 11a kun garanteres en ret til et rimeligt vederlag. Denne minimumsgaranti drages ikke i tvivl ved en konkurrenceretlig kontrol af vederlaget. Det skal i øvrigt bemærkes, at Domstolen allerede i tidligere domme har bekræftet artikel 82 EF’s anvendelighed i forhold til ophavsretsorganisationers beregningsmetoder (jf. navnlig Basset-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, dommen i sagen Lucazeau m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8, og Tournier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8), og at der helt overvejende heller ikke i litteraturen stilles spørgsmålstegn ved artikel 82 EF’s anvendelse på sådanne beregningsmetoder (J. Faull og A. Nikpay, The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2. udg., 2007, punkt 8.234-8.236, E.-P. Liaskos, La gestion collective des droits d’auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant, 2004, punkt 699). Imidlertid skal der ved anvendelsen af artikel 82 EF på ophavsrettigheder udvises særlige hensyn, jf. herom i punkt 47-49 i dette forslag til afgørelse.

( 11 ) – For så vidt bliver der ved formuleringen af præjudicielle spørgsmål i et vist omfang altid abstraheret fra hovedsagen.

( 12 ) – Det andet præjudicielle spørgsmål gentager det første præjudicielle spørgsmål, men uddyber det med visse kriterier, jf. punkt 12 i dette forslag til afgørelse. Jeg forstår det andet præjudicielle spørgsmål således, at den forelæggende ret ønsker oplyst, om en beregningsmetode, som ikke tager hensyn til disse kriterier, udgør misbrug, jf. punkt 69 i dette forslag til afgørelse.

( 13 ) – Dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 57.

( 14 ) – Dom af 3.7.1991, sag 62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 69, og af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91.

( 15 ) – Dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 248-257.

( 16 ) – Dette vedrører alene det første, andet og tredje præjudicielle spørgsmål. Det fjerde præjudicielle spørgsmål er rettet mod eksemplet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF.

( 17 ) – Jf. dommen i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 248-257, og dom af 13.11.1975, sag 26/75, General Motors Continental mod Kommissionen, Sml. s. 1367, præmis 11 og 12.

( 18 ) – R. Wish, Competition Law, Reed Elsevier, 5. udg., 2003, s. 195, J. Faull og A.Nikpay, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 3.298.

( 19 ) – Jf. for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheders plads i fællesskabsretten J. Reinbothe, »Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt« i J. Schwarze og J. Becker (red.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos, 1998, s. 31 ff.

( 20 ) – Derfor henledes opmærksomheden på, at det i mange tilfælde først er muligt at forvalte ophavsrettighederne, når de involverede ophavsmænd og musikforlagene er forenede i en ophavsretsorganisation, jf. G. Dworkin, »Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal« i H.C. Jehoram, Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer — Deventer, 1995, s. 12. C. Wünschmann, Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos 2000, s. 20 f., henviser til prohibitivt store transaktionsomkostninger og til det forhold, at kontrollen og udnyttelsen af ophavsrettigheder er særligt vanskelig på området for musikværker på grund af deres »difuse masseudnyttelse«. Jf. for en detaljeret redegørelse E.J. Mestmäcker, »Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften« i J. Schwarze og J. Becker (red.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos, 1998, s. 55.

( 21 ) – Jf. T. Vinje og O. Niiranen, »The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment« i European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, C.D Ehlermann (red.), Hart, 2007, s. 402. C. Wünschmann, nævnt ovenfor i fodnote 20, s. 19. M. Trampuz, »Avtorsko pravo«, Cankarjeva zalozba, 2000, s. 73.

( 22 ) – C. Wünschmann, nævnt ovenfor i fodnote 20, s. 25. I denne forbindelse skal opmærksomheden dog henledes på, at Kommissionen med beslutning COMP/36.698 — CISAC af 16.7.2008 har forbudt europæiske kollektive forvaltningsorganisationer at begrænse deres udbud af tjenesteydelser uden for deres hjemlande og på den måde fordreje konkurrencen. Beslutningen tillader dog forvaltningsorganisationerne at bibeholde deres eksisterende system med bilaterale aftaler og fastlægge størrelsen af royalties. Da denne beslutning ikke blev offentliggjort, henvises til Kommissionens pressemeddelelse IP/08/1165 af 16.7.2008 og til Kommissionens memorandum MEMO/08/511 af 16.7.2008.

( 23 ) – Købere er i dette tilfælde som regel kabeldistributører eller tilsvarende foretagender, som knytter tv-stationer sammen i forskellige pakker og sender til de endelige forbrugere.

( 24 ) – Jf. punkt 32 i dette forslag til afgørelse.

( 25 ) – Jf. punkt 39 i dette forslag til afgørelse.

