Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 16. april 1991. - DAVID MAXWELL MIDDLEBURGH MOD CHIEF ADJUDICATION OFFICER. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: COURT OF APPEAL - FORENEDE KONGERIGE. - SOCIAL SIKRING - ARBEJDSTAGER - FORORDNING NR. 1408/71 - BOERNETILSKUD - BOPAELSBESTEMMELSE - EOEF-TRAKTATENS ARTIKLER 48 OG 52. - SAG C-15/90.



Samling af Afgørelser 1991 side I-04655



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. Sagsoegeren i hovedsagen er britisk statsborger og var fra januar 1981 til august 1982 beskaeftiget i Irland. I oktober 1983 vendte han - mens hans soen blev i Irland - tilbage til Det Forenede Kongerige, hvor han udoevede en loennet beskaeftigelse fra den 15. november 1983 til den 13. april 1984. Efter at have vaeret arbejdsloes fra den 16. til den 29. april 1984 udoevede han en selvstaendig erhvervsvirksomhed fra den 30. april til den 29. juli s.aa.

2. De nationale myndigheder afslog for sidstnaevnte periodes vedkommende at yde ham boernetilskud for hans soen med den begrundelse, at denne ikke da opholdt sig i Det Forenede Kongerige, og sagen blev til slut indbragt for Court of Appeal of England and Wales i London, der har forelagt Domstolen tre praejudicielle spoergsmaal.

3. Med hensyn til det naermere indhold af de relevante nationale og faellesskabsretlige bestemmelser henviser jeg til retsmoederapporten.

Det foerste spoergsmaal

4. Det foerste spoergsmaal lyder saaledes:

"Saafremt en person er selvstaendig erhvervsdrivende og (i henhold til national lovgivning) har ret til arbejdsloeshedsydelser, naar den selvstaendige virksomhed ufrivilligt bringes til ophoer, og ydelseskravet beror paa bidrag betalt af eller godskrevet den paagaeldende som arbejdstager, skal en saadan person da anses som arbejdstager efter artikel 73, sammenholdt med artikel 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger?"

5. Det rejste problem udspringer af artikel 73, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som indeholdt saalydende bestemmelse paa tidspunktet for de relevante faktiske omstaendigheder (1):

"En arbejdstager, der er omfattet af lovgivningen i en anden medlemsstat end Frankrig, har for de af sine familiemedlemmer, der er bosat paa en anden medlemsstats omraade, ret til familieydelser efter lovgivningen i den foerstnaevnte stat, som om de paagaeldende var bosat paa dennes omraade."

6. Det er saaledes aabenbart, at havde sagsoegeren vaeret arbejdstager i perioden fra den 30. april til den 29. juli 1984, ville man ikke have kunnet naegte at udbetale ham familieydelser for denne periode med den begrundelse, at hans soen ikke opholdt sig i Det Forenede Kongerige.

7. Det er imidlertid ubestridt, at sagsoegeren i den omtvistede periode var selvstaendig erhvervsdrivende efter national rets regler. Dog ville han have haft krav paa arbejdsloeshedsydelser, saafremt han var blevet arbejdsloes, ikke paa grundlag af sin status som selvstaendig erhvervsdrivende, idet selvstaendige erhvervsdrivende ikke havde en saadan ret, men paa grundlag af bidrag betalt tidligere som arbejdstager.

8. Spoergsmaalet er derfor, om sidstnaevnte omstaendighed er tilstraekkelig til, at sagsoegeren skal anses som arbejdstager efter artikel 73 i forordning nr. 1408/71.

9. Sagsoegeren har i foerste raekke fremsat to argumenter, der er baseret paa ordlyden af forordningens artikel 1, idet han goer gaeldende, at de heri fastlagte generelle definitioner finder anvendelse i forbindelse med den oevrige del af forordningen og saaledes ikke mindst gaelder for artikel 73.

10. Sagsoegeren anfoerer, at han er omfattet af den i artikel 1, nr. ii), opregnede personkreds, idet han var obligatorisk tilsluttet en ordning gaeldende for alle, hvis "administrations- eller finansieringsmetode [goer det] muligt at identificere [ham] som arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende". Naar henses til denne affattelse og de faktiske omstaendigheder i sagen, kan det utvivlsomt paa grundlag af denne bestemmelse fastslaas, at sagsoegeren er omfattet af det samlede begreb arbejdstager eller selvstaendig erhvervsdrivende, men det er herved ikke blevet dokumenteret, at sagsoegeren naermere bestemt maa anses som arbejdstager.

