FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 24. november 2016 ( 1 )

Sag C-489/15

CTL Logistics GmbH

mod

DB Netz AG

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin, Tyskland))

»Transport – afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur – rimelighedsefterprøvelse af afgifter, som er fastsat ensidigt af en infrastrukturforvalter i en aftale med en jernbanevirksomhed – direktiv 2001/14/EF – ensartet anvendelse af jernbanelovgivningen – princip om ikke-forskelsbehandling af jernbanevirksomheder«

Mens Domstolen ofte har skullet tage stilling til, hvorvidt nationale

1. retsmidler er fyldestgørende og i stand til at yde tilstrækkelig beskyttelse af de rettigheder og friheder, der sikres ved EU-retten, er den med den foreliggende præjudicielle anmodning derimod blevet forelagt spørgsmålet om, hvorvidt en adgang til retslig prøvelse, som retssubjekterne råder over ved siden af og ud over den ordning med administrativ og retslig kontrol, som en medlemsstat har etableret for at opfylde sine forpligtelser i henhold til bestemmelserne i et direktiv, på en måde udgør »for meget beskyttelse«, der er uforenelig med dette direktivs forskrifter og formål.

2. Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) har med sin anmodning om præjudiciel forelæggelse stillet Domstolen en række spørgsmål om fortolkningen af adskillige artikler i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/14/EF af 26. februar 2001 om tildeling af jernbaneinfrastruktur og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering ( 2 ).

3. Disse spørgsmål er rejst i forbindelse med et søgsmål anlagt på grundlag af § 315 i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske borgerlige lovbog, herefter »BGB«) af CTL Logistics GmbH (herefter »CTL Logistics«), en privat jernbanevirksomhed, mod DB Netz AG (herefter »DB Netz«), en offentlig jernbaneinfrastrukturvirksomhed med licens, med henblik på tilbagebetaling af afgifter, som CTL Logistics har betalt til sagsøgte i køreplansperioden 2004-2011.

I – Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

4. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at DB Netz giver sine kunder adgang til at benytte sin jernbaneinfrastruktur mod betaling på grundlag af såkaldte »infrastrukturbenyttelsesaftaler«. Der er tale om en aftale affattet i en formular, som regulerer principperne for aftaleforholdet mellem den enkelte jernbanevirksomhed og DB Netz. Den danner grundlag for de konkrete brugsaftaler, som indgås for den konkrete kanalbenyttelse. Dens bestemmelser inddrages i den enkelte konkrete brugsaftale.

5. Ifølge disse infrastrukturbenyttelsesaftaler skal DB Netz for brugen af jernbanenettet betale kanalpriser, som beregnes på grundlag af den til enhver tid gældende kanalprisliste. Kanalprislisten, også kaldet kanalprissystemet (TPS), fastsættes af DB Netz uden jernbanevirksomhedernes medvirken forud for bestemte perioder.

6. Tvisten mellem parterne drejer sig om visse afbestillings- og ændringsafgifter, som DB Netz ensidigt fastsatte som poster i TPS, og som blev pålagt, når CTL Logistics ønskede en ændring eller afbestilling af en bestilt kanal. Sidstnævnte har krævet tilbagebetaling af de afgifter, som denne virksomhed har betalt i perioden 2004-2011, og som efter dens opfattelse er fastsat på et urimeligt niveau. Ifølge CTL Logistics er DB Netz’ fastsættelse af disse afgifter ugyldig efter BGB’s § 315, og det tilkommer den forelæggende ret at fastsætte en afgift ud fra et rimeligt skøn. De beløb, der er betalt for meget, er betalt uden retsgrundlag og kan derfor kræves tilbage.

7. Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at det ifølge tysk civilret, i henhold til BGB’s § 315, stk. 1, er muligt, at en part ved aftale eller ved lov kan indrømmes ret til ensidigt at fastsætte den skyldige ydelse i henhold til en aftale, og at dette i tvivlstilfælde skal ske ud fra et rimeligt skøn. I henhold til § 315, stk. 3, kan rimeligheden efterprøves af de civile domstole. Såfremt domstolen konstaterer, at fastsættelsen af ydelsen er urimelig, erstatter domstolen den ved en rimelig domstolsafgørelse ( 3 ). Formålet med BGB’s § 315 er således at hindre misbrug af den privatautonome aftalefrihed i de konkrete tilfælde.

8. Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den tyske offentligretlige jernbanelovgivning i henhold til Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) praksis ikke er til hinder for den i BGB’s § 315, stk. 3, omhandlede kontrol, hvis der stadig er et privatautonomt spillerum i forbindelse med fastsættelsen af afgiften for at benytte jernbaneinfrastrukturen. Formålet med en sådan kontrol er at efterprøve, hvorvidt jernbaneforvalteren under udøvelsen af sin skønsbeføjelse har overholdt rimelighedskriteriet i henhold til BGB’s § 315, stk. 1, og også har taget behørigt hensyn til aftalemodpartens interesser ud over den ikke-diskriminerende adgang til nettet.

9. Som den forelæggende ret har bemærket, lægger den ovennævnte retspraksis, der indrømmer BGB’s § 315 et selvstændigt anvendelsesområde, til grund, at denne bestemmelse skal anvendes parallelt med jernbanelovgivningen, hvorefter jernbaneforvalteren både skal overholde reglerne for beregningen af benyttelsesafgiften, som er fastsat i den sidstnævnte lovgivning, og rimelighedskriteriet fastsat i den førstnævnte. Afgifterne er således underlagt en dobbelt kontrol, nemlig dels tilsynsorganets kontrol (og, ved klager over dette organs afgørelser, forvaltningsdomstolenes efterprøvelse) inden for de ved jernbanelovgivningen fastsatte procedurer, dels den civilretslige kontrol i henhold til BGB’s § 315, stk. 3.

10. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt denne samtidige anvendelse og dobbelte kontrol er i overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2001/14, og har forelagt Domstolen de følgende syv spørgsmål: »1) Skal EU-retlige bestemmelser, navnlig artikel 30, stk. 1, første punktum, stk. 2, stk. 3, stk. 5, første afsnit, stk. 6, i direktiv 2001/14[…] fortolkes således, at krav om tilbagebetaling af afgifter for benyttelse af infrastruktur, som er aftalt eller fastsat mellem en infrastrukturforvalter og en ansøger i en rammeaftale, er udelukket, hvis sådanne krav ikke gøres gældende ved de procedurer, der er fastsat for det nationale tilsynsorgan, og de tilsvarende retslige procedurer, i forbindelse med hvilke disse afgørelser fra tilsynsorganet efterprøves? 2) Skal EU-retlige bestemmelser, navnlig artikel 30, stk. 1, første punktum, stk. 2, stk. 3, stk. 5, første afsnit, stk. 6, i direktiv 2001/14[…] fortolkes således, at krav om tilbagebetaling af afgifter for benyttelse af infrastruktur, som er aftalt eller fastsat mellem en infrastrukturforvalter og en ansøger i en rammeaftale, er udelukket, hvis de omtvistede afgifter ikke forudgående er blevet forelagt det nationale tilsynsorgan? 3) Er en civilretlig efterprøvelse af rimeligheden af afgifter for benyttelse af infrastruktur på grundlag af en national civilretlig bestemmelse, som giver domstolene mulighed for at kontrollere rimeligheden af fastsættelsen af en ydelse, når denne fastsættes ensidigt af den ene part, og eventuelt selv ved egen afgørelse at fastsætte den ud fra et rimeligt skøn, forenelig med EU-rettens bestemmelser, som forpligter infrastrukturforvalteren til at overholde generelle retningslinjer for fastsættelsen af afgiften såsom kravet om omkostningsdækning (artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14[…]) eller kriterierne vedrørende markedsbæredygtigheden (artikel 8, stk. 1, direktiv 2001/14[…])? 4) Hvis tredje spørgsmål besvares bekræftende: Skal den civile domstol ved sin skønsudøvelse overholde kriterierne i direktiv 2001/14[…] vedrørende fastsættelsen af afgifterne for benyttelse af infrastruktur, og i givet fald hvilke? 5) Er den civilretlige efterprøvelse af afgifters rimelighed på grundlag af den i tredje spørgsmål nævnte nationale bestemmelse forenelig med EU-retten, for så vidt som de civile domstole fastsætter afgiften under afvigelse fra jernbaneforvalterens generelle afgiftsprincipper og ‑størrelser, selv om jernbaneforvalteren ifølge EU-retten er forpligtet til at sikre ikke-diskriminerende ligebehandling af alle adgangsberettigede (artikel 4, stk. 5, i direktiv 2001/14[…])? 6) Er den civilretlige rimelighedsefterprøvelse af en infrastrukturforvalters afgifter forenelig med EU-retten i betragtning af den omstændighed, at EU-retten lægger til grund, at tilsynsorganet har kompetence til at træffe afgørelse om uenigheder mellem infrastrukturforvalteren og den adgangsberettigede om afgifterne for benyttelse af infrastruktur eller om størrelsen eller strukturen af de afgifter for benyttelse af infrastruktur, som den adgangsberettigede skal betale eller ville skulle betale (artikel 30, stk. 5, tredje afsnit, i direktiv 2001/14[…]), og at tilsynsorganet i lyset af potentielt mange tvister ved forskellige civile domstole ikke længere ville kunne sikre en ensartet anvendelse af jernbanelovgivningen (artikel 30, stk. 3, i direktiv 2001/14[…])? 7) Er det foreneligt med EU-retten, navnlig artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/14/EF, hvis nationale bestemmelser forlanger en beregning af samtlige infrastrukturforvalterens afgifter for benyttelse af infrastruktur, som udelukkende er baseret på direkte omkostninger?«

