Sag T-70/05

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

mod

Det Europæiske Agentur for Søfartssikkerhed (EMSA)

»Offentlige tjenesteydelsesaftaler – EMSA’s udbudsprocedurer – levering af edb-tjenesteydelser – afvisning af bud – annullationssøgsmål – Rettens kompetence – mangler ved bud – ligebehandling – hensyntagen til tildelingskriterierne, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen – etablering af underkriterier til tildelingskriterierne – åbenbart urigtigt skøn – begrundelsespligt«

Sammendrag af dom

1. Fællesskabsret – principper – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse

(Art. 230 EF; art. 263, stk. 1, TEUF)

2. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – forpligtelse til at overholde princippet om ligebehandling af de bydende

(Rådets forordning nr. 1605/2002, art. 89, stk. 1, og art. 98, stk. 1; Kommissionens forordning nr. 2342/2002, art. 143, stk. 2)

3. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tildeling af kontrakter – det økonomisk mest fordelagtige bud – tildelingskriterier

(Rådets forordning nr. 1605/2002, art. 97, stk. 1 og 2; Kommissionens forordning nr. 2342/2002, art. 138, stk. 2 og 3)

4. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – udbudsprocedure – tildeling af kontrakter – det økonomisk mest fordelagtige bud – tildelingskriterier

(Rådets forordning nr. 1605/2002, art. 89, stk. 1, og art. 97; Kommissionens forordning nr. 2342/2002, art. 138, stk. 3)

5. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – beslutning i forbindelse med proceduren for indgåelse af en offentlig kontrakt om ikke at antage et bud

(Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 1605/2002, art. 100, stk. 2; Kommissionens forordning nr. 2342/2002, art. 149)

6. De Europæiske Fællesskabers offentlige kontrakter – indgåelse af en aftale efter udbud – tildeling af kontrakter

(Kommissionens forordning nr. 2342/2002, art. 146, stk. 1, og art. 147, stk. 3)

1. Det Europæiske Fællesskab er et retsfællesskab, og der er ved traktaten indført et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, hvormed Domstolen skal kunne kontrollere lovligheden af institutionernes retsakter. Traktatens ordning giver adgang til direkte søgsmål til prøvelse af enhver af institutionerne vedtagen bestemmelse, som er bestemt til at afføde retsvirkninger.

Enhver retsakt, der er udstedt af et organ som Det Europæiske Agentur for Søfartssikkerhed (EMSA), og som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, bør kunne underlægges domstolskontrol.

Ganske vist hører EMSA ikke til de institutioner, der er omhandlet i artikel 230 EF. Disse organer er imidlertid tillagt kompetence til at udstede retsakter, som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, hvilket uden tvivl er tilfældet, når disse organer i forbindelse med procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter vedtager beslutninger, hvorved en bydendes bud afvises, og kontrakten tildeles en anden. Det vil ikke være acceptabelt, at sådanne retsakter i et retsfællesskab ikke kan gøres til genstand for domstolsprøvelse.

Det følger heraf, at beslutningerne, der blev truffet af EMSA i forbindelse med procedurerne for indgåelse af kontrakterne, og som havde til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, er anfægtelige retsakter. Denne løsning bekræftes endvidere af artikel 263, stk. 1, TEUF, hvorefter Den Europæiske Unions Domstol har kompetence til at prøve lovligheden af retsakter, der er vedtaget af Unionens organer, kontorer og agenturer, og som skal have retsvirkning over for tredjemand.

(jf. præmis 64-67 og 75)

2. Den ordregivende myndighed skal på alle stadier af en udbudsprocedure overholde princippet om ligebehandling og det deraf afledte princip om lige muligheder for alle bydende. En ordning med ufordrejet konkurrence som den, der foreskrives i traktaten, kan således kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder. I lyset af dette princip skal et bud indgivet af en bydende pr. brev, som er indgået til den ordregivende myndighed efter den fastsatte frist, uden poststempel og uden bevis for afsendelse som anbefalet forsendelse i henhold til kravene i den pågældende udbudsbekendtgørelse, ikke åbnes eller accepteres af den ordregivende myndighed, idet et sådant bud på grund af det manglende poststempel, der dokumenterer og beviser dets rekommanderede forsendelse, bør betragtes som indgået til den ordregivende myndighed på datoen for modtagelsen.

En procedurefejl medfører alene, at en beslutning annulleres helt eller delvis, hvis det fastslås, at den administrative procedure uden denne fejl kunne have ført til et andet resultat, og den anfægtede beslutning som følge deraf kunne have fået et andet indhold. Når et bud, der er indgivet under de ovenfor beskrevne omstændigheder, er det bud, som den ordregivende myndighed ender med at antage, ville den administrative procedure have ført til et andet resultat, hvis det pågældende bud ikke var blevet taget i betragtning af bedømmelsesudvalget, og indholdet af tildelingsbeslutningen ville have været klart anderledes.

Hvis der efter afslutningen af proceduren for indgåelse af en kontrakt kun er ét bud tilbage, er den ordregivende myndighed – der ikke længere er i stand til at sammenligne priserne eller de øvrige elementer i forskellige bud med henblik på tildeling af kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige bud – ikke forpligtet til at tildele kontrakten til den eneste bydende, der kan anses for egnet til kontrakten, og kan annullere den pågældende kontrakt og iværksætte et nyt udbud.

(jf. præmis 85, 90, 92, 96, 99 og 102-105)

3. Når tildelingen af kontrakten foretages til det økonomisk mest fordelagtige bud, skal den ordregivende myndighed med henblik på vurderingen af buddenes indhold fastlægge og angive tildelingskriterierne i udbudsbetingelserne. Disse kriterier skal i øvrigt i overensstemmelse med artikel 138, stk. 2, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen være begrundet i kontraktens genstand. Ifølge samme bestemmelses stk. 3 skal den ordregivende myndighed endvidere i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne angive den relative vægtning, den tillægger hvert af de kriterier, den har valgt med henblik på bestemmelse af det økonomisk mest fordelagtige bud. Disse bestemmelser skal sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed i fasen, hvor buddene vurderes med henblik på tildelingen af kontrakten.

Formålet med disse bestemmelser er således at sikre, at alle de bydende, der er nogenlunde velinformerede og almindeligt omhyggelige, kan fortolke tildelingskriterierne på samme måde og derfor råde over de samme muligheder i formuleringen af affattelsen af deres bud.

Selv om det er korrekt, at de kriterier, som de ordregivende myndigheder kan anvende, ikke er udtømmende opregnet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 2, og at denne bestemmelse derfor overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, der har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud.

De af den ordregivende myndighed anvendte kriterier til valget af det økonomisk mest fordelagtige bud skal ikke nødvendigvis være af kvantitativ beskaffenhed eller orienteret alene mod prisen. Selv hvis tildelingskriterier, der ikke er udtrykt i kvantitative vendinger, inkluderes i udbudsbetingelserne, kan disse kriterier anvendes objektivt og ensartet med henblik på sammenligning af buddene, og de er klart relevante for fastlæggelsen af, hvilket bud der er det økonomisk mest fordelagtige.

(jf. præmis 129-132)

4. I henhold til artikel 97 i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget og artikel 138, stk. 3, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen skal den ordregivende myndighed – når kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud – i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen angive de tildelingskriterier, der skal anvendes, og deres vægtning.

Disse bestemmelser kræver, når de læses i lyset af principperne om ligebehandling af erhvervsdrivende og gennemsigtighed, som udtrykt i finansforordningens artikel 89, stk. 1, at alle de elementer, som den ordregivende myndighed tager i betragtning med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, og disse elementers forholdsmæssige betydning skal kendes af de potentielle bydende på tidspunktet for forberedelsen af deres bud.

En ordregivende myndighed har derfor ikke ret til at anvende underkriterier til tildelingskriterierne, som ikke forudgående er bragt til de bydendes kundskab.

Det er dog muligt for en ordregivende myndighed, hvis tre betingelser er opfyldt, at fastsætte vægtningskoefficienten – efter udløbet af fristen for afgivelse af bud – for underkriterierne til de tildelingskriterier, der er fastsat på forhånd, for det første, hvis denne efterfølgende fastsættelse ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, for det andet ikke indeholder elementer, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse, og for det tredje ikke blev vedtaget under hensyntagen til elementer, der kan være diskriminerende over for en af de bydende.

(jf. præmis 145-148)

5. Den ordregivende myndighed er ikke, i medfør af sin forpligtelse til at begrunde en beslutning om at afvise et bud, forpligtet til at føre en drøftelse om en bydendes buds fortrin sammenlignet med det valgte buds.

Det følger af artikel 100, stk. 2, i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget og artikel 149 i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til håndhævelse af finansforordningen, at det på området for offentlige kontrakter er tilstrækkeligt, for at den ordregivende myndighed opfylder sin begrundelsespligt, at den først straks oplyser hver bydende, hvis bud er blevet afvist, om begrundelsen for, at buddet er blevet afvist, og derpå inden for højst 15 kalenderdage fra modtagelsen af en skriftlig anmodning giver bydende, som har fremsat et forskriftsmæssigt bud, oplysning om kendetegnene og de relative fordele ved det valgte bud, samt navnet på ordremodtageren.

Denne fremgangsmåde er i overensstemmelse med formålet med begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF, hvorefter begrundelsen klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som er lagt til grund af ophavsmanden til den anfægtede retsakt, dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret.

Overholdelsen af begrundelsespligten skal vurderes i relation til de oplysninger, som sagsøgeren råder over ved sagens anlæg. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde og den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen.

(jf. præmis 166-171)

6. Den endelige beslutning om tildeling af en kontrakt efter udbud træffes af den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 147, stk. 3, i forordning nr. 2342/2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget.

Beslutningen fra bedømmelsesudvalget, der i overensstemmelse med gennemførelsesbestemmelsernes artikel 146, stk. 1, andet afsnit, udpeges af den kompetente anvisningsberettigede, kan alene være kollektiv, både hvad angår forslaget til en kommende medkontrahent og begrundelsen for dette valg, idet hvert udvalgsmedlems vurdering indgår i den endelige rapport. Ethvert argument, der gøres gældende for at bevise, at der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, kan derfor i givet fald kun rettes mod vurderingsrapporten, der er vedtaget af bedømmelsesudvalget, og kun hvis den ordregivende myndigheds endelige beslutning faktisk er baseret på rapporten.

(jf. præmis 204-206)

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)

2. marts 2010 ( )

»Offentlige tjenesteydelsesaftaler – EMSA’s udbudsprocedurer – levering af edb-tjenesteydelser – afvisning af bud – annullationssøgsmål – Rettens kompetence – mangler ved bud – ligebehandling – overholdelse af tildelingskriterierne, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen – fastsættelse af underkriterier til tildelingskriterierne – åbenbart urigtigt skøn – begrundelsespligt«

I sag T-70/05,

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, Athen (Grækenland), ved advokat N. Korogiannakis,

sagsøger,

mod

Det Europæiske Agentur for Søfartssikkerhed (EMSA) ved W. de Ruiter og J. Menze, som befuldmægtigede, bistået af advokat J. Stuyck,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af beslutninger truffet af EMSA om ikke at antage bud afgivet af sagsøgeren i forbindelse med udbudsproceduren EMSA C-1/01/04 vedrørende kontrakt benævnt »validering af SafeSeaNet og fremtidig udvikling« og EMSA C-2/06/04 vedrørende kontrakt benævnt »specifikation og udvikling af en database, et netværk og et forvaltningssystem vedrørende søfartsulykker« og om at tildele de nævnte kontrakter til andre bydende,

har

RETTEN (Tredje Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne E. Cremona (refererende dommer) og S. Frimodt Nielsen,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. januar 2009,

afsagt følgende

Dom

Retsforskrifter

1 Det Europæiske Agentur for Søfartssikkerhed (herefter »EMSA«) blev oprettet ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1406/2002 af 27. juni 2002 (EFT L 208, s. 1). EMSA skal sikre en høj, ensartet og effektiv søfartssikkerhed og forebygge forurening fra skibe inden for Den Europæiske Union.

