FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

Y. BOT

fremsat den 16. november 2011 ( )

Sag C-72/11

Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof

mod

Mohsen Afrasiabi

Behzad Sahabi

Heinz Ulrich Kessel

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland))

»Fælles udenrigs- og sikkerhedspolitik – restriktive foranstaltninger over for Den Islamiske Republik Iran med henblik på at forhindre spredning af kernevåben – forordning (EF) nr. 423/2007 – artikel 7, stk. 3 og 4 – levering til tredjemand af sintringsovn til overfladebehandling af komponenter til atomraketter til en enhed, der er opregnet i bilag IV og V til forordningen – indefrysning af pengemidler og økonomiske ressourcer – forbud mod »indirekte stille[n] til rådighed« af en »økonomisk ressource« – forbud mod »bevidst« og »forsætlig« at deltage i en aktivitet, der har til formål eller til følge at »omgå« dette forbud«

1. Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland) har med denne præjudicielle forelæggelse anmodet Domstolen om at klarlægge rækkevidden af de restriktive foranstaltninger, som Den Europæiske Union har truffet over for Den Islamiske Republik Iran i artikel 7, stk. 3 og 4, i forordning (EF) nr. 423/2007 ( ).

2. Disse foranstaltninger er en del af indefrysningen af økonomiske og finansielle aktiver tilhørende enheder, der bidrager til udviklingen af det iranske kernevåben- og raketprogram i strid med traktaten om ikke-spredning af kernevåben ( ). De forbyder alle unionsborgere og alle personer, der befinder sig på Unionens område, at stille pengemidler eller økonomiske ressourcer til rådighed for disse enheder.

3. Denne anmodning er fremsat i forbindelse med en tvist mellem Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (Tyskland) (herefter »Generalbundesanwalt«) og Mohsen Afrasiabi, Behzad Sahabi og Heinz Ulrich Kessel vedrørende leveringen af en keramisk sintringsovn til overfladebehandling af komponenter til atomraketter til en enhed, der medvirker i spredningsaktiviteter. Den forelæggende ret har spurgt, hvorledes de faktiske omstændigheder i hovedsagen skal kvalificeres.

I – Den internationale sammenhæng og de relevante retsforskrifter

4. For at forstå denne sag og den retlige ramme, som den er en del af, skal der henvises til omstændigheder, der er dybt foruroligende set fra alle synsvinkler.

5. Den 31. januar 2004 blev den pakistanske atomforsker Abdul Qadeer Khan anholdt for sin rolle i oprettelsen i 1987 af et internationalt netværk for trafik af kernevåbenudstyr, som var beregnet til at bistå stater, der ønskede at fremstille kernevåben, såsom Den Demokratiske Folkerepublik Korea, Den Islamiske Republik Iran eller Den Store Folkesocialistiske Libyske Arabiske Jamahiriya. For første gang undgik alle de led, der kunne føre til fremstillingen af et kernevåben, det internationale samfunds kontrol, nemlig forsyningskilden forvaltet af ca. 30 mellemmænd i Europa, Asien og Afrika, udstyr og teknologi erhvervet stykvis fra vestlige virksomheder, stoffer såsom beriget uran, teknologisk knowhow og teknisk sagkundskab.

6. I henhold til efterforskningsarbejdet afslørede denne sag staternes svaghed og manglende evne til i mere end 16 år at identificere og bringe en hemmelig handel med nukleare stoffer og teknologi til ophør. Den fik også alarmklokkerne til at ringe hvad angår behovet for og det uopsættelige i at forstærke kampen mod spredning og navnlig at tilpasse den til nye nutidige sikkerhedsudfordringer ( ).

7. Den 28. april 2004 vedtog De Forenede Nationers Sikkerhedsråd (herefter »Sikkerhedsrådet«) resolution 1540 (2004), som opstiller grundlaget for den internationale bekæmpelse af spredningsnetværk. Derefter pålagde Sikkerhedsrådet den 31. juli 2006 i forbindelse med resolution 1696 (2006) Den Islamiske Republik Iran at indstille alle aktiviteter forbundet med berigelse og oparbejdning af uran. Sikkerhedsrådet vedtog restriktive foranstaltninger over for Den Islamiske Republik Iran i forbindelse med resolution 1737 (2006), der blev vedtaget den 23. december 2006, på grund af Irans vedvarende tilsidesættelse af landets internationale forpligtelser.

A – Sikkerhedsrådets resolution 1737 (2006)

8. Formålet med Sikkerhedsrådets resolution 1737 (2006) er klart. Der er tale om at hindre Den Islamiske Republik Irans anvendelse af følsom teknologi til støtte for landets kernevåbenprogrammer.

9. Det internationale samfund har for at opfylde dette formål forpligtet sig til at gribe ind over for forsyningskilden og den tekniske sagkundskab ved at indføre en embargo mod goder og teknologi, som kan udgøre spredning, og ved at forbyde al teknisk bistand til installation af disse goder og teknologi.

10. Endvidere har det internationale samfund forpligtet sig til at gribe ind over for finansieringen af spredningsaktiviteter ved at svække den økonomiske formåen hos enheder, der medvirker i det iranske kernevåbenprogram. I overensstemmelse med § 12 i resolution 1737 (2006) er staterne forpligtet til at indefryse disse enheders pengemidler, finansielle aktiver og økonomiske ressourcer. Endvidere skal de forhindre deres statsborgere og personer, der befinder sig på deres område, i at stille pengemidler, finansielle aktiver eller økonomiske ressourcer til rådighed for disse enheder eller at tillade dem at anvende dem til dette formål.

11. Blandt de enheder, som Sikkerhedsrådet og Sanktionskomitéen har opregnet i bilaget til denne resolution, findes industrikoncernen Shahid Hemmat (SHIG).

