FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 13. februar 2014 ( 1 )

Sag C‑88/13

Philippe Gruslin

mod

Beobank SA/NV, tidligere Citibank Belgium SA

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (Belgien))

»Direktiv 85/611/EØF — institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) — muligheder for »udbetalinger til deltagerne« i den medlemsstat, hvor markedsføring finder sted, i medfør af artikel 45 i direktiv 85/611 — udlevering af andelsbeviser«

I – Indledning

1. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse fremsat af Cour de cassation (Belgien) søger en fortolkning af artikel 45 i direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) ( 2 ). Den nationale ret har spurgt, om artikel 45 i direktiv 85/611 under omstændigheder, hvor et investeringsinstituts andelsbeviser er blevet markedsført i en anden medlemsstat end den, hvori instituttet er hjemmehørende, skal fortolkes således, at begrebet »udbetalinger til deltagerne« også vedrører udlevering af beviser for andele (herefter »andelsbeviser«) til deltagerne foretaget af investeringsinstituttets repræsentant i denne anden medlemsstat (herefter »repræsentanten«).

2. Domstolen skal for at besvare dette spørgsmål se på to problemstillinger. For det første, om indehaveren af andele (herefter »deltageren«) i en investeringsforening, som er blevet markedsført i en anden medlemsstat end den, hvori investeringsforeningen er hjemmehørende, kan støtte ret på artikel 45 i direktiv 85/611 over for den repræsentant, som investeringsforeningen har udpeget til at træffe de »foranstaltninger«, der er henvist til i artikel 45 i direktiv 85/611, i den medlemsstat, hvor markedsføringen finder sted, når der ikke er et kontraktforhold mellem repræsentanten og deltageren for så vidt angår investeringsforeningen. For det andet, om artikel 45 i direktiv 85/611 skal fortolkes således, at begrebet »udbetalinger til deltagerne« også vedrører samme repræsentants udlevering af andelsbeviser til deltagerne.

3. Direktiv 85/611 er forholdsvist uudforsket område for Domstolen. Der er retspraksis, navnlig vedrørende merværdiafgift, hvor direktivet har været af betydning, men, så vidt jeg ved, er der ingen sager, hvor Domstolen har fortolket direktivets materielle bestemmelser ( 3 ).

II – Relevante retsforskrifter, faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål

A – Gældende bestemmelser

4. Som et af de første direktiver vedrørende værdipapirmarkederne er formålet med direktiv 85/611 at opstille fællesskabsrammer for præstationen af tjenesteydelser vedrørende investeringsinstitutter, som bygger på principperne om kontrol i hjemlandet og gensidig anerkendelse, uden imidlertid at stræbe efter en fuldstændig harmonisering af de nationale retsregler for investeringsinstitutter ( 4 ). I henhold til tidlige bemærkninger til direktiv 85/611 »viste [det] den vej, der skulle følges med henblik på at gennemføre det længe ventede indre marked for finansielle tjenesteydelser« ( 5 ).

5. Fremgangsmåden i direktiv 85/611 i forhold til grænseoverskridende levering af investeringsinstitutters tjenesteydelser forklares i femte betragtning til direktivet, som har følgende ordlyd: »[M]ed forbehold af bestemmelserne for kapitalbevægelser vil anvendelsen af sådanne fælles bestemmelser være en tilstrækkelig garanti for, at institutter for kollektiv investering hjemmehørende i en medlemsstat kan markedsføre deres andele i andre medlemsstater, uden at disse kan underlægge disse institutter eller deres andele nogen som helst bestemmelser, bortset fra bestemmelser som i de pågældende stater ikke henhører under de områder, der omfattes af dette direktiv; det bør dog fastsættes, at hvis et institut for kollektiv investering markedsfører sine andele i en anden medlemsstat end den, hvori det er hjemmehørende, skal det i denne anden medlemsstat træffe alle nødvendige foranstaltninger, for at deltagerne i denne anden medlemsstat frit kan udøve deres økonomiske rettigheder og råde over de relevante oplysninger« (min fremhævelse).

