FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 28. september 2006 1( )

Sag C-295/05

Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO)

mod

Transformación Agraria SA

og

Administración del Estado

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo (Spanien))

»Fortolkning af artikel 86, stk. 1, EF og af direktiv 93/36/EØF, 93/37/EØF, 97/53/EF, 2001/78/EF og 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige bygge- og anlægskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter – foreneligheden af en national lovgivning, hvorved en offentlig virksomhed tildeles en retsstilling, der gør det muligt for den at udføre offentlige arbejder uden at være omfattet af fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter«

I – Indledning

1. Denne sag vedrører foreneligheden med fællesskabsretten, navnlig fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter ( ) og artikel 12 EF, 43 EF, 46 EF og 86, stk. 1, EF, af en national lovgivning for en privatretligt organiseret offentlig virksomhed, der i henhold til denne lovgivning har status som et »eget hjælpemiddel«, dvs. en egen operationel tjeneste for den kompetente offentlige myndighed, men som i øvrigt også må udøve virksomhed for andre offentlige myndigheder end de myndigheder, som den er underlagt som operationel tjeneste, samt også for private virksomheder og organisationer. Desuden kan de kompetente offentlige myndigheder overdrage andre ydelser end dem, der er fastsat i det lovbestemte kommissorium, til denne juridiske person.

2. Disse spørgsmål er opstået på grundlag af en klage indgivet af Asociación Nacional de Empresas Forestales (herefter »ASEMFO«) over Empresa de Transformación Agraria SA (herefter »TRAGSA«), hvori ASEMFO har gjort gældende, at TRAGSA har tilsidesat den spanske lov om beskyttelse af konkurrencen ved ikke at overholde procedurerne i den spanske lovgivning om offentlige kontrakter, hvilket udgør et misbrug af en dominerende stilling på markederne for bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og projekter på skovbrugsområdet. Den spanske Tribunal Supremo nåede i forbindelse med sin behandling af ASEMFO’s kassationsappel til prøvelse af dom afsagt af Sala de lo Contensioso-Administrativo (Afdelingen for Forvaltningssager) ved Audiencia Nacional til den konklusion, at det i denne henseende var nødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen.

II – De relevante retsregler

A – De nationale bestemmelser

3. For at give en bedre forståelse af de praktiske og retlige virkninger af de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, er det nødvendigt at redegøre mere udførligt end normalt for de – i sig selv omfattende og komplekse – nationale bestemmelser, der finder anvendelse på TRAGSA.

4. TRAGSA blev stiftet den 24. maj 1977 ved kongeligt dekret nr. 379/1977 af 21. januar 1977, hvorved selskabets oprettelse som offentlig virksomhed godkendtes ( ). Denne juridiske person er retligt omfattet af dels de almindelige bestemmelser, der gælder for privatretlige selskaber, dels de almindelige bestemmelser, der gælder for offentlige virksomheder. Selskabets formål var oprindeligt defineret i det nævnte kongelige dekrets artikel 2; efterfølgende blev dette formål flere gange udvidet ved kongeligt dekret nr. 424/1984 af 8. februar 1984 og nr. 1422/1985 af 17. juli 1985. Dets vigtigste nuværende aktiviteter omfatter udførelse af alle former for bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser, undersøgelser og forberedelse af planer og projekter på land- og skovbrugsområdet, beskyttelse og forbedring af det fysiske miljø, fiskeopdræt og fiskeri samt naturbeskyttelse.

5. Det fremgår af artikel 88 i den spanske lov nr. 66/97 af 30. december 1997 om skattemæssige, administrative og sociale foranstaltninger, at TRAGSA i henhold til artikel 6, stk. 1, litra a), i den almindelige finanslov er en offentlig virksomhed, som udfører væsentlige tjenesteydelser inden for udvikling af landdistrikterne og miljøbeskyttelse. Selskabet er »forvaltningens eget hjælpemiddel og tekniske tjeneste«, som enten ved egen foranstaltning eller gennem datterselskaber skal udføre de arbejder, som overdrages det af den almindelige statslige forvaltning, de selvstyrende regioner og de offentligretlige organer, som henhører under disse.

6. Endelig blev den retlige ordning for TRAGSA fastlagt ved kongeligt dekret nr. 371/1999 af 5. maj 1999 om bestemmelser vedrørende »Empresa de Transformación Agraria (virksomhed for landbrugsomlægning), Sociedad Anónima« (TRAGSA).

7. TRAGSA skal udføre bygge- og anlægsarbejder og aktiviteter, som overdrages til selskabet af forvaltningen. Denne forpligtelse vedrører udtrykkeligt de kontrakter, som tildeles selskabet som operationelt organ og teknisk tjeneste for forvaltningen på de områder, der falder ind under dets selskabsformål (artikel 3, stk. 2, i kongeligt dekret nr. 371/1999). Desuden skal TRAGSA først og fremmest udføre uopsættelige og usædvanlige aktiviteter som følge af naturkatastrofer og lignende ulykker (dekretets artikel 3, stk. 3). Selskabet kan hverken afvise kontrakter, der tildeles det, eller forhandle om gennemførelsesfristen. Det udfører de tildelte arbejder efter de fastsatte anvisninger (dekretets artikel 5, stk. 3).

8. På grundlag af det kongelige dekret er TRAGSA’s forbindelser til de centrale og decentraliserede offentlige forvaltninger af instrumental og ikke kontraktmæssig karakter og har derfor en intern karakter kendetegnet ved afhængighed og underordning (dekretets artikel 3, stk. 6).

9. Den finansielle ordning, som TRAGSA er omfattet af, fastsætter et vederlag for selskabets virksomhed i henhold til et takstsystem i artikel 4 i kongeligt dekret nr. 371/1999. Taksterne fastsættes af et tværministerielt udvalg på grundlag af TRAGSA’s oplysninger om selskabets omkostninger.

10. TRAGSA kan udføre sine aktiviteter i samarbejde med private virksomheder (artikel 6 i kongeligt dekret nr. 371/1999). Der er forskellige begrænsninger for dette samarbejde med privatretlige aktører. Der må i den forbindelse kun være tale om bearbejdning eller fremstilling af løsøre, værdien af de kontrakter, der indgås, er begrænset, og principperne om forudgående offentligt udbud (offentliggørelse og konkurrence) skal finde anvendelse ved udvælgelsen af de private partnere.

11. I denne forbindelse skal det endvidere bemærkes, at TRAGSA også kan optræde som virksomhed, endog over for forvaltningen, uden at være bundet at sin status som »operationelt organ og teknisk tjeneste for forvaltningen«. I disse tilfælde finder de bestemmelser, der generelt er gældende for handelsvirksomheder, anvendelse på dets aktiviteter i henhold til artikel 1 i kongeligt dekret nr. 371/1999.

12. Den administrative kontekst, som TRAGSA opererer inden for, er blevet grundlæggende ændret i løbet af 1980’erne som følge af ikrafttrædelsen af den spanske forfatning fra 1978, fordi kompetencerne med hensyn til landbrug og miljøbeskyttelse derved blev overdraget fra centralforvaltningen til de selvstyrende fællesskaber eller regioner (herefter »regionerne«). Overdragelsen af en forvaltningskompetence omfattede nødvendigvis også overdragelsen af de nødvendige midler og instrumenter for fuldt ud at kunne udøve denne kompetence. Derfor blev TRAGSA allerede inden EF-traktatens ikrafttrædelse for Spanien stillet til rådighed for de selvstyrende regioner som instrument til gennemførelse af deres kompetencer.

13. De offentligretlige kompetencer med hensyn til TRAGSA blev overdraget fra centralforvaltningen til de selvstyrende regioner på grundlag af offentligretlige aftaler mellem hver enkelt region og TRAGSA, hvori ordningen for anvendelsen af TRAGSA som »eget« operationelt organ for den pågældende selvstyrende region blev fastlagt. De fleste selvstyrende regioner har indgået sådanne aftaler med TRAGSA, selv om kun fire af regionerne er aktionær i dette selskab.

14. I henhold til den gældende spanske lovgivning er det imidlertid ikke nødvendigt, at en region bliver aktionær i TRAGSA for at kunne benytte selskabets tjenester: det fungerer som »eget« operationelt organ for regionerne, idet det principielt ikke gør nogen forskel, om disse er aktionær eller ej. Dette bekræftes i lov nr. 66/97, hvorefter regionerne kan være aktionær i TRAGSA, men ikke er forpligtet hertil.

15. For vurderingen af de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, er det endvidere hensigtsmæssigt at gengive nogle bestemmelser i den spanske lovgivning om offentlige kontrakter. De bestemmer også den retlige ramme, inden for hvilken TRAGSA har opereret, og fortsat opererer, på grundlag af dets retlige status som offentlig virksomhed.

