Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 14. juli 2022 ( )

Sag C-176/19 P

Europa-Kommissionen

mod

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

»Appel – konkurrence – karteller – misbrug af dominerende stilling – markedet for perindopril, der er et lægemiddel til behandling af hjerte-kar-sygdomme – patentforligsaftaler indgået mellem en originalmedicinproducent, der er indehaver af patenter, og generikaproducerende selskaber – forligsaftale, der er knyttet til en licensaftale – konkurrencebegrænsende formål – konkurrencebegrænsende virkning – afgrænsning af det relevante marked«





Indhold





I. Indledning

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

1. Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

2. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

a) Serviers perindopril

b) Krkas perindopril

3. Tvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner

a) Tvister for EPO

b) Tvister for de nationale retsinstanser

4. Tvister og aftaler mellem Servier og Krka

B. Den omtvistede afgørelse

C. Den appellerede dom

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

IV. Bedømmelse

A. Appellen

1. Artikel 101 TEUF

a) Det konkurrencebegrænsende formål (det første til det sjette appelanbringende)

1) Analysen af formålet med aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i) Den omtvistede afgørelse

ii) Den appellerede dom

2) Appelanbringenderne vedrørende formålet med aftalerne med Krka

i) Krkas konkurrencepres på Servier (det første appelanbringende)

– Formaliteten med hensyn til det pågældende anbringende og dets relevans

– Realiteten

– Foreløbig konklusion

ii) Licensen som tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forbindelse med forliget (det andet appelanbringende)

– Licensen som modydelse for konkurrenceforbuddet

– Licensens tilskyndende karakter

– Beregningen af den værdi, der blev overført til Krka gennem licensen

– Foreløbig konklusion

iii) Anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål (det tredje appelanbringende)

– Den manglende »skarpe« opdeling af markederne

– Parternes hensigter og deres opfattelser med hensyn til gyldigheden af patent 947

– Det faktiske duopol, der blev etableret ved licensen

– En erklæring fra Lupin

– Retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler og forordning nr. 772/2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler

– Foreløbig konklusion

iv) Parternes hensigt (det fjerde appelanbringende)

– Manglende hensyntagen til parternes hensigt

– Anvendelsen af principperne om bevisførelse

– Bevisernes troværdighed henset til datoen for deres udarbejdelse

– Efterfølgende erklæringers bevisværdi

– Foreløbig konklusion

v) Rettens hensyntagen til licensens konkurrencefremmende virkninger (det femte appelanbringende)

vi) Overdragelses- og licensaftalen med Krka (det sjette appelanbringende)

3) Konklusion om formålet med aftalerne med Krka

b) Den konkurrencebegrænsende virkning (det syvende appelanbringende)

1) Analysen af virkningerne af aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i) Den omtvistede afgørelse

ii) Den appellerede dom

2) Appelanbringendet om virkningerne af aftalerne med Krka

i) Den kontrafaktiske analyse

ii) Det tidsmæssige udgangspunkt for den kontrafaktiske analyse

iii) Den irrelevante sondring mellem gennemførte aftaler og ikke-gennemførte aftaler

3) Konklusion om virkningerne af aftalerne med Krka

c) Konklusion om forekomsten af en overtrædelse i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF for så vidt angår aftalerne med Krka

2. Artikel 102 TEUF

a) Konstateringerne om artikel 102 TEUF i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

1) Den omtvistede afgørelse

2) Den appellerede dom

b) Appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

1) Prisens betydning ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det ottende appelanbringende)

i) De prisrelaterede faktorer i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked (det ottende appelanbringendes første og andet led)

ii) De ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne (det ottende appelanbringendes tredje og fjerde led)

iii) Konkurrencen fra generiske versioner af perindopril (det ottende appelanbringendes femte og sjette led)

iv) Foreløbig konklusion

2) Inddragelsen af den behandlingsmæssige substituerbarhed ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringende)

i) Den behandlingsmæssige substituerbarheds rolle ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringendes første led)

ii) Inddragelsen eller analysen af visse beviser (det niende appelanbringendes andet til sjette led)

iii) Foreløbig konklusion

3) Afvisningen af visse bilag, der blev fremlagt i første instans (det tiende appelanbringende)

4) Det relevante teknologimarked (det 11. appelanbringende)

c) Konklusion om appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

B. Søgsmålet for Retten

V. Sagsomkostninger

VI. Forslag til afgørelse





I. Indledning

1. Den foreliggende sag er i lighed med den parallelle sag Servier mod Kommissionen (C-201/19 P), hvori jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag, anlagt i kølvandet på sagerne Generics (UK) m.fl. ( ) og Lundbeck mod Kommissionen ( ), hvori Domstolen opstillede kriterier for, hvornår en forligsaftale, der vedrører en tvist mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af generiske lægemidler, strider mod Unionens konkurrenceret.

2. Den foreliggende sag, sagen Servier mod Kommissionen og de syv andre appelsager i denne gruppe af ni appelsager, der er iværksat til prøvelse af otte domme fra Retten ( ), har baggrund i en række aftaler om forlig i patenttvister, som Servier, der er producent af originale lægemidler, indgik med generikaproducerende selskaber.

3. Disse aftaler blev, ligesom det var tilfældet i sagerne Generics (UK) m.fl. og Lundbeck mod Kommissionen, indgået i en situation, hvor patentet på det aktive stof i det pågældende lægemiddel, i det foreliggende tilfælde perindopril, ikke længere var beskyttet, men Servier stadig var i besiddelse af »sekundære« patenter på visse fremstillingsprocesser for dette lægemiddel.

4. De omtvistede aftaler indebar i det væsentlige, at generikaproducerende selskaber, der ønskede at indtræde på markedet med generiske versioner af det nævnte lægemiddel, forpligtede sig til at udskyde deres markedsindtræden til gengæld for værdioverførsler fra Servier.

5. I den omtvistede afgørelse ( ) fastslog Kommissionen for det første, at de pågældende aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning og dermed udgjorde overtrædelser af artikel 101 TEUF.

6. Den fastslog for det andet, at de indgåede aftaler sammen med andre handlinger såsom overtagelse af teknologi til fremstilling af det aktive lægemiddelstof i perindopril, udgjorde en strategi, hvormed Servier tilsigtede at forhale adgangen for selskaber, der producerer generiske versioner af perindopril, til markedet for dette lægemiddel, hvor Servier indtog en dominerende stilling. Kommissionen pålagde som følge heraf sanktioner for denne adfærd, som den betragtede som misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF.

7. Retten bekræftede i den appellerede dom og i sine andre domme vedrørende den pågældende gruppe af sager Kommissionens analyse for så vidt angår det konkurrencebegrænsende formål med de fire aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin. Disse konklusioner fra Retten er blevet anfægtet af Servier i sagen Servier mod Kommissionen og af disse generikaproducerende selskaber i de respektive appeller, som de har iværksat til prøvelse af Rettens domme vedrørende dem.

8. Retten annullerede til gengæld den omtvistede afgørelse, for så vidt som de aftaler, som Servier havde indgået med Krka, blev kvalificeret som havende konkurrencebegrænsende formål og virkning, og for så vidt som det heri blev konstateret, at Servier havde misbrugt sin dominerende stilling, eftersom Kommissionen havde begået fejl i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked.

9. Kommissionen har anfægtet denne annullation i den foreliggende sag og i sagen Kommissionen mod Krka (C-151/19 P). Disse sager rejser ubesvarede spørgsmål om kvalificeringen af en licensaftale, der er indgået samtidig med en patentforligsaftale, som havende konkurrencebegrænsende formål, kvalificeringen af et sådant aftalekompleks som havende konkurrencebegrænsende virkning og afgrænsningen af det relevante marked på lægemiddelområdet.

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

10. I den appellerede doms præmis 1-73 beskrev Retten sagens baggrund, der med henblik på denne appelsag kan sammenfattes som følger.

1. Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

11. Servier-koncernen, der bl.a. består af Servier SAS, dets moderselskab i Frankrig, Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories Ltd (herefter under ét »Servier«), omfatter lægemiddelselskaber i hele verden. Les Laboratoires Servier er et fransk lægemiddelselskab, der har specialiseret sig i udvikling af originale lægemidler, bl.a. til behandling af hjerte-kar-sygdomme ( ). Biogaran er et helejet datterselskab af Laboratoires Servier, som er ansvarligt for generiske produkter ( ).

12. Lægemiddelkoncernen Krka, der er registreret i Slovenien og har specialiseret sig i udvikling, produktion og afsætning af generiske lægemidler, består af moderselskabet Krka Tovarna Zdravil d.d. samt en række datterselskaber i Slovenien og andre lande (herefter »Krka«) ( ).

2. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

a) Serviers perindopril

13. Servier udviklede perindopril, som er lægeligt anbefalet til medicinsk behandling af hjerte-kar-sygdomme, og som hovedsageligt skal anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Det aktive lægemiddelstof i perindopril er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin (eller tert-butylimin), der har en krystallinsk form som følge af Serviers syntesemetode ( ).

14. Patent EP0049658 vedrørende perindoprilmolekylet blev anmeldt til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Dette patent skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere af Den Europæiske Unions medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003 ( ). I Frankrig blev beskyttelsen af det nævnte patent forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009 ( ). Der blev i 1988 og 1989 givet tilladelse til markedsføring i Europa af tabletter med perindopril baseret på erbumin (2 og 4 mg) til behandling af forhøjet blodtryk ( ).

15. Efter at have indgivet ansøgning om molekylepatentet anmeldte Servier en række patenter til EPO vedrørende metoderne til fremstilling af perindopril. De patenter, der er omhandlet i den foreliggende sag, er bl.a. patent EP0308339, EP0308340 og EP0308341 (herefter henholdsvis »patent 339«, »patent 340« og »patent 341«), som blev anmeldt i 1988 med udløb i 2008, og i særdeleshed patent EP1296947 (det såkaldte »alfa-patent«, herefter »patent 947«), som blev anmeldt i 2001. Patent 947, der omfattede den alfakrystallinske form af perindopril-erbumin og metoderne til fremstilling heraf, blev meddelt den 4. februar 2004 ( ).

16. Servier indgav ligeledes ansøgninger om nationale patenter i flere EU-medlemsstater, herunder Bulgarien, Den Tjekkiske Republik, Estland, Ungarn, Polen og Slovakiet. Der blev således udstedt patenter den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen. Disse patenter svarede i det væsentlige til de patenter, der var anmeldt til EPO ( ).

17. I 2002 begyndte Servier at udvikle en anden generation af perindopril, som blev fremstillet af en ny form for salt, nemlig argininsalt, for hvilket selskabet indgav en patentansøgning (EP1354873B) den 17. februar 2003. Dette patent blev udstedt den 17. juli 2004 med en udløbsdato fastsat til den 17. februar 2023. Indførelsen af argininperindopril på Unionens markeder begyndte i 2006. Dette produkt er en bioækvivalent generisk version af første generation af produktet, men sælges i andre doseringer, fordi det nye salt har en anden molekylevægt ( ). Der blev udstedt en markedsføringstilladelse for argininperindopril i Frankrig i 2004, og produktet blev dernæst godkendt efter proceduren for gensidig anerkendelse i andre medlemsstater ( ).

b) Krkas perindopril

18. Krka gik selv i gang med at udvikle perindopril i 2003. Selskabet opnåede i 2005 og 2006 markedsføringstilladelser for flere EU-markeder og lancerede perindopril på markedet i flere central- og østeuropæiske medlemsstater, heriblandt Polen og Ungarn. I denne periode forberedte Krka sig ligeledes på at markedsføre sit eget produkt i andre medlemsstater, heriblandt Frankrig, Det Forenede Kongerige og Nederlandene, enten alene eller i samarbejde med andre selskaber ( ).

3. Tvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner

19. Servier var i perioden fra 2003 til 2009 part i en række tvister vedrørende perindopril, både for EPO og for nationale retsinstanser. Der var hovedsageligt tale om begæringer om påbud og procedurer vedrørende patent 947, som var indledt i forskellige medlemsstater mellem Servier og en række generikaproducerende selskaber, der forberedte sig på at lancere en generisk version af perindopril ( ).

a) Tvister for EPO

20. I 2004 fremsatte ti generikaproducerende selskaber, herunder Krka, indledningsvis indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet manglende nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig ( ).

21. Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Ni selskaber klagede over denne afgørelse, men Krka og Lupin meddelte, at de frafaldt deres klager, henholdsvis den 11. januar og den 5. februar 2007, efter at de havde indgået aftaler med Servier. Ved afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947 (herefter »EPO’s afgørelse af 6. maj 2009«). Den anmodning om genoptagelse, som Servier indgav i forhold til denne afgørelse, blev forkastet den 19. marts 2010 ( ).

b) Tvister for de nationale retsinstanser

22. De generikaproducerende selskaber anfægtede ligeledes gyldigheden af patent 947 for retsinstanserne i visse medlemsstater, og Servier indgav begæringer om foreløbige påbud, som i visse tilfælde blev taget til følge ( ). De fleste af disse tvister blev imidlertid bilagt, før der var truffet endelig afgørelse om gyldigheden af patent 947, som følge af forligsaftalerne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber.

23. To tvister mellem Servier og Apotex – det eneste generikaproducerende selskab, som var part i en tvist med Servier i Det Forenede Kongerige, og hvormed Servier ikke indgik nogen forligsaftale – blev imidlertid ikke afbrudt og medførte senere, at patent 947 blev erklæret ugyldigt.

24. Den 1. august 2006 anlagde Servier således en sag om krænkelse af patent 947 mod Apotex, der »med risiko« havde lanceret en generisk version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige, ved en retsinstans i Det Forenede Kongerige, som udstedte et foreløbigt påbud den 8. august 2006. Efter at Apotex havde fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947, blev dette patent imidlertid erklæret ugyldigt den 6. juli 2007, påbuddet blev ophævet, og Apotex indtrådte på markedet med generisk perindopril, hvilket åbnede markedet for generiske lægemidler i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 blev den afgørelse, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt, stadfæstet af appelinstansen ( ).

25. Den 13. november 2007 fremsatte Apotex’ datterselskab Katwijk Farma desuden en begæring til en nederlandsk retsinstans om ophævelse af den nederlandske del af patent 947, og den 13. december 2007 lancerede selskabet sin generiske perindopril, hvorefter Serviers begæring om et foreløbigt påbud blev forkastet. Den 11. juni 2008 ophævede en nederlandsk retsinstans patent 947 for Nederlandene i forbindelse med en samtidig retssag anlagt af Tevas datterselskab Pharmachemie ( ).

26. I maj 2008 lancerede Sandoz, der også producerer generika, sin generiske perindopril i flere medlemsstater ( ).

4. Tvister og aftaler mellem Servier og Krka

27. I perioden fra 2005 til 2007 indgik Servier forligsaftaler med de generikaproducerende selskaber Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin. Den foreliggende appelsag vedrører de aftaler, som Servier indgik med Krka.

28. Servier indgav den 30. maj 2006 en begæring om et foreløbigt påbud i Ungarn med henblik på at forbyde afsætningen af en generisk version af perindopril, som var markedsført af Krka, på grund af krænkelsen af patent 947. Denne begæring blev forkastet den 13. oktober 2006 ( ).

29. I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 28. juli 2006 en sag om krænkelse af patent 340 mod Krka. Den 2. august 2006 anlagde Servier ligeledes en sag om krænkelse af patent 947 mod Krka ledsaget af en begæring om et foreløbigt påbud. Krka fremsatte den 1. september 2006 et modkrav om ophævelse af patent 947 og en begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment). Den 8. september 2006 fremsatte Krka et nyt modkrav om ophævelse af patent 340.

30. Den 3. oktober 2006 imødekom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment), som Krka havde fremsat den 1. september 2006 med henblik på at kende patent 947 ugyldigt, og bestemte, at der skulle ske en fuldstændig prøvelse. Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag, efter at parterne havde indgået forlig, og det foreløbige påbud blev ophævet ( ).

31. Servier og Krka underskrev den 27. oktober 2006 en forligsaftale (herefter »forligsaftalen med Krka«) og en licensaftale (herefter »licensaftalen med Krka«), som blev ledsaget af et tillæg af 2. november 2006. Disse parter indgik desuden en overdragelses- og licensaftale (herefter »overdragelses- og licensaftalen med Krka«) den 5. januar 2007 (herefter under ét »aftalerne med Krka«).

32. Det fremgik af forligsaftalen med Krka, at patent 947 også dækkede de tilsvarende nationale patenter. I henhold til denne forligsaftale, som gjaldt, indtil patent 947 eller 340 udløb eller blev tilbagekaldt, forpligtede Krka sig til at afstå fra ethvert eksisterende krav vedrørende patent 947 i hele verden og vedrørende patent 340 i Det Forenede Kongerige og fra enhver fremtidig anfægtelse af disse to patenter i hele verden. Krka og dets datterselskaber måtte endvidere ikke lancere eller afsætte en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, i dette patents gyldighedsperiode og i det land, hvor det stadig var gyldigt, uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Krka måtte heller ikke levere en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, til en tredjepart uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Til gengæld skulle Servier frafalde igangværende sager mod Krka i hele verden baseret på krænkelse af patent 947 og 340, herunder sine begæringer om foreløbige påbud ( ).

33. I henhold til licensaftalen med Krka, som var indgået for en periode, der svarede til gyldigheden af patent 947, meddelte Servier Krka en »eksklusiv« og uigenkaldelig licens for patent 947 med henblik på at anvende, fremstille, sælge, udbyde til salg, fremme og importere sine egne produkter indeholdende den alfakrystallinske form af erbumin i Den Tjekkiske Republik, Letland, Litauen, Ungarn, Polen, Slovenien og Slovakiet.

34. Som modydelse for licensen skulle Krka betale et vederlag på 3% af sin nettoafsætning i alle disse områder til Servier. Servier havde i disse medlemsstater ret til at anvende patent 947 direkte eller indirekte (dvs. for et af sine datterselskaber eller for en enkelt tredjepart i hvert land) ( ).

35. På det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået, var Servier endnu ikke blevet meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af disse syv markeder, selv om Krka allerede havde markedsført sit produkt dér ( ).

36. I henhold til overdragelses- og licensaftalen med Krka overdrog Krka to patentansøgninger til Servier, hvoraf den ene vedrørte en synteseproces for perindopril (WO 2005 113500), og den anden vedrørte tilberedning af perindoprilformuleringer (WO 2005 094793). Den teknologi, der beskyttedes ved disse patentansøgninger, blev anvendt til fremstilling af Krkas perindopril. Krka forpligtede sig til ikke at anfægte gyldigheden af de patenter, der blev meddelt på grundlag af de omhandlede ansøgninger. Som modydelse for denne overdragelse udbetalte Servier et beløb på 15 mio. EUR til Krka for hver af de omhandlede ansøgninger. Servier meddelte ligeledes Krka en ikke-eksklusiv, uigenkaldelig, uoverdragelig og vederlagsfri licens uden ret til at meddele underlicenser (undtagen til datterselskaber) vedrørende ansøgningerne eller de heraf følgende patenter, idet denne licens ikke var begrænset med hensyn til tid, sted eller eventuelle anvendelser ( ).

B. Den omtvistede afgørelse

37. I den omtvistede afgørelse, der blev vedtaget den 9. juli 2014 ( ), fastslog Kommissionen for det første, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF, idet selskabet mod omvendt betaling havde deltaget i fire patentforligsaftaler med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin og i tre aftaler, der udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, med Krka.

38. Kommissionen fastslog for det andet, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF, idet selskabet, bl.a. ved hjælp af teknologiovertagelsen og disse forligsaftaler, havde udtænkt og gennemført en udelukkelsesstrategi på markedet for perindoprilformuleringer i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige samt på markedet for teknologi til fremstilling af det aktive stof i perindopril ( ).

39. Kommissionen fastslog, at Servier og Krka havde tilsidesat artikel 101 TEUF i de 18/20 medlemsstater ( ), hvor Krka i henhold til forligsaftalen med Krka havde forpligtet sig til ikke længere at konkurrere mod Servier med hensyn til sine eksisterende produkter til gengæld for en licens i de syv øvrige medlemsstater. Disse aftaler havde således haft til formål at opdele og fordele markederne i EU mellem disse to virksomheder. Kommissionen konstaterede ligeledes, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning, og undersøgte i denne forbindelse, hvilke virkninger de nævnte aftaler ville få på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige ( ). Kommissionen fastslog ingen overtrædelse i de syv medlemsstater, for hvilke licensen var blevet tildelt ( ).

40. Kommissionen fastslog desuden, at Servier og Krka havde tilsidesat artikel 101 TEUF, for så vidt som Krka var ophørt med at konkurrere som eksisterende kilde til perindoprilteknologi ved at overdrage sin teknologi til Servier mod at få udbetalt et samlet beløb på 30 mio. EUR ( ).

41. Kommissionen pålagde Servier bøder for disse overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF ( ).

C. Den appellerede dom

42. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2014 anlagde Servier sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (herefter »EFPIA«) støttede Serviers påstande i sagen for Retten.

43. Ved den appellerede dom annullerede Retten, Niende Udvidede Afdeling, for det første i domskonklusionens punkt 1) den omtvistede afgørelses artikel 4 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF som følge af aftalerne med Krka), i punkt 2) den omtvistede afgørelses artikel 6 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF) og i punkt 3) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), og artikel 7, stk. 6 (hvori Servier blev pålagt bøder for disse to overtrædelser).

44. For det andet nedsatte Retten i punkt 4) den bøde, som Servier blev pålagt for den i den omtvistede afgørelses artikel 2 nævnte aftale med Matrix ved den nævnte afgørelses artikel 7, stk. 2, litra b). For det tredje frifandt den i punkt 5) i øvrigt Kommissionen, og for det fjerde pålagde den i punkt 6) og 7) Servier, Kommissionen og EFPIA at bære deres egne omkostninger.

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

45. Ved processkrift af 22. februar 2019 har Kommissionen iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.

46. Kommissionen har sideløbende ligeledes iværksat appel af Rettens dom i sagen Krka mod Kommissionen, mens Servier og de øvrige adressater for den omtvistede afgørelse, som ikke fik medhold ved Retten, har iværksat appel til prøvelse af de domme, hvorved Retten frifandt Kommissionen i deres søgsmål til prøvelse af den nævnte afgørelse ( ).

