Sag T-461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

mod

Den Europæiske Investeringsbank (EIB)

»Offentlige tjenesteydelsesaftaler – udbudsprocedure – levering af tjenesteydelser med henblik på støtte til vedligeholdelsen og udviklingen af et edb-system – afslag på en tilbudsgivers bud – tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver – annullationssøgsmål – formaliteten – kompetence – begrundelsespligt – adgang til effektive retsmidler – gennemsigtighed – proportionalitet – ligebehandling og ikke-forskelsbehandling – udvælgelses- og tildelingskriterier – erstatningssøgsmål – formaliteten – indtægtstab«

Sammendrag af dom

1. Annullationssøgsmål – akter, der kan være genstand for søgsmål – akter, der fremkalder bindende retsvirkninger – Den Europæiske Investeringsbanks retsakter

[Art. 225, stk. 1, EF, art. 230 EF og art. 237, litra b) og c), EF]

2. Erstatningssøgsmål – selvstændig karakter i forhold til annullationssøgsmål – grænser – erstatningskrav for skade, der er forvoldt af Den Europæiske Investeringsbank i dens egenskab af ordregivende myndighed

(Art. 225, stk. 1, EF, art. 235 EF og art. 288, stk. 2, EF)

3. Annullationssøgsmål – betingelser for antagelse til realitetsbehandling – retlig interesse – efterprøvelse af egen drift – analog anvendelse på søgsmål, der indeholder en accessorisk påstand om erstatning

(Art. 230 EF; Rettens procesreglement art. 113)

4. Annullationssøgsmål – retlig interesse – søgsmål til prøvelse af en gennemført beslutning

(Art. 230 EF og 233 EF)

5. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – anfægtelse af lovligheden af udbudsbetingelserne

(Art. 230, stk. 4, EF)

6. Den Europæiske Investeringsbank – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, der finansieres af Bankens egne midler – gældende bestemmelser

(Art. 28 EF, 43 EF og 49 EF; Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder; Rådets forordning nr. 1605/2002, art. 88, stk. 1; Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18)

7. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde

(Art. 230, stk. 5, EF og 253 EF)

8. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tilbudsgivers ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – rækkevidde

(Art. 225, stk. 1, EF, art. 242 EF, 243 EF og 253 EF)

9. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tilbudsgivers ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – ret til at klage over en afgørelse, der tildeler kontrakten til en anden tilbudsgiver

10. Den Europæiske Investeringsbank – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, der finansieres af Bankens egne midler – tildeling af kontrakter – tildeling af kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud – kriterier – den ordregivende myndigheds valg – grænser

11. Annullationssøgsmål – anbringender – tilsidesættelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed – udbudsprocedure

12. Ansvar uden for kontraktforhold – betingelser – årsagsforbindelse – en tilbudsgivers skade, der skyldes fortabelse af en kontrakt inden for rammerne af en udbudsprocedure – manglende bevis for årsagsforbindelsen mellem denne skade og beslutningen om at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver

(Art. 266 TEUF og art. 340, stk. 2, TEUF)

1. Nødvendigheden af en fuldstændig legalitetskontrol af fællesskabsretsakter kræver, at artikel 225, stk. 1, EF og artikel 230 EF fortolkes således, at de ikke kan udelukke Rettens kompetence til at træffe afgørelse i et søgsmål om annullation af en retsakt, der er omfattet af direktionens udførelse af Den Europæiske Investeringsbanks løbende forretninger, og som har retsvirkninger i forhold til tredjemand.

Selv om Banken ikke er en af Fællesskabets institutioner, er den ikke desto mindre et fællesskabsorgan og en juridisk person, der er oprettet ved traktaten, og det er i denne egenskab, at den er omfattet af Domstolens kontrol, bl.a. på de betingelser, der er fastsat i artikel 237, litra b), EF. Retsakter, der formelt er vedtaget inden for Banken af andre organer end dem, der er nævnt i artikel 237, litra b) og c), EF, dvs. andre organer end styrelsesrådet og bestyrelsen, skal således kunne underkastes en domstolskontrol, hvis de er endelige og har retsvirkninger over for tredjemand.

(jf. præmis 46, 50 og 52)

2. Selv om erstatningssøgsmålet i retsmiddelsystemet i henhold til traktaten er et selvstændigt retsmiddel i forhold til annullationssøgsmål, forholder det sig imidlertid således, at der skal der tages hensyn til »den direkte forbindelse« eller »komplementaritet« mellem annullationssøgsmålet og erstatningssøgsmålet, når denne forbindelse eller denne komplementaritet foreligger, og til erstatningssøgsmålets accessoriske karakter i forhold annullationssøgsmålet ved bedømmelsen af, om sagen skal antages til realitetsbehandling med henblik på at undgå, at udfaldet af erstatningssøgsmålet kunstigt udskilles fra udfaldet af annullationssøgsmålet, som imidlertid kun er accessorisk eller et supplement.

For så vidt som den skade, som Den Europæiske Investeringsbank har forvoldt en sagsøger, er forårsaget under Bankens udøvelse af virksomhed, der udgør Fællesskabets administrative opgaver, og som er omfattet af denne administrations indgriben som ordregivende myndighed, og denne skade således ikke følger af Bankens udøvelse af virksomhed eller udførelse af transaktioner på det finansielle område, har Retten kompetence til at træffe afgørelse i en erstatningssag, der er anlagt mod Banken i henhold til artikel 225, stk. 1, EF, artikel 235 EF og artikel 288, stk. 2, EF, når en sådan påstand er af accessorisk art i forhold til påstanden om annullation af Bankens retsakt, der har endelige retsvirkninger over for tredjemand, som selv kan antages til realitetsbehandling.

(jf. præmis 55-58)

3. Betingelserne for at antage en sag til realitetsbehandling, herunder spørgsmålet om, hvorvidt der mangler søgsmålsinteresse, er ufravigelige procesforudsætninger, og det påhviler Retten af egen drift at efterprøve, om sagsøgerne har en interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres. Denne løsning finder analog anvendelse på annullationspåstande, der er fremsat i forbindelse med søgsmål, der indeholder en accessorisk påstand om erstatning.

(jf. præmis 62)

4. Selv i det tilfælde inden for rammerne af en udbudsprocedure, hvor en beslutning om tildeling er blevet gennemført fuldt ud til fordel for andre konkurrenter, har en tilbudsgiver stadig interesse i, at denne beslutning annulleres, dels for at opnå, at den ordregivende myndighed foretager en rimelig genoprettelse af selskabets situation, dels for at udvirke, at den ordregivende myndighed fremtidigt foretager ændringer, der måtte forekomme passende i udbudsprocedurerne i det tilfælde, hvor disse måtte antages at stride mod visse retlige krav.

Den omstændighed, at kontrakten vedrørende gennemførelsen af en offentlig kontrakt er blevet underskrevet, eller endog gennemført, før afsigelsen af afgørelsen, som afslutter et søgsmål, der er anlagt af den afviste tilbudsgiver til prøvelse af afgørelsen om tildeling af denne kontrakt, og at den ordregivende myndighed er kontraktligt bundet til den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, er ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed i henhold til artikel 233 EF er forpligtet til – hvis der gives medhold i hovedsagen – at træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre en effektiv beskyttelse af den afviste tilbudsgivers interesser.

Hvis afgørelsen om tildeling bliver annulleret, efter at den afviste tilbudsgiver har anlagt søgsmål, men den ordregivende myndighed ikke længere kan genåbne udbudsproceduren vedrørende den pågældende offentlige kontrakt, kan denne tilbudsgivers interesser sikres f.eks. ved en økonomisk erstatning svarende til den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten eller – hvis det med sikkerhed kan godtgøres, at tilbudsgiveren burde tildeles kontrakten – indtægtstabet. Den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten, som den afviste tilbudsgiver har lidt som følge af en ulovlig afgørelse, kan således tillægges en økonomisk værdi.

(jf. præmis 64-66)

5. Et udbudsdokument, såsom udbudsbetingelserne, kan ikke anses for at være en akt, der berører hver tilbudsgiver på en individuel måde. Ligesom alle de af den ordregivende myndighed udsendte udbudsdokumenter finder udbudsbetingelserne anvendelse på objektivt fastlagte situationer og har retsvirkning over for generelt og abstrakt afgrænsede personkredse. De er derfor af generel karakter, og deres individuelle fremsendelse til tilbudsgiverne kan ikke individualisere hver enkelt af disse i forhold til alle andre i henhold til artikel 230, stk. 4, EF. Udbudsbetingelserne er derfor ikke en akt, der kan være genstand for et direkte søgsmål i medfør af denne bestemmelse. Afgørelsen om at afvise et bud fra en tilbudsgiver var således den første retsakt, der kunne anfægtes, og dermed den første retsakt, der berettigede denne tilbudsgiver til indirekte at anfægte lovligheden af den fremgangsmåde, der er anvendt ved den sammenlignende vurdering af buddene, og som er angivet af den ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne.

(jf. præmis 73 og 74)

6. Den Europæiske Investeringsbanks procedure for indgåelse af offentlige kontrakter, der finansieres af Bankens egne midler, er hverken omfattet af bestemmelserne i anden del, afsnit IV, i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, med senere ændringer, eller endnu mindre af bestemmelserne i anden del, afsnit III, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen med senere ændringer. Disse bestemmelser finder kun anvendelse på De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, og som det fremgår af finansforordningens artikel 88, stk. 1, svarer de heraf omfattede offentlige aftaler til de kontrakter, som helt eller delvis afholdes over nævnte almindelige budget.

Bankens udbudsprocedurer skal ikke desto mindre være i overensstemmelse med traktatens grundlæggende regler og de almindelige retsgrundsætninger og målene i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, bl.a. om de frie varebevægelser (artikel 28 EF), etableringsretten (artikel 43 EF), den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 49), ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.

Selv om direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder kun regulerer de kontrakter, der indgås af medlemsstaternes enheder eller ordregivende myndigheder, og ikke finder direkte anvendelse på de offentlige kontrakter, der indgås af fællesskabsadministration, kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for denne administration, når de kun er anført som et specifikt udtryk for traktatens grundlæggende regler og de almindelige retsgrundsætninger, der forpligter fællesskabsadministrationen direkte. I et retsfællesskab er den ensartede anvendelse et grundlæggende krav, og ethvert retssubjekt er underlagt et princip om overholdelse af lov og ret. Desuden kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for fællesskabsadministrationen, når denne under udøvelse af dens funktionelle og institutionelle selvstændighed og inden for rammerne af de beføjelser, der er tillagt den ved traktaten, har vedtaget en retsakt, der udtrykkeligt – for at regulere de kontrakter, den har indgået på egne vegne – henviser til bestemte regler eller principper i direktiverne, og hvorved disse regler og principper finder anvendelse i henhold til princippet patere legem quam ipse fecisti.

Det fremgår desuden af retningslinjerne for indgåelse af kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, der indgås af Den Europæiske Investeringsbank på egne vegne, at selv om direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ikke fandt anvendelse som sådan på Banken, udgør det en passende reference for fastlæggelsen af Bankens procedurer. Retningslinjerne foreskriver de generelle regler, der har retsvirkninger over for tredjemand, navnlig dem, der beslutter at afgive bud på en offentlig kontrakt, der helt eller delvis er finansieret af Bankens egne midler, ligesom det er retligt bindende for Banken, når den beslutter at indgå en kontrakt på egne vegne. Når Banken er aktiv og anvender dels midler lånt på kapitalmarkedet, dels egne midler, især når den indgår offentlige kontrakter på egne vegne, er den følgelig undergivet både traktatens grundlæggende regler, de almindelige retsgrundsætninger og målene i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og bestemmelserne i retningslinjerne som fortolket i lyset af de principper, som bestemmelserne har til formål at gennemføre, og i givet fald bestemmelserne i direktiv 2004/18, som disse bestemmelser henviser til.

(jf. præmis 87-90, 92 og 93)

7. Når en fællesskabsadministration besidder en vid skønsbeføjelse, må der lægges endnu større vægt på overholdelsen af de garantier, som fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at denne administration forsyner sine afgørelser med en tilstrækkelig begrundelse.

