FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 29. januar 2019 ( 1 )

Udtalelsessag 1/17

indledt som følge af en anmodning fremsat af Kongeriget Belgien

»Udtalelse afgivet i medfør af artikel 218, stk. 11, TEUF – samlet økonomi- og handelsaftale mellem Canada, på den ene side, og Den Europæiske Union og dens medlemsstater, på den anden side (CETA) – tvistbilæggelse mellem investorer og stater – oprettelse af en ret og en appelret – forenelighed med den primære EU-ret – krav om overholdelse af Unionens retsordens og domstolsordnings autonomi – anvendelse af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i forbindelse Unionens udøvelse af sin enekompetence til at indgå en international aftale – chartrets artikel 20 og 21 – ligebehandlingsprincippet – chartrets artikel 47 – adgang til en uafhængig og upartisk domstol«

Indhold

I. Indledning II. Baggrunden for anmodningen om udtalelse III. Kongeriget Belgiens anmodning om udtalelse A. Om CETA’s forenelighed med Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten 1. Unionens domstolsordning som garanti for Unionens retsordens autonomi 2. Betingelserne for indførelse af en særlig tvistbilæggelsesordning ved internationale aftaler indgået af Unionen 3. Kravet om gensidighed i forbindelse med den beskyttelse, som tildeles investorer fra hver enkelt kontraherende part 4. En ordning i sammenhæng med CETA’s manglende direkte virkning 5. Achmea-dommen har ikke betydning for, om ICS er forenelig med kravet om Unionens retsordens autonomi 6. De garantier, som de kontraherende parter har fastsat, med henblik på at sikre Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten 7. ICS påvirker ikke de nationale retters opgaver, der består i at sikre EU-rettens effektive anvendelse 8. Sammenhængen med målene for Unionens optræden udadtil 9. Indførelsen af en ordning for forudgående inddragelse af Domstolen og muligheden for en fuldstændig prøvelse af de af medlemsstaternes retter afsagte kendelser er ikke nødvendig B. Om det generelle princip om ligebehandling og kravet om EU-rettens effektive virkning C. Om foreneligheden af afdeling F i CETA’s kapitel 8 med retten til adgang til en uafhængig og upartisk domstol 1. Generelle bemærkninger 2. Om små og mellemstore virksomheders adgang til den i CETA omhandlede ret 3. Om vilkårene for aflønning af rettens og appelrettens medlemmer 4. Om betingelserne vedrørende udnævnelse og eventuel fjernelse af rettens og appelrettens medlemmer 5. Om de etiske regler, der finder anvendelse på rettens og appelrettens medlemmer IV. Forslag til afgørelse

I. Indledning

1. Den 30. oktober 2016 undertegnede Canada, på den ene side, og Den Europæiske Union og dens medlemsstater, på den anden side, i Bruxelles en »samlet økonomi- og handelsaftale«, bedre kendt under akronymet »CETA« (Comprehensive Economic and Trade Agreement, herefter »CETA«) ( 2 ).

2. I lighed med bl.a. den aftale, som var genstand for udtalelse 2/15 (frihandelsaftale med Singapore) af 16. maj 2017 ( 3 ), er CETA en såkaldt aftale af »den nye generation«, idet den ud over de traditionelle bestemmelser vedrørende nedsættelse af toldafgifter og ikke-toldmæssige hindringer, der berører handelen med varer og tjenesteydelser, indeholder bestemmelser om bl.a. investeringer, offentlige udbud, konkurrence, beskyttelse af intellektuel ejendomsret og bæredygtig udvikling.

3. Selv om CETA er blevet undertegnet, er den endnu ikke indgået i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 218, stk. 6, TEUF. Den finder imidlertid midlertidig anvendelse ( 4 ).

4. Den foreliggende sag vedrører en anmodning om udtalelse, som Kongeriget Belgien i henhold til artikel 218, stk. 11, TEUF har fremsat for Domstolen den 7. september 2017.

5. Den af Kongeriget Belgien fremsatte anmodning om udtalelse har følgende ordlyd: »Er [CETA] mellem Canada på den ene side og […] Union[en] og dens medlemsstater på den anden side, der blev undertegnet i Bruxelles den 30. oktober 2016, med hensyn til kapitel 8 (»Investering«), afdeling F (»Bilæggelse af investeringstvister mellem investorer og stater«), forenelig med traktaterne, herunder de grundlæggende rettigheder?«

6. Afdeling F i CETA’s kapitel 8, der indeholder denne aftales artikel 8.18-8.45, har til formål at indføre en ordning for tvistbilæggelse mellem investorer og stater (ISDS), også kendt under akronymet »ISDS System« (Investor State Dispute Settlement System).

7. Denne afdeling indeholder i denne forbindelse bestemmelser om oprettelsen af en ret (herefter »retten« eller »den i CETA omhandlede ret«) og en appelret (herefter »appelretten« eller »den i CETA omhandlede appelret«) samt på længere sigt oprettelsen af en multilateral investeringsret og appelordning, der skal afløse de førstnævnte retter. Der er således tale om at oprette en »investeringsdomstolsordning« (herefter »ICS«), bedre kendt under den engelske betegnelse Investment Court System (ICS), som den i CETA omhandlede ret blot udgør første fase af. Denne ret er således den første konkrete anvendelse af den reform af ISDS-ordningen, som Europa-Kommissionen beskrev konturerne af i 2015 ( 5 ), som led i en offentlig høring om investeringsbeskyttelse og ISDS ( 6 ). Afdeling F i CETA’s kapitel 8 foreskriver således en processuel og institutionaliseret ramme, der har til formål at bilægge eventuelle tvister mellem en investor fra en kontraherende part og en anden kontraherende part om fortolkning og anvendelse af CETA, med det formål at afhjælpe de mangler, der kendetegner den klassiske ISDS-ordning.

8. Med indførelsen af denne ændrede ordning i CETA har Unionen ønsket at tage initiativ til en samlet reform af modellen for tvistbilæggelse mellem investorer og stater ved gradvist at udvikle den nuværende ISDS-ordning, der er baseret på principperne om voldgift, til en ICS, som i sidste ende vil føre til oprettelsen af en permanent multilateral domstol ( 7 ).

9. Kongeriget Belgien har i anmodningen om udtalelse forelagt Domstolen sin tvivl om foreneligheden af afdeling F i CETA’s kapitel 8 med traktaterne. Denne tvivl vedrører nærmere bestemt spørgsmålet om, hvilken indvirkning denne afdeling i aftalen har på Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten, det generelle ligebehandlingsprincip, kravet om EU-rettens effektive virkning og retten til adgang til en uafhængig og upartisk domstol.

II. Baggrunden for anmodningen om udtalelse

10. Den internationale investeringsret indeholder to separate dele, nemlig en materiel ret, der består af regler, som har til formål at beskytte udenlandske investeringer, og en processuel del, der henhører under området for grænseoverskridende voldgift.

11. ISDS-ordningen gør det i denne forbindelse muligt at bilægge tvister, når en investor er af den opfattelse, at en stat har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til en international investeringsaftale. Indføjelsen af bestemmelser om en ISDS-ordning i en international investeringsaftale giver således udenlandske investorer mulighed for at indbringe en tvist, som de måtte have med den stat, hvori investeringen er blevet foretaget, for en ad hoc-voldgiftsret og ikke de nationale retter i denne stat afhængigt af, hvilke regler der er henvist til i denne aftale.

12. Den øgede brug af voldgift mellem investorer og stater er et forholdsvis nyt fænomen, der er opstået som følge af de påståede mangler ved visse værtsstaters retssystemer, der har resulteret i en mistillid hos investorerne over for disse stater. Denne tvistbilæggelsesform tilsigter således at give investorerne et neutralt og effektivt middel til at løse en tvist, hvilket har til formål at tilskynde investeringer ved at berolige de økonomiske operatører, der beslutter at foretage investeringer i udlandet.

13. Den tvistbilæggelsesform, der har karakter af investeringsvoldgift, har således fra starten været styret af de kontraherende parters ønske om at udlicitere bilæggelsen af tvister, der involverer udenlandske investorer og værtsstaten ( 8 ). Denne tvistbilæggelsesform har endvidere til formål at erstatte den diplomatiske beskyttelse, der består i, at den stat, hvori investoren er statsborger, indtræder i investorens krav mod værtsstaten for investeringen ( 9 ). Den er således i tråd med det vedvarende ønske om at fjerne tvister vedrørende investeringer fra det politiske og diplomatiske område. Tvistbilæggelsen mellem investorer og stater udgør desuden et alternativ til den anden tvistbilæggelsesmetode på investeringsområdet, der består i voldgift mellem stater, og som medfører de samme ulemper som den diplomatiske beskyttelse, dvs. ud fra investorens synspunkt et afhængighedsforhold til investorens oprindelsesstat, og ud fra denne stats synspunkt en risiko for, at de iværksatte tiltag kan belaste de forbindelser, som denne stat har til andre stater.

14. I forbindelse med erhvervelsen af en ekstern kompetence på området for direkte investeringer har Unionen måttet udarbejde en tvistbilæggelsesmodel som led i overholdelsen af de regler for beskyttelse, der er indeholdt i de frihandelsaftaler, som den har indgået med tredjestater ( 10 ). De voldgiftsbestemmelser, der er indeholdt i de bilaterale investeringstraktater, anses inden for området for international investeringsret nemlig for et centralt element i beskyttelsen af udenlandske investeringer i værtsstaten.

15. Investeringsvoldgift i sin klassiske form har imidlertid været genstand for kritik, navnlig i form af manglende legitimitet og garanti for uafhængighed hos voldgiftsmændene, kendelsernes mangel på sammenhæng og forudsigelighed, den manglende mulighed for at appellere den afsagte kendelse, risikoen for en »fastlåsning af lovgivningen« ( 11 ) og de høje sagsomkostninger.

16. Når der henses til den kritik, som investeringsvoldgift er genstand for, indebærer fremskyndelsen af forhandlingerne mellem Unionen og tredjestater med henblik på at udvikle bilaterale frihandelsforbindelser, der indeholder en del vedrørende investeringer, en lang række såvel politiske som juridiske udfordringer.

17. En af de største af disse udfordringer består i at udarbejde en model, der giver Unionen og dens medlemsstater mulighed for at anvende en voldgiftspraksis, der udgør hovedreglen på området for tvistbilæggelse vedrørende beskyttelsen af udenlandske investeringer, samtidig med, at der tilvejebringes forbedringer af den klassiske model med henblik på dels at besvare den kritik, der vedrører voldgiftsretternes funktion og gyldigheden af en voldgiftsbestemmelse mellem investorer og stater, dels at sikre sammenhæng med de grundlæggende principper, der regulerer tvistbilæggelsesordningerne inden for Unionens retsorden.

18. Den valgte model er i flere henseender kendetegnet ved visse originale karakteristika, der giver modellen en sammensat karakter i form af et kompromis mellem en voldgiftsret og en international domstol. Den tilgang, som Unionen har valgt i forbindelse med CETA, er således en tilgang, der består i at institutionalisere ordningen for tvistbilæggelse inden for investeringsområdet og at give den en judiciel karakter, som er udtryk for en afvejning mellem tradition og nytænkning inden for investeringsvoldgiftsområdet. Det er væsentligt i denne forbindelse at fremhæve det forsøgsmæssige aspekt, idet Unionen er på forkant med en udvikling, som kun fremtiden vil vise, om det retligt er muligt at fortsætte ( 12 ).

19. Unionen har på dette punkt måtte anlægge en pragmatisk tilgang til forhandlingerne med tredjestater under hensyn til den omstændighed, at voldgift mellem investorer og stater af Unionens partnere og af investorerne selv anses for et afgørende element for beskyttelsen af sidstnævnte ( 13 ). Den umiddelbare betydning for Unionen har således været at tilslutte sig denne tvistbilæggelsesform og samtidig tilføre den forbedringer og på længere sigt have fokus på mere grundlæggende udviklinger, såsom forslaget til en multilateral investeringsret ( 14 ).

20. CETA indeholder således en tvistbilæggelsesordning, hvis udformning ændrede karakter under forhandlingerne, således at der bl.a. blev taget hensyn til resultatet af en offentlig høring, som Kommissionen i denne forbindelse havde indledt ( 15 ). Den intense debat om en sådan ordnings hensigtsmæssighed og karakteristika kan hovedsageligt forklares ved den omstændighed, at investeringsvoldgift indebærer en konflikt mellem private interesser og offentlige interesser. Den giver derfor nødvendigvis anledning til vanskeligheder, der kan påvirke de offentlige politikker.

