Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber fremsat den 30. januar 2001. - Agorà Srl og Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. mod Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano og Ciftat Soc. coop. arl. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien. - Offentlige tjenesteydelsesaftaler - Begrebet ordregivende myndighed - Offentligretligt organ. - Forenede sager C-223/99 og C-260/99.



Samling af Afgørelser 2001 side I-03605



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1. De to præjudicielle anmodninger, der er indgivet af Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) - i sammenhæng med de udbudsforretninger, der blev iværksat af det milanesiske selskab, Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (herefter »Ente Fiera« ), der organiserer messer - vedrører fortolkningen af begrebet »offentligretligt organ« som omhandlet i artikel 1, litra b), andet afsnit, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (herefter »direktiv 92/50« ). Parterne strides navnlig om, hvad der skal forstås ved oprettelse af et organ, »hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«.

II - De relevante retsforskrifter

A - Direktiv 92/50

2. De relevante bestemmelser i artikel 1 i direktiv 92/50 lyder:

»I dette direktiv forstås ved:

[...]

b) ordregivende myndigheder staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.

Ved offentligretligt organ forstås ethvert organ,

- hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område

- som er en juridisk person, og

- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.

Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, der opfylder de kriterier, der er nævnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I til direktiv 71/305/EØF. Disse fortegnelser er så fuldstændige som muligt og kan revideres efter fremgangsmåden i artikel 30b i nævnte direktiv.

[...]«

B - Den italienske gennemførelsesretsakt

3. Direktiv 92/50 blev gennemført i italiensk ret ved lovdekret nr. 157 af 17. marts 1995 (herefter »lovdekret nr. 157/95«) . Begrebet »offentligretligt organ« i direktiv 92/50 er gentaget i lovdekretets artikel 2.

C - Ente Fiera's vedtægter

4. Ente Fiera blev stiftet som en komité på grundlag af civilrettens regler i begyndelsen af det tyvende århundrede. Dets kapital blev i det væsentlige stillet til rådighed af private forretningsdrivende. Ved kongeligt dekret nr. 919 af 1. juli 1922 blev det omdannet til en privatretlig juridisk person.

5. Ente Fiera er ansvarlig for organiseringen af den internationale messe i Milano. De i denne sag relevante bestemmelser i organets vedtægter var på tidspunktet for den præjudicielle forelæggelse formuleret som følger:

»Artikel 1 - Formål

1. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (herefter Ente), der har sit hjemsted i Milano, Largo Domodossola nr. 1, stiftet ved kongeligt dekret nr. 919 af 1. juli 1922, erklæret Fieristico Internazionale (organ med ansvar for internationale messer) ved dekret nr. 616 af 24. juli 1977 udstedt af republikkens præsident, har til formål at udøve og udvikle enhver form for aktivitet, der direkte består i organisering af messer og udstillinger, kongresser og alle andre initiativer, som til gavn for handelen kan befordre fremvisningen af produktioner af varer og tjenesteydelser og eventuelt deres salg. Ente virker ikke med fortjeneste for øje og udøver sin virksomhed i det offentliges interesse. Det fungerer på grundlag af civilrettens regler.

2. De kriterier, driften af Ente er baseret på, er overskud, effektivitet og rentabilitet.

3. Ente kan foretage alle de handlinger, som hverken loven eller dets vedtægter forbyder det, herunder finansielle dispositioner, lån og garantistillelse i løsøre og fast ejendom i forretningsforhold med henblik på gennemførelse af dets formål. Det kan også stifte selskaber eller organer, der har et lignende formål, som er beslægtet med eller knyttet til dets eget formål, eller deltage i eller erhverve andele i de nævnte selskaber eller organer.

[...]

Artikel 3 - Midler til opnåelse af formålet

1. Ente fremmer gennemførelsen af det formål, som det er stiftet for at varetage, med indtægterne fra sin virksomhed, og fra administrationen, selv den ekstraordinære, og forvaltningen af dets formue, såvel som ved hjælp af bidrag fra juridiske eller fysiske personer.

[...]«

Efter vedtægternes artikel 5 udnævnes præsidenten for Ente Fiera ved dekret udstedt af republikkens præsident, mens vicepræsidenterne og generalsekretæren udpeges ved bekendtgørelse udstedt af industriministeren (vedtægternes artikel 10).

Consiglio Generale, der har ansvaret for at fastlægge Ente's hovedopgaver (jf. vedtægternes artikel 7), er efter ordlyden af artikel 6 for mere end halvdelens vedkommende sammensat af repræsentanter for centralstaten, regionen Lombardiet, Milano-provinsen og Milano by, mens de øvrige medlemmer er repræsentanter for diverse erhverv og for lønmodtagere.

Ente er i medfør af vedtægternes artikel 15 underlagt industriministerens kontrol.

Industriministeren kan efter artikel 16, stk. 1, overlade ledelsen af Ente til en administrator, når den almindelige administration ikke længere kan sikres, eller når alvorlige uregelmæssigheder er blevet konstateret. Industriministeren kan i overensstemmelse med artikel 16, stk. 2, likvidere Ente Fiera, når dette organs formål ikke længere kan opnås, eller af grunde, som er i det offentliges interesse.

III - De faktiske omstændigheder i hovedsagerne

A - De faktiske omstændigheder i sag C-223/99

6. Selskabet Agorà Srl (herefter »Agorà«) forelagde den 24. december 1997 Ente Fiera en anmodning om aktindsigt i medfør af artikel 25 i den italienske lov nr. 241 af 7. august 1990 . Agorà begærede aktindsigt i dokumenterne vedrørende en procedure for indgåelse af en tjenesteydelsesaftale om leje af udstyrsmoduler og dekorationselementer til receptionsarealer og informationssteder, der var nævnt i en udbudsbekendtgørelse af 2. august 1997.

