Sag T-240/07

Heineken Nederland BV og

Heineken NV

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – aftaler – det nederlandske ølmarked – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – bevis for overtrædelsen – aktindsigt – bøde – ligebehandlingsprincippet – rimelig frist«

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – begreb – viljeoverensstemmelse hvad angår den adfærd, der skal føres på markedet

(Art. 81, stk. 1, EF)

2. Konkurrence – aftaler – samordnet praksis – begreb – kontakt uforenelig med hver virksomheds pligt til selvstændigt at fastlægge sin adfærd på markedet – udveksling af oplysninger – formodning – betingelser

(Art. 81, stk. 1, EF)

3. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – bevisform – anvendelse af en række indicier

(Art. 81, stk. 1, EF)

4. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – bevisform – dokumentbeviser

(Art. 81, stk. 1, EF)

5. Fællesskabsret – principper – grundlæggende rettigheder – uskyldsformodning – konkurrencesag – anvendelse heraf

(Art. 81, stk. 1, EF)

6. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – anvendelse som bevismidler af erklæringer afgivet i henhold til samarbejdsmeddelelsen af andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen – lovlig – betingelser

(Art. 81 EF og 82 EF)

7. Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse påhviler Kommissionen – grænser

(Art. 81, stk. 1, EF)

8. Konkurrence – aftaler – samordnet praksis – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – konkurrencebegrænsende formål – tilstrækkelig konstatering

(Art. 81, stk. 1, EF)

9. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – Kommissionen har bevisbyrden for en overtrædelse og dennes varighed – bevisværdi af frivillige erklæringer, som er belastende for en virksomhed, afgivet af hoveddeltagerne i et kartel med henblik på at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04)

10. Konkurrence – aftaler – kompleks overtrædelse, der frembyder elementer af aftaler og elementer af samordnet praksis – kvalifikation som »aftale og/eller samordnet praksis« – lovlig

(Art. 81, stk. 1, EF)

11. Konkurrence – aftaler – deltagelse i møder med et konkurrencebegrænsende formål

(Art. 81, stk. 1, EF)

12. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – aktindsigt – rækkevidde – afslag på udlevering af et dokument – følger – nødvendigheden af at sondre mellem belastende dokumenter og ikke-belastende dokumenter i forbindelse med den bevisbyrde, der påhviler den berørte virksomhed

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 2)

13. Konkurrence – administrativ procedure – aktindsigt – dokumenter, som ikke er blandt de forberedende sagsakter, og som Kommissionen ikke har anvendt som belastende dokumenter – dokumenter, som kan anvendes til parternes forsvar

(Art. 81, stk. 1, EF, og art. 82 EF; EØS-aftalen, art. 53, 54 og 57; Rådets forordning nr. 139/2004; Kommissionens meddelelse 2005/C 325/07, punkt 27)

14. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – belastende dokument – begreb

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 27, stk. 2)

15. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – pligt for Kommissionen til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag

16. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionen giver på et for tidligt tidspunkt udtryk for sin tro på, at overtrædelsen foreligger

17. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelser – overholdelse af en rimelig frist – bedømmelseskriterier – krænkelse heraf – følger

(Rådets forordning nr. 1/2003)

18. Konkurrence – administrativ procedure – begæring om oplysninger – almindelig pligt til at udvise forsigtighed, som påhviler virksomheder eller virksomhedssammenslutninger

(Rådets forordning nr. 17, art. 11)

19. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – skønsbeføjelse forbeholdt Kommissionen – grænser – overholdelse af de af Kommissionen vedtagne retningslinjer – domstolsprøvelse

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

20. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – hensyntagen til den konkrete indvirkning på markedet – rækkevidde

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

21. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – hensyntagen til indvirkningen inden for et bestemt geografisk område – rækkevidde

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

22. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – Kommissionens skøn

(Rådets forordning nr. 17 og nr. 1/2003; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

23. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – opdeling af de omhandlede virksomheder i forskellige kategorier – betingelser

(Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, sjette afsnit)

24. Konkurrence – bøder – beslutning om pålæggelse af bøder – begrundelsespligt – rækkevidde – angivelse af de hensyn, der har givet Kommissionen grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed – utilstrækkelig angivelse

(Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2 og 3)

25. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning – kriterier for vurderingen af afskrækkelsesfaktoren

(Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, fjerde afsnit)

26. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning – Kommissionens skøn

(Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2 og 3; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A, fjerde afsnit)

27. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – overtrædelsen bringes til ophør straks efter Kommissionens første indgreb – rækkevidde

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3)

28. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – manglende egentlige anvendelse af de ulovlige aftaler

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3)

29. Konkurrence – fællesskabsregler – overtrædelser – bøder – fastsættelse – kriterier – forhøjelse af det generelle bødeniveau – lovlig – betingelser

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 1/2003)

30. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelser – overholdelse af en rimelig frist – krænkelse heraf – følger – nedsættelse af bødens størrelse af billighedsgrunde

(Art. 81 EF og art. 288, stk. 2, EF)

1. For at der er tale om en aftale i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, er det tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde. En aftale som omhandlet i nævnte artikel kan anses for indgået, når der består en samstemmende vilje med hensyn til selve princippet om at begrænse konkurrencen, selv om specifikke elementer af den planlagte begrænsning stadig er genstand for forhandlinger.

At der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, ændres ikke af den omstændighed, at den samstemmende vilje mellem de pågældende virksomheder ikke udstrækker sig til de konkrete fremgangsmåder for gennemførelsen af prisforhøjelsen, eller af det forhold, at denne aldrig konkret er indtruffet på markedet.

(jf. præmis 44, 45 og 183)

2. Begrebet samordnet praksis omhandler en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at slutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med et indbyrdes praktisk samarbejde.

Artikel 81, stk. 1, EF er herved til hinder for enhver direkte eller indirekte kontakt mellem økonomiske aktører, som kan påvirke en faktisk eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent afslører den adfærd, man har besluttet eller overvejer selv at udvise på markedet, når disse kontakter har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Det må herved med forbehold af det modbevis, som det påhviler de pågældende erhvervsdrivende at føre, antages, at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til informationsudvekslingen med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på dette marked. Dette gælder så meget desto mere, når samordningen finder sted regelmæssigt og over en lang periode.

(jf. præmis 46, 47 og 186)

3. Hvad angår fremlæggelsen af bevis for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Det er således nødvendigt, at Kommissionen har indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at det kan fastslås, at der har fundet en overtrædelse sted.

Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som nævnte institution har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav.

Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.

(jf. præmis 48-51)

4. Når Kommissionen har påberåbt sig dokumentbeviser til støtte for sin konstatering af, at der foreligger en konkurrencestridig aftale eller praksis, påhviler det de parter, som anfægter denne konstatering for Retten, ikke alene at fremlægge et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de i den anfægtede beslutning anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen.

(jf. præmis 52)

5. Hvad angår omfanget af domstolsprøvelsen skal Retten under et annullationssøgsmål vedrørende en beslutning om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 1, EF generelt udøve fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF er opfyldt.

Såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås, i overensstemmelse med princippet om uskyldsformodning, der som et almindeligt princip i EU-retten navnlig finder anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder.

(jf. præmis 53 og 54)

6. Ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser.

En erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, kan givetvis ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder. En sådan erklæring er således ikke tilstrækkelig i sig selv til at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse, men bør understøttes af andre beviser. Det må imidlertid antages, at den krævede grad af bestyrkelse er mindre såvel med hensyn til præcision som med hensyn til styrke i tilfælde af en troværdig erklæring, end den ville være, hvis der var tale om en ikke særligt troværdig erklæring.

Dersom det således måtte blive fastslået, at en række samstemmende indicier bestyrkede eksistensen og visse bestemte dele af de former for praksis, som omtales i en sådan særligt troværdig erklæring, ville nævnte erklæring i sig selv kunne være tilstrækkelig til i dette tilfælde at bevise andre punkter i Kommissionens beslutning.

For så vidt som et dokument ikke er i åbenbar modstrid med erklæringen om eksistensen eller hovedindholdet af de påtalte former for praksis, er det desuden tilstrækkeligt, at det dokumenterer de væsentlige bestanddele af de former for praksis, som den har beskrevet, for at kunne tillægges en vis værdi som et bestyrkende element inden for rækken af de anvendte belastende beviser.

(jf. præmis 70 og 92-94)

7. Kommissionen er ofte nødt til at bevise, at der foreligger en overtrædelse, under omstændigheder, hvor denne opgave ikke er let, idet der kan være forløbet flere år, siden de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, fandt sted, og idet flere af de virksomheder, som undersøgelsen var rettet mod, ikke har samarbejdet aktivt med Kommissionen.

Selv om Kommissionen nødvendigvis må bevise, at en ulovlig aftale om opdeling af markederne er blevet indgået, ville det være urimeligt derudover at kræve, at den fører bevis for den særlige fremgangsmåde, hvorved dette mål skulle nås. Det ville således være alt for let for en virksomhed, der er skyldig i en overtrædelse, at slippe fri for enhver sanktion, hvis den til sin fordel kunne påberåbe sig den upræcise karakter af de fremlagte oplysninger vedrørende en ulovlig aftales anvendelsesmåde i en situation, hvor der stadig foreligger tilstrækkeligt bevis for, at aftalen fandtes, og for dens konkurrencestridige formål. Virksomhederne kan forsvare sig hensigtsmæssigt i en sådan situation, forudsat at de har mulighed for at udtale sig om alle de beviser, Kommissionen gør gældende over for dem.

(jf. præmis 78)

8. Det følger af selve ordlyden af bestemmelsen i artikel 81 EF, at aftaler og former for samordnet praksis mellem virksomheder er forbudt uanset virkningen på markedet, når de har et konkurrencebegrænsende formål. Eftersom Kommissionen har konstateret, at der foreligger aftaler og former for samordnet praksis, som har et konkurrencebegrænsende formål, kan denne konstatering således ikke modsiges af angivelserne om en manglende anvendelse af de hemmelige aftaler eller en manglende virkning på markedet.

(jf. præmis 79 og 80)

9. Selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, medfører den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare.

