FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 11. FEBRUAR 1981 ( 1 )

Høje Domstol.

Nærværende sag er forelagt Domstolen ved en anmodning om præjudiciel afgøresle fra Social Security Commissioner, London, »Social Security Commissioner« er efter det oplyste den ny titel på den indtil for nylig benævnte National Insurance Commissioner, som jeg her blot skal benævne »Commissioner«.

Maurice Galinsky, som er sagsøger i den for Commissioner verserende sag, er britisk statsborger med bopæl i Nederlandene. Sagsøgte i hovedsagen er Insurance Officer. Sagen mellem parterne vedrører en ansøgning fra Galinsky om børnetillæg til sin britiske alderspension.

Følgende faktiske omstændigheder ligger til grund for sagen:

Galinsky er født i England den 29. juni 1905. Han blev gift i 1953 og har fire børn, der er født hhv. i 1955, 1956, 1958 og 1961. Han arbejdede som selvstændig i Storbritannien indtil 1964 og var tvungent forsikret som selvstændig i medfør af den britiske sociale sikringsordning. I december 1964 flyttede han med sin familie til Nederlandene, hvor han tog lønnet beskæftigelse og dermed blev tvungent forsikret efter den nederlandske sociale sikringsordning. Galinsky er utvivlsomt med rette i Nederlandene blevet betragtet som »arbejdstager« i henhold til artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71.

Da Galinsky flyttede til Nederlandene, bortfaldt hans forpligtelse til at betale bidrag til den britiske ordning, men han havde ret til frivilligt at betale bidrag for perioder uden beskæftigelse. Dette kunne forbedre hans »bidragsforløb« vedrørende alderspensionen i Storbritannien. Galinsky besluttede efter at have undersøgt spørgsmålet om sine rettigheder desangående at betale bidrag for perioder uden beskæftigelse, indtil han 65 år gammel nåede pensionsalderen. Han erhvervede således, da han gik på pension, ret til en britisk pension med det fulde, normale beløb.

Kort tid inden Galinsky fyldte 65 år, gav den kompetente britiske institution, Department of Health and Social Security, ham meddelelse om, at han eventuelt var berettiget til pensionstillæg for sine børn. Denne oplysning var af grunde, som jeg straks skal redegøre for, korrekt ifølge den dagældende lovgivning, under hensyn til den bilaterale overenskomst om social sikring mellem Nederlandene og Det forenede Kongerige, som blev undertegnet i Haag den 11. august 1954, og som er transformeret til britisk ret ved —National Insurance and Industrial Injuries (Netherlands) Order 1955 (SJ. 1955 nr. 874).

Galinsky fyldte 65 år den 29. juni 1970. Han erhvervede imidlertid ikke på dette tidspunkt ret til britisk alderspension, fordi mænd, som endnu ikke er fyldt 70, ifølge den britiske lovgivning — før og nu — kun har ret til alderspension, såfremt de faktisk er ophørt med at have normal beskæftigelse. Galinsky havde normal beskæftigelse i Nederlandene efter at være fyldt 65 år, og endog efter at være fyldt 70 år.

Der synes ikke at gælde en lignende betingelse for tildeling af nederlandsk alderspension. Galinsky blev tildelt en sådan pension på grundlag af Algemene Ouderdomswet (AOW), men ikke med det fulde beløb. Pensionen blev nedsat med 36 %, fordi — hvis jeg ellers har forstået det ret — Galinsky — på grund af sit britiske statsborgerskab — ikke, selv om han frivilligt havde efterbetalt ydelser for perioden fra AOWs ikrafttræden, kunne krediteres fiktive bidragsydelser for tidligere perioder.

Forordning nr. 1408/71 trådte i kraft i forhold til britiske statsborgere den 1. april 1973 som følge af Det forenede Kongeriges tiltrædelse af Fællesskabet. Galinsky ansøgte følgelig den 16. april 1975 om ændring af sin nederlandske pension. Han blev anset for at opfylde betingelserne i forordningens bilag V, afsnit H, § 2, og pensionen blev forhøjet til det fulde beløb med et års tilbagevirkende kraft.

