FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

A. RANTOS

fremsat den 27. januar 2021 ( 1 )

Sag C-591/19 P

Europa-Kommissionen

mod

Fernando De Esteban Alonso

»Appel – forhenværende tjenestemand ved Europa-Kommissionen – undersøgelse, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) – overgivelse til de nationale retslige myndigheder af oplysninger vedrørende forhold, der kan forfølges strafferetligt – artikel 4 i afgørelse 1999/396/EF, EKSF, Euratom – pligt til at underrette og høre den berørte person – artikel 9, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1073/1999 – Kommissionens ret til at indgive et klagemål og indtræde som civil part for de nationale retslige myndigheder – angiveligt lidte tab som følge af OLAF’s og Kommissionens adfærd under sagen – erstatningssøgsmål – årsagsforbindelse«

I. Indledning

1. Europa-Kommissionen har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 11. juni 2019, De Esteban Alonso mod Kommissionen (T-138/18, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2019:398), hvorved Retten tilpligtede Kommissionen at betale et beløb på 62000 EUR til Fernando De Esteban Alonso (herefter »sagsøgeren«) for det ikke-økonomiske tab, han havde lidt som følge af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svigs (OLAF) og Kommissionens retsstridige adfærd i forbindelse med en overgivelse af oplysninger til de nationale retslige myndigheder og en national straffesag mod ham.

2. Den foreliggende appel giver Domstolen anledning til for første gang at udtale sig om dels rækkevidden af artikel 4 i afgørelse 1999/396/EF, EKSF, Euratom ( 2 ), for så vidt angår OLAF’s overgivelse af oplysninger vedrørende en undersøgelse til de nationale retslige myndigheder, inden undersøgelsen er afsluttet, dels rækkevidden af artikel 9, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1073/1999 ( 3 ), for så vidt angår Kommissionens indtræden i en straffesag, inden OLAF’s undersøgelse er afsluttet ( 4 ).

II. Retsforskrifter

3. OLAF, der er oprettet ved Kommissionens afgørelse 1999/352/EF, EKSF, Euratom af 28. april 1999 ( 5 ), har i henhold til afgørelsens artikel 2 bl.a. til opgave inden for institutionerne at udføre administrative undersøgelser med henblik på at bekæmpe svig, korruption og alle andre former for ulovlig virksomhed, der skader Den Europæiske Unions finansielle interesser, og efterspore alvorlige tjenstlige forseelser, der kan udgøre en tilsidesættelse af tjenestemændenes og de øvrige EU-ansattes pligter, og som kan give anledning til disciplinærsager og i givet fald straffesager.

A. Forordning nr. 1073/1999

4. Forordning nr. 1073/1999 regulerer den kontrol, inspektion og andre foranstaltninger, som gennemføres af OLAF’s ansatte i forbindelse med varetagelsen af deres opgaver. De af OLAF foretagne undersøgelser omfatter »eksterne« undersøgelser (uden for EU-institutionerne) og »interne« undersøgelser (inden for disse institutioner). Denne forordning, som finder anvendelse ratione temporis på omstændighederne i den foreliggende sag, blev ophævet ved forordning nr. 883/2013.

5. Tiende betragtning til forordning nr. 1073/1999 lød som følger: »[D]isse undersøgelser bør gennemføres i overensstemmelse med traktaten og især [protokol (nr. 7)] vedrørende [Den Europæiske Unions] privilegier og immuniteter [ ( 6 )], under overholdelse af vedtægten for tjenestemænd i [Den Europæiske Union [ ( 7 )] og ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte, og under fuld respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder, specielt for rimelighedsprincippet, den berørte persons ret til at udtale sig om de forhold, der vedrører ham, og for princippet om, at kun forhold, som har beviskraft, kan danne grundlag for en undersøgelse; institutionerne, organerne, kontorerne og agenturerne bør fastlægge betingelserne og de særlige vilkår for gennemførelsen af disse interne undersøgelser; følgelig bør vedtægten for tjenestemænd i [Den Europæiske Union] og ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i nævnte [Union] (i det følgende benævnt »vedtægten«) ændres for heri at fastslå, hvilke rettigheder og pligter tjenestemændene og de øvrige ansatte har i forbindelse med interne undersøgelser.«

6. Stk. 1 og 5 i forordningens artikel 4 med overskriften »Interne undersøgelser« havde følgende ordlyd: »1. På de områder, der er omhandlet i artikel 1, foretager [OLAF] administrative undersøgelser […] inden for institutionerne, organerne, kontorerne og agenturerne. De interne undersøgelser foretages under overholdelse af bestemmelserne i traktaterne, særlig [protokol (nr. 7) vedrørende privilegier og immuniteter], under overholdelse af vedtægten og på de betingelser og særlige vilkår, der er fastsat i nærværende forordning og i beslutninger, som hver enkel institution, organ, kontor og agentur vedtager. Institutionerne konsulterer hinanden om den ordning, der skal fastsættes ved en sådan beslutning. […] 5. Hvis undersøgelserne viser, at der er mulighed for, at et medlem, en leder, en tjenestemand eller anden ansat er personligt involveret, underrettes den institution eller det organ eller det kontor eller agentur, som vedkommende tilhører. I de tilfælde, hvor undersøgelsen kræver absolut fortrolighed eller anvendelse af undersøgelsesmidler, som henhører under en national retslig myndigheds beføjelse, kan denne underretning udsættes.«

7. Forordningens artikel 9 med overskriften »Undersøgelsesrapport og opfølgning af undersøgelserne« bestemte: »1. Ved afslutningen af en undersøgelse, som foretages af [OLAF], udarbejder det under direktørens myndighed en afsluttende rapport, som bl.a. indeholder oplysninger om de konstaterede forhold, i givet fald det økonomiske tab og konklusionerne af undersøgelsen, herunder henstillinger fra [OLAF’s] direktør om, hvorledes undersøgelsen bør følges op. 2. Disse rapporter udarbejdes under hensyntagen til de procedurekrav, der er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning. De således udarbejdede rapporter kan på lige fod med og på samme vilkår som de administrative rapporter, de nationale administrative inspektører udarbejder, udgøre gyldige bevismidler i administrative eller retslige procedurer i den medlemsstat, hvor dette måtte være påkrævet. De bedømmes efter samme regler som dem, der gælder for de administrative rapporter, som de nationale administrative inspektører udarbejder, og har samme værdi som disse. 3. Den rapport, der udarbejdes efter en ekstern undersøgelse, og alle relevante dokumenter vedrørende undersøgelsen sendes til de pågældende medlemsstaters kompetente myndigheder i overensstemmelse med reglerne for eksterne undersøgelser. 4. Den rapport, der udarbejdes efter en intern undersøgelse, og alle relevante dokumenter vedrørende undersøgelsen sendes til den pågældende institution, det pågældende organ eller det pågældende kontor eller agentur. Institutionerne, organerne, kontorerne og agenturerne følger de interne undersøgelser op, især med de disciplinære eller retslige skridt, som resultaterne måtte kræve, og underretter [OLAF’s] direktør, inden for en af denne i rapportens konklusioner anført frist, om, hvordan undersøgelserne er fulgt op.«

