Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 4. oktober 1989. - KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER MOD DEN ITALIENSKE REPUBLIK. - EN STATS TRAKTATBRUD - OFFENTLIGE INDKOEB INDEN FOR EDB-OMRAADET - HELT ELLER DELVIS OFFENTLIGE VIRKSOMHEDER - NATIONAL LOVGIVNING IKKE I OVERENSSTEMMELSE MED FORPLIGTELSERNE I HENHOLD TIL FAELLESSKABSRETTEN. - SAG 3/88.



Samling af Afgørelser 1989 side 04035

svensk specialudgave side 00269

finsk specialudgave side 00285



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Under denne sag C-3/88, som er en traktatbrudssag, har Kommissionen nedlagt foelgende paastand : Det statueres, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 samt Raadets direktiv 77/62 af 21 . december 1976 - om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb ( EFT L 13 af 15.1.1977, s . 1 ) - da den har vedtaget eller opretholdt lovgivning, hvorefter kun selskaber, som staten eller det offentlige, direkte eller indirekte, ejer helt eller hovedparten af, kan indgaa aftaler med den italienske stat om indfoerelse af edb-systemer i forvaltningen .

2 . I retsmoederapportens afsnit II er der givet en naermere beskrivelse af de omtvistede italienske love og lovdekreter, hvortil henvises . Samtlige disse retsakter tager sigte paa, at der indfoeres en hel raekke faerdige edb-systemer, som gaar lige fra udarbejdelsen og fastlaeggelsen af deres "programmel" - dvs . deres programmer - til den tekniske drift via indkoeb af det noedvendige udstyr og materiel til igangsaetningen .

3 . Paatalen om kraenkelse af EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 tager naermere sigte paa de italienske bestemmelser, for saa vidt som de angaar udarbejdelsen, programmellet og driften af edb-systemerne ( som jeg herefter vil benaevne "software "), mens paatalen om kraenkelse af direktiv 77/62/EOEF tager sigte paa bestemmelserne i det omfang, hvori de vedroerer levering af udstyr og materiel ( som jeg herefter vil benaevne "hardware ").

I - EOEF-Traktatens artikler 52 og 59

4 . I dommen af 14 . januar 1988, Kommissionen mod Italien ( 63/86, Sml . s . 29 ), bemaerkede Domstolen

"at Traktatens artikler 52 og 59 foerst og fremmest har til formaal, for saa vidt angaar selvstaendig erhvervsvirksomhed, at gennemfoere det princip om ligebehandling, der fremgaar af Traktatens artikel 7, hvorefter al forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet inden for Traktatens anvendelsesomraade og med forbehold af dennes saerlige bestemmelser er forbudt .

Ved disse to traktatbestemmelser skal det altsaa sikres, at en statsborger fra én medlemsstat, der oensker at udoeve selvstaendig erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, ligestilles med denne medlemsstats egne statsborgere, og bestemmelserne indeholder et forbud mod al forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, der er hjemlet i nationale eller regionale bestemmelser, og som er til hinder for adgangen til eller udoevelsen af saadan virksomhed" ( praemisserne 12 og 13 ).

5 . I sagen her har den italienske regering netop principalt gjort gaeldende, at de omtvistede love og lovdekreter ikke paa nogen maade laegger vaegt paa nationaliteten af de selskaber, der har adgang til med den italienske stat at indgaa de omtvistede kontrakter og aftaler .

6 . Formelt har den italienske regering bestemt ret : Den paatalte italienske lovgivning finder uden forskel anvendelse paa udenlandske og italienske selskaber . Sondringskriteriet er ikke selskabernes "nationalitet", men et kriterium om, hvorvidt det offentlige helt eller i overvejende grad kontrollerer selskabernes kapital . Det bestrides ikke, at man ved udtrykket "det offentlige" skal forstaa den italienske offentlige sektor .

7 . Kommissionen har da heroverfor ogsaa, jfr . replikken ( pkt . 3.2.2 ), gjort gaeldende, at

"diskriminationsforbuddet tillige beroerer bestemmelser, som uden udtrykkeligt at laegge vaegt paa nationalitet, i faktisk henseende udelukkende eller isaer tager sigte paa fysiske eller juridiske personer fra de oevrige medlemsstater ".

