Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 13. marts 1990. - CNL-SUCAL SA MOD HAG GF AG. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: BUNDESGERICHTSHOF - TYSKLAND. - FRIE VAREBEVAEGELSER - VAREMAERKERET. - SAG C-10/89.



Samling af Afgørelser 1990 side I-03711

svensk specialudgave side 00521

finsk specialudgave side 00543



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

I - Sagens baggrund

1 . Denne sag er indbragt for Domstolen i form af en anmodning om praejudiciel afgoerelse fra Bundesgerichtshof . Sagen drejer sig navnlig om forholdet mellem henholdsvis princippet om de frie varebevaegelser i EOEF-Traktatens artikler 30-34 og undtagelserne hertil i Traktatens artikel 36, for saa vidt angaar restriktioner, "som er begrundet i hensynet til ... beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret ". Naervaerende sag foelger efter sag 192/73, Van Zuylen mod HAG ( Sml . 1974, s . 731 ). Denne sag og naervaerende vil uundgaaeligt blive kendt under betegnelserne HAG I og HAG II . Dette er nogle praktiske betegnelser, og jeg vil selv anvende dem .

2 . Sagsoegeren i hovedsagen, HAG GF AG ( herefter benaevnt "HAG Bremen "), er et tysk selskab med hjemsted i Bremen . Det har eksisteret siden 1906, og paa grundlag af opfindelsen af den foerste metode til fremstilling af koffeinfri kaffe har selskabet laenge som sin vigtigste aktivitet haft fremstilling og salg af koffeinfri kaffe . I 1907 registrerede selskabet i sit navn varemaerket "HAG" i Tyskland . Det foelgende aar blev det samme varemaerke registret i selskabets navn i Belgien og Luxembourg . I 1927 stiftede HAG Bremen et 100%-ejet og fuldt ud kontrolleret datterselskab i Belgien under firmanavnet "Café HAG SA ". I 1935 overdrog selskabet de belgiske og luxembourgske varemaerker til datterselskabet . I 1944 blev samtlige datterselskabets aktiver, herunder de belgiske og luxembourgske varemaerker, beslaglagt som fjendtlig ejendom . Hele selskabet blev solgt til familien Van Oevelen . I 1971 blev varemaerkerne, som paa et tidspunkt var blevet omdannet til Benelux-varemaerker, ovedraget til Van Zuylen Frères, et selskab med hjemsted i Liège .

3 . Da HAG Bremen i 1972 begyndte at eksportere kaffe til Luxembourg under varemaerket "Kaffee HAG", anlagde Van Zuylen Frères sag ved en luxembourgsk domstol, idet selskabet gjorde gaeldende, at dets rettigheder blev kraenket . Denne sag foerte til den praejudicielle afgoerelse i HAG I, hvori Domstolen udtalte :

"Det er uforeneligt med bestemmelserne om frie varebevaegelser inden for faellesmarkedet at forbyde markedsfoeringen i en medlemsstat af en vare, der lovligt baerer et varemaerke i en anden medlemsstat, udelukkende med den begrundelse, at der i den foerstnaevnte stat findes et tilsvarende varemaerke med samme oprindelse ."

4 . Konsekvenserne af denne afgoerelse forekommer klare . Afgoerelsen blev affattet saa bredt, at det maatte efterlade det indtryk, at kunne Van Zuylen ikke paa grundlag af sit Benelux-varemaerke forhindre HAG Bremen i at saelge kaffe under denne betegnelse i Luxembourg ( og ikke mindst i Belgien ), ville HAG Bremen heller ikke paa grundlag af sit tyske varemaerke kunne forhindre Van Zuylen i at saelge paa det tyske marked under brug af det samme varemaerke . Van Zuylen forsoegte dog ikke noget saadant . I det naeste ti-aar kunne HAG Bremen uforstyrret benytte HAG-varemaerket i Tyskland .

5 . I 1979 blev Van Zuylen Frères opkoebt af et schweizisk selskab, der nu hedder Jacobs-Suchard AG, og som er den foerende virksomhed paa det tyske marked for kaffeprodukter . Ifoelge HAG Bremens indlaeg skilte Jacobs-Suchard AG sig af med stoerstedelen af Van Zuylens virksomhed inden for kaffebranchen og beholdte kun selskabets retlige eksistens og HAG-varemaerkerne . Selskabet blev omdannet til et 100%-ejet datterselskab af Jacobs-Sucard AG under firmanavnet SA CNL-SUCAL NV ( herefter benaevnt "HAG Belgien ").

6 . I 1985 begyndte HAG Belgien at saelge koffeinfri kaffe paa det tyske marked under HAG-varemaerket . HAG Bremen, der goer gaeldende, at "Kaffee HAG" i Tyskland har opnaaet status som et "beroemt" maerke, og at selskabets produkt som foelge af en ny fremstillingsproces er af en hoejere kvalitet end den kaffe, som HAG Belgien saelger, anlagde sag ved den kompetente tyske retsinstans med paastand om, at HAG Belgien tilpligtedes at undlade at kraenke HAG Bremens varemaerke . HAG Bremen fik medhold ved Landgericht Hamburg og - efter anke - ved Hanseatisches Oberlandesgericht . HAG Belgien ankede til Bundesgerichtshof, der i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 177, stk . 3, har anmodet Domstolen om praejudicielt at afgoere foelgende spoergsmaal :

"1 ) Er det - naar tillige henses til EOEF-Traktatens artikel 222 - foreneligt med bestemmelserne om de frie varebevaegelser ( EOEF-Traktatens artikler 30 og 36 ), at en virksomhed, der er hjemmehoerende i medlemsstat A, paa grundlag af sine indenlandske firma - og varemaerkerettigheder modsaetter sig indfoersel af lignende varer fra en virksomhed, der er hjemmehoerende i medlemsstat B, naar disse varer i medlemsstat B lovligt er forsynet med en varebetegnelse, der

a ) kan forveksles med det firmanavn og de varemaerker, som den i stat A hjemmehoerende virksomhed har beskyttelse for, og

b ) det paagaeldende maerke oprindelig ogsaa i stat B tilhoerte den i stat A hjemmehoerende virksomhed - som registreret senere end det i stat A beskyttede maerke - og af denne virksomhed blev overdraget til et i stat B stiftet datterselskab inden for samme koncern, og

c ) maerket, efter at datterselskabet var blevet konfiskeret i stat B, af denne stat som et aktiv i det beslaglagte datterselskab blev overdraget sammen med dette til en tredjemand, der paa sin side overdrog retten til varebetegnelsen til en virksomhed, hvis /I /

rettigheder er overgaaet til den virksomhed, som nu eksporterer varerne til stat A under den paagaeldende betegnelse?

2 ) Saafremt spoergsmaal 1 besvares benaegtende, oenskes det oplyst :

Har det betydning for svaret paa ovennaevnte spoergsmaal, at det i stat A beskyttede kendetegn er blevet et 'beroemt' maerke i denne stat, og det som foelge af en saerlig bekendthedskvalitet maa antages, at der, hvis det samme kendetegn anvendes af en tredje virksomhed, ikke kan sikres forbrugerne oplysning om producenten paa en maade, der ikke begraenser de frie varebevaegelser?

3 ) Saafremt spoergsmaal 1 besvares benaegtende, oenskes det endvidere ( alternativt ) oplyst :

Er svaret det samme i tilfaelde af, at forbrugerne i stat A ikke kun betragter det dér beskyttede kendetegn som en producentangivelse, men tillige hermed forbinder visse forestillinger om de paagaeldende maerkevarers egenskaber, navnlig med hensyn til kvaliteten, og de fra stat B under den samme betegnelse indfoerte varer ikke svarer til disse forventninger?

4 ) Saafremt alle tre ovenstaaende spoergsmaal besvares benaegtende, oenskes det oplyst :

Paavirker det bedoemmelsen, saafremt de i spoergsmaal 2 og 3 saerligt naevnte betingelser er opfyldt kumulativt?"

Spoergsmaal 1

II - De grundlaeggende problemer, som spoergsmaalet rejser

7 . Anskuer man spoergsmaal 1 i lyset af Domstolens afgoerelse i HAG I, rejser det to ganske betydelige problemer . For det foerste rejser sagen det problem, om den saakaldte doktrin om "faelles oprindelse", som Domstolen lagde til grund i HAG I, er holdbar . Selv om sagsforhold, hvor doktrinen finder anvendelse, kun sjaeldent vil opstaa, saaledes at foelgerne af at opretholde, henholdsvis opgive, doktrinen vil vaere relativt begraensede, er den eventualitet, at der foretages en kovending i forhold til tidligere praksis, et alvorligt og fundamentalt problem . For det andet rejser spoergsmaalet problemstillinger, der gaar ud over doktrinen om faelles oprindelse, og som vil kunne faa betydning for meget stoerre kategorier af varemaerker . Af forstaaelige grunde har parterne ikke udtoemmende beskaeftiget sig med disse fundamentale problemer . HAG Bremen, der fik medhold i HAG I, oensker ikke nogen underkendelse af dommen . Selskabet oensker blot at begraense dommens raekkevidde . HAG Belgien goer derimod gaeldende, at den tidligere dom boer bekraeftes, saaledes at doktrinen bringes i anvendelse i den foreliggende sag . Dette er grunden til, at ingen af parterne har taget stilling til de grundlaeggende problemstillinger, der vil vaere afgoerende for, om det i HAG I fastlagte princip skal opretholdes . Heller ikke de andre procesdeltagere har udtoemmende beskaeftiget sig med disse problemstillinger . Foer min stillingtagen til disse vil jeg indledningsvis gennemgaa de relevante traktatbestemmelser og herefter droefte, hvilke hovedprincipper der kan udledes af Domstolens praksis vedroerende immaterielle rettigheder .

III - De relevante bestemmelser i Traktaten og i faellesskabslovgivningen

8 . Traktatens artikel 30 lyder saaledes :

"Kvantitative indfoerselsrestriktioner saavel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning er med forbehold af nedennaevnte bestemmelser forbudt mellem medlemsstaterne ."

Traktatens artikel 36 indeholder foelgende, for sagen relevante, bestemmelser :

"Bestemmelserne i artiklerne 30-34 er ikke til hinder for saadanne forbud eller restriktioner vedroerende indfoersel, udfoersel eller transit, som er begrundet i hensynet til ... beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret . Disse forbud eller restriktioner maa dog hverken udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne ."

Traktatens artikel 222 indeholder foelgende bestemmelse :

"De ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne beroeres ikke af denne Traktat ."

Endelig indeholder Traktatens artikel 85, stk . 1 - der ikke er direkte relevant i naervaerende sag, men som man dog maa have in mente, fordi der heri opstilles et af de afgoerende kriterier ved vurderingen af, hvorvidt en bestemt handlemaade er retmaessig efter faellesskabsretten - foelgende bestemmelse :

"Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, er uforenelige med faellesmarkedet og er forbudt ..."

9 . Artiklerne 30 og 36 udtrykker en konflikt mellem to indbyrdes modstridende hensyn . Paa den ene side knaesaetter artikel 30 og de foelgende bestemmelser det grundlaeggende princip om de frie varebevaegelser . Paa den anden side opstiller artikel 36 en raekke retsbeskyttelsesgarantier for bl.a . immaterielle rettigheder, der som foelge af deres geografiske beskaffenhed uundgaaeligt skaber hindringer for de frie varebevaegelser . Selve artikel 36 indeholder en delvis forklaring paa, hvorledes den naevnte konflikt skal loeses . Det fremgaar klart af bestemmelsens ordlyd, at ikke alle handelsrestriktioner, der udspringer af immaterielle rettigheder, er undtaget fra forbuddet i artikel 30 . For ikke at blive ramt af forbuddet maa en restriktion for det foerste vaere "begrundet" i den i foerste punktum i artikel 36 forudsatte betydning . For det andet maa restriktionen ikke "udgoere et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne", jf . andet punktum i artikel 36 .