21. På nuværende tidspunkt er den reform, som Unionen har indledt, således som den er kommet til udtryk i CETA, baseret på to principielle aspekter, nemlig dels den udtrykkelige henvisning til de kontraherende parters ret til at regulere i offentlighedens interesse, som er forbundet med mere præcisere regler på området for investeringsbeskyttelse med henblik på at bringe visse udvidende fortolkninger af reglerne til ophør ( 16 ), dels et ønske om at tilstræbe en domstolsordning, der bl.a. er kendetegnet ved dens medlemmers uafhængighed og gennemsigtigheden af dens procedurer.

22. Den foreliggende udtalelsessag vedrører denne sidstnævnte ordning, der på dens nuværende udviklingstrin har bevæget sig fra klassisk voldgift hen imod en domstolsordning. CETA’s bestemmelser om denne ordning indgår ikke blandt de bestemmelser, der finder midlertidig anvendelse ( 17 ).

23. Den nævnte ordning, der har overskriften »Bilæggelse af investeringstvister mellem investorer og stater«, omfatter ikke blot de situationer, hvor en investor fra en medlemsstat indgiver en klage over Canada, og de situationer, hvor en canadisk investor indgiver en klage over en medlemsstat, men også de situationer, hvor en canadisk investor indgiver en klage over Unionen.

24. De relevante bestemmelser om organiseringen og etableringen af ICS fremgår af afdeling F i CETA’s kapitel 8. På visse punkter henvises der imidlertid til de i CETA’s artikel 26.1 nævnte afgørelser, der skal træffes af Det Blandede CETA-Udvalg.

25. Det væsentligste kendetegn ved denne tvistbilæggelsesordning består i oprettelsen af en permanent ret, der har til opgave at behandle klager, som er indgivet af investorer mod en part ( 18 ). Retten er sammensat af 15 medlemmer, der udnævnes af Det Blandede CETA-Udvalg ( 19 ) for en femårig embedsperiode, som kan fornyes én gang ( 20 ).

26. Rettens medlemmer skal have de kvalifikationer, der er påkrævet i deres respektive lande, til at varetage retslige funktioner eller være jurister med anerkendt faglig kompetence og skal have dokumenteret erfaring inden for folkeret ( 21 ). Rettens medlemmer skal være uafhængige og overholde de regler, der har til formål at undgå interessekonflikter ( 22 ). Retten skal behandle sager i afdelinger, der som hovedregel består af tre medlemmer af retten, som alle er udnævnt af rettens formand på rotationsbasis, således at det sikres, at afdelingernes sammensætning er tilfældig og uforudsigelig ( 23 ).

27. Rettens kendelser kan appelleres til en permanent appelret ( 24 ). Appellerne kan bl.a. støttes på retlige fejl eller åbenbare fejl ved bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, herunder fortolkningen af relevant intern lovgivning ( 25 ). Appelrettens medlemmer udpeges af Det Blandede CETA-udvalg ( 26 ). De skal have de samme kvalifikationer som rettens medlemmer og er undergivet de samme etiske regler ( 27 ).

28. Det fremgår af CETA’s artikel 8.41, stk. 1, at »[e]n voldgiftskendelse, der udstedes i henhold til denne afdeling, er bindende mellem parterne i tvisten og med hensyn til den pågældende sag«.

29. Hvad angår de materielle bestemmelser kæder den nye tilgang bekræftelsen af parternes ret til at regulere ( 28 ) sammen med bestræbelsen på at præcisere definitionen af de grundlæggende beskyttelsesbestemmelser ( 29 ).

30. CETA har således til formål at fremme grænseoverskridende investeringer mellem Unionen og Canada ved at sikre investorer fra de kontraherende parter et højt beskyttelsesniveau for deres investeringer og samtidig beskytte hver enkelt parts lovgivningskompetence ( 30 ).

31. Det skal endvidere præciseres, at der som et led i undertegnelsen af CETA er udarbejdet et fælles fortolkende instrument ( 31 ), der i punkt 6 foreskriver en specifik fortolkningsvejledning vedrørende ICS. Kommissionen og Rådet afgav desuden i forbindelse med undertegnelsen af denne aftale erklæring nr. 36, hvori disse institutioner har nævnt de foranstaltninger, der skal iværksættes for at oprette ICS.

32. På baggrund af denne gennemgang vil jeg straks bemærke, at jeg med henblik på at besvare den af Kongeriget Belgien fremsatte anmodning om udtalelse ikke vil tage stilling til de politiske og økonomiske aspekter af den forelagte problemstilling til trods for disses betydning, idet det efter min opfattelse er nødvendigt at understrege, at det fuldt ud henhører under EU-institutionernes skønsmargen i forbindelse med gennemførelsen af den fælles handelspolitik at beslutte at følge en fast international voldgiftspraksis.

33. Det tilkommer således ikke mig at tage stilling til, om det ud fra et politisk synspunkt er hensigtsmæssigt at indføre en tvistbilæggelsesform som den, der fremgår af de aftaler, som Unionen forhandler med tredjestater, og heller ikke til, hvilken økonomisk betydning ISDS-ordningen kan have for tiltrækningen af udenlandske investorer og udviklingen af deres transaktioner. Disse elementer henhører under den skønsmargen, der tilkommer EU-institutionerne ( 32 ). Disse elementer er i øvrigt resultatet af en demokratisk drøftelse, der er ført mellem Unionen og dens medlemsstater. Det eneste forhold, jeg vil undersøge, er spørgsmålet om, hvorvidt den påtænkte aftale, der indebærer en tilslutning til praksis på området for investeringsvoldgift og samtidig tilpasser denne praksis med henblik på at udvikle den hen imod en domstolslignende model, ud fra et rent juridisk synspunkt er forenelig med den primære EU-ret.

III. Kongeriget Belgiens anmodning om udtalelse

34. Kongeriget Belgien har med anmodningen om udtalelse ønsket at bidrage til en præcisering af de retlige rammer for CETA uden selv at tage stilling til, hvorledes de for Domstolen forelagte spørgsmål efter Kongeriget Belgiens opfattelse bør besvares.

35. Kongeriget Belgien har endvidere anført, at det er klar over, at der i henhold til CETA og erklæring nr. 36 skal gennemføres visse foranstaltninger, hvilket vil kunne påvirke Domstolens udtalelse.

36. Anmodningen om udtalelse er centreret om følgende tre problemstillinger: Domstolens kompetence, ligebehandlingsprincippet og kravet om EU-rettens effektive virkning, samt retten til adgang til en uafhængig og upartisk domstol.

37. Hvad angår formaliteten vedrørende Kongeriget Belgiens anmodning er det indledningsvis hensigtsmæssigt at fremhæve udtalelsesprocedurens forebyggende karakter. Jeg bemærker i denne forbindelse, at »det følger af ordlyden af artikel 218, stk. 11, TEUF, at Parlamentet, Rådet, Kommissionen eller en medlemsstat kan indhente udtalelse fra Domstolen om en påtænkt aftales forenelighed med traktaterne. Denne bestemmelse har til formål at forhindre de forviklinger, der ville opstå, hvis det ad rettens vej blev gjort gældende, at Unionens bindende internationale aftaler var uforenelige med traktaterne« ( 33 ). Det forholder sig nemlig således, at »[e]n retsafgørelse, der eventuelt efter indgåelsen af en international aftale, som binder Unionen, fastslår, at denne aftale er uforenelig med traktaternes bestemmelser, enten på grund af dens indhold eller på grund af den ved dens indgåelse fulgte fremgangsmåde, […] uundgåeligt [vil] skabe alvorlige vanskeligheder ikke alene internt i Unionen, men også for internationale forbindelser, og fremkalde fare for, at alle berørte parter, herunder tredjelande, bliver skadet« ( 34 ).

38. Selv om CETA er blevet undertegnet, er den som nævnt ovenfor endnu ikke indgået i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 218, stk. 6, TEUF. Denne aftale har derfor fortsat karakter af en »påtænkt« aftale i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 218, stk. 11, TEUF.

A. Om CETA’s forenelighed med Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten

39. Kongeriget Belgien har anført, at Domstolen i præmis 246 i udtalelse 2/13 opstillede »princippet om Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten«.

40. Denne medlemsstat har endvidere henvist til grundene til, at Domstolen i udtalelse 1/09 af 8. marts 2011 ( 35 ) fastslog, at udkastet til en international aftale om oprettelse af en domstol for europæiske patenter og EF-patenter ikke var forenelig med EU-retten.

41. Efter at have anført, at CETA’s artikel 8.18, stk. 1, giver retten kompetence til at undersøge, om en retsakt i den afledte EU-ret er forenelig med bestemmelserne i afdeling C og D i denne aftales kapitel 8, har Kongeriget Belgien bemærket, at denne ret i forbindelse med denne undersøgelse ofte vil komme til at stå over for spørgsmål om fortolkning af EU-retten. Kongeriget Belgien har med henvisning til CETA’s artikel 8.31, stk. 2, anført, at retten i mangel af en fremherskende fortolkning vil være tvunget til at selv at anlægge en fortolkning af EU-retten.

42. Selv om CETA efter denne medlemsstats opfattelse adskiller sig fra den påtænkte ordning i udtalelse 1/09, idet retten ikke direkte vil skulle afgøre en tvist, der er indbragt for den, i henhold til EU-retten som den anvendelige ret og heller ikke undersøge gyldigheden af en EU-retsakt i lighed med de ordninger, der er påtænkt i udtalelse 1/09 og 2/13, giver ICS retten mulighed for at undersøge foreneligheden af bestemmelserne i den afledte EU-ret med de relevante bestemmelser i CETA og i denne forbindelse at fastlægge fortolkningen af EU-retten.

43. Eftersom den ISDS-ordning, der er fastsat i CETA, hverken foreskriver en forpligtelse til eller en mulighed for retten til at forelægge Domstolen et forudgående spørgsmål om fortolkning af EU-retten (manglende ordning for forudgående inddragelse), ønsker Kongeriget Belgien oplyst, om denne ordning, der kan føre til afsigelsen af endelige kendelser, der i henhold til, hvad der er fastsat i denne aftales artikel 8.41, stk. 1, har bindende karakter, er forenelig med princippet om Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten.

44. Sammenfattende ønsker Kongeriget Belgien oplyst, om CETA tilsidesætter princippet om Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten. Kongeriget Belgien ønsker nærmere bestemt, at Domstolen tager stilling til, om denne aftales artikel 8.31, stk. 2, er tilstrækkelig til at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten, eller om det, når der henses til, at kendelsen i henhold til den nævnte aftales artikel 8.41, stk. 1, har bindende karakter, skal fastslås, at der foreligger et indgreb i dette krav om ensartet fortolkning, som Domstolen skal påse.

45. For at besvare dette led i anmodningen om udtalelse vil jeg indlede min analyse på det punkt, hvor Domstolen afsluttede sin analyse i udtalelse 2/15. Domstolen begrænsede nemlig i denne udtalelse sin undersøgelse til kompetencefordelingen mellem Unionen og dens medlemsstater vedrørende de materielle og processuelle aspekter af Unionens eksterne politik på investeringsområdet.

46. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Unionen ved Lissabontraktaten er blevet tillagt enekompetence på området for direkte investeringer, idet disse investeringer falder ind under området for den fælles handelspolitik, således som det fremgår af artikel 3, stk. 1, litra e), og artikel 207, stk. 1, TEUF. Unionen råder endvidere over en delt kompetence med hensyn til andre investeringer end direkte investeringer ( 36 ).

47. Domstolen har præciseret, at den enekompetence, som Unionen har i henhold til artikel 207 TEUF med hensyn til direkte udenlandske investeringer, omfatter samtlige de materielle bestemmelser, der normalt fremgår af en bilateral investeringstraktat ( 37 ). Unionen deler til gengæld med medlemsstaterne en kompetence med hensyn til de bestemmelser, der omhandler tvistbilæggelse mellem investorer og stater ( 38 ). Domstolen har i denne forbindelse i udtalelse 2/15 bemærket, at der er tale om en ordning, »der fjerner tvister fra medlemsstaternes retslige kompetence«, og at denne ordning derfor skal indføres med medlemsstaternes samtykke ( 39 ).

48. Domstolen tog i udtalelse 2/15 imidlertid ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en tvistbilæggelsesordning, der er fastsat i en international investeringsaftale, under hensyn til opretholdelsen af Domstolens egne kompetencer er forenelig med EU-retten.

49. Domstolen skal nu i forbindelse med en aftale af samme type med Canada tage stilling til, om og hvorledes en sådan tvistbilæggelsesordning kan bestå samtidig med Unionens domstolsordning.

1. Unionens domstolsordning som garanti for Unionens retsordens autonomi

50. Som Domstolen anførte i udtalelse 2/13, er der »[m]ed henblik på at sikre [Unionens] retsordens særlige karakteristika og autonomi […] ved traktaterne indført et retligt system, der har til formål at sikre en sammenhæng og enhed ved fortolkningen af EU-retten« ( 40 ).