B – Unionens regelsæt

12. Resolution 1737 (2006) blev gennemført ved den fælles holdning 2007/140/FUSP ( ). Det er på grundlag af denne fælles holdning, at Rådet for Den Europæiske Union vedtog forordningen, der trådte i kraft den 20. april 2007.

13. I henhold til forordningens artikel 1, litra d), skal der ved »teknologi« navnlig forstås »software«.

14. I overensstemmelse med forordningens artikel 1, litra i), skal der ved »økonomiske ressourcer« forstås »aktiver af enhver art, både materielle og immaterielle, og såvel løsøre som fast ejendom, som ikke er pengemidler, men kan benyttes til at opnå pengemidler, produkter eller tjenesteydelser«.

15. Forordningens artikel 2, litra a), forbyder direkte eller indirekte at sælge, levere, overføre eller eksportere de produkter og den teknologi, der er opregnet i bilag I til forordningen. Der er tale om produkter og teknologi »med dobbelt anvendelse« (civil og militær), hvorunder findes induktionsovne, der kan fungere ved temperaturer over 850°C ( ).

16. Forordningens artikel 3, stk. 1 og 2, bestemmer, at der kræves forudgående tilladelse til direkte eller indirekte til Iran at sælge, levere, overføre eller eksportere andre produkter og teknologi, som kan udgøre spredning, og som er opregnet i bilag II til forordningen. Blandt disse produkter findes i referencenorm II.A2 005 »[v]armebehandlingsovne med kontrolleret atmosfære som følger: Ovne, der er i stand til at fungere ved temperaturer på over 400°C«.

17. I medfør af forordningens artikel 7, stk. 1 og 2, indefryses alle pengemidler og økonomiske ressourcer, som tilhører enheder, som bl.a. medvirker i, er direkte associeret med eller støtter kernevåbenaktiviteterne. Disse enheder er opregnet i bilag IV og V til forordningen.

18. Forordningens artikel 7, stk. 3, har følgende ordlyd:

»Ingen pengemidler eller økonomiske ressourcer må direkte eller indirekte stilles til rådighed for eller være til fordel for de fysiske eller juridiske personer, enheder eller organer, der er opført i bilag IV og V.«

19. Forordningens artikel 7, stk. 4, bestemmer følgende:

»Bevidst og forsætlig deltagelse i aktiviteter, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at omgå de i stk. 1, 2 og 3 omhandlede foranstaltninger, er forbudt.«

20. Endelig medfører »[d]e forbud, der er omhandlet i artikel 5, stk. 1, litra c), og artikel 7, stk. 3, […] ikke, at de pågældende fysiske eller juridiske personer eller enheder drages til ansvar, hvis de ikke havde kendskab til eller ikke havde rimelig grund til at tro, at de med deres handlinger ville overtræde disse forbud«, jf. forordningens artikel 12, stk. 2.

21. Blandt de enheder, der er identificeret i bilag IV.A til forordningen findes SHIG med angivelserne »[a]ndre oplysninger: a) afdeling af [Aerospace Industries Organisation], b) involveret i Irans program for ballistiske missiler«.

22. Sikkerhedsrådet udvidede med resolution 1929 (2010) rækkevidden af de restriktive foranstaltninger, der var indført med resolution 1737 (2006), over for Den Islamiske Republik Iran. Rådet ophævede den 26. juli 2010 fælles holdning 2007/140 for at opfylde sine internationale forpligtelser. Rådet ophævede ligeledes forordningen og erstattede den med forordning (EU) nr. 961/2010 ( ).

C – Det nationale regelsæt

23. Overtrædelser af Unionens retsakter såsom forordningen udgør strafbare handlinger, der navnlig kan straffes med frihedsstraf i medfør af § 34 i lov om udenrigshandel (Außenwirtschaftsgesetz).

II – Tvisten i hovedsagen

24. Mohsen Afrasiabi, der er direktør for Emen Survey Engineering Co. Teheran (herefter »Emen Survey«), som er en iransk virksomhed, fik i 2004 af direktøren for et hemmeligt center for forskning i fremstilling af raketter til opgave at erhverve en keramisk sintringsovn for SHIG’s regning. Mohsen Afrasiabi indgik gennem mellemmanden Behzad Sahabi en aftale med FCT Systeme GmbH (herefter »FCT«), der er en tysk produktionsvirksomhed, og navnlig med Heinz Ulrich Kessel, med hvem han indgik en leveringsaftale.

25. Den 20. juli 2006 ansøgte Heinz Ulrich Kessel Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (forbundsmyndigheden for handel og eksportkontrol, herefter »BAFA«) om en eksporttilladelse med henblik på levering af denne ovn til Emen Survey, idet han undlod at præcisere, at denne virksomhed påtænkte at sintre komponenter til atomraketter til en slutbruger af det iranske raketprogram. Den 16. januar 2007 traf BAFA en afgørelse, hvorefter udførslen af ovnen ikke krævede en tilladelse.

26. Efter forordningens ikrafttrædelse den 20. april 2007 var SHIG opregnet blandt enhederne i bilag IV og V hertil. På samme måde var sintringsovnen medtaget blandt produkterne og teknologien i bilag II til forordningen, hvis udførsel kræver udstedelse af en forudgående tilladelse. BAFA ophævede derfor sin afgørelse.

27. Den 20. juli 2007 leverede Heinz Ulrich Kessel sintringsovnen til Emen Survey, og i marts 2008 sendte han to teknikere til Teheran (Iran) med henblik på at installere ovnen. Teknikerne installerede imidlertid ikke den software, som var nødvendig for ovnens drift, idet denne software var frit tilgængelig i Iran. Emen Survey købte sintringsovnen for egen regning med henblik på at overfladebehandle komponenter til raketter til fordel for SHIG.

