Lydtegn er ikke efter deres art uegnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra en anden virksomheds. Under disse betingelser skal artikel 4 i forordning nr. 207/2009 om EU-varemærker fortolkes således, at lyde kan udgøre et varemærke, på betingelse af, at de derudover kan gengives grafisk. Det er ubestridt, at angivelsen af musiknoder i et nodesystem ledsaget af en nøgle, pauser og ændringer af fortegn kan »gengives grafisk« som omhandlet i artikel 4 i forordning nr. 207/2009. Selv om en sådan gengivelse ikke er umiddelbart forståelig, kan den ikke desto mindre let blive det og således gøre det muligt for de kompetente myndigheder og offentligheden, herunder navnlig de erhvervsdrivende, at få et nøjagtigt kendskab til det tegn, der søges registreret som varemærke.

Selv om kundekredsen er vant til at opfatte ord- og figurmærker, som tegn, der identificerer den handelsmæssige oprindelse af varer eller tjenesteydelser, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når et tegn alene består af en lydbestanddel.

Ikke desto mindre er det hvad angår bestemte varer eller tjenesteydelser ikke usædvanligt, at forbrugeren identificerer disse ved hjælp af en lydbestanddel. Således skal det bl.a. bemærkes, at det i bestemte økonomiske sektorer såsom fjernsynsudsendelsessektoren ikke kun er usædvanligt, men sågar almindeligt, at forbrugeren forledes til at identificere en vare eller tjenesteydelse fra den nævnte sektor ved hjælp af et lydelement, der gør det muligt at adskille den som hidrørende fra en bestemt virksomhed.

Det skal på samme baggrund konstateres, at lydelementer som jingles eller melodier – hvad angår bestemte varer og tjenesteydelser, der bl.a. er forbundet med for det første kommunikationsredskaber eller underholdning, der udsendes på tv eller radio, samt telefoni og for det andet databærere, software eller medieområdet i almindelighed – bruges med henblik på at muliggøre en auditiv identifikation af den pågældende vare eller tjenesteydelse som hidrørende fra en bestemt virksomhed.

Det er nødvendigt, at det lydtegn, der er søgt registreret, besidder en vis prægnans, der gør det muligt for den tilsigtede forbruger at opfatte det og betragte det som et varemærke og ikke som et funktionelt element eller som en angivelse uden nogen egen iboende egenskab. Den nævnte forbruger skal således anse lydtegnet for at besidde en adskillelsesevne i den betydning, at det er genkendeligt som varemærke.

Således vil et lydtegn, som ikke er i stand til at betyde mere en den helt enkle, banale sammensætning af de noder, som det består af, ikke gøre det muligt for den tilsigtede forbruger at opfatte det i forbindelse med sin identifikationsfunktion i forhold til de omhandlede varer og tjenesteydelser, for så vidt som det er reduceret til en simpel »spejlingseffekt« i den betydning, at det alene henviser til sig selv og intet andet. Lydmærket er således ikke velegnet til hos den tilsigtede forbruger at skabe en særlig form for opmærksomhed, der gør det muligt for denne at opfatte det nævnte tegns nødvendige identifikationsfunktion.

I øvrigt er den angiveligt usædvanlige anvendelse af en telefons ringen som en oprindelsesangivelse af varer eller tjenesteydelser ikke tilstrækkelig til at finde, at tegnet er egnet til at adskille en sådan oprindelse, når tegnets store enkelthed gør dette uegnet til at adskille oprindelsen af varer eller tjenesteydelser, eftersom tegnet ikke har nogen fremtrædende karakteristika og kun kan henvise til sig selv.

I denne forbindelse vil et varemærke, der består af lyde, der ligner klokkekimen, ikke være i stand til at opfylde en identifikationsfunktion, medmindre det indeholder elementer, der kan individualisere det i forhold til andre lydmærker, idet det imidlertid bemærkes, at det ikke er nødvendigt, at det nævnte varemærke skal være originalt eller fantasifuldt.

(jf. præmis 42-46, 55 og 57)