47. Ved processkrift af 22. maj 2019 anmodede Det Forenede Kongerige om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Denne tilladelse blev givet ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 16. juni 2019.

48. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Punkt 1), 2), og 3) i den appellerede doms konklusion, der annullerer i) artikel 4 i den omtvistede afgørelse, for så vidt som denne artikel fastslår Serviers deltagelse i de aftaler, som Servier har indgået med selskabet Krka, ii) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), der fastsætter den bøde, der blev pålagt Servier for at have indgået disse aftaler, iii) den omtvistede afgørelses artikel 6, der fastslår, at Servier har overtrådt artikel 102 TEUF, og iv) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 6, der fastsætter størrelsen af den bøde, der er blevet pålagt Servier for denne overtrædelse, ophæves.

– Den appellerede dom, for så vidt som den fastslår, at bilag A 286 og A 287 til stævningen og bilag C 29 til replikken kan antages til realitetsbehandling (denne doms præmis 1461, 1462 og 1463), ophæves.

– Der træffes endelig afgørelse i det af Servier anlagte annullationssøgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse, Serviers påstand om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 4, artikel 7, stk. 4, litra b), artikel 6 og artikel 7, stk. 6, forkastes, og Kommissionens påstand om afvisning af bilag A 286 og A 287 til stævningen for Retten og bilag C 29 til replikken for Retten (den appellerede doms præmis 1461, 1462 og 1463) tages til følge.

– Servier tilpligtes at betale samtlige omkostninger i appelsagen.

49. Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:

– Kommissionen gives medhold i dennes påstande.

50. Servier har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes i sin helhed.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

51. EFPIA har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i appelsagen og i sagen i første instans.

52. Domstolen anmodede den 13. september 2021 parterne om at fremsætte bemærkninger til dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommene i de sager, som Lundbeck-koncernen havde anlagt mod Kommissionen ( ).

53. Parterne i de ni appelsager, der er anlagt til prøvelse af Rettens otte domme vedrørende den omtvistede afgørelse, afgav den 20. og den 21. oktober 2021 mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Domstolen i et fælles retsmøde.

IV. Bedømmelse

A. Appellen

54. Kommissionen har til støtte for appellen fremsat 11 anbringender, hvoraf de syv første vedrører Rettens betragtninger om vurderingen af aftalerne med Krka i forhold til artikel 101 TEUF (afsnit 1), og de fire sidste vedrører Rettens betragtninger om afgrænsningen af det relevante marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF (afsnit 2) ( ).

1. Artikel 101 TEUF

55. Med det første til det sjette appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at aftalerne med Krka ikke havde et konkurrencebegrænsende formål [litra a)]. Med det syvende appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten ligeledes begik en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen heller ikke havde godtgjort, at disse aftaler havde en konkurrencebegrænsende virkning [litra b)].

a) Det konkurrencebegrænsende formål (det første til det sjette appelanbringende)

56. Forud for undersøgelsen af Kommissionens appelanbringender om Rettens analyse af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka (afsnit 2) vil jeg i korte træk beskrive, hvordan dette formål blev analyseret af Kommissionen i den omtvistede afgørelse og af Retten i den appellerede dom (afsnit 1).

1) Analysen af formålet med aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i) Den omtvistede afgørelse

57. I afsnit 5.5 (1670.-1812. betragtning til den omtvistede afgørelse) gennemgik Kommissionen de tre aftaler, der blev indgået mellem Servier og Krka, hvorefter den fastslog, at de udgjorde en samlet og vedvarende handling, som havde til formål at begrænse konkurrencen ved at fordele markederne for perindopril i EU mellem disse to virksomheder ( ).

58. Kommissionen påpegede for det første, at formålet med forligsaftalen med Krka og licensaftalen med Krka var at opdele og fordele EU-markederne mellem Servier og Krka på følgende måde: Licensaftalen med Krka gav Krka tilladelse til at fortsætte med at markedsføre eller at lancere generisk perindopril som led i et faktisk duopol med Servier i syv medlemsstater, som var Krkas vigtigste markeder. Denne tilladelse udgjorde en modydelse for, at Krka i forligsaftalen med Krka forpligtede sig til ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU ( ). Kommissionen fastslog derfor, at licensaftalen fra Serviers side udgjorde et incitament for Krka til at acceptere de begrænsninger, der indgik i forligsaftalen ( ).

59. Kommissionen konstaterede for det andet, at overdragelses- og licensaftalen med Krka, der blev indgået to måneder efter forligs- og licensaftalerne med Krka, havde gjort det muligt at styrke Serviers og Krkas konkurrencestilling som følge af den markedsdeling, som alle disse aftaler havde medført, idet Krka blev forhindret i at overdrage sin konkurrerende teknologi til fremstilling af perindopril til andre generikaproducerende selskaber. Eftersom udbetalingen af beløbet på 30 mio. EUR i forbindelse med denne aftale ikke afhang af Serviers forventede eller reelle indtægter fra den kommercielle udnyttelse af den teknologi, som Krka overdrog, betragtede Kommissionen denne betaling som en deling af gevinsten, ved at markederne blev fordelt mellem Servier og Krka ( ).

ii) Den appellerede dom

60. Retten angav for det første i den appellerede doms præmis 255-274, under hvilke omstændigheder den anser det for konkurrencebegrænsende at indsætte ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenter og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende generiske produkter i patentforligsaftaler. Dette er ifølge Retten tilfældet, hvis indsættelsen af sådanne klausuler i en sådan aftale ikke støttes på parternes anerkendelse af patentets gyldighed og af de pågældende generiske produkters patentkrænkende karakter, men på en betydelig og uberettiget omvendt betaling, som patenthaveren foretager til det generikaproducerende selskab, og som tilskynder dette selskab til at underkaste sig de nævnte klausuler. Retten konstaterede (den appellerede doms præmis 271), at når der foreligger et sådant incitament, skal de omhandlede aftaler anses for at være aftaler om udelukkelse fra markedet, hvori de tilbageblivende betaler en kompensation til de udtrædende.

61. For det andet forklarede Retten i den appellerede doms præmis 797-810, at når en almindelig handelsaftale er knyttet til en patentforligsaftale, som indeholder ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, skal en sådan aftaleopbygning kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den værdi, som patenthaveren overfører til det generikaproducerende selskab i henhold til handelsaftalen, overstiger værdien af det formuegode, som dette selskab overdrager i forbindelse med denne aftale. En sådan aftaleopbygning skal med andre ord kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den almindelige handelsaftale, der er knyttet til forligsaftalen, reelt skal dække over en værdioverførsel fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab, hvis eneste modydelse er dette selskabs tilsagn om ikke at konkurrere.

62. For det tredje vurderede Retten i den appellerede doms præmis 943-1032 – i forbindelse med undersøgelsen af Serviers niende anbringende i første instans, hvorefter aftalerne med Krka ikke havde konkurrencebegrænsende formål – det tilfælde, hvor der er en tilknytning mellem en forligsaftale og en licensaftale, hvilket i den foreliggende sag gælder for tilknytningen mellem forligs- og licensaftalerne med Krka.

63. I et sådant tilfælde kan de betragtninger, der sammenfattes i punkt 61 ovenfor vedrørende tilknytningen mellem en forligsaftale og en almindelig handelsaftale, ikke lægges til grund. Dette skyldes, at tilknytningen mellem en forligsaftale og en licensaftale udgør et passende middel til at bringe tvisten til ophør, idet den gør det muligt for det generikaproducerende selskab at komme ind på markedet og imødekommer kravene hos begge parter. En forligsaftale, hvori der forekommer ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er endvidere lovlig, hvis denne aftale er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. En licensaftale, som kun er relevant, hvis licensen faktisk udnyttes, er imidlertid netop støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (den appellerede doms præmis 943-947).

64. For at godtgøre, at en licensaftale, der er knyttet til en forligsaftale, reelt dækker over patenthaverens omvendte betaling til det generikaproducerende selskab, skal Kommissionen derfor påvise, at det vederlag, som det nævnte selskab betaler til patenthaveren i henhold til denne licensaftale, er usædvanlig lavt (den appellerede doms præmis 948 og 952).

65. Det konkurrencebegrænsende formål med forligsaftalens ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler opvejes desuden i et vist omfang af licensaftalens gavnlige indvirkning på konkurrencen, idet den fremmer det generikaproducerende selskabs indtræden på markedet (den appellerede doms præmis 953-956).

66. Når der foreligger en egentlig retstvist mellem de berørte parter og en licensaftale, som synes at være direkte forbundet med den mindelige bilæggelse af denne tvist, er den omstændighed, at denne aftale er tilknyttet forligsaftalen, som følge heraf ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling. Kommissionen bør i en sådan situation støtte sig på andre indicier for at påvise, at licensaftalen ikke svarer til en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling, hvilket medfører, at aftalekomplekset bør kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (den appellerede doms præmis 963).

67. Det var i lyset af disse kriterier, at Retten i den appellerede doms præmis 964-1032 undersøgte forligs- og licensaftalerne med Krka og afslutningsvis konkluderede, at Kommissionen ikke havde påvist, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål. Dette baserede Retten i det væsentlige på følgende betragtninger:

– De igangværende patenttvister var reelle og ikke-fiktive, og såvel forligsaftalen med Krka som licensaftalen med Krka var forbundet med disse tvister (den appellerede doms præmis 965-969).

– Parterne var overbevist om, at patent 947 var gyldigt, da de nævnte aftaler blev indgået, bl.a. på grund af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 ( ). Det modsatte kan ikke udledes af den omstændighed, at Krka fortsatte med at anfægte dette patent ad retslig vej og med at markedsføre sit produkt, efter at den nævnte afgørelse var truffet. Krka var nemlig overbevist om, at patentet var gyldigt, men ønskede blot at styrke sin position i de forhandlinger, der skulle føres med Servier med henblik på at indgå en forligsaftale. Krkas senere svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen understøtter denne fortolkning (den appellerede doms præmis 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 og 1026-1028).

– Det vederlag, som Krka skulle betale til Servier i henhold til licensaftalen med Krka, var ikke usædvanlig lavt, og Kommissionen havde ikke påvist, at denne aftale ikke udgjorde en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår. Kommissionen havde således ikke godtgjort, at der forekom en omvendt betaling, som udgjorde et incitament (den appellerede doms præmis 975-984).

– Etableringen af et duopol mellem Servier og Krka på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka, skyldtes ikke denne aftale, men Serviers og Krkas efterfølgende valg, som ikke kunne forudses på tidspunktet for indgåelsen af den nævnte aftale (den appellerede doms præmis 987-991).

– Der var ikke sket en skarp markedsdeling mellem Servier og Krka, idet Servier stadig havde ret til at operere på de syv markeder, der var omfattet af licensen (den appellerede doms præmis 1003-1006).

– Licensaftalen med Krka havde haft en positiv indvirkning på konkurrencen på disse syv markeder, selv om der endnu ikke var meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af de nævnte markeder, hvilket betød, at Krka ikke behøvede nogen licens for at indtræde eller blive på disse markeder. Licensen havde ikke desto mindre haft den gunstige virkning, at Krka ikke risikerede at blive udsat for efterfølgende søgsmål, såfremt Servier blev meddelt patenter på disse markeder i fremtiden (den appellerede doms præmis 1007-1009 og 1027).

