FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 29. oktober 2020 ( 1 )

Sag C-425/19 P

Europa-Kommissionen

mod

Den Italienske Republik,

Banca Popolare di Bari SCpA, tidligere Tercas-Cassa di risparmio della provincia di Teramo SpA (Banca Tercas SpA),

Fondo interbancario di tutela dei depositi,

Banca d’Italia

»Appel – statsstøtte – intervention ved et privatretligt bankkonsortium til fordel for et af dets medlemmer – begrebet »statsstøtte« – tilregnelse til staten – statsmidler«

Indhold

I. Retsforskrifter II. Tvistens baggrund III. Sagen for Retten og den appellerede dom IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande V. Bedømmelse A. Det første anbringende om, at Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF for så vidt angår den bevisbyrde, som Kommissionen skal løfte for at fastslå, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse a) Formaliteten b) Realiteten 1) Indledende bemærkninger 2) Det første anbringendes første led i) Klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten – Retten lagde i den appellerede dom ikke et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed – Såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom lagde et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, skal det fastslås, at Retten herved begik en retlig fejl – Såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, er begrundet, ville den ikke desto mindre skulle forkaste dette klagepunkt som uvirksomt ii) Klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler 3) Det første anbringendes andet led B. Det andet anbringende om en urigtig gengivelse af national ret og af de faktiske omstændigheder 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse a) Formaliteten b) Realiteten VI. Sagsomkostninger VII. Forslag til afgørelse

1. I den foreliggende appelsag har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om ophævelse af dom af 19. marts 2019, Italien m.fl. mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) ( 2 ), hvorved Retten annullerede Kommissionens afgørelse (EU) 2016/1208 af 23. december 2015 om statsstøtte ydet af Italien til Banca Tercas (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( 3 ).

2. I den omtvistede afgørelse fandt Kommissionen, at den intervention, der var foretaget af det privatretlige bankkonsortium, Fondo interbancario di tutela dei depositi (herefter »FITD«), til fordel for Banca Tercas (Cassa di risparmio della Provincia di Teramo SpA, herefter »Tercas«), som Den Italienske Republiks centralbank, Banca d’Italia (herefter »Banca d’Italia«), havde godkendt den 7. juli 2014, udgjorde ulovlig statsstøtte, der var uforenelig med det indre marked, og som Den Italienske Republik skulle tilbagesøge fra støttemodtageren.

3. Ved den appellerede dom gav Retten Den Italienske Republik, Banca Popolare di Bari SCpA (herefter »BPB«) og FITD medhold i deres søgsmål med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at de omtvistede foranstaltninger ikke udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Ifølge Retten var den første betingelse, som en støtteforanstaltning skal opfylde for at kunne kvalificeres som statsstøtte, ikke opfyldt, da FITD’s intervention til fordel for Tercas hverken kunne tilregnes staten eller var ydet ved hjælp af statsmidler.

4. Da den enhed, som tildelte støtten, ikke var et statsligt organ eller en offentlig virksomhed, men en privat enhed, dvs. FITD, rejste der sig det spørgsmål, om tilregnelsen til staten af denne enheds intervention og finansieringen heraf ved hjælp af statsmidler kunne vurderes på samme måde som i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af navnlig en offentlig virksomhed, eller om Kommissionen var underlagt en tungere bevisbyrde. Dette spørgsmål er kernen i den foreliggende appelsag.

I. Retsforskrifter

5. Den italienske banklovs artikel 96b har følgende ordlyd ( 4 ): »1. Banca d’Italia – under hensyntagen til beskyttelsen af indskyderne og stabiliteten i banksystemet a) anerkender garantiordningerne ved at godkende deres vedtægter, forudsat at disse ordninger ikke medfører en skæv fordeling af insolvensrisici i banksystemet b) koordinerer garantiordningernes aktiviteter ved at opstille regler om bankkriser og udføre tilsynsopgaver […] d) giver tilladelse til garantiordningers interventioner og bankers udelukkelse fra disse ordninger […]«

II. Tvistens baggrund

6. Tercas er en bank med privatkapital, der hovedsageligt udøver virksomhed i Abruzzoregionen i Italien.

7. Den 30. april 2012 besluttede den italienske økonomi- og finansminister på opfordring af Banca d’Italia, som havde fundet uregelmæssigheder hos Tercas, at sætte Tercas under ekstraordinær administration. Banca d’Italia udpegede en ekstraordinær kommissær til at forvalte Tercas under den ekstraordinære administration (herefter »den ekstraordinære kommissær«).

8. I oktober 2013 indledte den ekstraordinære kommissær forhandlinger med BPB – holdingselskabet for en bankkoncern med privatkapital, som hovedsageligt udøver virksomhed i det sydlige Italien – som havde givet udtryk for sin interesse i at indskyde kapital i Tercas på betingelse af en forudgående revision af Tercas, og at FITD dækkede hele bankens formueunderskud.

9. Som nævnt i punkt 2 ovenfor er FITD et privatretligt bankkonsortium, der har til formål at sikre sine medlemmers indskud. I 1996 blev FITD som følge af gennemførelsen af direktiv 94/19/EF ( 5 ) i italiensk ret af Banca d’Italia anerkendt som en indskudsgarantiordning, hvis anvendelse var tilladt i Italien i henhold til reglerne i dette direktiv.

10. I henhold til artikel 27 i FITD’s vedtægter i den udgave, som fandt anvendelse på sagens faktiske omstændigheder (herefter »FITD’s vedtægter«), skal FITD gribe ind i tilfælde af tvungen administrativ likvidation af et af dets medlemmer ved at tilbagebetale indskydernes indskud i dette medlem med op til 100000 EUR pr. indskyder.

11. FITD er imidlertid beføjet til at gribe ind til fordel for sine medlemmer, ikke blot i medfør af den i det foregående punkt nævnte garanti for indskydernes indskud (obligatorisk intervention), men også på frivilligt grundlag, såfremt den pågældende intervention gør det muligt at nedsætte de byrder, der kan opstå ved den indskudsgaranti, som hviler på konsortiets medlemmer (frivillig intervention).

12. I henhold til artikel 28 i FITD’s vedtægter kan konsortiet således gribe ind i overdragelser af aktiver og passiver vedrørende et af dets medlemmer i stedet for at foretage en tilbagebetaling i henhold til indskydernes indskudsgaranti ved tvungen administrativ likvidation af dette medlem (alternativ frivillig intervention). På samme måde kan FITD i henhold til artikel 29 i FITD’s vedtægter uafhængigt af en formel indledning af en tvungen administrativ likvidationsprocedure vælge at gribe ind ved finansiering, garantier, egenkapitalinvesteringer eller på andre tekniske måder med henblik på at støtte et af sine medlemmer, som er omfattet af den særlige administrationsordning, når der foreligger planer om genoprettelse, og når byrden antages at blive mindre i forhold til den, der ville være forbundet med FITD’s intervention i tilfælde af tvungen administrativ likvidation af dette medlem (frivillig støtteintervention eller forebyggende intervention som i tilfældet med Tercas).

13. Den 28. oktober 2013 besluttede FITD’s forretningsudvalg, efter anmodning fra Tercas’ ekstraordinære kommissær i henhold til artikel 29 i FITD’s vedtægter, at yde støtte til Tercas for et beløb på op til 280 mio. EUR. Beslutningen blev godkendt af FITD’s bestyrelse den 29. oktober 2013. Den 4. november 2013 godkendte Banca d’Italia denne intervention i henhold til den italienske banklovs artikel 96b, stk. 1, litra d).

14. Selv om FITD havde opnået tilladelse fra Banca d’Italia, besluttede konsortiet imidlertid at indstille den planlagte intervention på grund af usikkerhed vedrørende Tercas’ økonomiske og formuemæssige situation samt den skattemæssige behandling af interventionen. Den 18. marts 2014 opstod der uenighed mellem FITD’s og BPB’s eksperter efter den revision af Tercas’ aktiver, som BPB havde anmodet om. De to parter nåede til enighed i forbindelse med en voldgiftsprocedure. Endvidere indgik FITD og BPB aftale om at fordele de eventuelle byrder, som ville opstå i forbindelse med interventionen, hvis den forventede skattefritagelse ikke ville blive indrømmet.

15. Efter at interventionen blev indstillet den 18. marts 2014, og for at sikre sig, at interventionen til fordel for Tercas var økonomisk mere fordelagtig end tilbagebetaling til denne banks indskydere, udpegede FITD et revisions- og rådgivningsfirma. På grundlag af de konklusioner, som dette firma præsenterede i en rapport af 26. maj 2014, og henset til omkostningerne ved foranstaltningen, sammenholdt med omkostningerne ved kompensationsudbetaling i henhold til indskudsgarantiordningen i tilfælde af likvidation, besluttede forretningsudvalget og FITD’s bestyrelse den 30. maj 2014 at gribe ind til Tercas’ fordel.

16. Den 1. juli 2014 anmodede FITD Banca d’Italia om en ny tilladelse. Den 7. juli 2014 gav Banca d’Italia FITD tilladelse til at gribe ind til Tercas’ fordel, nemlig for det første et tilskud på 265 mio. EUR til dækning af Tercas’ negative egenkapital, for det andet en garanti på 35 mio. EUR til dækning af den kreditrisiko, der er forbundet med visse af Tercas’ eksponeringer, og for det tredje en garanti på 30 mio. EUR til dækning af omkostninger forbundet med betaling af skat på den første foranstaltning (herefter »de omtvistede foranstaltninger«).

17. Den 27. juli 2014 blev det på Tercas’ generalforsamling besluttet dels at dække tabene delvist, bl.a. ved at nedskrive kapitalen til 0 og trække alle de ordinære aktier i omløb tilbage, dels at hæve kapitalen til 230 mio. EUR og udstede nye ordinære aktier, der skulle tilbydes til BPB. Kapitaltilførslen blev gennemført den 27. juli 2014.

18. Den 8. august og den 10. oktober 2014 anmodede Kommissionen de italienske myndigheder om oplysninger om FITD’s intervention til fordel for Tercas. De italienske myndigheder besvarede denne anmodning den 16. september og den 14. november 2014.

19. Ved skrivelse af 27. februar 2015 meddelte Kommissionen Den Italienske Republik, at den havde besluttet at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, TEUF med hensyn til disse foranstaltninger.

20. Den 23. december 2015 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse. Som nævnt i punkt 2 ovenfor fandt Kommissionen ved denne afgørelse, at de omtvistede foranstaltninger udgjorde ulovlig støtte, der er uforenelig med det indre marked, og konkluderede, at støtten skulle tilbagesøges ( 6 ).

III. Sagen for Retten og den appellerede dom

21. Som nævnt i punkt 3 ovenfor annullerede Retten ved den appellerede dom den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at Kommissionen med urette havde fastslået, at de omtvistede foranstaltninger udgjorde statsstøtte. Ifølge Retten opfyldte disse foranstaltninger ikke den første betingelse, som en national foranstaltning skal opfylde for at kunne kvalificeres som statsstøtte, nemlig at den ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler og kan tilregnes staten ( 7 ).

