FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. WATHELET

fremsat den 11. april 2013 ( 1 )

Sag C-576/10

Europa-Kommissionen

mod

Kongeriget Nederlandene

»Traktatbrud — direktiv 2004/18/EF — tidsmæssig anvendelse — koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder — principper for indgåelse af kontrakter — gensidigt bebyrdende aftale — umiddelbar økonomisk interesse — tidsubegrænset koncessionskontrakt — ejendomsret til bygge- og anlægsarbejde — Eindhoven kommune«

I – Indledning: faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

A – Kort resumé af de faktiske omstændigheder

1. Med det foreliggende traktatbrudssøgsmål har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at Kongeriget Nederlandene har tilsidesat EU-retten om offentlige kontrakter, da det i forbindelse med Eindhoven kommunes indgåelse af en formodet koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder tilsidesatte sine EU-retlige forpligtelser i henhold til artikel 2 og afsnit III i direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 2 ).

2. Til grund for tvisten ligger Eindhoven kommunes (herefter »kommunen«) beslutning af 7. august 2001 om at iværksætte et ejendomsprojekt på et areal tilhørende kommunen, beliggende mellem den eksisterende bydel Doornakkers og et nyt beboelsesområde Tongelresche Akkers ( 3 ). Kommunens mål var at forny det pågældende område (herefter »Doornakkerscentret«), som den var ejer af, således at indbyggerne i de to bydele bl.a. fik adgang til visse sociale og kulturelle faciliteter (et sundhedscenter, et spille-, integrations- og uddannelsescenter (herefter »SPILcentrum«) og et indkøbscenter med lejligheder og boliger).

3. Den 12. september 2001 godkendte kommunalbestyrelsen de byudviklingsplaner, som den kommunale tjeneste havde udarbejdet vedrørende Doornakkerscenterprojektet (bilag 2 i svarskriftet). Disse planer indeholder retningslinjer, i form af skitser, for den fysiske planlægning af området og fastlægger, hvilke infrastrukturer og faciliteter der skal forbinde det eksisterende Doornakkerskvarter med det nye beboelsesområde Tongelresche Akkers. I det førstnævnte skal der være et sundhedscenter, forretningslokaler og lejligheder. I det andet skal der opføres faciliteter til fritidsaktiviteter, især sportsaktiviteter.

4. Den 11. april 2002 udfærdigede kommunen en meddelelse med titlen »Udvælgelse af entreprenør til lokalcentret ved Doornakkers« ( 4 ). I denne meddelelse blev kommunalbestyrelsen informeret om, hvilke kriterier der skulle anvendes ved udvælgelsen af en køber til de arealer, hvor projektet i Doornakkerscentret skulle opføres. Det fremgik ligeledes af denne meddelelse, at den kontrakt vedrørende salget af grundene, som den inviterede medkontrahent blev tilbudt, skulle holdes inden for »de af kommunen fastsatte rammebetingelser og retningslinjer, dvs. udbudsbetingelserne«, og at den skulle »være i overensstemmelse med […] de endelige køberes/brugeres ønsker« ( 5 ).

5. I disse rammebetingelser og retningslinjer fastsættes bl.a. bygningernes funktioner og deres højde i henhold til lokalplanen. Det fastsættes, at der skal bygges lejligheder og boliger, at det eksisterende sundhedscenter skal udvides, at der skal etableres en forbindelse mellem de to hovedområder, gode adgangsforhold, en parkeringskælder i overensstemmelse med de kommunale bestemmelser om parkering, at værdifulde grønne områder skal bevares, samt at der skal anlægges et torv og en ny park i området.

6. I meddelelsen med titlen »Udvælgelse af entreprenør til lokalcentret ved Doornakkers« blev det anbefalet at indbyde de inviterede entreprenører, virksomhederne Hurks og Haagdijk BV, til et møde. Kommunalbestyrelsen besluttede ved afgørelse af 23. april 2002 at følge denne anbefaling.

7. Kommunen indbød derfor medio maj 2002 telefonisk Hurks og Haagdijk BV til et møde den 11. juni 2002.

8. Under dette møde drøftede man primært rammebetingelserne og retningslinjerne samt et dokument med titlen »Information til potentielle entreprenører, der deltager i en udvælgelsesprocedure«.

9. Den 15. juli 2003 faldt kommunens endelige valg på Hurks som den inviterede medkontrahent med henblik på indgåelse af en salgsaftale vedrørende de pågældende grunde ( 6 ).

10. I perioden fra juli 2003 til oktober 2005 udarbejdede Hurks detaljerede planer for byggeprojektet i en masterplan, bistået af et arkitektfirma. Denne masterplan indeholdt en række detaljerede skitser af størrelsen, placeringen og udstrækningen af det anlægsbyggeri, der skulle udføres, i overensstemmelse med kommunens rammebetingelser og retningslinjer. Den blev færdiggjort den 26. oktober 2005 og godkendt af kommunen den 14. februar 2006.

11. Med henblik på gennemførelsen af denne plan indgik kommunen og Hurks en »samarbejdsaftale«, som blev underskrevet af Hurks den 12. juni 2007 og af kommunen den 16. juli 2007.

12. Sideløbende med disse forhandlinger blev Woonbedrijf den 13. februar 2007 af kommunen udvalgt som ejer af SPILcentrum. Den 15. april 2008 underskrev kommunen og Woonbedrijf en samarbejdsaftale.

B – Den administrative procedure

13. Efter at have modtaget en klage over, at kommunen i forbindelse med Doornakkerscenterprojektet havde tilsidesat EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, fremsendte Kommissionen den 2. juli 2008 en skrivelse til den nederlandske regering, hvori den anmodede om oplysninger vedrørende dette center. Den nederlandske regering svarede ved skrivelse af 19. december 2008.

14. Da Kommissionen anså dette svar for at være mangelfuldt, sendte den, den 24. februar 2009, en åbningsskrivelse om tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, navnlig direktiv 2004/18, til den nederlandske regering. Den nederlandske regering besvarede denne ved skrivelse af 30. juni 2009. Da den nederlandske regerings svar efter Kommissionens opfattelse ikke var tilfredsstillende, fremsatte den en begrundet udtalelse den 9. oktober 2009.

15. Da den nederlandske regering ved udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist ikke havde tilkendegivet, at den havde ændret standpunkt, anlagde Kommissionen den foreliggende sag.

II – De relevante retsregler

16. Artikel 1, stk. 2 og 3, i direktiv 2004/18 har følgende ordlyd: a) Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv. b) Ved »offentlige bygge- og anlægskontrakter« forstås offentlige kontrakter om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed. Ved »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion. […] 3. Ved »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige bygge- og anlægskontrakter bortset fra, at vederlaget for det arbejde, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris.«

17. Artikel 2 fastsætter principperne for kontrakter, hvorefter »[d]e ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde«.

18. Artikel 16 anfører, at direktiv 2004/18 »ikke [finder] anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter: a) om erhvervelse eller leje – uanset finansieringsform – af arealer, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller vedrørende rettigheder hertil […]«.

19. Endelig indeholder afsnit III i direktiv 2004/18 specifikke regler, der finder anvendelse på koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

III – Retlig analyse

A – De retlige problemer

20. Inden der tages stilling til sagens realitet, bør Domstolen overveje tre argumenter, som den nederlandske regering har fremført vedrørende formaliteten i sagen: — Kommissionens anvendelse af dokumenter, som den har modtaget eller fået kendskab til efter fremsendelsen af den begrundede udtalelse — Kommissionens udvidelse af sagens genstand i stævningen — den tidsmæssige anvendelse af direktiv 2004/18.

21. Ifølge Kommissionen, hvis analyse jeg er enig i, vedrører det sidste argument sagens realitet og ikke formaliteten. Jeg vil derfor først behandle de to spørgsmål, som vedrører formaliteten i sagen, og derefter spørgsmålet om den tidsmæssige anvendelse af direktiv 2004/18 samt de øvrige materielle spørgsmål.

22. For så vidt angår sagens realitet er parterne i alt væsentligt uenige om udtrykket »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« i direktiv 2004/18’s forstand. Ifølge den nederlandske regering har Kommissionen ikke godtgjort, at der er tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt og dermed a fortiori heller ikke en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

B – Formaliteten

23. I henhold til fast retspraksis udgør den forskriftsmæssige administrative procedure en med traktaten tilsigtet væsentlig garanti ikke blot med henblik på at beskytte den pågældende medlemsstats rettigheder, men også med henblik på at sikre, at en eventuel efterfølgende retssag har en klart afgrænset tvist som genstand ( 7 ).

24. Det skal i denne forbindelse påpeges, at »[i]følge fast retspraksis afgrænser Kommissionens åbningsskrivelse til medlemsstaten og dens efterfølgende begrundede udtalelse endvidere sagens genstand, som herefter ikke kan udvides. Den pågældende medlemsstats mulighed for at fremsætte bemærkninger udgør nemlig, selv om medlemsstaten ikke ønsker at udnytte sin adgang hertil, en i traktaten hjemlet væsentlig garanti, hvis opfyldelse er et væsentligt formkrav til sikring af, at den procedure, hvorved det fastslås, at en medlemsstat har begået et traktatbrud, afvikles behørigt. Følgelig skal Kommissionens begrundede udtalelse og dens søgsmål hvile på de samme klagepunkter som i åbningsskrivelsen, der indledte den administrative procedure« ( 8 ).

1. De omtvistede dokumenter

25. Ifølge den nederlandske regering har Kommissionen forsøgt at påvise det påståede traktatbrud på grundlag af dokumenter, som regeringen har fremsendt, eller som Kommissionen har fremskaffet efter fremsendelsen af den begrundede udtalelse. Da den nederlandske regering ikke har haft mulighed for at udtale sig om disse dokumenter i den administrative fase, har Kommissionen tilsidesat dens ret til forsvar.

a) Hvilke dokumenter drejer det sig om?

26. Som anført ovenfor er åbningsskrivelsen dateret den 24. februar 2009. Den nederlandske regering besvarede denne den 30. juni 2009. Kommissionen meddelte sin begrundede udtalelse den 9. oktober 2009.

27. Ved skrivelse af 12. maj 2010 tilsendte Kommissionen imidlertid Kongeriget Nederlandene en ny anmodning om oplysninger. Den nederlandske regering besvarede denne anmodning med fremsendelsen af en række dokumenter den 11. juni 2010. I denne skrivelse gjorde udenrigsministeren opmærksom på, at Kommissionen ikke kunne anvende disse oplysninger i forbindelse med den foreliggende sag.

28. Kommissionen har imidlertid anvendt et af disse dokumenter, ligesom den har anvendt tre andre, som den har erhvervet gennem sine egne undersøgelser efter fremsendelsen af den begrundede udtalelse, og som ifølge Kommissionen er tilgængelige for »offentligheden«. De fire omtvistede dokumenter er henholdsvis: — samarbejdsaftalen af 15. april 2008 mellem Woonbedrijf – som bliver ejer af SPILcentrum – og kommunen (bilag 5 til stævningen) — en informationsskrivelse af 18. marts 2008 fra kommunalbestyrelsen (bilag 18 til stævningen) — en bekendtgørelse af 6. oktober 2009 fra ministeren for boliganliggender, kommunalanliggender og integration med titlen »midlertidig ordning for tilskyndelse til boligbyggeprojekter 2009«, som blev offentliggjort i Staatscourant den 12. oktober 2009 (bilag 19 til stævningen) — en officiel meddelelse af 14. december 2009 fra ministeriet for boliganliggender, fysisk planlægning og miljø, som er hentet på det pågældende ministeriums hjemmeside (bilag 20 til stævningen).

b) Har Kommissionens anvendelse af disse dokumenter betydning for procedurens forskriftsmæssighed?

29. Som nævnt i punkt 24 skal Kommissionens begrundede udtalelse og dens stævning hvile på de samme klagepunkter som den åbningsskrivelse, der indledte den administrative procedure.