– De samtidige dokumentbeviser, som Kommissionen havde fremlagt for at godtgøre, at Krka ikke troede på gyldigheden af patent 947, og at Servier forfulgte en strategi for udelukkelse af generiske produkter, var brudstykkeagtige, uklare og lidet overbevisende eller modsagdes af Krkas senere svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen (den appellerede doms præmis 1010-1025).

68. For det fjerde fastslog Retten endelig i den appellerede doms præmis 1041-1060, at det ligeledes havde været forkert at kvalificere overdragelses- og licensaftalen med Krka som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, fordi den var baseret på den fejlagtige tidligere antagelse om, at forligs- og licensaftalerne med Krka havde medført en markedsdeling.

2) Appelanbringenderne vedrørende formålet med aftalerne med Krka

69. De betragtninger fra Retten, der sammenfattes i punkt 62-68 ovenfor, er ifølge Kommissionen behæftet med flere retlige fejl.

70. Med det første appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den støttede sig på Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 i forbindelse med sin analyse af formålet med aftalerne med Krka og samtidig undlod at undersøge anbringendet i første instans vedrørende den potentielle konkurrence mellem Krka og Servier [nr. i)].

71. Med det andet appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten foretog en fejlagtig analyse, da den fastslog, at licensen ikke udgjorde en tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forligsaftalen med Krka [nr. ii)].

72. Med det tredje appelanbringende har Kommissionen påpeget, at Retten anvendte begrebet konkurrencebegrænsende formål urigtigt, bl.a. ved at konkludere, at der ikke forelå en markedsdeling mellem Servier og Krka, eftersom der ikke var tale om en »skarp« opdeling, ved at gengive beviser vedrørende parternes opfattelser forkert og ved at fastslå, at det indførte duopol skyldtes disse parters efterfølgende valg og ikke aftalerne [nr. iii)].

73. Med det fjerde appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med sin analyse af dokumentbeviserne vedrørende parternes hensigt [nr. iv)].

74. Med det femte appelanbringende har Kommissionen fastslået, at Retten begik retlige fejl ved at tage hensyn til licensens konkurrencefremmende virkninger [nr. v)].

75. Med det sjette appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede dom, idet den nægtede at anerkende, at overdragelses- og licensaftalen med Krka var af konkurrencebegrænsende karakter [nr. vi)].

i) Krkas konkurrencepres på Servier (det første appelanbringende)

76. Med det første appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl og gengav beviser urigtigt, da den med støtte i en utilstrækkelig begrundelse konkluderede, at Krka ikke længere udgjorde en reel kilde til konkurrencepres på Servier på det tidspunkt, hvor aftalerne med Krka blev indgået.

– Formaliteten med hensyn til det pågældende anbringende og dets relevans

77. Indledningsvis skal Serviers indsigelser om, at dette appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling og ikke er relevant, forkastes.

78. For det første har Kommissionen i modsætning til det af Servier anførte angivet præcist, hvilke præmisser i den appellerede dom der er genstand for dens kritik.

79. For det andet forsøger Kommissionen heller ikke, som det hævdes af Servier, at få Domstolen til at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke overholdt de EU-retlige regler om bevisbyrde og bevisførelse, at den gengav beviser urigtigt, og at dens redegørelse herfor var mangelfuldt begrundet. Det er muligt at påberåbe sig sådanne fejl for Domstolen i forbindelse med en appel. Kommissionens kritik er desuden rettet mod den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, som Retten gennemgik, og de retlige konsekvenser, som den drog heraf, hvilket ligeledes er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel ( ).

80. For det tredje kan Serviers argumenter om, at dette appelanbringende er irrelevant, heller ikke tiltrædes.

81. Ifølge Servier kan den omstændighed, at Retten ikke undersøgte, om der var potentiel konkurrence mellem Servier og Krka, ikke rejse tvivl om den appellerede doms konklusioner om det manglende konkurrencebegrænsende formål, som var begrundet i andre forhold end Krkas kvalificering som potentiel konkurrent til Servier.

82. Denne indvending fra Servier afspejler, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 1234, hvorefter Retten ikke behøvede at undersøge anbringendet om den potentielle konkurrence mellem Servier og Krka, når Retten efter sin analyse havde konstateret, at aftalerne med Krka hverken havde konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkning.

83. Modsat hvad der synes at fremgå af den nævnte præmis, og modsat hvad Servier har anført, fastslog Retten imidlertid ikke, at aftalerne med Krka ikke kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (eller at de nævnte aftaler ikke kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende virkning ( )) af andre grunde end Krkas status som potentiel konkurrent til Servier.

84. Som det fremgår af sammenfatningen af Rettens ræsonnement i punkt 60, 63 og 67 ovenfor, fastslog Retten, at aftalerne med Krka ikke havde konkurrencebegrænsende formål, med støtte i Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947. Retten fastslog i det væsentlige, at Krka, i modsætning til hvad Kommissionen havde konstateret (punkt 58 ovenfor), havde indvilget i ikke at konkurrere mod Servier på de 18/20 EU-markeder, der var omfattet af forliget, hvilket ikke skyldtes, at Servier havde tilbudt selskabet licensen på de syv øvrige markeder, men at det troede på gyldigheden af patent 947.

85. Ifølge Retten skal en patentforligsaftale, der indeholder ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, kun kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, hvis den er støttet på et incitament, som patenthaveren har givet det generikaproducerende selskab, og ikke på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (den appellerede doms præmis 262-265).

86. Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 var følgelig – sammen med den omstændighed, at værdioverførslen til Krka som led i licensaftalen med Krka angiveligt ikke var af tilskyndende karakter ( ) – ledemotivet i det ræsonnement, som Retten lagde til grund i forbindelse med sin analyse af, om aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende formål (den appellerede doms præmis 970, 971, 999, 1000, 1010-1012 og 1026-1028).

87. I forbindelse med det første appelanbringende har Kommissionen imidlertid netop anført, at Retten ikke kunne tage stilling til Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 uden først at undersøge, om der var potentiel konkurrence mellem Krka og Servier. Til støtte for antagelsen om, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier, havde Kommissionen nemlig fremlagt en række beviser, som Retten ikke tog hensyn til, og som påviste, at Krka netop ikke var overbevist om dette patents gyldighed. Retten foretog desuden en urigtig gengivelse af de af Kommissionen fremlagte beviser, som den udvalgte på en selektiv måde, og hvorpå den støttede sin opfattelse af Krkas angivelige anerkendelse af det nævnte patents gyldighed, og angav alternative og åbenbart fejlagtige forklaringer i forbindelse med fortolkningen af de nævnte beviser.

88. Det følger af denne argumentation, at Kommissionen ikke blot har gjort gældende, at Retten burde have undersøgt, om Servier og Krka var potentielle konkurrenter på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka, men navnlig har anført, at Retten baserede sin analyse af disse aftalers konkurrencebegrænsende formål på en delvis eller selektiv vurdering og en urigtig gengivelse af sagsakterne.

89. Der er ingen tvivl om, at en sådan kritik er relevant for undersøgelsen af, om Retten med føje konstaterede, at aftalerne med Krka ikke var af konkurrencebegrænsende karakter, eftersom denne kritik, såfremt den er begrundet, kan afdække denne konstaterings fejlagtige karakter og medføre, at den appellerede dom ophæves ( ).

90. Det følger heraf, at formalitetsindsigelsen om det første appelanbringendes angiveligt manglende relevans skal forkastes.

– Realiteten

91. Ifølge Kommissionen begik Retten retlige fejl, da den navnlig i den appellerede doms præmis 970, 1026, 1028, 1154 og 1162 fastslog, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947, og at dette selskabs handlinger i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 ( ) ikke vidnede om, at det ville fortsætte sine bestræbelser på at indtræde på markedet til trods for denne afgørelse.

92. Det bør indledningsvis påpeges, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kun kan vurderes korrekt, såfremt de i den omtvistede afgørelse påberåbte indicier ikke betragtes isoleret, men som et hele, og under hensyntagen til særegenhederne ved markedet for de pågældende produkter ( ). Den legalitetskontrol, der er fastsat i artikel 263 TEUF, omfatter samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke Retten sikrer en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af parterne rejste anbringender ( ).

93. Der skal endvidere henvises til, at det gældende princip i EU-retten er princippet om den frie bevisbedømmelse, og det eneste kriterium, der er relevant ved vurderingen af de fremlagte beviser, er deres troværdighed ( ). Kommissionen skal for at løfte sin bevisbyrde indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den kan danne sig en fast overbevisning om, at den hævdede overtrædelse har fundet sted ( ).

94. Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed, opfylder dette krav ( ). De beviser, som Kommissionen er i besiddelse af, skal kunne suppleres ved hjælp af følgeslutninger, og den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, må udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne ( ).

95. Hvis Kommissionen baserer sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som den har bevist, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, kan konstateringen af en overtrædelse ikke lægges til grund, når de omhandlede virksomheder fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund ( ).

96. Der foreligger endelig en urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig ( ), eftersom Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af de nævnte beviser ( ).

97. I modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1016, finder alle disse principper og navnlig de principper, der er sammenfattet i punkt 94 ovenfor, ikke kun anvendelse, når Kommissionen skal drage følgeslutninger om selve eksistensen af et kartel eller af konkurrencebegrænsende kontakter ud fra brudstykkeagtige og spredte beviser. Disse principper er ligeledes relevante i en situation som den foreliggende, hvor Kommissionen kunne gøre sig bekendt med de omhandlede aftalers indhold ( ).

98. I en sådan situation er det ikke selve indholdet af disse aftaler, der skal rekonstrueres ved hjælp af følgeslutninger. Svaret på spørgsmålet om, hvorvidt formålet med dette indhold var at foretage en ulovlig markedsdeling, skal imidlertid udledes ikke bare af det nævnte indhold, men også af den sammenhæng, hvori aftalerne indgår, og i givet fald af parternes hensigt ( ). De nævnte principper er imidlertid fortsat fuldt ud relevante for fortolkningen af disse kontekstbestemte forhold.

99. I det foreliggende tilfælde undersøgte Kommissionen sådanne kontekstbestemte forhold for at fastslå, om Krka var en potentiel konkurrent til Servier forud for indgåelsen af aftalerne med Krka. I denne henseende forklarede Kommissionen i 1680.-1700. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka klart var den første generiske konkurrent, der udfordrede Serviers konkurrencemæssige stilling med hensyn til levering af perindopril, at Servier og Krka allerede var aktuelle konkurrenter i forbindelse med levering af perindopril i Den Tjekkiske Republik, Ungarn, Litauen, Polen og Slovenien, og at Krka var en potentiel konkurrent på de øvrige EU-markeder, hvilket for det første skyldtes, at selskabets produkt var klar til lancering på disse markeder, for det andet, at patentbarriererne ikke var uoverstigelige, for det tredje, at det havde samarbejdspartnere for en række markeder, og for det fjerde, at det bestræbte sig på at indtræde på disse markeder.

100. Hvad navnlig angår Krkas vurdering af gyldigheden af Serviers patenter konstaterede Kommissionen, at det fremgik af en lang række dokumentbeviser, som stammede fra tiden før EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at Krka regnede med at vinde sit ugyldighedssøgsmål (1685. betragtning til den omtvistede afgørelse).

