Sag T-441/05

IVG Immobilien AG

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked(Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – figurmærker – absolutte registreringshindringer – mangel på fornødent særpræg – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

Rettens dom (Fjerde Afdeling) af 13. juni 2007

Sammendrag af dom

1. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – tegn, der kan udgøre et varemærke

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 4 og art. 7, stk. 1, litra b)]

2. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – varemærker uden fornødent særpræg

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 7, stk. 1, litra b), og art. 3]

3. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – varemærker uden fornødent særpræg

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 4 og art. 7, stk. 1, litra b)]

4. EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – varemærker uden fornødent særpræg

[Rådets forordning nr. 40/94, art. 4 og art. 7, stk. 1, litra b)]

1. Selv om den i artikel 4 i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker indeholdte liste med eksempler på tegn, der kan gengives grafisk, og som kan udgøre et varemærke, udtrykkeligt bl.a. omhandler bogstaver og tal, er det forhold, at en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke i henhold til denne bestemmelse, imidlertid ikke ensbetydende med, at disse tegn nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), i forhold til en bestemt vare eller tjenesteydelse.

Tegn, der er uegnede til konkret at angive den omhandlede vares eller tjenesteydelses oprindelse og til at give forbrugeren, der erhverver denne vare eller tjenesteydelse, mulighed for ved en senere erhvervelse at gentage oplevelsen hvis den viser sig at være positiv, eller at træffe et andet valg, hvis den viser sig at være negativ, mangler således fornødent særpræg.

(jf. præmis 37-39)

2. Et varemærkes fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal, idet alle de relevante faktiske omstændigheder tages i betragtning, bedømmes i forhold til dels de varer og tjenesteydelser, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering af mærket, dels opfattelsen hos de relevante omsætningskredse, der består af forbrugere af nævnte varer eller tjenesteydelser.

De større vanskeligheder, der opstår i forbindelse med den konkrete vurdering af visse varemærkers særpræg, kan i øvrigt ikke begrunde en formodning for, at de som udgangspunkt mangler fornødent særpræg eller kun kan få fornødent særpræg som følge af brug i medfør af forordningens artikel 7, stk. 3.

Desuden er et minimum af fornødent særpræg tilstrækkeligt til at hindre anvendelsen af den absolutte registreringshindring i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).

(jf. præmis 40-43)

3. Det er i strid med artikel 4 i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker at indtage det standpunkt, at et trykt tegn, der er omfattet af en standardiseret skrifttype, ikke i sig selv har det minimumsniveau af særpræg, som kræves i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), for at kunne registreres som EF-varemærke.

Det kan følgelig ikke udledes, at et tegn ikke har særpræg, fordi det ikke i forhold til standardskrifttypen har grafiske særegenheder, idet dette ville indebære en urigtig anvendelse af forordningens artikel 4 og artikel 7, stk. 1, litra b).

(jf. præmis 47 og 52)

4. Et tegns manglende fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker kan ikke udledes af den blotte konstatering, at tegnet ikke har et usædvanligt eller bemærkelsesværdigt islæt.

Registreringen af et tegn som EF-varemærke afhænger nemlig ikke af, at der kan fastslås et bestemt kreativitets- eller fantasiniveau fra varemærkeindehaverens side, men af tegnets egnethed til at individualisere varemærkeansøgerens varer eller tjenesteydelser i forhold til dem, som konkurrenterne udbyder.

(jf. præmis 49 og 50)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

13. juni 2007 ( )

»EF-varemærker – figurmærker – absolutte registreringshindringer – mangel på fornødent særpræg – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94«

I sag T‑441/05,

IVG Immobilien AG, Bonn (Tyskland), ved avocats A. Okonek og U. Karpenstein,

sagsøger,

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved G. Schneider, som befuldmægtiget,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 1. september 2005 (sag R 559/2004-4) af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) vedrørende en ansøgning om figurmærket I som EF-varemærke,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS(Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne I. Wiszniewska-Białecka og E. Moavero Milanesi,

justitssekretær: fuldmægtig K. Andová,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. december 2005,

under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. marts 2006,

efter retsmødet den 11. januar 2007,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Den 5. november 2002 indgav sagsøgeren en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret.

