Sagens baggrund og den omtvistede afgørelse er sammenfattet i den appellerede doms præmis 1-15 som følger:

»1. Den 7. oktober 2013 indgav intervenienterne, Harald Prantner og Daniel Giersch, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til [EUIPO] i medfør af forordning [nr. 207/2009].

2. Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:

3. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhørte under klasse 16, 39 og 43 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarede for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:

– klasse 16: »tryksager; fotografier; papirhandlervarer (skriveredskaber og papirvarer); emballeringsmateriale; trykte publikationer; bøger; manualer; pjecer; nyhedsbreve; albummer; aviser; blade og tidsskrifter; billetter; kuponer; kuponer og rejsedokumenter; adgangskort; mærkater og etiketter; plakater; postkort; kalendere; lommekalendere og dagbøger; instruktionsmateriale«

– klasse 39: »transport; arrangering af rejser; information vedrørende rejser; parkeringsfaciliteter til køretøjer; transport af varer, passagerer og rejsende i luften, på land, til vands og med jernbane; luftfartsvirksomhed og skibsfragt; indcheckning i lufthavne; organisering af transport af passagerer, varer og rejser til lands og til vands; luftfartsvirksomhed; registrering af bagage; fragthåndtering og fragtvirksomhed; arrangering, drift og fremskaffelse af faciliteter til krydstogter, udflugter, ekskursioner og ferier; flychartringsvirksomhed; udlejning og leje af luftfartøjer, personbiler og både; taxikørsel; bustransport; chaufførvirksomhed; transport med rutebiler; togservice; leveringer til lufthavne; lufthavnsparkering; flyparkering; ledsagelse af rejsende; rejsebureauvirksomhed; rådgivning, konsulentbistand og information vedrørende alle ovennævnte tjenesteydelser; levering af information vedrørende transportvirksomhed; tilrådighedsstillelse af rejseinformationer online; bookning af rejser via computerdatabaser eller via internettet«

– klasse 43: »catering, værelsesudlejning; restaurations- og barvirksomhed; catering; ferieboliger; bestilling og reservation vedrørende restauranter og ferieindkvartering; hotel- og/eller restaurationsvirksomhed; reservationer i forbindelse med drift af hoteller«.

4. EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EU-Varemærketidende nr. 225/2013 af 26. november 2013.

5. Den 26. februar 2014 rejste sagsøgeren, FTI Touristik […], indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de varer og tjenesteydelser, der er nævnt i præmis 3 ovenfor.

6. Indsigelsen var støttet på følgende ældre EU-figurmærke:

for varer og tjenesteydelser i klasse 16, 39, 41 og 43, som for hver af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:

– klasse 16: »tryksager, særlig kataloger, prospekter, informationsmateriale; kontorartikler (dog ikke møbler); instruktions- og undervisningsmateriale, indeholdt i klasse 16; globusser, atlas; papir, pap (karton) og varer heraf, indeholdt i klasse 16; papirhandlervarer; plasticmateriale til emballeringsbrug, inklusive plasticposer eller -bæreposer, indeholdt i klasse 16, omslag af plastic, især underlag til rejsebrug«

– klasse 39: »transportvirksomhed, inklusive formidling og udlejning af transportmidler; planlægning, arrangering, bestilling og formidling af rejser, også ved hjælp af elektroniske anordninger; turistvirksomhed; arrangering af byrundture, rejseledsagelse; oplysninger vedrørende transport og rejser, også ved hjælp af elektroniske anordninger«

– klasse 41: »uddannelse; undervisningsvirksomhed; underholdningsvirksomhed; sportsarrangementer og kulturelle arrangementer; fremskaffelse af rekreative faciliteter; offentliggørelse og udgivelse af tryksager samt af tilsvarende elektroniske medier (inklusive cd-rommer og cd-i'er); udlejning af film, indspillede videoer, film-, radio-, fjernsynsapparater, sportsapparater; organisering og arrangering af konferencer, kongresser, symposier, møder og seminarer«

– klasse 43: »reservation af værelser; værelsesudlejningsvirksomhed; restaurationsvirksomhed og udbringning af mad og drikke, værelsesudlejning; formidling af værelsesudlejning og restaurationsvirksomhed i hoteller og restauranter, inklusive formidling af ferielejligheder og sommerhuse«.

7. Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].

8. Den 3. februar 2015 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge og afslog varemærkeansøgningen for alle de omhandlede varer og tjenesteydelser.

9. Den 26. februar 2015 indgav intervenienterne i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over indsigelsesafdelingens afgørelse.

