Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber fremsat den 14. oktober 1999. - C. Baars mod Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Gerechtshof 's-Gravenhage - Nederlandene. - Etableringsfrihed - Formue investeret i kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i beskatningsmedlemsstaten - Fritagelse for formuebeskatning - Formue investeret i kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat - Ingen fritagelse. - Sag C-251/98.



Samling af Afgørelser 2000 side I-02787



Generaladvokatens forslag til afgørelse

A - Indledning

1 Gerechtshof, Haag, har i denne sag anmodet Domstolen om at træffe afgørelse om fortolkningen af EF-traktatens artikel 6, 52, 73 B og 73 D (efter ændring nu artikel 12, 43, 56 og 58 EF) med henblik på nogle nederlandske bestemmelser om formueskat, hvorefter en betydelig kapitalinteresse i en virksomhed i et vist omfang fritages for formuebeskatning, når virksomheden er hjemmehørende i Nederlandene.

2 Sagsøgeren i hovedsagen (herefter »sagsøgeren«) er nederlandsk statsborger og har bopæl i Nederlandene. Han er eneanpartshaver i et selskab ved navn Ballyard Foods Limited (herefter »Ballyard«), som har hjemsted i Dublin (Irland), og som fremstiller ost i Irland. Da sagsøgeren er eneanpartshaver i selskabet, ønsker han i forbindelse med sin skatteansættelse i Nederlandene at gøre brug af en såkaldt skattefritagelse for erhvervsvirksomhed.

3 I forbindelse med formueskatteansættelsen for 1994 angav sagsøgeren pr. 1. januar 1994 en formue på 2 650 600 NLG. Værdien af kapitalandelen i Ballyard udgjorde 749 800 NLG pr. 1. januar 1994. Sagsøgeren anmodede på grund af kapitalandelen i Ballyard om, at der blev set bort fra 442 400 NLG af den formue, der skulle beskattes i Nederlandene, jf. den beregningsmetode, der er nærmere beskrevet i det følgende i punkt 4. Han påberåbte sig til støtte herfor artikel 7, stk. 2 og 3, i Wet op de vermogensbelasting 1964 (1).

4 I henhold til formueskattelovens artikel 7, stk. 2, skal der for skattepligtige, der driver en eller flere virksomheder, ses bort fra følgende dele af den formue, der er investeret i virksomheden eller virksomhederne, ved opgørelsen af den skattepligtige formue:

a) såfremt formuen ikke overstiger 135 000 NLG: 100%

b) såfremt formuen overstiger 135 000 NLG: 135 000 NLG med tillæg af 50% af den formue, der overstiger dette beløb, dog således at højst 1 541 000 NLG lades ude af betragtning.

5 I formueskattelovens artikel 7, stk. 3, bestemmes det, at såfremt den formue, der er investeret i en eller flere virksomheder som omhandlet i stk. 2, udgør under 2 947 000 NLG, eller ingen virksomhed drives af den skattepligtige, finder stk. 2 tilsvarende anvendelse. Med henblik herpå forstås ved den formue, der er investeret i en virksomhed, den formue, der, som omhandlet i stk. 2, litra c), består af aktier eller anparter, som for den skattepligtige udgør en betydelig kapitalinteresse som omhandlet i Wet op de inkomstenbelasting 1964 (2) i et selskab, der er hjemmehørende i Nederlandene (dog ikke et investeringsselskab som omhandlet i artikel 28 i Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (3)). (4)

6 Den nederlandske skatteforvaltning nægtede at anerkende skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed og opgjorde formuen til 2 650 000 NLG. Sagsøgeren indbragte afgørelsen herom for domstolene.

7 Den nederlandske regering har som forklaring på de omtvistede bestemmelser anført, at de er indført for at beskytte kapitalen i mindre selskaber, hvori kapitalandelene i det væsentlige indehaves af én fysisk person. I sådanne tilfælde ville der opstå en dobbeltbeskatning, nemlig dels på grund af selskabsskattereglerne, dels på grund af indehaverens formueskattepligt. Da selskabets kapital i sådanne tilfælde også er indehaverens formue, og det ikke er muligt at adskille de to formuemasser, skal skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed forhindre, at samme formue beskattes to gange. Set under denne synsvinkel er der for selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, ingen grund til at indrømme skattefritagelsen, da de i Nederlandene kun undergives beskatning i form af formueskat hos indehaveren, og der ikke samtidig skal svares selskabsskat. Der kan dermed umiddelbart ikke være tale om, at de nederlandske skattemyndigheder opkræver skat to gange.

8 Gerechtshof, Haag, har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Skal EF-traktatens artikel 6 og/eller 52 fortolkes således, at en begrænsning, som følger af en bestemmelse i en medlemsstats lovgivning om formueskat - hvorefter formue, der er investeret i kapitalandele i en virksomhed, såfremt kapitalandelene udgør en betydelig kapitalinteresse, fritages for formuebeskatning hos indehaveren af kapitalandelene, men fritagelsen kun gælder for kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i den pågældende medlemsstat - er uforenelig med de nævnte artikler?

2) Såfremt spørgsmål 1 må besvares benægtende, skal EF-traktatens artikel 73 B og 73 D da fortolkes således, at en begrænsning som omhandlet i spørgsmål 1 er uforenelig med disse artikler?«

9 Den nederlandske regering og Kommissionen har afgivet indlæg i sagen. Jeg skal vende tilbage til, hvad disse parter har anført, i forbindelse med min stillingtagen til retsspørgsmålene i sagen.

