FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 15. januar 2004 ( )

Sag C-475/01

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

støttet af:

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland

mod

Den Hellenske Republik

»Traktatbrud – en national ordnings påståede uforenelighed med fællesskabsretten – denne ordnings forenelighed med et ikke anfægtet direkiv – formalitetsindsigelse – artikel 90 EF – punktafgift – ouzo og andre drikkevarer – eventuel lighed«

1. Europa-Kommissionen har i den foreliggende sag gjort gældende, at Den Hellenske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 90, stk. 1, EF, idet den har anvendt en lavere punktafgift på ouzo end den, der anvendes på andre alkoholholdige drikkevarer.

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabets lovgivning

2. Artikel 90 EF bestemmer som bekendt:

»Ingen medlemsstat må direkte eller indirekte pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter af nogen art, som er højere end de afgifter, der direkte eller indirekte pålægges lignende indenlandske varer.

Endvidere må ingen medlemsstat pålægge varer fra andre medlemsstater interne afgifter, som indirekte vil kunne beskytte andre produkter.«

3. Rådets direktiv 92/83/EØF af 19. oktober 1992 om harmonisering af punktafgiftsstrukturen for alkohol og alkoholholdige drikkevarer ( ) (herefter »direktiv 92/83«) opdeler alkoholholdige drikkevarer i fem kategorier og beskriver dem i hver sit afsnit: afsnit I, »øl« (artikel 1-6), afsnit II, »vin« (artikel 7-10), afsnit III, »andre gærede drikkevarer end vin og øl« (artikel 11-15), afsnit IV, »mellemklasseprodukter« (artikel 16-18), og afsnit V, »ethanol« (artikel 19-26).

4. Direktivets artikel 19 bestemmer:

»1. Medlemsstaterne pålægger ethanol en punktafgift i overensstemmelse med dette direktiv.

2. Medlemsstaterne fastsætter deres satser i overensstemmelse med direktiv 92/84/EØF.«

5. I samme direktivs artikel 20 fastsættes følgende:

»I dette direktiv forstås ved »ethanol«

– alle varer med et virkeligt alkoholindhold på over 1,2% vol., som henhører under KN-kode 2207 og 2208, selv når disse varer indgår i en vare, der henhører under et andet KN-kapitel

– varer med et virkeligt alkoholindhold på over 22% vol., som henhører under KN-kode 2204, 2205 og 2206

– konsumalkohol, der indeholder produkter, hvad enten disse er i opløsning eller ej.«

6. I henhold til direktivets artikel 21 »anvender [medlemsstaterne] samme punktafgiftssats for alle de produkter, der pålægges punktafgift som ethanol«.

7. Samme direktivs artikel 22 tillader imidlertid medlemsstaterne at »anvende reducerede punktafgiftssatser på ethanol, der fremstilles af små destillerier [...]« bl.a. på betingelse af, at »de reducerede satser, de måtte fastsætte, på samme måde finder anvendelse på ethanol, der leveres på deres område fra små uafhængige destillerier i andre medlemsstater«.

8. Artikel 23 bestemmer videre:

»Følgende medlemsstater kan på nedenstående produkter anvende reducerede satser, som kan ligge under minimumssatsen, men som ikke må være mere end 50% lavere end den normale nationale punktafgiftssats for ethanol:

1) Den Franske Republik: rom som defineret i artikel 1, stk. 4, litra a), i forordning (EØF) nr. 1576/89, fremstillet af sukkerrør høstet på fremstillingsstedet som omhandlet i artikel 1, stk. 3, litra l), i samme forordning, med et indhold af flygtige stoffer bortset fra ethanol og methanol på 225 g/hl ren alkohol eller derover og et virkeligt alkoholindhold på 40% vol. eller derover

2) Den Hellenske Republik: spiritus med anissmag som defineret i forordning (EØF) nr. 1576/89, farveløs og med et sukkerindhold på højst 50 g pr. liter, idet mindst 20% af det færdige produkts virkelige alkoholindhold skal udgøres af alkohol, der er aromatiseret ved destillation i traditionelle kobberklarepander til diskontinuerlig destillation med en kapacitet på højst 1 000 liter.«

9. Det skal i den forbindelse indskydes, at der allerede i artikel 1, stk. 4, litra o), nr. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 1576/89 af 29. maj 1989 om fastlæggelse af almindelige regler for definition, betegnelse og præsentation af spiritus ( ) (herefter »forordning nr. 1576/89«) var fastsat følgende:

»For at spiritus med anissmag kan betegnes som ouzo skal den:

– udelukkende være fremstillet i Den Hellenske Republik

– være fremstillet ved sammenstikning af alkohol, der er aromatiseret ved destillation eller udblødning ved hjælp af anis- og eventuelt fennikelfrø, mastiksharpiks fra et mastikstræ fra øen Chios (Pistacia lentiscus Chia eller latifolia) og andre krydderfrø, -planter og -frugter; den alkohol, der er aromatiseret ved destillation, skal udgøre mindst 20% af ouzoens alkoholindhold.

Dette destillat skal:

– være fremstillet ved destillation i traditionelle kobberklarepander til diskontinuerlig destillation med en kapacitet på højst 1 000 liter

– have et alkoholindhold på mindst 55 og højst 80% vol. Ouzoen skal være farveløs og have et sukkerindhold på højst 50 g pr. liter.«

10. Det skal også understreges, at Rådets direktiv 92/84/EØF af 19. oktober 1992 om indbyrdes tilnærmelse af punktafgiftssatserne for alkohol og alkoholholdige drikkevarer ( ) (herefter »direktiv 92/84«) bestemmer, at medlemsstaterne ikke må anvende satser, der ligger under visse tærskler. Artikel 3, stk. 1, i dette direktiv fastsætter således:

»Fra den 1. januar 1993 fastsættes minimumspunktafgiftssatsen for alkohol og alkohol indeholdt i andre drikkevarer end de i artikel 4, 5 og 6 nævnte til 550 ECU pr. hl ren alkohol.«

11. Samme direktivs artikel 7, stk. 1, præciserer endelig:

»Den Hellenske Republik kan anvende en reduceret punktafgiftssats på ethanol, der forbruges i departementerne Lesbos, Chios, Samos, Dodekaneserne og Kykladerne samt på følgende øer i Det Ægæiske Hav: Thassos, De Nordlige Sporader, Samothrake og Skyros.

Den reducerede sats, der kan ligge under minimumspunktafgiftssatsen, må ikke være mere end 50% lavere end den normale nationale punktafgiftssats for ethanol.«

B – Den nationale lovgivning

12. Den Hellenske Republik har gennemført direktiv 92/83 i national ret ved lov nr. 2127/93.

13. Grundsatsen for punktafgiften er i denne lov fastsat til 293 709 GRD (861,949 EUR) pr. 100 liter ren alkohol. I henhold til lovens artikel 26 nedsættes denne sats imidlertid med 50% for ouzo.

