FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

fremsat den 9. december 2004 ( )

Forenede sager C-327/03 og C-328/03

Bundesrepublik Deutschland

mod

ISIS Multimedia Net GmbH und Co. KG ved ISIS Multimedia Net Verwaltungs GmbH

og

Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (Tyskland))

»Teletjenester – generelle tilladelser og individuelle tilladelser – direktiv 97/13/EF – artikel 11 – gebyrer og afgifter for individuelle tilladelser – individuelle tilladelser vedrørende knappe ressourcer – betingelser – telefonnumre – situation, hvor efterfølgeren til den tidligere statslige monopolvirksomhed har erhvervet numre uden afgift – afgift for tildeling af numre til nye operatører«

1. Bundesverwaltungsgericht (den øverste forvaltningsdomstol i Tyskland) har med de præjudicielle spørgsmål i disse forenede sager anmodet Domstolen om en fortolkning af artikel 11, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10. april 1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester ( ) (herefter »direktivet«).

2. Bundesverwaltungsgericht ønsker oplyst, om de nationale tilsynsmyndigheder ( ) kan kræve, at nye operatører betaler et gebyr for tildeling af telefonnumre, som beregnes på grundlag af numrenes økonomiske værdi, når den dominerende virksomhed på markedet, der er efterfølger til den tidligere statslige monopolvirksomhed, uden omkostninger har overtaget de numre, som denne virksomhed rådede over.

I – De relevante retsregler

A – Fællesskabsbestemmelserne: direktiv 97/13

1. Indledning

3. I 1990’erne kom telekommunikation til at fungere som lokomotiv for økonomien med et betragteligt vækstpotentiale. Den teknologiske udvikling gjorde det muligt at introducere nye tjenester, især inden for mobiltelefoni og satellitkommunikation, med brug af digital teknik, hvor fremskridtene inden for multimediakommunikation banede vej for et rigt udbud af ydelser ( ).

4. I Det Europæiske Fællesskab var forudsætningerne for et sådant opsving til stede, og Fællesskabets institutioner besluttede derfor at fremme liberaliseringen inden for området. Kommissionen satte sin lid til et fremtidigt indre marked i en grønbog fra 1987, hvori den opfordrede alle aktører til at deltage i en debat om emnet og krævede en gradvis åbning af sektoren for konkurrence, som samtidig skulle sikre borgernes ret til adgang til de moderne kommunikationssystemer ( ).

5. Den ønskede fleksibilitet indebar imidlertid ikke, at medlemsstaterne blev frataget de kontrolmuligheder, som de relevante tilladelsesprocedurer gav dem. I en anden grønbog ( ) anførte Kommissionen nemlig, at disse procedurer, gennem anvendelse af fælles principper for licensudstedelse, er et vigtigt middel til at sikre lige konkurrencevilkår.

6. Det nævnte direktiv tilgodeser behovet for sådanne fælles principper, da det som nævnt i mit forslag til afgørelse af 12. december 2002 i sagen Albacom og Infostrada ( ) fastsætter ét enkelt regelsæt, som bygger på principperne om proportionalitet, gennemsigtighed og forbud mod forskelsbehandling, og som tager sigte på at skabe rammer, som er forenelige med etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (første, anden, fjerde og ellevte betragtning og artikel 3, stk. 2).

7. Med udgangspunkt heri går det frie udbud af teletjenester og liberaliseringen af driften af telenet forud for den regulering, der tilsigtes ved direktivet. Fællesskabslovgiver har villet, at disse tjenester skal kunne etableres og anvendes uden hindringer, eller eventuelt i henhold til generelle tilladelser ( ), og at de individuelle tilladelser ( ) kun skal udstedes i særlige tilfælde eller med henblik på at supplere de generelle tilladelser (syvende og trettende betragtning samt artikel 3, stk. 3, og artikel 7).

8. På grundlag af denne liberaliseringsbestemmelse anvender direktivet også det overordnede princip om ikke at begrænse det antal af individuelle tilladelser, som medlemsstaterne kan udstede, medmindre dette er væsentligt for at sikre effektiv anvendelse af radiofrekvenser eller for at kunne stille et tilstrækkeligt antal numre til rådighed. Enhver virksomhed, der opfylder de vilkår, som medlemsstaterne har fastlagt og offentliggjort, er således berettiget til at få en sådan individuel tilladelse (artikel 10, stk. 1, og artikel 9, stk. 3).

