FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT A. TRABUCCHI

FREMSAT DEN 28. MARTS 1974 ( 1 )

Høje Ret.

Det sagsøgende firma har længe drevet virksomhed som engrosforhandler i første led af kul fra Ruhr. Efter at det tidligere ved flere lejligheder var lykkedes firmaet ved sagsanlæg for Domstolen at få annulleret nogle beslutninger fra Den Høje Myndighed, som tillod producenterne af kul fra Ruhr at indføre restriktive handelsbetingelser, der for nævnte firmas vedkommende bragte adgangen til direkte levering i fare, hævder det, at det ved Kommissionens beslutning af 21 december 1972, der godkender nye, endnu strengere handelsbetingelser end de forudgående, nu er truet på ny.

Som bekendt havde Kommissionen ved beslutning af 27. november 1969 i medfør af EKSF-traktatens artikel 66, stk. 2 godkendt koncentrationen af mineselskaberne i Ruhrområdet gennem overførsel af deres minedriftsaktiver til Ruhrkohle AG. Af denne grund drejer den foreliggende tvist sig hovedsageligt om artikel 66 vedrørende koncentrationer, hvorimod de tidligere sager angik godkendelse af aftaler mellem de forskellige daværende salgskontorer for kul fra Ruhr, aftaler, som skulle bedømmes efter EKSF-traktatens artikel 65. Det skal yderligere bemærkes, at den nævnte beslutning af 27. november 1969 udover tilladelsen til koncentrationen af de forskellige mineselskaber i Ruhr i ét selskab indeholdt en forpligtelse for dette selskab til at forelægge enhver ændring i dets handelsbetingelser for Kommissionen til forudgående godkendelse.

Mens det i de tidligere af firma Nold anlagte sager var spørgsmålet om opretholdelse af konkurrencen eller i det mindste af muligheden for konkurrence mellem kulproducenterne i Ruhr, der stod i forgrunden, drejer sagen i den foreliggende retstvist sig fortrinsvis om opretholdelse af rimelige konkurrencebetingelser på engroshandelsniveau.

Med hensyn til kulforhandlernes adgang til direkte levering fra Ruhrkohle AG bestod nydannelsen ved den nu anfægtede beslutning af 21. december 1972 først og fremmest i, at godkendelsen forudsatte en afslutning af en to-årig kontrakt om at aftage en fast årlig mængde på mindst 6000 tons kul fra Ruhr til private forbrugere og til mindre virksomheder. Skærpelsen af betingelserne for direkte køb er først og fremmest begrundet i kravene til rationalisering af kulhandelen under hensyntagen til den inden for denne sektor stadigt større nedgang i omsætningen.

Forhandlerne skal endvidere af hensyn til forsyningen af de industrielle forbrugere ifølge de nye betingelser have adgang til at levere til private forbrugere og til de mindre virksomheder. Derudover kræves det nu, i stedet for det tidligere årlige mindsteforbrug af 30000 tons fast brændsel uanset oprindelse, at forhandleren aftager samme mængde produkter fra Ruhr.

Hvad endelig angår forsyningen af de industrielle forbrugere en årlig levering på over 30000 tons produkter fra Ruhr, skal engrosforhandleren opfylde yderligere betingelser: han skal præstere de særlige ydelser, som nævnes i den anfægtede beslutnings artikel 2, stk. 3.

Det blev forudset, at omkring 60 forhandlere på grund af disse nye betingelser ville blive udelukket fra 1. leds-engroshandel med kul fra Ruhr. Hvad angår den sagsøgende virksomhed, skal det bemærkes, at denne ifølge oplysninger fra intervenienterne — Ruhrkohle AG og Ruhrkohle-Verkaufs-Gesellschaft mbH — allerede i henhold til den ordning, der var gældende for ikrafttrædelsen af den nu omtvistede beslutning — ved sagens anlæg var ophørt med at opfylde betingelserne for adgang til direkte køb.

Intervenienterne har med støtte i denne kendsgerning nedlagt påstand om sagens afvisning på grund af manglende retlig interesse, da den begærede ophævelse af den omtvistede beslutning under ingen omstændigheder kan have den af sagsøgeren tilstræbte virkning. En eventuel ophævelse ville nemlig bringe de tidligere handelsbetingelser til live igen, i hvilket tilfælde sagsøgeren ligeledes ville være udelukket fra direkte køb af kul fra Ruhr.

