FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 10. januar 2018 ( 1 )

Sag C-266/16

Western Sahara Campaign UK,

The Queen

mod

Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs,

Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (ret i første instans (England og Wales) (forvaltningsretlige sager), Det Forenede Kongerige))

»Præjudiciel forelæggelse – fiskeripartnerskabsaftale mellem Det Europæiske Fællesskab og Kongeriget Marokko – protokol om fastsættelse af de fiskerimuligheder, der er fastsat i aftalen – retsakter om godkendelse af aftalens og protokollens indgåelse – forordninger om fordeling af de fiskerimuligheder, der er fastsat i henhold til protokollen, mellem medlemsstaterne – gyldighed, henset til artikel 3 TEU og folkeretten – anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvande«

Indhold

I. Indledning II. Retsforskrifter A. Fiskeriaftalen B. Protokollen fra 2013 C. Forordning nr. 764/2006 D. Afgørelse 2013/785/EU E. Forordning nr. 1270/2013 III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål IV. Retsforhandlingerne for Domstolen V. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål A. Domstolens kompetence B. Realiteten 1. Indledende bemærkninger 2. Muligheden for at påberåbe sig folkeretlige regler med henblik på at anfægte de omtvistede retsakters gyldighed a) Generelle principper b) Muligheden for at påberåbe sig folkeretlige regler, der gælder for indgåelse af internationale aftaler om udnyttelse af naturressourcer i Vestsahara 1) Retten til selvbestemmelse i) Retten til selvbestemmelse er en menneskerettighed ii) Retten til selvbestemmelse som princip i den almindelige folkeret, i den folkeretlige sædvaneret og som erga omnes-forpligtelse – Unionen er bundet af retten til selvbestemmelse – Retten til selvbestemmelse er en folkeretlig regel, der, henset til sit indhold, er ubetinget og tilstrækkeligt præcis – Selvbestemmelsesrettens art og opbygning er ikke til hinder for domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter 2) Princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne 3) De humanitære folkeretlige regler, der gælder for indgåelse af internationale aftaler om udnyttelse af naturressourcerne i det besatte område 3. Gyldigheden af forordning nr. 764/2006, afgørelse 2013/785 og forordning nr. 1270/2013 samt foreneligheden af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 med de folkeretlige regler, som kan påberåbes, og som der henvises til i artikel 3, stk. 5, TEU a) De omtvistede retsakters hensyntagen til Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse og overholdelse af forpligtelsen til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af denne rettighed, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation 1) Spørgsmålet om, hvorvidt de omtvistede retsakter giver Vestsaharas befolkning frihed til at forfølge den økonomiske udvikling og råde over de naturgivne rigdomme og ressourcer 2) Forpligtelsen til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation 3) Er de internationale aftaler, der finder anvendelse på Vestsahara, indgået med Kongeriget Marokko på et andet grundlag end dets påståede suverænitet over dette område? i) Kongeriget Marokko som de facto-administrerende myndighed for Vestsahara ii) Kongeriget Marokko som besættelsesmagt i Vestsahara – Spørgsmålet om, hvorvidt den humanitære folkeret finder anvendelse på Vestsahara – Spørgsmålet om, hvorvidt Vestsahara er under militær besættelse – Besættelsesmagtens kompetence til at indgå internationale aftaler, der finder anvendelse på det besatte område, og betingelserne for, at det er lovligt at indgå sådanne aftaler b) De omtvistede retsakters overholdelse af princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne og de humanitære folkeretlige regler, der gælder for indgåelse af internationale aftaler om udnyttelse af naturressourcerne i det besatte område 1) Princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne 2) Haagerreglementets artikel 55 3) De omtvistede reglers overholdelse af princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne og artikel 55 i Haagerreglementet fra 1907 c) Begrænsningerne af forpligtelsen til ikke at anerkende en ulovlig situation 4. Resumé VI. Rådets anmodning om, at ugyldighedserklæringens virkninger begrænses midlertidigt VII. Forslag til afgørelse

I. Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører gyldigheden af fiskeripartnerskabsaftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Kongeriget Marokko ( 2 ) (herefter »fiskeriaftalen«), protokollen mellem Den Europæiske Union og Kongeriget Marokko om fastsættelse af de fiskerimuligheder og den finansielle modydelse, der er fastsat i fiskeriaftalen ( 3 ) (herefter »protokollen fra 2013«), og Rådets forordning (EU) nr. 1270/2013 af 15. november 2013 om fordeling af fiskerimulighederne i henhold til protokollen fra 2013 ( 4 ), for så vidt som de tillader og fastsætter nærmere regler for Den Europæiske Unions og Kongeriget Marokkos udnyttelse af Vestsaharas biologiske havressourcer.

2. Der er tale om den første præjudicielle anmodning om gyldigheden af de internationale aftaler, der er indgået af Unionen, og af retsakterne om deres indgåelse. Den rejser i denne henseende en række nye retsspørgsmål om Domstolens kompetence til at tage stilling til gyldigheden af de internationale aftaler, der indgås af Unionen, de betingelser, som borgerne skal opfylde for at kunne påberåbe sig folkeretlige regler i forbindelse med prøvelsen af disse internationale aftalers gyldighed, og fortolkningen af disse regler. Disse spørgsmål har afgørende betydning for domstolskontrollen med Unionens optræden udadtil og for den afkoloniseringsproces, der har været i gang i Vestsahara siden 1960’erne.

3. Flere af svarene på disse spørgsmål vil få politiske konsekvenser. Den Internationale Domstol har imidlertid udtalt, at »den omstændighed, at et retsspørgsmål også har politiske aspekter, »hvilket i sagens natur gælder for mange af de spørgsmål, der rejser sig i det internationale liv«, ikke er tilstrækkelig til at ændre ved dets karakter af »retsspørgsmål« og til at »fratage Domstolen en kompetence, som den udtrykkeligt tillægges i sin statut […]«. Uanset hvilke politiske aspekter det pågældende spørgsmål har, kan Domstolen ikke betragte et spørgsmål, som kræver, at den varetager en i det væsentlige retslig opgave, som andet end et retsspørgsmål […]« ( 5 ).

II. Retsforskrifter

A. Fiskeriaftalen

4. Fiskeriaftalen slutter sig til rækken af aftaler, som Unionen og Kongeriget Marokko har indgået på fiskeriområdet siden 1987. Dens indgåelse blev godkendt på Fællesskabets vegne ved forordning nr. 764/2006. Aftalen trådte i kraft den 28. februar 2007 i overensstemmelse med denne forordnings artikel 17 ( 6 ).

5. Som det fremgår af fiskeriaftalens præambel og af dens artikel 1 og 3, indfører den et partnerskab, som skal bidrage til at gennemføre Kongeriget Marokkos fiskeripolitik effektivt og til mere generelt at bevare og udnytte de biologiske ressourcer i havet på en ansvarlig og bæredygtig måde ved hjælp af regler om økonomisk, finansielt, teknisk og videnskabeligt samarbejde mellem parterne, adgang til de marokkanske fiskerizoner for fartøjer, der fører en EU-medlemsstats flag, fiskeriovervågningsforanstaltninger i disse zoner og samarbejde mellem virksomheder i fiskerierhvervet.

6. Artikel 2 med overskriften »Definitioner« foreskriver følgende: »I denne aftale, protokollen og bilaget forstås ved: a) »marokkansk fiskerizone«: farvande henhørende under Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion […]«

7. Artikel 5 med overskriften »EF-fartøjers adgang til fiskeri i de marokkanske fiskerizoner« bestemmer: »1. Marokko forpligter sig til at give [EU]-fartøjer tilladelse til at fiske i sine fiskerizoner i henhold til denne aftale, herunder protokollen og bilaget. […] 4. [Unionen] forpligter sig til at træffe alle fornødne foranstaltninger til at sikre, at fartøjerne overholder bestemmelserne i denne aftale og fiskerilovgivningen for de farvande, der hører under Marokkos jurisdiktion, i overensstemmelse med De Forenede Nationers havretskonvention.«

8. Artikel 7 med overskriften »Finansiel modydelse« lyder: »1. Marokko får en finansiel modydelse fra [Unionen], jf. betingelserne i protokollen og bilaget. Den finansielle modydelse er sammensat af to elementer, nemlig: a) en finansiel kompensation for EF-fartøjernes adgang til de marokkanske fiskerizoner, uden at det i øvrigt berører de beløb, som EF-fartøjerne skal betale i licensafgift b) finansiel støtte fra [Unionen] til indførelse af en national fiskeripolitik, der bygger på ansvarligt fiskeri og bæredygtig udnyttelse af fiskeressourcerne i de marokkanske farvande. 2. Den del af den finansielle modydelse, der er omhandlet i stk. 1, litra b), fastsættes i fællesskab efter bestemmelserne i protokollen ud fra de mål, som parterne har opstillet for sektorpolitikken for fiskeriet i Marokko, og en årlig og flerårig programmering af sektorpolitikkens gennemførelse.«

9. Der er i artikel 11 med overskriften »Anvendelsesområde« fastsat følgende: »Denne aftale gælder dels for de områder, hvor [EUF-traktaten] anvendes, på de betingelser, der er fastlagt i denne traktat, dels for Marokkos område og de farvande, der hører under marokkansk jurisdiktion.«

10. Artikel 13 med overskriften »Bilæggelse af tvister« bestemmer, at »[d]e kontraherende parter konsulterer hinanden i tilfælde af tvister om fortolkningen eller anvendelsen af denne aftale«.

11. Det fremgår af artikel 16, at »[p]rotokollen og bilaget med tillæg udgør en integrerende del af denne aftale«. Denne protokol med bilag og tillæg blev indgået for en periode på fire år ( 7 ). De er altså ikke længere gældende, men de er blevet erstattet af protokollen med bilag og tillæg fra 2013.

B. Protokollen fra 2013

12. Den 18. november 2013 underskrev Unionen og Kongeriget Marokko protokollen fra 2013 om fastsættelse af de fiskerimuligheder og den finansielle modydelse, der er fastsat i fiskeriaftalen. Protokollen trådte i kraft den 15. juli 2014 ( 8 ).

13. Dens artikel 1 med overskriften »Almindelige principper« bestemmer følgende: »Protokollen med bilag og tillæg er en integreret del af [fiskeriaftalen,] der er led i [associeringsaftalen]. […] Denne protokol gennemføres i overensstemmelse med […] artikel 2 i samme aftale om overholdelse af de demokratiske principper og de grundlæggende menneskerettigheder.«

14. Artikel 2 med overskriften »Gyldighedsperiode, varighed og fiskerimuligheder« foreskriver: »Fra ikrafttrædelsen og for en periode på fire år er fiskerimulighederne i henhold til aftalens artikel 5 fastsat i det skema, der er knyttet til denne protokol. Stk. 1 anvendes med forbehold af denne protokols artikel 4 og 5. […]«

15. Artikel 3 med overskriften »Finansiel modydelse« har følgende ordlyd: »1. Protokollens årlige anslåede værdi andrager 40000000 EUR i den periode, der er nævnt i artikel 2. Beløbet fordeler sig som følger: a) 30000000 EUR i form af den finansielle modydelse i artikel 7 i fiskeriaftalen fordelt som følger: i) 16000000 EUR som finansiel kompensation for adgang til ressourcerne ii) 14000000 EUR som støtte til fiskerisektoren i Marokko b) 10000000 EUR svarende til de forventede afgifter, som rederne skal betale for fiskerilicenser udstedt på grundlag af fiskeriaftalens artikel 6 og som fastsat i bilaget til denne protokol, kapitel I, afsnit D og E. […] 4. Den finansielle modydelse, jf. stk. 1, litra a), indbetales til Trésorier Général du Royaume du Maroc (Marokkos Finansministerium) på en konto i Marokkos statskasse, som de marokkanske myndigheder meddeler bankoplysningerne for. 5. De marokkanske myndigheder har enekompetence med hensyn til anvendelsen af den finansielle modydelse, jf. dog artikel 6.«

16. Artikel 6 med overskriften »Støtte til fiskerisektorpolitikken i Marokko« bestemmer følgende: »1. Den finansielle modydelse, der er omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra a), nr. ii), bidrager til at udvikle og gennemføre fiskerisektorpolitikken i Marokko inden for rammerne af Halieutisstrategien for fiskerisektorens udvikling. 2. Marokko anvender og forvalter dette beløb ud fra opstillede mål og en årlig og flerårig programmering, som parterne sammen fastsætter i Den Blandede Komité, i overensstemmelse med Halieutisstrategien og på grundlag af et skøn over den forventede virkning af de projekter, der skal gennemføres. […] 6. Afhængig af projekternes art og varighed forelægger Marokko Den Blandede Komité en rapport om gennemførelsen af de projekter, der er afsluttet inden for rammerne af den sektorstøtte, der er planlagt i denne protokol, herunder om de forventede økonomiske og sociale virkninger, navnlig for beskæftigelsen og investeringerne, og alle kvantificerbare virkninger af de gennemførte foranstaltninger og deres geografiske fordeling. Disse oplysninger udarbejdes på grundlag af indikatorer, som Den Blandede Komité skal definere nærmere. 7. Endvidere fremlægger Marokko, inden protokollen udløber, en endelig rapport om gennemførelsen af sektorstøtten i medfør af denne protokol, herunder de oplysninger, der er nævnt i ovenstående stykker. 8. Parterne følger om nødvendigt fortsat gennemførelsen af sektorstøtten, efter at denne protokol er udløbet, og i tilfælde af suspension ifølge de retningslinjer, der er fastsat i protokollen. […]«

C. Forordning nr. 764/2006

17. Ifølge første betragtning til denne forordning har »[Unionen] og Kongeriget Marokko […] forhandlet om og paraferet en fiskeripartnerskabsaftale, der giver [EU]-fiskere mulighed for at fiske i de farvande, som hører under Kongeriget Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion«.