B - Stillingtagen

I - Indledende bemærkninger om konkurrenceforholdet mellem anvendelsesområdet for etableringsfriheden og de frie kaptalbevægelser

10 Den indbyrdes sammenhæng mellem de to spørgsmål, den forelæggende ret har stillet, synes at bero på, om en bestemt betingelse er opfyldt. Mens det første spørgsmål angår foreneligheden af de nationale bestemmelser med fællesskabsbestemmelserne om etableringsfriheden, er det andet spørgsmål formuleret således, at det afhænger af besvarelsen af det første spørgsmål. Hvis de nationale bestemmelser er forenelige med reglerne om etableringsfriheden, ønsker den forelæggende ret oplyst, om de også er forenelige med reglerne om frie kapitalbevægelser.

11 De parter, der har afgivet indlæg i sagen, har gjort forskellige opfattelser gældende med hensyn til, hvilke fællesskabsbestemmelser der finder anvendelse.

Den nederlandske regering har med hensyn til EF-traktatens artikel 52 om etableringsfriheden anført, at denne bestemmelse ikke kan finde anvendelse i den foreliggende sag. Det forhold, at en person er indehaver af kapitalandele i en virksomhed, falder efter regeringens opfattelse kun ind under reglerne om kapitalbevægelser. Dette hævdes også at fremgå af EF-traktatens artikel 52, stk. 2, hvori der udtrykkeligt tages forbehold for bestemmelserne om kapitalbevægelser.

Kommissionen har derimod anført, at indehavelse af en betydelig kapitalinteresse i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, i første række falder ind under bestemmelserne om etableringsfriheden i EF-traktatens artikel 52, stk. 2's forstand. Forbeholdet for bestemmelserne om kapitalbevægelser - som også tages i EF-traktatens artikel 61, stk. 2 (efter ændring nu artikel 51 EF) i kapitlet om fri udveksling af tjenesteydelser - angik kun overgangsperioden indtil den fuldstændige gennemførelse af frie kapitalbevægelser, og det har derfor i mellemtiden mistet sin betydning.

Stillingtagen

12 Bestemmelserne om etableringsfriheden indebærer i henhold til EF-traktatens artikel 52, stk. 2, adgang til at oprette og lede virksomheder, herunder selskaber i EF-traktatens artikel 58's forstand. Disse aktiviteter kan derfor ikke allerede som sådanne være udelukket fra etableringsfrihedens anvendelsesområde og kun høre under bestemmelserne om kapitalbevægelser.

13 Der består en nær sammenhæng mellem bestemmelserne om etableringsfriheden og om kapitalbevægelser, og denne sammenhæng fremgår allerede af de indbyrdes forbehold i artikel 73 D, stk. 2 (5), og artikel 52, stk. 2 (6). Forbeholdene betyder dog ikke, at en bestemt adfærd kun kan være beskyttet i henhold til én af de to grundlæggende friheder. Hvis allerede enhver tilknytning til kapitalbevægelser udelukkede en anvendelse af kapitlet om etableringsfriheden, ville denne grundlæggende frihed miste sin praktiske betydning, da etablering i en anden medlemsstat i næsten alle tilfælde er forbundet med en overførsel af kapital.

14 Bestemmelserne om de grundlæggende friheder regulerer friheden til at udvise en bestemt adfærd, set under en bestemt økonomisk synsvinkel, og i denne sammenhæng kan én adfærd være beskyttelsesværdig under forskellige synsvinkler og for så vidt samtidig være omfattet af flere grundlæggende friheder.

15 Domstolen har i sin hidtidige praksis taget udgangspunkt i, at på den ene side bestemmelserne om kapitalbevægelser og på den anden side bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser og om etableringsfrihed finder anvendelse parallelt. Tankegangen er, at bestemmelserne om kapitalbevægelser kun udelukker den parallelle anvendelse af andre grundlæggende friheder i tilfælde, hvor der er tale om foranstaltninger, som specifikt regulerer kapitalbevægelser. Hvis kapitalbevægelserne kun rammes indirekte - på grund af, at udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed i en anden medlemsstat vanskeliggøres - får den grundlæggende frihed til at udøve aktiviteten også betydning (7).

16 I Bachmann-sagen (8) har Domstolen fastslået, at bestemmelserne om kapitalbevægelser ikke omfatter restriktioner, som indirekte følger af begrænsninger af andre grundlæggende friheder.

17 I dommen i Svensson og Gustavsson-sagen (9) har Domstolen fundet, at en bestemmelse, som er til hinder for, at banker yder lån, kan være i strid med såvel EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) som EF-traktatens artikel 67 (ophævet ved Amsterdam-traktaten).

18 I dommen af 9. juli 1997 i Parodi-sagen (10) har Domstolen lagt til grund, at bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser og om kapitalbevægelser finder anvendelse parallelt. Domstolen anlagde den fortolkning, at en restriktion for kapitalbevægelser i tilknytning til tjenesteydelser kun kan udelukke anvendelsen af bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, »når der foreligger en restriktion for de frie kapitalbevægelser i forbindelse med disse tjenesteydelser, der er forenelig med fællesskabsretten« (11).