30. »Kommissionen [kan] derfor ikke […] få medhold i en påstand om, at det fastslås, at [en medlemsstat] […] på et bestemt punkt har tilsidesat sine forpligtelser […], for så vidt som det drejer sig om en særlig faktisk situation, som ikke er blevet anført i forbindelse med den administrative procedure« ( 9 ). Det er nemlig nødvendigt, at et sådant specifikt klagepunkt gøres gældende under den administrative procedure, for at den berørte medlemsstat kan afhjælpe den konkrete situation, som er påberåbt, eller effektivt kan gøre sine indsigelser gældende i denne henseende, idet en sådan indsigelse bl.a. kan medføre, at Kommissionen afstår fra at gøre nævnte klagepunkt gældende, og/eller bidrage til afgrænsningen af genstanden for det søgsmål, som senere anlægges ved Domstolen ( 10 ).

31. Det skal dog bemærkes, at de dokumenter, som Kommissionen har fremlagt i den foreliggende sag, og hvis anvendelse den nederlandske regering har bestridt, udelukkende drejer sig om den faktiske situation, som var genstand for den administrative procedure. Deres formål er ikke at støtte et nyt klagepunkt, men udelukkende at uddybe det, der er formuleret i forbindelse med sagen.

32. Nærmere bestemt gør jeg opmærksom på, at de to første dokumenter er dateret i henholdsvis marts og april 2008, dvs. før åbningsskrivelsen. De har en klar sammenhæng med den faktiske situation, som beskrives deri, og de nederlandske myndigheder var i sagens natur ikke ubekendt med disse.

33. Det første dokument er samarbejdsaftalen mellem Woonbedrijf og kommunen, som er underskrevet den 15. april 2008. Kommunen udvalgte imidlertid Woonbedrijf som ejer af SPILcentrum den 13. februar 2007. Da kommunen den 14. februar 2006 besluttede at godkende den masterplan, der var fremlagt af Hurks, anførte den i sin beslutning, at denne plan var udarbejdet af en projektgruppe, som bl.a. bestod af repræsentanter for kommunen og Woonbedrijf. Den nederlandske regering kunne således ikke være uvidende om, at de forbindelser, der var blevet etableret mellem Woonbedrijf og kommunen, var en del af sagens genstand.

34. Det andet dokument er en informationsskrivelse fra de kommunale myndigheder om et kommunalt tiltag til opførelse af boliger i perioden 2005-2010. Heri henvises gentagne gange til projektet vedrørende Tongelresche Akkers-området og Doornakkerscentret. Ligesom med samarbejdsaftalen mellem Woonbedrijf og kommunen kunne den nederlandske regering ikke være uvidende om, at dette dokument muligvis havde betydning for sagen, eftersom opførelsen af boliger var direkte knyttet til, at kommunen kunne få statstilskud, og eftersom Doornakkerscentret indgik i projektet.

35. Med hensyn til de to øvrige dokumenter bemærker jeg, at det drejer sig om offentlige dokumenter, hvoraf det ene er en administrativ bestemmelse offentliggjort i Staatscourant, og det andet er en informationsmeddelelse offentliggjort på en offentlig myndigheds hjemmeside. Det første indeholder betingelserne for at opnå støtte inden for programmet for opførelse af boliger, og det andet er en generel informationsmeddelelse i forbindelse dermed.

36. Det drejer sig således om dokumenter, der ganske enkelt giver mulighed for at forstå den faktuelle situation og ikke giver anledning til et nyt klagepunkt. De belyser tværtimod blot det klagepunkt, der blev fremsat i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse.

37. Endelig skal det påpeges, at på samme måde som Kommissionen naturligvis skal respektere den nederlandske regerings ret til forsvar, skal denne i overensstemmelse med pligten til loyalt samarbejde, som påhviler den i henhold til EU-traktatens artikel 4, stk. 3, lette Kommissionen i gennemførelsen af dens opgave. »[I] forbindelse med efterprøvelsen af, om de nationale bestemmelser, der skal sikre en effektiv gennemførelse af direktivet, anvendes korrekt i praksis, [har Kommissionen] ikke […] nogen undersøgelsesbeføjelser på området og [er] derfor i vidt omfang […] afhængig af de oplysninger, som eventuelle klagere og den pågældende medlemsstat har meddelt […]. Under sådanne omstændigheder må kontrol på stedet i første række gennemføres af de nationale myndigheder, der herved må samarbejde loyalt for at opfylde de forpligtelser, der påhviler alle medlemsstater, jf. denne doms præmis 42, til at lette Kommissionen i udførelsen af dens generelle opgave […]« ( 11 ).

38. Følgelig mener jeg ikke, at Kommissionens søgsmål kan afvises på grund af Kommissionens anvendelse af de ovenfor nævnte dokumenter.

2. Nyt klagepunkt og udvidelse af sagens genstand

39. Den nederlandske regering har endvidere gjort gældende, at Kommissionen i stævningen for første gang hævdede, at kommunen modtog en »ydelse«, med henblik på at påvise, at det drejede sig om en gensidigt bebyrdende aftale, mens Kommissionen under den administrative procedure udelukkende fokuserede på, at der var tale om et »vederlag« fra kommunen til Hurks. Dette er et nyt klagepunkt, der vedrører en ydelse, som kommunen skulle have modtaget, hvilket er en udvidelse af sagens genstand.

40. Hvad dette angår fastslog Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Portugal ( 12 ), at den omstændighed, »at Kommissionen i stævningen detaljeret har angivet de argumenter, der understøtter dens konklusion vedrørende det angivelige traktatbrud, og som den mere generelt allerede havde gjort gældende i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse, ved blot mere udførligt at forklare, hvorfor den finder, at den nævnte ordning er uforenelig med den frie udveksling af tjenesteydelser, har således ikke ændret genstanden for det påståede traktatbrud og har derfor ikke haft nogen indflydelse på sagens omfang«.

41. Jeg er ikke enig med Nederlandene i, at denne konstatering ikke kan anvendes på den foreliggende sag. Både i åbningsskrivelsen og i den begrundede udtalelse har Kommissionen gjort gældende, at Kongeriget Nederlandene har overtrådt EU-reglerne om offentlige kontrakter og nærmere bestemt direktiv 2004/18. Kommissionen har fra begyndelsen anset den aftale, der blev indgået mellem kommunen og Hurks, for en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18, hvilket kræver en gensidigt bebyrdende aftale. Denne betingelse blev udtrykkeligt analyseret af Kommissionen i den begrundede udtalelse (s. 7-9).

42. Kommissionen har ikke indført et nyt klagepunkt i stævningen ( 13 ). Den ajourfører sin argumentation for at indarbejde den seneste udvikling i Domstolens praksis vedrørende begrebet »gensidigt bebyrdende aftale«, som indebærer en ydelse fra den tilbudsgiver, hvis bud er antaget, som har en »umiddelbar økonomisk interesse« for den ordregivende myndighed ( 14 ). Efter min opfattelse giver Kommissionen således blot en mere udførlig redegørelse for de argumenter, der understøtter dens konklusion vedrørende det angivelige traktatbrud, og som den mere overordnet allerede havde gjort gældende i åbningsskrivelsen og den begrundede udtalelse ( 15 ).

43. Jeg mener derfor, at Kommissionens søgsmål kan antages til realitetsbehandling.

C – Den tidsmæssige anvendelse af direktiv 2004/18

44. Indledningsvis vedrører dette spørgsmål, som nævnt ovenfor, efter min opfattelse ikke formaliteten, men derimod sagens realitet ( 16 ).

45. I henhold til direktivets artikel 80 skulle dette gennemføres senest den 31. januar 2006.

46. Ifølge Kommissionen blev forhandlingerne reelt først indledt efter masterplanens vedtagelse den 14. februar 2006, dvs. efter direktiv 2004/18’s ikrafttrædelse. Den nederlandske regering har derimod vurderet, at det er kommunens beslutning af 23. april 2002, som afgør, hvilket direktiv der er anvendeligt, da det var på denne dato, kommunen besluttede ikke at følge en EU-udbudsprocedure, men i stedet blot udvælge to kandidater. Allerede den 15. juli 2003 valgte man at fortsætte proceduren med Hurks.

47. De vigtigste datoer er således: — Den 7. august 2001: Eindhoven kommune træffer beslutning om at iværksætte et ejendomsprojekt på en grund tilhørende kommunen, beliggende mellem det eksisterende Doornakkerskvarter og det nye beboelsesområde Tongelresche Akkers ( 17 ). — Den 12. september 2001: Kommunalbestyrelsen godkender de byplaner, kommunen har udarbejdet vedrørende Doornakkerscenterprojektet ( 18 ). Disse planer indeholder retningslinjer i form af skitser for, hvordan området skal udbygges. De fastlægger ligeledes, hvilke infrastrukturer og faciliteter der skal forbinde det eksisterende Doornakkerskvarter med det nye beboelsesområde Tongelresche Akkers. I det førstnævnte skal der opføres et sundhedscenter, forretningslokaler og lejligheder. I det andet skal der opføres faciliteter til indkvartering og fritidsaktiviteter, især sportsaktiviteter. — Den 11. april 2002: Meddelelse med titlen »Udvælgelse af entreprenør til lokalcentret ved Doornakkers« ( 19 ). Denne meddelelse er udfærdiget af kommunens interne tjeneste og informerer kommunalbestyrelsen om, hvilke kriterier der skal anvendes ved udvælgelse af en køber til de arealer, hvor projektet i Doornakkerscentret skal opføres. Det fremgår desuden af meddelelsen, at den kontrakt vedrørende salget af grundene, der tilbydes den inviterede medkontrahent, skal holdes inden for »de af kommunen fastsatte rammebetingelser og retningslinjer, dvs. udbudsbetingelserne«, og at den skal »være i overensstemmelse med […] de endelige køberes/brugeres ønsker« ( 20 ). I disse rammebetingelser og retningslinjer fastsættes bl.a. bygningernes funktioner og deres højde i henhold til lokalplanen. Det fastlægges, at der skal bygges lejligheder og boliger, at det eksisterende sundhedscenter skal udvides, at der skal etableres en forbindelse mellem de to hovedområder, gode adgangsforhold, en parkeringskælder i overensstemmelse med de kommunale bestemmelser om parkering, at værdifulde grønne områder skal bevares, samt at der skal anlægges et torv og en ny park i området. Det foreslås, at man henvender sig til to virksomheder, Hurks og Haagdijk. — Den 23. april 2002: Meddelelsen af 11. april 2002 vedtages af kommunalbestyrelsen. — Den 11. juni 2002: Møde mellem kommunen og de to inviterede entreprenører med henblik på gennemførelsen af projektet. Under dette møde drøftes førnævnte rammebetingelser og retningslinjer samt et dokument med titlen »Information til potentielle entreprenører, der deltager i en udvælgelsesprocedure« ( 21 ). — Den 15. juli 2003: Kommunens endelige valg falder på Hurks som medkontrahent ved projektets gennemførelse ( 22 ). — Fra juli 2003 til oktober 2005 udarbejder Hurks, bistået af et arkitektfirma, en masterplan, hvori byggeplanerne angives nøjere. Denne masterplan indeholder en række detaljerede skitser, der viser størrelsen, placeringen og udstrækningen af det byggeri, der skal udføres, i overensstemmelse med kommunens rammebetingelser og retningslinjer. — Den 31. januar 2006: Gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18. — Den 14. februar 2006: Kommunen godkender den masterplan, der er udarbejdet af Hurks. — Den 12. juni og 16. juli 2007: »Samarbejdsaftalen« underskrives.

1. Princip og undtagelse

48. Begge parter har gjort Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Frankrig ( 23 ) og i sagen pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ) gældende.

49. I dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig undersøgte Domstolen spørgsmålet om den tidsmæssige anvendelse af Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84), og den opstillede både et princip og en undtagelse.