8. Forordningens artikel 10 med overskriften »[OLAF’s] fremsendelse af oplysninger« lød som følger: »1. Med forbehold af artikel 8, 9 og 11 og bestemmelserne i forordning (Euratom, EF) nr. 2185/96 [ ( 8 )] kan [OLAF] når som helst fremsende oplysninger, som det har indhentet under eksterne undersøgelser, til de berørte medlemsstaters kompetente myndigheder. 2. Med forbehold af artikel 8, 9 og 11 fremsender [OLAF’s] direktør til de retslige myndigheder i den berørte medlemsstat de oplysninger, som [OLAF] har indsamlet i forbindelse med interne undersøgelser, om forhold, der kan føre til strafferetlig forfølgning. Hvis ikke det er til skade for undersøgelsen, underretter han samtidig den berørte medlemsstat. 3. Med forbehold af artikel 8 og 9 kan [OLAF] når som helst fremsende oplysninger, som det har indhentet under interne undersøgelser, til den berørte institution, organ, kontor eller agentur.«

B. Afgørelse 1999/396

9. Afgørelse 1999/396 fastsætter i artikel 4 de nærmere regler for underretning af den berørte person i forbindelse med OLAF’s interne undersøgelser som følger: »Såfremt det afsløres, at et medlem af, en tjenestemand eller anden ansat i Kommissionen kunne være personligt involveret, skal den pågældende hurtigt underrettes, såfremt der ikke er risiko for, at dette skader undersøgelsen. Under alle omstændigheder kan der ikke drages konklusioner, som med navns nævnelse berører et medlem, en tjenestemand eller en anden ansat i Kommissionen, efter undersøgelsens afslutning, uden at den pågældende har fået mulighed for at udtale sig om de faktiske omstændigheder, som berører ham. I tilfælde, der nødvendiggør absolut hemmeligholdelse af hensyn til undersøgelsen og anvendelse af undersøgelsesmetoder, der henhører under en national retsmyndighed, kan forpligtelsen til at give medlemmet af, tjenestemanden eller den ansatte i Kommissionen lejlighed til at udtale sig i forståelse med henholdsvis Kommissionens formand og generalsekretær udsættes til senere.«

III. Tvistens baggrund

10. Sagsøgeren er forhenværende tjenestemand ved Kommissionen og har bl.a. udøvet hvervet som direktør for direktoratet for »informationsteknologi, publikationer og eksterne forbindelser« i Den Europæiske Unions Statistiske Kontor (herefter »Eurostat«) fra den 1. januar 1993 til den 31. januar 1997, inden han blev udnævnt til andre hverv i Kommissionen.

11. Eurostat formidlede de statistiske data gennem Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer (Publikationskontoret). Dette kontor havde i 1996 oprettet et netværk af forhandlere benævnt »datashops«. Forbindelserne mellem Eurostat, Publikationskontoret og den enkelte datashop var reguleret ved finansielle aftaler. I september 1999 påviste en intern revision i Eurostat uregelmæssigheder i den finansielle forvaltning med mistanke om underslæb, og sagen blev den 17. marts 2000 indbragt for OLAF, som indledte flere undersøgelser.

12. I forbindelse med en af disse undersøgelser vedrørende sagen »Eurostat-Datashop-Planistat« fremsendte OLAF’s generaldirektør i en note af 19. marts 2003 oplysninger vedrørende forhold, der kunne indebære strafforfølgelse (herefter »noten af 19. marts 2003«), til de franske retslige myndigheder. I denne note nævntes med navns nævnelse Yves Franchet, som på tidspunktet for de faktiske omstændigheder og på datoen for notens udfærdigelse var generaldirektør for Eurostat, og Daniel Byk, som på tidspunktet for de faktiske omstændigheder var kontorchef i Eurostat og på tidspunktet for notens udfærdigelse var blevet direktør for Eurostat. Sagsøgeren var ikke nævnt i noten.

13. Den 4. april 2003 indledte den offentlige anklager ved tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris, Frankrig) en efterforskning for hæleri og medvirken til underslæb. Den 3. april 2003 fremsendte generaldirektøren for OLAF en oversigt over de igangværende undersøgelser vedrørende Eurostat til Kommissionens generalsekretær. Den 10. juli 2003 indgav Kommissionen et klagemål mod X og indtrådte som civil part.

14. Den 25. september 2003 forelagde OLAF sin endelige undersøgelsesrapport i sagen »Eurostat-Datashop-Planistat«, som blev overgivet til de franske retslige myndigheder. Heller ikke her var sagsøgeren nævnt.

15. Den 29. januar 2004 gav Kommissionen efter anmodning fra den franske anklagemyndighed tilladelse til, at sagsøgerens immunitet blev ophævet i overensstemmelse med artikel 17, stk. 2, i protokollen vedrørende privilegier og immuniteter. Sagsøgeren blev ikke underrettet herom. Efterfølgende indledte Kommissionen en disciplinærsag mod sagsøgeren.

16. Den 9. september 2008 blev sagsøgeren tilbageholdt efter sin afhøring, som han var blevet indkaldt til som vidne af det franske kriminalpoliti, og dagen efter blev der rejst sigtelse mod ham for underslæb.

17. Den 9. september 2013 afsagde undersøgelsesdommeren ved tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris) en kendelse om påtaleopgivelse (herefter »kendelsen om påtaleopgivelse«) over for alle de sigtede i sagen, herunder sagsøgeren. Kommissionen appellerede som civil part denne kendelse, og ved dom af 23. juni 2014 blev denne appel afvist af cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris, Frankrig), hvorefter Kommissionen iværksatte kassationsappel til prøvelse af denne dom, hvilken kassationsappel blev afvist af Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) ved dom af 15. juni 2016.

18. Den 15. september 2008 og igen den 12. december 2013 indleverede sagsøgeren ansøgninger om bistand i medfør af vedtægtens artikel 24, som Kommissionen afslog. Sagsøgeren indgav i første omgang en klage over det andet afslag, som blev afvist af ansættelsesmyndigheden, hvorefter han anlagde et søgsmål, som blev afvist af EU-Personaleretten ved kendelse af 15. juli 2015 ( 9 ), og denne kendelse blev efter kassationsappel stadfæstet af Retten ved dom af 9. september 2016 ( 10 ).

19. Den 22. december 2016 fremsatte sagsøgeren et krav om erstatning for de tab og den skade, som han havde lidt som følge af OLAF’s og Kommissionens adfærd, i henhold til vedtægtens artikel 90, stk. 1. Da ansættelsesmyndigheden afviste dette krav, indbragte sagsøgeren en klage over denne afgørelse om afvisning. Ved afgørelse af 29. november 2017 afviste ansættelsesmyndigheden denne klage.

IV. Sagen for Retten og den appellerede dom

20. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 28. februar 2018 anlagde sagsøgeren et søgsmål på grundlag af artikel 270 TEUF med påstand om erstatning for den fysiske skade og for de økonomiske og ikke-økonomiske tab, som han angiveligt havde lidt som følge af de fejl, som OLAF og Kommissionen havde begået derved, at de for det første ikke havde hørt sagsøgeren, inden de overgav de oplysninger, der lå til grund for sigtelsen mod ham, til de franske myndigheder, og for det andet, at Kommissionen havde fortsat den strafferetlige forfølgning mod ham på uberettiget vis. Denne skade og disse tab beløb sig ifølge sagsøgeren til 1102291,68 EUR, hvortil kom et beløb på 3000 EUR til dækning af omkostninger, der ikke kunne tilbagesøges, og sagsomkostningerne.

21. Ved den appellerede dom fastslog Retten, at de tre betingelser for, at Unionen kan ifalde ansvar, dvs. retsstridigheden af den adfærd, som institutionerne hævdes at have udvist, eksistensen af en skade samt årsagsforbindelsen mellem denne adfærd og den påberåbte skade, var opfyldt. Den tog derfor delvist sagsøgerens påstand til følge og tilpligtede Kommissionen at betale ham et beløb på 62000 EUR i erstatning for det ikke-økonomiske tab, som han havde lidt som følge af denne institutions og OLAF’s retsstridige adfærd.

