FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 14. september 2006 1( )

Sag C-532/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Irland

»Offentlige kontrakter – artikel 43 EF og 49 EF – direktiv 92/50/EØF – skriftlig aftale – indgåelse af aftale uden udbudsbekendtgørelse (licitation) – redningstjenester – gennemsigtighed – lighed – traktatbrud«

I – Indledende bemærkninger

1. Denne traktatbrudssag drejer sig lige som en parallelt hermed verserende traktatbrudssag ( ) om, hvilke regler der kan udledes af den primære ret med hensyn til udbudsprocedurens gennemskuelighed. Konkret handler det i den foreliggende sag om de forpligtelser, der kan udledes af de grundlæggende friheder og de almindelige retsprincipper for tildeling af kontrakter, der ikke falder ind under udbudsdirektiverne. Endelig drejer det sig om fortolkning og videreudvikling af Domstolens praksis i sagerne Telaustria ( ) og Coname ( ).

2. Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( ) (herefter »direktiv 92/50«) – som i mellemtiden er blevet erstattet af den såkaldte legislativpakke – omfatter ganske vist indgåelse af aftaler, som vedrører de omtvistede tjenesteydelser på redningsområdet, idet det dog kun omfatter sådanne aftaler, som hviler på en skriftlig kontrakt.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

3. I denne sag drejer det sig først og fremmest om fri udveksling af tjenesteydelser, dvs. om artikel 49 EF.

4. Endvidere skal der henvises til artikel 86 EF. Artikel 86, stk. 1, EF fastsætter forpligtelser for medlemsstaterne med hensyn til visse virksomheder. Artikel 86, stk. 2, EF regulerer derimod forpligtelser for visse virksomheder, især for sådanne, som har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

B – Nationale regler

5. Section 65(1) i Health Act 1953 bestemmer:

»Med forbehold af generelle anvisninger, der udstedes af ministeren, kan en sundhedstjeneste på sådanne betingelser og vilkår, som den anser for passende at pålægge, understøtte ethvert organ, der præsterer eller tilbyder at præstere en tjeneste, som ligner eller supplerer en tjeneste, som sundhedstjenesten kan præstere, på en eller flere af følgende måder:

a) ved at bidrage til det pågældende organs udgifter

[…]«

6. Section 25 i Fire Services Act 1981 bestemmer:

»En brandmyndighed [ifølge section 9 i denne Act er de lokale myndigheder brandmyndighed] kan udføre eller assistere ved enhver indsats i en nødsituation, uanset om der er risiko for brand eller ej, og en brandmyndighed kan i overensstemmelse hermed træffe sådanne foranstaltninger, som den anser for nødvendige til dette formål, for at redde eller sikre personer og beskytte ejendom.«

III – De faktiske omstændigheder, den administrative procedure og retsforhandlingerne ved Domstolen

7. På grundlag af en klage fik Kommissionen kendskab til, hvorledes der indgås aftaler om redningstjenester i Irland. Da Kommissionen var af den opfattelse, at tildelingen skulle have været offentliggjort i henhold til direktiv 92/50, indledte den en korrespondance med Irland. Den vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en kontrakt, som i henhold til visse forpligtelser skulle have været offentliggjort.

8. Den 28. november 2001 anmodede Kommissionen de irske myndigheder om oplysninger om forholdet mellem Dublin City Council (herefter »DCC«) og Eastern Regional Health Authority (herefter »Health Authority«). Da Kommissionen ikke modtog noget svar, indledte den en traktatbrudssag i henhold til artikel 226 EF.

9. I sit svar af 18. juni 2002 anførte de irske myndigheder, at de tjenesteydelser, som DCC præsterer, og som betales af Health Authority i henhold til section 65(1), litra a), i Health Act 1953, hverken er blevet præsteret på grundlag af en kontrakt med Health Authority eller under kontrol eller tilsyn af denne, men blev leveret af DCC uafhængigt som »principal«. I øvrigt er sådanne tjenesteydelser blevet præsteret i årtier.

10. I sin skrivelse af 9. august 2002 krævede Kommissionen at få udleveret alle relevante dokumenter af de irske myndigheder for at kunne bestemme forholdet mellem DCC og myndighederne.

11. Den 19. september sendte Department of Health and Children en svarskrivelse og en række dokumenter.

12. Kommissionen fastholdt sin opfattelse, hvorefter der forelå en tilsidesættelse af fællesskabsretten, og sendte den 17. december 2002 Irland en begrundet udtalelse i henhold til artikel 226 EF. Ved skrivelse af 14. februar 2003 fremsendte Irland et detaljeret svar til Kommissionen. Kommissionen fandt ikke dette svar tilfredsstillende.

13. I sin stævning til Domstolen har Kommissionen nedlagt følgende påstande:

1) Det fastslås, at Irland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten, idet Irland har tilladt, at Dublin City Council foretager udrykningskørsel, uden at Eastern Regional Health Authority har offentliggjort nogen forudgående bekendtgørelse.

2) Irland tilpligtes at betale sagens omkostninger.

14. Irland har nedlagt følgende påstande:

1) Frifindelse.

2) Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Parternes og intervenientens anbringender

A – Kommissionen

15. Efter Kommissionens opfattelse ligger grundlaget for levering af redningstjenester ganske vist ikke inden for anvendelsesområdet af direktiv 92/50, når der ikke findes en skriftlig kontrakt, men der kan udledes visse forpligtelser ud fra de grundlæggende friheder, især artikel 43 EF og 49 EF, og de almindelige retsprincipper. Til de sidstnævnte hører utvivlsomt gennemsigtighedsprincippet og lighedsprincippet eller princippet om forbud mod forskelsbehandling. Her henviser Kommissionen til afgørelserne i sagerne Telaustria og Vestergaard.

16. Medlemsstaterne kan ifølge Kommissionen frit vælge en bestemt fremgangsmåde, men skal samtidig respektere fællesskabsrettens bestemmelser. Således skal der foretages en passende form for offentliggørelse. Formen afhænger af, hvilken type tjenesteydelse det er, og hvilken kreds af virksomheder den kan interessere.

17. Som en rettesnor i denne henseende betragter Kommissionen sin fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen ( ).

18. Ifølge Kommissionen fremgår det af adskillige skrivelser, navnlig DCC’s »Finance Officer and Treasurers« skrivelse af 15. januar 1999, at der i juni 1998 var indgået visse aftaler om de tjenesteydelser, der skulle præsteres. Dette førte også til, at der udarbejdedes et udkast til en kontrakt. Hvorledes denne skal kvalificeres efter den nationale lovgivning, er ikke relevant for fællesskabsretten.

19. Derfor tilbageviser Kommissionen Irlands anbringende om, at tjenesteydelserne ikke er udført for Health Authority. Det er nemlig Health Authority, der tager sig af opgaver som f.eks. kontrollen med udførelsen af tjenesteydelserne. Selv om der ikke påhviler DCC nogen forpligtelse til at levere tjenesteydelsen, skal Health Authority dog sørge for, at disse tjenesteydelser står til rådighed. Det fremgår bl.a. af det ovenfor nævnte udkast til en kontrakt.

20. Når Irland gør gældende, at leveringen af tjenesteydelser – der fandt sted uden forudgående offentliggørelse – støttes på section 65(1), litra a), i Health Act, betyder dette ifølge Kommissionen blot, at denne bestemmelse er i strid med artikel 43 EF og artikel 49 EF. Efter Kommissionens opfattelse giver denne bestemmelse imidlertid kun Health Authority beføjelse til at indgå kontrakter. Den hindrer ikke Health Authority i at afholde udbud. Tjenesteydelsens art og dens manglende attraktivitet for virksomheder gør det ikke muligt at undlade enhver form for bekendtgørelse.

21. Det forhold, at Health Authority ikke ville outsource de omhandlede tjenesteydelser, hvis DCC ikke udførte dem, gør ikke fremgangsmåden lovlig.

22. Det er desuden heller ikke korrekt, at undtagelsen i artikel 6 i direktiv 92/50 kan finde anvendelse.

23. Endelig må også det anbringende afvises, ifølge hvilket det drejer sig om udførelse af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse som omhandlet i artikel 86, stk. 2, EF. Overholdelsen af de forpligtelser, der fremgår af EF-traktaten, er nemlig ikke til hinder for, at den opgave, de har fået overdraget, kan udføres. I øvrigt er det uklart, om det er DCC eller Health Authority, der skal anses for den virksomhed, som har fået overdraget tjenesteydelserne.

24. Hvad angår Irlands argument om, at udrykningskørsel udføres gratis, forveksler Irland de tjenesteydelser, som borgerne gør brug af, med dem, der leveres til Health Authority.

25. Med hensyn til Irlands anbringende, ifølge hvilket DCC ikke får erstattet alle sine omkostninger, gør Kommissionen, som i øvrigt bestrider dette, opmærksom på, at dette ikke er relevant.

26. Med hensyn til den nederlandske regerings opfattelse, hvorefter anvendelsen af de grundlæggende friheder forudsætter et grænseoverskridende element, har Kommissionen fremført, at dette er tilfældet i den foreliggende sag.

27. Den begrænsning af harmoniseringsreglernes forrang, som den nederlandske regering har omtalt, beror på en urigtig fortolkning af den nævnte retssag. Desuden indeholder artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 selv et forbud mod forskelsbehandling.

28. Afvises må også det synspunkt, hvorefter kravet om gennemsigtighed er afhængigt af, om der er tale om en frivillig gennemførelse af en udbudsprocedure, og at der i denne sag foreligger berettigede hensyn, eller at betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt.

29. Hvad angår den passende grad af offentlighed understreger Kommissionen, at den ikke i alle tilfælde kræver et nationalt eller internationalt udbud, men at det også kan være tilstrækkeligt med en meddelelse til bestemte virksomheder. Det er ikke nødvendigt at gennemføre en udbudsprocedure som angivet i direktiverne.

B – Irland

30. Irland bestrider nødvendigheden af en bekendtgørelse vedrørende de omhandlede tjenesteydelser.

31. Det, Kommissionen i virkeligheden angriber, er eksistensen af en aftale og ikke indgåelsen af en ny. Men den kan de af Kommissionen påberåbte bestemmelser ikke anvendes på. Man kan ikke kræve eksisterende aftaler ændret.

