KENDELSE AFSAGT AF PRAESIDENTEN FOR RETTEN I FOERSTE INSTANS DEN 16. JULI 1992. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID M. FL. MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - SAG OM FORE LOEBIGE FORHOLDSREGLER - FORELOEBIGE FORHOLDSREGLER. - SAG T-29/92 R.



Samling af Afgørelser 1992 side II-02161



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse



Nøgleord

++++

Foreloebige forholdsregler ° udsaettelse af gennemfoerelsen ° udsaettelse af gennemfoerelsen af en beslutning om konkurrence ° betingelser ° alvorligt og uopretteligt tab ° afvejning af samtlige interesser i sagen

(EOEF-traktaten, art. 85 og 185; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

Sammendrag

Afslag paa udsaettelse af gennemfoerelsen af en kommissionsbeslutning, som forbyder en sammenslutning af virksomheder at anvende en raekke komplekse privatretlige reglementer, som har til formaal at organisere konkurrencen mellem entreprenoerer, der deltager i bygge- og anlaegslicitationer i en medlemsstat, kan faktisk ophaeve retsvirkningerne af en dom for Retten i hovedsagen, hvorved den anfaegtede beslutning annulleres. Dette gaelder, naar den umiddelbare virkning af naevnte beslutning i mellemtiden grundlaeggende har aendret den proceduremaessige ramme, som regulerer konkurrencen paa det paagaeldende marked, saaledes at sagsoegerens mulighed for senere at anvende de anfaegtede reglementer uigenkaldeligt fortabes. Under saadanne omstaendigheder maa der foretages en afvejning paa den ene side af hensynet til en ordentlig retspleje og paa den anden side af hensynet til parterne, herunder den interesse, Kommissionen har i at omgaaende at bringe de af den konstaterede overtraedelser af traktatens konkurrenceregler til ophoer, og anordnes en midlertidig loesning. Denne loesning bestaar i, at der traeffes afgoerelse om delvis udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning i det omfang, det er noedvendigt for at begraense det alvorlige og uoprettelige tab, som en oejeblikkelig gennemfoerelse heraf kan have for sagsoegeren, hvorved de dele af sagsoegerens reglementer, hvis anvendelse ikke klart begraenser konkurrencen, udsaettes.

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder

1 Ved staevning indgivet til Rettens Justitskontor den 13. april 1992 har Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid samt 28 andre sammenslutninger (herefter benaevnt "SPO m.fl.") i medfoer af EOEF-traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt sag med paastand om, at Kommissionens beslutning af 5. februar 1992 om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/31.572 og IV/32.571 ° Bygge- og anlaegsbranchen i Nederlandene) erklaeres ugyldig eller annulleres.

2 I beslutningens artikel 1 fastslaas det, at SPO' s vedtaegter af 10. december 1963, som senere aendret, de Uniforme Prijsregelende Reglementen (herefter benaevnt "UPR"), som blev vedtaget den 9. oktober 1986, samt de tidligere tilsvarende UPR, som de erstattede, samt Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (herefter benaevnt "de etiske regler"), bortset fra artikel 10, udgoer overtraedelser af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1.

3 Kommissionen har i beslutningens artikel 2 afvist anmodningen om fritagelse i medfoer af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 3, af de den 9. oktober 1986 vedtagne UPR og af de etiske regler.

4 I henhold til beslutningens artikel 3, stk. 1 og 2, skal SPO og organisationens medlemsforeninger omgaaende bringe de konstaterede overtraedelser til ophoer og give de beroerte virksomheder skriftlig meddelelse om den omtvistede beslutning og om, at overtraedelserne er bragt til ophoer, med angivelse af de deraf foelgende konsekvenser i praksis, herunder at hver enkelt virksomhed til enhver tid kan undlade at foelge disse reglementer. Desuden skal SPO og dens medlemsforeninger senest to maaneder efter at have faaet meddelelsen om beslutningen meddele Kommissionen de oplysninger, der i henhold til artiklens stk. 2 er fremsendt til medlemmerne.

5 Ved artikel 4 paalaegges de 28 beroerte sammenslutninger boeder paa i alt 22 498 000 ECU. Ifoelge artikel 5 skal de i artikel 4 omhandlede boeder indbetales senest tre maaneder efter meddelelsen af den omtvistede beslutning.

6 Ved saerskilt akt, som blev registreret paa Rettens Justitskontor samme dag, har sagsoegerne ligeledes indgivet begaering om foreloebige forholdsregler i medfoer af EOEF-traktatens artikel 185, 186 og 105, stk. 2, i Rettens procesreglement med henblik paa dels principalt at opnaa fuldstaendig udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning og subsidiaert udsaettelse af gennemfoerelsen af naevnte beslutnings artikel 1, stk. 1 og 2, og artikel 2, 3 og 5, dels, uden at afvente Kommissionens bemaerkninger, at opnaa udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningens artikel 3, stk. 3, og artikel 5, indtil der afsiges kendelse om begaeringen om foreloebige forholdsregler.