22. Hvad nærmere bestemt angik retsstridigheden af den adfærd, som OLAF og Kommissionen havde udvist, præciserede Retten indledningsvis, at Unionen, når den handler som arbejdsgiver, er underlagt et skærpet ansvar, som kommer til udtryk ved forpligtelsen til at erstatte alle skader, som denne ulovligt har forvoldt sine ansatte i sin egenskab af arbejdsgiver ( 11 ). Retten fastslog for det første, at OLAF havde tilsidesat artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396 og sagsøgerens ret til forsvar ved fremsendelsen af »Eurostat-Datashop-Planistat«-sagsakten til de franske retsmyndigheder ( 12 ) eller i det mindste ikke havde overholdt sin forpligtelse til at underrette sagsøgeren i henhold til denne bestemmelse ( 13 ). I lyset af de opgaver, som sagsøgeren varetog på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, burde han have været »sidestillet« med de personer, »der med navns nævnelse var berørt« af de konklusioner, der blev draget efter afslutningen af OLAF’s undersøgelse, som omhandlet i nævnte afgørelses artikel 4, stk. 1, andet punktum ( 14 ), eller han burde i det mindste have været anset for at være personligt involveret i de forhold, der lå til grund for denne undersøgelse, og burde derfor have været underrettet hurtigt, som omhandlet i samme afgørelses artikel 4, stk. 1, første punktum ( 15 ). For det andet fastslog Retten, at Kommissionen havde tilsidesat artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 derved, at den indtrådte som civil part og indgav klager til de franske retsinstanser, inden OLAF havde afgivet sin endelige rapport, uden at råde over tilstrækkelige og afgørende bevismidler, der kunne diskulpere sagsøgeren ( 16 ).

23. For så vidt angår det ikke-økonomiske tab, som sagsøgeren havde lidt, og årsagsforbindelsen mellem de påviste tilsidesættelser og dette tab fastslog Retten for det første, at det forhold, at Kommissionen indtrådte som civil part og indgav en klage til de franske retsinstanser, inden OLAF’s undersøgelse var afsluttet, krænkede sagsøgerens ære og faglige omdømme, og at tabet var et direkte resultat af Kommissionens adfærd ( 17 ). For det andet fastslog Retten, at det forhold, at OLAF sendte noten af 19. marts 2003 til de franske retslige myndigheder og dermed involverede sagsøgeren uden at have hørt eller i det mindste underrettet ham, forvoldte ham et ikke-økonomisk tab, da han ikke havde haft mulighed for at udtale sig om de forhold, der lå til grund for retsforfølgningen mod ham, eller forsvare sig, og at dette tab var et resultat af OLAF’s retsstridige adfærd ( 18 ).

V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

24. Den 1. august 2019 har Kommissionen iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom. Den har nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, at Kommissionen frifindes i første instans, og at sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne i begge instanser.

25. Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og subsidiært at det krav, han fremsatte for Retten, imødekommes i sin helhed ( 19 ), og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i begge instanser.

VI. Bedømmelse

26. Til støtte for sin appel har Kommissionen fremsat tre anbringender om ophævelse: Det første vedrører en fejlagtig retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder, henset til artikel 4 i afgørelse 1999/396, det andet vedrører en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999, og det tredje, som er fremsat subsidiært, vedrører den manglende årsagsforbindelse mellem adfærden og det påberåbte tab.

27. Indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at for at Unionen kan ifalde ansvar, skal flere betingelser være opfyldt, idet den adfærd, institutionen foreholdes, skal være retsstridig, der skal foreligge et virkeligt tab, og der skal være en årsagsforbindelse mellem adfærden og det påberåbte tab ( 20 ). Betingelsernes kumulative karakter indebærer, at når en af dem ikke er opfyldt, kan Unionen ikke ifalde ansvar uden for kontrakt ( 21 ).

28. Hvad nærmere bestemt angår betingelsen om den ulovlige adfærd, der foreholdes den pågældende institution eller det pågældende organ, præciserede Retten i den appellerede dom med rette, at det følger af Rettens faste praksis ( 22 ), at når Unionen handler som arbejdsgiver, er den underlagt et skærpet ansvar, der kommer til udtryk ved en pligt til at erstatte den skade, som personalet måtte lide, som følge af de ulovligheder, Unionen måtte begå i sin egenskab af arbejdsgiver ( 23 ), og dette uden at der er behov for at fastslå, om der er tale om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder ( 24 ). Denne præcisering er ikke blevet anfægtet i den foreliggende sag.

29. Betingelsen om årsagsforbindelse vedrører tilstedeværelsen af en tilstrækkelig direkte årsagssammenhæng mellem EU-institutionernes adfærd og skaden, idet det tilkommer sagsøgeren at føre bevis for denne sammenhæng, således at den foreholdte adfærd skal være den afgørende årsag til skaden ( 25 ).

30. Det er i lyset af disse betragtninger, at de tre anbringender – det første vedrørende retsstridigheden af OLAF’s adfærd, henset til artikel 4 i afgørelse 1999/396, det andet vedrørende retsstridigheden af Kommissionens adfærd, henset til artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999, og det tredje vedrørende årsagsforbindelsen mellem denne adfærd og det af Retten anerkendte ikke-økonomiske tab – skal undersøges.

A. Det første anbringende vedrørende en fejlagtig retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder, henset til artikel 4 i afgørelse 1999/396

31. Ved sit første anbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl derved, at den anså sagsøgeren for at være »personligt involveret« eller »med navns nævnelse […] berørt« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396. Sagsøgeren har heroverfor anført, at selv om han ikke »med navns nævnelse var berørt« af konklusionerne i OLAF’s rapport, var han »personligt involveret« i noten af 19. marts 2003, eftersom det var efter overgivelsen af denne note, som indeholdt en underforstået henvisning til ham, og ud fra de heri indeholdte oplysninger, at den offentlige anklager ved tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris) indledte en efterforskning mod ham med navns nævnelse.

32. Med henblik på undersøgelsen af dette anbringende skal der indledningsvis ses nærmere på fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396 og derefter på Rettens konklusioner om, at sagsøgeren dels burde have været sidestillet med en person, »som med navns nævnelse var berørt« af de »konklusioner, der [kunne] drages efter [afslutningen af OLAF’s undersøgelse]«, som omhandlet i denne bestemmelses andet punktum, dels under alle omstændigheder var »personligt involveret« i de forhold, der lå til grund for OLAF’s undersøgelse, og derfor burde have været »hurtigt underrette[t]« som omhandlet i denne bestemmelses første punktum.

1. Om fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396

33. Artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396, som fastsætter de nærmere regler for underretning af de berørte personer i OLAF’s interne undersøgelser, bestemmer bl.a. for det første, at såfremt det under en undersøgelse afsløres, at en tjenestemand i Kommissionen kan være »personligt involveret«, skal den pågældende hurtigt underrettes, såfremt der ikke er risiko for, at dette skader undersøgelsen, og for det andet, at der ikke kan drages konklusioner, »som med navns nævnelse berører« en tjenestemand i Kommissionen, efter undersøgelsens afslutning, uden at den pågældende har fået mulighed for at udtale sig om de faktiske omstændigheder, som berører ham.