(jf. præmis 91)

10. Når der er tale om en kompleks faktuel situation, må Kommissionens dobbelte kvalifikation af den konkurrencebegrænsende adfærd som »en række aftaler og/eller former for samordnet praksis«, i det omfang denne adfærd på en gang omfatter elementer, som skal kvalificeres som »aftaler«, og elementer, som skal kvalificeres som »former for samordnet praksis«, ikke forstås som en kvalifikation, som forudsætter, at der samtidigt og kumulativt føres bevis for, at de faktiske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsætningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis, men som en tilkendegivelse af, at der er tale om et kompleks, som indeholder faktiske omstændigheder, hvoraf nogle er kvalificeret som aftaler og andre som samordnet praksis, jf. artikel 81 EF, hvoraf det ikke fremgår ikke, at der skal ske en specifik kvalifikation for en sådan kompleks overtrædelse.

(jf. præmis 191)

11. Når en virksomhed selv uden at spille en aktiv rolle deltager i et møde, hvorunder en ulovlig samordning bliver nævnt, må den antages at have deltaget i samordningen, medmindre den godtgør, at den åbent tog afstand herfra eller meddelte de andre deltagere, at den ønskede at deltage i det pågældende møde med et andet sigte end deres.

(jf. præmis 195)

12. Retten til aktindsigt indebærer, som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger.

Hvad angår belastende dokumenter udgør den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, kun en tilsidesættelse af retten til kontradiktion, hvis den berørte virksomhed for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse, og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne bevises ved henvisning til det nævnte dokument. Det påhviler således den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument måtte udelukkes som bevis.

Hvad derimod angår den situation, hvor et diskulperende dokument ikke er blevet fremlagt, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for den. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar ved navnlig at påvise, at den kunne have gjort omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de vurderinger, som Kommissionen var nået frem til på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen, og således på den ene eller den anden måde havde kunnet øve indflydelse på vurderingerne i beslutningen.

(jf. præmis 235-238)

13. Klagepunktsmeddelelsen medfører en begrænsning af genstanden for den procedure, der er indledt over for en virksomhed, og sikrer en effektiv udøvelse af retten til forsvar. Det er i dette perspektiv, at klagepunktsmeddelelsen er omgivet af processuelle garantier, som anvender princippet om overholdelse af retten til forsvar, heriblandt retten til indsigt i Kommissionens sagsakter.

Svarene på klagepunktsmeddelelsen indgår ikke i de egentlige forberedende sagsakter. Hvad angår de dokumenter, som ikke indgår i de sagsakter, som findes på tidspunktet for klagepunktmeddelelsen, har Kommissionen kun pligt til at afsløre de nævnte svar for andre berørte parter, hvis det viser sig, at de indeholder nye belastende eller diskulperende beviser. Det fremgår ligeledes af punkt 27 i Kommissionens meddelelse om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter artikel 81 EF og 82 EF, EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og Rådets forordning (EF) nr. 139/2004, at der normalt ikke gives adgang til andre parters svar på Kommissionens klagepunkter. En part har kun adgang til disse dokumenter, hvis disse dokumenter kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse.

Hvad herved for det første angår nye belastende beviser, hvis Kommissionen agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse med henblik på at føre bevis for en overtrædelse, skal de øvrige involverede virksomheder have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis.

Hvad for det andet angår nye diskulperende beviser, er Kommissionen ikke forpligtet til at gøre disse tilgængelige på eget initiativ. For det tilfælde at Kommissionen under den administrative procedure har afslået en anmodning fra en sagsøger om aktindsigt i dokumenter, som ikke fandtes i de forberedende sagsakter, foreligger der kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis det er godtgjort, at den administrative procedure kunne have fået et andet udfald, såfremt sagsøgeren havde haft adgang til de pågældende dokumenter under proceduren.

(jf. præmis 239-244 og 253)

14. Et dokument kan kun anses for belastende materiale, når Kommissionen har anvendt det til støtte for konstatering af en overtrædelse, som en virksomhed har begået.

For at godtgøre, at dens ret til at blive hørt er tilsidesat, er det ikke tilstrækkeligt, at den pågældende virksomhed godtgør, at den under den administrative procedure ikke har kunnet udtale sig om et dokument, der er blevet anvendt et eller andet sted i den anfægtede beslutning. Virksomheden må godtgøre, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har anvendt dette dokument som et yderligere bevis for en overtrædelse, som virksomheden påstås at have deltaget i.

(jf. præmis 245)

15. De garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, omfatter bl.a. kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag.

(jf. præmis 268)

16. Bedømmelsen af, om der foreligger en overtrædelse, skal alene foretages ud fra de beviser, som Kommissionen har indsamlet. Når der ved afslutningen af den administrative procedure faktisk er ført bevis for en overtrædelse, kan et bevis for, at Kommissionen på et for tidligt tidspunkt under denne procedure har givet udtryk for, at den mente, at overtrædelsen forelå, ikke ændre ved, at der faktisk er ført bevis for selve overtrædelsen.

(jf. præmis 278)

17. Overholdelsen af en rimelig frist ved gennemførelsen af administrative procedurer på området for konkurrencepolitikken udgør et generelt EU-retligt princip, hvis overholdelse Unionens retsinstanser sikrer.

I forbindelse med anvendelsen af dette princip må der foretages en sondring mellem to faser af den administrative procedure, nemlig undersøgelsesfasen inden meddelelsen af klagepunkter og resten af den administrative procedure. Den første fase, som strækker sig indtil klagepunktsmeddelelsen, har som starttidspunkt den dato, hvor Kommissionen, som udøver sin af lovgiver tildelte kompetence, træffer foranstaltninger, der indebærer kritik for at have begået en overtrædelse, og som skal gøre det muligt for Kommissionen at tage stilling til procedurens retning. Den anden fase strækker sig fra klagepunktsmeddelelsen til vedtagelsen af den endelige beslutning. Den skal gøre det muligt for Kommissionen endeligt at tage stilling til den kritiserede overtrædelse.

I mangel af oplysninger eller yderligere begrundelser fra Kommissionens side med hensyn til de undersøgelser, der er gennemført i løbet af denne periode, må det således erkendes, at en varighed på 65 måneder af den første fase af proceduren er for lang. En konstatering af en tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist kan imidlertid kun bevirke en annullation af en beslutning, som fastslår en overtrædelse, hvis procedurens varighed har haft indflydelse på udfaldet af proceduren.

(jf. præmis 286-288, 290, 292 og 295)

18. I medfør af den almindelige pligt til at udvise forsigtighed, som påhviler enhver virksomhed eller virksomhedssammenslutning, er disse desuden forpligtet til at drage omsorg for at bevare dokumenter i deres forretningsbøger eller arkiver, som gør det muligt at genkalde deres aktiviteter, navnlig for at råde over de nødvendige beviser i tilfælde af retsforfølgning eller administrative procedurer.

Når virksomheder har modtaget en begæring om oplysninger fra Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17, er de så meget desto mere forpligtet til at være særligt omhyggelige og træffe alle nødvendige foranstaltninger for at bevare de beviser, de med rimelighed måtte være i besiddelse af.

(jf. præmis 301)

19. Kommissionen har en vid skønsmargen hvad angår bødernes beregningsmetode. Denne metode, der er fastsat i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, indebærer forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82.

På områder såsom fastsættelsen af størrelsen af en bøde i medfør af forordning nr. 1/2003, hvor Kommissionen råder over denne skønsmargin, er efterprøvelsen af lovligheden af disse vurderinger endvidere begrænset til en efterprøvelse af, om der er begået åbenbare fejl. Kommissionens skønsmargin og de grænser, den har fastsat herfor, er derimod ikke til hinder for, at Unionens retsinstanser udøver deres fulde prøvelsesret, hvorefter de kan ophæve, nedsætte eller forhøje den bøde, som Kommissionen har pålagt.

(jf. præmis 308-310)

20. Grovheden af overtrædelsen fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, med hensyn til hvilke Kommissionen råder over en skønsmargin.

Det følger navnlig af punkt 1 A, første afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning. Inden for rammerne af dens fulde prøvelsesret påhviler det Retten at efterprøve, om størrelsen af den pålagte bøde står i rimeligt forhold til overtrædelsens grovhed og varighed, og at foretage en afvejning af overtrædelsens grovhed og de af virksomheden påberåbte omstændigheder.

I henhold til de nævnte retningslinjers punkt 1 A, andet afsnit, tredje led, er meget alvorlige overtrædelser især »horisontale begrænsninger såsom »priskarteller« og markedsopdelende karteller«. Karteller af denne art hører til de alvorligste former for indgreb i konkurrencen, idet de tager sigte på slet og ret at udelukke konkurrence mellem de virksomheder, som gennemfører dem, og derfor er i strid med Unionens grundlæggende mål. Horisontale priskarteller eller markedsopdelende karteller kan kvalificeres som meget alvorlige overtrædelser, alene på grund af deres art, uden at Kommissionen skal godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet.

Selv om fastlæggelsen af, om overtrædelsen har en konkret indvirkning på markedet, er et element, der skal tages hensyn til med henblik på at bedømme overtrædelsens grovhed, drejer det sig om et kriterium blandt andre, såsom overtrædelsens art og det geografiske markeds udstrækning. Det fremgår endvidere af de nævnte retningslinjers punkt 1 A, første afsnit, at der kun skal tages hensyn til denne indvirkning, når den kan måles.

(jf. præmis 314-316, 319, 320, 324 og 325)

21. En medlemsstats hele område udgør en væsentlig del af det fælles marked. Overtrædelser såsom aftaler eller former for samordnet praksis, som navnlig omhandler fastsættelse af priser og fordeling af kunder kan alene på grundlag af deres art medføre en kvalificering som en meget alvorlig overtrædelse, uden at det er nødvendigt, at en sådan adfærd er kendetegnet ved en særlig geografisk udstrækning.

Denne konklusion underbygges i øvrigt af den omstændighed, at selv om beskrivelsen af alvorlige overtrædelser i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF- traktaten nævner, at det som oftest drejer sig om horisontale eller vertikale begrænsninger, som håndhæves mere strengt og har en større indflydelse på markedet, og hvis virkninger kan gøre sig gældende inden for store dele af fællesmarkedet, opstiller beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser derimod ikke noget krav om, at de har en konkret indvirkning eller gør sig gældende inden for et bestemt geografisk område.

Det følger heraf, at den omstændighed, at størrelsen af det omhandlede geografiske marked har en national dimension, under alle omstændigheder ikke er til hinder for, at den overtrædelse, som er begået, kvalificeres som meget alvorlig. Det berørte produktmarkeds størrelse skal i princippet ikke obligatorisk tages i betragtning, men indgår kun som et relevant element blandt andre ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og fastsættelsen af bødens størrelse.

