FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 23. februar 2006 ( )

Sag C-95/04 P

British Airways plc

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber





procesdeltager:

Virgin Atlantic Airways Ltd

»Appel – misbrug af en dominerende stilling (artikel 82 EF) – British Airways – aftaler indgået med rejsebureauer – provisioner og andre fordele på grundlag af det individuelle salg af British Airways-flybilletter«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag vedrører en konkurrencesag rejst af Kommissionen vedrørende visse provisioner og fordele, som det britiske luftfartsselskab British Airways plc (herefter »BA«) ydede rejsebureauer i Det Forenede Kongerige på grundlag af deres salg af BA-flybilletter. I den pågældende sag konstaterede Kommissionen, at BA havde misbrugt sin dominerende stilling (artikel 82 EF), og pålagde selskabet en bøde på 6 800 000 EUR.

2. Kommissionens beslutning af 14. juli 1999( ) (herefter »den anfægtede beslutning) blev fuldt ud opretholdt af Retten i Første Instans ved dom af 17. december 2003 i sag T-219/99 ( ) (herefter »den appellerede dom«).

3. BA har nu iværksat appel til Domstolen af denne dom afsagt i første instans. Det skal i det væsentlige afklares, under hvilke omstændigheder en dominerende virksomheds ydelse af præmier kan betragtes som misbrug som omhandlet i artikel 82 EF.

II – Retsforskrifter

4. Den retsforskrift, der finder anvendelse i denne sag, er artikel 82 EF, som har følgende ordlyd:

»En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.

Misbrug kan især bestå i:

a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser

b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne

c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen

d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.«

III – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

A – Sagens faktiske omstændigheder

5. Den konkurrencesag, der har givet anledning til denne sag, blev indledt på grundlag af klager fra Virgin Atlantic Airways Ltd (herefter »Virgin«), en konkurrent til BA ( ). Den vedrører det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser, hvor BA ifølge Kommissionens konstateringer var den dominerende aftager ( ).

6. På det pågældende marked leverer rejsebureauer tjenesteydelser til luftfartsselskaberne, som består i at markedsføre de flyvninger, som luftfartsselskaberne udbyder, at bistå de rejsende med at vælge den rette flyvning og at påtage sig det administrative arbejde (udstede billet, modtage betaling fra den rejsende og overføre pengene til luftfartsselskabet). Til gengæld for dette arbejde betaler luftfartsselskaberne rejsebureauerne en provision, der beregnes på basis af det billetsalg, som er formidlet af rejsebureauerne ( ).

7. BA har med de IATA-godkendte rejsebureauer i Det Forenede Kongerige indgået aftaler, ifølge hvilke rejsebureauerne har ret til en grundprovision, som beregnes på grundlag af salg af BA-flybilletter formidlet af rejsebureauerne. Fra 1976 til 1997 udgjorde denne provision 9% for udenrigsbilletter og 7,5% for indenrigsbilletter ( ). Dernæst blev den erstattet af en ny standardprovision på 7% på alle billetter solgt i Det Forenede Kongerige ( ).

8. Foruden denne ordning med grundprovision har BA med IATA-rejsebureauerne indgået aftaler, som indeholder tre forskellige ordninger for økonomiske incitamenter: marketingaftaler (»Marketing Agreements«), globale aftaler (»Global Agreements«) og endelig en resultatpræmieordning (»Performance Reward Scheme«) ( ).

9. Med hensyn til marketingaftalerne og de globale aftaler fastslog Retten følgende ( ):

»6 Den første incitamentordning, BA har indført, består i »marketingaftaler«, ifølge hvilke bestemte IATA-rejsebureauer i Det Forenede Kongerige modtager en ekstra betaling foruden deres grundprovision, nemlig:

– en resultatpræmie plus bestemte særbonusser beregnet på basis af mængden af sektorer fløjet med BA

– beløb fra en fond, som rejsebureauerne skal bruge med henblik på uddannelse af deres personale

– kontante beløb fra en forretningsudviklingsfond, som er oprettet af BA med henblik på indtjeningsvækst, og hvis midler af det enkelte rejsebureau skal anvendes til finansiering af PR- og marketingprojekter til fordel for BA.

7 Marketingaftalerne pålægger ligeledes de rejsebureauer, som er etableret i Det Forenede Kongerige, en forpligtelse til at indrømme BA en status, der ikke er mindre gunstig end den, som indrømmes et hvilket som helst andet luftfartsselskab, bl.a. for så vidt angår eksponeringen af BA’s priser, produkter, brochurer og fartplaner.

8 Disse marketingaftaler, som blev indgået for et år ad gangen, var i princippet forbeholdt IATA-rejsebureauer i Det Forenede Kongerige med et årligt salg af BA-billetter på over 500 000 GBP (herefter »fløjne indtægter«). Rejsebureauer med årlige »fløjne indtægter« på over 500 000 GBP, men under 10 mio. GBP, blev tilbudt at indgå en standardmarketingaftale. Rejsebureauer med årlige »fløjne indtægter« på over 10 mio. GBP indgik en individuelt sammensat marketingaftale med BA.

9 Resultatpræmien beregnedes efter en glidende skala, der var baseret på stigningen i værdien af rejsebureauets salg af BA-billetter. Foruden denne generelle resultatpræmie berettigede bestemte ruter til en særlig resultatpræmie.

10 Udbetaling af en generel eller særlig resultatpræmie var betinget af, at rejsebureauernes salg af BA-billetter steg fra år til år. Skønt ingen af de to præmier som generel regel blev udbetalt for sektorer fløjet på BA’s indenrigsruter i Det Forenede Kongerige, talte indenrigssektorerne med ved beregningen af, om et rejsebureau havde nået salgsmålene, idet sidstnævnte blev beregnet på grundlag af de samlede »fløjne indtægter«, der omfattede lange ruter, korte ruter og indenrigsruter.

11 Foruden marketingaftalerne indgik BA med tre IATA-rejsebureauer en anden form for incitamentaftaler (herefter »de globale aftaler«). For vintersæsonen 1992/1993 havde BA aftalt globale incitamentprogrammer med tre rejsebureauer, som gav dem ret til tillægsprovisioner beregnet på basis af stigningen i BA’s andel af deres totale salg på verdensplan.«

10. Med hensyn til den nye resultatpræmieordning, som BA anvendte fra 1998, fastslog Domstolen følgende ( ):

»14 Den 17. november 1997 fremsendte BA til samtlige rejsebureauer i Det Forenede Kongerige en skrivelse, hvori selskabet redegjorde for vilkårene i en tredje form for incitamentaftaler, som bestod i en ny resultatpræmieordning, der ville træde i kraft den 1. januar 1998 (herefter »den nye resultatpræmieordning«).

15 Foruden den nye standardprovision på 7% på alle billetter solgt i Det Forenede Kongerige kunne hvert enkelt rejsebureau opnå en tillægsprovision på op til 3% på udenrigsbilletter og op til 1% på indenrigsbilletter. Størrelsen af den variable tillægspræmie for salget af indenrigs- og udenrigsbilletter afhang af rejsebureauets resultat hidrørende fra salg af BA-billetter. Resultatet skulle måles ved at sammenligne de samlede fløjne indtægter hidrørende fra billetter udstedt af rejsebureauet til rejser med BA i løbet af en bestemt kalendermåned med resultatet for den tilsvarende måned det forudgående år.

16 Den nye resultatpræmieordning indebar, at et rejsebureau for hvert procentpoint det forbedrede sit resultat i forhold til 95%-benchmarken modtog en variabel præmie på 0,1% som supplement til standardprovisionen på 7% på udenrigsbilletter. For salget af indenrigsbilletter udgjorde den variable præmie 0,1% for hver salgsstigning på 3% i forhold til 95%-benchmarken. Den variable præmie, som et rejsebureau kunne modtage inden for rammerne af den nye resultatpræmieordning, kunne maksimalt udgøre 3% for udenrigsbilletter og 1% for indenrigsbilletter ved et resultat på 125% eller derover i begge tilfælde.

17 Hvis et rejsebureaus resultat for en bestemt kalendermåned eksempelvis lå på 112%, ville den variable præmie for udenrigsbilletter udgøre 1,7% [(112 - 95) x 0,1%] af præmieindtægterne fra udenrigsbilletter den måned. Derimod ville den variable præmie for indenrigsbilletter, for det samme resultat, udgøre 0,5% [(112 - 95) ÷ 3 x 0,1%] af præmieindtægterne fra indenrigsbilletter den måned. Den variable resultatpræmie blev udbetalt månedligt.