7. Ente Fiera afslog ved beslutning af 5. januar 1998 at efterkomme anmodningen om aktindsigt i de pågældende dokumenter. Ente anførte som begrundelse, at det ikke er en offentligretlig juridisk person, hvorfor det ikke var forpligtet til at overholde de krav om åbenhed, der var indført ved lovgivningen om offentlige tjenesteydelsesaftaler.

8. Den 23. januar 1998 anfægtede Agorà denne beslutning ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. Ved dom af 3. marts 1998 tog denne ret selskabets påstand til følge og fastslog, at Ente Fiera skulle give Agorà aktindsigt i samtlige dokumenter vedrørende udbudsprocedurens forløb.

9. Ente Fiera appellerede denne dom til Consiglio di Stato. I sin dom af 8. juli 1998 fastslog Consiglio di Stato, Sjette Afdeling, at hele proceduren i første instans var behæftet med en procedurefejl, hvorfor den hjemviste sagen til den forelæggende ret.

10. I processkrift af 19. oktober 1998 gentog Agorà sin påstand om, at selskabet skulle gives medhold i sagen. Agorà gjorde gældende, at det omtvistede spørgsmål om, hvorvidt bestemmelserne om offentlige tjenesteydelsesaftaler finder anvendelse, skulle forelægges præjudicielt for Domstolen.

11. Den forelæggende ret finder, at rigtigheden af Agorà's opfattelse, hvorefter Ente Fiera er forpligtet til at overholde de i medfør af den italienske lov nr. 241 fastsatte krav om åbenhed, afhænger af, om Ente Fiera kan kvalificeres som en »ordregivende myndighed«. Retten henviser i den sammenhæng til de forskellige fortolkninger af artikel 2 i lovdekret nr. 157/95 og artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, der er foretaget af de nationale italienske retter. På den ene side har Consiglio di Stato i sin dom nr. 354 af 21. april 1995 og den forelæggende ret i sin dom nr. 1365 af 17. november 1995 fastslået, at Ente Fiera opfylder betingelserne for at kunne anses for et »offentligretligt organ« som omhandlet i direktiv 92/50. På den anden side har Consiglio di Stato i sin dom nr. 1267 af 16. september 1998 ændret sin retspraksis. Efter denne dom udøver Ente Fiera en virksomhed af økonomisk karakter, hvorfor det ikke kan kvalificeres som et »offentligretligt organ« i direktiv 92/50's forstand.

12. Ente Fiera vedlagte Consiglio de Stato's dom som bilag 3 til sit processkrift af 5. november 1999. Consiglio di Stato har begrundet sin kvalifikation af Ente Fiera med en argumentation, hvorefter den indirekte fremme af økonomien, der følger fra dets virksomhed som messearrangør, ikke er tilstrækkelig til, at det kan antages, at det varetager en opgave i almenhedens interesse, som ikke er »erhvervs- eller forretningsmæssig«. Ente Fiera's virksomhed omfatter opgaver i almenhedens interesse, ligesom eksempelvis også bankvirksomhed og telekommunikationstjenesteydelser tilbydes i almenhedens interesse. Imidlertid er organisering af messer grundlæggende en forretningsmæssig aktivitet, der knytter sig til reklame og markedsføring af produkter og tjenesteydelser, og aktiviteten udgør et supplement til virksomhedernes produktionsvirksomhed .

13. Corte suprema di cassazione har efterfølgende stadfæstet Consiglio di Stato's dom i en appelsag. Appeldomstolen er også af den opfattelse, at Ente Fiera varetager opgaver i almenhedens interesse på det forretningsmæssige område. Ved at organisere messer og udstillinger sikrer organet, at udstillernes økonomiske og forretningsmæssige aktiviteter fremmes. Hertil kommer, at Ente Fiera handler i konkurrence med andre messearrangører. Det forhold, at Ente Fiera ikke har fortjeneste for øje, udelukker ikke denne kvalifikation. Ente Fiera forsøger således i det mindste med sine indtægter at dække de påløbne udgifter og eventuelle tab .

B - De faktiske omstændigheder i sag C-260/99

14. Ved bekendtgørelse offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende den 29. juli 1997 iværksatte Ente Fiera et begrænset udbud med henblik på tildeling af den tjenesteydelse, der består i rengøring af dets messehaller for perioden fra den 1. januar til den 31. december 1998 med mulighed for forlængelse i to år.

15. Selskabet Excelsior Snc (herefter »Excelsior«) deltog i udbudsproceduren for partierne 2-5. Ved procedurens afslutning blev parti nr. 3 tildelt konsortiet Miles. Dette indtog tredjepladsen på listen over udbuddets resultat. Ente Fiera havde udelukket de to første tilbudsgivere. Excelsior indtog femtepladsen på listen.

16. Ente Fiera ophævede senere beslutningen om at tildele aftalen til Miles, idet Miles havde begået en alvorlig fejl. For perioden fra den 13. februar til den 30. juni 1998 blev aftalen midlertidigt tildelt Ciftat, der under den tidligere procedure var blevet placeret som nummer syv på listen. Den 7. marts 1998 blev der offentliggjort en ny udbudsbekendtgørelse i EF-Tidende, der vedrørte det omhandlede parti for perioden fra den 1. juli til den 31. december 1998 med mulighed for forlængelse i yderligere to år.

17. Den 10. og 11. april 1998 anlagde Excelsior sag ved den forelæggende ret til prøvelse af både den midlertidige tildeling af den omhandlede rengøringsydelse til Ciftat og den nye udbudsbekendtgørelse for den samme tjenesteydelse, der var blevet offentliggjort i EF-Tidende den 7. marts 1998.

