FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. VERLOREN VAN THEMAAT

FREMSAT DEN 21. JUNI 1983 ( 1 )

Høje Domstol.

I — Indledning

1.1.

Alle oplysninger af betydning til brug for afgørelsen af sag 322/81 er blevet klart fremstillet i retsmøderapporten. Derfor kan jeg i indledningen til dette forslag nøjes med at omtale en række hovedpunkter og med i øvrigt at henvise til retsmøderapporten, når det gælder det meget store antal indviklede detailspørgsmål.

Påstanden i den sag, som NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (NBIM), støttet af Den franske Republik, har anlagt, går ud på annullation af en beslutning vedtaget af Kommissionen den 7. oktober 1981. I denne beslutnings artikel 1 konstateres det, at NBIM i perioden 1975 til 1980 på udskiftningsmarkedet for nye dæk til lastbiler har overtrådt artikel 86 i traktaten om oprettelse af De europæiske økonomiske Fællesskaber

a) ved at binde dækforhandlerne i Nederlandene til sig ved hjælp af selektive rabatter på individuelt grundlag, som byggede på salgs-»mål« og rabatsatser, som ikke var klart skriftligt bekræftet, og ved over for dem at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi, og

b) ved i 1977 at yde en ekstraordinær årsbonus for indkøb af dæk til lastvogne, busser osv. samt personbildæk, som var afhængig af, at der blev et »mål« for indkøb af personbildæk.

I artikel 2 i beslutningen pålægges NBIM en bøde på 680000 ECU eller 1833184,80 HFL.

Sagsøgernes søgsmålsgrunde i annullationssøgsmålet vedrører dels de faktiske omstændigheder og dels vurderingen af disse omstændigheders retlige betydning. Jeg vil gennemgå søgsmålsgrundene i den rækkefølge, de er behandlet i i retsmøderapporten, altså således at jeg først tager stilling til søgsmålsgrundene vedrørende det relevante marked og dernæst til søgsmålsgrundene vedrørende tilstedeværelsen af en dominerende stilling »på fællesmarkedet eller en væsentlig del af dette«; i et tredje afsnit ser jeg på søgsmålsgrundene vedrørende de to misbrug af dominerende stilling, der hævdes at have fundet sted, og i et ferde på den virkning på samhandelen mellem medlemsstaterne, den kritiserede adfærd eventuelt har givet anledning til; et femte afsnit omhandler den påståede krænkelse af retten til forsvar, og et sjette bødepålægget og anfægtelsen heraf.

1.2. Almindelige bemærkninger

Før jeg går over til behandlingen af de enkelte søgsmålsgrunde, finder jeg det hensigtsmæssigt at advare mod, at man ved gennemgangen i det enkelte tilfælde glemmer sammenhængen mellem de forskellige elementer i forbudet i EØF-traktatens artikel 86. Endvidere bør man huske på, at denne sammenhæng har en særegen beskaffenhed.

I det foreliggende tilfælde får nævnte sammenhæng først og fremmest en ganske bestemt betydning, for så vidt angår forbindelsen mellem arten af den påståede misbrug og beviset for tilstedeværelsen af dominerende stilling. Som beslutningens afsnit 35, sidste afsnit, og 48, 2. afsnit, viser, er Kommissionen gået ud fra, at beviset for tilstedeværelsen af dominerende stilling også fulgte i og med, at vedkommende virksomhed havde benyttet metoder, som en virksomhed

uden dominerende stilling ikke ville kunne tillade sig. Principielt mener jeg, at en sådan argumentation faktisk kan anerkendes, og at den til tider også har praktisk værdi. Således kan den fjernelse af konkurrenterne, der gennemføres af en virksomhed, der konkurrerer prismæssigt meget agressivt, idet den sælger med tab, bidrage til at levere beviset for, at nævnte virksomhed under visse omstændigheder har en dominerende stilling (i det foreliggende tilfælde i finansiel henseende). Spørgsmålet, om den omhandlede sammenhæng også i det foreliggende tilfælde har betydning, vender jeg tilbage til i det følgende.

Endvidere er det i det foreliggende tilfælde også vigtigt at fastslå, at det forbudte misbrug af en dominerende stilling ifølge ordlyden af artikel 86 meget vel kan angå et varemarked, på hvilket vedkommende virksomhed netop ikke har nogen dominerende stilling. Dette følger blandt andet af forbudet i artikel 86, litra d), mod »tillægsydelser«. Konstateringen heraf har en vis betydning i det foreliggende tilfælde, fordi den påståede misbrug dels gælder lette dæk (til person- og varevogne), med hensyn til hvilke Kommissionen ikke har fastslået nogen dominerende stilling for NBIM. Endelig må man ikke ved en afgørelse med hensyn til parternes meget omdiskuterede uenighed vedrørende »det relevante varemarked« i den foreliggende sag glemme, at der vel efter artikel 86 med henblik på afgørelsen kræves en konstatering af, hvilket marked, der geografisk er relevant, men ikke om en konstatering af hvilket varemarked, der er relevant. Det synes følgelig af betydning, at der gøres nogle almindelige bemærkninger om dette begrebs relative værdi, for så vidt angår anvendelsen af artikel 86.

Efter en varemæssig afgrænsning er »det relevante marked« et begreb, der er blevet udviklet som et kriterium i amerikansk retspraksis i konkurrencesager ikke så meget i forbindelse med begrebet »dominerende stilling« som i forbindelse med artikel 2 i Sherman-Act og artikel 7 i Clayton-Act, der indeholder forbud henholdsvis mod monopolisering af en del af handelen eller forsøg herpå og mod (fusioner, der medfører) væsentlige indskrænkninger i konkurrencen eller fare for, at der opstår monopoler »i en hvilken som helst handelssektor i en hvilken som helst del af landet«. På grund af arten af den fare, der skal bekæmpes, er det med henblik på konstateringen af, at der består en fare for monopolisering, af helt afgørende betydning at fastlægge hvilke varemarkeder, der udgør det relevante marked. Det varemæssigt afgrænsede relevante marked bliver så ganske vist et element i den adfærd fra vedkommende virksomheds side, der påtales. Når det gælder anvendelsen af artikel 86 på fusioner, får begrebet en funktion, der svarer hertil, idet det ved hjælp heraf bliver muligt at fastslå, at der består fare for monopolisering. I denne forbindelse henviser jeg til Domstolens dom i Continental Cansagen (sag 6/72, Sml. 1973, s. 215).

I EØF-traktaten er det alene artikel 85, stk. 3, litra b), der også handler om muligheden for en udelukkelse af konkurrencen »for en væsentlig del af de pågældende varer«, der udtrykkeligt påbyder, at det fastslås, hvilket marked, der varemæssigt skal anses for det relevante marked. Endvidere er i denne sammenhæng det således opstillede krav ikke af betydning for spørgsmålet, om vedkommende virksomheder har en dominerende stilling, men derimod for spørgsmålet om deres adfærd virker i retning af en monopoldannelse på markedet.

Til gengæld stilles der ikke med henblik på anvendelsen af EØF-traktatens artikel 86 noget udtrykkeligt krav om en konstatering af, hvilket marked, der varemæssigt er det relevante. Som tidligere nævnt er det imidlertid muligt, at en konstatering heraf bliver nødvendig implicite som følge af arten af den påtalte misbrug, navnlig når der består en fare for monopoldannelse. Begrebet er i så fald en bestanddel i begrebet »misbrug«. Og det kan i øvrigt være et nyttigt arbejdsredskab, når det gælder om at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling for en eller flere virksomheder. Alligevel er begrebet anvendt på denne måde ikke beskaffent som et selvstændigt forbudselement, der skal fastslås i alle de tilfælde, hvor artikel 86 anvendes. Det er nærmest som følge af afgrænsningen af begrebet »dominerende stilling« i Domstolens praksis, jfr. citaterne straks nedenfor, at tilstedeværelsen af dominerende stilling i princippet også kan bevises med andre midler end en afgrænsning af et relevant varemarked. En sammenlignende retsanalyse viser også, at begrebet »det relevante varemarked« kun spiller en større rolle i en række konkurrencelovgivninger, der ligner hinanden, og at det selv inden for rammerne heraf, som tidligere anført, ikke altid har betydning for konstateringen af tilstedeværelsen af en dominerende stilling.

