FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. SZPUNAR

fremsat den 2. marts 2017 ( 1 )

Sag C-54/16

Vinyls Italia SpA, under likvidation

mod

Mediterranea di Navigazione SpA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien))

»Præjudiciel forelæggelse — retligt samarbejde på det civilretlige område — insolvensbehandling — handlinger, som er til skade for alle kreditorerne — betingelser, hvorunder den pågældende handling kan anfægtes — forordning (EF) nr. 593/2008 (Rom I) — valg af, hvilken lov der finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser — lovvalg under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser«

I. Indledning

1. Den anmodning om præjudiciel afgørelse, som er forelagt Domstolen i den foreliggende sag, giver den anledning til at uddybe sin praksis med hensyn til, hvilken konsekvens indledningen af en insolvensbehandling har for, hvorvidt handlinger, som er til skade for alle kreditorerne, kan anfægtes. I EU-retten reguleres dette spørgsmål af artikel 13 i forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs ( 2 ). Som det fremgår af den præjudicielle forelæggelse, rejser anmodningen også mange tvivlsspørgsmål, skønt Domstolen inden for den seneste tid har afsagt adskillige domme på dette område ( 3 ). Desuden vil Domstolens svar ganske givet have konsekvenser for den fremtidige gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets nye forordning (EU) 2015/848 af 20. maj 2015 om insolvensbehandling ( 4 ), som i artikel 16 – ved anvendelse af den samme ordlyd – fastsætter, hvilken lov der finder anvendelse på handlinger, som er til skade for alle kreditorerne.

2. Domstolen får ligeledes lejlighed til at afklare spørgsmål, som er af grundlæggende betydning, ikke kun i forbindelse med internationale insolvensbehandlinger, men også i forbindelse med generelle problematikker vedrørende international privatret. For det første kræves en fortolkning af udtrykket »situationer, hvor der skal foretages et lovvalg«, som definerer anvendelsesområdet for Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) ( 5 ). For det andet giver denne præjudicielle forelæggelse også anledning til at undersøge konsekvenserne af lovvalget, når dette foretages i situationer, som udgør et rent internt forhold og således kun har forbindelse til en enkelt stats lovgivning.

II. Retsforskrifter

A. EU-retten

3. Artikel 4, stk. 2, litra m), i forordning nr. 1346/2000 har følgende ordlyd: »2. Lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, er bestemmende for betingelserne for insolvensbehandlingens indledning og afslutning samt for dens forløb. Lovgivningen bestemmer navnlig: […] m) reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes.«

4. Denne forordnings artikel 13 bestemmer: »Artikel 4, stk. 2, litra m), finder ikke anvendelse, når den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan godtgøre: — at nævnte handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og — at denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling.«

5. Rom I-forordningens artikel 1, der har overskriften »Materielt anvendelsesområde«, bestemmer følgende i stk. 1: »Denne forordning finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser på det civil- og handelsretlige område i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg. […]«

6. Rom I-forordningens artikel 3, der har overskriften »Aftalt lovvalg«, bestemmer derimod følgende i stk. 1 og 3: »1. En aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. Lovvalget skal være udtrykkeligt eller klart fremgå af aftalens bestemmelser eller omstændighederne i øvrigt. Parternes lovvalg kan omfatte hele aftalen eller kun en del deraf. […] 3. Er alle andre elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor valget foretages, lokaliseret i et andet land end det land, hvis lov er valgt, kan parternes lovvalg ikke medføre tilsidesættelse af de regler i dette andet lands lovbestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale.«

B. Italiensk ret

7. Den relevante bestemmelse i italiensk ret, artikel 67, stk. 2, i legge fallimentare (konkursloven), bestemmer: »Såfremt kurator godtgør, at modparten var bekendt med debitors insolvenssituation, kan omstødelsen også omfatte betalinger af opgjort og forfalden gæld, retshandler mod vederlag og retshandler om stiftelse af et krav med forrang, herunder fra tredjemænd, som er stiftet i samme periode, hvis disse retshandler har fundet sted i de sidste seks måneder forud for konkurserklæringen.«

8. Artikel 167 i codice di procedura civile (den italienske civile retsplejelov) bestemmer følgende: »Sagsøgte skal i sit svarskrift anføre alle sine anbringender og derved tage stilling til de faktiske omstændigheder, som sagsøgeren støtter sin begæring på, angive sine personlige data, sit skatteregistreringsnummer, de beviser, som sagsøgte har til hensigt at støtte sig på, og de dokumenter, som den pågældende vedlægger sagsakterne, samt formulere sine påstande. Sagsøgte skal fremsætte eventuelle modkrav og processuelle og materielle indsigelser, som retten ikke kan tage hensyn til af egen drift, idet rettighederne ellers fortabes.«

C. Det Forenede Kongeriges ret

9. Section 239 (2) og (3) i Insolvency Act 1986 (konkursloven af 1986), der finder anvendelse i England og Wales, bestemmer: »2. Såfremt selskabet på det relevante tidspunkt [som fastsat ved Insolvency Act] har begunstiget en person, kan kurator for retten fremsætte begæring om, at retten vedtager en foranstaltning på grundlag af nærværende section. 3. I overensstemmelse med nedenstående bestemmelser vedtager den ret, der skal behandle denne begæring, den foranstaltning, som den finder passende, med henblik på at genoprette situationen, således om den ville være, hvis selskabet ikke havde foretaget den nævnte begunstigelse.«

III. Retsforhandlingerne i hovedsagen

10. Vinyls Italia SpA, et selskab stiftet efter italiensk ret med hjemsted i Venedig (Italien), er beskæftiget i den kemiske branche.

11. Den 11. marts 2008 indgik Vinyls Italia en time-charterkontrakt med selskabet Mediterranea di Navigazione SpA (herefter »Mediterranea«) med hjemsted i Ravenna (Italien) vedrørende transport af kemiske stoffer på et skib, der fører italiensk flag.

12. Under udførelsen af kontrakten foretog Vinyls Italia to betalinger til Mediterranea på et samlet beløb af 447740,27 EUR henholdsvis 17 og 9 dage efter udløbet af de kontraktmæssige frister den 24. februar og den 24. marts 2009.

13. Nogle måneder efter at have foretaget disse betalinger blev Vinyls Italia sat under ekstraordinær administration, der senere førte til konkurs.

14. Derefter anlagde Vinyls Italia på grundlag af den italienske konkurslovs artikel 67, stk. 2, en sag om omstødelse mod Mediterranea med henblik på omstødelse af de pågældende betalinger til dette selskab og krævede tilbagebetaling af 447740,27 EUR med renter. Vinyls Italia har gjort gældende, at betalingerne blev foretaget i en periode, hvor selskabets insolvenssituation var velkendt.

15. Mediterranea har påberåbt sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, da de omtvistede betalinger blev foretaget med henblik på opfyldelsen af en time-charterkontrakt, der i overensstemmelse med parternes lovvalg var undergivet den engelske lovgivning. I henhold til engelsk ret, som finder anvendelse ved bedømmelsen af de rettigheder og forpligtelser, som følger af kontrakten (herefter »lex contractus« eller »kontraktloven«) ( 6 ), kan betalingerne til Mediterranea – ifølge dette selskab – ikke anfægtes. Mediterranea har som bevis for denne påstand fremlagt et dokument udfærdiget af en engelsk advokat, hvori det anføres, at det i henhold til engelsk ret er umuligt at anfægte de pågældende betalinger.

16. Den forelæggende ret har bemærket, at de relevante bestemmelser i italiensk ret, som giver mulighed for at anfægte de pågældende betalinger, muligvis ikke kan finde anvendelse, hvis Mediterranea med rette kan gøre undtagelsesbestemmelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 gældende.

17. Denne forordnings artikel 4, stk. 2, litra m), præciserer, at spørgsmål vedrørende reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes, afgøres efter den lovgivning, der finder anvendelse på insolvensbehandlingen (herefter »lex fori concursus«). Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 giver imidlertid mulighed for at fravige anvendelsen af lex fori concursus, når den pågældende kan godtgøre, at handlingen er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og at denne lovgivning ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling.

18. Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien) har anført, at Mediterranea har påberåbt sig anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 efter udløbet af de i italiensk ret fastlagte frister for processuelle indsigelser.

19. Den forelæggende ret har endvidere gjort opmærksom på, at engelsk ret ikke på et generelt og abstrakt plan udelukker enhver mulighed for at anfægte handlinger, der er foretaget kort før insolvenserklæringen. Ifølge denne ret fremgår det af det dokument, som Mediterranea har fremlagt, at engelsk ret giver mulighed for at omstøde en transaktion, der er foretaget til fordel for særligt én kreditor.

20. Den forelæggende ret har ligeledes udtrykt tvivl om, hvorvidt Rom I-forordningen principielt finder anvendelse i denne sag, da denne forordning, i henhold til artikel 1, stk. 1, finder anvendelse »på kontraktlige forpligtelser på det civil- og handelsretlige område i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg«.

21. Ifølge Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien) bør spørgsmålet om følgerne af lovvalget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, anførte betingelser vedrørende en parts mulighed for med føje at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, ligeledes afklares.

IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

22. På denne baggrund har Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Indebærer den mulighed for at »godtgøre«, som er indrømmet den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, ifølge artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 for at modsætte sig anfægtelsen af denne handling i henhold til bestemmelserne i lex fori concursus, at den [berørte] part skal fremsætte en processuel indsigelse i snæver betydning inden udløbet af den i domslandets lovgivning fastlagte frist, påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i forordningen og godtgøre, at de to betingelser i den nævnte bestemmelse er opfyldt eller finder artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 anvendelse, såfremt den [berørte] part har påberåbt sig den omhandlede bestemmelse under sagen, også efter udløbet af den i domslandets lov fastlagte frist for fremsættelse af processuelle indsigelser, eller kan indsigelsen også konstateres af retten af egen drift, forudsat at den [berørte] part har godtgjort, at den skadelige handling er undergivet lex causae i en anden medlemsstat, hvis lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling? 2) Skal henvisningen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 til bestemmelserne i lex causae med henblik på at fastlægge, hvorvidt »denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling«, fortolkes således, at den part, som har bevisbyrden, skal godtgøre, at lex causae i den konkrete situation ikke på et generelt og abstrakt plan fastlægger retsmidler til at anfægte en angiveligt skadelig handling som den i sagen omhandlede – betaling af en kontraktmæssig gæld – eller således, at den part, som har bevisbyrden, skal godtgøre, at i det omfang en sådan form for handling kan anfægtes i henhold til lex causae, er de materielle betingelser – der afviger fra dem i lex fori concursus – ikke opfyldt, for at anfægtelsen kan tages til følge i den verserende sag? 3) Kan den ved artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 indførte undtagelsesordning – henset til formålet med bestemmelsen, dvs. at beskytte parternes ikke culpøse forventning om, at handlingen i henhold til lex causae er uomstødelig – finde anvendelse også i det tilfælde, hvor kontraktparterne har hjemsted i en og samme medlemsstat, hvis lovgivning forventes at blive lex fori concursus i tilfælde af en af parternes insolvens, men parterne ved en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat undtager omstødelse af handlinger til gennemførelse af den omhandlede kontrakt fra anvendelsen af ufravigelige regler i lex fori concursus, hvis formål er at beskytte princippet om kreditorernes ligestilling, hvilket i tilfælde af senere indtrådt insolvens er til skade for alle kreditorerne? 4) Skal artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 593/2008 fortolkes således, at »situationer, hvor der skal foretages et lovvalg«, med hensyn til forordningens anvendelse også omfatter det tilfælde, hvor en time-charterkontrakt indgås i en medlemsstat af selskaber med hjemsted i denne medlemsstat, men indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat? 5) Såfremt [det fjerde] spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 593/2008, sammenholdt med artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, da fortolkes således, at parternes valg af, at en kontrakt undergives lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor »alle andre elementer med relevans for sagen« er lokaliseret, ikke berører anvendelsen af ufravigelige regler i den sidstnævnte medlemsstats lovgivning, der i egenskab af lex fori concursus finder anvendelse på muligheden for at anfægte handlinger [foretaget] før insolvensen, som er til skade for alle kreditorerne, og således har forrang for undtagelsesbestemmelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000?«

23. Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 29. januar 2016.

24. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, den italienske og den græske regering samt Europa-Kommissionen. Parterne, den italienske regering og Kommissionen deltog desuden i retsmødet, som blev afholdt den 1. december 2016.

V. Analyse

A. Om det første præjudicielle spørgsmål

25. Den forelæggende ret har formuleret sit første præjudicielle spørgsmål som to alternative muligheder, og det indeholder således to spørgsmål, der danner de to alternative led heri.

26. Det første spørgsmåls første del tyder på, at den forelæggende ret ønsker oplyst, hvorvidt en person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, har pligt til, med henblik på anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, at fremsætte en indsigelse i denne forbindelse og påberåbe sig denne bestemmelse. Spørgsmålet bygger således på den forudsætning, at den pågældende person rent faktisk gør artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 gældende. Under alle omstændigheder er det efter min opfattelse sådan, formuleringen i den efterfølgende del af spørgsmålet, nemlig »påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i forordningen«, skal forstås.

27. Den forelæggende ret ønsker oplyst, hvorvidt en person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, har pligt til – for at undgå, at denne handling kan anfægtes på grundlag af lex fori concursus – at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 inden for den frist, der er fastsat i de procesretlige bestemmelser i den medlemsstat, hvis domstole har kompetence til at påkende sagen.

28. Det andet led i dette todelte spørgsmål består imidlertid selv af to spørgsmål. Først skal det afgøres, hvorvidt den berørte part kan påberåbe sig anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 uanset begrænsningerne i form af de frister, der er fastlagt i lex fori processualis. Det første præjudicielle spørgsmåls første led og det andet leds første del vedrører således et og samme spørgsmål.

29. Det andet leds andet spørgsmål drejer sig dernæst om forpligtelsen til af egen drift at anvende denne forordnings artikel 13.

30. Hvis den nationale ret rent faktisk har pligt til af egen drift at anvende artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, er spørgsmålet vedrørende den berørte parts pligt til at påberåbe sig denne bestemmelse inden for de frister, der er fastlagt i domslandets procesretlige bestemmelser, ikke længere relevant. Derfor vil jeg gerne fravige den rækkefølge, hvori den forelæggende ret har opstillet spørgsmålene i denne del af forelæggelsesafgørelsen, og i stedet indlede med at behandle spørgsmålet vedrørende forpligtelsen til af egen drift at anvende artikel 13 i forordning nr. 1346/2000.

31. Såfremt det viser sig, at EU-retten ikke pålægger de nationale retter en sådan forpligtelse, skal det blot undersøges, hvorvidt den berørte part har pligt til at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 inden for de frister, der er fastlagt i domslandets procesretlige bestemmelser.

32. For at kunne give et brugbart svar på det første præjudicielle spørgsmål skal det således afgøres, hvorvidt EU-retten pålægger den nationale ret af egen drift at anvende artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 med henblik på at hindre, at en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan anfægtes på grundlag af lex fori concursus, når den berørte part har godtgjort, at de i denne bestemmelse fastsatte betingelser var opfyldt.

33. Såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, skal følgende spørgsmål undersøges: Bestemmer domslandets procesretlige bestemmelser, at den berørte part – som kan godtgøre at have opfyldt betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 – skal påberåbe sig denne bestemmelse for at hindre, at handlingen kan anfægtes på grundlag af lex fori concursus, og i givet fald, efter hvilke nærmere regler?

1. Indledende betragtninger vedrørende undtagelsesbestemmelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000

34. I henhold til artikel 4 i forordning nr. 1346/2000 er det konkurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes (lex fori concursus), der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger. Denne lovgivning er bestemmende for samtlige betingelser vedrørende indledningen af insolvensbehandlingen samt reglerne for denne behandlings afvikling og afslutning. I henhold til artikel 4, stk. 2, litra m), i forordning nr. 1346/2000 bestemmer denne lovgivning navnlig reglerne for, at retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes.

35. Princippet i artikel 4 i forordning nr. 1346/2000 er dog undergivet visse begrænsninger, der – som anført i 24. betragtning til denne forordning – vedrører beskyttelsen af aktørernes berettigede forventninger og kravet om retssikkerhed. I denne henseende fastsætter forordning nr. 1346/2000 undtagelser i artikel 5-15, som giver mulighed for at fravige princippet om, at lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, finder anvendelse.

36. Forordning nr. 1346/2000 begunstiger i princippet ensartethed hvad angår lex fori concursus og er baseret på princippet om »svækket universalitet«. Med andre ord bør alle spørgsmål vedrørende insolvensbehandling, med enkelte undtagelser, henhøre under lex fori concursus.

37. Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 indtager en central plads blandt disse undtagelser, idet den bestemmer, at lovgivningen i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt, såfremt visse betingelser er opfyldt, ikke finder anvendelse på de i denne forordnings artikel 4, stk. 2, litra m), omhandlede tilfælde, dvs. når retshandler, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes. Denne bestemmelse indeholder en særlig undtagelsesbestemmelse, som giver mulighed for at se bort fra lex fori concursus, når denne lovgivning giver mulighed for at anfægte en handling, som er til skade for alle kreditorerne. Den person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, skal imidlertid kunne godtgøre, at denne handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den stat, hvor insolvenshandlingen er indledt, og at denne lovgivning ikke åbner nogen mulighed for at anfægte den pågældende handling.

38. Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 har til formål at beskytte den berettigede forventning hos en person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne. Denne bestemmelse synes at være baseret på princippet om, at den pågældende person skal kunne stole på, at en sådan handling er uomstødelig, hvilket vurderes på baggrund af den lovgivning, som den er undergivet, uden at risikere at blive overrasket af, at lex fori concursus bliver relevant, efter at der er indledt en insolvensbehandling.

2. Forpligtelsen til af egen drift at anvende artikel 13 i forordning nr. 1346/2000

39. For at kunne besvare det første spørgsmål skal det afgøres, hvorvidt den nationale ret – hvis det forudsættes, at den berørte part har godtgjort, at de to betingelser i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt – har pligt til af egen drift at anvende denne bestemmelse og undlade at anvende lovgivningen i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt (lex fori concursus), når den giver mulighed for at anfægte en handling, som er til skade for alle kreditorerne.

40. Den forelæggende rets tvivl i denne henseende bunder i ordlyden af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, som for det første pålægger den berørte part at »[kunne] godtgøre«, at de i denne bestemmelse anførte to betingelser er opfyldt, og for det andet bestemmer, at artikel 4, stk. 2, litra m), i forordning nr. 1346/2000 »[ikke] finder […] anvendelse«, hvis dette kan godtgøres. Denne kategoriske formulering, som lovgiver har anvendt, kunne opfattes således, at det tilkommer retten at handle af egen drift, når den berørte part godtgør, at de i denne forordnings artikel 13 omhandlede to betingelser er opfyldt.

41. Efter min opfattelse er der imidlertid ikke grundlag for denne analyse.

42. En værdifuld hjælp til fortolkningen af forordning nr. 1346/2000 kan findes i bemærkningerne i rapporten af M. Virgós og E. Schmit ( 7 ), som ganske vist vedrører konventionen om konkurs, men som generelt anses for at kunne tjene som ledetråd ved fortolkningen af denne forordnings bestemmelser ( 8 ).

43. I denne rapport præciseres det, at den ordning, som er indført ved denne konventions bestemmelse, der er forbilledet for artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, er baseret på »vetoprincippet«. Rapportens forfattere bemærkede, at den berørte part ikke kun skal søge at opnå, at lovgivningen i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt, ikke finder anvendelse, men også skal »kræve« det: »Artikel 13 udgør et forsvar mod anvendelsen af lovgivningen i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt, som den berørte part skal påberåbe sig« (punkt 136).

44. Domstolens argumentation i dommen i sagen Nike European Operations Netherlands ( 9 ) fulgte den samme linje, idet den fastslog, at betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 påhviler den part, »der påberåber sig denne bestemmelse«.

45. Efter min opfattelse kan undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 i henhold til EU-retten kun anvendes, såfremt den part, der har nydt godt af en handling, som er til skade for kreditorerne, spiller en aktiv rolle i proceduren.

46. Jeg skal ligeledes bemærke, at denne del af det præjudicielle spørgsmål er baseret på den forudsætning, at denne part har godtgjort, at betingelserne i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 var opfyldt, men alligevel ikke har påberåbt sig anvendelsen af denne bestemmelse.

47. Jeg er ikke sikker på, at der klart kan sondres mellem to aspekter af den berørte parts aktive rolle, der består i henholdsvis at fremlægge beviser for, at betingelserne for anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt, og kræve, at undtagelsen i denne bestemmelse finder anvendelse.

48. Disse to aspekter er nært knyttet til hinanden. Hvis den berørte part fremlægger beviser under proceduren, tager den pågældende således sigte på at opnå et bestemt proceduremæssigt resultat. Jeg vil ikke her gå i detaljer med de forskellige løsninger, som er anvendt i forskellige medlemsstaters procesretslige bestemmelser. Jeg er dog af den opfattelse, at et bevis, som er tilvejebragt på en af parternes initiativ, må formodes principielt at have til formål at godtgøre en omstændighed, der er afgørende for løsningen af tvisten. Jeg er således ikke sikker på, at en part kan tage initiativ til at samle beviser med det formål at godtgøre, at betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt, samtidig med at det kan hævdes, at den pågældende part ikke kræver, at denne bestemmelse anvendes.

49. Under alle omstændigheder tilkommer det den forelæggende ret i henhold til den pågældende medlemsstats procesretlige bestemmelser at vurdere, hvorvidt den part, som fremlægger beviser til godtgørelse af, at betingelserne i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt, samtidig kræver anvendelse af denne bestemmelse.

3. Bestemmelserne vedrørende de nærmere regler for en parts påberåbelse af undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000

50. Som anført ovenfor er anvendelsen af undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 betinget af, at den person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, har en aktiv rolle i proceduren. Forordningen fastsætter imidlertid ikke nærmere regler for den berørte parts påberåbelse af denne artikel. Den indeholder heller ikke regler om de frister, der skal overholdes, for at anvendelsen af denne forordnings artikel 13 kan påberåbes.

51. Det fremgår af den forelæggende rets oplysninger i forelæggelsesafgørelsen, at italiensk ret med henblik på anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 kræver, at den berørte part fremsætter den relevante processuelle indsigelse inden for en bestemt frist.