51. Inden for denne ramme »tilkommer det de nationale domstole og Domstolen at garantere, at EU-retten anvendes fuldt ud i alle medlemsstaterne, og at garantere retsbeskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten« ( 41 ).

52. Domstolens opgave består i henhold til det, der er fastsat i artikel 19, stk. 1, TEU, i »at værne om lov og ret ved anvendelsen og fortolkningen af traktaterne«. Domstolens rolle indebærer ansvaret for »at sikre overholdelsen af Unionens retsordens autonomi, der således er blevet skabt ved traktaterne« ( 42 ).

53. Domstolen fremhævede i udtalelse 1/09, at den deler dette ansvar med de nationale retter. Domstolen fastslog nemlig, at »[d]et […] således [fremgår] af artikel 19, stk. 1, TEU, at Domstolen og medlemsstaternes domstole tilser overholdelsen af Unionens retsorden og domstolsordning« ( 43 ).

54. Domstolen henviste endvidere til artikel 4, stk. 3, TEU for at fastslå, at »det bl.a. i medfør af princippet om loyalt samarbejde som fastsat i artikel 4, stk. 3, første afsnit, TEU påhviler medlemsstaterne at sikre, at EU-retten anvendes og overholdes på deres område« ( 44 ).

55. Domstolen fremhævede endvidere, at »[d]en nationale retsinstans […] i samarbejde med Domstolen [udøver] en virksomhed, der er tillagt dem i fællesskab med henblik på at værne om lov og ret ved anvendelsen og fortolkningen af traktaterne« ( 45 ).

56. Særlig »udgøres kernen i det således udformede domstolssystem af den i artikel 267 TEUF fastsatte procedure med præjudicielle forelæggelser, der ved at indføre en dommerdialog mellem netop Domstolen og medlemsstaternes domstole har til formål at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten […], hvorved EU-rettens sammenhæng, fulde virkning og autonomi og i sidste ende den særegne karakter af den ved traktaterne indførte ret sikres« ( 46 ).

57. Domstolen har således kraftigt understreget »betydningen af samarbejdet mellem Unionens retsinstanser og medlemsstaternes nationale retter i forhold til at sikre den forfatningsmæssige struktur af [Unionens rets]orden« ( 47 ).

58. Denne særlige forbindelse mellem Domstolen og de nationale retter, der er kendetegnet ved en løbende dialog, udgør såvel udtrykket for som beskyttelsen af den særlige retsorden, der kendetegner Unionen. Dette er baggrunden for, at Domstolen ønsker at beskytte denne forbindelse mod ethvert element, der kan påvirke den.

59. Når dette er sagt, vil jeg indledningsvis understrege, at bevarelsen af Unionens retsordens autonomi ikke er det samme som autarki ( 48 ). Den kræver udelukkende, at der ikke gøres indgreb i denne retsorden, som i vidt omfang er baseret på Domstolens kompetence til endeligt at fastlægge indholdet af EU-retten og karakteren af det samarbejde, som den i denne forbindelse har med medlemsstaternes retter.

2. Betingelserne for indførelse af en særlig tvistbilæggelsesordning ved internationale aftaler indgået af Unionen

60. Det fremgår af fast retspraksis, at internationale aftaler, der er indgået af Unionen i overensstemmelse med traktaternes bestemmelser, for så vidt angår Unionen er retsakter fra en af EU’s institutioner ( 49 ). I denne henseende bemærkes, at sådanne aftaler, efter at de er trådt i kraft, udgør en integrerende del af Unionens retsorden ( 50 ). I henhold til artikel 216, stk. 2, TEUF er »[d]e aftaler, som Unionen indgår, […] bindende for EU-institutionerne og medlemsstaterne«. Det fremgår af Domstolens faste praksis, »at disse aftaler har forrang frem for den afledte [EU-]ret« ( 51 ). CETA vil fra det tidspunkt, hvor den træder i kraft, derfor automatisk blive integreret i Unionens retsorden, som den udgør en del af, i lighed med andre EU-retsakter ( 52 ).

61. Det fremgår endvidere af artikel 19, stk. 3, litra b), TEU og artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF, at »Domstolen er tillagt en kompetence til uden undtagelse at afgøre præjudicielle spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af retsakter fra EU’s institutioner« ( 53 ), hvilket omfatter de internationale aftaler, som Unionen indgår. Domstolen har også kompetence »til at tage stilling til fortolkningen af afgørelser, som er truffet af det i henhold til aftalen oprettede organ, der har til opgave at gennemføre aftalen« ( 54 ).

62. Når dette er sagt, skal det samtidig erindres, at muligheden for – for Unionens retsinstanser eller de nationale retter – at påberåbe sig aftaler, der er indgået af Unionen, kan være undergivet visse begrænsninger, bl.a. i de tilfælde, hvor Domstolen er af den opfattelse, at disse aftaler ikke tillægger borgerne rettigheder, som de kan påberåbe sig under en retssag. Domstolen skal i denne forbindelse undersøge den pågældende internationale aftales art og opbygning og kontrollere, om denne aftales bestemmelser, henset til deres indhold, fremstår som ubetingede og tilstrækkelig præcise ( 55 ).

63. Hvad angår CETA giver det ingen mening, at Domstolen undersøger, om denne aftale kan eller ikke kan have direkte virkning, idet den nævnte aftales artikel 30.6 er udtryk for, at parterne udtrykkeligt har ønsket at udelukke en sådan virkning. Denne artikel bestemmer nemlig i stk. 1, at CETA ikke »kan gøres direkte gældende i parternes interne retsordener« ( 56 ). Det følger heraf, at den påtænkte aftale, der vil udgøre en integrerende del af Unionens retsorden, når den træder i kraft, ikke kan påberåbes direkte inden for rammerne af denne retsorden. Hverken Unionens retsinstanser eller medlemsstaternes retter kan derfor anvende denne aftale direkte i forbindelse med de tvister, som de måtte blive forelagt. Der er således tale om to retsordener, der eksisterer samtidig, og mellem hvilke interaktionen bevidst er blevet begrænset.

64. For at en international aftale, der er indgået af Unionen, kan indgå som en integrerende del af Unionens retsorden, er det et krav, at bestemmelserne i denne aftale er fuldt forenelige med traktaterne og med de heraf følgende forfatningsmæssige principper ( 57 ). For at sikre overholdelsen af Unionens retsordens autonomi, er det derfor et krav, at de internationale aftaler, som indgås mellem Unionen og tredjestater, ikke gør indgreb i den vanskelige balance mellem »den internationale forbindelse og EU-rettens særlige karakter« ( 58 ).

65. Domstolen har i denne forbindelse flere gange fastslået, at »en international aftale om oprettelse af en domstol, der har ansvaret for at fortolke aftalens bestemmelser, og hvis afgørelser er bindende for institutionerne, herunder Domstolen, i princippet ikke er uforenelig med EU-retten« ( 59 ). Det er nemlig Domstolens opfattelse, at »Unionens kompetence i internationale forhold og dens kompetence til at indgå internationale aftaler […] nødvendigvis [omfatter] en adgang til, at Unionen kan forpligte sig til at respektere afgørelser fra en retsinstans, der oprettes eller udpeges ved sådanne aftaler, for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af deres bestemmelser« ( 60 ). I udtalelse 2/15 anførte Domstolen, at Unionens kompetence til at indgå internationale aftaler på samme måde nødvendigvis omfatter en adgang til, at Unionen kan forpligte sig til at respektere afgørelser fra »et organ, der uden formelt at være en retsinstans i det væsentlige varetager retslige funktioner« ( 61 ).

66. Domstolen har imidlertid præciseret, at »en international aftale alene kan påvirke dens egen kompetence, hvis de vigtigste betingelser med hensyn til bevarelsen af karakteren af denne kompetence opfyldes, og at der følgelig ikke gribes ind i Unionens retsordens autonomi« ( 62 ).

67. Domstolen er af den opfattelse, at »[s]ikringen af [Unionens] retsorden[s] autonomi […] således for det første [forudsætter], at [Unionen] og [dens] institutioners kompetence, således som denne er fastlagt i traktaten, ikke ændrer karakter« ( 63 ). Den forudsætter for det andet, at den pågældende tvistbilæggelsesordning ikke »bevirker, at [Unionen] og [dens] institutioner under udøvelsen af deres interne kompetence påtvinges en bestemt fortolkning af de [EU-]retlige regler« ( 64 ).

68. Domstolen fastslog i udtalelse 2/13 særligt, at »intervention, som fastsat i den påtænkte aftale, fra organer, der er tillagt beslutningskompetence ved [konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder ( 65 )], ikke [må] bevirke, at Unionen og dens institutioner under udøvelsen af deres interne kompetence påtvinges en bestemt fortolkning af de EU-retlige regler« ( 66 ).

69. Som Domstolen anførte i udtalelse 1/09, kunne den have afgivet en positiv udtalelse med hensyn til muligheden for gennem internationale aftaler at oprette domstolsordninger, der nærmere bestemt tilsigter at afgøre tvister om fortolkningen eller anvendelsen af selve bestemmelserne i de omhandlede internationale aftaler, og som ikke påvirker medlemsstaternes retters kompetencer vedrørende fortolkningen og anvendelsen af EU-retten og heller ikke sidstnævntes mulighed eller pligt til at forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse, ligesom Domstolens kompetence til at tage stilling til sådanne spørgsmål heller ikke var påvirket ( 67 ). Domstolen udelukkede til gengæld muligheden for at oprette en international domstol med ansvaret for at fortolke og anvende ikke blot bestemmelserne i den aftale, hvorved denne domstol blev oprettet, men også andre EU-retlige instrumenter, og som ville skulle tage stilling til en for denne domstol verserende tvist, i henhold til de grundlæggende rettigheder og almindelige principper i EU-retten og efterprøve gyldigheden af en EU-retsakt ( 68 ).

70. Det skal derfor undersøges, om den kompetence, som den i CETA omhandlede ret i afdeling F i CETA’s kapitel 8 tillægges til at fortolke og anvende bestemmelserne i denne aftale, kan indebære, at EU-institutionerne og navnlig Domstolen pålægges en bestemt fortolkning af de EU-retlige bestemmelser i forbindelse med udøvelsen af de kompetencer, som de er tillagt ved traktaterne. Spørgsmålet er nærmere bestemt, om afdeling F i CETA’s kapitel 8 udgør et indgreb i »princippet om Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten« ( 69 )?

71. Inden jeg behandler kernen i problemstillingen, er det efter min opfattelse nødvendigt først at forklare grundene til, at der ved undersøgelsen af, om afdeling F i CETA’s kapitel 8 udgør et indgreb i Unionens retsordens autonomi, skal tages hensyn til det krav om gensidighed, der stilles i forbindelse med den beskyttelse, som tildeles investorer fra hver enkelt kontraherende part.

3. Kravet om gensidighed i forbindelse med den beskyttelse, som tildeles investorer fra hver enkelt kontraherende part

72. Når en fysisk eller juridisk person foretager en investering i en EU-medlemsstat, er denne investering omfattet af denne stats lovgivning, som EU-retten udgør en integrerende del af. I tilfælde af, at anvendelsen af denne lovgivning anfægtes, har retterne i den nævnte stat pligt til at tage stilling til tvisten på grundlag af den lovgivning, som den har til opgave at overholde, i givet fald efter at have forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse. En investor kan ved at anlægge sag ved en national ret nedlægge påstand om annullation af en national foranstaltning og/eller om betaling af erstatning.

73. Enhver canadisk virksomhed, der foretager investeringer i en EU-medlemsstat, er for så vidt angår denne investering således omfattet af lovgivningen i denne medlemsstat, hvilket omfatter EU-retten. Det er klart, at en investor fra en tredjestat, der ønsker at foretage investeringer i en medlemsstat, vil være omfattet af et regelsæt, der beskytter denne investering, og have adgang til retsmidler med henblik på at gøre sine krav gældende. Uden at virke belærende eller at tillægge Unionens handelspartnere forkerte hensigter, kan det imidlertid ikke anses for godtgjort, at investorer fra Unionen i de tredjestater, i forhold til hvilke Unionen ønsker at udvikle investeringsforbindelser, er omfattet af et tilsvarende materielt og processuelt beskyttelsesniveau. Dette er baggrunden for, at Unionen for at kunne føre sin handelspolitik foretager en forhandling med tredjestater, der er baseret på gensidighed, af de materielle og processuelle beskyttelsesbestemmelser, der gennemføres mellem de to kontraherende parter.