22. For det første fremsatte Retten en indledende bemærkning om begrebet »statsstøtte«. Ifølge Retten fulgte det af retspraksis, at fordele, der ydes gennem organer, der er adskilt fra staten, er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF, da statsstøttereglerne i modsat fald kunne omgås blot ved at oprette selvstændige institutioner, som foretager støttetildelingen. Retten bemærkede, at selv om denne retspraksis tager sigte på at imødegå risikoen for, at anvendelsesområdet omfatter for lidt med hensyn til de fordele, der ydes gennem organer, der er adskilt fra staten, medfører den ligeledes en risiko for, at det omfatter for meget. Hvis det organ, der er adskilt fra den stat, som tildeler støtten, ikke er en offentlig virksomhed, men en privat enhed, skal Kommissionen følgelig ikke blot godtgøre, at staten kan udøve en dominerende indflydelse på denne enhed, men ligeledes, at den har været i stand til at udøve denne kontrol i det konkrete tilfælde.

23. For det andet fastslog Retten, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten.

24. Hvis en støtteforanstaltning træffes af en privat enhed som FITD og ikke af en offentlig virksomhed, er det efter Rettens opfattelse ikke tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgør, at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke har udøvet indflydelse på eller effektiv kontrol med denne enhed. Den skal derimod bevise, at den pågældende foranstaltning blev truffet under de offentlige myndigheders indflydelse eller effektive kontrol. I den foreliggende sag havde Kommissionen ikke fremført sådanne beviser. Først og fremmest indebar de omtvistede foranstaltninger ifølge Retten ikke en gennemførelse af et offentligt mandat, som FITD var tildelt i henhold til italiensk lovgivning: For det første havde det pågældende konsortiums interventioner til støtte for en medlemsbank, såsom de omtvistede foranstaltninger, hovedsageligt til formål at opfylde FITD’s medlemmers private interesser (da de søgte at undgå den tungere økonomiske byrde ved en tilbagebetaling af indskud i tilfælde af tvungen administrativ likvidation), og for det andet bestod det offentlige mandat, som FITD var tildelt i henhold til italiensk lovgivning, udelukkende i at tilbagebetale indskyderne, ikke i at vedtage sådanne interventioner. Dernæst fastslog Retten med hensyn til FITD’s selvstændighed i forbindelse med vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger, at tilregnelsen af disse foranstaltninger til staten ikke kunne udledes af følgende indicier: for det første Banca d’Italias obligatoriske tilladelse til disse foranstaltninger (fordi udstedelsen af en sådan tilladelse var betinget af overholdelsen af tilsynsregler i banksektoren og ikke af Banca d’Italias kontrol af, om interventionen var hensigtsmæssig), for det andet Banca d’Italias repræsentanters tilstedeværelse ved møderne i FITD’s styrende organer (fordi disse repræsentanter blot var observatører uden stemmeret), for det tredje den omstændighed, at Banca d’Italia blev oplyst om forløbet i forhandlingerne mellem FITD på den ene side og BPB og den ekstraordinære kommissær på den anden side (da der ikke var beviser for, at Banca d’Italia havde benyttet disse kontakter til at få indflydelse på de omtvistede foranstaltningers indhold), eller for det fjerde den ekstraordinære kommissærs beføjelse til at indlede den procedure, som kunne føre til vedtagelsen af interventioner som de omhandlede (da den ekstraordinære kommissærs anmodning til FITD om at intervenere ikke forpligtede FITD til at gøre dette).

25. Herefter fandt Retten, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger var ydet ved hjælp af statsmidler.

26. Til støtte for denne konklusion bemærkede Retten for det første, at det offentlige mandat, som FITD var tildelt, ikke indebar, at dette konsortium skulle intervenere, inden et af dets medlemmer gik konkurs, ved at anmode disse medlemmer om de nødvendige midler. For det andet var Retten af den opfattelse, at de offentlige myndigheder ikke udøvede kontrol med de midler, der blev anvendt til at finansiere de omtvistede foranstaltninger, i betragtning af dels, at disse foranstaltninger ikke blev truffet på initiativ af den ekstraordinære kommissær, men på grundlag af et privat initiativ, nemlig BPB’s initiativ, og dels, at Banca d’Italias tilladelse til de omtvistede foranstaltninger ikke gav anledning til andet end en formel kontrol af deres lovlighed. For det tredje fremhævede Retten dels, at den omstændighed, at det bidrag, der blev anvendt til at finansiere de omtvistede foranstaltninger, var obligatorisk, ikke udsprang af en lovbestemmelse, men af FITD’s vedtægter, og dels, at disse foranstaltninger var i FITD’s medlemmers interesser og var blevet vedtaget ved enstemmighed af FITD’s styrende organer.

27. Eftersom den første af betingelserne for at kunne kvalificere en national foranstaltning som statsstøtte ikke var opfyldt, annullerede Retten den omtvistede afgørelse uden at undersøge de øvrige anbringender og argumenter, som den italienske regering, BPB, FITD eller Banca d’Italia havde fremført.

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

28. Kommissionen har i den foreliggende appelsag nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom, frifindelse i de i første instans anlagte søgsmål med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som det med disse søgsmål anfægtes, at i) de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes staten, og at ii) midlerne hidrører fra staten, hjemvisning af sagen til Retten med henblik på afgørelse af de øvrige anbringender, der er fremført for den, og udsættelse af afgørelsen om sagsomkostningerne.

29. Den italienske regering, BPB og Banca d’Italia har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne. FITD har nedlagt påstand om, at appellen afvises som uvirksom og ugrundet, at den appellerede dom stadfæstes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

V. Bedømmelse

30. Kommissionen har påberåbt sig to anbringender. Med det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF af to grunde, som begge vedrører den bevisbyrde, som Kommissionen skal løfte for at fastslå, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler. Med det andet anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og anlagde en urigtig fortolkning af de relevante bestemmelser i italiensk ret, idet disse alvorlige materielle urigtigheder fremgår utvetydigt af de omhandlede retsakter.

A. Det første anbringende om, at Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF for så vidt angår den bevisbyrde, som Kommissionen skal løfte for at fastslå, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler

1. Parternes argumenter

31. Det første anbringende er opdelt i to led, der begge af forskellige grunde vedrører en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF.

32. I forbindelse med det første anbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 og 131 begik en fejl vedrørende den bevisbyrde, som Kommissionen skulle løfte for at fastslå, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten og var ydet ved hjælp af statsmidler, ved at kræve af Kommissionen, at den ikke alene godtgjorde, at staten kunne udøve en dominerende indflydelse på den enhed, som tildelte støtten, men ligeledes, at den var i stand til at udøve denne kontrol i det konkrete tilfælde, alene fordi denne enhed var en privat virksomhed. Efter Kommissionens opfattelse er der ingen grund til at foretage en sondring, alt efter om den enhed, som tildeler støtten, er offentlig eller privat, således at Kommissionen, selv når støtten tildeles af en privat enhed, ikke er forpligtet til at godtgøre, at de offentlige myndigheder i det konkrete tilfælde specifikt har tilskyndet eller givet instrukser til denne enhed om at træffe den pågældende støtteforanstaltning. Denne sondring finder ingen støtte i retspraksis. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at FITD under alle omstændigheder ikke skal anses for en privat enhed, men for et statsligt organ, eftersom konsortiet havde fået overdraget specifikke opgaver i henhold til direktiv 94/19. Såfremt Domstolen derfor skulle være af den opfattelse, at Kommissionen har en tungere bevisbyrde, hvis støtten er ydet af en privat enhed, ville den i den foreliggende sag ikke have en sådan tungere bevisbyrde. Endelig har Kommissionen fremhævet, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Kommissionen har en tungere bevisbyrde, hvis støtten er ydet af en privat enhed, ville det være næsten umuligt for den at godtgøre, at foranstaltninger truffet af indskudsgarantiordninger, der består af offentlige og private banker, såsom de omtvistede foranstaltninger, udgør statsstøtte. Som følge heraf kunne disse ordninger anvende deres disponible finansielle midler til »alternative foranstaltninger med henblik på at forebygge et kreditinstituts sammenbrud« som omhandlet i artikel 11, stk. 3, i direktiv 2014/49/EU ( 8 ), uden at det pågældende institut er kommet under afvikling i henhold til artikel 32 i direktiv 2014/59/EU ( 9 ).

33. Med det første anbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl vedrørende den bevisbyrde, som Kommissionen skulle løfte for at fastslå, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten og var ydet ved hjælp af statsmidler, idet den foretog en opdelt undersøgelse og vurdering af de indicier, som Kommissionen havde fremlagt i den omtvistede afgørelse, uden at den tog disse indicier samlet i betragtning, og idet den så bort fra den større sammenhæng, som de var en del af. Kommissionen har derfor anfægtet den appellerede doms præmis 96, 100-106, 114, 115, 116 og 125 samt Rettens vurdering af delbetingelsen om, at støtteforanstaltningen skal ydes ved hjælp af statsmidler.

34. Den italienske regering har gjort gældende, at det første anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder er ugrundet.

35. Under alle omstændigheder har den italienske regering gjort gældende, at det første anbringende (eller i det mindste dets første led) ikke kan antages til realitetsbehandling, da det rejser et faktisk spørgsmål, og det første anbringendes andet led, da det rejser et faktisk spørgsmål, og det ikke fremgår af appelskriftet, at den appellerede doms præmis 125-132 anfægtes.

36. Det første anbringendes første led er efter den italienske regerings opfattelse ugrundet, da Kommissionen – som med henblik på at fastslå, at en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed kan tilregnes staten, i henhold til retspraksis er forpligtet til at godtgøre, at de offentlige myndigheder faktisk har været impliceret i vedtagelsen af denne foranstaltning – er forpligtet til at godtgøre dette så meget desto mere i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, der har fuld selvstændighed med hensyn til beslutningstagning. Bevisværdien af de indicier, hvoraf det i sidstnævnte tilfælde kan udledes, at støtteforanstaltningen kan tilregnes staten, skal være så meget desto større i betragtning af, at det er umuligt at påberåbe sig organisatoriske forbindelser mellem den private enhed og staten. Det første anbringendes andet led er ifølge den italienske regering ligeledes ugrundet, da Retten i forbindelse med vurderingen af de forskellige indicier tog hensyn til den i den appellerede doms præmis 125 nævnte »sammenhæng« og den omstændighed, at de omtvistede foranstaltninger var et alternativ til tilbagebetalingen til indskyderne i tilfælde af en likvidation af Tercas, hvilket var omfattet af det offentlige mandat, som FITD var tildelt.

37. BPB har gjort gældende, at det første anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder er ugrundet (anbringendets første og andet led) og uvirksomt (anbringendets første led).

38. BPB har fremsat formalitetsindsigelser vedrørende for det første det første anbringendes første led (da det rejser et faktisk spørgsmål), for det andet vedrørende Kommissionens argument om, at FITD skal anses for et statsligt organ (da det rejser et faktisk spørgsmål og ikke blev rejst i første instans), og for det tredje vedrørende det første anbringendes andet led (da det rejser et faktisk spørgsmål).

39. Under alle omstændigheder er det første anbringendes første led ifølge BPB ugrundet, da Retten – i stedet for at pålægge Kommissionen en tungere bevisbyrde for at godtgøre, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, hvis støtten er ydet af en privat enhed – i den appellerede doms præmis 67, 69 og 87-91 blot anvendte den retspraksis, der følger af dom af 16. maj 2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294), under hensyntagen til FITD’s private karakter. Endvidere er det første anbringendes første led under alle omstændigheder uvirksomt, for så vidt som det anfægter den appellerede doms præmis 69, 89 og 90, da denne doms præmis 94-132 udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag for Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten. Det første anbringendes første led er ligeledes ugrundet og under alle omstændigheder uvirksomt, for så vidt som det anfægter den tungere bevisbyrde, der angiveligt var pålagt Kommissionen for at godtgøre, at de omtvistede foranstaltninger var ydet ved hjælp af statsmidler. Endelig er det første anbringendes andet led ifølge BPB ugrundet.