Det fremgår imidlertid af retningslinjerne for indgåelse af kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, der indgås af Den Europæiske Investeringsbank på egne vegne, at på anmodning af den berørte part skal Banken senest 15 dage efter modtagelsen af den skriftlige anmodning meddele alle tilbudsgiverne, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, de karakteristika og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på den valgte tilbudsgiver og parterne i rammeaftalen.

Denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med formålet med begrundelsespligten i henhold til artikel 230 EF. I forbindelse med udbudsprocedurer begrænser det forhold, at de berørte tilbudsgivere først modtager en begrundet beslutning efter en udtrykkelig anmodning herom fra deres side, på ingen måde deres mulighed for at forsvare deres rettigheder for Retten. Søgsmålsfristen i henhold til artikel 230, stk. 5, EF begynder nemlig først at løbe fra det tidspunkt, hvor den begrundede beslutning bliver meddelt tilbudsgiveren, forudsat at denne har indgivet anmodningen om en begrundet beslutning inden for en rimelig frist efter at have fået kendskab til afslaget på sit bud.

Henset til det vide skøn, som den ordregivende myndighed råder over i forbindelse med udbudsprocedurer, er denne myndighed imidlertid forpligtet til at give en tilstrækkelig begrundelse til de forbigåede tilbudsgivere, der anmoder om det, hvilket forudsætter, at myndigheden omhyggeligt sikrer, at den i den fremsendte begrundelse afspejler alle de forhold, som afgørelsen er baseret på.

En skrivelse fra Banken, der er afsendt til den forbigåede tilbudsgiver og meddeler denne navnet på den valgte tilbudsgiver, den relative vægtning af tildelingskriterierne og fordelingen af point, kan ikke – hvis den udgør en indledende forklaring – i den forbindelse anses for at være tilstrækkelig med hensyn til kravet om, at begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som ophavsmanden til retsakten har lagt til grund. En sådan afgørelse om at afvise et bud fra en tilbudsgiver er under disse omstændigheder utilstrækkeligt begrundet og tilsidesætter dermed bestemmelserne i de nævnte retningslinjer og mere generelt begrundelsespligten i artikel 253 EF.

(jf. præmis 100, 106-108, 112, 114 og 116)

8. I forbindelse med udbudsprocedurer bør tilbudsgiverne beskyttes mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, således at de sikres, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger.

En fuld retsbeskyttelse af tilbudsgiverne mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side indebærer for det første forpligtelsen til at underrette alle tilbudsgiverne om afgørelsen om tildeling af kontrakten før dennes indgåelse, således at disse har en reel mulighed for at indgive en klage med påstand om annullation af denne afgørelse, når de ledsagende betingelser er opfyldt. Denne fulde retsbeskyttelse indebærer desuden et krav om, at en tilbudsgiver, hvis bud ikke er blevet antaget, har mulighed for rettidigt at lade spørgsmålet om gyldigheden af beslutningen om tildeling undersøge, hvilket forudsætter, at der må være en rimelig frist mellem det tidspunkt, hvor tilbudsgiverne, hvis bud ikke er blevet antaget, underrettes om beslutningen om tildeling, og kontraktens indgåelse, således at det indtil kontraktens indgåelse bl.a. er muligt for sidstnævnte at fremsætte en begæring om foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 242 EF og 243 EF, sammenholdt med artikel 225, stk. 1, EF, med påstand om, at gennemførelsen af afgørelsen om at afvise buddet fra de tilbudsgivere, hvis bud ikke er blevet antaget, udsættes, indtil retten træffer afgørelse om annullationssøgsmålet til prøvelse af denne afgørelse. Retten til fuldstændig og effektiv domstolsbeskyttelse indebærer, at retssubjekterne kan sikres foreløbig beskyttelse, hvis dette – med henblik på at undgå en lakune i den retsbeskyttelse, som de kompetente retter sikrer – er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af afgørelsen i hovedsagen. For at kravet om en effektiv domstolsbeskyttelse fastholdes, skal den ordregivende myndighed endelig overholde den begrundelsespligt, der påhviler den, ved at give en fyldestgørende begrundelse til alle de forbigåede tilbudsgivere, der anmoder om det, således at de kan udøve denne ret under de bedst mulige betingelser, og afgørelsen af, om sagen bør prøves ved den kompetence ret, træffes af dem på grundlag af fuldt kendskab til sagen.

(jf. præmis 119-122)

9. I forbindelse med indgåelsen af en offentlig kontrakt skal en forbigået tilbudsgivers adgang til effektive retsmidler til prøvelse af den afgørelse, som tildeler den offentlige kontrakt til en anden tilbudsgiver, samt den tilsvarende forpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed til efter anmodning at meddele denne tilbudsgiver begrundelsen for afgørelsen, anses for væsentlige formskrifter, for så vidt som disse sikrer udarbejdelsen af beslutningen om at tildele garantier, der muliggør udøvelsen af effektiv kontrol med, at den udbudsprocedure, der har ført til afgørelsen, er upartisk. Den ordregivende myndigheds manglende overholdelse af væsentlige formskrifter må medføre, at den pågældende afgørelse annulleres.

(jf. præmis 130 og 131)

10. Den Europæiske Investeringsbanks mulighed for frit at vælge de tildelingskriterier, på grundlag af hvilke den ønsker at tildele de offentlige kontrakter, som den indgår på egne vegne, giver den mulighed for at tage hensyn til beskaffenheden, formålet og de særlige egenskaber ved hver kontrakt.

Det er imidlertid vigtigt at tage hensyn til de regler, der finder anvendelse på gennemførelsen af udbudsproceduren i retningslinjerne for indgåelse af kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, der indgås af Den Europæiske Investeringsbank på egne vegne, og som sikrer, at Bankens mulighed, når der skal findes tildelingskriterier, udøves i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i den fase, hvor buddene vurderes med henblik på tildelingen af kontrakten. Formålet med disse bestemmelser er således for det første, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende at fortolke tildelingskriterierne på samme måde og derfor råde over de samme muligheder i formuleringen af affattelsen af deres bud, og for det andet at sikre overholdelsen af proportionalitetsprincippet.

Selv om det er korrekt, at de kriterier, som den ordregivende myndighed kan anvende, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, ikke er udtømmende opregnet i de nævnte retningslinjerne, og at disse derfor overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten den finder mest hensigtsmæssige, kan den kun vælge kriterier, der har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud. Derfor er de kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, udelukket fra at udgøre tildelingskriterier, men er i stedet i det væsentlige forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den omhandlede kontrakt, der er omfattet af fasen for udvælgelsen af tilbudsgivere, og som der ikke på ny kan tages hensyn til med henblik på sammenligningen af buddene.

Hvis en tilbudsgivers bud, der ikke er blevet udelukket fra udbudsproceduren, og som opfylder de udvælgelseskriterier, der er anført i udbudsbekendtgørelsen, og udbudsbetingelserne, set ud fra den ordregivende myndigheds synspunkt ikke forekommer at være det økonomisk mest fordelagtige bud i forhold til tildelingskriterierne, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, skal buddet udelukkes af den ordregivende myndighed, idet denne imidlertid ikke har ret til at ændre den almindelige opbygning af kontrakten ved at ændre en af de væsentlige betingelser for dens tildeling af kontrakten. Såfremt den ordregivende myndighed således i løbet af udbudsproceduren var beføjet til frit at ændre selve betingelserne for tildeling, såsom den relative vægtning af tildelingskriterierne, uden at være blevet udtrykkeligt beføjet hertil i de relevante bestemmelser, der finder anvendelse, ville de oprindeligt fastsatte regler for tildelingen af kontrakten blive omgået. Hertil kommer, at en sådan praksis uundgåeligt medfører en tilsidesættelse af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling af de bydende, idet en ensartet anvendelse af betingelserne for tildeling og objektivitet i proceduren ikke længere vil være sikret.

(jf. præmis 137, 138, 141, 142 og 160)

11. Når Retten i forbindelse med et søgsmål om annullation af Den Europæiske Investeringsbanks afgørelse om at tildele en offentlig kontrakt ikke råder over nogen oplysninger, der giver mulighed for med sikkerhed at konkludere eller udelukke, at ændringerne i den valgte tilbudsgivers bud og den relative vægtning af de tekniske kriterier og det finansielle kriterium og forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse kunne skade den sammenlignende vurdering af buddene til skade for de forbigåede tilbudsgivere, således at resultatet af udbudsproceduren blev påvirket deraf, må en sådan usikkerhed tillægges denne bank som ordregivende myndighed.

(jf. præmis 181)

12. Når det i forbindelse med et erstatningssøgsmål således ikke kan fastslås, at der foreligger en årsagsforbindelse mellem den ordregivende myndigheds vedtagelse af en afgørelse, der udelukker en tilbudsgiver fra en udbudsprocedure med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt, der er ulovlig, og det af sagsøgeren påberåbte tab, der følger af tabet af selve kontrakten, kan sagsøgeren ikke med rette fremsætte en påstand om erstatning for det tab, der følger af sagsøgerens manglende indgåelse af kontrakt med den ordregivende myndighed og endsige den manglende opfyldelse af kontrakten.

Dette berører ikke den kompensation, der kan udredes til sagsøgeren ifølge artikel 266 TEUF i form af en rimelig genoprettelse af selskabets situation som følge af annullationen af den anfægtede afgørelse.

(jf. præmis 212 og 214)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

20. september 2011 ( )

»Offentlige tjenesteydelsesaftaler – udbudsprocedure – levering af tjenesteydelser med henblik på støtte til vedligeholdelsen og udviklingen af et edb-system – afslag på en tilbudsgivers bud – tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver – annullationssøgsmål – formaliteten – kompetence – begrundelsespligt – adgang til effektive retsmidler – gennemsigtighed – proportionalitet – ligebehandling og ikke-forskelsbehandling – udvælgelses- og tildelingskriterier – erstatningssøgsmål – formaliteten – indtægtstab«

I sag T-461/08,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, Athen (Grækenland), ved advokaterne N. Korogiannakis og P. Katsimani,

sagsøger,

mod

Den Europæiske Investeringsbank (EIB) ved C. Gómez de la Cruz og T. Pietilä, som befuldmægtigede, bistået af advokat J. Stuyck,

sagsøgt,

angående dels en påstand om annullation af EIB’s afgørelse af 31. januar 2008 om ikke at antage sagsøgerens bud i forbindelse med et offentligt udbud vedrørende levering af tjenesteydelser med henblik på støtte til vedligeholdelse og udvikling af et edb-system og om at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver indgivet i henhold til artikel 225 EF og 230 EF, dels en påstand om erstatning, indgivet i henhold til artikel 225 EF, 235 EF og 288 EF,

har

RETTEN (Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og M. van der Woude,

justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 17. november 2010,

afsagt følgende

Dom

Sagens baggrund

1 Sagsøgeren, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, er et græsk selskab, der driver virksomhed inden for informations- og kommunikationsteknologi.

2 Ved udbudsbekendtgørelse af 13. september 2007 offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT S 176) under referencenr. 2007/S 176-215155 indledte Den Europæiske Investeringsbank (EIB) et offentligt udbud vedrørende levering af tjenesteydelser med henblik på »støtte til vedligeholdelse og udvikling af front office-systemet for udlån (Serapis)«. Ifølge beskrivelsen i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne vedrørende dette udbud er »det effektive og hurtige system med adgang til lån og støtteinformation« (serapis) hypertekstdelen ved EIB’s softwareprogram (Front Office) for så vidt angår lån. Systemet er konstrueret som en integreret informationsstyringsportal for så vidt angår »lån« for de kompetente tjenestegrene i EIB, hvilket omfatter direktoraterne »Finansiering i Europa«, »Finansiering uden for Europa«, »Risikohåndtering« og »Projekter« og Den Juridiske Tjeneste. Systemet benyttes i den interne proces med hensyn til lån, under planlægningen af en transaktion, under vurderingen af transaktionen (godkendelsen) og indtil det tidspunkt, hvor det »fælles notat« (underskrift) fremlægges, der derefter giver anledning til proceduren i forbindelse med den del af EIB’s softwareprogram, der benævnes »lånekapacitet«, og som giver de personer, der har ansvaret for systemet, mulighed for at administrere og forvalte det (Back Office).