74. Eksistensen af forskellige beskyttelsesstandarder i de kontraherende parters interne lovgivninger gør det derfor nødvendigt at indgå en bilateral aftale, som giver investorerne fra hver enkelt kontraherende part mulighed for at opnå en tilsvarende beskyttelse, når de foretager en investering inden for den anden parts område.

75. Forhandlingerne om CETA var baseret på gensidighed mellem de kontraherende parter. Denne aftale har således til formål at give investorer fra hver enkelt af disse parter den samme materielle og processuelle beskyttelse. Denne type aftaler tilsigter derfor, at de virksomheder fra Unionen, der foretager investeringer i tredjestater, på den ene side, og de virksomheder fra tredjestater, der foretager investeringer i Unionen, på den anden side, kan udøve deres aktiviteter under de samme vilkår. Ud fra dette synspunkt er det derfor nødvendigt, at de materielle og processuelle beskyttelsesstandarder, der gælder for de virksomheder fra Unionen, der foretager investeringer i tredjestater, svarer til dem, der gælder for de virksomheder fra tredjestater, der foretager investeringer i Unionen.

76. Den bekymring, som de udenlandske investorer nærmere bestemt måtte have for, at de i forhold til nationale investorer vil blive stillet ringere, når de anlægger sag ved de nationale retter, kommer således til udtryk ved, at der gensidigt indrømmes mulighed for at anvende en specifik tvistbilæggelsesordning.

77. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at gensidigheden skal anses for et af de grundlæggende principper i Unionens eksterne forbindelser ( 70 ). Anvendelsen af gensidighed i Unionens eksterne aftaleforbindelser er begrundet i den omstændighed, at Unionen i dennes egenskab af folkeretligt retssubjekt er undergivet internationale retsregler, som den har valgt at anse sig for bundet af, og som gensidighedsforpligtelsen udgør en integrerende del af ( 71 ).

78. Eftersom CETA er baseret på et krav om gensidig beskyttelse af investorer fra hver enkelt kontraherende part, var forhandlerne af denne aftale af den opfattelse, at det var nødvendigt at lade den nævnte aftale indeholde bestemmelser, såsom dem, der fremgår af afdeling C og D i CETA’s kapitel 8, som pålægger hver kontraherende part at indrømme investorerne fra den anden part en passende og tilsvarende beskyttelse. Domstolen tog i udtalelse 2/15 hensyn til en sådan gensidighedsafvejning, idet den fastslog, at »henset til den omstændighed, at den i artikel 63 TEUF fastsatte frie bevægelighed for kapital og betalinger mellem medlemsstaterne og tredjelande ikke formelt kan gøres gældende over tredjelande, kan indgåelsen af internationale aftaler, der bidrager til indførelsen af denne frie bevægelighed på gensidig basis, anses for at være nødvendig for til fulde at gennemføre denne frie bevægelighed, hvilket er et af målene med afsnit IV (»den frie bevægelighed for personer, tjenesteydelser og kapital«) i EUF-traktatens tredje del (»interne politikker og foranstaltninger«)« ( 72 ).

79. Kommissionen anførte i sit oplæg af 5. maj 2015 ( 73 ) følgende; »As the EU upholds a high standard in promoting and protecting investment in its territory, the EU has a natural interest in obtaining similarly credible and enforceable guarantees for EU investments and investors abroad« ( 74 ).

80. Unionens mulighed for at fremme og tilgodese de aktiviteter, som investorer fra Unionen udøver i tredjestater, og for at tiltrække udenlandske investorer til Unionens område, afhænger i vidt omfang af, at der indgås aftaler med tredjestater, således at der kan fastsættes en passende og gensidig beskyttelse af disse investeringer.

81. Behovet for på gensidig basis at vedtage materielle og processuelle beskyttelsesbestemmelser på investeringsområdet i en international aftale, der indgås mellem Unionen og dens medlemsstater, på den ene side, og en tredjestat, på den anden side, kan forklares med den omstændighed, at forbindelserne mellem disse kontraherende parter i modsætning til, hvad der gælder for forbindelserne mellem medlemsstaterne, ikke er baseret på gensidig tillid.

82. Som Domstolen for nylig fastslog i Achmea-dommen af 6. marts 2018 ( 75 ), er »EU-retten […] således baseret på den grundlæggende præmis, hvorefter hver medlemsstat som anført i artikel 2 TEU deler en række fælles værdier, som Unionen er bygget på, med samtlige andre medlemsstater og anerkender, at disse deler dem med den. Denne præmis forudsætter og begrunder, at der foreligger en gensidig tillid mellem medlemsstaterne med hensyn til anerkendelsen af disse værdier og dermed under iagttagelse af EU-retten, der gennemfører disse« ( 76 ). De forbindelser, som Unionen har til tredjestater, er imidlertid ikke baseret på en sådan præmis. Når EU-institutionerne forhandler en aftale som CETA, ønsker de således at opnå sikkerhed for, at investorer fra Unionen vil være omfattet af et beskyttelsesniveau, der svarer til det, som Unionen og dens medlemsstater giver udenlandske investorer. Gensidigheden fastlægges i denne forbindelse på grundlag af en beskyttelsesstandard, som forhandles frit mellem de kontraherende parter, idet disse parter vil forsøge at nå til enighed om de beskyttelsesregler, som de er villige til gensidigt at indrømme investorer fra hver af disse to parter.

83. Definitionen af sådanne regler for beskyttelse af udenlandske investeringer gør det endvidere nødvendigt at fastlægge arten af og de nærmere bestemmelser for den tvistbilæggelsesordning, der skal gøre det muligt at sikre overholdelsen af disse regler.

84. De kontraherende parter har nemlig ikke nødvendigvis tillid til, at den anden parts domstolsordning kan sikre overholdelsen af de regler, der er indeholdt i aftalen. Det er derfor nødvendigt, at disse to parter når til enighed om en neutral tvistbilæggelsesordning, som de og investorerne som følge af denne ordnings særlige kendetegn kan have tillid til. Ved at give udenlandske investorer forsikringer med hensyn til beskyttelsen af deres investeringer kan værtsstaten tiltrække nye investeringer. Dette er imidlertid hovedformålet med investeringsaftaler. Oprettelsen af en tvistbilæggelsesordning synes ud fra dette synspunkt at udgøre hjørnestenen i den indførte beskyttelsesordning.

85. Vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt CETA i tilstrækkelig grad sikrer EU-rettens autonomi, kan derfor ikke foretages, uden at der tages hensyn til dette element af gensidighed ved den ønskede materielle og processuelle beskyttelse ( 77 ).

86. Den omstændighed, at den anden kontraherende part i den påtænkte aftale er Canada, hvis domstolsordning må antages at indeholde tilstrækkelige garantier, er inden for rammerne af denne vurdering ikke afgørende, idet der reelt er tale om en standardordning, som er beregnet til at indgå i internationale aftaler med tredjestater, som ikke måtte indrømme de samme garantier. Vurderingen burde således ikke være forskellig afhængigt af, hvilken tredjestat der er tale om, idet det centrale spørgsmål her vedrører udarbejdelsen af en model, der er i overensstemmelse med de principper, der ligger til grund for Unionens retsorden, og som samtidig kan anvendes i samtlige handelsaftaler mellem Unionen og tredjestater. I forbindelse med den foreliggende sag er det under alle omstændigheder kommet frem, at der består forskelle i den materielle beskyttelse, som hver af de kontraherende parter indrømmer udenlandske investorer ( 78 ).

87. Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at det, såfremt det ud fra Unionens synspunkt i en international investeringsaftale synes overflødigt at fastsætte regler for beskyttelse af investorer, der i visse henseender kan overlappe med de gældende EU-retlige bestemmelser og føre til, at der som følge heraf rejses tvivl om indførelsen af en specifik tvistbilæggelsesordning, skal bemærkes, at en sådan argumentation ikke tager hensyn til, at der ikke nødvendigvis er symmetri mellem såvel det materielle som det processuelle beskyttelsesniveau i Unionen og i de tredjestater, med hvilke Unionen ønsker at udvikle sine forbindelser på investeringsområdet. Det er netop denne mulige asymmetri, der gør det nødvendigt at forhandle om en fælles materiel og processuel beskyttelsesstandard, som alene kan sikre gensidighed ved anvendelsen af den pågældende aftale og sikre investorer fra Unionen en effektiv og ensartet beskyttelse, når de foretager investeringstransaktioner i tredjestater.

88. I modsætning til, hvad der ind imellem hævdes, indebærer indførelsen af en tvistbilæggelsesordning som den, der er genstand for denne undersøgelse, efter min opfattelse ikke, at der rejses tvivl om den domstolsordning, der gælder for Unionen og dens medlemsstater, og heller ikke muligheden for under denne ordning at foretage en effektiv, uafhængig og upartisk behandling af de søgsmål, som anlægges af udenlandske investorer. Ved at indføre en sådan ordning i de bilaterale forbindelser på investeringsområdet har Unionen ønsket at opfylde kravet om neutralitet i og specialisering af tvistbilæggelsen mellem investorer og stat, i hvilken forbindelse det ikke må overses, at den også tilgodeser europæiske investorer, når de foretager transaktioner i tredjestater.

89. For at kunne tage stilling til, om den tvistbilæggelsesordning, der er fastsat i afdeling F i CETA’s kapitel 8, er forenelig med den primære EU-ret, er det derfor nødvendigt at anlægge et bredere synspunkt og tage hensyn til behovet for at beskytte investorer fra Unionen, når de foretager transaktioner i tredjestater.

90. Såfremt der argumenteres ud fra dette synspunkt, vil dette endvidere væsentligt svække argumentet om, at de regler for beskyttelse af investeringer, der er indeholdt i EU-retten, i vidt omfang overlapper med de regler, der er fastsat i CETA, hvilket vil gøre det overflødigt at indføre en tvistbilæggelsesordning, der supplerer muligheden for at anlægge sag ved Unionens og dens medlemsstaters retsinstanser.

4. En ordning i sammenhæng med CETA’s manglende direkte virkning

91. Jeg erindrer om, at Domstolen allerede har fastslået, at »de EU-institutioner, som har kompetence til at forhandle og indgå en […] aftale, [som Unionen indgår med tredjestater,] frit […] med de berørte tredjelande [kan aftale], hvilke virkninger denne aftales bestemmelser skal have i de kontraherende parters interne retsorden« ( 79 ). Som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, udelukker samtlige de frihandelsaftaler, som Unionen for nylig har indgået, i praksis udtrykkeligt, at de har direkte virkning. Den væsentligste grund til at udelukke, at disse aftaler har direkte virkning, er et ønske om at sikre, at der faktisk består gensidighed mellem parterne i overensstemmelse med målene for den fælles handelspolitik.

92. Hvad angår muligheden for at påberåbe sig overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), som blev undertegnet i Marrakesh den 15. april 1994, samt de aftaler, der er opført i bilag 1-3 til denne overenskomst (herefter under ét »WTO-aftalerne«) ( 80 ), for Unionens retsinstanser med henblik på at få efterprøvet disse aftalers forenelighed med EU-retten, anvendte Domstolen en argumentation for principielt at udelukke en sådan mulighed ( 81 ), der lagde vægt på kravet om »gensidighed«, for at undgå, »at EU’s lovgivende eller udøvende myndigheder mister den handlefrihed, som de tilsvarende myndigheder hos EU’s handelspartnere nyder godt af« ( 82 ). Domstolen tog med henblik på fastlæggelsen af sit standpunkt i denne forbindelse hensyn til det standpunkt, som disse partnere havde indtaget til spørgsmålet om, hvorvidt det var muligt direkte at påberåbe sig WTO-aftalerne, idet den fastslog, at »nogle af de kontraherende parter, blandt hvilke optræder EU’s vigtigste handelspartnere, på grundlag af WTO-aftalernes genstand og formål har draget den slutning, at disse aftaler ikke udgør regler, hvis lovlighed efter deres nationale retssystemer kontrolleres af de nationale domstole« ( 83 ). Domstolen bemærkede, at »[e]n sådan mangel på gensidighed ville, såfremt den blev anerkendt, kunne føre til en uligevægt i anvendelsen af WTO-aftalerne« ( 84 ). Den valgte løsning er således udtryk for, at Domstolen ud fra et hensyn om at sikre gensidighed i forbindelse med anvendelsen af aftalen ikke ønskede at stille Unionen ringere i forhold til dens væsentligste handelspartnere, og således sikre Unionens stilling på internationalt plan ( 85 ).

93. Som jeg har anført ovenfor, har de kontraherende parter udtrykkeligt valgt ikke at tillægge CETA direkte virkning ( 86 ).

