FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 17. september 2009 1( )

Sag C-441/07 P

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Alrosa Company Ltd

»Appel – konkurrence – misbrug af dominerende stilling (artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54) – verdensmarkedet for produktion og levering af rådiamanter – tilsagn fra den dominerende virksomhed – Kommissionens beslutning om at gøre tilsagnene bindende (artikel 9 i forordning [EF] nr. 1/2003) – proportionalitetsprincippet – princippet om aftalefrihed – retten til at blive hørt«





Indhold





I – Indledning

II – De relevante retsregler

A – Forordning nr. 1/2003

B – Forordning nr. 773/2004

III – Baggrunden for tvisten og den administrative procedure

IV – Retsforhandlinger

V – Vurdering af anbringenderne

A – Første anbringende: materielretlige spørgsmål vedrørende proportionalitetsprincippet

1. Indledende bemærkning om anvendelsen af proportionalitetsprincippet

2. Krav med hensyn til proportionaliteten af beslutninger om tilsagn (det første anbringendes første led)

3. Konkret undersøgelse af proportionaliteten af beslutningen om tilsagn (det første anbringendes andet led)

a) Rettens overskridelse af grænserne for den retslige kontrol

i) Spørgsmålet, om Kommissionen har en skønsmargin

ii) Rettens tilsidesættelse af Kommissionens skønsmargin

b) Kommissionens øvrige kritikpunkter vedrørende Rettens fremgangsmåde

i) Den påståede »urigtige gengivelse af omfanget af den foreløbige undersøgelse«

ii) Ensidig hensyntagen til Alrosas argumentation og interesser

iii) Retlig fejlagtig kvalificering af offentliggørelsen i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003

iv) De påståede tilsidesættelser af artikel 82 EF

– Manglende hensyntagen til De Beers’ stilling som producent

– Manglende hensyntagen til muligheden for et misbrug fra bydendes side i forbindelse med auktioner

B – Andet anbringende: retten til at blive hørt under den administrative procedure

1. Indledende spørgsmål: Er det andet anbringende uden betydning?

2. Undersøgelse af det andet anbringende

a) Mangelfuld begrundelse (det andet anbringendes første led)

b) Princippet ne ultra petita og retten til en retfærdig rettergang (det andet anbringendes andet led)

i) Princippet ne ultra petita

ii) Retten til en retfærdig rettergang

c) Virkningerne på Kommissionens beslutning af en eventuel fejl i forbindelse med retten til at blive hørt (det andet anbringendes fjerde led)

d) Rækkevidden af Alrosas ret til at blive hørt (det andet anbringendes tredje led)

i) Indledende bemærkning

ii) Kommissionens klagepunkt

C – Foreløbig konklusion

VI – Vurdering af Alrosas søgsmål i første instans

A – Den anfægtede beslutnings formelle lovlighed (første anbringende)

1. Alrosas ret til at blive hørt

2. Genstanden for Alrosas ret til at blive hørt

3. Ingen tilsidesættelse af Alrosas ret til at blive hørt

B – Den anfægtede beslutnings materielle lovlighed (andet og tredje anbringende)

1. Tilsidesættelse af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 (andet anbringende)

a) Retten til at afgive tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003

b) Begrænsning af gyldighedsperioden for en beslutning om tilsagn

c) Foreløbig konklusion

2. Tilsidesættelse af artikel 82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003 samt princippet om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet (tredje anbringende)

a) Aftalefrihed (det tredje anbringendes første led)

b) Proportionalitet (det tredje anbringendes andet led)

i) Eksistensen af et konkurrenceproblem

ii) Egnethed og nødvendighed af De Beers’ ensidige tilsagn

iii) Proportionalitet i snæver betydning

iv) Påstået forskelsbehandling af Alrosa

v) Foreløbig konklusion

C – Foreløbig konklusion

VII – Sagens omkostninger

VIII – Forslag til afgørelse





I – Indledning

1. Hvilke krav følger af proportionalitetsprincippet, når Europa-Kommissionen i sin egenskab af konkurrencemyndighed accepterer tilsagn ( ), som er afgivet af en virksomhed og har virkninger for en anden virksomheds interesser, og gør dem bindende? Dette spørgsmål, der er af væsentlig betydning for videreudviklingen af den europæiske konkurrenceret, udgør kernen i den foreliggende appel. Besvarelsen heraf er afgørende for rækkevidden af den nye beføjelse til at vedtage bindende beslutninger om tilsagn, som blev indrømmet Kommissionen i artikel 9 i forordning (EF) nr. 1/2003 ( ). Domstolens dom kan imidlertid også berøre andre delområder af konkurrenceretten, dvs. statsstøtte- og fusionsreglerne.

2. Baggrunden for denne tvist er et tilsagn, som virksomheden De Beers i 2006 afgav over for Kommissionen for at imødegå påstanden om misbrug af en dominerende stilling (artikel 82 EF). Som den førende inden for verdenshandelen med diamanter forpligtede De Beers sig til fremover ikke at købe rådiamanter hos Alrosa, den næststørste producent, hvorved langvarige forretningsforbindelser mellem de to koncerner blev bragt til ophør. Ved beslutning i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 gjorde Kommissionen tilsagnet fra De Beers bindende ( ). Alrosa finder dette uforholdsmæssigt, ligesom selskabets ret til at blive hørt skal være tilsidesat. Ved Retten i Første Instans fik Alrosa annulleret den anfægtede beslutning ( ). Derefter iværksatte Kommissionen appel til prøvelse af denne dom.

3. Tvisten mellem Kommissionen og Alrosa viser, hvilken vanskelig balanceakt det konkret kan være at sikre en rimelig afvejning mellem interessen i en effektiv håndhævelse af konkurrenceretten og virksomhedernes individuelle interesser, uden at hverken deres processuelle rettigheder eller procesøkonomien kommer til kort.

II – De relevante retsregler

4. De relevante retsregler i denne sag udgøres foruden artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54 af forskellige bestemmelser i forordning (EF) nr. 1/2003 og (EF) nr. 773/2004 ( ).

A – Forordning nr. 1/2003

5. Ved forordning nr. 1/2003, som har fundet anvendelse siden den 1. maj 2004 ( ), blev de processuelle regler i konkurrencesager moderniseret og Kommissionens beføjelser i dennes egenskab af Fællesskabets konkurrencemyndighed udvidet.

6. Blandt Kommissionens nye beføjelser hører navnlig artikel 9 i forordning nr. 1/2003, som har overskriften »Tilsagn« og er affattet på følgende måde:

»1. Når Kommissionen agter at vedtage en beslutning, hvorefter en overtrædelse kræves bragt til ophør, og de deltagende virksomheder tilbyder at afgive tilsagn, der imødekommer de betænkeligheder, som Kommissionen har, og som den har underrettet de pågældende virksomheder om i sin foreløbige vurdering, kan Kommissionen ved beslutning gøre disse tilsagn bindende for virksomhederne. En sådan beslutning kan vedtages for en bestemt periode, og i beslutningen konkluderes det, at der ikke længere er grund til, at Kommissionen griber ind.

2. Kommissionen kan efter anmodning eller på eget initiativ genåbne proceduren:

a) hvis de faktiske forhold ændrer sig med hensyn til et punkt, der var væsentligt for beslutningen

b) hvis de deltagende virksomheder handler i strid med deres tilsagn, eller

c) hvis beslutningen bygger på ufuldstændige, urigtige eller forvanskede oplysninger fra parterne.«

7. Desuden skal jeg henvise til artikel 7 i forordning nr. 1/2003; denne bestemmelse har overskriften »Konstatering og standsning af overtrædelser« og bestemmer følgende i stk. 1:

»Hvis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at traktatens artikel 81 eller 82 er overtrådt, kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse til ophør. I denne forbindelse kan den pålægge dem enhver forpligtelse af adfærdsregulerende eller strukturel karakter, der står i passende forhold til overtrædelsen, og som er nødvendig for effektivt at bringe overtrædelsen til ophør. […]«

8. Artikel 27 i forordning nr. 1/2003, der regulerer høringen af parterne, klagerne og andre interesserede, har følgende ordlyd:

»1. Før Kommissionen træffer beslutning i henhold til artikel 7, 8, 23 og artikel 24, stk. 2, giver den de virksomheder eller virksomhedssammenslutninger, der er omfattet af den procedure, som Kommissionen har iværksat, lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter. Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. Klagerne inddrages i vid udstrækning i proceduren. […]

2. De deltagende parters ret til forsvar skal sikres fuldt ud i procedureforløbet. De har ret til indsigt i Kommissionens sagsakter med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. […]

3. Hvis Kommissionen finder det nødvendigt, kan den også indhente udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer. Når fysiske eller juridiske personer, der godtgør, at de har tilstrækkelig interesse i sagen, anmoder om at måtte udtale sig, skal deres anmodning efterkommes. […]

4. Når Kommissionen agter at vedtage en beslutning i henhold til artikel 9 eller 10, offentliggør den et kort resumé af sagen og hovedindholdet af de afgivne tilsagn eller den foreslåede fremgangsmåde. Tredjemand kan fremsætte bemærkninger hertil inden for en tidsfrist, som Kommissionen ved offentliggørelsen fastsætter til mindst en måned. I den forbindelse skal der tages hensyn til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres.«

B – Forordning nr. 773/2004

9. Ved forordning nr. 773/2004, der trådte i kraft den 1. maj 2004, vedtog Kommissionen gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 1/2003 ( ).

10. Artikel 10 i forordning nr. 773/2004 var på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget, affattet på følgende måde:

»1. Kommissionen meddeler skriftligt de berørte parter de klagepunkter, der er fremført mod dem. Meddelelsen af klagepunkter stiles til hver enkelt part.

2. Ved fremsendelse af meddelelsen af klagepunkter til de berørte parter fastsætter Kommissionen en frist for disse parters indgivelse af skriftlige bemærkninger til den. Kommissionen er ikke forpligtet til at tage hensyn til skriftlige indlæg modtaget efter fristens udløb.

[…]«

11. Artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 773/2004 fastsatte desuden følgende:

»Kommissionen skal give de parter, som den har rettet en meddelelse af klagepunkter til, indsigt i sagsakterne, hvis de anmoder derom. Aktindsigt gives efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter.«

12. De ændringer, der i mellemtiden er foretaget af forordning nr. 773/2004 ( ), er først trådt i kraft efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning og finder derfor ikke anvendelse i den foreliggende sag.

III – Baggrunden for tvisten og den administrative procedure

13. Ifølge Rettens konstateringer ( ) kan baggrunden for den foreliggende tvist og den administrative procedure ved Kommissionen beskrives på følgende måde.

14. Alrosa Company Ltd ( ) er et selskab hjemmehørende i Mirny (Rusland). Det virker navnlig på verdensmarkedet for produktion og levering af rådiamanter, hvor det er den næststørste aktør. Selskabet arbejder hovedsageligt i Rusland, hvor det driver efterforsknings-, brydnings-, vurderings- og leveringsvirksomhed samt juvelerforretning.

15. De Beers-koncernen ( ), hvori De Beers SA, der er hjemmehørende i Luxembourg, er det største holdingselskab, virker på verdensmarkedet for produktion og levering af rådiamanter, hvor det er den største aktør. Selskabet arbejder hovedsageligt i Sydafrika, Botswana, Namibia og Tanzania samt i Det Forenede Kongerige, hvor det driver efterforsknings-, brydnings-, vurderings-, leverings-, forretnings- og forarbejdningsvirksomhed samt juvelerforretning og dermed dækker hele diamantsektoren.

16. Den 5. marts 2002 informerede Alrosa og De Beers Kommissionen om en aftale, der var indgået den 17. december 2001 mellem Alrosa og to datterselskaber til De Beers-koncernen. Formålet med denne anmeldelse var at få udstedt en negativattest eller en fritagelse i henhold til forordning nr. 17 ( ), som stadig var gældende på daværende tidspunkt.

17. Den anmeldte aftale, som blev en del af allerede langvarige forretningsforbindelser mellem Alrosa og De Beers, vedrørte hovedsageligt virksomheden med levering af rådiamanter. Aftalen blev indgået for en periode på fem år, at regne fra den dag, hvor Kommissionen over for de kontraherende parter bekræftede, at den ikke var i strid med artikel 81, stk. 1, EF eller artikel 82 EF.

