Sag T-332/09

Electrabel

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence — fusioner — afgørelse om pålæggelse af bøde for gennemførelsen af en fusion — forpligtelse til at udsætte gennemførelsen af fusionen — begrundelsespligt — fejlvurdering — forældelse — bødens størrelse«

Sammendrag – Rettens dom (Tredje Afdeling) af 12. december 2012

Fusioner og virksomhedsovertagelser – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – Kommissionens skøn – retningslinjer for beregning af bøder for overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF – ugyldig – alene anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 4064/89

Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – forpligtelse til at udsætte fusionen – fusion, der gennemføres, inden den er blevet erklæret for forenelig med fællesmarkedet – Kommissionens adgang til at begære, at der træffes foreløbige foranstaltninger for fusioner, der falder inden for anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, og ikke for de fusioner, der er omfattet af forordning nr. 4064/89 – en sådan begæring foreligger ikke i et tilfælde, der henhører under forordning nr. 4064/89 – ingen betydning for kvalifikationen af overtrædelsen

Fusioner og virksomhedsovertagelser – begreb – de facto-enekontrol – udøvelse ved en mindretalsaktionær – bedømmelseskriterier – stemmerettighedernes struktur og retten til at lede det pågældende selskabs drift – fortegningsret – et indicium blandt andre, idet der ikke gælder en supplerende betingelse om en sådan prøvelse

Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – Kommissionen har bevisbyrden for en overtrædelse og dennes varighed – visse faktiske eller retlige omstændigheder ikke bestridt i løbet af den administrative procedure – begrænsning af adgangen til at anlægge sag – foreligger ikke – domstolsprøvelse – rækkevidde

På det konkurrenceretlige område skal Kommissionen i tilfælde af tvist om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse, føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Det påhviler således Kommissionen at indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den kan danne sig en fast overbevisning om, at den påståede overtrædelse har fundet sted. Hvad angår sagsbehandlingen ved Retten er denne underlagt princippet om den frie bevisførelse, og det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af de fremlagte beviser er deres troværdighed. (jf. præmis 31, 33, 36 og 105-107)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 40-42, 47, 48, 115, 116, 120 og 253)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 63, 123, 124, 173, 259, 274 og 286)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 175)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 179-181)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 192-195)

Det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger, at der er sket en overtrædelse af denne bestemmelse, hvis en fusion af fællesskabsdimension gennemføres inden anmeldelsen, eller inden den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet, idet anmeldelsen i sig selv ikke er afgørende for at fastslå, at fusionen rent faktisk har fundet sted, og heller ikke er tilstrækkelig til at bringe den til ophør. I denne forbindelse vedrører den sondring, der giver anledning til to forskellige forældelsesfrister i forordning nr. 2988/74 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det europæiske økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner, ligeledes overtrædelsens art, idet der i den pågældende forordnings artikel 1, stk. 1, litra a), er fastsat en forældelsesfrist på tre år ved overtrædelse af bestemmelser om virksomheders eller virksomhedssammenslutningers begæringer eller anmeldelser samt af bestemmelser om indhentning af oplysninger eller gennemførelse af kontrolundersøgelser, mens en længere frist på fem år for andre overtrædelser er fastsat i den pågældende artikels stk. 1, litra b). Det er klart, at den første kategori af overtrædelser, der er omhandlet i litra a), vedrører overtrædelser af formel eller proceduremæssig karakter. En for tidlig gennemførelse af en fusion i strid med artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 er imidlertid en overtrædelse, der ikke kan kvalificeres som rent formel eller proceduremæssig, da den kan medføre væsentlige ændringer af konkurrencevilkårene. Selv om der ganske rigtigt er tale om et kompetencespørgsmål, er der dog tale om en anden overtrædelse end dem, der er omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 2988/74. (jf. præmis 205-207)

En fortolkning, hvorefter artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2988/74 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det europæiske økonomiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner, der bestemmer, at forældelsen regnes fra den dag, overtrædelsen er begået, medmindre der er tale om vedvarende eller gentagne overtrædelser, hvor fristen først regnes fra den dag, overtrædelsen er ophørt, opstiller en sondring mellem varige overtrædelser, der begås med en enkelt handling, og på hinanden følgende overtrædelser, kan ikke tiltrædes. Evnen til at udøve en bestemmende indflydelse over den kontrollerede virksomheds aktivitet strækker sig nødvendigvis over tid fra datoen for erhvervelse af kontrollen, og indtil kontrollen ophører. Hvad angår overtrædelsens fortsatte karakter fortsætter den enhed, der har opnået kontrollen over virksomheden, med at overtræde forpligtelsen til udsættelse, der følger af artikel 7, stk. 1, i forordning 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger, indtil det tidspunkt, hvor denne ophører, enten ved at Kommissionen godkender den, eller ved at kontrollen opgives. Overtrædelsen fortsætter således lige så længe, som den kontrol, der er opnået i strid med den nævnte artikel 7, stk. 1, består, og fusionen ikke er blevet godkendt af Kommissionen. (jf. præmis 211 og 212)

