FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. PITRUZZELLA

fremsat den 5. september 2019 ( 1 )

Sag C-156/17

Köln-Aktienfonds Deka

mod

Staatssecretaris van Financiën,

andre parter:

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs,

Loyens & Loeff NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol, Nederlandene))

»Præjudiciel forelæggelse – frie kapitalbevægelser – restriktioner – beskatning af udbytter, der modtages af institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) – afslag på anmodninger fra et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut om tilbagebetaling af kildeskat af udbytter, som er udbetalt af hjemmehørende selskaber – krav til investeringsinstituttets aktionærkreds – godtgørelse af, at kravene er opfyldt – indirekte forskelsbehandling – betingelser, som faktisk er særbestemmelser på det nationale marked – pligt til videreudlodning af udbytter – medlemsstaternes beskatningskompetence – umulighed af eller uforholdsmæssig vanskelighed ved at opfylde pligten – lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted«

1. Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse har Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) anmodet Domstolen om at afklare, om en række aspekter i den nederlandske beskatningsordning for udloddende investeringsforeninger (herefter »investeringsforeninger«) er forenelige med de frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 63 TEUF ( 2 ).

2. De præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag er opstået inden for rammerne af en tvist mellem Köln-Aktienfonds Deka (herefter »KA Deka«), et i Tyskland etableret institut for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitut), og de nederlandske skattemyndigheder vedrørende afslag, ved anvendelse af lovgivningen om investeringsforeninger, på KA Dekas anmodninger om tilbagebetaling af kildeskat, der blev indeholdt af sagsøgerens udbytter udbetalt af selskaber etableret i Nederlandene i perioden fra 2002-2008.

3. Eftersom den forelæggende ret i lyset af dom af 21. juni 2018, Fidelity Funds m.fl. (C-480/16, EU:C:2018:480, herefter »Fidelity Funds-dommen«), har trukket det første spørgsmål tilbage, vedrører anmodningen om præjudiciel afgørelse alene spørgsmålet, om den omhandlede lovgivning er forenelig med artikel 63 TEUF med hensyn til to i denne lovgivning fastsatte betingelser for at kunne omfattes af ordningen for investeringsforeninger, hvoraf muligheden for at opnå tilbagebetaling af kildeskat af udbytte er betinget: for det første bestemte krav til aktionærkredsen i det investeringsinstitut, der ønsker at blive omfattet af denne ordning, og for det andet pligten til videreudlodning af modtagne udbytter.

4. Den foreliggende sag rejser vigtige og følsomme spørgsmål om samordning mellem på den ene side medlemsstaternes beskatningskompetence, der bl.a. finder udtryk i beføjelsen til at fastsætte de krav, der skal være opfyldt for at kunne omfattes af en bestemt beskatningsordning, og på den anden side behovet for, at de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder, især de frie kapitalbevægelser, overholdes.

I. Retsforskrifter

5. Den nederlandske retlige og skattemæssige ordning for investeringsforeninger fastsættes hovedsageligt i artikel 28 i Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (selskabsskatteloven af 1969, herefter »Wet Vpb«), der var genstand for væsentlige ændringer i 2007, og artikel 10, stk. 2, i Wet op de dividendbelasting (loven om udbytteskat).

6. Formålet med denne ordning er, at aktionærer eller andelshavere af delrettigheder i en investeringsforening i henseende til nederlandsk skat skal have den samme retsstilling som fysiske personer, der investerer direkte. Denne ordning sigter mod i videst muligt omfang at ligestille skattetrykket på afkast af investeringer, der foretages af investeringsforeninger, med skattetrykket på afkast af direkte investeringer, der foretages af private investorer.

7. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol), at den nederlandske lovgivning i den affattelse, som var gældende i den i hovedsagen omhandlede periode, for at nå dette mål udformede den retlige og skattemæssige ordning for investeringsforeninger som følger.

8. For det første fastsatte Wet Vpb’s artikel 28, stk. 2, i den affattelse, der var gældende i perioden fra 2002–2006, at alene aktieselskaber, anpartsselskaber og investeringsfonde, der var etableret i Nederlandene, hvis formål og faktiske aktiviteter bestod i formueinvesteringer, og som opfyldte de i samme stykke anførte betingelser, kunne kvalificeres som investeringsforeninger ( 3 ).

9. For det andet var investeringsforeninger – dengang som nu – omfattet af en selskabsskat på 0%, hvilket svarer til en fritagelse for denne skat.

10. Såfremt en investeringsforening ejede andele i selskaber med hjemsted i Nederlandene og modtog udbytter fra disse selskaber, kunne investeringsforeningen for det tredje anmode om tilbagebetaling af den nederlandske udbytteskat, som de udloddende selskaber havde indeholdt i form af kildeskat. Såfremt en investeringsforening derimod modtog udbytter fra selskaber med hjemsted i andre lande, som beskattedes i disse lande, havde den ret til en kompensation. Disse krav er fortsat i kraft.

11. For det fjerde havde investeringsforeninger – dengang som nu – pligt til senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning at udlodde alt modtaget overskud (både udbytter og andet overskud), der kunne udloddes, til deres aktionærer eller andelshavere (herefter »videreudlodningspligten«) ( 4 ).

12. Da investeringsforeninger udloddede udbytter til deres aktionærer eller andelshavere, var de – dengang som nu – for det femte forpligtet til at indeholde nederlandsk udbytteskat. Denne beskatning træder i stedet for den udbytteskat, som indeholdes hos investeringsforeninger, og som disse senere får tilbagebetalt. På denne måde opnås, at investering via investeringsforeninger ikke beskattes mere fordelagtigt end direkte investering.

13. For at sikre, at ordningen for investeringsforeninger udelukkende blev anvendt på de kategorier af investorer, som den var rettet imod, fastsatte den relevante lovgivning for det sjette bestemte krav til aktionærer eller andelshavere, som organerne skulle opfylde for at kunne kvalificeres som investeringsforeninger (herefter »aktionærkravene«) ( 5 ).

14. I perioden fra 2002 til 2006 var aktionærkravene fastsat i Wet Vpb’s artikel 28, stk. 2, litra c)-g). Denne retsorden sondrede mellem organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var officielt noteret på Amsterdams børs, og organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder ikke var det.

15. Nærmere bestemt var organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var noteret på Amsterdams børs, i det væsentlige udelukket fra ordningen for investeringsforeninger, såfremt 45% eller mere af aktierne eller beviserne for delrettigheder ejedes af en enhed, der var omfattet af skat af overskud (og ikke af en investeringsforening, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var noteret på Amsterdams børs), eller ejedes af en enhed, hvis overskud var genstand for skat af overskud, der pålægges aktionærer eller andelshavere. Endvidere kunne et organ ikke været omfattet af ordningen for investeringsforeninger, såfremt en enkelt fysisk person ejede en andel på eller over 25% i organet.

16. Organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder ikke var noteret på Amsterdams børs, kunne omfattes af ordningen for investeringsforeninger, forudsat i det væsentlige, at mindst 75% af deres aktier eller beviser for delrettigheder ejedes af fysiske personer eller enheder, der ikke var omfattet af skat af overskud, såsom pensionsfonde og velgørenhedsorganisationer eller andre investeringsforeninger. Endvidere kunne et organ ikke omfattes af ordningen for investeringsforeninger, såfremt en eller flere fysiske personer ejede en betydelig andel – dvs. mindst 5% af aktierne eller beviserne for delrettigheder – i organet. Hvis en investeringsfond var blevet meddelt en tilladelse i medfør af Wet toezicht beleggingsinstellingen (loven om tilsyn med investeringsfonde), blev forbuddet mod at indehave en betydelig andel erstattet af en regel, hvorefter ingen fysisk person kunne eje en andel på eller over 25% i fonden.

17. For at kunne omfattes af ordningen for investeringsforeninger skulle organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var officielt noteret på Amsterdams børs, derfor opfylde mindre strenge krav i forhold til organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder ikke var det.

18. Ved lovændringerne i 2007 blev sondringen mellem organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var noteret på Amsterdams børs, og øvrige organer ophævet. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at det afgørende kriterium nu er, om de pågældende aktier eller beviser for delrettigheder er optaget til handel på et marked for finansielle instrumenter i overensstemmelse med Wet op het financieel toezicht (loven om finansielt tilsyn) ( 6 ), eller om fonden eller dens forvalter er indehaver af en tilladelse eller er undtaget fra denne i henhold til den samme lov ( 7 ).

II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

19. Köln-Aktienfonds Deka er en i Tyskland hjemmehørende investeringsfond, der er stiftet efter tysk ret, hvis aktiviteter består i investering af fondens midler. KA Deka kvalificeres som et investeringsinstitut, dvs. et institut for kollektiv investering i værdipapirer, i medfør af direktiv 85/611 ( 8 ) og 2009/65 ( 9 ). KA Deka udsteder aktier, der noteres på den tyske værdipapirbørs. Handelen med disse aktier foregår via det såkaldte »global stream system«. I den relevante periode var KA Deka som »Sondervermögen« (særformue) i Tyskland fritaget for tysk selskabsskat.

20. KA Deka har investeret i andele i selskaber etableret i Nederlandene og fra disse modtaget udbytter i regnskabsårene 2002/2003 til 2007/2008. Af disse udbytter blev der opkrævet nederlandsk udbytteskat i form af en kildeskat med en sats på 15% ( 10 ).

21. KA Deka er i Nederlandene ikke indeholdelsespligtig af nederlandsk udbytteskat i henhold til punkt 12 ovenfor og har ikke indeholdt denne skat af det udbytte, der er udbetalt til denne fond.