40. FITD har gjort gældende, at det første anbringende ikke kan antages til realitetsbehandling og under alle omstændigheder er ugrundet (anbringendets første og andet led) og uvirksomt (anbringendets første led).

41. FITD har fremsat de samme formalitetsindsigelser som BPB.

42. Efter FITD’s opfattelse er det første anbringendes første led under alle omstændigheder uvirksomt, da for det første Domstolen ikke ville have kompetence til at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder i lyset af et lavere bevisniveau, og for det andet appellen ikke anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke var ydet ved hjælp af statsmidler, således at – eftersom disse betingelser er kumulative – en fejl fra Rettens side med hensyn til bevisniveauet for at godtgøre, at disse foranstaltninger kan tilregnes staten, ikke ville indvirke på den appellerede doms konklusion. FITD har endvidere gjort gældende, at det første anbringendes første led er ugrundet, da for det første det bevisniveau, som Retten lagde til grund for godtgørelse af, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, ikke er højere end det niveau, der blev lagt til grund i dom af 16. maj 2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294), og for det andet Kommissionen ikke har fremsat noget specifikt klagepunkt vedrørende det bevisniveau, som Retten lagde til grund for godtgørelse af, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed er ydet ved hjælp af statsmidler (og under alle omstændigheder er de i den appellerede doms præmis 134 omhandlede kriterier ikke strengere end dem, der fremgår af retspraksis). Endelig er det første anbringendes andet led efter FITD’s opfattelse ugrundet, da det fremgår af den appellerede doms præmis 105, 106, 114, 120, 125, 132, 144, 147, 149, 157 og 161, at Retten undersøgte indicierne i deres helhed og tog hensyn til den sammenhæng, som de omtvistede foranstaltninger var en del af.

43. Banca d’Italia har gjort gældende, at det første anbringende delvist ikke kan antages til realitetsbehandling (det første anbringendes første led, for så vidt som det anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten), delvist er ugrundet (det første anbringendes første led, for så vidt som det anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten, og det første anbringendes andet led) og delvist uvirksomt (det første anbringendes første led).

44. Banca d’Italia har fremsat formalitetsindsigelser vedrørende det første anbringendes første led og Kommissionens argument om, at FITD skal anses for et statsligt organ, da de rejser faktiske spørgsmål.

45. Ifølge Banca d’Italia er det første anbringendes første led ugrundet, for så vidt som det anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten, da det i mangel af indicier med høj bevisværdi, såsom eksistensen af organisatoriske forbindelser mellem den enhed, som tildeler støtten, og staten, ikke er tilstrækkeligt, at Kommissionen fremlægger et »negativt« eller »indirekte« bevis; den skal derimod fremlægge et »positivt« bevis for, at staten var impliceret i vedtagelsen af støtteforanstaltningen. Under alle omstændigheder er det første anbringendes første led uvirksomt, for så vidt som det anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten, da Retten undersøgte hvert eneste indicium, som Kommissionen havde fremlagt, og fastslog, at de var uden bevisværdi. Det første anbringendes første led er ligeledes uvirksomt, for så vidt som det anfægter Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke var ydet ved hjælp af statsmidler, da Retten i den appellerede dom ikke lagde et højere bevisniveau til grund i denne henseende. Endelig er det første anbringendes andet led ugrundet, da Retten for det første fastslog, at hvert enkelt indicium betragtet hver for sig var uden bevisværdi, og for det andet tog hensyn til den sammenhæng, som de omtvistede foranstaltninger var en del af.

2. Bedømmelse

46. Med det første anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl vedrørende den bevisbyrde, som Kommissionen skal løfte for at fastslå, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler, og derved tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF. I forbindelse med det første anbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at kræve, at Kommissionen godtgør, at de offentlige myndigheder på samtlige stadier i den proces, der førte til vedtagelsen af den pågældende foranstaltning, havde en afgørende indflydelse på den enhed, som tildelte støtten, alene fordi sidstnævnte var en privat enhed. I forbindelse med det første anbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, idet den foretog en opdelt undersøgelse af de indicier, som Kommissionen havde fremlagt, uden at den tog disse indicier samlet i betragtning, og idet den så bort fra den større sammenhæng, som de er en del af.

a) Formaliteten

47. For det første har den italienske regering, BPB, FITD og Banca d’Italia bestridt, at det første anbringendes første led kan antages til realitetsbehandling, med den begrundelse, at det rejser et faktisk spørgsmål. Efter deres opfattelse – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – pålagde Retten i den appellerede dom ikke Kommissionen en tungere bevisbyrde, hvis den enhed, som tildeler støtten, ikke er en offentlig virksomhed, men en privat enhed. Retten anvendte derimod blot den retspraksis, der finder anvendelse, hvis støtten er ydet af en offentlig virksomhed, på de omtvistede foranstaltninger, der var truffet af en privat enhed, nemlig FITD, og blev finansieret af midler, der forvaltes af denne enhed. Ifølge den italienske regering, BPB, FITD og Banca d’Italia følger det heraf, at Kommissionen med det første anbringendes første led ikke har påberåbt sig en retlig fejl fra Rettens side. Den har bestridt Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne. Da en sådan vurdering ikke er underlagt Domstolens prøvelse, kan det første anbringendes første led ifølge den italienske regering, BPB, FITD og Banca d’Italia ikke antages til realitetsbehandling.

48. Efter min opfattelse kan denne formalitetsindsigelse ikke tages til følge.

49. Med det første anbringendes første led har Kommissionen anfægtet den tungere bevisbyrde, som Retten efter Kommissionens opfattelse pålægger den, hvis støtten er ydet af en privat enhed. Ifølge retspraksis omfatter Domstolens prøvelsesret med hensyn til Rettens faktiske konstateringer spørgsmålet, om reglerne om bevisbyrde og bevisførelse er overholdt. Navnlig udgør spørgsmålet om, hvorvidt Retten har anvendt et korrekt retligt kriterium ved bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne, et retligt spørgsmål, som er underlagt Domstolens prøvelse i forbindelse med en appelsag ( 10 ). Det første appelanbringendes første led rejser således et retsspørgsmål.

50. Det skal fremhæves, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten i den appellerede dom pålagde Kommissionen at løfte en tungere bevisbyrde, hvis støtten er ydet af en privat enhed, er et spørgsmål vedrørende fortolkningen af den appellerede dom og dermed sagens realitet. Dette spørgsmål kan efter min opfattelse ikke have betydning for, om det første anbringendes første led kan antages til realitetsbehandling.

51. For det andet har BPB, FITD og Banca d’Italia bestridt, at Kommissionens argument kan antages til realitetsbehandling, hvilket argument omhandler, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Kommissionen skal løfte en tungere bevisbyrde, hvis den enhed, der tildeler støtten, er en privat enhed, ville en sådan bevisbyrde ikke finde anvendelse i den foreliggende sag, da FITD ikke er en typisk privat enhed, men et statsligt organ ( 11 ). Ifølge BPB, FITD og Banca d’Italia er dette et faktisk spørgsmål.

52. Jeg er ikke enig i denne formalitetsindsigelse. Spørgsmålet om, hvorvidt FITD skal anses for et statsligt organ, fordi det af et offentligt organ er blevet tildelt udførelsen af en opgave af almen interesse og med henblik herpå er blevet tillagt særlige beføjelser i forhold til dem, der følger af bestemmelser, som gælder i forholdet til private ( 12 ), vedrører efter min opfattelse den retlige vurdering af sagens faktiske omstændigheder, som Domstolen ifølge retspraksis har kompetence til at efterprøve ( 13 ). Endvidere er spørgsmålet, om FITD – hvis konsortiet blev anset for et statsligt organ – på grund af denne omstændighed skulle adskilles fra andre private enheder, og om den tungere bevisbyrde, som Retten pålægger, hvis støtten er ydet af en privat enhed, af denne grund ikke bør finde anvendelse på støtte ydet af FITD, ligeledes et retligt spørgsmål.

53. For det tredje har FITD og BPB gjort gældende, at Kommissionens argument, der er sammenfattet i punkt 51 ovenfor, ikke kan antages til realitetsbehandling, da det ikke er blevet fremført i første instans.

54. Jeg er ikke enig i denne formalitetsindsigelse. Det følger af retspraksis, at et argument, som ikke er blevet fremført i første instans, ikke udgør et nyt anbringende, der skal afvises under appellen, hvis det blot udgør en uddybning af den argumentation, der blev fremført som led i et anbringende fremsat i stævningen for Retten ( 14 ). Ved at hævde, at FITD skal anses for et statsligt organ, søger Kommissionen at godtgøre, at den tungere bevisbyrde, som Retten pålægger, hvis støtten er ydet af en privat enhed, af denne grund ikke finder anvendelse på støtte ydet af FITD. Kommissionens argument om, at FITD er et statsligt organ, udgør derfor ikke et anbringende, men blot en argumentation til støtte for det af Kommissionen i første instans fremførte anbringende om, at de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler. Det følger heraf, at dette argument kan antages til realitetsbehandling.

55. For det fjerde har den italienske regering gjort gældende, at Kommissionens argument om, at Retten vurderede indicierne uden at tage hensyn til den sammenhæng, som forhandlingerne mellem FITD på den ene side og BPB og den ekstraordinære kommissær på den anden side var en del af, ikke kan antages til realitetsbehandling, da det i appelskriftet ikke præciseres, at den appellerede doms præmis 125-132, hvori Retten behandlede dette spørgsmål, anfægtes.

56. Denne formalitetsindsigelse kan ikke tages til følge, da det præciseres i appelskriftet, at den appellerede doms præmis 126 anfægtes.

57. For det femte har den italienske regering, BPB og FITD gjort gældende, at det første anbringendes andet led ikke kan antages til realitetsbehandling med den begrundelse, at Kommissionen derved anfægter Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne.

58. Denne formalitetsindsigelse skal ligeledes forkastes. Med det første anbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten undlod at vurdere indicierne samlet og tage hensyn til den større sammenhæng, hvori de omtvistede foranstaltninger blev truffet. Det er korrekt, at det ifølge retspraksis alene er Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt ( 15 ). Kommissionen har imidlertid ikke anfægtet den bevisværdi, som Retten har tillagt de enkelte indicier, den har fået forelagt. Denne institution har gjort gældende, at Retten undlod at vurdere disse indicier samlet og i deres større sammenhæng, selv om tilregnelsen ifølge fast retspraksis kan udledes af en helhed af de indicier, der følger af sagens omstændigheder og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet ( 16 ). Dette er et retligt spørgsmål.

59. Jeg konkluderer heraf, at det første appelanbringende i sin helhed kan antages til realitetsbehandling.

b) Realiteten

1) Indledende bemærkninger

60. Ifølge fast retspraksis skal alle betingelserne i artikel 107, stk. 1, TEUF være opfyldt, for at en foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte som omhandlet i denne bestemmelse. For det første skal der foreligge en statslig foranstaltning eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne foranstaltning kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det tredje skal den give modtageren en selektiv fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencen ( 17 ).

61. Som nævnt i punkt 21 ovenfor annullerede Retten ved den appellerede dom den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at den i foregående punkt nævnte første betingelse ikke var opfyldt.

