Heller ikke Domstolen har ladet sig vildlede af denne »konstruktion«; ingen af medlemsstaterne, og altså heller ikke Den italienske Republik eller Kommissionen har anmodet om, at sagen afgøres af den samlede Domstol, og alligevel har Domstolen ikke henvist sagen til en afdeling.

Kommissionen har i sit indlæg for Domstolen anført, at den den 31. juli 1978 efter en opfordring til Den italienske Republik den 18. juni 1976 har tilstillet denne en begrundet udtalelse i medfør af artikel 169, hvori den anmodede den om inden én måned at træffe foranstaltninger til afskaffelse af den afgiftsmæssige forskelsbehandling for så vidt angår produktionsafgiften og den særlige statsafgift på alkohol. Da den italienske Republik ikke rettede sig efter denne begrundede udtalelse, oplyste Kommissionen i sine bemærkninger af 12. november 1979, at den »inden længe« ville indbringe sagen for Domstolen.

Indtil videre har Kommissionen — trods den skærpede forskelsbehandling, som afgiftsforhøjelsen i medfør af artikel 3 i loven fra 1978 efter dens opfattelse er udtryk for — i mere end seks måneder ikke foretaget sig noget i forlængelse af denne hensigtserklæring.

Det forstår jeg i øvrigt, for Kommissionen kunne ved at få spørgsmålet prøvet i en enkelt konkret sag for en national domstol blive fri for at indbringe sagen for Domstolen i medfør af artikel 169.

Men selv bortset fra de vanskeligheder, som generaladvokaten her ved Domstolen efter forelæggelsen af sit forslag og før sagens afgørelse ville komme ud i, hvis Kommissionen besluttede at indbringe sagen for Domstolen i medfør af nævnte artikel, så er denne fremgangsmåde ikke i overensstemmelse med de forestillinger, traktatens fædre har gjort sig med hensyn til Kommissionens rolle, da de bestemte, at den skulle »drage omsorg for gennemførelsen af de i denne traktat indeholdte bestemmelser og af de bestemmelser, som med hjemmel i denne træffes af institutionerne« (artikel 155, 2. afsnit).

Selv om proceduren i henhold til artikel 177 rigtignok udgør et selvstændigt retsmiddel, ved hjælp af hvilket private umiddelbart kan opnå, at deres rettigheder i henhold til traktatens regler beskyttes, sammenblandes det på en uacceptabel måde med traktatbrudsøgsmålet i tilfælde, hvor proceduren i medfør af artikel 169 er indledt før fremkomsten af de forhold, der har givet anledning til en anmodning om en præjudiciel afgørelse.

Der kan her hensigtsmæssigt henvises til de bemærkninger, som generaladvokat Gand så tidligt som den 2. december 1964 i Albatrossen (Sml. 1964-1968, s. 3) fremsatte på baggrund af forelæggelsesproceduren i artikel 177. Han anførte, ligesom generaladvokat Lagrange tidligere havde gjort, at det er vanskeligt »at trække grænsen mellem traktatens fortolkning og anvendelse, som på samme tid er grænsen mellem den fællesskabsretlige domsmyndigheds og de nationale retters kompetence, hvilken grænse ingen dommer har fået til opgave at fastlægge i tilfælde af konflikt«. Og han rejste spørgsmålet om, »hvorvidt man til den yderste konsekvens skal følge det princip, at Domstolen ikke kan vurdere de overvejelser, hvorpå den nationale dommer har støttet forelæggelsen om en præjudiciel afgørelse, selv om det stillede spørgsmål er åbenbart uden sammenhæng med hovedsagen? Skal Domstolen i dette tilfælde alligevel give en abstrakt, doktrinær fortolkning, som er uden forbindelse med løsningen på en retstvist, men som ikke desto mindre vil kunne påberåbes i anden hensigt samt skabe konflikter med de nationale retter eller myndigheder? Måske må Domstolen en dag fastlægge en grænse for, hvad der fremtræder som procesmisbrug«.

I en dom afsagt for nylig (Foglia- dommen af 11. marts 1980, på linje med førstegeneraladvokat Warner's forslag) har Domstolen for første gang fastlagt en grænse for et sådant misbrug.

Selv om det som fremhævet i kendelsen fra Pretura di Castell'Arquato er korrekt, at det tilkommer Domstolen at »afgøre, om den italienske ordning er forenelig med fællesskabsretten«, er det uhensigtsmæssigt og urigtigt at benytte proceduren i medfør af artikel 177 for at opnå Domstolens afgørelse af, »om den i Italien anvendte særlige statsafgift på alkohol bestemt til denaturering er retsstridig« som det hedder i forelæggelseskendelsen.

Kun sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Det sagsøgte selskab har undladtat tage stilling. Den italienske regering har under den mundtlige forhandling den 31. marts 1980 indgivet meget udførlige indlæg, der ikke har kunnet indgå i retsmøderapporten, men den omstændighed, at proceduren i henhold til artikel 197 ikke er kontradiktorisk, afskærer Domstolen fra en rigtig stillingtagen til den samlede problemstilling og fra om nødvendigt gennem bevisførelse at få muligvis absolut nødvendige oplysninger vedrørende disse meget- tekniske spørgsmål.

Domstolen har i /bg/łrt-dommen af 11. marts 1980 (i præmis 11) fastslået, at den virksomhed, Domstolen skal udøve i henhold til traktatens artikel 177, består i at forsyne enhver ret i Fællesskabet med de fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som er nødvendige for retten til løsning af de reelle tvister, som rejses for den. Hvis Domstolen var forpligtet til at træffe afgørelse vedrørende arrangementer af den ovenfor beskrevne art, ville det samlede system af retsmidler, som private har til at beskytte sig mod anvendelsen af afgiftslove, som er i strid med traktaten, lide skade. »Det følger heraf, at de af den nationale ret forelagte spørgsmål efter sagens omstændigheder falder uden for rammerne af den judicielle opgave, der påhviler Domstolen i medfør af traktatens artikel 177« (præmis 12).