Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 17. januar 1989. - AHMED SAEED FLUGREISEN OG SILVER LINE REISEBUERO GMBH MOD ZENTRALE ZUR BEKAEMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS E. V. - ANMODNING OM PRAEJUDICEL AFGOERELSE INDGIVET AF BUNDESGERICHTSHOF. - KONKURRENCE - LUFTFARTSPRISER. - SAG 66/86.



Samling af Afgørelser 1989 side 00803

svensk specialudgave side 00009

finsk specialudgave side 00021



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

A - Indledende bemaerkninger

1 . I den praejudicielle sag, som vi i dag paa ny skal behandle, har Domstolen tre gange hoert sagens parter . Forlaengelsen af den mundtlige forhandling skyldtes hovedsagelig aendringen af retsgrundlaget, mens dens genaabning foerst og fremmest blev noedvendig paa grund af den delvise aendring af Domstolens sammensaetning . Disse omstaendigheder goer det muligt for mig i vidt omfang at henvise til det forslag til afgoerelse, som jeg fremsatte den 28 . april 1988 og i dag indskraenke mig til foelgende yderligere bemaerkninger :

B - Bemaerkninger

AEndringen af retsgrundlaget

2 . Selv om den afgoerende aendring af retsgrundlaget skete, da Raadet den 14 . december 1987 vedtog en raekke retsakter ( 1 ), skal jeg dog paapege, at Kommissionen siden har vedtaget flere gennemfoerelsesforanstaltninger, som jeg allerede

omtalte i mit forslag af 28 . april 1988 under punkt 17 ( 2 ).

3 . Blandt disse gennemfoerelsesforordninger er isaer Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 2671/88 af 26 . juli 1988 vedroerende visse gruppefritagelser af betydning . Deri fastsaettes for det omraade, vi behandler her, de konkrete gennemfoerelsesbestemmelser til artikel 2, stk . 2, tredje led, i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 3976/87 for saa vidt angaar konsultationer med henblik paa faelles udarbejdelse af forslag til priser, og i forordningens artikel 8 fastslaas, jfr . artikel 4 i forordning ( EOEF ) nr . 3976/87, dens anvendelse med tilbagevirkende kraft paa aftaler, der var indgaaet, da forordningen traadte i kraft, og det fra det tidspunkt, hvor betingelserne for anvendelsen af disse forordninger var opfyldt .

4 . Forbuddet i EOEF-Traktatens artikel 85 har haft virkning fra den 1 . januar 1988, der er ikrafttraedelsestidspunktet for forordning ( EOEF ) nr . 3976/87, dog under alle omstaendigheder senest fra den 31 . august 1988, tidspunktet for ikrafttraedelsen af Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 2671/88 . Dermed skal det inddrages i afgoerelsen af denne sag, der angaar et paabud om undladelse i fremtiden . Det afgoerende retsgrundlag er saaledes ikke det, der forelaa ved sagens anlaeg, men det, der foreligger ved afslutningen af sagens behandling .

5 . I henhold til saavel artikel 2 i forordning ( EOEF ) nr . 3976/87 som artikel 4 i forordning ( EOEF ) nr . 2671/88 er det alene frivillige og ikke-bindende takstkonsultationer, der er fritaget fra forbuddet mod aftaler mv . i artikel 85, stk . 1 . Men de pris - og takstaftaler, som den forelaeggende ret henviser til, drejer sig om aftalte billetpriser ( 3 ), hvis anvendelse er bindende ( obligatoriske billetpriser ). Disse aftaler falder ikke ind under fritagelserne i de naevnte forordninger . Forbuddet i Traktatens artikel 85, stk . 1, staar derfor fast, naar det drejer sig om luftfart internt i Faellesskabet, og jeg skal henvise til mit tidligere forslag til afgoerelse for saa vidt angaar besvarelsen af spoergsmaal 1 .

Konkurrencerettens gyldighed i relation til tredjelande

6 . I punkt 21 i mit forslag til afgoerelse af 28 . april 1988 har jeg under henvisning til mit forslag af 24 . september 1985 til afgoerelse af de forenede sager 209-213/84 ( 4 ) anfoert, at Faellesskabets konkurrenceret ligeledes kan anvendes i situationer, der omfatter forbindelser til tredjelande, naar de paagaeldende aftaler eller samordnet praksis har virkninger paa Faellesskabets omraade .

7 . Jeg fastholder denne opfattelse, men beder dog om, at den forstaas i lyset af Domstolens i mellemtiden afsagte dom af 27 . september 1988 i de forenede sager 89, 104, 114, 116, 117 og 125-129/85 ( 5 ).

Umiddelbar anvendelighed af Traktatens artikel 86

8 . I de forenede sager 209-213/84 havde Kommissionen gjort gaeldende, at den omstaendighed, at der ikke var udstedt gennemfoerelsesbestemmelser som omhandlet i artikel 87, ikke var til hinder for, at spoergsmaalet om, hvorvidt en bestemt aftale eller praksis var forenelig med konkurrencereglerne, i givet fald blev indbragt for de nationale retsinstanser, idet disse regler havde direkte virkning ( 6 ).

