Domstolens Dom af 21. september 1999. - Maatschappij Drijvende Bokken BV mod Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Hoge Raad - Nederlandene. - Obligatorisk tilslutning til en erhvervspensionsfond - Forenelighed med konkurrencereglerne - Spørgsmålet, om en erhvervspensionsfond må betegnes som en virksomhed. - Sag C-219/97.



Samling af Afgørelser 1999 side I-06121



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Konkurrence - faellesskabsregler - materielt anvendelsesomraade - kollektive overenskomster med socialpolitiske maalsaetninger - kollektiv overenskomst om oprettelse af en erhvervspensionsfond - beslutning fra de offentlige myndigheders side om at goere tilslutning til fonden obligatorisk - ikke omfattet

[EF-traktaten, art. 3, litra g) og i) [efter aendring nu art. 3, stk. 1, litra g) og j), EF], art. 5 og art. 85, stk. 1, (nu art. 10 EF og art. 81, stk. 1, EF) og art. 118 og 118 B (EF-traktatens art. 117-120 er erstattet af art. 136 EF - 143 EF)]

2 Konkurrence - faellesskabsregler - virksomhed - begreb - pensionsfond, som skal administrere en tillaegspensionsordning - udformet efter en kapitaliseringsordning - omfattet

(EF-traktaten, art. 85 ff. (nu art. 81 ff. EF))

3 Konkurrence - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse - pensionsfond, som skal administrere en tillaegspensionsordning

(EF-traktaten, art. 86 og 90 (nu art. 82 EF og 86 EF))

Sammendrag

1 Det foelger af en formaalsbestemt og sammenhaengende fortolkning af traktatens artikel 3, litra g) og i) [efter aendring nu artikel 3, stk. 1, litra g) og j), EF], artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), og artikel 118 og 118 B (traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF - 143 EF), at aftaler, der indgaas i forbindelse med kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med socialpolitiske maalsaetninger for oeje, som f.eks. en forbedring af beskaeftigelses- og arbejdsvilkaarene, som foelge af deres karakter og formaal maa anses for ikke at falde ind under traktatens artikel 85, stk. 1.

En aftale indgaaet i form af en kollektiv overenskomst, der inden for en bestemt branche opretter en tillaegspensionsordning, der administreres af en pensionsfond, hvortil tilslutning kan goeres obligatorisk af de offentlige myndigheder, falder ikke ind under traktatens artikel 85, stk. 1, som foelge af dens karakter og formaal. En saadan ordning sigter i sin helhed mod at sikre alle arbejdstagerne inden for branchen et vist pensionsniveau, og den bidrager saaledes direkte til en forbedring af et af arbejdstagernes arbejdsvilkaar, nemlig deres loen.

En beslutning truffet af de offentlige myndigheder paa begaering af aftalens parter om at goere tilslutning til en saadan fond obligatorisk kan saaledes ikke anses for at forskrive eller fremme indgaaelse af aftaler i strid med traktatens artikel 85 eller forstaerke virkningerne af saadanne aftaler, og den falder derfor ikke ind under de kategorier af lovgivningsforanstaltninger, der skader den effektive virkning af traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 (nu artikel 10 EF) og artikel 85.

Det foelger heraf, at traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85 ikke er til hinder for en beslutning fra de offentlige myndigheders side om paa begaering af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk.

2 Begrebet virksomhed i traktatens artikel 85 ff. (nu artikel 81 ff. EF) omfatter enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset dens retlige status og dens finansieringsmaade.

En pensionsfond, der administrerer en tillaegspensionsordning og er oprettet i henhold til en kollektiv overenskomst indgaaet mellem en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, og hvortil tilslutning er gjort obligatorisk af de offentlige myndigheder for alle arbejdstagere inden for branchen, og som bygger paa et kapitaliseringsprincip og udoever en oekonomisk virksomhed i konkurrence med forsikringsselskaberne, er en virksomhed i de naevnte bestemmelsers forstand. Hverken det forhold, at den ikke handler med gevinst for oeje, eller det forhold, at der forfoelges et socialt formaal, kan aendre noget ved, at en saadan fond er en virksomhed i traktatens konkurrencereglers forstand.

3 Traktatens artikel 86 og 90 (nu artikel 82 EF og 86 EF) er ikke til hinder for, at de offentlige myndigheder giver en pensionsfond eneret til at administrere en tillaegspensionsordning inden for en bestemt branche.

En erhvervspensionsfonds eneret til at administrere tillaegspensionsordninger inden for en bestemt branche og den hermed forbundne konkurrencebegraensning kan vaere begrundet efter traktatens artikel 90, stk. 2, som en foranstaltning, der er noedvendig med henblik paa opfyldelsen af en saerlig social opgave i almenhedens interesse, som er paalagt fonden.

Dommens præmisser

1 Ved dom af 6. juni 1997, indgaaet til Domstolen den 12. juni 1997, har Nederlandenes Hoge Raad i medfoer af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) forelagt seks praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af EF-traktatens artikel 85, 86 og 90 (nu artikel 81 EF, 82 EF og 86 EF).

2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en sag mellem selskabet Maatschappij Drijvende Bokken BV (herefter »Drijvende Bokken«) og Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (Pensionsfonden for transport- og havnevirksomheder, herefter »fonden«) vedroerende Drijvende Bokken's afvisning af at betale bidrag til fonden for 1991, 1992 og 1993 med den begrundelse, at den obligatoriske tilslutning til fonden, paa grundlag af hvilken de paagaeldende bidrag kraeves betalt af selskabet, strider mod traktatens artikel 85, 86 og 90.

Den nationale lovgivning

3 Det nederlandske pensionssystem er baseret paa tre former for pension.

4 Den foerste er en lovbestemt pension, der ydes af staten i overensstemmelse med Algemene Ouderdomswet (lov om almindelig alderdomspension, herefter »AOW«) og Algemene Nabestaandenwet (lov om den almindelige forsikringsordning for efterladte). Denne obligatoriske lovbestemte ordning giver hele befolkningen ret til en pension paa et begraenset beloeb, som er uafhaengigt af den loen, den paagaeldende tidligere faktisk har oppebaaret, og beregnes paa grundlag af den lovbestemte mindsteloen.

5 Den anden form for pension er de tillaegspensioner, der ydes i forbindelse med loennet eller selvstaendig erhvervsmaessig virksomhed og i de fleste tilfaelde supplerer grundpensionen. Disse tillaegspensioner administreres normalt i henhold til kollektive ordninger, der gaelder for en oekonomisk sektor, et erhverv eller de ansatte i en virksomhed, af pensionsfonde, hvortil tilslutning er gjort obligatorisk, bl.a. - som i hovedsagen - i medfoer af Wet houdende vaststelling van en regeling betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds af 17. marts 1949 (lov om obligatorisk tilslutning til en erhvervspensionsfond, herefter »BPW«).

6 Den tredje form for pension er de individuelle pensionsforsikrings- eller livsforsikringsaftaler, der kan indgaas paa frivilligt grundlag.

7 I henhold til Wet op de loonbelasting (lov om beskatning af loenindkomst) kan praemier, der betales i pensionsoejemed, kun fradrages, saafremt pensionen ikke overstiger et »rimeligt« niveau. Praemierne kan ikke fradrages, hvis pensionen overstiger et saadant niveau. Dette niveau ligger for en forsikringsperiode paa 40 aar paa 70% af den paagaeldendes slutloen. Disse skatteregler medfoerer, at normen for oprettelse af en pension i Nederlandene i oejeblikket svarer til en pension, inklusive pensionen i henhold til AOW, paa 70% af slutloennen.