32. Desuden eksisterer der ikke nogen kontrakt eller nogen som helst form for aftale mellem DCC og Health Authority. Den såkaldte aftale fra juni 1998 drejer sig om en interinstitutionel aftale mellem to offentlige organer vedrørende tilskud til DCC’s omkostninger.

33. DCC handler på grundlag af egne lovbestemte beføjelser og i eget navn. DDC er heller ikke underlagt Health Authoritys kontrol. Health Authoritys tilskud til omkostningerne er ikke et vederlag og dækker ikke omkostningerne fuldstændigt.

34. Irland har anført, at de omhandlede tjenesteydelser falder ind under bilag I B i direktiv 92/50. Selv om der var blevet indgået en skriftlig aftale, ville det blot være den forenklede ordning efter artikel 9 i direktiv 92/50, der skulle have været anvendt, dvs. artikel 14 og 16. I modsat fald skulle Kommissionen have foreslået en tilsvarende ændring af direktivet.

35. Af det forhold, at udrykningskørsel i Irland er gratis, kan udledes, at der ikke er tale om tjenesteydelser, som normalt præsteres mod et vederlag. Dermed finder heller ikke artikel 43 EF og artikel 49 EF anvendelse. Derudover finder der heller ikke nogen forskelsbehandling af udenlandske virksomheder sted.

36. Endvidere er Irland af den opfattelse, at den af Kommissionen nævnte retspraksis fra Domstolen i sagerne Telaustria og Bellini ( ) ikke er relevant.

37. Artikel 295 EF tillader medlemsstaterne frit at vælge de ejendomsretlige ordninger.

38. Endelig henviser Irland til særbestemmelserne for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse i henhold til artikel 16 EF og artikel 86, stk. 2, EF.

C – Intervenienten

39. Kongeriget Nederlandene, som intervenerer i sagen til støtte for Irland, har henvist til, at gennemsigtighedsprincippet ikke forpligter til at anvende bestemmelserne i direktiv 92/50. Derudover findes der en række undtagelser fra dette princip. For det første mangler der her et tilknytningspunkt til det indre marked. Den frie udveksling af tjenesteydelser berøres ikke. Der er ingen grund til at undersøge foreneligheden med princippet om forbud mod diskriminering. Og hvis direktivernes tærskelværdi ikke nås, bortfalder også kravet om gennemsigtighed.

40. For det andet finder gennemsigtighedsprincippet ingen anvendelse, i det omfang der findes en tilsvarende regulering i den afledte fællesskabsret. Lige så lidt gælder princippet i de tilfælde, hvor udbudsdirektiverne fastsætter undtagelser, som f.eks. artikel 4 og 6 i direktiv 92/50. Da direktiverne indfører en minimumsharmonisering med hensyn til gennemsigtighed, må medlemsstaterne naturligvis gerne gå videre end denne.

41. For det tredje skal en medlemsstat kun respektere principperne i EF-traktaten, når der indledes en udbudsprocedure.

42. For det fjerde skal det undersøges, om der foreligger berettigede hensyn, eller om betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt.

43. Hvad angår indholdet af gennemsigtighedsprincippet har den nederlandske regering gjort gældende, at det må bestemmes, hvad den passende grad af offentlighed er. Dette bør være overladt til de ordregivende myndigheder i enhver udbudsprocedure. I oktober 2005 forelagde Kommissionen et udkast til en fortolkende meddelelse, som vedrører gennemsigtighedsprincippet. Det er derfor på høje tid, at Domstolen fastlægger indholdet af gennemsigtighedsprincippet nærmere.

V – Stillingtagen

A – Indledende bemærkninger

44. Med hensyn til Kommissionens påstand skal det fastslås, at denne kun tager sigte på at få fastslået, at levering af visse tjenesteydelser er i strid med fællesskabsretten. Det drejer sig i sagens natur om en adfærd hos den sagsøgte medlemsstat fra tidligere, endda (også) på et bestemt tidspunkt, nemlig efter udløbet af den frist, der blev sat i den begrundede udtalelse. Følgelig kan også opretholdelsen af en bestemt fremgangsmåde i tiden derefter, herunder at tolerere den, i princippet være genstand for et traktatbrud i henhold til artikel 226 EF.

45. Kommissionens påstand vedrører ikke den – lige så interessante – problematik, hvorvidt og hvorledes en konkret ordregivende eller koncessionsgivende myndighed er forpligtet til at afslutte en indgået aftale. Men det er et problem, der rejser sig for Irland, for så vidt som landet i tilfælde af, at det bliver fastslået, at aftalen er retsstridig i henhold til artikel 228, stk. 1, EF, er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, som kan udledes af Domstolens dom ( ).

46. Kommissionens søgsmål begrænser sig imidlertid til påstanden om at få fastslået, at den konkrete transaktion burde have været genstand for et udbud. Hermed mener Kommissionen vel en form for udbudsbekendtgørelse.

47. Denne traktatbrudssag tager altså ikke sigte på at få fastslået, hvorledes en fremgangsmåde ville have set ud i henseende til det konkrete udbud, men blot at det under alle omstændigheder var ulovligt slet ikke at foretage en udbudsbekendtgørelse.

