FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 3. september 2020 ( 1 )

Sag C-311/19

BONVER WIN, a.s.

mod

Ministerstvo financí ČR

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Den Tjekkiske Republik))

»Præjudiciel forelæggelse – fri udveksling af tjenesteydelser – restriktioner – national lovgivning, der forbyder driften af spil på bestemte steder – anvendeligheden af artikel 56 TEUF – grænseoverskridende element«

I. Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Den Tjekkiske Republik) vidner om, at det præcise retlige spørgsmål i en sag, der er forelagt for Domstolen, ofte er gemt under en tilsyneladende uskyldig – hvis ikke simpel – faktisk baggrund i hovedsagen: en udbyder af væddemålstjenesteydelser, der pålægges at indstille handelen som følge af et kommunalt dekret, der forbyder leveringen af sådanne tjenesteydelser i en bestemt del af den by, hvor udbyderen af væddemålstjenesteydelser ligger. Denne erhvervsdrivende hævder at have kunder, der kommer fra en anden medlemsstat. Er denne omstændighed tilstrækkelig til at aktivere anvendelsen af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF?

2. Denne sag griber derfor direkte ind i kernen af det materielle anvendelsesområde for en grundlæggende frihed i det indre marked.

3. Afgrænsningen af et sådant anvendelsesområde er et spørgsmål af afgørende betydning; det er et af de ældste EU-retlige spørgsmål og et, der løbende gror nye skud. Der kan være forskelle i de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for sådanne sager ( 2 ), men de har alle til fælles, at de vedrører selve karakteren af det indre marked og EU’s økonomiske ordning. Erhvervsdrivende og deres kunder støtter i lige så høj grad som medlemsstaterne ret på udfaldet af sådanne spørgsmål. Anvendelsesområdet for de grundlæggende friheder fastlægger, i hvilket omfang medlemsstaterne i deres (nationale) politiske målsætninger er bundet af det indre markeds EU-lovgivning og således den frihed, som erhvervsdrivende nyder godt af: Hvis en medlemsstat ikke er begrænset af f.eks. den frie udveksling af tjenesteydelser i en given situation, er dens potentielle handlemuligheder betydeligt større, end hvis den var begrænset. Hvis en medlemsstat derimod er begrænset, er tjenesteydernes og deres modtageres potentielle handlemuligheder betydeligt større.

4. Den tilsvarende processuelle pendant til dette materielle aspekt er, at sager fra nationale retsinstanser, hvor alle de faktiske omstændigheder i hovedsagen er begrænset til en enkelt medlemsstat, ikke kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår fortolkningen af de grundlæggende friheder.

5. Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker i den foreliggende sag oplysning om anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF i en situation, hvor det grænseoverskridende element udgøres af kunder, der passerer grænsen for at drage fordel (hvis dette er det korrekte udtryk hvad angår spil) af de omhandlede tjenesteydelser i Den Tjekkiske Republik.

6. I dette forslag til afgørelse vil jeg argumentere for, at dette spørgsmål faktisk er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF. Jeg vil dermed foreslå Domstolen at foretage en klassisk fortolkning af den frie udveksling af tjenesteydelser og den hermed forbundne retspraksis. Jeg vil nærmere bestemt foreslå Domstolen, at der på nuværende tidspunkt ikke er noget behov for at begrænse anvendelsesområdet for denne grundlæggende frihed i situationer, hvor de omhandlede foranstaltninger retligt og faktisk gælder uden forskel. Jeg vil således foreslå Domstolen at modstå den mulige fristelse til at fortolke artikel 56 TEUF’s materielle anvendelsesområde i en snævrere betydning end tidligere. Jeg vil hævde, er der ikke er plads til »en Keck-dom for tjenesteydelser«: Domstolen bør ikke drage paralleller fra denne sag ( 3 ).

II. Retsforskrifter

7. I henhold til § 50, stk. 4, i zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (lov nr. 202/1990 om lotterier og andre lignende spil, herefter »lotteriloven«), som den var gældende i 2013, kan en kommune vedtage en almengyldig retsakt af bindende karakter i form af et dekret, der fastsætter, at væddemål, lotterier og andre lignende spil alene må drives på de i dekretet fastsatte steder og tidspunkter, eller kommunen kan angive, hvilke steder i kommunen og på hvilke tidpunkter driften af disse lotterier og andre lignende spil er forbudt, eller kommunen kan nedlægge totalforbud mod driften af lotterier og andre lignende spil i hele kommunen.

8. Lotteriloven definerer endvidere spil, lotterier og andre lignende spil.

9. I medfør af lotterilovens § 50, stk. 4, udstedte byen Děčín (Den Tjekkiske Republik) obecně závazná vyhláška č. 3/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (kommunalt dekret nr. 3/2013 om regulering af driften af væddemål, lotterier og andre lignende spil). Dette dekret forbød driften af væddemål, lotterier og andre lignende spil i hele byen som helhed i overensstemmelse med loven. Samtidig var der i dekretets bilag 1 anført nøjagtige adresser i Děčín, hvor driften af kasinoer ville være tilladt.

III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

10. BONVER WIN, a.s. (herefter »BONWER WIN«) er et tjekkisk handelsselskab, som drev hasardspil i Děčín på grundlag af en licens udstedt af Ministerstvo financí ČR (finansministeriet, Den Tjekkiske Republik).

11. Med ikrafttrædelsen af kommunalt dekret nr. 3/2013 blev BONVER WIN’s aktivitet i strid med dette dekret, da dets forretningssted ikke var beliggende på en af de i bilaget dertil anførte adresser.

12. Ved afgørelse af 22. oktober 2013 inddrog finansministeriet BONVER WIN’s licens til at drive hasardspil med den begrundelse, at den ikke var i overensstemmelse med kommunalt dekret nr. 3/2013.

13. BONVER WIN indgav administrativ klage over denne afgørelse, som blev afvist ved finansministerens afgørelse af 22. juli 2014.

14. BONVER WIN anlagde efterfølgende sag til prøvelse af denne afgørelse ved Městský soud v Praze (byretten i Prag, Den Tjekkiske Republik), som blev forkastet. I begrundelsen for dommen afviste byretten bl.a. argumentet om, at de nationale regler var i strid med EU-retten, idet den fastslog, at EU-retten ikke fandt anvendelse på denne situation, da appellanten ikke udøvede retten til fri udveksling af tjenesteydelser.

15. BONVER WIN fandt ikke denne argumentation tilfredsstillende og har iværksat en forvaltningsretlig appel til prøvelse af denne dom ved den forelæggende ret, dvs. Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), hvorved selskabet har gjort gældende, at Městský soud v Praze (byretten i Prag) begik en fejl ved ikke at anvende EU-retten. Efter BONVER WIN’s opfattelse er bestemmelserne i kommunalt dekret nr. 3/2013, sammenholdt med lotterilovens bestemmelser, i strid med EU-retten.

16. I henhold til national procesret blev den omhandlede sag oprindeligt tildelt femte afdeling ved Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), som fandt, at den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til EU-retten finder anvendelse på sagen, da nogle af BONVER WIN’s kunder kommer fra andre medlemsstater. Denne afdeling ser derfor i princippet ikke noget behov for at forelægge sagen for Domstolen.

