FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PIETER VERLOREN VAN THEMAAT

fremsat den 26. juni 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

I. De faktiske omstændigheder der har betydning for bedømmelsen af sagen

I den foreliggende sag skal Domstolen beskæftige sig med et erstatningssøgsmål anlagt af Meggle Milchindustrie GmbH & Co. KG. i medfør af EØF-traktatens artikel 215, stk. 2. Meggle driver et mejeri og en virksomhed, der forarbejder mælk, i Forbundsrepublikken Tyskland. Ud over andre aktiviteter fremstiller Meggle af skummetmælk kaseiner og kaseinater, som virksomheden sælger i Forbundsrepublikken Tyskland, i andre medlemsstater og i tredjelande. Salget af disse produkter udgør ca. 10% af virksomhedens omsætning.

Efter Meggle's opfattelse har bestemmelserne om den fælles markedsordning for mejeriprodukter i forbindelse med de monetære forholdsregler på landbrugsområdet ført til en forskelsbehandling af kasein- og kaseinatproducenterne i medlemsstater med en stærk valuta, navnlig de tyske producenter, hvoraf Meggle er den største, i forhold til producenterne af disse produkter i lande med en svag valuta, navnlig Frankrig. Meggle har forgæves henvendt sig både til de kompetente tyske myndigheder og til Rådet og Kommissionen for at få disse bestemmelser ændret. Derefter har virksomheden anlagt sag ved Domstolen. Den franske regering er indtrådt i sagen til støtte for Rådet og Kommissionen.

Før jeg kommer nærmere ind på sagen, anser jeg det for hensigtsmæssigt først at gøre nogle bemærkninger om produkterne kasein og kaseinater og disses stilling inden for fællesskabsretten, da sagen allerede derved på nogle punkter vil blive klarere.

1.1. Produkterne kasein og kaseinater

Revisionsrettens særberetning om støtte til skummetmælk forarbejdet til kasein og kaseinater (EFT 1984, C 41) giver et nyttigt overblik over markedet for kasein og kaseinater og den støtteordning, der gælder for disse produkter.

Når mælken er skummet, udvindes kaseinen ved løbe- eller syreudfældning. Det, der bliver tilbage, er et ikke-opløseligt produkt, som renses og tørres. Kaseinater udvindes af kasein ved at tilsætte salte, hvorved der opstår et endeligt produkt, der er opløseligt. Disse to koncentrerede værdifulde æggehvideprodukter anvendes alt efter kvaliteten til fremstilling af fødevarer, farmaceutiske produkter, fibre og lim.

Tidligere domineredes det internationale marked for disse produkter af New Zealand. Efter indførelsen af en støtteordning til fremstilling af disse produkter er produktionen inden for EØF imidlertid stadig steget, hvilket har haft til følge, at EØF i 1980 er blevet den største producent og tegner sig for 40% af verdensproduktionen.

1.2. Kaseins og kaseinaters stilling inden for fællesskabsretten

Hvad kaseins og kaseinaters stilling inden for fællesskabsretten angår, må det først fastslås, at ingen af produkterne er optaget på listen over landbrugsprodukter i EØF-traktatens bilag II. EØF-traktatens artikler 38-46 om landbruget gælder derfor ikke for disse produkter. Skønt Rådets forordning nr. 3033/80 af 11. november 1980 om fastsættelse af en ordning for handelen med visse varer fremstillet af landbrugsprodukter (EFT 1980, L 323, s. 1) gælder for kasein og kaseinater, opsættes anvendelsen af forordningen på disse produkter i medfør af forordningens artikel 16, indtil Rådet har truffet nærmere afgørelse. De i denne forordning omhandlede indførselsafgifter til beskyttelse af den indenlandske produktion finder derfor ikke anvendelse ved kasein og kaseinater. Det er vigtigt at fastslå dette, da produkterne på grundlag af denne udelukkelse ikke er blandt de produkter, for hvilke der i henhold til Rådets forordning nr. 974/71 (EFT 1971 I, s. 231) fastsættes monetære udligningsnebløb, når betingelserne i forordningen er opfyldt. Kasein og kaseinater falder derfor ind under den fælles toldtarif (pos. 35.01). Den forholdsvis lave told, der er konsolideret ved GATT, bevirker følgelig, at prisen på disse produkter inden for EØF i høj grad bestemmes ved hjælp af prisen på verdensmarkedet.

