FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. MAZÁK

fremsat den 3. marts 2011 ( )

Sag C-439/09

Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS

mod

Président de l’Autorité de la Concurrence

og

Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af cour d’appel de Paris (Frankrig))

»Artikel 81, stk. 1, EF – konkurrence – selektiv distribution – generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge kosmetiske produkter og kropsplejemidler til de endelige brugere – konkurrencebegrænsende formål – forordning (EF) nr. 2790/1999 – artikel 4, litra c) – begrænsning af aktivt og passivt salg – alvorlige begrænsninger – individuel fritagelse – artikel 81, stk. 3, EF«

I – Indledning

1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er indgivet inden for rammerne af en sag anlagt af Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (herefter »PFDC«) med påstand om ophævelse eller subsidiært ændring af beslutning nr. 08-D-25 af 29. oktober 2008 (herefter »beslutningen«), truffet af det franske konkurrenceråd (herefter »rådet«). I beslutningen blev det fastslået, at PFDC havde overtrådt bestemmelserne i handelslovens artikel L.420-1 og artikel 81 EF (nu artikel 101 TEUF) ved i sine aftaler om selektiv distribution effektivt at pålægge sine udvalgte (godkendte) forhandlere af kosmetiske produkter og kropsplejemidler et forbud mod via internettet at sælge produkterne til de endelige brugere. Rådet vurderede, at forbuddet mod salg over internettet var en følge af kravet i PFDC’s distributionsaftaler om, at salget af de pågældende produkter skal foregå på en fysisk lokalitet under en uddannet farmaceuts tilstedeværelse.

II – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

2. Pierre Fabre-koncernen markedsfører forskellige sortimenter inden for apotekervarer, homøopatiske og parafarmaceutiske produkter. PFDC fremstiller og markedsfører kosmetiske produkter og kropsplejemidler og har flere datterselskaber, herunder kosmetiklaboratorierne Avène, Klorane, Galénic og Ducray. I 2007 var Pierre Fabre-koncernen og Cosmétique Active France-koncernen, som er datterselskab af Oréal, førende med markedsandele på henholdsvis 20% og 18,6% som følge af deres langvarige tilstedeværelse på markedet og varemærke-»portefølje«.

3. Det fremgår af de distributionsaftaler om kosmetiske produkter og kropsplejemidler vedrørende mærkerne Avène, Klorane, Galénic og Ducray, som er indgået af PFDC, at salget skal ske på en fysisk lokalitet og med obligatorisk tilstedeværelse af en uddannet farmaceut ( ). Den forelæggende ret har anført, at det er ubestridt mellem parterne, at disse krav de facto udelukker alle former for salg via internettet.

4. Ved beslutning af 27. juni 2006 undersøgte rådet på eget initiativ en praksis, der anvendes i sektoren for distribution af kosmetiske produkter og kropsplejemidler. Ved beslutning nr. 07-D-07 af 8. marts 2007 tiltrådte rådet de forpligtende tilsagn, der var foreslået af de undersøgte virksomheder, med undtagelse af Pierre Fabre-koncernen, om at ændre deres aftaler om selektiv distribution med henblik på at fastsætte muligheden for, at medlemmerne af deres netværk kunne sælge deres produkter via internettet, og gjorde disse tilsagn bindende. Hovedreferenten besluttede den 30. oktober 2006, at Pierre Fabre-koncernens praksis skulle være genstand for en separat undersøgelse.

5. De produkter, der er genstand for sagen, er kosmetiske produkter og kropsplejemidler, der distribueres ved hjælp af selektive distributionsordninger og udbydes til salg med en farmaceuts rådgivning. Disse produkter, der indgår i den mere omfattende sektor for kosmetiske produkter og kropsplejemidler, er underlagt forskellige krav til sammensætning og etikettering. Da de imidlertid ikke henhører under kategorien lægemidler og således ikke er undergivet apotekernes monopol, er der intet til hinder for, at disse produkter markedsføres frit uden for apotekernettet.

6. Konkurrencen mellem producenter på markedet for kosmetiske produkter og kropsplejemidler er stærk, navnlig på grund af produkternes karakter, idet innovation spiller en stor rolle. Distributionen sikres i det væsentlige af apoteker, uafhængige »para-pharmacies« og »para-pharmacies«, der befinder sig i store fødevaresupermarkeder og parfumerier. Apoteker er imidlertid med mere end to tredjedele af salget stadig hoveddistributionskanal som følge af de distributionsmonopoler, der fandtes indtil slutningen af 1980’erne, og den brede geografiske dækning, de råder over, samt på baggrund af det positive image, tilstedeværelsen af en farmaceut giver, samt at der foregår salg af receptpligtige lægemidler i nærheden. Samtidig er salg via internettet for alle produkter gået stærkt frem. Rådet har anført, at selv om det stadig er for tidligt at måle udviklingen i salget på nettet af kosmetiske produkter og kropsplejemidler, har de store luksusmærker inden for parfumevarer, smykker og accessories i den seneste tid i Frankrig og i udlandet udviklet deres egne salgswebsteder på internettet.

7. Under referentens høring af 11. marts 2008 redegjorde repræsentanterne for bl.a. PFDC for de grunde, der havde fået Pierre Fabre-koncernen til at forbyde salg af deres produkter på internettet: »Udformningen af disse produkter kræver rådgivning fra en uddannet farmaceut på grund af produkternes virkemåde, idet de er udviklet som plejeprodukter. […]. Vore produkter imødekommer særlige hudproblematikker, som f.eks. intolerant hud, med risiko for allergisk reaktion. Vi mener derfor, at salg på internettet ikke ville imødekomme forbrugernes og sundhedsfaglige personers forventninger til vore produkter og som følge heraf de krav, vi fastsætter i vore almindelige forretningsbetingelser. Produkterne er endvidere anbefalet af lægekorpset. […]«

8. Rådet har i betragtning af muligheden for en mærkbar påvirkning af samhandelen i EU ( ) undersøgt den omhandlede praksis i lyset af bestemmelserne i handelslovens artikel L.420-1 og artikel 81 EF. I beslutningen påpegede rådet, at PFDC ved at pålægge sine godkendte forhandlere et forbud mod at sælge produkterne via internettet begrænser sine forhandleres forretningsfrihed ved at udelukke et markedsføringsmiddel for sine kosmetiske produkter og kropsplejemidler. PFDC begrænser ligeledes valget for forbrugere, der ønsker at købe over internettet. Rådet påpegede desuden, at det omhandlede forbud for de godkendte forhandlere fratager dem muligheden for at søge kunder ved at afsende meddelelser eller besvare forespørgsler, som uopfordret er lagt ind på deres websted, og at denne praksis svarer til en begrænsning af forhandlernes aktive og passive salg.

