FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. CRUZ VILLALÓN

fremsat den 21. juli 2011 ( )

Sag C-242/10

ENEL Produzione SpA

mod

Autorità per l’energia elettrica e il gas

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italien))

»Direktiv 2003/54/EF – det indre marked for elektricitet – lastfordelings- og balanceringstjenester – anlæg, som er grundlæggende for driften og sikkerheden af elektricitetssystemet – offentlige serviceforpligtelser, som pålægges visse elektricitetsproducenter«

I – Indledning

1. Med denne præjudicielle forelæggelse har Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol i Lombardiet) nærmere bestemt spurgt Domstolen, om visse forpligtelser, som pålægges elektricitetsselskaber, der er indehavere af »anlæg«, som anses for »grundlæggende« for driften af det italienske elektricitetssystem i forbindelse med såkaldte »lastfordelings- og balancerings«-tjenester, er forenelige med EU-retten.

2. Nævnte ordning for »grundlæggende anlæg« er indrettet med henblik på at tilgodese behovet hos nævnte »lastfordelings- og balancerings«-tjenester, der som bekendt er snævert forbundet med nettets sikkerhed og forsyningssikkerheden. I dette perspektiv er der klart en forbindelse mellem den foreliggende sag og artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF ( ). Den italienske lovgiver og de italienske regulerende myndigheder har imidlertid anført, at den omtvistede foranstaltning også forfølger et bredere mål i form af en kontrol med de elektricitetspriser, som den endelige bruger betaler. Dette andet mål og de særlige kendetegn ved nævnte italienske ordning bevirker, at analysen skal foretages i lyset af samme direktivs artikel 3, stk. 2, påberåbt af nogle af intervenienterne, i det omfang denne bestemmelse tillader medlemsstaterne i visse tilfælde og under visse betingelser at pålægge el-selskaberne offentlige serviceforpligtelser. Denne regulering af offentlige serviceforpligtelser i energisektoren ( ) blev for første gang behandlet i retspraksis i dom af 20. april 2010, Federutility ( ), og dommen udgør et direkte præjudikat for fortolkningen af denne bestemmelse. Den foreliggende sag giver således Domstolen lejlighed til at udtale sig om, hvorledes denne bestemmelse skal anvendes i en kontekst, som tydeligt afskiller sig fra den kontekst, som blev undersøgt i nævnte dom.

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

3. Artikel 3 i direktiv 2003/54 omhandler de såkaldte offentlige serviceforpligtelser og kundebeskyttelse. Artikel 3, stk. 2, bestemmer:

»Medlemsstaterne kan under fuld iagttagelse af de relevante bestemmelser i traktaten, særlig artikel 86, ud fra almindelig økonomisk interesse pålægge selskaber i elektricitetssektoren offentlige serviceforpligtelser, som kan omfatte leveringernes sikkerhed, herunder forsyningssikkerhed, regelmæssighed, kvalitet og pris samt miljøbeskyttelse, herunder energieffektivitet og klimabeskyttelse. Disse forpligtelser skal være klart definerede, og de skal være gennemsigtige, ikke-diskriminerende og kontrollerbare, og de skal sikre EU-elektricitetsselskaber lige adgang til de nationale forbrugere. I relation til forsyningssikkerhed, energieffektivitet gennem efterspørgselsstyring og til opfyldelse af miljømålsætningerne, som nævnt i dette stykke, kan medlemsstaterne indføre langtidsplanlægning, idet de tager hensyn til, at tredjeparter eventuelt ønsker at få adgang til systemet.«

4. I henhold til artikel 3, stk. 9, »[underretter] medlemsstaterne […] efter gennemførelsen af dette direktiv Kommissionen om alle de foranstaltninger, der er truffet med henblik på at opfylde forsyningspligten og offentlige serviceforpligtelser«.

5. Artikel 11 vedrørende »lastfordeling og balancering« ( ) bestemmer i stk. 2, at »[l]astfordelingen af produktionsanlæggene og brugen af samkøringslinjerne sker på grundlag af objektive kriterier, som kan være godkendt af medlemsstaten, og som skal offentliggøres og anvendes på en ikke-diskriminerende måde, der sikrer et velfungerende indre marked for elektricitet. I kriterieopstillingen tages der hensyn til den økonomiske rangfølge af elektricitet fra disponible produktionsanlæg eller fra overførsel via samkøringslinjer, og der tages hensyn til de tekniske begrænsninger i systemet«. Artikel 11, stk. 6, bestemmer, at »distributionssystemoperatørerne anvender gennemsigtige, ikke-diskriminerende, markedsbaserede metoder ved anskaffelse af den energi, de anvender til [at dække energitab og reservekapacitet i deres system], når de optræder i denne egenskab«

B – Nationale bestemmelser ( )

1. AEEG’s afgørelse nr. 168/03 og nr. 111/06

6. Den 30. december 2003 vedtog Autorità per l’energia elettrica e il gas (herefter »AEEG«) afgørelse nr. 168/03 ( ), hvori defineres betingelserne for, hvorledes serviceforpligtelsen i form af lastfordeling skal fungere for at opfylde efterspørgslen på elektricitet under tilstrækkeligt sikre forhold.

7. Afgørelse ERG/alt nr. 111/06, som blev vedtaget af AEEG den 9. juni 2009 ( ), ændrede afgørelse nr. 168/03 og gav Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, som driver transmissionsnettet for elektricitet i Italien, og som har ansvaret for udøvelsen af lastfordelingsvirksomheden på hele det nationale område ( ), beføjelse til at identificere de »grundlæggende anlæg« for elektricitetssystemets sikkerhed, hvilket er et instrument, som gør det muligt at identificere, hvilke ressourcer der er nødvendige for udviklingen af lastfordelingstjenesterne.

2. Lov nr. 2/09

8. Lov nr. 2/09 af 28. januar 2009 ( ) indførte visse ændringer til ordningen for grundlæggende anlæg fastsat i afgørelse nr. 111/06. Artikel 3, stk. 10, litra d), henviser til reformen af markedet for lastfordelingstjenester, hvis drift »varetages af den, som har fået bevilliget koncession på transmissions- og lastfordelingstjenesterne for at kunne fastlægge, hvilke ressourcer der er nødvendige for elektricitetssystemets sikkerhed ved hjælp af en værdiansættelse, som fra et økonomisk synspunkt er gennemsigtig og effektiv. Lastfordelingstjenesterne sikres ved køb af de nødvendige ressourcer, som foretages af de operatører, som har beføjelse hertil. På markedet for lastfordelingstjenester bestemmes energiprisen på grundlag af de forskellige priser, som hver bruger med beføjelse hertil afgiver bindende bud om, og som accepteres af den virksomhed, som har koncession på lastfordelingstjenesterne, idet der gives fortrinsret til de tilbud med de laveste priser, indtil behovet fuldt ud er dækket [...]«.