Da kasein og kaseinater ikke er landbrugsprodukter, er de ikke Omfattet af Rådets forordning nr. 804/68 af 27. juni 1968 om den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter ( 1968 I, s. 169). Dog bestemmer forordningens artikel 11, at der som en afsætningsfremmende foranstaltning kan ydes støtte til forarbejdning af skummetmælk til kasein og kaseinater. Den nærmere udformning af støtteordningen er sket ved Rådets forordning nr. 987/68 af 15. juli 1968 (EFT 1968 I, s. 252) og ved Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 756/70 (EFT 1970 I, s. 181), der er erstattet af forordning nr. 1331/82 (EFT 1982 L 150, s. 75). Støtten fastsættes forskelligt, alt efter om skummetmælken forarbejdes til kasein eller til kaseinater og alt efter kvaliteten af det færdige produkt. Støtten beregnes således, at salgsindtægterne for den således forarbejdede mælk svarer til salgsindtægterne for den til fremstilling af skummetmælkspulver anvendte skummetmælk. Hensigten med støtteordningen er, at støtten gives videre til skummetmælksproducenten for derved at skabe en alternativ afsætningsmulighed. Det står fast, at produktionen af kasein og kaseinater i Fællesskabet er steget betydeligt, både kvantitativt og kvalitativt, på grund af denne støtteordning.

1.3. Søgsmålet

I betragtning af det ovenfor anførte er det uomtvistet, at prisen på kasein og kaseinater hænger nøje sammen med interventionsprisen for skummetmælkspulver. Da skummetmælksproducenterne har valget mellem at forarbejde skummetmælken til skummetmælkspulver og at tilbyde interventionsorganet den, vil kaseinproducenten skulle betale en pris for skummetmælken, som ligger i nærheden af denne pris, med fradrag af omkostningerne til produktion af skummetmælkspulver. Selv om den virkelige pris for skummetmælkspulver — som Rådet og Kommissionen har anført — ikke altid vil stemme overens med interventionsprisen, fremfor alt i perioder, hvor der er et koncentreret udbud, står det dog fast, at der er en tydelig tendens i denne retning. Interventionsprisen for skummetmælkspulver omregnes til national valuta efter de velkendte repræsentative eller grønne kurser, som i 1983 var fastsat i forordning nr. 1223/83 (EFT 1983, L 132, s. 33). Da disse kurser afviger fra de effektive kurser, bliver kostprisen på skummetmælkspulver, i Forbundsrepublikken Tyskland, som er et land med en stærk valuta, højere end i Frankrig, som er et land med en svag valuta. I princippet har Rådet og Kommissionen anerkendt eksistensen af disse ulemper. Efter Meggle's opfattelse er denne uheldige konkurrencemæssige forskel grunden til, at den franske eksport af kasein til Forbundsrepublikken Tyskland er steget kraftigt, mens Meggle selv ikke eller kun med store vanskeligheder har kunnet få foden indenfor på det franske marked. Af det omfattende statistiske materiale, som sagsøgeren har fremlagt, kan der efter dennes opfattelse drages tre vigtige konklusioner. For det første at Frankrig og Irland, som er lande med en svag valuta, har øget deres andel af produktionen i EØF og eksporten til tredjelande uforholdsmæssigt, mens Nederlandene og Forbundsrepublikken Tyskland, sóm er lande med en stærk valuta, ikke har kunnet følge med. For det andet er der en kraftig tilbagegang i importen fra tredjelande på grund af, at produktionen i de lande, der har en svag valuta, er steget. For det tredje er den franske eksport til Forbundsrepublikken Tyskland steget i kraft af den fordel, den franske industri har i konkurrencemæssig henseende, og de heraf følgende muligheder for at tilbyde lavere priser, mens den tyske eksport til Frankrig er blevet mindre. Meggle har anslået det tab, der følger af de forringede afsætningsmuligheder på det franske marked, beregnet både efter en abstrakt og en konkret metode, til næsten 20 mio DM. Dette tab skal være tilføjet firmaet ved en retsstridig handlemåde fra Fællesskabets side, nemlig ved forskelsbehandling af de franske og de tyske producenter af kasein og kaseinater som følge af anvendelsen af de repræsentative kurser på interventionsprisen for skummetmælkspulver, uden at Fællesskabet på dette område havde truffet forholdsregler, som opvejede disse ulemper.

