FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 7. november 2019 ( 1 )

Sag C-659/18

VW

(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Juzgado de Instrucción n.o 4 de Badalona (forundersøgelsesdomstol nr. 4 i Badalona, Spanien))

»Retligt samarbejde i straffesager – direktiv 2013/48/EU – artikel 2 – anvendelsesområde – artikel 3 – ret til adgang til advokatbistand – udeblivelse ved indkaldelse – national arrestordre – midlertidig fravigelse – artikel 8 – omstændigheder, hvorunder advokatbistanden kan forsinkes«

I. Indledning

1. Advokaterhvervets oprindelse kan spores tilbage til det antikke Grækenland og Rom ( 2 ). Dog er adgangen til advokatbistand for personer, der er genstand for en straffesag, som et retskrav en relativ moderne opfindelse fra det 18. og det 19. århundrede ( 3 ).

2. I dag betragtes retten til adgang til advokatbistand (ligeledes i nogle jurisdiktioner benævnt retten til bistand) i straffesager som en central bestanddel af retten til et forsvar og mere bredt retten til en retfærdig rettergang ( 4 ). Den er bl.a. fastsat i artikel 47, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), i artikel 6, stk. 3, litra c), i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (herefter »EMRK«) og i artikel 14, stk. 3, litra b), i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder ( 5 ).

3. I den foreliggende sag opfordres Domstolen til at kaste lys over omfanget af retten til adgang til en advokat i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/48/EU af 22. oktober 2013 om ret til adgang til advokatbistand i straffesager og i sager angående europæiske arrestordrer og om ret til at få en tredjemand underrettet ved frihedsberøvelse og til at kommunikere med tredjemand og med konsulære myndigheder under frihedsberøvelsen ( 6 ). Det særlige spørgsmål, der er forelagt for Domstolen, kan sammenfattes som følger: Kan retten til adgang til advokatbistand forsinkes, indtil den mistænkte personligt giver møde for retten, såfremt der, idet den pågældende tidligere har været indkaldt til at give møde for denne ret og ikke er fremmødt, er udstedt en (national) arrestordre mod ham?

II. Retsforskrifter

A. EU-retten

4. I 12., 19. og 38. betragtning til direktiv 2013/48 anføres følgende: »(12) Nærværende direktiv fastsætter minimumsregler om retten til adgang til advokatbistand i straffesager og i sager om fuldbyrdelse af en europæisk arrestordre […] Direktivet fremmer således anvendelsen af chartret, særlig artikel 4, 6, 7, 47 og 48, idet det bygger på artikel 3, 5, 6 og 8 i EMRK, således som disse bestemmelser fortolkes af [Menneskerettighedsdomstolen], som i sin retspraksis løbende fastsætter standarder vedrørende retten til adgang til advokatbistand. Det følger af denne retspraksis bl.a., at en retfærdig rettergang kræver, at en mistænkt eller tiltalt kan få adgang til en lang række tjenester, der specifikt er knyttet til retshjælp. I den henseende bør advokater for mistænkte eller tiltalte uden begrænsninger kunne sikre de grundlæggende aspekter ved forsvaret. […] (19) Medlemsstaterne bør sikre, at mistænkte eller tiltalte har ret til adgang til advokatbistand uden unødig forsinkelse i overensstemmelse med dette direktiv […] […] (38) Medlemsstaterne bør i deres nationale lovgivning klart fastsætte årsager til og kriterier for enhver midlertidig fravigelse af de rettigheder, som er fastsat i henhold til dette direktiv, og de bør gøre begrænset brug af disse midlertidige fravigelser. Enhver sådan midlertidig fravigelse bør være forholdsmæssig, klart tidsbegrænset, ikke udelukkende være baseret på den påståede lovovertrædelses art eller grovhed og ikke skade en generelt retfærdig rettergang […]«

5. Artikel 1 i direktiv 2013/48 med overskriften »Genstand« fastsætter: »Dette direktiv fastsætter minimumsregler om de rettigheder, som mistænkte og tiltalte under straffesager og personer, som er genstand for sager i henhold til rammeafgørelse 2002/584/RIA (»sager angående europæiske arrestordrer«), har til at få adgang til advokatbistand […]«

6. Samme direktivs artikel 2, stk. 1, med overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter: »Dette direktiv finder anvendelse på mistænkte eller tiltalte under straffesager fra det tidspunkt, hvor de kompetente myndigheder i en medlemsstat ved officiel meddelelse eller på anden vis har underrettet dem om, at de er mistænkt eller tiltalt for at have begået et strafbart forhold, og uanset om de er frihedsberøvet. Det finder anvendelse indtil straffesagens afslutning, dvs. den endelige afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt den mistænkte eller tiltalte har begået lovovertrædelsen, herunder efter omstændighederne domsafsigelsen og afgørelsen i en eventuel appelsag.«