10 . EOEF-Traktaten er en rammetraktat, og i overensstemmelse hermed er maalsaetningen ikke at fastlaegge et udtoemmende regelsaet, der regulerer spoergsmaalet om immaterielle rettigheders stilling efter faellesskabsretten . Traktaten er blot et skelet . Det koed, der skal formes uden paa dette, er en opgave, der henhoerer under faellesskabslovgiver og Domstolen . Hvad angaar varemaerkeret, har lovgiver ikke vaeret saa aktiv, som det kunne have vaeret tilfaeldet, idet lovgiver kun har taget to stoerre initiativer, hvoraf det ene - den foreslaaede raadsforordning om et EF-varemaerke ( EFT 1984, C 230, s . 1 ) - endnu ikke har baaret frugt . Den eneste foranstaltning, der indtil nu er blevet vedtaget, er Raadets direktiv 89/104/EOEF af 21 . december 1988 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivning om varemaerker ( EFT 1989, L 40, s . 1 ), herefter benaevnt "varemaerkedirektivet ". Dette direktivs betydning for sagen skal jeg senere vende tilbage til .

IV - De principper, der er fastlagt ved Domstolens praksis

11 . Som foelge af den beskedne lovgivningsindsats vedroerende varemaerker og immaterielle rettigheder i almindelighed er det i foerste raekke Domstolen, der har maattet paatage sig opgaven med at afveje de indbyrdes modstridende hensyn i henholdsvis Traktatens artikel 30 og artikel 36 . Domstolen har opstillet tre grundlaeggende principper, der har spillet en afgoerende rolle inden for det samlede retsomraade, som immaterialretten er udtryk for, og oprindelsen til alle tre finder man i dommen i sag 78/70, Deutsche Grammophon mod Metro ( Sml . 1971, s . 125 ).

i ) Traktaten er ikke til hinder for immaterielle rettigheders bestaaen, men under visse omstaendigheder kan udoevelsen af saadanne rettigheder dog blive begraenset som foelge af forbuddene i Traktaten ( jf . f.eks . Deutsche Grammophon, praemis 11 ).

ii ) Artikel 36 indeholder kun hjemmel til at goere undtagelser fra princippet om de frie varebevaegelser i det omfang, saadanne undtagelser er noedvendige for at beskytte rettigheder, som er omfattet af den saerlige genstand for den paagaeldende form for immaterielle rettighed ( Deutsche Grammophon, a.st .). Maaske er den vaesentligste fordel ved denne formel, bortset fra, at den indsnaevrer omfanget af de i artikel 36 hjemlede undtagelser, at den goer det muligt at drage haarfine sondringer paa grundlag af den form for immateriel rettighed, der er tale om .

iii ) Den eneret, som indehaveren af en immateriel rettighed har, udtoemmes, for saa vidt angaar de paagaeldende produkter, naar indehaveren bringer dem i handelen hvor som helst paa det faelles marked . Sagt mere uddybende, "indehaveren af en industriel og kommerciel ejendomsret, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning, (( kan )) ikke paaberaabe sig denne lovgivning for at modsaette sig indfoersel eller forhandling af en vare, der lovligt er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af rettens indehaver selv, med hans samtykke eller af en person, der staar i et retligt eller oekonomisk afhaengighedsforhold til denne indehaver" ( jf . f.eks . sag 144/81, Keurkoop mod Nancy Kean Gifts, Sml . 1982, s . 2853, 2873, en af de mange sager, hvori det for foerste gang i Deutsche Grammophon-sagen fastlagte princip er blevet gentaget ).

12 . Herudover har Domstolen udviklet det princip, at rettigheder, som efter national ret er knyttet til et varemaerke ( eller formentlig enhver anden form for immateriel rettighed ), ikke maa udoeves paa en maade, der undergraver Traktatens konkurrenceregler ( forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml . 1965-1968, s . 245, paa s . 258, sag 35/83, BAT mod Kommissionen, Sml . 1985, s . 363, paa s . 385 ). Udoevelsen af saadanne rettigheder maa ikke fremstaa som et resultat af en aftale eller samordnet praksis, der i strid med Traktatens artikel 85 har til formaal eller til foelge at afskaerme eller opdele det faelles marked ( jf . sag 51/75, EMI Records mod CBS United Kingdom, Sml . 1976, s . 811 ). Navnlig maa indehaveren af et varemaerke ikke benytte dette paa en saadan maade, at der opstaar "uigennemtraengelige graenser mellem medlemsstaterne" i form af en overdragelse af varemaerket til forskellige personer i forskellige medlemsstater ( sag 40/70, Sirena mod Eda, Sml . 1971, s . 7, paa s . 12, praemis 10 ).

13 . Det er paa denne baggrund, at der maa ske en vurdering af doktrinen om faelles oprindelse, hvorefter det gaelder, at naar lignende eller identiske varemaerker med samme oprindelse ejes af forskellige personer i forskellige medlemsstater, kan indehaveren af et af varemaerkerne ikke paa grundlag af dette modsaette sig import af varer, der lovligt er bragt i handelen under det andet varemaerke af dettes indehaver i en anden medlemsstat . Doktrinen om faelles oprindelse blev fastlagt af Domstolen i HAG I og gentaget i sag 119/75, Terrapin mod Terranova ( Sml . 1976, s . 1039 ). Udfaldet af HAG II vil i vidt omfang afhaenge af, om doktrinen anerkendes som et gyldigt faellesskabsretligt princip .

14 . Saetter man de fire ovennaevnte principper og doktrinen om faelles oprindelse op mod bestemmelserne i Traktatens artikler 30, 36, 85 og 222, kan man ikke undgaa at laegge maerke til en vis ulighed . Mens de fire principper med rimelighed kan udledes af de naevnte traktatbestemmelser, er det betydeligt vanskeligere i disse at finde et klart grundlag for doktrinen om faelles oprindelse . Sondringen mellem en rettigheds bestaaen og dens udoevelse, der fremgaar af det foerste princip, foelger af ordlyden af artikel 36, og maaske artikel 222 . Det er i denne sammenhaeng mindre vaesentligt, hvorvidt artikel 222, saaledes som det nogle gange anfoeres, opstiller en ejendomsretlig garanti, der minder om dem, som er indeholdt i mange nationale forfatninger, saaledes at faellesskabsretten ikke kan undergrave immaterielle ejendomsrettigheders bestaaen . Dette fremgaar allerede af artikel 36, der udtrykkeligt garanterer saadanne rettigheder, og det er efter min opfattelse ufornoedent at inddrage artikel 222 som en selvstaendig bestemmelse . Men det fremgaar lige saa klart af den begraensede karakter af undtagelsesreglen i artikel 36, at der er omstaendigheder, hvorunder forbuddet i artikel 30 alligevel vil finde anvendelse paa udoevelsen af rettigheden . Begrebet saerlig genstand i det andet princip er afgoerende i forbindelse med sondringen bestaaen/udoevelse, idet det goer det muligt, for saa vidt angaar hver enkelt form for immateriel rettighed, at afgoere, under hvilke omstaendigheder udoevelsen af rettigheden er forenelig med faellesskabsretten . Det tredje princip, dvs . konsumptionsprincippet, er ogsaa solidt rodfaestet i artiklerne 30 og 36 . Uden dette princip ville erhvervsdrivende, saaledes som Domstolen anfoerte i dommen i Deutsche Grammophon-sagen, kunne afskaerme nationale markeder og handle "i strid med Traktatens hovedformaal ". En forholdsregel, der beskytter noget saadant, ville aabenbart ikke vaere "begrundet" efter foerste punktum i artikel 36 . Hvad angaar det fjerde af de ovenfor naevnte principper, er der tale om en ligefrem anvendelse af artikel 85 .

15 . Hvad nu med doktrinen om faelles oprindelse? Det er betydeligt vanskeligere at finde et grundlag for dette princip i Traktaten . Man maa lede forgaeves efter et grundlag i Traktaten for den antagelse, at indehaveren af et varemaerke ikke skulle kunne modsaette sig import af varer fremstillet af en indehaver af et tilsvarende varemaerke i en anden medlemsstat, udelukkende fordi de paagaeldende to maerker har samme oprindelse . Uden her og nu at ville foregribe min stillingtagen til spoergsmaalet, vil jeg fremhaeve, at et faellesskabsretligt princip, der ikke har noget aabenbart grundlag i Traktaten, maa anses for at vaere af forholdsvis tvivlsom herkomst .

V - Hvad er varemaerker, og hvilken funktion har de?

16 . Foer jeg gaar videre med en droeftelse af spoergsmaalet om, hvilket, hvis noget overhovedet, grundlag der kan findes for det i HAG I fastlagte princip om faelles oprindelse, maa jeg fremkomme med nogle indledende bemaerkninger vedroerende Domstolens opfattelse i tidligere sager med hensyn til varemaerkers beskaffenhed og funktion . Med lidt bagklogskab kan der i den tidligere praksis spores en ubegrundet negativ holdning med hensyn til varemaerkers vaerdi . Saaledes udtalte generaladvokat Dutheillet de Lamothe i Sirena-sagen ( 40/70, Sml . 1971, s . 7, paa s . 17 ) foelgende :

"De interesser, der skal beskyttes ved lovgivningen om opfindelsespatenter, er oekonomisk og menneskeligt set mere respektable end dem, som sikres af et varemaerke .

...

Ud fra et menneskeligt synspunkt er det sikkert, at den gaeld, som samfundet kan staa i til 'opfinderen' af navnet Prep Good Morning (( et barbercreme-maerke )), ikke er af samme karakter, for at sige det mildt, som den, der paahviler menneskeheden over for opfinderen af penicillinet ."

Man finder et ekko af disse bemaerkninger i dommen ( praemis 7 ):

"Udoevelsen af varemaerkeretten kan i vidt omfang bidrage til opdeling af markederne og saaledes paavirke de frie varebevaegelser mellem stater, der er vaesentlige for faellesmarkedet; maerkeretten kan i oevrigt udsondres i saa henseende fra andre industrielle og kommercielle rettigheder ved, at de gennem disse beskyttede hensyn som oftest er af stoerre interesse og vaerdi end de, som staar i forbindelse med et simpelt varemaerke ."

17 . Det er bemaerkelsesvaerdigt, at denne opfattelse med hensyn til varemaerkers og andre former for immaterielle rettigheders relative vaerdi var baseret paa en uheldig sammenligning mellem et ret uinteressant varemaerke og en af de betydeligste opdagelser i laegevidenskabens historie . Andre sammenligninger kunne have foert til andre og for varemaerker mere favorable resultater . Sandheden er, i hvert fald ud fra en oekonomisk betragtning, og maaske ogsaa "menneskeligt set", at varemaerkerettigheder ikke er mindre vigtige, og ikke mindre beskyttelsesvaerdige, end andre former for immaterielle rettigheder . De er, for at citere en forfatter, "hverken mere eller mindre end grundlaget for stoerstedelen af den konkurrence, der udoeves paa markedet" ( W . R . Cornish, Intellectual property : Patents, Copyrights, Trade Marks and Allied Rights, anden udgave, 1989, s . 393 ).

18 . Som tilfaeldet er med patenter, finder varemaerkerettigheder deres grundlag i en harmonisk afvejning mellem offentlige og private interesser . Mens patenter beloenner opfinderens kreativitet og dermed stimulerer videnskabeligt fremskridt, beloenner varemaerkerettigheder den producent, der til stadighed fremstiller produkter af hoej kvalitet, og varemaerker bidrager dermed til den oekonomiske udvikling . Uden en beskyttelse af varemaerker ville der kun vaere et meget lille incitament for producenter til at udvikle nye produkter eller til at opretholde kvaliteten af allerede eksisterende . Varemaerker har denne effekt, fordi de for forbrugerne fremstaar som en garanti for, at alle varer, der er forsynet med et bestemt varemaerke, er fremstillet af, eller under kontrol af, den samme producent og derfor maa formodes at vaere af samme kvalitet . Den garanti med hensyn til kvaliteten, som et varemaerke indebaerer, er selvsagt ikke absolut, da det staar producenten frit for at aendre kvaliteten . Hvis han goer dette, er det imidlertid paa egen risiko, og det er ham - og ikke hans konkurrenter - der vil maerke foelgerne af en eventuel faldende kvalitet . Selv om varemaerker saaledes ikke skaber nogen retlig garanti for kvaliteten - manglen herpaa kan have vildledt nogle til at undervurdere deres betydning - saa skaber de dog oekonomisk set en saadan garanti, som forbrugerne dagligt reagerer paa .