7 Fristen for Kommissionens fremsaettelse af skriftlige bemaerkninger til begaeringen om foreloebige forholdsregler blev sat til den 27. april 1992. Efter anmodning fra Kommissionen blev denne frist forlaenget til den 15. maj 1992.

8 Ved kendelse af 4. maj 1992 bestemte Rettens praesident, at den i den omtvistede beslutnings artikel 3, stk. 3, fastsatte frist foerst skulle udloebe paa datoen for afsigelsen af den kendelse, hvorved proceduren vedroerende foreloebige forholdsregler blev afsluttet. Ved samme kendelse afslog Rettens praesident begaeringen om udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningens artikel 5 indtil datoen for afsigelsen af den kendelse, hvorved proceduren vedroerende foreloebige forholdsregler blev afsluttet.

9 Ved skrivelse af 4. juni 1992 trak sagsoegerne deres begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutnings artikel 5 tilbage.

10 Kommissionen fremsatte sine bemaerkninger til begaeringen om foreloebige forholdsregler den 15. maj 1992. Parterne afgav mundtlige indlaeg den 18. juni 1992. I retsmoedet anmodede Rettens praesident om visse supplerende skriftlige oplysninger inden en uge. Ved skrivelser, der blev registreret paa Rettens Justitskontor henholdsvis den 25. og den 26. juni, fremsendte Kommissionen samt sagsoegerne de naevnte oplysninger til Rettens Justitskontor.

11 Inden der tages stilling til, om denne begaering om foreloebige forholdsregler er berettiget, skal baggrunden for og indholdet af de aftaler, beslutninger og reglementer, der er genstand for den anfaegtede beslutning, kort gennemgaas.

12 SPO er en forening af virksomhedssammenslutninger inden for bygge- og anlaegsbranchen, hvis formaal ifoelge artikel 3 i dens vedtaegter er "at arbejde for en loyal konkurrence, at forhindre og bekaempe utilboerlig adfaerd ved tilbudsgivning og at fremme en sund prisdannelse". Med henblik herpaa soerger SPO for udarbejdelse af de saakaldte "institutionaliserede pris- og konkurrenceregulerende reglementer" og er bemyndiget til at ivaerksaette sanktioner mod virksomheder, der er tilsluttet SPO' s medlemsorganisationer i tilfaelde af tilsidesaettelse af forpligtelserne i henhold til disse reglementer. Haandhaevelsen af disse reglementer varetages af otte "kontorer", hvis drift kontrolleres af SPO. SPO har nu 28 medlemsorganisationer, som i alt taeller over 4 000 bygge- og anlaegsvirksomheder, etableret i Nederlandene.

13 De den 9. oktober 1986 vedtagne UPR-reglementer som aendret den 23. juni 1988 har til formaal at fastlaegge de procedurer, der skal regulere udoevelsen af konkurrencen mellem de entreprenoerer, der deltager i licitationer vedroerende bygge- og anlaegsarbejder. Der findes to UPR, et om tilbudsgivning ved bunden licitation (UPRB) og et om tilbudsgivning ved offentlig licitation (UPRO). De to reglementer, som har samme opbygning, indeholder meget praecise og detaljerede bestemmelser, dels om de forpligtelser, som paahviler de tilsluttede virksomheder, dels om selve UPR-systemet. Disse UPR er igen suppleret med fire reglementer og tre bilag.

14 Den omtvistede beslutning vedroerer fem forskellige typer aftaler, beslutninger og reglementer, nemlig SPO' s vedtaegter, de to UPR, der blev vedtaget den 9. oktober 1986, som aendret den 23. juni 1988, de etiske regler, supplerende reglementer samt tidligere reglementer fra tiden foer de nuvaerende UPR.

15 Bestemmelserne i de aftaler, beslutninger og reglementer, der er genstand for den omtvistede beslutning, vedroerer anmeldelsespligten over for det kompetente SPO-bureau forud for afgivelse af bud, moeder mellem entreprenoererne, beskyttelse af den forhandlingsberettigede entreprenoer, overfoerelse af pristillaeg, tilsyn med overholdelse af forpligtelserne i forbindelse med UPR, SPO' s adfaerd over for udenforstaaende entreprenoerer, regler om ikke samtidige bud, reglerne om bud paa underentrepriser og behandling af underhaandsbud.