6. Direktiv 85/611 finder anvendelse på kollektive investeringsfonde, unit trusts (som er omfattet af »fælles fonde« for så vidt angår direktiv 85/611) og investeringsselskaber (artikel 1, stk. 3) ( 6 ). Af særlig betydning er det forhold, at investeringsinstitutter defineres både ved deres formål, som er kollektiv investering i værdipapirer og/eller i andre likvide finansielle kapitalaktiver ved henvendelse til offentligheden på grundlag af princippet om risikospredning, og ved deres væsentligste driftsprincipper, som bygger på investeringsinstituttets pligt til efter deltagernes anmodning at tilbagekøbe eller indløse andelene for midler af det relevante investeringsinstituts formue (artikel 1, stk. 2).

7. To bestemmelser i direktiv 85/611 er af særlig betydning for den foreliggende sag. I medfør af artikel 44 skal et investeringsinstitut, som markedsfører sine andele i en anden medlemsstat, overholde de love eller administrative bestemmelser, som gælder i denne stat, og som ikke henhører under de områder, der omfattes af [direktivet] (stk. 1). Ethvert investeringsinstitut kan annoncere i den medlemsstat, hvor markedsføringen finder sted. Det skal overholde de bestemmelser, som gælder for annoncering i denne stat (stk. 2).

8. Artikel 45 i direktiv 85/611, som er hovedbestemmelsen i denne præjudicielle forelæggelse, anfører, at »[i] det i artikel 44 nævnte tilfælde skal investeringsinstituttet under overholdelse af de love eller administrative bestemmelser, der gælder i den medlemsstat, hvor markedsføringen finder sted, bl.a. træffe de nødvendige foranstaltninger til, at de udbetalinger til deltagerne, det tilbagekøb eller den indløsning af andele samt den formidling af oplysninger, der påhviler investeringsinstituttet, sikres deltagerne i denne stat«.

9. I henhold til forelæggelseskendelsen bestemmer artikel 130 i den belgiske lov af 20. juli 2004 om visse former for kollektiv forvaltning af investeringsporteføljer (tidligere lov af 4.12.1990 om finansielle transaktioner og finansmarkerne artikel 138) ( 7 ), at investeringsinstituttet skal udpege et organ, som står for udlodningen til deltagerne, salget eller tilbagekøbet af andele og formidlingen af de oplysninger, der påhviler investeringsinstituttet. Forelæggelseskendelsen anfører videre, at denne lovgivning gennemfører direktiv 85/611.

B – Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen

10. I januar 1996 investerede Philippe Gruslin, der har bopæl i Malaysia og har en bolig i Belgien, og som er sagsøgeren i hovedsagen, i en investeringsfond reguleret af luxembourgsk ret kaldet fonden Citiportfolios. Fonden Citiportfolios forvaltes af selskabet Citiportfolios, og fondens depositarbank er Citibank Luxembourg. De to sidstnævnte er stiftet i henhold til luxembourgsk ret.

11. Prospektet for fonden Citiportfolios blev i Belgien uddelt af Citibank Belgium, nu Beobank SA/NV (herefter »Beobank«), som er sagsøgt i hovedsagen. Citibank Belgium var udpeget af Citiportfolios i overensstemmelse med artikel 138, stk. 2, i den belgiske lov af 4. december 1990 om finansielle transaktioner og finansmarkederne til at præstere de tjenesteydelser, der er henvist til i artikel 45 i direktiv 85/611. I henhold til Philippe Gruslins skriftlige indlæg modtog han prospektet fra Citibank Belgiums Citigold-afdeling i Waterloo.

12. Med henblik på at gennemføre investeringen foretog Philippe imidlertid indskuddet i Luxembourg direkte til Citibank Luxembourg. Citibank Belgium var ikke involveret som indskudsdomicil, indgik ingen kontrakt eller anden retligt bindende aftale med sagsøgeren og modtog ingen kommission i denne egenskab. Citibank Belgium foretog dog bankoverførslen til Citiportfolios som betaling for indskuddet.

13. Den 9. september 1996 bragte Citibank Luxembourg alle sine mellemværender og forretningsforhold med Philippe Gruslin til ophør med virkning fra den 17. september 1996 og anmodede ham om at hæve alle midler og værdipapirer på sine konti. Citibank Luxembourg meddelte Philippe Gruslin, at da den ikke havde fået instrukser om de transaktioner, der skulle gennemføres for at afhænde andelene i fonden Citiportfolios, ville andelene blive registreret i hans navn i udstederens register over andele. Den 14. oktober 1996 registrerede Citibank Luxembourg andelene, da den ikke havde modtaget instrukser fra sagsøgeren.