18 Den nye resultatpræmieordning skulle efter planen ophøre den 31. marts 1999. For december måned 1997 anvendte BA en overgangsordning, som gik ud på, at den nye resultatpræmieordning blev beregnet oven i de eksisterende standardprovisioner på 9% og 7,5% for henholdsvis udenrigs- og indenrigsbilletter. Den 8. februar 1999 meddelte BA, at ordningen ikke ville blive forlænget for året 1999/2000.«

11. Ifølge Kommissionens konstateringer, som Retten har citeret ( ), kan virkningen af de beskrevne provisionsordninger præciseres på følgende måde:

»(29) De provisionsordninger for rejsebureauer, der er beskrevet ovenfor, har alle ét vigtigt træk til fælles. I hvert tilfælde forholder det sig således, at hvis et rejsebureau når målene for salgsstigningen, forøges dets provision på alle solgte billetter og ikke kun provisionen på de billetter, det har solgt efter at have nået målet. Som led i marketingaftalerne stiger rejsebureauets kontante bonus pr. billet for alle solgte billetter. Som led i resultatpræmieordningen stiger provisionen (i procent) for alle billetter, der sælges af rejsebureauet. Det betyder, at når et rejsebureau er tæt på at nå en af tærsklerne for en forhøjelse af provisionssatsen, kan salget af relativt få ekstra BA-billetter få betydelige konsekvenser for rejsebureauets provisionsindtægter. For at overvinde denne effekt vil en konkurrent til BA, der ønsker at tilskynde et rejsebureau til at sælge billetter til konkurrentens fly i stedet for billetter til BA’s fly, være nødsaget til at tilbyde en meget højere provision end BA på alle solgte billetter.

(30) Denne effekt af BA’s provisionsordninger kan illustreres med et eksempel. Det antages, at et bestemt rejsebureaus salg af udenrigsbilletter beløb sig til 100 000 om måneden i benchmark-året. Hvis rejsebureauet sælger udenrigsbilletter til BA’s fly for 100 000 GBP om måneden, vil det høste standardprovisionen på 7% og en »resultatpræmie« på 0,5% [(100 - 95) x 0,1%], hvilket resulterer i en samlet provisionsindtægt fra salget af udenrigsbilletter på 7 500 GBP [100 000 x (7% + 0,5%)]. Hvis rejsebureauet flytter 1% af sit salg af udenrigsbilletter over til en konkurrent til BA, vil dets »resultatpræmie« falde til 0,4% [(99 - 95) x 0,1%], og denne reducerede sats vil blive anvendt på rejsebureauets totale salg af BA-billetter. Rejsebureauets provisionsindtægter fra salget af udenrigsbilletter til BA’s fly vil falde til 7 326 GBP [99 000 x (7% + 0,4%)]. Et fald på 1 000 GBP i salget af udenrigsbilletter til BA’s fly medfører således et tab på 174 GBP i provisionsindtægter. Den »marginale« provisionssats kan siges at ligge på 17,4%. I praksis betyder det, at en konkurrent til BA, der kan tilbyde alternativer til rejsebureauets salg af BA-billetter til en værdi af 1 000 GBP, vil være nødsaget til at tilbyde en provision på 17,4% på disse billetter for at yde rejsebureauet kompensation for dets tab af provisionsindtægter fra BA. Skønt BA også skal tilbyde denne høje marginale provisionssats for at øge sit billetsalg, står BA i en bedre situation end konkurrenten, som vil være nødsaget til at tilbyde denne høje provisionssats på alle solgte billetter [...]

Denne effekt forstærkes, hvis det pågældende antal billetter udgør en lille procentdel af rejsebureauets benchmark-salg af BA-billetter. Den forstærkes også, hvis det pågældende rejsebureau ikke blot optjener ekstra provisionsbeløb gennem resultatpræmieordningen, men også optjener ekstra bonusbeløb gennem en marketingaftale.«

B – Den anfægtede beslutning

12. I den anfægtede beslutning har Kommissionen konstateret, at BA ved at anvende provisionsordningerne, dvs. marketingaftalerne og den nye resultatpræmieordning ( ), i forhold til rejsebureauerne i Det Forenede Kongerige har misbrugt sin dominerende stilling på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser ( ).

13. Begge provisionsordninger ( ) udgør dels et økonomisk incitament for rejsebureauerne til at fastholde eller øge deres salg af BA-billetter frem for at tilbyde deres ydelser til BA’s konkurrenter, idet disse incitamenter ikke afhænger af rejsebureauernes totale salg af BA-billetter ( ). Dels er der anvendt ulige vilkår for identiske ydelser over for de pågældende rejsebureauer ( ). Kommissionen har endelig anført, at BA’s misbrug af sin dominerende stilling på det britiske marked for rejsebureautjenester for flyrejser har til følge, at konkurrencen mellem BA og andre luftfartsselskaber på markederne for luftfartstjenester fordrejes ( ).

14. Den dispositive del af den anfægtede beslutning har bl.a. følgende ordlyd:

»Artikel 1

British Airways Plc har overtrådt traktatens artikel 82 ved over for de rejsebureauer, der sælger rejsebureautjenester for flyrejser til selskabet i Det Forenede Kongerige, at anvende provisionsordninger og andre incitamenter, som ved at belønne rejsebureauernes loyalitet og diskriminere mellem rejsebureauer har til formål og til følge at udelukke British Airways Plc’s konkurrenter fra de britiske markeder for lufttransport.

Artikel 2

For den i artikel 1 nævnte overtrædelse pålægges British Airways Plc en bøde på 6,8 mio. EUR

[…]«

C – Retsforhandlinger

15. BA anlagde den 1. oktober 1999 sag ved Retten i Første Instans til prøvelse af den anfægtede beslutning og nedlagde påstand om, at hele den anfægtede beslutning annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. Kommissionen nedlagde påstand om frifindelse og om, at BA tilpligtes at betale sagens omkostninger.

16. Ved kendelse af 9. februar 2001 fik Virgin tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Derimod blev en anmodning fra det franske luftfartsselskab Air France om at tilladelse til at intervenere til støtte for BA’s påstande afslået.

17. I den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen og pålagde BA at bære sine egne omkostninger samt at betale Kommissionens og intervenientens omkostninger.

18. I appelskriftet, indgået til Domstolens Justitskontor den 26. februar 2004, har BA nu nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves helt eller delvis.

– Den bøde, BA er blevet pålagt, annulleres eller nedsættes med et beløb, som Domstolen måtte finde passende under udøvelse af sin skønsmæssige beføjelse.

– Der træffes bestemmelse om enhver anden foranstaltning, som Domstolen måtte finde passende.

19. Kommissionen har på sin side nedlagt følgende påstande:

– Appellen forkastes i det hele.

– BA tilpligtes at betale sagens omkostninger.

20. Virgin har nedlagt følgende påstande:

– Det fastslås, at BA’s appel må afvises og/eller er åbenbart ugrundet og må forkastes ved begrundet kendelse i henhold til procesreglementets artikel 119.

– Subsidiært forkastes BA’s appel, og den appellerede dom stadfæstes i det hele.

– Under alle omstændigheder tilpligtes BA at betale sagens omkostninger, herunder Virgins omkostninger.

21. Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå, den 15. december 2005, afholdt mundtlig forhandling i sagen.

IV – Stillingtagen

22. I sin appel henviser BA ikke længere til alle de emner, der var genstand for sagen i første instans, navnlig ikke Kommissionens konstateringer vedrørende afgrænsningen af markedet og BA’s dominerende stilling. I stedet vedrører BA’s fem anbringender alene Rettens bemærkninger vedrørende misbruget af dets dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF, som de fremgår af den appellerede doms præmis 227-300.

A – Indledende bemærkninger

23. Inden for anvendelsesområdet for artikel 82 EF er en dominerende virksomhed undergivet visse begrænsninger, som ikke gælder på samme måde for andre virksomheder. På grund af den dominerende virksomheds tilstedeværelse er konkurrencen på det pågældende marked nemlig afsvækket ( ). Derfor er denne virksomhed – uafhængigt af årsagerne til dens dominerende stilling – særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet ( ). En praksis, som under normale konkurrencevilkår ikke kan anfægtes, kan udgøre misbrug, når den udvises af en virksomhed, som har en dominerende stilling ( ).

24. En virksomhed med en dominerende stilling på markedet er således ganske vist ifølge fast retspraksis berettiget til at beskytte sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, og denne virksomhed har ret til i rimeligt omfang at udføre de handlinger, den skønner fornødne med henblik på at beskytte sine interesser ( ). Den har navnlig lov til at tage de midler i brug, der benyttes i en normal konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser i form af en konkurrence på ydelser; en forretningsmæssig adfærd, som afviger fra normal markedsadfærd og kan svække den endnu bestående konkurrence, udgør imidlertid misbrug i henhold til artikel 82 EF og er dermed forbudt ( ). Ikke enhver form for priskonkurrence kan derfor anses for lovlig i henhold til artikel 82 EF ( ).

25. Med hensyn til bonusser og præmier fremgår det meget klart, at det i det enkelte tilfælde er vanskeligt at foretage en afgrænsning mellem lovlig adfærd og forbudt misbrug af en dominerende stilling på markedet.

26. Fællesskabets retsinstanser har således flere gange fastslået, at en dominerende virksomheds ydelse af visse bonusser eller præmier kan udgøre misbrug som omhandlet i artikel 82 EF ( ). I henhold hertil kan forretningspartnere navnlig gennem loyalitetsbonus og loyalitetspræmier i praksis blive bundet så stærkt til den dominerende virksomhed (præmiers og bonussers såkaldte »loyalitetsskabende virkninger«), at det bliver særdeles vanskeligt for konkurrenterne at sælge deres produkter (»markedsafskærmende virkning«, også kaldet »udelukkelsesvirkning«), hvorved konkurrencen som sådan kan tage skade, og der i sidste instans også kan opstå ulemper for forbrugeren.