8 . Der foreligger hermed den tese om indirekte ( eller skjult ) diskrimination paa grundlag af nationalitet, som Kommissionen allerede havde gjort gaeldende i sag 221/85, Kommissionen mod Belgien, som den i oevrigt henviser til . I dommen af 12 . februar 1987 i den paagaeldende sag ( Sml . s . 719 ), konstaterede Domstolen, at den omtvistede belgiske lov ikke saas at afskaere andre EF-landes statsborgere fra at etablere sig i Belgien og dér udoeve den paagaeldende virksomhed, hvorfor lovgivningen uden forskel finder anvendelse paa belgiske og andre EF-landes statsborgere; det tilfoejedes, at

"(( lovgivningens )) indhold og formaal ikke goer det muligt at drage den slutning, at den er vedtaget med forskelsbehandling for oeje, eller at den har saadanne virkninger" ( praemis 11 ).

9 . I nyere praksis har Domstolen ogsaa udtalt, at kriteriet om indirekte forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet faktisk kunne anvendes paa neutrale lovgivninger .

10 . I dommene af 7 . juli 1988 i sagerne 143/87, Stanton mod Inasti, og de forenede sager 154 og 155/87 Inasti mod Wolf og NV Microtherm Europe samt Dorchain og PVBA Almare(1 ) udtalte Domstolen foelgende :

"Selv om de belgiske regler ganske vist indebaerer en forskelsbehandling af erhvervsdrivende, der har hovedbeskaeftigelse som loenmodtagere i en anden medlemsstat end Belgien, kan det ikke paa grundlag af det for Domstolen oplyste fastslaas, at denne forskelsbehandling udelukkende eller hovedsagelig rammer udenlandske statsborgere ."

Heraf udledte Domstolen, at

"de nationale regler heller ikke kan anses for at indebaere en indirekte forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet",

og at

"Traktatens artikel 7 (( foelgelig kan )) lades ude af betragtning" ( praemis 9 ).

11 . I dommen af 20 . september 1988 i sag 31/87, Gebroeders Beentjes mod den nederlandske stat(2 ) bemaerkede Domstolen, at

"Kravet om at beskaeftige langtidsledige kunne bl.a . vaere i strid med forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet i Traktatens artikel 7, stk . 2, saafremt det skulle vise sig, at en saadan betingelse kun kunne opfyldes af indenlandske bydende, eller at den var vanskeligere at opfylde for bydende fra andre medlemsstater ".

Da sagen blev paadoemt efter en praejudiciel forelaeggelse tilfoejede Domstolen foelgende :

"Det tilkommer den nationale ret under hensyntagen til alle foreliggende omstaendigheder at tage stilling til, om en saadan betingelse har en direkte eller indirekte diskriminerende betydning" ( praemis 30 ).

12 . For oevrigt har Domstolen i dommen af 7 . juni 1988, Roviello mod Landesversicherungsanstalt Schwaben ( 20/85)(3 ) , anvendt et lignende raesonnement, denne gang ikke for at imoedegaa argumenter vedroerende en national lovgivning, men med hensyn til en EF-retlig socialbestemmelse, og Domstolen bekraeftede, at

"ligebehandlingsprincippet ikke alene indebaerer et forbud mod aabenlyse former for forskelsbehandling, begrundet i nationalitet, men ogsaa mod alle skjulte former for forskelsbehandling, hvorved det samme faktisk bliver resultatet, selv om forskelsbehandlingen udoeves paa grundlag af andre kriterier" ( praemis 14)(4 ).

13 . Disse forskellige nyere domme fremhaever rigtigheden af Kommissionens tese, hvorefter forbuddet i Traktatens artikler 52 og 59 ogsaa kan gribe nationale bestemmelser, der uanset deres neutrale formulering i relation til alle EF-landenes statsborgere har den faktiske virkning at genere eller defavorisere isaer borgerne fra de andre medlemsstater . Det er i oevrigt betegnende, at det almindelige program, henholdsvis den almindelige plan, vedtaget af Raadet den 18 . december 1961 ( EFT Specialudgave, 2 . serie, IX, s . 3 og 7 ) for ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser, henholdsvis for ophaevelse af begraensninger i etableringsfriheden - som Domstolen gentagne gange har fastslaaet(5 ) - indeholder relevante oplysninger, for saa vidt angaar gennemfoerelsen af de relevante traktatbestemmelser; begge retsakter viser, at forbudte begraensninger udgoeres af foelgende :

"alle vilkaar, som i henhold til administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser eller ifoelge administrativ praksis stilles for udfoerelse af tjenesteydelser (( - henholdsvis for adgangen til eller udoevelsen af en selvstaendig virksomhed - )) og som, om end de gaelder uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig hindrer udlaendinge i at udfoere disse tjenesteydelser ((- henholdsvis hindrer deres adgang til eller udoevelse af saadan virksomhed -))."