(jf. præmis 337 og 339-342)

22. Kommissionen råder i medfør af forordning nr. 17 og forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 EF og 82 EF over en skønsmargin i forbindelse med udmålingen af bøderne, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne, og den kan til enhver tid tilpasse bødernes størrelse ud fra denne politiks behov.

Kommissionens tidligere beslutningspraksis udgør ikke den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet. Beslutninger vedrørende andre sager er kun af vejledende karakter for så vidt angår en eventuel forskelsbehandling, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne, såsom markedet, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder, er identiske.

Kommissionen vurderer overtrædelsernes grovhed på grundlag af en lang række forhold, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som skal tages i betragtning. Den er endvidere ikke forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel, hverken når der er tale bødens samlede beløb eller opsplitningen heraf i forskellige dele. Under disse omstændigheder risikerer en direkte sammenligning af de bøder, som adressaterne for to beslutninger, som vedrører forskellige overtrædelser, er blevet pålagt, at fordreje de specifikke funktioner, som de forskellige etaper i beregningen af en bøde opfylder. De endelige bødebeløb afspejler således specifikke omstændigheder, som er særlige for hvert kartel.

(jf. præmis 345, 347, 350 og 351)

23. I henhold til punkt 1 A, sjette afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF- traktaten kan det i forbindelse med alvorlige overtrædelser begået af flere virksomheder som karteller i visse tilfælde være nødvendigt at variere det generelle udgangsbeløb for at fastsætte et beløb, som tager hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art.

Hensynet til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, vedrører opdelingen af medlemmer af et kartel i kategorier, henset til deres størrelse på markedet i løbet af en referenceperiode, og indebærer ikke en hensyntagen til indvirkningen på markedet af overtrædelsen i sin helhed.

Anvendelsen af den differentierede behandling på grundlag af denne bestemmelse nødvendiggør ikke en hensyntagen til overtrædelsens reelle indvirkning på markedet.

(jf. præmis 356-358)

24. Kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, er i henhold til fast retspraksis opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed.

I forbindelse med anførelsen af begrundelsen for bødens størrelse er Kommissionen ikke forpligtet til at oplyse de tal, som har vejledt den, bl.a. med hensyn til den afskrækkende virkning, under udøvelsen af dens skønsmæssige beføjelser.

(jf. præmis 360 og 375)

25. Med henblik på at fastsætte bødens størrelse skal Kommissionen påse, at denne har en afskrækkende virkning.

I denne forbindelse kan Kommissionen bl.a. tage den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske styrke i betragtning.

Ligeledes følger det af punkt 1 A, fjerde afsnit, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at det er nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkeligt afskrækkende virkning.

Henset til, at Kommissionen har et vidt skøn ved udmålingen af bødernes størrelse, for at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne, kan den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, således ikke berøve den muligheden for til enhver tid at forhøje dette niveau, hvis det er nødvendigt for at gennemføre konkurrencepolitikken og styrke bødernes afskrækkende virkning.

(jf. præmis 367-369 og 372)

26. Retssikkerhedsprincippet er et generelt EU-retligt princip, som navnlig kræver, at retsregler, som har bebyrdende retsvirkninger for borgerne, skal være klare og præcise og deres anvendelse forudsigelig for borgerne.

Dette princip har som logisk følge princippet om lovhjemmel for strafansvar og straf, som kræver, at loven klart definerer overtrædelserne og de straffe, de medfører.

Selv om artikel 23, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 EF og 82 EF giver Kommissionen en bred skønsmargin, begrænser den alligevel udøvelsen heraf ved at indføre objektive kriterier, som den skal respektere.

For det første har den bøde, der kan pålægges, et beregneligt og absolut loft, således at den maksimale størrelse af den bøde, der kan pålægges en bestemt virksomhed, kan beregnes på forhånd.

For det andet er udøvelsen af denne skønsbeføjelse ligeledes begrænset af de vejledende bestemmelser, som Kommissionen har pålagt sig selv i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, idet Kommissionens administrative praksis desuden er underlagt den fulde kontrol fra Unionens retsinstanser.

En velunderrettet erhvervsdrivende kan således, efter omstændighederne med juridisk bistand, på en tilstrækkeligt præcis måde forudsige beregningsmetoden og størrelsen af de bøder, han risikerer ved en given adfærd, og den omstændighed, at denne erhvervsdrivende ikke på forhånd kan kende det nøjagtige bødeniveau, som Kommissionen vil pålægge i hver enkelt sag, kan ikke udgøre en tilsidesættelse af det strafferetlige legalitetsprincip. Virksomheder, som er involveret i en administrativ procedure, der kan give anledning til en bøde, bør desuden tage i betragtning, at Kommissionen til enhver tid kan beslutte at forhøje størrelsen af bødebeløbene i forhold det tidligere anvendte niveau. Den omstændighed, at Kommissionen til ethvert tidspunkt kan ændre det generelle bødeniveau i forbindelse med gennemførelsen af konkurrencepolitikken, burde således ikke komme som en overraskelse for de omhandlede virksomheder.

(jf. præmis 383-386)

27. I overensstemmelse med punkt 3 i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten nedsættes bødens grundbeløb som fastsat af Kommissionen, bl.a. såfremt den tiltalte virksomhed ophører med overtrædelsen straks efter Kommissionens første indgreb.

Indrømmelse af en sådan nedsættelse af bødens grundbeløb er knyttet til den konkrete sags omstændigheder, hvilke omstændigheder kan indebære, at Kommissionen ikke foretager en sådan indrømmelse til en virksomhed, som deltager i en ulovlig aftale. Navnlig kan anerkendelse af, at der foreligger formildende omstændigheder i en situation, hvor en virksomhed deltager i en åbenbart ulovlig aftale, som virksomheden vidste udgjorde en overtrædelse, eller hvor virksomheden ikke kunne være uvidende om, at aftalen udgjorde en overtrædelse, således tilskynde virksomhederne til at videreføre en hemmelig aftale så længe som muligt i håbet om, at deres adfærd aldrig vil blive opdaget, med visheden om, at hvis deres adfærd blev opdaget, ville deres bøde blive nedsat, hvis de på det tidspunkt afbrød overtrædelsen.

En sådan anerkendelse ville fjerne enhver afskrækkende virkning af en pålagt bøde og ville svække den effektive virkning af artikel 81, stk. 1, EF. Der er således tale om en formildende omstændighed, som, henset til den effektive virkning af artikel 81, stk. 1, EF, skal fortolkes indskrænkende, idet kun de særlige omstændigheder i den konkrete sag kan begrunde, at der tages hensyn hertil.

Navnlig kan det ikke betragtes som en formildende omstændighed, at en forsætligt begået overtrædelse er bragt til ophør, når dette skyldes Kommissionens indgriben.

Det forhold alene, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har fundet, at visse faktorer udgjorde en formildende omstændighed ved fastsættelsen af bøden, indebærer ikke, at den er forpligtet til at anlægge den samme vurdering i en senere beslutning.

(jf. præmis 394-397 og 401)

28. Selv om den omstændighed, at en virksomhed ikke følger de ulovlige arrangementer, således ikke i selv kan fritage den for ansvar, er det ikke desto mindre en omstændighed, som der kan tages hensyn til som en formildende omstændighed i forbindelse med fastsættelsen af bødens størrelse.

(jf. præmis 409)

29. Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 EF og 82 EF angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre konkurrencepolitikken. En effektiv gennemførelse af konkurrencereglerne kræver tværtimod, at Kommissionen til enhver tid kan tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav.

En virksomhed kan ikke med rette anføre, at en bøde ville have været mindre, hvis Kommissionen havde afsluttet den administrative procedure tidligere, eftersom den har forhøjet det generelle bødeniveau under den administrative procedure.

Henset til disse betragtninger kan varigheden af den administrative procedure, selv om den har været for lang, ikke anses for at have betydning for indholdet af den anfægtede beslutning, alene fordi Kommissionen i mellemtiden har hævet bødeniveauet.

(jf. præmis 418-420)

30. En processuel uregelmæssighed, selv om den ikke kan resultere i en annullation af en beslutning vedtaget af Kommissionen over for et selskab på grund af en overtrædelse af konkurrencereglerne, kan begrunde en nedsættelse af bøden. En overskridelse af den rimelige frist kan begrunde Kommissionens beslutning om af billighedsgrunde at nedsætte bødens størrelse, idet muligheden for at indrømme en sådan nedsættelse henhører under Kommissionens enekompetence. Kommissionens udøvelse af denne enekompetence forhindrer ikke Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret at indrømme en yderligere nedsættelse af bøden.

En nedsættelsen af en bøde har således til formål at opveje tilsidesættelsen af princippet om den rimelige frist og skal derfor fastsættes til et passende niveau, henset til den bøde, som virksomheden er blevet pålagt. Denne nedsættelse skal ske ud fra billighedsgrunde, og der skal ikke forud herfor ske en undersøgelse af betingelserne vedrørende Unionens ansvar uden for kontraktforhold som omhandlet i artikel 288, stk. 2, EF.

(jf. præmis 425, 426, 428 og 432)

RETTENS DOM (Sjette Udvidede Afdeling)

16. juni 2011 ( )

»Konkurrence – aftaler – det nederlandske ølmarked – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – bevis for overtrædelsen – aktindsigt – bøde – ligebehandlingsprincippet – rimelig frist«

I sag T-240/07,

Heineken Nederland BV, Zoeterwoude (Nederlandene),

Heineken NV, Amsterdam (Nederlandene),

ved advokaterne T. Ottervanger og M. de Jong,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen, først ved A. Bouquet, S. Noë og A. Nijenhuis, som befuldmægtigede, derefter ved A. Bouquet og S. Noë, bistået af advokat M. Slotboom,

sagsøgt,

angående en påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning K(2007) 1697 af 18. april 2007 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/B/37.766 – Det nederlandske ølmarked), og subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt,

har

RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling)

sammensat af dommerne V. Vadapalas (refererende dommer), som fungerende afdelingsformand, A. Dittrich og L. Truchot,

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 25. marts 2010,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1 Sagsøgerne, Heineken Nederland BV og Heineken NV, tilhører Heineken-koncernen (herefter »Heineken«), som er beskæftiget med fremstilling og forhandling af øl. Heineken NV står i spidsen for koncernen, mens Heineken Nederland er et selskab, som fremstiller øl. Heineken NV ejer via sit helejede datterselskab Heineken Nederlands Beheer BV samtlige aktier i Heineken Nederland.

