FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 30. januar 2020 ( 1 )

Sag C-452/18

XZ

mod

Ibercaja Banco SA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no3 de Teruel (retten i første instans og forundersøgelsesdomstol nr. 3 i Teruel, Spanien))

»Præjudiciel forelæggelse – urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler – direktiv 93/13/EØF – aftale om lån mod pant i fast ejendom – vilkår, der begrænser rentesatsens variabilitet (»gulvklausul«) – mangel på gennemsigtighed – urimelig karakter – parternes indgåelse af en aftale, der indebærer novation af »gulvklausulen«, bekræftelse af gyldigheden af aftalen om lån mod pant i fast ejendom og gensidigt afkald på at anfægte den ved en retsinstans – forenelighed med direktiv 93/13 – betingelser«

I. Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er blevet indgivet af Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (retten i første instans og forundersøgelsesdomstol nr. 3 i Teruel, Spanien) i forbindelse med en tvist mellem XZ og Ibercaja Banco SA (herefter »Ibercaja«). Parterne i hovedsagen var nærmere bestemt bundet af en aftale om lån mod pant i fast ejendom med variabel rente. Aftalen indeholdt en »gulvklausul«, som begrænsede den nævnte rentes variabilitet. I en dom afsagt af Tribunal Supremo (øverste domstol, Spanien) blev der rejst tvivl om et sådant vilkårs forenelighed med den spanske lovgivning, der gennemfører direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler ( 2 ). På denne baggrund indgik XZ og Ibercaja en aftale, hvis retlige kvalifikation de strides om, og som indebar en novation af det pågældende vilkår, en bekræftelse af den nævnte låneaftales gyldighed og et gensidigt afkald på at anfægte den ved en retsinstans.

2. Den forelæggende ret ønsker med sine spørgsmål til Domstolen oplyst, hvorvidt en sådan aftale er i overensstemmelse med direktiv 93/13. Spørgsmålene giver Domstolen anledning til, for første gang, at tage stilling til, hvorvidt – og i givet fald på hvilke betingelser – en forbruger ved kontrakt kan give afkald på at gøre gældende, at et kontraktvilkår er urimeligt i henhold til dette direktiv. Dette spørgsmål er navnlig afgørende for rækkevidden af den selvstændighed, som en forbruger og en erhvervsdrivende har, til at bekræfte eller forny et potentielt urimeligt kontraktvilkår eller indgå mindelige aftaler, bl.a. forlig, med henblik på en alternativ bilæggelse af deres tvister på området.

3. Jeg vil i dette forslag til afgørelse redegøre for, at direktiv 93/13 principielt ikke forbyder en forbruger og en erhvervsdrivende at indgå en aftale, der indebærer, at forbrugeren giver afkald på at gøre gældende, at et allerede eksisterende vilkår er urimeligt. En sådan aftale skal dog opfylde de krav, der er opstillet i dette direktiv, navnlig dets krav om gennemsigtighed. Jeg vil således foreslå Domstolen at anlægge en tilgang, der giver mulighed for bl.a. at opretholde gyldigheden af »ægte« forlig, som forbrugerne har indgået på et fuldt oplyst grundlag, samtidig med at forlig, der er blevet gennemtvunget af de erhvervsdrivende, og som kun tilsyneladende er indgået på et fuldt oplyst grundlag, forbydes.

II. Retsforskrifter

A. Direktiv 93/13

4. Artikel 3 i direktiv 93/13 har følgende ordlyd: »1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren. 2. Et kontraktvilkår anses altid for ikke at have været genstand for individuel forhandling, når det er udarbejdet på forhånd, og forbrugeren derved ikke har haft nogen indflydelse på indholdet, navnlig i forbindelse med en standardkontrakt. Den omstændighed, at visse elementer i et kontraktvilkår eller et enkelt kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, udelukker ikke anvendelse af denne artikel på resten af en aftale, hvis en samlet vurdering fører til den konklusion, at der alligevel er tale om en standardkontrakt. Hvis en erhvervsdrivende hævder, at et standardiseret kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, har han bevisbyrden. 3. Bilaget indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige.«

5. Direktivets artikel 4 bestemmer: »1. Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7. 2. Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.«

6. Nævnte direktivs artikel 6, stk. 1, har følgende ordlyd: »Medlemsstaterne fastsætter, at urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kontraktvilkår.«

7. Bilaget til dette direktiv, der har overskriften »Kontraktvilkår som omhandlet i artikel 3, stk. 3«, nævner i punkt 1, litra q), de vilkår, hvis formål eller virkning er »at ophæve eller indskrænke forbrugerens adgang til at rejse søgsmål eller benytte andre retsmidler, navnlig ved at pålægge forbrugeren et krav om udelukkende at lade evt. tvister afgøre ved voldgift, der ikke er omfattet af retlige bestemmelser, ved uretmæssigt at begrænse de bevismuligheder, som forbrugeren har til rådighed, eller ved at pålægge denne en bevisbyrde, der ifølge gældende ret ligger hos en anden aftalepart«.

B. Spansk ret

8. Direktiv 93/13 blev i det væsentlige gennemført i spansk ret ved Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (lov nr. 7/1998 om almindelige kontraktvilkår) af 13. april 1998, der sammen med andre bestemmelser til gennemførelse af forskellige EU-direktiver vedrørende forbrugerbeskyttelse blev omarbejdet ved Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kongeligt lovdekret nr. 1/2007 om vedtagelse af den konsoliderede tekst til den generelle lov om beskyttelse af forbrugere og brugere og anden tilknyttet lovgivning, herefter »kongeligt lovdekret nr. 1/2007«) af 16. november 2001.

9. Artikel 10 i kongeligt lovdekret nr. 1/2007 bestemmer: »Den mulighed for på forhånd at give afkald på de rettigheder, som den aktuelle lovgivning indrømmer forbrugerne og brugerne, er ugyldig ligesom de handlinger, der er foretaget under omgåelse af loven, jf. artikel 6 i den [spanske] civile lovbog.«

10. Artikel 83 i kongeligt lovdekret nr. 1/2007 bestemmer i stk. 1, at »[u]rimelige kontraktvilkår […] uden videre [er] ugyldige og betragtes, som om de ikke var aftalte«.

III. Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

11. Ved et officielt bekræftet dokument af 23. december 2011 købte XZ en fast ejendom af en bygherre. Ejendommen var behæftet med et pant til fordel for Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, der var stiftet som garanti for tilbagebetalingen af et lån, som den pågældende bygherre i henhold til en aftale af 23. juli 2010 ( 3 ) havde optaget i den nævnte bank. Ved købet af ejendommen trådte XZ i bygherrens sted hvad angår denne aftale.

12. Ifølge aftalen om lån mod pant i fast ejendom havde lånet en variabel rente. I henhold til et kontraktvilkår var denne variabilitet dog begrænset, idet der var angivet en årlig maksimumsrentesats på 9,75% og en årlig minimumsrentesats på 3,25%.

13. Den 4. marts 2014 indgik Ibercaja, der var indtrådt som kreditor vedrørende det pågældende lån i stedet for Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón ( 4 ), en aftale med XZ benævnt »kontrakt om novation og ændring af et lån«. Denne aftale medførte bl.a. en nedsættelse af den for lånet gældende minimumsrentesats til 2,35% gældende fra og med den næste ydelse, indtil lånet var betalt fuldt ud. Desuden indeholdt aftalen et vilkår med følgende ordlyd: »Parterne bekræfter lånets gyldighed og anvendelse, anser lånevilkårene for rimelige og giver følgelig udtrykkeligt og gensidigt afkald på at foretage retslige skridt i forhold til den anden part vedrørende kontraktens indgåelse og vilkårene heri samt de hidtil foretagne betalinger og afdrag, hvis overensstemmelse med aftalen de anerkender.«

14. Desuden indeholdt aftalen en håndskrevet påtegning, skrevet og underskrevet af XZ efter Ibercajas forlæg, hvorved XZ erklærede: »Jeg er bekendt med og forstår, at rentesatsen på mit lån aldrig vil være under en årlig nominel sats på 2,35%.«

15. Den 14. januar 2016 betalte XZ den sidste ydelse på lånet.

16. Den 1. februar 2017 anlagde XZ sag ved Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (retten i første instans og forundersøgelsesdomstol nr. 3 i Teruel) med påstand om, at det blev fastslået, at »gulvklausulen« i aftalen om lån mod pant i fast ejendom var ugyldig, da den var et urimeligt vilkår, og at Ibercaja blev pålagt at tilbagebetale de beløb, der var betalt i medfør af dette vilkår.

17. Ibercaja har over for denne ret bestridt, at det nævnte vilkår er urimeligt, og påstanden om tilbagebetaling, idet banken bl.a. har gjort den »kontrakt om novation og ændring af et lån«, som den indgik med XZ, gældende. I denne forbindelse har sidstnævnte gjort gældende, at den i artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 fastsatte regel om, at urimelige vilkår »ikke binder forbrugeren«, bør udstrækkes til også at omfatte en sådan kontrakt, således at denne, ligesom det pågældende vilkår, bør anses for ugyldig.

18. På denne baggrund har Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (retten i første instans og forundersøgelsesdomstol nr. 3 i Teruel) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Skal princippet om, at urimelige kontraktvilkår ikke er bindende (artikel 6 i [direktiv 93/13]), udstrækkes til også at omfatte senere kontrakter og juridiske dokumenter vedrørende disse kontraktvilkår, såsom en [»kontrakt om novation og ændring af et lån«]? Henset til, at kontraktvilkårets absolutte ugyldighed indebærer, at vilkåret aldrig eksisterede i kontraktens juridisk-økonomiske liv, kan det da konkluderes, at senere retshandlinger og deres virkninger for dette kontraktvilkår, dvs. en [»kontrakt om novation og ændring af et lån«], også forsvinder fra den juridiske virkelighed, idet de skal anses for ikke at eksistere og for ikke at have nogen virkning? 2) Kan dokumenter, som ændrer ikke-forhandlede kontraktvilkår, eller hvormed der indgås et forlig med hensyn til ikke-forhandlede kontraktvilkår, og som ved en kontrol ikke opfylder kriterierne om rimelighed og gennemsigtighed, anses for almindelige forretningsbetingelser som omhandlet i artikel 3 i Rådets direktiv 93/13[…] af 5. april 1993, således at der for disse dokumenter gælder de samme ugyldighedsgrunde, som gælder for de originale dokumenter, som har været genstand for novation eller forlig? 3) Bør et afkald på at foretage retslige skridt indeholdt i en [»kontrakt om novation og ændring af et lån«] også være ugyldigt, for så vidt som kunderne ikke i de aftaler, som de underskrev, blev oplyst om, at der var tale om et ugyldigt kontraktvilkår, eller om de penge eller de beløb, som de havde krav på som tilbagebetaling af de renter, som var blevet betalt som følge af den oprindelige pålæggelse af »gulvklausuler«? Herved oplyses, at kunden underskriver et afkald på at anlægge sag uden af banken at være blevet oplyst om, hvad og hvor mange penge vedkommende giver afkald på. 4) Hvis kontrakten om novation og ændring af et lån analyseres i lyset af [Domstolens] praksis og artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 2, i direktiv [93/13], er den nye »gulvklausul« i kontrakten da på ny behæftet med en gennemsigtighedsmangel, idet banken igen ikke har opfyldt de kriterier med hensyn til gennemsigtighed, som er fastsat for den i dom af 9. maj 2013 fra Tribunal Supremo (øverste domstol), og ikke har oplyst kunden om de reelle økonomiske omkostninger forbundet med denne klausul i kundens aftale om lån mod pant i fast ejendom, således at kunden kan få kendskab til den rentesats (og det deraf følgende beløb), som kunden ville skulle betale, hvis den nye »gulvklausul« anvendes, og den rentesats (og det deraf følgende beløb), som kunden ville skulle betales, hvis der ikke anvendes nogen »gulvklausul«, og der anvendes den rentesats, som er aftalt i et lån mod pant i fast ejendom uden nogen begrænsning nedadtil? Det ønskes herved oplyst, om den finansielle institution ved at pålægge det dokument, der benævnes som et dokument om novation, med hensyn til »gulvklausulerne« burde have udført den kontrol med hensyn til gennemsigtighed, der er nævnt i artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 2, i direktiv [93/13], og oplyse forbrugeren om størrelsen af de tab, som forbrugeren er blevet påført ved anvendelsen af »gulvklausulerne«, og den rente, som skal anvendes, hvis disse »gulvklausuler« ikke fandtes, og om disse dokumenter i mangel heraf også er behæftet med en ugyldighedsgrund. 5) Kan de bestemmelser om retslige skridt, der fremgår af de almindelige forretningsbetingelser i kontrakten om novation og ændring af et lån, efter deres indhold anses for urimelige kontraktvilkår i henhold til artikel 3, stk. 1, [i direktiv 93/13], sammenholdt med bilaget, som indeholder en liste over urimelige kontraktvilkår, og nærmere bestemt dette bilags [punkt 1,] litra q), […], eftersom de begrænser forbrugernes ret til at udøve rettigheder, som kan opstå eller vise sig efter kontraktens underskrivelse, som det var tilfældet med muligheden for at kræve fuld tilbagebetaling af de betalte renter (jf. [dommen i sagen Gutiérrez Naranjo m.fl. ( 5 )])?«

19. Forelæggelsesafgørelsen, der er dateret den 26. juni 2018, indgik til Domstolens Justitskontor den 11. juli 2018. Der er indgivet skriftlige indlæg af Ibercaja, den spanske regering samt Europa-Kommissionen. De samme procesdeltagere og berørte parter samt XZ var repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 11. september 2019.

