2

I den appellerede dom har Retten redegjort for sagens faktiske omstændigheder på følgende måde: »1 Tomra Systems ASA er moderselskabet i Tomra-koncernen. Tomra Europe AS samordner de europæiske forhandlerdatterselskabers aktiviteter inden for koncernen. De forhandlerdatterselskaber, der er omhandlet af denne sag, er Tomra Systems GmbH i Tyskland, Tomra System BV i Nederlandene, Tomra Leergutsysteme GmbH i Østrig, Tomra System AB i Sverige og Tomra Butikksystemer AS i Norge (herefter sammen med Tomra Systems ASA og Tomra Europe AS »sagsøgerne«). Tomra-koncernen fremstiller returautomater til tom drikkevareemballage (herefter »returautomater«), som er maskiner til indsamling af brugt drikkevareemballage, der identificerer den anbragte emballage ud fra bestemte parametre, såsom formen og/eller stregkoden, og beregner den pant, kunden skal have udbetalt. [...] 2 Kommissionen [...] modtog den 26. marts 2001 en klage fra Prokent AG, som er et tysk selskab, der ligeledes virker inden for sektoren for indsamling af tom drikkevareemballage samt tilknyttede varer og tjenesteydelser. Prokent anmodede Kommissionen om at undersøge, om sagsøgerne havde misbrugt en dominerende stilling ved at hindre selskabet i at få adgang til markedet. 3 Den 26. og 27. september 2001 foretog Kommissionen en kontrolundersøgelse hos Tomra Systems GmbH i Tyskland og Tomra Systems BV i Nederlandene. Tilsynsmyndigheden for Den Europæiske Frihandelsorganisation (EFTA) foretog på Kommissionens anmodning kontrolundersøgelser hos Tomra Systems ASA og dets datterselskaber i Norge. [...] 4 Den 23. december 2002 erklærede sagsøgerne i en skrivelse til Kommissionen, at de bragte eksklusivitetsaftalerne til ophør og ikke længere ville anvende loyalitetsbonusordninger. 5 Den 30. marts 2004 indleverede sagsøgernes advokat Tomra-koncernens program for at bringe sig i overensstemmelse med konkurrencen, der ville finde anvendelse fra den 1. april 2004. 6 Den 1. september 2004 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS og Tomra-koncernens datterselskaber i seks kontraherende medlemsstater inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS«), som sagsøgerne besvarede den 22. november 2004. [...] [...] 7 Den 29. marts 2006 vedtog Kommissionen [den anfægtede beslutning]. Kommissionen har heri fastslået, at sagsøgerne har tilsidesat artikel 82 EF og [...] artikel 54 [i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3, herefter »EØS-aftalen«)] i perioden fra 1998-2002 ved at iværksætte en udelukkelsesstrategi på det tyske, nederlandske, østrigske, svenske og norske marked for returautomater gennem eksklusivitetsaftaler, individualiserede mængdeforpligtelser og individuelle rabatordninger med tilbagevirkende kraft, hvorved de har lukket markederne for konkurrence. I – Det pågældende marked 8 Hvad angår markedet for de pågældende varer anføres det i den anfægtede beslutning, at Kommissionen for vurderingen heraf har taget udgangspunkt i princippet om, at der fandtes et specifikt marked for avancerede returautomater eller andre avancerede systemer, som bl.a. omfatter enhver returautomat, der kan installeres gennem en mur og forbindes med et teknikrum, og et overordnet marked, som omfatter såvel avancerede maskiner som mindre avancerede maskiner. Kommissionen besluttede imidlertid at anvende den bredeste markedsdefinition som arbejdsgrundlag, eftersom den medfører mere fordelagtige tal til gavn for sagsøgerne. 9 Hvad angår det pågældende geografiske marked har Kommissionen i den anfægtede beslutning fastslået, at konkurrencebetingelserne i EØS ikke var homogene i den vurderede periode, og at de pågældende geografiske markeder er de nationale markeder. II – Dominerende stilling 10 Kommissionen har, efter at den bl.a. har fastslået, at sagsøgernes markedsandele i Europa konstant var højere end 70% før 1997, at de efter 1997 oversteg 95%, og at sagsøgernes markedsandel på alle de berørte markeder var mange gange større end konkurrenternes, i den anfægtede beslutning konstateret, at Tomra-koncernen var en virksomhed med en dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54. III – Misbrug 11 Det anføres i den anfægtede beslutning, at sagsøgerne har udarbejdet en strategi, der har konkurrencebegrænsende formål eller virkning, både i forhold til deres adfærd og koncernens interne drøftelser. Kommissionen har anført i beslutningen, at sagsøgerne tilsigtede at bevare deres dominerende stilling og deres markedsandele med midler, der navnlig består i at hindre nye udbyderes adgang til markedet, at sikre, at konkurrenterne forbliver svage ved at begrænse deres vækstmuligheder, og endelig ved at svække dem og fjerne dem ved enten at opkøbe dem eller ved andre midler. Det præciseres, at denne strategi blev iværksat ved underskrivelsen af 49 aftaler mellem 1998 og 2002 mellem sagsøgerne og et vist antal supermarkedskæder i form af eksklusivitetsaftaler, der pålagde et mål med individuelle mængdeforpligtelser og individuelle bonusordninger med tilbagevirkende kraft. 