II. Bedømmelsen af sagen

II. 1. Udgangspunkter

Ved bedømmelsen af denne sag står to forhold, der er retligt relevante, fast. For det første, at ordningen med repræsentative kurser på landbrugsområdet kan give anledning til ændringer i konkurrencen på det fælles marked. Dette har Domstolen også erkendt. I anledning af medansvarsafgiften ved mælkeproduktion, som udtrykkes i ECU og omregnes til national valuta efter de repræsentative kurser, har Domstolen i dommen i sag 138/78 (Stölting, Sml. 1979, s. 713, præmis 10) udtalt:

»Selv om anvendelen af disse vekselkurser ved visse forretninger i givet fald kan medføre fordele eller ulemper, der kan fremstå som forskelsbehandling, tjener anvendelsen af disse vekselkurser dog ikke desto mindre i almindelighed til at afhjælpe valutasituationer, der uden en foranstaltning som forordning nr. 878/77 ville medføre langt alvorligere, åbenlyse og generelle former for forskelsbehandling;

indførelsen af ordningen med grønne omregningskurser er således, selv om den ikke er uden ulemper, berettiget på grund af forbudet mod forskelsbehandling og kravene til en fælles landbrugspolitik.«

For det andet har Fællesskabet med hensyn til kasein og kaseinater ikke truffet nogen forholdsregler med henblik på helt eller delvis at ophæve virkningerne af eventuelle ulemper ved anvendelsen af de repræsentative kurser på interventionsprisen for skummetmælkspulver. Som jeg allerede har bemærket, kunne Fællesskabet heller ikke gøre dette ved at fastsætte monetære udligningsbeløb i handelen med kasein og kaseinater, da der ikke er hjemmel hertil i de gældende regler; desuden er GATT-forpligtelserne til hinder herfor. Alternativet ville sandsynligvis være at indføre støttebeløb, der er differentieret efter medlemsstaterne. Differentierede beløb ligesom i markedsordningen for raps-, rybs- og solsikkefrø, som Meggle går ind for at indføre, kan — som Kommissionen med rette har anført — ikke anvendes analogt, da kasein og kaseinater ikke er landbrugsprodukter, og der derfor ikke er en sådan beføjelse, i hvert fald hvad anvendelsen af EØF-traktatens artikel 43 angår.