52. Den forelæggende ret har således med sit første spørgsmål – i den del, som ikke vedrører forpligtelsen til af egen drift at anvende artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 – ønsket oplyst, hvorvidt medlemsstaten har ret til at fastlægge de nærmere regler for påberåbelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 med henblik på at modsætte sig anfægtelsen af en handling, som er til skade for alle kreditorerne i henhold til bestemmelserne i lex fori concursus.

a) Undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 og medlemsstaternes procesautonomi

53. I dommen i sagen Nike European Operations Netherlands fastslog Domstolen, at artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 ikke indeholder nogen bestemmelser vedrørende bl.a. bevisoptagelse, hvilke bevismidler der kan gøres gældende ved den kompetente nationale ret, eller hvilke principper der regulerer denne rets vurdering af beviskraften af de beviser, der er forelagt for den. I medfør af princippet om procesautonomi tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte disse regler. Disse bestemmelser må dog ikke være mindre gunstige end dem, som regulerer tilsvarende situationer, der er underlagt den nationale ret (ækvivalensprincippet), og de må ikke i praksis umuliggøre eller uforholdsmæssigt vanskeliggøre udøvelsen af rettigheder, der er tillagt forbrugerne ved EU-retten (effektivitetsprincippet) ( 10 ).

54. Jeg vil gerne fremhæve, at selv om Domstolen i dommen i sagen Nike European Operations Netherlands hovedsagelig beskæftigede sig med bevisoptagelsen, tilkommer det medlemsstaterne – da forordning nr. 1346/2000 ikke selv indeholder bestemmelser i denne henseende – inden for rammerne af deres procesautonomi at lovgive om alle processuelle spørgsmål vedrørende anvendelsen af denne forordnings artikel 13.

55. Som anført i punkt 48 i dette forslag til afgørelse er de to former, som den pågældendes aktive rolle i proceduren kan antage (henholdsvis anmodning om bevisoptagelse med henblik på godtgørelse af, at betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt, og påberåbelse af den samme bestemmelse), nært knyttet til hinanden. De bør derfor være underlagt regler, som indgår i den samme retsorden.

56. For at fuldende denne analyse vil jeg desuden bemærke, at de procesretlige bestemmelser i den kompetente medlemsstat i en sag kan fastlægge frister for fremlæggelse af beviser. Forordning nr. 1346/2000 regulerer heller ikke – ud over de frister for at fremsætte indsigelser, som den præjudicielle forelæggelse vedrører – de frister, som den berørte part skal overholde for fremsættelsen af alle anmodninger i tilknytning til beviset. Spørgsmålet om, hvorvidt beviserne foreligger, er så nært knyttet til garantien for en korrekt gennemførelse af den retslige procedure, at det er vanskeligt at adskille det fra alle de procesretlige bestemmelser, der finder anvendelse i den pågældende medlemsstat. Sådanne frister skal derfor være omfattet af de procesretslige bestemmelser i den medlemsstat, hvis domstole har kompetence til at pådømme sagen (lex fori processualis).

57. Når fristen for at fremsætte anmodninger vedrørende beviset er udløbet, mister den berørte part muligheden for at godtgøre, at betingelserne i henhold til forordningens artikel 13 er opfyldt, og kan følgelig ikke påberåbe sig den beskyttelse, som følger af denne bestemmelse. De bestemmelser, der fastlægger frister for fremsættelsen af processuelle indsigelser, som der er henvist til i den foreliggende præjudicielle sag, har en tilsvarende funktion, i hvert fald i den sammenhæng, som undersøges her. Jeg er derfor ikke i tvivl om, at spørgsmålet vedrørende fristerne for at fremsætte en processuel indsigelse skal henhøre under lovgivningen i den stat, hvis domstole har kompetence til at påkende sagen.

b) De bestemmelser, der fastlægger fristerne for fremsættelse af processuelle indsigelser, henhører under lex fori processualis

58. Jeg finder det desuden nødvendigt at definere anvendelsesområdet for henholdsvis lex fori processualis og lex causae med henblik på at identificere den lov, som i den foreliggende sag fastsætter de nærmere regler, som den berørte part skal følge ved påberåbelsen af undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000.

59. Det fremgår af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, at den person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for kreditorerne, kan forlade sig på den lov, der finder anvendelse på denne handling, idet det dog præciseres, at den pågældende kun kan forvente, at bestemmelserne i den nævnte lov finder anvendelse og fastsætter hans rettigheder og forpligtelser uden for insolvensbehandlingen. Den lov, der i henhold til Rom I-forordningens bestemmelser skal anvendes på en aftale, jf. denne forordnings artikel 12, stk. 1, litra d), finder bl.a. anvendelse på »forældelse og anden rettighedsfortabelse som følge af fristoverskridelse«, men kun i forbindelse med de »forskellige måder, hvorpå forpligtelser kan ophøre«. Den er ikke relevant i forbindelse med vurderingen af frister for indgivelse af processuelle indsigelser. Selv om udøvelsen af en processuel rettighed (f.eks. retten til at indgive en processuel indsigelse) har materielretlige virkninger, er de nærmere regler for udøvelsen af disse processuelle rettigheder imidlertid – ifølge princippet om lex fori processualis – et spørgsmål, som reguleres af de procesretlige bestemmelser i den medlemsstat, hvor den domstol, hvorved sagen er anlagt, er beliggende. Dette bekræftes indirekte af Rom I-forordningens artikel 18, stk. 2, som bestemmer, at bevis for en aftale eller en viljeserklæring kan føres ved ethvert bevismiddel, som anvendes i domstolslandets lov eller ved en af de love, der regulerer den formelle gyldighed (artikel 11), forudsat at domstolen kan gennemføre en sådan bevisførelse.

60. De bestemmelser, som tidsmæssigt begrænser muligheden for at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, svarer i øvrigt ikke til udtrykket »reglerne« for, at retshandler er ugyldige i sig selv, kan omstødes eller kan anfægtes som omhandlet i denne forordnings artikel 4, stk. 2, litra m). Disse bestemmelser er ikke en del af ordningen med omstødelse af retshandlinger, og som jeg gjorde rede for i mit forslag til afgørelse i Lutz-sagen ( 11 ), er det kun regler inden for denne ordning, der kan henhøre under lex causae. De vedrører ikke de retsmidler, som udøves med det formål at anfægte en retshandling.

61. På baggrund af denne analyse er der efter min opfattelse ingen tvivl om, at det tilkommer medlemsstaterne, i henhold til princippet om procesautonomi, at fastsætte de nærmere regler, som den berørte part skal overholde for at kunne påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 med henblik på at modsætte sig anfægtelsen af en handling, som er til skade for alle kreditorerne.

62. Det bør overlades til de nationale domstole at tage stilling til, hvorvidt en procesretlig bestemmelse, som fastsætter en frist for fremsættelse af processuelle indsigelser, er i overensstemmelse med ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet. Der er intet i de oplysninger, som indgår i forelæggelsesafgørelsen, der tyder på, at disse principper ikke er blevet overholdt.

63. På baggrund af disse betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål som følger: Med henblik på anvendelsen af undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 påhviler det den part, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, at spille en aktiv rolle i proceduren. I overensstemmelse med princippet om medlemsstaternes procesautonomi henhører fastsættelsen af de nærmere regler, som den berørte part – der godtgør, at betingelserne i forordningens artikel 13 er opfyldt – skal overholde for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på i henhold til lex fori consursus at modsætte sig anfægtelsen af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, imidlertid under de procesretlige bestemmelser i den stat, hvis domstole har kompetence til at påkende sagen.

B. Det andet præjudicielle spørgsmål

64. Med sit andet spørgsmål har den forelæggende ret ønsket oplyst, hvorvidt det hvad angår betingelsen i artikel 13, andet led, i forordning nr. 1346/2000 skal godtgøres, at handlingen ikke på et generelt og abstrakt plan kan anfægtes, eller at handlingen, selv om den kan anfægtes, reelt ikke kan bestrides, henset til samtlige omstændigheder i hovedsagen.

65. Ved besvarelsen af dette spørgsmål skal jeg gøre opmærksom på, at artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 giver mulighed for at fravige anvendelsen af lovgivningen i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og i stedet anvende den lov, som finder anvendelse på den pågældende handling, når denne lovgivning »i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling«.

66. Efter min opfattelse er fortolkningen af udtrykket »i det pågældende tilfælde« af afgørende betydning for besvarelsen af dette spørgsmål.

67. Ifølge forfatterne til Virgós-/Schmit-rapporten om konventionen om konkurs skal udtrykket »i det pågældende tilfælde« (»in the relevant case«) forstås således, at handlingen ikke må kunne anfægtes konkret på nogen måde. Den manglende mulighed for at anfægte en handling på grundlag af bestemmelserne i lex causae kan således ikke udelukkende påberåbes på abstrakt plan (punkt 137).

68. Hvis man sætter disse betragtninger ind i en EU-retlig sammenhæng, må det konstateres, at udtrykket »i det pågældende tilfælde« forekommer i den italienske sprogversion (»nella fattispecie«) og i den engelske (»in the relevant case«) af forordning nr. 1346/2000. Domstolen har imidlertid i sin praksis allerede fastslået, at de forskellige sprogversioner af denne forordning udviser visse forskelle hvad dette udtryk angår, og at artikel 13 tilsyneladende ikke i alle sprogversioner anvender formuleringen »i det pågældende tilfælde« eller et lignende udtryk ( 12 ). Behovet for en ensartet fortolkning af en bestemmelse i EU-retten i tilfælde af forskelle mellem flere sprogudgaver af denne kræver imidlertid, at den omhandlede bestemmelse fortolkes ud fra sammenhængen og formålet med det regelsæt, hvori den udgør et element ( 13 ).

69. På grundlag af disse fortolkningsprincipper præciserede Domstolen i dom Nike European Operations Netherlands, at anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er underlagt en betingelse om, at den pågældende handling ikke kan anfægtes på grundlag af lex causae, »henset til alle sagens omstændigheder« ( 14 ).

70. Jeg vil i øvrigt minde om, at undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 har til formål at beskytte den berettigede forventning til en retshandlings uomstødelighed.

71. Ifølge de tanker, der ligger til grund for denne bestemmelse, kan en person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, påberåbe sig den lovgivning, som finder anvendelse på denne retshandling, for så vidt angår muligheden for at anfægte den pågældende handling og de nærmere regler herfor. I mit forslag til afgørelse i Lutz-sagen bemærkede jeg således, at den omstændighed, at en tidsfrist udløber, udgør en del af de omstændigheder, som kan påvirke muligheden for at anfægte anvendelsen af lex causae ( 15 ). I nogle tilfælde bortfalder muligheden for at anfægte en handling først, når visse frister er udløbet. Først på det tidspunkt kan den person, der har nydt godt af denne handling, være sikker på, at muligheden består. Efter min opfattelse beskytter artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 ligeledes den berettigede forventning med hensyn til gyldigheden af den retshandling, der er opstået som følge af de relevante omstændigheder.

72. Hvis vurderingen af, hvorvidt en handling kan anfægtes, skal foretages uafhængigt af de konkrete omstændigheder i sagen, vil beskyttelsen af denne berettigede forventning således ikke kunne sikres. Hvis der ikke er indledt en insolvensbehandling, skal den berørte part nemlig kunne forvente, at disse omstændigheder har indflydelse på, hvorvidt handlingen kan anfægtes, mens der ikke tages hensyn til disse efter indledningen af en insolvensbehandling.

