Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 26. februar 1992. - COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPRIEDAD INMOBILIARIA MOD J. L. AGUIRRE BORRELL M. FL.. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: JUZGADO DE INSTRUCCION N. 20 DE MADRID - SPANIEN. - ETABLERINGSFRIHED - ANERKENDELSE AF EKSAMENSBEVISER - EJENDOMSMAEGLERE. - SAG C-104/91.



Samling af Afgørelser 1992 side I-03003



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Denne sag har sammenhaeng med de forenede sager C-330/90 og C-331/90, López Brea og Hidalgo Palacios, hvori der er blevet afsagt dom den 28. januar 1992. Ogsaa her er baggrunden en strafferetlig forfoelgning af personer, der har udoevet virksomhed som ejendomsmaegler i Spanien uden at vaere i besiddelse af de efter spansk lovgivning kraevede faglige kvalifikationsbeviser. Naervaerende sag adskiller sig fra de tidligere sager ved, at en af de involverede personer er statsborger i en anden medlemsstat og er indehaver af et kvalifikationsbevis udstedt i denne.

2. Den 2. januar 1990 tog Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (den officielle sammenslutning af ejendomsmaeglere, herefter benaevnt "Colegio Oficial") skridt til ivaerksaettelse af en straffesag for Juzgado de Instrucción n 20 de Madrid mod Aguirre Newman SA, der efter det oplyste er et selskab efter spansk ret. Medlemmer af selskabets bestyrelse er Santiago Aguirre Gil de Biedma og Stephen Kenneth Newman. Newman er britisk statsborger. Colegio Oficial goer gaeldende, at selskabet formidler koeb og salg af fast ejendom. Efter spansk lovgivning maa denne form for virksomhed kun udoeves af personer, der er i besiddelse af et saerligt kvalifikationsbevis udstedt af staten og er optaget som medlemmer af Colegio Oficial. Det er endvidere blevet anfoert, at kun fysiske personer, men ikke selskaber, maa udoeve virksomhed som ejendomsmaegler. Paa dette punkt minder sagen om sag C-76/90 (dom af 25.7.1991, Saeger mod Dennemeyer, Sml. I, s. 4221), men Domstolen er ikke blevet forelagt noget spoergsmaal vedroerende dette aspekt.

3. Under sagens behandling ved den spanske retsinstans anfoerte Newman, at han var statsborger i Det Forenede Kongerige, og at han i 1981 opnaaede et britisk kvalifikationsbevis, "Degree in Urban Estate Management". Han oplyste endvidere, at han var medlem af Royal Institution of Chartered Surveyors. Dette bekraeftes af sagens akter. Newman oplyste over for Juzgado de Instrucción, at han havde ansoegt om at maatte blive optaget som medlem af Colegio Oficial, men at han ikke havde modtaget noget svar. Ifoelge forelaeggelseskendelsen har Colegio Oficial over for den spanske retsinstans oplyst, at sammenslutningen afslog at optage Newman som medlem, idet han "havde stiftet et selskab, Aguirre Newman SA, hvis formaal er formidlingsvirksomhed vedroerende fast ejendom".

4. Den spanske retsinstans har herefter besluttet at forelaegge Domstolen foelgende spoergsmaal til praejudiciel afgoerelse:

"1) Skal de faellesskabsretlige bestemmelser om etableringsfrihed i EOEF-traktatens artikel 52 ff. og i direktiv 67/43 paa det nuvaerende trin i gennemfoerelsen af traktatens artikel 57, stk. 1, fortolkes saaledes, at en medlemsstat kan straffe en statsborger i en anden medlemsstat, der er i besiddelse af et kvalifikationsbevis, som er gyldigt udstedt i vedkommendes hjemland, men som ikke er godkendt i det land, hvor han eller hun vil etablere sig og udoeve virksomhed som ejendomsmaegler?

2) Skal de naevnte faellesskabsretlige bestemmelser fortolkes saaledes, at traktatens artikel 57, stk. 1, hvorefter Raadet inden for en rimelig frist skal udstede direktiver om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser, og det forhold, at der endnu ikke efter 24 aar er truffet nogen saadan foranstaltning for ejendomsmaeglere, tillader en medlemsstat at opretholde et krav om, at en person, der oensker at udoeve den naevnte form for virksomhed og er i besiddelse af det hertil fornoedne kvalifikationsbevis i sit hjemland, skal bestaa en proeve?"

