FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 1. juni 2016 ( *1 )

Sag C-166/15

Aleksandrs Ranks

Jurijs Vasiļevičs

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (appeldomstolen for regionen Riga, kollegium i strafferetlige sager, Letland))

Præjudiciel forelæggelse

»direktiv 91/250/EØF — retlig beskyttelse af edb-programmer — salg af ikke-originale kopier af edb-programmer — kopier, der er inkorporeret i et andet fysisk medium end det originale medium — spørgsmål om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af spredningsretten — mulighed for at påberåbe sig konsumption af spredningsretten — spørgsmål om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af retten til reproduktion«

I – Indledning

1. Ved kendelse af 18. marts 2015, indgået til Domstolen den 13. april 2015, har Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (appeldomstolen for regionen Riga, kollegium i strafferetlige sager, Letland) stillet to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 4 og 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23. april 2009 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EUT 2009, L 111, s. 16).

2. Dette spørgsmål er blevet rejst under en straffesag mod Aleksandrs Ranks og Jurijs Vasiļevičs (herefter samlet »de tiltalte«) på grund af bl.a. en påstået krænkelse af ophavsrettigheder tilhørende Microsoft Corporation (herefter »Microsoft«) som følge af salg af kopier af edb-programmer, der er inkorporeret i et andet fysisk medium end det originale medium.

II – Retsforskrifter

3. I henhold til dets artikel 10 ophæver direktiv 2009/24 Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer (EFT 1991, L 122, s. 42), som ændret ved Rådets direktiv 93/98/EØF af 29. oktober 1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (EFT 1993, L 290, s. 9, herefter »direktiv 91/250«).

4. I medfør af dets artikel 11 trådte direktiv 2009/24 i kraft den 25. maj 2009. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at de relevante faktiske omstændigheder i hovedsagen fandt sted mellem den 28. december 2001 og den 22. december 2004. Følgelig skal bestemmelserne i direktiv 91/250 finde anvendelse i den foreliggende sag.

5. Artikel 4 i direktiv 91/250 med overskriften »De enkelte enerettigheder« bestemmer følgende: »Uden at dette berører bestemmelserne i artikel 5 og 6, skal den eneret, som tilkommer rettighedshaveren som defineret i artikel 2, omfatte ret til at foretage eller tillade: a) varig eller midlertidig, hel eller delvis reproduktion af et edb-program på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Hvis indlæsning, visning på skærm, kørsel, overførsel eller lagring af edb-programmet nødvendiggør reproduktion af edb-programmet, forudsætter en sådan reproduktion rettighedshaverens tilladelse […] c) enhver form for offentlig spredning, herunder udlejning, af det originale edb-program eller kopier deraf. Første gang en kopi af et edb-program sælges i Fællesskabet af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse, er rettighedshaverens ret til at sprede den pågældende kopi inden for Fællesskabet udtømt, med undtagelse af retten til at udøve kontrol med yderligere udlejning af edb-programmet eller af en kopi deraf.«

6. Artikel 5 i direktiv 91/250 med overskriften »Undtagelser fra enerettighederne« har følgende ordlyd: »1. Medmindre andet udtrykkeligt er fastsat ved aftale, kræver de i artikel 4, litra a) og b), nævnte handlinger ikke tilladelse fra rettighedshaveren, når de er nødvendige for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte det efter dets formål, herunder til korrektion af fejl. 2. Det kan ikke ved aftale forhindres, at en person, der har ret til at benytte et edb-program, laver en sikkerhedskopi, for så vidt det er nødvendigt for denne benyttelse. […]«

7. Artikel 7 i direktiv 91/250 med overskriften »Særlige beskyttelsesforanstaltninger« fastsætter: »1. Uden at det berører artikel 4, 5 og 6, træffer medlemsstaterne i overensstemmelse med deres nationale lovgivning passende foranstaltninger over for en person, som foretager en af de handlinger, der er anført i litra a), b) og c): a) enhver form for omsætning af en kopi af et edb-program, når den pågældende ved eller har grund til at tro, at det er en ulovlig kopi b) besiddelse i kommercielt øjemed af en kopi af et edb-program, når den pågældende ved eller har grund til at tro, at det er en ulovlig kopi […] 2. En ulovlig kopi af et edb-program skal beslaglægges i overensstemmelse med den pågældende medlemsstats lovgivning. […]«

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

8. Mellem den 28. december 2001 og den 22. december 2004 havde de tiltalte, der handlede i forening i henhold til en forudgående aftale, på en platform til onlinesalg, som tilbydes af webstedet www.ebay.com, solgt mere end 3000 kopier af ophavsretligt beskyttede edb-programmer.

9. Microsoft er indehaver af ophavsrettighederne til de edb-programmer, der var genstand for disse salg, som omfattede programmerne benævnt »Windows 95«, »Windows 98«, »Windows 2000 Professional«, »Windows Millenium«, »Windows XP Home 2002«, »Office 2000 Professional«, »Office XP Small Business« og »Office 2003«.

10. Det samlede beløb, som de tiltalte har opnået i forbindelse med disse salg, har ikke præcist kunnet bestemmes under efterforskningen. Det er dog godtgjort, at de tiltalte har modtaget et beløb på 229724,67 EUR via betalingssystemet »PayPal«, der tilbydes på webstedet www.ebay.com.