II – Analyse

A – Indledende bemærkninger

11. Selv om den problematik, der er kernen i den foreliggende sag, har et grundlæggende nationalt aspekt, vidner den om den følsomhed, der præger spørgsmål vedrørende processen med fastsættelse af afgifter for benyttelse af national jernbaneinfrastruktur – i en sammenhæng, som er stort set harmoniseret af EU-lovgiver – samt disse afgifters niveau.

12. Forelæggelsesafgørelsen henviser til en tendens i retspraksis – som den forelæggende ret ikke tilslutter sig – senest stadfæstet ved en dom afsagt den 18. oktober 2011 af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ( 4 ), og som åbenbart har tilslutning fra de fleste tyske civile domstole, navnlig appeldomstolene, hvilken tendens med henvisning til angivelige mangler i den afgiftstilsynsordning, som er fastsat i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2001/14, går i retning af udøvelsen, ved anvendelse af et civilretligt instrument, af en retslig rimelighedsefterprøvelse af niveauet for afgifter for benyttelsen af jernbaneinfrastruktur i en sammenhæng, der anses for at være karakteriseret af en betydelig, eller endog for stor, skønsbeføjelse hos forvalterne af denne infrastruktur.

13. Den interne debat, som denne tendens i retspraksis har skabt, synes at have taget omfang af en ægte institutionel konflikt, hvilket bl.a. fremgår af den omstændighed, at Bundesrat (forbundsrådet) er åbenbart uenig i forslaget, der er indeholdt i lovforslaget om ændring af jernbanelovgivningen og gennemførelsen af direktiv 2012/34 ( 5 ), om udtrykkeligt at udelukke anvendelsen af BGB’s § 315 i forbindelse med anvendelse af denne lovgivning ( 6 ).

14. Den tyske regering, som gennem hele proceduren for Domstolen bevidst har indtaget et neutralt standpunkt ( 7 ), meddelte på retsmødet, at dette lovforslag blev endeligt vedtaget i august 2016 ( 8 ). Ud over udelukkelsen af kontrollen på grundlag af BGB’s § 315 ( 9 ) fastsætter den nye lov strengere rammer for infrastrukturforvalterens skønsbeføjelse samt øget tilsyn med dennes afgørelser, hvilket ifølge denne regering i princippet fjerner den forudsætning, som har muliggjort – og begrundet – anvendelsen af en sådan kontrol.

15. Da problemet er løst hvad angår fremtiden, har Domstolens kommende dom i princippet kun betydning for tiden indtil den nye lovs ikrafttrædelse.

16. I denne forbindelse bemærkes, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) i juni 2016 forelagde en anmodning om præjudiciel afgørelse ( 10 ) om det samme emne. I denne anmodning – som blev forelagt i forbindelse med en tvist mellem Die Länderbahn GmbH DLB (herefter »Die Länderbahn«), en jernbanevirksomhed, der udfører passagertransport på korte strækninger, mod DB Station & Service AG (herefter »DB Station & Service«), et datterselskab af DB, vedrørende det afgiftsbeløb, Die Länderbahn havde betalt i perioden fra november 2006 til februar 2008 for benyttelsen af banegårde, der vedligeholdes af DB Station & Service – har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) givet udtryk for det stik modsatte synspunkt af det synspunkt, som Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) giver udtryk for i forelæggelsesafgørelsen i den foreliggende sag, samtidig med, at den har beskrevet kendetegnene ved rimelighedsefterprøvelsen på grundlag af BGB’s § 315 i stort set de samme vendinger.

17. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse rejser således spørgsmål med et grundlæggende nationalt aspekt og en tidsmæssigt begrænset rækkevidde, som imidlertid berører en følsom problematik, der har givet anledning til en temmelig vidtgående debat med deltagelse af forskellige institutionelle myndigheder. Alle disse faktorer taler efter min opfattelse for, at Domstolen anlægger en forsigtig tilgang til spørgsmålet.

18. Når det er sagt, kan de syv præjudicielle spørgsmål, som Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) har forelagt, og som i modsætning til, hvad CTL Logistics har hævdet, alle kan antages til realitetsbehandling, inddeles i to grupper.

19. Med sit første, andet, femte og sjette spørgsmål har den forelæggende ret spurgt Domstolen om de proceduremæssige og systematiske aspekter i forbindelse med anvendelsen af BGB’s § 315 på området for infrastrukturafgifter for benyttelsen af jernbanenettet.

20. Det tredje, det fjerde og det syvende spørgsmål vedrører derimod materielretlige aspekter og har til formål at give den forelæggende ret mulighed for at bedømme, hvorvidt kontrollen ifølge BGB’s § 315 er forenelig med direktivets bestemmelser, der fastsætter kriterierne for beregningen af de pågældende afgifter. Jeg skal begynde min analyse med den anden gruppe spørgsmål.

B – Det tredje, det fjerde og det syvende præjudicielle spørgsmål

21. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den foreliggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt bestemmelserne i direktiv 2001/14 med hensyn til opkrævning af afgifter er til hinder for en rimelighedsefterprøvelse af afgifterne for benyttelse af en jernbaneinfrastruktur som den, der foretages af de civile domstole i henhold til BGB’s § 315, og for de samme domstoles eventuelle fastsættelse af disse afgifters størrelse ud fra et rimeligt skøn. Med det fjerde spørgsmål ønsker denne ret nærmere bestemt Domstolens svar på – såfremt den måtte besvare det tredje spørgsmål med, at direktiv 2001/14 ikke er til hinder for en sådan efterprøvelse – hvilke eventuelle grænser direktiv 2001/14 opstiller for de civile domstoles skønsudøvelse, når de på eget initiativ fastsætter infrastrukturafgifternes størrelse på grundlag af BGB’s § 315, stk. 3. Med det syvende spørgsmål ønskes en tydeliggørelse af anvendelsesområdet for artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/14 hvad angår en pligt i henhold til national ret til at beregne afgifterne for benyttelse af jernbaneinfrastruktur udelukkende baseret på »direkte omkostninger«.

22. Disse tre spørgsmål skal behandles samlet (afsnit 1). Selv om den forelæggende ret ikke har stillet et direkte spørgsmål om, hvorvidt rimelighedsefterprøvelsen på grundlag af BGB’s § 315 er forenelig med den skønsbeføjelse, som direktiv 2001/14 indrømmer infrastrukturforvalteren i forbindelse med fastsættelsen af infrastrukturafgifterne, ligger dette spørgsmål imidlertid bag forelæggelsen og er blevet berørt i indlæggene for Domstolen. Derfor fremsættes nogle kortfattede betragtninger i denne forbindelse (afsnit 2).

1. Rimelighedsefterprøvelse på grundlag af BGB’s § 315 og bestemmelserne i direktiv 2001/14 om opkrævning af afgifter

23. Kapitel II i direktiv 2001/14, der omfatter artikel 4-12, vedrører »infrastrukturafgifter«.

24. I henhold til dette direktivs artikel 4, stk. 1, første og andet afsnit, påhviler det medlemsstaterne at fastlægge overordnede principper for afgifterne under overholdelse af kravet om infrastrukturforvalterens forvaltningsmæssige uafhængighed. Med forbehold af denne betingelse kan medlemsstaterne også fastsætte nærmere regler for afgifterne ( 11 ).