2 Varemærket, der er søgt registreret, er det nedenfor gengivne figurmærke i farven kongeblå:

3 De tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 35, 36, 37, 39, 42 og 43 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

Klasse 35: »Udarbejdelse af costbenefitanalyser; rådgivning vedrørende forretningsorganisation og forretningsledelse, særlig rådgivning vedrørende organisering og ledelse af virksomheder; vurdering i forretningsanliggender«

Klasse 36: »Finansielle analyser; bankforretninger; inkassobureauer; pantelånervirksomhed; finansiel rådgivningsvirksomhed; finansiel bistand; overtagelse af kautionsforpligtelser; opkrævning af leje- og forpagtningsafgifter; bygningsadministration; forvaltning af fast ejendom; taksering af fast ejendom; udlejning og forpagtning af fast ejendom; kapitalinvestering; udlejning af landbrugsejendomme; mæglervirksomhed, formueanbringelser, forvaltning af formuer«

Klasse 37: »Nedbrydningsarbejde på bygninger; asfaltering; information vedrørende bygningskonstruktioner; ledelse af byggearbejder; byggevirksomhed; boring; vandingsanlæg; bygning af fabrikker; havnebyggeri, bygning af moler«

Klasse 39: »Varelevering; befragtning; oplagring af varer; garageudlejning; udlejning af opbevaringscontainere; transportvirksomhed«

Klasse 42: »Arkitektvirksomhed; rådgivning vedrørende byggevirksomhed«

Klasse 43: »Udlejning af transportable bygninger«

4 Ved afgørelse af 14. juni 2004 afviste undersøgeren at registrere det ansøgte tegn med den begrundelse, at det ikke havde det fornødne særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.

5 Undersøgeren anførte i denne forbindelse, at i det omfang banale og enkle tegn, såsom enkeltstående bogstaver, mængdetal og grundlæggende geometriske former, ikke har en særlig og påfaldende grafik, har de ikke særpræg. Undersøgeren var herefter af den opfattelse, at det ansøgte varemærke ikke i sig selv havde nogen særegenhed, som kunne give det en funktion, der går ud over gengivelsen af et normalt bogstav.

6 Sagsøgeren anfægtede denne afgørelse ved en klage indgivet den 5. juli 2004 til Harmoniseringskontoret på grundlag af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94. Til støtte for klagen gjorde sagsøgeren gældende, at det ansøgte tegns form adskilte sig fra bogstavet »i« i skrifttypen »Times New Roman« skrevet med stort ved sin farve såvel som ved spinkelheden og længden af de horisontale tværgående linjer i toppen og i bunden af tegnet.

7 Klagen blev afvist ved en afgørelse truffet af Harmoniseringskontorets Fjerde Appelkammer den 1. september 2005 (herefter »den anfægtede afgørelse«), som blev meddelt sagsøgeren den 19. oktober 2005.

8 Appelkammeret anførte bl.a. følgende:

»[…]

9 De tegn, som – henset til de konkret ansøgte varer og tjenesteydelser – efter de tilsigtede forbrugeres opfattelse adskiller en virksomheds varer og tjenesteydelser fra en andens, har særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (jf. Rettens dom af 19.9.2001, sag T-337/99, Henkel mod KHIM (rund tablet, der er rød og hvid), Sml. II, s. 2597, præmis 42 og 43). Spørgsmålet, om et varemærke har fornødent særpræg, skal således bedømmes i forhold dels til de varer og tjenesteydelser, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering af varemærket, dels til opfattelsen hos de relevante omsætningskredse. I artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94 sondres der i denne forbindelse ikke mellem de forskellige typer af tegn. Det kan naturligvis forekomme, at den relevante kundekreds ikke nødvendigvis opfatter hver varemærkekategori på samme måde, og det kan således vise sig vanskeligere at bevise varemærkers særpræg inden for visse kategorier end for andre kategorier. Denne konstatering kan imidlertid ikke begrunde en formodning om, at sådanne varemærker som udgangspunkt mangler fornødent særpræg eller kun kan få fornødent særpræg som følge af brug [jf. om artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 89/104 Domstolens dom af 16.9.2004, sag C-404/02, Nichols, Sml. I, s. 8499, præmis 23, 24, 27 ff.].