7. Artikel 3 i direktiv 2013/48 med overskriften »Retten til adgang til advokatbistand under straffesager« har følgende ordlyd: »1. Medlemsstaterne sikrer, at mistænkte og tiltalte har ret til adgang til advokatbistand på et sådant tidspunkt og på en sådan måde, at de pågældende sættes i stand til i praksis og effektivt at udøve deres ret til et forsvar. 2. Mistænkte eller tiltalte har ret til adgang til advokatbistand uden unødig forsinkelse. Under alle omstændigheder har mistænkte eller tiltalte adgang til advokatbistand fra følgende tidspunkter, alt efter hvad der indtræffer først: a) inden de afhøres af politiet eller af en anden retshåndhævende eller retslig myndighed b) når efterforskningsmyndigheder eller andre kompetente myndigheder træffer efterforskningsmæssige eller andre bevissikrende foranstaltninger i overensstemmelse med stk. 3, litra c) c) uden unødig forsinkelse efter frihedsberøvelsen d) hvis de er blevet indstævnet for en domstol med kompetence til afgørelse af straffesager, i tilstrækkelig god tid inden de giver møde for denne domstol. 3. Retten til adgang til advokatbistand indebærer følgende: a) Medlemsstaterne sikrer, at mistænkte eller tiltalte har ret til at mødes i enrum og kommunikere med den advokat, der repræsenterer dem, herunder forud for afhøringer med politiet eller med en anden retshåndhævende eller retslig myndighed. b) Medlemsstaterne sikrer, at mistænkte eller tiltalte har ret til deres advokats tilstedeværelse og effektive deltagelse under en afhøring. En sådan deltagelse sker i overensstemmelse med procedurerne i national ret, forudsat at disse procedurer ikke er til skade for den effektive udøvelse og det væsentlige indhold af den pågældende rettighed […] c) Medlemsstaterne sikrer, at mistænkte eller tiltalte som minimum har ret til deres advokats deltagelse i forbindelse med følgende efterforskningsmæssige eller bevissikrende foranstaltninger, hvis disse foranstaltninger er fastsat i den pågældende nationale lovgivning, og hvis det kræves eller tillades, at den mistænkte eller tiltalte deltager i den pågældende foranstaltning: i) konfrontationsparader ii) konfrontationer iii) rekonstruktioner af gerningsstedet. […] 5. Under ekstraordinære omstændigheder og udelukkende i perioden forud for retssagen kan medlemsstaterne midlertidigt fravige anvendelsen af stk. 2, litra c), når den mistænktes eller tiltaltes fjerne geografiske opholdssted gør det umuligt at sikre retten til adgang til advokatbistand uden unødig forsinkelse efter frihedsberøvelsen. 6. Under ekstraordinære omstændigheder og udelukkende i perioden forud for retssagen kan medlemsstaterne midlertidigt fravige anvendelsen af de rettigheder, der er fastsat i stk. 3, i det omfang det i lyset af sagens særlige omstændigheder er begrundet i et af følgende tvingende hensyn: a) [D]er er et hastende behov for at afværge alvorlige negative konsekvenser for en persons liv, frihed eller fysiske integritet [...] b) [E]n øjeblikkelig indsats fra efterforskningsmyndighederne er bydende nødvendig for at forhindre væsentlig skade for en straffesag.«

8. Artikel 8, stk. 1, i direktiv 2013/48 med overskriften »Generelle betingelser for anvendelse af midlertidige fravigelser« fastsætter: »Enhver midlertidig fravigelse i henhold til artikel 3, stk. 5 eller 6 […] a) skal være forholdsmæssig og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt b) skal være klart tidsbegrænset c) må ikke udelukkende være baseret på den påståede lovovertrædelses art eller grovhed og d) må ikke være til hinder for en generelt retfærdig rettergang.«

B. Spansk ret

9. Den spanske forfatnings artikel 24, stk. 1 og 2, foreskriver følgende: »1. Alle personer har ret til et effektivt forsvar ved domstolene i udøvelsen af deres rettigheder og legitime interesser, uden at der på noget tidspunkt må opstå en manglende mulighed for at forsvare sig. 2. Alle har ret til en almindelig dommer, som fastsat ved lov, forsvar og bistand fra en advokat, blive oplyst om anklagerne mod dem, en offentlig retssag uden unødig forsinkelse samt en retfærdig rettergang, ret til at anvende de nødvendige beviser i sit forsvar, ikke at skulle inkriminere sig selv, ikke at erklære sig skyldig og til en uskyldighedsformodning […]«

10. Artikel 118, stk. 1, i Ley de Enjuiciamiento Criminal (herefter »strafferetsplejeloven«), som ændret i 2015 og stadig gældende, fastsætter: »Alle, der tilregnes en strafbar handling, kan udøve retten til et forsvar ved at deltage i sagen fra det tidspunkt, hvor den pågældende underrettes om sagen, anholdes eller gøres til genstand for andre sikrende retsmidler, eller hvor der rejses sigtelse, i hvilken forbindelse den pågældende uden unødig forsinkelse oplyses om følgende rettigheder: […] d) Retten til frit at udpege en advokat med forbehold af artikel 527, stk. 1, litra a). […]«

11. Strafferetsplejelovens artikel 527, stk. 1, fastsætter: »1. I de i artikel 509 nævnte tilfælde kan den anholdte eller den indsatte fratages følgende rettigheder, hvis dette er begrundet af hensyn til sagens omstændigheder: a) udpegelse af en advokat, som den pågældende har tillid til […] d) adgang for den pågældende eller dennes advokat til sagsakterne, med undtagelse af de elementer, der er nødvendige for at anfægte anholdelsens lovlighed.«

III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og det præjudicielle spørgsmål

12. Den sigtede i hovedsagen (herefter »den sigtede«) var genstand for vejkontrol af politiet i Badalona (Spanien). Grundet mistanke om, at det albanske kørekort, som den sigtede fremviste, ikke var ægte, optog politiet den 20. april 2018 en rapport vedrørende den sigtedes påståede overtrædelser i form af kørsel uden kørekort og forfalskning af et offentligt dokument. Den 19. maj 2018 bekræftede en sagkyndig, at det omhandlede kørekort var en forfalskning.

13. Ved kendelse af 11. juni 2018 besluttede Juzgado de Instrucción n.o 4 de Badalona (forundersøgelsesdomstol nr. 4 i Badalona, Spanien), som straffesagen mod den sigtede er indbragt for, at afhøre den mistænkte, bistået af en forsvarer. Der blev derfor beskikket en forsvarer. Flere forsøg på at indkalde den sigtede mislykkedes, idet hans opholdssted var ukendt. I sidste ende blev der den 27. september 2018 udstedt en arrestordre med henblik på hans anholdelse og fremstilling for retten.