50. Med hensyn til princippet »[udgør] en ordregivende myndigheds beslutning om, hvilken procedure der skal følges, og om, hvorvidt det er nødvendigt at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt, […] en særskilt procedurefase, hvorunder de afgørende karakteristika for denne procedures afvikling bliver fastlagt, og som normalt ligger i begyndelsen af proceduren. Ved afgørelsen af, om direktiv[et] […] finder anvendelse på en sådan beslutning, […] er det principielt det tidspunkt, hvor den nævnte beslutning blev vedtaget, der skal tages hensyn til« ( 25 ). »[D]et vil [nemlig] være i strid med retssikkerhedsprincippet at fastlægge den ret, der finder anvendelse, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling, da dette tidspunkt markerer afslutningen af proceduren, mens den ordregivende myndigheds beslutning om at gennemføre proceduren med eller uden forudgående udbud normalt træffes i begyndelsen af proceduren« ( 26 ).

51. Ikke desto mindre fastslås det, og heri ligger undtagelsen, at det må »[…] undersøges, om de forhandlinger, der blev indledt [senere], var afgørende forskellige fra de allerede førte, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle kontraktens grundlæggende elementer, hvilket kunne begrunde, at bestemmelserne i [et senere direktiv] finder anvendelse« ( 27 ).

52. Begreberne »afgørende forskellige« og »kontraktens grundlæggende elementer« uddybes nærmere i dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur. Den ændring, der skal have fundet sted, for at undtagelsen kan finde anvendelse, skal vedrøre et væsentligt element i kontrakten, eksempelvis: — betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget ( 28 ) — en væsentlig udvidelse af aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri ( 29 ) — en ændring, der ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser ( 30 ) — en udskiftning, som der ikke var truffet bestemmelse om i den oprindelige kontrakt, med en ny medkontrahent af den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten ( 31 ) — prisen.

2. Anvendelse på den konkrete sag

53. Umiddelbart synes den undtagelse, som Domstolen formulerede i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, ikke at finde anvendelse på den foreliggende sag. Undtagelsen vedrører nemlig situationer, hvor en kontrakt er blevet væsentligt ændret. Imidlertid daterer den eneste kontrakt, der er underskrevet mellem kommunen og Hurks, sig tilsyneladende fra sommeren 2007.

54. Det fremgår dog utvetydigt af sagens akter, at parterne allerede var blevet enige om alle de væsentlige punkter, før samarbejdsaftalen blev underskrevet. I øvrigt har Kommissionen rent faktisk ikke gjort gældende, at der foregik nye forhandlinger mellem parterne. Den er imidlertid af den opfattelse, at visse væsentlige dele af aftalen først blev fastlagt efter udløbet af fristen for gennemførelsen af direktiv 2004/18. Ifølge Kommissionen må Domstolens udtalelser i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig således analogt finde anvendelse ( 32 ).

55. Jeg når ikke til den samme konklusion.

a) Princippet

56. I henhold til Domstolen er det direktiv, der skal anvendes, det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt eller ikke. Denne regel bygger på retssikkerhedsprincippet, hvorefter man ikke kan fastlægge den ret, der finder anvendelse, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling, da dette tidspunkt markerer afslutningen af proceduren, mens den ordregivende myndigheds beslutning om at gennemføre proceduren med eller uden forudgående udbud normalt træffes i begyndelsen af proceduren ( 33 ).

57. Jeg mener således ikke, at det afgørende kriterium er, hvorvidt der eksisterer en kontrakt i begrebets formelle betydning, men derimod gennem det tidsmæssige forløb i sagens akter at fastlægge det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed traf »[beslutning om], hvilken procedure der skal følges, og om, hvorvidt det er nødvendigt at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt« ( 34 ).

58. Denne fortolkning blev bekræftet i dommen i sagen Hochtief og Linde-Kca-Dresden. Domstolen fastslog i denne dom, at da »[…] den ordregivende myndigheds beslutning om at afvise forslaget fra det konsortium, der er dannet af sagsøgerne i hovedsagen, og om at fortsætte proceduren med de to ansøgere, der blev anset for egnede, blev truffet, før gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb […] vil [det] […] være i strid med retssikkerhedsprincippet at fastlægge, hvilke retsregler der finder anvendelse på hovedsagen, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling, da den beslutning, som i den foreliggende sag påstås at være en tilsidesættelse af fællesskabsretten, blev truffet før [udløbet af gennemførelsesfristen]« ( 35 ).

59. I den foreliggende sag blev beslutningen i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den ovenfor nævnte retspraksis, uomtvisteligt truffet af kommunen den 23. april 2002.

60. Byplanen vedrørende projektet i forbindelse med Doornakkerscentret blev godkendt af kommunen allerede den 12. september 2001. På dette tidspunkt var retningslinjerne for projektet kendt (de nødvendige infrastrukturer og faciliteter til at forbinde det eksisterende område med det nye område, hvilke former for byggeri der skulle udføres, osv.).

61. Den 23. april 2002 blev metoden til at udvælge den entreprenør, der skulle udføre projektet, fastlagt. Dette var nemlig den dato, hvor kommunen godkendte meddelelsen fra dens interne tjeneste med titlen »Udvælgelse af entreprenør til lokalcentret ved Doornakkers«. I dette dokument blev entreprenørens rolle og udvælgelsesmetoden udtrykkeligt angivet (jf. artikel 1.3 og 2). De to kandidater, der var udvalgt på forhånd, blev allerede præsenteret heri, og det blev udtrykkeligt forkastet at anvende bestemmelserne om offentlige kontrakter: »Under udvælgelsesproceduren udpeger kommunen den af de mulige entreprenører, som den kan tegne koncessionskontrakt med. Det drejer sig for kommunens vedkommende om den medkontrahent, der søges til indgåelse af en kontrakt om køb af grunde under visse betingelser. Disse betingelser skal garantere, at det planlagte lokalcenter bliver opført i overensstemmelse med kommunens betingelser og ønsker og i henhold til udbudsbetingelserne samt under hensyntagen til de endelige køberes/brugeres ønsker. Den omstændighed, at kommunen vælger metoden med køb under visse betingelser, medfører, at der ikke finder et udbud sted, og at bestemmelserne om offentlige kontrakter ikke finder anvendelse« ( 36 ).

62. Der er her ganske givet tale om »den ordregivende myndigheds beslutning om, hvilken procedure der skal følges, og om, hvorvidt det er nødvendigt at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt« ( 37 ).

b) Undtagelsen

63. Det spørgsmål, der står tilbage, er følgelig, om der her er tale om den ovennævnte undtagelse. I denne henseende påhviler det Kommissionen inden for rammerne af traktatbrudssøgsmålet at godtgøre, at væsentlige dele af kontrakten er blevet ændret efter den 31. januar 2006, hvor gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb, og som af begge parter betragtes som den »afgørende« dato.

64. Kommissionen har henvist til to elementer, nemlig fordelingen af de økonomiske risici i forbindelse med bestemte dele af projektet vedrørende SPILcentrum samt varetagelsen af den fysiske planlægning af de offentlige arealer.

i) SPILcentrum

65. SPILcentrum var den del af hele projektet, hvor afkastet var mest usikkert. Af denne grund ønskede Hurks ikke at bære den økonomiske risiko alene. Kommunen afviste dog kategorisk at påtage sig en del af denne risiko. Hurks accepterede således til sidst at gå i gang med opførelsen af centret for egen regning og risiko. Til gengæld valgte kommunen et boligselskab – Woonbedrijf – som den fremtidige ejer af SPILcentrum. Woonbedrijf modtog til gengæld et engangstilskud på 2,42 mio. EUR.

66. Ifølge Kommissionen er dette et væsentligt element i samarbejdet mellem Hurks og kommunen. Den endelige vedtagelse var dog først mulig, da Woonbedrijfs blev udpeget som ejer den 13. februar 2007.

ii) Den fysiske planlægning af de offentlige områder

67. I kommunens meddelelse, som blev vedtaget den 23. april 2002, anføres det i artikel 4.2, at »entreprenøren desuden sørger for den fysiske planlægning af de offentlige arealer«. Ifølge den samarbejdsaftale, der er underskrevet af begge parter, forbliver de offentlige arealer imidlertid kommunens ejendom, og den skal »for egen regning og risiko« sørge for, at planlægningsområdet »kan bebygges og bliver anvendeligt« (med undtagelse af grunden til indkøbscentret) (samarbejdsaftalens artikel 8.1 og 8.2).

68. Ifølge samarbejdsaftalens artikel 1.1 sigtes der med udtrykket »bliver anvendeligt«»navnlig til den fysiske planlægning af veje og anlæggelsen af disse, af pladser, fortove, grønne og offentlige områder, herunder planering af grønne områder, vejudstyr og byfaciliteter […]«.

69. Ifølge Kommissionen er der også her tale om et væsentligt element i samarbejdet, som parterne har indgået aftale om efter udløbet af fristen for direktiv 2004/18’s gennemførelse.

c) Bedømmelse

70. Det er efter min opfattelse ikke afgørende, at fordelingen af de økonomiske risici for visse dele af projektet vedrørende SPILcentrum samt varetagelsen af den fysiske planlægning af de offentlige arealer først blev endeligt besluttet efter beslutningen af 23. april 2002.

71. Hvis man f.eks. ser på de elementer, som Domstolen anførte i dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, fremgår det, at ingen af de to punkter, som Kommissionen har henvist til, kan begrunde en ny udbudsprocedure: — I projektet som helhed var disse to punkter ikke tilstrækkelige »til at have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage« ( 38 ). — Aftalen er i ingen af disse tilfælde i betydeligt omfang blevet udvidet til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri ( 39 ). — Ændringen i forbindelse med den fysiske planlægning af de offentlige arealer medfører ingen mærkbar ændring af aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren på en måde, som ikke oprindeligt var fastsat ( 40 ). — Der er ikke tale om en udskiftning med en ny medkontrahent af den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten ( 41 ). — Prisen var allerede fastsat, således som Kommissionen selv har medgivet ( 42 ).

72. Tværtimod – som Kommissionen selv har gjort gældende med henblik på at godtgøre, at der er tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt (hvilket er paradoksalt) – »viser en sammenligning mellem samarbejdsaftalens artikel 1.1 og kommunens informationsmeddelelse til de potentielle entreprenører af juni 2002, at anvendelsen af de bygninger, der skulle opføres, i det væsentlige var blevet fastlagt af kommunalbestyrelsen allerede i 2002« ( 43 ).

73. I stævningens punkt 43 betegner Kommissionen endog de elementer, der blev truffet beslutning om i de forhandlinger, der fandt sted efter beslutningen af 23. april 2002, som »detaljer«. Desuden bestrider den i stævningens punkt 67, at samarbejdsaftalens genstand blot var et salg af arealer, under henvisning til de betingelser, der blev pålagt entreprenørerne ved den »uformelle« udvælgelsesprocedure. Ifølge Kommissionen var »entreprenørerne forpligtet til at udarbejde deres planer ud fra et fastlagt koncept, der blev pålagt af kommunen, dvs. en model med to tyngdepunkter, hvor yderpunkterne hver især udgjorde en enhed forsynet med bebyggelse. Hvis det drejede sig om et simpelt salg af arealer, ville der ikke være fastsat en sådan betingelse«.

74. På dette punkt mener jeg ikke, at Kommissionen i tilstrækkelig grad har fremlagt de oplysninger, der er nødvendige for at godtgøre anvendelsen af direktiv 2004/18, som den har påberåbt sig til støtte for sit søgsmål. Inden for rammerne af et søgsmål indledt på grundlag af artikel 258 TEUF påhviler det imidlertid Kommissionen at godtgøre, at dette traktatbrud foreligger ( 44 ).