28. Den 13. marts 2008 meddelte BAFA Heinz Ulrich Kessel, at Emen Survey var mistænkt for at foretage indkøb til den iranske raketindustri. Heinz Ulrich Kessel nægtede da at gøre ovnen driftsklar. Opstarten af produktionen var således slået fejl.

III – De præjudicielle spørgsmål

29. Den forelæggende ret er i tvivl om fortolkningen af forordningens artikel 7, stk. 3 og 4.

30. Den forelæggende ret har for det første anført, at den ikke mener, der er noget til hinder for at anerkende, at den teknologi, som sintringsovnen er udtryk for, udgør en økonomisk ressource i den i forordningens artikel 1, litra i), omhandlede forstand, men er i tvivl om, hvorvidt det på trods af Domstolens brede forståelse af begrebet »stilles til rådighed« er muligt at antage, at denne ressource i overensstemmelse med forordningens artikel 7, stk. 3, er blevet stillet til rådighed for en enhed, der er opregnet i bilag IV til forordningen, selv om ingen materiel handling har givet denne enhed den effektive råderet over den pågældende ressource, end ikke over den immaterielle værdi heraf, og selv om en sådan ressource er forblevet i en tredjemands besiddelse, i denne sag Emen Survey, som med ressourcen kan fremstille andre produkter, der dernæst kan overdrages til den nævnte enhed.

31. For det andet er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt den pågældende handling udgør en omgåelse af forbuddet i forordningens artikel 7, stk. 3, der kan straffes efter forordningens artikel 7, stk. 4. Retten har i denne henseende spurgt om rækkevidden af omgåelsesbegrebet, navnlig dettes gerningsindhold.

32. Oberlandesgericht Düsseldorf har for at afklare disse tvivlsspørgsmål besluttet at udsætte sagen og stille Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Kræver en tilrådighedsstillelse som omhandlet i [forordningens] artikel 7, stk. 3, […], at den økonomiske ressource straks kan anvendes af personen eller enheden på listen til at anskaffe sig pengesummer eller tjenesteydelser? Eller skal [forordningens] artikel 7, stk. 3, […] fortolkes således, at forbuddet mod indirekte at stille en økonomisk ressource til rådighed omfatter leveringen og installeringen af en funktionsdygtig, men endnu ikke brugbar, økonomisk ressource (her: en vakuumovn) til en tredjemand i Iran, der har til hensigt at anvende denne ressource på et senere tidspunkt til at fremstille produkter for en af de juridiske personer, enheder eller organer, der er opført i bilag IV og V til forordningen?

2) a) Skal [forordningens] artikel 7, stk. 4, […] fortolkes således, at der alene kan foreligge omgåelse, hvis gerningsmanden formelt – men kun proforma – tilpasser sine handlinger til forbuddet i [forordningens] artikel 7, stk. 1-3, […], således at disse selv ved den bredeste fortolkning af forbudsbestemmelsen ikke længere er omfattet heraf? Er det derfor udelukket, at en handling både kan være omfattet af forbuddet mod omgåelse og forbuddet mod tilrådighedsstillelse? I bekræftende fald kan en handling, som (endnu) ikke er omfattet af den (indirekte) tilrådighedsstilllelse, da alligevel være en omgåelse af [forordningens] artikel 7, stk. 4, […]?

b) Eller er [forordningens] artikel 7, stk. 4, […] en opsamlingsbestemmelse, hvorunder kan henføres enhver handling, der resulterer i, at en økonomisk ressource stilles til rådighed for en person eller enhed på listen?

3) a) Kræver den subjektive betingelse »bevidst og forsætlig« i [forordningens] artikel 7, stk. 4, […] dels en positiv viden om, at formålet med eller følgen af handlingen er en omgåelse af forbuddet mod tilrådighedsstillelse, og derudover endnu et vidererækkende viljeselement, i det mindste i den forstand at gerningsmanden i alt fald samtykkende affinder sig med omgåelsen af forbuddet? Eller skal det også afhænge af gerningsmanden, at forbuddet omgås, således at han altså handler forsætligt?

b) Eller hvis der ikke kræves en bevidst omgåelse, er det da tilstrækkeligt, at gerningsmanden blot anser omgåelse for mulig og samtykkende affinder sig hermed?«

33. Parterne i tvisten i hovedsagen, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

IV – Undersøgelsen af de præjudicielle spørgsmål

34. Det forekommer mig uomgængeligt nødvendigt at omformulere de stillede spørgsmål, for så vidt som min forståelse af forordningens artikel 7 er mærkbart anderledes end den forståelse, som den forelæggende ret og de parter, der har indgivet indlæg, har givet udtryk for.

35. Således som jeg læser denne bestemmelse, forekommer den mig nemlig at omfatte to særskilte dele.

36. I den første del af artikel 7, som består af stk. 1-3, opstiller forordningen definitionen på det, der er forbudt. I denne sag forbyder forordningen, at de enheder, der er opregnet i bilag IV og V hertil, råder over pengemidler eller økonomiske ressourcer. Med dette formål fastsætter stk. 1 og 2 for det første en indefrysning af eksisterende aktiver, for det andet forbyder stk. 3 alle personer fremover at stille pengemidler eller økonomiske ressourcer til rådighed for disse enheder.