19 Generaladvokat Tesauro har i sit forslag til afgørelse af 23. september 1997 i Safir-sagen (12) foreslået, at afgrænsningen mellem frie kapitalbevægelser og fri udveksling af tjenesteydelser foretages på grundlag af, om en statslig foranstaltning direkte gør kapitaloverførslen umulig eller vanskeligere, og han har konkluderet, at der i dette tilfælde er tale om et lex specialis-forhold mellem frie kapitalbevægelser og fri udveksling af tjenesteydelser.

20 Generaladvokat Mischo har i sit forslag til afgørelse af 14. maj 1998 i Ambry-sagen (13) anvendt et lignende kriterium, idet han afviste, at bestemmelserne om kapitalbevægelser kunne finde anvendelse på nogle nationale regler om, at kun indenlandske kreditinstitutter kunne stille bestemte garantier, med et argument om, at der ikke opstod hindringer for finansielle overførsler mellem medlemsstaterne. I dommen fandt Domstolen også, at bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser var overtrådt, men den lod det stå åbent, »om en sådan lovgivning også er i strid med traktatens artikel 73 B« (14).

21 I dommen af 1. juni 1999 i Konle-sagen (15) - der vedrørte en bestemmelse i østrigsk ret, som gjorde det vanskeligere for udlændinge at erhverve fast ejendom - har Domstolen fundet, at såvel bestemmelserne om fri etableringsret som bestemmelserne om kapitalbevægelser kunne anvendes. Domstolen nåede dog frem til, at der var tale om en tilsidesættelse af artikel 56 EF (tidligere EF-traktatens artikel 73 B), og den tog derfor ikke stilling til, om de østrigske regler var forenelige med bestemmelserne om etableringsfriheden. Generaladvokat La Pergola havde derimod i dette tilfælde fundet, at reglerne var uforenelige med etableringsfriheden og havde ikke anset det for nødvendigt at tage stilling til kapitalbevægelsesaspektet (16). Både i dommen og i forslaget til afgørelse tages der dog udgangspunkt i, at de to grundlæggende friheder finder anvendelse parallelt.

22 En generel regel om, at bestemmelserne om kapitalbevægelser udelukker, at andre grundlæggende friheder finder anvendelse - som den nederlandske regering tilsyneladende ønsker at antage i denne sag - kan ikke bringes i overensstemmelse med den gennemgåede retspraksis. I Svensson og Gustavsson-, Parodi-, Ambry- og Konle-sagerne har Domstolen anset det for muligt at anvende bestemmelserne om kapitalbevægelser og om andre grundlæggende friheder parallelt. Konle-sagen angik også netop det her relevante forhold mellem de frie kapitalbevægelser og etableringsfriheden.

23 Der kan da også fremføres overbevisende argumenter for denne retspraksis. I Rom-traktaterne var der i første omgang kun givet udførlige regler om frie varebevægelser, fri bevægelighed for personer og fri udveksling af tjenesteydelser som grundlæggende friheder. Frie kapitalbevægelser skulle derimod først gennemføres ved hjælp af bestemmelser i den afledte ret og blev først optaget i EF-traktaten som en fuldt udviklet grundlæggende frihed ved Maastricht-traktaten. Hvis man på denne baggrund, på linje med den nederlandske regerings argumentation, ville anlægge en vid fortolkning af bestemmelserne om kapitalbevægelser - som også skulle gælde på områder, der i første omgang har været beskyttet af andre grundlæggende friheder, og skulle fortrænge disse - ville indførelsen af de frie kapitalbevægelser føre til en indskrænkning af de øvrige grundlæggende friheder, da man i så fald også måtte indfortolke forbeholdene for bestemmelserne om kapitalbevægelser i de øvrige grundlæggende friheder. Det må imidlertid være klart, at man ikke på grund af indførelsen af frie kapitalbevægelser som en grundlæggende frihed bør foretage en sådan indskrænkning af allerede bestående grundlæggende friheder. Tværtimod har det været hensigten at tilføje en ny grundlæggende frihed - på linje med de allerede bestående - og at udvide kredsen af de beskyttede internationale økonomiske aktiviteter.

24 På den anden side synes EF-traktatens artikel 73 D, stk. 2, og artikel 52, stk. 2, at tale for en indskrænkning af den parallelle anvendelighed i bestemte tilfælde. Således kan EF-traktatens artikel 52, stk. 2, kun forstås på den måde, at en restriktion for kapitalbevægelser ikke allerede som sådan er i strid med etableringsfriheden. En statslig foranstaltning, som umiddelbart kun regulerer overførsel af kapital til, men ikke etablering i en anden stat, falder heller ikke ind under etableringsfriheden, når det forbehold, at kapitalbevægelserne vanskeliggøres, indirekte udgør en hindring for etablering i en anden medlemsstat. Som følge af henvisningen i EF-traktatens artikel 52, stk. 2, fremgår det klart, at kapitalbevægelser ikke allerede falder ind under etableringsfriheden, fordi de har betydning for en etablering.

25 Omvendt fremgår det af artikel 73 D, stk. 2, at et direkte indgreb i etableringsfriheden skal bedømmes ud fra den grundlæggende frihed, etableringsretten er, og at bestemmelserne om kapitalbevægelser ikke subsidiært finder anvendelse. Denne begrænsning gælder kun for etableringsfriheden. Artikel 73 D, stk. 2, indeholder derimod ingen begrænsning med hensyn til konkurrencen mellem kapitalbevægelser og andre grundlæggende friheder. Dette er forklaringen på, at bestemmelserne om kapitalbevægelser blev anvendt i Svensson og Gustavsson-sagen og i Ambry-sagen, hvor der var tale om indirekte indgreb i den frie udveksling af tjenesteydelser.