9. Rådet fastslog, at forbuddet nødvendigvis har et konkurrencebegrænsende formål, som kommer oven i den konkurrencebegrænsning, der ligger i selve producentens valg af en selektiv distributionsordning, som begrænser antallet af forhandlere, der er godkendt til at distribuere produktet, og hindrer forhandlerne i at sælge disse varer til ikke godkendte forhandlere. Da markedsandelen for Pierre Fabres produkter er under 30%, har rådet undersøgt, om den restriktive konkurrencepraksis er omfattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis ( ), hvilket forudsætter, at den ikke udgør en alvorlig begrænsning. Rådet fastslog, at selv om praksis med forbud mod salg via internettet ikke udtrykkeligt er omhandlet i fællesskabsforordningen, svarer den til et forbud mod aktivt eller passivt salg. Dette forbud udgør følgelig – praktiseret i et selektivt distributionsnet – en alvorlig begrænsning som omhandlet i artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999, der ikke automatisk kan fritages i henhold til forordningen.

10. PFDC fremførte bl.a., at koncernen havde retten til at forbyde salg via internettet, da en netoperatør bevarer retten til at forbyde salg ved en godkendt forhandler »fra et uautoriseret etableringssted«. PFDC anførte, at selv om det måtte antages, at forbuddet mod salg over internettet udgjorde en alvorlig begrænsning, ville det påhvile konkurrencemyndigheden at påvise formålet eller virkningen af den pågældende praksis ved at gennemføre en individuel undersøgelse af denne praksis, hvilket referenten ikke har gjort i denne sag. PFDC fremførte desuden, at i betragtning af det særlige og homogene fysiske dækningsområde, som forhandlernes fysiske salgssteder har, har alle forbrugere adgang til PFDC-videreforhandlere, og den omhandlede praksis er således uden virkning på konkurrencen mellem mærkerne.

11. Ifølge rådet er et websted ikke et markedsføringssted, men et alternativt salgsmiddel. Desuden konkluderede Rådet bl.a., at alvorlige begrænsninger som omhandlet i forordning nr. 2790/1999 har konkurrencebegrænsende formål, uden at det er nødvendigt mere detaljeret at påvise, på hvilken måde formålet er konkurrencebegrænsende, eller at analysere virkningerne af den omhandlede praksis.

12. Hvad angår individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF (nu artikel 101, stk. 3, TEUF) og handelslovens artikel L.420-4 fastslog rådet, at PFDC ikke havde påvist økonomiske fremskridt, eller at konkurrencebegrænsningen var nødvendig under omstændigheder, der gjorde det muligt at falde ind under individuel fritagelse, og bemærkede navnlig, at PFDC ikke har godtgjort, at den omhandlede praksis bidrog til at forbedre distributionen af dermokosmetiske produkter ved at forebygge risikoen for efterligning og utilbørlig konkurrence mellem godkendte apoteker, eller at virksomheden sikrede forbrugerens velfærd gennem en farmaceuts fysiske tilstedeværelse ved udleveringen af produktet.

13. I beslutningen blev det fastslået, at PFDC havde overtrådt bestemmelserne i handelslovens artikel L.420-1 og artikel 81 EF, og PFDC blev pålagt at slette alle de punkter i sine selektive distributionsaftaler, der svarer til et forbud mod salg over internettet af koncernens kosmetiske produkter og kropsplejemidler samt udtrykkeligt at fastsætte muligheden for, at dets forhandlere kan anvende denne distributionsmåde, inden for en frist på tre måneder regnet fra meddelelsen af beslutningen. PFDC blev desuden pålagt inden for en frist på tre måneder fra meddelelsen af beslutningen at fremsende en skrivelse til alle sine salgssteder med meddelelse om ændringerne af deres aftaler om selektiv distribution og, hvis den finder det hensigtsmæssigt, at foranledige oprettelsen af websteder for dens distributionsnet med fastsættelse af kriterier for præsentation eller udformning af webstederne og underrette rådet herom inden for en frist på tre måneder regnet fra meddelelsen af denne beslutning. PFDC blev pålagt en bøde på 17 000 EUR.

14. Den 24. december 2008 anlagde PFDC et søgsmål ved den forelæggende ret med påstand om annullation eller subsidiært ændring af beslutningen. Til støtte for sit søgsmål har PFDC for det første gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet for så vidt angår eksistensen af et konkurrencebegrundende formål. PFDC har bl.a. hævdet, at rådet ikke har foretaget en analyse af den retlige og økonomiske sammenhæng, som den omhandlede praksis indgår i, hvilket er obligatorisk for at fastslå forekomsten af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål. For det andet har PFDC gjort gældende, at beslutningen er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som den henviser til et formål, der »nødvendigvis« må være konkurrencebegrænsende. PFDC har bl.a. bemærket, at formålet med aftalerne om selektiv distribution ikke er at begrænse konkurrencen, men tværtimod at sikre forbrugerne et passende serviceniveau. Aftalerne sigter kun mod at give kunden mulighed for til enhver tid at anmode om og opnå en specialists udtalelse om det mest passende valg af Pierre Fabre-produkterne. PFDC har hævdet, at kvalifikationen af den sanktionerede praksis som overtrædelse i sig selv går imod konkurrencerettens generelle udvikling. Ifølge PFDC gav beslutningen ikke koncernen mulighed for at legitimere den konkurrencebegrænsende praksis ved at fremføre objektive begrundelser. For det tredje har PFDC gjort gældende, at beslutningen er behæftet med en retlig fejl og et åbenbart urigtigt skøn, for så vidt som den har afvist, at den pågældende praksis falder ind under gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 2790/1999. Endelig har PFDC gjort gældende, at beslutningen er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som den afviser, at den omhandlede praksis kan indrømmes en individuel fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF, selv om forbuddet mod salg via internettet sikrer forbrugerens velfærd som følge af en uddannet farmaceuts fysiske tilstedeværelse ved udleveringen af produktet og desuden forebygger risikoen for efterligning og utilbørlig konkurrence. Desuden ville ophævelsen af dette forbud ikke medføre øget konkurrence og navnlig ikke prisfald.