Jeg mener ikke, at denne indsigelse om afvisning har fornødent grundlag.

Det er ubestridt, at firma Nold i det mindste indtil tidspunktet for sagsanlægget endnu — i hvert fald de facto — havde direkte adgang til leverancer fra Ruhrkohle. Det er imidlertid usikkert, om denne virksomhed nødvendigvis måtte udelukkes fra direkte køb ved en genoplivelse af de tidligere handelsbetingelser. Selv om det sagsøgende firma på et givet tidspunkt ikke engang har kunnet opfylde de tidligere betingelser, der utvivlsomt var mindre restriktive end dem, der gælder i dag, kan den mulighed ikke udelukkes, at dets afsætningsmuligheder er ændret i en sådan grad, at det nu kan opfylde disse betingelser. Den nyeste tids erfaringer har belært os om, hvor hurtigt markedsforholdene — også med henblik på afsætningsmulighederne for kul — kan ændres på grund af uforudsete begivenheder. Der kunne altså fortsat bestå en berettiget interesse hos sagsøgeren i ophævelse af de ved den omtvistede beslutning godkendte strengere handelsbetingelser.

Hvad angår baggrunden for sagen kan sagsøgerens søgsmålsgrunde udledes af hans anbringender og øvrige betragtninger:

1. Den anfægtede beslutning, som medfører udelukkelse af sagsøgeren fra engroshandel i første led, krænker en grundsætning i EKSF-traktaten, da den fører til forskelsbehandling mellem Fællesskabets forhandlere.

2. Den anfægtede beslutning eksproprierer den sagsøgende virksomhed, for så vidt som den tilintetgør dennes egenskab af og hermed rettigheder som engrosforhandler af kul i første led, og strider derfor mod en grundsætning, der har fundet udtryk og beskyttelse både i den tyske forbundsforfatning (artikel 14) og i landet Hessens forfatning, som begge beskytter den personlige ejendomsret.

3. Sagsøgeren gør i sin replik for første gang gældende, at de nye handelsbetingelser ikke bidrager til en forbedring af afsætningen af kul, men tværtimod besværliggør denne; den anfægtede beslutning er i det mindste utilstrækkeligt begrundet i denne henseende. Sagsøgeren har ikke foretaget en retlig omskrivning af denne kritik, og den kan betragtes som et anbringende, dels om krænkelse af traktaten, dels om krænkelse af væsentlige formforskrifter.

Før jeg undersøger disse søgsmålsgrunde enkeltvis, vil det være hensigtsmæssigt at rydde nogle stridspunkter af vejen, som sagøgeren har rejst under den mundtlige forhandling, men som logisk intet har med den foreliggende sag at gøre. Firma Nold har længe opholdt sig ved den siden sidste efterår indtrådte ændring i situationen på kulmarkedet såvel som ved Ruhrkohle AGs angiveligt illoyale optræden; den skulle bestå i, at dette selskab dels konkurrerer utilbørligt direkte med engrosforhandlerne, idet det anvender priser, der er væsentligt lavere end katalogpriserne, og dels over for det sagsøgende firma har afslået at efterkomme visse ordrer på betydelige mængder kul, som blev indgivet i slutningen af 1973 som følge af den stigende efterspørgsel på dette marked.

Sagen drejer sig om omstændigheder og adfærd, der — selv om disse forhold kunne have betydning på fællesskabsplan med henblik på en eventuel ændring af de i sagen kritiserede handelsbetingelser, som er godkendt af Kommissionen på andre markedsvilkår, og endvidere med det formål at fastsætte sanktioner ved konstatering af et eventuelt misbrug af en dominerende stilling i medfør af EKSF-traktatens artikel 66, stk. 7 — imidlertid er fuldstændig uden betydning i den foreliggende retstvist, da spørgsmålet her drejer sig om gyldigheden af en inden disse begivenheders indtræden udstedt beslutning. Hverken senere indtrådte økonomiske ændringer, som var uforudselige ved beslutningens udstedelse, eller en eventuelt ulovlig adfærd begået af den anfægtede beslutnings adressat over for den sagsøgende virksomhed er af nogen betydning med hensyn til retsaktens lovlighed.

