Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 1. juli 1997. - María Martínez Sala mod Freistaat Bayern. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bayerisches Landessozialgericht - Tyskland. - EF-traktatens artikel 8 A, 48 og 51 - Begrebet 'arbejdstager' - Artikel 4 i forordning (EØF) nr. 1408/71 - Børnepasningsydelse - Begrebet 'familieydelse' - Artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68 - Begrebet 'social fordel' - Krav om opholdstilladelse eller -dokument. - Sag C-85/96.



Samling af Afgørelser 1998 side I-02691



Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 I denne sag er Domstolen foerst og fremmest blevet anmodet om at definere begrebet arbejdstager inden for faellesskabsretten, baade i relation til den frie bevaegelighed og til social sikring. Domstolen er ligeledes blevet anmodet om at tage stilling til, om den boernepasningsydelse, der er hjemlet ved lovgivningen i Tyskland, er en familieydelse i medfoer af forordning (EOEF) nr. 1408/71 eller en social fordel i medfoer af forordning (EOEF) nr. 1612/68. Der er ogsaa stillet spoergsmaal om, hvorvidt nationale regler, der goer tilkendelsen af denne ydelse betinget af en opholdstilladelse - ogsaa naar den paagaeldende er statsborger i en anden medlemsstat og har en anerkendt ret til at opholde sig i Tyskland - er forenelige med faellesskabsretten.

II - Faktiske omstaendigheder i hovedsagen

2 María Martínez Sala, der er spansk statsborger og sagsoeger i hovedsagen, har, siden hun var 12 aar gammel (bortset fra perioden fra juni 1972 til august 1974), haft bopael i Forbundsrepublikken Tyskland. Fra 1976 til 1986 har hun, dog med forskellige afbrydelser, og senere fra den 12. september 1989 til den 24. oktober 1989 haft loennet beskaeftigelse i landet. Fra sidstnaevnte dato har hun modtaget bistandshjaelp fra byen Nuernberg og Landesratsamt Nuernberger Land.

3 Sagsoegeren fik i oevrigt indtil den 19. maj 1984 af de kompetente myndigheder meddelt en stort set ubrudt raekke af opholdstilladelser. Herefter fik hun kun udstedt attestation for, at hun havde ansoegt om at faa forlaenget sin opholdstilladelse. Den 19. april 1994 fik sagsoegeren paa ny af de kompetente myndigheder udstedt en opholdstilladelse for ét aar. Den blev senere forlaenget med yderligere ét aar.

4 Den 9. januar 1993 foedte Martínez Sala sit andet barn, Jessica, for hvilket hun samme maaned ansoegte om boernepasningsydelse i medfoer af den tyske lov herom (Bundeserziehungsgeldgesetz, herefter »BErzGG«). Den 21. januar 1993 afslog den kompetente myndighed i Freistaat Bayern ansoegningen med den begrundelse, at sagsoegeren ikke var tysk statsborger og heller ikke var i besiddelse af en opholdstilladelse eller andet opholdsdokument udstedt af humanitaere eller politiske grunde. Den forelaeggende ret har herom oplyst, at sagsoegeren ikke kunne udvises fra tysk omraade paa grund af den europaeiske konvention af 11. december 1953 om social og sundhedsmaessig hjaelp (artikel 1 og 7).

5 Sagsoegeren paaklagede afslaget, men fik paa ny afslag den 23. juni 1993 fra den indstaevnte forvaltningsmyndighed. Martínez Sala anlagde herefter sag ved Sozialgericht Nuernberg til proevelse af dette afslag. Hun fik ikke medhold, stadig under henvisning til, at hun ikke havde det fornoedne opholdsdokument. Dette resultat kunne efter rettens opfattelse ikke blive anderledes i kraft af de faellesskabsregler, der fandt anvendelse i sagen. Martínez Sala ankede derfor dommen til Bayerisches Landessozialgericht.

6 Denne ret har i betragtning af de faellesskabsretlige spoergsmaal, sagen rejser, fundet anledning til at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Skulle en spansk statsborger med bopael i Tyskland, der indtil 1986 med enkelte afbrydelser havde haft loennet beskaeftigelse, og som herefter - med undtagelse af en kort ansaettelsesperiode i 1989 - modtog bistandshjaelp i henhold til Bundessozialhilfegesetz (BSHG), i 1993 fortsat anses for arbejdstager i den i artikel 7, stk. 2, i forordning (EOEF) nr. 1612/68 forudsatte betydning eller for arbejdstager som forudsat i artikel 2, sammenholdt med artikel 1, i forordning (EOEF) nr. 1408/71?