IV. Retlig bedømmelse

20. Baggrunden for den foreliggende sag er problematikken vedrørende de »gulvklausuler«, der er blevet anvendt i låneaftaler ( 6 ). Jeg skal ganske kort anføre, at de spanske banker omkring og under den finansielle krise, der rystede verdensøkonomien fra 2007 til 2012, navnlig fulgte den praksis at tilbyde lån mod pant i fast ejendom med en variabel rente, som indeholdt et sådant vilkår, der skulle begrænse denne rentes variabilitet. Dette vilkår indebærer nærmere bestemt, at låntager, såfremt rentesatsen falder under den fastsatte tærskel (»gulvet«), skal betale den rente, der svarer til denne tærskel ( 7 ). I praksis har »gulvklausulerne« således haft den konsekvens, at de spanske forbrugere er blevet forhindret i at drage fordel af det rentefald, der fandt sted under den finansielle krise, samtidig med at kreditinstitutterne er blevet beskyttet mod de negative virkninger, som dette rentefald ville have haft på deres overskud ( 8 ).

21. Anvendelsen af »gulvklausuler« har dog ikke været uden konsekvenser for de spanske banker. I en dom af 9. maj 2013 ( 9 ) fastslog Tribunal Supremo (øverste domstol), at »gulvklausulerne« i de almindelige forretningsbetingelser, som tre af bankerne anvendte, var urimelige på grund af mangel på gennemsigtighed, og fastslog, at de var ugyldige. Denne ret begrænsede dog tidsmæssigt virkningerne af sin dom, der bl.a. ikke måtte vedrøre de beløb, som forbrugerne havde betalt ifølge disse vilkår før dommens offentliggørelse ( 10 ). Selv om parterne i hovedsagen er uenige om, hvor stor en offentlig omtale denne dom fik, da den blev afsagt, kan det efter min opfattelse uden risiko hævdes, at den i det mindste har givet anledning til alvorlig tvivl om, hvorvidt de »gulvklausuler«, som andre banker har gjort brug af, var behæftet med den samme gennemsigtighedsmangel.

22. I denne forbindelse indførte Ibercaja i juli 2013 en intern praksis, der bestod i at indgå en aftale benævnt »kontrakt om novation og ændring af et lån« med visse, muligvis alle, bankens kunder, der havde et lån mod pant i fast ejendom, som indeholdt en »gulvklausul« ( 11 ). Denne aftale indebar bl.a. en nedsættelse af minimumsgrænsen for renten på den pågældende kundes lån, med virkning fra den næste ydelse, indtil lånet var tilbagebetalt, samt et udtrykkeligt, gensidigt afkald på at anfægte dette låns vilkår ved en retsinstans. Den 4. marts 2014 indgik Ibercaja en sådan aftale med XZ.

23. Den 21. december 2016 afsagde Domstolen Gutiérrez Naranjo-dommen, efter at den af adskillige spanske retter var blevet forelagt spørgsmålet om, hvilke konsekvenser de skulle drage af konstateringen af, at en »gulvklausul« var urimelig. I denne dom fastslog Domstolen nærmere bestemt, at artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 pålægger den nationale ret, når den har konstateret, at et sådant vilkår er urimeligt, at den principielt fastslår, at det ikke skal anvendes, og at de beløb, som forbrugeren har betalt i henhold til vilkåret, skal tilbagebetales til denne ( 12 ). I øvrigt præciserede Domstolen, at denne bestemmelse er til hinder for, at denne ret til tilbagebetaling begrænses tidsmæssigt, således som Tribunal Supremo (øverste domstol) havde gjort i sin dom af 9. maj 2013 ( 13 ).

24. Sandsynligvis efter at have fået kendskab til Domstolens nævnte dom anlagde XZ den 1. februar 2017 sag ved den forelæggende ret med påstand om, at det blev fastslået, at »gulvklausulen« i XZ’ aftale om lån mod pant i fast ejendom var ugyldig, fordi den var urimelig, og at Ibercaja blev pålagt at betale de beløb, der var betalt i henhold til dette vilkår, tilbage til XZ ( 14 ).

25. Det centrale spørgsmål, der er rejst for denne ret, drejer sig om, hvilke retlige konsekvenser den »kontrakt om novation og ændring af et lån«, som XZ og Ibercaja indgik den 4. marts 2014, kan have for disse krav.

26. Banken har i det væsentlige gjort gældende, at denne aftale er til hinder for, at XZ over for en domstol kan gøre gældende, at den »gulvklausul«, som oprindeligt var fastsat i aftalen om lån mod pant i fast ejendom, er urimelig. Dens argumenter i denne henseende afspejler en dom afsagt af Tribunal Supremo (øverste domstol) den 11. april 2018 ( 15 ), hvori denne ret tog stilling til lignende aftaler, der var indgået mellem Ibercaja og to andre kunder i banken. Denne ret fastslog nærmere bestemt, at en sådan aftale udgør et forlig ( 16 ), som parterne har indgået med henblik på alternativt og endeligt at fjerne den usikkerhed, der blev skabt ved dens dom af 9. maj 2013, med hensyn til gyldigheden af »gulvklausulen« i deres låneaftaler til gengæld for gensidige indrømmelser i form af en nedsættelse af minimumsgrænsen ifølge dette vilkår. Retten kan følgelig ikke undersøge, om dette vilkår er urimeligt, da dette forlig har bindende virkning mellem parterne. I denne sammenhæng fastslog Tribunal Supremo (øverste domstol), at direktiv 93/13 ikke er til hinder for, at en erhvervsdrivende og en forbruger indgår forlig med henblik på en alternativ bilæggelse af deres tvister. I øvrigt anså denne ret de pågældende aftaler for at være gennemsigtige for forbrugerne ( 17 ).

27. XZ har derimod gjort gældende, at »kontrakten om novation og ændring af et lån« bør anses for at være ugyldig og således ikke kan være til hinder for, at den forelæggende ret tager stilling til hendes påstande. XZ’ argumenter i denne henseende afspejler den dissens, der blev afgivet i forbindelse med Tribunal Supremos (øverste domstol) dom af 11. april 2018 ( 18 ), jf. punkt 26 ovenfor. Ifølge denne dissens er en sådan aftale ikke et forlig, men en kontrakt om novation ( 19 ) af den »gulvklausul«, der indgår i de pågældende kunders aftale om lån mod pant i fast ejendom, og en sådan novation er ikke gyldig i henhold til national ret ( 20 ). Under alle omstændigheder er artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 for det første til hinder for, at parterne ændrer eller bekræfter et urimeligt vilkår, og at forbrugeren giver afkald på retten til at anfægte det ved en retsinstans. For det andet er en sådan aftale ikke gennemsigtig, eftersom den ikke indeholder den information, som giver forbrugerne mulighed for at forstå de økonomiske og retlige konsekvenser, som dens indgåelse har for dem. Den forelæggende ret hælder til den samme opfattelse.

28. Det skal indledningsvis anføres, at selv om det fremgår af de to foregående punkter, at den retlige kvalificering af »kontrakt om novation og ændring af et lån« er omtvistet mellem parterne i hovedsagen, henhører dette spørgsmål – således som Kommissionen har gjort gældende – alene under spansk ret, hvorved det ikke tilkommer Domstolen, men den forelæggende ret, at afgøre det.

29. Det tilkommer derimod Domstolen på grundlag af direktiv 93/13 at analysere det tilfælde, hvor 1) en forbruger og en erhvervsdrivende er bundet af en kontrakt, 2) der er opstået alvorlig tvivl om, hvorvidt et vilkår i denne kontrakt er urimeligt i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1 ( 21 ), og 3) parterne ved en efterfølgende aftale har fornyet det pågældende vilkår ( 22 ), har bekræftet den oprindelige kontrakts gyldighed og har givet gensidigt afkald på at anfægte den ved en retsinstans. Det skal nærmere bestemt først afgøres – som den forelæggende ret har anmodet om i sit første spørgsmål – om det nævnte direktivs artikel 6, stk. 1, principielt er til hinder for, at en sådan aftale har bindende virkning for forbrugeren. I første del af dette forslag til afgørelse vil jeg redegøre for grundene til, at dette efter min opfattelse ikke er tilfældet (afsnit A).

A. Forbrugerens mulighed for at forny et potentielt urimeligt vilkår, bekræfte dets gyldighed og/eller give afkald på at anfægte det ved en retsinstans (det første præjudicielle spørgsmål)

30. Som nævnt bestemmer artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13, at »urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren«. I henhold til denne bestemmelse skal den nationale retsinstans, som fastslår, at et givet kontraktvilkår er urimeligt, drage alle de konsekvenser, der ifølge national ret følger af denne konstatering, med henblik på at sikre sig, at forbrugeren ikke er bundet af dette kontraktvilkår. Den pågældende retsinstans er således forpligtet til at udelukke anvendelsen af det pågældende vilkår, således at det ikke binder forbrugeren ( 23 ).

31. I Gutiérrez Naranjo-dommen præciserede Domstolen endnu en gang, at et urimeligt vilkår »i princippet skal anses for aldrig at have eksisteret, hvorfor det ikke kan have nogen virkning over for forbrugeren«. En retslig konstatering af, at et sådant aftalevilkår er urimeligt, »skal følgelig principielt have den virkning, at den retlige situation og de faktiske forhold, som forbrugeren ville have befundet sig i uden det nævnte vilkår, genoprettes«. Når det pågældende vilkår pålægger forbrugeren at betale et beløb, »medfører [den nationale rets forpligtelse til at tilsidesætte dets anvendelse] i princippet […] en dertil svarende pligt til tilbagebetaling af de samme beløb« ( 24 ).

32. Såfremt den forelæggende ret i hovedsagen måtte fastslå, at »gulvklausulen« i aftalen om lån mod pant i fast ejendom er urimelig i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, er den følgelig principielt forpligtet, i henhold til dette direktivs artikel 6, stk. 1, til at undlade at anvende dette vilkår og pålægge Ibercaja at tilbagebetale de beløb, der er betalt i henhold til dette vilkår.

33. Ifølge Tribunal Supremos (øverste domstol) fortolkning af spansk ret i sin dom af 11. april 2018 er »kontrakten om novation og ændring af et lån« imidlertid til hinder for, at den forelæggende ret undersøger selve spørgsmålet om, hvorvidt denne »gulvklausul« er urimelig ( 25 ). Den spanske regering har nærmere bestemt anført, at selv om XZ ikke længere kan anmode retten om at efterprøve gyldigheden af den oprindelige »gulvklausul«, som indgik i aftalen om lån mod pant i fast ejendom, kan vedkommende derimod anfægte gyldigheden af den nye »gulvklausul« i denne aftale.