25. Artikel 7-12 i direktiv 2001/14 anfører detaljeret, hvilke afgifter der kan fastsættes, og, hvor det er relevant, hvordan de beregnes. Under overskriften »Afgiftsprincipper« bestemmer artikel 7, stk. 3, bl.a., at »afgifterne [fastsættes] for minimumsadgangsydelserne og sporadgangen til servicefaciliteter som den omkostning[…] der påløber direkte som følge af togtjenesten« ( 12 ). Artikel 7, stk. 4 og 5, præciserer, at de afgifter, der er fastsat efter kriteriet i artikel 7, stk. 3, kan medtage omkostninger forbundet med kapacitetsbegrænsninger (artikel 7, stk. 4, i direktiv 2001/14) ( 13 ) og med miljøvirkninger, der følger af togdriften (artikel 7, stk. 5, i direktiv 2001/14).

26. Det økonomiske kriterium, der i EU-retten ligger til grund for afgifterne på jernbanenettet hvad angår de såkaldte »minimumsadgangsydelser« ( 14 ), består således af afgifter på den »omkostning, der påløber direkte«, et udtryk, med hensyn til hvilket medlemsstaterne er indrømmet en vis skønsbeføjelse med hensyn til gennemførelsen og anvendelsen i national ret ( 15 ).

27. I henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 2001/14 kan medlemsstaterne indføre en undtagelse fra dette kriterium, der giver infrastrukturforvalteren mulighed for at opkræve tillæg til den omkostning, der påløber direkte, dog på den betingelse, at »markedet kan bære det«, dvs. at jernbanevirksomhederne kan bære tillæggene. Det er vigtigt at fremhæve, at denne bestemmelse kun giver medlemsstaterne en mulighed ( 16 ), som de kan gøre brug af for at give infrastrukturforvalteren mulighed for at forfølge målet om at få dækket omkostningerne fuldt ud ( 17 ) og herved opnå det mål med hensyn til økonomisk balance, som er fastsat i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14 ( 18 ), med mindre statsfinansiering.

28. Det fremgår af det ovenstående, at selv om direktiv 2001/14 fastsætter grundprincipper for afgifterne og formålet hermed – først og fremmest dækning af forvalterens balance i regnskabet og en optimal udnyttelse af infrastrukturen – indrømmer det medlemsstaterne en vid skønsmargen med hensyn til valget af deres afgiftsforanstaltningers struktur ( 19 ) på betingelse af, at de nævnte principper overholdes ( 20 ).

29. I den foreliggende sag fremgår det, når der ses bort fra den ikke nærmere præciserede henvisning til aftaleparternes respektive interesser, af sagsakterne ‐ og det er åbenbart ubestridt blandt parterne ‐ at rimelighedsefterprøvelsen i henhold til BGB’s § 315 mere konkret er baseret på anvendelsen af et vurderingskriterium hovedsagelig baseret på analysen af de direkte omkostninger ved den tjeneste, som ydes af infrastrukturforvalteren, dvs. de marginale omkostninger som følge af benyttelsen af infrastrukturen.

30. Et sådant kriterium synes dog ikke at være uforeneligt med afgiftsprincipperne i direktiv 2001/14, jf. punkt 25-27 ovenfor, navnlig grundprincippet i dette direktiv, hvorefter afgifterne »fastsættes […] som den omkostning, der påløber direkte som følge af togtjenesten«.

31. Den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland åbenbart har valgt en afgiftsordning på grundlag af »de samlede omkostningers princip« i overensstemmelse med muligheden fastsat i artikel 8, stk. 1, i direktiv 2001/14 ( 21 ), og at anvendelsen af BGB’s § 315 kunne skade den effektive virkning af et sådant valg, for så vidt som den medfører en afgiftskontrol, som primært er baseret på analysen af de marginale omkostninger, ændrer ikke ved den konklusion, at en sådan metode i sig selv ikke er uforenelig med nævnte direktiv. Som anført ovenfor har medlemsstaterne således, i henhold til dette direktivs artikel 8, stk. 1, kun mulighed for, og ikke pligt til, i deres afgiftsforanstaltninger at give infrastrukturforvalteren mulighed for at anvende de i denne bestemmelse omhandlede tillæg, idet denne mulighed i øvrigt i direktivets opbygning er fastsat som en fravigelse af det grundlæggende kriterium baseret på den »omkostning, der påløber direkte« ( 22 ).

32. På grund af medlemsstaternes vide skønsbeføjelse med henblik på udformningen af deres afgiftsordningers struktur gør den omstændighed alene, at kontrollen på grundlag af BGB’s § 315, sådan som DB Netz har fremhævet, kan føre til anvendelsen af »yderligere materielle krav« eller endog krav, der er i strid med kravene i den nationale lovgivning, der gennemfører direktiv 2001/14, ikke automatisk, og af den grund alene, denne kontrol uforenelig med dette direktivs bestemmelser.

33. Desuden skal det fremhæves, at det fremgår af sagsakterne, at kontrollen på grundlag af BGB’s § 315 anvendes af de tyske civile domstole som et redskab til at korrigere for høje eller uforholdsmæssige afgifter fastsat af infrastrukturforvalteren i forhold til aftalens genstand.

34. Et sådan formål er imidlertid heller ikke uforeneligt med direktiv 2001/14, som derimod, ud over kravet om ikke-forskelsbehandling, også lægger vægt på kravet om en retfærdig adgang til nettet ( 23 ).

35. EU-lovgivers ønske om at undgå, at de afgifter, der opkræves, når op på et niveau, hvor der ikke længere kan sikres en retfærdig adgang til nettet – et ønske, der bl.a. fremgår af de betingelser, der gælder for anvendelsen af undtagelser fra det i artikel 7, stk. 3, i direktiv 2001/14 omhandlede »princip om den omkostning, der påløber direkte« – præger også fastsættelsen af den afgift, som er omhandlet i hovedsagen, dvs. den afgift, som infrastrukturforvalteren i henhold til artikel 12, første afsnit, i direktiv 2001/14 kan opkræve for kapacitet, hvorom der ansøges, men som ikke udnyttes.

36. Denne bestemmelse foreskriver således udtrykkeligt, at en sådan afgift skal være »passende« ( 24 ).

37. Direktiv 2001/14 definerer ganske vist ikke »retfærdig adgang« til nettet og præciserer heller ikke, på hvilke betingelser en afgift, der opkræves for kapacitet, hvorom der ansøges, men som ikke udnyttes, kan anses for passende ( 25 ).

38. Som jeg har gjort rede for ovenfor, opstiller nævnte direktiv imidlertid et vist antal kriterier, som medlemsstaternes afgiftsordninger skal opfylde på trods af medlemsstaternes vide skønsbeføjelse.

39. De samme kriterier bør desuden være rettesnor for de nationale domstole, når de inden for rammerne af den kompetence, de anerkendes i den retsorden, de hører under, efterprøver niveauet for afgifterne for benyttelsen af jernbaneinfrastrukturen, herunder – hvorved jeg kommer ind på det fjerde spørgsmål forelagt af Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) – når der er tale om en rimelighedsefterprøvelse, som kan give anledning til en fastsættelse af de omtvistede afgifter ud fra et rimeligt skøn.

40. I henhold til fast retspraksis påhviler den pligt for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets mål, og pligten til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for deres kompetence ( 26 ).

41. Det påhviler derfor de civile domstole, når de efterprøver rimeligheden af afgifterne for benyttelsen af jernbaneinfrastrukturen på grundlag af BGB’s § 315 og eventuelt fastsætter disse afgifters niveau ud fra et rimeligt skøn, for det første, når de anvender den nationale jernbanelovgivning, at fortolke denne i overensstemmelse med direktiv 2001/14, og for det andet, når de i forbindelse med deres rimelighedsskøn fraviger denne lovgivning, at tage hensyn til kriterierne i det pågældende direktiv samt de mål, det forfølger, og sikre, at den effektive virkning af dets bestemmelser bevares.

42. I denne henseende bemærkes, at Domstolen i sin dom af 28. februar 2013, Kommissionen mod Tyskland (C-556/10, EU:C:2013:116), vedrørende en traktatbrudsprocedure i forbindelse med navnlig AEG’s § 14, stk. 4, ( 27 ), præciserede, at for at overholde de mål, som forfølges med direktiv 2001/14, har afgiften for brug af infrastrukturen et minimum, som svarer til de omkostninger, som er direkte forbundet med jernbanedriften, som fastsat i dette direktivs artikel 7, stk. 3, og et maksimum, som afspejler infrastrukturforvalterens samlede omkostninger, som fastsat i nævnte direktivs artikel 8, stk. 1, samt at direktiv 2001/14 inden for disse to yderpunkter bestemmer, at afgiften kan variere ud fra en hensyntagen til knaphed på kapacitet som fastsat i dette direktivs artikel 7, stk. 4, eller miljøomkostninger som nævnt i artikel 7, stk. 5, eller specifikke investeringsprojekter som omhandlet i nævnte direktivs artikel 8, stk. 2 ( 28 ), såvel som de nedsættelser, der er fastsat i direktivets artikel 9.