34. Denne bestemmelse regulerer således to særskilte situationer, som er forbundet med forskellige konsekvenser. Den første vedrører navnlig den situation, hvor det under en undersøgelse afsløres, at en tjenestemand kan være »personligt involveret«, mens den anden navnlig vedrører den situation, hvor de konklusioner, der drages efter undersøgelsens afslutning, »med navns nævnelse berører« en tjenestemand. Anvendelsen af det første udtryk kræver en materiel vurdering af sagens faktiske omstændigheder med henblik på at undersøge, om der foreligger forhold, som kan godtgøre, at den pågældende person er involveret, mens anvendelsen af det andet udtryk kræver en mere formel undersøgelse af, om en person er nævnt eller ej i de konklusioner, der drages efter undersøgelsens afslutning ( 26 ).

35. Efter min opfattelse er sondringen mellem disse to situationer særlig vigtig i betragtning af de forskellige retsvirkninger, der er knyttet hertil: på den ene side forpligtelsen til hurtigt at underrette den person, der afsløres at være personligt involveret, på den anden side forpligtelsen til at give den person, som med navns nævnelse er berørt, mulighed for at blive hørt. Desuden adskiller de to situationer sig ligeledes med hensyn til det tidspunkt, hvor ovennævnte forpligtelser finder anvendelse: Artikel 4, stk. 1, første punktum, i afgørelse 1999/396 omhandler en meget generisk forpligtelse til »hurtigt« at underrette den involverede person, mens bestemmelsens andet punktum fastsætter, at den berørte person skal høres, inden der drages konklusioner efter undersøgelsens afslutning, og at dette nødvendigvis må være de konklusioner, der er indeholdt i en rapport, som er udarbejdet under direktørens myndighed ( 27 ).

36. I den foreliggende sag konkluderede Retten dels, at sagsøgeren burde have været sidestillet med en person, som »med navns nævnelse var berørt«, og derfor burde have været hørt, jf. artikel 4, stk. 1, andet punktum, i afgørelse 1999/396 ( 28 ), dels, at denne person i det mindste burde have været anset for at være personligt involveret og derfor burde have været underrettet hurtigt, jf. samme bestemmelses første punktum ( 29 ). Derfor bør disse to konklusioner fra Retten, som er omfattet af Kommissionens klagepunkter, undersøges i lyset af ovenstående fortolkning af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396.

2. Om Rettens konklusion, hvorefter sagsøgeren burde have været sidestillet med en person, som »med navns nævnelse var berørt« af de »konklusioner, der [kunne] drages efter [afslutningen af OLAF’s undersøgelse]«

37. I den appellerede dom fastslog Retten principalt, at sagsøgeren i lyset af de opgaver, som han varetog på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, burde have været »sidestillet« med de personer, der med navns nævnelse var berørt af OLAF’s konklusioner ( 30 ). Retten støttede denne konklusion på følgende to forhold.

38. For det første fremhævede noten af 19. marts 2003 det forhold, at sagsøgeren hierarkisk befandt sig mellem sin chef, Yves Franchet, generaldirektør for Eurostat, og sin underordnede, Daniel Byk, kontorchef. Selv om sagsøgeren ikke med navns nævnelse var berørt af OLAF’s endelige undersøgelsesrapport, ville de franske strafferetlige myndigheder således nødvendigvis mistænke ham for at være involveret i de forhold, der er beskrevet deri ( 31 ). For det andet var det i noten af 19. marts 2003 anført, at en del af datashoppernes omsætning, der blev omdirigeret til Eurostat, gik til en »sort kasse«, hvis anvendelse var undergivet tilladelse fra en Eurostat-tjenestemand, som ikke var nævnt i noten, men som kendelsen om påtaleopgivelse gjorde det muligt at identificere, eftersom der ikke var nogen som helst tvivl om identiteten af de personer, der var involveret i de forhold, som var beskrevet i denne note ( 32 ).

39. Retten baserede således sagsøgerens »sidestilling« med en person, som »med navns nævnelse var berørt«, på både de opgaver, som sagsøgeren varetog, dvs. hans rolle som en, der hierarkisk befandt sig mellem de to personer, som med navns nævnelse var berørt af OLAF’s undersøgelse, og på de med disse opgaver forbundne beføjelser, navnlig beføjelsen til at give tilladelse til anvendelse af den »sorte kasse«, som var genstand for denne undersøgelse.

40. Jeg mener imidlertid for det første, at Retten ved at handle på denne måde sammenblandede de to situationer, der er omfattet af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396. Den anvendte nemlig ved undersøgelsen af udtrykket »med navns nævnelse […] berørt« person den samme faktuelle vurdering af omstændighederne som den, der er påkrævet ved undersøgelsen af udtrykket »personligt involveret« person. Med andre ord anlagde Retten en meget bred fortolkning af udtrykket »med navns nævnelse […] berørt« person og indrettede den i det væsentlige efter fortolkningen af udtrykket »personligt involveret« person ( 33 ).

41. Denne fortolkning fratager efter min opfattelse sondringen mellem de to situationer, som er nævnt i artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396, ethvert formål og sammenblander forpligtelsen til hurtigt at underrette en personligt involveret tjenestemand om de anfægtede forhold under undersøgelsen med forpligtelsen til at høre en person, som med navns nævnelse er berørt, inden den endelige rapport vedtages. Jeg mener derfor, at denne fortolkning er i strid med selve ordlyden af den fortolkede bestemmelse.

42. For det andet sammenblandede Retten ligeledes de tidspunkter, hvor det skal vurderes, om de nævnte situationer foreligger. Som fastslået af Retten indledte den offentlige anklager ved tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris) nemlig en efterforskning den 4. april 2003 efter overgivelsen af noten af 19. marts 2003 ( 34 ). Denne note, som er den retsakt, der ifølge sagsøgeren har påført ham et tab ( 35 ), indeholder imidlertid ingen konklusioner, som er draget »efter undersøgelsens afslutning«, eftersom den endelige rapport først blev vedtaget den 25. september 2003.

43. Retten tog imidlertid ikke dette forhold i betragtning og baserede sig i sin vurdering ( 36 ) uden sondring på konstateringerne i den endelige rapport og i noten af 19. marts 2003 ( 37 ), idet disse konstateringer i øvrigt ifølge Retten »bestyrke[de]s« af kendelsen om påtaleopgivelse, som blev vedtaget den 21. januar 2013, altså næsten ti år efter vedtagelsen af noten af 19. marts 2003, efter afslutningen af de franske retslige myndigheders undersøgelse ( 38 ). Rettens fortolkning tog således ikke højde for den sondring, der åbenbart fremgår af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396, mellem på den ene side vedtagelsen af den endelige rapport, som udløser OLAF’s forpligtelse til forinden at høre de berørte personer, og på den anden side vedtagelsen af enhver anden retsakt, som vedtages forinden i forbindelse med OLAF’s undersøgelse, såsom noten af 19. marts 2003, og som alene udløser forpligtelsen til hurtigt at underrette de involverede personer ( 39 ).

44. Jeg mener derfor, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396.

3. Om Rettens konklusion, hvorefter sagsøgeren under alle omstændigheder var »personligt involveret« i de forhold, der lå til grund for OLAF’s undersøgelse, og derfor burde have været »hurtigt underrette[t]«

45. I den appellerede dom fastslog Retten subsidiært, at sagsøgeren i det mindste burde have været anset for at være »personligt involveret« i de forhold, der lå til grund for OLAF’s undersøgelse, og derfor burde have været underrettet hurtigt, for så vidt som det ikke var godtgjort, at der var risiko for, at dette ville skade undersøgelsen ( 40 ).