2. Afgiftsbestemmelser

9. Direktivets artikel 6 og 11 følger samme linje og har til formål at fremme konkurrencen på telekommunikationsmarkedet samt at tilsikre, at virksomhederne ikke pålægges flere begrænsninger eller byrder end absolut nødvendigt ( ), idet proportionalitetsprincippet således iagttages. Overskriften til artikel 6 og 11 er henholdsvis »Gebyrer og afgifter for generelle tilladelsesprocedurer« og »Gebyrer og afgifter for individuelle tilladelser«.

10. »Artikel 6

[…]

Uden at det finansielle bidrag til opfyldelsen af forsyningspligten, jf. bilaget, herved berøres, sikrer medlemsstaterne, at eventuelle gebyrer, som virksomhederne afkræves som led i tilladelsesprocedurerne, kun har til formål at dække administrationsomkostningerne i forbindelse med forvaltningen, kontrollen og håndhævelsen af den gældende ordning for generelle tilladelser. Der offentliggøres på hensigtsmæssig vis tilstrækkeligt detaljerede og let tilgængelige oplysninger om sådanne gebyrer.«

11. »Artikel 11

[…]

1. Medlemsstaterne sikrer, at eventuelle gebyrer, som virksomhederne afkræves som led i tilladelsesprocedurerne, kun har til formål at dække administrationsomkostningerne i forbindelse med udstedelsen, forvaltningen, kontrollen og håndhævelsen af den gældende ordning for individuelle tilladelser. Gebyret for en individuel tilladelse skal stå i rimeligt forhold til det ydede arbejde, og der skal på hensigtsmæssig vis offentliggøres tilstrækkeligt detaljerede og let tilgængelige oplysninger herom.

2. Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne, hvis der kun er knappe ressourcer, tillade, at den nationale tilsynsmyndighed pålægger yderligere afgifter for at sikre, at sådanne ressourcer udnyttes optimalt. Disse afgifter skal være ikke-diskriminerende og navnlig tage hensyn til behovet for at støtte udviklingen af nyskabende tjenester og konkurrence.«

B – Tysk ret

12. De tyske bestemmelser om opkrævning af gebyr for tildeling af telefonnumre findes i Telekommunikationsgesetz (lov om telekommunikation, herefter »TKG«) ( ) og Telekommunikations-Nummerngebührenverordnung (bekendtgørelse om telekommunikationsnummergebyrer, herefter »TNGebV«) ( ).

13. I henhold til TKG’s § 43 kan den myndighed, som administrerer nummerspektret, opkræve et gebyr for tildelingen af telefonnumre, idet der hvad angår reguleringen af betingelserne for gebyrets størrelse henvises til ovennævnte bekendtgørelse.

14. I henhold til bilaget til TNGebV opkræves der et gebyr på 1 000 DEM (svarende til 500 EUR) for tildelingen af en blok på 1 000 ticifrede telefonnumre til lokalnettet. Hvis ansøgningen afslås, er gebyret kun 250 DEM (125 EUR).

II – De faktiske omstændigheder, hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

15. Selskaberne Isis Multimedia Net GmbH & Co. KG og Firma O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (herefter henholdsvis »Isis« og »Firma O2«) ansøgte Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (den tyske tilsynsmyndighed for telekommunikation og post, herefter »tilsynsmyndigheden«) om tildeling af et antal såkaldte telefonnummerblokke til lokalnettene. Isis ansøgte om 43 blokke og fik tildelt 37, mens Firma O2 fik tildelt 2 303 af de 2 324 blokke, som selskabet havde udtrykt ønske om at få tildelt.

16. Ved afgørelser af 25. oktober 1999 og 21. juni 2000 pålagde tilsynsmyndigheden i medfør af TNGebV Firma O2 og Isis gebyrer på henholdsvis 2 308 250 DEM og 38 500 DM.

