FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

fremsat den 22. maj 2008 ( 1 )

Sag C-427/06

Birgit Bartsch

mod

Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH

»Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv — artikel 13 EF — direktiv 2000/78/EF — erhvervstilknyttet pensionsordning, der udelukker retten til pension for en efterlevende ægtefælle, der er mere end femten år yngre end den afdøde tidligere medarbejder — forskelsbehandling på grund af alder — tilknytning til fællesskabsretten«

1. Nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse fra Bundesarbeitsgericht, Tyskland, vedrører en klausul i en erhvervstilknyttet pensionsordning, hvorefter en enke/enkemand efter en ansat i den private sektor, der afgår ved døden, mens denne er ansat, ikke har ret til efterladtepension, hvis han/hun er mere end 15 år yngre end den afdøde ansatte. Bundesarbeitsgericht har spurgt Domstolen, om en sådan klausul er i strid med det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som Domstolen har fastslået i Mangold-dommen ( 2 ), og anmodet Domstolen om at tydeliggøre, under hvilke omstændigheder dette princip finder anvendelse.

Fællesskabslovgivningen

Traktaten om Den Europæiske Union

2. Artikel 6 EU bestemmer: »1. Unionen bygger på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles. 2. Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, […] og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten. […]«

EF-traktaten

3. Artikel 13 EF, der blev indsat ved Amsterdamtraktaten, fastsætter: »1. Med forbehold af denne traktats øvrige bestemmelser og inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet, kan Rådet med enstemmighed på forslag af Kommissionen og efter høring af Europa-Parlamentet træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. 2. […]«

Direktiv 2000/78 ( 3 )

4. I betragtningerne til direktiv 2000/78 henvises til artikel 6, stk. 1 og 2, i traktaten om Den Europæiske Union ( 4 ), og der anføres en række internationale konventioner, der anerkender alle menneskers universelle ret til lighed for loven og beskyttelse mod forskelsbehandling ( 5 ). For så vidt angår forskelsbehandling på grund af alder anføres i direktivet, at fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder ( 6 ) tager sigte på social og økonomisk integrering af ældre, og at der i retningslinjerne for beskæftigelsen 2000, som blev godkendt af Det Europæiske Råd i Helsinki den 10. og 11. december 1999, understreges behovet for at lægge særlig vægt på støtte til ældre arbejdstagere ( 7 ).

5. Betragtning 25 omhandler specifikt muligheden for, at ulige behandling på grund af alder kan være berettiget. Den har følgende ordlyd: »Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. Ulige behandling på grund af alder kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. Det er afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes.«

6. Artikel 1 fastsætter, at formålet med direktivet er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv af de nævnte grunde.

7. Artikel 2, stk. 1, fastsætter følgende: »I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.«

8. I henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), »foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person […] behandles ringere end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet«. I henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), »foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer […], som [bl.a.] tilhører en bestemt aldersgruppe, […] særlig ufordelagtigt i forhold til andre, medmindre i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, […]«.

9. Artikel 3, stk. 1, fastsætter, at »[direktivet] finder […] anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: […] c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder […] løn«.

10. Artikel 6, stk. 1, vedrører berettigelse af ulige behandling på grund af alder: »Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.« I litra a)-c) gives eksempler på sådanne former for ulige behandling. Heri indgår, under nærmere angivne omstændigheder, tilvejebringelse af særlige vilkår for unge og ældre arbejdstagere, fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet og fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse.

11. I henhold til artikel 6, stk. 2, kan medlemsstaterne, uanset artikel 2, stk. 2, bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.

12. Artikel 18 fastsætter, at medlemsstaterne skal gennemføre direktiv 2000/78 senest den 2. december 2003. Medlemsstaterne kan dog få en yderligere frist på tre år vedrørende direktivets bestemmelser om forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Tyskland gjorde brug af denne mulighed og havde således en frist til 2. december 2006 til at gennemføre disse bestemmelser i tysk lovgivning.

De anfægtede retningslinjer ( 8 )

13. Sagsøgte i hovedsagen driver den erhvervstilknyttede pensionsordning i Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH (herefter »BSH«) ( 9 ). I § 6 i pensionsretningslinjerne (herefter »retningslinjerne«) fastsættes de betingelser, der gælder for pension. I henhold til § 6, stk. 4, udbetales pension til enken/enkemanden efter en medarbejder, der er død under ansættelsen, hvis bestemte betingelser er opfyldt. Der vil imidlertid ikke blive udbetalt pension, hvis »enken/enkemanden er mere end 15 år yngre end den tidligere medarbejder […]« (herefter »aldersforskelsklausulen«).

Hovedsagen og forelæggelseskendelsen

14. Sagsøgeren i hovedsagen, Birgit Bartsch, er født i 1965. Hun er enke efter Max Hubert Bartsch, som var født i 1944 og døde i 2004, mens han var ansat i BSH. Bortset fra aldersforskelsklausulen var betingelserne i retningslinjernes § 6, stk. 4, for at modtage efterladtepension opfyldt.

15. Birgit Bartsch ansøgte forgæves BSH om at få udbetalt pension. Hun anlagde derfor sag ved Arbeitsgericht, som frifandt sagsøgte. Landesarbeitsgericht, som hun ankede sagen til, frifandt ligeledes sagsøgte.

16. I sin appel til den forelæggende ret har Birgit Bartsch bl.a. nedlagt påstand om, at aldersforskelsklausulen er i strid med ligebehandlingsprincippet og derfor er ulovlig.

17. Den forelæggende ret mener ikke, at Birgit Bartsch kan få medhold i henhold til national ret. Især mener retten, at selv om det almindelige princip om ligebehandling indgår i tysk arbejdsret, kan aldersforskelsklausulen støttes på en rimelig grund, nemlig begrænsning af de risici, som oppebæres af frivillige pensionsordninger, og formålet om at gøre disse risici lettere at beregne ( 10 ). Disse hensyn er nært knyttet til aldersforskelsklausulen.

18. Den forelæggende ret giver imidlertid udtryk for tvivl om, hvorvidt de indskrænkninger af det almindelige princip om ligebehandling, som indgår i tysk arbejdsret, kan opretholdes på baggrund af det princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som Domstolen fastslog i Mangold-dommen.

19. Den forelæggende ret er, på baggrund af Mangold-dommen, i tvivl om, hvorvidt det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder finder anvendelse på alle situationer, uanset om de har en forbindelse til fællesskabsretten eller ikke. Hvis dette ikke er tilfældet, ønsker retten afklaret, om en sådan forbindelse etableres ved enten artikel 13 EF eller direktiv 2000/78, selv om de begivenheder, der har givet anledning til den præjudicielle forelæggelse, fandt sted, før fristen for dette direktivs gennemførelse var udløbet ( 11 ).

20. Den forelæggende ret har anført, at eftersom Mangold-dommen drejede sig om en sag mellem private, finder princippet tilsyneladende »horisontal« anvendelse på sådanne tvister. Mangold-dommen vedrørte imidlertid national lovgivning, der fastsatte en undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. Den forelæggende ret har spurgt, om dette princip kun finder horisontal anvendelse i forbindelse med sådanne undtagelsesbestemmelser.

21. Hvis princippet finder anvendelse, mener den forelæggende ret, at det finder anvendelse på den afdøde medarbejder, og ikke den efterladte. Retten mener, at aldersforskelsklausulen kan give anledning til indirekte forskelsbehandling på grund af alder, fordi sandsynligheden for, at en ansat berøres, stiger med dennes alder. Hvis dette er tilfældet, mener den forelæggende ret, at begrundelserne for en sådan klausul i tysk lov også er relevante i henhold til fællesskabsretten.

22. Endelig har den forelæggende ret på baggrund af erhvervstilknyttede pensionsordningers karakter og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning spurgt, i hvilket omfang det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder bør have tilbagevirkende kraft.

23. Den forelæggende ret har derfor anmodet Domstolen om at besvare følgende spørgsmål: »1) a) Indeholder den primære fællesskabsret et forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, hvis beskyttelse medlemsstaternes domstole også skal sikre, hvis den påståede diskriminerende behandling ikke har nogen forbindelse med fællesskabsretten? b) Såfremt spørgsmålet under litra a) besvares benægtende, etableres en sådan forbindelse med fællesskabsretten ved artikel 13 EF eller — også før udløbet af gennemførelsesfristen — ved [direktiv 2000/78]? 2) Er et fællesskabsretligt forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder, der følger af besvarelsen af det første spørgsmål, også anvendeligt mellem private arbejdsgivere på den ene side og deres arbejdstagere eller modtagere af erhvervstilknyttet pension og disses efterladte på den anden side? 3) Såfremt det andet spørgsmål besvares bekræftende: a) Er en bestemmelse i en erhvervstilknyttet pensionsordning, hvorefter en efterladtepension ikke tildeles en efterladt ægtefælle, når denne er mere end 15 år yngre end den afdøde tidligere arbejdstager, omfattet af et sådant forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder? b) Såfremt spørgsmålet under litra a) besvares bekræftende, kan det være en begrundelse for en sådan bestemmelse, at arbejdsgiveren har en interesse i at begrænse de risici, der følger af den erhvervstilknyttede pensionsordning? c) Såfremt spørgsmålet under litra b) besvares benægtende, har det mulige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af alder i lovgivningen vedrørende erhvervstilknyttet pension ubegrænset tilbagevirkende kraft, eller finder det begrænset anvendelse i relation til fortiden og i givet fald på hvilken måde?«

24. Der er indgivet skriftlige indlæg af BSH, Tyskland, Det Forenede Kongerige og Kommissionen. Disse parter og Nederlandene afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 10. oktober 2007.

25. Efter Det Forenede Kongeriges anmodning er sagen blevet henvist til Store Afdeling.

Første spørgsmål

26. Med det første spørgsmål, litra a), ønskes nærmere bestemt oplyst, hvorvidt fællesskabsretten omfatter et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som finder anvendelse, selv om den påståede diskriminerende behandling ikke har nogen forbindelse med fællesskabsretten.

27. Jeg finder det hensigtsmæssigt at give en bredere besvarelse, i tre trin, af dette spørgsmål og for det første svare på, om der eksisterer et almindeligt fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. For det andet, hvis dette er tilfældet, om det finder anvendelse, selv om de omstændigheder, der danner grundlag for den præjudicielle forelæggelse, ikke er omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde [første spørgsmål, litra a)]. Og for det tredje, om de omstændigheder, der danner grundlag for den præjudicielle forelæggelse, er omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde [første spørgsmål, litra b)].

Mangold-dommen og den deraf afledte praksis

28. Det fremgår tydeligt af forelæggelseskendelsen, at den forelæggende rets spørgsmål bygger på den forudsætning, der er afledt af Domstolens Mangold-dom, nemlig at der eksisterer et almindeligt fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

29. Det Forenede Kongerige har bestridt denne forudsætning og har gjort gældende, at hverken internationale konventioner eller medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner giver tilstrækkeligt grundlag for anerkendelsen af et sådant princip. Den åbenlyse hensigt med artikel 13 EF, nemlig at give fællesskabslovgiver mulighed for at fastsætte foranstaltninger til bekæmpelse af bl.a. forskelsbehandling på grund af alder, tyder på, at et sådant princip ikke eksisterer. BSH sætter på samme måde spørgsmålstegn ved, om der er tilstrækkeligt grundlag for et almindeligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Tyskland har gjort gældende, at et sådant almindeligt princip ville gøre vedtagelsen og gennemførelsen af direktiv 2000/78 overflødig. I retsmødet tilsluttede Nederlandene sig Tysklands og Det Forenede Kongeriges skriftlige indlæg.