14. Den 16. oktober 2018 modtog retten en fax fra en advokat med ønske om at repræsentere den mistænkte i straffesagen samt med anmodning om, at efterfølgende sagsbehandling meddeles hende. Den sigtedes udpegelse af hende og den tidligere beskikkede forsvarers samtykke var vedlagt. Advokaten anmodede endvidere om tilbagekaldelse af arrestorden, eftersom hendes klient ønskede at give møde for retten frivilligt.

15. Da den sigtede imidlertid ikke gav fremmøde efter den første indkaldelse og stadig er omfattet af en arrestordre, er Juzgado de Instrucción n.o 4 de Badalona (forundersøgelsesdomstol nr. 4 i Badalona) tvivl om, hvorvidt den sigtedes ret til adgang til advokatbistand i overensstemmelse med strafferetsplejelovens artikel 118 kan forsinkes, indtil arrestordren fuldbyrdes.

16. Som beskrevet af den forelæggende ret og på dette punkt ikke bestridt af den spanske regering i dennes indlæg er de relevante nationale bestemmelser blevet fortolket af de nationale retter således, at de betinger retten til adgang til advokatbistand af, at den mistænkte giver personligt fremmøde. Dette indebærer, at en sådan ret kan nægtes, når den mistænkte udebliver eller ikke kan findes. Ifølge den forelæggende ret blev dette princip første gang fastsat i Tribunal Constitucionals (forfatningsdomstol, Spanien) dom nr. 87/1984 af 27. juli 1984 ( 7 ), og uanset ændringen af strafferetsplejelovens artikel 118 efter gennemførelsen af direktiv 2013/48 i national ret forbliver det gældende i dag. I henhold til denne retspraksis er kravet om personligt fremmøde rimeligt og har ikke nogen væsentlig indflydelse på retten til et forsvar. Nærmere bestemt er den tiltaltes tilstedeværelse påkrævet, eftersom den kan være nødvendig for at belyse de faktiske omstændigheder. Endvidere vil en udeblivelse, der opretholdes efter afslutningen af undersøgelsen, føre til en hindring af rettens gang, for så vidt som retsmødet og domsafsigelsen ikke kan finde sted. En vedvarende udeblivelse har derfor den virkning, at sagen går i stå.

17. Den forelæggende ret nærer en vis tvivl med hensyn til foreneligheden af disse nationale bestemmelser, som fortolket af de nationale retter, med artikel 3, stk. 2, i direktiv 2013/48 og chartrets artikel 47. Juzgado de Instrucción n.o 4 de Badalona (forundersøgelsesdomstol nr. 4 i Badalona) har derfor besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal artikel 47 i [chartret], og navnlig artikel 3, stk. 2, i [direktiv 2013/48], fortolkes således, at retten til advokatbistand retmæssigt kan forsinkes, såfremt den mistænkte eller tiltalte ikke giver fremmøde efter den første indkaldelse fra retten, og der udstedes en national, europæisk eller international arrestordre, hvilket forsinker advokatbistanden og dennes fremmøde i sagen, indtil arrestordren fuldbyrdes, og den mistænkte føres til retten ved politiets foranstaltning?«

18. Den spanske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

IV. Bedømmelse

19. Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2013/48 og navnlig direktivets artikel 3, stk. 2, fortolket i lyset af chartrets artikel 47 er til hinder for en national bestemmelse eller retspraksis om fortolkning af denne bestemmelse, ifølge hvilken retten til adgang til advokatbistand, såfremt den mistænkte ikke giver fremmøde efter den første indkaldelse fra retten, og der udstedes en national arrestordre, kan forsinkes, indtil arrestordren fuldbyrdes, og den mistænkte giver møde for retten.

20. For at besvare dette spørgsmål er det indledningsvis nødvendigt at afgøre, om direktiv 2013/48 finder anvendelse på en situation, som den, der foreligger i hovedsagen (A). Dernæst vil omfanget af retten til adgang til advokatbistand blive undersøgt (B). Til slut vil jeg vende mig mod de eventuelle midlertidige fravigelser i direktiv 2013/48 (C).

21. Forinden er to indledende præciseringer på sin plads.

22. For det første gælder der en formodning for, at de spørgsmål, som nationale retter forelægger for Domstolen, er relevante ( 8 ). Således giver Domstolen, selv om det måske ikke umiddelbart er indlysende, hvordan visse retlige spørgsmål nødvendigvis er relevante i betragtning af de faktiske omstændigheder i en sag for en national domstol, loyalt et svar på det forelagte spørgsmål, medmindre denne formodning for spørgsmålets relevans under nogle meget usædvanlige omstændigheder afkræftes ( 9 ).

23. For det andet vil national ret og de nationale domstoles fortolkning heraf blive lagt til grund som anført af den forelæggende ret og som eventuelt yderligere præciseret af intervenienterne. I den foreliggende sag synes den omhandlede nationale regel primært at være skabt i retspraksis. Den spanske regering har i sine indlæg tilføjet henvisninger til nyere retspraksis fra Tribunal Constitucional (forfatningsdomstol) om spørgsmålet ( 10 ). Selv om denne regering har fremhævet det forhold, at den forstår denne retspraksis således, at forsinkelsen i at indrømme retten til adgang til advokatbistand ikke er automatisk, har den i det væsentlige bekræftet, at sådan en forsinkelse ganske vist er mulig, men udgør en nødvendig og forholdsmæssig begrænsning af retten til et forsvar ( 11 ).

A. Spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2013/48 finder anvendelse

24. Anvendelsesområdet for direktiv 2013/48 er defineret i direktivets artikel 2, stk. 1, på følgende måde: »Dette direktiv finder anvendelse på mistænkte eller tiltalte under straffesager fra det tidspunkt, hvor de kompetente myndigheder i en medlemsstat ved officiel meddelelse eller på anden vis har underrettet dem om, at de er mistænkt eller tiltalt for at have begået et strafbart forhold, og uanset om de er frihedsberøvet […]«

25. På baggrund af oplysningerne i sagsakterne er alle betingelserne, som er fastsat i denne bestemmelse, tilsyneladende opfyldt i den sag, som er genstand for hovedsagen.