19 . Et varemaerke kan kun udfylde den rolle, saafremt der er tale om en eneret . Saa snart indehaveren bliver tvunget til at dele maerket med en konkurrent, mister han kontrollen over den goodwill, der er forbundet med maerket . Hans egne produkters omdoemme vil lide skade, saafremt konkurrenten saelger produkter af lavere kvalitet . Set fra et forbrugersynspunkt vil der vaere lige saa uoenskede konsekvenser, fordi det signal, som varemaerket udsender, vil miste klarhed . Forbrugeren vil blive forvirret og vildledt .

20 . Jeg tilfoejer, at Domstolen kort efter HAG I aendrede opfattelse og anerkendte denne dobbelte funktion, som varemaerker har - saaledes at de dels beskytter indehaverens goodwill, dels forhindrer forvirring og skuffelse hos forbrugeren, jf . herved sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop ( Sml . 1974, s . 1183 ). Jeg vil paa et passende tidspunkt komme ind paa senere praksis . Den tidligere, mere negative, opfattelse med hensyn til varemaerker kan imidlertid meget vel i sig selv bidrage til at forklare afgoerelsen i HAG I .

VI - Den manglende begrundelse for doktrinen om faelles oprindelse i HAG I

21 . Da der er saa lidt belaeg i Traktaten for doktrinen om faelles oprindelse og intet i tidligere praksis, der antyder eksistensen af et saadant princip, kunne man maaske forvente i Domstolens dom i HAG I at finde en detaljeret og overbevisende angivelse af Domstolens begrundelse for at indfoere dette nye princip i faellesskabsretten . Dette er ikke tilfaeldet . Begrundelsen indskraenker sig til foelgende ti korte praemisser ( praemisserne 6-15 ):

"6 . I henhold til Traktatens og isaer artikel 30' s bestemmelser om de frie varebevaegelser er indfoerselsrestriktioner saavel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning forbudt;

7 . ifoelge ordlyden af artikel 36 er disse bestemmelser dog ikke til hinder for saadanne forbud eller restriktioner vedroerende indfoersel, som er begrundet i beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret;

8 . det fremgaar imidlertid af samme artikel, saerlig af 2 . punktum, saavel som af konteksten, at Traktaten ganske vist ikke beroerer industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, som er anerkendt af en medlemsstats lovgivning, men at udoevelsen af disse rettigheder ikke desto mindre efter omstaendighederne kan rammes af Traktatens forbud;

9 . selv om artikel 36 hjemler en undtagelse fra et af faellesmarkedets grundlaeggende principper, tillader den kun afvigelser fra princippet om frie varebevaegelser i det omfang, de er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgoer denne ejendomsrets saerlige genstand;

10 . under alle omstaendigheder beskytter anvendelsen af lovgivningen om varemaerkebeskyttelse saaledes den retmaessige maerkeindehaver mod efterligninger fra personer, der ikke har nogen form for juridisk ret .

11 . Udoevelsen af varemaerkeretten er egnet til at bidrage til markedsopdelingen og foelgelig til at haemme de frie varebevaegelser mellem medlemsstaterne, saa meget mere som den til forskel fra andre industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder ikke er underkastet tidsmaessige begraensninger;

12 . det kan derfor ikke tillades, at varemaerkerettens eksklusive karakter, som kan vaere en foelge de nationale lovgivningers territoriale begraensning, goeres gaeldende af en indehaver af et varemaerke for at forbyde, at varer, der er fremstillet fuldt lovligt i én medlemsstat, bringes i omsaetning i en anden medlemsstat under det samme varemaerke af samme oprindelse;

13 . et saadant forbud, som opretholder den indbyrdes isolering af de nationale markeder, ville kraenke et af Traktatens vaesentligste maal, sammenslutningen af de nationale markeder til et enhedsmarked;

14 . selv om det paa et saadant marked er hensigtsmaessigt at angive et varemaerkes oprindelse, kan en saadan oplysning af forbrugerne sikres uden at begraense de frie varebevaegelser;

15 . det er derfor uforeneligt med bestemmelserne om de frie varebevaegelser inden for faellesmarkedet, at det i en medlemsstat forbydes at bringe en vare i omsaetning, som lovligt baerer et varemaerke i en anden medlemsstat, udelukkende med den begrundelse, at der i den foerstnaevnte stat findes et tilsvarende varemaerke med samme oprindelse ."

22 . Jeg maa erkende, at jeg ikke paa nogen maade finder denne begrundelse overbevisende . Med al respekt maa jeg sige, at den er mangelfuld i flere henseender .

- For det foerste laegges vaegten fra starten paa andet punktum i artikel 36, der ikke var relevant, idet det ikke i alvor kunne haevdes, at Van Zuylens brug af varemaerket udgjorde "et middel til vilkaarlig forskelsbehandling eller en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne ".

- For det andet er begrundelsen mangelfuld derved, at Domstolen efter i praemis 9 at have anfoert, at artikel 36 kun hjemler undtagelser, der er begrundet i hensynet til en beskyttelse af de rettigheder, som omfattes af den saerlige genstand for den paagaeldende form for immaterielle rettighed, undlader at fastlaegge, hvad den saerlige genstand for en varemaerkerettighed er . Det var saaledes foerst adskillige maaneder senere, nemlig i sin dom i sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop, jf . ovenfor, at Domstolen for foerste gang fastlagde den saerlige genstand for varemaerkerettigheder .

- For det tredje stoetter udtalelsen i praemis 11 om, at "udoevelsen af varemaerkeretten er egnet til at bidrage til markedsopdelingen", ikke resultatet, fordi det anfoerte lige saa vel gaelder enhver form for immateriel rettighed, der er begraenset til en medlemsstats omraade . Hvad angaar bemaerkningen om, at varemaerkerettigheder ikke er tidsbegraensede, er det rigtigt, at disse rettigheder paa dette punkt potentielt er mere permanente, for saa vidt angaar deres virkninger . Heroverfor staar imidlertid, at varemaerker i en anden henseende er mindre undergravende for de frie varebevaegelser og konkurrencen end visse andre former for immaterielle rettigheder som f.eks . patenter, ophavsrettigheder og moensterrettigheder . Mens disse former for rettigheder tillaegger indehaveren en ret til fuldstaendigt at udelukke en konkurrents produkter fra markedet, giver et varemaerke blot indehaveren ret til at udelukke varer forsynet med det paagaeldende maerke . En konkurrent har ubegraenset adgang til markedet, naar blot han anvender et andet maerke .

- For det fjerde er begrundelsen mangelfuld, idet den i praemis 12 anfoerte slutning simpelt hen ikke foelger af de anfoerte praemisser . Meningen med den foregaaende praemis maa antages at vaere, at naar et varemaerke ejes af flere - dvs . tilhoerer forskellige personer i forskellige medlemsstater - vil dette kunne bidrage til en opdeling af markederne . Men denne uoenskede konsekvens vil altid komme paa tale, naar der er flere indehavere ( og ogsaa i tilfaelde af, at saerskilte, men lignende, varemaerker bestaar side om side ), uanset om varemaerkerne har haft samme oprindelse . Hvorfor lagde Domstolen da saa meget vaegt paa det naevnte forhold? I virkeligheden er den vaesentligste mangel ved dommen i HAG I, at Domstolen intetsteds forklarede, hvorfor den blotte omstaendighed, at varemaerkerne havde samme oprindelse, var relevant, naar der ikke forelaa nogen aftale om en opdeling af markedet . Jeg bemaerker her, at Domstolen i praemis 5 i dommen udtalte, at artikel 85 ikke fandt anvendelse, da der ikke var "nogen som helst forbindelse af juridisk, finansiel, teknisk eller oekonomisk art" mellem de paagaeldende virksomheder .

VII - Forsoeget paa i Terrapin mod Terranova at begrunde doktrinen om faelles oprindelse

23 . Det var ikke foer to aar senere, i sag 119/75, Terrapin mod Terranova, jf . ovenfor, at Domstolen - maaske i anledning af den udbredte kritik, som dens dom i HAG I var blevet moedt med - forsoegte efterfoelgende at forklare, hvorfor den lagde saa stor vaegt paa varemaerkernes faelles oprindelse . Den paagaeldende sag drejede sig om et tysk og et britisk varemaerke uden faelles oprindelse, som de tyske domstole fandt lignede hinanden saa meget, at de kunne forveksles . Domstolen udtalte i praemis 6 i dommen, at

"indehaveren af en industriel og kommerciel ejendomsrettighed, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning, ikke kan paaberaabe sig denne lovgivning for at modsaette sig indfoerslen af en vare, der paa lovlig maade er bragt paa markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med dennes samtykke;

det samme gaelder, naar den paaberaabte rettighed hidroerer fra en frivillig eller offentligt paabudt opdeling af en varemaerkerettighed, der oprindelig har tilhoert en enkelt indehaver; i de naevnte tilfaelde er varemaerkets vaesentlige funktion, der bestaar i over for forbrugerne at garantere varens oprindelse, nemlig allerede svaekket ved selve opdelingen af den oprindelige rettighed ".

24 . Dette er et tappert forsoeg paa at legitimere doktrinen om faelles oprindelse, men den logik, der ligger bag, er efter min opfattelse uholdbar . Det er rigtigt, at et varemaerkes afgoerende funktion er "over for forbrugerne at garantere varens oprindelse ". Men ordet "oprindelse" i denne sammenhaeng henviser ikke til varemaerkets historiske oprindelse, det henviser til varernes oprindelse med hensyn til producenten . Forbrugeren, maa jeg mene, interesserer sig ikke for, hvor varemaerker stammer fra, han er interesseret i at vide, hvem der har produceret de varer, han koeber . Et varemaerkes funktion er at fortaelle forbrugeren, at alle varer, der saelges under det paagaeldende maerke, er blevet fremstillet af, eller under kontrol af, den samme, og at varen efter al sandsynlighed vil have en ensartet kvalitet . Denne grundlaeggende funktion for HAG-maerket er aldrig blevet undergravet i Tyskland, hvor maerket siden sin fremkomst har tilhoert det samme selskab . Der var heller ikke sket nogen undergravning af det i Belgien og Luxembourg, indtil Domstolens dom i HAG I . Ganske vist skiftede varemaerket ejer i 1944 i Belgien og Luxembourg . Dette kan eventuelt have foert til en aendring i kvaliteten, som forbrugerne i Belgien og Luxembourg eventuelt lagde maerke til . Men dette er uden betydning, da indehaveren af et varemaerke under alle omstaendigheder frit kan aendre kvaliteten af sine varer . Det afgoerende er, at maerket altid ( dvs . indtil 1974 ) inden for hvert af de paagaeldende omraader udelukkende havde tilhoert et enkelt retssubjekt, som havde mulighed for enten at udvikle den med maerket forbundne goodwill ved at fastholde produktets kvalitet eller at undergrave denne goodwill ved at lade kvaliteten falde . Naar indehaveren af et varemaerke fratages sin eneret til at benytte maerket, fratages han muligheden for at udoeve en indflydelse paa den goodwill, som er forbundet med det, og han mister motivationen til at producere varer af hoej kvalitet . Set med forbrugerens oejne er resultatet af alt dette meget utilfredsstillende, fordi varemaerket ikke laengere fremstaar som nogen garanti for oprindelsen . I bedste fald er forbrugeren forvirret, og i vaerste fald bliver han vildledt . Under disse omstaendigheder kan man uden vanskeligheder konkludere, at varemaerkets afgoerende funktion er blevet undergravet, at dets saerlige genstand er blevet ramt, og - mest alvorligt - at selve dets bestaaen er blevet bragt i fare . Ingen af disse konsekvenser udsprang imidlertid af opdelingen af HAG-varemaerket i 1944, de udsprang af Domstolens dom i HAG I .

