Sag C-280/08 P

Deutsche Telekom AG

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – artikel 82 EF – markedet for teletjenester – adgang til det faste telefonnet hos den etablerede operatør – engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, der stilles til rådighed for konkurrenterne – detailpris for adgangstjenester til slutbrugerne – en dominerende virksomheds priser – konkurrenters prispres – priser godkendt af den nationale tilsynsmyndighed – den dominerende virksomheds råderum – ansvar for overtrædelsen – begrebet »misbrug« – kriteriet om den lige så effektive konkurrent – beregning af prispresset – virkningerne af misbruget – bødens størrelse«

Sammendrag af dom

1. Appel – anbringender – anbringender og argumenter, som blot gentager det for Retten påberåbte – afvisning – anfægtelse af den af Retten foretagne fortolkning eller anvendelse af fællesskabsretten – formaliteten

[Art. 225 EF; statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1; Domstolens procesreglement, art. 112, stk. 1, litra c)]

2. Appel – anbringender – anbringende fremført for første gang i forbindelse med appellen – afvisning

(Domstolens procesreglement, art. 113, stk. 2)

3. Traktatbrudssøgsmål – Kommissionens søgsmålsret – skønsudøvelse

(Art. 81 EF, 82 EF og 226 EF)

4. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – prispres – adgangstjenester til telenettet leveret af en operatør, som ejer den eneste tilgængelige infrastruktur – Kommissionens beslutning, hvori det fastslås, at der er tale om misbrug trods den nationale tilsynsmyndigheds godkendelse af afgifterne – ansvar for overtrædelsen

(Art. 81 EF og 82 EF)

5. Appel – anbringender – utilstrækkelig begrundelse – formaliteten

(Statutten for Domstolen, art. 58, stk. 1)

6. Konkurrence – fællesskabsregler – overtrædelser – forsætlige eller uagtsomme – begreb – prispres, der følger af de afgifter, som en virksomhed, der har monopolstilling på engrosmarkedet og næsten monopolstilling på detailmarkedet, anvender

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2, første afsnit)

7. Institutionernes retsakter – begrundelsespligt – formål – rækkevidde

(Art. 253 EF)

8. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – prispres – adgangstjenester til telenettet leveret af en operatør, som ejer den eneste tilgængelige infrastruktur – negativt eller utilstrækkeligt spænd mellem afgifterne for konkurrenterne og detailpriserne

(Art. 82 EF)

9. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – prispres – begreb

(Art. 82 EF)

10. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – prispres – adgangstjenester til telenettet leveret af en operatør, som ejer den eneste tilgængelige infrastruktur – beregning af konkurrenternes prispres

(Art. 82 EF)

11. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – prispres – lige muligheder – foreligger ikke – hensyntagen til indtægter fra andre teletjenester – udelukket

(Art. 82 EF)

12. Konkurrence – dominerende stilling – misbrug – begreb – adfærd, der har en konkurrencebegrænsende virkning

(Art. 82 EF)

13. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – alvorlig overtrædelse – prispres, der følger af de afgifter, som en virksomhed, der har monopolstilling, anvender – formildende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1A, andet afsnit)

14. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – Kommissionens beføjelser – ændring af den tidligere praksis – tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling – foreligger ikke

(Rådets forordning nr. 17)

1. Det følger af artikel 225 EF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og af Domstolens procesreglements artikel 112, stk. 1, litra c), at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Dette krav er ikke opfyldt, når appelskriftet – endog uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt er behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence.

Imidlertid kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en appellant nemlig ikke kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening.

(jf. præmis 24 og 25)

2. En appel kan ikke ændre genstanden for sagen for Retten. Under en appel har Domstolen kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet i første instans. En part kan ikke for første gang for Domstolen fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, da dette er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten.

(jf. præmis 34, 42 og 49)

3. Det påhviler hver medlemsstat at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre, at de nationale tilsynsmyndigheder opfylder de forpligtelser, der påhviler dem i medfør af EU-retten. Artikel 81 EF og 82 EF, sammenholdt med artikel 10 EF, pålægger medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den effektive virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler.

For så vidt angår Kommissionens mulighed for at indlede et traktatbrudssøgsmål mod medlemsstaten, når den appellerede dom udelukkende drejer sig om lovligheden af en beslutning vedtaget af Kommissionen mod det sagsøgende selskab i henhold til artikel 82 EF, skal Domstolen imidlertid under denne appel begrænse sig til at kontrollere, om de klagepunkter, der er fremsat til støtte for appellen, klart viser, at Rettens prøvelse af lovligheden af en sådan beslutning er behæftet med retlige mangler, og dette uanset om Kommissionen parallelt hermed eller som en alternativ løsning kunne vedtage en beslutning om overtrædelser af EU-retten mod den pågældende medlemsstat.

Selv om det ikke kan udelukkes, at de nationale tilsynsmyndigheder har overtrådt EU-retten, og hvis Kommissionen i den forbindelse kunne vælge at indlede et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF mod medlemsstaten, er sådanne tilfælde irrelevante under appelsagen. Kommissionen har efter den ved artikel 226 EF etablerede ordning et frit skøn ved afgørelsen af, om der skal anlægges traktatbrudssøgsmål, og det ikke tilkommer Unionens retsinstanser at efterprøve dette skøn.

(jf. præmis 45-47)

4. Det er kun, såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, at artikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.

Derimod kan artikel 81 EF og 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder ved den gældende nationale lovgivning, eller fordi denne har fjernet enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd fra deres side, er således kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Domstolen. Hvor en national lov blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende adfærd, er virksomhederne således fortsat omfattet af artikel 81 EF og 82 EF. Dominerende virksomheder er således særligt forpligtede til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det fælles marked.

Den blotte omstændighed, at en virksomhed med en dominerende stilling på telemarkedet ved et indgreb fra en national tilsynsmyndighed, såsom tilsynsmyndigheden for telekommunikation og post, blev pålagt at opretholde anvendelsen af sin prispraksis, som medfører prispres for dennes mindst lige så effektive konkurrenter, kan på ingen måde i sig selv fjerne dennes ansvar i henhold til artikel 82 EF.

Da virksomheden uanset sådanne indgreb havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, kan prispresset tilskrives denne. Hvorvidt en adfærd, der består i ikke at anvende dette råderum, er fejlagtig eller ej, kan ikke anfægte konstateringen af, at virksomheden har et råderum til at følge adfærden, men kan kun tages i betragtning i forbindelse med fastlæggelsen af, om adfærden har karakter af overtrædelse, og ved bødefastsættelsen.

(jf. præmis 80-85, 88 og 89)

5. Spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en dom afsagt af Retten er utilstrækkelig, er et retsspørgsmål, der som sådan kan rejses under en appelsag.

(jf. præmis 123)

6. Med hensyn til spørgsmålet, om overtrædelserne af konkurrencebestemmelser er begået uagtsomt eller med forsæt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 15, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 17, er denne betingelse opfyldt, når en virksomhed ikke kan have været uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte have været klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler.

Dette er tilfældet for en virksomhed på telemarkedet, der dels ikke kunne være uvidende om, at den på trods af de afgørelser, hvori tilsynsmyndigheden for telekommunikation og post havde godkendt dens afgifter, havde et reelt råderum med hensyn til at fastsætte sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, dels fordi prispresset gav anledning til alvorlige konkurrencebegrænsninger, navnlig i betragtning af, at virksomheden indtog en monopolstilling på engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og en monopollignende stilling på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.

(jf. præmis 124 og 125)

7. Begrundelseskravet, der følger af artikel 253 EF, udgør en væsentlig formforskrift, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen er materielt rigtig, hvilket henhører under realiteten for så vidt angår den anfægtede retsakts lovlighed. I lyset heraf skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret.

Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige forhold, da spørgsmålet om, hvorvidt en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område.

(jf. præmis 130 og 131)

8. Artikel 82, stk. 2, litra a), EF forbyder udtrykkeligt en dominerende virksomhed direkte eller indirekte at påtvinge urimelige priser, og især at benytte afgifter, der har mærkbare virkninger for dennes lige så effektive aktuelle eller potentielle konkurrenter, dvs. afgifter, der vil gøre det vanskeligt eller endog umuligt for virksomhedens konkurrenter at få adgang til markedet og for dens forretningspartnere at vælge mellem flere forsyningskilder eller handelspartnere, hvorved den dominerende virksomheds stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Herved kan dog ikke enhver form for priskonkurrence således anses for lovlig.

For så vidt som en virksomhed med en dominerende stilling på telemarkedet har et råderum til at fjerne eller mindske et prispres for dennes mindst lige så effektive konkurrenter ved at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, kan dette prispres, henset til den mærkbare virkning, som prispresset kan påføre disse konkurrenter, i sig selv udgøre et misbrug i henhold til artikel 82 EF.

Nævnte artikel 82 EF har især til formål at sikre forbrugerbeskyttelse ved hjælp af en ufordrejet konkurrence. Det er i denne henseende uden betydning, at den dominerende virksomhed må forhøje sine priser for at bekæmpe misbruget.

Et sådant prispres, der svækker det eksisterende konkurrenceniveau på et marked, nemlig markedet for adgangstjenester til slutbrugere, der allerede er svækket netop som følge af den nævnte virksomheds tilstedeværelse, og som styrker den dominerende virksomheds stilling på dette marked, medfører således også, at forbrugerne påføres et tab som følge af begrænsningen af deres valgmuligheder og dermed en nedsættelse på længere sigt af detailpriserne på grund af konkurrencen fra konkurrenter, der er mindst lige så effektive på dette marked.

Retten er således på ingen måde forpligtet til at fastslå, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, eller detailpriserne for alle adgangstjenester til slutbrugere i sig selv udgør misbrug som følge af, at priserne var høje eller aggressive alt efter omstændighederne.

(jf. præmis 172, 177 og 180-183)

9. Ved bedømmelsen af, om en dominerende virksomheds afgifter kan fjerne en konkurrent under tilsidesættelse af artikel 82 EF, bør der anvendes et kriterium, der er baseret på den dominerende virksomheds omkostninger og strategi. En dominerende virksomhed kan ikke i denne forbindelse udelukke virksomheder fra markedet, der måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke.

I en situation, hvor den dominerende virksomheds afgifter er udtryk for misbrug som følge af en tilsvarende fortrængende virkning i forhold til dennes konkurrenter, skal alene den dominerende virksomheds afgifter og omkostninger lægges til grund i undersøgelsen af det pågældende misbrug. Et sådant kriterium giver således mulighed for at efterprøve, om en virksomhed med en dominerende stilling på telemarkedet selv ville have kunnet tilbyde sine detailtjenester til priser, der ikke var under kostprisen, hvis denne på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger. Dette kriterium er følgelig egnet til at fastslå, om en dominerende virksomheds afgifter fører til en fortrængende virkning i forhold til dennes konkurrenter gennem prispresset.