11. I forbindelse med disse salg har de tiltalte bl.a. solgt: — en kopi af programmet »Windows Millenium Edition«, hvis licensbetingelser bestemte, at det kun kunne leveres med en ny computer (»for distribution only with a new PC«) — to kopier af programmet »Windows 2000 Professional OEM«, ledsaget af en brugervejledning og et ægthedscertifikat, der af en ekspert er blevet anset for at være ulovlige reproduktioner af cd’en og installationsprogrammet til »Microsoft Windows 2000 Professional« — tredive kopier af programmet »Windows 98 Second Edition OEM«, ledsaget af en brugervejledning og et ægthedscertifikat, der af en ekspert er blevet anset for at være ulovlige reproduktioner af cd’erne og installationsprogrammerne til »Microsoft Windows 98 Starts Here 4/98« og til »Microsoft Windows 98 Second Edition«.

12. Den forelæggende ret har præciseret, at de tiltalte blev tiltalt for at have begået følgende straffelovsovertrædelser: — ulovligt organiseret salg af genstande, der er beskyttet af ophavsretten, som er reproduceret eller på anden måde udnyttet under tilsidesættelse af ophavsretten (straffelovens artikel 149, stk. 3, i den affattelse, der var gældende den 17.10.2002) — forsætlig ulovlig brug af et varemærke, som tilhører en anden, hvorved der forvoldes alvorlig skade på de ved lov beskyttede individuelle rettigheder og interesser (straffelovens artikel 206, stk. 2), og — udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed uden at være registreret, hvorved der forvoldes alvorlig skade på de ved lov beskyttede individuelle rettigheder og interesser (straffelovens artikel 207, stk. 2).

13. Ved dom af 3. januar 2012 kendte Rīgas pilsētas Vidzemes priekšpilsētas tiesa (byretten i Riga, retskreds Vidzeme, Letland) de tiltalte skyldige i overtrædelse af straffelovens artikel 149, stk. 3, og artikel 206, stk. 2, og dømte dem til at betale delvis erstatning for tabet og at betale samtlige sagsomkostninger. De tiltalte blev frifundet for overtrædelsen i straffelovens artikel 207, stk. 2.

14. Ved dom af 22. marts 2013 har den forelæggende ret ophævet den i første instans afsagte dom for så vidt angår domfældelsen af de tiltalte i henhold til straffelovens artikel 149, stk. 3, og den idømte straf. Denne ret har imidlertid dømt de tiltalte i henhold til straffelovens artikel 149, stk. 3, i den affattelse, der var gældende den 17. oktober 2002. Den øvrige del af dommen blev ikke ændret.

15. Ved afgørelse af 13. oktober 2013 har Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāts (Letlands øverste domstol) ophævet dommen af 22. marts 2013 i dens helhed og hjemvist sagen til fornyet behandling i appelinstansen.

16. Ved afgørelse af 8. oktober 2013 har den forelæggende ret antaget straffesagen angående den tiltale, der er rejst mod de tiltalte i henhold til straffelovens artikel 149, stk. 3 (i den affattelse, der var gældende den 31.12.2010), artikel 206, stk. 2, og artikel 207, stk. 2, til ankebehandling.

17. Idet Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (appeldomstolen for regionen Riga, kollegium i strafferetlige sager) er i tvivl om relevansen af UsedSoft-dommen ( *2 ) i forhold til omstændighederne i hovedsagen, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Kan en person, der har købt et edb-program med en brugt licens, der er lagret på en cd-rom, som ikke er original, men som fungerer, og som ikke anvendes af andre brugere, i henhold til bestemmelsen i artikel 5, stk. 1, og artikel 4, stk. 2, i […] direktiv 2009/24/EF påberåbe sig udtømmelse af retten til spredning af et eksemplar (en kopi) af det pågældende edb-program, hvis den første køber af dette program købte det af rettighedshaveren med den originale cd-rom, [når] denne [originale] cd-rom er ødelagt, og [når] den første køber har slettet sit eksemplar (sin kopi) eller ikke længere bruger det? 2) Hvis første spørgsmål besvares bekræftende, har en person, der kan påberåbe sig bestemmelsen om udtømmelse af retten til spredning af et eksemplar (en kopi) af det pågældende edb-program, da ret til at videresælge dette edb-program på en anden cd-rom end den originale til en tredjemand i henhold til artikel 4, stk. 2, og artikel 5, stk. 2, i direktiv 2009/24?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

18. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolens Justitskontor den 13. april 2015.

19. De tiltalte, Microsoft, den lettiske, den italienske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg i sagen.

20. Repræsentanter for de tiltalte, Microsoft, den lettiske regering og Kommissionen gav under retsmødet den 16. marts 2016 møde for Domstolen for at afgive mundtligt indlæg.

V – Vurdering af de præjudicielle spørgsmål

21. De spørgsmål, der er forelagt Domstolen, handler om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af ophavsretten på grund af salg uden rettighedshaverens tilladelse af kopier af edb-programmer foretaget uden rettighedshaverens tilladelse på et andet fysisk medium end det oprindelige medium (herefter »de ikke-originale fysiske kopier«). Disse spørgsmål vedrører derfor ikke salg foretaget af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse af kopier fremstillet af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse på det originale fysiske medium (herefter »de originale fysiske kopier«).

