Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 4. februar 1998. - Alexandros Kefalas m.fl. mod Elliniko Dimosio (den græske stat) og Organismos Oikonomikis Anasygkrotisis Epicheiriseon AE (OAE). - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Efeteio Athina - Grækenland. - Selskabsret - Aktieselskab i økønomiske vanskeligheder - Administrativ forhøjelse af selskabskapitalen - Misbrug af rettighed i henhold til fællesskabsbestemmelse. - Sag C-367/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-02843



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 De to praejudicielle spoergsmaal, som er genstand for denne sag, og som er stillet af Efetio, Athen (appelinstansen), giver Domstolen anledning til at tage stilling til muligheden for at paaberaabe sig misbrug af rettigheder, naar der er tale om individuelle rettigheder i henhold til faellesskabsretten. Naermere bestemt oensker den paagaeldende ret oplyst, om et princip om misbrug af rettigheder i et bestemt nationalt system ogsaa kan finde anvendelse i en situation, hvor den paaberaabte rettighed er fastsat ved faellesskabsbestemmelser, og, hvis ikke, om de betingelser, der i faellesskabsretten skal vaere opfyldt for at antage, at den paagaeldende rettighed er blevet misbrugt, konkret foreligger.

Det skal indledningsvis bemaerkes, at tvisten i hovedsagen vedroerer retssager anlagt i Graekenland vedroerende fortolkningen og anvendelsen af artikel 25 i Raadets andet direktiv 77/91/EOEF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelsen af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde (1) (herefter »andet direktiv«). Domstolen er bekendt med disse retstvister, eftersom den flere gange udtrykkeligt har fastslaaet, at andet direktivs artikel 25 ogsaa finder anvendelse paa kriseramte virksomheder under saerlige ordninger (2). I den foreliggende sag er Domstolen blevet anmodet om at udtale sig om - og paa hvilke betingelser - dens fortolkning af andet direktivs artikel 25 kan fraviges, naar de betingelser, der er opstillet i national ret for med held at paaberaabe sig misbrug af rettigheder, er opfyldt. Domstolen har allerede, om end kun indirekte, beskaeftiget sig med dette spoergsmaal i dommen i sagen Pafitis m.fl. (3).

Retsregler og retspraksis

- Faellesskabets retsforskrifter

2 Herom skal det blot naevnes, at det foelger af andet direktivs artikel 25, stk. 1, at: »Enhver kapitalforhoejelse skal vedtages af generalforsamlingen. Denne beslutning saavel som gennemfoerelsen af forhoejelsen af den tegnede kapital offentliggoeres efter de fremgangsmaader, der er fastsat i hver medlemsstats lovgivning i overensstemmelse med artikel 3 i direktiv 68/151/EOEF.«

- Nationale bestemmelser

3 Ved lov nr. 1386/1983 af 5. august 1983 (4) oprettedes i Graekenland Organismos Ikonomikos Anasingkrotisis Epichiriseon AE (organisation til finansiel sanering af virksomheder, herefter »OAE«), et aktieselskab, hvori staten tegnede sig for samtlige aktier, og som har til formaal at bidrage til landets sociale og oekonomiske udvikling (artikel 2, stk. 2). Til dette formaal kan OAE blandt andet overtage administrationen og driften af virksomheder, der skal effektiviseres, eller nationaliserede virksomheder, indskyde kapital i virksomheder, yde laan, erhverve obligationer samt overdrage aktier til fysiske og juridiske personer (artikel 2, stk. 3).

I henhold til lovens artikel 8, stk. 8, kan OAE, hvis den midlertidigt leder et selskab, som en undtagelse fra gaeldende bestemmelser om aktieselskaber, som foreskriver generalforsamlingens enekompetence, beslutte at gennemfoere en forhoejelse af det paagaeldende selskabs kapital. Hidtidige aktionaerer bevarer imidlertid en fortegningsret til indkoeb af nye aktier, en rettighed, som skal udoeves inden for en i ministerens godkendelsesbeslutning fastsat frist.

4 I den foreliggende sag har den graeske retsplejelovs artikel 281 en saerlig betydning. Bestemmelsen har foelgende indhold: »En rettighed kan ikke goeres gaeldende, hvis det klart ville stride mod god tro og redelig handlemaade eller den paagaeldende rettigheds sociale og oekonomiske formaal.« Det er netop denne bestemmelse, som ifoelge den graeske stat er til hinder for, at andet direktivs artikel 25 kan goeres gaeldende i den foreliggende sag.

- Retspraksis paa omraadet

5 Som naevnt ovenfor har Domstolen flere gange praeciseret raekkevidden og virkningerne af andet direktivs artikel 25 netop i forhold til den omtalte graeske lovgivning. Efter at Domstolen har faaet forelagt praejudicielle spoergsmaal i forskellige retssager anlagt af aktionaerer som foelge af administrativt fastsatte kapitalforhoejelser, har den fastslaaet dels, at direktivets artikel 25, stk. 1, har direkte virkning (5), dels at bestemmelsen er til hinder for nationale regler, som - med henblik paa at sikre saneringen af kriseramte selskaber - bestemmer, at der administrativt kan traeffes beslutning om en forhoejelse af selskabskapitalen (6), ogsaa hvor hidtidige aktionaerers fortegningsret til nyudstedte aktier bevares (7). Andet direktivs hovedformaal, som er at sikre aktionaerer i samtlige medlemsstater en minimumsbeskyttelse, ville saaledes »blive bragt alvorligt i fare, hvis medlemsstaterne kunne fravige direktivet ved at opretholde bestemmelser - uanset om disse betegnes som saerlove eller undtagelsesbestemmelser - som hjemler mulighed for, at der administrativt og uden en beslutning fra generalforsamlingen kan vedtages en forhoejelse af selskabskapitalen, som enten medfoerer, at de hidtidige aktionaerer forpligtes til at forhoeje deres indskud, eller at de maa acceptere nye aktionaerer i selskabet, saaledes at deres indflydelse paa selskabets beslutninger formindskes« (8).

Med andre ord, og som jeg anfoerte i mit forslag til afgoerelse i sagen Pafitis m.fl. (9), har Domstolen fastslaaet, at generalforsamlingen, selv med hjemmel i en saerordning for selskabets sanering, hverken kan fratages eller give afkald paa sin »inderste« befoejelse: befoejelsen til at aendre omfanget af selskabskapitalen, dvs. selskabets og saaledes ogsaa aktionaerernes formue.

6 I dommen i sagen Pafitis m.fl. praeciserede Domstolen i oevrigt, selv om der ikke direkte var stillet spoergsmaal herom, at det ville »vaere til hinder for faellesskabsrettens ensartede anvendelse ... dersom en aktionaer, som goer andet direktivs artikel 25, stk. 1, gaeldende, ansaas for at misbruge sine befoejelser, blot fordi han var mindretalsaktionaer i et selskab, som var omfattet af en saneringsordning, eller fordi han havde haft fordel af selskabets sanering. Da artikel 25, stk. 1, finder anvendelse paa alle aktionaererne uafhaengigt af udfaldet af en eventuel sanering, vil det nemlig indskraenke raekkevidden af artikel 25, stk. 1, saafremt et soegsmaal stoettet paa denne bestemmelse af den grund blev anset for udtryk for misbrug« (10).