3 Udbudsbekendtgørelsen gav mulighed for indgåelse af en rammeaftale for en periode på fire år med den valgte tilbudsgiver og tildeling til denne tilbudsgiver af kontrakter, der er baseret på rammeaftalen, og som svarer til de specifikke bestillinger til bestemte projekter. Ifølge udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne skulle kontrakten tildeles den tilbudsgiver, der havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud vurderet på basis af de tildelingskriterier, der er fastsat i udbudsbetingelserne. Disse angav den relative vægtning af tildelingskriterierne, nemlig 75% af pointene for de tekniske kriterier, heraf 15% af pointene for kriteriet »kvalitetsstyringsprocessen«, 45% af pointene for kriteriet »overensstemmelsesniveauet for det foreslåede personales kompetencer og kvalifikationer«, 15% af pointene for kriteriet »evne til at stille et hold til rådighed af egne midler« og 25% af pointene for det finansielle kriterium.

4 Ved brev af 31. oktober 2007 fremsendte EIB en liste over spørgsmål og svar vedrørende det pågældende udbud til alle de personer, der havde anmodet om en præcisering af udbudsproceduren.

5 Den 9. november 2007, der er den frist, der er fastsat for modtagelse af bud (punkt IV.3.4 i udbudsbekendtgørelsen), afgav sagsøgeren et bud.

6 I alt modtog EIB syv bud, som blev behandlet af et vurderingsudvalg. I løbet af de to første faser af proceduren, nemlig udelukkelsesfasen (punkt 6.1 i udbudsbetingelserne) og udvælgelsesfasen (punkt 6.2 i udbudsbetingelserne) blev alle tilbudsgiverne udvalgt. Under den sidste fase, nemlig fasen for den sammenlignende vurdering af buddene og tildelingen af kontrakten (punkt 7 i udbudsbetingelserne) – hvor de valgte tilbudsgiveres bud som et første skridt alene undersøges i forhold til de tekniske kriterier, og de bud, der ligger under de minimumstærskler, som defineret i udbudsbetingelserne, udelukkes, og hvor de bud, der ikke er blevet udelukket under den tekniske vurdering, dernæst undersøges i forhold til det finansielle kriterium – blev alene fem bud, herunder sagsøgerens, undersøgt i forhold til dette kriterium, idet de to andre bud lå under minimumstærsklerne som defineret i udbudsbetingelserne under den tekniske vurdering. Efter den sammenlignende vurdering af buddene gav vurderingsudvalget det samlede bedste pointantal til Sybase BVBA’s bud (herefter »den valgte tilbudsgiver«), idet sagsøgerens bud havde opnået en placering som næstbedste bud. På grundlag af vurderingsudvalgets vurdering traf EIB afgørelsen den 31. januar 2008 om ikke at antage sagsøgerens bud og tildele kontrakten til den valgte tilbudsgiver (herefter »den anfægtede afgørelse«) efter at have drøftet visse elementer i den valgte tilbudsgivers bud med den valgte tilbudsgiver under et møde den 29. januar 2008.

7 Den 18. februar 2008 fremsendte EIB skrivelser til alle tilbudsgiverne med undtagelse af sagsøgeren for at meddele dem, at kontrakten var blevet tildelt den valgte tilbudsgiver.

8 Den 12. og den 17. juni 2008 blev rammeaftalen underskrevet af henholdsvis EIB og den valgte tilbudsgiver, og aftalen trådte i kraft den 16. juni 2008.

9 Ved skrivelse af 31. juli 2008 klagede sagsøgeren, efter at selskabet var blevet gjort bekendt med bekendtgørelsen om tildeling af kontrakten, der blev offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT S 144) under referencenr. 2008/S 144 192307, til EIB over den manglende overholdelse af udbudsbetingelserne og de regler, der finder anvendelse på udbudsprocedurer, idet sagsøgeren ikke var blevet rettidigt underrettet om den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren opfordrede EIB til at udsætte udbudsproceduren og undertegnelsen af rammekontrakten eller i givet fald at annullere rammekontrakten. Sagsøgeren anmodede ligeledes om oplysninger vedrørende udbudsproceduren og navnlig navnet på den valgte tilbudsgiver, partnerne i den organisation, som den valgte tilbudsgiver har oprettet med henblik på buddet, og den valgte tilbudsgivers underleverandører, for hvert tildelingskriterium antallet af point, der blev givet til sagsøgerens bud og til den valgte tilbudsgivers bud, sammenligningsgrundlaget mellem sagsøgerens bud og den valgte tilbudsgivers bud, navnlig i forbindelse med den finansielle vurdering, og en detaljeret kopi af vurderingsudvalgets rapporter vedrørende sagsøgerens bud og den valgte tilbudsgivers bud.

10 Ved skrivelse af 1. august 2008 gav EIB sagsøgeren oplysninger vedrørende den relative vægtning af tildelingskriterierne. EIB anførte endvidere, at kontrakten var tildelt den valgte tilbudsgiver, og anførte for hvert tildelingskriterium fordelingen af point for sagsøgerens bud og den valgte tilbudsgivers bud. EIB præciserede, at sagsøgerens bud havde opnået 22,03 point (ud af 35 disponible point), mens den valgte tilbudsgivers bud havde opnået 29,36 point (ud af 35 disponible point).

11 Da sagsøgeren fandt, at selskabet kun havde modtaget en meget lille del af de anmodede oplysninger, fremsendte det samme dag en ny skrivelse til EIB og anmodede EIB om at besvare alle de spørgsmål, sagsøgeren rejste i skrivelsen af 31. juli, om at give sagsøgeren begrundelsen for den anfægtede afgørelse og om at meddele selskabet, hvorvidt rammeaftalen allerede var blevet underskrevet af den valgte tilbudsgiver. Sagsøgeren anmodede i modsat fald EIB om at udsætte undertegnelsen af denne aftale, indtil der var foretaget en indgående undersøgelse af sagen.

12 EIB anerkendte modtagelsen af sagsøgerens skrivelse den 6. august 2008. Ved skrivelse af 14. august 2008 erkendte EIB, at den havde begået en »administrativ fejl«, idet den havde undladt at underrette sagsøgeren ved officiel skrivelse om resultaterne af den sammenlignende vurdering af buddene, hvilket den undskyldte. EIB tilføjede, at udbudsproceduren i sin helhed var gyldig, og at den administrative fejl, der var begået, ikke udgjorde en væsentlig uregelmæssighed, der berettiger til at udsætte eller annullere den rammeaftale, der er indgået med den valgte tilbudsgiver.

13 Den 1. september 2008 fremsendte sagsøgeren en ny skrivelse til EIB, hvori selskabet fremførte forskellige uregelmæssigheder, som udbudsproceduren var behæftet med. Ifølge sagsøgeren har EBI sammenblandet kriterierne for udvælgelse af tilbudsgiverne og kriterierne for tildeling af kontrakten. EIB har desuden anvendt tildelingskriterierne diskriminerende eller upræcist, har tilsidesat sin forpligtelse til at underrette tilbudsgiverne rettidigt om afgørelsen om tildeling af kontrakten og sin forpligtelse til at indrømme tilbudsgiverne en status quo-periode for at sikre deres ret til at klage, har ikke fulgt en procedure, der er tilstrækkeligt gennemsigtig, har tilsidesat princippet om ligebehandling, har undladt at begrunde den anfægtede afgørelse og har under den sammenlignende vurdering af buddene anvendt en fremgangsmåde, der har neutraliseret princippet om »det økonomisk mest fordelagtige bud« ved at favorisere de bud, der fastsætter den højeste pris.

14 EIB anerkendte den 10. september 2008 modtagelsen af sagsøgerens skrivelse af 1. september 2008 og underrettede sagsøgeren om, at skrivelsen var blevet fremsendt til undersøgelse til EIB’s klagenævn, og at det senest ville blive besvaret den 27. oktober 2008.

15 EIB fremsendte den 27. oktober 2008 en skrivelse til sagsøgeren, hvori Banken anførte, at den ikke længere var i stand til at behandle sagsøgerens klage, da sagsøgeren den 6. oktober 2008 havde anlagt sag ved Retten.

Retsforhandlinger og parternes påstande

16 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. oktober 2008 har sagsøgeren anlagt denne sag.

17 EIB indleverede svarskrift den 30. januar 2008.

18 Der blev indgivet replik og duplik henholdsvis den 15. april og den 15. juni 2009.

19 Efter forslag fra den refererende dommer har Retten (Anden Afdeling) som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, jf. procesreglementets artikel 64, anmodet EIB om at besvare spørgsmålet om, hvilken myndighed der inden for dens område havde vedtaget den anfægtede afgørelse, og fremlægge den anfægtede afgørelse eller et andet tilsvarende dokument for Retten.

20 EIB efterkom denne anmodning inden for den fastsatte frist. Ved skrivelse indleveret den 15. december 2009 anførte EIB, at i overensstemmelse med de interne regler og den praksis, der var gældende på dette tidspunkt, blev den anfægtede afgørelse vedtaget af direktøren for afdelingen for informationsteknologi, der siden er blevet integreret i generaldirektoratet for strategi, inden afgørelsen blev godkendt af EIB’s formand, forud for undertegnelsen af rammeaftalen med den valgte tilbudsgiver. EIB har endvidere fremlagt et »notat til sagen« den 31. januar 2008 under referencenummer SCC/IT/FLA/2008-015/kr (herefter »notatet af 31. januar 2008«), som indeholdt direktørens afgørelse om at tildele kontrakten til den valgte tilbudsgiver og vurderingsudvalgets konsoliderede bedømmelsesformular, der er nævnt i bilaget til dette notat.

21 Ved skrivelse af 8. januar 2010 fremkom sagsøgeren med sine bemærkninger til notatet af 31. januar 2008. På grundlag af oplysningerne i dette notat gjorde sagsøgeren et nyt anbringende gældende.

22 Ved skrivelse af 26. januar 2010 fremkom EIB med sine bemærkninger til det nye anbringende, der blev fremført i sagsøgerens skrivelse indleveret den 8. januar 2010.

23 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Fjerde Afdeling, og den foreliggende sag er følgelig blevet henvist til denne afdeling.

24 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

25 Parterne har under retsmødet den 17. november 2010 afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.

26 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede afgørelse annulleres.

– EIB tilpligtes at erstatte det tab, som sagsøgeren har lidt i forbindelse med udbudsproceduren som følge af den anfægtede afgørelses ulovlige karakter, hvilket er opgjort til 1 940 000 EUR.

– EIB tilpligtes at betale sagens omkostninger, også hvis sagsøgeren ikke får medhold.

27 EIB har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Erstatningspåstanden afvises, subsidiært frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

1. Formaliteten

28 Indledningsvis bemærkes, at hvad særligt angår spørgsmålet om den tidsmæssige anvendelse af bestemmelser, der fastsætter betingelser for antagelse til realitetsbehandling af et søgsmål, fremgår det for det første af fast retspraksis, at i overensstemmelse med maksimen tempus regit actum skal spørgsmålet, om en sag kan antages til realitetsbehandling, behandles efter de regler, der var i kraft, da sagen blev anlagt (Domstolens dom af 8.5.1973, sag 60/72, Campogrande mod Kommissionen, Sml. s. 489, præmis 4; jf. også i denne retning og analogt kendelse afsagt af Domstolens præsident den 22.2.2008, sag C-66/08, Kozlowski, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 7), og for det andet, at betingelserne for at antage sagen til realitetsbehandling skal bedømmes i forhold til det tidspunkt, hvor sagen blev anlagt, dvs. ved indgivelsen af stævningen (Domstolens dom af 18.4.2002, forenede sager C-61/96, C-132/97, C-45/98, C-27/99, C-81/00 og C-22/01, Spanien mod Rådet, Sml. I, s. 3439, præmis 23, Rettens dom af 21.3.2002, sag T-131/99, Shaw og Falla mod Kommissionen, Sml. II, s. 2023, præmis 29, og af 9.7.2008, sag T-301/01, Alitalia/Kommissionen, Sml. II, s. 1753, præmis 37).

