GENERALADVOKAT J. MAZÁKS STILLINGTAGEN

fremsat den 7. juni 2010 1( )

Sagerne C-188/10 og C-189/10

Aziz Melki og Sélim Abdeli

(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af cour de cassation (Frankrig))

»Almindelige EU-retlige principper – krav om forudgående forelæggelse for Conseil constitutionnel, hvis en national bestemmelse formodes at være forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten – ingen indvirkning på muligheden for eller forpligtelsen til forelæggelse for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF – EU-rettens forrang for national ret – fri bevægelighed for personer – ingen personkontrol ved de indre grænser – artikel 67 TEUF og 72 TEUF – forordning (EF) nr. 562/2006 – artikel 20 og 21«

I – Indledning

1. Disse anmodninger om præjudiciel afgørelse drejer sig om fortolkningen af artikel 67 TEUF og 267 TEUF. Det første spørgsmål, som cour de cassation (Frankrig) har forelagt, vedrører overensstemmelsen med artikel 267 TEUF af den franske organiske lov nr. 2009-1523 af 10. december 2009 om anvendelsen af artikel 61-1 i Den Franske Republiks forfatning, som indførte »spørgsmålet (la question prioritaire) om forfatningsmæssighed« i henhold til den nævnte artikel 61-1. Denne nye mekanisme er resultatet af en forfatningsreform, der trådte i kraft den 1. marts 2010, og som indfører en efterfølgende kontrol af lovbestemmelsers forfatningsmæssighed. Cour de cassation ønsker præciseret, om artikel 267 TEUF er til hinder for artikel 23-2 og 23-5 i bekendtgørelse nr. 58-1067 af 7. november 1958 om organisk lov om Conseil constitutionnel (forfatningsrådet), som ændret ved organisk lov nr. 2009-1523 (herefter »bekendtgørelse nr. 58-1067«), som pålægger de nationale domstole i første række at træffe afgørelse om forelæggelse for Conseil constitutionnel af det for dem rejste spørgsmål om forfatningsmæssighed, for så vidt som det med spørgsmålet gøres gældende, at en national retsakt er forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten.

2. Det andet spørgsmål vedrører overensstemmelsen af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale (den franske lov om strafferetspleje), som tillader de udpegede politimyndigheders identitetskontrol af enhver person, bl.a. i en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT 2000 L 239, s. 19), undertegnet i Schengen den 19. juni 1990 (herefter »den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention«), og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra, med artikel 67 TEUF, som foreskriver, at der ikke foretages personkontrol ved de indre grænser.

II – Retsforskrifter

A – EU-retlige bestemmelser

3. Artikel 20 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT L 105, s. 1) har følgende ordlyd:

»De indre grænser kan passeres overalt, uden at der gennemføres personkontrol, uanset personernes nationalitet.«

4. Forordningens artikel 21 med overskriften »Kontrol inden for medlemsstaternes område« fastsætter:

»Ophævelse af grænsekontrollen ved de indre grænser berører ikke:

a) medlemsstaternes kompetente myndigheders udøvelse af politimæssige beføjelser i henhold til national ret, så længe udøvelsen af disse beføjelser ikke har tilsvarende virkning som grænsekontrol; dette gælder også i grænseområder. For så vidt angår første punktum kan udøvelsen af politimæssige beføjelser navnlig ikke ligestilles med ind- og udrejsekontrol, når de politimæssige foranstaltninger:

i) ikke har grænsekontrol som formål

ii) bygger på generelle politioplysninger og ‑erfaringer med hensyn til eventuelle trusler mod den offentlige sikkerhed og navnlig tager sigte på at bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet

iii) er udformet og udføres på en måde, der klart adskiller sig fra systematisk ind- og udrejsekontrol af personer ved de ydre grænser

iv) udføres som stikprøvekontrol

b) sikkerhedskontrol af personer i havne eller lufthavne, der foretages af de kompetente myndigheder i henhold til den enkelte medlemsstats ret eller af de ansvarlige i havne og lufthavne eller af transportvirksomheder, forudsat at denne kontrol også foretages for så vidt angår personer, der rejser inden for en medlemsstats område

c) en medlemsstats mulighed for i lovgivningen at indføre en forpligtelse til at være i besiddelse af eller medbringe papirer og dokumenter

d) tredjelandsstatsborgeres pligt til at anmelde deres tilstedeværelse på en medlemsstats område i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 22 i Schengenkonventionen.«

5. Samme forordnings artikel 37 med overskriften »Indberetning af oplysninger fra medlemsstaterne« har følgende ordlyd:

»Senest den 26. oktober 2006 meddeler medlemsstaterne Kommissionen deres nationale bestemmelser vedrørende artikel 21, litra c) og d), […]

De af medlemsstaterne indberettede oplysninger offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende, C-udgaven.«

6. I henhold til artikel 37 i forordning nr. 562/2006 har Den Franske Republik meddelt følgende tekst vedrørende forpligtelsen til at være i besiddelse af eller medbringe papirer og dokumenter i medfør af forordningens artikel 21, litra c):

»Efter § L.611-1 i lov om udlændinges indrejse og ophold og om asylret (Ceseda) skal udlændinge på begæring fremvise papirer eller dokumenter, som giver dem ret til indrejse eller ophold i Frankrig, for kriminalpolitiet.« ( )

B – National ret

7. Artikel 61-1 i Den Franske Republiks forfatning bestemmer:

»Når der for en ret fremsættes anbringender, hvorved en lovbestemmelses overensstemmelse med forfatningssikrede rettigheder og friheder anfægtes, kan Conseil constitutionnel forelægges dette spørgsmål efter henvisning fra Conseil d’État eller cour de cassation, som træffer afgørelse inden for en bestemt frist.

En organisk lov fastsætter gennemførelsesbetingelserne for denne artikel.«

8. Artikel 62 i Den Franske Republiks forfatning bestemmer:

»En bestemmelse, der erklæres forfatningsstridig på grundlag af artikel 61, kan ikke vedtages eller iværksættes.

En bestemmelse, der erklæres forfatningsstridig på grundlag af artikel 61-1, ophæves fra tidspunktet for offentliggørelsen af Conseil constitutionnels afgørelse eller et i denne afgørelse fastsat senere tidspunkt. Conseil constitutionnel bestemmer betingelserne for og de grænser, inden for hvilke de virkninger, som bestemmelsen har affødt, kan anfægtes.

Afgørelser truffet af Conseil constitutionnel er endelige og bindende for statsmagten og for alle administrative og retslige myndigheder.«

9. Artikel 88-1 i Den Franske Republiks forfatning har følgende ordlyd:

»Republikken deltager i Den Europæiske Union, som består af stater, der frit har valgt at udøve visse af deres kompetencer i fællesskab i medfør af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, således som de er affattet i henhold til den i Lissabon den 13. december 2007 undertegnede traktat.«

10. Artikel 1 i organisk lov nr. 2009-1523 har følgende ordlyd:

»Efter kapitel II i afsnit II i bekendtgørelse nr. 58-1067 af 7. november 1958 om organisk lov om Conseil constitutionnel er der indsat et kapitel IIa, der er affattet således:

Kapitel IIa

Spørgsmålet om forfatningsmæssighed

Afdeling 1

De ved de retter, der henhører under Conseil d’État eller cour de cassation, gældende bestemmelser

Artikel 23-1. − For retter, der henhører under Conseil d’État eller cour de cassation, skal et anbringende om, at en lovbestemmelse anfægter forfatningssikrede rettigheder og friheder, fremsættes i et særskilt og begrundet dokument, idet sagen ellers ikke realitetsbehandles. Et sådant anbringende kan første gang gøres gældende under en appel. Det kan ikke påkendes af egen drift. […]

Artikel 23-2. − Retten tager straks stilling ved en begrundet afgørelse om forelæggelse af spørgsmålet om forfatningsmæssighed for Conseil d’État eller cour de cassation. Forelæggelsen foretages, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1º Den anfægtede bestemmelse finder anvendelse på tvisten eller proceduren eller udgør grundlaget for retsforfølgning.