Efter en prøvelse af de enkelte søgsmålsgrunde må det fastslås, at de sidstnævnte ikke er fremført rettidigt, hvorfor de må afvises i henhold til procesreglementets artikel 42, stk. 2. Derimod kunne den manglende begrundelse, da søgsmålsgrunden herom vedrører ufravigelige retsgrundsætninger, påses af egen drift, som Domstolen allerede har gjort det i en tidligere sag anlagt af samme sagsøger (se dommen i sag nr. 18/57, Nold mod Den Høje Myndighed, Rec. 1959, s. 114 og 115).

I den foreliggende sag er den påståede manglende begrundelse af den anfægtede beslutning imidlertid alt andet end åbenbar. Det sagsøgende firmas kritik angår hovedsageligt kravet om afslutning af en to-års kontrakt om en fast mængde på mindst 6000 tons kul om året til levering til private forbrugere og mindre virksomheder. Herom udtales det i den anfægtede beslutning, at det synes berettiget, at Ruhrkohle AG har besluttet sig til ved organisering af salgssystemet at tage hensyn til sin egen omsætningstilbagegang for kul og at indskrænke direkte levering til de forhandlere, der er i stand til at garantere en rimelig afsætning. Denne begrundelse, om faktisk er ret summarisk, er under sagen blevet uddybet af Kommissionen. Isvarskriftet henviste den til, ombytningen af kriteriet om en samlet afsat mængde på 6000 tons årligt med dét kriterium hvorefeter der skulle afsættes mindst 6000 tons-årligt til private forbrugere og mindre virksomheder, og yderligere med den forudgående forpligtelse til at aftage denne mindstemængde gennem to år bidrog til, at der kun blev givet de forhandlere adgang til direkte køb, der effektivt satte alt ind på afsætningen af produktionen fra Ruhrkohle. Kommissionen giver en mere overbevisende begrundelse for denne forudsætning i sin duplik, hvori det understreges, at den skarpe konkurrence, som kul er udsat for gennem udbud af andre energiformer, først og fremmest har gjort sig bemærket i den private forbrugssektor og hos de mindre virksomheder, hvilket lader sig af læse af afsæt-ningsudviklingen for kul fra Ruhr. Denne senere uddybning passer med en i den anfægtede -beslutning anført betragtning, som forsvarer indførelsen af denne, betingelse med ønsket om at tilskynde engros-forhandlerne til hovedsageligt at koncentrere deres virksomhed på disse to sektorer, fordi forhandlerne netop her ville kunne opnå gunstige virkninger for deres kulsalg.

Derfor kunne de grunde, som nævnes i den anfægtede retsakt — under hensyn -til de under retssagen afgivne forklaringer, mod hvis saglige rigtighed sag-søgeren ikke har protesteret — anses for tilstrækkelige til at forsvare ændringen i handelsbetingelserne. Følgelig er den anfægtede beslutning, selv om Domsto len måtte mene sig forpligtet til af egen drift atbedømme det af sagsøgeren for Sent rejste spørgsmål,: ikke behæftet med en væsentlig ormmangel.

Klagepunktet vedrørende forskelsbehandling er åbenlyst ugrundet. De af Kommissionen godkendte handelsbetingelser hviler faktisk på objektive kriterier, hvilket udelukker muligheden for forskelsbehandling af kulgrossisterne. Alle, som opfylder de stillede objektive betingelser, har krav på adgang til direkte køb.

Det anbringende om krænkelse af grundlæggende rettigheder, som sag- søgeren har fremført, skal tages i be tragtning i det omfang, den påberåbte rettighed beskyttes inden for retssystemet. Som idet allerede fremgår af Domstolens praksis, udgør de af medlemsstaterne alment anerkendte; grundlæggende rettigheder en bestanddel af vort fællesskabssystem, der garanterer deres overholdelse inden for rammerne af de Fællesskabet overdragne beføjelser og under hensyntagen til dets målsætning, idet man lægger medlemsstaternes fælles traditioner til grund. Det skal derfor først og fremmest undersøges, om den kendsgerning, at den anfægtede nyordning fratager den sagsøgende virksomhed muligheden for adgang til direkte køb af kul fra Ruhr, kan anses for en krænkelse af en eller flere af disse grundlæggende rettigheder, der som væsentlige værdier også beskyttes inden fort Fællesskabets retsor den.

