FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 8. september 2005 ( )

Forenede sager C-226/04 og C-228/04

La Cascina Soc. coop. arl,

Zilch Srl

mod

Ministero della Difesa et Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Pedus Service,

Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. coop. arl (CIR),

Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL)

og

Consorzio G.f.M.

mod

Ministero della Difesa,

La Cascina Soc. coop. arl

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italien))

»Offentlige kontrakter – fremgangsmåde ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler – betingelser for at udelukke en tjenesteyder – artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50/EØF – manglende overholdelse af forpligtelserne med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger samt skatter og afgifter«

1. Ved to afgørelser af 22. april 2004 har Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italien) forelagt Domstolen spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 29, stk. 1, litra e) og f), i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som gør det muligt at udelukke enhver tjenesteyder, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af henholdsvis bidrag til sociale sikringsordninger og skatter samt afgifter, fra at deltage i en udbudsprocedure. Da spørgsmålene i de to forelæggelsesafgørelser er ens, er de blevet forenet ved kendelse afsagt af Domstolens præsident.

I – Faktiske omstændigheder, relevante retsregler og de præjudicielle spørgsmål

2. Selskaberne La Cascina Soc. coop. arl. (herefter »La Cascina«), Zilch Srl (herefter »Zilch«) – inden for rammerne af en midlertidig virksomhedssammenslutning – og consorzio G.f.M. (herefter »G.f.M.)«, der alle er etableret i Italien, deltog i en begrænset hasteudbudsprocedure med henblik på tildeling af kontrakter vedrørende restaurant- og cateringforplejning for organer og afdelinger under Forsvarsministeriet fordelt over det nationale område i Italien, som var iværksat af det nævnte ministerium efter aftale med Økonomi- og Finansministeriet. Udbuddet var opdelt i 16 dele og blev offentliggjort i december 2002. Sidste frist for ansøgning om deltagelse var den 15. januar 2003, og sidste frist for modtagelse af buddene var den 3. marts 2003.

3. Ved beslutning af 4. december 2003 udelukkede den ordregivende myndighed La Cascina, Zilch og G.f.M. fra udbudsproceduren. Hvad angår sag C-226/04 havde det foretagende, som stod i spidsen for den i proceduren deltagende midlertidige virksomhedssammenslutning, La Cascina, ikke opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til den sociale sikringsordning for arbejdstagerne for perioden 1. januar 2001 – 31. december 2002. En anden virksomhed i gruppen, Zilch, blev udelukket ved samme beslutning, da den ikke havde betalt skat for forskellige perioder mellem 1997 og 2001. Vedrørende sag C-228/04 havde G.f.M. begået uregelmæssigheder med hensyn til dens forpligtelser over for Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (det nationale institut for arbejdsulykkesforsikringer, herefter »INAIL«).

4. Beslutningen om udelukkelse blev truffet på grundlag af artikel 12, litra d) og e), i lovdekret nr. 157 af 17. marts 1995, som erstattet af artikel 10 i lovdekret nr. 65 af 25. februar 2000 ( ), der bestemmer, at » udelukket fra at deltage i offentlige udbud er bydende, som ikke behørigt har opfyldt pligterne vedrørende betaling af bidrag til forsikrings- og forsorgsordninger for arbejdstagere ifølge den italienske lovgivning eller lovgivningen i hjemstaten, og som ikke behørigt har opfyldt pligterne vedrørende betaling af skatte- og afgiftstilsvar, ifølge den italienske lovgivning eller lovgivningen i hjemstaten«.

5. La Cascina og Zilch på den ene side og G.f.M. på den anden side har for Tribunale amministrativo regionale del Lazio nedlagt påstand om ophævelse af udelukkelsesbeslutningen af 4. december 2003. La Cascina og G.f.M. har bl.a. gjort gældende, at de blot havde betalt med forsinkelse og havde foretaget den omtvistede betaling efterfølgende. Zilch har anfægtet meddelelsen til bedømmelsesudvalget fra Ufficio centrale fiscale og fremlagt en attest udstedt af Ufficio periferico di Messina, hvoraf det fremgår, at Zilch pr. 1. januar 2003 havde betalt alle skyldige skatter og afgifter. Virksomheden gjorde desuden gældende, at den havde indgivet en ansøgning om anvendelse af en lov om sanering af skattegæld og havde fået tilladelse til at foretage successive ratebetalinger.

6. Den ordregivende myndighed anførte derimod for den nationale ret, at en efterfølgende eftergivelse ikke kunne indebære, at de sagsøgende virksomheder behørigt havde opfyldt deres forpligtelser ved udløbet af fristen for at indgive ansøgning om deltagelse i udbuddet, dvs. den 15. januar 2003.