18. Alrosa forpligtede sig til i denne periode at sælge naturlige rådiamanter fremstillet i Rusland til De Beers for ca. 800 mio. USD årligt, mens De Beers forpligtede sig til at købe disse. Alrosa kunne imidlertid for fjerde og femte år af gennemførelsen af den anmeldte aftale gives tilladelse til at nedsætte denne salgsværdi til 700 mio. USD. Værdien 800 mio. USD, som blev fastsat ud fra de ved indgåelsen af den anmeldte aftale gældende priser, svarede til omkring halvdelen af Alrosas årlige produktion og hele selskabets produktion, der blev eksporteret til andre lande end Fællesskabet af Uafhængige Stater (SNG).

19. Efter at have modtaget anmeldelsen indledte Kommissionen to parallelle procedurer, den ene i henhold til artikel 81 EF og den anden i henhold til artikel 82 EF.

20. Den 14. januar 2003 rettede Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til Alrosa og De Beers (sag COMP/E-3/38.381), hvori den anførte, at den anmeldte aftale kunne udgøre en konkurrencebegrænsende aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF, og at den ikke kunne fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen tilsendte endvidere samme dag en særskilt klagepunktsmeddelelse til De Beers (sag COMP/E-2/38.381), hvori den anførte, at aftalen kunne udgøre misbrug af dominerende stilling i strid med artikel 82 EF.

21. Den 31. marts 2003 indgav Alrosa og De Beers fælles skriftlige indlæg som svar på klagepunktsmeddelelsen i sag COMP/E-3/38.381 til Kommissionen.

22. Den 1. juli 2003 rettede Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse til Alrosa og De Beers, hvori den anførte, at den anmeldte aftale ligeledes kunne udgøre en konkurrencebegrænsende aftale i strid med EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, og at den ikke kunne fritages i henhold til EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Kommissionen rettede endvidere samme dag en særskilt supplerende klagepunktsmeddelelse til De Beers, hvori den anførte, at den anmeldte aftale ligeledes kunne udgøre misbrug af dominerende stilling i strid med EØS-aftalens artikel 54.

23. Den 7. juli 2003 afgav Alrosa og De Beers mundtlige indlæg for Kommissionen.

24. Den 12. september 2003 gav Alrosa tilsagn ( ) om gradvist at nedbringe salget af rådiamanter til De Beers fra det sjette år for den anmeldte aftales ikrafttræden, og at man fra 2013 ikke længere ville sælge rådiamanter til De Beers. Alrosa trak imidlertid efterfølgende disse tilsagn tilbage.

25. Den 14. december 2004 meddelte Alrosa og De Beers i fællesskab tilsagn ( ) for at imødegå de af Kommissionen udtrykte betænkeligheder. Disse fælles tilsagn fastsatte en gradvis nedsættelse af Alrosas salg af rådiamanter til De Beers, hvoraf værdien skulle nedbringes fra 700 mio. USD i 2005 til 275 mio. USD i 2010; derefter skulle salget maksimalt være på dette niveau.

26. Den 3. juni 2005 offentliggjorde Kommissionen en meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende ( ) vedrørende Alrosas og De Beers fælles tilsagn. Den opfordrede heri tredjemand til at fremsætte bemærkninger inden for en måned. Desuden oplyste den om sin hensigt til, under forbehold af resultatet af markedstesten, at vedtage en beslutning, hvorved de fælles tilsagn ville blive gjort bindende.

27. Efter denne offentliggørelse fremlagde 21 tredjemænd deres bemærkninger for Kommissionen, som oplyste Alrosa og De Beers herom den 27. oktober 2005. Samtidig opfordrede Kommissionen i betragtning af resultatet af markedstesten de to virksomheder til inden udgangen af november 2005 at fremlægge nye fælles tilsagn, der skulle tilsigte et fuldstændigt ophør af deres forretningsforbindelser fra 2009.

28. Den 25. januar 2006 afgav De Beers ensidige tilsagn ( ) for at imødegå de betænkeligheder, som Kommissionen havde givet udtryk for ( ). På grundlag af disse ensidige tilsagn forpligtede De Beers sig til gradvis at nedsætte sine indkøb af rådiamanter hos Alrosa; værdien heraf skulle nedbringes fra 600 mio. USD i 2006 til 400 mio. USD i 2008, hvorefter indkøbene skulle ophøre fuldstændigt.

29. Den 26. januar 2006 tilsendte Kommissionen Alrosa et uddrag af disse ensidige tilsagn fra De Beers og opfordrede selskabet til at fremsætte bemærkninger hertil. Kommissionen tilsendte ligeledes Alrosa en kopi af de ikke fortrolige versioner af tredjemands bemærkninger.

30. Efterfølgende er der foretaget en meningsudveksling mellem Alrosa og Kommissionen vedrørende visse forhold under proceduren i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 og betydningen heraf i denne sag. Bl.a. spørgsmålene om aktindsigt, kontradiktionsretten og, særligt, høringsretten blev drøftet. Alrosa kommenterede derudover i skrivelse af 6. februar 2006 De Beers’ ensidige tilsagn og de andre parters bemærkninger.

31. Den 22. februar 2006 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori den anførte i artikel 1: »De tilsagn, der fremgår af bilaget, er bindende for De Beers.« Den pågældende beslutnings artikel 2 har følgende ordlyd: »Den i denne sag iværksatte procedure afsluttes.« Den anfægtede beslutning blev vedtaget i en procedure efter artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54. Den parallelle procedure på grundlag af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 bortfaldt dermed ( ).

IV – Retsforhandlinger

32. Alrosa anlagde den 29. juni 2006 sag ved Retten i Første Instans til prøvelse af den anfægtede beslutning og nedlagde påstand om, at den pågældende beslutning annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. Kommissionen derimod nedlagde påstand om frifindelse og om, at Alrosa tilpligtes at betale sagens omkostninger. I henhold til artikel 76a i Rettens procesreglement blev der anvendt en hasteprocedure ( ).

33. Ved den appellerede dom tog Retten den 11. juli 2007 Alrosas påstand til følge. Den annullerede den anfægtede beslutning og tilpligtede Kommissionen at betale egne omkostninger såvel som Alrosas omkostninger.

34. I appelskriftet, indgået til Domstolens Justitskontor den 24. september 2007 ( ), har Kommissionen nu nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves.

– Der afsiges endelig dom, hvorved Kommissionens frifindes for annullationspåstanden, der lå til grund for sag T-170/06.

– Sagsøgeren i sag T-170/06 tilpligtes at betale sagens omkostninger for begge instanser.

35. Alrosa har nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger samt andre udenretlige omkostninger og udgifter, som Alrosa har haft i forbindelse med den foreliggende sag.

– Kommissionen tilpligtes at træffe alle øvrige foranstaltninger, som Domstolen måtte finde passende.

36. Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå, den 3. juni 2009, afholdt mundtlig forhandling i sagen.

V – Vurdering af anbringenderne

37. Kommissionen har fremført to anbringender til støtte for appellen af førsteinstansens dom, hvoraf det første vedrører materielretlige spørgsmål i forbindelse med anvendelsen af proportionalitetsprincippet, mens det andet vedrører retten til at blive hørt under den administrative procedure.

A – Første anbringende: materielretlige spørgsmål vedrørende proportionalitetsprincippet

38. Med sit første anbringende har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig fortolkning og anvendelse af proportionalitetsprincippet i den foreliggende sag. I denne forbindelse har den også gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig fortolkning af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 og artikel 82 EF samt begået begrundelsesfejl, gengivet omstændighederne urigtigt og overskredet grænserne for den retslige kontrol.

39. Baggrunden herfor er spørgsmålet, om Retten i den foreliggende sag korrekt antog, at der forelå alternative løsninger til De Beers’ ensidige tilsagn – nemlig De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn – som havde påvirket Alrosas interesser mindre negativt, og som Kommissionen ikke kunne have undladt at tage hensyn til.

1. Indledende bemærkning om anvendelsen af proportionalitetsprincippet

40. I kartelsager forfølger Kommissionen målet om at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes [artikel 3, stk. 1, litra g), EF]. Med henblik herpå griber Kommissionen ind dels over for aftaler, vedtagelser og samordnet praksis, som har konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkning (artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53) og dels ind over for misbrug af dominerende stillinger (artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54). For at imødekomme Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder står det virksomheder frit for at afgive tilsagn, som Kommissionen kan gøre bindende ved beslutning i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003.

41. Parterne er i princippet enige om, at Kommissionens beslutninger i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 skal opfylde proportionalitetsprincippet.

42. Artikel 9 i forordning nr. 1/2003 indeholder i modsætning til artikel 7 heri ganske vist ingen udtrykkelig henvisning til proportionalitet. Som et af fællesskabsrettens almindelige grundsætninger er proportionalitetsprincippet imidlertid et kriterium for lovligheden af enhver af fællesskabsinstitutionernes retsakter ( ), herunder beslutninger truffet af Kommissionen i dens egenskab af konkurrencemyndighed ( ).

43. Såfremt tilsagn, der er afgivet af en eller flere virksomheder, viser sig at være uforholdsmæssige under hensyntagen til Kommissionens mål om at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes, må den ikke gøre disse tilsagn bindende. Den skal tværtimod gøre virksomheden eller virksomhederne opmærksom på, at tilsagnene er uforholdsmæssige, og i givet fald foreslå ændringer heraf. Såfremt en tilsagnspakke kan opdeles, er der desuden intet til hinder for, at Kommissionen kun gør en del af tilsagnene bindende ( ).

44. Det er imidlertid heftigt omtvistet blandt parterne, hvilke præcise krav der følger af proportionalitetsprincippet for beslutninger om tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003.

2. Krav med hensyn til proportionaliteten af beslutninger om tilsagn (det første anbringendes første led)

45. Spørgsmålet, om Retten har anvendt korrekte kriterier ved undersøgelsen af den anfægtede beslutnings proportionalitet, er et retsspørgsmål, der kan gøres gældende under appel ( ).

46. Ifølge fast retspraksis følger det af proportionalitetsprincippet, at fællesskabsinstitutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at hvis det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( ).

47. Den appellerede dom er baseret på den antagelse, at proportionalitetsprincippet har samme virkning i forbindelse med beslutninger om tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 som i forbindelse med beslutninger om forbud i henhold til forordningens artikel 7 ( ). Efter Rettens opfattelse har artikel 7 og artikel 9 samme formål, da det eneste særlige forhold i forbindelse med artikel 9 er, at Kommissionen fritages for at følge de procedurer, der er pålagt den i henhold til artikel 85 EF, og særligt at bevise overtrædelsen ( ).

48. Kommissionen har ganske rigtigt anfægtet Rettens tilgang i denne henseende.

49. Retten har ikke taget hensyn til grundlæggende forskelle mellem artikel 9 og artikel 7 i forordning nr. 1/2003, som er af væsentlig betydning for undersøgelsen af proportionaliteten af Kommissionens beslutninger.

50. I modsætning til artikel 7 er artikel 9 i forordning nr. 1/2003 ikke et instrument til at fastslå overtrædelser af konkurrencereglerne ( ), men giver kun Kommissionen mulighed for effektivt at imødekomme konkurrencemæssige betænkeligheder for fremtiden.

51. Kendetegnende for artikel 9 i forordning nr. 1/2003 er bestræbelsen på at sikre procesøkonomi. Kommissionen løser de konkurrenceproblemer, den har identificeret, uden på forhånd at fastslå en overtrædelse ( ) i samarbejde med de pågældende virksomheder og støtter sig i den forbindelse på disses frivillige tilsagn. I forbindelse med en beslutning i henhold til artikel 7 skal den derimod i givet fald selv finde frem til foranstaltninger, hvilket kræver betydeligt mere omfattende og langvarige undersøgelser samt en mere omfattende vurdering af de faktiske forhold.

52. De særlige forhold i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 påvirker undersøgelsen af proportionaliteten af beslutninger om tilsagn, der er vedtaget i henhold til denne bestemmelse, i to henseender.