48. Ifølge Domstolens praksis forbyder artikel 49 EF »restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Det Europæiske Fællesskab for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse. Det fremgår endvidere af fast praksis, at bestemmelsen kræver ophævelse af enhver restriktion, også selv om den gælder uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater, når den kan være til hinder for eller indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor denne lovligt præsterer tilsvarende tjenesteydelser« ( ).

49. Hvad angår de retsregler, hvis tilsidesættelse skal prøves i den foreliggende sag, er det som følge af Kommissionens omfattende påstand om tilsidesættelse af »forpligtelser i henhold til traktaten«, ikke blot artikel 43 EF og 49 EF, der kommer i betragtning, men også almene retsprincipper, såsom artikel 10 EF. Den sidstnævnte bestemmelse kommer i betragtning i form af ækvivalens- og effektivitetsprincippet ( ).

50. Ifølge Domstolens praksis ( ) finder den primære ret anvendelse, når udbuddet ikke er omfattet af nogen af direktiverne. Denne betingelse er opfyldt med hensyn til det omtvistede udbud, idet denne ifølge de stridende parters korrekte opfattelse ikke falder ind under direktiv 92/50, da der mangler en skriftlig kontrakt.

51. Den transaktion, der danner grundlaget for denne traktatbrudssag, vedrører en bestemt mekanisme med hensyn til anvendelsen af offentlige midler til bestemte tjenester. Selv Irland anerkender, at der foreligger en bestemt form for aftale.

52. Som dommen i sagen Kommissionen mod Spanien viser, omfatter udbudsdirektiverne også samarbejdsaftaler mellem den offentlige forvaltning og de øvrige offentlige organer ( ). Det er uden betydning for den foreliggende sag, at det i den anden sag handlede om skriftlige aftaler, eftersom det her ikke drejer sig om opfyldelse af et kriterium i direktiverne, men om anvendelse af den primære ret. Med hensyn til karakteren af relationerne gælder der endnu mindre strenge krav efter den primære ret end efter direktiverne. Under alle omstændigheder er det også i denne sag ubestridt, at det drejer sig om to adskilte organer.

53. I den foreliggende sag er det anvendelsen af princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser, der står i centrum. Dette forudsætter, at genstanden for det omtvistede udbud er »tjenesteydelser« i artikel 50 EF’s forstand.

54. Man kunne nu indtage det standpunkt, at sygetransport og/eller udrykningskørsel som regel ikke betales direkte af den, der gør brug af ydelsen, men at udgifterne overtages af forsikringen eller bæres direkte af statskassen. Eftersom det ifølge Domstolens praksis netop inden for sundhedsvæsenet ( ) er tilstrækkeligt, at vederlaget for en ydelse betales af tredjemand, er det overflødigt at undersøge afregningssystemet for de omhandlede ydelser nærmere. Det er under alle omstændigheder ubestridt, at East Coast Area Health Board yder en såkaldt »contribution«. Hvor stor dennes andel af de faktiske udgifter er, behøver derfor ikke afklares af hensyn til den foreliggende sag.

B – Princippet: kravet om gennemsigtighed

55. Genstanden for tvisten i den foreliggende traktatbrudssag er spørgsmålet om, hvorvidt kravet om gennemsigtighed er blevet tilsidesat i et konkret forløb.

56. Som allerede anført i mit forslag til afgørelse i sagen Coname, omfatter gennemsigtighed allerede ifølge direktiverne en lang række aspekter ( ). I den foreliggende sag drejer det sig kun om bestemte offentliggørelsesforpligtelser vedrørende udbud af visse tjenesteydelser.

57. Ifølge Domstolens praksis skal der til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver »sikres en passende grad af offentlighed, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelseskoncessioner for konkurrence, og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske« ( ). Dette krav gælder ganske vist ikke kun for udbud, der falder uden for direktiv 92/50 på grund af, at de har form af koncession, men også for udbud, der af andre grunde ikke er omfattet af dette eller et andet udbudsdirektiv. Det skal blot for klarheds skyld tilføjes, at der ikke gælder samme standard for alle udbud uafhængigt af deres genstand og værdi.

58. Et kriterium for bedømmelsen af retmæssigheden af den sagsøgte medlemsstats fremgangsmåde er, om der er sikret en passende grad af gennemsigtighed.

59. Det skal derfor undersøges, om undladelsen af en såkaldt afholdelse af udbud i det konkrete tilfælde udgør en tilsidesættelse af dette krav. Som Domstolen har anført i dommen i Coname-sagen, skal det »undersøge[s], om [...] tildeling[en] opfylder de krav til gennemsigtighed, som – uden nødvendigvis at indebære en forpligtelse til at afholde et udbud – bl.a. skal gøre det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat [...] at få adgang til de nødvendige oplysninger vedrørende den omhandlede koncessionskontrakt, før denne tildeles, således at denne virksomhed, hvis den måtte have ønsket det, ville have været i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af koncessionskontrakten« ( ).

60. Det følger således af denne retspraksis, at det afhænger af, hvem der er interesseret i det konkrete udbud, hvad der forstås ved nødvendige oplysninger. Herved skal der ikke kun tages hensyn til de reelt interesserede budgivere. Kredsen omfatter derimod alle potentielt interesserede i andre medlemsstater.

61. Man skal altså vælge den grad af gennemsigtighed, der lever op til dette krav. Spørgsmålet er imidlertid, om det skal ske i form af en såkaldt licitation eller udbudsbekendtgørelse.

