Følgelig påhviler det Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen at angive de elementer, den finder relevante med henblik på at gøre den tiltalte virksomhed, som kan kvalificeres som kartelleder, i stand til at besvare et sådant klagepunkt. Imidlertid kan det ikke kræves, at Kommissionen allerede på dette tidspunkt foretager en juridisk kvalificering af de elementer, den lægger til grund i sin endelige beslutning for at kvalificere en virksomhed som kartelleder, da en sådan meddelelse forbliver en etape i vedtagelsen af den endelige beslutning og derfor ikke er et udtryk for Kommissionens endelige stillingtagen. Det påhviler således ikke Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen at angive, hvorledes den vil anvende de faktiske omstændigheder med henblik på at fastlægge bødens størrelse, eller navnlig, om den har til hensigt på grundlag af disse faktiske omstændigheder at kvalificere en virksomhed som kartelleder. Det påhviler den imidlertid i det mindste at angive disse faktiske omstændigheder. Når dokumenterne og det bevismateriale, hvoraf de faktiske omstændigheder er udledt, og som udgør grundlaget for kvalificeringen som kartelleder, imidlertid består af erklæringer fra personer, der er omfattet af overtrædelsesproceduren, og således er subjektivt, gør den omstændighed, at disse dokumenter er vedlagt klagepunktmeddelelsen, uden at nævnte faktiske omstændigheder udtrykkeligt bliver nævnt i selve meddelelsen, det ikke muligt for den pågældende virksomhed hverken at vurdere den troværdighed, som Kommissionen tillægger hver af disse omstændigheder, der er fremført i nævnte dokumenter, eller at bestride dem, eller følgelig effektivt at gøre sine rettigheder gældende. Følgelig har Kommissionen i en sådan situation ved at kvalificere virksomheden som kartelleder på grundlag af elementer, der fremgår af klagepunktsmeddelelsens bilag, men som ikke er angivet i nævnte meddelelse, tilsidesat denne virksomheds ret til forsvar og kan således ikke lægge disse elementer til grund for kvalificeringen som kartelleder. I mangel af andet bevismateriale i klagepunktsmeddelelsen, der giver anledning til en sådan kvalificering, kan Kommissionen derfor ikke afvise anvendelsen af samarbejdsmeddelelsens afsnit B med den begrundelse, at virksomheden har spillet en førende rolle i kartellet.

Anerkendelse af, at der foreligger formildende omstændigheder i en situation, hvor en virksomhed deltager i en åbenbart ulovlig aftale, som virksomheden vidste udgjorde en overtrædelse, eller hvor virksomheden ikke kunne ignorere, at aftalen udgjorde en overtrædelse, kunne tilskynde virksomhederne til at videreføre en hemmelig aftale så længe som muligt i håbet om, at deres adfærd aldrig ville blive opdaget, med visheden om, at hvis den blev opdaget, ville deres bøde blive nedsat, hvis de på det tidspunkt afbrød overtrædelsen. En sådan anerkendelse ville fjerne enhver afskrækkende virkning af en pålagt bøde og ville svække den effektive virkning af artikel 81, stk. 1, EF.

I overensstemmelse med afsnit E i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager er det kun på det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtager den endelige beslutning, at den bedømmer, om betingelserne i meddelelsens afsnit B, C eller D er opfyldt. Følgelig kan Kommissionen ikke give en virksomhed nogen præcise forsikringer om nogen bødenedsættelse under den procedure, der gik forud for vedtagelsen af den endelige beslutning.

Selv om en overtrædelses konkrete indvirkning på markedet er et element, der skal tages i betragtning for at bedømme overtrædelsens grovhed, er dette kun et kriterium blandt andre, dvs. overtrædelsens egentlige beskaffenhed og størrelsen af det relevante geografiske marked. Ligeledes præciserer retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at denne konkrete indvirkning på markedet kun skal tages i betragtning, når den kan måles.

Selve ordlyden af punkt B, litra b), i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager kræver ikke, at den »første« virksomhed har fremlagt hele det bevismateriale, som godtgør alle detaljerne i forbindelse med et kartels virksomhed, men at det er tilstrækkeligt, at den forelægger »afgørende elementer« som bevis for kartellets eksistens. Disse bestemmelser kræver heller ikke, at de fremlagte elementer i sig selv er tilstrækkelige til at kunne udarbejde en klagepunktsmeddelelse, endsige til at træffe endelig beslutning, hvori der fastslås at foreligge en overtrædelse. De i meddelelsens afsnit B, litra b), omhandlede elementer skal imidlertid, selv om de ikke nødvendigvis i sig selv skal være tilstrækkelige til at bevise kartellets eksistens, være af afgørende betydning i dette øjemed. De skal således ikke kun være retningsgivende for de undersøgelser, Kommissionen skal foretage, men skal kunne anvendes direkte som det primære bevisgrundlag for en beslutning, hvori en overtrædelse fastslås at have fundet sted.

I henhold til afsnit B, litra b), er den omstændighed, at de afgørende elementer blev fremlagt mundtligt, ikke af betydning. I øvrigt er den omstændighed, at oplysningerne ikke er et førstehåndsvidneudsagn, eller at de efterfølgende blev uddybet eller præciseret, ikke relevant for bedømmelsen af deres afgørende karakter.

Kommissionen råder over en vis skønsmargen ved vurderingen af, om en virksomheds samarbejde har været »afgørende« som omhandlet i denne bestemmelse, med henblik på konstateringen af en overtrædelse og dennes ophør, hvorfor kun en åbenbart overdreven udnyttelse af denne skønsmargen kan anfægtes af Fællesskabets retsinstanser.

(jf. præmis 150-152 og 161-163)