17. Under hensyn til, at andre afdelinger ved Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) imidlertid i sammenlignelige sager har draget den konklusion, at EU-retten generelt – og navnlig den frie udveksling af tjenesteydelser – ikke fandt anvendelse ( 4 ), besluttede femte afdeling i henhold til national procesret at henvise sagen til den udvidede afdeling ved Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) med henblik på at ændre de andre afdelingers – efter den femte afdelings opfattelse fejlagtige – praksis.

18. Den udvidede afdeling har besluttet at forelægge sagen for Domstolen.

19. Den udvidede afdeling forudsætter, at det, der er er tale om i den foreliggende sag, er en eventuel restriktion for kunders frihed til at opnå tjenesteydelser og ikke en eventuel restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser hvad angår deres leverandør, som er et tjekkisk selskab, der er hjemmehørende i denne medlemsstat. Den forelæggende ret har anført, at det følger af Domstolens praksis, at de tjenesteydelser, som en tjenesteyder, der er etableret i en medlemsstat, yder, uden at flytte, til en modtager etableret i en anden medlemsstat, udgør grænseoverskridende tjenesteydelser, og at sådanne modtagere også omfatter turister eller personer, der rejser i forbindelse med studier. Det er endvidere den forelæggende rets opfattelse, at en national lovgivning som den tjekkiske lovgivning i den foreliggende sag, der finder anvendelse uden forskel på statsborgere i denne medlemsstat og statsborgere i andre medlemsstater, generelt kun kan være omfattet af anvendelsesområdet for bestemmelserne om de ved EUF-traktatens sikrede grundlæggende friheder, såfremt den finder anvendelse på situationer, der er forbundet med handelen mellem medlemsstaterne.

20. Det er endvidere den forelæggende rets opfattelse, at selv om Domstolen har præciseret anvendeligheden af artikel 56 TEUF på situationer, hvor en tjenesteyder tilbyder sine tjenesteydelser via telefon eller internettet og på situationer vedrørende turistgrupper, som er modtagere af tjenesteydelser, har den endnu ikke klart fastslået, om denne artikel blot finder anvendelse, fordi en gruppe af statsborgere fra en anden medlemsstat i en given medlemsstat kan opnå eller opnår en tjenesteydelse, der hovedsageligt leveres til statsborgere. Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at den ikke er enig i konklusionen, at det lejlighedsvise besøg, selv af en enkelt statsborger fra en anden medlemsstat, til et forretningssted, der leverer visse tjenesteydelser, automatisk kan aktivere anvendeligheden af artikel 56 TEUF på enhver national lovgivning, der generelt regulerer denne nationale servicesektor.

21. Den forelæggende ret ønsker desuden oplyst, om det ikke ville være hensigtsmæssigt på området for den frie udveksling af tjenesteydelser at fastlægge en de minimis-regel, der er baseret på forekomsten af en tilstrækkelig tilknytning mellem den omhandlede lovgivning og den frie udveksling af tjenesteydelser. Det er den forelæggende rets opfattelse, at ikke-diskriminerende lovgivning, der finder anvendelse på kommunalt niveau, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF.

22. Det er under disse omstændigheder, at Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ved kendelse af 21. marts 2019, indgået til Domstolen den 16. april 2019, har forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »1) Finder artikel 56 [TEUF] ff. […] anvendelse på en national lovgivning (en almengyldig retsakt af bindende karakter i form af et kommunalt dekret), der forbyder en bestemt tjenesteydelse i en del af en kommune, blot fordi en af denne lovgivning berørt tjenesteyders kunder måtte komme eller kommer fra en anden EU-medlemsstat? Er en simpel påstand om den eventuelle tilstedeværelse af kunder fra en anden medlemsstat i givet fald tilstrækkelig til, at artikel 56 [TEUF] finder anvendelse, eller er tjenesteyderen forpligtet til at bevise den konkrete levering af tjenesteydelser til kunder, som kommer fra andre medlemsstater? 2) Har det betydning for besvarelsen af det første spørgsmål, at a) den eventuelle restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser er betydeligt begrænset i både geografisk og indholdsmæssig henseende (potentiel anvendelse af en de minimis-undtagelse) b) den nationale lovgivning ikke synes, retligt eller faktisk, at medføre en forskellig regulering af situationen for enheder, der hovedsageligt leverer tjenesteydelser til statsborgere fra andre EU-medlemsstater på den ene side, og situationen for enheder, der fokuserer på et nationalt klientel på den anden side?«

23. Den Tjekkiske Republik, Ungarn og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. BONVER WIN, Den Tjekkiske Republik, Kongeriget Nederlandene og Kommissionen deltog i retsmødet, der blev afholdt den 12. marts 2020.

IV. Bedømmelse

24. Med sine to spørgsmål, der bør besvares samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF finder anvendelse på en situation, hvor et selskab med hjemsted i en medlemsstat efter ikrafttrædelsen af lokal lovgivning, der fastsætter de steder, hvor det er tilladt for selskabet at udføre sine aktiviteter, mister tilladelsen til at drive denne aktivitet, med den begrundelse, at nogle af dets kunder kommer fra en anden medlemsstat end den, hvor selskabet har hjemsted. Den forelæggende ret ønsker i denne forbindelse oplyst, om disse reglers ikke-diskriminerende karakter og forekomsten af en de minimis-regel på området for den frie udveksling af tjenesteydelser har betydning for denne besvarelse.

25. Det fremgår desuden tydeligt af spørgsmålenes ordlyd, at den forelæggende ret er klar over, at såfremt den foreliggende sag er omfattet af artikel 56 TEUF, kan der ikke herske tvivl om, at der foreligger en restriktion, og at det ville påhvile Den Tjekkiske Republik at begrunde denne restriktion.

A. Afgrænsningen af spørgsmålet – hvad angår formaliteten

26. I modsætning til det første indtryk hersker der ikke tvivl om, at denne sag kan antages til realitetsbehandling.

27. For at påvise dette og nå ind til kernen af den forelæggende rets spørgsmål anser jeg det for nødvendigt ganske kort at undersøge historien bag det fænomen, der i dag er kendt som en »rent intern situation«.

28. Det er velkendt og fast retspraksis, at bestemmelserne i EUF-traktaten om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke finder anvendelse på en situation, hvor samtlige elementer er begrænset til en enkelt medlemsstat ( 5 ). Ikke desto mindre skal der i Domstolens omfangsrige praksis om rent interne situationer sondres mellem de to lag bestående af realiteten og formaliteten.

1. Fra realiteten…

29. Rent intern-reglens oprindelse i retspraksis ( 6 ) skal findes i en række domme, der alle er afsagt af Domstolen i slutningen af 1970’erne omkring tidspunktet for Rewe-Zentral-dommen ( 7 ) (»Cassis de Dijon«): Koestler-dommen ( 8 ), Knoors-dommen ( 9 ), Auer-dommen ( 10 ), dommen i Debauve m.fl. ( 11 ) og Saunders-dommen ( 12 ). Mens der i Knoors-dommen ( 13 )»blev fremsat [en udtalelse] i en meget snæver sammenhæng« ( 14 ) om den frie etableringsret og den frie udveksling af tjenesteydelser, og Koestler-dommen ( 15 ) og Auer-dommen ( 16 ) drejede sig om en grænseoverskridende situation, anvendte Domstolen rent intern-reglen i Saunders-dommen ( 17 ).

