FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 24. november 2016 ( 1 )

Sag C-367/15

Stowarzyszenie »Oławska Telewizja Kablowa« w Oławie

mod

Stowarzyszenie Filmowców Polskich w Warszawie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen))

»Intellektuel og industriel ejendomsret — krænkelse — beregning af erstatning — direktiv 2004/48/EF — en medlemsstats lovgivning om erstatning svarende til det dobbelte eller tredobbelte af det royaltybeløb, der ville skulle betales, hvis der havde været en tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed«

1. Domstolen er med denne anmodning om en præjudiciel afgørelse blevet anmodet om at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen af direktiv 2004/48/EF om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 2 ), herunder navnlig om direktivets artikel 13 er til hinder for en national retsregel, som giver en rettighedshaver mulighed for at kræve erstatning af en påstået krænkende part med et beløb, der er fastsat på forhånd, og som kan – for at bruge den forelæggende rets ord – beskrives som havende karakter af »straf«.

EU-ret

2. Anden og tredje betragtning til direktiv 2004/48 anfører: »(2) Beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret bør sikre, at opfindere og produktudviklere kan skaffe sig en rimelig indtægt af deres opfindelser eller frembringelser. Den bør desuden danne grundlag for den videst mulige udbredelse af værker, idéer og ny viden. Samtidig bør den ikke være til hinder for ytringsfriheden, den frie bevægelighed for information eller beskyttelsen af personoplysninger, bl.a. på internettet. (3) Uden effektive midler til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder mindskes interessen imidlertid for innovation og kreativitet, og investeringerne vil falde. Det er derfor nødvendigt at sikre, at de materielle regler om intellektuel ejendomsret, der i dag i høj grad henhører under den gældende [EU-]ret, reelt anvendes i [Den Europæiske Union]. I den henseende er midlerne til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder afgørende for et velfungerende indre marked.«

3. Det anføres i ottende betragtning til direktiv 2004/48: »Forskellene mellem medlemsstaternes ordninger for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er til hinder for et velfungerende indre marked og gør det umuligt at sikre, at intellektuelle ejendomsrettigheder nyder ensartet beskyttelse på hele [Den Europæiske Unions] område. Denne situation fremmer ikke den frie bevægelighed i det indre marked eller skaber et klima til fremme af sund konkurrence mellem virksomhederne.«

4. Det anføres i tiende betragtning til direktiv 2004/48: »Formålet med dette direktiv er indbyrdes at tilnærme lovgivningerne med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked.«

5. 17. betragtning til direktiv 2004/48 har følgende ordlyd: »De foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der fastlægges i dette direktiv, bør i hvert enkelt tilfælde fastsættes på en sådan måde, at der tages behørigt hensyn til det pågældende tilfældes specifikke karakteristika, herunder de særlige egenskaber ved den enkelte intellektuelle ejendomsret, og, når det er relevant, til krænkelsens forsætlige eller ikke-forsætlige karakter.«

6. Det anføres i 26. betragtning til direktiv 2004/48: »Med henblik på at erstatte det tab, der er påført som følge af en krænkelse begået af en krænkende part, der vidste eller havde rimelig grund til at vide, at hans aktiviteter udgjorde en krænkelse, bør der ved udmålingen af erstatningen til rettighedshaveren tages hensyn til alle relevante aspekter som f.eks. rettighedshaverens tab af fortjeneste eller den krænkende parts uberettigede fortjeneste samt i givet fald det ikke-økonomiske tab, der er påført rettighedshaveren. Hvis det f.eks. er vanskeligt at bestemme størrelsen af det faktiske tab, kan erstatningen alternativt beregnes på grundlag af f.eks. de gebyrer og afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed. Formålet er ikke at indføre en pligt til at fastsætte en erstatning, der har karakter af straf, men at give mulighed for en erstatning på et objektivt grundlag, hvor der samtidig tages hensyn til rettighedshaverens udgifter til f.eks. påvisning og efterforskning af krænkelsen.«

7. Artikel 2 i direktiv 2004/48 har overskriften »Anvendelsesområde«. Stk. 1, bestemmer: »Med forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i [EU-]lovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i [EU-]retten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret.«

8. Det bestemmes i artikel 3 i direktiv 2004/48: »1. Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser. 2. Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«

9. Artikel 13 i direktiv 2004/48 har overskriften »Erstatning«. Stk. 1, bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen. Når de retslige myndigheder fastsætter erstatningen, a) skal de tage hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hensigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke-økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen b) eller de kan, som et alternativ til litra a), når det er hensigtsmæssigt, fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.«

Polsk ret

10. Artikel 79, stk. 1, i Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (den polske lov om ophavsret og beslægtede rettigheder af 4.2.1994, herefter »ophavsretsloven«) bestemte i den version, der var gældende på det relevante tidspunkt: »En indehaver af ophavsrettigheder, der er genstand for krænkelse, kan af den krænkende part kræve: 1. at krænkelsen bringes til ophør 2. at krænkelsens virkninger stoppes 3. at der ydes erstatning af det lidte tab: a) på grundlag af almindelige retlige principper eller b) ved betaling af et beløb, der svarer til det dobbelte eller i tilfælde af forsætlig krænkelse af de pågældende ophavsrettigheder det tredobbelte af det passende vederlag, som den krænkende part skulle have betalt, hvis indehaveren på det tidspunkt, hvor kravet om vederlag blev fremsat, havde givet tilladelse til at anvende værket 4. tilbagebetaling af den opnåede fortjeneste.«

Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og det præjudicielle spørgsmål

11. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (den polske forening for filmproducenter, herefter »filmproducentforeningen«) er en organisation, som er godkendt til at forvalte og beskytte ophavsretten til audiovisuelle værker, herunder værker, der (videre)spredes på kabel-tv-nettet. Foreningen driver virksomhed på grundlag af en godkendelse fra den polske minister for kultur og kunst. Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa (kabel-tv-forening i byen Oława, herefter »kabel-tv-foreningen«) udsender tv-programmer via kabelnettet i Oława i Nedre Schlesien.