22. KA Deka anmodede de nederlandske skattemyndigheder om tilbagebetaling af den nederlandske udbytteskat, der blev indeholdt i form af en kildeskat for de nævnte regnskabsår på et samlet beløb af næsten 690000 EUR.

23. Da de nederlandske skattemyndigheder afslog disse anmodninger om tilbagebetaling, anlagde KA Deka sag ved rechtbank Zeeland-West-Brabant (retten i første instans for Zeeland-West-Brabrant, Nederlandene). KA Deka gjorde gældende, at den kan udlede en ret til tilbagebetaling af artikel 63 TEUF, og hævdede at være sammenlignelig med en investeringsfond, der er etableret i Nederlandene, og som har status som en investeringsforening.

24. Henset til tvivlen vedrørende kriterierne for sammenligning mellem KA Deka og en investeringsfond, der er etableret i Nederlandene, og som har status som en investeringsforening, samt det betydelige antal af verserende sager vedrørende samme genstand, besluttede rechtbank Zeeland-West-Brabant (retten i første instans for Zeeland-West-Brabant) at forelægge en række præjudicielle spørgsmål for Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol), den forelæggende ret.

25. I denne forbindelse har den forelæggende ret bemærket, at fastsættelsen af aktionærkravene har til formål at sikre, at ordningen for investeringsforeninger alene anvendes på de kategorier af investorer, hvortil den er tænkt, og at disse krav finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende såvel som ikke-hjemmehørende enheder, uanset i hvilket land de er stiftet eller har deres hjemsted. Også en i Nederlandene etableret investeringsfond skal opfylde aktionærkravene for at blive anerkendt som investeringsforening. Den af KA Deka påberåbte omstændighed, at det er umuligt for den at godtgøre, at den opfylder disse krav, fordi den som følge af anvendelsen af »global stream systemet« ikke ved, hvem dens aktionærer er, er ikke relevant. Det fremgår faktisk af Domstolens praksis, at såfremt en person ikke godtgør, at den opfylder aktionærkravene, må den bære følgerne heraf.

26. Hvad endvidere angår videreudlodningspligten spørger den forelæggende ret, om der, for at en udenlandsk investeringsfond kan opnå status som en investeringsforening, kan stilles krav om, at udbytter, der modtages fra selskaber etableret i Nederlandene, faktisk videreudloddes, eller om det er tilstrækkeligt, at disse udbytter på grundlag af en retlig fiktion henregnes til det skattebeløb, som den medlemsstat, hvor fonden har sit hjemsted, opkræver hos fondens aktionærer eller andelshavere.

27. Eftersom Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) nærer rimelig tvivl om besvarelsen af disse spørgsmål, har den forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen: »1. Er artikel [63 TEUF] til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende uden for Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke er indeholdelsespligtig af nederlandsk udbytteskat, mens der sker tilbagebetaling til en i Nederlandene hjemmehørende investeringsforening, der årligt udlodder sit investeringsresultat til sine andelshavere eller medlemmer under indeholdelse af nederlandsk udbytteskat? 2. Er artikel [63 TEUF] til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende uden for Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke har godtgjort, at dens andelshavere eller medlemmer opfylder betingelserne efter nederlandsk lovgivning? 3. Er artikel [63 TEUF] til hinder for, at en investeringsforening, der er hjemmehørende uden for Nederlandene, ikke kan få tilbagebetalt nederlandsk udbytteskat, som er blevet indeholdt af udbytte, den har modtaget fra organer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fordi den ikke årligt og senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning har udloddet hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer, selv om investeringsresultatet i det land, hvor den er hjemmehørende, for så vidt det ikke udloddes, i henhold til den der gældende lovgivning (a) anses for at være udloddet og/eller (b) henregnes til det skattebeløb, som andelshaverne eller medlemmerne i dette land skal betale, som om overskuddet var blevet udloddet, mens der til en i Nederlandene hjemmehørende investeringsforening, der årligt udbetaler hele investeringsresultatet til sine andelshavere eller medlemmer under indeholdelse af nederlandsk udbytteskat, sker tilbagebetaling?«

III. Sagen for Domstolen

28. Forelæggelsesafgørelsen blev indleveret til Justitskontoret den 27. marts 2017. KA Deka, Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (den nederlandske sammenslutning af skatterådgivere), selskabet Loyens & Loeff NV, den tyske og den nederlandske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

29. Efter afsigelsen af Fidelity Funds-dommen har Domstolens Justitskontor ved skrivelse af 22. juni 2018 opfordret den forelæggende ret til at meddele Domstolen, om den anså det for nødvendigt at opretholde den præjudicielle forelæggelse.

30. Ved skrivelse af 3. december 2018 har den forelæggende ret meddelt Domstolen, at den ville trække det første præjudicielle spørgsmål tilbage, men opretholde det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål.

31. I retsmødet den 22. maj 2019 har KA Deka, Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, selskabet Loyens & Loeff NV, den tyske og den nederlandske regering samt Kommissionen afgivet indlæg.

IV. Retlig bedømmelse

A. Indledende betragtninger

32. Indledningsvis skal jeg fremhæve, at da den forelæggende ret i lyset af Fidelity Funds-dommen har trukket det første præjudicielle spørgsmål tilbage, skal Domstolen i den foreliggende sag alene tage stilling til det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål.

33. Fidelity Funds-dommen vedrørte faktisk en dansk ordning om beskatning af udbytter, som danske selskaber udbetalte til investeringsinstitutter, og som havde en række fællestræk med den i hovedsagen omhandlede nederlandske lovgivning, idet de to retsordener i det væsentlige havde samme formål ( 11 ).

34. I den nævnte dom fastslog Domstolen, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter udbytter, der udbetales af et selskab hjemmehørende i denne medlemsstat til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, kildebeskattes, mens udbytter, der udbetales til investeringsinstitutter hjemmehørende i denne samme medlemsstat, kan opnå fritagelse for en sådan skat, forudsat at disse institutter foretager en minimumsudlodning til deres medlemmer eller teknisk opgør en minimumsudlodning og foretager indeholdelse af skat i denne faktiske eller fiktive minimumsudlodning i forhold til institutternes medlemmer.

35. Domstolen bemærkede, dels at en sådan national lovgivning udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet er forbudt ved artikel 63 TEUF ( 12 ), dels at denne restriktion ikke kan begrundes i en objektiv forskel mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter eller i tvingende almene hensyn, og navnlig hverken i nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne eller i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen ( 13 ).

36. I sin skrivelse af 3. december 2018 har den forelæggende ret meddelt Domstolen at lægge til grund, at besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål – nærmere bestemt hvorvidt en lovgivning som den nederlandske, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytte, det har modtaget fra hjemmehørende selskaber, mens der sker tilbagebetaling til et hjemmehørende investeringsinstitut, var forenelig med artikel 63 TEUF – kunne udledes af Fidelity Funds-dommen.

37. I samme skrivelse har den forelæggende ret imidlertid oplyst, at den nævnte dom ikke gav en fuldstændig besvarelse af det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt afslag på tilbagebetaling af kildeskat til et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ved anvendelsen af bestemmelser, der fastsætter dels aktionærkrav som de ovenfor i punkt 15 og 16 omhandlede, dels den ovenfor i punkt 11 nævnte videreudlodningspligt, er foreneligt med artikel 63 TEUF.

38. Genstanden for den foreliggende sag er derfor afgrænset til disse to præjudicielle spørgsmål. For at kunne besvare dem finder jeg det hensigtsmæssigt indledningsvis at analysere principperne i Domstolens praksis angående de frie kapitalbevægelser, særligt hvad angår udbyttebeskatning.

B. Principperne i retspraksis angående de frie kapitalbevægelser, særligt hvad angår udbyttebeskatning

39. Med hensyn til for det første analysen af, hvorvidt en national lovgivning udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser, skal det først og fremmest erindres, at Domstolen ved flere lejligheder har bemærket, at medlemsstaterne skal udøve deres kompetence på området for direkte beskatning under overholdelse af EU-retten og navnlig af de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder ( 14 ).

40. Det følger af Domstolens faste praksis, at foranstaltninger, der er forbudt ifølge artikel 63, stk. 1, TEUF i deres egenskab af restriktioner af kapitalbevægelserne, omfatter sådanne foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at foretage investeringer i en medlemsstat, eller sådanne, der kan afholde personer, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra at foretage investeringer i andre stater ( 15 ).

41. Det fremgår endvidere af Domstolens praksis, at forskelsbehandling, der hviler på objektive kriterier, de facto kan stille grænseoverskridende situationer ringere og indføre former for indirekte forskelsbehandling, der er i strid med bestemmelserne om de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder ( 16 ).

42. I denne forbindelse har Domstolen angående den frie udveksling af tjenesteydelser allerede fastslået, at selv en national lovgivning, som finder anvendelse uden forskel på alle tjenesteydelser uafhængigt af, hvor tjenesteyderen er hjemmehørende, kan udgøre en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, idet den forbeholder muligheden for at udnytte en fordel til alene at gælde brugere af disse tjenesteydelser, som opfylder visse betingelser, som faktisk er særbestemmelser på det nationale marked, og således fratager brugere af andre tjenesteydelser, som i det væsentlige er sammenlignelige, men som ikke opfylder de særlige betingelser fastsat i denne lovgivning, muligheden for at udnytte denne fordel. En sådan lovgivning påvirker således situationen for brugerne af tjenesteydelserne som sådan og kan derfor afholde brugerne fra at bruge tjenesteydelser fra visse tjenesteydere, da de tjenester, som disse sidstnævnte tilbyder, ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i den pågældende lovgivning, som følgelig opstiller betingelser for adgangen til markedet ( 17 ).