18. Det fremgår af artikel 1 heri, at »[fiskeriaftalen] godkendes på [Unionens] vegne«.

D. Afgørelse 2013/785/EU

19. Ifølge anden betragtning til denne afgørelse har »Unionen […] forhandlet med Kongeriget Marokko om en ny protokol, ifølge hvilken EU-fartøjer tildeles fiskerimuligheder i de farvande, som fiskerimæssigt hører under Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion«.

20. Det fremgår af artikel 1 heri, at »[p]rotokollen [fra 2013] [herved] godkendes […] på Unionens vegne«.

E. Forordning nr. 1270/2013

21. Ifølge anden betragtning til denne forordning har »Unionen […] forhandlet med Kongeriget Marokko om en ny protokol til partnerskabsaftalen, hvorved EU-fartøjer tildeles fiskerimuligheder i de farvande, som fiskerimæssigt hører under Kongeriget Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion. Den nye protokol blev den 24. juli 2013 paraferet«.

22. I artikel 1, stk. 1, fordeles de fiskerimuligheder, der er fastsat i protokollen fra 2013, mellem medlemsstaterne. Ved denne fordeling har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland opnået en kvote på 4525 ton i zonen for industrielt pelagisk fiskeri.

III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

23. Western Sahara Campaign UK (herefter »WSC«) er en uafhængig frivillig organisation, der er hjemmehørende i Det Forenede Kongerige, og hvis formål er at udbrede kendskabet til Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse.

24. WSC har anlagt to beslægtede søgsmål mod Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (skatte- og toldmyndighed, Det Forenede Kongerige, herefter »HMRC«) og Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs (ministeren for miljø, fødevarer og landbrug, Det Forenede Kongerige, herefter »Secretary of State«).

25. HMRC er sagsøgt i det første søgsmål, hvor WSC har anfægtet præferencetoldbehandlingen for varer med oprindelse i Vestsahara, der certificeres som varer med oprindelse i Kongeriget Marokko. Secretary of State er sagsøgt i det andet søgsmål, hvor WSC har anfægtet Secretary of States mulighed for at udstede licenser til fiskeri i de farvande, der støder op til Vestsahara, i medfør af de omtvistede retsakter.

26. WSC har i disse søgsmål gjort gældende, at Euro-Middelhavsaftalen om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Kongeriget Marokko på den anden side, undertegnet i Bruxelles den 26. februar 1996 (EFT 2000, L 70, s. 2, herefter »associeringsaftalen«), og fiskeriaftalen er ulovlige, for så vidt som de finder anvendelse på Vestsahara. WSC anser disse aftaler for at være ugyldige, fordi de strider mod de almindelige EU-retlige principper og mod artikel 3, stk. 5, TEU, hvori Unionen forpligtes til at overholde folkeretten. WSC mener i denne sammenhæng, at de nævnte aftaler, der berører et ulovligt besat område, strider mod adskillige folkeretlige regler og navnlig mod Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, FN-pagtens artikel 73, princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne og de humanitære folkeretlige regler, der gælder for militære besættelser.

27. Heroverfor har HMRC og Secretary of State anført, at WSC ikke har kompetence til at påberåbe sig folkeretlige regler med henblik på at anfægte disse aftalers gyldighed, og at dennes søgsmål, der sigter mod at anfægte Kongeriget Marokkos politik over for Vestsahara ved de engelske domstole, under alle omstændigheder ikke kan afgøres ad retslig vej. Med hensyn til realiteten har de anført, at det ikke kan udledes af de nævnte aftaler, at Unionen har anerkendt eller medvirket til en krænkelse af tvingende normer i folkeretten. Det er desuden deres opfattelse, at Kongeriget Marokkos fortsatte besættelse af Vestsahara ikke er til hinder for, at der indgås en aftale med landet om at udnytte naturressourcerne i dette område, og at aftaleparterne under alle omstændigheder anerkender, at udnyttelsen af disse ressourcer skal komme den stedlige befolkning til gode.

28. I denne forbindelse har High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (ret i første instans (England og Wales) (forvaltningsretlige sager), Det Forenede Kongerige) udtalt, at »[EU-institutionerne] ikke altid kan være ligeglade med, hvor en tredjestats suveræne grænser går, navnlig når der er tale om en ulovlig besættelse af en anden stats område« ( 9 ). Dette ville være i strid med principperne i FN-pagten og de principper, der er bindende for Unionen, uanset hvor vidt et skøn EU-institutionerne har på udenrigsområdet.

29. Ifølge den nævnte ret anerkender det internationale samfund i almindelighed og Unionen i særdeleshed ikke Kongeriget Marokkos påstand om, at Vestsahara er en del af dets suveræne område. Den forelæggende ret betragter tværtimod Kongeriget Marokkos tilstedeværelse som en besættelse og betegner den ligefrem som en »fortsat besættelse« ( 10 ). Det rejser spørgsmålet om, hvorvidt det er lovligt for en organisation som Unionen, der overholder principperne i FN-pagten, at indgå en aftale med en tredjestat vedrørende et område, der ligger uden for denne stats anerkendte grænser.

30. Den nævnte ret har herved bemærket, at selv om EU-institutionerne ikke begår nogen åbenbar fejl ved at konkludere, at Kongeriget Marokkos fortsatte besættelse af Vestsaharas område ikke folkeretligt er til hinder for, at der indgås aftaler om udnyttelse af naturressourcerne i det pågældende område, rejser der sig et materielt spørgsmål om, hvorvidt de pågældende særlige aftaler er i strid med visse folkeretlige principper, og om der blev taget tilstrækkeligt hensyn til ønskerne hos Vestsaharas befolkning og deres anerkendte repræsentanter.

31. Det kan ifølge den forelæggende ret ikke udelukkes, at EU-institutionerne har foretaget et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med deres anvendelse af folkeretten, eftersom de nævnte aftaler blev indgået, uden at Kongeriget Marokko anerkender sin status som administrerende myndighed, og uden at det opfylder de forpligtelser, der er fastsat i FN-pagtens artikel 73, eller forpligtelsen til at fremme Vestsaharas befolknings selvbestemmelse.

32. High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (ret i første instans (England og Wales) (forvaltningsretlige sager), Det Forenede Kongerige) har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) I [associeringsaftalen] er henvisningerne til »Marokko« i artikel 9, 17 og 94 samt protokol nr. 4 da alene henvisninger til Marokkos suveræne område som anerkendt af De Forenede Nationer og Den Europæiske Union (herefter »EU«), og er de derfor til hinder for, at produkter, der stammer fra Vestsahara, toldfrit importeres til EU i medfør af associeringsaftalen? 2) Såfremt produkter, der stammer fra Vestsahara, toldfrit kan importeres til EU i medfør af associeringsaftalen, er associeringsaftalen da gyldig, henset til kravet i artikel 3, stk. 5, [TEU] om at bidrage til overholdelse af folkeretten, herunder overholdelse af principperne i De Forenede Nationers pagt, og henset til, i hvilket omfang associeringsaftalen blev indgået til fordel for den sahrawiske befolkning på deres vegne, i overensstemmelse med deres ønsker og/eller i samråd med deres anerkendte repræsentanter? 3) Er [fiskeriaftalen] (som godkendt og gennemført ved […] forordning 764/2006, […] afgørelse 2013/785/EU og […] forordning 1270/2013) gyldig, henset til kravet i artikel 3, stk. 5, [TEU] om at bidrage til overholdelse af folkeretten, herunder overholdelse af principperne i De Forenede Nationers pagt, og henset til, i hvilket omfang [fiskeriaftalen] blev indgået til fordel for den sahrawiske befolkning på deres vegne, i overensstemmelse med deres ønsker og/eller i samråd med deres anerkendte repræsentanter? 4) Har [sagsøgeren] ret til at anfægte gyldigheden af EU-akter under henvisning til, at EU har krænket folkeretten, navnlig henset til: a) det forhold, at selv om [sagsøgeren] har søgsmålskompetence i henhold til national ret og kan anfægte EU-akters gyldighed, påstår virksomheden ikke at have rettigheder i henhold til EU-retten, og/eller b) princippet i sagen om monetært guld fjernet fra Rom i 1943 (ICJ Reports 1954[, s. 19]), hvorefter Den Internationale Domstol ikke kan træffe afgørelser, som betvivler adfærden eller påvirker rettigheder hos en stat, som ikke er sagsøgt for Domstolen, og som ikke har samtykket i at være bundet af Domstolens afgørelser?«

33. Ved kendelse af 23. november 2016 efterkom den forelæggende ret en anmodning fra Confédération marocaine de l’agriculture et du développement rural (Comader – det marokkanske forbund for landbrug og udvikling af landdistrikter) om at blive anset for interesseret part i den sag, der verserer for denne ret.

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen

34. Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. maj 2016. Den spanske, franske og portugisiske regering samt Rådet og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

35. Ved skrivelse af 17. januar 2017 anmodede Domstolen den forelæggende ret om at oplyse, om denne ret ønskede at fastholde sit første og andet præjudicielle spørgsmål eller at trække dem tilbage, henset til dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973).

36. Ved skrivelse af 3. februar 2017 trak den forelæggende ret sit første og andet spørgsmål tilbage, da den ikke længere fandt det nødvendigt at få dem besvaret.

37. Ved skrivelse af 17. februar 2017 opfordrede Domstolen parterne i hovedsagen og intervenienterne i denne sag til at tage stilling til den eventuelle virkning af dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), for besvarelsen af det tredje præjudicielle spørgsmål og om at besvare en række spørgsmål inden for tre uger, hvilket WSC, Comader, den spanske og franske regering ( 11 ) samt Rådet og Kommissionen gjorde.

38. Der blev afholdt retsmøde den 6. september 2017, hvor WSC, Comader, den spanske og franske regering samt Rådet og Kommissionen afgav mundtlige indlæg.

V. Det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål

39. Med det tredje spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at tage stilling til gyldigheden af fiskeriaftalen, som godkendt ved forordning nr. 764/2006 og gennemført ved protokollen fra 2013 (godkendt ved afgørelse 2013/785/EU) samt ved forordning nr. 1270/2013, henset til artikel 3, stk. 5, TEU, hvori Unionen forpligtes til at »[bidrage] til […] nøje overholdelse […] af folkeretten, herunder overholdelse af principperne i De Forenede Nationers pagt«, og henset til, i hvilket omfang fiskeriaftalen blev indgået til fordel for den sahrawiske befolkning på deres vegne, i overensstemmelse med deres ønsker og/eller i samråd med deres anerkendte repræsentanter.

40. Med det fjerde spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at oplyse, under hvilke betingelser folkeretten kan påberåbes i forbindelse med domstolsprøvelse af EU-retsakter, hvis gyldighed er genstand for en anmodning om præjudiciel afgørelse.

41. Disse præjudicielle spørgsmål er efter min opfattelse snævert forbundne og bør behandles under ét.

A. Domstolens kompetence

42. Det tredje præjudicielle spørgsmål er rettet mod fiskeriaftalen (som suppleret ved protokollen fra 2013) og indebærer, at Domstolen tager stilling til gyldigheden af denne internationale aftale, som Unionen har indgået. Der henvises imidlertid også til de retsakter, som Rådet har udstedt for at godkende og gennemføre denne aftale.