34. Under disse omstændigheder opstår spørgsmålet om, hvorvidt artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 – som XZ har gjort gældende ( 26 ) – principielt er til hinder for, at en forbruger og en erhvervsdrivende indgår en aftale, der indebærer novation af et potentielt urimeligt vilkår, bekræftelse ( 27 ) af dets gyldighed og/eller afkald på at anfægte det ved en retsinstans – eller om denne bestemmelse nærmere bestemt er til hinder for, at denne aftale har bindende virkning for forbrugeren.

35. Som anført ovenfor er dette ikke min opfattelse. Efter min opfattelse kræver dette spørgsmål nemlig et nuanceret svar.

36. Således som jeg har forstået det, tager XZ i sin tilgang udgangspunkt i Domstolens praksis, hvorefter artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13, henset til den svagere stilling, som forbrugeren befinder sig i i forhold til den erhvervsdrivende, såvel hvad angår forhandlingsstyrke som informationsniveau, udgør en præceptiv bestemmelse, der har til formål at erstatte den formelle balance, som kontrakten indfører mellem kontraktparternes rettigheder og forpligtelser, med en reel balance, der skal genoprette ligheden mellem parterne, idet denne bestemmelse i øvrigt skal anses for ligeværdig med nationale regler, der inden for den interne retsorden har rang af ufravigelige retsgrundsætninger ( 28 ).

37. Ganske vist afspejler denne retspraksis, sammenholdt med den i dette forslag til afgørelses punkt 30 og 31 nævnte praksis, i en vis udstrækning den ordning med absolut ugyldighed, som findes i forskellige medlemsstaters, deriblandt Kongeriget Spaniens, lovgivning ( 29 ). Det er i øvrigt netop den sanktion, der gælder ifølge spansk ret, såfremt det konstateres, at et kontraktvilkår er urimeligt ( 30 ). I ordningen med absolut ugyldighed gives der ikke plads til kontraktparternes egen vilje. De kan hverken bekræfte eller forny en forpligtelse, der er erklæret absolut ugyldig. De kan heller ikke indgå forlig om en sådan forpligtelse. Retten vil ex officio erklære disse transaktioner ugyldige og uden virkning. Ifølge XZ kan en forbruger og en erhvervsdrivende således ikke forny, bekræfte eller indgå forlig om et urimeligt vilkår. En eventuel aftale mellem parterne kan ikke være til hinder for, at en domstol undersøger, om et givet kontraktvilkår er urimeligt ( 31 ).

38. Domstolens praksis går dog reelt ikke så vidt. Den har således gentagne gange fastslået – og dette er efter min opfattelse afgørende – at forbrugeren kan afstå fra at gøre gældende, at et kontraktvilkår er urimeligt ( 32 ). Ifølge Domstolen »foreskriver direktiv 93/13 […] ikke, at den ordning for beskyttelse mod erhvervsdrivendes anvendelse af urimelige kontraktvilkår, som det har indført til fordel for forbrugerne, skal være obligatorisk« ( 33 ), og »forbrugerens ret til en effektiv beskyttelse [omfatter] muligheden for at give afkald på at gøre sine rettigheder gældende« ( 34 ).

39. I dommen i sagen Banif Plus Bank ( 35 ) præciserede Domstolen således, at det påhviler den nationale ret[…] »i givet fald at tage hensyn til den af forbrugeren udtrykte vilje, når denne sidstnævnte, der er bekendt med, at et urimeligt vilkår ikke er bindende, ikke desto mindre anfører, at den pågældende ikke ønsker vilkåret tilsidesat og således giver et frit og informeret samtykke til det pågældende vilkår«.

40. I modsætning til Kommissionen er det ikke min opfattelse, at disse betragtninger kun er relevante i den situation, hvor retsinstansen ex officio har fastslået, at et aftalevilkår er urimeligt, og har informeret forbrugeren herom. Jeg ser dem som udtryk for en mere generel tankegang, hvorefter forbrugeren kan give afkald på at gøre et givet vilkårs urimelige karakter gældende, for så vidt som dette afkald – som Domstolen fastslog i den sidstnævnte dom – er en følge af den pågældendes frie og informerede samtykke.

41. Efter min opfattelse afspejler denne tankegang den betragtning, der er udtrykt i Domstolens praksis, hvorefter direktiv 93/13 tager sigte på at forhindre, at forbrugeren indgår forpligtende aftaler, hvis rækkevidde denne er uvidende om eller reelt ikke forstår ( 36 ). Når forbrugeren derimod er bevidst om de retlige konsekvenser, som det har for den pågældende, når vedkommende giver afkald på den beskyttelse, som dette direktiv giver, er et sådant afkald foreneligt med dette direktiv.

42. Selv om forbrugeren anses for at være bevidst om konsekvenserne af sine handlinger, når vedkommende over for retten, efter at være blevet informeret af denne om et vilkårs urimelige karakter, giver afkald på at gøre dette gældende, betyder det ikke, at der ikke er andre situationer, hvor dette også er muligt. Navnlig ser jeg ikke noget principielt til hinder for, at en forbruger gør brug af sin mulighed for at give afkald ved kontrakt, for så vidt som dette afkald – igen – følger af et frit og informeret samtykke. Hvad det sidstnævnte angår er der dog efter min opfattelse to tilfælde, som bør stilles over for hinanden.

43. For det første kan en forbruger efter min opfattelse aldrig fra begyndelsen give afkald på beskyttelsen ifølge direktiv 93/13, når vedkommende køber en vare eller modtager en tjenesteydelse fra en erhvervsdrivende. Et vilkår i en salgskontrakt eller en kontrakt om levering af tjenesteydelser, der indebærer en bekræftelse af aftalens gyldighed eller et afkald på at anfægte den ved en retsinstans, kan ikke have bindende virkning for forbrugeren. I øvrigt er et sådant afkald udtrykkeligt forbudt i henhold til forskellige EU-retsakter ( 37 ).

44. Et sådant afkald kan således under ingen omstændigheder anses for »informeret«. Ingen forstår reelt betydningen af den beskyttelse, som forbrugerlovgivningen giver, før der opstår vanskeligheder, og der er konkret brug for denne beskyttelse. Det er på denne måde, begrebet afkald på forhånd efter min opfattelse skal forstås: Der gives afkald »på forhånd«, når det sker forudgående, dvs. på det tidspunkt, hvor kontraktforholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren etableres, hvor den sidstnævnte ikke kan forestille sig, at det kan blive problematisk, eller ikke tillægger dette tilstrækkelig betydning.

45. På den anden side bør der derimod ikke, når der er opstået et problem inden for dette kontraktforhold, når der f.eks. er opstået alvorlig tvivl om, hvorvidt et givet kontraktvilkår er urimeligt i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, og der i givet fald er opstået en tvist mellem parterne vedrørende dette, ses lige så strengt på den omstændighed, at forbrugeren giver afkald på at påberåbe sig dette vilkårs ikke-bindende virkning. I dette tilfælde kan forbrugeren forstå betydningen af den beskyttelse, som dette direktiv giver ham, og følgelig også forstå rækkevidden af dette afkald ( 38 ). En forbruger har med andre ord, efter min opfattelse, mulighed for under visse betingelser at give efterfølgende afkald, ved kontrakt, på sine rettigheder ifølge det nævnte direktiv.

46. Heraf følger, at forbrugeren i det sidstnævnte tilfælde efter min opfattelse har mulighed for, i en aftale med den erhvervsdrivende, at forny det pågældende vilkår, bekræfte det eller give afkald på at forelægge spørgsmålet om dets urimelige karakter for en retsinstans, for så vidt som vedkommende gør dette på et frit og informeret grundlag ( 39 ).

47. Forbrugeren kan bl.a. gøre brug af sin mulighed for at give afkald ved at indgå et forlig, retsligt eller udenretsligt, vedrørende det pågældende vilkår med den erhvervsdrivende. Et sådant forlig kan i øvrigt have visse fordele for forbrugeren, bl.a. at denne opnår en umiddelbar fordel – hvilket netop er formålet med de gensidige indrømmelser, som et forlig bør indeholde – uden at skulle anfægte det pågældende vilkårs gyldighed for en domstol, bære sagsomkostningerne og afvente udfaldet, især i betragtning af, at forbrugeren på det tidspunkt, hvor forliget indgås, ikke har nogen sikkerhed for, at udfaldet bliver til den pågældendes fordel ( 40 ).

48. For så vidt som forbrugeren har indgået en sådan aftale på et fuldt oplyst grundlag, ser jeg som sagt ikke noget til hinder for, at den er bindende, også for forbrugeren. Et forlig bør navnlig kunne give parterne en retssikkerhed, hvilket indebærer, at det ikke kan være uden bindende virkning for den ene part. Endvidere er et afkald på at tage retslige skridt til gengæld for gensidige indrømmelser, sådan som jeg vil redegøre for i det nedenstående, »hovedgenstanden« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, for et forlig, dvs. selve kernen i den aftalefrihed, som dette direktiv principielt ikke tager sigte på at drage i tvivl ( 41 ).

49. Det sidstnævnte understøttes efter min opfattelse af bestemmelserne i direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistbilæggelse i forbindelse med tvister på forbrugerområdet ( 42 ). I henhold til dette direktiv kan forbrugeren og den erhvervsdrivende anvende en alternativ tvistbilæggelse (ATB) i tilfælde af en indbyrdes tvist om en forbrugeraftale. Når de i denne forbindelse vælger at gøre brug af en procedure for at løse tvisten ved at foreslå en løsning – f.eks. mægling – og denne procedure resulterer i et kompromis, der kan accepteres af parterne, tager dette kompromis som hovedregel form af et forlig ( 43 ). I dette tilfælde har EU-lovgiver ikke indrømmet forbrugeren ret til at anmode en domstol om at behandle denne tvist på trods af indgåelsen af denne mindelige aftale. EU-lovgiver har derimod anerkendt, at en sådan aftale har retlige konsekvenser for forbrugeren ( 44 ). Direktivet fastsætter dog nogle garantier, som skal sikre, at et sådant forlig er resultatet af et frit og informeret samtykke fra den sidstnævnte ( 45 ). Selv om det pågældende direktiv ikke finder anvendelse på mindelige aftaler mellem en erhvervsdrivende og en forbruger, der ikke er indgået ved en ATB-procedure ( 46 ), kan den tankegang, der følger heraf, efter min opfattelse anvendes generelt.

50. I modsætning til Kommissionen er det ikke min opfattelse, at artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder kræver et andet svar. Efter min opfattelse sikrer denne artikel for det første forbrugeren en reel mulighed for ved en domstol at påberåbe sig de rettigheder, som følger af direktiv 93/13, idet den sikrer, at den pågældende i dette øjemed råder over retsmidler, som ikke er underlagt processuelle betingelser, der kan gøre dette skridt for vanskeligt eller endog umuligt ( 47 ). Sigtet med denne bestemmelse er imidlertid ikke at tvinge forbrugeren til at gøre brug af denne mulighed, hvis vedkommende bevidst beslutter at give afkald herpå. Selv om jeg på den anden side medgiver, at en borger – henset til den grundlæggende betydning af retten til effektive retsmidler – ikke generelt kan opgive sin ret til at indbringe en sag for retten, bør der imidlertid sondres mellem dette tilfælde og et målrettet afkald på et givet vilkår eller en given tvist.

51. Ikke desto mindre bør den svagere stilling, som forbrugeren befinder sig i i forhold til den erhvervsdrivende, såvel hvad angår forhandlingsstyrke som informationsniveau ( 48 ), imidlertid ikke glemmes. Risikoen for, at forbrugerens afkald på at påberåbe sig et vilkårs urimelige karakter skyldes misbrug af den erhvervsdrivendes stærkere stilling ( 49 ), kan ikke forbigås. En forbruger, der indgår en aftale med en erhvervsdrivende, som indebærer et sådant afkald, kan således ikke give afkald på enhver domstolsbeskyttelse, og denne svagere stilling bør kunne opvejes af en domstols »positive foranstaltninger« ( 50 ).

52. Jeg gør i denne henseende opmærksom på, at en sådan aftale pr. definition udgør en kontrakt, som for det første er underlagt de almindelige og særlige regler i den aftalelovgivning, som finder anvendelse herpå, og for det andet – som alle kontrakter mellem en erhvervsdrivende og en forbruger – kan henhøre under direktiv 93/13 ( 51 ). Denne aftale får kun bindende virkning, såfremt den er i overensstemmelse med disse forskellige regler.