17. Deutsche Telekom AG (herefter »Deutsche Telekom«), efterfølgeren til den historiske operatør på det tyske marked, som tidligere havde monopol, overtog før TKG’s ikrafttræden gratis en beholdning på 400 mio. numre. Deutsche Telekom råder stadig over disse numre, som selskabet efter national ret ikke har pligt til at betale for eller give tilbage.

18. Både Firma O2 og Isis anlagde sag til prøvelse af deres respektive gebyrafgørelser, men fik ikke medhold i første instans. Førsteinstansens afgørelse blev indbragt for Oberverwaltungsgericht (appelinstans i forvaltningssager), som gav appellanterne medhold og tilpligtede indstævnte at tilbagebetale de betalte gebyrer med tillæg af renter.

19. Parterne i begge sager har hver iværksat revisionsanke for Bundesverwaltungsgericht, der har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal direktiv 97/13/EF fortolkes således, at der for de nationale tilsynsmyndigheders tildeling af telefonnumre kan opkræves et gebyr, der tager hensyn til den økonomiske værdi af det tildelte nummer, selv om en telekommunikationsvirksomhed, der driver virksomhed på det samme marked, og som har en dominerende stilling på dette marked, i meget stort omfang har overtaget telefonnumre uden omkostninger fra sin forgænger ─ den tidligere statslige monopolvirksomhed ─ og en efterfølgende opkrævning af gebyrer for denne gamle beholdning af numre som følge af national ret ikke er mulig?«

20. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den tyske ret endvidere følgende spørgsmål besvaret:

»Kan den virksomhed, der indtræder på markedet, i en sådan situation uafhængigt af virksomhedens øvrige omkostninger ved at komme ind på markedet og uden en hertil knyttet analyse af virksomhedens chancer i konkurrencen med den på markedet dominerende virksomhed belastes med et engangsgebyr for tildelingen af et telefonnummer på en bestemt procentsats (her 0,1%) af den anslåede årsomsætning, der kan opnås ved videregivelse af telefonnummeret til en slutkunde?«

III – Retsforhandlinger ved Domstolen

21. Ved kendelse af 16. september 2003 besluttede Domstolens præsident at forene de to sager på grund af deres objektive indbyrdes forbindelse.

22. Kommissionen, den tyske regering, Det Forenede Kongeriges regering og de to sagsøgende virksomheder i hovedsagen har indgivet indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 20 i EF-statutten for Domstolen.

23. På retsmødet, som blev afholdt den 11. november 2004, blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanter for de samme parter, som havde indgivet skriftlige indlæg, med undtagelse af repræsentanten for Det Forenede Kongeriges regering.

IV – Gennemgang af de præjudicielle spørgsmål

A – Fortolkningen af afgiftsbestemmelserne i direktivet

24. Bundesverwaltungsgerichts spørgsmål giver Domstolen lejlighed til at præcisere, hvilke begrænsninger medlemsstaterne af hensyn til den frie konkurrence skal overholde, når de opkræver afgifter for tildeling af individuelle tilladelser inden for telefonisektoren. Spørgsmålene kan ligeledes bidrage til at fastlægge stillingen for retsefterfølgerne til de tidligere statslige monopoler og deres forhold til de nye konkurrenter, efter at liberaliseringen af telekommunikationssektoren kulminerede i 1998.

25. Som allerede nævnt ville etableringen af et fælles europæisk marked i denne sektor ikke have været mulig, hvis man ikke på fællesskabsplan havde fastlagt grundlæggende regler med henblik på at sikre lige muligheder for de forskellige konkurrenter på markedet. Der er tale om gennemsigtighedsprincippet, princippet om ikke-diskriminering og proportionalitetsprincippet, som i direktivets artikel 11 udtrykkeligt nævnes i forbindelse med indførelsen af tilladelsesprocedurer, som er en særlig kritisk og meget vigtig fase, fordi de individuelle tilladelser udgør operatørernes adgangskort til markedet. Enhver forhindring i denne fase bekræfter status quo og begrænser konkurrencen ( ).