2) Skal boernepasningsydelsen i henhold til Gesetz ueber die Gewaehrung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (BErzGG) anses for en familieydelse som forudsat i artikel 4, stk. 1, litra h), i forordning (EOEF) nr. 1408/71, som spanske statsborgere, der har bopael i Tyskland, i medfoer af artikel 3, stk. 1, i forordning (EOEF) nr. 1408/71 har krav paa i samme omfang som indenlandske statsborgere?

3) Skal boernepasningsydelsen i henhold til BErzGG anses for en social fordel i den i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 forudsatte betydning?

4) Er det foreneligt med Den Europaeiske Unions retsorden, at BErzGG som betingelse for tilkendelse af boernepasningsydelse til statsborgere i en medlemsstat kraever, at den paagaeldende er i besiddelse af en formel opholdstilladelse, selv om vedkommende opholder sig lovligt i Tyskland?«

III - De relevante faellesskabsbestemmelser

7 I henhold til artikel 1, litra a), nr. i), i Raadets forordning nr. 1408/71 af 14. juni 1971, som affattet ved Raadets forordning nr. 2001/83 af 2. juni 1983 (1), betyder udtrykket »arbejdstager« i forordningen

»enhver person, der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere af de risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgaar i en social sikringsordning for arbejdstagere eller selvstaendige erhvervsdrivende«.

I medfoer af artikel 1, litra u), nr. i), i samme forordning betyder udtrykket »familieydelser«

»alle natural- eller kontantydelser, der tager sigte paa udligning af forsoergerbyrder inden for rammerne af en lovgivning som omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra h), dog med undtagelse af de i bilag II naevnte saerlige ydelser i anledning af foedsel«.

I henhold til forordningens artikel 2 finder forordningen anvendelse paa

»arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende, som er eller har vaeret omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater ...«

I artikel 3, stk. 1, hedder det:

»Personer, der er bosat paa en medlemsstats omraade, og som er omfattet af denne forordning, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet foelger af saerlige bestemmelser i denne forordning.«

8 I artikel 7, stk. 2, i Raadets forordning nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevaegelighed inden for Faellesskabet (2) bestemmes det, at en arbejdstager, der er bosat i en medlemsstat, paa andre medlemsstaters omraade nyder samme sociale og skattemaessige fordele som indenlandske arbejdstagere.

IV - De relevante tyske bestemmelser

9 Boernepasningsydelsen er en ikke-bidragsbaseret ydelse, der indgaar i en pakke af familiepolitiske foranstaltninger, og som tildeles i henhold til Bundeserziehungsgeldgesetz af 6. december 1985 (lov om boernepasningsydelse og orlov til boernepasning, BGBl. I, s. 2154, herefter »BErzGG«).

I § 1, stk. 1, i BErzGG, som affattet i versionen af 25. juli 1989 (BGBl. I, s. 1550), som aendret ved lov af 17. december 1990 (BGBl. I, s. 2823), er det bestemt, at enhver, der 1) har bopael eller saedvanligt ophold inden for lovens territoriale anvendelsesomraade, 2) hvis husstand omfatter et barn, der skal forsoerges, 3) som drager omsorg for barnet og dets opdragelse, og 4) som ikke har fuldtidsbeskaeftigelse, er berettiget til boernepasningsydelse.

I § 1, stk. 1a, hedder det:

»En udlaending skal for at have ret til ydelsen vaere i besiddelse af en opholdstilladelse ['Aufenhaltsberechtigung' eller 'Aufenhaltserlaubnis']«.

Ifoelge Bundessozialgericht's faste praksis kan betingelsen om »besiddelse« af en opholdstilladelse eller et opholdsdokument udstedt af sundhedsmaessige eller politiske grunde kun anses for opfyldt af personer, der er i besiddelse af en af udlaendingemyndighederne udfaerdiget formel attestation for opholdsret allerede fra ydelsesperiodens begyndelse. Det er imidlertid ikke tilstraekkeligt til opfyldelse af ovennaevnte betingelse, at der foreligger en attestation af, at der er indgivet en ansoegning om opholdstilladelse, og ansoegeren saaledes »lovligt« opholder sig i landet.