1. Nødvendigheden af en licitation

62. Først må det afklares, om den primære ret kræver en såkaldt licitation.

63. For dette krav taler dommene afsagt af Første Afdeling i sagerne Parking Brixen og ANAV, i hvilke Domstolen fastslog, »at medlemsstaterne ikke må opretholde national lovgivning, der tillader tildeling af offentlige tjenesteydelseskoncessioner uden at afholde offentligt udbud, da en sådan tildeling er i strid med artikel 43 EF og artikel 49 EF samt principperne om ligebehandling, om forbud mod forskelsbehandling og om gennemsigtighed« ( ).

64. Men der må her være tale om en unøjagtighed i den tyske version af dommen. For den franske version taler i begge sager og den italienske i ANAV-sagen om en »mise en concurrence«, henholdsvis en »procedura concorrenziale«. Der er altså helt bevidst ikke tale om en »appel d’offres« eller en »bando di gara«, altså om en udbudsbekendtgørelse som omhandlet i udbudsdirektiverne.

65. I øvrigt betoner Domstolen udtrykkeligt i sin dom afsagt af Store Afdeling i Coname-sagen, at den primære ret ikke i alle tilfælde kræver licitation i form af en udbudsbekendtgørelse ( ).

66. Domstolens dom skal derfor anses for en principiel afgørelse og er således udgangspunktet for den følgende vurdering. Bortset fra den omstændighed, at dommen i Coname-sagen blev afsagt af Store Afdeling, og de andre domme udviser sproglige unøjagtigheder, kan dette også udledes af en principiel betragtning.

67. Den opfattelse, ifølge hvilken en tildeling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (licitation) og en direkte henvendelse til bestemte virksomheder generelt er forbudt, må afvises allerede af den grund, at selv udbudsdirektiverne fastsætter undtagelser fra en sådan forpligtelse til offentliggørelse. Selv Kommissionen påpeger dog udtrykkeligt, at det for den ikke handler om at overføre direktiv 92/50’s offentliggørelsesforpligtelse til primærretten. Hvis der ifølge den primære ret altid krævedes en udbudsbekendtgørelse, ville ordregivende myndigheder uden for udbudsdirektiverne være underlagt strengere regler end inden for disses anvendelsesområde.

68. Hertil kommer desuden, at Domstolen i dommen i Coname-sagen også anerkender visse undtagelser fra kravet om at overholde de primærretlige forpligtelser. Disse undtagelser skal nedenfor behandles særskilt.

69. Det skal altså fastslås, at der kan forekomme offentlige indkøb, som ikke kræver afholdelse af udbud, dvs. udbudsbekendtgørelse.

70. I denne sammenhæng anser jeg det for nødvendigt at minde om den opfattelse, jeg allerede har givet udtryk for i forslaget til afgørelse i Coname-sagen ( ), nemlig at der ikke findes et ensartet primærretligt regelsæt for udbud af offentlige kontrakter, men at der bør differentieres alt efter omstændighederne ved det konkrete udbud. Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at skaffe den nødvendige klarhed.

2. Differentiering afhængigt af det konkrete udbud

71. Der skal altså tages udgangspunkt i, at detaljerne i kravet om gennemsigtighed afhænger af omstændighederne i det konkrete tilfælde.

72. Svarende til genstanden for denne traktatbrudssag vedrører den følgende fremstilling de betingelser, under hvilke afholdelse af udbud kan undlades, og spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne helt konkret var opfyldt.

73. En rettesnor kan for det første findes i princippet om, at der skal være mulighed for kontrol, samt i proportionalitetsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling. For det andet skal man respektere målsætningerne med al fællesskabsret vedrørende udbud, såsom sikring af konkurrencen og af det indre marked, og de primærretlige bestemmelsers »effet utile«.

74. Indholdet af forpligtelsen til gennemsigtighed afhænger af forskellige faktorer, som f.eks. genstanden, altså om det drejer sig om tjenesteydelser, leverancer eller om bygge- og anlægsarbejder, og den anslåede værdi af kontrakten.

75. Eftersom det i den foreliggende sag drejer sig om tjenesteydelser under bilag I B i direktiv 92/50, dvs. om ikke-prioriterede tjenesteydelser, skal det undersøges, om sondringen i direktiv 92/50 mellem prioriterede og ikke-prioriterede tjenesteydelser også er af betydning for den primære ret.

76. Denne kategorisering, der findes i direktiverne, er baseret på den på udbudsområdet generelt gældende tankegang, at visse udbud er mere relevante for det indre marked end andre, dvs. er af interesse for en større kreds af erhvervsdrivende, herunder også virksomheder fra andre medlemsstater. Dette aspekt burde netop være af betydning for anvendelsen af de grundlæggende friheder, eftersom disse jo forudsætter et grænseoverskridende element ( ).

77. Ganske vist har fællesskabslovgiver kun underlagt visse kategorier af tjenesteydelser, nemlig de prioriterede, det fulde regelsæt i direktiv 92/50, men heraf må man ikke slutte, at andre tjenesteydelser, nemlig de ikke-prioriterede, er irrelevante for det indre marked, dvs. i det væsentlige ikke kan præsteres grænseoverskridende. Selv om fællesskabslovgiver har bibeholdt denne tvedeling – endda med den samme begrundelse ( ) – ved ændringen af direktivet, dvs. i direktiv 2004/18, udelukker dette dog i sig selv ikke principielt anvendelsen af primærretten.