Det sagsøgende firma anfører, at det har en velerhvervet ret til at bevare sin egenskab af i kulgrossist i første led, da firmaet allerede i over et århundrede har haft denne egenskab, og — mere gene relt — fordi: retten til at udøve en sådan virksomhed tilkommer enhver, nærmest som en medfødt ret ifølge grundsætnin gen om erhvervsfrihed og nødvendigheden af at sikre den enkelte mulighed for frit at udnytte sine evner Hvis denne opfattelse vankorrekt, ville det heraf følge, at den udøvende fællesskabsmyndighed frakendes enhver beføjelse til godikendelse af handelsbetingelser. At stille betingelser for adgangen til at købe kul direkte, medfører — hvorbredt disse betingelser end måtte være affattet — at der altid vil findes en virksomhed, som ikke er i stand til at opfylde dem og følgelig ser sig berøvet muligheden for at drive direkte handel. Dette ville munde ud i at nægte den udøvende fællesskabsmyndighed enhver interventionsbéføjélse på det økonomiske område, hvilketi ikke blot er i strid med EKSF-traktatens ånd og formål, men mere generelt med det moderne samfunds fundamentale krav. Det sagsøgende firma ville sandsynligvis blive forskrækket, hvis det blev konfronteret med de yderste konsekvenser af sin tese. Det har sandsynligvis ikke haft til hensigt at gå så vidt. Affatter man det stillede spørgsmål mere-konkret og realistisk, fører det os fil at undersøge, om den beføjelse til at godkende de af producenterne frit opstillede regler for fastsættelse af deres salgsvilkår, der u tvivlsomt tilkommer Kommissionen, er udøvet på en måde, så den ikke har krænket almene grundsætninger, som er en del af det fællesskabsretlige system, selv om de ikke ernævnt udtrykkeligt i traktaten. Især skal det undersøges, hvorvidt den almindelige grundsætning om ejendomsrettens-ukrænkelighed, som er anerkendt isalle medlemsstaternes for fatningssystemer og utvivlsomt også er en del af Fællesskabernes retssystem, er krænket.

Ifølge deri Mare opfattelse, som Domstolen allerede har givet udtryk for, ville det måske være unødvendigt at henlede opmærksornheden på, at der, selv om Domstolens opgave som fællesskabsinstitution er at sikre respekten for retten ved anvendelsen af traktaterne, med nødvendighed åf denne funktion også følger en særlig modtagelighed for de problemer, som vedrører de grundlæggende rettigheder, hvorpå ethvert civiliseret samfund hviler, i Respekten for frihed og ejendom, bekenddelsen til principperne om lighed, om rikke-forskélsbehandling og om forholdet mellem mål og midler — for-blot at nævne nogle af de mest fastslåede udtryk — er -en del af den retsopfattelse, der danner rammerne om og-styrer hele det fællesskabsretlige system, som ikke kan unddrage sig denne fundamentale opfattelse i de enkelte tilfælde, hvor den finder anvendelse.

Men det er også nødvendigt at præcisere en påstand som den, vi har fremsat ad abundantiam, hvis den skal tages alvorligt og tillægges nogen troværdighed i det enkelte tilfælde. Hovedsageligt drejer det sig (altid om principperne quarum causa omne his constitutum est: vi finder dem i de antikke retssystemer som skriftligt grundlag for det menneskelige samvær, vi finde dem i det 19. århundredes forfatninger, som blev affattet netop for at fastlægge gyldigheden af så danne påstande i lovparagraffer; vi finder dem i dag i de moderne forfatninger i enomere højtidelig form: heriblandt også i den tyske forfatnings artikel 14, der rer påberåbt i denne sag. Fællesskabsorganerne skal respekterer disse principper: og det er Domstolens opgave at sikre deres-anvendelse fuldt ud Men det er netop ved den strenge overholdelse af disse rettigheder, at udøvelsen af dem reguleres. At de er anerkendt i forfatningen betyder ikke, at dette område er unddraget en regulering,, der skal være inspireret af og ligge inden for rammerne, af en dyb g faktisk respekt for principperne. Man kan altså ikke generelt påberåbe sig en af de nævnte normer for i en konkret situation at unddragessig de forpligtelser og byrder, som retssystemet har fastsat eller godkendt (som i denne sag) med henblik på at opnå en hensigtsmæssig anvendelse af de retsregler, der passer til ystemets ånd. En eventuel krænkelse -skal faktisk angå eksistensen af en ret, som forfatningsmæssigt er anerkendt som en ubestridelig: attribut til mennesket. Domstolen overvåger overholdelsen af disse essentielle rettigheder, som -Fællesskabet bør tilegne sig ved at afstik ke grænserne for organernes og borgernes virke og eventuelt ved at pålægge ansvar. Men begge disse to former for anerkendelse tilpasser sig virkeligheden og behovet for forskellige former for beskyttelse. Jeg gentager, at selve vigtigheden af disse essentielle former for anerkendelse af de grundlæggende rettigheder nødvendiggør, at de ikke påberåbes generelt hverken for at afvise en forpligtelse til den mest nøjagtige opfyldelse eller for at lægge hindringer i vejen for former for samliv, som begrænser den enkelte i udøvelsen af hans rettigheder og pålægger ham ofre.