Artikel 60 i Ley de Contratos del Estado (lov om statens kontrakter), som godkendt ved kongeligt dekret nr. 923/1965 af 8. april 1965, bestemmer følgende:

»Kun når en af følgende omstændigheder foreligger, kan arbejder udføres direkte af forvaltningen:

1. Forvaltningen råder over fabrikker, lagre, værksteder eller tekniske eller industrielle tjenester, der er egnet til at gennemføre de planlagte arbejder, i hvilket tilfælde disse midler normalt bør finde anvendelse.«

Artikel 153 i lov nr. 13/1995 af 18. maj 1995 om de offentlige myndigheders kontrakter (Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) bestemmer følgende:

»1. Forvaltningen kan lade arbejder udføre ved hjælp af sine egne tjenester og sine egne personelle eller materielle midler eller i samarbejde med private virksomheder, i sidstnævnte tilfælde på betingelse af, at den finansielle værdi af de pågældende arbejder ikke overstiger 681 655 208 ESP, eksklusive moms, når en af følgende omstændigheder foreligger:

a) Forvaltningen råder over fabrikker, lagre, værksteder eller tekniske eller industrielle tjenester, der er egnet til at gennemføre de planlagte arbejder, i hvilket tilfælde disse midler normalt bør finde anvendelse.«

Artikel 152 i den konsoliderede tekst af lov om de offentlige myndigheders kontrakter, som godkendt ved kongeligt dekret nr. 2/2000 af 16. juni 2000, har følgende ordlyd:

»1. Forvaltningen kan lade arbejder udføre ved hjælp af sine egne tjenester og sine egne personelle eller materielle midler eller i samarbejde med private virksomheder, i sidstnævnte tilfælde på betingelse af, at den finansielle værdi af de pågældende arbejder ikke overstiger 5 923 624 EUR, svarende til 5 000 000 særlige trækningsrettigheder, når en af følgende omstændigheder foreligger:

a) Forvaltningen råder over fabrikker, lagre, værksteder, tekniske eller industrielle tjenester, der er egnet til at gennemføre de planlagte arbejder, i hvilket tilfælde disse midler normalt bør finde anvendelse.«

Nævnte lovs artikel 194 bestemmer følgende:

»1. Forvaltningen kan lade løsøre fremstille ved hjælp af sine egne tjenester og sine egne personelle eller materielle midler eller i samarbejde med private virksomheder, i sidstnævnte tilfælde på den betingelse, at den finansielle værdi af aktiviteterne er mindre end de i artikel 177, stk. 2, fastsatte maksimumsbeløb, når en af følgende omstændigheder foreligger:

a) Forvaltningen råder over fabrikker, lagre, værksteder, tekniske eller industrielle tjenester, der er egnet til at gennemføre de planlagte arbejder, i hvilket tilfælde disse midler normalt bør finde anvendelse.«

16. Som den forelæggende ret har anført, sammenfatter den ovenfor anførte lovgivning de forskellige betingelser, hvorpå arbejder kan udføres direkte af forvaltningen selv, herunder betingelsen om at råde over egne midler, hvilket er tilfældet med hensyn til TRAGSA’s aktiviteter. Til denne betingelse er ikke knyttet noget yderligere krav eller nogen nærmere omstændighed som f.eks. uopsættelighed eller almene hensyn. I denne henseende er der opstillet en særskilt betingelse: »når der er tale om udførelse af arbejder, der anses for uopsættelige i overensstemmelse med nærværende lovs bestemmelser ( )«. Det er derfor tilstrækkeligt, at forvaltningen råder over egne tjenester, som TRAGSA og dettes datterselskaber, for at disse kan tildeles enhver form for arbejder eller aktiviteter uden yderligere betingelse, bortset fra den kvantitative begrænsning, der finder anvendelse, når private via TRAGSA deltager i udførelsen af kontrakterne. Der er i den henseende tale om en mulighed og ikke om en forpligtelse for den pågældende forvaltning.

17. Afslutningsvis vil jeg minde om, at TRAGSA selv er en ordregivende myndighed. Dette fremgår af artikel 88, stk. 7, i lov nr. 66/97, som ændret ved lov nr. 53/2002.

B – Nærmere oplysninger om TRAGSA’s struktur og aktiviteter

18. I sit skriftlige indlæg har Kommissionen givet en række nærmere oplysninger om TRAGSA’s struktur og aktiviteter, som præciserer den lov- og forvaltningsmæssige ramme, der er gengivet ovenfor, og som kan vise sig at være af betydning ved vurderingen og besvarelsen af de spørgsmål, der er forelagt Domstolen.

19. På nuværende tidspunkt ejes fortsat hovedparten af aktierne i TRAGSA − over 99% − direkte eller indirekte af den spanske stat. Fire regioner besidder en kun symbolsk andel, tilsammen mindre end 1% af TRAGSA’s selskabskapital.

20. TRAGSA’s virksomhed er i tidens løb blevet stærkt diversificeret. Foruden de mere traditionelle aktiviteter som planlægning og etablering af infrastrukturer og andre anlæg, som er nødvendige til moderniseringen af landbrugsproduktionen og kvægavlen, har teknologier til fremme af en bedre vandudnyttelse og aktiviteter til beskyttelse af det fysiske og naturlige miljø samt de historiske og kulturelle ressourcer i landdistrikter fået stadig større betydning. Hertil kommer også aktiviteter til fremme af skovbruget og beskyttelse af fiskeressourcer og fiskeopdræt.

21. TRAGSA finansieres via de vederlag, som selskabet modtager for sine aktiviteter. Dets omsætning beløb sig i regnskabsåret 2004 til 674 mio. EUR og dets overskud efter fradrag af selskabsskat til 22,24 mio. EUR.

22. Over halvdelen af TRAGSA’s og dets datterselskabers ( ) omsætning hidrører fra aktiviteter for regionerne. Det er logisk, eftersom regionerne udøver den overvejende del af de offentligretlige kompetencer på de områder, hvor dette selskab opererer. Ca. 30% af omsætningen stammer fra den spanske centralforvaltning, ca. 5% fra andre offentlige myndigheder, herunder kommuner, og 2-3,5% fra privatpersoner og virksomheder.

23. Kommissionen har endvidere konstateret, at det ikke er muligt at udlede af de foreliggende tal, hvilken andel af den samlede omsætning der vedrører den virksomhed, som TRAGSA har udøvet i sin egenskab af »eget operationelt organ og teknisk tjeneste« for forvaltningen.

24. Med henblik på en nærmere analyse af de af Tribunal Supremo stillede spørgsmål synes det hensigtsmæssigt på grundlag af ovenstående allerede nu at formulere følgende referencepunkter:

I sin egenskab af operationelt organ for – navnlig – regionerne besiddes TRAGSA som juridisk person næsten fuldstændig af den spanske stat, som ejer over 99% af selskabskapitalen.

Som organisatorisk selvstændigt operationelt organ er TRAGSA med hensyn til kontrakterne fra centralforvaltningen og regionerne fuldstændig underlagt instrukserne og anvisningerne fra disse administrative organer ved udøvelsen af deres offentligretlige kompetencer: Det skal påtage sig de kontrakter, der tildeles det, og udføre disse efter de meddelte specifikationer og inden for de anførte frister til takster, der er fastsat ved regulativ.

I henhold til den spanske lovgivning om offentlige udbud er det ikke udelukket, at TRAGSA af centralforvaltningen og regionerne tildeles kontrakter, som ikke står i forbindelse med udøvelsen af offentligretlige kompetencer eller offentlige opgaver og forpligtelser, men som ene og alene tildeles det, fordi det står til rådighed som teknisk tjeneste, men som i øvrigt også udføres af private under normale markedsvilkår ( ).

Samtlige de lovmæssige og administrative bestemmelser, som TRAGSA opererer på grundlag af, giver udtrykkeligt og stiltiende mulighed for andre aktiviteter end dem, som det udøver som operationelt organ for centralforvaltningen og regionerne. Omfanget heraf fremgår imidlertid ikke præcist af det foreliggende materiale, da TRAGSA udfører en del af disse aktiviteter via sine datterselskaber.

III – Sagens faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og præjudicielle spørgsmål

25. Den 23. februar 1996 indgav ASEMFO en klage til Servicio de Defensa de la Competencia (konkurrencetjenesten). I denne klage blev det gjort gældende, at TRAGSA misbrugte sin dominerende stilling på det spanske marked for bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og projekter inden for skovvæsenet, bl.a. fordi dets ordregivende myndighed ikke fulgte de udbudsprocedurer, der er fastsat i den i punkt 15 ovenfor nævnte lov nr. 13/1995 af 18. maj 1995 om de offentlige myndigheders kontrakter.

Efter ASEMFO’s opfattelse tillader TRAGSA’s status, at det kan udføre en lang række forskellige arbejder på direkte forespørgsel fra de centrale eller decentrale forvaltninger, uden forudgående udbud. Dette medfører, at konkurrencen udelukkes på de pågældende markeder for tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder i land- og skovbrugssektoren i Spanien.