26 Den anførte argumentation om konkurrenceforholdet mellem frie kapitalbevægelser og etableringsfriheden kan sammenfattes således:

1. I det omfang, der er tale om et direkte indgreb i de frie kapitalbevægelser, som kun indirekte fører til en hindring for etablering, finder kun bestemmelserne om kapitalbevægelser anvendelse.

2. I det omfang, der er tale om et direkte indgreb i etableringsfriheden, som på grund af, at det hindrer etablering, indirekte fører til en formindskelse af kapitalstrømmene mellem medlemsstaterne, finder kun bestemmelserne om kapitalbevægelser anvendelse.

27 Herefter står det tilbage at tage stilling til kvalifikationen af de tilfælde, hvor en statslig foranstaltning både direkte hindrer kapitalstrømmene og også direkte angår etableringsfriheden. Dette tilfælde forelå i Konle-sagen, der angik erhvervelse af en fast ejendom til boligformål i en anden medlemsstat.

28 Erhvervelse af en fast ejendom til boligformål er et nødvendigt supplement til en etablering og udgør derfor en form for udøvelse af denne grundlæggende frihed. De østrigske bestemmelser indebar et forbud mod denne udøvelse af retten, og der var dermed tale om en direkte begrænsning af etableringsretten.

29 På den anden side er erhvervelse af fast ejendom altid en investering af kapital og er derfor, uafhængigt af formålet, beskyttet efter reglerne om kapitalbevægelser. Dermed angik det østrigske forbud også udøvelsen af en ret, der var sikret ved reglerne om kapitalbevægelser, og forbuddet udgjorde et direkte indgreb i denne grundlæggende frihed.

30 Domstolen antog, at såvel bestemmelserne om frie kapitalbevægelser som om etableringsfriheden fandt anvendelse. Der må altså opstilles følgende tredje regel om konkurrenceforholdet:

3. Hvis der foreligger et direkte indgreb i såvel de frie kapitalbevægelser som i etableringsretten, finder begge grundlæggende friheder anvendelse, og den statslige foranstaltning skal opfylde kravene i forbindelse med dem begge.

II - Anvendelsen af de opstillede principper på det foreliggende tilfælde

1. Det første spørgsmål

31 Med det første spørgsmål ønsker retten en afgørelse af, om begrænsningen af skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed til kun at gælde for virksomheder, der er hjemmehørende i Nederlandene, er forenelig med EF-traktatens artikel 6 og 52 (efter ændring nu artikel 12 og 43 EF).

a) Anvendelsesområdet for etableringsfriheden

32 De omtvistede bestemmelser angår kun en betydelig kapitalinteresse (»aanmerkelijk belang«) i en udenlandsk virksomhed. Formålet med, at der lægges vægt på kapitalinteressens karakter, fremgår klart af sammenhængen i de nationale retsregler, idet skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed først og fremmest kommer indehaveren af en virksomhed til gode. En aktionær eller anpartshaver sidestilles ikke allerede i denne egenskab med en virksomhedsindehaver, men kun hvis han har en betydelig kapitalinteresse i det selskab, der driver virksomheden, dvs. en kapitalinteresse, der også giver ham en vis indflydelse på de afgørelser, der træffes i virksomheden. Bestemmelserne angår således efter deres formål ikke generelt investering af kapital med det formål at opnå et afkast, men de angår specifikt selve den erhvervsmæssige virksomhed. Retten til at oprette en virksomhed i en anden stat i form af et aktieselskab påvirkes direkte på grund af, at den skattemæssige fordel ikke indrømmes. Af denne grund finder etableringsretten i hvert fald anvendelse i det foreliggende tilfælde efter de kriterier, der er foreslået ovenfor.

33 Grænsen mellem på den ene side en ren kapitalinvestering i form af aktier eller anparter i en virksomhed, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og på den anden side en etablering i medlemsstaten må trækkes mellem tilfælde, hvor aktionæren eller anpartshaveren ikke længere søger at opnå en fortjeneste ved at stille kapital til rådighed for at støtte en erhvervsmæssig virksomhed, som andre personer bestemmer over, men selv driver erhvervsmæssig virksomhed. En sådan erhvervsmæssig virksomhed forudsætter ud over aktionærens eller anpartshaverens stemmeret, at han har en kapitalandel, som giver ham en væsentlig indflydelse på afgørelserne om driften af selskabets virksomhed. I denne forbindelse skal der lægges vægt på de selskabsretlige regler i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende (17).

34 I det foreliggende tilfælde er denne afgrænsning uproblematisk. Da der her er tale om, at alle anparterne indehaves af den samme person, er der utvivlsomt tale om en etablering. Eneindehaveren af alle kapitalandelene i et selskab kan træffe bestemmelse om selskabets virksomhed uden at skulle tage hensyn til medindehavere. Eneindehaveren adskiller sig kun fra indehaveren af en enkeltmandsvirksomhed på grund af den valgte retsform, idet han på samme måde som denne kan træffe afgørelse om virksomhedens erhvervsmæssige aktiviteter.

b) Restriktioner for etableringsfriheden

35 Etableringsfriheden omfatter en selvstændig erhvervsdrivendes erhvervsmæssige virksomhed i en anden medlemsstat. Hertil hører særlig retten til at oprette og lede en virksomhed i en anden medlemsstat, og det er - som det fremgår af EF-traktatens artikel 52, stk. 2 - ikke afgørende, om virksomheden er organiseret som en enkeltmandsvirksomhed eller som et selskab.