2 Heineken er en af de fire hovedaktører på det nederlandske ølmarked. De største andre bryggerier på dette marked er for det første InBev-koncernen (herefter »InBev«), som før 2004 var kendt under navnet Interbrew, og som ledes af selskabet InBev NV, og hvis produktion varetages af datterselskabet InBev Nederland NV, for det andet Grolsch-koncernen (herefter »Grolsch«), som ledes af selskabet Koninklijke Grolsch NV, og for det tredje selskabet Bavaria NV.

3 Sagsøgerne og de tre andre største bryggerier på dette marked sælger deres øl til den endelige forbruger navnlig via to distributionskanaler. Der må således foretages en sondring mellem dels »horeca«-distributionen, dvs. hoteller, restauranter og cafeer, hvor øllet indtages på stedet, dels »food«-distributionen, som sker via supermarkeder og vin- og spiritus-butikker, hvor øllet købes med henblik på indtagelse i hjemmet. Sidstnævnte sektor omfatter også segmentet i form af øl, som sælges under distributørens varemærke. Blandt de fire omhandlede bryggerier er det kun InBev og Bavaria, som er aktive inden for dette segment.

4 Disse fire bryggerier er medlemmer af Centraal Brouwerij Kantoor (herefter »CBK«). Sidstnævnte er en sammenslutning, som i henhold til sine vedtægter varetager sine medlemmers interesser, og består af en generalforsamling og diverse udvalg, såsom det udvalg, der er beskæftiget med »horeca«-spørgsmål, og finansudvalget, som nu udgør direktionen. For de møder, som afholdes inden for CBK, udarbejder dens sekretariat mødeindkaldelser og officielle referater, som nummereres fortløbende og tilsendes de deltagende medlemmer.

Den administrative procedure

5 Ved skrivelser af 28. januar 2000 og af 3., 25. og 29. februar 2000 afgav InBev en række erklæringer vedrørende oplysninger om former for restriktiv handelspraksis på det nederlandske ølmarked. Disse erklæringer blev afgivet under en undersøgelse gennemført af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber bl.a. i 1999 vedrørende former for samordnet praksis og et eventuelt misbrug af dominerende stilling på det belgiske ølmarked. Samtidigt med afgivelsen af disse erklæringer indgav InBev en anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).

6 Den 22. og 23. marts 2000 foretog Kommissionen efter erklæringerne fra InBev kontrolundersøgelser i sagsøgernes lokaler og i lokalerne hos de øvrige berørte virksomheder. Kommissionen fremsendte yderligere anmodninger om oplysninger til sagsøgerne og de øvrige berørte virksomheder i perioden fra 2001 til 2005.

7 Den 30. august 2005 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til sagsøgerne og de øvrige berørte virksomheder. Ved skrivelse af 24. november 2005 fremsendte sagsøgerne deres skriftlige bemærkninger til denne meddelelse. Ingen af de berørte parter har anmodet om at blive hørt.

8 Ved skrivelser af 26. januar og 7. marts 2006 oplyste Kommissionen sagsøgerne om yderligere dokumenter. Det var navnlig tale om anmodninger om oplysninger til InBev og svar herpå.

9 Den 18. april 2007 vedtog Kommissionen beslutning K(2007) 1697 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/B/37.766 – Det nederlandske ølmarked, herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 20. maj 2008 (EUT 2008 C 122, s. 1), som blev forkyndt for sagsøgerne ved skrivelse af 24. april 2007.

Den anfægtede beslutning

Den omhandlede overtrædelse

10 Den anfægtede beslutnings artikel 1 bestemmer, at sagsøgerne og selskaberne InBev NV, InBev Nederland, Koninklijke Grolsch og Bavaria i perioden fra den 27. februar 1996 til den 3. november 1999 har deltaget i en sammenhængende og vedvarende overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, som består i en række aftaler og/eller former for samordnet praksis, som har til formål at begrænse konkurrencen på fællesmarkedet.

11 Overtrædelsen har bestået for det første i en koordinering af priser og prisstigninger på øl i Nederlandene både i »horeca«-sektoren og i sektoren for indtagelse i hjemmet, herunder hvad angår øl solgt under distributørens varemærke, for det andet i en lejlighedsvis koordinering af andre handelsbetingelser, som blev tilbudt de individuelle kunder i »horeca«-sektoren i Nederlandene, såsom lån til virksomheder, og for det tredje i en lejlighedsvis koordinering af fordelingen af kunder både i »horeca«-sektoren og i sektoren for indtagelse i hjemmet i Nederlandene (artikel 1 i og 257. og 258. betragtning til den anfægtede beslutning).

12 Bryggeriernes konkurrencebegrænsende adfærd fandt ifølge den anfægtede beslutning sted under en række multilaterale uofficielle møder, som jævnligt samlede de fire hovedaktører på det nederlandske ølmarked, samt under supplerende bilaterale møder mellem samme bryggerier i diverse konstellationer. Ifølge den anfægtede beslutning skal disse møder forsætligt have fundet sted i hemmelighed, idet deltagerne vidste, at de ikke var tilladt (257.-260. betragtning til den anfægtede beslutning).

13 Således afholdtes for det første i perioden fra den 27. februar 1996 til den 3. november 1999 en række multilaterale møder benævnt »Catherijne-Overleg« (»Catherijne-samordningen«) eller »agendacommissie« (udvalget for løbende anliggender). Det fremgår af den anfægtede beslutning, at disse møder, som fokuserede på »horeca«-sektoren, men som også kunne vedrøre sektoren for indtagelse i hjemmet, hovedsageligt havde til formål at koordinere priserne og prisstigningerne på øl, at drøfte en begrænsning af rabatter og fordelingen af kunder og at koordinere visse andre handelsbetingelser. Prisen på øl solgt under distributørens varemærke blev også drøftet under disse møder (85., 90., 98., 115.-127. og 247.-252. betragtning til den anfægtede beslutning).

14 Hvad angår bilaterale kontakter mellem bryggerierne anføres det i den anfægtede beslutning, at InBev og Bavaria den 12. maj 1997 mødtes og drøftede en stigning på prisen på øl solgt under distributørens varemærke (104. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge Kommissionen mødtes sagsøgerne og Bavaria desuden i 1998 for at drøfte restriktioner vedrørende salgssteder i »horeca«-sektoren (189. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen har angivet, at der også fandt bilaterale kontakter sted den 5. juli 1999 mellem sagsøgerne og Grolsch angående kompensationer indrømmet kunder i sektoren for indtagelse i hjemmet, som gennemførte midlertidige prisnedsættelser (212. og 213. betragtning til den anfægtede beslutning).

15 Endelig fremgår det af den anfægtede beslutning, at der fandt bilateral kontakt og udveksling af oplysninger sted i 1997 mellem InBev og Bavaria, som vedrørte generelle drøftelser af prisen på øl, og drøftelser, som snarere vedrørte distributørens varemærke. Den bilaterale kontakt i form af udveksling af oplysninger vedrørende distributørens varemærker skulle også have involveret belgiske bryggerier i juni og juli 1998. Kommissionen har præciseret, at disse drøftelser fandt sted under tilstedeværelse af sagsøgerne og Grolsch (105., 222.-229. og 232.-236. betragtning til den anfægtede beslutning).

16 Det blev fastslået, at Heineken NV var ansvarlig, med den begrundelse, at Heineken Nederland i den periode, hvor overtrædelsen fandt sted, direkte eller indirekte var et helejet datterselskab af Heineken NV, idet denne omstændighed, som understøttedes af andre forhold i sagen, viste, at Heineken NV har udøvet en afgørende indflydelse på sit datterselskabs handelspolitik (400.-414. betragtning til den anfægtede beslutning).

Den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt

17 Den anfægtede beslutnings artikel 3, litra a), pålægger sagsøgerne in solidum en bøde på 219 275 000 EUR.

18 Med henblik på beregningen af bøden anvendte Kommissionen artikel 23, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) og den fremgangsmåde, der er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i [EKSF] (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) (436. og 442. betragtning til den anfægtede beslutning). I henhold til denne fremgangsmåde fastsattes den bøde, som sagsøgerne blev pålagt, på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed (437. betragtning til den anfægtede beslutning).

19 Navnlig blev overtrædelsen anset for »meget alvorlig«, for så vidt som den hovedsageligt bestod i en egentlig koordinering af priser, prisstigninger og andre handelsbetingelser og i en fordeling af kunder (440. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen tog også hensyn til den omstændighed, at den konkurrencebegrænsende adfærd var hemmelig og forsætlig, og til det forhold, at hele det nederlandske område og hele ølmarkedet, dvs. såvel »horeca«-sektoren som sektoren for indtagelse i hjemmet, var blevet påvirket af overtrædelsen (453. og 455. betragtning til den anfægtede beslutning). Desuden præciserede Kommissionen, at der i den foreliggende sag ikke var blevet taget hensyn til den konkurrencebegrænsende adfærds egentlige indvirkning på det nederlandske marked, eftersom den var umulig at måle (452. betragtning til den anfægtede beslutning).

20 Desuden behandlede Kommissionen sagsøgerne forskelligt for at tage hensyn til deres egentlige økonomiske formåen og deres individuelle indflydelse med hensyn til den konstaterede konkurrencebegrænsende adfærd. Kommissionen anvendte herved sagsøgernes salgstal for øl i Nederlandene i 1998, dvs. det sidste hele kalenderår, hvor overtrædelsen bestod. På grundlag heraf blev sagsøgerne klassificeret i den første kategori svarende til et udgangsbeløb på 65 000 000 EUR (462. betragtning til den anfægtede beslutning).

21 For at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning blev der på dette udgangsbeløb anvendt en multiplikationskoefficient på 2,5 under hensyntagen til Heinekens betydelige omsætning (464. betragtning til den anfægtede beslutning).

22 Eftersom sagsøgerne havde deltaget i overtrædelsen fra den 27. februar 1996 til den 3. november 1999, dvs. i løbet af en periode på tre år og otte måneder, blev udgangsbeløbet forhøjet med 35% (465. og 466. betragtning til den anfægtede beslutning). Grundbeløbet forhøjedes således til 219 375 000 EUR.