27. Det er imidlertid fortsat omtvistet, under hvilke præcise omstændigheder en dominerende virksomheds ydelse af bonusser eller præmier udgør misbrug som omhandlet i artikel 82 EF. Den foreliggende sag giver anledning til at belyse en række spørgsmål i denne forbindelse nærmere:

– Under hvilke omstændigheder skal bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed generelt betragtes som misbrug? (første anbringende)

– Er det i den forbindelse nødvendigt at undersøge, hvilke konkrete virkninger bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed har for dens konkurrenter og for forbrugerne? (andet, tredje og fjerde anbringende)

– Under hvilke omstændigheder skal bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed betragtes som forskelsbehandling af handelspartnere, hvorved disse stilles ringere i konkurrencen? (femte anbringende)

28. I denne forbindelse spiller det i øvrigt ingen rolle, hvordan Kommissionen agter at udforme sin konkurrencepolitik med hensyn til artikel 82 EF i fremtiden( ). For det første kan eventuelle nye retningslinjer for anvendelsen af artikel 82 EF kun være af relevans for Kommissionens fremtidige beslutninger, men ikke for den retlige vurdering af en beslutning, der allerede er vedtaget. For det andet vil Kommissionen også i tilfælde af en ændring af sin administrative praksis fortsat skulle holde sig inden for de rammer, der er fastsat i artikel 82 EF, som fortolket af Domstolen.

B – Første anbringende: generelle kriterier for vurderingen af provisionsordninger

29. BA’s første anbringende udgør langt hovedparten af appellen. Det vedrører den appellerede doms præmis 272-298, hvor Retten – ligesom tidligere Kommissionen – for det første har fastslået, at de af BA ydede præmier har haft »loyalitetsskabende« virkninger og derfor medført en udelukkelsesvirkning (markedsafskærmende virkning), og for det andet, at de heller ikke var økonomisk begrundede ( ).

30. I det væsentlige har BA med dette anbringende rejst det spørgsmål, under hvilke omstændigheder bonusser eller præmier ydet af dominerende virksomheder generelt skal betragtes som misbrug. Dette anbringende suppleres af det andet til fjerde anbringende, der skal undersøges derefter, og hvori BA behandler de retlige krav til undersøgelsen af virkningerne af sådanne bonusser eller præmier for konkurrenter og forbrugere.

1. Parternes væsentligste argumenter

31. Parterne er i det væsentlige uenige om, hvorvidt Retten har anvendt Domstolens praksis, som den navnlig fremgår af Hoffmann-La Roche-dommen og Michelin I-dommen ( ), korrekt på det foreliggende tilfælde.

32. BA mener, at Retten har gjort skyldig i en urigtig retsanvendelse ved at vurdere BA’s provisionsordninger på grundlag af et forkert kriterium. Retten har ved undersøgelsen af, om ordningerne var en form for »loyalitetsbonus«, ikke sondret mellem kundernes loyalitet, der sikres gennem en udelukkende adfærd, der er udtryk for misbrug, og kundernes loyalitet, der er en følge af en lovlig priskonkurrence. Det hører til den lovlige priskonkurrences natur, at en virksomhed skal have frihed til at yde sine forretningspartnere højere bonusser end dem, der ydes af konkurrenterne. De af Retten anvendte kriterier indebærer ifølge BA en betydelig retsusikkerhed med hensyn til, hvornår der er tale om lovlig priskonkurrence, og har en afskrækkende virkning for virksomheder; de modvirker derfor det grundlæggende formål med Fællesskabets konkurrenceregler.

33. Efter BA’s opfattelse burde Retten i det foreliggende tilfælde have anvendt artikel 82, stk. 2, litra b), EF og undersøgt, om BA faktisk havde begrænset sine konkurrenters salgsmuligheder, og om der derved var påført forbrugerne skade. En sådan begrænsning af konkurrenternes salgsmuligheder forudsætter ifølge BA mere, end at der blot ydes generøse præmier. Man kan i det hele taget kun forestille sig en sådan begrænsning i to tilfælde, hvoraf ingen er relevante i den foreliggende sag:

– for det første i tilfælde, hvor ydelsen af præmier gøres afhængig af, at modtageren heraf udelukkende eller i overvejende grad arbejder for den dominerende virksomhed eller anvender denne som leverandør ( ), og

– for det andet i situationer, hvor modtageren af præmierne ikke frit kan vælge mellem den dominerende virksomhed og dennes konkurrenter, f.eks. fordi det kun er gennem en i overvejende grad forretningsmæssig binding til den dominerede virksomhed, at den pågældende kan forvente at opnå fordelene, eller fordi den dominerende virksomhed udøver unfair priskonkurrence (»predatory pricing«), og konkurrenterne ikke kan modstå dette pres.

34. Kommissionen og Virgin er derimod samstemmende af den opfattelse, at de af Retten anvendte kriterier er korrekte og i overensstemmelse med den hidtidige retspraksis. Retten har ikke gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse i forbindelse med sin undersøgelse. Virgin mener desuden, at såfremt den opfattelse, som BA har givet udtryk for med hensyn til artikel 82 EF, tages til følge, vil det medføre en ændring af retspraksis, hvis omfang kan sammenlignes med situationen i Keck og Mithouard-dommen ( ).

2. Stillingtagen

35. Hvad først angår BA’s påstand om, at kriterierne i artikel 82, stk. 2, litra b), EF ikke er blevet anvendt, er det tilstrækkeligt at konstatere, at denne bestemmelse udelukkende indeholder et eksempel på misbrug af en dominerende stilling ( ). Bonusser og præmier ydet af dominerende virksomheder kan være i strid med artikel 82 EF, selv om de ikke svarer til nogen af de i dette stk. 2 nævnte eksempler ( ). Retten har derfor ikke gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse i denne henseende.

36. Heller ikke indholdsmæssigt har Retten på nogen måde fortolket retsstillingen forkert, som denne fremgår af Domstolens hidtidige praksis.

a) Ingen udtømmende definition af kategorier af bonusser og præmier, der udgør misbrug

37. Det er korrekt, at Domstolen i begge de domme, som BA har henvist til, har fastslået, at visse bonusser ydet af to dominerende virksomheder udgjorde misbrug.

38. Hoffmann-La Roche-sagen vedrørte således bonusser, hvis ydelse i de fleste tilfælde udtrykkeligt var knyttet til den betingelse, at den pågældende forretningspartner i en referenceperiode – i reglen et år eller et halvt år – dækkede hele eller i hvert fald en væsentlig del af sit behov for visse vitaminer hos Hoffmann-La Roche ( ). En sådan bonusordning betragtede Domstolen som misbrug af en dominerede stilling ( ) og udtalte, at »ydelse af loyalitetspræmier for at tilskynde køberen til udelukkende at foretage indkøb hos den markedsdominerende virksomhed er [uforenelig] med målsætningen om, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke må fordrejes [...]« ( ).

39. Også i Michelin I-sagen fandt Domstolen det godtgjort, at en dominerende stilling var blevet misbrugt ( ). I modsætning til i Hoffmann-La Roche-sagen var den dominerende virksomhed Michelins forretningspartnere ganske vist ikke forpligtet til at dække hele eller en bestemt del af deres behov hos denne virksomhed ( ). De af Michelin ydede variable årsrabatter var imidlertid udformet som »målrabatter«: For at blive omfattet heraf skulle Michelins medkontrahenter nå individuelle salgsmål. Disse salgsmål var bestemt af den omsætning af Michelin-dæk, som de enkelte medkontrahenter havde opnået året før ( ). Derudover var Michelin I-sagen kendetegnet ved en lang række faktorer, der som helhed medførte, at Domstolen betragtede den af Michelin indførte rabatordning som misbrug af en dominerende stilling. Den omtvistede rabatordning var navnlig baseret på en »forholdsvis lang referenceperiode« på et år ( ), ordningens virkemåde var uigennemsigtig for medkontrahenterne, og der var store forskelle mellem Michelins og hovedkonkurrenternes markedsandele.

40. I modsætning til BA’s opfattelse kan der af denne retspraksis imidlertid ikke udledes nogen udtømmende definition af kategorier af præmie- og bonusordninger, der udgør misbrug. Det kan på ingen måde sluttes af de nævnte domme, at præmier eller bonusser ydet af en dominerende virksomhed kun udgør misbrug i de tilfælde, der er nærmere beskrevet heri. Dermed ville man nemlig ikke tage i betragtning, at de enkelte erhvervsgrene og markeder kan adskille sig stærkt fra hinanden, og at de økonomiske omstændigheder desuden til stadighed ændres, hvilket ikke mindst også kan medføre nye forretningsmetoder.

41. Af afgørende betydning er snarere de principper, som Domstolens hidtidige praksis har taget udgangspunkt i, og som også kan overføres til en sag som den foreliggende.

42. Det skal derfor for det første undersøges, om de bonusser eller præmier, som en dominerende virksomhed har ydet, kan have en markedsafskærmende virkning, dvs. om de kan gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere; for det andet skal det undersøges, om der er en objektiv økonomisk begrundelse for de ydede bonusser eller præmier ( ).