2º Den er ikke allerede erklæret i overensstemmelse med forfatningen i præmisserne og konklusionerne i en afgørelse fra Conseil constitutionnel, medmindre omstændighederne er ændret.

3º Spørgsmålet er ikke uden seriøs karakter.

Under alle omstændigheder skal retten, når den er forelagt et anbringende, der anfægter en lovbestemmelses overensstemmelse, dels med forfatningssikrede rettigheder og friheder, dels med Frankrigs internationale forpligtelser, i første række træffe afgørelse om forelæggelse af spørgsmålet om forfatningsmæssighed for Conseil d’État eller cour de cassation.

Afgørelsen om at forelægge spørgsmålet fremsendes til Conseil d’État eller cour de cassation inden for otte dage efter, at den er truffet, med parternes skriftlige indlæg eller konklusioner. Den kan ikke appelleres. Afvisning af at forelægge spørgsmålet kan kun anfægtes, hvis afgørelsen, som regulerer hele eller en del af tvisten, appelleres.

[…]

Afdeling 2

De ved Conseil d’État og cour de cassation gældende bestemmelser

Artikel 23-4. − Inden for en frist på tre måneder fra modtagelsen af den i artikel 23-2 eller artikel 23-1, sidste stykke, omhandlede forelæggelse udtaler Conseil d’État eller cour de cassation sig om henvisningen af spørgsmålet om forfatningsmæssighed til Conseil constitutionnel. Henvisningen foretages, hvis betingelserne i artikel 23-2, 1° og 2°, er opfyldt, og spørgsmålet er nyt eller udviser en seriøs karakter.

Artikel 23-5. − Et anbringende om, at en lovbestemmelse anfægter forfatningssikrede rettigheder og friheder, kan gøres gældende, herunder første gang under en kassationsanke, i forbindelse med en sag ved Conseil d’État eller cour de cassation. Anbringendet skal fremsættes i et særskilt og begrundet dokument, idet det ellers ikke realitetsbehandles. Det kan ikke påkendes af egen drift.

Under alle omstændigheder skal Conseil d’État eller cour de cassation, når de får forelagt anbringender, der anfægter en lovbestemmelses overensstemmelse med dels forfatningssikrede rettigheder og friheder, dels Frankrigs internationale forpligtelser, i første række tage stilling til forelæggelsen af spørgsmålet om forfatningsmæssighed for Conseil constitutionnel.

Conseil d’État eller cour de cassation har en frist på tre måneder fra forelæggelsen af anbringendet til at træffe afgørelse. Conseil constitutionnel forelægges spørgsmålet om forfatningsmæssighed, såfremt betingelserne i artikel 23-2, 1º og 2º, er opfyldt, og spørgsmålet er nyt eller udviser en seriøs karakter.

Når spørgsmålet er blevet indbragt for Conseil constitutionnel, udsætter Conseil d’État eller cour de cassation sagen, indtil Conseil constitutionnel har udtalt sig.

[…]«

11. Cesedas artikel L.611-1 bestemmer:

»Ud over identitetskontrol skal personer af udenlandsk nationalitet kunne fremvise de papirer og dokumenter, på grundlag af hvilke de har ret til indrejse eller ophold i Frankrig, for kriminalpolitiet, jf. artikel 20 og 21 (1°) i code de procédure pénale.

I forlængelse af en identitetskontrol foretaget i henhold til artikel 78-1, 78-2 og 78-2-1 i code de procédure pénale kan personer af udenlandsk nationalitet ligeledes skulle fremvise de i det foregående stykke omhandlede papirer og dokumenter.«

12. Artikel 78-1 i code de procédure pénale har følgende ordlyd:

»Anvendelsen af de i dette kapitel omhandlede regler er undergivet de i artikel 12 og 13 omhandlede retsmyndigheders kontrol.

Enhver, der befinder sig på det nationale område, må acceptere identitetskontrol foretaget af de i de følgende artikler omhandlede politimyndigheder og på de omhandlede betingelser.«

13. Artikel 78-2, stk. 1-3, i code de procédure pénale har følgende ordlyd:

»Kriminalpolitiet, jf. artikel 20 og 21-1, kan anmode enhver person om at legitimere sig, hvis der foreligger en eller flere plausible grunde til mistanke om, at den pågældende:

– har begået eller forsøgt at begå en lovovertrædelse

– eller forbereder sig på at begå en forbrydelse

– eller kan levere nyttige oplysninger for undersøgelsen i tilfælde af en forbrydelse

– eller er genstand for en af en retsmyndighed beordret eftersøgning.

På skriftligt krav fra anklagemyndigheden med henblik på eftersøgning og retsforfølgning af lovovertrædelser, som den har præciseret, kan enhver persons identitet ligeledes på samme måde kontrolleres på steder og i en tidsperiode bestemt af denne myndighed. At identitetskontrollen viser andre lovovertrædelser end dem, der er omhandlet i anklagemyndighedens krav, udgør ikke en grund til ugyldighed af de hertil relaterede procedurer.

Enhver persons identitet kan, uanset vedkommendes adfærd, ligeledes kontrolleres efter de i stk. 1 omhandlede regler for at forebygge krænkelse af den offentlige orden, bl.a. personers eller goders sikkerhed.«

14. Artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale bestemmer:

»I en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra samt i offentligt tilgængelige zoner i havne og lufthavne samt på jernbane- og rutebilstationer, som er åbne for international trafik og udpeget ved bekendtgørelse, kan der ligeledes foretages kontrol af enhver persons identitet i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1 med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter. Hvis kontrollen finder sted om bord på et tog, der tilbagelægger en international strækning, kan kontrollen foretages på strækningen mellem grænsen og den første station efter 20 kilometer-linjen fra grænsen. På internationale jernbanelinjer med særlige karakteristika, for så vidt angår hvilke stationer de betjener, kan kontrollen tillige foretages mellem denne station og en station beliggende inden for de følgende 50 kilometer. Disse jernbanelinjer og stationer udpeges ved ministeriel bekendtgørelse. Hvis en motorvejsstrækning begynder i den i dette stykkes første punktum nævnte zone, og det første betalingsanlæg er beliggende efter 20 kilometer-linjen, kan kontrollen desuden på strækningen indtil dette første betalingsanlæg finde sted på rastepladser samt ved betalingsanlægget og holdepladser i forbindelse hermed. De betalingsanlæg, som er omfattet af denne bestemmelse, udpeges ved bekendtgørelse. At identitetskontrollen viser en anden overtrædelse end manglende overholdelse af de ovennævnte forpligtelser udgør ikke en grund til ugyldighed af de hertil relaterede procedurer.«

III – De faktiske omstændigheder

15. Aziz Melki og Sélim Abdeli, som begge er algeriske statsborgere og opholder sig ulovligt i Frankrig, har i medfør af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale anfægtet en politimæssig kontrol inden for zonen mellem den fransk-belgiske landgrænse og en linje på fransk område 20 kilometer herfra. Den 23. marts 2010 meddelte præfekten for departementet Nord Aziz Melki og Sélim Abdeli en afgørelse om, at de skulle føres tilbage til grænsen, og en afgørelse om, at de skulle tilbageholdes i lokaliteter, som ikke henhører under fængselsvæsenet.