16 Ifoelge den omtvistede beslutning falder ovennaevnte aftaler, beslutninger og reglementer ind under forbuddet i EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, i det omfang de har til formaal at regulere udbuddet paa markedet og aendre vilkaarene for indgaaelse af kommercielle transaktioner paa et grundlag, der ikke er en foelge af den frie konkurrences indvirkninger. Ud over SPO' s vedtaegter, som paatvinger de tilsluttede organisationer og deres medlemmer reglementer, der har til formaal eller til foelge at indskraenke og fordreje konkurrencen, udgoer foelgende forhold ifoelge beslutningen konkurrencefordrejninger:

° anmeldelsespligten forud for afgivelse af bud

° moederne mellem de entreprenoerer, der har anmeldt bud

° principaftalen om udpegelse af en forhandlingsberettiget entreprenoer samt beskyttelse af denne

° sammenligningen af omkostningselementer under entreprenoerernes moede

° indleveringen af hver enkelt moededeltagers prisoverslag til formanden for moedet

° adgangen til at traekke sig tilbage efter at have faaet kendskab til konkurrenternes prisoverslag

° adgangen til at aendre den oprindelige raekkefoelge for budssummerne, saaledes at den lavestbydende i "foerste omgang" erstattes med den virksomhed, der har faaet tillagt forrang

° den faelles fastsaettelse af pristillaeg

° den samordnede fastsaettelse af den endelige budsum

° udbetalingen af godtgoerelse for udregningsvederlag og organisationsbidrag, og

° adgangen til at ivaerksaette sanktioner i tilfaelde af tilsidesaettelse af forpligtelserne i medfoer af reglementerne.

17 Kommissionen har i sin beslutning ligeledes betragtet den systematiske udveksling af oplysninger inden for SPO om entreprenoerer, der ikke er medlemmer, de samordnede svar paa disses bud samt afgivelsen af enslydende bud i behandlingen af underhaandsaftaler, som konkurrencebegraensende.

Retlig vurdering

18 I medfoer af bestemmelserne i EOEF-traktatens artikel 185 sammenholdt med artikel 4 i Raadets afgoerelse af 24. oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans kan Retten, hvis den skoenner, at forholdene kraever det, udsaette gennemfoerelsen af den anfaegtede retsakt.

19 Artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement bestemmer, at en begaering, der vedroerer en af de foreloebige forholdsregler, som er omhandlet i EOEF-traktatens artikel 185, skal angive de omstaendigheder, der medfoerer uopsaettelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begaerede foreloebige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. De kraevede forholdsregler skal endvidere vaere foreloebige saaledes at forstaa, at de ikke maa foregribe den afgoerelse, der traeffes om realiteten.

Parternes argumenter

20 Efter sagsoegernes opfattelse er de retlige betingelser for indroemmelsen af de begaerede foreloebige forholdsregler opfyldt i den foreliggende sag. Med hensyn til faren for alvorlige og uerstattelige tab har sagsoegerne gjort gaeldende, at en oejeblikkelig gennemfoerelse af den omtvistede beslutning ikke alene vil oedelaegge SPO' s organisation, men ligeledes vil have alvorlig og uoprettelig skade for konkurrenceforholdene paa bygge- og anlaegsmarkedet. Ifoelge sagsoegerne vil en opgivelse af reglementerne, indtil der traeffes afgoerelse i hovedsagen, foere til en definitiv afskedigelse af de 170 ansatte, der er beroert, og til oploesning af hele organisationen, hvilket vil umuliggoere en genoprettelse af forholdene mellem de forskellige deltagere i de omtvistede aftaler i tilfaelde af, at sagsoegerne faar medhold i hovedsagen (jf. kendelse afsagt af Domstolen praesident den 31.3.1982, VBVB og VBBB mod Kommissionen, sag 43/82 R og 62/82 R, Sml. s. 1241). Sagsoegerne har ligeledes anfoert, at en afskaffelse af de omtvistede reglementer vil medfoere en alvorlig forstyrrelse af den relative ligevaegt, der er opnaaet paa bygge- og anlaegsmarkedet, og saaledes tilskynde ordregivere og entreprenoerer til at foelge en praksis, der er til skade for konkurrenceforholdene.