43. I den henseende kan spørgsmålet om en objektiv økonomisk begrundelse uden tvivl kun få betydning, hvis de ydede bonusser eller præmier har en markedsafskærmende virkning. Alligevel har begge faser af undersøgelsen til formål at afgrænse en adfærd, som udgør misbrug, fra en lovlig adfærd og dermed sikre, at en lovlig priskonkurrence ikke hindres af artikel 82 EF.

b) Første fase af undersøgelsen: markedsafskærmende virkning

44. Det er med rette, at Retten først har lagt til grund, at bonusordninger kan være i strid med artikel 82 EF, selv om de ikke, som i Hoffmann-La Roche-sagen, er knyttet til en betingelse om eksklusivitet, dvs. hvor det ikke forventes af den enkelte medkontrahent, at denne dækker hele eller en bestemt del af sit behov hos den dominerende virksomhed eller udfører sine egne ydelser udelukkende eller for en bestemt dels vedkommende for den dominerende virksomhed ( ). Selv hvis der ikke foreligger en sådan betingelse, kan den markedsafskærmende virkning af en bonus- eller præmieordning nemlig også forårsages af de øvrige omstændigheder i det konkrete tilfælde ( ). I modsætning til BA’s opfattelse er det heller ikke afgørende, om den dominerende virksomheds medkontrahenter i det hele taget kan vælge frit mellem forskellige forsyningskilder. Artikel 82 EF finder nemlig på ingen måde først anvendelse, når der praktisk talt ikke længere er nogen effektiv konkurrence på et marked. Formålet med artikel 82 EF er derimod ligeledes at beskytte den endnu bestående konkurrence på et marked, som er afsvækket på grund af den dominerende virksomheds tilstedeværelse ( ). Denne bestemmelses anvendelsesområde er tilsvarende mere vidtgående og omfatter mere end den anden af BA beskrevne kategori af tilfælde ( ).

45. Spørgsmålet, om bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed derfor kan antages at have en markedsafskærmende virkning, kan alene afgøres på grundlag af en undersøgelse af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde ( ). Den omstændighed, at de konkrete omstændigheder lægges til grund, sikrer samtidig, at der ikke indgår nogen bonusser og præmier, som kunne betragtes som en del af en lovlig priskonkurrence på det pågældende marked.

46. Udgangspunktet for undersøgelsen er de kriterier og regler, hvorefter en bonus eller en præmie blev ydet ( ). Derudover skal det undersøges, om den pågældende bonus- eller præmieordning som helhed kan gøre det vanskeligt eller endog umuligt for den dominerende virksomheds konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere ( ).

47. Selv om retspraksis ikke indeholder nogen udtømmende definition af kategorier af bonus- og præmieordninger med markedsafskærmende virkning, kan der dog udledes elementer med hensyn til, hvornår der normalt vil foreligge en sådan markedsafskærmende virkning. Af betydning er i den henseende navnlig tre aspekter, hvoraf det ifølge retspraksis kan fremgå, at de bonusser og præmier, som en dominerende virksomhed har ydet, ikke kun udgør et særligt gunstigt tilbud på markedet.

48. For det første kan en markedsafskærmende virkning frem for alt forårsages af bonusser og præmier, hvis ydelse er knyttet til opnåelsen af individuelt fastsatte indkøbsmål (»målrabatter« eller »målbonusser«) ( ). Hvis en medkontrahent f.eks. får lovning på en bonus eller en præmie for i løbet af en bestemt referenceperiode ( ) at opnå det samme eller endog et større salg af den dominerende virksomheds produkter end i sammenligningsperioden i det foregående år, kan det blive mindre attraktivt for vedkommende endog kun delvist at skifte til konkurrenternes produkter. Den dominerende virksomhed kan på denne måde udøve pres på sine medkontrahenter og binde dem til sig. Derved kan den styrke og måske endog udbygge sin stilling på markedet ( ).

49. De af BA anvendte provisionsordninger var ifølge Retten baseret på netop sådanne individuelle indkøbsmål, da de var afhængige af udviklingen i det salg af BA-flybilletter, som de enkelte rejsebureauer opnåede i en given periode ( ).

50. For det andet er medkontrahenternes binding til den dominerende virksomhed og det pres, der udøves på dem, i reglen særligt stærkt, når en bonus eller en præmie ikke kun er relateret til stigningen i salget i referenceperioden, men derudover omfatter det samlede salg af den dominerende virksomheds produkter, som medkontrahenten har opnået i den pågældende periode. På denne måde kan nemlig selv forholdsvis små ændringer – uanset om det er opad eller nedad – i salget af den dominerende virksomheds produkter få uforholdsmæssigt omfattende virkninger for den pågældende medkontrahent. Hvis denne f.eks. sælger blot lidt færre af den dominerende virksomheds produkter end i sammenligningsperioden, risikerer han ikke længere at kunne opnå nogen bonus eller præmie eller under alle omstændigheder kun at opnå en lavere bonus eller præmie. Hvis han derimod sælger blot lidt flere af sådanne produkter end i sammenligningsperioden, kan han eventuelt opnå en større bonus eller præmie – og dette efterfølgende med hensyn til det samlede salg af de pågældende produkter og ikke kun fremover med hensyn til de produkter, der yderligere er solgt ( ). På denne måde befinder medkontrahenten sig i referenceperioden i uvished om, hvor stor hans fortjenstmargen faktisk vil blive i forbindelse med den dominerende virksomheds produkter; dette udgør et stærkt incitament for ham til ikke – heller ikke delvist – at skifte til konkurrenter.

51. Noget sådant har Retten også fastslået i den foreliggende sag med hensyn til BA’s provisionsordninger. De højeste provisionssatser omfattede således efterfølgende alle BA-billetter, som det pågældende rejsebureau havde solgt, og ikke kun dem, der var solgt efter opnåelse af salgsmålet; for et rejsebureaus provisionsindtægter som helhed kunne det derfor være af afgørende betydning, om rejsebureauet efter at have opnået et vist salg kunne sælge også kun relativt få ekstra BA-billetter eller ej ( ). Det er netop dette, Retten har henvist til, når den har peget på provisionsordningernes »væsentlig[e] marginaleffekt« og understreget de udtalte virkninger på resultatpræmierne, som selv en lille tilbagegang i salget af BA-billetter kunne få for et rejsebureau ( ). Hvorvidt det i denne forbindelse var hensigtsmæssigt at sidestille den lavere provisionssats, der kunne frygtes, med »følger«, kan stå hen, da det uanset ordvalget nemlig er klart, hvad Retten ønskede at udtrykke: Selv en lille tilbagegang i salget af BA-billetter kunne efter Rettens opfattelse medføre mærkbare økonomiske tab for det pågældende rejsebureau og derfor effektivt afholde det fra at skifte til konkurrenter.

52. For det tredje er det særlig vanskeligt for den dominerende virksomheds konkurrenter at overbyde sådanne rabatter eller præmier, der er baseret på det samlede salg. På grund af sin betydeligt større markedsandel er den dominerende virksomhed nemlig i reglen en uomgængelig handelspartner for modparten på markedet ( ). De rabatter eller præmier på grundlag af det samlede salg, som en dominerende virksomhed yder, vil i absolutte tal også i reglen få større betydning, end selv mere generøse tilbud fra konkurrenterne normalt kunne få. For at kunne lokke den dominerende virksomheds medkontrahenter over på deres side eller i hvert fald at opnå en tilstrækkelig ordrevolumen fra dem ville konkurrenterne skulle tilbyde dem betydeligt større bonusser eller præmier ( ), hvilket selv for lige så effektive konkurrenter ofte er uøkonomisk.

53. Også i det foreliggende tilfælde havde BA ifølge Rettens konstateringer en markedsandel, der var betydeligt højere end markedsandelene blandt de fem største konkurrenter i Det Forenede Kongerige; disse konkurrenter var derfor ikke i stand til at yde rejsebureauerne de samme fordele som BA ( ).

54. Retten har derfor baseret sig på den hidtidige retspraksis og har fremsat de konstateringer, der normalt er nødvendige, da den undersøgte, om de af BA anvendte provisionsordninger havde en markedsafskærmende virkning (udelukkelsesvirkning).

55. Hvad angår vurderingen af de konstaterede markedsforhold og konkurrencesituationen, tilkommer det ikke Domstolen under en appelsag at omgøre Rettens skøn. Bortset fra en eventuel urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder eller beviserne, hvilket ikke er gjort gældende i det foreliggende tilfælde, er der i den forbindelse nemlig ikke tale om retsspørgsmål, som appel er begrænset til (artikel 225, stk. 1, EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolen statut) ( ). BA’s påstand om, at konkurrenterne i økonomisk henseende sagtens havde været i stand til at afgive konkurrencedygtige modtilbud over for rejsebureauerne, er derfor uden relevans. Det samme gælder BA’s argument om, at Retten havde overvurderet »[provisionsordningernes] væsentlig[e] marginaleffekt«. Dermed har BA nemlig rejst tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne i første instans, hvilket ikke kan realitetsbehandles under en appelsag.

c) Anden fase af undersøgelsen: objektiv økonomisk begrundelse

56. Retten har i tilknytning til undersøgelsen af den markedsafskærmende virkning (udelukkelsesvirkning) med rette behandlet det spørgsmål, om der var en objektiv økonomisk begrundelse for de BA anvendte provisionsordninger.