29 Eftersom den foreliggende sag blev anlagt den 6. oktober 2008, skal spørgsmålet, om sagen kan antages til realitetsbehandling, behandles efter de regler, der var i kraft på dette tidspunkt, dvs. bestemmelserne i EF-traktaten og ikke de tilsvarende bestemmelser i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, der trådte i kraft den 1. december 2009.

Om Rettens kompetence

Parternes argumenter

30 Sagsøgeren har gjort gældende, at påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse, der er anlagt i henhold til artikel 230 EF, kan antages til realitetsbehandling. Protokollen vedrørende EIB’s vedtægter, der er knyttet som bilag til EF-traktaten (herefter »vedtægterne«), foreskriver ikke en fuldstændig kontrolmekanisme for lovligheden af EIB’s retsakter. Dette betyder imidlertid ikke, at en sådan kontrol er umulig. I dom af 23. april 1986, Les Verts mod Europa-Parlamentet (sag 294/83, Sml. s. 1357, præmis 23-25), har Domstolen fastslået, at da Det Europæiske Fællesskab er et retsfællesskab, er alle retsakter, der er udstedt af Fællesskabets organer, undergivet domstolskontrol, når de har retsvirkninger over for tredjemand. I henhold til EF-traktaten og vedtægterne er EIB et af Fællesskabets organer, dvs. en institution, og dens retsakter er undergivet Domstolens legalitetskontrol, når de har retsvirkninger over for tredjemand. Den omstændighed, at EIB’s retsakter ikke er udtrykkeligt nævnt i artikel 230 EF, udgør ikke en hindring i denne forbindelse. Domstolen har opstillet et dobbelt kriterium for at anvende artikel 230 EF på retsakter, der er udstedt af Fællesskabets myndigheder og agenturer, og som bygger på, om den pågældende myndighed er nævnt i artikel 230 EF, og om dens retsakter er underlagt en tilstrækkelig domstolskontrol.

31 EIB finder også, at påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse kan antages til realitetsbehandling. EIB har opfordret Retten til klart at fastslå sin kompetence til at behandle en påstand om annullation af en af EIB’s afgørelser om afvisning af et bud, der er afgivet af én person, og tildeling af den offentlige kontrakt til en anden person og til at påkende en påstand om erstatning for det tab, der angiveligt er lidt som følge af denne afgørelse, for så vidt som Tribunal administratif i Luxembourg med urette har fastslået, at den har kompetence på området ved dom af 26. september 2007 (retsliste nr. 22447), stadfæstet efter appel ved Cour administratives dom af 21. februar 2008 (retsliste nr. 23620C). Ved dom af 2. december 1992, SGEEM og Etroy mod EIB (sag C-370/89, Sml. I, s. 6211), har Domstolen således fastslået, at den har kompetence til at påkende en påstand om erstatning, der er anlagt af et selskab og baseret på den angivelige ulovlighed af EIB’s afgørelse om ikke at tildele selskabet en offentlig bygge-og anlægskontrakt. Retten har desuden i dom af 8. oktober 2008, Sogelma mod AER (sag T-411/06, Sml. II, s. 2771, præmis 42 og 43) fastslået med henvisning til dommen i sagen Les Verts mod Europa-Parlamentet (jf. præmis 30 ovenfor), at afgørelser, der er truffet af et fællesskabsorgan, i det foreliggende tilfælde Det Europæiske Genopbygningsagentur (AER), i forbindelse med en udbudsprocedure, udgør retsakter, som kan anfægtes ved Retten, når de har retsvirkninger over for tredjemand. EIB finder derfor, at den i sin egenskab af administrativt fællesskabsorgan skal behandles på samme måde, når den udsteder retsakter, der har retsvirkninger over for tredjemand i forbindelse med dens udbudsprocedurer eller ved behandling af begæringer om aktindsigt i dens dokumenter. EIB har derimod gjort gældende, at den ikke henhører under Rettens kompetence under udøvelse af sine udlånsforretninger, dvs. når den er aktiv på de finansielle markeder på samme måde som enhver anden bank (Rettens kendelse af 26.11.1993, sag T-460/93, Tête m.fl. mod EIB, Sml. II, s. 1257, præmis 20).

Rettens bemærkninger

32 Parterne er enige om, at det i det foreliggende tilfælde lægges til grund, at Retten har kompetence til at behandle denne påstand om annullation. Da spørgsmålet om, hvorvidt sagen henhører under Rettens kompetence, imidlertid angår en ufravigelig procesforudsætning, kan dette efterprøves af Retten af egen drift (jf. Rettens dom af 15.3.2005, sag T-29/02, GEF mod Kommissionen, Sml. II, s. 835, præmis 72-74 og den deri nævnte retspraksis; jf. desuden i denne retning Domstolens dom af 6.3.1979, sag 92/78, Simmenthal mod Kommissionen, Sml. s. 777, præmis 21 og 22). Retten er således ikke bundet af parternes udtalelser med hensyn til sin kompetence til at behandle det foreliggende søgsmål, og den er beføjet til at undersøge, om den ikke – efter at have hørt parterne – af egen drift kan fastslå, at det er ufornødent at træffe afgørelse om dens manglende kompetence til helt eller delvis at behandle denne sag. Dette begrundes yderligere i det foreliggende tilfælde af, at en national domstol har fastslået, at den har kompetence til at afgøre spørgsmålet om lovligheden af EIB’s afgørelse om afvisning af et bud, der er afgivet af en person, og tildeling til en anden person af den pågældende offentlige kontrakt, der er indgået af EIB på egne vegne.

33 I henhold til artikel 5 EF, 10 EF, 297 EF og 307, stk. 1, EF samt EU-traktaten og særligt artikel 5 EU udøver Domstolen sine beføjelser under de betingelser og med de mål for øje, som er fastsat i EF-traktaten og EU-traktaten. Rettens kompetence omfatter de beføjelser, der er angivet i artikel 225 EF og artikel 140 A EA, således som disse bestemmelser nærmere er præciseret i artikel 51 i statutten for Domstolen.

34 Spørgsmålet om Rettens kompetence til at behandle et søgsmål, der både omfatter en påstand om annullation af en retsakt fra EIB, der er bebyrdende, over for tredjemand, og en påstand om erstatning for det tab, som af EIB’s retsstridige adfærd har medført for denne tredjemand, skal behandles i forhold til vedtægterne i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, navnlig disses artikel 29, stk. 1, samt artikel 225, stk. 1, EF, 235 EF, 237 EF og 288, stk. 2, EF og efter omstændighederne artikel 230 EF.

35 Vedtægternes artikel 29, stk. 1, fastsætter, at »med forbehold af den kompetence, som er tillagt Domstolen, afgøres tvistigheder mellem på den ene side [EIB] og på den anden side dens långivere, låntagere eller tredjemand af de kompetente nationale domsmyndigheder«. Domstolen har desuden fastslået, at hverken EF-traktaten eller denne artikel er til hinder for, at Domstolen er kompetent til afgøre tvister, som vedrører EIB, og har tilføjet, at denne sidstnævnte bestemmelse udtrykkeligt vedrører den kompetence, den er tildelt ved EF-traktaten (jf. i denne retning dommen i sagen SGEEM og Etroy mod EIB, nævnt ovenfor i præmis 31, præmis 17 og 18).

36 Den foreliggende tvist vedrører EIB og et græsk selskab, der ikke er underlagt dens kontrol, og som dermed skal betragtes som tredjemand i henhold til vedtægternes artikel 29, stk. 1. Ifølge ordlyden af denne bestemmelse kræver spørgsmålet, om en tvist som den, der foreligger i denne sag, henhører under Domstolen eller de nationale retters kompetence, og i givet fald om den henhører under Domstolen eller Retten, at man henholder sig til bestemmelserne i EF-traktaten.

37 Hvad for det første angår påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse afhænger det for det første og for så vidt, at der er tale om en særlig bestemmelse, af fortolkningen af artikel 237 EF, sammenholdt med artikel 225, stk. 1, EF, om Retten er kompetent til at behandle sagen.

38 Artikel 237 EF fastslår følgende:

»Med de nedenfor nævnte begrænsninger har Domstolen kompetence til at afgøre tvister, som vedrører:

a) opfyldelse af medlemsstaternes forpligtelse ifølge vedtægterne for [EIB]. [EIB’s] bestyrelse har i dette tilfælde de beføjelser, der i henhold til artikel 226 [EF, vedrørende en medlemsstats tilsidesættelse af en af de forpligtelser, der påhviler den i henhold til EF-traktaten] er tillagt Kommissionen

b) afgørelser truffet af [EIB’s] styrelsesråd. Hver medlemsstat, Kommissionen og [EIB’s] bestyrelse kan herom indbringe klage på de i artikel 230 [EF] fastsatte betingelser

c) afgørelser truffet af [EIB’s] bestyrelse. Klager over disse afgørelser kan kun indbringes af medlemsstaterne eller af Kommissionen på de i artikel 230 [EF] fastsatte betingelser og kun for overtrædelse af de i artikel 21, stk. 2, 5, 6 og 7, i vedtægterne for Banken fastsatte formforskrifter

[…]«

39 Det følger i øvrigt af artikel 225, stk. 1, EF, at det kun er Domstolen, der har kompetence til at træffe afgørelse i sager, som er omfattet af artikel 237 EF.

40 Med henblik på at efterprøve, om den anfægtede afgørelse henhører under anvendelsesområdet for artikel 237 EF, skal der mindes om kompetencen for de forskellige organer i EIB.

41 I henhold til vedtægternes artikel 8 administreres og ledes EIB af et styrelsesråd, en bestyrelse og en direktion.

42 Ifølge vedtægternes artikel 9 skal Styrelsesrådet fastsætte de almindelige retningslinjer for EIB’s kreditpolitik og bl.a. træffe afgørelse om forhøjelse af EIB’s tegnede kapital, godkende bestyrelsens årsberetning og den årlige statusopgørelse samt driftsregnskabet og godkende EIB’s forretningsorden, således at det er Styrelsesrådet alene, der har kompetence til at sikre en hensigtsmæssig forretningsgang inden for institutionen (Domstolens dom af 10.7.2003, sag C-15/00, Kommissionen mod EIB, Sml. I, s. 7281, præmis 67 ff.). Ifølge vedtægternes artikel 11 skal bestyrelsen træffe afgørelse om ydelse af kreditter og garantier og om optagelse af lån, fastsætte rentesatserne for udlån og provisionen for ydelse af garantier samt sørge for, at EIB ledes på forsvarlig måde og i overensstemmelse med traktaten og de af Styrelsesrådet fastsatte almindelige retningslinjer. I vedtægternes artikel 11, stk. 2, syvende afsnit, fastsættes, at EIB’s formand, eller ved hans forfald en af næstformændene i direktionen, leder bestyrelsens møder uden at deltage i afstemningen. Ifølge vedtægternes artikel 13 er direktionen EIB’s kollegialt udøvende organ. Under formandens ledelse og bestyrelsens kontrol varetager direktionen EIB’s løbende forretninger og forbereder bestyrelsens afgørelser, den derefter skal gennemføre. EIB’s formand leder direktionens møder. Direktionens medlemmer er udelukkende ansvarlige over for EIB. Bestyrelsens medlemmer udpeges af Styrelsesrådet efter forslag fra bestyrelsen for en periode på seks år, som kan fornyes.

43 Det fremgår af EIB’s svar på Rettens spørgsmål og af notatet af 31. januar 2008, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget af direktøren for afdelingen for informationsteknologi, der siden er blevet integreret i EIB’s generaldirektorat for strategi. Ifølge EIB blev afgørelsen efterfølgende godkendt af EIB’s formand forud for undertegnelsen af rammeaftalen med den valgte tilbudsgiver den 12. og 17. juni 2008 (jf. præmis 20 ovenfor). Selv om der ikke findes noget bevis i sagens akter på, at EIB’s formand har godkendt den anfægtede afgørelse, skal dette lægges til grund i forbindelse med denne procedure, da sagsøgeren ikke har bestridt det. Hvis den anfægtede afgørelse således er vedtaget under EIB’s direktørs »myndighed«, kan det heraf udledes, at afgørelsen henhører under EIB’s »løbende forretninger« i henhold til vedtægternes artikel 13, stk. 3, og dermed under direktionens kompetenceområde (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 42 ovenfor, præmis 66), der netop har til opgave at sikre EIB’s løbende forretninger under formandens myndighed. Der foreligger således ikke i det foreliggende tilfælde oplysninger, der kan rejse tvivl om, at EIB’s tildeling af en offentlig kontrakt på egne vegne henhører under EIB’s »løbende forretninger«.