2 Ifølge denne forordnings artikel 5, stk. 1, er EMSA et fællesskabsorgan med status som juridisk person.

3 Artikel 8 i forordning nr. 1406/2002 fastsætter:

»1. [EMSA]’s ansvar i kontraktforhold bestemmes efter den lovgivning, der finder anvendelse på den pågældende kontrakt.

2. Domstolen har kompetence til at træffe afgørelse i henhold til voldgiftsbestemmelser i de af [EMSA] indgåede aftaler.

3. For så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold skal [EMSA] i overensstemmelse med de almindelige retsprincipper, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af dets afdelinger eller af dets ansatte under udførelsen af deres hverv.

4. Domstolen har kompetence til at afgøre tvister vedrørende de i stk. 3 omhandlede skadeserstatninger.

5. De ansattes personlige ansvar over for [EMSA] fastsættes i den vedtægt eller i de ansættelsesvilkår, der gælder for dem.«

4 Artikel 185, stk. 1, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (EFT L 248, s. 1) (herefter »finansforordningen«) bestemmer følgende:

»Kommissionen vedtager en rammefinansforordning for organer nedsat af Fællesskaberne, der er juridiske personer og rent faktisk modtager tilskud over budgettet. De finansielle bestemmelser for disse organer kan kun afvige fra rammeforordningen, hvis det er nødvendigt på grund af de særlige forhold, der karakteriserer deres drift, og Kommissionen på forhånd giver sit samtykke.«

5 Artikel 74 i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2343/2002 af 23. december 2002 om rammefinansforordning for de organer, der er omhandlet i finansforordningens artikel 185 (EFT L 357, s. 72), i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, bestemmer:

»Hvad angår indgåelsen af offentlige aftaler finder de relevante bestemmelser i den generelle finansforordning samt gennemførelsesbestemmelserne anvendelse.«

6 Denne bestemmelse gentages i artikel 74 i EMSA’s finansbekendtgørelse, som blev vedtaget af dets bestyrelse den 3. juli 2003.

7 Organer, der er omhandlet i finansforordningens artikel 185, og disses indgåelse af tjenesteydelsesaftaler er dermed omfattet af bestemmelserne i afsnit V i første del af finansforordningen samt bestemmelserne i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til finansforordningen (EFT L 357, s. 1) (herefter »gennemførelsesbestemmelserne«). Disse bestemmelser er inspireret af direktiverne på området, især, for så vidt angår tjenesteydelsesaftaler, af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret.

8 Finansforordningens artikel 89, stk. 1, fastsætter:

»Offentlige indkøbsaftaler, der helt eller delvis finansieres over budgettet, skal overholde principperne om klarhed og åbenhed, proportionalitet, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling.«

9 Finansforordningens artikel 97 i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder, er affattet som følger:

»1. De udvælgelseskriterier, der skal gøre det muligt at vurdere ansøgernes og de bydendes kapacitet, og de tildelingskriterier, der skal gøre det muligt at vurdere buddenes indhold, skal være fastlagt på forhånd og angivet i udbudsdokumenterne.

2. En ordre kan tildeles på grundlag af et udbud, hvor udbyderen antager det billigste bud, eller på grundlag af et udbud, hvor udbyderen antager det økonomisk mest fordelagtige bud.«

10 I den henseende fastsætter gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138 i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, følgende:

»[…]

2. Det økonomisk mest fordelagtige bud er det, der frembyder den bedste kombination mellem kvalitet og pris, under hensyntagen til kriterier, der er begrundet i aftalens genstand, som f.eks. pris, teknisk værdi, æstetiske og funktionelle kvaliteter, miljømæssige karakteristika, driftsomkostninger, leverings- eller færdiggørelsesfrist, kundeservice og teknisk assistance.

3. Den ordregivende myndighed skal, i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, angive den relative vægtning af hvert af de kriterier, der anvendes ved bestemmelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud.

Den relative vægtning af priskriteriet i forhold til andre kriterier må ikke føre til, at priskriteriet neutraliseres ved ordretildelingen.

Hvis det i særlige undtagelsestilfælde ikke er teknisk muligt at foretage en sådan vægtning, f.eks. på grund af kontraktgenstanden, kan den ordregivende myndighed nøjes med at angive de anvendte kriterier i prioriteret rækkefølge.«

11 Finansforordningens artikel 98 fastsætter:

»1. Reglerne for afgivelse af bud skal sikre, at der bliver tale om reel konkurrence, og at buddenes indhold hemmeligholdes, indtil de alle åbnes samtidig.

[…]

3. Bortset fra aftaler vedrørende mindre beløb […], skal ansøgninger om deltagelse eller bud åbnes af et udvalg udpeget til dette formål. Alle bud eller ansøgninger, som udvalget erklærer ikke-forskriftsmæssige, afvises.

4. Alle ansøgninger eller bud, som udvalget erklærer forskriftsmæssige, vurderes efter de udvælgelses- og tildelingskriterier, der på forhånd er fastsat i udbudsdokumenterne, af et udvalg udpeget til dette formål, der indstiller ordremodtageren.«

12 Gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143, stk. 2, fastsætter i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder:

»De bydende kan indgive deres bud:

a) pr. anbefalet brev, i hvilket tilfælde det i udbudsdokumenterne præciseres, at det er afsendelsesdatoen, der er afgørende, dokumenteret ved postvæsenets stempel eller

b) ved aflevering i institutionens tjenestegrene, enten direkte eller gennem den bydendes befuldmægtigede, herunder kurertjeneste, i hvilket tilfælde det i udbudsdokumenterne angives, foruden de oplysninger, der er omhandlet i artikel 130, stk. 2, litra a), hvilken tjeneste buddene skal afleveres i mod dateret og underskrevet kvittering.«

13 Finansforordningens artikel 100, stk. 2, bestemmer:

»Den ordregivende myndighed skal oplyse alle ansøgere og bydende, hvis ansøgning eller bud er blevet afvist, om årsagen hertil, og den skal oplyse alle bydende, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, og som skriftligt anmoder herom, om de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt opgive navnet på ordremodtageren.

Meddelelse af visse oplysninger kan imidlertid undlades i tilfælde, hvor det ville være til hinder for anvendelse af lovgivningen, være i modstrid med offentlighedens interesse, være til skade for offentlige eller private virksomheders legitime forretningsmæssige interesser eller kunne hindre loyal konkurrence mellem disse.«

14 I den henseende fastsætter gennemførelsesbestemmelsernes artikel 149 i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, følgende:

»1. De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og bydende om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til ordretildelingen, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at indgå en kontrakt, som har været udbudt, eller for, at de har besluttet at lade proceduren gå om.

2. Senest 15 kalenderdage efter modtagelsen af en skriftlig anmodning herom meddeler den ordregivende myndighed de oplysninger, der er omhandlet i artikel 100, stk. 2, i finansforordningen.«

Sagens baggrund

15 Sagsøgeren, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, er et selskab efter græsk ret, som er aktivt på området for informationsteknologi og kommunikation.

16 Nærværende sag vedrører to udbud, henholdsvis »[v]alidering af SafeSeaNet og fremtidig udvikling« med referencen EMSA C-1/01/04-2004 (herefter »udbud C-1/01/04«) og »[s]pecificering og udvikling af en database, et netværk og et forvaltningssystem vedrørende søfartsulykker (informationsplatform om søfartsulykker)« med referencen EMSA C-2/06/04 (herefter »udbud C-2/06/04«).

1. Udbudsproceduren EMSA C-1/01/04

17 Ved udbudsbekendtgørelse af 1. juli 2004, offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2004 S 126), har EMSA lanceret udbud C-1/01/04. Fristen for afgivelse af bud var fastsat til den 9. august 2004.

18 Udbudsbetingelsernes punkt 13, med overskriften »Kriterier for tildeling af kontrakten«, har følgende ordlyd:

»Kontrakten tildeles den bydende, der afgiver det økonomisk mest fordelagtige bud, vurderet på baggrund af følgende kriterier:

a) Kriterier for den tekniske vurdering prioriteret efter deres procentmæssige vægt:

1. Metoden foreslået for projektet, herunder detaljerede forslag til gennemførelse af projektet, nøgle-etaper og de ydelser, der skal leveres (som defineret i punkt 3 [i udbudsbetingelserne]) (40%).

2. Forståelse af udbudsbetingelsernes specifikationer og en kort præsentation, der illustrerer denne forståelse (20%).

3. Kvaliteten af brugertjenester (helpdesk) (10%).

b) Samlet pris (30%)

Kun bud, der har opnået et samlet minimumsresultat på 70% og et minimumsresultat på 60% for hvert kriterium, tages i betragtning ved tildeling af kontrakten.«

19 Hvad angår den første af disse tre tildelingskriterier fastsætter udbudsbetingelserne i punkt 3, med overskriften »Rapporter og dokumenter, der skal vedlægges«, at buddet skal indeholde detaljerede oplysninger om planen for projektets gennemførelse (»project implementation structure«), hvor hver ydelse (»work package«) skal beskrives klart, og at denne plan for projektets gennemførelse skal indeholde (mindst) følgende oplysninger: horisontale aktiviteter (punkt 3.1), beskrivelse af projektledelsen og dens ansvar (punkt 3.2), kvalitetskontrol (punkt 3.3), ydelserne på projektledelsesniveau (»deliverables on project management level«) (punkt 3.4) og en beskrivelse af ydelserne og disses indbyrdes sammenhæng (»work package description and relations«) (punkt 3.5) samt andre relevante oplysninger vedrørende indgivelse af rapporter (punkt 3.6).

20 Den 1. juli 2004 blev en opfordring til at afgive bud og udbudsbetingelserne sendt til sagsøgeren.

21 Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet den 31. juli 2004 pr. telefax har sendt en anmodning om yderligere oplysninger til EMSA. Sagsøgeren har angiveligt gentaget denne anmodning i telefax af 1. august 2004.

22 Ved e-mail af 2. august 2004 har EMSA oplyst sagsøgeren om, at modtagelsen af telefaxen af 1. august 2004 med den nævnte anmodning om oplysninger var ufuldstændig og opfordrede derfor sagsøgeren til at genfremsende sine spørgsmål pr. e-mail, hvilket sagsøgeren gjorde samme dag. I e-mailen bekræftede sagsøgeren, at selskabet havde forsøgt at sende den nævnte telefax den 31. juli 2004 og atter den 1. august 2004, men at der sandsynligvis var opstået et problem ved fremsendelsen af telefaxen. Sagsøgeren anmodede derfor om en besvarelse af sine spørgsmål, idet fristen for at stille disse, den 31. juli 2004, ikke var en hverdag.

23 Ved e-mail af 3. august 2004 har EMSA oplyst sagsøgeren om, at EMSA ikke ville besvare spørgsmålene, henset til, at de i henhold til punkt 8 i opfordringen til at afgive bud var blevet stillet for sent. Ved e-mail af samme dato understregede sagsøgeren på ny, at selskabet forgæves havde forsøgt at sende den nævnte anmodning om oplysninger på de nævnte datoer, og at fristen for spørgsmål, der udløb den 31. juli 2004, under alle omstændigheder burde have været forlænget indtil den første efterfølgende hverdag, dvs. mandag den 2. august 2004.

24 Den 9. august 2004 afgav sagsøgeren bud.

25 Ved skrivelse af 6. december 2004 har EMSA meddelt, at sagsøgerens bud ikke var blevet valgt, henset til, at kvaliteten i forhold til prisen var mindre fordelagtig end den valgte bydendes bud.

26 Ved telefax af 7. december 2004 har sagsøgeren anmodet EMSA om at oplyse navnet på den valgte bydende, kendetegnene og de relative fordele, og for hvert tildelingskriterium antallet af point givet til sagsøgerens bud og til det, der blev valgt, en kopi af rapporten fra bedømmelsesudvalget samt sammenligningen mellem sagsøgerens finansielle bud og den valgte bydendes.