16. Aziz Melki og Sélim Abdeli har begge i forbindelse med en begæring om forlængelse af tilbageholdelsen fremsat af præfekten for juge des libertés et de la détention (afdelingen for varetægtsfængsling) for sidstnævnte indgivet et processkrift indeholdende et spørgsmål om forfatningsmæssighed. De gjorde begge gældende, at artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale tilsidesatte forfatningssikrede rettigheder og friheder. Den 25. marts 2010 afsagde juge des libertés et de la détention kendelse om forelæggelse for cour de cassation af følgende spørgsmål:

»Tilsidesætter artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale rettigheder og friheder, som er sikret ved Den Franske Republiks forfatning?«

17. Juge des libertés et de la détention afsagde ligeledes kendelse om forlængelse af tilbageholdelsen af Aziz Melki og Sélim Abdeli med 15 dage.

18. Ifølge den forelæggende ret har Aziz Melki og Sélim Abdeli til støtte for den hævdede forfatningsstridighed af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale påberåbt sig forfatningens artikel 88-1. De har gjort gældende, at de forpligtelser, der er fastsat i Lissabontraktaten, herunder forpligtelsen vedrørende personers frie bevægelighed, henset til forfatningens artikel 88-1, har forfatningsmæssig status, og at artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale, som hjemler kontrolforanstaltninger ved Frankrigs grænser til andre medlemsstater, er i strid med princippet om personers frie bevægelighed i artikel 67 TEUF, hvorefter Unionen sikrer, at der ikke foretages personkontrol ved de indre grænser.

IV – Den præjudicielle forelæggelse

19. I anmodningerne om præjudiciel afgørelse anfører den forelæggende ret for det første, at det følger af artikel 23-2 i bekendtgørelse nr. 58-1067, at retter, der skal træffe realitetsafgørelse, ikke kan tage stilling til konventionsmedholdeligheden ( ) af en lovbestemmelse forud for en forelæggelse af spørgsmålet om forfatningsmæssighed. I henhold til forfatningens artikel 62 kan afgørelser truffet af Conseil constitutionnel ikke gøres til genstand for søgsmål og er endelige og bindende for statsmagten og for alle administrative og retslige myndigheder. Ifølge cour de cassation følger det heraf, at de retter, der skal træffe realitetsafgørelse, i medfør af organisk lov nr. 2009-1523 er frataget muligheden for at forelægge et præjudicielt spørgsmål for Den Europæiske Unions Domstol før forelæggelsen af spørgsmålet om forfatningsmæssighed. Hvis Conseil constitutionnel fastslår, at den anfægtede lovbestemmelse er i overensstemmelse med EU-retten, kan disse retter ikke længere indbringe et præjudicielt spørgsmål for Domstolen. Cour de cassation anfører endvidere, at i medfør af artikel 23-5 i bekendtgørelse nr. 58-1067 kan cour de cassation i et sådant tilfælde heller ikke, uanset de ufravigelige regler i artikel 267 TEUF, tage stilling til, om lovbestemmelsen er i overensstemmelse med EU-retten.

20. For det andet har cour de cassation rejst spørgsmålet, om bestemmelserne i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale er i overensstemmelse med artikel 67 TEUF. Ifølge den forelæggende ret gentager artikel 67 TEUF ikke den undtagelse fra princippet om fri bevægelighed, som følger af forbeholdet vedrørende den offentlige orden og den nationale sikkerhed i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention.

21. På denne baggrund har cour de cassation ved to anmodninger af 16. april 2010 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er artikel 267 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, undertegnet i Lissabon den 13. december 2007, til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 23-2, stk. 2, og artikel 23-5, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 58-1067 […], idet domstolene herved pålægges i første række at træffe afgørelse om forelæggelse for Conseil constitutionnel af det for dem rejste spørgsmål om forfatningsmæssighed, for så vidt som det med spørgsmålet gøres gældende, at en national retsakt er forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten?

2) Er artikel 67 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, undertegnet i Lissabon den 13. december 2007, til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale, der har følgende ordlyd: »I en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra samt i offentligt tilgængelige zoner i havne og lufthavne samt på jernbane- og rutebilstationer, som er åbne for international trafik og udpeget ved bekendtgørelse, kan der ligeledes foretages kontrol af enhver persons identitet i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1 med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter. Hvis kontrollen finder sted om bord på et tog, der tilbagelægger en international strækning, kan kontrollen foretages på strækningen mellem grænsen og den første station efter 20 kilometer-linjen fra grænsen. På internationale jernbanelinjer med særlige karakteristika, for så vidt angår hvilke stationer de betjener, kan kontrollen tillige foretages mellem denne station og en station beliggende inden for de følgende 50 kilometer. Disse jernbanelinjer og stationer udpeges ved ministeriel bekendtgørelse. Hvis en motorvejsstrækning begynder i den i dette stykkes første punktum nævnte zone, og det første betalingsanlæg er beliggende efter 20 kilometer-linjen, kan kontrollen desuden på strækningen indtil dette første betalingsanlæg finde sted på rastepladser samt ved betalingsanlægget og holdepladser i forbindelse hermed. De betalingsanlæg, som er omfattet af denne bestemmelse, udpeges ved bekendtgørelse.«?«

22. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 20. april 2010 er sagerne C-188/l0 og C-189/l0 blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.

23. Cour de cassation har i sine anmodninger om præjudiciel afgørelse anmodet Domstolen om at træffe afgørelse under anvendelse af hasteproceduren.

24. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12. maj 2010 blev det besluttet, at de foreliggende sager skulle behandles efter den fremskyndede procedure i henhold til artikel 23a i statutten for Domstolen og artikel 104a, stk. 1, i procesreglementet.

25. Der er indgivet skriftlige indlæg af Aziz Melki og Sélim Abdeli, den franske, den belgiske, den tjekkiske, den tyske, den græske, den nederlandske, den polske og den slovakiske regering samt Kommissionen. Med undtagelse af den slovakiske regering har disse endvidere afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 2. juni 2010.

V – Om det andet præjudicielle spørgsmål

26. Jeg mener, at det andet præjudicielle spørgsmål skal undersøges først, for så vidt som besvarelsen af det første spørgsmål efter min mening kan findes i Domstolens faste praksis på området, mens det andet spørgsmål fremviser en vis nyhed.

A – Om formaliteten vedrørende det andet præjudicielle spørgsmål

27. Den franske regering har bestridt, at det andet præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Den hævder, at sagens realitet, inden for hvis rammer juge des libertés et de la détention har truffet afgørelse om overensstemmelsen af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale med EU-retten, er bortfaldet ( ). Den eneste sag, der stadig verserer, er således spørgsmålet vedrørende forelæggelse for cour de cassation af et spørgsmål om forfatningsmæssighed med henblik på, at retten tager stilling til en eventuel forelæggelse af spørgsmålet for Conseil constitutionnel. Med sin afgørelse nr. 2010-605 DC af 12. maj 2010 har Conseil constitutionnel imidlertid stadfæstet sin retspraksis, hvorefter kontrollen af overholdelsen af international ret og EU-ret ikke indgår i kontrollen af forfatningsmæssighed og derfor ikke henhører under dens kompetence. Under disse omstændigheder mener den franske regering, at spørgsmålet om, hvorvidt artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale er i overensstemmelse med artikel 67 TEUF, er uden relevans i forbindelse med den eneste sag, der stadig verserer, nemlig sagen for cour de cassation. Domstolens svar på cour de cassations andet spørgsmål vil således være uden betydning. Derfor må dette spørgsmål afvises fra realitetsbehandling.

28. Det bemærkes, at den franske regerings formalitetsindsigelse vedrørende det andet spørgsmål bygger på dens fortolkning af national ret, hvorefter kontrollen med overholdelsen af EU-retten ikke indgår i kontrollen af forfatningsmæssighed ( ) og derfor ikke henhører under Conseil constitutionnels kompetence. I den forbindelse støtter den franske regering sig navnlig på afgørelse nr. 2010-605 DC af 12. maj 2010.