9 . Paa grundlag af den naevnte dom vedroerende anvendelse af artikel 85 havde Kommissionen draget den foelgeslutning, at saalaenge de noedvendige gennemfoerelsesbestemmelser om en systematisk anvendelse af artikel 86 manglede, kunne eventuelle overtraedelser kun paatales via Traktatens artikler 88 og 89 . Da der ikke var blevet truffet afgoerelser i medfoer heraf, maatte det sluttes af den naevnte dom, at artikel 86 ikke i den foreliggende sammenhaeng havde nogen direkte virkning, som medlemsstaternes nationale retsinstanser skulle tage i betragtning .

10 . Denne opfattelse fastholdt Kommissionen endnu ved den mundtlige forhandling den 6 . maj 1987 - ganske vist ikke med den samme beslutsomhed .

11 . En medlemsstat, som har ytret sig til sagen for foerste gang efter genaabningen af den mundtlige forhandling, har tilsluttet sig denne opfattelse uden forbehold .

12 . Under det seneste moede af den mundtlige forhandling den 15 . november 1988 har Kommissionen dog indroemmet, at der kunne findes meget gode argumenter, som talte mod dens opfattelse . Den har dog, uden aabenbart at aendre holdning, erklaeret sig villig til at anerkende, at mangelen paa gennemfoerelsesbestemmelser ikke har samme betydning for artikel 86 som for artikel 85, samt at den ikke uden videre kunne se retlige hindringer for en umiddelbar anvendelse af artikel 86 paa flyforbindelser med tredjelande . Kommissionen har ment at maatte overlade spoergsmaalet til Domstolens afgoerelse .

13 . Under disse omstaendigheder kan jeg ikke se nogen grund til for saa vidt angaar flyforbindelser med tredjelande at foreslaa en afvigelse fra Domstolens faste retspraksis vedroerende artikel 86' s umiddelbare anvendelighed, saaledes som jeg har beskrevet den i mit forslag til afgoerelse af 28 . april 1988 .

14 . I modsat fald ville der ikke findes noget egentligt retsmiddel mod misbrug af en dominerende stilling inden for den paagaeldende sektor; dette ville vanskeligt kunne forenes med Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskabs karakter af retssamfund .

15 . Selv om de almindelige retsinstanser ikke er de myndigheder i en medlemsstat, der er kompetente i konkurrenceretlige spoergsmaal i Traktatens artikel 88' s forstand, maa de dog vaere i stand til besvare indledende spoergsmaal, der er vaesentlige for deres egne afgoerelser, ogsaa paa det konkurrenceretlige omraade . Ganske vist kan loesning af konkurrenceretlige spoergsmaal indebaere en vurdering af komplekse faktiske forhold, ligesom retterne i visse tilfaelde kan mangle kompetence til at belyse de faktiske forhold, hvorfor de i saadanne situationer eventuelt kan traeffe afgoerelse i overensstemmelse med bevisbyrdereglerne, men dette fritager dem dog ikke fra at anvende gaeldende ret . At en retsregel er vanskelig at anvende, er i sidste ende ikke et kriterium for dens betydning .

16 . Da en medlemsstat har henvist til Traktatens artikel 234 i forbindelse med luftfartsaftaler, skal jeg paa dette punkt tillade mig at henvise til mit forslag til afgoerelse af 24 . september 1985 i de forenede sager 209-213/84 ( 7 ). Mine bemaerkninger til forholdet mellem "aeldre aftaler" med tredjelande og faellessskabsretten gaelder ogsaa i denne sag . Foerst naar det er blevet fastslaaet, at det selv under hensyntagen til bestemmelsen i artikel 234, stk . 2, ikke er muligt at tilpasse de naevnte aeldre aftaler til faellesskabsretten, kan det antages, at aftalerne har forrang for artikel 86 . Dette boer kun kunne komme paa tale i meget sjaeldne tilfaelde .

Kriterierne for anvendelsen af Traktatens artikel 86

17 . Som indledning til mine bemaerkninger om anvendelsen af artikel 86 i denne sag har jeg under punkt 24 i forslaget af 28 . april 1988 anfoert, at Domstolen i en artikel 177-procedure ikke har kompetence til at subsumere de faktiske forhold under faellesskabslovgivningen . Jeg har tilfoejet, at Domstolen tvaertimod maa indskraenke sig til at stille den forelaeggende ret saadanne kriterier til raadighed, at den selv kan traeffe en afgoerelse . Derfor har jeg henvist til enkelte af de elementer, som synes af betydning for anvendelsen af artikel 86 uden at foregribe den nationale rets helhedsvurdering af de faktiske forhold . Jeg har derfor i det vaesentlige indskraenket mig til behandle visse aspekter, som Kommissionen har anfoert i forbindelse med anvendelsen af artikel 86 ( 8 ). Jeg kunne tillade mig at fatte mig i korthed, da den forelaeggende ret, hvilket ogsaa er blevet bekraeftet under den mundtlige forhandling den 15 . november 1988, er en i sager om illoyal konkurrence saerlig kompetent afdeling af den paagaeldende medlemsstats oeverste ret i civile sager .