22. I tvisten i hovedsagen er de tiltalte anklaget for at have solgt tusinder af ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer, som Microsoft havde ophavsretten til. De tiltalte har i deres skriftlige indlæg bekræftet at have købt disse kopier hos virksomheder eller privatpersoner, der ikke længere havde brug for dem.

23. Salg af ikke-originale fysiske kopier kan udgøre en krænkelse af to enerettigheder tildelt rettighedshaveren ved artikel 4, litra a) og c), i direktiv 91/250, dvs. eneretten til at foretage eller tillade varig eller midlertidig reproduktion af et edb-program (herefter »retten til reproduktion«) og eneretten til at foretage eller tillade enhver form for offentlig spredning, herunder udlejning, af det originale edb-program eller kopier deraf (herefter »spredningsretten«).

24. Selv om de forelagte spørgsmål desuden kun udtrykkeligt nævner konsumption af spredningsretten, henviser disse spørgsmål ligeledes til bestemmelser, der fastsætter undtagelser til retten til reproduktion, dvs. artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250.

25. Jeg finder det derfor nødvendigt at omformulere de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, som følger. Den forelæggende ret ønsker med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt oplyst, om artikel 4, litra a) og c), og artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at der foreligger en krænkelse af rettighedshaverens enerettigheder til reproduktion og spredning, når der fremstilles en kopi af et edb-program af en bruger uden rettighedshaverens tilladelse på et andet fysisk medium end det originale fysiske medium, og når denne kopi uden rettighedshaverens tilladelse sælges af denne bruger eller en anden bruger, og dette selv under omstændigheder, hvor: — det originale fysiske medium er beskadiget, og — sælgeren af den nævnte kopi gør enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig.

A – Om formaliteten vedrørende de forelagte spørgsmål

26. Den lettiske regering har udtrykt tvivl om, hvorvidt de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som disse spørgsmål henviser til salg af licenserede, ikke-originale fysiske kopier, mens forelæggelsesafgørelsen redegør for sagkyndige erklæringer, der konstaterer salg af varemærkeforfalskede kopier. De forelagte spørgsmål er følgelig ikke relevante for at træffe afgørelse i tvisten i hovedsagen.

27. Herom bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at det inden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 267 TEUF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom ( *3 ).

28. Domstolen kan således kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( *4 ).

29. I den foreliggende sag, og som den lettiske regering selv har anført under den mundtlige forhandling, afhænger kvalifikationen af »varemærkeforfalskede« af Domstolens besvarelse af de forelagte spørgsmål. Hvis Domstolen f.eks. måtte finde, at fremstilling og salg af ikke-originale fysiske kopier under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede ikke udgør en krænkelse af retten til reproduktion og spredningsretten, kan disse kopier ikke længere af den nationale ret anses for at være varemærkeforfalskede kopier.

30. På dette grundlag mener jeg, at de forelagte spørgsmål har en direkte forbindelse til genstanden for tvisten i hovedsagen og dermed kan antages til realitetsbehandling.

B – Om der foreligger en krænkelse af spredningsretten ved salg af ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer

31. Det skal nu undersøges, om artikel 4, litra c), i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at der er foretaget krænkelse af rettighedshaverens eneret til spredning under de omstændigheder, som der er redegjort for i punkt 25 i dette forslag til afgørelse.

32. Ifølge denne bestemmelses første punktum udgør det forhold, at det originale edb-program eller kopier deraf offentligt spredes uden rettighedshaverens tilladelse, en krænkelse af spredningsretten. Det er i tvisten i hovedsagen ubestridt, at de tiltalte på platformen til onlinesalg, som tilbydes af webstedet www.ebay.com, har solgt flere tusinde ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer uden tilladelse fra rettighedshaveren, dvs. Microsoft. Det er heller ikke omtvistet, at disse salg udgør spredning som omhandlet i den førnævnte bestemmelse.

33. De i hovedsagen omhandlede salg af kopier udgør følgelig en krænkelse af Microsofts ret til spredning, medmindre det fastslås, at disse salg er omfattet af en undtagelse til spredningsretten. I denne henseende vedrører størstedelen af de indlæg, der er indgivet til Domstolen, spørgsmålet om, hvorvidt sådanne salg er omfattet af reglen om konsumption af spredningsretten i artikel 4, litra c), andet punktum, i direktiv 91/250.

34. Der kan udpeges tre tilgange blandt de indlæg, der er indgivet til Domstolen, for så vidt angår den eventuelle anvendelse af konsumptionsreglen på de ikke-originale fysiske kopier.

35. Ifølge en streng tilgang, som forsvares af Microsoft samt den italienske og den polske regering, kan en ikke-original fysisk kopi aldrig drage fordel af konsumptionen af spredningsretten og kan derfor ikke sælges af en bruger uden rettighedshaverens tilladelse.