30. I Mangold-dommen bemærkede Domstolen, at direktiv 2000/78 ikke i sig selv indeholder et princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Det fastlægger snarere en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling af de grunde, der er omfattet af direktivet, »mens selve princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling, som det fremgår af første og fjerde betragtning til direktivet, har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner« ( 12 ). Domstolen fortsatte: »75 Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip. Når en national retsforskrift falder inden for dette princips anvendelsesområde, hvilket gælder for [den omtvistede nationale bestemmelse], i form af en foranstaltning til gennemførelse af direktiv 1999/70 [ ( 13 )] […], skal Domstolen i forbindelse med en præjudiciel forelæggelse give alle oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves for at den nationale ret kan vurdere, om en sådan retsforskrift er i overensstemmelse med dette princip […]. 76 Spørgsmålet om, hvorvidt det almindelige princip om ligebehandling, bl.a. med hensyn til alder, er overholdt, kan derfor ikke alene afhænge af udløbet af den frist, der er givet medlemsstaterne til at gennemføre et direktiv, hvis formål er at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af alder […]. 77 Under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal træffe afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, inden for rammerne af sine beføjelser at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af fællesskabsretten, og at sikre dennes fulde virkning, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov […]. 78 […] Det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, også selv om fristen for [direktiv 2000/78’s] gennemførelse endnu ikke er udløbet.«

31. Der har været en del kritik af Mangold-dommen fra akademisk side. Kritikken går generelt ud på, at Domstolen (egenhændigt, uden saglig begrundelse og mod lovgivers ønske) udvidede anvendelsesområdet for et direktiv ( 14 ), hvorved det fik virkning inden udløbet af overgangsperioden i tilknytning hertil og under horisontale omstændigheder, ved at foretage en innovativ henvisning til et almindeligt fællesskabsretligt princip ( 15 ) En række kommentatorer har derfor udtrykt det synspunkt, at Domstolen har undergravet formålet med direkte virkning ( 16 ). Endvidere kritiseres dommen for at have skabt en situation med betydelig retsusikkerhed ( 17 ).

32. Desuden har fire generaladvokater kommenteret Mangold-dommen.

33. I Chacón Navas-sagen ( 18 ) gjorde generaladvokat Geelhoed opmærksom på de mulige vidtrækkende økonomiske og finansielle konsekvenser af krav om ligebehandling på grundlag af forbuddet i artikel 13 EF. Fortolkningen af foranstaltninger på grundlag af artikel 13 EF må ikke udvides under henvisning til artiklens formulering »inden for rammerne af de beføjelser, som traktaten tillægger Fællesskabet«, og endnu mindre under henvisning til det generelle princip om ligebehandling. En sådan fremgangsmåde ville krænke de skøn, som er foretaget af medlemsstaterne inden for rammerne af beføjelser, som de stadig har. Han anbefalede derfor en mere tilbageholdende fortolkning og anvendelse end den, Domstolen anvendte i Mangold-dommen.

34. I Lindorfer-sagen ( 19 ) foreslog jeg, at det forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som Domstolen fastslog i Mangold-dommen, var et konkret udtryk for det almindelige princip om lighed for loven. Jeg mente derfor, at Mangold-dommen snarere skulle fortolkes således, at forskelsbehandling på grund af alder altid har været udelukket som følge af den almindelige lighedsgrundsætning, og at direktiv 2000/78 indførte særlige, detaljerede rammer for, hvorledes denne forskelsbehandling skal behandles. Jeg vil gøre nærmere rede for denne fortolkning i det nedenstående.

35. Generaladvokat Mazák udtrykte en omfattende kritik af Mangold-dommen i Palacios de la Villa-sagen ( 20 ). Han bemærkede, at de internationale instrumenter og forfatningsretlige traditioner, der henvises til i Mangold-dommen, værner om det almindelige ligebehandlingsprincip, men at det ville være en dristig påstand og et stort skridt, hvis man ud fra dette udledte, at der findes et specifikt forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Et almindeligt ligebehandlingsprincip kan indebære et forbud mod forskelsbehandling af en hvilken som helst grund, som man vil anse for uacceptabel, således at specifikke forbud konkretiserer den almindelige grundsætning. Det er imidlertid noget helt andet, og langtfra påkrævet, at udlede et forbud mod forskelsbehandling på specifikt grundlag af den almindelige lighedsgrundsætning. Desuden afspejler hverken artikel 13 EF eller direktiv 2000/78 nødvendigvis et allerede eksisterende forbud mod alle de former for forskelsbehandling, som de henviser til. Den bagvedliggende hensigt i begge tilfælde var snarere at overlade det til fællesskabslovgiver og medlemsstaterne at iværksætte passende foranstaltninger i den henseende. Dette er tilsyneladende også, hvad Domstolen antydede i Grant-dommen ( 21 ), hvori den fastslog, at fællesskabsretten ikke i sin gældende form omfattede forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.

36. I det seneste eksempel, Maruko-sagen ( 22 ), anlagde generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer det synspunkt, at den »grundlæggende karakter« af retten til ikke at blive udsat for forskelsbehandling på grund af seksuel orientering giver denne en anden dimension end den, Domstolen tillagde princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i Mangold-dommen.

37. Domstolen har nu afsagt dom i disse fire sager. På trods af (eller muligvis i lyset af) generaladvokaternes kommentarer genovervejede Domstolen i ingen af disse domme sin afgørelse i Mangold-dommen med hensyn til eksistensen af et almindeligt fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Den blev end ikke nævnt.

38. I Lindorfer-sagen havde Domstolen genoptaget den mundtlige forhandling og indkaldt til et nyt retsmøde, hvori den anmodede parterne om at formulere deres synspunkter om bl.a. rækkevidden af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med beregningen af den aktuarmæssige modværdi ved overførsel til Fællesskabets pensionsordning af de rettigheder, der er erhvervet i en national pensionsordning. Ikke desto mindre afgjorde den sagen udelukkende på grundlag af forskelsbehandling på grund af køn. Det er mindre overraskende, at Domstolen helt undlod at henvise til forskelsbehandling på grund af alder i Chacón Navas-dommen og Maruko-dommen, som omhandlede forskelsbehandling på grund af henholdsvis handicap og seksuel orientering.

39. Palacios de la Villa-dommen vedrørte specifikt forskelsbehandling på grund af alder. I denne dom fastslog Domstolen først, at den omtvistede nationale lovgivning (hvorefter en arbejdstagers ansættelseskontrakt automatisk ophørte, når han havde nået den pensionsalder, som var fastsat i denne lovgivning) medførte direkte forskelsbehandling på grund af alder. Derefter fastslog Domstolen, at direktiv 2000/78, hvis gennemførelsesfrist var udløbet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, fandt anvendelse på de begivenheder, som dannede grundlag for tvisten ved den nationale ret. Den kunne således afgøre sagen ved at henvise til direktivet. Domstolen fastslog, at foranstaltningen var objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål vedrørende beskæftigelsespolitik og arbejdsmarkedet, og accepterede, at den var et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel til at nå dette mål. Domstolen nævnte ikke noget almindeligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

40. Domstolens tilgang til Palacios de la Villa-sagen, hvori den analyserede en national lovgivning med en udtrykkelig bestemmelse om ugunstig behandling på grund af alder i lyset af direktiv 2000/78 og konkluderede, at denne er acceptabel, afviger betydeligt fra tilgangen i Mangold-dommen, hvori Domstolen fastslog, at det påhvilede den nationale ret at ophæve enhver bestemmelse i den nationale lovgivning, der er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder.

41. I nærværende sag var fristen for gennemførelse af direktiv 2000/78 (i lighed med Mangold-sagen) ikke udløbet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Domstolen får således endnu en mulighed for at tage stilling til spørgsmålet, om der eksisterer et specifikt fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

Spørgsmålet, om fællesskabslovgivningen indeholder et almindeligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder

42. Det almindelige lighedsprincip hører til Fællesskabets grundlag ( 23 ). Bestemmelser om lighed for loven har sin oprindelse i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner ( 24 ). Generelle erklæringer om ligebehandling forekommer ligeledes i en række internationale konventioner ( 25 ). Helt konkret fastsættes følgende i den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 14 (med overskriften »Forbud mod forskelsbehandling«): »Nydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold« ( 26 ). Det almindelige lighedsprincip kan derfor med rimelighed anses for »selve princippet om forbud mod disse former for forskelsbehandling [anført i artikel 13 EF]«, og det har rent faktisk »sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner« ( 27 ).

43. Oprindelsen til et klart og specifikt forbud mod forskelsbehandling på grund af alder går slet ikke så langt tilbage. Som jeg gjorde opmærksom på i mit forslag til afgørelse i Lindorfer-sagen, er et sådant forbud, i både national og international sammenhæng, for nyt og for uensartet til, at det uden videre kan passe ind i den beskrivelse ( 28 ). Som Kommissionen udtalte offentligt så sent som i 1999, eksisterer der »kun meget begrænset lovgivning om forskelsbehandling på grund af alder i medlemsstaterne« ( 29 ).

44. Her er det værd at undersøge, hvorfor det forholder sig sådan. En klassisk formulering af lighedsprincippet som Aristoteles’ »ens situationer skal behandles ens« ( 30 ) besvarer ikke det afgørende spørgsmål, hvilke aspekter der bør, og hvilke der ikke bør anses for relevante for lige behandling ( 31 ). Alle grupper af mennesker vil ligne hinanden i nogle henseender og være forskellige i andre. Derfor er og bliver en grundsætning som Aristoteles’ en tom regel, indtil det er fastslået, hvilke forskelle der er relevante for det aktuelle formål. Hvis vi f.eks. kritiserer en lov, der forbyder rødhårede at gå på restaurant, for at være uretfærdig, er det ud fra den forudsætning, at hårfarven ikke er relevant, når det drejer sig om at nyde et måltid på en restaurant. Kriteriet om relevante ligheder og forskelle varierer således tydeligvis i forhold til en given persons eller et givet samfunds moralske livssyn ( 32 ).

45. Et hurtigt historisk tilbageblik vil vise, at erklæringer om »lighed«, når de granskes nærmere, ofte har betydet »ligebehandling i særlige henseender for dem, der befinder sig inden for den magiske cirkel«, og ikke »ligebehandling i alle relevante henseender for alle uden undtagelse«. I Perikles’ Athen kunne bystatens indbyggere gøre krav på retten til ligebehandling, hvad angår adgang til domstolene eller borgerligt avancement ( 33 ), men lighedsbegrebet omfattede ikke ligebehandling i denne henseende for metoikere ( 34 ) eller slaver. I Sparta havde man en anden lighedsmodel, som ligeledes udelukkede heloter og slaver ( 35 ). Begge modeller udelukkede (naturligvis) kvinder. I nyere tid blev det ganske vist proklameret i De Forenede Staters uafhængighedserklæring, at »alle mennesker er skabt lige« ( 36 ), men der skulle en borgerkrig og temmelig lange efterdønninger til, før en virkelig ligebehandling begyndte at gælde for efterkommerne af de sorte slaver ( 37 ). Forskelsbehandling på grund af religion har i store dele af Europas og Middelhavsområdets historie tilsyneladende været helt naturlig — for ikke at sige gudsbestemt.

46. Kort sagt er svarene på spørgsmålene »hvem gælder princippet om ligebehandling for?« og »hvilke aspekter af det økonomiske, sociale, politiske, personlige liv og samfundslivet er omfattet af dette princip?« ikke statiske. De udvikler sig med samfundet. Efterhånden som dette sker, afspejler loven denne ændring ved udtrykkeligt at fastslå, at bestemte former for forskelsbehandling, som tidligere ikke blev bemærket eller (hvis de blev bemærket) blev tolereret, ikke længere tolereres. Sådanne lovændringer er en udvidelse af — et nyt og yderligere udtryk for — det almindelige lighedsprincip.

47. Marshall I-dommen ( 38 ) tyder på, at alder fra fællesskabsrettens tidligste barndom ikke har været anset for et forhold, som åbenlyst kan mistænkes for at danne grundlag for skelnen. I denne sag skulle Domstolen tage stilling til spørgsmålet om alder som årsag til at bringe et arbejdsforhold til ophør. I sit svar fastslog den, at visse bestemmelser i direktiv 76/207 om ligebehandling af mænd og kvinder, hvad angår arbejdsvilkår, kan have direkte virkning, og at Marshall kunne påberåbe sig dette »vertikalt«, fordi hendes arbejdsgiver, den sagsøgte sundhedsmyndighed, var en statslig enhed. Denne velkendte afgørelse kunne tyde på, at det i 1986 blev anset for åbenlyst relevant med henblik på at bringe et arbejdsforhold til ophør at gøre forskel på grundlag af alder (i modsætning til køn) og således også acceptabelt ifølge det almindelige fællesskabsretlige lighedsprincip. Hvis dette ikke havde været tilfældet, ville Marshall formodentlig have påberåbt sig forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder til støtte for sit hovedargument.