37. I den anden del af artikel 7, der består af stk. 4, gør forordningen adfærd, som har den følge, at forbuddene i de forudgående stykker gøres virkningsløse, strafbar. Stk. 4 er uomgængeligt nødvendig, fordi det, der er forbudt, ikke automatisk er strafbart. Det er dermed denne bestemmelse, som opstiller selve princippet om, at overtrædelsen er en strafbar handling. Stk. 4 definerer ved henvisningerne til stk. 1-3 meget klart det materielle gerningsindhold i denne overtrædelse. Endvidere definerer stk. 4 ved anvendelsen af ordene »bevidst« og »forsætlig« det element, der ofte kvalificeres som »overtrædelsens intellektuelle eller psykologiske element«. Der kan i øvrigt ikke foreligge en overtrædelse uden dette element.

38. Det fremgår efter min opfattelse af en læsning af forordningens artikel 7, stk. 4, sammenholdt med artikel 12, stk. 2, at de definerer både den forbudte adfærds materielle og psykologiske betingelser, som den nationale straffelov skal tage i betragtning.

39. Forordningens artikel 7, stk. 3 og 4, hindrer og udelukker derfor ikke hinanden, men kompletterer og forstærker hinanden, idet stk. 4 har til formål at sikre stk. 1-3’s effektive virkning, således som dets ordlyd angiver ved at henvise til stk. 1-3. Stk. 4 giver reelt de forudgående stykker hele deres virkning, og efter min opfattelse udgør artikel 7, stk. 3, ikke en mere særskilt overtrædelse end den, samme artikels stk. 1 og 2 udgør.

40. Efter min opfattelse udgør enhver adfærd, således som beskrevet i forordningens artikel 7, stk. 4, dermed en overtrædelse af bestemmelserne i artikel 7.

41. For øvrigt bemærker jeg, at denne redaktionelle struktur er en del af forordningens opbygning, eftersom man genfinder den samme teknik i forordningens artikel 2, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra d). EU-lovgiver angiver dermed netop over for medlemsstaterne, at det påtænkes at styrke regelsættet ved hjælp af strafsanktioner, for hvilke det påhviler medlemsstaterne at fastlægge ordningen i overensstemmelse med forordningens artikel 16. Denne teknik, der består i at adskille adfærdsnormerne fra strafnormerne, er traditionel inden for henvisningslovgivningen.

42. Generalbundesanwalt har i punkt 45 i sine bemærkninger anført, at forordningens normative indhold er en integrerende del af de nationale strafferetlige bestemmelser, og en overtrædelse af disse er belagt med frihedsstraf. Da der således er tale om et tilfælde, hvor EU-retten er integreret i den nationale ret gennem en henvisning hertil, har den forelæggende ret derfor reelt anmodet Domstolen om at definere ord, som udgør dels det materielle element, dels det psykologiske element i den overtrædelse, som Generalbundesanwalt retsforfølger.

43. De definitioner, der er anmodet om, forekommer mig at vedrøre følgende ord. Udgør leveringen af sintringsovnen under de beskrevne omstændigheder en handling, hvor »økonomiske ressourcer […] indirekte stilles til rådighed«? Hvori består en »omgåelse« af de i forordningens artikel 7, stk. 1-3, omhandlede foranstaltninger? Hvilke »subjektive« betingelser for overtrædelsen indebærer ordene »bevidst« og »forsætlig«?

44. De definitioner, der er anmodet om, skal fortolkes selvstændigt og ensartet i hele Unionen. Forordningen er nemlig en del af et harmoniseret område og henviser kun til medlemsstaternes ret for så vidt angår fastlæggelsen af den straf, der finder anvendelse ved overtrædelse af de forbud, den fastsætter ( ).

45. Endvidere skal betydningen og rækkevidden af de begreber, der skal defineres, frem for alt søges under hensyntagen til de strafferegler, de er en del af. På straffesagsområdet skal de bestemmelser, hvori disse begreber findes, være tilstrækkeligt klare og præcise til at garantere overholdelsen af EU-rettens almindelige principper, navnlig retssikkerhedsprincippet og legalitetsprincippet hvad angår lovovertrædelse og straf ( ).

46. Endelig skal den påkrævede fortolkning være teleologisk, for at man kan søge efter og udtrykke ratio legis bag den tekst, hvis effektive virkning forordningens artikel 7, stk. 4, har til hensigt at sikre. Denne fortolkningsmetode anerkendes traditionelt, idet en analog fortolkning derimod vil være strengt forbudt her, da den på grund af den hermed forbundne usikkerhed tilsidesætter legalitetsprincippet hvad angår lovovertrædelse og straf.

47. I denne sag er det helt klart, hvilket mål loven, det vil her sige forordningen, der er et harmoniseringsinstrument par excellence, forfølger. Der er tale om at bringe de aktiviteter, som Den Islamiske Republik Iran udøver med henblik på at udvikle kernevåben, der kan anvendes til militære formål eller spredes, til ophør. Forordningens artikel 7 skal dermed forhindre handlinger eller adfærd, som – det være sig forsætligt eller uagtsomt fra gerningsmandens side – bringer eller risikerer at bringe freden i fare i en del af eller i hele verden, og som medfører menneskelig masseødelæggelse, der kan kvalificeres som folkedrab. Da lovovertrædernes adfærd til stadighed ændrer sig, er det endvidere uomgængeligt nødvendigt, at denne bestemmelse giver mulighed for at tilpasse sig fantasien hos dem, der gennem forskellige kunstgreb, navnlig juridiske, forsøger at skjule deres forehavenders reelle mål.

48. Det er dermed for at nå de forfulgte mål ikke kun lovligt, men ligeledes uomgængeligt nødvendigt, at de definitioner, som den præjudicielle anmodning vedrører, fortolkes udvidende, fordi der ikke kun er tale om at straffe handlinger, der er blevet udført, men også om at forbyde det, som man kan forestille sig vil foregå for at omgå loven og udnytte ordningens mangler.