18. Ente Fiera har fremsat den indsigelse over for søgsmålet, at forvaltningsdomstolen ikke har kompetence til at behandle de i denne sag rejste spørgsmål. Ente Fiera har gjort gældende, at eftersom det ikke er et »offentligretligt organ«, kan det ikke være forpligtet til at overholde fællesskabsbestemmelserne og de nationale bestemmelser vedrørende tildeling af offentlige kontrakter.

19. For at kunne træffe afgørelse om, hvilken ret der er kompetent, er det ifølge den forelæggende ret afgørende, om Ente Fiera kan kvalificeres som et »offentligretligt organ« som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.

IV - De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

20. Under hensyn til de faktiske omstændigheder, der er beskrevet ovenfor, har den forelæggende ret forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, der er formuleret enslydende i de to sager:

»Er Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano et offentligretligt organ i den betydning, hvori dette begreb anvendes i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992?«

21. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14. september 1999 er sagerne C-223/99 og C-260/99 i overensstemmelse med artikel 43 i Domstolens procesreglement blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt domsafsigelsen.

V - Parternes indlæg

22. Ifølge selskabet Agorà, sagsøger i hovedsagen i sag C-223/99, imødekommer Ente Fiera »almenhedens behov«. At det forholder sig således følger dels af selskabets vedtægter, dels af den nationale lovgivning vedrørende dets formål og aktiviteter. Messer organiseres i almenhedens interesse og er til fordel for en så stor persongruppe, at den kan sidestilles med samtlige medborgere.

23. For det andet blev Ente Fiera stiftet med den »opgave« at imødekomme almenhedens behov. Det er tilstrækkeligt til at begrunde denne konklusion, at Ente Fiera opfylder disse behov på en institutionaliseret måde. Det forhold, at organet oprindeligt blev stiftet som en privatretlig komité, er uden betydning.

24. Agorà har ligeledes gjort gældende, at Ente Fiera imødekommer behov i almenhedens interesse, der ikke falder inden for »det erhvervs- eller forretningsmæssige område«. Udtrykket »erhvervs- eller forretningsmæssig« karakter er, når det benyttes om en aktivitet, synonymt med, at det berørte organ udøver en rent privat aktivitet. For at være af privat karakter er det nødvendigt, at aktiviteten udføres med et ønske om at opnå størst mulig fortjeneste.

25. Ifølge vedtægternes artikel 1 virker Ente Fiera imidlertid ikke med fortjeneste for øje. Det er derfor ikke sikkert, at det udelukkende baserer sine afgørelser på økonomiske kriterier.

26. Desuden udelukker de offentlige myndigheders ret til at føre kontrol med Ente Fiera's aktiviteter, at det kan handle på markedet ud fra rent økonomiske hensyn. Som følge af den kontrol, der i almindelighed føres med afholdelse af messer, bliver selskaber, der organiserer messer, endvidere alt taget i betragtning begunstiget i forhold til deres konkurrenter.

27. Den omstændighed, at Ente Fiera er omfattet af den civile lovbogs bestemmelser, udelukker ifølge Agorà på ingen måde, at det kan betegnes som et »offentligretligt organ«.

28. Endelig har Agorà gjort gældende, at Ente Fiera, indtil Consiglio di Stato ændrede sin retspraksis i 1998, altid har overholdt de fællesskabsretlige bestemmelser vedrørende fremgangsmåderne for tildeling af offentlige kontrakter.

29. Sagsøgeren i hovedsagen i sag C-260/99, selskabet Excelsior, har gjort gældende, at begrebet »offentligretligt organ« skal defineres under hensyntagen til det formål, som fællesskabsrettens bestemmelser forfølger på området for tildeling af offentlige kontrakter. Formålet med disse bestemmelser er at undgå, at medlemsstaterne favoriserer deres nationale virksomheder til skade for virksomhederne i de øvrige medlemsstater. For at undgå omgåelse af dette formål blev begrebet »ordregivende myndighed«, der fastlægger anvendelsesområdet for de pågældende bestemmelser, ikke defineret snævert; derimod indførte man det mere fleksible begreb »offentligretligt organ«.

30. Ifølge Excelsior skal den »erhvervs- eller forretningsmæssige« karakter, der altså ikke må være tale om, ikke vedrøre organet, men »almenhedens behov«, som det er blevet oprettet for at imødekomme. Denne betingelse opfyldes for det første af de organer, hvis aktivitet har til formål at imødekomme almenhedens behov, der ikke har forbindelse med den endelige forbrugers efterspørgsel efter varer eller tjenesteydelser. Betingelsen opfyldes også af organer, der forfølger offentlige formål, der ikke består i opfyldelse af individuelle behov og derfor ikke muliggør en forskelsbehandling på grundlag af pris. Ente Fiera's aktiviteter er andre end erhvervs- eller forretningsmæssige, idet organet ikke direkte leverer ydelser til individuelle forbrugere, men dets opgave er derimod at fremme og koordinere andres erhvervsvirksomhed. Endvidere er formålet med Ente Fiera's virksomhed ikke at opnå en fortjeneste.

31. Ente Fiera har indledningsvis gjort gældende, at den præjudicielle forelæggelse i sag C-223/99 ikke kan antages til realitetsbehandling. Tvisten i hovedsagen vedrører alene spørgsmålet om, hvorvidt de italienske bestemmelser om åbenhed finder anvendelse, og ikke om, hvorvidt fællesskabslovgivningen vedrørende offentlige kontrakter skal anvendes. Den eventuelle kvalifikation af Ente Fiera som et »offentligretligt organ« har således ingen betydning for tvisten i hovedsagen, der vedrører retten til aktindsigt i administrative dokumenter.