43. Denne retspraksis finder anvendelse med hensyn til de frie kapitalbevægelser ( 18 ).

44. En national lovgivning, som finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende enheder, kan som følge heraf udgøre en restriktion af de frie kapitalbevægelser, såfremt adgangen til en fordelagtig skattemæssig behandling er forbeholdt enheder, som opfylder visse betingelser, som faktisk er særbestemmelser på det nationale marked, således at enheder, som i det væsentlige er sammenlignelige, men som ikke opfylder de særlige betingelser fastsat i denne lovgivning, ikke kan opnå adgang til denne skattemæssige behandling.

45. En sådan lovgivning kan nemlig afholde ikke-hjemmehørende enheder, der ikke opfylder visse betingelser, som faktisk er særbestemmelser på det nationale marked og er fastsat i denne lovgivning, fra at foretage investeringer i den pågældende medlemsstat, og investorer, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra at foretage investeringer i ikke-hjemmehørende enheder.

46. For det andet skal det fremhæves, at anvendelsen af EUF-traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder på området for direkte beskatning skal samordnes med medlemsstaternes beskatningskompetence.

47. Herved har Domstolen fastslået, at det tilkommer hver medlemsstat under overholdelse af EU-retten at fastsætte en beskatningsordning for udloddet udbytte og inden for disse rammer at fastlægge beskatningsgrundlaget samt den skattesats, der skal finde anvendelse på det udloddende selskab og/eller på den aktionær, der modtager udbytte, for så vidt som de er skattepligtige i denne stat ( 19 ), og forudsat at den omhandlede ordning ikke indebærer en forskelsbehandling, som er forbudt ved EUF-traktaten ( 20 ).

48. Endvidere er medlemsstaterne, da der ikke på EU-plan er truffet foranstaltninger med henblik på at indføre ensartede eller harmoniserede regler, fortsat kompetente til at fastlægge kriterierne for fordelingen af deres respektive beskatningsbeføjelser enten gennem overenskomst eller på egen hånd ( 21 ).

49. Domstolen har udledt, at disse beføjelser for det første indebærer, at en medlemsstat ikke er forpligtet til at tilpasse sit eget skattesystem til de forskellige beskatningssystemer i de andre medlemsstater ( 22 ), og for det andet, at en stat ved anvendelsen af sin skattelovgivning ikke kan være forpligtet til at tage hensyn til eventuelle negative virkninger, der er en følge af særegenhederne ved en anden stats lovgivning. På EU-rettens nuværende udviklingstrin hvad angår direkte beskatning kan EUF-traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder faktisk ikke forstås således, at en medlemsstat er forpligtet til at fastsætte sine skatteregler i forhold til en anden medlemsstats skatteregler med henblik på i alle situationer at sikre en beskatning, der udvisker enhver ulighed som følge af nationale skatteregler ( 23 ).

50. For det tredje skal der i denne sammenhæng tages stilling til spørgsmålet – som var genstand for en livlig debat i retsmødet – om, hvorvidt det for at fastslå, at der foreligger en restriktion af de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder i tilfælde af objektive krav, som finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende personer, men som de facto bevirker en indirekte restriktion, er nødvendigt, at det er umuligt for ikke-hjemmehørende personer at opfylde disse krav, eller om det derimod er tilstrækkeligt, at det blot er vanskeligere for disse at opfylde dem.

51. To modsatrettede synspunkter er blevet fremsat angående dette spørgsmål. På den ene side har den tyske regering anført, at spørgsmålet endnu ikke er blevet løst i retspraksis, og at en restriktion af de grundlæggende friheder på skatteområdet ikke kan foreligge, når det blot er vanskeligere for ikke-hjemmehørende personer at opfylde de i den nationale lovgivning fastsatte betingelser, men alene når dette er umuligt. En modsat løsning ville nemlig undergrave medlemsstaternes skattemæssige autonomi, som traktaterne sikrer. På den anden side har Kommissionen fremført det modsatrettede synspunkt, navnlig at en situation med absolut umulighed for ikke-hjemmehørende personer ikke er nødvendig for at fastslå, at der foreligger en restriktion af de grundlæggende friheder. Til dette formål ville det være tilstrækkeligt, at det for disse personer er vanskeligere at opfylde de i den pågældende nationale lovgivning fastsatte krav.

52. I denne forbindelse viser analysen af relevant retspraksis, at Domstolen ved flere lejligheder har fastslået, at der forelå en restriktion af de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder, uden at der var tale om en situation, i hvilken det var absolut umuligt for ikke-hjemmehørende personer at opfylde de i den relevante nationale lovgivning fastsatte betingelser, herunder på skatteområdet.

53. Sådan fastslog Domstolen eksempelvis i dom af 8. juni 2017, Van der Weegen m.fl. (C-580/15, EU:C:2017:429), at der forelå en restriktion af den ved artikel 56 TEUF sikrede frie udveksling af tjenesteydelser, selv om det de facto eller de jure ikke var umuligt for udenlandske kreditinstitutter at opfylde de i den belgiske lovgivning fastsatte betingelser for at kunne omfattes af den omhandlede ordning med skattefritagelse ( 24 ).

54. På tilsvarende måde fastslog Domstolen i dom af 9. oktober 2014, van Caster (C-326/12, EU:C:2014:2269), at der forelå en restriktion af de frie kapitalbevægelser i en situation, hvor det ikke var umuligt for ikke-hjemmehørende investeringsfonde at opfylde de i den nationale skattelovgivning fastsatte forpligtelser ( 25 ).

55. Denne retspraksis viser i øvrigt også, at Domstolen ikke er af den opfattelse, at en simpel større vanskelighed for ikke-hjemmehørende personer ved at opfylde de i den nationale lovgivning fastsatte krav, der finder anvendelse uden forskel, er tilstrækkelig til at udgøre en restriktion af de ved EUF-traktatens bestemmelser sikrede grundlæggende friheder. I overensstemmelse med restriktionsbegrebet ( 26 ) skal vanskelighedsgraden være sådan, at den afholder personer fra at udøve disse friheder.

56. Hvad angår den tyske regerings påberåbelse af medlemsstaternes skattemæssige autonomi deler jeg Kommissionens holdning, som denne regering har henvist til, ifølge hvilken vurdering af en skat inden for rammerne af frihederne på det indre marked nødvendiggør en mere fleksibel tilgang, fordi anvendelsen af enhver form for skat principielt kan hindre eller afskrække fra udøvelse af økonomiske aktiviteter, således at beskatningen i sig selv potentielt bevirker en restriktion ( 27 ).

57. Imidlertid er det kun i tilfælde, hvor en skat hverken åbenbart eller skjult anvendes diskriminerende, således at den på samme måde omfatter alle unionsborgere eller alle erhvervsdrivende, der befinder sig i en tilsvarende situation, at der principielt ikke foreligger en relevant situation i EU-retlig forstand. Såfremt anvendelsen af de i den nationale skattelovgivning fastsatte kriterier derimod bevirker en mindre fordelagtig behandling af ikke-hjemmehørende i forhold til hjemmehørende personer, er medlemsstaternes skattemæssige autonomi begrænset ved EUF-traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder ( 28 ).

58. I denne forbindelse vil jeg tilføje, at behovet for at overholde de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder, der begrænser udøvelsen af medlemsstaternes skattemæssige autonomi, medfører, at medlemsstaterne, når de ved udøvelsen af denne autonomi fastsætter betingelserne for at kunne omfattes af en gunstig beskatningsordning, ikke må indføre krav, som bevirker, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for ikke-hjemmehørende personer at opfylde dem.

59. Dette indebærer efter min opfattelse, at den pågældende medlemsstat, såfremt den nationale lovgivning fastsætter et krav, der skal opfyldes for at opnå en gunstig beskatningsordning, ikke må behandle en ikke-hjemmehørende person forskelligt, fordi dette krav ikke er opfyldt, såfremt denne person har godtgjort, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for den at opfylde dette krav, og hvis dette krav i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor personen har sit hjemsted, kan anses for i det væsentlige at være opfyldt.

60. Det påhviler under sådanne omstændigheder den ikke-hjemmehørende person over for den pågældende medlemsstats skattemyndigheder at godtgøre, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opfylde netop det i den omhandlede nationale lovgivning fastsatte krav, samt at personen i det væsentlige har opfyldt dette krav i henhold til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor personen er hjemmehørende eller har sit hjemsted.

61. Angående eventuelle begrundelser skal det for det fjerde erindres, at i henhold til artikel 65, stk. 1, litra a), TEUF griber bestemmelserne i artikel 63 TEUF ikke ind i medlemsstaternes ret til at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skattepligtige, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret.

62. I denne forbindelse fremgår det af fast retspraksis, at denne bestemmelse som en undtagelse til det grundlæggende princip om de frie kapitalbevægelser skal fortolkes strengt. Den kan derfor ikke fortolkes således, at enhver skattelovgivning, som sondrer mellem de skattepligtige alt afhængigt af det sted, hvor de er bosat, eller den medlemsstat, i hvilken de investerer deres kapital, uden videre er forenelig med EUF-traktaten. Undtagelsen i artikel 65, stk. 1, litra a), er nemlig selv begrænset ved artikel 65, stk. 3, TEUF, hvorefter de nationale bestemmelser, der er nævnt i artiklens stk. 1, »ikke [må] udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger som defineret i artikel 63 [TEUF]« ( 29 ).

