Med hensyn til det første spørgsmål mener den britiske regering, at Kommissionens indvendinger i første række var rettet mod ikrafttrædelsesdatoen for den britiske foranstaltning og ikke den senere håndhævelse. De af Kommissionen fremsatte forbehold angik derfor kun den pågældende foranstaltnings for tidlige ikrafttræden; foranstaltningen var således godkendt under den forudsætning, at den ikke trådte i kraft inden den 1. september 1979. Den nationale foranstaltning og Kommissionens forslag var imidlertid fra dette tidspunkt sammenfaldende, hvorfor man ikke længere kunne anse den nationale foranstaltning — for så vidt den tog hensyn til både Fællesskabets og de nationale interesser — for at være i strid med fællesskabsretten. Endelig kom det også klart til udtryk i Domstolens dom i sag 804/79, at indsigelsen om traktatbrud gælder den for tidlige ikrafttræden. Praksis viser imidlertid, at Kommissionen ligeledes ofte efterfølgende har godkendt nationale foranstaltninger. Hvis man ikke kan tilslutte sig denne opfattelse, udgør den manglende godkendelse ifølge den britiske regering under alle omstændigheder et retsmisbrug.

Dette anbringende er imidlertid — som også de andre i sagen deltagende har gjort gældende — af flere grunde ikke overbevisende. Som allerede nævnt, følger det klart af dommen i sag 804/79, at medlemsstaterne i henhold til kravene i EF-retten efter udløbet af den i tiltrædelsesaktens artikel 102 omhandlede periode i tilfælde af Rådets passivitet er forpliget til inden udstedelsen af en bevaringsforanstaltning at foretage en indgående konsultation hos Kommissionen og søge dennes godkendelse; videre må der ikke udstedes nationale bevaringsforanstaltninger i strid med Kommissionens indvendinger, forbehold eller betingelser. De af medlemsstaternes foranstaltninger, der er udstedt i strid med denne handle- og undladelsespligt, er derfor uforenelige med fællesskabsretten.

Domstolen fastslog på grund af denne retsstilling, at den konsultation, som Det forenede Kongeriges regering foretog, var utilfredsstillende og ikke var i overensstemmelse med kravene i Rådets afgørelser. Kommissionen fremsatte sine forbehold allerede i begyndelsen af konsultationsproceduren og gentog dem udtrykkeligt den 22. og 27. juni efter at have fået kendskab til foranstaltningernes ordlyd og tilkendegivet sin hensigt om ikke at godkende dem, før end en mere grundig undersøgelse havde gjort det muligt at finde et grundlag for enighed.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvilke omstændigheder der lå til grund for Kommissionens indvendinger, fastslog Domstolen klart i dommen at,

»Kommissionens kritik hviler på den betragtning, at sådanne foranstaltninger ikke kan gennemføres effektivt, medmindre det sker for hele Fællesskabet, at Rådet ville have været i stand til at gennemføre dem i den ved traktaten foreskrevne form, dersom ikke Det forenede Kongerige havde blokeret beslutningsprocessen i Rådet, og at Det forenede Kongerige ved ensidigt at træffe de pågældende foranstaltninger har tiltaget sig beføjelser, der fra den 1. januar 1979 i deres helhed tilkommer Fællesskabet«.

Derimod gennemgik Kommissionen kun subsidiært indholdet af de forskellige trufne foranstaltninger for at vise, at selv om de er egentlige bevaringsforanstaltninger, betyder deres gennemførelse et brud på princippet om lige behandling af alle Fællesskabets fiskere, enten med hensyn til det tidspunkt, hvor de trådte i kraft, eller med hensyn til betingelserne for deres anvendelse. Det fremgår klart af disse betragtninger, at Kommissionens indvendinger ikke kun var rettet mod ikrafttrædelsesdatoen for de britiske foranstaltninger. Heraf følger videre, at Kommissionens væsentligste indvending — selv om de britiske foranstaltninger indholdsmæssigt stemte overens med de af Kommissionen foreslåede bevaringsforanstaltninger, da tiltalte blev opbragt — på dette tidspunkt ikke var bortfaldet på grund af den forløbne tid.