36. Ifølge en liberal tilgang, som støttes af de tiltalte og den lettiske regering, drager en ikke-original fysisk kopi fordel af konsumptionen af spredningsretten, når de betingelser, der er fastsat af Domstolen i UsedSoft-dommen ( *5 ), er opfyldt, dvs. at — rettighedshaveren har til den første erhverver videregivet en brugsret til kopien uden tidsbegrænsning mod betaling af en pris, der gør det muligt for denne at opnå et vederlag, der svarer til den økonomiske værdi af kopien af det værk, som han ejer, og — den første erhverver, der foretager et videresalg af en ikke-original fysisk kopi, gør enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig på tidspunktet for videresalget.

37. Ifølge en mellemliggende tilgang, som Kommissionen har foreslået, kan den løsning, som Domstolen nåede frem til i UsedSoft-dommen ( *6 ), kun udvides til at omfatte ikke-originale fysiske kopier i et bestemt tilfælde, nemlig når den ikke-originale fysiske kopi er blevet beskadiget. Fremstilling af ikke-originale fysiske kopier til andre formål end dem, der er anført i artikel 5 i direktiv 91/250, og navnlig med henblik på deres videresalg, kan ganske vist ikke drage fordel af konsumption af spredningsretten. Imidlertid er fremstilling af en ikke-original fysisk kopi, når den originale fysiske kopi er beskadiget, omfattet af artikel 5, stk. 1 eller 2, i direktiv 91/250, idet det ville være nødvendigt for at give den retmæssige erhverver mulighed for anvende kopien i overensstemmelse med dens formål. Kommissionen har heraf udledt, at videresalget af en ikke-original fysisk kopi fremstillet under sådanne omstændigheder kan drage fordel af konsumptionen, forudsat at de i denne dom fastsatte betingelser, som er sammenfattet i punkt 36 i dette forslag til afgørelse, er opfyldt.

38. Følgende momenter synes at støtte den strenge tilgang, som forsvares af Microsoft samt den italienske og den polske regering.

39. For det første synes ordlyden af artikel 4, litra c), andet punktum, i direktiv 91/250, som fastsætter den eneste undtagelse til spredningsretten i dette direktivs kontekst, uforenelig med den liberale og den mellemliggende tilgang af følgende to grunde.

40. Dels begrænser denne bestemmelses ordlyd konsumptionen til alene at omfatte den originale kopi. I henhold til denne bestemmelse er »rettighedshaverens ret til at sprede den pågældende kopi […] udtømt« (min fremhævelse) ved salg af en kopi af et edb-program foretaget af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse. Som fremhævet af Microsoft, udelukker anvendelsen af udtrykket »den pågældende kopi«, at konsumptionsreglen kan bringes i anvendelse i forhold til enhver anden kopi end den originale kopi, der sælges af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse.

41. Dels gør denne bestemmelses ordlyd ikke konsumptionen betinget af den omstændighed, at videresælgeren har gjort enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig, eller af den omstændighed, at den originale fysiske kopi er blevet ødelagt, i modsætning til, hvad der er blevet gjort gældende af de tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen. I realiteten gør denne bestemmelse konsumption af retten til spredning af enhver original kopi, der sælges af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse, ubetinget.

42. For det andet synes den strenge tilgang at svare til den generelle opfattelse af reglen om konsumption af spredningsretten, således som fastsat i EU-retten på det ophavsretlige område, som det er gjort gældende af Microsoft. En bestemmelse, der er analog med artikel 4, litra c), andet punktum, i direktiv 91/250, er bl.a. blevet indsat i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/29/EF ( *7 ).

43. Denne bestemmelse er blevet fortolket af Domstolen i dommen i sagen Art & Allposters International ( *8 ). Denne dom omhandlede en krænkelse af ophavsretten vedrørende billeder af beskyttede værker, som uden rettighedshaverens tilladelse var blevet overført fra en papirplakat til et lærred og derefter solgt på dette nye medium. Domstolen fandt, at udtømningen af spredningsretten i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2001/29 udelukkende omfattede det originale medium, der var blevet solgt med rettighedshaverens samtykke (papirplakat), og ikke kunne udstrækkes til at omfatte et nyt medium, der legemliggjorde det beskyttede værks billede (lærred).

44. Den omstændighed, at det originale medium er blevet ødelagt, rokker efter min opfattelse ikke ved den løsning, som Domstolen nåede frem til i dommen i sagen Art & Allposters International ( *9 ). Den eventuelle ødelæggelse af papirplakaten kan således ikke indebære, at brugeren uden at krænke spredningsretten kan overføre billedet til lærred og videresælge dette uden rettighedshaverens tilladelse. På samme måde giver ødelæggelsen af en bog ikke dens ejer ret til at sælge en fotokopi, ganske som ødelæggelsen af en vinylplade heller ikke giver ret til at overføre indholdet til en CD og videresælge sidstnævnte uden rettighedshaverens tilladelse.

45. Konsumption af spredningsretten i artikel 4, litra c), andet punktum, i direktiv 91/250 vedrører analogt hermed udelukkende det originale medium solgt af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse (original fysisk kopi). I modsætning til det, de tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen har gjort gældende, kan konsumptionsreglen ikke finde anvendelse på videresalg uden rettighedshaverens tilladelse af andre medier, der inkorporerer edb-programmet (ikke-originale fysiske kopier), og dette selv i tilfælde af det originale mediums ødelæggelse.