26. For det første er der, henset til tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder og til artikel 15 i direktiv 2013/48, ikke nogen tvivl om, at direktiv 2013/48 finder anvendelse ratione temporis.

27. For det andet finder direktiv 2013/48 anvendelse ratione personae. Den sigtede betragtes klart som en »mistænkt« i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2013/48 af de nationale myndigheder. Han er mistænkt for at have begået to overtrædelser, og han er af denne årsag indkaldt til at give møde for en ret. Der er udstedt en national arrestordre mod ham. Hvorvidt denne ordre på nuværende tidspunkt er blevet fuldbyrdet, er irrelevant: Mistænkte og tiltalte har ret til advokatbistand, så snart »de er mistænkt eller tiltalt for at have begået et strafbart forhold, og uanset om de er frihedsberøvet«.

28. For det tredje er der spørgsmålet, om direktiv 2013/48 finder anvendelse ratione materiae. Det er på den ene side ubestridt, at sagen, der er indbragt for den forelæggende ret, er af strafferetlig karakter. Domstolen har ligeledes bekræftet, at der for anvendelsen af direktiver, der fastsætter minimumstandarder for straffesager ( 12 ) såsom direktiv 2013/48, ikke er noget krav om en grænseoverskridende dimension i den konkrete sag for den nationale domstol ( 13 ).

29. På den anden side stiller den spanske regering sig tvivlende med hensyn til, om den sigtede er blevet »underrettet« af de kompetente myndigheder som omhandlet i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2013/48 om det forhold, at han er mistænkt for at have begået nogle strafbare forhold. Faktisk er han mere end en gang officielt blevet indkaldt til at give møde og afgive forklaring, bistået af en forsvarer. Eftersom denne indkaldelse efter det anførte mislykkedes, idet den sigtedes opholdssted var ukendt, er den spanske regering af den opfattelse, at den sigtede endnu ikke er blevet underrettet officielt af myndighederne om hans status som mistænkt, og følgelig finder bestemmelserne i direktiv 2013/48 derfor endnu ikke anvendelse.

30. Jeg er ikke overbevist af dette argument.

31. Efter min opfattelse har artikel 2, stk. 1, i direktiv 2013/48 fokus på oplysningernes karakter og ikke den måde, hvorpå disse oplysninger meddeles. Det afgørende er, at der af de kompetente myndigheder faktisk blev taget en officiel beslutning eller et andet proceduremæssigt skridt i henhold til national ret, som var rettet mod den omhandlede person, med det formål at oplyse ham om, at han behandles som en mistænkt eller tiltalt. Omvendt kræver denne bestemmelse ikke, at oplysningerne meddeles på en særlig måde. Den fastsætter udtrykkeligt, at en sådan beslutning, når den er foretaget af de kompetente myndigheder, kan nå frem til denne person »ved officiel meddelelse«, men også »på anden vis«.

32. Jeg formoder, at artikel 2, stk. 1, således har til formål at foretage en afvejning mellem på den ene side borgernes ret til forsvar og på den anden side behovet for at beskytte efterforskningens integritet og effektivitet. Dette er årsagen til, at denne bestemmelse ikke forpligter medlemsstaterne til at sikre en ret til adgang til advokatbistand, inden de kompetente myndigheder har besluttet at tage det formelle skridt til at oplyse den mistænkte eller tiltalte om hans status, selv om der er en igangværende efterforskning vedrørende denne person. Således vil oplysninger, som den mistænkte eller tiltalte har modtaget om en straffesag indledt mod ham gennem et læk eller en uofficiel kanal inden enhver officiel meddelelse foretaget af de kompetente myndigheder, ikke opfylde betingelsen i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2013/48.

33. Når myndighederne imidlertid formelt har truffet foranstaltninger med henblik på at informere den pågældende person om, at han behandles som en mistænkt eller tiltalt, er den måde, hvorpå denne person får kendskab hertil, af begrænset betydning med hensyn til, om han objektivt set har opnået denne status i henhold til direktivet. F.eks. kan jeg ikke se, hvorfor en mistænkt, der bliver bekendt med sin status gennem pressen, fjernsynet eller internettet, efter at have bemærket eller være gjort opmærksom på officielle erklæringer afgivet af de kompetente myndigheder, som omtales eller dækkes af et af disse medier, skal fratages sin ret til adgang til advokatbistand, selv om enhver officiel meddelelse, som myndighederne har foretaget af ham personligt, var mislykkede. Der er forskellige situationer, hvor en officiel meddelelse ikke når frem til dens modtager. Flere af disse situationer kan endog have intet at gøre med mistænktes vilje til at unddrage sig officiel forkyndelse og sagen. I alle disse situationer har de kompetente myndigheder klart udtrykt deres hensigt om at behandle den omhandlede person som en mistænkt eller tiltalt, hvilket den omhandlede person blev bekendt med på anden vis end ved officiel meddelelse.

34. Når dette er sagt, skal det fremhæves, at denne fortolkning af tidspunktet for, hvornår direktiv 2013/48 begynder at finde anvendelse, på ingen måde giver tilladelse eller mandat til at tilsidesætte de gældende nationale strafferetsplejeregler om forkyndelse i straffesager, navnlig reglerne om tvungen forkyndelse af skriftlige dokumenter. Imidlertid er det i lyset af de potentielt forskellige nationale strafferetlige regler i denne henseende kun naturligt, at et overordnet EU-instrument vælger en konkret situation (når en person faktisk bliver bekendt med sin nye status) som udgangspunkt og ikke overholdelsen af et formelt krav i henhold til national ret.