30. Den sidstnævnte dom vedrørte arbejdskraftens frie bevægelighed i henhold til den nugældende artikel 45 TEUF. En britisk statsborger, der havde erklæret sig skyldig i en strafbar handling, var blevet idømt at rejse fra England til Nordirland og ikke at vende tilbage til England eller Wales. De faktiske omstændigheder var derfor begrænset til Det Forenede Kongerige. Det var relativt oplagt for Domstolen i en sådan situation at fastslå, at artikel 45 TEUF ( 18 )»ikke [har] til formål at begrænse medlemsstaternes beføjelse til i medfør af national straffelovgivning, inden for deres eget område, at fastsætte restriktioner for den frie bevægelighed for enhver, der er omfattet af deres domsmyndighed« ( 19 ), og at »[t]raktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed […] altså ikke [kan] anvendes på en medlemsstats rent interne forhold, dvs. forhold, hvor der ikke er nogen forbindelse med de situationer, som [EU]-retten tager sigte på« ( 20 ).

31. Denne nyopdagede ( 21 ) konstatering smittede derefter af på de andre grundlæggende friheder. Kort efter Saunders-dommen ( 22 ) fastslog Domstolen i dommen Debauve m.fl. ( 23 ), at »traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke kan anvendes på aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat«. Dog fastslog Domstolen, at den omhandlede sag vedrørte en grænseoverskridende situation.

32. Det var altid klart og hævet over enhver tvivl, at disse tidlige sager vedrørte et spørgsmål om realiteten: Traktatens grundlæggende friheder kræver et såkaldt grænseoverskridende element for materielt at finde anvendelse. Rent interne situationer er ikke omfattet af det materielle anvendelsesområde for de grundlæggende friheder, da disse friheder har til formål at liberalisere udvekslinger mellem medlemsstaterne.

2. … til formaliteten

33. Den logiske processuelle konsekvens af rent interne situationer, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for de grundlæggende friheder, er, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare sådanne spørgsmål, hvilket indebærer, at præjudicielle forelæggelser vedrørende sager med rent interne situationer ikke kan antages til realitetsbehandling ( 24 ). EU-retten finder ganske enkelt ikke anvendelse på en sådan situation.

34. Alligevel opstod der i årenes løb adskillige tilfælde, hvor Domstolen besvarede spørgsmål fra nationale sager, hvor alle de faktiske omstændigheder var begrænset til en enkelt medlemsstat.

35. Der er ikke længere noget behov for at syntetisere og sammenfatte denne retspraksis, da den for ikke ret længe siden er blevet sammenfattet og kvalificeret i Ullens de Schooten-dommen ( 25 ): Sager angående rent interne situationer kan alligevel antages ( 26 ) til præjudiciel afgørelse i fire særlige situationer. Disse situationer er: 1) Det kunne ikke udelukkes, at statsborgere etableret i andre medlemsstater havde været eller kunne have været interesseret i at gøre brug af disse friheder med henblik på at udøve virksomhed i den medlemsstat, som havde vedtaget den omhandlede nationale lovgivning, og at denne lovgivning, som fandt anvendelse uden forskel på nationale statsborgere og statsborgere i andre medlemsstater, dermed kunne få virkninger, der ikke var afgrænset til denne medlemsstat ( 27 ); 2) når en forelæggende ret indbringer en sag for Domstolen inden for rammerne af et søgsmål om annullation af bestemmelser, der ikke kun finder anvendelse på nationale statsborgere, men ligeledes på statsborgere fra andre medlemsstater, vil den afgørelse, som den forelæggende ret skal træffe som følge af Domstolens dom i den præjudicielle sag, ligeledes have retsvirkning i forhold til sidstnævnte statsborgere ( 28 ); 3) når fortolkningen af de grundlæggende friheder viser sig at være relevant, hvor den nationale lovgivning pålægger den forelæggende ret at fastslå, at en statsborger fra den medlemsstat, hvor denne ret befinder sig, skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på EU-retten i en tilsvarende situation ( 29 ); og 4) hvor de EU-retlige bestemmelser er blevet gjort anvendelige af national ret, hvori den valgte regulering af situationer, hvor samtlige elementer er begrænset til en enkelt medlemsstat, er tilpasset EU-retten, selv om de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke er omfattet af EU-rettens direkte anvendelsesområde ( 30 ).

3. Anvendelse på det foreliggende tilfælde: BONVER WIN-situationen

36. Hvis vi vender os imod den foreliggende sag, er det yderst fristende, således som Kommissionen har foreslået, at svare, at det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge, om der foreligger et grænseoverskridende element i den foreliggende sag.

37. Dette ville imidlertid være at ramme ved siden af.

38. Den forelæggende ret går i sine spørgsmål endnu længere. Den ønsker ikke at fastlægge, om Domstolen bør besvare spørgsmålet (hvilket under alle omstændigheder ville være et mærkeligt spørgsmål at forelægge for Domstolen), men om den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF ikke bør finde anvendelse i situationer, hvor der klart foreligger et grænseoverskridende element. Den forelæggende ret søger med andre ord vejledning om anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF. Den ønsker at komme til bunds i området for »rent interne situationer« og ønsker, som jeg ser det, at få oplyst, om rent interne situationer skal fortolkes mere bredt end hidtil.

39. Dette er derfor et spørgsmål om realiteten og ikke formaliteten.

40. Jeg skal endelig fremhæve, at den foreliggende sags antagelighed til realitetsbehandling allerede følger af Domstolens dom i sagen Trijber og Harmsen ( 31 ). I denne sag anmodede R.L. Trijber om en tilladelse til at arrangere bådudflugter i Amsterdam (Nederlandene). Det var hvad angår sagens formalitet tilstrækkeligt for Domstolen, at »denne tjeneste også kan komme statsborgere fra andre medlemsstater til gode, og at den pågældende ordning kan hæmme markedsadgangen for alle tjenesteydere, herunder de tjenesteydere fra andre medlemsstater, der ønsker at etablere sig i Nederlandene med henblik på at yde en sådan tjeneste« ( 32 ).

41. Med andre ord støttede Domstolen bl.a. sagens antagelighed til realitetsbehandling på den omstændighed, at modtagerne af tjenesteydelsen kom fra andre medlemsstater ( 33 ). Årsagen til, at denne sag kunne antages til realitetsbehandling, er, at de pågældende modtagere af tjenesteydelserne ikke kom fra den medlemsstat, hvor tjenesteydelserne blev udbudt. Den foreliggende sag udgør en lignende situation.

42. For at opsummere den foreliggende sags antagelighed til realitetsbehandling kan – og bør – Domstolen ikke ty til Ullens de Schooten-dommen ( 34 ) for at besvare den forelæggende ret, da sagen klart kan antages til realitetsbehandling.

B. Om realiteten

43. Lad os derfor vende os imod den foreliggende sags realitet og anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF ( 35 ).

1. Anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF

44. Det skal indledningsvis understreges, at denne sag alene vedrører det materielle anvendelsesområde for den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til EUF-traktaten. Den vedrører ikke den nationale foranstaltnings generelle forenelighed med den frie udveksling af tjenesteydelser. Med andre ord er det eneste spørgsmål, som den forelæggende ret med Domstolens hjælp ønsker at afgøre, om der foreligger en restriktion i henhold til artikel 56 TEUF (hvilket er tilfældet, hvis situationen er omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde) og ikke i tillæg hertil, om en restriktion er begrundet i et tvingende alment hensyn.