5. Det er med rette, at Kommissionen og den spanske regering har droeftet disse spoergsmaal i omvendt raekkefoelge, idet spoergsmaalet om, hvorvidt en medlemsstat af en person, der er indehaver af et kvalifikationsbevis udstedt i en anden medlemsstat, kan kraeve, at vedkommende erhverver yderligere kvalifikationsbeviser, logisk set maa afklares foer spoergsmaalet om, hvorvidt vedkommende kan straffes, saafremt han eller hun udoever den paagaeldende form for virksomhed uden at vaere i besiddelse af de kraevede kvalifikationsbeviser. Jeg vil derfor gaa frem i samme raekkefoelge og undersoege det andet spoergsmaal foerst.

Det andet spoergsmaal

6. Inden jeg gaar over til en undersoegelse af de substansproblemer, som det andet spoergsmaal rejser, vil jeg kort redegoere for den lovgivning i henholdsvis Spanien og Det Forenede Kongerige, der regulerer spoergsmaalet om udoevelsen af erhvervet som ejendomsmaegler.

7. Der er under retsforhandlingerne blevet henvist til to retsakter vedroerende udoevelsen af erhvervet som ejendomsmaegler i Spanien, nemlig dekret nr. 3248 af 4. december 1969 og kongeligt dekret nr. 1464 af 2. december 1988. Formaalet med sidstnaevnte dekret var at gennemfoere Raadets direktiv 67/43/EOEF af 12. januar 1967 om gennemfoerelsen af etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser for selvstaendig virksomhed inden for blandt andet ejendomshandel og -administration (EFT 1967, s. 3). Colegio Oficial har under den mundtlige forhandling sammenfattet kravene i henhold til de naevnte dekreter saaledes. Der er tale om tre krav: En person, der vil udoeve virksomhed som ejendomsmaegler, skal have gennemfoert en uddannelse paa mindst tre aar paa universitetsniveau, vedkommende skal have bestaaet en proeve, der afholdes af Ministeriet for Offentlige Arbejder, og han eller hun skal vaere optaget som medlem af det relevante Colegio Oficial. Endvidere opstiller artikel 3 i dekret nr. 3248/69 et forbud mod, at selskaber udoever ejendomsmaeglervirksomhed.

8. De former for virksomhed, der er forbeholdt ejendomsmaeglere, er fastlagt i artikel 1 i dekret nr. 3248/69 og omfatter formidling og maeglervirksomhed i forbindelse med foelgende former for transaktioner mv.: a) koeb, salg og mageskifte af land- og byejendomme, b) laan mod pantesikkerhed i saadanne ejendomme, c) udlejning og bortforpagtning af begge typer ejendomme, herunder overdragelse i lejeforhold og fremleje, samt d) vaerdiansaettelser i forbindelse med fast ejendom.

9. Selv om der i spoergsmaalet fra den nationale retsinstans henvises til en person, der "er i besiddelse af det hertil fornoedne kvalifikationsbevis i sit hjemland", gaelder det efter engelsk ret, at der ikke bestaar noget krav om bestemte kvalifikationsbeviser for ejendomsmaeglere. Ved section 22 i Estate Agents Act 1979 blev der indfoert bemyndigelse for den kompetente Secretary of State til at udstede bestemmelser, hvorefter der blandt andet kraeves faglige eller uddannelsesmaessige kvalifikationer samt et mindstemaal af praktisk erfaring, men der ses ikke endnu at vaere blevet udstedt saadanne bestemmelser. Colegio Oficial anfoerte under den mundtlige forhandling, at Frankrig er det eneste land i Faellesskabet ud over Spanien, der har indfoert naermere bestemmelser vedroerende adgangen til erhvervet som ejendomsmaegler. Colegio Oficial anfoerte endvidere, at man i Belgien overvejer at indfoere en saadan lovgivning.

10. Den omstaendighed, at der ikke efter lovgivningen i Det Forenede Kongerige kraeves bestemte kvalifikationsbeviser, er selvsagt ikke ensbetydende med, at relevante kvalifikationsbeviser ikke findes i Det Forenede Kongerige. Newman er saaledes indehaver af et saadant kvalifikationsbevis, nemlig en "Degree in Urban Estate Management", der er anerkendt af Royal Institution of Chartered Surveyors.