26. Direktivets artikel 11 indeholder (ligesom artikel 6) afgiftsbestemmelser, der er indført i en tekst af processuel karakter, hvis formål er at fremme denne åbning ved at afskaffe hindringer for nye konkurrenters adgang til markedet. Som nævnt i mit forslag til afgørelse i Albacom og Infostrada-sagen (punkt 28) skal disse bestemmelser fortolkes i overensstemmelse med det ovenfor anførte mål: De byrder, som virksomhederne pålægges i denne fase, bør ikke afholde dem fra at træde ind på markedet.

27. Artikel 11 indeholder bestemmelser om to afgiftstyper, nemlig et »gebyr« for individuelle tilladelser (stk. 1) og en »afgift«, som kan pålægges, når tilladelsen vedrører knappe ressourcer (stk. 2). Den afgiftsbegrundende omstændighed for det i stk. 1 omhandlede gebyr er det administrative arbejde, der er forbundet med udstedelsen, forvaltningen, kontrollen og håndhævelsen af tilladelsen, og gebyret har til formål at dække de udgifter, der opstår i forbindelse med gennemførelsen af de relevante procedurer. Den i stk. 2 omhandlede afgift, som indehaverne af de individuelle tilladelser også kan pålægges, skal sikre en optimal anvendelse af de knappe ressourcer. Både gebyret og afgiften skal opkræves i overensstemmelse med principperne om objektivitet, forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighed, og hvad angår afgiften må dens art og størrelse ikke afskrække nye konkurrenter fra at gå ind på markedet eller indføre nye telekommunikationstjenester. Jeg har med lignende formuleringer givet udtryk for det samme i punkt 36-43 i mit forslag til afgørelse i Albacom og Infostrada-sagen.

28. For så vidt som de krævede beløb i hovedsagerne overstiger udgifterne ved det ydede arbejde, kan de omhandlede afgiftsafgørelser, ligesom de tyske bestemmelser, der indeholder hjemmel for disse, kun være omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 11, stk. 2, og det første spørgsmål bliver derfor, om telefonnumre udgør en knap ressource i denne bestemmelses forstand.

B – Telefonnumre som »knap ressource«

29. En ensartet anvendelse af direktivet forudsætter, at der fastlægges en fælles definition af begrebet »knappe ressourcer«, hvilket Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at gøre. Efter min opfattelse skal begrebet omfatte alle ressourcer, som bør bevares, fordi de af tekniske, økonomiske eller praktiske årsager ikke kan reproduceres i ubegrænset omfang ( ). Den kraftige vækst i antallet af brugere og den tilsvarende vækst i antallet af udbydere har betydning for antallet af disponible numre, og disse bliver derfor til et knapt gode. Hvis dette knappe gode skal fordeles retfærdigt, er der behov for passende procedurer og kriterier ( ), således at alle konkurrenterne har det samme udgangspunkt ved deres indtræden på markedet, som er det tidspunkt, der er afgørende for at sikre ligebehandling inden for rammerne af et marked med fri konkurrence ( ).

30. Denne opfattelse harmonerer godt med fællesskabsmyndighedernes ønsker. De har både eksplicit og implicit udtrykt bekymring ved udsigten til fremtidig knaphed og ønske om at undgå en omstrukturering af nummerspektret. Kommissionen anførte således i sin »Grønbog om en nummereringspolitik for teletjenester i Europa«, at numre ved overgangen til fuld konkurrence ville blive en lige så vigtig ressource som frekvenser og færdselsret, for selv om numre til forskel fra frekvenser og færdselsret ikke er underlagt tekniske begrænsninger, er situationen næsten den samme som for disse, fordi ændringer er dyre, og offentligheden tager afstand fra dem ( ). Tre år senere bekræftede Kommissionen i den i fodnote 6 nævnte meddelelse uden omsvøb, at dette gode udgør en knap ressource (side 26).