75. Hvis man følger Kommissionens synspunkt, fører det i øvrigt til en situation, der ikke giver mening og strider mod fællesskabslovgiverens hensigt. Ifølge Kommissionens argumenter er den dato, der skal lægges til grund for afgørelsen af, hvilket direktiv der finder anvendelse, datoen for kommunens vedtagelse af masterplanen, dvs. den 14. februar 2006. Denne plan blev imidlertid udarbejdet af Hurks og præsenteret som en egentlig bebyggelsesplan. Samarbejdsaftalens artikel 2, som fastlægger genstanden for denne, anfører udtrykkeligt, at den har til formål at fastsætte »særlige regler og betingelser for samarbejdet mellem parterne med henblik på udførelsen af projektet i overensstemmelse med masterplanen og de øvrige planlægningsdokumenter« ( 45 ).

76. Hvis vedtagelsen af masterplanen var den beslutning, der afgør, hvilken ret der finder anvendelse, ville det betyde, at en eventuel udbudsbekendtgørelse ville være baseret på planer udarbejdet af en medkontrahent, der var udvalgt uden for rammerne af en udbudsprocedure, og som måske ikke ville blive taget i betragtning efter udvælgelsesprocedurens afslutning. Hvilken entreprenør ville gå med til at udarbejde en sådan masterplan uden at have garanti for at blive valgt til at udføre projektet? Hvilken entreprenør ville tillade, at en konkurrent anvendte hans planer?

77. Ligesom retssikkerhedsprincippet er til hinder for at fastlægge den ret, der finder anvendelse, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling ( 46 ), er det også til hinder for, at den fastlægges under henvisning til den dato, hvor den på forhånd udvalgte entreprenørs planer vedtages af den offentlige myndighed.

78. Desuden beskytter den regel, som Domstolen fastlagde i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, ligeledes konkurrenternes interesser. Hvis det anvendelige direktiv fastlægges i forhold til beslutningen om, hvorvidt der skal foranstaltes en udbudsrunde, giver det mulighed for, at eventuelle indsigelser fra konkurrenter, som reelt er blevet udelukket ved den offentlige myndigheds beslutning om ikke at skabe konkurrence om tildelingen af kontrakten, kan få effektiv virkning.

79. Ved at afvise, at den ret, der finder anvendelse, fastlægges ved den ordregivende myndigheds beslutning om kontraktens tildeling, sikres de krænkede parter en brugbar dato til at anfægte de ordregivende myndigheders beslutning.

80. Da Kommissionen ikke har fremlagt oplysninger, der giver grundlag for at fastslå, at direktiv 2004/18 fandt anvendelse, således som den har gjort gældende til støtte for sit søgsmål, og da den i retsmødet bekræftede, at grundlaget for dens søgsmål var begrænset til dette direktiv (selv om de relevante definitioner og principper efter dens mening er de samme som i direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 47 )), vurderer jeg følgelig, at sagen bør afvises.

81. For det tilfælde, at Domstolen måtte være uenig i min vurdering og skulle fastslå, at direktiv 2004/18 finder anvendelse, vil jeg imidlertid i det følgende foretage en analyse af de spørgsmål vedrørende sagens realitet, der er rejst i den foreliggende sag.

D – Realiteten

82. For at fastslå, om Kongeriget Nederlandene har tilsidesat sine forpligtelser, er det nødvendigt at fastlægge karakteren af den aftale, der er indgået mellem på den ene side kommunen og på den anden side Hurks vedrørende udbygningen af Doornakkerscentret. Drejer det sig blot om salg af arealer, eller er det en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/18 ( 48 )?

1. Bedømmelse

83. De tre betingelser, der skal være opfyldt, for at der er tale om en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, følger af definitionerne af »offentlige bygge- og anlægskontrakter« og »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder«, som fremgår af henholdsvis artikel 1, stk. 2, litra a) og b), og artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18. De tre betingelser er: — en aftale, der indgås skriftligt mellem en ordregivende myndighed og en økonomisk aktør [artikel 1, stk. 2, litra a)] — en kontrakt om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i direktiv 2004/18’s bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed (artikel 1, stk. 2, litra b)] — en gensidigt bebyrdende aftale, hvor vederlaget enten udelukkende skal bestå i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris (artikel 1, stk. 3).

84. Da det ikke er bestridt, at der er indgået en skriftlig aftale mellem kommunen og Hurks, vil jeg begrænse min undersøgelse til anden og tredje betingelse.

a) En offentlig bygge- og anlægskontrakt

85. At der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, indebærer nødvendigvis og for det første, at der foreligger en offentlig bygge- og anlægskontrakt. I artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18 angives tre situationer, hvor der er tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Genstanden for kontrakten skal være følgende: — enten udførelse af arbejder vedrørende en af de i direktiv 2004/18’s bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde (ved »bygge- og anlægsarbejde« forstås resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion) — eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i direktiv 2004/18’s bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde — eller udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed.

86. Ifølge den nederlandske regering hørte den aftale, der blev indgået mellem kommunen og Hurks, ikke under nogen af disse tre kategorier, idet den blot drejede sig om salg af arealer. Artikel 16 i direktiv 2004/18 fastsætter udtrykkeligt, at den ikke finder anvendelse på en sådan transaktion.

87. Det er korrekt, at de aftaler, der blev indgået mellem kommunen og Hurks, vedrører salg af en række arealer, som kommunen ejede. Det fremgår imidlertid af ordlyden af »samarbejdsaftalen« og af de samlede juridiske og økonomiske forhold mellem Hurks og kommunen, at det her kun kan dreje sig om et sekundært element i aftalen. Desuden har Domstolen fastslået, at det var berettiget ikke at udelukke anvendelsen af direktiv 2004/18 på en procedure for tildeling af en kontrakt, som omhandler et salg af arealer, som senere gøres til genstand for en bygge- og anlægskontrakt ( 49 ). Dette ræsonnement kan så meget desto mere gøres gældende, når de to transaktioner er omfattet af den samme kontrakt, således som det er tilfældet i den foreliggende sag.

88. Betragtningerne til samarbejdsaftalen mellem kommunen og Hurks har følgende ordlyd: — »Det er parternes ønske, at der planlægges og opføres et nyt center til gavn for det nye beboelsesområde Tongelresche Akkers og den eksisterende bydel Doornakkers […]« (betragtning B). — »Kommunen og Hurks har indgået en aftale om planlægningen og opførelsen af de i betragtning B nævnte faciliteter […]« – dvs. et sundhedscenter, et spille-, integrations- og uddannelsescenter med lejligheder, en udvidelse af et eksisterende sundhedscenter med parkeringskælder, et indkøbscenter med beboelsesejendomme og parkeringskælder, beboelsesejendomme (betragtning F).

89. Kontraktens genstand er fastlagt uden nogen henvisning til salget af arealerne. Ifølge samarbejdsaftalens artikel 2 har den til formål at fastsætte »særlige regler og betingelser for samarbejdet mellem parterne med henblik på udførelsen af projektet i overensstemmelse med masterplanen og de øvrige planlægningsdokumenter«. Det pågældende projekt angives nærmere i kontrakten som »udbygningen af planlægningsområdet«, hvilket betyder, at der bl.a. skal sørges for, at det pågældende område »kan bebygges og gøres anvendeligt« i henhold til aftalens betingelser (samarbejdsaftalens artikel 1.1).

90. Det fastsættes desuden i denne aftale, at der skal nedsættes et »projektteam« bestående af en »projektgruppe« og flere »arbejdsgrupper«, som skal udarbejde planlægningsdokumenterne – dvs. det endelige byplanprojekt, lokalområdeplanen, entreprisebetingelserne, dokumenter vedrørende fornødne nedrivninger, områdeplan for det offentlige område osv. (samarbejdsaftalens artikel 5) – og forberede parternes beslutninger, idet kommunens projektleder også leder projektgruppen (aftalens artikel 3).

91. Endelig er salget af arealerne genstand for aftalens artikel 7.5, som udtrykkeligt gør overdragelsen af disse betinget af, at Hurks forpligter sig til at »bebygge arealerne i overensstemmelse med planlægningsdokumenterne og tidsplanen«, som er omhandlet i artikel 6.

92. Det fremgår i øvrigt af dokumenterne i sagen, at prisen for arealerne er 5616024 EUR ( 50 ), mens projektets gennemførelse vurderes at ville koste 28186000 EUR (bilag 7 til stævningen).

93. Det kan således udledes af samarbejdsaftalen, at genstanden for denne ikke var det egentlige salg af arealerne, men først og fremmest udførelsen af arbejder vedrørende en af de i direktiv 2004/18’s bilag I omhandlede aktiviteter, dvs. et byggearbejde eller et bygge- og anlægsarbejde i direktivets forstand, for blot at nævne et eksempel ( 51 ).

94. Efter min opfattelse hører det projekt, som den omtvistede samarbejdsaftale vedrører, i øvrigt under den tredje situation, der er omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18, dvs. »udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed«.

95. Det fastslås således i Helmut Müller-dommen, som Kommissionen og den nederlandske regering har gjort gældende, at »[f]or at det kan antages, at en ordregivende myndighed har præciseret sine behov i […] [den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 2, litra b), i direktiv 2004/18], skal sidstnævnte have truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering« ( 52 ). Dette betyder, at »[d]en omstændighed alene, at den ordregivende myndighed ved udøvelsen af sin regulerede virksomhed på området for byplanlægning har undersøgt visse byggeprojekter, som er forelagt den, eller har truffet afgørelse i henhold til sine beføjelser på dette område, [ikke] opfylder […] kravet vedrørende »behov præciseret af den ordregivende myndighed«« ( 53 ).

96. I denne henseende deler jeg Kommissionens opfattelse. Det fremgår af den samarbejdsaftale, som begge parter har underskrevet, af andre dokumenter, som der henvises til i denne aftale (masterplan, planlægningsdokumenter m.m.), og af kommunens informationsmeddelelse fra juni 2002 – dvs. allerede ved projektets start – til de to potentielle entreprenører, at det er kommunen, der har truffet afgørelse om ikke blot den fysiske planlægning af det pågældende område, men også om anvendelsen af de bygninger, der skal opføres.

97. Bl.a. ses i dokumentet »Doornakkerscentret – program« ( 54 ) en præcis angivelse af, hvor mange bygninger der skal opføres, og ligeledes antallet af rum samt deres anvendelse og endog arealet af disse. Det angives ligeledes, hvor mange parkeringspladser der skal tildeles hvert enkelt lokale ( 55 ).

98. Domstolen har imidlertid allerede haft lejlighed til at fastslå, at detaljerede krav, »[…] som vedrører en præcis beskrivelse af de bygninger, der skulle opføres, [som vedrører] deres kvalitet og deres udstyr, langt overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en nybygget ejendom af en vis størrelse« ( 56 ). Domstolen konkluderede, at når en kontrakt indeholder sådanne detaljerede krav, er dens »hovedformål […] opførelse af [en ejendom] udført i overensstemmelse med de af [den ordregivende myndighed] fastlagte behov« ( 57 ).

99. Under disse omstændigheder, som ikke adskiller sig særligt fra den foreliggende sag, afgjorde Domstolen, at dette byggeri, i det omfang det udgjorde »et bygge- og anlægsarbejde« i henhold til det gældende direktiv, da det var bestemt til at udfylde en økonomisk funktion, og dets værdi var højere end den beløbsgrænse, som er fastsat i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, og da kontrakten var gensidigt bebyrdende, skulle kvalificeres som en »offentlig bygge- og anlægskontrakt«. Det samme kan konstateres i den foreliggende sag.

100. Endelig er nedsættelsen af »projektteamet« og dets opgavers karakter som defineret i samarbejdsaftalens artikel 3 ligeledes et udtryk for kommunens ønske om fortsat at spille en aktiv rolle i udviklingen af projektet, som går videre end blot at undersøge de byggeprojekter, som den forelægges, eller træffe en afgørelse under udøvelse af dens beføjelser inden for byplanlægning. Det er nemlig dette »team«, med kommunens projektleder i spidsen, som skal lave udkast til og udfærdige planlægningsdokumenterne, der bl.a. omfatter ikke kun byplanprojektet og lokalområdeplanen, men også det foreløbige og endelige projekt vedrørende de forskellige elementer, arbejdsudkastet til udformning af de forskellige faciliteter, byggeprogrammet og kommunikationsprogrammet (jf. samarbejdsaftalens artikel 5.1-5.3). Projektgruppen skal desuden forelægge eventuelle ændringer i forhold til masterplanen for kommunen til dennes godkendelse (aftalens artikel 5.4).