43. Efter Rådets opfattelse har Domstolen ikke kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse om fiskeriaftalens gyldighed, da der er tale om en international aftale og ikke en retsakt udstedt af institutionerne som omhandlet i artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF. Ifølge Rådet kan gyldigheden af en international aftale, der er indgået af Unionen, kun undersøges forud for dens indgåelse i forbindelse med den udtalelsesprocedure, der er indført ved artikel 218, stk. 11, TEUF. Rådet har subsidiært med tilslutning fra Kommissionen og den spanske og franske regering anført, at det kan indvendes, at anmodningen om præjudiciel afgørelse i virkeligheden vedrører gyldigheden af de retsakter, hvorved indgåelsen af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 blev godkendt, dvs. forordning nr. 764/2006 og afgørelse 2013/785.

44. Jeg mener af følgende grunde, at denne indsigelse om manglende kompetence må forkastes.

45. Ifølge artikel 267, stk. 1, litra b), TEUF har Domstolen kompetence til at afgøre præjudicielle spørgsmål »om gyldigheden og fortolkningen af retsakter udstedt af [EU-institutionerne]«.

46. Det fremgår af fast retspraksis, at ifølge denne bestemmelse er en international aftale, der er indgået af Unionen, »for så vidt angår [Unionen] en retsakt fra en af [Unionens] institutioner« som omhandlet i artikel 267 TEUF ( 12 ). På dette grundlag har Domstolen truffet mange præjudicielle afgørelser om fortolkningen af bestemmelser i sådanne aftaler indgået af Unionen ( 13 ), herunder også fiskeriaftalen ( 14 ).

47. Domstolen har endvidere fastslået, at adgangen til præjudiciel gyldighedskontrol gælder for alle retsakter fra institutionerne »uden undtagelse« ( 15 ), og at der »dels ved EUF-traktatens artikel 263 og 277, dels ved samme traktats artikel 267 [er] oprettet et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, som har til formål at sikre kontrollen med lovligheden af EU-retsakter, idet kompetencen til at udøve denne kontrol er tillagt Unionens retsinstanser« ( 16 ).

48. De internationale aftaler, som Unionen indgår, henhører imidlertid både under den internationale retsorden, da de indgås med en tredjepart, og under Unionens retsorden.

49. Selv om en international aftale ifølge den internationale retsorden kun kan annulleres af en af de grunde, der er udtømmende opregnet i artikel 46-53 i Wienerkonventionen om traktatretten, der blev indgået i Wien den 23. maj 1969 ( 17 ) (herefter »Wienerkonventionen om traktatretten«), følger det af artikel 218, stk. 11, TEUF, at »[b]estemmelserne i en […] aftale skal […] være fuldt forenelige med [EU- og EUF-traktaterne] og med de heraf følgende forfatningsmæssige principper« ( 18 ).

50. EU- og EUF-traktaternes ophavsmænd fastlagde den præventive udtalelsesprocedure, der i dag er indeholdt i artikel 218, stk. 11, TEUF, for i videst muligt omfang at undgå de komplikationer af retlig og international politisk karakter, der vil opstå, hvis en international aftale, som er indgået af Unionen, og som forbliver gyldig i folkeretten, ikke er forenelig med disse traktater.

51. Med hensyn til kompetencen til at vurdere foreneligheden af internationale aftaler i forbindelse med udtalelsesproceduren har Domstolen i øvrigt henvist til, at den under alle omstændigheder indrømmes en sådan kompetence i artikel 258 TEUF, 263 TEUF og 267 TEUF. Den har således fastslået, at »spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt aftales indgåelse henhører under [Unionens] kompetence, og om, hvorvidt denne kompetence i givet fald er blevet udøvet i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, principielt er et spørgsmål, der kan forelægges Domstolen enten direkte i medfør af […] artikel [258 TEUF] eller artikel [263 TEUF] eller præjudicielt« ( 19 ).

52. Domstolen har derfor kompetence til at behandle »ethvert spørgsmål, der kan skabe tvivl om [den internationale aftales] materielle indhold eller formelle gyldighed i forhold til [EU- og EUF-traktaterne]« ( 20 ).

53. For at undgå de nævnte komplikationer, når Domstolen har afgivet en benægtende udtalelse om en »påtænkt« international aftales forenelighed med EU- og EUF-traktaterne, kan denne aftale således kun træde i kraft, hvis den er blevet ændret først ( 21 ). Domstolen vil under alle omstændigheder kunne kontrollere aftalens materielle eller formelle forenelighed ( 22 ) med EU- og EUF-traktaterne efterfølgende, hvis der indbringes et annullationssøgsmål eller en præjudiciel forelæggelse om dens gyldighed for Domstolen.

54. Det følger heraf, at Domstolen har kompetence til at kontrollere gyldigheden af den retsakt, hvorved Rådet har godkendt indgåelsen af en international aftale ( 23 ), og derfor også kan kontrollere denne afgørelses materielle lovlighed under hensyn til den omhandlede aftale ( 24 ). Domstolen kan i denne forbindelse kontrollere lovligheden af Rådets retsakt (og af bestemmelserne i den internationale aftale, hvis indgåelse godkendes) i forhold til EU- og EUF-traktaterne og de heraf følgende forfatningsmæssige principper, herunder overholdelsen af de grundlæggende rettigheder ( 25 ) og af folkeretten ( 26 ), i overensstemmelse med artikel 3, stk. 5, TEU.

55. Domstolen har som følge heraf kompetence til at annullere (i tilfælde af et annullationssøgsmål) den afgørelse, hvorved Rådet har godkendt indgåelsen af den omhandlede internationale aftale ( 27 ), eller kende den ugyldig (i tilfælde af en anmodning om præjudiciel afgørelse), samt til at fastslå, at denne aftale er uforenelig med EU- og EUF-traktaterne samt med de heraf følgende forfatningsmæssige principper.

56. Parterne vil i så fald stadig være bundet af den internationale aftale i henhold til folkeretten, og det påhviler EU-institutionerne at bringe denne aftale i overensstemmelse med EU- og EUF-traktaterne og med de heraf følgende forfatningsmæssige principper ( 28 ). Hvis det ikke er muligt at fjerne uoverensstemmelserne, skal de opsige aftalen eller træde tilbage fra den ( 29 ) efter den fremgangsmåde, der er fastsat i artikel 56 og 65-68 i Wienerkonventionen om traktatretten ( 30 ) og i det foreliggende tilfælde i fiskeriaftalens artikel 14. Der kan i denne retning henvises analogt til artikel 351 TEUF, som vedrører den samme situation i forhold til traktater, som medlemsstaterne har indgået, inden de tiltrådte Unionen.

57. Det skal endelig præciseres, at det princip, som Den Internationale Domstol fastlagde i sagen om monetært guld fjernet fra Rom i 1943 ( 31 ), og som er genstand for det fjerde præjudicielle spørgsmål, hvorefter denne retsinstans ikke kan udøve sin kompetence til at afgøre en tvist mellem to stater, når det forudsætter, at den undersøger adfærden hos en tredjestat, som ikke er part i sagen ( 32 ), i modsætning til det af Rådet og Kommissionen anførte ikke er relevant i den foreliggende sag. Dette princip, der optræder i statutten for Den Internationale Domstol, findes ikke i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og kan under alle omstændigheder ikke eksistere i EU-retten, da det umiddelbart ville være til hinder for, at det kontrolleres, om internationale aftaler, som Unionen indgår, er forenelige med EU- og EUF-traktaterne, uden at den tredjestat, som Unionen har indgået aftalen med, medvirker i sagen for Domstolen.

58. Henset til disse betragtninger skal de præjudicielle spørgsmål klarlægge: – gyldigheden af forordning nr. 764/2006, for så vidt som den godkender fiskeriaftalen, »der giver [EU]-fiskere mulighed for at fiske i de farvande, som hører under Kongeriget Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion« ( 33 ) – gyldigheden af afgørelse 2013/785, for så vidt som den godkender protokollen fra 2013, »ifølge hvilken EU-fartøjer tildeles fiskerimuligheder i de farvande, som fiskerimæssigt hører under Kongeriget Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion« ( 34 ), og der fastsættes en finansiel modydelse herfor – gyldigheden af forordning nr. 1270/2013, for så vidt som den fordeler fiskerimuligheder mellem medlemsstaterne i henhold til protokollen fra 2013, og – foreneligheden af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 med EU-traktaten og EUF-traktaten samt med de heraf følgende forfatningsmæssige principper, herunder principperne om beskyttelse af de grundlæggende rettigheder og overholdelse af folkeretten, der gælder for Unionens optræden udadtil i henhold til artikel 3, stk. 5, TEU.

59. Jeg vil i det følgende betegne alle disse retsakter som »de omtvistede retsakter«.

B. Realiteten

1. Indledende bemærkninger

60. Parterne i hovedsagen og intervenienterne i sagen for Domstolen er enige om, at de omtvistede retsakter finder anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvande. Dette fremgår imidlertid ikke klart af fiskeriaftalens og protokollen fra 2013’s ordlyd. Vestsahara er således ikke nævnt udtrykkeligt i nogen af bestemmelserne heri.

61. Det skal derfor først undersøges, om de omtvistede retsakter finder anvendelse på Vestsahara, da deres gyldighed i modsat fald ikke vil kunne anfægtes efter de regler, som den forelæggende ret og WSC har påberåbt sig ( 35 ).

62. Hvis fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 fortolkes i overensstemmelse med reglerne om fortolkning af traktater i artikel 31 i Wienerkonventionen om traktatretten, må det efter min opfattelse konkluderes, at de ganske rigtigt finder anvendelse på Vestsaharas område og på de tilstødende farvande, og det er der flere grunde til.

63. Ifølge denne konventions artikel 31, stk. 1, skal »en traktat […] fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i deres sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål«. Ifølge artikel 31, stk. 2, »indgår i sammenhængen[,] foruden selve teksten inklusive dens præambel og bilag[,] enhver aftale vedrørende traktaten, som er indgået mellem samtlige deltagere i forbindelse med traktatens indgåelse«. I sammenhængen indgår således protokollen fra 2006, der ikke længere er i kraft, men hvis indhold for så vidt angår fiskeriaftalens anvendelsesområde i det væsentlige var identisk med protokollen fra 2013.

64. Ifølge konventionens artikel 31, stk. 3, skal der jævnsides med sammenhængen tillige tages hensyn til bl.a. »en eventuel efterfølgende aftale mellem deltagerne vedrørende traktatens fortolkning eller anvendelsen af dens bestemmelser«. Ved fortolkningen af fiskeriaftalens anvendelsesområde skal der derfor tages hensyn til de relevante bestemmelser i protokollen fra 2013.

65. I det foreliggende tilfælde fremgår det af fiskeriaftalens artikel 11, at den for så vidt angår Kongeriget Marokko gælder »for Marokkos område og de farvande, der hører under marokkansk jurisdiktion«. I denne aftales artikel 2, litra a), defineres udtrykket »marokkansk fiskerizone«, hvor den udnyttelse af fiskebestande, der er omhandlet i denne aftale, finder sted, som »farvande henhørende under Marokkos højhedsområde eller jurisdiktion« ( 36 ).

66. Disse udtryk specificeres i tillæg 2 og 4 til bilaget til protokollen fra 2013. Kommissionen har på Domstolens anmodning fremlagt seks kort, der viser fiskerizonernes udstrækning baseret på specifikationerne i disse tillæg:

67. Det fremgår af disse kort, at fiskerizone nr. 3 (kat. 3: ikke-industrielt fiskeri sydpå) ligger syd for 30°40’00” N og uden for 3 sømil, fiskerizone nr. 4 (kat. 4: demersalt fiskeri) ligger syd for 29° N samt under 200 m-dybdekurven for trawlere og uden for 12 sømil for langlinefartøjer, fiskerizone nr. 5 (kat. 5: tunfiskeri) dækker hele Marokkos atlantiske zone uden for 3 sømil med undtagelse af det beskyttede område øst for en linje, som forbinder punkterne 33°30’ N/7°35’ V og 35°48’ N/6°20’ V, og fiskerizone nr. 6 (kat. 6: industrielt pelagisk fiskeri) ligger syd for 29° N samt uden for 15 sømil for frysetrawlere og uden for 8 sømil for RSW-trawlere ( 37 ).