( 26 ) – Som fremstillet ovenfor i punkt 35-37 i dette forslag til afgørelse medfører artikel 82 EF ikke, at en markedsdominerende virksomhed fuldstændigt mister sin økonomiske handlefrihed.

( 27 ) – C. Wünschmann, nævnt ovenfor i fodnote 20, s. 163, henviser til, at det fortsat er overladt nationale mekanismer at kontrollere monopolselskabernes fastsættelse af afgifter.

( 28 ) – J. Faull og A. Nikpay, nævnt ovenfor i fodnote 10, henviser i punkt 3.294 til, at konkurrencemyndigheder og domstole bør udvise tilbageholdenhed på dette område og kun gribe ind, når forbrugerhensynet påvirkes i særlig grad.

( 29 ) – Dom af 6.2.2003, sag C-245/00, SENA, Sml. I, s. 1251.

( 30 ) – EFT L 346, s. 61.

( 31 ) – SENA-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 34-36 og 40-46. Jf. J. Reinbothe, nævnt ovenfor i fodnote 19, s. 33, for så vidt angår Det Europæiske Fællesskabs (begrænsede) kompetence som lovgiver på ophavsretsområdet.

( 32 ) – I J. Faull og A. Nikpay, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 8.35-8.37 anføres, at det præcise omfang af ophavsretten varierer, den specifikke genstand for ophavsretten identificeres ikke altid klart, og beskyttelsen af ophavsretten kan være forskellig fra medlemsstat til medlemsstat.

( 33 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 5.

( 34 ) – Basset-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 16 og 18. I dommens præmis 19 anførte Domstolen imidlertid, at der kan foreligge misbrug, hvis en ophavsretsorganisation opkræver et urimeligt højt vederlag.

( 35 ) – Domstolens dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331, præmis 67, og Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 73.

( 36 ) – Jf. i samme retning J. Temple Lang, »Media, Multimedia and European Community law« i International antitrust law & policy, 1997, s. 377, s. 424

( 37 ) – Jf. nærmere herom nedenfor i punkt 74 i dette forslag til afgørelse.

( 38 ) – Jf. nærmere herom nedenfor i punkt 75-77 i dette forslag til afgørelse.

( 39 ) – Bedømmelsen af, om anvendelsen af en sådan beregningsmetode udgør misbrug, afhænger da af de kriterier, som tages i betragtning ved variablen. Da den nationale ret med sit andet og tredje præjudicielle spørgsmål har stillet spørgsmål herom, henviser jeg til besvarelsen af det andet og tredje præjudicielle spørgsmål (punkt 68-105 i dette forslag til afgørelse).

( 40 ) – Domstolen henviste i sin dom i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i punkt 15, præmis 227-233, til, at loven om udbud og efterspørgsel efter sin natur kun må anvendes i det led, hvor den rent faktisk har virkning. Markedsmekanismerne ændres, såfremt prisen ikke beregnes ud fra udbuddet og efterspørgslen mellem sælger og køber, men såfremt der springes et led på markedet over, og prisen beregnes ud fra udbud og efterspørgsel mellem sælgeren og den endelige forbruger.

( 41 ) – Dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 67, og dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 73.

( 42 ) – Jf. Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, 6. udg., 2008, nr. 10.109. J. Temple Lang, nævnt ovenfor i fodnote 36, s. 425. Dette er f.eks. en helt almindelig fremgangsmåde ved forlags kontrakter med forfattere eller pladekontrakter med musikere.

( 43 ) – Jf. E-J. Mestmäcker, nævnt ovenfor i punkt 20, s. 55.

( 44 ) – J. Becker, »Governmental and judicial control over licensing and tarrifs« Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer — Deventer, 1995, s. 44.

( 45 ) – Dommen i sagen United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 239-241.

( 46 ) – Jf. punkt 53 i generaladvokat Jacobs forslag til afgørelse af 26.5.1989 i Tournier-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 8, og i de forenede sager Lucazeau m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8. R. Allendesalazar og R. Vallina, »Collecting Societies: The Usual Supects«, nævnt ovenfor i fodnote 21. E.-P. Liaskos, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 704 f. Dette viser sig bl.a. derved, at brugen af et musikværk, når det én gang er lavet, ikke medfører yderligere omkostninger for ophavsmanden.

( 47 ) – Denne betragtning finder ligeledes støtte i punkt 156 i Kommissionens Retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler (EUT 2004 C 101, s. 2). Efter denne bestemmelse er det som hovedregel ikke konkurrencebegrænsende at beregne royalties på basis af prisen på slutproduktet, forudsat at den overførte teknologi er inkorporeret i produktet. Det er min opfattelse, at dette kan udgøre dokumentation for, at en sådan vederlagsordning er sædvanlig på området for immateriel ejendomsret. For så vidt en kumulation af royalties for et produkt måtte føre til et uforholdsmæssigt resultat, bør dette efter min opfattelse ikke nødvendigvis medføre en afkobling af royalties fra indtægterne, men kan afhjælpes ved at ændre størrelsen på royalties.