V - Tvistens genstand

10 Med det foerste spoergsmaal anmoder den forelaeggende ret Domstolen om at tage stilling til, om Martínez Sala i den omtvistede periode har haft status som »arbejdstager« i henhold til faellesskabsretten. Naermere bestemt oensker retten oplyst, om bestemmelserne i forordning nr. 1612/68 eller forordning nr. 1408/71 finder anvendelse i det foreliggende tilfaelde, idet sagsoegeren tidligere, om end med visse afbrydelser, har haft loennet beskaeftigelse og senere modtaget ydelser i medfoer af den nationale lovgivning om bistandshjaelp (Bundessozialhilfegesetz).

11 Jeg vil foerst se naermere paa begrebet arbejdstager i henhold til faellesskabsretten med henblik paa en eventuel anvendelse i den foreliggende sag af bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevaegelighed, saerlig traktatens artikel 48 og gennemfoerelsesbestemmelserne til denne artikel i forordning nr. 1612/68. Dette udtryk er defineret i retspraksis. Ifoelge Domstolen skal der vaere tale om en person, der »i en vis periode praesterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger« (3).

Af bestemmelserne i traktaten og den afledte ret foelger saaledes, at status som »arbejdstager« i faellesskabsretten ikke opfattes som noget vedvarende for den enkelte. Principielt mister han denne status, naar betingelserne for at erhverve den ikke laengere er opfyldt. Efter faellesskabsretten gaelder der kun noget andet under saerlige omstaendigheder og kun med visse retsvirkninger. Domstolen har faktisk skullet tage stilling til adskillige, ogsaa repraesentative, sager af denne art (4). I den foreliggende sag synes den tidligere, men ikke for nylig, af sagsoegeren udoevede beskaeftigelse og den situation, hvori hun befandt sig i den periode, for hvilken hun har ansoegt om den omtvistede ydelse, dog ikke at have nogen aktuel tilknytning til eller i oevrigt at vaere relevant for sagen. Forelaeggelseskendelsen indeholder desuden ingen oplysninger eller konstateringer, der giver holdepunkter for at tillaegge Martínez Sala status som arbejdstager i Faellesskabet i medfoer af forordning nr. 1612/68. Navnlig taler den omstaendighed, at sagsoegeren tidligere har oppebaaret bistandshjaelp, ikke for et saadant resultat. Det tilkommer naturligvis den forelaeggende ret at fastslaa, om andre faktiske forhold i det foreliggende tilfaelde kan foere til den modsatte konklusion. Denne vurdering skal i alle tilfaelde foretages paa grundlag af de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis (5). Jeg vil blot naevne et enkelt af dem. Det skal fastslaas, om der fortsat bestaar en faktisk sammenhaeng mellem den paagaeldende arbejdstagers tidligere beskaeftigelse og senere situation. Det er i alle tilfaelde klart, hvor nyttigt det vil vaere, dersom den forelaeggende ret kunne anse sagsoegeren for arbejdstager i medfoer af forordning nr. 1612/68. Hun ville herved faa ret til at paaberaabe sig forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet i relation til de betingelser, der er fastsat for at oppebaere boernepasningsydelsen. Jeg skal senere (i punkt 22) ud fra et andet synspunkt i sagen naermere redegoere for, om disse betingelser i den nationale lovgivning er udtryk for en uberettiget forskelsbehandling.

12 Lignende problemer opstaar for saa vidt angaar muligheden for at tillaegge sagsoegeren status som arbejdstager paa grundlag af den anden faellesskabsforordning, der er naevnt i forelaeggelseskendelsen, nemlig forordning nr. 1408/71. Kendelsen indeholder paa det punkt faa relevante oplysninger. Den forelaeggende ret naevner ikke, om Martínez Sala faktisk er forsikret efter en social sikringsordning. Ej heller oplyses det, om sagsoegeren kan paaberaabe sig noget baand til sin egen familie, der ogsaa har bopael i Tyskland, i kraft af hvilket hun som familiemedlem og en person, over for hvem en forsikret arbejdstager har forsoergerpligt, kunne falde ind under den her omhandlede forordnings anvendelsesomraade. Naar dette er sagt, staar det fast, at sagsoegeren ikke har udoevet erhvervsmaessig beskaeftigelse i den paagaeldende periode, men har modtaget bistandshjaelp. Kommissionen vil ikke afvise, at denne omstaendighed i medfoer af tysk lovgivning har medfoert, at sagsoegeren og hendes doetre har vaeret sygeforsikret. Dette forhold har betydning for sagens afgoerelse og boer foelgelig tages i betragtning. Dersom sagsoegeren var forsikret i Tyskland, eventuelt blot mod en enkelt risiko - naermere angivet risikoen sygdom - ville hun have status som arbejdstager i medfoer af ovennaevnte forordning [artikel 1, litra a), nr. i)].