27 Ved skrivelse af 16. december 2004, som sagsøgeren angiveligt først har modtaget den 7. januar 2005, har EMSA meddelt sagsøgeren det antal point, dennes bud havde opnået for hvert enkelt tildelingskriterium og det samlede antal point, det valgte bud havde opnået. For så vidt angår sidstnævntes kendetegn har EMSA oplyst følgende:

»Klar tilgang vedrørende metoden for ledelse af det samlede projekt. Beskrivelsen af opgaverne er realistisk (og fuldstændiggjort af oversigter, der viser forventet arbejdsindsats og ressourcebehov, et Gantt-diagram og en fordeling af opgaverne), antallet af foreslåede mandetimer er tilstrækkeligt, ydelserne, der skal leveres, er beskrevet efter opgavetype [»deliverables have been assigned per type of task«], god forståelse af projektet og god tilgang til styringsplan, den foreslåede serviceniveauaftale [»Service Level Agreement«] er i overensstemmelse med projektets krav.«

28 Den 5. januar 2005 har sagsøgeren sendt en telefax til EMSA, hvori selskabet gjorde opmærksom på, at dette ikke inden for den i finansforordningen fastsatte frist var blevet informeret om resultatet af tildelingen af kontrakterne vedrørende de to udbud. Sagsøgeren beklagede endvidere, at EMSA havde undertegnet kontrakterne med de valgte bydende og offentliggjort denne information i Den Europæiske Unions Tidende.

29 Ved skrivelse og telefax af 7. januar 2005 svarede EMSA og vedhæftede en kopi af sin skrivelse af 16. december 2004.

30 Ved telefax af 18. januar 2005 understregede sagsøgeren at have modtaget skrivelsen fra EMSA af 16. december 2004 med forsinkelse. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at EMSA har tilsidesat finansforordningen, i det omfang EMSA ikke inden for fristen havde besvaret sagsøgerens anmodning om oplysninger, ikke havde oplyst navnet på den valgte bydende, størrelsen på dennes finansielle bud såvel som den tekniske vurdering af dette bud, sammenlignet med vurderingen af sagsøgerens, og havde besluttet at underskrive kontrakten. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at EMSA’s henvisning i skrivelsen af 16. december 2004 til bedømmelsesudvalgets bemærkninger til sagsøgerens bud for hvert tildelingskriterium ikke var detaljeret og ikke indeholdt en begrundelse for beslutningen. Endelig har sagsøgeren anmodet om flere afklaringer vedrørende bedømmelsesudvalgets vurdering.

31 Ved telefax af 9. februar 2005 svarede EMSA sagsøgeren med oplysning om navnet på den valgte bydende og anførte, at sagsøgeren allerede havde modtaget resultatet af bedømmelsen af sit bud, og at mere detaljerede oplysninger som f.eks. visse finansielle og erhvervsmæssige oplysninger om den valgte bydende ville krænke sidstnævntes legitime interesser og af den grund ikke kunne videregives.

2. Udbudsproceduren EMSA C-2/06/04

32 Ved udbudsbekendtgørelse af 3. juli 2004, offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2004 S 128), lancerede EMSA udbuddet C-2/06/04. Fristen for afgivelse af bud var den 9. august 2004.

33 Punkt 13 i udbudsbetingelserne, der har overskriften »Kriterier for tildeling af kontrakten«, har følgende ordlyd:

»Kontrakten tildeles den bydende, der afgiver det økonomisk mest fordelagtige bud, vurderet på baggrund af følgende kriterier og ifølge en procentvis afvejning:

a) Kriterier for den tekniske vurdering: 70% i alt

Kriterier for den tekniske vurdering prioriteret efter vægt:

– foreslået metode – den skal omfatte detaljerede forslag vedrørende måden for gennemførelsen af de samlede opgaver og vedrørende de ansvarlige personer (identificerede personer), herunder nøgle-etaperne og de ydelser, der skal leveres (40%)

– forståelse af udbudsbetingelsernes specifikationer og en kort præsentation, der illustrerer denne forståelse, samt tidligere erfaringer fra et lignende arbejde (20%)

– kvaliteten af de foreslåede værktøjer, programmer og underprogrammer (10%).

b) Samlet pris: (30%)

Kun bud, der har opnået et samlet minimumsresultat på 70% og et minimumsresultat på 60% for hvert kriterium, tages i betragtning ved tildeling af kontrakten.«

34 Den 9. juli 2004 blev opfordringen til at afgive bud og udbudsbetingelserne sendt til sagsøgeren.

35 Ved e-mail af 26. juli 2004, der blev sendt til alle de virksomheder, der havde vist interesse for udbuddet, videregav den ansvarlige for projektet i EMSA visse yderligere oplysninger vedrørende det pågældende udbud.

36 Som anført i præmis 21 ovenfor, har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet pr. telefax den 31. juli 2004 har sendt en anmodning om yderligere oplysninger også vedrørende dette udbud. Sagsøgeren har angiveligt gentaget denne anmodning den 1. august 2004.

37 Den 2. august 2004 modtog EMSA denne anmodning om oplysninger pr. e-mail. I denne e-mail hævder sagsøgeren, at selskabet havde forsøgt at sende de dokumenter, der var vedhæftet den 31. juli 2004 og atter den 1. august 2004, men at der var opstået et problem ved fremsendelsen af telefaxen. Sagsøgeren anmodede derfor om en besvarelse af de vedhæftede spørgsmål, idet fristen for at stille disse, den 31. juli 2004, ikke var en arbejdsdag.

38 Ved e-mail af 3. august 2004 sendte EMSA sagsøgeren og andre interesserede virksomheder – efter disses anmodninger om afklaringer af visse punkter i udbudsbetingelserne – en række yderligere oplysninger om udbud C-2/06/04.

39 Den 5. august 2004 oplyste EMSA sagsøgeren om, at EMSA henhold til punkt 8 i opfordringen til at afgive bud ikke ville besvare sagsøgerens spørgsmål på grund af deres sene fremsendelse.

40 Den 9. august 2004 afgav sagsøgeren bud vedrørende udbud C-2/06/04.

41 Den 25. august 2004 blev buddene åbnet af udvalget for åbning af bud – sammensat af fire personer udpeget af EMSA den 16. juli 2004 – i hvilken forbindelse udvalget bl.a. henledte opmærksomheden på, at buddet fra selskabet SSPA Sweden AB (herefter »SSPA«), der blev modtaget den 10. august 2004, dvs. en dag efter fristen for afgivelse af bud, behøvede en skriftlig bekræftelse på fremsendelsen, idet konvolutten med buddet ikke havde noget poststempel.

42 Den 26. august 2004 skrev formanden for udvalget for åbning af bud et brev til SSPA med anmodning om, at dette selskab sendte et bevis på, at fremsendelsen af buddet havde overholdt såvel den fastsatte frist som de nærmere bestemmelser fastsat i opfordringen til at afgive bud.

43 Efter gennemgangen af dokumenterne, der blev fremsendt af SSPA, besluttede udvalget for åbning af bud den 21. september 2004 at antage SSPA’s bud.

44 Ved skrivelse af 30. november 2004, som sagsøgeren angiveligt først har modtaget den 13. december 2004, har EMSA oplyst sagsøgeren om, at selskabets bud ikke var blevet valgt, henset til, at kvaliteten i forhold til prisen var mindre fordelagtig end den valgte bydendes bud.

45 Den 7. december 2004 sendte sagsøgeren en telefax til EMSA vedrørende udbud C-1/01/04, i hvilken sagsøgeren bl.a. anmodede EMSA om at oplyse, hvorvidt sagsøgerens bud vedrørende C-2/06/04 var blevet antaget eller afvist, og at sende samme oplysninger som i forhold til det første udbud.

46 Ved telefax af 5. januar 2005 oplyste sagsøgeren over for EMSA, at sagsøgeren ikke inden for den frist, der er fastsat i finansforordningen, havde modtaget oplysninger om resultatet af de to udbud. Sagsøgeren klagede endvidere over, at EMSA havde underskrevet kontrakter med de valgte bydende og offentliggjort oplysning herom i Den Europæiske Unions Tidende.

47 EMSA svarede ved skrivelse af 6. januar 2005 – ligeledes sendt pr. telefax den 7. januar 2005 – hvori EMSA oplyste det antal point, sagsøgerens bud havde fået, og det samlede antal point givet til det valgte bud, samt vedhæftede en kopi af meddelelsen i Den Europæiske Unions Tidende om indgåelsen af kontrakten, hvoraf navnet på den valgte bydende fremgik. Hvad angår beskrivelsen af det valgte bud oplyste EMSA følgende:

»Det valgte bud fremviser den nødvendige ekspertise og er fremlagt som et gennemtænkt forslag. Opgaverne og projektlederens rolle er beskrevet på fornuftig vis. Holdlederen står i spidsen for et hold af personer med stor ekspertise fra tidligere projekter, der fuldt ud svarer til det projekt, der er genstand for udbuddet. Der er udvist en meget god forståelse af projektet. De redskaber, der foreslås, er allerede tidligere blevet anvendt med succes, og de er i overensstemmelse med EMSA’s it-ramme.«

48 Som svar på sidstnævnte skrivelse har sagsøgeren den 18. januar 2005 sendt en telefax til EMSA, i hvilken selskabet beskyldte EMSA for at have tilsidesat finansforordningen, fordi EMSA ikke inden for den fastsatte frist havde besvaret sagsøgerens anmodning om oplysninger, ikke havde oplyst navnet på den valgte bydende, størrelsen på dennes finansielle bud, såvel som den tekniske vurdering af dette bud sammenlignet med vurderingen af sagsøgerens, og havde besluttet at underskrive kontrakten. Endelig har sagsøgeren anmodet om flere afklaringer vedrørende bedømmelsesudvalgets vurdering.

49 EMSA svarede sagsøgeren ved skrivelse af 9. februar 2005, hvori EMSA gjorde opmærksom på, at de relevante oplysninger allerede var stillet til rådighed for sagsøgeren, og at mere detaljerede oplysninger, som f.eks. visse finansielle og erhvervsmæssige oplysninger om den valgte bydende, ville krænke sidstnævntes legitime interesser og af den grund ikke kunne videregives.

Retsforhandlinger og parternes påstande

50 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. februar 2005 har sagsøgeren anlagt dette søgsmål.

51 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at åbne den mundtlige forhandling og har inden for rammerne af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret parterne til at fremlægge visse nærmere dokumenter og EMSA til skriftligt at besvare et spørgsmål. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

52 Parterne har under retsmødet den 20. januar 2009 afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.

53 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– EMSA’s beslutninger om ikke at antage sagsøgerens bud og at tildele kontrakterne til de valgte bydende annulleres.

– Alle senere beslutninger truffet af EMSA vedrørende de omhandlede udbud annulleres.

– EMSA tilpligtes at betale sagsøgerens omkostninger, selv om sagsøgeren ikke gives medhold.

54 EMSA har nedlagt følgende påstande:

– Afvisning, subsidiært frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Formaliteten

55 Uden formelt at rejse en formalitetsindsigelse har EMSA fremført to anbringender til støtte for påstanden om afvisning under henvisning til dels, at Retten ikke har kompetence til at træffe afgørelse i et søgsmål, der er anlagt i henhold til artikel 230 EF til prøvelse af en retsakt vedtaget af EMSA, dels at der er formelle mangler ved stævningen. Retten undersøger indledningsvis det første anbringende til støtte for påstanden om afvisning.

1. Om Rettens kompetence til at træffe afgørelse i en sag, der er anlagt i henhold til artikel 230 EF til prøvelse af en retsakt vedtaget af EMSA

Parternes argumenter

56 EMSA gør gældende, at agenturets retsakter alene på grund af deres beskaffenhed ikke kan gøres til genstand for en sag anlagt i henhold til artikel 230 EF. Retten kan ikke kontrollere EMSA’s retsakters lovlighed, henset til, at artikel 230 EF ikke indeholder nogen udtrykkelig eller stiltiende henvisning til retsakter, der er vedtaget af agenturer eller andre af Den Europæiske Unions institutioner end dem, der nævnes i artiklen. Ifølge EMSA kan Domstolens dom af 23. april 1986, Les Verts mod Parlamentet (sag 294/83, Sml. s. 1339), ikke finde anvendelse på det foreliggende tilfælde, idet den omhandlede domstolskontrol med en institutions og ikke et agenturs beslutning.