63. Der skal derfor sondres mellem den forskellige behandling, der er tilladt ifølge artikel 65, stk. 1, litra a), TEUF, og forskelsbehandling, der er forbudt ifølge artikel 65, stk. 3, TEUF. Det fremgår således af Domstolens praksis, at en national skattelovgivning kun kan anses for forenelig med traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, hvis den forskellige behandling vedrører situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller som er begrundet i tvingende almene hensyn ( 30 ).

64. Under disse tvingende almene hensyn henhører i henhold til Domstolens praksis bl.a. nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ( 31 ), nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen ( 32 ), nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol ( 33 ) samt erhvervsfaglige regler til beskyttelse af modtagerne af tjenesteydelserne, den finansielle sektors gode omdømme og beskyttelse af forbrugerne ( 34 ).

65. Det er i lyset af disse principper i retspraksis, at det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret skal besvares.

C. Det andet præjudicielle spørgsmål

66. Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi det ikke har godtgjort, at det opfylder bestemte krav til sin aktionærkreds i henhold til denne medlemsstats lovgivning.

67. Som det kan udledes af den forelæggende rets beskrivelse af den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning, var et investeringsinstitut, der ønskede at opnå status som en investeringsforening, for at kunne få tilbagebetalt kildeskat af udbytte, det havde modtaget af andele i selskaber etableret i Nederlandene, forpligtet til at godtgøre, at det opfyldte de i foregående punkt 14-16 nævnte aktionærkrav, som var fastsat i den lovgivning, der fandt anvendelse i den i hovedsagen omhandlede periode.

68. Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at formålet med disse aktionærkrav var at sikre, at ordningen for investeringsforeninger udelukkende blev anvendt på de kategorier af investorer, hvortil den var tænkt. Der er med andre ord tale om antimisbrugsbestemmelser.

69. Sådan som den forelæggende ret har formuleret det, er spørgsmålet, hvorvidt pligten til at godtgøre, at aktionærkravene er opfyldt, og ikke kravene i sig selv er i overensstemmelse med artikel 63 TEUF.

70. I denne forbindelse skal det fremhæves, at det efter Domstolens opfattelse er en nødvendig følge af det ovenfor i punkt 47-49 nævnte princip om medlemsstaternes skattemæssige autonomi, at medlemsstaterne afgør, hvilken dokumentation der i henhold til deres egen nationale ordning kræves for at kunne omfattes af en bestemt beskatningsordning ( 35 ).

71. Det følger heraf, at en medlemsstats skattemyndigheder er berettigede til at kræve, at den skattepligtige fremlægger de beviser, som de finder nødvendige for at kunne bedømme, om de i lovgivningen fastsatte betingelser for en skattefordel er opfyldt, og dermed afgøre, om den nævnte fordel skal godkendes ( 36 ).

72. Medlemsstaternes skattemæssige autonomi skal ikke desto mindre udøves under overholdelse af de krav, der følger af EU-retten, og navnlig dem, der er fastsat i traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed ( 37 ), hvilket indebærer, at potentielle ikke-hjemmehørende modtagere ikke må omfattes af en for vidtgående administrativ byrde, som i praksis afskærer dem fra den omhandlede beskatningsordning ( 38 ).

73. Beviskravet til den skattepligtige måtte imidlertid i denne henseende betragtes med kritiske øjne, eksempelvis hvis grunden til, at en person ikke kan efterkomme det, er, at der forlanges dokumentation som for indenlandske forhold, der ikke uden videre kan overføres på udenlandske forhold, og uden at det er tvingende nødvendigt ( 39 ).

74. I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at KA Deka ikke kan godtgøre opfyldelsen af de i den relevante lovgivning fastsatte aktionærkrav, fordi det af sagsøgeren valgte handelssystem, dvs. »global stream system«, ikke gør det muligt at vide, hvem dens aktionærer er.

75. Spørgsmålet synes dermed udelukkende at vedrøre de faktuelle elementer i det foreliggende tilfælde. Selv om en sådan godtgørelse til slut måtte slå fejl, fordi det pågældende investeringsinstitut ikke faktisk muligt er i stand til at fremskaffe oplysningerne, må dette dog henføres til dettes forhold ( 40 ).

76. Hvis den berørte person ikke fremlægger de nødvendige oplysninger, kan de berørte skattemyndigheder derfor, efter min opfattelse, afslå den skattefordel, der anmodes om. Som Domstolen allerede har præciseret, er en manglende informationsstrøm til den berørte person således ikke et problem, som den pågældende medlemsstat skal afbøde ( 41 ). Som bemærket af den forelæggende ret er det med andre ord den berørte person, som skal bære følgerne af, at den ikke er i stand til at godtgøre, at de af den relevante skattelovgivning fastsatte krav er opfyldt.

77. Når dette er sagt, er tre overvejelser i denne forbindelse imidlertid efter min opfattelse fortsat relevante.

78. For det første er det ved Domstolen blevet gjort gældende, at det i henhold til bestemmelserne om beskyttelse af personoplysninger er juridisk umuligt at indgive de nødvendige oplysninger til opfyldelse af aktionærkravene til skatte- og afgiftsmyndigheder.

79. I denne forbindelse fremhæver jeg først og fremmest, at udarbejdelsen af en liste over oplysninger vedrørende aktionærer eller andelshavere i investeringsinstitutter (eksempelvis navn på fysiske personer, der ejer aktier eller beviser for delrettigheder i investeringsinstituttet) og dens videregivelse til de nederlandske skattemyndigheder udgør en »behandling af personoplysninger« som omhandlet i artikel 2, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger ( 42 ), som fandt anvendelse i den i hovedsagen omhandlede periode.

80. Endvidere skal det i denne sammenhæng anføres, at direktivets artikel 7, litra e), fastsætter, at behandlingen af personoplysninger er lovlig, hvis den er nødvendig »af hensyn til udførelsen af en opgave i samfundets interesse eller henhørende under offentlig myndighedsudøvelse, som den registeransvarlige eller en tredjemand, til hvem oplysningerne videregives, har fået pålagt«.

81. Ifølge Domstolens praksis må det antages, at skatteopkrævning, til hvis formål de til skattemyndighederne videregivne dokumenter vedrørende aktionærer eller andelshavere i de berørte investeringsinstitutter er udarbejdet, skal betragtes som opgaver i samfundets interesse i den nævnte bestemmelses forstand ( 43 ), således at denne opgave kan opfattes som henhørende under den udtømmende og fuldstændige liste over de tilfælde, hvor behandling af personoplysninger kan anses for at være lovlig i medfør af artikel 7 i direktiv 95/46 ( 44 ).

82. For det andet skal det fremhæves, at det ved Domstolen er blevet gjort gældende, at oplysningerne til kontrol af overholdelsen af aktionærkravene i praksis kun forlanges af de nederlandske skattemyndigheder fra ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter og ikke fra hjemmehørende investeringsinstitutter. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge denne omstændighed, men det er åbenlyst, at hvis dette reelt er tilfældet, rejser en sådan forskellig behandling af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter åbenlys tvivl med hensyn til dens forenelighed med EU-retten.

83. For det tredje skal det efterprøves, om de bestemmelser, der var gældende i den i hovedsagen omhandlede periode og fastsatte de aktionærkrav, der skal være opfyldt for at opnå status som en investeringsforening, som sådanne udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 63 TEUF i den ovenfor i punkt 40 nævnte forstand eller ej.

84. I denne henseende vil jeg først og fremmest erindre om, at disse bestemmelser ifølge beskrivelsen fra den forelæggende ret, med forbehold for det ovenfor i punkt 82 anførte, fandt anvendelse uden forskel på både hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der således begge var forpligtet til at opfylde disse krav for at kunne omfattes af ordningen for investeringsforeninger.

85. Til trods herfor skal det ved anvendelsen af de ovenfor i punkt 42-45 nævnte principper i retspraksis afklares, hvorvidt bestemmelserne om aktionærkravene, selv om de fandt anvendelse uden forskel, vedrørte visse betingelser, som faktisk er særbestemmelser på det nationale marked, med den konsekvens, at de afholdt ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der ikke kunne opfylde disse betingelser, fra at foretage investeringer i Nederlandene, og investorer, der var hjemmehørende i Nederlandene, fra at foretage investeringer i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter.

86. I denne sammenhæng vil jeg fremhæve, at de omhandlede bestemmelser, i den indtil lovændringerne i 2007 gældende affattelse, sondrede mellem organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder var noteret på Amsterdams børs, og organer, hvis aktier eller beviser for delrettigheder ikke var det. De førstnævnte var omfattet af de ovenfor i punkt 15 nævnte aktionærkrav, der var mindre strenge end de ovenfor i punkt 16 omhandlede, som den anden kategori af organer derimod skulle opfylde for at opnå status som en investeringsforening.

87. Denne forskellige behandling på grundlag af kriteriet om notering på Amsterdams børs giver anledning til tvivl. Det står nemlig ikke klart, hvorfor dette kriterium skulle være relevant for, at investeringsinstitutter skulle opfylde mindre strenge krav for at kunne opnå adgang til ordningen for investeringsforeninger. Anvendelse af et kriterium af denne art ville nemlig de facto kunne føre til, at fordelen ved en status som en investeringsforening fortrinsvis, om ikke udelukkende, kunne opnås af hjemmehørende enheder, som er de eneste, der kunne opfylde de førnævnte krav, mens ikke-hjemmehørende, i det væsentlige lignende enheder ville fratages muligheden for at omfattes af den gunstige skattemæssige behandling. Hvis dette er tilfældet, udgør de omhandlede bestemmelser en restriktion i den ovenfor i punkt 44 og 45 nævnte forstand.