En sådan strategi er så meget mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, under hensyn til den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 82 EF, om dens egen adfærd var lovlig. Hvis en dominerende virksomhed således kender sine egne omkostninger og afgifter, kender den i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter.

Det kan ikke føre til et andet resultat, at den dominerende virksomheds konkurrenter er undergivet vilkår, der retligt og materielt er mindre strenge, ved leveringen af deres teletjenester til slutbrugere. En sådan omstændighed, såfremt den anses for godtgjort, kan således ikke ændre den omstændighed, at en dominerende virksomhed ikke må benytte afgifter, der kan udelukke de pågældende konkurrenter, der er mindst lige så effektive, fra markedet, eller ændre den omstændighed, at en sådan virksomhed, henset til dens særlige forpligtelse i henhold til artikel 82 EF, skal være i stand til selv at fastslå, om dens afgifter er forenelige med denne bestemmelse.

(jf. præmis 198-203)

10. Selv om adgangs- og samtaletjenester set fra slutbrugerens synspunkt reelt kan udgøre en helhed, er Kommissionen berettiget til at undersøge, om der forekom prispres i relation til adgangstjenesterne, uden at medtage samtaletjenesterne på baggrund af principperne om takstudligning og om lige muligheder.

Retten begik i den forbindelse ikke nogen retlig fejl, idet den tog hensyn til princippet om takstudligning, som var fastsat i bestemmelserne inden for telekommunikationssektoren, for at undersøge, om Kommissionens anvendelse af artikel 82 EF på en dominerende virksomheds urimelige afgifter var velbegrundet. Da bestemmelserne inden for telekommunikationssektoren fastlægger de retlige rammer for denne sektor og herved bidrager til at fastlægge konkurrencevilkårene for, hvornår en dominerende virksomhed er aktiv på de pågældende markeder, er retsforskrifterne således relevante i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 EF på denne virksomheds adfærd, uanset om det er for at definere de pågældende markeder, for at vurdere, om en virksomhed er ansvarlig for sådan adfærd, eller for at fastsætte bøder.

Det ændrer ikke ved denne konstatering, at princippet om takstudligning udelukkende finder anvendelse på en dominerende virksomhed og ikke på dens konkurrenter, eftersom Retten for at fastslå, at den dominerende virksomheds afgifter var udtryk for misbrug i henhold til artikel 82 EF, i overensstemmelse med kriteriet om den lige så effektive konkurrent lagde den dominerende virksomheds situation og omkostninger til grund.

Da Retten derfor har fastslået, at omfordelingen af taksterne i de EU-retlige bestemmelser inden for telekommunikationssektoren bl.a. skulle føre til et fald i taksterne for nationale og internationale opkald og en stigning i det månedlige abonnement og prisen for lokalopkald, kunne den lovligt udlede heraf, at det forhold, at detailpriserne for adgangstjenester og detailpriserne for samtaletjenesterne skal betragtes særskilt ved fastlæggelsen af, om den dominerende virksomheds afgifter er udtryk for misbrug, allerede fremgår af princippet om takstudligning.

(jf. præmis 221 og 223-226)

11. Et marked uden konkurrencefordrejning forudsætter, at de forskellige erhvervsdrivende er sikret lige muligheder.

Dette betyder, at en virksomhed med en dominerende stilling på telemarkedet og dennes mindst lige så effektive konkurrenter er stillet lige på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere. Denne betingelse er ikke opfyldt, hvis engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, der er betalt til den dominerende virksomhed, kun kan afspejles i selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, hvis de tilbydes med tab.

Da detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere således på den ene side udgør et særskilt marked, og formidlingstjenesteydelserne, der giver adgang til abonnentledninger, på den anden side er nødvendige for, at konkurrenter, der er mindst lige så effektive som virksomheden, kan konkurrere effektivt på dette marked med en virksomhed, der på dette marked indtager en dominerende stilling, der i vidt omfang skyldes det lovfæstede monopol, som virksomheden havde før liberaliseringen af telekommunikationssektoren, kræver oprettelsen af et ufordrejet konkurrencesystem, at denne dominerende virksomhed gennem sine afgifter på dette detailmarked ikke kan stille sine mindst lige så effektive konkurrenter konkurrencemæssigt ringere end sig selv ved at forhindre eller begrænse deres adgang til dette marked eller udviklingen af deres virksomhed på dette marked.

Dette gælder så meget desto mere – idet konkurrenternes eventuelle levering af andre teletjenester til slutbrugere over den dominerende virksomheds faste net også kræver erhvervelse af formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger hos den dominerende virksomhed – som dette konkurrencemæssige handicap på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere nødvendigvis får indflydelse på markederne for andre teletjenester. Den sidstnævnte omstændighed indebærer imidlertid ikke, at indtægterne fra disse øvrige teletjenester skal tages i betragtning ved undersøgelsen af, om den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter forskelsbehandles med hensyn til konkurrencevilkårene på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere. Disse øvrige teletjenester vedrører således særskilte markeder i forhold til detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere.

Det må derfor fastslås, at den dominerende virksomheds afgifter på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere ikke stiller dennes mindst lige så effektive konkurrenter lige på dette marked i forhold til den dominerende virksomhed selv, hvilket har ført til et prispres for disse konkurrenter for så vidt angår adgangstjenester.

(jf. præmis 230, 233-236 og 240)

12. Ved at forbyde misbrug af en dominerende stilling på markedet i det omfang samhandelen mellem medlemsstaterne kan påvirkes derved, er artikel 82 EF rettet mod en dominerende virksomheds adfærd, som – idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser – har til virkning at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence. Det følger heraf, at tilstedeværelsen af en dominerende virksomheds afgifter, der har medført prispres for dens mindst lige så effektive konkurrenter, alene udgør misbrug i henhold til artikel 82 EF, hvis det er godtgjort, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger.

Hvad angår afgifterne for en virksomhed med en dominerende stilling på telemarkedet, der har ført til prispresset for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, består den konkurrencebegrænsende virkning, som Kommissionen skal påvise, i de eventuelle hindringer, som disse afgifter har kunnet medføre for udviklingen af udbuddet på detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere og dermed for konkurrencen på dette marked. En sådan praksis udgør misbrug i henhold til artikel 82 EF, da disse afgifter, der gennem prispresset har fortrængende virkninger for den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter, vil gøre det vanskeligt eller endog umuligt for disse konkurrenter at få adgang til det pågældende marked, hvorved virksomhedens dominerende stilling på dette marked styrkes til skade for forbrugerne.

Når en dominerende virksomhed faktisk gennemfører afgifter, der har ført til prispres for virksomhedens mindst lige så effektive konkurrenter, med henblik på at fortrænge en konkurrent fra det pågældende marked, er den omstændighed, at det ønskede resultat ikke blev opnået, i sidste ende ikke tilstrækkeligt til at udelukke et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF. Forekommer der imidlertid på ingen måde virkninger af den konkurrencemæssige situation, kan sådanne afgifter ikke anses for at have en fortrængende virkning, når disse afgifter ikke har gjort det vanskeligere for konkurrenterne at etablere sig på det pågældende marked.

(jf. præmis 251-254)

13. Kommissionen har en vid skønsbeføjelse for så vidt angår metoden til bødeberegning. Denne metode, der er fastsat i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, indebærer forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med disse bestemmelser. Det tilkommer Domstolen at undersøge, hvorvidt Retten har vurderet Kommissionens udøvelse af sine skønsbeføjelser korrekt.

Hvad angår grovheden af overtrædelserne af EU-retten om konkurrence skal denne skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. den pågældende virksomheds adfærd og rolle ved gennemførelsen af den pågældende praksis, den fortjeneste, som virksomheden har kunnet opnå ved denne praksis, dens størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Unionens mål.

(jf. præmis 271-274)

14. Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har anvendt bøder af en vis størrelse på visse typer af overtrædelser, kan ikke fratage den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 17 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at sikre gennemførelsen af Unionens konkurrencepolitik. Det er nødvendigt af hensyn til en effektiv gennemførelse af Unionens konkurrenceregler, at Kommissionen til enhver tid har mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav.

(jf. præmis 294)

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)

14. oktober 2010 ( )





Indhold





I – Sagens baggrund

II – Sagen for Retten og den appellerede dom

III – Parternes påstande

IV – Appellen

A – Formaliteten

B – Om realiteten

1. Indledende bemærkninger

2. Det første anbringende: retlige fejl for så vidt angår den regulering af appellantens virksomhed, RegTP foretog som den kompetente nationale tilsynsmyndighed

a) Det første anbringendes første led: ansvaret for overtrædelsen

i) Den appellerede dom

ii) Parternes argumenter

iii) Domstolens bemærkninger

b) Første anbringendes andet led: princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

i) Den appellerede dom

ii) Parternes argumenter

iii) Domstolens bemærkninger

c) Det første anbringendes tredje led: spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 82 EF er blevet begået forsætligt eller uagtsomt

i) Den appellerede dom

ii) Parternes argumenter

iii) Domstolens bemærkninger

d) Konklusion vedrørende det første anbringende

3. Det andet anbringende: retlige fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF

a) Den appellerede dom

b) Det andet anbringendes første led: relevansen af metoden til at fastslå prispres for påvisningen af, at der forelå misbrug i henhold til artikel 82 EF

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

c) Det andet anbringendes andet led: om den adækvate karakter af metoden til beregning af prispresset

i) Klagepunktet om fejlagtig anvendelse af kriteriet om den lige så effektive konkurrent

– Parternes argumenter

– Domstolens bemærkninger

ii) Klagepunktet om, at der foreligger en retlig fejl, idet Retten ikke har taget samtaletjenester og de øvrige teletjenester i betragtning ved beregningen af prispresset

– Parternes argumenter

– Domstolens bemærkninger

d) Det andet anbringendes tredje led: prispressets virkninger

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

e) Konklusion vedrørende det andet anbringende

4. Det tredje anbringende: retlig fejl på grund af utilstrækkelig hensyntagen ved bødeberegningen til, at afgifterne reguleres.

a) Den appellerede dom

b) Parternes argumenter

i) Det tredje anbringendes første led: spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen var alvorlig

– Parternes argumenter

– Domstolens bemærkninger

ii) Tredje anbringendes andet led: utilstrækkelig hensyntagen til, at afgifterne reguleres som en formildende omstændighed

