FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

PHILIPPE LÉGER

fremsat den 23. februar 2006 ( )

Sag C-353/04

Nowaco Germany

mod

Hauptzollamt Hamburg-Jonas

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesfinanzhof (Tyskland))

»Eksportrestitutioner – forordning (EØF) nr. 3665/87 – tildelingskriterier – sædvanlig handelskvalitet – fjerkrækød – anvendelse af handelsnormer for fjerkrækød i Fællesskabet – forordning (EØF) nr. 2913/92 – tolerancetærskler for antallet af fejlemner – regler om størrelsen af de prøver, der skal udtages for at kontrollere, om disse tolerancetærskler er overskredet – tilsidesættelse – konsekvenser«

1. Den foreliggende præjudicielle sag tager udgangspunkt i en tvist om de eksportrestitutioner, der skal betales i forbindelse med to forsendelser af frosne kyllinger. I forbindelse med udførslen udtog toldmyndighederne i den pågældende medlemsstat en undersøgelsesprøve og en reserveprøve, og ved undersøgelsen af disse blev det fastslået, at der forelå knækkede ben uden væv.

2. Bundesfinanzhof (Tyskland) har spurgt Domstolen, om handelsnormerne for denne type produkt inden for Fællesskabet skal lægges til grund ved fastsættelsen af, om de omtvistede kyllinger var af sædvanlig handelskvalitet og således kunne give ret til eksportrestitutioner.

3. Besvares dette spørgsmål bekræftende ønsker denne ret ligeledes oplyst, hvilke konsekvenser der skal drages af, at de to udtagne prøver eller kun den ene af disse indeholdt varer, der ikke levede op til normerne, når antallet af disse prøver ikke gør det muligt at kontrollere, om tolerancetærsklerne i forbindelse med salg af dette produkt inden for Fællesskabet er overskredet.

I – Relevante retsregler

A – Bestemmelser om tildeling af eksportrestitutioner

4. Eksportrestitutioner har til formål at dække forskellen mellem priserne på det pågældende produkt på verdensmarkedet og de højere priser på dette produkt i Fællesskabet. De finansieres over fællesskabsbudgettet, nærmere betegnet af Den Europæiske Udviklings- og Garantifond for Landbruget (EUGFL).

5. Eksportrestitutionsordningen var på tidspunktet for de omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, fastlagt i Kommissionens forordning (EØF) nr. 3665/87 ( ). Denne forordning indeholder i kapitel 1 med titlen »Ret til restitution«, i afsnit 2 med titlen »Udførsel til tredjelande«, de bestemmelser, der ligger til grund for retten til restitution. Denne forordnings artikel 13, der udgør en del af dette kapitel 1, bestemmer følgende:

»Der ydes ingen restitution, når produkterne ikke er af sund og sædvanlig handelskvalitet, og hvis disse produkter er bestemt til konsum, når deres anvendelse til dette formål er udelukket eller i betydelig grad forringet på grund af deres egenskaber eller tilstand.«

6. Efter indtrædelsen af de omstændigheder, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, blev forordning nr. 3665/87 ophævet og erstattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 800/1999 ( ). Denne forordnings artikel 21, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Der ydes ingen restitution, hvis produkterne ikke er af sund og sædvanlig handelskvalitet den dag, udførselsangivelsen antages.

Produkterne opfylder kravet i første afsnit, hvis de kan afsættes på Fællesskabets område på normale betingelser og under den betegnelse, der fremgår af restitutionsansøgningen, og, når de er bestemt til konsum, hvis deres anvendelse til dette formål ikke er udelukket eller i betydelig grad forringet på grund af deres egenskaber eller tilstand.

Undersøgelsen af, om produkterne opfylder kravene i første afsnit, foretages i overensstemmelse med de normer og sædvaner, der gælder i Fællesskabet.

[…]«

7. Domstolen fastslog i sin dom af 26. maj 2005 (SEPA ( )), at denne artikel 21 ikke, for så vidt den bestemmer, at produkterne opfylder kravet om at være af sund og sædvanlig handelskvalitet, »hvis de kan afsættes på Fællesskabets område på normale vilkår«, udgør en ændring af den retstilstand, der blev skabt ved artikel 13 i forordning nr. 3665/87, men derimod bekræfter denne ( ).

B – Gældende handelsnormer for fjerkrækød i Fællesskabet

8. Rådets forordning (EØF) nr. 1906/90 ( ) fastsætter de generelle handelsnormer for fjerkrækød i Fællesskabet. Ved »fjerkrækød« forstås i denne forordning fjerkrækød egnet til konsum ( ).

9. Denne forordning bestemmer bl.a., at kødet inddeles i klasse »A« eller i klasse »B« alt efter de slagtede dyrs kropsbygning og udseende og udskæringernes kødfylde og udseende.

10. Forordningen bestemmer ligeledes i artikel 1, stk. 3, første afsnit, at dens bestemmelser ikke finder anvendelse på fjerkrækød, der er bestemt til eksport fra Fællesskabet.

11. Gennemførelsesbestemmelserne til forordning nr. 1906/90 er fastlagt i Kommissionens forordning (EØF) nr. 1538/91 ( ).

12. Ifølge forordningens artikel 6 skal fjerkrækroppe og fjerkræudskæringer opfylde en række kvalitative minimumskrav for at kunne klassificeres i klasse A og B. De skal således være hele under hensyntagen til præsentationsformen, rene, fri for synlige fremmedlegemer, snavs eller blod, fri for fremmed lugt, fri for synlige blodpletter, undtagen sådanne som er små og ikke iøjnefaldende, samt være fri for svære blodudtrædninger. De skal ligeledes være fri for fremstikkende knækkede ben ( ).