A – Fortolkningen af begrebet »indirekte stilles til rådighed« i forordningens artikel 7, stk. 3

49. Begrebet »indirekte stilles til rådighed« anvendes i forordningens artikel 7, stk. 3, og i artikel 5, stk. 2, i den fælles holdning 2007/140. Det findes dog ikke i § 12 i resolution 1737 (2006).

50. Domstolen har fortolket begrebet »stilles til rådighed« i dommen i sagen Möllendorf og Möllendorf-Niehuus ( ) og i E og F-dommen ( ). Der var tale om to præjudicielle forelæggelser vedrørende fortolkningen af foranstaltninger truffet i forbindelse med kampen mod terrorisme, hvis affattelse er identisk med ordlyden af forordningens artikel 7, stk. 3.

51. I disse domme gjorde Domstolen begrebet »stilles til rådighed« bredt dækkende, idet det omfattede enhver handling, der skal fuldføres for, at en person, en gruppe af personer eller en enhed faktisk kan få beføjelse til fuldt ud at råde over pengemidler, andre finansielle aktiver eller økonomiske ressourcer ( ).

52. Begrebet »stilles til rådighed« dækker med andre ord enhver overdragelse af ejendom.

53. I den sag, der gav anledning til dommen i sagen Möllendorf og Möllendorf-Niehuus, anerkendte Domstolen således, at den endelige registrering i en tingbog af en overdragelse af ejendomsretten til en fast ejendom til en opregnet enhed udgjorde en tilrådighedsstillelse, der var forbudt i de pågældende retsforskrifter i den sag. I den sag, der gav anledning til E og F-dommen, anlagde Domstolen den samme vurdering af det forhold, at et medlem af en opregnet organisation overførte pengemidler til denne organisation, der stammede fra indsamlinger og salg af publikationer.

54. Domstolen har endnu ikke haft anledning til at udtale sig om begrebet »indirekte stillen til rådighed af pengemidler eller økonomiske ressourcer«.

55. Efter min opfattelse gør dette begreb det frem for alt muligt at imødegå den tilpassede adfærd hos lovovertræderen og navnlig alle forsøg på at skjule denne adfærd. Fra det tidspunkt, hvor det er forbudt at stille pengemidler eller økonomiske ressourcer til rådighed for en opregnet enhed, foregår en sådan adfærd nemlig i ly af fiktive fysiske personer eller dækvirksomheder for at få adgang til finansieringskilder, idet der anvendes mere og mere sofistikerede midler i forbindelse med spredningsnetværket. Enhver overdragelse af pengemidler og økonomiske ressourcer, som en sådan enhed kan drage fordel af – uanset den person, de materielt tilgår – udgør åbenbart en misbrugsmekanisme, der skal forbydes i sin helhed.

56. Den nationale ret skal i forbindelse med sin uindskrænkede bedømmelse af de faktiske omstændigheder undersøge alle de elementer, der kan være kendetegnende for, at der er snævre bånd mellem den enhed, der er tilgået pengemidler eller økonomiske ressourcer, og den i bilag IV og V til forordningen opregnede enhed. Denne bedømmelse skal ske konkret, og indicierne kan være meget forskellige og knyttet til f.eks. besiddelse af kapital, ledelsesorganernes sammensætning, handelens art eller eksistensen af kontraktforhold.

57. Det er således i forbindelse med den i denne sag omtvistede transaktion ikke udelukket, at Emen Survey handlede for SHIG’s regning eller under SHIG’s ledelse, således at de restriktive foranstaltninger, der var vedtaget over for SHIG, kunne omgås. Efter at have læst anklageskriftet og Generalbundesanwalts bemærkninger fæstner jeg mig ved, at Mohsen Afrasiabi sad i SHIG’s ledelse fra 1996 til 2003, inden han blev direktør for Emen Survey ( ). Jeg forstår ligeledes, at han fik til opgave af direktøren for et hemmeligt center for forskning i fremstilling af raketter at erhverve en sintringsovn for SHIG’s regning, idet denne allerede havde forsøgt at købe udstyr af FCT. Jeg noterer mig også, at Mohsen Afrasiabi erhvervede sintringsovnen med henblik på at fremstille raketkomponenter til fordel for SHIG og den iranske raketindustri ( ).

58. Det påhviler den forelæggende ret at bedømme bevisværdien af hvert af disse elementer sammenholdt med sagsakterne i den nationale sag.

59. På baggrund af disse elementer er det herefter min opfattelse, at begrebet »indirekte stilles til rådighed« i forordningens artikel 7, stk. 3, skal forstås således, at det dækker levering og installation af en sintringsovn til en iransk virksomhed, når denne handler inden for rammerne af en svigagtig iscenesættelse, som tilsigter at skjule den reelle modtager af den økonomiske ressource, der er opregnet i bilag IV og V til forordningen.

60. Det påhviler den nationale ret i hver konkret sag i forbindelse med dens uindskrænkede bedømmelse af de faktiske omstændigheder at undersøge alle de elementer, der er kendetegnende for, at der er snævre bånd mellem den enhed, som pengemidlerne eller de økonomiske ressourcer, er tilgået, og den i bilag IV og V til forordningen opregnede enhed.

B – Fortolkningen af begrebet »økonomisk ressource« i forordningens artikel 7, stk. 3

61. I denne sag forstår jeg, at sintringsovnen ikke er i drift, da den software, der er nødvendig for driften, ikke er installeret, og at der ikke er blevet overfladebehandlet nogen raketkomponenter. Spørgsmålet er dermed, om SHIG er i stand til helt konkret at råde over en »økonomisk ressource« i den i forordningens artikel 7, stk. 3, omhandlede forstand.