53. Den nævnte aftale kan følgelig underlægges retslig kontrol ( 52 ). Jeg gør desuden opmærksom på, at ingen af parterne i hovedsagen og de øvrige berørte parter – selv om de er uenige om, hvorvidt XZ kan anmode en ret om at fastslå, at den »gulvklausul«, som oprindeligt indgik i aftalen om lån mod pant i fast ejendom, er urimelig, på baggrund af indgåelsen af »kontrakten om novation og ændring af et lån« – har rejst tvivl om, at vedkommende kan anfægte gyldigheden af denne sidstnævnte aftale ved en retsinstans ( 53 ).

54. Efter min opfattelse kan retten inden for denne retslige kontrol iværksætte de »positive foranstaltninger«, der er nødvendige for at beskytte forbrugeren mod den erhvervsdrivendes misbrug af sin stærkere stilling. Når retten forelægges en sådan aftale, bør den efterprøve – også ex officio – om forbrugerens afkald på at gøre et givet vilkårs urimelige karakter gældende følger af et frit og informeret samtykke fra dennes side eller derimod af et sådant misbrug. Dette indebærer navnlig ( 54 ), at det efterprøves, om vilkårene i denne aftale er resultatet af individuel forhandling, eller om de derimod er pålagt af den erhvervsdrivende, og i det sidstnævnte tilfælde, om de krav om gennemsigtighed, ligevægt og god tro, der følger af direktiv 93/13, er blevet overholdt.

55. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det første spørgsmål således, at når en forbruger og en erhvervsdrivende er bundet af en kontrakt, der er opstået alvorlig tvivl om, hvorvidt et vilkår i denne kontrakt er potentielt urimeligt i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, og parterne ved en efterfølgende aftale har ændret det pågældende vilkår, bekræftet den oprindelige kontrakts gyldighed og gensidigt givet afkald på at anfægte dens vilkår ved en retsinstans, er artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13 ikke til hinder for, at denne aftale har bindende virkning for forbrugeren, for så vidt som aftalen følger af dennes frie og informerede samtykke.

56. På baggrund af dette forslag til besvarelse vil jeg i dette forslag til afgørelses anden del redegøre for de betingelser, som en sådan aftale som omhandlet i punkt 55 skal opfylde for at være i overensstemmelse med direktiv 93/13. I denne forbindelse vil jeg i overensstemmelse med det ovenfor i dette forslag til afgørelses punkt 54 anførte først komme nærmere ind på udtrykket »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling«, som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1, idet dette udtryk er genstand for det andet præjudicielle spørgsmål (afsnit B). Derefter vil jeg undersøge dette direktivs krav om gennemsigtighed, ligevægt og god tro, som er nævnt i det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål (afsnit C).

B. Udtrykket »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling« (det andet præjudicielle spørgsmål)

57. Således som jeg har forstået det, ønsker den forelæggende ret med sit andet spørgsmål Domstolens præcisering af udtrykket »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling«, i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, således at den kan efterprøve vilkårene i »kontrakten om novation og ændring af et lån« i forhold til de krav om gennemsigtighed, ligevægt og god tro, der følger af dette direktiv. Jeg gør opmærksom på, at dette direktiv i henhold til nævnte artikel 3, stk. 1, alene finder anvendelse på kontraktvilkår, der ikke har været genstand for en sådan forhandling. Denne bestemmelse opstiller således en betingelse, som skal være opfyldt før denne efterprøvelse. Jeg finder det imidlertid relevant med en præcisering heraf ( 55 ).

58. Direktiv 93/13 definerer ikke udtrykket »kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling«. I dette direktivs artikel 3, stk. 2, første afsnit, præciseres det imidlertid, at et kontraktvilkår altid anses for ikke at have været genstand for individuel forhandling, når det er »udarbejdet på forhånd«, og forbrugeren »derved ikke har haft nogen indflydelse på indholdet«, navnlig i forbindelse med en »standardkontrakt«.

59. Efter min opfattelse kan der udledes adskillige oplysninger af denne bestemmelse. For det første er et vilkår »individuelt forhandlet«, ifølge den almindelige brug af disse udtryk, når det specifikt er blevet drøftet af parterne. Endvidere er dette bl.a. ikke tilfældet, når det pågældende vilkår er udarbejdet »på forhånd« af den erhvervsdrivende, dvs. før det emne, som det vedrører, har været drøftet. Endelig er det afgørende kriterium – som Kommissionen har gjort gældende – spørgsmålet om, hvorvidt forbrugeren har haft indflydelse på dette vilkårs indhold eller ej ( 56 ).

60. Det kan også udledes heraf, at vilkår, hvis indhold forbrugerne ikke kan få indflydelse på, bl.a. omfatter vilkår i såkaldte »standardkontrakter«, dvs. kontrakter, som de kun kan acceptere eller afvise i deres helhed, hvorved deres handlemuligheder er begrænset til enten at indgå kontrakt eller ikke indgå kontrakt med den erhvervsdrivende. Begrebet »standardkontrakt« er desuden nært forbundet med begrebet »generelle betingelser«, dvs. på forhånd udarbejdede standardvilkår, som en erhvervsdrivende systematisk anvender i sine forretningsforbindelser med forbrugerne for at rationalisere sine transaktionsomkostninger.

61. Selv om de generelle betingelser og standardkontrakterne således er »hovedmålet« for direktiv 93/13, skal jeg dog fremhæve, at dette finder anvendelse på alle vilkår, som ikke har været genstand for forhandling. Er der tale om et på forhånd udarbejdet standardvilkår, opstiller dette direktivs artikel 3, stk. 2, blot en formodning om, at der ikke har fundet en forhandling sted, som kan gendrives med et modbevis, idet bevisbyrden i denne forbindelse påhviler den erhvervsdrivende ( 57 ). I det modsatte tilfælde finder denne formodning ikke anvendelse, og det påhviler følgelig forbrugeren at påvise, at der ikke har fundet forhandling sted.

62. I hovedsagen tilkommer det den forelæggende ret at afgøre, om vilkårene i »kontrakten om novation og ændring af et lån« har været genstand for individuel forhandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13 eller ej ( 58 ). Dens analyse bør tage udgangspunkt i en efterprøvelse af, om der er tale om på forhånd udarbejdede standardvilkår – hvilket synes at være tilfældet ( 59 ). Er dette rent faktisk tilfældet, vil det formodes, at der ikke har fundet en sådan forhandling sted, jf. dette direktivs artikel 3, stk. 2, og det vil påhvile Ibercaja at modbevise dette.

63. Hvad det sidstnævnte angår skal jeg præcisere, at der ved afgørelsen af, om der har fundet en forhandling sted, således som Kommissionen med føje har gjort gældende, skal lægges vægt på omstændighederne omkring kontraktens indgåelse. Forbrugeren har haft indflydelse på indholdet i et givet vilkår, når der forud for indgåelsen har været drøftelser mellem parterne, som har givet forbrugeren en reel lejlighed hertil. Den erhvervsdrivende skal således fremlægge dokumentation, der ikke blot beviser, at der har fundet sådanne drøftelser sted, men også at forbrugeren under disse har haft en aktiv rolle ved fastlæggelsen af vilkårets indhold ( 60 ).

64. I den foreliggende sag konstaterer jeg, at Ibercaja i det væsentlige har begrænset sig til at gøre gældende, at den minimumsgrænse, som bankens ansatte ifølge oplysningerne i det interne dokument, der beskriver dens vedtagne praksis med hensyn til genforhandling af »gulvklausuler« i kundernes lånekontrakter ( 61 ), i denne forbindelse kunne foreslå kunderne, var på 2,75%. Den omstændighed, at den »kontrakt om novation og ændring af et lån«, som blev indgået med XZ, indeholder en minimumsgrænse på 2,35%, beviser således, at der har fundet en forhandling sted mellem parterne. Det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge disse oplysningers bevisværdi – idet de efter min opfattelse næppe er tilstrækkelige til at godtgøre, at de ovenfor i punkt 63 anførte omstændigheder har været til stede ( 62 ).

65. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål således, at et kontraktvilkår ikke har været genstand for individuel forhandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, når forbrugeren ikke har haft nogen reel indflydelse på dets indhold. Dette vurderes på baggrund af omstændighederne omkring kontraktens indgåelse og navnlig omfanget af de drøftelser, der har fundet sted mellem parterne med hensyn til det emne, som det pågældende vilkår vedrører. Når der er tale om et på forhånd udarbejdet standardvilkår, påhviler det den erhvervsdrivende at bevise, at det har været genstand for en sådan forhandling i overensstemmelse med dette direktivs artikel 3, stk. 2.

C. Efterprøvelse af, om de krav om gennemsigtighed, ligevægt og god tro, der følger af direktiv 93/13, er opfyldt (det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål)

66. Såfremt det antages, at vilkårene i »kontrakten om novation og ændring af et lån« ikke har været genstand for individuel forhandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, ønsker den forelæggende ret med sit tredje, fjerde og femte spørgsmål til Domstolen oplyst, hvorvidt to hovedvilkår i denne aftale, dvs. for det første vilkåret om gensidigt afkald på at foretage retslige skridt og for det andet den nye »gulvklausul«, der ændrer minimumsgrænsen i aftalen om lån mod pant i fast ejendom mellem XZ og Ibercaja, er forenelige med de krav om gennemsigtighed, ligevægt og god tro, som følger af dette direktiv. Jeg vil behandle disse to vilkår enkeltvist.

1. Efterprøvelse af vilkåret om gensidigt afkald på at foretage retslige skridt

67. Den forelæggende rets tredje og femte spørgsmål vedrører nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, sammenholdt med punkt 1, litra q), i bilaget hertil, skal fortolkes således, at et vilkår om gensidigt afkald på at foretage retslige skridt, som ikke har været genstand for individuel forhandling, er urimeligt i henhold til nævnte artikel 3, stk. 1, når det dels er til hinder for, at forbrugeren kan gøre brug af de rettigheder, som opstår efter aftalens indgåelse, herunder muligheden for at kræve tilbagebetaling af de beløb, der er betalt i henhold til »gulvklausulen« ( 63 ), dels ikke har oplyst forbrugeren om dette vilkårs potentielt urimelige karakter eller det beløb, som den pågældende muligvis havde ret til at få tilbagebetalt.

68. Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13 anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren. Desuden bestemmer dette direktivs artikel 5, at såfremt de vilkår, der tilbydes forbrugeren, er i skriftlig form, skal de altid være udarbejdet på en klar og forståelig måde, idet det sidstnævnte krav almindeligvis anses for et krav om gennemsigtighed. I øvrigt nævner punkt 1, litra q), i bilaget til det nævnte direktiv – som vilkår, der kan være urimelige – de vilkår, der har til formål eller virkning »at ophæve eller indskrænke forbrugerens adgang til at rejse søgsmål eller benytte andre retsmidler«.

69. I denne forbindelse har Kommissionen gjort gældende, at et vilkår, der indebærer et gensidigt afkald på at foretage retslige skridt, og som ikke har været genstand for individuel forhandling som omhandlet i nævnte artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13 – som det sandsynligvis er tilfældet med vilkårene i »kontrakten om novation og ændring af et lån« – er urimeligt i sig selv, uden at en yderligere undersøgelse heraf er nødvendig ( 64 ).

70. Det er min opfattelse – i overensstemmelse med min redegørelse i dette forslag til afgørelses afsnit A– at besvarelsen bør være mere nuanceret. Ud over den omstændighed, at listen i bilaget til direktiv 93/13 i henhold til dets artikel 3, stk. 3, kun er vejledende, og at et aftalevilkår følgelig ikke kan kvalificeres som urimeligt af den grund alene, at det indgår i denne liste ( 65 ), bør sondringen mellem afkald på forhånd og efterfølgende afkald således efter min opfattelse holdes for øje.

71. På den ene side bør et vilkår i en salgskontrakt eller en kontrakt om levering af tjenesteydelser, som indebærer et afkald på at tage retslige skridt, reelt anses for at være urimeligt i sig selv. Som anført i punkt 43 og 44 i dette forslag til afgørelse kan en forbruger aldrig på forhånd give afkald på den domstolsbeskyttelse og de rettigheder, som den pågældende har i henhold til direktiv 93/13. Dette er tilfældet, uanset om afkaldet er gensidigt.