10 Det ansøgte tegn består af bogstavet »i« skrevet med stort eller romertallet et i skrifttypen »Times New Roman«, som ofte anvendes i trykte tekster. Sagsøger har ganske vist understreget, at de horisontale tværgående linjer i toppen og i bunden af det ansøgte tegn er en smule tyndere og længere end i standardskrifttypen »Times New Roman«. Disse mindre forskelle opfattes imidlertid ikke af den rimeligt opmærksomme forbruger, og de er derfor uden betydning for bedømmelsen af, om det ansøgte varemærke kan registreres. Den blå farve fører heller ikke til, at tegnet »I« kan registreres. Ganske vist er tekster oftest trykt med sort på en hvid baggrund. Blå farve kan imidlertid ikke i sig selv tilføje bogstavet eller romertallet et element, der er afgørende for bedømmelsen af, om det har fornødent særpræg, idet typerne og teksterne i en tid, hvor der er stor spredning af farveprintere, lige så ofte gengives i en anden farve end sort. Mørkeblå forekommer især egnet i det foreliggende tilfælde, idet mørke farver har den fordel, at de giver en bedre kontrast i forhold til teksternes baggrund, som almindeligvis er lys, hvilket gør læsningen lettere. I øvrigt har gengivelsen af en type i en typisk basisfarve først og fremmest en dekorativ funktion, der dog ikke tjener som oprindelsesangivelse.

11 Henset til de ansøgte tjenesteydelser forekommer det ansøgte varemærke således banalt og uden noget meningsindhold. Idet der ikke er andre indicier for en sammenhæng mellem det ansøgte tegn og en bestemt virksomhed, vil de relevante omsætningskredse ikke af det farvede tegn kunne identificere den handelsmæssige oprindelse af tjenesteydelserne i klasse 35, 36, 37, 39, 42 og 43. Et tegn, som ikke har noget meningsindhold, kan ikke tjene som angivelse af de omhandlede tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse.

[…]«

Parternes påstande

9 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres, og Harmoniseringskontoret pålægges at registrere det ansøgte tegn for alle de omhandlede tjenesteydelser.

– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.

10 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

– Harmoniseringskontoret frifindes.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Hvorvidt den første del af sagsøgerens påstand kan antages til realitetsbehandling

11 Harmoniseringskontoret har anført, at den første del af sagsøgerens påstand ikke kan antages til realitetsbehandling, idet formålet er at få Retten til at give pålæg om, at det ansøgte varemærke registreres for alle de tjenesteydelser, som er omfattet af varemærkeansøgningen.

12 Det fremgår af fast retspraksis, at Harmoniseringskontoret inden for rammerne af en sag, der er anlagt for Fællesskabets retsinstanser til prøvelse af en afgørelse fra et af kontorets appelkamre, i henhold til artikel 233 EF og artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94, er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af en eventuel afgørelse om annullation truffet af Fællesskabets retsinstanser.

13 Det tilkommer derfor ikke Retten at give Harmoniseringskontoret pålæg. Det påhviler derimod Harmoniseringskontoret i givet fald at drage konsekvenserne af Rettens doms konklusion og præmisser (Rettens dom af 31.1.2001, sag T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mod KHIM (Giroform), Sml. II, s. 433, præmis 33).

14 Den første del af sagsøgerens påstand kan derfor ikke antages til realitetsbehandling, idet formålet er at få Retten til at give pålæg om, at det ansøgte varemærke registreres for alle de tjenesteydelser, som er omfattet af varemærkeansøgningen.

Sagsøgerens eneste anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94

Parternes argumenter

15 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret ved at anføre, at det ansøgte tegn er banalt og uden betydning, og ved at vurdere, at den relevante omsætningskreds, der består af fagfolk, ikke har mulighed for at identificere den handelsmæssige oprindelse af de ansøgte tjenesteydelser, i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 har foretaget en urimelig skærpelse af kriterierne for bogstavers særpræg.

16 Varemærkets afgørende funktion er at garantere oprindelsen af den omhandlede vare eller tjenesteydelse over for forbrugeren eller den endelige bruger (Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 28).

17 Det skal således undersøges – inden for rammerne af en umiddelbar bedømmelse og uden hensyntagen til tegnets faktiske brug – om det ansøgte tegn vil give den tilsigtede kundekreds mulighed for at adskille de pågældende varer eller tjenesteydelser fra dem, der stammer fra andre virksomheder, når den skal foretage sit valg i en købssituation (Rettens dom af 5.4.2001, sag T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft mod KHIM (EASYBANK), Sml. II, s. 1259, præmis 40, og af 7.2.2002, sag T-88/00, Mag Instrument mod KHIM (lommelygters form), Sml. II, s. 467, præmis 34).