101. Kommissionen fastslog desuden, at Krkas argument om, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 fik selskabet til at indstille sine bestræbelser på at markedsføre perindopril-erbumin i alfaform, ikke kunne tiltrædes, og at Krkas dokumentation herfor ikke var overbevisende henset til visse beviser, hvoraf det fremgik, at Krka ikke accepterede den nævnte afgørelse og stadig havde til hensigt at sætte sit produkt på markedet (1686.-1691. betragtning til den omtvistede afgørelse).

102. Kommissionen har gjort gældende, at hvis Retten havde taget hensyn til beviserne og ræsonnementet i de betragtninger til den omtvistede afgørelse, der sammenfattes i punkt 99-101 ovenfor, kunne den ikke have konkluderet i den appellerede doms præmis 971, 1010, 1011 og 1017, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947 og havde mistet incitamentet til at ville indtræde på markedet som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud af 3. oktober 2006, der blev udstedt mod Krka i Det Forenede Kongerige ( ).

103. Retten bemærkede blot i den appellerede doms præmis 970 og 1154, at »der på det tidspunkt, hvor forligs- og licensaftalerne blev indgået, forelå samstemmende indicier, som kunne give aftaleparterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, og henviste i denne forbindelse til den nævnte doms præmis 967 og 968. I disse præmisser sammenfattede den visse faktiske omstændigheder vedrørende indsigelsesproceduren mod patent 947 ved EPO og retstvisten mellem Krka og Servier ved de engelske domstole ( ).

104. Blandt disse faktiske omstændigheder tog Retten imidlertid kun hensyn til EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og til det foreløbige påbud, som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) havde udstedt mod Krka den 3. oktober 2006. Retten undlod i denne forbindelse at tage hensyn til følgende omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig i den foreliggende appelsag, og som er relevante for Krkas vurdering af gyldigheden af patent 947 umiddelbart før indgåelsen af forligs- og licensaftalerne med Krka den 27. oktober 2006:

– Det fremgår af dokumentbeviser vedrørende Krkas vurdering af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at Krka anså denne afgørelse for at være »chokerende«, »forfærdelig« og tendentiøs, at selskabet var uenigt i det anlagte ræsonnement, og at det ikke havde tænkt sig at opgive sin modstand (1688. betragtning til den omtvistede afgørelse).

– Krka fortsatte ikke blot med at anfægte gyldigheden af patent 947 for EPO, efter at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 var truffet ( ), men fremsatte i september 2006 også modkrav om, at patent 947 og 340 blev erklæret ugyldige, og en begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment) til High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) ( ) (1687. og 1688. betragtning til den omtvistede afgørelse).

– High Court of Justice (ret i første instans) bemærkede i en kendelse af 3. oktober 2006 i denne sag, hvori den imødekom Serviers begæring om et foreløbigt påbud over for Krka og bestemte, at der skulle foretages en fuldstændig prøvelse ( ), at Krka havde et solidt grundlag for at anfægte gyldigheden af patent 947 (904. og 1689. betragtning til den omtvistede afgørelse).

– I Ungarn fik Krka den 13. oktober 2006 medhold i en sag vedrørende en begæring om et foreløbigt påbud, som var indgivet af Servier, og som blev forkastet ( ) (1687. betragtning til den omtvistede afgørelse).

– Det fremgår af en række beviser, at Servier ikke betragtede det som en marginal risiko, men som en reel og konkret mulighed, at patent 947 blev kendt ugyldigt (1691. betragtning til den omtvistede afgørelse).

– Krka meddelte Kommissionen, at Servier mente, at Krka rådede over et af de bedste og mest tungtvejende beviser i forbindelse med indsigelsen for EPO og tilbagekaldelsen i Det Forenede Kongerige (912., 1688. og 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse).

105. Retten forklarede ikke, hvorfor den ikke tog hensyn til disse omstændigheder, og heller ikke, hvordan de nævnte omstændigheder efter dens opfattelse harmonerede med konstateringen om, at Krka angiveligt anerkendte patentets gyldighed i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud, som den britiske ret udstedte den 3. oktober 2006.

106. For det første fremførte Retten intet, der afkræftede Kommissionens argument om, at der ikke fandtes noget dokument, som var samtidigt med aftalerne, og hvoraf det fremgik, at den nævnte afgørelse og det nævnte foreløbige påbud havde ændret Krkas opfattelse af patent 947.

107. Kommissionen erkendte i 1688. og 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka ganske vist ikke længere var helt overbevist om sin stilling i tvisten i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og at denne afgørelse og de påbud, der blev udstedt over for Krka og Apotex i Det Forenede Kongerige ( ), ganske givet havde påvirket Krkas vurdering af patentsituationen. Ifølge Kommissionens analyse var Krka imidlertid slet ikke parat til at opgive at få patent 947 erklæret ugyldigt med støtte fra sine partnere. Der forelå en reel og konkret mulighed for, at Krka kunne få patent 947 kendt ugyldigt i forbindelse med en retslig prøvelse.

108. Som Kommissionen har anført, bekræftes denne analyse af de omstændigheder, der er nævnt i punkt 104 ovenfor, hvorimod Rettens modsatte opfattelse ikke finder støtte i sagsakterne.

109. For det andet støttede Retten sig i den appellerede doms præmis 1010 og 1011 på Krkas svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen, som er indeholdt i 913. betragtning til den omtvistede afgørelse, og hvori Krka navnlig havde udtalt, at det »[a]t opnå en licens og trække indsigelserne tilbage blev betragtet som den bedste løsning for Krka på daværende tidspunkt«, og at »[i]følge alle de øvrige scenarier var en lancering ikke mulig før mindst to år efter juli 2006, og selv derefter var der ingen garanti for en lancering (der var risiko for, at patent 947 blev opretholdt, og risici for udvikling af ikke-alfaformen)«. Retten konstaterede, at dette uddrag »[understøttede] konklusionen om, at Krka mente, at det uden licensaftalen ville være umuligt at forblive eller straks at indtræde på markederne i de syv medlemsstater, der var omfattet af denne aftale, på grund af patent 947«.

110. Ved at lægge mere vægt på en erklæring, som Krka afgav under proceduren for Kommissionen, end på beviserne vedrørende Krkas opfattelse forud for indgåelsen af aftalerne med Krka tilsidesatte Retten imidlertid de principper, der gælder for bevisførelsen ved Unionens retsinstanser. Ifølge disse principper har efterfølgende erklæringer, der afgives under proceduren for Kommissionen, en lavere bevisværdi end beviser og dokumenter, som er samtidige med den pågældende konkurrencestridige adfærd, og som er opstået in tempore non suspecto og i direkte forbindelse med de pågældende faktiske omstændigheder ( ).

111. For det tredje er det i samme retning vanskeligt at forstå, hvordan det argument, som Krka fremførte under Kommissionens undersøgelse, og som er nævnt i 1738. betragtning til den omtvistede afgørelse, nemlig at »de offeromkostninger, der var forbundet med ikke at indgå forligsaftalen med Krka, ville have svaret til »langt over 10 mio. EUR i tabt fortjeneste over en treårig periode««, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1000, kunne udgøre »et yderligere indicium for, at selskabet anså patent 947 for at være gyldigt«. Denne fortjeneste svarede til den, der forventedes, hvis dette selskab indtrådte eller forblev på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka, og dermed til et skøn over licensens handelsværdi.

112. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at man ikke i lighed med Retten af den omstændighed, at Krka anslog licensens værdi således under proceduren for Kommissionen, kan udlede, at selskabet på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka anså patent 947 for at være gyldigt. Retten synes at basere denne fortolkning på forestillingen om, at Krka med denne erklæring tilkendegav, at selskabet på tidspunktet for aftalernes indgåelse var overbevist om, at det ville miste dette beløb, hvis det ikke fik en licens fra Servier, fordi det ikke kunne indtræde eller forblive på de nævnte markeder uden en sådan licens.

113. Som Kommissionen har anført, er der imidlertid intet indicium, der taler for en sådan fortolkning, og tværtimod tungtvejende indicier for, at Krka ville være blevet på de markeder, der var omfattet af licensen, uden aftalerne med Servier, bl.a. den omstændighed, at Krka fortsatte med at sælge sit produkt i Ungarn efter vedtagelsen af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og at det lykkedes for selskabet at forhindre, at Serviers begæring om et foreløbigt påbud i Ungarn blev taget til følge (1675. betragtning til den omtvistede afgørelse).

114. Det er for det fjerde heller ikke forståeligt, hvorfor Retten tillagde det påbud, som Servier opnåede over for Krka ved den britiske ret den 3. oktober 2006, afgørende betydning, men slet ikke nævnte i den del af den appellerede dom, der omhandler formålet med aftalerne med Krka, at en lignende begæring fra Servier vedrørende et påbud over for Krka blev forkastet i Ungarn den 13. oktober 2006 ( ).

115. I den appellerede doms præmis 1155, som indgår i den del, der vedrører virkningerne af aftalerne med Krka, afviste Retten dette forhold, fordi der var tale om en procedure, som ikke vedrørte et af de lande, hvor Kommissionen havde fastslået, at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning (Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige (jf. punkt 39 ovenfor)). Dette argument kan imidlertid ikke forklare, hvorfor Krkas undgåelse af et sådant påbud ikke påvirkede dette selskabs opfattelse af gyldigheden af patent 947 og dets stilling i tvisten vedrørende dette patent, hvorimod det påbud, som Servier havde opnået i Det Forenede Kongerige, ifølge Retten havde haft en så afgørende indvirkning på Krkas opfattelse. Som Kommissionen understøttet af eksempler forklarede i 1690. og 1697. betragtning til den omtvistede afgørelse, kunne en vellykket indsigelse i én jurisdiktion udløse flere indsigelser i andre jurisdiktioner. Dette bekræftes af de procedurer, som blev iværksat af Apotex og af dets nederlandske datterselskab, og som er beskrevet i punkt 23-25 ovenfor.

116. Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 968 om, at den britiske ret med kendelsen af 3. oktober 2006 »[imødekom] Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring, som Krka havde fremsat den 1. september 2006«, er i øvrigt vildledende. I denne præmis nævnte Retten kun, at Krka den 1. september 2021 havde fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947, hvilket kunne tyde på, at det var dette krav, der blev forkastet den 3. oktober 2006. Dette var imidlertid ikke tilfældet. Retten undlod at præcisere i den nævnte præmis, at Krka den 1. september 2006 ligeledes havde indgivet en begæring om summarisk behandling. Det var imidlertid kun denne begæring om summarisk behandling, der blev forkastet af den britiske ret i dennes kendelse af 3. oktober 2006, idet den fandt, at der var behov for en fuldstændig prøvelse for at undersøge patentet. På dette trin forkastede den pågældende ret derimod ikke Krkas modkrav om ophævelse af patent 947, som verserede, indtil sagen bortfaldt efter indgåelsen af forligsaftalen med Krka (den appellerede doms præmis 23 samt 904. og 1689. betragtning til den omtvistede afgørelse). Som Kommissionen har oplyst i sine skriftlige indlæg og i retsmødet i den foreliggende appelsag, havde den britiske ret anbefalet, at den materielle undersøgelse af patentet skulle ske hurtigt, og bestemt, at der skulle iværksættes en fremskyndet procedure, idet sagens behandling skulle indledes den 21. februar 2007.

