Som bekendt kan indehaveren af en industriel eller kommerciel ejendomsret, der er beskyttet efter en medlemsstats lovgivning, principielt ikke påberåbe sig en sådan lovgivning som grundlag for at modsætte sig import af et produkt, der tidligere er blevet bragt på markedet i en anden medlemsstat af indehaveren selv eller med dennes samtykke. Domstolens praksis på dette punkt er klar. Jeg skal nøjes med at henvise til dommene af 31. oktober 1974 i sag 16/74, Centrafarm mod Winthrop (Smi. 1974, s. 1183), af 10. oktober 1978 i sag 3/78, Centrafarm mod American Home Products (omtalt ovenfor) og af 20. januar 1981 i de forenede sager 55 og 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH (endnu utrykt). Enhver foranstaltning, som hindrer en »parallel-importør« i at sælge et produkt, som denne lovligt har erhvervet i en anden medlemsstat, er uden videre i strid med EØF-traktatens artikel 30, da den har tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion. Det fremgår, at dette også står klart for retten i hovedsagen.

Som bekendt gælder endvidere, at der ifølge artikel 36 alene kan gøres undtagelse fra princippet om frie varebevægelser, såfremt en fravigelse er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgør den industrielle eller kommercielle ejendomsrets særlige genstand (jf. ovennævnte dom i sagen Centrafarm mod Winthrop, præmis 7). Vedrørende selve varemærket har Domstolen i samme forbindelse statueret, at »inden for varemærkeområdet er den kommercielle ejendomsrets specifikke indhold særligt at sikre indehaveren eneret til at udnytte mærket med benblik på den første afsætning af et produkt og således beskytte ham mod de konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stilling og omdømme« (nævnte dom i sagen Centrafarm mod Winthrop, præmis 8). I en parallelimportsituation som den foreliggende, har den første afsætning af produktet naturligvis allerede fundet sted, på det tidspunkt, hvor varemærkeindehaveren griber til retsmidler. Imidlertid har Domstolen også mere generelt fremhævet, at varemærkets »hovedfunktion« er at give forbrugeren eller den endelige bruger garanti for mærkevarens oprindelsesægthed (jf. nævnte domme i sagerne Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, præmis 7, og Centrafarm mod American Home Products, præmis 12). Denne oprindelsesgaranti indebærer navnlig, at forbrugeren kan være sikker på, at varens originale tilstand ikke er ændret af tredjemand uden varemærkeindehaverens tilladelse (nævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Centrafarm, præmis 7).

I den foreliggende sag er det væsentligste problem altså, om det kan antages, at der er gjort et sådant indgreb i produktets originale tilstand, at det svækker oprindelsesgarantien, såfremt importøren reemballerer et farmaceutisk produkt udelukkende ved at udskrifte den ydre emballage, men uden at ændre den indre emballage, og såfremt han indretter emballagen sådan, at producentens varemærke stadig er synligt? Det er hovedsagelig dette problem, som de to retter i henholdsvis første og anden instans i hovedsagen er uenige om. Efter Landgerichte opfattelse kan Eurim-Pharm's reemballering retligt sidestilles med en anbringelse af varemærket på den ydre emballage, og er i strid med oprindelsesgarantien, som omfatter emballagerne under ét. Efter Oberlandesgericht's opfattelse må det derimod antages, at produktets nye emballage ikke vildleder med hensyn til dets oprindelse, og at Vibramycinkapslerne er bevaret i samme tilstand, som producenten har anbragt dem i (dvs. indsvejset i blisterpladerne og forsynet med hans varemærke).