78. Hvis man tog udgangspunkt i den formodning, at ikke-prioriterede tjenesteydelser ikke er af interesse for udbydere fra andre medlemsstater, måtte Kommissionen i en traktatbrudssag føre bevis for, at det omhandlede udbud alligevel havde potentielt grænseoverskridende interesse.

79. I en traktatbrudssag er Kommissionen principielt forpligtet til at underbygge sin påstand faktisk og retligt. Heraf kunne man slutte, at Kommissionen på grundlag af en markedsanalyse skulle påvise, hvilke erhvervsdrivende der under hensyn til den potentielle konkurrence har interesse i det påtænkte udbud, idet dettes værdi og genstand spiller en afgørende rolle.

80. Hverken Kommissionens skriftlige eller mundtlige anbringender opfylder disse krav. Anlægger man derfor dette strenge kriterium for bevisbyrden, måtte Kommissionens påstand forkastes som ugrundet.

81. I denne sammenhæng må det imidlertid ikke overses, at Domstolen indtil nu ikke har anlagt et så strengt kriterium inden for udbudsområdet ( ). Tværtimod må man, hvis der ikke foreligger holdepunkter for det modsatte, gå ud fra, at udbud af en vis størrelsesorden i tvivlstilfælde potentielt er af interesse for virksomheder fra andre medlemsstater.

82. I den foreliggende sag skal det princip altså fastholdes, at der skal gives så megen information, som de potentielt interesserede virksomheder har brug for med henblik på at kunne afgøre, om de vil deltage i en udbudsprocedure eller afgive et tilbud. Den primære ret indeholder under ingen omstændigheder en forpligtelse til at fremlægge de oplysninger, som er foreskrevet i modellerne for udbudsbekendtgørelser i udbudsdirektiverne ( ).

83. Det kan ikke af sagens akter eller den mundtlige forhandling udledes, at det konkrete udbud, når dets indholdsmæssige karakteristika lægges til grund, retfærdiggør, at man har undladt enhver form for offentliggørelse. Hverken den årlige værdi af eller genstanden for tjenesteydelserne taler for, at en sådan undladelse er i overensstemmelse med fællesskabsretten.

84. Det skal derfor nu prøves, om denne undladelse kan støttes på undtagelser, der udtrykkeligt er nedfældet i primærretten, eller på berettigede hensyn, som retspraksis vedrørende de grundlæggende friheder har anerkendt generelt eller på udbudsområdet.

85. Da der rent faktisk slet ikke har fundet nogen offentliggørelse sted, er det imidlertid overflødigt at undersøge i detaljer, hvilket medie der skulle have været valgt til offentliggørelsen, og hvad der skulle have udgjort udbudsbekendtgørelsens mindsteindhold.

C – Undtagelser og berettigede hensyn

86. I det følgende skal det undersøges, om de grundlæggende friheder på grund af begrænsningernes ubetydelige virkning ikke er berørt, om den sagsøgte medlemsstat kan påberåbe sig en af traktatens bestemmelser, som generelt fritager medlemsstaternes foranstaltninger for anvendelse af den primære ret, om der her gælder et af de berettigede hensyn, der udtrykkeligt er fastsat i traktaten eller er anerkendt af retspraksis, eller om artikel 86, stk. 2, EF finder anvendelse. Endelig skal det undersøges, om undtagelserne i direktiverne, især artikel 6 i direktiv 92/50, kan anvendes som sådan eller analogt.

1. Udbuddets ubetydelige virkning

87. I sin dom i Coname-sagen har Domstolen genoptaget en linje i retspraksis, som er udviklet inden for rammerne af varernes frie bevægelighed, og ifølge hvilken »det på grund af særlige omstændigheder, som f.eks. en meget begrænset økonomisk betydning, med rette kan hævdes, at en virksomhed i en anden medlemsstat [...] ikke ville være interesseret i at opnå tildeling af den omhandlede koncessionskontrakt, og at virkningerne for de omhandlede grundlæggende friheder må betragtes som for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at disse er blevet tilsidesat« ( ).

88. Bortset fra, at det er tvivlsomt, hvor grænsen for det ubetydelige ligger, opfylder det omtvistede udbud med en værdi på adskillige millioner irske pund årligt i hvert tilfælde ikke disse betingelser. I 2001 skal værdien af de årlige ydelser allerede have beløbet sig til over 7 mio. pund. Dermed er endda tærskelværdien i direktiv 92/50 langt overskredet.

2. Berettigede hensyn, der udtrykkeligt er opregnet i traktaten

89. Først skal der mindes om de regler i traktaten, som generelt – men på visse betingelser – undtager medlemsstaternes foranstaltninger fra anvendelse af primærretten. De undtagelser, der er relevante på udbudsområdet, er først og fremmest dem, der vedrører sikkerheden, nemlig artikel 296 EF og 297 EF. Da der ikke er noget holdepunkt herfor, falder disse undtagelser dog bort i den foreliggende sag.

