FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 16. februar 2012 ( 1 )

Sag C-100/11 P

Helena Rubinstein SNC

og

L’Oréal SA

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»Appel — EF-varemærker — varemærke, der har et renommé i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 — betingelser for beskyttelse — ugyldighedssag — regel 38 i forordning nr. 2868/95 — forpligtelse til at fremlægge dokumenterne til støtte for ugyldighedsbegæringen på processproget — afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre — domstolskontrol (artikel 63 i forordning nr. 40/94) — begrundelsespligt (artikel 73 i forordning nr. 40/94)«

1. Den foreliggende sag vedrører en appel iværksat af Helena Rubinstein SNC og L’Oréal SA (herefter »Helena Rubinstein« og »L’Oréal« og samlet »appellanterne«) til prøvelse af Rettens dom, hvorved denne frifandt Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i et søgsmål, som appellanterne havde anlagt til prøvelse af de afgørelser, hvorved Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret erklærede appellanternes EF-varemærker BOTOLIST og BOTOCYL for ugyldige.

I – Baggrund for tvisten, retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom

2. De faktiske omstændigheder og proceduren for Harmoniseringskontoret, som de er beskrevet i den appellerede dom, er kort gengivet i det følgende.

3. Helena Rubinstein og L’Oréal indgav henholdsvis den 6. maj 2002 og den 9. juli 2002 i henhold til forordning nr. 40/94 med senere ændringer ( 2 ) en ansøgning om EF-varemærkeregistrering til Harmoniseringskontoret. De ansøgte om registrering af ordmærkerne BOTOLIST (Helena Rubinstein) og BOTOCYL (L’Oréal) for varer i klasse 3 i henhold til Nicearrangementet ( 3 ), herunder navnlig produkter til kosmetisk brug, såsom cremer, mælke, lotioner, geléer og pudder til ansigt, krop og hænder. EF-varemærkerne BOTOLIST og BOTOCYL blev registreret henholdsvis den 19. november 2003 og den 14. oktober 2003. Den 2. februar 2005 indgav Allergan Inc. (herefter »Allergan«) en ugyldighedsbegæring til Harmoniseringskontoret for hvert af de nævnte varemærker, der var støttet på forskellige ældre EF- og nationale figur- og ordmærker, der bar tegnet BOTOX, og som var blevet registreret mellem den 12. april 1991 og den 7. august 2003, bl.a. for varer i klasse 5 i Nicearrangementet, herunder og med relevans for denne sag farmaceutiske præparater til behandling af rynker. Begæringerne var støttet på artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, sammenholdt med denne forordnings artikel 8, stk.1, litra b), og stk. 4 og 5. Ved afgørelser af 28. marts 2007 (BOTOLIST) og af 4. april 2007 (BOTOCYL) afslog annullationsafdelingen ved Harmoniseringskontoret ugyldighedsbegæringerne. Den 1. juni 2007 påklagede Allergan disse afgørelser i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94. Ved afgørelser af 28. maj 2008 (BOTOLIST) og af 5. juni 2008 (BOTOCYL) (herefter »de omtvistede afgørelser«) tog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret Allergans klager til følge, for så vidt som de var støttet på artikel 8, stk. 5, i forordning nr. forordning nr. 40/94.

4. Helena Rubinstein og L’Oréal indbragte de nævnte afgørelser for Retten med påstand om annullation af disse. Til støtte for søgsmålene gjorde appellanterne to anbringender gældende vedrørende for det første en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 og for det andet en tilsidesættelse af artikel 73 i samme forordning. Harmoniseringskontoret indgav i begge instanser et svarskrift, hvori det nedlagde påstand om frifindelse og om, at appellanterne blev tilpligtet at betale sagens omkostninger. Allergan indtrådte ikke i sagen.

5. Retten forenede sagerne og frifandt ved dom af 16. december 2010 (herefter »den appellerede dom«) Harmoniseringskontoret i de to sager og pålagde appellanterne at betale sagens omkostninger ( 4 ). Den appellerede dom blev ud over for appellanterne og Harmoniseringskontoret også forkyndt for Allergan.

II – Retsforhandlingerne ved Domstolen

6. Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 2. marts 2011 iværksatte Helena Rubinstein og L’Oréal appel af den nævnte dom. Appelskriftet blev forkyndt for Harmoniseringskontoret og Allergan, som i deres respektive svarskrifter nedlagde påstand om, at appellen blev forkastet, og at appellanterne blev tilpligtet at betale sagens omkostninger. Appellaternes og Allergans repræsentanter samt Harmoniseringskontorets befuldmægtigede afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 11. januar 2012.

III – Appellen

7. Appellanterne har til støtte for deres appel gjort fire anbringender gældende. Det første vedrører en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 1, sammenholdt med artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 115 i forordning nr. 40/94 og af regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95. Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 63 i forordning nr. 40/94. Endelig vedrører det fjerde anbringende en tilsidesættelse af artikel 73 i forordning (EF) nr. 40/94. A –Det første appelanbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 5, sammenholdt med artikel 52 i forordning nr. 40/94

8. Artikel 52 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Relative ugyldighedsgrunde« bestemmer i stk. 1, litra a), at »EF-varemærket erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret […] når der findes et af de i artikel 8, stk. 2, omhandlede ældre varemærker, og betingelserne i artikel 8, stk. […] 5, er opfyldt […]«. Artikel 8 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Relative hindringer for registrering« bestemmer i stk. 5, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, »er det varemærke, der søges registreret, […] udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre EF-varemærke, er tale om et i Fællesskabet velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«

9. Med det første anbringende har appellanterne anfægtet dommen, for så vidt som Retten fastslog, at de ældre varemærker havde et renommé, og konkluderede, at brugen af de anfægtede varemærker uden rimelig grund medførte en utilbørlig udnyttelse af de ældre varemærkers særpræg eller renommé, eller at en sådan brug skadede dette særpræg eller renommé. Anbringendet er opdelt i fire led.

1. Det første anbringendes første led

a) Parternes argumenter og den appellerede dom

10. Appellanterne har med det første anbringendes første led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at støtte sin analyse på to ældre varemærker, der er registreret i Det Forenede Kongerige, som appelkammeret ikke havde taget hensyn til. Ifølge appellanterne støttede appelkammeret alene sine afgørelser på det ældre EF-ord- og figurmærke nr. 2015832, der blev registreret den 12. februar 2002 (herefter »det ældre EF-varemærke« eller »EF-varemærket BOTOX«). Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at dette led i det første anbringende udgør en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, som imidlertid ikke fremgår af sagens akter. Harmoniseringskontoret har endvidere understreget, at appellanterne ikke har angivet, hvorledes valget af de ældre varemærker, der skal tages hensyn til, kan have betydning for tvistens afgørelse. Ifølge Allergan er dette led i det første anbringende ugrundet, idet det fremgår af de omtvistede afgørelser, at appelkammeret støttede sig på samtlige ældre rettigheder, der blev påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringerne.