Det tilkommer ogsaa her den forelaeggende ret at fastslaa, om den nationale lovgivning foreskriver en saadan forsikring som foelge af oppeboersel af bistandshjaelp. Dette kan vaere tilfaeldet i tysk ret og maa i hvert fald undersoeges naermere, selv om man tager hensyn til den for nylig af Domstolen afsagte dom i sagen Stoeber og Piosa Pereira (6). Begraensningen i afsnit I, afdeling C (»Tyskland«) i bilag I til forordning nr. 1408/71, som Domstolen behandlede i den sag, vedroerer nemlig de undtagelser, faellesskabslovgiver har fastsat vedroerende de familieydelser, arbejdstagere og selvstaendige erhvervsdrivende i Tyskland har krav paa. Domstolen fandt disse begraensninger fuldt ud lovlige. Domstolen udtalte, at forordning nr. 1408/71 blot indeholder en samordning af de nationale sociale sikringsordninger, men ikke beroerer den kompetence, lovgiver i hver medlemsstat har til at fastsaette de betingelser, der skal opfyldes af de paagaeldende, for at de har ret til bistandshjaelp. Inden for det omraade, der er forbeholdt den tyske lovgiver, er der herefter kun ét forhold, der er af interesse i denne forbindelse, og som vedroerer Martínez Sala's situation, nemlig om den sociale bistand, hun er berettiget til, i sig selv, stadig efter national ret, medfoerer, at hun er forsikret mod risikoen sygdom. Der er i saa fald tale om en behandling, der kan siges at vaere sidestillet med den, der gaelder for en arbejdstager, der er arbejdsloes og som saadan modtager ydelser fra den kompetente sikringsinstitution. Ud fra et faellesskabsretligt synspunkt, der her fornuftigvis bygger paa de sociale formaal og hensyn inden for den sociale sikring, er en arbejdsloes ligestillet med den, der ikke er i stand til at opfylde sine vaesentligste behov, herunder sine behov paa sundhedsomraadet. En arbejdstager er forsikret mod risikoen sygdom. Enhver, der automatisk ifoelge national lov er forsikret mod denne risiko, fordi han af en eller anden grund har et staerkt behov herfor, betragtes ligeledes som arbejdstager, selv om han ikke er i arbejde. Logikken i ordningen er foelgende: Som arbejdstager betragtes den, der er beskyttet paa samme maade som en arbejdstager ville vaere det i henhold til den gaeldende sociale sikringsordning. Under forudsaetning af, at en person i henhold til tysk lovgivning principielt er forsikret, finder undtagelsen i bilag I saaledes ikke anvendelse i forhold til Martínez Sala. Hun maatte betragtes som arbejdstager ifoelge faellesskabsretten paa grundlag af artikel 2 i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med artikel 1, litra a), nr. i). Den fordel, som ville foelge heraf for hende, er den samme som den, der er omhandlet ovenfor ifoelge den anden forordning. Status som arbejdstager medfoerer ret til at paaberaabe sig forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet og foelgelig ret til boernepasningsydelsen, uden at den paagaeldende skal vaere i besiddelse af det foreskrevne opholdsdokument. Som tidligere naevnt vil jeg nedenfor i punkt 22 redegoere for, om forbuddet mod forskelsbehandling kan finde anvendelse i det foreliggende tilfaelde.

13 Med det andet og tredje praejudicielle spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om boernepasningsydelsen skal betragtes som en familieydelse i medfoer af forordning nr. 1408/71 eller som en social fordel i medfoer af forordning nr. 1612/68.

Domstolen har efter denne praejudicielle forelaeggelse allerede i dommen i sagen Hoever og Zachow (7) besvaret den forelaeggende rets andet spoergsmaal bekraeftende og i denne henseende fastslaaet, at den omtvistede boernepasningsydelse er en familieydelse i medfoer af forordning nr. 1408/71. For saa vidt angaar det tredje spoergsmaal finder jeg det ret usandsynligt, at Martínez Sala kan anses for arbejdstager i medfoer af forordning nr. 1612/68. Dersom den forelaeggende ret maatte naa frem til en anden konklusion, er jeg dog - idet jeg tilslutter mig generaladvokat Jacobs' forslag til afgoerelse i ovennaevnte sag Hoever og Zachow (8) og de bemaerkninger, Kommissionen fremsatte under den sags behandling - af den opfattelse, at den her omhandlede ydelse ligeledes er en social fordel i medfoer af forordning nr. 1612/68. Begrebet social fordel er, saaledes som det fortolkes i Domstolens praksis, et vidt begreb og kan foelgelig uden videre omfatte ydelser som den omtvistede, uanset om boernepasningsydelsen ogsaa er en familieydelse i medfoer af forordning nr. 1408/71.