18 Der sondres i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke mellem de forskellige kategorier af tegn. Harmoniseringskontoret kan derfor ikke uden videre afvise enkeltstående bogstaver ved at henvise til retningslinjerne for dets undersøgelse uden at vurdere de konkrete omstændigheder i det foreliggende tilfælde.

19 Retten synes at have fastslået, at enkelte bogstaver på grund af deres særlige grafiske relief af den relevante kundekreds kan opfattes som havende markant fornødent særpræg og derfor tilstrækkeligt særpræg. Retten har angivet den »dominerende bestanddel« af tegnet »a«, der fremtrådte som et lille bogstav i kursiv i farven hvid på en sort baggrund. Dette enkle tegn melder sig straks i bevidstheden og vil forblive i erindringen (Rettens dom af 13.7.2004, sag T-115/02, AVEX mod KHIM – Ahlers (a), Sml. II, s. 2907, præmis 20).

20 Harmoniseringskontorets synspunkt, hvorefter et tegn i en af de typiske basisfarver først og fremmest har en dekorativ funktion, der ikke kan tjene som oprindelsesangivelse, er derfor grundlæggende forkert.

21 Appelkammeret kunne ikke retligt begrunde sin afgørelse ved at anføre, at det ansøgte tegn var banalt og uden betydning eller originalitet. Det manglende fornødne særpræg kan netop ikke udledes af den blotte konstatering, at det pågældende tegn ikke har originalitet og hverken har et usædvanligt eller bemærkelsesværdigt islæt (EASYBANK-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 39 ff.).

22 Harmoniseringskontoret har allerede anerkendt, at varemærkerne a og j, som begge betegnede konfektionsartikler, havde tilstrækkeligt fornødent særpræg. Der er ingen grund til, at tegnet, som er ansøgt i det foreliggende tilfælde, og som vedrører »IVG Immobilien AG«, skulle behandles anderledes.

23 Det ansøgte figurtegn får sit særpræg i kraft af en særlig intens kongeblå farve og en grafisk udformning, som er forskellig fra standardskrifttypen »Times New Roman«. Denne grafiske udformning forestiller også en bygning i stiliseret form og er således forbundet med sagsøgerens ældre tyske figurmærke »IVG«.

24 Det ansøgte varemærkes fornødne særpræg skal undersøges ud fra synspunktet hos sektoren for kommerciel udnyttelse og forvaltning af fast ejendom. Denne sektor anvender i sagens natur varemærker og symboler, som er mindre iøjnefaldende og bemærkelsesværdige end de tegn, som anvendes f.eks. i detailhandelen. Det er derfor et andet opmærksomhedskriterium, der skal anvendes for den kundekreds, som sagsøgerens virksomhed er rettet mod. Af den grund er det ansøgte tegns farve på ingen måde uden betydning, så meget desto mere fordi sagsøgerens tidligere selskabslogo også var karakteriseret ved farven kongeblå.

25 Det undersøgte tegn skal således tillægges det minimumsniveau af særpræg, som er nødvendigt, men også tilstrækkeligt (jf. i denne retning dommen om lommelygters form, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 34), for at det kan opnå beskyttelse.

26 Harmoniseringskontoret har anført, at et varemærkes fornødne særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds, dvs. en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 35).

27 Kriterierne for bedømmelsen af enkelte bogstavers særpræg er således ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på »normale« ord- eller figurmærker, idet der ikke i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94 sondres mellem forskellige typer af varemærker. Den omstændighed, at den tilsigtede kundekreds’ opfattelse ikke er identisk for alle typer af varemærker, kan ikke begrunde, at visse varemærker på forhånd udelukkes fra registrering.

28 Der skal således opstilles en prognose for forbrugerens opfattelse af tegnet. Efter at have opstillet denne er appelkammeret nået til den konklusion, at den tilsigtede kundekreds ikke vil opfatte det ansøgte tegn som en oprindelsesangivelse for de pågældende tjenesteydelser.

29 Det er væsentligt, at tegnet betragtes, således som det er anmeldt til registrering og uafhængigt af andre egenskaber. Når forbrugeren står over for det ansøgte tegn betragtet isoleret, opfatter vedkommende alene, afhængigt af hvilke hjælpemidler der er anvendt, en streg, et bogstav eller et romertal, beregnet på at strukturere et dokument eller at tjene som dekoration. Som appelkammeret har anført, er årsagen til denne opfattelse, at den grafiske udformning af tegnet ikke påvirker den tilsigtede kundekreds’ opmærksomhed. De tværgående streger, som adskiller det ansøgte tegn fra den normale skrifttype, opfattes først efter nøje iagttagelse, og brugen af den blå farve er ikke enestående.