11. Dette led i det første anbringende er rettet mod den appellerede doms præmis 38-40. I præmis 38 understregede Retten indledningsvis, at de ugyldighedsbegæringer, der var blevet fremsat for Harmoniseringskontoret, var støttet på flere EF- og nationale figur- og ordmærker, der bærer tegnet BOTOX, og som for størstedelens vedkommende var blevet registreret inden ansøgningerne om registrering af varemærkerne BOTOLIST og BOTOCYL var blevet indgivet. Retten præciserede, at det var samtlige disse varemærker og ikke blot det ældre EF-varemærke, der udgjorde de ældre rettigheder, som indgiveren af ugyldighedsbegæringen havde påberåbt sig. Retten anførte i præmis 39, at appelkammeret »implicit, men nødvendigvis« havde valgt en anden tilgang end annullationsafdelingen, som alene havde støttet sine afgørelser på det ældre EF-varemærke. Ifølge Retten kan appelkammerets tilgang illustreres af den omstændighed, at dette ikke i de omtvistede afgørelser henviste til det ældre EF-varemærkes figurative bestanddel. I den appellerede doms præmis 40 anførte Retten, at den blandt de forskellige påberåbte ældre rettigheder alene tog hensyn til to varemærker, der var registreret i Det Forenede Kongerige ( 5 ), og den begrundede sit valg ved at fastslå, at størstedelen af de af Allergan fremlagte beviser vedrørte den pågældende medlemsstats område.

b) Bedømmelse

12. Jeg vil indledningsvis bemærke, at fastlæggelsen af de ældre rettigheder, der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af, om betingelsen om et renommé, som fastsat i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94, i det foreliggende tilfælde er opfyldt, ikke er uden betydning for resultatet af en sådan bedømmelse. EF-varemærket BOTOX, der ifølge appellanterne er det eneste varemærke, som appelkammeret tog hensyn til, blev nemlig registreret blot nogle måneder inden indgivelsen af ansøgningen om registrering af varemærkerne BOTOCYL og BOTOLIST ( 6 ). Beviset for, at dette varemærke havde opnået et renommé på tidspunktet for denne indgivelse, er således sværere at føre end for så vidt angår de nationale varemærker, som Retten tog hensyn til ( 7 ).

13. På denne baggrund skal jeg bemærke, at de argumenter, som appellanterne har fremført i forbindelse med det pågældende led, begrænser sig til nogle peremptoriske påstande, som ikke indeholder noget, der kan bekræfte deres påstand om, at appelkammeret i lighed med annullationsafdelingen alene støttede sin analyse på det ældre EF-varemærke. Denne påstand synes endvidere at blive modsagt eller i det mindste ikke at blive understøttet af ordlyden af de omtvistede afgørelser, hvorefter appelkammeret henviser til »varemærket BOTOX« som samlebetegnelse for samtlige de af Allergan påberåbte rettigheder. Dette følger efter min opfattelse tilstrækkeligt klart af de omtvistede afgørelsers punkt 3, hvori appelkammeret – efter at have opregnet de EF- og nationale varemærker, som Allergan havde påberåbt sig – har gengivet de argumenter, som Allergan havde formuleret med en henvisning til »varemærket BOTOX« som omfattende de nationale, EF-varemærkeretlige og internationale registreringer ( 8 ). Længere nede har appelkammeret i afgørelserne konsekvent henvist til »varemærket BOTOX«, både i forbindelse med gengivelsen af Allergans argumenter og i forbindelse med appelkammerets egen argumentation (jf. i denne retning punkt 34 i Helena Rubinstein-afgørelsen og punkt 35 i L’Oréal-afgørelsen). I de nævnte afgørelsers punkt 23 fastslog appelkammeret, at »la marque contestée […] est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende »Botulinum Toxin«)«. En sådan konstatering står imidlertid i modsætning til det appellanterne har gjort gældende, nemlig at appelkammeret i lighed med annullationsafdelingen alene tog hensyn til EF-varemærke nr. 2015832, idet dette sidstnævnte på én gang er et ord- og figurmærke og ikke er ledsaget af en forklaring. I nævnte punkt 23 henviste appelkammeret klart til samtlige de af Allergan påberåbte rettigheder og ikke blot til det af appellanterne angivne varemærke. Endelig modsiges den påstand, som appellanterne har forsvaret – som ikke blot Harmoniseringskontoret, men også Allergan har understreget – af den omstændighed, at Retten på ingen måde tog hensyn til EF-varemærkets figurative bestanddel ved sin bedømmelse af lighederne mellem de omtvistede varemærker.

14. Jeg er på grundlag af disse betragtninger af den opfattelse, at det første anbringendes første led må forkastes.

2. Det første anbringendes andet led: de ældre varemærkers renommé

15. Med det andet led i det første anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl ved at fastslå, at der var blevet ført bevis for de ældre varemærkers renommé. Disse forskellige klagepunkter, hvis antagelse til realitetsbehandling eller berettigelse Harmoniseringskontoret og Allergan har anfægtet med vidt forskellig argumentation, behandles efter hinanden i det følgende.

a) Den relevante kundekreds

16. For det første har appellanterne understreget, at selv om det er ubestridt mellem parterne, at den relevante kundekreds består af aktuelle eller potentielle brugere af Botox-terapien og af sundhedsfaglige personer, foretog Retten en bedømmelse af de ældre varemærkers renommé uden at sondre mellem disse to kategorier.

17. I denne forbindelse skal det præciseres, at det fremgår af den appellerede doms præmis 26, at parterne er enige om, at den relevante kundekreds i det foreliggende tilfælde består af den brede offentlighed (og således ikke blot, som appellanterne har gjort gældende, af aktuelle eller potentielle brugere af BOTOX-behandlinger) og sundhedsfaglige personer. Under disse omstændigheder forekommer det mig, at det klagepunkt, som appellanterne har fremført, ikke kan tages til følge, primært af den åbenbare grund, som både Harmoniseringskontoret og Allergan har tiltrådt, at eftersom kategorien sundhedsfaglige personer er omfattet af den mere generelle kategori den brede offentlighed, synes en særskilt bedømmelse af de ældre varemærkers renommé for den ene og den anden kategori ikke nødvendig. Under alle omstændigheder opretholdt Retten, i modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, en sådan sondring, da den i forbindelse med undersøgelsen af de af Allergan fremlagte beviser til støtte for selskabets ugyldighedsbegæring, foretog en særskilt bedømmelse af de beviser, der tilsigtede at godtgøre de ældre varemærkers renommé i den brede offentlighed (mediedækning i den almindelige presse) og de beviser, der tværtimod tilsigtede at godtgøre, at der forelå et renommé i specialiserede lægekredse (markedsføring gennem offentliggørelse af artikler i specialisttidsskrifter).

b) Det relevante geografiske område

18. For det andet har appellanterne gjort gældende, at den appellerede dom i lighed med de omtvistede afgørelser ikke indeholder nogen konklusion vedrørende det område, der blev taget hensyn til ved bedømmelsen af varemærkerne BOTOX’ renommé.