Da artikel 86 ikke indeholder noget forbud mod besiddelsen af en dominerende stilling som sådan, men alene mod et misbrug af en sådan stilling, bliver begrebet »det varemæssigt relevante marked« indirekte også afhængigt af det misbrug, der kritiseres. Forbindelsen mellem de to elementer viser sig netop i de almindelige definitioner, Domstolen i Hoffmann-La Roche-sagen (sag 85/76, Sml. 1979, s. 461) har givet begreberne »dominerende stilling« (præmis 38 i slutningen) og »misbrug« (præmis 91, tredje afsnit). På grundlag af den snævre sammenhæng mellem de to definitioner kan det endog siges, at dominerende stilling efter Domstolens opfattelse er ensbetydende med, at der består en adgang til i et konkret tilfælde at begå et kritisabelt misbrug. For mange slags misbrugs vedkommende betyder dette, at det er tilstrækkeligt at bevise, at der for en eller flere varer, som vedkommende virksomheds kunder, der er erhvervsdrivende, og som har lidt skade som følge af misbruget, med rette eller med urette anser for uundværlige i deres erhvervsvirksomhed, foreligger en dominerende stilling. Når f.eks. i det foreliggende tilfælde dækforhandlerne mener, at Michelin-dæk til lastvogne eller visse typer Michelin-lastvognsdæk er en absolut nødvendig del af deres vareudvalg, har det for vurderingen af den kritiserede rabatordning ingen betydning, om Michelin også for vulkaniserede dæk eller lette dæk til personvogne og varevogne besidder en dominerende stilling eller ej. Når forhandlerne absolut skal bruge nye tunge lastvognsdæk af mærket Michelin, er Michelin's dominerende stilling, for så vidt angår tunge dæk, ensbetydende med, at Michelin kan udvise en adfærd, »som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser«, jfr. herved formuleringen af misbrugsbegrebet i præmis 91 i Hoffmann-La Roche-dommen. For så vidt bliver det heller ikke for afgørelsen i det foreliggende tilfælde af afgørende betydning, at det under retsforhandlingerne er blevet uigendriveligt bevist, at det kritiserede rabatsystem ikke udelukkende blev anvendt for tunge lastvognsdæk, men samtidig for varevognsdæk (med hensyn til hvilke Kommissionen ikke har konstateret dominerende stilling for Michelin), og at Kommissionen herved har begået en alvorlig fejl ved fastlæggelsen af de faktiske forhold, der begrunder beslutningen.

2. Det relevante marked

2.1. Varemarkedet

NBIM har under retsforhandlingerne for det første gjort gældende, at Kommissionen har bygget sit ræsonnement på et kunstigt vilkårligt markedsbegreb. Den har — anfører NBIM — dels henført forskellige dækstørrelser og dæktyper, der overhovedet ikke er substituerbare til det varemæssigt relevante marked og dels udeladt netop vulkaniserede dæk, selv om sådanne dæk konkurrerer med nye dæk af samme type. Ifølge det sagsøgende selskab er der i øvrigt ingen logik i at gennemføre en sondring mellem markedet for lastvogns- og busdæk og lignende og dækmarkedet i almindelighed. Det sagsøgende selskab har endelig gjort gældende, at Kommissionens begrundelser indeholder forskellige selvmodsigelser, idet Kommissionen i det ene øjeblik anskuer forholdene efter forbrugersynspunkter og i det næste efter detailhandlersynspunkter.

Efter min mening kan disse argumenter ikke rokke ved rigtigheden af Kommissionens ræsonnement. I den forbindelse tager jeg mit udgangspunkt i, at begrebet »det relevante varemarked« som tidligere anført vel kan være et praktisk nyttigt redskab, når det gælder tilvejebringelsen af de nødvendige beviser. Men som jeg også tidligere har anført, er der ikke her tale om et forbudselemerit, der skal bevises særskilt, men derimod om et funktionelt begreb, der indholdsmæssigt afhænger af, hvad der skal til for i et konkret tilfælde at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling, som indehaveren, altså vedkommende erhvervsvirksomhed, misbruger.

I afsnit 31 i Kommissionens beslutning anføres det, at sondringen mellem tunge og lette dæk (til udskiftning af de oprindelige monterede dæk) er baseret på tre forhold: de tekniske egenskaber, formålet og prisen. Det sagsøgende selskab har ikke eller kun i ringe omfang bestridt disse kendemærkers betydning. Det argument, at blandt andet varevogne også bruges til erhvervsformål, er i og for sig korrekt, men for den anførte sondring får det ikke afgørende betydning. Det, der er vigtigt, er, at de udsving i udbudet af og efterspørgslen efter lette dæk, der beror på de tre nævnte forhold, er uden eller næsten uden indvirkning på udbudet af og efterspørgslen efter tunge dæk. Det sagsøgende selskab har ganske vist også godtgjort, at samtlige tunge dæktyper i forbrugernes øjne og af produktionstekniske grunde også i producenternes øjne ikke er fuldt ud substituerbare, men heller ikke dette argument kan befordre det sagsøgende selskabs interesser. Hvad der i det højeste kan udledes heraf, er for det første, at NBIM ikke har en markedsandel på mellem 57 og 65 % for alle de dæk, der tilhører markedet for tunge dæk, men den logiske følge heraf bliver så, at selskabet har en markedsandel, der er endnu større for en væsentlig del af disse varer. For det andet fremgår det af en sammenlignende retsundersøgelse, at en sondring på grundlag af forskellige varestørrelser og varetyper er blevet forkastet i retspraksis, når forbrugerne tilhørte én og samme gruppe (i den foreliggende sag transportfirmaer). Kommissionen har gjort ret i ikke at anse substituerbarheden for det produktionsmæssigt afgørende element og i i stedet at lægge vægten på de forskellige produkters egnethed til teknisk at supplere hinanden. For det tredje er det, som Kommissionen med god grund har anført i sidste sætning i afsnit 31 og i afsnit 33 i beslutningen, forhandlerniveauet, der er afgørende. Det er ubestridt, at NBIM ikke selv i den forbindelse, når det gælder fastlæggelsen af salgsmålene, opstiller nogen sondring mellem de forskellige størrelser og typer tunge dæk.

Når man læser afsnit 32 og afsnittene 5 og 6 i beslutningen i sammenhæng, vil man se, at den sondring, der i Kommissionens beslutning gøres mellem markedet for nye dæk og markedet for vulkaniserede eller fornyede dæk er holdt fuldstændig adskilt fra markedsføringstrinnet. På markedet for fornyede dæk er forhandleren i en særlig position, fordi dette marked adskiller sig fra markedet for nye dæk. Den sondring, Kommissionen har gennemført, er ifølge de nævnte afsnit i beslutningen først og fremmest baseret på tre argumenter:

1. efter købernes opfattelse — den være sig rigtig eller forkert — opnås ikke samme sikkerhed, hvilket NBIM i og for sig ikke har bestridt: selskabet har gjort gældende, at køberne her gør sig skyldig i en fejltagelse, hvilket imidlertid er uden betydning ved en stillingtagen til virkeligheden på markedet;

2. en prisforskel, der under retsforhandlingerne af Kommissionen er blevet ansat til 40 % og af NBIM til 15 %, idet der i begge tilfælde er regnet med et nyt brugt dæks residualværdi og prisen pr. kørt kilometer;

3. det forhold, at omsætningen og forhandlingen af fornyede dæk foregår på særlig måde for sig, hvorved det navnlig har betydning, at forbrugerne som oftest lader deres egne karkassers slidbaner forny (NBIM har anført, at denne fornyelse også sker gennem forhandlerne, mens Kommissionen har angivet, at denne forarbejdning sker i virksomheder, der har vulkanisering af dæk som speciale); NBIM har kun bestridt forholdets betydning.