14 . Desuden har Domstolen i Inasti-dommen af 7 . juli 1988, der er naevnt ovenfor, i almindelige vendinger udtalt foelgende :

"Alle Traktatens bestemmelser vedroerende den frie bevaegelighed for personer skal saaledes goere det lettere for EF-borgere at udoeve erhvervsmaessig virksomhed af enhver art paa hele Faellesskabets omraade; yderligere indeholder de et forbud mod en national ordning, som kan skade disse borgere, saafremt de oensker at udvide deres aktiviteter uden for en enkelt medlemsstats omraade" ( praemis 13 ).

15 . Anvendt paa den konkrete sag indebaerer denne betragtningsmaade, at den omtvistede italienske lovgivning, skoent den ikke afskaerer selskaberne fra de andre medlemsstater fra at etablere sig i Italien og dér at udoeve de omhandlede aktiviteter, strider mod Traktatens artikler 52 og 59, saafremt den har den virkning, at ikke-italienske virksomheder ikke kan blive kontraktpartnere paa det paagaeldende omraade .

16 . Den italienske regering har imidlertid heroverfor i duplikken ( s . 5 ) fremsat den indsigelse, at de omtvistede love efter deres indhold faktisk og retligt sikrer de udenlandske private virksomheder og de italienske private virksomheder samme behandling, og at de ganske enkelt sondrer mellem offentlige virksomheder og private virksomheder uden henvisning til nationalitet .

17 . Her i sagen er forholdet imidlertid det, at der ikke skal argumenteres paa grundlag af en sondring mellem private og offentlige virksomheder . For det foerste foreholder Kommissionen ikke Italien, at der dér diskrimineres mellem udenlandske private virksomheder og italienske private virksomheder . For det andet er det ikke kriteriet om offentligt ejerforhold, der er diskriminerende, men det er kriteriet om det italienske offentlige ejerforhold, som bevirker, at det alene er virksomheder, som kontrolleres af den italienske offentlige sektor, der har adgang til de omhandlede former for virksomhed . Disse selskaber er imidlertid rent faktisk alle virksomheder, som er oprettet i Italien, eller som har hjemsted i Italien, dvs . at de er italienske virksomheder .

18 . Alle de italienske virksomheder er ikke begunstigede i forhold til de udenlandske virksomheder, men samtlige begunstigede virksomheder efter denne lovgivning er italienske .

19 . Sagsoegte goer imidlertid herudover gaeldende, at staten eller den italienske offentlige sektor har erhvervet afgoerende indflydelse i de udenlandske selskaber, deriblandt et amerikansk selskab, som har specialiseret sig i edb .

20 . I saa henseende maa det erkendes, at et selskab, der er hjemmehoerende i en anden medlemsstat, opfylder de paatalte loves betingelser, naar selskabet helt eller i overvejende grad ejes af staten eller det offentlige i Italien . Imidlertid gaelder det, at selv om der fandtes det ene eller det andet selskab af den paagaeldende type, ville den italienske lovgivning, i stedet for udelukkende at begunstige de italienske selskaber, altid i det vaesentlige begunstige dem, hvorfor den vedblivende vil vaere traktatstridig .

21 . Kommissionen har imidlertid uimodsagt oplyst, for det foerste, at der for tiden ikke paa edb-omraadet findes selskaber hjemmehoerende i en anden medlemsstat, hvis kapital helt eller i overvejende grad indehaves af den italienske offentlige sektor, og for det andet, at de aftaler, som er indgaaet i medfoer af den paatalte lovgivning, faktisk er blevet indgaaet med italienske selskaber .