46. Jeg skal i denne forbindelse indledningsvis bemærke, at det i artikel 4, stk. 1, første punktum, i afgørelse 1999/396 bl.a. fastsættes, at såfremt det afsløres, at en tjenestemand kunne være personligt involveret, skal den pågældende »hurtigt underrettes«, såfremt der ikke er risiko for, at dette skader undersøgelsen. Dernæst skal det bemærkes, at artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 1073/1999 specifikt regulerer fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder og bestemmer, at OLAF’s direktør til de retslige myndigheder i den berørte medlemsstat fremsender de oplysninger, som OLAF har indsamlet i forbindelse med interne undersøgelser, om forhold, der kan føre til strafferetlig forfølgning. Denne bestemmelse fastsætter ingen frister eller betingelser for fremsendelsen af disse oplysninger. Efter min opfattelse udgør denne bestemmelse lex specialis i forhold til artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396, for så vidt angår fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder.

47. Det fremgår imidlertid hverken af artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396, som Retten anvendte analogt på den foreliggende sag, eller af artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 1073/1999, der specifikt regulerer fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder, at den personligt involverede tjenestemand nødvendigvis skal underrettes, inden OLAF’s direktør fremsender oplysninger til de retslige myndigheder. Det fremgår i øvrigt hverken af den appellerede dom eller af sagsakterne, at fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder i den foreliggende sag tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar under OLAF’s undersøgelse eller under de franske myndigheders retslige undersøgelse, eller at OLAF ved sin adfærd tilsidesatte andre generelle regler eller principper ( 41 ).

48. Jeg mener derfor, at Retten begik en retlig fejl ved at fortolke artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396 således, at såfremt det afsløres, at en tjenestemand er personligt involveret, skal denne underrettes herom forud for fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder som omhandlet i artikel 10, stk. 2, i forordning nr. 1073/1999.

49. Jeg mener derfor, at det første appelanbringende bør tages til følge.

B. Det andet anbringende vedrørende en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999

50. Ved sit andet anbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999, eftersom den modsætningsvis udledte af denne bestemmelse, at det var forbudt for Kommissionen at indtræde som civil part og indgive en klage til en national retsinstans, før OLAF havde afsluttet en eventuel undersøgelse. Den har gjort gældende, at der ikke findes nogen gyldig grund til således at begrænse Kommissionens mulighed for at indtræde som civil part eller indgive en klage til de nationale domstole. Sagsøgeren har heroverfor anført, at det var på grundlag af noten af 19. marts 2003, som blev sendt til de franske retslige myndigheder, og som blev vedtaget i forbindelse med OLAF’s interne undersøgelse, at han blev indkaldt inden for rammerne af den nationale strafferetlige efterforskning, og at han derfor burde have været underrettet og hørt om de forhold, der vedrørte ham, inden denne note blev overgivet til de pågældende myndigheder, i overensstemmelse med princippet om respekt for forsvarets rettigheder og uskyldsformodningen.

51. I den appellerede dom fastslog Retten i det væsentlige, at Kommissionen for at beskytte de omhandlede tjenestemænd ikke burde være indtrådt som civil part og ikke burde have indgivet en klage til de franske retsinstanser, inden OLAF’s undersøgelse vedrørende de samme forhold var afsluttet, eftersom Kommissionen uden konklusionerne fra OLAF’s undersøgelse ikke var i stand til at træffe en informeret afgørelse ( 42 ). Retten nåede frem til denne konklusion ved på den nationale retsforfølgning analogt at anvende det »ræsonnement«, hvorefter Kommissionen ikke kan indlede en disciplinærsag, før OLAF’s undersøgelse er afsluttet, et ræsonnement, som ifølge Retten var begrundet i artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999, således som den er fortolket ved dom af 8. juli 2008, Franchet og Byk mod Kommissionen ( 43 ).

52. Efter min opfattelse er Rettens ved analogi foretagne ræsonnement imidlertid behæftet med en retlig fejl. Det må nemlig fastslås, at artikel 9, stk. 4, andet punktum, i forordning nr. 1073/1999 blot bestemmer, at »[i]nstitutionerne, organerne, kontorerne og agenturerne følger de interne undersøgelser op, især med de disciplinære eller retslige skridt, som resultaterne måtte kræve«. Som det fremgår af overskriften på forordningens artikel 9, regulerer denne bestemmelse desuden navnlig »opfølgning af undersøgelserne«, som foretages af OLAF, idet den nævnte forordning i øvrigt kun vedrører undersøgelser, der foretages af OLAF. I lyset af en ordlyds- og kontekstuel fortolkning har artikel 9, stk. 4, andet punktum, i forordning nr. 1073/1999 ikke til formål at regulere eller begrænse Kommissionens beføjelser og råderum med hensyn til muligheden for at indlede retsforfølgning eller – navnlig som civil part – deltage i en retssag, og det uafhængigt af Kommissionens beføjelser eller forpligtelser med hensyn til opfølgningen af OLAF’s undersøgelser.

53. Retten erkendte selv, at der ikke findes nogen udtrykkelig regel, som forbyder Kommissionen at indtræde som civil part eller at forfølge en tjenestemand strafferetligt, før OLAF har afgivet sin endelige undersøgelsesrapport. Den mente ikke desto mindre, at ræsonnementet vedrørende disciplinærsager ligeledes kan anvendes analogt på nationale retssager, hvilket er i overensstemmelse med forordning nr. 1073/1999’s ånd og bogstav ( 44 ).

54. I denne henseende bemærker jeg, at Retten ikke forklarede, hvilke retsgrundlag der begrunder anvendelsen af denne analogi i den foreliggende sag. Det ræsonnement, som Retten henviste til, begrænser sig for det første til at gentage den konklusion, den nåede frem til i dom af 8. juli 2008, Franchet og Byk mod Kommissionen ( 45 ), for det andet til at henvise til artikel 25 i bilag IX til vedtægten ( 46 ) og for det tredje til at minde om ordlyden af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 ( 47 ).

55. Hvad for det første angår dom af 8. juli 2008, Franchet og Byk mod Kommissionen ( 48 ), må det konstateres, at Retten i denne dom konkluderede, at Kommissionen havde tilsidesat de regler, som forbyder at indlede en disciplinærsag, før OLAF’s undersøgelser er afsluttet ( 49 ), idet den primært støttede sin konklusion på anvendelsen af artikel 5, stk. 2 og 7, i Kommissionens beslutning K(2002) 540 af 19. februar 2002 om gennemførelse af administrative undersøgelser og disciplinærsager ( 50 ), og idet den begrænsede sig til for fuldstændighedens skyld at nævne artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 ( 51 ) uden at drage nogen særlig konklusion på baggrund af denne bestemmelse.

56. Selv om det antages, at artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 i sig selv kan lægges til grund for Kommissionens forbud mod at indlede en disciplinærsag, før OLAF har afsluttet en eventuel undersøgelse, er dette under alle omstændigheder ikke tilstrækkeligt til uden yderligere forklaring at begrunde, at dette forbud anvendes analogt på national retsforfølgning, som Retten gjorde ( 52 ). For mig at se er de to situationer nemlig radikalt forskellige: på den ene side disciplinærsagen, som ledes af Kommissionen i dens egenskab af undersøgelses- og beslutningsmyndighed, og hvis specifikke mål det er at fastslå en tjenestemands eventuelle ansvar i lyset af hans disciplinære forpligtelser; på den anden side en retssag, som indledes på foranledning af de nationale retslige myndigheder og ledes af disse, som har et andet mål, nemlig at fastslå, om der er begået strafbare handlinger, og som Kommissionen ikke har nogen kontrol over.