18 . For saa vidt angaar forholdet mellem artikel 86 og artikel 85, stk . 3, i tilfaelde af, at et faatal af virksomheder eventuelt indtager en markedsdominerende stilling, er jeg af den opfattelse - i modsaetning til hvad en repraesentant for en medlemsstats regering har fremfoert - at det under den sidste mundtlige forhandling fremfoerte citat fra Domstolens dom af 13 . februar 1979 i sag 85/76 ( 9 ) snarere skal fortolkes saaledes, at det deri fastslaas, at artikel 86 har forrang for en individuel fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3 . For denne opfattelse taler ogsaa betragtning 10 til Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 2671/88, hvorefter forordningen ikke er til hinder for en anvendelse af Traktatens artikel 86 . Jeg tror under alle omstaendigheder ikke, at Kommissionen kan vaere kompetent til ved en individuel fritagelse i henhold til artikel 85, stk, 3, dvs . en foranstaltning i medfoer af afledt ret, at tillade den beroerte virksomhed at tilsidesaette artikel 86, der er en traktatbestemmelse . I oevrigt finder jeg det unoedvendigt at uddybe spoergsmaalet, da der ikke i dette tilfaelde er tale om aftaler, der kan fritages .

Dommens tidsmaessige virkning ( Traktatens artikel 86 )

19 . Under den mundtlige forhandling er det blevet foreslaaet, at Domstolen med stoette i dommen af 8 . april 1976 i sag 43/75 ( 10 ) af retssikkerhedsmaessige grunde skal fastslaa, at den umiddelbare virkning af artikel 86 kun er gaeldende for fremtiden . Forslaget affoedte dog omgaaende det spoergsmaal, om en anvendelse af artikel 86 ville indebaere noget nyt .

20 . Denne indvending kan ikke uden videre afvises, da Domstolens faste praksis klart viser, at artikel 86 kan vaere umiddelbar anvendelig .

21 . Derudover har Domstolen i dom af 4 . april 1974 i sag 167/73 ( 11 ), selv om det kun var et obiter dictum, fastslaaet, at luftfart er underkastet Traktatens almindelige bestemmelser og dermed altsaa konkurrencereglerne . Det er foerst i dom af 30 . april 1986 i de forenede sager 209-213/84 ( 12 ), at Domstolen under henvisning til dommen af 6 . april 1962 i sag 13/61 ( 13 ) har begraenset den praktiske virkning af artikel 85' s umiddelbare anvendelighed, men ikke af artikel 86' s anvendelighed, som den paagaeldende sag dog heller ikke angik .

22 . Som jeg har anfoert ovenfor ( 14 ), har Kommissionen, der i henhold til artikel 155 skal drage omsorg for gennemfoerelsen af Traktatens bestemmelser, tidligere ikke haft en klar holdning til artikel 86' s umiddelbare anvendelighed inden for omraadet flyforbindelser med tredjelande . Raadet har foerst i 1987 ( 15 ), dvs . efter udloebet af den i artikel 87 indeholdte frist paa tre aar efter Traktatens ikrafttraeden, vedtaget de fornoedne forordninger om anvendelsen af principperne i artiklerne 85 og 86 paa luftfartsomraadet .

23 . Faellesskabsinstitutionernes adfaerd kunne saaledes forlede de beroerte luftfartsselskaber til at antage, at der i hvert fald indtil vedtagelsen af gennemfoerelsesbestemmelserne ikke bestod nogen mulighed for direkte ved medlemsstaternes retsinstanser at paatale fremgangsmaader, som var i strid med konkurrencereglerne .

24 . Under disse omstaendigheder maa jeg erkende, at den endelige klarhed over artikel 86' s umiddelbare anvendelighed inden for luftfartsomraadet foerst skabes med den afgoerelse, som Domstolen skal traeffe i denne sag .

25 . Derfor skal jeg med udtrykkelig henvisning til Domstolens redegoerelse for en fortolkningsdoms tidsmaessige virkning i dommen af 2 . februar 1988 i sag 24/86 ( 16 ), foreslaa, at Domstolen ganske undtagelsesvis under anvendelse af et almindeligt retssikkerhedsprincip, der er forankret i Faellesskabets retsorden, begraenser muligheden af at paaberaabe sig den fortolkning, som vil fremgaa af den kommende dom, i forhold til faktiske forhold, der allerede er afsluttet . En saadan fremgangsmaade er noedvendig for ikke at saette spoergsmaalstegn ved et uoverskueligt antal befordringsaftaler .

C - Sammenfatning

26 . Paa baggrund heraf skal jeg henvise til det forslag til afgoerelse, som jeg fremlagde den 28 . april 1988, og henstille, at Domstolen besvarer de af Bundesgerichtshof forelagte spoergsmaal saaledes, som jeg foreslog det den 28 . april 1988 .

27 . Jeg skal ligeledes tillade mig at foreslaa Domstolen at fastslaa, at artikel 86' s direkte virkning for flyforbindelser med tredjelande ikke kan goeres gaeldende i forhold til faktiske forhold, som er afsluttet forud for dommens afsigelse, medmindre de beroerte har ivaerksat retsskridt forud for dette tidspunkt .