Direktiv 2004/38 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 og 93/96 er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som opstiller et krav om, at en tredjelandstatsborger, som er ægtefælle til en unionsborger, som opholder sig i denne medlemsstat, hvor han ikke er statsborger, forudgående skal have opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat inden sin ankomst til værtsmedlemsstaten for at kunne drage fordel af dette direktivs bestemmelser.

Hvad angår familiemedlemmer til en unionsborger er der ingen bestemmelser i direktiv 2004/38, som underlægger anvendelsen af sidstnævnte direktiv en betingelse om, at de forudgående skal have opholdt sig i en anden medlemsstat. Som det fremgår af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/38, finder det anvendelse på enhver unionsborger, der rejser til eller tager ophold i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger, samt familiemedlemmer som defineret i dette direktivs artikel 2, nr. 2, der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne i denne medlemsstat. Den definition af familiemedlemmer, som er indeholdt i artikel 2, nr. 2, i direktiv 2004/38, sondrer ikke mellem, om de allerede har opholdt sig lovligt eller ikke i en anden medlemsstat.

Desuden giver samme direktivs artikel 5, artikel 6, stk. 2, og artikel 7, stk. 2, ret til indrejse, til ophold i op til tre måneder og til ophold i mere end tre måneder i værtsmedlemsstaten for tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, som de ledsager eller slutter sig til i denne medlemsstat, uden at henvise til det sted eller de opholdsbetingelser, som gjaldt for dem inden deres ankomst til nævnte medlemsstat.

Navnlig bestemmer artikel 5, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2004/38, at tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, skal være i besiddelse af et indrejsevisum, medmindre de er i besiddelse af et gyldigt opholdskort, jf. samme direktivs artikel 10. For så vidt — som det fremgår af artikel 9, stk. 1, og artikel 10, stk. 1, i direktiv 2004/38 — som opholdskortet er det dokument, som attesterer en ret til ophold i mere end tre måneder i den pågældende medlemsstat for familiemedlemmer til en unionsborger, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, illustrerer den omstændighed, at nævnte artikel 5, stk. 2, indeholder regler om indrejse i værtsmedlemsstaten for familiemedlemmer til en unionsborger, når disse ikke er i besiddelse af et opholdskort, at direktiv 2004/38 ligeledes kan finde anvendelse på familiemedlemmer, som ikke allerede har opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat.

Ligeledes indeholder artikel 10, stk. 2, i direktiv 2004/38, som udtømmende opregner de dokumenter, som tredjelandsstatsborgere, der er familiemedlemmer til en unionsborger, kan blive anmodet om at fremlægge til værtsmedlemsstaten med henblik på at opnå et opholdskort, ikke nogen mulighed for, at værtsmedlemsstaten kan kræve dokumenter til attestation for et eventuelt forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat.

(jf. præmis 49-53, 70 og 80 samt domskonkl. 1)