72. På den anden side er jeg derimod af den opfattelse, at direktiv 93/13 ikke principielt er til hinder for kontraktvilkår, der medfører et gensidigt afkald på at tage retslige skridt, når de indgår i aftaler, f.eks. i form af forlig, hvor selve genstanden for aftalen er at bilægge en tvist mellem en erhvervsdrivende og en forbruger.

73. Som anført i punkt 47 i dette forslag til afgørelse kan vilkåret om afkald på at tage retslige skridt i denne sammenhæng anses for at henhøre under denne aftales »hovedgenstand« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. Jeg gør opmærksom på, at de kontraktvilkår, der er omfattet af dette begreb, ifølge Domstolen er de vilkår, der fastlægger den pågældende aftales hovedydelser, og som dermed er kendetegnende for aftalen ( 66 ). I denne henseende er det bl.a. et grundlæggende element af et forlig, at det indeholder et vilkår, som indebærer et afkald på alle rettigheder, handlinger og påstande vedrørende den tvist, som har været udgangspunkt for dette, og at det forhindrer, at der mellem parterne anlægges eller gennemføres et søgsmål med den samme genstand ( 67 ).

74. I henhold til nævnte artikel 4, stk. 2, skal der således principielt ikke foretages en vurdering af, om vilkår, der henhører under aftalens »hovedgenstand«, er urimelige ( 68 ). For så vidt som et vilkår, der indebærer afkald på at tage retslige skridt, indgår i den i punkt 72 og 73 anførte sammenhæng, kan det således ikke anses for urimeligt i sig selv.

75. I denne bestemte sammenhæng er et sådant vilkår efter min opfattelse heller ikke urimeligt som følge af den omstændighed alene, at det kan forhindre forbrugeren i at udøve de rettigheder, som opstår efter indgåelsen af den aftale, hvori det indgår. Som den forelæggende ret har fremhævet i sit femte spørgsmål, er dette tilfældet i den foreliggende sag hvad angår XZ’ ret til tilbagebetaling i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 93/13. Jeg gør i denne forbindelse opmærksom på, at Tribunal Supremo (øverste domstol) i dommen af 9. maj 2013 vedrørende »gulvklausuler« begrænsede dommens tidsmæssige virkninger, således at den ikke skulle vedrøre betalinger, der var foretaget før dens offentliggørelse. Denne aftale blev indgået den 4. marts 2014, dvs. efter denne dom, men to år før Gutiérrez Naranjo-dommen, der blev afsagt den 21. december 2016, i hvilken Domstolen fastslog, at nævnte artikel 6, stk. 1, er til hinder for en sådan begrænsning ( 69 ). Vurderingen af, om et kontraktvilkår er urimeligt, skal imidlertid foretages under hensyn til tidspunktet for indgåelsen af den pågældende aftale og under hensyn til alle de omstændigheder, som den erhvervsdrivende kunne have kendskab til på det nævnte tidspunkt, og som ville kunne påvirke den efterfølgende gennemførelse af den nævnte aftale ( 70 ).

76. Det tilkommer den forelæggende ret i hovedsagen at efterprøve, om det vilkår om gensidigt afkald på at tage retslige skridt, der indgår i »kontrakten om novation og ændring af et lån«, reelt henhører under »aftalens hovedgenstand« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. Dette vil bl.a. afhænge af, hvorvidt der reelt er tale om et forlig, således som Ibercaja har gjort gældende ( 71 ).

77. Under alle omstændigheder bør analysen imidlertid gå endnu videre. Jeg gør således opmærksom på artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, hvorefter der ikke skal foretages en vurdering af, om de vilkår, der henhører under »aftalens hovedgenstand«, er urimelige, for så vidt de er affattet klart og forståeligt. Gennemsigtighedskravet i dette direktivs artikel 5 skal således også opfyldes med hensyn til disse vilkår.

78. Hvad dette angår kan dette krav om gennemsigtighed ifølge Domstolens faste praksis ikke reduceres til et spørgsmål om, at kontraktvilkår formelt set blot skal være affattet grammatisk klart og forståeligt ( 72 ). Artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13 pålægger en kontrol af disse vilkårs materielle gennemsigtighed ( 73 ). Et kontraktvilkår er gennemsigtigt, materielt set, når en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger er i stand til at forstå de konsekvenser (økonomiske såvel som retlige), der følger deraf for den pågældende. Det skal navnlig efterprøves, om formålet med og detaljerne omkring den mekanisme, som det pågældende vilkår vedrører, er klart beskrevet i aftalen. I denne forbindelse er den reklame og de oplysninger forud for aftaleindgåelsen om kontraktvilkårene og deres følger for forbrugeren, som den erhvervsdrivende fremkom med, ligeledes relevante ( 74 ).

79. Hvad angår et aftalevilkår, der indebærer et gensidigt afkald på at anfægte et allerede eksisterende vilkårs gyldighed ved en retsinstans, og som indgår i en aftale, f.eks. et forlig, er jeg af den opfattelse, at en gennemsnitsforbruger kan forstå de retlige og økonomiske konsekvenser, der følger deraf for denne, såfremt den pågældende på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale er bekendt med den mangel, som det sidstnævnte vilkår kan være behæftet med, de rettigheder, vedkommende i denne forbindelse kunne gøre gældende i henhold til direktiv 93/13, den omstændighed, at den pågældende frit kunne vælge at indgå denne aftale eller afvise at gøre det og anlægge sag ved en domstol, samt den omstændighed, at vedkommende ikke længere kan gøre dette, efter at den er indgået ( 75 ). Det tilkommer den forelæggende ret i hovedsagen at efterprøve det på baggrund af bestemmelserne i »kontrakten om novation og ændring af et lån« og de oplysninger, som Ibercaja har givet XZ forud for aftaleindgåelsen.

80. I denne forbindelse bør denne ret for det første efterprøve, om XZ inden indgåelsen af »kontrakten om novation og ændring af et lån« rent faktisk var bekendt med den mangel, som »gulvklausulen« i denne forbrugers aftale om lån mod pant i fast ejendom muligvis var behæftet med, og de rettigheder, som vedkommende i givet fald ville have i henhold til direktiv 93/13. Jeg vil i denne henseende blot anføre, at det ikke er givet, at XZ havde fremsat en klage for Ibercaja med henblik på ophævelse af dette vilkår, og at den pågældende aftale af banken ikke blev præsenteret som et forlig, der var en følge af en tvist mellem parterne hvad dette angår ( 76 ), men som en »kontrakt om novation«, hvis formål var at tilpasse aftalen om lån mod pant i fast ejendom til de økonomiske omstændigheder. Det vilkår om gensidigt afkald, som er fastsat i denne aftale, er i sig selv tvetydigt, fordi det er særlig bredt. Det er således ikke målrettet spørgsmålet om »gulvklausulens« gyldighed, men vedrører alle vilkårene i aftalen om lån mod pant i fast ejendom.

81. Den nævnte ret skal for det andet efterprøve, om XZ af Ibercaja var blevet oplyst om, at denne forbruger frit kunne indgå denne aftale eller afvise at gøre det og anlægge sag ved en domstol, og at den pågældende ikke længere kunne gøre dette efter indgåelsen ( 77 ). I denne forbindelse er det også relevant at vide, om XZ havde haft rimelig tid til at overveje sin beslutning, før vedkommende tilkendegav den. Hvad dette angår skal det blot anføres, at det er ubestridt, at udkastet til en aftale ikke var blevet forelagt den pågældende på forhånd ( 78 ), og at vedkommende heller ikke havde haft mulighed for at tage det med hjem, men skulle træffe en beslutning på stedet.

82. Ganske vist fastslog Tribunal Supremo (øverste domstol) i sin dom af 11. april 2018, at en aftale som den, XZ havde indgået, opfyldte gennemsigtighedskravet med den begrundelse, at dens dom af 9. maj 2013 vedrørende »gulvklausuler« var kendt af den brede offentlighed, og at denne aftale indeholdt et håndskrevet vilkår, hvori forbrugeren accepterede at have forstået rækkevidden af den nye »gulvklausul«. Jeg nærer dog visse tvivl hvad angår dette ræsonnement. Den omstændighed, at en afgørelse eventuelt er velkendt, er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til at fritage en erhvervsdrivende fra forpligtelsen til at udarbejde vilkår, der er klare og forståelige, og at handle lige så gennemsigtigt forud for aftalens udformning. For det andet er jeg ikke sikker på, at et håndskrevet vilkår, der er formuleret efter bankens forlæg, og som henviser til, at forbrugeren har forstået, at den pågældendes rentesats ikke kommer under en fastsat minimumsgrænse, kan godtgøre, at forbrugeren har forstået rækkevidden af det afkald, som han netop har accepteret.

83. Såfremt den forelæggende ret måtte bekræfte, at det vilkår i »kontrakten om novation og ændring af et lån«, som indebærer et gensidigt afkald på at tage retslige skridt, ikke er gennemsigtigt, følger det heraf, at den kan efterprøve, om dette vilkår er urimeligt, også selv om det henhører under »aftalens hovedgenstand« som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13. Når dette er fastslået, viser en sådan mangel på gennemsigtighed efter min opfattelse og i den særlige sammenhæng med en aftale som den i hovedsagen foreliggende, at det nævnte vilkår er uforeneligt med dette direktiv, uden at det er nødvendigt at undersøge betingelserne om betydelig skævhed og god tro, der er nævnt i artikel 3, stk. 1. På grund af denne mangel på gennemsigtighed kan det afkald, der er fastsat i dette vilkår, ikke anses for at være udtryk for et »informeret samtykke« fra denne forbrugers side ( 79 ). Desuden gør denne mangel på gennemsigtighed og denne skævhed med hensyn til oplysninger, som den medfører, det muligt at lægge til grund, at der er tale om en betydelig skævhed, og viser ligeledes, at Ibercaja ikke opfylder betingelsen om god tro ( 80 ).

84. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje og det femte spørgsmål således, at et vilkår, der indebærer gensidigt afkald på at tage retslige skridt, og som ikke har været genstand for individuel forhandling, er urimeligt i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, medmindre dette vilkår indgår i en aftale, hvor selve genstanden for aftalen er at bilægge en eksisterende tvist mellem en forbruger og en erhvervsdrivende. Et sådant vilkår skal dog også i dette tilfælde opfylde det krav om gennemsigtighed, der følger af dette direktivs artikel 4, stk. 2, og artikel 5. Hvad angår et vilkår i en sådan aftale, der indebærer et gensidigt afkald på at anfægte et allerede eksisterende vilkårs gyldighed ved en retsinstans, kan en gennemsnitsforbruger anses for at forstå de retlige og økonomiske konsekvenser, der følger deraf for ham, såfremt vedkommende på tidspunktet for denne aftales indgåelse er bekendt med den mangel, som det sidstnævnte vilkår kan være behæftet med, de rettigheder, den pågældende i denne forbindelse kunne gøre gældende i henhold til det nævnte direktiv, den omstændighed, at den pågældende frit kunne vælge at indgå denne aftale eller afvise at gøre det og anlægge sag ved en domstol, samt den omstændighed, at vedkommende ikke længere kunne gøre dette, efter at den er indgået.

2. Efterprøvelse af den nye »gulvklausul«

85. Med sit fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt et vilkår som den nye »gulvklausul«, der er fastsat i »kontrakten om novation og ændring af et lån«, er behæftet med en gennemsigtighedsmangel som omhandlet i artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13 med den begrundelse, at banken i denne aftale ikke har oplyst forbrugeren om de reelle økonomiske omkostninger forbundet med dette vilkår, således at kunden kan få kendskab til den rentesats og det beløb, som den pågældende ville skulle betale uden det nævnte vilkår.

86. Det er i hovedsagen sandsynligt, at den nye »gulvklausul« henhører under »hovedgenstanden«, som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13, for »kontrakten om novation og ændring af et lån«, uanset hvorledes denne aftale kvalificeres i henhold til national lovgivning. Såfremt formålet med denne aftale, således som XZ har gjort gældende, er at forny den oprindelige »gulvklausul«, der indgik i aftalen om lån mod pant i fast ejendom, kan dette nye vilkår kun være hovedgenstanden for denne aftale. Hvis formålet med denne aftale, således som Ibercaja og den spanske regering har gjort gældende, er en endelig bilæggelse af en tvist til gengæld for gensidige indrømmelser, henhører dette vilkår ligeledes under denne hovedgenstand, for så vidt som det konkretiserer disse indrømmelser.