Spørgsmålet er så, om Fællesskabet — som påstået af Meggle — i den pågældende periode var forpligtet til at indføre forholdsregler. Det fremgår af den allerede nævnte dom i sag 138/78, at dette ikke uden videre er tilfældet. Selv når der forekommer bestemte ulemper, er Fællesskabet endnu ikke automatisk forpligtet til at handle. Disse ulemper er en del af den erhvervsrisiko, som den handlende løber på et marked, hvor der anvendes en ordning med flere vekselkurser. Den handlende kan ikke uden videre forvente, at de ulemper, som han udsættes for på grund af ordningen med repræsentative kurser, eller de fordele, som han går glip af, udlignes af Fællesskabet. Fællesskabet er først forpligtet til at handle, når virkningerne af de repræsentative kurser er af en sådan art, at markedet eller markedsordningen hindres i at fungere gnidningsløst. Dette fremgår af Rådets forordning nr. 974/71 af 12. maj 1971 om visse konjunkturpolitiske foranstaltninger, der skal træffes inden for landbrugssektoren som følge af den midlertidige udvidelse af grænserne for kursudsving i visse medlemsstaters valutaer (EFT 1971 I, s. 231). Ifølge denne forordning skal der for de produkter, der er omfattet af forordningens anvendelsesområde, indføres monetære udligningsbeløb, når den i artikel 1, stk. 3, opstillede afgørende betingelse er opfyldt, dvs. ved forstyrrelser i samhandelen med de pågældende varer, eller når der er fare herfor. Jeg gør opmærksom på, at denne bestemmelse, sådan som den er affattet, er bindende. Hvis denne betingelse ikke er opfyldt eller ikke længere er opfyldt, må der ikke indføres monetære udligningsbeløb, eller de må ophæves. Jeg henviser i denne henseende til Domstolens dom i de forenede sager 67 og 85/75 (Lesieur, Sml. 1976, s. 391, præmis 17).

Det har ingen betydning, at der ikke kunne indføres monetære udligningsbeløb i den foreliggende sag. Som jeg allerede har anført, følger dette ikke af forordning nr. 974/71, men af, at forordning nr. 3033/80 foreløbig er blevet erklæret uanvendelig på kasein og kaseinater. Det, det drejer sig om, er, at fællesskabsretten indeholder et kriterium, som tvinger Fællesskabet til at handle, når de repræsentative kurser har sådanne virkninger på samhandelen, at der er eller kan være tale om en »forstyrrelse«. Først når Fællesskabet så ikke skrider ind, er det retsstridigt at anvende disse kurser, og der er tale om en forskelsbehandling. I lyset heraf har Domstolen også i den dom, jeg har citeret, i sag 138/78 talt om »ulemper« i stedet for forskelsbehandling. I Domstolens praksis om monetære udligningsbeløb er der givet en række nyttige anvisninger med hensyn til definitionen af kriteriet forstyrrelse. Allerede affattelsen af de pågældende bestemmelser gør det klart, at Kommissionen har et vidt skøn, når den skal bedømme, om der kan være tale om en allerede foreliggende eller en truende forstyrrelse. Dette har Domstolen allerede anerkendt i dommen i sag 74/74 (CNTA, Sml. 1975, s. 533) med bemærkningen om, at ikke alene de valutamæssige faktorer må spille en rolle, men at der også kan tages hensyn til markedsvilkårene som sådan. Dommen i sag 95/80 (Delahais m.fl., Sml. 1981, s. 317) gør det klart, at der herved er tale om en bedømmelse af det fælles marked for det pågældende produkt. Det fremgår af den allerede omtalte dom i de forenede sager 67-85/75 samt af dommen i sag 29/77 (Roquette, Sml. 1977, s. 1835), at det ikke påhviler Kommissionen at bevise, at der er fare for forstyrrelser, men at den pågældende erhvervsdrivende er forpligtet hertil (præmis 28 hhv. præmis 14). Generelt viser Domstolens praksis om dette emne klart, at det for Domstolen i første række ikke drejer sig om at beskytte den handlende mod ulemperne ved det bestående vekselkurssystem, men om at sikre markedets eller markedsordningens gnidningsløse funktion, hvorved den handlende indirekte beskyttes mod forskelsbehandling, der følger af en forstyrrelse.

11.2. Udviklingen på markedet

Domstolen har fået forelagt et omfattende statistisk materiale, hvorfra følgende tal efter min opfattelse er af betydning.