31. I direktivet gives der, om end kun implicit, udtryk for en tilsvarende opfattelse, idet der heri som allerede anført sondres mellem på den ene side generelle tilladelser, dvs. generiske tilladelser, som er fastsat på forhånd, og som giver virksomhederne mulighed for at operere på telemarkedet uden at skulle indhente en udtrykkelig afgørelse fra den kompetente myndighed, men med en eventuel efterfølgende kontrol, og på den anden side individuelle tilladelser, som er særlige tilladelser, der giver indehaveren mulighed for at operere på markedet, og som forudsætter en administrativ ad hoc-afgørelse ( ). Det fremgår af trettende betragtning til direktivet, sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra a), og artikel 10, stk. 1, samt punkt 4.1 og 4.2 i bilaget, at anvendelsesområdet for den anden kategori af tilladelser omfatter udnyttelse af knappe ressourcer; sammen med radiofrekvenser hører nummerressourcerne til disse knappe ressourcer, hvilket bekræftes i direktiv 2002/20/EF ( ), som bestemmer, at der kan opkræves afgifter for brugen heraf (artikel 13).

32. Hvis nummerressourcerne behandles på samme måde som de uden tvivl fysisk begrænsede radiofrekvenser, må de erklæres beskyttelsesværdige, og dette træk indgår netop i begrebet »knappe ressourcer« i direktivets artikel 11, stk. 2.

C – Betingelserne i direktivets artikel 11, stk. 2

33. Ifølge denne bestemmelse kan medlemsstaterne pålægge udnyttelsen af de nævnte knappe ressourcer afgifter på tre betingelser, nemlig at disse afgifter 1) sikrer, at sådanne ressourcer udnyttes optimalt, 2) er ikke-diskriminerende og 3) støtter udviklingen af nyskabende tjenester og konkurrence.

1. Optimal udnyttelse af de knappe ressourcer

34. Som jeg allerede påpegede i forslaget til afgørelse i Albacom og Infostrada-sagen (punkt 42), adskiller denne afgift sig fra det »gebyr«, som er fastsat i artikel 11, stk. 1, idet den ikke skal dække de udgifter, der opstår i forbindelse med tildeling og forvaltning af disse tilladelser, men derimod har til formål at forbedre udnyttelsen af de knappe ressourcer. Denne afgift savner helt præg af modydelse og har fiskal karakter, selv om den finder anvendelse i særlige tilfælde (punkt 35 i det nævnte forslag til afgørelse).

35. Dette specifikke formål består i at forbedre udnyttelsen af de goder, som på grund af deres knaphed kan pålægges de omhandlede afgifter, og det vil ikke være i strid med bestemmelsen at anvende provenuet til forbedring af infrastrukturen og forskning i ny teknik. Under alle omstændigheder har fællesskabslovgiver overladt det til medlemsstaterne at afgøre, hvad midlerne skal bruges til ( ), idet deres kompetence på dette område dog ikke er ubegrænset, eftersom provenuet som følge af afgiftens art skal anvendes til dette særlige formål. Det følger af den tilstræbte harmonisering.

36. Harmoniseringen omfatter således den afgiftsbegrundende omstændighed og typen af udgifter, som indtægterne kan bruges til at finansiere, men måske burde den gå videre end hertil og også omfatte afgiftssatsen. For eksempel er det beløb, der betales i Tyskland for meddelelse af en tilladelse, ikke mindre end 15 gange så stort som administrationsomkostningerne, og denne afgift er sin størrelse til trods ikke i strid med fællesskabsretten, når de indtægter, den giver, bruges til at forbedre udnyttelsen af de begrænsede ressourcer. De betydelige forskelle i skattetrykket i de forskellige medlemsstater kan dog unægteligt skabe alvorlige hindringer for effektiviteten af den frie bevægelighed, fordi de fordrejer konkurrencevilkårene ( ), selv om artikel 11, stk. 2, netop tager sigte på at styrke konkurrencen ved hjælp af de omhandlede afgifter ( ).

37. En uforholdsmæssig eller for høj afgiftssats strider ikke alene mod andre grundlæggende retsprincipper, men kan også udgøre en tilsidesættelse af direktivet, såfremt den skaber hindringer for nye teleudbyderes indtræden på markedet.

2. Forbuddet mod enhver form for forskelsbehandling

38. Begrebet forskelsbehandling er veletableret i Domstolens praksis. Der foreligger forskelsbehandling, når sammenlignelige situationer uden nogen objektiv begrundelse behandles forskelligt, således at visse personer stilles ringere end andre ( ). Hvis medlemsstaterne i medfør af direktivets artikel 11, stk. 2, pålægger indehaverne af individuelle tilladelser afgifter med henblik på at optimere udnyttelsen af bestemte ressourcer, skal de altså gennem reglerne for disse afgifter sikre, at de ikke resulterer i vilkårlige sondringer mellem de erhvervsdrivende i branchen.