7. Den nationale ret, som skal behandle tvisten, har fastslået, at artikel 12, litra d) og e), i lovdekret nr. 157/1995 gennemfører artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50 i italiensk ret. I direktivet bestemmes, at »[f]ra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver tjenesteyder: [...] e) som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor han er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land; f) som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i den ordregivende myndigheds land; [...] Når den ordregivende myndighed af tjenesteyderen kræver bevis for, at han ikke befinder sig i nogen af de i litra a), b), c), e) eller f) nævnte situationer, godkender den som tilstrækkeligt bevis: [...] i de i litra e) og f) nævnte tilfælde en attest udstedt af den kompetente myndighed i den pågældende stat«.

8. På grund af divergerende fortolkninger i dommene fra forskellige italienske domstole vedrørende anvendelsen af artikel 12 i lovdekret nr. 157/1995 og ud fra den betragtning, at dette dekret skal fortolkes i forhold til direktiv 92/50, har den italienske ret udsat sagen og forelagt Domstolen følgende spørgsmål:

»1) Skal det her drøftede direktiv for så vidt angår de ovenfor angivne bestemmelser fortolkes således, at når EF-lovgiver anvender vendingerne »som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor han er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land« eller »som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i den ordregivende myndigheds land«, tilsigter disse at referere sig til – alene og udelukkende – den omstændighed, at det pågældende retssubjekt på tidspunktet for udløbet af fristen for at indgive ansøgning om deltagelse i et offentligt udbud (eller på et tidspunkt i hvert fald inden tilslag på kontrakten ifølge det, som er udtalt i pkt. III.4) med fuld og rettidig betaling har opfyldt de pågældende pligter?

2) Skal, som en virkning heraf, den italienske gennemførelsesforskrift [artikel 12, litra d) og e), i lovdekret nr. 157 af 17.3.1995] – hvori der til forskel fra den førnævnte EF-regel gives tilladelse til fra udbudsprocedurerne at udelukke retssubjekter »som ikke behørigt har opfyldt pligterne vedrørende betaling af bidrag til forsikrings- og forsorgsordninger for arbejdstagere, ifølge den italienske lovgivning eller lovgivningen i hjemstaten«, eller som »ikke behørigt har opfyldt pligterne vedrørende betaling af skatte- og afgiftstilsvar, ifølge den italienske lovgivning eller lovgivningen i hjemstaten« – nødvendigvis fortolkes alene med henvisning til den manglende opfyldelse – som kan verificeres på det ovennævnte tidspunkt (udløbet af fristen for at indgive ansøgning om deltagelse; eller tidspunktet umiddelbart inden tilslaget, også selv om det måtte være midlertidigt, på kontrakten) – af byrderne i forbindelse med sådanne pligter og således, at enhver herpå følgende »berigtigelse« af vedkommendes stilling frakendes betydning?

3) Kan det derimod (og såfremt, i lyset af bemærkningerne ovenfor under punkt 2, den nationale regel måtte antages at være uforenelig med formålet og funktionsmåden af EF-reglen) antages at være tilladt den nationale lovgiver, i lyset af de bindende krav, der stilles vedrørende gennemførelse af den fulde regeltekst i det drøftede direktiv, at indføre mulighed for, at der også kan gives adgang til udbuddene til retssubjekter, som, skønt de ikke »behørigt har opfyldt« forpligtelserne på tidspunktet for udløbet af fristen for at deltage i udbuddet, alligevel viser, at de kan berigtige deres egne forhold (og at de reelt har taget skridt med henblik herpå) inden tilslaget?

4) Såfremt det måtte anses for praktisk muligt at anlægge fortolkningen som fremlagt under punkt 3, hvorved der faktisk er åbnet adgang til at indføre mere fleksible retlige muligheder i forhold til en strengere anvendelse af begrebet »opfyldelse« som udtrykt af fællesskabslovgiver, spørges: Kommer en sådan lovgivning da ikke i strid med grundlæggende principper af fællesskabsretlig karakter, såsom princippet om, at samtlige borgere i Unionen skal behandles lige, eller – hvad alene området for offentlige kontraktudbud angår – princippet om tilsikring af ligestilling til fordel for samtlige retssubjekter, som har indgivet ansøgning om adgang til udbuddet?«

9. La Cascina og Zilch, den østrigske og den italienske regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har indgivet skriftlige indlæg for Domstolen. Der blev afholdt et retsmøde den 30. juni 2005, hvorunder La Cascina, Zilch, G.f.M., Pedus Service, den italienske regering og Kommissionen fremlagde deres synspunkter.