94. For at bevare balancen mellem de kontraherende parter i forbindelse med anvendelsen af denne aftale, og således opretholde gensidigheden i forbindelse med gennemførelsen af de forpligtelser, der er indgået mellem dem, har disse parter besluttet at indføre en specifik tvistbilæggelsesordning mellem investorer og stater. Den omstændighed, at den nævnte aftale ikke er tillagt direkte virkning, forstærker således anvendeligheden af en sådan ordning. Eftersom de nationale retter i hver enkel af de nævnte parter ikke har til opgave at anvende de beskyttelsesstandarder, der er fastsat i CETA, giver det mening at foreskrive en tvistbilæggelsesordning, der ikke henhører under de kontraherende parters interne domstolsordninger.

5. Achmea-dommen har ikke betydning for, om ICS er forenelig med kravet om Unionens retsordens autonomi

95. I den sag, der gav anledning til den nævnte dom, blev Domstolen anmodet om at fastslå, om artikel 267 TEUF og 344 TEUF skulle fortolkes således, at de var til hinder for en bestemmelse, der var indeholdt i en international aftale indgået mellem medlemsstater, såsom artikel 8 i aftalen om fremme og gensidig beskyttelse af investeringer mellem Kongeriget Nederlandene og Den Tjekkiske og Slovakiske Føderative Republik (herefter »BIT«), og hvorefter en investor i en af disse medlemsstater i tilfælde af en tvist vedrørende investeringer i den anden medlemsstat kan anlægge sag mod sidstnævnte medlemsstat ved en voldgiftsret, hvis kompetence denne medlemsstat har forpligtet sig til at acceptere.

96. Domstolen besvarede i Achmea-dommen dette spørgsmål bekræftende.

97. For at nå frem til denne løsning indledte Domstolen med at bemærke, at det fremgår af fast praksis, at »en international aftale ikke må gribe ind i det ved traktaterne fastlagte kompetencesystem og dermed i autonomien for Unionens retsorden, som Domstolen skal værne om. Dette princip er bl.a. indført i artikel 344 TEUF, hvorefter medlemsstaterne forpligter sig til ikke at søge tvister vedrørende fortolkningen eller anvendelsen af traktaterne afgjort på anden måde end fastsat heri« ( 87 ).

98. Domstolen henviste derefter til den omstændighed, at forholdet mellem medlemsstaterne er undergivet princippet om gensidig tillid under overholdelse af EU-retten, og at det i denne sammenhæng »påhviler medlemsstaterne, bl.a. i medfør af princippet om loyalt samarbejde som fastsat i artikel 4, stk. 3, første afsnit, TEU, at sikre, at EU-retten anvendes og overholdes på deres område, og med henblik herpå at træffe enhver almindelig eller særlig foranstaltning, der er egnet til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som følger af traktaterne eller af retsakter vedtaget af EU-institutionerne« ( 88 ).

99. Efter at have fremhævet den afgørende rolle, som artikel 19 TEU tillægger de nationale retter og Domstolen for »at garantere, at EU-retten anvendes fuldt ud i alle medlemsstaterne, og at garantere retsbeskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten« ( 89 ), og efter at have henvist til den omstændighed, at »kernen i det således udformede domstolssystem [udgøres] af den i artikel 267 TEUF fastsatte procedure« ( 90 ), undersøgte Domstolen de karakteristika, der kendetegnede den tvistbilæggelsesordning, der var indført ved BIT.

100. Domstolen fastslog i denne forbindelse for det første, at den i BIT’s artikel 8 omhandlede voldgiftsret i givet fald skulle »fortolke eller anvende EU-retten og navnlig bestemmelserne vedrørende de grundlæggende friheder, herunder etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser« ( 91 ). Domstolen fastslog for det andet, at en sådan ret »ikke kan anses for at være »en ret i en af medlemsstaterne« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 267 TEUF, og derfor ikke har beføjelse til at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse« ( 92 ). Domstolen tog for det tredje hensyn til den omstændighed, at en voldgiftskendelse, som en sådan domstol afsiger, ikke er underlagt en systematisk og fuldstændig kontrol fra en retsinstans i en medlemsstat ( 93 ), hvilket indebar, at det ikke var sikret, »at de EU-retlige spørgsmål, som denne domstol måtte skulle behandle, eventuelt kan forelægges Domstolen inden for rammerne af en præjudiciel forelæggelse« ( 94 ).

101. Domstolen foretog på dette sidstnævnte punkt en sondring mellem handelsvoldgiftsproceduren, der udspringer af de pågældende parters aftalefrihed, og voldgiftsproceduren mellem en investor og en medlemsstat, der er resultatet af en traktat, som er indgået mellem medlemsstater.

102. Hvad angår handelsvoldgiftsprocedurer, der udspringer af parternes aftalefrihed, fastslog Domstolen i dom af 1. juni 1999, Eco Swiss ( 95 ), og af 26. oktober 2006, Mostaza Claro ( 96 ), at »de krav, der vedrører hensynet til en effektiv voldgiftsprocedure, kan begrunde, at den af medlemsstaternes domstole foretagne efterprøvelse af voldgiftskendelser får en begrænset karakter, forudsat at de grundlæggende bestemmelser i EU-retten kan blive behandlet i forbindelse med denne efterprøvelse og i givet fald være genstand for en præjudiciel forelæggelse for Domstolen« ( 97 ).

103. Domstolen var til gengæld af den opfattelse, at sådanne betragtninger ikke var relevante i forhold til en voldgiftsprocedure som den, der var omhandlet i BIT’s artikel 8, for så vidt som den var »resultatet af en traktat, hvorved medlemsstater giver deres samtykke til, at tvister, der kan vedrøre anvendelse eller fortolkning af EU-retten, undtages fra deres egne domstoles kompetence og følgelig fra den ordning med adgang til domstolsprøvelse, som artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU pålægger dem at tilvejebringe på de områder, der er omfattet af EU-retten […]« ( 98 ). Domstolen var af den opfattelse, at dette »kan medføre, at disse tvister, på trods af at de kan vedrøre fortolkningen eller anvendelsen af EU-retten, ikke bliver afgjort på en måde, der sikrer denne rets fulde virkning« ( 99 ).

104. Domstolen fastslog således, at den voldgiftsklausul, der fremgik af den pågældende BIT, udgjorde et indgreb i EU-rettens autonomi ( 100 ). To medlemsstater havde nemlig ved en bilateral investeringsaftale indgået aftale om ikke at lade deres egne retters kompetence være underlagt EU-retten og dermed den retslige dialog mellem disse retter og Domstolen, hvilket udgjorde et indgreb i EU-rettens ensartethed og effektive virkning.

105. Den af Domstolen valgte løsning synes efter min opfattelse således at være baseret på den opfattelse, at Unionens domstolsordning, for så vidt som den er baseret på gensidig tillid og loyalt samarbejde mellem medlemsstaterne, tilsyneladende ikke er forenelig med medlemsstaternes mulighed for i deres bilaterale forbindelser at indføre en parallel tvistbilæggelsesordning, der kan vedrøre fortolkningen eller anvendelsen af EU-retten. Domstolen fortolkede i denne henseende artikel 344 TEUF således, at den udgjorde en hindring for en sådan ordning, idet den omstændighed, at der var tale om tvister mellem investorer og stater ikke udgjorde en hindring i denne forbindelse. Artikel 267 TEUF blev inddraget, idet proceduren for præjudiciel afgørelse nødvendigvis ville blive påvirket af en sådan ordning.

106. Den løsning, som Domstolen valgte i Achmea-dommen, kan efter min opfattelse ikke overføres på undersøgelsen af ICS, idet de forudsætninger, der er afgørende for argumentationen, er forskellige.

107. Jeg har nemlig allerede anført, at forholdet mellem kontraherende parter som Unionen og dens medlemsstater, på den ene side, og Canada, på den anden side, ikke er baseret på gensidig tillid ( 101 ), og dette er i øvrigt grunden til, at disse parter på gensidig basis ønsker at fastlægge en materiel og processuel beskyttelsesstandard i den påtænkte aftale.

108. Denne aftale kan i denne henseende ikke gøre indgreb i hverken princippet om gensidig tillid mellem medlemsstaterne ( 102 ) eller princippet om loyalt samarbejde, som disse medlemsstaterne har pligt til at overholde.

109. Eftersom afdeling F i CETA’ kapital 8 fremgår af en aftale med en tredjestat, som Unionen og dens medlemsstater påtænker at indgå, og som regulerer forholdet mellem disse kontraherende parter og ikke det gensidige forhold mellem medlemsstater, kan den argumentation, som Domstolen fremførte i Achmea-dommen vedrørende artikel 267 TEUF og 344 TEUF, efter min opfattelse ikke finde anvendelse på ICS.

110. Jeg tilføjer i denne forbindelse, at det i modsætning til, hvad der var tilfældet i den BIT, der var genstand for den sag, som gav anledning til Achmea-dommen, og som indeholdt en lovvalgsklausul, der kunne give anledning til den opfattelse, at den pågældende voldgiftsret havde kompetence til at tage stilling til tvister om fortolkningen og anvendelsen af EU-retten, af CETA klart fremgår, således som jeg får lejlighed til at redegøre for senere, at den lovgivning, som den i CETA omhandlede ret skal anvende, udelukkende består af de relevante bestemmelser i denne aftale, således som disse bestemmelser fortolkes i international ret. Denne ret kan kun tage hensyn til hver enkelt kontraherende parts interne lovgivning, hvori EU-retten for så vidt angår medlemsstaterne indgår som en integrerende del ( 103 ), som en faktisk omstændighed, og det indhold, som den interne lovgivning tillægges, er ikke bindende for den indklagede kontraherende parts retsinstanser og myndigheder. I modsætning til, hvad der er tilfældet for de bilaterale investeringstraktater mellem medlemsstaterne, såsom den, der var genstand for den sag, som gav anledning til Achmea-dommen, udgør EU-retten ikke en del af den internationale ret, der finder anvendelse mellem de kontraherende parter.

111. For at sikre en klar sondring mellem de tilfælde, hvor der er tale om bilaterale investeringsaftaler mellem medlemsstater, og de tilfælde, hvor der er tale om investeringsaftaler, såsom CETA, sørgede Domstolen i Achmea-dommen i øvrigt for at henvise til den faste retspraksis, hvorefter »en international aftale om oprettelse af en domstol, der har ansvaret for at fortolke aftalens bestemmelser, og hvis afgørelser er bindende for institutionerne, herunder Domstolen, principielt ikke er uforenelig med EU-retten. Unionens kompetence i internationale forhold og dens kompetence til at indgå internationale aftaler omfatter nemlig nødvendigvis en adgang til, at Unionen kan forpligte sig til at respektere afgørelser fra en retsinstans, der oprettes eller udpeges ved sådanne aftaler, for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af deres bestemmelser, forudsat at dette sker under iagttagelse af Unionens og [dens] retsorde[ns] autonomi« ( 104 ).

112. Domstolen bemærkede i forbindelse med denne retspraksis og for at fremhæve grundene til, at den tvistbilæggelsesordning, der var fastsat i den pågældende BIT, udgjorde et indgreb i Unionens retsordens autonomi, at »[u]d over den omstændighed, at de tvister, der henhører under kompetencen for den i BIT’s artikel 8 omhandlede voldgiftsret, kan vedrøre fortolkningen af såvel denne aftale som EU-retten, forholder det sig […] i det foreliggende tilfælde således, at muligheden for at indbringe disse tvister for et organ, der ikke udgør en del af Unionens retsorden, er fastsat ved en aftale, som ikke er blevet indgået af Unionen, men af medlemsstater. Den nævnte artikel 8 kan rejse tvivl om princippet om gensidig tillid mellem medlemsstaterne, men også om den bevarelse af den særegne karakter af den ved traktaterne indførte ret, som er sikret ved den i artikel 267 TEUF fastsatte procedure med præjudicielle forelæggelser, og artiklen er derfor ikke forenelig med […] princip[pet] om loyalt samarbejde« ( 105 ).

113. Når der henses til disse præciseringer, og selv om analysemetoden ikke er den samme som den, Domstolen har anvendt vedrørende en bilateral investeringstraktat mellem medlemsstater, forholder det sig ikke desto mindre således, at indførelsen af en tvistbilæggelsesordning mellem investorer og stater ved en aftale mellem Unionen og dens medlemsstater, på den ene side, og en tredjestat, på den anden side, skal overholde Unionens retsordens autonomi.

114. Ud fra dette synspunkt og under hensyn til de forhold, som jeg netop har redegjort for, skal det nu undersøges, således som Kongeriget Belgien har opfordret Domstolen til i anmodningen om udtalelse, om ICS, som fastsat i afsnit F i CETA’s kapitel 8, udgør eller ikke udgør et indgreb i Unionens retsorden, navnlig ved at påvirke Domstolens enekompetence til at anlægge en endelig fortolkning af EU-retten.