15. Kommissionen har den 11. juni 2009 indgivet skriftlige indlæg til cour d’appel de Paris i henhold til artikel 15, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 ( ). Ifølge den forelæggende ret har Kommissionen bemærket, at ethvert generelt og absolut forbud mod online-salg af aftaleprodukter til endelige brugere, som leverandøren har pålagt sine godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, udgør en alvorlig begrænsning med konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, uanset leverandørens markedsandel. Ifølge Kommissionen er kvalifikationen af online-salg som passivt eller aktivt salg ikke relevant i forbindelse med selektiv distribution, for så vidt som enhver begrænsning af videresalg udgør en alvorlig begrænsning, uanset om der er tale om passivt eller aktivt salg. Hvis distributionen af aftaleprodukter desuden ikke er reguleret, er det ifølge Kommissionen kun under ekstraordinære omstændigheder, at der kan fremsættes en objektiv begrundelse for en alvorlig begrænsning. Med hensyn til anvendelse af gruppefritagelsen i forordning (EF) nr. 2790/1999 fandt Kommissionen ikke, at en selektiv distributionsaftale, der indeholder en alvorlig konkurrencebegrænsning såsom forbuddet mod, at godkendte forhandlere sælger aftaleprodukter via nettet, er omfattet af den i forordningen omhandlede gruppefritagelse, da denne anvendelse af internettet ikke kan sidestilles med åbningen af et fysisk salgssted på et etableringssted, der ikke er autoriseret af leverandøren. Det er dog ikke nødvendigvis udelukket, at begrænsningen kan opfylde de fire kumulative betingelser for individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF og således være omfattet af denne. I medfør af artikel 2 i forordning (EF) nr. 1/2003 hviler bevisbyrden for, at de fire betingelser er opfyldt, på den virksomhed, som påberåber sig fritagelsen.

16. Under disse omstændigheder besluttede cour d’appel de Paris ved dom af 29. oktober 2009 at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Udgør det generelle og absolutte forbud mod via internettet at sælge aftaleprodukter til de endelige brugere, som er pålagt de godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, faktisk et alvorligt konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF, som falder uden for gruppefritagelse i henhold til forordning nr. 2790/1999, men eventuelt omfattes af en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF?«

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

17. PFDC, de franske konkurrencemyndigheder (herefter »konkurrencemyndighederne«) ( ), den franske, polske og italienske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden har indgivet skriftlige indlæg. Retsmødet blev afholdt den 11. november 2010.

IV – Indledende bemærkninger

18. Efter min mening kan det spørgsmål, som cour d’appel de Paris har forelagt, rent praktisk opdeles i tre spørgsmål, således som konkurrencemyndighederne og Kommissionen har påpeget. Spørgsmål 1: Har et generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge aftaleprodukter til de endelige brugere, som er pålagt godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF? Spørgsmål 2: Kan en sådan begrænsning omfattes af gruppefritagelse i henhold til forordning nr. 2790/1999? Spørgsmål 3: Hvis den pågældende begrænsning ikke kan omfattes af gruppefritagelse, kan den da omfattes af en individuel fritagelse efter artikel 81, stk. 3, EF?

V – Spørgsmål I – konkurrencebegrænsende formål

19. PFDC har gjort gældende, at en alvorlig begrænsning i henhold til forordning nr. 2790/1999 ikke i sig selv udgør en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 81, stk. 1, EF og derfor ikke kan fritage den relevante myndighed eller domstol for at påvise, at der i den foreliggende sag foreligger en sådan overtrædelse. I henhold til Domstolens praksis skal konkurrencemyndigheder foretage en individuel konkret analyse af den omhandlede aftale eller praksis i lyset af den retlige og økonomiske sammenhæng. Ifølge PFDC blev en sådan analyse ikke foretaget i beslutningen, som blot konstaterede, at en alvorlig begrænsning udgør en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål. PFDC har ligeledes hævdet, at formålet med aftalen var til gavn for konkurrencen og havde til formål at sikre, at forbrugerne fik den bedst mulige rådgivning ved køb af PFDC’s produkter. For at kunne give den bedst mulige rådgivning skal en farmaceut direkte kunne iagttage kundens hud, hår og hovedbund. Der kan ikke gives rådgivning af en tilsvarende kvalitet ved salg via internettet. Desuden er PFDC af den opfattelse, at hvis koncernen tillod salg via internettet, kunne kravet om tilstedeværelse af en farmaceut på det fysiske salgssted anses for at være diskriminerende. PFDC har også bemærket, at selektive distributionsaftaler ikke må undersøges udelukkende på grundlag af pris, men også i lyset af den service, forbrugerne tilbydes. Desuden vil en konkret undersøgelse vise, at formålet med aftalen ikke er at begrænse konkurrencen, idet der med 23 000 salgssteder i Frankrig er en meget stærk konkurrence mellem de enkelte mærker.

20. Ifølge konkurrencemyndighederne kan forbuddet på grundlag af dets konkurrencebegrænsende formål betegnes som en alvorlig konkurrencebegrænsning i henhold til artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999, som er forbudt i henhold til artikel 81, stk. 1, EF. Forbuddet begrænser aktivt og passivt salg i overensstemmelse med artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999. Konkurrencemyndighederne har bemærket, at internettet er en ny distributionskanal og et vigtigt redskab til øget konkurrence, som skal forenes med mere traditionelle kanaler såsom selektiv distribution, hvilket begrunder pålæggelsen af visse betingelser. Dog er det generelle og absolutte forbud mod salg via internettet og den totale udelukkelse af de ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt åbenlyse fordele derved uforholdsmæssigt. Forbuddet er til skade for konkurrencen og forbrugerne, det hindrer integrationen af det indre marked og tilsidesætter således et af traktatens væsentligste mål. Den retlige og økonomiske sammenhæng i hovedsagen ændrer ikke ved denne konklusion. Selv om et selektivt distributionssystem er tilladt, hvis det er foreneligt med retspraksis herom, vil et sådant system medføre en begrænsning af konkurrencen, og som følge heraf bliver den tilbageværende konkurrence så meget mere vigtig.