10. Det bemærkes, at Domstolen inden for rammerne af artikel 234 EF hverken har kompetence til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelser i national lov eller administrative forskrifter eller om disses forenelighed med fællesskabsretten ( ). Den forelæggende rets spørgsmål må derfor omformuleres. Den besvarelse, som gives, vil gøre det muligt for den forelæggende ret at fortolke den nationale gennemførelsesbestemmelse i overensstemmelse med artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50. »Kravet om ensartet fortolkning af national lovgivning er uadskilleligt forbundet med traktatens system, idet traktaten giver den nationale ret mulighed for inden for rammerne af sin kompetence at sikre sig fællesskabsrettens fulde virkning, når den afgør den tvist, der er indbragt for den« ( ). Heraf følger i nærværende sag, at selv om – som Kommissionen har påpeget i sit skriftlige indlæg – de særlige regler for udelukkelse af potentielle bydende skal bestemmes af den nationale ret ( ), skal Domstolen ikke desto mindre give den nationale ret en fortolkning af artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50.

11. Det fremgår således, at det første og det fjerde spørgsmål drejer sig om det skøn, der er overladt den nationale lovgiver med hensyn til gennemførelsen af artikel 29 i direktiv 92/50. Det første spørgsmål rejser nærmere bestemt to forskellige fortolkningsproblemer. Dels rejser den nationale ret et spørgsmål om følgerne af den leksikalske forskel, som den finder mellem direktivets ordlyd og dets gennemførelse i national ret. Dels et spørgsmål om, hvorvidt direktivet kræver en fuldstændig betaling uden forsinkelse af de forpligtelser, der nævnes i direktivets artikel 29, litra e) og f). De fællesskabsretlige principper, som den nationale ret påberåber sig i det fjerde spørgsmål, vil være nyttige ved besvarelse af disse to spørgsmål. Med det andet og tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, frem til hvilket tidspunkt en virksomhed, der deltager i et udbud, kan bevise, at den har opfyldt sine skattemæssige pligter og pligter med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger. Jeg vil nedenfor behandle rækkevidden af den påpegede leksikalske forskel, fortolkningen af begrebet »opfylde sine forpligtelser«, og derefter spørgsmålet om frem til hvilket tidspunkt en virksomhed kan føre dette bevis.

II – Stillingtagen

A – Rækkevidden af den leksikalske forskel mellem artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50 og den italienske lovgivning

12. Den forelæggende ret har påpeget, at der er en leksikalsk forskel mellem det udtryk, der anvendes i direktiv 92/50, som omfatter enhver virksomhed, som »ikke har opfyldt sine forpligtelser« med hensyn til skatter og afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger, og det udtryk, der anvendes i national ret, som udpeger virksomheder, som »ikke behørigt har opfyldt« [essere in regola con] de samme forpligtelser. Ifølge den forelæggende ret har begrebet »behørig opfyldelse« et bredere indhold end »opfyldelse«. Retten henviser især til muligheden for, at en virksomhed indrømmes en ordning fra skattemyndighedernes side, som kan have tilbagevirkende kraft.

13. For det første skal det påpeges, at artikel 29 i direktiv 92/50 giver medlemsstaterne mulighed for at fastlægge de der opregnede udelukkelsesgrunde. Medlemsstaterne er imidlertid ikke tvunget til at vedtage sådanne kvalitative udvælgelseskriterier ( ). Den Italienske Republik har benyttet denne mulighed ved i sin nationale lovgivning at fastsætte udelukkelse fra deltagelse i offentlige udbud af retssubjekter, som ikke »behørigt« har opfyldt deres forpligtelser til at betale bidrag til sociale sikringsordninger samt skatter og afgifter.

14. Selv om den forelæggende ret for det andet koncentrerer sin argumentation om den leksikalske forskel, den har påpeget mellem den nationale bestemmelse og den fællesskabsretlige bestemmelse, forekommer denne forskel ikke at være væsentlig. Et direktiv fastsætter nemlig pr. definition de resultater, der skal nås, men overlader det til medlemsstaterne at bestemme midler til gennemførelse, således som det er fastsat i artikel 249 EF. Desuden er der ingen forskel i rækkevidde mellem udtrykkene »behørigt have opfyldt« og »have opfyldt« lovbestemte forpligtelser, der, som den italienske regering med rette har påpeget i sit skriftlige indlæg, anvendes uden forskel i fællesskabsdirektiver om offentlige kontrakter, både i den italienske version og i andre sprogversioner ( ).

15. Det første spørgsmål, som omformuleret, må derfor besvares således, at udtrykket »opfylde sine forpligtelser« i direktiv 92/50 kan fortolkes således, at det betyder »behørigt opfylde sine forpligtelser«, sådan som det er anvendt i den italienske gennemførelsesbestemmelse, idet de to udtryk har samme betydning.