73. Forpligtelsen til at godtgøre, at handlingen ikke kan anfægtes på grundlag af den lov, som finder anvendelse herpå, vedrører også – ud over de solvensretlige bestemmelser i lex causae – alle generelle bestemmelser og principper i denne lov ( 16 ). I de forskellige retsordener findes forskellige, ofte utallige, instrumenter vedrørende retshandlingers ugyldighed eller den manglende mulighed for at anfægte dem. Man kan gå ud fra et princip om, at størstedelen af de handlinger, som er til skade for kreditorerne, kan anfægtes, i hvert fald i teorien. Tilbage står spørgsmålet om, hvorvidt forpligtelsen til at godtgøre, at handlingen på et generelt og abstrakt plan ikke kan anfægtes, pålægger den berørte part så store krav, at de kan fratage denne part enhver mulighed for at påberåbe sig undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000.

74. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål som følger: For at den person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, med føje kan påberåbe sig undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, er den pågældende – når lex causae giver mulighed for at anfægte en sådan handling – blot forpligtet til at godtgøre, at handlingen, selv om den i princippet kan anfægtes, ikke reelt åbner nogen mulighed for at kunne anfægtes på grundlag af lex causae, henset til samtlige omstændigheder i sagen.

C. Det fjerde præjudicielle spørgsmål

75. For så vidt som det tredje og det femte præjudicielle spørgsmål vedrører konsekvenserne af lovvalget under de betingelser, der er beskrevet i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, bør det fjerde præjudicielle spørgsmål efter min opfattelse behandles først, da det tager sigte på at afgøre, hvorvidt den nævnte forordning finder anvendelse i denne sag.

76. I forbindelse med det fjerde spørgsmål har den forelæggende ret nemlig ønsket en tydeliggørelse af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde, idet den således har forudsat, at denne forordning finder tidsmæssig anvendelse i den foreliggende sag. Dette spørgsmål kræver efter min opfattelse en række indledende bemærkninger.

1. Rom I-forordningens anvendelsesområde ratione temporis

77. Rom I-forordningens anvendelsesområde ratione temporis er fastsat i artikel 28, som præciserer, at »forordning[en] finder anvendelse på aftaler, der er indgået efter den 17. december 2009«.

78. De i hovedsagen omhandlede betalinger blev imidlertid foretaget ifølge en aftale, der var indgået den 11. marts 2008, og hvis gyldighedsperiode – ifølge Mediterraneas skriftlige indlæg – efterfølgende blev forlænget ved en ændringsaftale af 9. december 2009. Det må fastslås, at Rom I-forordningen ikke finder anvendelse i hovedsagen. I begge tilfælde er der tale om begivenheder, der fandt sted før den 17. december 2009.

79. Den omstændighed, at hovedsagen vedrører tjenesteydelser, som blev udført adskillige måneder, efter at aftalen blev indgået, gør ingen forskel. Betalingerne blev nemlig også foretaget før den 17. december 2009, henholdsvis 17 og 9 dage efter fristerne, som var fastsat til den 24. februar og den 24. marts 2009.

80. Under alle omstændigheder er jeg af den opfattelse, at Rom I-forordningen heller ikke havde fundet anvendelse, selv om de pågældende betalinger var blevet gennemført den 17. december 2009 eller på et senere tidspunkt.

81. Hvorvidt Rom I-forordningen finder anvendelse, afhænger nemlig ikke af, på hvilken dato de aftalemæssige ydelser er blevet foretaget, men af datoen for aftalens indgåelse. Domstolen har i sin nyere praksis præciseret, at EU-lovgiver har udelukket, at Rom I-forordningen skal have en sådan øjeblikkelig anvendelse, at fremtidige virkninger af aftaler, der er indgået før den 17. december 2009, falder ind under dens anvendelsesområde ( 17 ).

82. Ud fra disse betragtninger må jeg konkludere, at Rom I-forordningens bestemmelser ikke finder anvendelse på behandlingen af den foreliggende sag.

2. Domstolens kompetence til at fortolke Romkonventionens artikel 1, stk. 1, og artikel 3, stk. 3

83. Såfremt den forelæggende ret må fastslå, at Rom I-forordningen ikke finder anvendelse i hovedsagen, er det lovvalgsreglerne i henhold til Romkonventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, undertegnet den 19. juni 1980 ( 18 ), som er erstattet af Rom I-forordningen, der skal anvendes.

84. Romkonventionen er imidlertid ikke en EU-retsakt. I henhold til artikel 1, litra a), og artikel 2, litra a) og b), i første protokol til Romkonventionen har Domstolen ganske vist kompetence til at udtale sig om fortolkningen af denne konvention, men alene på grundlag af anmodninger herom fra visse domstole i medlemsstaterne. Domstole, som træffer afgørelse i første instans, er ikke omfattet. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien) træffer afgørelse i første instans.

85. I dette forslag til afgørelse vil jeg imidlertid i det følgende redegøre for mit synspunkt hvad angår fortolkningen af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, i sammenhæng med anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000.

86. Det tilkommer nemlig i sidste ende den forelæggende ret at fastslå, om de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag begrunder anvendelsen af Rom I-forordningen. I henhold til Domstolens faste praksis foreligger der en formodning for, at spørgsmål fra en national ret er relevante.

87. Fortolkningen af EU-retten kan desuden være nyttig for den forelæggende ret. Det bør præciseres, at der er en vis konvergens mellem bestemmelserne i Romkonventionen og Rom I-forordningen, som – for medlemsstaternes vedkommende – erstatter bestemmelserne i den nævnte konvention.

3. Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde, som det fremgår af denne forordnings artikel 1, stk. 1

88. Med sit fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmer bestemt oplyst, hvorvidt en time-charterkontrakt, der indgås i en medlemsstat af selskaber med hjemsted i denne medlemsstat, men indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat, er omfattet af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde.

89. Jeg skal gøre opmærksom på, at Mediterranea både i sine skriftlige indlæg vedrørende det femte præjudicielle spørgsmål og i sine mundtlige indlæg i retsmødet har henvist til andre omstændigheder – der ikke vedrører lovvalg – som, ifølge Mediterranea, tilsyneladende knytter den omtvistede aftale til lovgivningen i flere end én medlemsstat. Selskabet har bl.a. henvist til muligheden for at benytte et skib uden for italiensk territorialfarvand. Den forelæggende ret har ligeledes taget hensyn til en del af disse omstændigheder, idet den i forelæggelsesafgørelsen har anført, at aftalen var affattet på engelsk og indeholdt en voldgiftsbestemmelse til fordel for LMAA (London Maritime Arbitrators Association).

90. Den forelæggende ret har imidlertid ikke omtalt disse omstændigheder i formuleringen af det tredje, det fjerde og det femte præjudicielle spørgsmål. I sit tredje spørgsmål har den således lagt vægt på sin tvivl om, hvorvidt artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 finder anvendelse på anmodninger vedrørende aftaler indgået mellem parter, der har hjemsted i den samme medlemsstat, som indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat. I sit fjerde og femte spørgsmål har den suppleret disse oplysninger ved at præcisere, at aftalen var indgået i den medlemsstat, hvor begge parterne har hjemsted.

91. For at kunne besvare det fjerde spørgsmål uden at ændre indholdet skal det således afgøres, hvorvidt en aftale, der er indgået i den medlemsstat, hvori aftalens parter har hjemsted, og til hvilken de har valgt lovgivningen i en anden medlemsstat, er omfattet af Rom I-forordningen.

a) Indledende bemærkninger

92. Med risiko for eventuelt at foregribe min nedenstående redegørelse vil jeg gerne gøre opmærksom på, at de følgende passager indeholder en særdeles teoretisk og abstrakt analyse. Som generaladvokat finder jeg det af og til hensigtsmæssigt at fremsætte mit synspunkt om et længe omdiskuteret spørgsmål i retslitteraturen på det internationalprivatretlige område. Jeg er helt klar over – som det i øvrigt også vil fremgå af min konklusion i denne forbindelse – at det ikke er tilstrækkeligt blot at vælge et af de synspunkter, der fremlægges, for at give et endeligt svar på det tredje og det femte præjudicielle spørgsmål i denne sag. Ikke desto mindre er der tale om en problematik, som kan vise sig at have betydning for fortolkningen af EU-retten. Jeg er desuden overbevist om, at en grundig gennemgang vil sætte Domstolen i stand til at bedømme alle aspekter af det relevante spørgsmål i den foreliggende sag.

93. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønskes oplyst, hvorvidt faktiske forhold, som for at benytte det samme udtryk, som er anvendt i retslitteraturen om lovvalgsregler, ikke indeholder nogen »fremmede elementer«, og som således ikke har nogen tilknytning til to eller flere medlemsstaters lovgivning, er omfattet af Rom I-forordningens anvendelsesområde.

94. Dette er et af de spørgsmål inden for lovvalgsregler, som har været diskuteret gennem længst tid og i videst udstrækning ( 19 ). Standardiseringen af disse regler inden for EU-retten har ikke fjernet tvivlen i denne henseende.

95. Nogle forfattere hævder, at bestemmelserne i international privatret udelukkende kan finde anvendelse på retsforhold, som har en tilknytning til retten i mere end én medlemsstat ( 20 ). Dette synspunkt kan i visse tilfælde antage en mere nuanceret form, nemlig at en tilknytning til en udenlandsk lovgivning ikke er tilstrækkelig. Det må derimod kunne fastslås, at der foreligger væsentlige omstændigheder af relevans for lovvalgsreglerne, dvs. omstændigheder, der på et tidspunkt kan kræve, at der skal foretages et lovvalg ( 21 ).

96. Det modsatte synspunkt går ud fra princippet om, at reglerne i international privatret dækker alle retsforhold, også de rent interne ( 22 ). I dette tilfælde medfører det relevante lovvalgssystem nødvendigvis, at lovgivningen i den medlemsstat, hvortil dette retsforhold er fuldt tilknyttet, finder anvendelse.

b) Den udenlandske tilknytnings rolle i definitionen af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde

97. Et forsøg på at definere Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde skal først og fremmest tage udgangspunkt i artikel 1, stk. 1, hvorefter denne forordning finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser i situationer, hvor der skal foretages et lovvalg.

98. I Rom I-forordningens artikel 1, stk. 1, henvises til Romkonventionens artikel 1, stk. 1, der definerede konventionens materielle anvendelsesområde. I henhold til denne artikel fandt denne konvention anvendelse på kontraktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skulle foretages et valg mellem lovene i forskellige lande.

99. Betænkningen om Romkonventionen udarbejdet af M. Giuliano og P. Lagarde ( 23 ) gør rede for denne bestemmelses betydning, idet den anfører, at konventionen alene finder anvendelse i sager, hvor der skal foretages et lovvalg. Det drejer sig om situationer, hvor der foreligger et eller flere fremmede elementer i forhold til et lands interne samfundsforhold.

100. Af ordlyden af Rom I-forordningens artikel 1, stk. 1, – støttet af forfatternes analyse i Giuliano-/Lagarde-betænkningen – kunne det udledes, at denne forordning ikke vedrører faktiske rent interne situationer.