68. Med hensyn til den sidstnævnte fiskerizone fremgår det af referatet for mødet i den tredje blandede komité vedrørende fiskeriaftalen, der blev afholdt i Bruxelles den 17. og 18. marts 2008, at Unionen og Kongeriget Marokko aftalte, at der i denne zone kun måtte fiskes syd for 26°07’ N. Kapitel III i bilaget til protokollen fra 2013 og tillæg 4 til dette bilag giver reelt Kongeriget Marokko adgang til ensidigt at ændre disse geografiske koordinater, forudsat at alle ændringer meddeles Kommissionen en måned før.

69. Det fremgår hverken af fiskeriaftalen eller af protokollen fra 2013, hvor langt disse fiskerizoner strækker sig i sydlig retning ( 38 ). Da grænsen mellem Vestsahara og Kongeriget Marokko går ved 27°42’ N (Pointe Stafford) ( 39 ), er fiskerizone nr. 6 den eneste, som efter senere aftale mellem Unionen og Kongeriget Marokko udtrykkeligt omfatter de farvande, der støder op til Vestsahara. Det fremgår imidlertid af de kort, som Kommissionen har fremlagt, at fiskerizone nr. 3-5 slutter ved søgrænsen mellem Den Islamiske Republik Mauretanien og Vestsahara og dermed omfatter de farvande, der støder op til Vestsahara.

70. De fangstmængder for de enkelte fiskerizoner, som Kommissionen oplyste under retsmødet, bekræfter i øvrigt, at fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 næsten udelukkende finder anvendelse på de farvande, der støder op til Vestsahara ( 40 ). Ifølge Kommissionens tal tegner fangsterne i fiskerizone nr. 6 sig alene for ca. 91,5% af de samlede fangster, der har fundet sted inden for rammerne af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013. Dette viser tydeligt, at parterne fra begyndelsen netop havde til hensigt, at fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 skulle finde anvendelse på de farvande, der støder op til Vestsahara.

71. Med hensyn til anvendelsen af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 på fastlandet bestemmes det i artikel 3, stk. 1, litra a), nr. ii), i protokollen fra 2013, at en del af den finansielle modydelse, der betales af Kongeriget Marokko, svarende til 14 mio. EUR, udgør støtte til fiskerisektoren i Kongeriget Marokko, hvilket ifølge Rådet og Kommissionen omfatter infrastrukturinvesteringer på Vestsaharas område. Det fremgår desuden af kapitel X i bilaget til protokollen fra 2013, at en del af fangsterne skal landes i marokkanske havne, hvilket ifølge Rådet og Kommissionen omfatter havne i Vestsahara. Ifølge Rådet og Kommissionen skal fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 endelig komme Vestsaharas befolkning til gode, hvilket i sig selv indebærer, at denne aftale og denne protokol finder anvendelse på fastlandet.

72. For det andet understøttes konstateringen om, at fiskeriaftalen finder anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvande, af aftalens tilblivelse. Som Kommissionen har påpeget, har fiskeriaftalen rødder i de fiskeriaftaler, som Kongeriget Spanien indgik med Kongeriget Marokko forud for Spaniens tiltrædelse af Unionen ( 41 ), og hvori de farvande, der støder op til Vestsahara, blev anset for at høre under marokkansk jurisdiktion ( 42 ). Det bør også fremhæves, at de fiskeriaftaler, der er indgået mellem Unionen og Kongeriget Marokko siden 1988, allerede har været genstand for flere sager om fiskeriet i de farvande, der støder op til Vestsahara ( 43 ). I så henseende finder jeg, at fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 ligesom deres forgængere blot genoptager og fortsætter de fiskeriaktiviteter, som Kongeriget Spanien allerede udøvede i farvandene, der støder op til Vestsahara, før denne medlemsstat tiltrådte Unionen.

73. For det tredje tillægger førnævnte Wienerkonventions artikel 31, stk. 4, endelig parternes hensigt en afgørende betydning, idet det præciseres heri, at »der skal tillægges et udtryk en særlig betydning, hvis det er godtgjort, at dette var deltagernes hensigt«. Efter min opfattelse var det Unionens og Kongeriget Marokkos hensigt, at fiskeriaftalen skulle gælde for Vestsahara og de tilstødende farvande, som de anså for at høre under marokkansk højhedsområde eller jurisdiktion. I 1976 annekterede Kongeriget Marokko den del af Vestsahara, som ligger nord for en lige linje, der går fra skæringspunktet mellem Atlanterhavet og 24° N, til skæringspunkter mellem 23° N og 13° V ( 44 ), i henhold til overenskomsten om fastlæggelse af statsgrænsen mellem Den Islamiske Republik Mauretanien og Kongeriget Marokko indgået i Rabat den 14. april 1976 ( 45 ). Kongeriget Marokko afsluttede annekteringen af Vestsahara i 1979, hvor det overtog den sydlige del af Vestsahara ( 46 ), som var blevet overdraget til Den Islamiske Republik Mauretanien ved denne overenskomst. Kongeriget Marokko betragter Vestsahara som en del af sit højhedsområde og mener derfor, at de farvande, der støder op til Vestsahara, er omfattet af anvendelsesområdet for fiskeriaftalen og protokollen fra 2013.

74. For Unionens vedkommende fremgår det klart af de erklæringer, som flere medlemsstater kom med i Rådet i forbindelse med godkendelsen af protokollen fra 2013, at denne protokol og fiskeriaftalen finder anvendelse på Vestsahara ( 47 ). Det var i øvrigt derfor, at Europa-Parlamentet, som den forelæggende ret og Kommissionen har forklaret, i første omgang blokerede for genforhandlingen af protokollen om fastsættelse af de fiskerimuligheder og den finansielle modydelse, der er fastsat i fiskeriaftalen. Det var også derfor, at Kongeriget Danmark og Kongeriget Sverige stemte imod godkendelsen af indgåelsen af denne protokol, at Kongeriget Nederlandene ( 48 ), Republikken Finland og Det Forenede Kongerige stemte blankt, og at Forbundsrepublikken Tyskland, Irland og Republikken Østrig gav udtryk for forbehold ( 49 ).

75. I modsætning til, hvad der var tilfældet for associeringsaftalen, som var genstand for dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), er det i så henseende åbenbart, hvad der var parternes hensigt: Fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 finder anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvande. Det påhviler derfor Domstolen at undersøge, om denne hensigt, som er blevet gennemført ved de omtvistede retsakter, berører retsakternes lovlighed, henset til artikel 3, stk. 5, TEU og de folkeretlige regler, som WSC har påberåbt sig.

2. Muligheden for at påberåbe sig folkeretlige regler med henblik på at anfægte de omtvistede retsakters gyldighed

a) Generelle principper

76. WSC’s argumentation sigter i det væsentlige mod at anfægte de omtvistede retsakter i to henseender. WSC har for det første anført, at Unionen ikke lovligt kan indgå aftaler, der finder anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvande, med Kongeriget Marokko. WSC har for det andet anført, at selv om det antages, at Unionen lovligt kan indgå sådanne aftaler, er de omtvistede retsakter som følge af deres indhold ugyldige, henset til artikel 3, stk. 5, TEU og folkeretten. I forbindelse med denne argumentation har WSC påberåbt sig en række folkeretlige regler og navnlig befolkningers ret til selvbestemmelse, FN-pagtens artikel 73, princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne og den humanitære folkeret, for så vidt som disse regler vedrører indgåelse af internationale aftaler, der finder anvendelse på besatte områder og udnyttelse af deres naturressourcer. WSC præciserede under retsmødet, at organisationen ikke anfægtede de omtvistede retsakters gyldighed i henhold til international havret.

77. Med udgangspunkt i de principper, der er fastsat i dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), har Secretary of State, Comader, den spanske, den franske og den portugisiske regering, Rådet samt Kommissionen i denne sammenhæng gjort gældende, at WSC ikke har mulighed for at påberåbe sig disse folkeretlige regler.

78. Det fremgår som bekendt af præmis 51-55 i dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), at muligheden for at påberåbe sig reglerne i den folkeretlige traktatret er underlagt følgende betingelser: Unionen skal være bundet af disse regler, deres indhold skal være ubetinget og tilstrækkeligt præcist, og deres art og opbygning må ikke være til hinder for domstolsprøvelse af den omtvistede retsakt.

79. Ifølge præmis 101-103 og 107 i dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), er muligheden for at påberåbe sig regler i international sædvaneret underlagt følgende betingelser: De skal kunne rejse tvivl om Unionens kompetence til at vedtage den omtvistede retsakt, og denne retsakt skal kunne påvirke rettigheder, som tilkommer borgeren i henhold til EU-retten, eller skabe forpligtelser for borgeren i henhold hertil.

80. Selv om borgerne skal opfylde visse betingelser for at kunne påberåbe sig folkeretlige regler i forbindelse med domstolsprøvelse af EU-retsakter, mener jeg ikke, at principperne i denne dom uden videre kan overføres på den foreliggende sag. Disse principper vedrører således domstolsprøvelse af rent interne og ensidige afledte retsakter (forordninger, direktiver osv.) ( 50 ), hvorimod den foreliggende sag som anført af Kommissionen ( 51 ) vedrører det særlige spørgsmål om gyldigheden af en international aftale, som Unionen har indgået ved en retsakt om godkendelse heraf (afledt traktatret) ( 52 ).

81. Det skal herved påpeges, at det kun er stater, der kan være medlemmer af FN ( 53 ). Da Unionen ikke er medlem af FN, er den ikke omfattet af statutten for Den Internationale Domstol, hvilket FN-medlemmer er ifølge FN-pagtens artikel 93. Det fremgår i øvrigt af artikel 34 i statutten for Den Internationale Domstol, at kun stater kan optræde som parter for denne domstol.

82. Det følger heraf, at det ikke tilkommer en international retsinstans og heller ikke Den Internationale Domstol at kontrollere Unionens optræden udadtil. Selv om det antages, at Unionens optræden strider mod tvingende folkeretlige normer som omhandlet i artikel 53 i Wienerkonventionen om traktatretten eller mod såkaldte erga omnes-forpligtelser i den folkeretlige sædvaneret ( 54 ), vil ingen international retsinstans have kompetence til at træffe afgørelse om en sådan overtrædelse.

83. Visse internationale aftaler giver imidlertid Unionen adgang til at »forpligte sig til at respektere afgørelser fra en retsinstans, der oprettes eller udpeges ved sådanne aftaler, for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af deres bestemmelser«, hvilket anerkendes i Domstolens praksis ( 55 ).

84. Det gælder ikke for fiskeriaftalen, hvori artikel 13 med overskriften »Bilæggelse af tvister« bestemmer, at »[d]e kontraherende parter konsulterer hinanden i tilfælde af tvister om fortolkningen eller anvendelsen af denne aftale«. Når der ikke er oprettet en uafhængig og uvildig retsinstans, som har kompetence til at løse de tvister, der måtte opstå i forbindelse med fiskeriaftalen, afhænger deres bilæggelse af parternes velvilje, og de kan derfor med lethed spænde ben herfor ( 56 ).

85. Når Domstolen som hovedregel er den eneste retsinstans, der har kompetence til at kontrollere Unionens optræden udadtil og efterprøve, om denne optræden bidrager til »nøje overholdelse […] af folkeretten, herunder overholdelse af principperne i De Forenede Nationers pagt« ( 57 ), er det ikke overraskende, at den har fastslået, at »[EU-institutionernes] udøvelse af deres beføjelser på det internationale område […] ikke [må] unddrages […] domstolskontrol« ( 58 ).

86. Selv om borgerne i denne forbindelse skal opfylde visse betingelser for at kunne påberåbe sig folkeretten med henblik på at anfægte foreneligheden af en international aftale, der er indgået af Unionen, med artikel 3, stk. 5, TEU, må disse betingelser ikke være af en sådan art, at de i praksis gør det umuligt at foretage en effektiv domstolskontrol med Unionens optræden udadtil.

87. Efter min opfattelse vil dette imidlertid ske, hvis de konkrete principper, der er omhandlet i dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), overføres på f.eks. kontrollen med de omtvistede retsakters gyldighed.

88. Nogle af de folkeretlige regler, der påberåbes i den foreliggende sag, er således både sædvaneretlige og traktatretlige, da de er blevet kodificeret i flere internationale traktater og konventioner, mens andre regler, bl.a. om retten til selvbestemmelse, indgår i den almindelige folkeret ( 59 ) og dermed ikke kun henhører under den folkeretlige traktat- og sædvaneret, som var genstand for dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), hvori Domstolen undersøgte muligheden for at påberåbe sig denne ret.