46. For det tredje synes den liberale og den mellemliggende tilgang at basere sig på en sammenblanding af de bestemmelser, der regulerer spredningsretten, og dem, der regulerer retten til reproduktion.

47. Dette gælder betingelsen om, at videresælgeren er forpligtet til at »gøre [enhver kopi i dennes besiddelse på tidspunktet for videresalget] ubrugelig« ( *10 ). Denne forpligtelse, der er nævnt i præmis 70 og 78 i UsedSoft-dommen ( *11 ), er nemlig pålagt videresælgeren, der ellers ville krænke princippet om retten til reproduktion. Til gengæld er denne forpligtelse ikke relevant med henblik på at afgøre, hvorvidt der foreligger en krænkelse af spredningsretten.

48. Ligeledes forudsætter den mellemliggende tilgang, som forsvares af Kommissionen ( *12 ), at brugeren, der fremstiller en ikke-original fysisk kopi på de betingelser, der er fastsat i artikel 5, stk. 1 eller 2, i direktiv 91/250, på visse betingelser har ret til at sprede denne kopi.

49. Disse bestemmelser fastlægger imidlertid undtagelserne til alene retten til reproduktion. Selv hvis det antages, at kopien fremstillet af en bruger er lovlig i henhold til betingelserne fastsat i artikel 5, stk. 1 eller 2, i direktiv 91/250, indebærer dette ikke, at denne bruger har ret til at sælge denne kopi uden at krænke spredningsretten. Retten til at fremstille en kopi til eget brug medfører ikke retten til at sælge denne kopi til en anden.

50. For det fjerde har jeg det indtryk, at den liberale tilgang, som forsvares af de tiltalte og den lettiske regering, og den mellemliggende tilgang, som er foreslået af Kommissionen, ville pålægge erhververen af en ikke-original fysisk kopi en bevisbyrde, som er svær, eller endog umulig, at opfylde.

51. Domstolen har mig bekendt aldrig udtrykkeligt udtalt sig om bevisbyrden for konsumption i relation til direktiv 91/250. I henhold til de generelle principper, der regulerer bevisbyrden, påhviler det ikke desto mindre den part, der i sit forsvar gør et anbringende gældende, at godtgøre, at vedkommende opfylder de til dette formål fastsatte betingelser. På det varemærkeretlige område har Domstolen i overensstemmelse med disse principper fastslået, at det påhviler den person, der gør konsumptionen gældende, at godtgøre, at vedkommende opfylder betingelserne i den henseende ( *13 ). Der er efter min opfattelse ikke noget grundlag for at afvige fra denne tilgang inden for ophavsretten, som ligeledes støttes af retspraksis ( *14 ).

52. I henhold til disse principper vil det påhvile erhververen af en ikke-original fysisk kopi at godtgøre, at de betingelser, der er foreslået af de tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen, er opfyldt, ved bl.a. at fremlægge bevis for, at den originale kopi er ødelagt, og at videresælgeren har gjort enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig. For mig at se er et sådant bevis svært, eller endog umuligt, at føre for erhververen, bl.a. i forbindelse med fjernsalg som de i hovedsagen omhandlede. Det bemærkes yderligere, at såfremt erhververen ikke kan bevise, at den købte kopi er omfattet af konsumption, udsætter han sig for en risiko for, at denne ulovlige kopi beslaglægges i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 91/250.

53. For det femte har jeg endeligt en fornemmelse af, at den liberale tilgang, som forsvares af de tiltalte og den lettiske regering, og den mellemliggende tilgang, som er foreslået af Kommissionen, i betydelig grad komplicerer bekæmpelsen af varemærkeforfalskede kopier. Det er nemlig i praksis ofte umuligt, som det er fremhævet af Microsoft, at skelne mellem en lovlig sikkerhedskopi (idet den er fremstillet i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, i direktiv 91/250) og en varemærkeforfalsket kopi. Det ville derfor medføre store praktiske vanskeligheder for de myndigheder, der har ansvaret for bekæmpelsen af varemærkeforfalskede kopier, at tillade salget af sikkerhedskopier, således som de tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen har foreslået.

54. Henset til samtlige disse grunde mener jeg, at artikel 4, litra c), i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at der foreligger en krænkelse af rettighedshaverens eneret til spredning under de omstændigheder, som der er redegjort for i punkt 25 i dette forslag til afgørelse.

C – Om der foreligger en krænkelse af reproduktionsretten som følge af salget af ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer

55. Selv om konstateringen af en krænkelse af spredningsretten ville være en tilstrækkelig besvarelse af de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, mener jeg, at det, henset til den tvivl, som den forelæggende ret har rejst, samt bestemmelserne i direktiv 91/250, hvortil den har henvist, er vigtigt at undersøge, om artikel 4, litra a), og artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at der er sket en krænkelse af rettighedshaverens eneret til reproduktion under de omstændigheder, der er anført i punkt 25 i dette forslag til afgørelse.