35. En sådan fortolkning af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2013/48 synes endvidere at være mere på linje med Menneskerettighedsdomstolens praksis, hvorefter retten til adgang til advokatbistand ikke afhænger af en officiel meddelelse fra myndighedernes side, men skal sikres fra det tidspunkt, hvor personens situation påvirkes betydeligt ( 14 ).

36. I den foreliggende sag er det ubestridt, at i) den sigtede var blevet mistænkt i en straffesag, ii) de kompetente myndigheder gjorde forskellige forsøg på at informere ham om sagen, og iii) skrivelsen fra den sigtedes advokat blev modtaget af disse myndigheder efter udstedelsen af de formelle indkaldelser.

37. Det fremgår således, at den sigtede faktisk fik kendskab til straffesagen på anden vis end ved officiel meddelelse. I henhold til artikel 2, stk. 1, henhører en sådan situation derfor under anvendelsesområdet for direktiv 2013/48.

B. Omfanget af retten til adgang til advokatbistand

38. Det næste spørgsmål, der skal behandles, er, om en national bestemmelse eller retspraksis, der giver de nationale myndigheder mulighed for, såfremt den mistænkte ikke giver møde for retten, når den pågældende er indkaldt, og der udstedes en national arrestordre, at forsinke retten til adgang til advokatbistand, indtil arrestordren fuldbyrdes, er forenelig med artikel 3 i direktiv 2013/48.

39. Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2013/48 fastsætter det grundlæggende princip om, at mistænkte og tiltalte »har ret til adgang til advokatbistand på et sådant tidspunkt og på en sådan måde, at de pågældende sættes i stand til i praksis og effektivt at udøve deres ret til et forsvar« ( 15 ).

40. Dette princip uddybes med hensyn til tidspunktet i proceduren, hvorfra retten skal gives, i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2013/48. I henhold til denne bestemmelse skal retten til adgang til advokatbistand gives »uden unødig forsinkelse« ( 16 ). Videre præciseres det, at under alle omstændigheder skal adgangen gives fra det tidligste af fire specifikke tidspunkter, som er angivet i en liste.

41. I forhold til den foreliggende sag er det tilstrækkeligt at fremhæve, at ifølge litra a) i denne liste skal mistænkte og tiltalte have ret til adgang til advokatbistand »inden de afhøres af politiet eller af en anden retshåndhævende eller retslig myndighed«. Endvidere skal denne ret i henhold til litra d) i denne liste gives, hvis disse personer »er blevet indstævnet for en domstol med kompetence til afgørelse af straffesager, i tilstrækkelig god tid inden de giver møde for denne domstol«.

42. Efter min opfattelse er et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede klart omfattet af situationen beskrevet i litra d), hvis ikke også af situationen beskrevet i litra a). Den sigtede var ganske vist indstævnt for den forelæggende ret – hvis min forståelse af den gældende nationale lovgivning er korrekt – for at foreholde ham anklagerne mod ham og/eller for at blive afhørt af myndighederne. Det var netop den sigtedes udeblivelse til trods for indkaldelserne, som fik den forelæggende ret til at overveje, om den omhandlede nationale bestemmelse eller retspraksis er forenelig med EU-retten.

43. Det er, som den spanske regering har fremhævet, sandt, at det præcise indhold af retten til adgang til advokatbistand ikke er udtømmende defineret i direktiv 2013/48 og hovedsageligt er undergivet national ret. Navnlig kræver direktivets artikel 3, stk. 3, kun, at advokaten får lov til at deltage i en række proceduremæssige aktiviteter, hvoraf ingen ifølge denne regering blev iværksat i den sigtedes tilfælde.

44. Jeg kan imidlertid på baggrund af denne sags faktiske omstændigheder ikke se, hvordan en indkaldelse til at give møde for en ret for at blive afhørt og senere en arrestordre ikke i samme øjeblik, som de gennemføres, er omfattet af artikel 3, stk. 3, litra b), hvorefter »[m]edlemsstaterne sikrer, at mistænkte eller tiltalte har ret til deres advokats tilstedeværelse og effektive deltagelse under en afhøring«. Selve formålet med begge foranstaltninger er at afhøre den pågældende person.

45. Der er ingen tvivl om, at dette bestemte proceduremæssige skridt hvad angår afhøring ved retten ikke havde fundet sted, da den nationale ret indgav anmodningen om præjudiciel afgørelse i den foreliggende sag. Dog fremgår det også, at det i medfør af national retspraksis er muligt at nægte en advokat, som den mistænkte eller tiltalte har valgt, at repræsentere denne person med henblik på afhøring ved retten ( 17 ).

46. For så vidt angår det strukturelle spørgsmål, som den spanske regering har rejst, er det usandsynligt, at listen i artikel 3, stk. 3, i direktiv 2013/48 på en sluttet og udtømmende måde tager højde for alle elementerne af begrebet retten til adgang til advokatbistand. Som anført i betragtningerne til direktiv 2013/48 skal mistænkte og tiltalte i princippet være i stand til at »få adgang til en lang række tjenester, der specifikt er knyttet til retshjælp« (12. betragtning), og »frit at kontakte, rådføre sig med og blive bistået af en advokat« (27. betragtning). På sin side bør deres advokater »uden begrænsninger kunne sikre de grundlæggende aspekter ved forsvaret« ( 18 ). Disse udtryk afspejler klart, hvad der er indeholdt i chartrets artikel 47, stk. 2, hvorefter »[e]nhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret« ( 19 ).

47. I denne sammenhæng ligner artikel 3, stk. 3, litra a)-c), meget mere en simpel illustration af, hvad der med sikkerhed er omfattet af retten til adgang til advokatbistand end en udtømmende liste.