30 Henvisningen til (a)-dommen, nævnt i præmis 19 ovenfor, er ikke relevant. Denne dom, som er afsagt i en inter partes-sag, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en af et varemærkes bestanddele, der ikke har særpræg i sig selv, kan være dominerende for dette varemærkes helhedsindtryk og derfor kan påberåbes til støtte for en risiko for forveksling. Dommen taler snarere for, at den anfægtede afgørelse er rigtig, idet Retten åbenbart lagde til grund, at bogstavet »a« efter sin art ikke kunne registreres, og at figurtegnets fornødne særpræg alene fulgte af dets grafiske udformning ((a)-dommen, nævnt i præmis 19 ovenfor, præmis 21).

31 Appelkammerets afgørelse er i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets praksis om registrering. De tidligere afgørelser, som er påberåbt af sagsøgeren, adskiller sig fra den foreliggende sag ved en mere markant grafisk udformning af de omhandlede tegn.

32 Appelkammeret har anført, at figurmærket j ikke var gengivet i en standardskrifttype, og at tilføjelsen af en streg var tilstrækkeligt til, at det ansøgte bogstav fik et minimum af fornødent særpræg (afgørelse R 480/1999-2 af 10.7.2001). Figurmærket a’s minimum af fornødent særpræg var ligeledes en følge af dets grafiske udformning (afgørelse R 091/1998-2 af 28.5.1999).

33 Det følger i øvrigt af retspraksis, at de afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 40/94, træffes i henhold til en bunden kompetence og ikke på grundlag af skønsmæssige beføjelser. Spørgsmålet om disse afgørelsers lovlighed skal derfor kun bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis.

Rettens bemærkninger

34 Forordning nr. 40/94 bestemmer i artikel 4 under overskriften »EF-varemærkets form«:

»Et EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«

35 Artikel 7 i forordning nr. 40/94, som opstiller de absolutte registreringshindringer, der kan gøres gældende for at udelukke registreringen af tegn som EF-varemærke, præciserer i stk. 1:

»Udelukket fra registrering er:

[…]

b) varemærker, som mangler fornødent særpræg.«

36 I det foreliggende tilfælde har sagsøger indgivet et figurtegn til registrering som EF-varemærke, der består af en grafisk gengivelse i farven mørk kongeblå af bogstavet »i« skrevet med stort eller af romertallet et, og som i bunden og i toppen har to horisontale tværgående streger, som er tyndere og længere end dem, der er på tilsvarende tegn af skrifttypen »Times New Roman«.

37 Artikel 4 i forordning nr. 40/94 indeholder en liste med eksempler på tegn, der kan gengives grafisk, og som kan udgøre et varemærke, i det omfang de er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, dvs. at de opfylder varemærkets funktion om at angive oprindelsen af disse varer eller tjenesteydelser (jf. om artikel 2 i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 4 i forordning nr. 40/94, Domstolens dom af 16.9.2004, sag C-404/02, Nichols, Sml. I, s. 8499, præmis 22).

38 Selv om artikel 4 i forordning nr. 40/94 udtrykkeligt omhandler bogstaver og tal, er det forhold, at en kategori af tegn generelt kan udgøre et varemærke i henhold til denne bestemmelse, imidlertid ikke ensbetydende med, at disse tegn nødvendigvis har det fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forhold til en bestemt vare eller tjenesteydelse (Rettens dom af 9.10.2002, sag T-173/00, KWS Saat mod KHIM (orange nuance), Sml. II, s. 3843, præmis 26).

39 Tegn, der er uegnede til konkret at angive den omhandlede vares eller tjenesteydelses oprindelse og til at give forbrugeren, der erhverver denne vare eller tjenesteydelse, mulighed for ved en senere erhvervelse at gentage oplevelsen, hvis den viser sig at være positiv, eller at træffe et andet valg, hvis den viser sig at være negativ, mangler således fornødent særpræg (orange nuance-dommen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 27).

40 Den omstændighed, at der i givet fald opstår større vanskeligheder i forbindelse med den konkrete vurdering af visse varemærkers særpræg, kan i øvrigt ikke begrunde en formodning for, at de som udgangspunkt mangler fornødent særpræg eller kun kan få fornødent særpræg som følge af brug i medfør af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (jf. om artikel 3, stk. 3, i direktiv 89/104, hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94, Nichols-dommen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 29).