26. Ved afgørelse af 16. oktober 1997 afviste konkurrencetjenesten klagen med den begrundelse, at TRAGSA er et »eget hjælpemiddel« for forvaltningen, at det ikke selv har beslutningsbeføjelser, og at det er forpligtet til selv at udføre de tildelte arbejder. Der er derfor tale om forbindelser mellem ordregivende og ordremodtagende instanser inden for forvaltningen selv. TRAGSA’s virksomhed har derfor ingen forbindelse til markedet og de konkurrenceregler, der gælder her for private og offentlige virksomheder.

27. Denne afgørelse indbragte ASEMFO for Tribunal de Defensa de Competencia (konkurrencenævnet). Denne instans forkastede ved afgørelse af 30. marts 1998 søgsmålet med samme begrundelse som konkurrencetjenesten. Den understregede, at de aktiviteter, som TRAGSA udførte på opdrag af de kompetente myndigheder, skulle betragtes som arbejder, der udføres af disse myndigheder selv. Kun i tilfælde af, at TRAGSA optrådte selvstændigt som offentlig virksomhed, kunne der være tale om en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.

28. Denne afgørelse indbragte ASEMFO for Sala de lo Contencioso-Administrativo (afdelingen for forvaltningssager) ved Audiencia Nacional, som ved dom af 26. september 2001 stadfæstede den afgørelse, der var truffet i første instans.

29. Endelig har ASEMFO iværksat kassationsappel ved Tribunal Supremo og gjort gældende, at TRAGSA i sin egenskab af offentlig virksomhed ikke kan betragtes som et »eget hjælpemiddel«, dvs. som forvaltningens egen operationelle tjeneste, som fællesskabsrettens bestemmelser på udbudsområdet ikke finder anvendelse på, og at den lovgivning, der gælder for TRAGSA, som den navnlig er fastsat i artikel 88 i lov nr. 66/97, ikke er forenelig med fællesskabsretten.

30. Tribunal Supremo nærer tvivl om, hvorvidt den retlige ordning for TRAGSA er forenelig med fællesskabsretten.

31. Tribunal har derfor fundet det hensigtsmæssigt at stille Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er det efter bestemmelserne i artikel 86, stk. 1, EF lovligt, at en medlemsstat ved lov tildeler en offentlig virksomhed en retsstilling, der gør det muligt for virksomheden at udføre offentlige arbejder uden at være underkastet de almindelige bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter ved hjælp af udbud, uden at der foreligger særlige omstændigheder vedrørende uopsættelighed eller almene hensyn, og hvorved værdien i nogle tilfælde er lavere, i andre tilfælde højere end den økonomiske tærskel, der fastsættes i fællesskabsdirektiverne i denne forbindelse?

2) Er en sådan retsstilling forenelig med bestemmelserne i Rådets direktiver 93/36/EØF og 93/37/EØF af 14. juni 1993 og med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 og med Kommissionens direktiv 2001/78/EF om ændring af de nævnte direktiver, hvilke direktiver for nylig er samlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004?

3) Finder bemærkningerne i EF-Domstolens dom af 8. maj 2003 (sag C‑349/97, Spanien mod Kommissionen) under alle omstændigheder anvendelse på TRAGSA og dettes datterselskaber, når henses til EF-Domstolens øvrige praksis vedrørende offentlige kontrakter, og når det tages i betragtning, at forvaltningen tildeler TRAGSA et stort antal arbejder, der falder uden for bestemmelserne om den frie konkurrence, og at denne omstændighed kan medføre en væsentlig fordrejning af det relevante marked?«

Retsforhandlinger ved Domstolen

32. ASEMFO, TRAGSA, den spanske regering, den litauiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 15. juni 2006 redegjorde TRAGSA, den spanske regering og Kommissionen nærmere for deres opfattelser.

IV – Bedømmelse

A – Indledende bemærkninger

33. TRAGSA, den spanske regering og Kommissionen har med forskellig styrke betvivlet, om de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen, kan antages til realitetsbehandling.

34. På baggrund af den komplicerede faktiske situation og nationale retlige kontekst kan tvivl med hensyn til spørgsmålenes relevans for afgørelsen af sagen i hovedsagen og nødvendigheden heraf i lyset af Domstolens allerede eksisterende praksis efter min opfattelse først behandles rigtigt, når spørgsmålene er undersøgt indgående.

35. Derfor vil jeg først ved afslutningen af dette forslag til afgørelse behandle spørgsmålet, om de foreliggende præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

36. I alle skriftlige indlæg og også under retsmødet blev der udførligt taget stilling til Domstolens praksis vedrørende anvendelsen af fællesskabsretten på indgåelsen af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter ( ) og på tildelingen af koncessioner ( ), såfremt den pågældende offentlige myndighed som ordregivende myndighed underkaster det ordremodtagende organ en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og dette organ samtidig udfører hovedparten af sin virksomhed for den eller de offentlige myndigheder, det ejes af ( ).

37. Som Kommissionen med rette bemærkede under retsmødet, er denne retspraksis opstået i forbindelse med sager, hvor de ordregivende myndigheder inden for rammerne af en gensidigt bebyrdende aftale har tildelt bestemte kontrakter om levering af varer og/eller tjenesteydelser til organer med status som juridisk person, som de underkastede en mere eller mindre vidtgående form for kontrol, og som udførte hovedparten eller en væsentlig del af deres virksomhed for disse myndigheder.

38. De faktiske og retlige forbindelser, der ligger til grund for de foreliggende præjudicielle spørgsmål, adskiller sig imidlertid i to henseender fra den retspraksis, der er nævnt i fodnote 7:

Den spanske centralforvaltning og regionerne optræder som ordregivende myndigheder for TRAGSA i streng hierarkisk forstand, idet TRAGSA ikke kan afvise de arbejdsopgaver, der tildeles det af de kompetente myndigheder, er fuldstændig bundet af disse myndigheders anvisninger og specifikationer og for sin virksomhed modtager et vederlag, der er fastsat ved regulativ. Kort sagt kan TRAGSA, selv om det er en dels privatretlig, dels offentligretlig juridisk person, karakteriseres som en egen operationel tjeneste for den spanske centralforvaltning og regionerne. Det kontraktmæssige element mellem den ordregivende myndighed og den ordremodtagende juridiske person, som altid var til stede i de sager, hvori Domstolen har udviklet sin ovennævnte praksis, mangler fuldstændig i denne forbindelse ( ).

Selv om TRAGSA nu udfører hovedparten af sin virksomhed for regionerne, er det argument, at det kontrolleres af disse lokale myndigheder, mildt sagt problematisk. Dets offentligretlige status bestemmes, som det fremgår af den ovenfor anførte oversigt ( ), helt eller næsten helt af den spanske centrale lovgiver, og kun fire af de 17 selvstyrende regioner har aktier i TRAGSA af symbolsk omfang, nemlig tilsammen en andel på mindre end en procent af den samlede selskabskapital. Heraf kan det udledes, at TRAGSA som operationelt organ ganske vist står til rådighed for regionerne, men ikke uden videre, at det kontrolleres af regionerne.

39. Det fremgår af disse forskelle, at svarene på de præjudicielle spørgsmål ikke uden videre kan udledes af Domstolens nævnte praksis, selv om denne naturligvis analogt kan udgøre et vigtigt holdepunkt for retsfastlæggelsen.

40. Nedenfor vil jeg først undersøge i store træk, hvilke mulige fællesskabsretlige spørgsmål der kan opstå i en retlig‑organisatorisk kontekst som den, der gør sig gældende i hovedsagen.

41. Derefter vil jeg så vidt muligt på grundlag af Domstolens praksis, der allerede er nævnt ovenfor i fodnote 7 og 8, analysere, i hvilken retning de forelagte spørgsmål kan besvares.

42. Særlig opmærksomhed vil jeg give relevansen af artikel 86, stk. 1, EF i forbindelse med disse spørgsmål.

43. Endelig vil jeg kort behandle spørgsmålet om formaliteten.

B – Den retlig‑organisatoriske kontekst

44. Som jeg allerede har anført ovenfor i punkt 38 i dette forslag til afgørelse, kan TRAGSA betragtes som et »eget hjælpemiddel«, dvs. som en egen operationel tjeneste for den spanske centralforvaltning og muligvis også for regionerne, der på grundlag af både sin retlige status og ejerforholdene − over 99% af aktierne i TRAGSA ejes direkte eller indirekte af den spanske centralforvaltning − må betragtes som et organ, der helt er underlagt den spanske stats kontrol.