117. For det femte er Rettens fortolkning om, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud, som den britiske ret på begæring af Servier udstedte over for Krka den 3. oktober 2006, var afgørende omstændigheder, som overbeviste Krka om, at patent 947 var gyldigt, og at det skulle opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet, som Kommissionen har præciseret, i modstrid med andre bemærkninger fra Rettens side.

118. I den appellerede doms præmis 366-370 forklarede Retten således, at sådanne påbud som følge af deres midlertidige karakter ikke kan forhindre, at der forekommer potentiel konkurrence, at selv domme om sagens realitet er af midlertidig karakter, indtil de tilgængelige retsmidler er udtømt, og at en afgørelse, der bekræfter et patents gyldighed, såsom EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 (rent bortset fra at den stadig kunne påklages og i øvrigt senere blev annulleret ( )) ingen betydning har for den patentkrænkende karakter af de generiske produkter, der efter patenthaverens opfattelse krænker det nævnte patent.

119. For det sjette er Rettens alternative forklaringer på, at de omstændigheder, som den tog i betragtning i forbindelse med sin analyse, ikke rejser tvivl om konstateringen om Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947, ikke overbevisende.

120. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1026 og 1162, at »den omstændighed, at Krka fortsatte med at anfægte Serviers patenter og med at markedsføre sit produkt, selv om EPO’s indsigelsesafdeling havde bekræftet, at patent 947 var gyldigt, ikke [var] afgørende for konklusionen om, hvorvidt der [forelå] et konkurrencebegrænsende formål, da Krka kunne have fastholdt konkurrencepresset på Servier, fordi selskabet på trods af de retstvister, som det risikerede, ønskede at styrke sin position i de forhandlinger, som det kunne føre med Servier for at nå frem til en forligsaftale«.

121. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at Retten med denne konklusion foretog en åbenbart urigtig vurdering af den faktiske omstændighed, som bestod i, at Krka fortsatte med at anfægte patent 947 efter vedtagelsen af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 […], uden at den tog hensyn til alle de indicier, som Kommissionen havde indsamlet, og sammenholdt dem med troværdigheden af sin alternative forklaring.

122. Henset til de beviser, som Kommissionen fremlagde, og som sammenfattes i punkt 104 ovenfor, er der imidlertid intet grundlag for Rettens antagelse om, at Krka var overbevist om gyldigheden af patent 947 og kun fortsatte med at anfægte dette patents gyldighed ad retslig vej for at forbedre sin forhandlingsposition over for Servier, og Retten fremlagde intet indicium, hvorpå den kunne støtte denne fortolkning.

123. Som Kommissionen med rette har anført, modsagde Retten desuden sig selv, da den på den ene side i den appellerede doms præmis 963 og 965-968 forklarede, at tvisterne mellem Servier og Krka var reelle, men på den anden side i den appellerede doms præmis 1026 fastslog, at Krkas videreførelse af disse tvister blot var et strategisk greb for at forbedre selskabets position i de forhandlinger, der skulle føres med Servier med henblik på at indgå en forligsaftale.

124. For det syvende forklarede Retten heller ikke på overbevisende måde, hvorfor den forkastede den indvending, som Kommissionen fremførte i 1747.-1756. betragtning til den omtvistede afgørelse og har gentaget i den foreliggende appelsag, nemlig at indholdet af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke afspejlede patentsituationen og -risiciene i de lande, der var omfattet af disse aftaler. Der var ikke blevet meddelt nationale patenter svarende til patent 947 i Polen, Den Tjekkiske Republik og Slovakiet ( ), men Servier lagde vægt på at tildele en licens for disse lande. Dette viser efter Kommissionens opfattelse, at formålet med disse aftaler ikke var at nå frem til et kompromis baseret på fordelene ved dette patent, men at opdele og fordele markederne alene ud fra parternes økonomiske interesse. Aftalerne var således ikke baseret »på forskelle i patentrisiciene for Krka, men på økonomiske interesseområder, da Letland og Slovakiet tilhørte Krkas kernemarkeder«.

125. Retten tog ikke hensyn til denne indvending og begrænsede sig til at behandle dette spørgsmål i den appellerede doms præmis 1007-1009, hvori den fastslog, at licensaftalen med Krka havde haft en positiv indvirkning på konkurrencen på disse syv markeder, selv om der endnu ikke var meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af de nævnte markeder, hvilket betød, at Krka ikke behøvede nogen licens for at få adgang til dem. Ifølge Retten havde licensen ikke desto mindre haft den gunstige virkning, at Krka ikke risikerede at blive udsat for efterfølgende søgsmål, såfremt Servier blev meddelt patenter på disse markeder i fremtiden. Denne argumentation er imidlertid utilstrækkelig med hensyn til både at påvise licensens angivelige konkurrencefremmende virkninger ( ) og at afkræfte Kommissionens fortolkning om, at aftalerne med Krka ikke var baseret på parternes opfattelse af patentrisiciene på de forskellige berørte markeder.

126. For det ottende er det endelig ikke muligt at støtte Rettens betragtning om, at selve indgåelsen af licensaftalen med Krka bekræfter, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947, hvilket i det væsentlige fremgår af den appellerede doms præmis 943-947, 963, 965-972, 1030 og 1157.

127. Retten begrundede denne konklusion i den appellerede doms præmis 947, 1030 og 1157, hvori den bemærkede, at indgåelsen af en licensaftale, hvilket kun er relevant for en licenstager, der faktisk udnytter licensen, er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. Hvis det af den omstændighed, at en licensaftale i princippet eller som hovedregel er støttet på anerkendelsen af det underliggende patent, udledes, at parterne i en sådan aftale i det konkrete tilfælde nødvendigvis anerkender det pågældende patents gyldighed, kan dette imidlertid betragtes som en cirkelslutning. Det ville endvidere være meget vanskeligt at gennemføre Unionens konkurrenceret, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde ( ).

128. Da en aftales udformning ikke kan være afgørende, tilkommer det således, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i punkt 92-96 ovenfor, i henhold til de relevante regler om bevisførelse Kommissionen og Unionens retsinstanser at godtgøre med støtte i en række relevante, samstemmende og overbevisende beviser, at den pågældende aftale i det konkrete tilfælde skal kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

129. I det foreliggende tilfælde følger det imidlertid, modsat hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1018, 1019 og 1025, af ovenstående undersøgelse, at Kommissionen faktisk havde indsamlet en sådan række af indicier for, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke var overbevist om gyldigheden af patent 947 og tværtimod havde tænkt sig at fortsætte med at anfægte dette patent og at forsøge at indtræde eller forblive på markedet til trods for det nævnte patent. Retten bemærkede i de nævnte præmisser fejlagtigt, at de beviser, som Kommissionen havde indsamlet, var brudstykkeagtige og uklare, uden at have undersøgt alle de nævnte beviser og efter at have foretaget en åbenbart urigtig vurdering af de beviser, som den undersøgte, og som var udvalgt på en selektiv måde.

– Foreløbig konklusion

130. Kommissionen kan under disse omstændigheder med rette gøre gældende, at Retten tilsidesatte de principper, der gælder for bevisførelsen og kontrollen hermed ved Unionens retsinstanser. Det følger som tidligere nævnt af disse principper, at beviserne skal vurderes som helhed og konsekvent, og at kontrollen af dem skal omfatte samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF ( ).

131. I det foreliggende tilfælde foretog Retten en åbenbart selektiv vurdering af sagsakterne, idet den undlod at tage hensyn til en lang række relevante beviser og fortolkede de beviser, som den tog i betragtning, uden at sammenholde dem med sagsakterne og på en lidet overbevisende måde. Rettens forsøg på at sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys gør det derfor ikke muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på disse faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen lagde til grund.

132. Det følger af det ovenfor anførte, at det første appelanbringende skal tages til følge.

133. Henset til den vægt, som Retten lagde på den i øvrigt grundløse konstatering om Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 i forbindelse med analysen af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka, er det første appelanbringendes rigtighed i sig selv tilstrækkelig til, at den appellerede dom må ophæves, for så vidt som det heraf fremgik, at de nævnte aftalers konkurrencebegrænsende formål ikke var godtgjort.

134. Det vil imidlertid være hensigtsmæssigt også at undersøge Kommissionens øvrige appelanbringender vedrørende Rettens analyse af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka, bl.a. med henblik på Domstolens påkendelse af sagen, efter at den appellerede dom er blevet ophævet.

ii) Licensen som tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forbindelse med forliget (det andet appelanbringende)

135. I forbindelse med det andet appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten gjorde sig skyldig i retlige fejl, urigtig gengivelse af beviser, begrundelsesmangler og en selvmodsigende begrundelse, da den analyserede indholdet af og formålene med licensaftalen med Krka som en tilskyndelse for Krka til at acceptere de begrænsninger, der var indeholdt i forligsaftalen med Krka.

136. I 1738. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at den licens, som Servier havde tildelt Krka på de syv central- og østeuropæiske markeder, havde udgjort et væsentligt incitament til, at Krka ved forligsaftalen accepterede ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU.

137. Ifølge Kommissionen udgjorde licensen et væsentligt incitament for Krka til at acceptere disse begrænsninger, fordi den for det første omfattede Krkas historiske markeder i EU, hvor selskabet havde sine største fortjenstmargener, den for det andet sikrede, at Servier ikke længere ville true med at håndhæve patent 947, og der for det tredje var tale om en enelicens, som etablerede et faktisk duopol mellem Servier og Krka på de pågældende syv markeder. Krka fik således en garanti for kunne sikre sin omsætning takket være licensen og opnå høje fortjenester takket være det begrænsede konkurrencepres på de nævnte markeder. Krka anslog, at de indrømmede fordele beløb sig til mere end 10 mio. EUR (1738.-1742. betragtning til den omtvistede afgørelse).

138. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 948-952, at eftersom det principielt er berettiget, at der til en patentforligsaftale, som indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, knyttes en licensaftale, som er støttet på anerkendelsen af patentets gyldighed, udgør en sådan tilknytning ikke et »vigtigt indicium« for, at der foreligger en omvendt betaling. For at godtgøre, at en licensaftale, der er knyttet til en forligsaftale, reelt dækker over patenthaverens omvendte betaling til det generikaproducerende selskab, tilkommer det således Kommissionen at påvise, at det vederlag, som det nævnte selskab betaler til patenthaveren i henhold til denne licensaftale, er usædvanlig lavt, og at denne aftale derfor ikke er indgået på normale markedsvilkår.

139. I den appellerede doms præmis 975-984 konstaterede Retten, at det vederlag, som Krka i det foreliggende tilfælde skulle betale til Servier i henhold til licensaftalen med Krka, ikke var usædvanlig lavt, og at Kommissionen ikke havde påvist, at denne aftale ikke udgjorde en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår. Ifølge Retten havde Kommissionen således ikke godtgjort, at der forekom en omvendt betaling, som udgjorde et incitament, i forbindelse med forligs- og licensaftalerne med Krka.

140. Det skal indledningsvis præciseres, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten med føje konkluderede, at det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka, ikke indebar en værdioverførsel fra Servier til Krka, hvor den eneste modydelse fra Krkas side var dets forbud mod at konkurrere, ikke som antydet af Servier vedrører bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, som – medmindre de er gengivet urigtigt – henhører under Rettens enekompetence. Dette spørgsmål vedrører tværtimod Rettens retlige kvalificering af de relevante faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som denne drog heraf, hvilket er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel ( ).