41 Et varemærkes fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal bedømmes i forhold til dels de varer og tjenesteydelser, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering af mærket, dels opfattelsen hos de relevante omsætningskredse, der består af forbrugere af nævnte varer eller tjenesteydelser [jf. om artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 89/104, hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, Domstolens dom af 12.2.2004, sag C-218/01, Henkel, Sml. I, s. 1725, præmis 50].

42 I det foreliggende tilfælde skal det derfor undersøges, inden for rammerne af en konkret undersøgelse af det ansøgtes tegns potentielle egenskaber, om det kan udelukkes, at dette tegn var egnet til i forhold til den tilsigtede kundekreds at adskille de omhandlede varer eller tjenesteydelser fra dem af en anden oprindelse (EASYBANK-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 40), idet et minimum af fornødent særpræg er tilstrækkeligt til at hindre anvendelsen af den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (dommen om lommelygters form, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 34).

43 Ved en sådan undersøgelse skal Harmoniseringskontoret eller Retten, hvis der er anlagt sag ved denne, tage alle relevante faktiske omstændigheder i betragtning (Domstolens dom af 7.10.2004, sag C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165, præmis 48).

44 Det må imidlertid konstateres, at appelkammeret ikke foretog en sådan undersøgelse i det foreliggende tilfælde.

45 Retten bemærker for det første, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 10 alene anførte, at det ansøgte tegn ikke var egnet til at angive de pågældende tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse, idet det ansøgte tegns to tværgående streger og den kongeblå farve, som først og fremmest blev tillagt et dekorativt formål, ikke var tilstrækkelige til at fange en normalt omhyggelig betragters opmærksomhed.

46 For at nå til denne konklusion støttede appelkammeret sig til, at det ansøgte tegn ikke havde bemærkelsesværdige grafiske særegenheder i forhold til standardskrifttypen »Times New Roman«. Denne konklusion bekræftes af konstateringen af det undersøgte tegns banale karakter som udtrykt af appelkammeret i punkt 11 i den anfægtede afgørelse.

47 Ved således fra begyndelsen at rette undersøgelsen af spørgsmålet om det ansøgte tegns fornødne særpræg mod dets farve og betydningen af de grafiske forskelle, som det angiveligt har i forhold til de tilsvarende tegn i standardskrifttypen »Times New Roman«, har appelkammeret i strid med artikel 4 i forordning nr. 40/94 underforstået, men nødvendigvis indtaget det standpunkt, at et trykt tegn, der er omfattet af en standardiseret skrifttype, ikke i sig selv har det minimumsniveau af særpræg, som kræves i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), for at kunne registreres som EF-varemærke.

48 Herved har appelkammeret endvidere frataget det princip – som dog er nævnt i punkt 9 i den anfægtede afgørelse – hvorefter artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke sondrer mellem de forskellige typer af tegn for så vidt angår betingelsen om særpræg, enhver praktisk betydning.

49 Hertil kommer, at et tegns manglende fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ifølge fast retspraksis ikke kan udledes af den blotte konstatering, at tegnet ikke har et usædvanligt eller bemærkelsesværdigt islæt (EASYBANK-dommen, nævnt i præmis 17 ovenfor, præmis 39).

50 Registreringen af et tegn som EF-varemærke afhænger nemlig ikke af, at der kan fastslås et bestemt kreativitets- eller fantasiniveau fra varemærkeindehaverens side (dom af 16.9.2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 41), men af tegnets egnethed til at individualisere varemærkeansøgerens varer eller tjenesteydelser i forhold til dem, som konkurrenterne udbyder (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-79/00, Rewe-Zentral mod KHIM (LITE), Sml. II, s. 705, præmis 30).

51 Et tegn, som ikke har stiliserede grafiske bestanddele, kan endda lettere og mere umiddelbart huskes af den relevante kundekreds, hvilket kan give kundekredsen mulighed for at gentage en erfaring med en positiv transaktion, såfremt tegnet ikke allerede som sådan er almindeligt anvendt for at betegne de omhandlede varer og tjenesteydelser (Rettens dom af 9.10.2002, sag T-360/00, Dart Industries mod KHIM (UltraPlus), Sml. II, s. 3867, præmis 48).