11. Ifoelge indlaeggene fra Colegio Oficial og anklagemyndigheden (Ministerio fiscal) opstiller de relevante faelleskabsretlige bestemmelser blot et krav om, at medlemsstaterne skal afskaffe forskelsbehandling og underlaegge statsborgere i andre medlemsstater de samme vilkaar som indenlandske statsborgere. Spanien har opfyldt denne forpligtelse ved at udstede kongeligt dekret nr. 1464 af 2. december 1988, hvis artikel 1 indeholder bestemmelse om, at statsborgere i andre medlemsstater har ret til paa de samme vilkaar som spanske statsborgere at praestere tjenesteydelser og etablere sig i Spanien som ejendomsmaeglere. Da Raadet endnu ikke, paa grundlag af traktatens artikel 57, stk. 1, har udstedt noget direktiv om gensidig anerkendelse af kvalifikationsbeviser som ejendomsmaegler, eller, paa grundlag af artikel 57, stk. 2, noget direktiv om harmonisering af vilkaarene for adgang til dette erhverv, kan hver enkelt medlemsstat lovligt fastlaegge de vilkaar, der skal gaelde for adgang til at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler, og kraeve af statsborgere i andre medlemsstater, at de opfylder betingelserne i medlemsstatens lovgivning, uanset de kvalifikationsbeviser, de paagaeldende maatte have opnaaet i en anden medlemsstat.

12. Kommissionen og den franske regering har givet et ganske andet billede af nugaeldende faellesskabsret vedroerende etableringsfriheden og har herved henvist til Domstolens dom af 28. april 1977 (sag 71/76, Thieffry, Sml. s. 765), af 15. oktober 1987 (sag 222/26, Heylens, Sml. s. 4097) og af 7. maj 1991 (sag C-340/89, Vlassopoulou, Sml. I, s. 2357). Det anfoeres at fremgaa af disse domme, at naar en EF-borger, der har ret til at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler i en medlemsstat, indgiver ansoegning til myndighederne i en anden medlemsstat om tilladelse til at udoeve dette erhverv i denne, er myndighederne forpligtet til at vurdere, i hvilket omfang de kvalifikationsbeviser, der er erhvervet i den foerstnaevnte medlemsstat, er ligevaerdige med dem, der kraeves i den sidstnaevnte. Foreligger der kun en delvis ligevaerdighed, kan der stilles krav om, at den paagaeldende godtgoer, at han eller hun har erhvervet de kundskaber, som de udenlandske kvalifikationsbeviser ikke dokumenterer. En beslutning, hvorved det afslaas at anse de udenlandske kvalifikationsbeviser for ligevaerdige, skal begrundes og kunne indbringes for domstolene.

13. Den spanske regering har henvist til de ovenfor naevnte tre sager, men benaegter, at de spanske myndigheders praksis ikke er i overensstemmelse med Domstolens domme. Den paagaeldende maa, foer han eller hun ansoeger om optagelse som medlem af den relevante faglige sammenslutning, fremsende den noedvendige dokumentation til myndighederne, saaledes at disse kan tage stilling til spoergsmaalet om ligevaerdighed. Den spanske regering anfoerer endvidere, at de forskellige retlige rammer, som ejendomsmaeglere virker indenfor, kan have betydning for vurderingen af spoergsmaalet om ligevaerdighed. Den spanske regering har gjort gaeldende, at det andet spoergsmaal boer besvares bekraeftende.

14. Jeg vil kort redegoere for de relevante traktatbestemmelser, den relevante lovgivning og den relevante retspraksis.

15. I henhold til traktatens artikel 52, stk. 1, skulle de restriktioner, som hindrede statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig i en anden medlemsstat, gradvis ophaeves i loebet af overgangsperioden. Artikel 52, stk. 2, indeholder foelgende bestemmelse:

"Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedroerende kapitalen indebaerer etableringsfriheden adgang til at optage og udoeve selvstaendig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 58, stk. 2, anfoerte betydning, paa de vilkaar, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere."

Da forfatterne til traktaten var klar over, at de vaesentligste hindringer for etableringsfriheden bestod i forskellene mellem de nationale lovgivninger vedroerende kravene for adgang til bestemte erhverv, indfoerte de ved traktatens artikel 57, stk. 1, bestemmelse om, at Raadet skulle udstede direktiver om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser. Ved artikel 57, stk. 2, blev Raadet forpligtet til inden overgangsperiodens udloeb at udstede direktiver om samordning af medlemsstaternes love og administrativt fastsatte bestemmelser om adgangen til at optage og udoeve selvstaendig erhvervsvirksomhed.

