Denne redegørelse for de væsentligste faktiske omstændigheder, som fremgår af sagens akter (og især af cour de cassations afgørelse) lader, som sagt, bestå usikkerhed på forskellige punkter vedrørende den faktiske situation. Tillad mig dog på grundlag af mine betragtninger at opstille to tænkte tilfælde og deraf at drage to symmetriske konklusioner.

Første tilfælde: den kompetente ret har antaget, at den oprindelige kontrakt er retligt gyldig og stadig i kraft, skønt den ikke er blevet skriftligt forlænget; således må man forstå henvisningen til, at den fortsat har udgjort »retsgrundlaget« for kontraktsforholdet mellem parterne.

Dette tilfælde foreligger for eksempel som Kommissionen har fremført i sine bemærkninger, når de nationale retsforskrifter, der finder anvendelse, anerkender gyldigheden af en simpel mundtlig ophævelse af den oprindelige skriftlige forlængelsesklausul, og når parterne efterfølgende har forlænget eller fortsat den oprindelige kontrakt, enten mundtligt eller stiltiende. Som Kommissionen har indrømmet, kan Domstolen i så fald uden videre tillægge værnetingsklausulen i den oprindelige kontrakt fuld gyldighed. Jeg ville gøre dette, ligesom Kommissionen, i anerkendelse af de krav, der er forbundet med fleksibiliteten i handelsforhold, og også fordi den mundtlige forlængelse, der vedrører hele den skriftlige kontrakt, omfatter samtlige bestemmelser, hvilket er uomtvistet mellem parterne. Også ved en skriftlig forlængelse ville de samme virkninger indtræde, uden at en udtrykkelig særlig bekræftelse af værnetingsklausulen ville være nødvendig.

Jeg mener dog, at dette ganske vist er det første synspunkt, som må tages i betragtning ved besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål, men ikke det eneste og derfor måske heller ikke det afgørende.

Man må nemlig tage hensyn til følgende — i denne sag beviste eller kun mulige — omstændigheder, der foruden den rent retlige bedømmelse af situationen må tages i betragtning. Den oprindelige kontrakt blev ikke forlænget skriftligt efter et bestemt tidspunkt. Mellem den seneste skriftlige forlængelse og afbrydelsen af forretningsforholdet, som parterne havde opretholdt, lå et langt tidsrum på tyve år. Det er ikke klart, om parterne i dette tidsrum henviste til den oprindelige kontrakt, om dennes bestemmelser udtrykkeligt blev påberåbt af parterne eller under retstvister, eller om kontrakten fortsat kun var et ubestemt og generelt holdepunkt; såfremt man lægger parternes forklaringer til grund, kan der mellem dem have været enighed (mundtlig eller skriftlig? Og med hvilken virkning?) om at afløse kravet om skriftlig forlængelse med en ordning med stiltiende forlængelse. Der kan i hele perioden, uden at det nøje kunne erkendes, i en eller anden form (skriftlig eller mundtlig, udtrykkelig eller stiltiende) være foretaget forskellige ændringer af de skriftligt aftalte kontraktsbetingelser.

Det vil sige, at der foreligger omstændigheder, hvorunder der — selv ved retlig vished om den fortsatte opretholdelse af den oprindelige kontrakt — kan opstå usikkerhed om den måde, hvorpå kontrakten fortsat udgør »retsgrundlaget« for forholdet mellem parterne.

Under sådanne omstændigheder udgør værnetingsklausulens formulering, trods sin oprindelige ordlyd, ikke en tilstrækkelig bevisgaranti for en i henhold til konventionen virksom overenskomst mellem parterne. Det bemærkes, at man ved de undersøgte betingelser står over for et dobbelt krav til retssikkerheden: kravet i konventionens artikel 17 om en »skriftlig aftale eller... en mundtlig aftale, der er skriftligt bekræftet«, der ifølge Domstolens praksis skal fortolkes snævert, og kravet i den mellem sagsøgeren og sagsøgte i hovedsagen indgåede kontrakt, der angår den skriftlige bekræftelse af forlængelsen. Hvorledes skal man under disse omstændigheder undgå at være særdeles streng ved bedømmelsen af, om der foreligger formkrav for gyldigheden af værnetingsklausulen.

Andet tilfælde: Den oprindelige kontrakt antages i henhold til de gældende nationale retsforskrifter ikke at være gyldig og ude af kraft (og kan således ikke gøres gældende over for nogen af parterne), men udgør imidlertid fortsat de retlige rammer for forretningsforholdet mellem parterne, således at man — såfremt national ret tillader det — for eksempel kan sige, at parterne har anset den for at udgøre et kompleks af generelle betingelser, der regulerer deres løbende forretningsforbindelser, og som de lader gælde for alle de mundtlige aftaler, som de indgår.

Henviser parterne herefter rent faktisk til denne klausul, idet de påberåber sig den indenretligt eller udenretligt, og idet de overholder dens bestemmelser, som de fra først af har aftalt frivilligt, bevidst og skriftligt, således at de ikke for alvor kan påberåbe sig deres ukendskab, så strider det mod princippet om redelighed, såfremt en af parterne skulle kunne påberåbe sig kravene i artikel 17 for at unddrage sig anvendelsen af en værnetingsklausul (for så vidt angår anvendelsen af princippet om redelighed på dette område, henviser jeg til den ovennævnte retspraksis).

En radikal variant af dette andet tænkte tilfælde ville foreligge, såfremt det i henhold til de nationale retsforskrifter, således som de fortolkes af retten og anvendes i det konkrete tilfælde, måtte udelukkes, at kontrakten er gyldig efter udløbet af den seneste skriftlige forlængelse.

Domstolen ville i så fald stå over for en ganske anden kontrakt end den tidligere, indgået på grundlag af mundtlig eller stiltiende aftale, omfattet eller ikke omfattet af national ret, men som under alle omstændigheder ikke kan opfylde betingelserne i konventionens artikel 17 (også selv om bestemmelserne i begge aftaler indholdsmæssigt er overensstemmende), fordi den ikke er indgået i skriftlig form.

I modsat fald løber man faren for (dette gælder i øvrigt også for det første tilfælde) at en blot stiltiende henvisning til en tidligere indgået (og i dette tilfælde udløbet) skriftlig aftale anerkendes som gyldig efter artikel 17, hvilket Domstolens praksis allerede har udelukket, ganske vist i en anden sammenhæng (jfr. dommen i Salotti-sagen, Sml. 1976, s. 1842).