22 . I duplikken ( s . 5 og 6 ) goer den italienske regering ogsaa gaeldende, at kriteriet om oekonomisk indflydelse fra den italienske offentlige sektor er begrundet som foelge af den art af virksomhed, som de paagaeldende selskaber skal varetage, og der henvises navnlig til den omstaendighed, at deres opgave kan omfatte drift af edb-systemer i vaesentlige sektorer ( skatte - og afgiftsomraadet, bekaempelsen af den organiserede kriminalitet, den offentlige sundhed etc .).

23 . Med hensyn hertil maa det konstateres, at flere af de omtvistede love blot udtaler, at driften af edb-systemerne midlertidigt kan overlades til de selskaber, som tillige har udviklet systemet . Der tages desuden sigte paa den tekniske drift af systemerne, som tillige skal foretages under ledelse og tilsyn af forvaltningsorganerne paa den maade, at driften ikke noedvendigvis giver adgang til "helt afgoerende" oplysninger for dem, som forestaar driften .

24 . Endelig kan staten ganske bestemt beskytte sig mod eventuelt misbrug af de paagaeldende data ved at anvende andre, mindre restriktive forholdsregler for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, saasom at paalaegge de involverede selskabers personale tavshedspligt . I oevrigt udvider lovdekretet nr . 688 af 30 . september 1982 - om hasteforanstaltinger til imoedegaaelse af skatteunddragelse - den almindelige tavshedspligt, der ifoelge den italienske straffelov gaelder for offentligt ansatte og personer, som har faaet overdraget en offentlig tjeneste eller et offentligt hverv, til "ansatte og medarbejdere af enhver art ved de selskaber, som forestaar arbejdet, uanset arten af deres tilknytning til udfoerelsen af det i kontrakterne fastsatte arbejde ...". Der er imidlertid ikke grundlag for at formode, at denne forpligtelse noedvendigvis bliver negligeret eller kun i mindre grad iagttaget af personalet i selskaber uden offentlig oekonomisk indflydelse end af personalet i selskaber med en saadan indflydelse .

25 . Betragtninger af samme karakter kan fremsaettes i forbindelse med den argumentation, som den italienske regering har gjort gaeldende subsidiaert, nemlig at EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 ikke under nogen omstaendigheder kan finde anvendelse som foelge af undtagelserne i EOEF-Traktatens artikler 55, 56, stk . 1, og 66 .

26 . Hvad angaar undtagelsen til fordel for virksomhed, som er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed, jfr . artikel 55, maa man foerst fremhaeve foelgende, saaledes som Domstolen paa ny gjorde det i dommen af 15 . marts 1988, Kommissionen mod Graekenland ( 147/86)(6 ):

"Traktatens artikel 55 er en undtagelse fra det grundlaeggende princip, som etableringsfriheden udgoer, og skal derfor fortolkes indskraenkende, saaledes at dens anvendelsesomraade begraenses til det, som er strengt noedvendigt for at beskytte de hensyn, medlemsstaterne efter denne bestemmelse er berettiget til at varetage" ( praemis 7 ).

For oevrigt tilfoejede Domstolen, at

"(( selv om )) de restriktioner for etableringsfriheden, som er tilladt efter artikel 55, stk . 1, (( maa )) foretages for hver enkelt medlemsstat for sig ... maa der imidlertid tages hensyn til de paa Faellesskabet beroende begraensninger i de undtagelser fra etableringsfriheden, som er lovlige efter artikel 55, for at undgaa, at medlemsstaterne ved ensidige retsforskrifter ophaever Traktatens effektive virkning" ( praemis 8 ).

27 . Det maa erkendes, at Domstolen i praksis aldrig i almindelige og abstrakte vendinger har fastlagt, hvad der skal forstaas ved "virksomhed, som ... lejlighedsvis er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed ".

28 . I dommen af 21 . juni 1974, Reyners mod den belgiske stat ( 2/74, Sml . s . 631 ), udtalte den imidlertid naermere, at den for advokathvervet saerlige virksomhed ikke kan anses for udoevelse af saadan myndighed, og Domstolen kendte for ret :

"Den i EOEF-Traktatens artikel 55, stk . 1, hjemlede undtagelse fra etableringsfriheden skal begraenses til saadanne af de i artikel 52 omhandlede former for virksomhed, der i sig selv er direkte og saerligt forbundet med udoevelse af offentlig myndighed ..."