19. Dette klagepunkt er heller ikke underbygget. I modsætning til det af appellanterne anførte, præciserede Retten i den appellerede doms præmis 40 og 41, at betingelserne i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 var blevet undersøgt i lyset af opfattelsen hos forbrugerne i Det Forenede Kongerige, som var det område, med hensyn til hvilket Allergan havde fremlagt de fleste beviser.

c) Beviserne for renomméet

20. For det tredje har appellanterne foreholdt Retten, at den har begået en række fejl ved bedømmelsen af de beviser, der blev fremlagt for at godtgøre de ældre varemærkers renommé. Før jeg foretager en undersøgelse af de enkelte klagepunkter, skal det bemærkes, at Retten i den appellerede dom foretog en særskilt bedømmelse af de pågældende beviser med henblik på besvarelsen af de forskellige argumenter, som appellanterne havde fremført for at anfægte, at disse beviser kunne antages til realitetsbehandling, bevisernes relevans eller beviskraft. Som Harmoniseringskontoret og Allergan imidlertid med rette har anført, fremgår det klart af den appellerede doms begrundelse, at Rettens konklusioner vedrørende de ældre varemærkers renommé er støttet på en helhedsvurdering af disse beviser, således at Rettens konklusion ikke nødvendigvis – heller ikke selv om Domstolen skulle tage visse af de af appellanterne fremførte argumenter vedrørende et af disse forhold til følge – påvirkes, idet det stadig skulle fastlægges, hvilken vægt det bevis, der skal ses bort fra, blev tillagt ved Rettens helhedsvurdering. Noget sådant fremgår dog ikke af appellen.

21. På denne baggrund skal det endvidere indledningsvis bemærkes, at en stor del af de klagepunkter, som appellanterne har gjort gældende, i det væsentlige tilsigter at opnå en fornyet bedømmelse af beviserne, som, medmindre der foreligger en urigtig gengivelse af disse, ikke er omfattet af Domstolens kompetence i appelsager ( 9 ). Af denne grund kan de argumenter, som appellanterne har fremført for at anfægte beviskraften af på den ene side oplysningerne vedrørende salgsmængden i Det Forenede Kongerige af de varer, der er omfattet de ældre varemærker (den appellerede doms præmis 46 og 47), og på den anden side artiklerne offentliggjort i videnskabelige tidsskrifter (den appellerede doms præmis 48 og 49), efter min opfattelse ikke antages til realitetsbehandling.

22. Hvad angår det bevis, som Retten undersøgte i den appellerede doms præmis 50-54, og som bestod af artikler offentliggjort i tidskrifterne Newsweek og The International Herald Tribune, har appellanterne gjort gældende, at beviset skulle have været ledsaget af yderligere oplysninger, såsom navnlig »distributionssfæren« for disse tidsskrifter, idet der ellers foreligger en urigtig gengivelse af beviser. Tilsvarende har appellanterne gjort gældende, at der foreligger en urigtig gengivelse af bevismaterialet med hensyn til en markedsundersøgelse foretaget i september og oktober 2004 i Det Forenede Kongerige, som Allergan fremlagde som bilag til de til appelkammeret ved Harmoniseringskontoret indgivne klager. Appellanterne har nærmere bestemt bestridt relevansen af en sådan undersøgelse, da der manglede oplysninger, som det påhvilede Allergan at tilvejebringe, vedrørende det forhold, at oplysningerne i undersøgelsen kunne tilvejebringe oplysninger om den bestående situation på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af de anfægtede varemærker. Endelig har appellanterne påberåbt sig en fordrejet gengivelse af de faktiske omstændigheder til støtte for anfægtelsen af relevansen af det bevis, der blev udledt af optagelsen af ordet BOTOX i adskillige ordbøger, der er udgivet i Det Forenede Kongerige, og som blev behandlet i den appellerede doms præmis 55 og 56.

23. Hvad angår alle de klagepunkter, der er nævnt i det foregående punkt, skal jeg bemærke, at en urigtig gengivelse ifølge fast retspraksis skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne ( 10 ). I det foreliggende tilfælde begrænser de i appellen fremførte argumenter – som langt fra opfylder det strenge bevisniveau, der er fastsat til at godtgøre, at der foreligger en urigtig gengivelse af bevismaterialet eller en fordrejning af de faktiske omstændigheder fra Rettens side – sig til nogle generelle og ikke underbyggede betragtninger, med hensyn til hvilke der må rejses tvivl om, hvorvidt de kan antages til realitetsbehandling, idet de ikke opfylder de krav om klarhed og præcision, som stilles til redegørelsen for appelanbringender.

24. Endelig har appellanterne anfægtet relevansen af United Kingdom Intellectual Property Office’s afgørelse af 26. april 2005, der blev truffet i forbindelse med en sag indbragt af Allergan med henblik på at opnå annullation af registreringen af varemærket BOTOMASK for kosmetik i Det Forenede Kongerige. Ifølge appellanterne kan en afgørelse, der er truffet inden for rammerne af en anden tvist mellem andre parter, ikke udgøre et bevis i tvisten mellem appellanterne og Allergan. Retten begik en retlig fejl ved at støtte sig den pågældende afgørelse.

25. Dette klagepunkt må efter min opfattelse forkastes som ugrundet. Selv om Retten i medfør af fast retspraksis ikke er bundet af indholdet af afgørelser truffet af nationale domstole og administrative myndigheder, forholder det sig nemlig ikke desto mindre således, at der, når disse afgørelser fremlægges af parterne som bevis, og de er relevante, ved Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og inden for rammerne af Rettens frie vurdering kan tages hensyn til det i afgørelserne konstaterede. Den omstændighed, at der er tale om afgørelser, der er truffet i forbindelse med tvister, der vedrører andre parter og en anden genstand end dem, der indgår i den sag, Retten skal behandle, er i denne forbindelse uden betydning. Jeg skal endvidere bemærke, at appellanterne hverken for Harmoniseringskontoret eller for Retten har fremført noget argument for at bestride det rigtige i konstateringerne i den af United Kingdom Intellectual Property Office trufne afgørelse, hvilket fremgår af den appellerede doms præmis 58. Appellanterne har heller ikke under appelsagen anfægtet rigtigheden af den fortolkning, som Retten foretog af den pågældende afgørelse.

d) Resultatet med hensyn til første anbringendes andet led

26. På baggrund af de ovennævnte betragtninger er jeg af den opfattelse, at det første anbringendes andet led må forkastes.

3. Det første anbringendes tredje led: tilstedeværelsen af en sammenhæng mellem de ældre varemærker og appellanternes varemærker

27. Appellanterne har med det første anbringendes tredje led anfægtet den appellerede doms konklusion om, at den relevante kundekreds skaber en sammenhæng mellem de ældre varemærker BOTOX og appellanternes varemærker BOTOLIST og BOTOCYL. De er af den opfattelse, at denne sammenhæng navnlig ikke kan bevises på grundlag af den fælles bestanddel »BOT« eller »BOTO«, idet der er tale om en beskrivende bestanddel, som henviser til botulinumtoksin. De har påberåbt sig en ret til i deres varemærke at anvende denne bestanddel, der generelt betegner det pågældende toksin, uden af denne grund at blive mødt med beskyldninger om at ville forbinde deres varemærker med Allergans varemærker.