14 Dersom det maatte vise sig, at den paagaeldende ikke er arbejdstager, hverken efter den ene eller den anden af de to ovennaevnte forordninger, maa det undersoeges, hvorledes det fjerde af de forelagte spoergsmaal skal besvares. Problemet vedroerer i den forelagte form udtrykkeligt og umiddelbart den bestemmelse i tysk lovgivning, hvorefter tilkendelse af boernepasningsydelsen til statsborgere fra andre medlemsstater er betinget af, at de er i besiddelse af en tilladelse, nemlig en saerlig opholdstilladelse, som ogsaa den, der i oevrigt lovligt bor i Tyskland, skal vaere i besiddelse af. Denne bestemmelse fraviger den almindelige regel i samme lov, hvorefter den paagaeldende ydelse kan tilkendes enhver, der har bopael eller har saedvanligt ophold i Forbundsrepublikken (og desuden opfylder andre betingelser, som Domstolen ikke skal udtale sig om i naervaerende sag, nemlig at vedkommende har forsoergerpligt over for et barn og ikke har erhvervsmaessig beskaeftigelse). De tyske regler er saaledes udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet mellem de mulige modtagere af den paagaeldende ydelse. Den forelaeggende ret oensker oplyst, om der er tale om en ordning, der er forenelig med faellesskabsretten. Den proevelse, der oenskes foretaget af Domstolen, kan foelgelig kun ske paa grundlag af traktatens forbud mod forskelsbehandling. Saafremt det antages, at sagsoegeren ikke er arbejdstager, opstaar det spoergsmaal, vi her beskaeftiger os med, subsidiaert, idet det oenskes oplyst, hvilke andre muligheder faellesskabsretten hjemler for at forhindre, at en borger i Faellesskabet, der er bosat i Tyskland, under de i sagen omhandlede omstaendigheder forskelsbehandles i forhold til tyske statsborgere.

15 Kommissionen har som grundlag for Domstolens afgoerelse af sagen henvist til artikel 8 A, der blev indsat i traktaten ved Maastricht-aftalerne, og som lyder saaledes: »Enhver unionsborger har ret til at faerdes og opholde sig frit paa medlemsstaternes omraade med de begraensninger og paa de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemfoerelsesbestemmelserne hertil«. I stk. 2 tilfoejes det, at Raadet efter de i denne bestemmelse fastsatte procedureregler kan vedtage bestemmelser, der skal goere det lettere at udoeve de rettigheder, der er naevnt i stk. 1. Efter Kommissionens opfattelse foelger retten til frit at faerdes og tage ophold overalt paa Unionens omraade umiddelbart af traktaten. De begraensninger og betingelser, der er anfoert i artikel 8 A, vedroerer foelgelig blot udoevelsen af denne ret, der ved traktaten er tillagt borgerne som en frihedsret. Hvilken foelge har dette synspunkt for afgoerelsen af den foreliggende sag? Martínez Sala har ved at flytte til og tage bopael i Tyskland benyttet en frihed, der er tillagt hende ved traktaten. Hvis og saa laenge vaertsmedlemsstaten ikke benytter sig af sin ret til i forhold til hende at fastsaette de begraensninger, der ifoelge artikel 8 A kun kan foretages med hensyn til den konkrete benyttelse af denne ret, kan hun fuldstaendig frit tage ophold med den foelge, som her er relevant, nemlig retten til at oppebaere boernepasningsydelsen efter de samme regler, som gaelder for tyske statsborgere. Den tyske regering har over for Kommissionen indvendt, at retten til fri bevaegelighed og til frit at tage ophold udtrykkeligt efter artikel 8 alene er anerkendt med de begraensninger, der er fastsat i traktaten og den afledte ret. Ifoelge vaertsmedlemsstaten henhoerer Martínez Sala's tilfaelde under bestemmelserne i direktiv 90/364/EOEF (EFT L 180, s. 6). Hun opfylder ikke de heri fastsatte betingelser (fuldstaendig sygeforsikring og tilstraekkelige midler til ikke at ligge vaertsmedlemsstatens sociale system til byrde), og hun kan foelgelig ikke paaberaabe sig en opholdsret i medfoer af faellesskabsretten. Hendes fortsatte ophold i Tyskland er ifoelge den forelaeggende ret alene baseret paa internretlige regler, der er fastsat til gennemfoerelse af en international aftale, der forbyder Tyskland at udvise hende. Retsstillingen for en i Tyskland bosat statsborger i en anden medlemsstat er ifoelge den tyske regering i det foreliggende tilfaelde ikke reguleret i faellesskabsretten og kan foelgelig ikke underbygge den paastand, at kravet om opholdstilladelse maa antages at vaere i strid med et princip, der er fastsat i traktaten, saaledes som det er tilfaeldet med forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet. Det Forenede Kongeriges regering og den franske regering har under retsmoedet tilsluttet sig de argumenter, Tyskland har fremfoert vedroerende fortolkningen af traktatens artikel 8 A. Denne bestemmelse er alene en gentagelse af den ret til frit at faerdes og til frit at tage ophold, der er anerkendt for forskellige, bestemte kategorier af borgere, og den samler disse regler i én primaer regel - som brikker i et puslespil, har den franske regering bemaerket - uden dog at aendre de begraensninger, som disse rettigheder konkret maatte vaere undergivet i traktaten eller den afledte ret. Artikel 8 A giver foelgelig ikke den frie bevaegelighed noget nyt eller videre indhold end de tidligere gaeldende regler.