16. Med hensyn til ejendomsmaeglererhvervet har Raadet ikke udstedt saerlige direktiver, hverken paa grundlag af artikel 57, stk. 1, om gensidig anerkendelse af kvalifikationsbeviser eller paa grundlag af artikel 57, stk. 2, om samordning af de nationale lovgivninger vedroerende adgangen til dette erhverv. Det er muligt, at Raadets direktiv 89/48/EOEF af 21. december 1988 om indfoerelse ef en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregaaende uddannelser af mindst tre aars varighed (EFT 1989 L 19, s. 16) finder anvendelse paa ejendomsmaeglere, men fristen for at gennemfoere dette direktiv i national ret udloeb foerst den 4. januar 1991. De faktiske omstaendigheder, der ligger til grund for den strafferetlige forfoelgning af Newman, ligger forud for denne dato. Jeg kan ogsaa naevne, at det savner grundlag for Newman at henvise til Raadets direktiv 67/43, idet dette blot opstiller et krav om, at medlemsstaterne skal underlaegge statsborgere i andre medlemsstater de samme vilkaar som indenlandske statsborgere. Ganske vist fremgaar det af direktivets artikel 1, sammenholdt med punkt B i afsnit 3 i den almindelige plan om ophaevelse af begraensninger i etableringsfriheden, at der skal ske en afskaffelse af skjulte former for forskelsbehandling saavel som af aabenlyse former for forskelsbehandling, idet medlemsstaterne skal afskaffe "vilkaar, som ... stilles for adgangen til eller udoevelsen af en selvstaendig virksomhed, og som, om end de gaelder uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig hindrer udlaendinges adgang til eller udoevelse af saadan virksomhed". Jeg mener dog ikke, at man kan haevde, at den paagaeldende spanske lovgivning er udtryk for saadanne vilkaar.

17. Den omstaendighed, at Raadet ikke fuldt ud har gennemfoert traktatens artikel 57, stk. 1 og 2, er i et vist omfang blevet opvejet af en raekke afgoerelser fra Domstolen. I dommen i Thieffry-sagen fastslog Domstolen, at selv om faellesskabslovgivningen ikke indeholder nogle saerlige bestemmelser vedroerende gennemfoerelsen af etableringsfriheden, kan denne maalsaetning med traktaten foeres ud i livet ved foranstaltninger truffet af medlemsstaterne, der i henhold til traktatens artikel 5 skal traeffe alle egnede foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som foelger af traktaten, ligesom de skal afholde sig fra at traeffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggoerelsen af maalsaetningerne med traktaten i fare. Har en person erhvervet et eksamensbevis i sit hjemland, der er blevet anerkendt som ligevaerdigt af den kompetente myndighed i etableringslandet, kan vedkommende ikke naegtes adgang til det paagaeldende erhverv med den begrundelse, at han eller hun ikke er i besiddelse af det efter lovgivningen i etableringslandet kraevede nationale eksamensbevis. Dette princip blev bekraeftet i dommen af 28. juni 1977 (sag 11/77, Patrick, Sml. s. 1199).

18. I dommene i Thieffry- og Patrick-sagerne opstillede Domstolen blot et krav om, at medlemsstater, der paa eget initiativ havde anerkendt ligevaerdigheden af kvalifikationsbeviser opnaaet i andre medlemsstater, skulle tillaegge dette konsekvenser i praksis. I dommen i Heylen-sagen, der vedroerte arbejdskraftens frie bevaegelighed efter traktatens artikel 48, hvorved de samme principper finder anvendelse, og i dommen i Vlassopoulou-sagen gik Domstolen et skridt videre og opstillede som et krav, at myndighederne i en medlemsstat, i hvilken indehaveren af kvalifikationsbeviser udstedt i en anden medlemsstat oensker at arbejde og etablere sig, er positivt forpligtet til at undersoege, hvorvidt kvalifikationsbeviserne er ligevaerdige med dem, der kraeves efter dens egen lovgivning (jf. navnlig praemis 16 og 17 i dommen i Vlassopoulou-sagen). Myndighederne kan ved denne vurdering tage hensyn til objektive forskelle, navnlig hvad angaar retsforskrifterne vedroerende det paagaeldende erhverv og virkefeltet for dette. For saa vidt angaar advokater kan myndighederne tage hensyn til forskelle mellem de paagaeldende retssystemer. Er kvalifikationsbeviserne kun delvis ligevaerdige, kan det kraeves, at den paagaeldende godtgoer, at han eller hun har erhvervet de kundskaber, som ikke er dokumenteret ved de i hjemlandet opnaaede kvalifikationsbeviser. Myndighederne skal i denne forbindelse tage hensyn til, hvorvidt vedkommende har erhvervet de tilstraekkelige kundskaber ved studier eller praktisk erfaring.

19. I dommene i Heylen- og Vlassopoulou-sagerne opstillede Domstolen endvidere nogle vigtige procedurekrav, som modtagermedlemsstaten skal opfylde i forbindelse med spoergsmaalet om kvalifikationsbeviser opnaaet i andre medlemsstater. Den beslutning, som de nationale myndigheder traeffer, skal kunne indbringes for domstolene, saaledes at dens forenelighed med faellesskabsretten kan efterproeves, og den paagaeldende har krav paa, at beslutningen bliver begrundet.