56. I tvisten i hovedsagen er det ubestridt, at de tiltalte har solgt flere ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer, som er blevet fremstillet uden tilladelse fra rettighedshaveren, dvs. Microsoft. Fremstillingen af sådanne kopier udgør en krænkelse af Microsofts ret til reproduktion, medmindre det kan godtgøres, at de er omfattet af en undtagelse til retten til reproduktion.

57. Artikel 5 i direktiv 91/250 fastsætter to undtagelser, som potentielt er relevante under de i tvisten i hovedsagen omhandlede omstændigheder, hvortil den forelæggende ret har henvist. Reproduktionshandlingen kræver i princippet ikke tilladelse fra rettighedshaveren, for det første når den er nødvendigt for, at den, der retmæssigt har erhvervet edb-programmet, kan benytte dette efter dets formål (dette direktivs artikel 5, stk. 1), eller, for det andet, når den består i at fremstille en sikkerhedskopi, der er nødvendig for programmets benyttelse (dette direktivs artikel 5, stk. 2).

58. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om de i hovedsagen omhandlede ikke-originale fysiske kopier – på det tidspunkt, hvor de blev fremstillet – faktisk udgjorde kopier, der er nødvendige for benyttelsen af programmerne eller sikkerhedskopier som omhandlet i disse bestemmelser. Konstateringerne vedrørende de faktiske forhold, der er angivet i forelæggelsesafgørelsen, indeholder efter min opfattelse ikke nogen indikation i denne henseende.

59. Selv hvis det antages, at de i hovedsagen omhandlede ikke-originale fysiske kopier ikke desto mindre faldt ind under anvendelsesområdet for undtagelserne i artikel 5 i direktiv 91/250 på det tidspunkt, hvor de blev fremstillet, mener jeg, at deres efterfølgende salg medfører, at retten til at være omfattet af disse undtagelser fortabes af de i det følgende angivne grunde.

60. For det første fremgår det af ordlyden af artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250, at den ikke-originale fysiske kopi skal være fremstillet af den retmæssige erhverver, for at denne kan benytte edb-programmet efter dets formål. Når et edb-program videresælges, overdrager denne retmæssige erhverver de brugsrettigheder, som han har over dette program, og skal ophøre med at benytte det. Det er følgelig ikke længere muligt for ham at opfylde betingelsen om, at den ikke-originale kopi skal gøre det muligt for ham at benytte edb-programmet efter dets formål. Som Kommissionen har anført, kan udtrykket »benytte«, der er anført i denne bestemmelse, ikke fortolkes således, at det indbefatter fremstillingen af ikke-originale fysiske kopier med henblik på videresalg heraf.

61. For det andet forudsætter artikel 5, stk. 2, i direktiv 91/250, at den person, der har ret til at benytte programmet, laver en sikkerhedskopi, »for så vidt det er nødvendigt for denne benyttelse«. Når et edb-program videresælges, skal indehaveren på samme måde ophøre med at benytte det og kan ikke længere opfylde denne betingelse.

62. Således som Microsoft og den italienske regering har gjort gældende, følger det af det ovenstående, at salget af en ikke-original fysisk kopi – som rettighedshaveren hypotetisk set ikke har givet tilladelse til – vil føre til en krænkelse af retten til reproduktion som følge af fortabelsen af retten til at være omfattet af undtagelserne i artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250.

63. Præmis 70 og 78 i UsedSoft-dommen ( *15 ) synes at bekræfte denne fortolkning, idet Domstolen har fastslået, at videresælgeren skal gøre enhver anden kopi i sin besiddelse end den kopi, der videresælges, ubrugelig, da dette ellers ville udgøre en krænkelse af retten til reproduktion. De kopier, som skal gøres ubrugelige, omfatter således efter min opfattelse bl.a. de kopier, der er fremstillet af videresælgeren i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250.

64. De tiltalte har i deres skriftlige indlæg bekræftet, at de havde købt alle de i hovedsagen omhandlede kopier af edb-programmerne hos virksomheder eller privatpersoner, der ikke længere havde brug for dem.

65. Det tilkommer naturligvis ikke Domstolen, men den forelæggende ret, at træffe afgørelse om dette faktuelle spørgsmål. Hvis det godtgøres, at de tiltalte faktisk har solgt ikke-originale fysiske kopier fremstillet af tredjemand, vil krænkelsen af retten til reproduktion fastsat i artikel 4, litra a), i direktiv 91/250 ikke som sådan kunne bebrejdes dem.

66. I så fald kan de tiltalte ikke desto mindre være omfattet af artikel 7, stk. 1, litra a) eller b), i direktiv 91/250. Det tilkommer i denne henseende den forelæggende ret at afgøre, om de tiltalte opfylder de betingelser, der er foreskrevet i disse bestemmelser, og i særdeleshed om de vidste eller havde grund til at tro, at de i hovedsagen omhandlede kopier var ulovlige.

67. Det bemærkes yderligere, at ulovlige kopier af et edb-program skal beslaglægges i overensstemmelse med den pågældende medlemsstats lovgivning i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 91/250.

68. Henset til det ovenstående mener jeg, at artikel 4, litra a), og artikel 5, stk. 1 og 2, i direktiv 91/250 skal fortolkes således, at der foreligger en krænkelse af rettighedshaverens eneret til reproduktion under de omstændigheder, der er anført i punkt 25 i dette forslag til afgørelse.