Det foelger af den samme dom, at selv om en vis virksomhed varetages i medfoer af en pligt eller en lovbestemt eneret, falder den ikke noedvendigvis derfor ind under begrebet offentlig myndighed .

29 . Det skal dog ogsaa naevnes, at Domstolen i dommen af 15 . marts 1988 i den ovennaevnte sag ( Kommissionen mod Graekenland ), der vedroerte virksomhed, som, uanset at den blev udoevet paa privatretligt grundlag, var omfattet af undervisningsomraadet - hvor det er op til den enkelte medlemsstat at fastsaette, hvad der er den offentliges myndigheds saerlige rolle og ansvarsomraader - afviste at anvende undtagelsen i artikel 55 paa grundlag af den konstatering, at det offentlige bevarede kontrollen over den paagaeldende virksomhed og raadede over egnede midler til under alle omstaendigheder at sikre beskyttelsen af de interesser, som den skal varetage, uden at det med henblik herpaa ville vaere noedvendigt at begraense etableringsfriheden .

30 . Efter min opfattelse har Domstolen saaledes givet begrebet "virksomhed, som ... er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed" en snaevrere fortolkning end den, som den har givet begrebet "ansaettelser i den offentlige administration", jfr . Traktatens artikel 48, stk . 4, der ifoelge retspraksis omfatter ikke blot stillinger, hvor myndigheden udoeves direkte, men tillige dem, hvor virksomheden indirekte er forbundet med udoevelsen af offentlig myndighed og endog med funktioner, som alene skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive enheders almene interesser(7 ).

31 . Alt det foregaaende taget i betragtning forekommer det mig ikke muligt at antage, at de selskaber, der har faaet overdraget at indfoere og teknisk at drive edb-systemer for det offentlige, udoever virksomhed, som paa en "direkte og saerlig" maade er forbundet med udoevelsen af offentlig myndighed . Som ovenfor paavist udfoeres det arbejde, selskaberne skal udfoere, under ledelse og tilsyn af den paagaeldende offentlige administration, som altsaa bevarer kontrollen over det .

32 . Endelig maa det siges, at en medlemsstat, saafremt indfoerelsen og den tekniske drift af edb-systemer uundgaaeligt maatte medfoere, at der blev givet adgang til data, som er af fortrolig art og beroerer offentlige interesser, takket vaere tavshedspligten vil vaere i besiddelse af en tilstraekkelig effektiv beskyttelse mod deres offentliggoerelse, uden at det med henblik herpaa er noedvendigt at begraense etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser .

33 . Med hensyn til anvendelsen af undtagelsen i artikel 56, stk . 1, som ogsaa artikel 66 henviser til, og som goer det muligt at bibeholde nationale regler om saerordninger for udenlandske statsborgere, for saa vidt som de er begrundet af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, maa foelgende foerst praeciseres : Det afgoerende for, at udoevelsen af en bestemt virksomhed ikke gribes af forbuddene i artiklerne 52 og 59, er ikke det saerlige formaal med selve de omtvistede regler, men grundene til, at de indeholder begraensninger for de udenlandske statsborgere . Derfor er den italienske regerings argument for at begrunde, at man har paalagt de udenlandske selskaber de omtvistede begraensninger, ikke berettiget . Argumentet gaar ud paa, at den via indfoerelsen af datasystemerne forfoelger maal, som ikke kun er oekonomiske, men som ogsaa beroerer samfundsinteresser, nemlig bekaempelsen af skatte - og afgiftsunddragelser og organiseret kriminalitet, terapeutiske tiltag over for stofmisbrugere og bekaempelse af svigagtige forhold paa medicinalvare - og landbrugsomraadet . Det kan illustreres med et eksempel : grunden til, at udenlandske selskabers deltagelse i indfoerelsen af et af edb-systemerne og dets drift bringer den italienske offentlige sundhed i fare er ikke, at de paagaeldende systemer skal datakortlaegge det nationale sundhedsvaesen og kontrollere anvendelsen af midlerne fra Den Nationale Sundhedsfond(8 ).