89. Selv om Domstolen for ikke uden videre at udelukke muligheden for, at der påberåbes regler i den folkeretlige sædvaneret, har fastsat betingelser for påberåbelse, som adskiller sig fra betingelserne i den folkeretlige traktatret, vil det desuden – som anført af Secretary of State, den spanske, den franske og den portugisiske regering samt Rådet og Kommissionen – stride mod det samme formål at lade muligheden for at påberåbe sig almindelige folkeretlige regler afhænge af betingelser for påberåbelse af regler i den folkeretlige sædvaneret, når reglerne opfylder de betingelser for påberåbelse, der er fastsat for reglerne i den folkeretlige traktatret.

90. En sådan løsning forhindrer uden videre borgerne i at påberåbe sig ganske væsentlige folkeretlige regler såsom tvingende normer i almindelig folkeret eller folkeretlige såkaldte »erga omnes-forpligtelser«, hvilket der er følgende grunde til.

91. Det bør indledningsvis påpeges, at ifølge den første betingelse for påberåbelse af reglerne i den folkeretlige sædvaneret, som Domstolen har fastsat for det tilfælde, at den omtvistede retsakt er en rent intern og ensidig afledt retsakt, skal de påberåbte regler kunne rejse tvivl om Unionens kompetence til at vedtage denne retsakt. Jeg skal minde om, at den sag, der lå til grund for dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), og de sager, der lå til grund for de domme, som er nævnt i denne doms præmis 107, drejede sig om Unionens kompetence til at vedtage den omtvistede retsakt, der angiveligt havde ekstraterritoriale virkninger.

92. I den foreliggende sag er det ubestridt, at Unionen havde kompetence ( 60 ) til at indgå fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 og til at vedtage forordning nr. 764/2006, afgørelse 2013/785 og forordning nr. 1270/2013. WSC har til gengæld anfægtet foreneligheden af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 med den primære EU-ret samt den materielle lovlighed af forordning nr. 764/2006, afgørelse 2013/785 og forordning nr. 1270/2013. Det ville være absurd at begrænse prøvelsen af de omtvistede retsakter alene til spørgsmålet om Unionens kompetence og uden videre udelukke den materielle prøvelse af disse retsakter i forhold til de vigtige normer i folkeretten, der påberåbes i den foreliggende sag.

93. Desuden er anvendelsen af den anden betingelse for påberåbelse af reglerne i den folkeretlige sædvaneret endnu mere problematisk i en sag som den foreliggende. Ifølge denne betingelse skal den omtvistede retsakt kunne påvirke rettigheder, som tilkommer borgeren i henhold til EU-retten, eller skabe forpligtelser for denne i henhold hertil ( 61 ).

94. I den konkrete sag tillægger de omtvistede retsakter kun Unionen og Kongeriget Marokko rettigheder og forpligtelser. Jeg kan således ikke få øje på bestemmelser i disse retsakter, som skaber rettigheder eller forpligtelser for borgere, selv om de potentielt (hvilket jeg tvivler på) kan gøre det for de EU-redere, hvis fartøjer er i besiddelse af en licens udstedt i henhold til fiskeriaftalen. Såfremt det antages, at en gruppe af borgere ifølge denne betingelse kan foranledige domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter, vil der således udelukkende være tale om borgere, som drager fordel af fiskeriaftalen og derfor ikke har nogen interesse i anfægte den.

95. Hvorfor skulle man endelig begrænse den retslige prøvelse »til spørgsmålet om, hvorvidt Unionens institutioner ved at vedtage den omhandlede retsakt har foretaget et åbenbart urigtigt skøn med hensyn til betingelserne for at anvende disse principper« ( 62 ), når disse principper som følge af deres kodificering har »samme præcise karakter som en bestemmelse i en international aftale« ( 63 )?

96. Jeg må vedrørende dette forhold konkludere, at muligheden for at påberåbe sig folkeretlige regler i forbindelse med domstolsprøvelse af de internationale aftaler, som Unionen har indgået, og af de EU-retsakter, hvorved sådanne aftaler godkendes eller gennemføres, ganske vist skal underlægges visse betingelser, men at det ikke er afgørende, om de formelt kan henføres til en eller flere folkeretlige kilder ifølge klassifikationen i artikel 38, stk. 1, i statutten for Den Internationale Domstol. Der er tale om de betingelser, som er fastsat i præmis 53-55 i dom af 21.12.2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), hvorefter Unionen skal være bundet af den påberåbte regel, hvis indhold skal være ubetinget og tilstrækkeligt præcist, og hvis art og opbygning ikke må være til hinder for domstolsprøvelse af den omtvistede retsakt.

97. Det er ud fra disse principper, at jeg vil undersøge, om det er muligt at påberåbe sig de folkeretlige regler, som WSC har gjort gældende, og som er relevante i den foreliggende sag.

b) Muligheden for at påberåbe sig folkeretlige regler, der gælder for indgåelse af internationale aftaler om udnyttelse af naturressourcer i Vestsahara

98. Unionen har ved de omtvistede retsakter indgået og gennemført en international aftale med Kongeriget Marokko, hvori det bestemmes, at Unionen kan udnytte fiskeressourcer i Vestsahara. Jeg vil i denne sammenhæng undersøge, om det er muligt at påberåbe sig folkeretlige regler, som kan rejse tvivl om såvel indgåelsen af en international aftale, der finder anvendelse på Vestsahara og de tilstødende farvende, med Kongeriget Marokko som udnyttelsen af naturressourcerne i dette område. Jeg vil samtidig tage hensyn til, at Kongeriget Marokko betragter sig som suveræn hersker over Vestsahara, at Kongeriget Marokko efter EU-institutionernes opfattelse de facto er administrerende myndighed for Vestsahara, og at Kongeriget Marokko efter den forelæggende rets og WSC’s opfattelse er besættelsesmagt for Vestsahara.

1) Retten til selvbestemmelse

i) Retten til selvbestemmelse er en menneskerettighed

99. Det skal indledningsvis påpeges, at retten til selvbestemmelse ikke er underlagt betingelserne for påberåbelse af folkeretlige regler, da der er tale om en menneskerettighed.

100. Domstolen har i præmis 284 og 285 i dom af 3. september 2008, Kadi og Al Barakaat International Foundation mod Rådet og Kommissionen (C-402/05 P og C-415/05 P, EU:C:2008:461), fastslået, at overholdelsen af menneskerettighederne er en betingelse for, at EU-retsakter er lovlige, og at foranstaltninger, som er uforenelige med overholdelsen af disse, ikke er tilladt i Unionens retsorden. Forpligtelser, som følger af en international aftale, kan således ikke bevirke, at der gribes ind i de forfatningsmæssige principper i EU- og EUF-traktaterne, herunder artikel 3, stk. 5, TEU og artikel 21 TEU, hvorefter Unionen skal overholde menneskerettighederne i forbindelse med sin optræden udadtil. Det påhviler derfor Domstolen at sikre, at disse rettigheder overholdes, inden for rammerne af det fuldstændige system af retsmidler, der er oprettet ved EU- og EUF-traktaterne.

101. I henhold til Domstolens faste praksis hører »de grundlæggende rettigheder […] til de almindelige principper, som Domstolen skal beskytte. I denne forbindelse lader Domstolen sig inspirere af de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt« ( 64 ).

102. Alle medlemsstaterne (og Kongeriget Marokko) er parter i den internationale konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ICESCR) ( 65 ) og i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder (ICCPR) ( 66 ), som blev undertegnet i New York den 16. december 1966, og som bestemmer følgende i den fælles artikel 1: »1. Alle folk har selvbestemmelsesret. I kraft af denne kan de frit bestemme deres politiske stilling og frit varetage deres egen økonomiske, sociale og kulturelle udvikling. 2. Alle folk kan til deres egne formål disponere frit over deres naturgivne rigdomskilder og ressourcer uden derved at gøre indgreb i forpligtelser hidrørende fra internationalt økonomisk samarbejde, der er baseret på princippet om gensidig fordel i folkeretten. Et folk må aldrig berøves sine eksistensmuligheder. 3. De i denne konvention deltagende stater, herunder sådanne, som har ansvaret for forvaltningen af ikke-selvstyrende områder eller formynderskabsområder, skal medvirke til selvbestemmelsesrettens gennemførelse og respektere denne rettighed i overensstemmelse med bestemmelserne i De forenede Nationers pagt« ( 67 ).

103. Afsnit VIII med overskriften »Folkenes ligeret og selvbestemmelse« i Helsingforsslutakten fra 1975, som der henvises til i artikel 21, stk. 2, litra c), TEU, og som alle medlemsstater har tilsluttet sig, beskriver retten til selvbestemmelse på næsten samme måde som den fælles artikel 1 i ICESCR og ICCPR. Dette afsnit bestemmer følgende: »De deltagende stater vil respektere folkenes ligeret og deres ret til selvbestemmelse, idet de bestandigt handler i overensstemmelse med formålene og principperne i De forenede Nationers pagt og med de herværende regler i folkeretten, herunder dem, der vedrører staternes territoriale integritet. I kraft af princippet om folkenes ligeret og selvbestemmelse har alle folk altid ret til, i fuld frihed når og som de ønsker det, at bestemme deres indre og ydre politiske status uden indblanding udefra, og til, som de ønsker det, at stræbe efter deres politiske, økonomiske, sociale og kulturelle udvikling. De deltagende stater bekræfter på ny den universelle betydning, som respekten for og den effektive udøvelse af folkenes ligeret og selvbestemmelse har for udviklingen af venskabelige forbindelser mellem dem, såvel som mellem alle stater; de erindrer også om betydningen af at undgå enhver form for brud på dette princip.«

104. Retten til selvbestemmelse er således en menneskerettighed, der anerkendes som sådan af flere internationale organer og instrumenter samt i retslitteraturen ( 68 ). Ifølge Den Internationale Domstol tilkommer denne ret befolkninger i ikke-selvstyrende områder som omhandlet i FN-pagtens artikel 73 og befolkninger, som har været udsat for fremmed undertvingelse ( 69 ), dominans eller udnyttelse ( 70 ).

ii) Retten til selvbestemmelse som princip i den almindelige folkeret, i den folkeretlige sædvaneret og som erga omnes-forpligtelse

105. Da retten til selvbestemmelse er en generel folkeretlig regel ( 71 ) og en erga omnes-forpligtelse ( 72 ), der er kodificeret i flere internationale traktatretlige instrumenter ( 73 ), opfylder den under alle omstændigheder de kriterier for påberåbelse, der er nævnt i punkt 96 i dette forslag til afgørelse, nemlig at Unionen er bundet af den, at dens indhold er ubetinget og tilstrækkeligt præcist, og at dens art og opbygning ikke er til hinder for domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter.

– Unionen er bundet af retten til selvbestemmelse

106. Som Domstolen har fastslået i dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), er Unionen bundet af retten til selvbestemmelse, som udgør en erga omnes-rettighed, der kan håndhæves, samt et af de grundlæggende folkeretlige principper ( 74 ). Den er som følge heraf »en del af de folkeretlige retsregler, som finder anvendelse i forholdet mellem Unionen og Kongeriget Marokko« ( 75 ).

107. Retten til selvbestemmelse er således fastsat i FN-pagtens artikel 1, stk. 2 ( 76 ). I artikel 3, stk. 5, TEU, artikel 21, stk. 1, TEU, artikel 21, stk. 2, litra b) og c), TEU, artikel 23 TEU og artikel 205 TEUF forpligtes Unionen imidlertid til at overholde principperne i FN-pagten. Det fremgår af erklæring nr. 13 om den fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik knyttet som bilag til slutakten fra den regeringskonference, der vedtog Lissabontraktaten, undertegnet den 13. december 2007, at »Den Europæiske Union og medlemsstaterne […] fortsat [er] bundet af bestemmelserne i De Forenede Nationers pagt« ( 77 ).

108. Retten til selvbestemmelse er desuden et af de principper i Helsinkislutakten, som der henvises til i artikel 21, stk. 2, litra c), TEU ( 78 ).

109. Det fremgår endelig af artikel 1 i protokollen fra 2013, at de demokratiske principper og menneskerettighederne, herunder befolkningers ret til selvbestemmelse, skal overholdes i forbindelse med dens gennemførelse.