32. Med hensyn til besvarelsen af det forelagte spørgsmål er Ente Fiera af den opfattelse, at det er utvivlsomt, at kun ét af de kriterier, som udgør begrebet »offentligretligt organ«, nemlig »juridisk person«, er opfyldt. Derimod har det gjort gældende, at det ikke er underlagt de offentlige myndigheders kontrol. De begrænsede kontrolbeføjelser, den nationale lovgivning har tillagt staten, kan sammenlignes med de beføjelser, der ligeledes består i forhold til fonde og andre rent private erhvervsaktiviteter. Staten har kun en almindelig tilsyns- og koordinerende rolle i forbindelse med organisering af messer. I øvrigt er organiseringen af sådanne messer blevet overdraget til forskellige offentligretlige og privatretlige enheder, uden at staten deltager deri. Ente Fiera er heller ikke genstand for nogen revisionskontrol fra statens side, og staten har ingen økonomisk andel i dets kapital.

33. Ente Fiera udøver udelukkende aktiviteter af erhvervsmæssig karakter. Dette følger af den omstændighed, at det ikke udøver sin virksomhed gratis, men mod betaling fra de selskaber, der vil gøre brug af dets tjenesteydelser. Det forhold, at det ikke er et formål med dets virksomhed at opnå fortjeneste, viser kun, at overskuddet ikke udloddes, men tilføres formuen. Ente Fiera er således i stand til selv at finansiere sin virksomhed. Desuden er det forhold, at det opfylder opgaver i almenhedens interesse, uden betydning, idet disse opgaver under alle omstændigheder har en erhvervs- eller forretningsmæssig karakter.

34. Endelig handler Ente Fiera i konkurrence med et stadigt større antal erhvervsdrivende. Dette er i overensstemmelse med retspraksis et andet tegn på, at der ikke er tale om at imødekomme »almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«. Henset til konkurrencesituationen kunne Ente Fiera's økonomiske resultater kun være negative, hvis ikke det organiserede sine aktiviteter på grundlag af forretningsmæssige kriterier. Men Ente Fiera's regnskaber udviser positive økonomiske resultater.

35. Kommissionens fortolkende meddelelse om anvendelse af reglerne vedrørende det indre marked på messe- og udstillingsområdet (herefter den »fortolkende meddelelse«) bekræfter, at organisering af messer er en erhvervsaktivitet.

36. Endelig har Ente Fiera bemærket, at det forhold, at det frivilligt har iagttaget de fællesskabsretlige bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter, ikke betyder, at der kan konkluderes noget som helst om, hvorvidt disse bestemmelser generelt finder anvendelse på dets virksomhed.

37. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg udtrykt tvivl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Ente Fiera virkelig sikrer imødekommelse af almenhedens behov. Ente Fiera's særlige opgave er at fremme en bestemt persongruppes interesser, nemlig de erhvervsdrivendes. Denne kategoris interesser, der rigtig nok spænder vidt, men ikke desto mindre er afgrænset, kan ikke sidestilles med almenhedens interesse.

38. Kommissionen finder, at det formål, Ente Fiera skal opfylde, viser, at det søger at imødekomme behov, der er rent erhvervs- eller forretningsmæssige. Det følger af vedtægternes artikel 1, at de behov, Ente Fiera specifikt skal opfylde, er uløseligt forbundet med fremvisningen og eventuelt salget af de varer og tjenesteydelser, de erhvervsdrivende tilbyder på messen. Den opfattelse, at fremme og stimulering af visse erhvervs- og produktionssektorer såvel som af andre erhvervsdrivendes aktiviteter kun svarer til et erhvervs- eller forretningsmæssigt behov, når man herved direkte imødekommer bestemte forbrugeres efterspørgsel efter varer og tjenesteydelser, er alt for snæver og i strid med direktivet.

39. Endvidere blev Ente Fiera også grundlagt med det særlige formål at imødekomme de ovenfor beskrevne erhvervs- eller forretningsmæssige interesser. Det blev stiftet i begyndelsen af det tyvende århundrede for at varetage de erhvervsdrivendes traditionelle og spontane interesser.

40. I betragtning af de forhold, der karakteriserer Ente Fiera's aktivitet og funktionsmåde, har Kommissionen konkluderet, at det udøver en erhvervs- eller forretningsmæssig aktivitet. Det er ganske vist rigtigt, at dette organ ikke arbejder med fortjeneste for øje. Men det betyder blot, at dets fortjeneste ikke udloddes, men forbliver en del af dets formue. For det andet beror driften af Ente Fiera på kriterierne overskud, effektivitet og rentabilitet, og dets finansiering sikres ved de indtægter, det opnår ved udøvelsen af sin virksomhed. Det er herved, at Ente Fiera opnår en fortjeneste, som det geninvesterer med henblik på at sikre sin selvfinansiering.

41. Desuden handler Ente Fiera i konkurrence med andre private arrangører og institutioner i forbindelse med organisering og ledelse af messer, hvorfor det ikke opnår nogen fordele på dette punkt. Dette udgør ifølge retspraksis et indicium for, at dets opgaver har en erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. Det er korrekt, at en konkurrencesituation ikke i sig selv er nok til at udelukke, at det pågældende organ kan lade sig lede af andre hensyn end økonomiske. Efter ordlyden af vedtægternes artikel 1 skal Ente Fiera imidlertid drive sin virksomhed på grundlag af kriterierne overskud, effektivitet og rentabilitet. Dette forhold godtgør sammen med konkurrencen på det pågældende marked, at dets virksomhed har en erhvervs- eller forretningsmæssig karakter.