141. Som Domstolen har fastslået ( ), har forligsaftaler som den her omhandlede konkurrencebegrænsende formål, hvis det fremgår af alle de tilgængelige oplysninger, at den positive saldo fra originalmedicinproducentens pengemæssige eller ikke-pengemæssige værdioverførsler til det generikaproducerende selskab udelukkende skyldes disse parters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. For at undersøge, om dette er tilfældet, skal det vurderes, om den positive saldo fra originalmedicinproducentens værdioverførsler til det generikaproducerende selskab kan være begrundet som følge af eventuelle andre modydelser end dette selskabs undladelse af at konkurrere. I benægtende fald skal det fastslås, om denne positive saldo er tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde det pågældende generikaproducerende selskab til at undlade at indtræde eller at forsøge at indtræde på det pågældende marked.

142. Modsat hvad Retten fastslog i den appellerede dom, godtgjorde Kommissionen imidlertid i den omtvistede afgørelse, at dette faktisk var tilfældet for det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka.

143. Som Kommissionen i det væsentlige har påpeget, begik Retten tre fejl i forbindelse med sin analyse heraf. Retten drog således ikke den nødvendige konklusion, eftersom den licens, som Servier tilbød Krka på de syv central- og østeuropæiske lande, udgjorde en modydelse for Krkas tilsagn om ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU. Retten fokuserede desuden på vederlaget for licensen og den omstændighed, at licensen var blevet tildelt på normale markedsvilkår, uden at tage hensyn til det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka, i dets helhed samt til dets formål og den sammenhæng, hvori det indgik. Endelig så Retten i denne forbindelse bort fra, at licensen indebar en betydelig værdioverførsel fra Servier til Krka.

144. Som Kommissionen har anført, skyldes disse fejl bl.a., at Rettens analyse beror på en fiktion om et forlig baseret på fordelene ved det underliggende patent og en særskilt licens tildelt på markedsvilkår. Ved indirekte at basere sig på en sådan fiktion tilsidesatte Retten imidlertid de principper, som den ikke desto mindre bekræftede i den appellerede dom, og hvorefter det for at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår ( ).

– Licensen som modydelse for konkurrenceforbuddet

145. For det første er Rettens analyse i den appellerede doms præmis 1029 selvmodsigende. Retten fastslog i denne præmis, at den omstændighed, at licensen udgjorde en betingelse for, at Krka kunne godtage ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne i forligsaftalen med Krka (idet Krka efter eget udsagn havde »afgivet« de vesteuropæiske markeder til fordel for de central- og østeuropæiske markeder (1748. betragtning til den omtvistede afgørelse)), »ikke [gjorde det] muligt at fastslå, at licensaftalen ikke var en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår«.

146. En aftale, hvorved indehaveren af et patent meddeler et generikaproducerende selskab licens på visse markeder, men hvor modydelsen ikke (eller ikke kun) er det vederlag, som dette generikaproducerende selskab betaler for den meddelte licens, men dette selskabs tilsagn om ikke at konkurrere mod patenthaveren på andre markeder, kan imidlertid ikke kvalificeres som en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår. Det kan ikke anses for normale markedsvilkår, at modydelsen for en licens på visse markeder består af et konkurrenceforbud på andre markeder, især hvis en sådan ordning ikke er begrundet i forskelle med hensyn til den underliggende patentsituation.

147. En sådan aftaleordning, som indebærer en værdioverførsel fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab, og som medfører dels, at der meddeles licens på visse markeder, dels at det nævnte selskab forpligter sig til ikke at konkurrere mod den nævnte patenthaver på andre markeder, skal undersøges ved hjælp af den analysemetode, som Domstolen har opstillet, og som er beskrevet i punkt 141 ovenfor, for at vurdere, om der foreligger en anden modydelse for patenthaverens værdioverførsel til det generikaproducerende selskab end konkurrenceforbuddet.

148. Som Kommissionen med rette har anført, er der, modsat hvad der navnlig fremgår af den appellerede doms præmis 943, 956, 963 og 974, ingen grund til at afvige fra denne analysemetode i det foreliggende tilfælde med den begrundelse, at den indgåede aftale var udformet som en licens, og værdioverførslen var af ikke-pengemæssig karakter, idet Servier overdrog af en del af sine markedsandele på de markeder, der var omfattet af licensen, til Krka. Som jeg allerede har anført i punkt 127 og 128 ovenfor, ville det være meget vanskeligt at gennemføre Unionens konkurrenceret, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde. Det er ikke afgørende, hvordan en aftale er udformet, men hvorvidt det fremgår af en aftales indhold og formål og af den sammenhæng, hvori den indgår, at den har til formål at begrænse konkurrencen.

149. De omstændigheder, der er nævnt i den appellerede doms præmis 943-948, 953 og 963-969, nemlig at der forelå egentlige igangværende patenttvister mellem Servier og Krka, og at licensen var forbundet med disse tvister, var som følge heraf ikke til hinder for, at en sådan aftale kunne være konkurrencebegrænsende, hvilket Kommissionen med rette forklarede i 1709. betragtning til den omtvistede afgørelse. Dette gælder så meget desto mere, som det allerede er anført i punkt 124 og 125 ovenfor, at indholdet af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke afspejlede patentsituationen og -risiciene i de lande, der var omfattet af disse aftaler. Det fremgår derfor ikke, at disse forligs- og licensaftaler skulle betragtes som et kompromis med hensyn til den underliggende patentsituation ( ).

– Licensens tilskyndende karakter

150. Hvis Rettens analyse af forligs- og licensaftalerne med Krka sammenholdes med den analysemetode og de principper, der er angivet i punkt 141 og 144 ovenfor, fremgår det for det andet, at Kommissionen med rette kan gøre gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 963, 973-984 og 1029 lagde for stor vægt på spørgsmålet om, hvorvidt selve licensen uafhængigt af forligsaftalen svarede til de normale markedsvilkår, og hvorvidt vederlagssatsen var usædvanlig lav.

151. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, er det ikke relevant at foretage en særskilt undersøgelse af dette spørgsmål. Dette skyldes, at det ved en overordnet vurdering af forligs- og licensaftalerne fremgår, at den meddelte licens i sig selv (uafhængigt af vederlagssatsen og spørgsmålet om, hvorvidt den svarede til de normale markedsvilkår) udgjorde den modydelse, som Servier tilbød Krka for at forpligte sig til ikke at konkurrere på de 18/20 vesteuropæiske markeder, der var omfattet af forliget. Det er ikke nævnt i forligsaftalen med Krka, at Krka blev pålagt andre omkostninger eller ydelser over for Servier, som kunne forklare, hvorfor Servier tildelte Krka en licens (1706. og 1735. betragtning samt fodnote 2354 til den omtvistede afgørelse).

152. Den sammenhæng, hvori de uløseligt forbundne forligs- og licensaftaler med Krka indgik (1701.-1704., 1710., 1745. og 1746. betragtning til den omtvistede afgørelse), disse aftalers formål og parternes hensigter, som Kommissionen belyste i 1670.-1763. betragtning til den omtvistede afgørelse, viser de egentlige årsager til og funktionen af den fordeling af EU-markederne, som Servier og Krka foretog, og det duopol, som disse to virksomheder etablerede på de syv markeder, der var omfattet af licensen. Disse omstændigheder, som Retten ikke tog tilstrækkeligt hensyn til, viser, at licensen til Krka var en modydelse for det konkurrenceforbud, der indgik i forliget.

153. Krka var Serviers mest fremtrædende potentielle konkurrent i forbindelse med levering af perindopril i EU, navnlig på Serviers største markeder på verdensplan såsom Frankrig og Det Forenede Kongerige. Krka var endvidere allerede en aktuel konkurrent på visse af de syv markeder, som var omfattet af licensen, og som repræsenterede selskabets historiske markeder, hvor det havde en væsentlig handelsmæssig tilstedeværelse (1673., 1674., 1676., 1681., 1716., 1721., 1738. og 1740. betragtning til den omtvistede afgørelse). Det virker derfor ikke sandsynligt, at Krka skulle have opgivet sin tilstedeværelse på disse markeder og sine bestræbelser på at komme ind på de øvrige EU-markeder mod at få udbetalt et pengebeløb, ligesom det skete for de andre generikaproducerende selskaber, med hvilke Servier indgik forligsaftaler.

154. Som jeg tidligere har haft lejlighed til at påpege, sikrer en værdioverførsel, hvor patenthaveren tillader en tilstedeværelse på markedet, et generikaproducerende selskab en merværdi i forhold til en ren pengeoverførsel. Denne merværdi består i muligheden for at distribuere sit eget produkt og for at opbygge eller bevare en kundekreds, et distributionsnet og et varemærkeimage ( ). Dette er især vigtigt på et marked for »varemærkebeskyttede generiske lægemidler«, hvor lægerne ikke henviser til et lægemiddels internationale fællesnavn, dvs. til molekylet eller dets aktive ingrediens, i deres recepter, men til lægemidlets varemærke, hvilket tvinger de generikaproducerende selskaber til at fremme deres egne varemærker. Dette var imidlertid tilfældet på de markeder, der var berørt af licensaftalen med Krka (1726. betragtning til den omtvistede afgørelse).

155. Da Servier ikke kunne udelukke Krka helt fra markedet, således som det var sket med de øvrige generikaproducerende selskaber, med hvilke dette selskab havde indgået aftaler, tilbød Servier Krka en del af den monopolgevinst, der netop var opnået ved at udelukke de øvrige potentielle generiske konkurrenter og fjerne risikoen for, at markedet blev åbnet for generiske produkter, hvilket ville have resulteret i et stort prisfald. Fjernelsen af denne risiko og Krkas kontrollerede indtræden på blot en del af markedet gjorde det muligt for Servier og Krka at holde priserne oppe og at opnå langt større fortjenstmargener, end hvis markedet var blevet åbnet for generiske produkter (1721., 1724., 1728.-1730. og 1819. betragtning til den omtvistede afgørelse). Servier ville som anført af Kommissionen ikke have haft nogen grund til at tildele Krka en licens – og havde tidligere nægtet at gøre dette – hvis der ikke fandtes en modydelse i form af et konkurrenceforbud på de markeder, der ikke var omfattet af licensen.

156. Krka foretrak i sidste ende at indtræde på blot en del af markedet i samordning med Servier og i vished om, at Krka og Servier ville være de eneste virksomheder på markedet, og at der ikke ville være andre nye udbydere af generiske produkter ( ), frem for at fortsætte med at anfægte Serviers position i hele EU. Dette skyldtes navnlig, at hvis Krka havde fået medhold i patenttvisten og var indtrådt uafhængigt på markedet, ville det have åbnet markedet for samtlige generikaproducerende selskaber, hvilket ville have medført et drastisk prisfald og konkurrence mellem disse forskellige selskaber. Det fremgår således af Krkas interne kommunikation i august/september 2005 og april 2006, som Kommissionen har henvist til i den foreliggende appelsag, og som Retten ikke tog i betragtning, at en ophævelse af patent 947 »desværre [ville] åbne markedet for enhver«, og at »en vellykket indsigelse reelt åbner markedet for enhver« (844., 874., 914., 1759. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse).