57. Ikke alle bonusser og præmier, som en dominerende virksomheder yder sine medkontrahenter, og som har en markedsafskærmende virkning, er nødvendigvis udtryk for misbrug og derfor forbudt i henhold til artikel 82 EF. Ifølge fast retspraksis er det derimod kun bonusser og præmier, der ikke er betinget af nogen økonomisk modydelse, som skal betragtes som misbrug ( ). Hvis der derimod kan konstateres en objektiv økonomisk begrundelse for bonusserne eller præmierne, skal de ikke betragtes som misbrug trods deres markedsafskærmende virkning.

58. For at tydeliggøre forskellen mellem bonusser eller præmier, som er objektivt begrundede i økonomisk henseende, og sådanne, som udgør misbrug, sammenholdes kvantumsrabatter ofte med loyalitetsbonusser( ). F.eks. har Domstolen fastslået følgende i Hoffmann-La Roche-dommen ( ): »I modsætning til kvantumsrabatter, som udelukkende er knyttet til de indkøbte mængder hos den pågældende producent, tjener en loyalitetsbonus som en økonomisk fordel til at hindre, at kunderne modtager leverancer fra konkurrerende producenter.« I samme dom har Domstolen anset det for karakteristisk for en økonomisk begrundet kvantumsrabat, at den ydes på grundlag af objektivt fastsatte mængder, som gælder for samtlige mulige købere, og ikke som f.eks. en målrabat er baseret på individuelle salgsmål, som alt efter medkontrahenten og dennes evne til at aftage er udformet forskelligt ( ).

59. Uafhængigt af anvendelsen af begreberne »kvantumsrabat« og »loyalitetsbonus« skal spørgsmålet om den økonomiske begrundelse for sådanne bonusser eller præmier imidlertid altid vurderes på grundlag af alle omstændigheder i det konkrete tilfælde. Det afgørende er, om den for konkurrencen skadelige markedsafskærmende virkning af bonusser eller præmier kan opvejes eller endog overgås af effektivitetsgevinster, som også klart kommer forbrugeren til gode ( ). Det er således i sidste instans et spørgsmål om at afveje fordelene og ulemperne for konkurrence og forbruger mod hinanden. Såfremt den markedsafskærmende virkning af en dominerende virksomheds præmie- eller bonusordning ikke er uden nogen åbenbar forbindelse til fordele for konkurrence og forbrugere, eller såfremt den går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå sådanne fordele, må denne præmie- eller bonusordning betragtes som misbrug.

60. F.eks. vil en bonus, som er baseret på objektive indkøbte mængder og gælder på samme måde for alle medkontrahenter, normalt kunne forklares ved omkostningsbesparelser, som den pågældende producent kan opnå ved at producere større mængder ( ). Det forholder sig i reglen anderledes med en bonus, som afhænger af, at den pågældende medkontrahent når individuelt fastsatte salgsmål, og som primært tager sigte på at binde denne kontrahent til den dominerede virksomhed og afholde ham fra at skifte til konkurrentvirksomheder.

61. I det foreliggende tilfælde er det med rette, at Retten har anvendt disse kriterier, der kan udledes af den hidtidige retspraksis. Den har indgående behandlet spørgsmålet om den økonomiske begrundelse for BA’s provisionsordninger ( ). I den forbindelse har den med rette undladt blot skematisk at kvalificere disse ordninger som mængderabatter eller loyalitetsbonus og også i vidt omfang taget stilling til BA’s argumenter, navnlig med hensyn til betydningen af det faste omkostningsniveau og ressourceudnyttelsen inden for lufttransportsektoren. På grundlag af sin vurdering af de konkrete omstændigheder har Retten konkluderet, at der ikke var nogen objektiv økonomisk begrundelse for BA’s provisioner.

62. I denne forbindelse skal jeg atter henvise til, at det ikke tilkommer Domstolen under en appelsag at omgøre Rettens vurdering af markedsforholdene og konkurrencesituationen. Derfor skal der navnlig ikke tages hensyn til BA’s nye argumenter vedrørende betydningen af det faste omkostningsniveau og ressourceudnyttelsen inden for lufttransportsektoren. Dermed har BA nemlig rejst tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne i første instans, hvilket ikke kan realitetsbehandles under en appelsag ( ).

d) Foreløbig konklusion

63. Retten har således ved undersøgelsen af BA’s provisionsordninger ikke gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse med hensyn til de kriterier, der skal anvendes. Det første anbringende må følgelig forkastes.

C – Andet anbringende: provisionsordningernes virkninger for konkurrenterne

64. BA’s andet anbringende er nært knyttet til det første anbringende. Det relaterer til den appellerede doms præmis 293-298 og vedrører atter Rettens bemærkninger med hensyn til virkningerne af BA’s provisionsordninger. Her har Retten antaget, at det ikke var nødvendigt at påvise, at provisionsordningerne havde en konkret virkning på de berørte markeder ( ); under alle omstændigheder fremgår det, at provisionsordningerne i det foreliggende tilfælde kunne have konkurrencebegrænsende virkninger på de britiske markeder for rejsebureautjenester for flyrejser og for lufttransportydelser, og Kommissionen har også konkret påvist disse virkninger ( ).

1. Parternes væsentligste argumenter

65. Efter BA’s opfattelse har Retten ikke taget hensyn til, at det i henhold til artikel 82 EF skal undersøges, hvordan provisionsordninger påvirker markedet. Rettens argumenter er i denne henseende under alle omstændigheder ufuldstændige og selvmodsigende. Retten har for det første anset det for tilstrækkeligt som bevis for provisionsordningernes konkurrencebegrænsende virkninger, at den dominerende virksomheds adfærd »vil eller kan have en sådan virkning« ( ). For det andet har den blot på grundlag af den omstændighed, at 85% af de flybilletter, der blev solgt i Det Forenede Kongerige i den pågældende periode, blev formidlet via rejsebureauer, draget den konklusion, at BA’s provisionsordninger »ikke [har] kunnet undgå at skabe« en markedsafskærmende virkning ( ). Desuden har den anset det for at være uden betydning, om det med den konkurrencebegrænsende adfærd tilstræbte resultat faktisk blev opnået. Endelig har den ikke taget hensyn til modbeviser, hvoraf det fremgår, at BA’s provisionsordninger ikke har haft nogen væsentlig markedsafskærmende virkning for konkurrenterne: BA’s markedsandel faldt således i den pågældende periode, mens konkurrenternes markedsandel steg.

66. Efter Virgins opfattelse må dette anbringende afvises, og efter Kommissionens opfattelse må det forkastes.

2. Stillingtagen

67. Hovedparten af BA’s andet anbringende vedrører det spørgsmål, om det, for at det kan antages, at der foreligger et misbrug i henhold til artikel 82 EF, er nødvendigt også at påvise, at den dominerende virksomheds adfærd har haft aktuelle og væsentlige virkninger for virksomhedens konkurrenter. Dette er et retsspørgsmål, der lovligt kan rejses under en appelsag.

68. Udgangspunktet for overvejelserne i denne henseende skal være beskyttelsesformålet med artikel 82 EF. Bestemmelsen indgår i en ordning, der skal sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes [artikel 3, stk. 1, litra g), EF]. Derfor har artikel 82 EF, i lighed med traktatens øvrige konkurrenceregler, ikke kun og ikke først og fremmest til formål at beskytte enkelte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (som institution), der allerede er afsvækket som følge af den dominerende virksomheds tilstedeværelse på markedet ( ). På denne måde beskyttes forbrugeren også indirekte ( ). Såfremt konkurrencen som sådan skades, kan det nemlig befrygtes, at det i sidste instans bliver til ulempe for forbrugeren.

69. En dominerende virksomheds adfærd skal derfor ikke betragtes som misbrug i henhold til artikel 82 EF, først når den har konkrete virkninger for enkelte markedsaktører, hvad enten der er tale om konkurrenter eller forbrugere. Misbrug er derimod allerede en adfærd fra den dominerende virksomheds side, som er i strid med målet om at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes [artikel 3, stk. 1, litra g), EF] ( ). En dominerende virksomhed er nemlig, som allerede nævnt, særlig forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet ( ).

70. BA har derfor også selv med rette anført ( ), at det ikke er nødvendigt i hvert enkelt tilfælde at godtgøre de aktuelle konkurrencebegrænsende virkninger af en bonus- eller præmieordning for konkurrenterne. Allerede de udgifter, der vil være forbundet hermed for konkurrencemyndigheder, domstole og i givet fald private sagsøgere, for at de også kun delvis kunne føre et sådant bevis, ville i mange tilfælde være fuldstændig uforholdsmæssige.

71. Det, der skal godtgøres, er derimod den pågældende adfærds egnethed til at lægge hindringer i vejen for opretholdelsen eller udviklingen af den endnu bestående konkurrence på markedet ved andre midler end dem, der tages i brug inden for rammerne af en konkurrence baseret på opnåede resultater, og derved modvirke målet om en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. Med hensyn til bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed er det derfor nødvendigt at godtgøre, at de kan ( ) gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere ( ).