43. Det er på grundlag af disse kriterier og under hensyntagen til disse elementer, at den civile domstol bør foretage rimelighedsefterprøvelsen på grundlag af BGB’s § 315 og eventuelt fastsætte et rimeligt afgiftsniveau.

44. Selv om det følger af direktiv 2001/14 – bl.a. 11. betragtning, hvorefter afgiftssystemerne »i vidst muligt omfang [bør] imødekomme alle brugeres og trafiktypers behov på en retfærdig og ikke-diskriminerende måde«, samt 17. betragtning, hvorefter »det er vigtigt at tage hensyn til både de godkendte ansøgeres og infrastrukturforvalterens krav« – at det ikke er helt udelukket, at der kan tages hensyn til og foretages en afvejning af parternes respektive interesser i aftalen om benyttelse af jernbaneinfrastruktur, skal de domstole, som skal efterprøve rimeligheden af de af infrastrukturforvalteren fastsatte afgifter, imidlertid i deres vurdering tage hensyn til den omstændighed, at disse afgifter af hensyn til gennemsigtigheden og for at sikre, at der ikke sker forskelsbehandling, er fastsat forud og i forhold til brugerkategorier og derfor kun i meget begrænset omfang kan afspejle en given jernbanevirksomheds faktiske situation.

45. I øvrigt påhviler det ligeledes disse domstole at tage hensyn til, at et af de mål, som forfølges ved direktiv 2001/14, er at give infrastrukturforvalteren mulighed for at anvende afgiftsordningen som et forvaltningsredskab for at optimere udnyttelsen af infrastrukturen, hvilket de bl.a. kan gøre ved at indrømme sidstnævnte en skønsbeføjelse ved fastsættelsen af afgifterne ( 29 ).

46. I denne sammenhæng, hvad nærmere bestemt angår de i hovedsagen omhandlede afgifter, påhviler det desuden den nationale domstol at tage hensyn til, at artikel 12, første afsnit, i direktiv 2001/14, hvorefter disse afgifter skal være passende, fastsætter det formål, at de skal tilskynde til effektiv udnyttelse af kapaciteten.

2. Rimelighedsefterprøvelse på grundlag af BGB’s § 315 og infrastrukturforvalterens skønsbeføjelse ved fastsættelsen af afgifterne

47. I henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/14 skal medlemsstaterne ved fastlæggelsen af overordnede principper for afgifterne overholde kravet om infrastrukturforvalterens uafhængighed, idet det tilkommer denne dels at fastlægge afgiften for brugen af infrastruktur, dels at opkræve den ( 30 ). Det formål, som forfølges ved denne bestemmelse, er, som allerede nævnt, at give infrastrukturforvalteren mulighed for at anvende afgiftsordningen som et forvaltningsredskab for at optimere udnyttelsen af infrastrukturen inden for de af medlemsstaterne fastsatte rammer, hvilket indebærer, at han råder over en vis skønsbeføjelse ved fastsættelsen af afgifternes størrelse ( 31 ). På dette grundlag har Domstolen allerede to gange fastslået, at nationale bestemmelser til gennemførelse af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/14, som bestemte, at afgifternes størrelse skulle fastsættes ved en retsakt udstedt af de udøvende myndigheder, som infrastrukturforvalteren skulle efterkomme, var uforenelige med kravene i denne bestemmelse ( 32 ).

48. I den foreliggende sag kan hverken rimelighedsefterprøvelsen i henhold til BGB’s § 315, stk. 1, eller, navnlig, den civile domstols eventuelle fastsættelse af en rimelig afgift i henhold til denne artikels stk. 3 efter min opfattelse rejse tvivl om infrastrukturforvalterens uafhængighed, som er påkrævet i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/14.

49. Det fremgår således for det første af sagsakterne, at en sådan efterprøvelse, ifølge Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), er begrundet i den vide skønsbeføjelse, som tysk ret indrømmer infrastrukturforvalteren i forbindelse med fastsættelsen af afgifternes størrelse, og for det andet, at den vedrører den måde, hvorpå dette råderum udnyttes af infrastrukturforvalteren, og for det tredje, at den kun fører til fastsættelse af en anden afgift ad rettens vej, hvis det som følge af en retslig procedure fastslås, at den af infrastrukturforvalteren fastsatte afgift er urimelig. En sådan efterprøvelse og fastsættelse kan på ingen måde sidestilles med den udøvende myndigheds prisregulering, som ofte er påvirket af erhvervs-, social- og miljøpolitiske hensyn, der ikke afspejler omkostningerne, og svarer snarere, efter sin art og ved sine resultater, til en fuld domstolsprøvelse af infrastrukturforvalterens afgørelse hvad angår afgifter.

3. Foreløbige konklusioner

50. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at bestemmelserne vedrørende infrastrukturafgifter i direktiv 2001/14, navnlig artikel 6, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, ikke er til hinder for en efterprøvelse – som den, der udøves af de tyske civile domstole på grundlag af BGB’s § 315 – af rimeligheden af afgifterne for benyttelsen af en jernbaneinfrastruktur, som fastsættes ensidigt af forvalteren af denne infrastruktur i forbindelse med dennes aftaleforhold med en jernbanevirksomhed, og heller ikke for de nævnte domstoles eventuelle fastsættelse af disse afgifters størrelse ud fra et rimeligt skøn. Det påhviler imidlertid de nationale domstole, som skal foretage en sådan efterprøvelse og en sådan fastsættelse, under deres vurdering at tage hensyn til de i det pågældende direktivs artikel 7-12 anførte kriterier for afgiftsfastsættelsen og de mål, det forfølger, samt at sikre, at den effektive virkning af dets bestemmelser bevares.

C – Det første, det andet, det femte og det sjette præjudicielle spørgsmål

51. Med det første, det andet, det femte og det sjette præjudicielle spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt bestemmelserne i artikel 4, stk. 5, og artikel 30 i direktiv 2001/14 er til hinder for en rimelighedsefterprøvelse af afgifterne som den, der foretages af de tyske civile domstole på grundlag af BGB’s § 315.

52. Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt et krav om tilbagebetaling obligatorisk skal gøres gældende under anvendelse af de procedurer, der er fastsat for det tilsynsorgan, som er oprettet i overensstemmelse med artikel 30 i direktiv 2001/14 ( 33 ), og de domstole, der varetager efterprøvelsen af dette organs afgørelser, og med sit andet spørgsmål ønsker den oplyst, hvorvidt et sådant krav kan gøres gældende af en ansøger, uden at det først er blevet forelagt det nationale tilsynsorgan. Den forelæggende rets femte og sjette spørgsmål vedrører nærmere bestemt den civile domstols kompetence til at afgøre tvister mellem infrastrukturforvalteren og en adgangsberettiget om afgifterne for benyttelse af infrastruktur, som i princippet hører under tilsynsorganets kompetence, samt den virkning, som udøvelsen af denne kompetence kan have på dette organs opgave, der består i at sikre en ensartet anvendelse af jernbanelovgivningen (det sjette spørgsmål), og på infrastrukturforvalterens pligt til at anvende afgiftsordningen på en ikke-diskriminerende måde (det femte spørgsmål).

53. Disse spørgsmål berører det mest vanskelige aspekt af den foreliggende sag, nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt en retslig efterprøvelse parallelt med den kontrol, som er indført i henhold til artikel 30 i direktiv 2001/14, er forenelig med for det første den kompetence, som tilsynsorganet tillægges ved denne artikel (afsnit 1), og for det andet infrastrukturforvalterens pligt til at sikre jernbanevirksomhedernes ikke-diskriminerende adgang til nettet (afsnit 2).

1. Rimelighedsefterprøvelse på grundlag af BGB’s § 315 og det i henhold til artikel 30 i direktiv 2001/14 oprettede tilsynsorgans kompetence

54. Det skal først bemærkes, at ingen af bestemmelserne i direktiv 2001/14 forbyder, at afgifterne for brug af jernbaneinfrastruktur underlægges domstolskontrol med henblik på ex post-efterprøvelse af deres rimelighed.

55. En efterprøvelse af afgifternes niveau, som i princippet også omfatter deres rimelighed, hører imidlertid under det i henhold til artikel 30 i direktiv 2001/14 oprettede organs kompetence, idet artikel 30, stk. 2, litra e), bestemmer, at en »ansøger« ( 34 ) kan indgive klage til dette organ, »hvis han mener at være blevet uretfærdigt behandlet […]« ( 35 ), især ved en af infrastrukturforvalteren truffet afgørelse vedrørende »niveauet for eller strukturen i infrastrukturafgifter, som virksomheden skal eller kan komme til at skulle betale«.