34 . De grunde om den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, der kan accepteres som en berettigelse for at udelukke de udenlandske selskaber, kan altsaa ikke have noget at goere med beskyttelsen af de data, som indkoeres i de paagaeldende edb-systemer . Ifoelge den italienske regering

"er der tale om oplysninger, som utvivlsomt har offentligretlige aspekter, som ikke boer staa til raadighed for hvem som helst, og som derfor ikke maa anvendes til uvedkommende formaal eller til formaal, som ligefrem strider mod statens interesser" ( duplikkens punkt II, 2.b in fine ).

35 . Hvad angaar foranstaltningerne i medfoer af artikel 56, er det saa som saa med enhver foranstaltning, som forbeholder udenlandske statsborgere en anden behandling, uanset om behandlingen hviler paa objektive kriterier om almene hensyn eller paa artikel 55, hvilket betyder, at de ikke maa vaere urimelige, set i forhold til det tilsigtede maal . Domstolen har saaledes udtalt foelgende i dommen af 26 . april 1988, Bond van Adverteerders m.fl . mod den nederlandske stat ( 352/85 ):

"Traktatens artikel 56 skal, som en undtagelsesbestemmelse til et grundlaeggende traktatfaestet princip, fortolkes saaledes, at dens virkninger begraenses til, hvad der er noedvendigt for at vaerne om de hensyn, det er dens formaal at beskytte" ( praemis 36 ).

36 . Af de samme grunde som dem, der allerede er anfoert i denne sammenhaeng, kan udelukkelsen af de selskaber, som ikke helt eller i overvejende grad ejes af det offentlige i Italien, ej heller begrundes med henvisningen til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed efter betydningen i Traktatens artikel 56 .

37 . Det maa derfor konkluderes, at der boer gives Kommissionen medhold i dens paastand, for saa vidt som Kommissionen til stoette herfor har gjort gaeldende, at EOEF-Traktatens artikler 52 og 59 er blevet overtraadt .

II - Raadets direktiv 77/62/EOEF

38 . Med Kommissionens sagsanlaeg soeges det ogsaa konstateret, at den omtvistede italienske lovgivning, hvad angaar anskaffelse af det noedvendige materiel og udstyr til at indfoere de paagaeldende edb-systemer, tillader fremgangsmaader ved offentlige indkoeb, der er uforenelige med de i Raadets direktiv 77/62/EOEF fastsatte principper, og at navnlig reglerne om offentliggoerelse, jfr . direktivets artikel 9, som paalaegger myndighederne at offentliggoere saadanne bekendtgoerelser i De Europaeiske Faellesskabers Tidende, paa intet tidspunkt er blevet overholdt .

39 . Principalt har den italienske regering gjort gaeldende, at det paagaeldende direktiv ikke finder anvendelse paa kontrakter og aftaler af den omtvistede karakter . Et edb-system udgoer et hele, fra hvilket man ikke kan udsondre "hardware"-delen, som kun udgoer et accessorisk og subsidiaert element deraf . Da systemerne frembyder komplekse helheder, hvori der, ud over hardware-delen, indgaar arbejde og tjenesteydelser, der er virksomhed knyttet til "software" ( udarbejdelse, vedligeholdelse ibrugtagning og undertiden drift ), kan edb-systemerne, saaledes som de er defineret i de omtvistede love, ikke betragtes som "varer" efter betydningen i direktivets artikel 1, litra a ).

40 . Jeg mener ikke, at denne argumentation fra den italienske regerings side kan accepteres .

41 . Ganske vist er det helt utvivlsomt, hvilket Kommissionen er ganske enig med den italienske regering i, at

"materiellet og programmellet, som udarbejdelsen af systemet noedvendigvis maa gaa forud for, er helt afgoerende og uadskillelige dele i etableringen af edb-systemet" ( replikken, s . 2 ).

42 . Det betyder imidlertid ikke, at det er umuligt at anskaffe dem separat .

43 . For det foerste havde den italienske regering jo kunnet henvende sig til et selskab med speciale i programmel og bede det om at udarbejde systemet . Det paagaeldende selskab ville meget noejagtigt have fastlagt de tekniske specifikationer for det bedst egnede apparatur . Herefter havde regeringen kunne koebe apparaterne efter en fremgangsmaade, der overholdt reglerne i direktiv 77/62/EOEF . I retsmoedet blev det i oevrigt bekraeftet, at den italienske regering til slut blev ejer af det udstyr, som blev udvalgt og koebt for dens regning af de selskaber, som kontrakterne blev indgaaet med .