21 For saa vidt angaar betingelsen om fumus boni juris finder sagsoegerne, at det i betragtning af deres argumentation vedroerende sagens realitet ikke med rimelighed kan haevdes, at deres sag er uberettiget (jf. kendelse afsagt af Domstolens praesident den 11.5.1989, sag 76/89 R, 77/89 R og 91/89 R, Radio Telefis Eireann m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1141, og af 13.6.1989, sag 56/89 R, Publishers Association mod Kommissionen, Sml. s. 1693). I denne forbindelse har sagsoegerne principalt gjort gaeldende, at den omtvistede beslutning er klart ugyldig eller i hvert fald ugyldig paa grund af tilsidesaettelse af vaesentlige formkrav, idet de udgaver af beslutningen, som blev meddelt dem, ikke er blevet vedtaget i deres autentiske nederlandske udgave af den samlede Kommission paa dens moede den 5. februar 1992. Dette bekraeftes af, at den foerste udgave af beslutningen, som blev meddelt dem, indeholdt alvorlige mangler. Disse mangler er ifoelge sagsoegerne foerst blevet rettet i udgave nr. 2, som blev meddelt dem den 2. marts 1992, men som ikke er blevet forelagt den samlede Kommission.

22 Sagsoegerne har subsidiaert gjort gaeldende, at den omtvistede beslutning boer annulleres paa grund af tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1 og 3, bestemmelserne i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81, herefter benaevnt "forordning nr. 17"), og almindelige retsgrundsaetninger, samt paa grund af magtfordrejning. De har fremfoert ni anbringender til stoette for deres paastand. Sagsoegerne har i deres begaering om foreloebige forholdsregler indskraenket sig til at fremfoere de anbringender, de har fremsat i hovedsagen. De naevnte anbringender vedroerer i det vaesentlige tilsidesaettelsen af artikel 85 og manglende begrundelse for saa vidt angaar den nederlandske bygge- og anlaegssektors saerlige karakter, fastsaettelsen af de beroerte markeder, underkendelsen af de anmeldte reglementers formaal og virkninger, den maerkbare paavirkning af handelen mellem medlemsstater, naegtelse af at indroemme fritagelse og manglende hensyntagen til de af SPO foreslaaede aendringer.

23 Sagsoegerne har endelig gjort gaeldende, at faellesskabsinteresser ikke er til hinder for den begaerede opsaettelse, idet Kommissionen indtil 1987 aldrig havde vist den mindste interesse for de omtvistede reglementer, som den maatte have haft kendskab til, ikke har overvejet at vedtage foreloebige forholdsregler eller at traekke boedefritagelsen i medfoer af artikel 15, stk. 6, i forordning nr. 17 tilbage, og der ikke er indgivet klage til Kommissionen, samt at de nederlandske myndigheder hele tiden har anerkendt de anmeldte reglementer.

24 Kommissionen har for sit vedkommende bestridt, at der foreligger fumus boni juris eller fare for et alvorligt og uerstatteligt tab for sagsoegerne, der kan berettige til at udsaette gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning.

25 Med hensyn til faren for alvorligt og uerstatteligt tab finder Kommissionen i modsaetning til sagsoegerne ikke, at beslutningen tvinger dem til at "afvikle" SPO eller afskedige dens personale. Ifoelge Kommissionen er der intet til hinder for, at SPO' s kontorer genoptager deres virksomhed i forbindelse med anvendelsen af de omtvistede reglementer, saafremt beslutningen skulle blive helt eller delvis annulleret. Kommissionen har herved anfoert, at sagsoegerne ikke med rette kan henvise til kendelserne afsagt af Domstolens praesident i ovennaevnte sager VBVB og Publishers Association, da de ordninger, der er tale om i disse to beslutninger, er vertikale ordninger vedroerende flere led i distributionskaeden, og ikke en horisontalt ordning, som helt domineres af medlemmerne, saaledes som det er tilfaeldet i den foreliggende sag. Sagsoegte har i oevrigt understreget, at for saa vidt beslutningen ikke er rettet mod andre af SPO' s aktiviteter, og for saa vidt disse i givet fald kan finansieres gennem medlemsbidrag under hele hovedsagen, er der intet, der tvinger sagsoegerne til at afskedige deres personale. Efter Kommissionens opfattelse har sagsoegerne heller ikke godtgjort, at en afskaffelse af de omtvistede reglementer noedvendigvis maa foere til, at ordregiverne begynder at anvende "skadelige former for handelspraksis", der kan forstyrre ligevaegten paa det nederlandske bygge- og anlaegsmarked.

26 Med hensyn til fumus boni juris har Kommissionen betvivlet, at en simpel henvisning til den principale paastand er forenelig med artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement, og derefter grundigt gennemgaaet de forskellige anbringender, der paaberaabes af sagsoegerne til stoette for deres sag. Kommissionens argumenter kan sammenfattes som foelger. Kommissionen har for det foerste gjort gaeldende, at det anbringende, sagsoegerne principalt har paaberaabt sig, nemlig at beslutningen er klart ugyldig, ikke stoettes af noget bevis paa, at den tekst, der er meddelt sagsoegerne, afviger fra den tekst, der er vedtaget af den samlede Kommission. Kommissionen har i denne forbindelse tilfoejet, at den manglende side i den foerste tekst, der er meddelt de virksomheder, beslutningen er rettet imod, skyldtes en teknisk fejl i den interne elektroniske posttjeneste. Det er denne tekniske mangel samt aendringen af en raekke virksomheders adresse, der foranledigede en ny meddelelse.