– Parternes argumenter

– Domstolens bemærkninger

iii) Tredje anbringendes tredje led: pålæggelsen af en symbolsk bøde

– Parternes argumenter

– Domstolens bemærkninger

c) Konklusion vedrørende det tredje anbringende

Sagens omkostninger

»Appel – konkurrence – artikel 82 EF – markedet for teletjenester – adgang til det faste telefonnet hos den etablerede operatør – engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, der stilles til rådighed for konkurrenterne – detailpris for adgangstjenester til slutbrugerne – en dominerende virksomheds priser – konkurrenters prispres – priser godkendt af den nationale tilsynsmyndighed – den dominerende virksomheds råderum – ansvar for overtrædelsen – begrebet »misbrug« – kriteriet om den lige så effektive konkurrent – beregning af prispresset – virkningerne af misbruget – bødens størrelse«

I sag C-280/08 P,

angående en appel i henhold til artikel 56 i statutten for Domstolen, iværksat den 23. juni 2008,

Deutsche Telekom AG, Bonn (Tyskland), ved Rechtsanwälte U. Quack, S. Ohlhoff og M. Hutschneider,

appellant,

de øvrige parter i appelsagen:

Europa-Kommissionen ved K. Mojzesowicz, W. Mölls og O. Weber, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt i første instans,

Vodafone D2 GmbH, tidligere Vodafone AG & Co. KG, tidligere Arcor AG & Co. KG, Eschborn (Tyskland), ved Rechtsanwalt M. Klusmann

Versatel NRW GmbH, tidligere Tropolys NRW GmbH, tidligere CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice og TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, Essen (Tyskland)

EWE TEL GmbH, Oldenburg (Tyskland)

HanseNet Telekommunikation GmbH, Hamburg (Tyskland)

Versatel Nord GmbH, tidligere Versatel Nord-Deutschland GmbH, tidligere KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, Flensburg (Tyskland)

NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Köln (Tyskland)

Versatel Süd GmbH, tidligere Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidligere tesion Telekommunikation GmbH, Stuttgart (Tyskland)

Versatel West GmbH, tidligere Versatel West-Deutschland GmbH, tidligere Versatel Deutschland GmbH & Co. KG, Dortmund (Tyskland),

ved Rechtsanwalt N. Nolte,

intervenienter i første instans,

har

DOMSTOLEN (Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J.N. Cunha Rodrigues, og dommerne P. Lindh, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh (refererende dommer) og A. Arabadjiev,

generaladvokat: J. Mazák

justitssekretær: fuldmægtig B. Fülöp,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 25. november 2009,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 22. april 2010,

afsagt følgende

Dom

1 Deutsche Telekom AG har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen, (sag T-271/03, Sml. II, s. 477, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellantens påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2003/707/EF af 21. maj 2003 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (sag COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9, herefter »den anfægtede beslutning«).

I – Sagens baggrund

2 De faktiske omstændigheder, der har givet anledning til tvisten, er fremstillet af Retten i den appellerede doms præmis 1-24 på følgende måde:

»1 Sagsøgeren, Deutsche Telekom AG, er det etablerede teleselskab i Tyskland […]

2 Sagsøgeren driver det tyske telefonnet. Før den fuldstændige liberalisering af telemarkederne havde sagsøgeren et lovfæstet monopol på at udbyde teletjenester til slutbrugerne på det faste net. De tyske markeder for tilrådighedsstillelse af infrastruktur og levering af teletjenester blev liberaliseret, da Telekommunikationsgesetz (den tyske lov om telekommunikation, herefter »TKG«) af 25. juli 1996 (BGBl. 1996 I, s. 1120) trådte i kraft den 1. august 1996. Siden da har sagsøgeren på begge markeder, i forskellig grad, været udsat for konkurrence fra andre operatører.

3 Sagsøgerens lokale net omfatter alle et antal abonnentledninger til slutbrugerne. Udtrykket »abonnentledning« betegner den fysiske ledning, der forbinder nettermineringspunktet hos abonnenten med hovedfordeleren eller et tilsvarende punkt i det faste offentlige telefonnet.

4 Sagsøgeren leverer adgang til sine abonnentledninger til såvel andre teleoperatører som slutbrugerne. Derfor skal der for så vidt angår sagsøgerens adgangstjenester og priser sondres mellem de tjenester vedrørende adgang til det lokale net, sagsøgeren leverer til sine konkurrenter (herefter »formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger«), og adgangstjenester til det lokale net, sagsøgeren leverer til sine slutbrugere (herefter »adgangstjenester [til] slutbrugere«).

I – (Formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger)

5 Ved afgørelse nr. 223a, der blev truffet af forbundsministeriet for post og telekommunikation [...] den 28. maj 1997, blev sagsøgeren forpligtet til fra og med juni 1997 at give sine konkurrenter fuld ubundtet adgang til abonnentledningerne.

6 Sagsøgerens engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] består af dels en månedlig abonnementsafgift, dels en engangsafgift. […]

7 Sagsøgerens engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] skal ifølge § 25, stk. 1, i TKG forhåndsgodkendes af Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (tilsynsmyndigheden for telekommunikation og post, herefter »RegTP«).

8 RegTP undersøger i den forbindelse, om de engrospriser, sagsøgeren har ansøgt om [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger], opfylder betingelserne i § 24 i TKG. Priserne skal ifølge § 24, stk. 1, i TKG »fastsættes således, at de svarer til omkostningerne i forbindelse med en effektiv levering af ydelser«. […]

[…]

II – Adgangstjenester [i] detailleddet

10 Med hensyn til adgangstjenester [i] detailleddet tilbyder sagsøgeren to grundlæggende varianter, nemlig dels en almindelig analog forbindelse […], dels en digital smalbåndsforbindelse […]. Disse to grundlæggende former for slutbrugertilslutning kan leveres via det kobbernet, sagsøgeren har opbygget gennem tiden (smalbåndsforbindelser). Sagsøgeren tilbyder ligeledes slutbrugerne bredbåndsforbindelser ([…] ADSL), med henblik på hvilke sagsøgeren har måttet opgradere de eksisterende net [smalbåndsforbindelser] for at kunne tilbyde bredbåndstjenester såsom hurtig internetadgang.

[…]

12 [Sagsøgerens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere] består af to komponenter: en månedlig abonnementsafgift, som afhænger af kvaliteten af de leverede forbindelser og tjenester, og en engangsafgift for nyoprettelse eller overtagelse af en forbindelse […].

A – Afgifter for analoge tilslutninger […] og digitale smalbåndstilslutninger […]

13 Priserne for adgang til analoge tilslutninger og [digitale smalbåndstilslutninger] fastsættes inden for rammerne af en price cap-ordning. Ifølge § 27, stk. 1, andet punktum, og § 25, stk. 1, i TKG […] fastsættes detailpriserne for tilslutning til sagsøgerens net og for opkald ikke særskilt for hver enkelt ydelse på grundlag af de med ydelsen forbundne omkostninger, men for flere ydelser under ét, idet de forskellige ydelser er samlet i såkaldte kurve.

14 […] Ordningen blev overtaget af RegTP med virkning fra den 1. januar 1998. RegTP sammensatte i den forbindelse to kurve, den ene med tjenester til privatkunder og den anden med tjenester til erhvervskunder. I begge kurve indgår såvel adgangstjenester [i] detailleddet […] [som] sagsøgerens samlede udbud af telefonitjenester såsom lokal-, regional-, fjern- og udlandsopkald.

[…]

17 Ifølge […] afgørelse af 17. december 1997 [fra forbundsministeriet for post og telekommunikation] skulle sagsøgeren i perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 1999 (første price cap-periode) nedsætte den samlede pris for hver af de to kurve med 4,3%. Da denne første periode sluttede – den 31. december 1999 – bibeholdt RegTP ved afgørelse af 23. december 1999 i det væsentlige kurvenes sammensætning og nedsatte priserne med 5,6% i perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. december 2001 (anden price cap-periode).

18 Inden for disse bindende rammer for prisnedsættelser kunne sagsøgeren frit ændre priserne for de enkelte bestanddele af hver kurv efter først at have indhentet godkendelse fra RegTP. […] Systemet muliggjorde således, at priserne for en eller flere bestanddele af en kurv blev hævet, så længe prisloftet for kurven ikke blev overskredet. […]

19 I de to første price cap-perioder [fra den 1.1.1998 til den 31.12.2001] nedsatte sagsøgeren detailpriserne i begge kurve og gik i den forbindelse langt ud over de nedsættelser, sagsøgeren var blevet pålagt. Nedsættelserne gjaldt hovedsagelig samtaleafgifterne. Detailpriserne for analoge tilslutninger […] blev derimod ikke ændret i de to price cap-perioder […]. For så vidt angår detailpriserne for [digitale smalbåndstilslutninger] nedsatte sagsøgeren i den samme periode de månedlige afgifter […]

20 Siden den 1. januar 2002 har en ny price cap-ordning […] været i kraft. Den nye ordning indeholder i stedet for de to tidligere kurve for privat- og erhvervskunder fire kurve, som omfatter følgende tjenester: tilslutninger (kurv A), lokalopkald (kurv B), indenlandske fjernopkald (kurv C) og udlandsopkald (kurv D).

21 Den 15. januar 2002 meddelte sagsøgeren RegTP, at selskabet havde til hensigt at forhøje de månedlige afgifter for analoge tilslutninger og [digitale smalbåndstilslutninger] […]. RegTP godkendte denne forhøjelse […].

22 Den 31. oktober 2002 indgav sagsøgeren endnu en ansøgning om forhøjelse af sine detailpriser. RegTP afslog delvis denne ansøgning […].

B – Afgifter for ADSL-tilslutninger […]

23 Afgifterne for ADSL-tilslutninger […] er ikke reguleret gennem en price cap-ordning. Ifølge § 30 i TKG kan disse afgifter underkastes en efterfølgende regulering.

24 Efter at have modtaget en række klager fra sagsøgerens konkurrenter indledte RegTP den 2. februar 2001 en efterfølgende undersøgelse af sagsøgerens ADSL-priser med henblik på at fastslå, om der i strid med de tyske konkurrencebestemmelser var tale om salg med manglende omkostningsdækning. RegTP afsluttede undersøgelsen den 25. januar 2002 efter at have fastslået, at den forhøjelse af afgifterne, sagsøgeren havde bebudet den 15. januar 2002, ikke længere gav anledning til mistanke om salg med manglende omkostningsdækning.«

3 På baggrund af klager indgivet i 1999 af virksomheder, der konkurrerede med appellanten, vedtog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den anfægtede beslutning, hvorved appellanten kritiseres, bl.a. i betragtning 57, 102, 103 og 107 til denne beslutning, for at have foretaget et misbrug i form af »prispres« (»margin squeeze« herefter »prispres«) på grund af et misforhold mellem engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugerne.