25 . Man kunne over for denne analyse indvende, at den forudsaetter en fortsat bestaaen af saerskilte markeder, der foelger de nationale graenser, og at spoergsmaalet om, hvorvidt et varemaerke fortsat opfylder sin rolle som en garanti for oprindelsen, maa vurderes - ikke paa grundlag af den situation, hvor der bestaar saerskilte nationale markeder - men ud fra et faellesskabsperspektiv . En forfatter fremhaever, at millioner af tyske turister tilbringer deres ferie i Belgien, og at mange belgiere rejser til Tyskland ( H . Johannes, "Zum Kaffee-Hag-Urteil des Gerichtshofes der Europaeischen Gemeinschaften", GRUR Int . 1975, s . 111 ). Hvis der i Belgien kun saelges belgisk HAG-kaffe og i Tyskland kun tysk HAG-kaffe, vil disse udenlandske forbrugere da ikke blive forvirrede og vildledt med hensyn til varernes oprindelse? Umiddelbart kan dette forekomme at vaere et rimeligt argument . Af foelgende to grunde kan det imidlertid ikke redde doktrinen om faelles oprindelse :

- for det foerste vil den udenlandske forbruger under alle omstaendigheder blive forvirret og vildledt, ogsaa selv om begge former for HAG-kaffe kan koebes i samtlige de paagaeldende lande . Det er saaledes umuligt at forhindre, at saadanne forbrugere bliver forvirrede, saa laenge varemaerket fortsat har forskellige indehavere i de forskellige lande, som forbrugerne rejser i ( medmindre - det er klart - at man accepterer, at varerne fremstaar forskelligt i form af en paafoerelse af yderligere angivelser, der adskiller dem, et spoergsmaal, jeg vil beskaeftige mig med om lidt ). Jeg kan ikke tilslutte mig, at fordi et mindretal af udenlandske forbrugere bliver forvirrede og vildledt med hensyn til visse varers oprindelse, maa det foelge af faellesskabsretten, at de indenlandske forbrugere i hele Faellesskabet skal taale den samme forvirring og vildledning .

- for det andet afhaenger den forvirring, som udenlandske forbrugere i saadanne tilfaelde udsaettes for, ikke af, hvorvidt de to varemaerker har samme oprindelse . Den tyske forbruger, der rejser til Belgien og koeber Café HAG i den tro, at denne stammer fra samme producent som den kaffe, han drikker hjemme, bliver vildledt i noejagtigt samme omfang som den tyske forbruger, der rejser til Det Forenede Kongerige og forbinder Terrapin-produkter med de Terranova-produkter, han kender hjemmefra . Den omstaendighed, at de to varemaerker i de ene tilfaelde er af samme oprindelse, mens de i det andet ikke er det, er uden relevans .

VIII - Konklusionen : Der er ikke noget rationelt grundlag for doktrinen om faelles oprindelse

26 . Den beske, men uundgaaelige konklusion af min analyse er, at doktrinen om faelles oprindelse ikke er udtryk for et retmaessigt faellesskabsretligt princip . Der er intet klart grundlag for den i Traktaten, og HAG I indeholder ikke nogen begrundelse for dens noedvendighed . Forsoeget paa at legitimere doktrinen efterfoelgende i Terrapin mod Terranova mislykkedes af de grunde, jeg har angivet . De problemer, der opstaar, naar identiske varemaerker eller varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, har flere forskellige indehavere, boer ikke undervurderes, men der er, saa vidt jeg kan se, intet rationelt grundlag for at lade loesningen paa saadanne problemer afhaenge af, hvorvidt varemaerkerne har samme oprindelse . Jeg bemaerker endvidere, at man ikke behoever at frygte, at en opgivelse af doktrinen vil aabne vejen for forsoeg paa at opdele markedet ved at overlade varemaerker til forskellige personer i forskellige medlemsstater . Der vil altid kunne gribes ind over for saadanne forsoeg enten paa grundlag af artikel 85 eller paa grundlag af konsumptionsprincippet . De fire principper, jeg redegjorde for i punkt 11 og punkt 12 (( nemlig i ) sondringen bestaaen/udoevelse, ii ) begraensningen af beskyttelsen til kun at omfatte den saerlige genstand for den paagaeldende rettighed, iii ) konsumptionsprincippet og iv ) anvendelsen af artikel 85 paa markedsopdelende overladelse af varemaerker )), udgoer saaledes et fuldstaendigt system, som goer det muligt at foretage en afvejning mellem henholdsvis hensynet til et enhedsmarked og hensynet til en beskyttelse af interesserne hos indehaverne af immaterielle rettigheder og forbrugernes interesser . Der var ingen lakune, som det var noedvendigt at udfylde ved hjaelp af doktrinen om faelles oprindelse .

IX - Vanskelighederne ved at forlige doktrinen om faelles oprindelse med den senere udvikling i Domstolens praksis

27 . Hvad angaar den senere udvikling i Domstolens praksis, maa det erindres, at afgoerelsen i HAG I blev truffet paa et tidspunkt, da Domstolens praksis vedroerende immaterielle rettigheder endnu kun var i sin spaede begyndelse . Der havde kun vaeret enkelte sager inden for dette omraade, og nogle af de grundlaeggende principper var ikke fuldstaendigt udviklet . De fleste af sagerne var blevet afgjort paa grundlag af konkurrencereglerne, bortset fra Deutsche Grammophon-sagen, i hvilken der uden store vanskeligheder kunne traeffes afgoerelse paa grundlag af konsumptionsprincippet . Det har vaeret uheldigt, at Domstolen var noedsaget til at afgoere en saa vanskelig sag som HAG I paa et tidspunkt, hvor den kun havde haft ringe mulighed for at fastlaegge forholdet mellem de frie varebevaegelser og beskyttelsen af immaterielle rettigheder . Allerede den omstaendighed svaekker HAG I' s praecedens-vaerdi .

28 . Paa to vigtige punkter er der sket en udvikling siden HAG I . For det foerste var der uddybelsen af spoergsmaalet om den saerlige genstand for varemaerkerettigheder . For det andet skete der en yderligere uddybning af konsumptionsprincippet, der foerste gang blev lagt til grund i Deutsche Grammophon, ligesom der skete en fremhaevelse af den grundlaeggende betydning, der maa tillaegges et samtykke fra indehaveren af de paagaeldende immaterielle rettigheder .

29 . Hvad angaar det foerste punkt, har jeg allerede naevnt, at Domstolen anerkendte, at varemaerker tjener to formaal, nemlig dels til at beskytte indehaverens goodwill, dels til at forhindre forveksling og skuffelse hos forbrugeren . I den af Domstolen anvendte terminologi er det foerste beskrevet som rettighedens saerlige genstand og det andet som dens hovedfunktion . Begrebet saerlig genstand blev fastlagt foerste gang i sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop, praemis 8 ( Sml . 1974, s . 1183 ). Praksis blev yderligere udviklet i senere domme, jf . sag 102/77, Hoffmann-La Roche mod Centrafarm ( Sml . 1978, s . 1139, 1164 ), sag 3/78, Centrafarm mod American Home Products Corporation ( Sml . 1978, s . 1823, 1840 ), og sag 1/81, Pfizer mod Eurim-Pharm ( Sml . 1981, s . 2913, 2925 ff .). I American Home Products-sagen udtalte Domstolen foelgende ( praemisserne 11-14 ):

"Varemaerkerettens saerlige genstand bestaar navnlig i, at indehaveren sikres en eneret til at bruge maerket til et produkt, naar dette foerste gang bringes i handelen, hvorved han beskyttes mod konkurrenter, som maatte oenske at misbruge maerkets stilling og omdoemme til at saelge produkter, der retsstridigt er forsynet med dette maerke;

med henblik paa i undtagelsessituationer at fastlaegge den noejagtige raekkevidde af denne enerettighed, som tilkommer maerkeindehaveren, maa det tages i betragtning, at varemaerkets hovedfunktion er at indestaa for maerkevarens oprindelsesaegthed over for forbrugeren eller den endelige bruger;

oprindelsesgarantien indebaerer, at det kun er indehaveren, der ved sin anbringelse af maerket kan kendetegne produktet som aegte;

oprindelsesgarantien ville nemlig blive bragt i fare, saafremt tredjemaend lovligt kunne anbringe maerket paa produktet, selv om det var det originale ".

30 . Hvad naermere angaar konsumptionsprincippet, udtalte Domstolen i sag 187/80, Merck mod Stephar ( Sml . 1981, s . 2063 ), at indehaveren af et nationalt patent i én medlemsstat, der bringer det af patentet omfattede produkt i handelen i en anden medlemsstat, hvor produktet ikke nyder patentbeskyttelse, ikke paa grundlag af sit patent kan modsaette sig parallelimport . Den omstaendighed, at den paagaeldende ikke havde nydt det almindelige patenthaverprivilegium at bringe produktet i handelen ud fra en monopolstilling og dermed havde maattet acceptere en lavere fortjeneste, blev anset for uden betydning . Det eneste afgoerende var patenthaverens samtykke . Den overvaeldende betydning af et samtykke blev endvidere fremhaevet, igen i forbindelse med patenter, i sag 19/84, Pharmon mod Hoechst ( Sml . 1985, s . 2281 ), hvori Domstolen antog, at en patenthaver kan modsaette sig import af et produkt fremstillet i en anden medlemsstat efter en tvangslicens meddelt til samme patenthavers parallelpatent, uanset om den paagaeldende har accepteret eller afslaaet afgifter i medfoer af tvangslicensen .

31 . HAG Bremen har lagt betydelig vaegt paa Pharmon-dommen, idet selskabet har gjort gaeldende, at den, der rammes af en ekspropriation, maa sidestilles med den patenthaver, hvis patent bliver genstand for en tvangslicens . Dette er et vaegtigt argument . I begge tilfaelde fratages indehaveren af den paagaeldende ejendomsrettighed som foelge af et offentligt tvangsindgreb muligheden for frit at afgoere, hvad han oensker at bruge sin ejendomsret til . Jeg har allerede naevnt, at jeg ikke finder, at varemaerkerettigheder er mindre beskyttelsesvaerdige end patentrettigheder . Jeg finder det vanskeligt forstaaeligt, hvorfor faellesskabsretten skulle indroemme indehaveren af et varemaerke, som rammes af en ekspropriation, en mindre grad af beskyttelse end den, faellesskabsretten giver en patenthaver, hvis patent er genstand for en tvangslicens, saerlig naar ekspropriationen finder sted uden erstatning, og der betales afgift efter tvangslicensen . Det kan endvidere anfoeres, at den patenthaver, der opnaar et parallelpatent i et land, hvori der er mulighed for at udstede tvangslicenser, i hvert fald accepterer risikoen for, at en saadan vil kunne blive udstedt, hvorimod det naeppe kan haevdes, at en varemaerkeindehaver, som lader sit varemaerke registrere i udlandet, accepterer, at der er en risiko for, at varemaerket en dag vil blive genstand for en ekspropriation .

32 . Den konklusion, jeg drager af denne gennemgang af den senere udvikling i Domstolens praksis, er, at det er vanskeligt, for ikke at sige umuligt, at forlige doktrinen om faelles oprindelse med denne udvikling .

X - Det generelle problem vedroerende varemaerkekonflikter i faellesskabsretten

33 . Jeg har gjort mig til talsmand for den opfattelse, at de problemer, som kan opstaa, naar varemaerker, der er identiske eller ligner hinanden saa meget, at det kan give anledning til forveksling, har flere indehavere, ikke kan loeses paa grundlag af en sondring mellem, hvorvidt varemaerkerne er af samme eller forskellig oprindelse . Sagt paa en anden maade, det sagsforhold, der forelaa i HAG I, burde ikke have vaeret genstand for en anden behandling end det, der forelaa i Terrapin mod Terranova . Efter min opfattelse blev der truffet en forkert afgoerelse i HAG I, mens afgoerelsen i Terrapin mod Terranova ( med visse forbehold ) var rigtig . Andre er imidlertid af den modsatte opfattelse . Endnu foer afgoerelsen i Terrapin mod Terranova var der forfattere, som gav udtryk for forhaabning om, at de integrationsvenlige synspunkter, der blev lagt til grund i HAG I, ogsaa ville blive det i tilfaelde, hvor varemaerkerne ikke havde samme oprindelse ( jf . f.eks . H . Johannes, "Anwendung der Prinzipien des Kaffee-Hag-Urteils auf nichtursprungsgleiche Warenzeichen und Freizeichen", RIW/AWD 1976, s . 10 ff ., og Roettger, "Kollision von identischen oder verwechslungsfaehigen Warenzeichen und Firmennamen innerhalb der Europaeischen Gemeinschaft", RIW/AWD 1976, s . 354 ff .).