88. Jeg mener i øvrigt, at sagsakterne ved Domstolen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger til at drage en konklusion om dette aspekt. Det tilkommer derfor den forelæggende ret at vurdere, om de omhandlede bestemmelser udgjorde en restriktion af de frie kapitalbevægelser eller ej. Det er relevant bl.a. at efterprøve, om den store hovedpart af investeringsinstitutter noteret på Amsterdams børs i den relevante periode reelt var hjemmehørende i Nederlandene, således at fastsættelsen af betingelser, ifølge hvilke disse institutter havde en gunstigere adgang til ordningen for investeringsforeninger, de facto medførte indførelsen af et diskriminerende krav over for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter. Det kan også være af betydning at undersøge, om kravene for at blive noteret på Amsterdams børs i den relevante periode var af en sådan art, at det det facto var vanskeligere for investeringsinstitutter, der ikke var hjemmehørende i Nederlandene, at opfylde disse krav og blive noteret på Amsterdams børs.

89. Sammenfattende skal den forelæggende ret efterprøve, om den konkrete anvendelse af aktionærkravene udgør en skjult metode til at indføre en ubegrundet forskelsbehandling mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende organer.

90. I denne sammenhæng skal det endvidere fremhæves, dels at den nederlandske regering ikke har påberåbt sig tvingende almene hensyn, som kunne begrunde, at notering på Amsterdams børs blev fastsat som et kriterium for, at investeringsinstitutter skulle opfylde mindre strenge krav for adgang til ordningen for investeringsforeninger, dels at kriteriet om notering på Amsterdams børs ved lovændringerne i 2007 blev ophævet og erstattet af et tilsyneladende mere neutralt kriterium ( 45 ).

91. I lyset af samtlige ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål fra den forelæggende ret efter min opfattelse besvares med, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi dette investeringsinstitut ikke har godtgjort, at det opfylder bestemte krav til sin aktionærkreds i henhold til denne medlemsstats lovgivning, forudsat for det første, at skattemyndighederne påser, at aktionærkravene opfyldes på identisk måde af hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, og for det andet at forskelsbehandlingen på grundlag af kriteriet om notering på en børs i den pågældende medlemsstat ikke de facto bevirkede en gunstig behandling af organer hjemmehørende i denne medlemsstat, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

D. Det tredje præjudicielle spørgsmål

92. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi dette investeringsinstitut ikke har opfyldt pligten til senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning at udlodde overskud, som det har modtaget fra enheder hjemmehørende i denne medlemsstat, til sine medlemmer eller andelshavere. Dette gælder, selv om dette overskud i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut er etableret, anses for at være udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som den medlemsstat, hvor investeringsinstituttet har sit hjemsted, opkræver hos disse medlemmer eller andelshavere, som om overskuddet var blevet udloddet. Derimod sker tilbagebetaling til et hjemmehørende investeringsinstitut, der opfylder dette krav, forudsat at den pågældende medlemsstats udbytteskat indeholdes.

93. Dette præjudicielle spørgsmål rejser en række følsomme problemstillinger vedrørende såvel afgrænsningen af medlemsstaternes beskatningskompetence som medlemsstaternes skønsmargin i forbindelse med fastsættelsen af betingelser i deres nationale beskatningsordninger, som anført ovenfor i punkt 47-49, i relation til behovet for at sikre udøvelsen af de ved EUF-traktaten sikrede grundlæggende friheder, i særdeleshed de frie kapitalbevægelser.

94. Pligten til videreudlodning af overskud, som omfattes af det tredje præjudicielle spørgsmål, er knyttet til formålet med ordningen for investeringsforeninger. Som anført ovenfor i punkt 6 har denne ordning til formål at ligestille erhvervsdrivende, der investerer gennem en investeringsforening, med personer, der foretager direkte investeringer, og dermed at undgå risikoen for den dobbeltbeskatning, der ville opstå, såfremt de udloddede udbytter blev beskattet hos både det pågældende investeringsinstitut og dets andelshavere. Ordningen for investeringsforeninger er baseret på to mekanismer: for det første fritagelse for udbytteskat for investeringsforeninger, der opnås via tilbagebetaling af skat, som indeholdes af udbytter udbetalt af nederlandske selskaber, og for det andet pligten til videreudlodning af overskud.

95. Som forklaret af den nederlandske regering i sine skriftlige indlæg har videreudlodningspligten nær tilknytning til den ovenfor i punkt 12 nævnte pligt for investeringsforeninger til i forbindelse med udlodning af overskud at indeholde nederlandsk udbytteskat i form af kildeskat hos deres aktionærer eller andelshavere. Således forskydes opkrævningen af udbytteskat fra investeringsforeninger til aktionærer eller andelshavere heri.

96. Videreudlodningspligten finder anvendelse uden forskel på nederlandske såvel som ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter og udgør en pligt til faktisk videreudlodning af overskud.

97. Den forelæggende rets tvivl vedrører afslaget på tilbagebetaling til KA Deka af kildeskat af udbytte udbetalt til det af selskaber etableret i Nederlandene, idet afslaget blev begrundet med, at KA Deka ikke opfyldte denne pligt til faktisk videreudlodning. Denne tvivl er opstået i relation til lovgivningen i Tyskland, dvs. den medlemsstat, hvor KA Deka har sit hjemsted. Faktisk fastsatte den tyske skattelovgivning, der var i kraft i den i hovedsagen omhandlede periode, at et (teoretisk) minimumsudbytte blev udloddet til fysiske personer, der ejede andele i et investeringsinstitut, og såfremt dette minimumsbeløb ikke blev opnået, ville fiktive ekstrabeløb svarende til udbytte, anvendes ( 46 ).

98. Under sagens forløb er to modsatrettede synspunkter blevet fremsat vedrørende spørgsmålet, om det ovennævnte afslag på tilbagebetaling af kildeskat på grund af manglende opfyldelse af pligten til faktisk videreudlodning i lyset af en sådan lovgivning i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted, udgør en restriktion, som er i strid med artikel 63 TEUF, eller ej.

99. På den ene side er KA Deka, som støttes af Nederlandse Orde van Belastingadviseurs og selskabet Loyens & Loeff NV, af den opfattelse, at et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ifølge Domstolens praksis skal have mulighed for at godtgøre, at det i den medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, opfylder krav, som svarer til dem, der finder anvendelse i Nederlandene ( 47 ). Da ikke-udloddet overskud i henhold til den tyske lovgivning blev beskattet hos andelshavere som om overskuddet var blevet udloddet, foreligger der i den vurderede situation en betingelse svarende til den i den nederlandske lovgivning fastsatte videreudlodningspligt. At kræve, at betingelserne for at kunne omfattes af den gunstige beskatningsordning skal være fuldstændigt identiske i den omhandlede nationale lovgivning og i lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted, ville derimod begrænse de frie kapitalbevægelser, fordi en udenlandsk fond, der omfattes af en anden retsorden, i praksis aldrig kan opfylde de i den nederlandske lovgivning fastsatte betingelser.

100. Kommissionen har i det væsentlige tilsluttet sig dette synspunkt og anført, at det skal anses for at være i strid med artikel 63 TEUF i forbindelse med tilbagebetaling af kildeskat af udbytte ikke at tage højde for udlodningsforpligtelser – i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted – som er sammenlignelige, omend ikke identiske, med de i den omhandlede nationale lovgivning fastsatte.

101. På den anden side har den tyske regering anført, at EUF-traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder ikke kan pålægge en medlemsstat, i det foreliggende tilfælde Nederlandene, at tage højde for skattelovgivningen i en anden medlemsstat, i det foreliggende tilfælde den tyske. Til støtte for sit synspunkt har denne regering henvist til den ovenfor i punkt 49 nævnte retspraksis, ifølge hvilken en medlemsstat på ingen måde er forpligtet til at tilpasse sit eget skattesystem til de forskellige beskatningssystemer i de andre medlemsstater eller ved anvendelsen af sin skattelovgivning forpligtet til at tage hensyn til eventuelle negative virkninger, der er en følge af særegenhederne ved en anden stats lovgivning.

102. Den nederlandske regering har i sine skriftlige indlæg anført et synspunkt, som i det væsentlige er identisk med den tyske regerings. Imidlertid synes den nederlandske regering i retsmødet at have mildnet sin holdning og hævdet, at der kan tages hensyn til foranstaltninger fra en anden medlemsstat, der medfører et ligeværdigt resultat i forhold til den nederlandske lovgivning, eksempelvis såfremt det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, på grundlag af en retlig fiktion anses for at have udloddet et udbyttebeløb svarende til det, som et hjemmehørende investeringsinstitut skulle have udloddet for at opnå status som en investeringsforening.

103. Det er inden for disse rammer, at den forelæggende rets tredje spørgsmål skal undersøges.

1. Spørgsmålet, om der foreligger en restriktion af de frie kapitalbevægelser

104. Først og fremmest skal det undersøges, om de nationale skatte- og afgiftsmyndigheders afslag på tilbagebetaling af kildeskat til et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, som ikke har opfyldt pligten til faktisk videreudlodning af overskud i henhold til den nationale lovgivning, men for hvilket det gælder, at dette overskud i den medlemsstat, hvor investeringsinstituttet er hjemmehørende, anses for at være udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som den pågældende medlemsstat opkræver af dets medlemmer eller andelshavere i et tilfælde som i den tvist, der verserer ved den forelæggende ret, udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 63 TEUF, eller ej.