28. Henset til, at appellanterne tilsigter at opnå, at Domstolen udtaler sig om den angiveligt beskrivende karakter af varemærket BOTOX eller dets bestanddele, kan de argumenter, som appellanterne har påberåbt sig, under alle omstændigheder ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som de indebærer en bedømmelse af de faktiske omstændigheder fra Domstolens side. Argumentet om, at appellanterne er berettigede til i deres varemærker at anvende en bestanddel, som de har til fælles med et andet varemærke, når denne bestanddel har en beskrivende karakter, rejser imidlertid et retsspørgsmål. Argumentet er imidlertid støttet på den påstand, at bestanddelen »BOT« eller bestanddelen »BOTO«, som er fælles for appellanternes varemærker og de ældre varemærker, rent faktisk har en beskrivende karakter, en påstand, der ikke alene ikke finder støtte i den appellerede dom ( 11 ), men som også udtrykkeligt modsiges i de omtvistede afgørelser ( 12 ), og med hensyn til hvilken det ikke, som anført ovenfor, tilkommer Domstolen at udtale sig om.

29. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at også det første anbringendes tredje led må forkastes.

4. Det første anbringendes fjerde led: skaden, der er påført de ældre varemærker

30. Med det første appelanbringende har appellanterne endelig anfægtet de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 87 og 88, vedrørende »virkningerne af brugen« af de anfægtede varemærker. Før jeg gennemgår disse klagepunkter vil jeg kort redegøre for de principper, som beskyttelsen af renommerede varemærker i henhold til gældende retspraksis bygger på, navnlig i de såkaldte tilfælde af »snyltning«, som er relevante i den foreliggende sag.

31. I relation til det i denne sag relevante blev disse principper fastsat af Domstolen i tre præjudicielle afgørelser i Intel Corporation-sagen, i sagen L’Oréal m.fl. og i sagen Interflora m.fl. ( 13 ) vedrørende fortolkningen af artikel 4, stk. 4, litra a), og artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104, der som bekendt indeholder bestemmelser, der er analoge med artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94. Som det senere vil fremgå, er det på grundlag af omstændighederne i den foreliggende sag hverken nødvendigt at foretage en detaljeret undersøgelse af disse domme eller at tage stilling til de af Domstolen trufne valg, som der blev rejst kritik af, navnlig i retslitteraturen på den anden side af Kanalen, hvori disse blev anset for at tilgodese indehaverne af renommerede varemærker i alt for høj grad ( 14 ). Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt generelt at bemærke, at Domstolen i disse domme præciserede, at den udtrykkelige betingelse for den beskyttelse, der indrømmes renommerede varemærker i henhold til de nævnte bestemmelser i direktiv 89/104 »er, at brugen af det yngre varemærke uden skellig grund medfører eller ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller at sådan brug skader eller ville skade dettes særpræg eller renommé« ( 15 ). Den skade, der således påføres det ældre varemærke, er en »konsekvens af, at der er en vis grad af lighed mellem [dette sidstnævnte varemærke] og det yngre [varemærke], på grundlag af hvilken den berørte kundekreds forbinder disse to varemærker med hinanden, dvs. skaber en sammenhæng mellem disse, selv om den ikke forveksler dem« ( 16 ). Det forhold, at der i den berørte kundekreds’ bevidsthed findes en sådan sammenhæng, er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig betingelse til at fastslå, at betingelserne for beskyttelse af renommerede varemærker er opfyldt ( 17 ). Det er endvidere nødvendigt, at indehaveren af det ældre varemærke fører bevis for, at brugen af tegnet eller det yngre varemærke »ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé«. I denne forbindelse er indehaveren ikke forpligtet til at godtgøre, at der foreligger en faktisk og aktuel krænkelse, men snarere »at der foreligger oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden« ( 18 ). Når et sådant bevis er ført, påhviler det indehaveren af det yngre tegn eller varemærke at godtgøre, at der foreligger en rimelig grund til at bruge dette varemærke ( 19 ).

32. Hvad nærmere bestemt angår begrebet »utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé« (der ligeledes betegnes som »snyltning« eller »free-riding«), præciserede Domstolen i dommen i sagen L’Oréal m.fl., at dette begreb ikke er knyttet til den skade, som varemærket påføres, men snarere til den »fordel, som tredjemand opnår ved brugen af det identiske eller lignende tegn«. Ifølge Domstolen omfatter et sådant begreb særligt »det tilfælde, hvor der, som følge af en overførsel af varemærkets image eller af egenskaber, der udspringer af dette, til de varer, der er omfattet af det identiske eller lignende tegn, foreligger en klar udnyttelse i kølvandet på det renommerede varemærke«. Det følger heraf, at »den fordel ved varemærkets særpræg eller renommé, som en tredjemand drager, kan være utilbørlig, selv om brugen af det identiske eller lignende tegn hverken skader varemærkets særpræg eller renommé eller mere generelt varemærkeindehaveren« ( 20 ). Domstolen præciserede dernæst, som den allerede havde gjort det i Intel Corporation-dommen, at der for at afgøre, om brugen af tegnet drager utilbørligt fordel af varemærkets særpræg eller renommé, skal foretages en samlet vurdering, der inddrager alle sagens relevante forhold, herunder navnlig renomméets intensitet og graden af varemærkets særpræg, graden af lighed mellem de pågældende varemærker samt karakteren af og graden af lighed mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser ( 21 ). For så vidt angår intensiteten af varemærkets renommé og dets særpræg fastslog Domstolen, at jo større dette varemærkes særpræg og renommé er, desto lettere vil en skade kunne antages at foreligge ( 22 ), og at i jo højere grad og jo mere umiddelbart det yngre varemærke leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af det yngre varemærke medfører en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé ( 23 ). En sådan samlet vurdering kan i givet fald også tage hensyn til tilstedeværelsen af en risiko for udvanding eller tilsmudsning af varemærket ( 24 ). Endelig præciserede Domstolen, at når det følger af en sådan samlet vurdering at »en tredjemand ved sin brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt på uden nogen form for økonomisk kompensation, og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image, skal den fordel, der følger af denne brug, anses for utilbørlig« ( 25 ). I dommen i sagen Interflora m.fl. stadfæstede Domstolen de ovennævnte principper ( 26 ). Den fremhævede navnlig, at den nævnte fordel skal anses for at være en utilbørlig udnyttelse, når der ikke foreligger en »skellig grund« som omhandlet i de relevante bestemmelser i direktiv 89/104 ( 27 ). For så vidt angår den sag, der var blevet indbragt for Domstolen af den forelæggende ret, og som vedrørte en på internettet tilgængelig reklame ved anvendelse af et søgeord svarende til et renommeret varemærke, fastslog Domstolen, at når en reklame uden at tilbyde en simpel efterligning af varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser ( 28 ), uden at forårsage en udvanding eller en tilsmudsning og uden i øvrigt at krænke varemærkets funktioner, foreslår et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser, vedrører en sådan brug i princippet en sund og loyal konkurrence inden for sektoren for de omhandlede varer eller tjenesteydelser, og den har derfor en »skellig grund« som omhandlet i de nævnte bestemmelser ( 29 ).

33. I de præmisser i den appellerede dom, som er genstand for kritikken i forbindelse med det første anbringendes fjerde led, fastslog Retten efter at have kvalificeret appelkammerets afgørelsers begrundelse vedrørende tilstedeværelsen af en skade i henhold til artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 som »kortfattet« (præmis 87), at dette spørgsmål »har været genstand for omfattende drøftelser under den administrative procedure og for Retten«. Retten præciserede dernæst, at Allergan »har anført, at varemærket BOTOLIST ligesom varemærket BOTOCYL, der er registreret sammen af L’Oréal-gruppen, konkret ønsker at udnytte det særpræg og renommé, som BOTOX har opnået på området for behandling af rynker, hvilket har til følge, at dette varemærkes værdi formindskes«. Ifølge Retten »er disse risici tilstrækkeligt væsentlige og reelle til at begrunde anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning (EF) nr. 40/94«. Retten bemærkede dernæst, at appellanterne under retsmødet havde medgivet, at de, selv om deres produkter ikke indeholdt botulinumtoksin, ikke desto mindre ønskede at udnytte det dermed forbundne image ved varemærket BOTOX, der i denne forbindelse er et unikt varemærke ( 30 ) (præmis 88).