Endvidere er det med god grund i beslutningens afsnit 32 anført, at vulkaniserede dæk kun kan være et supplement på det relevante marked, og at der logisk aldrig kan blive tale om, at markedet for vulkaniserede dæk fuldstændig erstatter markedet for nye dæk. Det er korrekt, at en stigende anvendelse af vulkaniserede dæk vil medføre en nedgang i efterspørgslen efter nye dæk, men den mangel på brugte dæk, der kan vulkaniseres, der herefter vil gøre sig gældende, vil uundgåeligt begrænse substitutionsmulighederne. Den konkurrence mellem substituerbare dæktyper, der her bliver tale om, er følgelig under alle omstændigheder undergivet en kvantitativ begrænsning, hvortil kommer, at man ligesom Kommissionen kan gøre gældende, at der ligesom i Hugin-sagen (sag 22/78, Sml. 1979, s. 1869, præmis 6), når alt kommer til alt, først og fremmest er tale om et tjenesteydelsesmarked og ikke om salg af en vare, hvorfor det også i så henseende drejer sig om et andet marked.

Jeg mener endelig, at den kritik, der også har lydt om, at Kommissionens argumentation i og for sig skulle være selvmodsigende, ikke kan føre nogen vegne. Kritikken tager sigte på det forhold, at Kommissionen ved vurderingen anlægger snart en forbrugersynsvinkel og snart en forhandlersynsvinkel. Jeg har tidligere omtalt, at Kommissionens argumentation med hensyn til fornyede dæk ikke på nogen måde har med forhandlingsstadiet for disse dæk at gøre, selv om dette utvivlsomt påvirker dækhandelen i forhandlerleddet. Af denne grund er nævnte argumentation også umiddelbart af interesse ved den særlige analyse af forhandlingssektoren. For så vidt angår handelen med nye udskiftningsdæk, har Kommissionens ræsonnement bestemt sigte på forhandlingssektoren, hvilket fremgår af den sidste sætning i beslutningens afsnit 31. Jeg har allerede tidligere nævnt, at der i sammenhæng med det misbrug, der lægges vedkommende virksomhed til last, i øvrigt også er god mening heri.

Forhandlerne udgør i mellemtiden et led mellem producenter og forbrugere (og disse sidste bestemmer, når alt kommer til alt, hvilken efterspørgsel efter nye dæk, der bliver tale om). Det er følgelig hverken ulogisk eller i og for sig selvmodsigende, at Kommissionen i sin analyse af det relevante marked på forhandlerniveau også har indladt sig på en undersøgelse af de særegenheder, der gør sig gældende på det marked, som forhandlerne konfronteres med.

2.2. Det geografiske marked

Selv om det efter ordene i artikel 86 er nødvendigt at fastslå, hvilket geografisk marked, der er det relevante geografiske marked, er også dette sidste begreb et funktionelt begreb. Det er med andre ord ikke muligt for en virksomhed abstrakt at bestemme, hvilket geografisk marked, der skal anses for det relevante marked ved afgørelsen af, om der foreligger dominerende stilling, uden at tillægge det tilfælde, der konkret skal undersøges, nogen betydning. En virksomhed kan udmærket være aktiv på verdensmarkedet uden dér at have nogen dominerende stilling og samtidig have en dominerende stilling i fællesmarkedet eller på en eller flere medlemsstaters nationale marked. Man kan også forestille sig, at en virksomhed misbruger sin dominerende stilling på hjemmemarkedet ved at tage alt for høje priser for at finansiere en meget bekostelig priskonkurrence på et andet nationalt marked, hvor den ønsker at styrke sin postion. Også i et sådant tilfælde kan det jo siges, at misbruget ikke nødvendigvis skal foregå på det samme geografiske marked, som det marked, virksomheden har en dominerende stilling på. En konstatering af, hvilket marked der geografisk er det relevante marked kommer derfor selv til at afhænge af det kritiserede misbrugs beskaffenhed.

I den foreliggende sag kritiseres vedkommende virksomhed for at misbruge sin dominerende stilling på det nederlandske marked, og det er ikke hele Michelinkoncernen, kritikken rettes imod, men derimod NBIM, der antages at have en dominerende stilling i Nederlandene. Det er desuden godtgjort, at NBIM i alt væsentligt har sin virksomhed på det nederlandske marked. Det er derfor i god overensstemmelse med det anvendte begrebs funktion, når Kommissionen i afsnit 34 i beslutningen udtaler, at det relevante geografiske marked er det nederlandske marked, og Kommissionen er herved og i god overensstemmelse med Domstolens praksis korrekt af den opfattelse, at det nederlandske marked udgør en væsentlig del af fællesmarkedet. Den af Kommissionen herom udviklede argumentation er i øvrigt også et udslag af begrebets funktion med den definition, der ovenfor er givet dette: »Det er kun inden for dette område, hvor den påklagede adfærd har fundet sted, at NBIM udøver sin virksomhed« (afsnit 34 i beslutningen).

NBIM har gjort gældende, at Kommissionen er gået ud fra forskellige forhold, der fuldstændig sprænger rammerne for NBIM's virksomhed, idet de vedrører hele Michelin-koncernen. De producenter, som Michelin konkurrerer med i Nederlandene, er desuden alle virksomheder, der har en verdensomspændende aktivitet.

Efter min mening har Kommissionen med rette gjort gældende, at dette synspunkt mindre har med markedsfastlæggelsen end med fastlæggelsen af den dominerende stilling at gøre. Efter min mening har Kommissionen også korrekt henledt opmærksomheden på det af NBIM ubestridte forhold, at de nederlandske dækforhandlere uden for Nederlandene ikke har tilstrækkelige sikre og stabile forsyningskilder, når det gælder Michelin-dæk (beslutningens afsnit 34), og at den konkurrence, der er fra udenlandske producenter i Nederlandene, også skyldes deres datterselskaber på det nationale område, mens forhandlerne i praksis heller ikke her kan henvende sig til leverandører i udlandet (Kommissionens svarskrift). Og hertil vil jeg føje, at selv om forhandlerne havde mulighed for at købe direkte ind i udlandet, ville dette ikke nødvendigvis udelukke, at NBIM har en dominerende stilling på det nederlandske marked. Som tidligere nævnt er det relevante geografiske marked ikke et selvstændigt begreb; det er afhængigt af den dominerende stilling, der må fastslås, og er i så henseende et funktionelt begreb. På baggrund af det konkret foreliggende problem, står det Kommissionen frit for at anse det marked for det relevante geografiske marked, som er det bedste, når det gælder om at analysere det foreliggende tilfælde, og at fastslå den dominerende stilling, der hævdes at foreligge.

2.3. Konklusion

Jeg vil slutte dette afsnit med at fastslå, at det sagsøgende selskabs søgsmålsgrunde mod beslutningens afgrænsning af det relevante marked, varemæssigt såvel som geografisk må forkastes.

3. Dominerende stilling

Om tilstedeværelsen af en dominerende stilling, der er blevet bestridt af det sagsøgende selskab, kan jeg fatte mig i korthed. NBIM har ikke bestridt, at det fra 1975 til 1980 havde en markedsandel på mellem 57 og 65 % for nye lastvogns- og busdæk på det nederlandske marked, som jeg ligeledes vil anse for det i den forbindelse relevante marked (afsnit 35 i beslutningen). En markedsandel af denne størrelse må ifølge Domstolens domme i Hoffman-La Roche-sagen (nævnt ovenfor) og United Brands-sagen (sag 27/76, Smi. 1978, s. 207), besternt anses for et tilstrækkeligt indicium for, at der er tale om dominerende stilling, når der samtidig er en anseelig forskel mellem denne andel og de vigtigste konkurrenters markedsandele. Og således forholder det sig i det foreliggende tilfælde. Ifølge beslutningens afsnit 35, hvis oplysninger NBIM ikke har bestridt, har de fem største konkurrerende mærkers markedsandele kun ligget på mellem 4 og 8 %. Dette betyder, som det også korrekt anføres i beslutningen, at en forhandler, som ikke har Michelin-dæk med i sit udbud lider et handelsmæssigt prestigetab og kan få svært ved at overleve. I præmis 39 i Hoffmann-La Roche-dommen siges det, at en sådan stilling »[ikke] udelukker..., at der består en vis konkurrence, men den sætter det dominerende firma i stand til, om ikke at bestemme, så dog i det mindste mærkbart at øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og under alle omstændigheder i vidt omfang til at handle uden at skulle tage hensyn hertil ...«. Det er endvidere i alt væsentligt ubestridt, at NBIM som Hoffmann-La Roche råder over et »meget udstrakt og specialiseret handelsnet« (præmis 42 i nævnte dom og afsnit 36 i beslutningen). Det afgørende i nærværende sag er, at NBIM, når henses til de absolutte tal, har haft et meget større handelsnet end konkurrenterne, og dette har NBIM da heller ikke bestridt. På baggrund af det allerede anførte er det supplerende argument fra Kommissionen til støtte for dens konstatering af, at der foreligger en dominerende stilling i øvrigt ikke afgørende. Og det samme kan siges om de argumenter, Kommissionen desuden blandt andet har hentet i den omstændighed, at NBIM udbyder et større sortiment af tunge dæk end konkurrenterne.