36 Denne grundlæggende frihed beskytter ifølge Domstolens praksis ikke kun mod restriktioner fra den stats side, hvor en etablering skal finde sted, men også mod restriktioner fra oprindelsesstatens side (18).

37 Ganske vist er formueskatten ikke harmoniseret inden for Fællesskabet, og medlemsstaterne er for så vidt fortsat enekompetente på skattelovgivningens område. De skal dog udøve deres kompetence på en sådan måde, at de ikke derved tilsidesætter fællesskabsretten. De må specielt ikke opkræve skatter, som hindrer udøvelsen af de i traktaten beskyttede grundlæggende rettigheder (19).

38 At der ikke indrømmes skattefritagelse for erhvervsvirksomhed i forbindelse med formueskatteansættelsen af en aktionær eller anpartshaver, der er indehaver af en betydelig kapitalinteresse i en virksomhed, som er beliggende i en anden medlemsstat end Nederlandene, kan gøre udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed i andre medlemsstater mindre attraktiv og dermed vanskeliggøre udøvelse af en sådan virksomhed. Der er i denne forbindelse tale om en objektivt forskellig behandling af virksomhedsudøveren, henholdsvis aktionæren eller anpartshaveren, alt efter, i hvilken medlemsstat virksomheden er beliggende.

c) Spørgsmålet, om restriktionen er begrundet

39 Da de beskrevne retsregler er diskriminerende, kan de kun være begrundet i medfør af bestemmelserne i EF-traktatens artikel 55 og 56 (nu artikel 45 EF og efter ændring artikel 46 EF) eller på grund af tvingende hensyn. Den nederlandske regerings henvisning til, at muligheden for at nedsætte formueskatten ved hjælp af en skattefritagelse skal hindre, at de nederlandske skattemyndigheder beskatter de samme formueværdier mere end én gang - dvs. først i form af selskabsskat og derefter ved formuebeskatning - kan ikke tjene som begrundelse. For selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, indrømmes der således ikke skattefritagelse for erhvervsvirksomhed, og dette gælder uafhængigt af, om der findes en selskabsbeskatning i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Dette indebærer, at de nederlandske bestemmelser forhindrer en dobbeltbeskatning på diskriminerende måde og kun for så vidt angår kapital i indenlandske selskaber. Når formueskatten af betydelige kapitalinteresser i et selskab skal lempes på grund af den skat, selskabet skal betale, kan dette ikke afhænge af, om selskabsbeskatningen sker i Nederlandene eller i en anden stat.

40 Ikke-diskriminerende bestemmelser med det formål at undgå beskatning mere end én gang vil være mulige, hvis skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed indrettes således, at fritagelsen afhænger af en selskabsbeskatning i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, og uafhængigt af, i hvilken medlemsstat skatten skal svares. Da det lovgivningsmæssige formål således vil kunne nås ved hjælp af ikke-diskriminerende bestemmelser, kan de i denne sag omhandlede bestemmelser ikke være begrundede.

41 Det forhold, at selskabsskatten ikke skal betales til de nederlandske skattemyndigheder, kan heller ikke i sig selv udgøre en begrundelse for de nederlandske formueskatteregler i den nuværende udformning, idet det lavere skatteprovenu, som eventuelt ville være resultatet, hverken hører til de grunde, der er nævnt i EF-traktatens artikel 56, eller må betragtes som tvingende hensyn af almen interesse (20).

d) Det almindelige forbud mod forskelsbehandling

42 Med hensyn til det almindelige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som opstilles i EF-traktatens artikel 6 (efter ændring nu artikel 12 EF), og som nævnes i det første præjudicielle spørgsmål, har Kommissionen med rette henvist til, at dette forbud udtrykkeligt er subsidiært i forhold til de specielle traktatbestemmelser. Det almindelige forbud mod forskelsbehandling finder efter Domstolens faste praksis kun anvendelse i tilfælde, hvor traktaten ikke indeholder specielle forbud mod forskelsbehandling (21). I den foreliggende sag er der derfor ingen plads for anvendelse af et almindeligt forbud mod forskelsbehandling.

43 I overensstemmelse hermed foreslår jeg, at Domstolen besvarer Gerechtshof's første spørgsmål således:

EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) er til hinder for bestemmelser i en medlemsstats lovgivning om formueskat, hvorefter en skattefritagelse for en betydelig kapitalinteresse i et selskab kun kan indrømmes for kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i medlemsstaten.