53. For det første skal der i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 stilles større krav med hensyn til egnetheden af de tilsagn, der gøres bindende. Hvis sådanne tilsagn ikke er åbenbart egnede til at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer, har Kommissionen ret til at afvise dem. Kun på denne måde er det muligt at opfylde målet i artikel 9 i forordning nr. 1/2003, nemlig at sikre en hurtig og effektiv løsning på konkurrenceproblemerne, uden at det kræver en større undersøgelse og vurdering fra Kommissionens side. Kommissionen behøver ikke at acceptere tilsagn, hvis egnethed først kan vurderes efter en indgående undersøgelse fra Kommissionens side.

54. For det andet skal der ved vurderingen af, om tilsagnene er nødvendige for at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer, sondres mellem, om det er den tilsagnsgivendes eller tredjemands interesser, der berøres.

55. Mens det uden videre kan formodes ( ), at tilsagnene er nødvendige med hensyn til den tilsagnsgivendes virksomheds (i dette tilfælde De Beers’) interesser, er en sådan formodning ikke mulig, når tredjemands (i dette tilfælde Alrosas) interesser berøres. Tilsagnene stammer nemlig ikke fra tredjemand, hvilket indebærer, at den omstændighed, at tilsagnene er afgivet frivilligt, heller ikke kan være nogen garanti for, at dennes interesser varetages. Tværtimod skal det med hensyn til tredjemands interesser altid undersøges, om tilsagnene går ud over, hvad der er nødvendigt for at løse de pågældende konkurrenceproblemer.

56. Kommissionen er med hensyn til beslutninger i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 ganske vist ikke forpligtet til selv at opstille mindre indgribende alternativer til de tilsagn, der er afgivet over for den. Alligevel skal den undersøge, om alle de alternativer til sådanne tilsagn – i dette tilfælde navnlig De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn – som den har kendskab til, udgør mindre indgribende midler til at løse de identificerede konkurrenceproblemer, hvorved tredjemands interesser ikke påvirkes eller påvirkes i mindre grad.

57. Kommissionen skal imidlertid i den forbindelse kun tage hensyn til alternativer, der er lige så egnede som de afgivne tilsagn til at løse de identificerede konkurrenceproblemer. Såvel de faktisk afgivne tilbud som eventuelle alternativer hertil skal således være åbenbart egnede til at løse konkurrenceproblemerne ( ).

58. Retten har således urigtigt foreholdt Kommissionen, at den undlod at tage hensyn til »alternative og mindre indgribende løsninger for virksomhederne […] ved at påberåbe sig de påståede vanskeligheder ved fastsættelsen heraf« ( ). Ifølge det idémæssige formål med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 skal bedømmelsen af alternativer nemlig ikke kræve omfattende og langvarige undersøgelser eller vurderinger. I forbindelse med proceduren efter artikel 9 kan Kommissionen undlade at tage hensyn til alternativer, hvis egnethed ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan konstateres uden en sådan indsats.

59. I modsætning til Rettens opfattelse ( ) kan det således absolut forekomme, at Kommissionen i forbindelse med artikel 9 forkaster visse løsninger, som den skulle have undersøgt i forbindelse med artikel 7 i forordning nr. 1/2003. På grund af den tilstræbte procesøkonomi er udvalget af de mulige midler til at løse et konkurrenceproblem i forbindelse med artikel 9 nemlig gennemgående mindre, end det muligvis havde været i forbindelse med artikel 7.

60. Den almene interesse i at finde en hurtig og procesøkonomisk løsning på konkurrenceproblemer berettiger, at udvalget af mulige foranstaltninger i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 begrænses. Virksomheder, som afgiver tilsagn, accepterer bevidst, at deres indrømmelser i givet fald går ud over, hvad Kommissionen efter en indgående undersøgelse selv kunne pålægge dem i en beslutning i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003. Som følge af, at den kartelsag, der er indledt over for dem, indstilles, opnår de til gengæld hurtigt retssikkerhed og kan undgå konstateringen af en overtrædelse af konkurrencereglerne, som ville være til skade for dem, samt eventuelt risikoen for en bøde.

61. Tredjemand vil i de fleste tilfælde også drage fordel af, at en virksomhed afgiver relativt vidtgående indrømmelser over for Kommissionen for at undgå en forbudsbeslutning. Som det imidlertid klart fremgår af den foreliggende sag, kan tilsagn efter artikel 9 i forordning nr. 1/2003 undertiden også skade en tredjemands interesser. Dette er navnlig tilfældet, såfremt tredjemanden har haft en forventning om, at en praksis, som anvendes af en virksomhed med en dominerende stilling på markedet, og som giver anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder, vil vare ved. En sådan forventning nyder imidlertid højst en begrænset beskyttelse i lyset af den almene interesse i en ufordrejet konkurrence.

62. Ved ikke at tage hensyn til de særlige forhold omkring proceduren efter artikel 9 i forordning nr. 1/2003 anvendte Retten en alt for streng proportionalitetsstandard på den anfægtede beslutning og foretog derved urigtig retsanvendelse. Denne urigtige retsanvendelse var årsagen til, at den anfægtede beslutning blev annulleret. Det første anbringendes første led er derfor begrundet og giver grundlag for at ophæve den appellerede dom.

3. Konkret undersøgelse af proportionaliteten af beslutningen om tilsagn (det første anbringendes andet led)

63. Derudover har Kommissionen fremsat en række detaljerede kritikpunkter mod den appellerede dom med hensyn til den konkrete anvendelse af proportionalitetsprincippet i den foreliggende sag. Kritikken vedrører Rettens vurdering af alternativerne til De Beers’ ensidige tilsagn, der blev gjort bindende. Retten var af den opfattelse, at Kommissionen burde have taget hensyn til disse alternativer ( ).

64. Alrosa har indledningsvis generelt bestridt, at Kommissionens argumentation kan realitetsbehandles, da der dermed kun rejses tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder.

65. Det er korrekt, at en appel er begrænset til retsspørgsmål, og at Domstolen ikke må erstatte Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne med sin egen ( ). Det følger af artikel 225, stk. 1, EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut, at alene Retten er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen – når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet – dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder ( ).

66. Det ser ved en umiddelbar betragtning faktisk ud som om, at Kommissionen kun har fremført sit første anbringendes andet led som påskud for at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne, hvilket ikke kan realitetsbehandles under en appelsag.

67. Ved en nærmere betragtning er det imidlertid muligt af Kommissionens – særdeles omstændeligt formulerede – klagepunkter at udlede bl.a. den påstand, at Retten overskred grænserne for den retslige kontrol ved undersøgelsen af proportionaliteten af den anfægtede beslutning. Dette spørgsmål, som jeg nu hovedsageligt vil behandle [jf. afsnit a)], er et retsspørgsmål ( ), som kan efterprøves under en appelsag. Derefter vil jeg kort behandle Kommissionens øvrige kritikpunkter [jf. afsnit b)].

a) Rettens overskridelse af grænserne for den retslige kontrol

68. Kommissionen har anført, at Retten overskred grænserne for den retslige kontrol ved at erstatte Kommissionens vurdering af markedsforholdene med sin egen. Dette klagepunkt er navnlig rettet mod den appellerede doms præmis 134, 135, 138 og 153, hvori Retten behandler de mulige alternativer til De Beers’ ensidige tilsagn. Der er i den forbindelse tale om dels De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn, dels Alrosas forslag om hvert år at sælge en del af sine rådiamanter ved auktion til højstbydende.

69. For at fastslå, om dette klagepunkt er begrundet, skal det for det første undersøges, om Kommissionen i den foreliggende sag havde en skønsmargin ved vurderingen af de af De Beers afgivne tilsagn, og for det andet, om Retten tilsidesatte denne skønsmargin.

i) Spørgsmålet, om Kommissionen har en skønsmargin

70. Undersøgelsen af, om visse foranstaltninger er egnede og nødvendige for at løse et af Kommissionen identificeret konkurrenceproblem, kræver komplicerede økonomiske overvejelser. I denne henseende har Kommissionen en skønsmargin ( ).

71. I modsætning til Rettens opfattelse ( ) er der med hensyn til vurderingen af tilsagn afgivet af virksomheder ingen grundlæggende forskel mellem procedurer efter artikel 9 i forordning nr. 1/2003 og fusionskontrolprocedurer. I begge tilfælde skal Kommissionen nemlig træffe en beslutning med karakter af prognose, hvor det skal vurderes, hvordan markedet vil udvikle sig i fremtiden i lyset af tilsagnene. Den omstændighed, at »eksisterende praksis« i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 er baggrunden for proceduren, ændrer intet ved, at der er behov for en fremadrettet »økonomisk analyse« af tilsagnenes forventede virkninger på markedsudviklingen.

72. Retten var derfor forpligtet til i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 at indrømme Kommissionen samme skønsmargin, som ifølge retspraksis er tillagt den i forbindelse med vurderingen af tilsagn på fusionsområdet ( ).

73. Dette ændres heller ikke af Rettens konstatering af, at Kommissionen i den foreliggende sag overhovedet ikke har »foretaget en kompleks økonomisk analyse« ( ). Rettens konstatering i den henseende vedrører nemlig alene »opstillingen af andre løsninger«, hvilket Kommissionen efter Rettens opfattelse afslog at gøre. Som tidligere nævnt er Kommissionen i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 imidlertid overhovedet ikke forpligtet til selv at opstille sådanne alternativer til de tilsagn, der er afgivet over for den.

74. Det afgørende er – og dette har Retten ikke taget hensyn til – at Kommissionen inden vedtagelsen af enhver beslutning efter artikel 9 i forordning nr. 1/2003 skal foretage en vurdering af den markedssituation, som de tilbudte tilsagn indgår i. Den skal undersøge, hvilke virkninger disse tilsagn vil have på den fremtidige markedsudvikling, og om de alternativer, som den har kendskab til, er lige så egnede til at løse det identificerede konkurrenceproblem. Dette kræver i sig selv komplekse økonomiske vurderinger. Retten har ikke fastslået, at Kommissionen i den foreliggende sag havde undladt at foretage en sådan vurdering af markedsudviklingen og de alternativer til De Beers’ ensidige tilsagn, som den havde kendskab til.

75. Det forholder sig derfor således, at Kommissionen i den foreliggende sag var tillagt og også udnyttede en skønsmargin. I det følgende vil jeg se nærmere på, om Retten har tilsidesat denne skønsmargin, hvilket Kommissionen har gjort gældende.

ii) Rettens tilsidesættelse af Kommissionens skønsmargin

76. Retten har fastslået, at »[den omtvistede beslutning] er behæftet med et urigtigt skøn, som i øvrigt fremstår åbenbart« ( ). Det skal undersøges, om Retten med denne konstatering opfylder de retlige krav, eller om den har overskredet grænserne for den retslige kontrol med hensyn til kommissionsbeslutninger.

77. Den omstændighed, at der foreligger et vist skøn for så vidt angår økonomiske vurderinger, indebærer ikke, at Fællesskabets retsinstanser skal afholde sig fra at kontrollere Kommissionens fortolkning af oplysninger af økonomisk art. Tværtimod har de ret til at undersøge, om Kommissionens beslutninger er materielt lovlige med henblik på at konstatere, om de faktiske omstændigheder er korrekt gengivet, og om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn ( ). I den forbindelse må de ikke blot tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner ( ).

78. Retten var således beføjet til at undersøge, om de af Kommissionen fastslåede faktiske forhold kunne støtte den konklusion, den havde draget heraf, nemlig at De Beers’ ensidige tilsagn ikke kun var egnede, men også nødvendige for at løse det identificerede konkurrenceproblem.

79. Som Retten rigtigt har anført i denne henseende, skal Kommissionen i henhold til proportionalitetsprincippet, inden den træffer en beslutning om tilsagn, undersøge, om mindre indgribende foranstaltninger, som den har kendskab til, er egnede; først hvis disse mindre indgribende foranstaltninger findes uegnede til at imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder, den har identificeret, må den vælge den mest indgribende løsning ( ).

80. Det er ubestridt i den foreliggende sag, at Kommissionen havde kendskab til alternative løsninger med mindre indgribende virkninger for Alrosas interesser, navnlig De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn ( ). Kommissionen nåede imidlertid – ikke mindst i betragtning af resultaterne af den markedstest, den havde foretaget – til den konklusion, at sådanne alternative løsninger ikke var egnede til at løse de konkurrenceproblemer, den havde identificeret ( ).