11. I den omtvistede periode var sagsoegeren tilsluttet en ordning som selvstaendig erhvervsdrivende, saaledes som det fremgaar af, at det var i denne egenskab, at han betalte bidrag, og dette gaelder, uanset at han tillige havde visse rettigheder, der udsprang af hans tidligere status som arbejdstager. Der er derfor ikke grundlag for at fastslaa, at sagsoegeren i den relevante periode var tilsluttet en ordning, hvis administrations- eller finansieringsmetode gjorde det muligt at identificere ham som arbejdstager.

12. Sagsoegerens andet argument paa grundlag af ordlyden af forordning nr. 1408/71 lider af en lignende svaghed. Sagsoegeren goer gaeldende, at saafremt han ikke maatte vaere omfattet af artikel 1, nr. ii), maa han vaere omfattet af nr. i), hvorefter der ved begreberne "arbejdstager" og "selvstaendig erhvervsdrivende" sigtes til enhver person,

"der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgaar i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende".

13. Som tilfaeldet er med bestemmelsen i nr. ii), kan det ikke paa grundlag af den her omhandlede bestemmelse fastslaas, at sagsoegeren maa anses som arbejdstager, for saa vidt han var tilsluttet en ordning som selvstaendig erhvervsdrivende, selv om han samtidig var arbejdsloeshedsforsikret i kraft af obligatoriske bidrag, som han tidligere havde betalt paa grundlag af sin tidligere status som arbejdstager.

14. Sagsoegeren henviser endvidere til dommen i Brack-sagen (2), hvori Domstolen anlagde en udvidet fortolkning af begrebet arbejdstager i artikel 1 i forordning nr. 1408/71. Den naevnte sag var imidlertid i flere henseender forskellig fra naervaerende.

15. For det foerste drejede Brack-sagen sig ikke om nogen sondring inden for anvendelsesomraadet for artikel 1, men om afgraensningen heraf i forhold til den personkreds, der ikke kan stoette ret paa forordningen. Endvidere fremhaevede Domstolen, at dens fortolkning af artikel 1 gjaldt anvendelsen af forordningens artikel 22, som vedroerer sygeforsikring, hvorved der var tale om ydelser, der beroede paa bidrag, som Brack havde betalt, idet han kunne blive udsat for at miste retten til de hertil knyttede ydelser, alene fordi han opholdt sig paa et bestemt sted paa tidspunktet for forsikringsbegivenhedens indtraeden. De her omhandlede boernetilskud har derimod ingen sammenhaeng med saadanne bidrag.

16. Sagsoegeren henviser endelig til ordlyden af artikel 73, sammenholdt med artikel 74, i forordning nr. 1408/71. Det anfoeres at fremgaa heraf, at en person maa have krav paa boernetilskud, saafremt han er arbejdstager og betaler de relevante bidrag, eller saafremt han er uden beskaeftigelse, men har krav paa ydelser, der udbetales i kraft af saadanne bidrag. Det savner dermed rimelighed ikke at udbetale boernetilskud til en person, der opfylder en betingelse, som har sammenhaeng med foerstnaevnte tilfaelde, dvs. at vedkommende er beskaeftiget, samt en anden betingelse, som har sammenhaeng med sidstnaevnte tilfaelde, dvs. at vedkommende vil kunne opnaa arbejdsloeshedsydelser.

17. Det er imidlertid uantageligt, at en person i en og samme periode kan anses som baade selvstaendig erhvervsdrivende og arbejdsloes arbejdstager. Da det er ubestrideligt, at sagsoegeren ikke var uden beskaeftigelse, kan han ikke stoette ret paa artikel 74. Han kan endvidere heller ikke stoette ret paa artikel 73, da bestemmelserne heri kun fandt anvendelse paa arbejdstagere, saaledes som Domstolen udtrykkeligt fastslog i praemis 8 i dommen i Delbar-sagen (3). Jeg har herved lige paapeget, at sagsoegeren var selvstaendig erhvervsdrivende, ogsaa selv om han var arbejdsloeshedsforsikret i kraft af bidrag, som han tidligere havde betalt som arbejdstager.

18. Jeg skal herefter foreslaa, at det foerste spoergsmaal besvares saaledes:

"Naar en person er selvstaendig erhvervsdrivende og (i henhold til national lovgivning) har ret til arbejdsloeshedsydelser, saafremt den selvstaendige erhvervsvirksomhed ufrivilligt bringes til ophoer, og ydelseskravet beror paa bidrag betalt af eller godskrevet den paagaeldende som arbejdstager, skal vedkommende ikke anses som arbejdstager efter artikel 73, sammenholdt med artikel 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger."

Det andet spoergsmaal

19. Det andet spoergsmaal lyder saaledes:

"Saafremt en statsborger i medlemsstat A har bopael i medlemsstat B i et vist tidsrum og herunder a) er beskaeftiget som arbejdstager og b) samlever med og har et barn med en statsborger i medlemsstat B, er det da i strid med Traktatens artikel 48 eller artikel 52, at medlemsstat A afslaar at udbetale familieydelser for barnet alene med den begrundelse, at det ikke har ophold i medlemsstat A i en periode, hvorunder statsborgeren i medlemsstat A paa ny har taget ophold i denne medlemsstat og udoever en selvstaendig erhvervsvirksomhed dér, mens barnet fortsat opholder sig i medlemsstat B?"