NBIM har bestridt, at det har en dominerende stilling, først og fremmest fordi Kommissionens ansættelse af selskabets markedsandel er blevet baseret på en unøjagtig afgrænsning af det relevante varemarked. Men argumentet herom har tidligere i anden sammenhæng vist sig uholdbart.

De argumenter, som NBIM i øvrigt under henvisning til Domstolens tidligere praksis har udviklet, slår ikke til, når det gælder om at bevise, at selskabet ikke har en dominerende stilling. Som Kommissionen korrekt har anført, er NBIM's markedsandel ikke blevet antastet ved nye japanske konkurrenters opdukken på markedet. De forskellige indicier for at der ikke skulle foreligge dominerende stilling, som NBIM mener, man kan slutte ud af priserne og avancerne, af det dårlige økonomiske resultat og af produktionskapaciteten, af konkurrenternes økonomiske styrke og mere differentierede produktion, er ej heller tilstrækkelige til at tage styrken ud af de meget vægtige indicer for tilstedeværelsen af dominerende stilling, indicier, der støttes på absolutte og relative tal vedrørende markedsandelen. Argumenter vedrørende prisniveauet og avancerne, samt om de tab, virksomheden har lidt, kan i det højeste få en vis betydning med hensyn til konstateringen af visse misbrug. Det vil således f.eks. på grundlag heraf kunne konstateres, at der ikke er tale om monopolfortjeneste eller, som det hedder i artikel 86, litra a), om »direkte eller indirekte påtvingeise af urimelige købs- eller salgspriser«, men NBIM er ikke blevet kritiseret for et misbrug af denne art. Endvidere kan som bekendt en virksomhed, der har lidt tab i denne krisesituation udmærket finde på at konkurrere på priserne på en meget bekostelig måde eller på at benytte sig af diskriminerende metoder eller andre former for adfærd, der, hvor der er tale om en dominerende stilling for vedkommende virksomhed, udgør et misbrug. Erfaringen viser, at tab for en virksomhed ikke på nogen måde er ensbetydende med, at der ikke kan foreligge en dominerende stilling. Jeg skal i denne forbindelse henvise til præmis 126 i United Brands-dommen (Sml. 1978, s. 207). Konkurrenternes produktionskapacitet, økonomiske styrke og mere differentierede produktion ville i øvrigt i det højeste kunne anses for at være i stand til i absolutte eller relative tal at svække NBIM's markedsandel forstået som beviset for dette selskabs dominerende stilling, såfremt det blev godtgjort, at selskabets markedsandel faktisk blev påvirket af disse forhold, og dette har NBIM ikke gjort gældende og endnu mindre bevist. Den omstændighed, at forbrugerne af tunge dæk, som anført af NBIM er sagkyndige professionelle købere, kan endelig ikke medføre, at det anerkendes, at der findes et bolværk, der bryder NBIM's dominerende stilling eller dog neutraliserer dens virkninger. Sådan kunne det forholde sig, hvis de omhandlede professionelle købere havde oprettet en fælles indkøbscentral, men det foreligger der ikke noget om, hverken fra NBIM's eller anden side.

4. Den omtvistede adfærd

4.1.

Ifølge Kommissionens beslutning, jfr. citatet i indledningen, kritiseres NBIM for to handlinger, der karakteriseres som misbrug af dominerende stilling, nemlig anvendelsen af selskabets almindelige rabatsystem og ydelsen af en ekstra bonus i 1977. NBIM har i begge henseender bestridt en række af de forhold, Kommissionen har konstateret og lagt til grund, og har desuden gjort gældende, at de nævnte handlinger ikke kan karakteriseres som misbrug af dominerende stilling i den i artikel 86 i EØF-traktaten forudsatte betydning. Det sagsøgende selskab støttes, for så vidt angår bestridelsen af de omtalte handlinger som misbrug af dominerende stilling, af den franske regering. I det omfang, det er nødvendigt, vil jeg gennemgå de konstaterede forhold og karakteristikken af disse som misbrug af dominerende stilling, således at jeg begynder med det almindelige rabatsystem og senere kommer ind på den ekstra bonus i 1977.

4.2. Det almindelige rabatsystem

A — De faktiske omstændigheder

Rabatsystemet er beskrevet i al almindelighed i afsnit 22 i Kommissionens beslutning; med henblik på retsforhandlingerne har NBIM selv udarbejdet en forenklet oversigt over systemet, der imidlertid delvis gør dette mere forståeligt. Jeg henviser i den forbindelse til sidste del af retsmøderapporten.

De indsigelser mod de faktiske forhold, der ikke er blevet afklaret under den mundtlige forhandling, vedrører ikke det almindelige system i og for sig, men dette systems anvendelse i praksis.

Før jeg går videre med behandlingen af de indsigelser, der herved er tale om, vil det uden tvivl være hensigtsmæssigt at gentage den slutning, Kommissionen er nået til og anser for bevist ifølge beslutningens artikel 1, litra a). Kommissionen er i sidste ende nået til det resultat, at følgende forhold var bevist og kunne påtales over for NBIM:

»a) selskabet har ved hjælp af selektive rabatter på individuelt grundlag, som

b) byggede på salgs-»mål« og rabatsatser, som ikke var klart skriftligt bekræftet,

c) bundet dækforhandlerne til sig,

d) idet samtidig og for dem har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi«.

Med henblik på den senere inddeling af mine bemærkninger har jeg indsat tankestreger og bogstaver, ved hjælp af hvilke jeg præcist kan angive, hvilke elementer i den kritiserede adfærd, der kan anses for beviste, og hvilke der ikke kan det. Ved gennemgangen heraf vil jeg først gengive NBIM's argumentation i resumé fra retsmøderapporten, og jeg har her sat nummer på sætningerne.

(1) NBIM har først og fremmest anført, at rabatten består af et fast element, der gælder for samtlige forhandlere og et variabelt element, der fastlægges fra år til år på grundlag af omfanget af indkøbene af Michelin-varer, idet man herved følger en progressiv skala, som der træffes bestemmelse om hvert år, og som NBIM tilstillede Kommissionen, da undersøgelsen begyndte i 1977. Jeg må gøre opmærksom på, at denne skala med grundlag i salgene året før blev afskaffet i 1978.

(2) Fremdeles ifølge NBIM har nævnte variable element svinget fra år til år med et højeste udsving på 5 %.

(3) En lille del af elementet (NBIM har her talt om mellem 0,2 og 0,4 %) var knyttet til gennemførelsen af indkøbsmål, der var blevet aftalt med forhandlerne, og som siden hen blev medtaget ved beregningen af NBIM's produktions- og salgsprogram. Jeg skal i den forbindelse nævne, at det af bilag 20 til stævningen fremgår, at salgsmålene også efter 1978 blev fastlagt på grundlag af forrige års salg.

(4) Med nogle få undtagelser har ifølge NBIM alle forhandlere, der købte mere end 3000 dæk om året i perioden 1975-1979, fået den samme maksimumsprocent i rabat.

(5) Med NBIM's oplysninger om forhandlerrabattens faste elements største udsving (mellem 10 og 22 i årene 1975-1977, mellem 4 og 15 i 1978 og mellem 0 og 15 i årene 1979 og 1980) må sammenholdes, at den rabatdifference, Kommissionens inspektører har fået oplysninger om hos 54 af NBIM's kunder, ligger på mellem 2 og 2,5 %, mens de samme forhandleres indkøb af tunge Michelin-dæk kunne svinge mellem over 13200 enheder om året.