44 Det må derfor antages, at den anfægtede afgørelse hverken henhører under Styrelsesrådet eller bestyrelsens kompetenceområde, at den dermed ikke kan tilskrives hverken det ene eller det andet af disse organer i EIB, og at den derfor ikke er omfattet af de særlige bestemmelser i artikel 237 EF.

45 Herefter står det således tilbage at undersøge, om Retten kan træffe afgørelse i et annullationssøgsmål til prøvelse af en endelig retsakt fra BEI, der har retsvirkninger over for tredjemand, i henhold til artikel 225 EF og 230 EF.

46 Det skal for det første bemærkes, at Fællesskabet er et retsfællesskab, idet både dets medlemsstater og dets institutioner er undergivet kontrol med, at deres retsakter er forenelige med Fællesskabets forfatningsmæssige grundlag, som er EF-traktaten, og at der ved denne traktat er indført et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, hvormed Domstolen skal kunne kontrollere lovligheden af institutionernes retsakter (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 42 ovenfor, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis). Dette er ligeledes i overensstemmelse med formålet i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, proklameret i Nice den 7. december 2000 (EFT C 364, s. 1, herefter »chartret«), som – selv om det ikke var retligt bindende inden Lissabontraktatens ikrafttræden den 1. december 2009 ─ viser betydningen af de nævnte rettigheder i Fællesskabets retsorden (Rettens dom af 15.1.2003, forenede sager T-377/00, T-379/00, T-380/00, T-260/01 og T-272/01, Philip Morris International m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 122). I henhold til denne bestemmelse skal enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af fællesskabsretten er blevet krænket, have adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol. Selv om EIB ikke er en af Fællesskabets institutioner, er den ikke desto mindre et fællesskabsorgan og en juridisk person, der er oprettet ved EF-traktaten, og det er i denne egenskab, at EIB er omfattet af Domstolens kontrol, bl.a. på de betingelser, der er fastsat i artikel 237, litra b), EF (jf. dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 42 ovenfor, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).

47 For det andet skal der tages hensyn til, at artikel 237 EF indeholder en særlig bestemmelse, der kun vedrører visse af EIB’s tvister, og som kun har en begrænset og supplerende rækkevidde i forhold til de andre artikler i EF-traktaten, såsom artikel 236 EF (Domstolens dom af 15.6.1976, sag 110/75, Mills mod EIB, Sml. s. 955, præmis 16 og 17, og dommen i sagen SGEEM og Etroy mod EIB, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 17). Det skal desuden bemærkes, at artikel 237 EF og vedtægternes artikel 29, stk. 1, skal forstås i lyset af artikel 267 EF, der fastslår, at EIB »har til opgave ved anvendelse dels af midler lånt på kapitalmarkedet, dels af egne midler, i Fællesskabets interesse at bidrage til en afbalanceret og gnidningsløs udvikling af det fælles marked«, og »letter [...] ved ydelse af lån og garantier og uden sigte på fortjeneste, finansieringen af [...] projekter inden for alle erhvervssektorer« og af de bestemmelser i vedtægterne, der er nævnt i præmis 37 ovenfor, ifølge hvilke direktionens væsentligste opgave er at udarbejde og gennemføre de afgørelser om lån og garantier og de optagelser af lån, som vedtages af bestyrelsen i overensstemmelse med de af Styrelsesrådet fastsatte almindelige retningslinjer (jf. i denne retning og analogt forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Jacobs forud for dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 42 ovenfor, Sml. I, s. 7290, punkt 75-78). Selv om vedtægterne ikke helt udelukker muligheden af, at direktionen som led i EIB’s løbende forretninger eventuelt vedtager retligt bindende afgørelser, der har retsvirkninger for tredjemand, lader de det imidlertid klart fremgå, at sådanne afgørelser normalt vedtages eller skal vedtages af enten Styrelsesrådet eller bestyrelsen.

48 Den manglende henvisning i artikel 237 EF til direktionen afspejler den delte kompetence inden for EIB. Da direktionen normalt formodes at forberede – og ikke vedtage – afgørelser, som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, jf. vedtægternes artikel 29, stk. 1, har EF-traktatens forfattere ikke fundet, at en domstolsprøvelse af direktionens aktiviteter var nødvendig. Der kan her drages en parallel til artikel 230 EF, der indeholder bestemmelser om retslig prøvelse af endelige og retligt bindende retsakter vedtaget af institutionerne og ECB, og ikke af foranstaltninger, som blot forbereder vedtagelsen af sådanne retsakter. Retten har i den forbindelse i præmis 18 i kendelsen i sagen Tête m.fl. mod EIB, nævnt i præmis 31 ovenfor, bemærket, at »Investeringsbanken har nemlig beholdt sin oprindelige opgave, som er at yde lån og garantier (jf. artikel 129 [EØF] og 130 [EØF] og artikel 198 D [EF] og 198 E [EF])«, og at »over for de tredjemænd, som hverken modtager lån eller garantier fra Banken vedtager Investeringsbanken derfor ikke afgørelser med nogen retsvirkning for dem«. Denne argumentation gælder imidlertid ikke i et tilfælde som det foreliggende, hvor det viser sig, at direktionen har vedtaget en afgørelse, der har retsvirkninger i forhold til tredjemand. I et retsfællesskab som Fællesskabet skal en sådan afgørelse kunne anfægtes af den berørte.

49 For så vidt bør det fastslås, at den generelle bestemmelse i artikel 230 EF suppleres af den særlige bestemmelse i artikel 237 EF, der kun har en begrænset rækkevidde, og som ikke omfatter bindende retsakter, der har retsvirkninger i forhold til tredjemand, som direktionen måtte træffe i forbindelse med EIB’s løbende forretninger i henhold til vedtægternes artikel 13, stk. 3, såsom den anfægtede afgørelse eller en afgørelse om at afslå at give aktindsigt i EIB’s administrative dokumenter.

50 For det tredje vil det være uacceptabelt, hvis EIB – ved en særlig tilrettelæggelse af sin interne beslutningsproces – kan unddrage sig den domstolskontrol, der er fastsat i EF-traktaten, for så vidt angår institutionerne eller fællesskabsorganernes retsakter, der ligesom EIB udgør en juridisk person, der er oprettet ved EF-traktaten (jf. i denne retning og analogt forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Jacobs forud for dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 47 ovenfor, punkt 71). Retsakter, der formelt er vedtaget inden for EIB af andre organer end dem, der er nævnt i artikel 237, litra b) og c), EF, dvs. andre organer end Styrelsesrådet og bestyrelsen, skal således kunne underkastes en domstolskontrol, hvis de er endelige og har retsvirkninger over for tredjemand. I henhold til artikel 225 EF, 230 EF og 237 EF er Domstolen og i det foreliggende tilfælde Retten imidlertid bl.a. tildelt kompetence til at kontrollere lovligheden af enhver af EIB’s administrative afgørelser, dvs. enhver ensidig retsakt, der er vedtaget af EIB, og som har retsvirkninger over for tredjemand.

51 For det fjerde skal det sikres, at der ikke ændres på EIB’s funktionelle og institutionelle selvstændighed og på EIB’s omdømme som uafhængigt organ på finansmarkederne, således som det er fastsat i EF-traktaten (Domstolens dom af 3.3.1988, sag 85/86, Kommissionen mod EIB, Sml. s. 1281, præmis 27-30, og dommen i sagen Kommissionen mod EIB, nævnt i præmis 42 ovenfor, præmis 101 ff.). Vedtagelsen af den anfægtede afgørelse er imidlertid forbundet med EIB’s udøvelse af virksomhed, der udgør fællesskabsadministration, og som nærmere bestemt er omfattet af denne administrations indgriben som ordregivende myndighed og ikke EIB’s udøvelse af virksomhed eller udførsel af transaktioner på det finansielle område eller på finansmarkederne. Den legalitetskontrol, som Retten således skal udføre i henhold til artikel 225, stk. 1, EF og artikel 230 EF, skønt den i første omgang må opfattes bredere end den, som Domstolen udøver med afgørelser vedtaget af EIB’s bestyrelse i henhold til artikel 237, litra c), EF, kan imidlertid ikke betragtes som en omstændighed, der kan påvirke den funktionelle og institutionelle selvstændighed, som EIB har med henblik på tildeling af lån og garantier og finansiering af sådanne, navnlig ved at handle på kapitalmarkederne, eller påvirke EIB’s omdømme eller troværdighed som uafhængigt organ på finansmarkederne. Det skal i øvrigt bemærkes, at EIB selv har anført, at Retten har kompetence til at behandle denne påstand om annullation i henhold til artikel 225, stk. 1, EF og artikel 230 EF. EIB er således ikke af den opfattelse, at den legalitetskontrol, som Retten udøver i et sådant tilfælde, kan ændre på den funktionelle og institutionelle selvstændighed, som EIB har i henhold til EF-traktaten og dens vedtægter.

52 Nødvendigheden af en fuldstændig legalitetskontrol af fællesskabsretsakter kræver således, at artikel 225, stk. 1, EF og artikel 230 EF fortolkes således, at de ikke kan udelukke Rettens kompetence til at træffe afgørelse i et søgsmål om annullation af en retsakt, der er omfattet af direktionens udførelse af EIB’s løbende forretninger, og som har retsvirkninger i forhold til tredjemand.

53 Hvad for andet angår erstatningspåstanden skal det bemærkes, at princippet om Unionens retsinstansers kompetence og i det foreliggende tilfælde Rettens kompetence til at træffe afgørelse i en sag om erstatning uden for kontraktforhold, der er anlagt mod EIB, ikke er specifikt afklaret i retsakterne. I mangel af specifikke bestemmelser afhænger det af fortolkningen af artikel 225, stk. 1, EF og artikel 235 EF og artikel 288, stk. 2, EF, om Domstolen og i det foreliggende tilfælde Retten har kompetence til at behandle denne erstatningspåstand, der er fremsat mod EIB.

54 Det skal for det første bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at den har kompetence til at træffe afgørelse i en erstatningssag, der er anlagt mod EIB i henhold til artikel 178 EØF og artikel 215, stk. 2, EØF (nu artikel 235 EF og 288, stk. 2, EF). Domstolen begrundede sin kompetence med, at den angiveligt ulovlige retsakt gennemførte en finansieringsaftale, som EIB har indgået som fuldmægtig for Fællesskabet og på Fællesskabets vegne under udøvelsen af de beføjelser, som visse bestemmelser tildeler den med hensyn til ydelse og administration af risikovillig kapital, der finansieres af Fællesskabets budget, og at EIB selv var et organ, der i henhold til EF-traktaten er omfattet af fællesskabsbestemmelserne, og at EIB’s handlinger og undladelser ved gennemførelsen af en sådan finansieringskontrakt, kan tilskrives Fællesskabet (jf. i denne retning dommen i sagen SGEEM og Etroy mod EIB, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 4 og 12-15, og af 25.5.1993, sag C-370/89, SGEEM og Etroy mod EIB, Sml. I, s. 2583, præmis 24). Domstolen bemærkede i den forbindelse, at »udtrykket »institution«, der anvendes i [EØF-]traktatens artikel 215, stk. 2, ikke [skal] forstås således, at det kun omfatter de i [EØF-]traktatens artikel 4, stk. 1, opregnede fællesskabsinstitutioner, men således, at det i betragtning af den ved [EØF-]traktaten indførte ordning med et ansvar uden for kontraktforhold også omfatter fællesskabsorganer som f.eks. [EIB]« (jf. dommen af 2.12.1992 i sagen SGEEM og Etroy mod EIB, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 16).