16 Kernen i det spoergsmaal, der blev droeftet under den mundtlige forhandling, er saaledes, om og hvorledes situationen for en statsborger i en anden medlemsstat, der er bosat i Tyskland, under de i sagen omhandlede forhold falder ind under bestemmelserne i faellesskabsretten. Ifoelge Kommissionen henhoerer det paagaeldende tilfaelde under traktatens artikel 8 A. Den tyske regering er af den modsatte opfattelse. Det maa dog ikke glemmes, at Domstolen ikke skal fastslaa, om sagsoegeren i hovedsagen maa opholde sig i Tyskland i medfoer af faellesskabsretten, men naermere bestemt, om hun, naar hun er bosat i landet, kan faa tilkendt den ansoegte ydelse paa samme betingelser som tyske statsborgere. Jeg mener foelgelig, at sagen boer vurderes paa baggrund af artikel 8 A under hensyn til de saerlige omstaendigheder, der vedroerer det svar, som skal gives paa sidstnaevnte spoergsmaal.

17 De faktiske omstaendigheder i sagen er beskrevet ovenfor. Vi ved ikke, hvorfor vaertsmedlemsstaten nu har naegtet sagsoegeren den opholdstilladelse, som kraeves ifoelge national lovgivning for at faa tilkendt boernepasningsydelsen. Denne tilladelse havde foer vaeret meddelt for visse perioder under hendes langvarige ophold i Tyskland. Vi ved heller ikke, om dette saerlige opholdsdokument - det eneste, der reelt er relevant i sagen - kan udstedes og faktisk udstedes til statsborgere i Faellesskabet, der i henhold til loven om denne ydelse henhoerer under kategorien udlaendinge, selv om betingelserne i direktiv 90/364 for udstedelse af den saakaldte »opholdstilladelse« og den heraf foelgende opholdsret ikke er opfyldt. Den forelaeggende ret oplyser, at der er tale om en borger i Faellesskabet, der lovligt opholder sig i Tyskland. Men dette, har den tyske regering tilfoejet, har alene hjemmel i interne retsregler. Den paagaeldende opfylder ikke betingelserne ifoelge direktivet for opnaaelse af opholdsretten.