87. Som tidligere nævnt bør et vilkår, der henhører under »aftalens hovedgenstand« som omhandlet i nævnte artikel 4, stk. 2, også opfylde kravet om gennemsigtighed. Som anført i dette forslag til afgørelse er et kontraktvilkår gennemsigtigt, når en gennemsnitsforbruger er i stand til at forstå de økonomiske konsekvenser, der følger deraf for den pågældende. Hvad angår en »gulvklausul« skal den kontrakt, hvori den indgår, klart beskrive formålet med og detaljerne omkring den mekanisme, som dette vilkår vedrører ( 81 ). I denne henseende har Tribunal Supremo (øverste domstol) i sin dom af 9. maj 2013 opstillet visse betingelser med hensyn til anvendelsen af denne type vilkår i lånekontrakter ( 82 ), som efter min opfattelse udgør en konkretisering af det generelt formulerede krav om gennemsigtighed, som Domstolen har opstillet. Disse betingelser bør være overholdt i den foreliggende sag, uanset om »kontrakten om novation og ændring af et lån« ikke i sig selv er en lånekontrakt. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve dette.

88. Der er imidlertid to konkrete punkter, som der bør ses nærmere på. For det første er jeg ikke sikker på, at det kan kræves af kreditinstituttet, at det angiver de beløb, som forbrugeren ville skulle betale i fremtiden uden en »gulvklausul«. Da rentesatsen afhænger af økonomiske udsving, som sjældent kan forudses, finder jeg ikke et sådant krav rimeligt ( 83 ). Som Tribunal Supremo (øverste domstol) har anført i sin praksis, bør den erhvervsdrivende højst anføre scenarier for rentens rimeligt forudsigelige udvikling på tidspunktet for aftalens indgåelse. For det andet er jeg hvad angår det vilkår, som forbrugeren havde skrevet i hånden ( 84 ), og som Tribunal Supremo (øverste domstol) i sin dom af 11. april 2018 tillagde afgørende vægt med hensyn til godtgørelsen af, at gennemsigtighedskravet var overholdt, af den opfattelse, at et sådant vilkår unægtelig er et relevant indicium, som dog ikke kan være afgørende i sig selv. Ganske vist beviser dette håndskrevne vilkår, at forbrugeren er gjort opmærksom på virkningerne af en »gulvklausul«. Dette vilkår er dog ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at de strenge betingelser om gennemsigtighed, som er opstillet af Domstolen og Tribunal Supremo (øverste domstol), er blevet overholdt. Det indicium, som dette håndskrevne vilkår udgør, bør således efter min opfattelse være suppleret med andre overensstemmende elementer.

89. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer det fjerde spørgsmål således, at en »gulvklausul«, som ikke har været genstand for individuel forhandling, skal anses for at være gennemsigtig som omhandlet i artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13, når forbrugeren er i stand til at forstå de økonomiske konsekvenser, der følger deraf for den pågældende. Navnlig skal den kontrakt, hvori dette vilkår indgår, klart beskrive formålet med og detaljerne omkring den mekanisme, som det vedrører. Det kan derimod ikke kræves af den erhvervsdrivende, at denne redegør for de beløb, som kunden ville skulle betale i fremtiden uden et sådant vilkår.

V. Forslag til afgørelse

90. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de af Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (retten i første instans og forundersøgelsesdomstol nr. 3 i Teruel, Spanien) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »1) Når en forbruger og en erhvervsdrivende er bundet af en kontrakt, og hvor der er opstået alvorlig tvivl om, hvorvidt et vilkår i denne kontrakt er potentielt urimeligt i henhold til i artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler, og parterne ved en efterfølgende aftale har ændret det pågældende vilkår, bekræftet den oprindelige kontrakts gyldighed og gensidigt givet afkald på at anfægte dens vilkår ved en retsinstans, er dette direktivs artikel 6, stk. 1, ikke til hinder for, at denne aftale har bindende virkning for forbrugeren, for så vidt som aftalen følger af et frit og informeret samtykke fra den sidstnævntes side. 2) Et kontraktvilkår har ikke været genstand for individuel forhandling som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, når forbrugeren ikke har haft nogen reel indflydelse på dets indhold. Dette vurderes på baggrund af omstændighederne omkring kontraktens indgåelse og navnlig omfanget af de drøftelser, der har fundet sted mellem parterne med hensyn til det emne, som det pågældende vilkår vedrører. Når der er tale om et på forhånd udarbejdet standardvilkår, påhviler det den erhvervsdrivende at bevise, at det har været genstand for en sådan forhandling i overensstemmelse med dette direktivs artikel 3, stk. 2. 3) Et vilkår, der indebærer gensidigt afkald på at tage retslige skridt, og som ikke har været genstand for individuel forhandling, er urimeligt i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, medmindre dette vilkår indgår i en aftale, hvor selve genstanden for aftalen er at bilægge en eksisterende tvist mellem en forbruger og en erhvervsdrivende. Et sådant vilkår skal dog også i dette tilfælde opfylde det krav om gennemsigtighed, der følger af dette direktivs artikel 4, stk. 2, og artikel 5. Hvad angår et vilkår i en sådan aftale, der indebærer et gensidigt afkald på at anfægte et allerede eksisterende vilkårs gyldighed ved en retsinstans, kan en gennemsnitsforbruger anses for at forstå de retlige og økonomiske konsekvenser, der følger deraf for den pågældende, såfremt vedkommende på tidspunktet for denne aftales indgåelse er bekendt med den mangel, som det sidstnævnte vilkår kan være behæftet med, de rettigheder, den pågældende kunne gøre gældende i henhold til det nævnte direktiv, den omstændighed, at vedkommende frit kunne vælge at indgå denne aftale eller afvise at gøre det og anlægge sag ved en domstol, samt den omstændighed, at den pågældende ikke længere kan gøre dette, efter at den er indgået. 4) En »gulvklausul«, som ikke har været genstand for individuel forhandling, skal anses for at være gennemsigtig som omhandlet i artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13, når forbrugeren er i stand til at forstå de økonomiske konsekvenser, der følger deraf for den pågældende. Navnlig skal den kontrakt, hvori dette vilkår indgår, klart beskrive formålet med og detaljerne omkring den mekanisme, som det vedrører. Det kan derimod ikke kræves af den erhvervsdrivende, at denne redegør for de beløb, som kunden ville skulle betale i fremtiden uden et sådant vilkår.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Rådets direktiv af 5.4.1993 (EFT 1993, L 95, s. 29).

( 3 ) – Herefter »aftalen om lån mod pant i fast ejendom«.

( 4 ) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af indlæggene fra Ibercaja, at Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón på en ikke nærmere angivet dato blev en del af Banco Grupo Cajatrés S.A. Senere, den 23.5.2013, blev dette kreditinstitut selv en del af Ibercaja, før det blev endeligt overtaget af Ibercaja den 1.10.2014.

( 5 ) – Dom af 21.12.2016 (C-154/15, C-307/15 og C-308/15, herefter »Gutiérrez Naranjo-dommen«, EU:C:2016:980).

( 6 ) – Domstolen er tidligere blevet forelagt denne problematik. Jf. bl.a. dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252), Gutiérrez Naranjo-dommen samt kendelse af 14.11.2013, Banco Popular Español og Banco de Valencia (C-537/12 og C-116/13, EU:C:2013:759).

( 7 ) – Jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 18.

( 8 ) – Fænomenet var af et betydeligt omfang: F.eks. indeholdt mindst en tredjedel af alle markedsførte lån mod pant i fast ejendom i Spanien i 2010 et sådant vilkår (jf. F. Zunzunegui, »Mortgage Credit – Mis-selling of Financial Products – Study requested by the ECON committee«, European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, Directorate-General for Internal Policies, juni 2018, s. 23-32 og de deri nævnte henvisninger).

( 9 ) – Dom nr. 241/2013 (herefter »Tribunal Supremos dom af 9.5.2013« eller »dommen af 9.5.2013«, ES:TS:2013:1916).

( 10 ) – Tribunal Supremo (øverste domstol) stadfæstede efterfølgende denne løsning (jf. bl.a. dom af 25.3.2015, nr. 139/2015 (ES:TS:2015:1280), og af 29.4.2015, nr. 222/2015 (ES:TS:2015:2207)). Jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 18-21 og 67.

( 11 ) – Ifølge Ibercaja skulle bankens ansatte kun tilbyde de kunder, som efter Tribunal Supremos (øverste domstol) dom af 9.5.2013 havde klaget over »gulvklausulen« i deres aftale, at indgå en »kontrakt om novation og ændring af et lån«. Ifølge XZ var indgåelsen af sådanne aftaler derimod et led i en kampagne rettet mod alle de kunder, hvis låneaftale indeholdt en lignende »gulvklausul«, uanset om de havde klaget over den eller ej. Det skal præciseres, at spørgsmålet om, hvorvidt XZ selv havde fremsat en sådan klage, er bestridt mellem parterne i hovedsagen for den forelæggende ret (jf. punkt 80 i dette forslag til afgørelse).

( 12 ) – Dvs., konkret, forskellen mellem de beløb, der er betalt i henhold til »gulvklausulen«, og de beløb, som var blevet betalt, hvis denne minimumsgrænse ikke havde eksisteret, og den variable rente var blevet anvendt.

( 13 ) – Jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 61-75, samt punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

( 14 ) – XZ’ tilfælde er langtfra et enetilfælde. Der er ved de spanske domstole fremsat over en mio. krav om tilbagebetaling af beløb, som er blevet betalt i henhold til en »gulvklausul« (jf. F. Zunzunegui, op. cit., s. 6). Jf., vedrørende spørgsmålet om virkningen af Tribunal Supremos (øverste domstol) dom af 9.5.2013 og af Gutiérrez Naranjo-dommen på den spanske økonomi, International Monetary Fund, IMF Country Report No 17/345, Spain: Financial Sector Assessment Program – Technical Note on Supervision of Spanish Banks – Select[ed] issues, 13.11.2017, s. 8, 10, 23 og 53, hvor markedsføringen af lån mod pant i fast ejendom indeholdende en »gulvklausul« blev kategoriseret som lån med en systemisk risiko for denne økonomi.

( 15 ) – Dom nr. 205/2018 (herefter »Tribunal Supremos dom af 11.4.2018« eller »dommen af 11.4.2018«, ES:TS:2018:1238).

( 16 ) – I henhold til den spanske civile lovbogs artikel 1809 er et forlig en aftale, hvorved parterne, som hver især indrømmer, lover eller giver afkald på noget, undgår, at der udløses en tvist, eller bringer en påbegyndt tvist til ophør.

( 17 ) – Jf. nærmere herom punkt 82 i dette forslag til afgørelse.

( 18 ) – Herefter »dommer Orduña Morenos dissens«.

( 19 ) – Novation er en kontrakt, som bl.a. er nævnt i den spanske civile lovbogs artikel 1203, hvorved to parter, der er bundet af en allerede eksisterende kontraktforpligtelse, ændrer denne forpligtelse eller erstatter den med en anden.

( 20 ) – Jf. fodnote 31 i dette forslag til afgørelse.

( 21 ) – Ibercaja og den spanske regering har fremhævet, at Tribunal Supremo (øverste domstol) i dommen af 9.5.2013 ikke ophævede alle »gulvklausuler«, men alene dem, der blev anvendt af de tre banker, som det forelagte søgsmål med påstand om forbud vedrørte. I øvrigt er »gulvklausulerne« ifølge denne dom kun urimelige, for så vidt som de er behæftet med en gennemsigtighedsmangel, hvilket bør afgøres af retten i hvert enkelt tilfælde. På det tidspunkt, hvor parterne i hovedsagen indgik »kontrakten om novation og ændring af et lån«, var »gulvklausulen« i aftalen om lån mod pant i fast ejendom ikke blevet anfægtet for retten. XZ og Kommissionen har dog gjort gældende, at de kriterier med hensyn til gennemsigtighed, der fastsættes i denne dom, er meget strenge, og at der derfor i det mindste er en stor sandsynlighed for, at den omtvistede »gulvklausul« er urimelig. Ifølge XZ og Kommissionen har forbrugerne vundet næsten 97% af retssagerne vedrørende urimelige vilkår, herunder »gulvklausuler«. Jeg gør opmærksom på, at Domstolen i Gutiérrez Naranjo-dommen ikke tog stilling til, om »gulvklausulerne« var urimelige. Den gik ud fra den forudsætning, at dette var tilfældet. I den foreliggende sag tilkommer det heller ikke Domstolen at afgøre dette spørgsmål.