12. Den 4. oktober 1995 indgik parterne en licensaftale, der indeholdt bestemmelser om det vederlag, som kabel-tv-foreningen skulle betale filmproducentforeningen. Den 30. december 1998 opsagde sidstnævnte aftalen og foreslog, at parterne skulle indgå en ny aftale på ændrede betingelser. Betingelserne indebar, at der skulle betales et højere vederlag for licensen, nemlig 2,8% af kabel-tv-foreningens månedlige nettoindtægt, hvilket beløb et stort antal andre operatører på det polske kabel-tv-marked allerede havde godtaget.

13. Kabel-tv-foreningen accepterede ikke filmproducentforeningens forslag. Den 17. april 2008 indgav kabel-tv-foreningen en anmodning til Komisja Prawa Autorskiego (det polske ophavsretsnævn) med henblik på at bilægge tvisten mellem parterne ( 3 ). Ved afgørelse af 6. marts 2009 bestemte denne myndighed, at vederlaget for licensen skulle være 1,6% af den månedlige nettoindtægt, eksklusiv moms samt installations- og tilslutningsudgifter. Kabel-tv-foreningen betalte efterfølgende filmproducentforeningen et beløb på PLN 34312,69 ( 4 ) på baggrund af førstnævntes indtægt for perioden fra 2006 til 2008 ved anvendelse af dette månedlige beløb.

14. Den 12. januar 2009 anlagde filmproducentforeningen sag med påstand om, at kabel-tv-foreningen blev forbudt at (videre)sprede audiovisuelle værker via kabel-tv, indtil der var indgået en ny licensaftale, og med påstand om, at sagsøgte tilpligtedes at betale et beløb på PLN 390337,50 ( 5 ) for perioden fra datoen for sagens anlæggelse og indtil, at betaling er sket. Påstandene blev nedlagt på grundlag af ophavsretslovens artikel 79, stk. 1, nr. 1), og artikel 3, litra b).

15. Ved dom af 11. august 2009 fastslog Sąd Okręgowy (den regionale domstol) i Wrocław, at det var ufornødent at træffe afgørelse vedrørende beløbet PLN 84120,51 ( 6 ), forbød kabel-tv-foreningen at (videre)sprede programmer, indtil der var indgået en ny licensaftale med filmproducentforeningen, tildelte sidstnævnte beløbet PLN 160275,69 ( 7 ) og frifandt i øvrigt sagsøgte. Retten fandt, at ophavsretslovens artikel 79, stk. 1, var blevet overtrådt, eftersom sagsøgte forsætligt havde (videre)spredt programmer, velvidende at den ikke havde en licens. Sagsøgeren havde derfor i henhold til denne bestemmelse krav på et beløb svarende til det tredobbelte af det passende vederlag.

16. Begge parter iværksatte appel til prøvelse af dommen til Sąd Apelacyjny (appeldomstolen) i Wrocław. Ved dom af 12. marts 2010 forkastede denne ret appellerne, hvorefter parterne iværksatte appel til den forelæggende ret, som ved dom af 15. juni 2011 ændrede appelrettens dom og hjemviste sagen til fornyet behandling ved den ret. Ved dom af 19. december 2011 ændrede appelretten den appellerede dom og fastslog, at kabel-tv-foreningen skulle betale yderligere PLN 145941,30 ( 8 ) til filmproducentforeningen, og forkastede den af kabel-tv-foreningen iværksatte appel. Da den forelæggende ret behandlede sagen for anden gang, ophævede den ved dom af 27. marts 2013 igen den appellerede dom og hjemviste sagen til fornyet behandling ved appelretten. Ved brev af 28. august 2013 trak filmproducentforeningen delvist påstanden om, at kabel-tv-foreningen blev forbudt at foretage nogen (videre)spredning, tilbage. Appelretten bemærkede ved den fornyede behandling af sagen, at den eneste udestående problemstilling mellem parterne var spørgsmålet om den erstatning, der skulle betales i henhold til ophavsretslovens artikel 79.

17. Tvisten verserer nu for tredje gang for den forelæggende ret. Retten har bemærket, at kabel-tv-foreningen stedse har argumenteret for, at ophavsretslovens artikel 79 er i strid med artikel 13 i direktiv 2004/48, navnlig for så vidt angår det forhold, at den bestemmer, at der skal tildeles erstatning, der har karakter af »straf«, og som udgør det dobbelte eller det tredobbelte af det passende vederlag.