27 For saa vidt angaar de anbringender, der er paaberaabt subsidiaert, har Kommissionen for det foerste gjort gaeldende, at i mangel af en traktatfaestet undtagelse finder artikel 85 fuldt ud anvendelse paa bygge- og anlaegssektoren, og at det ikke kan laegges den til last, at den har underkendt de vaesentligste karakteristika i den nederlandske bygge- og anlaegssektor ° hvilken sektor i oevrigt ikke afviger grundlaeggende fra den tilsvarende sektor i de oevrige medlemsstater ° eller at den ikke har fastlagt de paagaeldende markeder. Kommissionen har som svar paa klagepunktet om underkendelse af de anmeldte reglementers formaal og deres foelger for konkurrenceforholdene gjort gaeldende, at den i detaljer har undersoegt de forskellige elementer i ordningen, saaledes som de fremgaar af de omtvistede reglementer, og at den i beslutningen har anfoert grundene til, at disse elementer alene og i faellesskab indebaerer en maerkbar begraensning af konkurrencen. I denne forbindelse har Kommissionen paapeget, at de omtvistede reglementer bl.a. indeholder bestemmelser om udveksling af oplysninger forud for licitationen, samordning af buddene og hel eller delvis, direkte eller indirekte fastsaettelse af priserne og de oevrige betingelser for transaktionerne, samt om fordelingen af efterspoergslen mellem de beroerte virksomheder, idet saa godt som alle de licitationskontrakter, der indgaas i Nederlandene, er underkastet naevnte reglementer. Da sagsoegerne i denne forbindelse har anfoert, at reglerne om beskyttelse af den forhandlingsberettigede, systemet med erstatning for udregningsvederlag og muligheden for at traekke sig tilbage efter at have sammenlignet priserne er de vaesentligste elementer, er det disse tre elementer, der er genstand for en grundigere analyse fra Kommissionens side. Hvad disse tre elementer angaar har Kommissionen foreholdt sagsoegerne, at de soeger at skjule det vaesentlige i sagen ved at betegne det, der i virkeligheden er en finmasket aftale, som maerkbart begraenser tilbudsgivernes forhandlings- og valgfrihed samt konkurrencen mellem deltagerne indbyrdes og mellem deltagerne og tredjemand, som en "(af dem selv indfoert) begraensning af procedurefriheden". Kommissionen har ligeledes efter at have forkastet sagsoegernes argumenter i hovedsagen om, at handelen mellem medlemsstater ikke er maerkbart paavirket, bestridt, at betingelsen om fumus boni juris kan vaere opfyldt for saa vidt angaar afslaget paa fritagelse, da sagsoegerne overhovedet ikke har godtgjort, at Kommissionen har taget fejl af grundene til ° hvilket den grundigt har beskrevet i den omstridte beslutning ° at ingen af de fire betingelser i artikel 85, stk. 3, er opfyldt i den foreliggende sag. Kommissionen finder endelig ikke, at den kan kritiseres for, at den ikke i sin beslutning har gennemgaaet SPO' s forslag til aendring af reglementerne, idet der ikke formelt er vedtaget eller gennemfoert saadanne aendringer, og idet afvisningen af de naevnte aendringer er blevet meddelt sagsoegernes advokater ved skrivelser fra Generaldirektoratet for Konkurrence.

28 Kommissionen har endelig anfoert, at afvejningen af de paagaeldende interesser ikke berettiger til at udsaette gennemfoerelsen af beslutningen. Den har herved understreget, at de omtvistede reglementer indeholder vaesentlige konkurrencebegraensninger og forhindrer samarbejde mellem medlemsstaternes nationale bygge- og anlaegssektorer, som allerede befinder sig i en ret saarbar situation paa grund af strukturproblemer. Sagsoegte har ligeledes paapeget, at omstaendighederne i den foreliggende sag afviger grundlaeggende fra forholdene i (ovennaevnte) sager mod VBVB og Publishers Association, hvor der var tale om aftaler, der var anmeldt til Kommissionen lang tid i forvejen, mens der i den foreliggende sag er tale om en ordning, som foerst blev offentliggjort den 1. april 1987 og anmeldt i 1988, hvorefter den blev indgaaende efterproevet af Kommissionen. Kommissionen har anfoert, at den kendsgerning, at den ikke har vedtaget foreloebige forholdsregler eller besluttet at traekke boedefritagelsen tilbage, ikke goer beslutningen mindre betydningsfuld. Kommissionen har ligeledes fremhaevet, at i modsaetning til, hvad sagsoegerne synes at paastaa, har Rotterdam kommune samt tre forbrugerorganisationer, der repraesenterer en stor del af de nederlandske forbrugere, erklaeret sig modstandere af de omtvistede reglementer under den afhoering, der blev gennemfoert i henhold til Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42).