34. Den appellerede doms præmis 80 kompletterer den i præmis 87 og 88 anførte begrundelse. Retten bemærkede heri indledningsvis, at appellanterne ikke havde fremført nogen oplysninger, der kunne godtgøre, at brugen af varemærkerne BOTOCYL og BOTOLIST var undergivet en »rimelig grund« og at det, idet dette sidstnævnte var et anbringende, påhvilede appellanterne at redegøre for indholdet. Jeg skal allerede her bemærke, at appellanterne ikke har fremført noget klagepunkt hverken mod konstateringen om den manglende påberåbelse af en »rimelig grund« eller mod påstanden, der i øvrigt er i overensstemmelse med retspraksis ( 31 ), hvorefter det påhviler appellanterne at føre beviset for en sådan rimelig grund ( 32 ). Spørgsmålet om, hvorvidt brugen af appellanternes varemærker i det foreliggende tilfælde blev foretaget med rimelig grund, falder følgelig uden for denne appelsags genstand ( 33 ).

35. De kritikpunkter, som appellanterne har fremført inden for rammerne af første anbringendes fjerde led, er ekstremt kortfattede. De begrænser sig i det væsentlige til at påstå, at der ikke foreligger bevis for deres påståede hensigt om at udnytte varemærket BOTOX’ særpræg og renommé. De har ligeledes gjort gældende, at Retten fortolkede deres rådgivers påstande fejlagtigt under retsmødet, og at de, selv om deres varemærker måtte indeholde en henvisning til botulinumtoksin, hverken tilstræbte at blive forbundet med varemærket BOTOX eller kunne tilsigte en sådan forbindelse, idet det var tale om et varemærke, der var registreret for farmaceutiske præparater, der kun udleveres mod recept.

36. Det fremgår af samtlige den appellerede doms grunde, at det forhold, at der foreligger en snyltningshensigt, følger af alle de konstateringer, der vedrører dels appellanternes valg om i deres varemærker at bruge et præfiks, som gengiver det ældre varemærke tilnærmelsesvis fuldstændigt – et valg, der ifølge Retten og forinden ifølge appelkammeret ( 34 ), ikke kunne begrundes med en hensigt om at henvise til botulinumtoksin, som i øvrigt ikke udgør en bestanddel af de produkter, der er omfattet af de anfægtede varemærker ( 35 ) – dels det ældre varemærkes kendetegn, dvs. dets høje grad af særpræg, der navnlig følger af dets unikke karakter og store renommé. I modsætning til det af appellanterne hævdede, foretog Retten således i overensstemmelse med Domstolens ovenfor nævnte praksis en helhedsvurdering af de relevante forhold i sagen. Under disse omstændigheder er appellanternes argument om, at konstateringen af, at der foreligger en snyltningshensigt ikke understøttes af noget bevis, ugrundet. Hvad angår de vurderinger, som en sådan konstatering støttes på, er disse – henset til deres faktuelle karakter ( 36 ) – ikke undergivet Domstolens prøvelse.

37. Appellanterne har, idet de alene har støttet sig på appelkammerets afgørelser, anfægtet henvisningen til »særegenheden« og den »unikke karakter« ved varemærket BOTOX, som ifølge appellanterne udgør relevante oplysninger i tilfælde af udvanding af varemærket, men ikke i tilfælde af snyltning. Hvis dette klagepunkt skal anses for også at udstrække sig til den appellerede dom, hvori Retten ligeledes henviste til disse oplysninger og til risikoen for, at »dette varemærkes værdi formindskes« (præmis 88), må det forkastes. Som anført ovenfor har Domstolen allerede haft lejlighed til at præcisere, at risikoen for skader på varemærkets særpræg eller renommé, selv om den ikke udgør en nødvendig betingelse for, at der foreligger snyltning, hvis den foreligger, udgør et forhold, der skal tages hensyn til ved bedømmelsen af, om der foreligger en utilbørlig udnyttelse.

38. På baggrund af disse betragtninger er jeg af den opfattelse, at også første anbringendes fjerde led må forkastes.

5. Konklusionen på det første appelanbringende

39. På baggrund af de ovenstående betragtninger bør det første appelanbringende efter min opfattelse forkastes i sin helhed.

B – Det andet appelanbringende om en tilsidesættelse af artikel 115 i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 ( 37 )

1. Henvisninger til retsforskrifter, parternes argumenter og den appellerede dom

40. I henhold til artikel 115, stk. 5, i forordning nr. 40/94 indgives indsigelse eller begæring om et EF-varemærkes fortabelse eller ugyldighed på et af Harmoniseringskontorets sprog.

41. Regel 38, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 bestemmer, at såfremt beviserne til støtte for begæringen om fortabelse eller ugyldighed ikke er indgivet på det sprog, der benyttes under sagen, skal den begærende part tilvejebringe en oversættelse af beviserne til det pågældende sprog inden for en frist på to måneder efter forelæggelse af bevislighederne. Bestemmelserne vedrørende disse procedurer præciserer ikke konsekvenserne af, at denne forpligtelse ikke overholdes. Hvad derimod angår indsigelsessager bestemmer regel 19, stk. 4, i forordning nr. 2868/95 som ændret ved forordning nr. 1041/2005 ( 38 ), at »[Harmoniseringskontoret] [ikke] tager [...] hensyn til dokumenter eller andet skriftligt materiale eller dele heraf, der ikke er blevet indgivet eller oversat til behandlingssproget inden for den af [Harmoniseringskontoret] fastsatte frist«.

42. Appellanterne har gjort gældende, at Retten ved at antage visse artikler, der var offentliggjort på engelsk i fagpressen og i den almene presse, og som ikke var oversat til processproget fransk, til realitetsbehandling som beviser og ved at støtte sig på disse dokumenter tilsidesatte artikel 115 i forordning nr. 40/94 og regel 38 i forordning nr. 2868/95. Harmoniseringskontoret har dertil svaret, at i modsætning til, hvad der bestemmes i regel 19 i forordning nr. 2868/95 vedrørende indsigelsessager, fastsætter forordningens regel 38, stk. 2 ingen sanktion i den situation, hvor den, der indgiver begæring om fortabelse eller ugyldighed, ikke indgiver en oversættelse til processproget af de dokumenter, der fremlægges som beviser. Ifølge Harmoniseringskontoret kan sådanne dokumenter følgelig antages til realitetsbehandling, medmindre der ex officio eller fra en parts side inden for en fastsat frist anmodes om en oversættelse, og denne oversættelse ikke fremlægges eller ikke fremlægges rettidigt. Harmoniseringskontoret, der på dette punkt støttes af Allergan, har desuden understreget, at den manglende fremlæggelse af de nævnte oversættelser i den foreliggende sag på ingen måde har hindret appellanterne i at udøve deres ret til forsvar, hverken under den administrative procedure eller for Retten.