18. Eftersom der er usikkerhed om fortolkningen af bestemmelserne i direktivet, har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal artikel 13 i [direktiv 2004/48] fortolkes således, at en indehaver af ophavsrettigheder, der er genstand for krænkelse, kan kræve erstatning i henhold til almindelige ophavsretlige principper for den skade, som den pågældende har lidt, eller betaling af et beløb, der svarer til det dobbelte eller i tilfælde af forsætlig krænkelse det tredobbelte af det passende vederlag, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at der er lidt et tab, og at der foreligger årsagsforbindelse mellem det forhold, der har forvoldt krænkelsen af ophavsrettigheden, og det lidte tab, når det fremgår af artikel 13 i direktiv 2004/48, at retten fastsætter erstatningen under hensyntagen til de aspekter, der er nævnt i artikel 13, stk. 1, litra a), og at den udelukkende som et alternativ, når det er hensigtsmæssigt, kan fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af de elementer, der er nævnt i direktivets artikel 13, stk. 1, litra b)? Er det i overensstemmelse med direktivets artikel 13, på begæring af den berørte part at tildele erstatning med et fast beløb, der er fastsat på forhånd, og som udgør det dobbelte eller det tredobbelte af det passende vederlag, når der henses til, at det fremgår af 26. betragtning til direktivet, at direktivets formål ikke er at indføre en pligt til at fastsætte en erstatning, der har karakter af straf?«

19. Filmproducentforeningen, den græske, den polske og den østrigske regering samt Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Begge parter i hovedsagen, den polske regering og Kommissionen var til stede under retsmødet den 14. juli 2016 og fremsatte mundtlige indlæg.

Vurdering

Indledende bemærkninger

20. Forelæggelseskendelsen indgik til Domstolen den 14. juli 2015. Ved dom af 23. juni 2015 fandt Trybunał Konstytucyny (forfatningsdomstol), at ophavsretslovens artikel 79, stk. 1, nr. 3), litra b), var i strid med Republikken Polens forfatning, for så vidt som den gav mulighed for, at en indehaver af ophavsrettigheder, hvis rettigheder var blevet krænket, kunne kræve erstatning svarende til det tredobbelte af det passende vederlag, hvis krænkelsen var forsætlig. Bestemmelsen er derfor blevet ændret i denne henseende med virkning fra den 1. juli 2015.

21. Da Domstolen blev gjort opmærksom på forfatningsdomstolens dom, spurgte den den forelæggende ret, om den ønskede at fastholde anmodningen om en præjudiciel afgørelse. Den forelæggende ret svarede den 28. august 2015, at den for det første, idet artikel 79, stk. 1, nr. 3), litra b), fortsat bestemte, at der kunne betales et beløb svarende til det dobbelte af det passende vederlag, stadig var betænkelig ved problemstillingen om erstatning, der har karakter af straf, og at forfatningsdomstolens dom for det andet tjente til at forstærke rettens betænkelighed ved, at det i henhold til national ret ikke skulle godtgøres, at den påståede krænkede part havde handlet forsætligt. Det præjudicielle spørgsmål bør følgelig læses i lyset af denne redegørelse.

Realiteten

22. Direktiv 2004/48 er en harmoniseringsforanstaltning, der regulerer håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Domstolen har fundet, at det kræver, at der er »effektive retsmidler, der kan forhindre, standse eller rette op på enhver krænkelse af en eksisterende intellektuel ejendomsret« ( 9 ). Artikel 2, stk. 1, bestemmer med dette formål – med forbehold for det nedenfor anførte ( 10 ) – at de i direktivet fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler finder anvendelse på enhver intellektuel ejendomsrettighed, som er fastsat i EU-retten eller i en medlemsstats nationale ret.

23. De foranstaltninger, som medlemsstaterne skal træffe, skal dække alle former for intellektuelle ejendomsrettigheder og omfatter, men er ikke begrænset til, erstatning ( 11 ). Forelæggelseskendelsen omhandler dog spørgsmålet om den godtgørelse, der skal betales i tilfælde af ophavsretskrænkelse. Domstolen er navnlig blevet anmodet om at træffe afgørelse om erstatningsberegningen i henhold til direktivet, henset til især spørgsmålet om rettighedshaverens bevis for tab og årsagsforbindelse, og rettighedshaverens ret til kræve erstatning med et fast beløb, der ikke nødvendigvis er forbundet med det lidte tab, og som efter en analyse kan have karakter af straf ( 12 ).

24. I denne henseende har den østrigske og den polske regering (navnlig førstnævnte) lagt stor vægt på udtalelsen i artikel 2 i direktiv 2004/48, hvorefter foranstaltningen er med forbehold for midler, der er fastsat i national lovgivning, og som kan være gunstigere for rettighedshavere. Hvis et sådant argument er gyldigt, kan det fjerne – eller i det mindste begrænse – behovet for at behandle de øvrige bestemmelser i direktivet, eftersom det ikke synes at være omtvistet, at bestemmelserne i den omtvistede nationale ophavsretslov tilsigter at være gunstig for rettighedshavere. Mens det er åbenbart nødvendigt at behandle artikel 2, stk. 1, ved besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, som Domstolen er forelagt, er det efter min opfattelse for det første vigtigt at se ikke på, hvad direktivet ikke søger at gøre – ved at overlade tingene til medlemsstaternes skøn – men på det, som det faktisk søger at gøre for vidt angår indførelsen af et grundlag for harmonisering i hele EU.