20. Jeg er enig med Kommissionen og sagsoegte i, at da det i spoergsmaalet fremhaeves, at sagsoegeren er vendt tilbage til Det Forenede Kongerige som selvstaendig erhvervsdrivende, er det ufornoedent at undersoege forholdet paa grundlag af den saerlige problemstilling, som artikel 48 regulerer.

21. Det er fremgaaet af retsforhandlingerne, at sagsoegerens udgangspunkt er, at en statsborger i en anden medlemsstat, der etablerer sig i Det Forenede Kongerige, paa grundlag af de umiddelbare retsvirkninger af artikel 52 vil kunne forlange boernetilskud for boern, der fortsat opholder sig i den paagaeldendes oprindelsesland. Sagsoegeren kraever at blive ligestillet med saadanne udlaendinge. Jeg vil foerst undersoege denne problemstilling (foerste afsnit) og derefter spoergsmaalet, om problemet er et andet, naar den paagaeldende er statsborger i det land, i hvilket han etablerer sig efter at have vaeret beskaeftiget i en anden medlemsstat (andet afsnit).

Foerste afsnit

22. I den tidligere naevnte dom i Delbar-sagen skulle Domstolen tage stilling til en situation, hvor en belgisk advokat, der drev virksomhed som saadan i Frankrig, og hvis boern fortsat var bosat i Belgien, af denne grund blev naegtet franske boernetilskud. Den nationale retsinstans oenskede oplyst, hvorvidt dette var foreneligt med Traktatens artikel 51. Domstolen besvarede dette bekraeftende under henvisning til, at artikel 51 alene angaar arbejdstagere. Selv om den forelaeggende retsinstans ikke havde henvist til forordning nr. 1408/71, mindede Domstolen dog om, at uanset udvidelsen af anvendelsesomraadet for forordning nr. 1408/71 til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende, var anvendelsesomraadet for forordningens artikel 73 endnu ikke paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder blevet udvidet, og bestemmelsen fandt fortsat kun anvendelse paa arbejdstagere. Dommen i Delbar-sagen er nyere end dommene i de to Pinna-sager (4), og saafremt Domstolen havde vaeret af den opfattelse, at der maatte herske tvivl om, hvorvidt forordningens artikel 73 dengang var forenelig med Traktatens artikel 52 (da sagsoegeren i sagen var selvstaendig erhvervsdrivende), ville den derfor utvivlsomt have givet udtryk herfor i et obiter dictum med det formaal at formaa den forelaeggende retsinstans til at forelaegge et yderligere spoergsmaal. Ved sin tavshed efterlod Domstolen snarere det indtryk, at den delte den opfattelse, som generaladvokat Tesauro havde givet udtryk for, nemlig at det med beklagelse maatte konstateres, at

"der paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin ikke er noget som helst belaeg for det af Delbar anfoerte, hvorefter der af EOEF-Traktaten eller afledt ret kan udledes et retligt grundlag for den opfattelse, at den omstaendighed, at boernene har bopael i et andet land end det, hvor sagsoegeren driver selvstaendig erhvervsvirksomhed, ikke er til hinder for en forpligtelse til at udrede familieydelser. De relevante bestemmelser efterlader ingen tvivl, hverken for saa vidt angaar fortolkningen eller spoergsmaalet om en eventuel ugyldighed" (punkt 4 i forslaget til afgoerelse, Sml. 1989, s. 4073).

23. Jeg mener, at denne opfattelse var og fortsat er fuldstaendig korrekt. Da artikel 51 saaledes kun angaar arbejdstagere, og da der ikke foreligger nogen tilsvarende bestemmelse vedroerende selvstaendige erhvervsdrivende, kunne de foranstaltninger, som Raadet skulle gennemfoere i henhold til artikel 51, og som var genstand for foerst forordning nr. 3/58, og senere forordning nr. 1408/71, kun angaa arbejdstagere. Der indtraf foerst en udvikling, da Raadet konstaterede, at en samordning af de sociale sikringsordninger, der finder anvendelse paa selvstaendige erhvervsdrivende, var noedvendig for at virkeliggoere et af Faellesskabets maal, saaledes at Raadet med hjemmel i artikel 235 kunne udvide anvendelsesomraadet for forordning nr. 1408/71 til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende.

