FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

SIR GORDON SLYNN

fremsat den 30. april 1985 ( *1 )

Høje Domstol.

Denne sag, som er forelagt Domstolen i medfør af EØF-traktatens artikel 177, vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 77/187 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (EFT 1977 L 61, s. 26).

Mikkelsen var ansat som værkfører med funktionærstatus i det sagsøgte selskab, da dette den 3. september 1981 standsede sine betalinger pga økonomiske vanskeligheder. Samme dag blev han opsagt til fratræden pr. 31. december 1981. Den 19. oktober 1981 blev virksomheden overdraget til et nyt selskab, Danmols Inventar- og Møbelfabrik. Mikkelsen fortsatte som værkfører med samme arbejde og løn, som han havde haft i det sagsøgte selskab.

I det nye selskab var han aktionær, hvad han ikke havde været i det gamle selskab. Vestre Landsret, som har forelagt sagen for Domstolen til præjudiciel afgørelse, har anført, at han ejede 50% af aktierne. Dette synes at være en fejl, idet det af underrettens dom fremgår, at han ejede 33% af aktierne, hvilket er blevet bekræftet af parterne i hovedsagen under den mundtlige forhandling for Domstolen; resten af aktierne ejes af hans fader. Han havde imidlertid 50% af stemmeretten i selskabet og faderen resten. Desuden var han formand for bestyrelsen. Hans fader var også medlem af bestyrelsen. Desuden er det for Domstolen oplyst, at bestyrelsen i et dansk selskab skal have mindst tre medlemmer, således at det må formodes, at der var et tredje bestyrelsesmedlem.

Efter at virksomheden var blevet overdraget til det nye selskab, blev det sagsøgte selskab erklæret konkurs ved delaret afsagt den 2. december 1981.

Efter overdragelsen af virksomheden anlagde Mikkelsen sag mod sin tidligere arbejdsgiver, sagsøgte, hvorunder han anmeldte et krav svarende til to måneders løn for perioden 1. november — 31. december 1981 samt et krav på feriepenge for disse to måneder og for perioden indtil arbejdsforholdets ophør. Underretten afviste kravet, da han uanset sin status i det nye selskab var blevet overført af sagsøgte.

Sagen blev appelleret til Vestre Landsret, som forelagde Domstolen to spørgsmål i medfør af artikel 177.

Det første spørgsmål lyder således: »Skal udtrykket ’arbejdstager’ i direktivet forstås således, at det er tilstrækkeligt, at den pågældende har været arbejdstager hos overdrageren, eller skal han også hos erhververen indtage en stilling som arbejdstager?«

Direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, bestemmer følgende: »Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførselen i henhold til artikel 1, stk. 1, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«

I sag 19/83, Wendelboe mod LJ Music (dom af 7.2. 1985, Sml. 1985, s. 462), statuerede Domstolen, at kun personer, der er ansat hos overdrageren på tidspunktet for overførselen, er omfattet af bestemmelsen; det blev også påpeget, at artikel 4, stk. 1, forbyder afskedigelser, der alene er begrundet i overførselen, dog med visse undtagelser.

Virkningen af direktivet er efter min opfattelse, at en person, der er arbejdstager hos overdrageren på tidspunktet for overførselen over for erhververen er berettiget til at kræve alle de rettigheder respekteret, som han har i kraft af det bestående arbejdsforhold. I medfør af artikel 3 kan han således kræve fortsat ansættelse hos erhververen på samme vilkår som hos overdrageren; hvis erhververen nægter eller undlader at overholde disse vilkår, kan han anlægge sag mod erhververen for misligholdelse af arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet.

I henhold til artikel 4 giver overførselen ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at afskedige ham, medmindre afskedigelsen sker af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer; såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves (dvs. af arbejdstageren), fordi overførselen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren for at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.

Den arbejdsgiver, som afskediger en arbejdstager af en af de årsager, der er angivet i artikel 4, stk. 1, kan således retfærdiggøre afskedigelsen. Hvis afskedigelsen eller den påståede afskedigelse derimod skyldes overførselen af en virksomhed eller en bedrift, kan arbejdstageren kræve sine rettigheder i henhold til artikel 3 respekteret.