43. I den appellerede doms præmis 54 understregede Retten, at »alene eksistensen« af de pågældende artikler »udgør et relevant forhold, når det skal fastslås, om der foreligger et renommé for de varer, der markedsføres under varemærket BOTOX, hos den brede offentlighed, uanset om indholdet af disse artikler er af positiv eller negativ karakter«. Retten fastslog dernæst, at »bevisværdien af disse dokumenter som sådan ikke afhænger af, om de er blevet oversat til processproget […]«, og at »en sådan oversættelse […] ikke kan gøres til en betingelse for, om et dokument, der fremlægges som bevis, kan antages til realitetsbehandling«.

2. Bedømmelse

44. Harmoniseringskontorets argument – som i øvrigt afviger fra Rettens argumentation, hvormed der ikke blev anført noget om følgerne af en manglende indgivelse af en oversættelse i henhold til regel 38 i forordning nr. 2868/95, men som i det væsentlige begrænsede sig til at fastslå, at en oversættelse ikke var nødvendig i det foreliggende tilfælde – forekommer mig ikke overbevisende. Argumentet forfægter en fortolkning af denne regel, der er udledt modsætningsvis den omhandlede forordnings regel 19, som ændret ved forordning nr. 1041/2005. Det skal imidlertid bemærkes, at denne sidstnævnte forordning også ændrede regel 98 i forordning nr. 2868/95, der har overskriften »Oversættelser«. I den nye affattelse fastsætter denne regel, at medmindre andet er fastsat i forordning nr. 40/94 eller i forordning nr. 2868/95, »anses et dokument, for hvilket der skal indgives en oversættelse, for ikke at være modtaget af [Harmoniseringskontoret], hvis oversættelsen modtages af [Harmoniseringskontoret] efter udløbet af den pågældende frist for at indgive originalen af det pågældende dokument eller oversættelsen«. Selv hvis det blev antaget, at den ændrede affattelse af forordning nr. 2868/95 fandt anvendelse på sagens faktiske omstændigheder, er det efter min opfattelse ikke muligt at udlede af den omstændighed, at der i regel 38 ikke findes en udtrykkelig sanktion i tilfælde af manglende fremlæggelse af et oversat dokument og at regel 19 fastsætter en anderledes ordning for indsigelsessager, at et sådant dokument kan antages til realitetsbehandling, medmindre andet bestemmes af Harmoniseringskontoret. Den nævnte regel 98 er nemlig til hinder for en sådan fortolkning, for så vidt som den fastsætter en hovedregel for tilfælde af for sen indgivelse af en anvendelig oversættelse og så meget desto mere i tilfælde af manglende fremlæggelse af oversættelsen. Det skal endvidere understreges, at regel 19, inden forordning nr. 1041/2005 ændrede denne, i alt væsentligt var affattet identisk med regel 38, og Retten fortolkede bestemmelsen således, at en manglende fremlæggelse af en oversættelse til processproget indebar, at dokumentet ikke kunne antages til realitetsbehandling ( 39 ).

45. Jeg kan heller ikke helt tiltræde Rettens argumentation i den appellerede dom, i det mindste ikke når den anvendes på denne sags omstændigheder. Det kan ganske vist ikke helt udelukkes, at dokumenterende beviser, hvis sproglige bestanddele det ikke er nødvendigt at oversætte eller oversætte fuldstændigt, kan antages til realitetsbehandling, når deres bevisværdi ikke er forbundet med disse bestanddeles indhold eller disse sidstnævnte kan forstås umiddelbart; jeg mener dog ikke, at dette kan være tilfældet med avisartikler, der har til formål at godtgøre udbredelse af oplysninger vedrørende et farmaceutisk præparats terapeutiske kendetegn og tilstedeværelsen af et udbredt kendskab til sådanne oplysninger hos en specialiseret kundekreds og/eller den brede offentlighed, allerede inden deres offentliggørelse (jf. den appellerede doms præmis 51 og 52).

46. Selv hvis det kunne konkluderes, at Retten på grundlag af de netop angivne grunde begik en fejl ved at bekræfte, at de pågældende avisartikler kunne antages til realitetsbehandling som beviser, kan en sådan fejl, for så vidt som den vedrører vurderingen af bevismidler ( 40 ), dog ikke underkendes i forbindelse med denne appelsag. Selv hvis den kunne kvalificeres som en »retlig« fejl, er den ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde ophævelse af den appellerede dom. Reglen, hvorefter beviserne til støtte for indsigelsen eller begæringen om ugyldighed eller fortabelse af varemærket skal indgives på processproget eller være vedlagt en oversættelse til det pågældende sprog, er nemlig berettiget af hensyn til overholdelsen af kontradiktionsprincippet og princippet om ligestilling af parterne i inter-partes-procedurer ( 41 ). I det foreliggende tilfælde hindrede den fejl, som appelkammeret begik, og som ikke blev fastslået af Retten, ikke appellanterne i at forsvare sig effektivt for de to instanser. Som appellanterne selv har medgivet, forstod de nemlig indholdet af de pågældende artikler. Som det fremgår af appellanternes skriftlige indlæg for Retten og Domstolen, forstod appellanterne endvidere til fulde den bevisværdi, som først appelkammeret og dernæst Retten tillagde de nævnte artikler.

47. På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at det andet appelanbringende må forkastes.

C – Det tredje appelanbringende om en tilsidesættelse af artikel 63 i forordning nr. 40/94

48. Med det tredje appelanbringende har appellanterne i det væsentlige foreholdt Retten at have sat sin vurdering i stedet for appelkammerets i strid med artikel 63 i forordning nr. 40/94, som fastsætter grænserne for Domstolens retslige prøvelse af Harmoniseringskontorets afgørelser.

49. Retten satte sig frem for alt i appelkammerets sted ved at fastslå, at de britiske registreringer af varemærket BOTOX var relevante ældre rettigheder. Dette klagepunkt skal forkastes, for så vidt som det er støttet på den urigtige forudsætning, at appelkammeret i modsætning til Retten udelukkende støttede sin analyse på et af Allergans EF-varemærker ( 42 ).

50. Appellanterne har dernæst generelt foreholdt Retten, at den har foretaget sin egen bedømmelse af beviserne, idet den har sat denne bedømmelse i stedet for appelkammerets utilstrækkelige bedømmelse. Dette argument bør efter min opfattelse ligeledes forkastes. Hvis den appellerede doms grunde nemlig indeholder en analyse af de af Allergan for Harmoniseringskontoret fremlagte beviser, som er mere detaljeret end den, der fremgår af de omtvistede afgørelser, skyldes dette den omstændighed, at appellanterne i første instans gjorde gældende, at hvert enkelt af disse beviser ikke kunne antages til realitetsbehandling og/eller anfægtede bevisværdien af disse. Rettens konklusion på grundlag af denne analyse, nemlig at de analyserede dokumenter vidner om en udstrakt mediedækning af BOTOX-pæparaterne, er ikke forskellig fra appelkammerets konklusion. På denne baggrund har appellanterne ikke godtgjort, at deres argumenter er begrundede.