9. Artikel 3, stk. 11, i lov nr. 2/09 bestemmer, at på baggrund af den exceptionelle økonomiske krise på internationalt plan og dens virkning på råvarepriserne og »for at sikre lave omkostninger for familier og virksomheder og sænke prisen på elektricitet« tilpasser AEEG sine egne afgørelser også vedrørende lastfordeling af elektriciteten efter følgende principper og vejledende kriterier:

»a) De retssubjekter, der individuelt besidder grundlæggende anlæg eller samlinger af grundlæggende anlæg til lastfordelingstjenesternes behov, således som de er identificeret i henhold til kriterierne fastsat af [AEEG] i overensstemmelse med principperne fastsat i dette afsnit, er forpligtet til at fremsætte tilbud på markederne på de betingelser, der er fastsat af [AEEG], som omfatter præcise mekanismer, der skal sikre en minimering af omkostningerne til systemet og en lige betaling af producenterne. Særligt er de anlæg, der fremstår som teknisk og strukturelt uundværlige til at imødegå overbelastningen af nettet eller at opretholde et passende sikkerhedsniveau på det nationale elektriske system i væsentlige perioder, grundlæggende for behovet for lastfordelingstjenester afgrænset til perioder, hvor de nedenfor beskrevne betingelser efterprøves.

[…]«

3. AEEG’s afgørelse nr. 52/09

10. I henhold til lov nr. 2/09 vedtog AEEG den 29. april 2009 afgørelse AGR/elt nr. 52/09 ( ) om ændring af AEEG’s tidligere afgørelse nr. 111/06, og indførte herved en ny ordning vedrørende »anlæg, som er grundlæggende for driften af elektricitetssystemet«.

11. I overensstemmelse med artikel 63, stk. 9, i afgørelse nr. 111/06, som ændret ved artikel 1, litra c), i afgørelse nr. 52/09, skal operatøren af transmissionssystemet og lastfordelingstjenesterne (Terna SpA) hvert år udarbejde og offentliggøre en liste over de anlæg og samlinger af anlæg, der anses for grundlæggende for driften og sikkerheden af det elektriske system, og skal for hvert af disse bl.a. angive grundene til, at anlægget er opført på listen, og de perioder, med hensyn til hvilke det omhandlede anlæg anses for grundlæggende.

12. I henhold til artikel 63, stk. 2, i afgørelse nr. 111/06 anser selskabet Terna SpA følgende anlæg for grundlæggende:

»a) de anlæg, uden hvilke det også som følge af kravet til programmeret vedligeholdelse af de andre produktionsanlæg og netelementer ikke er muligt i det følgende kalenderår at sikre en passende driftsstandard hvad angår sikkerheden i det elektriske system

b) ethvert andet anlæg, som er en del af en samling af grundlæggende anlæg fastlagt i overensstemmelse med artikel 63, stk. 6, og uafhængig af de anlæg, som er omhandlet i litra a)«.

13. Identificeringen af et anlæg som grundlæggende eller som en del af en samling af grundlæggende anlæg indebærer, at de operatører, der ejer dem, er forpligtet til at fremsætte bud på den italienske elektricitetsbørs i dens forskellige segmenter på markedet for handel før driftsdøgnet, justeringsmarkedet og markedet for lastfordelingstjenester »under overholdelse af de forpligtelser og kriterier, der er fastsat af Terna SpA under henvisning til hvert marked« (artikel 64, stk. 2). Tilbuddene fremsat på markedet for handel før driftsdøgnet og justeringsmarkedet skal »svare til nul« (artikel 64, stk. 5). Prisen på tilbud fremsat på markedet for lastfordelingstjenester, som svarer til de mængder, med hensyn til hvilke det pågældende anlæg anses for grundlæggende for systemets sikkerhed, svarer for hver periode til salgsprisen for elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet i det område, hvor anlægget er beliggende (artikel 64, stk. 7). Når betalingen for den energi, der leveres som led i den bindende ordning, ikke er tilstrækkelig til at dække de variable omkostninger, der indrømmes hver produktionsenhed, skal Terna SpA betale operatørerne forskellen (artikel 64, stk. 8).

14. Afgørelse nr. 52/09 indeholder to alternativer til den »almindelige« ordning, som finder anvendelse på grundlæggende anlæg.

15. For det første kan indehaverne af grundlæggende anlæg i henhold til artikel 63, stk. 11, i afgørelse nr. 111/06 (i den affattelse, som følger af afgørelse nr. 52/09) anmode AEEG om anvendelse af den såkaldte »ordning for tilbagebetaling af omkostningerne«, som gør det muligt at oppebære et konkret vederlag, der svarer til forskellen mellem de produktionsomkostninger, som anerkendes for produktionsanlægget, og det overskud, der er opnået for produktionsanlægget i perioden for optagelse på listen over grundlæggende anlæg (artikel 63, stk. 13). For at kunne anvende denne ordning er operatørerne underlagt forpligtelserne i artikel 65.

16. For det andet kan indehaverne af et anlæg eller en samling af anlæg i henhold til artikel 65a (indsat ved afgørelse nr. 52/09) vælge ikke at være omfattet af den »almindelige« ordning ved at indgå en kontrakt med Terna SpA, hvorefter en på forhånd fastsat mængde energi (fra alle anlæg og ikke kun fra de grundlæggende anlæg) stilles til rådighed for Terna SpA til en pris, som kan justeres (salgstilbud, som svarer til nul, og købstilbud, som svarer til prisen i området på markedet for handel før driftsdøgnet), eller til priser med øvre og nedre grænser.

III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

17. I sin egenskab af producent af elektricitet og indehaver af installationer, der betegnes som grundlæggende, har Enel Produzione SA (herefter »Enel«) anfægtet AEEG’s afgørelse nr. 52/09 for Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia, idet Enel har gjort gældende, at afgørelsen er i strid med artikel 11, stk. 2 og 6, i direktiv 2003/54.

18. Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia er af den opfattelse, at de omhandlede nationale bestemmelser kan være uforenelige med traktatens bestemmelser om etableringsfrihed, fri levering af tjenesteydelser såvel som de frie varebevægelser og kapitalbevægelser, og at de ikke kan begrundes i medfør af artikel 86, stk. 2, EF (nu artikel 106 stk. 2, TEUF) eller artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54. Den har derfor forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er [EF-]traktatens artikel 23, 43, 49 og 56 samt artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24 i direktiv 2003/54/EF til hinder for en national lovgivning, som, uden at den er meddelt Europa-Kommissionen, varigt pålægger bestemte elektricitetsproducenter – der under nærmere omstændigheder fremstår som grundlæggende for opfyldelsen af behovet i forbindelse med efterspørgslen på lastfordelingstjenester – at fremsætte tilbud på markederne for elektricitetsbørsen efter programmer, der er fastsat forskelligt af systemoperatøren, og som fjerner betalingen for disse tilbud fra producentens frie afgørelse, hvorved den bindes til parametre, der ikke på forhånd er fastsat efter gennemsigtige og ikke-diskriminerende procedurer samt efter markedsbaserede kriterier?«

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

19. Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 17. maj 2010.