Galinsky fyldte 70 år den 29. juni 1975, hvorefter hans fortsatte beskæftigelse ikke længere udelukkede ham fra at oppebære britisk alderspension. Han modtog pensionen med det fulde beløb fra denne dato. Han havde ret til pensionen alene i medfør af den relevante britiske lovgivning på grundlag af de bidrag, han havde indbetalt som selvstændig og senere for perioder uden beskæftigelse.

Både Galinsky's nederlandske og britiske pension skal udbetales efter den for gifte mænd gældende forhøjede sats. Der foreligger ikke tvivl om dette. Han har i samtlige de for sagen relevante tidsrum oppebåret børnetilskud i Nederlandene. Disse tilskud er utvivlsomt »ydelser« af den art, hvorpå artikel 77 i forordning nr. 1408/71 finder anvendelse.

Samtidig med at Galinsky indgav ansøgning om tildeling af britisk alderspension, ansøgte han om pensionstillæg for de tre yngste af sine børn; den ældste var på det tidspunkt for gammel til at komme i betragtning. Galinsky havde ikke ret til et sådant tillæg alene i medfør af den relevante britiske lovgivning, fordi hans børn ikke opholdt sig i Storbritannien. Der er imidlertid ikke tvivl om, at han inden den 1. april 1973 havde ret til det pågældende tillæg i medfør af den allerede nævnte gensidige overenskomst, hvis artikel 35 lyder således:

»I alle tilfælde, hvor der ifølge en af de kontraherende parters lovgivning skulle have været udbetalt en kontantydelse for en person, for hvem der er forsørgerpligt, såfremt den pågældende befandt sig på vedkommende parts område skal ydelsen udredes, hvis den pågældende person opholder sig på den anden parts område.«

Galinsky's ansøgning blev afslået med den begrundelse, at bestemmelserne i overenskomsten var blevet afløst af bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 henhold til forordningens artikel 6, og at han kun var berettiget til børnetillæg i Nederlandene i medfør af forordningens artikel 77, stk. 2, litra b), i), da han opholdt sig på denne medlemsstats område.

Galinsky anfægtede denne afgørelse over for Commissioner i det væsentlige med den begrundelse, at han — da han i Det forenede Kongerige kun var tvungent forsikret som selvstændig — ikke med henblik på de britiske ydelser var.. »arbejdstager« i forordningens forstand, hvorfor forordningens bestemmelser ikke fandt anvendelse på ham.

Commissioner fandt, at denne opfattelse kunne tilbagevises på to måder. Først kunne det gøres gældende, at da Galinsky var »arbejdstager« i Nederlandene, måtte han anses som arbejdstager i hele Fællesskabet. Dernæst kunne det anføres, at eftersom både ansatte og selvstændige er tvungent forsikrede i henhold til den britiske ordning for de samme risici (bortset fra, at kun ansatte er forsikrede mod arbejdsløshed, arbejdsulykker og erhvervssygdomme), var Galinsky — som tvungent forsikret selvstændig under denne ordning — »arbejdstager« i den i artikel 1, litra a), i), i forordning nr. 1408/71 forudsatte betydning. Commissioner har videre anført, at selv om Galinsky var »arbejdstager« i forordningens forstand, var han ikke nødvendigvis for så vidt angik den britiske pension »pensionist eller rentemodtager«, jf. artikel 77. Commissioner har endelig under hensyn til det synspunkt, som jeg gav udtryk for i sag 32/77, Giuliani mod Landesversicherungsanstalt Schwaben (Smi. 1977, s. 1857, jf. s. 1668 ff.), rejst det spørgsmål, om artikel 6 i forordning nr. 1408/71 var gyldig, for så vidt den indebar en ophævelse af Galinsky's ret til ydelser som følge af den gensidige overenskomst, sådan som den er transformeret til britisk ret ved National Insurance and Industrial Injuries (Netherlands) Order 1955.

