Forenede sager C-21/03 og C-34/03

Fabricom SA

mod

État belge

(anmodning om præjudiciel forelæggelse indgivet af Conseil d’État (Belgien))

»Offentlige kontrakter – bygge- og anlæg, indkøb og tjenesteydelser – vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation – forbud mod, at en person, der har bidraget til udviklingen af de omhandlede bygge- og anlæg, indkøb eller tjenesteydelser, deltager i et udbud eller afgiver et bud«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat P. Léger fremsat den 11. november 2004

Domstolens dom (Anden Afdeling) af 3. marts 2005

Sammendrag af dom

1. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige tjenesteydelses-, indkøbs- og bygge- og anlægskontrakter og fremgangsmåder ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation – direktiv 92/50, 93/36, 93/37 og 93/38 – princippet om forbud mod forskelsbehandling af de bydende – national lovgivning, der udelukker enhver person fra at deltage i udbuddet, der har bidraget til udviklingen af de omhandlede bygge- og anlægsarbejder, indkøb eller tjenesteydelser, uden at denne gives mulighed for at bevise, at konkurrencen ikke er blevet skadet – ikke tilladt

(Rådets direktiv 92/50, art. 3, stk. 2, direktiv 93/36, art. 5, stk. 7, direktiv 93/37, art. 6, stk. 6, og direktiv 93/38, art. 4, stk. 2)

2. Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige indkøbs- og bygge- og anlægskontrakter og fremgangsmåder ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation – direktiv 89/665 og 92/13 – national lovgivning, der tillader, at den ordregivende myndighed, helt frem til afslutningen af buddenes vurdering, udelukker den virksomhed, der er forbundet med enhver person, der har bidraget til udviklingen af de omhandlede bygge- og anlægsarbejder, indkøb eller tjenesteydelser, uden at tage hensyn til den nævnte virksomheds påstand om, at konkurrencen ikke er blevet skadet – ikke tilladt

[Rådets direktiv 89/665, art. 2, stk. 1, litra a), og art. 5, samt direktiv 92/13, art. 1 og 2]

1. Direktiv 92/50, 93/36 og 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, samt direktiv 93/38, som ændret ved direktiv 98/4, om samordning af fremgangsmåderne for henholdsvis indgåelse af offentlige tjenesteydelses-, indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter og ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, og nærmere bestemt den bestemmelse i hvert af disse direktiver, hvorefter de ordregivende myndigheder påser, at de bydende behandles lige, er til hinder for en national lovgivning, ifølge hvilken en person, der har været ansvarlig for studier, forsøg, undersøgelser eller udvikling vedrørende bygge- og anlægsarbejder, indkøb eller tjenesteydelser, ikke kan deltage i eller byde på disse offentlige bygge- og anlægskontrakter, indkøbs- eller tjenesteydelsesaftaler, uden at der gives denne person mulighed for at bevise, at den erfaring, han under de i sagen foreliggende omstændigheder har opnået, ikke har kunnet fordreje konkurrencen.

Henset til den gunstige situation, hvori den person, der har udført sådanne forberedende arbejder, vil kunne befinde sig, kan det ganske vist ikke hævdes, at princippet om ligebehandling kræver, at denne person behandles på samme måde som enhver anden bydende. Imidlertid rækker en regel, der ikke giver den nævnte person nogen mulighed for at godtgøre, at denne situation i hans særlige tilfælde ikke kan fordreje konkurrencen, videre end det, der er nødvendigt for at nå målet om ligebehandling af samtlige bydende.

(jf. præmis 31, 33, 34 og 36 samt domskonkl. 1)

2. Direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, navnlig artikel 2, stk. 1, litra a), og artikel 5, samt direktiv 92/13 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, navnlig artikel 1 og 2, er til hinder for, at ordregiveren helt frem til undersøgelsen af buddene kan afvise, at en virksomhed, der er tilknyttet enhver person, der har været ansvarlig for studier, forsøg, undersøgelser eller udvikling i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, indkøb eller tjenesteydelser, deltager i udbuddet eller afgiver et bud, selv om denne virksomhed på den ordregivende myndigheds spørgsmål herom bekræfter, at den ikke som følge heraf har opnået en uberettiget fordel, der kan fordreje de sædvanlige konkurrencevilkår.

Den ordregivende myndigheds mulighed for at udsætte – helt frem til et meget sent tidspunkt i udbuddet – sin stillingtagen til muligheden for, at en sådan virksomhed deltager i udbuddet eller afgiver et bud, selv om denne ordregiver råder over samtlige oplysninger for at kunne træffe denne afgørelse, fratager denne virksomhed muligheden for at gøre fællesskabsbestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter gældende over for den ordregivende myndighed i løbet af en periode, som det alene er ordregiveren, der fastsætter, og som i givet fald kan strække sig helt frem til et tidspunkt, hvor tilsidesættelserne ikke længere kan korrigeres på formålstjenlig vis.

En sådan situation kan skade den effektive virkning af direktiv 89/665 og 92/13, idet den kan føre til en uberettiget udsættelse af de interesseredes mulighed for at udøve de rettigheder, de er blevet tillagt ved fællesskabsretten. Denne situation er i øvrigt i strid med formålet med direktiv 89/665 og 92/13, der er at beskytte de bydende over for den ordregivende myndighed.

(jf. præmis 44-46 og domskonkl. 2)