2. Det andet spørgsmål

44 Det svar, jeg foreslår på det første spørgsmål, giver allerede den forelæggende ret grundlag for den afgørelse, retten skal træffe. Efter den her foreslåede løsning skal det andet spørgsmål ikke besvares, da det kun er stillet for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares benægtende. For det tilfælde, at Domstolen ikke skulle tiltræde den foreslåede opfattelse, men kun skulle anse bestemmelserne om frie kapitalbevægelser for at være relevante, skal jeg subsidiært behandle det andet spørgsmål.

a) Anvendelsesområdet for bestemmelserne om frie kapitalbevægelser

45 Den nederlandske regering har anført, at kun bestemmelserne om frie kapitalbevægelser kan finde anvendelse i denne sag, men den har tillige gjort gældende, at skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed ikke hindrer kapitalstrømmene. Investeringer fra personer, der har bopæl i Nederlandene, i udenlandske selskaber hindres ikke, og de undergives ikke som sådanne en særlig beskatning.

46 Da Kommissionen har gjort gældende, at de pågældende bestemmelser er i strid med traktatens bestemmelser om etableringsretten, har den kun subsidiært taget stilling til det andet spørgsmål.

Under retsmødet har Kommissionen udtalt sig om de fortolkningskriterier, som må finde anvendelse ifølge den opfattelse, den har fremført. For det første har det været hensigten med Maastricht-traktaten at gøre fremskridt med hensyn til de frie kapitalbevægelser. Hvis man tilsluttede sig den nederlandske regerings opfattelse, ville dette være ensbetydende med et tilbageskridt. For det andet bør man nå frem til en sammenhængende fortolkning af de enkelte traktatkapitler, og der bør således etableres en sammenhæng mellem frie kapitalbevægelser og etableringsfriheden. Hvis en bestemmelse således er uforenelig med etableringsfriheden, kan den normalt heller ikke være forenelig med de frie kapitalbevægelser. Da der i den foreliggende sag strengt taget ikke er tale om spørgsmålet om, hvorvidt en skattelovgivning i en medlemsstat er forenelig med bestemmelserne om frie kapitalbevægelser i snæver forstand, er problemstillingen den samme som i forbindelse med, om bestemmelsen er forenelig med etableringsfriheden.

Den nederlandske regerings argumentation med hensyn til begrundelsen for skattefordelen tager efter Kommissionens opfattelse udelukkende sigte på forholdene i Nederlandene og tager ikke på nogen måde hensyn til, at selskaber i udlandet også skal betale skat. Ganske vist giver artikel 73 D, stk. 1, litra a), medlemsstaterne adgang til at indføre to former for skattemæssige bestemmelser, men kun for så vidt som der herved også tages hensyn til de forskellige situationer. Hvis der ikke tages hensyn til de særlige forhold, er der tale om en vilkårlig forskelsbehandling.

Stillingtagen

47 Det er muligt, at den skattefritagelse for erhvervsvirksomhed, som sagen drejer sig om, indirekte har indvirkning på kapitalstrømmene mellem medlemsstaterne, for så vidt som fritagelsen udelukkende kommer erhvervsdrivende, der driver virksomhed i Nederlandene, til gode, og derved gør investeringer i en virksomhed, der er beliggende uden for Nederlandene, mindre attraktive end investeringer i en indenlandsk virksomhed. Kapitalbevægelserne rammes dog ikke umiddelbart, da de ikke vanskeliggøres som sådanne. Det er ikke overførsel af kapital til en anden stat, der bliver mindre attraktiv, men derimod kapitalens anvendelse.

48 Jeg har allerede i det foregående redegjort for, at en statslig foranstaltning kan falde ind under forskellige grundlæggende friheder. Anvendelsen af etableringsfriheden i det foreliggende tilfælde er altså ikke til hinder for samtidig at anvende bestemmelserne om frie kapitalbevægelser.

49 Erhvervelse af aktier eller anparter i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, falder ind under EF-traktatens artikel 73 A ff. Forud for ikrafttrædelsen af traktaten om Den Europæiske Union fandtes bestemmelserne i direktiv 88/361/EØF (22). Ved Unionstraktaten blev de frie kapitalbevægelser - der var gennemført ved bestemmelser i den afledte ret - inkorporeret i EF-traktaten. Derfor kan der med hensyn til fastlæggelsen af denne grundlæggende friheds rækkevidde stadig hentes vejledning i de tidligere gældende bestemmelser i den afledte ret.

50 I modsætning til, hvad der er tilfældet for etableringsfriheden, er det her ikke afgørende, i hvilket omfang der erhverves aktier eller anparter. Også erhvervelse eller indehavelse af alle aktier eller anparter i et selskab er beskyttet i henhold til bestemmelsen, da en investors beskyttelse ellers ville blive svagere, jo flere aktier eller anparter den pågældende er indehaver af. Hvis kapitalandelen i et selskab imidlertid når op på en sådan størrelse, at den kan give investoren en kontrollerende indflydelse på afgørelserne i virksomheden, får etableringsfriheden betydning ud over de frie kapitalbevægelser. Investeringen opfylder da også kriterierne i artikel 52, stk. 2, og den er beskyttet af EF-traktaten under to forskellige synsvinkler.

b) Spørgsmålet om der foreligger en overtrædelse af bestemmelserne om frie kapitalbevægelser

51 Den nederlandske regering har anført, at selv hvis de pågældende bestemmelser skulle indebære en restriktion for kapitalbevægelserne, er den begrundet i henhold til EF-traktatens artikel 73 D, stk. 1, litra a), og i den erklæring ad EF-traktatens artikel 73 D (23), der er knyttet som bilag til slutakten til traktaten om Den Europæiske Union. Endvidere medfører bestemmelserne ingen forskelsbehandling af personer, der har bopæl i henholdsvis Nederlandene og andre medlemsstater.