(6) Forskellene mellem rabatsatserne beror på, at der er anvendt en skala på grundlag af forhandlerens samlede indkøb hos NBIM det foregående år.

(7) Denne skala har dog ikke kunnet anvendes rent mekanisk, idet forhandlerne ikke godtog, at rabatten automatisk gik ned ved et fald i omsætningen.

(8) Salgsmålet har aldrig været den afgørende faktor for rabatten; den har været vederlag for en tjenesteydelse, der objektivt af forhandleren blev erlagt til producenten, således at forstå, at de oplysninger, producenten modtog i forbindelse med fastsættelsen af målene, forbedrede hans muligheder for at planlægge produktionen og gennemføre omkostningsbesparelser.

(9) Ifølge NBIM er der ingen forhandler, der nogen sinde af en eller anden grund er blevet frataget hele sin årsrabat. Enhver forhandler ved af erfaring, at han i så fald kun ville få et tab på højst nogle få promille.

(10) Det klagepunkt, Kommissionen har støttet på den påståede undladelse af at give meddelelse om salgsmålene og rabatterne, er grundløst, idet disse faktorer fastlægges af forhandlerne og NBIM's handelsrepræsentant i fællesskab ved årets begyndelse; alle forhandlere, der har anmodet om skriftlig officiel bekræftelse har fået en sådan.

Kommissionen har i svarskriftet først gjort opmærksom på, at den betydning, NBIM har tillagt skalaen for årsrabatter i stævningen, ikke ligger på linje med de erklæringer, NBIM er fremkommet med under den administrative procedure, hvor det i den forbindelse om skalaen med tilhørende instrukser hed sig, at de kun var en ledetråd til internt brug, og at man gik meget smidigt til værks og tog hensyn til hver enkelt forhandlers situation. Dette resultat bekræftes, så vidt jeg kan se, i alt væsentligt af det resumé af NBIM's bemærkninger, som jeg har udarbejdet efter retsmøderapporten, jfr. herved navnlig resumeets femte og sjette sætning.

Kommissionen har dernæst i svarskriftet gjort gældende, at det af forhandlerkortene klart fremgår, at rabatten hang sammen med gennemførelsen af indkøbsmålet for tunge dæk, der var angivet som et bestemt antal dæk, der skulle købes i det løbende regnskabsår. Selv om det under retsforhandlingerne har vist sig, at rabatten også var afhængig af den indkøbte mængde varevognsdæk, er forholdet ikke blevet bestridt af NBIM, og det fremgår i øvrigt klart af de kundekort, der er blevet fremlagt, at det virkeligt forholder sig sådan. Jeg mener i øvrigt ikke, at det i og for sig er afgørende for en stillingtagen til rabatsystemet, at rabatterne også har været afhænige af de indkøbte mængder af varevognsdæk. Jeg har jo tidligere været inde på, at et misbrug ikke altid og i al fald ikke alene behøver at omfatte de samme varer, som de varer, med hensyn til hvilke det er fastslået, at der foreligger dominerende stilling.

Kommissionen har anført, at de rabatforskelle, der er konstateret ligger på mellem 2 og 5 % for årsrabattens vedkommende, hvilket stemmer overens med resumeet af NBIM's argumentation, jfr. anden og femte sætning. NBIM har ganske vist i den forbindelse oplyst, at alene mellem 0,2 og 0,4 % af forskellen har haft sammenhæng med opfyldelsen af det salgsmål, der var blevet aftalt med forhandlerne. Det meste af forskellen skal herefter forklares med rabatsystemets variable element, som jeg tidligere har omtalt. Men jeg vil i den forbindelse gøre opmærksom på, at forhandlerne også er ude for en anden uvished, der beror på forskellen mellem summen af månedsrabatterne og senere firemånedersrabatterne og maksimumsrabatten ifølge den endelige opgørelse. Efter NBIM's egen beskrivelse af ordningen gjaldt den uvished så meget som mellem 2 og næsten 4 % (afhængigt af tidsrummet).

Tager vi nu parternes egne bemærkninger op til fornyet overvejelse, ser det ud, som om de i beslutningens første artikel under litra a) beskrevne forhold, som jeg selv har fordelt i opstillingen under bogstaverne a)-d), kan anses for henholdsvis bevist eller bestridt på følgende punkter.

Afsnit a): Det er bevist, at NBIM i væsentligt omfang har ydet rabatter på individuelt grundlag og, som det fremgår af den som smidig betegnede anvendelse af de almindelige instrukser (uden tvivl efter afskaffelsen af skalaen i 1978) og aftalen om de individuelle salgsmål, har fastlagt disse rabatter på selektiv måde (sætningerne 2-7 i NBIM's argumentation i sammenhæng med afsnittene 20-22 og indledningen til afsnit 23 i beslutningen). Det er bestridt, i hvilket omfang forhandlers loyalitet over for Michelin ved selektiv fastlæggelse også har spillet en rolle, men dette spørgsmål nævnes ikke i beslutningens bestemmelser og forekommer mig i øvrigt ikke at have større betydning for vurderingen af rabatsystemet.

Afsnit b): Det er endvidere bevist, at blandt andet »salgsmålsrabatterne« på mellem 0,2 og 0,4 % var knyttet til de aftalte salgsmål (tredje sætning i NBIM's argumentation), og at disse salgsmål ikke officielt blev skriftlig bekræftet uden videre, men i alt fald kun efter anmodning (tiende sætning). Der er uenighed om, og det er uafgjort, i hvilken udstrækning rabatternes variable restbestanddel var knyttet til de aftalte salgsmål (eller snarere omsætningen i det foregående og i det løbende forretningsår) og det samme gælder spørgsmålet om, med hvilken smidighed man i praksis har anvendt de aftalte salgsmål som grundlag for den endelige opgørelse. Men det mindste, man kan sige, er, at forhandlerne ikke har kunnet været sikre på størstedelen af det variable element i rabatten. NBIM har herved alene gjort gældende, at forhandlerne takket være deres erfaring fik »vished« for, at man ville fare med lempe og for, at de aldrig ville miste hele årsrabatten (min sætning i resumeet). Der har således som NBIM har indrømmet det, bestemt ikke været tale om en retligt sikret garanti for, at selve årsrabatterne ikke ville blive gjort afhængige af, at de

aftalte salgsmål blev gennemført. Der er i øvrigt efter min mening ingen grund til at undervurdere betydningen af den ekstra rabat på mellem 0,2 og 0,4 %, der blev fastsat i hver enkelt tilfælde. Konkurrenterne var for at neutralisere den tilskyndelse, der lå i en sådan ekstra rabat, nødt til afhængigt af størrelsen af de tidligere nævnte markedsandele at tilbyde en bindende rabat på mellem 2,8 og 6,4 % samt til at tilbyde det dobbelte for at skaffe sig et konkurrencemæssigt forspring i forhold til NBIM, hvis de ville konkurrere på lige fod med dette selskab. Uenigheden om, hvorvidt det meste af rabattens variable element også har været knyttet til de aftalte salgsmål eller snarere til omsætningen året før har efter min mening faktisk ingen betydning for afgørelsen i det foreliggende tilfælde. Som anført i forbindelse med tredje sætning i resumeet af NBIM's argumentation, fremgår det af selve denne, at salgsmålene også blev fastsat direkte i sammenhæng med salgstallene for det foregående år. Herefter bliver tilbage kun en strid om ord, for det gør ingen forskel med hensyn til den økonomiske virkning af rabatsystemet, om man taler om en overensstemmelse med salgsmålene (og umiddelbart altså med indkøbsmængden året før) eller om en direkte sammenhæng med indkøbsmængden året før.