48. Når først det mulige (nye) anvendelsesområde for princippet er fremkommet, er det næste naturlige skridt at definere det mere præcist og opstille reglerne for at bekæmpe den forskelsbehandling, som er defineret ( 39 ).

49. Det er ganske vist muligt at behandle visse situationer (som indebærer en form for åben, utilsløret eller vilkårlig forskelsbehandling på grund af alder) ved at anvende princippet om ligebehandling uanset alder i dets rene, usminkede form. Hvis situationen er mere kompleks, og skellet mellem berettiget sondring og uberettiget forskelsbehandling er mindre indlysende, indebærer effektiv handling for at bekæmpe forskelsbehandling imidlertid også, at der udarbejdes passende definitioner. Artikel 13 EF udgør hjemmel for at indføre lovgivning på EF-plan for at »bekæmpe« forskellige former for uacceptabel forskelsbehandling — bl.a. forskelsbehandling på grund af alder. Den giver således fællesskabslovgiver mulighed for både at definere (bl.a.) forskelsbehandling på grund af alder mere præcist og fastsætte regler med henblik på at fjerne denne forskelsbehandling.

50. Derfor er argumenter om, at artikel 13 EF eller direktiv 2000/78 havde været overflødige, hvis der allerede havde eksisteret et princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, grundlæggende misforstået. Det er netop, fordi det nu er blevet anerkendt, at det almindelige lighedsprincip også omfatter ligebehandling uanset alder, at en bemyndigelseslovbestemmelse som artikel 13 EF bliver nødvendig og korrekt anvendes som grundlag for et detaljeret lovindgreb.

51. Bagsiden af mønten er, at der på det tidspunkt, hvor artikel 13 blev indsat i EF-traktaten, ikke kan have eksisteret detaljerede, specifikke forbud mod »forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«. Hvis der gjorde, ville artikel 13 EF nemlig have været i fare for at blive en overflødig bestemmelse ( 40 ). Det er endnu mindre sandsynligt, at de sprang frem, i fuld udrustning, som Athene fra Zeus’ pande, på netop dette tidspunkt.

52. Den analyse, jeg her har foreslået, understøttes af en nærmere undersøgelse af bemyndigelsesbestemmelsen i artikel 13 EF.

53. For det første fastslår artikel 13 EF, at den er »med forbehold af […] traktat[en]s øvrige bestemmelser« (og således, a fortiori, af de almindelige principper, der ligger til grund for fællesskabsretten). Dens anvendelse som retsgrundlag for detaljerede foranstaltninger til bekæmpelse af bl.a. forskelsbehandling på grund af alder undergraver ikke det almindelige lighedsprincip. Tværtimod giver det mulighed for en mere effektiv udvikling af specifikke manifestationer af dette almindelige princip.

54. For det andet bemyndiger artikel 13 EF Rådet til (med enstemmighed), efter høring af Europa-Parlamentet, at »træffe hensigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grund af« diverse specifikke forhold. Den definerer ikke selv disse former for forskelsbehandling, men går ud fra den antagelse, at de, uheldigvis, findes og bør bekæmpes (energisk). Med udgangspunkt i artikel 13 EF går direktiv 2000/78 ligeledes ud fra den antagelse, at der findes visse former for forskelsbehandling. Herefter går det videre, ikke med at henvise til eksisterende specifikke forbud mod disse former for forskelsbehandling, men snarere (i generelle vendinger) til nødvendigheden af at respektere grundlæggende rettigheder, hvorefter det definerer, hvad ligebehandlingsprincippet betyder i bestemte sammenhænge som en nødvendig forløber for en garanti for princippets overholdelse.

55. For det tredje har fællesskabslovgiver arbejdet ud fra den forudsætning, at direktiver, der er vedtaget i medfør af artikel 13 EF, ikke blot gør det lettere at anvende forbuddene mod forskelsbehandling på grund af de faktorer, der er nævnt i denne artikel. De definerer også det nøjagtige anvendelsesområde for disse forbud i bestemte sammenhænge ( 41 ). Jeg mener ikke, dette undergraver den påstand, at det grundlæggende princip (at forskelsbehandling på grund af alder bør være forbudt) allerede eksisterede. Jeg mener snarere, at det — ud fra en retligt praktisk synsvinkel — kun er muligt effektivt at bekæmpe et onde, hvis det er nøje og præcist defineret.

56. Årsagen til dette er i bund og grund den, at forskellen mellem (acceptabel) ulige behandling og (uacceptabel) forskelsbehandling ( 42 ) ikke har noget at gøre med, om folk behandles forskelligt, men med, om samfundet accepterer de kriterier, hvis anvendelse medfører ulige behandling, som berettigede, eller de tværtimod anses for vilkårlige ( 43 ). Det vil kræve detaljeret lovgivning at behandle dette spørgsmål. Anvendelsen af særlige kriterier under særlige omstændigheder skal klassificeres som acceptabel eller uacceptabel, og denne klassifikation skal have bindende retsvirkning.

57. Jeg er derfor enig med Domstolen i Mangold-dommen i, at princippet — det vil sige den idé, at forskelsbehandling på grund af de faktorer, som er nævnt i artikel 13 EF, nu er uacceptabel — hverken har sin oprindelse i direktiv 2000/78 som gennemførelsesdirektiv eller for så vidt i artikel 13 EF som sådan. For at finde dets oprindelse skal man gå endnu længere tilbage ( 44 ).

58. I mit forslag til afgørelse i Lindorfer-sagen ( 45 ) foreslog jeg, at det almindelige lighedsprincip, der er en del af fællesskabsretten, altid havde været til hinder for forskelsbehandling på grund af alder. Jeg mener, at fællesskabsretten helt fra begyndelsen ville have været til hinder for visse sondringer på grund af alder. Lad os sige, at en medlemsstat i (eksempelvis) 1960 havde tilladt fri bevægelighed for arbejdstagere fra andre medlemsstater undtagen arbejdstagere mellem 28 og 29 og mellem 52 og 53 år. En sådan (usandsynlig) foranstaltning ville uden tvivl have været omfattet af det almindelige lighedsprincip, som altid har været en del af fællesskabsretten. Ulige behandling af arbejdstagere på grundlag af disse to aldersgrupper ville have været anset for vilkårlig og uberettiget. Det, som er sket i de mellemliggende år, er, at samfundets opfattelse af mere subtile former for ulige behandling på grund af alder har ændret sig fra ubevidst accept til opmærksom prøvelse.

59. Af ovenstående årsager mener jeg derfor, at Mangold-dommen skal fortolkes således, at den bekræfter, at forskelsbehandling på grund af alder er en specifik manifestation af forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til det i fællesskabsretten velkendte almindelige princip om ligebehandling — et princip, som går meget længere tilbage end artikel 13 EF og direktiv 2000/78. Artikel 13 EF har herefter fået tildelt den rolle at formulere en udtrykkelig anerkendelse af visse specifikke (nye) former for forskelsbehandling og bemyndige fællesskabslovgiver til at vedtage foranstaltninger for at bekæmpe dem på bestemte måder og i bestemte sammenhænge.

60. Denne fortolkning stemmer også overens med direktiv 2000/78’s rolle og struktur.

61. For det første vedrører dette direktiv specifikt spørgsmålet om bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af bl.a. alder med hensyn til beskæftigelse og erhverv ( 46 ). Forskelsbehandling på grund af alder kan naturligvis finde sted i andre sammenhænge, men disse er (endnu) ikke omhandlet i et gennemførelsesdirektiv på grundlag af artikel 13 EF.

62. For det andet var det utvivlsomt medlemsstatens hensigt, at der, når overgangsperioden var overstået, skulle gælde ligebehandling i henhold til direktivet, »horisontalt«»både i den offentlige og private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer« ( 47 ).

63. For det tredje, selv om direktivet definerer, hvad ligebehandlingsprincippet betyder hvad angår spørgsmål, der henhører under dets anvendelsesområde ( 48 ), og desuden definerer direkte og indirekte forskelsbehandling ( 49 ), fastsætter det tydeligt, at forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til beskæftigelse og erhverv ikke altid udgør ulovlig forskelsbehandling. Det sondrer således mellem »ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes« ( 50 ). Det afgørende er således, at det fastsætter en række specifikke regler, der indeholder parametrene for, hvilken form for ulige behandling på grund af (bl.a.) alder der er acceptabel (og hvorfor).

64. At hensigten var at anvende en nuanceret tilgang til et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, bekræftes yderligere af fællesskabslovgivers valg af et direktiv som lovgivningsforanstaltning med hjemmel i artikel 13 EF. Hvis der var anvendt en forordning, havde konsekvensen været, at fællesskabsbestemmelsen var »bindende i alle enkeltheder og gælder umiddelbart i alle medlemsstater« ( 51 ). Et direktiv, derimod, er »med hensyn til det tilsigtede mål bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen« ( 52 ). På grund af denne lovgivningsforanstaltnings karakter giver den de enkelte medlemsstater større fleksibilitet.

65. I det nedenstående vil jeg derfor foreslå, at spørgsmålet besvares med, at det almindelige lighedsprincip under visse omstændigheder medfører et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, men at der fra begyndelsen ikke eksisterede et særskilt, detaljeret fællesskabsretligt princip, som altid medførte et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Jeg vil dog anføre, hvordan jeg ville gribe de enkelte præjudicielle spørgsmål an, såfremt jeg tager fejl, hvad dette angår.

Spørgsmålet, om (alle) almindelige fællesskabsretlige principper kan finde anvendelse, selv om den situation, der har givet anledning til forelæggelseskendelsen, ikke falder ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde

66. Dette spørgsmål er ret hurtigt besvaret. Alle de parter, som har indgivet indlæg ( 53 ), er enige om, at svaret er nej. Nærmere bestemt kan Domstolen kun fortolke et almindeligt fællesskabsretligt princip i sammenhæng med en præjudiciel forelæggelse, når de omstændigheder, der danner grundlag for forelæggelseskendelsen, falder ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde ( 54 ).

Spørgsmålet, om situationen i hovedsagen falder ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde

67. BSH, Tyskland, Nederlandene og Det Forenede Kongerige har alle gjort gældende, at hverken artikel 13 EF eller direktiv 2000/78, før fristen for gennemførelsen var udløbet, kunne bringe de omstændigheder, der danner grundlag for hovedsagen, ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde. Artikel 13 EF er blot en bemyndigelsesbestemmelse uden direkte virkning. Hvis den var i stand til at etablere den nødvendige tilknytning, ville den nemlig selv indeholde et direkte forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, hvilket ville være i strid med dens ordlyd. Hvad angår direktiv 2000/78 indebærer fristen for gennemførelsen, samt selve direktivets karakter, at det ikke kan etablere en tilknytning til fællesskabsretten, før denne frist er udløbet. Virkningerne af et direktiv i perioden indtil gennemførelsen er begrænset til at hindre en medlemsstat i at vedtage direktivstridige foranstaltninger ( 55 ). Direktivet udvider imidlertid ikke fællesskabsrettens anvendelsesområde i denne periode. En sådan virkning ville undergrave lovgivers beslutning. Endelig gennemførte den omtvistede aldersforskelsklausul i denne sag ikke en fællesskabsbestemmelse, og den blev heller ikke vedtaget inden for gennemførelsesfristen for direktiv 2000/78.