44 . Spoergsmaalet, om enheden "hardware-software" er en "vare" efter betydningen i direktivets artikel 1, opstaar derfor ikke .

45 . I hvert fald indeholder direktivet ikke nogen regel om, at det ikke gaelder for visse leveringer af varer med den begrundelse, at de kun udgoer et accessorisk element i mere omfattende arbejder eller tjenesteydelser . Det fastsaetter imidlertid i begraenset omfang det modsatte : Det fremgaar af artikel 1, litra a ), at leveringen af varer, som erhverves ved offentlige indkoebsaftaler i direktivets forstand, "som tillaeg (( kan )) omfatte monterings - og installationsarbejde ". Heraf kan der naturligvis ikke vaere tale om at udlede, at alle "software"-dele paa edb-omraadet skal foelge "hardware"-delen . Jeg finder det dog berettiget at antage, at Raadet, saafremt det havde haft til hensigt at undtage "hardware" fra direktivet som foelge af, at dette opfattes som accessorisk i forhold til "software", udtrykkeligt ville have bestemt det .

46 . Det er for resten af interesse at notere, at Raadet ganske vist med artikel 6, stk . 1, litra h ), gav medlemsstaterne mulighed for ikke at anvende direktivets fremgangsmaader "for saa vidt angaar indkoebsaftaler om databehandlingsudstyr", men begraensede muligheden indtil den 1 . januar 1981, medmindre denne dato aendres, ligesom det tillige forbeholdt sig muligheden af at udelukke visse kategorier af materiel fra denne undtagelse . En saadan tydelig undtagelse viser a contrario, at udstyr og materiel paa databehandlingsomraadet i princippet er varer i direktivets forstand . Hverken af genstanden eller formen for Raadets afgoerelse 79/783/EOEF af 11 . september 1979 - om fastlaeggelse af et fleraarigt program ( 1979-1983 ) paa databehandlingsomraadet ( EFT L 231 af 13.9.1979, s . 23 ) - og af afgoerelse 84/559/EOEF af 22 . november 1984 - om aendring af denne afgoerelse for saa vidt angaar de generelle aktioner paa databehandlingsomraadet ( EFT L 308 af 27.11.1984, s . 49 ) - kan udledes, at disse, heller ikke stiltiende, kunne forlaenge gyldigheden af den omtalte undtagelse . Direktivet har derfor kunnet anvendes paa indkoebsaftaler om databehandlingsudstyr siden den 1 . januar 1981 . ( Jeg skal en passant henlede opmaerksomheden paa, at undtagelsen ikke laengere findes i den nugaeldende affattelse af direktivet efter de aendringer, som har fundet sted ved direktiv 88/295/EOEF af 22 . marts 1988(9 ).)

47 . Denne konklusion kan ikke rokkes ved at henvise til, at vaerdien af "software" overstiger vaerdien af "hardware" i etableringen af databehandlingssystemer . Direktivet fastsaetter saaledes kun én graense, under hvilken indkoebsaftalerne kan fritages for anvendelsen af fremgangsmaaderne som fastsat, og denne taerskel udtrykkes i absolutte tal : I medfoer af aonrtikel 5, stk . 1, litra a ), er taersklen paa 200 000 europaeiske regningsenheder eller nu 200 000 ECU . Det fremgaar af den italienske regerings svar paa Domstolens spoergsmaal, at taersklen konkret faktisk er blevet overskredet for "hardware"-delens vedkommende; den italienske regering har i oevrigt ikke haevdet det modsatte .

48 . Det skal ogsaa bemaerkes, at direktiv 77/62/EOEF - som det fremgaar af de to foerste betragtninger - har til formaal, med en samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb, at supplere forbuddet med begraensninger i de frie varebevaegelser paa det heromhandlede omraade med det indhold, det allerede har ifoelge EOEF-Traktatens artikler 30 ff . Ingen af disse bestemmelser hjemler imidlertid nogen undtagelse fra forbuddet i de tilfaelde, hvor de paagaeldende varer skal leveres som et led i mere omfattende operatier, hvori der ogsaa eller i det vaesentlige indgaar udfoerelse af arbejder eller tjenesteydelser .