6. De garantier, som de kontraherende parter har fastsat, med henblik på at sikre Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten

115. Den opgave, som Domstolen og de nationale retter er tillagt ved artikel 19, stk. 1, TEU, og som består i at sikre overholdelsen af EU-retten inden for Unionens retsorden, påvirkes efter min opfattelse ikke af indførelsen af en ordning for tvistbilæggelse mellem investorer og stater, såsom den, der er fastsat i afdeling F i CETA’s kapitel 8.

116. Denne aftale indeholder nemlig tilstrækkelige garantier til at sikre dels Domstolens rolle som den, der fastlægger den endelige fortolkning af EU-retten, dels den ordning for samarbejde mellem de nationale retter og Domstolen, som udgøres af den præjudicielle procedure.

117. Forhandlerne af CETA har således bevidst valgt, at de regler, der er fastsat i denne aftale, i mindst muligt omfang skal gribe ind i de EU-retlige regler.

118. Med afdeling F i CETA’s kapitel 8 er der efter min opfattelse således skabt en balance mellem dels anerkendelsen af, at Unionens og dens medlemsstaters handlinger med hensyn til de regler for investeringsbeskyttelse, der er indeholdt i dette kapitel, er undergivet en ekstern kontrol, dels sikringen af Unionens retsordens autonomi.

119. Det er i denne forbindelse afgørende at undersøge, hvilke retsregler der helt præcist ligger til grund for den kompetence, der tilkommer den i CETA omhandlede ret, og hvorledes denne ret skal fortolke de kontraherende parters interne lovgivning, som EU-retten udgør en del af.

120. Jeg bemærker, at den i CETA omhandlede ret har en snævert afgrænset kompetence. Det fremgår nemlig af CETA’s artikel 8.18, stk. 1, at denne ret udelukkende har kompetence til at tage stilling til, om der er sket tilsidesættelse af en forpligtelse, der er fastsat i afdeling C (»Ikke-diskriminatorisk behandling«) ( 106 ) eller afdeling D (»Investeringsbeskyttelse«) i CETA’s kapitel 8. Denne kompetencebegrænsning bekræftes af denne aftales artikel 8.18, stk. 5, der bestemmer, at den i CETA omhandlede ret »ikke [må] behandle klager, der falder uden for denne artikels anvendelsesområde«. Det fremgår i øvrigt af ordlyden af CETA’s artikel 8.18, stk. 1, at en investor kun kan indgive en klage over en foranstaltning, som Unionen eller en medlemsstat har vedtaget, når investoren kan føre bevis for, at denne foranstaltning har påført den pågældende et tab. Investoren kan ikke abstrakt anfægte en sådan foranstaltning.

121. Hvad angår den anvendelige lovgivning og fortolkningen heraf fremgår det endvidere af CETA’s artikel 8.31, stk. 1, at »[r]etten, […], når den træffer afgørelse, [skal] anvende denne aftale, således som den fortolkes i overensstemmelse med Wienerkonventionen om traktatretten[, indgået i Wien den 23. maj 1969,] og andre folkeretlige regler og principper, der finder anvendelse mellem parterne«.

122. Det fremgår af denne bestemmelse, at når den i CETA omhandlede ret træffer afgørelse, skal den kun anvende denne aftale og de andre folkeretlige regler og principper, der finder anvendelse mellem parterne, hvilket indebærer, at den ikke har kompetence til at anvende de EU-retlige regler ( 107 ). De kontraherende parters interne lovgivning indgår således ikke blandt de regler, der finder anvendelse på de tvister, som den i CETA omhandlede ret kan blive foranlediget til at tage stilling til.

123. Det fremgår i øvrigt af CETA’s artikel 8.31, stk. 2, at »[r]etten […] ikke [har] kompetence til at efterprøve lovligheden af en foranstaltning, der hævdes at udgøre en overtrædelse af denne aftale, i henhold til en parts interne ret«. Dette indebærer med andre ord, at retten ikke på nogen måde har kompetence til at tage stilling til lovligheden af en retsakt, der er vedtaget af en medlemsstat eller af Unionen alt efter omstændighederne i henhold til denne stats nationale lovgivning eller EU-retten. Som følge af denne udelukkelse af kompetence må det fastslås, at retten ikke griber ind i den kompetence, der tilkommer de nationale retter og Unionen, til at efterprøve lovligheden af retsakter, der udgør en del af medlemsstaternes retsordener og Unionens retsorden ( 108 ).

124. Selv om det er korrekt, at Domstolen har understreget, at Unionens retsorden »udgøres […] af et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, som skal sikre kontrollen med lovligheden af institutionernes retsakter« ( 109 ), udgør den tvistbilæggelsesordning, der er indført ved CETA, ikke et indgreb i denne retsorden, idet den ikke har til formål at efterprøve lovligheden af EU-retsakter. Denne ordning tilsigter udelukkende at efterprøve, om de retsakter, som de kontraherende parter vedtager, er forenelige med de relevante bestemmelser i CETA, med henblik på at tildele de investorer, der har lidt tab, en erstatning i de tilfælde, hvor der konstateres at foreligge en uforenelighed. Den eneret med hensyn til legalitetskontrollen for så vidt angår EU-retsakter, som Unionens retsinstanser er tillagt i henhold til traktaten, berøres således ikke.

125. Den i CETA omhandlede ret har, når den udøver sin kompetence til at tage stilling til, om en af en kontraherende part truffet foranstaltning er forenelig med CETA, således som det fremgår af CETA’s artikel 8.39, stk. 1, hverken mulighed for at annullere en foranstaltning, som den finder er i strid med bestemmelserne i CETA’s kapitel 8, eller at kræve, at en sådan foranstaltning bringes i overensstemmelse hermed ( 110 ). Den i CETA omhandlede ret kan i henhold til denne bestemmelse udelukkende afsige kendelse om økonomisk erstatning eller – med den indklagedes samtykke – om tilbagelevering af ejendom, som investoren er blevet frataget rådigheden over ( 111 ). ICS befinder sig således inden for området for tvister, der vedrører investeringsvoldgift, som først og fremmest har karakter af erstatningssøgsmål.

126. Som den franske regering med rette har bemærket, tilkommer det ikke den i CETA omhandlede ret at tage stilling til tvister mellem to parter, der hver især har en forskellig holdning til gyldigheden eller fortolkningen af en EU-retsakt, og så meget desto mere heller ikke at træffe afgørelse om, at en sådan afgørelse skal annulleres eller bringes i overensstemmelse. Den i CETA omhandlede ret har tværtimod udelukkende kompetence til at efterprøve, om en bestemt anvendelse af EU-retten er forenelig med CETA, på samme måde som TBO kun efterprøver, om en bestemt anvendelse af EU-retten er forenelig med WTO-aftalerne.

127. Det skal således bemærkes, at virkningerne af de kendelser, som den i CETA omhandlede ret afsiger, som følge af de garantier, der gør det muligt at udelukke et indgreb i princippet om Unionens retsordens autonomi, er begrænsede. Jeg tilføjer i denne forbindelse, at det fremgår af CETA’s artikel 8.41, stk. 1, at disse kendelser er bindende »mellem parterne i tvisten og med hensyn til den pågældende sag«.

128. Den fortolkningsmargen, som den i CETA omhandlede ret har i forbindelse med udøvelsen af den således begrænsede kompetence, er således tilsvarende begrænset.

129. Hvad angår hver enkelt kontraherende parts interne lovgivning fremgår det nemlig af CETA’s artikel 8.31, stk. 2, at »[d]et præciseres, at retten ved vurderingen af en foranstaltnings forenelighed med denne aftale i givet fald kan tage en parts interne lovgivning i betragtning som en faktisk omstændighed«. Denne bestemmelse er udtryk for den tilgang, som de kontraherende parter har valgt, hvorefter den i CETA omhandlede ret i mindst muligt omfang skal fortolke hver enkelt parts interne lovgivning, idet de skal tage hensyn til den, som den er.

130. Det skal på dette punkt understreges, at det efter min opfattelse er helt nødvendigt, at den i CETA omhandlede ret har kompetence til at tage hver enkelt kontraherende parts interne lovgivning »i betragtning«. Det er nemlig i overensstemmelse med logikken bag de nye frihandelsaftaler, som Unionen har forhandlet, og nærmere bestemt disse aftalers bestemmelser om internationale investeringer, at foretage en fornyet afvejning mellem investorernes private interesser og de offentlige interesser, som de kontraherende parter varetager. Dette indebærer, at de kontraherende parter for retten kan påberåbe sig deres interne regler, når de foreskriver beskyttelse af offentlige interesser som begrundelse for den foranstaltning eller den adfærd, som de foreholdes. Hvis retten ikke kunne tage hensyn til de regler, der fremgår af de kontraherende parters interne lovgivning, ville den ikke have mulighed for at tage hensyn til legitime formål af offentlig interesse.

131. Hvad angår den balance, der således kommer til udtryk i CETA, fremgår det af punkt 6, litra a), i det fælles fortolkende instrument, at denne aftale »indeholder moderne investeringsregler, der bevarer regeringernes ret til at regulere i offentlighedens interesse, også når de pågældende regler påvirker en udenlandsk investering, samtidig med at den sikrer et højt beskyttelsesniveau for investeringer og en fair og gennemsigtig tvistbilæggelse«. Det tilføjes videre i punkt 6, litra b), i det fælles fortolkende instrument, at »CETA præciserer, at regeringerne kan ændre deres love, uanset om dette måtte have en negativ indvirkning på en investering eller investors forventninger om fortjeneste« ( 112 ).

132. CETA’s artikel 8.9 med overskriften »Investeringsforanstaltninger og reguleringsforanstaltninger«, der er en konkretisering af denne opfattelse, bestemmer i stk. 1, at »[parterne f]or så vidt angår dette kapitel […] på ny [bekræfter] deres ret til at regulere inden for deres territorium med henblik på at nå legitime politiske mål, såsom beskyttelsen af den offentlige sundhed, sikkerhed, miljøet eller den offentlige sædelighed, social- eller forbrugerbeskyttelse og fremme og beskyttelse af den kulturelle mangfoldighed«. Det fremgår af denne aftales artikel 8.9, stk. 2, at »[d]et præciseres, at den omstændighed, at en part regulerer, herunder gennem en ændring af sin lovgivning, på en måde, som har en negativ indvirkning på en investering eller påvirker en investors forventninger, herunder forventninger om fortjeneste, ikke i sig selv udgør en tilsidesættelse af en forpligtelse i henhold til denne afdeling«.

133. Disse bestemmelser er udtryk for en balance mellem investorernes økonomiske interesser og staternes suveræne ret til at regulere i offentlighedens interesse. Der er således skabt balance mellem den økonomiske nødvendighed af at fremme og beskytte investeringer og varetagelsen af formål af offentlig interesse.

134. Hensyntagen til de kontraherende parters interne lovgivning må imidlertid ikke foranledige den i CETA omhandlede ret til at ændre denne lovgivning. Den i CETA omhandlede ret skal tage denne lovgivning i betragtning, som den er. Dette er betydningen af den regel, hvorefter retten, når den tager en parts interne lovgivning i betragtning, kun kan tage denne lovgivning i betragtning »som en faktisk omstændighed«. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de internationale retsinstanser, der skal undersøge, om en stat har overholdt de forpligtelser, der følger af en international traktat, og som af denne grund skal undersøge denne stats lovgivning, traditionelt er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvilken betydning denne nationale lovgivning skal tillægges, er et spørgsmål, der vedrører de faktiske omstændigheder ( 113 ).

135. Den i CETA omhandlede ret kan således tage de regler, der fremgår af de kontraherende parters interne lovgivning, i betragtning som faktiske oplysninger, når den skal tage stilling til, om den adfærd eller den foranstaltning, der er genstand for tvisten, er forenelig med denne aftale ( 114 ).

136. Der findes endvidere en anden begrænsning i den påtænkte aftales artikel 8.31, stk. 2, der har til formål at undgå, at den i CETA omhandlede ret anlægger en kreativ tilgang til den interne lovgivning. Når retten tager en parts interne lovgivning i betragtning som en faktisk omstændighed, er den nemlig forpligtet til at følge »den fremherskende fortolkning af den interne lovgivning ved partens domstole eller andre myndigheder, og enhver betydning, som retten tillægger den interne lovgivning, skal ikke være bindende for denne parts domstole eller myndigheder«. Den i CETA omhandlede ret kan derfor ikke anlægge bindende fortolkninger af EU-retten.