68. Kommissionen har givet udtryk for det modsatte synspunkt. Den har bemærket, at Domstolen har anvendt en meget vid fortolkning af fællesskabsrettens anvendelsesområde i situationer vedrørende forskelsbehandling på grund af nationalitet med henblik på traktatfrihederne, selv om den accepterer, at denne sag ikke har nogen tilknytning til disse friheder eller denne form for forskelsbehandling. Ifølge Kommissionen er det forhold, at artikel 13 EF er en bemyndigelsesbestemmelse, ikke til hinder for, at den etablerer den nødvendige tilknytning til fællesskabsretten. I Saldanha-dommen fastslog Domstolen ( 56 ), at en bemyndigelsesbestemmelse i traktaten ( 57 ) bragte en national bestemmelse ind under traktatens anvendelsesområde ( 58 ).

69. Jeg skal indledningsvis bemærke, at selv om almindelige fællesskabsretlige principper er grundlæggende for fællesskabsrettens korrekte funktion, fungerer de ikke abstrakt ( 59 ). Nærmere bestemt kan Domstolen kun efterprøve, om nationale foranstaltninger er forenelige med sådanne almindelige principper, hvis de er en del af Fællesskabets retsorden ( 60 ). For at dette er tilfældet, skal den pågældende nationale lovbestemmelse ( 61 ) generelt tilhøre en af tre kategorier. Den skal gennemføre fællesskabsret (uanset hvilken grad af skøn medlemsstaten råder over, og hvorvidt den nationale foranstaltning går ud over, hvad der er strengt nødvendigt for gennemførelsen) ( 62 ). Den skal påberåbe sig en undtagelse, der er tilladt i henhold til fællesskabsretten ( 63 ). Eller den skal på anden vis høre ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde, fordi en specifik materiel fællesskabsretlig bestemmelse finder anvendelse på den pågældende situation ( 64 ).

70. De nationale bestemmelser, som var omtvistet i Mangold-dommen, var offentligretlige foranstaltninger, som var specifikt vedtaget af den pågældende medlemsstat (Tyskland) med henblik på at gennemføre en fællesskabsretlig forpligtelse (gennemførelsen af direktiv 1999/70). Gennemførelsesfristen for dette direktiv var for længst udløbet. Derfor fandtes en fællesskabsretlig ramme af relevante bestemmelser — direktiv 1999/70 og gennemførelsen heraf i national ret — som det almindelige lighedsprincip (herunder ligebehandling uanset alder) kunne finde anvendelse på.

71. Set i dette lys bliver det noget lettere at forstå de centrale præmisser i Domstolens dom i Mangold-sagen. Efter at have fastslået, at det almindelige lighedsprincip omfatter et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder ( 65 ), gjorde Domstolen først opmærksom på, at den har pligt til at »give alle de oplysninger med hensyn til fortolkningen, som kræves for at den nationale ret kan vurdere, om en sådan [national] retsforskrift er i overensstemmelse med dette princip«, når »[denne] retsforskrift falder inden for [fællesskabsrettens] anvendelsesområde« ( 66 ). De pågældende nationale retsforskrifter var »en foranstaltning til gennemførelse af direktiv 1999/70« ( 67 ). De faldt således inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde og indeholdt desuden noget, som det almindelige lighedsprincip — i dette tilfælde forbud mod (vilkårlig) forskelsbehandling på grund af alder — kunne anvendes på.

72. Da de almindelige principper er af grundlæggende betydning for hele det fællesskabsretlige system, kunne »[s]pørgsmålet om, hvorvidt det almindelige princip om ligebehandling, bl.a. med hensyn til alder, […] derfor ikke alene afhænge af udløbet af den frist, der er givet medlemsstaterne til at gennemføre [direktiv 2000/78]« ( 68 ). Direktiv 2000/78’s formål var udelukkende »at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af alder« ( 69 ). Under de særlige omstændigheder i forbindelse med Mangold-dommen kunne det almindelige princip dog uden yderligere uddybning anvendes på de nationale retsforskrifter til gennemførelse af direktiv 1999/70. Det påhvilede derfor den nationale ret at anvende det grundlæggende princip i den sag, den havde fået forelagt, og om nødvendigt undlade at anvende en national lovbestemmelse med henblik på at sikre en effektiv beskyttelse ( 70 ).

73. I denne sag er der ingen relevant specifik materiel fællesskabsretlig bestemmelse, der regulerer de omstændigheder, som det almindelige lighedsprincip kan anvendes på. I modsætning til Mangold-sagen findes der ingen nationale bestemmelser til gennemførelse af et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet. Der findes ingen relevante traktatbestemmelser eller andre afledte fællesskabsretsakter. Der er kun artikel 13 EF ( 71 ) (som er en bemyndigelsesbestemmelse uden direkte virkning) og direktiv 2000/78 (for hvilket gennemførelsesfristen ikke var udløbet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, og som derfor ikke kan tages i betragtning).

74. Under disse omstændigheder er det ikke muligt at anvende det almindelige lighedsprincip som grundlag for både at oprette en gældende materiel fællesskabsretlig bestemmelse og fastslå, hvordan denne materielle bestemmelse finder anvendelse.

75. Jeg mener derfor ikke, at der eksisterer en specifik materiel fællesskabsretlig bestemmelse, der kan danne grundlag for anvendelsen af det almindelige lighedsprincip på de omstændigheder, der danner grundlag for den præjudicielle forelæggelse. Jeg vil foreslå, at det første spørgsmål, litra b), besvares i overensstemmelse hermed.

76. Min bedømmelse af dette spørgsmål ville være den samme, såfremt der, i modsætning til, hvad jeg har anført, eksisterede et specifikt fællesskabsretligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder (i stedet for et almindeligt ligebehandlingsprincip, som omfatter ligebehandling uanset alder).

77. Efter min opfattelse er min bedømmelse indtil nu tilstrækkelig til at svare den nationale ret. I den resterende del af mit forslag til afgørelse vil jeg derfor behandle det andet og det tredje spørgsmål subsidiært (såfremt Domstolen drager en anden konklusion vedrørende det første spørgsmål).

Andet spørgsmål

78. Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som Domstolen fastslog i Mangold-dommen, kan anvendes horisontalt ( 72 ).

Spørgsmålet, om almindelige fællesskabsretlige principper kan anvendes horisontalt

79. Det er almindeligt kendt i fællesskabsretten, at almindelige retlige principper kan påberåbes vertikalt imod staten. Domstolen har således fastslået, at fællesskabsretten var til hinder for diverse nationale foranstaltninger, fordi de var uforenelige med det almindelige princip om ligebehandling ( 73 ) eller med konkrete manifestationer af dette princip, f.eks. forbuddet mod forskelsbehandling på grund af nationalitet i forskellige sammenhænge ( 74 ), respekt for grundlæggende rettigheder ( 75 ), princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ( 76 ) og proportionalitetsprincippet ( 77 ).

80. Spørgsmålet er, om alle almindelige fællesskabsretlige principper kan, eller bør, anvendes horisontalt.

81. I Bostock-dommen fastslog Domstolen, at princippet om ligebehandling under omstændigheder, som var opstået inden for rammerne af Fællesskabets mælkekvoteordning, ikke med tilbagevirkende kraft kunne ændre forholdet mellem parterne i en forpagtningsaftale bl.a. med hjemmel i direkte anvendelige bestemmelser ( 78 ). I Otto-dommen blev det fastslået, at retten til ikke at erkende eksistensen af en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, som en del af en borgers forsvar, ikke fandt anvendelse, når der var tale om forhold mellem to borgere ( 79 ).

82. Jeg mener ikke, at disse to domme nødvendigvis fastslår, at almindelige fællesskabsretlige principper aldrig kan anvendes horisontalt. Hvis ligebehandlingsprincippet var blevet anvendt i Bostock-dommen, ville det have medført, at en national lovgivning havde fået tilbagevirkende kraft (og derved kommet i strid med andre grundlæggende principper) ( 80 ). Det princip, der blev påberåbt i Otto-sagen, har til formål at beskytte borgerne mod administrative eller strafferetlige sanktioner. Hvor en sag mellem borgere end ikke indirekte kan føre til sådanne sanktioner, ville beskyttelsen være formålsløs ( 81 ).

83. I det omfang almindelige principper anvendes vertikalt, giver de borgere mulighed for at påberåbe sig grundlæggende rettigheder over for staten. Hvis påberåbelsen af disse rettigheder begrænses til vertikale omstændigheder, risikerer det imidlertid at skabe den samme (til tider kunstige) sondring mellem den offentlige og den private sektor, som er velkendt for direktivers vedkommende ( 82 ).

84. Endvidere har Domstolen lejlighedsvis anerkendt, at det almindelige ligebehandlingsprincip kan anvendes horisontalt, når det er indarbejdet i en materiel artikel i traktaten. I dommen i sagen Walrave og Koch fastslog den således, at det forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet, som er indeholdt i det, som nu er artikel 12 EF, 39 EF og 49 EF, ikke kun gælder for offentlige myndigheders retsakter, men også for regler, som er udarbejdet af private organisationer med det formål at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og tjenesteydelser, og at reglen om forbud mod forskelsbehandling gælder for bedømmelsen af ethvert retsforhold inden for Fællesskabets territorium ( 83 ). Walrave og Koch-sagen drejede sig om en privat forening, der havde regulerende funktion, og som derfor måske kunne sammenlignes med en statslig enhed. Domstolen gik et skridt videre i Angonese-dommen, der drejede sig om adgang til ansættelse i en privat bank, hvor den fastslog, at det »må […] antages, at forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som det er opstillet i [artikel 39 EF], også gælder for privatpersoner« ( 84 ).

85. I Mangold-dommen anvendte Domstolen det almindelige ligestillingsprincip (herunder ligebehandling uanset alder) på en privat tvist mellem borgere, selv om den hørte ind under nationale offentligretlige bestemmelser, som var vedtaget med henblik på gennemførelsen af en fællesskabsretlig forpligtelse (direktiv 1999/70). Jeg mener derfor, man bør tøve med at udelukke den mulighed, at et almindeligt fællesskabsretligt princip, under passende omstændigheder, kan anvendes horisontalt.

Horisontal anvendelse i denne sag?

86. Som jeg allerede har anført, mener jeg ikke, at de omstændigheder, der danner grundlag for den præjudicielle forelæggelse, hører ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde ( 85 ).

87. Under disse omstændigheder mener jeg ikke, at det almindelige lighedsprincip, og især det princip om ligebehandling uanset alder, som Domstolen har fastslået i Mangold, kan anvendes horisontalt. Hermed accepterer jeg, at et sådant princip kan gælde (både vertikalt og horisontalt), i den udstrækning dette sker inden for en specifik fællesskabsretlig ramme ( 86 ).

88. Hvis der imidlertid ikke findes en sådan ramme, som det er tilfældet i denne sag, er der ikke noget, det almindelige lighedsprincip, og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder, kan knytte an til. Det kan derfor ikke anvendes (hverken vertikalt eller horisontalt), førend fællesskabslovgiver har vedtaget de nødvendige detaljerede foranstaltninger i medfør af artikel 13 EF, og en eventuel frist for gennemførelsen er udløbet. Når først dette er sket, vil det almindelige princip — som generaladvokat Mazák har anført ( 87 ) — snarere blive anvendt i fortolkningen af gennemførelseslovgivningen, end det vil have selvstændig funktion.

89. Således underkastes den nøjagtige måde, hvorpå en medlemsstat vælger at gøre brug af undtagelsen i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, naturligvis prøvelse ved Domstolen i lyset af det almindelige lighedsprincip og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder. Med denne prøvelse garanteres, at medlemsstatens sociale og politiske valg opfylder betingelserne gældende for undtagelsen og således ligger inden for den skønsmargin, som den råder over ( 88 ).

90. Jeg er også enig med Det Forenede Kongerige i, at det ikke er rimeligt at forvente, at en privat arbejdsgiver uden vejledning vil træffe de sociale og politiske valg, som ligger til grund for undtagelsen i artikel 6, stk. 1. Det påhviler udtrykkeligt medlemsstaten at træffe disse valg og bære ansvaret for dem.