4 Hvad angår dette prispres henviser Retten i den appellerede doms præmis 38 til ordlyden af betragtning 102-105 til den anfægtede beslutning, der lyder således:

»102 Der foreligger prispres, når summen af de månedlige afgifter og engangsafgifter, der skal betales til [sagsøgeren] for [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger], tvinger konkurrenterne til at opkræve højere afgifter hos slutbrugerne, end [sagsøgeren] fakturerer sine egne slutbrugere for tilsvarende tjenester. Er engrospriserne for [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] højere end detailpriserne [for adgangstjenester til slutbrugerne], kan [sagsøgerens] konkurrenter under ingen omstændigheder opnå fortjeneste, selv hvis de er mindst lige så effektive som [sagsøgeren], da de foruden engrospriserne for [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] også har andre omkostninger, f.eks. til markedsføring, fakturering, inkasso osv.

103 Ved at [sagsøgeren] for konkurrenters adgang til abonnentledninger opkræver engrospriser [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger], som er højere end [sagsøgerens] egne detailpriser for adgangen til abonnentnettet, hindrer [sagsøgeren] konkurrenterne i foruden almindelige telefonopkald også at tilbyde adgangstjenester via abonnentledningerne. […]

104 [Sagsøgeren] er af den opfattelse, at det i den foreliggende sag ikke kan påvises, at der foreligger en ulovlig prissætning i form af prispres, alene af den grund, at engrospriserne [for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] er fastsat af RegTP. […]

105 I modsætning til [sagsøgerens] opfattelse er misbrug i form af prispres imidlertid relevant i det foreliggende tilfælde. På forbundne markeder, hvor konkurrenterne aftager [formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger] hos den etablerede operatør og er afhængige heraf for at kunne optage konkurrence på et [detail]marked for produkter eller tjenester, kan der absolut foreligge et prispres mellem de regulerede engrospriser [for formidlingstjenesteydelser der giver adgang til abonnentledninger] og detailpriser [for adgangstjenester til slutbrugere]. For at kunne påvise et prispres er det nemlig først og fremmest kun afgørende, at der er et misforhold mellem de to priskategorier, som fører til en konkurrencebegrænsning. […]«

5 Ifølge den anfægtede beslutnings artikel 1 har Kommissionen således fastslået, at »[appellanten] […] siden 1998 [har] overtrådt EF-traktatens artikel 82, [litra] a), ved at opkræve urimelige månedlige afgifter og engangsafgifter hos sine konkurrenter og [sine] slutbrugere for adgangen til abonnentnettet og herved hæmme konkurrencen på markedet for adgangen til abonnentnettet betydeligt«.

6 Ifølge denne beslutnings artikel 3 har Kommissionen pålagt appellanten en bøde på 12,6 mio. EUR for denne overtrædelse.

II – Sagen for Retten og den appellerede dom

7 Appellanten anlagde sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. juli 2003 principalt med påstand om annullation af den anfægtede beslutning og subsidiært om nedsættelse af den ved beslutningen pålagte bøde.

8 Til støtte for sin påstand om annullation af den anfægtede beslutning har appellanten bl.a. fremsat et anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 82 EF og et anbringende vedrørende magtfordrejning og tilsidesættelse af principperne om proportionalitet, retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning.

9 Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 82 EF består af flere led, hvoraf tre er relevante i denne appelsag, Ifølge det første led har appellanten ikke gjort sig skyldig i misbrug, eftersom selskabet ikke havde tilstrækkeligt råderum til at undgå prispres. Ifølge det andet led har Kommissionen anvendt en ulovlig metode til at fastslå, om der forekom prispres. Ifølge det tredje led havde det fastslåede prispres ikke nogen indvirkning på markedet.

10 Retten forkastede samtlige disse led og bemærkede, bl.a. i forbindelse med denne undersøgelse i den appellerede doms præmis 150 og 242, at appellanten i sin stævning ikke har anfægtet definitionen af de relevante markeder i den anfægtede beslutning, hvorefter der skal skelnes mellem på den ene side et engrosmarked for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og på den anden side et detailmarked, der giver adgang til abonnentledninger, hvilket omfatter et adgangsmarked for smalbåndstilslutninger og et adgangsmarked for bredbåndstilslutninger, idet de alle er markeder af national dimension.

11 For så vidt angår dette anbringendes første led har Retten fastslået i den appellerede doms præmis 140 og 151, at Kommissionen med føje havde kunnet fastslå i den anfægtede beslutning, at appellanten i den pågældende periode havde tilstrækkeligt råderum til at nedbringe det prispres, der kritiseres i denne beslutning, ved at ændre detailprisen for adgangstjenester til slutbrugere.

12 For så vidt angår dette anbringendes andet led har Retten i den appellerede doms præmis 168 afvist appellantens klagepunkt om, at et prispres kun kan udgøre misbrug, hvis selskabets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere udgør misbrug. Retten fandt endvidere i den appellerede doms præmis 193, 203 og 206, at det var med føje, at Kommissionen i overensstemmelse med kriteriet om den lige så effektive konkurrent kun lagde appellantens særlige situation, nemlig dennes afgifter og omkostninger, til grund for sin undersøgelse af, om selskabets afgifter var udtryk for misbrug, og udelukkende tog hensyn til indtægter fra adgangstjenester under udelukkelse af indtægter fra andre tjenester, såsom samtaletjenester, og sammenlignede engrosprisen for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, med detailprisen for alle adgangstjenester til slutbrugere, dvs. adgang via smalbånd og bredbånd.

13 For så vidt angår dette anbringendes fjerde led har Retten bemærket, bl.a. i den appellerede doms præmis 237, at det pågældende prispres i princippet vil udgøre en hindring for udvikling af konkurrencen på detailmarkeder for adgangstjenester til slutbrugere.

14 Anbringendet vedrørende magtfordrejning og tilsidesættelse af principperne om proportionalitet, retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning blev ligeledes fuldstændig afvist af Retten. For så vidt angår klagepunktet om, at Kommissionen underkastede appellantens afgifter en dobbelt regulering og dermed tilsidesatte såvel proportionalitetsprincippet som retssikkerhedsprincippet, har Retten i den appellerede doms præmis 265 bl.a. bemærket:

»Selv om det ikke er udelukket, at de tyske myndigheder ligeledes har tilsidesat fællesskabsretten – herunder navnlig bestemmelserne i Kommissionens direktiv [90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EUT L 192, s. 10) ], som ændret ved Kommissionens direktiv [96/19/EF af 13. marts 1996 (EFT L 74, s. 13)] – ved at vælge en gradvis genoprettelse af ligevægten mellem tilslutnings- og samtaleafgifterne, er en sådan tilsidesættelse, for så vidt den blev fastslået, ikke ensbetydende med, at det råderum, appellanten faktisk havde med hensyn til at mindske [prispresset], ikke forelå.«

15 Hvad i øvrigt angår klagepunktet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning har Retten fastslået i den appellerede doms præmis 269, at de af RegTP trufne afgørelser ikke kunne skabe en sådan berettiget forventning hos appellanten.

16 Hvad endelig angår klagepunktet om magtfordrejning har Retten fastslået i denne doms præmis 271, at:

»I den [anfægtede] beslutning fokuserer Kommissionen kun på sagsøgerens afgifter, ikke på de tyske myndigheders afgørelser. Selv om RegTP havde overtrådt en fællesskabsbestemmelse, og selv om Kommissionen kunne have indledt en traktatbrudsprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland af denne grund, kan muligheden herfor ikke påvirke lovligheden af den [anfægtede] beslutning. Kommissionen fastslår nemlig kun i beslutningen, at sagsøgeren har begået en overtrædelse af artikel 82 EF, som ikke vedrører medlemsstaterne, men kun de erhvervsdrivende. Kommissionen har derfor ikke gjort sig skyldig i magtfordrejning ved denne fastslåelse på grundlag af artikel 82 EF.«

17 Til støtte for sin påstand om nedsættelse af den pålagte bøde har appellanten fremsat seks anbringender, herunder bl.a. et tredje anbringende om, at der hverken foreligger uagtsomhed eller forsæt fra appellantens side, et fjerde om utilstrækkelig hensyntagen ved bødeberegningen til, at afgifterne reguleres, og et sjette om den manglende hensyntagen til formildende omstændigheder. Retten har afvist disse tre anbringender i den appellerede doms præmis 290-321.

18 Retten har følgelig frifundet Kommissionen i det hele og pålagt appellanten at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.

III – Parternes påstande

19 Appellanten har nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom ophæves.

– Den anfægtede beslutning annulleres.

– Subsidiært nedsættes den bøde, der er blevet pålagt appellanten ved den anfægtede beslutnings artikel 3, i henhold til Rettens fulde prøvelsesret.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger

20 Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

21 Vodafone D2 GmbH, tidligere Vodafone AG & Co. KG, tidligere Arcor AG & Co. KG (herefter »Vodafone«), har nedlagt påstand om, at appellen afvises eller i det mindste forkastes som ugrundet samt om, at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22 Versatel NRW GmbH, tidligere Tropolys NRW GmbH, tidligere CityKom Münster GmbH Telekommunikationsservice og TeleBeL Gesellschaft für Telekommunikation Bergisches Land mbH, EWE TEL GmbH, HanseNet Telekommunikation GmbH, Versatel Nord GmbH, tidligere Versatel Nord-Deutschland GmbH, tidligere KomTel Gesellschaft für Kommunikations- und Informationsdienste mbH, NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, Versatel Süd GmbH, tidligere Versatel Süd-Deutschland GmbH, tidligere tesion Telekommunikation GmbH samt Versatel West GmbH, tidligere Versatel West-Deutschland GmbH, tidligere Versatel Deutschland GmbH & Co. KG (herefter samlet »Versatel«), har ligeledes under retsmødet nedlagt påstand om, at appellen forkastes, idet de tilslutter sig Kommissionens og Vodafones påstande.

IV – Appellen

A – Formaliteten

23 Vodafone og Versatel har indledningsvis gjort gældende, at appellen skal afvises, idet den blot – i det første anbringende og i andet anbringendes første og andet led, som i det væsentlige har til formål at anfægte Rettens bedømmelse vedrørende anvendelsen af artikel 82 EF på appellantens priser og iagttagelsen af principperne om proportionalitet, retssikkerhed og beskyttelse af den berettigede forventning – gentager den argumentation, der er fremført af appellanten under sagen for Retten i Første Instans alene med henblik på at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af denne argumentation.

24 Hertil bemærkes, at det følger af artikel 225 EF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og af Domstolens procesreglements artikel 112, stk. 1, litra c), at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Dette krav er ikke opfyldt, når appelskriftet – endog uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt er behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (jf. bl.a. dom af 4.7.2000, sag C-352/98 P, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen, Sml. I, s. 5291, præmis 34 og 35, og af 30.9.2003, sag C-76/01 P, Eurocoton m.fl. mod Rådet, Sml. I, s. 10091, præmis 46 og 47).