45. Som det fremgår af dets lovbestemte kommissorium, vedrører langt hovedparten af dets virksomhed aktiviteter, som står i forbindelse med forbedringen af land- og skovbrugsstrukturen i Spanien samt med fiskeri og fiskeopdræt. Foruden disse aktiviteter er der i tidens løb også kommet aktiviteter, der har til formål at beskytte miljøet og bevare natur- og kulturarven i landdistrikterne.

46. Foruden disse »sædvanlige« aktiviteter har TRAGSA desuden en reservefunktion og kan intervenere under usædvanlige omstændigheder som oversvømmelser og lignende naturkatastrofer. TRAGSA deltager undertiden ligeledes i gennemførelsen af visse aspekter af den fælles landbrugspolitik, som det fremgår af Domstolens dom af 8. maj 2003 i sag C‑349/97, Spanien mod Kommissionen ( ).

47. Langt hovedparten af disse aktiviteter må betragtes som faktiske arbejder, der udføres som led i udøvelsen af offentligretlige kompetencer med hensyn til udviklingen af landbrugsstrukturen i vid forstand samt kvaliteten af miljøet i landdistrikterne.

48. Karakteren af disse aktiviteter og de dermed forfulgte offentligretlige formål medfører, at de kan udføres såvel af forvaltningens egne tjenester som af offentligt kontrollerede juridiske personer med en mere eller mindre selvstændig status og af private retlige enheder på opdrag af den kompetente myndighed.

49. Medlemsstaterne kan principielt frit vælge, på hvilken måde de organiserer udførelsen af aktiviteter, som de har et offentligretligt ansvar for, også selv om Domstolen i sin ovennævnte praksis kun i begrænset omfang har anset tildelingen af offentlige kontrakter og koncessioner til »egne« juridiske personer uden forudgående udbud for at være lovlig.

50. Som det fremgår af præmis 48 i Stadt Halle-dommen, mener Domstolen i tilfælde, hvor en offentlig myndighed, som samtidig er en ordregivende myndighed, kan opfylde sine opgaver gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene, at fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter ikke finder anvendelse. I disse tilfælde kan der nemlig ikke være tale om en gensidigt bebyrdende aftale indgået med et organ, som retligt er forskellig fra den ordregivende myndighed selv.

51. En sådan situation synes under alle omstændigheder også at foreligge i forholdet mellem den spanske centralforvaltning og TRAGSA. Om det også forholder sig således i forholdet mellem regionerne og TRAGSA, hvilket den spanske regering og TRAGSA synes at antage som en selvfølge, er et af de spørgsmål, som i det mindste kræver en nærmere analyse. Kan TRAGSA således uden videre betragtes som et »eget« teknisk eller administrativt hjælpemiddel for regionerne, når disse over dette »hjælpemiddel« ikke kan udøve kontrolbeføjelser, der er fastsat i den nationale lovgivning, og heller ikke kan udlede sådanne beføjelser af deres egenskab af aktionær i dette »hjælpemiddel« ( )?

52. Uanset hvordan svaret på dette spørgsmål bliver, skal det undersøges på grundlag af den primære fællesskabsret, navnlig artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF. Dette kan efter min opfattelse udledes af den nyligt afsagte Coname-dom og Parking Brixen-dom ( ).

53. Inden jeg imidlertid kommer til besvarelsen af spørgsmålet, om de spanske regioner som ordregivende myndighed for TRAGSA udøver kontrol over denne juridiske person, skal jeg behandle spørgsmålet om, hvilken eventuel relevans dette svar kan have i lyset af artikel 12 EF, 43 EF og 49 EF samt eventuelt artikel 86 EF.

54. Som det allerede fremgår af det, der er anført i punkt 47 ovenfor, omfatter langt hovedparten af de faktiske arbejder, som TRAGSA udfører på opdrag af den spanske centralforvaltning, ikke aktiviteter, som er forbundet med den spanske stats udøvelse af offentlig myndighed. Den omstændighed, at mål for den offentlige politik og offentligretligt ansvar spiller en rolle i forbindelse med disse aktiviteter, medfører principielt ikke, at de adskiller sig fra aktiviteter, der udføres af privatpersoner på opdrag af myndighederne, som f.eks. etablering af infrastrukturer.

55. Heraf følger, at artikel 45, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 55 EF, ikke finder anvendelse på sådanne aktiviteter ( ). Derfor skal TRAGSA’s virksomhed, for så vidt som den sekundære fællesskabsret om offentlige kontrakter ikke finder anvendelse herpå, undersøges på grundlag af artikel 43 EF, 49 EF og eventuelt 86 EF ( ).

56. Har den omstændighed, at de spanske regioner kan »overdrage« en helt overvejende del af de faktiske arbejder med henblik på forbedring af landbrugsstrukturen i vid forstand til et operationelt organ for den spanske centralforvaltning, reelle eller potentielle følger for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i Fællesskabet ( )?

57. Dette spørgsmål kan uden videre besvares bekræftende, da denne konstruktion medfører, at en stor del af de pågældende aktiviteter, som også kunne overdrages til privatpersoner, derved forbeholdes TRAGSA som operationelt organ for centralforvaltningen. Markedet for eventuelle private bydende fra andre medlemsstater i Fællesskabet skrumper dermed tilsvarende ind.

58. Den omstændighed, at der her er tale om kontrakter, som af den ene offentlige myndighed – regionen – tildeles et operationelt organ – TRAGSA – for en anden offentlig myndighed – den spanske centralforvaltning – og som mangler ethvert element af en gensidigt bebyrdende aftale, ændrer intet ved den omstændighed, at denne forvaltningsretlige konstruktion i økonomisk henseende har de samme følger som en konstruktion, hvor den ene offentlige myndighed på grundlag af gensidigt bebyrdende aftaler tildeler kontrakter til en juridisk person, der kontrolleres af en anden offentlig myndighed.

59. I forbindelse med begge konstruktioner er kontrakter om levering af varer, tjenesteydelser og offentlige bygge- og anlægsarbejder ikke underlagt konkurrence med alle reelle og potentielle følger for de frie varebevægelser, den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden inden for fællesmarkedet. De skal derfor så vidt muligt vurderes efter de samme kriterier.

60. Dette gælder også for kriteriet om, at den ordregivende myndighed skal føre kontrol med den juridiske person eller den tjeneste, som den tildeler kontrakter til, uanset om dette sker på grundlag af en gensidigt bebyrdende aftale eller ej.

61. TRAGSA og den spanske regering har i deres skriftlige og mundtlige indlæg navnlig understreget TRAGSA’s karakter af »eget hjælpemiddel« for den spanske centralforvaltning og regionerne. Dette ændrer intet ved den omstændighed, at TRAGSA er mere end en rent operationel tjeneste for den spanske stat og regionerne. Det tildeles tillige kontrakter af kommuner, andre offentlige myndigheder og af private. I denne egenskab konkurrerer det med andre markedsaktører om at opnå kontrakter.

62. Andelen af disse kontrakter af dets samlede omsætning varierer. Af Kommissionens oplysninger i punkt 34 i dens skriftlige indlæg fremgår det, at denne andel udgør mellem 7 og 8,5%. TRAGSA nævner i punkt 96 i sit skriftlige indlæg lidt andre tal, som ikke er identiske med Kommissionens tal, fordi tallene for et andet datterselskab anføres særskilt heri. Under alle omstændigheder ligger oplysningerne fra Kommissionen og TRAGSA imidlertid, i store træk, i samme størrelsesorden.

63. Om det uden videre kan konkluderes på grundlag af disse tal, at TRAGSA udfører hovedparten af sin virksomhed for det organ, der kontrollerer det − hvilket er opfattelsen hos den spanske regering og TRAGSA selv − er tvivlsomt.

64. For det første kan der på grundlag af de kvantitative oplysninger for et begrænset antal år ikke uden videre drages den konklusion, at den andel af virksomheden, der ikke blev udført for den spanske stat og regionerne, men for andre offentlige myndigheder og privatpersoner på konkurrencevilkår, vil forblive under 10% af den samlede omsætning. I de lovmæssige og administrative bestemmelser, der gælder for TRAGSA, findes under alle omstændigheder ingen bestemmelse, som begrænser omfanget af denne virksomhed.

65. For det andet står naturligvis det spørgsmål tilbage, hvilket organ der kontrollerer TRAGSA. Såfremt dette alene er den spanske centralforvaltning, med hvis kontrakter TRAGSA opnår ca. 30% af sin omsætning, kan det næppe gøres gældende, at det udfører hovedparten af sin virksomhed for det organ, der kontrollerer det.

66. Den hybride karakter af TRAGSA’s status som juridisk person er imidlertid også forbundet med en retlig relevant komplikation.

67. Når en juridisk person udfører hovedparten af sin virksomhed som »egen« operationel tjeneste for en eller flere offentlige myndigheder og en mindre del af sin virksomhed på konkurrencevilkår for andre offentlige myndigheder og private aftagere, opstår det spørgsmål, i hvilken egenskab de sidstnævnte ydelser udføres.