56. Ganske vist er det tilsyn med afgiftsniveauet, som udøves af tilsynsorganet, i henhold til artikel 30, stk. 3, i direktiv 2001/14 begrænset til efterprøvelsen af, hvorvidt disse afgifter er i overensstemmelse med dette direktivs kapitel II ( 36 ), mens den civilretslige rimelighedsefterprøvelse på grundlag af BGB’s § 315 har et langt større anvendelsesområde end blot vurderingen af afgifternes forenelighed med den tyske jernbanelovgivnings bestemmelser. Som bemærket ovenfor, har de civile domstole imidlertid pligt til under rimelighedsefterprøvelsen at iagttage de relevante bestemmelser i kapitel II i direktiv 2001/14 ( 37 ). Det følger heraf, at den pågældende efterprøvelse ikke kun er parallel med den af direktivet foreskrevne tilsynsordning, men også risikerer at overlappe denne.

57. Af de grunde, som jeg har redegjort for i det ovenstående, er jeg af den opfattelse, at hverken oprettelsen af et tilsynsorgan, der fungerer som klageinstans, og som ganske vist er uafhængigt og i besiddelse af den nødvendige tekniske ekspertise til at udføre sin opgave, eller overdragelsen til dette organ af en generel kompetence til at efterprøve de af infrastrukturforvalteren fastsatte afgifter, herunder, i princippet og på nærmere fastsatte betingelser, vurderingen af deres rimelighed, kan medføre, at jernbanevirksomhederne fratages en adgang til retslig prøvelse, som er tilgængelig for dem på grundlag af en nationalretlig bestemmelse, som fortolket og anvendt af den pågældende medlemsstats domstole, og som giver dem mulighed for ved en civil domstol at få efterprøvet rimeligheden af de afgifter, som er ensidigt fastsat i en aftale af infrastrukturforvalteren, med henblik på at opnå tilbagebetaling af den del af disse afgifter, der overstiger det niveau, som den pågældende domstol anser for rimeligt.

58. For det første kan der sættes spørgsmålstegn med hensyn til det i henhold til artikel 30 i direktiv 2001/14 oprettede organs kompetence til at behandle en klage over niveauet for afgifter, som allerede er betalt, og som eventuelt ikke længere gælder. Selv om det medgives – som Kommissionen har foreslået – at anvendelsen af udtrykket »ansøger« i nævnte direktivs artikel 30, stk. 2, ikke nødvendigvis indebærer, at der kun kan indgives en klage, så længe der ikke er indgået aftale med infrastrukturforvalteren, synes dette direktivs artikel 30, stk. 2, litra e), der præciserer, at klagen kan vedrøre niveauet for eller strukturen i infrastrukturafgifter, som den pågældende »skal eller kan komme til at betale« ( 38 ), ikke desto mindre at udelukke, at det pågældende organ kan forelægges en klage vedrørende afgifter, som ikke længere gælder, eller aftaler, som allerede er udført.

59. Det fremgår af forhandlingerne for Domstolen, at søgsmål på grundlag af BGB’s § 315 hovedsagelig anvendes for at opnå tilbagebetaling af afgifter, der allerede er betalt ( 39 ). Dette bekræftes både af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, der vedrører en anmodning om tilbagebetaling af afbestillingsafgifter betalt af CTL Logistics i perioden 2004-2011, og af de faktiske omstændigheder i den tvist, som gav anledning til Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) præjudicielle forelæggelse for Domstolen – som er genstand for den ovennævnte verserende sag C-344/16 – vedrørende et krav om tilbagebetaling af afgifter for brug af jernbanestationer, som Die Länderbahn har betalt i perioden 2006-2008.

60. For det andet, selv om det centraliserede tilsyn med afgifterne for benyttelsen af jernbaneinfrastruktur, som udføres af det ved artikel 30 i direktiv 2001/14 oprettede tilsynsorgan, utvivlsomt har en central betydning i dette direktivs opbygning, hvilket DB Netz og Kommissionen i vid udstrækning har belyst i deres indlæg for Domstolen, er det efter min opfattelse ikke kun under hensyn til kravene om ensartethed i forbindelse med oprettelsen af en sådan tilsynsordning, at Domstolen bør fastslå, at der ikke er adgang til retslig prøvelse i henhold til national ret, som jernbanevirksomhederne, under iagttagelse af direktivets principper, kan anvende for at beskytte de rettigheder, de indrømmes ved dette, bl.a. adgang på retfærdige vilkår til jernbaneinfrastrukturen.

61. Det bemærkes således for det første, at disse krav ikke er til hinder for, at der kan foretages ‐ administrativ og retslig ‐ kontrol af afgiftsniveauet ud over den kontrol, som er foreskrevet i dette direktiv, på grundlag af konkurrencerettens bestemmelser ( 40 ), og at den centraliserede tilsynsordning, som direktiv 2001/14 tilsigtede at indføre, ikke er uden undtagelser ( 41 ). For det andet bemærkes, at 46. betragtning til direktiv 2001/14, hvorefter oprettelsen af et tilsynsorgan, der skal fungere som en klageinstans, imødekommer kravet om en »effektiv forvaltning« og »en rimelig og ikke-diskriminerende anvendelse af jernbaneinfrastrukturen«, omhyggeligt præciserer, at denne oprettelse ikke berører muligheden for at foretage en retslig prøvelse (»uanset muligheden for at foretage en retslig prøvelse«).

62. Efter min opfattelse indeholder dom af 11. juli 2013, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (C-545/10, EU:C:2013:509), ikke nogen tilkendegivelser i den modsatte retning, og det samme er tilfældet med generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (C-512/10, C-545/10, C-625/10, C-627/10 og C-412/11, EU:C:2012:791) ( 42 ), hvortil Kommissionen og DB Netz, i forskellige henseender, har henvist i deres skriftlige indlæg for Domstolen. Den pågældende sag drejede sig således om en supplerende administrativ efterprøvelse, foretaget af transportministeren, af afgørelserne truffet af det organ, som den pågældende medlemsstat havde oprettet i henhold til artikel 30 i direktiv 2001/14, og ikke en retslig prøvelse af afgifterne fastsat af infrastrukturforvalteren i forbindelse med dennes aftaleforhold med en jernbanevirksomhed.

63. For det tredje bør de risici for afgiftstilsynsordningens sammenhæng og ensartethed, som DB Netz og Kommissionen har gjort gældende i deres indlæg for Domstolen, efter min opfattelse ikke overvurderes.

64. For det første synes risikoen for, at det, for at bruge Kommissionens formulering, vil føre til »sidestilling af to ikke-koordinerede beslutningsmæssige søjler«, hvis sagerne behandles parallelt i tilsynsorganet og den civile domstol, at være begrænset. Det fremgår nemlig af den tyske regerings svar på Domstolens skriftlige spørgsmål, at de civile domstole ikke kan efterprøve tilsynsorganets endelige afgørelser, og at der i Tyskland findes en fælles afdeling for de højeste retsinstanser, der har til formål at forhindre divergerende afgørelser i forvaltningsdomstolene og de civile domstole. Med hensyn til den omstændighed, som DB Netz har påberåbt sig, nemlig at den civile domstol i forbindelse med et søgsmål på grundlag af BGB’s § 315 kunne finde anledning til at fortolke den tyske jernbanelovgivning uden om tilsynsorganet og forvaltningsdomstolen, skal det blot bemærkes, at det i medfør af princippet om procesautonomi tilkommer medlemsstaterne at afgøre, hvilke retsinstanser der har kompetence til at fortolke den nationale ret, herunder retsakter, der er vedtaget for at gennemføre EU-retten.

65. For det andet kan der efter min opfattelse også uden videre ses bort fra den mulighed, at forhandlinger mellem infrastrukturforvalteren og en jernbanevirksomhed med henblik på en eventuel mindelig løsning på sagen, foregår uden for tilsynsorganets overvågning i strid med det, der er fastsat i artikel 30, stk. 3, andet og tredje punktum, i direktiv 2001/14 ( 43 ). Hvis det antages, at søgsmål på grundlag af BGB’s § 315 vedrørende rimeligheden af afgifter for brug af jernbanenettet kan anvendes til at opnå en mindelig løsning, også henset til forbuddet i ovennævnte artikel 30, stk. 3, i direktivet, er det, for at undgå tilsidesættelse af denne bestemmelse, tilstrækkeligt, at dette organ inviteres til at være til stede under forhandlingerne mellem parterne eller holdes behørigt underrettet om disse, hvilket den domstol, der behandler en sådan sag, bør have beføjelse til at gøre.