8 Artikel 1, stk. 1, i BPW, som affattet ved lov af 11. februar 1988, bestemmer foelgende:

»1. I denne lov og de i henhold hertil udstedte bestemmelser forstaas ved:

...

b. en erhvervspensionsfond: en fond, der virker inden for en branche og tilvejebringer pensionsmidler enten udelukkende til fordel for personer, der udoever loennet virksomhed inden for den paagaeldende branche, eller ogsaa til fordel for personer, der udoever andre former for virksomhed inden for branchen

...

f. ministeren: arbejds- og socialministeren.«

9 Artikel 3 i BPW, som aendret, lyder saaledes:

»1. Ministeren kan paa begaering af en brancheorganisation, som han finder tilstraekkelig repraesentativ for en branches oekonomiske struktur, efter samraad med den departementschef, hvis ansvarsomraade den paagaeldende branche henhoerer under, og efter at have hoert Sociaal-Economische Raad [Det OEkonomiske og Sociale Raad] og Verzekeringskamer [forsikringstilsynet], goere tilslutning til erhvervspensionsfonden obligatorisk for alle arbejdstagere eller bestemte kategorier af arbejdstagere inden for branchen.

2. I det i stk. 1 omhandlede tilfaelde har alle personer, der henhoerer under de beroerte kategorier i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1, og, hvis der er tale om loenmodtagere, deres arbejdsgivere pligt til at overholde de bestemmelser, der er fastsat for deres vedkommende i erhvervspensionsfondens vedtaegter og regulativer eller i medfoer heraf. Manglende overholdelse af disse bestemmelser, herunder manglende betaling af bidrag, kan indbringes for domstolene.«

10 I artikel 5, stk. 2, i BPW, som aendret, er der opstillet flere betingelser for, at arbejds- og socialministeren kan godkende en begaering om obligatorisk tilslutning som omhandlet i artikel 3, stk. 1. I henhold til artikel 5, stk. 2, punkt III og IV, i BPW, som aendret, skal erhvervspensionsfondens vedtaegter og regulativer saaledes i tilstraekkeligt omfang varetage de tilsluttedes interesser, og branchens arbejdsgiver- og arbejdstagersammenslutninger skal vaere repraesenteret i lige antal i fondens bestyrelse.

11 Det fremgaar endvidere af artikel 5, stk. 2, punkt II, litra l), i BPW, som aendret, at erhvervspensionsfondens vedtaegter og regulativer skal indeholde bestemmelser om de tilfaelde, hvor arbejdstagere i den paagaeldende branche ikke har pligt til at blive tilsluttet fonden eller kan blive fritaget for visse forpligtelser i forhold til denne, og om betingelserne herfor.

12 Artikel 5, stk. 3, i BPW, som aendret, bestemmer foelgende:

»Arbejds- og socialministeren fastsaetter, efter at have hoert Verzekeringskamer og Sociaal-Economische Raad, retningslinjer vedroerende de i stk. 2, punkt II, litra l), omhandlede spoergsmaal. Retningslinjerne skal baseres paa et princip om, at arbejdstagere, der allerede var tilsluttet en virksomhedspensionsfond eller var forsikret i et livsforsikringsselskab mindst seks maaneder foer indgivelsen af den i artikel 3, stk. 1, omhandlede begaering, ikke har pligt til at blive tilsluttet erhvervspensionsfonden eller helt eller for en rimelig dels vedkommende er fritaget for forpligtelsen til at betale bidrag hertil, saafremt de kan godtgoere, at de i den periode, hvor de ikke skal vaere tilsluttet eller helt eller for en rimelig dels vedkommende er fritaget for forpligtelsen til at betale bidrag, erhverver pensionsrettigheder, der mindst svarer til dem, de ville erhverve, hvis de var tilsluttet erhvervspensionsfonden, og saa laenge de kan godtgoere dette. Ministeren kan ogsaa fastsaette retningslinjer vedroerende andre dele af stk. 2.«

13 Ved Beschikking betreffende de vaststelling van de richtlijnen voor de vrijsteling van deelneming in een bedrijfspensioenfonds wegens een bijzondere pensioenvoorziening af 29. december 1952 (afgoerelse om fastsaettelse af retningslinjer for fritagelse for tilslutning til en erhvervspensionsfond paa grund af tilslutning til en saerlig pensionsordning, som aendret ved afgoerelse af 15.8.1988, herefter »retningslinjerne for fritagelse for tilslutning«) har arbejds- og socialministeren fastsat de i artikel 5, stk. 3, i BPW, som aendret, omhandlede retningslinjer.

14 Artikel 1 i retningslinjerne for fritagelse for tilslutning, som aendret, lyder saaledes:

»Fritagelse for forpligtelsen til at blive tilsluttet en erhvervspensionsfond eller for forpligtelsen til at betale bidrag til en saadan fond kan gives af fonden paa begaering af enhver beroert person, i det omfang den beroerte arbejdstager inden for den paagaeldende branche er omfattet af en saerlig pensionsordning, der opfylder foelgende betingelser:

a. Ordningen skal vaere oprettet i en virksomhedspensionsfond, i en anden erhvervspensionsfond eller i et godkendt forsikringsselskab som omhandlet i artikel 10 i Wet toezicht verzekeringsbedrijf (lov om kontrol med forsikringsselskaber, Stb. 1986, 638) eller paa grundlag af Algemene burgerlijke pensioenwet (lov om alderspension til offentligt ansatte, Stb. 1986, 540), Spoorwegenpensioenwet (lov om pension til de nederlandske statsbaners ansatte og deres foraeldre, Stb. 1986, 541) eller Algemene Militaire pensioenwet (lov om militaerpension, Stb. 1979, 305).

b. De rettigheder, der kan erhverves i henhold til ordningen, skal samlet mindst svare til dem, erhvervspensionsfonden giver.

c. Den paagaeldende arbejdstagers rettigheder og hans overholdelse af sine forpligtelser skal vaere sikret i tilstraekkeligt omfang.

d. Saafremt fritagelsen medfoerer udtraeden af fonden, skal der tilbydes en rimelig kompensation efter Verzekeringskamer's skoen for fondens eventuelle tab som foelge heraf ud fra et forsikringsteknisk synspunkt.«

15 I artikel 5 i de naevnte retningslinjer, som aendret, hedder det videre:

»1. Der skal gives fritagelse, saafremt betingelserne i artikel 1, litra a), b) og c), er opfyldt, saafremt den saerlige pensionsordning bestod mindst seks maaneder foer indgivelsen af den begaering, paa grundlag af hvilken tilslutning til erhvervspensionsfonden blev gjort obligatorisk, og saafremt det er godtgjort, at den paagaeldende arbejdstager i den periode, hvor han ikke skal vaere tilsluttet eller helt eller for en rimelig dels vedkommende er fritaget for forpligtelsen til at betale bidrag, erhverver pensionsrettigheder, der mindst svarer til dem, han ville erhverve, hvis han var tilsluttet erhvervspensionsfonden.

2. Saafremt den saerlige pensionsordning paa det i stk. 1 omhandlede tidspunkt ikke opfyldte betingelsen i artikel 1, litra b), skal der gives en tilstraekkelig frist med henblik paa opfyldelse af denne betingelse, inden der traeffes afgoerelse vedroerende begaeringen.

3. En fritagelse efter naervaerende artikel skal traede i kraft paa det tidspunkt, fra hvilket tilslutning til erhvervspensionsfonden er gjort obligatorisk.«

16 Artikel 9 i de naevnte retningslinjer, som aendret, bestemmer foelgende:

»1. De i artikel 8 omhandlede afgoerelser kan paaklages til Verzekeringskamer inden for en frist paa 30 dage fra den paagaeldendes modtagelse af afgoerelsen. Erhvervspensionsfonden skal skriftligt oplyse den paagaeldende om denne klageadgang samtidig med afgoerelsen.

2. Verzekeringskamer orienterer erhvervspensionsfonden og de personer, der har indgivet klager, om sin afgoerelse vedroerende disse klager.«

17 Verzekeringskamer's vurdering udgoer et forligsforslag. Der er ikke tale om en afgoerelse, der er bindende i tilfaelde af en tvist. Verzekeringskamer's vurdering kan hverken paaklages eller indbringes for domstolene.

18 Ud over bestemmelserne i BPW er de erhvervspensionsfonde, hvortil tilslutning er gjort obligatorisk, undergivet Wet houdende regelen betreffende pensioen- en spaarvoorzieningen af 15. maj 1962 (lov om pensions- og opsparingsfonde, med flere senere aendringer, herefter »PSW«).

19 Formaalet med PSW er i videst muligt omfang at sikre, at de forpligtelser med hensyn til pension, der er indgaaet over for arbejdstagerne, faktisk overholdes.