25. Den særlige problemstilling, som den forelæggende ret står over for, vedrører en bestemmelse i national lovgivning (ophavsretslovens artikel 79, stk. 1), som giver en rettighedshaver, der påstår, at hans rettigheder er blevet krænket, mulighed for kræve erstatning af den krænkende part i form af et beløb, der er fastsat på forhånd ( 13 ), og som følgelig ikke nødvendigvis har årsagsforbindelse med det faktiske tab, som rettighedshaveren har lidt. En sådan ret forekommer at opstå automatisk ( 14 ). På dette grundlag er den forelæggende ret af den opfattelse, at den pågældende erstatning kan beskrives som havende karakter af »straf«.

26. Denne problemstilling rejser en række punkter, som jeg vil sammenfatte således: — om en bestemmelse, der i national ret fastsætter ( 15 ) det beløb, rettighedshaveren skal betales, uden at give den retslige myndighed, som behandler sagen og skal træffe afgørelse i den, noget skøn i denne henseende, kan opfylde kravene i direktiv 2004/48 — arten og omfanget af de forpligtelser i forhold til erstatning, der er fastsat i artikel 13, sammenholdt med direktivets artikel 3, og — det omfang, hvori direktivets artikel 2, stk. 1, giver medlemsstaterne mulighed for at gå ud over de forpligtelser i forhold til erstatning, der er fastsat i artikel 13, og navnlig giver dem mulighed for i national ret at fastsætte erstatning, der har karakter af straf.

27. Jeg vil behandle disse punkter efter tur nedenfor.

Kan national lovgivning fastsætte det beløb, som skal betales til en rettighedshaver, hvis rettigheder er blevet krænket, uden mellemkomst af den retslige myndighed, der behandler sagen og skal træffe afgørelse i den?

28. Svaret på dette spørgsmål kan udledes af ordlyden af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48, sammenholdt med 17. betragtning hertil og artikel 3, stk. 1.

29. Artikel 13, stk. 1, pålægger medlemsstaterne at sikre, at de kompetente retslige myndigheder yder en rettighedshaver godtgørelse i form af erstatning i passende sager. Myndighederne skal, når de fastsætter erstatningen, tildele et beløb, der er passende i forhold til det faktiske tab, som rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen. Det afspejler både udtalelsen i 17. betragtning til direktivet om, at retsmidlerne i hvert enkelt tilfælde bør fastsættes på en sådan måde, at der tages behørigt hensyn til det pågældende tilfældes specifikke karakteristika, og bestemmelsen i direktivets artikel 3, stk. 1, hvorefter retsmidlerne skal være »fair og rimelige«. Der skal med andre ord være en bedømmelse, som er skræddersyet til den pågældende sag, og en sådan bedømmelse kan pr. definition kun foretages af en ret eller et organ, der har beføjelse til at træffe retslige afgørelser svarende til en rets beføjelser. Det følger efter min opfattelse heraf, at en national regel, som bestemmer, at en rettighedshaver, hvis rettigheder er blevet krænket, kan have en automatisk ret til et beløb, der er fastsat på forhånd i den relevante nationale lovgivning og uden de kompetente retslige myndigheders mellemkomst for så vidt angår beregningen heraf, uanset om den bygger på den passende royaltybetaling eller andet, ikke kan opfylde kravene i direktivet.

30. Det er derfor min opfattelse, at direktiv 2004/48 bør fortolkes således, at det er til hinder for en national regel, som automatisk giver ret til betaling af et beløb, der er fastsat på forhånd, til en rettighedshaver, hvis rettigheder er blevet krænket, på rettighedshaverens begæring og uden de kompetente nationale retslige myndigheders mellemkomst ved fastsættelsen af den pågældende erstatning.

Anvendelsen af artikel 3 og artikel 13, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/48 på erstatningsberegningen

31. Jeg har i punkt 29 ovenfor henvist til kravet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/48, hvorefter retsmidler skal være fair og rimelige. Der skal ikke kun tages behørigt hensyn til rettighedshaverens stilling, men også til den påståede krænkende parts. Artikel 3, stk. 2, bestemmer videre, at disse retsmidler skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning«. Disse principper regulerer tildelingen af alle retsmidler i henhold til direktivet, herunder tilkendelse af erstatning. I denne sag lægges der vægt på beskyttelsen af rettighedshaveren.

32. Hvad angår de specifikke regler, der regulerer erstatningsberegningen, skal man se på direktivets artikel 13. Tilfældet med en krænkende part, som vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en krænkelse, behandles i artikel 13, stk. 1. Bestemmelsen fastsætter yderligere generel vejledning ved at anføre, at erstatningen skal stå »i rimeligt forhold til det [lidte] tab«. Dette krav skal også være vejledende for enhver erstatning i medfør af direktivet.

33. Jeg stopper op her for at bemærke et punkt som svar på den anden betænkelighed, som den forelæggende ret rejste i sit svar til Domstolen af 28. august 2015 ( 16 ). Anvendelsen af artikel 13, stk. 1, er begrænset til en krænkende part, som enten vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en krænkelse. Erstatningsberegningen, når den krænkende part ikke vidste eller ikke havde rimelig grund til at vide, at hans aktiviteter udgjorde en krænkelse, behandles i artikel 13, stk. 2. Det beløb, der skal erstattes i henhold til bestemmelsen, er begrænset til »tilbagebetaling af et overskud eller […] betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd«. Det er derfor efter min opfattelse åbenbart, at i sager, hvor artikel 13, stk. 1, finder anvendelse, skal det godtgøres, at den krænkende part har handlet culpøst.