13. Når fjerkrækødet sælges i en batch, dvs. fjerkrækød af samme art, samme type og fra samme slagteri eller opskæringsvirksomhed ( ), er betingelserne i artikel 6 dog underlagt tolerancetærskler. Disse tolerancetærskler er opstillet i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, der bestemmer følgende:

»1. Beslutninger på grund af manglende overholdelse af artikel 1, 2 og 6 kan kun træffes for hele den batch, der er blevet kontrolleret i henhold til denne artikel.

[…]

3. En prøve bestående af nedenstående antal enkeltprodukter som defineret i artikel 1 udtages tilfældigt fra hvert parti for inspektion på slagteriet, opskæringsvirksomheden, engroslageret eller detaillageret eller i tilfælde af indførsel fra tredjelande på tidspunktet for toldbehandlingen.

[…]«

14. I tabellen i samme artikels stk. 3 angives prøvestørrelsen i forhold til partistørrelsen. For et parti på mellem 100 og 500 enheder skal der således udtages 30 enheder. Der skal udtages 50 enheder af partier på mellem 501 og 3 200 enheder og 80 enheder af partier på over 3 200 enheder.

15. Tabellen fastsætter ligeledes det tilladte antal fejlemner i forhold til prøvestørrelsen. For et parti på mellem 100 og 500 enheder er antallet af tilladte fejlemner ud af et prøveudsnit på 30 enheder 5 i alt, inklusive 2 enheder, der ikke er i overensstemmelse med kravene i artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1538/91. For et parti på mellem 501 og 3 200 enheder er det tilladte antal fejlemner ud af et prøveudsnit på 50 enheder 7 i alt, inklusive 3 enheder, der ikke opfylder kravene i artikel 6. For et parti på over 3 200 enheder er det tilladte antal fejlemner ud af et prøveudsnit på 80 enheder 10 i alt, inklusive 4 enheder, der ikke opfylder kravene i artikel 6.

16. Det fremgår af samme forordnings artikel 7, stk. 5, at dette tilladte antal fejlemner fordobles, når der er tale om kød i klasse B.

17. Forordningens artikel 7, stk. 6, bestemmer, at, hvis det kontrollerede parti bedømmes som mangelfuldt, forbyder tilsynsorganet, at det markedsføres eller indføres, når partiet kommer fra et tredjeland, indtil der foreligger bevis på, at det er bragt i overensstemmelse med artikel 1 og 6.

C – Kontrolbestemmelser

18. Den forelæggende ret henviser til Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 ( ), der gælder for samhandelen mellem Fællesskabets medlemsstater og tredjelande. Toldkodeksen finder således anvendelse på eksport fra Fællesskabet til tredjelande.

19. Denne forordnings artikel 70 og 71 indeholder en retlig forestilling, hvorefter resultaterne af undersøgelsen af et parti varer anses for at gælde for hele partiet. Disse artikler har følgende ordlyd:

»Artikel 70

1. Vedrører undersøgelsen kun en del af de varer, der er omfattet af en og samme angivelse, anses resultatet af undersøgelsen for at gælde for alle de varer, der er omfattet af angivelsen.

Klarereren kan dog anmode om en yderligere undersøgelse af varerne, når han skønner, at resultatet af undersøgelsen af en del af varerne ikke gælder for resten af de angivne varer.

2. Når en angivelse omfatter flere vareposter, anses oplysningerne for hver varepost for at udgøre en særskilt angivelse med henblik på anvendelsen af stk. 1.

Artikel 71

1. Resultatet af verifikationen af angivelsen tjener som grundlag for anvendelsen af de bestemmelser, der gælder for den toldprocedure, varerne henføres under.

2. Er der ikke foretaget verifikation af angivelsen, tjener oplysningerne på angivelsen som grundlag for anvendelsen af de i stk. 1 omhandlede bestemmelser.«

20. Fællesskabsretten omfatter ligeledes særlige bestemmelser om kontrol i forbindelse med udførsel af landbrugsprodukter, der giver ret til udbetaling af eksportrestitutioner. Disse bestemmelser er hvad angår de generelle rammer fastlagt i Rådets forordning (EØF) nr. 386/90 ( ). Denne forordning bestemmer, at medlemsstaterne foretager fysisk kontrol af varerne ved gennemførelsen af toldformaliteterne ved udførsel, og inden der bevilges tilladelse til udførsel af varerne, baseret på de dokumenter, der er fremlagt til støtte for udførselsangivelsen ( ). Denne fysiske kontrol skal foretages stikprøvevis og være hyppig og uanmeldt ( ).

21. Gennemførelsesbestemmelserne for så vidt angår denne fysiske kontrol af varer, der kan give ret til udbetaling af eksportrestitutioner, er fastlagt i Kommissionens forordning (EF) nr. 2221/95 ( ).

22. Forordningens artikel 5 bestemmer følgende:

»1. Ved »fysisk kontrol« efter artikel 2, litra a), i forordning (EØF) nr. 386/90 forstås kontrol af, at der er overensstemmelse mellem udførselsangivelsen, herunder de dokumenter, der er fremlagt til støtte for angivelsen, og varen, hvad angår dennes mængde, art og kendetegn.

Foreligger den i bilaget beskrevne situation, anvendes de metoder, som er anført i bilaget.

Udførselstoldstedet overvåger, at artikel 13 i forordning (EØF) nr. 3665/87 overholdes.«

II – De faktiske omstændigheder i hovedsagen

23. Nowaco Germany (herefter »Nowaco«) angav til udførsel to forsendelser af frosne kyllinger, som blev foretaget i december 1997 og februar 1998 og som bestod af henholdsvis 2 647 og 2 750 kasser. For hver af disse forsendelser udtog den kompetente tyske kontrolmyndighed en prøve og en reserveprøve. Undersøgelsen af de 2 prøver vedrørende forsendelsen i december 1997 viste, at der forekom knækkede ben uden væv. For så vidt angår forsendelsen i februar 1998 udviste kun den første prøve fremstikkende knækkede ben på venstre vingespids, mens den anden prøve var fejlfri.