29. Henset til henvisningerne i forelæggelsesafgørelserne til artikel 23-2 og 23-5 i bekendtgørelse nr. 58-1067, som ikke alene omhandler de anbringender, der anfægter overensstemmelsen af en lovbestemmelse med de forfatningssikrede rettigheder og friheder, men også de anbringender, ved hvilke overensstemmelsen af en lovbestemmelse med Den Franske Republiks internationale forpligtelser og dermed med EU-retten bestrides, mener jeg, at det ikke fremgår klart af sagsakterne for Domstolen, at cour de cassations andet præjudicielle spørgsmål er uden relevans i forbindelse med den verserende sag for den nævnte ret vedrørende formaliteten med hensyn til spørgsmålet om forfatningsmæssighed. Afgørelse nr. 2010-605 DC af 12. maj 2010 synes at udgøre et fortolkningsinstrument vedrørende artikel 23-2 og 23-5 i bekendtgørelse nr. 58-1067, men den har ikke ændret ordlyden af de pågældende bestemmelser.

30. Jeg mener følgelig, at det andet spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

B – Realiteten

31. Sagsøgerne i hovedsagen mener ikke, at forordning nr. 562/2006 sondrer mellem unionsborgere og tredjelandsstatsborgere, som frit kan rejse ind i eller ud af Unionens område. De bemærker, at artikel 67 TEUF og 77 TEUF ikke forudsætter nogen begrænsning af eller undtagelse fra udøvelsen af den nævnte frihed, og at de to artikler foreskriver, at det sikres, at der ikke foretages kontrol ved de indre grænser, og at ingen omstændighed, uanset art, genetablerer muligheden for kontrol. Ifølge sagsøgerne i hovedsagen er artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale i sig selv i strid med denne frihed, for så vidt som kontrol udelukkende foretages »med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være i besiddelse af eller medbringe og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter«. De mener, at den nævnte bestemmelse giver mulighed for gennemførelse af systematisk identitetskontrol i Frankrigs grænseområder og dermed ved Unionens indre grænser. Det er ligeledes i denne retning, at artikel 78-2 i code de procédure pénale anvendes af de franske retter. Sagsøgerne i hovedsagen mener endvidere, at mulighederne for at foretage kontrolforanstaltninger ved de indre grænser i særlige tilfælde, som er klart defineret i artikel 23-25 i forordning nr. 562/2006, er forskellige fra de i den franske lovbestemmelse anførte.

32. Den franske regering har bemærket, at de pågældende bestemmelser på den ene side er begrundet ved tilstedeværelsen af store strømme af ind- og udrejsepopulationer. Med henblik på bl.a. en effektiv bekæmpelse af ulovlig indvandring bør de nationale politimyndigheder derfor i det pågældende område kunne foretage kontrol af besiddelsen af de dokumenter, der er foreskrevet i loven. I henhold til Cedesas artikel L.611-1 bør personer af udenlandsk nationalitet kunne fremvise de papirer eller dokumenter, som giver ret til indrejse eller ophold i Frankrig. På den anden side begrundes de pågældende bestemmelser ved nødvendigheden af at bekæmpe en form for særlig lovovertrædelse i ind- og udrejseområderne og i områderne i nærheden af grænserne. Ifølge den franske regering adskiller politimæssig kontrol, der udføres med hjemmel i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale, i et område 20 kilometer fra grænsen sig klart fra grænsekontrol. Disse kontrolforanstaltninger tager for det første sigte på at kontrollere en persons identitet med henblik på dels at forebygge lovovertrædelser og krænkelse af den offentlige orden, dels at eftersøge ophavsmændene til en lovovertrædelse. Foranstaltningerne bygger for det andet på generelle politioplysninger og ‑erfaringer, som har vist den særlige betydning af kontrol i dette område. De er for det tredje udformet og udføres på en måde, der er klart forskellig fra den systematiske personkontrol, der foretages ved de ydre grænser. Den franske regering mener ikke, at disse kontrolforanstaltninger fremviser nogen af grænsekontrollens karakteristika, der, som det er anført i artikel 7 i forordning nr. 562/2006, skal være permanent og systematisk.

33. Den tyske regering mener, at (ikke systematisk) politimæssig kontrol i grænseområder fortsat er mulig under overholdelse af betingelserne i artikel 21 i forordning nr. 562/2006. Den græske regering mener, at de politimæssige foranstaltninger, der er fastsat i artikel 78-2 i code de procédure pénale, ikke tager sigte på at kontrollere grænserne og ikke resulterer i nægtelse af indrejse. Den mener, at disse foranstaltninger ikke har andet formål end at kontrollere, at den kontrollerede person er i besiddelse af og kan – som vedkommende er forpligtet til – fremvise de tilladelser og de i loven foreskrevne dokumenter for at bevise sin identitet. Ifølge den græske regering finder disse kontrolforanstaltninger ikke sted systematisk, men henhører under de berørte myndigheders skønsbeføjelse, idet disse »kan« pålægge dem, men ikke er forpligtet hertil. Derfor mener den græske regering, at disse foranstaltninger vedrører kontrol, som er udformet og udføres på en måde, der klart adskiller sig fra den systematiske personkontrol, der foretages ved de ydre grænser. Endelig begrundes de nævnte politimæssige foranstaltninger i eventuelle trusler mod den offentlige sikkerhed og tager netop sigte på at bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet.

34. Den slovakiske regering mener, at medlemsstaterne af hensyn til den offentlige orden og indre sikkerhed har ret til at foretage politimæssige kontrolforanstaltninger på deres område, når de ikke har kontrol ved de indre grænser til formål, men f.eks. tager sigte på at bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet eller terrorisme. Den er endvidere af den opfattelse, at beføjelsen til at foretage identitetskontrol ved medlemsstatens indre grænser og således at sikre overholdelsen af forpligtelsen til at være i besiddelse af eller medbringe et visum og papirer ligeledes er i overensstemmelse med artikel 21, litra c), i forordning nr. 562/2006.

35. Den nederlandske regering har bemærket, at den franske kontrol i grænseområdet ved sit formål og sit indhold adskiller sig fra grænsekontrol. Grænsekontrol har til formål at sikre, at personer, herunder deres transportmidler og genstande i deres besiddelse, kan få lov til at rejse ind i eller ud af de medlemsstaters område, der tilhører Schengenområdet. Denne kontrol er fokuseret på betingelserne for at rejse ind i eller ud af en medlemsstat, der tilhører Schengenområdet. Den pågældende kontrol indebærer under alle omstændigheder kontrol af besiddelsen af et gyldigt rejsedokument. I forbindelse med indrejse på området kan formålet med opholdet og den pågældendes besiddelse af subsistensmidler ligeledes kontrolleres. Ifølge den nederlandske regering kan det også kontrolleres, om en persons adgang til området, herunder dennes transportmidler og genstande i dennes besiddelse, kan udgøre en risiko for den offentlige orden og sikkerhed. Der er her tale om en helt anden kontrol end den franske kontrol i grænseområdet, idet sidstnævnte har til formål at kontrollere overholdelsen af forpligtelsen til at være i besiddelse af eller medbringe og fremvise de ved lov foreskrevne papirer og dokumenter, bl.a. identitetsdokumenter og opholdstilladelse. Kontrollen af besiddelsen af disse dokumenter er med hensyn til indhold en kontrol af en anden art og med et andet formål end grænsekontrollen. Den franske kontrol i grænseområdet adskiller sig ligeledes fra grænsekontrollen, som den nederlandske regering forstår det, ved den måde, hvorpå den foretages. Ifølge den nederlandske regering foretages grænsekontrollen på en systematisk og fortsat måde og over for enhver person, som passerer grænsen. Ifølge den belgiske regering skal artikel 67 TEUF fortolkes i lyset af den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, som er en integrerende del af EU-retten og ikke forbyder de nationale myndigheder at foretage en identitetskontrol. Ifølge den belgiske regering er EU-retten følgelig ikke til hinder for en lovgivning som den, der følger af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale.