51. Endelig har appellanterne mere specifikt foreholdt Retten, at den har støttet sig på visse dokumenter – erklæringen fra en direktør i Allergan og en markedsundersøgelse fra 2004 – som blev fremlagt for første gang for appelkammeret, men som appelkammeret ifølge appellanterne imidlertid ikke tog hensyn til som følge af, at de var blevet fremlagt for sent. Retten overskred sine beføjelser ved at fastslå, at appelkammeret »implicit, men nødvendigvis« vurderede, at disse bevismidler kunne antages til realitetsbehandling.

52. I denne henseende bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 62 efter at have anført, at Harmoniseringskontoret i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 har en vid skønsbeføjelse ved afgørelsen af, om beviser, der ikke fremlægges rettidigt, kan antages til realitetsbehandling, forklarede, at eftersom appelkammeret ikke udtrykkeligt erklærede, at de beviser, der udgjordes af de nævnte dokumenter, ikke kunne antages til realitetsbehandling, fastslog det nødvendigvis, også selv om det skete implicit, at disse kunne antages til realitetsbehandling. Den konklusion, som appellanterne har anfægtet, følger således af anvendelsen af den fortolkning af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 på sagens faktiske omstændigheder, som Retten tiltrådte i den appellerede dom. Det kan imidlertid ikke udledes af appellanternes argumenter, hvorledes Retten har overskredet grænserne for den retslige prøvelse af Harmoniseringskontorets appelkammers afgørelser, der er fastsat i artikel 63 i forordning nr. 40/94, blot ved at foretage denne fortolkningshandling og retsanvendelse. Appellanternes klagepunkt skal således forkastes.

53. Det, der til gengæld kan rejses tvivl om, er rigtigheden af den fortolkning af artikel 74, stk. 2, som Retten nåede til frem til i den appellerede dom. Retten synes nemlig at læse denne bestemmelse således, at den kun pålægger Harmoniseringskontorets instanser at fastslå det udtrykkeligt, når et bevis, der ikke fremlægges rettidigt, ikke kan antages til realitetsbehandling, og ikke også, når det kan antages til realitetsbehandling. En sådan fortolkning er i strid med den fortolkning, som Domstolen selv har foretaget, og som helt sikkert tager større hensyn til de omhandlede modsatrettede interesser i inter-partes-sagerne for Harmoniseringskontoret. Domstolen tilkendegav klart i dommen i sagen KHIM mod Kaul, der blev afsagt af Store Afdeling, at Harmoniseringskontoret har pligt til at begrunde sin afgørelse, både når det beslutter ikke at tage hensyn til det pågældende bevis, og når det beslutter at tage hensyn til det ( 43 ). Da appellanterne imidlertid ikke i appellen har påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, kan den fortolkningsfejl, som Retten begik, ikke anfægtes i forbindelse med den foreliggende sag.

54. På baggrund af det ovenstående må det tredje appelanbringende efter min opfattelse forkastes.

D – Det fjerde appelanbringende om en tilsidesættelse af artikel 73 i forordning nr. 40/94

55. Med det fjerde appelanbringende har appellanterne foreholdt Retten at have tilsidesat artikel 73 i forordning nr. 40/94, i henhold til hvilken Harmoniseringskontorets afgørelser skal begrundes. Retten undlod med urette at sanktionere, at de omtvistede afgørelser ikke blev begrundet på to punkter: konstateringen om, at varemærkerne BOTOX har et renommé, og konstateringen om, at disse varemærker har lidt skade som følge af brugen af appellanternes varemærker.

56. Rækkevidden af artikel 73 i forordning nr. 40/94 kan defineres med henvisning til den retspraksis, der vedrører forpligtelsen til at begrunde EU-institutionernes retsakter. Det samme gælder for de principper, der finder anvendelse på prøvelsen af overholdelsen af denne forpligtelse. Den begrundelse, der kræves i henhold til denne bestemmelse, skal således på klar og utvetydig måde bringe de overvejelser, som retsaktens ophavsmand gjorde sig, til udtryk. Den begrundelsespligt, der påhviler Harmoniseringskontorets instanser, har det dobbelte formål dels at gøre det muligt for de berørte personer at få kendskab til begrundelserne for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels at gøre det muligt for Retten at efterprøve afgørelsens lovlighed.

57. I den appellerede doms præmis 93 fastslog Retten, at den begrundelse, som blev givet i de omtvistede afgørelser, gør det muligt at forstå, af hvilke grunde varemærket BOTOX ifølge appelkammeret har et renommé. Appellanternes argumenter gør det efter min opfattelse ikke muligt at afkræfte denne konstatering. Det følger nemlig af de pågældende afgørelser, at varemærket BOTOX ifølge appelkammeret har et renommé i samtlige medlemsstater, at dette renommé ikke blot er en følge af markedsføringen af BOTOX-præparater, men ligeledes af den indirekte reklame, der er gjort for præparaterne i medierne, og endelig at denne reklame har gjort den brede offentlighed fortrolig med botulinumtoksin og dens anvendelse til rynkebehandling (L’Oréal-afgørelsens punkt 35 og Helena Rubinstein-afgørelsens punkt 34). En sådan begrundelse gør det muligt at rekonstruere den argumentation, appelkammeret fulgte, og at identificere de grunde, der foranledigede det til at fastslå, at det ældre varemærke har et renommé. I modsætning til det af appellanterne hævdede var appelkammeret ikke forpligtet til at redegøre for undersøgelsen af hvert enkelt bevis, som Allergan fremlagde, navnlig fordi det følger af den pågældende begrundelse, at en stor del af disse beviser ifølge appelkammeret samlet bidrager til at godtgøre et identisk faktum, nemlig mediedækningen af BOTOX-præparaterne.

58. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 94, at til trods for, at begrundelsen i de omtvistede afgørelser vedrørende virkningerne af brugen af appellanternes varemærker var »kortfattet«, gjorde den det ikke desto mindre muligt for appellanterne at råde over de nødvendige oplysninger for at anfægte appelkammerets konklusion på dette punkt. I denne henseende har appellanterne begrænset sig til at bemærke, at det, som Retten kalder en begrundelse, er begrænset til to sætninger, samt til peremptorisk at anføre, at den ikke udgør en »begrundelse i retlig betydning«. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, gør Helena Rubinstein-afgørelsens punkt 42 og 43 og L’Oréal-afgørelsens punkt 44 og 45 det muligt at forstå de grunde, der foranledigede appelkammeret til dels at komme til det resultat, at der ikke forelå en rimelig grund til brugen af appellanternes varemærker, dels at anføre, at disse sidstnævnte utilbørligt udnyttede varemærket BOTOX’ særpræg.

59. På baggrund af det ovenstående bør det fjerde og sidste appelanbringende efter min opfattelse forkastes.

IV – Forslag til afgørelse

60. På baggrund af samtlige foranstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den forkaster appellen og pålægger appellanterne at betale sagens omkostninger.

( 1 ) Originalsprog: italiensk.

( 2 ) Rådets forordning (EF) af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 11, s. 1). Med virkning fra den 13.4.2009 blev forordning nr. 40/94 ophævet og erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).

( 3 ) Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker.

( 4 ) Dommen i sagen Rubinstein og L’Oréal mod KHIM – Allergan (BOTOLIST og BOTOCYL), forenede sager T-345/08 og T-357/08.