20. Der er indgivet skriftlige indlæg af Enel, Terna SpA, den østrigske regering og den italienske regering samt af Kommissionen.

21. Under retsmødet, der blev afholdt den 11. maj 2011, blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Enel, Terna SpA, Den Italienske Republik og Kommissionen.

V – Analyse af det præjudicielle spørgsmål

A – »Lastfordelingens og balanceringens« funktioner i el-systemet i direktiv 2003/54

22. Reguleringen af »lastfordelings- og balancerings«-tjenesterne indeholdt i artikel 11 i direktiv 2003/54 udgør sammen med direktivets artikel 3, stk. 2, samt 17. og 24. betragtning hertil et konkret udtryk for den afvejning mellem liberalisering og offentlig service, som direktivet tilsigter. 17. betragtning til og artikel 11 i direktiv 2003/54 (gengivet næsten uændret i 35. betragtning til og artikel 15 i direktiv 2009/72/EF ( )) åbner – uden at udelukke muligheden for, at lastfordelings- og balanceringstjenesterne udbydes på det fri marked – op for en delvis og lokal kontrol ved de offentlige myndigheder på dette område.

23. Artikel 11 i direktiv 2003/54 angiver i meget generelle vendinger, hvilke opgaver, der indgår i disse »lastfordelings- og balancerings«-tjenester. Den første opgave består i en »lastfordeling« eller »styring af cirkulationen« af systemets energi, dvs. at systemoperatøren »henvender sig til« produktionsanlæggene inden for sit område ud fra efterspørgslen ( ). I henhold til direktivets artikel 11, stk. 2, skal denne »henvendelse« eller »lastfordeling« ske på grundlag af den »økonomiske rangfølge« af tilbuddene fra de forskellige anlæg, hvilket svarer til at anvende det program, som følger af markedet for handel før driftsdøgnet og intraday-markedet ( ). Den »økonomiske rangfølge«, som afspejles i programmet, kan undtagelsesvis ændres af to forskellige omstændigheder: For det første, hvis den pågældende medlemsstat har besluttet at give forrang til produktionsanlæg, der anvender »vedvarende energikilder eller affald, eller som har en samproduktion af elektricitet og varme« (en mulighed, som er indeholdt i direktivets artikel 11, stk. 3) ( ), og for det andet hvis »tekniske begrænsninger i systemet« ikke tillader en streng anvendelse af rangfølgen (direktivets artikel 11, stk. 2).

24. For det andet og på linje med disse tekniske begrænsninger i systemet omfatter »lastfordelingen« også en række opgaver, som har til formål at løse tekniske begrænsninger konstateret i programmet eller som kan opstå i realtid med hensyn til at regulere spændingen, håndtere afvigelser mellem produktion og forbrug og skabe og oprette en reservekapacitet. Disse udgør de rent tekniske lastfordelingstjenester ( ). Der henvises specifikt til disse tjenester i direktivets artikel 11, stk. 6, og hvad angår opgaver, som har til formål at sikre »balanceringen« af systemet, i artikel 11, stk. 7, som ikke vedrører denne sag. I henhold til artikel 11, stk. 6, skal systemoperatøren ved anskaffelse af den energi, han anvender til at »dække energitab og reservekapacitet«, anvende »gennemsigtige, ikke-diskriminerende markedsbaserede metoder« ( ).

B – Den italienske elektricitetssektor og reguleringen heraf. Den omtvistede foranstaltning

25. De første foranstaltninger for åbning af den italienske elektricitetssektor pålagt ved direktiv 96/92 blev gennemført i Italien ved det såkaldte »Bersani-dekret« ( ). Et stort antal lovbestemmelser har herefter komplementeret denne lovgivning og tilpasset det italienske elektricitetsmarked til kravene i direktiv 2003/54.

26. I henhold til disse bestemmelser kan salget af elektricitet i Italien generelt ske enten inden for rammerne af frie bilaterale forhandlinger forud for leveringen eller ved deltagelse i elektricitetsmarkedet eller ‑børsen, hvilket finder sted nærmere leveringstidspunktet. Dette elektricitetsmarked omfatter to etaper eller på hinanden efterfølgende markeder det såkaldte »marked for handel før driftsdøgnet« og »intradaymarkedet«, som alle producenter af elektricitet kan deltage i. Når den første fase er afsluttet, åbnes det såkaldte »marked for lastfordelingstjenester«.

1. Markedet for handel før driftsdøgnet og intradaymarkedet

27. På »markedet for handel før driftsdøgnet« finder handelen med elektricitet sted time for time i løbet af leveringsdøgnet. I realiteten åbner markedet ni dage før leveringsdøgnet og lukker dagen før kl. 9, hvor de foreløbige programmer for produktion og forbrug af elektricitet (hvem skal producere elektriciteten, og hvem skal forbruge den) på de forskellige punkter i systemet og for hver time af den efterfølgende dag fastsættes på grundlag af nævnte handel.

28. Dernæst begynder »intraday«-markedet (tidligere benævnt justeringsmarkedet), stadig dagen før leveringsdøgnet, og en ny handel finder sted, som sætter operatørerne i stand til at foretage justeringer eller ændringer af det foreløbige program, som markedet for handel før driftsdøgnet har resulteret i.

2. Lastfordelingens og balanceringens funktion: markedet for lastfordelingstjenester

29. Det er imidlertid praktisk taget umuligt, at det program, som følger af de to tidligere markeder, eksakt følger de reelle svingninger i udbud og efterspørgsel på elektricitet, som finder sted i realtid i løbet af leveringsdøgnet. I løbet af leveringsdøgnet og i det omfang elektricitet ikke kan oplagres, skal efterspørgslen til enhver tid være nøjagtigt balanceret i forhold til den tilsvarende produktion.

30. Virksomheden Terna SpA har i sin egenskab af operatør af transmissionssystemet ansvaret for »lastfordelingen og balanceringen« af produktionsanlæggene, en tjeneste, som har til formål at sikre en fortsat balance mellem udbud og efterspørgsel på elektricitet i det nationale transmissionssystem og dermed en sikker og kontinuerlig elektricitetsforsyning ( ).

31. For at kunne levere, hvad der ovenfor er benævnt tekniske lastfordelingstjenester, anvender den italienske operatør af elektricitetssystemet, Terna SpA, det ovennævnte »marked for lastfordelingstjenester«. På sidstnævnte kommer efterspørgslen fra Terna SpA, og udbuddet kommer fra indehaverne af anlæg, som tidligere er blevet kvalificeret som »grundlæggende«.

32. På markedet for lastfordelingstjenester tilbyder de enheder, som råder over grundlæggende anlæg, for en given periode at stille deres anlæg »til rådighed for« Terna SpA, som meddeler operatørerne, om de på dette tidspunkt skal tilføre systemet mere eller mindre elektricitet end planlagt. Der er enighed om, at denne type tjenester er betydeligt dyrere for producenterne af elektricitet, henset til, at efterspørgslen er vanskelig at forudse og næsten tilfældig, og at efterspørgslen skal imødekommes med det samme og med en stor reaktionsevne. De omkostninger, som Terna SpA har i forbindelse med køb af energi for at levere disse tjenester, kompenseres af det såkaldte »uplift«, som faktureres alle forbrugerne.

