Til gengæld følger det af angivelsen »hvis og i det omfang der i henhold til medlemsstatens lovgivning vedrørende det pågældende tegn«, at de to øvrige betingelser, der fremgår af artikel 8, stk. 4, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, er betingelser fastlagt ved forordningen, som til forskel fra de forrige betingelser skal vurderes i henhold til kriterier fastlagt i den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn. Denne henvisning til den lovgivning, der regulerer det påberåbte tegn, er fuldt ud berettiget, idet forordning nr. 207/2009 anerkender, at tegn, der ikke er omfattet af EF-varemærkeordningen, kan påberåbes over for et EF-varemærke. Det er derfor kun den lovgivning, der gælder for det påberåbte tegn, der giver mulighed for at fastslå, om tegnet er ældre end EF-varemærket, og om det kan berettige et forbud mod brugen af et nyere varemærke.

De to første betingelser, dvs. betingelserne om det påberåbte tegns brug og betydning, som ikke kun må være lokal, følger af selve ordlyden i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 og skal derfor fortolkes i lyset af EU-retten. Forordning nr. 207/2009 fastlægger således ensartede standarder for tegns brug og betydning, der stemmer overens med de principper, der inspirerer den ordning, der er iværksat ved denne forordning.

I henhold til artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, sammenholdt med samme forordnings artikel 8, stk. 4, kan et tegn, der ikke er et varemærke, føre til, at et EF-varemærke erklæres ugyldigt, hvis tegnet opfylder fire kumulative betingelser: Tegnet skal være anvendt erhvervsmæssigt, det skal have en betydning, der ikke kun er lokal, rettigheden til tegnet skal være erhvervet i overensstemmelse med reglerne i den medlemsstat, hvor tegnet blev anvendt før tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering som EF-varemærke, og endelig skal tegnet give sin indehaver mulighed for at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke. Disse fire betingelser begrænser antallet af tegn, der ikke er varemærker, som kan påberåbes med henblik på at anfægte gyldigheden af et EF-varemærke på hele Unionens område, i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Da betingelserne i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 er kumulative, er det tilstrækkeligt, at en af disse ikke er opfyldt, for at en begæring om ugyldighed af EF-varemærker må forkastes.

Det fremgår af ordlyden af artikel 53, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, at den, for så vidt som den henviser til en situation, hvor en ældre ret giver adgang til at forbyde brugen af et EF-varemærke, tydeligt sondrer mellem to tilfælde, alt efter om den ældre ret er beskyttet af EU-lovgivningen »eller« af national ret.

For så vidt angår de proceduremæssige regler, der fremgår af forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning nr. 40/94 om EF-varemærker i tilfælde af en begæring fremsat i henhold til artikel 53, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 på grundlag af en ældre ret, der er omfattet af nationale retsforskrifter, bestemmer regel 37 i forordning nr. 2868/95, at det påhviler den, der fremsætter begæringen, at fremlægge bevis for, at han i henhold til gældende nationale retsregler er berettiget til at gøre denne rettighed gældende.

Denne regel påfører den, der fremsætter begæringen, den byrde at fremlægge bevis over for Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) for, at han ikke bare opfylder de krævede betingelser i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som han påberåber sig anvendelse af for at kunne få adgang til at forbyde brugen af et EF-varemærke i henhold til en ældre ret, men også bevis for indholdet af denne lovgivning.

Eftersom artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 udtrykkeligt henviser til samme forordnings artikel 8, stk. 4, og denne sidstnævnte bestemmelse omhandler ældre rettigheder, der er beskyttet af EU-lovgivningen eller medlemsstatens lovgivning, der regulerer det pågældende tegn, finder de ovenfor nævnte bevisregler ligeledes anvendelse, når en national rettighed påberåbes på grundlag af artikel 53, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009. Regel 37, litra b), nr. ii), i forordning nr. 2868/95 indeholder nemlig analoge bestemmelser vedrørende bevis for en ældre rettighed i forbindelse med en begæring, der indgives i henhold til artikel 53, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en national rettighed er således et faktisk spørgsmål, og det påhviler den part, der gør gældende, at der foreligger en rettighed, der opfylder betingelserne i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 for Harmoniseringskontoret, at godtgøre ikke kun, at denne rettighed følger af national lovgivning, men også at fastslå rækkevidden af selve denne lovgivning.

(jf. præmis 57-60, 62 og 72)