Foreløbig konklusion

101. Jeg mener, at den første betingelse i direktiv 2004/18 for, at der er tale om en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, og således også en offentlig bygge- og anlægskontrakt, er opfyldt, og at Kommissionen har dokumenteret dette i tilstrækkelig grad. Det pågældende projekt svarer i det mindste til den første og den tredje situation, der er nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2, litra b). Den vedrører nemlig udførelsen af arbejder vedrørende en af de i direktivets bilag I omhandlede aktiviteter og/eller af bygge- og anlægsarbejde i direktivets forstand eller udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed.

102. For fuldstændighedens skyld skal jeg endvidere bemærke, at der ikke kan gives den nederlandske regering medhold i det argument, at de tre situationer, der er anført i direktiv 2004/18’s artikel 1, stk. 2, litra b), udelukker hinanden.

103. Som Kommissionen har påpeget, har Domstolen allerede haft lejlighed til at fastslå, at »infra- og servicestrukturarbejder, som de i artikel 4 i lov nr. 847/64 opregnede, udgør bygge- og anlægsaktiviteter, hvorfor de er omfattet af de i […] bilag II [til direktiv 2004/18] omhandlede former for virksomhed, hvortil kommer, at de også udgør arbejder, der er bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk og teknisk funktion. De opfylder således i det mindste de kriterier, der er nævnt i [artikel 1, stk. 2, litra b)], første og andet led[, i direktiv 2004/18]« ( 58 ).

104. Den omstændighed, at kommunens planlagte bygge- og anlægsarbejde i den foreliggende sag faldt ind under flere af de situationer, der er fastsat i direktivet, kan således ikke føre til afvisning af dets anvendelse.

b) En gensidigt bebyrdende aftale

105. Den tredje betingelse, som en aftale skal opfylde for at falde ind under definitionen af en »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder«, er, at den skal være en gensidigt bebyrdende aftale.

106. I henhold til fast retspraksis indebærer koncessionskontraktens gensidigt bebyrdende karakter, at den ordregivende myndighed, som har indgået en offentlig bygge- og anlægskontrakt i henhold til kontrakten, modtager en ydelse mod et vederlag fra dennes side til fordel for entreprenøren ( 59 ). Ydelsen består i udførelsen af det arbejde, som den ordregivende myndighed ønsker at opnå ( 60 ).

i) En ydelse og en umiddelbar økonomisk interesse

107. I den foreliggende sag fremgår forpligtelsen til at udføre det pågældende arbejde udtrykkeligt af samarbejdsaftalens artikel 7.5, hvorefter »Hurks forpligter sig over for kommunen til at bebygge grundene i overensstemmelse med planlægningsdokumenterne og tidsplanen«.

108. Domstolen fastslog imidlertid i Helmut Müller-dommen, at denne ydelse »skal bibringe den ordregivende myndighed en økonomisk fordel« ( 61 ).

109. Generaladvokat Mengozzi talte ikke om en umiddelbar økonomisk interesse i sit forslag til afgørelse i Helmut Müller-sagen, men behandlede kravet om et »direkte bånd mellem den offentlige myndighed og de arbejder eller bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres«, med henblik på »at forene behovene, som er tilbøjelige til at være modsatte, for at forhindre misbrug og undgå en ukontrolleret udvidelse af [direktiv 2004/18’s] anvendelsesområde« ( 62 ).

110. Ifølge generaladvokat Mengozzi kan dette direkte bånd ses i situationer — hvor en offentlig myndighed direkte erhverver ejendomsretten over det gode eller de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres. Her er der også tale om situationer, hvor den offentlige myndighed ikke erhverver ejendomsretten over godet, men drager en umiddelbar økonomisk fordel deraf som f.eks. retten til at anvende godet ( 63 ) — hvor der anvendes offentlige midler eller generelt offentlige ressourcer (som gratis at stille offentlige arealer til rådighed) til udførelsen af arbejderne og/eller bygge- og anlægsarbejderne ( 64 ) — hvor de bygge- og anlægsarbejder eller arbejder, der skal udføres, er et resultat af den offentlige myndigheds initiativ ( 65 ). Denne kategori af tilfælde af overskydende karakter skal imidlertid adskille sig fra »den blotte forfølgelse af den almene interesse gennem anvendelsen af de almindelige beføjelser til byplanlægning«, for at direktiv 2004/18 kan finde anvendelse ( 66 ).

111. Som nævnt ovenfor i punkt 108 anvendte Domstolen ikke kriteriet om det direkte bånd som sådan i Helmut Müller-dommen. Den valgte derimod kun at henvise til begrebet »økonomisk fordel«. Dermed udelukkede Domstolen efter min opfattelse den ovenfor nævnte kategori af overskydende karakter – dvs. tilfælde, hvor der er tale om den offentlige myndigheds initiativ – og fastlagde følgelig direktiv 2004/18’s anvendelsesområde mere restriktivt.

112. Denne fortolkning overlader alligevel et vist skøn til de offentlige myndigheder. I Helmut Müller-dommen udelukkede Domstolen alene den blotte udøvelse af den regulerede virksomhed på området for byplanlægning, som tilsigter at tage hensyn til den offentlige interesse, fra begrebet umiddelbar økonomisk interesse. I øvrigt illustrerede Domstolen blot sin opfattelse ved at nævne fem ikke-udtømmende eksempler. Det drejer sig om tilfælde, hvor: — den ordregivende myndighed bliver ejer af de bygge- og anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten ( 67 ) — den ordregivende myndighed får en retlig adkomst, som sikrer den rådigheden over det arbejde, der er genstand for bygge- og anlægskontrakten, henset til dets offentlige anvendelse ( 68 ) — den ordregivende myndighed drager økonomiske fordele af anvendelsen eller den fremtidige afståelse af bygge- og anlægsarbejderne ( 69 ) — Den ordregivende myndighed har deltaget økonomisk i gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejderne ( 70 ) — Den ordregivende myndighed bærer de risici, der måtte være i tilfælde af arbejdets økonomiske fiasko ( 71 ).

113. Domstolen nævner ikke det tilfælde, som generaladvokat Mengozzi henviste til, hvor de bygge- og anlægsarbejder eller arbejder, der skal udføres, er et resultat af den offentlige myndigheds eget initiativ ( 72 ). Den udelukker derimod ligesom generaladvokaten det tilfælde, hvor den pågældende offentlige myndighed blot udøver sin regulerede virksomhed på området for byplanlægning, som tilsigter at tage hensyn til den offentlige interesse ( 73 ). Hvorledes forholder det sig i den foreliggende sag?

114. Det står klart, at kommunen i denne sag ikke er blevet ejer af de opførte goder, og at dette heller ikke var hensigten.

115. Den forbindelse, kommunen har til Doornakkerscentret, hvad enten det er med Hurks eller med andre deltagende parter såsom Woonbedrijf ( 74 ), tyder dog på et engagement fra kommunens side, som rækker ud over det formål udelukkende at skabe bymæssig udvikling eller sammenhæng i et område af kommunen ( 75 ).

116. Det bør holdes for øje, at elementerne i det projekt, der skal udføres, er klart defineret af kommunen og omfatter et sundhedscenter, et center for spil, integration og uddannelse (SPILcentrum) med lejligheder, en udvidelse af det eksisterende sundhedscenter med en parkeringskælder, et indkøbscenter med boliger og underjordisk parkering samt flere beboelsesejendomme (betragtning B til samarbejdsaftalen).

117. Kommunens umiddelbare økonomiske interesse i projektet fremgår ligeledes af aftalerne vedrørende anvendelsen og finansieringen af SPILcentrum.

118. Som jeg tidligere har gjort rede for ( 76 ), ønskede Hurks ikke at bære den økonomiske risiko alene i forbindelse med SPILcentrum på grund af usikkerhed om afkastet. Hurks endte dog med at acceptere at opføre centret for egen regning og risiko, idet kommunen til gengæld valgte boligselskabet Woonbedrijf som den fremtidige ejer af SPILcentrum gældende fra den 13. februar 2007 ( 77 ). Hurks var på denne måde sikker på, at de mindst rentable bygninger ville blive brugt.

119. Woonbedrijf modtog et engangstilskud på 2,41 mio. EUR fra kommunen for de tre urentable dele af SPILcentrum, nemlig sportshallen, de sociale faciliteter og ungdomslokalerne ( 78 ).

120. Den nederlandske regering har bekræftet, at foreningen Sportbedrijf De Karpen benytter sportshallen og de sociale faciliteter. Den har i øvrigt anført, at foreningen »hører under« kommunen ( 79 ).

121. Med udpegningen af Woonbedrifj som ejer af SPILcentrum, aftalen mellem det pågældende boligselskab og kommunen indgået den 15. april 2008 og foreningen Sportbedrijf De Karpens anvendelse af sportshallen og de sociale faciliteter har kommunen sikret den offentlige anvendelse af SPILcentrum.

122. Der er her tale om det andet eksempel på umiddelbar økonomisk interesse, som Domstolen anførte i Helmut Müller-dommen. En umiddelbar økonomisk interesse kan nemlig »ligeledes konstateres, hvis det er bestemt, at den ordregivende myndighed får en retlig adkomst, som sikrer den rådigheden over det arbejde, der er genstand for bygge- og anlægskontrakten, henset til dets offentlige anvendelse« ( 80 ).

123. Ganske vist er det ikke kommunen selv, der benytter faciliteterne, men en forening, der »hører under« kommunen (ifølge den nederlandske regerings formulering). Domstolen har imidlertid fastslået, at staten kan »materialisere« sig gennem andre organer end sine egne. Således »[a]ngående [statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler] fremgår det af fast retspraksis, at der ikke er grund til at sondre mellem tilfælde, hvor støtten er ydet direkte af staten, og tilfælde, hvor støtten er ydet gennem offentlige eller private organer, der er udpeget eller oprettet af staten« ( 81 ). Den samme argumentation kan mutatis mutandis anvendes i den foreliggende sag.

124. Følgelig er det min vurdering, at man ligeledes kan anse kommunen for at have deltaget økonomisk i projektet (Domstolens fjerde eksempel i Helmut Müller-dommen, præmis 52), eftersom Hurks først accepterede at opføre SPILcentrum for egen risiko, da kommunen forsikrede denne om, at ejerskabet af centret var overdraget til Woonbedrijf. Imidlertid fik Woonbedrijf til gengæld et driftstilskud på over 2 mio. EUR fra kommunen.

125. I den transaktion kan der også ses en økonomisk gevinst for kommunen, eftersom den pålægger entreprenøren at betale for infrastrukturer, som den, uden samarbejdsaftalen, selv skulle have opført og finansieret. Det bemærkes, at udvidelsen af sundhedscentret vurderedes at koste 8400000 EUR og opførelsen af SPILcentrum 7386500 EUR, hvoraf 3738500 var tiltænkt de faciliteter, der kunne overtages af kommunen (skolen, sportshallen og ungdomscentret) ( 82 ).

126. Endelig bidrager flere af de nævnte elementer (navnlig sundhedscentret og indkøbscentret) ikke kun til den almene interesse eller god byplanlægning, idet de også tager sigter på aktiviteter af økonomisk karakter samt på at tilføre kommunen indtægter i form af skatter og diverse udgifter. For at citere Domstolen vil den ordregivende myndighed, dvs. kommunen, med andre ord drage økonomiske fordele af anvendelsen (eller den fremtidige afståelse) af bygge- og anlægsarbejderne (Domstolens tredje eksempel i Helmut Müller-dommens præmis 52).