33. Dette marked for lastfordelingstjenester forudsætter, at der identificeres en række anlæg, der kvalificeres som »grundlæggende« for driften og sikkerheden af elektricitetssystemet. Denne kvalificering indebærer, at disse anlæg underlægges en særlig ordning for deltagelse i markederne for elektricitet, som var genstand for en vigtig reform i 2009.

3. Reformen i 2009: den nye ordning for grundlæggende anlæg

34. Listen over grundlæggende anlæg udarbejdes årligt af Terna SpA efter de kriterier og den procedure, som er indeholdt herfor i artikel 63 i AEEG’s afgørelse nr. 111/06, som ændret ved artikel 1, litra c), i afgørelse nr. 52/09.

35. Den ordning, som fandtes før reformen i 2009, var ifølge forelæggelsesafgørelsen »lidet effektiv«, såvel fordi et ubetydeligt antal centraler var erklæret grundlæggende, som fordi konceptet »grundlæggende« udelukkende vedrørte de enkelte anlæg og ikke virksomhederne, der ejede disse, hvorfor »det kunne forekomme, at det ikke var tilstrækkeligt at knytte et enkelt anlæg til den bindende ordning for at fjerne situationer med markedsindflydelsen for visse operatører, der som ejere af andre anlæg samlet set var uundværlige for at dække behovene for lastfordelingen, og som alligevel ensidigt kunne fastsætte salgsprisen for den marginale energimængde, der under visse betingelser var nødvendig for driften af systemet«.

36. Betydningen af reformen er indiskutabel med hensyn til den mængde elektricitet, som er genstand for et indgreb. I henhold til oplysningerne fra Enel (som ikke er blevet bestridt af intervenienterne) ansås en samlet produktionskapacitet på ca. 500 MW som grundlæggende før lov nr. 2/09 og afgørelse nr. 52/09, mens 10 413 MW af Enels produktion ansås for grundlæggende efter reformen. Hertil kommer sandsynligvis andre ukendte mængder, som vedrører andre elektricitetsproducenter.

37. For hver indehaver af et grundlæggende anlæg har Terna SpA således beføjelse til at fastsætte det antal timer og den virkning, der anses for grundlæggende. De resterende timer og den resterende virkning er »frie« for producenten, som på markedet kan udbyde den mængde, han ønsker, til den pris, han ønsker. De timer og den virkning, der kvalificeres som grundlæggende, skal derimod udbydes på markedet for handel før driftsdøgnet, »intraday«-markedet og markedet for lastfordelingstjenester »under overholdelse af de forpligtelser og kriterier, der er fastsat af Terna SpA under henvisning til hvert marked« (artikel 64, stk. 2, i afgørelse nr. 111/06).

38. Dette indebærer for det første, at Terna SpA meddeler indehaveren af det grundlæggende anlæg mængden (timer/virkning) af elektricitet, som han skal udbyde på markedet for handel før driftsdøgnet og på »intraday«-markedet. Dette bud skal ske »til nulpris« med de konsekvenser, som jeg redegør for nedenfor. Samtidigt fremsættes købstilbud til en ubestemt pris (artikel 64, stk. 5 og 6, i afgørelse nr. 111/06). Som den italienske regering har forklaret, sikres det herved, at udbuddet vedrørende det grundlæggende anlæg vælges af Terna SpA på de nævnte markeder (i overensstemmelse med kriteriet om »økonomisk rangfølge«). Mekanismen for de såkaldte »bud til nulpris« synes også at svare til den omstændighed, at hele denne grundlæggende produktionskapacitet betales til en pris, som adskiller sig fra den pris, som havde kunnet opnås på det fri marked.

39. For det andet skal indehaverne af grundlæggende anlæg også på markedet for lastfordelingstjenester udbyde den mængde energi, der er fastsat på forhånd af Terna SpA, som betaler for denne med et beløb, som svarer til salgsprisen for elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet i samme område. Hvis denne pris er lavere end de variable omkostninger, kompenseres producenten for forskellen (artikel 64, stk. 7 og 8, i afgørelse nr. 111/06).

40. Alternativt kan indehaverne af grundlæggende anlæg anmode AEEG om anvendelse af den såkaldte »ordning for tilbagebetaling af omkostningerne«, som gør det muligt at oppebære et konkret vederlag, der svarer til forskellen mellem de produktionsomkostninger, som anerkendes for produktionsanlægget (faste og variable), og det overskud, der er opnået for produktionsanlægget i perioden for optagelse på listen over grundlæggende anlæg (artikel 63, stk. 13, i afgørelse nr. 111/06). Denne ordning gør det således muligt at sikre dækningen af såvel faste som variable omkostninger for anlæg, der anses for grundlæggende. Til gengæld er anlægget ikke blot omfattet af den almindelige ordning for tilbud for grundlæggende anlæg for de perioder og den produktionskapacitet, der anses for grundlæggende, men er endvidere underkastet yderligere begrænsninger med hensyn til ikke-grundlæggende eller »frie« mængder og perioder. Nærmere bestemt skal disse mængder og perioder udbydes på alle markederne til en pris, som ikke overstiger de variable omkostninger eller i givet fald til nulpris (artikel 65, stk. 3, i afgørelse nr. 111/06).

41. Endelig har indehaverne af grundlæggende anlæg mulighed for ikke at lade deres anlæg være opført på listen over grundlæggende anlæg ved med Terna SpA at indgå en af de to typer kontrakter, der er fastsat i artikel 65a i afgørelse nr. 111/06. I begge tilfælde stiller operatøren en på forhånd fastsat mængde energi (fra alle sine anlæg og ikke kun fra dem, der anses for grundlæggende) til rådighed for Terna SpA til en fast pris, som kan svare til »uplift« (artikel 65a.l, stk. 1), eller som svarer til den årlige faste udgift for MW for et anlæg, som besidder den seneste teknik. Enel har (i lighed med andre selskaber, som er sagsøgere i parallelle procedurer) valgt denne alternative mekanisme i artikel 65a.

4. Sammenfatning

42. Sammenfattende indebærer de nye italienske bestemmelser et dobbelt offentligt indgreb med hensyn til hele den elektricitetsproduktionskapacitet, der kvalificeres som »grundlæggende«.

43. For det første har producenterne ikke fri adgang til markedet for handel før driftsdøgnet og »intraday«-markedet med den konsekvens, at de ikke for denne energi betales den pris, som havde kunnet tilbydes og opnås på de nævnte markeder ( ), men derimod den gennemsnitlige pris på markedet for det samme område (som synes at være et gennemsnit af de forskellige elektricitetspriser i løbet af dagen).