Commissioner har på denne baggrund forelagt Domstolen følgende spørgsmål :

»I — Skal en person, der har været tvungent forsikret som selvstændig (men ikke som ansat) i en medlemsstat, med hensyn til sociale sikringsydelser, der tilkendes i medfør af medlemsstatens lovgivning, i denne medlemsstat anses for at være arbejdstager i den betydning, der er angivet i artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71, enten fordi : a) han er arbejdstager i medfør af lovgivningen i en anden medlemsstat, eller fordi b) (såfremt spørgsmål a) besvares benægtende) han har været forsikret på nævnte måde som selvstændig i medfør af en social sikringsordning mod en eller flere risici, der er omfattet af en social sikringsordning for ansatte, selvstændige og personer uden beskæftigelse?

II — (Såfremt spørgsmål I a) eller I b) besvares bekræftende): Skal en person, der i en medlemsstat har været forsikret som selvstændig (men ikke som ansat) med henblik på en pension, der skal udbetales i medfør af lovgivningen i denne medlemsstat, betragtes som pensionist (eller rentemodtager) i den betydning, der anvendes i artikel 77 i den nævnte forordning, som følge af, at han er eller har været arbejdstager i den i forordningen angivne forstand og/eller som følge af, at hans pension (selv om den i den kompetente stat ikke berøres af forordningens bestemmelser) i en anden medlemsstat er blevet efterberegnet i medfør af forordningen?

III — (Såfemt spørgsmål I a) eller I b) samt spørgsmål II besvares bekræftende): Er artikel 6 i den nævnte forordning gyldig for så vidt den bevirker, at en person mister ret til ydelser, som er hjemlet i en bestemmelse i en medlemsstats nationale lovgivning om gennemførelse af en gensidig overenskomst med en eller flere medlemsstater?«

Selv om spørgsmål III, således som Commissioner har formuleret det, kun opstår, såfremt spørgsmål I og II besvares bekræftende, skal jeg behandle dette spørgsmål først. Spørgsmålet vedrører grænserne for de beføjelser, som Rådet er tillagt i henhold til traktatens artikel 51, og er af langt større betydning end spørgsmål I og II. Commissioner anfører således i forelæggelseskendelsen, at han formentlig ikke ville have forelagt Domstolen sagen, hvis ikke dette spørgsmål havde været så afgørende.

Jeg har i Giuliani-sagen under behandlingen af et spørgsmål, som var forelagt Domstolen af Sozialgericht Augsburg, men som kun blev overfladisk berørt under forhandlingerne for Domstolen, givet udtryk for den opfattelse, at Domstolens konklusion i en række velkendte domme — hvorefter Rådet ikke er bemyndiget til i medfør af traktatens artikel 51 at lovgive til skade for de arbejdstagere, som udøver deres ret til fri bevægelighed — ligeledes fandt anvendelse hvad enten den fordel, som ved Rådets retsanordning fratages en arbejdstager, er afledt af national ret alene eller af en international overenskomst, der er transformeret til national ret. Domstolen fandt det ikke i dette tilfælde nødvendigt at henvise til dette spørgsmål i dommen.

Domstolens praksis vedrørende spørgsmålet indskrænkede sig på daværende tidspunkt til sag 34/69, Duffy (Smi. 1969, s. 169) og sag 82/72, Walder (Smi. 1973, s. 599). Duffy-sagen var en af de første sager, hvori Domstolen statuerede, at Rådet ikke er bemyndiget til i medfør af traktatens artikel 51 at fratage en arbejdstager, som udøver retten til fri bevægelighed, fordele, der følger af national ret alene. Domstolen sidestillede udtrykkeligt i denne sag sådanne rettigheder med de rettigheder, som en arbejdstager, som udøver retten til fri bevægelighed, har ifølge »særlige mellem medlemsstaterne indgåede konventioner« — jf. præmis 9 i dommen. Walder-sagen vedrørte udelukkende fortolkningen og ikke gyldigheden af den omhandlede retsanordning fra Rådet. Domstolen statuerede naturligvis, at de pågældende bestemmelser skulle fortolkes efter ordlyden. Det er blevet fremført, at andre af Domstolens domme har betydning i denne sammenhæng, specielt Domstolens domme i sag 28/68, Torrekens (Smi. 1969, s. 29) og sag 187/73, Callemeyn (Sml. 1974, s. 553). Jeg mener imidlertid ikke, at det er tilfældet.