101. Det modsatte synspunkt kan imidlertid også forsvares, nemlig at Rom I-forordningen ligeledes finder anvendelse på rent interne situationer, eftersom disse situationer er omhandlet i denne forordnings artikel 3, stk. 3.

102. Dette synspunkt understøttes, når fortolkningen af bestemmelsen i tvillingeforordningen, nemlig Europa-Parlamentet og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen) ( 24 ), anvendes analogt på Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3.

103. Rom II-forordningens artikel 1, stk. 1, bestemmer – ligesom Rom I-forordningens artikel 1, stk. 1 – at denne retsakt »finder anvendelse på forpligtelser uden for kontrakt […] i alle situationer, hvor der skal foretages et lovvalg« ( 25 ).

104. Rom II-forordningens artikel 14, stk. 2, som svarer til Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, bestemmer, at »[e]r alle elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor den skadevoldende begivenhed finder sted, lokaliseret i et andet land end det, hvis lov parterne har valgt, kan parternes lovvalg ikke medføre tilsidesættelse af bestemmelser i dette andet lands lov, som ikke kan fraviges ved aftale« ( 26 ). I henhold til Rom II-forordningens artikel 14, stk. 2, er lovvalget således ikke en omstændighed, der kan karakterisere en situation, hvor der skal foretages et lovvalg ( 27 ). Til forskel fra den lovvalgssituation, der er omhandlet i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, anses dette valg således ikke inden for Rom II-forordningen som et »andet« element med relevans for sagen. Efter min opfattelse vedrører Rom II-forordningen, og især dens artikel 14, stk. 2, således også rent interne situationer, der forbliver begrænset til en enkelt medlemsstats retsområde.

105. Anvendelsesområdet for Rom I-forordningen bør imidlertid være sammenfaldende med anvendelsesområdet for Rom II-forordningen, jf. kravet om overensstemmelse, der er anført i syvende betragtning til begge forordninger ( 28 ).

106. Jeg er derfor enig i det synspunkt, at lovvalgsreglerne finder anvendelse, selv når der er tale om en rent intern situation ( 29 ).

107. Desuden bremses ethvert forsøg på at definere Rom I-forordningens anvendelsesområde med henvisning til kriteriet om en given situations »internationale aspekt« – og som således er inspireret af den oprindelige opfattelse, som forfatterne til Giuliano/Lagarde-betænkningen var fortalere for – efter min opfattelse af dette udtryks manglende præcision, som risikerer at kunne skabe komplikationer, der vanskeligt lader sig overvinde.

108. Lad mig give et eksempel på, hvordan sådanne vanskeligheder kan opstå: Finder Rom I-forordningen anvendelse i en situation, hvor en udlejer kræver, at en lejer betaler leje i henhold til en kontrakt om leje af fast ejendom, der er indgået i den medlemsstat, hvor begge parter i denne kontrakt har deres sædvanlige opholdssted, men hvor lejeren er statsborger i en anden medlemsstat, idet det ligeledes er forudsat, at parterne ikke har valgt, hvilken lov der finder anvendelse på kontrakten?

109. I et sådant tilfælde – hvor situationen indeholder et fremmed element knyttet til den ene aftaleparts nationalitet – kan man spørge, hvorvidt det er nødvendigt at anvende Rom I-forordningen til at fastsætte, hvilken lov der finder anvendelse ved behandlingen af tvisten om betaling af leje.

110. Hvis der henvises til Rom I-forordningen, skal det således først afgøres, hvilken bestemmelse heri der gør det muligt at identificere den lov, der finder anvendelse på denne aftale. Rom I-forordningen indeholder imidlertid ingen bestemmelser, der tydeligt vedrører udlejning af fast ejendom.

111. Det ville derfor dernæst være nødvendigt at fortolke de begreber, som er anvendt i de forskellige bestemmelser i Rom I-forordningen, for at bestemme betingelserne for deres anvendelse. Ifølge retslitteraturen om lovkonfliktregler svarer et sådant fortolkningsarbejde til at søge en »kvalificering« (qualification, kwalifikacja, Qualifikation, characterisation) ( 30 ).

112. Dette fortolkningsarbejde vil uden tvivl medføre, at den nationale domstol vil kvalificere lejekontrakten som en »tjenesteydelsesaftale« som omhandlet i Rom I-forordningens artikel 4, stk. 1, litra b). Først på dette tidspunkt vil det vise sig, at lejerens nationalitet er uden relevans i forbindelse med en tvist vedrørende betaling af leje, idet en tjenesteydelsesaftale – når der ikke er foretaget et lovvalg – er underlagt loven i det land, hvor tjenesteyderen (udlejer) har sit sædvanlige opholdssted. Jeg vil dog præcisere, at nationalitet muligvis kunne være en relevant faktor, hvis tvisten drejede sig om lejerens manglende handleevne ( 31 ).

113. Efter min opfattelse gør disse spørgsmål det muligt at konkludere, at forsøgene på at sondre mellem kontraktlige forpligtelser alt efter, om de indgår i en rent intern sammenhæng eller har en tilknytning til lovgivningen i mere end én stat, er grundløse. Sådanne kriterier ville kun kunne anvendes på konkrete spørgsmål i forbindelse med en kontraktlig forpligtelses opståen, opfyldelse eller indfrielse.

114. Dette betyder efter min opfattelse, at det internationale aspekt af en konkret tvist, som kan følge af en aftale, ikke kan berøre Rom I-forordningens anvendelse på aftalen som sådan. Dette ville nødvendigvis kræve en systematisk vurdering – uafhængigt af omstændighederne i den pågældende sag – af, hvorvidt situationen i forbindelse med andre potentielle tvister indeholder elementer, som kan begrunde anvendelsen af et andet lands lovgivning. Før det blev afgjort, hvorvidt Rom I-forordningen fandt anvendelse, skulle der således foretages en nøje analyse af dens bestemmelser og en række fortolkninger, som kan rejse mange tvivlsspørgsmål med en langt større kompleksitet end blot identifikationen af den lov, der finder anvendelse på grundlag af Rom I-forordningens bestemmelser.

115. I lyset af disse betragtninger er det min opfattelse, at Rom I-forordningen også finder anvendelse på rent interne situationer, som ikke har en tilknytning til lovgivningen i mere end én medlemsstat. Følgelig er den omstændighed i sig selv, at der er valgt en lovgivning i en anden medlemsstat, som er omhandlet i det fjerde præjudicielle spørgsmål, uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt situationen er omfattet af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde. Det er således ikke nødvendigt at undersøge, hvorvidt lovvalget har den virkning, at der er tale om en situation, hvor der skal foretages et lovvalg, da dette ikke er en betingelse for Rom I-forordningens anvendelse.

116. Jeg foreslår således, at Domstolen besvarer det fjerde spørgsmål bekræftende med følgende præciseringer: Bestemmelserne i Rom I-forordningens artikel 1, stk. 1, samt artikel 3, stk. 3, skal fortolkes således, at en time-charterkontrakt, der indgås i en medlemsstat af selskaber med hjemsted i denne medlemsstat, er omfattet af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde, idet spørgsmålet om, hvorvidt denne aftale indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat, ikke er relevant.

117. Såfremt Domstolen ikke er enig i mit synspunkt, vil svaret – i den foreliggende sag – være det samme, hvis det lægges til grund, at Rom I-forordningen ganske vist ikke finder anvendelse på rent interne situationer, men den omstændighed, at kontrakten indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat, rækker til at skabe en tilknytning til et andet retssystem, der er tilstrækkelig tæt til, at den begrunder anvendelsen af Rom I-forordningens bestemmelser.

D. Om det tredje og det femte præjudicielle spørgsmål

118. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt ønsket oplyst, hvorvidt artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 finder anvendelse i det tilfælde, hvor kontraktparterne har hjemsted i én og samme medlemsstat, og de i en klausul i kontrakten har valgt lovgivningen i en anden medlemsstat som den lov, der finder anvendelse. I denne del af den præjudicielle forelæggelse har den forelæggende ret endnu ikke udtrykkeligt henvist til Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3. Det centrale punkt i det tredje spørgsmål er efter min opfattelse imidlertid konsekvenserne af lovvalget under de i denne bestemmelse omhandlede betingelser.

119. Med sit femte præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt ønsket oplyst, hvorvidt lovvalget i den i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede situation fratager den berørte part muligheden for med føje at påberåbe sig undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000.

120. Det tredje og det femte præjudicielle spørgsmål vedrører i alt væsentligt det samme tvivlsspørgsmål, nemlig hvordan lovvalget, når det er foretaget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser, kan påvirke muligheden for at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000. Disse to spørgsmål bør derfor efter min opfattelse analyseres under ét.

121. Jeg vil først analysere forholdet mellem Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, og artikel 13 i forordning nr. 1346/2000. Derefter vil jeg behandle spørgsmålet om virkningerne af en aftaleklausul om lovvalg under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser.

1. Forholdet mellem artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 og Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3

a) Er konsekvenserne af lovvalget i forbindelse med anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 reguleret af Rom I-forordningens artikel 3?

122. Artikel 13, første led, i forordning nr. 1346/2000 kræver, at den berørte part godtgør, at en handling, som er til skade for alle kreditorerne, er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt.

123. Ifølge 23. betragtning til forordning nr. 1346/2000 bør denne forordning fastlægge ensartede lovvalgsregler, som på deres anvendelsesområde træder i stedet for de nationale internationalprivatretlige regler. Forordning nr. 1346/2000 indeholder imidlertid ikke lovvalgsregler, som gør det muligt at fastsætte, hvilken lov der finder anvendelse på den anfægtede retshandling, som er omhandlet i denne forordnings artikel 13. Den lov, som finder anvendelse på denne handling, er således, efter min opfattelse, bestemt af de lovvalgsregler, som skal danne grundlag for fastsættelsen af lex causae, uafhængigt af insolvensbehandlingen. Forordning nr. 1346/2000 blev vedtaget på et tidspunkt, hvor Romkonventionen var grundlag for valget af, hvilken lov der – hvad angår medlemsstaterne – fandt anvendelse på kontraktlige forpligtelser. Henset til mine betragtninger vedrørende det fjerde spørgsmål skal jeg imidlertid i den resterende del af dette forslag til afgørelse henvise til Rom I-forordningens bestemmelser. Jeg går således ud fra princippet om, at den lov, der i forbindelse med anvendelsen af artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 – i den foreliggende sag – finder anvendelse på den anfægtede handling, fastsættes efter Rom I-forordningens bestemmelser, herunder artikel 3, som giver mulighed for at vælge, hvilken lov der finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser.

124. Det forbehold, der henvises til i Virgós-/Schmit-rapporten, nemlig at Romkonventionens bestemmelse, der svarer til artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, har til formål at beskytte kreditorernes eller tredjemands berettigede forventninger »i overensstemmelse med den nationale ret, som normalt er gældende«, rejser uundgåeligt visse spørgsmål. Måske skal det hvad angår artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 (idet denne bestemmelse kræver, at det godtgøres, at handlingen er undergivet »lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt«) anføres, at alene den lov, som er udpeget i henhold til lovvalgsregler, der er baseret på objektive tilknytningskriterier, uafhængigt af den af parterne valgte lov, er relevant.