14. I december 1996 anmodede Philippe Gruslin Citibank Belgium om udlevering af alle sine ihændehaver-andelsbeviser ( 8 ) for at bevise ejerskabet til de andele, der var købt i fonden Citiportfolios. Citibank Belgium svarede, at eftersom andelene var blevet købt hos Citibank Luxembourg, havde den ingen registrering heraf, og opfordrede ham til at rette direkte henvendelse til Citibank Luxembourg. Citibank Belgium anførte imidlertid under retsmødet, at de havde videresendt Philippe Gruslins anmodning til Citibank Luxembourg.

15. På grund af Citibank Belgiums manglende udlevering af de anmodede andelsbeviser indledte Philippe Gruslin forskellige retssager ved de belgiske retsinstanser med henblik på at opnå bl.a. et påbud om, at Citibank Belgium skulle udlevere de andelsbeviser, der var henvist til i prospektet for investeringsfonden Citiportfolios til ham. Philippe Gruslin gjorde direktiv 85/611 gældende til støtte for sin sag.

16. Den 11. januar 2011 forkastede Cour d’appel de Bruxelles Philippe Gruslins påstande, idet den hverken kunne fastslå et kontraktforhold mellem Philippe Gruslin og Citibank Belgium eller en tilsidesættelse af en forpligtelse, som Citibank Belgium måtte have uden for kontraktforhold på grundlag af uddelingen af prospektet for fonden Citiportfolios. Philippe Gruslin iværksatte appel til prøvelse af den dom til den belgiske Cour de cassation.

C – Det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

17. Cour de cassation har besluttet at udsætte sagen og at forelægge Den Europæiske Unions Domstol følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »Skal artikel 45 i […] direktiv 85/611[…] fortolkes således, at begrebet »udbetalinger til deltagerne« også [omfatter] udlevering af andelsbeviser noteret på navn til deltagerne?«

18. Philippe Gruslin, Beobank, Det Forenede Kongeriges regering og Den Tjekkiske Republiks regering samt Kommissionen har indleveret skriftlige indlæg. Repræsentanter for Philippe Gruslin, Beobank og Kommissionen deltog i retsmødet den 27. november 2013.

III – Bedømmelse

A – Det præjudicielle spørgsmåls antagelse til realitetsbehandling

19. Kommissionen gav i sit skriftlige indlæg udtryk for tvivl om, hvorvidt det af den nationale ret forelagte spørgsmål kunne antages til realitetsbehandling. Kommissionen gjorde dette på grundlag af, at sagsøgeren erhvervede andelene i fonden direkte i den medlemsstat, hvori investeringsinstituttet var hjemmehørende, i denne sag Luxembourg. Kommissionen er bekymret for, at anvendelsen af artikel 45 i direktiv 85/611 kan afhænge af, at deltageren erhverver andele via repræsentanten for investeringsinstituttet, som er hjemmehørende i den medlemsstat, hvor andelene blev markedsført. Kommissionen har spurgt, om spørgsmålet kan antages til realitetsbehandling, når der ikke er en sådan forbindelse.

20. Under retsmødet indtog Kommissionen dog et andet standpunkt. Kommissionen argumenterede for, at der ikke skulle være noget forudgående retsforhold mellem deltageren og repræsentanten for, at forpligtelsen i artikel 45 i direktiv 85/611 blev udløst.

21. Det bør erindres, at det under retsforhandlinger i henhold til artikel 267 TEUF udelukkende tilkommer den nationale ret at afgøre, dels om en præjudiciel afgørelse er nødvendig, dels om de spørgsmål, den forelægger Domstolen, er relevante. Domstolen er derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse, når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten ( 9 ). Der er derfor en formodning for, at spørgsmål vedrørende fortolkningen af EU-retten, som en national ret har forelagt, er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning om præjudiciel afgørelse, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål ( 10 ).