24. Det af sagsoegeren anfoerte er i realiteten ensbetydende med, at de naevnte forordninger kun skulle vaere af beskrivende art, saaledes at de blot praeciserer de rettigheder, der under alle omstaendigheder direkte og umiddelbart udspringer af principperne om forbud mod forskelsbehandling i artikel 48 og 52. Dette skulle herved ogsaa vaere tilfaeldet, for saa vidt angaar en vandrende arbejdstagers eller selvstaendig erhvervsdrivendes ret til at oppebaere boernetilskud for boern, som fortsat opholder sig i oprindelseslandet. De to bestemmelser ville dermed ikke alene skabe umiddelbare retsvirkninger i form af, at der af dem udspringer en ret til "national behandling", de ville ogsaa kunne paaberaabes umiddelbart af borgerne med henblik paa at opnaa fordele, som vaertsmedlemsstaten ikke indroemmer sine egne statsborgere, her retten til "eksport" af boernetilskud. Efter min opfattelse kan man godt anvende dette udtryk i forbindelse med boernetilskud til arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende for boern med bopael i et andet land. Da formaalet med boernetilskud saaledes er at bidrage til det paagaeldende barns underhold, maa saadanne ydelser kunne overfoeres til barnets bopaelsland. Vi staar dermed over for en situation, som omhandlet i Traktatens artikel 51, litra b), hvorefter Raadet skal gennemfoere foranstaltninger, der sikrer

"betaling af ydelser til personer, der bor inden for medlemsstaternes omraader".

25. Jeg kan imidlertid ikke tro, at artikel 48 og 52, for saa vidt angaar et saa kompliceret problem som problemet vedroerende "eksport" af sociale sikringsydelser, kan anses som praecise og ubetingede bestemmelser. Det er rigtigt, at de naevnte traktatbestemmelser knaesaetter reglen om national behandling, og at denne

"er en af Faellesskabets fundamentale retsregler. Den er, fordi den henviser til en helhed af lovbestemmelser, der faktisk anvendes af etableringslandet over for dette lands egne statsborgere, ifoelge sin natur egnet til at kunne paaberaabes umiddelbart af alle andre medlemsstaters statsborgere" (5).

Domstolen har paa den anden side ogsaa udtalt, at det

"foelger ... af Traktatens artikel 54 og 57, at etableringsfriheden ikke fuldt ud er sikret ved anvendelsen af reglen om national behandling, idet denne anvendelse opretholder alle andre hindringer end dem, der foelger af manglende statsborgerskab i vaertslandet, navnlig saadanne, der foelger af forskellen i de betingelser, som erhvervelsen af en relevant faglig uddannelse er underkastet i de forskellige nationale lovgivninger; med henblik paa fuldstaendigt at sikre etableringsfriheden bestemmer Traktatens artikel 54, at Raadet vedtager en almindelig plan for ophaevelse af begraensningerne i denne frihed, og artikel 57 foreskriver, ud over andre foranstaltninger, at Raadet skal udstede direktiver om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser" (6).

26. Jeg mener her, at forordning nr. 1408/71 i henseende til de hindringer, der foelger af forskellen mellem de nationale lovgivninger om social sikring, har den samme funktion som direktiver om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser i forbindelse med forskellene mellem de nationale lovgivninger vedroerende opnaaelse af kompetencegivende faglige kvalifikationer.

27. Det var saaledes med rette, at Det Forenede Kongeriges regerings repraesentant mindede om de komplicerede problemer, som "eksport" af boernetilskud rejser. Dette fremgaar konkret af forordning nr. 1408/71 og af forordning nr. 574/72, som indeholder gennemfoerelsesregler til denne.

28. Det har saaledes vist sig noedvendigt at gennemfoere regler, der sikrer, at familieydelser rent faktisk bidrager til underholdet af de familiemedlemmer, som ydelserne skal komme til gode [artikel 75, stk. 1, litra b), i forordning nr. 1408/71], og hvorved en kumulation af boernetilskud forhindres i tilfaelde, hvor der, som foelge af at moderen er blevet boende i oprindelseslandet for at udoeve en erhvervsmaessig beskaeftigelse, ogsaa bestaar et krav paa boernetilskud eller andre familieydelser i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, i hvilken boernene har bopael (artikel 76). Naar den ydelsesberettigede bliver pensionist eller rentemodtager i henhold til lovgivningen i flere medlemsstater, maa der tages stilling til, hvilken af disse medlemsstaters lovgivning boernetilskuddene skal tilkendes paa grundlag af (forordningens artikel 77). Tilsvarende problemer opstaar i tilfaelde, hvor arbejdstageren eller den selvstaendige erhvervsdrivende eller rente- eller pensionsmodtageren afgaar ved doeden (forordningens artikel 78). Selv i forbindelse med familieydelser kan problemet om en sammenlaegning af perioder, paa grundlag af hvilke der er opnaaet ret til ydelser efter to eller flere lovgivninger, i oevrigt opstaa. Det kan saaledes forekomme, at lovgivningen i vaertslandet goer erhvervelse af ret til ydelser afhaengig af, at der er tilbagelagt forsikringsperioder, beskaeftigelsesperioder eller perioder med selvstaendig erhvervsvirksomhed, hvorved det er noedvendigt med en ordning, der indeholder klare regler om, hvorledes perioder tilbagelagt i en anden medlemsstat skal medregnes (artikel 72 i forordning nr. 1408/71).

