DOM AFSAGT AF RETTEN I FOERSTE INSTANS (FOERSTE AFDELING) DEN 14. JULI 1994. - HERLITZ AG MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - KONKURRENCE - EKSPORTFORBUD SOM VILKAAR - EOEF-TRAKTATENS ARTIKEL 85, STK. 1. - SAG T-66/92.



Samling af Afgørelser 1994 side II-00531



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

++++

1. Konkurrence ° karteller ° konkurrencebegraensning ° forbud mod videresalg og eksport

(EOEF-traktaten, art. 85, stk. 1)

2. Konkurrence ° karteller ° konkurrencebegraensning ° kriterier ved vurderingen heraf ° konkurrencebegraensende formaal ° tilstraekkeligt

(EOEF-traktaten, art. 85, stk. 1)

3. Konkurrence ° faellesskabsbestemmelser ° tilsidesaettelse ° forsaet ° begreb

(Raadets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

Sammendrag

1. En klausul om eksportforbud er i sig selv en konkurrencebegraensning, uanset om den er optaget paa leverandoerens eller kundens initiativ, idet det maal, som kontrahenterne er blevet enige om, er et forsoeg paa at isolere en del af markedet.

2. Det forhold, at en klausul i en aftale mellem virksomheder, som har til formaal at begraense konkurrencen, ikke er bragt i anvendelse af parterne, er ikke tilstraekkeligt til, at den falder uden for forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1.

3. Det er ikke en betingelse for, at en overtraedelse af traktatens konkurrenceregler kan anses for forsaetlig, at den paagaeldende virksomhed vidste, at den overtraadte et forbud efter disse regler, men det er tilstraekkeligt, at den var klar over, at den anfaegtede handlemaade havde til formaal at begraense konkurrencen.

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger

1 Herlitz AG (herefter benaevnt "Herlitz"), der er et tysk selskab, fremstiller et bredt udvalg af kontorartikler og hermed forbundne produkter og forhandler endvidere andre producenters produkter, bl.a. produkter fremstillet af Parker Pen Ltd.

2 Parker Pen Ltd (herefter benaevnt "Parker"), som er et engelsk selskab, fremstiller en raekke skriveredskaber, som selskabet saelger i alle de europaeiske lande, hvor det er repraesenteret enten ved datterselskaber eller ved uafhaengige forhandlere.

3 Viho Europe BV (herefter benaevnt "Viho"), der er et nederlandsk selskab, driver import- og eksportvirksomhed med kontorudstyr og film, isaer i medlemsstaterne.

4 Parker og Herlitz indgik i 1986 en forhandleraftale, som blev underskrevet den 29. juli af Parker og den 18. august af Herlitz. Aftalens punkt 7 har foelgende ordlyd: "Herlitz wird Parker-Artikel ausschliesslich in der Bundesrepublik Deutschland vertreiben. Jeglicher Vertrieb ueber die Landesgrenzen hinaus ist Herlitz untersagt bzw. nur mit schriftlicher Erlaubnis durch Parker gestattet." ("Herlitz saelger udelukkende Parker-artikler i Forbundsrepublikken Tyskland. Ethvert salg over landegraenserne er forbudt og kun tilladt, saafremt der er indhentet skriftlig tilladelse fra Parker.")

5 Den 19. maj 1988 indgav Viho i henhold til Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81, herefter benaevnt "forordning nr. 17"), en klage over Parker, hvori selskabet gjorde gaeldende, at Parker forboed sine forhandlere at eksportere selskabets produkter, at selskabet opdelte det faelles marked i et nationalt marked for hver enkelt medlemsstat, og at det paa de nationale markeder opretholdt kunstigt hoeje priser for sine produkter.

6 Som svar paa en ordre paa Parker-produkter, som Viho den 20. april 1989 fremsendte til Herlitz' 100%-ejede tyske datterselskab, Herlitz GmbH & Co. KG, svarede dette selskab ved telefax af 24. april 1989: "Vi maa desvaerre meddele Dem, at vi ikke maa eksportere ovennaevnte produkter. Vi kan derfor ikke efterkomme Deres ordre."