137. Selv om det således er muligt, at retten for at kunne foretage sin prøvelse bliver foranlediget til i et vist omfang at anlægge en fortolkning af EU-retten, f.eks. i tilfælde af, at den skal foretage en afgrænsning af den påtalte adfærd, er den i CETA omhandlede ret i henhold til CETA’s artikel 8.31, stk. 2, imidlertid forpligtet at følge den fortolkning, som Domstolen i givet fald har anlagt af EU-retten, og som under alle omstændigheder ikke på nogen måde er bundet af den betydning, som den i CETA omhandlede ret måtte tillægge EU-retten. Såfremt den i CETA omhandlede ret måtte anlægge en fortolkning af intern lovgivning, vil denne fortolkning derfor ikke være bindende for myndighederne og retsinstanserne i den kontraherende part, som klagen vedrører.

138. Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at den i CETA omhandlede ret er bundet af den fortolkning af EU-retten, som Domstolen anlægger, og som denne ret er forpligtet til at følge i henhold til CETA’s artikel 8.31, stk. 2, mens hverken Domstolen, EU-institutionerne eller de nationale retter eller myndigheder er bundet af den fortolkning af EU-retten, som denne ret anlægger.

139. CETA’s artikel 8.31, stk. 2, sikrer således, at den i CETA omhandlede ret kun kan anlægge en fortolkning af EU-retten, såfremt der ikke findes nogen som helst oplysninger i denne forbindelse i Unionens retsorden, og såfremt det, når denne ret anlægger en sådan fortolkning, kun sker med henblik på at træffe afgørelse om den tvist, som er blevet indbragt for den, idet den nævnte fortolkning hverken er bindende for Unionens myndigheder eller retsinstanser.

140. CETA’s artikel 8.31, stk. 2, indeholder således tilstrækkelige garantier til at forhindre, at den i CETA omhandlede ret kan pålægge en fortolkning af EU-retten inden for Unionens retsorden. Domstolens væsentligste funktioner berøres således ikke. Den tvistbilæggelsesordning, der er indført ved afdeling F i CETA’s kapitel 8, berører navnlig ikke Domstolens opgave med i sidste instans at anlægge en endelig fortolkning af EU-retten.

141. Denne bestemmelse viser, at der er taget hensyn til Domstolens praksis, hvorefter intervention fra organer, der er tillagt beslutningskompetence ved en af Unionen indgået aftale, ikke må »bevirke, at Unionen og dens institutioner under udøvelsen af deres interne kompetence påtvinges en bestemt fortolkning af de EU-retlige regler« ( 115 ).

142. Domstolen fastslog ganske vist i udtalelse 2/13, at »[f]ortolkningen af en EU-retlig bestemmelse, herunder en bestemmelse fra afledt ret, […] nemlig i princippet [kræver] en afgørelse fra Domstolen, når denne bestemmelse kan fortolkes på flere rimelige måder« ( 116 ). Domstolen var imidlertid af den opfattelse, at »[s]åfremt det ikke var tilladt for [den] at tilvejebringe den endelige fortolkning af afledt ret, og såfremt [Den Europæiske] Menneskerettighedsdomstol[…] ved sin prøvelse af denne rets forenelighed med EMRK selv skulle tilvejebringe en given fortolkning blandt de rimelige fortolkninger, ville princippet om Domstolens enekompetence for så vidt angår den endelige fortolkning af EU-retten […] utvivlsomt være tilsidesat« ( 117 ). Der gribes imidlertid ikke ind i dette princip, idet fortolkningen af EU-retten, for så vidt som den er mulig og faktisk anlægges af den i CETA omhandlede ret, ikke har bindende retsvirkninger for Unionens myndigheder og retsinstanser.

143. Der kan ikke rejses tvivl herom ved konstateringen af, at en kendelse afsagt af den i CETA omhandlede ret i henhold til CETA’s artikel 8.41, stk. 1, er bindende for parterne i tvisten for så vidt angår den pågældende sag, således som jeg har anført ovenfor. I det tilfælde, hvor den i CETA omhandlede ret er tvunget til selv at anlægge en fortolkning af EU-retten i den situation, hvor der ikke findes nogen fortolkning, som den burde tage hensyn til, bevarer Domstolen kompetence til at anlægge en endelig fortolkning af EU-retten. Den af den i CETA omhandlede ret afsagte kendelse er kun bindende for parterne i tvisten for så vidt angår den pågældende sag. Såfremt Domstolen måtte være af den opfattelse, at den i CETA omhandlede ret har anlagt en urigtig fortolkning, vil Domstolen, uden at Unionen derved tilsidesætter sine internationale forpligtelser, kunne fravige en sådan fortolkning og vælge den fortolkning, som den måtte anse for den mest passende.

144. Rettens fortolkningsmargen er endvidere begrænset af den mulighed, som de kontraherende parter har for »at udstede bindende fortolkende bemærkninger«, der har til formål »at undgå og rette enhver fejlfortolkning af CETA foretaget af retterne« ( 118 ).

145. CETA’s artikel 8.31, stk. 3, foreskriver således, at »[o]pstår der alvorlig bekymring med hensyn til fortolkningsspørgsmål, der kan påvirke investeringer, kan Udvalget for Tjenesteydelser og Investeringer i henhold til artikel 8.44.3, litra a), henstille til Det Blandede CETA-Udvalg at vedtage fortolkninger af denne aftale. En fortolkning, der vedtages af Det Blandede CETA-Udvalg, er bindende for retten, der er oprettet i henhold til denne afdeling. Det Blandede CETA-Udvalg kan beslutte, at en fortolkning skal have bindende virkning fra en bestemt dato« ( 119 ).

146. Det skal endvidere præciseres, at det fremgår af CETA’s artikel 26.3, stk. 3, at »Det Blandede CETA-Udvalg skal træffe afgørelser og vedtage henstillinger ved fælles overenskomst«. I lighed med, hvad Domstolen fastslog i udtalelse 1/00, udgør en sådan beslutningsmåde en garanti for, at Unionen ikke i forholdet til medlemsstaterne eller statsborgerne i Unionen påtvinges en fortolkning, der er i strid med Domstolens praksis ( 120 ). Jeg bemærker endvidere, at CETA’s ordlyd ikke er til hinder for, at det standpunkt, som Unionen indtager i Det Blandede Udvalg, i givet fald kan forelægges for Domstolen under anvendelse af de retsmidler, der er indført ved EUF-traktaten ( 121 ).

147. Det er endvidere væsentligt at bemærke, at det fremgår af ordlyden af CETA’s artikel 8.28, stk. 1, at »[d]er [hermed] oprettes […] en appelret, som behandler voldgiftskendelser afsagt i henhold til denne afdeling«. I henhold til CETA’s artikel 8.28, stk. 7, påhviler det Det Blandede CETA-Udvalg »omgående [at] træffe en beslutning om [de] administrative og organisatoriske aspekter i forbindelse med driften af appelretten« på de punkter, der er opregnet i samme bestemmelse.

148. Selve eksistensen af appelretten giver en supplerende garanti for, at der i forbindelse med en afgørelse inden for rammerne af den tvistbilæggelsesordning, der er fastsat i afdeling F i CETA’s kapitel 8, ikke tillægges EU-retten et urigtigt indhold, når denne tages i betragtning om en faktisk omstændighed. I henhold til CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra b), kan appelretten nemlig også ændre eller omstøde en kendelse, der er afsagt af den i CETA omhandlede ret, på grundlag af »en åbenbar fejl ved bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, herunder fortolkningen af relevant intern lovgivning«. Hvad angår det indhold, som EU-retten skal tillægges, indebærer dette, at det i forbindelse med appelrettens prøvelse af den i CETA omhandlede rets kendelser er muligt at korrigere en eventuel fejl, som den i CETA omhandlede ret måtte have begået.

149. I henhold til CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra b), skal klageren i forbindelse med den appel, der er iværksat til prøvelse af den bedømmelse af den relevante interne lovgivning, som retten har foretaget, for at opfylde kravet om, at det skal godtgøres, at der foreligger en åbenbar fejl, føre bevis for, at retten har anlagt betragtninger, der åbenbart er i strid med indholdet af de pågældende bestemmelser i den interne lovgivning, eller har tillagt denne lovgivning en rækkevidde, som den åbenbart ikke har.

150. Begrænsningen af den prøvelse, der finder sted under appel, til åbenbare fejl ved bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, er i tråd med den opfattelse, hvorefter retten i mindst muligt omfang skal fortolke de kontraherende parters interne lovgivning. Det er derfor væsentligt at undgå, at forhandlingerne såvel i første instans som under appel vedrører indholdet af denne interne lovgivning.

151. Det skal bemærkes, at denne prøvelse i forbindelse med appellen, således som den er fastsat i CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra b), svarer til den kompetence, der tilkommer Domstolen i forbindelse med en appelsag. Jeg erindrer i denne forbindelse om, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at »denne i forbindelse med en appelsag udelukkende er kompetent til at efterprøve, om den nationale ret er blevet gengivet urigtigt, hvilket skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne« ( 122 ).

152. Den prøvelse, der er begrænset til åbenbare fejl, som appelretten kan foretage, bør imidlertid kun finde sted i de situationer, som må anses for at indtræde forholdsvist sjældent, hvor der i Unionens retsorden ikke foreligger oplysninger, som gør det muligt at afklare, hvilket indhold en EU-retlig bestemmelse skal gives.

153. Såfremt det konstateres, at den i CETA omhandlede ret har fraveget en gældende fortolkning af EU-retten, kan denne rets bedømmelse til gengæld efter min opfattelse tilsidesættes ved at godtgøre, at der i henhold til CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra a), foreligger en simpel retlig fejl, idet det således må fastslås, at denne ret har tilsidesat CETA’s artikel 8.31, stk. 2, der afgrænser dens kompetence.

154. Som jeg har anført ovenfor, fremgår det nemlig af CETA’s artikel 8.31, stk. 2, at retten, når den tager en parts interne lovgivning i betragtning som en faktisk omstændighed, har pligt til at følge den fremherskende fortolkning, som denne parts retsinstanser og myndigheder har tillagt den interne lovgivning. En fejl ved bedømmelsen af den anvendelige lovgivning i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra a), udgør efter min opfattelse derfor en tilsidesættelse af denne aftales artikel 8.31, stk. 2, der vil kunne fastslås, såfremt retten anlægger sin egen fortolkning af EU-retten uden at tage hensyn til den fortolkning, som Unionens institutioner og retsinstanser har anlagt af EU-retten, selv om retten i henhold til denne sidstnævnte bestemmelse er forpligtet til at lægge den fremherskende fortolkning af EU-retten til grund. Tilsidesættelsen af denne forpligtelse udgør med andre ord en retlig fejl, der foreligger, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at denne fejl er åbenbar i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i CETA’s artikel 8.28, stk. 2, litra b).

155. Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at den i CETA omhandlede ret har kompetence til at fortolke og gennemføre CETA, og at den som følge af denne præcist afgrænsede kompetence ikke kan gribe ind i formålet om en ensartet fortolkning af EU-retten eller i den opgave, der består i at foretage den legalitetskontrol med institutionernes retsakter, som påhviler Unionens retsinstanser.

156. Når der henses til de garantier, som gælder for indførelsen af den tvistbilæggelsesordning, der er fastsat i afdeling F i CETA’s kapitel 8, er det min opfattelse, at Unionen har kompetence til at lade sig underkaste en ekstern kontrol, der har til formål at sikre overholdelsen af de investeringsbeskyttelsesstandarder, der fremgår af denne aftale, uden at der derved gribes ind i Unionens retsordens autonomi.

157. Som flere procesdeltagere har anført i forbindelse med den foreliggende sag, skal det endvidere bemærkes, at CETA ikke kan sidestilles med udkastet til en aftale om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) i den affattelse, der var genstand for udtalelse 1/91 (EØS-aftalen I) af 14. december 1991 ( 123 ), eller det udkast til en aftale om oprettelse af et fælleseuropæisk luftfartsområde (FELO-aftalen), der var genstand for udtalelse 1/00 ( 124 ). Afdeling C og D i CETA’s kapitel 8 har nemlig hverken til formål eller virkning at udvide den gældende EU-lovgivning til at omfatte Canada ved at gentage EU-retlige bestemmelser. Selv om der ganske vist er et materielt overlap med den investeringsbeskyttelse, der er fastsat i EU-retten, kan de regler, der fremgår af afdeling C og D i CETA’s kapitel 8, ikke anses for »identiske«. Disse regler afspejler de sædvanlige standarder på området for international investeringsbeskyttelse, idet de samtidig præciserer og forbedrer disse standarder. CETA indeholder i øvrigt heller ikke en forpligtelse til at sikre en ensartet fortolkning af de beskyttelsesregler, som den indeholder, og af de regler, der er indeholdt i parternes interne lovgivning ( 125 ). Ud fra dette synspunkt består der ingen risiko for, at den fortolkning, som retten måtte anlægge af afdeling C og D i CETA’s kapitel 8, vil få indvirkning på fortolkningen af den interne EU-ret, hvilket Domstolen i udtalelse 1/91 fastslog var uforeneligt med princippet om Unionens retsordens autonomi ( 126 ).