( 22 ) – Det er egentlig ikke vilkåret, der er blevet fornyet, men den forpligtelse, der følger heraf. For nemheds skyld vil jeg dog i dette forslag til afgørelse anvende udtrykket »novation af et vilkår«.

( 23 ) – Jf. bl.a. dom af 6.10.2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615, præmis 58), af 15.3.2012, Pereničová og Perenič (C-453/10, EU:C:2012:144, præmis 30), af 14.6.2012, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349, præmis 65), samt af 30.5.2013, Jőrös (C-397/11, EU:C:2013:340, præmis 41).

( 24 ) – Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 61 og 62.

( 25 ) – Jf. punkt 26 i dette forslag til afgørelse.

( 26 ) – Jf. punkt 27 i dette forslag til afgørelse.

( 27 ) – Med dette udtryk henviser jeg til den handling, hvorved en aftalepart giver afkald på at gøre en ugyldighedsgrund gældende, som bl.a. er fastsat i den spanske civile lovbogs artikel 1309-1313.

( 28 ) – Jf. bl.a. dom af 26.10.2006, Mostaza Claro (C-168/05, EU:C:2006:675, præmis 25, 36 og 37), af 6.10.2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615, præmis 30, 51 og 52), samt af 17.5.2018, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C-147/16, EU:C:2018:320, præmis 26, 27, 34 og 35).

( 29 ) – Jeg gør opmærksom på, at lovgivningen i adskillige medlemsstater, bl.a. Kongeriget Belgien, Den Franske Republik og Kongeriget Spanien, sondrer mellem kontrakters »absolutte« gyldighed og »relative« ugyldighed. Absolut ugyldighed følger af loven og skal fastslås ex officio af en domstol. Relativ ugyldighed kan derimod alene påberåbes i et søgsmål af den part, som loven tilsigter at beskytte, og fastslås i givet fald af retten. Det er almindeligt anerkendt, at kriteriet for sondringen mellem disse to sanktioner er grundlaget for den tilsidesatte bestemmelse, alt efter om den tager sigte på at beskytte den almene interesse eller private interesser. I det første tilfælde er ugyldigheden absolut, i det andet er den relativ. Jf. bl.a. generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse Martín Martín (C-227/08, EU:C:2009:295, punkt 51 og de deri nævnte henvisninger).

( 30 ) – Jf. artikel 83, stk. 1, i kongeligt lovdekret nr. 1/2007.

( 31 ) – Jf. bl.a. Tribunal Supremos (øverste domstol) dom af 16.10.2017, nr. 558/2017. I denne dom fastslog denne ret, at en »kontrakt om novation« indgået mellem en bank og en forbruger, hvori disse parter havde fornyet den »gulvklausul«, der indgik i deres låneaftale, var ugyldig, eftersom dette vilkår var urimeligt, og den var følgelig absolut ugyldig. Jf. desuden dom af 26.2.2015, Matei (C-143/13, EU:C:2015:127, præmis 37-42). I den sag, der gav anledning til denne dom, havde to forbrugere for en ret anfægtet gyldigheden af forskellige vilkår i deres lånekontrakt. Den nationale ret havde forelagt Domstolen adskillige spørgsmål vedrørende fortolkningen af direktiv 93/13. De pågældende forbrugere og den sagsøgte bank havde efterfølgende indgået et forlig med henblik på en alternativ bilæggelse af tvisten. Banken havde påberåbt sig dette for Domstolen som begrundelse for sin påstand om, at de præjudicielle spørgsmål ikke kunne antages til realitetsbehandling. Den nationale ret havde imidlertid over for Domstolen anført, at den ikke havde taget dette forlig til efterretning, eftersom spørgsmålet om de pågældende kontraktvilkårs angiveligt urimelige karakter er et ufravigeligt retsprincip, som parterne ikke kan indgå forlig om. Det skal fremhæves, at Domstolen i denne dom ikke tog stilling til dette spørgsmål. Den fastslog blot, at der stadig verserede en tvist for den forelæggende ret, og forkastede følgelig den fremsatte formalitetsindsigelse.

( 32 ) – Jf. dom af 4.6.2009, Pannon GSM (C-243/08, EU:C:2009:350, præmis 33 og 35).

( 33 ) – Dom af 3.10.2019, Dziubak (C-260/18, EU:C:2019:819, præmis 54).

( 34 ) – Dom af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 25). Jf. vedrørende denne formulerings oprindelse generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Duarte Hueros (C-32/12, EU:C:2013:128, punkt 53).

( 35 ) – Dom af 21.2.2013 (C-472/11, EU:C:2013:88, præmis 35).

( 36 ) – Jf. navnlig Domstolens praksis vedrørende det krav om kontraktvilkårs gennemsigtighed, der følger af artikel 4, stk. 2, og artikel 5 i direktiv 93/13 (jf. dette forslag til afgørelses afsnit C). Jeg henviser herved til ideen om forbrugerens »informeret« samtykke. Overordnet er spørgsmålet om forbrugeren »frit« har givet samtykke til indgåelse af en kontrakt underlagt nationale regler om viljeserklæringer (jf. fodnote 54 i dette forslag til afgørelse).

( 37 ) – Jf. bl.a. artikel 41, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/17/EU af 4.2.2014 om forbrugerkreditaftaler i forbindelse med fast ejendom til beboelse og om ændring af direktiv 2008/48/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010 (EUT 2014, L 60, s. 34) og artikel 25 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU af 25.10.2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF (EUT 2011, L 304, s. 64). Jf. desuden, i spansk ret, artikel 10 i kongeligt lovdekret nr. 1/2007.

( 38 ) – Jf. analogt den løsning, som er fastsat i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012 af 12.12.2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT 2012, L 351, s. 1) med hensyn til værnetingsaftaler i grænseoverskridende tvister om forbrugeraftaler. Jeg gør opmærksom på, at denne forordnings kapitel II, afdeling 4, fastsætter kompetenceregler til beskyttelse af forbrugeren. I denne sammenhæng bestemmer den nævnte forordnings artikel 19, at disse regler kun kan fraviges ved aftaler om værneting, der bl.a. er indgået, efter at tvisten er opstået mellem parterne. Retslitteraturens forklaring på denne regel er, at forbrugeren først er i stand til fuldt ud at forstå konsekvenserne af en sådan værnetingsaftale og følgelig give et informeret samtykke hertil, når vedkommende forstår, hvad tvisten indebærer. Jf. P.A. Nielsen, »Article 19«, i U. Magnus og P. Mankowski, Brussels Ibis Regulation – Commentary, European Commentaries on Private International Law, Dr. Otto Schmidt, KG, Verlag, 2016, s. 519.

( 39 ) – Domstolens udtalelse om, at et urimeligt vilkår skal anses for »aldrig at have eksisteret«, er således en retlig fiktion, som bør relativiseres – Domstolen har i øvrigt selv fremhævet, at dette kun »principielt« er tilfældet (jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 61). Forbrugeren har mulighed for at bibeholde det pågældende vilkår. For at fortsætte analogien med de ugyldighedsordninger, der findes i visse medlemsstaters lovgivning (jf. punkt 37 i dette forslag til afgørelse), svarer ordningen for urimelige vilkår i denne henseende, efter min opfattelse, til den relative ugyldighed, der giver mulighed for novation eller bekræftelse.

( 40 ) – Jf., i denne retning, generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Gavrilescu (C-627/15, EU:C:2017:690, punkt 46-52).

( 41 ) – Jf. generaladvokat Trstenjaks forslag til afgørelse Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08, EU:C:2009:682, punkt 40 og de deri nævnte henvisninger). Jf. punkt 73 i dette forslag til afgørelse.

( 42 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 21.5.2013 om ændring af forordning (EF) nr. 2006/2004 og direktiv 2009/22/EF (ATB-direktivet) (EUT L 165, 2013, s. 63).

( 43 ) – Direktiv 2013/11 regulerer ganske vist ikke spørgsmålet om arten eller de retlige virkninger af det instrument, der skal anvendes til at formalisere parternes samtykke til den foreslåede løsning, hvorfor dette spørgsmål henhører under den enkelte medlemsstats ret. Et forlig er imidlertid det mest anvendte instrument til udmøntning af den aftale, der er resultat af en mægling (jf. R. Caponi, »»Just Settlement« or »Just About Settlement«? Mediated Agreements: A Comparative Overview of the Basics«, RabelsZ, nr. 79, 2015, s. 117-141).

( 44 ) – Jf. artikel 9, stk. 2, litra c), i direktiv 2013/11.

( 45 ) – Jf. artikel 9, stk. 2, i direktiv 2013/11, der er gengivet i fodnote 75 i dette forslag til afgørelse.

( 46 ) – I henhold til artikel 2, stk. 2, litra e), i direktiv 2013/11 finder dette direktiv ikke anvendelse på »direkte forhandling mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende«. Jeg gør desuden opmærksom på, at EU-lovgiver med denne bestemmelse blot udelukkede direkte forhandlede forlig mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende fra direktivets anvendelsesområde, men ikke forbød dem, selv om dette havde været muligt, hvis det havde været EU-lovgivers ønske.

( 47 ) – Jf. i denne retning dom af 1.10.2015, ERSTE Bank Hungary (C-32/14, EU:C:2015:637, præmis 59), og af 21.4.2016, Radlinger og Radlingerová (C-377/14, EU:C:2016:283, præmis 56).

( 48 ) – Jf. den i punkt 36 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis.

( 49 ) – Jf. vedrørende dette begreb niende betragtning til direktiv 93/13.

( 50 ) – Jf. bl.a. dom af 27.6.2000, Océano Grupo Editorial og Salvat Editores (C-240/98 – C-244/98, EU:C:2000:346, præmis 27), af 6.10.2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615, præmis 31), samt af 14.4.2016, Sales Sinués og Drame Ba (C-381/14 og C-385/14, EU:C:2016:252, præmis 23).

( 51 ) – Som anført i tiende betragtning finder direktiv 93/13 anvendelse på »alle aftaler«, som indgås mellem erhvervsdrivende og forbrugere.

( 52 ) – Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Gavrilescu (C-627/15, EU:C:2017:690, punkt 55).

( 53 ) – Jf. punkt 33 i dette forslag til afgørelse.

( 54 ) – Spørgsmålet, om forbrugerens samtykke kan anses for »frit« afgivet, skal vurderes under hensyn til nationale regler om viljeserklæringer. Hvad endvidere angår spørgsmålet, om forbrugerens samtykke kan anses for oplyst, kan medlemsstaternes lovgivning fastsætte garantier i forbindelse med handlinger som novation, bekræftelse og forlig netop med henblik på at sikre, at parterne foretager en sådan handling på et fuldt oplyst grundlag. Jf., som eksempel, den franske civile lovbogs artikel 1182, hvorefter akten om bekræftelse af en forpligtelse bl.a. skal angive den mangel, som kontrakten er behæftet med.

( 55 ) – Domstolen har hidtil i det væsentlige begrænset sig til at gentage indholdet af artikel 3 i direktiv 93/13 for de nationale retter. Jf. kendelse af 16.11.2010, Pohotovosť (C-76/10, EU:C:2010:685, præmis 57), og af 3.4.2014, Sebestyén (C-342/13, EU:C:2014:1857, præmis 24).

( 56 ) – Jf., vedrørende en lignende definition, artikel II.-1:110, stk. 1, i Draft Common Frame of Reference (DCFR) (C. Von Bar m.fl. (red.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) – Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008, s. 160). Jf. ligeledes i denne retning generaladvokat Tanchevs forslag til afgørelse OTP Bank og OTP Faktoring (C-51/17, EU:C:2018:303, punkt 53).