39. Dette krav viser relevansen af de præjudicielle spørgsmål, som er rejst i sagen her. De faktiske forhold, der er baggrunden for disse spørgsmål, afspejler en situation, som med visse variationer har foreligget i de fleste medlemsstater efter fuldendelsen af liberaliseringsprocessen inden for telesektoren og afskaffelsen af de statslige monopoler, nemlig den, at der var ulige konkurrencevilkår for efterfølgerne til de historiske operatører, som var dominerende på de nationale markeder, og de nye udbydere, der søger at få fodfæste på det større indre marked i Europa.

40. I henhold til direktivet skal Deutsche Telekom, Isis og Firma O2 kunne konkurrere på lige vilkår, men mens førstnævnte selskab har modtaget et stort antal numre uden at skulle betale nogen form for afgift, har Isis og Firma O2 betalt et gebyr i henhold til TKG’s § 43, stk. 3, selv om deres respektive situationer synes at være sammenlignelige: De tre virksomheder er aktive inden for den samme sektor, de udøver den samme form for virksomhed, og ud fra en økonomisk synsvinkel har tildelingen af telefonnumre den samme betydning for dem.

41. Det skal på denne baggrund undersøges, om en situation som den i sagen her omhandlede er i overensstemmelse med direktivet.

42. Umiddelbart synes spørgsmålet at skulle besvares benægtende: Ens situationer skal ikke behandles forskelligt i retlig henseende. Dog må man ikke glemme det tidsmæssige aspekt i sagen, for da Deutsche Telekom efterfulgte den tidligere monopolvirksomhed, var TKG endnu ikke trådt i kraft, og overtagelsen af denne virksomheds nummerbeholdning hører derfor til en fortid, hvor den retlige situation var en anden. Det vil således ikke være urimeligt at påstå, at denne situation derfor ikke kan danne udgangspunkt for en undersøgelse af, om der hersker lige konkurrencevilkår.

43. Bedømmelsen kan imidlertid ikke foretages helt så automatisk, men skal omfatte de faktiske omstændigheder i deres helhed og tage hensyn til alle aspekter, uanset hvor irrelevante de måtte forekomme. Ifølge Connect Austria-dommen skal der – ved efterprøvelsen af, om den gratis tildeling af en licens til en offentlig virksomhed før liberaliseringen er forenelig med kravet om, at de berørte erhvervsdrivende sikres lige muligheder – tages hensyn til, hvornår licensen blev tildelt, til de bestemmelser, som var gældende på dette tidspunkt, til en eventuel driftsforpligtelse samt, i givet fald, til den værdi, licensen har fået efter åbningen af markedet (præmis 94) ( ).

44. Selv om der med liberaliseringen af telemarkedet er sket fremskridt, indtager de selskaber, der er trådt i stedet for de tidligere statslige monopolvirksomheder, som hovedregel en dominerende stilling på de nationale markeder ( ). Bundesverwaltungsgericht har lagt til grund, at Deutsche Telekom har en dominerende stilling på markedet, og i modsætning til det af den tyske regering anførte svækkes denne stilling ikke af, at selskabet har overtaget den tidligere monopolvirksomheds gæld. Det er nemlig åbenbart, at den gratis overtagelse af 400 mio. telefonnumre ( ) styrker virksomheden i den frie konkurrence, og det må forventes, at den takket være denne store beholdning og det faktum, at dens konkurrenter samtidig skal betale høje afgifter, i fremtiden vil kunne befæste sin privilegerede stilling til skade for den loyale konkurrence ( ).

45. Den tyske lovgivning indeholder desuden ikke nogen mekanisme til at kompensere for denne dårligere stilling. Som den tyske regering har anført, kan Deutsche Telekom ikke efter gældende ret efterfølgende opkræves et gebyr for numre, som selskabet har fået tildelt inden TKG’s ikrafttræden. Den tyske lovgiver overvejede ganske vist en sådan løsning ( ), men forkastede den som juridisk uholdbar ( ).