68. Skal TRAGSA med hensyn til denne mindre del betragtes som en juridisk person, der ganske vist har en særlig status, men som i øvrigt konkurrerer på lige fod med andre private bydende om at opnå kontrakter fra »andre« offentlige myndigheder og private?

69. Eller forbliver TRAGSA et operationelt organ for de offentlige myndigheder, for hvem det udfører hovedparten af sin virksomhed, og som med sin resterende kapacitet udfører supplerende aktiviteter og således kaprer den endnu resterende plads på markedet for aktiviteter inden for landbrugsinfrastruktur og landskabsbevarelse?

70. Dette spørgsmål er så meget desto vigtigere, som den retlige ordning for TRAGSA ikke synes at fastsætte en entydig retlig og regnskabsmæssig adskillelse mellem de to egenskaber, hvori det kan udøve virksomhed. Under alle omstændigheder mangler der i den retlige ordning enhver entydig garanti mod eventuelle konkurrencefordrejninger, som kan opstå på det resterende marked på grund af TRAGSA’s hybride karakter.

71. Der kunne således opstå en situation, hvor private bydende, som er interesseret i den af TRAGSA udførte form for kontrakter, og som allerede er udelukket, når TRAGSA udøver virksomhed på opdrag af den spanske centralforvaltning og regionerne, også er udelukket fra de resterende delmarkeder (med hensyn til andre offentlige myndigheder og private), fordi TRAGSA dér som konkurrent har en gunstigere udgangsposition, som kan følge af den omstændighed, at det på det − omfattende − lukkede marked for kontrakter fra centralforvaltningen og regionerne ganske vist ikke er den eneste, men dog en privilegeret bydende.

72. Det andet kriterium i henhold til Teckal-dommen (herefter »Teckal-kriteriet«), hvorefter den pågældende juridiske person, koncessionshaveren eller den selvstændige operationelle tjeneste udfører hovedparten af sin virksomhed for den offentlige myndighed, den kontrolleres af, er derfor ikke i sig selv tilstrækkeligt til at undgå reelle eller potentielle hindringer for de frie varebevægelser, den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden og heller ikke til at forhindre en eventuel konkurrencefordrejning. Jeg vender tilbage til dette nedenfor.

73. Endelig rejser der sig også et spørgsmål i forbindelse med bestemmelserne i artikel 152 og 194 i den kodificerede lovtekst om offentlige kontrakter ( ).

74. I henhold til disse bestemmelser kan forvaltningen lade arbejder udføre eller varer fremstille ved hjælp af sine egne tjenester samt sit eget materiel og personale. Såfremt forvaltningen har de egnede materielle og personelle midler hertil, bør disse normalt finde anvendelse. Hvis denne form for gennemførelse vælges, kan der også anvendes private virksomheder uden forudgående udbud, såfremt omkostningerne i forbindelse med arbejderne ikke overstiger maksimumsbeløbet på 5 923 624 EUR.

75. I disse bestemmelser indgår ikke den betingelse, at udførelsen af disse arbejder eller fremstillingen af disse varer skal ske inden for rammerne af de pågældende operationelle tjenesters og organers lovbestemte kommissorium.

76. Det tilkommer naturligvis den kompetente nationale ret at fortolke og anvende denne nationale lovgivning. Dette ændrer imidlertid intet ved den omstændighed, at de pågældende bestemmelser synes at give myndighederne i Spanien kompetencer eller forpligtelser, som muligvis er i strid med fællesskabsretten ( ).

77. De pågældende bestemmelser i den spanske lovgivning synes faktisk at give mulighed for, at de forskellige administrative myndigheder i Spanien frit kan eller principielt endog skal anvende de kapaciteter, som deres operationelle tjenester råder over, til udførelsen af arbejder eller tjenesteydelser til andre formål end disse operationelle tjenesters lovbestemte opgaver ( ).

78. Når der er tale om arbejder, tjenesteydelser eller varer, hvis udførelse eller fremstilling er forbundet med lavere omkostninger end det lovbestemte maksimumsbeløb, kan de pågældende tjenester i den forbindelse desuden også anvende private virksomheder.

79. Uden at en nærmere fortolkning af den pågældende nationale lovgivning er nødvendig i denne forbindelse, kan det konstateres, at den giver muligheder for en vidtrækkende afskærmning eller opdeling af nationale delmarkeder for offentlige kontrakter. Det omfang, hvori dette kan ske, afhænger af den kapacitet, som de pågældende operationelle tjenester råder over. Ved at øge disses kapacitet og foretage en kvalitativ tilpasning af deres udstyr og personelle kapaciteter kan myndighederne således meget let flytte omfattende delmarkeder for offentlige kontrakter til det område, hvor udelukkende deres operationelle tjenester udøver virksomhed.

80. Den omstændighed, at der ved udførelsen af sådanne kontrakter også kan anvendes private virksomheder uden forudgående udbud, såfremt de omkostninger, der er forbundet med disse kontrakter, ikke overstiger et fast maksimumsbeløb, øger denne risiko.

81. Den omstændighed, at det i henhold til artikel 88, stk. 5, i lov nr. 66/97 er forbudt for TRAGSA at deltage i offentlige udbud, der afholdes af den spanske centralforvaltning og regionerne, mindsker ikke den risiko, som anvendelsen af artikel 152 og 194 i den pågældende spanske lov medfører. Disse bestemmelser har nemlig til formål at sikre, at offentlige kontrakter ikke gives i offentligt udbud, hvis de kan udføres af forvaltningens operationelle tjenester.

82. Sammenfattende rejser den her behandlede spanske lovgivning grundlæggende spørgsmål med hensyn til dens forenelighed med fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter som følge af, at den tilskynder forvaltningen til ikke at afholde offentlige udbud i forbindelse med offentlige kontrakter, også selv om dette ikke på nogen måde er forbundet med almene hensyn. Derudover skaber den en fortrinsstilling for forvaltningens egne operationelle tjenester, som kan anvendes i forbindelse med offentlige kontrakter, som ikke har nogen som helst forbindelse med deres lovbestemte eller vedtægtsmæssige opgaver. Selv om disse tjenester de jure er forvaltningens egne hjælpemidler, opnår de de facto samme position som privilegerede markedsaktører. Det er meget tvivlsomt, om en sådan konstruktion er i overensstemmelse med princippet i artikel 86, stk. 1, EF, hvorefter sådanne former for forskelsbehandling er forbudt ( ).

83. Endelig rejser der sig også et spørgsmål, der har tættere tilknytning til den lovmæssige og faktiske kontekst, som ligger til grund for de foreliggende præjudicielle spørgsmål, nemlig at det bør afgøres, om den blotte mulighed for, at TRAGSA i henhold til artikel 152 i den pågældende spanske lov kan få overdraget at udføre arbejder og tjenesteydelser uden for dets lovbestemte kommissorium, ikke har nogen konsekvenser, eller, om denne offentlige virksomhed kan opfylde det andet Teckal-kriterium, nemlig at den udfører hovedparten af sin virksomhed for den offentlige myndighed, der kontrollerer den.

C – Besvarelsen af spørgsmålene





Det første og det andet spørgsmål

84. Som allerede anført ovenfor i punkt 38 og 44 i dette forslag til afgørelse, er der i den lovmæssige og faktiske kontekst i hovedsagen ikke tale om en situation, hvor den ordregivende myndighed på grundlag af en gensidigt bebyrdende aftale tildeler en kontrakt til en selvstændig juridisk person, som den ordregivende myndighed underkaster en kontrol, der svarer til den »kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene«. I den foreliggende sag skal TRAGSA, selv om det er en juridisk person, betragtes som »en egen tjeneste«. Dette fremgår entydigt af den relevante spanske lovgivning.

85. I Stadt Halle-dommen ( ) fastslog Domstolen udtrykkeligt, at en offentlig myndighed, som er en ordregivende myndighed, kan opfylde de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene. I et sådant tilfælde kan der ikke være tale om en gensidigt bebyrdende aftale indgået med et organ, som juridisk er forskelligt fra den ordregivende myndighed selv. Fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter finder således ikke anvendelse.

86. Efter min opfattelse følger af den retlige ordning, der gælder for TRAGSA, at det må betragtes som et »eget hjælpemiddel« eller en operationel tjeneste, under alle omstændigheder for den spanske centralforvaltning. For så vidt TRAGSA inden for sit lovbestemte kommissorium udfører de kontrakter, der er tildelt det af den spanske centralforvaltning, finder fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter derfor ikke anvendelse på det.

87. Af Domstolens dom i Coname-sagen ( ) og Parking Brixen-sagen ( ) udleder jeg, at såfremt forholdet mellem en ordregivende myndighed og en operationel tjeneste eller en juridisk person ikke reguleres af fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter, finder traktatens almindelige bestemmelser, navnlig bestemmelserne om de grundlæggende frihedsrettigheder og konkurrencereglerne, fortsat anvendelse.