II – De faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne

14. Efter at Kommissionen havde modtaget klager fra forskellig side over, at de græske myndigheder anvendte en mere favorabel punktafgiftssats på ouzo end på andre alkoholholdige drikkevarer såsom gin, vodka, whisky, rom, tequila og risbrændevin, og den havde anmodet disse myndigheder om uddybende oplysninger, fremsendte den en åbningsskrivelse af 16. december 1998 med påstand om tilsidesættelse af artikel 90 EF. Kommissionen var ikke tilfreds med de svar, den havde modtaget, og opfordrede derfor i en begrundet udtalelse af 10. august 1999 Den Hellenske Republik til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at bringe den påståede overtrædelse til ophør. Kommissionen har anlagt denne sag, fordi medlemsstaten nægtede at efterkomme denne udtalelse.

15. Kommissionen og Den Hellenske Republik har afgivet indlæg for Domstolen.

16. Domstolen har i en skrivelse af 4. april 2003 anmodet Kommissionen om at præcisere, om de argumenter, den har fremført til støtte for sit anbringende, også rejser tvivl om gyldigheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83. Rådet er også blevet anmodet om en udtalelse om dette spørgsmål. Domstolen har desuden spurgt Kommissionen, hvordan Den Hellenske Republik har kunnet gennemføre denne artikel i direktivet uden at overtræde hverken artikel 90 EF eller direktiv 92/84, hvori der fastsættes minimumsafgiftssatser for alkohol og alkoholholdige drikkevarer. Endelig har Domstolen opfordret Kommissionen til at oplyse, om og i givet fald på hvilken måde Den Franske Republik har udnyttet den mulighed, der er fastsat i artikel 23, stk. 1, i direktiv 92/83.

17. Som svar på disse spørgsmål afgav Kommissionen og Rådet skriftlige indlæg henholdsvis den 17. april og den 5. maj 2003.

18. Kommissionen og Den Hellenske Republik deltog i retsmødet, der blev afholdt den 16. september 2003.

19. Ved begæring indleveret til Domstolens Justitskontor den 6. maj 2002 har Det Forenede Kongerige anmodet om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Denne tilladelse blev givet ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 25. juli 2002. Det Forenede Kongerige har dog ikke indgivet skriftligt indlæg i sagen og deltog ikke i retsmødet den 16. december 2003.

III – Retlig vurdering

A – Formalitetsindsigelsen om, at den administrative procedure er indledt for sent

Sammenfatning af parternes argumenter

20. Den Hellenske Republik har anført, at det vedtog den anfægtede afgiftsordning i 1993, og at det overholdt artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83 fuldt ud og straks underrettede Kommissionen herom i overensstemmelse med artikel 29 i samme direktiv. Kommissionen gjorde ingen indsigelser på dette tidspunkt og ventede helt til den 28. april 1997 med at give udtryk for tvivl om, hvorvidt den nævnte ordning var forenelig med artikel 90 EF.

21. Den græske regering mener, at Kommissionen ved først at indlede en traktatbrudsprocedure flere år efter, at den i 1993 fik kendskab til den omtvistede nationale bestemmelse, har tilsidesat principperne om god tro, beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhed.

22. Kommissionen deler ikke denne opfattelse. Kommissionen mener at have vidtrækkende beføjelser til at vælge, ikke blot hvornår den vil anlægge sag i medfør af artikel 226, stk. 2, EF, men også hvornår den vil indlede den pågældende administrative procedure. I den konkrete sag valgte Kommissionen at gribe ind, efter at den havde modtaget en række klager fra berørte tredjemænd. Kommissionen har videre anført, at medlemsstaterne under alle omstændigheder ikke har ret til at opretholde en national forskrift, som strider mod traktatens regler, blot fordi Kommissionen har været længe om at anlægge en traktatbrudssag.

Stillingtagen

23. På dette punkt forekommer det mig, at det er Kommissionens standpunkt, der stemmer bedst overens med Fællesskabets velkendte og faste praksis.

24. Som Kommissionen nemlig selv har påpeget, følger det af denne praksis, at Kommissionen har beføjelse til selv at vurdere, om og hvornår der er grund til at anlægge sag i henhold til artikel 226, stk. 2, EF ( ), og at det tilkommer denne at beslutte, om det er hensigtsmæssigt at indlede den fase i proceduren, som er fastsat i stk. 1 i samme artikel, og som går forud for og understøtter proceduren ved Domstolen ( ). Der kan efter min opfattelse ikke være tvivl om, at den sidstnævnte udtalelse også går på den skønsbeføjelse, Kommissionen har til at bestemme, hvornår den vil indlede den administrative procedure.

25. Hvis den græske regerings standpunkt lægges til grund, vil det desuden betyde, at der fastsættes en frist for, hvor længe Kommissionen kan udøve sin beføjelse til at indlede den omhandlede procedure, og at der dermed sker en indskrænkning af denne beføjelse, som der efter min opfattelse ikke findes nogen hjemmel for, og som heller ikke følger forudsætningsvis af principperne om god tro, beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhed.

26. Hertil kommer, at Domstolen rent faktisk har været opmærksom på de krav, der ligger til grund for disse principper. Den har således fastslået, at »den omstændighed, at den administrative procedure i henhold til artikel 169 [nu artikel 226 EF] strækker sig over usædvanligt lang tid, i visse situationer kan gøre det vanskeligere for den pågældende stat at tilbagevise Kommissionens argumentation, og dermed indebære en tilsidesættelse af den pågældende stats ret til kontradiktion« ( ).

27. Det påhviler derfor den sagsøgte medlemsstat at godtgøre, at den har haft vanskeligt ved at fremlægge sine synspunkter, og dette forholds betydning for udøvelsen af dens ret til kontradiktion. Den Hellenske Republik har imidlertid ikke argumenteret herfor i den foreliggende sag.

28. Jeg mener på den baggrund ikke, at denne formalitetsindsigelse kan tages til følge.

B – Det indledende spørgsmål om, hvorvidt den anfægtede nationale forskrift er tilladt i henhold til en eksisterende fællesskabsbestemmelse

Sammenfatning af parternes argumenter

29. Rådet har i sit svar af 4. april 2003 (jf. ovenfor, punkt 16) på Domstolens anmodning om uddybende oplysninger, hvori den ikke fremsatte nogen egentlig formalitetsindsigelse, understreget, at Kommissionen i sit sagsanlæg reelt ikke rejser tvivl om, hvorvidt den græske regering har handlet i strid med fællesskabsretten, men direkte bestrider gyldigheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83.

30. Rådet finder imidlertid ikke, at dette er foreneligt med de søgsmålsregler, der er indeholdt i traktaten. Som Domstolen har præciseret, sondres der i henhold til disse regler »mellem søgsmål i henhold til artikel 226 EF og artikel 227 EF, der har til formål at få fastslået, at en medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser, og søgsmål i henhold til artikel 230 EF og artikel 232 EF, der har til formål at kontrollere lovligheden af fællesskabsinstitutionernes handlinger eller undladelser«. Disse retsmidler forfølger nemlig forskellige mål og er undergivet forskellige betingelser og vilkår ( ). Rådet har desuden gjort opmærksom på, at det ville være i strid med retssikkerhedsprincippet, som kræver, at fællesskabsinstitutionernes retsakter ikke kan anfægtes på ubestemt tid, såfremt det blev fastslået, at Kommissionen under et traktatbrudssøgsmål kan bestride lovligheden af en retsakt, der er vedtaget af en anden institution, efter at fristen i artikel 230, stk. 5, EF, er udløbet.