81. Kun hvis Kommissionens sidstnævnte konklusion ikke kunne støttes på de fastslåede faktiske forhold, havde Retten kunnet antage, at der forelå et åbenbart urigtigt skøn.

82. Den appellerede dom opfylder ikke disse krav.

83. Retten når intet sted frem til, at Kommissionens konklusion ikke støttes af de fastslåede faktiske forhold. Retten har kun fremsat sin egen afvigende vurdering af, om alternative løsninger er egnede til at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer.

84. For at der kan antages at foreligge et åbenbart urigtigt skøn, er det imidlertid ikke tilstrækkeligt, at Retten kun har en anden opfattelse end Kommissionen. Såfremt de faktiske omstændigheder og beviserne nemlig giver mulighed for forskellige vurderinger, kan det ikke kritiseres retligt, at Kommissionen har valgt den ene, heller ikke hvis det ikke er den vurdering, som efter Rettens opfattelse bør foretrækkes. Der foreligger først et åbenbart urigtigt skøn, såfremt Kommissionens konklusioner ikke længere kan forsvares i betragtning af de faktiske omstændigheder og beviserne ( ), dvs. hvis der ikke findes et fornuftigt grundlag for dem ( ).

85. Retten har ikke godtgjort i den appellerede dom, at de af Kommissionen dragne konklusioner ikke kunne forsvares. Retten har derimod i det væsentlige kun fremsat ubestemte formodninger og foreløbige vurderinger. Den har således anført, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn »umiddelbart synes egnede til at imødekomme Kommissionens betænkeligheder« ( ), at De Beers »vanskeligt« ville kunne påvirke Alrosas priser, og at en samordning af De Beers’ og Alrosas prispolitikker »vanskeligt kunne gennemføres« ( ).

86. Det fremgår ikke af Rettens bemærkninger, om De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn var åbenbart egnede til at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer, og heller ikke, om de var lige så egnede som De Beers’ ensidige tilsagn, som i sidste instans blev gjort bindende af Kommissionen. Tværtimod synes Retten at anse det for tilstrækkeligt, at en alternativ løsning »nedsatte [...] risici[ene] [...] for en fordrejning af konkurrencen« ( ) og ikke »nødvendigvis bringer virkeliggørelsen af de af Kommissionen tilsigtede formål i fare« ( ). Retten burde imidlertid klart og tydeligt have fastslået, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn var tilstrækkelige til at udelukke risiciene for en fordrejning af konkurrencen og virkeliggøre de af Kommissionens tilsigtede mål med henblik på at beskytte konkurrencen.

87. Rettens bemærkninger opfylder derfor ikke de ovennævnte retlige krav til en proportionalitetsundersøgelse i forbindelse med artikel 9 i forordning nr. 1/2003 ( ).

88. Med sine bemærkninger vedrørende De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn forlader Retten i øvrigt området for legalitetskontrollen af en kommissionsbeslutning og foretager i realiteten sine egne komplekse økonomiske vurderinger. Dette er f.eks. tilfældet med hensyn til Rettens bemærkning om, at en nedsættelse af Alrosas salg af rådiamanter til De Beers fra 2009 til 35% af salgsmængden i 2004 (med en værdi på 275 mio. USD) gav tredjemand mulighed for en effektiv adgang til en alternativ og uafhængig forsyningskilde ( ). Det samme gælder vurderingen af Alrosas forslag om hvert år at sælge en del af sine rådiamanter ved auktion til højstbydende ( ). Hvis sådanne bemærkninger skulle være mere end blotte påstande, havde de krævet en indgående analyse af markedsforholdene, hvilket imidlertid ikke Retten, men derimod Kommissionen har kompetence til.

89. Det tilkommer ikke Domstolen under en appelsag at gøre sig til dommer over Rettens og Kommissionens modstridende økonomiske opfattelser og afgøre, om den ene eller den andens vurdering af, om alternative løsninger er egnede, skal foretrækkes. Dette ville nemlig indebære, at Domstolen på sin side ubeføjet erstatter Kommissionens og Rettens vurdering med sin egen og foretager komplekse økonomiske vurderinger.

90. Det er alene afgørende, at Retten i den foreliggende sag har erstattet Kommissionens vurdering med sin egen og dermed på retsstridig vis har tilsidesat Kommissionens skønsmargin ( ). Jeg kan derfor give Kommissionen medhold i dette klagepunkt. Da denne urigtige retsanvendelse fra Rettens side var årsagen til, at den anfægtede beslutning blev annulleret, begrunder den desuden, at den appellerede dom ophæves.

b) Kommissionens øvrige kritikpunkter vedrørende Rettens fremgangsmåde

91. I det følgende vil jeg behandle Kommissionens øvrige kritikpunkter i forbindelse med det første anbringendes andet led.

i) Den påståede »urigtige gengivelse af omfanget af den foreløbige undersøgelse«

92. Kommissionen har gjort gældende, at Retten har »gengivet omfanget af den foreløbige undersøgelse urigtigt«. Den har ikke taget den omstændighed i betragtning, at der helt uafhængigt af den planlagte aftale også fortsat fandt såkaldte ad hoc-salg sted mellem De Beers og Alrosa efter princippet »willing buyer – willing seller«. Retten har kun anset sådanne ad hoc-salg for at være tidligere praksis mellem de to virksomheder, men ikke taget hensyn til de nuværende virkninger heraf.

93. Dette klagepunkt kan antages til realitetsbehandling, da der hermed hævdes at foreligge en urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder eller beviser ( ).

94. Med hensyn til realiteten er påstanden om, at de faktiske omstændigheder og beviserne er gengivet urigtigt, imidlertid ubegrundet. Der foreligger nemlig kun en sådan urigtig gengivelse, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig ( ). Det er ikke tilfældet i denne sag.

95. Retten har ganske vist i den appellerede dom i forbindelse med ad hoc-salg flere steder omtalt de »historiske forbindelser« mellem De Beers og Alrosa og henvist til de to virksomheders »tidligere praksis« ( ). Der er imidlertid intet i dommen, der klart tyder på, at Retten udelukkende har anset ad hoc-salg som et tidligere fænomen og ikke også som en fortsat praksis fra de to virksomheders side.

96. Jeg kan derfor ikke give Kommissionen medhold i dette klagepunkt.

ii) Ensidig hensyntagen til Alrosas argumentation og interesser

97. Kommissionen har endvidere hævdet, at resultaterne af markedstesten ikke er taget i betragtning i den appellerede dom. Retten har ensidigt taget hensyn til Alrosas interesser og bemærkninger samt lagt for stor vægt på dem, hvorimod den ikke har taget konkurrenceinteresserne i betragtning. Retten har overhovedet ikke behandlet mange af Kommissionens argumenter i dommen og har i det væsentlige kun fastslået, at proportionalitetsundersøgelsen har en objektiv karakter ( ).

98. Som Kommissionen har præciseret i sit svarskrift, skal dette argument forstås som et klagepunkt vedrørende mangelfuld begrundelse. Efter dens opfattelse er den appellerede dom selvmodsigende og utilstrækkeligt begrundet.

99. Spørgsmålet, om begrundelsen for en dom afsagt af Retten er selvmodsigende eller utilstrækkelig, er et retsspørgsmål, der som sådan kan rejses under en appelsag ( ).

100. Vedrørende sagens realitet kan Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser ikke fortolkes således, at den har en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som påberåbes af en part ( ). Tværtimod anses det for at være tilstrækkeligt, hvis begrundelsen for en dom klart og utvetydigt angiver de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret ( ).

101. Disse krav har Retten opfyldt i den foreliggende sag. Det er let for læseren at forstå, af hvilke grunde Retten har taget Alrosas påstand til følge. Kommissionen har heller ikke haft vanskeligheder ved at forstå disse domspræmisser og anfægte dommen i en omfattende appel.

102. I realiteten forekommer Kommissionens kritik efter min opfattelse i mindre grad rettet mod spørgsmålet, om begrundelsen er tilstrækkelig, og dermed mod den formelle lovlighed af den appellerede dom, men snarere mod dens indholdsmæssige rigtighed. Den omstændighed, at Retten vedrørende sagens realitet er kommet til et andet resultat end appellanten, kan imidlertid ikke i sig selv behæfte den appellerede dom med en mangelfuld begrundelse ( ).

103. Klagepunktet vedrørende mangelfuld begrundelse er derfor ubegrundet.

iii) Retlig fejlagtig kvalificering af offentliggørelsen i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003

104. Kommissionen har endvidere anført, at Retten har misforstået dens meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 ( ). Dens kritik er rettet mod den appellerede doms præmis 136 og 192. Her har Retten udelukkende på grundlag af, at den pågældende meddelelse blev offentliggjort, konkluderet, at selv Kommissionen var af den opfattelse, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn »umiddelbart« imødekom de konkurrencemæssige betænkeligheder. Dette anser Kommissionen for at være enten en urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder eller en retlig fejlagtig kvalificering af dens meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende.

105. Både en eventuel urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder og den retlige kvalificering af faktiske omstændigheder kan efterprøves under en appelsag ( ). Kommissionens foreliggende klagepunkt kan dermed realitetsbehandles.

106. Med hensyn til realiteten er Kommissionens klagepunkt ligeledes korrekt.

107. Retten har i den appellerede doms præmis 136, 192 og 194 søgt at fastholde Kommissionen i dens oprindelige vurdering af De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn. Den ser denne vurdering som bevis for, at de fælles tilsagn var egnede til at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer.

108. Retten har i den forbindelse ikke taget hensyn til, at en meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003 altid kun kan være baseret på Kommissionens foreløbige vurdering. Formålet med denne meddelelse er at give tredjemand lejlighed til inden for rammerne af en markedstest at fremsætte bemærkninger til et tilbud om tilsagn. I lyset af resultaterne af denne markedstest skal Kommissionen efterprøve sin foreløbige vurdering af markedssituationen og igen vurdere, om tilsagnene er egnede til at løse de konkurrenceproblemer, den har identificeret. Markedstesten skal ikke nødvendigvis medføre, at der fremkommer nye faktiske forhold eller betænkeligheder; resultaterne af markedstesten kan også føre til en ændret vurdering af allerede kendte faktiske forhold og i sidste instans konkurrencesituationen. Markedstesten ville være en farce, hvis den ikke kunne resultere i en ændring af Kommissionens oprindelige opfattelse.

109. Hvis Retten ikke engang må anvende en klagepunktsmeddelelse som udgangspunkt for at undersøge lovligheden af en kommissionsbeslutning ( ), må dette da i højere grad gælde for en meddelelse i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003. En sådan meddelelse gengiver nemlig også kun en foreløbig vurdering fra Kommissionens side, og er desuden meget mindre detaljeret og kun baseret på en summarisk undersøgelse af sagen.

110. I den foreliggende sag fremgår det i øvrigt også klart af ordlyden af meddelelsen i Den Europæiske Unions Tidende ( ), at Kommissionen endnu ikke havde foretaget en endelig vurdering af De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn, som var afgivet over for den. Selv om Retten absolut har taget denne ordlyd til efterretning ( ), har den i den appellerede dom ikke draget de nødvendige konklusioner heraf med hensyn til den foreløbige karakter af Kommissionens vurderinger i meddelelsen.

111. Retten foretog derfor en ukorrekt retlig kvalificering af de faktiske omstændigheder, da den anvendte Kommissionens meddelelse i Den Europæiske Unions Tidende som indicium for, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn var egnede.

112. Kommissionens klagepunkt vedrørende meddelelsen i Den Europæiske Unions Tidende er derfor begrundet. Denne urigtige retsanvendelse kan imidlertid ikke i sig selv medføre, at den appellerede dom ophæves, da henvisningen til den pågældende meddelelse kun udgjorde et af flere argumenter, hvorpå Retten baserede sine bemærkninger vedrørende eksistensen og egnetheden af alternative løsninger ( ).

iv) De påståede tilsidesættelser af artikel 82 EF

113. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at Retten i to tilfælde har tilsidesat artikel 82 EF i forbindelse med sin proportionalitetsundersøgelse.