90. Endvidere kan medlemsstaterne påberåbe sig de berettigede hensyn, der udtrykkeligt er opregnet i traktaten i henhold til artikel 46 EF, sammenholdt med artikel 55 EF, såsom den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed. I den foreliggende sag skal hertil dog bemærkes, at den sagsøgte medlemsstat ikke har forsvaret sig på en sådan måde, at den har godtgjort, at der foreligger sådanne hensyn ( ).

91. En begrundelse, der vedrører den offentlige myndighed, dvs. som støtter sig på artikel 45 EF, ville på den anden side forudsætte, at bestemte betingelser var opfyldt. Ifølge fast retspraksis skal »artikel 45 EF og 55 EF for så vidt angår undtagelsen fra den grundlæggende regel om etableringsfrihed [...] fortolkes således, at deres rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som bestemmelserne tillader medlemsstaterne at beskytte« ( ).

92. Den undtagelse, der er nedfældet i disse artikler, skal således ifølge fast retspraksis begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed ( ).

93. I det foreliggende tilfælde mangler imidlertid de af retspraksis opstillede betingelser for, at disse udtrykkeligt fastsatte begrundelser kan anvendes.

3. Berettigede hensyn, der ikke udtrykkeligt er opregnet i traktaten, eller begrundelser, der hviler på tvingende almene hensyn

94. Ifølge Domstolens praksis ( ), som i princippet også er blevet overført på udbudsområdet ( ), kan restriktioner for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser retfærdiggøres, hvis de opfylder bestemte betingelser.

95. Ifølge denne praksis skal de nævnte restriktioner være begrundet i tvingende almene hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål. Restriktionerne skal under alle omstændigheder anvendes uden forskelsbehandling.

96. I denne sammenhæng skal det dog påpeges, at den sagsøgte medlemsstat ikke har kunnet bevise, at berettigede hensyn, der er anerkendt af Domstolen, eller begrundelser, der hviler på tvingende almene hensyn, såsom forbrugerbeskyttelse, kan retfærdiggøre den valgte fremgangsmåde.

97. Endelig skal den af Domstolen udviklede begrundelse »objektive omstændigheder« ( ) omtales. En mere detaljeret behandling af denne mulighed, som Domstolen ikke har forklaret nærmere, for at begrunde visse nationale ordninger, især af betingelserne for dens anvendelse, er unødvendig, da Irland ikke har fremført nogen relevante anbringender herom.

4. Artikel 86 EF

98. I den foreliggende sag er desuden også artikel 86 EF blevet omtalt.

99. Hvad angår det konkrete udbud skal det påpeges, at det strengt taget drejer sig om indrømmelse af eksklusive rettigheder, nemlig på området for redningstjenesteydelser, nærmere betegnet for udrykningskørsel.

100. Der rejser sig her det spørgsmål, om det også er tildelingen af sådanne rettigheder, der er omfattet af artikel 86, stk. 1, EF, og ikke kun bredere statslige foranstaltninger i relation til virksomheder, som medlemsstaterne indrømmer eksklusive eller særlige rettigheder. Domstolens praksis tyder på, at også selve tilkendelsen af eksklusive rettigheder, hvormed der skabes en dominerende stilling på markedet, falder ind under artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 82 EF. Dette betyder imidlertid ikke i sig selv, at en sådan tildeling er forbudt ( ). Hvorvidt indrømmelsen af rettigheder, f.eks. retten til at lade DCC levere redningstjenester, er i overensstemmelse med fællesskabsretten, skal udredes ved hjælp af andre bestemmelser end artikel 86, stk. 1, EF. Under de materielretlige bestemmelser, der er relevante for dette punkt, hører i øvrigt også artikel 86, stk. 2, EF. Dermed får denne bestemmelse ud over foranstaltninger, der vedrører de herunder hørende virksomheder, også betydning med hensyn til statslige foranstaltninger.

101. I den foreliggende sag drejer det sig imidlertid ikke om overdragelse af rettigheder til Health Authority, men om Health Authoritys aktiviteter inden for forsyningsvirksomhed, nærmere betegnet om Health Authoritys tildelinger, dvs. om overdragelsen af redningstjenesteydelser til DCC. Den retlige betydning af artikel 86, stk. 2, EF gælder adfærden hos de organer, der har fået overdraget visse rettigheder.

102. Hvad overdragelsen af redningstjenesteydelserne til DCC angår skal det undersøges, om Health Authority opfylder betingelserne i artikel 86, stk. 2, EF, dvs. om det drejer sig om en virksomhed, som har fået overdraget tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, og om anvendelsen af de primærretlige bestemmelser retligt eller faktisk ville have forhindret den i at udføre de opgaver, den har fået overdraget.

103. Det må i princippet anerkendes, at gennemførelsen af en udbudsprocedure gennem licitation i visse tilfælde kan forhindre udførelsen af opgaverne på grund af den tid, der går med at forberede proceduren, og den frist, der må påregnes for indgivelse af tilbud. Dette ville f.eks. være tilfældet i forbindelse med en forsyningsvirksomhed, hvis det ville medføre afbrydelser eller en forsinket påbegyndelse af leveringen af energi eller vand.