62. Hvad angår denne betingelse bemærkes, at for at fordele kan kvalificeres som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, skal de ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler og kunne tilregnes staten ( 18 ). Disse to delbetingelser er kumulative ( 19 ).

63. For det første er det med henblik på at vurdere, om en foranstaltning kan tilregnes staten, nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder var impliceret i vedtagelsen af den pågældende foranstaltning ( 20 ).

64. Hvis støtteforanstaltningen er fastsat ved lov eller ved en administrativ foranstaltning, er der ingen tvivl om, at denne foranstaltning kan tilregnes staten ( 21 ). Spørgsmålet om tilregnelse opstår, hvis foranstaltningen vedtages af et organ, der er adskilt fra staten, såsom en offentlig virksomhed ( 22 ).

65. I sidstnævnte tilfælde følger det af dom af 16. maj 2002, Frankrig mod Kommissionen (C-482/99, EU:C:2002:294) (herefter »Stardust-dommen«), og af den efterfølgende retspraksis, at det ikke kan udledes alene af den omstændighed, at en offentlig virksomhed er undergivet statslig kontrol, at en støtteforanstaltning, der er truffet af denne virksomhed, kan tilregnes staten, da en offentlig virksomhed kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den, og at der derfor ikke uden videre er formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. Det kan imidlertid heller ikke kræves, at det godtgøres, at de offentlige myndigheder i det konkrete tilfælde særligt har tilskyndet den offentlige virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger, eller at disse foranstaltninger faktisk blev vedtaget efter anvisning fra de offentlige myndigheder, da det på grund af de tætte forbindelser mellem staten og offentlige virksomheder er meget vanskeligt for Kommissionen at godtgøre dette. Ifølge Stardust-dommen kan en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, efter omstændighederne tilregnes staten på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet. Blandt sådanne omstændigheder hører navnlig, at det pågældende organ skulle tage hensyn til kravene eller direktiverne fra de offentlige myndigheder, dets integration i den offentlige forvaltnings strukturer, karakteren af virksomhedens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status (om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber) og udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden. Det fremgår endvidere af Stardust-dommen, at disse omstændigheder i det konkrete tilfælde skal indicere, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller tværtimod sandsynliggøre, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning ( 23 ).

66. I den foreliggende sag blev de omtvistede foranstaltninger ikke truffet af en offentlig virksomhed, som det var tilfældet i Stardust-dommen, men af en privat enhed, nemlig FITD, et privatretligt bankkonsortium, hvis styrende organer – forretningsudvalget og bestyrelsen – blev valgt på FITD’s generalforsamling og udelukkende bestod af repræsentanter for de banker, som var medlemmer af konsortiet ( 24 ).

67. I den appellerede doms præmis 69 fastslog Retten, at den pligt, som påhviler Kommissionen til på grundlag af en række omstændigheder at godtgøre statens faktiske udøvelse af kontrol i et konkret tilfælde, og som ifølge Stardust-dommen finder anvendelse i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, finder »endnu mere« anvendelse i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, da en privat enhed til forskel fra en offentlig virksomhed ikke har et »kapitalforhold« til staten, og den derfor ikke kan formodes at være undergivet statslig kontrol. Retten fastslog derfor i den appellerede doms præmis 89 og 90, at »[i] modsætning til en situation, hvor en foranstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, tilregnes staten, kan Kommissionen med hensyn til en foranstaltning, der er truffet af en privat enhed, ikke nøjes med […] at fastslå, at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke har udøvet indflydelse på eller effektiv kontrol med denne private enhed«. Det skal i dette tilfælde derimod godtgøres, at »den [pågældende] foranstaltning [er] blevet truffet under de offentlige myndigheders indflydelse eller effektive kontrol«.

68. Retten undersøgte dernæst de faktorer, som Kommissionen havde fremført, og konkluderede – som nævnt i punkt 23 og 24 ovenfor – i den appellerede doms præmis 132, at Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten.

69. For det andet kan det ikke bestrides, at en fordel ydes ved hjælp af statsmidler, når de midler, der anvendes til at finansiere denne fordel, hidrører fra statsbudgettet (eller når staten ved at yde denne fordel giver afkald på indtægter) ( 25 ).

70. Spørgsmålet, om der anvendes statsmidler, opstår, når midlerne ikke hidrører fra statsbudgettet, men fra private parter, dvs. når de hidrører fra et gebyr eller et bidrag betalt af private parter. I dette tilfælde er det en betingelse for, at disse midler udgør statsmidler, at de til stadighed er undergivet offentlig kontrol og dermed står til rådighed for de offentlige myndigheder, også selv om de forvaltes af en enhed, der ikke henhører under staten. Staten skal med andre ord have beføjelse til at disponere over disse midler og være i stand til at træffe bestemmelse om deres anvendelse for at finansiere fordelen ( 26 ). Endvidere skal der være en tilstrækkeligt direkte forbindelse mellem fordelen og en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for en belastning af dette budget ( 27 ).

71. I den foreliggende sag hidrørte de midler, der blev anvendt til at finansiere de omtvistede foranstaltninger, ikke fra statsbudgettet, men fra bidrag fra FITD’s medlemsbanker. Der var således tale om private midler ( 28 ). Endvidere blev disse midler betalt til og forvaltet af en privat enhed, der var adskilt fra staten, nemlig FITD, som gennemførte de omtvistede foranstaltninger efter tilladelse fra Banca d’Italia.

72. I den appellerede doms præmis 135 og 136 bemærkede Retten, at for så vidt angår offentlige virksomheder ( 29 ) var det blevet fastslået, at disse virksomheders midler udgjorde statsmidler, da staten var i stand til, når den udøvede en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder, at træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler, og at det var uden betydning i denne henseende, at midlerne blev administreret af enheder, der ikke henhørte under den offentlige myndighed, eller at de var af privat oprindelse. Retten undersøgte dernæst de faktorer, som Kommissionen havde anført for at fastslå, at de midler, der blev anvendt til at finansiere de omtvistede foranstaltninger, var statsmidler, og som nævnt i punkt 25 og 26 ovenfor konkluderede den i den appellerede doms præmis 161, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at der var anvendt statsmidler.

73. Retten annullerede derfor den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten eller var ydet ved hjælp af statsmidler.

74. Kommissionen har med sit første anbringende i det væsentlige gjort gældende, at Retten tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF, for så vidt som den for det første fastslog, at hvis støtten er ydet af en privat enhed som FITD og ikke af en offentlig virksomhed, skal Kommissionen løfte en tungere bevisbyrde for at godtgøre, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten og er ydet ved hjælp af statsmidler (det første anbringendes første led), og for så vidt som den for det andet foretog en opdelt vurdering af de indicier, der var fremlagt i denne henseende, uden at tage dem samlet i betragtning, og idet den så bort fra den større sammenhæng, som de var en del af (det første anbringendes andet led).

2) Det første anbringendes første led

75. Det første anbringendes første led er opdelt i to klagepunkter. Med det første klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl vedrørende den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen for at godtgøre, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, hvis denne foranstaltning er truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed (herefter »klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten«). Med det andet klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl vedrørende den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen for at godtgøre, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, hvis de midler, der anvendes til at finansiere denne foranstaltning, forvaltes af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed (herefter »klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler«). Jeg vil behandle klagepunkterne hver for sig.

i) Klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten

76. Til støtte for dette klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 69, 89, 90, 91, 114, 116, 117, 127, 128 og 131 fastslog, at Kommissionen i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed skal fremlægge et positivt bevis for, at de offentlige myndigheder udøvede en dominerende indflydelse på eller kontrol med vedtagelsen af støtteforanstaltningen. Ifølge Kommissionen fastslog Retten navnlig, at den skulle godtgøre, at disse myndigheder havde udøvet deres indflydelse på samtlige stadier i den proces, der førte til vedtagelsen af den pågældende foranstaltning, at de har givet denne enhed bindende instrukser, og at de offentlige myndigheders implicering indvirkede på støtteforanstaltningen. Efter Kommissionens opfattelse er Rettens konklusioner i denne henseende i strid med retspraksis, hvorefter Kommissionen ikke skal godtgøre, at de offentlige myndigheder er impliceret i vedtagelsen af støtteforanstaltningen, men alene, at deres implicering i vedtagelsen af den pågældende foranstaltning er sandsynlig, eller at det er usandsynligt, at de ikke er impliceret. Selv om denne retspraksis blev udviklet i forbindelse med støtteforanstaltninger truffet af offentlige virksomheder, er der ifølge Kommissionen ingen grund til at sondre mellem offentlige virksomheder og private enheder og kun at anvende ovennævnte retspraksis i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed og samtidig udvikle et nyt og strengere kriterium i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed.

77. Den italienske regering, BPB, FITD og Banca d’Italia har gjort gældende, at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, må forkastes.

78. Dette klagepunkt kan efter min opfattelse ikke tages til følge af følgende grunde. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, og som den italienske regering, BPB og FITD har gjort gældende, pålagde Retten i den appellerede dom for det første ikke Kommissionen en tungere bevisbyrde i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed. Såfremt Domstolen for det andet skulle være af den opfattelse, at Retten anvendte en sådan tungere bevisbyrde i den appellerede dom, ville klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, ikke desto mindre skulle forkastes, da det, selv om det er begrundet, er uvirksomt.

79. Inden jeg undersøger disse grunde, vil jeg gerne fremsætte to indledende bemærkninger.

80. For det første bemærkes for klarhedens skyld, at der ved »privat enhed« ifølge den appellerede doms præmis 67 forstås en enhed »af privat karakter eller selvstændig, herunder med hensyn til forvaltningen af sine midler, i forhold til de offentlige myndigheders interventioner og offentlige midler«. En »privat enhed« er ikke en offentlig virksomhed, idet sidstnævnte er defineret i artikel 2, litra b), i Kommissionens direktiv 2006/111/EF ( 30 ) som »enhver virksomhed, på hvilke de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de regler, der gælder for virksomheden«, således som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 88. Med andre ord er en privat enhed en enhed, som ikke er undergivet statslig kontrol.

81. For det andet skal det nævnes, at spørgsmålet, om Kommissionen med henblik på at fastslå, at en støtteforanstaltning, der er truffet af en privat enhed, kan tilregnes staten, skal fremlægge et positivt bevis for, at de offentlige myndigheder udøvede en dominerende indflydelse på eller kontrol med vedtagelsen af denne foranstaltning, eller om det er tilstrækkeligt, at den godtgør, at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke har udøvet indflydelse eller effektiv kontrol ( 31 ), har – trods Kommissionens argument om, at Retten begik en fejl vedrørende bevisbyrden ( 32 ) – mere at gøre med bevisniveauet (som bestemmer den grad af sikkerhed eller overbevisning, der er nødvendig for at godtgøre en faktisk omstændighed) end bevisbyrden (som bestemmer, hvilken part der skal bevise de faktiske omstændigheder og bærer risikoen for, at de ikke bevises) ( 33 ).

– Retten lagde i den appellerede dom ikke et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed

82. Som nævnt i punkt 67 ovenfor fremgår det af den appellerede doms præmis 69, 89 og 90, at Retten i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kræver bevis for, at de offentlige myndigheder har udøvet indflydelse eller effektiv kontrol – med Kommissionens ord et »positivt bevis« – mens det i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed er tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgør sandsynligheden for, at de offentlige myndigheder har udøvet indflydelse og effektiv kontrol (eller snarere den manglende sandsynlighed for, at de ikke har udøvet indflydelse eller effektiv kontrol).