22. I denne sag er det præjudicielle spørgsmål, som vedrører fortolkningen af en bestemmelse i EU-retten, nemlig artikel 45 i direktiv 85/611, ikke uden relevans for de faktiske omstændigheder i eller det faktisk formål med retsforhandlingerne i hovedsagen. Artikel 45 i direktiv 85/611 er faktisk en del af direktivets afdeling VIII, der har overskriften »Særlige bestemmelser for investeringsinstitutter, som markedsfører deres andele i andre medlemsstater end dem, hvor de er hjemmehørende«. Fonden Citiportfolios var hjemmehørende i Luxembourg, og dens andele blev markedsført i Belgien ved Citibank Belgiums uddeling af prospekter og brochurer for fonden. Det kan derfor ikke udelukkes, at direktiv 85/611 er relevant for den foreliggende sag.

23. Det er følgelig min opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål skal antages til realitetsbehandling.

B – Retlig vurdering

24. For at besvare det præjudicielle spørgsmål skal rækkevidden af artikel 45 i direktiv 85/611 afklares, således som artiklen skal forstås i lyset af femte betragtning til direktivet. Inden jeg behandler den problemstilling, er der et underliggende punkt, som er af afgørende betydning for besvarelsen af spørgsmålet. Det er, om direktiv 85/611 regulerer, hvordan deltagere legitimerer ejerskab til andele i en fond i forhold til investeringsinstituttet, dettes repræsentant i den medlemsstat, hvor andelene markedsføres, og i forhold til tredjemand.

1. Legitimering af ejerskab til andele i fonde i forhold til investeringsinstituttet og dettes repræsentant

25. Hvordan ejerskab til andele registreres og bevises er naturligvis af særlig betydning for deltagernes forretninger med deres forvaltningsselskab, her det luxembourgske forvaltningsselskab Citiportfolios, og dettes depositarbank, her Citibank Luxembourg. Hvis der ikke er bevis for ejerskab, kan der ikke udøves nogen ejerrettigheder. Tilsvarende opstår problemstillingen med legitimering af ejerskab til andele i forhold til fondsrepræsentanterne og i forhold til tredjemand generelt hvad angår transaktioner, når andelene er blevet markedsført i andre medlemsstater end den, hvori fonden er hjemmehørende.

26. Hvad angår dette sidstnævnte aspekt er det tilstrækkeligt at bemærke, at direktiv 85/611 bygger på det princip, at deltagerne realiserer deres investerings økonomiske værdi ved at anmode om, at investeringsinstituttet tilbagekøber eller indløser deres andele. De måder, hvorpå ret til andelene fastslås hvad angår transaktioner, er derfor af mindre betydning, selv hvis direktiv 85/611 ikke på nogen måde er til hinder for udstedelse af andelene og/eller beviser, som repræsenterer dem som omsætningspapirer, der kan sælges til tredjemand.

27. Beobanks repræsentant nævnte under retsmødet, at en deltagers stilling kan legitimeres på mange måder. Den kan afhænge af, at deltageren er registreret i fondens register over deltagere, eller ejerskabet kan bevises ved besiddelse af ihændehaverbeviser, der er omsættelige, og hvis fremlæggelse gør det muligt at udøve rettigheder. Jeg bemærker dog, at bevis for ejerskab til andele i investeringsforeninger ved fremlæggelse af ihændehaverbeviser efterhånden er sjældent forekommende. Ejerskab til andele i en investeringsforening kan ligeledes bevises ved personlige beviser, som ikke kan overføres med virkning for forvaltningsselskabet, eller andelene kan være papirløse, hvilket betyder, at finansielle tjenesteydere har konti, hvor andelene er registreret.

28. Dette udgør selvsagt ikke et problem, hvis deltageren har erhvervet de relevante andele i en fond, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, hvor de blev markedsført, via repræsentanten i den medlemsstat, således som omhandlet i artikel 45 i direktiv 85/611 ( 11 ). Det kan imidlertid være et problem, hvis deltageren ikke har betalt indskuddet i andelene gennem repræsentanten, men direkte til forvaltningsselskabet i den medlemsstat, hvor fonden er hjemmehørende. Det er netop det problem, der er opstået i denne sag, fordi Philippe Gruslin erhvervede andelene fra Citibank Luxembourg og ikke Citibank Belgium.

29. Efter min opfattelse afhænger måderne til at bevise ejerskab i en investeringsforening både af investeringsforeningens fondsbestemmelser, som i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 85/611 skal godkendes af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvori den er hjemmehørende, og af relevant national ret, som i denne sag er luxembourgsk ret. Dette område er ikke harmoniseret ved EU-retten.