Insurance Officer, Det forenede Kongeriges regering, Rådet og Kommissionen har i nærværende sag fremført en udtømmende argumentation om det omstridte spørgsmål. De har enstemmigt givet udtryk for, at mit forslag til afgørelse i Giuliani-sagen var fejlagtigt. Der er desværre ikke på Galinsky's vegne fremført argumenter til støtte for det modsatte synspunkt, dette til trods for, at Department of Health and Social Security — som Commissioner nævner det i forelæggelseskendelsen — var indstillet på at påtage sig Galinsky's udgifter i forbindelse med sagen ved Domstolen.

Under alle omstændigheder har disse argumenter overbevist mig om, at jeg faktisk tog fejl i Giuliani-sagen. Der er ingen tvivl om, at Rådet ikke er bemyndiget til i medfør af traktatens artikel 51 at fratage en arbejdstager, som udøver sin ret til fri bevægelighed, fordele, som følger af en medlemsstats lovgivning alene. Ingen bestrider dette. Men spørgsmålet er et andet i nærværende sag: nemlig om Rådet i medfør af artikel 51 er bemyndiget til at erstatte de bilaterale og multilaterale overenskomster om social sikring, som inden traktaten trådte i kraft gjaldt i medlemstaterne, med en ensartet ordning til harmonisering af medlemsstaternes sociale sikringsordninger, selv når dette kan medføre, at visse arbejdstagere under bestemte forhold stilles i en mindre fordelagtig situation. Der er to væsentlige grunde til, at jeg er nået til det resultat, at spørgsmålet skal besvares bekræftende.

For det første henviser de fleste af bestemmelserne i disse bilaterale eller multilaterale overenskomster til den pågældendes nationalitet i den enkelte sag. Dette gælder således for den her omhandlede bilaterale overenskomst mellem Nederlandene og Det forenede Kongerige. Alene statsborgere i Nederlandene og i Det forenede Kongerige, herunder kolonier, er omfattet af overenskomsten. Opretholdelsen af sådanne bestemmelser ville derfor i talrige tilfælde uundgåeligt medføre en fortsat forskelsbehandling af en art, som er i strid med traktatens artikel 7. Traktatens forfattere kan ikke have haft et sådant resultat for øje.

For det andet er de bilaterale og multilaterale overenskomster så forskelligartede og af en så kompliceret karakter — og så talrige — at det administrativt ville være absurd at kræve, at medlemsstaternes socialsikringsinstitutioner ikke alene skulle undersøge de rettigheder, som hver enkelt arbejdstager, som udøver sin ret til fri bevægelighed, kan udlede af national ret og fællesskabsret, men også de rettigheder, som den pågældende eventuelt har erhvervet i henhold til sådanne overenskomster. Jeg er overbevist om, at traktatens forfattere heller ikke har søgt at opnå et sådant resultat. Jeg ser herved hverken bort fra den omstændighed, at visse internationale overenskomster og visse bestemmelser i andre internationale overenskomster i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1408/71 ikke er omfattet af artikel 6, eller at medlemsstaterne ifølge ordlyden af artikel 8 fortsat — såfremt der måtte være behov herfor — kan afslutte overenskomster med hinanden »på grundlag af denne forordnings principper og grundtanker«. Jeg mener imidlertid ikke, at dette formindsker betydningen af de betragtninger af praktisk art, som traktatens forfattere må have lagt til grund ved affattelsen af artikel 51.

Regeringen for Det forenede Kongerige, Rådet og Kommissionen finder imidlertid samstemmende — hvilket er betydningsfuldt — at artikel 6 i forordning nr. 1408/71 kun gælder i de tilfælde, hvor forordningens bestemmelser faktisk har erstattet tidligere indgåede overenskomster.

