FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 28. oktober 2021 ( 1 )

Sag C-421/20

Acacia Srl

mod

Bayerische Motoren Werke AG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – EF-design – international kompetence – anvendelig materiel ret – rettigheder afledt af en krænkelse af et EF-design – lex fori – det sted, hvor den oprindelige krænkelse blev begået«

I. Indledning

1. Kernen i EU’s internationale privatret består i kompetenceregler og lovvalgsregler, der findes i henholdsvis forordning (EU) nr. 1215/2012 ( 2 ) og i de to forordninger om lovvalgsregler for henholdsvis kontraktlige forpligtelser og forpligtelser uden for kontrakt, nemlig forordning (EF) nr. 593/2008 ( 3 ) og (EF) nr. 864/2007 ( 4 ).

2. Disse forordninger har et særlig bredt anvendelsesområde. Når det er sagt, kræver anvendelsen af de kompetenceregler, der er fastsat i forordning nr. 1215/2012, at der foreligger en tilknytning til udlandet, som kommer til udtryk i det omhandlede retsforholds internationale karakter, idet flere stater er impliceret ( 5 ). Ligeledes finder lovvalgsreglerne i Rom I- og Rom II-forordningen anvendelse i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg ( 6 ).

3. Uden at det berører disse krav om, at der skal foreligge en tilknytning til udlandet, er der i forordning nr. 1215/2012 og Rom II-forordningen endvidere fastsat undtagelser til fordel for særlige EU-retlige bestemmelser ( 7 ), hvoriblandt navnlig bestemmelserne i forordning (EF) nr. 6/2002 er blevet prioriteret ( 8 ).

4. Den foreliggende præjudicielle forelæggelse giver Domstolen lejlighed til at klarlægge forholdet mellem disse tre forordninger for så vidt angår de situationer, der er omfattet af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, nemlig de situationer, hvor et krænkelsessøgsmål indbringes for domstolene i den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted, eller hvor der er risiko for, at den vil finde sted.

II. Retsforskrifter

A. Forordning nr. 6/2002

5. Artikel 82 i forordning nr. 6/2002 med overskriften »International kompetence« bestemmer i stk. 5: »Søgsmål af den i artikel 81, litra a) og d), omhandlede art kan ligeledes indbringes for domstolene i den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted, eller hvor der er risiko for, at den vil finde sted.«

6. Forordningens artikel 88 med overskriften »Lovvalg« har følgende ordlyd: »1. EF-designdomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning. 2. I alle spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning, anvender EF-designdomstolene den nationale lovgivning, herunder den interne internationale privatret. 3. Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvender EF-designdomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende en national designrettighed i de medlemsstater, hvor de er beliggende.«

B. Rom II-forordningen

7. Rom II-forordningens artikel 1 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer i stk. 1: »Denne forordning finder anvendelse på forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg. […]«

8. Denne forordnings artikel 8 med overskriften »Krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder« fastsætter: »1. På en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, anvendes loven i det land, for hvilket beskyttelse gøres gældende. 2. På en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret, anvendes for så vidt angår spørgsmål, der ikke er omfattet af den relevante fællesskabsretsakt, loven i det land, hvor krænkelsen fandt sted. […]«

III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen

9. Acacia Srl er et italiensk selskab, der fremstiller fælge til biler i Italien og markedsfører dem i hele EU.

10. Selskabet Bayerische Motoren Werke AG (herefter »BMW«) er af den opfattelse, at Acacias markedsføring af visse fælge i Tyskland udgør en krænkelse af et registreret EF-design, som BMW er indehaver af, og anlagde derfor et krænkelsessøgsmål i Tyskland ved en EF-designdomstol.

11. Denne domstol støttede sin kompetence på artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002.

12. Endvidere fastslog den, at Acacia havde begået den af BMW hævdede krænkelse, og påbød Acacia at bringe den således konstaterede krænkelse til ophør. Idet denne domstol henviste til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, lagde den tysk ret til grund for sin bedømmelse af BMW’s afledte krav om erstatning, fremlæggelse af oplysninger, fremlæggelse af dokumenter, udlevering af varerne med henblik på destruktion og fremlæggelse af regnskabsoplysninger. Disse krav blev i det væsentligste taget til følge.

13. Acacia har iværksat appel ved den forelæggende ret. Appellanten har navnlig gjort gældende, at det var italiensk ret, der skulle finde anvendelse på BMW’s afledte krav.

14. Den forelæggende ret har bekræftet, at de tyske domstoles kompetence i den foreliggende sag udspringer af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, og at Acacia begik den af BMW hævdede krænkelse.

15. Den nærer dog tvivl om, hvilket lands lovgivning der finder anvendelse på BMW’s afledte krav, og har anført, at tvistens udfald til en vis grad afhænger af svaret på dette spørgsmål. Ifølge en af Acacia fremlagt sagkyndig rapport om italiensk ret er reglerne i tysk ret om fremlæggelse af dokumenter og regnskabsoplysninger anderledes end i italiensk ret. Hvis det var italiensk ret, der skulle finde anvendelse på de afledte krav, skulle dommen i første instans omgøres.

16. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at det af Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, som fortolket af Domstolen i Nintendo-dommen ( 9 ) følger, at det er italiensk ret, der finder anvendelse i den foreliggende sag. Den har i så henseende anført, at for så vidt som de omtvistede varer, der er leveret i Tyskland, har oprindelse i Italien, har den skadevoldende handling fundet sted i Italien. Ifølge den forelæggende ret skal kriteriet om stedet, hvor den skadevoldende begivenhed fandt sted, som blev opstillet i Nintendo-dommen, ikke alene finde anvendelse i den situation, hvor de krænkelser, som sagsøgeren foreholder sagsøgte, har fundet sted i flere medlemsstater, hvilket var tilfældet i den sag, der gav anledning til denne dom, men også i en situation, hvor de har fundet sted i en enkelt medlemsstat som i det foreliggende tilfælde.

17. En sådan løsning sikrer, at det i disse to situationer er den samme lov, der finder anvendelse på skadetilføjelsen. Dommen i sagen AMS Neve m.fl. ( 10 ), som BMW har påberåbt sig til støtte for sit synspunkt om, at det er tysk ret, der finder anvendelse på de afledte krav, ændrer ikke på, at det er nødvendigt at sikre, at den samme materielle lov finder anvendelse på begge disse situationer.

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og de præjudicielle spørgsmål

18. På denne baggrund har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) ved afgørelse af 31. august 2020, der indgik til Domstolen den 8. september 2020, besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Kan den nationale domstol, der skal tage stilling til et EF-design, og som i henhold til [artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002] har international kompetence til at behandle søgsmål vedrørende krænkelser af EF-design, anvende den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor designdomstolen har sit hjemsted (lex fori), med henblik på bedømmelsen af afledte krav, der er opstået på det nationale område? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Kan »[det sted, hvor den oprindelige krænkelse[…] blev begået]«, som omhandlet i [Nintendo-dommen] med henblik på fastlæggelsen af, hvilken lovgivning der finder anvendelse på afledte krav i henhold til [Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2], også være i den medlemsstat, på hvis område der befinder sig forbrugere, som en reklame på internettet henvender sig til, og hvor varemærkeforfalskede genstande bringes i omsætning som omhandlet i [artikel 19 i forordning nr. 6/2002], hvis det alene er genstandenes udbud og overgang til omsætning, der anfægtes, og gælder dette tillige, når de internettilbud, hvorved genstandene udbydes og bringes i omsætning, udgår fra en anden medlemsstat?«

19. BMW og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De samme parter deltog i retsmødet den 8. juli 2021.

V. Bedømmelse

A. Om det første præjudicielle spørgsmål

20. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, samt artikel 88, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at der i den situation, hvor der indbringes en sag for en domstol i en medlemsstat i henhold til sidstnævnte forordnings artikel 82, stk. 5, ikke skal foretages et lovvalg, jf. Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, og at det ikke er den lovgivning, som denne forordnings lovvalgsregler fastlægger, der skal finde anvendelse på de afledte krav, der er opstået på denne medlemsstats område, men lex fori.