62. For det første har begrebet økonomisk ressource en meget bred betydning, hvilket fremgår af EU-lovgivers ordvalg.

63. I overensstemmelse med forordningens artikel 1, litra i), dækker begrebet økonomisk ressource nemlig »aktiver af enhver art [( )], både materielle og immaterielle, og såvel løsøre som fast ejendom, som ikke er pengemidler, men kan benyttes til at opnå pengemidler, produkter eller tjenesteydelser« ( ).

64. Begrebet »økonomisk ressource« dækker ikke kun alle aktiver, uanset deres type, men ligeledes den anvendelse, der kan gøres heraf. EU-lovgiver inkluderer dermed alle aktiver, som på den ene eller anden måde kan gøre det muligt for modtageren at få pengemidler eller tjenesteydelser, eller som kan anvendes i forbindelse med udvikling af kernevåben, hvilket derfor omfatter alle materielle og immaterielle goder samt al teknologi, der er til rådighed.

65. Denne definition svarer i øvrigt til De Forenede Nationers meget brede forståelse ( ).

66. Det er åbenbart, at sintringsovnen som sådan og uafhængigt af, om den er driftsklar, udgør en »økonomisk ressource« i den i forordningens artikel 1, litra i), omhandlede forstand. Der er tale om et produktionsmiddel, der er beregnet til fremstilling af komponenter, der kan anvendes ved udformning og udvikling af kernevåben. Uanset om den software, der er nødvendig for at gøre ovnen driftsklar, er installeret eller ej, repræsenterer den en avanceret teknologi, som Emen Survey betalte 850 000 EUR for at erhverve i henhold til den med FCT indgåede leveringsaftale ( ). Adgangen til en så sofistikeret teknologi nærer åbenbart forsknings- og udviklingsaktiviteter og gør det ikke alene muligt at opnå pengemidler, men ligeledes at anvende denne teknologi til andre formål end civile.

67. For det andet er denne fortolkning, nødvendig henset til EU-lovgivers tilsigtede formål. Det er nemlig uomgængeligt nødvendigt, at begrebet »økonomisk ressource« gives den bredest mulige definition, hvis der skal tages hensyn til de nye spredningsformer. Man skal gå bort fra den idé, at stater, der efterspørger kernevåben, anvender de traditionelle forsyningsmetoder. Henset til den globaliserede handel med både materielle og immaterielle goder, den løbende liberalisering af den internationale handel og den tekniske og industrielle udvikling bliver erhvervelsen af følsomme materialer og teknologi afmaterialiseret og bliver genstand for mere og mere sofistikerede midler. Hvad angår udstyret skal begrebet »økonomisk ressource« ikke kun omfatte det, der er funktionsdygtigt. Det skal også medtage grundlæggende komponenter og reservedele, som samlet gør det muligt for den opregnede enhed at få materiel eller en finansieringskilde. Det skal ligeledes dække al den teknologi, som gør det muligt at få adgang til og at styre processen, såsom software, tegninger, planer, modeller eller endog teknologisk knowhow, såsom montagevejledninger og beskrivelser. Hver teknologi er i sig selv tilstrækkelig til at give en opregnet enhed mulighed for at anvende den til strategiske eller kommercielle formål.

68. Det er derfor efter min opfattelse uden betydning, om den pågældende sintringsovn i denne sag er funktionsdygtig eller ej. Uanset om den software, der er nødvendig for at gøre ovnen driftsklar, er installeret eller ej, er den teknologi, som den repræsenterer, tilstrækkelig til at garantere SHIG en indtægtskilde og give selskabet mulighed for at anvende den til kernevåbenformål.

69. For det tredje rejser EU-lovgivers sondring i forordningens artikel 1 mellem begrebet »teknologi« og begrebet »økonomisk ressource«, som Heinz Ulrich Kessel har støttet sig til i sine bemærkninger, ikke tvivl om denne fortolkning. Forordningens artikel 1, litra d), angiver det, der forstås ved »teknologi, navnlig software«. I overensstemmelse med bilag II.B til forordningen er der tale om »[t]eknologi til udvikling, fremstilling og brug af produkter under [bilag II.A til forordningen]«, herunder sintringsovne.

70. Ifølge Heinz Ulrich Kessel forudsætter denne sondring, at teknologi er udelukket fra begrebet »økonomisk ressource«, som er dækket af forordningens artikel 7, stk. 3.

71. Jeg deler ikke denne opfattelse. Sondringen finder udelukkende sin forklaring i rækkevidden og forskelligheden af de restriktive foranstaltninger, der er truffet i forbindelse med forordningen.

72. Teknologibegrebet er nemlig anvendt i forbindelse med den embargo, der er vedtaget i forordningens artikel 2-6. Der er tale om en kommerciel sanktion bestående i et forbud mod eller begrænsning af handel med, levering af, overdragelse eller udførelse til Iran af goder eller teknologi, som kan styrke landets kernevåbenpotentiale. EU-lovgiver skal dermed udvise nøjagtighed hvad angår de pågældende varer, eftersom der er tale om at hindre fri omsætning og salg heraf til en stat. I dette tilfælde medtager lovgiver udtrykkeligt goder og teknologi med såkaldt »dobbelt anvendelse« omfattet af forordning nr. 1334/2000, som ændret ved forordning nr. 394/2006.

73. Begrebet »økonomisk ressource« er anvendt i forbindelse med reglerne om indefrysning af aktiver tilhørende enheder, der er opregnet i bilag IV og V til forordningen. Jeg erindrer om, at der er tale om en finansiel sanktion, hvis formål er at svække de opregnede enheders økonomiske potentiale ved at forhindre dem i at have adgang til økonomiske eller finansielle ressourcer, uanset deres art ( ).