Jeg vil herefter behandle spørgsmål I, litra b), fra Commissioner, der — som Domstolen erindrer — angår spørgsmålet, om Galinsky, under hensyn til den generelle karakter af den britiske sociale sikringsordning, som omfatter ansatte, selvstændige og andre, i Storbritannien skal anses for at være »arbejdstager« i henhold til forordning nr. 1408/71, uafhængigt af hans retsstilling i Nederlandene.

Regeringen for Det forenede Kongerige har i sit skriftlige indlæg foreslået Domstolen at besvare dette spørgsmål bekræftende, fordi — som det udtrykkes — dette svar vil indebære en betydelig lettelse af forvaltningen af de sociale sikringsordninger inden for Fællesskabet over for personer, som i en vis tid har været omfattet af en sådan almindelig ordning. Rådet meddelte imidlertid den 27. november 1980 efter indgivelsen af Det forenede Kongeriges indlæg, at det var nået til enighed om en forordning, som udstrækker bestemmelserne om koordinering af de nationale socialsikringsordninger for ansatte til også at gælde for selvstændige, som vandrer inden for Fællesskabet. Forordningen skal træde i kraft, når der er vedtaget de nødvendige tilpasninger af forordning nr. 574/72 (»gennemførselsforordningen«). Advokaten for Det forenede Kongeriges regering har i retsmødet udtalt, at det foreliggende spørgsmål på denne baggrund var knap så betydningsfuldt.

Spørgsmålet angår i det væsentlige fortolkningen af artikel 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, hvori udtrykket »arbejdstager« er defineret med henblik på forordningen. Der er henvist til en række domme om fortolkningen af udtrykket »arbejdstagere og dermed ligestillede personer« i den tidligere forordning nr. 3. Denne praksis kommer imidlertid efter min opfattelse ikke i betragtning, fordi der i forordning nr. 1408/71 anvendes andre udtryk. Artikel 1, litra a), er affattet således:

»I denne forordning betyder udtrykket ’arbejdstager’ enhver person:

i) der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere, med forbehold af de i bilag V anførte begrænsninger;

ii) der inden for rammerne af en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmæssigt beskæftigede del af befolkningen er tvungent forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse: — når det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den pågældende som arbejdstager, eller — i mangel af sådanne kriterier, når den pågældende er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en anden af de i bilag V opregnede risici inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere;

iii) der inden for rammerne af en social sikringsordning, oprettet for arbejdstagere, for samtlige indbyggere eller for visse kategorier af indbyggere i en medlemsstat, er frivilligt forsikret mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, på hvilke denne forordning finder anvendelse, når den pågældende tidligere har været tvungent forsikret mod samme risiko inden for rammerne af en ordning for arbejdstagere i den samme medlemsstat.«

Den eneste bestemmelse i bilag V, som synes at komme i betragtning, er punkt I (1), som indeholder den for sagen relevante bestemmelse, at »enhver person, som er arbejdstager (employed earner) efter lovgivningen i... Storbritannien« skal anses for »arbejdstager« i den i artikel 1, litra a), ii), omhandlede forstand. Domstolen statuerede i Brack- sagen, sag 17/76 (Sml. 1976, s. 1429), at formålet med denne bestemmelse ikke var at begrænse rækkevidden af artikel 1, litra a), ii), i forhold til den britiske lovgivning, men at præcisere denne.