23 Endelig indrømmede Kommissionen en nedsættelse af bøden på 100 000 EUR, for så vidt som den anerkendte, at varigheden af den administrative procedure i den foreliggende sag havde været urimelig (495.-499. betragtning til den anfægtede beslutning).

Retsforhandlinger og parternes påstande

24 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juli 2007 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.

25 Ved beslutning af 10. februar 2010 har Retten henvist sagen til Sjette Udvidede Afdeling i overensstemmelse med artikel 14, stk. 1, og artikel 51, stk. 1, i Rettens procesreglement.

26 Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse har Retten den 12. februar 2010 stillet Kommissionen en række skriftlige spørgsmål, som denne har besvaret inden for den fastsatte frist.

27 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet den 25. marts 2010.

28 Da den refererende dommer havde forfald efter afslutningen af den mundtlige forhandling, er sagen blevet henvist til en ny refererende dommer, og de tre dommere, som har underskrevet denne dom, traf afgørelse i sagen i henhold til procesreglementets artikel 32.

29 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvist, for så vidt som den vedrører sagsøgerne.

– Den bøde, sagsøgerne er blevet pålagt, annulleres eller nedsættes.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

31 Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet fremsat 11 anbringender vedrørende for det første en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik og artikel 27 i forordning nr. 1/2003 hvad angår Kommissionens nægtelse af at give dem indsigt i de øvrige virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen, for det andet en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, af »princippet om omhu« og af kontradiktionsprincippet som følge af en angivelig mangel på en omhyggelig og upartisk undersøgelse, for det tredje en tilsidesættelse af uskyldsformodningen, for det fjerde en overskridelse af den rimelige frist inden for rammerne af den administrative procedure, for det femte utilstrækkelige beviser for overtrædelsen, for det sjette en mangel på aftaler og/eller former for samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, for det syvende en urigtig fastlæggelse af overtrædelsens varighed, for det ottende en tilsidesættelse af artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, af retningslinjerne, af ligebehandlings-, retssikkerheds- og proportionalitetsprincippet samt en begrundelsesmangel vedrørende fastlæggelsen af bødens størrelse, for det niende en urigtig vurdering af formildende omstændigheder, for det tiende betydningen af den administrative procedures varighed for bødens størrelse og for det ellevte, at Kommissionen ikke har indrømmet en tilstrækkelig nedsættelse af bøden under henvisning til den administrative procedures udstrakte varighed.

32 Det er Rettens opfattelse at det femte, sjette og syvende anbringende, som i det væsentlige bestrider, at der er sket en overtrædelse, må undersøges først, dernæst det første, andet, tredje og fjerde anbringende vedrørende angivelige procedurefejl og en tilsidesættelse af retten til forsvar, og endelig det ottende, niende, tiende og ellevte anbringende, som vedrører fastsættelsen af bødens størrelse.

Om det femte og sjette anbringende vedrørende henholdsvis utilstrækkelige beviser for overtrædelsen og en mangel på aftaler og/eller former for samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF

Parternes argumenter

33 Sagsøgerne har inden for rammerne af det femte anbringende i det væsentlige gjort gældende, at de af Kommissionen i den anfægtede beslutning påberåbte beviser ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, ud over enhver rimelig tvivl, at der er sket en overtrædelse af artikel 81 EF. Kommissionens konklusion herom er således i strid med uskyldsformodningen og begrundelsespligten.

34 Sagsøgerne har herved anfægtet bevisværdien af erklæringen fra InBev, som udgør grundpillen i den anfægtede beslutning, med den begrundelse, at den er meget vag og selvmodsigende, og at den delvist er baseret på oplysninger fra tredjeparter. Desuden foreholder de Kommissionen ikke at have analyseret, om denne erklæring er blevet afgivet efter kvalificerede og grundige overvejelser, og ikke at have fulgt op på de diskulperende erklæringer, som den indeholder.

35 Det er herudover sagsøgernes opfattelse, at de håndskrevne notater udarbejdet af repræsentanterne for de nederlandske bryggerier under de påtalte møder, idet de er fragmentariske, ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd.

36 Inden for rammerne af det sjette anbringende har sagsøgerne anfægtet relevansen og Kommissionens fortolkning af visse dokumentbeviser, der ligger til grund for konklusionen om, at der foreligger en række aftaler og/eller former for samordnet praksis, som er konkurrencebegrænsende.

37 Sagsøgerne har bestridt, at kontakterne mellem bryggerierne er udmundet i en aftale, eftersom der mellem dem aldrig har været en samstemmende vilje til at fastlægge retningslinjer for en bestemt adfærd på markedet.

38 De har ligeledes bestridt, at der foreligger en samordnet praksis. De har herved gjort gældende, at de beviser, som foreligger, ikke angiver, at kontakterne mellem bryggerierne har fjernet eller i det mindste betydeligt formindsket usikkerheden med hensyn til deres fremtidige adfærd på markedet. Det er derimod deres vurdering, at de i tilstrækkelig grad har godtgjort, at bryggeriernes adfærd på markedet blev fastlagt selvstændigt.

39 Sagsøgerne har desuden gjort gældende, at de påtalte møder aldrig har haft et konkurrencebegrænsende mål. Drøftelserne under disse møder vedrørte en lang række legitime emner, således at drøftelserne vedrørende situationen på markedet, herunder forbrugerpriserne på markedet for indtagelse i hjemmet og tilbudene til enkelte »horeca«-kunder, alene fandt sted lejlighedsvis og var af uformel karakter.

40 Endelig har sagsøgerne gjort indsigelse mod, at de tilregnes drøftelserne mellem Interbrew og Bavaria vedrørende det ølsegment, som sælges under distributørens varemærke, et segment, inden for hvilket de ikke driver virksomhed.

41 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

42 Med det femte anbringende foreholder sagsøgerne i det væsentlige Kommissionen, at den ikke retligt fyldestgørende har ført bevis for de faktuelle konstateringer, på grundlag af hvilke den har konkluderet, at der er sket en overtrædelse. Med det sjette anbringende bestrider sagsøgerne kvalificeringen af den omhandlede adfærd som aftaler og/eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 81 EF. Da disse to anbringender anfægter konstateringen af, at der er sket en overtrædelse, bør de behandles sammen.

43 I henhold til artikel 81, stk. 1, EF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt.

44 For at der er tale om en aftale i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, er det tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 256, og af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 199).

45 En aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF kan anses for indgået, når der består en samstemmende vilje med hensyn til selve princippet om at begrænse konkurrencen, selv om specifikke elementer af den planlagte begrænsning stadig er genstand for forhandlinger (jf. i denne retning dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 44, præmis 151-157 og 206).

46 Begrebet »samordnet praksis« omhandler en form for koordinering mellem virksomheder, hvorved disse ikke går så langt som til at slutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med et indbyrdes praktisk samarbejde (Domstolens domme af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 115, og sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 158).

47 Artikel 81, stk. 1, EF er herved til hinder for enhver direkte eller indirekte kontakt mellem økonomiske aktører, som kan påvirke en faktisk eller potentiel konkurrents adfærd på markedet eller over for en sådan konkurrent afslører den adfærd, man har besluttet eller overvejer selv at udvise på markedet, når disse kontakter har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 116 og 117).

48 Det bemærkes, at hvad angår fremlæggelsen af bevis for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 86).

49 Det er således nødvendigt, at Kommissionen har indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at det kan fastslås, at der har fundet en overtrædelse sted (jf. i denne retning Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

50 Det må imidlertid understreges, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser dog ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som nævnte institution har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 179 og 180 og den deri nævnte retspraksis).

51 Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det desuden ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 55-57).

52 Når Kommissionen har påberåbt sig dokumentbeviser til støtte for sin konstatering af, at der foreligger en konkurrencestridig aftale eller praksis, påhviler det de parter, som anfægter denne konstatering for Retten, ikke alene at fremlægge et sandsynligt alternativ til Kommissionens opfattelse, men tillige at påvise, at de i den anfægtede beslutning anvendte beviser er utilstrækkelige til at bevise overtrædelsen (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 187).

53 Hvad angår omfanget af domstolsprøvelsen fremgår det af fast retspraksis, at Retten under et annullationssøgsmål vedrørende en beslutning om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 1, EF generelt skal udøve fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF er opfyldt (jf. Rettens dom af 26.10.2000, sag T-41/96, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3383, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).

54 Såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås, i overensstemmelse med princippet om uskyldsformodning, der som et almindeligt princip i EU-retten navnlig finder anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (dommen i sagen Hüls mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 149 og 150, og Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP og T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 60 og 61).

55 Det er i lyset af disse betragtninger, at det i den foreliggende sag må undersøges, om Kommissionen retligt fyldestgørende har godtgjort, at sagsøgernes adfærd udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF.

– Om erklæringen fra InBev

56 Det bemærkes for det første, at Kommissionen i vid udstrækning (jf. navnlig 40.-62. betragtning til den anfægtede beslutning) støtter sig til erklæringen fra InBev afgivet i forbindelse med selskabets anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen ved skrivelser af 28. januar og af 3., 25. og 29. februar 2000, suppleret ved erklæringerne vedlagt som bilag fra fem direktører i InBev (34. og 40. betragtning til den anfægtede beslutning, herefter samlet set »erklæringen fra InBev«).

57 Det fremgår af den anfægtede beslutning, at erklæringen fra InBev angav, at der forelå »forskellige former for samordning […] mellem bryggerierne på det nederlandske ølmarked«, idet der foretages en sondring mellem officielle møder i CBK’s generalforsamling, uformelle møder i finansudvalget i CBK og »andre møder«, der er parallelle, kendt under betegnelsen »Catherijne-samordningen«, hvis sammensætning varierede, og med hensyn til hvilken InBev har erklæret ikke at have fundet skriftlige spor. De »andre møder« kunne navnlig underopdeles i: »i) møder mellem horeca-direktørerne for de fire største bryggerier (Heineken, Interbrew, Grolsch og Bavaria) […], ii) fællesmøder for horeca-direktørerne og direktørerne med ansvaret for indtagelse i hjemmet (to i 1998) og iii) møder mellem direktørerne med ansvaret for indtagelse i hjemmet (et i 1999 […])« (41.-46. betragtning til den anfægtede beslutning).

58 Ifølge erklæringen fra InBev »havde finansudvalget en officiel dagsorden, men udgjorde også et forum for drøftelser af fastsættelsen af priser for sektoren for indtagelse i hjemmet og horeca-sektoren. Der foreligger ingen referater af disse drøftelser« (43. betragtning til den anfægtede beslutning).