88. Selv om det er korrekt, at fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter ganske vist ikke finder anvendelse, hvis en offentlig myndighed udfører de opgaver, som påhviler det med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative, tekniske eller andre tjenester uden at gøre brug af eksterne organer, såfremt den pågældende myndighed underkaster disse tjenester en kontrol, der svarer til den kontrol, den udfører med sine øvrige interne tjenester, og såfremt de pågældende tjenester desuden udfører hovedparten af deres virksomhed for den offentlige myndighed, der kontrollerer dem, gælder ikke desto mindre, at disse to betingelser − de såkaldte Teckal-kriterier − er en undtagelse. De skal derfor fortolkes restriktivt, og bevisbyrden påhviler den part, der påberåber sig ekstraordinære omstændigheder, der berettiger en undtagelse fra de allerede eksisterende regler ( ).

89. Af disse mere eller mindre parafraserede betragtninger i Parking Brixen-dommen fremgår det, at det også skal undersøges med hensyn til TRAGSA, om de såkaldte Teckal-kriterier kan gøres gældende. Denne undersøgelse skal foretages af den nationale ret, som i den forbindelse skal undersøge den lovmæssige og faktiske kontekst, som TRAGSA opererer inden for. Domstolen kan i den henseende give den de nødvendige elementer, som kan være en hjælp for den ved afgørelsen af tvisten.

90. Ved andet blik er det utvivlsomt, at forholdet mellem den spanske centralforvaltning og regionerne på den ene side og TRAGSA på den anden side opfylder det første Teckal-kriterium:

Alle aktier i TRAGSA ejes direkte eller indirekte af den spanske stat og regionerne, selv om kun fire regioner har en andel af symbolsk omfang.

Desuden synes den retlige ramme, som TRAGSA opererer inden for som operationel tjeneste for den spanske centralforvaltning og regionerne med hensyn til landbrugsstrukturpolitikken i vid forstand, ikke at tillade en anden konklusion, end at det i denne egenskab opererer som de pågældende offentlige myndigheders »eget hjælpemiddel«. Jeg henviser i denne forbindelse navnlig til gengivelsen af den retlige ramme i punkt 4-9 i dette forslag til afgørelse.

91. I sin nyere praksis har Domstolen videreudviklet det første Teckal-kriterium i den retning, at i forbindelse med udøvelsen af en kontrol »svarende til den, som [føres] med […] egne tjenestegrene« »[skal] [i]ndflydelsen […] være bestemmende såvel i forhold til [det pågældende] selskabs strategiske formål som i forhold til dets vigtige beslutninger« ( ).

92. Det sådant udviklede kriterium gælder ikke kun i forholdet mellem en offentlig myndighed og dens »egen« operationelle tjeneste, men også når forskellige offentlige myndigheder, hvad enten de er sluttet sammen i et konsortium eller ej, har en fælles operationel tjeneste ( ).

93. Det er nemlig ikke usædvanligt, at flere offentlige myndigheder med henblik på udførelsen af visse offentlige opgaver, f.eks. spildevandsbortskaffelse, opretter et konsortium, som får overdraget at lede en fælles operationel tjeneste. Når denne fælles operationelle tjeneste er organiseret i form af en særskilt juridisk person, kan de pågældende myndigheder udøve en bestemmende indflydelse såvel i forhold til denne juridiske persons strategiske mål som i forhold til dens vigtige beslutninger i deres egenskab af aktionær og gennem repræsentation i dens ledelsesorganer ( ).

94. Når det operationelle organ er organiseret som et »eget hjælpemiddel« for de offentlige myndigheder, der er sammensluttet i et konsortium, skal kontrollen analogt med de krav, der gælder for kontrollen med en »fælles« selvstændig juridisk person, som er oprettet med henblik på at udføre offentlige opgaver, være udformet således, at det dermed sikres, at alle de berørte offentlige myndigheders »[i]ndflydelse [er] bestemmende såvel i forhold til [de] strategiske formål som i forhold til [de] vigtige beslutninger«.

95. Uden mulighed for at øve indflydelse på strategien og forvaltningen i forbindelse med en fælles tjeneste som et eget hjælpemiddel kan de berørte offentlige myndigheder nemlig heller ikke gøres ansvarlige for denne tjenestes foranstaltninger. Dette gælder også for deres ansvar med hensyn til overholdelsen af fællesskabsretten.

96. I øvrigt har Kommissionen ikke uret, når den antager, at konstruktioner, hvor flere offentlige myndigheder anvender en operationel tjeneste, der med hensyn til indflydelseskompetencer er organiseret som »eget hjælpemiddel« for en enkelt af dem, vil kunne misbruges. De kan medføre, at offentlige myndigheder til udførelsen af arbejder og tjenesteydelser, som de i modsat fald ville have givet i offentligt udbud, anvender − eller ligefrem opfordres til at anvende – en anden offentlig myndigheds allerede eksisterende »egen« operationelle tjeneste. Som jeg allerede har anført i punkt 57-59 ovenfor, kan dette medføre, at omfattende delmarkeder ikke omfattes af virkningen af den primære og den sekundære fællesskabsret om offentlige kontrakter.

97. Dette fører mig foreløbigt til den konklusion, at i tilfælde, hvor en operationel tjeneste udøver virksomhed som »eget hjælpemiddel« for forskellige offentlige myndigheder, skal det være sikret i den retlige ordning, der gælder for den, at alle ordregivende myndigheder har en reel indflydelse såvel i forhold til de strategiske mål som i forhold til de vigtige beslutninger med hensyn til dette »eget hjælpemiddel«. Derudover skal det være nøje defineret, i forbindelse med hvilke offentlige kompetencer de pågældende offentlige myndigheder kan tildele kontrakter til den fælles operationelle tjeneste som »eget hjælpemiddel«.

Dette er nødvendigt for så vidt muligt at begrænse den risiko for misbrug, der er nævnt i ovenstående punkt ( ).

98. Af redegørelsen for den retlige ordning for TRAGSA i punkt 4-9 ovenfor fremgår det, at denne fuldstændigt eller næsten fuldstændigt er bestemt af den spanske centralforvaltnings lovgivning. Også taksterne for TRAGSA’s virksomhed på opdrag af centralforvaltningen og regionerne reguleres af centralforvaltningen eller under dennes ansvar. Der synes ikke at være tale om nogen direkte indflydelse fra regionernes side. Regionerne kan ganske vist, som TRAGSA og den spanske regering har fremhævet, gøre deres indflydelse gældende via deres kontrakter, men en sådan kontrol med udformningen og udførelsen af enkelte arbejder og projekter − som er en uadskillelig del af enhver kontrakt, som en offentlig myndighed tildeler en egen tjeneste eller en ekstern juridisk person − er ikke den kontrol, som Domstolen refererer til, når den taler om, at »[i]ndflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til [i dette tilfælde: den »egne« operationelle tjenestes] strategiske formål som i forhold til [dens] vigtige beslutninger«.

99. Desuden minder jeg om, at regionernes manglende indflydelse på og inden for rammerne af den retlige ordning for TRAGSA på ingen måde opvejes af den indflydelse, som de kunne gøre gældende som aktionær i denne juridiske person, da kun et lille mindretal af regionerne ejer en – endog kun symbolsk – andel af TRAGSA.

100. Den omstændighed, at den retlige ramme, der regulerer TRAGSA’s virksomhed, ikke indeholder nogen entydig endelig beskrivelse af de områder, med hensyn til hvilke regionerne kan tildele TRAGSA kontrakter − i denne forbindelse er den ovenfor i punkt 73-83 omtalte almindelige ordning for indgåelse af offentlige kontrakter i Spanien af betydning − tyder endvidere på, at TRAGSA ikke kan betragtes som en fælles operationel tjeneste med henblik på udførelsen af udtømmende definerede arbejder og tjenesteydelser af offentlig interesse. De risici for et misbrug, som er forbundet med en sådan åben konstruktion, har jeg allerede beskrevet ovenfor.

101. Jeg når derfor til den konklusion, at TRAGSA, når det udøver virksomhed på grundlag af en retlig ordning som den nugældende, ikke kan betragtes som et »eget hjælpemiddel« for regionerne, da disse ikke kan udøve nogen kontrol med denne juridiske persons strategiske beslutninger og øvrige vigtige beslutninger.

102. Da TRAGSA ikke kan betragtes som et eget hjælpemiddel for regionerne, er den konklusion, at regionernes kontrakter til TRAGSA med urette ikke er givet i offentligt udbud, indlysende.

103. Det forholder sig i princippet anderledes i forbindelse med den spanske centralforvaltnings kontrakter til TRAGSA, hvor det absolut kan betragtes som et eget hjælpemiddel.