21. Efter den franske regerings opfattelse kan artikel 81, stk. 1, EF fortolkes på to måder i den foreliggende sag. For det første kan forbuddet anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, som ikke kun har en ugunstig indvirkning på konkurrencestrukturen på grund af de fysiske begrænsninger, som forhandlerne er blevet pålagt, men også skader forbrugernes interesser og ikke er objektivt begrundet. For det andet er det den franske regerings opfattelse, at der i øjeblikket ikke er tilstrækkelig erfaring med hensyn til spørgsmålet, om det pågældende forbud på grund af selve dets karakter har et konkurrencebegrænsende formål. Det er derfor nødvendigt med en vurdering af det pågældende forbuds positive og negative indvirkninger. Den franske regering har bemærket, at forbuddet kan bidrage til at forbedre det image, som produktets varemærkes har, til fordel for konkurrencen mærkerne imellem. Efter den italienske og polske regerings opfattelse udgør det generelle og absolutte forbud mod salg via internettet en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål af artikel 81, stk. 1, EF.

22. Ifølge Kommissionen udgør forbuddet en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, da det på grund af selve sin karakter i væsentlig grad vil kunne begrænse en forhandlers mulighed for salg til kunder uden for kontraktområdet eller aktivitetsområdet. Dette er i særlig grad tilfældet, når det drejer sig om selektiv distribution, som indebærer en risiko for markedssegmentering. Kommissionen har imidlertid bemærket, at denne fortolkning er med forbehold for producentens ret til at udvælge sine forhandlere ud fra særlige kriterier og pålægge kvalitative betingelser hvad angår markedsføring, præsentation og salg af de pågældende produkter. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at et generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge aftaleprodukter til de endelige brugere, som er pålagt godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, for det første kun kan anses for forholdsmæssigt i overensstemmelse med den hidtidige retspraksis om selektive distributionssystemer og følgelig foreneligt med artikel 101, stk. 1, TEUF, hvis de legitime krav, som det selektive distributionssystem er baseret på, ikke kan opfyldes i forbindelse med salg via internettet, og for det andet har det et konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, hvis det i lyset af den økonomiske og retlige sammenhæng har til formål at opdele de nationale markeder, eller besværliggøre integrationen af de nationale markeder, især ved at hindre eller begrænse parallelhandel.

A – Alvorlig begrænsning/begrænsende formål

23. Ifølge forelæggelseskendelsen blev det bl.a. fastslået i beslutningen, at kravet i PFDC’s distributionsaftaler om, at salg af de pågældende produkter skal foregå på en fysisk lokalitet under tilstedeværelse af en uddannet farmaceut, reelt udgjorde et forbud mod salg via internettet, at det svarer til en begrænsning af godkendte forhandleres aktive og passive salg og nødvendigvis har et konkurrencebegrænsende formål. Desuden blev forbuddet anset for at udgøre en begrænsning af PFDC’s forhandleres forretningsfrihed ved at udelukke et markedsføringsmiddel for firmaets produkter, hvilket også begrænser valgmulighederne for forbrugere, som ønsker at købe online. Den forelæggende ret har i betragtning af, at forordning nr. 2790/1999 ikke nævner forbud mod onlinesalg, spurgt, om et generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge aftaleprodukter til de endelige brugere, som er pålagt godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, har et alvorligt konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.

24. Jeg mener, at det fremgår af sagens akter, at der er tale om en vis grad af forvirring med hensyn til de forskellige begreber konkurrencebegrænsende formål og alvorlig begrænsning. PFDC har også udførligt henvist til denne forvirring i sine skriftlige indlæg til Domstolen. Desuden fremgår det ( ) af Kommissionens skriftlige indlæg til den forelæggende ret i henhold til artikel 15, stk. 3, i forordning (EF) nr. 1/2003, at det pågældende forbud ifølge Kommissionen »har et alvorligt konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF« ( ). Kommissionen har imidlertid i sit indlæg for Domstolen gjort nærmere rede for sin holdning til dette og tilkendegivet, at konkurrencebegrænsende formål og en alvorlig begrænsning ganske vist er indbyrdes forbundne, men dog forskellige, retlige begreber.

25. Det følger af Domstolens praksis, at vertikale aftaler under visse omstændigheder kan have et konkurrencebegrænsende formål ( ). Som PFDC har påpeget, følger begrebet konkurrencebegrænsende formål af artikel 81, stk. 1, EF ( ). Når et konkurrencebegrænsende formål er påvist, er det ikke nødvendigt at undersøge dets indvirkning på konkurrencen ( ). Selv om påvisning af et konkurrencebegrænsende formål i forbindelse med en aftale ikke kræver en påvisning af dens konkurrencebegrænsende virkninger for at fastlægge dens konkurrencebegrænsende karakter, har Domstolen dog fastslået, at man bl.a. skal forholde sig til rækkevidden af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori den indgår ( ).

26. En aftales konkurrencebegrænsende formål kan derfor ikke påvises udelukkende ud fra en abstrakt formel.

27. Selv om visse former for aftaler ud fra tidligere erfaringer således vil kunne anses for umiddelbare overtrædelser med konkurrencebegrænsende formål, fritager dette ikke Kommissionen eller en national konkurrencemyndighed ( ) for forpligtelsen til at gennemføre en individuel vurdering af en aftale. Efter min opfattelse kan en vurdering være ret summarisk i visse tilfælde, f.eks. hvor der foreligger tydelige beviser for, at et horisontalt kartel har til hensigt at kontrollere produktionen for at holde priserne oppe, men den kan ikke helt undlades.

28. Udtrykket »en alvorlig begrænsning« fremgår ikke af EF-traktaten eller fællesskabsretten, men er omhandlet i Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger ( ) (herefter »retningslinjerne«), som i punkt 46 fastsætter: »[Forordning nr. 2790/1999] [( )] indeholder i artikel 4 en liste over alvorlige begrænsninger, der indebærer, at hele den vertikale aftale falder uden for [denne forordnings] anvendelsesområde« ( ). Sådanne alvorlige begrænsninger omfatter begrænsning i køberens adgang til at fastsætte sin salgspris, begrænsning af det område eller den kundegruppe, hvortil køberen må sælge kontraktvarerne eller ‑tjenesterne, begrænsning af aktivt eller passivt salg ( )( ) til slutbrugere for medlemmer af et selektivt distributionssystem, der opererer i detailleddet, samt begrænsning af krydsleverancer mellem forhandlere inden for et selektivt distributionssystem. Selv om sådanne begrænsninger i en aftale efter min opfattelse vil give anledning til betænkeligheder vedrørende den pågældende aftales overensstemmelse med artikel 81, stk. 1, EF ( ), og selv om det rent faktisk efter en undersøgelse af bl.a. den pågældende aftale og den økonomiske og retlige sammenhæng, som den indgår i, skulle føre til en konstatering af et konkurrencebegrænsende formål, eksisterer der ingen retlig formodning for, at aftalen overtræder artikel 81, stk. 1, EF.