7 Viho fremsendte samme dag foelgende svar til Herlitz' eksportdirektoer: "Hvis vi forstaar Deres telefax rigtigt, har Herlitz GmbH som forhandler af produkter, som ikke er Herlitz' egne, ikke af producenterne faaet tilladelse til at eksportere disse produkter til noget andet land. Ikke, fordi Herlitz ikke er villig til at eksportere, men kun fordi Herlitz er bundet af saadanne forpligtelser fra anden side. Hvis dette er korrekt forstaaet, bedes De venligst bekraefte det pr. telex/fax. Hvis ikke, bedes De venligst forklare naermere."

8 Ved telefax af 25. april 1989 svarede Herlitz' eksportdirektoer Viho saaledes: "Herlitz producerer selv ca. 80% af de produkter, selskabet saelger. Blandt de 20%, der fremstilles af andre firmaer, kan vi saelge en del til udlandet, men ikke de produkter, De har spurgt om. De fleste europaeiske leverandoerer af maerkevarer har eneforhandlingsaftaler i hvert enkelt land og forbyder derfor eksport af et givet produkt til et land, hvori de allerede har en aftale. Det er ikke, fordi Herlitz ikke oensker at saelge, men vi er bundet af en aftale. Vi haaber, at De har forstaaelse herfor."

9 I forbindelse med undersoegelser den 19. og 20. september 1989 hos Herlitz fandt Kommissionens tjenestemaend et eksemplar af forhandleraftalen fra 1986.

10 Den 28. september 1989 meddelte Parker Herlitz, at punkt 7 i aftalen var ophaevet, og den 18. december 1989 fremsendte Parker til Herlitz et forslag til en ny samarbejdsaftale. Parker anfoerte i denne forbindelse, at der af juridiske grunde maatte foretages visse aendringer.

11 Kommissionen fremsendte den 12. februar 1991 en meddelelse om klagepunkter til Herlitz.

12 Den 22. maj 1991 fremsendte Viho en ny klage over Parker, som blev registreret hos Kommissionen den 29. maj 1991, og hvori selskabet anfoerte, at Parker' s salgspolitik, som gik ud paa, at datterselskaberne blev paalagt at begraense salget af Parker-produkter til de tildelte omraader, var i strid med traktatens artikel 85, stk. 1. Kommissionen afviste ved beslutning af 30. september 1992 denne klage.

13 Efter at Herlitz havde fremsat sine bemaerkninger til meddelelsen om klagepunkter den 3. april 1991, blev der afholdt en hoering i Bruxelles den 4. juni 1991, og den 13. juni 1991 fremsatte Herlitz yderligere bemaerkninger hertil.

14 Kommissionen vedtog den 15. juli 1992 beslutning 92/426/EOEF om en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/32.725 ° Viho/Parker Pen, EFT L 233, s. 27), hvis konklusion lyder saaledes:

"Artikel 1

Parker Pen Ltd og Herlitz AG har overtraadt traktatens artikel 85, stk. 1, ved at indsaette et eksportforbud i en aftale, der er indgaaet mellem dem.

Artikel 2

Nedenstaaende virksomheder paalaegges foelgende boeder:

° Parker Pen Ltd en boede paa 700 000 (syv hundrede tusinde) ECU

° Herlitz AG en boede paa 40 000 (fyrre tusinde) ECU

(Udelades)

Artikel 3

Parker Pen Ltd maa ikke traeffe foranstaltninger, der har samme formaal eller samme virkning som den konstaterede overtraedelse."

15 Herlitz har herefter ved staevning indgivet til Rettens Justitskontor den 16. september 1992 anlagt naervaerende sag.

16 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Foerste Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse.