45. I henhold til artikel 56 TEUF er der inden for rammerne af bestemmelserne i EUF-traktatens kapitel om tjenesteydelser forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.

46. Denne bestemmelse, der udgør den grundlæggende regel eller Grundnorm ( 36 ) for den frie udveksling af tjenesteydelser inden for det indre marked og er blevet suppleret af en bred vifte af afledt ret, navnlig servicedirektivet, har udviklet sig meget i Domstolens praksis. Selv om den i traktaten er udformet som en grundlæggende residualfrihed ( 37 ), har Domstolen fra første færd betegnet den som »et grundlæggende princip i traktaten« ( 38 ). Den har endvidere konstateret, at denne grundlæggende frihed har umiddelbar virkning ( 39 ), og at den endvidere dækker foranstaltninger, der finder anvendelse uden forskel ( 40 ). Artikel 56 TEUF har derfor som artikel 34 TEUF, 45 TEUF og 49 TEUF til formål at fjerne hindringer for handel snarere end forskelsbehandling som sådan mellem indenlandske og udenlandske operatører. Samtidig har Domstolen gjort det muligt for medlemsstaterne at påberåbe sig uskrevne begrundelser for begrænsningen af den frie udveksling af tjenesteydelser i form af tvingende almene hensyn. Endvidere har Domstolen, hvilket er afgørende for den foreliggende sag, fastslået, at den frie udveksling af tjenesteydelser omfatter såvel udbyderen som modtageren af tjenesteydelserne ( 41 ). Denne udvikling af den frie udveksling af tjenesteydelser gik hånd i hånd med overgangen af medlemsstaternes økonomier og samfund fra produktion til tjenesteydelser.

47. Det er vanskeligere at afgøre, om der foreligger en grænseoverskridende situation i forhold til den frie udveksling af tjenesteydelser end i forhold til arbejdskraftens frie bevægelighed eller etableringsfriheden ( 42 ), og det har taget noget tid, før der fandtes fire potentielle grænseoverskridende situationer, der var almindeligt accepteret ( 43 ), hvor den frie udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse. For det første den situation, hvor tjenesteyderen passerer grænsen for at udbyde tjenesteydelserne ( 44 ). Dette er uden tvivl artikel 56 TEUF’s typeeksempel ( 45 ) og er tydeligt afspejlet i dens ordlyd. For det andet den situation, hvor modtageren af tjenesteydelsen passerer grænsen for at modtage tjenesteydelser ( 46 ). For det tredje de situationer, hvor både tjenesteyderen og modtageren passerer en grænse, og tjenesteydelsen leveres efterfølgende ( 47 ). For det fjerde de situationer, hvor tjenesteydelsen selv passerer grænsen ( 48 ).

48. I modsætning til andre grundlæggende friheder som arbejdskraftens frie bevægelighed er det desuden ikke de pågældende personers nationalitet, men etableringen ( 49 ), der er afgørende for det grænseoverskridende element ( 50 ).

49. Hvad nærmere angår den anden situation, hvor modtageren af tjenesteydelsen passerer grænsen for at drage fordel af tjenesteydelsen, er både restriktioner for tjenesteyderen eller modtagerne af tjenesteydelser omfattet af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF. Hvad angår restriktioner for tjenesteyderen er begrundelsen for, at disse er omfattet af artikel 56 TEUF, at de uundgåeligt indebærer restriktioner for modtagere af en tjenesteydelse.

50. En restriktion kan derfor enten have sin oprindelse i tjenesteyderens medlemsstat eller i tjenestemodtagerens medlemsstat. Traktaten behandler begge restriktioner på samme måde. Dette er kun logisk. Mens traktaten hvad f.eks. angår varernes frie bevægelighed med rette sondrer mellem import ( 51 ) og eksport ( 52 ) og i Domstolens praksis (med rette) er strengere i forhold til import ( 53 ), findes der ikke en sådan sondring med hensyn til den frie udveksling af tjenesteydelser af den simple årsag, at det begrebsmæssigt er vanskeligere at sondre mellem »import« og »eksport«. Som det ses nedenfor, er den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse et godt eksempel i denne henseende.

51. Domstolen har i denne forbindelse fastslået, at »fri udveksling af tjenesteydelser på området for søtransport mellem medlemsstater […] kan påberåbes over for den stat, hvor virksomheden er etableret, når tjenesteydelserne præsteres til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat« ( 54 ).

52. Domstolen har endvidere med hensyn til den praksis, der almindeligvis betegnes »cold-calling«, hvor der f.eks. tages telefonisk kontakt med private uden forudgående samtykke for at tilbyde dem finansielle tjenesteydelser, fastslået, at »[a]nvendelsen af bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser [ikke er betinget] af, at tilbuddet rettes til en på forhånd bestemt modtager« ( 55 ). Domstolen angav endvidere sin motivation for denne udtalelse: »Det bemærkes i denne forbindelse, at den frie udveksling af tjenesteydelser ville blive illusorisk, såfremt nationale bestemmelser frit kunne opstille hindringer for tilbud om tjenesteydelser« ( 56 ). Endda forberedelsen af leveringen af en tjenesteydelse er således omfattet af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF ( 57 ).

53. Domstolen har endvidere fastslået, at en potentiel restriktion er tilstrækkelig til, at sagen omfattes af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF.

54. Jeg vil sammenfattende gerne henvise til generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse i sagen TÜV Rheinland LGA Products og Allianz IARD ( 58 ), hvor han passende anførte følgende: »Det kan med rimelighed tænkes, at der er tale om et grænseoverskridende potentiale: I forbindelse med tjenesteydelser er den omstændighed, at eksempelvis nogle modtagere af en tjenesteydelse sandsynligvis kommer fra en anden medlemsstat, således tilstrækkelig til, at traktatens bestemmelser om tjenesteydelser finder anvendelse.«

2. Anvendelse på det foreliggende tilfælde: BONVER WIN’s situation

55. Dette leder os til den foreliggende sag og de af den forelæggende ret rejste problemstillinger.

56. På baggrund af ovenstående analyse synes den foreliggende sag klart at være omfattet af artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde: Der er en tjenesteudbyder, som er etableret i Den Tjekkiske Republik, og som leverer sine tjenesteydelser til bl.a. kunder, der almindeligvis har hjemsted i Tyskland, og som passerer den tjekkisk-tyske grænse for at drage fordel af disse tjenesteydelser.

57. Der foreligger endvidere en restriktion for BONVER WIN’s aktivitet: Det forhold, at selskabet ikke længere kan udføre sine aktiviteter på samme sted som før, opfylder utvivlsomt betingelserne i Domstolens relevante praksis i denne henseende. Som følge heraf er BONVER WIN’s kunder også begrænset i deres muligheder for at drage fordel af tjenesteydelserne. Hvis BONVER WIN skal indstille handelen i den del af byen, hvor den var etableret, kan kunderne ikke længere satse deres penge der.

58. Den omstændighed, at restriktionen er indført af oprindelsesmedlemsstaten ( 59 ) set i relation til tjenesteudbyderen, BONVER WIN, er i denne henseende uden betydning. Domstolen kan her støtte sig på sin dom i Alpine Investments-sagen ( 60 ), hvor den fastslog, at den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til traktaten »forbyder restriktioner, der hindrer den frie udveksling af tjenesteydelser inden for [EU] som helhed«, og at denne frihed følgelig »ikke blot [vedrører] restriktioner i modtagermedlemsstaten, men tillige restriktioner i den medlemsstat, hvorfra ydelsen stammer«.