24. Hauptzollamt bestemte, at der ikke kunne udbetales eksportrestitution for nogen af de to forsendelser.

25. Finanzgericht fandt vedrørende det søgsmål, Nowaco havde anlagt til prøvelse af denne afgørelse, at sagsøgeren havde ret til halvdelen af eksportrestitutionerne for forsendelsen i februar 1998, og frifandt i øvrigt sagsøgte.

26. Retten fandt således ikke, at varerne kunne være af sund og sædvanlig handelskvalitet, hvis de ikke overholdt de handelsnormer for fjerkrækød i Fællesskabet, der er fastsat i forordning nr. 1538/91. Den besluttede dog, at Nowaco havde ret til halvdelen af eksportrestitutionerne for forsendelsen i februar 1998, fordi denne forsendelse i henhold til den retlige forestilling, der er opstillet i artikel 70 i toldkodeksen, skulle anses for at bestå af 50% produkter af sund og sædvanlig handelskvalitet.

27. Nowaco og Hauptzollamt ankede denne dom ved en revisionsanke. Nowaco er af den opfattelse, at selskabet er berettiget til fuld eksportrestitution for forsendelserne af frosne kyllinger i såvel december 1997 som februar 1998. Hauptzollamt har gjort gældende, at der kun kan udbetales restitutioner for forsendelsen i februar 1998 svarende til 48,1%, henset til vægtforholdet mellem den første prøve, der viste fremstikkende knækkede ben, og den anden prøve, der var fejlfri.

III – De præjudicielle spørgsmål

28. Bundesfinanzhof besluttede at udsætte sagen og forelægge følgende spørgsmål for Domstolen:

»1) Kan Kommissionens forordning (EØF) nr. 1538/91 af 5. juni 1991 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 1906/90 om handelsnormer for fjerkrækød lægges til grund ved fastsættelsen af den sædvanlige handelskvalitet for en vare, med hensyn til hvilken der ansøges om eksportrestitution?

2) Såfremt første spørgsmål besvares bekræftende:

a) Finder artikel 70 i Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om indførelse af en EF-toldkodeks anvendelse, når det drejer sig om at fastslå, om en vare, med hensyn til hvilken der ansøges om eksportrestitution, er af sædvanlig handelskvalitet?

b) Finder beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i forordning (EØF) nr. 2913/92 ligeledes anvendelse, når der kun er besigtiget en stikprøve af varen, selv om de relevante fællesskabsretlige bestemmelser accepterer mangler ved varen i et vist omfang og følgelig kræver, og endog udtrykkeligt foreskriver, en fysisk kontrol af et bestemt mindsteantal prøver for at afgøre, om disse grænser er overholdt?

3) Såfremt ligeledes spørgsmål 2, litra a) og b), besvares bekræftende:

Hvilken virkning har førnævnte beskaffenhedsforestilling, når der er udtaget flere prøver af den samlet angivne eksportforsendelse, og når der ved undersøgelsen af en del af prøverne er fastslået en sædvanlig handelskvalitet, mens der med hensyn til en anden del af prøverne ikke er fastslået en sædvanlig handelskvalitet?«

IV – Stillingtagen

A – Det første præjudicielle spørgsmål

29. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker Bundesfinanzhof nærmere bestemt oplyst, om artikel 13 i forordning nr. 3665/87 skal fortolkes således, at fjerkrækød for at kunne betragtes som værende af sædvanlig handelskvalitet i henhold til denne bestemmelse og give ret til eksportrestitutioner skal opfylde de kvalitetsnormer og tolerancetærskler, der er fastsat i artikel 6 og 7 i forordning nr. 1538/91.

30. Bundesfinanzhof har i forelæggelseskendelsen oplyst, at den stiller dette spørgsmål dels, fordi forordning nr. 1538/91 fastsætter gennemførelsesbestemmelserne til forordning nr. 1906/90, og denne forordning bestemmer udtrykkeligt, at den ikke finder anvendelse på udførsel af fjerkrækød fra Fællesskabet. Dels fastsætter forordning nr. 1538/91 i den version, der finder anvendelse i den foreliggende sag, kun tolerancetærskler for overholdelse af kravene i artikel 6 for »færdigpakninger« og ikke for frosne kyllinger, der ikke er færdigpakkede.

31. I lyset af den holdning, Domstolen indtog i SEPA-dommen, mener jeg, at den forelæggende rets første spørgsmål skal besvares bekræftende.

32. I denne dom fastslog Domstolen således, at artikel 13 i forordning nr. 3665/87 skulle fortolkes således, at varer, der udføres fra Fællesskabet til et tredjeland for at kunne betragtes som værende »af sund og sædvanlig handelskvalitet« og således give ret til eksportrestitutioner, skal kunne afsættes i Fællesskabet på normale vilkår ( ). Domstolen fastslog i denne dom, at salg af oksekød beregnet til menneskeføde, der sælges i Fællesskabet og er underlagt en række restriktioner, navnlig krav om, at det kun må sælges på det lokale marked, ikke kan betragtes som værende af sædvanlig handelskvalitet i henhold til artikel 13 ( ).

33. Det kan således udledes af SEPA-dommen, at varer for at kunne anses for at være af sædvanlig handelskvalitet i henhold til artikel 13 i forordning nr. 3665/87 skal opfylde de kvalitetsnormer, som salg i Fællesskabet til konsum er underlagt.

34. For så vidt salg af fjerkrækød i Fællesskabet til konsum på tidspunktet for tvisten i hovedsagen var underlagt kvalitetskravene i forordning nr. 1538/91, er disse krav således relevante, når det skal fastslås, om udførsel af et parti fjerkrækød til et tredjeland giver ret til restitutioner.