57 Artikel 8 i forordning nr. 1406/2002, der alene giver Domstolen kompetence til at påkende tvister vedrørende EMSA’s ansvar i og uden for kontraktforhold, bekræfter modsætningsvis, at hverken Retten eller Domstolen har kompetence til at kontrollere lovligheden af EMSA’s retsakter. Da denne bestemmelse desuden alene henviser til Domstolen, må det heraf udledes, at hvis en retsinstans er kompetent til at træffe afgørelse, vil det i givet fald være Domstolen og ikke Retten.

58 At et søgsmål om annullation af en beslutning, der er vedtaget af et agentur, skal afvises, er tidligere fastslået i Domstolens dom af 15. marts 2005, Spanien mod Eurojust (sag C-160/03, Sml. I, s. 2077, præmis 35-37 og 40), og i Rettens kendelse af 8. juni 1998, Keeling mod KHIM (sag T-148/97, Sml. II, s. 2217).

59 Henset til, at denne dom og denne kendelse indfører et dobbelt kriterium for at fastlægge anvendelsen af artikel 230 EF – nemlig angivelse af institutionen i artiklen og fravær af en effektiv domstolskontrol – bør begge kriterier være opfyldt, og i nærværende sag opfylder EMSA ikke det første kriterium, idet agenturet ikke er nævnt i artikel 230 EF. Selv om et enkelt af kriterierne var nok i sig selv, er heller ikke det andet kriterium opfyldt, for så vidt som artikel 8 i forordning nr. 1406/2002 fastsætter en domstolskontrol, hvorved omfanget af denne dog begrænses til tvister vedrørende EMSA’s ansvar i og uden for kontraktforhold.

60 Sagsøgeren har rejst indsigelse mod påstanden om afvisning.

Rettens bemærkninger

61 Indledningsvis bemærkes, at agenturer, såsom EMSA, der er oprettet i henhold til afledt ret, ikke hører til de fællesskabsinstitutioner, der er opregnet i artikel 230, stk. 1, EF.

62 Det bemærkes endvidere, at artikel 8 i forordning nr. 1406/2002 fastsætter, at Domstolen har kompetence til at afgøre tvister vedrørende erstatning for skader i forbindelse med EMSA’s ansvar uden for kontrakt, såvel som til at træffe afgørelse i henhold til en eventuel voldgiftsbestemmelse indeholdt i en kontrakt, der er indgået af sidstnævnte. Derimod bestemmer forordningen ikke, at Domstolen har kompetence til at træffe afgørelse i sager om annullation af andre beslutninger truffet af EMSA.

63 Disse bemærkninger er imidlertid ikke til hinder for, at Retten vurderer lovligheden af EMSA’s retsakter, der ikke er omhandlet i artikel 8 i forordning nr. 1406/2002.

64 Som det fremgår af Rettens dom af 8. oktober 2008, Sogelma mod AER (sag T-411/06, Sml. II, s. 2771, præmis 36), der henviser til Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56, er Det Europæiske Fællesskab et retsfællesskab, og der er ved traktaten indført et fuldstændigt retsmiddel- og proceduresystem, hvormed Domstolen skal kunne kontrollere lovligheden af institutionernes retsakter. Traktatens ordning giver adgang til direkte søgsmål til prøvelse af enhver af institutionerne vedtagen bestemmelse, som er bestemt til at afføde retsvirkninger. På det grundlag fastslog Domstolen i Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56, at retsakter fra Europa-Parlamentet, der har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, kan gøres til genstand for annullationssøgsmål, selv om traktatbestemmelsen vedrørende annullationssøgsmål, i den dagældende udformning, alene opregnede Rådets og Kommissionens retsakter. En fortolkning af denne bestemmelse, hvorefter Europa-Parlamentets retsakter ikke hører til retsakter, som kan anfægtes, ville ifølge Domstolen føre til et resultat, der er i strid såvel med traktatens ånd, således som den er udtrykt i EF-traktatens artikel 164 (nu artikel 220 EF), som med dens system (jf. i denne retning Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56, præmis 23-25).

65 Af denne dom kan der udledes det almindelige princip om, at enhver retsakt, der er udstedt af et organ som EMSA, og som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, bør kunne underlægges domstolskontrol.

66 Ganske vist nævner Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56, kun institutionerne, mens EMSA, som fastslået ovenfor i præmis 61, ikke hører til de institutioner, der er omhandlet i artikel 230 EF. Situationen for de organer, der er tillagt kompetence til at udstede retsakter, som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand – hvilket uden nogen tvivl er tilfældet, når disse organer i forbindelse med procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter vedtager beslutninger, hvorved en bydendes bud afvises, og kontrakten tildeles en anden bydende – er imidlertid identisk med den, som gav anledning til Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56. Det vil ikke være acceptabelt, at sådanne retsakter i et retsfællesskab ikke kan gøres til genstand for domstolsprøvelse (jf. i denne retning dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64, præmis 37).

67 Det følger heraf, at beslutningerne, der blev truffet af EMSA i forbindelse med procedurerne for indgåelse af kontrakterne, og som havde til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, er anfægtelige retsakter.

68 Denne konklusion afkræftes ikke af den retspraksis, som EMSA nævner i sin argumentation til støtte for påstanden om afvisning af søgsmålet.

69 For så vidt angår dommen i sagen Spanien mod Eurojust, nævnt ovenfor i præmis 58, er det korrekt, at Domstolen deri fastslog, at de anfægtede retsakter ikke indeholdes i listen over de retsakter, hvis lovlighed Domstolen kan prøve i henhold til artikel 230 EF (præmis 37). Domstolen fastslog imidlertid også i nævnte doms næstfølgende præmis, at artikel 41 EU, der finder anvendelse i nærværende sag, ikke indeholder nogen bestemmelser om anvendelsen af artikel 230 EF på bestemmelserne om politisamarbejde og retligt samarbejde i kriminalsager i afsnit VI i traktaten om Den Europæiske Union, idet Domstolens kompetence på dette område er fastsat i artikel 35 EU, som artikel 46, litra b), EU henviser til. Domstolen fastslog også i denne doms præmis 41 og 42, med hensyn til retten til en effektiv domstolsbeskyttelse, at de i denne sag anfægtede retsakter ikke var unddraget domstolskontrol (jf. i denne retning dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64, præmis 45).

70 I kendelsen i sagen Keeling mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 58, fastslog Retten i præmis 32 ikke kun, at Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) hverken var en af de fællesskabsinstitutioner, som nævnes i EF-traktatens artikel 4 (nu artikel 7 EF) eller i EF-traktatens artikel 173, stk. 1 (nu artikel 230 EF), men fastslog desuden i præmis 33, at andre retsmidler potentielt kunne bringes i anvendelse over for den anfægtede afgørelse, der var truffet af Harmoniseringskontorets præsident, og nævnte særligt EF-traktatens artikel 179 (nu artikel 236 EF). Denne kendelse er således ikke til hinder for, at der anlægges sag i henhold til artikel 230 EF til prøvelse af en beslutning truffet af et organ, som ikke er nævnt i denne artikel (jf. i denne retning dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64, præmis 46).

71 Den af EMSA anførte retspraksis rejser ikke tvivl om konstateringen af, at en retsakt, der er udstedt af et sådant organ, og som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, ikke er unddraget domstolskontrol.

72 Der kan i øvrigt heller ikke rejses tvivl om denne løsning ved fortolkningen af dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64, som EMSA har påberåbt sig under retsmødet, en fortolkning, ifølge hvilken EMSA’s situation er forskellig fra Det Europæiske Genopbygningsagenturs (AER), i det omfang sidstnævnte af Kommissionen var blevet pålagt, i forbindelse med iværksættelsen af EF-bistanden til Serbien og Montenegro, at forberede og vurdere udbud samt tildele kontrakter. Det følger heraf, at de beslutninger, som Kommissionen selv ville have truffet, hvis den ikke havde uddelegeret sine beføjelser, ikke uden fare for at skabe et juridisk tomrum kunne undtages fra domstolskontrol, alene fordi Kommissionen havde delegeret sine beføjelser til AER.

73 EMSA’s fortolkning overser imidlertid udtalelserne i præmis 39 og 40 i dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64, af hvilke det fremgår, at argumentet vedrørende beføjelserne, på grundlag af hvilke AER agerer, præsenteres af Retten for fuldstændighedens skyld og alene har til formål at styrke konklusionen i præmis 37 i samme dom, hvori Retten omtaler det almindelige princip om, at enhver retsakt, der er udstedt af et fællesskabsorgan, og som har til formål at have retsvirkninger i forhold til tredjemand, bør kunne underlægges domstolskontrol. I modsætning til det, EMSA gør gældende, eksisterer der i det foreliggende tilfælde en tilsvarende risiko for at skabe et juridisk tomrum, hvis det fastslås, at de omhandlede retsakter er unddraget domstolskontrol.

74 Hvad endelig angår EMSA’s argument om, at man af artikel 8 i forordning nr. 1406/2002, der alene henviser til Domstolen, kan udlede, at hvis en retsinstans har kompetence i det foreliggende tilfælde, må det være Domstolen og ikke Retten, er det tilstrækkeligt at anføre, at udtrykket »Domstolen« her anvendes generisk for at betegne den institution, der for fremtiden omfatter Domstolen, Retten og en specialret, Retten for EU-personalesager. Henvisningen i artikel 8 i forordning nr. 1406/2002 til »Domstolen« skal derfor forstås som en henvisning til denne institution og ikke til en af de retsinstanser, der indgår i den (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 17.3.2005, sag C-294/02, Kommissionen mod AMI Semiconductor Belgium m.fl., Sml. I, s. 2175, præmis 49).

75 Det følger således af artikel 230, stk. 1, EF, som fortolket i lyset af Les Verts-dommen, nævnt ovenfor i præmis 56 (præmis 23-25), og dommen i sagen Sogelma mod AER, nævnt ovenfor i præmis 64 (præmis 36-37), at nærværende søgsmål kan antages til realitetsbehandling. Denne løsning bekræftes endvidere af artikel 263, stk. 1, TEUF, hvorefter Den Europæiske Unions Domstol har kompetence til at prøve lovligheden af retsakter, der er vedtaget af Unionens organer, kontorer og agenturer, og som skal have retsvirkning over for tredjemand. Som følge heraf kan EMSA’s første påstand om afvisning ikke tages til følge.

2. Uklar affattelse af stævningen

Parternes argumenter

76 Til støtte for afvisningspåstanden, der er fremsat under henvisning til stævningens uklare affattelse, har EMSA i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren ikke har præciseret, hvilke søgsmålsgrunde der er knyttet til hvilket udbud, og at stævningen derfor, idet den sammenblander de to udbud, ikke indeholder en kort fremstilling af sagsøgerens søgsmålsgrunde, der er tilstrækkeligt klar og præcis, hvilket er i strid med statutten for Domstolen og Rettens procesreglement, samt den relevante retspraksis.

77 Sagsøgeren bestrider dette anbringende.

Rettens bemærkninger

78 Det bemærkes, at i henhold til artikel 21, stk. 1, i statutten for Domstolen, der i medfør af artikel 53, stk. 1, i samme statut og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten, skal en stævning angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde, fremgår af selve stævningen (jf. i denne retning Rettens dom af 18.9.1996, sag T-387/94, Asia Motor France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 961, præmis 106 og 107, af 11.1.2002, sag T-210/00, Biret og Cie mod Rådet, Sml. II, s. 47, præmis 34, og af 14.12.2005, sag T-209/01, Honeywell mod Kommissionen, Sml. II, s. 5527, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

79 Det bemærkes, at stævningen opfylder kravene fastsat i de processuelle regler, idet den har gjort det muligt for såvel sagsøgte som Retten at fastlægge EMSA’s anfægtede handlemåde samt de faktiske omstændigheder og forhold, der ligger til grund for tvisten. Det fremgår endvidere af sagen, at EMSA har været i stand til på fornuftig vis at tilrettelægge sit forsvar og at fremføre detaljerede argumenter som svar på hvert af sagsøgerens anbringender.