59 Ifølge samme erklæring omfattede emnerne drøftet under de »andre møder« også såvel »horeca«-sektoren som sektoren for indtagelse i hjemmet og øl solgt under distributørens varemærke (47. betragtning til den anfægtede beslutning).

60 Hvad for det første angår »horeca«-sektoren blev to hovedemner drøftet: »[D]er var en grundlæggende enighed med hensyn til fastsættelsen af de maksimale volumenrabatter for horeca-sektoren […] et andet emne, som drøftedes, vedrørte investeringerne foretaget i horeca. Tanken var at bevare status quo i sektoren og at undgå, at andre bryggerier overtog kunder.« (48. betragtning til den anfægtede beslutning).

61 En direktør fra InBev har angivet, at han ikke kender det nøjagtige indhold af nævnte aftale, og en anden direktør beskriver den som »en meget kompleks og vag aftale om skalaer (rabatter indrømmet horeca), som vi aldrig har deltaget i«, idet han har angivet, at »[s]amordningen bestod i et møde, som fandt sted hver anden måned mellem horeca-direktørerne, under hvilket de drøftede kendte tilsidesættelser af »reglen« (selv om denne var vag, idet man talte om markedsoverskridelser)« (48. betragtning til den anfægtede beslutning).

62 Hvad for det andet angår sektoren for indtagelse i hjemmet vedrørte drøftelserne ifølge erklæringen fra InBev såvel det generelle prisniveau som det specifikke emne øl solgt under distributørens varemærke.

63 Hvad angår det generelle prisniveau har en af direktørerne fra InBev erklæret, at »et bryggeri normalt hævede sine priser efter først at have underrettet de andre bryggerier herom […]. Initiativet kom altid fra et af de store bryggerier og almindeligvis fra Heineken. I sådanne tilfælde havde de andre bryggerier den nødvendige tid til at indtage et standpunkt. Selv om bryggerierne i store træk indrettede deres priser efter hinanden, havde og fastholdt hver enkelt imidlertid sin egen prispolitik« (51. betragtning til den anfægtede beslutning).

64 Hvad angår øl solgt under distributørens varemærke har InBev angivet, at der siden 1987 havde fundet drøftelser sted vedrørende priser mellem de nederlandske aktører i segmentet (Bavaria og Oranjeboom, som senere er blevet købt af Interbrew). InBev har desuden anført, at »de to parter forstod efter også at have drøftet det indbyrdes, at de ikke ville acceptere nogen indblanding i deres respektive kundekredse for øl solgt under distributørens varemærke, som ville resultere i et formindsket salg« (52. betragtning til den anfægtede beslutning).

65 Hvad angår Heinekens og Grolschs involvering i denne sektor følger det af erklæringen fra InBev, at »[d]et nederlandske marked er kendetegnet ved et betydeligt skel mellem priserne på øl solgt under distributørens varemærke (»varemærkerne B«) og [andre mærker (»varemærkerne A«)]. Heineken, som ikke er aktivt i segmentet for distributørens varemærker, har altid nægtet at hæve priserne for varemærkerne A, så længe priserne på øl solgt under distributørens varemærke ikke steg. På denne måde udøvede det et indirekte pres, navnlig på producenterne af øl solgt under distributørens varemærke som Bavaria og Interbrew« (53. betragtning til den anfægtede beslutning).

66 InBev har forklaret, at priserne på øl solgt under distributørernes varemærker også blev drøftet mellem de fire bryggerier, dvs. også med deltagelse af Grolsch under det mere generelle tema, om hvilke forskelle mellem priserne på ølmærker der skulle opretholdes. Ifølge erklæringen fra InBev »[har] Heineken og Grolsch […] ikke forhøjet deres priser i løbet af årene, og priserne på mærkeøl og øl solgt under distributørens varemærke fra de andre bryggerier er heller ikke steget. De seneste år har Bavaria og Interbrew forhøjet deres priser og er blevet fulgt af Grolsch« (54. betragtning til den anfægtede beslutning). Det anføres endvidere, at »[f]or 3 eller 4 år siden var disse uformelle drøftelser blevet integreret i Catherijne-samordningen vedrørende horeca-sektoren, hvori også deltog repræsentanter for CBK. Efter et par møder blev det besluttet på ny at opdele disse møder i møder vedrørende indtagelse i hjemmet og horeca-møder« (54. betragtning til den anfægtede beslutning).

67 InBev har endvidere erklæret, at det belgiske bryggeri Martens’ opnåelse af en vis del af markedet siden 1996-1997 har resulteret i »en aftale mellem de belgiske og nederlandske bryggerier, som er aktive på markedet for distributørmærker. To møder fandt sted [i] Breda i 1998 […]. Det aftaltes at overholde de respektive mængder for øl solgt under distributørens varemærke til kunder i Nederlandene og i Belgien« (55. betragtning til den anfægtede beslutning).

68 Ifølge erklæringerne fra direktørerne i InBev blev de »andre møder« tilrettelagt for at sikre sig en »begrænset aggressivitet« på markedet (46. betragtning til den anfægtede beslutning).

69 InBev har i sit svar af 19. december 2001 på anmodningen om oplysninger angivet, at »kalendere fra de tidligere år og notater foretaget i anledning af de uformelle møder blev tilintetgjort i slutningen af november 1998. Det var omkring denne periode, at det kom frem på markedet, at der forelå en samordning mellem nederlandske bryggerier, og at frygten for en kontrolundersøgelse fra den nederlandske konkurrencemyndighed opstod. Kalendere blev også tilintetgjort i de efterfølgende år« (61. betragtning til den anfægtede beslutning).

70 Indledningsvis bemærkes, at ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 192).

71 I den foreliggende sag har sagsøgerne ikke bestridt angivelserne i erklæringen fra InBev, hvorefter der har fundet møder sted mellem repræsentanter for de nederlandske ølproducenter. De har heller ikke bestridt, at de har været repræsenteret ved størstedelen af disse møder, og at den generelle situation på ølmarkedet uformelt er blevet drøftet under de sidstnævnte. De har i øvrigt i stævningen indrømmet, at der under disse møder lejlighedsvis er blevet givet udtryk for bekymringer med hensyn til niveauet for forbrugerpriserne og med hensyn til problemer forbundet med visse kunder.

72 Sagsøgerne har imidlertid benægtet, at der under disse møder er blevet ført drøftelser, som har resulteret i indgåelsen af en ulovlig aftale eller deltagelsen i en samordnet praksis. De har anført, at disse møder hovedsageligt vedrørte legitime emner, og at i det omfang situationen på markedet er blevet drøftet, er dette ikke sket med konkurrencebegrænsende formål. De har herved anfægtet troværdigheden af erklæringen fra InBev, idet de har gjort gældende, at den er meget vag og selvmodsigende og delvist indeholder konstateringer, som ikke direkte var kendt af ophavsmændene til erklæringerne, og som således omfattede »andenhåndsbeviser«.

73 Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt erklæringen fra InBev er selvmodsigende, har sagsøgerne anført, at denne indeholder en række diskulperende erklæringer.

74 Der er dels tale om erklæringer, som ikke blev nævnt i den anfægtede beslutning, hvorefter »[d]røftelserne vedrørte de tilfælde af overtrædelse af skalaerne (som i øvrigt var meget vage), som man havde kendskab til. I felten opførte alle sig som det passede dem«. »Vores adfærd på markedet var meget aggressivt rettet mod opnåelse af nye kunder – også ved indrømmelse af rabatter.« »Vi handlede således fuldt lovligt.« »[InBev] har ikke indgået nogen aftale og har intet overholdt.« »[Catherijne]-samordningen har ikke medført nogen konkrete resultater med hensyn til virkningen på markedet […]. Vi har ved ingen af de to lejligheder konkret drøftet adfærd på markedet. Mødet var forholdsvis uformelt.« »Der bestod ingen aftale for levnedsmiddelsektoren.« »Jeg har aldrig oplevet, at mødet [i CBK] blev forlænget på grund af drøftelser af følsomme punkter for markedet. Det er altid muligt, at sådanne møder giver anledning til uformelle bilaterale drøftelser, men efter min opfattelse var der intet på spil.«

75 Desuden har sagsøgerne henvist til visse passager i de erklæringer, som er nævnt i den anfægtede beslutning, hvorefter: »Interbrew er af den opfattelse, at denne samordning aldrig har haft nogen afgørende virkning på markedet som sådant og har været mindre intens i den seneste tid […]. Der var tale om meget generelle drøftelser« (nævnt i 45. betragtning til den anfægtede beslutning). »Vi talte navnlig sammen for indbyrdes at give hinanden indtrykket af at forholde os rolige på markedet. Der var i begrænset omfang eller slet ikke tale om skalaer og salgssteder. I realiteten gik vi hver ud fra, at de andre var idioter. De seneste år mistede disse møder mere og mere deres indhold, og samordningen blev vagere« (nævnt i 46. betragtning til den anfægtede beslutning). »Der fandtes også en meget kompleks og vag aftale om skalaer (de rabatter, som indrømmedes i horeca-sektoren), som vi aldrig har deltaget i. Desuden har jeg aldrig set noget dokument desangående« (nævnt i 48. betragtning til den anfægtede beslutning).

76 Ifølge sagsøgerne er disse erklæringer foruden ikke at være konkrete uforenelige med Kommissionens konklusioner om, at der foreligger en overtrædelse. Det følger heraf ifølge sagsøgerne, at møderne mellem bryggerierne har haft en generel karakter, at der ikke er blevet indgået nogen aftale, at InBev ikke har overholdt nogen hemmeligt arrangement, og at samordningen ikke har haft nogen virkning på markedet.

77 Det bemærkes for det første, at de følgeslutninger som sagsøgerne har draget på grundlag af visse elementer i erklæringen fra InBev vedrørende drøftelsernes generelle art, en manglende aftale for visse sektorer og drøftelsernes manglende virkning for bryggeriers adfærd på markedet, ikke i sig selv rejser spørgsmålstegn ved Kommissionens konstatering af, at der foreligger en overtrædelse.