30. Det følger faktisk af skema A, punkt 1.10, i bilaget til direktiv 85/611, at fondsbestemmelser og national lovgivning skal regulere dette spørgsmål. Ellers ville deltagerne ikke have nogen konkret måde at udøve deres rettigheder i henhold til direktiv 85/611 på. Der er imidlertid efter min opfattelse intet grundlag for, at denne eller andre dele af direktivet kan fortolkes således, at de opstiller obligatoriske krav til de måder, hvorpå ejerskab i investeringsforeninger fastslås eller bevises i medlemsstaterne ( 12 ).

31. Jeg er her uenig med Kommissionen, for så vidt som Kommissionens repræsentant under retsmødet gjorde gældende, at direktiv 85/611 forpligter medlemsstaterne til at stille krav om, at deltagere får andelsbeviser, således at de kan legitimere sig over for forvaltningsselskabernes repræsentanter i den medlemsstat, hvor markedsføringen finder sted, og med hvilke repræsentanter de ikke har haft et forudgående retsforhold. Kommissionen argumenterede for, at dette var nødvendigt af hensyn til de frie kapitalbevægelser.

32. Efter min opfattelse identificerer ordene »originale værdipapirer eller certifikater, der repræsenterer disse værdipapirer, eller om der er sket optagelse i et register eller på en konto« i punkt 1.10 i skema A i bilaget til direktiv 85/611 fire forskellige måder til at bevise retten til andele. De første to, nemlig andelsbeviser udstedt til ihændehaveren eller en navngivet person, er relevante for ordninger, hvor der (stadig) anvendes fysiske værdipapirer, mens de to sidste, nemlig optagelse i et register over deltagere eller på en værdipapirkonto, er relevante for en papirløs ordning.

33. Det er utænkeligt, at fællesskabslovgiver i 1985 tilsigtede at gøre brugen af fysiske andelsbeviser obligatorisk, når medlemsstaterne allerede på det tidspunkt var på vej mod fuldstændigt papirløse ordninger for værdipapirhåndtering ( 13 ). Jeg erindrer om, at den lovgivning, som ligger bag den franske Sicovam-ordning, allerede var vedtaget i 1980 ( 14 ). Endvidere støttede mange nationale ordninger for håndtering og clearing af værdipapirer sig i 1980’erne på såkaldte værdipapircentraler (ofte kaldet »VP-centraler«), som fysiske opbevarede værdipapirer. Disse værdipapirer blev sædvanligvis ikke flyttet fysisk for at afvikle transaktioner, og ejerskabet hertil byggede på registrering på værdipapirkonti ført af finansielle institutioner. Dette forekommer at have været situationen for Philippe Gruslins ihændehaver-andelsbeviser, som repræsenterede hans andele, inden de blev konverteret til registrerede andele.

34. Jeg er også uenig med Kommissionens argumenter, hvorefter princippet om de frie kapitalbevægelser betyder, at deltagere skal have andelsbeviser, og at de ved hjælp heraf kan legitimere sig som ejere af de relevante andele over for finansielle tjenesteydere i andre medlemsstater end den, hvori fonden er hjemmehørende. Frie kapitalbevægelser er faktiske mere mulige nu end nogensinde før, da de er blevet fremmet af moderne digitaliserede metoder for handel med, clearing af og registrering af ejerskab til værdipapirer uden behov for at anvende forældede, usikre og dyre metoder, som bygger på fysiske beviser.

35. Hertil vil jeg tilføje de teknologiske fremskridt, som internettet har medført. Finansielle oplysninger er ikke kun blevet nemmere at tilgå på tværs af grænser end nogensinde før, internettet har også lettet grænseoverskridende betalinger og investeringstransaktioner. Internationale pengeoverførsler kan nu foregå hurtigt og nemt til få penge via internettet. Kommissionens indlæg vedrørende behovet for (fysiske) andelsbeviser strider mod denne nutidige udvikling. I dag er investeringsinstitutters lokale repræsentanters tjenesteydelser derimod af mindre betydning for investorerne end i 1980’erne.

36. Det tilkommer derfor medlemsstaterne og de individuelle investeringsinstitutter at beslutte, om ejerskabet til andele bevises ved ihændehaverandelsbeviser, ved registrering i deltagernes register eller ved registrering på en værdipapirkonto.