Denne praecisering har vist sig noedvendig, idet afgoerelsen fra Faellesskabets retsinstanser og dermed en fortolkning af artikel 25 - som det fremgaar af forelaeggelsesdommen - ikke ville vaere blevet anvendt, dersom den nationale domstol var naaet til den konklusion, at de nationalt fastsatte betingelser var opfyldt, og dernaest antog, at den i artikel 25 hjemlede rettighed var blevet misbrugt i den paagaeldende sag. Domstolen understregede udtrykkeligt - endog foer den havde afvist, at dette var tilfaeldet - at det derfor ikke var noedvendigt »at udtale sig om, hvorvidt det inden for Faellesskabets retsorden er tilladt at anvende en national bestemmelse til vurdering af, om en rettighed, der foelger af de omhandlede faellesskabsbestemmelser, misbruges«, idet den dog tilfoejede »at gennemfoerelsen af en saadan bestemmelse under alle omstaendigheder ikke maa vaere til hinder for faellesskabsbestemmelsernes fulde virkning og ensartede anvendelse i medlemsstaterne« (11).

Faktiske omstaendigheder og praejudicielle spoergsmaal

7 Den foreliggende sag er anlagt af visse aktionaerer, som oensker at faa ophaevet de ministerielle foranstaltninger, som har foert til forhoejelsen af selskabskapitalen, i det omfang foranstaltningerne er truffet i strid med andet direktivs artikel 25. I denne sag er der tale om aktionaerer fra aktieselskabet Athinaiki Chartopiia AE, et selskab, som siden den 30. marts 1984 har vaeret underlagt ordningen i lov nr. 1386/1983. Den 28. maj 1986 besluttede OAE, som stod for forvaltningen af selskabet - inden for rammerne af den midlertidige ledelse og i henhold til lovens artikel 8, stk. 8 - at forhoeje selskabskapitalen med 940 mio. GRD. Ved beslutning nr. 153 af 6. juni 1986 godkendte statssekretaeren for industri, energi og teknologi forhoejelsen af selskabskapitalen og fastsatte de naermere regler herfor, idet de hidtidige aktionaerer fik fortegningsret til nyudstedte aktier, en rettighed, som de skulle udoeve inden for en frist paa en maaned efter offentliggoerelsen af beslutningen i Den Hellenske Republiks Officielle Tidende.

Sagsoegerne benyttede sig ikke af denne rettighed. De gjorde navnlig gaeldende, at kapitalforhoejelsen, som blev fastlagt efter de ovennaevnte retningslinjer, var i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1. Den 10. november 1987 anlagde de saaledes sag ved Polimeles Protodikio, Athen, med paastand om, at forhoejelsen af aktiekapitalen blev erklaeret ugyldig. Sagsoegte blev frifundet ved dom nr. 5136 af 1988.

8 Den 28. juni 1989 ankede de beroerte aktionaerer denne dom til Efetio, Athen. Ved kendelse nr. 5943 af 1994 ophaevede denne retsinstans foersteinstansens dom med henvisning til, at den var i klar modstrid med Faellesskabets retspraksis paa omraadet (12). I samme kendelse og foer den endelige domskonklusion paalagde Efetio ogsaa den graeske stat, som havde paaberaabt sig misbruget, at foere bevis for, at aktionaererne havde misbrugt deres rettigheder ved at anlaegge et annullationssoegsmaal paa grundlag af andet direktivs artikel 25. Ifoelge den nationale ret skulle den almindelige retsgrundsaetning i den graeske retsplejelovs artikel 281, som forbyder misbrug af rettigheder, saaledes kunne finde anvendelse selv i situationer, hvor den bestemmelse, der goeres gaeldende under retssagen, udspringer af faellesskabsretten.

9 Efter en opsummering af sagen gik Efetio over til vurderingen af de af den graeske stat foerte beviser for det paastaaede misbrug af rettigheden i henhold til andet direktivs artikel 25 og naaede til den konklusion, at de i retsplejelovens artikel 281 fastsatte betingelser var opfyldt i denne sag. Denne ret antog saaledes, at de sagsoegende aktionaerer havde misbrugt rettigheden, idet det klart ville stride mod god tro og redelig handlemaade eller den paagaeldende rettigheds sociale og oekonomiske formaal at goere den gaeldende.

Dette ville blive bevist ved en raekke saerdeles afsloerende elementer, nogle af objektiv, andre af subjektiv karakter. Retten henviser navnlig til den oekonomiske katastrofesituation, selskabet befandt sig i, hvor en konkurs var uundgaaelig (13), til de aabenbare fordele sagsoegerne havde opnaaet ved regeringens sanering (14) samt til den omstaendighed, at sagsoegerne ikke havde gjort brug af deres fortegningsret til tegning af aktier udstedt efter saneringen.

10 Den forelaeggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt en saadan fremgangsmaade er korrekt fra et faellesskabsretligt synspunkt. Ifoelge denne ret efterlader de af Domstolen i dommen i sagen Pafitis m.fl. afgivne anvisninger spoergsmaalet aabent i den forstand, at den paa ingen maade praeciserer hvem (medlemsstaternes retsinstanser eller Faellesskabets retsinstanser) og paa grundlag af normerne og principperne i hvilken retsorden (den nationale eller Faellesskabets), det skal vurderes, om den, som har en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse, har misbrugt den.

Ud fra dette synspunkt har den nationale ret saaledes fundet det noedvendigt for sin afgoerelse at anmode Domstolen om at praecisere, i hvilket omfang og under hvilke betingelser det er muligt ogsaa at anvende begrebet misbrug af rettigheder i en situation, hvor den paaberaabte retsstilling foelger af faellesskabsretten. Naermere bestemt har den stillet Domstolen to spoergsmaal, som er affattet saaledes:

»1) Har en national ret mulighed for at anvende en national lovbestemmelse (her artikel 281 i den graeske retsplejelov) ved vurderingen af, om en rettighed i henhold til de omtvistede faellesskabsbestemmelser er blevet misbrugt, eller foreligger der i faellesskabsretten andre skrevne eller uskrevne principper - og hvilke - som den nationale ret kan stoette sig paa i det konkrete tilfaelde?