48. Desuden ville den fortolkning af direktiv 2013/48, som den spanske regering har gjort gældende, være i strid med Menneskerettighedsdomstolens praksis. Denne domstol har gentagne gange fastslået, at det forhold, at den sigtede til trods for at være korrekt indkaldt udebliver fra retten, ikke kan, selv om der ikke foreligger nogen undskyldning, begrunde, at han fratages sin ret til advokatbistand ( 20 ). En sådan fortolkning ville derfor ikke alene tilsidesætte den minimumsgaranti, der er fastsat i chartrets artikel 52, stk. 3, men ligeledes være i strid med EU-lovgivers vilje som specifikt udtrykt ved den omhandlede retsakt. Ifølge 12. betragtning »bygger [direktiv 2013/48] på artikel 3, 5, 6 og 8 i EMRK, således som disse bestemmelser fortolkes af [Menneskerettighedsdomstolen], som i sin retspraksis løbende fastsætter standarder vedrørende retten til adgang til advokatbistand«.

49. I henhold til artikel 3, stk. 2 og 3, i direktiv 2013/48 skal en mistænkt i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede derfor i princippet have ret til adgang til advokatbistand. Når dette er sagt, skal det stadig undersøges, om direktiv 2013/48 giver medlemsstaterne mulighed for at fravige disse garantier under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende.

C. De midlertidige fravigelser

50. Artikel 3, stk. 5 og 6, i direktiv 2013/48 indeholder tre tilfælde af omstændigheder, hvor medlemsstaterne midlertidigt kan fravige de ovenfor beskrevne principper.

51. Det er en udtømmende liste. Medlemsstaterne kan ikke i deres nationale lovgivning fastsætte andre fravigelser end dem, der er anført i direktiv 2013/48. Hvis det stod medlemsstaterne frit at tilføje andre fravigelser, ville retten til adgang til advokatbistand i artikel 3 måske i vidt omfang forblive »på papiret«. I det omfang direktivet ikke indeholder nogen kriterier, principper eller begrænsninger i denne forbindelse, ville medlemsstaterne have uindskrænkede skønsbeføjelser til at begrænse omfanget og rækkevidden af artikel 3. Langt fra at opnå minimumsharmonisering ( 21 ) ville direktiv 2013/48 således risikere alene at føre til en illusorisk harmonisering ( 22 ).

52. Ingen af de tre undtagelser synes at finde anvendelse på den foreliggende sag.

53. Det er indledningsvis uomtvisteligt, at den sigtede ikke befinder sig i de situationer, som enten artikel 3, stk. 5, eller artikel 3, stk. 6, litra a), i direktiv 2013/48 tager højde for. Den førstnævnte undtagelse vedrører sager, hvor »den mistænktes eller tiltaltes fjerne geografiske opholdssted gør det umuligt at sikre retten til adgang til advokatbistand uden unødig forsinkelse efter frihedsberøvelsen«, mens den sidstnævnte undtagelse finder anvendelse, hvor »der er et hastende behov for at afværge alvorlige negative konsekvenser for en persons liv, frihed eller fysiske integritet«.

54. Det er ligeledes højst usandsynligt, at de konkrete omstændigheder svarer til dem, der er omhandlet i artikel 3, stk. 6, litra b), i direktiv 2013/48, som vedrører situationer, hvor »en øjeblikkelig indsats fra efterforskningsmyndighederne er bydende nødvendig for at forhindre væsentlig skade for en straffesag«.

55. Indledningsvis kan jeg ikke se, hvorfor myndighedernes indgriben i en sag som den mistænktes ville være så hastende, at det ikke under nogen omstændigheder kunne forsinkes (»øjeblikkelig indsats […] er bydende nødvendig«). Hvad der er vigtigere, er det uklart, hvordan det bidrager til at forhindre »væsentlig skade for en straffesag« at fratage mistænkte adgangen til advokatbistand, medmindre de giver møde.

56. Selv om begrebet »væsentlig skade« for en straffesag ikke defineres i direktiv 2013/48, gives der nogle eksempler i 32. betragtning, hvor der henvises til »ødelæggelse eller ændring af vigtige beviser« og »påvirkning af vidner«. På baggrund af disse eksempler skal artikel 3, stk. 6, litra b), i direktiv 2013/48 fortolkes således, at den kræver, at der foreligger en reel risiko for, at proceduren uden hurtig indgriben skades uopretteligt eller betydeligt. Imidlertid medfører en simpel forsinkelse i proceduren i sig selv ikke nødvendigvis denne risiko. Derfor kan alene det forhold, at sagen hæmmes og forsinkes, indtil den mistænkte giver møde for retten (frivilligt, eller når arrestordren fuldbyrdes), efter min opfattelse ikke anses for at udgøre »væsentligt skade« som omhandlet i denne bestemmelse.

57. Jeg undervurderer naturligvis ikke betydningen af, at straffesager udføres effektivt med undgåelse af unødige forsinkelser, og at de afsluttes inden for en rimelig periode. Dette princip gælder imidlertid for alle straffesager, og så vidt jeg kan se, er der ikke noget element, der berettiger en særlig uopsættelighed i sager som den i hovedsagen omhandlede. Artikel 3, stk. 6, litra b), i direktiv 2013/48 kan ikke fortolkes således, at den tillader en forsinkelse i retten til adgang til advokatbistand, hver gang den mistænkte eller tiltalte hindrer sagens hurtige fremskridt. Dette ville forstørre fravigelsens anvendelsesområde betydeligt på en måde, som går imod både ordlyden af og formålet med bestemmelsen.

58. Den »væsentlige skade« kan heller ikke som anført af den spanske regering udledes af det forhold, at den mistænktes tilstedeværelse i den forelæggende ret kan være nødvendig for at belyse sagens omstændigheder. Det skal erindres, at en mistænkt eller tiltalt har ret til ikke at udtale sig og ikke at inkriminere sig selv ( 23 ). Endvidere er medlemsstaterne forpligtet til at sikre, at mistænkte og tiltalte, der befinder sig i en situation som den, den sigtede befinder sig i, straks informeres om bl.a. retten til ikke at udtale sig ( 24 ).