80 Påstanden om afvisning på grundlag af anbringendet om, at der er formelle mangler ved stævningen, tages derfor ikke til følge.

Om realiteten

81 Sagsøgeren har til støtte for sine påstande om annullation gjort fire anbringender gældende. Det første vedrører tilsidesættelse af principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu. Det andet vedrører tilsidesættelse af finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne og direktiv 92/50. Det tredje vedrører EMSA’s åbenbart urigtige skøn. Det fjerde angår manglende relevante oplysninger og manglende begrundelse. Herudover har sagsøgeren efter EMSA’s indlevering – i form af bilag til svarskriftet – af administrative sagsakter vedrørende de to omhandlede udbudsprocedurer, i sin replik udarbejdet en række klagepunkter til støtte for stævningens søgsmålsgrunde, hvilke klagepunkter vedrører flere angivelige tilsidesættelser, der alle fremgår af nævnte administrative sagsakter samt, for så vidt angår udbudsproceduren C-2/06/04, et særskilt anbringende om mangler ved det bud, der blev afgivet at den valgte bydende, i forhold til bestemmelserne om afgivelse af bud fastsat i punkt 2 i opfordringen til at afgive bud. Retten undersøger indledningsvis påstanden om annullation af de beslutninger, EMSA har truffet i forbindelse med udbudsproceduren C-2/06/04.

1. Påstanden om annullation af beslutningerne, der er truffet af EMSA i forbindelse med udbudsproceduren C-2/06/04

Anbringendet om mangler ved buddet, der blev afgivet af den valgte bydende

Parternes argumenter

82 Sagsøgeren har i sin replik fremført et nyt anbringende om, at det valgte bud ikke kan anses for at være i overensstemmelse med punkt 2, litra a), i opfordringen til at afgive bud. Det fremgår således angiveligt af sagen, at den valgte bydende, der ikke har bevis for fremsendelsen af sit bud, først efterfølgende har tilvejebragt en erklæring, afgivet af en funktionær ved det svenske postvæsen, hvori det oplyses, at brevet blev afsendt inden for fristen. Ifølge sagsøgeren kan en erklæring fra en ansat ved postvæsenet ikke erstatte »poststemplet« og »tjene som dokumentation«. Erklæringen udgør derfor ikke et tilstrækkeligt bevis. Ifølge sagsøgeren kan godkendelsen af en sådan uregelmæssighed udgøre en farlig præcedens og skabe usikkerhed i forhold til overholdelsen af frister på området for offentlige kontrakter.

83 EMSA har heroverfor anført, at punkt 2, litra a), i den nævnte opfordring til at afgive bud havde til formål at etablere en måde, der kunne afklare, om alle bydende havde afgivet deres bud inden udløbet af fristen. Bedømmelsesudvalgets beslutning om at acceptere en anden slags bevis var derfor rimelig, henset til, at postvæsenet i denne sag i strid med sin sædvanlige praksis ikke havde stemplet brevet.

Rettens bemærkninger

84 Indledningsvis bemærkes, at anbringendet om mangler ved det bud, der blev afgivet af den valgte bydende i forbindelse med udbud C-2/06/04 med hensyn til bestemmelserne i punkt 2 om afgivelse af bud i opfordringen til at afgive bud, hvilket anbringende er gjort gældende af sagsøgeren i forbindelse med replikken, udgør et nyt anbringende. Det kan dog på grundlag af procesreglementets artikel 48, stk. 2, antages til behandling, henset til, at det bygger på retlige og faktiske omstændigheder, der er kommet frem i forbindelse med retsforhandlingerne, nemlig mødeprotokollen fra det udvalg, der åbner buddene i det nævnte udbud, hvilken protokol EMSA har fremlagt som bilag til sit svarskrift.

85 Ifølge fast praksis skal den ordregivende myndighed på alle stadier af en udbudsprocedure overholde princippet om ligebehandling og det deraf afledte princip om lige muligheder for alle bydende (jf. i denne retning Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 108; jf. endvidere i denne retning Rettens dom af 12.7.2007, sag T-250/05, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis, og af 12.3.2008, sag T-332/03, European Service Network mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 122). En ordning med ufordrejet konkurrence som den, der foreskrives i traktaten, kan således kun garanteres, hvis de forskellige erhvervsdrivende sikres lige muligheder (dommen i sagen Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, præmis 46).

86 Det bemærkes endvidere, at i henhold til finansforordningens artikel 98, stk. 1, »[skal] reglerne for afgivelse af bud sikre, at der bliver tale om reel konkurrence, og at buddenes indhold hemmeligholdes, indtil de alle åbnes samtidig«.

87 I nærværende sag er udbudsbekendtgørelsens frist for indgivelse af bud fastsat til den 9. august 2004. Endvidere oplyses det i punkt 2 i opfordringen til at afgive bud – der i henhold til gennemførelsesbestemmelsernes artikel 130, stk. 2, litra a), skal angive mindst »de nærmere regler for afgivelse og udformning af bud, bl.a. sidste afleveringsfrist (dato og klokkeslæt)« – at buddene kunne fremsendes enten ved anbefalet brev til den angivne adresse og afsendes senest den 9. august 2004 (dokumenteret ved postvæsenets stempel), eller afleveres personligt på den angivne adresse senest den 9. august 2004, kl. 16.00, hvor afleveringen i dette tilfælde bekræftes ved en kvittering, der er undertegnet og dateret af en af EMSA’s tjenestemænd. Opfordringen til at afgive bud bestemmer endvidere, at enhver anden form for fremsendelse af buddet end ved anbefalet post, herunder levering ved en mellemmand i form af »kurertjeneste«, vil blive anset for »afleveret personligt«.

88 Disse nærmere regler vedrørende kommunikationen er i overensstemmelse med gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143, stk. 2, nævnt ovenfor i præmis 12, ifølge hvilken bestemmelse »de bydende kan indgive deres bud […] pr. anbefalet brev, i hvilket tilfælde det i udbudsdokumenterne præciseres, at det er afsendelsesdatoen, der er afgørende, dokumenteret ved postvæsenets stempel […] ved aflevering i institutionens tjenestegrene, enten direkte eller gennem den bydendes befuldmægtigede, herunder kurertjeneste, i hvilket tilfælde det i udbudsdokumenterne angives, […] hvilken tjeneste buddene skal afleveres i mod dateret og underskrevet kvittering.« Det bemærkes, at i henhold til artikel 2, nr. 9), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/67/EF af 15. december 1997 om fælles regler for udvikling af Fællesskabets indre marked for posttjenester og forbedring af disse tjenesters kvalitet (EFT 1998 L 15, s. 14) forstås ved »rekommanderet forsendelse«: en postforsendelse, der mod et fast beløb garanteres mod bortkomst, tyveri eller beskadigelse, og ved hvilken afsenderen efter omstændighederne på anmodning får et bevis for indleveringen af postforsendelsen og/eller dens udlevering til modtageren.

89 Ifølge ordlyden af punkt 2 i opfordringen til at afgive bud bør en manglende overholdelse af disse formelle krav endvidere medføre afvisning af buddet i forbindelse med proceduren for åbning af buddene.

90 Ifølge et protokollat udarbejdet den 25. august 2004 af udvalget, der er nedsat til åbning af buddene, var buddet fra SSPA – dvs. det bud, der efterfølgende blev valgt – ikke forsynet med beviset for fremsendelsen, og det var derfor nødvendigt, for at kunne erklære det regelkonformt, at den bydende fremskaffede en skriftlig bekræftelse på forsendelsen. Det fremgår af et protokollat nummer to af 21. september 2004, at SSPA efter at have modtaget en skrivelse fra udvalget nedsat til åbning af buddene, hvori SSPA opfordres til at fremskaffe den nævnte skriftlige bekræftelse, har sendt EMSA dokumentation fra en ansat ved det svenske postvæsen, hvori det bekræftes, at buddet blev afsendt inden for fristen. Udvalget til åbning af buddene har herefter anset buddet fra SSPA for at være i overensstemmelse med reglerne.

91 De dokumenter, der er vedlagt dette sidste protokollat, er af EMSA fremlagt som svar på en af Retten anordnet foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse. Det drejer sig bl.a. om kopier af konvolutterne med SSPA’s bud, således som de blev modtaget hos EMSA, kopier af korrespondancen mellem disse og en kopi af kvitteringen fra postkontoret i Göteborg, dateret den 6. august 2004, og af erklæringen af 2. september 2004, der er undertegnet af en ansat ved dette postkontor, hvori det i det væsentlige bekræftes, at konvolutten, der antages at indeholde det pågældende bud, var blevet ekspederet af det pågældende postkontor den 6. august 2004.

92 Det fremgår for det første af disse dokumenter, at SSPA’s bud blev modtaget hos EMSA den 10. august 2004, dvs. en dag efter udløbet af den fastsatte frist for afgivelse af bud, og at intet poststempel vedrørende hverken afsendelse eller modtagelse fremgik af konvolutterne med det nævnte bud.

93 For det andet er det vigtigt at bemærke, at selv om EMSA oplyste i sin skrivelse til SSPA af 26. august 2004, at »konvolutten ikke var påført nogen angivelse af at være sendt som en rekommanderet forsendelse, eller nogen dato for indgivelse på postkontoret«, og opfordrede SSPA til at fremskaffe »ethvert nærmere bevis på, [at buddet var blevet afgivet] inden for fristen og i overensstemmelse med formkravene i opfordringen til at afgive bud«, fremsendte SSPA blot en almindelig kvittering fra et postkontor i Göteborg til EMSA.

94 I denne henseende kan EMSA’s argument, fremført under retsmødet, om, at den nævnte kvittering beviser brevets indregistrering – en indregistrering, der på en vis måde svarer til en rekommanderet forsendelse – ikke fremmes. For det første kan en sådan kvittering ikke på nogen måde ligestilles med et indleveringsbevis for en rekommanderet forsendelse, der uafhængigt af postvæsenets påstempling af konvolutten som hovedregel udleveres til afsenderen som bevis på indleveringen af postforsendelsen, således som det er anført i præmis 88 ovenfor. På den nævnte kvittering fremgår hverken afsenderens eller modtagerens navn eller bestemmelsesstedet eller noget andet element, der bekræfter, at den vedrører forsendelsen af et anbefalet brev. Det fremgår endvidere af sagen, at EMSA først har anset en anden bydendes bud for at være i overensstemmelse med reglerne, efter at denne bydende på eget initiativ havde fremlagt et indleveringsbevis, der angav datoen for den rekommanderede forsendelse og en nummerkode, der knyttede det til konvolutten med buddet, mens denne bydende først havde været udelukket, fordi konvolutten med buddet alene havde en påstempling af datoen for modtagelsen. For det andet fremgår det klart af sagen, i modsætning til det, EMSA har forsøgt at gøre gældende under retsmødet, at det ikke er den nævnte kvittering, der sluttelig har fået EMSA til at anse SSPA’s bud for at være i overensstemmelse med reglerne, men erklæringen fra den ansatte ved det svenske postkontor, mens EMSA i tilfældet med den førnævnte bydende først anså det af denne fremlagte indleveringsbevis for tilstrækkeligt bevis efter at have erfaret, at den pågældendes bud var blevet afvist.

95 Det må for det tredje fastslås, at der af bekræftelsen fra den ansatte ved postkontoret i Göteborg fremgår følgende: »Jeg bekræfter hermed […] efter at have undersøgt kopien af den vedhæftede kvittering […] og fotokopien af den udleverede konvolut, at denne konvolut blev ekspederet af ovennævnte postkontor fredag den 6. august 2004«. Den ansatte ved det svenske postvæsen har således erklæret at have ekspederet konvolutten, der antages at indeholde buddet fra SSPA, den 6. august 2004, dels uden at forklare, hvorfor der ikke er noget poststempel på konvolutten, dels uden at angive, om det drejede sig om en forsendelse ved rekommanderet brev. Adspurgt herom under retsmødet har EMSA ikke kunnet godtgøre, at der er foretaget en rekommanderet forsendelse.