42. Kommissionen har også henvist til sin fortolkende meddelelse, som bekræfter, at Ente Fiera driver virksomhed mod betaling inden for et område med konkurrence.

VI - Stillingtagen

A - Antagelse til realitetsbehandling af det præjudicielle spørgsmål i sag C-223/99

43. Der er ikke blevet rejst tvivl om, hvorvidt det præjudicielle spørgsmål i sag C-260/99 kan antages til realitetsbehandling. Derimod har Ente Fiera gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål i sag C-223/99 ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det forelagte spørgsmål ikke vedrører fortolkningen af fællesskabsretten, men af italiensk ret.

44. Som anført ovenfor i afsnittet om de relevante retsforskrifter, blev det fællesskabsretlige begreb »offentligretligt organ« gjort til en del af italiensk ret i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 92/50 . Fortolkningen af dette begreb er ifølge den forelæggende ret afgørende for anvendelsen af de retlige bestemmelser i lov nr. 241 af 7. august 1990 om forvaltningens sagsbehandling og om retten til aktindsigt i administrative dokumenter. Det forelagte spørgsmål vedrører derfor fortolkningen af begrebet »offentligretligt organ« som omhandlet i direktiv 92/50. Der er derfor tale om fortolkningen af afledt fællesskabsret, og det præjudicielle spørgsmål kan i henhold til artikel 234 EF lovligt have en sådan genstand.

45. Med hensyn til spørgsmålet om, i hvilket omfang det stillede spørgsmål er nødvendigt for, at der kan afsiges dom i hovedsagen, er der tale om et forhold, som det udelukkende tilkommer den nationale retsinstans at vurdere, og som Domstolen afholder sig fra at kontrollere . Der kan gøres en undtagelse fra dette princip, når det er klart, at der ikke består nogen forbindelse mellem det stillede spørgsmål og tvisten i hovedsagen, eller når de stillede spørgsmål har en generel eller hypotetisk karakter . Men der er ikke grund til antage, at spørgsmålet i sag C-223/99 kan afvises af denne grund. Forelæggelseskendelsen gør det således klart, at hvis Ente Fiera kvalificeres som et »offentligretligt organ«, som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, medfører det en forpligtelse for dette til at overholde de italienske regler om åbenhed, der er omtvistet i hovedsagen . Derfor kan det præjudicielle spørgsmål i sag C-223/99 antages til realitetsbehandling.

B - Fortolkning af artikel 1 i direktiv 92/50

46. For at Ente Fiera kan anses for at være en ordregivende myndighed, er det i overensstemmelse med artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 nødvendigt, at de tre følgende betingelser er opfyldt. Ente Fiera skal være en juridisk person, skal være underlagt statens kontrol, og være oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Ifølge retspraksis skal disse tre betingelser være opfyldt samtidig .

1. Ente Fiera som juridisk person

47. Ente Fiera blev ved det italienske kongelige dekret af 1. juli 1922 omdannet fra en komité (»iniziativa«) til en juridisk person (»ente morale«). Det er en juridisk person i henhold til artikel 1, stk. 1, tredje punktum, artikel 1, stk. 3, og artikel 3 i dets vedtægter sammenholdt med det kongelige dekret. Derfor er den betingelse, der er opstillet i artikel 1, litra b), andet led, i direktiv 92/50, opfyldt.

2. Statens og lokale myndigheders indflydelse på Ente Fiera

48. Ente Fiera's bestyrelse er for mere end halvdelens vedkommende sammensat af repræsentanter for centralstatens ministerier og amts- og kommunalforvaltninger (vedtægternes artikel 6); dets præsident er udnævnt af republikkens præsident (vedtægternes artikel 5, stk. 1). Det tilkommer industriministeren at udnævne vicepræsidenten (vedtægternes artikel 5, stk. 3). De organer, der leder Ente Fiera, sammensættes af staten og de lokale myndigheder. For det andet er organet i henhold til vedtægternes artikel 15 underlagt industriministerens kontrol, og ministeren har beføjelse til om nødvendigt at likvidere organet i medfør af artikel 16. Derfor er dets drift underlagt statens kontrol. Enhver tvivl, der måtte bestå i relation hertil, udelukkes af dommen i sagen Connemara Machine Turf, hvoraf det fremgår, at selv statens indirekte kontrol er tilstrækkelig . Det er ganske vist korrekt, at centralstatens beføjelser for så vidt angår Ente Fiera ved ministerrådets dekret af 7. juli 1999 er blevet overført til regeringen for regionen Lombardiet. Men denne regering er også en lokal myndighed, hvorfor Ente Fiera's ledende organer fortsat udnævnes af lokale myndigheder, der også kontrollerer dets virksomhed i overensstemmelse med artikel 1, litra b), tredje led, i direktiv 92/50.

3. Organ, hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område

49. Derfor afhænger svaret - i overensstemmelse med den forelæggende rets bemærkninger - på spørgsmålet om, hvorvidt Ente Fiera er et »offentligretligt organ« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 92/50, kun af, om det er organets opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område [artikel 1, litra b), første led, i direktiv 92/50].

a) Organ, hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov

50. Det skal først undersøges, om Ente Fiera blev stiftet med det specifikke formål at imødekomme »almenhedens behov«, som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.

51. Ente Fiera har efter ordlyden af vedtægternes artikel 1 »[...] til formål at udøve og udvikle enhver form for aktivitet, der direkte består i organisering af messer og udstillinger, kongresser og alle andre initiativer, som til gavn for handelen kan befordre fremvisningen af produktioner af varer og tjenesteydelser og eventuelt deres salg«. Ente Fiera blev således oprettet med henblik på at organisere messer og kongresser. Spørgsmålet er, om denne opgave varetages for at imødekomme almenhedens behov.