2) Saafremt det foerste spoergsmaal besvares benaegtende, altsaa hvis De Europaeiske Faellesskabers Domstol forbeholder sig denne kompetence af hensyn til en ensartet anvendelse af faellesskabsbestemmelserne, kan et soegsmaal paa grund af overtraedelse af artikel 25, stk. 1, i Raadets andet direktiv 77/91/EOEF da forkastes paa grundlag af de konkrete omstaendigheder, som der er blevet redegjort for af den graeske stat, sagsoegte og indstaevnte, og som har vaeret genstand for bevisoptagelse som anordnet i naervaerende appelinstans' dom nr. 5943/1994, og som er blevet noejere beskrevet ovenfor i naervaerende dom eller i hvert fald paa grundlag af visse af dem?«

Det foerste spoergsmaal

11 Med det foerste spoergsmaal anmoder den forelaeggende ret saaledes Domstolen om at praecisere, om et eventuelt misbrug af en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse kan vurderes i lyset af de relevante bestemmelser i national ret, eller om denne vurdering, netop fordi den paaberaabte retssituation udspringer af faellesskabsretten, skal foregaa paa grundlag af faellesskabsrettens almindelige retsgrundsaetninger.

Den forelaeggende ret har stillet spoergsmaalet om misbrug af rettigheder i generelle vendinger, dvs. uafhaengigt af den i denne sag paaberaabte faellesskabsbestemmelse og af den nationale bestemmelse, som forbyder misbrug af rettigheder i den paagaeldende nationale retsorden. Med spoergsmaalet oenskes det saaledes oplyst, om det tilkommer den nationale ret at traeffe afgoerelse, om der foreligger et misbrug af rettigheder, og om denne ret i den forbindelse kan anvende bestemmelserne i sin nationale retsorden, eller om den er forpligtet til at anvende de af faellesskabsrettens almindelige retsgrundsaetninger, som eventuelt er relevante for sagen og hvis naermere afgraensning henhoerer under Domstolen.

12 For det foerste ligger kompetencen til i en praejudiciel sag at vurdere, om der foreligger misbrug af rettigheder, i sidste ende hos den nationale ret, uanset om denne vurdering sker paa grundlag af nationale bestemmelser eller i lyset af faellesskabsretlige parametre. Det er naesten overfloedigt at tilfoeje, at Domstolen i begge tilfaelde bevarer sin fortolkningskompetence, om end fra en anden synsvinkel, med henblik paa at sikre, at den paaberaabte faellesskabsbestemmelse fortolkes og anvendes korrekt.

Det stillede spoergsmaal skal saaledes fortolkes korrekt i den forstand, at det skal fastslaas paa baggrund af hvilken retsorden, den nationale eller Faellesskabets, misbruget af rettigheder skal vurderes. I den forbindelse skal der imidlertid foerst tages stilling til, om Faellesskabets retsorden tillader, at anvendelsen af dens bestemmelser goeres betinget af, og i givet fald lammes af misbrug af rettigheder.

13 Efter denne praecisering skal der til brug for en saadan stillingtagen tages udgangspunkt i dommen i sagen Pafitis m.fl. (15), i hvilken Domstolen traf afgoerelse i en fuldstaendig tilsvarende sag. Idet Domstolen i denne sag praeciserede, at gennemfoerelsen af en national retsregel ikke maatte vaere til hinder for faellesskabsbestemmelsernes fulde virkning og ensartede anvendelse, henholdt den sig reelt til at undersoege, om betingelserne i den paagaeldende sag var opfyldt for at antage, at andet direktivs artikel 25, stk. 1, var blevet misbrugt. Dette spoergsmaal blev besvaret benaegtende paa grundlag af en fortolkning af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse.

Som naevnt understregede Domstolen ved denne lejlighed udtrykkeligt, at det ikke var noedvendigt at tage stilling til, om Faellesskabets retsorden tillader eller forbyder anvendelsen af en national regel ved vurderingen af, om en rettighed ifoelge de paagaeldende faellesskabsbestemmelser er blevet misbrugt. Domstolen lod det principielle spoergsmaal staa aabent, men udelukkede til sidst, at aktionaerernes sag til annullation af den kapitalforhoejelse, som var besluttet i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1, kunne betragtes som misbrug. Domstolen henviste i afgoerelsen til, at anvendelsen af en saadan national regel, selv om den kunne anerkendes, ville vaere til hinder for faellesskabsrettens fulde virkning og ensartede anvendelse.

14 Hvis en saadan loesning anvendes i den foreliggende sag, er det indlysende, at svaret noedvendigvis maa vaere det samme, i den forstand, at det fortsat maa afvises, at de i andet direktivs artikel 25, stk. 1, indeholdte befoejelser er blevet misbrugt af de sagsoegende aktionaerer. Et saadant svar, som utvivlsomt ville vaere tilstraekkeligt til at traeffe afgoerelse i denne sag, ville imidlertid vaere forenklet, eftersom den forelaeggende ret anmoder Domstolen om at afklare en problemstilling, som ikke blev afgjort i dommen i sagen Pafitis m.fl., dvs. at praecisere, om Faellesskabets retsorden tillader eller forbyder anvendelsen af en national bestemmelse om misbrug af rettigheder, vel at maerke naar det drejer sig om rettigheder, som er tildelt ved faellesskabsbestemmelser, eller om misbrug af en rettighed kun kan bedoemmes efter Faellesskabets parametre.

15 Under alle omstaendigheder bemaerkes for det foerste, at en antagelse om, at en national regel, i det foreliggende tilfaelde om misbrug af rettigheder, kan have som virkning at forvaerre en tilsidesaettelse af faellesskabsretten - i dette tilfaelde den bestemmelse, som forbeholder beslutninger om forhoejelse af kapitalen til generalforsamlingen - ville vaere ensbetydende med en underkendelse af det grundlaeggende princip om faellesskabsrettens forrang for national ret (16). Saaledes er det indlysende, at den paagaeldende faellesskabsbestemmelse ville blive gjort uvirksom som foelge af et modstridende materielt retsprincip fra den nationale retsorden, hvilket uundgaaeligt ville vaere til hinder for faellesskabsbestemmelsernes fulde virkning og ensartede anvendelse. En konflikt af denne art - for der er tale om en konflikt - skal saaledes loeses efter princippet om faellesskabsrettens forrang.

16 En saadan konklusion bekraeftes af Domstolens udtalelse i en sag, hvor den nationale ret oenskede at anvende princippet om »objektiv ubillighed«, som ville have medfoert en fravigelse af en faellesskabsbestemmelse. Saaledes fastslog Domstolen, at det ville vaere i strid med kompetencefordelingen mellem Faellesskabet og medlemsstaterne at anerkende, »at en national myndighed havde ret eller endog pligt til ikke at anvende en faellesskabsretlig bestemmelse i et tilfaelde, hvor den mente, at en saadan anvendelse ville foere til et resultat, som faellesskabslovgiver klart ville have soegt at undgaa, hvis man havde forudset dette tilfaelde, da den paagaeldende bestemmelse blev vedtaget. Saafremt et saadant almindeligt retsprincip blev accepteret, ville det kunne forhindre faellesskabsbestemmelserne i at faa fuld virkning i medlemsstaterne, og det ville goere indgreb i det grundlaeggende princip om faellesskabsrettens ensartede anvendelse i hele Faellesskabet« (17).