34. Denne bestemmelse fortsætter med at anføre den måde, hvorpå de pågældende retslige myndigheder skal fastsætte erstatningen i en given sag. Den opstiller to metoder hertil. Den første [litra a)] tager – mens den kræver, at de pågældende retslige myndigheder skal tage hensyn til alle sagens relevante aspekter – udgangspunkt i krænkelsens økonomiske konsekvenser med særlig henvisning til den fortjeneste, som rettighedshaveren har mistet, og den krænkende parts uberettigede fortjeneste. Den omfatter også en henvisning til andre elementer end de økonomiske, såsom den ikke-økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt.

35. Litra b), indeholder et alternativ. Den giver de retslige myndigheder mulighed for at fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af bl.a. størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed. Eftersom litra b), er kernen i den forelæggende rets spørgsmål, skal disse dele af bestemmelsen, som er relevante for hovedsagen, behandles detaljeret.

36. For det første finder bestemmelsen kun anvendelse »når det er hensigtsmæssigt«. Beregningsmetoden i artikel 13, stk. 1, litra a), bør derfor anses for hovedreglen, hvortil metoden i litra b), er en undtagelse. 26. betragtning til direktivet giver en vis afklaring af, hvad der menes med »når det er hensigtsmæssigt«, idet den som eksempel giver sager, hvor det er vanskeligt at bestemme størrelsen af det faktiske tab.

37. Der er efter min opfattelse en politisk grund til at have dette alternativ. Grunden er den vanskelighed, som rettighedshavere i mange tilfælde står overfor ved beregningen af det faktiske tab, der lides på grund af en given krænkelse. Det vil ofte være vanskeligt, nogle gange kan det endda være umuligt. Uden en vis mekanisme, der kan hjælpe rettighedshaveren i denne henseende, risikerer retsmidlerne i direktivet at være uden virkning. Lovgiver tilsigtede ved at stille en tilbagebetalingsordning til rådighed, der bygger på gebyrer og afgifter, at gøre det muligt for rettighedshaveren at undgå det potentielt store forbrug af tid og penge, som han ellers ville have skullet anvende for at anlægge sag mod en krænkende part. Hvis retsstillingen var en anden, ville der være risiko for, at kravet i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/48 om, at retsmidlerne ikke må være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende eller indebære urimelige frister, ikke opfyldes. De ville med andre ord ikke være »effektive« og dermed »have afskrækkende virkning« hvad angår direktivets artikel 3, stk. 2.

38. Tilbage står dog det forhold, at det er rettighedshaveren, der skal godtgøre, at omstændighederne i den pågældende sag begrunder en tilkendelse af erstatning i henhold til den nationale bestemmelse, der svarer til direktivets artikel 13, stk. 1, litra b), og at det følgelig er »hensigtsmæssigt« at gøre dette. Det skal i det mindste enten være »vanskeligt at bestemme størrelsen af det faktiske tab« ( 17 ), eller der skal være grund til at fastslå, at tilkendelsen af erstatning, der er begrænset til et beløb beregnet under henvisning til litra a), er åbenbart uretfærdig eller urimelig.

39. For det andet bygger beregningen i henhold til litra b), på et beløb, der »som minimum« udgør de gebyrer eller afgifter, der skulle være betalt, hvis krænkelsen ikke havde fundet sted ( 18 ). Det er derfor ikke et spørgsmål om at erstatte et beløb, der er fremkommet ved at beregne rettighedshaverens tab og/eller den krænkende parts indtjening, med det gebyr- eller afgiftsbeløb, som den krænkende part i teorien burde have betalt rettighedshaveren. Målestokken er mere fleksibel, og det pågældende beløb kan åbenbart overstige de pågældende gebyrer eller afgifter.

40. Betyder det, at litra b), giver mulighed for, at en retslig myndighed tilkender en erstatning, der har karakter af »straf« på grundlag af, at der ikke nødvendigvis er nogen forbindelse mellem det tilkendte beløb og det lidte tab?

41. I denne henseende bør det understreges, at Domstolen i dommen i sagen Manfredi m.fl. ( 19 ) godtog, at sådan erstatning kan tilkendes i henhold til nationale bestemmelser, som regulerer konkurrenceretskrænkelser, forudsat at effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet overholdes ( 20 ). Det kan følgelig ikke siges, at begrebet erstatning, der har karakter af straf, under alle omstændigheder skal anses for uforeneligt med kravene i EU-retten.

42. Det er dog ikke min opfattelse, at de brede, generelle udtalelser i dommen kan overføres på den foreliggende sag. For det første fremgår det klart af sidste punktum i 26. betragtning til direktivet, at det ikke var lovgivers hensigt at bestemme, at der skal betales erstatning, der har karakter af straf, i henhold til direktivet.

43. For det andet bestemmer direktivets artikel 13, stk. 1, første led, at erstatning skal »stå[…] i rimeligt forhold til det tab, [rettighedshaveren] har lidt som følge af krænkelsen« ( 21 ). Bestemmelsen kræver efter min opfattelse, at rettighedshaveren er i stand til at fastslå en årsagsforbindelse mellem det krævede beløb og det lidte tab ( 22 ). Det følger så, at artikel 13, stk. 1, ikke giver mulighed for tilkendelse af et beløb, der ikke har den nødvendige forbindelse med det tab, som rettighedshaveren har lidt eller vil lide fremover ( 23 ).