Hvis en arbejdstager hos en arbejdsgiver, hvis virksomhed overføres, på den anden side af egen fri vilje indgår en reel aftale med denne arbejdsgiver eller erhververen af virksomheden om, at han ikke skal ansættes i henhold til en arbejdskontrakt eller i et arbejdsforhold med erhververen, kan han efter min opfattelse ikke fra det tidspunkt, hvor aftalen træder i kraft, over for erhververen kræve, at denne opfylder forpligtelser i henhold til den tidligere arbejdskontrakt eller det tidligere arbejdsforhold. Hvis der ikke foreligger en reel udtrykkelig aftale om det modsatte, vil de rettigheder, som han allerede havde erhvervet i sin egenskab af arbejdstager, og som han kunne gøre gældende over for overdrageren, fortsat kunne gennemtvinges over for erhververen.

Sagt på en anden måde, hvis en arbejdstager hos overdrageren enten bliver eller gør krav på at blive overført til erhververen i den samme stilling, har han alle rettighederne i henhold til artikel 3, idet han dog kan afskediges af en af de årsager, der er angivet som undtagelser i artikel 4. Hvis han reelt går ind på at acceptere en status hos erhververen, som ikke er en status som arbejdstager, kan han ikke påberåbe sig artikel 3 for fremtiden. Derimod mener jeg — selv om dette ikke blev gjort gældende — at de rettigheder, han havde erhvervet i forholdet til overdrageren, overgår til erhververen, medmindre der udtrykkelig er blevet truffet en tilfredsstillende ordning med hensyn til disse ved en reel aftale.

Det er klart, at det er afgørende, at de nationale retter sikrer sig, at en sådan aftale er reel, og at der ikke foreligger tvang fra overdragerens eller erhververens side.

Såfremt den pågældende skal være arbejdstager hos erhververen for at være omfattet af direktivet, ønskes med det andet spørgsmål en afgørelse af, om en person, der ejer 50% af indflydelsen i det pågældende selskab, er omfattet af begrebet »arbejdstager« i direktivet.

Hvis det — som Kommissionen har anført — fremgår af sag 75/63, Hoekstra mod Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Sml. 1954-1964, s. 471, og af sag 53/81, Levin mod Statssekretæren, justitsministeriet, Sml. 1982, s. 1035, at betydningen af begrebet »arbejdstager« må fastlægges på fællesskabsplan og ikke afhænger af den nationale ret, der er relevant i en bestemt sag, ville jeg ud fra lignende retningslinjer som dem, Kommissionen har argumenteret for, kunne gå med til, at en arbejdstager er en person, som indvilliger i at arbejde for en anden mod vederlag, og som retligt kan instrueres om, hvad han skal gøre, og hvordan han skal gøre det, hvad enten det sker i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold.

Hvis begrebet arbejdstager skal fortolkes således i henhold til fællesskabsretten, er den omstændighed, at en person har 50% af indflydelsen i det pågældende selskab, ikke afgørende, hvordan man end ser på det. Det er muligt, at en andel eller aktiepost på 50% ikke giver ret til at kontrollere selskabet; det kan afhænge af stemmeretten, som ikke behøver at svare til den økonomiske andel. Kontrol over 50% af stemmeretten er efter min opfattelse heller ikke afgørende. Det afhænger af, hvad stemmeretten omfatter, og hvordan et problem, der er gået i hårdknude, skal løses. Der kan være tale om stemmeret på generalforsamlingen, der eventuelt også giver stemmeret i bestyrelsen. Den kontrol, en 50%'s andel i selskabet giver, afhænger også af bestyrelsens magt og sammensætning. Hvis der er tre bestyrelsesmedlemmer med lige stor stemmeret, for så vidt angår selskabets ledelse og varetagelsen af selskabets interesser, afskærer den omstændighed, at et bestyrelsesmedlem har 50% af stemmeretten på generalforsamlinger, ikke flertallet af bestyrelsen fra at blive enige om at »fyre« vedkommende eller fra at fortælle ham, hvad han skal gøre i sin egenskab ikke af bestyrelsesmedlem eller aktionær, men af leder af eller ansat i selskabet. Jeg kan ikke se noget uforeneligt mellem, at en person på den ene side har 50% af stemmeretten som aktionær eller en økonomisk andel på 50%, og at han på den anden side indgår en særskilt arbejdskontrakt, som forpligter ham til at rette sig efter de instrukser, der gives af bestyrelsen eller en overordnet ansat i selskabet. Selv om han som aktionær med en andel på 50% kunne stemme for at afsætte de andre bestyrelsesmedlemmer og anbringe sine egne folk i bestyrelsen (hvilket ikke giver sig selv med en aktiepost på 50%), kan han stadig instrueres om, hvad han skal gøre, i medfør af kontrakten. Det er efter min mening forkert at sige, at han ikke kan påtage sig kontraktlige forpligtelser over for selskabet som arbejdstager, fordi han kunne stemme for at afsætte de andre bestyrelsesmedlemmer.