29. Det var utvivlsomt af disse grunde, at forfatterne til Traktaten ud over artikel 48, der knaesaetter princippet om en afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, indsatte bestemmelserne i artikel 51, hvorefter der skal vedtages de "foranstaltninger ..., der er noedvendige for at gennemfoere arbejdskraftens frie bevaegelighed, isaer ved [indfoerelse af] en ordning, som goer det muligt at sikre vandrende arbejdstagere og deres ydelsesberettigede paaroerende" sammenlaegning af perioder og udbetaling af ydelser i andre medlemsstater.

30. Ligesom en arbejdstager ikke kan stoette ret umiddelbart paa artikel 48, naar flere lovgivninger i forbindelse med social sikring spiller ind, eller naar ydelserne skal eksporteres, har selvstaendige erhvervsdrivende heller ikke nogen umiddelbare rettigheder af denne art paa grundlag af artikel 52.

31. Dommen i Pinna I-sagen, som sagsoegeren saerlig har henvist til, leder ikke til nogen anden antagelse. I denne dom kendte Domstolen bestemmelsen i artikel 73, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 for ugyldig med den begrundelse, at arbejdstagere fra andre medlemsstater, der var beskaeftiget i Frankrig, efter bestemmelsen kun fra de franske myndigheder kunne faa udbetalt boernetilskud svarende til, hvad der gjaldt i boernenes bopaelsland. Det er rigtigt, at Domstolen bemaerkede, at en saadan bestemmelse indebaerer en skjult form for forskelsbehandling, idet

"det foerst og fremmest maa antages at vaere vandrende arbejdstagere, der har familiemedlemmer, som bor uden for Frankrig".

32. Men det var ikke den franske lovgivning, som Domstolen tog stilling til. Tvaertimod udtalte Domstolen, at

"der i henhold til Traktatens artikel 51 skal ske en samordning af medlemsstaternes lovgivninger, hvorimod bestemmelsen ikke opstiller noget krav om en harmonisering. Artikel 51 er derfor ikke til hinder for, at der gaelder forskellige sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater og dermed forskellige rettigheder for arbejdstagere, alt efter hvor de er beskaeftiget. Traktatens artikel 51 er saaledes ikke til hinder for, at de sociale sikringsordninger i de forskellige medlemsstater indeholder forskellige materielle og formelle regler, saaledes at arbejdstagere har forskellige rettigheder, alt efter hvor de er beskaeftiget" (praemis 20).

33. Hvad Domstolen derimod oenskede at gribe ind over for, var den omstaendighed, at der

"ved artikel 73 i forordning nr. 1408/71 er ... indfoert to forskellige ordninger for vandrende arbejdstagere, alt efter om de er omfattet af fransk lovgivning eller af lovgivningen i en anden medlemsstat. Bestemmelsen skaber dermed yderligere forskelle ud over dem, der allerede er en foelge af de nationale lovgivningers forskellige indhold, hvorfor bestemmelsen laegger hindringer i vejen for virkeliggoerelsen af de i Traktatens artikel 48-51 opstillede maal".

34. Domstolen indskraenkede sig derfor til at fastslaa, at der ved artikel 73, stk. 2, var blevet indfoert et kriterium, hvorefter der skulle udbetales boernetilskud efter satsen i boernenes bopaelsland, og at dette ikke kunne anses for at bidrage til virkeliggoerelsen af det i Traktatens artikel 48 opstillede ligebehandlingsprincip,

"hvorfor det savner hjemmel, at [kriteriet] er blevet opstillet i forbindelse med gennemfoerelsen af den i Traktatens artikel 51 omhandlede samordning af de nationale lovgivninger med henblik paa at fremme arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet i overensstemmelse med artikel 48" (praemis 24).

35. Hvad angaar dommene i Bronzino- og Gatto-sagerne (domme af 22.2.1990, sag C-228/88 og sag C-12/89, Sml. I, s. 531 og s. 557), blev disse sager ogsaa, og dette meget udtrykkeligt (jf. praemis 15), udelukkende afgjort paa grundlag af artikel 73 i forordning nr. 1408/71.