37. Repræsentanten i den medlemsstat, hvor et investeringsinstitut markedsføres, er retligt forpligtet og efter min opfattelse berettiget til at sikre, at alle, som han har noget at gøre med, reelt er en deltager. Hvis der med andre ord ikke er en relevant kontraktlig forbindelse, som vedrører investeringsforeningen, mellem deltageren og repræsentanten, skal deltageren legitimere sig over for repræsentanten ved anvendelse af de midler, der er fastsat herfor i fondsbestemmelserne og gældende national ret. Forvaltningsselskabet kan ikke give sin lokale repræsentant lov til at foretage betalinger og gennemføre indløsning eller tilbagekøb i forhold til en deltager uden et sådant bevis, eller alternativt en anmodning fra deltageren om, at han ønsker, at forvaltningsselskabet skal give den lokale repræsentant lov til at gennemføre betalinger til ham ( 15 ).

2. Rækkevidden af artikel 45 i direktiv 85/611

38. Anvendelsen af artikel 44 og 45 i direktiv 85/611 afhænger af, om fondens andele er blevet markedsført i en anden medlemsstat end den, hvori investeringsforeningen er hjemmehørende.

39. Markedsføring i artikel 44, stk. 1, i direktiv 85/611 betyder efter min opfattelse, at tegning eller erhvervelse af andele muliggøres i den medlemsstat, hvor der er sket markedsføring, uden at investorerne skal træffe nogen foranstaltninger uden for den medlemsstats område. Hvis markedsføringen er vellykket og fører til tegning af andele, skal forvaltningsselskabet have en lokal repræsentant, som handler på dettes vegne hvad angår de i artikel 45 i direktiv 85/611 omhandlede formål, og til hvilken deltagerne kan rette henvendelse. I den foreliggende sag er det ubestridt, at der var et sådant forhold mellem Citiportfolios (Luxembourg) og Citibank Belgium.

40. Med henblik på en korrekt forståelse af artikel 45 i direktiv 85/611 er det nødvendigt at se på denne bestemmelses rolle i direktivets generelle ordning, henset til, at direktivet tilsigter at muliggøre præstation af grænseoverskridende tjenesteydelser inden for denne sektor.

41. Her er det igen nyttigt at citere fra de bemærkninger til direktivet, som Kommissionen offentliggjorde i 1988. Det fremgår heraf, at »under alle omstændigheder kan en medlemsstat, hvor et investeringsinstitut markedsfører sine andele, på ingen måde anvende reglen [i artikel 45] som hjemmel for at pålægge instituttet at have en retlig repræsentant på statens område, eftersom dette indebærer, at et investeringsinstituts rettigheder til at markedsføre andele i en anden medlemsstat end den, hvor det er hjemmehørende, betinges af, at instituttet har en filial der, hvilket vil være i strid med det i traktaten indførte begreb om præstation af tjenesteydelser. For at undgå enhver tvetydighed er der derfor i Kommissionens oprindelige forslag et krav om, at et investeringsinstitut skal have en finansiel tjeneste i en medlemsstat, hvor det markedsfører andele, selv om det generelt godtages, at en finansiel tjeneste blot er en administrativ tjeneste og i modsætning til en retlig repræsentant ikke kan anses for at svare til en filial« ( 16 ).

42. Endvidere er værtsmedlemsstatens ansvarsområder (såsom mulighed for at foretage betalinger, indløsning eller tilbagekøb af andele i et investeringsinstitut i henhold til artikel 45 i direktiv 85/611) yderst begrænsede med henblik på at undgå hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne. Efter min opfattelse kan artikel 45 i direktiv 85/611 derfor ikke fortolkes udvidende.

43. Jeg bemærker også, at deltagernes ret til oplysninger er omhyggeligt defineret i direktiv 85/611. Her henviser jeg navnlig til afdeling VI i direktiv 85/611, som indeholder bestemmelser om prospekter, periodiske beretninger og andre oplysninger.

44. Udstedelse af andelsbeviser, selv beviser til en navngivet deltager, kan imidlertid ikke – i modsætning til det af den belgiske regering anførte – anses for udførelse af en oplysningspligt i henhold til direktiv 85/611. Det er en handling, som kan kræves eller tillades i bestemmelserne for fonden og i national lovgivning med henblik på at fastslå eller bevise ejerskab til andelene.