20 I henhold til artikel 2, stk. 1, i PSW har arbejdsgiverne saaledes pligt til at vaelge en af tre ordninger med henblik paa at adskille de tilvejebragte pensionsmidler fra den resterende del af virksomhedens formue. Arbejdsgiveren kan tilslutte sig en erhvervspensionsfond, oprette en virksomhedspensionsfond eller tegne gruppeforsikringer eller individuelle forsikringer i et forsikringsselskab.

21 I artikel 1, stk. 6, i PSW praeciseres det, at loven ogsaa finder anvendelse paa erhvervspensionsfonde, hvortil tilslutning er gjort obligatorisk i medfoer af BPW.

22 PSW opstiller ogsaa en raekke betingelser, som en erhvervspensionsfonds vedtaegter og regulativer skal opfylde. Artikel 4 i PSW bestemmer saaledes, at oprettelse af en saadan fond skal anmeldes til arbejds- og socialministeren og til Verzekeringskamer. I artikel 6, stk. 1, i PSW understreges det endnu engang, at den paagaeldende branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer skal vaere ligeligt repraesenteret i en erhvervspensionsfonds bestyrelse.

23 Desuden indeholder PSW i artikel 9 og 10 naermere regler om, hvorledes de tilvejebragte midler skal forvaltes. Hovedreglen i saa henseende er indeholdt i artikel 9, der paalaegger pensionsfondene at overfoere risikoen i forbindelse med pensionsforpligtelserne eller at genforsikre den. Som en undtagelse fra denne regel kan pensionsfondene i henhold til artikel 10 selv forvalte og investere den tilvejebragte kapital for egen risiko. For at faa tilladelse hertil skal pensionsfonden over for de ansvarlige myndigheder fremlaegge en plan, der noeje redegoer for, hvorledes fonden vil imoedegaa den forsikringsmaessige og den oekonomiske risiko. Planen skal godkendes af Verzekeringskamer. Desuden foeres der loebende tilsyn med pensionsfondene. Ordningens resultatopgoerelser skal regelmaessigt forelaegges Verzekeringskamer til godkendelse.

24 Endelig indeholder artikel 13-16 i PSW regler om investering af de tilvejebragte beloeb. I henhold til artikel 13 skal ordningens formue sammen med de anslaaede indtaegter vaere tilstraekkelig til at daekke pensionsforpligtelserne. I artikel 14 fastslaas det, at kapitalanbringelserne skal vaere forsigtige.

Hovedsagen

25 Fonden blev oprettet i medfoer af BPW. Ved bekendtgoerelse af 9. september 1959 (herefter »bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning«) gjorde arbejds- og socialministeren tilslutning til fonden obligatorisk for mandlige arbejdstagere paa 18 aar og derover, som saedvanligvis er beskaeftiget i Rotterdam og omegns havneomraade i en havnevirksomhed. Ved bekendtgoerelse af 17. december 1991 blev anvendelsesomraadet for bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning udvidet til at omfatte arbejdstagere, som saedvanligvis er beskaeftiget i en havnevirksomhed eller en dermed ligestillet virksomhed.

26 Den af fonden tilbudte pensionsordning er baseret paa den gaeldende norm i Nederlandene, nemlig at enhver arbejdstager, der har betalt bidrag til ordningen i den maksimale tilslutningsperiode, faar en pension, inklusive pensionen i henhold til AOW, svarende til 70% af slutloennen.

27 Drijvende Bokken udlejer flydekraner, som betjenes af virksomhedens eget personale. Flydekranerne, der ofte udlejes sammen med slaebebaade, benyttes bl.a. inden for offshore-industrien og den kemiske industri til bygnings- og reparationsarbejder.

28 Drijvende Bokken har tilsluttet sig en anden pensionsfond, idet selskabet er af den opfattelse, at det ikke er omfattet af bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning. Efter udvidelsen af anvendelsesomraadet for bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning i 1991 paalagde fonden den 20. oktober 1993 Drijvende Bokken at betale et beloeb paa 132 000 NLG, svarende til det skyldige bidrag for 1991, 1992 og 1993 samt renter og omkostninger. Drijvende Bokken anlagde sag ved Kantongerecht, Rotterdam, til proevelse af dette paalaeg.

29 Ved dom af 2. maj 1994 gav Kantongerecht Drijvende Bokken medhold med den begrundelse, at selskabets ansatte ikke er beskaeftiget i en havnevirksomhed som omhandlet i bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning. Fonden ankede dommen til Arrondissementsrechtbank, Rotterdam.

30 Ved dom af 25. januar 1996 aendrede Arrondissementsrechtbank den af Kantongerecht afsagte dom med den begrundelse, at Drijvende Bokken's ansatte hovedsageligt arbejder i en havnevirksomhed eller en dermed ligestillet virksomhed, hvorfor de er omfattet af bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning. Arrondissementsrechtbank forkastede ogsaa Drijvende Bokken's subsidiaere anbringende om, at den obligatoriske tilslutning til fonden er uforenelig med EF-traktatens artikel 3, litra g) [efter aendring nu artikel 3, stk. 1, litra g), EF], EF-traktatens artikel 5 (nu artikel 10 EF) og traktatens artikel 85, 86 og 90, idet retten fandt, at fonden ikke kan betragtes som en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 og 86, men snarere har karakter af en social sikringsinstitution.

31 Drijvende Bokken ivaerksatte kassationsanke til Hoge Raad, idet selskabet gjorde gaeldende, at Arrondissementsrechtbank med urette havde anset den obligatoriske tilslutning til fonden for at vaere forenelig med faellesskabsretten.

32 Hoge Raad fastslog, at en saadan argumentation noedvendigvis indebar flere spoergsmaal om fortolkningen af traktatens artikel 85, 86 og 90. Hoge Raad henviste bl.a. til dommen af 21. september 1988 i Van Eycke-sagen (sag 267/86, Sml. s. 4769, praemis 16). Hoge Raad fandt derimod ikke, at der i det foreliggende tilfaelde er tale om begraensninger af den frie udveksling af tjenesteydelser eller af etableringsretten.

33 I forelaeggelsesdommen opregner Hoge Raad en raekke vigtige faktiske forhold, der er ubestridte. Fonden arbejder ikke med gevinst for oeje og har intet kommercielt formaal. Den gennemfoerer en pensionsordning for alle arbejdstagere i den paagaeldende branche, som har betydelige elementer af solidaritet. Fonden tager ikke hensyn til arbejdstagernes individuelle risici ved fastsaettelsen af bidragene. Der fastsaettes (gennemsnitlige) bidrag for alle arbejdstagere ud fra samme praemisser. Der gaelder en acceptpligt for fonden, og de tilsluttede skal ikke gennemgaa en forudgaaende laegeundersoegelse. Endelig meddeles der fritagelse for betaling af bidrag i tilfaelde af uarbejdsdygtighed, saaledes at der ogsaa optjenes pension i uarbejdsdygtighedsperioden.

34 Hoge Raad besluttede paa denne baggrund at udsaette sagen og forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Skal en erhvervspensionsfond som [fonden], med hensyn til hvilken [BPW] foreskriver obligatorisk tilslutning for alle eller én eller flere bestemte grupper af erhvervsdrivende, anses for en virksomhed som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, 86 eller 90?

2) Naar et antal erhvervsorganisationer i en branche, som af vedkommende minister anses for tilstraekkeligt repraesentative som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i [BPW], i henhold til denne bestemmelse anmoder ministeren om at goere tilslutning til en bestemt pensionsfond i denne lovs forstand obligatorisk, skal disse organisationers faelles optraeden da anses for en aftale mellem virksomheder eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder eller en form for samordnet praksis som omhandlet i EF-traktatens artikel 85, stk. 1, som - i denne traktatbestemmelses forstand - a) kan paavirke handelen mellem medlemsstater og b) har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet?

3) Hvis tilslutning goeres obligatorisk, skal dette da anses for en foranstaltning, som kan ophaeve den effektive virkning af de for virksomhederne gaeldende konkurrenceregler, eller for en foranstaltning, hvorved en medlemsstat foreskriver eller fremmer indgaaelse af aftaler i strid med artikel 85 eller forstaerker deres virkning, eller er dette kun tilfaeldet under bestemte omstaendigheder, og, saafremt dette er tilfaeldet, under hvilke?