36. Kommissionen har herudover lagt meget vaegt paa dommen i Segers-sagen (7) og paa dommene i sagerne Stanton samt Wolf m.fl. (8). Efter min opfattelse er der dog ikke her tale om fortilfaelde af relevans for den foreliggende sag. Segers-sagen drejede sig saaledes alene om en anmodning om at blive omfattet af en almindelig sygeforsikringsordning i vaertslandet. I Stanton- og Wolf-sagerne oenskede de paagaeldende personer omvendt at blive fritaget for at skulle tilslutte sig forsikringsordningen for selvstaendige erhvervsdrivende i vedkommende land. I ingen af sagerne var der spoergsmaal om "eksport" af sociale sikringsydelser, sammenlaegning af perioder eller lignende.

37. Jeg har endelig nogle faa bemaerkninger til sagsoegerens argumenter paa grundlag af Traktatens artikel 53, hvorefter medlemsstaterne ikke maa indfoere nye begraensninger i adgangen for andre medlemsstaters statsborgere til at etablere sig paa deres omraader. Efter min opfattelse finder denne bestemmelse ikke anvendelse i naervaerende sag, da den britiske ordning er et led i den sociale lovgivning. Traktaten foreskriver ikke nogen harmonisering paa dette omraade, hvorfor medlemsstaterne frit kan aendre deres lovgivning, for saa vidt de respekterer de samordningsforanstaltninger, som der er truffet bestemmelse om paa faellesskabsplan. Hvad angaar det problem, der foreligger i denne sag, er lovgivningerne foerst blevet samordnet i 1989 (9), dvs. efter aendringen af den britiske lovgivning.

38. Jeg er herefter af den klare opfattelse, at de britiske myndigheder ikke paa tidspunktet for den omtvistede periode efter Traktatens artikel 52 var forpligtet til over for en statsborger i en anden medlemsstat, der havde etableret sig i Det Forenede Kongerige - og saa meget mindre over for en britisk statsborger, der var vendt tilbage til Det Forenede Kongerige - at yde boernetilskud for et barn, der var bosat i en anden medlemsstat.

Andet afsnit

39. Domstolen vil selvsagt have forstaaet, at jeg er af den opfattelse, at da der er spoergsmaal om "eksport" af sociale sikringsydelser, kan begrebet skjult form for forskelsbehandling, som Domstolen har lagt vaegt paa i andre sammenhaenge, ikke faa nogen betydning.

40. Sagsoegeren og Kommissionen har dog droeftet den retspraksis, hvorefter artikel 52 som en bestemmelse, der er udtryk for en saerlig udmoentning af ligebehandlingsprincippet,

"ikke blot forbyder aabenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som med anvendelsen af andre kriterier reelt foerer til samme resultat" (dom af 5.12.1989, sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 4035, praemis 8).

41. For det tilfaelde, at Domstolen alligevel maatte vaere tilboejelig til at tilslutte sig sagsoegerens og Kommissionens opfattelse, vil jeg nu herefter, subsidiaert, undersoege, hvorvidt det naevnte princip ogsaa boer finde anvendelse, naar den person, der paaberaaber sig artikel 52, er statsborger i det land, hvori han eller hun etablerer sig efter at have vaeret beskaeftiget i udlandet.

42. Domstolen har saa sent som i dommen af 3. oktober 1990 (sag C-61/89, Bouchoucha, praemis 13), paa ny fremhaevet, at

"artikel 52 ikke kan fortolkes saaledes, at faellesskabsretten ikke skulle gaelde for en bestemt medlemsstats egne statsborgere, naar disse - i kraft af, at de lovligt har haft bopael paa en anden medlemsstats omraade og dér har erhvervet de af de faellesskabsretlige bestemmelser anerkendte faglige kvalifikationer - i forhold til deres oprindelige medlemsstat befinder sig i en situation, som kan sammenlignes med situationen for alle andre retssubjekter, som er omfattet af de ved Traktaten sikrede rettigheder og friheder" (10).

43. Sagsoegeren har "udnyttet [mulighederne] for bevaegelighed og etablering" (jf. praemis 20 i dommene i Knoors- og Broekmeulen-sagerne). Har han dermed erhvervet ret til boernetilskud i sit oprindelsesland, uanset hvor hans barn er bosat?

44. Jeg bemaerker herom for det foerste, at i henseende til Traktatens artikel 52 ville sagsoegerens ret til britiske familieydelser ikke bero paa, at han som britisk statsborger har vaeret beskaeftiget i en anden medlemsstat, men paa, at han efter at have vaeret beskaeftiget i Irland vendte tilbage sit oprindelsesland. Det var her, at han ville udoeve sin ret til fri etablering, hvilket er grundlaget for hans krav. Det er imidlertid ikke selvindlysende, at en medlemsstats statsborgers ret til at vende tilbage til sit oprindelsesland efter at have vaeret beskaeftiget i en anden medlemsstat udspringer af faellesskabsrettens regler om fri bevaegelighed, og dermed heller ikke, at de naermere vilkaar for udoevelsen af denne ret er reguleret af disse regler.