96 Det fremgår således ikke af nogen af sagens elementer, at fremsendelsen af SSPA’s bud er foretaget ved rekommanderet forsendelse.

97 Herefter rejser spørgsmålet sig, om SSPA’s bud kunne åbnes først af et udvalg, der var nedsat til åbning af bud, og derefter undersøges af bedømmelsesudvalget, henset til, at buddet indgik til EMSA dagen efter udløbet af fristen for afgivelse af bud.

98 Det bemærkes, at fristen for modtagelse af bud i udbudsbekendtgørelsen var fastsat til den 9. august 2004, kl. 16.00. Endvidere fremgår det klart af punkt 2 i opfordringen til at afgive bud, at buddene som hovedregel skal indgå hos EMSA senest på det nævnte tidspunkt, hvad enten buddene afleveres personligt eller leveres af en mellemmand ved »kurertjeneste«, idet den eneste undtagelse til denne regel er postforsendelse ved rekommanderet brev, der senest skal foretages den nævnte dato, hvorefter modtagelsen kan ske efterfølgende, idet poststemplet dokumenterer datoen for forsendelsen. Det følger heraf, at muligheden for at fremsende buddene med henblik på disses modtagelse efter udløbet af den fastsatte tidsfrist, i princippet skal fortolkes strengt, da der er tale om en undtagelse.

99 Det bemærkes endvidere, at punkt 2, litra a), i opfordringen til at afgive bud angiver to særskilte formelle betingelser, der skal overholdes af en bydende, der har til hensigt at afgive sit bud pr. brev, hvilke betingelser er henholdsvis tidsfristen for fremsendelse af buddet og måden for fremsendelsen ved rekommanderet forsendelse. Disse betingelser, der ganske vist er supplerende betingelser, har imidlertid en selvstændig betydning i forbindelse med vurderingen af, om afsendelsen af buddet er i overensstemmelse med bestemmelserne, der er indeholdt i udbudsdokumenterne og i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143.

100 Overholdelsen af de to betingelser – hvis betydning EMSA udtrykkeligt har mindet om i brevet sendt til SSPA den 26. august 2004 – skal derfor kontrolleres af den ordregivende myndighed, nærmere betegnet af det udvalg, der er nedsat til åbning af buddene, før åbningen af buddene og deres efterfølgende undersøgelse. I denne henseende har udvalget til åbning af buddene ingen skønsmargen: Når det er konstateret, at et bud, der er modtaget uden for fristen, ikke er afsendt i overensstemmelse med kravene i opfordringen til at afgive bud og gennemførelsesbestemmelserne, kan udvalget alene afvise buddet som anført ovenfor i præmis 86.

101 I øvrigt er fasen med åbning af bud – hvorom reglerne om fremgangsmåden er fastsat i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 145 – karakteriseret ved netop sin formelle beskaffenhed og har til formål at tillade et udvalg, sammensat af mindst tre personer, at vurdere og sikre overholdelsen af reglerne vedrørende bl.a. de nærmere bestemmelser om kommunikation af buddene, under hensyntagen til den betydning, disse regler har for procedurerne for indgåelse af kontrakter. Medlemmerne af dette udvalg paraferer bl.a. de dokumenter, der beviser tidspunktet for afsendelsen af hvert enkelt bud, og underskriver protokollat om åbning af buddene, som fastsætter, hvilke bud der opfylder henholdsvis ikke opfylder betingelserne, og som begrunder de tilfælde, hvor et bud afvises, fordi det ikke opfylder betingelserne med hensyn til aflevering af bud som omhandlet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143. Det drejer sig således om formregler, hvis overholdelse har stor betydning i forhold til proceduren for indgåelse af kontrakter.

102 På grundlag af ovenstående bemærkninger og princippet om ligebehandling af de bydende, hvis overholdelse, som anført ovenfor i præmis 85, skal sikres i hver enkelt fase af en udbudsprocedure, burde det bud, der blev afgivet af SSPA i nærværende sag, ikke have været åbnet eller accepteret af udvalget for åbning af buddene, henset til, at dette bud på grund af det manglende poststempel, der dokumenterer og beviser dets rekommanderede forsendelse, burde have været betragtet som modtaget i EMSA på datoen for modtagelsen den 10. august 2004, dvs. for sent. Det følger heraf, at SSPA’s bud ved en fejl blev åbnet af udvalget for åbning af buddene, og derefter vurderet og placeret på førstepladsen af bedømmelsesudvalget.

103 Ifølge retspraksis medfører en procedurefejl, at en beslutning annulleres helt eller delvis, alene hvis det fastslås, at den administrative procedure uden denne fejl kunne have ført til et andet resultat, og den anfægtede beslutning som følge deraf kunne have fået et andet indhold (jf. i denne retning Rettens dom af 12.3.2008, sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, Sml. II, s. 341, præmis 147, og dommen i sagen European Service Network mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 85, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis).

104 I det foreliggende tilfælde ville den administrative procedure have ført til et andet resultat, hvis SSPA’s bud ikke var blevet taget i betragtning af EMSA på grund af manglen i forhold til de nærmere bestemmelser om indgivelse af bud omhandlet i punkt 2 i opfordringen til at afgive bud og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143, henset til, at SSPA’s bud ikke ville være blevet vurderet af bedømmelsesudvalget, og indholdet af tildelingsbeslutningen, der især baseres på en sammenlignende undersøgelse af buddene, ville have været klart anderledes.

105 I øvrigt ville der i nærværende sag kun have været ét bud tilbage efter afslutningen af proceduren for indgåelse af den pågældende kontrakt, hvis SSPA’s bud var blevet afvist i fasen med åbning af buddene, henset til den omstændighed, at kun to virksomheder lå over minimumsgrænsen, der er angivet i udbudsbetingelsernes punkt 13.1, litra b). I en sådan situation ville den ordregivende myndighed – der ikke længere ville være i stand til at sammenligne priserne eller de øvrige elementer i forskellige bud med henblik på tildeling af kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige bud – ikke være forpligtet til at tildele kontrakten til den eneste bydende, der kunne anses for egnet til kontrakten (jf. i denne retning og analogt, Domstolens dom af 16.9.1999, sag C-27/98, Fracasso og Leitschutz, Sml. I, s. 5697, præmis 31-33). I øvrigt udelukker denne bemærkning ikke, således som EMSA erkendte det under retsmødet i forbindelse med besvarelsen af et spørgsmål i denne retning fra Retten, at EMSA kunne have annulleret den pågældende kontrakt og iværksætte et nyt udbud. Som følge heraf er det tilstrækkeligt godtgjort, at den administrative procedure kunne have ført til et anderledes resultat uden denne fejl.

106 Følgelig bør EMSA’s beslutning om at tildele kontrakten til den valgte bydende annulleres, idet denne beslutning har tilsidesat gennemførelsesbestemmelsernes artikel 143 og punkt 2 i opfordringen til at afgive bud, uden at det herefter findes nødvendigt at tage stilling til de øvrige anbringender, der er gjort gældende af sagsøgeren vedrørende udbud C-2/06/04.

107 Retten fortsætter derfor ikke undersøgelsen af de af sagsøgeren fremførte anbringender og argumenter bortset fra i det omfang, de fremføres til anfægtelse af EMSA’s beslutninger om, efter afslutning af proceduren i udbud C-1/01/04, at afvise sagsøgerens bud og tildele kontrakten til en anden bydende.

2. Påstanden om annullation af EMSA’s beslutninger i forbindelse med proceduren i udbud C-1/01/04

108 Som anført i præmis 81 ovenfor, har sagsøgeren til støtte for sin påstand om annullation gjort fire anbringender gældende, for det første vedrørende tilsidesættelse af principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu, for det andet vedrørende tilsidesættelse af finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne og direktiv 92/50, for det tredje vedrørende åbenbart urigtige skøn og for det fjerde vedrørende manglende relevante oplysninger og manglende begrundelse. Retten finder det passende først at undersøge det første anbringende, derefter det andet anbringende, dernæst det fjerde anbringende og til slut det tredje anbringende.

Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu

Parternes argumenter

109 Ifølge sagsøgeren har EMSA tilsidesat principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu, idet EMSA har handlet med betydelig forsinkelse og ikke har givet relevante svar på de bydendes spørgsmål forud for indgivelsen af deres bud, hvilket ifølge retspraksis kan udgøre en begrundelse for annullation af beslutningen, hvis denne beslutning ville have haft et anderledes indhold, såfremt der ikke havde foreligget en sådan tilsidesættelse.

110 Sagsøgeren har erindret om, at selskabet har stillet spørgsmål, som EMSA har nægtet at besvare under henvisning til, at de ikke var stillet inden for tidsfristen, dvs. før den 31. juli 2004. Sagsøgeren har i denne forbindelse understreget, at selskabet forgæves den 31. juli 2004 har forsøgt at sende disse spørgsmål pr. telefax, og at de ikke blev modtaget hos EMSA, sandsynligvis på grund af telefaxens mangelfulde funktion, hvilket EMSA har anerkendt i sin e-mail af 2. august 2004. Sagsøgeren har endvidere understreget, at spørgsmålene sluttelig blev modtaget hos EMSA søndag den 1. august 2004. Under alle omstændigheder burde EMSA, henset til, at fristen for indgivelse af en anmodning om yderligere oplysninger udløb en lørdag, have forlænget fristen indtil den første efterfølgende hverdag, dvs. mandag den 2. august 2004. Ved sin afvisning af at besvare sagsøgerens spørgsmål har EMSA ikke alene tilsidesat principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu, men også forhindret sagsøgeren i at indgive et mere konkurrencedygtigt bud.

111 Endelig har sagsøgeren præciseret, at selskabet, i modsætning til det af EMSA anførte, ikke har forsøgt at opnå oplysninger, som de andre bydende ikke også ville nyde godt af, henset til, som gjort gældende af sagsøgeren, at alle besvarelser af anmodninger om yderligere oplysninger sendes til alle de bydende. Sagsøgeren har i denne henseende understreget, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at besvare anmodninger om yderligere oplysninger, når udbudsbetingelserne indeholder uklarheder.

112 Under retsmødet har sagsøgeren endvidere for første gang gjort gældende, at EMSA har tilsidesat gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141, henset til, at EMSA i opfordringen til at afgive bud har fastsat en kortere frist for fremsættelse af anmodninger om yderligere oplysninger end den, der er fastsat i den nævnte artikel 141.

113 EMSA bestrider sagsøgerens argumenter.

Rettens bemærkninger

114 Sagsøgeren har bebrejdet EMSA, at agenturet dels har handlet med betydelig forsinkelse, dels ikke har afgivet relevante svar på de bydendes anmodninger om yderligere oplysninger. Sagsøgeren har endvidere tilføjet, at selskabet den 31. juli 2004 har stillet spørgsmål med henblik på afklaringer af en række angiveligt uklare punkter i udbuddene, hvilke spørgsmål EMSA har afslået at besvare.

115 For det første bemærkes, at ikke alene har sagsøgeren ikke på nogen måde understøttet sin påstand om, at EMSA har handlet for sent og ikke har givet relevante svar på de bydendes spørgsmål, men sagsøgeren har heller ikke oplyst, hverken hvilke svar der er tale om, eller grunden til, at de måtte anses for ikke at være relevante. Det følger heraf, til trods for den temmelig upræcise formulering, at sagsøgeren i det væsentlige bebrejder EMSA, at agenturet ikke har besvaret spørgsmålene, henset til, at sagsøgeren har stillet disse inden for fristen, og at sagsøgeren af den grund har været forhindret i at indgive et mere konkurrencedygtigt bud såvel teknisk som økonomisk.