21. Før jeg undersøger dette spørgsmål, finder jeg det hensigtsmæssigt at minde om den sammenhæng, som en rets domstolskompetence indgår i, når der indbringes en sag for den i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 (afsnit 1). Herefter vil jeg med henblik på at besvare dette spørgsmål fyldestgørende først godtgøre, hvorfor jeg må afvise den hypotese, at de i hovedsagen omtvistede afledte krav falder ind under princippet om lex fori processualis og nødvendigvis er omfattet af loven i den medlemsstat, hvor den domstol, som krænkelsessøgsmålet er anlagt ved, er beliggende (afsnit 2), og dernæst undersøge, om der i den situation, hvor der anlægges søgsmål ved en ret i en medlemsstat i henhold til denne bestemmelse, skal foretages et lovvalg (afsnit 3).

1. Artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002

22. I henseende til medlemsstaternes retters domstolskompetence til at påkende krænkelsessøgsmål fastsætter artikel 82, stk. 1-3, i forordning nr. 6/2002 et hierarki af tilknytningspunkter, hvoraf det første er sagsøgtes bopæl inden for EU, og det andet er sagsøgtes forretningssted inden for EU. Såfremt sagsøgte hverken har bopæl eller forretningssted på Unionens område, bestemmes det dernæst i denne forordning, at der foreligger forum actoris-kompetence, således at det tredje og det fjerde tilknytningspunkt i dette hierarki henholdsvis udgøres af sagsøgerens bopæl på Unionens område og dennes forretningssted på samme område. Endelig skal krænkelsessøgsmål, som ultima ratio, anlægges ved retterne i den medlemsstat, hvor Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) har hjemsted.

23. Endvidere kan krænkelsessøgsmål i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 ligeledes anlægges ved retterne i den medlemsstat, på hvis område krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse. Til forskel fra de domstole, for hvilke der indbringes en sag i henhold til artikel 82, stk. 1-3, i forordning nr. 6/2002, er den domstol, som søgsmålet anlægges ved i henhold til denne forordnings artikel 82, stk. 5, således som det fremgår af samme forordnings artikel 83, kun kompetent med hensyn til krænkelser, der har fundet sted, eller som der er risiko for vil finde sted i den medlemsstat, hvor den pågældende domstol er beliggende.

24. Et sådant hierarki af tilknytningspunkter suppleret med tilknytningspunktet i form af den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted, eller hvor der er risiko for, at den vil finde sted, forekommer ligeledes i forordning (EU) 2017/1001 ( 11 ). Domstolens praksis vedrørende denne forordning, navnlig i forbindelse med AMS Neve-dommen, kan derfor overføres på forordning nr. 6/2002. Som det fremgår af denne doms præmis 64, finder de valgte løsninger med hensyn til kompetencereglerne imidlertid ikke nødvendigvis anvendelse på lovvalgsreglerne, som er omdrejningspunktet i den foreliggende præjudicielle forelæggelse. Derfor kan AMS Neve-dommen ikke fortolkes som en begrænsning af eller en fravigelse fra Nintendo-dommen.

2. Princippet om lex fori processualis

25. Med henblik på valget af den lovgivning, der finder anvendelse på andre sanktioner end dem, der er omfattet af artikel 89, stk. 1, litra a)-c), i forordning nr. 6/2002, henvises der i denne forordnings artikel 89, stk. 1, litra d), til lovgivningen i den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted, idet det præciseres, at dette ligeledes gælder i medlemsstatens internationale privatret. I tråd hermed henvises der i den nævnte forordnings artikel 88, stk. 2, for så vidt angår ethvert spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning, til lovgivningen i den medlemsstat, for hvis EF-designdomstol der navnlig er indbragt et krænkelsessøgsmål.

26. I den foreliggende EU-retlige sammenhæng skal disse henvisninger, for så vidt som de vedrører international privatret, opfattes som henvisninger til Rom II-forordningens bestemmelser ( 12 ). For de medlemsstater, der anvender denne forordnings lovvalgsregler, betyder henvisningerne i artikel 89, litra d), og artikel 88, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 derfor, at det er den samme nationale lovgivning, der skal finde anvendelse.

27. Henset til princippet om lex fori processualis skal de forskellige aspekter af sager, der ikke er genstand for ensartede EU-retlige bestemmelser, derimod være omfattet af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor den domstol, hvorved sagen er anlagt, er beliggende ( 13 ). I forbindelse med forordning nr. 6/2002 synes dette princip at være afspejlet i denne forordnings artikel 88, stk. 3 ( 14 ). Princippet om lex fori processualis genfindes i øvrigt i den nævnte forordnings artikel 89, stk. 2, hvorefter EF-designdomstolen i overensstemmelse med sin nationale lovgivning træffer de foranstaltninger, der har til formål at sikre overholdelse af afgørelser af den i samme forordnings artikel 89, stk. 1, omhandlede art.

28. Dommen i sagen H. Gautzsch Großhandel ( 15 ) giver nogle nyttige holdepunkter med henblik på afvisning af den hypotese, at de i hovedsagen omtvistede afledte krav falder ind under princippet om lex fori processualis.

29. Hvad for det første angår en påstand om tilintetgørelse af de designkrænkende produkter fremgår det af dommen i sagen H. Gautzsch Großhandel ( 16 ), at en sådan tilintetgørelse udgør »andre sanktioner« som omhandlet i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002.

30. Hvad for det andet angår krav om erstatning for tab som følge af ophavsmandens krænkende virksomhed og fremlæggelse af oplysninger herom med henblik på en opgørelse af tabet, vedrører disse krav ifølge dommen i sagen H. Gautzsch Großhandel ( 17 ) ikke en sanktion som omhandlet i artikel 89 i forordning nr. 6/2002. De er ikke desto mindre i overensstemmelse med denne forordnings artikel 88, stk. 2, omfattet af den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvori den EF-designdomstol, der behandler sagen, er beliggende.

31. I logisk forlængelse af dommen i sagen H. Gautzsch Großhandel ( 18 ) bør det samme endelig efter min opfattelse gøre sig gældende for krav om fremlæggelse af dokumenter og regnskabsoplysninger. Disse kravs karakteristika synes ikke at ligge ret fjernt fra dem, der kendetegner et krav om fremlæggelse af oplysninger om den virksomhed, som ophavsmanden til krænkelsen udøver. Domstolen bekræftede nemlig i Nintendo-dommen ( 19 ), at de afledte krav om fremlæggelse af dokumenter og regnskabsoplysninger er omhandlet enten i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 eller i dennes artikel 88, stk. 2, idet begge bestemmelser henviser til gældende national lovgivning.