17 Parterne afgav mundtlige indlaeg og besvarede Rettens spoergsmaal i retsmoedet den 3. maj 1994.

Paastande

18 Sagsoegeren, Herlitz, har nedlagt foelgende paastand:

° Kommissionens beslutning af 15. juli 1992 i sag IV/32.725 (Viho/Parker Pen) annulleres, for saa vidt den vedroerer sagsoegeren.

19 Sagsoegte, Kommissionen, har nedlagt foelgende paastande:

1) Frifindelse.

2) Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

20 I retsmoedet nedlagde sagsoegeren endvidere paastand om, at sagsoegte tilpligtes at betale sagens omkostninger. Sagsoegte paastod sig frifundet herfor.

Realiteten

21 Herlitz har fremfoert to anbringender til stoette for sin paastand. For det foerste har sagsoegeren gjort gaeldende, at traktatens artikel 85, stk. 1, er tilsidesat. For det andet har sagsoegeren gjort gaeldende, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er tilsidesat.

Anbringendet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1

22 Anbringendet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1, kan opdeles i to led. For det foerste har sagsoegeren anfoert, at aftalen paa grund af det saerlige formaal, Parker-produkterne tjener for sagsoegeren, ikke havde et konkurrencebegraensende formaal. For det andet har sagsoegeren bestridt faktisk at have anvendt det i aftalen indeholdte forbud.

Spoergsmaalet om aftalen har konkurrencebegraensende formaal

° Sammendrag af parternes argumentation

23 Sagsoegeren har anfoert, at selskabet ved koeb af Parker-produkter ikke optraeder som grossist i klassisk forstand. Det leverer udelukkende til sine egne detailforretninger, der drives under navnet Mc Paper, og til de butiksarealer, der er stillet til selskabets raadighed i stormagasiner, supermarkeder og lignende forretninger inden for den store detailhandel, et fuldstaendigt sortiment af kontorartikler, som daekker alle den endelige forbrugers behov. Selskabet har alene med henblik paa at supplere sit eget produktsortiment hos andre producenter koebt varer, bl.a. Parker-produkterne, som selskabet ikke selv havde. Selskabet har aldrig haft til hensigt at handle med disse artikler. Selskabet leverer ikke blot selvbetjeningsvarer til detailleddet, men tilbyder denne kundekreds en pakkeydelse, som bestaar i, at selskabet indretter og forsyner de butiksarealer, som er til raadighed for kontorartikler (det saakaldte "shop in the shop"-system). Da nogle af selskabets kunder ogsaa har aabnet forretninger i nabolandene, er selskabet fulgt med og har paa samme maade som i Tyskland leveret til de butiksarealer, som er blevet stillet til dets raadighed. I denne forbindelse har selskabet til disse lande eksporteret Parker-produkter og andre saakaldte "gaestemaerker". Sagsoegeren har tilbudt at foere bevis for karakteren og omfanget af selskabets forretningsmaessige virksomhed ved vidnefoersel.

24 Ifoelge sagsoegeren fremgaar det af det anfoerte, at klausulen om forbud mod eksport af Parker-produkter ikke havde nogen interesse for selskabet. Selskabet har saaledes ikke haft nogen interesse i at forhindre parallelimport ved hjaelp af en saadan klausul, idet det kun har koebt Parker-produkter med henblik paa som led i sin forretningsmaessige virksomhed at supplere sit eget sortiment af kontorartikler.

25 I retsmoedet har sagsoegeren tilfoejet, at selv om det antages, at eksportforbuddet i aftalen mellem Parker og Herlitz havde kunnet forhindre selskabet i ved eksport at medtage Parker-produkter i det fuldstaendige sortiment af kontorartikler, som selskabet tilbyder, har klausulen i hvert ikke haft nogen praktisk virkning, idet det sortiment, Herlitz markedsfoerer, kun er bestemt til en tysksproget kundekreds. I oevrigt har sagsoegeren leveret Parker-produkter til OEstrig og Schweiz. I besvarelse af et spoergsmaal fra Retten har sagsoegeren bekraeftet, at Herlitz ligeledes har eksporteret Parker-produkter til Frankrig, men kun i form af det samlede sortiment.