66. Endelig skal det vedrørende argumentet om, at de civile domstole ikke har nogen specialviden inden for jernbanelovgivningen, blot bemærkes, at direktiv 2001/14 i modsætning til andre direktiver om drift af netværk ikke udtrykkeligt bestemmer, at den domstol, der behandler klager over tilsynsmyndighedens afgørelser, har specifikke tekniske kompetencer ( 44 ). Et eventuelt fravær af sådanne kompetencer kan således ikke i sig selv begrunde en dom, der fastslår, at rimelighedsefterprøvelsen på grundlag af BGB’s § 315 er uforenelig med direktiv 2001/14 og navnlig med den ordning for centralt tilsyn med afgifter for brug af infrastruktur, som dette direktiv indfører.

67. For det fjerde og sidste kan der efter min opfattelse ikke udledes et argument for en sådan uforenelighed af artikel 30, stk. 6, i direktiv 2001/14, hvorefter afgørelser truffet af tilsynsorganet kan prøves ved en domstol.

68. Denne bestemmelse pålægger blot medlemsstaterne at indføre en ordning med retslig prøvelse af tilsynsorganets afgørelser og har ikke til formål at harmonisere nationale regler og national praksis vedrørende de retslige procedurer, der gælder med hensyn til jernbaneinfrastrukturafgifter. Der kan således ikke af denne bestemmelse udledes nogen vejledning med hensyn til arten og omfanget af den retslige prøvelse af de pågældende afgørelser, som den nationale domstol skal foretage ( 45 ), en prøvelse, som i tysk ret er overdraget forvaltningsdomstolene. Det kan heller ikke af denne bestemmelse alene udledes, at enhver retslig prøvelse af infrastrukturafgifter uden for den pågældende klageordning er uforenelig med direktiv 2001/14.

69. I denne henseende bemærkes, at det fremgår af den tyske regerings svar på Domstolens skriftlige spørgsmål, at en civilretslig rimelighedsefterprøvelse i henhold til BGB’s § 315 også i henhold til retspraksis tillades inden for andre regulerede sektorer, f.eks. energisektoren, for så vidt som den virksomhed, der er omfattet af reguleringen, har en afgiftsmæssig skønsbeføjelse.

2. Rimelighedsefterprøvelse på grundlag af BGB’s § 315 og infrastrukturforvalterens pligt til at sikre jernbanevirksomhedernes ikke-diskriminerende adgang til nettet

70. I henhold til artikel 4, stk. 5, i direktiv 2001/14 skal infrastrukturforvaltere sikre, at anvendelsen af afgiftsordningen »resulterer i ensartede og ikke-diskriminerende afgifter for forskellige jernbanevirksomheder, som udfører samme form for transport på en tilsvarende del af markedet […]«.

71. Den forelæggende ret samt DB Netz og Kommissionen tvivler på, at en sådan forpligtelse og, mere generelt, betingelserne om ikke-diskriminerende brug af nettet er forenelige med den rimelighedsefterprøvelse af afgifterne, som foretages på grundlag af BGB’s § 315.

72. Ikke-diskriminerende adgang til og brug af jernbaneinfrastruktur er uden tvivl et af de vigtigste mål for direktiv 2001/14 ( 46 ), som dette direktiv forfølger dels ved at pålægge infrastrukturforvalteren særlige forpligtelser med hensyn til informering af virksomhederne samt udarbejdelse og anvendelse af reglerne for afgifter og fakturering dels ved at overdrage det i henhold til artikel 30 oprettede tilsynsorgan den opgave at tilse, på eget initiativ eller efter anmodning fra en virksomhed, som mener at være blevet udsat for forskelsbehandling, at disse forpligtelser opfyldes.

73. Skulle det således vise sig, at den civilretslige efterprøvelse af afgifterne for brug af jernbaneinfrastruktur i henhold til BGB’s § 315 risikerer at være til hinder for det nævnte mål, må den erklæres uforenelig med direktiv 2001/14.

74. Efter min opfattelse er dette imidlertid ikke tilfældet.

75. På samme måde som de domme, som den civile domstol afsiger på grundlag af BGB’s § 315, træffes tilsynsorganets afgørelser, når det forelægges en klage fra en ansøger, i princippet med henvisning til en konkret sag ( 47 ), og de har i henhold til artikel 30, stk. 5, andet afsnit, i direktiv 2001/14 virkning inter partes (»er bindende for alle de af afgørelsen omfattede parter«).

76. Ganske vist kan disse afgørelser, når det er nødvendigt, bl.a. for at undgå forskelle i afgiftsniveauet, der medfører forskelsbehandling, indeholde påbud rettet til infrastrukturforvalteren om at ændre betingelserne for benyttelsen af nettet over for samtlige brugere og ikke kun den virksomhed, der har indgivet klagen, mens et sådant påbud ikke kan udstedes af den civile domstol, der skal afgøre et søgsmål på grundlag af BGB’s § 315.

77. I modsætning til, hvad DB Netz og Kommissionen har gjort gældende, kan jeg imidlertid ikke se, at der skulle være noget væsentligt til hinder for, at tilsynsorganet eventuelt fastsætter et sådant påbud som led i dets tilsynsfunktioner, efter at en civil domstol har truffet en afgørelse, som skal gælde for andre brugere, navnlig når forvalteren af nettet, som har pligt til at sikre en ikke-diskriminerende behandling af de virksomheder, der har adgang til infrastrukturen, og som var part i proceduren for denne domstol, ikke gør dette af eget initiativ.

78. Det bemærkes desuden, at såfremt en afgørelse truffet på grundlag af BGB’s § 315 medfører forskelsbehandling af virksomheder, som befinder sig i den samme situation som den virksomhed, der har anlagt sag ved den civile domstol, har disse virksomheder i henhold til artikel 30, stk. 2, i direktiv 2001/14 ret til at indgive en klage til tilsynsorganet for at opnå den samme afgiftsmæssige behandling.

79. Disse forskellige mekanismer – infrastrukturforvalterens initiativ, tilsynsorganets indgriben på eget initiativ, forelæggelsen af en klage fra en virksomhed, der mener at være blevet udsat for forskelsbehandling, for dette organ – bør gøre det muligt inden for en rimelig tidsfrist at tilpasse afgiftsniveauet for alle berørte brugere, når den civile domstols afgørelse nødvendiggør dette.

80. I øvrigt er der grund til at tvivle på, at et sådant krav om tilpasning vil opstå systematisk, eftersom et søgsmål på grundlag af BGB’s § 315, som nævnt ovenfor, hovedsagelig anvendes til at kræve tilbagebetaling af allerede betalte afgifter, som ikke længere gælder. Når den civile domstols afgørelse kun vedrører fortiden, er BGB’s § 315 et retsmiddel, som i princippet er tilgængeligt for de virksomheder, som har skullet betale de samme afgifter, der er erklæret for urimelige, hvorved de kan få tilbagebetalt de beløb, der er betalt for meget.

3. Foreløbig konklusion

81. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at artikel 4, stk. 5, og artikel 30 i direktiv 2001/14 ikke er til hinder for en efterprøvelse som den, der foretages af de tyske civile domstole på grundlag af BGB’s § 315, af rimeligheden af de afgifter for benyttelsen af en jernbaneinfrastruktur, som fastsættes ensidigt af forvalteren af denne infrastruktur i forbindelse med dennes aftaleforhold med en jernbanevirksomhed, og heller ikke for de pågældende domstoles eventuelle fastsættelse af disse afgifters størrelse ud fra et rimeligt skøn.

III – Forslag til afgørelse

82. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som Landgericht Berlin (den regionale ret i første instans i Berlin) har forelagt, under ét således, at bestemmelserne i direktiv 2001/14, navnlig artikel 4, stk. 5, artikel 6, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, vedrørende infrastrukturafgifter samt artikel 30 vedrørende tilsynsorganets kompetence, ikke er til hinder for en efterprøvelse – som den, der foretages af de tyske civile domstole på grundlag af BGB’s § 315 – af rimeligheden af de afgifter for benyttelsen af en jernbaneinfrastruktur, som fastsættes ensidigt af forvalteren af denne infrastruktur i forbindelse med dennes aftaleforhold med en jernbanevirksomhed, eller de pågældende domstoles eventuelle fastsættelse af disse afgifters størrelse ud fra et rimeligt skøn. Det påhviler imidlertid de nationale domstole, som skal foretage en sådan efterprøvelse og en sådan fastsættelse, under deres vurdering at tage hensyn til de i det pågældende direktivs artikel 7-12 anførte kriterier for fastsættelsen af afgifter og de mål, det forfølger, samt at sikre, at den effektive virkning af dets bestemmelser bevares.