74. Forbuddet i forordningens artikel 7, stk. 3, vedrører dermed alle de ressourcer, som, hvis de stilles direkte eller indirekte til rådighed for en enhed, der er opregnet i bilag IV og V til forordningen, i sig selv indebærer en risiko for omgåelse til fordel for finansiering af det iranske kernevåbenprogram, eller som på nogen måde kan indgå i udformningen, udviklingen, fremstillingen eller anvendelsen af et kernevåben. For at sikre sammenhængen i sanktionsordningen skal dette forbud åbenbart omfatte ikke kun alle goder, men ligeledes al den teknologi, der rammes af embargoforanstaltningen.

75. På baggrund af ovenstående er det min opfattelse, at begrebet »økonomisk ressource« i forordningens artikel 7, stk. 3, dermed skal forstås således, at det dækker en sintringsovn, uanset om den software, der nødvendig for at gøre den driftsklar, er installeret eller ej.

C – Fortolkningen af begrebet »omgå« i forordningens artikel 7, stk. 4

76. Forordningens artikel 7, stk. 4, bestemmer, at »[b]evidst og forsætlig deltagelse i aktiviteter, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at omgå de i stk. 1, 2 og 3 omhandlede foranstaltninger, er forbudt« ( ).

77. At omgå loven er at krænke den, herunder på skjult vis, med alle midler, som anvendes for at undgå, unddrage sig eller gøre de i lovtekstens indeholdte forbud uvirksomme. I forbindelse med forordningens artikel 7, stk. 4, er det at udvise en adfærd, hvis resultat er helt i strid med det med denne artikel forfulgte formål. EU-lovgiver tilsigter med andre ord at omfatte alle former for adfærd, der giver en opregnet enhed mulighed for at råde over økonomiske midler eller ressourcer i strid med forbuddene i forordningens artikel 7, stk. 1-3. Den aktivitet, som personen har deltaget i, og det omfang, hvormed han har bidraget til overtrædelsens gennemførelse, er uden betydning.

D – Fortolkningen af ordene »bevidst« og »forsætlig« i forordningens artikel 7, stk. 4

78. EU-lovgiver har i forordningens artikel 7, stk. 4, krævet, at personen har handlet »bevidst« (»wissentlich«) og »forsætlig« (»vorsätzlich«). Hermed defineres overtrædelsens psykologiske element. Disse ord er uddrag fra den tyske sprogversion, som er processproget i denne sag, og fra den danske sprogversion.

79. Der er her tale om at fastlægge beskaffenheden af det psykologiske element (eller det subjektive element i henhold til den forelæggende rets sprogbrug), som teksten kræver, for at overtrædelsen kan bestå ud fra denne vinkel.

80. Således som den forelæggende ret har anført, er der terminologiske forskelle. Den spanske sprogversion anvender ordene »consciente« og »deliberada«, den engelske »knowingly« og »intentionally«, den italienske »consapevolmente« og »deliberatamente«, den portugisiske »consciente« og »intencional«, den rumænske »voluntară« og »deliberată«, den slovakiske »vedomá« og »úmyselná«. I henhold til sprogversionerne af forordningens artikel 7, stk. 4, kan ordet »forsætlig« dermed erstattes med »tilsigtet« eller »med vilje« ( ).

81. Ordene »forsætlig« og »bevidst« skal fortolkes selvstændigt og ensartet i hele Unionen, og deres betydning skal frem for alt her findes under hensyn til princippet om strafferettens selvstændighed og strafferettens almindelige principper.

82. Disse almindelige principper forudsætter, dels at de betingelser, der skal være tilstede uanset overtrædelsens art, er opfyldt, dels at betingelserne i henhold til straffebestemmelsens ordlyd, der kan være særegne for en bestemt strafbar adfærd, er opfyldt.

83. De generelle betingelser indebærer, at lovovertræderen i forbindelse med gennemførelsen af enhver strafbar handling skal handle med en fri bevidsthed og af egen fri vilje, dvs. som ikke er blevet ophævet på grund af et mentalt problem og/eller tvang.

84. Det er pr. definition min opfattelse, at denne forudgående og uomgængeligt nødvendige betingelse er stiltiende, men nødvendigvis underforstået. Selv om den ikke er kommet udtrykkeligt til udtryk i bestemmelsen, ville hele bestemmelsen være i strid med de grundlæggende rettigheder, der er anerkendt i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvis der ikke blev taget hensyn til denne betingelse.

85. Ordene »forsætlig« og »bevidst« betegner dermed det psykologiske element, som er særegent for den overtrædelse, der her er strafbar, således som det fremgår af den tekst, som straffen bygger på, og i overensstemmelse med kravet om præcision i henhold til det strafferetlige legalitetsprincip.

86. Den traditionelle strafferetslitteratur sondrer mellem to former for skyld, nemlig forsætlig skyld, som i snæver forstand består i, at lovovertræderen søger netop det mål, som loven forbyder, og skyld på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed. Det er derfor under henvisning til lovens bogstav, at det skal efterprøves, hvilken af disse to former for skyld, der tilsigtes ved at anvende udtrykkene »forsætlig« og »bevidst«.

87. Uanset den unøjagtighed, der fremgår af de forskellige sprogversioner af disse udtryk, gør ordlyden af forordningens artikel 7, stk. 4, det muligt at lægge til grund, at EU-lovgiver har ønsket at straffe begge disse former for skyld.

88. For det første er der den forsætlige skyld, som jeg netop har defineret. Det er betydningen af det udtryk, som EU-lovgiver anvender, når denne nævner enhver aktivitet, der »har til formål«.