26 Kommissionen har indledningsvis anfoert, at Herlitz ikke har bestridt skriftligt at have indgaaet en aftale med Parker, som indeholder et eksportforbud.

27 Endvidere har Kommissionen anfoert, at det fremgaar af den udskrift af det tyske "Handelsregister", som sagsoegeren har fremlagt, at selskabets formaal er at drive virksomhed med fremstilling og salg af produkter, der fremstilles af papir, trae og kunststoffer, af en hvilken som helst art, navnlig skrive-, kontor- og skoleartikler. Til selskabets formaal hoerer derfor principielt ogsaa grossistvirksomhed, dvs. salg til andre koebere end endelige forbrugere, saaledes at selskabet ligeledes vil kunne drive grossistvirksomhed i andre medlemsstater. Da eksportforbuddet har indskraenket sagsoegerens konkurrencemaessige handlefrihed, er det uden betydning, om og i givet fald i hvilket omfang selskabet faktisk har udoevet eller har oensket at udoeve en saadan virksomhed.

28 Selv om det under visse omstaendigheder godt kan vaere rigtigt, at sagsoegeren ikke optraeder som grossist, men saelger til de endelige forbrugere, gaelder dette ikke med hensyn til leverancer til stormagasiner og supermarkeder. Salget til den endelige forbruger sker i denne forbindelse ikke i sagsoegerens navn og for selskabets regning, men i varehusenes eller supermarkedernes navn og for deres regning, og disse er saaledes selv aftagere af de omhandlede produkter. Ifoelge Kommissionen handler sagsoegeren saaledes med Parker-produkter og udfoerer en typisk grossistfunktion, naar selskabet saelger til stormagasiner og supermarkeder.

° Rettens bemaerkninger

29 Det bemaerkes indledningsvis, at det er ubestridt, at sagsoegeren i 1986 indgik en aftale med Parker, som indeholder en klausul om eksportforbud. Som det fremgaar af fast retspraksis, er "en klausul om eksportforbud i sig selv ... en konkurrencebegraensning, uanset om den er optaget paa leverandoerens eller kundens initiativ, idet det maal, som kontrahenterne er blevet enige om, er et forsoeg paa at isolere en del af markedet" (jf. Domstolens dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller mod Kommissionen, Sml. s. 131, praemis 7, og senest dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 ° C-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, de saakaldte "cellulose"-sager, Sml. I, s. 1307, praemis 176).

30 Med hensyn til anbringendet om, at den anfaegtede klausul ikke havde nogen betydning for aftaleparterne og derfor falder uden for forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, bemaerkes, at Parker havde den interesse i eksportforbuddet ifoelge den anfaegtede klausul, at selskabet hermed kunne begraense salget af sine produkter gennem Herlitz' salgssystem til det tyske marked. Da en aftalebestemmelse boer fortolkes ud fra samtlige kontraherende parters interesser og forudsaetninger, maa det i det foreliggende tilfaelde fastslaas, at eksportforbuddet paa ingen maade var overfloedigt, men var et vaesentligt element i de forpligtelser, de to parter gensidigt havde paataget sig. Under disse omstaendigheder er den af sagsoegeren tilbudte bevisfoerelse vedroerende karakteren og omfanget af selskabets forretningsmaessige virksomhed ufornoeden.

31 For saa vidt angaar sagsoegerens argument om, at selskabets adfaerd ikke kan have paavirket handelen i Faellesskabet, idet det samlede sortiment, selskabet markedsfoerer, herunder Parker-produkterne, kun har interesse for en begraenset kundekreds i de medlemsstater, som ikke er tysksprogede, bemaerkes, at dette afkraeftes af, at selskabet ° saaledes som det selv har erkendt ° har eksporteret saadanne varer til Frankrig.