36. Den tjekkiske regering er af den opfattelse, at de i forordning nr. 562/2006 fastsatte betingelser udelukker, at en medlemsstats politimæssige instanser generelt udviser større strenghed ved identitetskontrol i grænseområdet (inden for grænserne i Schengenområdet) end på resten af det nationale område, uanset om denne holdning følger af lovbestemmelser eller administrative bestemmelser, nationale direktiver eller blot af de kompetente organers praksis. Ifølge denne regering er indførelsen af beføjelser eller særlige politiprocedurer med henblik på en kontrol, der generelt er knyttet til et særligt grænseområde uden konkret grund, der er værd at tage i betragtning, efter sin karakter en kontrol ved de indre grænser. Denne konklusion ændrer ikke noget ved muligheden for, at medlemsstaten foretager politimæssig kontrol på sit område på grundlag af en generel norm, dvs. uden tilknytning til de indre grænser og passagen af dem. Kommissionen mener med forbehold af efterprøvelse, som henhører under den nationale rets kompetence, at den personkategori, der med størst sandsynlighed bliver afsløret ved identitetskontrol foretaget i nærheden af grænsen, netop består af personer, som har passeret grænsen illegalt. Ifølge Kommissionen udgør bestemmelserne i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale ikke kun en kontrol af overholdelsen af forpligtelsen til at være i besiddelse af identitetspapirer. De bør derimod kvalificeres som skjult grænsekontrol, der fra første færd er forbudt ved artikel 20 i forordning nr. 562/2006 ( ).

37. I forelæggelsesafgørelserne har den forelæggende ret udtrykkeligt påberåbt sig bestemmelserne i artikel 67, stk. 2, TEUF, som bl.a. fastsætter, at Unionen sikrer, at personer ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser. Jeg mener som følge heraf, at det andet præjudicielle spørgsmål, som cour de cassation har forelagt, tager udgangspunkt i princippet om, at bestemmelserne i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale kan udgøre personkontrol ved de indre grænser.

38. Da jeg mener, at dette spørgsmål udelukkende vedrører personers passage af de indre grænser, undersøger jeg hverken reglerne for kontrol ved de ydre grænser eller det omfattende sæt af andre foranstaltninger, der er blevet indført i Unionen for at kompensere for medlemsstaternes manglende personkontrol ved de indre grænser ( ).

39. Med vedtagelsen af forordning nr. 562/2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage blev der indført foranstaltninger med henblik på at sikre, at personer ikke kontrolleres ved passage af de indre grænser, og regler for grænsekontrol af personer ved passage af EU-medlemsstaternes ydre grænser ( ). Ifølge betragtning 20 til forordning nr. 562/2006 overholder denne forordning de grundlæggende rettigheder og de principper, som er anerkendt bl.a. i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

40. Det fremgår af artikel 20 i forordning nr. 562/2006, at de indre grænser kan passeres overalt, uden at der gennemføres personkontrol, uanset personernes nationalitet. Ved at sikre, at der ikke foretages personkontrol ved de indre grænser, forbyder artikel 20 i forordning nr. 562/2006 i princippet denne kontrol ( ). Ifølge artikel 2, nr. 10), i forordning nr. 562/2006 betyder »ind- og udrejsekontrol« »kontrol ved grænseovergangsstederne for at sikre, at personer, herunder deres transportmidler og genstande i deres besiddelse, kan få lov til at rejse ind i eller ud af medlemsstaternes område«.

41. Det følger heraf, at grænsekontrol tager sigte på retten til at rejse ind i eller ud af medlemsstaternes område ( ).

42. Det skal påpeges, at ifølge samme forordnings artikel 21 berører ophævelse af kontrollen ved de indre grænser ikke visse af medlemsstaternes prærogativer. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at de udtryk, der er anvendt til at betegne disse prærogativer, skal fortolkes snævert, henset til at de udgør undtagelser til det almindelige princip om ophævelse af kontrol ved de indre grænser. Disse prærogativer bør anvendes af medlemsstaterne efter princippet om god tro og i overensstemmelse med det nævnte almindelige princips ånd og formål.

43. Jeg mener derfor, at disse prærogativer, der er opregnet udtømmende i artikel 21 i forordning nr. 562/2006, ikke bør berøre ophævelsen af kontrollen ved de indre grænser. Dette fremgår i øvrigt klart af artikel 21, litra a), i forordning nr. 562/2006, hvorefter ophævelse af kontrollen ved de indre grænser ikke berører bl.a. medlemsstaternes kompetente myndigheders udøvelse af politimæssige beføjelser i henhold til national ret, herunder i grænseområder, så længe udøvelsen af disse beføjelser ikke har tilsvarende virkning som grænsekontrol. Samme bestemmelse anfører fire omstændigheder, hvorunder udøvelsen af politimæssige beføjelser ikke kan anses for at være ligestillet med grænsekontrol, nemlig for det første at de politimæssige foranstaltninger ikke har grænsekontrol som formål, for det andet at de bygger på generelle politioplysninger og ‑erfaringer med hensyn til eventuelle trusler mod den offentlige sikkerhed og navnlig tager sigte på at bekæmpe grænseoverskridende kriminalitet, for det tredje at de er udformet og udføres på en måde, der klart adskiller sig fra systematisk ind- og udrejsekontrol af personer ved de ydre grænser, og for det fjerde at de udføres som stikprøvekontrol.

44. Det fremgår ikke klart af ordlyden af artikel 21, litra a), i forordning nr. 562/2006, om de pågældende fire omstændigheder er kumulative eller ej. Jeg mener desuden, at der er en vis overlapning mellem disse omstændigheder, navnlig mellem den tredje og den fjerde. Efter min mening er disse omstændigheder udelukkende anført som eksempler ( ), og hovedspørgsmålet er, hvorvidt de politimæssige foranstaltninger har en tilsvarende virkning som grænsekontrol, hvilket bør undersøges enkeltvis.

45. De omhandlede omstændigheder udgør således faktorer eller indicier, der kan hjælpe med at fastslå, at udøvelsen af politimæssige beføjelser ikke har en tilsvarende virkning som grænsekontrol, men forekomsten af en eller flere omstændigheder er ikke nødvendigvis et afgørende element i denne henseende. Jeg mener følgelig, at det fremgår af artikel 21, litra a), i forordning nr. 562/2006, at udøvelsen af politimæssige beføjelser udelukker foranstaltninger, der har en tilsvarende virkning som grænsekontrol, selv om de i et konkret tilfælde efterkommer en eller flere af de omstændigheder, der er anført i artikel 21, litra a), i forordning nr. 562/2006 ( ).

46. Ifølge artikel 21, litra c), i forordning nr. 562/2006 berører ophævelsen af kontrollen ved de indre grænser ikke en medlemsstats mulighed for i lovgivningen at indføre en forpligtelse til at være i besiddelse af og medbringe papirer og dokumenter ( ). Jeg mener dog, at eventuel kontrol af overholdelsen af forpligtelsen til at være i besiddelse af eller medbringe papirer og dokumenter efter omstændighederne kan udgøre en hindring for det almindelige princip om ophævelse af kontrollen ved de indre grænser, navnlig når kontrolforanstaltningerne udføres systematisk, vilkårligt eller unødvendigt restriktivt ( ).