44. For det andet er indehaverne af de nævnte grundlæggende anlæg forpligtede til at deltage i markedet for lastfordelingstjenester, som også i et vist omfang er genstand for et indgreb: Havde dette marked, som det er tilfældet i andre lande, fungeret frit, ville der være tale om en fri prisdannelse for den energi, som er nødvendig for at yde de tekniske lastfordelingstjenester. Denne pris ville normalt være højere end den gennemsnitlige pris, som Terna SpA nu betaler, henset til disse tjenesters art og det tidspunkt, hvor der normalt er behov for dem (ved beregningen af den gennemsnitlige pris indgår logisk nok de højeste priser og andre lavere priser).

45. Endelig bør i forbindelse med hele denne reform fremhæves den afgørende rolle, som Terna SpA er tillagt med hensyn til funktionsmåden af ordningen for grundlæggende anlæg, idet Terna SpA har en ledende rolle såvel med hensyn udarbejdelsen af listen over grundlæggende anlæg som ved fastsættelsen af den pris, som betales for denne energi.

C – Indledende betragtninger om det præjudicielle spørgsmål

46. Den forelæggende ret har for Domstolen rejst spørgsmålet, om den ordning for grundlæggende anlæg, som findes i Italien, således som den er udformet, er forenelig med artikel 23 EF, 43 EF, 49 EF og 56 EF og med to konkrete bestemmelser i direktiv 2003/54, artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24. Det er herved nødvendigt med visse indledende betragtninger.

47. Henvisningen til traktaten kræver for det første visse præciseringer. Artikel 56 EF (artikel 63 TEUF) om begrænsninger for de frie kapitalbevægelser er efter min opfattelse helt uden relevans i den foreliggende sag. Det præjudicielle spørgsmål forklarer ikke, hvorfor denne traktatbestemmelse kan være relevant for bedømmelsen af den omtvistede foranstaltning.

48. Derimod kan der i princippet ikke rejses indsigelser mod relevansen af at undersøge de italienske bestemmelser i lyset af artikel 23 EF (artikel 28 TEUF), artikel 43 EF (artikel 49 TEUF) og artikel 49 EF (artikel 56 TEUF), som forbyder henholdsvis enhver restriktion for de frie varebevægelser, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.

49. I henhold til fjerde betragtning til direktiv 2003/54 »[er] den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser og frie etableringsret, der er sikret de europæiske borgere i traktaten, kun […] mulige i et helt åbent marked, hvor alle forbrugere frit kan vælge leverandør, og alle leverandører frit kan levere til deres kunder«. Disse friheder indeholdt i traktaten er imidlertid ikke absolutte, og de kan i visse tilfælde begrænses under henvisning til den offentlige interesse, forudsat at visse betingelser er opfyldt. Artikel 3, stk. 2, og artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 indeholder i en hvis udstrækning undtagelser til bestemmelserne vedrørende nævnte friheder, idet de kodificerer og harmoniserer de krav, som specifikt finder anvendelse for at sikre, at undtagelserne er forenelige med fællesskabsretten i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, som de i visse tilfælde specifikt henviser til.

50. På baggrund af det ovenstående og i overensstemmelse med fast retspraksis ( ) er det min opfattelse, at den omtvistede foranstaltning hovedsageligt skal undersøges i lyset af direktivets bestemmelser, idet disse om nødvendigt skal fortolkes i lyset af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser som forankret i traktaten. Det præjudicielle spørgsmål henviser, som jeg allerede har anført, udelukkende til to bestemmelser i direktiv 2003/54: artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24.

51. For så vidt angår sidstnævnte artikel bemærkes indledningsvis, at den vedrører »beskyttelsesforanstaltninger«, som medlemsstaterne midlertidigt kan træffe, hvis »[der] opstår […] en pludselig krise på energimarkedet, eller der opstår fare for personers fysiske sikkerhed, for apparaters eller anlægs driftssikkerhed eller systemets integritet«. Den forelæggende ret har udtrykkeligt udelukket muligheden for, at ordningen for grundlæggende anlæg er omfattet af denne kategori af »beskyttelsesforanstaltninger«, henset til den efter denne rets opfattelse »varige karakter« af ordningen. Uafhængig af den omtvistede foranstaltnings varige eller midlertidige karakter er det min opfattelse, at denne ordning på intet tidspunkt blev vedtaget som svar på de ekstraordinære omstændigheder, som udtrykkeligt kræves i henhold til artikel 24. Der hersker efter min mening derfor ingen tvivl om, at artikel 24 ikke finder anvendelse i denne sag. Dette indebærer, uafhængigt af hvad der anføres nedenfor, at ordningen for grundlæggende anlæg alene skal undersøges i lyset af artikel 11 i direktiv 2003/54.

52. Endelig bemærkes, at den forelæggende ret har givet en forholdsvis tvetydig beskrivelse af den omtvistede foranstaltning. Navnlig har den klart fastslået, at ordningen for grundlæggende anlæg har varig karakter, og at betalingen for dens tilbud sker »på grundlag af kriterier, der ikke er fastsat på forhånd efter gennemsigtige, ikke-diskriminerende, markedsbaserede metoder«. Hermed udelukker den forelæggende ret direkte enhver mulighed for at anvende artikel 11, idet betingelserne for at anvende denne bestemmelse netop er disse, og endog artikel 3, stk. 2, som også henviser til, at proceduren skal være gennemsigtig og ikke-diskriminerende, for at der kan pålægges offentlige serviceforpligtelser ud over (det implicitte) krav om, at foranstaltningen er midlertidig ( ).

53. Det følger heraf, at hvis man fuldt ud accepterer alle de forudsætninger, som angives i det præjudicielle spørgsmål, må svaret være, at en foranstaltning som den, der er beskrevet i dette spørgsmål, direkte er uforenelig med ordlyden af direktivets artikel 11, stk. 2 og 6. Det er imidlertid klart, at en sådan måde at fremstille tingene på forudsætter et principielt spørgsmål. Det drejer sig således om at afgøre, om den italienske ordning i sig selv har de egenskaber, som den forelæggende ret hævder, uden at dette berører den forelæggende rets kompetence til at fortolke rækkevidden og betydningen af, hvad der i sidste ende er en national lovgivning. Først derefter skal disse egenskaber undersøges i lyset af direktiv 2003/54.

D – Ordningen for grundlæggende anlæg i lyset af direktiv 2003/54

1. Muligheden for indgreb med hensyn til prisen på markedet for lastfordelingstjenester

54. Enel og Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia er af den opfattelse, at artikel 11 i direktiv 2003/54 udstrækker liberaliseringen af elektricitetsmarkedet til at omfatte al produktionsvirksomhed, herunder det køb og salg af energi, som finder sted inden for rammerne af lastfordelingstjenesterne, ved på dette område at opstille krav om anvendelse af kriteriet vedrørende elektricitetens »økonomiske rangfølge« (stk. 2) og anvendelsen af »markedsbaserede« metoder (stk. 6). De mener således, at bestemmelsen er til hinder for enhver foranstaltning, der underlægger forholdet mellem producenterne af elektricitet og operatøren af transmissionssystemet regler, som adskiller sig fra den frie kontraktindgåelse på markedet.

