Et appelkammer er således ikke forpligtet til at følge betragtningerne og konklusionerne i afgørelsen fra en annullationsafdelingen til fulde. Hvis det forholdt sig på en anden måde, ville den reelle virkning af de forskellige klageadgange for indsigelsen mod registreringen af et EF-varemærke på den ene side og et registreret EF-varemærkes fortabelse og ugyldighed på den anden side blive bragt i fare, selv om de kan gøres gældende efter hinanden eller parallelt i henhold til forordning nr. 207/2009. Denne vurdering bekræftes af det forhold, at de perioder på fem år, for hvilke der kræves bevis for reel brug af et EF-varemærke, henset til artikel 42, stk. 2, og artikel 57, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, kan være forskellige afhængigt af datoen enten for indgivelsen af begæring om fortabelse eller ugyldighed eller for offentliggørelsen af ansøgningen om registrering.

Princippet om materiel retskraft, hvorefter der ikke må sættes spørgsmålstegn ved den endelige karakter af en retsafgørelse, finder ikke anvendelse i forholdet mellem en endelig afgørelse om indsigelse og en ugyldighedsbegæring, navnlig i betragtning af dels, at sagsbehandlingen ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) er af administrativ og ikke domstolslignende karakter, dels, at der ikke er fastsat noget herom i artikel 53, stk. 4, og artikel 100, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker. Det samme gør sig gældende i den omvendte situation vedrørende forholdet mellem en procedure, der fører til en endelig afgørelse om fortabelse eller ugyldighed, og en indsigelsesprocedure. Ikke desto mindre kan Harmoniseringskontoret ikke se fuldstændigt bort fra konstateringerne i en endelig afgørelse om fortabelse eller ugyldighed, når der træffes afgørelse om indsigelsen mellem de samme parter, om den samme sagsgenstand, og som er støttet på de samme anbringender, hvis det, der er fastslået eller truffet afgørelse om, ikke er berørt af nye fakta, nye beviser eller nye anbringender. Dette udsagn er nemlig blot et konkret udtryk for retspraksis, hvorefter Harmoniseringskontorets tidligere afgørelsespraksis udgør et forhold, der kan tages i betragtning ved vurderingen af, om et tegn er egnet til registrering.

Det fremgår af fast retspraksis, at der er gjort »reel brug« af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til varemærket knyttede rettigheder. Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes i forretningslivet, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket. Efterprøvelsen af den reelle brug af et ældre varemærke må imidlertid ikke begrænses til den blotte konstatering af, at der er gjort brug af dette varemærke i forretningslivet, da der derudover skal være tale om en reel brug i overensstemmelse med ordlyden af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker. Kvalifikation af et varemærkes »reelle brug« afhænger i øvrigt af kendetegnene ved den pågældende vare eller tjenesteydelse på det relevante marked. Enhver godtgjort kommerciel udnyttelse kan således ikke automatisk kvalificeres som reel brug af det omhandlede varemærke.

Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen. For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der desuden anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i den konkrete sag. Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning. Et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kompenseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt. Endelig kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked.

Hvad angår brugens varighed er det allerede blevet udtalt, at det kun er de varemærker, for hvilke reel brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, der underkastes sanktionerne i henhold til artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009. Det er derfor tilstrækkeligt til at undgå nævnte sanktioner, at et varemærke har været genstand for reel brug i en del af denne periode. På samme måde fastsætter regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 207/2009 kriteriet om brugens varighed uden at kræve bevis for brugens vedvarende karakter i løbet af et tidsrum på fem år og adskiller det navnlig fra kriterierne om omfanget af brugen og brugens form, som alene set i deres helhed gør det muligt at fastslå den reelle brug af det ældre varemærke. Det er nemlig alene en hensyntagen til samtlige de beviser, der er fremlagt for appelkammeret til vurdering, der skal gøre det muligt at føre bevis for den nævnte brug.

Den omstændighed, at der ved bestemmelserne i artikel 42, stk. 2, og artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er blevet fastsat en frist på fem år, medfører således ikke, at beviset for reel brug af det ældre varemærke skal være ført separat for hvert år, der er omfattet af denne frist, men det er tilstrækkeligt at bevise, at dette varemærke, henset til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde, inden for mindst en del af den nævnte frist, ikke er blevet brugt rent symbolsk, men faktisk med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de omhandlede varer og tjenesteydelser. Hvis det forholdt sig anderledes, kunne bl.a. en blot midlertidig økonomisk krises indtræden, der forhindrer brugen af det ældre varemærke for en begrænset periode, selv om indehaveren af varemærket tilsigter at fortsætte med at bruge det nævnte varemærke i en nær fremtid, i et tilfælde som det foreliggende være tilstrækkelig til, at denne indehaver ikke længere kunne rejse indsigelse mod registreringen af et tilsvarende varemærke.

(jf. præmis 44, 46, 52 og 53)