35. Ifølge den fortolkning, der er anlagt i SEPA-dommen, skal artikel 1, stk. 3, i forordning nr. 1906/90, hvorefter denne forordning ikke finder anvendelse på eksport uden for Fællesskabet, ikke efter min mening anses for at udgøre en hindring for denne analyse. Denne bestemmelse skal læses således, at udførsel af fjerkrækød til lande uden for Fællesskabet ikke er underlagt samtlige de generelle regler vedrørende salg af denne vare i Fællesskabet, der er opstillet i forordning nr. 1906/90, og som vedrører klassificering af nævnte vare i to kategorier og særlige krav til mærkning.

36. Bestemmelsen, der kun vedrører forordning nr. 1960/90, skal ikke udvides til at omfatte de kvalitetskrav, der er opstillet i forordning nr. 1538/91. Disse kvalitetskrav er således relevante, når det skal vurderes, om fjerkrækød, for hvilket der anmodes om eksportrestitutioner, er af sædvanlig handelskvalitet som omhandlet i artikel 13 i forordning nr. 3665/87.

37. I henhold til artikel 6 i forordning nr. 1538/91 skal fjerkrækroppe og fjerkræudskæringer for at kunne klassificeres i klasse A eller B og dermed sælges til konsum i Fællesskabet opfylde adskillige kvalitetskrav og navnlig være fri for fremstikkende knækkede ben. Tilstedeværelsen af sådanne fremstikkende knækkede ben er imidlertid ikke en skjult mangel, der på en absolut måde forhindrer salg af de pågældende fjerkrækroppe eller fjerkræudskæringer i Fællesskabet.

38. Fællesskabslovgiver har nemlig i samme forordnings artikel 7 bestemt, at tilstedeværelsen af varer med fremstikkende knækkede ben i et parti fjerkrækød ikke udgør en hindring for salg af dette parti, hvis antallet af fejlemner ikke overstiger et loft, der er afhængigt af partiets størrelse og den pågældende klasse. I et parti på mellem 100 og 500 enheder må det tilladte antal enheder med fremstikkende knækkede ben ikke overstige 2 enheder i en prøve på 30 enheder for et parti i klasse A og 4 enheder for et parti i klasse B. I et parti på mellem 501 og 3 200 enheder må det tilladte antal enheder med fremstikkende knækkede ben ikke overstige 3 enheder i en prøve på 50 enheder for et parti i klasse A og 6 enheder i et parti i klasse B. I et parti på over 3 200 enheder må det tilladte antal enheder, der ikke opfylder bestemmelserne i artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 1538/91, ikke overstige 4 enheder i en prøve på 80 enheder for et parti i klasse A og 8 enheder for et parti i klasse B.

39. Endvidere fremgår det af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1538/91, at der i tilfælde af manglende overholdelse af kvalitetskravene i artikel 6 kun må træffes beslutninger for hele den batch, der er kontrolleret i henhold til artikel 7. Salg af et parti fjerkrækød i Fællesskabet kan således kun forbydes, hvis der er udtaget en prøve omfattende et antal enheder svarende til bestemmelserne i artikel 7, og hvis det er blevet konstateret, at antallet af fejlemner i denne prøve overstiger de tolerancetærskler, der er opstillet i denne artikel.

40. Det følger heraf, at et parti fjerkrækød, der indeholder varer med fremstikkende knækkede ben, hvis antal ikke overskrider de tolerancetærskler, der er anført i forordning nr. 1538/91 i forhold til den prøve, der er fastsat i denne forordning, kan sælges uden begrænsninger i Fællesskabet.

41. Henset til den holdning, Domstolen indtog i SEPA-dommen, skal sådanne partier, der således kan sælges under normale vilkår i Fællesskabet, anses for at være af sædvanlig handelskvalitet som omhandlet i artikel 13 i forordning nr. 3665/87 og give ret til eksportrestitutioner. Med andre ord skal myndighederne i udførselsmedlemsstaten, når de skal vurdere, om et parti fjerkrækød skal anses for at være af sædvanlig handelskvalitet i henhold til denne bestemmelse, basere sig på de kvalitetskrav, der er opstillet i artikel 6 i forordning nr. 1538/91, og de tolerancetærskler, der er opstillet i samme forordnings artikel 7.

42. Jeg ser ikke i reglerne om tildeling af eksportrestitutioner nogen begrundelse for at bortse fra disse tolerancetærskler og underlægge tildelingen af denne fællesskabsstøtte strengere bestemmelser end dem, der gælder for salg af de pågældende varer i hele Fællesskabet.

43. For så vidt eksportrestitutionsbeløbet, således som Kommissionen har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, var det samme for fjerkrækød i klasse A og fjerkrækød i klasse B, mener jeg endvidere, at der bør bortses fra denne sondring i forbindelse med tildeling af disse restitutioner. Det er derfor efter min mening tilstrækkeligt, at tolerancetærsklerne for varer i klasse B ikke er overskredet, for at udførsel af et parti fjerkrækød giver ret til disse restitutioner. Sådanne varer, der opfylder minimumskravene, kan således cirkulere på Fællesskabets område under normale betingelser.

44. Den forelæggende ret har endvidere rejst spørgsmål om anvendelse af tolerancetærsklerne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, eftersom disse tærskler vedrører færdigpakkede varer, og eftersom der i den foreliggende sag ikke er tale om færdigpakket kød, dvs. kød bestemt til den endelige forbruger.

45. Hvis den forelæggende rets fortolkning, hvorefter tolerancetærsklerne i forordning nr. 1538/91 gælder for færdigpakkede varer, skulle lægges til grund, er jeg ligeledes enig i denne rets analyse, hvorefter disse tolerancetærskler ligeledes bør anvendes analogt for ikke-færdigpakkede varer.