52. Det ser ud til, at varetagelsen af almenhedens behov følger forudsætningsvis af ordlyden af artikel 1, stk. 1, andet punktum, i Ente Fiera's vedtægter. Ente Fiera har efter denne formulering ikke nogen fortjeneste for øje og udøver sin virksomhed i det offentliges interesse.

53. Hovedsagens parter har ikke bestridt det forhold, at organisering af messer og udstillinger imødekommer almenhedens behov. Consiglio di Stato og Corte suprema di cassazione har i den ovenfor nævnte retspraksis bekræftet, at Ente Fiera dækker almenhedens behov. Det er kun Kommissionen, der er i tvivl om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt. Kommissionen har til støtte for sin opfattelse fremhævet, at Ente Fiera's virksomhed kun udøves med henblik på en begrænset persongruppes interesser.

54. Det ser ikke ud til, at Domstolen i sin hidtidige retspraksis om offentlige kontrakter har behandlet spørgsmålet om, i hvilket omfang organisering af messer kan udgøre en aktivitet, der imødekommer almenhedens behov. De følgende aktiviteter er blevet anset for at høre til almenhedens behov: fremstillingen af officielle tryksager som pas, kørekort og identitetskort , fjernelse og behandling af husholdningsaffald , opretholdelse af statsskove og en skovbrugsindustri samt drift af et universitet . Hertil kommer, at generaladvokat Fennelly har vurderet, at offentlige telenet og ydelse af offentlige teletjenester er omfattet af almenhedens behov , mens generaladvokat Mischo har vurderet, at »Offices publics d'aménagement et de construction« [offentlige planlægnings- og anlægskontorer] og et »Société anonyme d'habitation à loyer modéré« [almennyttige boligselskaber] ligeledes blev drevet for at imødekomme almenhedens behov .

55. De ovenfor nævnte eksempler vedrører faktisk aktiviteter, der er tilgængelige for alle. Dog kan visse ydelser, som retten til at gå på et universitet, være forbeholdt bestemte personer, nemlig dem, der opfylder optagelsesbetingelserne. Det gælder også, at boliger i socialt boligbyggeri kun tildeles personer, der har behov herfor. En sammenligning mellem disse aktiviteter og organisering af messer viser, at også den aktivitet, der består i at organisere messer, under visse omstændigheder, eksempelvis i tilfælde af fagmesser, kan være forbeholdt en bestemt del af offentligheden. Men enhver person kan være udstiller, hvis personen opfylder de af arrangøren opstillede betingelser, som eksempelvis kan være, at denne skal tilhøre den erhvervssektor, messen arrangeres for. Det forekommer ikke - i modsætning til Kommissionens opfattelse - begrundet, på baggrund af den foretagne afgrænsning af den kreds, der umiddelbart har fordel af messen, at drage den konklusion, at organisering af messer ikke dækker almenhedens behov på nogen måde. På samme måde som almenheden har gavn af den forskning, der foretages af universiteterne, og af deres bidrag til det almindelige vidensniveau, er messer ved at bringe fabrikanter og handlende sammen til fordel for forbrugerne, der eksempelvis kan købe varer i detailforretninger som følge af, at detail- og grossistleddene har udvekslet oplysninger på denne messe. Som også Kommissionen har understreget i sin »fortolkende meddelelse« om messe- og udstillingssektoren, udgør disse messer og udstillinger »et salgsfremmende instrument«, der modsvarer det »[øgede behov] for en kommunikations- og informationsproces, som kan bidrage til en optimering af forbrugerens valg« . Den begrænsede karakter af kredsen af deltagere udelukker således ikke den konklusion, at organisering af en messe imødekommer almenhedens behov.

56. Det kan således foreløbigt konkluderes, at Ente Fiera imødekommer almenhedens behov.

b) Karakteren af de behov, Ente Fiera imødekommer

57. For at Ente Fiera kan kvalificeres som et offentligretligt organ, må de behov, det imødekommer, ikke være omfattet af »det erhvervs- eller forretningsmæssige område«. Det er fortolkningen og anvendelsen af dette kriterium, der er kernen i tvisten mellem hovedsagens parter. Ifølge sagsøgerne varetager Ente Fiera en aktivitet, der falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, mens Ente Fiera selv og Kommissionen har gjort gældende, at organisering af messer er en aktivitet, der er af rent forretningsmæssig karakter. Consiglio di Stato og Corte suprema di cassazione deler den sidstnævnte opfattelse.

58. Domstolen har tilsyneladende hidtil kun udtalt sig om kriteriet »almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område« i BFI Holding-sagen. Den fastslog, at »det fremgår af ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 i de forskellige sproglige versioner, at kravet om, at behovet falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, er et kriterium, som skal præcisere begrebet almenhedens behov i denne bestemmelses forstand« . Domstolen har til støtte for denne opfattelse først og fremmest påberåbt sig bestemmelsens anvendelse i praksis. »Hvis fællesskabslovgiver nemlig havde været af den opfattelse, at alle almenhedens behov falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, ville lovgiver ikke have præciseret det, fordi definitionens andet led ud fra denne synsvinkel ikke ville tjene noget formål« .

59. Derfor kan man tilslutte sig Kommissionens opfattelse, hvorefter formålet med kriteriet almenhedens behov, »dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, er at foretage en nærmere afgrænsning af begrebet almenhedens behov. Spørgsmålet er imidlertid, hvordan man kan adskille almenhedens behov »på det erhvervs- eller forretningsmæssige område« fra de behov, der ikke er af denne karakter, og om Ente Fiera's aktivitet med organisering af messer er »erhvervs- eller forretningsmæssig« eller ej.