45. Som nævnt af Beobank under retsmødet, indfører afdeling VI i direktiv 85/611 bl.a. en pligt til at offentliggøre et prospekt, en årsberetning og en halvårsberetning samt også regelmæssigt at offentliggøre prisen for udstedelse, salg, tilbagekøb eller indløsning af instituttets andele. Alle disse oplysninger afspejler det, som fællesskabslovgiver anså for nødvendigt for at give en investor mulighed for at træffe en velbegrundet afgørelse om at foretage en investering eller frasælge. På den anden side har afdeling VI i direktiv 85/611 intet med beviset for ejerskab at gøre.

46. Efter min opfattelse er hverken udstedelse eller udlevering af andelsbeviser omfattet af begrebet »udbetalinger til deltagerne« i henhold til artikel 45 i direktiv 85/611. Udbetalinger betyder her udførelse af en monetær pligt, såsom betaling af renter eller dividende af andelene eller i tilfælde af indløsning eller tilbagekøb af enheder, det beløb, der skal udbetales til deltageren.

47. Som forklaret af Beobank under retsmødet, leverer repræsentanten i den medlemsstat, hvor der sker markedsføring, blot en finansiel tjenesteydelse, der kan kvalificeres som en agent med ansvar for udbetalinger i den forstand, at agenten giver lokale deltagere skyldige beløb fra fonden. Repræsentanterne venter, indtil de får betaling fra fonden, før de foretager udbetalinger, som vedrører andelene. Endvidere formidler de oplysninger, som deltagerne skal modtage, og videregiver anmodninger om indløsning eller tilbagekøb til fondens depositar samt udbetaler andelenes pris til deltageren, men først når pengene er modtaget fra fonden.

48. Artikel 45 i direktiv 85/611 pålægger med andre ord ikke repræsentanter, som udfører de opgaver, der fremgår af artikel 45, selvstændige retlige forpligtelser, i det mindste ikke uden fondens samarbejde, og mere præcist i givet fald forvaltningsselskabet eller depositaren. Enhver anden fortolkning vil være i strid med princippet om, at investeringsinstituttet leverer en grænseoverskridende finansiel tjenesteydelse fra den medlemsstat, hvori investeringsinstituttet er hjemmehørende, til den medlemsstat, hvor der sker markedsføring. Den lokale repræsentant kan dermed ikke pålægges at foretage udbetalinger til deltagere, tilbagekøbe eller indløse andele eller endog stille oplysninger til rådighed, som investeringsinstituttet har pligt til at give, hvis fonden ikke gør det. En repræsentant i henhold til artikel 45 kan derfor nødvendigvis ikke have pligt til at udstede eller udlevere andelsbeviser.

49. Det må derfor konkluderes, at det af ordene »udbetalinger til deltagerne« i artikel 45 i direktiv 85/611 er umuligt at udlede en pligt for et investeringsinstituts lokale repræsentant til at udlevere andelsbeviser til deltagerne i den medlemsstat, hvor der er sket markedsføring.

IV – Forslag til afgørelse

50. Jeg foreslår derfor følgende svar på den anmodning om en præjudiciel afgørelse, som Cour de cassation (Belgien) har fremsat: Artikel 45 i Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) skal fortolkes således, at begrebet »udbetalinger til deltagerne« ikke omfatter udlevering af andelsbeviser noteret på navn til deltagerne.

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – EFT L 375, s. 3, som ændret. Bilaget til direktiv 85/611 blev omdøbt til »Bilag I« og ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/107/EF af 21.1.2002, EFT L 41, s. 20. Investeringsinstitutdirektivet blev erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13.7.2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), EUT L 302, s. 32, den 1.7.2011. Direktiv 85/611 regulerer den foreliggende sag ratione temporis.

( 3 ) – Jf. senest på momsområdet, f.eks. domme af 7.3.2013, sag C‑424/11, Wheels Common Investment Fund Trustees m.fl., EU:C:2013:144, og af 7.3.2013, sag C‑275/11, GfBK, EU:C:2013:141. Jf. senest på området for frie kapitalbevægelser dom af 7.6.2012, sag C‑39/11, VBV-Vorsorgekasse, EU:C:2012:327.