46. Der foreligger således en situation med ulige muligheder, som kan fordreje konkurrencevilkårene og markedets funktion, og som tilsyneladende ikke kan afhjælpes på grundlag af tysk ret.

47. Herefter opstår spørgsmålet, om denne forskelsbehandling på nogen måde er begrundet. Den kan ikke begrundes under henvisning til, at den gratis overtagelse af denne enorme nummerbeholdning ikke kan ændres, fordi den hører fortiden til og fandt sted ifølge de på daværende tidspunkt gældende bestemmelser, for virkningerne af overdragelsen rækker ind i nutiden, idet de fordele, som er blevet tildelt den tidligere monopolvirksomhed, og som efterfølgende er blevet overført til dens efterfølger, i den nuværende situation har negative virkninger for andre operatører. Ved reguleringen af en ny situation skal den nationale lovgiver overholde den gældende fællesskabsret, og et af de vigtigste principper heri er forbuddet mod konkurrencebegrænsende forskelsbehandling. Dette princip ligger også til grund for liberaliseringen af telemarkederne, som blev indledt inden vedtagelsen af TKG ( ).

48. Den tyske regering har forsøgt at begrunde forskelsbehandlingen med, at de numre, som Deutsche Telekom har fået tildelt, tilhører gamle kunder og derfor ikke er til rådighed, medmindre de bliver frie, og i så fald skal de gå tilbage til tilsynsmyndigheden. Herefter kan tilsynsmyndigheden så i medfør af sine nye beføjelser tildele dem til en udbyder, herunder også Deutsche Telekom, mod betaling af gebyret herfor. Dette ændrer dog ikke ved det faktum, at der gælder helt andre regler for Deutsche Telekom end for de øvrige operatører, og at dette selskab gratis råder over numre, som dets konkurrenter skal betale for.

49. Den tyske regering har yderligere forsvaret situationen med, at Deutsche Telekom foruden nummerbeholdningen også har »arvet« en lang række forpligtelser som modvægt til fordelene, f.eks. forsyningspligten på tidspunktet for liberaliseringen af markederne og overtagelsen af omkring 80 000 tjenestemænd ( ). Denne påstand finder dog ikke støtte i bevismaterialet, og under alle omstændigheder er det den nationale ret, der skal tage stilling hertil ved afgørelsen af, om forskelsbehandlingen af de konkurrerende virksomheder er begrundet.

50. Der foreligger altså en situation, hvor der er forskel på, hvilke regler der gælder, og det er Bundesverwaltungsgericht, som i lyset af sagens omstændigheder skal bedømme, om dette er begrundet, idet situationen hverken kan forsvares med, 1) at der ikke skulle opkræves gebyr for tildelingen af telefonnumre på det tidspunkt, hvor den virksomhed, som i dag indtager en dominerende stilling, efterfulgte den tidligere monopolvirksomhed, eller 2) at den pågældende virksomhed efter de nye reglers ikrafttræden ligesom alle andre skal betale gebyret for tildeling af yderligere numre.

3. Foreneligheden med princippet om fri konkurrence

51. Som den sidste betingelse for, at indehaverne af individuelle tilladelser kan pålægges afgifter for brugen af knappe ressourcer, foreskrives det i direktivets artikel 11, stk. 2, at disse afgifter skal støtte udviklingen af nyskabende tjenester og konkurrence.

52. Liberaliseringen af telemarkederne indebærer, at markederne skal åbnes for konkurrence, og denne proces må ikke hindres af afgifter, som begrænser konkurrencen, fordi der gælder forskellige satser for udbydere i sammenlignelige situationer, hvorved nogle udbydere begunstiges i forhold til andre. Som det fremgår af Connect Austria-dommen, forudsætter den frie konkurrence nemlig, at de erhvervsdrivende er sikret lige muligheder (præmis 83). Desuden er formålet med direktivet og det forhold, at artikel 11, stk. 2, udgør en undtagelsesbestemmelse, som må fortolkes indskrænkende ifølge de almindelige juridiske fortolkningsregler ( ), som nævnt i mit forslag til afgørelse i Albacom og Infostrada-sagen (punkt 43) til hinder for, at nye konkurrenter pålægges flere begrænsninger og byrder end strengt nødvendigt.