B – Begrebet »opfylde sine forpligtelser« som omhandlet i artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50

16. Den forelæggende ret har stillet tre sammenhængende fortolkningsspørgsmål. For det første om betydningen af en forsinket betaling, for det andet om følgerne af en af forvaltningen godkendt ratebetaling og for det tredje om virkningen af en klage eller et søgsmål med sigte på at bestride, at der er en betalingsforpligtelse eller dennes størrelse.

1. Betydningen af en forsinket betaling

17. Den nationale ret spørger for det første, om artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50 skal fortolkes således, at der kræves en »fuldstændig og rettidig« betaling af de deri nævnte forpligtelser.

18. La Cascina har gjort gældende, at en forsinket betaling ikke i sig selv kan medføre udelukkelse. Sagsøgeren har fremført to argumenter til støtte for dette punkt, nemlig for det første, at den i artikel 29 i direktiv 92/50 nævnte betalingsforpligtelse ikke tager sigte på den faktiske betaling, men på de samlede forberedende aktiviteter med henblik på at opfylde betalingsforpligtelsen. En fortolkning, der så åbenbart er i strid med ånden bag og ordlyden af den bestemmelse, der skal fortolkes, må afvises.

19. Sagsøgerens andet argument er mere tungtvejende. Fra en systematisk synsvinkel, dvs. hvis man sammenligner de forskellige udelukkelsesgrunde, der er opregnet i artikel 29 i direktiv 92/50, er det ifølge dette argument absurd at tillade en stærkt forgældet virksomhed at deltage i et udbud, skønt den ikke befinder sig under konkurs, likvidation, skifte, tvangsakkord uden for konkurs [artikel 29, litra a) og b), i nævnte direktiv], mens en mindre forgældet virksomhed udelukkes fra at deltage i samme udbud med den begrundelse, at den er forsinket med betalingen af skat eller bidrag til socialsikringsordninger. La Cascina udleder heraf, at en forsinket betaling, til forskel fra manglende betaling, ikke kan føre til udelukkelse på grundlag af artikel 29, litra e) eller f), i direktiv 92/50.

20. Lad mig hertil først bemærke, at selv om en systematisk fortolkning ofte giver Domstolen mulighed for at afklare betydningen af en bestemmelse, er den af sagsøgeren foreslåede fortolkning i strid med den nævnte artikels ordlyd.

21. Dernæst er La Cascinas synspunkt, hvorefter henholdsvis gæld til staten eller offentlige organer i form af skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger og gæld til andre kreditorer skal betragtes globalt for at bestemme, om en bydende er solvent, ukorrekt, eftersom det forudsætter, at disse to gældskategorier er af samme art, hvilket ikke er tilfældet.

22. Endelig kan sagsøgerens argumentation ikke tages til følge, for så vidt som den bygger på en fejlagtig vurdering af de mål, der forfølges med kriterierne for kvalitativ udvælgelse i direktiv 92/50. Domstolen har allerede fastslået i Holst Italia-dommen ( ), at »det eneste formål med de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der er fastlagt i kapitel 2 i afsnit VI i direktiv 92/50 [er] at give regler om objektiv vurdering af de bydendes formåen«. De bydendes formåen afhænger imidlertid ikke alene af deres solvens. Kriterierne for kvalitativ udvælgelse omfatter kriterier vedrørende den bydendes personlige situation, hans finansielle og økonomiske formåen, hans fagkundskab, effektivitet, erfaring og pålidelighed. Som den italienske regering med rette har fremhævet, er formålet med artikel 29 i direktiv 92/50 netop at sikre de bydendes pålidelighed ( ).

23. Artikel 29, litra e) og f), tilskynder nærmere bestemt virksomhederne til at betale deres skatter, afgifter og sociale bidrag. Denne bestemmelse gør det sideløbende hermed muligt for den ordregivende myndighed kun at give tilslag på offentlige indbringende kontrakter til virksomheder, der på forhånd har afviklet disse forskellige skatte- og afgiftstilsvar, for at beskytte statens interesse som skatte- og afgiftsopkræver.

24. Det må fastslås, at de i artikel 29 i direktiv 92/50 opregnede udelukkelsesgrunde ikke alene har til formål at sikre, at den pågældende tjenesteyder er solvent, if. direktivets artikel 31, men også at undgå, at han på grundlag af manglende betaling af sit skattetilsvar eller sociale sikringsbidrag får en uberettiget fordel frem for konkurrenterne med hensyn til at få tilslag på en offentlig kontrakt. Udelukkelsen af virksomheder, der ikke har opfyldt deres forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til den sociale sikring samt skatter og afgifter, er således begrundet i risikoen for, at konkurrenter ikke får samme muligheder, hvilket kunne blive følgen, hvis virksomheder, som ikke havde opfyldt deres lovbestemte forpligtelser, kunne deltage i et udbud.