158. Henset til de garantier, som jeg har nævnt i min redegørelse ovenfor, er det afgørende, selv for så vidt angår de beskyttelsesregler, der materielt set er identiske, under alle omstændigheder, at den ordning, der indføres med CETA, ikke indebærer, at Unionen og dens institutioner i forbindelse med udøvelsen af deres interne kompetence, pålægges en bestemt fortolkning af de EU-retlige regler, som måtte komme tilsvarende til udtryk i denne aftale, idet hver enkelt kategori af regler formelt er forskellige og vil bevare deres egen fortolkning ( 127 ).

159. Der skal endvidere foretages en sondring mellem de bestemmelser i CETA, der vedrører den i CETA omhandlede ret, og de bestemmelser i udkastet til en aftale om Unionens tiltrædelse af EMRK, der var genstand for udtalelse 2/13. I denne sidstnævnte udtalelse henviste Domstolen til flere forhold, der udgjorde et indgreb i EU-rettens autonomi, og som bl.a. omfattede den omstændighed, at den påtænkte aftale kunne påvirke det indbyrdes forhold, der består mellem Unionen og medlemsstaterne, og kompetencefordelingen mellem Unionen og dens medlemsstater.

160. Den i CETA omhandlede ret har imidlertid ikke på nogen måde kompetence til at tage stilling til det indbyrdes forhold mellem Unionen og dens medlemsstater, og heller ikke til det indbyrdes forhold mellem medlemsstaterne selv eller mellem investorerne fra en medlemsstat og de andre medlemsstater. Den i CETA omhandlede ret adskiller sig fra de retsinstanser, der var genstand for udtalelse 1/09 og 2/13, idet såvel domstolen for europæiske patenter og EF-patenter som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ville have haft kompetence til at tage stilling til tvister inden for Unionen, såfremt den påtænkte aftale i hver enkelt af disse udtalelser var blevet indgået af Unionen. Dette er ikke tilfældet for den i CETA omhandlede ret, der kun kan tage stilling til tvister mellem investorer fra en kontraherende part og en anden kontraherende part.

161. Den i CETA omhandlede ret foranlediges i øvrigt ikke til at tage stilling til kompetencefordelingen mellem Unionen og dens medlemsstater. Der er nemlig i CETA’s artikel 8.21 fastsat automatiske regler for udpegning af den indklagede i de tilfælde, hvor en sag indledes af en canadisk investor, og dette med forbehold af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 912/2014 af 23. juli 2014 om oprettelse af en ramme for forvaltningen af økonomisk ansvar ved tvistbilæggelse mellem investorer og stater for voldgiftsretter, der er oprettet ved internationale aftaler, som Den Europæiske Union er part i ( 128 ). Det fremgår således af CETA’s artikel 8.21, stk. 1, at en investor, der agter at indgive en klage i henhold til den nævnte aftales artikel 8.23, i tilfælde af en påstået tilsidesættelse af denne aftale begået af Unionen eller en medlemsstat skal »[til Unionen] indlevere en meddelelse […] med anmodning om udpegning af den indklagede«. Unionen træffer derefter afgørelse om, hvorvidt den eller en af dens medlemsstater skal være den indklagede, og giver investoren meddelelse herom ( 129 ). Hvis investoren ikke er blevet underrettet om udpegningen senest 50 dage efter, at investoren har indleveret meddelelsen med anmodning om en sådan udpegning, og hvis de foranstaltninger, der er angivet i meddelelsen, udelukkende er foranstaltninger i en medlemsstat, skal denne medlemsstat være den indklagede. I de tilfælde, hvor de foranstaltninger, der er angivet i meddelelsen, omfatter foranstaltninger i Unionen, skal Unionen være den indklagede ( 130 ). Denne udpegning, der foretages i henhold til CETA’s artikel 8.21, stk. 3 eller 4, er bindende for den i CETA omhandlede ret ( 131 ).

162. De regler, der gør det muligt at fastslå, om Unionen eller den berørte medlemsstat skal være den indklagede, fremgår af forordning nr. 912/2014. De afgørelser, som Kommissionen træffer, har karakter af gennemførelsesretsakter. Der er således tale om retsakter, der kan undergives Unionens retsinstansers legalitetskontrol. Som Rådet med føje har anført, er Domstolen således den retsinstans, der i sidste ende skal afgøre spørgsmålet om, hvem der skal være den indklagede.

163. Når der henses til disse betragtninger, adskiller den foreliggende sag sig fra udtalelse 2/13, hvori Domstolen fastslog, at den fremgangsmåde for ordningen med medindklagede, som var fastsat i den påtænkte aftale, ikke sikrede, at Unionens og EU-rettens særlige karakteristika kunne bevares. Denne fremgangsmåde udgjorde nemlig et indgreb i Domstolens enekompetence til at tage stilling til kompetencefordelingen mellem Unionen og dens medlemsstater ( 132 ).

164. Eftersom den i CETA omhandlede ret som følge af denne aftales artikel 8.21 ikke har kompetence til at tage stilling til kompetencefordelingen mellem Unionen og dens medlemsstater, kan det således ikke fastslås, at den nævnte aftale ud fra dette synspunkt udgør et indgreb i Unionens retsordens autonomi.

7. ICS påvirker ikke de nationale retters opgaver, der består i at sikre EU-rettens effektive anvendelse

165. Afdeling F i CETA’s kapitel 8 indfører en ordning, der kan betegnes som »domstolslignende«, og som på visse punkter desuden har taget afsæt i de gældende investeringsvoldgiftsregler, idet denne ordning i det væsentlige har til formål at løse tvister om fortolkning og anvendelse af selve bestemmelserne i den pågældende internationale aftale. Eftersom denne ordning i forbindelse med anvendelsen af CETA udgør en alternativ metode til bilæggelse af tvister, der vedrører investeringsbeskyttelse, påvirker den endvidere ikke medlemsstaternes retters kompetencer vedrørende fortolkningen og anvendelsen af EU-retten og heller ikke sidstnævntes mulighed for eller pligt til at forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse, ligesom Domstolens kompetence til at tage stilling til de spørgsmål, som de nævnte retter forelægger, heller ikke påvirkes ( 133 ).

166. Selv om retten i lighed med den domstol for europæiske patenter og EF-patenter, der var genstand for udtalelse 1/09, befinder sig uden for Unionens institutionelle og domstolsmæssige ramme, er den i modsætning til, hvad der var tilfældet for denne retsinstans med hensyn til en lang række private søgsmål på EF-patentområdet ( 134 ), ikke blevet tildelt en enekompetence til at tage stilling til søgsmål, der anlægges af udenlandske investorer inden for området for investeringsbeskyttelse, og heller ikke til at fortolke og anvende EU-retten inden for dette område.

167. Som Kommissionen med føje anført i sit indlæg, skal den i CETA omhandlede ret ikke anvende den interne EU-ret, men udelukkende aftalens bestemmelser. CETA giver en supplerende beskyttelse i international ret og foreskriver en specifik ordning, der gør det muligt for investorer fra den anden part at påberåbe sig denne beskyttelse. Når dette er sagt, begrænser denne aftale imidlertid ikke de materielle rettigheder, som udenlandske investorer har i medfør af EU-retten. Denne aftale medfører endvidere ikke en begrænsning af Domstolens kompetence og heller ikke den kompetence, der tilkommer medlemsstaternes retter til at tage stilling til søgsmål, der er anlagt med henblik på at sikre overholdelsen af sådanne rettigheder, der er tillagt ved den interne EU-ret.

168. Indførelsen af ICS forhindrer således ikke udenlandske investorer i at søge beskyttelse af deres investeringer ved at anlægge sag ved de kontraherende parters retter med henblik på at bringe parternes interne ret i anvendelse ( 135 ). Jeg bemærker i denne forbindelse, at udenlandske investorer som følge af CETA’s manglende direkte virkning i dette tilfælde ikke for de kontraherende parters retter direkte kan påberåbe sig, at denne aftale er blevet tilsidesat, men kun disse parters interne lovgivning, for så vidt som, selvfølgelig, den indeholder passende beskyttelsesregler. Ud over den omstændighed, at de to typer søgsmål således er baseret på forskellige referenceretsregler, har de ikke nødvendigvis den samme genstand. I modsætning til, hvad der er tilfældet, når der indgives en klage til den i CETA omhandlede ret, kan et søgsmål, der anlægges ved de kontraherende parters interne retter, nemlig omhandle mere end en påstand om erstatning og have til formål at opnå annullation af en foranstaltning, der fremgår af disse parters interne lovgivning. Der er således tale om to retsmidler, der supplerer, men ikke erstatter, hinanden.

169. De kontraherende parter har fastsat regler for det valg, som udenlandske investorer kan foretage.

170. CETA’s artikel 8.22, der har overskriften »Proceduremæssige og andre betingelser for indgivelse af en klage til retten«, har følgende ordlyd: »1. En investor kan kun indgive en klage i henhold til artikel 8.23, hvis investoren: […] f) trækker enhver retslig procedure, der allerede verserer ved en ret eller domstol efter national eller international ret med hensyn til en foranstaltning, der påstås at udgøre en tilsidesættelse som omhandlet i klagen, tilbage eller afbryder en sådan retslig procedure, og g) giver afkald på sin ret til at indgive enhver klage eller indlede enhver retslig procedure ved en ret eller en domstol under national eller international ret med hensyn til en foranstaltning, der påstås at udgøre en overtrædelse som omhandlet i klagen.«

171. Disse bestemmelser viser, at den i CETA omhandlede ret udelukkende er tillagt en alternativ kompetence. Som det således præciseres i punkt 6, litra a), i det fælles fortolkende instrument, »giver [CETA] ikke forrang til anvendelse af [ICS], der oprettes ved aftalen. Investorer kan i stedet vælge at benytte domstolene i deres hjemland«. Den omstændighed, at det samtidig med eller efter, at der indgivet en klage til den i CETA omhandlede ret, ikke er muligt at anlægge en sag ved de kontraherende parters retter, kan have den virkning, at investorerne tilskyndes til først at anlægge sag ved disse retter. Selv om dette ikke udgør en forudgående betingelse for at kunne anlægge sag ved den i CETA omhandlede ret, tilsigter disse bestemmelser således, at der sker en udtømning af de interne retsmidler.

172. På baggrund af disse betragtninger skal det fastslås, at selv om medlemsstaternes retter som følge af CETA’s manglende direkte virkning ikke har til opgave at anvende denne aftale, fratages de imidlertid ikke deres status som »almindelige« retter i Unionens retsorden, herunder deres rolle i forbindelse med den eventuelle gennemførelse af præjudicielle forelæggelser. Domstolen fratages i øvrigt ikke sin kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse om de spørgsmål, som de nævnte retter forelægger. Det kan således ikke fastslås, at der sker en ændring af de kompetencer, som EU-institutionerne og medlemsstaterne er tillagt ved traktaterne, og som er nødvendige for bevarelsen af selve EU-rettens beskaffenhed ( 136 ).

8. Sammenhængen med målene for Unionens optræden udadtil

173. Undersøgelsen af, om afdeling F i CETA’s kapitel 8 er forenelig med princippet om EU-rettens autonomi, skal efter min opfattelse foretages under behørig hensyntagen til nødvendigheden af at bevare Unionens mulighed for at bidrage til virkeliggørelsen af principperne og målene for dens optræden udadtil.

174. Som den slovakiske regering med føje anførte i retsmødet, bør Domstolen give princippet om EU-rettens autonomi et indhold, der gør det muligt ikke blot at bevare EU-rettens særlige karakteristika, men også at sikre Unionens deltagelse i udviklingen af den internationale ret og en international retsorden, der er baseret på regler.

175. De bestemmelser, der er indeholdt i CETA’s kapitel 8, gør det efter min opfattelse muligt at nå en balance mellem opretholdelsen af den specifikke forfatningsstruktur, der kendetegner Unionen, og udviklingen af Unionens optræden udadtil.

176. I henhold til artikel 3, stk. 5, TEU »forsvarer og fremmer [Unionen] i forbindelserne med den øvrige verden sine værdier og interesser og bidrager til beskyttelsen af sine borgere. Den bidrager til […] bæredygtig udvikling af jorden, […] fri og fair handel, […] samt nøje overholdelse og udvikling af folkeretten […]«. Dette sidstnævnte mål indebærer helt logisk, at Unionen skal