105. I denne forbindelse vil jeg erindre om, at enhver foranstaltning, der vanskeliggør international kapitaloverførsel eller gør denne mindre attraktiv, og som følgelig er egnet til at afskrække investorer, udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser ( 48 ).

106. Selv om pligten til faktisk videreudlodning finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, kan denne pligt i det foreliggende tilfælde efter min opfattelse have restriktive virkninger for visse kategorier af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter.

107. Den konkrete anvendelse af en sådan pligt bevirker nemlig en forskellig skattemæssig behandling af et hjemmehørende investeringsinstitut ( 49 ), som har opfyldt pligten til faktisk videreudlodning, i forhold til et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, som formelt ikke har opfyldt denne pligt, fordi det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for det at opfylde den ( 50 ), men hvis overskud anses for at være udloddet i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, og beskattes der. Det førstnævnte investeringsinstitut vil faktisk få tilbagebetalt kildeskat af udbytte udbetalt af selskaber etableret i Nederlandene, hvorimod det andet ikke vil modtage en sådan tilbagebetaling.

108. En sådan forskellig behandling kan afholde ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, for hvilke det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opfylde pligten til faktisk videreudlodning, men hvis overskud anses for at være udloddet i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de har deres hjemsted, og beskattes der, fra at foretage investeringer i selskaber, der er etableret i Nederlandene. I modsætning til hjemmehørende investeringsinstitutter kan investeringsinstitutterne i denne kategori aldrig opnå tilbagebetaling af kildeskat af de udbytter, som de modtager fra selskaber etableret i Nederlandene. I disse situationer kan denne forskellige behandling også afholde investorer, der er hjemmehørende i Nederlandene, fra at investere i de omhandlede investeringsinstitutter ( 51 ), fordi disse investeringer vil være mindre attraktive end erhvervelse af aktier eller andele i hjemmehørende investeringsinstitutter.

109. I overensstemmelse med det ovenfor i punkt 60 anførte tilkommer det i sådanne situationer det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut at godtgøre over for den pågældende medlemsstats skattemyndigheder for det første, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for det at opfylde netop det i den omhandlede nationale lovgivning fastsatte krav, dvs. i det foreliggende tilfælde pligten til faktisk videreudlodning af overskud, og for det andet i det væsentlige at have opfyldt dette krav i henhold til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, dvs. i det foreliggende tilfælde den omstændighed, at dette overskud i henhold til denne medlemsstats lovgivning anses for at være udloddet og beskattes der.

110. På grundlag af disse betragtninger finder jeg, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning udgør en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som principielt er forbudt i henhold til artikel 63 TEUF.

2. Spørgsmålet, om de to i hovedsagen vurderede situationer er sammenlignelige

111. Det grundlæggende spørgsmål i hovedsagen er under alle omstændigheder, om de to ovenfor i punkt 107 omhandlede situationer, dvs. situationen for et hjemmehørende investeringsinstitut, som har opfyldt pligten til faktisk videreudlodning, og situationen for et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, for hvilket det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opfylde denne pligt, men hvis overskud anses for at være udloddet i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det har sit hjemsted, og beskattes der, er objektivt sammenlignelige. Hvis det ikke er tilfældet, kan den omstændighed, at den anden kategori af investeringsinstitutter er udelukket fra tilbagebetaling af kildeskat, ved anvendelse af de ovenfor i punkt 61-63 nævnte principper, være begrundet i en objektiv forskel mellem de to kategorier af de omhandlede investeringsinstitutter ( 52 ).

112. Ganske vist kan dette spørgsmål simpelthen besvares med, at der foreligger en objektiv forskel mellem situationerne: Investeringsinstitutter, som har opfyldt pligten til faktisk videreudlodning, som er fastsat i den nederlandske lovgivning ved anvendelsen af medlemsstaternes skattemæssige autonomi, som EU-retten sikrer, befinder sig i en objektivt forskellig situation i forhold til investeringsinstitutter, som ikke har opfyldt denne pligt, og dette kan begrunde den forskellige skattemæssige behandling.

113. Imidlertid finder jeg, at dette spørgsmål i lyset af de ovenfor i punkt 58-60 anførte betragtninger, bør underkastes en dybere analyse.

114. Det følger i denne henseende af Domstolens faste praksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en grænseoverskridende situation kan sammenlignes med en national situation, skal vurderes under hensyntagen til det formål, der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser, og til genstanden for og indholdet af de sidstnævnte ( 53 ).

115. Det er derfor i lyset af formålet med ordningen for investeringsforeninger, hvortil pligten til faktisk videreudlodning som anført ( 54 ) er knyttet, at sammenligneligheden af de to ovenfor i punkt 111 omhandlede situationer skal prøves.

116. Denne ordning forfølger hovedsageligt formålet om med hensyn til de kategorier af investorer, hvortil den er tænkt, at undgå dobbeltbeskatning af udbytter, der modtages fra selskaber etableret i Nederlandene, idet beskatningen forskydes fra investeringsinstituttet til dets aktionærer eller andelshavere.

117. I denne forbindelse finder jeg for det første, at hvad angår investeringsinstitutters modtagelse af udbytter fra nederlandske selskaber er de to i hovedsagen vurderede situationer objektivt sammenlignelige i relation til det ved de omhandlede nationale bestemmelser forfulgte formål.

118. Når både et hjemmehørende og et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut modtager disse udbytter, beskattes de faktisk indledningsvis i henhold til den nederlandske lovgivning ved kildeskat af udbytter (denne kildeskat bliver eventuelt efterfølgende tilbagebetalt).

119. I denne sammenhæng fremgår det af retspraksis, at fra det øjeblik en medlemsstat ensidigt eller gennem indgåelse af overenskomster ikke blot gør de hjemmehørende selskaber, men også de ikke-hjemmehørende selskaber indkomstskattepligtige af den indkomst, de oppebærer fra et hjemmehørende selskab, herunder udbytter, nærmer de ikke-hjemmehørende selskabers situation sig de hjemmehørende selskabers situation ( 55 ).

120. Det er denne stats udøvelse af sin beskatningskompetence, der uafhængigt af enhver beskatning i en anden medlemsstat i sig selv skaber risiko for kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning. I sådanne tilfælde skal den stat, hvor det udloddende selskab er hjemmehørende, i medfør af de mekanismer, der er fastsat i national ret for at forhindre eller mindske kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, sikre, at de ikke-hjemmehørende selskaber får en behandling, der svarer til de hjemmehørende selskabers, således at de ikke-hjemmehørende selskaber, der oppebærer indkomst, ikke står over for en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet er forbudt ved artikel 63 TEUF ( 56 ).

121. Da Nederlandene har valgt at udøve deres beskatningskompetence over indtægter, især udbytter, oppebåret af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, befinder disse institutter sig derfor i en situation, der er sammenlignelig med situationen for investeringsinstitutter hjemmehørende i Nederlandene for så vidt angår risikoen for økonomisk dobbeltbeskatning af udbytter fra selskaber hjemmehørende i Nederlandene ( 57 ).

122. For det andet skal det derimod efterprøves, om de to i hovedsagen vurderede situationer er sammenlignelige med hensyn til forskydningen, fra investeringsinstitutterne til deres aktionærer eller andelshavere, af beskatningen af udbytter, der er modtaget fra nederlandske selskaber.

123. Jeg finder dog, at de to i hovedsagen vurderede situationer også set i dette perspektiv er objektivt sammenlignelige med hensyn til formålet om at undgå dobbeltbeskatning af udbytter fra selskaber etableret i Nederlandene.

124. Et hjemmehørende investeringsinstitut, der under overholdelse af pligten til faktisk videreudlodning udlodder alt sit overskud – der stammer fra udbytter udbetalt af selskaber etableret i Nederlandene – befinder sig nemlig i en situation, der er sammenlignelig med situationen for et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, som ikke kan opfylde denne pligt, henset til en situation, der gør dette umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt, men hvis overskud – der stammer fra udbytter udbetalt af selskaber etableret i Nederlandene – i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, anses for inden for en frist, der rimeligvis er sammenlignelig med den i den omhandlede nationale lovgivning fastsatte, at være udloddet til dets aktionærer eller andelshavere og beskattes der hos disse.

125. I begge tilfælde beskattes investeringsinstituttets overskud, der stammer fra udbytter udbetalt af selskaber etableret i Nederlandene, hos aktionærerne eller andelshaverne i investeringsinstituttet som følge af den af Nederlandene valgte beskatningsordning. Set i dette perspektiv er disse to situationer derfor tilsyneladende objektivt sammenlignelige.

126. Det alene at beskatte et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut for udbytter, der er modtaget fra nederlandske selskaber, ved at nægte tilbagebetaling af kildeskat af disse udbytter, når dette overskud – selv om dette investeringsinstitut faktisk ikke har udloddet overskud, der stammer fra disse udbytter, som følge af en situation, hvor det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for det at opfylde pligten til faktisk videreudlodning – i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, anses for at være udloddet og beskattes hos dets aktionærer eller andelshavere, fremstår således som en forskellig behandling af sammenlignelige situationer, der endvidere er i strid med den omhandlede lovgivnings formål om at undgå dobbeltbeskatning.