91. Jeg skal straks tilføje, at når en medlemsstat har gennemført direktiv 2000/78, prøves både de regler, som medlemsstaten indfører med sin lovgivning, og den enkelte arbejdsgivers anvendelse af disse regler inden for rammerne af hans privatretlige aftaler med sine ansatte ved de nationale domstole og, alt efter omstændighederne, af Domstolen. Det fremgår klart og utvetydigt af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/78, at det almindelige lighedsprincip, og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder, som gælder i henhold til direktivet, finder anvendelse »både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: […] c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder […] løn«.

92. Ifølge dette ville det almindelige lighedsprincip, og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder, når fristen for gennemførelsen af direktiv 2000/78 var udløbet ( 89 ), rent faktisk kunne påberåbes »horisontalt«gennem direktiv 2000/78, uden at der var behov for andre elementer til at bringe ansættelsesforholdet ind under fællesskabsrettens anvendelsesområde. De valg, medlemsstaterne har truffet i forbindelse med gennemførelse af dette direktiv, vil blive vurderet på denne baggrund.

93. Jeg foreslår derfor, at Domstolen (om nødvendigt) besvarer den nationale rets andet præjudicielle spørgsmål med, at det almindelige lighedsprincip, og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder, ikke kan anvendes mellem private arbejdsgivere på den ene side og deres arbejdstagere eller modtagere af erhvervstilknyttet pension og deres efterladte på den anden side som grundlag for at anfægte en privatretlig bestemmelse, som ikke er vedtaget med henblik på gennemførelsen af en fællesskabsretlig forpligtelse, og heller ikke gøre brug af en tilladt undtagelse i medfør af fællesskabsretten, såfremt der ikke findes en materiel fællesskabsretlig bestemmelse, som ellers finder anvendelse.

Tredje spørgsmål

Tredje spørgsmål, litra a)

94. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om en bestemmelse som en aldersforskelsklausul i en erhvervstilknyttet pensionsordning hører ind under anvendelsesområdet for det almindelige lighedsprincip, og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder.

95. Analysen af dette spørgsmål kan gribes an på to måder. På den ene side kan man undersøge, hvilke former for aldersrelateret forskelsbehandling der er omfattet af det almindelige lighedsprincip og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder. På den anden side kan man undersøge, hvad fællesskabslovgiver havde til hensigt, at princippet om ligebehandling uanset alder i direktiv 2000/78 skulle omfatte.

Analyse på grundlag af et almindeligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder

96. Det første spørgsmål er, om det almindelige princip både dækker relativ og absolut alder. Svaret afhænger af, hvad der forstås ved »forskelsbehandling på grund af relativ alder«. Udtrykket kan forstås således, at det kun omfatter mindre gunstig behandling af A (en person), fordi denne er et bestemt antal år ældre (eller yngre) end B (en anden person) eller C (en gruppe af personer). Det kan også forstås mere omfattende således, at det dækker mindre gunstig behandling af E og F (to personer, der udgør et par), fordi aldersforskellen mellem dem som par er større eller mindre end aldersforskellen mellem andre sammenlignelige par (G og H, I og J osv.).

97. Jeg mener, at forskelsbehandling på grund af relativ alder omfatter begge disse situationer. I begge tilfælde bruges alder som kriterium for at begrunde ulige, ugunstig behandling, og jeg kan ikke se, der skulle være nogen rimelig grund til at sondre mellem dem. Den samme tankegang foranlediger mig til at konkludere, at der ikke er nogen grund til at udelukke forskelsbehandling på grund af relativ alder fra anvendelsesområdet for det almindelige lighedsprincip og specifikt princippet om ligebehandling uanset alder. En persons alder er, selv om den udtrykkes relativt i stedet for absolut, stadig grundlaget for den beslutning, som har en ugunstig konsekvens for den pågældende.

98. Denne model besvarer også spørgsmålet om, hvorvidt forbuddet kun omfatter forskelsbehandling som følge af aldersforskelsklausulen, der påvirker den afdøde medarbejder, eller forskelsbehandling, der påvirker den efterladte ægtefælle (i dette tilfælde Birgit Bartsch), også er omfattet. Forskelsbehandlingen (i forhold til par, der er aldersmæssigt tættere på hinanden) følger af deres kombinerede karakteristika og er klart aldersrelateret. Det er helt tydeligt, at en person som Birgit Bartsch, som er mere end 15 år yngre end sin afdøde ægtefælle, behandles mindre gunstigt, end hun ville være blevet behandlet, hvis hun var i en sammenlignelig situation (dvs. enke), men var mindre end 15 år yngre end sin afdøde ægtefælle. En sådan behandling udgør direkte forskelsbehandling mellem forskellige kategorier af enker efter ansatte med henblik på modtagelse af, eller udelukkelse fra, pensionsrettigheder. Det ugunstige resultat er en direkte følge af anvendelsen af et aldersrelateret kriterium (en aldersforskel på over 15 år) for bestemmelsen af retten til pension. Birgit Bartsch påvirkes ugunstigt, idet hun ikke modtager pension. Max Hubert Bartschs personlige selvstændighed ( 90 ) påvirkes ugunstigt, når han ikke er i stand til at sørge for sin ægtefælle efter sin død, og han straffes for at udøve sin ret til at vælge en mere end 15 år yngre ægtefælle.

99. En analog anvendelse af Domstolens praksis på direkte forskelsbehandling på grundlag af køn fører til den konklusion, at da direkte forskelsbehandling ikke kan begrundes objektivt (jf. f.eks. Dekker-dommen) ( 91 ), er al ulige behandling, som er direkte begrundet i alder, forbudt. Ikke desto mindre fremgår det klart, at fællesskabslovgiver i direktiv 2000/78 har haft til hensigt, at visse kategorier af forskelsbehandling bør kunne begrundes objektivt ( 92 ). Jeg mener, at dette styrker den analyse, jeg har fremført i forbindelse med svaret på det andet spørgsmål.

Analyse på grundlag af direktiv 2000/78

100. Artikel 3, stk. 1, fastsætter, at direktivet finder anvendelse »både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: […] c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder […] løn«. I henhold til fast praksis er en efterladtepension omfattet af begrebet »løn« i henhold til artikel 141 EF som en ydelse, der udspringer af den afdøde ægtefælles arbejdsforhold ( 93 ).

101. Med ansættelseskontrakten opstod der et arbejdsforhold mellem Max Hubert Bartsch og BSH. Efterladtepensionen er »løn« i henhold til artikel 141 EF og derfor »løn« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/78. Efter udløbet af fristen for gennemførelsen af direktiv 2000/78 vil aldersforskelsklausulens gyldighed derfor skulle bedømmes på grundlag af direktivet.

102. Med hensyn til spørgsmålet om, hvilke former for aldersrelateret forskelsbehandling der er omfattet, mener jeg, at der gælder de samme argumenter i forhold til direktivet som ved analysen på grundlag af det almindelige princip. De bekræftes af en række specifikke karakteristika ved direktivet.

103. For det første fremgår det klart af betragtning 25, at forskelsbehandling på grund af alder i direktivets betydning er et vidt begreb. Dette stemmer også overens med sædvanlige principper for fortolkning, som foreskriver, at begrebet forskelsbehandling i artikel 2 skal fortolkes bredt, hvorimod begrundelserne og undtagelserne i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), og artikel 6 skal fortolkes snævert. En fortolkning af artikel 2, hvorefter den kun finder anvendelse på absolut alder (»arbejdsgiveren behandler en 50-årig mindre gunstigt end en 40-årig«), ville være en snæver fortolkning af princippet i denne artikel. Det er ikke sådan, Domstolen har fortolket forskelsbehandling på grund af køn ( 94 ) eller andre grundlæggende friheder i traktaten.

104. For det andet ville det, som Kommissionen har bemærket, gøre det lettere at omgå forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 2, hvis denne blev fortolket således, at den kun finder anvendelse på absolut alder. En snedig arbejdsgiver ville måske omgå forbuddet ved at ændre sin gældende diskriminerende praksis, så den kom til at gælde for relativ alder i stedet for absolut.

105. Jeg mener derfor, at direktivet skal fortolkes således, at det medfører forbud mod forskelsbehandling på grund af såvel absolut som relativ alder. I min analyse af det almindelige princip anførte jeg, at »forskelsbehandling på grund af relativ alder« vil omfatte både forskelsbehandling, som påvirker den afdøde medarbejder, og forskelsbehandling, der påvirker den efterladte ( 95 ). Jeg kan ikke se, hvorfor man skulle fortolke princippet i artikel 2 i direktiv 2000/78, som har til formål at »gennemføre« ligebehandlingsprincippet ( 96 ), mere snævert i denne henseende end det almindelige princip.

106. Jeg går derfor ud fra, at en aldersforskelsklausul som den i hovedsagen omtvistede kan udgøre direkte forskelsbehandling som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78 ( 97 ) hvad angår både Max Hubert Bartsch og dennes enke, Birgit Bartsch. Jeg skal dog minde om, at Tysklands frist for gennemførelsen af dette direktiv i national ret ikke var udløbet på tidspunktet for de faktiske begivenheder.

Tredje spørgsmål, litra b)

107. Den forelæggende ret har spurgt, om der, såfremt en bestemmelse som aldersforskelsklausulen medfører ulige behandling, er tale om forskelsbehandling, som kan begrundes i arbejdsgiverens interesse i at begrænse de risici, som oppebæres af frivillige pensionsordninger (og hans ønske om at gøre disse risici lettere at beregne) ( 98 ). Jeg mener imidlertid, at en risiko ikke længere er en »risiko«, når den er beregnet, men en forudselig forpligtelse, som der kan træffes forholdsregler imod. Det forekommer mig også at være klart, at en aktuarmæssig analyse vil beregne de forpligtelser, som sandsynligvis vil opstå som følge af »aldersforskelle«. Jeg går derfor ud fra, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om forskelsbehandling kan begrundes i arbejdsgiverens interesse i at indføre en generel begrænsning på de omkostninger, som oppebæres af en frivillig pensionsordning.

108. Direktiv 2000/78 udgør en passende analytisk ramme for behandlingen af dette spørgsmål. Ville en aldersforskelsklausul i en privat supplerende pensionsordning som den, BSH har indført, have kunnet begrundes, hvis de omstændigheder, som danner grundlag for denne forelæggelseskendelse, var opstået, efter at fristen for gennemførelse af direktiv 2000/78 var udløbet?

109. I direktiv 2000/78 defineres både direkte og indirekte forskelsbehandling i artikel 2. De to dele af artikel 2, stk. 2, starter på samme måde: »[Der] foreligger […] forskelsbehandling, hvis […]«. I artikel 2, stk. 2, litra a), defineres direkte forskelsbehandling, uden at der derefter antydes, at den, i princippet, kan være begrundet. I artikel 2, stk. 2, litra b), fastslås derimod, at der »foreligger […] indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer […], som tilhører en bestemt aldersgruppe […], særlig ufordelagtigt i forhold til andre, medmindre […] den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige […]« Hvis betingelsen i artikel 2, stk. 2, litra b), er opfyldt, anses der med andre ord ikke at foreligge indirekte forskelsbehandling (hvilket der gør, hvis den ikke er opfyldt). Dette forekommer ved første øjekast (modsætningsvis) at tyde på, at forskelsbehandling, der er omfattet af artikel 2, stk. 2, litra a), ikke kan begrundes objektivt. Imidlertid er der tydeligvis en overlapning mellem ordlyden af artikel 2, stk. 2, litra b), og rammerne for de (omfattende) objektive begrundelser for forskelsbehandling på grund af alder, som er angivet i artikel 6.

110. Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 omhandler udelukkende berettigelse af en specifik form for ulige behandling, nemlig forskelsbehandling på grund af alder. Artiklen indledes med ordene »Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme […]« Her sondrer lovgiver ikke mellem artikel 2, stk. 2, litra a) (direkte forskelsbehandling) og artikel 2, stk. 2, litra b) (indirekte forskelsbehandling). Medlemsstaterne får snarere ret til at bestemme, at ulige behandling, som er omfattet af artikel 2, stk. 2, »ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, […] og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«. Visse specifikke »legitime formål« er konkretiseret (»bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål«) i det, som (på baggrund af anvendelsen af udtrykket »bl.a.«) ikke er tænkt som en udtømmende liste. Efter denne indledning angives der i litra a), b) og c) (atter ikke-udtømmende) bestemte former for ulige behandling, som tilsyneladende indebærer delvis direkte forskelsbehandling ( 99 ), delvis indirekte forskelsbehandling ( 100 ) på grund af alder. Artikel 6, stk. 2, giver mulighed for visse former for aldersrelateret ulige behandling for erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger.

