FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 25. november 2020 ( 1 )

Sag C-795/19

XX

mod

Tartu Vangla,

procesdeltagere:

justiitsminister,

tervise- ja tööminister,

õiguskantsler

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Riigikohus (øverste domstol, Estland))

»Præjudiciel forelæggelse – socialpolitik – ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – direktiv 2000/78/EF – forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap – artikel 2, stk. 2, litra a) – national ordning, der fastsætter et minimumsniveau for høreevnen for udførelse af opgaverne som fængselstjenestemand – høreevne, der ligger under det krævede niveau – absolut hindring for fortsat ansættelse – artikel 4, stk. 1 – regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav – begrundelse – artikel 2, stk. 5 – artikel 5 – arbejdsgivers forpligtelse til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger – proportionalitet«

I. Indledning

1. Nærværende sag vedrører fortolkningen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i henhold til direktiv 2000/78/EF ( 2 ).

2. Den vedrører en person, der var ansat som fængselstjenestemand, og som blev afskediget med den begrundelse, at hans høreevne ved en undersøgelse viste sig at ligge under den minimumsgrænse, som kræves i henhold til den nationale ordning.

3. Anmodningen om præjudiciel afgørelse hidrører fra Riigikohus (øverste domstol, Estland).

4. Domstolen anmodes med denne sag nærmere bestemt om at undersøge, hvorvidt en national ordning, som på fængselsområdet forbyder, at en ansat, der har et hørehandicap, fortsat kan være beskæftiget, er forholdsmæssig.

5. På baggrund af min bedømmelse vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78, sammenholdt med dette direktivs artikel 4, stk. 1, og artikel 5, skal fortolkes således, at et absolut forbud mod at udføre opgaver som fængselstjenestemand med ansvar for overvågning af indsatte, alene med den begrundelse, at den berørte har et handicap i form af en høreevne, der ligger under den ved denne ordning foreskrevne norm, skal anses for uforholdsmæssigt og dermed i strid med dette direktiv.

II. Retsforskrifter

A. EU-retten

6. Følgende fremgår af 16., 17., 18., 20., 21. og 23. betragtning til direktiv 2000/78: »(16) Iværksættelse af foranstaltninger, der tager hensyn til behovene hos personer med handicap på arbejdspladsen, spiller en vigtig rolle i bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af handicap. (17) Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse. (18) Navnlig må dette direktiv ikke medføre, at de væbnede styrker og politiet, fængselsvæsnet og redningstjenesterne skal være forpligtet til ansættelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke opfylder de nødvendige krav for at kunne udføre samtlige opgaver, der kan blive pålagt vedkommende under hensyn til det legitime mål at sikre disse tjenesters operationelle karakter. […] (20) Der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion. (21) Når det vurderes, om disse tilpasninger medfører en uforholdsmæssig stor byrde, bør der navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til organisationens eller virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. […] (23) Under meget begrænsede omstændigheder kan ulige behandling retfærdiggøres, når en relevant egenskab, der vedrører religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, når målet er legitimt, og kravet står i et rimeligt forhold hertil. Sådanne omstændigheder bør medtages i de oplysninger, som medlemsstaterne skal meddele Kommissionen.«

7. Dette direktivs artikel 1 med overskriften »Formål« er affattet således: »Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

8. Nævnte direktivs artikel 2 med overskriften »Begrebet forskelsbehandling« bestemmer: »1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1: a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet […] 5. Dette direktiv berører ikke foranstaltninger fastsat ved national lovgivning, som i et demokratisk samfund er nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.«

9. Samme direktivs artikel 3, stk. 1, der har overskriften »Anvendelsesområde«, har følgende ordlyd: »Inden for rammerne af [Unionens] beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse […] c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn […]«

10. Artikel 4 i direktiv 2000/78 med overskriften »Erhvervsmæssige krav« fastsætter i stk. 1: »Uanset artikel 2, stk. 1 og 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling, som er baseret på en egenskab, der har forbindelse med en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde, ikke udgør forskelsbehandling, hvis den pågældende egenskab på grund af karakteren af bestemte erhvervsaktiviteter eller den sammenhæng, hvori sådanne aktiviteter udøves, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav, forudsat at målet er legitimt, og at kravet står i rimeligt forhold hertil.«

11. Dette direktivs artikel 5 med overskriften »Tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang« bestemmer: »Med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.«

B. Estisk ret

12. § 146 i Vangistusseadus (lov om straffuldbyrdelse) er affattet således: »(1) Formålet med helbredsundersøgelsen af fængselstjenestemænd er at opdage helbredsmæssige anomalier, som skyldes tjenesten, at mindske og udelukke helbredsrisici samt at fastslå, at der ikke foreligger helbredsmæssige anomalier, der hindrer fængselstjenestemanden i at opfylde sine tjenstlige forpligtelser. […] (4) Reglerne vedrørende krav til fængselstjenestemænds helbred og proceduren for helbredsundersøgelser og helbredsattestens indhold og form fastsættes ved bekendtgørelse fra Republikken Estlands regering.«

13. Vabariigi Valitsuse määrus nr 12 »Vanglateenistuse ametniku tervisenõuded ja tervisekontrolli kord ning tervisetõendi sisu ja vormi nõuded« (Republikken Estlands regerings bekendtgørelse nr. 12, »Krav til fængselstjenestemænds helbred og proceduren for helbredsundersøgelser og helbredsattestens indhold og form«, herefter »bekendtgørelse nr. 12«), af 22. januar 2013, som er vedtaget på grundlag af denne lovs § 146, stk. 4, trådte i kraft den 26. januar 2013.

14. Denne bekendtgørelses § 3 bestemmer: »(1) En fængselstjenestemands synsevne skal opfylde følgende krav: 1) synsevnen med korrektion må ikke være under 0,6 på ét øje eller under 0,4 på det andet øje 2) normalt synsfelt, normal farvesans og normalt nattesyn. (2) En fængselstjenestemand har ret til at bære kontaktlinser og briller.«

15. Nævnte bekendtgørelses § 4 har følgende ordlyd: »(1) Niveauet for en fængselstjenestemands høreevne skal være tilstrækkeligt til, at den pågældende kan kommunikere via telefon og kan høre alarmer og radiokommunikation. (2) Ved en helbredsundersøgelse må en fængselstjenestemands hørenedsættelse på øret med den bedste høreevne ikke være mere end 30 [decibel (dB)] ved en frekvens på 500-2 000 [Herz (Hz)] og 40 dB ved en frekvens på 3 000-4 000 Hz og på øret med den dårligste høreevne 40 dB ved en frekvens på 500-2 000 Hz og 60 dB ved en frekvens på 3 000-4 000 Hz.«

16. I § 5 i bekendtgørelse nr. 12 fastsættes følgende: »(1) Bilag 1 indeholder en liste over de helbredsmæssige anomalier, der er til hinder for at opfylde en fængselstjenestemands tjenstlige forpligtelser, hvilken liste skal iagttages ved vurderingen af fængselstjenestemandens helbredstilstand. (2) En absolut medicinsk hindring udelukker, at en person kan være ansat i fængselsvæsnet og uddanne sig til fængselstjenestemand. […]«

17. Bilag 1 til denne bekendtgørelse indeholder en liste over de helbredsmæssige anomalier, der er til hinder for at opfylde en fængselstjenestemands tjenstlige forpligtelser. Blandt »medicinske hindringer« klassificeres en »hørenedsættelse, der overskrider den foreskrevne norm« som en »absolut hindring«.

III. Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

18. Sagsøgeren i hovedsagen var fra december 2002 ansat som fængselstjenestemand ved Tartu vangla (fængslet i Tartu, Estland) i næsten 15 år og arbejdede som fængselsbetjent, først i fængselsafdelingen og dernæst, fra juni 2008, i den sikrede afdeling. Hans tjenstlige opgaver i sidstnævnte stilling omfattede bl.a. opsyn med personer, der var under elektronisk overvågning via et overvågningssystem, videregivelse af oplysninger om disse personer, overvågning af opsyns- og signaludstyr, reaktion på og videregivelse af oplysninger om bl.a. alarmer samt konstatering af overtrædelser af husordenen. Den forelæggende ret har anført, at sagsøgeren i hovedsagen i hele sin tjenestetid aldrig har fået en påtale vedrørende varetagelsen af sine tjenstlige forpligtelser.

19. En helbredsattest dateret den 4. april 2017 viste, at sagsøgeren havde en hørenedsættelse på det ene øre, således at han ikke levede op til det niveau, der er fastsat i bekendtgørelse nr. 12, og dermed ikke opfyldte de krav til fængselstjenestemænds helbred, som fremgår af denne bekendtgørelse ( 3 ). Ifølge sagsøgeren i hovedsagen var der tale om en medfødt hørenedsættelse.

20. Ved afgørelse af 28. juni 2017 blev sagsøgeren i hovedsagen afskediget af direktøren for Tartu vangla (fængslet i Tartu) på grundlag af navnlig § 5 i bekendtgørelse nr. 12 som følge af, at hans høreevne ikke levede op til kravene i denne bekendtgørelse. Sagsøgeren i hovedsagen anlagde derfor søgsmål ved Tartu Halduskohus (forvaltningsdomstolen i Tartu, Estland) med påstand om, at det blev fastslået, at afgørelsen om afskedigelse var ulovlig, og om erstatning, idet han gjorde gældende, at nævnte bekendtgørelse nr. 12 medførte en forskelsbehandling på grund af handicap, som var i strid med Eesti Vabariigi põhiseadus (Republikken Estlands forfatning, herefter »forfatningen«) og med Võrdse kohtlemise seadus (lov om ligebehandling).

21. Ved dom af 14. december 2017 frifandt denne ret direktøren, idet den navnlig lagde til grund, at kravet til høreevnen i henhold til bekendtgørelse nr. 12 udgjorde en nødvendig og begrundet foranstaltning, for at tjenestegørende fængselstjenestemænd er i stand til at varetage alle deres opgaver.

22. Ved dom af 11. april 2019 gav Tartu Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tartu, Estland) sagsøgeren i hovedsagen medhold i sin appel, ophævede denne dom, fastslog, at afgørelsen om afskedigelse var ulovlig, og tilpligtede fængslet i Tartu at betale ham en erstatning svarende til 60 måneders løn. Denne ret fandt, at bekendtgørelse nr. 12, nærmere bestemt bilag 1 hertil, hvorefter en hørenedsættelse, der overskrider den foreskrevne norm, udgør en absolut hindring for fortsat ansættelse som fængselstjenestemand, var i strid med det almindelige lighedsprincip og med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, hvilke principper er knæsat i forfatningen. Nævnte ret undlod derfor at anvende bekendtgørelse nr. 12 på hovedsagen og indledte en retslig procedure til prøvelse af forfatningsmæssigheden af dette bilag for den forelæggende ret.

23. For så vidt angår det almindelige lighedsprincip sammenlignede Tartu Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tartu) først og fremmest gruppen af hørehæmmede fængselstjenestemænd med gruppen af synshæmmede tjenestemænd og fastslog, at der var tale om en forskelsbehandling uden en saglig og rimelig begrundelse. Ifølge nævnte domstol er reglerne i bekendtgørelse nr. 12 i tilfælde af synsnedsættelse eller hørenedsættelse sammenlignelige, bl.a. for så vidt som en synsnedsættelse, der overskrider den foreskrevne norm, ligeledes udgør en absolut hindring. Ikke desto mindre har en synshæmmet tjenestemand ret til at bære kontaktlinser og briller i medfør af denne bekendtgørelses § 3, stk. 1, hvorimod der ikke i samme bekendtgørelses § 4 hjemles mulighed for at anvende et høreapparat, ligesom det ikke er tilladt at anvende et sådant apparat ved undersøgelsen af høreevnen.

24. Tartu Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tartu) tilføjede, at den ikke forstod, hvorfor det var et krav, at en hørehæmmet tjenestemand ligeledes skulle være i stand til at høre i tilfælde af, at en høreanordning gik tabt eller ikke fungerede korrekt, alt imens der ikke gjaldt et lignende krav for en synshæmmet, selv om et par briller, der går i stykker, vel at mærke kan udgøre en større fare end et beskadiget høreapparat. Navnlig ville et høreapparat kunne fås i en meget lille udgave, bæres indvendigt i øret og placeres under en hjelm. Der ville desuden kunne udarbejdes en liste over de apparater, der er tilladt i et fængsel. En generel udelukkelse af alle høreapparater og en udelukkelse af hørehæmmede fra tjeneste i fængselsvæsnet er således ikke rimelig.

25. Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (øverste domstol, afdeling for efterprøvelse af forfatningsmæssighed) har i forelæggelsesafgørelsen anført, at de offentlige myndigheder, der er parter i sagen, har givet udtryk for divergerende opfattelser. Justiitsminister (justitsministeren, Estland) og fængslet i Tartu er således af den opfattelse, at kravene til høreevnen i henhold til bekendtgørelse nr. 12 er begrundet i kravet om at garantere sikkerheden og den offentlige orden. En fængselstjenestemand skal være i stand til at varetage alle de opgaver, hvortil han er blevet uddannet, og efter behov også yde politiet bistand. Denne minister har præciseret, at det som udgangspunkt ikke er forbudt for fængselstjenestemænd at bære høreapparat ved varetagelsen af deres opgaver, men at undersøgelsen af deres høreevne skal foretages uden hjælp af et sådant apparat, dvs. uden korrektion. En fængselstjenestemands naturlige høreevne skal derfor være på et niveau, som også uden et hjælpemiddel under alle omstændigheder sikrer dennes egen og andre ansattes sikkerhed samt uhindret kommunikation.

26. Tervise- ja tööminister (ministeren for sundhed og arbejde, Estland) og õiguskantsler (ombudsmanden, Estland) er derimod af den opfattelse, at disse krav ikke står i et rimeligt forhold til det mål, der forfølges, dvs. beskyttelsen af den offentlige orden og sikkerheden samt personernes rettigheder og friheder.

27. Den forelæggende ret finder, at der er tvivl om, hvorvidt den nationale ordning er i overensstemmelse med EU-retten under hensyntagen til lighedsprincippet, som er fastsat i EU-traktatens artikel 2, og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, som er nedfældet i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og i direktiv 2000/78. Denne ret har med henvisning til Vital Pérez-dommen ( 4 ) anført, at ønsket om at sikre politiets, fængselsvæsnets og redningstjenesternes operationelle karakter og rette funktion er et legitimt mål, men at det skal undersøges, om de restriktioner, der gælder for tjeneste i fængselsvæsnet for en tjenestemand med et hørehandicap, såsom de restriktioner, der fremgår af bekendtgørelse nr. 12, står i et rimeligt forhold til dette mål. Hverken ordlyden af nævnte direktiv eller Domstolens praksis giver mulighed for at drage klare konklusioner vedrørende det spørgsmål, der er rejst i den foreliggende sag, således at Domstolens fortolkning er nødvendig.