( 5 ) Registrering nr. 2255853 og nr. 2255854. Der er tale om de ældste af de nationale varemærker, som Allergan har påberåbt sig, og som blev registreret bl.a. for farmaceutiske præparater til behandling af rynker.

( 6 ) Lidt under tre måneder for så vidt angår varemærket BOTOLIST og lidt mere end fem måneder for så vidt angår varemærket BOTOCYL.

( 7 ) Registreret den 14.12.2000.

( 8 ) De relevante afsnit er affattet som følger: »[...] la demanderesse en nullité a expliqué que la marque BOTOX identifie un produit pharmaceutique vendu sous prescription, fabriqué à partir de la toxine botulique […]. Elle a indique que sa marque a été enregistrée aux États-Unis en 1991, qu’elle est utilisée dans I’Union européenne depuis 1992 et qu’elle est enregistrée dans la plupart des pays du monde […]«

( 9 ) Jf. dom af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 52, af 22.5.2008, sag C-266/06 P, Evonik Degussa mod Kommissionen, Sml. I, s. 81, præmis 73, og af 18.3.2010, sag C-419/08 P, Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 2259, præmis 31.

( 10 ) Jf. dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, præmis 54, dommen i sagen Evonik Degussa mod Kommissionen, præmis 74, og dommen i sagen Trubowest Handel og Makarov mod Rådet og Kommissionen, præmis 32.

( 11 ) For Retten anfægtede appellanterne appelkammerets analyse, for så vidt som kammeret foretog en sammenligning af de omtvistede varemærker under hensyntagen til præfikset »BOTO« og ikke til stavelsen »BOT«, som har en beskrivende karakter, idet den klart og utvetydigt henviser til det aktive stof i det farmaceutiske præparat, der markedsføres under varemærket BOTOX (botulinumtoksin). Retten forkastede i den appellerede doms præmis 72 og 73 dette argument som grundløst. Den understregede navnlig, at stavelsen »BOT« ikke har nogen særlig betydning, og at appellanterne ikke havde fremført nogen begrundelse, der gjorde det muligt at forstå, hvorfor denne ved bedømmelsen af varemærkernes lighed skulle foretrækkes fremfor præfikset »BOTO«, som appelkammeret havde taget hensyn til. Retten tilføjede, at selv hvis varemærket BOTOX oprindeligt havde været beskrivende, havde det under alle omstændigheder opnået fornødent særpræg ved brug, i det mindste i Det Forenede Kongerige.

( 12 ) Jf. punkt 40 i L’Oréal-afgørelsen og punkt 39 i Helena Rubinstein-afgørelsen.

( 13 ) Dom af 27.11.2008, sag C-252/07, Intel Corporation, Sml. I, s. 8823, af 18.6.2009, sag C-487/07, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 5185, og af 22.9.2011, sag C-323/09, Interflora m.fl., Sml. I, s. 8625.

( 14 ) Jf. eksempelvis D. Gangjee og R. Burrell, Because You’re Worth it: L’Oréal and the Prohibition on Free Riding, The Modern Law Review, Vol. 73 (2010), nr. 2, s. 282-304.

( 15 ) Intel Corporation-dommen, præmis 26

( 16 ) Intel Corporation-dommen, præmis 30.

( 17 ) Intel Corporation-dommen, præmis 31 og 32.

( 18 ) Intel Corporation-dommen, præmis 37 og 38.

( 19 ) Intel Corporation-dommen, præmis 39.

( 20 ) Dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 41 og 43. Dette er de grunde, som den retslitteratur, der er henvist til fodnote 14 ovenfor, har rettet kritik mod.

( 21 ) Intel Corporation-dommen, præmis 67-69, og dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 44).

( 22 ) Dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 44.

( 23 ) Intel Corporation-dommen, præmis 67-69.

( 24 ) Dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 45.

( 25 ) Dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 49.

( 26 ) Jf. navnlig præmis 74 og 89.

( 27 ) Præmis 89.

( 28 ) Som det var tilfældet i dommen i sagen L’Oréal m.fl.

( 29 ) Præmis 91.

( 30 ) Retten citerer Intel Corporation-dommens præmis 56, hvori Domstolen fastslog, at graden af særpræg er så meget desto højere, når dette varemærke er unikt – dvs. angående et ordmærke, »at ordet, som det består af, ikke er blevet brugt af nogen for nogen vare eller tjenesteydelse undtagen af indehaveren af dette varemærke for de varer og tjenesteydelser, den pågældende markedsfører«.

( 31 ) Jf. Intel Corporation-dommen, præmis 39.

( 32 ) Appellanterne havde i første instans begrænset sig til at gøre gældende, at de sagsakter, som appelkammeret havde gennemgået, ikke indeholdt noget bevis, der angav, at de på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af deres varemærker havde handlet uden »rimelig grund« (den appellerede dom, præmis 31). Som anført er det imidlertid klart fastslået i retspraksis, at når en indehaver af et ældre varemærke har godtgjort, at varemærket har et renommé, og at der foreligger en utilbørlig udnyttelse som følge af brugen af det yngre tegn eller af det yngre varemærke, påhviler det indehaveren af det yngre tegn eller det yngre varemærke at godtgøre, at der foreligger en »rimelig grund« til denne brug.

( 33 ) Under retsmødet for Domstolen forklarede appellanternes repræsentant efter at være blevet adspurgt af Domstolen, at appellanterne ikke havde pligt til at godtgøre, at brugen af deres varemærker blev foretaget med »rimelig grund«, idet de tidligere havde bestridt, at der i det foreliggende tilfælde var blevet ført bevis for, at de ældre varemærker havde et renommé.

( 34 ) Jf. henholdsvis punkt 43 og 44 i de omtvistede afgørelser.

( 35 ) Denne omstændighed, der er nævnt i den appellerede doms præmis 88, er ikke blevet bestridt af appellanterne.

( 36 ) Domstolen udtalte sig i denne retning i dommen af 25.1.2007, sag C-48/05, Adam Opel, Sml. I, s. 1017, præmis 36.

( 37 ) Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13.12.1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1).

( 38 ) Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29.6.2005 (EUT L 172, s. 4).

( 39 ) Jf. Rettens dom af 13.6.2002, sag T-232/00, Chef Revival USA mod KHIM - Massagué Marín (Chef), Sml. II, s. 2749, præmis 31, 33, 36, 41 og 44, og af 30.6.2004, sag T-107/02, GE Betz mod KHIM - Atofina Chemicals (BIOMATE), Sml. II, s. 1845, præmis 72, vedrørende manglende indgivelse af en oversættelse af et registreringsbevis.

( 40 ) For så vidt som denne fejl består i, at det blev antaget, at bevisværdien af de omhandlede dokumenter ikke afhænger af deres oversættelse til processproget.

( 41 ) Jf. i denne retning Rettens dom i sagen Chef Revival USA mod KHIM – Massagué Marín (Chef), præmis 42, og i sagen GE Betz mod KHIM – Atofina Chemicals (BIOMATE), præmis 72, nævnt i fodnote 39 ovenfor.

( 42 ) Jf. i denne retning behandlingen af det første appelanbringendes første led, punkt 12 ff. ovenfor.

( 43 ) Dom af 13.3.2007, sag C-29/05 P, KHIM mod Kaul, Sml. I, s. 2213, præmis 43.