46. Det fremgår nemlig af definitionen i artikel 2, stk. 4, i forordning nr. 1906/90, at der ved færdigpakket fjerkrækød forstås fjerkrækød, hvis præsentation opfylder betingelserne i artikel 1, stk. 3, litra b), i Rådets direktiv 79/112/EØF ( ). Det fremgår af denne bestemmelse, at der ved et færdigpakket levnedsmiddel forstås den salgsenhed, som er bestemt til salg i uforandret stand til den endelige forbruger og til fællesskaber. Såfremt sådanne tolerancetærskler er fastsat, når varerne er beregnet til de købere, der har størst behov for beskyttelse, forekommer det følgelig logisk, at de ligeledes finder anvendelse, når den samme vare sælges til mellemled.

47. Sammenfattende foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares således, at artikel 13 i forordning nr. 3665/87 skal fortolkes således, at fjerkrækød for at kunne betragtes som værende af sædvanlig handelskvalitet i henhold til denne bestemmelse og give ret til eksportrestitutioner skal opfylde de kvalitetsnormer og de tolerancetærskler, der er fastsat i artikel 6 og 7 i forordning nr. 1538/91.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål, punkt a)

48. Med det andet præjudicielle spørgsmål, punkt a, ønsker Bundesfinanzhof oplyst, om beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i toldkodeksen finder anvendelse, når det skal fastslås, om en vare, med hensyn til hvilken der ansøges om eksportrestitution, er af sædvanlig handelskvalitet.

49. Som allerede anført fremgår det af denne bestemmelse, at resultaterne af undersøgelsen af en del af de varer, der er omfattet af den samme angivelse, anses for at gælde for alle de varer, der er omfattet af denne angivelse.

50. Jeg mener, at dette spørgsmål ligeledes bør besvares bekræftende. Det fremgår således af artikel 1 i toldkodeksen, at denne finder anvendelse på samhandelen mellem Fællesskabet og tredjelande, og nævnte kode omfatter navnlig eksport af varer, der giver anledning til sådanne restitutioner, således som dette bekræftes i ottende betragtning til forordning nr. 2221/95, der fastsætter de praktiske retningslinjer for den fysiske kontrol med landbrugsprodukter, der modtager eksportrestitutioner.

51. Den omstændighed, der ifølge den forelæggende ret har foranlediget den til at stille dette præjudicielle spørgsmål, hvorefter eksportøren ikke er forpligtet til at give oplysninger om de pågældende varers sædvanlige handelskvalitet i udførselsangivelsen, der danner grundlag for den fysiske kontrol med disse varer, bør ikke føre til et andet svar.

52. Som Domstolen for nylig fastslog i sin dom af 1. december 2005, Fleisch-Winter-sagen ( ), er den eksporterede vares sunde og sædvanlige handelskvalitet en forudsætning for, at der kan ydes eksportrestitutioner, og når en eksportør deklarerer en vare med henblik på at opnå denne fællesskabsstøtte, er det underforstået, at varen opfylder denne betingelse ( ).

53. Den fysiske kontrol med de eksporterede varer har således ikke kun til formål at kontrollere, at de svarer til betegnelsen i udførselsangivelsen. Den har ligeledes til formål at kontrollere, at disse varer er af sund og sædvanlig handelskvalitet, som det udtrykkeligt fremgår af forordning nr. 2221/95, der i artikel 5, stk. 1, tredje afsnit, bestemmer, at udførselstoldstedet overvåger, at artikel 13 i forordning (EØF) nr. 3665/87 overholdes.

54. Beskaffenhedsforestillingen i artikel 70 i toldkodeksen finder således anvendelse, når det drejer sig om at fastslå, om den pågældende vare er af sædvanlig handelskvalitet. Denne analyse imødekommer det dobbelte mål med fællesskabslovgivningen på toldområdet, der dels har til formål at sikre, at tildelingen af eksportstøtte er forbeholdt varer, der opfylder de kvalitetskrav, der er opstillet i fællesskabsretten, dels at sikre hurtige og effektive procedurer. Dette sidstnævnte mål ville blive bragt i fare, hvis toldkontoret i udførselslandet, når det skal vurdere, om de pågældende varer er af sædvanlig handelskvalitet, skulle foretage en undersøgelse af hele det parti, der er omfattet af en og samme angivelse.

55. Jeg foreslår derfor, at det andet præjudicielle spørgsmål, punkt a, besvares således, at beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i toldkodeksen finder anvendelse, når det skal fastslås, om en vare, med hensyn til hvilken der ansøges om eksportrestitution, er af sædvanlig handelskvalitet som omhandlet i artikel 13 i forordning nr. 3665/87.

C – Det andet præjudicielle spørgsmål, punkt b)

56. Med det andet præjudicielle spørgsmål, punkt b), ønsker Bundesfinanzhof nærmere bestemt oplyst, om beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 2913/92 finder anvendelse, når de gældende fællesskabsbestemmelser fastsætter tolerancetærskler for antallet af varer, der ikke lever op til kravene, og antallet af prøver, der er udtaget ved den fysiske kontrol af varer, der skal eksporteres, er mindre end det mindsteantal enheder, der er fastsat i disse bestemmelser for at sikre overholdelse af denne tolerancetærskel.

57. Bundesfinanzhof har oplyst, at den har stillet dette spørgsmål, fordi toldmyndigheden ikke for nogen af de to omtvistede forsendelser har udtaget et tilstrækkeligt antal enheder med henblik på at fastslå, om tolerancetærsklen i artikel 7 i forordning nr. 1538/91 vedrørende antallet af varer, der frembyder fremstikkende knækkede ben, er overskredet.

58. Jeg mener, at beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i toldkodeksen ikke kan finde anvendelse i et sådant tilfælde.