55 For det andet skal der tages hensyn til, at selv om erstatningssøgsmålet i retsmiddelsystemet i henhold til EF-traktaten er et selvstændigt retsmiddel i forhold til annullationssøgsmål, forholder det sig imidlertid således i det foreliggende tilfælde, at der består en direkte forbindelse mellem erstatningspåstanden og påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse, idet det i stævningen er præciseret, at »erstatningspåstanden, der er indgivet i henhold til artikel 235 EF og 288 EF, er baseret på den anfægtede afgørelses ulovlige karakter«, således at erstatningspåstanden er accessorisk til påstanden om annullation. Det fremgår endvidere af stævningen, at erstatningspåstanden stiller krav om betaling af et beløb, der nøjagtigt svarer til »bruttoindkomsten [...], som sagsøgeren forventede at ville have opnået ved en tildeling af kontrakten«, dvs. beløbet, som sagsøgeren ikke fik udbetalt som følge af den anfægtede afgørelse. Erstatningspåstanden tilsigter således reelt en ophævelse af de retsvirkninger, der er fremkaldt af den anfægtede afgørelse i forhold til sagsøgeren, og afgørelsens retsvirkninger ville således blive ophævet, hvis sagsøgeren fik medhold i erstatningssøgsmålet.

56 I henhold til fast retspraksis (Domstolens dom af 26.2.1986, sag 175/86, Krohn Import-Export mod Kommissionen, Sml. s. 753, præmis 32 og 33, samt Rettens dom af 15.3.1995, sag T-514/93, Cobrecaf m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 621, præmis 59, og af 17.10.2002, sag T-180/00, Astipesca mod Kommissionen, Sml. II, s. 3985, præmis 139) skal der tages hensyn til »den direkte forbindelse« eller »komplementaritet« i det foreliggende tilfælde mellem annullationssøgsmålet og erstatningssøgsmålet og erstatningssøgsmålets accessoriske karakter i forhold annullationssøgsmålet ved bedømmelsen af, om sagen skal antages til realitetsbehandling med henblik på at undgå, at udfaldet af erstatningssøgsmålet kunstigt udskilles fra annullationssøgsmålet, som imidlertid kun er accessorisk eller et supplement.

57 Det skal for det tredje bemærkes, at for så vidt som den skade, som EIB har forvoldt sagsøgeren, er forårsaget under EIB’s udøvelse af virksomhed, der udgør Fællesskabets administrative opgaver, og som nærmere bestemt er omfattet af denne administrations indgriben som ordregivende myndighed, og at denne skade således ikke følger af EIB’s udøvelse af virksomhed eller udførsel af transaktioner på det finansielle område eller på finansmarkederne, kan den kontrol, som Retten således skal udføre i henhold til artikel 225, stk. 1, EF, artikel 235 EF og artikel 288, stk. 2, EF, ikke betragtes som en omstændighed, der kan rejse tvivl om EIB’s funktionelle og institutionelle selvstændighed og ændre på EIB’s omdømme som uafhængigt organ på finansmarkederne. EIB har i øvrigt selv har anført, at Retten har kompetence til at træffe afgørelse i en erstatningssag, der er anlagt mod EIB i henhold til artikel 225, stk. 1, EF, artikel 235 EF og artikel 288 EF, og EIB har på intet tidspunkt anført, at denne kontrol kan medføre, at der ændres på EIB’s funktionelle og institutionelle selvstændighed.

58 Retten har således kompetence til at træffe afgørelse i en erstatningssag, der er anlagt mod EIB i henhold til artikel 225, stk. 1, EF, 235 EF og 288, stk. 2, EF, når en sådan påstand er af accessorisk art i forhold til påstanden om annullation af EIB’s bebyrdende retsakt, der har endelige retsvirkninger over for tredjemand, som selv kan antages til realitetsbehandling.

59 Det følger heraf, at Retten har kompetence til at påkende hele sagen.

Sagsøgerens retlige interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres

Parternes argumenter

60 Adspurgt herom under retsmødet bekræftede EIB, at den anfægtede afgørelse var blevet gennemført, eftersom rammeaftalen var blevet indgået med den valgte tilbudsgiver og delvist gennemført. EIB har derfor fundet, at den ikke længere kunne drage nogen konsekvenser af en eventuel annullation af den anfægtede afgørelse, såsom en genåbning af udbudsproceduren. EIB har dog også præciseret, at den ikke havde til hensigt at anfægte sagens antagelse til realitetsbehandling på grund af sagsøgerens manglende retlige interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres. EIB har desuden anført, at selv om en rimelig genoprettelse af situationen for den afviste tilbudsgiver, der har anlagt sagen, teoretisk kunne overvejes i form af betaling af erstatning, var betingelserne for udbetaling af en sådan erstatning ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde, idet sagsøgeren ikke har lidt nogen reel skade som følge af den anfægtede afgørelse.

61 Sagsøgeren har under retsmødet anført, at selskabet har opnået adskillige annullationer helt eller delvist af afgørelser om tildeling, uden at de institutioner, der har vedtaget disse afgørelser, har reageret tilfredsstillende på disse annullationer. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at selskabet har en dobbelt interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres. For det første har sagsøgeren, for så vidt selskabet deltager i udbudsprocedurer, hævdet at have en interesse, i at de ulovligheder, hvormed den anfægtede afgørelse er behæftet, bliver fastslået for at forhindre, at lignende ulovligheder gentages. For det andet har sagsøgeren påstået, at selskabet har en interesse i at få fastslået de nævnte ulovligheder for at opnå erstatning.

Rettens bemærkninger

62 Et annullationssøgmål, der anlægges af en fysisk eller juridisk person, kan ifølge fast retspraksis kun admitteres, såfremt denne person har en retlig interesse i, at den pågældende retsakt annulleres, hvilket forudsætter, at en annullation af den anfægtede retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, og søgsmålet således med sit resultat kan tilføre parten en fordel (Rettens dom af 10.9.2009, sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen, Sml. II, s. 4439, præmis 33). Betingelserne for at antage en sag til realitetsbehandling, herunder spørgsmålet om, hvorvidt der mangler søgsmålsinteresse, er ufravigelige procesforudsætninger, og det påhviler Retten af egen drift at efterprøve, om sagsøgerne har en interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres (jf. Rettens kendelse af 10.3.2005, sag T-228/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia mod Kommissionen, Sml. II, s. 787, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis). Denne retspraksis finder analog anvendelse på annullationspåstande, der er fremsat i forbindelse med søgsmål, der indeholder en accessorisk påstand om erstatning.

63 Det skal i det foreliggende tilfælde undersøges, om en eventuel annullation af den anfægtede afgørelse kan give sagsøgeren en fordel, selv om udbudsproceduren ikke kan genåbnes, og om det under de foreliggende omstændigheder er ubestridt mellem parterne, at undertegnelsen af kontrakten og dens delvise gennemførelse har medført, at sagsøgeren har mistet enhver mulighed for at indgå den pågældende kontrakt med EIB.

64 Det følger af fast restpraksis, at selv i det tilfælde, hvor en beslutning om tildeling er blevet gennemført fuldt ud til fordel for andre konkurrenter, har sagsøgeren stadig interesse i, at denne beslutning annulleres, dels for at opnå, at den ordregivende myndighed foretager en rimelig genoprettelse af selskabets situation, dels for at udvirke, at den ordregivende myndighed fremtidigt foretager ændringer, der måtte forekomme passende i udbudsprocedurerne i det tilfælde, hvor disse måtte antages at stride mod visse retlige krav (jf. i denne retning dommen i sagen Simmenthal mod Kommissionen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 32, og Rettens dom af 14.10.1999, forenede sager T-191/96 og T-106/97, CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen, Sml. II, s. 3181, præmis 63).

65 Den omstændighed, at kontrakten vedrørende gennemførelsen af en offentlig kontrakt er blevet underskrevet, og tillige gennemført, før afsigelsen af afgørelsen i hovedsagen, der er anlagt af den afviste tilbudsgiver til prøvelse af afgørelsen om tildeling af denne kontrakt, og at den ordregivende myndighed er kontraktligt bundet til den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, er således ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed i henhold til artikel 233 EF er forpligtet til – hvis sagsøgeren fik medhold i hovedsagen – at træffe de nødvendige foranstaltninger til at sikre en effektiv beskyttelse af den afviste tilbudsgivers interesser (jf. i denne retning Rettens kendelse af 10.11.2004, sag T-303/04 R, European Dynamics mod Kommissionen, Sml. II, s. 3889, præmis 83).

66 Hvis afgørelsen om tildeling bliver annulleret, efter at den afviste tilbudsgiver har anlagt søgsmål, men den ordregivende myndighed ikke længere kan genåbne udbudsproceduren vedrørende den pågældende offentlige kontrakt, kan denne tilbudsgivers interesser sikres f.eks. ved en økonomisk erstatning svarende til den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten eller – hvis det med sikkerhed kan godtgøres, at tilbudsgiveren burde tildeles kontrakten – indtægtstabet (jf. i denne retning Rettens kendelse af 2.5.1994, sag T-108/94 R, Candiotte mod Rådet, Sml. II, s. 249, præmis 27, og af 20.7.2000, sag T-169/00 R, Esedra mod Kommissionen, Sml. II, s. 2951, præmis 51, samt kendelsen i sagen European Dynamics mod Kommissionen, nævnt i præmis 65 ovenfor, præmis 83). Det følger således af den nyeste retspraksis, at den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten, som den afviste tilbudsgiver har lidt som følge af en ulovlig afgørelse, kan tillægges en økonomisk værdi (jf. i denne retning Rettens præsidents kendelse af 25.4.2008, sag T-41/08 R, Vakakis mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 66 og 67 og den deri nævnte retspraksis, og af 20.1.2010, sag T-443/09 R, Agriconsulting Europe mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32-34 og den deri nævnte retspraksis).

67 Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde en retlig interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres, med henblik på at opnå, at EIB i henhold til den forpligtelse, der følger af artikel 233, stk. 1, EF, foretager en rimelig genoprettelse af selskabets situation, der i givet fald kan have form af økonomisk erstatning svarende til den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten. Hvis sagsøgeren har fremsat en erstatningspåstand, som kan resultere i betaling af en pengesum i form af erstatning, skal det bemærkes, at denne påstand ikke drejer sig om den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten, men indtægtstabet svarende til den fordel, selskabet ville have oppebåret, hvis det havde gennemført kontrakten (jf. præmis 210 nedenfor). Det følger heraf, at denne erstatningspåstand kan afvises, uden at dette indskrænker sagsøgerens mulighed for i givet fald at opnå økonomisk erstatning for den mistede mulighed for at få tildelt kontrakten ved en rimelig genoprettelse af selskabets tidligere situation i overensstemmelse med artikel 266, stk. 2, TEUF.

68 Det følger af det ovenstående, at annullationspåstanden med sit resultat kan tilføre sagsøgeren en fordel, således at selskabet har en retlig interesse i, at den anfægtede afgørelse annulleres.

Den manglende anfægtelse af den anvendte fremgangsmåde under den sammenlignende vurdering af buddene i forbindelse med udbudsproceduren

Parternes argumenter

69 EIB har anført, at sagsøgeren er afskåret fra at anfægte den anvendte fremgangsmåde under den sammenlignende vurdering af buddene, idet sagsøgeren ikke gjorde det rettidigt, dvs. inden udløbet af fristen for indgivelse af bud.

70 Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at EIB’s formalitetsindsigelse forkastes.

Rettens bemærkninger

71 Afvisningspåstanden vedrører i praksis tredje og fjerde anbringende i påstanden om annullation, hvorved sagsøgeren anfægter lovligheden af tildelingskriteriet »evnen til at stille et hold til rådighed af egne midler«, og det femte anbringende i påstanden om annullation, hvorved sagsøgeren anfægter lovligheden af den relative vægtning af tildelingskriterierne, nemlig 75% af pointene for de tekniske kriterier og 25% af pointene for det finansielle kriterium.

72 Det er rigtigt, at ved at anfægte lovligheden af den fremgangsmåde, der er anvendt under den sammenlignende vurdering af buddene, anfægter sagsøgeren indirekte udbudsbetingelserne. Det spørgsmål, der opstår i den foreliggende sag, er således, om et udbudsdokument såsom udbudsbetingelserne er en akt, der kan være genstand for et direkte søgsmål i medfør af artikel 230 stk. 4, EF, og dermed om sagsøgeren burde have anlagt sag til prøvelse af udbudsbetingelserne i medfør af denne bestemmelse inden for den i artikel 230, stk. 5, EF fastsatte frist på to måneder.