4) Saafremt det foregaaende spoergsmaal skal besvares benaegtende: Kan andre omstaendigheder foere til, at det er uforeneligt med EF-traktatens artikel 90 at goere tilslutning obligatorisk, og i bekraeftende fald hvilke omstaendigheder?

5) Kan den omstaendighed, at tilslutning goeres obligatorisk, anses for en indroemmelse af en eksklusiv rettighed til en erhvervspensionsfond som omhandlet i EF-traktatens artikel 90, stk. 1, og skaffes der derved en saadan pensionsfond en dominerende stilling, som den misbruger blot ved at udoeve den indroemmede eksklusive rettighed, navnlig fordi det kan paavirke handelen mellem medlemsstater at goere tilslutning obligatorisk, og fordi tjenesteydelsen i strid med artikel 86, stk. 2, litra b), begraenses til skade for de obligatorisk tilsluttede virksomheder eller arbejdstagere? Eller kan den obligatoriske tilslutning fremkalde en situation, hvor en pensionsfond foranlediges til et saadant misbrug eller i hvert fald bringes i en situation, som den ikke ville kunne bringe sig selv i uden derved at tilsidesaette artikel 86, mens der saaledes i hvert fald ikke sikres en ordning med ikke-fordrejet konkurrence?

6) Saafremt det er i strid med faellesskabsretten at goere tilslutning obligatorisk, medfoerer dette da, at tilslutning ikke retsgyldigt kan goeres obligatorisk?«

Det andet spoergsmaal

35 Med det andet spoergsmaal, som skal undersoeges foerst, oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om en beslutning truffet af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, inden for rammerne af en kollektiv overenskomst, om inden for branchen at oprette én pensionsfond, som skal administrere en tillaegspensionsordning, og om at anmode de offentlige myndigheder om at goere tilslutning til fonden obligatorisk for alle arbejdstagere inden for branchen, er i strid med traktatens artikel 85.

36 Drijvende Bokken har gjort gaeldende, at en anmodning fra arbejdsmarkedets parter om, at tilslutning til en erhvervspensionsfond goeres obligatorisk, udgoer en aftale mellem virksomhederne inden for den paagaeldende branche, som er i strid med traktatens 85, stk. 1.

37 En saadan aftale begraenser konkurrencen i to henseender. For det foerste indebaerer aftalen, for saa vidt som det overlades til én enkelt institution at ivaerksaette en obligatorisk ordning, at virksomhederne inden for den paagaeldende branche fratages muligheden for at tilknytte sig en anden pensionsordning, som administreres af andre forsikringsselskaber. For det andet udelukker aftalen saadanne forsikringsselskaber fra en vaesentlig del af pensionsforsikringsmarkedet.

38 Konsekvenserne af en saadan aftale for konkurrencen er »maerkbare«, idet aftalen vedroerer hele den nederlandske havnebranche. Konsekvenserne forstaerkes af den kumulative virkning, der er forbundet med, at tilknytning til pensionsordninger er gjort obligatorisk inden for adskillige brancher og for alle virksomheder inden for disse brancher.

39 Drijvende Bokken har endelig anfoert, at en saadan aftale paavirker handelen mellem medlemsstater, idet den vedroerer virksomheder, der har graenseoverskridende aktiviteter, og da den fratager forsikringsselskaber i andre medlemsstater muligheden for at tilbyde en komplet pensionsordning i Nederlandene, det vaere sig gennem graenseoverskridende ydelser eller gennem filialer eller afdelinger.

40 Indledningsvis bemaerkes, at traktatens artikel 85, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan paavirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet. Denne regel er saa vigtig, at det i traktatens artikel 85, stk. 2, udtrykkeligt fastslaas, at de aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfoer af bestemmelsen, ikke har nogen retsvirkning.

41 Endvidere fremgaar det af EF-traktatens artikel 3, litra g) og i) [efter aendring nu artikel 3, stk. 1, litra g) og j), EF], at Faellesskabets virke ikke alene skal indebaere »gennemfoerelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes«, men ogsaa »indfoerelse af en politik paa det sociale og arbejdsmarkedsmaessige omraade«. Det fastslaas saaledes i EF-traktatens artikel 2 (efter aendring nu artikel 2 EF), at Faellesskabet bl.a. har til opgave »at fremme en harmonisk og afbalanceret udvikling af den oekonomiske virksomhed« og »et hoejt beskaeftigelsesniveau« samt »et hoejt socialt beskyttelsesniveau«.

42 I denne forbindelse fastslaas det i EF-traktatens artikel 118 (EF-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF - 143 EF), at Kommissionen har til opgave at fremme et snaevert samarbejde mellem medlemsstaterne paa det sociale omraade, isaer for saa vidt angaar organisationsretten og retten til kollektive forhandlinger mellem arbejdsgivere og arbejdstagere.

43 I EF-traktatens artikel 118 B (EF-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF - 143 EF) hedder det endvidere, at Kommissionen bestraeber sig paa at udvikle dialogen mellem arbejdsmarkedets parter paa europaeisk plan, idet denne dialog, hvis parterne finder det oenskeligt, kan foere til, at der knyttes aftalemaessige forbindelser.

44 Endvidere fremgaar det af artikel 1 i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken (EFT 1992 C 191, s. 91, herefter »aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken«), at Faellesskabets og medlemsstaternes maal bl.a. omfatter en forbedring af leve- og arbejdsvilkaarene, en passende social beskyttelse, dialogen paa arbejdsmarkedet, en udvikling af de menneskelige ressourcer, der skal muliggoere et varigt hoejt beskaeftigelsesniveau, og bekaempelse af social udstoedelse.

45 I henhold til artikel 4, stk. 1 og 2, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken kan dialogen mellem arbejdsmarkedets parter paa faellesskabsplan, hvis parterne finder det oenskeligt, foere til overenskomstmaessige forbindelser, herunder aftaler, hvis ivaerksaettelse enten finder sted efter de fremgangsmaader og den praksis, arbejdsmarkedets parter og medlemsstaterne normalt anvender, eller, efter faelles anmodning fra de underskrivende parter, ved en afgoerelse, som Raadet traeffer paa forslag af Kommissionen.

46 Kollektive aftaler, der indgaas mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, har ganske vist noedvendigvis visse konkurrencebegraensende virkninger. De socialpolitiske maalsaetninger, der forfoelges med saadanne aftaler, ville imidlertid blive bragt alvorligt i fare, hvis arbejdsmarkedets parter var underlagt traktatens artikel 85, stk. 1, i forbindelse med deres faelles bestraebelser paa at finde egnede foranstaltninger til at forbedre beskaeftigelses- og arbejdsvilkaarene.

47 Det foelger saaledes af en formaalsbestemt og sammenhaengende fortolkning af traktatens bestemmelser som helhed, at aftaler, der indgaas i forbindelse med kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter med saadanne maalsaetninger for oeje, som foelge af deres karakter og formaal maa anses for ikke at falde ind under traktatens artikel 85, stk. 1.

48 Det skal herefter undersoeges, om karakteren af og formaalet med den i hovedsagen omhandlede aftale kan begrunde, at den falder uden for anvendelsesomraadet for traktatens artikel 85, stk. 1.

49 I lighed med de ovenfor omhandlede aftaler, som udspringer af dialogen paa arbejdsmarkedet, er den i hovedsagen omhandlede aftale indgaaet i form af en kollektiv overenskomst, og den er resultatet af kollektive forhandlinger mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne.

50 Hvad angaar formaalet med den i hovedsagen omhandlede aftale bemaerkes, at den inden for en bestemt branche opretter en tillaegspensionsordning, der administreres af en pensionsfond, hvortil tilslutning kan goeres obligatorisk. En saadan ordning sigter i sin helhed mod at sikre alle arbejdstagerne inden for branchen et vist pensionsniveau, og den bidrager saaledes direkte til en forbedring af et af arbejdstagernes arbejdsvilkaar, nemlig deres loen.