111. Man kan med rimelighed sige, at størstedelen af de specifikke eksempler på »acceptabel« ulige behandling i artikel 6, stk. 1, indebærer direkte brug af alder som kriterium for afgørelsen (»ældre arbejdstagere«, »minimumsbetingelser vedrørende alder«, »maksimal aldersgrænse for ansættelse«) ( 101 ). Kriteriet for afgørelsen er således ikke »en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis« [som det er fastsat i artikel 2, stk. 2, litra b), i definitionen af indirekte forskelsbehandling]. Der er snarere ofte, slet og ret, tale om forskelsbehandling på grund af alder.

112. Den eneste logiske konklusion er, at direktiv 2000/78 udtrykkeligt giver mulighed for bestemte former for ulige behandling, som er direkte aldersbaserede, forudsat at de er »objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt mål […], og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige«. Denne analyse af teksten er baseret på Domstolens dom i Palacios de la Villa-sagen ( 102 ), som vedrørte nationale forskrifter om tvungen pensionering ( 103 ). Betragtning 14 til direktiv 2000/78 fastslår, at »[d]ette direktiv [ikke] berører [ ( 104 )] nationale bestemmelser vedrørende pensionsalder«. Direktivet indeholder imidlertid ingen materielle bestemmelser, der udelukker forskrifter om pensionering fra anvendelsesområdet. Domstolen fastslog, at sådanne forskrifter var omfattet af direktivet og udgjorde direkte forskelsbehandling på grund af alder ( 105 ). Ikke desto mindre afgjorde den, at de tjente et objektivt formål, som, i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, objektivt og rimeligt kunne begrunde en ulige behandling på grund af alder ( 106 ).

113. Aldersforskelsklausulen passer ikke umiddelbart med nogen af de konkrete eksempler i artikel 6, stk. 1, litra a), b) og c). Arbejdsgiverens interesse i at indføre en generel begrænsning af de omkostninger, som oppebæres af en frivillig pensionsordning ( 107 ), leder tanken hen på de faktorer, der ligger bag undtagelsen i artikel 6, stk. 2. Undtagelser skal som overordnet princip fortolkes restriktivt. Samtidig fremgår det tydeligt, at artikel 6 ikke indeholder en udtømmende liste over tilladte undtagelser.

114. Hvis medlemsstaten allerede havde gennemført direktiv 2000/78, havde den (formodentlig) truffet nogle politiske valg. Hvis den havde valgt at påberåbe sig direktivets artikel 6, stk. 2, med henblik på at give en privat arbejdsgiver mulighed for at indføre en bestemmelse som aldersforskelsklausulen i sin erhvervstilknyttede pensionsordning, skulle Domstolen først afgøre, om anvendelse af aldersforskelsklausulen var omfattet af undtagelsen, og derefter (hvis dette var tilfældet) vurdere den pågældende ordning ud fra proportionalitetsprincippet.

115. På den ene side giver fællesskabsretten på dens nuværende udviklingstrin medlemsstaterne og, hvor dette er relevant, arbejdsmarkedets parter på nationalt plan en temmelig vid skønsmargin ved valget af ikke blot, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det ( 108 ).

116. På den anden side har Domstolen konsekvent anlagt en streng indfaldsvinkel til pensionsordninger, der, som i denne sag, udelukker bestemte kategorier af personer, i modsætning til ordninger med differentierede ydelser. Især indskrænkede Domstolen den tilbagevirkende kraft af sin afgørelse i Barber-sagen ( 109 ), så den ikke gjaldt den tidligere ordning ( 110 ). Domstolen har også været forsigtig med at acceptere begrundelser for ulige behandling, der er baseret på aktuarmæssige beregninger ( 111 ).

117. Den forelæggende ret har udtalt, at aldersforskelsklausulen er forenelig med national ret, fordi den kan støttes på en »rimelig grund«, nemlig arbejdsgiverens interesse i at indføre en generel begrænsning af de omkostninger, som oppebæres af en frivillig pensionsordning ( 112 ). Endvidere er disse hensyn nært knyttet til aldersforskelsklausulen. Omkostningsbegrænsningen er baseret på et demografisk kriterium: Jo yngre de efterladte er i forhold til de arbejdstagere, der fik tilsagn om alderspension, desto længere er den gennemsnitlige periode, hvori arbejdsgiveren skal udbetale efterladtepension.

118. På baggrund af den vide skønsmargin, som medlemsstaterne har på det social- og beskæftigelsespolitiske område, kan jeg godt acceptere, at et politisk valg, som en medlemsstat har truffet om at give private pensionsordninger mulighed for at medtage en form for aldersforskelsklausul, i princippet kan tjene et legitimt mål i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78.

119. Jeg finder det dog sandsynligt, at en ordning, der — som BSH’s ordning — fungerer således, at den udelukker en enke i Birgit Bartschs situation ( 113 ) fra enhver form for udbetaling efter ordningen, ikke ville opfylde proportionalitetskriteriet i artikel 6, stk. 1, der kræver, at midlerne til at opfylde legitime formål er »hensigtsmæssige og nødvendige«.

120. For det første fremgår det tydeligt af det svar, som BSH’s repræsentant gav i retsmødet, at virksomheden, da pensionsordningen i sin tid blev oprettet, kun tænkte på, hvordan de (til rådighed værende) midler skulle fordeles.

121. For det andet kan man sagtens forestille sig andre måder at begrænse de omkostninger, som oppebæres af frivillige pensionsordninger, på, som er mindre radikale end en total udelukkelse af efterladte. Man kunne f.eks. udbetale en reduceret ydelse til yngre efterladte, måske efter en nedadgående tarif, eller først begynde udbetalingerne, når de efterladte havde nået en vis alder.

122. For det tredje er der intet i sagens akter, der tyder på, at der kun udbetales efterladtepension, hvis den ansatte dør efter at have nået en vis alder. I et tilfælde, hvor den ansatte og ægtefællen har samme alder, og den ansatte dør som 40-årig, vil den efterladte således få udbetalt pension, mens en efterladt, der er 16 år yngre end en ansat ægtefælle, som dør i en alder af 56, ikke vil få noget. Der er imidlertid ingen relevant forskel mellem disse to efterladte (som begge er 40 år) med hensyn til deres forventede levetid og således længden af det tidsrum, hvor de sandsynligvis skal modtage efterladtepension.

123. Hvis det tredje spørgsmål, litra b), analyseres ud fra det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, anvendt på alder som det specifikke forhold, er det svært af se, hvordan forskelsbehandling på grund af alder skulle være berettiget. Under alle omstændigheder ville ordningen ikke opfylde proportionalitetskriteriet.

124. Jeg vil derfor, om nødvendigt, konkludere, at en bestemmelse som den i hovedsagen omtvistede aldersforskelsklausul ikke kan begrundes i det forhold, at arbejdsgiveren har en interesse i at begrænse de samlede omkostninger, der oppebæres af frivillige pensionsordninger.

Tredje spørgsmål, litra c)

125. Den forelæggende ret har spurgt, om et eventuelt forbud mod forskelsbehandling på grund af alder har ubegrænset tilbagevirkende kraft hvad angår loven om erhvervstilknyttede pensionsordninger, og hvis dette ikke er tilfældet, på hvilken måde virkningen er begrænset.

126. Selv om den nationale ret i forelæggelseskendelsen har spurgt, hvornår præcis princippet om forskelsbehandling på grund af alder anvendes, og hvordan anvendelsen af dette princip kan forenes med beskyttelsen af den berettigede forventning, fremgår det tydeligt, at det tredje spørgsmål, litra c), i virkeligheden drejer sig om, hvorvidt dommen i denne sag kan begrænses i tidsmæssig henseende ( 114 ). Jeg vil derfor besvare spørgsmålet i lyset heraf.

127. Begrænsninger af en doms tilbagevirkende kraft pålægges kun ekstraordinært og på to betingelser. For det første skal der være en risiko for alvorlige økonomiske følger, hvis der ikke pålægges begrænsninger, og for det andet skal borgerne og de nationale myndigheder være blevet tilskyndet til at følge en adfærd, som ikke er i overensstemmelse med Fællesskabets retsforskrifter, på grund af en objektiv og betydelig usikkerhed vedrørende fællesskabsforskrifternes rækkevidde ( 115 ). Disse betingelser er kumulative.

128. En eventuel begrænsning af en doms tilbagevirkende kraft skal desuden være fastsat af Domstolen i den første dom, hvori der træffes afgørelse om den fortolkning, der er anmodet om ( 116 ).

129. Jeg mener ikke, at den tilbagevirkende kraft af dommen i denne sag bør begrænses.

130. For det første er der intet i sagens akter (hverken i forelæggelseskendelsen eller i oplysningerne fra BSH eller Tyskland ( 117 )), der i tilstrækkelig grad tilkendegiver, at der er en risiko for alvorlige økonomiske følger, hvis Domstolen undlader at begrænse dommens tidsmæssige virkning.

131. For det andet var der ingen tidsmæssige begrænsninger med hensyn til Domstolens Mangold-dom. Det var denne dom, der fastslog princippet, som (i givet fald) skal anvendes i denne sag.

132. Selv om man gik ud fra, at dette var første gang, Domstolen skulle tage stilling til anvendelsen af dette princip i forbindelse med en privatfinansieret erhvervstilknyttet pensionsordning, ville den første af de to (kumulative) betingelser stadig ikke være opfyldt.

133. Der bør derfor ikke være nogen tidsmæssig begrænsning med hensyn til dommen i denne sag.

Forslag til afgørelse

134. Jeg foreslår derfor, at de præjudicielle spørgsmål besvares således: »Medlemsstaterne er ikke forpligtet til at garantere beskyttelse i medfør af det almindelige lighedsprincip (herunder ligebehandling uanset alder), som er en del af fællesskabsretten, hvis den påståede forskelsbehandling ikke henhører under fællesskabsrettens anvendelsesområde. Der er ingen specifik materiel fællesskabsretlig bestemmelse, der kan danne grundlag for anvendelsen af det almindelige lighedsprincip (herunder ligebehandling uanset alder) på de omstændigheder, der danner grundlag for den præjudicielle forelæggelse.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Dom af 22.11.2005, sag C-144/04, Sml. I, s. 9981. Det Forenede Kongerige har direkte bestridt, at dette princip er fast retspraksis, og Tyskland og Nederlandene har bestridt det mere indirekte. Jf. nedenfor, punkt 29.

( 3 ) – Rådets direktiv 2000/78/EF af 27.11.2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT L 303, s. 16). Direktiv 2000/78 er det ene af to gennemførelsesdirektiver, der er vedtaget i henhold til artikel 13 EF, hvor det andet er Rådets direktiv 2000/43/EF af 29.6.2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (EFT L 180, s. 22) (herefter »racediskriminationsdirektivet«).

( 4 ) – Første betragtning.

( 5 ) – Fjerde betragtning, hvori der henvises til verdenserklæringen om menneskerettigheder, der blev vedtaget og proklameret i FN’s Generalforsamlings resolution 217 A (III) af 10.12.1948, den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »den europæiske menneskerettighedskonvention«) og ILO-konvention nr. 111 (beskæftigelse og erhverv), vedtaget den 25.6.1958.

( 6 ) – Vedtaget på Det Europæiske Råd i Strasbourg den 9.12.1989.

( 7 ) – Sjette og ottende betragtning.

( 8 ) – Retningslinjerne for Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH af 1.1.1984, i affattelsen af 1.4.1992.

( 9 ) – Jeg anvender i mit forslag til afgørelse forkortelsen »BSH« til at henvise både til sagsøgte i hovedsagen (Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH) og til firmaet Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH.