127. På baggrund af sagens akter mener jeg således, at der er ført tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger en umiddelbar økonomisk interesse for kommunen, idet den er gået ud over blot »at sikre overholdelsen af […] bymæssig udvikling eller sammenhæng i et område af en kommune« ( 83 ).

ii) Et vederlag

128. Som anført ovenfor indebærer den gensidigt bebyrdende karakter af en kontrakt, at den ordregivende myndighed, som har indgået en offentlig kontrakt, modtager en ydelse mod et vederlag.

129. Mens denne ydelse for den ordregivende myndigheds vedkommende består i udførelsen af arbejdet, består vederlaget for entreprenøren enten i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris (artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18).

130. I betragtning af de juridiske forhold mellem kommunen og Hurks er jeg først og fremmest i tvivl om, hvorvidt der overhovedet er tale om en »udnyttelsesret«, som er overdraget til Hurks, da denne har ejendomsret til arealerne og de goder, der skal opføres. Som den nederlandske regering forklarede i retsmødet, betyder »at udnytte« at høste fordelene og bære ulemperne ved en tredjeparts bygge- og anlægsarbejde. Dette er ikke tilfældet her.

131. Hvis der skal være tale om »at udnytte« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/18, rejser det imidlertid yderligere to spørgsmål i den foreliggende sag. For det første hvorvidt tildelingen af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder – og dermed retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet – uden tidsbegrænsning er forenelig med EU-retten. For det andet hvorvidt der er tale om et vederlag, når koncessionshaveren har eller vil få ejendomsret over jorden og/eller de udførte arbejder.

– Koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder og tidsubegrænset varighed?

132. Indledningsvis tilslutter jeg mig Kommissionens bemærkning om, at der i direktiv 2004/18 intet nævnes om, at en koncessionskontrakt bør være af begrænset varighed.

133. Domstolen har allerede haft lejlighed til at tage stilling til dette spørgsmål. Jeg tænker her på dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur og Helmut Müller-dommen. Ifølge den nederlandske regering kan det udledes af præmis 79 i Helmut Müller-dommen, at en koncessionskontrakt uden tidsbegrænsning i sig selv vil være i strid med EU-retten.

134. Her er jeg dog nødt til at bemærke, at Domstolen ikke udtalte sig klart, idet den valgte at udtrykke sig i konditionalis og fastslog følgende: »For så vidt angår varigheden af koncessionskontrakterne er der under alle omstændigheder tungtvejende grunde, herunder særligt opretholdelsen af konkurrencen, som taler for at betragte tildeling af en koncessionskontrakt uden tidsbegrænsning som værende i strid med Unionens retsorden« ( 84 ).

135. Desuden henviste Domstolen til præmis 73 i dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, hvor den bekræftede, »at den praksis, som består i at indgå en offentlig tjenesteydelsesaftale for en tidsubegrænset periode, som sådan ikke er en del af ordningen om og formålet med fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter«. Denne præmis kan dog ikke isoleres fra dommens efterfølgende præmis, der indeholder konklusionen på Domstolens ræsonnement: »Der er imidlertid ikke på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin noget til hinder for indgåelsen af tidsubegrænsede offentlige tjenesteydelsesaftaler« ( 85 ).

136. EU-retten er imidlertid ikke blevet ændret siden denne dom. I modsætning til hvad der gælder for rammeaftaler, har EU-lovgiveren endnu ikke fastsat en tidsbegrænsning for koncessionskontrakter ( 86 ). En sådan begrænsning er dog fastsat i det forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb ( 87 ), der for øjeblikket er til behandling. Hvis denne ændring bliver vedtaget, vil EU-retten pålægge en tidsbegrænsning. Ordlyden vil ikke længere gøre det muligt at nære tvivl om fortolkningen af det, Domstolen har benævnt »ordningen om og formålet med fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter« ( 88 ).

137. Endelig er det korrekt, at en praksis bestående i at indgå en offentlig kontrakt for en tidsubegrænset periode med tiden vil kunne hindre den frie konkurrence mellem mulige tjenesteydere og hindre anvendelsen af EU-direktiverne, som sikrer offentliggørelsen af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige kontrakter ( 89 ). En fuldstændig udelukkelse af tidsubegrænsede kontrakter fra direktiv 2004/18’s anvendelsesområde vil dog efter min opfattelse indebære en endnu større risiko, fordi den oftere vil forekomme, hvilket vil indebære en omgåelse af de samme bestemmelser.

138. Hvis sådanne tidsubegrænsede koncessionskontrakter ikke var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, ville det, således som Kommissionen har anført i stævningen, være tilstrækkeligt for parterne at indgå en skriftlig gensidigt bebyrdende, men tidsubegrænset, aftale for at undgå reglerne om ligebehandling og gennemsigtighed samt forbuddet mod forskelsbehandling, som ligger til grund for bestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter.

139. Endelig skal der være enighed om, hvorledes udtrykket »tidsubegrænset« [fransk: durée indeterminé] skal forstås. Jeg mener, at der bør sondres mellem dette og udtrykket »uden ophør« [fransk: durée infinie], som betyder, at noget ikke ophører. En tidsubegrænset kontrakt er derimod en kontrakt, hvis ophør ikke er fastsat fra begyndelsen, men som kan ophøre af forskellige årsager, der er fastlagt i kontrakten, med eller uden forudgående varsel, med eller uden erstatning.

140. På denne baggrund mener jeg, at en tidsubegrænset koncessionskontrakt, som den er defineret punkt 139, kan være omfattet af direktiv 2004/18.

141. Dette er dog ikke tilfældet i den foreliggende sag, da det ikke var en tidsubegrænset koncessionskontrakt, der blev indgået med Hurks, men en aftale om ejendomsretten til arealerne og om det kommende bygge- og anlægsarbejde. For Hurks vedkommende drejer det sig således ikke om en tidsubegrænset ret, men om en ret »uden ophør«. For kommunens vedkommende er aftalens varighed derimod tydeligt angivet. Når de bygninger, der er omfattet af samarbejdsaftalen, er opført, er kontrakten opfyldt, og parternes rettigheder og forpligtelser ophører. Inden da vedrører de eneste grunde til en afbrydelse af kontrakten de nødvendige forudsætninger for projektets gennemførelse, såsom at der opnås en gyldig byggetilladelse ( 90 ) eller entreprenørens solvens ( 91 ).

142. Ved undersøgelsen af, hvilken modydelse der er nødvendig, for at koncessionskontrakten bliver en gensidigt bebyrdende aftale, er det eneste spørgsmål, der rejser sig i den foreliggende sag, i virkeligheden spørgsmålet om ejendomsretten til det samlede område.

– Koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder og ejendomsret?

143. Ifølge Kommissionen skete overdragelsen af ejendomsretten til arealerne til Hurks samtidig med overdragelsen af en tidsubegrænset udnyttelsesret, idet salget af arealerne til Hurks ikke i sig selv gav mulighed for at udføre de i samarbejdsaftalen omhandlede arbejder.

144. Ifølge samarbejdsaftalens artikel 7, stk. 2 og 3, var det imidlertid en ophævende eller udsættende betingelse for salget af de omhandlede arealer, at der blev opnået byggetilladelse til udførelsen af de pågældende bygge- og anlægsarbejder. Det var således kun muligt at udføre arbejderne, hvis kommunen gav tilsagn om fuldt samarbejde, jf. samarbejdsaftalens artikel 6.

145. Ifølge den nederlandske regering skal der sondres mellem udnyttelse i egenskab af ejer og udnyttelse i egenskab af koncessionshaver. I det første tilfælde er der tale om udnyttelse på grundlag af ejerens ejendomsret. I det andet tilfælde er der tale om udnyttelse på grundlag af en koncession, som ejeren har overdraget til koncessionshaveren. Eftersom kommunen i den foreliggende sag har overdraget ejendomsretten til arealerne til Hurks, vurderer den nederlandske regering, at Hurks råder over disse i egenskab af ejer og ikke i egenskab af koncessionshaver. Til støtte for dette argument har den igen henvist til Helmut Müller-dommen.

146. Generaladvokat Mengozzi udtalte i sit forslag til afgørelse i Helmut Müller-sagen, at det, selv om udtrykket »ret til at udnytte« som anvendt i direktiv 2004/18 i definitionen af en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder kunne fortolkes bredt, forekom ham at »kunne udelukkes, at det [under hensyn til den pågældende lovgivnings betydning og generelle opbygning] er muligt at skabe en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, hvis koncessionshaver indrømmes ejendomsretten over de udførte arbejder« ( 92 ).

147. Domstolen anlagde et mere nuanceret syn på dette. Det er sandt, at »[f]or at en ordregivende myndighed skal kunne overføre retten til at udnytte et arbejde til sin medkontrahent i [henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18], skal denne ordregivende myndighed kunne råde over udnyttelsen af arbejdet« ( 93 ). Ifølge Domstolen er dette imidlertid »normalt ikke tilfældet, når råderetten alene udspringer af den pågældende operatørs ejendomsret«, idet »[s]å længe en operatør har råderet over den grund, som han ejer, er den ordregivende myndigheds mulighed for at tildele en koncessionskontrakt vedrørende denne udnyttelse i princippet udelukket« ( 94 ).

148. Selv om en koncession principielt er udelukket, når »bygherren« har ejendomsretten til arealerne, giver anvendelsen af ordene »normalt« og »i princippet« følgelig mulighed for undtagelser.

149. Domstolen tilkendegav dog ikke, hvilke undtagelser der kunne tænkes. Den eneste antydning finder man i forklaringen af bestemmelsen. Den ordregivende myndighed kan ikke råde over arbejdet, »når råderetten alene udspringer af den pågældende operatørs ejendomsret« ( 95 ).

150. Det må erkendes, at denne formulering også har skabt delte meninger i den juridiske litteratur.

151. For nogles vedkommende var svaret klart, nemlig at hvis den ordregivende myndighed ikke bevarer eller får ejendomsretten til det bygge- og anlægsarbejde, der er genstand for kontrakten, er der ikke tale om en koncession, eftersom myndigheden ikke kan give koncession på et gode, som den ikke har ejendomsret til ( 96 ). Imidlertid bestemmer direktiv 2004/18, som nævnt ovenfor, at den ordregivende myndighed, som vederlag ved bygge- og anlægsarbejdernes gennemførelse, giver koncessionshaveren retten til at udnytte dette eller denne ret sammen med betaling af en pris (artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18). Ejendomsretten omfatter udnyttelsesretten. Heraf følger, at den sidstnævnte ikke længere kan overdrages, hvis den førstnævnte er blevet overdraget.

152. Ifølge fortalerne for dette synspunkt, som jeg vil betegne som restriktivt, er det nødvendigt, at koncessionshaveren lader den ordregivende myndighed beholde ejendomsretten og beholder forvaltningen af godet for primært at stille det til rådighed for offentligheden, og dette sker mod betaling af en pris ( 97 ).

153. Ifølge andre fremmer direktiv 2004/18 imidlertid en meget bredere definition af begrebet koncessionskontrakt ( 98 ). Ifølge disse forfattere medfører udnyttelsen af bygge- og anlægsarbejderne retten til at drage fordel deraf, uden at dette nødvendigvis sker ved at lade brugerne betale et gebyr. Ifølge denne fortolkning kan udnyttelsesretten afspejles af bygherren i den pris, som arealerne, beboelsesejendommene eller andre bygge- og anlægsarbejder sælges for. I så fald bevarer eller erhverver den ordregivende myndighed ikke ejendomsretten til godet, men medkontrahenten har alligevel kunnet udnytte det gode, han har opført, ved at sælge det.

154. Denne fortolkning er i overensstemmelse med direktiv 2004/18’s definitioner, idet en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder defineres ved henvisning til definitionerne for »offentlige bygge- og anlægsarbejder«. Det er imidlertid korrekt, at definitionen af offentlige bygge- og anlægskontrakter ikke indebærer, at den ordregivende myndighed skal bevare eller erhverve ejendomsretten til godet. Ifølge de forfattere, der forsvarer den brede fortolkning af koncessionskontrakter, skal der følgelig ikke sondres mellem de to typer offentlige kontrakter under henvisning til indehaveren af ejendomsretten ( 99 ).