29. Domstolen har i denne henseende for nylig i dommen i sagen Pedro IV Servicios ( ) på ny slået fast, hvordan artikel 81, stk. 1, 2 og 3, EF hver især skal anvendes. Det fastslås, at »[n]år en aftale ikke opfylder alle betingelserne i en fritagelsesforordning, falder den [...] alene inden for forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, hvis den har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart inden for fællesmarkedet, og hvis den kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. I sidstnævnte tilfælde og i mangel af en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF vil den pågældende aftale være uden retsvirkning i henhold til samme bestemmelses stk. 2«. Efter min opfattelse angiver det nævnte afsnit, at det forhold, at en aftale ikke opfylder alle betingelserne i en fritagelsesordning ( ), ikke indebærer, at den nødvendigvis har et konkurrencebegrænsende formål eller en konkurrencebegrænsende virkning i henhold til artikel 81 EF.

30. Det er derfor nødvendigt med en individuel undersøgelse for at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, selv hvis den indeholder en begrænsning, der er omfattet af artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999 og således ikke er omfattet af fritagelsen i samme forordning.

B – Objektiv begrundelse

31. Ifølge PFDC er det omhandlede forbud objektivt begrundet som følge af de pågældende produkters karakter og anvendelse. PFDC har gjort gældende, at forkert anvendelse af dets produkter kan have en skadelig effekt på kunderne, hvilket begrunder kravet om en service med kvalitetsrådgivning. Kun en farmaceuts tilstedeværelse kan garantere den bedste rådgivning af forbrugeren. I modsætning til, hvad Kommissionen og konkurrencemyndighederne har hævdet, mener PFDC, at begrebet objektiv begrundelse omfatter mere end hensynet til sikkerheden og den offentlige sundhed. PFDC har anført, at konkurrencemyndighedernes og Kommissionens indskrænkende tilgang er i strid med Domstolens praksis, som i relation til andre retlige områder har anerkendt, at lovligheden af en bestemt praksis skal undersøges i lyset af andre kriterier end sikkerhed og den offentlige sundhed. PFDC har i den forbindelse henvist til præmis 37 i Domstolens dom i Copad-sagen ( ), hvori den fastslog, at »varemærkeindehaveren kan påberåbe sig de rettigheder, der er knyttet til varemærket, over for en licenstager, som overtræder en bestemmelse i licensaftalen, der forbyder salg af varer […] til sælgere af udsalgsvarer på grund af varemærkets prestigebetonede karakter, forudsat at det godtgøres, at denne tilsidesættelse […] forringer den fremtoning og det prestigebetonede image, der giver disse varer en luksuriøs udstråling«.

32. PFDC har anført, at forbuddet mod internetsalg under alle omstændigheder er begrundet i sikkerheds- og sundhedsmæssige årsager. I retsmødet anførte PFDC som svar på et spørgsmål fra Domstolen, at det pågældende forbud skal sikre, at den enkelte forbruger anvender dets produkter korrekt.

33. Konkurrencemyndighederne har anført, at begrebet objektiv begrundelse bør fortolkes indskrænkende og kun finde anvendelse i to tilfælde. For det første når en praksis udledes direkte af national ret eller fællesskabsret, der har til formål at beskytte den offentlige sfære, og for det andet når en praksis er objektivt nødvendig for, at en aftale af den type kan bestå. Derfor er det kun muligt at påberåbe sig objektive begrundelser, der ligger uden for den omhandlede virksomheds kontrol og forretningsmæssige valg. De to muligheder, der her er nævnt, gælder ikke med hensyn til PFDC’s selektive distributionsaftaler. Kommissionen har anført, at en begrænsning af internetsalg, som nævnt i retningslinjernes punkt 51, ikke vil være omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, hvis det er objektivt begrundet. I særlige tilfælde vil en begrænsning ikke være omfattet af denne bestemmelse, hvis den er objektivt nødvendig for, at en aftale af den type kan bestå. Det er Kommissionens opfattelse, at når markedsføringen af aftaleprodukterne ikke er genstand for en regulering, kan en objektiv begrundelse for en alvorlig begrænsning i almindelighed ikke anvendes. Virksomheder kan principielt ikke erstatte kompetente offentlige myndigheder, når det drejer sig om at opstille og håndhæve krav vedrørende produktsikkerhed og beskyttelse af den offentlige sundhed. Kommissionen har desuden bemærket, at andre virksomheder i en lignende situation som PFDC efter rådets undersøgelse var i stand til at organisere deres selektive distributionssystemer uden et absolut forbud mod salg via internettet.

34. Det fremgår af de sagsakter, som er fremlagt for Domstolen, at de pågældende produkter ikke er lægemidler ( ), og at der ikke findes nogen lovkrav, hverken på nationalt eller EU-plan, der foreskriver, at salget af dem skal foregå på en fysisk lokalitet og kun under en uddannet farmaceuts tilstedeværelse ( ), og således kan begrunde det pågældende generelle og absolutte forbud mod salg via internettet ( ). PFDC’s påstande om sundheds- og sikkerhedshensyn synes således at være objektivt ubegrundede.

35. Jeg vil ikke udelukke muligheden for, at private frivillige foranstaltninger ( ), der begrænser salg af varer eller tjenester over internettet, under visse særlige omstændigheder kan være objektivt begrundet på grund af karakteren af disse varer eller tjenester eller de kunder, som de sælges til. Jeg er derfor enig med den polske regering, som i sit indlæg har fremført, at der kan være andre situationer, hvor et forbud mod salg over internettet er objektivt begrundet, selv om der ikke gælder nationale bestemmelser eller fællesskabsbestemmelser. Private frivillige foranstaltninger, der indgår i en aftale, kan falde uden for anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF ( ), hvis de pålagte begrænsninger er passende i lyset af det forfulgte legitime mål og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet ikke går ud over, hvad der er nødvendigt. Efter min opfattelse skal det tilsigtede legitime mål være af en offentligretlig natur ( ) og derfor sigte mod at beskytte et offentligt gode og række ud over beskyttelse af de pågældende produkters image eller den måde, hvorpå en virksomhed ønsker at markedsføre sine produkter.