( 10 ) – I punkt 107 foreslår jeg en let omfortolkning af den begrundelse, som den forelæggende ret har foreslået.

( 11 ) – Jeg omformulerer dette spørgsmål nedenfor i punkt 27.

( 12 ) – Præmis 74. I den engelske version af dommen står der fejlagtigt tredje betragtning i stedet for første betragtning.

( 13 ) – Rådets direktiv 1999/70/EF af 28.6.1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP (EFT L 175, s. 43).

( 14 ) – Jf. f.eks. J. Cavallini, »De la suppression des restrictions à la conclusion d’un contrat à durée déterminée lorsque le salarié est un senior«, La Semaine Juridique Social, 2005, s. 25-28; O. Dubos, »La Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l’invocabilité des directives: de l’apostasie à l’hérésie?«, La semaine juridique, 2006, s. 1295-1297; O. LeClerc, »Le contrat de travail des seniors à l’épreuve du droit communautaire«, Recueil Dalloz, 2006, s. 557-561; M. Nicolella, »Une application anticipée des directives non transposées?«, Gazette du palais, 2006, s. 22; E. Dubout, om Mangold-dommen i Revue des affaires européennes, 2005, s. 723-733; A. Masson og C. Micheau, »The Werner Mangold Case: An Example of Legal Militancy«, European Public Law, 2007, s. 587-593; Editorial Comments, Common Market Law Review, 2006, s. 1-8.

( 15 ) – Jf. f.eks. K. Riesenhuber, domskommentar i European Review of Contract Law, 2007, s. 62; J. Swift, »Pale, stale, male«, New Law Journal, 2007, s. 532-534; Editorial Comments, Common Market Law Review, nævnt ovenfor. Dette anskues positivt ud fra en rettighedssynsvinkel i D. Schiek, »The ECJ Decision in Mangold: A Further Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation«, Industrial Law Journal, 2006, s. 329-341.

( 16 ) – Jf. f.eks. Cavallini, Dubos, Editorial Comments, Common Market Law Review, nævnt ovenfor i fodnote 14.

( 17 ) – Jf. f.eks. Swift, Cavallini, Nicolella, Dubout, Masson/Micheau, (nævnt i fodnote 14 og 15); D. Martin, »L’arrêt Mangold — Vers une hiérarchie inversée du droit à l’égalité en droit communautaire?«, Journal des tribunaux du travail 2006, s.109-116.

( 18 ) – Dom af 11.7.2006, sag C-13/05, Sml. I, s. 6467, forslagets punkt 46-56.

( 19 ) – Dom af 11.9.2007, sag C-227/04 P, Sml. I, s. 6767, navnlig forslagets punkt 52-58.

( 20 ) – Dom af 16.10.2007, sag C-411/05, Sml. I, s. 8531, navnlig forslagets punkt 87-97 og 132-138.

( 21 ) – Dom af 17.2.1998, sag C-249/96, Sml. I, s. 621.

( 22 ) – Dom af 1.4.2008, sag C-267/06, Sml. I, s. 1757, forslagets punkt 78 og fodnoterne hertil.

( 23 ) – Jf. dom af 3.10.2006, sag C-17/05, Cadman, Sml. I, s. 9583, præmis 28. Denne sætning er, med mindre variationer, anvendt gennem hele Domstolens praksis, første gang tilsyneladende i dom af 19.10.1977, forenede sager 117/76 og 16/77, Ruckdeschel, Sml. s. 1753, præmis 7.

( 24 ) – Jf. Kommissionens rapport om medlemsstaternes love til bekæmpelse af forskelsbehandling, som kan læses online på http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/reportmsdiscrimination_en.pdf

( 25 ) – Jf. fodnote 5.

( 26 ) – Som det fremgår af udtrykket »de i denne konvention anerkendte«, er artikel 14 ikke en selvstændig bestemmelse, men en bestemmelse, der gælder sammenholdt med andre materielle rettigheder, som sikres ved konventionen. Protokol 12 indeholder imidlertid rent faktisk en sådan selvstændig bestemmelse om forbud mod forskelsbehandling (de eneste EU-medlemsstater, der har ratificeret protokollen, er Cypern, Finland, Luxembourg, Nederlandene, Rumænien og Spanien). Det bemærkes, at forskelsbehandling på grund af alder ikke er konkret angivet i nogen af disse lange (men ikke-udtømmende) lister.

( 27 ) – Alle citater er fra Mangold-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 74. Formuleringen »medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner« anvendes traditionelt som grundlag for at fastslå et grundlæggende fællesskabsretligt princip (jf. artikel 6, stk. 2, EU, der kodificerer Domstolens tidligere praksis).

( 28 ) – Forslag til afgørelse i Lindorfer-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 55, hvor der henvises til Mangold-dommen, præmis 74.

( 29 ) – Jf. Kommissionens rapport om medlemsstaternes love til bekæmpelse af forskelsbehandling, nævnt ovenfor i fodnote 24, s. 70; jf. desuden M. Sargeant (red.), The Law on Age Discrimination in the EU (2008).

( 30 ) – Den Nichomacheiske Etik, V.3. 1131a10-b15; Statslære, III.9.1280 a8-15, III. 12. 1282b18-23.

( 31 ) – Jf. desuden S. Gosepath, »Equality«, i E.N. Zalta (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (udg. efteråret 2007), findes online på http://plato.stanford.edu/archives/fall2007/entries/equality/.

( 32 ) – Jf. H.L.A. Hart, The Concept of Law (2. udg., 1994), s. 159-163.

( 33 ) – Jf. Perikles’ gravtale over de faldne atheniensere i det første år af den (i sidste ende katastrofale) peloponnesiske krig: »Den statsform, vi har, er ikke en efterligning af vore naboers love. Nej vor statsform er snarere selv et eksempel for andre end andres for os. Dens navn er demokrati, fordi styret ikke er samlet hos nogle få, men hos flertallet. Men medens lovene giver os alle lige ret i privatsager, er det vurderingen af hver enkelt borger og hans anseelse på et eller andet felt, en kvalitetsvurdering mere end en fordeling på skift, der bestemmer, om han foretrækkes i offentlige hverv. Ej heller danner fattigdom hos én, der kan gøre byen gavn, nogen hindring ved at holde hans gode kvaliteter skjult« (Thukydid, Den Peloponnesiske Krigs historie, 2.35-46, på s. 37, oversat af H. Friis Johansen (1963).

( 34 ) – En udlænding bosiddende i bystaten, som havde nogle, men ikke alle borgerprivilegier.

( 35 ) – En klasse af livegne i antikkens Sparta med status mellem almindelige slaver og frie spartanske borgere.

( 36 ) – »Vi anser disse sandheder for selvindlysende, at alle mennesker er skabt lige, og at de af deres Skaber har fået visse umistelige rettigheder, heriblandt retten til liv, frihed og stræben efter lykke […]« (Uafhængighedserklæringen af 4. juli 1776).

( 37 ) – Den amerikanske højesteret spillede en stor rolle i processen med at fastslå, at forskelsbehandling på grund af race var uacceptabel. Jf. f.eks. dommen i sagen Brown mod Board of Education of Topeka, 1954, 349 U.S. 294, hvori højesteret omstødte sin tidligere dom i sagen Plessy mod Ferguson, 1896, 163, U.S. 537, hvori den havde fastslået, at »adskilte, men lige« faciliteter, herunder skoler, »for den hvide og farvede race« var i overensstemmelse med forfatningen. Dommer John Marshall Harlan var den eneste i sidstnævnte sag, der afgav dissens ud fra den opfattelse, at »forfatningen er farveblind, og den hverken kender eller tolererer klasseopdeling af borgerne«.

( 38 ) – Dom af 26.2.1986, sag 152/84, Sml. s. 723.

( 39 ) – Jf. R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), s. 22-28, hvor forskellen mellem regler og principper defineres ud fra, hvilken form for vejledning de giver. Et princip angiver et grundlag for en bestemt retning, som imidlertid ikke nødvendiggør en bestemt afgørelse. En regel opstiller retlige konsekvenser, som automatisk opstår, når de definerede vilkår er opfyldt. Omvendt mangler reglerne den dimension med hensyn til vægtning, som principperne har. Hvis to regler kommer i konflikt med hinanden, er den ene nødt til at være uanvendelig eller ugyldig, mens to principper i indbyrdes konflikt kan vægtes i forhold til hinanden.

( 40 ) – Rådet kunne også have vedtaget yderligere detaljerede foranstaltninger til bekæmpelse af specifikke former for forskelsbehandling, som allerede var forbudt ifølge almindelige fællesskabsretlige principper, i medfør af artikel 308 EF (tidligere artikel 235), sammenholdt med de fællesskabsmål, der nævnes i artikel 2. Medlemsstaterne mente tydeligvis, at det var nødvendigt med et særskilt retsgrundlag i traktaten for disse foranstaltninger, og sørgede på behørig vis for dette, i form af artikel 13 EF.

( 41 ) – Jf. til sammenligning racediskriminationsdirektivet, navnlig artikel 2 (»Begrebet forskelsbehandling«) og artikel 3 (»Anvendelsesområde«).

( 42 ) – Vedrørende denne terminologiske sondring, jf. M. Bossuyt, L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme (1976), s. 7-27.

( 43 ) – Således består (eksempelvis) princippet bag rationering i at anvende specifikke kriterier for at sondre mellem potentielle modtagere og på denne måde fordele knappe ressourcer. Kriterier, der anses for berettigede, accepteres, mens andre kriterier møder modstand som vilkårlige eller uretfærdige. Men hvad der er berettiget, bestemmes af det synspunkt, samfundet indtager på netop dette tidspunkt og dette sted. Jf. desuden generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse, fremsat den 31.1.2008 i sag C-303/06, Coleman, punkt 16, og mit forslag til afgørelse, fremsat den 24.4.2008 i sag C-353/06, Grunkin og Paul, punkt 62 og 71, og jf., vedrørende elementet af vilkårlighed i forskelsbehandling, Bossuyt, nævnt ovenfor i fodnote 42, s. 37-39 og 97-128.

( 44 ) – Overgangen fra idé til fuld gennemførelse er efter min opfattelse ofte mere en udvikling end resultatet af et »big bang«. Det vil f.eks. være vanskeligt at udpege det nøjagtige tidspunkt mellem (ca.) 1780 og 1807, da det princip opstod, som takket være indsatsen fra reformatorer som Peter Peckard, Thomas Clarkson og William Wilberforce, kom konkret til udtryk i »An Act for the Abolition of the Slave Trade« (47 Georgii III, Session 1, kap. XXXVI).

( 45 ) – Nævnt ovenfor i fodnote 19.

( 46 ) – Jf. titlen, betragtningerne og artikel 1.

( 47 ) – Artikel 3, stk. 1.

( 48 ) – Artikel 2, stk. 1.

( 49 ) – Henholdsvis artikel 2, stk. 2, litra a), og artikel 2, stk. 2, litra b). Definitionen i disse bestemmelser tager udgangspunkt i Domstolens faste praksis vedrørende forskelsbehandling på grund af køn.

( 50 ) – Betragtning 25 og de detaljerede materielle bestemmelser i artikel 6, stk. 1.

( 51 ) – Artikel 249 EF.

( 52 ) – Ibidem. Jf. den vægt, som Domstolen tillagde denne forskel i sin dom af 14.7.1994, sag C-91/92, Faccini Dori, Sml. I, s. 3325, præmis 22-24, idet den afviste at fastslå, at et direktiv også kan have horisontal direkte virkning (hvorved den afviste forslagene fra tre generaladvokater: Generaladvokat Van Gerven i Marshall II-sagen (dom af 2.8.1993, sag C-271/91, Sml. I, s. 4367), generaladvokat Jacobs i Vaneetveld-sagen (dom af 3.3.1994, sag C-316/93, Sml. I, s. 763), og generaladvokat Lenz i Faccini Dori-sagen.

( 53 ) – Birgit Bartsch har ikke indgivet skriftligt indlæg til Domstolen og var ikke repræsenteret under retsmødet.