D – Om rækkevidden af UsedSoft-dommen i forbindelse med nærværende sag

69. De tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen har henvist til flere steder i UsedSoft-dommen ( *16 ) i deres skriftlige indlæg. Den forelæggende ret har ligeledes rejst spørgsmål om relevansen af denne dom i forhold til omstændighederne i hovedsagen.

70. Selv om det er undersøgt, hvorvidt der foreligger en krænkelse af spredningsretten og en krænkelse af retten til reproduktion under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, finder jeg det stadig vigtigt at redegøre for grundene til, at jeg mener, at den nævnte dom kun har begrænset betydning i forbindelse med nærværende sag.

71. Det skal bemærkes, at denne sag omhandlede UsedSofts videresalg af brugte brugerlicenser til immaterielle kopier af et edb-program, der blev downloadet fra hjemmesiden tilhørende rettighedshaveren Oracle. Sidstnævnte havde modsat sig denne videresalgspraksis ved bl.a. at gøre gældende, at reglen om konsumption af spredningsretten ikke fandt anvendelse på sådanne immaterielle kopier ( *17 ).

72. Domstolen fandt, at konsumptionsreglen skulle finde anvendelse både på fysiske kopier og på immaterielle kopier af et edb-program ( *18 ). Hvad specifikt angår de immaterielle kopier downloadet fra internettet har Domstolen præciseret, at en via internettet downloadet immateriel kopi er omfattet af konsumptionen, når rettighedshaveren har videregivet en brugsret til denne kopi uden tidsbegrænsning mod betaling af en pris, der gør det muligt for denne at opnå et vederlag, der svarer til den økonomiske værdi af kopien af det værk, som han ejer ( *19 ).

73. Derudover og for at bevare den effektive virkning af konsumptionsreglen har Domstolen fastslået, at som undtagelse til rettighedshaverens eneret til reproduktion har den anden erhverver af en sådan immateriel kopi ret til at foretage en kopiering til sin computer med henblik på at benytte programmet efter dets formål, i henhold til artikel 5, stk. 1, i direktiv 91/250 ( *20 ).

74. Efter min opfattelse var den løsning, som Domstolen nåede frem til i den nævnte dom, begrundet i et ønske om at bevare den effektive virkning af konsumption af spredningsretten ved at udvide dens anvendelsesområde til at omfatte immaterielle kopier af edb-programmer. Den modsatte løsning ville have tilskyndet rettighedshaverne til at sprede deres edb-programmer i immateriel form for at undgå konsumptionsreglen.

75. Omstændighederne i tvisten i hovedsagen adskiller sig imidlertid mærkbart fra de omstændigheder, som gav anledning til UsedSoft-dommen ( *21 ).

76. For det første er der ingen oplysninger i de sagsakter, der er forelagt Domstolen i nærværende sag, som giver anledning til at antage, at de tiltalte har solgt brugerlicenser til immaterielle kopier som dem, der var genstand for UsedSoft-dommen ( *22 ). Det er derimod ubestridt, at tvisten i hovedsagen drejer sig om ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer.

77. De grunde, der gav Domstolen anledning til at nå den løsning, der blev fastlagt i den nævnte dom, kan for det andet ikke overføres til den foreliggende sag. I en mere »klassisk« kontekst, hvor originale fysiske kopier bliver solgt med rettighedshaverens tilladelse, er der således ikke nogen særlig risiko, der kan påvirke den effektive virkning af reglen om konsumption af spredningsretten. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Microsoft ikke bestrider, at de originale fysiske kopier af dets edb-programmer, der sælges af Microsoft selv eller med dets tilladelse, er omfattet af konsumptionen af spredningsretten. I modsætning til Oracle i UsedSoft-dommen ( *23 ) modsætter Microsoft sig således ikke, at der opstår et brugtsalgsmarked for originale kopier, men snarere, at der opstår et brugtsalgsmarked for ikke-originale kopier fremstillet og solgt uden selskabets tilladelse.

78. Under hensyn til disse forskelle mellem omstændighederne i nærværende sag og de omstændigheder, der gav anledning til UsedSoft-dommen ( *24 ), er jeg af den opfattelse, at den nævnte dom kun har en begrænset betydning i forbindelse med nærværende sag. Som Kommissionen med rette har anført er spørgsmålet om videresalg af ikke-originale fysiske kopier ganske enkelt ikke blevet behandlet af Domstolen i denne dom.

79. Betydningen af denne præcisering er ikke kun teoretisk. Det følger således heraf, at den løsning, der blev fastlagt i den nævnte dom, som fastlægger betingelserne for, at videresalget af en immateriel kopi ikke krænker spredningsretten, ikke finder analog anvendelse på omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, i modsætning til det, de tiltalte, den lettiske regering og Kommissionen har gjort gældende ( *25 ).

80. For at opsummere tager den løsning, der blev fastlagt i UsedSoft-dommen ( *26 ), sigte på den specifikke kontekst vedrørende salg af brugerlicenser til immaterielle kopier af edb-programmer, som EU-lovgiver ikke udtrykkeligt har tilsigtet ved vedtagelsen af direktiv 91/250. Uden for denne specifikke kontekst skal der foretages en klassisk anvendelse af de bestemmelser, der regulerer enerettighederne til spredning og reproduktion, og i særdeleshed artikel 4 og 5 i direktiv 91/250.