28. Den forelæggende ret har yderligere præciseret, at den i henhold til nationale procedureregler ikke inden for rammerne af en prøvelse af forfatningsmæssigheden som den, der er forelagt den i hovedsagen, direkte kan undersøge, om den nationale ordning er forenelig med EU-retten. Tartu Ringkonnakohus (appeldomstolen i Tartu), som var kompetent i den henseende, burde derimod sandsynligvis have foretaget denne undersøgelse. Den forelæggende ret har dog tilføjet, at den kan forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i den anledning, og at den, såfremt det af besvarelsen fremgår, at EU-retten er til hinder for en national ordning som den i hovedsagen omhandlede, skal se bort fra den pågældende nationale ordning, uden at den skal undersøge søgsmålet til prøvelse af forfatningsmæssigheden, hvilket søgsmål i så fald skal afvises. Såfremt det derimod fremgår, at EU-retten ikke er til hinder for en sådan ordning, kan den forelæggende ret fortsætte prøvelsen af forfatningsmæssigheden af den pågældende ordning.

29. Under disse omstændigheder har Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (øverste domstol, afdeling for efterprøvelse af forfatningsmæssighed), besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal artikel 2, stk. 2, sammenholdt med artikel 4, stk. 1, i […] direktiv [2000/78] fortolkes således, at den[ne bestemmelse] er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en hørenedsættelse, der overskrider den foreskrevne norm, udgør en absolut hindring for en ansættelse som fængselstjenestemand, og anvendelse af korrigerende hjælpemidler med henblik på vurderingen af opfyldelsen af kravene til høreevnen ikke er tilladt?«

30. Anmodningen om præjudiciel afgørelse af 24. oktober 2019 er indgået til Domstolen den 29. oktober 2019. Sagsøgeren i hovedsagen, ombudsmanden, den græske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Der er ikke afholdt retsmøde.

IV. Bedømmelse

31. Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål nærmere bestemt oplyst, hvorvidt en national ordning som den i hovedsagen omhandlede, som forbyder, at en fængselstjenestemand, som har en høreevne under den norm, der er fastlagt for udførelse af denne beskæftigelse, fortsat kan være ansat, er forholdsmæssig i henseende til direktiv 2000/78.

32. Med henblik på at besvare dette spørgsmål skal det først undersøges, om og i bekræftende fald i hvilket omfang direktiv 2000/78 finder anvendelse på en sådan ordning, herunder om det forbud, som den pågældende ordning fastsætter, danner grundlag for en forskelsbehandling på grund af handicap, og om denne forskelsbehandling kan være begrundet i et legitimt mål.

A. Om anvendelsen af direktiv 2000/78

1. Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78

33. Det fremgår af titlen til direktiv 2000/78 og dettes præambel, at det tilsigter at fastlægge en generel ramme med henblik på at sikre enhver person ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, idet vedkommende tildeles en effektiv beskyttelse mod forskelsbehandling af en af de i artikel 1 anførte grunde, herunder handicap ( 5 ).

34. Begrebet »handicap« i artikel 1 i direktiv 2000/78 omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere ( 6 ). En skade på en sensorisk funktion, i det foreliggende tilfælde hørelsen, udgør en fysisk skade som omhandlet i denne artikel.

35. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/78 fastsætter i øvrigt, at dette finder anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, bl.a. ansættelsesvilkår, jf. litra a), og ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse, jf. litra c).

36. Idet bekendtgørelse nr. 12 bestemmer, at en fængselstjenestemands høreevne skal opfylde visse krav, og at en høreevne, der ligger under den foreskrevne norm, udgør en absolut hindring for at ansætte en sådan tjenestemand, vedrører den som følge heraf vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse som omhandlet i litra a), og for så vidt som den fører til afskedigelse af en person, der allerede er ansat, vedrører den ligeledes ansættelsesvilkår som omhandlet i litra c). En sådan bekendtgørelse er derfor omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78.

2. Hvorvidt der foreligger forskelsbehandling på grund af handicap

37. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at bekendtgørelse nr. 12 fastsætter en minimumsnorm for høreevnen, i medfør af hvilken personer, der opfylder denne norm, behandles forskelligt i forhold til personer, der ikke opfylder denne norm. Alene førstnævnte personer kan blive ansat som fængselstjenestemænd. Personer, der ikke opfylder nævnte norm, men som er blevet ansat inden ikrafttrædelsen af denne bekendtgørelse, kan desuden ligesom sagsøgeren i hovedsagen ikke bibeholde deres beskæftigelse.

38. Heraf følger, at en sådan bekendtgørelse skaber en barriere for adgang til og bibeholdelse af lønnet beskæftigelse for personer, der ikke opfylder den fastlagte norm for høreevnen, og at den dermed giver anledning til direkte forskelsbehandling på grund af handicap som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78 ( 7 ).

39. Jeg kan i øvrigt oplyse, at den forelæggende ret anvender ordet handicap for at kvalificere sagsøgeren i hovedsagens høreevne, og at anvendelsen af dette ord i forhold til sagsøgeren synes at være ubestridt af parterne i hovedsagen.

40. Da det nu er konstateret, at der foreligger forskelsbehandling, skal det efterprøves, om denne forskelsbehandling udgør en forbudt forskelsbehandling, eller om den kan være begrundet derved, at den lever op til et regulært og afgørende krav, alt imens den ikke går videre, end hvad der er nødvendigt hertil.

3. Hvorvidt der foreligger en begrundelse

41. I overensstemmelse med den forelæggende rets anmodning er jeg af den opfattelse, at det skal undersøges, om en norm, der fastsætter et niveau for høreevnen, såsom bekendtgørelse nr. 12, udgør et »regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78, der opfylder legitime mål som omhandlet i dette direktivs artikel 2, stk. 5, og som ikke går videre, end hvad der er nødvendigt hertil. Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, følger det af ordlyden af artikel 4, stk. 1, at den forskelsbehandling på grund af handicap, som en sådan ordning danner grundlag for, ikke udgør en forskelsbehandling som omhandlet i nævnte direktivs artikel 2.

42. Jeg erindrer om, at artikel 4 i direktiv 2000/78, eftersom der er tale om en undtagelse til forbuddet om forskelsbehandling, skal fortolkes strengt, og at det i 23. betragtning til dette direktiv præciseres, at en sådan undtagelse kun kan finde anvendelse under meget begrænsede omstændigheder ( 8 ).

43. Jeg vil ligeledes fremhæve, at det, der skal udgøre et regulært krav, er en egenskab, som er knyttet til en af de i artikel 1 i direktiv 2000/78 omhandlede begrundelser, og ikke begrundelsen i sig selv ( 9 ).

44. Det fremgår i den forbindelse af konstateringerne i punkt 37 og 38 i nærværende forslag til afgørelse, at kravet om et minimumsniveau for høreevnen udgør en egenskab, der er knyttet til en af disse begrundelser, nærmere bestemt handicap.

45. Med hensyn til behovet for en sådan egenskab er der ikke megen tvivl om, at det følger af opgaverne som fængselstjenestemand, således som den forelæggende ret har beskrevet disse, at der er krav om, at man skal kunne høre korrekt og dermed leve op til et bestemt niveau for høreevnen. Nævnte ret har således redegjort for, at overvågningen af fanger bl.a. indebærer, at tjenestemanden er i stand til at opdage uroligheder, hvilke kan manifestere sig via lyde, og kan høre, hvis der udløses en alarm ( 10 ). Fængselstjenestemandens kommunikation med kolleger kræver ligeledes, at den pågældende kan høre, hvad disse siger ved almindelig tale, undertiden under forhold med larm eller råb, eller gennem kommunikationsudstyr.

46. Ligesom kravet om, at en person skal besidde bestemte fysiske evner, bl.a. for at være i stand til fysisk at håndtere de indsatte, kan høreevnen anses for at være et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav ( 11 ).