32. De i hovedsagen omtvistede afledte krav er følgelig ikke omfattet af princippet om lex fori processualis. Det skal derfor nu afgøres, om der i den situation, hvor sådanne krav indbringes for en domstol i en medlemsstat i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, skal foretages et lovvalg.

3. Anvendelse af lovvalgsreglerne

33. For at nå til den konklusion, at det, når en sag i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 indbringes for en domstol i medlemsstaten, nødvendigvis er lex fori, der finder anvendelse på de af et krænkelsessøgsmål afledte krav, må det lægges til grund, at der ikke skal foretages et lovvalg for denne domstol som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1.

34. Som jeg har anført i punkt 3 i dette forslag til afgørelse, viger lovvalgsreglerne i Rom II-forordningen for dem, der er fastsat i navnlig forordning nr. 6/2002. Der er imidlertid ingen lovvalgsregel i forordning nr. 6/2002 om valg af lex fori som gældende lovgivning i situationer af den art, der er omfattet af denne forordnings artikel 82, stk. 5. Navnlig indeholder den nævnte forordnings artikel 83, stk. 2, i modsætning til, hvad BMW har anført, ingen sådan regel. Som det fremgår af denne bestemmelses overskrift, fastlægges heri rækkevidden af den kompetence, der tillægges domstolene det sted, hvor krænkelsen har fundet sted.

35. I mangel af en sådan lovvalgsregel er de i hovedsagen omtvistede afledte krav, især når en sag indbringes for en domstol i en medlemsstat i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, umiddelbart omfattet af den lov, der i henhold til Rom II-forordningen finder anvendelse. Når dette er sagt, finder Rom II-forordningen kun anvendelse i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg. For at kunne besvare det første spørgsmål og lægge til grund, at denne forordnings lovvalgsregler finder anvendelse på disse krav, skal jeg derfor kontrollere, om der i situationen i tvisten i hovedsagen skal foretages et lovvalg ( 20 ).

a) Situation, hvor der skal foretages et lovvalg

36. EU-retten definerer ikke betydningen af udtrykket »situation, hvor der skal foretages et lovvalg«, der benyttes som henvisning til anvendelsesområdet for Rom II-forordningen samt Rom I-forordningen og dennes forgænger, nemlig konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 ( 21 ). Det forhold, at dette udtryk hyppigt anvendes i EU’s internationale privatret til at afgrænse anvendelsesområdet for de tilhørende instrumenter, er et velovervejet valg fra lovgivers side.

37. I international privatret er det en veletableret betingelse, at for at lovvalgsreglerne kan finde anvendelse, skal der foreligge en situation, hvor der skal foretages et lovvalg ( 22 ), selv om den præcise definition af dette krav ikke opfattes ensartet ( 23 ). Ifølge den mindst kontroversielle fortolkning med hensyn til de nationale lovvalgsregler, og når der ses bort fra de nuancer, der er genstand for den retslitterære debat, anses dette krav for opfyldt, når den omhandlede situation har grænseoverskridende karakter i kraft af flere staters involvering og derfor i det mindste potentielt kan være omfattet af mere end en af disse staters lovgivning.

38. Ifølge denne fortolkning skal en domstol i en medlemsstat, som det påhviler at anvende denne medlemsstats nationale eller sædvaneretlige lovvalgsregler i en situation som den i den foreliggende sag omhandlede, i mangel af lovvalgsregler i Rom II-forordningen i det mindste tage den mulighed i betragtning, at andre lovgivninger end dens egen finder anvendelse. Parterne i tvisten i hovedsagen har nemlig bopæl i forskellige medlemsstater. Endvidere fandt krænkelsen sted i en medlemsstat, nemlig Italien, og skaderne er indtrådt i en anden medlemsstat, nemlig Tyskland.

39. Under disse omstændigheder er det med henblik på at fortolke udtrykket »situation, hvor der skal foretages et lovvalg« som omhandlet i Rom II-forordningen hensigtsmæssigt at henvise til denne forordnings retsgrundlag. I medfør af artikel 61, litra c), EF, som udgør en del af retsgrundlaget for denne forordning, og af artikel 65 EF (nu henholdsvis artikel 67, stk. 3, TEUF og artikel 81 TEUF) vedtager Unionen således foranstaltninger på området for samarbejdet om civilretlige spørgsmål, der har grænseoverskridende virkninger, og i det omfang de er nødvendige for det indre markeds funktion. Selve den tilvejebringelse af ensartede kompetenceregler, der er foretaget ved Rom II-forordningen, har klart til formål at fjerne de hindringer for det indre markeds funktion, der kan følge af forskellene mellem de nationale lovgivninger på dette område ( 24 ).

40. Fjernelsen af sådanne hindringer kræver, at udtrykket »situation, hvor der skal foretages et lovvalg«, jf. Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, gives en hensigtsmæssig definition for at sikre, at det ikke er de nationale eller sædvaneretlige lovvalgsregler, men denne forordnings lovvalgsregler, der finder anvendelse i enhver situation, hvor en medlemsstats domstol i det mindste skal tage den mulighed i betragtning, at andre lovgivninger end dens egen finder anvendelse, fordi der er flere medlemsstater eller tredjelande involveret. Som det hævdes i retslitteraturen, skal Rom II-forordningen følgelig anvendes i situationer, hvor parterne, som det er tilfældet i den foreliggende sag, har bopæl i forskellige medlemsstater ( 25 ), idet det end ikke er nødvendigt at henvise til andre elementer i hovedsagen, som godtgør dens grænseoverskridende karakter ( 26 ).

41. En sådan hensigtsmæssig fortolkning af udtrykket »situation, hvor der skal foretages et lovvalg« underbygges af den systematiske fortolkning af Rom II-forordningen. Denne forordnings artikel 14, stk. 2, omfatter nemlig de situationer, hvor »alle elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor den skadevoldende begivenhed finder sted, [er] lokaliseret i et andet land end det, hvis lov parterne har valgt«. Disse situationer falder således ind under den nævnte forordnings anvendelsesområde, selv om der kun forekommer et enkelt element af tilknytning til en anden stat, nemlig valget af dennes lov. Denne forordning skal derfor finde anvendelse i den i hovedsagen omhandlede situation, hvor der, som jeg har gjort rede for i punkt 40 i dette forslag til afgørelse, forekommer adskillige sådanne elementer.

42. Endelig vil det påvirke hele EU’s internationalprivatretlige system uden for området for EF-design i andre situationer end den i tvisten i hovedsagen omhandlede at lægge til grund, at der i den situation, der er omhandlet i artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, ikke skal foretages et lovvalg som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, fordi rækkevidden af domstolens kompetence er territorialt begrænset. Dette ville nærmere bestemt medføre, at lovvalgsreglerne ikke blev anvendt, selv om de er indført med henblik på valget af den lov, der skal finde anvendelse i disse situationer på grund af deres grænseoverskridende karakter.