– Retten til selvbestemmelse er en folkeretlig regel, der, henset til sit indhold, er ubetinget og tilstrækkeligt præcis

110. Som Domstolen fastslog i præmis 55 i dom af 21. december 2011, Air Transport Association of America m.fl. (C-366/10, EU:C:2011:864), er »[denne] betingelse […] opfyldt, når der af den påberåbte bestemmelse kan udledes en klar og præcis forpligtelse, hvis opfyldelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter«.

111. Som det ses af præmis 90, 92 og 93 i dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), hvori Domstolen anvendte retten til selvbestemmelse på Vestsahara og dets befolkning uden at stille spørgsmålstegn ved dens indhold eller rækkevidde, opfylder retten til selvbestemmelse denne betingelse.

112. Den omstændighed, at Den Internationale Domstol har fastslået, at Israels opførelse af en mur på Vestbredden udgjorde en tilsidesættelse af det palæstinensiske folks ret til selvbestemmelse, fordi dette de facto svarede til en annektering ( 79 ), viser, at der er tale om en rettighed, hvis indhold er tilstrækkeligt klart og præcist til, at den kan anvendes.

113. Dens indhold præciseres således tilstrækkeligt i en lang række instrumenter.

114. Den Internationale Domstol har i denne forbindelse med hjemmel i FN-pagtens artikel 1, stk. 2, fastslået, at der foreligger en »ret til uafhængighed for befolkninger i ikke-selvstyrende områder og befolkninger, som har været udsat for fremmed undertvingelse, dominans eller udnyttelse« ( 80 ).

115. Indholdet af denne rettighed præciseres ved den fælles artikel 1 i ICESCR og ICCPR ( 81 ) og gennemførelsesbestemmelserne i en række resolutioner fra FN’s Generalforsamling, herunder navnlig resolution 1514 (XV), 1541 (XV) og 2625 (XXV), som Den Internationale Domstol ofte har henvist til ( 82 ).

116. I denne forbindelse erklæres der følgende i resolution nr. 1514 (XV): »1. The subjection of peoples to alien subjugation, domination and exploitation constitutes a denial of fundamental human rights, is contrary to the Charter of the United Nations and is an impediment to the promotion of world peace and co-operation. 2. All peoples have the right to self-determination; by virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development. […] 4. All armed action or repressive measures of all kinds directed against dependent peoples shall cease in order to enable them to exercise peacefully and freely their right to complete independence, and the integrity of their national territory shall be respected. […]«

117. I resolution 1541 (XV) fastsættes de principper, som de administrerende myndigheder skal rette sig efter, når de opfylder deres forpligtelser i henhold til FN-pagtens artikel 73. Det bør fremhæves, at retten til selvbestemmelse ifølge princip VI anses for at være udøvet, når det ikke-selvstyrende område bliver en uafhængig og suveræn stat, når det frit associerer sig med en uafhængig stat, eller når det lader sig indlemme i en uafhængig stat.

118. Med hensyn til indlemmelse i en uafhængig stat bestemmes der følgende i princip IX, litra b): »The integration should be the result of the freely expressed wishes of the territory’s peoples acting with full knowledge of the change in their status, their wishes having been expressed through informed and democratic processes, impartially conducted and based on universal adult suffrage. The [UN] could, when it deems it necessary, supervise these processes.«

119. Resolution 2625 (XXV) indeholder endelig en »Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations«. I afsnittet om princippet om folkenes ligeret og deres ret til selvbestemmelse i denne resolution pålægges samtlige stater »the duty to promote, through joint and separate action, realization of the principle of equal rights and self-determination of peoples, in accordance with the provisions of the [c]harter«.

120. Staterne pålægges også »the duty to refrain from any forcible action which deprives peoples referred to above in the elaboration of the present principle of their right to self-determination and freedom and independence«.

121. Hvad nærmere angår ikke-selvstyrende områder såsom Vestsahara fremgår det af denne resolution, at de har »a status separate and distinct from the territory of the State administering it; and such separate and distinct status under the [c]harter shall exist until the people of the […] Non-Self-Governing Territory have exercised their right of self-determination in accordance with the [c]harter, and particularly its purposes and principles« ( 83 ).

122. De generelle bestemmelser i resolution 2625 (XXV) indeholder endelig følgende erklæring: »The principles of the [c]harter which are embodied in this [d]eclaration constitute basic principles of international law, and consequently appeals to all States to be guided by these principles in their international conduct and to develop their mutual relations on the basis of the strict observance of these principles.«

123. Det følger heraf, at selvbestemmelsesrettens udøvelse og retsvirkninger ikke er betinget af, at der udstedes yderligere retsakter.

124. I det foreliggende tilfælde har Vestsaharas befolkning, således som Den Internationale Domstol og Domstolen har fastslået, en ret til selvbestemmelse ( 84 ).

– Selvbestemmelsesrettens art og opbygning er ikke til hinder for domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter

125. I præmis 89 i dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), fastslog Domstolen, at »Retten skal tage hensyn til [retten til selvbestemmelse]«, i forbindelse med det søgsmål, som Front Polisario havde anlagt med påstand om annullation af associeringsaftalen. Selvbestemmelsesrettens art og opbygning er således ikke til hinder for domstolsprøvelse af EU-retsakter.

126. FN-pagtens artikel 103 bestemmer således, at »[i] tilfælde af konflikt mellem de forpligtelser, der påhviler de Forenede Nationers medlemmer ifølge denne pagt, og deres forpligtelser ifølge enhver anden mellemfolkelig overenskomst går deres forpligtelser ifølge denne pagt forud for de sidstnævnte«.

127. Den Internationale Domstol har desuden fastslået, at »folkenes ret til selvbestemmelse udgør en erga omnes-rettighed, der kan håndhæves« ( 85 ). Det indebærer, at »sådanne forpligtelser efter deres art »berører alle stater«, og »[h]enset til betydningen af de pågældende rettigheder kan alle stater anses for at have en retlig interesse i, at disse rettigheder beskyttes«« ( 86 ). Den Internationale Domstol har i denne retning fastslået, at »alle stater er forpligtet til ikke at anerkende den ulovlige situation, som hidrører fra [tilsidesættelsen af en erga omnes-forpligtelse]. De er også forpligtet til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare den situation, som er skabt af denne [tilsidesættelse]. Det tilkommer i øvrigt samtlige stater i overensstemmelse med De Forenede Nationers pagt og folkeretten at sørge for, at de hindringer for [det pågældende] folks [i dette tilfælde det palæstinensiske folks] udøvelse af retten til selvbestemmelse, som skyldes [overtrædelsen], ryddes af vejen« ( 87 ).

128. Retten til selvbestemmelse betegnes endelig ofte som en tvingende folkeretlig norm, hvis overtrædelse kan medføre, at en international traktat bliver ugyldig i henhold til artikel 53 i Wienerkonventionen om traktatretten ( 88 ). Det skal understreges, at Kongeriget Spanien i forbindelse med Den Internationale Domstols procedure for afgivelse af responsum i sagen vedrørende Vestsahara erkendte, at retten til selvbestemmelse i sig selv udgjorde en tvingende folkeretlig norm ( 89 ), hvorimod Kongeriget Marokko erkendte, at afkoloniseringsprincippet, der indbefatter selvbestemmelse, udgjorde en tvingende norm ( 90 ).

129. Det følger heraf, at Domstolen som følge af selvbestemmelsesrettens opbygning og art, der på ingen måde er til hinder for domstolsprøvelse, er nødt til at sikre sig, at Unionen har taget hensyn til denne rettighed i de omtvistede retsakter, ikke har anerkendt en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af denne rettighed, og ikke har ydet hjælp eller assistance til at bevare en sådan situation ( 91 ).

2) Princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne

130. Princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne sikrer enhver stats og ethvert folks suveræne ret til at disponere frit over de naturgivne rigdomme og ressourcer på dets område af hensyn til den nationale udvikling og borgernes velfærd ( 92 ). Det er et princip i folkeretlig sædvaneret ( 93 ), der som sådan er bindende for Unionen.

131. FN’s vicegeneralsekretær for retlige anliggender, den juridiske konsulent Hans Corell, gjorde i sin skrivelse af 29. januar 2002 til formanden for FN’s Sikkerhedsråd opmærksom på, at »[d]er [stadig] hersker […] tvivl om den præcise retlige rækkevidde og de præcise retlige virkninger [af princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne]« ( 94 ).

132. Hans responsum afspejler denne vanskelighed, da han beskriver, hvad der menes med udnyttelse af naturressourcer til fordel for det ikke-selvstyrende områdes befolkning, i forskellige vendinger. Han taler således om udnyttelse af ressourcer, som ikke foretages »uden hensyntagen til behovene og interesserne hos befolkningen [i det ikke-selvstyrende område], uden at udnyttelsen kommer denne til gode« ( 95 ), eller om udnyttelse af ressourcer »til fordel for [de ikke-selvstyrende områders] befolkning, på deres vegne eller i samråd med deres repræsentanter« ( 96 ) og konkluderer, at der ikke må iværksættes en udnyttelse »uden hensyntagen til [det ikke-selvstyrende områdes] folks interesser og ønsker« ( 97 ).

133. På trods af det forskellige ordvalg er det klart, at udnyttelsen af naturressourcer i det mindste skal komme befolkningen i det ikke-selvstyrende område til gode, hvilket er tilstrækkeligt til at tillægge dette kriterium, der bygger på princippet om vedvarende suverænitet over naturressourcerne, en tilstrækkeligt klar og præcis karakter.

134. Kriteriet kan også danne grundlag for en domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter. Parlamentet havde oprindeligt blokeret for vedtagelsen af den protokol, der til sidst blev indgået i 2013, fordi det fandt, at protokollen ikke gav tilstrækkelige garantier for, at EU-fartøjers udnyttelse af de naturlige fiskeressourcer i Vestsahara kom befolkningen i dette område til gode. Rådet og Kommissionen har desuden erkendt, at kriteriet om, at de aftaler, der er indgået mellem Unionen og Kongeriget Marokko om Vestsahara, skal komme befolkningen i dette område til gode, er en forudsætning for deres lovlighed.

3) De humanitære folkeretlige regler, der gælder for indgåelse af internationale aftaler om udnyttelse af naturressourcerne i det besatte område

135. Den forelæggende ret, WSC, HMRC og Secretary of State betragter Kongeriget Marokkos tilstedeværelse i Vestsahara som en besættelse ( 98 ).

136. Jeg vil i denne forbindelse bemærke, at spørgsmålet om, hvorvidt Kongeriget Marokko er besættelsesmagt i Vestsahara eller ej, og om det har indgået fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 i denne egenskab, er et spørgsmål om fortolkningen af folkeretten, som de EU-retlige betingelser for dens påberåbelse ikke finder anvendelse på.

137. Hvis Kongeriget Marokko er besættelsesmagt i Vestsahara (hvilket jeg vil se på senere ( 99 )), må det være muligt at påberåbe sig de humanitære folkeretlige regler, som er kodificeret i det reglement, der er knyttet som bilag til Haagerkonventionen af 18. oktober 1907 om regler og vedtægter for krig til lands (herefter »Haagerreglementet fra 1907«), og i Genèvekonventionen af 12. august 1949 om beskyttelse af civile personer i krigstid (herefter »Genèvekonvention IV«), da disse omhandler indgåelse af internationale aftaler, der finder anvendelse på et besat område (artikel 43 i Haagerreglementet fra 1907 og artikel 64, stk. 2 i Genèvekonvention IV), og udnyttelse af naturressourcerne i dette område (artikel 55 i Haagerreglementet fra 1907).

138. Disse bestemmelser opfylder i så fald de kriterier for påberåbelse af folkeretten, der er nævnt i punkt 96 i dette forslag til afgørelse.

139. For det første må bestemmelserne i Haagerreglementet fra 1907 og Genèvekonvention IV betragtes som ufravigelige principper i folkeretlig sædvaneret, som kan gøres gældende af alle ( 100 ), og som Unionen derfor er bundet af.

140. For det andet er deres indhold tilstrækkeligt præcist og ubetinget, da opfyldelsen og retsvirkningerne af de forpligtelser, der pålægges besættelsesmagter, ikke er betinget af, at der udstedes en yderligere retsakt.

141. For det tredje er der endelig tale om ufravigelige regler, hvis art og opbygning ikke er til hinder for domstolsprøvelse af de omtvistede retsakter og navnlig af forordning nr. 764/2006, afgørelse 2013/785 og forordning nr. 1270/2013, for så vidt som de godkender og fastsætter nærmere regler for den udnyttelse af naturressourcerne i Vestsahara, der er aftalt mellem Unionen og Kongeriget Marokko. Unionen er imidlertid forpligtet til ikke at anerkende den ulovlige situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af disse bestemmelser, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare den situation, som er skabt af denne tilsidesættelse ( 101 ).