57. Selv om det i den første situation er berettiget at fastslå, at Kommissionen skal afvente afslutningen af OLAF’s undersøgelse, før den indleder en disciplinærsag, kan det til gengæld i den anden situation, når der foreligger forhold, som giver mistanke om strafbare handlinger, være hensigtsmæssigt omgående at kontakte den nationale retslige myndighed for at give denne mulighed for uden forsinkelse at indlede retsforfølgning af de formodede ansvarlige, uafhængigt af om Kommissionen parallelt indleder en disciplinærsag.

58. Hvad for det andet angår artikel 25 i bilag IX til vedtægten, som Retten nævnte, er det tilstrækkeligt at bemærke, at denne bestemmelse er uden relevans i den foreliggende sag. Det fremgår nemlig af denne bestemmelse, at »[h]vis der er rejst straffesag mod en tjenestemand for samme forhold, er hans sag først definitivt afgjort, når domstolskendelsen ikke længere kan appelleres«. Med andre ord foreskriver den nævnte bestemmelse, at disciplinærsagen skal suspenderes, når der verserer en straffesag, og ikke omvendt at enhver strafferetlig forfølgning skal suspenderes, når der verserer en disciplinærsag. Faktisk kan man i modsætning til den af Retten anlagte tilgang sige, at tilstedeværelsen af netop denne bestemmelse godtgør, at en straffesag har forrang over en disciplinærsag.

59. For det tredje bemærkes, at selv om den berørte institution i henhold til artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 »skal« følge op med de retslige skridt, som undersøgelsesrapporten fra OLAF kræver, for så vidt som denne rapport udgør et bevismiddel, som er nødvendigt for den omhandlede sag ( 53 ), fremgår det ikke af denne bestemmelse, at Kommissionen ikke omgående »kan« henvende sig til den retslige myndighed, altså før OLAF’s undersøgelse er afsluttet, hvis den mener at råde over oplysninger eller materiale, som kan udløse en retslig undersøgelse eller udgøre bevismidler, som er relevante for undersøgelsen.

60. Desuden mener jeg heller ikke, at de øvrige forhold, som Retten fremførte for fuldstændighedens skyld, kan rejse tvivl om denne konklusion. Det forhold, at Kommissionen var bevidst om, at de oplysninger, den havde til rådighed, ikke på det daværende stadium gjorde det muligt at drage konklusioner vedrørende de berørte tjenestemænd ( 54 ), og at det skulle tilses, at princippet om uskyldsformodning blev overholdt i den omhandlede sag ( 55 ), forhindrede ikke, men berettigede snarere, at Kommissionen indgav et klagemål »mod X«, som ikke var rettet mod sagsøgeren, og forhindrede heller ikke Kommissionen i at indtræde som civil part ( 56 ). Dette gælder så meget desto mere, som denne institution indtrådte som civil part i en sag, der allerede var indledt i forlængelse af sagens indbringelse for OLAF ( 57 ), og den havde modtaget en detaljeret rapport fra OLAF’s direktør, hvori sidstnævnte anførte, at han havde modtaget oplysninger fra de franske retsinstanser, på baggrund af hvilke han fandt det nødvendigt, at Kommissionen indgav en klage, »så det finansielle krav ikke var begrænset alene til hæleri begået i Frankrig, og så de[r] dermed kunne kræve[s] erstatning for den samlede skade, som [også] [var opstået] i Luxembourg og Bruxelles« ( 58 ), og artikel 87 i den franske strafferetsplejelov fastsætter i øvrigt, at indtræden som civil part kan ske på et hvilket som helst tidspunkt i undersøgelsen ( 59 ).

61. Selv om det ikke kan udelukkes, at anvendelsen af andre almindelige EU-retsregler eller ‑principper, såsom bl.a. retten til forsvar eller princippet om uskyldsformodning, under visse omstændigheder kan gøre det hensigtsmæssigt eller nødvendigt, at Kommissionen afventer resultaterne af en undersøgelse foretaget af OLAF, inden den retsforfølger en tjenestemand, fremgår det intet sted af sagens akter, at sådanne principper kunne anvendes, og endnu mindre at de blev tilsidesat i den foreliggende sag.

62. Sammenfattende er jeg af den opfattelse, at de forhold, som Retten henviste til, ikke berettigede en analog anvendelse af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 1073/1999 i den foreliggende sag, hvorved Kommissionens mulighed for at indgive et klagemål mod X eller indtræde som civil part i en retssag, som er indledt i forlængelse af sagens indbringelse for OLAF, blev begrænset ( 60 ).

63. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at det andet appelanbringende tages til følge.

C. Det tredje anbringende vedrørende den manglende årsagsforbindelse

64. Ved sit tredje anbringende, som er fremsat subsidiært, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at give sagsøgeren medhold trods den manglende årsagsforbindelse mellem dels overgivelsen af noten af 19. marts 2003 og Kommissionens beslutning om at indgive et klagemål mod X uden at have underrettet sagsøgeren, dels det tab, som denne påberåbte sig, eftersom dette tab alene var et resultat af de franske retslige myndigheders initiativer, som hverken Kommissionen eller OLAF havde indflydelse på. Sagsøgeren har heroverfor anført, at han som højtstående europæisk tjenestemand har været genstand for særdeles alvorlige og ugrundede anklager under en sag, som har givet hans tidligere kolleger og hans omgangskreds indtryk af, at han havde begået strafbare handlinger, og at han var involveret i en europæisk finansskandale. Han har således lidt et ikke-økonomisk tab som følge af en krænkelse af hans ære og omdømme.

65. I den appellerede dom fastslog Retten for det første, at det forhold, at Kommissionen indtrådte som civil part og indgav en klage til de franske retsinstanser, inden OLAF’s undersøgelse var afsluttet, havde krænket sagsøgerens ære og faglige omdømme, og at dette tab var et direkte resultat af Kommissionens adfærd ( 61 ), og for det andet at det forhold, at OLAF havde sendt noten af 19. marts 2003 til de franske retslige myndigheder og dermed havde involveret sagsøgeren uden at have hørt eller i det mindste underrettet ham, havde forvoldt ham et ikke-økonomisk tab, da han ikke havde kunnet udtale sig om de forhold, der lå til grund for retsforfølgningen mod ham, eller forsvare sig, og at dette tab var et resultat af OLAF’s retsstridige adfærd ( 62 ).

66. Efter min opfattelse kan Rettens ræsonnement ikke tiltrædes.

67. Indledningsvis forekommer det mig indlysende, at det tab, som Retten tog i betragtning, navnlig krænkelsen af sagsøgerens ære og faglige omdømme ( 63 ) og følelsen af uretfærdighed, magtesløshed og frustration ( 64 ), var den direkte følge af, at de franske retslige myndigheder rejste sigtelse mod sagsøgeren, og hverken skyldtes OLAF’s eller Kommissionens adfærd, så meget desto mere som han hverken var berørt af noten af 19. marts 2003 eller af Kommissionens klagemål mod X, og sidstnævnte indtrådte som civil part i en retssag, som allerede var indledt af de franske retslige myndigheder.

68. Dernæst må det fastslås, at i modsætning til det af sagsøgeren fremførte, ifølge hvilket han havde været genstand for »særdeles alvorlige og ugrundede anklager« ( 65 ), kan hverken noten af 19. marts 2003 eller klagemålet mod X og Kommissionens indtræden som civil part sidestilles med »anklager«. Kommissionen underrettede nemlig blot de franske retslige myndigheder om forhold, der kunne udgøre strafbare handlinger, uden at nævne sagsøgeren som mulig ansvarlig for disse handlinger, idet det påhviler disse myndigheder efter en første undersøgelse af sagen at afgøre, om der skal rejses sigtelse, og dermed om de angiveligt ansvarlige for disse handlinger skal »anklages« ( 66 ).