18 Naar dette er sagt, maa retsstillingen for den i Tyskland bosatte faellesskabsborger fastlaegges naermere. I denne henseende kraeves der efter min opfattelse en indledende bemaerkning. Efter ikrafttraedelsen af traktatens artikel 8 A kan man ikke laengere anse opholdsretten for tilvejebragt ved direktivet. Den er saa at sige »bevilget« af medlemsstaterne til de beroerte borgere i de oevrige medlemsstater i overensstemmelse med deri indeholdte bestemmelser. Dette saet regler var blevet vedtaget af Raadet med henblik paa de tilfaelde, hvor borgerne ikke havde opholdsret i medfoer af andre bestemmelser i faellesskabsretten. Nu har vi imidlertid traktatens artikel 8 A. Retten til at faerdes og opholde sig frit er almindeligt hjemlet ved en primaer retsregel, og om denne ret bestaar eller ophoerer, afhaenger ikke af, om den begraenses ved andre faellesskabsbestemmelser, ej heller forskrifter i den afledte ret. De begraensninger, der er omhandlet i artikel 8 A, vedroerer den konkrete udoevelse af denne ret, ikke spoergsmaalet om dens eksistens. Direktiv 90/364 indeholder fortsat de naermere betingelser for at nyde den frihedsret, som er fastslaaet ved traktaten. Dette argument er gjort gaeldende af Kommissionen paa det efter min opfattelse uomtvistelige grundlag for ordningen om den frie bevaegelighed, der allerede var fastsat ved traktaten. Tillad mig at erindre om den sammenhaeng, hvori artikel 8 A indgaar i Maastricht-aftalerne. Det nye i denne bestemmelse er ret beset ikke, at der nu direkte er hjemmel i traktaten for den frie bevaegelighed for personer. Denne frihedsret var tillige med reglerne om den frie bevaegelighed for varer, tjenesteydelser og kapital hjemlet ved en anden primaer retskilde, nemlig faellesakten, konkret i den bestemmelse, hvori det indre marked fastlaegges som et omraade uden graenser. Ved artikel 8 A er den frihedsret, der nu er udformet som en ret til ikke blot at faerdes, men til at opholde sig i enhver medlemsstat, saaledes blevet skilt ud fra de andre frihedsrettigheder og er nu en primaer ret i den forstand, at den er den foerste af de rettigheder, der er tilknyttet unionsborgerskabet. Opholdsretten er udformet og reguleret ved traktaten. Den er ikke blot en afledt ret, men en ret, som er uloeseligt forbundet med unionsborgerskabet paa samme maade som de oevrige rettigheder, der udtrykkeligt er udformet som noedvendige foelger af denne status (jf. artikel 8 B, C og D), som er ny og faelles for alle borgere i medlemsstaterne uden undtagelse. Unionsborgerskabet tillaegges i kraft af den primaere retsregel direkte den enkelte, der nu udtrykkeligt anerkendes som et retssubjekt, der erhverver og fortaber denne ret sammen med statsborgerskabet i den stat, hvor han er hjemmehoerende, og ikke paa nogen anden maade. Dette er saa at sige den grundlaeggende retsstilling, der er tilsikret borgerne i enhver medlemsstat ved Faellesskabets og i dag Unionens retsorden. Dette fremgaar af den utvetydige formulering af de to stykker i traktatens artikel 8.

19 Lad mig herefter se naermere paa, hvorledes de her udviklede betragtninger kan vaere til hjaelp ved loesningen af problemet i denne sag. Direktiv 90/364 tillaegger personer, der ikke laengere har erhvervsmaessig beskaeftigelse, opholdsret, dog saaledes, at de berettigede ikke maa blive til urimelig byrde for det offentlige i vaertsmedlemsstaten. Medlemsstaterne kan kun fravige bestemmelserne i direktivet, naar begraensningen af opholdsretten er begrundet i hensynet til den offentlige orden og sikkerhed eller folkesundheden (i saa fald finder direktiv 64/221/EOEF anvendelse) (9). Ganske vist maa den enkelte medlemsstat ikke udvide eller indskraenke de begraensninger, der gaelder for den europaeiske borgers udoevelse af denne ret, men kan frit udvide det omraade, inden for hvilket den enkelte har opholdsret. Dette gaelder saa meget mere nu, hvor den enkelte har status som unionsborger i Faellesskabet og har den opholdsret, der er knyttet hertil ifoelge traktaten. I oevrigt kan Raadet i henhold til artikel 8 A, stk. 2, vedtage bestemmelser, der skal goere det lettere at udoeve den frie ret til at faerdes og opholde sig paa medlemsstaternes omraade. Tilsvarende regler kan ensidigt fastsaettes af den enkelte medlemsstat, dersom den beslutter sig hertil, men naturligvis kun paa dens eget omraade. Det er efter de oplysninger, vi har fra den forelaeggende ret og den tyske regering, netop dette, der er tilfaeldet i den foreliggende sag. Martínez Sala er berettiget til at opholde sig i Tyskland, ogsaa i videre omfang end i henhold til direktivet. Dette betyder imidlertid ikke som haevdet af vaertsmedlemsstaten, at den subjektive retsstilling, der paaberaabes af sagsoegeren til stoette for kravet om ligebehandling med tyske statsborgere, henhoerer under intern ret og allerede af den grund ikke har hjemmel i faellesskabsretten. Den subjektive retsstilling, der er af betydning for denne sag, maa siges at vaere den, der ligger til grund for den ret til at tage ophold, som den paagaeldende er berettiget til at udoeve i Tyskland. Det er som naevnt ovenfor netop den grundlaeggende retsstilling som unionsborger, der skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, om den i Tyskland bosatte faellesskabsborger i det foreliggende tilfaelde kan paaberaabe sig en ret til ligebehandling med tyske statsborgere. Efter min opfattelse kan denne ret tillaegges hende af de grunde, som jeg vil redegoere for i det foelgende.