10. Ved [den omtvistede afgørelse] ophævede Femte Appelkammer ved EUIPO indsigelsesafdelingens afgørelse.

11. Appelkammeret anførte først i den [omtvistede] afgørelses punkt 19, at de omhandlede varer og tjenesteydelser var rettet mod både den brede offentlighed og en specialiseret kundekreds, og at der skulle tages udgangspunkt i den kundekreds, der havde det laveste opmærksomhedsniveau, dvs. den brede offentlighed med et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau. Det anførte derefter i den [omtvistede] afgørelses punkt 20, at det relevante område for bedømmelsen af risikoen for forveksling var hele Den Europæiske Union, hvorefter det præciserede, at indsigelsen skulle tages til følge, selv om der kun var risiko for forveksling i en medlemsstat.

12. Hvad angik sammenligningen af varer og tjenesteydelser, tilsluttede [Femte] [A]ppelkammer [ved EUIPO] sig, i den [omtvistede] afgørelses punkt 25, indsigelsesafdelingens konklusion, der ikke var blevet anfægtet for det, og som er gengivet i den [omtvistede] afgørelses punkt 24, hvorefter de omhandlede varer og tjenesteydelser var af delvist samme, delvist lignende art. Det fastholdt således, at de varer, der var omfattet af klasse 16, og som var omfattet af det ansøgte varemærke, var af samme art som de varer, der også var omfattet af denne klasse, og som var dækket af det ældre varemærke. Det konkluderede endvidere, at de tjenesteydelser, der var omfattet af klasse 39, som var omfattet af det ansøgte varemærke, var af samme art som dem, der henhørte under samme klasse, og som var omfattet af det ældre varemærke, bortset fra tjenesteydelserne »parkeringsfaciliteter til køretøjer; lufthavnsparkering; flyparkering«, som blev kvalificeret som svarende til »transportvirksomhed« for det ældre varemærke. Endelig fandt det, at alle de tjenesteydelser, der var omfattet af klasse 43 i det ansøgte varemærke, var af samme art som tjenesteydelserne i samme klasse for det ældre varemærke, bortset fra »bestilling og reservation vedrørende restauranter og ferieindkvartering«, der var af lignende art som »restaurationsvirksomhed og udbringning af mad og drikke« for det ældre varemærke.

13. [Femte] Appelkammer[…] [ved EUIPO] undersøgte ligeledes de omtvistede tegn og anførte i den [omtvistede] afgørelses punkt 32, at de ikke havde nogen lighed på det visuelle plan. På det fonetiske plan fandt appelkammeret i det væsentlige i den [omtvistede] afgørelses punkt 33 og 34, at de omtvistede tegn ikke havde nogen lighed for en kundekreds, der ikke kendte det engelske ord »fly«. For de forbrugere, der kendte det engelske ord »fly«, var der fonetisk lighed på den betingelse, at det ansøgte varemærke blev forbundet med ordet »fly«. Dette syntes dog usandsynligt, da der for det første var en stor forskel mellem bogstavet »y« og det stiliserede hjerte i det ansøgte varemærke, og det for det andet ikke var sædvanligt at erstatte bogstavet »y« med hjertesymbolet. På det begrebsmæssige plan fandt appelkammeret i det væsentlige i den [omtvistede] afgørelses punkt 35 og 36, at de omtvistede tegn for en kundekreds, der ikke kendte det engelske ord »fly«, ikke lignede hinanden. For de forbrugere, der kendte og forstod det engelske ord »fly«, var der en begrebsmæssig lighed på den betingelse, at de identificerede ordet »fly« i det ansøgte varemærke. Dette syntes dog marginalt af de samme grunde som dem, der blev anført i forbindelse med bedømmelsen af den fonetiske lighed.

14. [Femte] Appelkammer[…] [ved EUIPO] fandt i den [omtvistede] afgørelses punkt 40, at det ældre varemærke havde et gennemsnitligt iboende fornødent særpræg for ikke-engelsksprogede forbrugere og et svagt iboende fornødent særpræg for den engelsksprogede kundekreds.

15. Hvad angik risikoen for forveksling mellem de omtvistede tegn konkluderede [Femte] Appelkammer[…] [ved EUIPO] i den [omtvistede] afgørelses punkt 47, at der ikke forelå en risiko for forveksling. Det anførte i denne henseende i den [omtvistede] afgørelses punkt 46, at da den fælles bestanddel var rent beskrivende, var de fonetiske, begrebsmæssige og først og fremmest visuelle forskelle mellem tegnene tilstrækkelige til med sikkerhed at udelukke en risiko for forveksling, herunder for varer og tjenesteydelser af samme art.«