44. For det tredje opstiller artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 det altoverskyggende princip, at retsmidlerne ikke blot skal være »effektive« og »have afskrækkende virkning«, de skal også »stå i et rimeligt forhold« til krænkelsen.

45. Under retsmødet argumenterede den polske regering til støtte for det standpunkt, at erstatning, der har karakter af straf, kan være forholdsmæssig, for, at Domstolen bør tage Arjona Camacho-dommen ( 24 ) i betragtning. Den sag vedrørte fortolkningen af direktiv 2006/54/EF om princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv ( 25 ). Artikel 25 i dette direktiv, som har overskriften »Sanktioner«, bestemmer bl.a., at sanktioner, der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget i henhold til direktivet, skal være »effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning«. Domstolen fandt, at nationale foranstaltninger, hvorefter der kan tildeles erstatning med karakter af straf til ofret for en forskelsbehandling på grundlag af køn, opfyldte kravene og dermed var forholdsmæssige ( 26 ).

46. Jeg kan ikke udlede nogen nyttig vejledning af den pågældende dom. Den bestemmelse, den henviser til, vedrører bl.a. betaling af beløb i form af straf og ikke erstatning. I den førstnævnte sammenhæng er det naturligt, at den pågældende beregning ikke nødvendigvis har nogen forbindelse med den skade, som offeret har lidt. Det samme kan ikke siges om en tilkendelse af erstatning, som i medfør af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48, skal stå i rimeligt forhold til det faktiske tab, som rettighedshaveren har lidt. I denne sammenhæng forudsætter kravet om proportionalitet efter min opfattelse, at der skal være et vist forhold mellem det lidte tab og det krævede beløb. Jeg foreslår, at en erstatning, der har karakter af straf, pr. definition ikke opfylder det krav.

47. Hvis ovenstående bemærkninger anvendes på den foreliggende sag, er jeg derfor for det første af den opfattelse, at en national regel, såsom ophavsretslovens artikel 79, stk. 1, som fastsætter, at rettighedshaveren skal have betalt et beløb, der er fastsat på forhånd, og som ikke nødvendigvis har nogen forbindelse med det af ham lidte tab, ikke kan opfylde kravene i direktiv 2004/48. Det forekommer mig dog ikke at følge heraf, at en tilsvarende regel, hvorefter en rettighedshaver kan kræve et beløb, der ikke er højere end det dobbelte (eller, når det er hensigtsmæssigt, det tredobbelte) af det gebyr eller den afgift, der skulle have været betalt, hvis rettighedshaveren havde givet tilladelse til anvendelse af værket, også nødvendigvis bør anses for at være i strid med ordningen i direktivet. Det, rettighedshaveren skal fastslå, er, at det lidte tab og det krævede beløb ikke er indbyrdes uforholdsmæssige. Han skal derfor i dette omfang fastslå en årsagsforbindelse mellem de to. På grund af arten af retsmidlet i artikel 13, stk. 1, litra b), er det ikke nødvendigt, at rettighedshaveren fastslår forbindelsen med matematisk sikkerhed, eftersom hele den underliggende pointe med denne bestemmelse er at håndtere omstændigheder, hvor det kan være vanskeligt eller umuligt at gøre det. Det er dog efter min opfattelse nødvendigt, at han godtgør en vis forbindelse, og at han ikke bør have ret til erstatning, som på ingen måde står mål med hans faktiske tab.

48. Sammenfattende er det for det første min konklusion vedrørende anvendelsen af artikel 3 og artikel 13, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/48 på erstatningsberegningen i sagen i hovedsagen, at det er rettighedshaveren, der skal fastslå, at omstændighederne i den pågældende sag begrunder, at der tilkendes erstatning i henhold til den nationale bestemmelse, som svarer til direktivets artikel 13, stk. 1, litra b), og at det følgelig er »hensigtsmæssigt« at gøre det, og for det andet, at bestemmelserne er til hinder for en national regel, hvorefter en rettighedshaver kan kræve et fast beløb på det dobbelte eller det tredobbelte af det gebyr eller den afgift, der skulle have været betalt, hvis rettighedshaveren havde givet tilladelse til anvendelse af værket. De gør dog ikke en national regel, hvorefter rettighedshaveren kan kræve et beløb, der er begrænset til det dobbelte eller det tredobbelte af det beløb, ulovlig, forudsat at rettighedshaveren kan fastslå, at det krævede beløb står i rimeligt forhold til det lidte tab. Det er rettighedshaveren, der skal bevise, at dette er tilfældet.

Anvendelsen af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48 på sagen i hovedsagen

49. Af de grunde, der er anført i punkt 24 ovenfor, skal anvendelsen af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48 på sagen i hovedsagen overvejes. Den bestemmer, at foranstaltningerne, procedurerne og retsmidlerne i direktivet finder anvendelse på enhver krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder som fastsat i EU-retten eller national ret. En sådan anvendelse er dog »[m]ed forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i [EU-]lovgivningen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne« ( 27 ).