Den subjektive ret er også altid resultatet af en afgrænsning af en rådighedssfære.

Som al frihed er den ikke uden grænser: enhver rettighed skal altså udøves i respekt for de normer, der regulerer den.

Fællesskabets retsorden kan ganske afgjort ikke underkende enhver borgers ret til at drive handel. Beskyttelsen af det offentliges interesser, såvel inden for de nationale retssystemer som inden for fællesskabssystemet, fører imidlertid til at begrænse de kommercielle aktiviteter i flere henseender. Konkurrencereglerne, som forbyder en vis adfærd samt en række aftaler og metoder, giver os et eksempel herpå. Selv om begrænsningen respekterer princippet om frie varebevægelser i Fællesskabet, kan den gå så vidt som til at forbyde visse former for udøvelse af ejendomsretten, således som det kommer til udtryk i de krav, der vedrører varemærkerettighederne eller ophavsretslignende rettigheder. Så væsentlige begrænsninger begrundes med den generelle interesse i, at fællesmarkedet fungerer korrekt; disse restriktioner kan på den anden side betragtes som indført netop for at beskytte et andet grundlæggende princip, som angår sikringen af en betydelig frihed for handelen. De indførte begrænsninger i adgangen til direkte levering fra kulproducenterne kan — selv om de er indført på initiativ af private — på deres side bidrage til at skabe en harmonisk ordning af de handels- og produktionsmæssige og dermed økonomiske aktiviteter i såvel producenternes som forbrugernes interesse ved at formindske distributionsomkostningerne, og de kan således opmuntre den eksisterende konkurrence mellem kul og andre energikilder; dette er grunden til, at traktaten giver Kommissionen mulighed for at tillade sådanne begrænsninger.

Det sagsøgende firma havde ved at påberåbe sig konkurrencereglerne og på grundlag af den konkrete markedssituation for de pågældende produkter kunnet forsøge at anfægte arten af de in concreto forudsete begrænsninger, men firmaet foretrak frem for alt at fremsætte generelle anbringender, som går for vidt uden at bevise noget som helst, såsom når det begrunder sin absolutte ret til at forblive engrosforhandler i første led med, at firmaet har udøvet denne virksomhed i over hundrede år. Sagsøgeren postulerer således en ejendomsret til denne egenskab, hvis ubetingede beskyttelse ikke er hjemlet i Fællesskabets retssystem og bestemt heller ikke i de nationale retssystemer.

Det er i denne henseende tilstrækkeligt at henvise til visse fundamentale normer i retslivet for at påvise det uholdbare i den sagsøgende virksomheds påberåbelse af principper for et juridisk værn, som ikke i tidens løb vil kunne underkastes nogen ændringer. Det væsentlige i kravet beskyttelse af den erhvervede rettighed består, selv ifølge den grundlæggende regel om beskyttelse af individets fundamentale rettigheder, i en anerkendelse af, at der netop eksisterer sådanne rettigheder, men ikke tillige i — med henblik på deres udøvelse — en anerkendelse af alle de særlige rettigheder, der kan være indeholdt heri; denne udøvelse og dette særlige indhold er utvivlsomt inden for alle retssystemerne underkastet udviklingen, i retsreglerne, der alene er undergivet den begrænsning, som består i respekten for rettighedens inderste væsen, som således anses for beskyttelsens egentlige genstand. Dette gælder først og fremmest for påberåbelsen af ejendomsretten, en ret, der anerkendes i alle de frie landes forfatninger, men som over alt er genstand for en stadig udvikling i overensstemmelse med de krav til udviklingen, som følger af det økonomiske og sociale fremskridt, som det kommer til udtryk i lovgivningen.