59. Som allerede anført skal toldmyndighederne, når de skal vurdere, om det fjerkrækød, for hvilket der ansøges om en eksportrestitution, skal anses for at være af sædvanlig handelskvalitet som omhandlet i artikel 13 i forordning nr. 3665/87, basere sig både på de kvalitetskrav, der er opstillet i artikel 6, i forordning nr. 1538/91, og på de tolerancetærskler, der er fastsat i samme forordnings artikel 7. Disse tærskler er fastsat i forhold til partiets størrelse og til prøvens størrelse.

60. I forbindelse med gennemgangen af besvarelsen af det første præjudicielle spørgsmål har jeg udledt, at det samlede antal slagtekroppe og udskæringer med fremstikkende knækkede ben ikke må overstige 4 enheder ud af en prøve på 30 enheder for et parti på 100-500 enheder, 6 enheder ud af en prøve på 50 enheder for et parti på 501-3 200 enheder og 8 enheder ud af en prøve på 80 enheder for et parti på over 3 200 enheder, for at fjerkrækødet kan anses for at være af sædvanlig handelskvalitet og give ret til eksportrestitutioner.

61. Kontrollen med overholdelse af disse tolerancetærskler indebærer følgelig, at toldmyndighederne i udførselslandet, når de gennemfører den fysiske kontrol af de produkter, der skal udføres, udtager et antal enheder svarende til forskrifterne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91. Anvendelsen af beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i toldkodeksen med henblik på at bestemme, om det fjerkrækød, der skal eksporteres til et tredjeland, er af sædvanlig handelskvalitet, forudsætter derfor, at den prøve, der udtages i forbindelse med den fysiske kontrol, er i overensstemmelse med forskrifterne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, dvs. at den skal bestå af 30, 50 eller 80 enheder, afhængigt af om det kontrollerede parti er på henholdsvis 100-500 enheder, 501-3 200 enheder eller over 3 200 enheder.

62. Jeg foreslår derfor, at det andet præjudicielle spørgsmål, punkt b), besvares således, at beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 2913/92 ikke finder anvendelse, når de gældende fællesskabsbestemmelser fastsætter tolerancetærskler for antallet af varer, der ikke lever op til kravene, og når antallet af prøver, der er udtaget ved den fysiske kontrol af varer, der skal eksporteres, er mindre end det minimumsantal enheder, der er fastsat i disse bestemmelser for at sikre overholdelse af denne tolerancetærskel.

D – Det tredje præjudicielle spørgsmål

63. Bundesfinanzhof har i tilfælde af, at det andet spørgsmål, punkt a) og b), ligeledes besvares bekræftende, forespurgt, hvilken virkning førnævnte beskaffenhedsforestilling har, når der er udtaget flere prøver af den samlet angivne eksportforsendelse, og der ved undersøgelsen af en del af prøverne er fastslået en sædvanlig handelskvalitet, hvorimod der med hensyn til en anden del af prøverne ikke er fastslået en sædvanlig handelskvalitet.

64. Selv om den forelæggende ret kun har stillet dette spørgsmål i tilfælde af, at det andet præjudicielle spørgsmål, punkt a) og b), besvares bekræftende, forekommer spørgsmålet nødvendigt for løsningen af tvisten i hovedsagen, selv om Domstolen, som jeg har foreslået ovenfor, skulle beslutte at besvare det andet spørgsmål, punkt b), benægtende. Derfor opfordrer jeg Domstolen til at besvare dette tredje præjudicielle spørgsmål.

65. Henset til omstændighederne i tvisten i hovedsagen foreslår jeg ligeledes, at Domstolen ikke begrænser undersøgelsen af det pågældende spørgsmål til det tilfælde, at den fysiske kontrol af de udtagne prøver har resulteret i modstridende resultater, som det var tilfældet med forsendelsen i februar 1998. Jeg foreslår, at dette spørgsmål forstås således, at den forelæggende ret ønsker oplyst, hvilke konsekvenser toldmyndighederne i udførselslandet bør drage, når antallet af udtagne enheder i forbindelse med den fysiske kontrol af de varer, der skal udføres, ligger under det antal enheder, der er fastsat i den fællesskabslovgivning, der skal anvendes med henblik på at fastslå, om den tolerancetærskel, der er fastsat i denne lovgivning, er blevet overholdt, og når en undersøgelse af disse enheder har afsløret, at de enten helt eller delvist ikke var i overensstemmelse med den pågældende lovgivning.

66. I den foreliggende sag besluttede Finanzgericht på grundlag af resultaterne af undersøgelsen af de udtagne prøver af forsendelserne af frosne kyllinger i december 1997 og februar 1998, at der ikke skulle udbetales nogen restitution for forsendelsen i december 1997, fordi de to udtagne prøver havde afsløret tilstedeværelsen af fremstikkende knækkede ben, og at halvdelen af restitutionerne for forsendelsen i februar 1998 kunne udbetales, fordi kun en enkelt af de to prøver afslørede varer, der ikke opfyldte kravene.

67. Ved Bundesfinanzhof anmodede Hauptzollamt om, at denne afgørelse blev stadfæstet for så vidt angik forsendelsen i december 1997, og at der for forsendelsen i februar 1998 blev udbetalt 48,1%, dvs. svarende til forholdet mellem vægten af den prøve, der var fejlfri, og vægten af den anden prøve, hvor der var fremstikkende knækkede ben.

68. Som den forelæggende ret mener jeg ikke, at disse løsninger kan accepteres, hverken hvad angår forsendelsen i december 1997 eller hvad angår forsendelsen i februar 1998, udelukkende på grundlag af en undersøgelse af de udtagne prøver.

69. Eftersom de udtagne prøver ikke omfatter et antal enheder, der er i overensstemmelse med forskrifterne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, kan beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i toldkodeksen, som vi har set, ikke finde anvendelse. Resultaterne af undersøgelsen af de udtagne prøver i den foreliggende sag kan altså ikke udstrækkes til at dække alle de varer, der er omfattet af erklæringen for hver af disse forsendelser.