60. Agorà har først og fremmest hentet støtte for sin opfattelse af, at Ente Fiera's aktivitet ikke omfattes af »det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, i artikel 1, stk. 1, andet punktum, i Ente Fiera's vedtægter, hvorefter organet ikke har et økonomisk formål for øje (»L'Ente non ha fini di lucro [...]«). Dette argument kan i det mindste accepteres, i det omgang hvor formålet med en erhvervs- eller forretningsmæssig aktivitet i princippet er rettet mod opnåelse af fortjeneste.

61. Den konklusion, der nås frem til på grundlag af disse bestemmelser, støttes af artikel 16 i Ente Fiera's vedtægter. Efter ordlyden af artikel 16, stk. 1, kan industriministeren overdrage ledelsen af Ente Fiera til en administrator, når den almindelige administration ikke længere kan sikres, eller når alvorlige uregelmæssigheder er blevet konstateret. Herudover kan den samme minister i henhold til denne bestemmelses stk. 2 likvidere Ente Fiera, når dets formål ikke længere kan opnås, eller af grunde, der er i det offentliges interesse. Det er svært at forene muligheden for en likvidation, der er begrundet i det offentliges interesse, med, at Ente Fiera blev stiftet for at imødekomme behov på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. I en virksomhed, der varetager opgaver på det erhvervs- eller forretningsmæssige område, indtræder likvidation enten i tilfælde af et betalingsophør, eller når ejeren ikke længere har interesse i virksomhedens fortsættelse. Det første tilfælde er rent forretningsmæssigt begrundet, og det andet er en følge af ejerens rådighedsret. Vedtægternes artikel 16, stk. 2, kan således være et indicium, der støtter den opfattelse, at Ente Fiera i første række opfylder almenhedens behov, »dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«.

62. Derimod har Kommissionen og Ente Fiera først og fremmest støttet deres opfattelse af, at Ente Fiera's aktiviteter er af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, på Kommissionens fortolkende meddelelse vedrørende messe- og udstillingsområdet. Det fremgår heraf, at organisation af messer og udstillinger er en erhvervs- eller forretningsmæssig aktivitet. Consiglio di Stato's argumentation, hvorefter organisering af messer og udstillinger knytter sig til reklame for og markedsføring af varer og tjenesteydelser og er en aktivitet, der supplerer virksomhedernes produktion, leder i samme retning . Corte suprema di cassazione finder ligeledes, at organisering af messer understøtter udstillernes erhvervs- og handelsvirksomhed, hvorfor retten har kvalificeret denne aktivitet som »erhvervs- eller forretningsmæssig«.

63. I Kommissionens fortolkende meddelelse er messer og udstillinger kvalificeret som foranstaltninger, »der finder sted i kommercielt øjemed« . Det skal imidlertid understreges, at den erhvervs- eller forretningsmæssige karakter af udstillernes aktivitet under en messe ikke nødvendigvis medfører, at også selve messen må karakteriseres som erhvervs- eller forretningsmæssig. Det kan sagtens tænkes, at arrangøren forfølger andre formål end erhvervs- eller forretningsmæssige, eksempelvis regionalpolitiske udviklingsformål, der har sammenhæng med valget af stedet for messens afholdelse, eller et ønske om at fremme salget af regionale og lokale produkter ved at stille et godt fundament til rådighed til brug for produktpræsentationen.

64. Kommissionens fortolkende meddelelse beskriver messevirksomhed generelt og fastslår, at messerne udgør »et meget konkret udtryk for markedet« . Kommissionen kvalificerer også messer som et værktøj, der bruges til salgsfremstød, som supplerer reklamen, idet udbud af og efterspørgsel efter de udstillede varer og tjenesteydelser samles i en for de erhvervsdrivende gunstig sammenhæng. Messerne er en lejlighed for de erhvervsdrivende til at forbedre deres kendskab til markedet, fastlægge nye tendenser, vurdere konkurrenternes situation eller knytte nye forbindelser . Det er imidlertid ikke sagt nogen steder, at organisering af messer i sig selv altid er en »forretningsmæssig« virksomhed. Derimod udelukker meddelelsen udtrykkeligt de foranstaltninger af rent privat karakter, der træffes af de erhvervsdrivende eller deres organisationer, som deltager i messe- og udstillingssektoren . Derfor kan der rejses tvivl om, hvorvidt denne meddelelse gælder for messer, der i sig selv er organiseret på en forretningsmæssig måde. Det er så meget desto mere tvivlsomt, som meddelelsen kun skal bidrage til, at de nationale foranstaltninger vedrørende organisering af messer og udstillinger er forenelige med de fællesskabsretlige principper, navnlig på området for etableringsretten, fri udveksling af tjenesteydelser og frie varebevægelser . Den omstændighed, at meddelelsen udtrykkeligt udelukker de rent private foranstaltninger fra sit anvendelsesområde, udgør snarere et indicium for, at der virkelig findes messer, der organiseres af andre grunde end erhvervs- eller forretningsmæssige. Derfor kan det ikke udledes af meddelelsen, at Ente Fiera's aktivitet skulle være af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter.