116 I denne henseende skal for det første bemærkes, at sagsøgeren ikke har understøttet sine påstande. Selv om sagsøgeren henviser til sine adskillige forsøg på at sende anmodningerne om oplysninger både lørdag den 31. juli 2004 og søndag den 1. august 2004, har selskabet ikke fremlagt nogen afsendelsesrapport, der kunne bevise dels en afsendelse (fuldstændig eller ufuldstændig) af de pågældende dokumenter til EMSA, dels en fejl ved afsendelsen. Sagsøgeren har heller ikke fremført, i hvilken henseende denne angivelige tilsidesættelse har haft indflydelse på afgørelsen om tildeling af kontrakten.

117 For det andet må det fastslås, at i henhold til punkt 8 i opfordringen til at afgive bud kunne enhver yderligere oplysning opnås efter skriftlig anmodning herom senest ti dage før udløbet af fristen for indgivelse af bud. Dette punkt i opfordringen til at afgive bud kan, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, alene fortolkes således, at dagen for afgivelse af bud ikke tælles med ved beregningen af fristen. Da fristen i henhold til punkt 2 i opfordringen til at afgive bud er fastsat til 9. august 2004, kunne fristen for indgivelse af anmodninger om yderligere oplysninger derfor kun udløbe fredag den 30. juli 2004, og ikke, som anført af sagsøgeren, lørdag den 31. juli 2004.

118 Som EMSA med rette har understreget, har sagsøgeren – som indrømmet af denne i de skriftlige indlæg – forsøgt at sende sin anmodning om yderligere oplysninger fra lørdag den 31. juli 2004, dvs. efter udløbet af fristen for indgivelsen. Idet den nævnte anmodning var indgivet for sent, har EMSA med rette ikke besvaret den, hvis ellers den blev modtaget.

119 Henset til, at der er tale om en angivelig tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141, stk. 2, skal Retten bemærke, at det pågældende anbringende for første gang blev gjort gældende under den mundtlige forhandling. Ifølge ordlyden af procesreglementets artikel 48, stk. 2, første afsnit, må nye anbringender ikke fremsættes under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Et anbringende eller et argument, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, udgør dog ikke et nyt anbringende som omhandlet i procesreglementets artikel 48, stk. 2 (jf. i denne retning Rettens dom af 28.11.2002, sag T-40/01, Scan Office Design mod Kommissionen, Sml. II, s. 5043, præmis 96, og af 21.5.2008, sag T-495/04, Belfass mod Rådet, Sml. II, s. 781, præmis 87).

120 Det bemærkes, at anbringendet vedrørende tilsidesættelse af gennemførelsesbestemmelsernes artikel 141, stk. 2, der er gjort gældende af sagsøgeren under retsmødet, ikke kan anses dels for et klagepunkt støttet på retlige eller faktiske omstændigheder, der er kommet frem under den skriftlige forhandling, henset til, at anbringendet er baseret på en angivelig ulovlighed, der kunne kendes og anføres på tidspunktet for sagens anlæg, eller dels for en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat, idet det først er under den mundtlige forhandling, at sagsøgeren har påberåbt sig den angiveligt tilsidesatte retsregel, og idet den således fremførte begrundelse for annullationen ikke er gjort gældende, hverken direkte eller indirekte i stævningen, idet dette anbringende vedrører en angivelig tilsidesættelse af principperne om god tro, god forvaltningsskik og fornøden omhu (jf. i denne retning Domstolens dom af 30.9.1982, sag 108/81, Amylum mod Rådet, Sml. s. 3107, præmis 25). I øvrigt har sagsøgeren ikke gjort hverken retlige eller faktiske omstændigheder gældende, der kunne have været fremført under proceduren, og som kunne støtte anbringendet. Det følger heraf, at dette anbringende skal afvises som for sent fremført, jf. procesreglementets artikel 48, stk. 2, første afsnit.

121 I lyset af ovenstående bemærkninger må det fastslås, at det første anbringende vedrørende udbudsproceduren C-1/01/04 ikke kan lægges til grund, da det er ugrundet.

Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne og direktiv 92/50

Parternes argumenter

122 Med dette anbringende har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at EMSA har tilsidesat finansforordningen, gennemførelsesbestemmelserne og direktiv 92/50 ved at anvende upræcise kriterier, der ikke er korrekt fastlagt i udbuddet. Endvidere har sagsøgeren i sin replik anført, at bedømmelsesudvalget ved at beslutte at inddele tildelingskriterierne i underkriterier ikke alene klart har anerkendt, at de nævnte kriterier ikke var tilstrækkeligt fastlagt og skulle afklares og/eller erstattes, hvilket EMSA ligeledes har anerkendt i sit svarskrift, men også har tilsidesat finansforordningen.

123 Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at visse elementer i udbuddet, som f.eks. kontraktens reelle varighed, antallet af medlemsstater, der allerede har iværksat applikationerne, særlige teknikeres rolle (helpdesk), indholdet og varigheden af deres ydelser osv., der alle er nødvendige for at kunne afgive et konkurrencedygtigt bud, ligeledes er angivet på en upræcis måde i strid med finansforordningens artikel 97, stk. 1, og artikel 17, stk. 1, i direktiv 92/50. Til støtte for sin argumentation henviser sagsøgeren til andre institutioners udbud, hvor dokumentationen har været mere fuldstændig og klar.

124 Endelig har sagsøgeren anfægtet, at EMSA i sin skrivelse af 16. december 2004 har afslået at oplyse sagsøgeren om navnet på den valgte bydende på grund af reglerne om offentlige kontrakter, mens den samme ansatte, der havde underskrevet skrivelsen, få uger senere havde ringet til sagsøgeren og foreslået et møde med henblik på at drøfte resultatet af udbudsproceduren, et møde, som sagsøgeren afslog.

125 EMSA bestrider sagsøgerens argumenter.

Rettens bemærkninger

126 Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren med urette har gjort gældende, at artikel 17 i direktiv 92/50 er blevet tilsidesat. Det bestemmes i finansforordningens artikel 105, at fra den 1. januar 2003 – fra hvilken dato nævnte forordning fandt anvendelse – finder direktiverne om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige aftaler om indkøb, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder alene anvendelse på offentlige aftaler, der indgås for egen regning af institutioner og organer, i forhold til spørgsmål om de beløbsgrænser, der er afgørende for offentliggørelsesreglerne, valget af procedurer og de dertil hørende tidsfrister. Det følger heraf, at da det i denne sag drejer sig om en offentlig aftale om tjenesteydelser, indgået af et agentur som EMSA, bør sagsøgerens anbringende om kriterierne for tildeling af den omtvistede kontrakt, ligesom de gældende regler for institutionerne, alene undersøges i lyset af bestemmelserne i finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne.

127 Det bemærkes, at finansforordningens artikel 97, stk. 1, fastsætter en forpligtelse for den ordregivende myndighed til på forhånd at fastlægge og angive tildelingskriterierne i udbudsdokumenterne. Denne forpligtelse, der sikrer et passende niveau af offentlighed i forhold til kriterierne og betingelserne gældende for hver kontrakt, er yderligere præciseret i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138.

– Anbringendet vedrørende tildelingskriteriernes upræcise karakter

128 Hvad angår sagsøgerens anbringende om, at EMSA har tilsidesat finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne, henset til, at EMSA har anvendt kriterier, der ikke er korrekt fastlagt i udbudsdokumenterne, skal det indledningsvis bemærkes, at metoden for tildeling af den omhandlede kontrakt, i overensstemmelse med finansforordningens artikel 97, stk. 2, og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 1, var det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. punkt 13 i udbudsbetingelserne, nævnt ovenfor i præmis 18).

129 Når tildelingen af kontrakten foretages til det økonomisk mest fordelagtige bud, skal den ordregivende myndighed med henblik på vurderingen af buddenes indhold fastlægge og angive tildelingskriterierne i udbudsbetingelserne. Disse kriterier skal i øvrigt i overensstemmelse med gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 2, være begrundet i kontraktens genstand. Ifølge samme bestemmelses stk. 3 skal den ordregivende myndighed endvidere i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne angive den relative vægtning, den tillægger hvert af de kriterier, den har valgt med henblik på bestemmelse af det økonomisk mest fordelagtige bud. Disse bestemmelser skal sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed i den fase, hvor buddene vurderes med henblik på tildelingen af kontrakten (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, præmis 21 og 22, og af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 90-92; jf. endvidere i denne retning Rettens dom af 12.11.2008, sag T-406/06, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).

130 Formålet med disse bestemmelser er således at sikre, at alle de bydende, der er nogenlunde velinformerede og almindeligt omhyggelige, kan fortolke tildelingskriterierne på samme måde (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 42) og derfor råde over de samme muligheder i formuleringen af affattelsen af deres bud (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Universale-Bau m.fl., nævnt i præmis 129 ovenfor, præmis 93).

131 Selv om det er korrekt, at de kriterier, som de ordregivende myndigheder kan anvende, ikke er udtømmende opregnet i gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 2, og at denne bestemmelse derfor overlader det til den ordregivende myndighed at vælge, hvilke kriterier for tildeling af kontrakten de vil anvende, kan de dog kun vælge kriterier, der har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 24.1.2008, sag C-532/06, Lianakis m.fl., Sml. I, s. 251, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis; jf. endvidere i denne retning Rettens domme af 25.2.2003, sag T-4/01, Renco mod Rådet, Sml. II, s. 171, præmis 66, og sag T-183/00, Strabag Benelux mod Rådet, Sml. II, s. 135, præmis 73 og 74).

132 De af den ordregivende myndighed anvendte kriterier til valget af det økonomisk mest fordelagtige bud skal ikke nødvendigvis være af kvantitativ beskaffenhed eller orienteret alene mod prisen. Selv hvis tildelingskriterier, der ikke er udtrykt i kvantitative vendinger, inkluderes i udbudsbetingelserne, kan disse kriterier anvendes objektivt og ensartet med henblik på sammenligning af buddene, og de er klart relevante for fastlæggelsen af, hvilket bud der er det økonomisk mest fordelagtige (jf. i denne retning dommen i sagen Renco mod Rådet, nævnt ovenfor i præmis 131, præmis 67 og 68).

133 I nærværende sag har EMSA i udbudsbekendtgørelsens punkt IV.2 og i udbudsbetingelsernes punkt 13 oplyst de tildelingskriterier, EMSA havde til hensigt at anvende ved tildelingen af kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige bud, nemlig dels tre kriterier af kvalitativ beskaffenhed med den relative vægtning, EMSA agtede at tildele hvert af de pågældende kriterier, dels et kriterium af kvantitativ beskaffenhed, dvs. buddets samlede pris med dets vægtning i forhold til det samlede bud.

134 De tre kriterier af kvalitativ beskaffenhed og deres respektive vægtning har følgende indhold:

»1. metoden foreslået for projektet, herunder detaljerede forslag til gennemførelse af projektet, nøgle-etaper og de ydelser, der skal leveres (som defineret i punkt 3 [i udbudsbetingelserne]) (40%)

2. forståelse af udbudsbetingelsernes specifikationer og en kort præsentation, der illustrerer denne forståelse (20%)

3. kvaliteten af brugertjenester (helpdesk) (10%)«.

135 Sagsøgeren har alene gjort den upræcise beskaffenhed af de nævnte kriterier gældende, idet selskabet har stillet spørgsmålstegn ved, hvorvidt EMSA har kunnet vurdere buddenes kvalitet på en objektiv måde i forhold til hvert enkelt kriterium. Sagsøgeren har ikke fremlagt noget bevis til støtte for sine påstande, på grundlag af hvilket EMSA kan anses for, i forbindelse med fastlæggelsen af kriterierne, at have tilsidesat principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling.