34 . Det er i hvert fald en fortjeneste ved denne opfattelse, at den understreger problemstillingens raekkevidde . Selv om der maaske ikke er mange tilfaelde med identiske varemaerker, der tilhoerer forskellige personer i forskellige medlemsstater ( som i HAG-sagen ), er der en lang raekke tilfaelde, hvor et i én medlemsstat beskyttet varemaerke maa antages at ligne et af en anden i en anden medlemsstat ejet varemaerke saa meget, at de to vil kunne forveksles ( som i Terrapin mod Terranova ). Lovgivninger om varemaerker sondrer i almindelighed ikke mellem disse to former for tilfaelde . Indehaveren af et varemaerke kan paa grundlag af dette modsaette sig, at andre leverer varer med et identisk varemaerke eller et, der ligner det paagaeldende saa meget, at der vil kunne ske en forveksling . Dette bekraeftes da ogsaa af artikel 5, stk . 1, i varemaerkedirektivet, der lyder saaledes :

"Det registrerede varemaerke giver indehaveren en eneret . Indehaveren kan forbyde trejdemaend, der ikke har hans samtykke, at goere erhvervsmaessig brug af

a ) et tegn, der er identisk med varemaerket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemaerket er registreret,

b ) et tegn, der er identisk med eller ligner varemaerket, naar de varer eller tjenesteydelser, der er daekket af varemaerket, er af samme eller lignende art som dem, der er daekket af det paagaeldende tegn, og der som foelge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemaerket ."

35 . Hvis Domstolens afgoerelse i HAG II foelger afgoerelsen i Terrapin mod Terranova, vil det derfor ikke blot faa en betydning for det begraensede antal tilfaelde, hvor identiske varemaerker staar i konflikt med hinanden, men ogsaa for de langt mere talrige tilfaelde, hvor lignende varemaerker maa antages at kunne forveksles . Det er blevet haevdet, at antallet af varemaerker i Faellesskabet, der ligner hinanden saa meget, at de vil kunne forveksles, naar op paa flere hundrede tusinde ( dette antal skal vaere blevet naevnt af den tyske regering i dens indlaeg i Terrapin mod Terranova, jf . F . K . Keier, "Trade Mark Conflicts in the Common Market : Can they be solved by means of distinguishing additions?", IIC 1978, s . 221 ). Selv om dette skoen maatte vaere for hoejt, er det aabenbart, at varemaerkekonflikter kan vaere en kilde til betydelige hindringer for handelen inden for Faellesskabet .

36 . Hvad endnu vaerre er, begrebsligt vil opfattelsen med hensyn til varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de vil kunne forveksles, uundgaaeligt variere fra en medlemsstat til en anden, og dette kan foere til en vis mangel med hensyn til gensidighed samt hindringer for samhandelen . De tyske domstole fandt f.eks . i Terrapin mod Terranova, at der var en risiko for, at de to varemaerker kunne forveksles . Det er ikke sikkert, at en engelsk domstol ville vaere af samme opfattelse . Dette ville kunne faa den uheldige konsekvens, at den britiske producent ville vaere forhindret i at saelge i Tyskland under sit saedvanlige varemaerke, mens den tyske producent ville have ubegraenset adgang til det britiske marked . Det fremgaar saaledes, at de tyske domstole anlaegger en meget bred opfattelse med hensyn til, hvornaar nogle varemaerker ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, hvilket illustreres udmaerket af omstaendighederne i sagen for Kommissionen, der blev omtalt som Tanabe Seiyaku Company mod Bayer AG, CMLR 1979, 2, s . 80 . I en anden velkendt sag ( BPatG, 28 . marts 1973, GRUR 1975, s . 74 ) fandt Bundespatentgericht, at varemaerket "LUCKY WHIP" ville kunne forveksles med varemaerket "Schoeller-Nucki", en afgoerelse, der synes at hvile paa den antagelse, at forbrugerne lider af en alvorlig form for ordblindhed . Det er med denne form for national praksis in mente, at Domstolen maa tage stilling til, om de principper, der blev lagt til grund i Terrapin mod Terranova, skal bekraeftes og udvides .

XI - Argumenter til stoette for en samtidig bestaaen af varemaerker, der kan komme i konflikt med hinanden : eksempler fra national ret

37 . De, der forsvarer princippet i HAG I og mener, at det ogsaa boer gaelde i tilfaelde, hvor varemaerkerne ikke har samme oprindelse, anfoerer, at identiske varemaerker eller maerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, boer kunne bestaa side om side paa det samme marked, saafremt de differentieres ved hjaelp af supplerende angivelser . Der peges ogsaa paa tilfaelde fra national ret af, at maerker kan eksistere samtidig, som f.eks . doktrinen om "honest concurrent user" i engelsk ret, eller den tyske lov af 1959 om integration af Saarland, for saa vidt angaar industriel ejendomsret ( Gesetz ueber die Eingliederung des Saarlandes auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes, BGBl . 1959 I, s . 388 ). Disse eksempler fra national ret er interessante, og jeg vil vurdere dem naermere, foer jeg gaar over til at undersoege spoergsmaalet om, hvorvidt det er muligt at differentiere identiske eller lignende varemaerker ved hjaelp af supplerende angivelser .

38 . Common Law-doktrinen om "honest concurrent user" blev udviklet i det nittende aarhundrede . Handel havde indtil da stort set vaeret et lokalt faenomen, og det skete sommetider, helt tilfaeldigt, at identiske eller lignende varemaerker blev benyttet af to eller flere handlende i forskellige dele af landet . Der var ingen risiko for forveksling, fordi maerkerne, selv om de blev benyttet til lignende varer, ikke blev anvendt paa det samme geografiske marked . Saafremt to handlende med lignende varemaerker, der kunne forveksles, imidlertid udvidede deres aktiviteter ud over deres lokale egn, kunne varemaerkerne komme i konflikt med hinanden . For at tage hoejde for denne situation udviklede de engelske domstole doktrinen om "honest concurrent user", hvorefter hver af de paagaeldende handlende lovligt under visse omstaendigheder kunne fortsaette med at anvende deres varemaerker ( jf . General Electric Co . mod The General Electric Co . Ltd, All E . R . 1972 2, s . 507, 519, Lord Diplock ). Doktrinen er nu indeholdt i Section 12 ( 2 ) i Trade Marks Act 1938, hvorefter de kompetente myndigheder - paa saadanne vilkaar og med de begraensninger, som de finder rimelige - kan tillade registrering af identiske varemaerker eller varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, saafremt der er tale om "honest concurrent user ".

39 . Den tyske lov om integration af Saarland indeholdt bestemmelse om en udvidelse til hele Tyskland af varemaerkerettigheder, der hidtil havde vaeret anerkendt i Saarland, og omvendt . I tilfaelde af konflikt mellem identiske varemaerker eller varemaerker, der lignede hinanden saa meget, at de kunne forveksles, skulle det ene eller begge maerker udvides i form af supplerende angivelser . Tvister vedroerende den form for supplerende angivelser, der var noedvendige for at kunne differentiere varemaerkerne, skulle afgoeres af et voldsgiftsudvalg tilknyttet det tyske patentdirektorat .

40 . Hvor interessante disse fortilfaelde fra national ret end maatte vaere, mener jeg ikke, at nogen af dem er egnet til at loese varemaerkekonflikter, for saa vidt angaar faellesskabsretten . Hvad angaar doktrinen om "honest concurrent user", maa man vaere varsom med ikke at overvurdere dens betydning . I dens moderne form betyder den blot en diskretionaer bemyndigelse for Registrar of Trade Marks og de kompetente retsinstanser, hvorved disse myndigheder under visse betingelser kan tillade registrering af identiske varemaerker eller maerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles . Betingelserne omfatter ofte geografiske begraensninger ( jf . Kerly' s Law of Trade Marks and Trade Names, 12 . udg ., 1986, ved T . A . Blanco White og R . Jacob, s . 519 ), der maaske ikke ville vaere antagelige for faellesskabsretten . Hertil kommer, at selv om der tillades en samtidig registrering, vil hver varemaerkeindehaver fortsat kunne faa medhold i en sag om illoyal konkurrence (" passing off "), saafremt vedkommende kan godtgoere, at den goodwill, der er forbundet med maerket, i "hans del" af landet tilhoerer ham, og at den anden indehavers varer vil kunne forveksles med hans ( jf . f.eks . Cornish, op.cit ., s . 452 ). Resultatet er, at saafremt doktrinen om "honest concurrent user" blev bragt i anvendelse i naervaerende sag, ville HAG Bremen og HAG Belgien maaske fortsat kunne udelukke hinanden fra deres respektive omraader .

41 . Hvad angaar den tyske lov om integration af Saarland, maa man for det foerste vaere klar over, at omfanget af de involverede oekonomiske interesser naeppe kan sammenlignes . For det andet afhaenger meget af, i hvilket omfang det er muligt paa grundlag af supplerende angivelser som omhandlet at kunne skelne mellem identiske varemaerker eller varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles . Jeg vil behandle dette spoergsmaal i de foelgende afsnit .

XII - Anvendelse af supplerende angivelser til differentiering

42 . Muligheden for ved hjaelp af supplerende angivelser at differentiere varemaerker, der staar i konflikt med hinanden, henvises der direkte til i det andet spoergsmaal fra Bundesgerichtshof . Problemet er imidlertid af generel betydning og vil kunne indvirke paa besvarelsen af det foerste spoergsmaal . Saafremt Domstolen maatte overveje at besvare dette spoergsmaal benaegtende, dvs . saaledes, at HAG Bremen ikke kan modsaette sig den paagaeldende import, maa der ske en serioes overvejelse med hensyn til dette aspekt af sagen . To spoergsmaal rejser sig . For det foerste maa man spoerge, om det er muligt effektivt at differentiere mellem varemaerker, der staar i konflikt med hinanden, ved at tilfoeje supplerende angivelser med henblik herpaa ( eller maaske ved hjaelp af en anvendelse af forskellige farver, som i den under den mundtlige forhandling naevnte Persil-sag ), saaledes at dette ville fjerne den mulighed for forveksling, som kan opstaa hos forbrugeren som foelge af identiske eller lignende varemaerker . For det andet maa man spoerge, om det i praksis er muligt at goere dette paa en maade, der er mindre indgribende over for de frie varebevaegelser end et krav om en anvendelse af et helt anderledes varemaerke . I HAG I antog Domstolen ( i praemis 14 i dommen ), at begge disse spoergsmaal burde besvares bekraeftende, men Domstolen forsoegte ikke at begrunde dette . Problemet er paa ingen maade saa enkelt, som Domstolen syntes at forestille sig, og det har givet anledning til megen omtale i litteraturen ( jf . f.eks . F . K . Beier, "Trade Mark Conflicts in the Common Market : Can they be solved by means of distinguishing additions?", IIC 1978, s . 221 ).