Endvidere havde Domstolen allerede udtalt sig i samme retning i en tidligere dom, hvori den, efter at vaere blevet anmodet om at tage stilling til, om der kunne ske afgiftsfritagelse af billighedsgrunde for afgifter, der paalaegges i medfoer af faellesskabsretten, understregede dels, at anvendelsen af en billighedsregel i den nationale lovgivning eventuelt kan vaere begrundet i forbindelse med de for opkraevningen af en faellesskabsretlig afgift gaeldende formaliteter, dels at »hensyntagen til en saadan regel [er] udelukket, saafremt den aendrer raekkevidden af faellesskabsrettens bestemmelser for afgiftens beregnings- eller ligningsgrundlag eller dens stoerrelse« (18).

17 Den ovenfor gennemgaaede retspraksis viser saaledes, at den nationale bestemmelse ikke kan finde anvendelse i det omfang, den aendrer raekkevidden af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse, dvs. naar den er til hinder for faellesskabsbestemmelsernes fulde virkning og ensartede anvendelse, og naar den bryder med princippet om faellesskabsrettens forrang.

Hvis man ser naermere efter, anvendte Domstolen den samme argumentation i dommen i sagen Pafitis m.fl. Domstolen fastslog, at artikel 25, stk. 1, fandt anvendelse paa alle aktionaererne uafhaengigt af udfaldet af en eventuel sanering, og at det saaledes ville »indskraenke raekkevidden af artikel 25, stk. 1, saafremt et soegsmaal stoettet paa denne bestemmelse af den grund blev anset for udtryk for misbrug« (19), hvorved den fremhaevede, at anvendelsen af en regel eller et princip i national ret under ingen omstaendigheder kan foranledige, at Faellesskabets retsorden »blaastempler« en tilsidesaettelse af dens bestemmelser.

18 Paa grundlag af de ovenstaaende betragtninger kan det for det foerste konkluderes, at faellesskabsretten ikke tillader en national ret at anvende en national bestemmelse, naar denne bestemmelse foerer til en loesning, som ikke er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Dette er utvivlsomt tilfaeldet i den foreliggende sag, idet den nationale bestemmelse, som oenskes beskyttet ved hjaelp af reglen om misbrug af rettigheder - som det foelger af fast praksis, og som den forelaeggende ret har anerkendt i forelaeggelsesdommen - klart er i strid med andet direktivs artikel 25, som de sagsoegende aktionaerer har paaberaabt sig netop med det formaal at anfaegte den paagaeldende overtraedelse.

En saadan konklusion giver dog ikke noget udtoemmende svar paa det af den nationale ret stillede spoergsmaal, eftersom denne ret ogsaa er i tvivl om, hvorvidt der findes faellesskabsretlige principper, hvormed det er muligt at sanktionere misbrug af rettigheder. Ganske vist kan man vanskeligt forestille sig, at der skulle gaelde et almindeligt princip i faellesskabsretten, som medfoerer, at en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse paa et harmoniseret omraade som selskabsomraadet, som der her er tale om, fraviges som foelge af en modstridende national bestemmelse. Jeg finder det ikke desto mindre noedvendigt, under hensyn til det stillede spoergsmaals ordlyd og raekkevidde, at fremfoere visse bemaerkninger herom.

19 For det foerste har udviklingen og anvendelsen af uskrevne principper i Faellesskabets retspraksis paa trods af, at der ikke foreligger udtrykkelig bestemmelse herom, faaet en ikke uvaesentlig betydning. Ud over at tjene som fortolkningskriterier har disse principper hovedsagelig til formaal at fastlaegge graenserne for administrationens magtudoevelse over for borgerne og i bredere forstand at vurdere lovligheden af en retsakt eller adfaerd fra en faellesskabsinstitution eller medlemsstat.

Det bemaerkes, at disse principper, ligesom i national retspraksis, udelukkende er dommerskabte, og at de saaledes er faellesskabsrettens egne, saaledes forstaaet, at de ingenlunde er overtaget, tilfaelde for tilfaelde, fra andre retssystemer. Endelig goer Domstolen, med henblik paa at fremhaeve og definere de almindelige retsgrundsaetninger, brug af erfaringerne fra de nationale retsordener, idet den dog altid tilpasser det paagaeldende saerlige princip til Faellesskabets behov, virke og maalsaetninger.

20 I den forbindelse skal det tilfoejes, at den omstaendighed, at den eneste faellesskabsbestemmelse, som henviser til »de almindelige retsgrundsaetninger, som er faelles for medlemsstaternes retssystemer«, dvs. traktatens artikel 215, kun finder anvendelse paa Faellesskabets ansvar uden for kontraktforhold og paa den heraf foelgende erstatningsforpligtelse, bestemt ikke kan fortolkes saaledes, at Domstolen ved fastlaeggelsen og anvendelsen af uskrevne retsgrundsaetninger i Faellesskabets retsorden ikke kan benytte sig af erfaringerne fra de nationale retsordener. I virkeligheden udgoer henvisningen til almindeligt anerkendte retsgrundsaetninger en fast bestanddel af Faellesskabets retspraksis, hvori indgaar bekraeftelsen af de uskrevne retsgrundsaetninger. Domstolen har i oevrigt udtrykkeligt understreget, at det tilkommer den »ved udfoerelsen af den opgave, traktatens artikel 164 tillaegger den, at vaerne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaten, at traeffe afgoerelse ... i overensstemmelse med almindeligt anerkendte fortolkningsmetoder, bl.a. under hensyntagen til faellesskabsrettens grundlaeggende principper og i givet fald til de almindelige retsgrundsaetninger, der er faelles for medlemsstaternes retssystemer« (20).

Denne udtalelse skal dog efter min opfattelse ikke forstaas saaledes, at der findes to forskellige kategorier af almindelige retsgrundsaetninger, henholdsvis dem, der hoerer til Faellesskabets egen retsorden, og dem, der er udledt af national retspraksis. Visse principper har ganske vist hjemmel i traktatens egne bestemmelser eller kan i hvert fald udledes heraf (dette gaelder f.eks. proportionalitetsprincippet), hvorimod andre er blevet fremhaevet og fastlagt med henvisning til national retspraksis (dette gaelder f.eks. princippet om beskyttelse af den berettigede forventning). Ikke desto mindre er der i begge situationer tale om principper, som Faellesskabets retsorden har gjort til sine egne, dvs. principper, som efter at de én gang er anvendt, er blevet en integreret del af denne retsorden.

21 I lyset af disse overordnede betragtninger er der grundlag for at stille spoergsmaalet, om betingelserne er opfyldt for at udvikle og/eller definere en almindelig retsgrundsaetning om misbrug af rettigheder i faellesskabsretten. Senest er der ogsaa i litteraturen ytret oenske herom (21).

I den forbindelse bemaerkede jeg i mit forslag til afgoerelse i sagen Pafitis m.fl., efter at jeg havde anfoert, at det i naesten alle medlemsstater er muligt at paaberaabe sig, at en rettighedsindehaver misbruger rettigheden, at selv om et saadant retsskridt er underlagt forskellige fremgangsmaader og betingelser, forelaa der ikke paa det davaerende tidspunkt nogen faellesskabslovgivning paa omraadet (22). Jeg har ikke aendret opfattelse, saaledes forstaaet, at betingelserne ikke i mellemtiden er blevet opfyldt for i Faellesskabets retsorden at »rodfaeste« en almindelig retsgrundsaetning, hvorefter man kan naegte en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse med henvisning til, at den er blevet misbrugt.