45. I dommene i sagerne Knoors, Broekmeulen og Bouchoucha lagde Domstolen i hvert fald til grund, at en indenlandsk statsborgers ligestilling med enhver anden person, der nyder de ved Traktaten sikrede rettigheder og friheder, ikke alene er betinget af, at vedkommende har vaeret bosat i en anden medlemsstat, men ogsaa af, at han eller hun dér har erhvervet rettigheder i henhold til faellesskabsretlige bestemmelser. For de paagaeldende personer var problemet, at de i deres oprindelseslande ville paaberaabe sig rettigheder erhvervet paa dette grundlag i en anden medlemsstat til stoette for et krav om at kunne udoeve deres ret til fri bevaegelighed.

46. For at sagsoegerens tilfaelde kan sidestilles med de tilfaelde, der var spoergsmaal om i sagerne Knoors, Broekmeulen og Bouchoucha, maa det derfor vaere en forudsaetning, at sagsoegeren i Det Forenede Kongerige - hvor han etablerede sig og haevder at vaere udsat for forskelsbehandling i strid med Traktatens artikel 52 - kan henvise til rettigheder, som han har erhvervet i Irland i den periode, hvor han boede og var beskaeftiget dér, og som er faellesskabsretlige rettigheder.

47. Sagsoegeren paaberaaber sig imidlertid i Det Forenede Kongerige en rettighed, som han ikke kan have erhvervet i Irland blot ved, at han dér udoevede en loennet beskaeftigelse. Han stiller saaledes i Det Forenede Kongerige krav om britiske familieydelser, mens han i Irland alene havde ret til irske familieydelser. Problematikken ville ligge taettere op ad, hvad der var tilfaeldet i sagerne Knoors, Broekmeulen og Bouchoucha, saafremt sagsoegeren i Det Forenede Kongerige kraevede en fortsat udbetaling af de irske familieydelser, han havde ret til i Irland, som led i sin udoevelse af retten til fri bevaegelighed.

48. Af de naevnte grunde er jeg af den opfattelse, at faellesskabsretten ikke opstiller noget krav om, at en medlemsstat skal opretholde de samme betingelser med hensyn til tilkendelse af familieydelser til indenlandske statsborgere, der har vaeret beskaeftiget i en anden medlemsstat, som dem, der gaelder statsborgere i andre medlemsstater.

49. I den tidligere naevnte dom i Stanton-sagen fastslog Domstolen, at en national ordning, der finder anvendelse uden forskel paa alle, der udoever selvstaendig erhvervsvirksomhed i den paagaeldende medlemsstat, selv om den skaber mindre fordelagtige vilkaar for dem, der som hovedbeskaeftigelse udoever en loennet beskaeftigelse i en anden medlemsstat, ikke er udtryk for en indirekte forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, hvorfor den ikke strider mod Traktatens artikel 7, for saa vidt det ikke er godtgjort, at de saaledes ringere stillede personer udelukkende eller hovedsageligt er udenlandske statsborgere.

50. Dette forhindrede dog ikke Domstolen i at laegge til grund, at en saadan ordning strider mod Traktatens artikel 48 og 52, fordi den begraenser muligheden for at udoeve erhvervsmaessig beskaeftigelse uden for den paagaeldende medlemsstat (praemis 14).

51. For saa vidt det kan udledes af dommen i Stanton-sagen, at artikel 48 og 52 finder anvendelse paa hindringer for den frie bevaegelighed, som foelger af en medlemsstats lovgivning i form af en begraensning af mulighederne for at udoeve en erhvervsmaessig beskaeftigelse i en anden medlemsstat, er dommen en umiddelbar forloeber for dommen af 27. september 1988 (sag 81/87, Daily Mail, Sml. s. 5483), hvori Domstolen udtrykkeligt fastslog, at:

"Selv om disse bestemmelser [vedroerende etableringsfrihed] ifoelge deres ordlyd hovedsagelig skal sikre national behandling i modtagelsesmedlemsstaten, indebaerer de samtidig et forbud mod, at oprindelsesstaten forhindrer, at en af dens statsborgere etablerer sig i en anden medlemsstat ..." (praemis 16).

52. Opstiller den britiske lovgivning hindringer for en udoevelse af erhvervsmaessig virksomhed uden for Det Forenede Kongerige? Eller sagt med andre ord, vil en britisk statsborger kunne afstaa fra sin ret til at udoeve en erhvervsmaessig virksomhed i en anden medlemsstat, fordi han eller hun ved sin tilbagevenden til Det Forenede Kongerige ikke vil have ret til britiske boernetilskud, saafremt det paagaeldende under opholdet i udlandet foedte barn ikke samtidig tager ophold i Det Forenede Kongerige?