70. Med henblik på at fastslå, hvilke konsekvenser der i den foreliggende sag skal drages af resultaterne af undersøgelsen af disse prøver, må man efter min mening tage udgangspunkt i artikel 13, i forordning nr. 3665/87, hvorefter der ikke kan ydes nogen restitution, når varerne ikke er af sund og sædvanlig handelskvalitet.

71. I lyset af dette krav er den blotte omstændighed, at prøverne i den foreliggende sag er blevet udtaget i strid med forskrifterne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, ikke efter min mening tilstrækkelig til, at eksportøren indrømmes ret til betaling af de pågældende restitutioner. Den omstændighed, at undersøgelsen af disse prøver har afsløret tilstedeværelsen af varer, der ikke lever op til kravene, udgør et element, der skaber tvivl om, hvorvidt de eksporterede varer var i overensstemmelse med kravene i artikel 13 i forordning nr. 3565/87.

72. For så vidt der ikke findes nogen fælles regler vedrørende denne situation, og det i henhold til artikel 10 EF påhviler medlemsstaterne at sikre gennemførelsen af fællesskabsbestemmelserne på deres områder, bl.a. inden for rammerne af den fælles landbrugspolitik ( ), påhviler det de nationale myndigheder, herunder de retlige myndigheder, i overensstemmelse med deres nationale retsregler at undersøge, om antallet af fejlemner i den pågældende forsendelse overstiger de tolerancetærskler, der er fastsat i gældende ret. Toldmyndighederne i udførselslandet burde derfor have tilladelse til på andre måder end ved hjælp af de prøver, der er udtaget i strid med forskrifterne i den gældende fællesskabslovgivning, at bevise, at de i denne lovgivning fastsatte tolerancetærskler er blevet overskredet.

73. Hvis sådanne beviser imidlertid ikke kan fremlægges, mener jeg, at eksportøren ikke i sidste ende bør fratages eksportrestitutioner på grundlag af prøver, der ikke gør det muligt at kontrollere, om de tolerancetærskler, der er fastsat i den gældende fællesskabslovgivning, er blevet overskredet. Den løsning, man nåede frem til i Derudder-dommen ( ), bør således ikke efter min mening overføres til en sådan situation.

74. I denne dom afgjorde Domstolen en sag, hvor en toldklarerer bestred den restriktion, som toldmyndighederne i en medlemsstat havde pålagt ham i forbindelse med import af ris til Fællesskabet bl.a. med den begrundelse, at de vareprøver, som disse myndigheder havde udtaget, ikke var repræsentative ( ). Spørgsmålet var, om fællesskabslovgivningen skulle fortolkes således, at en toldklarerer eller dennes repræsentant, som har overværet toldmyndighedernes udtagning af en prøve af importerede varer uden at gøre indsigelse mod prøvens repræsentativitet, har ret til at anfægte denne, når vedkommende af toldmyndighederne anmodes om at betale supplerende importtold på baggrund af myndighedernes analyse af den omhandlede prøve.

75. Domstolen fastslog, at en toldklarerer eller dennes repræsentant i et sådant tilfælde har ret til at anfægte prøvens repræsentativitet. Domstolen begrænsede imidlertid denne ret. Den fastslog således, at denne ret kun kunne udøves, for så vidt som de pågældende varer ikke er blevet frigivet, eller de, hvis de er blevet frigivet, ikke på nogen måde er blevet ændret, hvilket det påhviler klarereren at bevise ( ).

76. Det følger heraf, at såfremt ingen af disse betingelser er opfyldt, skal klarereren bære følgerne af, at analysen af den udtagne prøve har vist, at den heri indeholdte vare ikke svarede til den, der var nævnt i indførselsangivelsen.

77. Jeg mener ikke, at denne løsning kan overføres, når fællesskabslovgivningen udtrykkeligt indeholder tolerancetærskler vedrørende antallet af fejlemner og nøjagtigt fastsætter størrelsen af den prøve, der skal udtages i forbindelse med den fysiske kontrol med den pågældende vare for at kontrollere, at disse tolerancetærskler ikke er overskredet. I sådanne tilfælde mener jeg, at det er berettiget at gå ud fra den forudsætning, at de berørte toldmyndigheder har pligt til at kende gældende fællesskabsret og sikre gennemførelsen af denne. Denne analyse kan bekræftes af artikel 5, stk. 1, tredje afsnit, i forordning nr. 2221/95, der, som allerede anført, bestemmer, at udførselsmedlemsstatens toldmyndigheder overvåger, at artikel 13 i forordning nr. 3665/87 overholdes.

78. Kontrollen med overholdelsen af disse tolerancetærskler kræver derfor, at toldmyndighederne udtager en prøve svarende til forskrifterne i den gældende fællesskabslovgivning vedrørende salg af fjerkrækød, dvs. 30, 50 eller 80 enheder afhængigt af antallet af enheder i det eksporterede parti. Hvis man tillod, at disse myndigheder blot kunne nøjes med at udtage et antal enheder, der var mindre end det fastsatte antal, ville det resultere i en betydelig forringelse af effektiviteten af den fysiske kontrol med den eksporterede vare, da sandsynligheden for at finde fejlemner stiger med antallet af udtagne prøver. En sådan fysisk kontrol, der er begrænset til en undersøgelse af et antal enheder, der er mindre end det fastsatte antal, vil således kunne føre til, at der udbetales restitutioner for partier, der ikke opfylder de fastlagte kvalitetskrav.

79. Hvis man i den foreliggende sag ligeledes accepterede, at forsendelserne i december 1997 og februar 1998 ikke er af sædvanlig handelskvalitet udelukkende på grundlag af prøver udtaget i modstrid med forskrifterne i artikel 7 i forordning nr. 1538/91, ville det resultere i, at de nationale myndigheder gives tilladelse til at bortse fra denne lovgivning, og at de økonomiske aktører fratages rettigheder, som fællesskabslovgiver har haft til hensigt at give dem.