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EFT 2001, L 75, s. 29. Dette direktiv blev med virkning fra 17.6.2015 ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34/EU af 21.11.2012 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde (EUT 2012, L 343, s. 32), jf. artikel 65, stk. 1, som berigtiget (EUT 2015, L 67, s. 32).

( 3 ) – BGB’s § 315, der har overskriften »En parts fastsættelse af ydelsen«, bestemmer følgende i stk. 1: »Hvis ydelsen skal fastsættes af en af de kontraherende parter, skal det i tvivlstilfælde lægges til grund, at fastsættelsen skal ske ud fra et rimeligt skøn.« Stk. 3 har følgende ordlyd: »Hvis fastsættelsen skal ske ud fra et rimeligt skøn, er fastsættelsen kun bindende for den anden part, hvis den opfylder kravet om rimelighed. Hvis den ikke opfylder kravet om rimelighed, sker fastsættelsen ved dom […].«

( 4 ) – Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) dom af 18.10.2011 – KZR 18/10 NVwZ 2012, s. 189.

( 5 ) – Anført i fodnote 2 ovenfor.

( 6 ) – Stellungnahme des Bundesrates vom 18.03.2016 (BR-Drucksache 22/16, Ziff. 29, s. 26 og 27).

( 7 ) – Den tyske regering har ikke indgivet skriftlige indlæg for Domstolen, som imidlertid har opfordret den til at besvare en række skriftlige spørgsmål. Den tyske regering deltog i retsmødet, hvor den reelt begrænsede sig til at beskrive den kommende nye lovs indhold.

( 8 ) – Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs im Eisenbahnbereich, vom 29. August 2016, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 43, ausgegeben zu Bonn am 1. September 2016.

( 9 ) – Jf. § 33, stk. 2, sidste punktum, hvorefter »[d]en tilladte afgift skal være en rimelig afgift, jf. BGB’s § 315«.

( 10 ) – Verserende sag C-344/16. Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har i sin anmodning om præjudiciel afgørelse forklaret, at det er det synspunkt, som Europa-Kommissionen har givet udtryk for i sit indlæg i den foreliggende sag, der har foranlediget den til at forelægge spørgsmål for Domstolen, og at den indtil da havde anset det for at være klart udelukket, at en kontrol ifølge BGB’s § 315 var uforenelig med direktiv 2001/14.

( 11 ) – Jf. i denne henseende dom af 28.2.2013, Kommissionen mod Ungarn (C-473/10, EU:C:2013:113, præmis 78).

( 12 ) – Min fremhævelse.

( 13 ) – I form af »en afgift, som afspejler eventuel knaphed på jernbanekapacitet i et klart afgrænset afsnit af jernbaneinfrastrukturen i perioder med overbelastning«.

( 14 ) – Det drejer sig om de i bilag II, punkt 1, til direktiv 2001/14 omhandlede ydelser.

( 15 ) – Jf. dom af 30.5.2013, Kommissionen mod Polen (C-512/10, EU:C:2013:338, præmis 75). I punkt 28 i Kommissionens arbejdsdokument, der ledsager forslaget til Rådets direktiv om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering, KOM(1998) 480 endelig, identificeres udtrykket »omkostning, der påløber direkte«, som svarende til den »supplerende omkostning, som en ekstra transportenheds brug af infrastrukturen medfører for samfundet«. Rammen for medlemsstaternes skønsbeføjelse udgøres på nuværende tidspunkt af Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2015/909 af 12.6.2015 om bestemmelser for beregning af de omkostninger, der påløber direkte som følge af jernbanedriften (EUT 2015, L 148, s. 17), der i henhold til artikel 1, stk. 1, fastsætter bestemmelser for beregning af de omkostninger, der påløber direkte som følge af jernbanedriften, med henblik på at fastsætte afgifterne for minimumsadgangsydelserne og for adgangen til infrastruktur, der forbinder servicefaciliteter, jf. artikel 31, stk. 3, i direktiv 2012/34.

( 16 ) – En mulighed, som visse medlemsstater i øvrigt ikke har gjort brug af. Jf., som eksempel herpå, dom af 30.5.2013, Kommissionen mod Polen (C-512/10, EU:C:2013:338, præmis 87 og 88).

( 17 ) – Artikel 8, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/14 bestemmer: »En medlemsstat kan med henblik på at få infrastrukturforvalterens omkostninger dækket fuldt ud, hvis markedet kan bære det, opkræve tillæg på grundlag af effektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende principper samtidig med at der sikres navnlig den internationale jernbanegodstransport størst mulig konkurrenceevne. Afgiftsordningen skal respektere de produktivitetsstigninger, som jernbanevirksomhederne opnår.« Artikel 8, stk. 1, andet afsnit præciserer: »Afgiftsniveauet må dog ikke sættes så højt, at markedssegmenter, der som et minimum kan betale de omkostninger, der er direkte forbundet med jernbanedriften, samt en forrentning, som markedet kan bære, udelukkes fra at bruge infrastrukturerne.«

( 18 ) – Artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/14 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne fastsætter vilkår, herunder i givet fald krav om forudbetaling, for at sikre, at en infrastrukturforvalters regnskaber under normale forretningsvilkår og over en rimelig periode som mindstemål udviser balance mellem på den ene side indtægterne fra infrastrukturafgifter, overskud af andre forretningsaktiviteter og statsfinansiering og på den anden side udgifterne til infrastrukturen«.

( 19 ) – Hvilket er med til at øge den store heterogenitet i afgifterne for minimumsadgangsydelserne i Europa, hvad enten der er tale om gods- eller persontransport. Jf. i denne henseende undersøgelsen foretaget af M. Amaral og N. Danielowitzowa, La tarification de l’infrastructure ferroviaire en Europe, i L’Espace ferroviaire unique européen, quelle(s) réalité(s)?, Bruylant, 2015, s. 241.

( 20 ) – I henhold til artikel 1, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2001/14 »sikrer [medlemsstaterne], at afgifts- og kapacitetstildelingsordninger for relevant jernbaneinfrastruktur overholder de i direktivet fastsatte principper, og giver således infrastrukturforvalteren mulighed for at markedsføre den disponible infrastrukturkapacitet og udnytte den så effektivt som muligt«.

( 21 ) – § 14, stk. 4, i Allgemeines Eisenbahngesetz (almindelig jernbanelov) af 27.12.1993, BGBl. I, s. 2378, 2396, som affattet ved lov af 29.5.2009, BGBl. I, s. 1100, herefter »AEG«) bestemmer, at »[j]ernbaneforvalterne skal fastsætte deres afgifter i overensstemmelse med en bekendtgørelse udstedt i henhold til § 26, stk. 1, nr. 6 og 7, på en sådan måde, at de dækker jernbaneforvalternes udgifter til at levere obligatoriske ydelser som omhandlet i stk. 1, første punktum, forhøjet med en forrentning, som kan opnås på markedet. I denne forbindelse kan de fastsætte og opkræve tillæg, der er direkte knyttet til jernbanedriften, og de kan sondre alt efter, om der er tale om jernbanepassagertransport i form af fjerntrafik, jernbanepassagertransport i form af nærtrafik eller godstransport, og efter markedssegment inden for hver af disse transportformer, og konkurrenceevnen bør sikres, navnlig for den internationale jernbanegodstransport. I det ovenfor i andet punktum anførte tilfælde må afgifterne, med hensyn til et markedssegment, imidlertid ikke overstige de direkte omkostninger til jernbanetransporten, forhøjet med en forrentning, som kan opnås på markedet […]«. Kriterierne for afgiftsfastsættelsen præciseres bl.a. i § 4 og 21 i Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (jernbaneinfrastruktur-benyttelsesbekendtgørelse af 3.6.2015, BGBI. I, s. 1566, som affattet ved lov af 3.6.2009, BGBl. I, s. 1235, herefter »EIBV«).

( 22 ) – Det fremgår bl.a. af det tredje præjudicielle spørgsmål og af parternes indlæg i hovedsagen, at det omtvistede spørgsmål vedrører fleksibiliteten i afgifternes sammensætning, som for infrastrukturforvalteren følger af Forbundsrepublikken Tysklands valg af tillægsordningen i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 2001/14, en fleksibilitet, som tilhængerne af anvendelsen af BGB’s § 315 ønsker klarere rammer for, og som modstanderne til gengæld ønsker at bevare som et redskab, der gør det muligt at få dækket en del af de samlede omkostninger.