51 Det maa derfor konkluderes, at den i hovedsagen omhandlede aftale som foelge af dens karakter og formaal ikke falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1.

52 Det andet spoergsmaal skal herefter besvares med, at en beslutning truffet af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, inden for rammerne af en kollektiv overenskomst, om inden for branchen at oprette én pensionsfond, som skal administrere en tillaegspensionsordning, og om at anmode de offentlige myndigheder om at goere tilslutning til fonden obligatorisk for alle arbejdstagere inden for branchen, ikke falder ind under traktatens artikel 85.

Det tredje spoergsmaal

53 Med det tredje spoergsmaal, som herefter skal undersoeges, oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85 er til hinder for en beslutning fra de offentlige myndigheders side om paa begaering af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk.

54 Drijvende Bokken er af den opfattelse, at de offentlige myndigheder ved at skabe en lovmaessig ramme og ved at imoedekomme arbejdsmarkedets parters anmodning om at goere tilslutning til erhvervspensionsfonden obligatorisk har fremmet eller stoettet gennemfoerelsen og anvendelsen af aftaler mellem virksomheder inden for de paagaeldende brancher, som er i strid med traktatens artikel 85, stk. 1, og saaledes tilsidesat traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85.

55 Domstolen har bl.a. i Van Eycke-dommen (praemis 16) fastslaaet, at traktatens artikel 85 i sig selv udelukkende vedroerer virksomheders adfaerd og ikke omfatter ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, der udgaar fra medlemsstaterne. Det fremgaar imidlertid af Domstolens faste praksis, at traktatens artikel 85, sammenholdt med artikel 5, paalaegger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve den tilsigtede virkning af de for virksomheder gaeldende konkurrenceregler. Dette er ifoelge samme praksis tilfaeldet, naar en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgaaelse af aftaler i strid med traktatens artikel 85 eller forstaerker saadanne aftalers virkninger, eller beroever sine egne bestemmelser deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at traeffe beslutninger om oekonomisk intervention (jf. ogsaa domme af 17.11.1993, henholdsvis sag C-2/91, Meng, Sml. I, s. 5751, praemis 14, sag C-185/91, Reiff, Sml. I, s. 5801, praemis 14, og sag C-245/91, Ohra Schadeverzekeringen, Sml. I, s. 5851, praemis 10, og domme af 18.6.1998, henholdsvis sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, praemis 53 og 54, og sag C-266/96, Corsica Ferries France, Sml. I, s. 3949, praemis 35, 36 og 49).

56 Det bemaerkes i denne forbindelse, at den anmodning, arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne har fremsat over for de offentlige myndigheder om at goere tilslutning til den af dem oprettede erhvervspensionsfond obligatorisk, er et led i en ordning, som er indfoert i henhold til flere nationale lovgivninger, og som vedroerer udoevelsen af kompetencen til at udstede regler paa det sociale omraade. Da den i hovedsagen omhandlede aftale ikke falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1, saaledes som det fremgaar af besvarelsen af det andet spoergsmaal, staar det medlemsstaterne frit for at goere ordningen obligatorisk for personer, der ikke er bundet af aftalen.

57 Endvidere giver artikel 4, stk. 2, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken udtrykkeligt mulighed for, at arbejdsmarkedets parter i faellesskab kan anmode Raadet om at ivaerksaette aftaler, som de indgaar paa faellesskabsplan.

58 En beslutning fra de offentlige myndigheders side om at goere tilslutning til en saadan fond obligatorisk kan saaledes ikke anses for at foreskrive eller fremme indgaaelse af aftaler i strid med traktatens artikel 85 eller forstaerke virkningerne af saadanne aftaler.

59 Det foelger af ovenstaaende, at en beslutning fra de offentlige myndigheders side om at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk ikke falder ind under de kategorier af lovgivningsforanstaltninger, der efter Domstolens praksis skader den effektive virkning af traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85.

60 Det tredje spoergsmaal skal herefter besvares med, at traktatens artikel 3, litra g), artikel 5 og artikel 85 ikke er til hinder for en beslutning fra de offentlige myndigheders side om paa begaering af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk.

Det foerste spoergsmaal

61 Med det foerste spoergsmaal, som herefter skal undersoeges, oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om en pensionsfond, der administrerer en tillaegspensionsordning og er oprettet i henhold til en kollektiv overenskomst indgaaet mellem en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, og hvortil tilslutning er gjort obligatorisk af de offentlige myndigheder for alle arbejdstagere inden for branchen, er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff.

62 Fonden og de regeringer, der har indgivet indlaeg, har anfoert, at en saadan fond ikke er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff. De har herved henvist til de forskellige kendetegn ved en erhvervspensionsfond og den tillaegspensionsordning, den administrerer.

63 For det foerste har den obligatoriske tilslutning for alle arbejdstagere inden for en bestemt branche til en tillaegspensionsordning en vigtig social funktion i det nederlandske pensionssystem paa grund af den meget begraensede lovbestemte pension, der beregnes paa grundlag af den lovbestemte mindsteloen. Saafremt en tillaegspensionsordning er oprettet ved kollektiv overenskomst inden for nogle ved lov fastlagte rammer, og tilslutning til ordningen er gjort obligatorisk af de offentlige myndigheder, udgoer den et element i det nederlandske system for social beskyttelse, og den erhvervspensionsfond, der administrerer ordningen, maa anses for at deltage i forvaltningen af den offentlige sociale sikring.

64 For det andet arbejder en erhvervspensionsfond ikke med gevinst for oeje. Den drives i faellesskab af arbejdsmarkedets parter, som er ligeligt repraesenteret i bestyrelsen. Erhvervspensionsfonden opkraever et gennemsnitligt bidrag, som fastsaettes af bestyrelsen ud fra en maalsaetning om en samlet balance mellem praemier, ydelser og risici. Med henblik paa at oprette passende reserver kan bidragene ikke ligge under et vist niveau, og de kan med henblik paa at fastholde princippet om, at fonden ikke arbejder med gevinst for oeje, ikke overskride en oevre graense, hvilket kontrolleres af arbejdsmarkedets parter og Verzekeringskamer. Bidragene investeres ganske vist efter et kapitaliseringssystem, men disse investeringer foretages under Vezekeringskamer's tilsyn og i overensstemmelse med bestemmelserne i PSW og erhvervspensionsfondens vedtaegter.

65 For det tredje virker en erhvervspensionsfond efter et solidaritetsprincip. Solidariteten kommer til udtryk ved, at fonden har pligt til at acceptere alle arbejdstagere uden forudgaaende laegeundersoegelse, ved at der fortsat optjenes pension uden betaling af bidrag i tilfaelde af uarbejdsdygtighed, ved at fonden betaler udestaaende bidrag, som skyldes af arbejdsgiveren, i tilfaelde af dennes konkurs, og ved at pensionerne pristalsreguleres, saaledes at de bevarer deres vaerdi. Solidaritetsprincippet fremgaar ogsaa af, at der ikke for den enkelte arbejdstager er sammenhaeng mellem det betalte bidrag, som er et gennemsnitligt bidrag, der er uafhaengigt af risiciene, og pensionsrettighederne, som fastsaettes paa grundlag af en gennemsnitsloen. En saadan solidaritet goer en obligatorisk tilslutning til tillaegspensionsordningen uomgaengelig. I modsat fald ville man miste de »gode« risici, hvilket ville have en negativ spiralvirkning, der ville bringe ordningens oekonomiske balance i fare.

66 Paa baggrund af ovenstaaende finder fonden og de regeringer, der har indgivet indlaeg, at en erhvervspensionsfond er et organ, der varetager administrationen af en socialsikringsordning, i lighed med de organer, der var omhandlet i dommen af 17. februar 1993 i sagen Poucet og Pistre (forenede sager C-159/91 og C-160/91, Sml. I, s. 637), og i modsaetning til det organ, der var genstand for dommen af 16. november 1995 i sagen Fédération française des sociétés d'assurance m.fl. (sag C-244/94, Sml. I, s. 4013), og som blev betragtet som en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff.