59. Som følge heraf ville jeg have sagt: Sagen er afsluttet.

3. Behov for at begrænse artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde?

60. Imidlertid er den foreliggende sag kædet sammen med to yderligere faktorer: for det første den omstændighed, at restriktionens adressat ikke er modtageren af tjenesteydelsen, hvis passage af grænsen aktiverer anvendelsen af artikel 56 TEUF, men tjenesteyderen, og for det andet den forelæggende rets fokus på tyske kunders potentielle mulighed og det relaterede spørgsmål om en de minimis-regel.

a) En tjenestemodtager, der aktiverer artikel 56 TEUF for tjenesteyderen

61. Jeg kan ikke se, hvordan den omstændighed, at det er modtageren af tjenesteydelsen, der passerer grænsen, på nogen måde skulle ændre min konstatering. Spørgsmålet om artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde er objektivt i den forstand, at enten finder den anvendelse – hvis visse betingelser er opfyldt – eller også gør den ikke.

62. Der skal sondres mellem dette spørgsmål og spørgsmålet om, hvorvidt tjenesteyderen i en sådan situation kan påberåbe sig artikel 56 TEUF over for sin egen medlemsstat, dvs. om denne kan opnå en ret, der svarer til en økonomisk grundlæggende rettighed.

63. Svaret på dette spørgsmål er »ja«.

64. Som det tidligere er blevet påvist, er tjenesteydelsesmodtagerens frihed til at modtage tjenesteydelser blot pendanten til tjenesteyderens frihed til at udveksle tjenesteydelser. I en sådan situation ville det være mærkeligt, hvis det f.eks. kun var BONVER WIN’s polske og tyske kunder, der kunne påberåbe sig artikel 56 TEUF i sager ved de tjekkiske retsinstanser, mens BONVER WIN ikke kunne. Der skal i denne henseende drages en parallel til Domstolens afgørelse på området for arbejdskraftens frie bevægelighed i henhold til artikel 45 TEUF i sagen Clean Car Autoservice ( 61 ), hvor Domstolen fastslog, at arbejdstagernes frie bevægelighed i henhold til artikel 45 TEUF også kan påberåbes af en arbejdsgiver med henblik på i den medlemsstat, hvor denne er etableret, at ansætte arbejdstagere, som er statsborgere i en anden medlemsstat.

b) En Keck-dom for tjenesteydelser?

65. En sådan konstatering indebærer tydeligvis, at det materielle anvendelsesområde på lovgivningens nuværende udviklingstrin er meget omfattende, hvilket rejser spørgsmålet om, hvorvidt Domstolen bør overveje at indføre en begrænsning, som den gjorde i dommen i sagen Keck og Mithouard ( 62 ) i 1993 med hensyn til varernes frie bevægelighed. Argumentet for en sådan begrænsning ville være følgende: Vi har her i lighed med sagen Keck og Mithouard ( 63 ) at gøre med en foranstaltning, der retligt og faktisk finder anvendelse uden forskel på den frie udveksling af tjenesteydelser og den tilsvarende frihed til at modtage sådanne tjenesteydelser. Der er derfor ikke noget diskriminerende element: Set i relation til tjenesteyderen befinder ethvert udenlandsk firma, der ønsker at etablere sig i Děčín med henblik på at udbyde spilaktiviteter, sig i præcis den samme situation som BONVER WIN og ville ikke kunne udøve sin aktivitet i den pågældende del af byen. Hvad derimod angår modtageren af en tjenesteydelse kan ingen modtager – det være sig en tjekkisk eller en udenlandsk modtager – modtage spiltjenester i den pågældende del af byen. Hvis det antages, at der med begrebet »bestemte former for salg«, som udviklet i dommen i sagen Keck og Mithouard ( 64 ), reelt menes adgangen til markedet for et firma, der har til hensigt at sælge varer eller som i den foreliggende sag at udbyde sine tjenesteydelser, hvorfor så ikke fra artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde udelukke foranstaltninger, der retligt og faktisk finder anvendelse uden forskel, og som ikke forhindrer adgangen til markedet for tjenesteydere fra andre medlemsstater?

66. Dette spørgsmål vedrører kernen af EU’s økonomiske ordning og opfattelsen af, hvad der udgør, og hvad der bør udgøre en restriktion for grænseoverskridende handel.

67. Jeg vil gerne besvare alle betragtninger vedrørende selve idéen om at indføre en sådan regel inden for rammerne af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF med et rungende »nej«.

68. Indledningsvis ser jeg i Domstolens nuværende praksis intet holdepunkt for sådanne betragtninger ( 65 ).

69. Domstolen har konsekvent fulgt en tilgang baseret på hindringer (i modsætning til en tilgang baseret på forskelsbehandling), når artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde skal fastlægges. Dette er tydeligt i sager ( 66 ) som Gebhard-sagen ( 67 ) og Alpine Investments-sagen ( 68 ), hvortil jeg allerede har henvist.

70. Man kan ganske vist nu overveje, om spørgsmålet om en begrænsning af artikel 56 TEUF svarende til dommen i sagen Keck og Mithouard ( 69 )»måske stadig ikke er besvaret« ( 70 ). Det er min opfattelse, at der ikke er nogen grund til et sådant skift i retspraksis af de årsager, som jeg nu vil redegøre for.

71. For det første er det tvivlsomt, om dommen i sagen Keck og Mithouard ( 71 ) stadig gælder hvad angår varernes frie bevægelighed. De tider er forbi, hvor Domstolen udtrykkeligt henviser til sagen, og det sker sjældent, at Domstolen redegør for sin underliggende tanke. Jeg er opmærksom på, at jeg tidligere har konkluderet, at »Keck-dommen stadig er aktuel« ( 72 ), men nu spekulerer jeg nogle gange på, om dette bør suppleres med begreberne »nominelt, på standby«. Måske har Keck-dommen omdannet sig fra en løve til en huskat: måske tæmmet, men stadig umulig at gribe fat om.

72. For det andet var ræsonnementet i dommen i sagen Keck og Mithouard ( 73 ) på daværende tidspunkt vanskeligt at forstå, og Domstolen er med rette blevet kritiseret for, at udtrykket »bestemte former for salg« ikke uden videre kan anvendes i praksis, da der ikke foreligger klare kriterier, hvorefter en konkret sag kan vurderes ( 74 ). Det viste sig senere, at dommen i sagen Keck og Mithouard ( 75 ) i virkeligheden ikke handlede om »bestemte former for salg«, men om, hvorvidt adgangen til markedet var blevet vanskeligere, hvis ikke forhindret. Selv da er det en vanskelig opgave nøjagtigt at definere, hvad adgang til markedet er, og problematisk set i relation til retssikkerheden.

73. Selv om en parallel fortolkning af de grundlæggende friheder for det tredje principielt burde foretrækkes, er det vanskeligt at foretage sammenligninger mellem de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, når det gælder doktrinen om former for salg og adgang til markedet. Det er lettere at udvikle en sådan doktrin inden for rammerne af (hovedsageligt) ( 76 ) materielle goder. Det forholder sig anderledes med tjenesteydelser: På grund af en tjenesteydelses immaterielle karakter er det vanskeligere at fastlægge, hvad der udgør selve tjenesteydelsen, og hvad der ikke direkte er knyttet til tjenesteydelsen.