69. Selv hvis det antages, at OLAF’s eller Kommissionens angiveligt retsstridige adfærd udgjorde en ufravigelig betingelse (conditio sine qua non) for, at de påberåbte tab opstod, for så vidt som de oplysninger, der blev overgivet til de franske retslige myndigheder, var afgørende for, at disse kunne indlede sagen, er det ikke tilstrækkeligt til, at der foreligger en tilstrækkelig direkte årsagsforbindelse. Som anført i det foregående punkt er det nemlig indledningen af den retslige undersøgelse, som sagsøgerens angivelige tab er knyttet til, og som henhører under de franske retslige myndigheders enekompetence, der er den afgørende årsag til dette tab som omhandlet i Domstolens faste praksis ( 67 ).

70. Jeg foreslår derfor, at det tredje appelanbringende tages til følge.

VII. Søgsmålet for Retten

71. I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

72. Som det er blevet fastslået i forbindelse med behandlingen af de tre appelanbringender, begik Retten i den foreliggende sag retlige fejl for så vidt angår vurderingen af den første og den tredje betingelse, der skal være opfyldt for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontrakt, hvilke betingelser har været genstand for en kontradiktorisk forhandling for Retten, og hvis behandling ikke kræver yderligere foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse.

73. På baggrund af den bedømmelse, der er foretaget i nærværende forslag til afgørelse, må det fastslås, at Kommissionen skal frifindes i den sag, som sagsøgeren anlagde ved Retten, enten fordi betingelsen om, at den adfærd, der foreholdes OLAF og Kommissionen, skal have været retsstridig, ikke er opfyldt, eller subsidiært fordi der ikke består en årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det påberåbte tab.

VIII. Sagsomkostninger

74. Artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement bestemmer, at såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer den afgørelse om sagsomkostninger.

75. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, foreslår jeg, at denne pålægges at bære sine egne omkostninger og i henhold til Kommissionens påstand herom at betale Kommissionens omkostninger i såvel sagen i første instans som appelsagen.

IX. Forslag til afgørelse

76. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »1) Den Europæiske Unions Rets dom af 11. juni 2019, De Esteban Alonso mod Kommissionen (T-138/18, EU:T:2019:398), ophæves. 2) Europa-Kommissionen frifindes i sag T-138/18. 3) Fernando De Esteban Alonso betaler sagsomkostningerne i begge instanser.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Kommissionens afgørelse af 2.6.1999 om betingelser og regler for interne undersøgelser i forbindelse med bekæmpelse af svig, korruption og alle andre ulovlige aktiviteter til skade for Fællesskabernes interesser (EFT 1999, L 149, s. 57).

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 25.5.1999 om undersøgelser, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF) (EFT 1999, L 136, s. 1).

( 4 ) – Denne bestemmelse er blevet erstattet af artikel 11, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 883/2013 af 11.9.2013 om undersøgelser, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF), og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1073/1999 og Rådets forordning (Euratom) nr. 1074/1999 (EUT 2013, L 248, s. 1). For så vidt angår den foreliggende sag er den nye bestemmelse i det væsentlige identisk med den tidligere.

( 5 ) – EFT 1999, L 136, s. 20.

( 6 ) – EUT 2016, C 202, s. 266, herefter »protokollen vedrørende privilegier og immuniteter«.

( 7 ) – Vedtægten er fastsat i Rådets forordning (EØF, Euratom, EKSF) nr. 259/68 af 29.2.1968 om vedtægten for tjenestemænd i De europæiske Fællesskaber og om ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i disse Fællesskaber samt om særlige midlertidige foranstaltninger for tjenestemænd i Kommissionen (EFT 1968, L 56, s. 1) (herefter »vedtægten«).

( 8 ) – Rådets forordning af 11.11.1996 om Kommissionens kontrol og inspektion på stedet med henblik på beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser mod svig og andre uregelmæssigheder (EFT 1996, L 292, s. 2).

( 9 ) – F-35/15 (EU:F:2015:87).

( 10 ) – T-557/15 P (ikke trykt i Sml., EU:T:2016:456).

( 11 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 46.

( 12 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 82.

( 13 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 85.

( 14 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 77.

( 15 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 83.

( 16 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 109.

( 17 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 130.

( 18 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 131.

( 19 ) – Da sagsøgeren ikke har iværksat kontraappel, mener jeg ikke, at den anden påstand kan antages til realitetsbehandling.

( 20 ) – Jf. dom af 10.9.2019, HTTS mod Rådet (C-123/18 P, EU:C:2019:694, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

( 21 ) – Dom af 9.9.1999, Lucaccioni mod Kommissionen (C-257/98 P, EU:C:1999:402, præmis 63), og kendelse af 12.3.2020, EMB Consulting m.fl. mod ECB (C-571/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:208, præmis 29).

( 22 ) – Jf. navnlig dom af 2.4.2020, UG mod Kommissionen (T-571/17, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2020:141, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).

( 23 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 46.

( 24 ) – Jf. Rettens dom af 14.6.2018, Spagnolli m.fl. mod Kommissionen (T-568/16 og T-599/16, EU:T:2018:347, præmis 196 og den deri nævnte retspraksis).

( 25 ) – Jf. kendelse af 31.3.2011, Mauerhofer mod Kommissionen (C-433/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:204, præmis 127 og den deri nævnte retspraksis).

( 26 ) – For på effektiv vis at sikre den ret til at blive hørt, der gælder i den anden situation, må man ikke begrænse sig til en rent formalistisk fortolkning af udtrykket person, som »med navns nævnelse var berørt«, da OLAF dermed ville kunne unddrage sig sine forpligtelser ved at undgå at nævne den berørte person. Jeg mener imidlertid, at muligheden for at anvende dette udtryk ud over i den situation, hvor personen udtrykkeligt er nævnt i konklusionerne, er begrænset til tilfælde, hvor denne regel misbruges, navnlig til situationer, hvor det klart fremgår, at de konklusioner, der drages efter undersøgelsens afslutning, kun kan berøre én person, som er ansvarlig for de forhold, der ligger til grund for undersøgelsen, og som umiddelbart kan identificeres (f.eks. med henvisning til den pågældendes hverv), men som dog ikke er nævnt i disse konklusioner.

( 27 ) – Jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident af 8.4.2003, Gómez-Reino mod Kommissionen (C-471/02 P(R), EU:C:2003:210, præmis 68).

( 28 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 77.

( 29 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 83.

( 30 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 77.

( 31 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 75. Ifølge Retten »bestyrke[de]s« denne konklusion af kendelsen om påtaleopgivelse, hvoraf det fremgik, at sagsøgeren fra og med 1994 havde været Daniel Byks hierarkisk overordnede.

( 32 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 76. For at nå frem til denne konklusion støttede Retten sig ligeledes på kendelsen om påtaleopgivelse, hvoraf det fremgik, at en handelspartner havde henvendt sig til sagsøgeren og andre personer, som repræsenterede Eurostat, for at få tilladelse til at betale de fremsendte fakturaer, at kun fem personer kunne give denne tilladelse, heriblandt sagsøgeren, og at bevægelserne på den finansielle reserve, der var oprettet i Eurostats regnskaber, frem til 1998 blev udført under kontrol af sagsøgeren, som var Daniel Byks direktør.