67 Det bemaerkes, at Domstolen tidligere har fastslaaet, at begrebet virksomhed inden for konkurrenceretten omfatter enhver enhed, som udoever oekonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmaade (jf. bl.a. dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Hoefner og Elser, Sml. I, s. 1979, praemis 21, Poucet og Pistre-dommen, praemis 17, og Fédération française des sociétés d'assurance m.fl.-dommen, praemis 14).

68 Domstolen fastslog endvidere i Poucet og Pistre-dommen, at det naevnte begreb ikke omfatter organer, der varetager administrationen af visse lovpligtige sociale sikringsordninger, der bygger paa et solidaritetsprincip. Efter den syge- og moderskabsforsikringsordning, som i den naevnte sag var forelagt Domstolen, blev der ganske vist udbetalt identiske ydelser til medlemmerne, selv om bidragene afhang af indkomsten. Alderspensionerne i henhold til alderdomsforsikringsordningen blev finansieret af de arbejdstagere, der var i beskaeftigelse. Endvidere var de i henhold til lov fastsatte pensionsrettigheder ikke proportionale med de bidrag, der var indbetalt til alderdomsforsikringen. Endelig bidrog ordninger, der gav overskud, til finansieringen af ordninger, der havde strukturbetingede oekonomiske vanskeligheder. Denne solidaritet indebar noedvendigvis, at de forskellige ordninger maatte administreres af ét organ, samt at medlemskab af disse ordninger var obligatorisk.

69 I Fédération française des sociétés d'assurance m.fl.-dommen fastslog Domstolen derimod, at et organ uden gevinst for oeje, der forvaltede en alderdomsforsikringsordning, der var indfoert i henhold til lov som en frivillig ordning til supplement af en obligatorisk forsikring, og som byggede paa et kapitaliseringsprincip, var en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff. Det forhold, at medlemskab af ordningen var frivilligt, at ordningen byggede paa et kapitaliseringsprincip, og at ydelserne udelukkende afhang af de betalte medlemsbidrag samt af de oekonomiske resultater af forvaltningsorganets investeringer, indebar, at organet udoevede en oekonomisk virksomhed i konkurrence med livsforsikringsselskaberne. Hverken det forhold, at ordningen havde sociale formaal og ikke havde gevinst for oeje, kravene om solidaritet eller de oevrige regler bl.a om de begraensninger, forvaltningsorganet var underlagt med hensyn til investeringer, kunne aendre noget ved, at den af forvaltningsorganet udoevede virksomhed var af oekonomisk karakter.

70 Spoergsmaalet om, hvorvidt begrebet virksomhed i traktatens artikel 85 ff. omfatter et organ som den i hovedsagen omhandlede erhvervspensionsfond, skal vurderes paa grundlag af ovenstaaende betragtninger.

71 Det bemaerkes i denne forbindelse, at erhvervspensionsfonden selv fastsaetter bidragene og ydelserne, og at fonden bygger paa et kapitaliseringsprincip.

72 I modsaetning til ydelserne fra de i Poucet og Pistre-dommen omhandlede organer, der varetager administrationen af socialsikringsordninger, afhaenger fondens ydelser saaledes af de oekonomiske resultater af de investeringer, den foretager, og som er undergivet Verzekeringskamer's tilsyn, ligesom det er tilfaeldet for et forsikringsselskab.

73 Endvidere fremgaar det af artikel 5 i BPW og artikel 1 og 5 i retningslinjerne for fritagelse for tilslutning, at en erhvervspensionsfond har pligt til at fritage en virksomhed, saafremt denne mindst seks maaneder foer indgivelsen af den begaering, paa grundlag af hvilken tilslutning til fonden blev gjort obligatorisk, allerede tilboed sine ansatte en pensionsordning, der gav dem rettigheder, der mindst svarer til dem, de ville erhverve ved tilslutning til fonden. Endvidere kan fonden i medfoer af de naevnte retningslinjers artikel 1 fritage en virksomhed, saafremt denne tilbyder sine ansatte en pensionsordning, der giver dem rettigheder, som mindst svarer til dem, fonden giver, idet der, saafremt fritagelsen medfoerer udtraeden af fonden, skal tilbydes en rimelig kompensation efter Verzekeringskamer's skoen for fondens eventuelle tab som foelge heraf ud fra et forsikringsteknisk synspunkt.

74 Det foelger heraf, at en erhvervspensionsfond som den i hovedsagen omhandlede udoever en oekonomisk virksomhed i konkurrence med forsikringsselskaberne.

75 Under disse omstaendigheder kan det forhold, at den ikke handler med gevinst for oeje, og de elementer af solidaritet, fonden og de regeringer, der har indgivet indlaeg, har henvist til, ikke aendre noget ved, at erhvervspensionsfonden er en virksomhed i traktatens konkurrencereglers forstand.

76 Det forhold, at der forfoelges et socialt formaal, de ovennaevnte elementer af solidaritet og begraensningerne og kontrollen med hensyn til de af erhvervspensionsfonden foretagne investeringer kan ganske vist bevirke, at den ydelse, fonden kan tilbyde, er mindre konkurrencedygtig end den tilsvarende ydelse, der tilbydes af forsikringsselskaberne. Selv om saadanne begraensninger ikke er til hinder for at anse fondens virksomhed som en oekonomisk virksomhed, kan de begrunde, at et saadant organ har eneret til at administrere en tillaegspensionsordning.

77 Det foerste spoergsmaal skal herefter besvares med, at en pensionsfond, der administrerer en tillaegspensionsordning og er oprettet i henhold til en kollektiv overenskomst indgaaet mellem en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, og hvortil tilslutning er gjort obligatorisk af de offentlige myndigheder for alle arbejdstagere inden for branchen, er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff.

Det femte spoergsmaal

78 Med det femte spoergsmaal, som herefter skal undersoeges, oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om traktatens 86 og 90 er til hinder for, at de offentlige myndigheder giver en pensionsfond eneret til at administrere en tillaegspensionsordning inden for en bestemt branche.

79 Den nederlandske regering har gjort gaeldende, at bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning alene medfoerer, at arbejdstagerne inden for den paagaeldende branche forpligtes til at tilslutte sig fonden. Bekendtgoerelsen giver ikke fonden en eneret paa omraadet for tillaegspensioner. Fonden har heller ikke en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.

80 Indledningsvis bemaerkes, at en beslutning fra de offentlige myndigheders side om at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk - som i det foreliggende tilfaelde - noedvendigvis indebaerer, at der gives fonden en eneret til at opkraeve og administrere de bidrag, der betales med henblik paa erhvervelse af pensionsrettigheder. En saadan fond maa derfor betragtes som en virksomhed, som de offentlige myndigheder har indroemmet eksklusive rettigheder som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1.

81 Endvidere bemaerkes, at det fremgaar af fast retspraksis, at en virksomhed, der har et lovbestemt monopol paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kan anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86 (jf. dom af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, praemis 14, og af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941, praemis 17).

82 En erhvervspensionsfond som den i hovedsagen omhandlede, der har eneret til at administrere en tillaegspensionsordning inden for en branche i en medlemsstat og dermed paa en vaesentlig del af faellesmarkedet, kan saaledes anses for at indtage en dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel 86.

83 Det skal dog bemaerkes, at den omstaendighed, at der skabes en dominerende stilling ved tildeling af eksklusive rettigheder som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, ikke i sig selv er uforenelig med traktatens artikel 86. En medlemsstat overtraeder kun forbuddene i disse to bestemmelser, saafremt den paagaeldende virksomhed ved den blotte udoevelse af de eksklusive rettigheder, som er indroemmet den, foranlediges til at udnytte sin dominerende stilling paa en maade, der er udtryk for misbrug, eller saafremt rettighederne maa antages at skabe en retstilstand, som medfoerer, at virksomheden goer sig skyldig i et saadant misbrug (jf. Hoefner og Elser-dommen, praemis 29, dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, praemis 37, Merci convenzionali porto di Genova-dommen, praemis 16 og 17, dom af 5.10.1994, sag C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, Sml. I, s. 5077, praemis 18, og af 12.2.1998, sag C-163/96, Raso m.fl., Sml. I, s. 533, praemis 27).