43 . Hvad angaar det foerste af de to spoergsmaal, jeg har formuleret, maa alt selvsagt afhaenge af de faktiske omstaendigheder . Er de varemaerker, der staar i konflikt med hinanden, identiske, saaledes som det er tilfaeldet her, er forbrugerens foerste indtryk af, at varerne har samme oprindelse med hensyn til producenten, saa staerkt, at jeg tvivler paa, at det vil kunne fjernes, uanset hvor mange supplerende angivelser der paafoeres, og uanset om der anvendes forskellige farver . Jeg finder det tvivlsomt, om nogen forbruger, der ser blaa og groenne Persil-pakker ved siden af hinanden paa en hylde i et supermarked, et oejeblik ville taenke, at de ikke var fremstillet af, eller under kontrol af, det samme selskab . Hvad angaar varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, uden dog at vaere identiske, er problemet maaske ikke helt saa uoverstigeligt . Jeg vil f.eks . mene, at det ville vaere muligt at fjerne en eventuel risiko for forveksling mellem henholdsvis Terrapin - og Terranova-produkter ved hjaelp af yderligere trykte angivelser som f.eks . en angivelse af, at der ingen forbindelse er mellem de to selskaber . En forbruger, der er saa uopmaerksom, at han kan forveksle "LUCKY WHIP" med "Schoeller-Nucki", vil paa den anden side antagelig ikke blive mere oplyst, uanset maengden af supplerende information .

44 . Hvad angaar det andet af de spoergsmaal, jeg har formuleret ovenfor, er det aabenbart, at et retskrav paa grundlag af et varemaerke ikke udgoer nogen absolut hindring for import . Et forslag, vi hoerte under den mundtlige forhandling fra Det Forenede Kongeriges repraesentant, var, at indehaveren af et varemaerke, der staar i konflikt med et varemaerke tilhoerende en anden i en anden medlemsstat, blot boer vaere forpligtet til at skjule maerket ved hjaelp af en etiket med et andet maerke . Det ville, anfoeres det, vaere ulogisk at haevde, at et saadant krav strider mod bestemmelserne om de frie varebevaegelser, mens et krav om, at den paagaeldende skal paafoere sine varer en etiket med oplysning om, at der ingen forbindelse er mellem disse og de af den anden producent fremstillede, ville vaere forenelige med disse bestemmelser, da begge forholdsregler maa anses for lige generende og i samme grad ville gribe forstyrrende ind i de frie varebevaegelser . Dette er et vaegtigt argument, men det er ikke helt saa tungtvejende, som det kan lyde . Der er saaledes en betydelig forskel mellem en etiket ved siden af varemaerket, der angiver, at der ikke er nogen forbindelse med den anden producents varer, og en etiket, der skjuler varemaerket og erstatter det med et andet . Mens den foerste loesning vil kunne vaere fuldt ud acceptabel for forbrugerne, om ikke andet saa paa grund af dens aabenlyshed, ville den anden efter min opfattelse kunne foere til en mistanke om, at der var noget galt med varerne . Endvidere ville forbrugeren kunne blive skuffet, saafremt han fjerner etiketten efter at have koebt varerne og opdager, at disse tilsyneladende har en anden oprindelse end den, han regnede med . Frem for at risikere at undergrave sin goodwill paa denne maade vil producenten maaske foretraekke at praesentere varerne i en helt anden emballage, hvilket ville vaere mere omkostningskraevende end blot at paafoere en etiket .

45 . Konklusionen af mine betragtninger er, at der er omstaendigheder, hvorunder det vil kunne vaere praktisk ved hjaelp af supplerende angivelser at markere forskellen mellem varemaerker, der staar i konflikt med hinanden, men at saadanne omstaendigheder er undtagelsen snarere end reglen . Jeg tvivler paa, at metoden nogensinde kunne blive effektiv, for saa vidt angaar identiske varemaerker for identiske produkter . Frem for alt maa det fremhaeves, at fremgangsmaaden ikke er et universalmiddel til loesning af samtlige de problemer, som varemaerker, der staar i konflikt med hinanden, rejser, saaledes som Domstolen syntes at antage i HAG I .

XIII - Konklusionen : Indehaveren af et varemaerke kan stoette ret paa de hermed forbundne rettigheder over for indehaveren af en parallel ret i en anden medlemsstat

46 . Jeg er herefter overbevist om, at indehaveren af et varemaerke maa kunne modsaette sig import til sit omraade af varer, der er blevet forsynet med et identisk varemaerke af en anden person uden forbindelser til ham, der er indehaver af varemaerket i en anden medlemsstat . Det samme gaelder for varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, bortset fra maaske tilfaelde, hvor det ville kunne vaere praktisk at differentiere mellem maerkerne ved hjaelp af supplerende angivelser med henblik herpaa . Denne konklusion er rimelig set med saavel varemaerkeindehaverens som forbrugerens oejne . Set med indehaverens oejne ville rettighedens saerlige genstand - dvs . indehaverens eneret til at anvende varemaerket inden for det paagaeldende omraade for dermed at beskytte sig imod illoyal konkurrence - blive beroert, og rettighedens bestaaen ville blive truet, saafremt indehaveren maatte taale, at en konkurrent anvendte varemaerket . Set med forbrugerens oejne ville varemaerkets afgoerende funktion, som er at forhindre, at forbrugeren bliver forvirret og vildledt med hensyn til oprindelsen af de varer, han koeber, blive undergravet . Ud fra en faellesskabsretlig synsvinkel ville det vaere meget uoenskvaerdigt at fremme den samtidige bestaaen paa det samme marked af identiske varemaerker eller varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles .

47 . Denne konklusion bestyrker mig i, at principperne i Terrapin mod Terranova ( med forbehold af, hvad jeg har anfoert om realiteten af risikoen for forveksling og om muligheden for at fjerne denne ved hjaelp af supplerende angivelser ) var rigtige, og at der blev truffet en forkert afgoerelse i HAG I . Jeg ville dog ikke uden begraensninger kunne anbefale Domstolen at tilslutte sig denne opfattelse uden foerst at vaere sikker paa, at der findes midler til at undgaa de mest urimelige resultater, der maatte foelge af en divergerende fortolkning i national ret af begrebet varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de vil kunne forveksles . Men saadanne midler staar aabenbart til raadighed .

48 . Efter min opfattelse ville en for bred opfattelse med hensyn til det naevnte begreb - en opfattelse, som "LUCKY WHIP"-afgoerelsen er et ekstremt eksempel paa - stride mod Traktatens artikel 30 og ikke vaere "begrundet" i den i foerste punktum i artikel 36 forudsatte betydning . En alt for vid opfattelse rammes endvidere af forbuddet i andet punktum i artikel 36 . Soeger en indehaver af et varemaerke paa grundlag af dette at udelukke varer fremstillet i en anden medlemsstat i tilfaelde, hvor risikoen for en forveksling af de to varemaerker er minimal, ville dette - saafremt nationale retsinstanser tillader det - udgoere en skjult begraensning af samhandelen mellem medlemsstaterne . Saafremt rettigheder i henhold til et varemaerke haandhaeves paa diskriminatorisk maade, ville dette udgoere en vilkaarlig forskelsbehandling . Dette forudsaettes af Domstolen i praemis 4 i dommen i Terrapin mod Terranova .

49 . I denne dom udelukkede Domstolen endvidere ikke, at den ville kunne tage stilling til spoergsmaalet om lighed mellem varemaerker og risikoen for en forveksling, i hvert fald for saa vidt angaar de faellesskabsretlige aspekter heraf . Denne mulighed er efter varemaerkedirektivet blevet stoerre, fordi begrebet varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, nu er et faellesskabsretligt begreb (( jf . direktivets artikel 4, stk . 1, litra b ), og artikel 5, stk . 1, litra b ) )). Selv om direktivet ikke kan skabe umiddelbare retsvirkninger, som kan paaberaabes over for private ( sag 152/84, Marshall mod Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, Sml . 1986, s . 723 ), vil de nationale domstole efter udloebet af fristen for at gennemfoere direktivet vaere forpligtet til at fortolke national ret, herunder navnlig nationale gennemfoerelsesbestemmelser til direktivet, i lyset af dettes ordlyd og maalsaetning ( sag 14/83, Von Colson og Kamann mod Land Nordrhein-Westfalen, Sml . 1984, s . 1891 ). De vil vaere befoejet, eller forpligtet, til at anmode Domstolen om at traeffe praejudicielle afgoerelser, og Domstolen vil ved at sikre en ensartet - og maaske restriktiv - fortolkning af begrebet varemaerker, der ligner hinanden saa meget, at de kan forveksles, kunne gribe ind over for de former for misbrug og uantagelige former for praksis, som jeg har naevnt ovenfor .

50 . Jeg er saaledes overbevist om, at Domstolen er paa sikker grund, saafremt den bekraefter de generelle principper, der blev lagt til grund i Terrapin mod Terranova, og udvider dem til ogsaa at gaelde i tilfaelde, hvor der er tale om varemaerker, som har samme oprindelse .

XIV - Varemaerkedirektivet

51 . Jeg er noedsaget til at opholde mig nogen tid ved spoergsmaalet om de eventuelle konsekvenser af det tidligere naevnte varemaerkedirektiv, idet der under retsforhandlingerne blev lagt stor vaegt paa dette . Den tyske regering goer gaeldende, at sagen boer afgoeres paa grundlag af direktivets bestemmelser . Den tyske regering erkender, at direktivet ikke kan have umiddelbare retsvirkninger i forholdet mellem private, og at fristen for at gennemfoere det under alle omstaendigheder endnu ikke er udloebet, men anfoerer, at der alligevel boer ske en inddragelse af direktivet, fordi dets indhold er udtryk for lovgivers endelige opfattelse med hensyn til, hvilke begraensninger i de frie varebevaegelser der er tilstraekkeligt begrundet i hensynet til en beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret . Ved bevidst at undlade at inkorporere doktrinen om faelles oprindelse i direktivet har Raadet forudsaetningvis angivet, at dette princip ikke hoerer hjemme i faellesskabsretten . Endvidere er de bestemmelser i tysk lovgivning, som HAG Bremen vil stoette ret paa, i overensstemmelse med direktivet og kan derfor ikke anses for uforenelige med faellesskabsretten .

52 . Set ud fra Domstolens synspunkt kan dette se ud som en attraktiv loesning, fordi det ville fjerne behovet for en erkendelse af, at afgoerelsen i HAG I var forkert . Det ville vaere muligt at anfoere, at afgoerelsen i HAG I var rigtig, men at senere lovgivning har fjernet retsgrundlaget for afgoerelsen . Foer Domstolen griber til denne loesning, maa den imidlertid sikre sig, at direktivet virkelig har de retsvirkninger, som den tyske regering haevder det har . Jeg er ikke overbevist herom .

53 . For det foerste maa man vaere varsom med at laese for meget ud af lovgivers tavshed . Tavshed er af natur tvetydig og kan fortolkes som enten godkendelse eller afvisning, alt efter fortolkerens subjektive opfattelse . Naar doktrinen om faelles oprindelse ikke er naevnt i varemaerkedirektivet, kan det lige saa vel fortolkes som udtryk for en vilje til at bekraefte princippet som for en vilje til at opgive det . Der ville kun vaere grundlag for sidstnaevnte antagelse, saafremt det klart fremgik, at direktivet havde til formaal at kodificere Domstolens praksis vedroerende forholdet mellem henholdsvis de frie varebevaegelser og beskyttelsen af varemaerkerettigheder, og at det var hensigten udtoemmende at regulere denne problemstilling . Dette er imidlertid ikke tilfaeldet . Det er rigtigt, at direktivets artikel 7 er i overensstemmelse med Domstolens praksis vedroerende konsumption, herunder den del af Domstolens praksis, der angaar ompakkede varer . Men selv dette spoergsmaal er ikke blevet udtoemmende reguleret ved direktivet . For at paavise dette kan man blot sammenligne de relativt vage bestemmelser i artikel 7, stk . 2, med de usaedvanligt detaljerede regler, som Domstolen fastlagde i sag 102/77, Hoffmann-La Roche mod Centrafarm ( Sml . 1978, s . 1139, 1165 ff .). Der er endvidere et andet vigtigt aspekt i Domstolens praksis, som direktivet overhovedet ikke inddrager . I American Home Products-sagen antog Domstolen, at saafremt en producent anvender forskellige varemaerker i forskellige medlemsstater med det formaal kunstigt at opdele markedet, kan han miste retten til at modsaette sig tredjemaends uautoriserede brug af varemaerkerne, da han dermed ville goere brug af sin ret paa en maade, der skaber en skjult begraensning af samhandelen . Jeg ville vaere tilbageholdende med at udlede af Raadets tavshed paa dette punkt, at Raadet har villet indroemme varemaerkeindehavere en ret til at skabe saadanne skjulte former for begraensninger af samhandelen . Dette er imidlertid den logiske konsekvens af det af den tyske regering anfoerte, idet man ikke kan opfatte Raadets tavshed paa dette punkt som en stiltiende bekraeftelse af det af Domstolen fastlagte princip og samtidig drage den noejagtigt modsatte konklusion af Raadets tavshed, for saa vidt angaar doktrinen om faelles oprindelse .