83. Jeg hælder imidlertid til den opfattelse, at Retten derved ikke – selv om det tilsyneladende kunne se sådan ud – lagde et højere bevisniveau til grund for at fastslå, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, hvis denne foranstaltning er truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed.

84. Jeg vil nedenfor undersøge hvert af de tre argumenter, som Kommissionen har fremført til støtte for sin opfattelse, hvorefter Retten i den appellerede dom lagde et sådant højere bevisniveau til grund. Ifølge Kommissionen pålagde Retten i denne dom Kommissionen for det første at godtgøre, at de omtvistede foranstaltninger var vedtaget efter anvisning fra de offentlige myndigheder, hvilket tvang FITD til at vedtage disse foranstaltninger, for det andet, at disse myndigheders implicering indvirkede på disse foranstaltningers indhold, og for det tredje, at de offentlige myndigheder havde en faktisk indflydelse eller indvirkning på samtlige stadier i den proces, der førte til vedtagelsen af foranstaltningerne. Ingen af disse argumenter er efter min opfattelse overbevisende.

85. For det første vil jeg anføre, at Retten i den appellerede dom – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke fastslog, at Kommissionen for at godtgøre, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, skal godtgøre, at denne foranstaltning blev vedtaget på grundlag af en bindende instruks fra de offentlige myndigheder, hvilket tvang denne enhed til at vedtage disse foranstaltninger.

86. Hvis Retten havde krævet et sådant bevis, ville den i realiteten have lagt et højere bevisniveau til grund, end hvis støtteforanstaltningen er truffet af en offentlig virksomhed. Jeg vil nævne, at det fremgår af Stardust-dommens præmis 54, som vedrørte en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, at Kommissionen ikke er forpligtet til at påvise, at den pågældende foranstaltning blev truffet efter anvisning fra offentlige myndigheder ( 34 ). I den appellerede dom krævede Retten imidlertid ikke, at Kommissionen fremlagde de beviser, der er beskrevet i punkt 85 ovenfor.

87. Grunden hertil er, at Retten i den appellerede dom anerkender, at i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan beviset for de offentlige myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol med vedtagelsen af støtteforanstaltningen anføres »i form af indicier« ( 35 ), som det er tilfældet, hvis den enhed, som tildeler støtten, er en offentlig virksomhed ( 36 ). Dette betyder, at Kommissionen af sagens omstændigheder og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet, kan udlede, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, og ikke skal fremlægge det direkte bevis for, at foranstaltningen blev vedtaget under de offentlige myndigheders indflydelse eller kontrol, dvs. heller ikke skal godtgøre, at foranstaltningen blev truffet efter anvisning fra de offentlige myndigheder.

88. Grunden er endvidere, at det ikke fremgår af den appellerede doms præmis 117, 127, 128 og 131, som Kommissionen har henvist til, at den skal fremlægge det bevis, der er beskrevet i punkt 85 ovenfor.

89. Det er korrekt, at Retten i den appellerede doms præmis 117 og 130 for det første fastslog, at Banca d’Italia ikke ved den tilladelsesprocedure, som de omtvistede foranstaltninger er underlagt, havde beføjelse til at »pålægge FITD at intervenere til støtte for en bank i vanskeligheder« ( 37 ), og for det andet, at Tercas’ ekstraordinære kommissærs fremsættelse af en anmodning til FITD om at intervenere »på ingen måde [var] retligt forpligtende for FITD [med hensyn til] at efterkomme anmodningen« ( 38 ).

90. Det skal imidlertid bemærkes, at Rettens konklusion om, at de omtvistede foranstaltninger ikke kunne tilregnes staten, ikke udelukkende var baseret på den omstændighed, at hverken Banca d’Italia eller den ekstraordinære kommissær havde tvunget FITD til at intervenere til støtte for Tercas eller givet dette konsortium bindende instrukser.

91. Retten har således i den appellerede doms præmis 122-124 ligeledes anført, at repræsentanterne for Banca d’Italia indtog en »fuldstændig passiv rolle« i møderne i FITD’s styrende organer. Hvis disse repræsentanter havde spillet en mere aktiv rolle i disse møder (f.eks. ved at »give udtryk for eventuelle bekymringer« om de planlagte foranstaltninger), ville Retten have anset dette for en faktor til støtte for, at de omtvistede foranstaltninger kunne tilregnes staten ( 39 ). Endvidere henviste Retten i den appellerede doms præmis 126 ligeledes til den omstændighed, at de uformelle møder mellem på den ene side Banca d’Italia og på den anden side BPB, FITD og den ekstraordinære kommissær (herefter »de uformelle møder«) »blot har gjort det muligt for Banca d’Italia at blive oplyst« om forhandlingerne mellem FITD på den ene side og BPB og den ekstraordinære kommissær på den anden side. Hvis Banca d’Italia derfor havde benyttet de uformelle møder »til at få afgørende indflydelse på de […] omtvistede foranstaltningers indhold«, var dette af Retten blevet anset for et indicium for, at disse foranstaltninger kunne tilregnes staten.

92. Hvad angår Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 127, hvorefter Banca d’Italias »opfordr[ing]«»til at nå frem til en »afbalanceret aftale« med BPB vedrørende dækningen af Tercas’ negative egenkapital«»på ingen måde var bindende for FITD«, vil jeg bemærke, at Retten med henblik på at fastslå, at denne opfordring ikke udgjorde et indicium for, at Banca d’Italia øvede indflydelse på vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger, ikke blot baserede sig på den ikke-bindende karakter af denne opfordring, men også på den omstændighed, at FITD’s beslutning om at vedtage disse foranstaltninger ikke var foranlediget af denne opfordring, men af økonomiske overvejelser (dvs. af konklusionen i rapporten fra et revisions- og rådgivningsfirma, hvorefter omkostningerne ved de omtvistede foranstaltninger var lavere end omkostningerne ved en kompensationsudbetaling i henhold til indskudsgarantiordningen i tilfælde af Tercas’ likvidation).

93. Hvad endvidere angår den i punkt 89 ovenfor anførte omstændighed, at den ekstraordinære kommissærs anmodning om intervention ikke var bindende for FITD, vil jeg fremhæve, at Retten for at fastslå, at den procedure, der førte til vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger, ikke var blevet indledt af en offentlig myndighed, i den appellerede doms præmis 131 ligeledes støttede sig på, at »initiativet til at henvende sig til FITD blev taget på grundlag af en række krav fra BPB, som havde betinget sit kapitalindskud i Tercas af, at FITD dækkede bankens formueunderskud«.

94. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, krævede Retten derfor ikke i den appellerede dom, at Kommissionen i tilfælde af en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed godtgør, at denne foranstaltning blev vedtaget på grundlag af en bindende instruks fra de offentlige myndigheder, hvilket tvang denne private enhed til at vedtage den.

95. For det andet vil jeg fremhæve, at Retten i den appellerede dom – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – ikke fastslog, at Kommissionen for at godtgøre, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, skal godtgøre, at de offentlige myndigheders implicering indvirkede på denne foranstaltnings indhold.

96. Hvis Retten havde krævet et sådant bevis, ville den i realiteten have lagt et højere bevisniveau til grund, end hvis støtteforanstaltningen er truffet af en offentlig virksomhed. Grunden hertil er, at det i henhold til præmis 48 i dom af 25. juni 2015, SACE og Sace BT mod Kommissionen (T-305/13, EU:T:2015:435), der vedrørte en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, ikke er fornødent for Kommissionen »at foretage en undersøgelse af indvirkningen af [de offentlige myndigheders] implicering på foranstaltningens indhold« for at godtgøre, at denne foranstaltning kan tilregnes staten. I den appellerede dom krævede Retten imidlertid ikke, at Kommissionen fremlagde de beviser, der er beskrevet i det foregående punkt.

97. I den appellerede doms præmis 116 undersøgte Retten ikke, om Banca d’Italias intervention i praksis havde haft indflydelse på de omtvistede foranstaltningers indhold. Retten fandt derimod, at den italienske lovgivning ikke gav Banca d’Italia beføjelse til i forbindelse med tilladelsen til de omtvistede foranstaltninger at ændre disse foranstaltningers indhold (og at Banca d’Italia derfor ikke i denne forbindelse kunne have nogen indflydelse på de omtvistede foranstaltningers indhold). Tilsvarende undersøgte Retten ikke, da den i den appellerede doms præmis 126 konkluderede, at Banca d’Italia ikke havde benyttet de uformelle møder »til at få afgørende indflydelse på [foranstaltningernes] indhold«, om Banca d’Italias deltagelse i de uformelle møder i praksis havde haft indflydelse på de omtvistede foranstaltningers indhold. Retten synes i den nævnte præmis derimod blot at konstatere, at Banca d’Italias deltagelse var fuldstændig passiv, da den udelukkende var i oplysningsøjemed. Det samme gælder den appellerede doms præmis 127, hvor Retten bemærkede, at Banca d’Italias opfordring til FITD til at nå frem til en afbalanceret aftale med BPB vedrørende dækningen af Tercas’ negative egenkapital ikke havde »den mindste indflydelse« på FITD’s beslutning om at vedtage de omtvistede foranstaltninger, idet denne beslutning ikke var foranlediget af denne opfordring, men af de betingelser, som BPB havde fastsat.

98. For det tredje er det intet grundlag for Kommissionens argument om, at Retten i den appellerede doms præmis 114 kræver bevis for, at de offentlige myndigheder var i stand til at udøve indflydelse under »samtlige stadier« af den proces, der førte til vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger. Efter min opfattelse er grunden til, at Retten i den appellerede doms præmis 115-131 ( 40 ) ét for ét undersøger alle stadier af proceduren, er, at den – efter ikke have fundet noget indicium for, at de offentlige myndigheder havde udøvet indflydelse eller effektiv kontrol i det første stadium – efterprøver, om de havde en sådan indflydelse i det andet stadium osv. Der er intet, der tyder på, at Retten – såfremt den eksempelvis havde været af den opfattelse, at Banca d’Italia havde haft faktisk indflydelse på vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger i forbindelse med tilladelsen hertil – havde fundet det nødvendigt at undersøge, om Banca d’Italia havde haft en tilsvarende indflydelse under de andre stadier af proceduren.

99. Jeg konkluderer heraf, at Retten i den appellerede dom ikke lagde et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, og at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, skal forkastes.

100. Hvis Domstolen imidlertid, navnlig på grundlag af de i punkt 89 ovenfor anførte betragtninger, skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom lagde et sådant højere bevisniveau til grund, vil jeg undersøge, om Retten herved begik en retlig fejl.

– Såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom lagde et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, skal det fastslås, at Retten herved begik en retlig fejl

101. Som nævnt i punkt 78 ovenfor ville Retten efter min opfattelse have begået en retlig fejl ved at lægge et sådant højere bevisniveau til grund (men klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, bør dog forkastes som uvirksomt).

102. Selv om jeg er enig i, at Kommissionen for at godtgøre, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, skal godtgøre de offentlige myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol med vedtagelsen af denne foranstaltning, er det efter min opfattelse tvivlsomt, om det i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed er tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgør, at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke har udøvet indflydelse på eller effektiv kontrol med denne virksomhed, således som Retten i det væsentlige fastslog i den appellerede doms præmis 89.