155. Andre igen mener, at spørgsmålet ikke er blevet afgjort, og at en afklaring heraf ville være velkommen ( 100 ).

156. Jeg tilslutter mig det sidstnævnte synspunkt.

157. Hvis man vil gå ud fra de rammer, Domstolen har udstukket i Helmut Müller-dommen – den ordregivende myndighed kan ikke råde over arbejdet, »når råderetten alene udspringer af den pågældende operatørs ejendomsret« ( 101 ) – er man nødt til at undersøge, hvoraf råderetten kan udspringe, når den ikke udspringer af ejendomsretten.

158. Hvoraf kan udnyttelsesretten da udspringe i den foreliggende sag?

159. Bortset fra den ejendomsret, der udøves over arealerne og de opførte bygninger – hvad enten denne ret er erhvervet før eller samtidig med transaktionerne, og hvad enten entreprenøren har erhvervet den fra en tredjepart eller den ordregivende myndighed – kan der kun eventuelt være tale om erhvervelsen af de nødvendige tilladelser til udførelsen af det arbejde, der er genstand for samarbejdsaftalen.

160. Man må imidlertid ikke glemme, at Domstolen i Helmut Müller-dommen afviste det synspunkt, at den økonomiske risiko forbundet med koncessionskontrakten ligger i usikkerheden med hensyn til erhvervelsen af de nødvendige byggetilladelser. Ifølge Domstolen er risikoen i dette tilfælde ikke forbundet med driften, men med den ordregivende myndigheds regulerede virksomhed på området for byplanlægning ( 102 ). Desuden er der i den foreliggende sag ingen risiko for entreprenøren, eftersom samarbejdsaftalen udtrykkeligt fastsætter, at »det i salgsaftalerne vedrørende de omhandlede grunde skal anføres, at overdragelsen [af arealerne] sker under den resolutive betingelse, at der er blevet givet en gyldig byggetilladelse på den dato, byggeriet påbegyndes, som fastsat i artikel 9.1« ( 103 ), og at »overdragelse af den grund, hvor indkøbscentret og boligerne skal opføres, sker senest fire uger, efter at en gyldig byggetilladelse til opførelse af det pågældende byggeri foreligger« ( 104 ).

161. Analogt mener jeg følgelig ikke, at det kan udledes af den resolutive betingelse om erhvervelse af byggetilladelser, at der heraf udspringer en ret til at udnytte bygge- og anlægsarbejderne. Uden byggetilladelse bliver bygge- og anlægsarbejderne ganske enkelt ikke udført og salget af arealerne eventuelt ophævet (jf. samarbejdsaftalens artikel 7, stk. 2-4).

162. Det er korrekt, at Hurks har brug for kommunens hjælp til at indhente de nødvendige byggetilladelser og dispensationer til gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejderne. Dog er det tilsyneladende ikke kommunen, der giver disse tilladelser. Den kan derfor ikke anses for at være en »kilde« til udnyttelsesretten.

163. Mere generelt er jeg i tvivl om, hvorvidt der overhovedet findes tilfælde, hvor udnyttelsesretten ikke udelukkende udspringer af den ordregivende myndigheds eller entreprenørens ejendomsret.

164. Som udgangspunkt er de forskellige klassiske retlige modeller, som giver mulighed for at anvende en ting uden at have ejendomsretten dertil, nemlig altid afledt af rettigheder udskilt fra den pågældende ejendomsret (servitut, langtidslejemål, brugsret). Hvis koncessionshaveren udleder sin udnyttelsesret af et af disse tilfælde (servitut, langtidslejemål, brugsret), er han ikke ejeren, og spørgsmålet om, hvorvidt en koncession er umulig, vil ikke være relevant.

165. Selv om den ordregivende myndighed indrømmer koncessionshaveren denne rettighed, har sidstnævnte ikke ejendomsretten, men drager blot nytte af en, begrænset, udnyttelsesret og udleder denne rettighed af en tilladelse fra den ordregivende myndighed til at udnytte arealerne.

166. Hvis det derimod er den ordregivende myndighed, der træffer bestemmelse om en servitut, en brugsret eller et langtidslejemål, sker dette i myndighedens egenskab af ejer, og den udnyttelsesret, den eventuelt bevarer, følger af dens ejendomsret.

167. Den usikkerhed, der følger af ordlyden i Helmut Müller-dommen i forbindelse med virkningen af operatørens ejendomsret til bygge- og anlægsarbejdet, er efter min opfattelse meget begrænset og vedrører alene situationer, der tilsyneladende ikke er relevante i den foreliggende sag.

168. I lighed med generaladvokat Mengozzi og Jääskinen går jeg ind for, at Domstolen ganske enkelt udelukker muligheden for en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, hvis (den formodede) koncessionshaver indrømmes ejendomsretten over de udførte arbejder ( 105 ).

169. Selv om Domstolen i den ene eller anden retning skulle afklare den usikkerhed, som følger af Helmut Müller-dommen, om virkningen af operatørens ejendomsret til bygge- og anlægsarbejdet, vurderer jeg under alle omstændigheder, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke i tilstrækkelig grad har påvist eksistensen af en modydelse – dvs. udnyttelsesretten eller denne ret sammen med betaling af en pris – til Hurks, som har ejendomsretten til arealerne og de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres. Derfor kan der ikke være tale om en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder.

170. På denne baggrund foreslår jeg, at Kongeriget Nederlandene frifindes.

171. Min konklusion fjerner ganske vist ikke risikoen for, at bestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter kan omgås ved hjælp af salgskontrakter med overdragelse af ejendomsretten. Denne situation er tydeligvis ikke tilfredsstillende. Her er der imidlertid tale om de lege ferenda.

172. I den foreliggende sag anmodes Domstolen om at træffe afgørelse inden for de stramme rammer af et traktatbrudssøgsmål ud fra gældende ret og de beviser, som Kommissionen har fremlagt. Hvis Kommissionen vurderer, at den ovennævnte risiko er betydelig og skadelig for Den Europæiske Union, tilkommer det den at gøre brug af sin lovgivningsmæssige initiativret med henblik på en ændring af direktiv 2004/18.

2. Resumé

173. Det relevante direktiv er det, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure den ønsker at følge, og vurderer, hvorvidt det er nødvendigt at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt.

174. I den foreliggende sag mener jeg, at kommunen traf denne beslutning den 23. april 2002. Direktiv 2004/18 fandt således efter min opfattelse ikke anvendelse. Kommissionen har imidlertid støttet sit søgsmål på dette.

175. De betingelser, der skal være opfyldt, for at der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, følger af definitionerne af »offentlige bygge- og anlægskontrakter« og »koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder« i henholdsvis artikel 1, stk. 2, litra a) og b), og artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18. Der er tre betingelser, nemlig: — en skriftlig aftale mellem en ordregivende myndighed og en økonomisk aktør — en kontrakt om enten udførelse eller både projektering og udførelse af arbejder vedrørende en af de i direktiv 2004/18’s bilag I omhandlede aktiviteter eller af bygge- og anlægsarbejde eller om udførelsen ved et hvilket som helst middel af et bygge- og anlægsarbejde, der svarer til behov præciseret af den ordregivende myndighed — en gensidigt bebyrdende aftale, hvor vederlaget enten udelukkende skal bestå i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris (artikel 1, stk. 3).

176. Efter min mening indebærer kontraktens gensidigt bebyrdende karakter dels, at koncessionshaveren skal udføre et bygge- og anlægsarbejde, som har en umiddelbar økonomisk interesse for den ordregivende myndighed, dels et vederlag til koncessionshaveren, dvs. retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller denne ret sammen med betaling af en pris til koncessionshaveren. For at opfylde denne betingelse ud fra det nuværende anvendelige lovgrundlag kan tildelingen af koncessionskontrakten ske for en tidsubegrænset periode, men ikke således at den er uden ophør, navnlig i form af en overdragelse af ejendomsretten til medkontrahenten.

177. Da Hurks afleder sin udnyttelsesret fra ejendomsretten til de arealer, virksomheden har købt af kommunen, og ikke har erhvervet denne udnyttelsesret gennem en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, anser jeg derfor Kommissionens søgsmål for grundløst.

IV – Sagens omkostninger

178. I henhold til procesreglementets artikel 138 pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Det påhviler følgelig Kommissionen at afholde Kongeriget Nederlandenes omkostninger, da der er nedlagt påstand herom.

179. I henhold til procesreglementets artikel 140 bærer Forbundsrepublikken Tyskland sine egne omkostninger.

V – Forslag til afgørelse

180. Af de ovenfor anførte grunde foreslår jeg, at Domstolen fastslår følgende: »– Principalt, Kongeriget Nederlandene frifindes, da Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ikke finder tidsmæssig anvendelse. – Subsidiært, Kongeriget Nederlandene frifindes, da direktiv 2004/18 ikke finder anvendelse, da den omtvistede kontrakt ikke er en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder. – Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale Kongeriget Nederlandenes omkostninger, idet Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk

( 2 ) – EUT L 134, s. 114.

( 3 ) – Jf. kommunens interne tjenestes meddelelse af 26.7.2001, som blev vedtaget af kommunalbestyrelsen den 7.8.2001 (bilag 1 til svarskriftet).

( 4 ) – Jf. bilag 3 til svarskriftet.

( 5 ) – Jf. kommunens interne tjenestes meddelelse af 11.4.2002, vedtaget af kommunalbestyrelsen den 23.4.2002 (bilag 3 til svarskriftet, s. 5).

( 6 ) – Jf. bilag 5 til svarskriftet.

( 7 ) – Jf. i denne retning dom af 9.11.1999, sag C-365/97, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 7773, præmis 35, af 10.4.2003, sag C-392/99, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 3373, præmis 133, og af 6.9.2012, sag C-38/10, Kommissionen mod Portugal, præmis 16.

( 8 ) – Dom af 14.10.2012, sag C-535/07, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 9483, præmis 41. Min fremhævelse.

( 9 ) – Dom af 26.4.2005, sag C-494/01, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s. 3331, præmis 36.

( 10 ) – Jeg er ikke enig med den nederlandske regering i, at den situation, som Domstolen opstillede i sagen Kommissionen mod Irland, var begrænset til tilfælde af »et generelt traktatbrud«, som alene vedrørte »en systematisk og varig tolerance«. Det, som Kommissionen derimod søgte at påvise i denne sag ved at fremlægge supplerende oplysninger, skulle netop virke »til støtte for, at det påståede traktatbrud var generelt og varigt«. Jf. domnens præmis 37.

( 11 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Irland, præmis 42-45.

( 12 ) – Dom af 18.11.2010, sag C-458/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 11599, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis.

( 13 ) – Jf. punkt 156-160.

( 14 ) – Dom af 25.3.2010, sag C-451/08, Helmut Müller, Sml. I, s. 2673.

( 15 ) – Med hensyn til Kommissionens påberåbelse i stævningen af en retspraksis, der ikke er anført under et traktatbrudssøgsmåls administrative procedure, har Domstolen fastslået følgende: »Ved i stævningen at henvise til Open skies-dommene ville Kommissionen alene gøre opmærksom på den nyeste retspraksis vedrørende de principper, der gælder for Fællesskabets eksterne eksklusive kompetence, uden at udvide, ændre eller begrænse den sagsgenstand, der var fastlagt i den begrundede udtalelse.« Dom af 14.7.2005, sag C-433/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6985, præmis 29.

( 16 ) – Jf. i denne retning dom af 5.10.2000, sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8377.

( 17 ) – Jf. kommunens interne tjenestes meddelelse af 26.7.2001, vedtaget af kommunalbestyrelsen den 7.8.2001 (bilag 1 til svarskriftet).

( 18 ) – Jf. bilag 2 til svarskriftet.