54 . Der er herudover et yderligere problem, nemlig hvorvidt Raadet ved at lovgive har kunnet fjerne et princip, der angiveligt har grundlag i Traktaten . Den tyske regering soeger at saette sig ud over dette problem ved at anfoere, at de af Domstolen fastlagte principper vedroerende forholdet mellem artikel 30 og artikel 36 ophoerer med at vaere relevante, naar medlemsstaternes lovgivninger materielt er blevet harmoniseret . Indtil en harmonisering er gennemfoert, har disse principper en "Ersatzfunktion ". Naar harmoniseringen er blevet gennemfoert, bortfalder de, fordi de erstattes af bestemmelserne i harmoniseringsdirektivet . En national lovgivning kan ikke stride mod artikel 30, saafremt den er i overensstemmelse med direktivet, og en national lovgivning kan ikke have hjemmel i artikel 36, hvis den er uforenelig med direktivet .

55 . Der kan vaere noget rigtigt heri, for saa vidt angaar et direktiv om harmonisering af nationale regler om f.eks . sammensaetningen af foderstoffer, saaledes som der var spoergsmaal om i Tedeschi-sagen, som den tyske regering har henvist til ( sag 5/77, Sml . 1977, s . 1555 ), idet kilden til hindringen for de frie varebevaegelser - nemlig uoverensstemmelserne mellem de nationale lovgivninger - i et saadant tilfaelde fjernes ved direktivet . Men argumentet holder ikke, naar det gaelder varemaerkedirektivet . De fleste konflikter mellem immaterielle rettigheder og de frie varebevaegelser, herunder konflikter, der skyldes, at et varemaerke tilhoerer flere, udspringer ikke af uoverensstemmelser mellem de nationale lovgivninger, men beror udelukkende paa national rets geografiske anvendelsesomraade . Direktivet begraenser paa ingen maade de geografiske anvendelsesomraader og loeser dermed paa ingen maade de heraf foelgende problemer . Nationale lovgivninger, der giver en indehaver af et varemaerke ret til at modsaette sig import fra en anden medlemsstat, rammes derfor fortsat af artikel 30, og retsgrundlaget for deres opretholdelse maa fortsat soeges i arikel 36 . Det savner derfor grundlag at haevde, at Domstolens praksis vedroerende artikel 36 efter direktivet er blevet irrelevant . Det ville endvidere under alle omstaendigheder vaere en fejl at tro, at alle forskellene i medlemsstaternes lovgivninger er blevet fjernet ved direktivet . Direktivet er ( saaledes som dets titel, "foerste direktiv", angiver ) kun et foerste skridt i retning mod en harmonisering af de nationale lovgivninger .

56 . Jeg indskyder her, at selv efter vedtagelsen af den foreslaaede forordning om et EF-varemaerke vil problemerne ikke vaere loest . De eksisterende nationale varemaerker vil fortsat bestaa side om side med EF-varemaerket, og som Kommissionen erkendte det under den mundtlige forhandling, vil der ikke vaere nogen mulighed for at opnaa et EF-varemaerke, naar et varemaerke tilhoerer flere .

57 . Vender jeg nu tilbage til direktivet, maa jeg paa grundlag af den foretagne gennemgang konkludere, at dette ikke er direkte relevant for den foreliggende sag . Endnu mindre kan det paa grundlag af direktivet haevdes, at der paa det paagaeldende tidspunkt blev truffet en rigtig afgoerelse i HAG I, men at afgoerelsen senere, ved direktivet, har mistet sin gyldighed . Hvor fristende en saadan loesning end maatte forekomme, savner det efter min opfattelse grundlag at haevde, at doktrinen om faelles oprindelse med rette blev skabt med hjemmel i artikel 36, men at dens retmaessighed er bortfaldet som foelge af et indgreb fra lovgivers side .

XV - Kan der sondres mellem HAG I og HAG II?

58 . HAG Bremen har indgaaende forsvaret den opfattelse, at der er grundlag for at sondre mellem HAG II og HAG I . Dette kan naeppe overraske nogen . Efter som et resultat af den tidligere sag at have faaet adgang til det belgiske og det luxembourgske marked under HAG-varemaerket oensker selskabet ikke at opgive denne fordel ved at rejse tvivl om gyldigheden af afgoerelsen i HAG I . HAG Bremen soeger i stedet at paavise, at afgoerelsen burde have haft en anden begrundelse, der ikke ville indebaere, at selskabet bliver noedsaget til at dele HAG-varemaerket med HAG Belgien i Tyskland og i resten af Faellesskabet . Selskabets vaesentligste retlige argumenter er foelgende :

- For det foerste fremhaever HAG Bremen samtykkets betydning i Domstolens praksis vedroerende konsumption . Da selskabet som en tvangsforanstaltning mistede HAG-varemaerket i Belgien og Luxembourg, kan det ikke haevdes, at det har givet sit samtykke til en opdeling af varemaerket eller til, at tredjemaend benytter det . Hvad derimod angaar HAG Belgien, hidroerer dette selskabs ret til varemaerket fra familien Van Oevelen og den belgiske regering, og selskabets retsstilling kan derfor ikke vaere mere gunstig en de tidligere indehaveres . HAG Belgien gav imidlertid sit samtykke til en opdeling af varemaerket og erhvervede sine rettigheder med fuldt kendskab til, at varemaerket uden for Belgien og Luxembourg tilhoerte en tredjemand .

- For det andet anfoerer HAG Bremen, at saafremt der indroemmes HAG Belgien en ret til at benytte HAG-varemaerket i Tyskland, ville dette vaere ensbetydende med, at ekspropriationen i 1944 fik retsvirkninger ud over Belgien, hvilket strider mod et folkeretligt anerkendt princip .

- For det tredje goer HAG Bremen gaeldende, at selv om varemaerkets afgoerende funktion, dvs . at vaere en garanti for varernes oprindelse, blev svaekket i Belgien og Luxembourg som foelge af ekspropriationen, er denne funktion aldrig blevet undergravet i Tyskland, hvor varemaerket altid har haft den samme indehaver .

59 . For saa vidt konsekvensen af disse argumenter er, at doktrinen om faelles oprindelse boer modificeres, saaledes at den maa finde anvendelse i HAG I, men ikke i HAG II, som foelge af materielle forskelle med hensyn til omstaendighederne i de to sager, behoever jeg ikke at gaa yderligere ind paa dem, da mit udgangspunkt er, at doktrinen, saaledes som den kom til udtryk i HAG I, vil blive opgivet . Det anfoerte gaelder navnlig det tredje argument . Dette kan utvivlsomt stoettes paa doktrinen om faelles oprindelse, saaledes som denne blev forklaret og modificeret i Terrapin mod Terranova, men som jeg har soegt at paavise ovenfor, kan end ikke denne modificerede udgave af doktrinen staa for en naermere analyse .

60 . Argumenterne kan ogsaa forstaas saaledes, at de foerer til en anden konklusion, nemlig at HAG Bremen, saafremt doktrinen om faelles oprindelse opgives, fortsat ville have ret til at benytte sit varemaerke i Belgien og Luxembourg paa grundlag af et andet retligt princip . Dette er meget muligt, men der er ingen anledning til at tage stilling til dette spoergsmaal i naervaerende sag, hvori spoergsmaalet ikke er rejst . HAG Bremens retsstilling i Belgien og Luxembourg er ikke et spoergsmaal, som de tyske domstole skal afgoere i den foreliggende sag . Jeg maa dog alligevel overveje argumenterne for det tilfaelde, at de maatte blive anset for relevante .

61 . Saafremt samtykkeargumentet blev anvendt til stoette for, at afgoerelsen i HAG I skulle vaere rigtig, ville dette indebaere en aendring af hele grundlaget for afgoerelsen . Resultatet ville vaere, at afgoerelsen i HAG I ikke burde have vaeret baseret paa den tvivlsomme doktrin om faelles oprindelse . I stedet burde den have vaeret baseret paa enten det princip, der blev fastlagt paa grundlag af artikel 85 i sag 40/70, Sirena mod Eda, jf . ovenfor, eller paa en ganske usaedvanlig anvendelse af konsumptionsprincippet . Begge disse loesninger stoeder paa betydelige vanskeligheder .

62 . Sirena-sagen mindede om HAG, for saa vidt den vedroerte et varemaerke, der var blevet opdelt lang tid foer EOEF-Traktatens ikrafttraedelse . Opdelingen var i dette tilfaelde imidlertid resultatet af en aftalemaessig overdragelse og ikke en tvangsforanstaltning fra det offentliges side . Sagen blev afgjort udelukkende paa grundlag af artikel 85 . Domstolen antog, at udoevelsen af en rettighed i henhold til et varemaerke "kan ... falde ind under Traktatens forbud, hver gang den viser sig at vaere genstand for, middel til eller foelge af et kartel", og at "hvis kartellerne er opstaaet foer Traktatens ikrafttraedelse, er det noedvendigt og tilstraekkeligt, at de stadig har virkninger efter dette tidspunkt ". I HAG I antog Domstolen, at artikel 85 ikke fandt anvendelse, for saa vidt der ikke var nogen forbindelse - det vaere sig af retlig, finansiel, teknisk eller oekonomisk art - mellem indehaverne af varemaerket . Det kunne imidlertid have vaeret haevdet, at selv om HAG Bremen ikke opgav varemaerket ved en aftale, erhvervede familien Van Oevelen og dens retssuccessorer varemaerket paa denne maade . Det ville ikke vaere grundloest at mene, at familien Van Oevelen og dens retssuccessorer burde stilles paa samme maade som den, der erhverver det paagaeldende varemaerke ved en aftale, og at de i denne egenskab burde vaere omfattet af det princip, der blev fastlagt i Sirena-sagen . Problemet er, at dette princip blev modificeret paa et vaesentligt punkt i sag 51/75, EMI Records mod CBS United Kingdom, jf . ovenfor . Denne sag vedroerte ogsaa et varemaerke, der var blevet opdelt ved aftalemaessig overdragelser lang tid foer Traktatens ikrafttraedelse . Domstolen udtalte foelgende :

"en aftale anses alene for stadig at have virkning, saafremt det af deltagernes adfaerd indirekte fremgaar, at der findes de for en aftale karakteristiske traek af samordning og koordinering, der foerer til samme resultat som tilsigtet med den oprindelige aftale;

dette er ikke tilfaeldet, naar de naevnte virkninger ikke er videregaaende end dem, der uden videre foelger af udoevelsen af nationale varemaerkerettigheder;"

Anvender man dette kriterium paa sagsforholdet i HAG I, er det fortsat vanskeligt at undgaa den konklusion, at afgoerelsen i sagen var forkert . Der er aabenbart ingen samordnet praksis mellem HAG Belgien og HAG Bremen, og virkningerne af "overdragelsen" gaar ikke ud over, hvad der uden videre foelger af udoevelsen af de nationale varemaerkerettigheder .