20. Besvarelsen af det andet spoergsmaal kan udledes af den ovenfor refererede retspraksis, jf. navnlig praemis 15-22 i dommen i Vlassopoulou-sagen. Det er i denne praksis blevet fastslaaet, at oensker en person, der har erhvervet de noedvendige kvalifikationsbeviser til at udoeve et bestemt erhverv i én medlemsstat, at udoeve dette erhverv i en anden medlemsstat, er myndighederne i sidstnaevnte medlemsstat forpligtet til at vurdere, hvorvidt de respektive kvalifikationsbeviser er ligevaerdige, idet de herved skal tage hensyn til retsforskrifterne vedroerende det paagaeldende erhverv og virkefeltet for dette. Det samme gaelder i tilfaelde, hvor der ikke i den foerstnaevnte medlemsstat kraeves bestemte kvalifikationsbeviser, men hvor en statsborger i denne medlemsstat har opnaaet kvalifikationsbeviser, der maaske er ligevaerdige med dem, der kraeves i sidstnaevnte medlemsstat. Er kvalifikationsbeviserne kun delvis ligevaerdige, kan det kraeves, at den paagaeldende godtgoer at have erhvervet de kundskaber, som vedkommendes kvalifikationsbeviser ikke dokumenterer. Myndighedernes beslutning skal begrundes og skal kunne indbringes for domstolene, saaledes at beslutningens forenelighed med faellesskabsretten kan efterproeves.

Det foerste spoergsmaal

21. Efter Kommissionens opfattelse er det aabenbart, at de spanske myndigheder har undladt at indfoere en procedure, der goer det muligt for ejendomsmaeglere, som har ret til at udoeve dette erhverv i andre medlemsstater, at opnaa en anerkendelse af deres kvalifikationsbeviser, eller at de spanske myndigheder i hvert fald ikke har fastlagt en procedure, der opfylder de krav, som faellesskabsretten opstiller. Kommissionen udleder af denne angiveligt manglende procedure, at de spanske myndigheder ikke kan straffe saadanne personer, der udoever virksomhed som ejendomsmaeglere uden at have opnaaet de efter spansk lovgivning kraevede kvalifikationsbeviser.

22. Under den mundtlige forhandling bestred den spanske regering rigtigheden af, at der ikke findes nogen behoerig procedure, hvorefter der kan ske anerkendelse af ligevaerdigheden af kvalifikationsbeviser opnaaet i andre medlemsstater. Den spanske regering har ikke haevdet, at der er blevet givet saerlige instrukser til de kompetente regeringsmyndigheder, hvorefter disse skal indfoere en procedure med henblik paa en saadan anerkendelse, men goer gaeldende, at de generelle procedurer i henhold til Ley de Procedimiento Administrativo ("lov om administrative procedurer") er tilstraekkelige. Efter denne lovs artikel 70 kan enhver fysisk eller juridisk person saaledes indbringe en ansoegning til offentlige myndigheder og organer om spoergsmaal, der er omfattet af disses kompetence, og der bestaar en forpligtelse til at tage stilling til saadanne ansoegninger. Ifoelge den spanske regering skal den paagaeldende beslutning begrundes, og den kan indbringes for domstolene. Undlader myndighederne at traeffe afgoerelse om ansoegningen inden tre maaneder, kan ansoegeren indbringe en formel klage herover, og traeffes der ikke inden for en frist paa yderligere tre maaneder nogen beslutning, kan ansoegningen anses for afslaaet, hvorefter spoergsmaalet kan indbringes for domstolene (lovens artikel 94). Den spanske regering har fremhaevet, at Newman i denne sag aldrig har indgivet nogen ansoegning til den kompetente myndighed om en anerkendelse af det britiske kvalifikationsbevis. Han begyndte blot at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler og ansoegte et aar senere om medlemskab af Colegio Oficial. Den spanske regering goer gaeldende, at det ikke kan bebrejdes de spanske myndigheder, at de har undladt at anerkende de eksamensbeviser, som en person, der aldrig har ansoegt om anerkendelse, er i besiddelse af.