114. Disse klagepunkter vedrører Rettens bemærkninger med hensyn til mulige alternativer til De Beers’ ensidige tilsagn, der blev gjort bindende. Kommissionens kritik retter sig navnlig mod den appellerede doms præmis 152 og 153, hvori Retten har taget stilling til Alrosas forslag om hvert år at sælge en del af sine rådiamanter ved auktion til højstbydende. For det første har Retten overhovedet ikke taget hensyn til, at De Beers ikke kun er den største køber på markedet for rådiamanter, men også den største producent på samme marked. For det andet har Retten ikke taget i betragtning, at heller ikke salg ved auktion til højstbydende kan forhindre misbrug af en virksomheds dominerende stilling i forbindelse med afgivelse af bud.

115. I modsætning til Alrosa mener jeg ikke, at disse klagepunkter må afvises. Der er på ingen måde kun tale om et påskud for at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne. Med dette anbringende rejses der derimod det retsspørgsmål, om Retten har anvendt de korrekte kriterier ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 82 EF ( ), og om den har undladt at tage hensyn til relevante retlige momenter.

– Manglende hensyntagen til De Beers’ stilling som producent

116. Det første klagepunkt, der er støttet på artikel 82 EF, er specielt rettet mod den appellerede doms præmis 153, hvori Retten har betegnet De Beers som »den største køber på markedet« uden imidlertid at tage stilling til den omstændighed, at De Beers også er den største producent på samme marked.

117. Kommissionen har korrekt kritiseret denne tilgang.

118. Retten havde ganske vist absolut kendskab til, at både De Beers og Alrosa er producenter af rådiamanter ( ). Alligevel har den fuldstændig set bort fra denne omstændighed ved undersøgelsen af eventuelle alternativer til De Beers’ ensidige tilsagn, der blev gjort bindende. I de relevante dele af domspræmisserne betegnes De Beers udelukkende som den største køber på markedet, som Alrosa efter Rettens opfattelse fortsat bør have adgang til ( ).

119. I den henseende har Retten ikke taget i betragtning, at det gør en betydelig forskel i forbindelse med den konkurrencemæssige vurdering af et langvarigt leveringsforhold mellem to virksomheder, om der er tale om et aktuelt eller potentielt konkurrenceforhold mellem disse to virksomheder.

120. Såfremt begge virksomheder nemlig er aktive på det samme marked som producenter, er det principielt ikke i overensstemmelse med en normal konkurrenceadfærd, at den ene af dem regelmæssigt opkøber den andens produktion – eller i hvert fald en betydelig del deraf – navnlig når køberen har en dominerende stilling. Dette har Alrosa også erkendt som svar på et spørgsmål under den mundtlige forhandling for Domstolen.

121. En dominerende virksomhed har absolut også ret til at beskytte sine egne handelsinteresser. Artikel 82 EF er imidlertid til hinder for en adfærd fra en dominerende virksomheds side, som har til formål at styrke og misbruge denne dominerende stilling ( ).

122. Netop et sådant misbrug kan befrygtes, når en virksomhed med en dominerende stilling opkøber produktionen hos en anden producent, som er aktiv på samme marked. Denne anden producent behøver nemlig i så fald ikke at udvikle sin egen distributionsordning og konkurrere med den dominerende virksomhed. Det kan få negative konsekvenser for markedsstrukturen og i sidste instans også for forbrugeren, især da konkurrencen på det pågældende marked allerede er svækket på grund af den dominerende virksomheds tilstedeværelse. Der er risiko for, at den dominerende virksomhed som følge af opkøbet af den anden producents produktion påvirker afsætningen og dermed i sidste instans også priserne på det pågældende marked til skade for forbrugerne. En sådan adfærd har intet at gøre med beskyttelse af den dominerende virksomheds legitime interesser, hvilket i princippet er tilladt.

123. I den foreliggende sag har Retten ikke anført særlige omstændigheder, der undtagelsesvis kunne udelukke et misbrug. Tværtimod har Retten fuldstændig undladt at tage stilling til De Beers dobbeltrolle som verdens største producent og største køber på markedet for rådiamanter, selv om Kommissionen havde påpeget dette ( ). Det havde imidlertid været nødvendigt at tage hensyn til denne dobbeltrolle for at kunne foretage en relevant bedømmelse af, om det årlige salg ved auktion af en del af Alrosas diamanter til højstbydende kan være egnet til at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer med hensyn til artikel 82 EF.

124. Ved ikke at tage denne vigtige omstændighed i betragtning har Retten foretaget urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin proportionalitetsundersøgelse. Denne urigtige retsanvendelse begrunder, at den appellerede dom ophæves, da den danner grundlag for Rettens antagelse af, at der i den foreliggende sag forelå egnede alternative løsninger, som havde været mindre indgribende for de berørte virksomheder.

– Manglende hensyntagen til muligheden for et misbrug fra bydendes side i forbindelse med auktioner

125. Det andet klagepunkt, der er støttet på artikel 82 EF, er rettet mod den appellerede doms præmis 152 og 153, hvori Retten har anført, at Alrosas ad hoc-salg ved auktion til højstbydende ikke i sig selv kunne være i strid med konkurrencereglerne, selv hvis det havde medført, at De Beers kan opretholde eller styrke sin rolle som market-maker.

126. Kommissionen har helt rigtigt anfægtet Rettens bemærkninger i denne henseende.

127. Retten har nemlig blot konstateret, at der ikke er nogen grund til at frygte, at Alrosa skulle have behandlet De Beers fordelagtigt i forbindelse med auktioner, da der ikke er noget bevis for, at Alrosa havde anvendt subjektive tildelingskriterier (»andre kriterier end købstilbuddets kvalitet«) ( ).

128. Retten har dermed ikke taget i betragtning, at auktioner ikke kun kan føre til misbrug fra sælgerens side, men også fra købernes side. Såfremt en virksomhed, der selv producerer og markedsfører konkurrerende produkter til de produkter, som skal sælges ved auktion, deltager i auktionen og desuden har en dominerende stilling på det relevante marked, kan det nemlig resultere i underbudspriser. Der kan opstå en situation, hvor den dominerende virksomhed kunstigt driver buddene i vejret for ved fortrængning af andre interessenter at sikre sig kontrollen over sin – aktuelle eller potentielle – konkurrents produktion; dette kan føre til en begrænsning af udbuddet på markedet og i sidste instans til et kunstigt højt prisniveau til skade for forbrugerne. En sådan adfærd udgør et misbrug som omhandlet i artikel 82 EF og har intet at gøre med beskyttelse af den dominerende virksomheds legitime interesser på markedet ( ).

129. Det afhænger selvfølgelig af en samlet vurdering af omstændighederne i det enkelte tilfælde, om de bydende faktisk har grund til at frygte et sådant misbrug fra en dominerende virksomheds side. Den appellerede dom indeholder imidlertid intet, der tyder på, at Retten på nogen måde har behandlet dette spørgsmål, selv om Kommissionens bemærkninger gav anledning hertil. Kommissionen havde således flere gange fremhævet De Beers’ rolle som »market-maker« og peget på De Beers’ hidtidige bestræbelser på at kontrollere produktionen på markedet for diamanter ( ).

130. Retten har i den foreliggende sag anset det for tilstrækkeligt, at der ved gennemførelsen af de af Alrosa foreslåede auktioner ikke var nogen risiko for misbrug på sælgerside i forbindelse med accepten af bud. På dette grundlag alene kan det imidlertid ikke udelukkes, at en dominerende virksomheds tilbudsadfærd udgør et misbrug på køberside.

131. Ved ikke at tage dette vigtige aspekt i betragtning har Retten foretaget urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin proportionalitetsundersøgelse. Den urigtige retsanvendelse begrunder, at den appellerede dom ophæves, da den danner grundlag for Rettens antagelse af, at der i den foreliggende sag forelå alternative løsninger, som havde været mindre indgribende for de berørte virksomheder.

B – Andet anbringende: retten til at blive hørt under den administrative procedure

132. Med det andet anbringende har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse i forbindelse med retskravet på at blive hørt under den administrative procedure. Den har desuden anført, at Retten traf afgørelse ultra petita, og igen gjort mangelfuld begrundelse i den appellerede dom gældende.

1. Indledende spørgsmål: Er det andet anbringende uden betydning?

133. Alrosa anser Kommissionens andet anbringende for at være uden betydning, da det tager sigte på bemærkninger i den appellerede dom, som Retten kun fremsatte for fuldstændighedens skyld.

134. Det er korrekt, at et klagepunkt fremført af appellanten, som er rettet mod en begrundelse, der alene var medtaget i førsteinstansens doms for fuldstændighedens skyld, ikke kan medføre dommens ophævelse og derfor må forkastes som værende uden betydning eller irrelevant (»inopérant«) ( ). Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.

135. Retten har ganske vist meget misvisende betegnet sine bemærkninger vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt som værende fremført »for fuldstændighedens skyld« ( ). Det betyder imidlertid ikke, at der kun er tale om obiter dicta. Disse bemærkninger udgør tværtimod en anden, uafhængig støtte i dommen, som annullationen af den anfægtede beslutning hviler på. Det fremgår navnlig klart af den appellerede doms præmis 204, hvori Alrosas anbringende vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt udtrykkeligt tages til følge. Bemærkningerne vedrørende retten til at blive hørt er derfor principale begrundelser, som den appellerede doms konklusion hviler på.

136. Alrosas indsigelse, hvorefter det andet anbringende er uden betydning, må derfor forkastes.

2. Undersøgelse af det andet anbringende

a) Mangelfuld begrundelse (det andet anbringendes første led)

137. Indledningsvis har Kommissionen gjort gældende, at den appellerede dom mangler begrundelse med hensyn til de konstaterede fejl i forbindelse med retskravet på at blive hørt. Retten har erstattet en begrundelse med en ren formodning. I den appellerede doms præmis 201 og 203 har den undladt at forklare, hvorfor det ikke skulle have været muligt for Alrosa at give et »nyttigt« svar på de fremlagte dokumenter ( ) og udnytte sin ret til at blive hørt »fuldstændigt«. Desuden blev der ikke påvist nogen årsagssammenhæng mellem den konstaterede uregelmæssighed og udfaldet af sagen, dvs. beslutningen om tilsagn.

138. Disse argumenter overbeviser mig ikke.

139. Begrundelsen for en dom afsagt af førsteinstansen kan på visse punkter også fremgå indirekte, forudsat at de betragtninger, som Retten har lagt til grund, som helhed fremgår så klart og utvetydigt heraf, at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret ( ).

140. I den foreliggende sag fremgår det tilstrækkeligt klart af den appellerede dom, at Retten fandt, at Alrosas krav på at blive hørt var blevet tilsidesat på grund af forsinket fremsendelse af dokumenter. Ifølge Rettens konstateringer fremsendte Kommissionen til Alrosa en ikke fortrolig kopi af bemærkningerne fra tredjemand »før [...] den 26. januar 2006, dvs. mere end seks uger efter [Alrosas] formelle anmodning herom og mere end tre måneder efter mødet den 27. oktober«; Retten påtaler også, at disse dokumenter blev oversendt til Alrosa »på samme tidspunkt som et uddrag af de individuelle tilsagn fra De Beers« ( ). Heraf har Retten sluttet, at Alrosa ikke fik mulighed for at udnytte sit krav på at blive hørt »fuldstændigt« ( ).

141. Kommissionen kan være af en anden opfattelse end Retten. Den kan være af den opfattelse, at de nævnte dokumenter ikke blev fremsendt forsinket og under alle omstændigheder tids nok til, at det var muligt for Alrosa at fremsætte bemærkninger. I modsætning til Retten kan Kommissionen også være af den opfattelse, at Alrosas krav på at blive hørt ikke blev tilsidesat, eller at en eventuel tilsidesættelse ikke har påvirket indholdet af den anfægtede beslutning. Derved har den imidlertid reelt ikke gjort gældende, at den appellerede dom er formelt ulovlig på grund af en mangelfuld begrundelse, men derimod rejst tvivl om gyldigheden af Rettens begrundelse og dermed om dommens materielle (indholdsmæssige) lovlighed.

142. Den omstændighed, at Retten vedrørende sagens realitet er kommet til et andet resultat end appellanten, kan imidlertid ikke i sig selv behæfte den appellerede dom med en mangelfuld begrundelse ( ).