Efter min opfattelse bør dette spørgsmål egentlig afgøres af den nationale ret på grundlag af de faktiske omstændigheder i den enkelte sag, selv om der vedtages en fællesskabsretlig definition i retning af den, der er angivet. Spørgsmålet er således, hvorvidt den pågældende har forpligtet sig i henhold til en kontrakt eller har indgået et arbejdsforhold, hvor det på grundlag af kontrakten eller arbejdsforholdet kan forlanges af ham, at han følger instrukserne. Spørgsmålet i hvert enkelt tilfælde er, hvorvidt han er undergivet selskabets kontrol, så længe arbejdsforholdet varer, og ikke hvad han kunne gøre, hvis han traf drastiske forholdsregler med henblik på at ændre bestyrelsens sammensætning. Der findes ingen streng regel om, at 50% indflydelse eller endog 50% af stemmeretten bevirker, at han ikke kan undergives kontrol.

Jeg mener imidlertid ikke, at man skal vælge at bruge en særlig eller udtømmende fællesskabsdefinition i forbindelse med dette direktiv. Der er ingen udtrykkelig definition af begreberne »arbejdstager«, »arbejdskontrakt« eller »arbejdsforhold« i direktivet. Direktivet tilsigter ikke at tilvejebringe en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes lovgivning på dette område, lige så lidt som Rådets direktiv 75/129 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser (EFT 1975 L 48, s. 29) og Rådets direktiv 80/987 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (EFT 1980 L 283, s. 23) gør. Sagen må holdes adskilt fra Levin-sagen, hvor ordet »arbejdstager« forekommer i traktatens artikel 48, som Domstolen har anset for at være et af Fællesskabets fundamenter og for umiddelbart anvendelig, og hvor en ensartet definition er af afgørende betydning. Det må også bemærkes, at den fællesskabsretlige definition, der valgtes i Hoekstra-sagen, præmis 1, udelukkende henviste til national ret: »Begrebet ’arbejdstager eller dermed ligestillet person’ har således et fællesskabsretligt indhold, idet det omfatter alle, der i denne egenskab og uanset under hvilken benævnelse er omfattet af de forskellige nationale sociale sikringsordninger.«

Det er rigtigt, at den bestemmelse, som findes i artikel 2, stk. 2, i Rådets direktiv 80/987/EØF, om at dette »ikke [berører] medlemsstaternes nationale retsregler for så vidt angår definitionen af udtrykkene ’arbejdstager’, ’arbejdsgiver’, ...«, ikke forekommer i dette direktiv. Det kan ikke udledes direkte af den omstændighed, at denne sætning forekommer i sidstnævnte, men ikke i førstnævnte direktiv, enten at det var, eller at det ikke var hensigten at nå til samme resultat. Hvad der forekommer mig at være betydningsfuldt her, er, at der ikke er nogen definition af begrebet »arbejdstager«, at dette direktiv er en tilnærmelse snarere end en fuldstændig harmonisering af medlemsstaternes lovgivning, og — som argumentationen i sagen har vist — at der i øjeblikket findes forskellige regler i de forskellige medlemsstater om, hvilken slags ansættelse der kan eller ikke kan udgøre en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold. Denne konklusion forekommer mig at være i overensstemmelse med præmis 16 i Domstolens dom i Wendelboe-sageti, hvor det blev fastslået, at spørgsmålet om, hvorvidt der bestod en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold på tidspunktet for overførselen i den af direktivets artikel 3, stk. 1, anførte betydning, må afgøres efter nationale retsregler, men dog således at direktivets ufravigelige bestemmelser og specielt artikel 4, stk. 1, skal overholdes.