23. Ifoelge det utvivlsomt knaesatte princip om, at dette spoergsmaal henhoerer under medlemsstaterne, er det op til disse at udpege de myndigheder, der skal vaere ansvarlige for gennemfoerelsen af rettigheder og forpligtelser efter faellesskabsretten, og at fastsaette de naermere fremgangsmaader i forbindelse hermed, idet det dog er en betingelse, at de paagaeldende regler ikke er mindre fordelagtige end reglerne vedroerende tilsvarende krav i henhold til national ret, og at reglerne sikrer, at rettigheder, der udspringer af faellesskabsretten, rent faktisk kan goeres gaeldende. Hvad naermere angaar etableringsfriheden og arbejdskraftens frie bevaegelighed foelger det af den forudsaetning, at rettigheder rent faktisk skal kunne goeres gaeldende, at der skal ske en iagttagelse af de proceduremaessige krav, som fremgaar af dommene i Heylen- og Vlassopoulou-sagerne, dvs. at der skal traeffes en begrundet beslutning, som skal kunne indbringes for domstolene. Efter min opfattelse foelger det ligeledes, at personer, der vil paaberaabe sig de paagaeldende grundlaeggende friheder, har krav paa en endelig afgoerelse vedroerende spoergsmaalet om ligevaerdigheden af deres kvalifikationsbeviser inden for en rimelig frist. Det fremgaar klart af det af den spanske regering anfoerte, at naar der ikke er blevet givet saerlige instrukser til de kompetente myndigheder vedroerende behandlingen af ansoegninger om anerkendelse, vil der kunne forloebe seks maaneder, foer der som foelge af myndighedernes passivitet kan anses at foreligge en beslutning om afslag, idet der vil kunne hengaa yderligere en laengere periode, foer resultatet af en proevelse ved domstolene af en saadan beslutning foreligger. I hele den paagaeldende periode, der meget vel kan blive laengere end et aar, vil vedkommende person ikke kunne udoeve sit erhverv i Spanien, og, hvad der maaske er mere alvorligt, han eller hun vil ikke vaere i stand til at vurdere, hvilken supplerende uddannelse det vil vaere noedvendigt at gennemfoere, saafremt de udenlandske kvalifikationsbeviser i sidste instans kun anses for delvis ligevaerdige. Resultatet bliver en vaesentlig hindring for etableringsfriheden, som efter min opfattelse er uforenelig med en medlemsstats pligt efter traktatens artikel 5 til at traeffe de foranstaltninger, der er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, som foelger af traktaten.

24. Efter Kommissionens opfattelse foelger det af den omstaendighed, at Spanien har undladt at indfoere en egnet procedure, paa grundlag af hvilken der kan ske anerkendelse af kvalifikationsbeviser opnaaet i andre medlemsstater, at de spanske myndigheder ikke kan straffe Newman under de i denne sag foreliggende omstaendigheder. Den spanske regering har gjort gaeldende, at uanset spoergsmaalet om, hvorvidt de spanske procedurer er tilstraekkelige, kan Newman straffes, fordi han aldrig ansoegte om en anerkendelse af sit britiske kvalifikationsbevis.

25. Det henhoerer under den nationale retsinstans at vurdere, om Newman foretog sig, hvad han kunne med henblik paa at opnaa en anerkendelse af sin "Degree in Urban Estate Management". Dog fremgaar det klart af forelaeggelseskendelsen og af de af den nationale retsinstans fremsendte sagsakter, at Newman indgav en formel ansoegning om medlemskab af Colegio Oficial og gav sammenslutningen oplysning om sit britiske kvalifikationsbevis. Det er ligeledes utvivlsomt, at Colegio Oficial ikke gav noget egentligt svar paa denne ansoegning.

26. Man maa herefter spoerge, hvilke forpligtelser der paahviler Colegio Oficial. Under den mundtlige forhandling fremhaevede den spanske regering, at der er tale om en privatretlig sammenslutning, og at denne ikke er del af den spanske administration. Dette kan formelt set vaere rigtigt, men det kan ikke bestrides, at Colegio Oficial af den spanske stat er blevet tillagt visse opgaver og privilegier, og at sammenslutningen ° da medlemskab er obligatorisk ° kan traeffe beslutning om, hvorvidt personer, herunder statsborgere i andre medlemsstater, skal gives ret til at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler i Spanien. Naar Colegio Oficial udoever denne befoejelse, er der tale om en halvoffentlig beslutningskompetence, hvorfor sammenslutningen maa vaere underlagt de samme forpligtelser efter saavel traktatens artikel 5 som artikel 52 som en almindelig spansk myndighed. Naar Colegio Oficial modtager en ansoegning om medlemskab ledsaget af naermere dokumentation fra en statsborger i en anden medlemsstat med et relevant kvalifikationsbevis, kan sammenslutningen derfor ikke blot ignorere ansoegningen. Den maa vaere forpligtet til uden ugrundet ophold at svare og til at vejlede den paagaeldende om de i Spanien gaeldende krav for adgang til erhvervet som ejendomsmaegler og give vedkommende oplysning om, hvilken myndighed der er befoejet til at traeffe beslutning om, hvorvidt personens kvalifikationsbeviser kan anerkendes.