36. Begrænsninger, der sigter mod at beskytte produkternes image eller den måde, hvorpå de markedsføres, skal efter min opfattelse undersøges i lyset af Domstolens praksis om selektiv distribution ( ).

37. Jeg mener derfor ikke, at det af PFDC anførte vedrørende den rette anvendelse af dets produkter og krav om rådgivning fra en farmaceut udgør en objektiv begrundelse for et generelt og absolut forbud mod salg over internettet.

38. PFDC har ligeledes gjort gældende, at forbuddet er objektivt begrundet på grund af en høj risiko for et øget antal efterligningsprodukter som følge af salg over internettet med deraf følgende fare for forbrugernes sundhed ( ) og risiko for utilbørlig konkurrence, som kan medføre, at den pågældende service og rådgivning forsvinder fra apotekerne, idet ejerne af websteder vil kunne snylte på investeringer foretaget af forhandlere, som ikke har et websted.

39. Efter min opfattelse giver risikoen for efterligning og utilbørlig konkurrence anledning til berettiget bekymring i forbindelse med selektiv distribution.

40. Jeg er dog ikke ganske sikker på, hvordan distribution af en producents produkter via internettet gennem en godkendt forhandler i sig selv kan give større risiko for efterligning, og hvorfor skadelige virkninger fra et sådant salg ikke kan forhindres med passende sikkerhedsforanstaltninger. Med hensyn til utilbørlig konkurrence kan det i betragtning af, at oprettelsen og driften af et websted af høj standard utvivlsomt medfører omkostninger, ikke antages, at internetdistributører vil snylte på de investeringer, der er foretaget af distributører, som driver virksomhed fra et fysisk salgssted. Desuden mener jeg, at en producent kan opstille passende og ikke-diskriminerende betingelser for sine udvalgte forhandlere, der sælger via internettet, for at forhindre utilbørlig konkurrence og hermed sikre, at producentens distributionsnet fungerer på en balanceret og »ligelig« måde. I lyset af disse overvejelser forekommer det generelle og absolutte forbud at være uforholdsmæssigt, og det står ikke i et rimeligt forhold til de pågældende risici.

41. PFDC’s påstande vedrørende efterligning og utilbørlig konkurrence synes derfor, med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse heraf, at mangle grundlag.

C – Begrænsning af aktivt og passivt salg

42. Beslutningen synes at tage udgangspunkt i, at de facto-forbuddet mod salg over internettet ( ) svarer til en begrænsning af forhandlernes aktive eller passive salg, og at det, når det praktiseres i et selektivt distributionsnet, nødvendigvis udgør en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF ( ). Selv om Domstolen ( ), sådan som Kommissionen med rette har gjort gældende, har fastslået, at aftaler, der tilsigter at forbyde eller begrænse parallelhandel ( ), i princippet skal anses for at have konkurrencebegrænsende formål ( ), vil selve det forhold, at de i hovedsagen omhandlede distributionsaftaler kan begrænse parallelhandel ( ), efter min opfattelse ikke være tilstrækkeligt til at fastslå, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål i henhold til bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF ( ). Det følger nemlig af Domstolens faste praksis, at selektive distributionssystemer nødvendigvis påvirker konkurrencen ( ), eftersom de ikke kun begrænser priskonkurrencen ( ), men også påvirker parallelhandel ( ), da forhandlerne kun må sælge til andre godkendte forhandlere eller endelige brugere. Til trods for disse begrænsninger har Domstolen imidlertid fastslået, at selektive distributionsaftaler under visse omstændigheder ikke har et konkurrencebegrænsende formål.

43. Hertil kommer, at selv om et forbud mod salg over internettet tilsyneladende begrænser parallelhandel i videre omfang end de begrænsninger, der indgår i enhver selektiv distributionsaftale, og derfor skal tages i betragtning af den forelæggende ret, skal der efter min opfattelse – på grundlag af karakteren af selektive distributionsaftaler og den dertil knyttede retspraksis, som er en del af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalerne blev indgået og praktiseres – foretages en vurdering af, hvorvidt klausuler i det i hovedsagen omhandlede selektive distributionssystem har et konkurrencebegrænsende formål.

D – Selektiv distribution

44. Det fremgår af de sagsakter, der er forelagt Domstolen, at tilstedeværelsen af en farmaceut på salgsstedet styrker de pågældende produkters image ( ). I Copad-dommen ( ) fastslog Domstolen, at en vares egenskaber ikke kun er et resultat af dens materielle kvaliteter, men også af dens udstråling. Domstolen fastslog også, at karakteren af og de særlige kendetegn ved en selektiv distributionsordning i sig selv er egnet til at opretholde kvaliteten af sådanne varer og sikre deres rette brug ( ), i dette tilfælde prestigebetonede varer ( ).

45. Når en producent ønsker at pålægge betingelser vedrørende den måde, hvorpå dennes produkter skal sælges, f.eks. et krav om, at forhandlere og deres personale er specialiseret i salg af disse produkter og giver passende rådgivning til kunderne, eller krav om, at produkterne skal præsenteres på en måde, der fremhæver deres image, kan producenten opbygge og drive et selektivt distributionssystem med henblik på at udvælge sine forhandlere i overensstemmelse med disse specifikationer.

46. I Metro I-dommen ( ) fastslog Domstolen, at karakteren af og intensiteten i konkurrencen kan variere under iagttagelse bl.a. af de pågældende produkter eller tjenester. En producent kan derfor tilpasse sin distribution til kundernes behov, og selektive distributionssystemer kan i visse tilfælde udgøre et led i konkurrencen, der er i overensstemmelse med artikel 81, stk. 1, EF. Domstolen fastslog således i AEG-dommen ( ), at opretholdelsen af en specialhandel, der er i stand til at levere særlige ydelser for teknisk højt udviklede produkter af høj kvalitet ( ), kan begrunde en begrænsning af konkurrencen på priserne til fordel for konkurrence på andre faktorer end priserne. En begrænsning af konkurrencen på priserne kan imidlertid kun begrundes, hvis konkurrencen styrkes på grundlag af andre faktorer ( ).