22 Der er flere grunde til, at jeg naar til denne konklusion. For det foerste er det min opfattelse, at betingelserne ikke er opfyldt for at opstille en faelles definition af princippet om misbrug af rettigheder i lyset af national retspraksis. En undersoegelse af, om dette begreb findes, og hvorledes det anvendes i de forskellige medlemsstater, bekraefter denne opfattelse.

Selv om de fleste medlemsstater ganske vist kender til begrebet misbrug af rettigheder (23), er det utvivlsomt, at dette juridiske begreb i visse af disse stater langt fra udgoer en almindelig retsgrundsaetning, og saaledes kun finder anvendelse i saerlige lovbestemte situationer (24). Dertil kommer, at selve indholdet og betingelserne for anvendelse af dette »princip« varierer maerkbart fra stat til stat (25).

23 Denne omstaendighed er ganske vist ikke afgoerende. I den forbindelse skal det blot, i tilslutning til det ovenfor anfoerte, bemaerkes, at fastlaeggelsen af en almindelig retsgrundsaetning paa faellesskabsplan ikke noedvendigvis kraever, at det paagaeldende princip forekommer i samtlige nationale retsordener, og at der gaelder de samme betingelser og bestemmelser for dets anvendelse. Saaledes er der tale om principper, som indgaar i Faellesskabets retssystem, og som dermed opnaar deres egen autonomi alt efter dette systems struktur og maalsaetninger.

Selv om det har betydning for sagen, at det er umuligt, med henvisning til almindelige retsprincipper, som er faelles for samtlige medlemsstater, at opstille en faelles definition, som ogsaa er praecis og detaljeret, af begrebet misbrug af rettigheder, er dette dog ikke den eneste grund til, at et saadant princip efter min mening ikke gaelder i Faellesskabets retsorden. Saaledes er det min opfattelse, at saavel karakteren som berettigelsen af et princip om misbrug af rettigheder tydeliggoer, at der er tale om et retligt begreb, som har en sikker eller i det mindste begrundet eksistensberettigelse i veletablerede retsordener, men at dette langt mindre er tilfaeldet i et system som Faellesskabets, i hvilket integrationen langt fra kan betragtes som afsluttet. Overordnet set er det min opfattelse, at risikoen for, at der er en fejl i systemet - hvilket princippet om misbrug af rettigheder skal rette op paa - er meget lille eller ikke-eksisterende i et retssystem som Faellesskabets, hvor systemet lettere og hurtigere gennem dommerens fortolkningsarbejde og praksis i almindelighed kan tilpasses til samfundets krav.

24 Naar dette er sagt, maa det ogsaa laegges til grund, at enhver retsorden, som straeber mod et minimum af fuldendelse, skal indeholde en form for beskyttelsesforanstaltninger, saaledes at det undgaas, at de af denne retsorden foelgende rettigheder misbruges, udhules eller udvandes. Et saadant krav er paa ingen maade fremmed for faellesskabsretten, eftersom det har fundet anvendelse ved flere lejligheder i Domstolens retspraksis.

I den forbindelse skal jeg isaer henvise til den tendens i retspraksis, hvorefter »personer, der er omfattet af traktathjemlede rettigheder, ikke kan paaberaabe sig disse med henblik paa uretmaessigt at unddrage sig en anvendelse af national lovgivning, ligesom disse rettigheder ikke er til hinder for, at medlemsstaterne traeffer de fornoedne foranstaltninger til at forhindre misbrug af denne art« (26). Domstolen har ligeledes praeciseret, at de nationale retsordener kan afvise at goere brug af faellesskabsretten i tilfaelde af svigagtighed hos den person, som paaberaaber sig en rettighed i medfoer af en faellesskabsbestemmelse (27).

25 Ud fra en overordnet betragtning er der grund til at henvise til Domstolens udtalelse om, at »de nationale domstole (saaledes) paa grundlag af objektive elementer (kan) tage misbrug eller svigagtige adfaerd i betragtning som grundlag for i et konkret tilfaelde at afvise, at vedkommende kan drage fordel af de paaberaabte faellesskabsretlige forskrifter, men de skal ved vurderingen af en saadan adfaerd tage hensyn til de formaal, der forfoelges med de paagaeldende forskrifter« (28).

Det foelger af det ovenstaaende, at Domstolen anerkender, at en national domstol er berettiget til at sanktionere en omgaaelse eller en udhuling af faellesskabsretten, men kun i de situationer, hvor det ikke strider mod de formaal, som er tilsigtet med den paagaeldende bestemmelse, navnlig i situationer, hvor den paaberaabte bestemmelse kun »tilsyneladende« vedroerer den paagaeldende sag, eller hvor den, som paaberaaber sig rettigheden under en retssag, kun »tilsyneladende« er omfattet af den paagaeldende bestemmelse. Ved naermere eftersyn betyder dette, at Domstolen med rette forbeholder sig retten til en materiel fortolkning af det omtvistede omraade af faellesskabsretten, dvs. af de graenser, som hoerer til den omhandlede individuelle retsstilling. Det anerkendes saaledes, at der bestaar en mulighed for at naegte nogen at paaberaabe sig denne retsstilling, dog kun hvis det godtgoeres, at disse graenser er overskredet. Dermed bliver spoergsmaalet, om der foreligger misbrug af rettigheder, som eventuelt paaberaabes paa grundlag af nationale bestemmelser, over for en retlig situation, som er skabt af faellesskabsretten, til et spoergsmaal om fortolkningen af de paagaeldende faellesskabsretlige regler.

26 En saadan fortolkning af den omtalte retspraksis kan efter min opfattelse stoettes paa en nylig afsagt dom, i hvilken Domstolen udtrykkeligt udtalte, at der forelaa misbrug af rettigheder. I den paagaeldende sag oenskede en tyrkisk arbejdstager at forlaenge sit ophold i Tyskland, selv om han udtrykkelig havde erklaeret, at han ville vende tilbage til Tyrkiet efter et erhvervsmaessigt uddannelsesforloeb i det foerstnaevnte land, og opnaaede efter og som foelge af denne erklaering en midlertidig opholdstilladelse fra de kompetente myndigheder. Til dette formaal paaberaabte han sig den relevante »faellesskabsbestemmelse« (29). Domstolen svarede klart og praecist paa spoergsmaalet, idet den udtalte, at »det ikke kan anses for svig, at en tyrkisk arbejdstager oensker at forlaenge sit ophold i vaertsmedlemsstaten, uanset at han udtrykkeligt havde accepteret, at hans ophold var begraenset«. Domstolen tilfoejede, at den omstaendighed, at arbejdstageren havde tilkendegivet, at han havde til hensigt at vende tilbage til Tyrkiet efter at have haft beskaeftigelse i den paagaeldende medlemsstat for at uddybe sine faglige kundskaber, ikke kunne afskaere den paagaeldende fra de rettigheder, som foelger af artikel 6, stk. 1, i associeringsraadets afgoerelse nr. 1/80 af 19. september 1980, »medmindre den forelaeggende ret fastslaar, at erklaeringen alene blev afgivet for uretmaessigt at opnaa arbejds- og opholdstilladelser i vaertsmedlemsstaten« (30).