32 Det tilfoejes, at traktatens artikel 85, stk. 1, der vedroerer handelen mellem medlemsstaterne, skal fortolkes udvidende og omfatter enhver form for erhvervsmaessig virksomhed. Bestemmelsen vedroerer saaledes saavel produktion som salg af varer og tjenesteydelser, hvilket i oevrigt klart fremgaar af opregningen af de forskellige typer af karteller, som er forbudt i henhold til artikel 85, stk. 1, litra b), c) og d).

33 Herlitz kan i denne sag ikke naegte at have udoevet en erhvervsmaessig virksomhed, idet selskabet har importeret og solgt Parker-produkter. Selskabet har saaledes markedsfoert baade produkter, selskabet selv har fremstillet, og produkter, som er fremstillet af andre producenter. Det forhold, at Herlitz ogsaa tilbyder en pakkeloesning, som bestaar i, at selskabet selv indretter og leverer varer til de butikker, der stilles til dets raadighed med henblik paa salg af kontorartikler, og at selskabet ogsaa i et vist omfang foretager detailsalg, udelukker ikke, at der er tale om en erhvervsmaessig virksomhed, som er omfattet af artikel 85' s anvendelsesomraade.

34 Under alle omstaendigheder er argumenterne vedroerende den aktuelle situation ° selv om de maatte vaere korrekte ° ikke tilstraekkelige til at bevise, at klausuler om eksportforbud ikke er egnede til at paavirke handelen mellem medlemsstater. Forholdene kan saaledes variere fra aar til aar paa grund af aendringer i markedsvilkaarene eller markedsstrukturen saavel paa faellesmarkedet som helhed som paa de forskellige nationale markeder (jf. ovennaevnte dom af 1.2.1978, Miller mod Kommissionen, praemis 14).

Anvendelsen af den anfaegtede klausul

° Sammendrag af parternes vaesentligste argumentation

35 Sagsoegeren har foerst anfoert, at den anfaegtede klausul var af saa begraenset betydning for selskabet, at det accepterede den uden at tillaegge den nogen saerskilt betydning.

36 Sagsoegeren har endvidere anfoert, at selskabet kun anvendte klausulen som en udvej for hoefligt at begrunde afslaget paa at levere til Viho. Selskabet har i replikken tilbudt at bevise dette ved at foere en ansat, fru A., som vidne. Det har erkendt, at svaret utvivlsomt var dumt, idet enhver person med blot en vis indsigt let kunne have gennemskuet, hvad der laa bag Viho' s anmodning, nemlig at samle materiale til klagen.

37 Med hensyn til Parker har sagsoegeren anfoert, at det er aabenbart, at Parker' s ansvarlige organer hverken oenskede eller kraevede eksportforbuddet indsat i aftalen, og at de foerst fik kendskab hertil i forbindelse med den procedure, der ligger til grund for naervaerende sag. Parterne har herefter gensidigt bekraeftet, at de anser klausulen for uvirksom.

38 Kommissionen har anfoert, at alene det forhold, at Herlitz har paaberaabt sig eksportforbuddet, er tilstraekkeligt til at understrege den vigtighed, selskabet tillaegger denne, og bekraefter, at det faktisk har anvendt den. Selv om det antages, at Herlitz' afslag paa at levere til Viho i virkeligheden var begrundet i, at Herlitz ikke ville levere til grossister, kunne selskabet have begrundet dette paa en anden maade end ved at henvise til det aftalte eksportforbud.

39 Endvidere har Kommissionen anfoert, at de omstaendigheder, hvorunder den anfaegtede klausul blev indsat i aftalen, er uden betydning. Det samme gaelder argumentet om, at klausulen ikke har haft nogen virkning, idet den hverken er blevet anvendt eller gennemfoert. Ifoelge Domstolens praksis er det forhold, at eksport ikke er blevet hindret, ikke tilstraekkeligt til, at et klart eksportforbud falder uden for anvendelsesomraadet for traktatens artikel 85, stk. 1 (dom af 21.2.1984, sag 86/82, Hasselblad mod Kommissionen, Sml. s. 883, praemis 46). Endvidere bestrider Herlitz ikke, at eksportforbuddet i hvert fald er blevet anvendt i forhold til Viho.