31. Kommissionen har i sit svar på Domstolens anmodning om uddybende oplysninger taget afstand fra dette argument og understreget, at dens søgsmål faktisk og udelukkende er rettet mod den græske regerings handlemåde og derfor på ingen måde sigter mod at bestride gyldigheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83.

32. Kommissionen har hvad angår tidspunktet og de nærmere betingelser for sit initiativ henvist til Socridis-dommen. Sagsøgeren mener, at det fremgår af denne dom, at et direktiv ikke er ulovligt, selv om det indeholder betingelser vedrørende dets gennemførelse, som er i strid med traktaten. Det vil kun være ulovligt, hvis det ikke giver medlemsstaterne den fornødne frihed til at gennemføre det på en måde, som er i overensstemmelse med traktatens krav ( ). Det er dog ikke tilfældet her, eftersom direktivets artikel 23, stk. 2, udelukkende tillader og ikke pålægger Den Hellenske Republik at anvende en reduceret sats på ouzo. Da Kommissionen ikke umiddelbart var bekendt med, hvordan og hvornår den pågældende medlemsstat havde anvendt denne bestemmelse, kunne den således ikke have begæret den annulleret i henhold til artikel 230 EF eller grebet ind øjeblikkeligt over for denne medlemsstat.

33. Kommissionen har til støtte herfor anført, at det i syttende betragtning til direktiv 92/83 hedder, at »i de tilfælde, hvor medlemsstaterne har mulighed for at anvende reducerede satser, må disse satser ikke føre til konkurrencefordrejning i det indre marked«. Denne betragtning viser ifølge Kommissionen, at Rådet har ønsket at forpligte medlemsstaterne til at kontrollere, om de reducerede satser på visse varer anvendes i overensstemmelse med traktaten.

34. I den foreliggende sag havde Den Hellenske Republik således pligt til at anvende direktivets artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83 på en måde, der var forenelig med fællesskabsretten, hvilket efter Kommissionens opfattelse kun ville have været muligt, hvis den ikke havde benyttet sig af den undtagelse, der er fastsat i denne bestemmelse.

35. Hvad angår indsigelsen om, at Frankrig, der i artikel 23, stk. 1, i direktiv 92/83 gives en tilsvarende mulighed for at anvende en reduceret afgiftssats på rom, behandles anderledes, har Kommissionen påpeget, at undtagelsen i dette tilfælde er begrundet i EF-traktatens artikel 227, stk. 2, (nu artikel 299, stk. 2, EF) hvori det bestemmes, at Rådet vedtager særlige foranstaltninger med henblik på at stimulere den økonomiske og sociale udvikling i de franske oversøiske departementer ( ).

36. Under retsmødet gentog Kommissionen endnu en gang, at den på ingen måde havde til hensigt direkte eller indirekte at anfægte lovligheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83 (navnlig ved en ulovlighedsindsigelse i medfør af artikel 241 EF). Men uanset om søgsmålet i sidste ende måtte få en sådan virkning, må dette ikke hindre Kommissionen fuldstændigt i at udøve den beføjelse, den tillægges i traktatens artikel 226. Det hænger ifølge Kommissionen både sammen med, at annullationssøgsmål og traktatbrudssøgsmål forfølger forskellige mål, og at traktaten ikke fastsætter grænser for Kommissionens beføjelse til at anlægge traktatbrudssager, men tværtimod giver den stor frihed til at handle efter eget skøn. Kernen i Kommissionens ræsonnement er dog, som jeg ser det, påstanden om, at Kommissionen, selv om fristen for at anlægge sag med påstand om annullation af en afledt retsakt, der indeholder en undtagelsesbestemmelse, er udløbet, bevarer retten/pligten til at påberåbe sig, at en handlemåde, der er støttet på denne bestemmelse, er i strid med traktaten. Kommissionen mener nemlig ikke, at det er berettiget at fastholde en sådan handlemåde, selv om det sker med henvisning til retssikkerhedsprincippet.

37. Kommissionen har i øvrigt gjort opmærksom på, at Domstolen i en præjudiciel sag har fortolket en regel i traktaten på en sådan måde, at lovgiveren har måttet anse visse bestemmelser i afledt ret, der var vedtaget på grundlag af denne regel, for ulovlige og som følge heraf været nødt til at ændre dem. En sådan fortolkning anlagde Domstolen i Barber-dommen ( ), der vedrører medlemsstaternes mulighed for i medfør af artikel 9, litra a), i direktiv 86/378/EØF ( ) at udsætte gennemførelsen af ligebehandlingsprincippet i EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) for så vidt angår fastsættelse af pensionsalderen for ydelse af alderspensioner. Eftersom Domstolen udtalte i denne dom, at den pågældende artikel ikke åbnede mulighed for en sådan undtagelse, fastslog Rådet, at nogle af bestemmelserne i direktiv 86/378 ( ) var delvis ugyldige, og at det derfor var nødvendigt at ændre dem.

38. Den Hellenske Republik, der først fik lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål under retsmødet, har tilsluttet sig Rådets indvendinger og tilføjet, at den omtvistede afgiftsordning gennemfører artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83 ordret, at en sådan bestemmelse ikke kunne indgå i direktivet, hvis det ikke var blevet undersøgt på forhånd, om den var forenelig med traktaten, og at det selvfølgelig ikke havde været muligt at opfylde formålet med denne bestemmelse, nemlig at beskytte et regionalt og traditionelt produkt som ouzo, hvis det – som Kommissionen påstår – alligevel ikke var muligt at anvende den.

Stillingtagen

39. Når jeg har valgt at gennemgå parternes argumenter forholdsvis detaljeret, skyldes det ikke blot, at det nævnte spørgsmål efter min opfattelse spiller en central rolle i sagen, men også, at de anskuelser, parterne har fremført, har gjort den retlige bedømmelse af dette spørgsmål vanskeligere. Det kan nemlig opfattes som et formalitetsspørgsmål, hvis Kommissionens hensigt med denne sag (som Rådet åbenbart mener) var at omgå fristerne i artikel 230, stk. 5, EF for at kunne påstå artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83 annulleret. Omvendt kan det omhandlede spørgsmål også (hvilket Kommissionen selv har tilkendegivet) dreje sig om lovligheden af den græske regerings handlemåde og dermed muligheden for at anfægte denne handlemåde, uanset at den ikke strider mod den pågældende bestemmelse. Hvis det er tilfældet, er der tale om et materielt spørgsmål, som vedrører rigtigheden af sagsøgerens påstand. Jeg har, netop fordi spørgsmålet rummer denne latente usikkerhed, valgt at undersøge sagens formalitet og dens realitet særskilt.

40. Jeg mener dog, at denne usikkerhed kan fjernes med det samme, eftersom Rådets indsigelse, som det fremgår af det følgende, ikke kan tages til følge.

41. Indsigelsen skyldes som tidligere beskrevet, at Kommissionen mistænkes for at have benyttet traktatbrudsproceduren som påskud til at anlægge en sag, der virkeligheden rejser tvivl om lovligheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83.

42. Men hvis det er formålet med søgsmålet, vil det med al sandsynlighed ikke lykkes at opfylde dette formål. I så fald kan man nemlig, som Rådet også har gjort, indvende, at Kommissionen bevidst undlod at anfægte denne direktivbestemmelse direkte og i tide, hvilket den let kunne have gjort, eftersom den selv havde foreslået den pågældende retsakt og derfor var bekendt med dens indhold og med de konsekvenser, den ville få, når den var vedtaget. Kommissionen kan derfor ikke reagere flere år senere ved at bestride retsaktens lovlighed på andre måder end dem, der er fastlagt i ordningen, og den har slet ikke ret til at gøre brug af en procedure som traktatbrudsproceduren, som indirekte betyder, at det er adressaten for en retsakt, der rammes, og ikke dens udsteder, eller rettere sagt, at udstederen rammes gennem adressaten.

43. Hvis hensigten med den foreliggende sag måtte være at anfægte ikke kun den græske regerings handlemåde, men også artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83, som denne handlemåde er begrundet i, må sagen afvises, fordi det netop vil svare til at gøre forkert brug af den søgsmålsordning, der er fastlagt i traktaten ( ).

44. Kommissionen har dog som tidligere nævnt afvist enhver mistanke om proceduremisbrug. Kommissionen har gentagne gange understreget, at dens eneste formål med søgsmålet er at få fastslået, at den pågældende græske forskrift er uforenelig med artikel 90 EF. Den har tværtimod forsikret, at den på ingen måde ønsker at bestride lovligheden af den bestemmelse i direktivet, der er gennemført ved denne forskrift.

45. Jeg kan på den baggrund ikke se nogen grund til ikke at godtage denne redegørelse for sagens formål, som Kommissionen desuden har givet en særlig begrundelse for.

46. Kommissionen har nemlig gjort gældende, at den valgte at indlede en traktatbrudsprocedure i stedet for et annullationssøgsmål i medfør af artikel 230 EF, fordi det efter dens opfattelse udelukkende er den græske regerings handlemåde, der bestrides i den foreliggende sag, og ikke gyldigheden af den nævnte direktivbestemmelse.

47. Kommissionen mener således ikke, at den pågældende bestemmelse pålægger Den Hellenske Republik at vedtage den omtvistede afgiftsbestemmelse. Den Hellenske Republik kan tværtimod selv vælge, hvorvidt, hvordan og hvornår den skal vedtages. Det er dette valg og ikke den konkrete bestemmelse i direktivet, der er genstand for den foreliggende sag, og det er grunden til, at der ikke kunne indledes en traktatbrudsprocedure, før den græske regering havde truffet sit valg.

48. Jeg må dog indrømme, at jeg har vanskeligt ved at følge Kommissionens tankegang, selv om jeg anlagde den samme synsvinkel.

49. Det fremgår klart af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83, at Den Hellenske Republik frit kunne vælge, hvorvidt og hvornår den ville udnytte den pågældende undtagelsesmulighed, men det er på den anden side også klart, at medlemsstaten reelt ikke havde frihed til at vælge, hvordan den ville udnytte denne mulighed.

50. Som Kommissionen nemlig selv har erkendt, var Den Hellenske Republik nødt til at vælge mellem udelukkende at påberåbe sig undtagelsen i artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83, hvorved den (som hævdet af sagsøgeren) ville have overtrådt artikel 90 EF, eller at anvende denne bestemmelse mere bredt på alle varer, der lignede og/eller konkurrerede med ouzo, hvorved den ville have overtrådt direktiv 92/84, der som tidligere nævnt (jf. ovenfor, punkt 10) principielt forbyder medlemsstaterne at anvende satser, der ligger under minimumssatsen.

51. Kommissionen mener med andre ord ikke, at Den Hellenske Republik havde mulighed for at vælge en måde at gennemføre den pågældende direktivbestemmelse på, som var i overensstemmelse med traktatens krav (Socridis-dommen, jf. ovenfor, punkt 32). Den havde kun den paradoksale »frihed« til ikke at benytte sig af den undtagelse, der var indført ved denne bestemmelse. Det var imidlertid netop, hvad denne medlemsstat på eget initiativ burde have gjort for at undgå at overtræde artikel 90 EF.

52. Rent bortset fra at dette ville svare til at overlade det til adressaterne for en retsakt at bedømme, om den adfærd, som denne retsakt tillader, er lovlig eller ej, er det spørgsmålet, af hvilke årsager og på hvilken baggrund den græske regering skulle mene, at den havde ret/pligt til selv at foretage en sådan bedømmelse. Hertil kommer, at fællesskabslovgiveren naturligvis allerede havde foretaget en sådan bedømmelse ved formelt og regulært at vedtage den pågældende undtagelsesbestemmelse, at Kommissionen selv havde undladt at anfægte denne undtagelsesbestemmelse, mens den havde mulighed for det (og lang tid endnu), at der ikke herskede tvivl om bestemmelsens omfang, og at en række andre medlemsstater (heriblandt Frankrig) – uanset af hvilken grund – ydermere i samme forbindelse og på fuldstændig samme vilkår havde fået tilladelse til at benytte sig af tilsvarende undtagelser. Hvad realiteten angår kunne det vel også tænkes, at den græske regering havde valgt at anskue undtagelsesbestemmelsens lovlighed anderledes end Kommissionen og eksempelvis mente (hvilket den rent faktisk gør), at ouzo adskiller sig fra de øvrige produkter, der er tale om, og at det var berettiget at foretage den forskelsbehandling, der er tilladt efter denne bestemmelse, for at beskytte et regionalt og traditionelt produkt? Og hvis den mente noget sådant, hvem kunne/burde så have fortalt den, at den tog fejl, og hvordan og hvornår skulle det være sket? Skulle Kommissionen have gjort det, hvis og når den tog sig sammen til at indse det?

53. For at blive ved Kommissionens ræsonnement mener jeg i øvrigt heller ikke, at der i syttende betragtning til direktivet, hvori det som nævnt er fastsat, at i de tilfælde, hvor medlemsstaterne har mulighed for at anvende reducerede satser, må disse satser »ikke føre til konkurrencefordrejning i det indre marked« (jf. ovenfor, punkt 33), ligger en slags advarsel henvendt til den græske regering.

54. Det fremgår faktisk ikke helt klart, at denne betragtning vedrører alle tilfælde, hvor det i henhold til direktivet er muligt at anvende reducerede satser. Det forklares nemlig ikke, hvorfor det forbud, der er indført ved dette direktiv, udtrykkeligt er nævnt i flere bestemmelser vedrørende disse satser ( ), men ikke i artikel 23. Når bestemmelserne er formuleret forskelligt, synes det tværtimod at bekræfte, at den undtagelse, fællesskabslovgiveren specifikt indrømmede Den Hellenske Republik for ouzo (og Frankrig for rom), var en reel undtagelse fra direktivets generelle regler.

55. Jeg mener derfor ikke, at vurderingen af, at undtagelsen er anvendt på ulovlig vis, berettiger den form for omvendt selvkontrol, som Kommissionen mener, at Den Hellenske Republik bør udøve.

56. Dette modsiges heller ikke af Barber-dommen, som Kommissionen – efter min opfattelse med urette – har påberåbt til støtte for sin opfattelse (jf. ovenfor, punkt 37). I denne sag skulle Domstolen som bekendt træffe præjudiciel afgørelse (dvs. ikke efter en parts ensidige vurdering) om en generel traktatbestemmelses rækkevidde (EF-traktatens artikel 119). Domstolens dom i denne sag bevirkede, at rækkevidden af et direktiv, der var udstedt med hjemmel i denne bestemmelse, blev betydeligt indskrænket, og at en række handlinger, som medlemsstaterne havde foretaget med baggrund i samme direktiv, blev uforenelige med denne bestemmelse.

57. Bortset fra de konsekvenser, som jeg drager af denne retspraksis i det følgende (punkt 61), vil jeg til det foreliggende spørgsmål blot bemærke, at medlemsstaterne, som Domstolen har fastslået, i den omtalte situation »med rimelighed [kunne] gå ud fra«, at de anvendte direktivet korrekt, og at de derfor ikke kunne klandres for deres tidligere handlinger (præmis 43). Det bekræfter, at medlemsstaterne ikke har pligt til at vurdere lovligheden af fællesskabsbestemmelser, der (i denne sag tilmed mindre entydigt end i den foreliggende sag) tillader visse af deres handlinger.

58. Kommissionen kunne dog indvende (hvilket den, som jeg har forstået det, også gør), at hensigten med den foreliggende sag netop er at belyse noget, som den græske regering måske ikke er klar over, ved specifikt at anmode Domstolen om at fastslå, at regeringen handlede i strid med traktaten, da den benyttede sig af undtagelsen i direktivets artikel 23, stk. 2. Det var grunden til, at Kommissionen valgte at indlede en traktatbrudsprocedure, som til forskel fra et annullationssøgsmål netop drejer sig om den pågældende medlemsstats handlemåde.

59. Efter min opfattelse svarer denne argumentation imidlertid ikke til de faktiske omstændigheder. Den græske regering handlede nemlig som ovenfor nævnt i overensstemmelse med den pågældende bestemmelse i direktivet, og denne bestemmelse gav ikke regeringen nogen mulighed for at anlægge et skøn. Det, der anfægtes i den foreliggende sag, er således ikke den måde, direktivets artikel 23, stk. 2, er anvendt på (det bestrides på ingen måde, at denne bestemmelse er anvendt korrekt ( )), men selve anvendelsen af denne bestemmelse, dvs. den omstændighed, at man har udøvet den rettighed, der tillægges heri.

60. Jeg har dog vanskeligt ved at forstå, hvordan selve anvendelsen af en bestemmelse, som medfører en rettighed, kan resultere i en overtrædelse af traktaten, uden at lovligheden af den bestemmelse, som udgør det retlige grundlag for denne rettighed, bestrides. Enten er bestemmelsen lovlig, og så må det samme nødvendigvis også gælde for udøvelsen af den rettighed, der tillægges heri, eller også er den ulovlig, og så er det hele det retlige grundlag for denne rettighed, der underkendes, og ikke (eller ikke kun) lovligheden af, at den udøves. Det, jeg især har vanskeligt ved at se, er imidlertid, at bestemmelsen skulle være lovlig, men ikke den handling, der foretages af et retssubjekt, som til fulde har overholdt denne bestemmelse.

61. Dette understøttes i øvrigt af Barber-dommen. Ifølge denne dom var der nemlig opstået et problem i forbindelse med visse handlinger foretaget af de medlemsstater, der var omfattet af sagen, eftersom de bestemmelser i den afledte ret, der tillod disse handlinger, efter Domstolens fortolkning af artikel 119 EF havde mistet deres hjemmel i denne artikel. Det var derfor snarere disse bestemmelser i den afledte ret, der blev anfægtet, og ikke medlemsstaternes handlinger. Og det er som tidligere nævnt (punkt 37) netop disse bestemmelser, som Rådet efter forslag fra Kommissionen har været nødt til at foretage de fornødne ændringer i.

62. Denne retspraksis synes derfor også at bekræfte, at en medlemsstats handlemåde ikke kan adskilles fra den direktivbestemmelse, der tillader denne handlemåde, og at man som følge heraf ikke kan bestride lovligheden af denne handlemåde, uden at man forinden har bestridt lovligheden af den pågældende bestemmelse.

63. Kommissionen har imidlertid som nævnt (punkt 36) gjort gældende, at denne handlemåde bør anfægtes i sig selv, uanset om den fællesskabsbestemmelse, som den er begrundet i, er lovlig, eftersom det under ingen omstændigheder er berettiget at fastholde en sådan handlemåde, selv om det sker med henvisning til retssikkerhedsprincippet. Det er derfor uden betydning, at denne bestemmelse ikke er blevet anfægtet og, som det er tilfældet i den foreliggende sag, heller ikke kan anfægtes, fordi fristen for anlæggelse af et annullationssøgsmål er udløbet.

64. En sådan påstand vil jeg imidlertid tage skarpt afstand fra. Den modsiges nemlig af de logiske argumenter, jeg har anført i det foregående (punkt 60), og giver frem for alt anledning til særdeles alvorlig og velbegrundet bekymring. Hvis man lagde dette anbringende til grund, ville det uvægerligt skabe stor usikkerhed om ordningen og tilmed forstyrre balancen i den, eftersom adressaterne for en fællesskabsretsakt aldrig kunne have tillid til retsaktens retsvirkninger og slet ikke til de rettigheder, den medfører.

65. Kommissionens antagelse er i det hele taget i direkte modstrid med de faste og grundlæggende principper i Fællesskabets retsorden og vil betyde, at disse principper uden nærmere forklaring og begrundelse tilsidesættes, fordi den, der kunne eller kan betvivle retsaktens lovlighed, har forholdt sig passiv. Det er selvfølgelig retssikkerhedsprincippet, der er tale om, og i naturlig forlængelse heraf formodningen om, at retsakter, der udstedes af Fællesskabets institutioner, er lovlige.

66. Fællesskabets institutioners retsakter skal som bekendt anses for at være lovlige og afføde retsvirkninger, så længe de ikke er blevet anfægtet efter de regler og inden for de frister, der er fastsat i traktaterne ( ), dvs. at retsakten er blevet trukket tilbage af den institution, der har vedtaget den, at der er nedlagt påstand om dens annullation eller rejst ulovlighedsindsigelse i henhold til artikel 241 EF, eller at den er erklæret ugyldig i forbindelse med en præjudiciel sag i medfør af artikel 234 EF. Hensigten hermed er netop at »værne om retssikkerheden, således at det undgås, at fællesskabsretsakter, der afføder retsvirkninger, kan anfægtes i ubegrænset tid« ( ).

67. Ingen af disse betingelser er dog opfyldt i den foreliggende sag, eftersom lovligheden af artikel 23, stk. 2, i direktiv 92/83, som jeg flere gange har understreget, på ingen måde er blevet anfægtet.

68. Men hvis det er tilfældet, hvilket vil sige, at der gælder en formodning om lovlighed for den fællesskabsbestemmelse, der tillader Grækenlands handlemåde, og denne bestemmelse som følge heraf har fuld retsvirkning, må det nødvendigvis i betragtning af det ovenfor anførte betyde, at den handlemåde, som denne bestemmelse tillader, dvs. den omtvistede nationale forskrift, også må anses for at være lovlig.

69. Det må følgelig fastslås, at Kommissionens klagepunkter er grundløse, og at den derfor ikke bør gives medhold i sagen.

70. Afslutningsvis vil jeg gerne præcisere, at hensigten med de ovenfor anførte betragtninger ikke er at bagatellisere det principspørgsmål, der ligger til grund for Kommissionens sagsanlæg, for slet ikke at tale om behovet for at tage passende midler i brug i sager som den her omhandlede, som under alle omstændigheder vil være med til at bevare forhold, som den anser for at være i strid med de almindelige traktatbestemmelser. Det ændrer dog ikke ved den kendsgerning, at Kommissionen, hvis den af en eller anden grund ikke har været tilstrækkelig opmærksom på sådanne forhold, under udøvelsen af sit hverv kan og bør søge at rette op på disse forhold ved brug af alle de midler, der er fastsat i den gældende ordning, heriblandt ved i givet fald, som det var tilfældet efter Barber-dommen, at fremsætte et forslag om ændring eller ophævelse af de pågældende bestemmelser. Den kan imidlertid ikke i forbindelse med dette hverv tilsidesætte konkrete og grundlæggende bestemmelser i ordningen, selv om det kan betyde, at forhold af tvivlsom lovlighed bevares. Denne tankegang kan i øvrigt hverken siges at være ny eller enestående, for de nationale retssystemer er ikke perfekte, men bygger på visse regler, heriblandt det nævnte retssikkerhedsprincip.

71. Jeg vil derfor foreslå, at Den Hellenske Republik frifindes.

C – Realiteten

72. I lyset af ovenstående forslag til afgørelse burde det således ikke være nødvendigt at undersøge de materielle spørgsmål, der er rejst i sagen. For fuldstændighedens skyld vil jeg imidlertid også behandle disse spørgsmål rent subsidiært.

Sammenfatning af parternes argumenter

73. Kommissionen har gjort gældende, at Den Hellenske Republik for ouzo, som er den vigtigste alkoholholdige drikkevare, der fremstilles i Den Hellenske Republik, anvender en punktafgiftssats, der udgør mindre end 50% af satsen på drikkevarer som gin, vodka, whisky eller rom. Dette er efter Kommissionens opfattelse udtryk for en forskelsbehandling, som er forbudt i henhold til artikel 90, stk. 1, EF, eftersom drikkevarer, der anses for lignende varer i denne bestemmelses forstand, beskattes forskelligt.

74. Denne lighed følger først og fremmest af selve direktiv 92/83, hvori de nævnte drikkevarer grupperes i samme afgiftskategori (»ethanol«), fordi de alle har et højt alkoholindhold. Efter Kommissionens opfattelse fremgår det dog også af Domstolens dom i sag C-302/00 ( ), at to varer, der tilhører samme afgiftskategori, må anses for lignende varer i henhold til artikel 90 EF.

75. I lyset af dommene i sagerne 171/78 ( ) og C-230/89 ( ), som jeg vil komme nærmere ind på i det følgende, mener Kommissionen i øvrigt ikke, at det i tilstrækkelig grad udelukker, at de pågældende drikkevarer er lignende, at forbrugsvanerne for disse varer er forskellige, idet ouzo fortrinsvis nydes sammen med forretten eller hovedretten, hvorimod de øvrige alkoholholdige drikkevarer drikkes enten som aperitif eller efter måltidet.

76. Kommissionen har tilføjet, at ligheden mellem ouzo og andre gærede drikkevarer tværtimod fremgår af den omstændighed, at ouzo som de fleste andre drikkevarer af denne type frembringes ved destillering af visse råvarer, har stort set samme alkoholindhold (37,5%), opfylder samme behov hos forbrugerne og kan drikkes både ufortyndet og fortyndet.

77. Kommissionen er klar over, at ouzo adskiller sig fra andre former for spiritus, bl.a. i kraft af smagen, der skyldes tilsætning af forskellige aromastoffer, og den omstændighed, at den er fremstillet i traditionelle kobberklarepander. Men disse forskelle er ikke afgørende for vurderingen af ligheden mellem alkoholholdige drikkevarer. Hvis det var tilfældet, ville ingen alkoholholdige drikkevarer kunne anses for at ligne hinanden. Domstolen har netop for at undgå dette præciseret, at vurderingen af begrebet lignende varer i artikel 90 EF ikke skal foretages på grundlag af identitetskriteriet, men ud fra, om de pågældende varer er beslægtet med hinanden.

78. På den anden side afviste Domstolen i sin dom i sag C-230/89 ( ) de græske myndigheders argument om, at ouzo og whisky ikke er lignende varer, fordi ouzo betragtes som en traditionel græsk drikkevare, der er genstand for et stort folkeligt forbrug, mens whisky af forbrugeren anses for en luksusvare.

79. Kommissionen mener i hvert fald ikke, at den omstændighed, at ouzo er et traditionelt produkt, er tilstrækkelig til at adskille den fra de øvrige former for spiritus, der er opregnet i artikel 1, stk. 4, i forordning nr. 1576/89, eftersom mange af disse drikkevarer også fremstilles efter traditionelle metoder og i større eller mindre omfang er knyttet til skikke og levevis i oprindelseslandet.

80. Kommissionen har anført, at den omtvistede afgiftsbestemmelse, når man først har erkendt, at der består en lighed mellem de pågældende varer, ikke kan begrundes med, at direktiv 92/83 i visse tilfælde tillader, at der anvendes reducerede satser. Dette er nemlig kun tilladt, hvis det ikke resulterer i forskelsbehandling af varer fra andre medlemsstater. I den foreliggende sag anvender Den Hellenske Republik dog kun den reducerede sats på en national alkoholholdig drikkevare, hvilket betyder, at lignende varer fra andre medlemsstater behandles mindre gunstigt.

81. Det er heller ikke muligt at anvende den omhandlede græske forskrift med støtte i artikel 7 i direktiv 92/84. Denne bestemmelse tillader ganske vist, at Den Hellenske Republik anvender en reduceret punktafgiftssats på ethanol, der forbruges i bestemte områder, men den omhandler forbrug og ikke fremstilling af denne drikkevare og vil under alle omstændigheder også kunne omfatte varer, der stammer fra andre medlemsstater.

82. Den Hellenske Republik, der naturligvis er af den stik modsatte opfattelse, har med grundlag i de nedenfor anførte argumenter taget klart afstand fra Kommissionens anskuelser.

Stillingtagen

83. Før jeg tager stilling til parternes argumenter, vil jeg gerne påpege, at Kommissionen både i stævningen i den foreliggende sag og i replikken samt under retsmødet udtrykkeligt har bekræftet, at denne sag kun vedrører den påståede overtrædelse af artikel 90, stk. 1, EF.

84. Det eneste materielle spørgsmål, Domstolen skal behandle i denne sag, er derfor spørgsmålet om, hvorvidt ouzo er en vare, som ligner de øvrige alkoholholdige drikkevarer, Kommissionen har nævnt, dvs. whisky, gin, rom og vodka. Hvis det er tilfældet, kan der nemlig ikke herske tvivl om, at det er i strid med artikel 90, stk. 1, EF at anvende en reduceret punktafgiftssats kun på ouzo, eftersom ouzo pr. definition er en vare, der er fremstillet i Den Hellenske Republik, jf. artikel 1, stk. 4, litra o), nr. 3), i forordning nr. 1576/89 (jf. ovenfor, punkt 9), hvorimod whisky, gin, rom og vodka er varer, der fortrinsvis kommer fra de øvrige medlemsstater. Hvis det derimod er udelukket eller ikke fremgår tilstrækkelig klart, at der er tale om lignende varer, kan Kommissionens søgsmål ikke tages til følge, eftersom Domstolen ikke engang subsidiært er blevet anmodet om at undersøge, om den anfægtede afgiftsordning kan anses for at være protektionistisk og som følge heraf er i strid med artikel 90, stk. 2, EF.

85. Jeg vil indledningsvis også gøre opmærksom på, at parterne i den foreliggende sag primært har støttet deres argumenter på Domstolens praksis, der nemlig er forholdsvis veletableret på dette område. Denne praksis refererer dog i de fleste tilfælde til bestemte varer og afspejler derfor ofte konkrete forhold, hvilket har gjort det muligt for parterne at påberåbe sig de samme domstolsafgørelser, men i forskellig retning.

86. Efter disse indledende bemærkninger vil jeg nu tage fat på de argumenter, der er fremført, og begynde med et, der efter min mening ikke kan være uenighed om. Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, at ved fortolkningen af begrebet lignende varer i artikel 90, stk. 1, EF »skal dette spørgsmål vurderes ud fra en undersøgelse af, om de pågældende varer frembyder ensartede egenskaber og tjener samme behov ud fra et forbrugersynspunkt. Denne undersøgelse skal ikke foretages på grundlag af et strengt identitetskriterium, men ud fra, om varerne med hensyn til deres anvendelse er beslægtet med hinanden og sammenlignelige« ( ).

87. Hvad særligt angår vurderingen af ligheden mellem to grupper af alkoholholdige drikkevarer må der »tages hensyn til samtlige de objektive kendetegn hos de to grupper af drikkevarer, såsom deres oprindelse, den anvendte fremstillingsmetode, deres organoleptiske egenskaber, herunder navnlig smag og alkoholindhold, og på den anden side til, om de to grupper af drikkevarer må antages at tjene samme behov ud fra et forbrugersynspunkt« ( ).

88. Hvis to grupper af alkoholholdige drikkevarer skal anses for lignende varer i henhold til artikel 90, stk. 1, EF, skal to betingelser derfor være opfyldt: de skal dels frembyde »ensartede egenskaber« og dels tjene »samme behov ud fra et forbrugersynspunkt«.

89. Denne retspraksis viser desuden, at det i den forbindelse ikke er tilstrækkeligt at én af disse betingelser er opfyldt. De skal begge være opfyldt. Domstolen har nemlig fastslået, at to former for drikkevarer, hvis »kendetegn […] er klart forskellige«, fordi de f.eks. fremstilles på forskellige måder eller har forskellige organoleptiske egenskaber, ikke kan anses for lignende varer, blot fordi de kan »nydes på samme måde« ( ).

90. Hvis disse principper overføres på den foreliggende sag, kan jeg med hensyn til de pågældende varers objektive kendetegn umiddelbart konstatere, at ouzo i visse henseender kan sidestilles med de øvrige drikkevarer, der er tale om, bl.a. fordi den har et højt alkoholindhold, og fordi den alkohol, den indeholder, fremstilles ved hjælp af landbrugsvarer. Alligevel er disse drikkevarer i andre vigtige henseender klart forskellige, bl.a. med hensyn til smag, anvendte råvarer og fremstillingsmåde.

91. Kommissionen har i øvrigt ikke bestridt, at disse forskelle findes, men indvendt, at det, hvis de skulle have betydning for anvendelsen af artikel 90, stk. 1, EF, ville betyde, at ingen alkoholholdige drikkevarer kunne anses for at ligne hinanden, hvorimod Domstolen har præciseret, at begrebet lignende varer ikke skal undersøges på grundlag af et identitetskriterium, men ud fra, om de pågældende varer er beslægtede med hinanden.

92. Men som den græske regering har påpeget, er betegnelsen »ouzo« forbeholdt alkoholholdige drikkevarer, der er fremstillet ved hjælp af de råvarer og på den måde, der er beskrevet i artikel 1, stk. 4, litra o), nr. 3), i forordning nr. 1576/89 (jf. ovenfor, punkt 9). Disse drikkevarer skal nærmere betegnet være fremstillet ved hjælp af anis- og eventuelt fennikelfrø, mastik af harpiks fra et mastikstræ fra øen Chios og andre krydderfrø, -planter og -frugter og ved destillation i traditionelle kobberklarepander til diskontinuerlig destillation med en kapacitet på højst 1 000 liter.

93. Ouzo fremstilles således ved hjælp af råvarer og på en måde, der bibringer den en række særlige organoleptiske karakteristika, der klart adskiller den fra andre alkoholholdige drikkevarer, som hver især, som det fremgår af artikel 1, stk. 4, i forordning nr. 1576/89, har en række særlige organoleptiske egenskaber ( ). Det må heraf udledes, hvilket også er den almindelige erfaring, at ouzo har en særlig smag, der slet ikke ligner de øvrige nævnte drikkevarers smag.

94. Jeg skal i den forbindelse bemærke, at Domstolen ved en anden lejlighed har bekræftet, at vermouth ganske vist har et alkoholindhold, der kan ligestilles med stille frugtvine, men at der »dog [må] tages hensyn til, at vermouth ikke fremstilles på grundlag af de samme råvarer som frugtvin, da der ikke blot tilføjes ethylalkohol i druevinen, men også en lille mængde af en planteblanding, som giver vermouth dens særlige smag«. Følgelig har »vermouth ikke tilsvarende organoleptiske egenskaber som stille frugtvine, og de to grupper drikkevarer tjener forskellige forbrugsbehov« ( ).

95. Med hensyn til netop disse krav er der desuden også andre forhold, der synes at bekræfte, at de pågældende drikkevarer er forskellige. Som den græske regering nemlig har understreget – og det har Kommissionen ikke nægtet – indtages ouzo typisk i forbindelse med måltider (navnlig fisk og traditionelle græske retter) og primært af personer, der er over 45 år, og på traditionelle udskænkningssteder (som f.eks. tavernaer, café-restauranter og »ouzerier«), hvorimod whisky, gin, rom og vodka ikke indtages sammen med måltider, eller hvis de indtages tæt på måltider, så sker det enten lige før eller efter disse, og de drikkes primært af personer i aldersgruppen 18-44 år og på steder, der kun serverer drikkevarer (som f.eks. barer, pubber og diskoteker). I den forbindelse har Domstolen som bekendt fastslået, at hedvine som sherry og madeira, der »normalt indtages dels som aperitif, dels som dessertvin«, ikke kan sidestilles med bordvine, der »tjener forskellige forbrugsbehov« ( ).

96. Kommissionen mener imidlertid ikke, at forbrugsvanerne spiller nogen afgørende rolle for vurderingen af begrebet lignende varer i artikel 90, stk. 1, EF. Den har i den forbindelse som tidligere nævnt (i punkt 75) påberåbt sig dommene i sagerne Kommissionen mod Danmark (sag 171/78) og Kommissionen mod Den Hellenske Republik (sag C-230/89).

97. Hvad angår den første af disse domme har Kommissionen citeret den passage, hvori Domstolen med hensyn til akvavit udtalte, at »[d]et forhold, at de danske forbrugere foretrækker at drikke akvavit til visse typiske retter, [ikke] udelukker […], at den tillige kan anvendes til andre formål, og at den således kan træde i stedet for et ubestemt antal spiritusprodukter af anden art« ( ).

98. Dette udsagn skal imidlertid sammenholdes med den efterfølgende sætning, hvori Domstolen tilføjede følgende: »Det kan herefter med føje antages, at i det omfang de af den højeste afgiftssats omfattede spiritusprodukter ikke ligner akvavit i den i artikel 95, stk. 1, (nu artikel 90, stk. 1, EF) omhandlede betydning, konkurrerer de i hvert fald med denne på en måde, der er omfattet af artikel 95, stk. 2 (nu artikel 90, stk. 2, EF)« ( ). Det viser efter min opfattelse, at selv om forbrugsvanerne er uden betydning for vurderingen af, om der består et konkurrenceforhold som omhandlet i artikel 90, stk. 2, EF medfører det ikke nødvendigvis, at de også er uden betydning for vurderingen af, om der er tale om lignende varer i henhold til samme artikels stk. 1.

99. Det samme gælder efter min opfattelse for den anden dom, som Kommissionen har henvist til, nemlig dommen i sagen Kommissionen mod Den Hellenske Republik, hvor Domstolen også afgjorde den sag, der var blevet anlagt, på grundlag af både stk. 1 og stk. 2 i artikel 90 EF. Domstolens udtalelse i dommens præmis 9 om, at »bedømmelsen af, i hvilket omfang drikkevarer kan substituere hinanden, ikke kan begrænses til forbrugsvanerne i en medlemsstat eller i et bestemt område« ( ), skal ikke nødvendigvis forstås således, at Domstolen mener, forbrugsvanerne er uden betydning (eller uden større betydning) for vurderingen af disse drikkevarers lighed. Det forekommer – også ud fra ordvalget – mere sandsynligt, at Domstolen mener, at disse vaner er uden betydning (eller uden større betydning) for vurderingen af, om der består et konkurrenceforhold som omhandlet i artikel 90, stk. 2, EF.

100. Jeg er af samme grund ikke enig i Kommissionens påstand om, at Domstolen fastslog i samme dom, at ouzo og whisky er lignende varer. Domstolen beskæftigede sig nemlig slet ikke med spørgsmålet om, hvorvidt ouzo og whisky er lignende drikkevarer. Den konstaterede blot, at »der blandt alle alkoholholdige drikkevarer [findes] et ubestemt antal drikkevarer, der kan betragtes som lignende varer, jf. artikel 95, stk. 1, og selv i de tilfælde, hvor det ikke er muligt at fastslå en tilstrækkelig grad af lighed mellem de pågældende varer, har alle disse former for alkoholholdige drikkevarer dog fælles træk, som er tilstrækkeligt fremtrædende til, at det kan antages, at der består et i hvert fald delvist eller potentielt konkurrenceforhold« ( ). På den baggrund alene bemærkede Domstolen videre, at »[d]en omstændighed, at ouzo betragtes som en traditionel græsk drikkevare, der er genstand for et stort folkeligt forbrug, mens whisky af forbrugeren anses for en luksusvare, er herved uden betydning« ( ).

101. Jeg må derfor konkludere, at de omhandlede drikkevarer adskiller sig fra hinanden, både med hensyn til deres særlige kendetegn, dvs. smag, anvendte råvarer og fremstillingsmåde, og med hensyn til forbrugernes krav.

102. Indsigelsen om, at ouzo i henhold til artikel 19 ff. i direktiv 92/83 grupperes i samme afgiftskategori (»ethanol«) som de øvrige alkoholholdige drikkevarer, er efter min mening ikke afgørende.

103. Jeg er faktisk enig med den græske regering i, at denne omstændighed ikke er tilstrækkelig til at fastslå, at der er tale om lignende varer i henhold til artikel 90, stk. 1, EF. Det fremgår nemlig af direktivets tredje og fjerde betragtning, at denne afgiftskategori først og fremmest bør baseres på klassificeringen i den fælles toldtarif, der ifølge den nugældende retspraksis kun er et indicium, men ikke godtgør, at varer er lignende ( ).

104. Jeg mener i øvrigt heller ikke, at dette modsiges af dommen i sag C-302/00 ( ), som Kommissionen har støttet sine argumenter på (jf. ovenfor, punkt 74). I denne sag, hvor Domstolen skulle afgøre, om cigaretter af henholdsvis brun og lys tobak kunne anses for lignende varer, lagde Domstolen først og fremmest vægt på, at de pågældende varer frembyder sammenlignelige egenskaber og kan opfylde de samme behov hos forbrugerne (jf. dommens præmis 24-26), og henviste kun subsidiært til den omstændighed, at disse varer beskattes ensartet og er omfattet af den samme underposition i den kombinerede nomenklatur (jf. dommens præmis 27 og 28).

105. At alkoholholdige drikkevarer, der tilhører afgiftskategorien »ethanol«, ikke nødvendigvis ligner hinanden, fremgår efter min opfattelse også af den omstændighed, at denne kategori, som den græske regering har påpeget, også omfatter drikkevarer med en væsentligt lavere alkoholprocent end ouzo (der indeholder 37,5% alkohol). I henhold til artikel 20 i direktiv 92/83 omfatter denne kategori nemlig »alle varer med et virkeligt alkoholindhold på over 1,2% vol., som henhører under KN-kode 2207 og 2208 […]« samt »varer med et virkeligt alkoholindhold på over 22% vol., som henhører under KN-kode 2204, 2205 og 2206«. Det bekræfter, at varerne i denne kategori ikke nødvendigvis ligner hinanden, eftersom drikkevarer med et alkoholindhold på henholdsvis 2%, 24% og 37,4% ikke kan anses for lignende varer.

106. Sammenfattende mener jeg ikke, at nogen af de argumenter, Kommissionen har fremført, uigendriveligt viser, at de pågældende drikkevarer kan betragtes som lignende varer i henhold til artikel 90, stk. 1, EF. Visse objektive omstændigheder peger tværtimod i den modsatte retning. Som tidligere nævnt har Kommissionen i øvrigt ikke anmodet om en vurdering af, om der subsidiært består et konkurrenceforhold mellem disse drikkevarer i henhold til denne artikels stk. 2.

107. Det fremgår imidlertid »af fast retspraksis, at det under en traktatbrudssag påhviler Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger«. Det er nærmere bestemt Kommissionen, der »for Domstolen [skal] fremlægge de oplysninger, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger et traktatbrud, og Kommissionen kan ikke herved påberåbe sig nogen formodning« ( ). Hvis Kommissionen undlader dette, kan den ikke gives medhold i sagen.

108. Det er netop sådan, det efter min opfattelse forholder sig i den foreliggende sag. Det må derfor konkluderes, at Den Hellenske Republik bør frifindes.

IV – Sagens omkostninger

109. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Den Hellenske Republik har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, og under hensyn til det ovenfor anførte vedrørende sagens udfald mener jeg, at denne påstand bør tages til følge.

V – Forslag til afgørelse

110. Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen fastslår følgende:

»1) Den Hellenske Republik frifindes.

2) Kommissionen betaler sagens omkostninger.«