136 Det bemærkes, at de pågældende kriterier af kvalitativ beskaffenhed, herunder organiseringen og metoden for levering af ydelserne, en god forståelse af specifikationerne i udbudsbetingelserne og kvaliteten af de krævede ydelser, læst i deres sammenhæng, dvs. i lyset af præciseringerne i udbudsbetingelsernes punkt 3 (jf. præmis 19 ovenfor), kan betinge den gode ydelse af de tjenester, der skal leveres, og således værdien af buddene i sig selv. Kriterierne er derfor relevante for identificeringen af det økonomisk mest fordelagtige bud. Som det endvidere blev bemærket i præmis 132 ovenfor, er den omstændighed, at disse kriterier ikke er af kvantitativ beskaffenhed, ikke tilstrækkelig til at konkludere, at den ordregivende myndighed ikke har anvendt dem objektivt og ensartet (jf. i denne retning dommen i sagen Renco mod Rådet, nævnt i præmis 131 ovenfor, præmis 67 og 68). Endelig skal det bemærkes, at EMSA, i overensstemmelse med de gældende bestemmelser, har oplyst den relative vægtning af hvert af disse kvalitative kriterier ved procentangivelser og dermed oplyst de bydende om den betydning, EMSA agtede at tildele hvert kriterium i forbindelse med den sammenlignende vurdering af buddene.

137 I modsætning til det af sagsøgeren påståede er der intet element i sagen, der kan begrunde, at det gøres gældende, at EMSA har overtrådt grænserne – som fremgår af bestemmelserne nævnt ovenfor – i forbindelse med valget og fastsættelsen af tildelingskriterierne til identificering af det økonomisk mest fordelagtige bud.

138 I lyset af ovenstående bemærkninger må det fastslås, at sagsøgeren ikke i tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at EMSA har tilsidesat sin forpligtelse til i overensstemmelse med principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling at fastlægge og angive tildelingskriterierne i udbudsdokumenterne.

139 Denne konklusion kan ikke afkræftes af sagsøgerens anbringende om de vendinger, andre institutioner har anvendt ved udformningen af udbudsdokumenterne i forbindelse med procedurerne for indgåelse af andre offentlige aftaler.

140 Det bemærkes, at lovgiver ved at give de ordregivende myndigheder mulighed for frit at vælge de tildelingskriterier, de vil anvende, har ønsket at tillade, at de ordregivende myndigheder tager hensyn til beskaffenheden, formålet og de særlige egenskaber ved hver kontrakt i forbindelse med valget og formuleringen af tildelingskriterierne. Formuleringen af de af visse institutioner valgte tildelingskriterier i forbindelse med procedurerne for indgåelse af andre kontrakter kan derfor ikke med føje gøres gældende af sagsøgeren med henblik på at godtgøre, at de i sagen anvendte tildelingskriterier er upræcise. Henvisningen til udbudsdokumenterne fra procedurerne for indgåelse af andre kontrakter udgør ikke et hverken relevant eller tilstrækkeligt bevis til dette formål.

141 Hvad angår argumentet om, at bedømmelsesudvalget ved sin beslutning om at inddele i underkriterier åbent har anerkendt, at de valgte tildelingskriterier ikke er tilstrækkeligt fastlagte og derfor skulle afklares og/eller erstattes, skal det bemærkes, at uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt der i sagen er foretaget en sådan underinddeling af kriterierne, viser inddelingen af et hovedkriterium i underkriterier ikke på nogen måde, at hovedkriterierne er upræcise.

142 Følgelig kan anbringendet vedrørende tildelingskriteriernes upræcise karakter ikke lægges til grund, da det er ugrundet

– Anbringendet om, at visse elementer i udbuddene er upræcise

143 Hvad angår argumentet om, at visse elementer i udbuddet angiveligt er upræcise, skal det bemærkes – som anført ovenfor i præmis 78 – at stævningen skal angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. I denne sag begrænser sagsøgeren sig dog til at henvise til en angivelig tilsidesættelse af finansforordningen, idet visse elementer i udbuddet skulle være upræcise, uden at fremlægge den mindste argumentation til støtte for sin påstand og i særdeleshed uden at præcisere det udbud, sagsøgeren henviser til. Som følge heraf og på baggrund af ovennævnte principper bør argumentet afvises.

– Anbringendet vedrørende det uretmæssige i at inddele et af tildelingskriterierne i underkriterier

144 Indledningsvis bemærkes, at selv om sagsøgeren har gjort dette anbringende gældende i replikken, kan det ikke desto mindre på grundlag af procesreglementets artikel 48, stk. 2, antages til behandling, henset til, at anbringendet støttes på retlige og faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, dvs. rapporten til den anvisningsberettigede (Report to the authorising officer) af 19. november 2004 og bemærkningerne om den tekniske vurdering, indgivet til sagen af EMSA som bilag til svarskriftet.

145 Som anført ovenfor i præmis 129, skal den ordregivende myndighed ifølge ordlyden af finansforordningens artikel 97 og gennemførelsesbestemmelsernes artikel 138, stk. 3 – når kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud – i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen angive de tildelingskriterier, der skal anvendes, og deres vægtning.

146 Sidstnævnte bestemmelser kræver, når de læses i lyset af principperne om ligebehandling af erhvervsdrivende og gennemsigtighed, som udtrykt i finansforordningens artikel 89, stk. 1, at alle de elementer, som den ordregivende myndighed tager i betragtning med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, og disse elementers forholdsmæssige betydning skal kendes af de potentielle bydende på tidspunktet for forberedelsen af deres bud (jf. i denne retning og analogt Domstolens dom af 24.11.2005, sag C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., Sml. I, s. 10109, præmis 24, og dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 131 ovenfor, præmis 36).

147 En ordregivende myndighed har derfor ikke ret til at anvende underkriterier til tildelingskriterierne, som ikke forudgående er bragt til de bydendes kundskab (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 131 ovenfor, præmis 38).

148 Ifølge fast praksis er det dog muligt for en ordregivende myndighed, hvis tre betingelser er opfyldt, at fastsætte vægtningskoefficienten – efter udløbet af fristen for afgivelse af bud – for underkriterierne til de tildelingskriterier, der er fastsat på forhånd, for det første, hvis denne efterfølgende fastsættelse ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, for det andet ikke indeholder elementer, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse, og for det tredje ikke blev vedtaget under hensyntagen til elementer, der kan være diskriminerende over for en af de bydende (jf. i denne retning og analogt dommen i sagen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., nævnt i præmis 146 ovenfor, præmis 32, og dommen i sagen Lianakis m.fl., nævnt i præmis 131 ovenfor, præmis 42 og 43).

149 Det skal i denne sag bemærkes, at udbudsbetingelsernes punkt 13.1, som det første tildelingskriterium angav »metoden foreslået for projektet«, og at denne skulle indeholde »detaljerede forslag til gennemførelse af projektet«, herunder nøgle-etaper og de ydelser, der skal leveres som fastlagt i udbudsbetingelsernes punkt 3. Udbudsbetingelserne tillagde dette kriterium 40 point ud af 100.

150 Ifølge udbudsbetingelsernes punkt 3 skal de bydende i deres bud inkludere detaljerede oplysninger om planen for projektets gennemførelse, hvor hver ydelse skal beskrives klart, og planen for projektets gennemførelse skal indeholde mindst en række nærmere bestemte oplysninger (jf. præmis 19 ovenfor). Blandt disse indgår bl.a. de horisontale aktiviteter (punkt 3.1), beskrivelse af projektledelsen og dens ansvar (punkt 3.2), ydelserne på projektledelsesniveau (punkt 3.4) og beskrivelsen af ydelserne og disses indbyrdes sammenhæng (punkt 3.5). Særligt i punkt 3.2 om beskrivelsen af projektledelsen er det angivet, at de bydende skal »beskrive de konkrete ydelser klart i buddet og […] tilvejebringe detaljerede oplysninger om svartider [og] vedlægge buddet et detaljeret curriculum vitæ for hver person, der er ansvarlig for udførelsen af arbejdet, herunder den pågældendes uddannelse, universitetsgrad og eksamensbeviser, erhvervserfaring, videnskabelige arbejder, offentliggørelser og sproglige kompetencer«. I punkt 3.4 vedrørende ydelserne på projektledelsesniveau er det endvidere angivet, at den bydende i sit bud skal fremlægge en detaljeret beskrivelse af de betingelser, der fremgår af det samme punkt, samt et Gantt-diagram vedrørende organiseringen af projektet. Endelig præciseres det i punkt 3.5, at der for hver ydelse skal fremlægges en fuldstændig oversigt over antallet af mandetimer og udgifterne hertil.

151 Det fremgår af rapporten til den anvisningsberettigede af 19. november 2004, at bedømmelsesudvalget forventede at formulere det første kriterium vedrørende metoden for projektet (der skulle indeholde de detaljerede forslag til fuldførelsen af projektet og de nøgle-etaper og ydelser, der skulle leveres, således som fastsat i udbudsbetingelsernes punkt 3) i to underkriterier: »fordeling af opgaverne, kvaliteten af den tilbudte arbejdskraft og mandetimer (roadmap): 20% og ydelser, der skal leveres: 20%«.

152 I modsætning til det af sagsøgeren hævdede har bedømmelsesudvalget ikke inddelt det nævnte tildelingskriterium i underkriterier, der ikke først var bragt til de bydendes kundskab. Disse underkriterier svarer i det væsentlige til beskrivelsen af det første kriterium vedrørende metoden, således som beskrevet i udbudsbetingelsernes punkt 13.1, sammenholdt med sidstnævntes punkt 3 (jf. præmis 149 og 150 ovenfor). Det må derfor fastslås, at bedømmelsesudvalget har begrænset sig til at fordele det første tildelingskriteriums 40 mulige point ligeligt mellem de nævnte underkriterier.

153 På baggrund af disse bemærkninger skal det vurderes, om bedømmelsesudvalget ved beslutningen om en sådan fordeling har tilsidesat finansforordningen og dens gennemførelsesbestemmelser.

154 Det fremgår af den ovenfor i præmis 148 nævnte praksis, at en ordregivende myndighed ikke tilsidesætter finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne, når denne myndighed foretager en fordeling mellem underkriterierne til et tildelingskriterium, der er fastsat på forhånd, af det antal point, der er fastsat til det pågældende kriterium i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, dog på den betingelse, at fordelingen ikke ændrer tildelingskriterierne som fastsat i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen, ikke indeholder elementer, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse, og ikke er vedtaget under hensyntagen til elementer, der kan være diskriminerende over for en af de bydende.

155 Det må konstateres, at sagsøgeren i den foreliggende sag – ved at begrænse sig til på generel vis at gøre den omstændighed gældende, at den ordregivende myndighed har inddelt et kriterium i to underkriterier – ikke har godtgjort, at den ordregivende myndigheds beslutning om at foretage en sådan fordeling har medført en ændring af de i forvejen i udbudsdokumenterne fastsatte kriterier for tildeling af kontrakten, eller at beslutningen har indeholdt elementer, der kunne have haft indflydelse på forberedelsen af buddene, eller at den har haft en diskriminerende virkning over for sagsøgeren eller en af de bydende.

156 På baggrund af ovenstående bemærkninger kan dette anbringende ikke lægges til grund.

157 Hvad angår anbringendet vedrørende i det væsentlige den forsinkede meddelelse af navnet på den valgte bydende – der, i stedet for i overensstemmelse med finansforordningens artikel 100, stk. 2, at blive meddelt af EMSA inden 15 dage efter sagsøgerens anmodning, først blev afsløret nogle uger senere via meddelelsen om indgåelsen af kontrakten, der blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende og vedhæftet skrivelsen fra EMSA af 6. januar 2005 – må det fastslås, at denne forsinkelse, uanset hvor beklagelig og urimelig den end måtte være – dog ikke har begrænset sagsøgerens mulighed for at gøre sine rettigheder gældende for Retten og således ikke i sig selv kan medføre annullation af den anfægtede beslutning (jf. i denne retning og analogt Rettens dom af 10.9.2008, sag T-465/04, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52). I øvrigt angiver sagsøgeren ikke, hvilken konsekvens denne omstændighed kunne have for lovligheden af beslutningen om tildeling af kontrakten eller den konkrete virkning, den måtte have for retten til forsvar.

158 I lyset af det ovenstående må det fastslås, at det andet anbringende bør forkastes i det hele for så vidt angår udbudsproceduren C-1/01/04.

Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelsen af begrundelsespligten og de manglende relevante oplysninger

Parternes argumenter

159 Sagsøgeren har gjort gældende, at EMSA’s beslutning om at afvise sagsøgerens bud og tildele kontrakten til en anden b