25 Imidlertid kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelsen af EU-retten. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (jf. bl.a. dom af 16.5.2002 sag C-321/99 P, ARAP m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 49).

26 I det foreliggende tilfælde tilsigtes der med appellens første og andet anbringende set under ét netop at rejse tvivl om Rettens stillingtagen til adskillige retsspørgsmål, som blev forelagt den i første instans vedrørende anvendelsen af artikel 82 EF på appellantens priser og iagttagelsen af visse generelle principperne i EU-retten. Appellen omfatter i den forbindelse en præcis angivelse af aspekter ved den appellerede dom, som kritiseres, og de anbringender og klagepunkter, som appellen støttes på.

27 Det følger heraf, at det første og andet anbringende til støtte for appellen set under ét ikke kan afvises fra realitetsbehandling. Det bør imidlertid undersøges, om de specifikke klagepunkter, der er fremført til støtte for disse anbringender, kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med vurderingen af hvert enkelt af disse.

B – Om realiteten

28 Til støtte for sin appel har appellanten fremsat tre anbringender om, at der foreligger henholdsvis retlige fejl ved den regulering af appellantens virksomhed, som RegTP foretog som den kompetente nationale tilsynsmyndighed, en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 82 EF og en retlig fejl ved bødeudmålingen, idet der ikke er blevet taget hensyn til den nævnte regulering.

29 Det bemærkes i den forbindelse, at i den appellerede dom afviste Retten den sag, appellanten havde anlagt til prøvelse af den anfægtede beslutning, ved i det væsentlige at fastslå, at Kommissionen – som det fremgår af denne doms præmis 3-6 – med rette har pålagt appellanten en bøde for overtrædelse af artikel 82 EF som følge af gennemførelsen af urimelige priser, der har ført til prispres på grund af et misforhold mellem engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugerne, og som ikke tillod appellantens mindst lige så effektive konkurrenter at indgå i konkurrencen om levering af sådanne tjenester.

30 Med sine tre anbringender bestrider appellanten i det væsentlige Rettens vurdering i den appellerede dom henholdsvis vedrørende:

– appellantens ansvar for overtrædelsen som følge af det råderum, appellanten havde til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester hos slutbrugerne, og hvorvidt den nationale tilsynsmyndigheds regulering af priserne for teletjenester har relevans for anvendelse af artikel 82 EF

– egnetheden af kriterierne for prispres under de foreliggende omstændigheder med henblik på at fastslå, at der foreligger et misbrug i henhold til artikel 82 EF under hensyntagen til den nationale tilsynsmyndigheds regulering af engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og lovligheden af beregningsmetoden for dette prispres og undersøgelse af dets virkninger efter samme artikel, og

– berettigelsen af bødens størrelse under hensyntagen til den nationale tilsynsmyndigheds regulering af telekommunikationssektoren.

31 Derimod har appellanten principielt ikke bestridt den omstændighed, at en dominerende virksomheds priser, der fører til prispresset for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter, anses for urimelige i henhold til artikel 82 EF.

32 Appellanten har således ikke anfægtet, at Retten har lagt til grund, at en virksomhed udnytter sin dominerende stilling i denne bestemmelses forstand, når virksomhedens priser – på grund af et misforhold mellem dens engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og dens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne på markeder, hvor virksomheden har en dominerende stilling – fører til et sådant prispres. Appellanten har i den forbindelse blot inden for rammerne af det andet anbringende påberåbt sig, at prispresset i det foreliggende tilfælde ikke udgør et relevant kriterium ved fastslåelsen af, om selskabet har begået en overtrædelse af artikel 82 EF, da dets engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, reguleres af den nationale tilsynsmyndighed.

33 Anbringenderne til støtte for appellen skal under disse omstændigheder undersøges i den rækkefølge, hvori de er fremsat af appellanten. Denne rækkefølge svarer til den, hvorefter anbringenderne i første instans er blevet fremsat og undersøgt af Retten i den appellerede dom.

1. Indledende bemærkninger

34 Ved bedømmelsen af, om appellantens anbringender mod denne dom er begrundede, skal det for det første bemærkes, at ifølge Domstolens procesreglements artikel 113, stk. 2, kan en appel ikke ændre genstanden for sagen for Retten. Under en appel har Domstolen kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet i første instans. En part kan ikke for første gang for Domstolen fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, da dette er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (jf. i denne retning dom af 1.6.1994, sag C-136/92 P, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl., Sml. I, s. 1981, præmis 59, af 26.10.2006, sag C-68/95 P, Koninklijke Coöperatie Cosun mod Kommissionen, Sml. I, s. 10367, præmis 96, og af 12.11.2009, sag C-564/08 P, SGL Carbon mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22).

35 Såvel i appelskriftet som under retsmødet har appellanten gjort gældende, at selskabet ikke havde noget råderum til at fastsætte engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, da disse bliver fastsat af den nationale tilsynsmyndighed, nemlig RegTP. Det pågældende prispres skyldes i virkeligheden de høje engrospriser, som er fastsat af RegTP. Med henblik på at bringe dette prispres til ophør burde Kommissionen således i stedet for at vedtage en beslutning i henhold til artikel 82 EF over for appellanten anlægge et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF mod Forbundsrepublikken Tyskland for tilsidesættelse af EU-retten. Det er endvidere en fejl at antage, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, er fastsat på grundlag af appellantens omkostninger. Disse priser er fastsat af RegTP på grundlag af omkostningerne i forbindelse med en effektiv levering af ydelser i overensstemmelse med en model, som den nationale tilsynsmyndighed har udarbejdet.

36 Kommissionen og Versatel gør derimod gældende, at engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, kan tilskrives appellanten, da disse priser ifølge TKN’s bestemmelser er fastsat af RegTP på grundlag af en ansøgning fra appellanten, der er baseret på dens egne omkostninger. Appellanten kan således ikke med føje gøre gældende, at de nævnte priser er for høje. Som det fremgår af den anfægtede beslutning, var appellanten i henhold til loven desuden forpligtet til at indgive en ny ansøgning til RegTP med henblik på at reducere engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, når appellantens omkostninger formindskes.

37 Versatel har i den forbindelse desuden gjort gældende under retsmødet, at appellanten systematisk siden 1997 har søgt at skade en hensigtsmæssig afvikling af den nationale procedure for fastsættelse af engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger ved at trække sine ansøgninger om godkendelse tilbage og ikke – trods forpligtelsen hertil i henhold til national lovgivning – føre det mindste bevis eller forelægge nogen erklæring vedrørende omkostningerne, som kunne begrunde disse engrospriser.

38 Hvad angår disse stridsspørgsmål mellem parterne bør det imidlertid for det første bemærkes, at spørgsmålet om appellantens råderum til at ændre sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, ikke er blevet behandlet af Retten, der afsagde den appellerede dom under den antagelse, at appellanten ikke havde et sådan råderum, hvilket ikke blev anfægtet for Retten.

39 Retten har således bemærket i den appellerede doms præmis 93, at Kommissionen – selv om den ikke udelukker i den anfægtede beslutning, at appellanten kunne nedsætte sine engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – kun har undersøgt, om appellanten havde et reelt råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere.

40 Da denne fremgangsmåde ikke er blevet anfægtet for Retten, har Retten derfor i den appellerede doms præmis 85-152 begrænset sig til at undersøge – med henblik på at fastslå, om det prispres, der blev fastslået i den anfægtede beslutning, kan tilskrives appellanten – om Kommissionen i den nævnte beslutning havde kunnet konkludere, at appellanten havde et reelt råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, således at dette prispres kunne fjernes eller mindskes. Retten har i den forbindelse konkluderet i den appellerede doms præmis 140 og 151, at Kommissionen med føje fastslog, at der forelå et sådan råderum uanset, at RegTP havde reguleret detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne på markeder.

41 Retten udtalte på samme måde, før den i den appellerede doms præmis 183-213 forkastede appellantens klagepunkter, der var fremsat med henblik på at anfægte misbruget og beregningsmetoden for prispresset i den anfægtede beslutning, i nævnte doms præmis 167, at Kommissionen kun havde fastslået, at appellanten havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere.

42 Under disse omstændigheder tilkommer det ikke Domstolen under nærværende appel at undersøge, i hvilket omfang appellanten i givet fald kunne ændre engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger – som Kommissionen og Versatel har gjort gældende – da en sådan undersøgelse går ud over de anbringender, der er blevet behandlet i første instans. Ethvert anbringende eller klagepunkt i den forbindelse går ud over grænserne for nærværende appel i overensstemmelse med den ovenfor i præmis 34 nævnte praksis og kan dermed ikke antages til realitetsbehandling.

43 Med henblik på at bedømme appellantens klagepunkter, der er fremsat med det formål at anfægte lovligheden af den appellerede dom, især appellantens klagepunkter, der tager sigte på at bestride, at selskabet er ansvarligt for overtrædelsen, samt at beregningsmetoden udgør misbrug, som fastslået i den anfægtede beslutning, hvilke klagepunkter er genstand for første og andet anbringende i appellen, bør man derfor alene lægge den antagelse, der er udtrykt i nævnte dom, til grund, hvorefter appellanten kun har et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, dvs. et råderum, der i øvrigt ikke er anfægtet under denne appel.

44 Det bør for det andet understreges, at det i appelsagen ikke uden at ændre sagens genstand for Retten kan bebrejdes denne retsinstans, at den ikke har kritiseret Kommissionen for, at den forsømte at anfægte den nationale tilsynsmyndigheds adfærd for så vidt som denne, der har fastsat engrosprisen for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, for højt, er eneansvarlig for prispresset, som er fastslået i den anfægtede beslutning.

45 Ifølge Domstolens praksis påhviler det hver medlemsstat at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger for at sikre, at de nationale tilsynsmyndigheder opfylder de forpligtelser, der påhviler dem i medfør af EU-retten (jf. i denne retning dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 85). Artikel 81 EF og 82 EF, sammenholdt med artikel 10 EF, pålægger desuden medlemsstaterne ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den effektive virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler (jf. bl.a. dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM, Sml. s. 2115, præmis 31, og af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, præmis 20).

46 For så vidt angår Kommissionens mulighed for at indlede et traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat, når den appellerede dom, der er genstand for nærværende appel, udelukkende drejer sig om lovligheden af en beslutning vedtaget af Kommissionen mod appellanten i henhold til artikel 82 EF, skal Domstolen imidlertid under denne appel begrænse sig til at kontrollere, om de klagepunkter, der er fremsat til støtte for appellen, klart viser, at Rettens prøvelse af lovligheden af en sådan beslutning er behæftet med retlige mangler, og dette uanset om Kommissionen parallelt hermed eller som en alternativ løsning kunne vedtage beslutning om overtrædelser af EU-retten mod den pågældende medlemsstat.