143. Klagepunktet vedrørende mangelfuld begrundelse må hermed forkastes.

b) Princippet ne ultra petita og retten til en retfærdig rettergang (det andet anbringendes andet led)

144. Kommissionen har endvidere kritiseret, at en tilsidesættelse af retten til at blive hørt blev fastslået i den appellerede dom af helt andre grunde end dem, som Alrosa havde anført i sit annullationssøgsmål i første instans. Alrosa har i første instans blot gjort gældende, at Kommissionen ikke havde angivet grundene til sin ændrede opfattelse efter markedstesten og ikke givet Alrosa mulighed for at fremsætte bemærkninger til dens ændrede vurdering af sagen. De spørgsmål, som Retten anså for at være afgørende i forbindelse med kravet på at blive hørt, var ikke blevet rejst af Alrosa. Den appellerede dom var ikke baseret på Alrosas klagepunkt ved Retten, men forkastede endog udtrykkeligt dette ( ).

145. Kommissionen er af den opfattelse, at Retten dermed traf afgørelse ultra petita og desuden tilsidesatte princippet om en retfærdig rettergang.

i) Princippet ne ultra petita

146. Det er indledningsvis ubestridt, at Fællesskabets retsinstanser i annullationssøgsmål ikke kan træffe afgørelse ultra petita( ). Dette princip er udtryk for dispositionsmaksimen, hvorefter parterne bestemmer sagsgenstanden, og retsinstanserne ikke må gå videre end denne sagsgenstand.

147. Kommissionen synes nu at forstå princippet ne ultra petita således, at Fællesskabets retsinstanser kun må fastslå en tilsidesættelse af retten til at blive hørt, hvis de anbringender, som er fremført af sagsøgeren i førsteinstans, er begrundede.

148. Denne opfattelse er imidlertid alt for restriktiv. I overensstemmelse med princippet ne ultra petita må en annullation ganske vist ikke gå ud over sagsøgerens påstande ( ). En domstol kan imidlertid ikke være fuldstændig bundet af de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav, da den i modsat fald kan tænkes at blive nødsaget til at basere sin afgørelse på urigtige retlige betragtninger ( ). Som generaladvokat Léger ganske rigtigt har udtrykt det, er en domstols rolle ikke helt passiv, og den kan ikke pålægges kun at fungere som »parternes talerør« ( ).

149. I den foreliggende sag har Alrosa på grundlag af en af sine påstande i første instans gjort gældende, at selskabets ret til at blive hørt var blevet tilsidesat. I modsætning til Kommissionens opfattelse har Retten derfor ikke på eget initiativ fastslået, at kravet på at blive hørt var blevet tilsidesat, men derimod efter påstand fra sagsøgeren. Den omstændighed, at Retten, da den tog stilling til det nævnte anbringende, baserede sig på andre argumenter end dem, der var fremført af Alrosa, indebærer i sig selv ikke en afvigelse fra sagsgenstanden i første instans og derfor heller ingen afgørelse ultra petita ( ).

ii) Retten til en retfærdig rettergang

150. Kommissionen har endvidere kritiseret, at den fejl i forbindelse med kravet på at blive hørt, som Retten havde konstateret, ikke var genstand for drøftelse mellem parterne. Dette udgør efter dens opfattelse en tilsidesættelse af princippet om en retfærdig rettergang.

151. For at sikre en retfærdig rettergang skal Retten ikke mindst overholde parternes ret til forsvar. Princippet om overholdelse af retten til forsvar udgør et grundlæggende princip i fællesskabsretten ( ). Dette princip ville blive tilsidesat, hvis en retsafgørelse baseredes på faktiske omstændigheder og dokumenter, som parterne eller en af disse ikke har kunnet skaffe sig kendskab til, og som de således ikke har kunnet tage stilling til ( ). Med andre ord sikrer overholdelsen af retten til forsvar derfor, at parterne ikke stilles over for »overraskende afgørelser« fra Rettens side ( ).

152. Der er ganske vist ikke kun tale om en overraskende afgørelse, hvis Retten støtter sig på faktiske omstændigheder eller beviser, som parterne eller en af disse ikke havde kendskab til. Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder kan også være overraskende for parterne, hvis Retten i den forbindelse støtter sig på faktiske omstændigheder, som parterne ganske vist havde kendskab til, men som aldrig som sådanne var genstand for drøftelse under retssagen ( ).

153. Sådan forholdt det sig i den foreliggende sag med hensyn til fremsendelsen af visse dokumenter til Alrosa. Det er ubestridt, på hvilke tidspunkter disse dokumenter blev fremsendt. Det fremgår imidlertid af sagens akter, at den forsinkede fremsendelse af dokumenterne ( ), som Retten har kritiseret i den foreliggende sag, ikke blevet nævnt af nogen af parterne under den skriftlige forhandling i første instans. Ifølge Kommissionens bemærkninger, som ikke er blevet bestridt af Alrosa, blev denne problemstilling heller ikke drøftet under den mundtlige forhandling. Retten stillede heller ingen skriftlige spørgsmål i den forbindelse, ligesom den ikke fandt det nødvendigt at genåbne den mundtlige forhandling for at drøfte problemstillingen ( ).

154. I sin egenskab af sagsøgt var Kommissionen i øvrigt ikke foranlediget til for fuldstændighedens skyld selv at fremsætte bemærkninger til problemstillingen. Dette gælder så meget desto mere, som den hasteprocedure, der blev gennemført i første instans, er forbundet med særlige begrænsninger for parterne, både med hensyn til omfanget af deres indlæg og de procesfrister, der skal overholdes ( ).

155. Under disse omstændigheder var det en overraskende afgørelse, at den fejl i forbindelse med retten til at blive hørt, som Retten havde konstateret, specielt blev begrundet med Kommissionens forsinkede fremsendelse af dokumenter. Det udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar og dermed en procedurefejl, at Retten ikke gav Kommissionen mulighed for at fremsætte bemærkninger til dette aspekt, inden dommen blev afsagt.

156. Kommissionens klagepunkt i den henseende er derfor begrundet. Da det ikke kan udelukkes, at Kommissionen i tilfælde af, at forsinkelsesproblematikken var blevet drøftet under sagen i første instans, havde fremført argumenter, som havde fået Retten til at drage en anden konklusion, begrunder dens procedurefejl, at den appellerede dom ophæves.

c) Virkningerne på Kommissionens beslutning af en eventuel fejl i forbindelse med retten til at blive hørt (det andet anbringendes fjerde led)

157. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse ved ikke at godtgøre, hvilke virkninger en eventuel tilsidesættelse af Alrosas ret til at blive hørt havde på den anfægtede beslutning.

158. Det er fast retspraksis, at en procedurefejl kun begrunder annullation af en kommissionsbeslutning, hvis der er mulighed for, at den administrative procedure havde fået et andet udfald, hvis denne procedurefejl ikke var begået ( ). Med andre ord må det ikke være udelukket, at procedurefejlen påvirkede indholdet af Kommissionens beslutning, dvs. at beslutningen kunne have fået et andet indhold ( ).

159. Retten har i den foreliggende sag fastslået en fejl i forbindelse med kravet på at blive hørt, men samtidig anført, at det »ikke er godtgjort klart, i hvilket omfang denne uregelmæssighed har kunnet påvirke Kommissionens beslutning« ( ).

160. Denne noget uklare formulering kan – i det mindste ved en umiddelbar betragtning – i realiteten give anledning til mistanke om, at Retten ophævede den anfægtede beslutning på grund af en procedurefejl uden først i tilstrækkelig grad at vurdere, om denne procedurefejl overhovedet kunne påvirke beslutningens indhold.

161. Ved en nærmere betragtning giver denne formulering imidlertid udtryk for Rettens opfattelse af, at den fejl i forbindelse med kravet på at blive hørt, som den havde fastslået, kunne påvirke resultatet af den administrative procedure. Kun det konkrete omfang af disse virkninger kunne efter Rettens opfattelse ikke fastslås entydigt.

162. Trods den uklare formulering, som den har valgt, opfylder Retten dermed de retlige krav til annullationen af en beslutning på grund af procedurefejl. En sådan annullation er nemlig ikke afhængig af det præcise omfang, hvori beslutningens indhold blev påvirket af procedurefejlen.

163. Såfremt den procedurefejl, som Retten har konstateret, består i en tilsidesættelse af kravet på at blive hørt, vil det under alle omstændigheder være vanskeligt at fastslå, i hvilket omfang dette har påvirket indholdet af Kommissionens beslutning. Det kan aldrig fuldstændig udelukkes, at der var truffet en enslydende beslutning, selv hvis parterne var blevet forskriftsmæssigt hørt.

164. Ved at høre parterne er det hensigten, at de skal gives lejlighed til at fremsætte bemærkninger og dermed påvirke indholdet af Kommissionens beslutningsproces. Den blotte mulighed for, at en fejl i forbindelse med retten til at blive hørt har påvirket indholdet af beslutningen, begrunder derfor, at den annulleres.

165. Det andet anbringendes fjerde led er derfor ubegrundet.

d) Rækkevidden af Alrosas ret til at blive hørt (det andet anbringendes tredje led)

166. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den foreliggende sag ikke har taget hensyn til rækkevidden af Alrosas krav på blive hørt.

i) Indledende bemærkning

167. I henhold til artikel 41, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ) har enhver ret til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham/hende, som måtte berøre ham/hende negativt. Denne grundlæggende rettighed skal overholdes ved fortolkningen og anvendelsen af forordning nr. 1/2003 ( ).

168. Retten til at blive hørt er samtidig en del af retten til forsvar, hvis overholdelse under enhver procedure, som iværksættes over for en person, og som kan munde ud i en retsakt, der er bebyrdende for den pågældende, udgør et grundlæggende fællesskabsretligt princip ( ).

169. Med hensyn til kartelsager konkretiseres retten til at blive hørt bl.a. i artikel 27 i forordning nr. 1/2003 samt i artikel 10 og 15 i gennemførelsesforordning nr. 773/2004.

ii) Kommissionens klagepunkt

170. Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at Retten urigtigt har ligestillet Alrosa med en »deltagende virksomhed«.

171. Retten har faktisk anført, at kun De Beers kunne være en »deltagende virksomhed« under proceduren i henhold til artikel 82 EF, men at Alrosa ikke blot er en »tredjemand« ( ). Til støtte herfor har Retten henvist til den måde, hvorpå Kommissionen har iværksat de to procedurer vedrørende aftalen mellem Alrosa og De Beers ( ). Den har desuden anført eksempler og understreget, at de to parallelle procedurer i henhold til artikel 81 EF og 82 EF »hele tiden de facto er blevet behandlet som én samlet procedure af såvel Kommissionen som af sagsøgeren og De Beers« ( ). På denne baggrund har Retten konkluderet, at Alrosa »under hele proceduren [burde] være indrømmet de rettigheder, der tildeles en »pågældende virksomhed« i henhold til forordning nr. 1/2003«, selv om Alrosa i snæver forstand ikke var en sådan virksomhed i en procedure vedrørende artikel 82 EF ( ).

172. Denne argumentation finder jeg ikke overbevisende.

173. Med den almindelige lovgivningsmæssige udformning af retten til at blive hørt har fællesskabslovgiver i artikel 27 i forordning nr. 1/2003 samt i artikel 10 og 15 i gennemførelsesforordning nr. 773/2004 bevidst foretaget gradueringer mellem de forskellige personer, som i den ene eller anden form kan omfattes af en kartelsag. De rettigheder, som parterne i den administrative procedure (også kaldet »deltagende virksomheder«) har, går videre end de rettigheder, tredjemand har, der ganske vist har en interesse i udfaldet af proceduren, men ikke selv er adressat for den beslutning, som Kommissionen skal vedtage.

174. Det er ubestridt, at Kommissionen i den foreliggende sag gennemførte to parallelle administrative procedurer, hvoraf den ene var baseret på artikel 81 EF og den anden på artikel 82 EF. I førstnævnte procedure havde Alrosa som part i den anmeldte aftale ligesom De Beers status som deltagende virksomhed. I sidstnævnte procedure havde derimod kun De Beers denne status som formodet dominerende virksomhed, men ikke Alrosa.

175. Under den procedure i henhold til artikel 82 EF, der blev afsluttet med den anfægtede beslutning, havde Alrosa således kun de mindre vidtgående rettigheder, som en tredjemand har.

176. Kun hvis det skulle vise sig, at Kommissionen i den foreliggende sag vilkårligt, dvs. uden saglig grund, har omfattet ensartede faktiske omstændigheder af to særskilte procedurer, burde Alrosa – for at udtrykke det med Rettens ord – »under hele proceduren« være indrømmet de rettigheder, der tildeles en »pågældende virksomhed« ( ).

177. Retten har imidlertid ikke fastslået en sådan magtfordrejning fra Kommissionens side i den foreliggende sag. Der var heller intet, der tydede på, at dette skulle være tilfældet. Tværtimod var det sagligt begrundet at gennemføre to særskilte administrative procedurer i betragtning af deres forskellige materielle retsgrundlag – artikel 81 EF (EØS-aftalens artikel 53) på den ene side og artikel 82 EF (EØS-aftalens artikel 54) på den anden side. Med hensyn til artikel 82 EF (EØS-aftalens artikel 54) kunne kun De Beers som formodet dominerende virksomhed være adressat for klagepunktsmeddelelsen og Kommissionens beslutning til afslutning af proceduren.

178. Retten har derfor foretaget urigtig retsanvendelse ved at antage, at Alrosa med hensyn til proceduren i henhold til artikel 82 EF skulle ligestilles med en deltagende virksomhed.

179. Alrosa har indvendt, at de praktiske virkninger af den anfægtede beslutning svarer til en forbudsbeslutning i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003, der er rettet mod Alrosa. Det bliver umuligt for Alrosa at gøre forretninger med De Beers i fremtiden.

180. Herved skal jeg bemærke, at den dispositive del af den anfægtede beslutning alene er rettet til De Beers og gør dennes frivillige afkald på køb hos Alrosa bindende. De virkninger på de fremtidige forretningsforbindelser, som Alrosa har henvist til, følger højst indirekte af den anfægtede beslutning. Sådanne blotte refleksvirkninger af beslutninger om tilsagn er imidlertid netop ikke typiske for de deltagende virksomheder (parter), men for tredjemand.

181. I modsætning til Alrosas opfattelse kan denne virksomhed heller ikke betragtes som deltagende virksomhed med hensyn til artikel 82 EF, da Kommissionen tidligere havde afvist De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn. De fælles tilsagn blev nemlig ikke afvist under proceduren i henhold til artikel 82 EF, der er relevant her, men under den parallelle procedure i henhold til artikel 81 EF. Afvisningen af de fælles tilsagn er hermed ikke omfattet af den anfægtede beslutning under proceduren i henhold til artikel 82 EF, derimod var de fælles tilsagn kun ét af de aspekter, som Kommissionen skulle tage hensyn til i forbindelse med proportionalitetsundersøgelsen med hensyn til Alrosas interesser som tredjemand.

182. Retten har derfor foretaget urigtig retsanvendelse ved at ligestille Alrosa med en deltagende virksomhed. Denne urigtige retsanvendelse fremgår også af Rettens øvrige bemærkninger i den appellerede dom og annullationen af den anfægtede beslutning ( ). Den danner navnlig grundlag for Rettens antagelse af, at Kommissionen burde have givet Alrosa aktindsigt ( ). Retten til aktindsigt tilkommer alene parterne i den administrative procedure (artikel 27, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 1/2003) og kan først udøves efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter (artikel 15, stk. 1, andet punktum, i forordning nr. 773/2004). Da Alrosa ikke var part i den administrative procedure i henhold til artikel 82 EF, der er relevant her, men kun part i den parallelle administrative procedure i henhold til artikel 81 EF, havde selskabet ikke ret til aktindsigt inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

183. På denne baggrund er det andet anbringendes tredje led begrundet og giver grundlag for at ophæve den appellerede dom.

C – Foreløbig konklusion

184. Selv om nogle af Kommissionens klagepunkter er ubegrundede, kan det sammenfattende konkluderes, at dens appel kan tages til følge og medfører, at den appellerede dom skal ophæves i det hele.

VI – Vurdering af Alrosas søgsmål i første instans

185. I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen kan Domstolen selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

186. Sådan forholder det sig i den foreliggende sag. Alle faktiske og retlige spørgsmål, som er relevante for afgørelsen af Alrosas søgsmål, er allerede blevet behandlet i første instans ved Retten, og parterne har haft lejlighed til at udveksle argumenter i den henseende. Det er derfor ikke nødvendigt at hjemvise sagen til Retten i Første Instans, da Domstolen selv kan træffe afgørelse om Alrosas søgsmål med påstand om annullation af den anfægtede beslutning.

A – Den anfægtede beslutnings formelle lovlighed (første anbringende)

187. Med sit første anbringende fra første instans har Alrosa gjort gældende, at selskabets ret til at blive hørt var blevet tilsidesat.

1. Alrosas ret til at blive hørt

188. I svarskriftet fra første instans synes Kommissionen at sætte spørgsmålstegn ved, om Alrosa overhovedet havde ret til at blive hørt i den foreliggende sag.

189. En sådan opfattelse ville savne ethvert retsgrundlag.

190. Alrosa var som nævnt ( ) ganske vist ikke part (»deltagende virksomhed«) i den procedure i henhold til artikel 82 EF, der er relevant her. Der hersker imidlertid ikke tvivl om, at Alrosa havde en berettiget interesse i udfaldet af proceduren. Denne interesse følger af den omstændighed, at Alrosa var potentiel medkontrahent til den formodet dominerende virksomhed. Kommissionen skal høre en sådan medkontrahent efter dennes anmodning, inden der kan træffes en beslutning om tilsagn, hvorved ophøret af ethvert leveringsforhold mellem den dominerende virksomhed og dens medkontrahent gøres bindende.

191. I forbindelse med den foreliggende sag kan det imidlertid stå åbent, om Alrosa skulle høres som tredjemand som omhandlet i artikel 27, stk. 3, andet punktum, i forordning nr. 1/2003 ( ). Det fremgår nemlig af retspraksis, at den grundlæggende ret til at blive hørt skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedrørende den pågældende procedure ( ). Da beslutningen om tilsagn udgjorde en individuel foranstaltning, der ville berøre Alrosa negativt, skulle Alrosa efter anmodning under alle omstændigheder høres. Herfor taler ligeledes lovgiverens vurdering, som kommer til udtryk i artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003.

192. Det er imidlertid også klart, at Alrosa som tredjemand havde mindre vidtgående rettigheder end en »deltagende virksomhed« eller en part som omhandlet i artikel 9, stk. 1, og artikel 27, stk. 1 og 2, i forordning nr. 1/2003. Alrosa havde navnlig ingen ret til at få fremsendt en meddelelse af klagepunkter eller et lignende dokument og heller ikke til aktindsigt (jf. artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 samt artikel 10, stk. 1 og 2, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 773/2004).

2. Genstanden for Alrosas ret til at blive hørt

193. Parterne er frem for alt uenige om genstanden for Alrosas ret til at blive hørt.

194. Alrosa har krævet at få oplysninger om grundene til afvisningen af de tilsagn, som selskabet afgav sammen med De Beers, og vil gerne fremsætte bemærkninger i denne henseende.

195. De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn er imidlertid ikke afgivet under proceduren i henhold til artikel 82 EF, men under den parallelle procedure i henhold til artikel 81 EF. De er derfor ikke omfattet af den anfægtede beslutning; de blev heller ikke afvist heri, men kun behandlet af Kommissionen med henblik på den konkurrencemæssige vurdering af sagen. Det er imidlertid alene De Beers’ ensidige tilsagn, som Kommissionen har gjort bindende, der er omfattet af den anfægtede beslutning.

196. Alrosa skulle derfor kun høres vedrørende De Beers’ ensidige tilsagn samt Kommissionens hensigt om at gøre dem bindende. Disse ensidige tilsagn medførte i sidste instans også den påståede ulempe for Alrosa, nemlig at enhver forretningsforbindelse til De Beers med hensyn til rådiamanter ville blive bragt til ophør.

197. Alt dette betyder imidlertid på ingen måde, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn ikke spillede nogen rolle med hensyn til høringen af Alrosa inden vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

198. For nemlig at gøre det muligt for tredjemand som Alrosa at fremsætte bemærkninger på hensigtsmæssig måde, skal Kommissionen informere vedkommende om indholdet af den beslutning, som den påtænker at vedtage, eller i det mindste i hovedlinjerne heri. Dette omfatter ikke kun oplysninger om hovedindholdet af de tilsagn, der skal gøres bindende, men også oplysninger om de vigtigste grunde, som har fået Kommissionen til at acceptere disse tilsagn.

199. I den foreliggende sag skulle Kommissionen derfor informere Alrosa om hovedindholdet af De Beers’ ensidige tilsagn, dvs. en gradvis nedsættelse af indkøbet af rådiamanter hos Alrosa samt et fuldstændigt ophør af sådanne indkøb fra 2009, og også forklare Alrosa de vigtigste grunde til, at den påtænkte at gøre disse ensidige tilsagn bindende.

200. Det er åbenbart, at Kommissionen i den forbindelse også skulle forklare, at De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn, som den tidligere havde modtaget, ikke var tilstrækkelige til at løse de konkurrenceproblemer, den havde identificeret. Kun på den måde kunne Alrosa nemlig få mulighed for på hensigtsmæssig måde at fremsætte bemærkninger vedrørende proportionaliteten af den påtænkte beslutning med hensyn til selskabets egne forretningsmæssige interesser. Set i dette lys har Alrosa med rette anført, at den anfægtede beslutning er nært knyttet til Kommissionens tidligere afvisning af de fælles tilsagn.

201. På den baggrund skal det i det følgende undersøges, om Kommissionen har overholdt Alrosas ret til at blive hørt.

3. Ingen tilsidesættelse af Alrosas ret til at blive hørt

202. Alrosa har gjort gældende, at Kommissionen ikke har informeret Alrosa om sin ændrede vurdering af de faktiske forhold, som i sidste instans i den anfægtede beslutning lå til grund for Kommissionens afvisning af de fælles tilsagn og accept af De Beers’ ensidige tilsagn. Alrosa havde heller ikke fået lejlighed til på hensigtsmæssig måde at fremsætte bemærkninger til Kommissionens ændrede vurdering af de faktiske forhold.

203. Som det imidlertid fremgår af Rettens konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder ( ), informerede Kommissionen allerede ved et møde den 27. oktober 2005 Alrosa og De Beers om resultaterne af sin markedstest. Samtidig opfordrede Kommissionen begge virksomheder til i lyset af resultaterne af denne markedstest inden udgangen af november 2005 at afgive nye fælles tilsagn, der skulle tilsigte et fuldstændigt ophør af deres forretningsforbindelser fra 2009.

204. Alrosa var dermed blevet underrettet om, at Kommissionen ikke længere anså De Beers’ og Alrosas fælles for at være tilstrækkelige til at løse de konkurrenceproblemer, den havde identificeret. Alrosa havde endvidere siden dette møde haft kendskab til, at Kommissionen var af den opfattelse, at en videreførelse af forretningsforbindelserne mellem Alrosa og De Beers, som fastsat i den anmeldte aftale og også de fælles tilsagn, ikke (længere) var acceptabel, og at Kommissionen kun var rede til at acceptere tilsagn, der tilsigtede et fuldstændigt ophør af forretningsforbindelserne mellem de to virksomheder.

205. Hvis man tager i betragtning, at Alrosa som part i den parallelle procedure i henhold til artikel 81 EF havde et indgående kendskab til markedsforholdene og baggrunden for proceduren, kunne selv sådanne mundtlige forklaringer fra Kommissionen være tilstrækkelige for at gøre det muligt for Alrosa på hensigtsmæssig måde at fremsætte bemærkninger vedrørende på den ene side dets egne forretningsmæssige interesser og på den anden side proportionaliteten – som efter selskabets opfattelse manglede – af et fuldstændigt ophør af dets forretningsforbindelser med De Beers. Som tredjemand havde Alrosa imidlertid ikke ret til skriftlig information, navnlig ikke et dokument, der omfangsmæssigt kunne sammenlignes med en meddelelse af klagepunkter.