72. I den forbindelse skal vurderingen imidlertid, som allerede nævnt i forbindelse med det første anbringende ( ), altid omfatte samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde. Af disse omstændigheder, navnlig kriterierne og reglerne for ydelse af rabatterne eller præmierne, samt af visse markedsforhold kan det nemlig fremgå, at en dominerende virksomheds adfærd ikke kunne hindre konkurrencen på det berørte marked.

73. Det afhænger med andre ord af, om de af den dominerende virksomhed ydede bonusser og præmier ikke kun abstrakt, men også konkret kunne gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere.

74. Hvorvidt den dominerende virksomheds prispraksis, der var udtryk for misbrug, derimod har fået den konkurrencebegrænsende virkning, at konkurrenterne blev hindret i at få adgang til eller blev fuldstændig udelukket fra markedet, kan i givet fald spille en rolle ved fastsættelsen af størrelsen af en bøde, der skal pålægges ( ). I den foreliggende appelsag har BA imidlertid ikke gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse ved fastsættelsen af bødens størrelse.

75. Retten har i den foreliggende sag korrekt baseret sig på de principper, der er beskrevet i punkt 67-73 ovenfor, og med rette anset det for tilstrækkeligt at godtgøre, at den adfærd fra den dominerende virksomheds side, som udgør et misbrug, »har til formål at begrænse konkurrencen, eller, med andre ord, at adfærden vil eller kan have en sådan virkning« ( ).

76. Den kritik, som BA i denne henseende har udøvet af Rettens forklarende henvisning til, at adfærden »vil eller kan« have en sådan virkning, er ikke holdbar. Den er i for høj grad bundet af ordlyden af en enkelt passage i dommen og beror desuden på en rent semantisk spidsfindighed, nemlig forskellen mellem »vil« og »kan« eller – i den autentiske engelske sprogversion af den appellerede dom – mellem udtrykkene »capable of having« og »likely to have«. Det egentlige kriterium, som Retten har lagt til grund i det foreliggende tilfælde, kommer nemlig til udtryk i formuleringen »tends to restrict competition«, som Domstolen allerede anvendte i navnlig Michelin I-dommen ( ).

77. Retter man desuden blikket mod en række andre passager i den appellerede dom, bliver det klart, at Retten i det foreliggende tilfælde ikke kun foretog en ren abstrakt undersøgelse af BA’s provisionsordninger, men også på grundlag af omstændighederne i sagen helt konkret har vurderet, om de kunne hindre konkurrencen. Retten har navnlig taget hensyn til de konkrete markedsforhold, f.eks. udviklingen af BA’s og konkurrenternes markedsandele og den omstændighed, at 85% af alle flybilletter, der blev solgt i Det Forenede Kongerige i den pågældende periode, blev formidlet via rejsebureauer ( ).

78. Alt i alt har Retten derfor ikke undladt at tage hensyn til de retlige krav med hensyn til beviset for, om den dominerende virksomheds adfærd kan hindre konkurrencen. Det andet anbringendes første led kan således antages til realitetsbehandling, men må anses for ubegrundet.

79. Med sine øvrige argumenter i forbindelse med det andet anbringende har BA i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke har tillagt modbeviser tilstrækkelig betydning, f.eks. faldet i BA’s markedsandel, hvoraf det fremgår, at BA’s provisioner ikke har haft virkninger for konkurrenterne. Retten har også med urette støttet sin argumentation på den omstændighed, at 85% af alle flybilletter, der blev solgt i Det Forenede Kongerige i den pågældende periode, blev formidlet via rejsebureauer.

80. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at henvise til, at det ikke tilkommer Domstolen under en appelsag at omgøre Rettens vurdering af markedsforholdene og konkurrencesituationen. Det tilkommer nemlig alene Retten af vurdere de faktiske omstændigheder og beviserne – medmindre disse er blevet urigtigt gengivet, hvilket ikke er gjort gældende i den foreliggende sag – og der kan ikke rejses tvivl om denne vurdering som led i appelsagen ( ). Når Retten har fastslået eller vurderet de faktiske omstændigheder, kan Domstolen i henhold til artikel 225 EF kun foretage en prøvelse af den retlige kvalifikation af disse omstændigheder og de retlige følger, som Retten har draget heraf ( ).

81. Spørgsmålet, om de af BA anvendte provisionsordninger kunne skabe en markedsafskærmende virkning i betragtning af, at 85% af alle flybilletter blev solgt gennem rejsebureauer, indgår lige så meget i vurderingen af de konkrete markedsforhold som de konklusioner, Retten har draget af faldet i BA’s markedsandel i den pågældende periode. Rettens betragtninger i denne henseende vedrører ikke den retlige kvalifikation af BA’s adfærd som misbrug, men derimod indledende spørgsmål af konkret art for denne kvalifikation.

82. Denne del af BA’s argumenter i forbindelse med det andet anbringende må følgelig afvises.

83. Det havde imidlertid forholdt sig anderledes, hvis Retten i sine bemærkninger vedrørende faldet i BA’s markedsandel klart havde tilsidesat logikkens love. Et klagepunkt om tilsidesættelse af logikkens lov må nemlig kunne antages til realitetsbehandling under en appelsag på tilsvarende måde som et klagepunkt om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder eller beviserne. Selv hvis man imidlertid ville fortolke BA’s argumenter på denne måde, ville de under alle omstændigheder være ubegrundede. Som Retten korrekt har anført ( ), kan det i hvert fald ikke udelukkes, at konkurrenternes markedsandele var steget endnu mere uden BA’s provisionsordninger. Det konstaterede fald i BA’s markedsandel skal derfor ikke nødvendigvis betragtes som et indicium for, at provisionsordningerne ikke havde nogen virkning.

84. Det andet anbringende må følgelig forkastes i sin helhed.

D – Tredje anbringende: skade for forbrugerne som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra b), EF

85. BA’s tredje anbringende er ligeledes nært knyttet til det første anbringende. Med dette har BA gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse, fordi den ikke har taget stilling til, om BA’s adfærd har medført skade for forbrugerne som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra b), EF.

86. Som allerede nævnt ( ) har artikel 82 EF ikke kun og ikke først og fremmest til formål at beskytte enkelte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan (som institution), der allerede er afsvækket som følge af den dominerende virksomheds tilstedeværelse på markedet. Artikel 82 EF finder derfor ikke kun anvendelse på adfærd, som direkte kan påføre forbrugerne skade, men også på adfærd, som indirekte forvolder dem skade ved at påvirke en effektiv konkurrencestruktur som den, der skal skabes ifølge artikel 3, stk. 1, litra g), EF ( ).

87. Det er således tilstrækkeligt at godtgøre, at en dominerende virksomheds bonus- eller præmieordning kan gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere, medmindre der findes en objektiv økonomisk begrundelse herfor. Såfremt der foreligger en sådan hindring for den tilbageværende konkurrence, kan det antages, at dette indirekte ligeledes er til ulempe for forbrugerne.

88. Dette ændres ikke af, at der i artikel 82, stk. 2, litra b), EF udtrykkeligt tales om en begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne. Denne bestemmelse indeholder nemlig kun et eksempel på misbrug af en dominerende stilling ( ), hvilket hverken Kommissionen eller Retten har støttet sig på i det foreliggende tilfælde. Bonusser og præmier ydet af dominerende virksomheder kan være i strid med artikel 82 EF, selv om de ikke svarer til nogen af de i dette stk. 2 nævnte eksempler ( ).

89. Selv hvis man anvendte artikel 82, stk. 2, litra b), EF i et tilfælde som det foreliggende, ville det være tilstrækkeligt til at antage, at forbrugerne har lidt skade, at det godtgøres, at de af den dominerende virksomhed ydede rabatter eller præmier uden en objektiv økonomisk begrundelse gør det vanskeligt eller umuligt for konkurrenterne af konkurrere med virksomheden ( ). Også i denne forbindelse kan det således antages, at der opstår en indirekte skade for forbrugerne, hvis det viser sig, at en dominerende virksomheds adfærd kan skade konkurrencestrukturen, medmindre der foreligger en objektiv økonomisk begrundelse herfor.

90. Netop denne argumentation har Retten også fremført i den appellerede dom ( ).

91. På denne baggrund har Retten ikke gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse. Det tredje anbringende må derfor også forkastes.

E – Fjerde anbringende: referenceperiodens længde og manglende kvantificering af provisionsordningernes virkninger for konkurrenterne

92. BA’s fjerde anbringende består af to led, hvoraf det første vedrører forskellene mellem marketingaftalerne og den nye resultatpræmieordning, mens det andet atter behandler spørgsmålet om, hvad er kræves for at godtgøre den markedsafskærmende virkning af disse provisionsordninger.

93. Med det fjerde anbringendes første led har BA kritiseret, at Retten med urette har tillagt marketingaftalerne og resultatpræmieordningen samme virkninger. Ifølge BA var betingelserne for dem forskellige, og i det mindste den ene af dem, resultatpræmieordningen, kunne navnlig på grund af de korte referenceperioder på en måned under ingen omstændigheder have haft en markedsafskærmende virkning.