25. Princippet om ligebehandling af konkurrenter ligger til grund for bestemmelserne om offentlige udbud ( ) og gør det muligt at sikre, at alle potentielle bydende får samme chancer ved formuleringen af deres ansøgninger eller af deres bud ( ). Dette princip er udtrykkeligt fastsat i artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50, hvori det hedder, at »[d]et påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere«.

26. Artikel 29 i direktiv 92/50 skal således fortolkes som en opregning af årsager til udelukkelse af konkurrenter fra deltagelse i et udbud på grundlag af princippet om ligebehandling. En sådan udelukkelse indebærer nødvendigvis en begrænsning af det parallelle formål med direktiv 92/50, nemlig at tilskynde til konkurrence ( ). Denne begrænsning er dog en naturlig del af direktivets ordning, som kun har til formål at fremme konkurrencen mellem tjenesteydere, for så vidt som den overholder princippet om ligebehandling af de bydende ( ).

27. Når udelukkelse af en konkurrent, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af socialsikringsbidrag eller skatter og afgifter, er sket for at sikre ligebehandling af de bydende, er der ingen grund til at foretage en sondring mellem manglende betaling og forsinket betaling. Hvis en virksomhed kunne påberåbe sig en sådan forsinkelse for at undgå udelukkelse fra deltagelse i udbuddet i henhold til artikel 29, litra e) eller f), i direktiv 92/50, ville anvendelsen af denne bestemmelse blive væsentligt begrænset. Det bevis, der kræves i henhold til denne bestemmelse, er ikke, at den berørte virksomhed har til hensigt at erlægge betalingen for de foreskrevne forpligtelser på et senere tidspunkt, som i øvrigt ville være yderst vanskeligt at bestemme, men at de forfaldne forpligtelser faktisk er betalt ( ). At udvælgelsen af tjenesteyderne ikke er diskriminerende, kan kun sikres ved et objektivt defineret kriterium. Anvendelsen af artikel 29, litra e) og f), kræver følgelig en objektiv konstatering af, at den pågældende virksomhed faktisk har betalt de deri omhandlede forpligtelser.

2. Følgerne af, at gældsforpligtelserne afvikles i rater.

28. Den nationale ret er for det andet i tvivl om betydningen af en ordning om betaling i rater, som er godkendt af forvaltningen i forbindelse med konstateringen af, at en virksomhed ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50. I denne forbindelse henviser den forelæggende ret til en dom afsagt af Tribunale amministrativo regionale per la Puglia den 12. februar 2004, nr. 1114, som har fortolket artikel 12 i lovdekret nr. 157/1995 således, at bestemmelsen ikke alene finder anvendelse på virksomheder, der har begået svig, men også på virksomheder, som ikke har betalt sine bidrag. Virksomheder, som er omfattet af en ordning om yderligere udsættelse eller betaling i rater, og virksomheder, som har indgivet en administrativ klage eller anlagt sag, men som endnu ikke har modtaget et endeligt resultat, kan derimod ifølge denne ret ikke udelukkes i henhold til den nævnte artikel.

29. Det skal først og fremmest bemærkes, at de skattemæssige forpligtelsers størrelse og forfaldstid og forpligtelserne vedrørende socialsikringsbidrag under alle omstændigheder bestemmes af national ret. Med forbehold for den forelæggende rets fortolkning af national ret finder jeg, at når skatteforvaltningen eller den kompetente myndighed har godkendt en ordning med betaling i rater af de socialsikringsbidrag, som skyldes af en virksomhed, kan denne ikke anses for at være forsinket med betalingen.

30. Inden for rammerne af anvendelsen af artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50 påhviler bevisbyrden – som Kommissionen har påpeget i sit skriftlige indlæg – den virksomhed, som ønsker at deltage i udbuddet. En virksomhed, der har opnået en ordning om betaling af sin skattegæld i rater hos forvaltningen, eller som på anden måde har opnået en ordning med skatteforvaltningen, for at bruge det samme udtryk som den forelæggende ret, vil modtage en attest fra den samme myndighed, hvoraf det fremgår, at den har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 29 i direktiv 92/50 ( ).

3. Virkningerne af, at der er indgivet en administrativ klage eller anlagt sag

31. Det sidste spørgsmål, der er rejst af den forelæggende ret om fortolkningen af artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50, vedrører det tilfælde, hvor en virksomhed har indgivet en administrativ klage over eller anlagt sag til prøvelse af en myndighedsbeslutning med henblik på at bestride størrelsen af de skyldige sociale bidrag eller skatter og afgifter. I nærværende sag fremgår det af sagsakterne, at La Cascina har indgivet en klage ved to skrivelser af 6. februar 2002 adresseret til INAIL. Den forelæggende ret citerer dom nr. 890 af 30. november 2002 fra Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, hvor det blev fastslået, at da skatteforpligtelsen var blevet anfægtet ved domstole, kunne den pågældende virksomhed ikke udelukkes fra at deltage i udbuddet med den begrundelse, at den ikke havde opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter. Samme vurdering er ifølge den forelæggende ret foretaget af Consiglio di Stato ( ).