47 Selv om Retten i det væsentlige selv har fastslået, bl.a. i den appellerede doms præmis 265 og 271, at det ikke kan udelukkes, at de nationale tilsynsmyndigheder i det foreliggende tilfælde har overtrådt EU-retten, og hvis Kommissionen derfor i den forbindelse kunne vælge at indlede et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF mod Forbundsrepublikken Tyskland, er sådanne tilfælde irrelevante under denne appelsag. Ifølge Domstolens praksis er dette så meget desto mere tilfældet, når Kommissionen efter den ved artikel 226 EF etablerede ordning har et frit skøn ved afgørelsen af, om der skal anlægges traktatbrudssag, og at det ikke tilkommer Unionens retsinstanser at efterprøve dette skøn (jf. bl.a. dom af 26.6.2003, sag C-233/00, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6625, præmis 31).

48 For så vidt angår de af appellanten påståede høje engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, skal det desuden bemærkes, at appellanten i stævningen for Retten overhovedet ikke har søgt at anfægte lovligheden af disse priser i relation til EU-retten. Appellanten har i den forbindelse således begrænset sig til at gøre gældende for det første, at hvis engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, fastsættes af de nationale tilsynsmyndigheder, uden at appellanten kan ændre dem, kan alene detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere udgøre misbrug som omhandlet i artikel 82 EF, og for det andet, hvis de nationale tilsynsmyndigheders prisfastsættelse vedrørende de nævnte tjenester strider imod EU-retten, påhviler det Kommissionen at indlede et søgsmål mod disse tilsynsmyndigheder.

49 Domstolen kan følgelig under nærværende appel ikke undersøge de klagepunkter, der tager sigte på at anfægte lovligheden af engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, navnlig som følge af at priserne angiveligt er høje i forhold til appellantens omkostninger i forbindelse med leveringen (jf. i den forbindelse dom af 24.4.2008, sag C-55/06, Arcor, Sml. I, s. 2931, præmis 69). Da sådanne klagepunkter går ud over de anbringender, der er blevet behandlet i første instans, skal de i overensstemmelse med den i denne doms præmis 34 nævnte retspraksis afvises fra realitetsbehandling under appellen.

50 For det tredje bemærkes, at appellanten i sagen for Retten i Første Instans ikke – som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 150 og 242 – har anfægtet Kommissionens definition af de relevante markeder i den anfægtede beslutning, hvorefter, for det første, det relevante geografiske marked er det tyske marked, og for det andet hvad angår markederne for de pågældende tjenesteydelser, engrosmarkedet for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, udgør et enkelt særskilt marked i forhold til detailmarkedet for adgangstjenester til slutbrugere, hvilket indeholder to særskilte segmenter, nemlig dels adgang til smalbåndstilslutninger, dels adgang til bredbåndstilslutninger.

51 Ligeledes skal det bemærkes, at appellanten på intet tidspunkt har anfægtet for Retten, at Kommissionen har fastslået i den anfægtede beslutning, at appellanten indtog en dominerende stilling som omhandlet i artikel 82 EF på samtlige disse markeder for tjenesteydelser.

52 Det følger heraf i overensstemmelse med den i denne doms præmis 34 nævnte praksis, at hverken Rettens definition af de relevante markeder i den appellerede dom eller konstateringen af, at appellanten indtog en dominerende stilling på samtlige disse markeder, kan anfægtes ved undersøgelsen af nærværende appel.

53 Det skal for det andet bemærkes, at det for så vidt angår navnlig vurderingen af oplysningerne om markedet og konkurrencesituationen ikke tilkommer Domstolen som led i en appelsag at erstatte Rettens vurdering med sin egen. I henhold til artikel 225 EF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen er appellen begrænset til retsspørgsmål. Vurderingen af de faktiske omstændigheder udgør derfor ikke, når det ikke drejer sig om en eventuel urigtig gengivelse af faktiske omstændigheder eller beviser, hvilket er ikke er gjort gældende i den foreliggende sag, et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret (jf. dom af 15.3.2007, sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. I, s. 2331, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

54 Det er i lyset af disse betragtninger, at de af appellanten fremførte anbringender til støtte for appellen skal undersøges.

2. Det første anbringende: retlige fejl for så vidt angår den regulering af appellantens virksomhed, RegTP foretog som den kompetente nationale tilsynsmyndighed

55 Appellantens første anbringende er opdelt i tre led, der vedrører henholdsvis ansvaret for overtrædelsen, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen af artikel 82 EF er blevet begået forsætligt eller uagtsomt.

a) Det første anbringendes første led: ansvaret for overtrædelsen

i) Den appellerede dom

56 For så vidt angår appellantens råderum til at undgå prispresset har Retten, efter at den i den appellerede doms præmis 85-89 havde gengivet de principper, der er udledt af Domstolens relevante retspraksis, undersøgt i nævnte doms præmis 97-152, om de tyske retsforskrifter – navnlig TKG og RegTP’s afgørelser i den periode, som er omfattet af den anfægtede beslutning – udelukker enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd for appellantens side, eller om de gav appellanten tilstrækkeligt råderum til at fastsætte sine priser på et sådant niveau, at det ville have gjort det muligt for appellanten at eliminere eller mindske det prispres, der fastslås i den anfægtede beslutning.

57 Hvad for det første angår perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 har Retten – efter at den i den nævnte doms præmis 100 har bemærket, at inden for de bindende lovrammer kunne appellanten imidlertid ændre sine priser efter at havde indhentet forhåndsgodkendelse fra RegTP – i nævnte doms præmis 105 fastslået, at det er med rette, når Kommissionen fastslår, at appellanten i betragtning af de seks ansøgninger om nedsættelser af samtalepriserne, der blev indgivet i den nævnte periode, i denne periode havde et råderum, der gjorde det muligt for selskabet at ansøge om forhøjelser af sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd, som ikke ville medføre overskridelser af det samlede loft for kurvene for tjenester til privatkunder og tjenester til erhvervskunder.

58 Endelig har Retten undersøgt i den appellerede doms præmis 106-124, om RegTP’s indgriben i appellantens fastsættelse af detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, på trods af dette råderum, medførte, at appellanten ikke længere kan stilles til ansvar i henhold til artikel 82 EF. Retten har i den forbindelse i nævnte doms præmis 107 fastslået, at den omstændighed, at appellantens detailpriser skal godkendes af RegTP, ikke fratager selskabet dets ansvar i henhold til artikel 82 EF, da selskabet øver indflydelse på sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere gennem de ansøgninger om godkendelse, det indgiver til RegTP.

59 Retten forkastede i den forbindelse i den appellerede doms præmis 108-124 appellantens argumentation, hvorefter selskabet ikke har noget ansvar i henhold til artikel 82 EF, da RegTP på forhånd kontrollerer, at dets detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere er forenelige med artikel 82 EF.

60 I nævnte doms præmis 109-114 har Retten bemærket, at detailpriserne for adgang til analoge tilslutninger byggede på afgørelser fra forbundsministeriet for post og telekommunikation truffet i henhold til den lovgivning, der gjaldt før vedtagelsen af TKG, at det ikke fremgår af bestemmelserne i TKG, at RegTP undersøger, om ansøgninger om ændring af detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere er forenelige med artikel 82 EF, at de nationale tilsynsmyndigheder imidlertid handler efter national lovgivning, som kan have mål baseret på telepolitiske overvejelser, der afviger fra EU’s konkurrencepolitik, og at de forskellige af RegTP trufne afgørelser, hvortil appellanten har henvist til støtte for sin argumentation, ikke indeholder nogen henvisning til artikel 82 EF.

61 Hvad angår den omstændighed, at RegTP i flere afgørelser har undersøgt spørgsmålet, om der forelå et prispres, har Retten fastslået i den appellerede doms præmis 116-119, at den omstændighed, at RegTP i alle de nævnte afgørelser fandt – efter at have fastslået, at der var et negativt spænd mellem appellantens engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere – at krydssubsidiering mellem priserne for adgangstjenester og priserne for samtaletjenester burde gøre det muligt for andre operatører at tilbyde deres slutbrugere konkurrencedygtige priser, viser, at RegTP enten ikke undersøgte, om de pågældende priser var forenelige med artikel 82 EF, eller i det mindste anvendte bestemmelsen urigtigt.

62 Retten anførte i den appellerede doms præmis 120, at selv hvis det forudsættes, at RegTP er forpligtet til at undersøge, om de detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, hvorom appellanten ansøger, er forenelige med artikel 82 EF, ville Kommissionen under alle omstændigheder ikke være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af denne artikel.

63 Desuden bemærker Retten i den appellerede doms præmis 121-123, at det, der har betydning med hensyn til, om appellanten kan gøres ansvarlig for en overtrædelse, er, om selskabet på tidspunktet for tvistens omstændigheder havde et råderum med hensyn til at fastsætte sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd, som var tilstrækkeligt til, at det kunne eliminere eller mindske det kritiserede prispres. Retten har i den forbindelse gentaget, at appellanten kunne øve indflydelse på sine detailpriser gennem de til RegTP indgivne ansøgninger om godkendelse. Retten har desuden bemærket, at Bundesgerichthof udtrykkeligt i sin dom af 10. februar 2004 har bekræftet, at der påhvilede appellanten et ansvar for at fremsætte sådanne ansøgninger, samt bekræftet den omstændighed, at de tyske retsforskrifter ikke var til hinder for, at RegTP godkendte priser, som var i strid med artikel 82 EF.

64 Retten konkluderede derfor i den appellerede doms præmis 124, at appellanten på trods af RegTP’s indgriben i fastsættelsen af appellantens detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd i perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 havde et råderum, som var tilstrækkeligt til, at selskabets afgiftspolitik var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 82 EF.

65 Hvad for det andet angår perioden fra den 1. januar 2002 har Retten – efter at have fastslået i den appellerede doms præmis 144 og 145, at appellanten ikke har bestridt, at selskabet kunne have forhøjet sine detailpriser for adgangstjenester via bredbånd (ADSL) efter denne dato, og at da selskabet imidlertid frit fastsætter disse priser inden for de rammer, der er fastsat i den tyske lovgivning, kan dets afgifter på dette område være omfattet af artikel 82 EF – undersøgt i den appellerede doms præmis 147-151, om appellanten har kunnet mindske prispresset ved at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester via bredbånd. Præmis 148 og 149 i nævnte dom lyder således:

»148 Hvad dette angår bemærkes, at adgangstjenesterne i engrosleddet [der giver adgang til abonnentledninger] gør det muligt at levere hele rækken af adgangstjenester […] i detailleddet, og at sagsøgerens råderum med hensyn til at forhøje sine [detailpriser for adgangstjenester via bredbånd] derfor giver mulighed for at mindske prispresset mellem engrospriser [for formidlingstjenesteydelser der giver adgang til abonnentledninger] på den ene side og detailpriserne for hele rækken af adgangstjenester [til slutbrugere] på den anden side. Der kræves en samlet undersøgelse på detailledsniveau af de analoge adgangstjenester […], ikke blot fordi de svarer til kun én tjenesteydelse i grossistleddet, men også fordi – således som Kommissionen, der ikke er blevet modsagt af sagsøgeren på dette punkt, forklarer i den anfægtede beslutning – ADSL ikke kan tilbydes slutbrugerne isoleret, idet ADSL af tekniske grunde altid kræver en opgradering af de analoge smalbåndstilslutninger […].