Det kan godt være, at det i høj grad er ønskeligt, at der var en fællesskabsdefinition, men indtil nu er der ikke blevet vedtaget nogen, der kan anvendes i denne sammenhæng. Formålet med direktivet er efter min opfattelse at sikre, at de personer, som er arbejdstagere i henhold til en arbejdskontrakt, eller som indgår i et arbejdsforhold i de forskellige medlemsstater, bør behandles ens ved en overførsel. Definitionen af forholdet kan være forskellig; når definitionen er opfyldt i den enkelte medlemsstat, er resultatet det samme. Hvis Domstolen indførte en særlig definition af begrebet »arbejdstager« uden at have fuldt overblik over de kategorier af personer, som kan være arbejdstagere eller behandles som arbejdstagere i de forskellige medlemsstater, ville man risikere, at personer i nogle medlemsstater, som i henhold til national ret ville blive betragtet som arbejdstagere, blev udelukket fra at være omfattet af direktivet.

Medlemsstaterne kan naturligvis ikke skabe snævrere definitioner med henblik på anvendelsen af direktivet. Det ville være i strid med direktivets artikel 4, stk. 1, andet afsnit.

Efter min opfattelse må spørgsmålet om, hvorvidt en person skal anses for arbejdstager i direktivets forstand, derfor på fællesskabsrettens nuværende stade afgøres efter den medlemsstats ret, som gælder for arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet.

Det bør måske påpeges, at en betalingsstandsning som den, der indtrådte for det sagsøgte selskab i september 1981, ikke udelukker anvendelsen af direktivet, jfr. sagerne 135/83, Abels mod Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie, 179/83, Industriebond mod den nederlandske stat, og 186/83, Botzen mod Rotterdamsche Droogdok Maatschappij (domme af 7.2.1985).

Jeg mener også, at selv om Mikkelsen var blevet opsagt før overførselen af virksomheden, skal han — eftersom opsigelsen først udløb efter overførselen — klart behandles som ansat hos overdrageren på tidspunktet for overførselen, eftersom det gøres gældende, at han var arbejdstager hos overdrageren.

Herefter er det min opfattelse, at de forelagte spørgsmål bør besvares efter følgende retningslinjer:

1) Rådets direktiv 77/187 skal fortolkes således, at en person, som er arbejdstager hos en overdrager på tidspunktet for overførselen, er berettiget til at påberåbe sig direktivets bestemmelser over for erhververen af en virksomhed, bedrift eller dele af en bedrift, hvis han ansættes af erhververen, eller hvis han gør krav på at gå med over som arbejdstager; en arbejdstager hos erhververen, der indgår en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold med erhververen, som ikke er en arbejdstagers arbejdskontrakt eller arbejdsforhold, er ikke berettiget til at påberåbe sig disse bestemmelser med hensyn til spørgsmål, der er opstået efter det tidspunkt, hvor arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet blev indgået, medmindre disse rettigheder på anden måde respekteres af erhververen i medfør af kontrakten mellem arbejdstageren og erhververen af virksomheden eller bedriften.

2) Spørgsmålet om, hvorvidt begrebet »arbejdstager« i direktivet omfatter en person, som har 50% af indflydelsen i det erhvervende selskab, afhænger af, hvorvidt en sådan person er arbejdstager i henhold til den medlemsstats ret, der gælder for arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet mellem denne person og erhververen.

Det tilkommer den nationale ret at træffe afgørelse om sagens omkostninger, for så vidt angår parterne i hovedsagen; Domstolen bør ikke træffe nogen afgørelse med hensyn til de udgifter, der er afholdt af Kommissionen.

( *1 ) – Oversat fra engelsk.