52 Heroverfor har Kommissionen anført, at der er tale om en diskriminerende behandling af investorer, der investerer i selskaber i andre medlemsstater, da investorerne i sidste instans beskattes hårdere end personer, der investerer i selskaber, der er hjemmehørende i Nederlandene, og derfor kan opnå skattefritagelsen. Dette betyder, at investeringer i udlandet er mindre attraktive end investeringer i Nederlandene, og dette er i strid med artikel 1 i direktiv 88/361 (24) (i den foreliggende sag må der være tale om EF-traktatens artikel 73 B).

53 I bestemmelserne om skattefritagelsen for erhvervsvirksomhed sondres der ganske vist ikke på grundlag af statsborgerskab eller det sted, hvor den skattepligtige, der kan opnå fritagelsen, har bopæl - hvilket den nederlandske regering da også med rette har henvist til. Der sondres derimod på grundlag af det sted, hvor kapitalen skal investeres. Personer, der er formueskattepligtige i Nederlandene, og er indehavere af en væsentlig kapitalinteresse, behandles forskelligt. Om de kan opnå skattefritagelse for erhvervsvirksomhed, afhænger af, om det foretagende, de investerer i, er beliggende i Nederlandene. Den investor, der investerer i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, bliver, når alt kommer til alt, beskattet hårdere end den, der investerer i et nederlandsk selskab.

54 EF-traktatens artikel 67, stk. 1 (ophævet ved Amsterdam-traktaten), indeholdt også et udtrykkeligt forbud mod forskelsbehandling på grund af »stedet for kapitalens anbringelse«. Da EF-traktatens artikel 67-73 blev ophævet ved Amsterdam-traktaten, var det ikke hensigten at indsnævre anvendelsesområdet for de frie kapitalbevægelser. Tværtimod blev bestemmelserne ophævet, fordi de ud fra deres indhold for så vidt var blevet overflødige på grund af, at de frie kapitalbevægelser fuldt ud blev optaget i EF-traktaten og dermed gennemført i den primære fællesskabsret. De kan imidlertid stadig benyttes som vejledning ved fastlæggelsen af denne grundlæggende friheds rækkevidde. Udgangspunktet må således være, at forskelsbehandling på grundlag af »stedet for kapitalens anbringelse« fortsat er forbudt inden for rammerne af de frie kapitalbevægelser.

55 Den nederlandske regering har anført, at det forhold, at skattefritagelse for erhvervsvirksomhed kun kan opnås for investeringer i indenlandske selskaber, er begrundet i hensynet til at undgå dobbeltbeskatning af én og samme formuemasse, dvs. på grund af den formueskat, aktionæren eller anpartshaveren skal svare, og den selskabsskat, der skal betales af selskabet. Da et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke skal svare nederlandsk selskabsskat, er der dermed ingen grund til at indrømme skattefritagelse i forbindelse med formueskatten.

56 Denne argumentation finder jeg ikke overbevisende. En diskriminerende begrænsning - som den her foreliggende - kan efter Domstolens faste praksis kun være begrundet i udtrykkelige undtagelser, der er fastsat i traktaten.

57 Selv hvis man - i modsætning til den opfattelse, der her gøres gældende - måtte anse bestemmelserne for ikke at være diskriminerende, ville de ikke være begrundet i tvingende almene hensyn. Skattefritagelse for erhvervsvirksomhed nægtes indehavere af, henholdsvis aktionærer og anpartshavere i udenlandske selskaber uafhængigt af beskatningen af selskabet i den stat, hvor det har sit hjemsted. Beskatning mere end én gang af samme formuemasse undgås således kun, hvis selskabet har hjemsted i Nederlandene, men i andre tilfælde sker der en dobbelt beskatning. Det er denne fortrinsstilling for foretagender i indlandet, der udgør hindringen for investeringer i en anden medlemsstat.

58 Når den nederlandske regering påberåber sig EF-traktatens artikel 73 D, stk. 1, litra a), kan det heller ikke føre til det ønskede resultat. Efter denne bestemmelse er det ganske vist tilladt at behandle investeringer forskelligt i skattemæssig henseende på grundlag af »det sted, hvor kapitalen er investeret«. I henhold til artikel 73 D, stk. 3, må sådanne foranstaltninger dog hverken udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger. Derfor er kun forskelle, der er nødvendige for at sikre sammenhængen i den nationale beskatningsordning, begrundede (25).

59 Som allerede anført er det netop ikke nødvendigt at behandle investeringer i ind- og udland forskelligt for at nå målet om at undgå beskatning mere end én gang af samme formueværdier. Andre saglige grunde for den forskellige behandling har den nederlandske regering ikke fremført. Nægtelsen af at indrømme skattefritagelse for erhvervsvirksomhed må derfor betragtes som en vilkårlig forskelsbehandling, som ikke kan være begrundet i henhold til artikel 73 D, stk. 1, litra a).