47. I henhold til fast praksis er selektive distributionssystemer tilladte, såfremt udvælgelsen af forhandlere sker på grundlag af objektive kvalitetskriterier for forhandlerens og hans personales faglige dygtighed samt for hans salgslokalers beskaffenhed, og såfremt disse betingelser fastsættes ens for alle potentielle forhandlere og anvendes uden diskriminering ( ). En producent kan således ikke afslå at autorisere forhandlere, der opfylder de for systemet fastsatte kvalitative betingelser ( ).

48. En stor del af Domstolens praksis har drejet sig om, hvorvidt forhandlerne udvælges på en ensartet og ikke-diskriminerende måde. Spørgsmålet om adgang til Pierre Fabre-koncernens selektive distributionssystem er ikke som sådan relevant for hovedsagen, da det ikke på nogen måde er antydet, at koncernens udvælgelsessystem anvendes på en diskriminerende måde. Spørgsmålet drejer sig snarere om, hvorvidt udvælgelseskriterierne er lovlige i henhold til artikel 81, stk. 1, EF. I den forbindelse bemærkes, at de udvælgelseskriterier, der i beslutningen blev anset for at tilsidesætte artikel 81, stk. 1, EF, egentlig omhandler de af Pierre Fabre-koncernens godkendte forhandleres og deres personales faglige dygtighed ( ) og det forhold, at produkterne skal sælges fra et fysisk salgssted.

49. Domstolen har fastslået, at når adgangen til et selektivt salgssystem er undergivet betingelser, der går videre end en simpel objektiv udvælgelse på kvalitativt grundlag, er disse betingelser i princippet omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, i særdeleshed når de er baseret på kvantitative ( ) udvælgelseskriterier ( ). Her sondres der i retspraksis klart mellem kvalitative og kvantitative kriterier.

50. Det er imidlertid ikke alle kvalitative kriterier for udvælgelse af forhandlere, som er tilladt i henhold til artikel 81, stk. 1, EF ( ).

51. En producent, der anvender et selektivt distributionssystem, skal derfor ifølge retspraksis pålægge kvalitative kriterier, som går videre end nationale regler eller EU-regler vedrørende salg af de pågældende produkter ( ), det omhandlede produkt skal have sådanne egenskaber, at det af hensyn til at bevare dets kvalitet og af hensyn til dets rette brug er nødvendigt at anvende et selektivt salgssystem ( ), og kriterierne må ikke gå ud over, hvad der er objektivt nødvendigt ( ) for at sælge disse produkter på en passende måde, ikke blot i forhold til deres materielle kvaliteter, men også deres udstråling eller image ( ).

52. Efter min opfattelse har kvalitative kriterier i en selektiv distributionsaftale, som opfylder de ovennævnte betingelser, men fører til en begrænsning af parallelhandel, som er mere omfattende end den begrænsning, der er indbygget i enhver selektiv distributionsaftale, ikke et konkurrencebegrænsende formål i henhold til artikel 81, stk. 1, EF.

53. Med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse heraf er jeg af den opfattelse, at de i hovedsagen omhandlede produkter er velegnede til distribution gennem et selektivt distributionssystem. Desuden mener jeg, med forbehold af den forelæggende rets efterprøvelse heraf, at Pierre Fabre-koncernens krav i de selektive distributionsaftaler om, at salget af dens produkter skal foregå på en fysisk lokalitet under en farmaceuts tilstedeværelse, ikke tilsigter at begrænse parallelhandel, men snarere at bevare det positive image, som dens produkter har opnået på grund af den direkte service for kunderne her og nu på salgsstedet ( ).

54. Selv om den forelæggende ret har gjort opmærksom på, at tilstedeværelsen af en farmaceut, samt at der foregår salg af receptpligtige lægemidler i nærheden, giver et positivt image, er denne ret efter min mening nødt til at undersøge, hvorvidt et generelt og absolut forbud mod salg via internettet er forholdsmæssigt. Det kan tænkes, at salg via internettet af visse varer under visse omstændigheder kan skade bl.a. disse varers image og således også deres kvalitet og derved begrunde et generelt og absolut forbud mod salg via internettet. Idet en producent efter min opfattelse imidlertid kan fastsætte rimelige, ikke-diskriminerende betingelser vedrørende salg via internettet ( ) og derved beskytte sit produkts image, vil et generelt og absolut forbud mod salg via internettet, som en producent pålægger en forhandler, i mine øjne kun være forholdsmæssigt i helt særlige tilfælde.

55. I hovedsagen er den forelæggende ret nødt til at undersøge f.eks., hvorvidt det er muligt at give kunderne tilstrækkelig individuel information og rådgivning, når denne formidles over internettet, og om brugerne har mulighed for at stille relevante spørgsmål om produkterne, uden at de behøver at gå til et apotek ( ). Pierre Fabre-koncernens forhandlere kunne også i så fald gøre opmærksom på, at brugerne har mulighed for at få personlig og direkte rådgivning på visse fysiske salgssteder.

56. Selv om det fremgår af de sagsakter, der foreligger for Domstolen, at konkurrencen mellem mærkerne allerede er stor, idet produkterne sælges fra et stort antal fysiske salgssteder i Frankrig, udelukker et generelt og absolut forbud mod salg over internettet desuden en moderne distributionsmåde, som ville gøre det muligt for kunderne at købe de pågældende produkter uden for disse salgssteders normale salgsområde og således skabe mulighed for yderligere konkurrence mellem mærkerne. Salg over internettet kan ligeledes øge konkurrencen mellem mærkerne, da det kan øge prisgennemsigtigheden og dermed give mulighed for at sammenligne priserne på de pågældende produkter ( ).

57. Derfor anser jeg et generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge varer til de endelige brugere, som er pålagt de godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, og som i videre omfang hindrer eller begrænser parallelhandel end de begrænsninger, der ligger i enhver selektiv distributionsaftale, samt går ud over, hvad der er objektivt nødvendigt for at kunne distribuere disse varer på en passende måde i forhold til ikke blot deres materielle kvaliteter, men også deres udstråling eller image, for at udgøre et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.

VI – Spørgsmål II – forordning nr. 2790/1999

58. I henhold til artikel 2 i forordning nr. 2790/1999 finder artikel 81, stk. 1, EF ikke anvendelse på visse kategorier af vertikale aftaler eller samordnet praksis, som er indgået mellem to eller flere virksomheder, og som vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester ( ). Fritagelsen efter artikel 2 i forordning nr. 2790/1999 gælder ifølge denne forordnings artikel 4, litra c), ikke for selektive distributionsaftaler, som begrænser aktivt eller passivt salg til slutbrugere for medlemmer af et selektivt distributionssystem, som opererer i detailleddet. Dette er dog med forbehold af adgangen til at forbyde et medlem af systemet at drive virksomhed fra et uautoriseret etableringssted.