84 Drijvende Bokken har i denne forbindelse gjort gaeldende, at systemet med obligatorisk tilslutning til den af fonden administrerede tillaegspensionsordning strider mod traktatens artikel 86, sammenholdt med artikel 90. De pensionsydelser, fonden tilbyder, er ikke eller ikke laengere i overensstemmelse med virksomhedernes behov. Ydelserne er for lave og ikke knyttet til loennen, hvorfor de altid er utilstraekkelige. Arbejdsgiverne maa derfor traeffe andre forholdsregler med hensyn til pension. Systemet med obligatorisk tilslutning fratager imidlertid arbejdsgiverne muligheden for at tegne en samlet pensionsforsikring i et forsikringsselskab. Tegning af flere pensionsordninger i forskellige forsikringsselskaber giver hoejere administrationsomkostninger og mindre effektivitet.

85 Det bemaerkes, at Domstolen i Hoefner og Elser-dommen (praemis 34) fastslog, at en medlemsstat, som har givet et offentligt arbejdsformidlingskontor en eneret til arbejdsformidling, tilsidesaetter traktatens artikel 90, stk. 1, naar den skaber en situation, hvor det paagaeldende kontor noedvendigvis foranlediges til at overtraede traktatens artikel 86, bl.a. fordi det aabenbart ikke er i stand til at daekke efterspoergslen paa markedet for saadanne tjenesteydelser.

86 I det foreliggende tilfaelde er den af fonden tilbudte tillaegspensionsordning baseret paa den gaeldende norm i Nederlandene, nemlig at enhver arbejdstager, der har betalt bidrag til ordningen i den maksimale tilslutningsperiode, faar en pension, inklusive pensionen i henhold til AOW, svarende til 70% af slutloennen.

87 Visse virksomheder inden for branchen kan ganske vist have et oenske om at sikre deres ansatte en pensionsordning, der er mere omfattende end den, fonden tilbyder. At disse virksomheder ikke har mulighed for at overlade det til ét forsikringsselskab at administrere en saadan pensionsordning, og den hermed forbundne konkurrencebegraensning, foelger imidlertid direkte af den eneret, der er indroemmet erhvervspensionsfonden.

88 Det skal herefter undersoeges, om erhvervspensionsfondens eneret til at administrere tillaegspensionsordninger inden for en bestemt branche og den hermed forbundne konkurrencebegraensning - som anfoert af fonden, den nederlandske regering og Kommissionen - kan vaere begrundet efter traktatens artikel 90, stk. 2, som en foranstaltning, der er noedvendig med henblik paa opfyldelsen af en saerlig social opgave i almenhedens interesse, som er paalagt fonden.

89 Drijvende Bokken har gjort gaeldende, at den obligatoriske tilslutning til erhvervspensionsfonden ikke er noedvendig for at sikre et tilstraekkeligt pensionsniveau for arbejdstagerne. En saadan maalsaetning kan opfyldes ved, at arbejdsmarkedets parter paa foranledning af de offentlige myndigheder eller de offentlige myndigheder direkte fastsaetter mindstekrav, som pensionerne skal opfylde. De kollektive overenskomster indeholder normalt en forpligtelse for arbejdsgiverne til at sikre de ansatte en minimal pensionsordning, hvorved det staar dem frit for at oprette en saerlig pensionsfond for deres egen virksomhed, at tilslutte sig en erhvervspensionsfond eller at henvende sig til et forsikringsselskab.

90 Efter Drijvende Bokken's opfattelse kan det heller ikke begrunde den obligatoriske tilslutning, at der betales en »gennemsnitlig praemie«. For det foerste kraever hverken BPW eller bekendtgoerelsen om obligatorisk tilslutning et system baseret paa en saadan praemie. For det andet er der flere erhvervspensionsfonde, hvortil tilslutning ikke er obligatorisk, som fungerer udmaerket paa grundlag af et system med en »gennemsnitlig praemie«.

91 Hvad angaar det forhold, at alle arbejdstagere inden for en branche accepteres uden forudgaaende laegeundersoegelse, saaledes at de »daarlige« risici ikke kan afvises, har Drijvende Bokken anfoert, at de pensionsforsikringsaftaler, der indgaas med forsikringsselskaberne, i praksis indeholder en forpligtelse for arbejdsgiveren til at anmelde alle sine ansatte, og en forpligtelse for forsikringsselskabet til at acceptere enhver anmeldt arbejdstager uden forudgaaende laegeundersoegelse.

92 Indledningsvis bemaerkes, at ifoelge traktatens artikel 90, stk. 2, er virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, underkastet konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem.

93 Formaalet med traktatens artikel 90, stk. 2, der under visse omstaendigheder goer det muligt at fravige traktatens generelle regler, er at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse, navnlig offentlige, virksomheder som oekonomiske eller skattepolitiske instrumenter med Faellesskabets interesse i, at konkurrencereglerne overholdes, og at faellesmarkedets enhed bevares (dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, praemis 12, og af 23.10.1997, sag C-157/94, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5699, praemis 39).

94 Under hensyn til medlemsstaternes saaledes beskrevne interesse kan de, naar de fastsaetter de tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, som de overdrager visse virksomheder at udfoere, ikke vaere afskaaret fra at tage hensyn til deres egne indenrigspolitiske maal og forsoege at virkeliggoere disse ved hjaelp af de forpligtelser og begraensninger, som de paalaegger de naevnte virksomheder (dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, praemis 40).

95 Den i hovedsagen omhandlede tillaegspensionsordning har en vigtig social funktion i det nederlandske pensionssystem paa grund af den begraensede lovbestemte pension, som beregnes paa grundlag af den lovbestemte mindsteloen.

96 Desuden er vigtigheden af tillaegspensioners sociale funktion for nylig blevet anerkendt ved faellesskabslovgivers vedtagelse af Raadets direktiv 98/49/EF af 29. juni 1998 om beskyttelse af supplerende pensionsrettigheder for arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende, der flytter inden for Faellesskabet (EFT L 209, s. 46).

97 Endvidere bemaerkes, at det ikke er en forudsaetning for, at betingelserne for at anvende traktatens artikel 90, stk. 2, er opfyldt, at den finansielle ligevaegt eller de oekonomiske overlevelsesmuligheder for den virksomhed, der har faaet overdraget at udfoere en tjenesteydelse af almindelig oekonomisk interesse, er truet. Det er tilstraekkeligt, at virksomheden, saafremt den ikke har de anfaegtede rettigheder, er hindret i at opfylde de saerlige opgaver, der er betroet den, saaledes som de naermere er fastlagt ved de forpligtelser og begraensninger, der paahviler den (dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, praemis 52), eller at det er noedvendigt at opretholde disse rettigheder, for at den, der har dem, kan opfylde de opgaver af almen oekonomisk interesse, som er betroet ham, paa acceptable oekonomiske vilkaar (dom af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, praemis 14, 15 og 16, og dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, praemis 53).

98 Saafremt fondens eneret til at administrere tillaegspensionsordningen for alle arbejdstagere inden for en bestemt branche ophaeves, vil virksomheder, der har unge og sunde medarbejdere, og hvis aktiviteter ikke er farlige, forsoege at opnaa mere fordelagtige forsikringsvilkaar hos private forsikringsselskaber. I og med at de »gode« risici forlader erhvervspensionsfonden, kommer denne til at administrere en stigende andel af »daarlige« risici, hvilket foerer til en stigning i udgifterne til pensioner til arbejdstagerne, navnlig til ansatte i smaa og mellemstore virksomheder med aeldre medarbejdere og farlige aktiviteter, som fonden ikke laengere vil kunne tilbyde pensioner til en acceptabel pris.

99 Dette goer sig saerlig gaeldende i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor den tillaegspensionsordning, fonden har eneret til at administrere, er kendetegnet ved en hoej grad af solidaritet, bl.a. som foelge af, at bidragene er uafhaengige af risikoen, at der er pligt til at acceptere alle arbejdstagere uden forudgaaende laegeundersoegelse, at der fortsat optjenes pension uden betaling af bidrag i tilfaelde af uarbejdsdygtighed, at fonden betaler udestaaende bidrag, der skyldes af arbejdsgiveren, i tilfaelde af dennes konkurs, og at pensionerne pristalsreguleres, saaledes at de bevarer deres vaerdi.