50. På EU-niveau gør bestemmelsen det således klart, at direktiv 2004/48 ikke skal indvirke på de retsmidler for krænkelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er opstillet i EU-lovgivningen, og som går længere end de i selve direktivet fastsatte ( 28 ). Et åbenlyst eksempel på et sådant retsmiddel er en varemærkeindehavers ret til at få et EU-varemærke erklæret ugyldigt i henhold til det, der nu er artikel 52 og 53 i forordning nr. 207/2009 ( 29 ), når det er hans opfattelse, at registreringen af et andet varemærke krænker hans rettigheder.

51. Hvad angår de midler, der er stillet til rådighed på nationalt niveau, kan der findes en vis vejledning vedrørende EU-lovgivers hensigt med bestemmelsens indførelse i Europa-Parlamentets og Rådets forslag til et direktiv om foranstaltninger og procedurer til sikring af overholdelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 30 ), som direktiv 2004/48 byggede på. Begrundelsen for forslaget anfører vedrørende artikel 2 i udkastet til direktiv, som svarede til artikel 2 i det direktiv, der blev vedtaget, at »[…] Medlemsstaterne kan træffe bestemmelser om, at de kompetente myndigheder kan træffe andre foranstaltninger, der måtte egne sig i det pågældende tilfælde, med henblik på at bringe krænkelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed til ophør eller forhindre yderligere krænkelser, samt alle andre hensigtsmæssige foranstaltninger […]« ( 31 ).

52. Artikel 2, stk. 1, giver dermed medlemsstaterne ret til at vedtage bestemmelser på nationalt niveau, som stiller yderligere retsmidler til rådighed for en rettighedshaver. De kan derfor vedtage regler, hvorefter en rettighed kan mistes, f.eks. i tilfælde af en alvorlig og vedvarende krænkelse, eller indføre restriktioner for udøvelsen af en sådan rettighed, som går videre end de i direktivet fastsatte, når rettigheden krænker en intellektuel ejendomsrettighed, der indehaves af en anden part.

53. Jeg kan dog ikke se, at artikel 2, stk. 1, kan tjene som grundlag for et argument, hvorefter direktiv 2004/48 kun indfører minimumsharmonisering på de områder, det omfatter ( 32 ). For det første er et sådant forslag i strid med bestemmelsens ordlyd, som ikke henviser til »foranstaltninger«, der måtte findes i EU- eller national lovgivning, men til »midler«. For det andet afspejler det ikke direktivets generelle ordning, der – som det fremgår af ottende betragtning hertil – er at sikre, at intellektuelle ejendomsrettigheder nyder ensartet beskyttelse i hele EU. For så vidt som direktivet opstiller regler, der finder anvendelse på en bestemt form for retsmiddel, som det gør for erstatning, bør reglerne efter min opfattelse være de samme i hele Den Europæiske Union.

54. Jeg konkluderer derfor, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48 ikke giver en medlemsstat ret til at give en rettighedshaver, hvis intellektuelle ejendomsrettigheder er blevet krænket, ret til erstatning, der har karakter af straf.

Forslag til afgørelse

55. Jeg foreslår derfor, at Domstolen bør besvare Sąd Najwyższys (øverste domstol, Polen) præjudicielle spørgsmål således: »1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder bør fortolkes således, at det er til hinder for en national regel, som automatisk giver ret til betaling af et beløb, der er fastsat på forhånd, til en rettighedshaver, hvis rettigheder er blevet krænket, på rettighedshaverens begæring og uden de kompetente nationale retslige myndigheders mellemkomst ved fastsættelsen af den pågældende erstatning. 2) Artikel 3 og artikel 13, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/48 bør fortolkes således, at det for det første er rettighedshaveren, der skal bevise, at omstændighederne i den pågældende sag begrunder tilkendelsen af erstatning i henhold til den nationale bestemmelse, der svarer til direktivets artikel 13, stk. 1, litra b), og at det følgelig er »hensigtsmæssigt« at gøre det, og for det andet, at bestemmelserne er til hinder for en national regel, hvorefter en rettighedshaver kan kræve et fast beløb på det dobbelte eller det tredobbelte af det gebyr eller den afgift, der skulle have været betalt, hvis rettighedshaveren havde givet tilladelse til anvendelse af værket. De gør dog ikke en national regel, hvorefter rettighedshaveren kan kræve et beløb, der er begrænset til det dobbelte eller det tredobbelte af det beløb, ulovlig, forudsat at rettighedshaveren kan fastslå, at det krævede beløb står i rimeligt forhold til det lidte tab. Det er rettighedshaveren, der skal bevise, at dette er tilfældet. 3) Artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/48 giver ikke en medlemsstat ret til at give en rettighedshaver, hvis intellektuelle ejendomsrettigheder er blevet krænket, ret til erstatning, der har karakter af straf.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45, og berigtigelse i EUT 2004, L 195, s. 16).

( 3 ) – De anførte faktiske omstændigheder er som beskrevet i forelæggelseskendelsen. Det er uklart, hvad der er foregået i perioden mellem 1998 og 2008.

( 4 ) – Hvilket svarer til ca. EUR 8000 på nuværende tidspunkt. Det indebærer, at den samlede månedlige nettoindtægt i perioden var PLN 2144543.12.

( 5 ) – Hvilket svarer til ca. EUR 91000 på nuværende tidspunkt.

( 6 ) – Hvilket svarer til ca. EUR 19600 på nuværende tidspunkt.