( 57 ) – Selv om artikel 3, stk. 2, første afsnit, i direktiv 93/13 anfører, at et vilkår, der er udarbejdet på forhånd, »altid« (dvs. nødvendigvis) skal anses for ikke at have været genstand for individuel forhandling, giver tredje afsnit imidlertid den erhvervsdrivende mulighed for at bevise, at et standardiseret vilkår (der må antages at være udarbejdet på forhånd) har været genstand for individuel forhandling.

( 58 ) – Jf. analogt dom af 16.1.2014, Constructora Principado (C-226/12, EU:C:2014:10, præmis 19), og kendelse af 24.10.2019, Topaz (C-211/17, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:906, præmis 46).

( 59 ) – Ibercaja har selv medgivet, at det var almindelig praksis at indgå sådanne aftaler med bankens kunder (jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse). Desuden fastslog Tribunal Supremo (øverste domstol) i dommen af 11.4.2018, der som nævnt vedrørte aftaler svarende til den i hovedsagen omhandlede, at vilkårene i disse aftaler ikke havde været genstand for individuel forhandling og derfor kunne efterprøves med hensyn til det gennemsigtighedskrav, der følger af artikel 4, stk. 2, i direktiv 93/13 (jf. punkt 26 og 82 i dette forslag til afgørelse).

( 60 ) – I denne forbindelse tilkendegiver den omstændighed alene, at den erhvervsdrivende har forklaret et vilkårs indhold for forbrugeren, ikke, at der har fundet en forhandling sted. Det samme er tilfældet, såfremt forbrugeren ikke har haft nogen indvendinger mod et vilkårs indhold eller anmodet om at få forklaret indholdet. Derimod er den omstændighed, at et vilkår er blevet væsentligt ændret i løbet af kommunikationen mellem parterne, et indicium for, at der har fundet individuel forhandling sted. Såfremt forbrugeren efter at have hørt den erhvervsdrivendes forklaringer har fremsat et modforslag, og parterne har indledt drøftelser, som er mundet ud i et kompromis, bør vilkåret anses for at have været genstand for forhandling (jf. C. Von Bar m.fl., op. cit., s. 161 og 162).

( 61 ) – Jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse.

( 62 ) – Den omstændighed, at »kontrakten om novation og ændring af et lån« indeholder et håndskrevet vilkår, hvorved forbrugeren bekræfter at have forstået, hvordan »gulvklausulen« fungerer (jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse), kan heller ikke bevise, at der har fundet individuel forhandling sted om dette vilkår (jf. i denne retning kendelse af 24.10.2019, Topaz, C-211/17, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:906, præmis 47-51) eller, a fortiori, om det vilkår, der indebærer gensidigt afkald på at tage retslige skridt.

( 63 ) – Jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 62.

( 64 ) – Jf. vedrørende en værnetingsklausul, som ikke havde været genstand for individuel forhandling, og som udpegede retterne i den retskreds, hvor den erhvervsdrivende havde hjemsted, som kompetente, dom af 27.6.2000, Océano Grupo Editorial og Salvat Editores (C-240/98 – C-244/98, EU:C:2000:346, præmis 24).

( 65 ) – Jf. dom af 19.9.2019, Lovasné Tóth (C-34/18, EU:C:2019:764, præmis 45, 46 og 49 og den deri nævnte retspraksis).

( 66 ) – Jf. dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 49 og 50), og af 20.9.2017, Andriciuc m.fl. (C-186/16, EU:C:2017:703, præmis 35 og 36).

( 67 ) – Jf. den spanske civile lovbogs artikel 1816 og R. Caponi, »Agreements Resulting from Mediation: Judiciation Review, Avoidance, and Enforcement«, i M. Stürner m.fl., The Role of Consumer ADR in the Administration of Justice, 2013, Sellier, s. 149 f.

( 68 ) – I henhold til denne bestemmelse »[omfatter v]urderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, […] hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt«. Jf. dom af 3.6.2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08, EU:C:2010:309, præmis 31, 35 og 40), og af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 41).

( 69 ) – Jf. punkt 21 og 23 i dette forslag til afgørelse.

( 70 ) – Jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Andriciuc m.fl. (C-186/16, EU:C:2017:703, præmis 54).

( 71 ) – I sin dom af 11.4.2018 anså Tribunal Supremo (øverste domstol) betingelserne for et forlig som fastsat i den civile lovbogs artikel 1809 (jf. fodnote 16 i dette forslag til afgørelse) for at være opfyldt i forbindelse med en aftale som den i hovedsagen omhandlede, eftersom det havde været parternes hensigt endegyldigt at løse en situation med usikkerhed hvad angår »gulvklausulers« gyldighed ved at give afkald på at tage retslige skridt til gengæld for gensidige indrømmelser, idet kreditinstituttet, som havde fordel af en vis »gulvklausul«, på den ene side indvilgede i at nedsætte denne minimumsgrænse, og forbrugeren, som ikke ønskede en »gulvklausul«, på den anden side indvilgede i en lavere minimumstærskel end den oprindeligt fastsatte (jf. punkt 26 i dette forslag til afgørelse). Dommer Orduña Moreno var med sin dissens af den opfattelse, at denne aftale ikke udgjorde et forlig, eftersom aftalen ikke afspejlede en situation, der var omtvistet mellem parterne. Audiencia Provincial de Badajoz (den regionale domstol i Badajoz, Spanien), som i dom nr. 168/2018 af 26.4.2018 tog stilling til en lignende aftale, fastslog ligeledes, at der ikke kunne være tale om et forlig, da der ikke var nogen tvist mellem parterne. Jeg for mit vedkommende nærer tvivl med hensyn til Tribunal Supremos (øverste domstol) analyse i denne forbindelse (jf. punkt 80 i dette forslag til afgørelse).

( 72 ) – Jf. dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 71 og 72), og af 20.9.2018, EOS KSI Slovensko (C-448/17, EU:C:2018:745, præmis 61).

( 73 ) – Jf. Gutiérrez Naranjo-dommen, præmis 48-51.

( 74 ) – Jf. bl.a. dom af 30.4.2014, Kásler og Káslerné Rábai (C-26/13, EU:C:2014:282, præmis 73 og 74), og af 5.6.2019, GT (C-38/17, EU:C:2019:461, præmis 35). Domstolen har således gentagne gange fastslået, at oplysningerne forud for aftaleindgåelsen er af afgørende betydning for forbrugeren. Det er bl.a. på grundlag af disse oplysninger, at sidstnævnte tager stilling til, om den pågældende ønsker at lade sig binde af de vilkår, som den erhvervsdrivende forinden har udarbejdet. Jf. bl.a. dom af 21.3.2013, RWE Vertrieb (C-92/11, EU:C:2013:180, præmis 44), og af 20.9.2017, Andriciuc m.fl. (C-186/16, EU:C:2017:703, præmis 48).

( 75 ) – Her kan der efter min opfattelse tages udgangspunkt i de garantier, som EU-lovgiver har fastsat i direktiv 2013/11, jf. punkt 49 i dette forslag til afgørelse. Dette direktiv bestemmer i artikel 9, stk. 2: »I forbindelse med ATB-procedurer sikrer medlemsstaterne: […] b) at parterne, inden de accepterer eller følger en foreslået løsning, oplyses om, at: i) de kan vælge, hvorvidt de vil acceptere eller følge den foreslåede løsning eller ej, ii) deltagelse i proceduren udelukker ikke muligheden for at indbringe en sag for domstolene, iii) den foreslåede løsning kan afvige fra en afgørelse truffet efter retsreglerne af en domstol, c) at parterne, inden de accepterer eller følger en foreslået løsning, oplyses om retsvirkningerne af at acceptere eller følge en sådan foreslået løsning, d) at parterne, inden de udtrykker deres accept af en foreslået løsning eller en mindelig aftale, får rimelig tid til at overveje den.«

( 76 ) – F.eks. anses en tvist på området for værnetingsaftaler i grænseoverskridende tvister om forbrugeraftaler (jf. fodnote 38 i dette forslag til afgørelse) for at være opstået mellem parterne, så snart parterne er blevet uenige om et bestemt punkt, og en retssag er umiddelbart eller nært forestående (jf. rapport af M. Jenard om konventionen af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EFT 1979, C 59, s. 1), s. 33). En simpel klage fra forbrugeren er ikke tilstrækkeligt til at anse dette for at være tilfældet. Den erhvervsdrivende skal også have afvist at imødekomme denne (P.A. Nielsen, op. cit, s. 520).

( 77 ) – Som den forelæggende ret har anført, indebærer dette ikke nødvendigvis, at den erhvervsdrivende har pligt til at angive de nøjagtige beløb, som forbrugeren giver afkald på. Jeg anser et sådant krav for at være urealistisk i forbindelse med forhandlingen om et forlig. I øvrigt sikrer Domstolen i forbindelse med kravet om gennemsigtighed, at kravet ikke går videre end, hvad der med rimelighed kan forventes af den erhvervsdrivende (jf. dom af 19.9.2019, Lovasné Tóth, C-34/18, EU:C:2019:764, præmis 69). Desuden kunne banken i den foreliggende sag ikke på tidspunktet for indgåelsen af »kontrakten om novation og ændring af et lån« med rimelighed vide, at XZ potentielt havde fordel af en sådan ret til tilbagebetaling (jf. punkt 75 i dette forslag til afgørelse).

( 78 ) – I 20. betragtning til direktiv 93/13 præciseres det, at forbrugeren skal have en reel mulighed for at gøre sig bekendt med alle vilkårene. Domstolen har desuden fastslået, at det forhold, at forbrugeren får kontrakten, bidrager til opfyldelsen af betingelsen om gennemsigtighed. Jf. i denne retning kendelse af 24.10.2019, Topaz (C-211/17, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:906, præmis 50).

( 79 ) – Jf. det svar som jeg foreslår at give på det første præjudicielle spørgsmål.

( 80 ) – Domstolen har fastslået, at den nationale ret for at afgøre, om den skævhed, der er forårsaget af et kontraktvilkår, er opstået »til trods for kravene om god tro« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 93/13, med henblik herpå skal efterprøve, om den erhvervsdrivende, ved at handle loyalt og rimeligt med forbrugeren, med rimelighed kunne forvente, at forbrugeren ville acceptere et sådant vilkår efter individuel forhandling. Jf. bl.a. dom af 14.3.2013, Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164, præmis 69).

( 81 ) – Jf. punkt 78 i dette forslag til afgørelse.

( 82 ) – Tribunal Supremo (øverste domstol) har fastslået, at en »gulvklausul« mangler gennemsigtighed for så vidt som, a) den ikke tilstrækkeligt tydeligt oplyser, at der er tale om et element, som definerer aftalens hovedgenstand, b) vilkårene er indsat samtidig med vilkårene om maksimumsgrænsen og fremstillet, som om de er modstykke hertil, c) der ikke indgår forskellige eksempler på scenarier for rentens rimeligt forudsigelige udvikling på tidspunktet for kontraktens indgåelse, d) der ikke på forhånd er oplyst, på en klar og forståelig måde, om omkostningerne i forhold til kreditinstituttets andre former for lån – i det omfang de findes – eller det ikke er meddelt kunden, at disse låntyper ikke tilbydes den pågældende på baggrund af vedkommendes profil, og e) »gulvklausulen« indgår som en del af en meget stor mængde oplysninger, der tilslører den og afleder forbrugerens opmærksomhed.

( 83 ) – Dette ville efter min opfattelse navnlig gå langt ud over kravene i direktiv 2014/17, der, selv om det ikke finder anvendelse ratione temporis på tvisten i hovedsagen, ikke desto mindre kan anvendes som udgangspunkt. Dette direktiv bestemmer i artikel 14, at kreditgiver skal opfylde sin pligt med hensyn til oplysninger forud for indgåelse af kontrakt ved brug af det europæiske standardiserede informationsblad (ESIS), som indgår i det nævnte direktivs bilag II. Dette bilag bestemmer imidlertid blot følgende i punkt 6 i afsnit 3, der har overskriften »Hovedtrækkene ved lånet«: »I dette afsnit forklares det, om debitorrenten er fast eller variabel, og i givet fald angives de perioder, hvor renten er fast; hyppigheden af de efterfølgende ændringer og eksistensen af begrænsninger på debitorrentens udsving, såsom renteloft og fastsættelse af minimumsrentesats.«

( 84 ) – Jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse.