I sag nr. 43/72

MERKUR-AUSSENHANDELS-GMBH, Hamburg, repræsenteret af den administrerende direktør, Ludwig Wünsche, procesbefuldmægtigede: advokaterne Dres. Modest, Heemann, Gündisch, Rauschning, Landry, Röll og Festge, Hamburg, med valgt adresse hos: Félicien Jansen og fru Jeanne Jansen-Housse, stævningsmænd (»huissiers de justice«), 21, rue Aldringen, Luxembourg,

sagsøgere,

mod

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER, repræsenteret af sin juridiske rådgiver, dr. Peter Gilsdorf, som befuldmægtiget, med valgt adresse hos Emile Reuter, Kommissionens juridiske rådgiver, 4, boulevard Royal, Luxembourg,

sagsøgte,

angående skadeserstatning,

afsiger

DOMSTOLEN,

sammensat af: R. Lecourt, præsident, A. M. Donner og M. Sørensen, afdelingsformænd, R. Monaco, J. Mertens de Wilmars, P. Pescatore, H. Kutscher (refererende), C. Ó Dálaigh og A. J. Mackenzie Stuart, dommere,

generaladvokat: H. Mayras

Justitssekretær: A. Van Houtte

følgende

DOM

Retlige og faktiske omstændigheder

I — Sagsfremstilling og retsforhandlingernes forløb

1. A — Den 12. maj 1971 udstedte Rådet, i medfør særlig af EØF-traktatens artikel 103 forordning (EØF) nr. 974/71 (EFT specialudgave 1971 (1), s. 231; original reference JO nr. L 106, s. 1). Denne forordning blev ændret på enkelte punkter ved den fra 1. juli 1972 gældende rådsforordning nr. 2746/72 af 19. december 1972(JO nr. L 291, s. 148). Da de begivenheder, der ligger til grund for retssagen, fandt sted før dette tidspunkt (1. juli 1972), lægges i det følgende alene den oprindelige ordlyd af forordning nr. 974/71 til grund. Artikel 1, stk. 1 i forordning nr. 974/71 bemyndiger medlemsstaterne til på de i de øvrige forskrifter i forordningen nævnte betingelser for bestemte produkter »ved indførsel fra medlemsstater og tredjelande [at] opkræve udligningsbeløb« og »ved udførsel til medlemsstater og tredjelande [at] yde udligningsbeløb«, når de »ved handelstransaktioner tillader en vekselkurs for [deres] valuta, der ligger over den grænse for kursudsving, der er tilladt ifølge de internationale bestemmelser«. Ifølge samme artikels stk. 2 anvendes denne bemyndigelse »a) på produkter for hvilke interventionsforanstaltninger er fastsat inden for rammerne af de fælles markedsordninger for landbrugsvarer; b) på produkter, hvis pris er afhængig af prisen på de varer, der er nævnt under litra a og som hører under de fælles markedsordninger eller er genstand for en særlig ordning i medfør af artikel 235 i Traktaten«. Det hedder yderligere i sidste sætning i dette stykke: »Denne mulighed benyttes kun i det omfang, anvendelsen af de i stk. 1 nævnte valutamæssige foranstaltninger måtte medføre forstyrrelser i samhandelen med landbrugsvarer«. Artikel 2 regulerer beregningen af udligningsbeløbene; det hedder i stk. 1 og 2: »1. For de produkter, for hvilke der er fastsat interventionsforanstaltninger, er udligningsbeløbene lig med de beløb, der opnås ved på prisen at anvende den procentsats, der udgør forskellen mellem — parikursen for den pågældende medlemsstats nationale valuta, som anmeldt til Den internationale Valutafond og godkendt af denne på den ene side og — på den anden side det aritmetiske gennemsnit af de i løbet af en periode, der skal fastsættes, konstaterede a vista vekselkurser for denne valuta i forhold til US-dollars. 2. For de andre produkter nævnt i artikel 1 er udligningsbeløbene lig med incidensen på priserne for det pågældende produkt, ved anvendelse af udligningsbeløbet for priserne på det i stk. 1 nævnte produkt, af hvilke de pågældende priser er afhængige.« Artikel 4 lyder således: »1. Der fastsættes intet udligningsbeløb i det tilfælde, at den i artikel 2, stk. 1, omhandlede procentsats ikke i nogen medlemsstat er højere end 2,5 %. 2. Der fastsættes ikke noget udligningsbeløb for de produkter, for hvilke det i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 2 beregnede beløb kun har ringe betydning i forhold til deres gennemsnitsværdi.« Artikel 6 forpligter Kommissionen til at vedtage gennemførelsesbestemmelser, »som eventuelt vil kunne omfatte andre undtagelser fra forordningerne om den fælles landbrugspolitik«, og hvorved navnlig udligningsbeløbene fastsættes. Artikel 7 lyder således: »Der kan ikke gøres delvis eller midlertidig brug af den bemyndigelse, der er fastsat i denne forordning.« Ifølge artikel 8 anvendes forordningen fra den 12. maj 1971; den er gyldig indtil det tidspunkt, hvor alle de pågældende medlemsstater »på ny anvender de internationale bestemmelser om grænserne for vekselkursernes udsving omkring den officielle paritet«. Forordningen blev hovedsageligt begrundet med, — at »visse valutamarkeder inden for Fællesskabet i de seneste uger [har] været forstyrret af spekulationsbevægelser, der har medført en unormal tilstrømning af kortfristet kapital«, som kan have »farlige inflatoriske virkninger på den økonomiske udvikling«; — at Rådet, »for at bringe disse unormale kapitalbevægelser til ophør … har givet udtryk for sin forståelse af, at medlemsstaterne i visse tilfælde for en begrænset periode kan udvide grænserne for kursudsving i vekselkurserne for deres valutaer i forhold til deres nuværende paritet«; — at der på grund af sådanne forholdsregler imidlertid »kan … opstå alvorlige vanskeligheder for det fælles markeds gnidningsløse funktion«, fordi »den samhandel, på hvilken den effektive vekselkurs finder anvendelse, … målt i national valuta [kan] blive afviklet til en pris, der ligger under de interventions- eller købspriser, der er fastsat ved fællesskabsbestemmelser på basis af den officielle paritet«, hvilket igen »i den pågældende medlemsstat [kan] føre til desorganisering af det ved fællesskabsbestemmelserne fastsatte interventionssystem og til unormale prisbevægelser, der kan bringe den normale konjunkturudvikling på landbrugsområdet i fare«. B — Kommissionen udstedte hertil forskellige gennemførelsesbestemmelser, herunder forordning nr. 1014/71 (JO nr. L 110, s. 10) af 17. maj 1971, som kom til anvendelse fra den 12. maj 1971. I bilagene til denne forordning blev de i forordning nr. 974/71, artikel 1 nævnte udligningsbeløb fastsat for en række produkter, blandt andet for »produkter forarbejdet på basis af korn« (bilag I, B); listen indeholder imidlertid ikke nogen produkter forarbejdet på basis af byg. Udligningsbeløbene gælder udelukkende for forbundsrepublikken Tysklands og Kongeriget Nederlandenes udenrigshandel, da den i artikel 1, stk. 1 i forordning nr. 974/71 udtalte bemyndigelse efter de i forordningens præambel konstaterede forhold kun vedrører disse medlemsstater. C — Ved forordning nr. 1687/71 af 30. april 1971 (JO nr. L 173, s. 1), der trådte i kraft den 2. august 1971, erstattede Kommissionen bilagene til forordning nr. 1014/71 med nye bilag; rubrikken »produkter forarbejdet på basis af korn« (bilag I, B) indeholder nu også »grove og fine byggryn« (nr.11.02 A III i Den fælles toldtarif). D — Sagsøgerne eksporterer hovedsagelig groft bygmel, byggryn og valset byg. Mellem den 12. maj og den 27. juli 1971 leverede de gentagne gange produkter af denne art til aftagere i tredjelande og ansøgte i hvert enkelt tilfælde den kompetente tyske toldmyndighed om at få udbetalt udligningsbeløb. Toldmyndigheden afslog disse ansøgninger med den begrundelse, at produkter forarbejdet på basis af byg ikke var nævnt i forordning nr. 1014/71, og at der derfor ikke ville blive udbetalt udligningsbeløb ved udførslen af sådanne produkter. Sagsøgerne gjorde indsigelse herimod; toldmyndigheden har stillet sin afgørelse heraf i bero. Mellem den 13. juni og den 21. september 1971 fandt der en brevveksling sted mellem sagsøgerne og Kommissionen. Under trusel om at anlægge erstatningssag mod Kommissionen krævede sagsøgerne af denne, at den ved præcisering eller ændring af forordning nr. 1687/71 med tilbagevirkende kraft — skulle inddrage produkter forarbejdet på basis af byg under udligningsordningen og »instruere de kompetente myndigheder« om til dem — sagsøgerne — at udbetale et beløb 198448,18 DM, som de havde krav på for de mellem den 12. maj og den 27. juli 1971 foretagne udførsler. Kommissionen nægtede at efterkomme dette forlangende.

2. Den foreliggende sag blev anlagt den 10. juli 1972. Skriftvekslingen er forløbet forskriftsmæssigt. Domstolen har på grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisførelse. Parterne har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 6. februar 1973. Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 27. juni 1973.

II — Parternes påstande

Sagsøgerne nedlægger påstand om, at Kommissionen dømmes til at betale 50000 DM til sagsøgerne og til at udrede sagsomkostningerne.

Kommissionen nedlægger påstand om,

— at Kommissionen frifindes, og at sagsomkostningerne pålægges sagsøgerne;

— subsidiært: at der ved mellemafgørelse pålægges sagsøgerne at udtømme klagemulighederne i forvaltningen og inden for retsplejen i forbundsrepublikken Tyskland med henblik på godtgørelse af udligningsbeløbene;

— subsidiært: at der ved mellemafgørelsen tages forbehold med hensyn til erstatningens størrelse.

III — Parternes søgsmålsgrunde, indsigelser og andre anbringender

Parternes søgsmålsgrunde, indsigelser og andre anbringender kan sammenfattes således:

1. Vedrørende sagens antagelse til realitetsbehandling

A — Omgåelse af annullationssøgsmåļet

Kommissionen anfører, at den er klar over, at Domstolen gentagne gange har statueret, at erstatningssager kunne antages til realitetsbehandling, hvor disse støttedes på fejl i forordninger (dom af 2. december 1971, Aktienzuckerfabrik Schoppenstedt/Rådet, nr. 5/71, Sammlung 1971, s. 975 ff.; dom af 13. juni 1972, Compagnie d'Approvisionnement m. fl. mod Kommissionen, nr. 9 og 11/71, Sammlung 1972, s. 392 ff.). Kommissionen afstår fra formelt at påstå afvisning, men ytrer dog tvivl om, hvorvidt den ovennævnte retspraksis skal forstås således, at sager af nævnte art altid kan antages til realitetsbehandling.

Bortset herfra støder denne retspraksis, som det foreliggende tilfælde viser, på visse betænkeligheder. Sagsøgerne gør netop størrelsen af de udligningsbeløb gældende som tab, som de ville have haft krav på i tilfælde af, at den af dem ønskede tilføjelse til forordning nr. 1687/71 var blevet gennemført. En dom, der giver sagsøgerne medhold, ville få tilsvarende følger som en dom, der ophæver forordning nr. 1014/71 eller forordning nr. 1687/71, en dom som sagsøgerne ikke ville kunne opnå, idet et sådant annullationssøgsmål ikke ville kunne antages til realitetsbehandling. En sådan dom ville faktisk virke »erga omnes«, idet alle virksomheder i samme situation ville kunne gøre lige så berettigede erstatningskrav gældende; det ville endvidere herefter være slået fast, at Kommissionen ville have været forpligtet til allerede fra først af at inddrage produkter forarbejdet på basis af byg i udligningsordningen. Da en krænkelse af økonomiske interesser næsten altid bevirker et tab, ville de enkeltvirksomheder, som betragtede sig som forfordelt ved en påstået fejlagtig forordning, for fremtiden regelmæssigt gribe til den udvej at anlægge sag efter EØF-traktatens artikler 178 og 215, hvilket kunne få farlige konsekvenser for Fællesskabet; antallet af erstatningssager udviser ifølge Kommissionen en tydelig stigning siden 1971.

Sagsøgerne gør her over for gældende, at den af Kommissionen nævnte retspraksis entydigt støtter, at sagen kan antages til realitetsbehandling. Den modsatte opfattelse ville føre til, at private ville være berøvet enhver retsbeskyttelse over for »lovgivningsmæssig uret«. Søgsmålet tilsigter ikke en normativ ordning, men blot erstatning for det påførte tab. En dom, der fulgte sagsøgernes påstand, ville blot som et led i sagen konstatere, at der for så vidt angår produkter forarbejdet på basis af byg fra begyndelsen burde have været fastsat udligningsbeløb; den ville kun få retskraft for parterne og for de med sagen forbundne erstatningskrav. Kommissionen ville kunne henvise andre virksomheder, som rejser krav af samme grund, til at anlægge sag.

B — Vedrørende retsbeskyttelsesinteressen

Kommissionen hævder — stadig uden formelt at fremsætte en afvisningspåstand — den opfattelse, at sagsøgernes behov for retsbeskyttelse tilgodeses tilstrækkeligt ved den mulighed, de har for at fortsætte den administrative klage, der verserer for de tyske myndigheder. Man må ganske vist regne med, at disse myndigheder først vil afvise sagen under henvisning til Kommissionens forordninger; sagsøgerne ville imidlertid kunne indklage en sådan afgørelse for de tyske domstole, som derefter i medfør af EØF-traktatens artikel 177 kunne indbringe spørgsmålet om disse forordningers gyldighed for Domstolen.

For sa vidt angår yderligere anbringender i denne forbindelse fra parternes side med hensyn til spørgsmålet om søgsmålet havde fornødent grundlag, henvises til det nedenfor under 2 D anførte.

2. Om sagens realitet

A — Generelt

Ifølge Kommissionen har man hidtil i sager om erstatningskrav, støttet på påståede mangler ved fællesskabsforordninger, behandlet spørgsmålet om antagelse til realitetsbehandling liberalt; man må derfor i hvert fald ved realitetsbedømmelsen anlægge strenge kriterier, efter hvilke søgsmålet i givet fald måtte være uigennemførligt allerede »efter en slags forundersøgelse«, som — for så vidt det drejer sig om landbrugsforordninger — ville gøre det overflødigt at gå nærmere ind på markedsordningernes sammensatte struktur. En sådan fremgangsmåde er nødvendig, hvis adgangen til at gøre erstatningskrav gældende for Domstolen ønskes forbeholdt mere betydningsfulde tilfælde. Tilløb til en sådan afgrænsning af erstatningssagerne findes i den allerede nævnte dom afsagt af Domstolen i sag nr. 5/71 samt i dom af 25. oktober 1972 (firma R. & V. Haegeman/Kommissionen, nr. 96/71, Sammlung 1972, s. 1005 ff.).

B — Vedrørende de omtvistede Kommissionsforordningers påståede retsstridighed

a) Overtrædelse af Kadets forordning nr. 974/71

Sagsøgerne bemærker, at produkter forarbejdet på basis af byg utvivlsomt hører ind under de i artikel 1, stk. 2 i forordning nr. 974/71 nævnte produkter, for hvilke der kan ydes udligningsbeløb. Det fremgår af forordningens artikel 7, ifølge hvilken der »ikke kan gøres delvis eller midlertidig brug« af den i forordningen fastsatte bemyndigelse, at der består en forpligtelse for Kommissionen til at fastsætte udligningsbeløb for alle de produkter, som omfattes af nævnte stk. 2. Kommissionen har overtrådt forordning nr. 974/71 ved ikke i tidsrummet fra 12. maj til 2. august 1971 at have inddraget produkter forarbejdet på basis af byg i udligningsordningen. Da denne forordning blandt andet har til formål at beskytte de borgere, som handler med landbrugsprodukter, mod ulemper som følge af valutamæssige foranstaltninger truffet af enkelte medlemsstater, er Kommissionen også over for sagsøgerne forpligtet til at overholde forordningen.

Kommissionen anfører herimod, at forbudet i artikel 7 i forordning nr. 974/71 udelukkende er rettet til medlemsstaterne; dette fremgår både af bestemmelsens ordlyd og af forordningens systematik og formål. Lovgiveren har villet forhindre, at medlemsstaterne forvansker de af Kommissionen opstillede kriterier og begrænser virkningen af den vedtagne ordning, idet de f.eks. indrømmer udligningsbeløb kun for en del af de pågældende produkter, kun for indførslen eller kun for udførslen eller med lavere beløb end fastsat af Kommissionen.

Forordningen har bemyndiget Kommissionen til at indskrænke antallet af de i artikel 1 nævnte produkter, som skal inddrages i udligningsordningen, og har herved indrømmet Kommissionen en vid skønsmargen. Dette fremgår af artikel 4 og navnlig af artikel 1, stk. 2, sidste punktum. Til trods for sin ordlyd og sin i systematisk henseende ikke særlig heldige placering i forordningen henvender denne forskrift sig ikke til medlemsstaterne men til Kommissionen, idet den pålægger denne ikke automatisk at fastsætte udligningsbeløb for de pågældende produkter i almindelighed, men i hvert enkelt tilfælde at undersøge, om »anvendelsen af de i stk. 1 nævnte valutamæssige foranstaltninger måtte medføre forstyrrelser i samhandelen med landbrugsvarer«. En modsat fortolkning overser, at medlemsstaterne, jf. artikel 1, stk. 1 sammenholdt med artikel 7, kun bemyndiges til enten at anvende udligningsordningen i sin helhed eller til overhovedet ikke at anvende den, men ikke til efter eget forgodtbefindende kun at yde udligningsbeløb til en del af de omhandlede produkter.

Forordning nr. 974/71 har ikke til formål at beskytte landbruget, endsige handelen med landbrugsvarer, men skal — som begrundelsen viser — sikre, at fællesmarkedet fungerer uden forstyrrelser, og at der sker en normal konjunkturudvikling i landbrugssektoren. Denne begrænsede målsætning viser sig blandt andet derved, at systemet med udligningsbeløb også kan anvendes i handelen inden for Fællesskabet og derfor på ny skaber skranker for denne handel. Som Domstolen har gjort rede for i den allerede omtalte dom i sagerne nr. 9 og 11/71, er fællesskabslovgiveren ikke forpligtet til at afbøde enhver ufordelagtig virkning, som måtte opstå for en medlemsstats importører eller eksportører på grund af valutamæssige foranstaltninger, som denne stat har truffet. At artikel 1, stk. 2, sidste punktum i forordning nr. 974/71 henviser til »forstyrrelser i samhandelen« strider ikke herimod; herved sigtes ikke til enhver skadepåvirkning af den normale handel og således heller ikke til enhver forringelse af eksportørernes afsætningsmuligheder.

Kommissionen har ved udstedelsen af forordning nr. 1014/71 anset det for rimeligt ikke at fastsætte udligningsbeløb for størstedelen af de forarbejdede produkter. Da et udligningsbeløb — hvad Kommissionen påviser ved hjælp af en beregning vedrørende byg og byggryn — har en ringere indflydelse på sådanne produkters pris end på råproduktets, havde det allerede med henblik på artikel 4, stk. 2 i forordning nr. 974/71 været nærliggende helt at udelukke de forarbejdede produkter. Kommissionen har ganske vist kun gjort brug af denne forskrift i tilfælde, hvor der opstod et teoretisk beregnet udligningsbeløb på mindre end 1 %, hvilket ikke var tilfældet for produkter forarbejdet på basis af byg. Alligevel må forskriftens fundamentale tanke — nemlig at der er mindre grund til at frygte en »forstyrrelse i samhandelen«, jo mindre udligningsbeløbets incidens er på prisen — også tages i betragtning ved anvendelsen af forordningens artikel 1, stk. 2, sidste punktum.

Kommissionen er gået ud fra, at produkter forarbejdet på basis af byg kun i meget ringe omfang er blevet importeret i forbundsrepublikken Tyskland og i Nederlandene, således at der — i hvert fald så længe kursudsvingene holdt sig inden for relativt snævre grænser — ikke har været grund til at frygte nogen »forstyrrelse i samhandelen«.

For så vidt angår udførslen af de omhandlede produkter, har der ikke i maj 1971 været fare for, at interventionssystemet skulle blive forstyrret af betydeligt forringede afsætningsmuligheder. Lige så lidt kunne det befrygtes, at den løbende eksport fra den tyske forarbejdningsindustri skulle blive væsentligt påvirket af, at man ikke ydede det — relativt ringe — udligningsbeløb, idet denne industri i stort omfang behersker markedet i forskellige tredjelande, heriblandt i Danmark. Det er betegnende, at sagsøgerne ikke gør noget erstatningskrav gældende som følge af ikke opnåede forretninger.

Det erkendes, at der i enkelte tilfælde opstod en alvorlig situation for de tyske eksportører. Fællesskabsinstitutionerne var imidlertid ikke forpligtet til at påtage sig at udligne disse skadelige følger, som de ikke selv har fremkaldt. En sådan udligning ville derfor i bedste fald være kommet i betragtning af billighedsgrunde; heroverfor stod imidlertid, at en sådan ordning også ville have medført udligningsbeløb for handelen inden for fællesmarkedet og derved have forstærket opsplitningen af det fælles landbrugsmarked. Ligeledes måtte der tages hensyn til, at de trufne foranstaltninger nødvendigvis måtte være af generel karakter.

Når Kommissionen senere har inddraget de omhandlede produkter i udligningsordningen, skyldes dette, at der nu i betragtning af de forandrede forhold måtte regnes med forstyrrelser. Forskellen mellem kontantkursen for DM og gylden og den officielle paritet var i det pågældende tidsrum steget fra 3 % til 6 %; yderligere måtte man regne med, at udvidelsen af grænserne for kursudsving og som følge heraf udligningsordningen ville blive opretholdt længe endnu.

Sagsøgerne anfører heroverfor, at Kommissionen fortolker forordning nr. 974/71 forkert. Artikel 1 bemyndiger alene medlemsstaterne til at træffe bestemte foranstaltninger og fastslår i sidste punktum, at »denne mulighed« kun må benyttes på de deri nævnte betingelser; denne sætning retter sig derfor udelukkende til medlemsstaterne. Artikel 7 knytter sig umiddelbart til artikel 6, som omhandler de gennemførelsesbestemmelser, som Kommissionen skal udstede; den retter sig således også til Kommissionen. At udtrykket »bemyndigelse« kun benyttes i artiklerne 1 og 7 er ikke i strid med denne fortolkning, da også artikel 6 materielt indeholder en bemyndigelse — nemlig for Kommissionen.

Hvis Kommissionen, som den hævder, var beføjet til at anvende udligningsordningen kun på enkelte produkter, altså »delvis«, ville dette have medført, at medlemsstaterne ved gennemførelsen af de af Kommissionen trufne foranstaltninger i strid med artikel 7 ville være tvunget til ligeledes kun »delvis« at benytte denne bemyndigelse.

At artikel 1, sidste punktum i forordning nr. 974/71 udelukkende retter sig til medlemsstaterne, fremgår også deraf, at systemet med udligningsbeløb — som Kommissionen selv bemærker — var en uønsket følge af enkelte medlemsstaters valutamæssige foranstaltninger og kun kunne accepteres, for så vidt dette i fællesmarkedets interesse var uundgåeligt. Rådet har derfor lige fra begyndelsen kun villet bemyndige medlemsstaterne til at yde udligningsbeløb for det tilfælde, hvor de nævnte valutamæssige foranstaltninger ville medføre de i denne bestemmelse nævnte skadelige følger.

Kommissionens margen ror skønsafgørelser var således ikke vid men begrænset; Kommissionen havde navnlig måttet afholde sig fra ethvert indgreb i den materielle ordning i forordning nr. 974/71. Der kan ikke drages nogen anden slutning af artikel 4. Denne bestemmelse begrænser den Kommissionen givne bemyndigelse, for så vidt som denne ikke må benyttes i tilfælde, hvor der kun foreligger ubetydelig incidens. Ganske vist har Kommissionen været berettiget til efter eget skøn at fastlægge den øverste grænse for den ubetydelige incidens til en forud fastsat størrelse. Når denne grænse imidlertid blev overskredet for et enkelt produkts vedkommende — således som Kommisisonen selv havde indrømmet, at det var tilfælde med hensyn til de pågældende produkter — var Kommissionen forpligtet til at fastsætte udligningsbeløb for dette produkt.

Kommissionen har imidlertid også overtrådt forordning nr. 974/71, selv om artikel 7, hvad sagsøgerne ikke mener, kun binder medlemsstaterne. Som Kommissionen selv udtaler, har den alene støttet den omtvistede ordning på forordningens artikel 1, sidste punktum, der som anført alene retter sig til medlemsstaterne. Det forhold, at man udelukkede produkter forarbejdet på basis af byg, kunne kun retfærdiggøres af, at Kommissionen inden for rammerne af sit skøn ved anvendelsen af artikel 4, stk. 2 havde fastlagt den øverste grænse for ubetydelig incidens til en højere sats end 1 %. Dette har den imidlertid efter sine egne udtalelser ikke gjort; dermed har den bundet sig selv og er forpligtet til at fastsætte udligningsbeløb for alle de produkter, hvor incidensen ligger over 1 %.

Herudover har Kommissionen, som dens udtalelser viser, ladet sig lede af usaglige overvejelser. Den har i første række taget aspekterne vedrørende indførslen i betragtning, men derimod ikke taget hensyn til aspekterne vedrørende udførslen og derved navnlig ikke til, at påvirkningen af udførslen af produkter forarbejdet på basis af byg ville forhindre, at hjemmemarkedet blev aflastet for grundproduktet byg. At sagsøgerne og andre virksomheder, som befinder sig i samme situation, for en overvejende dels vedkommende har forarbejdet indført byg, er efter sagsøgernes opfattelse irrelevant i denne sammenhæng, »da også byg, som blev indført fra tredjelande, til trods for importafgifterne udøvede pres på Fællesskabets interne marked«.

Kommissionen anfører heroverfor, at udtrykket »bemyndigelse« ifølge fast praksis i Fællesskabet aldrig anvendes i forholdet mellem Rådet og Kommissionen; dette udtryk svarer i øvrigt heller ikke til betydningen af den i EØF-traktatens artikel 155 omhandlede overdragelse af beføjelser. Derimod taler man altid om »bemyndigelse« i de tilfælde, hvor det tillades medlemsstater at afvige fra almindelige forskrifter og træffe særordninger. Kommissionenes fortolkning af forordning nr. 974/71 støttes på, at dennes artikel 6, stk. 2 har overladt til Kommissionen at »fastsætte udligningsbeløb«, altså en foranstaltning som nødvendigvis går forud for »brugen« af bemyndigelsen; problemet om delvis eller midlertidig brug af bemyndigelsen dukker først op i denne anden fase.

Hvis Kommissionen ikke havde været beføjet til at udelukke en del af de produkter, der kom i betragtning, fra udligningsordningen, ville dens funktion ved gennemførelsen af forordning nr. 974/71 »være blevet indskrænket til en nærmest matematisk opgave«. At dette ikke har været Rådets hensigt, følger af, at Kommissionen endog har været berettiget til at vedtage »andre undtagelser fra forordningerne om den fælles landbrugspolitik« (artikel 6, stk. 1), og at fastsættelsen af udligningsbeløbene skulle foretages af forvaltningskomiteen hvilket — hvad Kommissionen har påvist ved eksempler — altid er foreskrevet, når Kommissionen har en skønsmargen af væsentlig økonomisk betydning, og kun i dette tilfælde.

Artikel 7 har Rådet — med Kommissionens billigelse — først optaget i forordningen i løbet af det møde, der gik forud for udstedelsen af forordningen natten mellem den 11. og 12. maj 1971, nemlig fordi man udtrykkeligt ville udelukke den truende fare for, at medlemsstaterne ville anvende ordningen selektivt uden mulighed for kontrol fra Fællesskabets side.

Den opfattelse, at forordningens artikel 1, stk. 2, sidste punktum alene retter sig til Kommissionen, støttes af den betragtning, at det ville stride imod forordningens entydige mening, om man overlod fortolkningen af begrebet »forstyrrelser i samhandelen« til medlemsstaternes forgodtbefindende og dermed bragte enheden i det fælles landbrugsmarked i fare. Efter den nævnte bestemmelses systematiske placering og på baggrund af forordningens tilblivelseshistorie må bestemmelsen forstås således, at den »ved indføjelse af et selektivt kriterium« skulle skabe mulighed for at indskrænke kredsen af de produkter, der kom i betragtning for udligningsordningen.

Hvad Kommissionens påståede »selvforpligtelse« angår, drejer det sig ved fastlæggelsen af den øverste grænse for en ubetydelig incidens på 1 % om et »rent internt« kriterium, som i øvrigt ikke var blevet anvendt ufravigeligt. I betragtning af det korte tidsrum, der kom i betragtning (maj — august 1971), har denne interne praksis ikke kunnet få bindende kraft. Dette var heller ikke afgørende, da den omtvistede ordning var berettiget allerede på grund af artikel 1, stk. 2, sidste punktum i forordning nr. 974/71.

At importen havde stået i forgrunden for Kommissionen stemmer overens med den grundlæggende tendens i den fælles markedsordning for korn, hvis bestemmelser om importafgifter er bindende, mens eksportrestitutioner kun er fakultative.

b) Forskelsbehandling

1. Sagsøgerne gør gældende, at den omstændighed, at produkter forarbejdet på basis af byg midlertidigt var holdt uden for udligningsordningen, er uforenelig med artikel 40, stk. 3 i EØF-traktaten, idet dette bevirker en forskelsbehandling af tyske eksportører af disse produkter, både over for eksportører i andre medlemsstater, som ikke har truffet valutamæssige foranstaltninger af den i forordning nr. 974/71 omhandlede art, og også over for sådanne tyske virksomheder, som eksporterer produkter, som allerede ved forordning nr. 1014/71 er inddraget i udligningsordningen. Kommissionen gør gældende generelt, at en eventuel »forskelsbehandling« i de flere gange nævnte domme fra Domstolen i sagerne nr. 5/71 og nr. 9 og 11/71 kun kan medføre offentligretligt erstatningsansvar, når den — hvilket ikke er tilfældet her — fremtræder som en »tilstrækkeligt præcist beskrevet krænkelse af en højere retsnorm til beskyttelse af private«.

2. Sagsøgerne gør gældende, at den omstændighed, at produkter forarbejdet på basis af byg er holdt uden for udligningsordningen, har skadet de tyske eksportører i forhold til andre medlemsstaters, hvor valutakursen ikke er blevet frigivet. De tyske eksportører har måttet forlange en højere pris for deres varer end deres udenlandske konkurrenter og har derfor ikke længere været konkurrencedygtige. En sådan forskelsbehandling fører uundgåeligt — imod hensigten med forordning nr. 974/71 — til forstyrrelser og omlægninger i varehandelen. Kommissionen anfører heroverfor, at den forfordeling, man beklager sig over, havde ramt alle tyske eksportører og i virkeligheden var en følge — som Fællesskabet ikke havde ansvar for — af forbundsrepublikken Tysklands valutapolitiske foranstaltninger. Bortset herfra kan den omstændighed, at udligningsbeløbene ikke blev ydet, også retfærdiggøres ved, at konkurrencestillingen for den berørte tyske eksporthandel var betydeligt gunstigere end for de andre medlemsstaters eksporthandel. Sagsøgerne mener, at denne betragtning fra Kommissionens side er usaglig og derfor medfører forskelsbehandling.

3. Efter sagsøgernes opfattelse indeholder den af Kommissionen oprindeligt vedtagne ordning yderligere en forskelsbehandling i forhold til andre tyske eksportører. Dette gælder for det første over for de virksomheder, som udfører produkter forarbejdet på basis af andre kornarter, såsom grove og fine gryn af blød hvede samt andre kornrester, som allerede fra først af var blevet inddraget i udligningsordningen. Herudover har produkter forarbejdet på basis af byg også været genstand for en forskelsbehandling i forhold til rå byg. Da forordning nr. 1014/71 hjemler udligningsbeløb for udførslen af rå byg, er det blevet muligt at udbyde dette produkt relativt billigere end forarbejdet på basis af byg, hvorved der er sket forvridninger af det normale forhold mellem priserne på de to varegrupper. Denne forfordeling er blevet yderligere forstærket derved, at forordning nr. 974/71 har belastet indførslen af rå byg med udligningsbeløb. Kommissionen indvender heroverfor, at den allerede i forordning nr. 1014/71 har fastsat udligningsbeløb for bestemte produkter forarbejdet på basis af andre kornsorter, da disse produkter i et vist omfang kan erstattes af det rå produkt, og da udligningsbeløbets incidens for disse er relativt høj. Nogen forskelsbehandling er der ikke tale om, da forarbejdede produkter — som det fremgår af en sammenligning mellem den liste over produkter forarbejdet på basis af korn, der var bilag til den nævnte forordning, og den tilsvarende liste i forordning nr. 1687/71 — kun som en undtagelse var medtaget i den tidligere ordning. Desuden kan man ikke indbyrdes sammenligne de varegrupper, som sagsøgerne har nævnt, da markedet og anvendelsesformålet for disse varer er vidt forskellige. Det samme gælder, hvad Kommissionen gør nærmere rede for, forholdet mellem ordningerne for rå byg og produkter forarbejdet på basis af byg. Da udligningsbeløbet kun har en ringe incidens, var det ikke muligt at antage, at de forarbejdede produkters stilling i konkurrencen med rå byg var blevet føleligt forringet. Den opfattelse, at produkter forarbejdet på basis af byg burde have været medtaget allerede i maj 1971, kan heller ikke støttes på en henvisning til, at man ved indførsel af rå byg skulle udrede udligningsbeløb, da disse beløb blot bragte prisen på det indførte produkt op på det tilsvarende indenlandske produkts niveau, således at der ikke indtrådte nogen yderligere belastning. Sagsøgerne anfører heroverfor, at henvisningen til udligningsbeløbets »relativt høje« incidens for de forarbejdede produkter, der fra begyndelsen har været omfattet af en favørordning, er for ubestemt. Bortset herfra har Kommissionen bundet sig selv ved af fastlægge den øverste grænse for en ubetydelig incidens til 1 % og var allerede af den grund forpligtet til at inddrage produkter forarbejdet på basis af byg i udligningsordningen med virkning fra maj 1971. I øvrigt svarer det ikke til den økonomiske virkelighed kun at betragte udligningsbeløbenes virkninger relativt. Siden august 1971 udgjorde udligningsbeløbene for produkter forarbejdet på basis af byg dog i hvert fald på 10,80 DM og 15,12 DM pr. ton. Den omstændighed, at der ikke fra først af er ydet udligningsbeløb for disse produkter, har nødvendigvis forskudt prisforholdet mellem disse og rå byg og har dermed ført til omlægninger af den løbende handel, som det også fremgår af tilbagegangen i sagsøgerens eksportkontrakter. Kommissionen understreger på ny, at den i den første fase af gennemførelsen af forordning nr. 974/71 generelt var gået ud fra, de i forordningens artikel 1, stk. 2, sidste punktum nævnte forudsætninger normalt ikke var til stede ved produkter forarbejdet på basis af korn. Kommissionen gik dengang ud fra en helheldsvurdering. Den oprindeligt indførte ordning kan i hvert fald støttes på sagligt forsvarlige grunde. Lovgiveren har en større margen for skønsafgørelser ved ydelsen af begunstigelser end ved pålæggelsen af byrder. Yderligere kan det af Domstolens praksis vedrørende det offentligretlige ansvar indirekte udledes, at kun en ganske klar overtrædelse af lighedsgrundsætningen berettiger et krav på skadeserstatning. Ved klid og andre kornrester er udligningsbeløbenes incidens derfor »relativt høj«, da den i det væsentlige er den samme som ved det oprindelige produkt. Det drejer sig om biprodukter, for hvilke der — i modsætning til forarbejdede produkter — enten ikke opstår forarbejdningsudgifter, eller hvor disse er uden betydning. Selv om Kommissionen i maj 1971 i et enkelt tilfælde skulle have fastsat udligningsbidrag, uden at dette havde været påkrævet, kan sagsøgeren ikke heraf udlede nogen rettigheder, da »helhedsordningens saglige grundlag og overensstemmelse med systemet« ikke herved er draget i tvivl.

C — Ansvar

Sagsøgerne er af den opfattelse, at der bør stilles de største krav til Kommissionens omhu; derfor må en af dette organ udvist objektivt fejlagtig optræden begrunde formodningen om, at den har pådraget sig ansvar. Kommissionen burde have erkendt, at den ikke kunne påberåbe sig artikel 1, stk. 1, sidste punktum i forordning nr. 974/71, og at den ikke uden tvingende grund kunne fravige den praksis, som den ellers har fulgt ved anvendelsen af artikel 4, stk. 2 i forordningen.

Efter Kommissionens opfattelse kan der ikke være tale om et ansvarspådragende forhold, end ikke hvis der ved den omtvistede ordning — hvad Kommisisonen bestrider — skulle være begået fejl. Den havde været nødsaget til at udstede de første gennemførelsesbestemmelser i løbet af meget kort tid og til brug herved at undersøge et meget betydeligt antal produkter for at kunne afgøre, om der var fare for en forstyrrelse af samhandelen.

D — Tab

Sagsøgerne gør gældende, at den omtvistede ordning har været til alvorlig skade for deres virksomhed. Hvis man går ud fra den i Rådets forordning nr. 1052/68 af 23. juli 1968»om regler om indførsel og udførsel af produkter forarbejdet på basis af korn og ris« (JO nr. L 179, s. 8) fastlagte omregningsnøgle på 100: 180, vil der vedrørende de omhandlede forarbejdede produkter fremkomme et udligningsbeløb på 15,12 DM pr. ton. Kun hvis sagsøgerne havde kunnet regne med dette beløb, ville det under de daværende forhold have været muligt for dem at fortsætte med at afslutte eksportforretninger vedrørende produkter forarbejdet på basis af byg med udsigt til fortjeneste. Dette gælder så meget mere, som sagsøgerne altid har afsluttet disse forretninger i engelske pund og i US-dollars, da de kontrakter, der forelå og blev afviklet efter frigivelsen af valutakursen, lød på disse valutaer, og da de efter almindelig handelssædvane principielt også kun kunne afslutte nye kontrakter i disse valutaer. Sagsøgerne havde den 31. juli 1970 endnu ordrer på udførsel af produkter forarbejdet på basis af byg til i alt 10000 tons for leverancer indtil januar 1971. I juli 1971 havde antallet af tilsvarende langfristede ordrer været lig nul.

Sagsøgerne udregner i stævningen deres tab — hvoraf de kun gør en mindre del gældende — til 198448,18 DM; som det fremgår af den med stævningen fremlagte udregning, er dette summen af de udligningsbeløb, som de er gået glip af i tidsrummet mellem den 12. maj og den 2. august 1971 ved de af dem gennemførte udførsler.

Efter al sandsynlighed vil sagsøgerne kun kunne gøre deres tab gældende ved at anlægge den foreliggende sag, da det må befrygtes, at de tyske myndigheder vil afvise en over for dem rejst indsigelse med henvisning til, at de er bundet af Kommissionens forordninger.

Kommissionen udtaler hertil, at den ikke har principielle indvendinger mod denne form for tabsberegning, men forbeholder sig en efterprøvelse af de fremlagte kontrakter og gennemførelsen af dem.

Kommissionen mener, at sagsøgerne dog i hvert fald kunne have undgået en del af tabet, nemlig i det omfang de til forarbejdning havde kunnet anvende eller rent faktisk har anvendt byg indført fra tredjelande. I så fald kunne de nemlig have benyttet sig af bestemmelserne om »aktiv forædling« (Rådets direktiv af 4. marts 1969»om harmonisering af lovgivning om aktiv forædling«, EFT specialudgave 1969 (I), s. 69; original reference JO nr. L 58, s. 1) og havde ikke behøvet at udrede udligningsafgiften for rå byg. Derved kunne de have opvejet den manglende tildeling af udligningsbeløb. Spørgsmålet om, hvorvidt de på denne måde havde været i stand til at undgå eller forhindre tab, afhænger af om og i hvilket omfang de allerede før den 12. maj 1971 havde købt rå byg, og om de var kontraktlig forpligtet til at aftage indenlandsk rå byg. Kommissionen forbeholder sig en nærmere stillingtagen til disse spørgsmål.

Med henblik på de i Domstolens dom af 14. juli 1967 (Kampffmeyer o.a./Kommissionen, nr. 5, 7 og. 13-24/66, Rec. 1967, s. 318 ff.) opstillede principper må det overvejes at pålægge sagsøgerne at fuldføre de klagemål, som de allerede har indbragt for de tyske myndigheder. Den omhandlede sag adskiller sig ganske vist fra den her foreliggende, for så vidt den eventuelle fejl ved den tyske retsakt her udelukkende kan hidrøre fra en fejl ved den påklagede fællesskabsretsakt. Der foreligger dog en analogi, for så vidt som sagsøgerne i de ovennævnte sager havde mulighed for at kræve for meget betalte afgifter tilbagebetalt fra den tyske forvaltning, og for så vidt som sagsøgerne i den foreliggende sag, hvis de får medhold, kan forlange de udligningsbeløb, som er nægtet dem, tilbagebetalt fra den tyske stat, da disse beløb ikke skal udredes af Fællesskabet.

bagsøgerne indvender i deres replik, at de kun har kunnet afvikle gamle leveringskontrakter med tab og kun kunnet afslutte nye kontrakter mod at affinde sig med et tab. De fremlægger en »samlet kalkulation« for udførslen af 9583 tons byggryn og angiver det herved opståede tab til 142000 DM. Dette tab ville ved udbetaling af det udligningsbeløb, som sagsøgerne har beregnet — 125048 DM — nogenlunde være blevet udlignet.

Sagsøgerne og deres leverandører var ikke forpligtet til at udnytte bestemmelserne om »aktiv forædling«. I øvrigt havde også producenterne af andre produkter forarbejdet på basis af korn, for hvilke Kommissionen fra først af havde fastsat udligningsbeløb, denne mulighed.

Spørgsmålet om, hvorvidt forordning nr. 1014/71 var behæftet med fejl, kan under et nationalt søgsmål i øvrigt kun afgøres ved en forelæggelse i medfør af EØF-traktatens artikel 177. Sagsøgerne ville næppe være i stand til på denne måde at opnå en positiv fastsættelse af de omtvistede udligningsbeløb med virkning fra den 12. maj 1971, da Kommissionen heroverfor sikkert ville anføre, at en sådan anmodning ville være en omgåelse af betingelserne i EØF-traktatens artikel 173 og 175 for antagelse til realitetsbehandling.

Kommissionen erklærer heroverfor, at det strider imod normal forretningsmæssig tankegang, at sagsøgerne skulle have arbejdet med tab; det er nærliggende at antage, at sagsøgernes faktiske kalkulation giver et gunstigere billede. I hvert fald berettiger disse uklarheder Kommissionens subsidiære påstand om, såfremt kravet om skadeserstatning principielt tages til følge, at der tages forbehold med hensyn til tabets størrelse.

Kommissionen gør nærmere rede for, hvorfor den finder det uforståeligt, at sagsøgerne ikke benyttede sig af bestemmelserne om »aktiv forædling«. De var ganske vist ikke »forpligtede« hertil, men de må selv bære risikoen ved denne undladelse. I hvert fald kan en nøje efterprøvelse af de faktiske omstændigheder også i denne henseende være nødvendig.

Domstolen har i sine allerede nævnte domme i sagerne nr. 5, 7 og 13-24/66 samt i sag nr. 96/71 udtalt det princip, at man ikke kan rejse et erstatningskrav mod Fællesskabet, når tabet består i en afgift, der skal udredes til de nationale myndigheder, og spørgsmålet om lovligheden af denne afgift kan indbringes for en national ret. Grundtanken i denne retspraksis kan overføres på det foreliggende tilfælde. Hvis sagsøgerne anlægger sag ved tyske retter, må det forventes, at disse vil henvende sig til Domstolen i medfør af EØF-traktatens artikel 177. Hvis dette skulle resultere i en afgørelse til støtte for sagsøgerne, ville Kommissionen ikke tøve med at drage de nødvendige konsekvenser og sørge for, at sagsøgerne fik de forlangte udligningsbeløb »in natura« (og ikke som skadeserstatning). Denne løsning må foretrækkes, også af den grund, at Fællesskabet, såfremt det skulle blive idømt skadeserstatning, må foretage udbetalinger til sagsøgerne af beløb, som efter den bestående ordning normalt skal afholdes af medlemsstaterne; dette resultat ville forekomme lidet tilfredsstillende.

Præmisser

1 Ved det foreliggende søgsmål, der blev indbragt den 10. juli 1972, ønsker sagsøgerne Kommissionen dømt til at betale DM 50000 som erstatning for tab, som de påstår at have lidt derved, at Kommissionen for perioden fra 12. maj til 2. august 1971 ikke fastsatte udligningsbeløb for eksporten af produkter forarbejdet på basis af byg, således som hjemlet i artikel 1 i Rådets forordning nr. 974/71 af 12. maj 1971 (EFT specialudgave 1971 (I), original reference JO nr. L 106, s. 1);

2 Kommissionen skal derved have overtrådt såvel denne forordning som forbudet mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikel 40, hvorfor der i henhold til Traktatens artikel 215, stk. 2 opstår ansvar for Fællesskabet; disse retskrænkelser skal have bestået enten deri, at forordning nr. 1014/71 af 17. maj 1971 (JO nr. L 110, s. 10), der var gældende i den ovennævnte periode, ikke hjemlede udligningsbeløb til eksporten af produkter forarbejdet på basis af byg, eller deri, at Kommissionen ikke har givet forordning nr. 1687/71 af 30. juli 1971 (JO nr. L 173, s. 1), der trådte i kraft den 2. august 1971, og som hjemler udligningsbeløb for disse produkter, tilbagevirkende kraft.

Vedrørende antagelsen til realitetsbehandling

3 Uden at rejse formel indsigelse herimod ytrer Kommissionen tvivl om, hvorvidt et erstatningssøgsmål — således som Domstolen har statueret det — kan antages til realitetsbehandling, når man dermed anfægter lovligheden af en fællesskabsforordning og tilsigter det samme eller et tilsvarende økonomisk resultat som det, der ville følge af en annullation af nævnte forordning, hvilket sagsøgerne ikke ville kunne opnå, fordi en påstand herom ikke kunne antages til realitetsbehandling.

4 Erstatningsspørgsmålet efter Traktatens artikler 178 og 215 er imidlertid indført som et selvstændigt retsmiddel med en særlig funktion inden for klageadgangssystemet og er undergivet betingelser, der er tillempet til dets særlige formål; dette erstatningssøgsmål adskiller sig fra et annullationssøgsmål derved, at det ikke sigter på at ophæve en bestemt forholdsregel men på skadeserstatning for tab, som er forvoldt af en institution under udøvelsen af dens hverv; det foreliggende erstatningssøgsmål sigter kun på anerkendelse af et erstatningskrav og derved på en ydelse, hvis virkninger alene skal angå sagsøgerne.

5 Kommisionen gør endvidere gældende, at sagsøgerne må henvises til de administrative og retlige instanser i forbundsrepublikken Tyskland, idet den foreliggende tvist kan føres tilbage til det afslag, sagsøgerne fik fra denne medlemsstats kompetente toldmyndighed med hensyn til udbetaling af udligningsbeløb for deres eksport til tredjelande; denne fremgangsmåde ville medføre, at de tyske retter ville forelægge spørgsmålet om gyldigheden af forordningerne nr. 1014/71 og 1687/71 for Domstolen i henhold til Traktatens artikel 177.

6 Det for Domstolen indbragte søgsmål ligger imidlertid inden for dennes kompetence, og Domstolen må derfor foretage en prøvelse af, hvorvidt disse forordninger lider af de påståede mangler; I øvrigt ville det stride mod grundsætningerne for god retspleje og procesøkonomi at tvinge sagsøgerne til at udtømme de nationale retsmidler og derved at måtte vente endnu længere på en endelig afgørelse af deres påstand.

7 Sagen kan herefter antages til realitetsbehandling.

Vedrørende sagens realitet

8 Da de anfægtede retsakter er regel skabende og indebærer økonomisk-politiske foranstaltninger, kan der kun opstå ansvar for Fællesskabet efter bestemmelserne i Traktatens artikel 215, 2. afsnit for den skade, som ved disse retsakter måtte være påført private, hvor der foreligger en tilstrækkeligt præcist beskrevet krænkelse af en højere retsnorm til beskyttelse af private; Domstolen må derfor i første række foretage en prøvelse af, hvorvidt der foreligger en sådan krænkelse.

9 Forordning nr. 974/71 blev ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 2746/72 af 19. december 1972 (JO nr. L 291, s. 248), som fandt anvendelse med tilbagevirkende kraft fra den 1. juli 1972; da de omtvistede begivenheder ligger før dette tidspunkt, må den foreliggende tvist afgøres på grundlag af forordning nr. 974/71's oprindelige ordlyd; kun denne vil nedenfor blive lagt til grund.

Vedrørende den første søgsmålsgrund

10 1. Sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen i princippet var forpligtet til at fastsætte udligningsbeløb for alle de produkter, der var nævnt i artikel 1, stk. 1 i forordning nr. 974/71, at dette finder støtte i forordningens artikel 7, ifølge hvilken »der ikke [kan] gøres delvis … brug af den bemyndigelse, der er fastsat i denne forordning«; og at denne bestemmelse retter sig ikke blot til medlemsstaterne, men også til Kommissionen.

11 Ifølge artikel 1, stk. 1 i forordning nr. 974/71 er en medlemsstat, der har vedtaget visse valutapolitiske foranstaltninger »bemyndiget« til »ved udførsel til medlemstater og trejelande at yde udligningsbeløb«; da artikel 7 gentager udtrykket »bemyndigelse«, retter den sig alene til medlemsstaterne.

12 I medfør af artikel 1, stk. 2, sidste pkt. i forordning nr. 974/71 kan muligheden for at støtte eksporten med udligningsbeløb »kun benyttes i det omfang, anvendelsen af de i stk. 1 nævnte valutamæssige foranstaltninger måtte medføre fortstyrrelser i samhandelen med landbrugsvarer«; ydelse af udligningsbeløb for et bestemt produkt er derfor kun tilladt, hvis der ellers ville opstå forstyrrelser i samhandelen med dette produkt;

13 det følger af forordning nr. 974/71's ånd og formål, at det er Kommissionen og ikke medlemsstaterne, der træffer afgørelse af dette spørgsmål; det fremgår faktisk af artikel 6, at det er Kommissionen og ikke medlemsstaterne, der fastsætter udligningsbeløbene og derfor også bestemmer, at der ifølge betingelserne i forordningen ikke må fastsættes udligningsbeløb for et bestemt produkt; forordning nr. 974/71 blev i øvrigt vedtaget på grundlag af punkt 4 i Rådets resolution af 9. maj 1971 vedrørende den valutariske situation (JO nr. C 58, s. 1), ifølge hvilken »Rådet for at undgå en tilbagevenden til ensidige foranstaltninger til imødegåelse af eventuelle forstyrrelser i samhandelen med landbrugsvarer uden ophold i medfør af Traktatens artikel 103 vedtager passende foranstaltninger«; da det således er forordningens formål at udelukke »ensidige foranstaltninger«, kan det ikke antages, at forordningen skulle have overladt til medlemsstaterne alene at skønne over, hvorvidt ydelsen af de omtvistede udligningsbeløb i relation til et bestemt produkt er nødvendig for at undgå forstyrrelser.

14 Kommissionen er herefter ikke forpligtet til af fastsætte udligningsbeløb for samtlige de produkter, der er nævnt i forordning nr. 974/71.