( 48 ) – J. Becker, nævnt ovenfor i fodnote 44, s. 44. E.-P. Liaskos, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 699.

( 49 ) – Punkt 40-42 i dette forslag til afgørelse.

( 50 ) – En måde til at beregne den økonomiske værdi af et produkt kunne være at tage udgangspunkt i dette produkts gennemsnitspris (økonomisk værdi som den gennemsnitlige, objektive pris). Imidlertid er der i dette tilfælde allerede på grund af ophavsretsorganisationernes eksklusive stilling ingen konkurrence, der kunne indvirke på priserne. Jf. generelt om dette problem J. Faull og A. Nikpay, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 3.293.

( 51 ) – Tournier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 38.

( 52 ) – I den forbindelse skal opmærksomheden henledes på, at Domstolen efter min opfattelse skal udvise tilbageholdenhed af de grunde, der er anført ovenfor (punkt 48 i dette forslag til afgørelse), når beregningsmetoden i en medlemsstat tager udgangspunkt i et kriterium, som har en sandsynlig sammenhæng med ophavsretten, mens beregningsmetoden i en anden medlemsstat derimod tager udgangspunkt i et andet kriterium, der ligeledes har en sandsynlig sammenhæng med ophavsretten, og der herved kan fremkomme forskellige resultater.

( 53 ) – I Bellamy & Child, nævnt ovenfor i fodnote 42, nr. 9-065, er det anført, at der skal tages hensyn til den sædvanlige anvendelse af en praksis inden for den berørte industrisektor.

( 54 ) – Det bemærkes i den forbindelse, at der ganske vist ikke finder licensforhandlinger sted med de individuelle ophavsmænd, som anført ovenfor i punkt 40-42 i dette forslag til afgørelse, fordi tv-kanalerne på grund af blancolicensen til udnyttelsen af STIM’s samlede repertoire ikke behøver at forhandle om licens til brug af individuelle ophavsretligt beskyttede musikværker. Hvis man imidlertid hypotetisk forestiller sig sådanne forhandlinger til brug for beregningen af den samlede licens’ værdi, ville det ikke være usædvanligt, at ophavsmændene ville kræve del i den opnåede omsætning. Jeg mener ikke, at man vil kunne anlægge en anden vurdering, blot fordi ophavsrettighederne udøves gennem en ophavsretsorganisation.

( 55 ) – Basset-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 16 og 18.

( 56 ) – For så vidt som Kanal 5 og TV 4 henviser til, at det også ville være muligt at foretage en sammenkædning med tv-kanalernes overskud, tvivler jeg på, at denne alternative metode rammende ville kunne påvise værdien af en ophavsretsorganisations ydelse. I det tilfælde ville ikke kun den opnåede omsætning, men også tv-kanalernes omkostninger blive inddraget ved fastsættelsen af ydelsens værdi. Jeg kan ikke se, hvilken betydning en tv-kanals omkostninger har for den økonomiske værdi af et ophavsretsorganisations ydelse.

I øvrigt er Kanal 5’s og TV 4’s påstand om, at STIM ikke har del i tv-kanalernes økonomiske risiko, heller ikke korrekt. Eftersom STIM’s vederlag er afhængigt af tv-kanalernes indtægter fra reklame- og abonnementsaftaler, vil et fald i disse indtægter have umiddelbar betydning for STIM’s vederlag.

( 57 ) – Jf. punkt 47 og 48 i dette forslag til afgørelse.

( 58 ) – For så vidt som det tredje præjudicielle spørgsmål henviser til det første spørgsmål, skal jeg henvise til min besvarelse af det første spørgsmål.

( 59 ) – Punkt 32 i dette forslag til afgørelse.

( 60 ) – Punkt 52-57 i dette forslag til afgørelse.

( 61 ) – Jf. dom af 30.3.2006, sag C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 68 f., af 19.12.1968, sag 13/68, Salgoil, Sml. 1965-1968, s. 553, org.ref.: Rec. s. 680, på s. 690, af 23.1.1975, sag 51/74, Van der Hulst, Sml. s. 79, præmis 12, af 8.2.1990, sag C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, Sml. I, s. 285, præmis 11, af 5.10.1999, forenede sager C-175/98 og C-177/98, Lirussi og Bizzaro, Sml. I, s. 6881, præmis 38, og af 15.5.2003, sag C-282/00, RAR, Sml. I, s. 4741, præmis 47.

( 62 ) – Basset-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 18.

( 63 ) – Tournier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 45.

( 64 ) – Ibidem.

( 65 ) – Ibidem.

( 66 ) – Jf. Bellamy & Child, European Community Law of Competition, nævnt ovenfor i fodnote 42, punkt 9-065, og dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, præmis 26.