53. Saafremt dette skulle vaere tilfaeldet, mener jeg, at de hermed forbundne negative konsekvenser for muligheden for at udoeve en erhvervsmaessig virksomhed uden for Det Forenede Kongerige er af saa indirekte og hypotetisk art, at man vanskeligt kan tale om en begraensning af princippet om fri bevaegelighed, som strider mod faellesskabsretten. Konsekvenserne vil saaledes foerst kunne blive aktuelle, saafremt der indtraeffer bestemte begivenheder paa et tidspunkt, der ligger efter tidspunktet for udoevelsen af retten til fri bevaegelighed, idet det for det foerste forudsaetter, at et barn kommer til verden, og for det andet, at den paagaeldende vender tilbage til oprindelseslandet, og dét uden det i mellemtiden foedte barn.

54. Jeg skal herefter, ligeledes subsidiaert, foreslaa, at det andet spoergsmaal besvares med, at det under omstaendighederne i sagen var foreneligt med artikel 52 at naegte sagsoegeren de paagaeldende familieydelser.

Det tredje spoergsmaal

55. Det tredje spoergsmaal lyder saaledes:

"Saafremt det andet spoergsmaal besvares bekraeftende, oenskes det oplyst, hvorvidt artikel 48 eller artikel 52 skaber umiddelbare retsvirkninger under omstaendighederne i den foreliggende sag?"

56. Da jeg har foreslaaet, at det andet spoergsmaal besvares benaegtende, er genstanden for det tredje spoergsmaal for saa vidt faldet bort.

57. For klarhedens skyld vil jeg dog gerne paa ny gentage, at jeg er af den opfattelse, at hverken artikel 48 eller artikel 52 kan skabe umiddelbare retsvirkninger, naar der er spoergsmaal om "eksport" af ydelser, eller naar flere lovgivninger spiller ind.

Sammenfatning

58. Jeg skal herefter sammenfattende foreslaa, at Domstolen besvarer spoergsmaalene fra Court of Appeal i London saaledes:

"1) Naar en person er selvstaendig erhvervsdrivende og (i henhold til national lovgivning) har ret til arbejdsloeshedsydelser, saafremt den selvstaendige erhvervsvirksomhed ufrivilligt bringes til ophoer, og ydelseskravet beror paa bidrag betalt af eller godskrevet den paagaeldende som arbejdstager, skal vedkommende ikke anses som arbejdstager efter artikel 73, sammenholdt med artikel 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger.

2) Naar en statsborger i medlemsstat A har haft bopael i medlemsstat B i et vist tidsrum og herunder a) har vaeret beskaeftiget som arbejdstager og b) har samlevet med og har et barn med en statsborger i medlemsstat B, er Traktatens artikel 52 ikke til hinder for, at medlemsstat A afslaar at udbetale familieydelser for barnet alene med den begrundelse, at det ikke har ophold i medlemsstat A i en periode, hvorunder statsborgeren i medlemsstat A paa ny har taget ophold i denne medlemsstat og udoever en selvstaendig erhvervsvirksomhed dér, mens barnet fortsat opholder sig i medlemsstat B.

3) Naar henses til besvarelsen af det andet spoergsmaal, er det tredje spoergsmaal uden genstand."

(*) Originalsprog: fransk.

(1) Jf. Raadets forordning (EOEF) nr. 1390/81 af 12.5.1981 om udvidelse af forordning nr. 1408/71 til ogsaa at omfatte selvstaendige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer (EFT L 143, s. 1).

(2) Dom af 29.9.1976 (sag 17/76, Brack, Sml. s. 1429).

(3) Dom af 5.12.1989 (sag C-114/88, Delbar, Sml. s. 4067).

(4) Dom af 15.1.1986 (sag 41/84, Sml. s. 1) og dom af 2.3.1989 (sag 359/87, Sml. s. 585).

(5) Dom af 28.6.1977 (sag 11/77, Patrick, Sml. s. 1199, punkt 1 i sammendraget).

(6) Dom af 7.2.1979 (sag 136/78, Auer, Sml. s. 437, paa s. 449).

(7) Dom af 10.7.1986 (sag 79/85, Sml. s. 2375).

(8) Domme af 7.7.1988 (sag 143/87, Sml. s. 3877, og forenede sager 154/87 og 155/87, Sml. s. 3897).

(9) Raadets forordning (EOEF) nr. 3427/89 af 30.10.1989 om aendring af forordning nr. 1408/71 og forordning nr. 574/72 (EFT L 331, s. 1).

(10) Jf. ogsaa dom af 7.2.1979 (sag 115/78, Knoors, Sml. s. 399, praemis 24) og dom af 6.10.1981 (sag 246/80, Broekmeulen, Sml. s. 2311, praemis 20).