127. Konklusionen vedrørende sammenligneligheden af de to i hovedsagen vurderede situationer anfægtes ikke af, at det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke er omfattet af pligten til at indeholde nederlandsk udbytteskat af overskud, som det udlodder til sine medlemmer eller andelshavere, i form af kildeskat under overholdelse af pligten til faktisk videreudlodning af overskud, der stammer fra udbytter udbetalt af nederlandske selskaber. Denne omstændighed udgør nemlig ikke en objektiv forskel mellem situationerne, der kan begrunde en forskellig behandling af de to omhandlede situationer med hensyn til tilbagebetaling af kildeskat af udbytter, som investeringsinstituttet modtager fra nederlandske selskaber.

128. Selv om formålet med den omhandlede lovgivning er at forskyde beskatningen fra investeringsorganet til deltageren heri, er det ifølge retspraksis i princippet de materielle betingelser for beskatningskompetence over deltagernes indtægter, som skal anses for at være afgørende, og ikke den anvendte beskatningsteknik ( 58 ).

129. At det er umuligt at beskatte ikke-hjemmehørende andelshavere ( 59 ) af udbytter fra ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der stammer fra udbytter udbetalt af nederlandske selskaber, er imidlertid logisk set i overensstemmelse med valget, som Nederlandene har truffet ved anvendelsen af deres skattemæssige autonomi, om at forskyde beskatningen fra investeringsorganet til deltageren ( 60 ).

130. At dette er umuligt er med andre ord resultatet af medlemsstatens selvstændige valg og følger dermed ikke af en objektiv forskel mellem situationerne, således at den, såfremt de ovenfor i punkt 111 nævnte betingelser er opfyldt, ikke kan begrunde en – med hensyn til tilbagebetaling af kildeskat af udbytter i forhold til investeringsorganer – forskellig skattemæssig behandling mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter som følge af, at de sidstnævnte ikke er omfattet af pligten til at indeholde skat af udbytter fra nederlandske selskaber, som de udlodder til deres medlemmer eller andelshavere, og disse udbytter i tilfælde af ikke-hjemmehørende medlemmer eller andelshavere dermed ikke beskattes i Nederlandene.

131. Jeg vil afslutningsvis fremhæve, at Domstolen allerede i præmis 84 i Fidelity Funds-dommen udtrykkeligt vurderede muligheden for, at skattemyndighederne i den pågældende medlemsstat (i det foreliggende tilfælde Kongeriget Nederlandene), i stedet for den ovenfor i punkt 12 nævnte kildeskat af udbytte, der udloddes til andelshavere, kan tage hensyn til den skat, som et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut betaler til skattemyndighederne i den medlemsstat, hvor det er hjemmehørende, i henhold til dets nationale skattelovgivning, for at indrømme dette investeringsinstitut fritagelse (hvilket svarer til den i hovedsagen omhandlede tilbagebetaling) for kildeskat af udbytter.

132. På grundlag af ovenstående overvejelser kan det efter min opfattelse konkluderes, at de to ovenfor i punkt 107 og 111 beskrevne situationer er objektivt sammenlignelige.

3. Spørgsmålet, om restriktionen er begrundet

133. Nederlandene har ikke påberåbt sig tvingende almene hensyn, der kan begrunde den omhandlede ordning. I denne sammenhæng finder jeg endvidere, at Domstolens overvejelser i Fidelity Funds-dommen – der som anført vedrørte en lovgivning, som i mangt og meget lignede den i hovedsagen omhandlede – vedrørende begrundelserne, og navnlig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ( 61 ) og nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen ( 62 ), i det væsentlige finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.

134. Hvad angår for det første en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne fremgår det af retspraksis, at når en medlemsstat har valgt – således som det er tilfældet i hovedsagen ved anvendelse af tilbagebetaling af kildeskat af udbytter udbetalt af nederlandske selskaber – ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte ( 63 ), dvs. i det foreliggende tilfælde udbytter, der udloddes fra selskaber hjemmehørende i Nederlandene.

135. At indrømme muligheden for en medlemsstats kildebeskatning af udbytter betalt til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter som følge af, at det ikke er muligt at indeholde skat af samtlige udlodninger, som disse institutter foretager, uden at tilbagebetale denne skat, indebærer i øvrigt ikke, at former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område, hindres, men derimod, at den manglende beskatningskompetence, der følger af den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, udlignes ( 64 ).

136. Hvad angår for det andet nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen fremgår det af ovennævnte præmis 84 i Fidelity Funds-dommen, at den interne sammenhæng i den i hovedsagen omhandlede beskatningsordning ville kunne opretholdes ved en mindre restriktiv foranstaltning end afslag på tilbagebetaling af kildeskat.

137. Dette ville være tilfældet, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Nederlandene, for hvilke det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at opfylde pligten til faktisk videreudlodning, men hvis overskud i den medlemsstat, hvor de har deres hjemsted, anses for at være udloddet og beskattes hos deres aktionærer eller andelshavere, kunne opnå tilbagebetaling af kildeskat, når de nederlandske skatte- og afgiftsmyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte i den stat, hvor de er hjemmehørende, indeholder eller betaler en skat, der svarer til den nederlandske udbytteskat, som hjemmehørende investeringsfonde under overholdelse af den ovenfor i punkt 12 nævnte pligt skal indeholde, som forskudsskat, i det overskud, som udloddes til deres aktionærer eller andelshavere. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne tilbagebetaling ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning.

138. Heraf følger, at restriktionen som følge af anvendelsen af den i hovedsagen omhandlede lovgivning ikke kan begrundes i nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne eller i nødvendigheden af at sikre sammenhængen i beskatningsordningen.

139. I lyset af samtlige ovenstående betragtninger skal det tredje spørgsmål fra den forelæggende ret efter min opfattelse besvares med, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi dette investeringsinstitut ikke har opfyldt pligten i henhold til denne medlemsstats skattelovgivning til senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning at udlodde overskud, som det har modtaget fra enheder hjemmehørende i denne medlemsstat, til sine medlemmer eller andelshavere, såfremt det er blevet godtgjort, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for dette ikke-hjemmehørende investeringsinstitut at opfylde denne pligt, og hvis dette overskud i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted, anses for at være udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som den medlemsstat, hvor investeringsinstituttet har sit hjemsted, opkræver hos disse medlemmer eller andelshavere, som om overskuddet var blevet udloddet, hvorimod tilbagebetaling sker til et hjemmehørende investeringsinstitut, der opfylder dette krav, forudsat at den pågældende medlemsstats udbytteskat indeholdes.

V. Forslag til afgørelse

140. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, som Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har forelagt, på følgende måde: 1) Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi dette investeringsinstitut ikke har godtgjort, at det opfylder bestemte krav til sin aktionærkreds i henhold til denne medlemsstats lovgivning, forudsat for det første, at skattemyndighederne påser, at aktionærkravene opfyldes på identisk måde af hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, og for det andet at forskelsbehandlingen på grundlag af kriteriet om notering på en børs i den pågældende medlemsstat ikke de facto bevirker en gunstig behandling af organer hjemmehørende i denne medlemsstat, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve. 2) Artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke kan få tilbagebetalt kildeskat af udbytter, der er modtaget fra enheder etableret i denne medlemsstat, fordi dette investeringsinstitut ikke har opfyldt pligten i henhold til denne medlemsstats skattelovgivning til senest otte måneder efter regnskabsårets afslutning at udlodde overskud, som det har modtaget fra enheder hjemmehørende i denne medlemsstat, til sine medlemmer eller andelshavere, såfremt det er blevet godtgjort, at det er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt for dette ikke-hjemmehørende investeringsinstitut at opfylde denne pligt, og hvis dette overskud i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut har sit hjemsted, anses for at være udloddet eller henregnes til det skattebeløb, som den medlemsstat, hvor investeringsinstituttet har sit hjemsted, opkræver hos disse medlemmer eller andelshavere, som om overskuddet var blevet udloddet, hvorimod tilbagebetaling sker til et hjemmehørende investeringsinstitut, der opfylder dette krav, forudsat at den pågældende medlemsstats udbytteskat indeholdes.

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – Domstolen havde allerede lejlighed til at vurdere spørgsmålet om, hvorvidt en række aspekter i denne ordning, i den på daværende tidspunkt gældende affattelse, var forenelige med EU-retten, i dom af 20.5.2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289).

( 3 ) – Ved lovændringerne i 2007 blev dels betingelsen om hjemsted ophævet, dels den udtømmende liste over de nødvendige juridiske former for at kunne kvalificeres som investeringsforeninger erstattet af en bestemmelse, hvorefter status som en investeringsforening kan anerkendes enheder oprettet i henhold til lovgivningen i en EU-medlemsstat, forudsat at disse enheder »under alle omstændigheder befinder sig i samme situation« og »med hensyn til karakter og organisering kan ligestilles« med nederlandske aktieselskaber, anpartsselskaber eller investeringsfonde.

( 4 ) – Wet Vpb’s artikel 28, stk. 2, litra b).

( 5 ) – Wet Vpb’s artikel 28, stk. 2, litra c).

( 6 ) – Jf. lovens artikel 1:1.

( 7 ) – Nærmere bestemt i medfør af henholdsvis artikel 2:65 eller 2:66, stk. 3, i Wet op het financieel toezicht.

( 8 ) – Rådets direktiv 85/611/EØF af 20.12.1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (EFT 1985, L 375, s. 3).

( 9 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13.7.2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (EUT 2009, L 302, s. 32).