149 Sagsøgerens bemærkninger om den påståede krydspriselasticitet mellem ADSL-tilslutninger og smalbåndstilslutninger og mellem de forskellige ADSL-varianter må forkastes. Dels er der nemlig ikke noget modsætningsforhold mellem bemærkningerne og den omstændighed, at sagsøgeren kan have et råderum, som gør det muligt for selskabets at forhøje sine ADSL-afgifter, dels ville en begrænset forhøjelse af ADSL-afgifterne have ført til en højere gennemsnitlig detailpris for adgangstjenester via smalbånd og bredbånd under et og dermed have mindsket det fastslåede prispres. Det må nemlig antages, at slutbrugerne i betragtning navnlig af bredbånds fordele med hensyn til dataoverførsel ikke uden videre ville vælge at gå tilbage til en smalbåndstilslutning, hvis detailprisen for ADSL-adgang blev forhøjet.«

ii) Parternes argumenter

66 Hvad for det første angår perioden fra den 1. januar 1998 til den 31. december 2001 har appellanten med sit første klagepunkt gjort gældende, at Retten fejlagtigt har antaget, at den omstændighed, at der foreligger et råderum med hensyn til at ændre detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, er en nødvendig og tilstrækkelig betingelse for at ifalde ansvar for overtrædelsen. Tilstedeværelsen af et sådan råderum gør det således ikke muligt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt det udgør en fejl, at appellanten ikke har anmodet RegTP om en tilladelse til at forhøje disse detailpriser.

67 Ifølge appellanten har Retten imidlertid ikke i den forbindelse taget hensyn til den omstændighed, at RegTP har undersøgt det påståede prispres og fastslået, at det ikke er konkurrencebegrænsende. Når en dominerende virksomhed er underlagt regulering af en national tilsynsmyndighed, der er oprettet til dette formål på et konkurrenceorienteret grundlag, og når en bestemt adfærd – uden at være blevet anfægtet – er undersøgt af den nationale tilsynsmyndighed inden for disse rammer, overgår ansvaret for opretholdelse af markedets struktur, der påhviler den dominerende virksomhed, til denne myndighed. I en sådan situation er den dominerendes virksomheds ansvar begrænset til forpligtelsen til at tilsende den nationale tilsynsmyndighed alle de oplysninger, der er nødvendige for at kontrollere virksomhedens adfærd.

68 På denne baggrund har appellanten anført, at den appellerede doms præmis 113 er fejlagtig, da RegTP var forpligtet til at iagttage EU-retten om konkurrence. På samme måde er denne doms præmis 123 behæftet med en fejl. Bundesgerichtshof har således ikke fastslået, at appellantens forpligtelse til at indgive ansøgninger om ændring af sine afgifter indebar, at appellanten skulle have ladet sin vurdering vedrørende anvendelsen af artikel 82 EF træde i stedet for den nationale tilsynsmyndigheds. Desuden er den appellerede doms præmis 120, hvorefter prispresset må tilskrives appellanten, fordi Kommissionen ikke kan være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af artikel 82 EF, ikke overbevisende. For det første drejer det sig i det foreliggende tilfælde kun om fastlæggelsen af ansvaret og ikke om, hvorvidt RegTP’s vurdering binder Kommissionen for så vidt angår sagens realitet. For det andet spiller de nationale tilsynsmyndigheder en selvstændig rolle i forbindelse med oprettelsen af en konkurrenceordning i telekommunikationssektoren. Endelig kan en dominerende virksomhed, der er underlagt national regulering, ifølge retssikkerhedsprincippet fæste lid til, at reguleringen er korrekt.

69 Appellanten har som sit andet klagepunkt gjort gældende, at betragtningerne i den appellerede doms præmis 111-119 er irrelevante eller behæftet med retlige fejl. Rettens argumentation fører til en retsstridig ond cirkel, der indebærer, at Retten kommer frem til et andet resultat, hvorefter appellanten ikke havde ret til at forlade sig på resultatet af RegTP’s undersøgelse. Begrebet »krydssubsidiering«, som RegTP benytter, har endvidere ikke givet appellanten grund til at tvivle på, at RegTP’s konstateringer er korrekte. Nævnte doms præmis 111-114 er desuden retligt set forkerte af de allerede i denne doms præmis 66 anførte grunde.

70 Appellanten har som sit tredje klagepunkt gjort gældende, at i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 109 og 110, er den omstændighed, at appellantens detailpriser for adgang til analoge tilslutninger byggede på en godkendelse fra forbundsministeriet for post og telekommunikation, irrelevant for fastlæggelsen af ansvaret. RegTP’s afvisning af påstanden om det konkurrencebegrænsende prispres er derimod afgørende.

71 Hvad for det andet angår perioden fra den 1. januar 2002 til den 21. maj 2003 har appellanten med sit første klagepunkt gjort gældende, at den appellerede dom er urigtig, da prispresset – ligesom i den foregående periode – ikke kan tilskrives appellanten.

72 Appellanten har med sit andet klagepunkt hævdet, at der i den appellerede dom er en uoverensstemmelse mellem vurderingen af, hvem der var ansvarlig for overtrædelsen, og beregningen af prispresset. Det var således ifølge Retten et krav, at der forelå »krydssubsidiering« mellem to markeder, nemlig dels adgangsmarkedet for smalbåndstilslutninger, dels adgangsmarkedet for bredbåndstilslutninger, mens Retten ved beregningen af prispresset forsømte at tage hensyn til konkurrenternes indtægter ved samtaletjenester, navnlig eftersom konkurrenterne ikke kunne henvises til muligheden for krydssubsidiering mellem to markeder, nemlig dels markedet for adgang til abonnentnettet, dels markedet for samtaletjenester.

73 Appellanten har med sit tredje klagepunkt anført, at Retten har begået en retlig fejl, idet den har foretaget urigtige antagelser vedrørende mindskelse af prispresset. Konstateringen i den appellerede doms præmis 149 om, at krydspriselasticitet ikke fjerner appellantens råderum til at forhøje sine ADSL-priser, er ganske vist korrekt, men irrelevant. Retten har imidlertid ikke undersøgt, hvorvidt og i hvilken udstrækning abonnenter på en smalbåndstilslutning ville have afstået fra at skifte til en bredbåndstilslutning på grund af forhøjelsen af priserne for bredbåndsadgang.

74 Kommissionen har fremhævet, at appellantens hovedsynspunkt om, dels at overtrædelsen ikke kan tilskrives appellanten, idet omstændighederne er omfattet af den nationale tilsynsmyndigheds ansvar, dels at Kommissionen ikke kan indlede et søgsmål direkte mod den regulerede virksomhed i et tilfælde, som allerede har været genstand for RegTP’s afgørelse, er fejlagtigt. Appellantens klagepunkter skal således forkastes i det hele.

75 Vodafone gør gældende, at det første anbringendes første led ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi appellanten blot har gentaget de argumenter, som allerede blev fremsat under sagen for Retten alene med henblik på at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af denne argumentation. Subsidiært skal appellantens klagepunkter forkastes som ugrundede.

76 Versatel har under retsmødet ligeledes gjort gældende, at Retten med rette antog, at appellanten havde tilstrækkeligt råderum til at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere.

iii) Domstolens bemærkninger

77 Det skal indledningsvis fastslås, at appellanten med dette første anbringendes første led – selv om selskabet ganske vist i det væsentlige gentager den argumentation, der er fremført for Retten – nærmere bestemt har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl, idet den anvender et urigtigt retligt kriterium for så vidt angår pålæggelsen af ansvaret for overtrædelsen i henhold til artikel 82 EF. I modsætning til hvad Vodafone har anført, kan dette første anbringendes første led således antages til realitetsbehandling i overensstemmelse med den i denne doms præmis 25 nævnte retspraksis.

78 Hvad angår spørgsmålet, om dette første anbringendes første led er velbegrundet, skal det bemærkes, at appellanten i det væsentlige har kritiseret det forhold, at Retten fandt, at det prispres, der fastslås i den anfægtede beslutning, kan tilskrives appellanten i medfør af artikel 82 EF alene med den begrundelse, at appellanten havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere. Hele dette første anbringendes første led hviler i denne henseende på den forudsætning, at et sådan råderum ikke er en tilstrækkelig betingelse for at anvende artikel 82 EF, når – som i det foreliggende tilfælde – den pågældende prispraksis er blevet godkendt af den kompetente nationale tilsynsmyndighed på området for regulering af telekommunikationssektoren, nemlig RegTP.

79 En sådan forudsætning er imidlertid fejlagtig.

80 Ifølge Domstolens retspraksis er det kun, såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for at konkurrere retmæssigt, at artikel 81 EF og 82 EF ikke finder anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen således ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan artikel 81 EF og 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence, men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dom af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33 og 34 og den deri nævnte retspraksis).

81 Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet for artikel 81 EF og 82 EF, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder ved den gældende nationale lovgivning, eller fordi denne har fjernet enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd fra deres side, er således kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Domstolen (jf. dom af 20.3.1985, sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, præmis 19, og af 10.12.1985, forenede sager 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/92, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, præmis 27-29, og af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml. I, s. 8055, præmis 67).

82 Domstolen har således fastslået, at hvor loven blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende adfærd, er virksomhederne således fortsat omfattet af artikel 81 EF og 82 EF (dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 36-73, og CIF-dommen, præmis 56).

83 Dominerende virksomheder er således ifølge Domstolens retspraksis særligt forpligtede til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det fælles marked (dom af 9.11.1983, sag 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 757).

84 Det følger heraf, at den blotte omstændighed, at appellanten ved en indgreb fra en national tilsynsmyndighed, såsom RegTP, blev pålagt at opretholde anvendelsen af sin prispraksis, som medfører prispres for appellantens mindst lige så effektive konkurrenter, på ingen måde i sig selv kan fjerne appellantens ansvar i henhold til artikel 82 EF (jf. i denne retning dom af 30.1.1985, sag 123/85, Clair, Sml. s. 391, præmis 21-23).