43. For det første kunne dette gøre det muligt for borgerne at omgå lovvalgsreglerne i EU’s internationale privatret og undgå anvendelsen af den lov, der skal finde anvendelse i medfør af disse regler. Det ville være tilstrækkeligt at foretage en kunstig opdeling af en anfægtet situation for at begrænse dens territoriale udstrækning eller at målrette de omtvistede krav mod en enkelt medlemsstats område. Hvis en domstol i en medlemsstat i kraft af retsplejereglerne ifølge lex fori kunne målrette sagen mod de faktiske omstændigheder, der er lokaliseret i den pågældende medlemsstat, ville den i tråd hermed kunne undlade at anvende lovvalgsreglerne i EU’s internationale privatret.

44. For det andet ville lovvalgsreglerne i EU’s internationale privatret heller ikke finde anvendelse på forpligtelser uden for kontrakt i de situationer, hvor en domstol i en medlemsstat i henhold til forordning nr. 1215/2012, som selv kun finder anvendelse på tvister med tilknytning til udlandet ( 27 ), ifølge Domstolens praksis alene har kompetence til at påkende den skade, der er indtrådt på denne medlemsstats område ( 28 ).

45. Under disse omstændigheder skal Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, samt artikel 88, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 fortolkes således, at når der ved en domstol i en medlemsstat i henhold til sidstnævnte forordnings artikel 82, stk. 5, anlægges et krænkelsessøgsmål af en rettighedshaver, der har hjemsted i denne medlemsstat, mod en ophavsmand, der har hjemsted i en anden medlemsstat, vedrørende de omhandlede varers udbud og overgang til omsætning i førstnævnte medlemsstat, er der tale om en situation, hvor der skal foretages et lovvalg som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, hvorfor den ifølge denne forordnings artikel 8, stk. 2, gældende lov finder anvendelse på de afledte krav, der er opstået på denne medlemsstats område.

46. BMW’s argumenter om især den effektive virkning af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 kan ikke ændre denne fortolkning.

b) Den effektive virkning af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002

47. BMW har gjort gældende, at anvendelsen af en anden lov end lex fori i de situationer, der er omhandlet i artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, ville mindske den effektive virkning af det alternative værneting, der fastsættes i denne bestemmelse.

48. Det er min opfattelse, at denne fortolkning ville underminere den effektive virkning af Rom II-forordningens lovvalgsregler ( 29 ), og jeg tvivler i øvrigt på, at den kan sikre den effektive virkning af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002.

49. Ved at fastsætte et alternativt værneting i artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 tillader EU-lovgiver nemlig for det første indehaveren af et EF-design, hvis denne ønsker det, at anlægge målrettede søgsmål, der hver for sig vedrører krænkelser, der har fundet sted på en enkelt medlemsstats område ( 30 ).

50. Domstolen fandt i AMS Neve-dommen, at den effektive virkning af en analog bestemmelse på EU-varemærkeområdet består i tilgængeligheden af det alternative værneting til det værneting, der som udgangspunkt er til rådighed, nemlig sagsøgtes bopæl. For at sikre denne bestemmelses effektive virkning fortolkede Domstolen den således, at den ikke ville føre til samme resultat som en bestemmelse om sagsøgtes bopæl som kompetencekriterium ( 31 ). Den fremgangsmåde, som Domstolen således valgte, stemmer overens med dens praksis inden for EU’s internationale privatret. I en principiel dom vedrørende konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager ( 32 ), fulgte Domstolen nemlig samme logik ved fortolkningen af en bestemmelse om alternativt værneting inden for erstatning uden for kontrakt ( 33 ).

51. Tilgængeligheden af et alternativt værneting, hvorved en rettighedshaver effektivt kan gøre sine rettigheder gældende, må imidlertid ikke forveksles med muligheden for omhyggeligt at udvælge den lovgivning, der finder anvendelse på de af et krænkelsessøgsmål afledte krav ( 34 ). Hvis EU-lovgiver i de situationer, der er omhandlet i artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, i lighed med de internationalprivatretlige bestemmelser i arvesager ( 35 ) havde ønsket at sikre overensstemmelse mellem værneting og den lov, der finder anvendelse, eller – således som den delvist gjorde med hensyn til underholdspligt ( 36 ) – et indirekte lovvalg i sådanne situationer, havde den gjort det udtrykkeligt.

52. For det andet kan BMW’s argument om, at der ikke bør ske anvendelse af en anden medlemsstats lov end lex fori i forbindelse med en sag ved en ret, der har kompetence i medfør af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002 – og mere præcist loven i den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted – fordi der er en risiko ved anvendelsen af denne lov, ikke tages til følge. BMW har gjort gældende, at anvendelsen af den nævnte lov dels vil gøre det muligt for ophavsmanden til krænkelsen at opnå valg af en lov, der giver indehaveren af et design et lavere beskyttelsesniveau, som den lov, der i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, skal finde anvendelse på de afledte krav, dels generelt føre til bekostelige sagkyndige erklæringer og en betydelig forsinkelse af sagens behandling.

53. Det skal påpeges, at sådanne »risici« ligger latent i forordning nr. 6/2002 og viser sig mere åbenlyst for de retter, der har kompetence i medfør af artikel 82, stk. 1-3, i forordning nr. 6/2002. I henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, anvender disse retter, som udgangspunkt og uden territorial begrænsning af udstrækningen af deres kompetence, loven i den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted. Af samme grund kan heller ikke BMW’s argumenter om, at anvendelsen af lex fori sikrer optimal forudsigelighed og retssikkerhed samt en fornuftig balance mellem parternes interesser, tages til følge.

54. For det tredje synes BMW med sit argument om, at anvendelsen af en anden lov end lex fori ved en ret, hvorved en sag en anlagt i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, risikerer at underminere den effektive virkning af det alternative værneting, at overse det forhold, at denne forordning selv indeholder bestemmelser, som EU-lovgiver har fundet nødvendige for at sikre, at en rettighedshaver effektivt kan gøre sine rettigheder gældende ved de retter, som vedkommende har til rådighed. Ifølge 22. betragtning til den nævnte forordning reguleres de foranstaltninger, der skal sikre udøvelsen af disse rettigheder, af den nationale lovgiver, hvorfor det er nødvendigt at fastsætte visse elementære, ensartede sanktioner i samtlige medlemsstater. Derved tillader samme forordnings artikel 89, stk. 1, litra a), medlemsstaternes domstole at forbyde sagsøgte »at krænke eller at true med at krænke«. EU-lovgiver har ydermere ved direktiv 2004/48/EF ( 37 ) delvist harmoniseret de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder såsom dem, der er fastsat i forordning nr. 6/2002.

55. For det fjerde kan endelig heller ikke BMW’s argument om, at den effektive virkning af artikel 82, stk. 5, forordning nr. 6/2002 kan blive undermineret, især når en rettighedshaver hurtigt skal gøre sine rettigheder gældende, navnlig i en sag om foreløbige forholdsregler, tages til følge. BMW synes med dette argument nemlig at overse det forhold, at den domstolskompetence til at anordne anvendelse af foreløbige, herunder sikrende retsmidler, der tilkommer en EF-designdomstol i en medlemsstat, ikke primært er fastsat i denne forordnings artikel 82, men i samme forordnings artikel 90, stk. 1. I henhold til sidstnævnte bestemmelse kan denne domstol anordne anvendelse af de foreløbige, herunder sikrende retsmidler, der er fastlagt i denne medlemsstats lovgivning for så vidt angår nationale design. Artikel 90, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 supplerer således fortegnelsen over bestemmelserne i denne forordning til afspejling af princippet om lex fori processualis ( 38 ). Selv om de foreløbige, herunder sikrende retsmidler, falder ind under dette princip, er de dog også omfattet af harmoniseringen i kraft af artikel 9 i direktiv 2004/48.