29 Under henvisning til kendelsen afsagt af Domstolens praesident den 30. oktober 1978 (sag 209/78 R ° 215/78 R og 218/78 R, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2111) og kendelsen af 31. marts 1982 (ovennaevnte sag VBVB og VBBB mod Kommissionen), har Kommissionen endelig subsidiaert nedlagt paastand om, at saafremt gennemfoerelsen af artikel 3 i den omtvistede beslutning udsaettes, skal udsaettelsen vaere betinget af, at de entreprenoerer, der er tilsluttet SPO' s medlemsorganisationer, skal have mulighed for at ophaeve reglementerne, uden at der kan traeffes disciplinaere foranstaltninger eller ivaerksaettes andre sanktioner over for dem.

Praesidentens bemaerkninger

30 Det bemaerkes indledningsvis, at den beslutning, hvis gennemfoerelse i denne sag om foreloebige forholdsregler paastaas udsat, vedroerer et komplekst saet privatretlige reglementer, der er vedtaget ved en afgoerelse truffet af en sammenslutning af virksomheder, og som har til formaal at organisere konkurrencen mellem entreprenoerer, der deltager i bygge- og anlaegslicitationer i Nederlandene. Kommissionen har nemlig i den omtvistede beslutning paavist en raekke konkurrencebegraensninger (jf. grund 14, 15 og 16 i denne kendelse), som er resultatet af hvert enkelt element i de forskellige reglementer og af hele det system, der er indfoert af SPO. Som det fremgaar af den dispositive del af den omtvistede beslutning, og navnlig af dens artikel 1, er det hele ordningen ° bestaaende af vedtaegterne, UPR, herunder de reglementer og bilag, der indgaar i disse, de etiske regler, bortset fra deres artikel 10, samt reglementer, der ligger forud for og svarer til UPR, der betegnes som en overtraedelse af EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1.

31 For saa vidt angaar eksistensen af en fare for et alvorligt og uopretteligt tab bemaerkes, at en gennemgang af parternes anbringender og argumenter imidlertid viser, at en oejeblikkelig gennemfoerelse af den omtvistede beslutning, som indebaerer en ophaevelse af den proceduremaessige ramme omkring konkurrencen paa markedet, vil kunne fremkalde en udvikling paa det omhandlede marked, som det antageligt senere vil vaere meget vanskeligt, endog umuligt, at rette op paa (jf. senest kendelse afsagt af Rettens praesident den 16.6.1992, sag T-24/92 R og T-28/92 R, Schoeller og Langnese mod Kommissionen, Sml. II, s. 1839, praemis 29). Det maa nemlig understreges, at den ordning for regulering af priserne og konkurrencen, der er erklaeret i strid med EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, laenge har udgjort den proceduremaessige ramme for virksomheden paa det nederlandske bygge- og anlaegsmarked. Gennemfoeres beslutningen straks, vil de grundlaeggende aendringer, dette vil indebaere, allerede inden Retten har taget stilling til sagens realitet, uopretteligt oedelaegge sagsoegernes mulighed for paa ny at indfoere de omstridte reglementer, saafremt Retten annullerer den omtvistede beslutning.

32 For saa vidt angaar fumus boni juris bemaerkes, at sagsoegerne i deres begaering om udsaettelse af gennemfoerelsen alene principalt har gjort gaeldende, at den omtvistede beslutning er klart ugyldig eller i det mindste ugyldig paa grund af tilsidesaettelse af vaesentlige formkrav, og subsidiaert har opregnet de ni anbringender, de har fremsat i hovedsagen, og hvortil de har henvist.

33 Med hensyn til klagepunktet om, at den omtvistede beslutning er klart ugyldig, bemaerkes paa grundlag af Kommissionens argumenter, der er uimodsagt af sagsoegerne, at sagsoegerne ikke har fremfoert noget alvorligt og konkret indicium, som umiddelbart kan begrunde antagelsen om, at der foreligger tilsidesaettelse af princippet om, at der ikke efterfoelgende maa aendres i udstedte retsakter, hvilket skulle vaere sket efter vedtagelsen af den anfaegtede beslutning, og at denne saaledes har mistet den legalitetsformodning, som den maa tillaegges efter sin fremtraeden (jf. Rettens dom af 10.3.1992, sag T-10/89, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 629).