47. Det fremgår af forelæggelsesafgørelserne, at den politimæssige kontrol af sagsøgerne i hovedsagen i henhold til artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale gennemførtes inden for zonen mellem den fransk-belgiske landgrænse og en linje på fransk område 20 kilometer herfra. Det synes, med forbehold af den nationale rets efterprøvelse, at de pågældende kontrolforanstaltninger ikke fandt sted ved et grænseovergangssted eller andetsteds ved grænsen. Jeg mener, ligesom Kommissionen i øvrigt har gjort gældende, at for at sikre den effektive virkning af artikel 20 i forordning nr. 562/2006, og til trods for en vis tvetydighed i ordlyden af forordningens artikel 2, nr. 10) ( ), skal grænsekontrol ikke nødvendigvis finde sted på et geografisk område, der er sammenfaldende med en grænse, for at anses for personkontrol ved de indre grænser. Efter min mening skal der, for at efterprøve, om kontrolforanstaltninger ikke er i strid med artikel 20 i forordning nr. 562/2006, navnlig foretages en undersøgelse af deres formål og/eller deres fremgangsmåde og/eller deres virkninger efter det pågældende tilfældes særlige karakteristika ( ).

48. Sikringen af, at der ikke foretages personkontrol ved de indre grænser, ville faktisk blive undergravet, hvis medlemsstaterne kunne indføre skjult grænsekontrol inden for deres områder, på afstand af grænserne.

49. For at efterprøve rækkevidden af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale og med forbehold af den nationale rets efterprøvelse skal denne bestemmelse bl.a. sammenlignes med de øvrige bestemmelser i artikel 78-2, som fastsætter de betingelser, hvorefter de franske politimæssige myndigheder kan foretage identitetskontrol.

50. Ifølge artikel 78-2, stk. 1, i code de procédure pénale kan de franske politimyndigheder anmode enhver person om at legitimere sig, hvis der foreligger en eller flere plausible grunde til at nære mistanke om, at den pågældende har begået eller forsøgt at begå en lovovertrædelse, forbereder sig på at begå en forbrydelse, eller at den pågældende kan levere oplysninger, der er nyttige for undersøgelsen i forbindelse med en forbrydelse, eller er genstand for en af en retslig myndighed beordret eftersøgning. I henhold til artikel 78-2, stk. 2, i code de procédure pénale kan enhver persons identitet kontrolleres efter de samme regler om skriftligt krav fra den offentlige anklagemyndighed med henblik på en af denne præciseret eftersøgning og retsforfølgning af lovovertrædelser. I henhold til artikel 78-2, stk. 3, i code de procédure pénale kan enhver persons identitet ligeledes kontrolleres efter bestemmelserne i artikel 78-2, stk. 1, for at forebygge en krænkelse af den offentlige orden ( ).

51. Det forekommer, at rækkevidden af artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale klart adskiller sig fra denne artikels øvrige ovennævnte bestemmelser. Dels finder artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale anvendelse på en særlig geografisk zone i det franske nationale område, der på forhånd er afgrænset ved loven, dels kan enhver persons identitet kontrolleres efter de fastsatte regler med henblik på at kontrollere overholdelsen af forpligtelsen til at være i besiddelse af, medbringe og fremvise de ved loven foreskrevne papirer og dokumenter. Denne bestemmelse finder således uden nogen begrænsning anvendelse på enhver person, der befinder sig i målområdet ( ).

52. Det følger heraf, at artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale ubestrideligt har udarbejdet en anderledes og strengere ordning for identitetskontrol i grænseområder end i resten af det franske område.

53. Den franske regering har for Domstolen forklaret, at kontrolforanstaltninger foretaget i henhold til artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale tager sigte på at kontrollere en persons identitet, enten for at forebygge lovovertrædelser eller krænkelse af den offentlige orden eller for at eftersøge ophavsmændene til en lovovertrædelse. Jeg mener imidlertid ikke, at denne bemærkning støttes af de dokumenter, der er fremlagt for Domstolen. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse tager de tre første stykker i artikel 78-2 i code de procédure pénale specielt sigte på identitetskontrol med disse formål ( ). Identitetskontrol foretaget i henhold til artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale er derimod udelukkende orienteret mod den pågældende persons geografiske placering, dvs. bl.a. en zone inden for en linje 20 kilometer fra grænsen.

54. Henset til det geografiske anvendelsesområde for de omhandlede identitetskontrolforanstaltninger, til den omstændighed, at de kan finde anvendelse på enhver person, der befinder sig i det angivne geografiske område, og i mangel af en holdbar forklaring af det mål, de forfølger, mener jeg, at de udgør kontrol i tilknytning til grænsepassage, som ikke er omfattet af medlemsstaternes prærogativer i henhold til artikel 21 i forordning nr. 562/2006. Henset til det ovenstående mener jeg, at den omhandlede identitetskontrol udgør en skjult grænsekontrol, som er forbudt ved artikel 20 i forordning nr. 562/2006, og som ikke falder ind under de begrænsede undtagelser, der er fastsat i forordningens artikel 21.

55. Jeg er følgelig af den opfattelse, at artikel 67 TEUF og artikel 20 og 21 i forordning nr. 562/2006 er til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale, der har følgende ordlyd: »I en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra samt i offentligt tilgængelige zoner i havne og lufthavne samt på jernbane- og rutebilstationer, som er åbne for international trafik og udpeget ved bekendtgørelse, kan der ligeledes foretages kontrol af enhver persons identitet i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1 med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter. Hvis kontrollen finder sted om bord på et tog, der tilbagelægger en international strækning, kan kontrollen foretages på strækningen mellem grænsen og den første station efter 20 kilometer-linjen fra grænsen. På internationale jernbanelinjer med særlige karakteristika, for så vidt angår hvilke stationer de betjener, kan kontrollen tillige foretages mellem denne station og en station beliggende inden for de følgende 50 kilometer. Disse jernbanelinjer og stationer udpeges ved ministeriel bekendtgørelse. Hvis en motorvejsstrækning begynder i den i dette stykkes første punktum nævnte zone, og det første betalingsanlæg er beliggende efter 20 kilometer-linjen, kan kontrollen desuden på strækningen indtil dette første betalingsanlæg finde sted på rastepladser samt ved betalingsanlægget og holdepladser i forbindelse hermed. De betalingsanlæg, som er omfattet af denne bestemmelse, udpeges ved bekendtgørelse«.

VI – Det første præjudicielle spørgsmål

56. Med sit første spørgsmål, som omhandler fortolkningen af artikel 267 TEUF, anmoder cour de cassation Domstolen om at præcisere, om denne bestemmelse er i strid med en national lovgivning, som er fastsat ved en organisk lov om gennemførelse af artikel 61-1 i Den Franske Republiks forfatning, idet denne lovgivning pålægger domstolene i første række at træffe afgørelse om forelæggelse for Conseil constitutionnel af det for dem rejste spørgsmål om forfatningsmæssighed, for så vidt som det med spørgsmålet gøres gældende, at en national retsakt er forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten. Cour de cassation har navnlig rejst spørgsmålet, om de procedureregler, der blev indført for det første ved artikel 23-2 i bekendtgørelse nr. 58-1067, og som kræver, at når der for en ret fremsættes anbringender, hvorved en lovbestemmelses overensstemmelse med dels forfatningssikrede rettigheder og friheder og dels Den Franske Republiks internationale forpligtelser anfægtes, skal denne ret i alle tilfælde i første række træffe afgørelse om forelæggelse af spørgsmålet om forfatningsmæssighed for Conseil d’État eller cour de cassation, som det tilkommer at træffe afgørelse om forelæggelse for Conseil constitutionnel, og for det andet ved den nævnte bekendtgørelses artikel 23-5, som kræver, at Conseil d’État eller cour de cassation, når der fremsættes sådanne anbringender for dem, i første række tager stilling til henvisningen af spørgsmålet om forfatningsmæssighed til Conseil constitutionnel, berører de franske retters frihed til at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen som sikret ved artikel 267 TEUF. I den henseende er jeg af den opfattelse, at artikel 62 i Den Franske Republiks forfatning, som cour de cassation henviser til i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, og som fastsætter, at afgørelser truffet af Conseil constitutionnel ikke kan appelleres, også skal undersøges inden for rammerne af det første præjudicielle spørgsmål.