74. Hvis det for det fjerde anerkendes, at dommen i sagen Keck og Mithouard ( 77 ) (tillige) omhandlede docket control i sager, der havde mindre med selve varerne at gøre end med erhvervsdrivendes kommercielle friheder, hvilket Domstolen uden videre indrømmede – og som kan forklare en af de store ironier ved dommen i sagen Keck and Mithouard ( 78 ), nemlig at de faktiske omstændigheder var begrænset til en enkelt medlemsstat ( 79 ), hvilket havde den konsekvens, at de frie varebevægelser alligevel ikke fandt anvendelse på denne sag, og sagen burde følgelig ikke have været anset for at kunne antages til realitetsbehandling – er der efter min opfattelse ikke noget behov for at udvide dommen i sagen Keck og Mithouard ( 80 ) til andre grundlæggende friheder. Hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser er det ikke min opfattelse, at tjenesteydere »i stadig stigende omfang« ( 81 ) påberåber sig deres rettigheder i henhold til artikel 56 TEUF, og jeg er ikke bekendt med andre, der ser en sådan tendens. Tværtimod. Faktisk har EU-lovgiver i de sidste to årtier koncentreret nogle af sine bestræbelser på at fremme den frie udveksling af tjenesteydelser i hele EU, navnlig ved vedtagelsen af servicedirektivet. Her fandt man, at den frie udveksling af tjenesteydelser skulle gøres mere tilgængelig for erhvervsdrivende. Indførelse af en indskrænkende regel i den primære ret ville stå i skarp kontrast til denne udvikling og således udgøre et uheldigt tilbageskridt i denne henseende.

75. Ligeledes har Domstolen for det femte og af afgørende betydning (med rette) ikke anvendt dommen i sagen Keck og Mithouard ( 82 ), når den ved fortolkningen af en tjenesteyders etableringsfrihed inden for rammerne af servicedirektivet kunne have gjort det. I dommen i sagen X og Visser ( 83 ), fandt den, at en foranstaltning, der utvivlsomt ville have udgjort en »form for salg« som omhandlet i dommen i sagen Keck og Mithouard ( 84 ), ikke desto mindre er omfattet af etableringsfriheden i henhold til servicedirektivet, hvorved »man fjerner sig fra de ideer, der førte til afgørelsen i Keck-dommen« ( 85 ).

76. Der er derfor ingen grund til at overføre logikken bag en af de mest omstridte domme på området for varernes frie bevægelighed ( 86 ) fra denne bestemte grundlæggende frihed.

c) En de minimis-regel med hensyn til artikel 56 TEUF?

77. Der er ikke noget holdepunkt i Domstolens nuværende praksis for, at artikel 56 TEUF – eller for den sags skyld nogen anden grundlæggende frihed – er underlagt en de minimis-regel i den forstand, at den frie udveksling af tjenesteydelser alene aktiveres, hvis et bestemt antal tjenesteydelsesmodtagere drager fordel af en tjenesteydelse.

78. Selv om Domstolen har fastslået, at den frie udveksling af tjenesteydelser ikke finder anvendelse på bestemte faktiske omstændigheder som beskrevet af den forelæggende ret, gjaldt dette snarere i situationer, hvor forbindelsen mellem den pågældende nationale foranstaltning og den grundlæggende frihed var for svag.

79. Der er en god begrundelse for denne retspraksis og det forhold, at Domstolen ikke anvender de minimis-betragtninger: Anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser skal afgøres af kvalitative kriterier, der nemt kan anvendes i hele EU. Derimod kan og skal kvantitative kriterier ikke fastlægge frihedens anvendelsesområde. Bortset fra dette ville det være umuligt at fastsætte eller begrunde en kvantitativ tærskel. Hvad ville f.eks. i BONVER WIN’s tilfælde være målestokken? 10 kunder? 100? 1000? En vis procentdel af den »overordnede lagkage« af kunder? F.eks. 15%? Alt efter hvor mange penge kunderne satser? Sidestilles en kunde, der satser 1000 EUR med 10 kunder, der hver satser 100 EUR? Selv om disse eksempler forekommer naive, er det min opfattelse, at de tydeligt viser, at det er de minimis-begrebet inden for rammerne af de grundlæggende friheder, som ville være den fremtidige årsag til problemerne.

80. Den omstændighed, at det kvantitative de minimis-begreb i højere grad vedrører en sags konkrete forhold end dens retlige aspekter, medfører et mere grundlæggende problem. Det kan på ingen måde udelukkes, at den samme foranstaltning vil blive betragtet som de minimis i en EU-medlemsstat, men ikke i en anden. Dette ville bringe de lige konkurrencevilkår for markedsoperatørerne, som bestemmelserne om det indre marked har til formål at sikre, i fare. Skal de minimis i stedet defineres i abstrakte vendinger? I givet fald hvordan og af hvem? Vi må ikke glemme, at vi har at gøre med et område, der ikke er harmoniseret, hvor medlemsstaternes foranstaltninger skal måles i forhold til en traktatfrihed, og at det indre marked fortsat er et område med delt EU-kompetence. Denne situation kan ikke sammenlignes med situationen i forhold til EU’s konkurrencelovgivning, hvor der i EU-lovgivningen er fastsat visse tærskler.

81. Sammenfattende skal det hvad angår begrundelsen for ikke at indføre en de minimis-regel inden for rammerne af den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF eller endog i forbindelse med nogen anden frihed fremhæves, at dette er et faktisk og ikke et retligt spørgsmål. I forbindelse med den præjudicielle forelæggelsesprocedure tilkommer det den forelæggende ret at træffe afgørelse om de faktiske omstændigheder. Det ville medføre en opsplitning af de indre marked og bringe målsætningen om lige konkurrencevilkår for markedsoperatørerne i fare, hvis nationale retsinstanser havde mulighed for at indføre en sådan regel.

82. Det følger heraf, at en de minimis-regel inden for rammerne af artikel 56 TEUF principielt skal afvises.

V. Forslag til afgørelse

83. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Den Tjekkiske Republik) forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde: »Den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF – der ikke indeholder en de minimis-regel – finder anvendelse på en situation, hvor et selskab, der er etableret i en medlemsstat, i medfør af en offentlig foranstaltning, som fastsætter retningslinjerne for at levere tjenesteydelser som f.eks. det nøjagtige sted, mister tilladelsen til at drive sin aktivitet, hvis nogle af dets kunder kommer fra en anden medlemsstat end den, hvor dette selskab er etableret, uanset om den pågældende nationale foranstaltning (retligt og faktisk) finder anvendelse uden forskel.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – F.eks.: forskelsbehandling eller hindring, form for salg og/eller adgang til markedet, rent interne situationer.

( 3 ) – Dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 4 ) – Tilsyneladende uden at have forelagt sagen for Domstolen.

( 5 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 47).

( 6 ) – Jeg har lånt dette udtryk fra A. Arena, »The Wall Around EU Fundamental Freedoms: the Purely Internal Rule at the Forty-Year Mark«, Yearbook of European Law, 2019, bind 38, s. 153-219, på s. 163.

( 7 ) – Dom af 20.2.1979 (120/78, EU:C:1979:42).

( 8 ) – Dom af 24.10.1978 (15/78, EU:C:1978:184).

( 9 ) – Dom af 7.2.1979 (115/78, EU:C:1979:31).

( 10 ) – Dom af 7.2.1979 (136/78, EU:C:1979:34).