55. Efter min opfattelse er denne fortolkning af direktiv 2003/54 ikke korrekt.

56. Denne lastfordelingsvirksomhed med hensyn til funktionsmåden af produktionsanlæggene varetager en klar offentlig interesse (at garantere systemets sikkerhed og generelt elektricitetsforsyningen), og den besidder visse egenskaber, som bevirker, at den kan kvalificeres som en reguleret virksomhed. I henhold til artikel 11 i direktiv 2003/54 kan systemoperatøren tildeles en eneret til denne virksomhed (hvilket i reglen er tilfældet, henset til systemoperatørens unikke position), og den reguleres af handlingsregler, som er godkendt af de offentlige myndigheder (for Italiens vedkommende er de »operative procedurer« for lastfordelingen indeholdt i de såkaldte almindelige bestemmelser for systemet ( ), som er udarbejdet af Terna SpA og godkendt af AEEG og det italienske ministerium for produktionsvirksomhed) ( ).

57. Det er klart, at direktivets artikel 11 indledningsvis underlægger denne virksomhed i form af »lastfordelingen med hensyn til funktionsmåden af produktionsanlæggene«, som gennemføres af systemoperatøren, markedets regler. Nævnte lastfordeling skal ske under hensyntagen til »den økonomiske rangfølge af elektricitet« (stk. 2), hvilket, som jeg tidligere har forklaret, svarer til at følge den rækkefølge for programmet, som følger af markedet, og i første omgang vælge det tilbud, som er økonomisk mest fordelagtigt.

58. Anvendelsen af markedets regler er i den foreliggende sag underlagt visse begrænsninger, herunder nødvendigheden af ud over det rent økonomiske kriterium at tage hensyn til »de tekniske begrænsninger i systemet« (artikel 11, stk. 2). Disse eventuelle tekniske begrænsninger og systemets tekniske sikkerhed er årsagen til, at liberaliseringen ikke uden videre kan udstrækkes til at omfatte køb af elektricitet for at »dække energitab og reservekapacitet« (artikel 11, stk. 6), eller balanceringen af elektricitetssystemet (artikel 11, stk. 7).

59. 17. betragtning til direktiv 2003/54 afspejler idéen om, at lastfordelings- og balanceringstjenesterne med visse begrænsninger ikke kan være omfattet af de frie markedskræfter. Det følger således af nævnte betragtning, at »[f]or at sikre en effektiv markedsadgang for alle markedsdeltagere, herunder nye selskaber, er det nødvendigt at indføre ikke-diskriminerende og omkostningsrelaterede balanceringsmekanismer. Så snart elektricitetsmarkedet er tilstrækkeligt smidigt, bør dette opnås ved indførelse af gennemsigtige markedsbaserede mekanismer for forsyning og køb af elektricitet, som der er behov for inden for rammerne af balanceringskravene. Så længe et sådant smidigt marked ikke findes, bør de regulerende myndigheder spille en aktiv rolle for at sikre, at tarifferne for balanceringstjenester er ikke-diskriminerende og afspejler omkostningerne. Samtidig bør der opstilles passende incitamenter til at balancere produktion og forbrug af elektricitet og til ikke at bringe systemet i fare«. Efter min opfattelse er denne betragtning forbundet med direktivets artikel 11, således at der ved udtrykket »tarifferne« henvises til det beløb, som producenterne betales for »at kompensere« eller betale dem for de tjenester, som de leverer for at sikre lastfordelingen og balanceringen af systemet, og ikke, som Enel har foreslået, til den »uplift«, som de endelige forbrugere betaler.

60. Formuleringen af denne betragtning kan give det indtryk, at undtagelsen til liberaliseringen er midlertidig, og at den afhænger af, om markedet ikke er tilstrækkeligt smidigt, men at så snart dette problem er løst, skal lastfordelingsvirksomheden helt underlægges markedet. Selv om det forholdt sig således, skal der imidlertid tages hensyn til, at uanset den omfattende smidighed, som tilsyneladende kendetegner den italienske elektricitetssektor som helhed, er det specifikke marked for lastfordelingstjenester kendetegnet ved en lav smidighed ( ). Desuden gør den omstændighed, at listen over grundlæggende anlæg ajourføres og udarbejdes årligt, sammen med den omstændighed, at foranstaltningen er blevet fremstillet som et middel til at bekæmpe en krisesituation og en koncentration på markedet, det muligt at fastslå, at foranstaltningen udelukkende er midlertidig.

61. Under alle omstændigheder tvivler jeg på, at unionslovgiver har haft til hensigt at forbyde enhver form for offentligt indgreb med hensyn til disse tekniske lastfordelingstjenester, også selv om markedet er tilstrækkeligt smidigt. Artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 bestemmer, at transmissionssystemoperatøren anvender »gennemsigtige, ikke-diskriminerende markedsbaserede metoder« ved anskaffelse af den energi, han anvender til at dække energitab og reservekapacitet. Til forskel fra opgaven med hensyn til udelukkende at »rette henvendelse til« producenterne og »sammenkoble« udbuddet og efterspørgslen på energi, hvilket i henhold til direktivets artikel 11, stk. 2, skal ske på grundlag af den »økonomiske rangfølge«, som markedet afspejler, omfatter artikel 11, stk. 6, som vedrører køb af den energi, som er nødvendig for levering af de tekniske lastfordelingstjenester, ikke noget strengt kriterium om »økonomisk rangfølge« ( ), idet den alene, ud over gennemsigtighed og ikke-diskrimination, kræver, at proceduren for køb af denne energi i vist omfang tager hensyn til de økonomiske kriterier, som styrer markedet. Udtrykket »markedsbaserede« tillader efter min vurdering et mere omfattende indgreb.

62. Med udgangspunkt i denne relative undtagelse til de frie markedskræfter giver 17. betragtning medlemsstaterne et bredere skøn, når der er tale om lastfordeling i en elektricitetssektor, hvis marked mangler savner smidighed. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at sikre, at prisen på denne energi »afspejler omkostningerne«.

63. Det er sandsynligt, som Enel har anført, at leveringen af disse lastfordelingstjenester er meget dyrere for producenterne end at producere den elektricitet, som sælges på markedet for handel før driftsdøgnet, hvis gennemsnitlige pris ligger til grund for den betaling, som de modtager, og det er også sandsynligt, at det gode, som forhandles på markedet for lastfordelingstjenester, adskiller sig fra det gode, som købes og sælges på markedet for handel før driftsdøgnet og »intraday«-markedet (hvorpå der sælges en vis »disponibilitet« eller produktionskapacitet). Ikke desto mindre er det min opfattelse, at en lovgivning som den italienske, som fastsætter prisen for den energi, som Terna SpA køber på markedet for lastfordelingstjenester under henvisning til prisen på elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet, hvorved det under alle omstændigheder sikres, at der er dækning for de variable omkostninger, opfylder kravet om, at denne betaling er markedsbaseret. Mekanismen for »tilbagebetaling af omkostningerne« og det kontraktsbaserede alternativ i artikel 65a i afgørelse nr. 111/06 bidrager også til foranstaltningens forholdsmæssighed ved at styrke forbindelsen mellem betalingen og de samlede omkostninger for energien.