57. Jeg mener, at cour de cassation med sit første spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om national ret kan begrænse en national domstols frihed til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF.

A – Om formaliteten vedrørende det første præjudicielle spørgsmål

58. Den franske regering har afvist, at det første præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. Den har gjort gældende, at dette spørgsmål hviler på en åbenbart fejlagtig fortolkning af national ret, således at det har en rent hypotetisk karakter. Kommissionen har, selv om den ikke har gjort gældende, at det første præjudicielle spørgsmål ikke kan realitetsbehandles, givet udtryk for usikkerhed vedrørende den nationale retsforskrift, der er fremlagt i forelæggelsesafgørelserne. Den mener især, at rækkevidden af kontrollen af forfatningsmæssighed foretaget af Conseil constitutionnel ikke fremgår klart af den forelæggende rets angivelser.

59. Det fremgår af fast retspraksis, at det ikke tilkommer Domstolen inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørelse at tage stilling til fortolkningen af nationale bestemmelser eller at afgøre, om den af den forelæggende ret anlagte fortolkning er korrekt. Det tilkommer Domstolen i henhold til kompetencefordelingen mellem denne og de nationale retter at tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål ( ).

60. Det fremgår imidlertid af anmodningerne om præjudiciel afgørelse, at de bygger på den forudsætning, at fransk ret, navnlig artikel 23-2 og artikel 23-5 i bekendtgørelse nr. 58-1067 samt artikel 62 i Den Franske Republiks forfatning, begrænser de nationale retters frihed, herunder den forelæggende rets frihed, til at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF og træffe afgørelse om en national bestemmelses overensstemmelse med EU-retten. Jeg mener, at i betragtning af, at tvisterne i hovedsagen er centreret om national rets overensstemmelse med EU-retten ( ), fremstår det første præjudicielle spørgsmål ikke som åbenbart irrelevant for afgørelsen af tvisterne i hovedsagen.

61. På baggrund af ovenstående kan det første præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling.

B – Realiteten

62. Indledningsvis bemærker jeg, at Domstolen allerede har haft lejlighed til at udtale sig om tvister, hvor nationale bestemmelser begrænsede muligheden for, at en national domstol kunne forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF ( ). Domstolen har i sine domme på området systematisk udtalt sig i retning af den mest vidtgående mulighed for, at nationale domstole kan forelægge Domstolen spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af EU-retten. Som svar på det første spørgsmål erindrer jeg således om Domstolens faste og standardiserede retspraksis på området. Endvidere er jeg af den opfattelse, at svaret på det første spørgsmål ikke kan påvirkes af den omstændighed, at målet for den pågældende organiske lov synes at være at tildele borgerne en supplerende processuel beskyttelse i henhold til national ret.

63. I henhold til artikel 19, stk. 3, litra b), TEU og artikel 267 TEUF har Domstolen kompetence til inden for den præjudicielle procedure at tage stilling til en anmodning fra nationale retter om fortolkning af EU-retten eller om gyldigheden af retsakter vedtaget af EU-institutionerne ( ).

64. Det væsentligste formål med den kompetence, der er tildelt Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF, er at sikre, at EU-retten anvendes ensartet af de nationale retter. Dette formål forfølges af Domstolen og de nationale retter i en samarbejdsånd ( ) og på grundlag af gensidig tillid og en retslig dialog. Den i artikel 19 TEU og artikel 267 TEUF indførte præjudicielle procedure er et processuelt instrument, som er afgørende for at sikre en sammenhængende anvendelse og overholdelse af EU-retten ved alle de 27 medlemsstaters nationale retter.

65. Det fremgår klart af ordlyden af artikel 267 TEUF, at Domstolens kompetence er meget vidtrækkende, og at den, idet den handler i en samarbejdsånd, principielt ikke er tilbøjelig til at afvise realitetsbehandling af spørgsmål forelagt af nationale retter om fortolkningen af traktaterne eller om gyldigheden og fortolkningen af EU-institutionernes retsakter.

66. Det følger af fast retspraksis, at der foreligger en formodning for, at de spørgsmål vedrørende fortolkning af EU-retten, som den nationale ret har stillet, er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( ). Endvidere fremgår det af artikel 267 TEUF, at nationale retter kun kan forelægge spørgsmål for Domstolen, hvis der verserer en tvist for dem, og hvis forelæggelsen sker med henblik på afgørelse af en retssag ( ). Det tilkommer udelukkende den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( ). Når de af den nationale ret stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom ( ).

67. De nationale retter, hvis afgørelser ifølge nationale retsregler kan appelleres, kan derimod i henhold til artikel 267, stk. 2, TEUF frit skønne, om det er nødvendigt at forelægge Domstolen et præjudicielt fortolkningsspørgsmål, hvis et spørgsmål om EU-ret stilles dem, mens de nationale retter, hvis afgørelser ifølge nationale retsregler ikke kan appelleres, i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF er forpligtet til, hvis et sådant spørgsmål rejses for dem, at indbringe sagen for Domstolen ( ).

68. Det fremgår klart af dommen i sagen Cilfit m.fl. ( ), at en national ret, hvis afgørelser ifølge nationale retsregler ikke kan appelleres, såfremt der er rejst et EU-retligt spørgsmål under en retssag ved den, er pligtig at indbringe sagen for Domstolen, medmindre retten har fastslået, at det rejste spørgsmål ikke er relevant, eller den pågældende fællesskabsbestemmelse allerede er blevet fortolket af Domstolen, eller EU-rettens korrekte anvendelse fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads for fortolkningstvivl ( ).

69. Domstolen har i Rheinmühlen-Düsseldorf-dommen ( ) fremhævet, at de nationale retter har en meget vid adgang til at indbringe spørgsmål for Domstolen, hvis de skønner, at en for dem verserende sag frembyder problemer vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retlige bestemmelser, som de nødvendigvis må træffe afgørelse om ( ). Endvidere har Domstolen fastslået, at en national rets adgang til at indbringe spørgsmål for Domstolen principielt ikke kan ophæves ved en regel i national ret, hvorved retten er bundet af en overordnet instans’ retlige bedømmelse ( ). I dommen i sagen ERG m.fl. ( ) fastslog Domstolen i denne retning, at en ret, som ikke træffer afgørelse i sidste instans, har frihed til, navnlig hvis den skønner, at den højere instans’ retlige bedømmelse kan føre til, at der afsiges en dom i strid med EU-retten, at forelægge Domstolen de spørgsmål, som giver anledning til tvivl.

70. I Kücükdeveci-dommen ( ) har Domstolen for nylig understreget den fakultative karakter af artikel 267 TEUF, stk. 2, og efter min opfattelse den skønsbeføjelse, medlemsstaternes retter råder over i henhold til denne bestemmelse. I den sag, der gav anledning til dommen, rejstes spørgsmålet om, hvorvidt en national ret er forpligtet til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, før den undlader at anvende en national bestemmelse, som den anser for at være i strid med EU-retten, når den forelæggende ret i medfør af national ret ikke kan undlade at anvende en gældende bestemmelse i national ret, uden at denne bestemmelse forinden er blevet erklæret forfatningsstridig af Bundesverfassungsgericht. Domstolen udtalte, at det påhviler den nationale ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at sikre overholdelsen af EU-retten, idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lovgivning, uanset om den udøver den beføjelse, som den har i de tilfælde, som er omhandlet i artikel 267, stk. 2, TEUF, til at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af EU-retten ( ).