Saaledes har Domstolen endnu en gang taget udgangspunkt i en definition af formaalet med den paagaeldende norm og i en stillingtagen til dens egentlige graenser, for saa at overlade det til den nationale ret at vurdere, om den skal finde anvendelse eller ej i den situation, hvor disse graenser er overskredet, og kun den, samt for saa vidt angaar den paagaeldende sag at vurdere, om arbejdstagerens svigagtige adfaerd var godtgjort.

27 Domstolen har saaledes foreloebig anerkendt, at hver national retsorden kan anvende sine egne retsgrundsaetninger (uanset om der er tale om bestemmelser, som forbyder »fraude à la loi«, »pro forma« eller hvorfor ikke ogsaa »misbrug af rettigheder«) med henblik paa at afskaere den paagaeldende fra at paaberaabe sig faellesskabsbestemmelser i bestemte foruddefinerede situationer, hvor det efter en naermere gennemgang vurderes, at det ikke var hensigten, at disse bestemmelser skulle finde anvendelse, og hvor der saaledes ikke foreligger nogen negative virkninger paa den ensartede anvendelse af faellesskabsretten. I disse situationer skal det atter understreges, at det kan vise sig noedvendigt, at Domstolen foretager en fortolkning og en naermere afgraensning af formaalene bag og graenserne for den paagaeldende bestemmelse, saaledes at man undgaar en tilsidesaettelse af de af faellesskabsretten beskyttede krav, som i den foreliggende sag vedroerer harmonisering paa selskabsomraadet.

Som foelge heraf er det min opfattelse, at der ikke i oejeblikket i Faellesskabets retsorden gaelder nogen almindelig retsgrundsaetning, som sanktionerer misbrug af en rettighed i henhold til faellesskabsretten, og at en saadan, selv om den maatte gaelde, under alle omstaendigheder ikke kan anvendes til at »blaastemple« en tilsidesaettelse af de faellesskabsretlige regler, hvilket ellers ville vaere tilfaeldet i den foreliggende sag. Som foelge af spoergsmaalets formulering skal det endelig tilfoejes, at det ikke i denne sag er muligt i stedet at henvise til de ved faellesskabsretten fastlagte principper saasom proportionalitetsprincippet, retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. I realiteten er det efter min opfattelse heller ikke hensigtsmaessigt at anvende disse principper med henblik paa at fratage borgerne den ved faellesskabsretten tildelte beskyttelse, og saa meget desto mindre at stadfaeste og underbygge en konstateret tilsidesaettelse af andet direktivs artikel 25, stk. 1.

Det andet spoergsmaal

28 Det bemaerkes, at den forelaeggende ret med det andet spoergsmaal - for det tilfaelde, at det antages, at den ikke er kompetent til paa grundlag af bestemmelserne i sin egen retsorden at vurdere, om der gaelder et princip om misbrug af rettigheder, hvilket indebaerer, at misbruget udelukkende kan bedoemmes inden for faellesskabsrettens rammer - oensker oplyst, om betingelserne i denne sag er opfyldt for at antage, at aktionaerernes rettigheder i henhold til artikel 25, stk. 1, i andet direktiv er blevet misbrugt.

Som foelge af min konklusion paa det foerste spoergsmaal er det min opfattelse, at der ikke er grundlag for at svare paa dette spoergsmaal. Desuden har Domstolen allerede i dommen i sagen Pafitis m.fl. (31) behandlet og loest problemet med anvendelsen af den graeske bestemmelse om misbrug af rettigheder i forbindelse med paaberaabelsen af andet direktivs artikel 25, stk. 1. Jeg skal saaledes blot fremfoere nogle korte bemaerkninger.

29 Som anfoert ovenfor skulle aktionaerernes forsoeg paa at modsaette sig en forhoejelse af selskabskapitalen ifoelge den graeske domstol betragtes som misbrug af rettigheder dels, fordi aktionaererne fik aabenbare oekonomiske fordele ved forhoejelsen, dels fordi sagsoegerne ikke havde gjort brug af deres fortegningsret til nye aktier efter kapitalforhoejelsen.

30 I det omfang misbruget af rettigheder er knyttet til selskabets oekonomiske krisesituation, er det min opfattelse, at de appelindstaevnte i hovedsagen naeppe oenskede at anfaegte aktionaerernes rettigheder, men snarere direktivets bestemmelse i sig selv, som, ifoelge Domstolens gentagne udtalelser, er til hinder for, at selskabskapitalen forhoejes uden om generalforsamlingen, selv naar der er tale om kriseramte virksomheder, som er omfattet af en saerlig ordning. Det er aabenbart, at de af den graeske regering fremlagte beviser for, at selskabet befandt sig i en krisesituation, ikke kan foere til, at den fremfoersel, som er udvist af de af kapitalforhoejelsen beroerte aktionaerer, betragtes paa den ene maade snarere end paa den anden.

Desuden skal det til stoette for denne konklusion anfoeres, at man ikke boer undervurdere den omstaendighed, at resultatet af saneringsforanstaltningerne som udgangspunkt ikke kan forudsiges, og at en efterfoelgende vurdering af aktionaerernes hensigt saaledes ville vaere vilkaarlig, navnlig i lyset af de positive resultater, som er opnaaet takket vaere regeringsindgrebet. Under alle omstaendigheder ville det i oevrigt vaere enestaaende, hvis man lod karakteren af misbrug af en rettighed afhaenge af, om indgrebet i kapitalen har foert til en forbedring af selskabets formuesituation, hvilket netop er hovedformaalet med en forhoejelse af selskabskapitalen.

31 Det forekommer mig saaledes, at det ikke kan bebrejdes sagsoegerne, at de har misbrugt en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse som foelge af, at de ikke har gjort brug af deres fortegningsret til nye aktier i forbindelse med den omtvistede kapitalforhoejelse.

Herom skal jeg blot bemaerke, at aktionaerernes udnyttelse af en fortegningsret til de nye aktier ville have omfattet en godkendelse af beslutningen om at forhoeje selskabskapitalen uden generalforsamlingens samtykke, hvilket netop var den beslutning, som aktionaerernes bestred med henvisning til, at den var i strid med andet direktivs artikel 25, stk. 1. Under disse omstaendigheder ville det saaledes have vaeret bemaerkelsesvaerdigt, endog paradoksalt, at betragte aktionaerernes udnyttelse af deres rettigheder i henhold til denne bestemmelse som misbrug, hvor de har oensket at anfaegte tilsidesaettelsen af denne rettighed ved den administrative forhoejelse af selskabskapitalen, dvs. uden deres samtykke. Med andre ord ville raekkevidden af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse saaledes blive aendret. Man ville herefter naa et resultat, som ikke var i overensstemmelse med det af faellesskabsretten tilsigtede formaal ved harmonisering af bestemmelserne for selskaber, som der her er tale om.