12 Det følger ligeledes af den anfægtede beslutning, at selv om de aftaler, klausuler og betingelser, der ses i denne sag, indebærer andre forhold, såsom udtrykkelige eller de facto-eksklusivitetsklausuler, tilsagn eller løfter fra kunderne om at købe mængder, der svarer til en betydelig del af disse kunders behov, eller rabatordninger med tilbagevirkende kraft forbundet med kundernes behov eller endog en kombination af disse forhold, skal de ifølge Kommissionen være fastsat i sagsøgernes almindelige politik for at opstille hindringer for eksisterende og potentielle konkurrenters markedsadgang, afsætningsadgang og vækstmuligheder og endelig for at udelukke dem fra markedet, hvorved der skabes en monopollignende situation. 13 For det første kan eksklusivitetsklausuler ifølge den anfægtede beslutning virke markedsafskærmende i kraft af deres beskaffenhed, for så vidt som de forpligter kunderne til at dække samtlige eller en væsentlig del af deres behov fra en dominerende leverandør. Eftersom sagsøgerne havde en dominerende stilling på markedet, og disse eksklusivitetsklausuler er blevet anvendt på en del af den samlede efterspørgsel, som Kommissionen kvalificerede som væsentlig, har Kommissionen i denne sag heraf udledt, at de eksklusivitetsaftaler, sagsøgerne har indgået, var af en sådan beskaffenhed, at de kunne have og faktisk har haft en markedsafskærmende virkning, der har fordrejet markedet. Det fastslås i den anfægtede beslutning, at der i denne sag ikke foreligger omstændigheder, der undtagelsesvis kunne berettige eksklusivitet eller lignende ordninger, og at sagsøgerne heller ikke har kunnet berettige deres praksis ud fra hensyn til omkostningsbesparelser. 14 Det tilføjes endvidere i den anfægtede beslutning, at prisnedslag for kundespecifikke mængder, der modsvarer hele eller næsten hele efterspørgslen, har samme virkning som udtrykkelige eksklusivitetsklausuler, idet de foranlediger kunden til at dække samtlige eller næsten alle behov fra en dominerende virksomhed. Det samme gælder loyalitetsbonusser, dvs. bonusser, som er betinget af, at kunden dækker samtlige eller størstedelen af sine behov fra en dominerende leverandør. Det er ifølge Kommissionen ikke afgørende for de pågældende aftalers eller betingelsers konkurrencebegrænsende karakter, om den pligtige købsmængde er udtrykt i absolutte tal eller i forhold til en vis procentdel. Med hensyn til aftalerne indgået af sagsøgerne præciseres det i beslutningen, at de anførte mængdemål udgjorde kundespecifikke forpligtelser, som var forskellige fra den ene kunde til den anden, uanset kundens størrelse og købsmængde, og som enten svarede til hele kundens behov eller til størstedelen heraf eller endog oversteg behovene. Det tilføjes i den anfægtede beslutning, at sagsøgernes politik, som bestod i at binde kunder, navnlig nøglekunder, gennem aftaler, hvis formål var at udelukke konkurrenter fra markedet og nægte dem mulighed for vækst, med al tydelighed fremgår af dokumenter vedrørende sagsøgernes strategi, deres forhandlinger og de tilbud, kunderne modtog. I betragtning af beskaffenheden af markedet for returautomatløsninger og de særlige karakteristika for selve produktet, navnlig den gennemsigtige og ret forudsigelige efterspørgsel efter maskiner for hver enkelt kunde og for hvert enkelt år, har Kommissionen fastslået, at sagsøgerne havde det nødvendige kendskab til markedet, så de realistisk kunne anslå hver enkelt kundes omtrentlige efterspørgsel. 15 Hvad angår bonusordningerne har Kommissionen i den anfægtede beslutning endvidere bemærket, at de var skræddersyede for hver enkelt kunde, og tærsklerne var forbundne med kundens samlede behov eller en stor andel heraf. De blev fastlagt på grundlag af kundens anslåede behov og/eller tidligere indkøbsmængder. Tilskyndelsen til helt eller næsten udelukkende at købe fra sagsøgerne er i henhold til beslutningen særlig stærk, når tærskler som de af sagsøgerne anvendte kombineres med en ordning, hvorefter der opnås en bonus eller en mere fordelagtig tærskel i forhold til samtlige indkøb foretaget af kunden i den pågældende referenceperiode og ikke udelukkende i forhold til den indkøbsmængde, der overstiger den pågældende tærskel. I en ordning med tilbagevirkende kraft føler en