32. Den italienske regering har i sit skriftlige indlæg anført, at selv et sagsanlæg med sigte på at bestride størrelsen af de skyldige skatter, afgifter eller socialsikringsbidrag ikke bør være til hinder for en konstatering af, at den pågældende virksomhed ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50. Under retsmødet erkendte den imidlertid, at hvis sagen var blevet anlagt før ansøgningen om deltagelse i udbuddet, kunne den have forhindret en udelukkelse af virksomheden på betingelse af, at den ordregivende myndighed var informeret om sagsanlægget.

33. Kommissionen indtog ligeledes en nuanceret holdning under retsmødet, idet den foreslog at sondre mellem det tilfælde, hvor sagsøgeren påkalder sig en fejl fra forvaltningens side, og det, hvor den skattepligtige stiller sig tilfreds med at anmode om skatteforvaltningens velvilje. Tilladelse til at deltage skal ifølge Kommissionen kun gives i det første tilfælde.

34. La Cascina og Zilch har derimod gjort gældende, at overholdelsen af retten til forsvar, som er beskyttet i henhold til artikel 24 i den italienske forfatning, er til hinder for, at en virksomhed, der har indgivet en administrativ klage eller anlagt sag, kan antages ikke at have opfyldt sine skattemæssige eller sociale forpligtelser.

35. Fællesskabsretten, i nærværende sag artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50, begrænser sig til at fastsætte udelukkelse af en virksomhed, der ikke har opfyldt de i denne artikel nævnte forpligtelser. Det tilkommer derimod national ret at præcisere det beløb, en virksomhed skylder i skat, afgifter og socialsikringsbidrag, samt konsekvenserne for en virksomheds situation i forhold til myndighederne af, at den har indgivet en administrativ klage eller anlagt sag.

36. Det kan imidlertid ikke nægtes, at anlæggelse af sag til prøvelse af en beslutning fra skatteforvaltningen kan have forskellige retsvirkninger afhængigt af den pågældende nationale ret. Således er der f.eks. forskel på retssystemerne med hensyn til, om et sagsanlæg har opsættende virkning, og om retten indrømmer den ( ). De nationale retssystemers forskelligartethed kan derfor have til følge, at visse virksomheder, der har anlagt sag, indrømmes muligheden for at deltage, mens andre, som beskattes i en anden medlemsstat, udelukkes fra det samme udbud, da de ikke anses for at have opfyldt deres skattemæssige og sociale forpligtelser.

37. Da anlæggelsen af en sag svarer til udøvelsen af en rettighed, burde den imidlertid ikke automatisk have til følge at udelukke sagsøgeren fra ethvert offentligt udbud, så meget mindre som denne omstændighed ikke i sig selv kan skade virksomhedens pålidelighed, som omhandlet i artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50. At udelukke en virksomhed, fordi den har anlagt sag, ville være så meget mere skæbnesvangert, hvis den som et resultat af sagen fik medhold, og dens udelukkelse derfor kunne anfægtes og gøre en skadeserstatning påkrævet. Under visse omstændigheder kunne ophævelsen af udelukkelsesbeslutningen føre til ophævelse af beslutningen om tildeling af kontrakten.

38. Hvis anlæggelsen af en sag i sig selv automatisk havde til følge, at sagsøgeren skulle have tilladelse til at deltage i udbuddet, ville der imidlertid være en risiko for, at virksomhederne ville blive foranlediget til at anlægge sag på utilbørlig vis eller ud fra et forhalingsperspektiv. Hvis en virksomhed desuden ikke fik medhold i den sag, den havde anlagt efter at have fået tildelt kontrakten, ville dens konkurrenter være blevet forfordelt og kunne ikke anfægte tildelingsproceduren.

39. Fællesskabsretten foreskriver ikke, hvordan man skal vælge mellem disse to muligheder. Direktiv 92/50 giver nemlig medlemsstaterne et skøn ved vurderingen af, om de virksomheder, der har anlagt sag, opfylder de skattemæssige krav. Denne faktiske situation bestemmes af den nationale retsorden i oprindelseslandet for den virksomhed, der ønsker at deltage, mens følgerne med hensyn til tilladelsen til at deltage i udbuddet fastlægges på grundlag af retten i den ordregivende myndigheds land, under forudsætning af, at retten til forsvar og princippet om ligebehandling af virksomhederne overholdes. Således gælder der ensartede regler for alle potentielle deltagere i et udbud.