34 Med hensyn til sagsoegernes subsidiaere anbringender bemaerkes, at en procedure vedroerende foreloebige forholdsregler ifoelge sin natur ikke kan medfoere en grundig gennemgang af alle de omstridte reglementer, saa meget desto mindre som sagsoegerne alene har fremfoert de anbringender, de har paaberaabt sig i hovedsagen, og gjort gaeldende, at det i betragtning af de i hovedsagen fremfoerte argumenter ikke med rimelighed kan haevdes, at deres sag savner enhver berettigelse. Selv om retten i en sag om foreloebige forholdsregler saaledes ikke kan gennemgaa samtlige de anbringender og argumenter, der er fremfoert i hovedsagen ° og da slet ikke naar staevningen er paa naesten 400 sider ° skal den dog tage hensyn de argumenter, sagsoegerne har fremfoert i deres begaering om foreloebige forholdsregler samt i deres mundtlige indlaeg, saaledes at den kan undersoege, om der foreligger forhold, der kan rejse tvivl om Kommissionens konklusioner.

35 Det bemaerkes ligeledes, at sagsoegerne under den administrative procedure for Kommissionen har fremlagt en raekke forslag til aendring af de omtvistede reglementer, som efter deres opfattelse kan aendre de forhold, der isaer kritiseres af Kommissionen. Da retten i sager om foreloebige forholdsregler ikke kan saette sin vurdering i stedet for Kommissionens (jf. ovennaevnte kendelse afsagt af Domstolens praesident den 30.10.1978, Van Landewyck mod Kommissionen), kan der ikke tages hensyn til saadanne forslag under undersoegelsen af fumus boni juris i denne sag om udsaettelse af gennemfoerelsen.

36 Ved laesningen af den omtvistede beslutning fremgaar det imidlertid, at en raekke elementer i det ved de omtvistede reglementer indfoerte system er klart konkurrencebegraensende i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. Det drejer sig navnlig om selve princippet i, at entreprenoerer, der har anmeldt bud, moedes, i entreprenoerernes sammenligning af omkostningselementer og i muligheden for at udpege en forhandlingsberettiget under dette moede, muligheden for at udlevere prisoverslag til de oevrige bydende virksomheder, de bydendes adgang til at traekke deres forslag tilbage efter at have faaet kendskab til de oevrige bydende virksomheders prisoverslag, tillaeggelsen af forrang og endelig i udbetalingen af godtgoerelse af udregningsvederlag og organisationsbidrag, idet disse vederlag og bidrag vaeltes direkte over paa ordregiverne. Det er rigtigt, at visse af disse elementer udgoer selve kernen i de omtvistede reglementer ° og ifoelge sagsoegerne selv udgoer en forudsaetning for, at hele systemet fungerer ° men det kan dog ikke paa dette stadium udelukkes, at andre elementer i ordningen i dens nuvaerende udformning kan vaere i overensstemmelse med Faellesskabets konkurrenceregler eller i givet fald vaere undtaget i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.

37 Den omstaendighed, at Retten i sin afgoerelse i hovedsagen kan betragte visse dele af en indviklet ordning som den, der er tale om i den foreliggende sag, som vaerende i overensstemmelse med Faellesskabets konkurrenceregler, er normalt ikke tilstraekkelig til, at det fastslaas, at der foreligger fumus boni juris. Under de foreliggende omstaendigheder maa det dog som tidligere naevnt understreges, at de grundlaeggende aendringer, der i mellemtiden maatte vaere sket i de proceduremaessige rammer, inden for hvilke konkurrencen paa bygge- og anlaegsmarkedet udoeves, ved en oejeblikkelig gennemfoerelse af beslutningen uopretteligt kan oedelaegge sagsoegernes mulighed for atter at anvende de omtvistede reglementer, hvorved en eventuel, endog delvis, annullation af den anfaegtede beslutning bliver formaalsloes.

38 Under saadanne faktiske og retlige omstaendigheder maa der foretages en afvejning af hensynet til en ordentlig retspleje og hensynet til parterne, herunder den interesse, Kommissionen har i omgaaende at bringe de af den konstaterede overtraedelser af traktatens konkurrenceregler til ophoer, saaledes at det baade undgaas, at der skabes en situation, som ikke kan aendres, og at der opstaar et alvorligt og uopretteligt tab for en af sagens parter eller offentligheden (jf. kendelse afsagt af Domstolens praesident den 16.2.1987, sag 45/87 R, Kommissionen mod Irland, Sml. s. 783, og ovennaevnte kendelse af 13.6.1989, Publishers Association mod Kommissionen, samt ovennaevnte kendelse afsagt af Rettens praesident den 26.6.1992, Langnese-Iglo og Schoeller mod Kommissionen).