På grænsen mellem en konstatering af de faktiske forhold og henførelsen af disse til begrebet misbrug af dominerende stilling har vi afsnittene c) og d), der omfatter det ifølge artikel 1, litra a), beviste. Afsnit c) omfatter Kommissionens udtalelse om, at NBIM ved at anvende rabatsystemet har bundet dækforhandlerne til sig. I afsnit 38 i beslutningen omtaler Kommissionen, hvorledes rabatsystemet har til formål at binde forhandlerne til NBIM, og Kommissionen går så i det følgende nærmere ind på de forhold, der lægges virksomheden til last. Efter min mening har det for en stillingtagen til rabatsystemet på grundlag af EØF-traktatens artikel 86 navnlig betydning at fastslå, at der principielt med beregningen af andelen af de tilbudte rabatter på grundlag af salgsmål aftalt med forhandleren er tale om at udsætte denne for et pres, således at han gør en indsats for at opfylde det højeste salgsmål. Det har for at konstatere, at systemet virker på denne måde heller ikke nogen betydning, om Kommissionens udtalelser i beslutningens afsnit 24 og 38 om, at de fastsatte salgsmål sædvanligvis lå højere end de mængder, der var afsat året før, er korrekte. NBIM's argument, jfr. resumeet heraf i retsmøderapporten s. 34, er lige så lidt i stand til at ændre dette resultat. At forskellene i rabatterne til de forskellige forhandlere har haft en rent kvantitativ beskaffenhed afhængig af forhandlerkundens samlede omsætning mindsker ikke, som hævdet af NBIM, den tilskyndelse, der ligger i ydelsen af højere rabatter ved forøget indkøb. NBIM har i øvrigt i sin argumentation vedrørende »salgsmålsrabatterne« på mellem 0,2 og 0,4 % udtrykkeligt anerkendt, at der her foreligger, hvad man kunne kalde en »opmuntringsrabat«. Selskabet har under retsforhandlingerne endog erklæret, at det af hensyn til planlægningen af produktion og salg er nødt til at have vished for, at salgsmålene opfyldes. Selskabet har alene bestridt, at en sådan opmuntringsrabat udgør et misbrug af dominerende stilling i den i artikel 86 i traktatens forudsatte betydning; om denne rabat kan henføres under dette begreb er et spørgsmål, jeg først kommer ind på senere. Jeg mener følgelig, at der foreligger tilstrækkelig bevis for den virkning, jeg har nævnt i afsnit c) i min inddeling af Kommissionens udtalelser i beslutningens artikel 1, litra a).

Når NBIM bestrider, hvad jeg har betegnet afsnit d) i min inddeling af bestemmelserne i beslutningen (anvendelsen af ulige vilkår for ydelser af samme værdi), er det naturligvis først og fremmest henførelsen under begrebet misbrug, selskabet tænker på. De forskellige rabatsatser skyldes anvendelsen af en skala udarbejdet på grundlag af forhandlerens samlede indkøb hos NBIM året før, og rabatforskellene kan således ikke antages at være udtryk for forskelsbehandling. De små forskelle af anden beskaffenhed, hvis eksistens NBIM andetsteds har indrømmet (sætningerne 3 og 7 i det resumé, jeg tidligere har givet), skulle ej heller kunne anses for et udtryk for forbudt forskelsbehandling, jfr. EØF-traktatens artikel 86. Efter min mening er det bevis, Kommissionen er fremkommet med for de andre rabatforskelle, som den har konstateret, og som ikke kan forklares på den anførte måde, i den grad fordrejet af den af mig tidligere fremdragne vildfarelse vedrørende grundlaget for rabatterne (der har omfattet ikke blot tunge dæk men også varevognsdæk), at der ikke kan tillægges det nogen værdi. Af beslutningens afsnit 40 og 41 fremgår imidlertid, at Kommissionen har fundet, at den kritiserede forskelsbehandling har været et særskilt misbrug, hvilket får betydning for argumentation i det følgende.

B — Bestemmelsen af de omhandlede forhold som misbrug

Ved en stillingtagen til de forhold, der virkelig kan anses for at være tilstrækkeligt bevist, må det først anerkendes, at det ikke under nogen omstændighed er muligt at tale om loyalitetsrabatter som dem, der var tale om i Hoffmann-La Roche-sagen. Faktisk er der ikke tale om nogen forpligtelse for forhandlerne til ikke at købe andre dæk end Michelin-dæk eller om en forpligtelse til i al fald at begrænse sådanne indkøb af andre mærker. Dette forhold er med god grund blevet fremhævet af NBIM.

Kommissionen har i øvrigt ikke i beslutningen sagt noget om, at det skulle forholde sig på denne måde (jfr beslutningens afsnit 37-40).

Ved vurderingen af de forhold, der er er blevet konstateret, mener jeg, at der indledningsvis må lægges vægt på, at periodiske rabatter og årsrabatter, der fastsættes på individuelt grundlag, og som netop derfor ikke meddeles på forhånd på ensartet måde til samtlige forhandlere som sådanne, indeholder en uvishedsfaktor og en mulighed for, at forhandlere behandles forskelligt. Med grundlag i en sammenlignende retsanalyse mener jeg at kunne forsvare det standpunkt, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling ved at vælge en sådan adfærd, herved uden videre begår et misbrug i den i EØF-traktatens artikel 86 forudsatte betydning.

Vigtigere er det imidlertid efter min mening, at årsrabatterne og rabatterne i øvrigt efter deres beskaffenhed er helt anderledes indrettet end rabatter, der udelukkende er kvantumsrabatter, altså afhængige af den mængde, der i hvert enkelt tilfælde er indkøbt; forskellen kommer også helt tydeligt frem, for så vidt som sådanne rabatter også afhænger af salgsmål for året, der er blevet aftalt hvert år med forhandlerne. For mens kvantumsrabatter kan begrundes med den helt indlysende omkostningsbesparelse, er dette ikke i og for sig tilfældet, når der er tale om periodiske rabatter alene på grundlag af den mængde, der afhænger af salget i en bestemt periode. En given forhandlers ordre kan jo være fordelt over året på en sådan måde, at omkostningsbesparelsen for producenten bliver større, når han honorerer nogle vigtige ordrer, der i alt repræsenterer en mindre årsomsætning. Endvidere udløber enhver ordning, der omfatter periodiske rabatter på grundlag af salgsmængder efter sin beskaffenhed et tryk på kundeforhandlerne og driver dem til at købe så meget som muligt hos den omhandlede producent. Når producenten som i det foreliggende tilfælde har en større markedsandel end alle konkurrenterne tilsammen, kan de mere fordelagtige tilbud for disse vanskeligt udgøre en modvægt, der kan neutralisere den tiltrækning, som ordningen med periodiske rabatter udøver. For med de markedsandele, der er blevet angivet ovenfor, må konkurrenterne nemlig i betragtning af NBIM's rabatsystems variable element på mellem 2,5 og 5 % tilbyde forholdsmæssigt meget højere rabatter (og herved bortses der endda fra den ekstra af salgsmålet afhængige rabat) ( 2 ) For så vidt må et sådan systems konkurrencebegrænsende virkning og dets mange økonomiske begrundelser sammenlignes med et »Gesamtumsatzrabattkartell«. Som nævnt (i resumeets ottende sætning) mener NBIM, at rabatten, der efter selskabets opfattelse er beskeden, og som udbetales forhandlerne, når de når op på de salgsmål, der årligt er blevet aftalt, udgør en belønning for den bistand, der er blevet ydet producenten, for at han bedre kan planlægge sin produktion og træffe omkostningsbesparende foranstaltninger. Men det er netop denne begrundelse, der gør det klart, at de aftalte salgsmål, som det hedder i præmis 91 i Hoffmann-La Roche-dommen, »faktisk bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de af erhvervsdrivendes ydelser«. Den mulighed, NBIM har for at blive fri for konkurrence fra andre dækleverandører styrkes derfor både ved den måde, rabatten beregnes på på grundlag af årsomsætningen og ved fastsættelsen af årlige salgsmål, hvis gennemførelse medfører et ekstra vederlag. Om virkningen af aftalen om salgsmålene faktisk er så ubetydelig, som NBIM hævder, er bestridt. Efter min mening kan man regne med, at retsuvisheden med hensyn til følgerne af manglende gennemførelse af salgsmålenes minimum, i al fald giver anledning til, at salgsmålene befordrer forhandlernes indsats mere, end NBIM ville være ved. Desuden har jeg allerede tidligere beregnet, hvor meget højere de af konkurrenterne tilbudte rabatter med disses mindre markedsandele må være for blot at neutralisere virkningen af den ekstra rabat på mellem 0,2 og 0,4 %, der har sammenhæng med salgsmålet. Alligevel mener jeg ikke, at en kvantificering af de beskrevne virkninger af salgsmålene er afgørende, når alt kommer til alt, eftersom Domstolen tidligere i præmis 123, sidste afsnit, i Hoffmann-La Roche-dommen har udtalt, at »da der desuden er tale om en adfærd, som udvises af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et marked, hvor konkurrencestrukturen allerede af den grund er svækket, kan enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur inden for anvendelsesområdet for artikel 86 udgøre et misbrug af dominerende stilling«. Som tidligere nævnt har NBIM også udtrykkeligt under den mundtlige forhandling erklæret, at det var hensigten gennem aftalen med forhandlerne om salgsmålene at opnå en sikkerhed, der gjorde det muligt for selskabet at fastlægge sit produktions- og salgsprogram. Men er der virkelig fri konkurrence på et marked, kan man aldrig opnå en sådan sikkerhed.