Betegnende herfor er i øvrigt EØF-traktatens artikel 222, der bekræfter, at de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke berøres.

Denne sondring, opstillet med henblik på beskyttelsen på det forfatningsmæssige plan mellem ejendomsrettens egentlige indhold og dens eventuelle praktiske udtryk er velkendt i medlemsstaterne; den ligger udtrykkeligt eller stiltiende til grund for de domme, der er afsagt af de højeste retter, herunder den tyske forbundsforfatningsdomstol: se for eksempel dommene nr. 21 af 29. november 1961, nr. 16 af 22. maj 1963 og nr. 12 af 18. marts 1970. I sidstnævnte dom har den tyske ret særlig statueret, at »forbundsforfatningens artikel 14 beskytter ejendomsretten, således som civilretten og samfundsforholdene har defineret den, uden dog at beskytte hverken interesserne i, mulighederne for eller udsigterne til vinding«; hermed stemmer Bundesgerichtshof's praksis (dom af 7. december 1967 aftrykt i »Neue Juristische Wochenschrift, 1968, s. 293), ifølge hvilken beskyttelsen af en virksomheds ejendom hverken omfatter alle de faktiske omstændigheder eller alle de retsregler, som er i virksomhedens favør.

Der findes ingen forfatning, der nøjagtigt kan fastlægge retsregler, som kan gøre det muligt at leve op til den økonomiske virkeligheds skiftende krav. Hvis de ændrede betingelser for det fælles kulmarked i alles interesse kræver en rationalisering af distributionssystemet for at nedbringe omkostningerne og stimulere en mere effektiv konkurrence med andre produkter, ville det være ufornuftigt både at modsætte sig en sådan økonomisk nødvendighed og at foregive at kunne opretholde en opnået faktisk stilling. Dette ville være mod fremskridtet og mulighederne for at tilpasse det økonomiske system. Til et marked, der hviler på konkurrenceprincippet, bør svare muligheden for virksomhederne for at rationalisere, også på området for distribution af deres produkter, selv på bekostning af kontrol ved en ansvarlig myndighed.

Egenskaben engrosforhandler af kul er hverken en ufortabelig ret eller en status, som er betingelsesløst garanteret. Engrosforhandleren med ret til direkte levering udfylder en nyttig funktion for samfundet i den udstrækning, hans virksomhed udøves på en måde, der svarer til det økonomiske systems krav. Hvis disse krav skifter, bør de for bevarelsen af denne egenskab nødvendige betingelser ligeledes holde trit med udviklingen.

De omhandlede nye handelsbetingelser har hverken som mål eller som virkning at hindre det sagsøgende firma i at udøve sin virksomhed som kulgrossist. I tilfælde af, at det er firmaet imod at slutte sig sammen med andre handlende for at kunne opfylde de stillede betingelser for direkte køb, kan det trods alt forblive kulgrossist, selv om det ikke som før er med ret til direkte levering. Da det sagsøgende firma ikke har fremført gyldige argumenter for at fastslå, at de anfægtede salgsbetingelser ikke svarer til de reelle og nødvendige økonomiske krav, er det umuligt at modsætte sig deres anvendelse på den enkelte virksomhed med den begrundelse, at denne ville blive udelukket, ikke så meget fra sin erhvervsudøvelse som simpelthen fra en særlig fordel (køb direkte hos producenten), som virksomheden tidligere nød godt af. Derfor kan fortabelsen af muligheden for at købe kul direkte hos producenterne, selv om dette kan medføre økonomisk skade, ikke sidestilles med ekspropriation.

Jeg foreslår følgelig, at sagsøgte frifindes, samt at sagsøgeren pålægges sagsomkostningerne.

( 1 ) – Oversat fra italiensk.