157. Serviers tilbud til Krka om at blive det første og eneste generikaproducerende selskab, som kunne forblive eller indtræde på en del af markedet, var i sidste ende at foretrække for Krka, så meget desto mere som denne indtræden takket være aftalerne med Servier var sikret, hvorimod videreførelsen af tvisten og planerne om en uafhængig indtræden på de markeder, hvor selskabet endnu ikke var til stede, var forbundet med risici og krævede investeringer og ressourcer ( ). Den omstændighed at den indtjening, som Krka kunne opnå som følge af licensen, svarede til dets forventede indtjening på de tre største vesteuropæiske markeder, som det havde givet afkald på, understøtter denne fortolkning (1733., 1739.-1744., 1748., 1753.-1756. og 1760. betragtning samt fodnote 2348 og 2368 til den omtvistede afgørelse).

158. En overordnet vurdering af forligs- og licensaftalerne med Krka og af den sammenhæng, hvori de indgik, herunder de aftaler, som Servier indgik med andre generikaproducerende selskaber og Serviers strategi mod generiske lægemidler (jf. bl.a. 4.-9., 1819., 2774., 2919., 2929. og 2932. betragtning til den omtvistede afgørelse), bekræfter derfor, at aftalerne med Krka indgik i et »fælles tiltag [fra Servier og Krkas side] for at kontrollere markedet«, som det formuleres i en e-mail inden for Krka fra den 29. september 2005. Krka tilkendegav i øvrigt, at selskabet overvejede at indgå en aftale med Servier vedrørende patent 947, i sin interne kommunikation fra april 2006, hvortil Kommissionen har henvist i den foreliggende appelsag (849., 853., 873., 874., 1759., 1760. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse). Disse omstændigheder tog Retten heller ikke hensyn til.

159. Det følger heraf, at Kommissionen i 1745. betragtning til den omtvistede afgørelse med rette kunne konkludere, at selv om en licens kan være et legitimt middel for en patenthaver til at give andre aktører på markedet ret til at udnytte den knowhow, der er beskyttet af patentet, havde licensaftalen med Krka været problematisk, fordi den havde fungeret som et incitament til at opnå konkurrencebegrænsninger på de 18/20 markeder, der ikke var omfattet af licensen, som led i markedsdelingsordningen. Det fremgår af gennemgangen af de omstændigheder, som Kommissionen har fremført, i punkt 145-158 ovenfor, at Kommissionen konstaterede, at der var sket en værdioverførsel fra Servier til Krka i forbindelse med licensaftalen med Krka, ved at Servier havde afgivet markedsandele til Krka, og at denne værdioverførsel havde udgjort en modydelse for Krkas tilsagn om ikke at konkurrere med Servier på de resterende EU-markeder, der ikke var omfattet af denne licensaftale.

– Beregningen af den værdi, der blev overført til Krka gennem licensen

160. I denne henseende kan Kommissionen for det tredje ligeledes med rette gøre gældende, at Retten ved i den appellerede doms præmis 963, 973-984 og 1029 at have fokuseret på, om det vederlag, der skulle betales i henhold til licensaftalen med Krka, var usædvanlig lavt, undlod at undersøge, om nettosaldoen af Serviers værdioverførsel til Krka i henhold til den nævnte aftale var tilstrækkelig stor til reelt at have tilskyndet Krka til at undlade at indtræde eller at forsøge at indtræde på de markeder, der ikke var omfattet af licensen.

161. Det skal påpeges, at Krka anslog licensens handelsværdi, dvs. værdien af selskabets tilstedeværelse på de duopolmarkeder, der var omfattet af licensen, til mere end 10 mio. EUR over en treårig periode (1738. og 3162. betragtning samt fodnote 4112 til den omtvistede afgørelse). Kommissionen anså den driftsfortjeneste, som Servier afgav til Krka i forbindelse med licensen, for at være langt højere (1739. betragtning til den omtvistede afgørelse).

162. Det vederlag, som Krka skulle betale til Servier for at udnytte licensen, var fastsat til 3% af Krkas nettoomsætning på de markeder, der var omfattet af licensen (910. betragtning til den omtvistede afgørelse). Vederlagene udgjorde ca. 1,1 mio. EUR over en fireårig periode, hvor omsætningen lå på ca. 30 mio. EUR (1739. betragtning og fodnote 2350 til den omtvistede afgørelse).

163. Det følger af disse tal, at nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka i forbindelse med licensaftalen med Krka, som minimum udgjorde næsten 9 mio. EUR svarende til licensens værdi for Krka, hvis det antages, at der ikke blev taget højde for vederlagene i den fortjeneste på 10 mio. EUR, som Krka anslog. Med hensyn til den fortjenstmargen, som Servier gav afkald på, og som oversteg Krkas fortjeneste som følge af Serviers højere priser (1739. betragtning til den omtvistede afgørelse), var nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka i forbindelse med licensen, endnu større.

164. I den appellerede doms præmis 977-981 fastslog Retten, at det ikke nødvendigvis er usædvanligt, at satsen for et driftsoverskud langt overstiger satsen for vederlaget i forbindelse med en licens, at vederlaget kun udgør en beskeden andel af licenstagerens fortjenstmargen, og at denne sats beregnes på grundlag af salgsprisen for licenstagerens produkt. Licensen var desuden ikke eksklusiv, hvilket gjorde den mindre fordelagtig for Krka.

165. Disse generelle betragtninger ændrer imidlertid intet ved konstateringen om, at de næsten 9 mio. EUR (svarende til licensens værdi for Krka (jf. punkt 163 ovenfor)), som Servier i det konkrete tilfælde overførte til Krka, ikke kan forklares med en anden modydelse fra Krkas side end tilsagnet om ikke at konkurrere mod Servier på de 18/20 EU-markeder, som ikke var omfattet af licensaftalen med Krka. Selv om Retten flere steder i den appellerede dom henviste til dels vederlagssatsen på 3% (den appellerede doms præmis 975, 977, 983 og 1029), dels Krkas vurdering af den fortjeneste, der var forbundet med licensen, til 10 mio. EUR (den appellerede doms præmis 1000), er det klart, at den ikke sammenholdt disse tal for at fastlægge nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka, og for at undersøge, om denne saldo kunne forklares med andet end Krkas konkurrenceforbud i forbindelse med forligsaftalen med Krka.

166. Modsat hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 983, blev konstateringen om, at den værdioverførsel, som Servier foretog til Krka i henhold til licensaftalen, ikke kunne forklares ud fra betragtninger, der var begrænset til den økonomiske værdi af det patent, som var genstand for licensen, således ikke afkræftet. Retten rejste ikke tvivl om Kommissionens konstatering i 1739. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at hvis licensaftalen med Krka var blevet indgået uden yderligere hensyntagen til de markeder, der ikke var omfattet af licensen, ville en rationel licensgiver, der allerede var etableret på markedet, i det mindste have forlangt et vederlag, som lå tæt på den mistede fortjeneste i forbindelse med den omsætning, der blev overtaget af licenstageren.

167. Som Kommissionen med rette har fremhævet, tog Retten ikke i betragtning, at Serviers mistede fortjeneste udgjorde en nettoværdioverførsel fra Servier til Krka, at det af den omstændighed, at vederlaget udgjorde en beskeden andel af Krkas fortjeneste i de lande, der var omfattet af licensen, fremgår, at licensens værdi var tilstrækkelig stor til at overbevise Krka om, at det burde opgive de øvrige 18/20 EU-markeder, og at den omstændighed, at licensen ikke i retlig henseende var eksklusiv, ikke var til hinder for, at den gav Krka et faktisk duopol sammen med Servier, hvilket sikrede en betydelig konkurrencefordel og en deling af fortjenesten ( ) (913. og 1738.-1742. betragtning til den omtvistede afgørelse).

168. Ved ikke at tage behørigt hensyn til de overordnede formål med forligs- og licensaftalerne med Krka, som fremgik af den i punkt 145-158 ovenfor beskrevne sammenhæng, hvori disse aftaler indgik, nægtede Retten at anerkende, at den værdi, som Servier overførte til Krka i henhold til licensen, svarede til den fortjenstmargen, som Servier havde afgivet til Krka på de markeder, der var omfattet af denne licens. Retten nægtede desuden at anerkende, at denne værdi også skyldtes, at Servier havde garanteret over for Krka, at det sidstnævnte selskab kunne opretholde høje priser, ved at der blev oprettet et duopol mellem disse to virksomheder, og ved at andre generiske konkurrenter blev holdt uden for markedet. Den værdi, som Servier overførte til Krka, bestod derfor ligeledes i, at denne situation blev opretholdt. Ifølge aftaleordningen mellem Servier og Krka gjorde Krka det muligt for Servier at bevare dets monopol på de markeder, der ikke var omfattet af licensen, mod at Servier delte sin monopolgevinst med Krka på de markeder, der var omfattet af denne licens.

169. Det følger heraf, at de klagepunkter, som Kommissionen har fremsat mod Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 992-997, ligeledes skal tages til følge.

170. I de nævnte præmisser forklarede Retten, at Kommissionens vurdering om, at den licens, som Krka blev tildelt på de syv central- og østeuropæiske markeder, havde udgjort et incitament for dets tilsagn om ikke at konkurrere med Servier på de resterende 18/20 EU-markeder, ikke kunne lægges til grund. Ifølge Retten vil denne antagelse medføre, at jo bredere en licensaftales anvendelsesområde er, jo større er incitamentet, og jo lettere er det derfor at fastslå, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål. Dette er imidlertid uforeneligt med den omstændighed, at en licens efter sin karakter er konkurrencefremmende. Hvis Kommissionens vurdering lægges til grund, vil det desuden medføre, at indehaveren af et patent, når der er en tilknytning mellem en forligsaftale og en licensaftale, er forpligtet til at tildele en licens for hele det område, der er omfattet af forligsaftalen. Dette er imidlertid ikke foreneligt med den pågældendes patentrettigheder.

171. Det kan ikke udledes af disse generelle betragtninger, at Kommissionen begik en fejl i forbindelse med analysen af aftalerne med Krka. Denne analyse fokuserer på formålene med og de særlige og konkrete rammer for de nævnte aftaler, hvoraf det under de foreliggende omstændigheder følger, at licensaftalen med Krka udgjorde en modydelse for det konkurrenceforbud, der indgik i forligsaftalen med Krka. For fremtidige aftaler indebærer dette alene, at disse aftaler er konkurrencebegrænsende, hvis analysen af dem viser, at der foreligger en betydelig værdioverførsel fra indehaveren af et patent til en potentiel generisk konkurrent, som ikke kan forklares med andet end den sidstnævntes tilsagn om ikke at konkurrere mod den førstnævnte.

172. Afslutningsvis skal Kommissionens sidste klagepunkt i forbindelse med det foreliggende appelanbringende, som er rettet mod Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 998, ligeledes tages til følge. I denne præmis fastslog Retten, at en »asymmetrisk« licensaftale som den her omhandlede, som ikke dækker hele det område, der er omfattet af forligsaftalen, ikke er tilstrækkelig tilskyndende til, at det generikaproducerende selskab vil underkaste sig begrænsningerne i denne forligsaftale. For at en sådan aftale kan betragtes som et incitament, skal den ifølge Retten »[sikre] dette selskab en