59. Jeg er på denne baggrund noget uforstående over for den spanske regerings centrale argument. Denne regering har på den ene side gjort gældende, at forsinkelsen i at tillade adgang til advokatbistand er nødvendig for straffesagernes korrekte og hurtige forløb, da det kan være afgørende at opnå den omhandlede persons forklaringer og/eller en eventuel præcisering af de faktiske omstændigheder. På den anden side er denne person, selv hvis denne tvinges til at give møde, ikke forpligtet til at sige et ord, og de kompetente myndigheder skal informere ham herom, selv om hans advokat ikke er til stede.

60. Her ophører det erklærede formål med en sådan national retspraksis med at ligne noget afgørende for den (normale) gennemførelse af (normale) straffesager. For at sige det rent ud begynder det i højere grad at ligne et »forhandlingsobjekt« for at tvinge fremmøde ved retten eller en »belønning« for samarbejdsvillige mistænkte.

61. Efter min opfattelse ville sådan en logik være uforenelig med ikke blot bestemmelserne i direktivet, som er analyseret ovenfor, men ligeledes med rettighederne i chartrets artikel 47 og 48 (henholdsvis adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol samt uskyldsformodning og ret til forsvar) ( 25 ). Jeg afviser bestemt ikke den generelle vægt, som det moralske princip »ingen småkager til skurkene« har. Spørgsmålet er snarere, at leveringen af den omhandlede særlige småkage i den foreliggende sag på grund af en ganske klar ordlyd af direktivets artikel 3, stk. 2, og de netop nævnte rettigheder ifølge chartret ikke kan forhandles.

62. Jeg vil endvidere fremhæve, at de i direktiv 2013/48 fastsatte fravigelser skal fortolkes indskrænkende. Dette princip bekræftes af 38. betragtning, hvorefter medlemsstaterne bør gøre »begrænset brug« af midlertidige fravigelser. Det følger endvidere meget klart af ordlyden af artikel 3, stk. 5 og 6, hvorefter disse fravigelser kun kan anvendes under »ekstraordinære omstændigheder« ( 26 ). Jeg tvivler stærkt på, at det forhold, at en mistænkt ikke giver møde for retten, selv om pågældende er indstævnt, kan betragtes som »ekstraordinære omstændigheder«.

63. Endvidere skal enhver midlertidig fravigelse i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 2013/48 bl.a. »være forholdsmæssig og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt«, »være klart tidsbegrænset« og »ikke udelukkende være baseret på den påståede lovovertrædelses art eller grovhed« ( 27 ). Selv hvis en foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede blev betragtet som tilladt i medfør af artikel 3, stk. 6, litra b), i direktiv 2013/48, hvilket ikke er tilfældet, er det svært at se, hvordan den vil kunne opfylde alle disse tre kriterier.

64. På baggrund af det ovenstående finder ingen af de midlertidige fravigelser i direktiv 2013/48 anvendelse i en situation som den, der er omhandlet i hovedsagen. Det forhold, at den pågældende fravigelse, hvilket den spanske regering har fremhævet, ikke anvendes automatisk, men udelukkende fra sag til sag, ændrer ikke ved det forhold, at denne fravigelse i princippet ikke svarer til nogen af dem, som er omfattet af direktiv 2013/48. Selv om det ikke kan udelukkes, at specifikke tilfælde, hvor den omhandlede nationale bestemmelse eller retspraksis anvendes på særligt alvorlige og hastende sager, kan opfylde betingelserne i artikel 3, stk. 6, litra b), i direktiv 2013/48, forholder det sig ikke desto mindre således, at fravigelsens særligt brede anvendelsesområde, hvilket fremgår af nærværende sag, ikke kan forenes med ordlyden af og formålet med direktiv 2013/48.

65. I lyset af det ovenstående finder jeg, at retten til adgang til advokatbistand i medfør af direktiv 2013/48 ikke kan forsinkes, indtil en arrestordre fuldbyrdes, og den mistænkte føres til retten, med den begrundelse, at en mistænkt ikke gav møde efter at være indkaldt af en ret.

V. Forslag til afgørelse

66. Jeg foreslår Domstolen at besvare det af Juzgado de Instrucción n.o 4 de Badalona (forundersøgelsesdomstol nr. 4 i Badalona, Spanien) forelagte spørgsmål således: »Artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/48/EU af 22. oktober 2013 om ret til adgang til advokatbistand i straffesager og i sager angående europæiske arrestordrer og om ret til at få en tredjemand underrettet ved frihedsberøvelse og til at kommunikere med tredjemand og med konsulære myndigheder under frihedsberøvelsen, fortolket i lyset af artikel 47 og 48 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, er til hinder for en national bestemmelse eller retspraksis, hvorefter retten til adgang til advokatbistand, såfremt den mistænkte ikke giver fremmøde efter den første indkaldelse fra retten, og der udstedes en national arrestordre, kan forsinkes, indtil arrestordren fuldbyrdes, og den mistænkte giver møde for retten.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Jf. f.eks. E.W. Timberlake, »Origin and Development of Advocacy as a Profession«, bind 9, nr. 1, Virginia Law Review, 1922, s. 25-40.

( 3 ) – S.J. Summers, Fair Trials – The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2007, især s. 61-96.

( 4 ) – F.eks. fremgår det af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) faste praksis, at »the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer […] is one of the fundamental features of a fair trial«. Jf. f.eks. Menneskerettighedsdomstolens dom af 13.10.2009, Dayanan mod Tyrkiet (CE:ECHR:2009:1013JUD000737703, § 30), og af 23.5.2019, Doyle mod Irland (CE:ECHR:2019:0523JUD005197917, § 67).

( 5 ) – Vedtaget den 16.12.1966 af De Forenede Nationers generalforsamling, United Nations Treaty Series, vol. 999, s. 171.