E – Om de praktiske konsekvenser af den foreslåede tilgang

81. De praktiske konsekvenser af den tilgang, som jeg foreslår Domstolen, er følgende.

82. Når den originale kopi af et edb-program, der sælges af rettighedshaveren eller med dennes tilladelse, er inkorporeret i et fysisk medium, er alene denne originale fysiske kopi omfattet af reglen om konsumption af spredningsretten. Videresælgeren af en sådan kopi er i øvrigt forpligtet til at gøre enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig, da dette ellers ville krænke retten til reproduktion. Denne tilgang skaber følgelig en juridisk hindring for, at der opstår et brugtsalgsmarked for ikke-originale fysiske kopier af edb-programmer, men forhindrer ikke, at der opstår et sådant marked for originale kopier.

83. Når den originale kopi ikke er indeholdt i et fysisk medium, skal den løsning, som Domstolen nåede frem til i UsedSoft-dommen ( *27 ), finde anvendelse for at bevare den effektive virkning af konsumptionsreglen. Retten til spredning af den immaterielle kopi er således udtømt, hvis rettighedshaveren har videregivet en brugsret til kopien uden tidsbegrænsning mod betaling af en pris, der gør det muligt for denne at opnå et vederlag, der svarer til den økonomiske værdi af kopien af det værk, som han ejer (præmis 72). Videresælgeren er i øvrigt forpligtet til at gøre enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig, da dette ellers ville krænke retten til reproduktion (præmis 70 og 78). Denne løsning gør det muligt, at der kan opstå et brugtsalgsmarked for immaterielle kopier af edb-programmer.

VI – Forslag til afgørelse

84. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (appeldomstolen for regionen Riga, kollegium i strafferetlige sager) har forelagt, således: »Artikel 4, litra a) og c), og artikel 5, stk. 1 og 2, i Rådets direktiv 91/250/EØF af 14. maj 1991 om retlig beskyttelse af edb-programmer, som ændret ved Rådets direktiv 93/98/EØF af 29. oktober 1993 om harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, skal fortolkes således, der foreligger en krænkelse af rettighedshaverens enerettigheder til reproduktion og spredning, når der fremstilles en kopi af et edb-program af en bruger uden rettighedshaverens tilladelse på et andet fysisk medium end det originale fysiske medium, og når denne kopi uden rettighedshaverens tilladelse sælges af denne bruger eller en anden bruger, og dette selv under omstændigheder, hvor: — det originale fysiske medium er beskadiget, og — sælgeren af den nævnte kopi gør enhver anden kopi i sin besiddelse ubrugelig.«

( *1 ) – Originalsprog: fransk.

( *2 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *3 ) – Jf. bl.a. dom af 6.10.2015, Delvigne (C-650/13, EU:C:2015:648, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

( *4 ) – Jf. bl.a. dom af 6.10.2015, Delvigne (C-650/13, EU:C:2015:648, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

( *5 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *6 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *7 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10). Ifølge dets artikel 4, stk. 2, »[udtømmes] [s]predningsretten […] ikke i Unionen for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i [Unionen] af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke« (min fremhævelse).

( *8 ) – Dom af 22.1.2015 (C-419/13, EU:C:2015:27).

( *9 ) – Dom af 22.1.2015 (C-419/13, EU:C:2015:27).

( *10 ) – Jf. punkt 36 i dette forslag til afgørelse.

( *11 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *12 ) – Jf. punkt 37 i dette forslag til afgørelse.

( *13 ) – Jf. i denne retning dom af 20.11.2001, Zino Davidoff og Levi Strauss (C-414/99 – C-416/99, EU:C:2001:617, præmis 54). Domstolen har ligeledes fastslået, at artikel 34 TEUF og 36 TEUF ikke er til hinder for en national bestemmelse, der fastsætter, at betingelserne for konsumption skal bevises af den person, som gør den gældende, med undtagelse af de tilfælde, hvor en sådan bestemmelse gør det muligt for varemærkeindehaveren at opdele de nationale markeder. Jf. i denne retning dom af 8.4.2003, Van Doren + Q (C-244/00, EU:C:2003:204, præmis 35-42).

( *14 ) – M. Walter og S. von Lewinski, European Copyright Law: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010, nr. 5.4.33: »Whoever alleges that the right of distribution with regard to a specific copy is exhausted, in principle, has to bear the burden of proof according to the general rules.« (Frit oversat: »Enhver person, der gør gældende, at spredningsretten med hensyn til en specifik kopi er udtømt, har i princippet bevisbyrden herfor i henhold til de almindelige regler herom.«)

( *15 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *16 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *17 ) – Dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 53).

( *18 ) – Dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 59).

( *19 ) – Dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 72).

( *20 ) – Dom af 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, præmis 83 og 88).

( *21 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *22 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *23 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *24 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *25 ) – Jf. punkt 36 og 37 i dette forslag til afgørelse.

( *26 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).

( *27 ) – Dom af 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).