( 10 ) – I overensstemmelse med artikel 13 i beskatningsoverenskomsten af 16.6.1959 mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Nederlandene, som senest ændret ved tillægsprotokol nr. 3 af 4.6.2004.

( 11 ) – Jf. præmis 52 i Fidelity Funds-dommen og punkt 6 ovenfor.

( 12 ) – Jf. præmis 40-45 i Fidelity Funds-dommen.

( 13 ) – Jf. dels præmis 49-63 i Fidelity Funds-dommen, dels præmis 66-76 samt 77-86 i den samme dom.

( 14 ) – Jf. bl.a. dom af 25.7.2018, TTL (C-553/16, EU:C:2018:604, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

( 15 ) – Jf. Fidelity Funds-dommen, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis.

( 16 ) – Jf. i denne retning angående etableringsfriheden bl.a. dom af 5.2.2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, præmis 37-41).

( 17 ) – Jf. dom af 8.6.2017, Van der Weegen m.fl. (C-580/15, EU:C:2017:429, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

( 18 ) – Jf. i denne forbindelse dom af 10.11.2011, Kommissionen mod Portugal (C-212/09, EU:C:2011:717, præmis 65), angående de frie kapitalbevægelser, hvortil Domstolen henviste i præmis 29 i den i foregående fodnote nævnte Van der Weegen-dom for at understøtte det deri udtrykte princip.

( 19 ) – Jf. dom af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, EU:C:2006:774, præmis 50).

( 20 ) – Dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 40), og af 11.9.2014, Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

( 21 ) – Jf. i denne retning dom af 20.5.2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289, præmis 48), og af 30.6.2016, Riskin og Timmermans (C-176/15, EU:C:2016:488, præmis 29).

( 22 ) – Jf. i denne retning dom af 10.6.2015, X (C-686/13, EU:C:2015:375, præmis 33 og 34 og den deri nævnte retspraksis).

( 23 ) – Jf. i denne retning dom af 23.10.2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C-157/07, EU:C:2008:588, præmis 49 og 50 og den deri nævnte retspraksis).

( 24 ) – Jf. især dommens præmis 31-35.

( 25 ) – Resultatet af analysen af denne retspraksis modsiges efter min mening ikke af dom af 14.4.2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253), hvortil den tyske regering har henvist i retsmødet. I denne dom fastslog Domstolen, at artikel 49 TEUF ikke er til hinder for en lovgivning i en medlemsstat, som pålægger kreditinstitutter med hjemsted i denne medlemsstat at indberette formueværdier, der opbevares eller forvaltes i en ikke-selvstændig filial etableret i en anden medlemsstat, til de nationale myndigheder, hvis ejeren af disse værdier, som er bosiddende i den første medlemsstat, dør, når der i den anden medlemsstat ikke gælder nogen tilsvarende underretningspligt, og kreditinstitutter i denne medlemsstat er omfattet af regler om bankhemmelighed under strafansvar. I dommen anerkendte Domstolen i det væsentlige, at medlemsstaterne frit kan udvide en forpligtelse for så vidt angår nationale kreditinstitutters ikke-selvstændige filialer etableret i udlandet med henblik på at sikre effektiviteten af skattekontrollen (jf. især dommens præmis 29).

( 26 ) – Vedrørende begrebet restriktioner for kapitalbevægelser henvises til punkt 40 ovenfor.

( 27 ) – I retsmødet har den tyske regering udtrykkeligt henvist til Kommissionens indlæg i den verserende sag C-565/18, Société Générale.

( 28 ) – Jf. punkt 39 og 47 in fine ovenfor og den deri nævnte retspraksis.

( 29 ) – Jf. Fidelity Funds-dommen, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis.

( 30 ) – Jf. Fidelity Funds-dommen, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis.

( 31 ) – Jf. bl.a. dom af 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 99 og den deri nævnte retspraksis).

( 32 ) – Dom af 10.5.2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. (C-338/11 – C-347/11, EU:C:2012:286, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

( 33 ) – Jf. bl.a. dom af 9.10.2014, van Caster (C-326/12, EU:C:2014:2269, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis).

( 34 ) – Dom af 14.2.2019, Milivojević (C-630/17, EU:C:2019:123, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis).

( 35 ) – Jf. i denne retning dom af 30.6.2011, Meilicke m.fl. (C-262/09, EU:C:2011:438, præmis 37).

( 36 ) – Jf. dom af 10.2.2011, Haribo (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 95 og den deri nævnte retspraksis), og af 30.6.2011, Meilicke m.fl. (C-262/09, EU:C:2011:438, præmis 45).

( 37 ) – Hvad særligt angår godtgørelsen af, at de i en skattelovgivning fastsatte krav er opfyldt, henvises til dom af 30.6.2011, Meilicke m.fl. (C-262/09, EU:C:2011:438, præmis 45).

( 38 ) – Jf. i denne retning dom af 10.2.2011, Haribo (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 96 og 97), og af 30.6.2011, Meilicke m.fl. (C-262/09, EU:C:2011:438, præmis 46).

( 39 ) – Jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Haribo (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2010:668, punkt 54).

( 40 ) – Jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Haribo (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2010:668, punkt 58).

( 41 ) – Jf. i denne retning dom af 10.2.2011, Haribo (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 98), og af 30.6.2011, Meilicke m.fl. (C-262/09, EU:C:2011:438, præmis 48).

( 42 ) – EFT 1995, L 281, s. 31. Jf. i denne forbindelse dom af 27.9.2017, Puškár (C-73/16, EU:C:2017:725, præmis 103).

( 43 ) – Dom af 27.9.2017, Puškár (C-73/16, EU:C:2017:725, præmis 108).

( 44 ) – Ibidem, præmis 105 og den deri nævnte retspraksis.

( 45 ) – Jf. punkt 18 ovenfor. Domstolen råder imidlertid ikke over præcise oplysninger vedrørende dette nye kriterium.

( 46 ) – Nærmere bestemt fremgår det af beskrivelsen i forelæggelsesafgørelsen, at det i den tyske skattelovgivning i den relevante periode ved fastlæggelse af beskatningsgrundlaget formodedes, at et (teoretisk) minimumsudbytte blev udloddet til fysiske personer, der ejede beviser for delrettigheder i en investeringsfond. Såfremt de faktisk udloddede udbytter ikke nåede dette minimumsbeløb, blev beskatningsgrundlaget forøget med fiktive ekstrabeløb (de såkaldte »ausschüttungsgleiche Erträge«). Endvidere var fysiske personer, der ejede beviser for delrettigheder i et investeringsinstitut, omfattet af en fritagelse for halvparten af det således fastlagte beskatningsgrundlag. Indtil 2004 kunne en fysisk person, der var andelshaver i et investeringsinstitut, i henhold til den da gældende tyske lovgivning henregne hele den nederlandske udbytteskat, der blev indeholdt hos investeringsfonden, til den tyske skat af halvparten af det nævnte beskatningsgrundlag. Som følge af en lovændring blev det fra 2004 til 2008 kun tilladt at henregne halvparten af den nederlandske kildeskat, og endvidere var denne henregnelse ikke længere mulig, såfremt investeringsinstituttet havde besluttet at gøre afdrag for den udenlandske kildeskat i sit udbytte.

( 47 ) – KA Deka har henvist til dom af 6.10.2011, Kommissionen mod Portugal (C-493/09, EU:C:2011:635, præmis 46).

( 48 ) – Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Manninen (C-319/02, EU:C:2004:164, punkt 28) med en henvisning til dom af 16.3.1999, Trummer og Mayer (C-222/97, EU:C:1999:143, præmis 26). Jf. også generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse Amurta (C-379/05, EU:C:2007:323, punkt 28).

( 49 ) – Da kravet finder anvendelse uden forskel, kan selv et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut teoretisk opfylde pligten til faktisk videreudlodning. I retsmødet er det imidlertid blevet fremhævet, at intet udenlandsk investeringsinstitut reelt er lykkedes med at opnå status som en investeringsforening.

( 50 ) – Dette kan være tilfældet eksempelvis som følge af konflikter eller uforenelighed med lovgivningen i den medlemsstat, hvor investeringsinstituttet har sit hjemsted. I retsmødet er flere eksempler på situationer af denne art blevet anført.

( 51 ) – Jf. i denne retning Fidelity Funds-dommen, præmis 42-44 og den deri nævnte retspraksis.

( 52 ) – Jf. i denne retning Fidelity Funds-dommen, præmis 49.

( 53 ) – Jf. Fidelity Funds-dommen, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis.

( 54 ) – Jf. punkt 94 og 95 ovenfor.

( 55 ) – Jf. i denne retning Fidelity Funds-dommen, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis.

( 56 ) – Ibidem, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis.

( 57 ) – Jf. i denne retning Fidelity Funds-dommen, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis.

( 58 ) – Jf. Fidelity Funds-dommen, præmis 60.

( 59 ) – Nederlandene kan under alle omstændigheder udøve deres beskatningskompetence på hjemmehørende andelshavere i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, selv om det ikke-hjemmehørende investeringsinstitut ikke er omfattet af pligten til at indeholde kildeskat af overskud, som instituttet udlodder.

( 60 ) – Jf. i denne retning Fidelity Funds-dommen, præmis 62.

( 61 ) – Jf. præmis 66-76 i Fidelity Funds-dommen.

( 62 ) – Jf. præmis 77-86 i Fidelity Funds-dommen.

( 63 ) – Jf. præmis 71 i Fidelity Funds-dommen og dom af 10.5.2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. (C-338/11 – C-347/11, EU:C:2012:286, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).

( 64 ) – Fidelity Funds-dommen, præmis 75.