125. Denne tilgang kan muligvis understøttes af de oplysninger, som kan udledes af 24. betragtning til forordning nr. 1346/2000, hvorefter formålet med undtagelserne i den nævnte forordning, herunder undtagelsen i artikel 13, er også at beskytte – foruden de berettigede forventninger – »omsætningssikkerheden i andre medlemsstater end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt«. Denne formulering kunne tilkendegive, at det i forbindelse med artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 kun er elementerne i den faktiske situation, der er relevante, eftersom det er dem, der – ifølge de tanker, der ligger til grund for Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3 – »lokaliserer« en given retshandling i en anden medlemsstat (eller andre medlemsstater) end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt.

126. Efter min opfattelse er dette synspunkt imidlertid ikke overbevisende. Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 indeholder et krav, nemlig kravet om beskyttelse af den berettigede forventning. Det ville være uforståeligt, hvis parter, der handler i overensstemmelse med den lov, de har valgt, inden for rammerne af den autonomi, som de er indrømmet ved den internationale privatret, ikke skulle kunne opnå denne beskyttelse. Valget af, hvilken lov der finder anvendelse, når der er lovkonflikt, er en måde, hvorpå parterne udpeger, hvilken lov der fuldt ud skal finde anvendelse. Princippet om parternes autonomi er et centralt element i EU-rettens retsregler på det internationalprivatretlige område ( 32 ).

127. Heraf følger efter min opfattelse hvad angår anvendelsen af artikel 13, første led, i forordning nr. 1346/2000, at spørgsmålet om konsekvenserne af parternes valg af, hvilken lovgivning der finder anvendelse, når disse parter har hjemsted i den stat, hvor insolvensbehandlingen er indledt, stadig er reguleret ved Rom I-forordningens bestemmelser, navnlig artikel 3 heri.

b) Kan parterne, når de vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på deres kontrakt, selv fastsætte, hvilken lovgivning der finder anvendelse som lex fori concursus efter indledningen af en insolvensbehandling?

128. Jeg vil gerne bemærke, at det tredje spørgsmål – som Kommissionen i øvrigt også har bemærket i sine skriftlige indlæg – forudsætter, at de kontraktparter, der har hjemsted i en og samme medlemsstat, allerede på det tidspunkt, hvor de vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på kontrakten, kan fastsætte, hvilken lovgivning der skal finde anvendelse som lex fori concursus, efter at der er indledt insolvensbehandling mod en af parterne.

129. Jeg finder imidlertid denne analyse en smule forenklet. På tidspunktet for udførelsen af en retshandling kan parterne i princippet endnu ikke vide, om der vil blive indledt en insolvensbehandling, og hvem der vil være genstand herfor.

130. De kan således a fortiori på dette tidspunkt ikke vide, hvilken lov der vil finde anvendelse på en eventuel insolvensbehandling.

131. Det er konkurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen er indledt, der gælder for insolvensbehandlingen og dens virkninger (artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1346/2000). Domstolene i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig, har kompetence til at indlede insolvensbehandling (denne forordnings artikel 3, stk. 1).

132. Det er således kompetencereglerne i artikel 3 i forordning nr. 1346/2000, der afgør, hvilken lovgivning der i sidste ende finder anvendelse på alle spørgsmål i forbindelse med insolvensbehandlingen. De omstændigheder, som er afgørende for, om en medlemsstats domstole har kompetence, kan også ændre sig, selv efter at det selskab, som går konkurs, udfører handlingen.

133. Hvis dette selskab flytter sit hjemsted til en anden medlemsstat, før det indgiver begæring om indledning af insolvensbehandling, er det som regel domstolene i denne medlemsstat, der har kompetence til at påkende tvister i tilknytning til denne insolvensbehandling. Tidspunktet for indgivelsen af en insolvensbegæring er det relevante tidspunkt, når det skal efterprøves, hvorvidt tilknytningskriteriet i henhold til artikel 3 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt ( 33 ).

134. Konsekvenserne af lovvalget må således ikke begrænses ud fra en form for formodning om, at parterne – når de ved, at særlig lovgivningen i en medlemsstat kan finde anvendelse som lex fori concursus – forsøger at undgå dens anvendelse. Som grundregel kan parterne, når de vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på aftalen, ikke vide, om der indledes en insolvensbehandling, hvilken part der er genstand herfor, eller a fortiori hvilken lovgivning der vil finde anvendelse på insolvensbehandlingen.

c) Har parterne, når de vælger, hvilken lovgivning der skal finde anvendelse, til hensigt at undgå anvendelsen af den lovgivning, som er udpeget efter lovvalgsreglerne (»omgåelse af loven«)?

135. For at gentage et argument, som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, tror jeg heller ikke, at parter, der vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på aftalen, altid har som det eneste formål at unddrage sig bestemmelserne i en bestemt lovgivning, sådan som det tilsyneladende i en vis udstrækning antydes i det tredje præjudicielle spørgsmål.

136. Retslitteraturen om lovvalgsregler har udviklet begrebet »omgåelse af loven« (»fraude à la loi«, »Gesetzesumgehung«, »evasion of law«) ( 34 ). Dette begreb anvendes til at betegne adfærd, der udvises af en part (eller parter) i et retsforhold med det formål at undgå virkningerne af den lovgivning, som normalt finder anvendelse, ved at erstatte den med en anden lovgivning. Ifølge visse forfattere bør man for at beskytte det almene hensyn og omsætningssikkerheden modsætte sig en sådan praksis og i forbindelse med fastsættelsen af den lov, der finder anvendelse, afvise de omstændigheder, som er konsekvens af parternes indgriben (f.eks. som følge af parternes lovvalg).

137. I den aktuelle situation, hvor autonomi spiller en stadig større rolle hvad angår lovvalgsregler, må der nødvendigvis sættes spørgsmålstegn ved relevansen af denne tilgang, navnlig i de tilfælde, hvor der gives mulighed for et lovvalg ( 35 ).

138. Den tilgang, der er anvendt i Rom I-forordningen, jf. dens artikel 2, er et valg uden begrænsninger, således at parterne kan vælge, hvilken lovgivning der finder anvendelse på deres indbyrdes retsforhold, uden at den nødvendigvis har en tilknytning til de faktiske omstændigheder i den pågældende sag. Denne løsning er i øvrigt i overensstemmelse med de retningslinjer, som på nuværende tidspunkt er fremherskende inden for lovvalgsreglerne ( 36 ). Spørgsmålet om lovvalgets rimelige karakter er følgelig overladt til parterne, som selv har foretaget dette valg ( 37 ).

139. Eftersom parterne kan vælge, hvilken lovgivning der finder anvendelse på aftalen mellem dem, og dette valg ikke indeholder nogen begrænsning, kan den omstændighed i sig selv, at de kræver, at den medlemsstats lovgivning, som de har valgt, finder anvendelse på disse kontraktmæssige forpligtelser, næppe udgøre en adfærd, som bør bekæmpes.

140. Parternes autonomi, i bred forstand, afgrænses af en række mekanismer, der er fastsat i Rom I-forordningen, f.eks. bestemmelserne om overordnede præceptive bestemmelser (artikel 9), egne ordre public-regler (artikel 21), beskyttelsen af tredjemands rettigheder (artikel 3, stk. 2, andet punktum) og beskyttelsen af den svageste part i aftaleforholdet (artikel 6, stk. 2, og artikel 8, stk. 1), samt den bestemmelse, der begrænser visse virkninger i tilknytning til lovvalget, når alle andre elementer med relevans for sagen er lokaliseret i et andet land end det land, hvis lov er valgt (artikel 3, stk. 3). Den sidstnævnte bestemmelse afspejler uden tvivl opfattelserne i retslitteraturen med hensyn til omgåelse af loven. Ud over de ovenfor anførte bestemmelser indeholder Rom I-forordningen imidlertid ingen generelle regler, der tager sigte på at forhindre denne omgåelse af loven. Efter min opfattelse er der heller ikke tale om den funktion, som er tildelt artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 i den situation, hvor der er foretaget lovvalg vedrørende en aftale, hvis parter har hjemsted i en og samme medlemsstat. Konsekvenserne af et sådant valg reguleres under alle omstændigheder af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3.

2. Lovvalg under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser

a) Anvendelsesområdet for Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3

141. Kernen i den problematik, som fremgår af det femte – og, i det mindste indirekte, det tredje spørgsmål – vedrører konsekvenserne af valget af, hvilken lov der finder anvendelse på en kontraktlig forpligtelse, som har fuld tilknytning til én medlemsstats lovgivning.

142. Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, som den forelæggende ret har henvist til i sin forelæggelsesafgørelse, bestemmer: »Er alle andre elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor valget foretages, lokaliseret i et andet land end det land, hvis lov er valgt, kan parternes lovvalg ikke medføre tilsidesættelse af de regler i dette andet lands lovbestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale.«

143. Jeg vil gerne præcisere, at det femte præjudicielle spørgsmål er baseret på den forudsætning, at »alle andre elementer med relevans for sagen«, under de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag – bortset fra selve lovvalget – er lokaliseret i det land, hvor insolvensbehandlingen er indledt.

144. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at afgøre, hvorvidt lovvalget i den foreliggende sag er foretaget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, anførte betingelser.

145. Den forelæggende ret kan bl.a. undersøge, hvorvidt den omstændighed i sig selv, at der er fastsat en klausul i aftalen, der giver mulighed for at anvende et skib i en anden medlemsstats territorialfarvand end den, på hvis område aftalen er indgået, og hvor aftaleparterne har deres hjemsted, er tilstrækkeligt til, at der er tale om en situation, hvor der skal foretages et lovvalg. Mediterranea har påberåbt sig denne omstændighed i sine indlæg.

146. Jeg vil i øvrigt bemærke, at ordlyden af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, der anser elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor lovvalget foretages, for relevante, er til hinder for en sådan analyse.

147. Desuden kan en simpel klausul i aftalen, der tillader anvendelsen af et gode uden for en medlemsstats grænser, efter min opfattelse ikke karakterisere en situation, hvor der skal foretages et lovvalg, hvorved anvendelsen af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, kan fraviges. Denne type forbehold forekommer ikke i størstedelen af de aftaler, der indgås på handelsområdet. Dette betyder ikke, at anvendelsen af et gode er begrænset til kun en enkelt medlemsstats retsområde. En eventuel mulighed for at anvende et gode i en anden medlemsstats territorialfarvand er dog ikke tilstrækkeligt til at give situationen et internationalt aspekt, som således ville udelukke, at konsekvenserne af lovvalget kan begrænses på grundlag af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3. Denne bestemmelse, som har til formål at hindre, at parterne kan unddrage sig virkningerne af den lovgivning, som normalt finder anvendelse i rent interne situationer, ville således efter min opfattelse spille en alt for begrænset rolle.

148. A fortiori kan en simpel klausul i en aftale, som tillader anvendelsen af et gode på et andet lands område, næppe i sig selv være til hinder for anvendelsen af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3. Dette ville nemlig åbne op for omgåelser af denne forordnings artikel 3, stk. 3, ved brug af snedigt formulerede simple aftaleklausuler. Det samme gælder efter min opfattelse hvad angår parternes anvendelse af en anden medlemsstats sprog ved udformningen af aftalen samt udpegningen af en anden medlemsstats domstole som de domstole, der har kompetence til at påkende eventuelle tvister i forbindelse med denne aftale.