( 67 ) – E.-P. Liaskos, nævnt ovenfor i fodnote 10, punkt 699.

( 68 ) – Visse udsendelser er særligt interessante i reklameøjemed, f.eks. fordi de tiltrækker et stort antal seere. Tv-kanalerne kan som regel opnå større reklameindtægter med sådanne udsendelser.

( 69 ) – Dette vil formentligt være sværere at gennemføre ved abonnementsaftaler end ved reklameaftaler. Jf. herom i fodnote 75 nedenfor.

( 70 ) – Punkt 75-77 i dette forslag til afgørelse.

( 71 ) – For så vidt angår indtægterne fra reklameaftalerne er der efter min opfattelse meget, der taler for, at der er en stærk korrelation mellem det forventede seertal og reklameindtægternes størrelse. Også indtægterne fra abonnementsaftalerne bør stige proportionalt med det forventede eller potentielle seertal.

( 72 ) – Jf. punkt 58-61 i dette forslag til afgørelse.

( 73 ) – Jf. punkt 74 i dette forslag til afgørelse.

( 74 ) – Punkt 47-49 i dette forslag til afgørelse.

( 75 ) – Det skal i den forbindelse tages i betragtning, at der formentligt ikke kan etableres en udsendelses- og sendetidsspecifik korrelation mellem indtægterne og seertallet for tv-kanaler, der udelukkende finansieres ved indtægter fra abonnementsaftaler, til forskel fra tv-kanaler, der finansieres ved indtægter fra reklameaftaler. Den forelæggende ret skal dermed hvad angår indtægterne fra abonnementsaftalerne prøve, om det er muligt at foretage en mere præcis rubricering, f.eks. ved beregning af det aktuelle seertal for de enkelte sendetider eller de enkelte udsendelser.

( 76 ) – Jf. punkt 75-77 i dette forslag til afgørelse.

( 77 ) – Det er min opfattelse, at denne omstændighed bedre kan tages i betragtning ved andelens principielle størrelse. I den forbindelse bemærkes, at andelen, der fastsættes ud fra indtægterne fra reklame- og abonnementsaftalerne, ligger klart under musikandelen. Da den forelæggende ret imidlertid ikke har rejst spørgsmålet, om et vederlag som det, der opkræves af STIM, er uforholdsmæssigt højt, skal dette punkt ikke behandles yderligere her.

( 78 ) – Jf. punkt 60-64 i dette forslag til afgørelse.

( 79 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 16 og 18.

( 80 ) – Det skal i den forbindelse bemærkes, at diskotekernes indtægter ikke alene er afhængige af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, men også af yderligere faktorer, som f.eks. diskotekernes beliggenhed, reklame, publikum og indretning, der til dels kun har ringe forbindelse til brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker.

( 81 ) – Med henblik på hensyntagen til den form for brug, der er tale om, skal det formentligt navnlig overvejes, om der kan foretages en sondring efter, hvilken form for brug der er tale om (f.eks. i udsendelser, der kun anvender ophavsretligt beskyttede musikværker til baggrundsmusik, eller udsendelser, hvis hovedindhold er gengivelsen af ophavsretligt beskyttede musikværker), efter tilstrækkeligt objektive kriterier. Endvidere skal der særligt tages hensyn til, om en sådan alternativ metode medfører øgede omkostninger. I den forbindelse kan det være af betydning, om ophavsretsorganisationen foretager en lignende sondring indadtil. Endelig skal der foretages en afvejning af fordele og ulemper.

( 82 ) – Punkt 74-79 i dette forslag til afgørelse.

( 83 ) – Jf. hertil punkt 9 i dette forslag til afgørelse.

( 84 ) – Dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 143.

( 85 ) – SVT er finansieret af offentlige afgifter. Der kan ikke på baggrund af størrelsen af de offentlige afgifter nødvendigvis drages konklusioner om omfanget af brugen af ophavsretligt beskyttede musikværker, mens det formentligt forholder sig anderledes med indtægterne fra reklame- og abonnementsaftaler.

( 86 ) – SVT’s public service-opgaver kan ikke begrunde en forskelsbehandling mellem på den ene side Kanal 5 og TV 4 og på den anden side SVT allerede af den grund, at STIM under den mundtlige forhandling har præciseret, at den forskellige behandling alene er begrundet i, at SVT stort set ikke har indtægter fra reklameaftaler og slet ikke har indtægter fra abonnementsaftaler.

( 87 ) – Dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 35, præmis 144, og dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 523 og 524.

( 88 ) – Jf. dommen i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 68 f, i sagen Van der Hulst, præmis 12, i sagen Shipping and Forwarding Enterprise Safe, præmis 11, i sagen Lirussi og Bizzaro, præmis 38, og i sagen RAR, præmis 47, alle nævnt ovenfor i fodnote 6.