( 33 ) – Selv ved en ikke-formalistisk fortolkning af udtrykket med »navns nævnelse […] berørt« person, således som det er foreslået i nærværende forslag til afgørelses fodnote 26, godtgør de af Retten fremhævede omstændigheder efter min opfattelse ikke, at de anfægtede forhold i OLAF’s konklusioner kun kunne vedrøre sagsøgeren, især ikke da OLAF for det første mistænkte flere andre personer, nemlig dem, som »med navns nævnelse var berørt«, og for det andet da den beføjelse til at give tilladelse til at anvende den »sorte kasse«, som var genstand for undersøgelsen, var delt med fire andre personer, hvoraf den ene med navns nævnelse var berørt af noten af 19. marts 2003. Derudover bekræfter den omstændighed, at sagsøgeren oprindeligt blot blev indkaldt som vidne af de franske retslige myndigheder, og det forhold, at kendelsen om påtaleopgivelse, som blev vedtaget efter den retslige undersøgelses afslutning, viste, at han ikke var under mistanke, indirekte og a posteriori, at den omstændighed, at OLAF ikke nævnte sagsøgeren med navns nævnelse, objektivt var begrundet i usikkerheden om, hvorvidt han havde deltaget i de anfægtede forhold.

( 34 ) – Jf. bl.a. den appellerede dom, præmis 15 og 71.

( 35 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 53.

( 36 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 75 og 76.

( 37 ) – Jeg bemærker, at Rettens tilgang på det pågældende punkt i den appellerede dom er i overensstemmelse med den, som blev anlagt i dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen (T-48/05, EU:T:2008:257), som vedrørte den samme OLAF-undersøgelse og anvendelsen af den samme bestemmelse, men som ikke har været genstand for appel. I denne dom fastslog Retten, idet den anerkendte, at artikel 4, stk. 1, i afgørelse 1999/396 henviser til de konklusioner, der er indeholdt i en rapport, som er udarbejdet under OLAF’s direktørs myndighed (præmis 131), at det ikke desto mindre skulle undersøges, om de oplysninger, der blev fremsendt til de nationale retsmyndigheder, når der ikke forelå nogen rapport (præmis 132), skulle forstås således, at de indeholder konklusioner, som med navns nævnelse vedrører sagsøgerne (præmis 133), uden at give nogen forklaring herpå.

( 38 ) – Selv om kendelsen om påtaleopgivelse, således som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 75 og 76, nævner visse forhold vedrørende sagsøgeren, må det i øvrigt konstateres, at disse forhold ikke forhindrede de retslige myndigheder i at fastslå, at sagsøgeren ikke var under mistanke, hvilket i modsætning til Rettens konklusion snarere efterfølgende synes at begrunde den omstændighed, at OLAF ikke nævnte sagsøgeren med navns nævnelse (jf. ligeledes nærværende forslag til afgørelses fodnote 33).

( 39 ) – I modsætning til forpligtelsen til at høre personer, som er nævnt med navns nævnelse, hvilket skal ske, inden den endelige rapport udarbejdes, kan forpligtelsen til »hurtigt« at underrette de involverede personer efter min opfattelse kun henvise til en underretning, som finder sted efter det tidspunkt, hvor det viser sig, at den pågældende er personligt involveret, hvilket ikke nødvendigvis er til hinder for, at denne underretning sker parallelt med eller i umiddelbar forlængelse af fremsendelsen af oplysninger til de retslige myndigheder.

( 40 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 83.

( 41 ) – Derudover og under hensyntagen til grænserne for appelinstansens kompetence ved vurderingen af de faktiske omstændigheder finder jeg det hensigtsmæssigt at fastslå, at Retten drog den konklusion, at sagsøgeren var »personligt involveret«, udelukkende på grundlag af de opgaver, som han varetog, og de beføjelser, der fulgte af disse opgaver (jf. nærværende forslag til afgørelses punkt 38 og 39), uden at tage hensyn til, at OLAF med navns nævnelse havde anført to andre personer som værende involveret i de forhold, der lå til grund for undersøgelsen. Retten satte således sin egen analyse for så vidt angik vurderingen af forholdene og de berørte personers involvering i disse forhold i stedet for den, som OLAF foretog inden for rammerne af de beføjelser, der følger af afgørelse 1999/352 og af forordning nr. 1073/1999, uden at forklare, hvorledes sidstnævntes analyse var fejlagtig.

( 42 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 108.

( 43 ) – T-48/05 (EU:T:2008:257, præmis 351). Jf. den appellerede dom, præmis 98-102.

( 44 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 100.

( 45 ) – T-48/05 (EU:T:2008:257, præmis 351). Jf. den appellerede dom, præmis 98.

( 46 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 99.

( 47 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 101 og 102.

( 48 ) – T-48/05 (EU:T:2008:257).

( 49 ) – Jf. dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen (T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 350 og 351).

( 50 ) – Jf. dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen (T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 346-348).

( 51 ) – Jf. dom af 8.7.2008, Franchet og Byk mod Kommissionen (T-48/05, EU:T:2008:257, præmis 349).

( 52 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 100.

( 53 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 102.

( 54 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 103.

( 55 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 104.

( 56 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 105.

( 57 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 103. Det er i øvrigt vanskeligt at forlige konklusionen i den appellerede doms præmis 108, hvorefter Kommissionen ikke burde være indtrådt som civil part og ikke burde have indgivet en klage til de franske nationale retsinstanser, inden OLAF’s undersøgelse var afsluttet, med ræsonnementet i den appellerede doms præmis 111-115, hvorved Retten forkastede klagepunktet vedrørende tilsidesættelse af retten til god forvaltning og omsorgspligten, ved at den forlængede retsforfølgningen uden at fremlægge tilstrækkelige bevismidler. I denne forbindelse bemærkede Retten bl.a., at muligheden for at kunne gøre sine rettigheder gældende ved domstolene er udtryk for et almindeligt retsprincip, der ligger til grund for medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner, og som ligeledes har fundet udtryk i artikel 6 og 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4.11.1950, og i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, og at eftersom adgangen til domstolene er en grundlæggende rettighed og et almindeligt retsprincip, der skal tjene til at opretholde respekten for loven, er det kun under helt ekstraordinære omstændigheder, at iværksættelse af et søgsmål for en institution kan udgøre en tjenesteforseelse (den appellerede dom, præmis 111).

( 58 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 106.

( 59 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 107.

( 60 ) – Denne mulighed er i øvrigt sikret ved artikel 335 TEUF, ifølge hvilken Unionen i hver medlemsstat har den videstgående rets- og handleevne, som vedkommende stats lovgivning tillægger juridiske personer, og i denne henseende repræsenteres den af Kommissionen. Det fremgår imidlertid intet sted af sagens akter, at den franske lovgivning i den foreliggende sag begrænsede Kommissionens mulighed for at anlægge et søgsmål.

( 61 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 130.

( 62 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 131.

( 63 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 130.

( 64 ) – Jf. den appellerede dom, præmis 131.

( 65 ) – Jf. nærværende forslag til afgørelses punkt 64.

( 66 ) – Sagsøgeren har i øvrigt i sine skriftlige indlæg knyttet det angivelige tab til »sigtelsen mod ham« eller »beslutningen om at indlede en retssag mod ham«. Der er imidlertid tydeligvis tale om handlinger, som kun kan tilskrives de franske retslige myndigheder. Desuden har hverken sagsøgeren eller Retten forklaret, om – og i hvilket omfang – de oplysninger, der var indeholdt i OLAF’s og Kommissionens retsakter, som han har anfægtet, og som af natur burde være fortrolige, er blevet offentligt tilgængelige og dermed har krænket sagsøgerens ære og omdømme.

( 67 ) – Jf. bl.a. den i nærværende forslag til afgørelses punkt 29 nævnte retspraksis.