149. For med henblik på anvendelsen af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, at afgøre, hvorvidt »alle andre elementer med relevans for sagen på det tidspunkt, hvor valget foretages, [er] lokaliseret i et andet land end det land, hvis lov er valgt«, er det efter min opfattelse ikke nødvendigt at tage hensyn til alle omstændigheder, men kun de omstændigheder, der er relevante i forhold til lovvalgsreglerne.

b) Konsekvenserne af lovvalget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser

150. Domstolens praksis og retslitteraturen har imidlertid endnu ikke tilsluttet sig en ensartet analyse af konsekvenserne af lovvalget, når det foretages under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser.

151. I retslitteraturen om lovvalg skiller to opfattelser hvad angår konsekvenserne af lovvalget i rent interne situationer sig ud, idet fortalerne for disse definerer grænserne for autonomien i international privatret forskelligt.

– Lovvalg ifølge lovvalgsreglerne

152. Visse forfattere forsvarer det synspunkt, at lovvalget i rent interne situationer skaber virkninger i overensstemmelse med lovvalgsreglerne. Med andre ord har dette valg den virkning, at de kontraktlige forpligtelser undergives den valgte lovgivning.

153. Et sådant valg er imidlertid underlagt visse grænser, hvis formål er at modvirke parternes forsøg på at unddrage sig virkningerne af den lovgivning, som normalt finder anvendelse. Foruden den valgte lovgivning kan de ufravigelige bestemmelser i lovgivningen i den ene medlemsstat, som retsforholdet er tilknyttet, finde anvendelse ( 38 ).

– Henvisning til materiel ret

154. Ifølge et andet synspunkt skaber parternes »valg« i rent interne situationer ikke virkninger, der henhører under lovvalgsreglerne, men som snarere bør kvalificeres som »henvisning til materiel ret« ( 39 ) (»incorporation au contrat de règles de droit matériel«, »materiellrechtliche Verweisung«, »incorporation of foreign law«) ( 40 ). Denne henvisning er et udtryk for parternes udøvelse af deres aftalemæssige frihed, hvis grænser er fastsat ved den lovgivning, som finder anvendelse på det pågældende forpligtelsesforhold ( 41 ). Ved at henvise til et andet retssystem giver parterne form til indholdet af de regler, som finder anvendelse på deres retsforhold i henhold til dette retssystems bestemmelser, for så vidt som de supplerende bestemmelser i den gældende lovgivning giver mulighed for dette. De ufravigelige bestemmelser i lex causae finder fortsat anvendelse, idet parterne ikke kan aftale at fravige disse, jf. kravet i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3.

– Konsekvenserne af lovvalget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser

155. Jeg er enig i det andet af de synspunkter, som jeg har redegjort for ovenfor, hvorefter det valg, som svarer til de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser, ganske enkelt har den virkning, at det henviser til de materielle retsregler, som finder anvendelse på aftalen.

156. Rom I-forordningen har ikke selv nogen tydelig tilkendegivelse af, hvilken af de to foreslåede tilgange der skal foretrækkes.

157. I 13. betragtning til Rom I-forordningen anføres det imidlertid, at forordningen »ikke [er] til hinder for, at parterne ved henvisning kan inkorporere ikke-statslige lovbestemmelser eller en international konvention i deres aftale« ( 42 ).

158. Ligeledes hvad angår Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, har »valget« af gældende lovgivning efter min opfattelse ganske enkelt den virkning, at der henvises til gældende materielle retsregler. Det fremgår nemlig af 13. betragtning til Rom I-forordningen, at dette, i overensstemmelse med EU-lovgivers hensigt, er virkningerne af en lovvalgsklausul, som ikke iagttager de grænser for autonomien, der følger af lovvalgsreglerne.

159. Dette er flertallets opfattelse inden for retslitteraturen om international privatret, om end af forskellige grunde ( 43 ).

– Konsekvenserne af lovvalget under de i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, omhandlede betingelser og muligheden for at påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000

160. Uanset spørgsmålet om, hvorvidt valget af, hvilken lov der finder anvendelse i en rent intern situation, skaber virkninger, der henhører under lovvalgsreglerne, eller der er tale om en henvisning til de materielle regler, som finder anvendelse på situationen, vil de ufravigelige bestemmelser i medlemsstatens lovgivning, som normalt finder anvendelse (lex fori concursus) altid fortsat finde anvendelse.

161. Valget mellem de to tilgange er dog efter min opfattelse ikke uden praktisk betydning. Tilgangen med henvisning til de materielle retsregler har visse fordele, især hvis det viser sig nødvendigt at afgøre, hvorvidt de betingelser, der er fastsat i undtagelsesreglen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, er opfyldt.

162. Den part, som har påberåbt sig denne forordnings artikel 13, skal kunne godtgøre, at den handling, som er til skade for alle kreditorerne, er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt.

163. Hvis tilgangen med henvisning til de materielle retsregler vælges, kan den berørte part ikke påberåbe sig undtagelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000. Da valget af, hvilken lov der finder anvendelse, ikke skaber virkninger, der er undergivet lovvalgsreglerne, kan den berørte part ikke godtgøre, at den anfægtede handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvori lex fori concursus finder anvendelse.

164. På grundlag af den tilgang, hvorefter valget af, hvilken lov der finder anvendelse, skaber virkninger, der er undergivet lovvalgsreglerne, har den berørte part derimod mulighed for at godtgøre, at betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt i rent interne situationer. Den omstændighed alene, at de normalt anvendelige regler »i dette andet lands lovbestemmelser, som ikke kan fraviges ved aftale« er blevet relevante, er ikke til hinder herfor.

165. Bestemmelserne vedrørende insolvens indgår nemlig ikke i de lovbestemmelser, som »ikke kan fraviges ved aftale«. Valget af, hvilken lov der finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser, har den virkning, at den valgte lov alene finder anvendelse på de spørgsmål, som er omfattet af rækkevidden af den lov, der skal anvendes. Denne rækkevidde defineres i overensstemmelse med angivelserne i Rom I-forordningens artikel 12. Ganske vist indeholder denne bestemmelse ikke en udtømmende opregning af de spørgsmål, der henhører under rækkevidden af den lov, der skal anvendes, men den bestyrker den analyse i retslitteraturen om lovvalgsreglerne, hvorefter den lov, der skal anvendes, regulerer aftalens indhold såvel som virkninger, og – bortset fra visse undtagelser, der følger af Rom I-forordningen, navnlig artikel 11 og artikel 1, stk. 2, litra a) og f) – betingelserne for dens gyldighed. Den lovgivning, der finder anvendelse på aftalen, er således relevant, når parternes rettigheder og forpligtelser skal fastsættes. Den kan dog efter min opfattelse ikke medføre, at de forskellige mekanismer, der er undergivet insolvensretten, er omfattet af dens anvendelsesområde.

166. Undtagelsesbestemmelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er således baseret på en forenkling. Beskyttelsen af forventningen om, hvilken lov der finder anvendelse på en handling, som er til skade for alle kreditorerne, har således en videre rækkevidde end anvendelsesområdet for lex causae.

167. Det, som i henhold til Rom I-forordningens artikel 13 skal kunne godtgøres, nemlig at der ikke må »åbne[s] nogen mulighed« for at anfægte handlingen, vedrører således spørgsmål, som ikke er omfattet af den lov, der skal anvendes på aftalen. Det skal således kunne godtgøres, at handlingen ikke kan anfægtes, både på grundlag af almindelige bestemmelser, gennem traditionelle civilretlige og handelsretlige retsmidler, der uden for en insolvensbehandling er omfattet af lex contractus, og på grundlag af forskellige mekanismer fastsat i insolvensretten, som ligger uden for den lov, der skal anvendes på aftalen.

168. Denne betingelse kan begrundes i de virkninger, som i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1346/2000 er knyttet til indledningen af insolvensbehandlingen. Ifølge denne bestemmelse er alle spørgsmålene i tilknytning til insolvensbehandlingen nemlig undergivet lovgivningen i en enkelt medlemsstat, selv om det på det tidspunkt, hvor det selskab, som bliver genstand for en insolvensbehandling, gennemfører handlingen, ikke er muligt at vide, hvilken lovgivning der vil være lex fori concursus efter indledningen af insolvensbehandlingen ( 44 ).

169. Disse bestemmelser er et yderligere argument til støtte for det synspunkt, at det valg af, hvilken lov der finder anvendelse, som foretages under betingelserne i Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, svarer til en klausul om henvisning til gældende materielle retsregler.

170. I lyset af min ovenstående analyse foreslår jeg, at det tredje og det femte præjudicielle spørgsmål besvares således: Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 kan finde anvendelse, når kontraktparterne har hjemsted i én og samme medlemsstat og vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på kontrakten. Konsekvenserne af dette valg er derimod undergivet Rom I-forordningens artikel 3. Når parterne har valgt lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor der er indledt insolvensbehandling, og hvor »alle elementer med relevans for sagen« er lokaliseret, giver dette i lyset af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, ikke mulighed for at undergive kontrakten den lovgivning, som parterne har valgt, hvilket udelukker enhver mulighed for at godtgøre, at den i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 omhandlede betingelse om, at kontrakten er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, er opfyldt.

VI. Forslag til afgørelse

171. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Tribunale Ordinario di Venezia (retten i Venedig, Italien), som følger: »1) Med henblik på anvendelsen af undtagelsen i artikel 13 i Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs påhviler det den part, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, at spille en aktiv rolle i proceduren. I overensstemmelse med princippet om medlemsstaternes procesautonomi henhører fastsættelsen af de nærmere regler, som den berørte part – der godtgør, at betingelserne i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er opfyldt – skal overholde for at kunne påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på i henhold til lex fori consursus at modsætte sig anfægtelsen af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, imidlertid under de procesretlige bestemmelser i den stat, hvis domstole har kompetence til at påkende sagen. 2) For at den person, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, med rette kan påberåbe sig artikel 13 i forordning nr. 1346/2000, er den pågældende – når lex causae giver mulighed for at anfægte en sådan handling – blot forpligtet til at godtgøre, at handlingen, selv om den i princippet kan anfægtes, ikke reelt åbner nogen mulighed for at kunne anfægtes på grundlag af lex causae, henset til samtlige omstændigheder i sagen. 3) Bestemmelserne i artikel 1, stk. 1, samt artikel 3, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) skal fortolkes således, at en time-charterkontrakt, der indgås i en medlemsstat af selskaber med hjemsted i denne medlemsstat, er omfattet af Rom I-forordningens materielle anvendelsesområde, idet spørgsmålet om, hvorvidt denne aftale indeholder en klausul om valg af lovgivningen i en anden medlemsstat, ikke er relevant. 4) Artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 kan finde anvendelse, når kontraktparterne har hjemsted i én og samme medlemsstat og vælger, hvilken lovgivning der finder anvendelse på kontrakten. Konsekvenserne af dette valg er derimod omfattet af Rom I-forordningens artikel 3. Når parterne har valgt lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor der er indledt insolvensbehandling, og hvor »alle elementer med relevans for sagen« er lokaliseret, giver dette, i lyset af Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, ikke mulighed for at undergive kontrakten den lovgivning, som parterne har valgt, hvilket udelukker enhver mulighed for at godtgøre, at den i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 omhandlede betingelse om, at kontrakten skal være undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, er opfyldt.«

( 1 ) – Originalsprog: polsk.

( 2 ) – EFT 2000, L 160, s. 1, berigtiget i EUT 2014, L 350, s. 15.