78 Hvad således angår påstanden om, at nævnte erklæring er meget generel, bemærkes, at Kommissionen ofte er nødt til at bevise, at der foreligger en overtrædelse, under omstændigheder, hvor denne opgave ikke er let, idet der kan være forløbet flere år, siden de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, fandt sted, og idet flere af de virksomheder, som undersøgelsen var rettet mod, ikke har samarbejdet aktivt med Kommissionen. Selv om Kommissionen må bevise, at en ulovlig aftale om opdeling af markederne er blevet indgået, ville det være urimeligt derudover at kræve, at den fører bevis for den særlige fremgangsmåde, hvorved dette mål skulle nås. Det ville således være alt for let for en virksomhed, der er skyldig i en overtrædelse, at slippe fri for enhver sanktion, hvis den til sin fordel kunne påberåbe sig den upræcise karakter af de fremlagte oplysninger vedrørende en ulovlig aftales anvendelsesmåde i en situation, hvor der stadig foreligger tilstrækkeligt bevis for, at aftalen fandtes, og for dens konkurrencestridige formål. Virksomhederne kan forsvare sig hensigtsmæssigt i en sådan situation, forudsat at de har mulighed for at udtale sig om alle de beviser, Kommissionen gør gældende over for dem (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 203. Jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 50).

79 Hvad dernæst angår påstanden om, at erklæringen fra InBev er selvmodsigende, idet den indeholder oplysninger om den omtvistede adfærds manglende virkning på markedet, følger det af selve ordlyden af bestemmelsen i artikel 81 EF, at aftaler og former for samordnet praksis mellem virksomheder er forbudt uanset virkningen på markedet, når de har et konkurrencebegrænsende formål (Domstolens dom i sagen Hüls mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 46, præmis 163-166, og af 4.6.2009, sag C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., Sml. I, s. 4529, præmis 29).

80 Eftersom Kommissionen har konstateret, at der foreligger aftaler og former for samordnet praksis, som har et konkurrencebegrænsende formål, kan denne konstatering således ikke modsiges af angivelserne om en manglende anvendelse af de hemmelige aftaler eller en manglende virkning på markedet.

81 For så vidt angår de påståede oplysninger med hensyn til en manglende aftale i sektoren for indtagelse i hjemmet og i »horeca«-sektoren bemærkes, at de af sagsøgerne påberåbte passager, når de læses i sammenhæng, ikke bevirker, at det må udelukkes, at der foreligger en aftale eller en samordnet praksis i de omhandlede sektorer.

82 Hvad således angår sektoren for indtagelse i hjemmet (detailsalg) efterfølges påstanden fra en af direktørerne i InBev om, at »[d]er ikke fandtes nogen aftale i [denne] sektor«, af en konkret beskrivelse af mekanismen for priskoordinering, som anvendtes af bryggerierne. Den relevante passage har følgende ordlyd (51. betragtning til den anfægtede beslutning):

»Der fandtes ingen aftale for detailssalgssektoren (»Food«). Hvad angår stigningerne på priserne på øl hævede et bryggeri normalt ikke sine priser uden først at have underrettet de andre bryggerier herom. Når en af parterne kom med en sådan meddelelse, fandt en debat sted om virkningen af en sådan stigning på markedet. Prisstigningen på øl fandt imidlertid sted alligevel. Initiativet kom altid fra et af de store bryggerier og almindeligvis fra Heineken. I sådanne tilfælde havde de andre bryggerier den nødvendige tid til at indtage et standpunkt. Selv om bryggerierne i store træk indrettede deres priser efter hinanden, havde og fastholdt hvert bryggeri sin egen prispolitik.«

83 Under disse omstændigheder kan det forhold alene, at direktøren fra InBev har henvist til en manglende »aftale«, ikke udgøre et gyldigt argument, for så vidt som det tilkommer Kommissionen, og i givet fald Retten, at foretage en retlig kvalificering af den adfærd, der er beskrevet i erklæringerne fra de ansvarlige i de pågældende virksomheder.

84 Hvad angår påstanden om, at der ikke foreligger nogen aftale, og at ingen aftale er blevet overholdt i »horeca«-sektoren, bemærkes, at erklæringen fra en direktør i InBev, hvorefter »[InBev] ikke har indgået nogen aftale og intet har overholdt«, ikke modsiger konklusionen med hensyn til, at der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. Samme direktør i InBev har således i sin erklæring udtrykkeligt henvist til, at der foreligger dels »en meget kompleks og vag aftale vedrørende skalaer (rabatter indrømmet horeca-sektoren)«, dels en aftale, hvis mål har været »at undgå for mange forandringer i horeca-sektoren«.

85 Det følger af det ovenstående, at sagsøgernes påstande om, at erklæringen fra InBev er selvmodsigende, ikke kan tiltrædes. Ligeledes må deres argument vedrørende den angiveligt selektive måde, hvorpå erklæringen er blevet anvendt af Kommissionen, idet den ikke har taget hensyn til påståede modsigelser, forkastes.

86 Sagsøgerne har derfor ikke godtgjort, at der foreligger modsigelser, som kan svække troværdigheden af erklæringen fra InBev.

87 Sagsøgerne har desuden hævdet, at erklæringen fra InBev indeholder »andenhåndsbeviser«, og har herved henvist til passager, hvorefter »Interbrew aldrig har set noget dokument indeholdende aftalen om rabatter, som drøftelserne henviste til, men der syntes at være kendskab til den generelle regel« (nævnt i 45. betragtning til den anfægtede beslutning), »[j]eg kender ikke selv til denne aftale (skalaer), og jeg har heller ikke set et dokument desangående«, og »[j]eg kender ikke det nøjagtige indhold af aftalen. Desuden har jeg aldrig set noget dokument desangående«.

88 Det bemærkes, at de af sagsøgerne påberåbte passager udelukkende vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en aftale (»en skala«) vedrørende de rabatter, som indrømmedes kunderne i »horeca«-sektoren. Hvad angår dette specifikke punkt er bevisværdien af erklæringen fra InBev givetvis reduceret i kraft af manglen på et direkte bevis. Troværdigheden af angivelserne med hensyn til, om der foreligger en »skala«, bestyrkes imidlertid af det forhold, dels at de stammer fra to forskellige kilder, dels at de indeholder præcise angivelser vedrørende »en skala«, nemlig det nøjagtige beløb af den maksimale rabat (jf. 48. betragtning til den anfægtede beslutning). At der foreligger en »skala« understøttes desuden af to uafhængige beviser fra InBev, nemlig de håndskrevne notater fra et medlem af bestyrelsen i Bavaria vedrørende mødet den 1. maj 1997 (92. betragtning til den anfægtede beslutning) og fra en »horeca«-direktør i Bavaria vedrørende mødet den 12. marts 1998 (gengivet i 143. betragtning til den anfægtede beslutning).

89 Sagsøgernes argumentation om, at der foreligger »andenhåndsbeviser«, kan således ikke ændre de konklusioner, som er draget af erklæringen fra InBev.

90 Hvad endelig angår den generelle vurdering af troværdigheden af erklæringen fra InBev må det fastslås, at i modsætning til hvad sagsøgerne har anført, har Kommissionen med rette kunne tillægge erklæringen fra InBev en særlig høj bevisværdi, henset til, at der er tale om et svar, som er givet på virksomhedens vegne som sådan, og som har en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger. Det bemærkes ligeledes, at erklæringen fra InBev er resultatet af en intern undersøgelse gennemført af virksomheden, og at den er blevet indgivet til Kommissionen af en advokat, som havde en faglig pligt til at handle i denne virksomheds interesse. Han kunne derfor ikke uden omtanke vedgå, at der var en overtrædelse, uden at overveje konsekvenserne af dette skridt (Rettens dom af 20.3.2003, sag T-23/99, LR AF 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 45, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 206).

91 Det fremgår desuden af retspraksis, at selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, medfører den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70).

92 Der skal givetvis mindes om, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, ikke uden støtte i andre beviser kan betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-337/94, Enso-Gutzeit mod Kommissionen, Sml. II, s. 1571, præmis 91, og dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 219).

93 Erklæringen fra InBev er således ikke tilstrækkelig i sig selv til at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse, men bør understøttes af andre beviser.

94 Det må imidlertid antages, at den i den foreliggende sag krævede grad af bestyrkelse er mindre såvel med hensyn til præcision som med hensyn til styrke – hvilket skyldes troværdigheden af erklæringen fra InBev – end den ville være, hvis denne erklæring ikke var særligt troværdig. Det må følgelig antages, at dersom det måtte blive fastslået, at en række samstemmende indicier bestyrkede eksistensen og visse bestemte dele af de former for praksis, som omtales i erklæringen fra InBev, og som er omhandlet i den anfægtede beslutnings artikel 1, ville nævnte erklæring i sig selv kunne være tilstrækkelig til i dette tilfælde at bevise andre punkter i den anfægtede beslutning. Endvidere bemærkes, at for så vidt som et dokument ikke er i åbenbar modstrid med erklæringen fra InBev om eksistensen eller hovedindholdet af de påtalte former for praksis, er det tilstrækkeligt, at det dokumenterer de væsentlige bestanddele af de former for praksis, som den har beskrevet, for at kunne tillægges en vis værdi som et bestyrkende element inden for rækken af de anvendte belastende beviser (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 50, præmis 220 og den deri nævnte retspraksis).

95 I lyset af det ovenstående er det nødvendigt at undersøge sagsøgernes argumenter vedrørende andre beviser, som Kommissionen har påberåbt sig i den anfægtede beslutning, med henblik på at underbygge de konstateringer, som er blevet foretaget på grundlag af erklæringen fra InBev.

– Om andre beviser

96 Kommissionen har i den anfægtede beslutning angivet, at erklæringen fra InBev underbygges af en række interne dokumenter fra sagsøgerne og fra de tre andre nederlandske bryggerier, håndskrevne notater fra møderne, regninger og kopier af kalendere opnået efter undersøgelser og anmodninger om oplysninger.

97 Kommissionen har i 67. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til de håndskrevne notater fra en kommerciel direktør i Grolsch vedrørende mødet den 27. februar 1996, idet genstanden for dette møde var beskrevet som følger: »CBK cie HOR cath«. Disse notater omfatter følgende passage: »Sikkerhed/finansiering: fin[ansiering] for [...] større end behovet hos bestemte steder. Dvs. […] mil[lioner]«.

98 Ifølge Kommissionen fremgår det af denne passage, at de fire omhandlede bryggerier inden for rammerne af et »Catherijne-møde« har drøftet de finansielle betingelser, som anvendtes, eller som skulle anvendes på visse »horeca«-kunder (72. betragtning til den anfægtede beslutning) og nærmere bestemt på etablissementer drevet af en person, som ejer adskillige »horeca«-etablissementer i Nederlandene.