47. For så vidt angår de mål, der forfølges, har samtlige offentlige myndigheder, som er parter i hovedsagen, såvel som den forelæggende ret, anført hensynet til beskyttelse af den offentlige sikkerhed og opretholdelse af den offentlige orden. Det fremgår nemlig klart, at fængselsvæsnet har til hensigt at sikre disse mål. For så vidt som disse mål indgår i de mål, der udtrykkeligt nævnes i artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78 som mål, der giver mulighed for at fravige forbuddet om forskelsbehandling, skal de betragtes som legitime.

48. Det fremgår således ved første øjekast, at en ordning som den i hovedsagen omhandlede, der fastsætter et minimumsniveau for høreevnen, som gælder for de opgaver, som en fængselstjenestemand med ansvar for overvågning af indsatte skal udføre, udgør et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav med henblik på at opfylde legitime mål. Det fremgår således, at denne ordning er egnet til at opfylde de mål, der forfølges.

49. Det spørgsmål melder sig, om en sådan ordning, som indeholder et absolut forbud mod at udføre disse opgaver, såfremt det fastsatte krav til høreevnen ikke er opfyldt, står i et rimeligt forhold til disse mål, forstået således, at den pågældende ordning ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at sikre det omhandlede fængselsvæsens rette funktion og operationelle karakter og dermed den offentlige sikkerhed og opretholdelse af lov og orden.

B. Hvorvidt en foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede er forholdsmæssig

50. Med henblik på at besvare spørgsmålet om, hvorvidt en ordning som den i hovedsagen omhandlede er forholdsmæssig, skal det fremhæves, at retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af handicap er en grundlæggende rettighed, der er nedfældet i chartrets artikel 21 og konkretiseret i direktiv 2000/78. Denne rettighed er ligeledes nedfældet i De Forenede Nationers konvention om handicappedes rettigheder ( 12 ), som Unionen har tiltrådt.

51. Unionen har ikke alene forpligtet sig til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af handicap ved at bestræbe sig på at afskaffe uligheder på dette grundlag, den har endvidere påpeget vigtigheden af at fremme handicappedes deltagelse i arbejdslivet gennem vedtagelse af passende foranstaltninger ( 13 ) med henblik på at bidrage til, at mennesker med handicap kan deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv, og til deres personlige udvikling ( 14 ).

52. Denne integrering sikres ved, at arbejdsgiverne foretager tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang, såsom særlige arbejdsmønstre eller særlige indretninger ( 15 ) i henhold til artikel 5 i direktiv 2000/78 såvel som positive særforanstaltninger ( 16 ) i henhold til nævnte direktivs artikel 7, stk. 2.

53. Det skal i denne sammenhæng vurderes, om en generel udelukkelse fra tjeneste i fængselsvæsnet med ansvar for overvågning af indsatte, såsom den i hovedsagen omhandlede udelukkelse, kan anses for at være forenelig med direktiv 2000/78.

54. Jeg vil fremhæve, at direktiv 2000/78, alt imens det søger at fremme handicappedes deltagelse i arbejdslivet, anerkender betydningen af ikke at påvirke de berørte sektorers rette funktion. Præamblen til direktivet illustrerer i den henseende denne søgning efter en balance mellem disse to krav.

55. Dels fremhæves det nemlig i 17. betragtning til direktiv 2000/78, at en person skal være egnet til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling samt være kompetent og disponibel. Betydningen af disse egenskaber skærpes yderligere i 18. betragtning til direktivet, hvorefter dette direktiv »[n]avnlig […] ikke [må] medføre, at de væbnede styrker og politiet, fængselsvæsnet og redningstjenesterne skal være forpligtet til ansættelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke opfylder de nødvendige krav for at kunne udføre samtlige opgaver, der kan blive pålagt vedkommende under hensyn til det legitime mål at sikre disse tjenesters operationelle karakter« ( 17 ). Jeg vil påpege, at 18. betragtning udtrykkeligt nævner fængselsvæsnet. Idet nævnte betragtning fremhæver egnetheden til at udføre »samtlige opgaver«, der kan blive anvist de ansatte med henblik på at opretholde denne operationelle karakter, afspejler den endvidere det gennem Domstolens praksis klarlagte behov for i visse tilfælde at besidde ikke alene en særligt udviklet fysik, men eventuelt også at opfylde et krav om »indsatsegnethed«, dvs. at fremvise en evne til at udføre opgaver, der rækker ud over dem, der sædvanligvis er påkrævede ( 18 ).

56. Dels fremhæves i 16., 17. og 20. betragtning til direktiv 2000/78 den betydning, som foranstaltninger, der tager hensyn til behovene hos personer med handicap i deres arbejdsmiljø, har for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af handicap. Særligt i 17. betragtning nævnes en forpligtelse til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, alt imens betydningen af at besidde de påkrævede evner til den pågældende stilling anerkendes. Hvad angår 20. betragtning tilføjes det heri, at der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at tilpasse udstyr eller opgavefordeling.

57. Nærværende sag rejser spørgsmålet om, hvordan denne balance mellem de berørte tjenesters rette funktion og hensynet til handicappede kan gennemføres. Med henblik på at efterprøve, hvorvidt en foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede går videre, end hvad der er nødvendigt for at sikre de berørte tjenesters rette funktion, undersøger jeg i det følgende Domstolens praksis vedrørende kravene om indsatsegnethed (afsnit 1) og om en særligt udviklet fysik (afsnit 2). Selv om denne retspraksis vedrører forskelsbehandling mellem mænd og kvinder og forskelsbehandling på grund af alder, mener jeg, at den indeholder en vigtig lære for så vidt angår forskelsbehandling på grund af handicap. Dernæst undersøger jeg bestemmelserne i artikel 5 i direktiv 2000/78, således som Domstolen har fortolket disse, idet jeg fremhæver, at bestemmelserne pålægger særlige forpligtelser med hensyn til handicap og skærper betydningen af denne lære yderligere (afsnit 3). Afslutningsvis udleder jeg i min bedømmelse konsekvenserne af hele den undersøgte retspraksis for en sag som den i hovedsagen omhandlede (afsnit 4).

1. Om kravet om indsatsegnethed

58. Som det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, er kravet om indsatsegnethed centralt for de argumenter, som justitsministeren har fremført til støtte for kravet om et minimumsniveau for høreevnen for udførelse af opgaverne som fængselstjenestemand. Den forelæggende ret har nemlig anført, at alle fængselstjenestemænd ifølge justitsministeren skal være i stand til at udføre andre opgaver end deres sædvanlige opgaver, herunder at yde politiet bistand. De skal kunne tilknyttes en hvilken som helst stilling inden for fængslet, hvortil de har modtaget tilstrækkelig uddannelse, og bør med henblik herpå opfylde helbredskravene for samtlige disse stillinger. Efter justitsministerens opfattelse ville det uden dette krav til høreevnen, som er fastsat i bekendtgørelse nr. 12, ikke altid være muligt at gennemføre målene om at garantere sikkerheden for personer, der opholder sig i et fængselsanlæg, bedst muligt og undgå at bringe den offentlige orden i fare.

59. Det spørgsmål melder sig, om det er tilstrækkeligt, at lederne af de tjenester, der er omhandlet i 18. betragtning til direktiv 2000/78, i det foreliggende tilfælde fængselsvæsnet, anser tjenestemændenes indsatsegnethed for nødvendig med henblik på at sikre disse tjenesters operationelle karakter, for at en forskelsbehandling som omhandlet i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78 er begrundet.

60. Domstolen tog stilling til en lignende problematik i Sirdar-dommen ( 19 ), som vedrørte ansættelsen af en kvindelig kok i Storbritanniens væbnede styrker i forbindelse med forskelsbehandling mellem mænd og kvinder. Den forelæggende ret ønskede oplyst, om de vilkår, hvorunder beskæftigelsen i en særlig enhed ved disse væbnede styrker, i det foreliggende tilfælde Royal Marines, som udgør et elitekorps, blev udført, gav mulighed for at udelukke kvinder fra deres rang.