56. Uden at det berører ovenstående bemærkninger, navnlig om den effektive virkning af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, fastholder jeg den holdning, som jeg har givet udtryk for i punkt 45 i dette forslag til afgørelse.

B. Om det andet præjudicielle spørgsmål

57. Med det andet præjudicielle spørgsmål, som kun er relevant, hvis det første spørgsmål besvares benægtende, således som jeg foreslår, ønsker den forelæggende ret oplyst, om Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, skal fortolkes således, at for så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der ifølge denne bestemmelse finder anvendelse, dækker begrebet »det land, hvor krænkelsen fandt sted«, som omhandlet i denne bestemmelse den medlemsstat, på hvis område der befinder sig forbrugere, som en reklame på internettet henvender sig til, og hvor varemærkeforfalskede genstande bringes i omsætning som omhandlet i artikel 19 i forordning nr. 6/2002, når det alene er genstandenes udbud og overgang til omsætning, der anfægtes, og når de internettilbud, hvorved genstandene udbydes, udgår fra en anden medlemsstat.

58. Med det andet spørgsmål ønskes det oplyst, om det er fortolkningen fra Nintendo-dommen af begrebet »det land, hvor krænkelsen fandt sted«, der bør finde anvendelse for så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der finder anvendelse på de i hovedsagen omtvistede afledte krav. Alternativet består i, når dette begreb skal fortolkes, at hente inspiration i den fortolkning vedrørende domstolskompetence, som Domstolen valgte i AMS Neve-dommen af begrebet »den medlemsstat, hvor krænkelsen har fundet sted, eller hvor der er risiko for, at den vil finde sted«. Det andet spørgsmål henviser til dette alternativ.

59. Parterne er uenige på dette punkt. I lighed med den forelæggende ret har Kommissionen nemlig argumenteret for anvendelsen af fortolkningen fra Nintendo-dommen, som ifølge denne institution bør føre til anvendelse af italiensk ret på i de hovedsagen omtvistede afledte krav. BMW er derimod af den opfattelse, at der i tilfælde af, at det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, bør hentes inspiration i fortolkningen fra AMS Neve-dommen, og at det er tysk ret, der bør anvendes på disse krav.

60. For at tage stilling til dette spørgsmål må jeg først undersøge betydningen af bemærkningen i Nintendo-dommen om de »tilfælde, hvor samme sagsøgte foreholdes forskellige krænkelser […], der er begået i forskellige medlemsstater« og eventuelt ( 39 ), om fortolkningen fra denne dom ligeledes kan anvendes under andre omstændigheder, og dernæst i hvilket omfang fortolkningen af Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, skal baseres på ønsket om at undgå anvendelsen af et tredjelands lov.

1. Nintendo-dommen

61. Udgangspunktet for Domstolens ræsonnement, hvorpå den baserede sin fortolkning i Nintendo-dommen, er bemærkningen i denne doms præmis 99 om, at sager om krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder er karakteriseret ved at være særligt komplekse, idet det ikke er sjældent, at den samme sagsøgte foreholdes adskillige krænkelser, således at flere steder – i forhold til stedet, hvor den skadevoldende begivenhed har fundet sted – ville kunne udgøre det relevante tilknytningspunkt med henblik på at fastlægge, hvilken lov der finder anvendelse. Det er navnlig tilfældet, når der, jf. den nævnte doms præmis 103, er tale om omstændigheder, hvor samme sagsøgte foreholdes forskellige krænkelser, der er begået i forskellige medlemsstater. Under sådanne omstændigheder skal en national domstol, for ikke at skulle anvende flere love, ifølge Domstolen fortolke begrebet »det land, hvor krænkelsen fandt sted«, som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, således, at det henviser til »det sted, hvor den oprindelige krænkelse, der ligger til grund for den adfærd, som den pågældende foreholdes, blev begået eller risikerede at blive begået af denne« ( 40 ).

62. Mere præcist anførte Domstolen i Nintendo-dommens præmis 103 først, at det i tilfælde, hvor samme sagsøgte foreholdes forskellige krænkelser, der er omfattet af begrebet »brug« som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, der er begået i forskellige medlemsstater, for at identificere den skadevoldende begivenhed ikke er nødvendigt at henvise til hver krænkelse, men at foretage en overordnet vurdering af sagsøgtes adfærd med henblik på at fastlægge det sted, hvor den oprindelige krænkelse, der ligger til grund for den adfærd, som den pågældende foreholdes, blev begået eller risikerede at blive begået.

63. Dernæst foretog Domstolen, idet dens præciseringer gjorde det muligt at identificere stedet, hvor krænkelsen fandt sted, jf. denne doms præmis 103, en sondring, hvorved den behandlede de situationer, hvor en erhvervsdrivende ved hjælp af sin hjemmeside har udbudt produkter til salg, der har krænket de rettigheder, der tillægges ved EF-designene, og de situationer, hvor en erhvervsdrivende – i en anden medlemsstat end den, hvor sagsøgte har hjemsted – har ladet produkter, som hævdes at krænke rettigheder, der er beskyttet ved et EF-design, transportere af en tredje erhvervsdrivende, hver for sig og isoleret fra hinanden ( 41 ).

64. Det følger heraf, at bemærkningen i Nintendo-dommens præmis 103 om de »tilfælde, hvor samme sagsøgte foreholdes forskellige krænkelser« ifølge denne doms logik ikke vedrører den situation, hvor de krænkelser, der udgør forskellige former for »brug«, jf. artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, har fundet sted i flere medlemsstater, men den situation, hvor flere krænkelser af samme type »brug« har fundet sted i forskellige medlemsstater.

65. Dermed opstår spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om flere krænkelser af samme type »brug« begået i forskellige medlemsstater som omhandlet i Nintendo-dommens præmis 103, når den adfærd, der foreholdes sagsøgte, ligesom i den foreliggende sag består i udbud af varer henvendt til de forbrugere, som befinder sig i en medlemsstat (Tyskland), samt i disse varers overgang til omsætning på denne medlemsstats marked, og når de internettilbud, hvorved varerne udbydes og bringes i omsætning, udgår fra en anden medlemsstat (Italien).

66. Kommissionen har gjort gældende, at dette spørgsmål bør besvares bekræftende. Nærmere bestemt er der ifølge Kommissionen også tale om flere krænkelser, der er begået i forskellige medlemsstater, når et udbud af varer, som krænker intellektuelle ejendomsrettigheder, foregår på internettet, selv når den domstol, hvorved sagen er anlagt, alene har kompetence vedrørende de krænkelser, der angår en enkelt medlemsstat.