99 Kommissionen har i 76. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til de håndskrevne notater fra en »horeca«-direktør i Bavaria vedrørende mødet den 19. juni 1996. Notaterne er gengivet som følger:

»- tilpasse priser

indtagelse i hjemmet høj – lav

samordningen Bavaria – Interbrew

[…] og […] -> problem […]

Martens

Schultenbrau!! 89 ct

- kun forhøjelse af prisen på fadøl

argumenter

kun fuldt ud Hein + Grolsch

Frise US Heit

Interbrew \

| stiger sammen

Bavaria /

-> […] også

grundsegmentet stiger mere end premiumsegmentet

- luft

-aftaler

korrigere debetrabatten for drikkevarer med 7,5 pr. fad Heineken

forberede repræsentanter med hensyn til eventuelle aftaler

Interbrew \

| man kan anvende luft

Grolsch /«.

100 Ifølge Kommissionen viser disse notater, at de bryggerier, som deltog i mødet, indgående har drøftet priser på såvel øl solgt under distributørens varemærke som øl solgt i fad, og at prisen på billigere øl, fremstillet af Interbrew og Bavaria, skulle stige mere end prisen på dyrere øl, fremstillet af Heineken og Grolsch (85. betragtning til den anfægtede beslutning).

101 Kommissionen har i 89. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en skrivelse, som generaldirektøren i Interbrew Nederland den 25. marts 1997 sendte til hovedsædet for InBev i Belgien:

»Der er nu enighed blandt de største bryggerier om at forhøje priserne før 1998. Dette gør det muligt for bryggerierne at udvide deres budget til de nødvendige yderligere reklameudgifter. Aktørerne inden for varemærke A forsøger at differentiere prisstigningen mellem varemærkerne A (plus 2 NLG/hl) og varemærkerne B (plus 4 NLG/hl). Dette forekommer mig at være meget urealistisk – vi bør alle støtte en samlet stigning på 4 NLG. Jeg ville udelukke vores specialøl, »som let kan drikkes« (DAS, Hoegaarden, Leffe) fra prisstigningen. Forhandlingerne er indledt.«

102 Kommissionen har på grundlag af denne skrivelse konkluderet, at en prisstigning var planlagt før 1998 som følge af prisforhandlinger mellem de største producenter. Desuden bekræftede samme skrivelse, at der blev foretaget en sondring mellem producenter og dyrere og mindre dyre ølmærker (90. betragtning til den anfægtede beslutning).

103 Kommissionen har i 92. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til de håndskrevne notater fra et medlem af bestyrelsen for Bavaria vedrørende mødet den 1. maj 1997. Den har citeret følgende passager:

»Catherijne Club 1/5 - 97

»interne« overførsler inden for koncernen

skal også overholde »skalaen«

[…] »Haag«

Monster ZH [Sydholland] højeste konkurrerende bud«.

104 Ifølge Kommissionen bekræfter disse notater, at bryggerierne drøftede en »skala« for handelsvilkårene indrømmet de individuelle salgssteder i tilfælde af overførsel fra en koncern til en anden, men også i tilfælde af overførsel inden for den samme koncern (99. betragtning til den anfægtede beslutning).

105 Kommissionen har i 100. betragtning til den anfægtede beslutning konstateret, at de ovennævnte notater ligeledes indeholder navnene »Heineken/Amstel/Brand/Grolsch« i første linje og navnene »Interbrew/Bavaria« i anden linje, og at disse to linjer er forbundet med en klamme, hvorefter er angivet: »ingen prisforhøjelser«. Kommissionen har heraf udledt, at sondringen mellem varemærkerne A, som ejes af Heineken og Grolsch, og varemærkerne B, som ejes af Interbrew og Bavaria, udgjorde hovedkernen i disse drøftelser mellem bryggerierne om prisstigninger (103. betragtning til den anfægtede beslutning).

106 Kommissionen har i 117. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til de håndskrevne notater fra et medlem af bestyrelsen i Bavaria vedrørende mødet den 17. december 1997. Den har citeret følgende passage:

»2) Prissituation: marts/april

ettrins-raket/totrins-raket

a) Heineken forudser få problemer!! Heineken 18.59

b) i tilfælde af forhøjelse: kan forhandles. Der er heldigvis støtte hertil«.

107 Kommissionen har heraf udledt, at de bryggerier, som deltog i mødet den 17. december 1997, herunder navnlig Bavaria, Grolsch og Heineken, drøftede prisstigninger samt de mulige reaktioner på prisstigningerne (127. betragtning til den anfægtede beslutning).

108 Kommissionen har i 129. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en passage i de håndskrevne notater fra en »horeca«-direktør i Bavaria vedrørende mødet den 12. marts 1998:

»- Der er sket lidt siden den 1. januar

- Varemærker A ingen panik i forhold til prisen Hein

9.95 at gå ned fra 11,49 giver ingen mening Int

9.75 9.36 Bavaria

2x 4.95 4.75 }→

distributørvaremærker

pris i det lavere markedssegment

[…] medio marts Bavaria noget

under Amstel (17) Bavaria (15)

fra 9.75 til 10.75 hvis intet

sker, så Grolsch og Hein

forhøjelser pocket-bryggeri

→ indgå aftale […] og Dick

Dette skal »afspejles« i Nielsen ellers

sker der intet«.

109 Ifølge Kommissionen følger det heraf, at de bryggerier, som deltog i mødet den 12. marts 1998, har drøftet nedsættelser indrømmet nederlandske supermarkeder (137. betragtning til den anfægtede beslutning), og at de prisstigninger, som var blevet praktiseret af Bavaria, skulle kunne ses i dataene fra supermarkedernes kasseapparater indsamlet af AC Nielsen (133. betragtning til den anfægtede beslutning).

110 Kommissionen har i 138. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en anden passage i de håndskrevne notater:

»Bav rente 4%? 6 1/2

med mindre

der ydes erstatning for markedsføring«.

111 Ifølge Kommissionen beviser denne passage, at der har fundet en drøftelse sted vedrørende renteniveauet på lån indrømmet »horeca«-salgsstederne (142. betragtning til den anfægtede beslutning).

112 Kommissionen har i 143. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en tredje passage i de ovennævnte håndskrevne notater:

»Fodboldklubber Koncertsale Teatre

Studenterforeninger

[…]

Grolsch

Over/uden for skalaen

130

[…] (125) 124,5 «.

113 Ifølge Kommissionen følger det heraf, at bryggerierne specifikt har drøftet bestemte »horeca«-kunder i forbindelse med en »skala«, hvilket understøtter erklæringen fra InBev med hensyn til, at der foreligger en aftale benævnt »skala« (147. betragtning til den anfægtede beslutning).

114 Kommissionen har i 156. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en passage i de håndskrevne notater fra et medlem af bestyrelsen i Bavaria vedrørende mødet den 3. juli 1998.

»[…] Heineken forhøjet

[…] >> Heineken fadøl«.

115 Kommissionen har af denne passage udledt, at bryggerierne har drøftet de priser, som praktiseredes såvel for kunder i sektoren for indtagelse i hjemmet som for en »horeca«-kunde (162 -164. betragtning til den anfægtede beslutning).

116 Kommissionen har i 165. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til en anden passage i de ovennævnte håndskrevne notater:

» Café […] 1800 […]

[…] 400 […]

60 pr. hl

650 000,- V.B.K.«.

117 Ifølge Kommissionen følger det af denne passage, at bryggerierne har drøftet en given rabat og/eller provision for nedsættelse, som anvendtes, eller som skulle anvendes på specifikke »horeca«-salgssteder (171. betragtning til den anfægtede beslutning).

118 Kommissionen har i 174. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til et dokument dateret den 30. juni 1998 og en prisliste fra Heineken, hvoraf fremgår de nye priser, som finder anvendelse på øl i flasker og fadøl (øl i cisterne og på fad) fra den 1. juni 1998, fundet på kontoret tilhørende en salgsdirektør for »indtagelse i hjemmet« i Grolsch, som omfattede angivelsen »agenda c[ommiss]ie CBK« (CBK-udvalget for løbende anliggender). Ifølge Kommissionen underbygger disse dokumenter erklæringen fra InBev, hvorefter såvel priserne for »indtagelse i hjemmet« som konkurrencen på »horeca«-markedet blev berørt under de pågældende møder (175. betragtning til den anfægtede beslutning).

119 Kommissionen har i 179. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til et internt notat fra Heineken af 14. oktober 1998 tilstillet direktionen i Heineken, som har følgende ordlyd: »Prisstigningen lovet af Bavaria i CBK fremgår ikke tydeligt i [tallene] fra Nielsen.« Ifølge Kommissionen bestyrker dette notat konklusionen om, at Bavaria under mødet den 12. marts 1998 havde givet udtryk for sin hensigt om først at forhøje sine priser i sektoren for indtagelse i hjemmet, mens de andre bryggerier skulle følge trop senere, og forhøjelserne praktiseret af Bavaria skulle »afspejles« i tallene fra Nielsen (180. betragtning til den anfægtede beslutning).

120 Kommissionen har i 184. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til et brev tilstillet en direktør i »horeca«-enheden for Nederlandene i Heineken af en direktør for marketing og indtagelse i hjemmet i bryggeriet Brand BV under Heineken vedrørende hans samtale med et medlem af bestyrelsen i Bavaria:

»Under fødevaremessen i Noordwijk den 9. september [1998] fortalte [et medlem af bestyrelsen i Bavaria] mig om sagen […] og om Heinekens reaktion. Kort fortalt var det ifølge ham kommet frem, at Heineken havde kunnet sætte sig til forhandlingsbordet meget tidligere med de hovedansvarlige hos Heineken og Bavaria vedrørende det nederlandske »horeca«-marked. Der havde således kunnet kompenseres for de tabte hektoliter på anden vis. Han tilføjede desuden, at Bavaria måske planlagde på sigt at henvende sig til andre potentielle kunder i horeca-sektoren, som frivilligt ønskede at gå over (ifølge ham med eftertryk på frivilligt som i tilfældet angående […]) til Bavaria [fornavnet på en ansvarlig for horeca i Nederlandene Heineken], idet det giver sig selv, at disse forslag helt indgår i den kendte retorik for […]. Jeg synes, du skulle have kendskab hertil. Held og lykke med din samtale.«

121 Det