142. Efter at have fastslået, hvilke folkeretlige regler det er muligt at påberåbe sig, vil jeg nu undersøge, om de omtvistede retsakter er forenelige med disse regler.

3. Gyldigheden af forordning nr. 764/2006, afgørelse 2013/785 og forordning nr. 1270/2013 samt foreneligheden af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 med de folkeretlige regler, som kan påberåbes, og som der henvises til i artikel 3, stk. 5, TEU

a) De omtvistede retsakters hensyntagen til Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse og overholdelse af forpligtelsen til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af denne rettighed, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation

143. Domstolen har i sin dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), fastslået, at associeringsaftalen mellem Unionen og Kongeriget Marokko, der efter sin ordlyd finder anvendelse på »Kongeriget Marokkos område«, ikke finder anvendelse på Vestsaharas område, fordi en sådan anvendelse vil være uforenelig med den ret til selvbestemmelse, der tilkommer befolkningen i dette område, samt med artikel 29 (traktaters territoriale anvendelsesområde) og artikel 34 (princippet om traktaters relative virkning, hvorefter traktater hverken må skabe forpligtelser eller rettigheder for en tredjestat uden dennes samtykke) i Wienerkonventionen om traktatretten ( 102 ).

144. Rådet og Kommissionen har anført, at der bør sondres mellem den foreliggende sag og den sag, der gav anledning til dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973), da fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 i modsætning til associeringsaftalen finder anvendelse på Vestsahara. Som de læser denne dom, var problemet med associeringsaftalen, at den blev anvendt på Vestsahara uden at være retligt gældende i dette område, eftersom en sådan anvendelse var uforenelig med den ret til selvbestemmelse, der tilkom befolkningen i dette område, samt med artikel 29 (traktaters territoriale anvendelsesområde) og artikel 34 (princippet om traktaters relative virkning, hvorefter traktater hverken må skabe forpligtelser eller rettigheder for en tredjestat uden dennes samtykke) i Wienerkonventionen om traktatretten. På grundlag af denne argumentation har Rådet og Kommissionen foreslået en løsning, hvor associeringsaftalens anvendelsesområde udvides ved en aftale i form af skriftveksling mellem Unionen og Kongeriget Marokko, således at den udtrykkeligt kommer til at omfatte Vestsahara, for at bringe den på linje med dom af 21. december 2016, Rådet mod Front Polisario (C-104/16 P, EU:C:2016:973).

145. Jeg føler mig ikke overbevist af denne argumentation. Når det er uforeneligt med Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse at anvende en international aftale indgået med Kongeriget Marokko, hvis anvendelsesområde ikke udtrykkeligt inkluderer Vestsahara, vil dette så meget desto mere gælde for en international aftale som fiskeriaftalen og protokollen fra 2013, som finder anvendelse på Vestsaharas område og de tilstødende farvande ( 103 ), og som tillader Unionen at udnytte ( 104 ) fiskeressourcerne i Vestsahara.

146. Dette a fortiori-argument er efter min opfattelse tilstrækkeligt til at fastslå en overtrædelse af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse. Det skal for fuldstændighedens skyld tilføjes, at der i de omtvistede retsakter ikke tages hensyn til Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, da de ikke giver befolkningen fri adgang til at forfølge den økonomiske udvikling eller fri rådighed over de naturgivne rigdomme og ressourcer ( 105 ), og selv om de ikke i sig selv krænker retten til selvbestemmelse, efterlever de ikke Unionens forpligtelse til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra tilsidesættelsen af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation ( 106 ).

1) Spørgsmålet om, hvorvidt de omtvistede retsakter giver Vestsaharas befolkning frihed til at forfølge den økonomiske udvikling og råde over de naturgivne rigdomme og ressourcer

147. Det fremgår efter min opfattelse af nedenstående faktiske omstændigheder ( 107 ), som WSC har gjort gældende for den forelæggende ret, og som den forelæggende ret har mindet om ( 108 ), at der ikke foreligger en sådan frihed.

148. Den 20. december 1966 vedtog FN’s Generalforsamling resolution 2229 (XXI) om spørgsmålet vedrørende Ifni og Spansk Sahara, hvori den »[r]eaffirms the inalienable right of the people of Spanish Sahara to self-determination«. Den anmodede dernæst Kongeriget Spanien som administrerende myndighed om hurtigst muligt at fastsætte »the procedures for the holding of a referendum under [UN] auspices with a view to enabling the indigenous population of the Territory to exercise freely its right to self-determination«.

149. Den 20. august 1974 meddelte Kongeriget Spanien FN, at det havde til hensigt at afholde en folkeafstemning i Vestsahara under FN’s tilsyn ( 109 ).

150. I maj 1975 kunne FN’s besøgsdelegation til trods for de vanskeligheder, den var stødt på i Vestsahara, »efter sit ophold i området konkludere, at et flertal blandt befolkningen i Spansk Sahara gik klart ind for uafhængighed« ( 110 ).

151. Den 16. oktober 1975 afgav Den Internationale Domstol efter anmodning fra FN’s Generalforsamling i forbindelse med bestræbelserne på at afkolonisere Vestsahara et responsum, hvoraf det fremgik, dels at Vestsahara ikke var land, som ikke tilhører nogen (terra nullius), på det tidspunkt, hvor det blev koloniseret af Spanien, dels at der forelå oplysninger om, at der var en juridisk tilknytning mellem den marokkanske sultan og visse stammer, der boede på Vestsaharas område, på tidspunktet for den spanske kolonisering, men at det ikke fremgik heraf, at der forelå territoriale suverænitetsforbindelser mellem Vestsaharas område og Kongeriget Marokko ( 111 ). Den Internationale Domstol har således ikke konstateret, at der forelå juridiske forbindelser af en sådan art, at de ville kunne berøre anvendelsen af FN’s Generalforsamlings resolution 1514 (XV) om afkoloniseringen af Vestsahara og navnlig anvendelsen af princippet om selvbestemmelse takket være den frie og ægte ytring af den stedlige befolknings vilje ( 112 ).

152. I en tale, der blev holdt den samme dag som offentliggørelsen af det nævnte responsum, udtalte den marokkanske konge, at »alle [havde] anerkendt, at [Vestsahara] tilhørte« Kongeriget Marokko, og at det var op til ham at »generhverve dette område«, idet han med henblik herpå iværksatte en march, hvori der deltog 350000 personer, den såkaldte »grønne march« ( 113 ).

153. FN’s Sikkerhedsråd anmodede på begæring af Kongeriget Spanien FN’s generalsekretær, Kurt Waldheim, om at udarbejde en rapport om resultaterne af hans drøftelser med de berørte parter og navnlig med Kongeriget Marokko ( 114 ).

154. Kongeriget Marokkos mente, som det fremgår af denne rapport, at der ikke var behov for en folkeafstemning, fordi Den Internationale Domstol havde anerkendt, at der var en historisk tilknytning mellem den marokkanske sultan og de stammer, der traditionelt boede på Vestsaharas område, og desuden »havde den stedlige befolkning allerede udøvet sin ret til selvbestemmelse de facto og givet udtryk for, at området burde gives tilbage til Marokko«, hvilket senest fremgik af »den omstændighed, at [Khatri Ould Said a Ould El Jomaini], der var formand for Djemââ [ ( 115 )], havde aflagt troskabsed til den marokkanske konge på vegne af de sahrawiske stammer« under en ceremoni, der fandt sted den 4. november 1975 i paladset i Agadir ( 116 ).

155. I forlængelse af Kongeriget Spaniens protester mod den grønne march vedtog FN’s Sikkerhedsråd den 6. november 1975 resolution 380 (1975) om Vestsahara, hvori den »[d]eplores the holding of the march« og »[c]alls upon [the Kingdom of] Morocco immediately to withdraw from the Territory of Western Sahara all the participants in [this] march«. Kongeriget Marokko rettede sig efter denne anmodning nogle dage senere.

156. Under den krise, der opstod som følge af den grønne march, indledte Kongeriget Spanien, Kongeriget Marokko og Den Islamiske Republik Mauretanien trilaterale forhandlinger, som den 14. november 1975 blev udmøntet i en principerklæring om Vestsahara for Spanien, Marokko og Mauretanien ( 117 ) (herefter »Madridaftalen«). Det fremgik af denne aftale, at »Spain will proceed forthwith to institute a temporary administration in the Territory [of Western Sahara], in which Morocco and Mauritania will participate in collaboration with the Yema’a and to which will be transferred all the responsibilities and powers referred to it [as administering Power]«, hvilket herefter skete.

157. Der var også bestemt følgende i denne aftale: »[t]he termination of the Spanish presence in the Territory will be completed by 28 February 1976 at the latest«, og »[t]he views of the Saharan population, expressed through the Yema’a, will be respected«.

158. Det har senere vist sig, at denne aftale var ledsaget af en række aftaler – formelt benævnt »samtaledokumenter« – mellem disse tre lande, som havde til formål at afklare visse økonomiske aspekter af overdragelsen af Vestsaharas administration, bl.a. vedrørende fiskerirettigheder i de farvande, der støder op til dette område ( 118 ). Den spanske udenrigsminister, Marcelino Oreja Aguirre, bekræftede, at der fandtes sådanne aftaler, og at de omhandlede fiskeri, under drøftelserne i parlamentet om ratificering af fiskeriaftalen fra 1977 mellem Kongeriget Spanien og Kongeriget Marokko ( 119 ). Han forklarede, at der var tale om »vejledende regler eller direktiver« ( 120 ).

159. Det blev også bekræftet af depecher fra USA’s Secretary of State, at der forelå en aftale om fiskerirettighederne i de farvande, der støder op til Vestsahara, og at FN’s generalsekretær ikke var blevet underrettet herom ( 121 ).

160. Den 28. november 1975 erklærede 67 medlemmer af Djemââ, heriblandt næstformanden, der var samlet i El Guelta Zemmur (Vestsahara), enstemmigt, at Djemââ ikke var valgt demokratisk af Vestsaharas befolkning og derfor ikke kunne tage stilling til spørgsmålet om selvbestemmelse. De besluttede enstemmigt at opløse dette organ definitivt ( 122 ).

161. Den 10. december 1975 stemte FN’s Generalforsamling om to resolutioner vedrørende spørgsmålet om Vestsahara, der ikke var enslydende ( 123 ), eftersom der ikke var almindelig enighed om, hvilke konsekvenser Madridaftalen havde. I resolution 3458 A (XXX) henvises der således ikke til denne aftale, og Kongeriget Spanien betegnes som »the administering [p]ower« for Vestsahara ( 124 ), mens resolution 3458 B (XXX) tager denne aftale til efterretning (»[t]akes note«) ( 125 ) og ikke henviser til nogen administrerende myndighed, men til »the parties to the Madrid agreement of 14 November 1975« ( 126 ) og til »the interim administration« ( 127 ).

162. Det bør dog fremhæves, at ud af de 144 stater, der deltog i Generalforsamlingens 2435. plenarmøde, stemte 88 for resolution 3458 A (XXX), ingen stemte imod, 41 stemte blankt, og 15 undlod at stemme. De nuværende EU-medlemsstater stemte for denne resolution med undtagelse af Den Portugisiske Republik og Kongeriget Spanien, der begge stemte blankt, og Republikken Malta, der undlod at stemme. Kongeriget Marokko undlod også at stemme.

163. Den mere kontroversielle resolution 3458 B (XXX) blev kun godkendt af 56 stater, der stemte for, mens 42 stater stemte imod, 34 stemte blankt, og 12 undlod at stemme. Kun 11 af de nuværende EU-medlemsstater stemte for denne resolution ( 128 ), 10 stemte imod ( 129 ), 6 stemte blankt ( 130 ), og 1 undlod at stemme ( 131 ). Kongeriget Marokko stemte for.

164. Selv om de to resolutioner er forskellige, bekræfter de »the inalienable right of the people of [Western] Sahara to self-determination« ( 132 ) i overensstemmelse med FN’s Generalforsamlings resolution 1514 (XV), og det fremgår af dem begge, at denne ret skal udøves frit ( 133 ).

165. Resolution 3458 A (XXX) bestemmer desuden, at retten til selvbestemmelse skal udøves »under United States supervision«, og »[r]equests the [s]ecretary-[g]eneral, in consultation with the [g]overnment of Spain, as the administering [p]ower […] to make the necessary arrangements for the supervision of the act of self-determination« ( 134 ).