63 . Den anden loesning, nemlig en anvendelse af konsumptionsprincippet, er lige saa problematisk . For det foerste ville det indebaere en lidt usaedvanlig anvendelse af dette princip . Saafremt HAG Bremen frivilligt havde overdraget de belgiske og luxembourgske varemaerker til familien Van Oevelen, kunne det uden vanskeligheder haevdes, at HAG Bremen havde givet sit samtykke til, at familien Van Oevelen anvendte varemaerket i en anden medlemsstat, saaledes at selskabet dermed havde udtoemt sine rettigheder . HAG Bremen ville derfor ikke paa grundlag af sit tyske varemaerke kunne modsaette sig import til Tyskland af Van Oevelen-produkter . Men ville det samme princip finde anvendelse den anden vej? Logisk set ja, selv om den, der har faaet overdraget det opdelte varemaerke, naeppe kan siges at have udtoemt sin rettighed . Det ville vaere mere noejagtigt at sige, at han har erhvervet en rettighed, der allerede er udtoemt . Men endnu en gang kompliceres problemet af, at opdelingen af maerket fandt sted i 1944, dvs . 14 aar foer Traktatens ikrafttraedelse . Essensen i konsumptionsprincippet er, at indehaveren af en immateriel rettighed i en medlemsstat anses for at have udtoemt denne rettighed, for saa vidt angaar hele Faellesskabet, ved at give sit samtykke til, at den paagaeldende vare bringes i omsaetning i en anden medlemsstat . Kan indehaveren af en immateriel rettighed anses for at have udtoemt denne, for saa vidt angaar hele Faellesskabet, ved en disposition, han traf, lang tid foer Faellesskabet blev oprettet? Dette er et vigtigt principspoergsmaal, der ikke er blevet afgjort i Domstolens praksis . Et saa vigtigt spoergsmaal boer efter min opfattelse ikke afgoeres ved et obiter dictum . Jeg mener derfor ikke, at Domstolen boer soege at opretholde afgoerelsen i HAG I med den begrundelse, at familien Van Oevelen og dens retssuccessorer samtykkede i en opdeling af rettigheden .

64 . Hvad angaar argumentet om, at Domstolen ved at indroemme HAG Belgien en ret til at benytte HAG-varemaerket i Tyskland ville lade retsvirkningerne af ekspropriationen i 1944 gaa ud over belgisk territorium, kan jeg ikke se, at det i saerlig grad bidrager yderligere til at stoette HAG Bremens allerede oplagte sag, eller at det kan begrunde en sondring mellem HAG I og HAG II . Denne bemaerkning skyldes, at faellesskabsretten under alle omstaendigheder ikke kan medvirke til, at nogen udsaettes for en ekspropriation uden erstatning, herunder navnlig i form af, at den paagaeldende fratages immaterielle rettigheder . Af de ovenfor anfoerte grunde mener jeg, at afgoerelsen i HAG I gjorde indgreb i Van Zuylens rettigheder, og at en tilsvarende afgoerelse i HAG II ville goere indgreb i HAG Bremens rettigheder . Det afgoerende er, at den med HAG-varemaerket forbundne goodwill er HAG Bremens ejendom i Tyskland, mens den i Belgien og Luxembourg er HAG Belgiens ejendom . Denne goodwill i Belgien og Luxembourg ophoerte ved ekspropriationen i 1944 med at vaere HAG Bremens ejendom . Det er lige saa lidt faellesskabsrettens opgave at fjerne retsvirkningerne af denne ekspropriation i Belgien og Luxembourg, som det er en opgave for faellesskabsretten at udvide ekspropriationens territoriale retsvirkninger til Tyskland .

65 . Hvad angaar argumentet vedroerende varemaerkets afgoerende funktion, nemlig at garantere varernes oprindelse, har jeg allerede forsoegt at paavise, at forstaar man denne funktion rigtigt, bliver det klart, at den ikke foer 1974 blev undergravet mere i Belgien og Luxembourg end i Tyskland . Det paagaeldende argument kan derfor ikke begrunde nogen sondring mellem HAG I og HAG II .

66 . Min konklusion er, at der kan anfoeres argumenter til stoette for at sondre mellem HAG I og HAG II, men at disse ikke er overbevisende . Den virkelige forskel mellem de to sager er maaske, at det urimelige resultat, der kan foelge af doktrinen om faelles oprindelse, er mere oplagt i HAG II, end det var i HAG I . Men dette er kun et spoergsmaal om graden af urimelighed . Det ville efter min opfattelse vaere rigtigere at erkende, at afgoerelsen i HAG I var forkert, frem for at foeje yderligere komplikationer til denne fejl ved at udfinde et tvivlsomt grundlag for at sondre mellem de to sager .

XVI - Er det et problem at aendre praksis?

67 . Saafremt spoergsmaal 1 - saaledes som jeg mener det maa - besvares bekraeftende, boer Domstolen efter min opfattelse af retssikkerhedsmaessige hensyn goere det klart, at den opgiver den i HAG I fastlagte doktrin om faelles oprindelse . Domstolen har altid anset sig for befoejet til at traeffe afgoerelser, der adskiller sig fra tidligere, f.eks . i form af, at den har udtalt, at nationale retsinstanser paa ny kan forelaegge spoergsmaal, som Domstolen allerede har truffet afgoerelse om, jf . de forenede sager 28/62, 29/62 og 30/62, Da Costa en Schaake ( Sml . 1954-1964, s . 395 ), hvori Domstolen udtalte, at et "materielt set ... identisk" spoergsmaal kunne forelaegges paa ny, og sag 283/81, CILFIT mod Sundhedsministeriet, praemis 15 ( Sml . 1982, s . 3415 ); jf . tillige sag 28/67, Molkerei-Zentrale ( Sml . 1965-1968, s . 475, 478-480 ), hvori Domstolen udtrykkeligt genovervejede en tidligere afgoerelse . At Domstolen, naar der er behov for det, udtrykkeligt boer forkaste en tidligere afgoerelse, er efter min opfattelse uafvendeligt, ogsaa selv om Domstolen aldrig foer udtrykkeligt har gjort noget saadant . I den foreliggende sag er de argumenter, der taler for udtrykkeligt at forkaste doktrinen om faelles oprindelse, usaedvanligt tungtvejende . Hertil kommer, at doktrinens gyldighed som anfoert allerede er blevet draget i tvivl som foelge af senere praksis . En bekraeftende besvarelse af spoergsmaal 1 uden en forkastelse af doktrinen eller et forsoeg paa at give en saadan besvarelse paa et andet grundlag ville kun skabe forvirring .

XVII - De resterende spoergsmaal

68 . Spoergsmaal 2, spoergsmaal 3 og spoergsmaal 4 bliver kun relevante, saafremt spoergsmaal 1 besvares benaegtende . Da spoergsmaal 1 efter min opfattelse maa besvares bekraeftende, er det ufornoedent at tage stilling til de resterende spoergsmaal . Jeg vil dog for det tilfaelde, at de maatte blive anset for relevante, kort behandle dem .

69 . Ved spoergsmaal 2 soeges det i det vaesentlige afgjort, om det har betydning for besvarelsen af spoergsmaal 1, at det paagaeldende varemaerke er saa kendt, at det i tilfaelde af, at det anvendes af mere end en virksomhed inden for det samme omraade, ville vaere umuligt at oplyse forbrugerne om varernes oprindelse med hensyn til producenten uden at gribe ind over for de frie varebevaegelser . Ved spoergsmaal 3 oenskes det oplyst, hvorvidt svaret fortsat vil vaere det samme, selv om forbrugerne forbinder det paagaeldende varemaerke, ikke alene med en bestemt oprindelse med hensyn til producenten, men ogsaa med visse forestillinger om varernes kvalitet . For fuldstaendighedens skyld oenskes det ved spoergsmaal 4 oplyst, hvorvidt det vil kunne have nogen betydning for besvarelsen af spoergsmaal 1, at de i spoergsmaal 2 og spoergsmaal 3 naevnte betingelser er opfyldt kumulativt, selv om ingen af disse betingelser i sig selv har en saadan betydning .

70 . De to yderligere faktorer, der henvises til i spoergsmaal 2 og spoergsmaal 3, er selvsagt vigtige - ja, saa vigtige, at jeg ikke har kunnet tage stilling til spoergsmaal 1 uden allerede at vaere kommet ind paa dem . Jeg behoever kun at tilfoeje meget lidt i forhold til mine tidligere bemaerkninger .

71 . Hvad angaar spoergsmaal 2, mener jeg, at det ikke ville vaere heldigt at skabe to kategorier af varemaerker - kendte og mindre kendte . Det er rigtigt, at varemaerker med et vist renommé i henhold til varemaerkedirektivet i visse henseender nyder en hoejere grad af beskyttelse, men jeg kan ikke se, at de paagaeldende bestemmelser ( artikel 4, stk . 3 og 4, og artikel 5, stk . 2 ) kan have nogen betydning for den foreliggende sag . Hvad angaar opgaven med at oplyse forbrugeren om maerkevarens oprindelse med hensyn til producenten, har jeg allerede givet udtryk for den opfattelse, at risikoen for forveksling i tilfaelde af identiske maerker for identiske produkter er saa stor, at det er umuligt at fjerne den, uanset hvor mange yderligere angivelser der paafoeres . Dette maa ikke alene gaelde varemaerker, der er kendt af alle, men ogsaa relativt ukendte maerker, idet et hvilket som helst varemaerke kan vaere almindeligt kendt inden for en begraenset kreds af forbrugere - som kan vaere stor eller lille - der koeber eller overvejer at koebe de paagaeldende varer . Den grad af forvirring, som forbrugere, der kender et varemaerke, udsaettes for, stiger eller falder ikke i takt med forbrugernes antal .

72 . Hvad angaar et bestemt varemaerkes evne til hos forbrugerne at efterlade visse forestillinger om maerkevarernes kvalitet, har jeg allerede fremhaevet, at denne evne har sammenhaeng med varemaerkernes afgoerende funktion i almindelighed . Det haevdes sommetider, at et varemaerkes afgoerende funktion er at vaere en garanti for oprindelsen, men derimod ikke for kvaliteten . Dette er rigtigt i den snaevre forstand, at producenten ikke er forpligtet til at sikre, at alle varer, der saelges under et bestemt maerke, er af samme kvalitet . Men som jeg har anfoert, er betydningen af et varemaerkes funktion som garant for oprindelsen ikke desto mindre knyttet til det forhold, at varemaerket hos forbrugerne efterlader visse forestillinger om maerkevarernes kvalitet . Det er ikke af ren nysgerrighed, at forbrugeren er interesseret i, hvor nogle varer stammer fra . Forbrugerens interesse skyldes en formodning om, at varer med samme oprindelse vil vaere af samme kvalitet . Heraf udspringer den fundamentale begrundelse for beskyttelsen af varemaerker, som er at beloenne den producent, der til stadighed fremstiller varer af hoej kvalitet . Saafremt man besvarer spoergsmaal 1 benaegtende, ville man se bort fra dette aspekt af varemaerkets afgoerende funktion . Man kan derfor ikke besvare spoergsmaal 1 benaegtende og tilfoeje, at svaret vil kunne vaere et andet, saafremt den betingelse, der henvises til i spoergsmaal 3, foreligger opfyldt .

XVIII - Besvarelsen af de forelagte spoergsmaal

73 . Som det ofte er tilfaeldet i sager paa grundlag af artikel 177, er en af de vanskeligste opgaver at affatte svaret paa de spoergsmaal, som den nationale retsinstans har forelagt . Et af de kritikpunkter, der kan rejses mod afgoerelsen i HAG I, er, at den var unoedvendigt bredt formuleret . Med tanke paa, at denne fejl ikke boer gentages, vil jeg foreslaa en besvarelse af den nationale retsinstans' foerste spoergsmaal, som vil goere det muligt for denne at afgoere den foreliggende sag, men som ikke vil foregribe spoergsmaalet om HAG Belgiens rettigheder over for HAG Bremen i Belgien og Luxembourg . Dette spoergsmaal rejser nogle vanskelige retlige problemer, som ikke er blevet fuldt ud belyst under retsforhandlingerne i naervaerende sag . Jeg skal derfor foreslaa, at spoergsmaalene fra Bundesgerichtshof besvares saaledes :

"EOEF-Traktatens artikler 30-36 er ikke til hinder for, at en virksomhed paa grundlag af et varemaerke, som den er indehaver af i én medlemsstat, modsaetter sig import fra en anden medlemsstat af lignende varer med et identisk varemaerke - eller et der ligner det saa meget, at der vil kunne ske en forveksling - som oprindelig tilhoerte virksomheden, men senere blev erhvervet af en virksomhed uden nogen tilknytning til foerstnaevnte virksomhed uden dennes samtykke ."

(*) Originalsprog : engelsk .