I henhold til artikel 16 i forordning nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger har Domstolen ved klager over beslutninger, hvorved Kommissionen har fastsat en bøde eller en tvangsbøde, fuld prøvelsesret; den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Udøvelsen af den fulde prøvelsesret svarer imidlertid ikke til en kontrol af egen drift, og proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af anbringender om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, såsom en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse, tilkommer det sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af afgørelsen og at fremlægge beviselementer til støtte for disse anbringender. (jf. præmis 221 og 222)

Principperne og metoderne til beregning af de bøder, der præciseres i retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 og retningslinjerne for beregning af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, KS, finder udelukkende anvendelse inden for rammerne af forordning nr. 17, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i artikel 81 EF og 82 EF, og forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 101 TEUF og 102 TEUF og finder således ikke anvendelse på bøder, der pålægges i medfør af forordning nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger. Selv om der kan drages paralleller, kan Kommissionen ikke kritiseres for ikke at have fulgt den ene eller den anden metode præciseret i de tidligere retningslinjer eller i de nye retningslinjer ved fastsættelsen af bødebeløbet ved en fusion mellem virksomheder. Rammerne for dens analyse udgøres af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, hvorefter der ved fastsættelsen af bødens størrelse skal tages hensyn til overtrædelsens art og grovhed, og for hvilken Kommissionen ikke har vedtaget retningslinjer for den beregningsmetode, den skal anvende i forbindelse med fastsættelse af bøder. (jf. præmis 227, 228 og 272)

Den omstændighed, at der i henhold til forordning nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger kan pålægges bøder indtil 10% af de berørte virksomheders omsætning, er et udtryk for lovgivers vilje til at beskytte ordningen med anmeldelse og forhåndsgodkendelse forud for gennemførelse af en fusion af fællesskabsdimension. Målet med EU-lovgivningen om kontrol med fusioner er forebyggelse af uoprettelige og varige skader på konkurrencen. Det fremgår dog ligeledes af forordning nr. 4064/89, at den kontrol med fusioner, der indføres ved forordningen, har til formål at give Kommissionen mulighed for at foretage en effektiv kontrol med alle fusioner på baggrund af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i Fællesskabet (syvende betragtning), og at effektiviteten af dette system sikres ved indførelse af en forudgående kontrol med virkningerne af fusioner af fællesskabsdimension. Det følger af 17. betragtning og af artikel 4 og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89, at effektiviteten af denne overvågning er baseret på en pligt for virksomhederne til forudgående anmeldelse af fusioner af fællesskabsdimension og til midlertidigt at udsætte gennemførelsen af dem, indtil Kommissionen har truffet en beslutning, der erklærer dem forenelige med fællesmarkedet. Endvidere bekræfter begrænsningerne af muligheden for fravigelse af forpligtelsen til udsættelse i artikel 7 og alvoren af de sanktioner, der er forbundet med overtrædelse heraf i henhold til artikel 14, stk. 2, litra b), i forordning nr. 4064/89, den grundlæggende betydning, som lovgiver har tillagt forpligtelsen til udsættelse i forbindelse med kontrol med fusioner, en fremgangsmåde, der er berettiget, for så vidt som gennemførelsen af en fusion påvirker markedsstrukturen og kan gøre Kommissionens beslutninger, der eventuelt har til formål at genoprette en effektiv konkurrence, vanskeligere. Hvad i en sådan sammenhæng angår den rolle, som uagtsomhed har spillet, sondres der i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 ikke mellem, om overtrædelsen er sket forsætligt eller som følge af uagtsomhed, men disse to betingelser for pålæggelse af en bøde nævnes alternativt. Ydermere er overtrædelser som følge af uagtsomhed ikke med hensyn til deres virkninger på konkurrencen mindre grove end overtrædelser begået forsætligt. (jf. præmis 234-237, 245, 246, 253 og 273)

Risikoen for påvirkning af konkurrencen stiger, når den uregelmæssige situation varer ved, og denne risiko skal, når der er tale om en overtrædelse af forpligtelsen til at udsætte en fusion, vurderes a priori ved at se bort fra analysen af transaktionens fremtidige virkninger. Når en overtrædelse bliver defineret som gennemførelsen af en ulovlig faktisk omstændighed eller aktivitet, er det legitimt at tage hensyn til rækkevidden af den pågældende faktiske omstændighed eller aktivitet, og til den periode, i hvilken aktiviteten blev udøvet, selv om der er tale om omstændigheder, der er indtruffet efter det tidspunkt, hvor overtrædelsen bliver begået. (jf. præmis 267)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 272 og 275-277)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 279)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 282)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 286 og 299)