166. Det fremgår tilsvarende af resolution 3458 B (XXX), at Vestsaharas befolkning skal udøve sin ret til selvbestemmelse »through free consultations organized with the assistance of a representative of [UN] appointed by the [s]ecretary-[g]eneral« ( 135 ).

167. I slutningen af 1975 gik Kongeriget Spanien i gang med at afslutte sin administration af Vestsahara. Mens de spanske tropper var på vej ud, trængte marokkanske og mauretanske styrker ind i Vestsaharas område. Visse steder kom det til væbnede sammenstød mellem disse styrker og styrker tilhørende Front populaire pour la libération de la saguia-el-hamra et du rio de oro (Front Polisario) ( 136 ).

168. Under en pressekonference i februar 1976 udtalte den svenske FN-ambassadør og FN’s generalsekretærs særlige udsending for Vestsahara, Olof Rydbeck, at »den nuværende militære situation [i Vestsahara] [gjorde] det meget vanskeligt for ikke at sige umuligt at foretage en effektiv høring af sahrawierne« ( 137 ).

169. Ved et memorandum af 25. februar 1976 til FN’s generalsekretær underrettede Kongeriget Spanien generalsekretæren om, at det havde besluttet at bringe sin tilstedeværelse i Vestsahara definitivt til ophør den efterfølgende dag (den 26.2.1976), og at den spanske regering som medlem af den midlertidige administration ville underrette Djemââ om denne beslutning på et møde, der ville finde sted denne dag ( 138 ).

170. Den 26. februar 1976 bragte Kongeriget Spanien sin tilstedeværelse på Vestsaharas område definitivt til ophør, og ved en skrivelse samme dag til FN’s generalsekretær erklærede det at have »afgivet ethvert ansvar af international karakter i forbindelse med administrationen af [Vestsahara] ved ikke længere at deltage i den midlertidige administration, der er indført for området« ( 139 ), og at »[a]fkoloniseringen af Vestsahara vil være tilendebragt, når den sahrawiske befolkning har fået mulighed for at fremføre sine synspunkter på gyldig vis« ( 140 ).

171. Samme dag godkendte Djemââ, selv om 67 af dets medlemmer havde besluttet at opløse det, »[i]ndlemmelsen [af Vestsahara] i Marokko og Mauretanien« og »[tilkendegav] således den enstemmige holdning hos den sahrawiske befolkning og hos samtlige stammer, som [Djemââ] er den ægte og legitime manifestation og repræsentant for« ( 141 ). Denne beslutning konkretiserer efter Kongeriget Marokkos opfattelse bestemmelsen i Madridaftalen om, at »[t]he views of the Saharan population, expressed through the Yema’a, will be respected«.

172. Hverken Kongeriget Spanien eller FN anerkendte dette Djemââ-møde som en udøvelse af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, der var i overensstemmelse med FN’s Generalforsamlings resolution 3458 A og B (XXX) ( 142 ).

173. Ifølge det memorandum af 25. februar 1975, som Kongeriget Spanien sendte til FN’s generalsekretær, kan »dette møde ikke betragtes som en høring af befolkningen som den, der kræves i Madridaftalerne af 14. november 1975 og i Generalforsamlingens resolution 3458 B (XXX), medmindre de nødvendige betingelser er opfyldt, bl.a. om tilstedeværelsen af en repræsentant for [FN], som er udpeget af [generalsekretæren], jf. punkt 4 i ovennævnte resolution« ( 143 ).

174. I svaret på Kongeriget Spaniens memorandum af 25. februar 1975 henviste FN’s generalsekretær til punkt 7 og 8 i resolution 3458 A (XXX) og punkt 4 i resolution 3458 B (XXX) og konkluderede følgende: »Det fremgår klart af de ovennævnte punkter, at hverken den spanske regering i dens egenskab af administrerende myndighed eller den midlertidige administration, som [Kongeriget] Spanien er medlem af, har taget de nødvendige skridt til at sikre, at Vestsaharas befolkning kan udøve sin ret til selvbestemmelse. Selv om der havde været tilstrækkelig tid, og der havde foreligget de nødvendige præciseringer om Djemââ-mødet, som De i går meddelte mig, at Deres regering ikke var underrettet om, ville deltagelsen af en repræsentant for [FN], som jeg havde udpeget, ikke i sig selv være tilstrækkelig til at overholde de ovenfor anførte resolutioner fra Generalforsamlingen« ( 144 ).

175. Den 14. april 1976 indgik Kongeriget Marokko en traktat om deling af Vestsaharas område med Den Islamiske Republik Mauretanien ( 145 ), hvorefter den formelt annekterede de provinser, som det var blevet tildelt ved denne traktat ( 146 ).

176. Der var i mellemtiden udbrudt en væbnet konflikt i dette område mellem Kongeriget Marokko, Den Islamiske Republik Mauretanien og Front Polisario.

177. I maj 1979 underrettede Den Islamiske Republik Mauretanien FN’s generalsekretær om, at den var indstillet på at overholde bestemmelserne i Generalforsamlingens resolution 3458 A (XXX) og 3458 B (XXX) og på at undersøge, hvordan Vestsahara kunne få mulighed for at udøve retten til selvbestemmelse ( 147 ). Imidlertid havde »den marokkanske regering [siden juli 1978] gentagne gange erklæret, at den ikke ville afgive nogen som helst af »sine generhvervede sahrawiske provinser«, og at den ikke kunne gå med til, at der blev oprettet en ministat kontrolleret af Front [Polisario] i den mauretanske del af Vestsahara« ( 148 ).

178. Den 10. august 1979 indgik Den Islamiske Republik Mauretanien en fredsaftale med Front Polisario, hvori landet opgav ethvert territorialt krav på Vestsahara ( 149 ). Kongeriget Marokko overtog straks kontrollen med det område, som de mauretanske styrker havde forladt ( 150 ), og annekterede det ( 151 ).

179. Den 21. november 1979 vedtog FN’s Generalforsamling resolution 34/37 vedrørende spørgsmålet om Vestsahara, hvori den »[reaffirmed] the inalienable right of all people of Western Sahara to self-determination and indepencence in accordance with the [c]harter of the [UN] […] and the objectives of [its] resolution 1514 (XV)«, »[d]eeply [deplored] the aggravation of the situation resulting from the continued occupation of Western Sahara by Morocco«, »[u]rged Morocco to join in the peace process and to terminate the occupation of the Territory of Western Sahara« og »[r]ecommended to that end that the [Front Polisario], the representative of the people of Western Sahara, should participate fully in any search for a just, lasting and definitive political solution of the question of Western Sahara, in accordance with the resolutions and declaration of the [UN]« ( 152 ).

180. Den væbnede konflikt mellem Kongeriget Marokko og Front polisario fortsatte, indtil parterne den 30. august 1988 i princippet accepterede de løsningsforslag, som bl.a. var fremsat af FN’s generalsekretær, og som navnlig gik ud på at erklære våbenhvile og afholde en folkeafstemning om selvbestemmelse under FN’s tilsyn ( 153 ).

181. Der er siden dengang ikke konstateret fremskridt med at give Vestsaharas befolkning mulighed for at udøve dens ret til selvbestemmelse. FN’s generalsekretær pegede på følgende i sin seneste rapport om Vestsahara: »Det grundlæggende problem [med at finde en løsning] er, at parterne anskuer og fortolker konfliktens baggrund og de tilhørende dokumenter forskelligt. Marokko fastholder, at Vestsahara allerede er en del af marokkansk område, at dets forslag om selvstændig status under marokkansk højhedsområde skal være det eneste forhandlingsgrundlag, og at Algeriet skal deltage i forhandlingerne. Front Polisario fastholder, at Generalforsamlingen betragter Vestsahara som et ikke-selvstyrende område, og at det derfor er op til den oprindelige befolkning at afgøre dens fremtid i forbindelse med en folkeafstemning, hvor uafhængighed er en af valgmulighederne, at alle forslag og idéer, som parterne kommer med, bør lægges frem til diskussion, og at det kun er Marokko og Front Polisario, der kan deltage i forhandlingerne« ( 154 ).

182. Det følger af alle disse omstændigheder, at Vestsaharas befolkning i stedet for at kunne udøve sin ret til selvbestemmelse efter de anvisninger, som Den Internationale Domstol har givet i sit responsum om Vestsahara ( 155 ), indtil videre er blevet afskåret fra at udøve denne ret på de vilkår, der er fastsat i FN’s Generalforsamlings resolution 1514 (XV), 1541 (XV), 2625 (XXV) samt 3458 A og B (XXX), som følge af en række foranstaltninger, der resulterede i delingen af Vestsaharas område i 1976 og dets annektering i 1976 og 1979. Selv om nogle af disse foranstaltninger kan tilskrives flere stater, er der ikke desto mindre tale om en alvorlig krænkelse af denne befolknings ret til selvbestemmelse.

183. Selv om det fremgår af disse resolutioner, at retten til selvbestemmelse kræver, at der vælges frit mellem tre løsningsmuligheder ( 156 ), herunder uafhængighed ( 157 ), associering med en anden uafhængig stat og indlemmelse i en uafhængig stat, samt at der afholdes en folkeafstemning ( 158 ) (i stedet for en høring af Djemââ), indlemmede Kongeriget Marokko desuden Vestsahara i sit eget område ved deling og annektering uden at rådføre sig med Vestsaharas befolkning og uden tilsyn fra FN.

184. I denne retning udgør Djemââs formands aflæggelse af troskabsed den 4. november 1975 til den marokkanske konge på vegne af de sahrawiske stammer og Djemââ-mødet den 26. februar 1976, som ikke anerkendes af FN eller af Kongeriget Spanien i dets egenskab af administrerende myndighed for Vestsahara og medlem af den midlertidige administration herfor, ikke en høring af Vestsaharas befolkning om spørgsmålet om selvbestemmelse som krævet i FN’s Generalforsamlings resolution 1514 (XV), 1541 (XV), 2625 (XXV) samt 3458 A og B (XXX).

185. Det følger af det ovenfor anførte, at Vestsahara blev indlemmet i Kongeriget Marokko, uden at befolkningen i dette område fik mulighed for at udtrykke sine ønsker frit. Da Kongeriget Marokko indgik fiskeriaftalen og protokollen fra 2013 på grundlag af den ensidige indlemmelse af Vestsahara i marokkansk område og dets påstand om suverænitet over dette område, er det klart, at Vestsaharas befolkning ikke disponerede frit over sine naturressourcer, hvilket kræves i den fælles artikel 1 i ICESCR og ICCPR, punkt 2 i FN’s Generalforsamlings resolution 1514 (XV) og afsnit VII i Helsinkislutakten fra 1975.

186. De bestemmelser om udnyttelse af fiskeressourcer i farvandene op til Vestsahara, der blev fastsat og gennemført ved de omtvistede retsakter, tager derfor ikke hensyn til Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse ( 159 ).

2) Forpligtelsen til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation

187. Selv om Domstolen fastslår, at de omtvistede retsakter ikke i sig selv tilsidesætter Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, og at tilsidesættelsen af denne ret udelukkende kan tilregnes Kongeriget Marokko og ikke Unionen, er det dog klart, at de omtvistede retsakter ikke opfylder Unionens forpligtelse til ikke at anerkende en ulovlig situation, der hidrører fra en tilsidesættelse af Vestsaharas befolknings ret til selvbestemmelse, og til ikke at yde hjælp eller assistance til at bevare denne situation ( 160 ).

188. Som det fremgår af ordlyden af fiskeriaftalen og protokollen fra 2013, omfatter de Vestsahara og de tilstødende farvande, som en aftale, der alene finder anvendelse på det område, som det internationale samfund har anerkendt som Kongeriget Marokkos suveræne område.

189. Det skal herved understreges, at Den Faste Internationale Domstol har fastslået, at »retten til at indgå internationale forpligtelser er et særkende ved den statslige suverænitet« ( 161 ) over det område, der er omfattet af disse forpligtelser.

190. Dette gælder også for internationale aftaler vedrørende havet. Det fremgår således af Den Internationale Domstols faste praksis, at »de maritime rettigheder udspringer af kyststatens suverænitet over landjorden eller kort sagt af princippet om, at »landjorden dominerer havet« […] Det er derfor den territoriale situation på landjorden, der skal lægges til grund ved afgørelsen af, hvilke maritime rettig