71. I Mecanarte-dommen ( ) udtalte Domstolen, at for at opnå den effektive virkning af den ordning, der er indført ved artikel 267 TEUF, skal de nationale retter i videst muligt omfang kunne forelægge sager for Domstolen. Domstolen fastslog i denne dom – en sag, som efter min opfattelse ligner den foreliggende sag – at en national ret, som behandler en tvist vedrørende EU-retten, og som konstaterer, at en national bestemmelse er forfatningsstridig, ikke er afskåret fra eller fritaget for den i artikel 267 TEUF foreskrevne mulighed for eller forpligtelse til at forelægge Domstolen spørgsmål vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retten som følge af den omstændighed, at retten har pligt til at forelægge sagen for medlemsstatens forfatningsdomstol ( ). Med hensyn til spørgsmålet, hvorvidt en national ret kan undlade en præjudiciel forelæggelse i det omfang, den nationale retsorden indeholder måder, hvorpå mangler ved en national bestemmelse kan afhjælpes, udtalte Domstolen, at den nationale rets skøn som omhandlet i artikel 267, stk. 2, TEUF også omfatter spørgsmålet om, på hvilket trin af sagens behandling, der bør forelægges Domstolen et præjudicielt spørgsmål. Heraf følger, at den omstændighed, at en tilsidesættelse af EU-retten kan afhjælpes inden for rammerne af den nationale retsorden, på ingen måde fraviger den skønsbeføjelse, som den nationale ret er tildelt i medfør af artikel 267, stk. 2, TEUF.

72. Jeg er således af den opfattelse, at det klart fremgår af Domstolens faste praksis, at EU-rettens effektive virkning ville blive hindret, hvis pligten til at forelægge en forfatningsdomstol sagen kunne begrænse eller overføre den selvstændige beføjelse, der er tildelt alle nationale retter i medfør af artikel 267, stk. 2, TEUF, til at indbringe spørgsmål for Domstolen vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retten i sager, der verserer for dem.

73. Hvis national ret begrænser eller overfører de nationale domstoles skønsbeføjelse med hensyn til at indbringe præjudicielle spørgsmål for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF, mener jeg, at forrangsprincippet, som er hovedhjørnestenen i EU-retten, bør finde anvendelse. Dette princip blev der for nylig mindet om i erklæringer knyttet som bilag til slutakten fra den regeringskonference, der vedtog Lissabontraktaten, undertegnet den 13. december 2007 ( ).

74. Ifølge fast retspraksis har en national ret, der inden for rammerne af sit kompetenceområde skal anvende EU-retlige forskrifter, pligt til at sikre disse reglers fulde virkning, hvorved den i påkommende tilfælde af egen drift skal undlade at anvende – selv nyere – modstridende bestemmelser i national lovgivning, uden at den behøver at anmode om eller afvente en forudgående ophævelse af disse bestemmelser ad lovgivningsvejen eller ved noget andet forfatningsmæssigt middel ( ).

75. Jeg mener, at artikel 267 TEUF er en integrerende del af medlemsstaternes retsorden, hvor den har forrang for nationale retsforskrifter i det omfang, de er uforenelige med den. Enhver ret kan og bør anvende artikel 267 TEUF fuldstændigt og i tilfælde af konflikt mellem denne artikel og en bestemmelse i national ret i påkommende tilfælde af egen drift undlade at anvende den pågældende bestemmelse inden for rammerne af en sag, der verserer for den.

76. Det skal ligeledes fremhæves, at foruden den omstændighed, at de nationale retter i henhold til artikel 267, stk. 2, TEUF i sager, der verserer for dem, har en skønsbeføjelse med hensyn til at indbringe præjudicielle spørgsmål for Domstolen, og at denne beføjelse ikke kan begrænses eller overføres ved nationale foranstaltninger, er en dom, Domstolen har afsagt i en præjudiciel sag, bindende for den nationale ret ved afgørelsen af hovedsagen ( ). I Simmenthal-dommen fastslog Domstolen, at den effektive virkning af den præjudicielle procedure ville blive nedsat, hvis den nationale ret var forhindret i øjeblikkeligt at anvende EU-retten i overensstemmelse med Domstolens afgørelse eller praksis. Jeg mener følgelig, at i tilfælde af konflikt mellem en afgørelse afsagt af Domstolen efter en præjudiciel forelæggelse og en afgørelse fra en national ret, herunder en forfatningsdomstol, pålægger EU-rettens forrang den nationale ret at anvende Domstolens afgørelse og undlade at anvende den modstridende afgørelse fra den nationale ret ( ).

77. Henset til den forelæggende rets redegørelse for de nationale retsforskrifter og navnlig reglerne vedrørende spørgsmålet om forfatningsmæssighed mener jeg, at artikel 267 TEUF er til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 23-2, stk. 2, og artikel 23-5, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 58-1067, for så vidt som de pålægger retterne i første række at tage stilling til forelæggelsen for Conseil constitutionnel af det for dem rejste spørgsmål om forfatningsmæssighed, i det omfang det i dette spørgsmål gøres gældende, at en national retsakt er forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten.

VII – Stillingtagen

78. På baggrund af de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de spørgsmål, som cour de cassation har forelagt, således:

»1) Artikel 67 TEUF og artikel 20 og 21 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15. marts 2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) er til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 78-2, stk. 4, i code de procédure pénale, der har følgende ordlyd: »I en zone mellem Frankrigs landgrænse til stater, som er parter i den i Schengen den 19. juni 1990 undertegnede konvention, og en linje på fransk område i en afstand af 20 kilometer herfra samt i offentligt tilgængelige zoner i havne og lufthavne samt på jernbane- og rutebilstationer, som er åbne for international trafik og udpeget ved bekendtgørelse, kan der ligeledes foretages kontrol af enhver persons identitet i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1 med henblik på at kontrollere overholdelsen af pligten til at være indehaver af, være i besiddelse af og fremvise de ved lov foreskrevne beviser og dokumenter. Hvis kontrollen finder sted om bord på et tog, der tilbagelægger en international strækning, kan kontrollen foretages på strækningen mellem grænsen og den første station efter 20 kilometer-linjen fra grænsen. På internationale jernbanelinjer med særlige karakteristika, for så vidt angår hvilke stationer de betjener, kan kontrollen tillige foretages mellem denne station og en station beliggende inden for de følgende 50 kilometer. Disse jernbanelinjer og stationer udpeges ved ministeriel bekendtgørelse. Hvis en motorvejsstrækning begynder i den i dette stykkes første punktum nævnte zone, og det første betalingsanlæg er beliggende efter 20 kilometer-linjen, kan kontrollen desuden på strækningen indtil dette første betalingsanlæg finde sted på rastepladser samt ved betalingsanlægget og holdepladser i forbindelse hermed. De betalingsanlæg, som er omfattet af denne bestemmelse, udpeges ved bekendtgørelse.«

2) Henset til den forelæggende rets redegørelse for de nationale retsforskrifter og navnlig reglerne vedrørende spørgsmålet om forfatningsmæssighed er artikel 267 TEUF til hinder for en lovgivning som den, der er fastsat i artikel 23-2, stk. 2, og artikel 23-5, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 58-1067 af 7. november 1958 om organisk lov vedrørende Conseil constitutionnel, som ændret ved organisk lov nr. 2009-1523 af 10. december 2009, for så vidt som de pålægger retterne i første række at tage stilling til forelæggelsen for Conseil constitutionnel af det for dem rejste spørgsmål om forfatningsmæssighed, i det omfang det i dette spørgsmål gøres gældende, at en national retsakt er forfatningsstridig på grund af dens manglende overensstemmelse med EU-retten.«