( 19 ) – Jf. bilag 4 til svarskriftet.

( 20 ) – Jf. kommunens interne tjenestes meddelelse af 11.4.2002, vedtaget af kommunalbestyrelsen den 23.4.2002 (bilag 4 til svarskriftet, s. 5).

( 21 ) – Jf. bilag 4 til svarskriftet.

( 22 ) – Jf. bilag 5 til svarskriftet.

( 23 ) – Nævnt ovenfor.

( 24 ) – Dom af 19.6.2008, sag C-454/06, Sml. I, s. 4401.

( 25 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 36 og 37. Min fremhævelse.

( 26 ) – Ibidem, præmis 40.

( 27 ) – Ibidem, præmis 44.

( 28 ) – Dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, præmis 35.

( 29 ) – Ibidem, præmis 36.

( 30 ) – Ibidem, præmis 37.

( 31 ) – Ibidem, præmis 40.

( 32 ) – Jf. punkt 46 i Kommissionens replik: »Det skal udledes af Domstolens retspraksis, at offentlige kontrakter, ud fra principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i fremgangsmåderne for tildeling af offentlige kontrakter (jf. artikel 2 i direktiv 2004/18), skal indgås på ny, hvis et af de grundlæggende elementer i kontrakten ændres, og dette således medfører, at der indgås en ny kontrakt, men dette udelukker ikke, at denne opfattelse ikke analogt kan finde anvendelse på andre situationer« (min fremhævelse).

( 33 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 40.

( 34 ) – Ibidem, præmis 36.

( 35 ) – Dom af 15.10.2009, sag C-138/08, Sml. I, s. 8991, præmis 28 og 29.

( 36 ) – Artikel 2.5 i meddelelsen med titlen »Udvælgelse af entreprenør til lokalcentret ved Doornakkers«, bilag 4 til stævningen.

( 37 ) – Som Domstolen formulerede det i præmis 36 i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig.

( 38 ) – Dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, præmis 35.

( 39 ) – Ibidem, præmis 36.

( 40 ) – Ibidem, præmis 37.

( 41 ) – Ibidem, præmis 40.

( 42 ) – »Selv om Hurks og kommunen var enige om prisen og sidstnævntes salg af jorden […]«, Kommissionens stævning, punkt 46.

( 43 ) – Kommissionens stævning, punkt 77 og 78. Min fremhævelse.

( 44 ) – Jf. i denne retning bl.a. dom af 26.5.2011, sag C-306/08, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 4541, præmis 94.

( 45 ) – Min fremhævelse.

( 46 ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 40.

( 47 ) – EFT L 199, s. 54.

( 48 ) – Det kan ikke dreje sig om en offentlig bygge- og anlægskontrakt i snæver forstand, idet der ikke er et økonomisk vederlag fra kommunen (jf. vedrørende dette begreb generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Spanien).

( 49 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 82.

( 50 ) – Den nederlandske regering bekræftede i retsmødet, at prisen for grundene på forhånd var blevet vurderet af en uafhængig ekspert, og at der ikke blev taget højde for, at entreprenøren kunne opnå en fortjeneste ved et eventuelt senere salg. Der blev ikke givet noget nedslag til Hurks som modydelse for de fordele, kommunen ville få ved projektets gennemførelse.

( 51 ) – Med hensyn til denne sidstnævnte kategori – et bygge og anlægsarbejde – kan det være hensigtsmæssigt at henvise til sagen Auroux m.fl., som ligeledes drejede sig om genoplivning af et område med opførelsen af et fritidscenter, der bl.a. indeholdt en multibiograf og forretningslokaler. I denne sag fastslog Domstolen følgende: »Det følger af artikel 1, litra c), i direktiv 2004/18, at bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger et bygge- og anlægsarbejde, skal foretages i forhold til den økonomiske og tekniske funktion af resultatet af arbejderne (jf. dom af 27.10.2005, forenede sager C-187/04 og C-188/04, Kommissionen mod Italien, præmis 26). Som det klart fremgår af flere bestemmelser i kontrakten, har opførelsen af et fritidscentrum til formål at lukke op for kommercielle aktiviteter og tjenesteydelser, således at kontrakten må anses for at opfylde en økonomisk funktion« (dom af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux m.fl., Sml. I, s. 385, præmis 41). I den foreliggende sag kan det ikke bestrides, at flere af de omtvistede anlægsarbejder har til formål at åbne op for kommercielle aktiviteter og tjenesteydelser (sundhedsydelser, SPILcentrum m.m.) og således opfylder en økonomisk funktion.

( 52 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 67. Min fremhævelse.

( 53 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 68.

( 54 ) – Bilag til »Information til potentielle entreprenører, som deltager i en udvælgelsesprocedure« udarbejdet af kommunen med henblik på mødet den 11.6.2002.

( 55 ) – Jf. bilag 4 til svarskriftet.

( 56 ) – Dom af 29.10.2009, sag C-536/07, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10355, præmis 58.

( 57 ) – Ibidem, præmis 59.

( 58 ) – Dom af 12.7.2001, sag C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., Sml. I, s. 5409, præmis 59.

( 59 ) – For entreprenøren består vederlaget enten i retten til at udnytte bygge- og anlægsarbejdet eller i denne ret sammen med betaling af en pris (artikel 1, stk. 3, i direktiv 2004/18). Dette krav behandles nedenfor.

( 60 ) – Jf. Helmut Müller-dommen, præmis 48.

( 61 ) – Ibidem, præmis 49.

( 62 ) – Punkt 54 i forslaget til afgørelse.

( 63 ) – Ibidem punkt 55.

( 64 ) – Ibidem punkt 56-58.

( 65 ) – Ibidem punkt 59.

( 66 ) – Ibidem punkt 61.

( 67 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 50.

( 68 ) – Ibidem, præmis 51.

( 69 ) – Ibidem, præmis 52.

( 70 ) – Ibidem, præmis 52.

( 71 ) – Ibidem, præmis 52.

( 72 ) – Punkt 59 i generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Helmut Müller-sagen.

( 73 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 57.

( 74 ) – Jf. nedenstående betragtninger, punkt 118-121.

( 75 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 55.

( 76 ) – Jf. punkt 12, 33 og 66 i dette forslag til afgørelse.

( 77 ) – Jf. betragtningerne til samarbejdsaftalen af 15.4.2008 mellem Woonbedrijf og kommunen, s. 2 (Kommissionens stævning, bilag 5).

( 78 ) – Aftale mellem Woonbedrijf og kommunen indgået den 15.4.2008.

( 79 ) – Punkt 17-20 i duplikken.

( 80 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 51.

( 81 ) – Dom af 15.7.2004, sag C-345/02, Pearle m.fl., Sml. I, s. 7139, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis.

( 82 ) – Ifølge de tal, som den nederlandske regering fremsendte til Kommissionen i sit svar af 19.12.2008 (bilag 7 til stævningen).

( 83 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 55.

( 84 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 79.

( 85 ) – Dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, præmis 74. Selv om den sag, der gav anledning til denne dom, drejede sig om en tjenesteydelsesaftale, er dette efter min opfattelse ikke til hinder for at overføre denne betragtning til offentlige bygge- og anlægskontrakter. I øvrigt drejede Helmut Müller-sagen sig om offentlige bygge- og anlægskontrakter.

( 86 ) – Jf. artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18.

( 87 ) – Jf. artikel 16 i forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb (KOM(2011) 897 endelig) og Rådets forslag til ændringer (18007/12) (011/0437 (COD)).

( 88 ) – Dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, præmis 73.

( 89 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur, præmis 73.

( 90 ) – Jf. artikel 7.2 og 7.3 i samarbejdsaftalen mellem kommunen og Hurks.

( 91 ) – Jf. samarbejdsaftalens artikel 12.2.

( 92 ) – Punkt 90 i forslaget til afgørelse.

( 93 ) – Helmut Müller-dommen, præmis 72.

( 94 ) – Ibidem, præmis 73. Min fremhævelse.

( 95 ) – Min fremhævelse, Helmut Müller-dommen, præmis 73.

( 96 ) – »[Helmut Müller-dommen] lod os forstå, at der kun kan foreligge en koncession, hvis den ordregivende myndighed bevarer ejendomsretten til det pågældende bygge- og anlægsarbejde, idet man ikke kan give koncession på noget, man ikke har eller ikke længere har ejendomsret til« (F. Llorens og P. Soler-Couteaux, »Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière«, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10). De samme forfattere gav udtryk for samme opfattelse i følgende umiddelbare kommentar til Helmut Müller-dommen: »Én ting er sikkert, nemlig at salg af arealer ikke kan betragtes som en koncession om bygge- og anlægsarbejder, hvis det bygge- og anlægsarbejde, der skal udføres, forbliver erhververs (endelige) ejendom […]. Således sættes der punktum for diskussionen om, hvorvidt det forhold, at erhververen af en grund udnytter det byggeri, vedkommende i sin egenskab af ejer påregner at opføre, ikke kan sidestilles med den udnyttelsesret, der karakteriserer en koncession.« Forfatterne er imidlertid i tvivl om den situation – som ligger tæt op ad den foreliggende sag – hvor den ordregivende myndighed deltager i finansieringen af byggeriet eller har taget initiativet dertil. Men i det tilfælde »kan kontrakten ikke længere sidestilles med en koncession, hvis erhververens udnyttelse udelukkende vedrører de bygge- og anlægsarbejder, som vedkommende er ejer af« (F. Llorens og P. Soler-Couteaux, »La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller)«, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, maj 2010, punkt 5). Vedrørende kritik af dette synspunkt jf. A.-L. Durviaux, »Droit européen des marchés publics et autres contrats publics«, RTD eur., 2011, s. 423-447, sp. nr. 13. Med hensyn til en snæver fortolkning jf. desuden E. Fatôme og L. Richer, »Concession de travaux et droit d’exploitation«, AJDA, 2012, s. 682: »Ligesom retten til at udnytte et gode er kendetegnende for ejerskabet af dette gode, forekommer det logisk at mene, at det er nødvendigt, for at en kontrakt kan betegnes som en koncession om bygge- og anlægsarbejde, at denne kontrakt fastsætter, at den ordregivende myndighed får ejendomsretten til arbejdet, så snart det er udført af medkontrahenten.« Jf. desuden M. Meister, »Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de »travaux««, Europe, maj 2010, s. 29.

( 97 ) – Jf. i denne retning E. Fatôme og L. Richer, »Concession de travaux et droit d’exploitation«, op.cit. Disse forfattere henviser til generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse i sag C-306/08, Kommissionen mod Spanien.

( 98 ) – E. Fatôme og L. Richer, »Concession de travaux et droit d’exploitation«, op.cit.

( 99 ) – Jf. i denne retning F. Llorens og P. Soler-Couteaux, »Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière«, Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, punkt 10.

( 100 ) – A. Brown, »Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben, sag C-451/08: clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements«, P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

( 101 ) – Præmis 73. Min fremhævelse.

( 102 ) – Ibidem, præmis 78.

( 103 ) – Artikel 7.2 i samarbejdsaftalen mellem kommunen og Hurks.

( 104 ) – Samarbejdsaftalens artikel 7.3.

( 105 ) – Jf. generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Helmut Müller-sagen, punkt 90. Generaladvokat Jääskinen skrev følgende i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Spanien, punkt 97: »Selv hvis det antoges, at ejendomsretten til jorden, som entreprenøren modtager, blev betragtet som tildeling af en udnyttelsesret (hvilket det efter min opfattelse ikke er), ville en sådan ret blive givet for en ubegrænset periode og således være i strid med den definition af en koncessionskontrakt, som følger af Domstolens praksis i Helmut Müller-dommen og [dommen i sagen pressetext Nachrichtenagentur]« (min fremhævelse). Som nævnt deler jeg til gengæld ikke generaladvokat Jääskinens opfattelse vedrørende virkningen af kontraktens ubegrænsede varighed, med hensyn til hvordan transaktionen skal kvalificeres.