61. Domstolen fastslog, at den pågældende væbnede enhed adskilte sig grundlæggende fra de andre enheder, idet den gjorde tjeneste ved fronten under kommandooperationer ( 20 ) og anvendte den såkaldte regel om »indsatsegnethed« ( 21 ). I medfør af denne regel skal alt personale uden undtagelse, inklusive kokkene, være i stand til at kæmpe i en kommandoenhed.

62. Domstolen anerkendte, at i denne særlige sammenhæng udgjorde de særlige vilkår, som gjaldt for indsættelse – og navnlig det krav om »indsatsegnethed«, der gjaldt for de angrebsstyrker, Royal Marines var sammensat af – en tilstrækkelig begrundelse for udelukkende at sammensætte det af mænd for at sikre kampdygtigheden ( 22 ).

63. Denne opgaves meget specielle karakter og de dertil knyttede forhold, hvorunder den blev udført, kunne begrunde en forskelsbehandling mellem mænd og kvinder og gøre det muligt at antage, at denne forskel stod i et rimeligt forhold til det mål, der forfulgtes. Jeg vil fremhæve, at Domstolens betragtninger i denne dom med hensyn til, hvorvidt en foranstaltning, der fører til forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, er forholdsmæssig, ikke var gældende for alle de væbnede styrker, men udelukkende for en særlig enhed inden for disse.

64. Denne tilgang blev bekræftet i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig ( 23 ). Denne dom vedrørte ansættelse i denne medlemsstats offentlige forvaltning, bl.a. ved politiet, som anvendte særskilte procentdele for ansættelse af mænd og kvinder, til skade for sidstnævnte.

65. Inden for rammerne af tvisten med Kommissionen havde Frankrig, for at begrunde regler, der fastsatte, at der i ringere grad blev ansat kvinder i de aktive korps under politiet i forhold til antallet af mænd, gjort gældende, at betjentene til enhver tid skulle kunne gribe til magtanvendelse med henblik på at afskrække urolige elementer ( 24 ). Domstolen fremhævede, at undtagelserne til forbuddet mod forskelsbehandling mellem mænd og kvinder kun kan vedrøre særlige former for erhvervsudøvelse, og fastslog, at denne medlemsstat ikke havde overholdt denne betingelse ( 25 ).

66. Det følger af denne dom, at det anførte behov for til enhver tid at kunne gribe til magtanvendelse og det generelle krav om indsatsegnethed inden for det nationale politi ( 26 ) ikke blev fundet påvist.

67. Som det fremgår af Sirdar-dommen ( 27 ) og dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig ( 28 ), kan behovet for en regel om indsatsegnethed ikke blot fastsættes med henblik på udbredelse til et helt erhverv eller en hel erhvervssektor for derved at begrunde en krænkelse af retten til ligebehandling.

68. Bortset fra tilfælde, hvor indsatsegnetheden er begrundet ved den beskæftigelse, der udføres, såsom i den sag, der lå til grund for Sirdar-dommen ( 29 ), kan en tjenestes karakter ikke desto mindre føre til, at der indføres særligt høje krav til ansøgernes fysik og dermed til deres helbred. Jeg undersøger herefter, hvordan Domstolen har vurderet, i hvilket omfang sådanne krav har været forholdsmæssige, henset til forbuddet mod forskelsbehandling af en af de i artikel 1 i direktiv 2000/78 omhandlede grunde, i det foreliggende tilfælde forskelsbehandling på grund af alder.

2. Om kravet om en særligt udviklet fysik

69. Domstolen har undersøgt, om kravet om en særligt udviklet fysik inden for de tjenester under brandvæsnet og politiet, som er omhandlet i 18. betragtning til direktiv 2000/78, samt på luftfartsområdet, var forholdsmæssig. Domstolen har påpeget, at dette krav er knyttet til alderen, idet den fremhævede, at fysikken svækkes med alderen ( 30 ).

70. I forbindelse med brandmandserhvervet, hvilket udgør en redningstjeneste som omhandlet i denne betragtning, bemærkede Domstolen i Wolf-dommen ( 31 ), at slukning af ildebrande, herunder redningsarbejde, nødvendiggør en særligt udviklet fysik, og at de omfattede opgaver kun kan udføres af yngre personer. Få personer over 45 år vil have en fysik, der er tilstrækkelig ( 32 ). For at tilstrækkeligt mange personer med en sådan fysik kan tilknyttes brandvæsnets slukningstjeneste, og i en tilstrækkeligt lang periode, inden de tildeles andre opgaver inden for brandvæsnet, fandt Domstolen, at fastsættelsen af en aldersgrænse på 30 år for ansættelse ved brandvæsnet stod i et rimeligt forhold til målet om at sikre denne tjenestes operationelle karakter og rette funktion ( 33 ).

71. Denne dom har fungeret som målestok for de efterfølgende domme, bl.a. på politiområdet. Det spørgsmål er således blevet rejst, om en aldersgrænse på 30 eller 35 år, i lighed med sagen om brandmændene, med henblik på ansættelse af politibetjente stod i et rimeligt forhold til det mål, der blev forfulgt, nemlig at sikre den pågældende polititjenestes operationelle karakter og rette funktion.

72. Domstolen har sondret mellem opgaverne hos lokalpolitiet i en kommune i Spanien ( 34 ) og opgaverne hos politiet i en selvstyrende region i samme medlemsstat ( 35 ), alt imens den har anerkendt, at alle politibetjente nødvendigvis skulle besidde særlige fysiske evner på grund af anvendelsen af fysisk styrke i forbindelse med opgaver, der bestod i beskyttelse af goder og personer samt opsyn med og anholdelse af ophavsmænd til strafbare forhold. Domstolen har anerkendt, at det niveau for fysiske evner, der krævedes af et politi i en selvstyrende region, kunne være højere end det, der krævedes af et lokalpoliti, og som følge heraf nødvendiggøre en sådan aldersgrænse for ansættelse, hvorimod en sådan grænse var uforholdsmæssig hvad angår ansættelse af betjente til et lokalpoliti.

73. Domstolen har fremhævet, at opgaverne for førstnævnte politi, hvis hovedopgave er at sikre borgernes sikkerhed inden for hele den selvstyrende regions område, kan indebære arbejde under meget svære, endog ekstreme forhold ( 36 ), hvorimod opgaverne for sidstnævnte politi, som ligeledes omfatter trafikregulering og opgaver af administrativ karakter, ikke kræver særlige fysiske evner, der kan sammenlignes med dem, som systematisk kræves af brandmænd, der deltager i slukning af ildebrande ( 37 ).

74. Der har været anvendt en lignende tilgang ved undersøgelsen af forholdsmæssigheden for så vidt angår piloterhvervet, herunder en differentieret vurdering alt efter de betingelser, under hvilke opgaverne udføres.

75. I forbindelse med erhvervsmæssig flyvning af passagerer eller fragt fastslog Domstolen i dommen i sagen Prigge m.fl. ( 38 ), at en forpligtelse til fuldt erhvervsophør for piloter i luftfartsselskaber, når disse piloter fylder 60 år, hvilken forpligtelse var pålagt ved en kollektiv overenskomst, ikke stod i et rimeligt forhold til målet om beskyttelse af den offentlige sikkerhed under hensyntagen til de omfattede opgaver.

76. Når piloterhvervet derimod består i at sikre statens sikkerhed, og ikke at varetage erhvervsmæssig flyvning, blev det i Cafaro-dommen ( 39 ) fastslået, at forpligtelsen til at ophøre al pilotaktivitet ved det fyldte 60. år står i et rimeligt forhold til det mål, der forfølges, henset til aktivitetens karakter og de dertil knyttede betingelser, hvorunder den udføres ( 40 ).