65. Consiglio de Stato har endvidere støttet sin opfattelse, hvorefter Ente Fiera ikke kan kvalificeres som et offentligretligt organ, med henvisning til, at dets formål er fastsat i et privatretligt stiftelsesdokument, og at startkapitalen hidrørte fra de i komitéen sammensluttede erhvervsdrivende . Heller ikke dette argument er overbevisende. Den omstændighed, at Ente Fiera blev stiftet ved et privatretligt stiftelsesdokument, gør det ikke muligt at konkludere, at de behov, det imødekommer, er af forretningsmæssig karakter. Efter retspraksis »[...] skal begrebet ordregivende myndighed fortolkes funktionsbestemt for at give princippet om fri bevægelighed fuld virkning [...] Kravet herom er til hinder for, at der sondres efter den retlige form, som de bestemmelser har, hvorved organet oprettes, og hvorved de behov specificeres, som det skal imødekomme« . Det privatretlige stiftelsesdokument for Ente Fiera indebærer ikke dermed, at det varetager aktiviteter af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter.

66. Kommissionen og Ente Fiera har anført, at den tidligere nævnte bestemmelse, hvorefter der ikke haves fortjeneste for øje, kun betyder, at overskuddet ikke udloddes, men geninvesteres. I denne sammenhæng er det endvidere vigtigt at bemærke, at Ente Fiera's administration ifølge vedtægternes artikel 1, stk. 2, hviler på kriterierne »overskud, effektivitet og rentabilitet«, mens vedtægternes artikel 3, stk. 1, nævner, at Ente Fiera skal kunne gennemføre det formål, det blev stiftet med henblik på at varetage, med indtægter »fra udøvelsen af sine aktiviteter«.

67. Det forhold, at den fortjeneste, Ente Fiera ubestrideligt opnår, ikke udloddes, men geninvesteres, og at Ente Fiera i overensstemmelse med vedtægternes artikel 3 skal finansiere sine aktiviteter med sine indtægter, støtter endelig den opfattelse, hvorefter der udøves en aktivitet på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Vedtægterne indeholder ikke en bestemmelse, hvorefter eventuelle tab kan dækkes af de offentlige myndigheder. Ente Fiera bærer således selv de økonomiske og finansielle konsekvenser, der er forbundet med dets handlinger. Det forhold, at det ikke efter vedtægterne er muligt at lade det offentlige finansiere tab, taler imidlertid for, at der drives en aktivitet på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. En sådan aktivitet indebærer således, som ét blandt andre karakteristika, at den erhvervsdrivende bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med hans aktiviteter.

68. Hertil kommer, at Ente Fiera, således som Kommissionen og Ente Fiera selv har fremhævet, handler i konkurrence med andre messearrangører. Det er i øvrigt det samme argument, som Corte suprema di cassazione's dom er støttet på.

69. Det skal i den forbindelse bemærkes, at efter Domstolens praksis er den omstændighed, at der er konkurrence, et indicium for, at den omhandlede aktivitet er af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. Denne omstændighed er imidlertid ikke tilstrækkelig til at udelukke den mulighed, at der er tale om en aktivitet, der »dog ikke [omfattes af] det erhvervs- eller forretningsmæssige område« . Sammenholdt med det faktum, at Ente Fiera selv bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med dets handlinger, taler det imidlertid for, at dets aktiviteter er af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. Det pres, som konkurrencen indebærer, gør det usandsynligt, at Ente Fiera, når det træffer beslutninger, lader sig lede af andre end økonomiske hensyn.

70. Formålet med direktiv 92/50, der er »at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter« , kræver heller ikke, at Ente Fiera henregnes til den kreds af »offentligretlige organer«, der er bundet af bestemmelserne på området for indgåelse af offentlige kontrakter. For at opnå direktivets formål på en effektiv måde skal begrebet »offentligretligt organ« fortolkes formålsbestemt . Derfor skal man altid for at kunne afgøre, om en institution opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50, tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en risiko for, at institutionen forskelsbehandler tilbudsgiverne som følge af deres nationalitet.

71. Som følge af den finansieringsordning, der er fastsat i Ente Fiera's vedtægter, tvinges det principielt til at lade sig styre af kommercielle hensyn. Denne økonomiske risiko kendetegner en erhvervsvirksomheds aktiviteter. Virksomheder, der imødekommer almenhedens behov, »dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, har i princippet altid - for at de kan sikre varetagelsen af disse opgaver - mulighed for at få deres eventuelle tab dækket af de offentlige myndigheder for dermed at undgå, at deres opgaver, »på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, ikke bliver umulige at varetage.

72. Selv om Ente Fiera ikke har fortjeneste for øje og på trods af de snævre forbindelser til staten, udelukker det forhold, at det alene er Ente Fiera, der bærer den finansielle og økonomiske risiko, enhver fare for, at organet ved indgåelse af en kontrakt vil være fristet til at favorisere nationale tjenesteydere.

73. Det kan sammenfattende fastslås, at Ente Fiera efter sine vedtægter er blevet oprettet for at imødekomme almenhedens behov på det erhvervs- eller forretningsmæssige område. Derfor er betingelserne for, at der er tale om et »offentligretligt organ«, som omhandlet i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50, ikke opfyldt i forbindelse med en institution som Ente Fiera.

VII - Forslag til afgørelse

74. På grund af det ovenfor anførte foreslår jeg at besvare det præjudicielle spørgsmål som følger:

»Begrebet offentligretligt organ i artikel 1, litra b), i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler omfatter ikke de organer, der, som Ente Fiera, ganske vist kendetegnes ved, at de imødekommer almenhedens behov, ikke har fortjeneste for øje og er snævert forbundne med regionale eller lokale myndigheder, men som udelukkende finansieres ved deres formue og egne indtægter og selv bærer den økonomiske og finansielle risiko, der er forbundet med deres virksomhed, uden nogen mulighed for, at de offentlige myndigheder kan dække deres eventuelle tab.«