15 2. Ifølge sagsøgernes opfattelse fremgår Kommissionens forpligtelse til fra først af at fastsætte udligningsbeløb for eksporten af de omhandlede produkter også af dens egen praksis ved anvendelsen af forordningens artikel 4, andet stykke, hvorefter »der [ikke] fastsættes noget udligningsbeløb for de produkter, for hvilke det i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 2 beregnede beløb kun har ringe betydning i forhold til deres gennemsnitsværdi«; Kommissionen har nemlig kun undladt at fastsætte udligningsbeløb, når disse ville være under 1 % af produktets gennemsnitsværdi; da Kommissionen således frivilligt har begrænset spillerummet for sit skøn, var den ifølge sagsøgerne forpligtet til at fastsætte udligningsbeløb overalt, hvor denne grænse blev overskredet, hvilket, hvad Kommissionen selv erkender, var tilfældet for så vidt angik de produkter, der var forarbejdet på basis af byg.

16 Det fremgår imidlertid af Kommissionens anbringender, at Kommissionen ikke har holdt sig strengt til dette kriterium, men at den allerede fra begyndelsen kun betragtede det som en rettesnor og forbeholdt sig at fravige det i tilfælde, hvor den inden for rammerne af sin skønsbeføjelse anså dette for påkrævet efter de særlige forhold i et bestemt tilfælde; desuden var Kommissionen i henhold til artikel 1, stk. 2, sidste punktum i forordning nr. 974/71 forpligtet til at undlade fastsættelsen af et udligningsbeløb overalt, hvor dette ikke syntes nødvendigt for at undgå forstyrrelser, uafhængigt af udligningsbeløbets størrelse i forhold til det pågældende produkts gennnemsnitsværdi.

17 Der er herefter intet grundlag for det fremsatte anbringende om overtrædelse af forordning nr. 974/71.

Vedrørende den anden søgsmålsgrund

18 Sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen ved at undlade at fastsætte udligningsbeløb for eksporten af produkter forarbejdet på basis af byg har foretaget en forskelsbehandling, idet den har forfordelt de tyske eksportører af disse produkter, såvel over for eksportørerne i de andre medlemsstater, som ikke havde vedtaget de valutamæssige foranstaltninger, der var angivet i forordning nr. 974/71, som over for de tyske virksomheder, der eksporterer de produkter, som allerede fra begyndelsen har nydt gavn af den udligningsordning, der blev indført ved denne forordning.

19 1. For så vidt angår sammenligningen med eksportørerne fra andre medlemsstater, blev forordning nr. 974/71, der var vedtaget i medfør af EØF-traktatens artikel 103 og dannede grundlag for forordningerne nr. 1014/71 og 1687/71, gennemført som følge af den kendsgerning, at visse medlemsstater, herunder forbundsrepublikken Tyskland, havde udvidet grænserne for kursudsving i deres valutaer i forhold til deres officielle pariteter;

20 hvis en sådan udvidelse stiller den pågældende medlemsstats importører og eksportører i en situation, der er forskellig fra den, som tilsvarende erhvervsdrivende i andre medlemsstater befinder sig i, skyldes denne forskel ikke en intervention fra Fællesskabet, men en beslutning fra selve denne medlemsstat; selv om de beføjelser, der er givet fællesskabsinstitutionerne ved Traktaten, særlig dennes artikel 103, stk. 2, omfatter muligheden for — som det hedder i denne artikels stk. 1 — i »fælles interesse« at formindske visse virkninger af en sådan national foranstaltning, følger det ikke heraf, at disse institutioner er forpligtet til at afbøde disse virkninger i deres helhed, for så vidt disse er til skade for den pågældende medlemsstats importører og eksportører; artikel 103 bemyndiger Rådet til »at vedtage de efter forholdene egnede foranstaltninger« men uden at forpligte det hertil, og derved giver den denne institution en vid margen for skønsafgørelser, som skal træffes i »fælles interesse« og ikke i en bestemt erhvervsgruppes interesse;

21 der er således ikke, som påstået, sket nogen forskelsbehandling.

22 2. For så vidt angår sammenligningen med de tyske eksportører af produkter, som allerede fra begyndelsen nød gavn af den pågældende udligningsordning, ville den af sagsøgerne påtalte forskellige handling kun indebære en krænkelse af forbudet mod forskelsbehandling, såfremt den har præg af at være foretaget vilkårligt;

23 det skal først bemærkes, at Kommissionen ved anvendelsen af artikel 1 stk. 2, sidste punktum i forordning nr. 974/71 har en vid margen for sit skøn ved vurderingen af, om de valutamæssige foranstaltninger, der er anført i nævnte forordning, kan medføre forstyrrelser i samhandelen med landbrugsvarer; i betragtning af udligningsbeløbenes karakter af undtagelse, ses det ikke, at Kommissionen skulle have benyttet denne beføjelse på vilkårlig måde;

24 indførelsen af forordning nr. 974/71 skete — på baggrund af de begivenheder, der bevirkede, at den blev vedtaget — som en stærkt hastende foranstaltning; Kommissionen måtte derfor i løbet af ganske kort tid udstede gennemførelsesbestemmelser og måtte herved for hvert enkelt af de talrige produkter, der kom i betragtning, afgøre, om det ville medføre forstyrrelser i samhandelen med dette produkt, hvis det ikke blev taget med i udligningsordningen; da Kommissionen således har været nødsaget til at foretage generelle vurderinger, er muligheden for, at nogle af dens afgørelser måske senere kan forekomme tvivlsomme ud fra et økonomisk synspunkt eller synes at kræve en revision, ikke tilstrækkelig til alene at bære antagelsen om, at der foreligger en krænkelse af forbudet mod forskelsbehandling, såfremt Kommissionen påviseligt har ladet sig lede af betragtninger, som ikke var åbenbart fejlagtige; det fremgår imidlertid af de fremlagte dokumenter, at det netop forholder sig således for så vidt angår bedømmelsen af situationen med hensyn til de omtvistede produkter, i relation både til andre produkter forarbejdet på basis af korn, og til byg.

25 Der er således intet grundlag for påstanden om forskelsbehandling.

26 Det følger af det foregående, at forordningerne nr. 1014/71 og nr. 1687/71 ikke er behæftet med de påståede fejl; sagsøgte må derfor frifindes, uden at det er nødvendigt at undersøge de andre betingelser for ansvar uden for kontraktsforhold i henhold til Traktatens artikel 215, stk. 2.

Vedrørende sagsomkostningerne

27 Ifølge procesreglementets artikel 69, § 2 skal den part, der taber sagen, dømmes til at afholde sagsomkostningerne; sagsøgerne har ikke fået medhold i deres anbringender.

På grundlag af disse præmisser, under henvisning til procesdokumenterne, efter at have hørt den refererende dommers rapport, efter at have hørt parternes mundtlige indlæg, efter at have hørt generaladvokatens forslag til afgørelse, under henvisning til Traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab, særlig dennes artikler 40, 103, 178 og 215, under henvisning til Kadets rorordning nr. 974/71 om visse konjunkturpolitiske foranstaltninger, der skal træffes inden for landbrugssektoren som følge af den midlertidige udvidelse af grænserne for kursudsving i visse medlemsstaters valutaer (EFT specialudgave 1971 (I), s. 231; original reference, JO nr. L 106 af 12 maj 1971, s. 1) særlig dennes artikler 1, 6 og 7, under henvisning til protokollen vedrørende Statutten for De europæiske Fællesskabers Domstol; under henvisning til procesreglementet for De europæiske Fællesskabers Domstol, udtaler og bestemmer DOMSTOLEN idet den forkaster enhver anden videregående og hermed uforenelig påstand:

1. Sagsøgte frifindes;

2. Sagsøgerne dømmes til at afholde sagsomkostningerne.