( 11 ) – Dom af 18.3.1980 (52/79, EU:C:1980:83).

( 12 ) – Dom af 28.3.1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 13 ) – Dom af 7.2.1979 (115/78, EU:C:1979:31, præmis 24): »[T]raktatens bestemmelser om etablering og udveksling af tjenesteydelser kan ikke gælde for en medlemsstats rent interne forhold.«

( 14 ) – Som anført af generaladvokat Warner i forslag til afgørelse Saunders (175/78, ikke trykt i Sml., EU:C:1979:63, s. 1141).

( 15 ) – Jf. dom af 24.10.1978 (15/78, EU:C:1978:184, præmis 3).

( 16 ) – Jf. dom af 7.2.1979 (136/78, EU:C:1979:34).

( 17 ) – Jf. dom af 28.3.1979 (175/78, EU:C:1979:88, præmis 10).

( 18 ) – Tidligere EØF-traktatens artikel 48.

( 19 ) – Jf. dom af 28.3.1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, præmis 10).

( 20 ) – Jf. dom af 28.3.1979, Saunders (175/78, EU:C:1979:88, præmis 11). Det er ikke desto mindre interessant at notere sig, at generaladvokaten i denne sag tog stilling til spørgsmålet om rent interne situationer i sit forslag til afgørelse, men nåede frem til en anden konklusion end Domstolen, hvilket foranledigede ham til at bedømme de omhandlede nationale foranstaltninger i henhold til arbejdskraftens frie bevægelighed, jf. generaladvokat Warners forslag til afgørelse Saunders (175/78, ikke trykt i Sml., EU:C:1979:63).

( 21 ) – I tidligere sager som f.eks. den grundlæggende dom af 15.7.1964, Costa (6/64, EU:C:1964:66), synes Domstolen ikke at have set et behov for at bedømme spørgsmålet om en rent intern situation.

( 22 ) – Dom af 28.3.1979 (175/78, EU:C:1979:88).

( 23 ) – Dom af 18.3.1980 (52/79, EU:C:1980:83, præmis 9).

( 24 ) – Med risiko for at blive beskyldt for kætteri henviser jeg for nemheds skyld til begreberne »kompetence« og »formaliteten« på skift. Dette betyder ikke, at jeg ikke er bekendt med den juridiske forskel mellem de to begreber: Kompetence er objektiv og henviser til Domstolens retlige evne til at afsige dom, mens »formaliteten« indeholder et subjektivt element, idet dette delvist kan afgøres af den forelæggende ret. Faktisk kan en sag alene antages til realitetsbehandling, hvis den nationale ret har iagttaget de relevante proceduremæssige regler i forbindelse med en sags forelæggelse for Domstolen og behørigt har begrundet, hvorfor forelæggelsen er nødvendig. Jeg er desuden i denne henseende fuldstændig enig med generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Gullotta og Farmacia di Gullotta Davide & C. (C-497/12, EU:C:2015:168, punkt 21 og 25), hvor en lignende betragtning kommer til udtryk, samtidig med at det understreges, at forskellen mellem disse to begreber ikke skal tillægges stor vægt.

( 25 ) – Jf. dom af 15.11.2016 (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 50-53). Jf. generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Venturini m.fl. (C-159/12 – C-161/12, EU:C:2013:529) for et omfattende sammendrag af Domstolens praksis på området inden denne dom.

( 26 ) – Jf. i denne henseende endvidere mit forslag til afgørelse X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2017:397, punkt 115).

( 27 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 50).

( 28 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 51).

( 29 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 52).

( 30 ) – Jf. dom af 15.11.2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, præmis 53).

( 31 ) – Dom af 1.10.2015 (C-340/14 og C-341/14, EU:C:2015:641).

( 32 ) – Jf. dom af 1.10.2015, Trijber og Harmsen (C-340/14 og C-341/14, EU:C:2015:641, præmis 41). Min fremhævelse.

( 33 ) – Dom af 1.10.2015, Trijber og Harmsen (C-340/14 og C-341/14, EU:C:2015:641), udgør derfor en sag med et interessant præg: Efter at have fastslået, at visse situationer ikke var af rent intern art, afviste Domstolen at besvare den forelæggende rets materielle spørgsmål, der netop havde til formål at afgøre, om bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12.12.2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT 2006, L 376, s. 36) (herefter »servicedirektivet«) om etableringsfriheden for tjenesteydere fandt anvendelse på rent interne situationer. Det var først senere i dom af 30.1.2018, X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2018:44), at Domstolen besvarede dette spørgsmål bekræftende.

( 34 ) – Jf. dom af 15.11.2016 (C-268/15, EU:C:2016:874).

( 35 ) – Den foreliggende sag skal undersøges i lyset af traktatens bestemmelser. Servicedirektivet finder ikke anvendelse på spil, jf. dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra h). Hvis spil havde været omfattet af direktivet, ville den forelæggende rets spørgsmål ikke være opstået, da kapitlet om etableringsfrihed for tjenesteydere finder materielt anvendelse på rent interne situationer, jf. dom af 30.1.2018, X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2018:44).

( 36 ) – Med P.-Chr. Müller-Graffs terminologi i R. Streinz (red.), EUV/AEUV Kommentar, C.H.Beck, München, 3. udgave, 2018, Artikel 56 AEUV, punkt 1.

( 37 ) – Jf. artikel 57 TEUF, hvorefter tjenesteydelser i traktaternes forstand skal betragtes som de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer. Domstolen har i denne henseende fundet, at begrebet »tjenesteydelser« dækker over ydelser, som ikke er omfattet af de andre friheder, med det formål at hindre, at en økonomisk aktivitet falder uden for anvendelsesområdet for de grundlæggende friheder, hvoraf jeg udleder, at den ikke er en subsidiær grundlæggende frihed, men en residualfrihed. Jf. mit forslag til afgørelse X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2017:397, punkt 88).

( 38 ) – Jf. dom af 17.12.1981, Webb (279/80, EU:C:1981:314, præmis 17).

( 39 ) – Jf. dom af 3.12.1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, præmis 27).

( 40 ) – Den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF kræver således ikke blot afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat, på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion, selv hvis den finder anvendelse uden forskel på såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater. Dette udgør fast retspraksis siden dom af 25.7.1991, Säger (C-76/90, EU:C:1991:331, præmis 12). Jf. endvidere dom af 18.7.2013, Citroën Belux (C-265/12, EU:C:2013:498, præmis 35), og af 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International (C-42/07, EU:C:2009:519, præmis 51). I dom af 30.11.1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, præmis 37), henviste Domstolen, selv om denne sag vedrørte den frie etableringsret, ikke kun til denne bestemte frihed: »nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende«. Min fremhævelse.

( 41 ) – Jf. dom af 31.1.1984, Luisi og Carbone (286/82 og 26/83, EU:C:1984:35, præmis 16), og af 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International (C-42/07, EU:C:2009:519, præmis 51).

( 42 ) – Dette synspunkt deles også af A. Randelzhofer og U. Forsthoff i E. Grabitz, M. Hilf og M. Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 57, opdateret februar 2020, C.H.Beck, München, Art. 56, Art. 57 AEUV, punkt 3.