Efter min mening må man på baggrund af de her anførte betragtninger nå til det resultat, at Kommissionen med rette i beslutningens artikel 1 har fastslået, at NBIM i perioden 1975 til 1980 på udskiftningsmarkedet for nye dæk til lastbiler, busser osv., har overtrådt artikel 86 i traktaten om oprettelse af De europæiske økonomiske Fællesskaber; a) fordi selskabet har ydet selektive rabatter på individuelt grundlag, b) som byggede på salgs-»mål« og rabatsatser, som ikke var klart skriftligt bekræftet, c) i den hensigt at binde dækforhandlerne i Nederlandene til sig. Jeg mener derimod ikke, at det samtidig er blevet tilstrækkeligt bevist, at NBIM i samme tidsrum faktisk over for forhandlerne har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi. En forskelsbehandling af denne art kan man bestemt ikke uden videre slutte sig til på grundlag af den omstændighed, at salgsmålene og rabatterne, som det er blevet godtgjort, er blevet fastsat individuelt. Beslutningens artikel 1, litra a), sidste led (jfr. d) bør efter min mening annulleres. Som tidligere nævnt er den særlige adfærd, der hermed lægges det sagsøgende selskab til last i artikel 86 i EØF-traktaten genstand for særskilt omtale og udgør efter sin art en anden slags misbrug end det, der består i på den beskrevne måde at binde forhandlerne til virksomheden, hvilken adfærd først og fremmest berører ikke forhandlernes, men konkurrenternes stilling.

4.3. Den ekstra bonus i 1977

I beslutningens artikel 1, litra b), erklæres det, at NBIM samtidig har misbrugt sin dominerende stilling »ved i 1977 at yde en ekstraordinær årsbonus for indkøb af dæk til lastvogne, busser osv. samt personbildæk, som var afhængig af, at der blev nået et ’mål’ for indkøb af personbildæk«. NBIM har for det første bestridt, at denne rabat eller bonus har været afhængig af et »særligt mål« for indkøb af personvognsdæk. Selskabet gør gældende, at bonussen ikke har været afhængig af et andet mål, der var blevet aftalt for lette dæk, end det mål, der ved årets begyndelse blev aftalt med forhandlerne, og at rabatten desuden blev beregnet på grundlag af den samlede mængde indkøbte dæk af alle almindelige typer. Dette sidste forhold har Kommissionen (i den citerede del af beslutningen) ikke benægtet. NBIM har gjort gældende, at ekstrabonussen desuden måtte anses for en erstatning for, at selskabet ikke i det omhandlede år havde kunnet levere tilstrækkeligt med tunge dæk til lastvogne, og heller ikke dette har Kommissionen bestridt. Efter min mening er herefter Kommissionens argumentation om, at der hermed skulle foreligge et misbrug af dominerende stilling, ikke overbevisende. At der her skulle være tale om en ekstra bonus for indkøb af tunge dæk, som anført af Kommissionen i afsnit 50 i beslutningen, er allerede ikke i sig selv troligt, såfremt indkøb af tunge dæk netop er stødt på vanskeligheder på grund af NBIM's begrænsede leveringsmuligheder. Under disse omstændigheder er det ej heller troværdigt, hvis man hævder, at det forhold, at forhandleren har måttet købe en vis mængde lette dæk, har udgjort en »betingelse« for at opnå den ekstra bonus. NBIM har som anført bestridt, at det »særlige salgs-'mål« for lette dæk blev fastsat højere end salgsresultatet for lette dæk året før, og Kommissionen har ikke tidligere bevist dette. At en »kompenserende« ekstra »speciel« bonus gøres afhængig af salgsmål for lette dæk, når salgsmulighederne for tunge dæk midlertidigt er begrænsede på grund af producentens forhold, må vel være uundgåeligt. Kommissionen har derfor ikke ført det tilstrækkelige bevis for, at der ikke her, som anført af NBIM, er tale om blot og bar erstatning for tabet af mulighederne for at sælge tunge dæk. Jeg har endelig allerede tidligere anført, at rabatterne for tunge dæk også efter det normale rabatsystem afhang af omsætningen af varevognsdæk, og man kan derfor her i det højeste tale om en enkeltstående udvidelse af det almindelige system til også at omfatte alle lette dæk, og ikke som fastslået af Kommissionen om et misbrug af dominerende stilling af en hel anden art. Jeg når derfor til det resultat, at beslutningens artikel 1, litra b), også skal annulleres, idet denne del af beslutningen i al fald er utilstrækkelig begrundet, således at det ikke klart fremgår, at den omhandlede rabat udgør et særligt misbrug af den dominerende stilling.

5. Påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstater

Jeg behøver ikke bruge mange ord på at analysere NBIM's søgsmålsgrund, hvorefter den kritiserede adfærd alene er udvist i Nederlandene, således at den ikke har kunnet påvirke samhandelen mellem medlemsstater. I beslutningens afsnit 15 kan man læse, at NBIM's konkurrenters dæk i væsentligt omfang produceres i andre medlemsstater, hvorfra de indføres til Nederlandene. Den ved det af NBIM anvendte rabatsystem hidførte begrænsning af konkurrenternes muligheder for at sælge, der er godtgjort, begrænser automatisk indførselsmulighederne og dermed samhandelen mellem medlemsstaterne. NBIM's anbringende vedrørende dette forbudselement i EØF-traktatens artikel 86 er således grundløst og er i realiteten identisk med den argumentation, selskabet har fremført vedrørende konstateringen af misbruget af den dominerende stilling. Argumenterne i sidstnævnte henseende har vist sig aldeles uholdbare, og det samme kan så også siges om NBIM's argumenter vedrørende påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstater. Domstolen har i øvrigt gentagne gange vedrørende anvendelsen af det heromhandlede kriterium i EØF-traktatens artikel 85 fastslået, at dette kan være opfyldt også ved former for adfærd, der i det hele kun udfolder sig inden for et nationalt område. Jeg behøver herved blot at henvise til Cementhandelarendommen (sag 8/72, Sml. 1972, s. 251).

6. Tilsidesættelse af retten til forsvar

Sagsøgerens anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar falder i to afsnit. I det første behandles det forhold, at Kommissionen undlod at tilstille NBIM væsentlige dele af sagens akter (s. 62 i stævningen). Det har ifølge sagsøgeren navnlig drejet sig om de oplysninger, Kommissionen indhentede under undersøgelser hos en række forhandlere, forbrugere og NBIM's konkurrenter. Afslaget på det sagsøgende selskabs anmodning om at få tilstillet disse oplysninger fra Kommissionens undersøgelse har Kommissionen begrundet med en henvisning til artikel 20 i forordning nr. 17. I øvrigt, anfører den, har undersøgelsen ikke foregået hos forbrugerne eller NBIM's kunder, men udelukkende hos en række forhandlere. Kommissionen har endvidere anført, at undersøgelsen ikke har bragt noget nyt for dagen, som Kommissionen ikke allerede vidste besked med gennem de oplysninger, den havde fra NBIM. NBIM har ikke godtgjort og har ikke engang gjort det troligt, at Kommissionen virkelig under undersøgelsen har fået nye oplysninger, der er belastende for virksomheden og kan gøres gældende mod den, jfr. præmis 14 i Hoffmann-La Roche-sagen. Dette anbringende skal derfor for så vidt forkastes.