49 . I dommen af 22 . september 1988, Kommissionen mod Irland ( 45/87 ) henviste Domstolen til den generelle karakter af forbudsbestemmelsen i artikel 30 for at forkaste den irske regerings argumentation, hvorefter import af varer, endog accessoriske, som foretages i forbindelse med offentlige bygge - og anlaegskontrakter, ikke gribes af forbuddet . Domstolen fastslog, at reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser ikke indeholder nogen konkret regel om bestemte hindringer for varers frie bevaegelighed, hvorefter Domstolen udtrykkeligt udtalte foelgende :

"Det forhold, at en offentlig bygge - og anlaegskontrakt vedroerer en tjenesteydelse, kan derfor ikke bevirke, at en begraensning med hensyn til materialevalget, som er optaget i en meddelelse om udbud, ikke er omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 30" ( jfr . praemisserne 14-17 ).

50 . Det raesonnement kan ogsaa bruges i sagen her i den forstand, at det forhold, at en varelevering indgaar i virksomhed udoevet enten efter artikel 52 eller efter artikel 59 i Traktaten, ikke friholder de paagaeldende varer fra forbuddene i artikel 30 .

51 . Det er saaledes en fejl, at de omtvistede italienske love ikke har fastsat, at fremgangsmaaderne efter direktiv 77/62/EOEF med henblik paa koeb af den "hardware", som er noedvendig for at etablere de paagaeldende edb-systemer, finder anvendelse .

52 . Hvad angaar den italienske regerings subsidiaere indsigelse om, at de omtvistede indkoebsaftaler omfattes af enkelte eller flere samtidige undtagelser efter direktivet, vil jeg med Kommissionen antage, at ingen af dem er anvendelige i sagen . Da jeg ganske kan tiltraede de af Kommissionen i saa henseende fremsatte argumenter i den form, hvori de gengives i retsmoederapportens afsnit IV.2 ( s . 14 og 15 i det fremlagte eksemplar ), skal jeg tillade mig at henvise hertil .

Forslag til afgoerelse

53 . Af alle disse grunde foreslaar jeg Domstolen at give Kommissionen medhold i dens paastand i det hele og at paalaegge den italienske regering sagens omkostninger .

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Sml . s . 3877 og 3897 .

( 2 ) Sml . s . 4635 .

( 3 ) Sml . s . 2805 .

( 4 ) Jfr . ogsaa dommen af 15 . januar 1986, Pinna mod Caisse d' allocations familiales de la Savoie, praemisserne 23 og 24 ( 41/84, Sml . s . 1 ).

( 5 ) Jfr . bl.a . den ovenfor omtalte dom af 14 . januar 1988, Kommissionen mod Italien, praemis 14 ( 63/86 ) og dommen af 10 . juli 1986, Segers mod Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank - en Verzekeringswesen, Groothandel en Vrije Beroepen, praemis 15(79/85, Sml . s . 2375 ).

( 6 ) Sml . s . 1637 .

( 7 ) Jfr . med hensyn til fastlaeggelsen af begrebet "ansaettelser i den offentlige administration" isaer dommen af 3 . juli 1986, Lawrie-Blum mod land Baden-Wuerttemberg, praemis 27(66/85, Sml . s . 2121 ).

( 8 ) Se i denne sammenhaeng Domstolens dom af 7 . maj 1986, Guel mod Regierungspraesident Duesseldorf, praemis 17 ( 131/85, Sml . s . 1573 ):

"Medlemsstaternes adgang til at begraense den frie bevaegelighed for personer af hensyn til den offentlige sundhed har ikke, for saa vidt angaar adgangen til beskaeftigelse, til formaal at undtage den offentlige sundhed, forstaaet som erhvervssektor, fra anvendelsesomraadet fra principperne om den frie bevaegelighed, men skal goere det muligt at naegte adgang til eller ophold paa statsterritoriet, saafremt tilrejsendes adgang eller ophold dér i sig selv udgoer en fare for den offentlige sundhed ."

( 9 ) Raadets direktiv 88/295/EOEF af 22 . marts 1988 om aendring af direktiv 77/62/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne ved offentlige indkoeb og om ophaevelse af visse bestemmelser i direktiv 80/767/EOEF ( EFT L 127 af 20.5.1988, s . 1 ).