103. Det bemærkes, at i de fleste domme, der vedrører en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, er det gældende bevisniveau ikke fastlagt ( 41 ). Der blev imidlertid fastlagt et niveau i dom af 25. juni 2015, SACE og Sace BT mod Kommissionen (T-305/13, EU:T:2015:435), af 28. januar 2016, Slovenien mod Kommissionen (T-507/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:35), og af 13. december 2018, Comune di Milano mod Kommissionen (T-167/13, EU:T:2018:940), som vedrørte en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed. I disse domme fastslog Retten, at »det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke var involveret i vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger« ( 42 ), og at »Kommissionens påvisning af, at de offentlige myndigheder var impliceret i støttetildelingen, ikke kræver, at der føres et positivt bevis herfor; det er derimod tilstrækkeligt at godtgøre, at det er usandsynligt, at de ikke var impliceret i vedtagelsen af foranstaltningen« ( 43 ). I forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed synes det derfor at være tilstrækkeligt at godtgøre, at det er sandsynligt, at de offentlige myndigheder var impliceret (eller at det er usandsynligt, at de ikke var impliceret), og ikke deres faktiske implicering ( 44 ).

104. I dom af 13. december 2018, Ryanair og Airport Marketing Services mod Kommissionen (T-53/16, EU:T:2018:943, præmis 132), der vedrørte en støtteforanstaltning truffet af en privat virksomhed ( 45 ), synes det anvendte bevisniveau derimod at gå videre end den blotte sandsynlighed for de offentlige myndigheders implicering, da Kommissionen – med Rettens ord – havde godtgjort, »at […] [de tre indikatorer, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelse,] havde haft en tilstrækkeligt afgørende indflydelse på […] handlemåde[n] [hos den enhed, som tildelte støtten,] over for [støttemodtageren] til, at de[n] pågældende [kontrakt] kunne tilregnes staten«.

105. Når dette er sagt, vil jeg fremhæve, at det centrale spørgsmål med hensyn til beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, efter min opfattelse ikke er, om Kommissionen skal godtgøre de offentlige myndigheders faktiske udøvelse af indflydelse eller kontrol, eller om det er tilstrækkeligt, at den godtgør sandsynligheden for en sådan indflydelse eller kontrol (eller den manglende sandsynlighed for, at de offentlige myndigheder ikke har udøvet indflydelse eller effektiv kontrol). Det centrale spørgsmål er derimod, af hvilke indicier det kan udledes, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, og navnlig, om disse indicier skal vedrøre vedtagelsen af støtteforanstaltningen, eller om det er tilstrækkeligt, at de vedrører den enhed, som tildelte støtten. Med andre ord er det centrale spørgsmål efter min opfattelse, om Kommissionen skal godtgøre de offentlige myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol med denne enhed, eller om det er tilstrækkeligt, at den godtgør disse myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol med vedtagelsen af støtteforanstaltningen.

106. I denne henseende bemærkes, at i alle de i punkt 103 og 104 ovenfor nævnte domme, hvori det gældende bevisniveau er fastlagt, skal de offentlige myndigheders indflydelse eller effektive kontrol eller den manglende sandsynlighed for, at der ikke er udøvet en sådan indflydelse eller kontrol, vedrøre vedtagelsen af støtteforanstaltningen og ikke kun den enhed, som tildelte støtten, uanset om denne enhed er en offentlig virksomhed ( 46 ) eller en privat enhed ( 47 ). Inden der drages konklusioner, bør der imidlertid også tages hensyn til de andre domme, der er nævnt i punkt 103 ovenfor, med hensyn til hvilke spørgsmålet, om de offentlige myndigheders indflydelse eller effektive kontrol skal vedrøre vedtagelsen af støtteforanstaltningen eller blot den enhed, som tildelte støtten, kan besvares ved at undersøge de indicier, hvoraf det kan udledes, at støtteforanstaltningen kan tilregnes staten ( 48 ). I denne henseende fremgår det, at selv om konstateringen af, at støtteforanstaltningen kan tilregnes staten, i nogle sager udelukkende udledes af indicier, der vedrører den offentlige virksomhed, der traf støtteforanstaltningen, udledes den i de fleste sager ligeledes af indicier, der vedrører vedtagelsen af denne foranstaltning.

107. Eksempelvis i dom af 17. september 2014, Commerz Nederland (C-242/13, EU:C:2014:2224, præmis 35-39), fulgte tilregnelsen til staten af garantier stillet af havnevirksomheden i Rotterdam, en enhed, der var helejet af kommunen, »i princippet« (og under forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse) af de »organisatoriske forbindelser« mellem havnevirksomheden og kommunen ( 49 ). De omstændigheder, at havnevirksomhedens enedirektør havde hemmeligholdt garantistillelsen, og at der var »grund til at formode«, at kommunen ville have modsat sig garantistillelsen, hvis den var blevet oplyst herom, »kan […] ikke i sig selv udelukke en sådan tilregnelse«. I den pågældende sag vedrørte de indicier, hvoraf det blev udledt, at støtteforanstaltningen kunne tilregnes staten, udelukkende den enhed, som tildelte støtten, mens der ikke blev lagt megen vægt på de indicier, der vedrørte vedtagelsen af støtteforanstaltningen, og talte imod konstateringen af tilregnelse. I den pågældende dom kom Domstolen således meget tæt på at opstille en (afkræftelig) formodning, hvilket efter min opfattelse næppe er i overensstemmelse med Stardust-dommens præmis 52, hvorefter »[d]en omstændighed, at en offentlig virksomhed er undergivet statslig kontrol, […] ikke i sig selv [er] tilstrækkelig til at tilregne staten de af den trufne foranstaltninger«.

108. Tilsvarende blev i dom af 27. februar 2013, Nitrogénművek Vegyipari mod Kommissionen (T-387/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:98, præmis 63-66), konstateringen af, at lån ydet af et fuldt statsejet kreditinstitut, Magyar Fejlesztési Bank Zrt. (herefter »MFB«), kunne tilregnes den ungarske stat, udelukkende udledt af indicier, der vedrørte MFB, dvs. af, at MFB’s aktiviteter var en offentlig udviklingsbanks aktiviteter, at den havde en anden retlig status end en kommerciel bank, og at den var underlagt et intensivt tilsyn fra de offentlige myndigheder (navnlig da den kompetente minister udøvede statens ejendomsrettigheder i MFB og udnævnte og afskedigede medlemmerne af dens styrende organer). Det skal bemærkes, at det pågældende tilsyn blev udøvet med MFB’s aktiviteter og ikke med tildelingen af de pågældende lån.

109. I dom af 13. december 2018, Comune di Milano mod Kommissionen (T-167/13, EU:T:2018:940, præmis 75-96), blev tilregnelsen til den italienske stat af kapitaltilførsler fra SEA SpA, den offentligt ejede operatør af Milanos lufthavne, til datterselskabet Sea Handling SpA ikke udelukkende udledt af de organisatoriske forbindelser mellem SEA og Milano kommune (som besad størstedelen af aktierne og stemmerettighederne i SEA og udnævnte medlemmerne af SEA’s styrende organer), men ligeledes af et indicium, der vedrørte vedtagelsen af støtteforanstaltningen. Dette indicium bestod af den fagforeningsaftale, der var indgået mellem Milano kommune, SEA og forskellige fagforeninger, hvorved SEA forpligtede sig til at bære dækningen af Sea Handlings tab – en støtte, som efterfølgende havde form af de omhandlede kapitaltilførsler, dvs. støtteforanstaltningerne. Som Retten bemærkede i dommens præmis 81, deltog Milano kommune aktivt i forhandlingerne om denne fagforeningsaftale og godkendte med undertegningen af denne aftale i sin egenskab af majoritetsaktionær i SEA denne virksomheds forpligtelse til at dække tabene i datterselskabet samt SEA’s senere gennemførelse af denne forpligtelse.

110. Tilsvarende blev i dom af 13. maj 2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 117-140), tilregnelsen til den autonome region Sardinien (Italien) (herefter »den autonome region«) af betalinger, som operatørerne af Sardiniens lufthavne ydede til luftfartsselskaber som modydelse for disse luftfartsselskabers tilrådighedsstillelse af punkt-til-punkt-forbindelser mellem Sardinien og visse europæiske lufthavne, udledt af indicier, der vedrørte vedtagelsen af støtteforanstaltningen. Disse indicier var følgende: for det første den omstændighed, at de midler, som lufthavnsoperatørerne anvendte til at betale luftfartsselskaberne, blev stillet til rådighed af den autonome region efter dennes godkendelse af disse operatørers detaljerede aktivitetsplaner, som skulle udarbejdes i overensstemmelse med de retningslinjer, der var vedtaget af den autonome regions udøvende organ, og for det andet den omstændighed, at mekanismen til godtgørelse af de omkostninger, som lufthavnsoperatørerne havde afholdt, gjorde det muligt for den autonome region at overvåge gennemførelsen af lufthavnsoperatørernes aktivitetsplaner (da de omkostninger, der fulgte af aftalerne mellem lufthavnsoperatørerne og luftfartsselskaberne, kun kunne godtgøres, hvis indholdet og rækkevidden af disse aftaler var i overensstemmelse med de ovennævnte retningslinjer). Det skal bemærkes, at den autonome regions indflydelse og kontrol blev udøvet med hensyn til indholdet og gennemførelsen af lufthavnsoperatørernes aktivitetsplaner, og at denne gennemførelse netop bestod i støtteforanstaltningen (dvs. det vederlag, som lufthavnsoperatørerne betalte til luftfartsselskaberne).

111. Som nævnt i punkt 102 og 106 ovenfor er det derfor, hvis den enhed, som tildelte støtten, er en offentlig virksomhed, ikke i alle tilfælde tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgør de offentlige myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol (eller den manglende sandsynlighed for, at der ikke er udøvet en sådan indflydelse eller kontrol) med denne virksomhed. Den skal godtgøre, at der er udøvet indflydelse på eller effektiv kontrol (eller den manglende sandsynlighed herfor) med vedtagelsen af støtteforanstaltningen. Grunden til, at bevisniveauet er forskelligt, kan findes i den omstændighed, at – som Domstolen fastslog i Stardust-dommens præmis 52 – »[e]n offentlig virksomhed kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den«.

112. Det følger heraf, at det bevisniveau, der anvendes i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, i nogle tilfælde ligger tæt på – hvis det ikke er identisk med – det bevisniveau, der finder anvendelse, hvis støtteforanstaltningen er truffet af en privat enhed.

113. I dom af 13. december 2018, Ryanair og Airport Marketing Services mod Kommissionen (T-53/16, EU:T:2018:943, præmis 125-141), blev tilregnelsen til et statsligt organ, dvs. Syndicat mixte pour l’aménagement et le développement de l’aéroport de Nîmes (herefter »den blandede ejergruppe«), af kontrakten om lufthavnstjenester mellem Ryanair og den private enhed, som drev Nîmes lufthavn (Frankrig), dvs. Veolia Transport Aéroport de Nîmes (herefter »VTAN«), således udledt af indicier, der vedrørte indgåelsen af denne kontrakt. Disse indicier var for det første den omstændighed, at den aftale om uddelegering af en offentlig tjenesteydelse, der var indgået mellem den blandede ejergruppe og VTAN, ikke alene betroede VTAN driften af Nîmes lufthavn, men ligeledes en opgave med udvikling af luftfarten, hvilket kunne være uforeneligt med en privat lufthavnsforvalters mål om at maksimere sin rentabilitet, for det andet forskellige udtalelser fra VTAN inden indgåelsen af den omhandlede kontrakt om lufthavnstjenester, hvoraf det fremgik, at VTAN var bevidst om, at forretningsforholdet med Ryanair kunne skade rentabiliteten af driften af Nîmes lufthavn, og at selskabet kun var indstillet på at indgå en relation med dette luftfartsselskab i lyset af det faste bidrag, som den blandede ejergruppe tilbød, og for det tredje den omstændighed, at rentabiliteten af VTAN’s koncession byggede på dette faste bidrag, som var blevet beregnet på grundlag af udgifterne og indtægterne i forbindelse med kontrakten med Ryanair.