85 Da appellanten uanset sådanne indgreb havde et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, kunne Retten alene på dette grundlag med rette konkludere, at det pågældende prispres kan tilskrives appellanten.

86 I det foreliggende tilfælde må det dog fastslås, at appellanten med sin argumentation til støtte for første anbringendes første led ikke bestrider, at der foreligger et sådan råderum. Navnlig bestrider appellanten ikke Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 97-105 og 121-151, hvorefter det i det væsentlige blev fastslået, at appellanten kunne indgivne ansøgninger om godkendelse til RegTP med henblik på at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, navnlig detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd vedrørende perioden mellem den 1. januar 1998 og den 31. december 2001 og detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd vedrørende perioden fra den 1. januar 2002.

87 Appellanten har derimod med forskellige klagepunkter og argumenter blot fremhævet RegTP’s indgrebs tilskyndende virkning, idet appellanten bl.a. understreger, dels at denne tilsynsmyndighed selv har undersøgt og godkendt det pågældende prispres i henhold til både national lovgivning og EU-lovgivningen om telekommunikation og artikel 82 EF, dels at Bundesgerichtshof allerede i sin dom af 10. februar 2004 har fastslået, at appellanten ikke kan træde i stedet for RegTP ved vurderingen af, om en prispraksis er i strid med artikel 82 EF.

88 Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 80-85, kan disse omstændigheder imidlertid på ingen måde anfægte, at denne prispraksis kan tilskrives appellanten, idet det er ubestridt, at appellanten har et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, og dermed er disse omstændigheder uden betydning for anfægtelsen af Rettens vurderinger på dette punkt.

89 Appellanten kan navnlig ikke i den forbindelse kritisere Retten for ikke at have undersøgt, om appellanten har begået en »fejl« ved ikke at benytte sit råderum til at anmode RegTP om tilladelse til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere. Hvorvidt denne adfærd er fejlagtig eller ej, kan således ikke anfægte konstateringen af, at appellanten har et råderum til at følge adfærden, men kan kun tages i betragtning i forbindelse med fastlæggelsen af, om adfærden har karakter af overtrædelse og ved bødefastsættelsen.

90 Det skal derudover i denne forbindelse understreges, at Kommissionen, således som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 120, under alle omstændigheder ikke kan være bundet af en afgørelse, der er truffet af en national myndighed i medfør af artikel 82 EF (jf. i denne retning dom af 14.12.2000, sag C-344/98, Masterfoods og HB, Sml. I, s. 11369, præmis 48). Appellanten anfægter i øvrigt ikke i det foreliggende tilfælde, at RegTP’s afgørelser ikke binder Kommissionen.

91 Som appellanten har gjort gældende, kan det ganske vist ikke udelukkes, at de nationale tilsynsmyndigheder selv har overtrådt artikel 82 EF, sammenholdt med artikel 10 EF, således at Kommissionen kunne havde anlagt et traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat. En sådan omstændighed er imidlertid også uden betydning for appellantens råderum til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere, og denne omstændighed er dermed – som det allerede fremgår af denne doms præmis 44-49 – uden betydning under denne appelsag for anfægtelsen af Rettens vurderinger af, om appellanten er ansvarlig for overtrædelsen.

92 Det forholder sig på samme måde med hensyn til den af appellanten påberåbte omstændighed om, at den regulering, der er foretaget af RegTP, har til formål at åbne de pågældende markeder for konkurrencen. Det er således ubestridt, at denne regulering på ingen måde har frataget appellanten muligheden for at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere og dermed muligheden for at udvise en selvstændig adfærd i henhold til artikel 82 EF, da de konkurrenceregler, der er fastsat i EF-traktaten, i den forbindelse gennem udøvelsen af en efterfølgende kontrol supplerer de lovbestemmelser, der er vedtaget af EU-lovgiver med henblik på at forhåndsregulere telemarkederne.

93 Klagepunktet om, at Retten på grund af krydselasticiteten for detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd og for detailpriserne for adgangstjenester til slutbrugere via smalbånd har begået en retlig fejl i den appellerede doms præmis 149 vedrørende appellantens mulighed for at mindske prispresset fra den 1. januar 2002 ved at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd, bør ligeledes forkastes. Som Retten har fastslået i samme præmis, er der nemlig på ingen måde noget modsætningsforhold mellem dette klagepunkt og den omstændighed, at appellanten har et råderum med hensyn til at ændre sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd. For så vidt som appellanten derudover bestrider, at denne forhøjelse har ført til en højere gennemsnitlig detailpris for adgangstjenester via smalbånd og bredbånd under ét, må dette klagepunkt i overensstemmelse med den i denne doms præmis 53 nævnte retspraksis afvises, idet det, uden at hævde, at der foreligger nogen som helst urigtig gengivelse, indebærer en anfægtelse af vurderingen af sagens faktiske omstændigheder, som er foretaget af Retten i den appellerede dom.

94 Hvad angår klagepunktet om selvmodsigende præmisser, der er nævnt i denne doms præmis 72, kan dette heller ikke tages til følge, da det bygger på en fejlagtig forudsætning. Selv om det er korrekt, at Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 119 og 199-201 ved beregningen af prispresset har udelukket muligheden for krydssubsidiering mellem to særskilte markeder, nemlig henholdsvis markedet for adgang til abonnentnettet og markedet for samtaletjenester, er det forkert at antage, at Retten burde have krævet en sådan krydssubsidiering ved vurderingen af, hvem der var ansvarlig for overtrædelsen.

95 Retten har således i den appellerede doms præmis 148-150 blot bemærket, at appellantens råderum til at forhøje sine detailpriser for adgangstjenester til slutbrugere via bredbånd har givet mulighed for at mindske det prispres, der har ført til spændet mellem engrospriserne for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriserne for samtlige adgangstjenester til slutbrugerne. Herved har Retten på ingen måde krævet en praksis for krydssubsidiering mellem adgangstjenester via smalbånd og adgangstjenester via bredbånd, og navnlig ikke – som det konstateres i den appellerede doms præmis 148, hvilket appellanten ikke anfægter under nærværende appel – idet der for så vidt angår formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, kun findes et særskilt marked for tjenesteydelser, da de adgangstjenester, der stilles til rådighed i disse tilfælde, giver appellantens konkurrenter mulighed for at levere såvel adgangstjenester via smalbånd som adgangstjenester via bredbånd til deres slutbrugere, idet adgangstjenester via bredbånd af tekniske grunde ikke kan tilbydes slutbrugerne isoleret.

96 Følgelig må hele første anbringendes første led forkastes, fordi det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og delvist er uden betydning eller ugrundet.

b) Første anbringendes andet led: princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

i) Den appellerede dom

97 Efter at Retten i den appellerede doms præmis 267 bemærkede, at RegTP ganske vist i flere afgørelser, der blev truffet i den pågældende periode, fandt, at selv om der var et negativt spænd mellem appellantens engrospriser for formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger, og detailpriser for adgangstjenester til slutbrugerne, burde krydssubsidiering mellem adgangstjenester og samtaletjenester gøre det muligt for andre operatører at tilbyde deres slutbrugere konkurrencedygtige priser, fastslog Retten i nævnte doms præmis 268, at RegTP’s afgørelser ikke indeholder nogen henvisning til artikel 82 EF, og at det fremgår implicit, men nødvendigvis, af RegTP’s afgørelser, at appellantens priser er konkurrencebegrænsende, idet appellantens konkurrenter må gribe til krydssubsidiering for at forblive konkurrencedygtige på markedet for adgangstjenester.

98 I den appellerede doms præmis 269 har Retten fastslået:

»RegTP’s afgørelser har derfor ikke kunnet give sagsøgeren grund til at nære en berettiget forventning om, at sagsøgerens afgifter var i overensstemmelse med artikel 82 EF. Endvidere bekræftede Bundesgerichthof i den dom af 10. februar 2004, hvorved den ophævede Oberlandesgericht Düsseldorfs dom af 16. januar 2002, at »[RegTP’s] undersøgelsesprocedure [...] [ikke udelukker] muligheden for, at en virksomhed i praksis forelægger en afgift, som indebærer misbrug af dens dominerende stilling, og opnår godkendelsen, fordi misbruget ikke opdages under undersøgelsesproceduren.«

ii) Parternes argumenter

99 Appellanten har anført, at Retten har anvendt princippet om beskyttelse af den berettigede forventning fejlagtigt. RegTP’s afgørelser, der gentagne gange har benægtet, at der fandtes et konkurrencebegrænsende prispres, har således skabt en beskyttelsesværdig forventning om, at appellantens afgifter var lovlige.

100 Appellanten gør med sit første klagepunkt i den forbindelse gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt RegTP’s afgørelser udtrykkeligt henviser til artikel 82 EF, er irrelevant, eftersom RegTP under alle omstændigheder har afvist, at der foreligger et konkurrencebegrænsende prispres.

101 Appellanten gør med sit andet klagepunkt gældende, at i modsætning til hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 267 og 268, følger det hverken af RegTP’s indlæg om muligheden for »krydssubsidiering« med priserne for samtaletjenester eller af anvendelsen af udtrykket »krydssubsidiering«, at appellantens afgifter har konkurrencebegrænsende virkning.

102 Med sit tredje klagepunkt har appellanten gjort gældende, at henvisningen i den appellerede doms præmis 269 til Bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2004 er irrelevant. Da dommen blev afsagt efter referenceperiodenden, er den således ikke afgørende for, om appellanten havde ret til at forlade sig på, at de afgørelser, RegTP traf i den pågældende periode, var korrekte. Tværtimod kunne appellanten udlede andre forhold af den dom, Oberlandesgericht Düsseldorf havde afsagt den 16. januar 2002, som tyder på, at appellanten havde ret til at forlade sig på RegTP’s afgørelser, da denne domstol har fastslået, at RegTP’s afgørelser udelukker enhver overtrædelse af artikel 82 EF.

103 Kommissionen gør gældende, at hvis RegTP’s bemærkninger ikke foregriber Kommissionens vurdering i henhold til artikel 82 EF, kan de heller ikke skabe en berettiget forventning om, at Kommissionen vil følge RegTP’s opfattelse. Appellantens klagepunkter bør derfor forkastes som værende uden betydning eller ugrundede.

104 Vodafone har anført, at det første anbringendes andet led skal afvises, eftersom appellanten blot i det væsentlige gentager de klagepunkter, som allerede er gjort gældende for Retten vedrørende betydningen af RegTP’s tidligere afgørelser, idet RegTP’s bemærkninger vedrører muligheden for krydssubsidiering og betydningen af dommen fra Oberlandesgericht Düsseldorf. Under alle omstændigheder er dette led ugrundet, da en berettiget forventning kun kan skabes af den ko