Af de tal, der er oplyst af Kommissionen og ikke bestridt af Meggle, kan udledes følgende data om markedsandelene for de fire vigtigste lande, der producerer kasein og kaseinater:

(i %) 1973 1978 1983 Forbundsrepublikken Tyskland 25,2 22,6 17,1 Frankrig 39,0 34,9 31,0 Nederlandene 18,0 24,2 19,0 Irland 13,0 16,6 19,0

Heraf følger faktisk, at der, som fremhævet af Meggle, er sket en tilbagegang i den tyske markedsandel, men samtidig ogå en — mellem 1973 og 1983 næste lige så stor — tilbagegang i den franske markedsandel. Valutanedskrivningen i dette land har altså ikke bevirket en forøgelse af markedsandelen. Nederlandenes markedsandel er heller ikke gået tilbage, selv om dette land har en stærk valauta. Det er altså på grundlag af disse tal ikke blevet godtgjort, at der — som påstået af Meggle — er en sammenhæng mellem de svage valutaer og den forbedrede konkurrencemæssige stilling på den ene side og de stærke valutaer og den forringede konkurrencemæssige stilling på den anden side.

På grundlag af de tal, der er fremlagt af Kommissionen i dens skriftlige indlæg og ikke bestridt af Meggle, kan man også beregne stigningstakten i produktionen, import og eksport inden for EØF og handelen med tredjelande i perioden 1973-1983:

(i %) EØF BRD Frank. Produktion 218% 234% 232% Import fra medlemsstater 278% 396% 218% Import fra tredjelande 146% — 44 % — 52 % Eksport til medlemsstater 202% 143% 263% Eksport til tredjelande 577% 493% 137%

Også disse tal viser, at den forholdsmæssige stigning i produktionen i Forbundsrepublikken Tyskland ikke er mindre end EØFgennemsnittet og stigningen i Frankrig. De forskydninger, der er sket, består i, at eksporten fra Frankrig til andre medlemsstater er steget kraftigt, mens den tyske eksport, navnlig til tredjelande, er steget. Den højere stigningstakt i den tyske eksport til tredjelande og det lavere franske tal kan ikke forklares ud fra forskellene mellem stærke og svage valutaer. Det er snarere således, at kvalitetsforskellene spiller en rolle, og at den tyske eksport til verdensmarkedet navnlig er steget på grund af den højere kvalitet af kasein og kaseinater, som fremstilles i Tyskland, en kendsgerning, som også den franske regering har henvist til i forbindelse med sin intervention. Stigningen i den franske andel inden for EØF kan navnlig forklares med, at dette land fremstiller kasein og kaseinater til industrielt brug.

Var der nu tale om forstyrrelser på dette marked? Det er ikke min opfattelse. Det kan ikke udledes af de oplysninger, der allerede er givet om udviklingen i markedsandele og stigningstakter i produktionen, import og eksport inden for EØF samt import fra og eksport til tredjelande, at der på markedet for kasein og kaseinater var sket hastige og uforholdsmæssige forandringer eller omfattende forskydninger i samhandelen. Man kan derfor efter min opfattelse ikke tale om en »forstyrrelse« på markedet.

III. Konklusion

Da Rådet og Kommissionen således ikke har handlet retsstridigt derved, at de ikke samtidig med anvendelsen af ordningen med repræsentative kurser i mælke- og mejeriproduktsektoren har indført et korrektiv for kasein og kaseinater, er den første betingelse for anvendelse af artikel 215, stk. 2, ikke opfyldt. Det er derfor overflødigt at undersøge de to andre betingelser nærmere, nemlig årsagssammenhængen mellem den påståede adfærd og det indtrådte tab samt opgørelsen af tabet som sådant.

Jeg skal derfor foreslå, at de sagsøgte frifindes, og at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger med undtagelse af intervenientens omkostninger.

( *1 ) – Oversat fra nederlandsk.