I denne forbindelse må det desuden ikke glemmes, at udgangspunktet for Kommissionens forslag, som er rettet til Rådet og ikke til medlemsstaterne, er en enig fælles politik, og at det derfor ikke principielt uden videre kan anses for ensbetydende med en anerkendelse af medlemsstaternes frihed til at optræde ensidigt på et område, der henhører under Fællesskabets kompetence.

Ikke mindst må man af hensyn til retssikkerheden kræve, at indvendinger, forbehold eller betingelser, som Kommissionen udtrykkeligt har fremsat inden udstedelsen af en national foranstaltning, kun kan anses for bortfaldet, hvis Kommissionen senere klart har givet udtryk for, at den ikke længere nærer betænkeligheder herved. Der er imidlertid intet til dato, der tyder herpå. Tværtimod har Kommissionen i meddelelse om Kommissionens godkendelse af nationale foranstaltninger til bevarelse af fiskeressourcerne, jf. EFT C 133 af 4. juni 1980, s. 2, undet datoen 3. august 1979 godkendt, at bars betragtes som beskyttet art »uden dermed at godkende den pågældende ’order’ som sådan«, og således givet udtryk for sin fortsatte misbilligelse af denne foranstaltning. Hvis Kommissionen havde anset sine indvendinger for bortfaldet efter den 1. september 1979, ville dette formodentlig også være kommet til udtryk i den mod Det forenede Kongerige anlagte traktatbrudssag, der først blev afgjort i maj 1981.

Som Det forenede Kongeriges regering med rette har anført, udtalte jeg i mit forslag til afgørelse i nævnte sag, fremsat den 12. ferbruar 1981, at godkendelsen af en national foranstaltning også kan ske stiltiende. Der kan naturligvis ikke længere være tale om en sådan stiltiende godkendelse, når Kommissionen allerede i begyndelsen af konsultationsproceduren har gjort forbehold gældende og udtrykkeligt opretholdt sine indvendinger. Den britiske regerings argumentation, hvorefter Kommissionen i andre tilfælde efterfølgende har godkendt foranstaltninger, der allerede var iværksat af medlemssstateme, ændrer intet herved, da det ikke kan udelukkes, at der i disse andre tilfælde havde fundet en stiltiende godkendelse af foranstaltningerne sted. Under alle imstændigheder kan disse tilfælde — som Domstolen ligeledes har fastslået i dommen i sag 804/79 — ikke sammenlignes med de af Det forenede Kongerige trufne omstridte foranstaltninger, over for hvilke Kommissionen allerede i begyndelsen af konsultationsproceduren gjorde sine forbehold gældende, og imod hvilke Kommissionen udtrykkeligt har opretholdt sine indvendinger.

Endelig taler retspolitiske overvejelser mod den antagelse, at den anfægtede foranstaltning som følge af sammenfald med Kommissionens forslag senere er blevet lovlig. Hvis man anerkendte en sådan senere gyldighed, uden at Kommissionen atter skulle konsulteres, ville dette medføre, at medlemsstaterne — når Rådet afviste et kommissionsforslag — kunne udstede tilsvarende nationale foranstaltninger, hvorved der ikke altid ville være garanti for varetagelsen af den fælles interesse f.eks. i tilfælde af en ændring af relevante biologiske og tekniske faktorer.

Heraf følger, at den omstridte foranstaltning kun ville have været forenelig med fællesskabsretten, hvis Det forenede Kongerige inden den 1. september 1979 i overensstemmelse med samtlige proceduremæssige krav atter havde forelagt foranstaltningen for Kommissionen med henblik på en grundig undersøgelse heraf. Da dette ikke er sket, kan det heller ikke over for Kommissionen gøres gældende, at den har gjort sig skyldig i retsmisbrug ved den senere misbilligelse af foranstaltningen.