( 23 ) – Ifølge 11. betragtning til direktiv 2001/14 skal afgifts- og kapacitetstildelingsordningerne således ikke kun give alle virksomheder lige adgang uden forskelsbehandling, men også »i videst muligt omfang imødekomme alle brugeres og trafiktypers behov på en retfærdig og ikke-diskriminerende måde«. I 17. betragtning anføres det, at »[d]et er vigtigt at tage hensyn til både de godkendte ansøgeres og infrastrukturforvalterens krav«. I 36. betragtning nævnes målet om fastlæggelse af »infrastrukturafgifter på passende og retfærdige niveauer«. Jf. desuden 46. og 49. betragtning til direktiv 2001/14.

( 24 ) – Artikel 12 i direktiv 2001/14 har følgende ordlyd: »Infrastrukturforvaltere kan opkræve en passende afgift for kapacitet, hvorom der ansøges, men som ikke udnyttes. Denne afgift skal tilskynde til effektiv udnyttelse af kapaciteten.«

( 25 ) – I forslaget til Rådets direktiv om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering, nævnt ovenfor i fodnote 15, var disse betingelser udtrykkeligt anført, jf. artikel 13 i direktiv 2001/14.

( 26 ) – Jf. dom af 10.4.1984, von Colsom og Kamann (14/83, EU:C:1984:153, præmis 26).

( 27 ) – Jf. fodnote 21 ovenfor.

( 28 ) – Artikel 8, stk. 2, i direktiv 2001/14 bestemmer følgende: »For særlige fremtidige investeringsprojekter, eller projekter, der er afsluttet højst 15 år før dette direktivs ikrafttræden, kan infrastrukturforvalteren fastsætte eller fortsat fastsætte højere afgifter på grundlag af omkostningerne ved sådanne projekter på lang sigt, hvis de øger effektiviteten og/eller omkostningseffektiviteten og ellers ikke kan eller ikke kunne være blevet iværksat. En sådan afgiftsordning kan også omfatte aftaler om deling af risikoen ved nye investeringer.«

( 29 ) – Jf. i denne retning dom af 28.2.2013, Kommissionen mod Spanien (C-483/10, EU:C:2013:114, præmis 44), og af 3.10.2013, Kommissionen mod Italien (C-369/11, EU:C:2013:636, præmis 43).

( 30 ) – Jf. dom af 28.2.2013, Kommissionen mod Spanien (C-483/10, EU:C:2013:114, præmis 39), og af 3.10.2013, Kommissionen mod Italien (C-369/11, EU:C:2013:636, præmis 41 og 42).

( 31 ) – Jf. dom af 28.2.2013, Kommissionen mod Spanien (C-483/10, EU:C:2013:114, præmis 44) og af 3.10.2013, Kommissionen mod Italien (C-369/11, EU:C:2013:636, præmis 43).

( 32 ) – Jf. dom af 28.2.2013, Kommissionen mod Spanien (C-483/10, EU:C:2013:114) og af 3.10.2013, Kommissionen mod Italien (C-369/11, EU:C:2013:636).

( 33 ) – Artikel 30, stk. 1, i direktiv 2001/14 bestemmer: »Med forbehold af artikel 21, stk. 6, opretter medlemsstaterne et tilsynsorgan. Dette organ, der kan være ministeriet med ansvar for transportspørgsmål eller et andet organ, skal med hensyn til organisation, finansieringsbeslutninger, retlig struktur og beslutningstagning være uafhængigt af enhver infrastrukturforvalter, ethvert afgiftsorgan og tildelingsorgan og enhver ansøger. Organet virker i overensstemmelse med principperne i nærværende artikel, hvorefter klage- og tilsynsfunktioner kan lægges over på separate organer.«

( 34 ) – Udtrykket »ansøger« defineres i artikel 2, litra b), i direktiv 2001/14 som »en jernbanevirksomhed med licens og/eller en international sammenslutning af jernbanevirksomheder, og for medlemsstater, der giver mulighed herfor, også andre fysiske og/eller juridiske personer, som har en almennyttig eller forretningsmæssig interesse i at købe infrastrukturkapacitet til udførelse af jernbanetransport på deres respektive områder […]«.

( 35 ) – Min fremhævelse.

( 36 ) – Artikel 30, stk. 3, i direktiv 2001/14 bestemmer: »Tilsynsorganet sikrer, at afgifter, der er fastsat af infrastrukturforvalteren, er i overensstemmelse med kapitel II og ikke indebærer forskelsbehandling.«

( 37 ) – Jf. punkt 40-46 ovenfor.

( 38 ) – Min fremhævelse.

( 39 ) – Det skal fremhæves, at den tyske regering i sine svar på Domstolens skriftlige spørgsmål har præciseret, at det tyske tilsynsorgan, og således de tyske forvaltningsdomstole, som efterprøver lovligheden af dette organs afgørelser, kun har kompetence til at sikre overholdelsen af reglerne for fremtiden, og at sager, der vedrører tidligere situationer, behandles af de civile domstole. AEG’s § 14f, stk. 1, bestemmer, at tilsynsorganet på eget initiativ kan foretage en efterprøvelse af betingelserne for benyttelsen af jernbanenettet og betingelserne for benyttelse af servicefaciliteter samt bestemmelserne om størrelsen af eller strukturen i afgifterne for benyttelsen og andre afgifter, der opkræves af virksomheder, der forvalter jernbaneinfrastrukturen. Fremadrettet kan det enten kræve, at de virksomheder, der forvalter jernbaneinfrastrukturen, ændrer de pågældende betingelser eller afgiftsreglerne, efter organets anvisninger eller annullerer dem, for så vidt som de tilsidesætter jernbanelovgivningens bestemmelser om adgang til jernbaneinfrastruktur. I henhold til § 14f, stk. 2, kan tilsynsorganet, hvis en aftale om adgang til jernbanenettet eller om en rammeaftale ikke kommer i stand, efter anmodning eller på eget initiativ efterprøve jernbaneinfrastrukturvirksomhedens afgørelser. Anmodningen kan stilles af de adgangsberettigede, hvis ret til adgang til jernbaneinfrastrukturen kan være forringet. Denne efterprøvelse kan bl.a. vedrøre størrelsen af og strukturen i afgifterne for benyttelsen samt andre afgifter.

( 40 ) – I modsætning til direktiv 2001/14 anerkender direktiv 2012/34 nu udtrykkeligt, i artikel 56, stk. 2, at tilsynsorganets beføjelser er med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser.

( 41 ) – Det bemærkes desuden, at direktiv 2012/34 ligeledes giver de nationale parlamenter i visse medlemsstater ret til at revidere det afgiftsniveau, som infrastrukturforvalteren har fastlagt, for at sikre, at afgifterne »er i overensstemmelse med dette direktiv og de fastlagte afgiftsrammer og -regler«, jf. direktivets artikel 29, stk. 1, femte afsnit.

( 42 ) – I punkt 107 i sit forslag til afgørelse (C-545/10, ECLI:EU:C:2012:791) fastholdt generaladvokat Jääskinen bl.a., at der kun skulle oprettes det organ, der er fastsat i artikel 30 i direktiv 2001/14. Domstolen bekræftede dog blot, at »artikel 30 i direktiv 2001/14 skal fortolkes således, at administrative afgørelser truffet af tilsynsorganet kun kan gøres til genstand for en domstolsprøvelse«, jf. præmis 104 i dom af 11.7.2013, Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (C-545/10, EU:C:2013:509).

( 43 ) – I henhold til denne bestemmelse »[er f]orhandlinger mellem ansøgere og en infrastrukturforvalter om niveauet for infrastrukturafgifter […] kun tilladt, hvis de foregår under overvågning af tilsynsorganet. Tilsynsorganet griber ind, hvis forhandlingerne kan forventes at stride mod dette direktiv«.

( 44 ) – Jf. f.eks. artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektiv) (EUT 2002, L 108, s. 33).

( 45 ) – Jf., analogt, dom af 13.10.2016, Polkomtel (C-231/15, EU:C:2016:769, præmis 22), samt punkt 48 i mit forslag til afgørelse Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:310).

( 46 ) – Jf. navnlig 5. og 11. betragtning til direktiv 2001/14.

( 47 ) – Det bemærkes i denne henseende, at den tyske regering i sine svar på Domstolens skriftlige spørgsmål har præciseret, at tilsynsorganet, og herved også forvaltningsdomstolen, ifølge Bundesverwaltungsgerichts (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) retspraksis ikke må tage stilling til den individuelle anvendelse af betingelserne for benyttelsen i de bilaterale forhold mellem ansøgeren og forvalteren af jernbanenettet, og at dette organs afgørelser altid gælder for alle brugere.