52 Ved at udlede, at det ansøgte tegn ikke har særpræg som en følge af, at det ikke i forhold til standardskrifttypen har grafiske særegenheder, foretog Harmoniseringskontoret en forkert anvendelse af artikel 4 og artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.

53 Retten bemærker for det andet, at appelkammeret begrænsede sig til i den anfægtede afgørelses punkt 11 at tilføje til det foregående, at tegnet ikke har noget meningsindhold, som kan føre til, at det har fornødent særpræg.

54 I denne forbindelse præciserede appelkammeret, at idet der ikke var andre indicier for en sammenhæng mellem det ansøgte tegn og en bestemt virksomhed, ville den relevante kundekreds ikke ud fra det omhandlede tegn kunne identificere den handelsmæssige oprindelse af de tjenesteydelser, som er omfattet af EF-varemærkeansøgningen.

55 For at opnå en minimumsgrad af særpræg som krævet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal det ansøgte tegn alene umiddelbart forekomme egnet til at give den relevante kundekreds mulighed for at identificere oprindelsen af de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af EF-varemærkeansøgningen, eller adskille dem fra andre virksomheders, uden at de nødvendigvis har en særlig betydning, idet et fuldstændigt vilkårligt tegn kan have særpræg.

56 I det foreliggende tilfælde har Harmoniseringskontoret ikke præciseret, hvorledes tegnets manglende meningsindhold udelukker en identifikation af de tjenesteydelser, som sagsøger yder inden for bygning, administration og forvaltning af fast ejendom.

57 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ansøgte tegn, idet det består af bogstavet »i«, er identisk med begyndelsesbogstavet i ordet »immobilier«, som på flere af Fællesskabets officielle sprog betegner det aktivitetsområde, som de omhandlede tjenesteydelser er omfattet af.

58 Under disse omstændigheder burde appelkammeret i det mindste have undersøgt spørgsmålet om, hvorvidt det undersøgte tegn kunne give associationer til de pågældende tjenesteydelsers art, uden dog at beskrive dem i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94.

59 Ved således at udlede af det ansøgte tegns manglende meningsindhold, at det ikke er egnet til at angive de omhandlede tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse, har appelkammeret foretaget en fejlagtig anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.

60 Det er derfor med urette, at appelkammeret har baseret afslaget på registrering af det ansøgte tegn på den omstændighed, at det ikke har markant grafisk særegenhed eller noget meningsindhold, uden forinden – under hensyntagen til alle de relevante aspekter, som er forbundet med det foreliggende tilfældes særlige omstændigheder – at undersøge, om tegnet var konkret egnet til i den endelige kundekreds’ bevidsthed at adskille varemærkeansøgerens tjenesteydelser fra konkurrenternes.

61 I denne forbindelse skal det for det tredje understreges, at sagsøgeren er en virksomhed, der er specialiseret inden for bygning, administration og forvaltning af fast ejendom, og at selskabet yder de af EF-varemærkeansøgningen omfattede tjenesteydelser til professionelle eller private brugere.

62 Henset til transaktionernes særlige beskaffenhed og den høje pris, som de normalt indebærer, er disse tjenesteydelser under alle omstændigheder rettet mod en oplyst kundekreds, hvis opmærksomhedsniveau overstiger det niveau, som den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger udviser ved køb af varer og tjenesteydelser til daglig brug, således som appelkammeret har påpeget det.

63 Den berørte kundekreds’ opmærksomhedsniveau kan nemlig variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der udbydes, og forbrugerne kan udgøre en meget opmærksom kundekreds, når deres påtagne forpligtelser, som i det foreliggende tilfælde, kan være relativt store og tjenesteydelserne relativt tekniske (Rettens dom af 15.9.2005, sag T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411, præmis 70 og 73).

64 Appelkammeret antog således med urette, at den relevante kundekreds bestod af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbrugere, uden at tage hensyn til, at forbrugerens, herunder gennemsnitsforbrugerens, opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26).

65 Det følger af de foregående betragtninger, at appelkammeret har foretaget en forkert fortolkning og anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.

66 Der gives derfor medhold i anbringendet, og den anfægtede afgørelse annulleres.

Sagens omkostninger

67 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

68 Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Fjerde Afdeling)

1) Afgørelsen truffet af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) den 1. september 2005 (sag R 559/2004-4) annulleres.

2) Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler IVG Immobilien AG’s omkostninger.

Legal Wiszniewska-Białecka Moavero Milanesi

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. juni 2007.

E. Coulon H. Legal