100 Saadanne begraensninger, der goer den ydelse, fonden tilbyder, mindre konkurrencedygtig end en tilsvarende ydelse, der tilbydes af forsikringsselskaberne, er med til at begrunde fondens eneret til at administrere tillaegspensionsordningen.

101 Det foelger af ovenstaaende, at en ophaevelse af fondens eneret kan medfoere, at det bliver umuligt for fonden at opfylde de opgaver af almindelig oekonomisk interesse, som er betroet den, paa acceptable oekonomiske vilkaar, og bringe dens oekonomiske balance i fare.

102 Drijvende Bokken har imidlertid under henvisning til GB-Inno-BM-dommen gjort gaeldende, at det forhold, at fonden baade administrerer pensionsordningen og er den myndighed, der har kompetence til at meddele fritagelser, kan give anledning til en uretfaerdig udoevelse af denne kompetence.

103 Det bemaerkes, at Domstolen i GB-Inno-BM-dommen (praemis 28) fastslog, at traktatens artikel 3, litra f), artikel 86 og 90 er til hinder for, at en medlemsstat tillaegger et selskab, som driver det offentlige telekommunikationsnet, befoejelse til at fastsaette forskrifter for telefonapparater og til at kontrollere, at de erhvervsdrivende overholder forskrifterne, naar selskabet selv er i konkurrence med de paagaeldende erhvervsdrivende paa markedet for telefonapparater.

104 I den paagaeldende doms praemis 25 udtalte Domstolen saaledes, at det forhold, at et saadant selskab paa én gang havde befoejelse til for det foerste at godkende eller afslaa, at telefonapparaterne blev tilsluttet nettet, for det andet at fastsaette de tekniske krav, apparaterne skulle opfylde, og for det tredje at kontrollere, at de apparater, som selskabet ikke selv fremstillede, opfyldte de fastsatte specifikationer, var ensbetydende med at give virksomheden mulighed for at udoeve et vilkaarligt skoen over, hvilket terminaludstyr der kunne tilsluttes det offentlige net, og derved at give virksomheden en aabenbar fordel i forhold til dens konkurrenter.

105 Den i hovedsagen omhandlede situation adskiller sig imidlertid paa flere punkter fra situationen i GB-Inno-BM-sagen.

106 For det foerste bestemmes det i artikel 5, stk. 1, i retningslinjerne for fritagelse for tilslutning, at en erhvervspensionsfond har pligt til at fritage en virksomhed, saafremt denne mindst seks maaneder foer indgivelsen af den begaering, paa grundlag af hvilken tilslutning til fonden blev gjort obligatorisk, allerede tilboed sine ansatte en pensionsordning, der gav dem rettigheder, der mindst svarer til dem, de ville erhverve ved tilslutning til fonden.

107 Eftersom den ovennaevnte bestemmelse er bindende for erhvervspensionsfonden i forbindelse med udoevelsen af kompetencen til at meddele fritagelser, kan den ikke anses for at kunne foranledige fonden til at misbruge denne kompetence. Fonden begraenser sig nemlig i et saadant tilfaelde til at kontrollere, at de af den kompetente minister fastsatte betingelser er opfyldt (jf. i samme retning dom af 27.10.1993, forenede sager C-46/90 og C-93/91, Lagauche m.fl., Sml. I, s. 5267, praemis 49).

108 For det andet bestemmes det i artikel 1 i retningslinjerne for fritagelse for tilslutning, at en erhvervspensionsfond kan fritage en virksomhed, saafremt denne tilbyder sine ansatte en pensionsordning, der giver dem rettigheder, som mindst svarer til dem, fonden giver, idet der, saafremt fritagelsen medfoerer udtraeden af fonden, skal tilbydes en rimelig kompensation efter Verzekeringskamer's skoen for fondens eventuelle tab som foelge heraf ud fra et forsikringsteknisk synspunkt.

109 I henhold til den naevnte bestemmelse kan en erhvervspensionsfond saaledes meddele fritagelse for tilslutningspligten til en virksomhed, der tilbyder sine ansatte en pensionsordning, der kan sidestilles med den, fonden administrerer, saafremt en saadan fritagelse ikke bringer fondens oekonomiske balance i fare. Udoevelsen af denne kompetence til at meddele fritagelser er forbundet med en vanskelig vurdering af oplysninger vedroerende de paagaeldende pensionsordninger og fondens oekonomiske balance, som noedvendigvis forudsaetter en vid skoensmargin.

110 I betragtning af, hvor vanskelig en saadan vurdering er, og under hensyn til de risici, meddelelse af fritagelser indebaerer for erhvervspensionsfondens oekonomiske balance og dermed for dens muligheder for at opfylde den sociale opgave, der er betroet den, kan en medlemsstat med rette vurdere, at kompetencen til at meddele fritagelser ikke boer tildeles en saerskilt enhed.

111 De nationale domstole, der - som i det foreliggende tilfaelde - skal tage stilling til lovligheden af en pligt til at betale bidrag, skal imidlertid foretage en proevelse af fondens beslutning om ikke at meddele fritagelse for tilslutningspligten, der i det mindste goer det muligt at kontrollere, at fonden ikke har benyttet sin kompetence til at meddele fritagelse vilkaarligt, at der ikke er sket forskelsbehandling, og at de oevrige betingelser for beslutningens lovlighed er opfyldt.

112 Hvad endelig angaar Drijvende Bokken's argument om, at der kan sikres arbejdstagerne et tilstraekkeligt pensionsniveau ved at fastsaette mindstekrav, som de pensioner, forsikringsselskaberne tilbyder, skal opfylde, skal det understreges, at det paa baggrund af tillaegspensionsordningernes sociale funktion og den skoensbefoejelse, medlemsstaterne efter fast retspraksis har til selv at udforme deres socialsikringsordninger (dom af 7.2.1984, sag 238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523, praemis 16, Poucet og Pistre-dommen, praemis 6, og dom af 17.6.1997, sag C-70/95, Sodemare m.fl., Sml. I, s. 3395, praemis 27), tilkommer den enkelte medlemsstat at undersoege, om den under hensyn til dens nationale pensionssystems saeregenheder ved at fastsaette mindstekrav stadig vil kunne sikre det pensionsniveau, den oensker at garantere inden for en branche ved at goere tilslutning til en pensionsfond obligatorisk.

113 Det femte spoergsmaal skal herefter besvares med, at traktatens artikel 86 og 90 ikke er til hinder for, at de offentlige myndigheder giver en pensionsfond eneret til at administrere en tillaegspensionsordning inden for en bestemt branche.

Det fjerde og det sjette spoergsmaal

114 Paa baggrund af besvarelsen af det femte spoergsmaal er der ikke anledning til at besvare det fjerde og det sjette spoergsmaal.

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger

115 De udgifter, der er afholdt af den nederlandske, den tyske, den franske og den svenske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt Nederlandenes Hoge Raad ved dom af 6. juni 1997, for ret:

1) En beslutning truffet af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, inden for rammerne af en kollektiv overenskomst, om inden for branchen at oprette én pensionsfond, som skal administrere en tillaegspensionsordning, og om at anmode de offentlige myndigheder om at goere tilslutning til fonden obligatorisk for alle arbejdstagere inden for branchen, falder ikke ind under EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF).

2) EF-traktatens artikel 3, litra g) [efter aendring nu artikel 3, stk. 1, litra g), EF], EF-traktatens artikel 5 (nu artikel 10 EF) og traktatens artikel 85 er ikke til hinder for en beslutning fra de offentlige myndigheders side om paa begaering af en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer at goere tilslutning til en erhvervspensionsfond obligatorisk.

3) En pensionsfond, der administrerer en tillaegspensionsordning og er oprettet i henhold til en kollektiv overenskomst indgaaet mellem en bestemt branches arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, og hvortil tilslutning er gjort obligatorisk af de offentlige myndigheder for alle arbejdstagere inden for branchen, er en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 85 ff.

4) EF-traktatens artikel 86 og 90 (nu artikel 82 EF og 86 EF) er ikke til hinder for, at de offentlige myndigheder giver en pensionsfond eneret til at administrere en tillaegspensionsordning inden for en bestemt branche.