94. Det er korrekt, at længden af den referenceperiode, som de af den dominerende virksomhed ydede bonusser eller præmier er relateret til, kan have indflydelse på deres mulige markedsafskærmende virkning ( ). For jo længere referenceperioden er, desto større kan usikkerheden blive for medkontrahenten med hensyn til, om han ved slutningen af perioden vil have opnået et tilstrækkeligt stort salg til at kunne opnå en bonus eller en præmie ( ). Indtil dette tidspunkt har han heller ingen vished for, hvilken nettostykpris han skal betale for de pågældende produkter i referenceperioden, og hvor stor hans egen fortjenstmargen derfor er.

95. For at afgøre, om bonus- eller præmieordninger kan have en markedsafskærmende virkning, skal der imidlertid – som allerede nævnt – foretages en samlet vurdering af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde ( ). Som Kommissionen med rette har understreget, er det afgørende ikke kun den absolutte længde af den referenceperiode, hvori salget skal opnås, men også, hvor langt den pågældende sammenligningsperiode går tilbage. Det er ikke udelukket, at også et system, hvor der måned for måned altid refereres til perioder, der ligger et år tilbage, på grund af dets konstante incitament til at øge salget i sidste instans medfører, at den pågældende medkontrahent på lang sigt bindes til den dominerende virksomhed og derved får vanskeligere ved at skifte til en konkurrent.

96. I det foreliggende tilfælde har Retten udtrykkeligt antaget, at den nye resultatpræmieordning også havde »loyalitetsskabende virkninger« ( ), selv om den med hensyn til referenceperioderne – ligesom tidligere Kommissionen – klart har fremhævet forskellene mellem denne ordning og marketingaftalerne ( ). Af afgørende betydning var ifølge Rettens konstateringer imidlertid ikke så meget varigheden af de pågældende referenceperioder som det forhold, at begge ordninger på grund af deres »væsentlig[e] marginaleffekt« fra den ene referenceperiode til den næste kunne udløse eksponentielle ændringer i provisionssatserne ( ), og at BA’s konkurrenter på grund af deres væsentligt mindre markedsandel ikke var i stand til at opveje den absolutte virkning af disse provisioner gennem modtilbud ( ). I det foreliggende tilfælde har Retten tillagt disse ligheder mellem BA’s to provisionsordninger afgørende betydning.

97. Den således foretagne vurdering af de konkrete omstændigheder indgår i vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviserne og tilkommer alene Retten. Som allerede nævnt tilkommer det ikke Domstolen under en appelsag at omgøre Rettens vurdering af markedsforholdene og konkurrencesituationen ( ). Derfor kan Domstolen heller ikke omgøre Rettes vurdering af varigheden af referenceperioderne i denne konkrete sag og betydningen heraf for den markedsafskærmende virkning af BA’s provisionsordninger.

98. Da der således ikke kunne konstateres nogen urigtig retsanvendelse, er det fjerde anbringendes første led ubegrundet.

99. Med det fjerde anbringendes andet led har BA gjort gældende, at Retten ikke har kvantificeret sine bemærkninger vedrørende provisionsordningernes markedsafskærmende virkning og derfor ikke har undersøgt alle omstændigheder i det konkrete tilfælde. Den har begrænset sig til at fremsætte generelle påstande såsom »en væsentlig marginaleffekt« og muligheden for, at provisionssatserne kunne blive »forhøjet eksponentielt« fra den ene referenceperiode til den næste ( ).

100. I modsætning til Kommissionens opfattelse kan dette argument ikke afvises som for sent fremsat efter procesreglementets artikel 42, stk. 2, sammenholdt med artikel 118, fordi BA i første instans har undladt at anfægte den pågældende del af Kommissionens beslutning, nemlig de beregninger, der er foretaget i betragtning 30 til beslutningen. BA’s nuværende kritik er ikke rettet mod Kommissionens regneeksempler som sådanne, men mod Rettens af BA kritiserede konstateringer vedrørende BA’s provisionsordninger. Det fjerde anbringendes andet led kan derfor antages til realitetsbehandling.

101. Indholdsmæssigt kan BA’s argument imidlertid ikke tiltrædes. De af Retten fremsatte bemærkninger, som BA har anfægtet, skal nemlig ses i sammenhæng med Kommissionens regneeksempler, da Retten i den appellerede dom udtrykkeligt har refereret til og gengivet betragtning 30 til den anfægtede beslutning ordret. På denne baggrund er de af Retten fremsatte bemærkninger, som BA har kritiseret, tilstrækkeligt kvantificeret. Klagepunktet om, at de er for upræcise, kan derfor ikke tages til følge.

102. Begge led i det fjerde anbringende må følgelig forkastes.

F – Femte anbringende: provisionsordningernes diskriminerende virkning [artikel 82, stk. 2, litra c), EF]

103. BA’s femte anbringende vedrører den appellerede doms præmis 233-240, hvori Retten har bekræftet Kommissionens konstateringer vedrørende den diskriminerende karakter af BA’s provisionsordninger. Retten har i disse præmisser konkluderet, at BA’s provisionsordninger havde diskriminerende virkninger inden for kredsen af rejsebureauer i Det Forenede Kongerige og derfor stillede visse af rejsebureauerne ringere i konkurrencen, som omhandlet i artikel 82, stk. 2, litra c), EF ( ).

1. Parternes væsentligste argumenter

104. Efter BA’s opfattelse kræves det ikke i henhold til artikel 82, stk. 2, litra c), EF, at alle en dominerende virksomheds medkontrahenter er omfattet af samme priser, vilkår og betingelser. En sådan fortolkning ville være i strid med en fornuftig konkurrencepolitik. Bestemmelsen forbyder kun forskelle, såfremt de sammenlignede ydelser har samme værdi, vilkårene for ydelserne er forskellige, og en handelspartner stilles ringere i konkurrencen i forhold til en anden handelspartner som et resultat af sådanne forskelle. På denne baggrund er BA af den opfattelse, at Retten har anvendt artikel 82, stk. 2, litra c), EF fejlagtigt i det foreliggende tilfælde.

105. For det første har Retten ifølge BA overset, at situationen i forbindelse med rejsebureauer, hvis salg af BA-billetter stiger i en given periode, ikke kan sammenlignes med situationen i forbindelse med andre rejsebureauer, som ikke kan vise en sådan salgsstigning. BA har i det væsentlige anført, at et rejsebureau, som øger sit salg af et bestemt luftfartsselskabs billetter, er særlig nyttigt for dette selskab, og at det er berettiget at belønne rejsebureauet for dette.

106. For det andet har Retten i stedet for at anvende den udtrykkelige ordlyd af artikel 82, stk. 2, litra c), EF blot fastslået, at konkurrencen mellem rejsebureauerne »naturligvis« påvirkes ( ). Den appellerede dom mangler en nærmere undersøgelse af denne konkurrencemæssige ulempe.

107. Kommissionen og Virgin er derimod samstemmende af den opfattelse, at BA’s provisionsordninger uden saglig grund behandlede ensartede situationer forskelligt. Derudover har Kommissionen anført, at det ikke var retligt påkrævet at foretage en indgående analyse af den konkurrencemæssige ulempe for de berørte rejsebureauer, mens Virgin har gjort gældende, at en sådan ulempe under alle omstændigheder er åbenbar.

2. Stillingtagen

108. Artikel 82, stk. 2, litra c), EF indeholder et eksempel på misbrug af en dominerende stilling, som består i »anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen«.

109. I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at BA har anvendt forskellige provisionssatser over for rejsebureauer i Det Forenede Kongerige, alt efter om disse havde nået deres individuelle salgsmål i forhold til samme periode i det foregående år eller ej.

110. Det skal afklares, om det var med rette, at Retten antog, at de faktiske forhold var sammenlignelige (»ydelser af samme værdi«), og om den uden herved at gøre sig skyldig i en urigtig retsanvendelse kunne undlade i detaljer at konstatere, om der forelå en konkurrencemæssig ulempe.

a) Spørgsmålet, om rejsebureauernes ydelser var af samme værdi (det femte anbringendes andet led)

111. Det er lagt til grund i den appellerede dom, at to rejsebureauer, som i referenceperioden opnåede »ét og samme beløb« ved salg af BA-billetter, dvs. at deres salg af BA-billetter i den pågældende periode i absolutte tal var lige store, udførte ydelser af samme værdi (»identiske ydelser«) ( ).

112. Den nødvendige vurdering af de konkrete omstændigheder, hvoraf det kan udledes, om rejsebureauers ydelser for et luftfartsselskab som BA er sammenlignelige eller forskellige ( ), indgår i princippet i vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviserne og tilkommer dermed alene Retten. Som allerede nævnt ligger det nemlig uden for Domstolens kompetence under en appelsag at omgøre Rettens vurdering af markedsforholdene og konkurrencesituationen ( ).

113. Derimod kan Domstolen tage stilling til de af Retten anvendte kriterier, da det er et retsspørgsmål, om Retten ved sin vurdering af de konkrete omstændigheder har anvendt tilladte eller ikke-tilladte kriterier, eller om den eventuelt ikke har taget hensyn til kriterier, som det var retligt påkrævet at tage i betragtning.