kunde, der har påbegyndt indkøb fra sagsøgerne, en meget sandsynlig situation set i lyset af disses stærke markedsstilling, sig således stærkt tilskyndet til at nå den bonusudløsende tærskel for at nedbringe prisen på samtlige indkøb fra sagsøgerne. Det anføres, at denne tilskyndelse øges, jo nærmere kunden kommer den pågældende tærskel. Kommissionen har fastslået, at kombinationen af en bonusordning med tilbagevirkende kraft og en tærskel eller tærskler, der modsvarer det samlede behov eller en stor andel heraf, udgjorde en betydelig tilskyndelse til at købe alt eller næsten alt udstyr fra sagsøgerne og kunstigt forøgede de omkostninger, der ville være forbundet med at skifte til en anden leverandør, selv for et mindre antal enheder. Kommissionen har heraf udledt, at de pågældende bonusordninger i overensstemmelse med retspraksis må betegnes som loyalitetsopbyggende og således som loyalitetsbonusordninger. 16 Endelig anføres det i den anfægtede beslutning, at selv om det [...] for at godtgøre, at der foreligger et misbrug i henhold til artikel 82 EF, er tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til [formål] at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning, har Kommissionen fuldendt sin analyse ved at undersøge den sandsynlige virkning af sagsøgernes adfærd på markedet for returautomater. Det bemærkes i den henseende i den anfægtede beslutning, at sagsøgernes markedsandele på hvert af de pågældende fem nationale markeder under hele den undersøgte periode, dvs. fra 1998 til 2002, forblev forholdsvis stabil. Samtidigt forblev konkurrenternes markedsstilling temmelig svag og ustabil. En af disse, klageren, der klarede sig godt, [forlod] markedet i 2003 efter at have opnået en markedsandel på 18% på det tyske marked i 2001. Andre konkurrenter, der havde udvist potentiale og evne til at tilegne sig større markedsandele, blev fjernet ved, at sagsøgerne overtog dem, f.eks. Halton og Eleiko. Endvidere kom sagsøgernes udelukkelsesstrategi, som den gennemførtes i hele perioden fra 1998 til 2002, ifølge Kommissionen til udtryk i ændringerne i fordelingen af andelen af det bundne marked og markedsaktørernes afsætning. Nogle kunder påbegyndte ifølge den anfægtede beslutning endvidere at købe flere konkurrerende produkter efter udløbet af deres eksklusivitetsaftaler med sagsøgerne. Ud over fraværet af omkostningsfordele, der kunne berettige sagsøgernes praksis, var der i denne sag heller ingen fordele for forbrugerne. Det fremgår således af den anfægtede beslutning, at prisen for sagsøgernes returautomater ikke faldt som følge af større afsatte mængder, og at prisen tværtimod forblev på samme niveau eller steg i løbet af det undersøgte tidsrum. IV – Bøden 17 Det præciseres i den anfægtede beslutning, at vurderingen af grovheden af sagsøgernes misbrug bør tage hensyn til, at sagsøgerne bevidst iværksatte den pågældende praksis inden for rammerne af deres udelukkelsesstrategi, men ligeledes til det geografiske omfang af dette misbrug, nemlig den omstændighed, at den dækkede det geografiske område for fem EØS-lande: Tyskland, Nederlandene, Østrig, Sverige og Norge. Omvendt skal der ifølge Kommissionen ligeledes tages hensyn til, at overtrædelsen ikke dækker hele den undersøgte periode på hvert af de pågældende nationale markeder, og at overtrædelsens intensitet inden for hvert af de nationale markeder kan have været af forskellig grad på forskellige tidspunkter. 18 Særligt er det i 394. betragtning til den anfægtede beslutning præciseret, at overtrædelsen vedrører følgende områder og perioder: — Tyskland: 1998-2002 — Nederlandene: 1998-2002 — Østrig: 1999-2001 — Sverige: 1999-2002 — Norge: 1998-2001 19 Kommissionen har fastslået, at der var tale om en alvorlig overtrædelse, og har fastsat bødens grundbeløb til 16 mio. EUR, idet den har lagt den femårige periode mellem 1998 og 2002 til grund. Bødens [udgangsbeløb] er forhøjet med 10% for hvert hele overtrædelsesår. Endelig anføres det i beslutningen, at der ikke foreligger skærpende og formildende omstændigheder. 20 Den anfægtede beslutnings dispositive del er affattet som følger: »Artikel 1 [Sagsøgerne] har overtrådt artikel 82 [EF] og EØS-aftalens artikel 54 i tidsrummet 1998-2002 ved at gennemføre en udelukkelsesstrategi på de nationale markeder for returautomater i [Tyskland Nederlandene, Østrig, Sverige og Norge] ved brug af eksklusivitetsaftaler, individuelt forhandlede mængdeaftaler og individuelle bonusordninger med tilbagevirkende kraft, og således afskærmet konkurrencen på markederne. Artikel 2 For ovennævnte overtrædelse pålægges [sagsøgerne] en solidarisk bøde på 24 mio. EUR. [...]««