( 7 ) – Hvilket svarer til ca. EUR 39450 på nuværende tidspunkt. Det er ikke ganske klart, hvordan retten nåede frem til dette beløb: 2,8% af PLN 2144543,12 er PLN 60047,20, og hvis beløbet skulle være »det tredobbelte af det passende vederlag«, ville være give et samlet beløb på PLN 180141,62.

( 8 ) – Hvilket svarer til ca. EUR 34000 på nuværende tidspunkt.

( 9 ) – Jf. dom af 10.4.2014, ACI Adam m.fl. (C-435/12, EU:C:2014:254, præmis 61, og den deri nævnte retspraksis).

( 10 ) – Jf. punkt 24 og 49 ff. nedenfor.

( 11 ) – Direktivet fastsætter også regler om: ret til adgang til beviser og foranstaltninger til sikring af bevismateriale (afdeling 2), ret til information (afdeling 3), foreløbige og retsbevarende foranstaltninger (afdeling 4) og korrigerende foranstaltninger, påbud og alternative foranstaltninger (afdeling 5).

( 12 ) – Begrebet erstatning, der har karakter af straf, blev behandlet af generaladvokat Mengozzi i forslag til afgørelse, Arjona Camacho (C-407/14, EU:C:2015:534), hvor han beskrev erstatning, der har karakter af straf på følgende måde: »Med erstatning med karakter af straf får ansvarsordningen en moraliserende funktion, som har karakter af en egentlig sanktion. Erstatningen er et udtryk for teorien om en privat sanktion, der er ikke længere blot tale om at erstatte, men også om at yde erstatning ud over den fulde erstatning, og håbet er, at den med sin karakter af straf ikke blot vil afskrække ophavsmanden til [krænkelsen], men også andre aktører fra at handle på denne måde« (punkt 49).

( 13 ) – Eller i det mindste fastsætter den erstatning, der skal betales, under henvisning til en multiplikator af det vederlag, som den krænkende part skulle betale rettighedshaveren, hvis den sidstnævnte havde givet tilladelse til anvendelsen af de pågældende ophavsrettigheder.

( 14 ) – For god ordens skyld bør jeg nævne, at den polske regering som svar på et spørgsmål under retsmødet anførte, at en sådan ret ikke opstår, hvis der har været misbrug af rettigheder, eller hvis det ikke er muligt at beregne det vederlag, som rettighedshaveren skulle have haft.

( 15 ) – Jf. fodnote 13 ovenfor.

( 16 ) – Jf. punkt 21 ovenfor.

( 17 ) – Jf. 26. betragtning til direktivet.

( 18 ) – Selv om artikel 13, stk. 1, litra b), anvender udtrykket »som et alternativ«, har Domstolen gjort det klart i en nyere dom af 17.3.2016, Liffers (C-99/15, EU:C:2016:173), at en rettighedshaver, hvis krav bygger på dette litra, også kan kræve godtgørelse for ikke-økonomisk skade, idet ordene »som et minimum« tilsigter at gøre det klart, at grundlaget for den specificerede beregning ikke er udtømmende.

( 19 ) – Dom af 13.7.2006 (C-295/04 – C-298/04, EU:C:2006:461, præmis 99 og 100). Sagen vedrørte fortolkningen af artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF).

( 20 ) – Det bør understreges, at dommen blev afsagt, inden Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/104/EU af 26.11.2014 om visse regler for søgsmål i henhold til national ret angående erstatning for overtrædelser af bestemmelser i medlemsstaternes og Den Europæiske Unions konkurrenceret (EUT 2014, L 349, s. 1) trådte i kraft. Medlemsstaterne skal gennemføre direktivet i national ret senest den 27.12.2016. I dette direktivs artikel 3, stk. 3, er fastsat, at »[f]uld erstatning i henhold til dette direktiv […] ikke [må] føre til overkompensation i form af erstatning med straffende formål eller flere eller andre skadeserstatninger«.

( 21 ) – Min fremhævelse.

( 22 ) – Mine yderligere bemærkninger om arten af den årsagsforbindelse, der skal fastslås, jf. punkt 47 nedenfor.

( 23 ) – Jf. i samme retning i sammenhæng med plantesortsrettigheder, dom af 9.6.2016, Hansson (C-481/14, EU:C:2016:419, præmis 33-40).

( 24 ) – Dom af 17.12.2015, C-407/14, EU:C:2015:831.

( 25 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 5.7.2006 (EUT 2006, L 204, s. 23).

( 26 ) – Jf. i denne retning, dommens præmis 40.

( 27 ) – Min fremhævelse.

( 28 ) – Vedrørende de retsmidler, der er opstillet i direktiv 2004/48, bortset fra erstatning, jf. fodnote 11 ovenfor.

( 29 ) – Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1). Forordningen erstattede Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), hvor de tilsvarende bestemmelser var artikel 51 og 52.

( 30 ) – KOM(2003) 46 endelig).

( 31 ) – Ordlyden af den franske sprogversion er bedre (og bestemt mere elegant) formuleret. Den anfører: »Les États membres peuvent prévoir que les autorités compétentes peuvent ordonner d’autres mesures adaptées aux circonstances et propres à faire cesser l’atteinte au droit de propriété intellectuelle ou à prévenir de nouvelles atteintes, ainsi que toutes autres mesures appropriées«.

( 32 ) – Jf. i denne henseende, fodnote 24 ovenfor.