114. I lighed med alle forbud mod forskelsbehandling i traktaten er også det særlige forbud mod forskelsbehandling i artikel 82, stk. 2, litra c), EF udtryk for det generelle princip om ligebehandling og kræver, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet( ). Med andre ord kan kun retmæssige kommercielle overvejelser begrunde en forskellig behandling af handelspartnere fra den dominerende virksomheds side ( ). Sådanne retmæssige overvejelser kan f.eks. ligge til grund for kvantumsrabatter ( ). Derimod kan kommercielle overvejelser, som på grundlag af de konkrete omstændigheder udgør en konkurrencebegrænsende adfærd, på ingen måde anvendes til at begrunde en forskelsbehandling af handelspartnere.

115. I den foreliggende sag har BA i det væsentlige gjort gældende, at Retten burde have taget hensyn til den – ud fra luftfartsselskabets synspunkt – større økonomiske nytte af sådanne rejsebureauer, som nåede deres individuelle salgsmål eller øgede salget.

116. Det er med rette, at Retten ikke har taget dette kriterium i betragtning. Ifølge Rettens konstateringer indgik de individuelle salgsmål og incitamentet til at øge dem under de foreliggende omstændigheder nemlig i en konkurrencebegrænsende forretningsmæssig adfærd fra BA’s side. BA kunne derfor ikke retmæssigt knytte kommercielle overvejelser til opnåelsen eller den manglende opnåelse af disse individuelle salgsmål. Opnåelsen eller den manglende opnåelse af disse mål, som BA’s provisionsordninger var baseret på, kunne ikke udgøre et sagligt grundlag for en differentiering mellem ydelser udført af rejsebureauer i Det Forenede Kongerige.

117. I modsat fald havde Retten også bragt sig i modstrid med sin egen konstatering af, at de af BA ydede provisioner havde en konkurrencebegrænsende udelukkelsesvirkning på grund af deres »loyalitetsskabende virkninger« og heller ikke var objektivt begrundede i økonomisk henseende ( ). Én og samme omstændighed kan ikke på den ene side stemples som konkurrencebegrænsende og samtidig anerkendes som et sagligt differentieringsgrundlag. Hvis det udgør misbrug at binde medkontrahenter til sig ved hjælp af visse individuelle salgsmål, kan det ikke være lovligt at sondre mellem ydelserne udført af de samme kontrahenter på grundlag af netop dette konkurrencebegrænsende kriterium, dvs. på grundlag af, om de har nået de fastsatte individuelle salgsmål eller ej ( ).

118. Den omstændighed, at rejsebureauernes opnåelse af individuelle salgsmål var efterstræbelsesværdigt ud fra BA’s synspunkt og burde belønnes, spiller ingen rolle i denne henseende. Misbrug af en dominerende stilling er nemlig et objektivt begreb ( ). Derfor skal også spørgsmålet om forskelsbehandling af handelspartnere vurderes efter objektive og ikke subjektive kriterier.

119. Retten har derfor ikke gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse, da den fastslog, at ydelser udført af rejsebureauer, hvis salg af BA-billetter i en given periode i absolutte tal var lige store, var af samme værdi.

b) Krav til konstateringen af en konkurrencemæssig ulempe (det femte anbringendes andet led)

120. Desuden opstår det spørgsmål, om det var tilstrækkeligt, at Retten blot konstaterede, at rejsebureauernes evne til at konkurrere »naturligvis [påvirkes] af de diskriminerende betalingsbetingelser«, eller om et konkret bevis for en konkurrencemæssig ulempe havde været nødvendigt.

121. I sidste instans opstår dermed det spørgsmål, om artikel 82, stk. 2, litra c), EF foreskriver en undersøgelse i to etaper, dvs. om formuleringen »som derved stilles ringere i konkurrencen« har et selvstændigt indhold eller kun er et forklarende supplement med en deklaratorisk virkning.

122. Den hidtidige retspraksis vedrørende denne bestemmelse er ikke til megen hjælp ( ).

123. Udgangspunktet for overvejelserne i denne henseende skal være formålet med artikel 82, stk. 2, litra c), EF. Det i denne bestemmelse fastsatte særlige forbud mod forskelsbehandling indgår i den ordning, der i henhold til artikel 3, stk. 1, litra g), EF skal sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. Den dominerende virksomheds konkurrencemæssige adfærd må ikke kunne fordreje konkurrencen på et marked i et tidligere eller et efterfølgende led, dvs. mellem leverandører eller mellem den pågældende virksomheds kunder. Den dominerende virksomheds medkontrahenter må ikke stilles bedre eller ringere i den indbyrdes konkurrence.

124. Derfor er andet led i artikel 82, stk. 2, litra c), EF mere end blot et forklarende supplement med en deklaratorisk virkning. For at denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det for det første fastslås, at der eksisterer et konkurrenceforhold mellem den dominerende virksomheds handelspartnere ( ), og for det andet godtgøres, at den dominerende virksomheds adfærdkonkretkanfordreje denne konkurrence, dvs. skade konkurrencesituationen for nogle af den dominerende virksomheds handelspartnere i forhold til andre.

125. Derimod kan der ikke kræves bevis for, at der er indtrådt en kvantificerbar skade eller en faktisk, kvantificerbar forringelse af konkurrencesituationen for enkelte af den dominerende virksomheds handelspartnere. Som allerede nævnt har artikel 82 EF nemlig først og fremmest til formål at beskytte konkurrencen som institution ( ). Inden for rammerne af denne bestemmelses stk. 2, litra c), kan forskelsbehandling af handelspartnere, der konkurrerer indbyrdes, derfor betragtes som misbrug, når den dominerende virksomheds adfærd på grundlag af omstændighederne i det konkrete tilfælde konkretkan medføre, at konkurrencen mellem disse handelspartnere fordrejes.

126. Hvis disse kriterier anvendes, fremstår Rettens argumentation i den appellerede dom som særdeles kortfattet.

127. Retten har imidlertid fastslået, at rejsebureauerne i Det Forenede Kongerige befinder sig i en intens konkurrencesituation ( ). Den har endvidere fastslået, at rejsebureauernes evne til at konkurrere indbyrdes afhænger af to faktorer: for det første af deres evne til at »formidle flysæder, som er tilpasset de rejsendes ønsker, til en rimelig pris«, og for det andet af deres respektive økonomiske ressourcer ( ).

128. Den omstændighed, at BA’s provisionsordninger kunne medføre eksponentielle og mærkbare ændringer af de enkelte rejsebureauers indtægter, har Retten redegjort for i begyndelsen af sin dom og derefter også i forbindelse med de »loyalitetsskabende virkninger« ( ).

129. På baggrund af disse faktiske omstændigheder kunne Retten inden for rammerne af undersøgelsen af artikel 82, stk. 2, litra c), EF uden mere udførlige mellemstadier drage den konklusion, at rejsebureauernes muligheder for at konkurrere indbyrdes var blevet påvirket af BA’s diskriminerende betalingsbetingelser ( ) (selv om det havde været bedre at henvise til, hvordan denne konkurrence konkret kunne påvirkes). Det er i denne henseende ikke nødvendigt at tage stilling til, om det var hensigtsmæssigt at anvende udtrykket »naturligvis« i denne forbindelse.

130. Da Retten selv hidtil kun har undersøgt meget summarisk, om og hvordan diskriminerende handelsbetingelser har påvirket konkurrencesituationen for dominerende virksomheders handelspartnere ( ), er jeg af den opfattelse, at Retten i det foreliggende tilfælde heller ikke i denne henseende har gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse, og at den under de givne omstændigheder kunne antage, at BA’s provisionsordninger havde en diskriminerende virkning i henhold til artikel 82, stk. 2, litra c), EF.

131. Det femte anbringende må følgelig forkastes i sin helhed.

132. Kun for fuldstændighedens skyld skal jeg bemærke, at en konstatering af, at bonusser eller præmier ydet af en dominerende virksomhed har en diskriminerende virkning, ifølge Domstolens praksis ikke er nogen betingelse for at antage, at der har været tale om misbrug af en dominerende stilling. I Michelin I-dommen fandt Domstolen således, at de i sagen omhandlede rabatter udgjorde misbrug, selv om den ikke anså det for godtgjort, at de havde en diskriminerende virkning ( ).

G – Foreløbig konklusion

133. Da ingen af de af BA fremførte anbringender kan tages til følge, er jeg af den opfattelse, at appellen må forkastes i sin helhed.

V – Sagens omkostninger

134. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, sammenholdt med artikel 118 og artikel 122, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand herom, og BA har tabt sagen, bør BA pålægges at betale sagens omkostninger.

135. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, tredje afsnit, sammenholdt med artikel 118 og artikel 122, stk. 1, kunne Domstolen pålægge Virgin, som har interveneret i sagen, at betale sine egne omkostninger. Da Virgin i den foreliggende sag imidlertid har interveneret til støtte for den vindende part, synes det berettiget, at BA i overensstemmelse med Virgins påstand herom pålægges også at betale Virgins omkostninger.

VI – Forslag til afgørelse

136. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1) Appellen forkastes.

2) British Airways plc betaler sagens omkostninger.«