89. Dernæst er der skyld på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed. Således som anvendelsen af udtrykket »har […] til følge« viser, har EU-lovgiver nemlig ligeledes strafbelagt den aktivitet, der fører til det opnåede resultat, selv om det ikke er opnået forsætligt. Straffebestemmelsen tager her hensyn til en adfærd, der er udtryk for en manglende social disciplin, der viser sig ved uforsigtighed eller forsømmelighed, som fører til et forbudt resultat.

90. Analysen af forordningens artikel 7, stk. 4, leder mig derfor til at antage, at ordene »forsætlig« og »bevidst« omfatter både den forsætlige skyld og skyld på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed.

91. Denne fortolkning forekommer mig at være bekræftet i ordlyden af forordningens artikel 12, stk. 2, som bestemmer, at »[d]e forbud, der er omhandlet i […] artikel 7, stk. 3, [ikke] medfører […], at de pågældende fysiske eller juridiske personer eller enheder drages til ansvar, hvis de ikke havde kendskab til eller ikke havde rimelig grund [( )] til at tro, at de med deres handlinger ville overtræde disse forbud«.

92. Denne ordlyd betyder implicit, men nødvendigvis, at hvis disse personer og enheder har en sådan rimelig grund, bliver de ikke fritaget for ansvar. Dette indebærer, at der af dem kræves et minimum af social disciplin, som forpligter dem til at kontrollere, om deres handling er lovlig, og i benægtende fald at afholde sig herfra, idet eksistensen af en rimelig grund følger af den pågældendes egne vilkår, og idet der f.eks. tages hensyn til arten af vedkommendes erhvervsvirksomhed, hans kvalifikationer, den internationale ramme, han handler inden for, eller den overførte teknologis følsomme karakter.

93. Den manglende sociale disciplin er således kendetegnet ved, at den pågældende har tilsidesat den pligt til omtanke, som personen eller enheden burde have udvist, eller at de har afholdt sig fra at træffe de foranstaltninger, som de normalt burde have truffet. I denne henseende er det den, som objektivt risikerer at forvolde den forbudte situation, der straffes, i hvert fald når denne situation fuldføres.

94. Det er dermed forordningens artikel 7, stk. 4, og artikel 12, stk. 2, som samlet og med den nødvendige præcision kendetegner styrken af den skyld på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed, der kræves i henhold til ordlyden.

95. I denne sag var Heinz Ulrich Kessel fuldt ud bevidst om, at han foretog en handling, der var i strid med forordningen. Det er åbenbart, at han havde rimelig grund til at tro, at leveringen af sintringsovnen ville gøre det muligt for en opregnet enhed at drage fordel af en økonomisk ressource. Det fremgår nemlig af sagsakterne, at Heinz Ulrich Kessel havde kendskab til, at Emen Survey påtænkte at sintre komponenter til atomraketter, som var beregnet for en opregnet enhed og den iranske missilindustri. Han var på trods heraf fast besluttet på at deltage i denne transaktion, eftersom han leverede sintringsovnen den 20. juli 2007 og i foråret 2008 leverede teknisk bistand med henblik på at installere ovnen, og dette skete efter forordningens ikrafttrædelse. Det var således med fuld viden herom og aldeles forsætligt, at Heinz Ulrich Kessel udviste en adfærd, som var i strid med de restriktive foranstaltninger, der var truffet i forordningens artikel 7.

96. På baggrund af ovenstående er det min opfattelse, at ordene »forsætlig« og »bevidst« i forordningens artikel 7, stk. 4, skal fortolkes således, at de omfatter alle personer, der har en fri bevidsthed og vilje, hvilket er forudsætninger for ethvert strafansvar, og som handler dels forsætligt med det formål at overtræde forbuddene i forordningens artikel 7, stk. 1-3, dels på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed, selv om de havde rimelig grund til at tro, at deres handlinger overtrådte disse forbud.

V – Forslag til afgørelse

97. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberlandesgericht Düsseldorf stillede præjudicielle spørgsmål således:

»1) a) Artikel 7, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 423/2007 af 19. april 2007 om restriktive foranstaltninger over for Iran skal fortolkes således, at den er til hinder for leveringen og installationen af en sintringsovn til en iransk virksomhed, når denne handler inden for rammerne af en svigagtig iscenesættelse, som tilsigter at skjule den reelle modtager af den økonomiske ressource, der er opregnet i bilag IV og V til forordning nr. 423/2007, og det udgør således omgåelse i den i denne forordnings artikel 7, stk. 4, omhandlede forstand. Det påhviler den nationale ret i hver konkret sag i forbindelse med dens uindskrænkede bedømmelse af de faktiske omstændigheder at undersøge alle de elementer, der er kendetegnende for, at der er snævre bånd mellem den enhed, som pengemidlerne eller de økonomiske ressourcer, er tilgået, og den i bilag IV og V til forordningen opregnede enhed.

b) Begrebet »økonomisk ressource« i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 423/2007 skal fortolkes således, at det omfatter en sintringsovn, uanset om den software, der nødvendig for at gøre den driftsklar, er installeret eller ej.

2) a) Begrebet »omgå« i forordningens artikel 7, stk. 4, skal fortolkes således, at det betegner en hvilken som helst adfærd hos enhver person, der deltager i en aktivitet, som har til formål eller til følge at overtræde forbuddene i artikel 7, stk. 1-3.

b) Begreberne »forsætlig« og »bevidst« i artikel 7, stk. 4, i forordning nr. 423/2007 skal fortolkes således, at de omfatter alle personer, der har en fri bevidsthed og vilje, hvilket er forudsætninger for ethvert strafansvar, og som handler dels forsætligt med det formål at overtræde forbuddene i forordningens artikel 7, stk. 1-3, dels på grund af uforsigtighed eller forsømmelighed, selv om de havde rimelig grund til at tro, at deres handlinger overtrådte disse forbud.«