67. Denne fortolkning har tilhængere i retslitteraturen. I disses øjne er det på grund af territorialprincippet simpelthen ikke muligt, at en »skade« forstået som en krænkelse af den intellektuelle ejendomsret kan forvoldes i et land, uden at en »skadevoldende begivenhed« forstået som en krænkelse har fundet sted i samme land, idet disse to elementer nødvendigvis er sammenfaldende for så vidt angår det område, hvor de har fundet sted ( 42 ). I en situation som den i den foreliggende sag omhandlede forekommer der mindst to krænkelser, som har fundet sted i to forskellige medlemsstater.

68. Den nævnte fortolkning underbygges tillige af AMS Neve-dommen, hvori Domstolen i præmis 64 henviste til Nintendo-dommen.

69. Med henvisningen til Nintendo-dommen anførte Domstolen ganske vist i første punktum i denne præmis i AMS Neve-dommen, at »fastlæggelse af den anvendelige lovgivning [i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2] kan blive nødvendig, når en sag om varemærkekrænkelse, der er blevet anlagt for en kompetent domstol med henblik på, at der træffes afgørelse om krænkelser, der er begået på enhver medlemsstaters område, vedrører forskellige krænkelser, der er begået i forskellige medlemsstater«. Dette udsagn kan umiddelbart føre til den konklusion, at fortolkningen fra Nintendo-dommen ikke vedrører de situationer, hvor der anlægges et søgsmål ved en domstol i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, og denne domstol kun er kompetent med hensyn til krænkelser af EF-design, der har fundet sted, eller som der er risiko for vil finde sted i den medlemsstat, hvor domstolen er beliggende.

70. Det nævnte udsagn beskriver dog blot den tvist, der har givet anledning til den præjudicielle forelæggelse i Nintendo-sagen, uden dermed at udelukke anvendelsen af fortolkningen fra Nintendo-dommen i de situationer, der er omfattet af artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002.

71. Endnu vigtigere er det, at Domstolen i AMS Neve-dommens præmis 64 præciserede, at »[f]or i et sådant tilfælde [ ( 43 )] at undgå, at den ret, der skal behandle sagen, skal anvende flere love, skal en enkelt af disse krænkelser, nemlig den oprindelige krænkelse, identificeres som afgørende for den lov, der er anvendelig på tvisten«. Det følger heraf, at for så vidt angår den foreholdte adfærd, som var genstanden for Nintendo-dommen, og navnlig den adfærd, der bestod i at udbyde de angiveligt designkrænkende produkter til salg online, er den oprindelige krænkelse (iværksættelsen af processen for online salgstilbud) en af krænkelserne. Bortset fra denne oprindelige krænkelse er de øvrige krænkelser i et sådant tilfælde begået i de medlemsstater, hvor der befinder sig forbrugere, som har adgang til denne hjemmeside.

72. Det bør derfor lægges til grund, at der i den foreliggende sag for så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, i de tilfælde, hvor den foreholdte adfærd består i udbud af varer henvendt til de forbrugere, som befinder sig i en medlemsstat (Tyskland), samt i disse varers overgang til omsætning på denne medlemsstats marked, og hvor de internettilbud, hvorved varerne udbydes og bringes i omsætning, udgår fra en anden medlemsstat (Italien), forekommer mindst to krænkelser begået i henholdsvis Tyskland og Italien.

73. I overensstemmelse med fortolkningen fra Nintendo-dommen finder den betragtning, at for i et sådant tilfælde at undgå, at den ret, der skal behandle sagen, skal anvende flere love, skal en enkelt af disse krænkelser, nemlig den oprindelige krænkelse, identificeres som afgørende for den lov, der er anvendelig på tvisten, derfor også anvendelse ved fastlæggelsen af den lov, som skal anvendes på de i hovedsagen omtvistede afledte krav. Den oprindelige krænkelse er i den foreliggende sag i lyset af denne doms præmis 108 den krænkelse, der består i, at en aktør iværksatte processen for online salgstilbud på den hjemmeside, som tilhørte vedkommende.

74. Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, skal derfor fortolkes således, at for så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse på de krav, der er afledt af det krænkelsessøgsmål, som er beskrevet i svaret på det første præjudicielle spørgsmål, omfatter begrebet »det land, hvor krænkelsen fandt sted«, som omhandlet i denne bestemmelse det sted, hvor den oprindelige krænkelse, der ligger til grund for den adfærd, som den pågældende foreholdes, blev begået.

75. Denne betragtning ændres ikke af argumenterne om, at når der er tale om en sagsøgt, der har bopæl i et tredjeland, kan fortolkningen fra Nintendo-dommen føre til, at det er loven i et tredjeland, der fastlægges som den lov, der finder anvendelse på ethvert spørgsmål, som ikke er reguleret af forordning nr. 6/2002.

2. En sagsøgt med bopæl i et tredjeland

76. I forbindelse med debatten under sagen for Domstolen og den retslitterære debat er opmærksomheden blevet henledt på følgerne af fortolkningen fra Nintendo-dommen for så vidt angår den situation, hvor stedet for den oprindelige krænkelse, der ligger til grund for den foreholdte adfærd, er et tredjeland. Det synspunkt, der er kommet til udtryk under disse debatter, om, at fortolkningen fra denne dom ikke finder anvendelse i de situationer, der er omhandlet i artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, synes navnlig at skyldes ønsket om at undgå anvendelsen af et tredjelands lov.

77. Selv om Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, fortolkes således, at det altid er lex fori, der finder anvendelse, når det skal fastlægges, hvilken lov der skal finde anvendelse på afledte krav, der er indbragt for en domstol i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002, og det andet spørgsmål derfor besvares bekræftende, løser det i andre sammenhænge end den i den foreliggende sag omhandlede ikke det vedvarende problem, at aktører med bopæl i tredjelande iværksætter udbud og tilbud på internettet af varer, som hver gang krænker en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret.

78. Sådanne aktører med bopæl i et tredjeland kan nemlig principielt stævnes for retterne på det sted, hvor sagsøgeren har bopæl inden for EU, eller subsidiært på det sted, hvor sagsøgeren har forretningssted på samme område, eller mere subsidiært for retterne i den medlemsstat, hvor EUIPO har hjemsted ( 44 ).

79. For det første vil udstrækningen i disse situationer af en domstols kompetence, når der indbringes et krænkelsessøgsmål for den, ikke være målrettet mod en enkelt medlemsstats område. I øvrigt ville tvisten, jf. Nintendo-dommens præmis 103, omfatte flere krænkelser. Umiddelbart er der derfor ingen grund til ikke at anvende fortolkningen fra denne dom, som medfører, at et tredjelands lov fastlægges som den, der skal anvendes på de af et krænkelsessøgsmål afledte krav.

80. For det andet skal rettighedshaveren for at kunne påberåbe sig loven i en medlemsstat, for så vidt som denne vedrører disse af et krænkelsessøgsmål afledte krav, anlægge søgsmålet ved en domstol i henhold til artikel 82, stk. 5, i forordning nr. 6/2002. For at kunne påberåbe sig en sådan lov og gøre krav på beskyttelse på hele Unionens område skal denne rettighedshaver oven i købet indbringe sagen for en domstol i alle medlemsstaterne. Et sådant udfald forekommer lidet tilfredsstillende i betragtning af denne forordnings opbygning og den territoriale udstrækning af de rettigheder, der er tillagt indehaveren af et EF-design, som har enhedskarakter og i princippet gælder inden for hele Unionens område.