Anbringendets andet afsnit, jfr. stævningens ss. 64 og 65, har sigte på det forhold, at Kommissionen ikke klart har tilkendegivet, i hvilket omfang den har holdt sig til eller forkastet de udtalelser fra vidner og sagkyndige, der fremkom under høringen, samt de øvrige forhold, som blev fastslået på grundlag af høringen. Der kan nu ikke i fællesskabsretten ifølge Domstolens fortolkning findes nogen hjemmel for, at Kommissionen har en forpligtelse i så henseende. Det afgørende i forbindelse med spørgsmålet om retten til forsvar er, at denne ret er blevet iagttaget med hensyn til indholdet af klagepunkterne. Beslutningens tekst viser, at Kommissionen har gjort meget ud af gendrivelsen af det sagsøgende selskabs argumentation mod klagepunkterne og de udtalelser fra vidner og sagkyndige, der fremkom under høringen. Det er ikke nødvendigt i den forbindelse i beslutningen at analysere vidner og sagkyndiges udtalelser udtrykkeligt i hvert enkelt tilfælde i det omfang, disse støtter det sagsøgende selskabs argumentation og i det omfang, sådanne dele af nævnte argumentation og nævnte udtalelser, som har været afgørende for beslutningen, i denne er blevet kommenteret i tilstrækkeligt omfang. Også denne del af sagsøgerens anbringende skal derfor forkastes.

7. Bøden

NBIM har gjort gældende, at det ikke kan hævdes at have handlet forsætligt eller uagtsomt, eftersom det misbrug af dominerende stilling, Kommissionen laster selskabet for, er ensbetydende med en ny fortolkning af EØF-traktatens artikel 86, der ikke har været påregnelig for NBIM. Den omhandlede fortolkning er navnlig ikke i overensstemmelse med Domstolens udtalelser vedrørende loyalitetsrabatter i Hoffmann-La Roche-sagen (præmis 89), eftersom ingen af de karakteristika, der skal være til stede, for at man kan tale om loyalitetsrabatter, forekommer i det foreliggende tilfælde. Selskabet har desuden gjort gældende, at overtrædelsens varighed ikke billigt kan fastsættes til fem år, nemlig til perioden 1975-1980, når Kommissionen selv havde kunnet forkorte dette tidsrum ved at skride tidligere ind, hvorved den f.eks. havde kunnet forhindre, at den ekstra bonus på 0,5 %, der først blev tildelt ved udgangen af 1977, blev udbetalt.

NBIM's advokat har under den mundtlige forhandling vedrørende bødens fastsættelse udtrykkeligt anerkendt, at Kommissionen har adgang til at ændre sine tidligere opfattelser vedrørende misbrugsbegrebet. Han har udtalt: »Dens ret hertil er indiskutabel«. Men han er dog af den mening, at Kommissionen er forpligtet til ikke at pålægge en bøde, idet den ellers gør sig skyldig i en tilsidesættelse af de retsundergivnes berettigede forventning.

Om det sagsøgende selskabs argumentation i øvrigt kan man, når henses til bødens størrelse, nøjes med en meget kort kommentar. Drøftelsen om forholdet mellem bøden og omsætningen forekommer mig ikke relevant, idet den bøde, der er blevet pålagt, ligger under det alternative maksimum på 1 million regningsenheder. Den berørte virksomhed er, som Kommissionen rigtigt har anført, forpligtet til at deltage i den administrative procedure. At den har opfyldt denne forpligtelse er følgelig ikke et forhold, der kan føre til en nedsættelse af bøden. Ligesom Kommissionen forekommer det endvidere mig indlysende, at der ikke allerede under den administrative procedure kan meddeles noget om bødens størrelse eller kriterierne for dens fastsættelse, eftersom Kommissionen først ved procedurens afslutning kan fastslå, om overtrædelsen skal tilregnes virksomheden som forsætlig eller uagtsom. Således er det endog muligt, at den berørte virksomhed ophører med den kritiserede adfærd ved den administrative procedures afslutning og hermed eventuelt giver anledning til en nedsættelse af den oprindelige påtænkte bøde.

For så vidt angår den adfærd, der lægges NBIM til last ifølge beslutningens artikel 1, litra a), er det min opfattelse, at NBIM faktisk med fuld viden og med held har forsøgt at binde forhandlerne ved efter aftale med dem at fastlægge salgsmål og herved i det mindste fastholde produktion og omsætning på de foregående års niveau. I selskabets svar under den mundtlige forhandling har det desuden som omtalt udtrykkeligt sagt, at »blev der ikke givet en tilskyndelse til at gennemføre målet, var det ikke sikkert, at dette blev nået, men det var jo netop opfyldelsen af salgsmålet, som salgsmålsrabatten skulle være vederlag for« (min understregning). Jeg synes derfor, for endnu engang at citere præmis 91 fra Domstolens dom i Hoffmann-La Roche-sagen, at NBIM med viden har tilstræbt, at der gennem dets rabatsystem blev lagt hindringer i vejen »for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser«. Jeg er også i lighed med Kommissionen af den opfattelse, at det rabatsystem, der er blevet anvendt i økonomisk henseende ligesom et »Gesamtumsatzrabattkartell« mellem samarbejdende virksomheder, kan anses for at udgøre en variant af et »loyalitetsrabatsystem«, og at NBIM virkelig har søgt at binde forhandlerne til sig og herigennem begrænse konkurrenternes salg. For så vidt mener jeg ligesom Kommissionen, at NBIM i al fald har handlet uagtsomt, og at den juridiske forskel i forhold til de i Hoffmann-La Roche-sagen omhandlede loyalitetsrabatter ikke ændrer noget ved den kritisable uagtsomhed. Det er min personlige opfattelse, at man i det foreliggende tilfælde endog kan hævde, at NBIM ganske klart har handlet forsætligt, i et forsøg på at fastfryse markedsstrukturen således, at selskabet blev i stand til at beholde sin markedsandel.

Til gengæld må der tages hensyn til, at to underordnede afsnit i beslutningens artikel 1 skal annulleres. Når henses til, at de punkter der herved er tale om i høj grad har en i økonomisk henseende accessorisk karakter samt til den omstændighed, at den adfærd, der med god grund lastes virksomheden, udgør en grov overtrædelse, foreslår jeg, at bøden nedsættes til 500000 ECU eller til det dertil svarende beløb i HFL.

8. Forslag til afgørelse

Mit forslag til afgørelse til Domstolen har herefter følgende indhold:

1. annihilation af beslutningens artikel 1, litra a), de tretten sidste ord, og litra b) ;

2. den NBIM pålagte bøde nedsættes til 500000 ECU;

3. det sagsøgende selskabs øvrige anbringender forkastes;

4. hver part, herunder Den franske Republik som intervenient, bærer sine egne omkostninger, jfr. procesreglementets artikel 69, stk. 3.

( 1 ) – Oversat fra nederlandsk

( 2 ) – Efter min mening fremgår i denne sammenhæng rabatsystemets beskaffenhed udmærket af den omstændighed, at ifølge fjerde sætning i resumeet af NBIM's argumentation får de forhandlere, der sælger over 3000 dæk, alle den højeste rabatsats (när bortses fra salgsmålsrabatten). Netop dette viser efter min mening, at det variable element i rabatten først og fremmest har til formål at binde forhandlerne til Michelin. Metoden bekræfter desuden, at virkningsfuldheden af det middel, der anvendes på denne måde for at binde forhandlerne til virksomheden hænger direkte sammen med NBIM's og konkurrenternes respektive markedsandele. Hvis NBIM's markedsandel havde været mindre, havde det været nødt til at give højere periodiske kvantumsrabatter for at sikre sig loyale kunder. Det anvendte rabatsystem udgør for så vidt også et indicium for, at der foreligger dominerende stilling, men for argumentationen i det foreliggende tilfælde er det enklere først at bevise tilstedeværelsen af dominerende stilling.