104. Det fremgår af den ovenfor i punkt 61-65 i dette forslag til afgørelse foretagne undersøgelse af den retlige ramme, som TRAGSA opererer inden for, at denne ramme heller ikke opfylder de krav, der er indeholdt i det andet Teckal-kriterium.

105. I Carbotermo-dommen ( ) fastslog Domstolen, at kravet om, at den juridiske person, hvormed den offentlige myndighed skal udøve en kontrol, der svarer til den, som den fører med sine egne tjenestegrene, samtidig skal udføre hovedparten af sin virksomhed med den eller de offentlige myndigheder, som den ejes af, navnlig har til formål at undgå konkurrencefordrejning.

106. Kun når den kontrollerede juridiske person udfører hovedparten af sin virksomhed udelukkende for den offentlige myndighed (eller de offentlige myndigheder), der kontrollerer den, kan det være berettiget, at de ufravigelige bestemmelser i de direktiver om offentlige kontrakter, der er udstedt med henblik på at beskytte konkurrencen, ikke finder anvendelse, fordi der i en sådan situation slet ikke længere er nogen konkurrence.

107. Dette indebærer, at den pågældende juridiske person kun kan antages at udføre hovedparten af sin virksomhed for den offentlige myndighed, der kontrollerer den, som omhandlet i Teckal-dommen, hvis denne virksomheds aktiviteter hovedsagelig er bestemt til denne myndighed, og enhver anden aktivitet er marginal.

108. Jeg bemærkede imidlertid ovenfor i punkt 61-65, at TRAGSA’s virksomhed for andre offentlige myndigheder end den spanske centralforvaltning og regionerne og for private i de forgangne tre år udgjorde mellem 7 og 8,5% af dets samlede omsætning, og at dets retlige ordning ikke indeholder nogen begrænsning af omfanget af denne virksomhed.

109. Hvis den tese, jeg har opstillet ovenfor, er rigtig, nemlig at regionerne med hensyn til TRAGSA ikke kan betragtes som offentlige myndigheder, der udøver kontrol, betyder dette nødvendigvis, at kravet om, at hovedparten af virksomheden skal udføres for den offentlige myndighed, der udøver kontrol, ikke er opfyldt, da virksomheden for regionerne udgør over 50% af TRAGSA’s samlede omsætning.

110. Kravet om, at hovedparten af virksomheden skal udføres for den offentlige myndighed, der udøver kontrol, er en nødvendig betingelse for at undgå, at konkurrencen på fællesmarkedet fordrejes, som Domstolen for kort tid siden fremhævede i Carbotermo-dommen ( ). Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at denne betingelse er opfyldt.

111. Selv om TRAGSA faktisk udførte hovedparten af sin virksomhed for den eller de offentlige myndigheder, der kontrollerer det, ville der fortsat være mulighed for, at det med sine resterende aktiviteter alvorligt kunne fordreje konkurrencen på delmarkeder. Som jeg allerede har anført ovenfor i punkt 66-72, er det nemlig, så længe der ved organiseringen af denne operationelle tjeneste ikke i finansiel/regnskabsmæssig, materiel og personel henseende opretholdes en fuldstændig adskillelse mellem disse supplerende aktiviteter og den virksomhed, som det udøver som operationel tjeneste for en eller flere offentlige myndigheder, i stand til at udnytte de fordele, der følger af dets offentligretlige status, i konkurrencen med andre aktører på de stadig åbne delmarkeder.

112. Det er TRAGSA’s hybride karakter dels som intern operationel tjeneste for den eller de offentlige myndigheder, der kontrollerer det, dels som juridisk person, der konkurrerer om kontrakter fra andre offentlige myndigheder som f.eks. kommuner og fra private og virksomheder, der skal undersøges nærmere henset til kravene i artikel 86, stk. 1, EF.

113. I henhold til denne bestemmelse afstår medlemsstaterne for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig de i artikel 12 og 81-89 nævnte.

114. Hvis en intern »egen« operationel tjeneste udøver virksomhed for en offentlig myndighed på åbne delmarkeder, uden at der er truffet effektive og gennemsigtige foranstaltninger for at forhindre, at eventuelle finansielle fordele, som denne tjeneste afleder af den omstændighed, at den udfører hovedparten af sin virksomhed som operationelt organ for en offentlig myndighed, gør sig gældende i konkurrencen på disse delmarkeder, er de krav, der udtrykkeligt er opstillet i artikel 86, stk. 1, EF, ikke opfyldt.

115. En sådan forsømmelse er navnlig i strid med artikel 43 EF og 49 EF, da egne operationelle tjenester, der udfører supplerende aktiviteter på de åbne nationale markeder, kan vanskeliggøre adgangen for potentielle bydende fra andre medlemsstater ( ).

116. De risici, der i lyset af forbuddet mod statsstøtte skyldes manglende gennemsigtige finansielle og regnskabsmæssige forbindelser mellem staten eller andre offentlig myndigheder på den ene side og offentlige virksomheder og bedrifter på den anden side, har tidligere foranlediget Kommissionen til at vedtage bestemmelser på grundlag af artikel 86, stk. 3, EF ( ).

Disse risici er mindst lige så store i den retlige og faktiske sammenhæng, som ligger til grund for hovedsagen. Den omstændighed, at der i den retlige ordning, der gælder for TRAGSA, ikke er en udtrykkelig garanti mod åbne eller skjulte former for krydssubsidiering mellem dette organs aktiviteter som egen operationel tjeneste for forvaltningen og som markedsaktør på åbne delmarkeder, er dermed heller ikke i overensstemmelse med artikel 86, stk. 1, EF, sammenholdt med artikel 87 EF og 88 EF.

117. I punkt 78-83 ovenfor har jeg udførligt behandlet de risici, som anvendelsen af bestemmelser som artikel 152 og 194 i den almindelige spanske lovgivning om offentlige kontrakter kan medføre for den effektive virkning af den pågældende fællesskabsret og for de grundlæggende frihedsrettigheder samt konkurrencevilkårene på fællesmarkedet.

118. Disse risici er begrundet i, at når operationelle tjenester som »egne hjælpemidler« eller selvstændige juridiske personer, som fuldstændig kontrolleres af de ordregivende myndigheder, også uden for de kompetencer eller det virksomhedsområde, der er fastsat i de lovmæssige, administrative eller privatretlige bestemmelser, der regulerer deres retsstilling, kan modtage kontrakter om udførelse af tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder eller fremstilling af varer fra de forvaltninger, der er ansvarlige for dem, og dette blot fordi disse tjenester står til disposition for disse forvaltninger, kan den effektive virkning af fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter i vidt omfang blive udhulet, eller der kan, såfremt disse direktiver ikke finder anvendelse, opstå alvorlige restriktioner for den frie udveksling af varer og tjenesteydelser medlemsstaterne imellem og etableringsfriheden, hvorved konkurrencevilkårene mellem disse operationelle tjenester eller de juridiske personer, der er underlagt offentligretlig kontrol, på den ene side og private virksomheder på den anden side på de pågældende markeder alvorligt kunne blive fordrejet. Der kan kun gøres en undtagelse herfra, såfremt tvingende almene hensyn udgør en begrundelse for, at kontrakter tildeles direkte til et eget operationelt organ, selv om disse kontrakter ikke henhører under de lovbestemte eller vedtægtsmæssige opgaver. Der kan f.eks. være tale om naturkatastrofer og lignende usædvanlige omstændigheder, som kan gøre det nødvendigt straks at bringe alle de midler, som en forvaltning råder over, i anvendelse.

119. Disse konsekvenser ønskede Domstolen netop at undgå med det andet Teckal-kriterium. Såfremt dette kriterium skal være effektivt, skal det fortolkes således, at det også forbyder, at »egne« operationelle tjenester eller juridiske personer, der er underlagt offentligretlig kontrol, tildeles offentlige kontrakter, hvis genstand ligger uden for deres lovmæssigt, administrativt eller vedtægtsmæssigt fastlagte kompetencer.

120. I øvrigt har den forelæggende ret efter min opfattelse med føje sat spørgsmålstegn ved, om bestemmelser som artikel 152 og 194 i den gældende spanske lov om offentlige kontrakter er forenelige med Fællesskabets konkurrenceregler.

121. Sådanne bestemmelser giver med hensyn til indgåelsen af offentlige kontrakter umiskendeligt egne operationelle tjenester eller juridiske personer, der er underlagt offentligretlig kontrol − og som udøver virksomhed som markedsaktør uden for deres lovmæssige, administrative eller vedtægtsmæssige kompetencer − en privilegeret position og er dermed i strid med artikel 86, stk. 1, EF.

Det tredje spørgsmål

122. Med det tredje spørgsmål ønsker Tribunal Supremo oplyst, om Domstolens dom af 8. maj 2003 i sagen Spanien mod Kommissionen ( ) har følger for vurderingen af TRAGSA’s lovmæssige stilling ved indgåelsen af offentlige kontrakter.