114. Det bemærkes ligeledes, at Retten i dom af 13. maj 2020, easyJet Airline mod Kommissionen (T-8/18, EU:T:2020:182, præmis 2 og 79), nævnt i punkt 110 ovenfor, efter at have fastslået, at én lufthavnsoperatør var privatejet, ikke så meget som nævnte denne enheds private karakter i forbindelse med vurderingen af tilregnelsen, endsige foretog en sondring i forhold til de foranstaltninger, der var truffet af de andre offentligt ejede lufthavnsoperatører.

115. Selv om det derfor fremgår af retspraksis, at Kommissionen i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat virksomhed skal godtgøre de offentlige myndigheders indflydelse på eller effektive kontrol med vedtagelsen af denne foranstaltning, er dette kriterium ligeledes blevet anvendt af Unionens retsinstanser i tilfælde, hvor støtteforanstaltningen var truffet af en offentlig virksomhed.

116. Jeg vil ligeledes fremhæve, at Retten i dom af 13. december 2018, Ryanair og Airport Marketing Services mod Kommissionen (T-53/16, EU:T:2018:943, præmis 135), nævnt i punkt 113 ovenfor, ikke krævede bevis for, at støtteforanstaltningen blev truffet af den private virksomhed efter anvisning fra offentlige myndigheder. Dette følger af, at Ryanairs argument om, at den blandede ejergruppe systematisk undlod at udøve sin beføjelse til at påvirke VTAN’s adfærd i forhandlingerne med Ryanair, blev anset for uvirksomt med den begrundelse, at ejergruppen havde ret til frit at gribe ind i forhandlingerne mellem VTAN og Ryanair, og ejergruppen »kunne have grebet ind, hvis VTAN havde forsøgt at pålægge Ryanair vilkår, som kunne have tilskyndet dette luftfartsselskab til at nedbringe sin trafik i Nîmes lufthavn« ( 50 ).

117. Jeg konkluderer heraf, at det ikke fremgår af retspraksis, at et strengere bevisniveau finder anvendelse i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed.

118. Det bemærkes ligeledes, at selv om ét indicium, der er anført i Stardust-dommens præmis 56, nemlig eksistensen af organisatoriske forbindelser til staten (eller, med Domstolens ord, »om [den enhed, som tildelte støtten,] er integreret i den offentlige forvaltning«), tydeligvis ikke gør det muligt at tilregne staten en foranstaltning truffet af en privat enhed, kan de øvrige indicier, der er anført i denne dom, påberåbes og er blevet påberåbt ( 51 ) med henblik på at godtgøre, at en sådan foranstaltning kan tilregnes staten. Den omstændighed, at ét indicium mangler i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, indebærer, at de øvrige indicier skal være så meget desto mere overbevisende. Dette betyder imidlertid ikke, at bevisniveauet i dette tilfælde er højere. Det betyder blot, at det samme niveau skal overholdes ved at basere sig på andre indicier end eksistensen af organisatoriske forbindelser til staten.

119. Jeg konkluderer heraf, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom anvendte et højere bevisniveau alene på grund af den private karakter af den enhed, som tildelte støtten, og navnlig at den krævede bevis for, at støtteforanstaltningen blev truffet efter anvisning fra de offentlige myndigheder, skal den fastslå, at Retten herved begik en retlig fejl.

120. Inden jeg forklarer, hvorfor jeg, som nævnt i punkt 78 ovenfor, er af den opfattelse, at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, ikke desto mindre skal forkastes, da det er uvirksomt, vil jeg gerne fremhæve, at såfremt den foreliggende appel forkastes, ville dette for det første ikke – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende – rejse tvivl om den forudsætning, som direktiv 2014/49 og 2014/59 er baseret på, og at det for det andet er uden betydning, hvorvidt FITD kan anses for et »statsligt organ« som omhandlet i dom af 12. juli 1990, Foster m.fl. (C-188/89, EU:C:1990:313).

121. For det første er jeg ikke enig i Kommissionens argument om, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at de omtvistede foranstaltninger ikke kan tilregnes staten, og at de derfor ikke udgør statsstøtte, kan ingen foranstaltning truffet af en indskudsgarantiordning nogen sinde udgøre statsstøtte, således at disse ordninger kunne anvende deres disponible finansielle midler til interventioner med henblik på at forebygge et kreditinstituts sammenbrud, uden at sidstnævnte er kommet under afvikling. Efter Kommissionens opfattelse ville dette rejse tvivl om den forudsætning, som direktiv 2014/49 og 2014/59 er baseret på, dvs. at alle foranstaltninger truffet af indskudsgarantiordninger udgør statsstøtte.

122. Det skal præciseres, at indskudsgarantiordninger ( 52 ), hvis hovedopgave er at beskytte indskyderne mod følgerne af et kreditinstituts insolvens, ikke desto mindre kan gå ud over denne funktion ( 53 ) og anvende deres disponible finansielle midler til »alternative foranstaltninger med henblik på at forebygge et kreditinstituts sammenbrud« i henhold til artikel 11, stk. 3, i direktiv 2014/49. En sådan anvendelse af de disponible midler i en indskudsgarantiordning er imidlertid betinget af, at der ikke er truffet nogen afviklingshandling over for det pågældende kreditinstitut. I henhold til artikel 32, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/59 kan der træffes en afviklingshandling, hvis »ekstraordinær finansiel støtte fra det offentlige« er nødvendig, idet sidstnævnte er defineret i samme direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 28), som »statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF […] som ydes for at bevare eller genoprette levedygtigheden, likviditeten eller solvensen af et [kredit]institut«.

123. Såfremt de omtvistede foranstaltninger skulle blive anset for statsstøtte, kunne der derfor i den foreliggende sag træffes en afviklingshandling i forhold til modtageren heraf (Tercas), hvilket ville hindre FITD i som en anerkendt indskudsgarantiordning ( 54 ) at anvende sine disponible finansielle midler til »alternative foranstaltninger« med henblik på at forebygge Tercas’ sammenbrud i henhold til artikel 11, stk. 3, i direktiv 2014/49, såsom de omtvistede foranstaltninger ( 55 ). Skulle Domstolen være af den opfattelse, at de omtvistede foranstaltninger ikke udgør statsstøtte, kunne der omvendt ikke træffes nogen afviklingshandling i forhold til Tercas, og FITD kunne derfor anvende de disponible midler til at træffe foranstaltninger som de omtvistede uden at tilsidesætte artikel 11, stk. 3, i direktiv 2014/49.

124. Af følgende grunde er jeg ikke enig i Kommissionens argument, der er sammenfattet i punkt 121 ovenfor.

125. Såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at de omtvistede foranstaltninger ikke kan tilregnes staten og ikke udgør statsstøtte, følger det ikke heraf, at ingen foranstaltning truffet af en indskudsgarantiordning kunne udgøre statsstøtte. Dette ville afhænge af indskudsgarantiordningens og den pågældende foranstaltnings særlige karakteristika. Det bemærkes i denne henseende, at foranstaltninger truffet af indskudsgarantiordninger flere gange er blevet kvalificeret som statsstøtte ( 56 ).

126. Dernæst skal det bemærkes, at artikel 11, stk. 3, i direktiv 2014/49 udtrykkeligt giver indskudsgarantiordninger tilladelse til at anvende disponible finansielle midler med henblik på at forebygge et kreditinstitut sammenbrud, forudsat at dette institut ikke er kommet under afvikling. Såfremt – som fremført af Kommissionen – enhver foranstaltning truffet af en indskudsgarantiordning skulle blive anset for statsstøtte, kunne dette i praksis forhindre, at indskudsgarantiordninger træffer alternative foranstaltninger i henhold til denne bestemmelse, da én betingelse ikke ville være opfyldt. Dette kunne således medføre, at denne bestemmelse mister sit indhold.

127. For det andet er jeg ikke enig i Kommissionens argument om, at FITD ikke er en typisk privat enhed, men et »statsligt organ« som omhandlet i dom af 12. juli 1990, Foster m.fl. (C-188/89, EU:C:1990:313, præmis 18), således at – såfremt Domstolen skulle fastslå, at et højere bevisniveau finder anvendelse i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed – dette niveau ikke ville finde anvendelse på foranstaltninger truffet af FITD.

128. Det bemærkes, at begrebet statsligt organ blev udviklet i forbindelse med princippet om direktivers direkte virkning i forbindelse med »vertikale« tvister mellem borgerne og staten. Ifølge fast retspraksis kan borgerne støtte ret på ubetingede og tilstrækkeligt præcise direktivbestemmelser over for organer eller enheder, som er undergivet statens myndighed eller kontrol, eller som har særlige beføjelser i forhold til dem, der følger af de bestemmelser, som gælder i forholdet til private. Organer eller enheder, som af en myndighed er blevet tildelt udførelsen af en opgave af almen interesse og med henblik herpå er blevet tillagt særlige beføjelser, kan ligeledes sidestilles med staten ( 57 ).

129. Jeg kan ikke se, hvordan spørgsmålet, om en organisation eller et organ kan anses for et statsligt organ og derfor sidestilles med staten med hensyn til direktivers »vertikale« virkning, har nogen forbindelse med, om foranstaltninger truffet af denne organisation eller dette organ kan kvalificeres som statsstøtte. Begrebet statsligt organ blev ikke udviklet i dette øjemed, og jeg ser ingen grund til, hvorfor det skulle anvendes til at fastlægge det niveau, der skal finde anvendelse for at godtgøre, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten.

130. Under alle omstændigheder ville FITD efter min opfattelse ikke blive anset for et statsligt organ som omhandlet i den i punkt 128 ovenfor nævnte retspraksis. Til forskel fra Motor Insurers Bureau of Ireland, der blev anset for et statsligt organ i den af Kommissionen påberåbte dom af 10. oktober 2017, Farrell (C-413/15, EU:C:2017:745, præmis 38 og 40), handler FITD ikke inden for rammerne af et offentligt mandat, når konsortiet – som det er tilfældet i den foreliggende sag – griber ind i fravær af tvungen administrativ likvidation af et af konsortiets medlemmer og ikke har særlige beføjelser ud over dem, som følger af de regler, der finder anvendelse i forholdet mellem borgerne, eftersom det ikke kan pålægge sine medlemmer at yde et bidrag.

131. Jeg konkluderer heraf, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom anvendte et højere bevisniveau i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed, skal den fastslå, at Retten herved begik en fejl. Den ville imidlertid ikke desto mindre skulle forkaste klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, da dette klagepunkt – som jeg vil påvise nedenfor – er uvirksomt.

– Såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, er begrundet, ville den ikke desto mindre skulle forkaste dette klagepunkt som uvirksomt

132. I henhold til de i den appellerede doms præmis 96-132 anførte indicier kan de omtvistede foranstaltninger nemlig ikke tilregnes staten, selv om det antages, at det samme bevisniveau finder anvendelse, uanset om den enhed, som tildelte støtten, er en privat enhed eller en offentlig virksomhed (og at Kommissionen følgelig med henblik på at godtgøre, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, er ikke forpligtet til at godtgøre, at de offentlige myndigheder tvang denne enhed til at vedtage denne foranstaltning, at deres implicering indvirkede på foranstaltningens indhold, og at de havde en indflydelse på samtlige stadier i processen).

133. For det første er jeg enig med Retten i, at det offentlige mandat, som FITD er tildelt i henhold til den italienske banklovs artikel 96b, stk. 1, ikke udgør et indicium for, at de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes staten, da dette mandat – som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 101 – udelukkende består i at tilbagebetale indskyderne, således at FITD, hvis konsortiet – som det er tilfældet i den foreliggende sag – foretager interventioner til støtte for en medlemsbank, ikke handler inden for rammerne af et offentligt mandat.

134. For det andet kan de omtvistede foranstaltningers tilregnelse til den italienske stat ikke udledes af den omstændighed, at disse foranstaltninger er underlagt Banca d’Italias tilladelse. Det fremgår af den appellerede doms præmis 116 og 118, at Banca d’Italia i forbindelse med tilladelsesproceduren ikke kunne have nogen indflydelse hverken på vedtagelsen af de omtvistede foranstaltninger eller på deres indhold, da denne procedure alene havde til formål at kontrollere, om foranstaltningerne overholdt tilsynsreglerne for banksektoren.

135. For det tredje fremgår det af den appellerede doms præmis 123 og 126, at der ikke er noget bevis for, at Banca d’Italia uformelt udøvede indflydelse eller kontrol. Banca d’Italias rolle i møderne i FITD’s styrende organer var »fuldstændig passiv«, da dens repræsentanter enten blot gav udtryk for deres tilfredshed med måde, hvorpå krisen i Tercas var blevet behandlet, eller slet ikke tog ordet. Desuden gjorde Banca d’Italias deltagelse i de uformelle møder det blot muligt for banken at blive oplyst om forløbet i forhandlingerne mellem FITD på den ene side og BPB og den ekstraordinære kommissær på den anden side. Det eneste relevante indicium er Banca d’Italias opfordring om at nå til en afbalanceret aftale vedrørende dækningen af Tercas’ negative egenkapital, som er nævnt i den appellerede doms præmis 127. Dette indicium har imidlertid efter min opfattelse kun en ringe bevisværdi, da det er beskyttelsen af dets medlemmers interesser ( 58 ), der foranledigede FITD til at vedtage de omtvistede foranstaltninger, og ikke opfordringen fra Banca d’Italia.

136. For det fjerde er det uden betydning, at den ekstraordinære kommissær anmodede FITD om at vedtage de omtvistede foranstaltninger, da – som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 131 – initiativet til at henvende sig til FITD faktisk ikke udgik fra den ekstraordinære kommissær, men fra BPB (da BPB havde betinget sit kapitalindskud i Tercas af, at FITD dækkede bankens formueunderskud).

137. Jeg konkluderer heraf, at såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at spørgsmålet, om en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, skal vurderes på grundlag af det samme niveau som en støtteforanstaltning truffet af en offentlig virksomhed, kunne Kommissionen ikke anses for at have godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes staten.

138. Følgelig må klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning kan tilregnes staten, forkastes, enten af den i punkt 99 ovenfor anførte grund eller under alle omstændigheder (såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom lagde et højere bevisniveau til grund i forbindelse med en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed) af den i punkt 137 ovenfor anførte grund.

ii) Klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler

139. Jeg er af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom ikke pålagde Kommissionen en tungere bevisbyrde eller snarere ikke krævede, at Kommissionen skulle opfylde et højere bevisniveau for at godtgøre, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, hvis – som det er tilfældet i den foreliggende sag – de midler, der anvendes til at finansiere denne foranstaltning, forvaltes af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed.

140. Den appellerede dom indeholder nemlig intet principudsagn om, at Kommissionen skal opfylde et højere bevisniveau, hvis de midler, der anvendes til at finansiere støtteforanstaltningen, forvaltes af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed. Den appellerede dom fastlægger derfor ikke det angiveligt højere bevisniveau, som Kommissionen i dette tilfælde skulle opfylde. Det fremgår af ordlyden af denne doms præmis 88-90 og af den omstændighed, at de indgår i afsnittet med overskriften »Spørgsmålet, om de omtvistede foranstaltninger kan tilregnes den italienske stat«, at disse præmisser kun vedrører spørgsmålet, om en støtteforanstaltning kan tilregnes staten. Endvidere er der intet principudsagn i den appellerede doms præmis 133-161, som behandler spørgsmålet, om de omtvistede foranstaltninger blev finansieret ved hjælp af statsmidler, i lighed med udsagnet i den appellerede doms præmis 88-90. I den appellerede doms præmis 133-161 henviser Retten derimod til retspraksis vedrørende begrebet intervention, som ydes ved hjælp af statsmidler, uden at forsøge at sondre mellem de midler, der forvaltes af en offentlig virksomhed, og de midler, der forvaltes af en privat enhed – hvilket er så meget desto mere overraskende, for så vidt som Retten i præmis 135 og 136, med henvisning til dom af 9. november 2017, Kommissionen mod TV2/Danmark (C-656/15 P, EU:C:2017:836), bemærker, at der er tale om offentlige virksomheder ( 59 ).

141. Endvidere mener jeg ikke, at Retten i den appellerede doms præmis 139-161 støttede sig på forhold, der ikke er nævnt i dom af 13. september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), og af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), der vedrørte støtteforanstaltninger finansieret ved hjælp af midler, der blev forvaltet af offentlige virksomheder. Navnlig de omstændigheder, at Banca d’Italia ikke havde beføjelse til at træffe bestemmelse om anvendelsen af FITD’s midler (da tilladelsesproceduren ikke gjorde det muligt for Banca d’Italia at foretage en undersøgelse af de omtvistede foranstaltninger, som gik videre end en formel kontrol af deres lovlighed), og at selv om det bidrag, som FITD anvendte til at finansiere de omtvistede foranstaltninger, var obligatorisk, udsprang den omstændighed, at dette bidrag var obligatorisk, ikke af en lovbestemmelse, men af FITD’s vedtægter, synes at være i overensstemmelse med disse domme ( 60 ).

142. Det skal ligeledes bemærkes, at Kommissionen hverken har forklaret, hvad det strengere kriterium, som Retten angiveligt anvendte i forbindelse med midler forvaltet af en privat enhed, består i, eller identificeret de præmisser i den appellerede dom, hvori dette strengere kriterium er blevet anvendt ( 61 ).

143. Jeg er derfor af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom ikke krævede, at Kommissionen opfyldte et højere bevisniveau for at godtgøre, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, hvis de midler, der anvendes til at finansiere denne foranstaltning, forvaltes af en privat enhed og ikke af en offentlig virksomhed.

144. For fuldstændighedens skyld vil jeg kort redegøre for grundene til – såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom lagde et højere bevisniveau til grund i forbindelse med midler, der forvaltes af en privat virksomhed – at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, ikke desto mindre bør forkastes, da det, selv om det er begrundet, er uvirksomt.

145. I den i det foregående punkt omhandlede situation ville dette klagepunkt være begrundet, da der – så vidt jeg ved – ikke er noget holdepunkt i retspraksis for, at et højere bevisniveau finder anvendelse, hvis den enhed, der forvalter de midler, der anvendes til at finansiere en støtteforanstaltning, ikke er en offentlig virksomhed, men en privat enhed. I tilfælde, hvor midlerne blev forvaltet af en privat enhed, anvendte Domstolen den i punkt 70 ovenfor nævnte retspraksis, som den udviklede med hensyn til midler, der blev forvaltet af en offentlig virksomhed ( 62 ); med andre ord efterprøvede den, om midlerne hidrørte fra obligatoriske bidrag, som var foreskrevet i lovgivningen i en medlemsstat, og om staten havde beføjelse til at disponere over de midler, der blev forvaltet af virksomheden.

146. I denne henseende er jeg ikke enig i det argument, som Kommissionen har fremført i sin replik, hvorefter der – såfremt Domstolen skulle fastslå, at der for at godtgøre, at en støtteforanstaltning truffet af en privat enhed kan tilregnes staten, skal anvendes et bevisniveau, der er lavere end det, der blev anvendt i den appellerede dom – ligeledes skal anvendes et lavere bevisniveau for at godtgøre, at denne foranstaltning blev ydet ved hjælp af statsmidler. Efter Kommissionens opfattelse følger dette af, at den grad af kontrol, som de offentlige myndigheder udøver med den enhed, som tildeler støtten, ikke blot er afgørende for at godtgøre, at denne foranstaltning kan tilregnes staten, men også for at fastslå, at den er ydet ved hjælp af statsmidler. Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af den i punkt 70 ovenfor nævnte retspraksis, at hvis de midler, der anvendes til at finansiere en støtteforanstaltning, hidrører fra private midler, skal Kommissionen ligeledes godtgøre, at disse midler hidrørte fra obligatoriske bidrag, som var foreskrevet i lovgivningen i en medlemsstat.

147. Såfremt Domstolen imidlertid – som nævnt i punkt 144 ovenfor – skulle fastslå, at Retten i den appellerede dom krævede, at Kommissionen opfyldte et højere bevisniveau i forbindelse med midler, der forvaltes af en privat enhed, og at den herved begik en fejl, ville den ikke desto mindre skulle forkaste klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, som uvirksomt.

148. De offentlige myndigheder synes nemlig ikke at have udøvet nogen form for kontrol med anvendelsen af midlerne fra bidraget fra FITD’s medlemmer, da det fremgår af den appellerede doms præmis 145 og 147 dels, at Banca d’Italia i forbindelse med tilladelsen af de omtvistede foranstaltninger ikke havde beføjelse til at træffe bestemmelse om anvendelsen af FITD’s midler, og dels, at FITD’s intervention til fordel for Tercas i praksis ikke var iværksat af de offentlige myndigheder, men af en privat virksomhed, nemlig BPB. Dette er ligeledes tilfældet, fordi – som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 159 – den omstændighed, at FITD’s medlemmer var forpligtede til at yde bidrag, utvivlsomt ikke udspringer af en lovbestemmelse, men af en enstemmig beslutning fra disse medlemmer, og at bidraget derfor ikke kan sidestilles med en skattelignende afgift. Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 70 og 71), fremhævede, at den omstændighed, at det bidrag, der anvendes til finansiering af støtteforanstaltningen, var obligatorisk, udsprang af en lovbestemmelse, og at den omstændighed, at de af el-leverandørerne betalte supplerende beløb »i praksis« blev væltet over på de endelige forbrugere, blev anset for irrelevant.

149. Jeg konkluderer heraf, at klagepunktet vedrørende beviset for, at en støtteforanstaltning er ydet ved hjælp af statsmidler, må forkastes, enten af den i punkt 143 ovenfor anførte grund eller under alle omstændigheder (såfremt Domstolen skulle være af den opfattelse, at Retten i den appellerede dom krævede, at Kommissionen opfyldte et højere bevisniveau i forbindelse med midler, der forvaltes af en privat enhed) af den i punkt 148 ovenfor anførte grund.

150. Følgelig bør det første anbringendes første led forkastes.

3) Det første anbringendes andet led

151. Med d