53. Virksomheder, som gerne vil ind på dette marked, er desuden nødt til at foretage store investeringer, og den indledende fase i deres strategi er derfor særlig vigtig for udviklingen af konkurrencen, idet de relevante administrative procedurer og hermed forbundne omkostninger ( ) kan få den uheldige virkning, at allerede etablerede virksomheder beskyttes og styrkes ( ).

54. Konkurrencefordrejningen skyldes imidlertid både økonomiske og tekniske forhold. Disse komplementerer hinanden og begrænser det skøn, som de statslige myndigheder har, uanset om de udøver normative beføjelser eller har rent udøvende beføjelser ( ). Et af de tekniske forhold er netop nummerspektret – en knap ressource, der er blevet meget vigtig, fordi markedskræfternes frie spil forudsætter, at der er et tilstrækkeligt antal numre til rådighed, og at disse fordeles retfærdigt mellem de konkurrerende virksomheder ( ).

55. Hvis efterfølgeren til den historiske monopolvirksomhed gratis tildeles en meget stor del af denne begrænsede ressource, og de nye operatører samtidig skal betale et beløb, som langt overstiger administrationsomkostningerne ved tildelingen af numre, er det indiskutabelt, at dette bidrager til at styrke den allerede eksisterende dominerende stilling. Herved skabes der en hindring for andre virksomheders adgang til markedet til skade for den frie konkurrence, som direktivet i almindelighed og dets artikel 11, stk. 2, i særdeleshed tager sigte på at indføre. Deutsche Telekom har ikke alene fået en pænt stor del af kagen, men også erhvervet den helt gratis, mens de øvrige aktører på markedet skal betale en høj pris, og dette modvirker princippet om, at virksomhederne skal have lige muligheder for at markedsføre deres produkt.

56. Direktivet og særlig artikel 11, stk. 2, heri skal fortolkes således, at de er til hinder for, at der for tildeling af telefonnumre opkræves en afgift, som tager hensyn til den økonomiske værdi af numrene, og som er højere end omkostningerne ved den medgåede administration, når en virksomhed, der som efterfølger til den tidligere statslige monopolvirksomhed indtager en dominerende stilling på markedet, gratis har overtaget sin forgængers telefonnummerblokke, og der efter national ret ikke for denne tildeling af numre, som ikke kan anses for at skulle opveje »arvede« forpligtelser, efterfølgende kan opkræves afgifter.

57. Henset til det benægtende svar, som jeg foreslår Domstolen at give det første præjudicielle spørgsmål, er der ikke grund til at undersøge det andet spørgsmål, for det følger af det ovenfor anførte, at det ikke er tilladeligt at pålægge nye virksomheder et engangsgebyr på en bestemt procentsats af den efter særlige regler ansatte økonomiske værdi af de tildelte numre (0,1% af den anslåede årsomsætning, der kan opnås ved videregivelse af telefonnummeret til en slutkunde) uden en hertil knyttet analyse af virksomhedernes chancer i konkurrencen med den på markedet dominerende virksomhed, som er foretaget på grundlag af deres øvrige omkostninger ved at komme ind på markedet.

V – Forslag til afgørelse

58. Herefter foreslår jeg Domstolen at besvare det første af de to præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Bundesverwaltungsgericht i disse forenede sager, med, at »Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10. april 1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester, og særlig artikel 11, stk. 2, heri, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at der for tildeling af telefonnumre opkræves en afgift, som tager hensyn til den økonomiske værdi af numrene, og som er langt højere end omkostningerne ved det medgåede administrative arbejde ved tildelingen, når en virksomhed, der som efterfølger til den tidligere statslige monopolvirksomhed indtager en dominerende stilling på markedet, gratis har overtaget sin forgængers telefonnummerblokke, og der efter national ret ikke for denne tildeling af numre, som ikke kan anses for at skulle opveje »arvede« forpligtelser, efterfølgende kan opkræves afgifter«.