( 3 ) – Jf. dom af 16.4.2015, Lutz (C-557/13, EU:C:2015:227), og af 15.10.2015, Nike European Operations Netherlands (C-310/14, EU:C:2015:690).

( 4 ) – EUT 2015, L 141, s. 19. Forordning nr. 1346/2000 blev ophævet i henhold til artikel 91 i forordning 2015/848, som, med visse undtagelser, finder anvendelse på procedurer, der er indledt efter den 26.6.2017.

( 5 ) – EUT 2008, L 177, s. 6, herefter »Rom I-forordningen«.

( 6 ) – Jeg skal i denne henseende gøre opmærksom på, at der i retslitteraturen om international privatret ofte henvises til det mere generelle udtryk »lex causae« med henblik på fastlæggelsen af den lov, der finder anvendelse vedrørende et bestemt spørgsmål. I forbindelse med den foreliggende sag er »lex causae« efter min opfattelse lex contractus, selv om der er tale om et videre begreb, som ikke nødvendigvis svarer til den lov, der finder anvendelse på den kontraktlige forpligtelse.

( 7 ) – M. Virgós’ og E. Schmits rapport om konventionen om konkurs, offentliggjort i G. Moss, I.F. Fletcher, S. Isaacs, The EC Regulation on Insolvency proceedings. A Commentary and Annotated Guide, 2. udg., Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 381 ff. (herefter »Virgós/Schmit-rapporten«).

( 8 ) – Jf. generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse Eurofood IFSC (C-341/04, EU:C:2005:579, punkt 2). Jf. desuden mit forslag til afgørelse Lutz (C-557/13, EU:C:2014:2404, punkt 48) og SCI Senior Home (C-195/15, EU:C:2016:369, punkt 41, 42 og 44).

( 9 ) – Dom af 15.10.2015 (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 26).

( 10 ) – Dom af 15.10.2015, Nike European Operations Netherlands (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 27 og 28).

( 11 ) – C-557/13, EU:C:2014:2404, punkt 78.

( 12 ) – F.eks. henviser artikel 13, andet led, i den estiske udgave af forordning nr. 1346/2000 (»kõnealuse seaduse alusel ei ole võimalik tema tegevust mingil viisil vaidlustada«) ikke tydeligt til omstændighederne i et konkret tilfælde. Det skal dog bemærkes, at betingelsen i artikel 13, andet led, i forordning nr. 1346/2000 er gengivet stort set ordret i artikel 16, litra b), i den nye forordning 2015/848. Kravet om, at det skal påvises, at handlingen ikke kan anfægtes konkret, i form af betingelsen i artikel 13 i forordning nr. 1346/2000 er således ikke opgivet. Dette bekræftes af en analyse af de forskellige sprogversioner af den nye forordning 2015/848, som opretholder dette krav om et bevis på grundlag af omstændighederne. Den engelske version anvender stadig formuleringen »in the relevant case« og den franske version »en l’espèce«. Den tyske sprogversion er ændret en smule, idet »in diesem Fall« er erstattet med »im vorliegenden Fall«. I den polske version af forordning 2015/848 kræves det ganske vist ikke længere, at det godtgøres, at handlingen ikke kan anfægtes, »w takim przypadku«, men dette udtryk er erstattet af det næsten tilsvarende udtryk »w odnośnej sprawie«.

( 13 ) – Dom af 15.10.2015, Nike European Operations Netherlands (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 17).

( 14 ) – Dom af 15.10.2015 (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 22).

( 15 ) – Jf. mit forslag til afgørelse Lutz (C-557/13, EU:C:2014:2404, punkt 73).

( 16 ) – Jf. dom af 15.10.2015, Nike European Operations Netherlands (C-310/14, EU:C:2015:690, præmis 39).

( 17 ) – Jf. dom af 18.10.2016, Nikiforidis (C-135/15, EU:C:2016:774, præmis 33-37).

( 18 ) – EFT 1980, L 266, s. 1, herefter »Romkonventionen«.

( 19 ) – Jf. P. Lalive, »Tendances et méthodes en droit international privé: cours général«, Recueil des cours de l’Académie de la Haye, bind 155, 1977, s. 16-33, og Th. M. Boer, »Facultative Choice of Law. The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law«, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, bind 257, 1996, s. 239-250.

( 20 ) – V. Behr, »Rome I Regulation. A – Mostly – Unified Private International Law of Contractual Relationships Within – Most – of the European Union«, Journal of Law and Commerce, bind 29, 2011, s. 238.

( 21 ) – J. Pazdan, »Rozporządzenie Rzym I: nowa wspólnotowa kolizyjnoprawna regulacja zobowiązań umownych«, Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego, nr. 5, 2009, s. 14.

( 22 ) – J. D. Lüttringhaus, »Article 1«, i F. Ferrari (red.), Rome I Regulation. Pocket Commentary, Sellier european law publisher, München, 2015, s. 41.

( 23 ) – EFT 1980, C 282, s. 1, herefter »Giuliano/Largarde-betænkningen«.

( 24 ) – EUT 2007, L 199, s. 40.

( 25 ) – Min fremhævelse.

( 26 ) – Min fremhævelse.

( 27 ) – Jeg vil gerne præcisere, at den omstændighed, at et lovvalg ikke er en omstændighed, der kan karakterisere en situation, hvor der skal foretages et lovvalg, ikke kan forklares med henvisningen i Rom II-forordningens artikel 14, stk. 2, til situationen »på det tidspunkt, hvor den skadevoldende begivenhed finder sted«, idet Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, henviser til omstændighederne på det tidspunkt, hvor lovvalget foretages. I henhold til Rom II-forordningens artikel 14, stk. 1, litra b), er det nemlig også muligt på forhånd at foretage et sådant valg.

( 28 ) – I syvende betragtning til Rom II-forordningen, som går forud for Rom I-forordningen, anføres, at »[d]enne forordnings materielle anvendelsesområde og bestemmelser bør stemme overens med Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (»Bruxelles I-forordningen«) og med instrumenter vedrørende lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser«. Syvende betragtning til Rom I-forordningen, som er formuleret i de samme vendinger, indeholder allerede et udtrykkeligt krav om overensstemmelse med Rom II-forordningen.

( 29 ) – Dette er også det fremherskende synspunkt i den polske retslitteratur om international privatret. M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, LexisNexis Polska, Warszawa, 2017, s. 26. Det var en holdning, som den polske retslitteratur allerede forsvarede i forbindelse med Romkonventionens bestemmelser. Jf. W. Popiołek, »Konwencja EWG o prawie właściwym dla zobowiązań«, Państwo i Prawo, nr. 2, 1982, s. 106; M. Wojewoda, Zakres prawa właściwego dla zobowiązań umownych, Wolters Kluwer, Warszawa, 2007, s. 73.

( 30 ) – M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, LexisNexis Polska, Warszawa, 2017, s. 76.

( 31 ) – Rom I-forordningen finder ikke anvendelse på spørgsmål vedrørende handleevne [artikel 1, stk. 2, litra a)]. Dette spørgsmål er således undergivet den lov, som udpeges i henhold til de nationale regler om international privatret, der er gældende på det sted, hvor den ret, som har kompetence til at påkende sagen, er beliggende. Lejerens nationalitet kunne således være relevant, hvis de nationale lovvalgsregler indeholder sådanne bestemmelser. I dette tilfælde finder Rom I-forordningen imidlertid stadig materiel anvendelse. Denne forordnings artikel 13 bestemmer, at »[e]r en aftale indgået mellem personer, der befinder sig i samme land, kan en fysisk person, som ville have handleevne efter loven i dette land, kun påberåbe sig sin manglende handleevne efter loven i et andet land, såfremt den anden aftalepart ved aftalens indgåelse var eller burde have været klar over denne manglende handleevne«.

( 32 ) – Ifølge 11. betragtning til Rom I-forordningen bør parternes frihed til at aftale, hvilken lov der skal finde anvendelse, udgøre »en af hjørnestenene i lovvalgsregelsystemet for kontraktlige forpligtelser«. Hvad angår Rom II-forordningen anerkender den i 31. betragtning partsautonomiens værdi af princip, i hvert fald i den engelske sprogversion (»principle of party autonomy«) og den franske (»le principe de l’autonomie«), hvilket ligeledes bekræfter dens betydning i EU-retten.

( 33 ) – Jf. dom af 20.10.2011, Interedil (C-396/09, EU:C:2011:671, præmis 55 og 56).

( 34 ) – Jf. R.H. Graveson, »Comparative Aspects of the General Principles of Private International Law«, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, bind 109, 1963, s. 48, og M. Bogdan, »Private International Law as Component of the Law of the Forum: General Course on Private International Law«, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, bind 348, 2011, s. 196.

( 35 ) – Jf. M. Bogdan, op.cit., s. 200 og 201.

( 36 ) – S. Leible, »Rechtswahl im IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach der Rom II-Verordnung«, Recht der Internationalen Wirtschaft, bind 257, nr. 5, 2008, s. 261; J. Von Hein, »Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rom II-Verordnung«, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2009, s. 22.

( 37 ) – M. Pazdan, »Autonomia woli w prawie prywatnym międzynarodowym – aktualne tendencje«, Europeizacja prawa prywatnego, bind II, red. M. Pazdan, W. Popiołek, E. Rott-Pietrzyk, M. Szpunar, Wolters Kluwer Business, Warszawa, 2008, s. 144.

( 38 ) – P. Piroddi, »International Subcontracting in EC Private International Law«, Yearbook of Private International Law, bind 7, 2005, s. 307.

( 39 ) – Den polske retslitteratur henviser undertiden til begrebet »henvisning til materiel ret«. Det er imidlertid foreslået at erstatte udtrykket med »henvisning til materielle retsregler«, idet det præciseres, at parterne ikke kun kan henvise til gældende ret i en stat, men også henvise til et valg af regler, som således ikke er af samme art. M. Pazdan, »Materialnoprawne wskazanie a kolizyjnoprawny wybór prawa«, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, bind 18, 1995, s. 107.

( 40 ) – F. Rigaux, »Les situations juridiques individuelles dans un système de relativité générale: cours général de droit international privé«, Recueil des Cours de l’Académie de la Haye, bind 213, 1989, s. 192.

( 41 ) – M. Pazdan, »Materialnoprawne wskazanie a kolizyjnoprawny wybór prawa«, Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, bind 18, 1995, s. 107.

( 42 ) – Denne løsning var navnlig dikteret af frygten for, at parterne ved at vælge et ikke-statsligt regelsæt kunne unddrage sig virkningerne af anvendelsen af ufravigelige bestemmelser i den gældende ret i en medlemsstat. Jf. H. Heiss, »Party Autonomy«, Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, red. F. Ferrari, S. Leible, Sellier European Law Publisher, München, 2009, s. 11. Rom I-forordningens artikel 3, stk. 3, spiller en lignende rolle, idet den er til hinder for, at de bestemmelser i jus cogens, som følger af den normalt gældende ret, fraviges.

( 43 ) – F.J. Garcimartín Alférez, »The Rome I Regulation: Much ado about nothing?«, The European Legal Forum, nr. 2, 2008, s. 64; F. Ragno, Article 3, i: Rome I Regulation. Pocket Commentary, red. F. Ferrari, München, Sellier european law publisher 2015, s. 113 og 114.

( 44 ) – Jf. punkt 128-134 i dette forslag til afgørelse.