63

I den anfægtede afgørelses punkt 17-21 har appelkammeret begrundet denne bedømmelse på følgende måde: »17. Klageren har fremlagt vareprøver af de plastikposer, som bolsjerne er indpakket i, og har anført, at den form, der er gengivet herpå, er en »central henvisning og et orienteringspunkt« for forbrugeren. Ifølge klageren er denne brug et bevis på, at formen er genstand for en reklame som varemærke for varen, og at det er som en sådan at formen opfattes af forbrugeren. Appelkammeret er ikke enigt i dette synspunkt. Der er nemlig en uoverensstemmelse mellem klagerens erklæringer og den måde, bolsjerne fremtræder på på posen som helhed. 18. Selv om det er korrekt, at bolsjerne med den brune form som dem, sagsøgeren har fremlagt, fremtræder på indpakningen, skal det ikke desto mindre undersøges, hvilket formål denne gengivelse har. Denne undersøgelse kan ikke være abstrakt, men skal derimod foretages under hensyntagen til den måde, som gennemsnitforbrugeren sandsynligvis opfatter gengivelsen af bolsjerne, således som de fremtræder på indpakningen. 19. Når den pågældende forbruger betragter en af sagsøgerens bolsjeposer, lægger han først mærke til navnet »Werther's Original«, der skrevet med store bogstaver, næsten fylder halvdelen af posen, og som er omgivet af yderligere bestanddele, såsom et lille ovalt tegn med navnet »Storck« og en stiliseret tegning af en lille landsby, hvorunder der står »Traditional Werther's Quality« [den klassiske Werther-kvalitet]. På den nederste halvdel af posen er der et farvefoto af ca. 15 tilfældigt placerede bolsjer med billedteksten: »The classic candy made with real butter and fresh cream« [det klassiske bolsje lavet af rigtig smør og fløde]. 20. Ifølge klagerens erklæringer svarer denne gengivelse til det tredimensionale varemærke, som selskabet har søgt registreret. Appelkammeret kan imidlertid ikke tiltræde denne opfattelse. Den måde, hvorpå bolsjerne er gengivet på posen, er ikke i overensstemmelse med den måde, hvorpå et varemærke normalt gengives på en vare. Formålet med denne gengivelse er efter kammerets opfattelse (snarere) at afbilde indholdet af posen. I modsætning til klagerens påstande viser posen ikke en form, men et realistisk billede af en bunke uindpakkede bolsjer. Det bemærkes, at denne gengivelse ikke fremhæver de kendetegn, som klageren mener giver varemærket fornødent særpræg (uddybningen i midten, den flade underside og de hvælvede kanter). Derfor finder appelkammeret, at der er en uoverensstemmelse mellem den måde, hvorpå bolsjerne er gengivet på emballagen, og påstanden om, at denne gengivelse er et tredimensionalt varemærke, der vil blive opfattet som et sådant af gennemsnitsforbrugeren. Efter appelkammerets skøn er det mere sandsynligt, at forbrugeren udelukkende ser billedet af bolsjerne som en afbildning af posens indhold. Inden for levnedsmiddelindustrien, herunder sukkervareindustrien, er det en udbredt praksis at have en attraktiv afbildning på vareemballagen, delviser, hvorledes varen ser ud, eller hvorledes den kan serveres, og denne afbildning har mere at gøre med markedsføringen af varen end med identificeringen af varen ved hjælp af et varemærke. Appelkammeret finder derfor, at billedet ikke opfylder et varemærkes funktion, men at det udelukkende har til formål at afbilde varen. Sætningen, der ledsager billedet, nemlig »The classic candy made with real butter and fresh cream«, bekræfter endvidere, at dette vil være den sandsynlige opfattelse hos en rimeligt opmærksom bolsjekøber. Sætningen og billedet komplementerer nemlig hinanden: Sætningen beskriver bolsjernes art, og billedet viser dem. Appelkammeret er enigt med klageren i, at en vare kan have flere varemærker. Dette er ikke til hinder for appelkammerets opfattelse — der er baseret på den afbildning på poserne, som sagsøgerens bolsjer er indpakket i — hvorefter gengivelsen af bolsjerne på disse poser ikke er i overensstemmelse med en gengivelse af et varemærke. 21. Som følge af de ovennævnte betragtninger må det fastslås, at tallene for omsætningen og reklameomkostningerne, der er fremlagt som bevis, ganske vist beviser, at bolsjerne »Werther's« er blevet markedsført, men ikke, at deres form er blevet brugt som varemærke [...]«