( 4 ) – Jf. Towards a European Market for the Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Commentary on the provisions of Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer (1988), s. 118. Disse bemærkninger, som blev skrevet af hr. Vandamme, tidligere leder af »Børser og Værdipapirmarkeder«, som er en afdeling under Kommissionens generaldirektorat for finansielle institutioner og erhvervsret, er imidlertid ikke nødvendigvis udtryk for Kommissionens synspunkt.

( 5 ) – Ibidem, s. 119.

( 6 ) – Investeringsinstitutter blev senere udtrykkeligt udelukket fra anvendelsesområdet for Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21.4.2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF, og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF, EUT L 145, s. 1. Direktivet opstillede omfattende EU-retlige rammer for investeringstjenesteydelser. Direktivets artikel 2, stk. 1, litra h), bestemmer, at dette »direktiv [ikke] finder […] anvendelse på […] kollektive investeringsinstitutter og pensionskasser, hvad enten de er koordineret på fællesskabsplan eller ej, samt depositarer og ledere af sådanne institutter«.

( 7 ) – Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement (Moniteur belge af 9.3.2005, s. 9632), loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers (Moniteur belge af 22.12.1990, s. 23800).

( 8 ) – Ifølge Beobanks repræsentant under retsmødet var Philippe Gruslins andele oprindeligt ihændehaverbeviser, som på vegne af Citibank Luxembourg blev opbevaret hos det centrale depositarorgan. Philippe Gruslins adkomst til dem byggede på registreringen i denne banks værdipapirkonto. I oktober 1996 blev ihændehaverbeviserne omdannet til registrerede andele, og Philippe Gruslins var registreret som ejeren heraf i den relevante fonds register.

( 9 ) – Dom af 21.2.2013, sag C‑332/11, ProRail, EU:C:2013:87, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis, og af 5.12.2013, sag C‑561/12, Nordecon og Ramboll Eesti, EU:C:2013:793, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis.

( 10 ) – ProRail-dommen, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis, dom af 11.4.2013, sag C‑290/12, Della Rocca, EU:C:2013:235, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis, dommen i sagen Nordecon og Ramboll Eesti, præmis 30, domme af 12.12.2013, sag C‑327/12, SOA Nazionale Costruttori, EU:C:2013:827, præmis 21, og sag C‑361/12, Carratù, EU:C:2013:830, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis.

( 11 ) – I henhold til Kommissionens fortolkningsmeddelelse med titlen »Hjemlandets og værtslandets respektive beføjelser i forbindelse med investeringsinstitutters markedsføring i henhold til afdeling VIII i direktivet om investeringsinstitutter (UCITS-direktivet)«, KOM(2007) 0112 endelig, s. 6, fodnote 12, henhører markedsføring »under UCITS-administrationsselskabets aktivitetsområde, og i de fleste tilfælde optræder lokale formidlere som tredjemandsdistributører«.

( 12 ) – Kommissionens fortolkningsmeddelelse, op.cit., gør det klart, at de områder, der er dækket af direktiv 85/611, er begrænsede, og antyder ikke, at bevis for ejerskab i investeringsforeninger reguleres af direktiv 85/611. Jeg bemærker også, at dette spørgsmål fortsat er ureguleret i direktiv 2009/65. Jf. navnlig kapitel XI heri, som svarer til afdeling VIII i direktiv 85/611.

( 13 ) – For en datidig redegørelse for status på bundne og papirløse værdipapirordninger i Europa i 1980’erne, jf. rapport fra den finske stats udvalg for udvikling af værdipapirhåndtering af 1986 (Arvopaperikäsittelyn kehittämistoimikunnan mietintö, KM 1986:32, Helsingfors, 1986), s. 51-84.

( 14 ) – Den franske organisation Sicovam (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières) indførte papirløse værdipapirer så langt tilbage som i 1982. I 2001 blev organisationen til Euroclear France efter en fusion med tilsvarende organisationer i andre medlemsstater.

( 15 ) – Beobank nævnte under retsmødet, at da den havde modtaget Philippe Gruslins anmodning om andelsbeviserne, videregav den denne anmodning til Citibank Luxembourg. Efter min opfattelse pålægger artikel 45 i direktiv 85/611 ikke Citibank Belgium en pligt til at gøre dette.

( 16 ) – Vandamme, s. 93.