104. I lyset af Domstolens praksis skal det derfor undersøges, i hvilket omfang en begrænsning af konkurrencen eller ligefrem en udelukkelse af enhver form for konkurrence fra andre erhvervsdrivendes side var nødvendig for, at indehaveren af den eksklusive ret kunne udføre sin opgave af almen interesse og navnlig kunne opnå acceptable økonomiske vilkår ( ).

105. Selv om der ikke behøver foreligge en trussel mod virksomhedens eksistens, hvis der blev gennemført en afholdelse af udbud, måtte det i det mindste påvises, at det faktisk eller retligt ville have bragt opfyldelsen af de særlige forpligtelser, der påhviler denne virksomhed, i fare ( ).

106. Med hensyn hertil har Irland ikke kunnet godtgøre, at den valgte fremgangsmåde var nødvendig for at gøre det muligt for DCC at udføre sin opgave på økonomisk acceptable vilkår.

107. Prøvelsen af, om DCC faktisk er en virksomhed, som har fået overdraget opgaver af almen økonomisk interesse, kan derfor undlades.

108. I denne sammenhæng skal der også mindes om, at artikel 86, stk. 2, EF som en bestemmelse, der giver mulighed for at gøre undtagelse fra traktatens regler, skal fortolkes snævert ( ). I den foreliggende sag kan der heller ikke udledes noget andet af artikel 16 EF.

5. Overførelse af direktivets undtagelser

109. Endelig skal overførelsen af de i direktiverne fastsatte undtagelser fra forpligtelsen til forudgående offentliggørelse af en (udbuds)bekendtgørelse behandles.

110. Der skal tages udgangspunkt i det princip, at der inden for den primære rets anvendelsesområde ikke kan gælde helt de samme forskrifter for udbudsproceduren som ifølge direktiverne. Dette udelukker ganske vist ikke, at mange forskrifter, såsom forbuddet mod forskelsbehandling, også gælder uden for direktiverne – dog på et andet retligt grundlag, som f.eks. et alment retsprincip.

111. Som det allerede er blevet understreget flere gange ( ), må man inden for rammerne af den primære ret i hvert fald også anerkende sådanne undtagelser, som svarer til dem, der er fastsat i direktiverne ( ). Dermed kan det ikke udelukkes, at der også kan forekomme tilfælde, hvor det er tilladt at gennemføre en udbudsprocedure uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, dvs. uden licitation.

112. Men hvad denne type undtagelser angår skal det her fastslås, at den sagsøgte medlemsstat ikke har påberåbt sig nogen af de undtagelser i direktiv 92/50, som tillader gennemførelsen af en udbudsprocedure uden udbudsbekendtgørelse.

6. Artikel 6 i direktiv 92/50

113. Under sagen er anvendelsen af artikel 6 i direktiv 92/50 blevet diskuteret flere gange. Denne bestemmelse undtager på visse betingelser – bl.a. skal den, der modtager ordren, være indehaver af eksklusive rettigheder – offentlige tjenesteydelsesaftaler fra anvendelsen af dette direktiv.

114. Med hensyn til anvendelsen af denne undtagelsesbestemmelse skal det principielt bemærkes, at den kun kan anvendes, hvis tildelingen i det hele taget falder ind under direktiv 92/50. Men da det er ubestridt, at der i forvejen mangler andre forudsætninger for, at direktiv 92/50 kan anvendes, er det unødvendigt at undersøge, om der i den foreliggende sag foreligger en eksklusiv rettighed.

115. I en traktatbrudssag tilkommer det den sagsøgte stat at fremføre eventuelle grunde for undladelsen af at anvende fællesskabsrettens bestemmelser. I den foreliggende sag har diskussionen imidlertid begrænset sig til artikel 6 i direktiv 92/50 i streng forstand.

116. Det er ikke blevet behandlet nærmere af parterne, om der også findes en sammenlignelig undtagelse i den primære ret, eventuelt i form af berettiget hensyn eller såkaldt »objektiv omstændighed« i Coname-dommens forstand, med den virkning, at sådanne transaktioner er fritaget selv for anvendelsen af den primære ret.

D – Konklusion

117. Alt i alt fremgår det af undersøgelsen af den af Kommissionen kritiserede transaktion, at der ikke forelå nogen omstændigheder, som ville have tilladt, at de omhandlede tjenesteydelser blev udført, uden at der blev foretaget nogen form for offentliggørelse.

118. Ganske vist kan der findes indkøbsprocedurer, hvor det er tilladt helt at undlade offentliggørelse, men der forelå ikke sådanne omstændigheder i den konkrete sag, eller de er i hvert fald ikke blevet påvist.

VI – Sagens omkostninger

119. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Irland har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at Irland betaler Kommissionens omkostninger, bør Irland betale Kommissionens omkostninger. Kongeriget Nederlandene, der er interveneret i sagen, bærer i henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, sine egne omkostninger.

VII – Forslag til afgørelse

120. På baggrund af det anførte vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at

1) Irland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten, idet landet har tilladt, at Dublin City Council foretager udrykningskørsel, uden at Eastern Regional Health Authority har offentliggjort en forudgående bekendtgørelse, skønt der ikke forelå nogen omstændigheder, der kunne have tilladt Irland en sådan fremgangsmåde

2) Irland betaler Kommissionens omkostninger

3) Kongeriget Nederlandene bærer sine egne omkostninger.