39 Under disse omstaendigheder forekommer det hensigtsmaessigt at traeffe afgoerelse om en delvis udsaettelse af gennemfoerelsen af den omtvistede beslutning i det omfang, det er noedvendigt for at begraense det alvorlige og uoprettelige tab, som en oejeblikkelig gennemfoerelse af beslutningen kan have for sagsoegerne. Da beskyttelsen af sagsoegernes interesser ikke kraever udsaettelse af gennemfoerelsen af beslutningen, for saa vidt angaar de reglementer, der erklaeres uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 1, eller ikke omfattes af en fritagelse, boer udsaettelsen begraenses til beslutningens artikel 3 og til de dele af reglementerne, hvis ivaerksaettelse ikke klart er konkurrencefordrejende.

40 I denne forbindelse bemaerkes, at den klart konkurrencebegraensende karakter af visse dele af de omtvistede reglementer, som er angivet i kendelsens grund 36, beror paa den foreskrevne samordning (dvs. under entreprenoerernes moeder) samt paa udvekslingen af oplysninger mellem entreprenoererne (som f.eks. oplysningerne om de oevrige anmeldelser, omkostningsstrukturerne og prisoverslagene fra de oevrige bydende virksomheder); begge forhold, som ikke er strengt noedvendige for ordningens funktion. Denne funktion kan nemlig for saa vidt angaar dens bestemmelser om anmeldelse af bud, udlevering af prisoverslag, sammenligning af markedets omkostningselementer, udpegning af en forhandlingsberettiget, saafremt buddene er sammenlignelige, samt beskyttelse af denne, sikres af kontoret eller formanden, uden at der foreligger denne form for samordning og udveksling af disse oplysninger mellem entreprenoererne. Dette kan bl.a. ske, saafremt virksomhederne i stedet for som kraevet at anmelde deres hensigt om at afgive bud skal anmelde selve dette bud og i givet fald deres anmodning om udpegning af en forhandlingsberettiget, og saafremt disse oplysninger kun er tilgaengelige for kontoret, som derefter selv sammenligner omkostninger og udpeger den lavestbydende som forhandlingsberettiget, saafremt buddene er sammenlignelige og et flertal af de anmeldende virksomheder har udtalt sig i denne retning.

41 Derimod afhaenger den konkurrencebegraensende karakter af andre elementer i ordningen ikke af, om der er sket samordning eller udveksling af oplysninger mellem entreprenoererne. Dette er tilfaeldet med tildelingen af forrangen og udbetalingen af godtgoerelse af udregningsvederlag og organisationsbidrag. For saa vidt angaar tildeling af forrang bemaerkes, at sagsoegerne for Rettens praesident har erklaeret sig rede til ikke at anvende reglerne herom. Med hensyn til godtgoerelsen af udregningsvederlag og organisationsbidrag kan de klart konkurrencebegraensende elementer i ordningen fjernes derved, at de samlede vederlag og bidrag ikke vaeltes over paa ordregiverne.

42 I betragtning af det ovenfor anfoerte bestemmes det, at gennemfoerelsen af artikel 3 i Kommissionens beslutning skal udsaettes i det omfang, den omhandler de dele af de omtvistede reglementer, der er uafhaengige af en bestaaende samordning eller en bestaaende ordning med informationsudveksling mellem entreprenoererne, reglerne om tildeling af forrang og om overvaeltning paa licitationsudbyderne af vederlaget for udregningsomkostninger og organisationsbidrag.

43 Endvidere bestemmes det, at sagsoegerne senest den 1. oktober 1992 skal give Kommissionen og Retten meddelelse om de forholdsregler, de har truffet, for at ordningen opfylder de i naervaerende kendelse fastsatte krav.

Afgørelse

Af disse grunde

bestemmer

RETTENS PRAESIDENT

1) Gennemfoerelsen af artikel 3 i Kommissionens beslutning om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/31.572 og IV/32.571 ° Bygge- og anlaegsbranchen i Nederlandene) udsaettes i det omfang, den omhandler de dele af de omtvistede reglementer, der er uafhaengige af en bestaaende samordning eller en bestaaende ordning med informationsudveksling mellem entreprenoerer, af reglerne om tildeling af forrang og om overvaeltning paa licitationsudbyderne af vederlaget for udregningsomkostninger og organisationsbidrag.

2) Sagsoegerne giver senest den 1. oktober 1992 Kommissionen og Retten meddelelse om de forholdsregler, de har truffet, for at ordningen opfylder de i naervaerende kendelse fastsatte krav.

3) I oevrigt tages begaeringen om udsaettelse af gennemfoerelsen ikke til foelge.

4) Afgoerelsen om sagens omkostninger udsaettes.

Saaledes bestemt i Luxembourg, den 16. juli 1992.