60 I denne forbindelse er det i sidste instans ikke afgørende, hvilken retlig betydning og rækkevidde, der skal tillægges den erklæring ad EF-traktatens artikel 73 D (26), der er knyttet som bilag til slutakten til traktaten om Den Europæiske Union. Erklæringen har følgende ordlyd:

»Konferencen bekræfter, at medlemsstaternes ret til at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning som nævnt i artikel 73 D, stk. 1, litra a), i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab kun finder anvendelse på de bestemmelser, der findes ved udgangen af 1993. Denne erklæring gælder kun for kapitalbevægelser og betalinger mellem medlemsstaterne.«

Den nederlandske regering har ganske vist anført, at bestemmelserne allerede fandtes ved udgangen af 1993. Erklæringen kan imidlertid under ingen omstændigheder tjene som begrundelse for bestemmelser, der må betragtes som en »vilkårlig forskelsbehandling« i EF-traktatens artikel 73 D's forstand.

61 Den forelæggende rets andet spørgsmål skal herefter subsidiært - for det tilfælde at det første spørgsmål besvares benægtende - besvares således:

EF-traktatens artikel 73 B og artikel 73 D (efter ændring nu artikel 56 EF og 58 EF) skal fortolkes således, at en skattebestemmelse i en medlemsstat som den, der er nævnt i det første spørgsmål, er uforenelig med disse bestemmelser.

C - Forslag til afgørelse

62 Sammenfattende foreslår jeg følgende besvarelse af den præjudicielle forelæggelse:

»1) EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) er til hinder for bestemmelser i en medlemsstats lovgivning om formueskat, hvorefter en skattefritagelse for en betydelig kapitalinteresse i et selskab kun kan indrømmes for kapitalandele i selskaber, der er hjemmehørende i medlemsstaten.«

Subsidiært:

»2) EF-traktatens artikel 73 B og artikel 73 D (efter ændring nu artikel 56 EF og 58 EF) skal fortolkes således, at en skattebestemmelse i en medlemsstat som den, der er nævnt i punkt 1, er uforenelig med disse bestemmelser.«

(1) - Den nederlandske lov af 16.12.1964 om formueskat, Stb. 520.

(2) - Den nederlandske indkomstskattelov af 1964, Stb. 1990, 103.

(3) - Den nederlandske selskabsskattelov af 1969, Stb. 469.

(4) - I henhold til artikel 39, stk. 3, i indkomstskatteloven (jf. fodnote 2) forstås ved en betydelig kapitalandel, at den skattepligtige i de seneste fem år direkte eller indirekte, alene eller sammen med sin ægtefælle eller beslægtede eller besvogrede (i en grad, der er nøjagtigt fastsat i bestemmelsen) har ejet mindst en tredjedel af kapitalandelene og alene eller sammen med sin ægtefælle har ejet mindst syv hundrededele af den nominelle, indbetalte kapital.

(5) - Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»Bestemmelserne i dette kapitel griber ikke ind i muligheden for at anvende sådanne restriktioner for etableringsfriheden, der er forenelige med denne traktat.«

(6) - Bestemmelsen har følgende ordlyd:

»Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden ...«.

(7) - Dom af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249, præmis 34, og dom af 14.11.1995, sag C-484/93, Svensson og Gustavsson, Sml. I, s. 3955.

(8) - Jf. fodnote 7, præmis 34.

(9) - Jf. fodnote 7.

(10) - Sag C-222/95, Sml. I, s. 3899, præmis 10.

(11) - Jf. fodnote 10, præmis 10.

(12) - Sag C-118/96, Sml. 1998 I, s. 1897, på s. 1899, punkt 17.

(13) - Sag C-410/96, Sml. 1998 I, s. 7875, på s. 7877, punkt 10.

(14) - Dommen af 1.12.1998 i Ambry-sagen, jf. fodnote 13, præmis 40.

(15) - Sag C-302/97, Sml. I, s. 3099, præmis 22.

(16) - Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola, fremsat den 23.2.1999, i Konle-sagen, jf. fodnote 15, punkt 22.

(17) - Jf. nomenklaturen i bilag I til Rådets direktiv 88/361/EØF af 24.6.1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (EFT L 178, s. 5), hvori der sondres mellem på den ene side direkte investeringer (afsnit I) og på den anden side porteføljeinvesteringer og andre finansielle investeringer (afsnit III ff.).

(18) - Dom af 16.7.1998, sag C-264/96, ICI, Sml. I, s. 4695, præmis 21, og af 27.9.1988, sag 81/87, Daily Mail and General Trust plc, Sml. s. 5483, præmis 16.

(19) - Bachmann-dommen, jf. ovenfor i fodnote 7.

(20) - ICI-dommen, jf. ovenfor i fodnote 18, præmis 28.

(21) - Jf. dom af 17.5.1994, sag C-18/93, Corsica Ferries Italia, Sml. I, s. 1783, præmis 19. Jf. også generaladvokat La Pergola's forslag til afgørelse af 24.6.1999 i sag C-35/98, Verkooien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 37, og de der citerede afgørelser, samt dom af 8.7.1999, sag C-203/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4899, præmis 11.

(22) - Direktiv 88/361, jf. ovenfor i fodnote 17. Jf. også bilag I, punkt III: »Transaktioner vedrørende værdipapirer, der normalt handles på kapitalmarkedet.«

(23) - Erklæring (nr. 7) ad artikel 73 D i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab. Erklæringen er knyttet som bilag til slutakten til traktaten om Den Europæiske Union (EFT 1992 C 191, s. 99).

(24) - Jf. ovenfor i fodnote 17.

(25) - Bachmann-dommen, jf. ovenfor i fodnote 7.

(26) - Jf. ovenfor i fodnote 23.