Commissioner har som bekendt givet udtryk for den opfattelse, at Galinsky kunne anses som »arbejdstager« i Storbritannien i henhold til artikel 1, litra a), i). Dette ville være ensbetydende med at betragte den britiske ordning som en »social sikringsordning for arbejdstagere« i den i denne sætning i artikel 1, litra a), omhandlede forstand. Dette forekommer mig udelukket, alene fordi den pågældende sætning dér anvendes som modsætning til f.eks. sætningen »en social sikringsordning for samtlige indbyggere eller for hele den erhvervsmæssigt beskæftigede del af befolkningen« (i artikel 1, litra a), ii), og »en social sikringsordning oprettet for arbejdstagere, for samtlige indbyggere eller for visse kategorier af indbyggere« (i artikel 1, litra a), iii)). Artikel 1, litra a), skal efter min opfattelse fortolkes i sin helhed, og det forekommer indlysende, at en person, som er forsikret i henhold til den britiske ordning, er omfattet af artikel 1, litra a), ii). Dette svarer til Domstolens udtalelser i Brack- sagen, (selv om Domstolen ikke traf afgørelse om spørgsmålet i sagen), i sag 84/79, Recq (Sml. 1978, s. 7) og i sag 143/79, Walsh (Sml. 1980, s. 1639). Hvis man således betragtede en generel ordning som den britiske ordning, som en »ordning for arbejdstagere«, ville artikel 1, litra a), ii), i vid udstrækning være overflødig, og reglen, hvorefter udtrykket »arbejdstager« kun kan anvendes plå en person, der er omfattet af en sådan ordning, når »det efter vedkommende sikringsordnings administrations- eller finansieringsmetode er muligt at identificere den pågældende som arbejdstager, etc.«, ville være virkningsløs.

Jeg mener derfor, at Galinsky er eller har været »arbejdstager« i henhold til artikel 1, litra a), alene fordi han har været forsikret som sådan i Nederlandene.

På denne baggrund kommer jeg endelig til Commissioner's spørgsmål I, litra a), og spørgsmål II, som jeg vil behandle sammen i korthed.

Den omstændighed, at Galinsky er eller har været »arbejdstager« i Nederlandene, er klart tilstrækkelig til at anse ham for omfattet af forordning nr. 1408/71, jf. forordningens artikel 2 (1). Dette indebærer imidlertid ikke efter min opfattelse, at han er »arbejdstager« i Storbritannien. Det indebærer heller ikke, at enhver bestemmelse i forordningen finder anvendelse på ham, som hvis han havde været »arbejdstager« i begge medlemsstater. Dette afhænger af indholdet af den enkelte bestemmelse.

Alle de, som har indgivet indlæg vedrørende dette punkt (Insurance Officer, regeringen for Det forenede Kongerige og Kommissionen), finder samstemmende, at forordningens artikel 77 kun kan finde anvendelse på Galinsky i Det forenede Kongerige, hvis han var »arbejdstager« dér. Commissioner deler — således som det fremgår af forelæggelseskendelsen — dette synspunkt. Jeg kan ligeledes tilslutte mig dette, ikke mindst fordi ethvert andet synspunkt kunne føre til at gøre pensionistens situation usikker i et tilfælde, hvor klausulen i forordningens artikel 79, stk. 1, skal anvendes i en af de berørte medlemsstater. Jeg mener heller ikke, at den omstændighed, at Galinsky's nederlandske pension blev efterberegnet i medfør af forordningen, har nogen betydning for dette spørgsmål. Jeg mener følgelig, at artikel 77 ikke finder anvendelse på Galinsky i Det forenede Kongerige. Hvis det forholder sig således, erstatter bestemmelsen ikke — for så vidtangår Galinsky's rettigheder i Storbritannien — bestemmelserne i den bilaterale overenskomst, hvoraf det følger, at forordningens artikel 6 heller ikke finder anvendelse.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Commissioner forelagte spørgsmål således, at en person, som har været tvungent forsikret som selvstændig (men ikke som ansat) i en medlemsstat, ikke i denne medlemsstat kan anses som »arbejdstager« i henhold til artikel 1, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71, udelukkende fordi den pågældende er »arbejdstager« i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, eller fordi den pågældende i den førstnævnte medlemsstat har været forsikret efter en social sikringsordning for ansatte, selvstændige og andre.

Commissioner har affattet sine spørgsmål på en sådan måde, at hvis spørgsmål I skal besvares således, kræver spørgsmålene II og III ikke svar. Domstolen ved imidlertid, hvordan jeg ville besvare disse.

( 1 ) – Oversat fra engelsk.