77. Det fremgår af den retspraksis, som er blevet undersøgt i dette afsnit, at kravet om en særligt udviklet fysik, i lighed med det krav, der i Wolf-dommen blev stillet til brandmænd, der deltager i slukning af ildebrande, skal begrænses til de mest krævende funktioner inden for et givent erhverv. Uanset om det er ved brandvæsnet, ved politiet eller blandt flypiloter, skal det efterprøves, hvorvidt der findes stillinger, hvortil det er tilstrækkeligt med en mindre udviklet fysik, således at personer, der ønsker at arbejde i disse stillinger, ikke automatisk og uforholdsmæssigt udelukkes på grund af deres alder.

78. Denne retspraksis finder efter min opfattelse anvendelse på andre former for forskelsbehandling og bl.a. på forskelsbehandling på grund af handicap. For så vidt angår sidstnævnte fastsætter artikel 5 i direktiv 2000/78 dog desuden, at der skal foretages »tilpasninger i rimeligt omfang« til handicappede. I det følgende afsnit undersøger jeg disse tilpasninger.

3. Om hensynet til handicappede

79. For så vidt angår personer, der lider af et handicap, skal det således på baggrund af den retspraksis, som er blevet undersøgt i det foregående afsnit, efterprøves, om disse personer kan tilknyttes særlige stillinger inden for de pågældende erhverv eller fag.

80. Artikel 5 i direktiv 2000/78 skærper kravet hertil yderligere, idet det heri kræves, at arbejdsgiverne foretager »tilpasninger i rimeligt omfang« til handicappede med forbehold af, at dette ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde. Sådanne tilpasninger i rimeligt omfang defineres i denne bestemmelse som foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, navnlig for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den ( 41 ).

81. Artikel 5 i direktiv 2000/78 klarlægger, at det påhviler arbejdsgiverne, offentlige såvel som private ( 42 ), at tage hensyn til handicappedes behov og fremme deres deltagelse i arbejdslivet. Artikel 5 pålægger arbejdsgiverne en forpligtelse ( 43 ) til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang i forhold til ansatte, der lider af et handicap, for så vidt som dette ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde.

82. Det fremgår af denne bestemmelse, at der skal foretages en specifik, endog individuel undersøgelse af handicappedes situation, idet der tages hensyn til disse personers »konkrete behov« ( 44 ).

83. Alle arbejdsgivere er underlagt forpligtelsen til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang ( 45 ). Domstolen præciserede i HK Danmark-dommen, at begrebet »tilpasninger i rimeligt omfang« skal fortolkes vidt ( 46 ), således at det tilsigter at fjerne de forskellige barrierer, som hindrer handicappede personer i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere ( 47 ). 20. betragtning til direktiv 2000/78 indeholder en opregning over tilpasninger i rimeligt omfang, som kan være materielle, organisatoriske eller uddannelsesmæssige ( 48 ), idet Domstolen tidligere har præciseret, at denne liste ikke er udtømmende ( 49 ).

84. Domstolen har dermed fastslået, at dette direktiv er til hinder for en afskedigelse, hvis den, henset til forpligtelsen til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang til fordel for handicappede, ikke er berettiget i den omstændighed, at vedkommende ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med sin stilling ( 50 ).

85. HK Danmark-dommen bekræfter og kaster lys over denne fortolkning. Denne dom vedrører en national lov, der gør det muligt at afskedige en arbejdstager med et forkortet varsel i tilfælde af langvarigt fravær på grund af sygdom ( 51 ). To handicappede arbejdstagere var blevet afskediget på grund af fravær på grundlag af denne lov. Det fremgår af de faktiske omstændigheder, der lå til grund for denne dom, at disse personer var i stand til at arbejde et begrænset antal timer pr. uge. Endvidere havde arbejdsgiveren efter afskedigelsen af en af disse arbejdstagere i en annonce opslået en ledig stilling på deltid ( 52 ). Domstolen fastslog, at det skulle undersøges, hvorvidt tilpasninger i rimeligt omfang, i det foreliggende tilfælde i form af en nedsættelse af arbejdstiden, ville have gjort det muligt for dem at udøve deres beskæftigelse, uden at dette ville udgøre en urimelig byrde for deres arbejdsgivere ( 53 ), og hvorvidt det fravær, der førte til deres afskedigelse, skyldtes, at der ikke var blevet foretaget sådanne tilpasninger ( 54 ).

86. Domstolen konkluderede, at direktiv 2000/78 er til hinder for en national bestemmelse, der gør det muligt at afskedige handicappede arbejdstagere som følge af fravær på grund af sygdom, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren ikke har foretaget tilpasninger i rimeligt omfang i overensstemmelse med dette direktivs artikel 5 ( 55 ).

87. Det kan heraf udledes, at i en situation, hvor man ved at foretage tilpasninger i rimeligt omfang ville have gjort det muligt for en handicappet arbejdstager at opfylde de krav, der følger af vedkommendes beskæftigelse, men hvor arbejdsgiveren har undladt at træffe sådanne foranstaltninger, er afskedigelsen af denne arbejdstager med den begrundelse, at vedkommende ikke opfylder disse krav, i strid med direktiv 2000/78 ( 56 ), på samme måde som en national lov, der giver mulighed for en sådan afskedigelse, er i strid med dette direktiv.

4. Hvilke konsekvenser kan der udledes af denne retspraksis for nærværende sag?

88. Henset til hovedsagen erindrer jeg om, at justitsministeren har anført, at det niveau for høreevnen, der kræves i bekendtgørelse nr. 12, og som svarer til det, der kræves af politibetjente, er begrundet ved, at enhver fængselstjenestemand skal kunne være i stand til efter behov at yde politiet bistand inden for fængslet og dermed leve op til et krav om indsatsegnethed. Som jeg har påpeget, kan et sådant behov ikke blot fastsættes, men bør påvises ( 57 ).

89. Tjenestemændenes indsatsegnethed kan vise sig nødvendig under særlige omstændigheder, eksempelvis i fængsler, der udelukkende anvendes til placering af farlige indsatte, eller i fængselsafsnit, der er tiltænkt sådanne indsatte. I en sådan situation viser kravet om, at alle fængselstjenestemænd har en veludviklet høreevne i samme grad som politibetjente, sig at være begrundet i karakteren af de anviste opgaver og de betingelser, hvorunder de udføres ( 58 ).

90. Der er imidlertid ikke blevet fremlagt noget bevis i denne retning inden for rammerne af nærværende sag, hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve.

91. Under alle omstændigheder – selv hvis anvendelsen af et bestemt niveau for høreevnen såsom det, der kræves i bekendtgørelse nr. 12, var begrundet, ikke så meget som følge af den lejlighedsvise bistand til politiet, men i det hele taget efter karakteren af de opgaver, som fængselstjenestemænd varetager – erindrer jeg om, at artikel 5 i direktiv 2000/78 principielt forpligter arbejdsgiveren til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger. Arbejdsgiveren skal nemlig træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i forhold til en handicappet arbejdstager i betragtning af de konkrete behov, når blot disse foranstaltninger ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

92. Sådanne tilpasninger kan være organisatoriske og bestå i at tilknytte fængselstjenestemanden en tjeneste, der ikke sædvanligvis kræver et lige så højt niveau for høreevnen som det, der kræves af politibetjente. I en situation som den i hovedsagen omhandlede ville det skulle efterprøves, om sagsøgeren i hovedsagen ved at blive tilknyttet en stilling som den, han senest var betroet, nemlig elektronisk overvågning af de indsatte, ville være i stand til fuldt ud at opfylde kravene til sin stilling.