206. Alrosa havde derfor siden mødet den 27. oktober 2005 haft lejlighed til effektivt at gøre sit standpunkt gældende vedrørende et fuldstændigt ophør af forretningsforbindelserne med De Beers.

207. Alrosa udnyttede også denne lejlighed. Det fremgår af sagens akter, at virksomheden ved skrivelse af 6. december 2005 klarlagde sit standpunkt over for kommissæren for konkurrence ( ). Ved skrivelse af 6. februar 2006 kommenterede Alrosa endvidere De Beers’ ensidige tilsagn og de andre parters bemærkninger fra markedstesten ( ).

208. Som tredjemand kunne Alrosa ikke gøre krav på mere end en sådan lejlighed til at fremsætte bemærkninger.

209. Alrosas klagepunkt om, at selskabets ret til at blive hørt er blevet tilsidesat, må således forkastes som ubegrundet.

210. For fuldstændighedens skyld bemærkes endelig, at tredjemands ret til at blive hørt ikke indeholder nogen som helst ret til at afgive nye tilsagn over for Kommissionen, inden en beslutning vedtages. Kun deltagende virksomheder som omhandlet i artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 kan effektivt afgive tilsagn ( ). Den omstændighed, at det – f.eks. af tidsmæssige grunde – var umuligt for Alrosa at »fremsætte nye fælles tilsagn sammen med De Beers« ( ), kan hermed ikke på forhånd medføre en fejl i forbindelse med kravet på at blive hørt. Retten har undladt at tage hensyn hertil i den appellerede doms præmis 201, og det samme gælder Alrosa, når selskabet tilslutter sig Retten i denne henseende.

B – Den anfægtede beslutnings materielle lovlighed (andet og tredje anbringende)

211. Den anfægtede beslutnings materielle lovlighed er genstand for to yderligere anbringender, hvorved Alrosa i første instans har gjort gældende, at artikel 82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003 samt princippet om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat.

1. Tilsidesættelse af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 (andet anbringende)

212. Med sit andet anbringende fra første instans har Alrosa gjort gældende, at artikel 9 i forordning nr. 1/2003 ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag for den anfægtede beslutning. Herved har Alrosa baseret sig på en restriktiv fortolkning af denne bestemmelse. For det første burde Kommissionen efter Alrosas opfattelse kun have accepteret De Beers’ og Alrosas fælles tilsagn. For det andet burde beslutningen om tilsagn have været tidsbegrænset.

213. Hverken det ene eller det andet argument er holdbart.

a) Retten til at afgive tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003

214. Tilsagn som omhandlet i artikel 9 i forordning nr. 1/2003 kan kun afgives af »deltagende virksomheder«. Som allerede nævnt ( ) er dette kun parterne i den pågældende kartelsag. Under en procedure i henhold til artikel 82 EF som den foreliggende kan derfor kun den formodet dominerende virksomhed ( ) betragtes som deltagende virksomhed. Kun denne virksomhed kan afgive tilsagn med retsvirkning.

215. Kommissionen kunne således acceptere ensidige tilsagn fra De Beers, den formodet dominerende virksomhed, under proceduren i henhold til artikel 82 EF og gøre dem bindende i henhold til artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ( ). Den var på ingen måde begrænset til at acceptere fælles tilsagn fra De Beers og Alrosa. Fælles tilsagn kunne derimod kun afgives under den parallelle procedure i henhold til artikel 81 EF.

216. Man kunne absolut have forestillet sig, at Kommissionen under den pågældende parallelle procedure i henhold til artikel 81 EF fortsatte sine bestræbelser på sammen med de to virksomheder – De Beers og Alrosa – at finde en løsning på de konkurrenceproblemer, den havde identificeret. Om denne løsning eller løsningen i form af ensidige tilsagn var at foretrække under proceduren i henhold til artikel 82 EF, er imidlertid i sidste instans ikke et retsspørgsmål, men et spørgsmål om hensigtsmæssigheden, som det ikke tilkommer Fællesskabets retsinstanser at vurdere.

b) Begrænsning af gyldighedsperioden for en beslutning om tilsagn

217. Hvad angår gyldighedsperioden for sin beslutning om tilsagn er Kommissionen i henhold til artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 ikke forpligtet til at begrænse den. I modsætning til Kommissionens forslag ( ) til forordning nr. 1/2003 stilles der i artikel 9, stk. 1, nemlig netop ikke krav om, at beslutningen skal vedtages for en bestemt periode ( ).

218. Hvis det ikke kan forudses, at en virksomhed som De Beers vil miste sin dominerende stilling på kort eller mellemlang sigt, ville det heller ikke være særlig hensigtsmæssigt at fastsætte en tidsmæssig begrænsning for beslutningen om tilsagn.

219. Også når en beslutning om tilsagn ikke er vedtaget for en bestemt periode, er de deltagende virksomheder og tredjemand imidlertid ikke uden beskyttelse. I henhold til artikel 9, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 kan væsentlige ændringer af de faktiske forhold nemlig medføre, at proceduren genåbnes. En sådan væsentlig ændring kunne f.eks. antages at foreligge, hvis markedsforholdene på længere sigt ændrede sig på en sådan måde, at den tidligere dominerende virksomhed mister sin dominerede stilling på markedet.

220. I henhold til princippet om god forvaltning ( ) er Kommissionen forpligtet til ufortøvet at undersøge enhver underbygget indikation af en væsentlig ændring af de faktiske forhold og træffe beslutning om at genåbne proceduren.

c) Foreløbig konklusion

221. Da den restriktive fortolkning af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, som Alrosa har søgt at anlægge, således ikke kan tages til følge, er det andet anbringende fra første instans ubegrundet.

2. Tilsidesættelse af artikel 82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003 samt princippet om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet (tredje anbringende)

222. Med det tredje anbringende fra første instans har Alrosa gjort gældende, at det »absolutte og potentielt tidsubegrænsede forbud for De Beers mod direkte eller indirekte at købe rådiamanter hos Alrosa«, som ligger til grund for den anfægtede beslutning, udgør en tilsidesættelse af artikel 82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003, sammenholdt med det grundlæggende princip om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet.

223. Dette anbringende bør vurderes dels på grundlag af aftalefriheden, dels ud fra et proportionalitetssynspunkt.

a) Aftalefrihed (det tredje anbringendes første led)

224. Alrosa har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke kunne støttes på artikel 82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003, da den er i strid med princippet om aftalefrihed. Kommissionen har de facto fastsat en boykot mod Alrosa.

225. Aftalefriheden hører blandt de almindelige retsprincipper i fællesskabsretten. Den har sit udspring i personers handlefrihed. Den er også uløseligt forbundet med den grundlæggende frihed til at oprette og drive egen virksomhed ( )( ). I et Fællesskab, som skal overholde princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence ( ), er det nødvendigt at sikre aftalefriheden. I Domstolens praksis er det ligeledes anerkendt, at erhvervsdrivende er i besiddelse af aftalefrihed ( ).

226. Når Kommissionen vedtager beslutninger på konkurrenceområdet, skal den tage hensyn til princippet om aftalefrihed og virksomhedernes handlefrihed ( ).

227. Aftalefrihed omfatter imidlertid ikke kun friheden til at indgå aftaler (positiv aftalefrihed), men også friheden til ikke at indgå aftaler (negativ aftalefrihed).

228. Med sine ensidige tilsagn over for Kommissionen har De Beers gjort brug af sin negative aftalefrihed. Virksomheden har frivilligt givet afkald på at indgå aftaler med Alrosa for fremtiden.

229. Den frivillige karakter af dette afkald ændres heller ikke af den omstændighed, at De Beers afgav sine tilsagn under en løbende kartelsag med henblik på at undgå en forbudsbeslutning – herunder en konstatering af en dominerende stilling. Den blotte bebudelse af en kartelsag eller Kommissionens videreførelse heraf, endog frem til en forbudsbeslutning og en eventuel bøde, er ikke et urimeligt, men et fuldstændigt legalt middel, hvormed Kommissionen forfølger det legitime mål om effektivt at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes ( ).

230. Alrosa har ganske vist på denne måde mistet den ønskede medkontrahent i fremtiden. Det er imidlertid én af de risici, som Alrosa og enhver anden erhvervsdrivende må bære i en åben markedsøkonomi. Dette medfører ikke en tilsidesættelse af Alrosas aftalefrihed ( ).

231. Kommissionen har heller ikke tilsidesat princippet om aftalefrihed ved at gøre de ensidige tilsagn og dermed De Beers’ afkald på at indgå i et fremtidigt kontraktforhold med Alrosa bindende. I den anfægtede beslutning har den derimod kun konkretiseret de grænser for aftalefriheden, som for alle erhvervsdrivende følger af de umiddelbart anvendelige konkurrenceregler i EF-traktaten og EØS-aftalen. Virksomheders (positive) aftalefrihed ophører nemlig, når der indgås en aftale med konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 81 EF (EØS-aftalens artikel 53), eller når en virksomhed ved hjælp af en aftale misbruger sin dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF (EØS-aftalens artikel 54).

232. Alrosa har indvendt, at Kommissionen i sin beslutning slet ikke har anfægtet et misbrug, men derimod en åbenbart lovlig adfærd. Den omstændighed, at et produkt blot købes eller sælges, selv af en dominerende virksomhed, kan som sådan ikke udgøre misbrug, medmindre transaktionen var baseret på unfair betingelser. Alrosa har til støtte for sit argument henvist til retspraksis, navnlig dommen i sagen Langnese-Iglo mod Kommissionen ( ), hvorefter indgåelsen af eksklusive købsaftaler ikke må forbydes generelt og på ubestemt tid.

233. Denne argumentation er imidlertid ikke tilstrækkelig. Alrosa overser, at De Beers ikke kun er en køber på markedet for rådiamanter, men også verdens største producent på samme marked. Det leveringsforhold mellem Alrosa og De Beers, der var tilsigtet med den anmeldte aftale, ville derfor ikke være vertikalt, men horisontalt, dvs. en aftale mellem konkurrenter. Dette er en afgørende forskel i forhold til Langnese-Iglo-sagen, som vedrørte vertikale eksklusive købsaftaler ( ).

234. Som nævnt ovenfor er det principielt ikke i overensstemmelse med en normal konkurrenceadfærd, at en virksomhed regelmæssigt opkøber sin største konkurrents produktion – eller i hvert fald en betydelig del deraf – navnlig når den har en dominerende stilling ( ). Det har Alrosa også erkendt som svar på et spørgsmål under den mundtlige forhandling for Domstolen.

235. Hertil kommer i den foreliggende sag De Beers’ tidligere velkendte rolle som »market-maker« og selskabets bestræbelser på at kontrollere produktionen på diamantmarkedet ( ). I betragtning af disse omstændigheder var det på ingen måde urimeligt af Kommissionen at antage, at et fortsat leveringsforhold mellem Alrosa og De Beers kunne medføre misbrug af De Beers’ dominerende stilling. For at undgå denne risiko for konkurrencen kunne Kommissionen gøre De Beers’ ensidige tilsagn, hvorefter dette leveringsforhold skulle bringes til fuldstændigt ophør, bindende.

236. Alrosa har desuden gjort gældende, at selskabets adgang til den største køber på markedet vil blive lukket. Alrosa er af den opfattelse, at Kommissionen burde have tilladt selskabet i det mindste ad hoc-salg til De Beers, f.eks. ved auktion til højstbydende. Jeg har allerede anført ovenfor, at ingen af disse argumenter er holdbare ( ).

237. Alrosa befrygter endvidere, at selskabet uden De Beers som køber ikke længere har sikkerhed for at kunne sælge sine rådiamanter til økonomisk attraktive priser. De tilbageværende køberes forhandlingsstyrke vil stige, således at der kun kan opnås lavere priser, hvilket medfører en konkurrencefordrejning til skade for Alrosa.

238. I en åben markedsøkonomi må enhver erhvervsdrivende imidlertid selv bære salgsrisikoen med hensyn til sine egne produkter. Ville man lade et leveringsforhold, som giver anledning til betænkeligheder med hensyn til artikel 82 EF, bestå for en bestemt virksomheds skyld, beskytter man i sidste ende de konkurrerende parter mod konkurrence og prioriterer de deltagende virksomheders interesser til skade for den offent