( 54 ) – Jf. f.eks. dom af 15.6.1978, sag 149/77, Defrenne III, Sml. s. 1365, præmis 27 og 30, og af 29.5.1997, sag C-299/95, Kremzow, Sml. I, s. 2629, præmis 15. Vedrørende det almindelige lighedsprincip og forbud mod forskelsbehandling, jf. dom af 12.12.2002, sag C-442/00, Caballero, Sml. I, s. 11915, præmis 30 og 32, og Chacón Navas-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 56. Jf. desuden Mangold-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 75.

( 55 ) – I dom af 18.12.1997, sag C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Sml. I, s. 7411, fastslog Domstolen, at artikel 10, stk. 2, EF og artikel 249, stk. 3, EF kræver, at medlemsstaterne, mens fristen løber, skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af det i direktivet foreskrevne resultat i alvorlig fare (præmis 45) (jf. analogt dom af 14.6.2006, sag C-138/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, Sml. I, s. 8339, præmis 42, og punkt 60-63 i mit forslag til afgørelse i denne sag). Desuden skal medlemsstaternes retsinstanser, mens fristen løber, så vidt muligt afholde sig fra at fortolke national ret således, at det mål, som direktivet tilstræber, bringes i alvorlig fare efter udløbet af gennemførelsesfristen. Denne forpligtelse begrænses dog af generelle retsprincipper, herunder retssikkerhedsprincippet og forbuddet mod tilbagevirkende kraft, og kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem: dom af 2.7.2006, sag C-212/04, Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 119-123.

( 56 ) – Dom af 2.10.1997, sag C-122/96, Sml. I, s. 5325, præmis 23.

( 57 ) – EF-traktatens artikel 54, stk. 3, litra g) [nu artikel 44, stk. 2, litra g), EF].

( 58 ) – Kommissionen har ikke indgivet indlæg vedrørende direktiv 2000/78.

( 59 ) – Jf. desuden T. Tridimas, The General Principles of EU Law (2. udg., 2006), s. 36-42; og J. Temple Lang, »The Sphere in which Member States are Obliged to Comply with the General Principles of Law and Community Fundamental Rights Principles«, Legal Issues of European Integration 1991, s. 23-35.

( 60 ) – Jf. f.eks. dom af 30.9.1987, sag 12/86, Demirel, Sml. s. 3719, præmis 28, og Kremzow-dommen, præmis 15-19.

( 61 ) – Ved »national lovbestemmelse« forstår jeg en offentligretlig bestemmelse eller (hvis den pågældende offentligretlige bestemmelse kun overfører lovgivningsbeføjelser til en halvoffentlig eller offentlig instans) en bestemmelse, som i alt væsentligt er afledt af offentlig ret, og hvis sociale og politiske valg med rimelighed kan anses for at afspejle retningslinjer fastsat af de offentlige myndigheder i denne medlemsstat (jf. den omhyggelige test, som Domstolen fastlagde i dom af 12.7.1990, sag C-188/89, Foster mod British Gas, Sml. I, s. 3313, præmis 22, af, hvornår en instans anses for at være en del af »staten«, hvad angår vertikal direkte virkning).

( 62 ) – Jf. f.eks. dom af 27.9.1979, sag 230/78, Eridania, Sml. s. 2749, præmis 31, af 18.2.1982, sag 77/81, Zuckerfabrik Franken, Sml. s. 681, præmis 22-28, af 25.11.1986, forenede sager 201/85 og 202/85, Klensch, Sml. s. 3477, præmis 10 og 11, af 13.7.1989, sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, præmis 17-22, og af 10.7.2003, forenede sager C-20/00 og C-64/00, Booker Aquaculture and Hydro Seafood, Sml. I, s. 7411, præmis 88-93.

( 63 ) – Jf. f.eks. dom af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, præmis 41-45, og af 26.6.1997, sag C-368/95, Familiapress, Sml. I, s. 3689, præmis 24.

( 64 ) – Jf. f.eks. dom af 25.3.2004, sag C-71/02, Karner, Sml. I, s. 3025, præmis 48-53 (potentiel hindring for samhandelen mellem medlemsstaterne), af 5.5.1981, sag 804/79, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 1045, præmis 23-30 (medlemsstater, der handler på Fællesskabets vegne på et område, hvor Fællesskabet har enekompetence), af 18.12.1997, forenede sager C-286/94, C-340/95, C-401/95 og C-47/96, Molenheide m.fl., Sml. I, s. 7281, præmis 45-48 (foranstaltninger truffet af en medlemsstat under udøvelse af sin kompetence på momsområdet).

( 65 ) – Præmis 74.

( 66 ) – Begge citater fra præmis 75.

( 67 ) – Præmis 75.

( 68 ) – Præmis 76.

( 69 ) – Præmis 76.

( 70 ) – Præmis 77 og 78. Den regel om effektiv retsbeskyttelse, som påberåbes, stammer fra dom af 15.12.1978, sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, som blev bekræftet i dom af 19.6.1990, sag C-213/89, Factortame, Sml. I, s. 2433.

( 71 ) – I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, er situationen i denne sag anderledes end situationen i Saldanha-sagen. I denne sag fastslog Domstolen, at bestemmelser, som på selskabsrettens område vedrører beskyttelsen af selskabsdeltagernes interesser, henhører under traktatens anvendelsesområde. De er således omfattet af forbuddet mod enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Det forholdt sig således, fordi artikel 44, stk. 2, litra g), EF »tillægger Rådet og Kommissionen kompetence til i forbindelse med gennemførelsen af etableringsretten i det nødvendige omfang og med det formål at gøre dem lige byrdefulde at samordne de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i artikel [48 EF] nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser« (præmis 23). Denne udtalelse skal sammenholdes med et helt kapitel i EF-traktaten om etableringsretten (afsnit III, kapitel 2) og med en omfattende lovramme i form af direktiver på tidspunktet for afsigelsen af Saldanha-dommen (1997). Jf. i generel henseende V. Edwards, EC Company Law (1999) og specifikt vedrørende anvendelsesområdet for artikel 44, stk. 2, litra g), EF, s. 5-9. Denne situation er klart forskellig fra nærværende sag.

( 72 ) – Jeg synes, det er misvisende at anvende udtrykket »direkte virkning« (hvad enten der er tale om vertikale eller horisontale omstændigheder) til at beskrive virkningen af et almindeligt fællesskabsretligt princip. »Direkte virkning« betyder i en artikel i traktaten eller en bestemmelse i et direktiv, at en borger kan tage en klar, præcis og ubetinget fællesskabsretsakt og påberåbe sig denne for at underkende en modstridende nationalretlig bestemmelse (eller udfylde en mangel i denne). Et almindeligt fællesskabsretligt princip anvendes derimod på et sæt lovregler og påvirker fortolkningen af disse. Det kan somme tider betyde, at en bestemt fortolkning ikke kan tillades. Men det almindelige princip udgør som sådan ikke nogen erstatning for en eksisterende lovtekst. Jeg mener derfor ikke, det har »direkte virkning«, selv om det utvivlsomt kan påvirke den korrekte retlige vurdering, hvilket det nogle gange gør.

( 73 ) – Jf. f.eks. Klensch-dommen og Wachauf-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 62 (som begge omhandlede den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter), de domme, som generaladvokat Tizzano henviste til i fodnote 27 til hans forslag til afgørelse i Mangold-sagen, og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i Marks & Spencer-sagen (dom af 10.4.2008, sag C-309/06, vedrørende tilbagebetaling af moms).

( 74 ) – Jf. f.eks. dom af 13.2.1985, sag 293/83, Gravier, Sml. s. 593 (adgang til erhvervsuddannelse), af 2.2.1988, sag 24/86, Blaizot, Sml. s. 379 (adgang til universitetsuddannelse), af 27.9.1988, sag 42/87, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 5445 (uddannelsesydelser), af 20.10.1993, forenede sager C-92/92 og C-326/92, Phil Collins, Sml. I, s. 5145 (intellektuelle ophavsrettigheder) og af 26.9.1996, sag C-43/95, Data Delecta, Sml. I, s. 4661 (sagsomkostninger).

( 75 ) – Jf. f.eks. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651 (effektiv domstolskontrol i forbindelse med »erhvervsmæssigt krav« som begrundelse for ulige behandling af mænd og kvinder), Wachauf-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 62 (ejendomsretten i forbindelse med den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter), og dom af 11.7.2002, sag C-60/00, Carpenter, Sml. I, s. 6279 (respekt for familielivet i forbindelse med en potentiel hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser).

( 76 ) – Jf. f.eks. dom af 11.7.2002, sag C-62/00, Marks & Spencer, Sml. I, s. 6325 (berettiget forventning i forbindelse med en ny national forældelsesfrist for, hvornår der kan fremsættes krav om tilbagebetaling af beløb, som er opkrævet i strid med fællesskabsrettens bestemmelser).

( 77 ) – Jf. f.eks. dom af 19.6.1980, forenede sager 41/79, 121/79 og 796/79, Testa, Sml. I, s. 1979 (medlemsstaternes skøn til at forlænge fristen for, hvornår retten til arbejdsløshedsydelser i henhold til artikel 69, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 fortabes), og dommen i sagen Molenheide m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 64.

( 78 ) – Dom af 24.3.1994, sag C-2/92, Sml. I, s. 955, præmis 24. Vedrørende en kommentar til Bostock-dommen og generelt til anvendelsen af almindelige principper over for enkeltpersoner, jf. Tridimas, nævnt ovenfor i fodnote 59, s. 47-50.

( 79 ) – Dom af 14.11.1993, sag C-60/92, Sml. I, s. 5683, præmis 16.

( 80 ) – Jf. punkt 37 i generaladvokat Gulmanns forslag til afgørelse.

( 81 ) – Jf. Otto-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 79, præmis 17.

( 82 ) – Nogle, men ikke alle, argumenter for og imod en horisontal virkning af direktiver finder også anvendelse på almindelige principper. En gennemgang af disse argumenter kan findes i S. Prechal, Directives in EC Law (2. udg., 2005), s. 255-261.

( 83 ) – Dom af 12.12.1974, sag 36/74, Sml. s. 1405, præmis 17 og 18. Jf. desuden dom af 11.12.2007, sag C-438/05, Viking, Sml. I, s. 10779, præmis 33-38 og 57-66, og af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval, Sml. I, s. 11767, præmis 86-111, hvori Domstolen fastslog, at artikel 43 EF og 49 EF finder anvendelse i sager mellem fagforeninger og private virksomheder. I Viking-dommen henviste Domstolen ikke udtrykkeligt til forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 43 EF. I Laval-dommen mindede den imidlertid om sin praksis, hvorefter »artikel 12 EF, som indeholder det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af nationalitet, kun anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling […]. For så vidt angår den frie udveksling af tjenesteydelser er princippet imidlertid blevet iværksat og konkretiseret ved artikel 49 EF […]« (præmis 54 og 55).

( 84 ) – Dom af 6.6.2000, sag C-281/98, Sml. I, s. 4139, præmis 36.

( 85 ) – Jf. punkt 67-75.

( 86 ) – Jf. diskussionen ovenfor, punkt 69-76. Dette var efter min mening tilfældet i Mangold-sagen.

( 87 ) – Punkt 136 i hans forslag til afgørelse i Palacios de la Villa-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 20.

( 88 ) – Medlemsstaterne »råder […] utvivlsomt over en vid skønsmargin ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for socialpolitik og beskæftigelse«, Jf. Mangold-dommen, nævnt i fodnote 2, præmis 63, og Palacios de la Villa-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 68. I Mangold-dommen fastslog Domstolen, at den pågældende foranstaltning ikke opfyldte proportionalitetskravet (præmis 65). I Palacios de la Villa-dommen mente den imidlertid ikke, at de nationale myndigheder var urimelige, når de mente, at den anfægtede foranstaltning kunne være nødvendig og hensigtsmæssig (præmis 72).

( 89 ) – For Tysklands vedkommende skete dette den 2.12.2006. Jf. punkt 12.

( 90 ) – Vedrørende valgets betydning for de