64. Desuden og uafhængig af hvad der anføres nedenfor, bemærkes, at ordningen for de såkaldte grundlæggende anlæg også kan anses for at opfylde kravene om gennemsigtighed og ikke-diskrimination, som følger af artikel 11, stk. 6. For det første er den omtvistede foranstaltning ikke diskriminerende, som Enel hævder. Hvis det handler om at opretholde systemets sikkerhed, er det logisk, at ansvaret for dette udelukkende påhviler de virksomheder og anlæg, som kan bringe denne sikkerhed i fare ved deres handlinger på markedet. For det andet opfylder det system, som de italienske myndigheder har udarbejdet, i princippet også kravet om gennemsigtighed, i det omfang listen over grundlæggende anlæg årligt ajourføres og udarbejdes på ny, de berørte producenter deltager heri (artikel 63, stk. 4, og artikel 63, stk. 5, i afgørelse nr. 111/06), og listen offentliggøres og kan anfægtes for domstolene.

65. På baggrund af de ovenstående betragtninger må det konkluderes, at artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 i sig selv omfatter en ordning med indgreb med hensyn til priserne på markedet for lastfordelingstjenester.

66. Den korrekte fortolkning af denne bestemmelse kan være en anden, hvis det konstateres, at formålet og hensigten med den ordning for grundlæggende anlæg, som er omhandlet i denne sag, går videre end rammerne for de såkaldte lastfordelingstjenester, således at der forfølges mål af en helt anden rækkevidde. Spørgsmålet, om ordningen for grundlæggende anlæg, som der er blevet undersøgt i denne sag, er forenelig med artikel 11, stk. 6, afhænger således heraf, hvilket jeg behandler i det følgende afsnit.

2. Den nye ordning for grundlæggende anlæg kan gå videre end anvendelsesområdet for lastfordelingstjenesterne i teknisk forstand

67. Det bemærkes indledningsvis, at den italienske regering har insisteret på, at ordningen for grundlæggende anlæg er en foranstaltning, som er strengt nødvendig for, at de tekniske lastfordelingstjenester i elektricitetssystemet kan fungere, og at denne foranstaltning følgelig er vedtaget inden for rammerne af direktivets artikel 11.

68. Det har imidlertid vist sig, at de energimængder, som er omfattet af Terna SpA’s indgreb – i begyndelsen med henblik på lastfordelingen – siden 2009 er steget pludseligt og betydeligt, og at der ikke er givet nogen tilfredsstillende forklaring herpå. Inden den omhandlede reform omfattede lastfordelingstjenesterne i streng forstand som tidligere angivet 500 MW fra alle produktionsvirksomhederne. Efter reformen er mere end 10 000 MW blevet anset for grundlæggende alene hvad angår Enel. Selv om der tidligere kan have været enkelte lokale problemer med hensyn til systemets sikkerhed og balance ( ), er det vanskeligt at forestille sig, hvilke tekniske problemer forbundet med lastfordelingstjenesterne der har nødvendiggjort denne væsentlige forøgelse af den energimængde, som anses for grundlæggende. Terna SpA og den italienske regering har under alle omstændigheder ikke givet nogen sammenhængende begrundelse for denne ændring.

69. Denne omstændighed bør i øvrigt ses i sammenhæng med det faktum, at lov nr. 2/09 udtrykkeligt angiver, at hele formålet med de nye bestemmelser er generelt at kunne kontrollere de endelige elektricitetspriser.

70. På baggrund af disse to omstændigheder forekommer det berettiget at rejse spørgsmålet, om den italienske reform i virkeligheden havde til formål indirekte og via denne mekanisme at udøve en vis generel kontrol med priserne på elektricitet, som betales af de endelige forbrugere. Hvis dette er tilfældet, vil reformen have gjort det muligt til kategorien af »grundlæggende anlæg« at henføre visse anlæg, som tydeligvis overskrider behovet for lastfordelingstjenester, og dette til trods for, at de ud fra et økonomisk synspunkt kan være grundlæggende, i det omfang de giver deres indehavere en dominerende stilling på markedet, som gør det muligt for indehaverne at kontrollere elektricitetspriserne, herunder de priser, som betales for lastfordelingstjenesterne ( ). Den uundgåelige konsekvens af alt dette er, at det overlades til systemoperatøren i relativt åbne termer at fastsætte, hvilken mængde af energi der skal gøres til genstand for indgreb.

71. Der bør på dette tidspunkt tages hensyn til, at Kommissionen, Terna SpA og den italienske regering sandsynligvis på baggrund af de ovenfor angivne omstændigheder har udvidet drøftelserne til at omfatte artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54, og gjort gældende, at den omtvistede foranstaltning kan være omfattet af denne bestemmelse.

72. Direktivets artikel 3, stk. 2, tillader således medlemsstaterne, forudsat at de underretter Kommissionen herom, »ud fra almindelig økonomisk interesse« at pålægge selskaber i elektricitetssektoren offentlige serviceforpligtelser, på betingelse af, at de nævnte forpligtelser er klart definerede, gennemsigtige, ikke-diskriminerende samt kontrollerbare, og de skal sikre EU-elektricitetsselskaber lige adgang til nationale forbrugere, og at pålæggelsen heraf sker under fuld iagttagelse af de relevante bestemmelser i traktaten, særligt artikel 106 TEUF.

73. Uanset disse strenge betingelser indeholder bestemmelsen en relativt bred definition af de offentlige serviceforpligtelser, som kan omfatte »leveringernes sikkerhed, herunder forsyningssikkerhed, regelmæssighed, kvalitet og pris samt miljøbeskyttelse, herunder energieffektivitet og klimabeskyttelse«. Et direkte indgreb med hensyn til priserne for fremstilling af elektricitet som det, der har fundet sted i den foreliggende sag, kunne have til formål at kontrollere den elektricitetspris, som den endelige kunde betaler, og direkte eller indirekte at garantere systemets sikkerhed, som er formål, der begge udtrykkeligt fremgår af nævnte artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54 ( ).

74. Endelig bemærkes, at der intet er til hinder for at fastslå, at den foranstaltning, som den italienske regering eventuelt har vedtaget, i princippet forfølger formål »af almindelig økonomisk interesse«, som det kræves i henhold til artikel 3, stk. 3. På et marked med en meget uelastisk efterspørgsel som elektricitetsmarkedet, og hvor de omhandlede goder desuden ikke kan oplagres, kan det ikke udelukkes, at der kan opstå situationer, hvor visse operatører misbruger deres dominerende stilling. Indgrebet med hensyn til salget af energi, som foretages af visse producenter, som må anses for at have en dominerende stilling på markedet, kan således eventuelt udgøre en nødvendig forudsætning for at garantere systemets sikkerhed og i sidste ende anses for en foranstaltning »af almindelig økonomisk interesse«.