27. Indebaerer dette, at det er udelukket for de spanske myndigheder at gennemfoere en strafferetlig forfoelgning af Newman under omstaendighederne i sagen? Efter Kommissionens opfattelse er dette udelukket, allerede fordi de spanske myndigheder har undladt at indfoere en procedure vedroerende anerkendelse af eksamensbeviser fra andre medlemsstater, der er tilstraekkelig. Kommissionen henviste under den mundtlige forhandling til dommen af 22. september 1983 (sag 271/82, Auer, "Auer II", Sml. s. 2727), hvori Domstolen antog, at en lovgivning indeholdende bestemmelser om strafferetlig forfoelgning af eller administrative sanktioner over for en dyrlaege, der udoevede dette erhverv uden at vaere medlem af den relevante faglige sammenslutning, var uforenelig med faelleskabsretten, for saa vidt et saadant medlemskab var blevet naegtet vedkommende i strid med faellesskabsretten (praemis 19).

28. Efter min opfattelse gaar Kommissionen dog for vidt, naar den goer gaeldende, at de nationale myndigheder er udelukket fra at gennemfoere en strafferetlig forfoelgning under omstaendighederne i denne sag. Der er en vaesentlig forskel mellem Auer-sagen og naervaerende sag. I Auer-sagen var det blevet godtgjort, at det i en anden medlemsstat erhvervede kvalifikationsbevis var ligevaerdigt med det i Frankrig kraevede og burde have vaeret anerkendt paa grundlag af et direktiv, som havde umiddelbare retsvirkninger. I den foreliggende sag foreligger der ikke noget direktiv om anerkendelse af kvalifikationsbeviser, og det er paa ingen maade givet, at Newman' s kvalifikationsbevis er fuldt ud ligevaerdigt med det i Spanien kraevede.

29. Forholdet kan naturligvis vaere det, at Newman har krav paa, at hans kvalifikationsbevis anerkendes paa grundlag af traktatens artikel 52, ogsaa selv om der ikke foreligger et direktiv. Men man boer ikke se bort fra de praktiske vanskeligheder. Der er en objektiv forskel mellem erhvervene som henholdsvis dyrlaege og ejendomsmaegler. En italiensk hund eller hest adskiller sig ikke fysiologisk fra en fransk hund eller hest, saaledes at en dyrlaege, der har eksamensbevis fra Parma' s Universitet, maa formodes at kunne behandle sygdomme hos franske hunde og heste paa lige saa kompetent maade som en dyrlaege, hvis uddannelse stammer fra en fransk uddannelsesinstitution, der uddanner dyrlaeger. Hvad angaar ejendomsmaeglere er situationen ikke helt den samme.

30. Koeb og salg af rettigheder over fast ejendom involverer komplicerede transaktioner, der finder sted paa grundlag af vidt forskellige nationale retssystemer. Navnlig er der betydelige forskelle medlemsstaterne imellem med hensyn til reglerne om erhvervelse af adkomst eller laan mod pantesikkerhed og andre byrder, der hviler paa fast ejendom. Selv om en britisk ejendomsmaegler ikke selv gennemfoerer de paagaeldende transaktioner, maa en saadan person formodes at vaere i besiddelse af et vist kendskab til de relevante nationale bestemmelser, hvorimod han eller hun ikke noedvendigvis, uden en supplerende uddannelse, vil vaere kompetent til at bistaa personer ved salg og koeb af fast ejendom i Spanien. Ud over disse forskelle med hensyn til de relevante nationale bestemmelser er der utvivlsomt forskelle hvad angaar ejendomsmarkedets struktur og lokale saedvaner og kutymer. Der maa foretages en afvejning mellem henholdsvis hensynet til den, der oensker at udoeve sin ret til etablering, og hensynet til vedkommendes potentielle klienter, som maa kunne forvente, at deres professionelle raadgivere er i besiddelse af de noedvendige kundskaber, herunder kendskab til national lovgivning. Saafremt en ejendomsmaegler fra en anden medlemsstat uden videre fik ret til at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler i Spanien, blot fordi de spanske myndigheder har undladt at indfoere de fornoedne procedurer vedroerende anerkendelse af kvalifikationsbeviser erhvervet i andre medlemsstater, saaledes som der efter dommene i Heylens- og Vlassopoulou-sagerne bestaar en forpligtelse til, ville der foreligge en for stor risiko for, at personer ville lide tab som foelge af raadgivning fra en ejendomsmaegler, der ikke er i besiddelse af et tilstraekkeligt kendskab til de lovgivningsmaessige og faglige vilkaar, hvorunder ejendomsmaeglere i Spanien udoever virksomhed.