123. I denne dom nåede Domstolen til den konklusion, at et organ som TRAGSA, som uanset dets finansielle og regnskabsmæssige autonomi er fuldt ud underlagt den spanske stats kontrol, må anses for at være en af den spanske forvaltnings egne organer som omhandlet i artikel 3, stk. 5, første afsnit, i forordning nr. 154/75.

124. Som Kommissionen med rette har anført, vedrører Domstolens vurdering den virksomhed, som TRAGSA udøvede på opdrag af den spanske stat ved oprettelsen af en fortegnelse over olivendyrkningsarealer.

125. I forbindelse med den spanske regerings argumenter om, at TRAGSA som selvstændig juridisk person fik tildelt en ikke offentligt udbudt kontrakt vedrørende oprettelse af denne fortegnelse på grund af den nødvendige fortrolighed, som en sådan aktivitet var underlagt, fastslog Domstolen, at TRAGSA må betragtes som et eget operationelt organ, der er en del af den offentlige forvaltning. Den retspraksis, der blev udviklet i Teckal-dommen ( ) og ARGE-dommen ( ), fandt i princippet anvendelse herpå. Dette blev efter Domstolens opfattelse bekræftet af artikel 88, stk. 4, i lov nr. 66/97 af 30. december 1997 ( ), hvorefter TRAGSA, der er et instrument og en teknisk tjeneste for den spanske forvaltning, har til opgave selv eller gennem sine datterselskaber at udføre de arbejder, der kun overdrages til dette selskab af den almindelige statslige forvaltning, de selvstyrende regioner og de offentlige organer, som henhører under disse ( ).

126. Jeg bemærker i denne forbindelse, at dommen i sagen Spanien mod Kommissionen først og fremmest vedrørte det spørgsmål, om Kongeriget Spanien måtte overdrage oprettelsen af en fortegnelse over olivendyrkningsarealer til TRAGSA uden offentligt udbud.

127. I den forbindelse behøvede Domstolen ikke at undersøge spørgsmål som dem, der opstår i den foreliggende sag. Derfor kan der heller ikke knyttes mere vidtgående konklusioner til denne dom, end at TRAGSA som operationel tjeneste inden for landbrugsstrukturpolitikken i vid forstand må betragtes som den spanske centralforvaltnings eget hjælpemiddel. Dette er i overensstemmelse med min konklusion ovenfor i punkt 103 i dette forslag til afgørelse.

D – Formaliteten

128. Ved undersøgelsen af Tribunal Supremos to første spørgsmål blev det klart, at den retlige ordning, som TRAGSA opererer på grundlag af som »eget hjælpemiddel« for regionerne, denne juridiske persons kompetence til også at udøve virksomhed for andre offentlige myndigheder end centralforvaltningen og regionerne og for privatpersoner og private virksomheder såvel som artikel 152 og 194 i den gældende spanske lov giver anledning til kritik i betragtning af uforeneligheden heraf med de kriterier, som Domstolen har formuleret i Teckal-dommens præmis 50.

129. Denne uforenelighed har retlige følger med hensyn til anvendelsen af fællesskabsdirektiverne om offentlige tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakter. Desuden kan den føre til en tilsidesættelse af artikel 43 EF, 49 EF og 86 EF.

130. Den kritik, der udtrykkeligt er formuleret ovenfor, kommer også implicit til udtryk i forelæggelseskendelsen, når Tribunal Supremo giver udtryk for tvivl.

131. Dette fremgår navnlig klart af Tribunal Supremos betragtninger i punkt »4.« i forelæggelseskendelsen.

132. Der hersker for mig ingen tvivl om, at Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål under hensyntagen til den dér formulerede tvivl absolut kan tilvejebringe kriterier, som den forelæggende ret kan støtte sig på i forbindelse med sin afgørelse i hovedsagen.

133. De argumenter, som TRAGSA og den spanske regering har anført om, at de retsspørgsmål, som den forelæggende ret stiller i forelæggelseskendelsen, er »nye« og ikke er relevante i en kassationsappel og derfor må afvises som hypotetiske, finder jeg langt fra overbevisende.

134. Først og fremmest er Domstolen normalt særdeles tilbageholdende ved vurderingen af, hvilken funktion og nytte de forelagte spørgsmål kan have for den nationale rets afgørelse af hovedsagen. Kun hvis spørgsmålene har en åbenlys hypotetisk karakter, afviser Domstolen dem ( ).

135. Det fremgår af fremstillingen af proceduren, som den er forløbet ved de forskellige administrative og retlige instanser i Spanien, at det altid har drejet sig om, hvorvidt den retlige ordning, som TRAGSA opererer inden for, er forenelig med principperne i de nationale konkurrenceregler. Den omstændighed, at Tribunal Supremo i den forbindelse ligeledes har inddraget principperne i fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter og konkurrence, er en fremgangsmåde, der i sig selv på ingen måde gør de spørgsmål, der fremkommer herved, hypotetiske.

136. Om Tribunal Supremo efter spansk ret måtte gøre dette i den verserende sag, er et spørgsmål, som Tribunal Supremo selv skal og må besvare som højeste nationale ret i den foreliggende sag ( ).

137. Kommissionens opfattelse af, at de faktiske og retlige oplysninger i forelæggelseskendelsen er for summariske, er jeg heller ikke enig i. De giver, som det er fremgået ovenfor, et tilstrækkeligt holdepunkt for en mere end summarisk analyse af de forelagte spørgsmål.

138. Jeg når derfor til den konklusion, at Tribunal Supremos spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.

V – Forslag til afgørelse

139. På baggrund af ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Tribunal Supremo således:

»– Fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter om levering af varer og tjenesteydelser og udførelse af bygge- og anlægsarbejder finder i princippet ikke anvendelse på en privatretlig juridisk person som TRAGSA, der i henhold til sin retlige ordning må betragtes som et »eget hjælpemiddel« for forvaltningen, og som uden gensidigt bebyrdende aftaler skal udføre de kontrakter, der tildeles den af de hertil kompetente offentlige myndigheder.

– I den forbindelse skal det i henhold til de relevante nationale bestemmelser være sikret, at de kompetente nationale myndigheder kontrollerer den pågældende juridiske person i den forstand, at de såvel i forhold til dens strategiske formål som i forhold til dens vigtige beslutninger udøver bestemmende indflydelse, og at denne juridiske person samtidig udfører hovedparten af sin virksomhed for de offentlige myndigheder, der kontrollerer den, på en sådan måde, at enhver anden aktivitet er marginal.

– Den betingelse, at de kompetente offentlige myndigheder kan udøve bestemmende indflydelse såvel i forhold til denne juridiske persons strategiske formål som i forhold til dens vigtige beslutninger, er ikke opfyldt, såfremt de offentlige myndigheder, som anvender den juridiske person som operationel tjeneste, ingen direkte indflydelse har på indholdet af den retlige ordning, der finder anvendelse på denne juridiske person, og heller ikke på de takster, som denne kan anvende ved afregningen af sine aktiviteter, og såfremt disse myndigheder desuden som aktionær i denne juridiske person ikke kan udøve nogen bestemmende indflydelse på dennes beslutninger.

– Den betingelse, at den juridiske person skal udføre hovedparten af sin virksomhed for de offentlige myndigheder, der kontrollerer den, er ikke opfyldt, såfremt den retlige ordning ikke begrænser omfanget af de andre aktiviteter, således at disse forbliver marginale.

– Det fremgår af bestemmelsen i artikel 86, stk. 1, EF, at en juridisk person, som med hensyn til hovedparten af sin virksomhed fungerer som en operationel tjeneste for de hertil kompetente offentlige myndigheder, såvel i organisatorisk som i finansiel og regnskabsmæssig henseende på gennemsigtig måde skal adskille den virksomhed, som den udøver for andre offentlige myndigheder og for private, fra sin virksomhed som de kompetente offentlige myndigheders eget hjælpemiddel.

– Af samme traktatbestemmelse fremgår, at nationale forvaltninger ikke må tildele kontrakter om levering af varer og tjenesteydelser eller udførelse af bygge- og anlægsarbejder til en juridisk person, der optræder som egen operationel tjeneste, såfremt disse kontrakter ikke står i forbindelse med deres offentligretlige kompetencer, eller såfremt udførelsen af disse kontrakter ligger uden for det kommissorium, der er fastlagt i den retlige ordning for den pågældende juridiske person. Der kan gøres en enkelt undtagelse herfra, såfremt der foreligger en objektiv begrundelse for en sådan kontrakt, som i tilfælde af naturkatastrofer og lignede usædvanlige omstændigheder.

– Den nationale ret skal inden for rammerne af den retlige og faktiske kontekst for tvisten i hovedsagen undersøge, om disse betingelser er opfyldt.«