( 43 ) – Disse svarer grundlæggende til definitionen af »handel med tjenesteydelser« i henhold til den almindelige overenskomst om handel og tjenesteydelser, der er knyttet til overenskomsten om oprettelse af WTO (herefter »GATS«). I henhold til artikel 1, stk. 2, i GATS defineres handel med tjenesteydelser som fire former for levering af en tjenesteydelse: 1) grænseoverskridende levering, som ikke forudsætter, at personer bevæger sig fra ét sted til et andet, 2) forbrug i udlandet, som forudsætter, at forbrugeren tager til det WTO-medlems område, hvor tjenesteyderen er etableret, 3) handelsmæssig tilstedeværelse, dvs. at der findes et datterselskab eller en filial på det WTO-medlems område, hvor tjenesteydelsen skal præsteres, 4) tilstedeværelse af fysiske personer fra et WTO-medlem, hvorigennem en tjenesteyder fra et medlem leverer tjenesteydelser på ethvert andet medlemsområde.

( 44 ) – Dette benævnes ofte den »aktive« frie udveksling af tjenesteydelser.

( 45 ) – Jf. generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse Cowan (186/87, ikke trykt i Sml., EU:C:1988:526, punkt 14).

( 46 ) – Dette benævnes ofte den »passive« frie udveksling af tjenesteydelser. Jf. vedrørende dette begreb St. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1990, s. 61 ff.

( 47 ) – Typiske eksempler omfatter turistgrupper, der sammen med en guide krydser grænsen.

( 48 ) – Navnlig via telekommunikation eller internettet.

( 49 ) – Jf. endvidere artikel 56 TEUF’s ordlyd.

( 50 ) – I modsætning til arbejdskraftens frie bevægelighed og etableringsfriheden fastlægges det nødvendige grænseoverskridende element i forhold til den frie udveksling af tjenesteydelser ikke under henvisning til frihedens indehaver, men til tjenesteydelsens forhold. Navnlig er den frie udveksling af tjenesteydelser ikke udelukket, fordi modtagerne eller udbyderne af tjenesteydelser har samme nationalitet. Jf. mere detaljeret herom A. Randelzhofer og U. Forsthoff, op.cit.

( 51 ) – Jf. artikel 34 TEUF.

( 52 ) – Jf. artikel 35 TEUF.

( 53 ) – I øvrigt finder Keck-retspraksis, som jeg mere detaljeret vender tilbage til nedenfor, alene anvendelse på import. Dommen blev afsagt i henhold til den nugældende artikel 34 TEUF, og den omhandler kun foranstaltninger, der retligt og faktisk finder anvendelse uden forskel. Artikel 35 TEUF finder derimod alene anvendelse på diskriminerende foranstaltninger.

( 54 ) – Jf. dom af 17.5.1994, Corsica Ferries (C-18/93, EU:C:1994:195, præmis 30).

( 55 ) – Jf. dom af 10.5.1995, Alpine Investments (C-384/93, EU:C:1995:126, præmis 19).

( 56 ) – Ibidem.

( 57 ) – Jf. i denne henseende endvidere P.-Chr. Müller-Graff, op.cit., og M. Holoubek i J. Schwarze, U. Becker, A. Hatje og J. Schoo (red.), EU-Kommentar, 4. udgave, Nomos, Baden-Baden, 2019, Art. 57 AEUV, punkt 42.

( 58 ) – C-581/18, EU:C:2020:77, punkt 30. Min fremhævelse.

( 59 ) – I modsætning til bestemmelsesmedlemsstaten.

( 60 ) – Jf. dom af 10.5.1995 (C-384/93, EU:C:1995:126, præmis 30).

( 61 ) – Dom af 7.5.1998 (C-350/96, EU:C:1998:205, præmis 25).

( 62 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 63 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 64 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 65 ) – Jeg har i min bedømmelse bevidst udeladt retspraksis vedrørende det særlige spørgsmål om afgifter. Det er på det område velkendt, at Domstolen med rette følger en tilgang, der er tættere på restriktioner baseret på forskelsbehandling. Selv hvis sagerne er komplekse. Årsagen er simpel: Afgifter har i sagens natur tendens til retligt og faktisk at finde anvendelse uden forskel. Det ville være vanskeligt at retfærdiggøre, at de automatisk omfattes af de grundlæggende friheder, og at medlemsstaterne som udgangspunkt skal begrunde dem. Af denne grund er jeg helt enig med Domstolen, når den inden for dette særlige område fastslår, at hvis afgifters eneste virkning er at skabe yderligere omkostninger for den pågældende ydelse, og hvis de påvirker leveringen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne og levering internt i en medlemsstat på samme måde, så er de ikke omfattet af artikel 56 TEUF’s anvendelsesområde. Jf. f.eks. dom af 8.9.2005, Mobistar og Belgacom Mobile (C-544/03 og C-545/03, EU:C:2005:518, præmis 31), og af 17.2.2005, Viacom Outdoor (C-134/03, EU:C:2005:94, præmis 38).

( 66 ) – I øvrigt kort efter dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905). Dette viser, at Domstolen i det mindste på det tidspunkt ikke så noget behov for at indføre en begrænsning af anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser.

( 67 ) – Dom af 30.11.1995 (C-55/94, EU:C:1995:411).

( 68 ) – Dom af 10.5.1995 (C-384/93, EU:C:1995:126).

( 69 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 70 ) – Jf. generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse TÜV Rheinland LGA Products og Allianz IARD (C-581/18, EU:C:2020:77, punkt 31).

( 71 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 72 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Deutsche Parkinson Vereinigung (C-148/15, EU:C:2016:394, punkt 23).

( 73 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 74 ) – Jf. i denne henseende f.eks. P.-Chr. Müller-Graff i H. von der Groeben, J. Schwarze og A. Hatje (red.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), 7. udgave, Nomos, Baden-Baden, Artikel 34 AEUV, punkt 247.

( 75 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 76 ) – F.eks. er elektricitet en nævneværdig undtagelse til kravet om materielle goder.

( 77 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905, præmis 14).

( 78 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 79 ) – Franske erhvervsdrivende ønskede i Frankrig med tab at sælge picon bière, som er et produkt med oprindelse i Frankrig, og var forhindret heri på grundlag af fransk lovgivning.

( 80 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 81 ) – Ibidem, præmis 14.

( 82 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 83 ) – Jf. dom af 30.1.2018 (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2018:44, præmis 97). Jf. endvidere mit forslag til afgørelse X og Visser (C-360/15 og C-31/16, EU:C:2017:397, punkt 87-104).

( 84 ) – Dom af 24.11.1993 (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).

( 85 ) – Jf. J. Snell, »Independence day for the Services Directive: Visser«, Common Market Law Review, 2019, bind 56, s. 1119-1136, på s. 1129.

( 86 ) – Jf. bl.a. A. Mattera, »De l’arrêt »Dassonville« à l’arrêt »Keck«: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions«, Revue du marché unique européen, 1994, nr. 1 s. 117-160, L. Gormley, »Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard«, European Business Law Review, 1994, s. 63-67, E. Steindorff, »Unvollkommener Binnenmarkt«, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, s. 149-169, C.O. Lenz, »Ein undeutlicher Ton«, Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 1633 og 1634. Jf. vedrørende et forsvar af dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905), R. Joliet (en af dommerne i denne afgørelse), »Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung«, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, s. 979-987. Jf. endvidere mit forslag til afgørelse Deutsche Parkinson Vereinigung (C-148/15, EU:C:2016:394, punkt 21 ff.).