93. Den omstændighed, at en fængselstjenestemand såsom sagsøgeren i hovedsagen har kunnet udføre de overvågningsopgaver, som han var betroet, til sine lederes tilfredshed ( 59 ), viser, at det er muligt at tilknytte ham en anden tjeneste.

94. Jeg vil fremhæve, at såfremt den handicappede person er i stand til at varetage sine opgaver, efter at der, efter omstændighederne, er foretaget tilpasninger i rimeligt omfang som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2000/78, går afskedigelsen af denne person alene med den begrundelse, at vedkommende ikke lever op til en norm for høreevnen, videre, end hvad der er nødvendigt for at underbygge målet om at sikre tjenestens operationelle karakter, og svarer til at afskedige vedkommende alene på grund af sit handicap i strid med dette direktiv ( 60 ).

95. Ud over organisatoriske tilpasninger kunne der i en situation som den i hovedsagen omhandlede overvejes materielle tilpasninger.

96. Det er i den forbindelse blevet foreslået under proceduren for de nationale retter, at en fængselstjenestemand, der lider af et hørehandicap, kunne bære et apparat, som ville gøre det muligt for vedkommende at leve op til det niveau, der kræves i bekendtgørelse nr. 12.

97. En tilladelse til at anvende et sådant apparat kan således efter min opfattelse anses for en rimelig tilpasning som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2000/78.

98. Sagsøgeren i hovedsagen såvel som ministeren for sundhed og arbejde samt ombudsmanden er af den opfattelse, at det burde være tilladt at bære et sådant apparat, på samme måde som briller eller kontaktlinser er tilladt med henblik på at korrigere for en synsnedsættelse.

99. Justitsministeren er af den opfattelse, at der ikke foreligger bevis for, at høreapparater giver en hjælp og en komfort hvad angår høreevnen, der kan sammenlignes med, hvad briller eller kontaktlinser bibringer på synsområdet. Jeg vil tværtimod anføre, at der ikke foreligger noget bevis, der godtgør, at de omhandlede apparater ikke skulle korrigere for hørenedsættelser lige så effektivt og med samme grad af komfort, som briller eller kontaktlinser korrigerer for synsnedsættelser. Når et apparat til korrektion af et handicap såsom synsnedsættelse er tilladt, kan man undre sig over, hvorfor der ikke på samme måde kan gives tilladelse til at korrigere et andet sensorisk handicap såsom hørenedsættelse.

100. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt anvendelsen af et høreapparat udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren, er der ikke blevet fremlagt noget bevis i denne henseende. Sammenligningen med anvendelsen af en anordning til synskorrektion synes at indikere, at anvendelsen af et høreapparat ikke ville medføre nogen uforholdsmæssig stor byrde.

101. Jeg vil under alle omstændigheder anføre, at fra det øjeblik anvendelsen af et høreapparat er tilladt ved udførelsen af opgaverne som fængselstjenestemand inden for fængslet ( 61 ) og gør det muligt for de tjenestemænd, der udfører disse opgaver, at leve op til det niveau for høreevnen, der kræves i bekendtgørelse nr. 12, forekommer det ikke konsekvent at forbyde fængselstjenestemænd, der allerede er ansat, eller som befinder sig på ansættelsesstadiet, at udføre opgaver med ansvar for overvågning af indsatte, alene med den begrundelse, at de ved høreundersøgelsen, som foretages uden hjælp af et sådant apparat, ikke lever op til dette niveau.

102. Det er således min opfattelse, at automatisk udelukkelse af enhver fængselstjenestemand med ansvar for overvågning af indsatte eller enhver ansøger til disse tjenester uden hensyntagen til vedkommendes evne til at udføre de tildelte opgaver, alene med den begrundelse, at vedkommende ikke lever op til den norm for høreevnen, som er fastlagt i en bekendtgørelse som bekendtgørelse nr. 12, ikke står i et rimeligt forhold til målet om offentlig sikkerhed og opretholdelse af lov og orden. Heraf følger, at en sådan bekendtgørelse medfører en direkte forskelsbehandling på grund af handicap, som er i strid med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.

V. Forslag til afgørelse

103. Henset til de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål forelagt af Riigikohus, põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium (øverste domstol, afdeling for efterprøvelse af forfatningsmæssighed), som følger: »Artikel 2, stk. 2, litra a), i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, sammenholdt med dette direktivs artikel 4, stk. 1, og artikel 5, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for en national ordning, der fastsætter, at det er absolut umuligt, at en fængselstjenestemand fortsat kan være beskæftiget, alene med den begrundelse, at vedkommendes høreevne ligger under den foreskrevne norm, uden at arbejdsgiveren undersøger, om denne person er i stand til at udføre de opgaver, der følger af vedkommendes beskæftigelse, efter at der, efter omstændighederne, er blevet foretaget tilpasninger i rimeligt omfang som omhandlet i denne artikel 5, såsom tilknytning til en særlig tjeneste eller tilladelse til at bære et høreapparat.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 27.11.2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT 2000, L 303, s. 16).

( 3 ) – Det præciseres i forelæggelsesafgørelsen, at sagsøgeren i hovedsagen på øret med den dårligste høreevne havde en hørenedsættelse på 55-75 decibel (dB) ved en frekvens på 500-2 000 hertz (Hz), mens hørenedsættelsen på øret med den dårligste høreevne ifølge § 4, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 12 ikke må overskride 40 dB ved denne frekvens.

( 4 ) – Dom af 13.11.2014 (C-416/13, EU:C:2014:2371, præmis 43-45).

( 5 ) – Jf. i denne retning hvad angår forskelsbehandling på grund af alder dom af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 39).

( 6 ) – Jf. bl.a. dom af 11.4.2013, HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, herefter HK Danmark-dommen, EU:C:2013:222, præmis 38,), og af 18.3.2014, Z. (C-363/12, EU:C:2014:159, præmis 77).

( 7 ) – Jeg gør opmærksom på, at jeg ikke deler Tartu Ringkonnakohus’ (appeldomstolen i Tartu) synspunkt, hvorefter sammenligningen bør foretages mellem personer, der lider af et synshandicap, og personer, der lider af et hørehandicap.

( 8 ) – Jf. dom af 14.3.2017, Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2017:204, præmis 38).

( 9 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 14.3.2017, Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2017:204, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

( 10 ) – Jf. § 4, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 12, som er nævnt i punkt 15 i nærværende forslag til afgørelse.

( 11 ) – Jf. analogt hvad angår kravet om at besidde tilstrækkelige fysiske evner for at udføre opgaverne som politibetjent dom af 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371, præmis 41), eller som pilot i et luftfartsselskab, jf. dom af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 67), og af 7.11.2019, Cafaro (C-396/18, EU:C:2019:929, præmis 62).

( 12 ) – Denne konvention blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26.11.2009 (EUT 2010, L 23, s. 35).

( 13 ) – Jf. i denne retning sjette betragtning til direktiv 2000/78, hvori der henvises til fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, samt ottende betragtning til dette direktiv.

( 14 ) – Jf. niende betragtning til direktiv 2000/78. Jeg vil desuden fremhæve, at det fremgår af chartrets artikel 26 med overskriften »Integration af mennesker med handicap«, at »Unionen anerkender og respekterer retten for mennesker med handicap til at nyde godt af foranstaltninger, der skal sikre deres autonomi, deres sociale og erhvervsmæssige integration og deres deltagelse i samfundslivet«. Jf. ligeledes dom af 22.5.2014, Glatzel (C-356/12, EU:C:2014:350, præmis 77).

( 15 ) – Jf. 20. betragtning til direktiv 2000/78.

( 16 ) – Jf. 26. og 27. betragtning til direktiv 2000/78.

( 17 ) – Min fremhævelse.