73 Udbudsbetingelserne kan ikke anses for at være en akt, der berører hver tilbudsgiver på en individuel måde. Ligesom alle de af den ordregivende myndighed udsendte udbudsdokumenter finder udbudsbetingelserne anvendelse på objektivt fastlagte situationer og har retsvirkning over for generelt og abstrakt afgrænsede personkredse. De er derfor af generel karakter, og deres individuelle fremsendelse til tilbudsgiverne kan ikke individualisere hver enkelt af disse i forhold til alle andre i henhold til artikel 230, stk. 4, EF (Rettens dom af 21.5.2008, sag T-495/04, Belfass mod Rådet, Sml. II, s. 781, præmis 36-42).

74 Den anfægtede afgørelse var i det foreliggende tilfælde således den første retsakt, der kunne anfægtes af sagsøgeren, og dermed den første retsakt, der berettigede sagsøgeren til indirekte at anfægte lovligheden af den fremgangsmåde, der er anvendt ved den sammenlignende vurdering af buddene, og som er angivet af EIB i udbudsbetingelserne.

75 Det er således med urette, at EIB har påberåbt sig sagsøgerens påståede for sene indirekte anfægtelse i forbindelse med den foreliggende sag af lovligheden af den fremgangsmåde, der er anvendt under den sammenlignende vurdering af buddene, og som er angivet af EIB i udbudsbetingelserne.

76 Det må følgelig fastslås, at det tredje, fjerde og femte anbringende i påstanden om annullation kan antages til realitetsbehandling, og at afvisningspåstanden, der er fremført af EIB i den forbindelse, skal afvises.

Uklarhed med hensyn til erstatningspåstanden

Parternes argumenter

77 EIB har gjort gældende, at erstatningspåstanden i overensstemmelse med kravene i procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), bør afvises, da de tre betingelser, der er fastsat i artikel 288, stk. 2, EF, for at gøre Fællesskabets ansvar uden for kontrakt gældende ikke nævnes i stævningen i det foreliggende tilfælde, og sagsøgeren ikke har hævdet, at disse betingelser er opfyldt. Ifølge EIB er stævningen uklar med hensyn til, om udbudsproceduren er behæftet med ulovligheder, om der foreligger en årsagssammenhæng mellem disse ulovligheder og det tab, sagsøgeren hævder at have lidt, og med hensyn til arten og den præcise størrelse af den påståede erstatning. I overensstemmelse med relevant retspraksis (Domstolens dom af 2.12.1971, sag 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt mod Rådet, Sml. 1971, s. 275; org.ref.: Rec. s. 975, og Rettens dom af 23.9.1994, sag T-461/93, An Taisce og WWF UK mod Kommissionen, Sml. II, s. 733, præmis 42 og 43) bør en sådan påstand dermed afvises.

78 Sagsøgeren er grundlæggende af den opfattelse, at procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), ikke er blevet overtrådt, og at de elementer, der gør det muligt at identificere de tre betingelser for, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontraktforhold som omhandlet i artikel 288, stk. 2, EF, er nævnt i stævningen.

Rettens bemærkninger

79 Det skal bemærkes, at ifølge artikel 21 i statutten for Domstolen og procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), skal stævningen indeholde søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde, fremgår af selve stævningen (jf. Rettens dom af 3.2.2005, sag T-19/01, Chiquita Brands m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 315, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

80 For at opfylde disse krav skal en stævning, hvori der nedlægges påstand om betaling af erstatning for skade forvoldt af en fællesskabsinstitution eller ethvert andet fællesskabsorgan, indeholde de elementer, der gør det muligt at identificere den adfærd, som sagsøgeren bebrejder institutionen eller organet, grundene til, at han antager, at der består en årsagsforbindelse mellem adfærden og det tab, han hævder at have lidt, samt karakteren og størrelsen af dette tab (jf. Rettens dom af 18.9.1996, sag T-387/94, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 961, præmis 107, og af 10.7.1997, sag T-38/96, Guérin Automobiles mod Kommissionen, Sml. II, s. 1223, præmis 42, samt dommen i sagen Chiquita Brands m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 79 ovenfor, præmis 65 og den deri nævnte retspraksis).

81 Det fremgår af stævningen, at »erstatningspåstanden, der er indgivet i henhold til artikel 235 EF og 288 EF, er baseret på den anfægtede afgørelses ulovlige karakter […], som er genstand for denne retssag«. Det følger heraf, at denne påstand klart er baseret på de ulovligheder, der er påberåbt i forbindelse med annullationspåstanden. Det fremgår desuden af stævningen, at »sagsøgeren har fremsat krav om betaling af erstatning fra EIB med et beløb svarende til 50% af 3,88 mio. EUR, dvs. 1,94 mio. EUR, anslået til »den bruttofortjeneste i forbindelse med den nævnte åbne udbudsprocedure, som sagsøgeren forventede at ville have opnået ved en tildeling af kontrakten«. Det følger heraf, at stævningen indeholder elementer, der gør det muligt at identificere arten og omfanget af det påberåbte tab. Sagsøgeren har desuden i stævningen redegjort for den måde, hvorpå beløbet er beregnet. Selv om sagsøgeren ikke bruger en specifik del af stævningen på spørgsmålet om årsagssammenhængen mellem ulovlighederne og de tab, der påberåbes, indeholder stævningen således elementer, der gør det muligt at identificere grundene til, at sagsøgeren finder, at der foreligger en årsagssammenhæng mellem denne adfærd og det tab, der hævdes at være lidt, dvs. at årsagssammenhængen i det foreliggende tilfælde ifølge sagsøgeren skyldes den omstændighed, at den anfægtede afgørelse har forhindret sagsøgeren i at få tildelt kontrakten og indgå en rammeaftale med EIB vedrørende gennemførelsen af denne kontrakt.

82 Under disse omstændigheder må det fastslås, at erstatningspåstanden kan antages til realitetsbehandling, og at afvisningspåstanden, der er fremført af EIB i den forbindelse, skal afvises.

2. Om realiteten

Den relevante lovgivning

Parternes argumenter

83 Sagsøgeren er af den opfattelse, at EIB i dens egenskab af ordregivende myndighed er forpligtet til at handle i overensstemmelse med bestemmelserne i »Retningslinjer for indgåelse af kontrakter – Retningslinjer for indgåelse af kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder, der indgås af EIB på egne vegne« i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder (herefter »retningslinjerne«), samt overholde de generelle principper og de gældende bestemmelser om offentlige udbud. Hvis Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114) ikke som sådant finder anvendelse på EIB’s udbudsprocedurer, fremgår det endvidere af retningslinjernes indledning, at dette direktiv udgør en passende reference for bedømmelsen af retningslinjernes bestemmelser, der er inspireret deraf. Retten har desuden allerede accepteret at kontrollere lovligheden af en beslutning, som Kommissionen har truffet vedrørende tildelingen af en offentlig kontrakt, i forhold til bestemmelserne i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EUT L 209, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om ændring af direktiv 92/50/EØF og 93/37/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkøb og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 328, s. 1) (Rettens dom af 12.3.2008, sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. II, s. 341, præmis 206).

84 EIB har heroverfor anført, at direktiv 2004/18 ikke finder anvendelse på den, og har tilføjet, at retspraksis vedrørende udbudsprocedurer kun vedrører EIB i det omfang, den fortolker bestemmelser, der gælder for EIB. Det fremgår af retspraksis (Rettens dom i sagen Sogelma mod AER, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 115, og dom af 10.9.2008, sag T-59/05, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelse, præmis 46 og 47), at direktiv 2004/18 og ligeledes direktiv 92/50, som det ophæver og erstatter, ikke finder anvendelse på offentlige kontrakter, som indgås af en fællesskabsinstitution eller et fællesskabsorgan på egne vegne, bortset fra når de bestemmelser, der finder anvendelse på disse, udtrykkeligt henviser til dem.

Rettens bemærkninger

85 Parternes argumenter rejser spørgsmålet om, hvilke regler der regulerer indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, leverancer og tjenesteydelser, som EIB indgår på egne vegne, mod vederlag og for sine egne midler.

86 EIB har finansielt selvstyre, idet den i henhold til artikel 267 EF virker »ved anvendelse dels af midler lånt på kapitalmarkedet, dels af egne midler« (jf. i denne retning dom af 10.7.2003, Kommissionen mod EIB, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 101 og 128) og ikke over fællesskabsbudgettet, selv om den skal forvalte midler, der hidrører fra dette budget som fuldmægtig for Fællesskabet og på Fællesskabets vegne, og at en del af dens aktiviteter dermed udøves for Fællesskabets midler. I det foreliggende tilfælde vedrører sagen imidlertid en udbudsprocedure, der er finansieret af EIB’s egne midler.

87 En sådan procedure er hverken omfattet af bestemmelserne i anden del, afsnit IV, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1), med senere ændringer (herefter »finansforordningen«), og endnu mindre af bestemmelserne i anden del, afsnit III, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 (EFT L 357, s. 1) med senere ændringer (herefter »gennemførelsesbestemmelserne«). Disse bestemmelser finder kun anvendelse på »De Europæiske Fællesskabers almindelige budget«, og som det fremgår af finansforordningens artikel 88, stk. 1, svarer de heraf omfattede offentlige aftaler således til de kontrakter, som helt eller delvis afholdes over Fællesskabers almindelige budget (Rettens dom af 8.5.2007, sag T-271/04, Citymo mod Kommissionen, Sml. II, s. 1375, præmis 121).

88 EIB’s udbudsprocedurer skal ikke desto mindre være i overensstemmelse med EF-traktatens grundlæggende regler og de almindelige retsgrundsætninger, bl.a. om de frie varebevægelser (artikel 28 EF), etableringsretten (artikel 43 EF), den frie udveksling af tjenesteydelser (artikel 49), ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Det fremgår således af fast retspraksis vedrørende procedurerne for indgåelsen af Fællesskabets offentlige kontrakter, at den ordregivende myndighed er underlagt EF-traktatens grundlæggende og de almindelige retsgrundsætninger og målene i charteret.

89 Selv om direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter vedrørende tjenesteydelser, leverancer og bygge- og anlægsarbejder kun regulerer de kontrakter, der indgås af medlemsstaternes enheder eller ordregivende myndigheder og ikke finder direkte anvendelse på de offentlige kontrakter, der indgås af fællesskabsadministration, kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for denne administration, når de kun er anført som et specifikt udtryk for EF-traktatens grundlæggende regler og de almindelige retsgrundsætninger, der forpligter fællesskabsadministrationen direkte (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.9.2003, sag C-25/02, Rinke, Sml. I, s. 8349, præmis 25-28). I et retsfællesskab er den ensartede anvendelse et grundlæggende krav (Domstolens dom af 6.12.2005, forenede sager C-453/03, C-11/04, C-12/04 og C-194/04, ABNA m.fl., Sml. I, s. 10423, præmis 104), og ethvert retssubjekt er underlagt et princip om overholdelse af lov og ret. Institutionerne er således forpligtet til at overholde EF-traktatens regler og de almindelige retsgrundsætninger, der gælder for dem, på samme måde som ethvert andet retssubjekt (jf. i denne retning Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 18-21, og dommen i sagen Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 55). Desuden kan de regler eller principper, der er fastlagt eller fastsat inden for rammerne af disse direktiver, påberåbes over for fællesskabsadministrationen, når denne under udøvelse af dens funktionelle og institutionelle selvstændighed og inden for rammerne af de beføjelser, der er tillagt den ved EF-traktaten, har vedtaget en retsakt, der udtrykkeligt – for at regulere de kontrakter, den har indgået på egne vegne – henviser til bestemte regler eller principper i direktiverne, og hvorved disse regler og principper finder anvendelse i henhold til princippet patere legem quam ipse fecisti (jf. i denne retning Domstolens dom af 11.7.1985, forenede sager 87/77, 130/77, 22/83, 9/84 og 10/84, Salerno m.fl. mod Kommissionen og Rådet, Sml. s. 2523, præmis 52, 56 og 57, og af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 113-115). Når den pågældende retsakt kræver en fortolkning, skal den i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med en ensartet anvendelse af fællesskabsretten og EF-traktatens bestemmelser og de almindelige retsgrundsætninger (jf. Domstolens dom af 21.3.1991, sag C-314/89, Rauh, Sml. I, s. 1647, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis, og af 29.6.1995, sag C-135/93, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1651, præmis 37).