31. Derimod bestaar der ingen saadan risiko, saafremt det efterfoelgende viser sig, at ejendomsmaegleren har vaeret i besiddelse af samtlige de fornoedne kundskaber, for saa vidt vedkommendes i en anden medlemsstat opnaaede kvalifikationsbevis viser sig at vaere fuldt ud ligevaerdigt med det i Spanien kraevede. Efter min opfattelse er den rigtige loesning derfor, at den nationale retsinstans, for hvilken den strafferetlige forfoelgning sker, ikke kan domfaelde den paagaeldende ejendomsmaegler, medmindre anklagemyndigheden for retten godtgoer, at vedkommendes i en anden medlemsstat erhvervede kvalifikationsbeviser ikke fuldt ud er ligevaerdige med de efter national lovgivning kraevede. Jeg mener, at denne loesning, frem for den af Kommissionen foreslaaede, er i overensstemmelse med Auer II-dommen.

32. Jeg vil tilfoeje, at saafremt den nationale retsinstans naar frem til, at der er en delvis ligevaerdighed mellem kvalifikationsbeviserne, maa graden af ligevaerdighed inddrages ved vurderingen af, hvilken straf der boer blive tale om. Det ville efter min opfattelse stride mod proportionalitetsprincippet, saafremt den paagaeldende nationale retsinstans f.eks. straffer en person, der i en anden medlemsstat har erhvervet et kvalifikationsbevis, som i vidt omfang er ligevaerdigt med det efter national lovgivning kraevede, lige saa haardt som en person uden nogen relevante kvalifikationsbeviser.

Forslag til afgoerelse

33. Jeg skal herefter foreslaa, at de spoergsmaal, som Juzgado de Instrucción n 20 de Madrid har forelagt Domstolen, besvares saaledes:

"1) OEnsker en statsborger i én medlemsstat at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler i en anden medlemsstat, i hvilken dette erhverv er forbeholdt personer med bestemte kvalifikationsbeviser, er de kompetente myndigheder i sidstnaevnte medlemsstat forpligtet til at undersoege, hvorvidt og i hvilket omfang kvalifikationsbeviser, som den paagaeldende har erhvervet i foerstnaevnte medlemsstat, er ligevaerdige med de i medlemsstaten kraevede. Ved denne vurdering kan de kompetente myndigheder tage hensyn til objektive forskelle vedroerende de for udoevelsen af dette erhverv relevante retsregler og kommercielle vilkaar samt virkefeltet for erhvervet i de to medlemsstater. Foerer undersoegelsen til det resultat, at de i den foerstnaevnte medlemsstat erhvervede kvalifikationsbeviser ikke er fuldt ud ligevaerdige med de i den sidstnaevnte medlemsstat kraevede, kan det forlanges, at den paagaeldende, navnlig ved at bestaa en proeve, godtgoer, at han eller hun har erhvervet de kundskaber og kvalifikationer, der ikke er dokumenteret ved de i den foerstnaevnte medlemsstat opnaaede kvalifikationsbeviser. Anerkendes de i den foerstnaevnte medlemsstat erhvervede kvalifikationsbeviser ikke som fuldt ud ligevaerdige, har den paagaeldende krav paa at blive gjort bekendt med begrundelsen for en saadan beslutning, og vedkommende skal have mulighed for at indbringe beslutningen for domstolene, saaledes at det kan efterproeves, om beslutningen er forenelig med faellesskabsretten.

2) Har de kompetente myndigheder i den sidstnaevnte medlemsstat ikke indfoert behoerige administrative procedurer for en undersoegelse af spoergsmaalet om ligevaerdigheden af kvalifikationsbeviser erhvervet i andre medlemsstater, og begynder den paagaeldende person at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler efter at have indgivet ansoegning til en faglig sammenslutning, der har en lovbestemt kompetence til at traeffe bestemmelse om adgang til erhvervet ° men uden at modtage et behoerigt begrundet svar ° kan vedkommende ikke straffes for at udoeve virksomhed som ejendomsmaegler uden at vaere i besiddelse af de noedvendige kvalifikationsbeviser, medmindre det godtgoeres, at de i den foerstnaevnte medlemsstat erhvervede kvalifikationsbeviser ikke er fuldt ud ligevaerdige med de i den sidstnaevnte medlemsstat kraevede. Er der ikke en fuldstaendig ligevaerdighed mellem kvalifikationsbeviserne, skal der tages hensyn til graden af ligevaerdighed ved beslutningen om strengheden af en straf, som vedkommende paalaegges."

(*) Originalsprog: engelsk.