( 18 ) – Jeg undersøger dette begreb udførligt nedenfor. Jf. punkt 58-68 i nærværende forslag til afgørelse.

( 19 ) – Dom af 26.10.1999 (C-273/97, EU:C:1999:523).

( 20 ) – Jf. dom af 26.10.1999, Sirdar (C-273/97, EU:C:1999:523, præmis 30).

( 21 ) – Jf. dom af 26.10.1999, Sirdar (C-273/97, EU:C:1999:523, præmis 7).

( 22 ) – Dom af 26.10.1999, Sirdar (C-273/97, EU:C:1999:523, præmis 25 og 31). Jeg skal påpege, at Domstolen havde sørget for at erindre om, at det var nødvendigt regelmæssigt at undersøge, om man under hensyntagen til samfundets udvikling fortsat burde opretholde undtagelsen fra direktivets almindelige ordning. Jf. ligeledes i denne retning dom af 15.5.1986, Johnston (sag 222/84, EU:C:1986:206, præmis 37).

( 23 ) – Dom af 30.6.1988 (sag 318/86, EU:C:1988:352).

( 24 ) – Jf. dom af 30.6.1988, Kommissionen mod Frankrig (sag 318/86, EU:C:1988:352, præmis 21).

( 25 ) – Jf. dom af 30.6.1988, Kommissionen mod Frankrig (sag 318/86, EU:C:1988:352, præmis 25).

( 26 ) – Generaladvokat Slynn beskrev i sit forslag til afgørelse Kommissionen mod Frankrig (318/86, EU:C:1988:254, s. 3571) den franske regerings argument ved brug af ordet »udskiftelighed«. Jf. ligeledes vedrørende dom af 30.6.1988, Kommissionen mod Frankrig (sag 318/86, EU:C:1988:352), generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse Sirdar (C-273/97, EU:C:1999:246, punkt 36).

( 27 ) – Dom af 26.10.1999 (C-273/97, EU:C:1999:523).

( 28 ) – Dom af 30.6.1988 (sag 318/86, EU:C:1988:352).

( 29 ) – Dom af 26.10.1999 (C-273/97, EU:C:1999:523).

( 30 ) – Jf. i denne retning dom af 12.1.2010, Wolf (C-229/08, EU:C:2010:3, præmis 41), af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 67), af 5.7.2017, Fries (C-190/16, EU:C:2017:513, præmis 46), og af 7.11.2019, Cafaro (C-396/18, EU:C:2019:929, præmis 60).

( 31 ) – Dom af 12.1.2010 (C-229/08, EU:C:2010:3, herefter »Wolf-dommen«).

( 32 ) – Jf. Wolf-dommen, præmis 41 og 43.

( 33 ) – Jf. Wolf-dommen, præmis 43 og 44.

( 34 ) – Dom af 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371).

( 35 ) – Dom af 15.11.2016, Salaberria Sorondo (C-258/15, EU:C:2016:873).

( 36 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Salaberria Sorondo (C-258/15, EU:C:2016:873, præmis 41). Jeg vil ligeledes anføre, at den påberåbte nødvendighed af, i lighed med brandmændene i Wolf-dommen, præmis 43, at indføre en tilfredsstillende alderspyramide gjorde det nødvendigt at ansætte tjenestemænd, der var yngre end 35 år.

( 37 ) – Jf. dom af 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371, præmis 53 og 54), og af 18.10.2017, Kalliri (C-409/16, EU:C:2017:767, præmis 38).

( 38 ) – Dom af 13.9.2011 (C-447/09, EU:C:2011:573).

( 39 ) – Dom af 7.11.2019 (C-396/18, EU:C:2019:929).

( 40 ) – Jf. i denne retning dom af 7.11.2019, Cafaro (C-396/18, EU:C:2019:929, præmis 53-57). Domstolen fremsatte lignende betragtninger i dom af 22.5.2014, Glatzel (C-356/12, EU:C:2014:350), hvad angår det at føre motorkøretøj og forskellen i de krav til synsstyrken, der gælder for førere af tunge køretøjer i forhold til førere af lette køretøjer. Domstolen fandt, at det af hensyn til færdselssikkerheden og under hensyntagen til forskelle i køretøjernes størrelse, antallet af transporterede passagerer og det ansvar, der følger med, kan være nødvendigt at stille strengere krav til synsstyrken for førere af tunge køretøjer end for førere af lette køretøjer (jf. i denne retning denne doms præmis 83-85).

( 41 ) – Artikel 7 i direktiv 2000/78 fastsætter i øvrigt, at medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage positiv særbehandling og særforanstaltninger med henblik på handicappede.

( 42 ) – Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/78 bestemmer, at direktivet finder anvendelse på alle personer, både offentlige og private.

( 43 ) – Jf. dom af 11.4.2013, HK Danmark (C-335/11 og C-337/11, EU:C:2013:222, præmis 49), og af 4.7.2013, Kommissionen mod Italien (C-312/11, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:446, præmis 62).

( 44 ) – Jf. artikel 5 i direktiv 2000/78 (min fremhævelse).

( 45 ) – Jf. dom af 4.7.2013, Kommissionen mod Italien (C-312/11, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:446, præmis 62). Italien blev dømt, da denne medlemsstat ikke havde omfattet alle arbejdsgivere i sine gennemførelsesforanstaltninger til direktiv 2000/78 (jf. denne doms præmis 67). I HK Danmark-dommen (præmis 49) bekræftede Domstolen, at arbejdsgiveren er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige.

( 46 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 53.

( 47 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 54.

( 48 ) – Jf. i denne retning HK Danmark-dommen, præmis 49.

( 49 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 49 og 56. Selv om en nedsættelse af arbejdstiden ikke er nævnt i den liste over passende foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, som fremgår af 20. betragtning til direktiv 2000/78, kan en sådan nedsættelse dermed udgøre en af tilpasninger i rimeligt omfang, der er omfattet af artikel 5 i direktiv 2000/78 (jf. denne doms præmis 64).

( 50 ) – Jf. dom af 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456, præmis 51).

( 51 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 13.

( 52 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 62.

( 53 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 59 og 62.

( 54 ) – Jf. HK Danmark-dommen, præmis 67.

( 55 ) – Jf. i denne retning HK Danmark-dommen, præmis 68.

( 56 ) – Jf. i samme retning dom af 11.9.2019, Nobel Plastiques Ibérica, (C-397/18, EU:C:2019:703, præmis 71 og 75). Det fremgår af denne dom, at såfremt en arbejdsgiver har fastsat kriterier for afskedigelse på grundlag af bestemte grænser for produktivitet, fravær og fleksibilitet, udgør afskedigelse af en handicappet arbejdstager med den begrundelse, at den pågældende ikke opfylder disse kriterier, uden at der er foretaget tilpasninger i rimeligt omfang som omhandlet i artikel 5 i direktiv 2000/78, en forskelsbehandling på grund af handicap, som er forbudt i henhold til dette direktiv.

( 57 ) – Jf. punkt 67 i nærværende forslag til afgørelse.

( 58 ) – Et sådant krav om indsatsegnethed kunne ligeledes være påkrævet, hvis samtlige fængsler i den pågældende medlemsstat var underbemandede hvad angår fængselstjenestemænd, eller hvis dette var et problem i det pågældende fængsel.

( 59 ) – Jf. punkt 18 i nærværende forslag til afgørelse.

( 60 ) – Jf. i denne retning dom af 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456), HK Danmark-dommen og dom af 11.9.2019, Nobel Plastiques Ibérica, (C-397/18, EU:C:2019:703), hvilke domme undersøges i nærværende forslag til afgørelses afsnit 3.

( 61 ) – Justitsministeren har selv fremhævet denne omstændighed.