° Rettens bemaerkninger

40 Det bemaerkes indledningsvis, at det ikke kan anses for bevist, at et eksportforbud, som i sig selv er konkurrencebegraensende, har vaeret uden virkning, alene fordi forhandleren ikke har anvendt det. Det kan saaledes ifoelge den tidligere naevnte dom i sagen Miller mod Kommissionen (praemis 7) skabe et "optisk og psykologisk klima", som medvirker til en opdeling af markedet. Det forhold, at en klausul, som har til formaal at begraense konkurrencen, ikke er bragt i anvendelse af parterne, er derfor ikke tilstraekkeligt til, at den falder uden for forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1 (jf. ovennaevnte dom, Hasselblad mod Kommissionen, praemis 46, og senest den tidligere naevnte dom, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, praemis 175).

41 Endvidere bemaerkes, at sagsoegerens argument om, at selskabets ansatte, fru A., kun anvendte klausulen, fordi det var den nemmeste maade, hvorpaa man kunne give et hoefligt afslag, ikke kan tiltraedes. Sagsoegeren har saaledes foerst i replikken tilbudt som bevis herfor at foere fru A. som vidne, og selskabet har ikke begrundet, hvorfor dette bevis foerst er blevet naevnt paa dette tidspunkt, jf. procesreglementets artikel 48, stk. 1.

42 Hertil kommer, at Herlitz faktisk som begrundelse for ikke at ville levere til Viho har henvist til den omhandlede klausul. Der er saaledes foert tilstraekkeligt bevis for, at sagsoegeren paaberaabte sig den anfoerte klausul som begrundelse for ikke at levere. Det er i denne forbindelse uden betydning, hvilke bevaeggrunde de ansatte maatte have haft. Det er derfor unoedvendigt som foreslaaet af Herlitz at lade fru A. afgive vidneforklaring om dette spoergsmaal.

43 Anbringendet om tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1, forkastes herefter.

Anbringendet om tilsidesaettelse af artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 17

44 Sagsoegeren har i det vaesentlige anfoert, at selskabet ikke med klausulen forfulgte noget bestemt formaal, og at det ikke havde til hensigt at forhindre parallelimport.

45 Det bemaerkes for det foerste, at sagsoegerens argument om, at den anfaegtede klausul ikke blev indsat i kontrakten i nogen speciel hensigt, er uden betydning. Det er saaledes ikke en betingelse for, at en overtraedelse af traktatens konkurrenceregler kan anses for forsaetlig, at den paagaeldende virksomhed vidste, at den overtraadte et forbud efter disse regler, men det er tilstraekkeligt, at den var klar over, at den anfaegtede handlemaade havde til formaal at begraense konkurrencen (jf. Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, praemis 45).

46 Endvidere maa det fastslaas, at naar henses til eksportforbuddets klare og utvetydige indhold, kunne Herlitz ikke misforstaa raekkevidden heraf. Da sagsoegeren var klar over, at den omhandlede klausul havde til formaal at begraense eller at forhindre eksport og saaledes at afgraense markedet, maa selskabet anses for at have handlet forsaetligt.

47 Endelig finder Retten, at den paalagte boede er rimelig i forhold til den fastslaaede overtraedelse.

48 Sagsoegte frifindes herefter, idet det bemaerkes, at Retten ikke finder den af sagsoegeren tilbudte bevisfoerelse noedvendig.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

49 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Sagsoegeren har tabt sagen og boer derfor betale sagens omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Foerste Afdeling)

1) Sagsoegte frifindes.

2) Sagsoegeren betaler sagens omkostninger.