81. På denne baggrund fastsættes det ganske vist i Rom II-forordningens artikel 3, at den lov, som udpeges efter denne forordning, finder anvendelse, selv om det ikke er loven i en medlemsstat.

82. Anvendelsen af et tredjelands lov som supplement til EU-forordningen for så vidt angår en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret, kan imidlertid vække tvivl.

83. Den territoriale udstrækning af de rettigheder, som indehaveren af et EF-design i medfør af forordning nr. 6/2002 er tillagt, gælder nemlig i princippet inden for hele Unionens område, hvor EF-designene nyder en ensartet beskyttelse og har retsvirkning ( 45 ). Der kan således ikke ske krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-ret, som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, i et land, som ikke anerkender denne rettighed. Denne fortolkning er baseret på de betragtninger, der kan lede tanken hen på retslitteraturens betragtninger om sammenfaldet mellem en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed og en krænkende adfærd ( 46 ). Harmoniseringen ved hjælp af direktiv 2004/48 af de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, der er fast i navnlig forordning nr. 6/2002, vedrører endvidere kun medlemsstaterne.

84. Når de internettilbud, hvorved varerne udbydes og bringes i omsætning, udgår fra et andet tredjeland, kan dette land følgelig udgøre et »land, hvor krænkelsen fandt sted«, som omhandlet i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2. For så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse i henhold til denne bestemmelse, skal der kun tages hensyn til lovene i de medlemsstater, på hvis område der befinder sig forbrugere, som en reklame på internettet henvender sig til, og hvor de omtvistede varer bringes i omsætning. Til forskel fra andre lovvalgsregler i denne forordning udpeger lovvalgsreglen i forordningens artikel 8, stk. 2, således kun medlemsstaternes lovgivning som den lov, der finder anvendelse. Denne lovvalgsregel befinder sig dog ikke i et juridisk tomrum, men skal læses i sammenhæng med forordningerne om intellektuelle ejendomsrettigheder, der er en EF-enhedsret, og som nyder ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele Unionens område.

85. Denne fortolkning kan ganske vist medføre, at flere love kan blive fastlagt som gældende lov i henhold til Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2. For ikke at skulle anvende flere love bør den relevante domstol derfor i det mindste forsøge at finde frem til en oprindelig eller central krænkelse for Unionens område.

86. I tråd hermed gøres det i retslitteraturen gældende, idet det samtidig erkendes, at fortolkningen fra Nintendo-dommen har sine mangler, at når krænkelsen, jf. denne dom, har fundet sted i et tredjeland, kunne det overvejes ikke at anvende dette lands lov, men loven i en af de medlemsstater, hvor krænkelsen har haft retsvirkninger, eller loven i en medlemsstat, der er nært forbundet med krænkelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder ( 47 ).

87. Uden at det berører ovenstående supplerende bemærkninger, fastholder jeg den holdning, som jeg har givet udtryk for i punkt 74 i dette forslag til afgørelse.

VI. Forslag til afgørelse

88. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål således: »1) Artikel 1, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II) samt artikel 88, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra d), i Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design skal fortolkes således, at når der ved en domstol i en medlemsstat i henhold til sidstnævnte forordnings artikel 82, stk. 5, anlægges et krænkelsessøgsmål af en rettighedshaver, der har hjemsted i denne medlemsstat, mod en ophavsmand, der har hjemsted i en anden medlemsstat, vedrørende de omhandlede varers udbud og overgang til omsætning i førstnævnte medlemsstat, er der tale om en situation, hvor der skal foretages et lovvalg som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 864/2007, hvorfor den ifølge denne forordnings artikel 8, stk. 2, gældende lov finder anvendelse på de afledte krav, der er opstået på denne medlemsstats område. 2) Artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 864/2007 skal fortolkes således, at for så vidt angår fastlæggelsen af den lov, der skal finde anvendelse på de krav, der er afledt af dette krænkelsessøgsmål, omfatter begrebet »det land, hvor krænkelsen fandt sted«, som omhandlet i denne bestemmelse det sted, hvor den oprindelige krænkelse, der ligger til grund for den adfærd, som den pågældende foreholdes, blev begået.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 12.12.2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EUT 2012, L 351, s. 1).

( 3 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 17.6.2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) (EUT 2008, L 177, s. 6, herefter »Rom I-forordningen«).

( 4 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II) (EUT 2007, L 199, s. 40, herefter »Rom II-forordningen«).

( 5 ) – Jf. dom af 1.3.2005, Owusu (C-281/02, EU:C:2005:120, præmis 25 og 26), og af 25.2.2021, Markt24 (C-804/19, EU:C:2021:134, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

( 6 ) – Jf. navnlig Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, første punktum.

( 7 ) – Artikel 67 i forordning nr. 1215/2012 bestemmer i det væsentlige, at denne forordning ikke foregriber anvendelsen af bestemmelserne på særlige områder, som er indeholdt i EU’s retsakter. I henhold til Rom II-forordningens artikel 27 berører denne forordning ikke anvendelsen af de EU-retlige bestemmelser, der på særlige områder fastsætter lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt.

( 8 ) – Rådets forordning af 12.12.2001 om EF-design (EFT 2002, L 3, s. 1).

( 9 ) – Dom af 27.9.2017 (C-24/16 og C-25/16, EU:C:2017:724, herefter »Nintendo-dommen«).

( 10 ) – Dom af 5.9.2019 (C-172/18, EU:C:2019:674, herefter »AMS Neve-dommen«).

( 11 ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1). Jf. mit forslag til afgørelse AMS Neve m.fl. (C-172/18, EU:C:2019:276, punkt 29-32).

( 12 ) – Jf. Nintendo-dommen, præmis 93.

( 13 ) – Jf. i denne retning J.J. Fawcett og P. Torremans, Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, Oxford, 2011, s. 743, punkt 13158.

( 14 ) – Jf. i denne retning P. De Miguel Asensio, Conflict of Laws and the Internet, Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2020, afsnit 5123. For fuldstændighedens skyld anfører jeg, at artikel 88, stk. 3, i forordning nr. 6/2002 – som udpeger lex fori som gældende lov for de af denne bestemmelse omfattede spørgsmål – ifølge en af fortolkningerne i retslitteraturen udgør en lex specialis i forhold til denne forordnings artikel 88, stk. 2, for så vidt som førstnævnte bestemmelse ligeledes omfatter retsplejeregler. Jf. A. Späth, »Article 88«, Community Design Regulation (EC) No 6/2002 – A Commentary, redigeret af G.N. Hasselblatt, C.H. Beck, München, 2015, s. 512. I forbindelse med tvisten i hovedsagen er det imidlertid ikke nødvendigt at gå ind i den retslitterære debat om rækkevidden af artikel 88, stk. 2, i forordning nr. 6/2002. Det, der i den foreliggende sag er vigtigt, er at fastslå, om de i hovedsagen omtvistede afledte krav er omfattet af princippet om lex fori processualis, som kommer til udtryk i denne forordnings artikel 88, stk. 3.

( 15 ) – Dom af 13.2.2014 (C-479/12, EU:C:2014:75).

( 16 ) – Jf. dom af 13.2.2014 (C-479/12, EU:C:2014:75, præmis 52).