40. De garantier, som er nødvendige for udøvelsen af retten til forsvar med hensyn til anlæggelsen af en sag, henhører under national ret og de procesretlige regler, den fastlægger, sådan som de anvendes af de nationale domstole (som f.eks. i den foreliggende sag af Consiglio di Stato), idet de grundlæggende fællesskabsretlige principper dog skal overholdes ( ).

41. Kravet om ligebehandling af de bydende indebærer, at virksomhedernes skattemæssige situation – bestemt af retsforskrifterne i deres oprindelsesland – anerkendes på samme måde med hensyn til følgerne for deres deltagelse i udbuddet. Den italienske retsorden, som på grundlag af blandt andet forfatningsmæssige principper bestemmer, at virksomheder, der har anlagt sag til prøvelse af en skattegæld, ikke af denne grund kan forhindres i at deltage i et offentligt udbud, er dermed i overensstemmelse med de fællesskabsretlige forskrifter, under forudsætning af, at den samme regel anvendes på alle de deltagere i udbuddet, som har anlagt en tilsvarende sag i en anden medlemsstat.

42. Artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50 er følgelig ikke til hinder for en national regel eller en fortolkning af nationale regler, hvorefter en virksomhed, der har indgivet en klage eller anlagt sag, anses for at have opfyldt sine forpligtelser, indtil der er truffet en endelig afgørelse.

43. På baggrund af det anførte må det andet spørgsmål, som omformuleret, besvares med, at begrebet »opfylde sine forpligtelser« i den forstand, hvor udtrykket anvendes i artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50, skal fortolkes således, at det kræves, at de pågældende forpligtelser, hvis størrelse og forfaldstid bestemmes af national ret, faktisk er betalt, og således, at det ikke er til hinder for en national regel eller en fortolkning af de nationale regler, hvorefter en virksomhed, som har indgivet en klage eller anlagt sag, anses for at have opfyldt sine forpligtelser, indtil der er truffet en endelig afgørelse.

C – Fristen for fremlæggelse af bevis for overholdelse af de kvalitative udvælgelseskriterier

44. Det tredje spørgsmål, der er forelagt Domstolen, vedrører fristen, inden for hvilken virksomhederne skal føre bevis for, at de er i overensstemmelse med de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der er nævnt i artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50. Det bemærkes, som den østrigske regering har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, at denne vurdering skal finde sted på et og samme tidspunkt. Tre tidspunkter kunne således komme på tale, nemlig udløbet af fristen for ansøgninger om deltagelse, udløbet af fristen for afgivelse af bud eller tidspunktet for tildelingen af kontrakten.

45. Ifølge Kommissionen bør det relevante tidspunkt være udløbet af fristen for ansøgninger om deltagelse i udbuddet. Ifølge den østrigske regering kan tjenesteyderen fremlægge bevis for at have opfyldt sine skattemæssige og sociale forpligtelser indtil udløbet af fristen for afgivelse af buddene. La Cascina og Zilch har derimod gjort gældende, at en virksomhed frit kan bevise sin overholdelse af de kvalitative udvælgelseskriterier, så længe den foreløbige tildeling af kontrakten ikke har fundet sted.

46. Det står fast, at den ordning for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som er indført ved direktiv 92/50, er struktureret omkring to faser, dels udvælgelsen af de bydende, som kan deltage på grund af deres tekniske og finansielle formåen og andre kvalitative kriterier og dels udvælgelsen af bud indgivet ved anvendelse af tildelingskriterierne ( ). Denne opdeling i to faser af tildelingsproceduren er fælles for alle direktiver vedrørende offentlige kontrakter ( ).

47. Oftest vil den begrebsmæssige adskillelse i to faser svare til en tidsmæssig opdeling af dem. I en første fase opfordrer den ordregivende myndighed således de erhvervsdrivende til inden for en given frist at tilkendegive deres interesse for udbuddet og at indgive bevis for, at de opfylder de kvalitative udvælgelseskriterier, der gælder for det pågældende udbud. Ved udgangen af denne første fase fastsættes en ny frist for de bydende, der er udvalgt til at afgive et fuldstændigt bud. Til sidst kommer det endelige tilslag på kontrakten ved anvendelse af de på forhånd fastsatte kriterier for tildeling af kontrakten.

48. Fastlæggelsen af to forskellige faser i tildelingen er både til fordel for den ordregivende myndighed, som kun undersøger bud fra virksomheder, hvis formåen er bevist, og for de bydende, som kun udfolder de nødvendige bestræbelser på at formulere et bud, hvis deres formåen svarer til den ordregivende myndigheds krav.