Forslag til afgoerelse

32 Sammenfattende skal jeg foreslaa Domstolen foelgende besvarelse af de af Efetio, Athen, forelagte spoergsmaal:

»1) Faellesskabsretten er til hinder for anvendelsen af en bestemmelse i national ret, som tillader den nationale ret at vurdere, om en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse er blevet misbrugt, hvis faellesskabsbestemmelsens fulde virkning og ensartede anvendelse som foelge heraf er i fare. I forbindelse med denne vurdering kan den nationale ret heller ikke basere sig paa faellesskabsrettens almindelige retsgrundsaetninger.

2) Aktionaerer, som paaberaaber sig artikel 25, stk. 1, i Raadets andet direktiv 77/91/EOEF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelsen af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde, kan ikke antages at have misbrugt deres befoejelser, alene fordi disse aktionaerer fik aabenbare oekonomiske fordele ved den kapitalforhoejelse, som blev besluttet i strid med denne bestemmelse, eller fordi de ikke har gjort brug af deres fortegningsret til nye aktier.«

(1) - EFT 1977 L 26, s. 1.

(2) - Jf. dom af 30.5.1991, forenede sager C-19/90 og C-20/90, Karella og Karellas, Sml. I, s. 2691, af 24.3.1992, sag C-381/89, Sindesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl., Sml. I, s. 2111, af 12.11.1992, forenede sager C-134/91 og C-135/91, Kerafina-Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki, Sml. I, s. 5699, og af 12.3.1996, sag C-441/93, Pafitis m.fl., Sml. I, s. 1347.

(3) - Jf. foregaaende note, praemis 67-70.

(4) - Den Hellenske Republiks Officielle Tidende, nr. 107 af 8.8.1983, s. 14. Bestemmelserne i lov nr. 1386/1983 er siden blevet aendret ved lov nr. 1882/1990 (Den Hellenske Republiks Officielle Tidende A, nr. 43 af 23.3.1990) med henblik paa at bringe den i overensstemmelse med bestemmelserne i andet direktiv, navnlig dets artikel 25 og 29. Det er naeppe noedvendigt at bemaerke, at denne sag er omfattet af de graeske bestemmelser, som var gaeldende foer de ved lov nr. 1882/1990 indfoerte aendringer.

(5) - Domme i sagerne Karella og Karellas, Sindesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. og Kerafina-Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki (jf. note 2), henholdsvis praemis 23, 38 og 18.

(6) - Domme i sagerne Karella og Karellas, Sindesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. og Kerafina-Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki (jf. note 2), henholdsvis praemis 36, 37 og 18.

(7) - Domme i sagerne Karella og Karellas og Kerafina-Keramische und Finanz-Holding (jf. note 2), henholdsvis praemis 36 og 18.

(8) - Domme i sagerne Karella og Karellas, Sindesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. og Pafitis m.fl. (jf. note 2), henholdsvis praemis 26, 33 og 39.

(9) - Forslag til afgoerelse fremsat den 9.11.1995, Sml. 1996 I, s. 1349, punkt 13.

(10) - Dommen i sagen Pafitis m.fl. (jf. note 2), praemis 7.

(11) - Dommen i sagen Pafitis m.fl. (jf. note 2), praemis 68.

(12) - Idet den tog udgangspunkt i denne retspraksis, understregede den paagaeldende ret i forelaeggelsesdommen, at andet direktivs artikel 25, stk. 1, forbyder en kapitalforhoejelse som den, der var truffet beslutning om til fordel for selskabet Athinaiki Chartopiia AE. Retten praeciserede, at det foelger af Faellesskabets retspraksis paa omraadet, at den paagaeldende bestemmelse »er en klar og praecis og ubetinget bestemmelse, som indfoerer det almindelige princip om, at kompetencen til at beslutte kapitalforhoejelser tilkommer aktionaerernes generalforsamling og ikke tredjemaend, som ikke har nogen forbindelse hertil, saasom ministeren, hvis afgoerelser er ugyldige og ikke skaber nogen forpligtelse hverken for de fysiske eller juridiske personer, som omfattes af disse afgoerelser«.

(13) - I den forbindelse kan man i forelaeggelsesdommen laese, at »den kriseramte virksomhed Athinaiki Chartopiia AE i det tidsrum, hvor den var underlagt saerordningen i lov nr. 1386/1983 ... havde forfalden bankgaeld, og gaeld til andre kreditorer paa ca. 17 203 894 160 GRD, og altsaa maatte anses for at have et stort likviditetsproblem paa grund af sin store gaeldsaettelse, saaledes at selskabet var uden egne midler og dets aktiver ikke laengere var tilstraekkelige til at daekke dets forpligtelser. Paa grundlag af de disponible vaerdier var underskuddet paa i hvert fald 3 500 mio. GRD. Selv om disse vaerdier blev realiseret til den mest fordelagtige pris paa markedet, ville gaelden altsaa fortsat udgoere det ovenfor naevnte beloeb«.

(14) - Navnlig anfoerer den nationale ret i forelaeggelsesdommen, at »aktievaerdien var paa dette tidspunkt nul, mens kapitalforhoejelsen paa 940 mio. GRD, som blev foretaget af OAE, samt den herefter foretagne konvertering af gaelden til aktier indebar, at selskabet var bragt paa fode og derfor altsaa vil kunne saelges til tredjemaend paa interessante vilkaar, hvilket vil goere det muligt at udligne gaelden og give de tidligere aktionaerer garanti for en oekonomisk godtgoerelse paa grundlag af antallet af de aktier, som disse endnu besad«.

(15) - Det bemaerkes i oevrigt, at Domstolen i sagen Sindesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias m.fl. (jf. note 2) ikke beroerte spoergsmaalet som foelge af, at denne problemstilling - selv om parterne i hovedsagen havde rejst den over for Domstolen - ikke var genstand for noget praejudicielt spoergsmaal (praemis 18). I den forbindelse henvises ogsaa til mit forslag til afgoerelse i denne sag (Sml. 1992 I, s. 2126, punkt 8).

(16) - Jf. herom mine bemaerkninger i forslaget til afgoerelse i sagen Pafitis m.fl. (Sml. 1996 I, s. 1349, punkt 17).

(17) - Dom af 14.11.1985, sag 299/84, Neumann, Sml. s. 3663, praemis 25. I denne dom tilfoejede Domstolen dog, at »faellesskabsretten giver enhver domstol i medlemsstaterne en loesning, som er i fuld overensstemmelse med kompetencefordelingen mellem Faellesskabet og medlemsstaterne. En saadan domstol ... kan henvende sig til Domstolen i overensstemmelse med traktatens artikel 177 for at opnaa en fortolkning af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse eller i givet fald en afgoerelse om dennes ugyldighed, som goer det muligt at undgaa den ubillighed, som den mener at have konstateret« (praemis 26).