( 17 ) – Dom af 13.2.2014 (C-479/12, EU:C:2014:75, præmis 53).

( 18 ) – Dom af 13.2.2014 (C-479/12, EU:C:2014:75).

( 19 ) – Denne doms præmis 47.

( 20 ) – Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, bestemmer ganske vist ligeledes, at denne forordning finder anvendelse på forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område. Der er imidlertid ikke noget, der viser, at det i den foreliggende sag ikke drejer sig om sådanne forpligtelser.

( 21 ) – EFT 1980, L 266, s. 1.

( 22 ) – Jf. navnlig G. van Calster, European Private International Law, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2016, s. 240.

( 23 ) – Med hensyn til de forskellige fortolkninger i retslitteraturen af dette udtryk, jf. mit forslag til afgørelse Vinyls Italia (C-54/16, EU:C:2017:164, punkt 97-107). Jf. ligeledes F.M. Wilke, »Dimensions of Coherence in EU Conflict-of-Law Rules«, Journal of Private International Law, bind 16, nr. 1, 2020, s. 179 og 180.

( 24 ) – Jf. analogt dom af 17.10.2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835, præmis 38-41).

( 25 ) – Jf. J. Hörnle, Internet Jurisdiction Law and Practice, Oxford University Press, Oxford, 2021, s. 269 og 270.

( 26 ) – Jf. G. van Calster, European Private International Law, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2016, s. 240, som fortolker dette udtryk således, at der skal foreligge en slags faktuel udenlandsk forbindelse til sagen, for at den pågældende domstol i det mindste skal tage den mulighed i betragtning, at andre lovgivninger end dens egen finder anvendelse. Jf. i tråd hermed kommentar af A. Kur til anmodningen om præjudiciel afgørelse i den foreliggende sag, »Easy Is Not Always Good – The Fragmented System for Adjudication of Unitary Trade Marks and Designs«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 52, 2021, s. 590. Ifølge denne kommentar ville det alene være muligt at lægge den fortolkning til grund, at Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, hvis denne tvist ikke havde grænseoverskridende virkning. Ifølge denne forfatter foreligger der tydeligt en sådan virkning i den foreliggende sag, idet sagsøgte ikke alene er et selskab med hjemsted i Italien, men krænkelsen også vedrører en rettighed, som har enhedskarakter og gælder inden for hele Unionens område.

( 27 ) – Jf. punkt 2 i dette forslag til afgørelse.

( 28 ) – Jf. navnlig de tilfælde, som Domstolen har omtalt i dom af 21.5.2015, CDC Hydrogen Peroxide (C-352/13, EU:C:2015:335, præmis 55), og af 21.12.2016, Concurrence (C-618/15, EU:C:2016:976, præmis 31).

( 29 ) – Jf. punkt 42 i dette forslag til afgørelse.

( 30 ) – Jf. analogt AMS Neve-dommen, præmis 42 og 63.

( 31 ) – AMS Neve-dommen, præmis 49-52.

( 32 ) – EFT 1978, L 304, s. 17.

( 33 ) – Jf. dom af 30.11.1976, Bier (21/76, EU:C:1976:166, præmis 20).

( 34 ) – Jf. i denne retning E. Rosati, »Targeting Accepted As a Criterion to Establish International Jurisdiction in Online EU Trade Mark Infringement Cases«, Journal of Intellectual Property Law & Practice, bind 14, nr. 12, 2019, s. 927, der synes at fokusere på tilgængeligheden af det alternative værneting, hvorved en rettighedshaver kan gøre sine rettigheder gældende, og at sondre mellem denne og tvistens realitet, som rettighedshaveren kan indbringe for dette værneting. Efter at have sat fokus på tilgængeligheden af det alternative værneting anfører denne forfatter: »For at en sagsøger effektivt kan støtte ret på stk. 5 – for så vidt som vedkommende har interesse i at anlægge en sag i en bestemt medlemsstat – skal vedkommende ikke alene godtgøre, at sagsøgte har handlet på denne medlemsstats område ved at iværksætte den relevante fremvisningsproces, men også, at den omhandlede virksomhed kan anses for at være rettet mod forbrugerne på dette specifikke område.«

( 35 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Oberle (C-20/17, EU:C:2018:89, punkt 104).

( 36 ) – Jf. mit forslag til afgørelse KP (C-83/17, EU:C:2018:46, punkt 77-79).

( 37 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT 2004, L 157, s. 45).

( 38 ) – Jf. punkt 27 i dette forslag til afgørelse.

( 39 ) – For det tilfælde, at det i den foreliggende sag skulle vise sig, at der ikke er tale om sådanne omstændigheder.

( 40 ) – Dermed lagde Domstolen afstand til den fortolkning, som den nationale domstol i første instans anlagde i den tvist, der gav anledning til den præjudicielle forelæggelse i Nintendo-sagen. I denne sag havde denne domstol lagt til grund, at gældende ret var »lovgivningen på stedet for krænkelsen«, og fastslået, at det i det foreliggende tilfælde drejede sig om tysk, østrigsk og fransk ret. Jf. Nintendo-dommens præmis 28.

( 41 ) – Jf. Nintendo-dommens præmis 106 og 109. Jf. ligeledes T. Azzi, »Tribunal compétent et loi applicable en matière de contrefaçon de dessins et modèles communautaires«, Revue critique de droit international privé, nr. 4, 2018, s. 847, som synes at konstatere en modsigelse mellem de førnævnte præmisser i denne dom og samme doms præmis 103.

( 42 ) – Jf. A. Kur, s. 588.

( 43 ) – Jf. punkt 69 i dette forslag til afgørelse: »når en sag om varemærkekrænkelse, der er blevet anlagt for en kompetent domstol med henblik på, at der træffes afgørelse om krænkelser, der er begået på enhver medlemsstaters område, vedrører forskellige krænkelser, der er begået i forskellige medlemsstater« (AMS Neve-dommens præmis 64, første punktum).

( 44 ) – Jf. punkt 22 i dette forslag til afgørelse.

( 45 ) – Jf. Nintendo-dommen, præmis 59.

( 46 ) – Jf. punkt 67 i dette forslag til afgørelse. Jf. ligeledes A. Kur, og U. Maunsbach, »Choice of Law and Intellectual Property Rights«, Oslo Law Review, bind 6, nr. 1, 2019, hvoraf det fremgår, at når en krænkelse som omhandlet i Nintendo-dommen har fundet sted i et tredjeland, som ikke beskytter EF-design, taler princippet lex loci protectionis, som er vidt udbredt i international privatret i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder, imod anvendelsen af dette tredjelands lovgivning på de af et krænkelsessøgsmål afledte krav. P. De Miguel Asensio, afsnit 5128, udtaler sig mere kategorisk og erklærer, at det i betragtning af den funktion og sammenhæng, der gør sig gældende for Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, forekommer ubestrideligt, at det i medfør af denne bestemmelse er loven i en medlemsstat, der skal finde anvendelse på ethvert spørgsmål, som ikke falder ind under anvendelsesområdet for forordning nr. 6/2002.

( 47 ) – Jf. P. De Miguel Asensio, afsnit 5128. Jf. ligeledes i denne retning A. Kur, s. 591. Denne forfatter synes imidlertid ikke fuldstændig at udelukke anvendelsen af flere love.