80. Denne analyse er efter min mening ikke i strid med den løsning, man for nylig nåede frem til i Fleisch-Winter-dommen. I denne dom vedrørte tvisten i hovedsagen restitutioner, der var blevet anmodet om i forbindelse med eksport til et tredjeland af partier af oksekød, som en undersøgelse gennemført af udførselslandets toldmyndigheder havde vist sandsynligvis stammede fra Det Forenede Kongerige og således var omfattet af et forbud mod udførsel fra denne medlemsstat udstedt i forbindelse med bekæmpelsen af bovin spongiform encephalopati.

81. Spørgsmålet var, om artikel 13 i forordning nr. 3665/87 skulle fortolkes således, at den kræver, at eksportøren, for at der kan tildeles restitutioner, skal bevise, at den eksporterede vare ikke stammer fra en medlemsstat, hvorfra eksport er forbudt, såfremt den nationale administration er i besiddelse af indicier på, at varen er omfattet af et eksportforbud. Domstolen fastslog, at det, såfremt denne nationale administration er i besiddelse af sådanne indicier, påhviler eksportøren at bevise, at den pågældende vare stammer fra en medlemsstat, hvorfra eksport ikke er forbudt ( ).

82. Såfremt der er tvivl om varens oprindelse, påhviler det således eksportøren at bevise, at denne ikke stammer fra en medlemsstat, hvorfra eksport til et andet land er forbudt. Jeg skal dog oplyse, at Domstolen for at nå frem til denne løsning fastslog, at den pågældende vares oprindelse kunne betragtes som en retlig egenskab, som den fysiske kontrol, det påhviler toldmyndighederne at gennemføre i medfør af forordning nr. 386/90 og artikel 5 i forordning nr. 2221/95, ikke gør det muligt at kontrollere ( ).

83. Denne sondring, som Domstolen foretog mellem varens oprindelse og dens øvrige egenskaber, som den fysiske kontrol med varen gør det muligt at kontrollere, foranlediger en til at mene, at den valgte løsning vedrørende oprindelse ikke kan overføres på de øvrige egenskaber. Jeg udleder heraf, at løsningen i Fleisch-Winter-dommen ikke kan overføres, når tvivlen vedrører overholdelsen af de kvalitetskrav, der er opstillet i artikel 6 i forordning nr. 1538/91, navnlig kravet om, at fjerkrækroppe og fjerkræudskæringer skal være fri for fremstikkende knækkede ben.

84. Sammenfattende foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje præjudicielle spørgsmål således: Når undersøgelsen af de prøver, der er udtaget i forbindelse med den fysiske kontrol med varer, der er omfattet af den samme angivelse, har vist tilstedeværelsen af varer, der ikke lever op til gældende fællesskabslovgivning, men antallet af udtagne enheder er mindre end det antal enheder, der er fastsat for at kunne fastslå, om de tolerancetærskler, der er fastsat i denne lovgivning, er overholdt, påhviler det de nationale myndigheder i overensstemmelse med deres nationale retsregler at undersøge, om antallet af fejlemner i den pågældende forsendelse overstiger tolerancetærsklerne. Hvis der ikke føres bevis for, at disse tolerancetærskler er overskredet, bør eksportøren dog ikke fratages eksportrestitutioner.

V – Forslag til afgørelse

85. Henset til ovenstående foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål, som Bundesfinanzhof har fremsat, besvares således:

»1) Artikel 13 i Kommissionens forordning (EØF) nr. 3665/87 af 27. november 1987 om fælles gennemførelsesbestemmelser for eksportrestitutioner for landbrugsprodukter skal fortolkes således, at fjerkrækød for at kunne betragtes som værende af sædvanlig handelskvalitet i henhold til denne bestemmelse og give ret til eksportrestitutioner skal opfylde de kvalitetskrav og tolerancetærskler, der er fastsat i artikel 6 og 7 i Kommissionens forordning (EØF) nr. 1538/91 af 5. juni 1991 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EØF) nr. 1906/90 om handelsnormer for fjerkrækød, senest ændret ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1000/96 af 4. juni 1996.

2) Beskaffenhedsforestillingen i artikel 70, stk. 1, første afsnit, i Rådets forordning (EØF) nr. 2913/92 af 12. oktober 1992 om indførelse af en EF-toldkodeks finder anvendelse, når det skal fastslås, om en vare, for hvilken der er anmodet om en eksportrestitution, skal betragtes som værende af sædvanlig handelskvalitet som omhandlet i artikel 13 i forordning nr. 3665/87.

3) Denne beskaffenhedsforestilling finder ikke anvendelse, når de gældende fællesskabsbestemmelser fastsætter en tolerancetærskel vedrørende antallet af fejlemner, og når antallet af udtagne enheder i forbindelse med den fysiske kontrol af de varer, der skal eksporteres, er mindre end det minimumsantal enheder, der er fastsat i disse bestemmelser for at fastslå, om denne tolerancetærskel er overskredet.

4) Når undersøgelsen af de prøver, der er udtaget i forbindelse med den fysiske kontrol med varer, der er omfattet af den samme angivelse, har vist tilstedeværelsen af varer, der ikke lever op til gældende fællesskabslovgivning, men antallet af udtagne enheder er mindre end det antal enheder, der er fastsat for at kunne fastslå, om de tolerancetærskler, der er fastsat i denne lovgivning, er overholdt, påhviler det de nationale myndigheder i overensstemmelse med deres nationale retsregler at undersøge, om antallet af fejlemner i den pågældende forsendelse overstiger tolerancetærsklerne. Hvis der ikke føres bevis for, at disse tolerancetærskler er overskredet, bør eksportøren dog ikke fratages eksportrestitutioner.«