49. Når udbuddet er tilrettelagt på denne måde, kan virksomhederne kun fremlægge bevis på, at de opfylder de kvalitative udvælgelseskriterier indtil udløbet af den frist, der er fastsat for ansøgninger om deltagelse i udbuddet. En forlængelse af fristen ud over dette tidspunkt ville i praksis forhindre den ordregivende myndighed i at tage stilling til virksomhedernes formåen, før der foretages en detaljeret undersøgelse af buddene ( ).

50. Tildelingsproceduren kan imidlertid bestå af kun én fase, uden at den er i strid med direktiv 92/50. Sondringen mellem udvælgelseskriterierne for de erhvervsdrivende og kriterierne for tildelinger af en kontrakt forudsætter ikke, at vurderingen af disse kriterier altid finder sted på forskellige tidspunkter. Det er derimod fastslået i Beentjes- og GAT- dommene, at selv om direktiv 93/36 »ikke udelukker, at efterprøvningen af de bydendes kvalifikationer og tildelingen af kontrakten kan finde sted samtidig, er de to transaktioner omfattet af forskellige regler« ( ). Det fremgår af denne retspraksis, der kan overføres på fortolkningen af direktiv 92/50, at den ordregivende myndighed frit og samtidig kan undersøge de bydendes overholdelse af de kvalitative udvælgelseskriterier og give dem ret til at deltage i udbuddet og deres bud i forhold til kriterierne for tildelinger af kontrakten.

51. Inden for disse rammer kunne beviset for overholdelsen af de kvalitative udvælgelseskriterier fremlægges indtil udløbet af den frist, der er fastsat for afgivelsen af bud. Da den ordregivende myndighed undersøger overholdelsen af udvælgelseskriterierne og de afgivne bud samtidig, er der ingen grund til at fastsætte to forskellige frister for dels indgivelse af oplysningerne vedrørende overholdelsen af udvælgelseskriterierne og dels oplysningerne vedrørende det afgivne bud. Derimod kan der ikke fremlægges bevis for overholdelsen af de kvalitative udvælgelseskriterier efterfølgende, da enhver efterfølgende ændring af en virksomheds sagsakter efter udløbet af denne frist ville føre til manglende ligebehandling af de bydende ( ).

52. Hvis en virksomhed desuden efter tildelingen af kontrakten kunne bevise, at den har fået bragt sine forhold i orden hvad angår de kvalitative udvælgelseskriterier, ville de to faser af tildelingsproceduren blive blandet sammen. Som den italienske regering har anført, er der også en risiko for, at virksomhederne først opfylder deres skattemæssige forpligtelser efter at have fået kendskab til et for dem gunstigt forløb af tildelingsproceduren. Det ville imidlertid ikke være acceptabelt, at virksomhederne således lader deres skattemæssige forpligtelser indgå i en cost-benefit-analyse og ubehørigt udskyder afviklingen af deres gæld til staten.

53. Det fremgår af det ovenstående, at det tredje spørgsmål, som omformuleret, skal besvares således, at en virksomhed kan fremlægge bevis for, at den opfylder de kvalitative udvælgelseskriterier, der gælder for et udbud, indtil udløbet af fristen for ansøgningen om deltagelse i det pågældende udbud, medmindre den ordregivende myndighed undersøger overholdelsen af udvælgelseskriterierne og de bydendes bud samtidig, i hvilket tilfælde den anvendelige frist vil være den, der er fastsat for afgivelsen af buddene.

III – Forslag til afgørelse

54. På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålene fra Tribunale amministrativo regionale del Lazio således:

»1) Udtrykket »opfylde sine forpligtelser« i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af tjenesteydelsesaftaler, kan fortolkes således, at det betyder »essere in regola con« [»behørigt opfylde sine forpligtelser«], sådan som det er anvendt i den italienske gennemførelsesbestemmelse, idet de to udtryk har samme betydning.

2) Begrebet »opfylde sine forpligtelser« i den forstand, hvor udtrykket anvendes i artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50, skal fortolkes således, at det kræves, at de pågældende forpligtelser, hvis beløb og forfaldstid bestemmes af national ret, faktisk er betalt, og således, at det ikke er til hinder for en national regel eller en fortolkning af nationale regler, hvorefter en virksomhed, som har indgivet en klage eller anlagt sag, anses for at have opfyldt sine forpligtelser, indtil der er truffet en endelig afgørelse.

3) En virksomhed kan fremlægge bevis for, at den opfylder de kvalitative udvælgelseskriterier, der gælder for et udbud i henhold til artikel 29, litra e) og f), i direktiv 92/50, indtil udløbet af fristen for ansøgningen om deltagelse i det pågældende udbud, medmindre den ordregivende myndighed undersøger overholdelsen af udvælgelseskriterierne og de bydendes bud samtidig, i hvilket tilfælde den anvendelige frist vil være den, der er fastsat for afgivelsen af buddene.«