(18) - Dom af 28.6.1977, sag 118/76, Balkan-Import-Export, Sml. s. 1177, praemis 5.

(19) - Dommen i sagen Pafitis m.fl. (jf. note 2), praemis 70.

(20) - Dom af 5.3.1996, forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur og Factortame, Sml. I, s. 1029, praemis 27. Se endvidere dommens praemis 41, hvori Domstolen fastslog, at den ogsaa, naar der ikke findes skriftlige regler, lader sig lede af de almindelige retsgrundsaetninger, der er faelles for medlemsstaternes retssystemer paa andre omraader af faellesskabsretten end omraadet for Faellesskabets ansvar uden for kontraktforhold.

(21) - Jf. L. Neville Brown: »Is there a General Principle of Abuse of Rights in European Community Law?« i Institutional Dynamics of European Integration, Essays in Honour of Henry G. Schermers, vol. II, Dordrecht/Boston/London, 1994, s. 511 ff.

(22) - Det var netop med denne begrundelse, at jeg naaede til den konklusion, at den nationale ret paa grundlag af sin egen retsorden i princippet kan tage stilling til, hvorvidt der foreligger misbrug af en rettighed i henhold til en faellesskabsbestemmelse (jf. forslag til afgoerelse i sagen Pafitis m.fl., naevnt i note 16, punkt 28). En saadan stillingtagen kan dog, som jeg anfoerte i forslaget til afgoerelse, aldrig foere til, at den paagaeldende bestemmelses formaal tilsidesaettes, og dermed vaere til hinder for dens ensartede anvendelse i alle medlemsstater, hvilket utvivlsomt ville vaere tilfaeldet i den foreliggende sag (jf. punkt 30-33).

(23) - Det bemaerkes dog, at dette begreb ikke i sig selv forekommer i britisk, irsk eller i dansk ret.

(24) - Dette er f.eks. tilfaeldet i italiensk ret, hvor begrebet misbrug af rettigheder udelukkende vedroerer ejendomsretten (artikel 833 i codice civile). Selv om det antages, at begrebet misbrug af rettigheder omfatter visse situationer, hvori der efter britisk, irsk eller dansk ret sanktioneres for en saadan adfaerd, er der tale om situationer, som er begraenset til visse afgraensede retsomraader.

(25) - I den forbindelse bemaerkes - idet der dog under alle omstaendigheder er tale om en forenkling - at begrebet misbrug af rettigheder i visse retsorden omfatter en adfaerd, der gaar ud over graenserne for udoevelsen af den paagaeldende ret (Belgien, Spanien, Luxembourg og Portugal), hvorimod den i andre retsordener finder anvendelse paa en adfaerd, som er i strid med redelig handlemaade og offentlig saedelighed (Tyskland, Graekenland, Portugal). Desuden foretages vurderingen af, om der foreligger misbrug af rettigheder i visse retsordener kun paa grundlag af objektive elementer (Tyskland, Belgien, Luxembourg, Holland, Graekenland, Spanien og Portugal), hvorimod det i andre stater kraeves, at visse subjektive elementer er til stede, herunder navnlig forsaet til at skade andre (Italien, og ifoelge en del af retslitteraturen ogsaa Frankrig).

(26) - Dom af 7.7.1992, sag C-370/90, Singh, Sml. I, s. 4265, praemis 24. Jf. i samme retning bl.a. dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, praemis 13, af 7.2.1979, sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 3755, praemis 22, af 3.2.1993, sag C-148/91, Veronica Omroep Organisatie, Sml. I, s. 487, praemis 12, og senest dom af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, praemis 21.

(27) - Dette var tilfaeldet i dommen af 3.3.1993 (sag C-8/92, General Milk Products, Sml. I, s. 779), hvori Domstolen fastslog, at »dette (gaelder), medmindre det paavises, at indfoerslen og genudfoerslen af denne ost ikke har fundet sted som led i en almindelig handel, men alene har haft til formaal retsstridigt at profitere af monetaere udligningsbeloeb ... Det tilkommer den forelaeggende ret at afgoere, om der foreligger en fiktiv handel« (praemis 21, min fremhaevelse). Dette var ogsaa tilfaeldet i dommen af 27.9.1989 (sag 130/88, Van de Bijl, Sml. s. 3039, praemis 26), i hvilken Domstolen anerkendte, at vaertsmedlemslandet ikke var forpligtet af en attestation, som bekraeftede, at den omfattede person havde udoevet erhvervsvirksomhed i oprindelsesmedlemsstaten, »selv om det er oplyst, at han inden for samme periode har haft erhvervsmaessig beskaeftigelse paa vaertsmedlemsstatens omraade« (praemis 27). I samme retning gaar dommen af 2.5.1996 (sag C-206/94, Paletta II, Sml. I, s. 2357), i hvilken Domstolen udtalte, at den i sagen paaberaabte faellesskabsbestemmelse »ikke (er) til hinder for, at arbejdsgiveren fremlaegger beviser, som i givet fald giver den nationale ret grundlag for at fastslaa, at der har vaeret tale om misbrug eller svigagtig adfaerd derved, at arbejdstageren ikke har vaeret syg, selv om han har anmeldt en i overensstemmelse med artikel 18 i forordning nr. 574/72 fastslaaet uarbejdsdygtighed« (praemis 27, min fremhaevelse).

(28) - Dommen i sagen Paletta II (jf. foregaaende note), praemis 25. Heri udtalte Domstolen, at et formodet misbrug fra indehaveren af en ved faellesskabsretten tildelt retsstilling paa ingen maade kunne foere til, at arbejdstageren skulle anmodes om - ved hjaelp af saerlige midler, som var forskellige fra dem, som kraevedes i medfoer af den paagaeldende faellesskabsbestemmelse - at foere bevis for sygdommens egentlige karakter. Ellers ville man udhule formaalet med denne norm, som netop er at sikre en arbejdstager, som bliver syg i en anden medlemsstat, en mulighed for at noejes med at fremlaegge en laegeerklaering udarbejdet af de kompetente myndigheder i denne stat. Hvis man ser naermere efter, var der saaledes ikke tale om misbrug af rettigheder i udtrykkets egentlige forstand, men snarere om svig.

(29) - Dom af 30.9.1997, sag C-36/76, Guenaydin, Sml. I, s. 5143. Konkret var Domstolen blevet stillet foelgende spoergsmaal: »... udelukker en indsigelse om, at der foreligger misbrug af rettigheder, i saa fald, at der foreligger et retskrav i henhold til artikel 6, stk. 1, i afgoerelse nr. 1/80, naar den tyrkiske arbejdstager klart har givet udtryk for, at han efter oplaeringsperioden vil vende tilbage til Tyrkiet, og udlaendingemyndighederne kun som foelge af denne erklaering har meddelt ham tilladelse til midlertidigt ophold i Tyskland?«

(30) - Samme dom, praemis 61 (min fremhaevelse).

(31) - Dommen er omtalt i note 2, praemis 70.