( 6 ) – EUT 2013, L 294 s. 1.

( 7 ) – ES:TC:1984:87.

( 8 ) – Jf. senest dom af 24.10.2018, XC m.fl. (C-234/17, EU:C:2018:853, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).

( 9 ) – Jf. f.eks. kendelse af 5.9.2019, Eli Lilly and Company (C-239/19, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:687).

( 10 ) – Dom nr. 149/1986 af 26.11.1986 (ES:TC:1986:149), nr. 198/2003 af 10.11.2003 (ES:TC:2003:198), nr. 132/2011 af 18.7.2011 (ES:TC:2011:132) og nr. 24/2018 af 5.3.2018 (ES:TC:2018:24).

( 11 ) – Hvorved den således indirekte bekræfter den forelæggende rets udtalelser (ovenfor i dette forslag til afgørelses punkt 16) om, at retspraksis tilsyneladende er forblevet uændret, selv om den nationale strafferetsplejelov blev ændret i 2015.

( 12 ) – Domstolen har for nylig bekræftet dette i forhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/13/EU af 22.5.2012 om ret til information under straffesager (EUT 2012, L 142, s. 1) (jf. dom af 13.6.2019, Moro, C-646/17, EU:C:2019:489, præmis 29-37), hvor de relevante bestemmelser stort set har samme ordlyd som de tilsvarende bestemmelser i direktiv 2013/48.

( 13 ) – Mit forslag til afgørelse Moro (C-646/17, EU:C:2019:95, punkt 27-54) indeholder en oversigt over de pågældende instrumenter.

( 14 ) – Jf. navnlig Menneskerettighedsdomstolens dom af 19.2.2009, Shabelnik mod Ukraine (CE:ECHR:2009:0219JUD001640403, § 57), og af 18.2.2010, Zaichenko mod Rusland (CE:ECHR:2010:0218JUD003966002, § 42).

( 15 ) – Min fremhævelse.

( 16 ) – Dette udtryk er ligeledes anført i 19. betragtning til direktiv 2013/48.

( 17 ) – Jeg må indrømme, at dette er et andet forvirrende element i denne sag, nemlig hvorfor en dommer, som er optaget af sagens effektivitet og hurtighed, ikke bare kan samtykke til ændringen af advokatbistand, når den indstævnte møder i retten bistået af en anden advokat valgt af ham. Det skal i denne forbindelse holdes for øje, at enhver, der er anklaget for en lovovertrædelse, har ret til at forsvare sig »ved bistand af en forsvarer, som han selv har valgt«. Det kan imidlertid ligeledes anføres, at der generelt er proceduremæssige handlinger, som en advokat kan udføre på vegne af sin klient, også inden klienten møder personligt til afhøring (som aktindsigt, kommunikation og rådføring med klienten eller tilstedeværelse under andre proceduremæssige handlinger, som eventuelt finder sted på dette tidspunkt).

( 18 ) – Min fremhævelse.

( 19 ) – Min fremhævelse.

( 20 ) – Jf. i denne retning Menneskerettighedsdomstolens dom af 22.9.1994, Pelladoah mod Nederlandene (CE:ECHR:1994:0922JUD001673790, § 40), og af 21.1.1999, Van Geyseghem mod Belgien (CE:ECHR:1999:0121JUD002610395, § 34).

( 21 ) – Jf. ottende betragtning til og artikel 1 i direktiv 2013/48.

( 22 ) – Den omstændighed, at denne liste er udtømmende, bekræftes endvidere af forarbejderne til direktivet (jf. for en oversigt S. Cras »The Directive on the Right of Access to a Lawyer in Criminal Proceedings and in European Arrest Warrant Proceedings«, Eucrim, 1. udgave, 2014, s. 40 og 41), og foreslået i den juridiske teori (jf. f.eks. D. Flore, Droit Pénal Européen, 2 udgave, Larcier, Brussels, 2014, s. 404, A. Klip, European Criminal Law – An Integrative Approach, 3. udgave, Intersentia, Cambridge, 2016, s. 263), og V. Covolo, »Judicial protection of the right to access a lawyer in the Member States«, i S. Allegrezza, V. Covolo, (red.), Effective Defence Rights in Criminal Proceedings, Wolters Kluwer/CEDAM, Milano, 2018, s. 487-493).

( 23 ) – Jf. 32. betragtning til direktiv 2013/48. Jf. endvidere artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/343 af 9.3.2016 om styrkelse af visse aspekter af uskyldsformodningen og retten til at være til stede under retssagen i straffesager (EUT 2016, L 65, s. 1).

( 24 ) – Jf. artikel 3, stk. 1, i direktiv 2012/13/EU.

( 25 ) – Det skal i denne forbindelse fremhæves, at direktiv 2013/48 i henhold til 12. betragtning »fremmer […] anvendelsen af chartret, særlig artikel 4, 6, 7, 47 og 48«. Jf. i denne retning dom af 19.9.2019, Rayonna prokuratura Lom (C-467/18, EU:C:2019:765, præmis 37).

( 26 ) – Dette kriterium findes også i Menneskerettighedsdomstolens praksis. Ifølge denne domstols faste retspraksis kan retten til adgang til advokatbistand alene begrænses af »tvingende årsager«. Jf. f.eks. Menneskerettighedsdomstolens dom af 27.11.2008, Salduz mod Tyrkiet (CE:ECHR:2008:1127JUD003639102, § 55). Menneskerettighedsdomstolen har for nyligt fastslået, at »criterion of compelling reasons is a stringent one: having regard to the fundamental nature and importance of early access to legal advice […] restrictions on access to legal advice are permitted only in exceptional circumstances […]«. Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 13.9.2016, Ibrahim m.fl. mod Det Forenede Kongerige (CE:ECHR:2016:0913JUD005054108, § 258). Min fremhævelse.

( 27 ) – Jf. endvidere 38. betragtning til direktiv 2013/48.