59. Jeg mener, at det generelle og absolutte forbud mod salg via internettet begrænser både aktivt og passivt salg ( ), og derved udelukker det de omhandlede klausuler i PFDC’s selektive distributionsaftaler fra fritagelse efter forordning nr. 2790/1999, medmindre salg via internettet kan anses for virksomhed fra et uautoriseret etableringssted.

60. Ifølge PFDC kan salg via internettet ikke sidestilles med salg fra et autoriseret etableringssted. Det må derfor anses for salg fra et andet (virtuelt) etableringssted. Selve karakteren af et sådant salg er anderledes, og salg under en farmaceuts tilstedeværelse kan ikke sidestilles med salg over internettet. Desuden henviser artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999 ikke til salg over internettet, hvilket giver en producent mulighed for at gøre indvendinger mod, at en forhandler sælger aftalevarerne fra et uautoriseret etableringssted, hvad enten det er et fysisk salgssted eller et websted.

61. Artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999 henviser ikke til salg via internettet ( ). Jeg mener imidlertid ikke, at internettet i den foreliggende sammenhæng kan anses for et (virtuelt) etableringssted, men snarere for et moderne kommunikationsmiddel og markedsføringsmiddel for varer og tjenester. Selv om en godkendt forhandler i henhold til artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999 kan forbydes at flytte sit salgssted eller sine lokaler uden forudgående samtykke fra producenten, hvilket sikrer, at sidstnævnte bl.a. kan kontrollere kvaliteten og præsentationen af salgsstedet eller lokalerne, mener jeg således, at et generelt og absolut forbud mod salg over internettet i en selektiv distributionsaftale fortaber retten til fritagelse i henhold til artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999. Som anført ovenfor i punkt 54, kan en producent efter min opfattelse fastsætte passende, rimelige, ikke-diskriminerende betingelser i forbindelse med salg via internettet og derved sikre kvaliteten af præsentationen og distribueringen af de varer og tjenester, der markedsføres på denne måde.

62. Derfor mener jeg ikke, at en selektiv distributionsaftale, som indeholder et generelt og absolut forbud mod salg over internettet, kan falde ind under gruppefritagelsen efter forordning nr. 2790/1999, da et sådant forbud fungerer som en begrænsning af aktivt og passivt salg i henhold til forordningens artikel 4, litra c). En godkendt forhandlers salg af aftalevarer via internettet udgør ikke drift af virksomhed fra et uautoriseret etableringssted i henhold til artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999.

VII – Spørgsmål III – individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF

63. Den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at angive, hvorvidt det generelle og absolutte forbud mod salg via internettet kan omfattes af en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, såfremt det ikke kan omfattes af en gruppefritagelse efter forordning nr. 2790/1999.

64. Det er kun såfremt den forelæggende ret fastslår, at det pågældende forbud begrænser konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, EF og ikke er omfattet af en gruppefritagelse efter forordning nr. 2790/1999, at denne ret er nødt til at foretage en analyse på grundlag af artikel 81, stk. 3, EF. Desuden kan enhver aftale, som begrænser konkurrencen, i princippet omfattes af en fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Som Kommissionen således med rette har påpeget i sine skriftlige indlæg, er en aftale ikke automatisk udelukket fra at være omfattet af artikel 81, stk. 3, EF, selv om det er fastslået, at den har et konkurrencebegrænsende formål.

65. For at undtagelsen i artikel 81, stk. 3, EF skal finde anvendelse, skal bestemmelsens fire kumulative betingelser være opfyldt. For det første skal den omhandlede ordning bidrage til at forbedre produktionen eller fremme fordelingen af de omhandlede varer eller tjenesteydelser, eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet skal der sikres forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje må der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige, og for det fjerde må der ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer ( ).

66. Endvidere fremgår det af artikel 2 i forordning nr. 1/2003, med overskriften »Bevisbyrde«, at bevisbyrden for, at betingelserne i traktatens artikel 81, stk. 3, er opfyldt, påhviler den virksomhed, der påberåber sig denne bestemmelse. Imidlertid kan de faktiske omstændigheder, som denne virksomhed har påberåbt sig, forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet ( ).

67. Da der ikke findes tilstrækkelige oplysninger i de sagsakter, der er forelagt Domstolen, vedrørende dette spørgsmål, er Domstolen efter min opfattelse ikke i stand til at give den forelæggende ret anvisninger af, hvorledes artikel 81, stk. 3, EF specifikt finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

68. Jeg er derfor af den opfattelse, at en selektiv distributionsaftale, som indeholder et generelt og absolut forbud mod salg via internettet, kan omfattes af en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, hvis bestemmelsens fire kumulative betingelser er opfyldt.

VIII – Forslag til afgørelse

69. På baggrund af det ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af cour d’appel de Paris, således:

»1) Et generelt og absolut forbud mod via internettet at sælge produkter til de endelige brugere, som er pålagt de godkendte forhandlere i et selektivt distributionsnet, og som i videre omfang hindrer eller begrænser parallelhandel end de begrænsninger, der indgår i enhver selektiv distributionsaftale, samt går ud over, hvad der er objektivt nødvendigt for at sælge disse produkter på en passende måde ikke blot i forhold til deres materielle kvaliteter, men også deres udstråling eller image, har et konkurrencebegrænsende formål i henhold til bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF.

2) En selektiv distributionsaftale, som indeholder et generelt og absolut forbud mod salg via internettet, kan ikke omfattes af en gruppefritagelse i henhold til Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis, da et sådant forbud fungerer som en begrænsning af aktivt og passivt salg i henhold til forordningens artikel 4, litra c). En godkendt forhandlers salg af aftalevarer via internettet kan ikke udgøre drift af virksomhed fra et uautoriseret etableringssted i henhold til artikel 4, litra c), i forordning nr. 2790/1999.

3) En selektiv distributionsaftale, som indeholder et generelt og absolut forbud mod salg via internettet, kan omfattes af en individuel fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF, hvis denne bestemmelses fire kumulative betingelser er opfyldt.«