75. Dette kan forklare, hvorfor den italienske regering har hævdet, at artikel 3, stk. 2, finder anvendelse i den foreliggende sag med støtte fra et vigtigt prædikat: Federutility-dommen, hvor Domstolen accepterede, at fastsættelsen af »referencepriser« for levering af naturgas under visse betingelser kan udgøre en offentlig serviceforpligtelse, som er omfattet af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/55 (en bestemmelse, som for gassektoren svarer til den bestemmelse i det andet elektricitetsdirektiv, der er omhandlet i denne sag). Den italienske regering har således gjort gældende, at hvis denne type indgreb er berettiget i et marked, som er fuldstændigt åbent for konkurrence, som tilfældet er for markedet for levering af energi (gas i Federutility-sagen, elektricitet i den foreliggende sag), må det så meget desto mere være berettiget hvad angår lastfordelingstjenester, som udgør almennyttig virksomhed.

76. Uanset det foregående og af årsager, som angives nedenfor, er det min opfattelse, at ordningen, som følger af de omtvistede nationale bestemmelser, ikke kan gøre krav på at blive en generel reguleringsmekanisme for elektricitetspriserne.

77. Først og fremmest skal det anføres, at afgørelsen i Federutility-sagen ikke uden videre kan anvendes i den foreliggende sag. I nævnte dom fastsattes de såkaldte »referencepriser« for levering af naturgas direkte af den nationale regulerende myndighed ( ), AEEG, som hele tiden hævdede, at foranstaltningen havde til formål at reducere priserne for levering af naturgas. I den foreliggende sag, derimod, er det Terna SpA, som er det selskab, som fungerer som systemoperatør, som direkte vedtager foranstaltningerne med hensyn til indgreb i energipriserne i henhold til nationale bestemmelser, som gør det muligt for nævnte selskab at handle inden for rammerne af de såkaldte lastfordelingstjenester.

78. Det er denne eventuelle »yderligere funktion« af den omtvistede foranstaltning, som efter min opfattelse ikke kan være omfattet af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54.

79. Som anført vedrører direktivet udelukkende systemoperatørens direkte indgreb (forstået som et begrænsende indgreb på markedet) inden for de præcise rammer af lastfordelingstjenesterne (artikel 11). Følgelig indebærer den omstændighed, at nævnte operatør tillægges en anden type reguleringsbeføjelser eller muligheder for indgriben på elektricitetsmarkederne, som går videre end disse rammer, i princippet en »forvanskning« af lastfordelingens og balanceringens funktioner og undergraver herved direktivets interne orden. Det er klart, at således som ordningen er udformet, kan operatøren af lastfordelingstjenesterne normalt ikke uafhængigt og upartisk, som omstændighederne kræver, bestemme, i hvilket omfanget der generelt gribes ind over for priserne for levering, og dette uanset om operatørens beslutninger kan anfægtes for domstolene.

80. Efter min opfattelse indebærer denne fremgangsmåde en høj grad af forvirring, som er uforenelig med kravet om gennemsigtighed, som følger af artikel 3, stk. 2, og i sidste ende med retssikkerheden.

81. Det er herved min opfattelse, at formuleringen af artikel 3, stk. 2, indebærer et dobbelt krav om gennemsigtighed hvad angår disse offentlige serviceforpligtelser. For det første angiver bestemmelsen, at disse »skal være klart definerede« og henviser herved til gennemsigtighed i en klassisk proceduremæssig forstand. Fra dette synspunkt kan der, som allerede anført, ikke rejses nogen indsigelse mod den italienske ordning. Bestemmelsen angiver imidlertid herudover, at de offentlige serviceforpligtelser skal »være gennemsigtige«, et udtryk, som kan henføres til kravet om retssikkerhed. De offentlige serviceforpligtelser skal ikke blot være klare og tilgængelige, men de skal også defineres og anvendes på en sådan måde, at de ikke leder til forvirring eller misforståelser. I dette perspektiv kan der være visse problemer forbundet med den omtvistede foranstaltning med hensyn til gennemsigtighed, hvis det reelt påvises, at den, selv om den formelt er blevet præsenteret som omfattet af artikel 11 i direktiv 2003/54 (og definitivt som »grundlæggende« for leveringen af lastfordelingstjenesterne), i praksis har til formål at fungere, som om den nationale lovgiver havde haft mulighed for at anvende de særlige muligheder i artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54.

82. Det tilkommer naturligvis den nationale domstol i det konkrete tilfælde at vurdere, hvor stor en del af den samlede produktionskapacitet der kvalificeres som »grundlæggende«, der reelt er berettiget under henvisning til tekniske grunde forbundet med systemets sikkerhed. Det er den nationale domstol, som i givet fald skal vurdere, om ordningen for grundlæggende anlæg anvendes til et formål, som er klart uforeneligt med det formål, som følger af ordningens egen udformning. Den kan i denne forbindelse eksempelvis gå ud fra oplysninger om, hvilken mængde der tidligere reelt er blevet brugt til levering af de nævnte tjenester.

83. I lyset af det foregående er det min opfattelse, at artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 ikke er til hinder for en ordning for »grundlæggende anlæg« som den, der er omhandlet i det præjudicielle spørgsmål, idet det tilkommer den nationale domstol i det konkrete tilfælde at vurdere, om ordningen er blevet anvendt på en måde, som er uforenelig med ordningens formål og navnlig ved at forfølge et formål, som klart går videre end behovet for en passende drift af »lastfordelings-og balancerings«-tjenesterne.

VI – Forslag til afgørelse

84. Jeg foreslår Domstolen at besvare det af Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italien) stillede spørgsmål således:

»Artikel 49 TEUF og 56 TEUF samt artikel 11, stk. 2 og 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF er ikke til hinder for en national lovgivning, som pålægger bestemte elektricitetsproducenter – der under nærmere omstændigheder fremstår som grundlæggende for opfyldelsen af behovet i forbindelse med efterspørgslen på lastfordelingstjenester – at fremsætte tilbud på markederne for elektricitetsbørsen efter programmer, der er fastsat af systemoperatøren, og som fjerner betalingen for disse tilbud fra producentens frie afgørelse, forudsat at følgende betingelser er opfyldt:

1) At betalingen for denne energi, som anses for grundlæggende, sker på grundlag af kriterier, der er fastsat på forhånd efter gennemsigtige, ikke-diskriminerende, markedsbaserede metoder. En national bestemmelse, som fastsætter prisen for den energi, som systemoperatøren køber med henblik på levering af lastfordelingstjenester, ud fra gennemsnitsprisen på elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet, hvilket under alle omstændigheder sikrer en dækning af de variable omkostninger, opfylder kravet om, at denne betaling sker efter markedsbaserede metoder.

2) At denne bindende ordning i alle tilfælde vedrører den energi, som er uundværlig for leveringen af de tekniske lastfordelingstjenester (dækning af energitab og opretholdelse af en reservekapacitet). Det tilkommer i givet fald den nationale domstol at afgøre, om eller i hvilket omfang den elektricitetsproduktionskapacitet, der anses for grundlæggende, reelt varetager disse hensyn.«