90 Det fremgår af retningslinjerne, at det er med henblik på at »overholde Den Europæiske Unions grundlæggende principper om indgåelse af offentlige kontrakter og særligt principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennemsigtighed«, at EIB har besluttet at afholde udbudsprocedurer, der gør det muligt at »iværksætte et udbud for kvalificerede tilbudsgivere og foretage en udvælgelse, der er baseret på omkostningsmæssige og kvalitetsmæssige betragtninger«. Med henblik herpå fandt EIB, at »selv om direktiv 2004/18 ikke fandt anvendelse som sådan på EIB, udgjorde den en passende reference for fastlæggelsen af EIB’s procedurer«. Retningslinjernes punkt 2.1 bestemmer bl.a., at »EIB skal følge de procedurer, der er beskrevet i direktiv 2004/18, når den tildeler de kontrakter, der ikke er undtaget fra direktiv 2004/18’s anvendelsesområde i overensstemmelse med dets bestemmelser, og hvis anslåede samlede værdi eksklusive moms svarer til eller overskrider følgende tærskelværdier: a) 206 000 EUR for tjenesteydelseskontrakter […]«. I retningslinjerne er der desuden talrige henvisninger til direktiv 2004/18.

91 Retningslinjernes punkt 2.4 og 2.5 beskriver nærmere de forskellige faser i den udbudsprocedure, der er nævnt i retningslinjernes punkt 2.2.1.

92 Retningslinjerne foreskriver i denne forbindelse de generelle regler, der har retsvirkninger over for tredjemand, navnlig dem, der beslutter at afgive bud på en offentlig kontrakt, der helt eller delvis er finansieret af EIB’s egne midler, ligesom det er retligt bindende for EIB, når den beslutter at indgå en kontrakt på egne vegne (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Citymo mod Kommissionen, nævnt i præmis 87 ovenfor, præmis 122).

93 Det følger af ovenstående bemærkninger, at når EIB er aktiv og anvender dels midler lånt på kapitalmarkedet, dels egne midler, især når den indgår offentlige kontrakter på egne vegne, er den undergivet både de principper, der er nævnt i præmis 88 ovenfor, og retningslinjernes bestemmelser, navnlig dem, der er nævnt i præmis 91 ovenfor, som fortolket i lyset af de principper, som bestemmelserne har til formål at gennemføre, og i givet fald bestemmelserne i direktiv 2004/18, som disse bestemmelser henviser til.

Annullationspåstanden

94 Til støtte for annullationspåstanden har sagsøgeren fremført fem anbringender i stævningen. Det første anbringende vedrører nærmere bestemt en tilsidesættelse af retningslinjernes punkt 2.5.2, principperne om gennemsigtighed og ligebehandling og adgangen til effektive retsmidler. Det andet anbringende vedrører nærmere bestemt en tilsidesættelse af principperne om åbenhed og god forvaltningsskik og forpligtelsen til at begrunde bebyrdende retsakter og adgangen til effektive retsmidler. Det tredje anbringende vedrører nærmere bestemt en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og forpligtelsen til at vælge kriterier for tildeling, der muliggør en sammenlignende vurdering af buddene. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling og forpligtelsen til ved den sammenlignende vurdering af buddene at anvende tildelingskriterier, der ikke falder sammen med kriterierne for udvælgelse af tilbudsgiverne. Det femte anbringende vedrører tilsidesættelse af de regler, der finder anvendelse på udbudsprocedurer, der følger af, at den relative vægtning af tildelingskriterierne indebærer en neutralisering eller minimering af »priseffekten« i den anfægtede afgørelse.

95 Ved skrivelse indgivet den 8. januar 2010 (jf. præmis 21 ovenfor) har sagsøgeren anført et sjette anbringende til støtte for påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse vedrørende tilsidesættelse af finansforordningens artikel 99 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149, stk. 1 og 2, der forbyder enhver drøftelse mellem den ordregivende myndighed og ansøgerne eller tilbudsgiverne, der fører til en ændring af markedsvilkårene eller vilkårene i buddet, og af principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling såsom de i finansforordningens artikel 89 fastsatte, sammenholdt med dens 18. betragtning.

96 Indledningsvis skal det første og andet anbringende behandles samlet, idet disse er delvist sammenfaldende. Det er hensigtsmæssigt at besvare det tredje og fjerde anbringende, der fremstår som supplerende, samlet. Endelig og af praktiske hensyn skal det sjette anbringende gennemgås før det femte anbringende.

Det første og andet anbringende

– Parternes argumenter

97 Med det første og andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at EIB har tilsidesat retningslinjernes punkt 2.5.2 og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling og god forvaltningsskik, sagsøgerens adgang til effektive retsmidler og forpligtelsen til at begrunde bebyrdende retsakter. For det første burde EIB have forkyndt den anfægtede afgørelse for sagsøgeren så hurtigt som muligt og skriftligt og på eget initiativ have fremsendt de samme oplysninger til alle tilbudsgiverne uden undtagelse, således at de sikres den nødvendige tid til udøvelsen af deres legitime rettigheder. Dernæst burde EIB senest 15 dage efter sagsøgerens anmodning have meddelt sagsøgeren navnet på den valgte tilbudsgiver og grundene til, at sagsøgerens bud blev afvist, og begrundet den anfægtede afgørelse i forhold til sagsøgeren, med angivelse af sammenligningsgrundlaget i vurderingsrapporten for karakteristika og fordele ved sagsøgerens bud og den valgte tilbudsgivers bud. Endelig burde EIB i det mindste havde fremsendt begrundelsen for den anfægtede afgørelse til sagsøgeren før anlæggelsen af nærværende sag med henblik på at sikre sagsøgerens ret til effektive retsmidler.

98 EIB har gjort gældende, at det første anbringende bør forkastes. Ifølge EIB var offentliggørelsen af bekendtgørelsen om tildelingen af kontrakten i EF-Tidende et middel, der er officielt anerkendt i Fællesskabets retsorden til at underrette sagsøgeren om den anfægtede afgørelse. Den omstændighed, at EIB ikke har meddelt sagsøgeren den anfægtede afgørelse personligt, er en administrativ fejl, der er begået af EIB’s tjenestegrene. Sidstnævnte har imidlertid omgående den 1. august 2008 besvaret sagsøgerens anmodning om forklaringer af 31. juli 2008. Under alle omstændigheder og i overensstemmelse med retspraksis kan anbringendet om manglende meddelelse ikke tiltrædes, da sagsøgeren på datoen for anlæggelsen af nærværende søgsmål, nemlig den 6. oktober 2008, var i besiddelse af begrundelsen for den anfægtede afgørelse. På samme måde kan der ikke konstateres nogen overtrædelse af princippet om ligebehandling, da den hævdede ulovlighed ikke har haft indflydelse på den anfægtede afgørelse, eftersom vurderingsudvalget klart i forhold til tildelingskriterierne fandt, at den valgte tilbudsgivers bud var meget bedre end sagsøgerens.

99 EIB har desuden gjort gældende, at det andet anbringende bør forkastes. EIB har anført, at den i tilstrækkeligt omfang har begrundet den anfægtede afgørelse og har fulgt en procedure, der var i overensstemmelse med bestemmelserne i retningslinjerne og retspraksis vedrørende udbudsprocedurer. I overensstemmelse med retspraksis og retningslinjernes punkt 2.5.2 modtog sagsøgeren ved skrivelse af 1. august 2008 en begrundet forklaring på karakteristika og fordele ved det valgte bud og navnet på kontraktmodtageren, således at den anfægtede afgørelse er blevet begrundet i tilstrækkeligt omfang til, at sagsøgeren kunne gøre sine rettigheder gældende, og til, at Retten kan udøve sin prøvelsesret under hensyntagen til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag. Det fremgår klart af denne skrivelse, at for hvert enkelt tildelingskriterium undtagen det finansielle kriterium opnåede den valgte tilbudsgivers bud dobbelt så mange point som sagsøgerens bud. Selv om sagsøgeren havde opnået et bedre pointtal end den valgte tilbudsgiver for så vidt angår det finansielle kriterium, ville dette ikke have været afgørende, da den relative vægtning for det finansielle kriterium udgjorde 25% af det samlede pointantal.

– Rettens bemærkninger

100 Når en fællesskabsadministration besidder en vid skønsbeføjelse, må der lægges endnu større vægt på overholdelsen af de garantier, som fællesskabsretten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling. Disse garantier omfatter bl.a. kravet om, at denne administration forsyner sine afgørelser med en tilstrækkelig begrundelse. Kun under disse omstændigheder kan retten efterprøve, om de faktiske og retlige omstændigheder, der har betydning ved udøvelsen af skønnet, forelå (Domstolens dom af 21.11.1991, sag C-269/90, Technische Universität München, Sml. I, s. 5469, præmis 14, og Rettens dom af 5.3.2002, sag T-241/00, Le Canne mod Kommissionen, Sml. II, s. 1251, præmis 53). Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at denne administration råder over et vidt skøn i relation til de faktorer, der skal tages i betragtning med henblik på vedtagelsen af en beslutning om at indgå en kontrakt på grundlag af et udbud (Rettens dom af 27.9.2002, sag T-211/02, Tideland Signal mod Kommissionen, Sml. II, s. 3781, præmis 33, af 6.7.2005, sag T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mod Kommissionen, Sml. II, s. 2627, præmis 47, og af 23.11.1978, sag 56/77, Agence européenne d’intérims mod Kommissionen, Sml. s. 2215, præmis 20).

101 For det første skal sagsøgerens anbringende vedrørende en tilsidesættelse af retningslinjernes punkt 2.5.2 undersøges, idet EIB ikke hurtigst muligt underrettede sagsøgeren om, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget.

102 Det fremgår af retningslinjernes punkt 2.5.2 vedrørende »kontakten mellem EIB og ansøgerne og tilbudsgiverne«, at »EIB hurtigst muligt skal underrette alle de berørte parter om den afgørelse, der er vedtaget inden for rammerne af en udbudsprocedure«.

103 EIB har erkendt både for Retten og i sin skrivelse til sagsøgeren af 14. august 2008, at »sagsøgeren ikke havde modtaget en officiel skrivelse i rette tid, der meddelte resultatet af udbudsproceduren«, og EIB har forklaret, at »som følge af en undersøgelse, der blev indledt efter sagsøgerens klage, opdagede EIB, at denne mangel skyldtes en administrativ fejl«. EIB har desuden erkendt, at samtlige tilbudsgivere »bortset fra sagsøgerens ulyksalige tilfælde« blev underrettet om, at den anfægtede afgørelse var blevet vedtaget, ved skrivelse af 18. februar 2008. Det er ubestridt, at sagsøgeren først fik kendskab til den anfægtede afgørelse ved offentliggørelsen af bekendtgørelsen om tildelingen af kontrakten i supplementet til EU-Tidende den 26. juli 2008, dvs. mere end en måned efter undertegnelsen af rammeaftalen den 12. og 17. juni 2008 og dens ikrafttræden den 16. juni 2008.

104 EIB har således i det foreliggende tilfælde tilsidesat bestemmelserne i retningslinjernes punkt 2.5.2, idet EIB ikke hurtigst muligt underrettede sagsøgeren om, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget.

105 For det andet skal sagsøgerens anbringender om en tilsidesættelse af bestemmelserne i retningslinjernes punkt 2.5.2 og forpligtelsen til at begrunde bebyrdende retsakter, der følger af, at EIB ikke har meddelt sagsøgeren karakteristika og fordele ved det valgte bud eller navnet på den valgte tilbudsgiver senest 15 dage efter modtagelsen af sagsøgerens skriftlige anmodning eller senest inden anlæggelsen af søgsmålet, undersøges.

106 Retningslinjernes punkt 2.5.2 bestemmer navnlig, at »på anmodning af den berørte part skal EIB senest 15 dage efter modtagelsen af den skriftlige anmodning meddele [...] alle tilbudsgiverne, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, de karakteristika og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på den valgte tilbudsgiver og parterne i rammeaftalen [...]«.

107 Denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med formålet med begr