20 Forbuddet mod enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet er knaesat i traktaten og er ifoelge Domstolen et generelt princip, et princip, der potentielt omfatter hele traktatens anvendelsesomraade, dog med visse »forbehold«, ogsaa i kraft af saerlige bestemmelser, der er fastsat med henblik paa anvendelsen inden for forskellige omraader af retsordenen, som f.eks. vedroerende arbejdskraftens frie bevaegelighed og retten til fri udveksling af tjenesteydelser eller etableringsretten. Det kan imidlertid ikke naegtes, at unionsborgerskabet har indflydelse paa traktatens anvendelsesomraade i to henseender. For det foerste tillaegges der den enkelte en ny status, en yderligere individuel ret, ud over dem, som allerede er fastsat, fordi den i forhold til den enkelte kan bevirke, at nationaliteten bliver uden betydning, eller rettere, ikke maa give anledning til forskelsbehandling. For det andet medfoerer unionsborgerens subjektive retsstilling ifoelge traktatens artikel 8 A en ret til at faerdes og opholde sig i samtlige medlemsstater. Dersom vi fulgte det synspunkt, der er gjort gaeldende af de regeringer, der var repraesenteret under retsmoedet, ville sidstnaevnte bestemmelse trods sin ordlyd ikke tillaegge unionsborgeren nogen ny ret til fri bevaegelighed eller opholdsret. I det foreliggende tilfaelde er det imidlertid ikke noedvendigt at tage stilling til, om dette synspunkt er holdbart. Dersom det under alle omstaendigheder er tilladt en borger - og dette gaelder i den foreliggende sag - at vaere bosat i en anden medlemsstat end oprindelsesmedlemsstaten, har vedkommende krav paa ikke at blive forskelsbehandlet i forhold til vaertsmedlemsstatens borgere, saa laenge han er bosat dér. Dette foelger - selv om den paagaeldende ikke maatte vaere omfattet af direktivet om opholdsret - umiddelbart og som en selvstaendig ret af den primaere regel i artikel 8, der har betydning for anvendelsen af traktaten med hensyn til at tillaegge ham status som unionsborger. Denne individuelle retsstilling har borgere i enhver medlemsstat altid og under alle omstaendigheder, og det er foelgelig uden betydning, om det i det foreliggende tilfaelde er direktivet eller vaertsmedlemsstatens lovgivning, der tillader borgeren at vaere bosat i denne stat (10).

21 Status som unionsborger er saaledes en status, der paa faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin uden videre foelger af traktaten. Det tilkommer naturligvis Domstolen som fortolker af traktaten og garant for dens korrekte gennemfoerelse i det konkrete tilfaelde at afgoere, hvorledes retsstillingen som unionsborger kan paaberaabes af den, der klager over forskelsbehandling i forhold til statsborgere fra andre medlemsstater. Unionsborgerskabet hoerer under traktatens anvendelsesomraade og det almindelige forbud mod enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, men kun, hvor den ikke uberettiget faar forrang for retsstillingen som national statsborger. Et krav fra en i en stat bosiddende borger fra en anden medlemsstat i forhold til vaertsmedlemsstatens borgere er derfor uberettiget, dersom det vedroerer rettigheder, som disse borgere har, netop fordi de er statsborgere i den paagaeldende stat. Dette er utvivlsomt en almindelig begraensning og foelger af de regler, der ligger til grund for fastlaeggelsen af traktatens anvendelsesomraade. De saerlige bestemmelser om forbuddet mod forskelsbehandling, der er fastsat i traktaten med hensyn til stemme- og opstillingsretten for de borgere i Unionen til valgene til Europa-Parlamentet og kommunalvalg, er udtrykkelige undtagelser fra regler, der klart henhoerer under den interne retsorden og formentlig forfatningen i den enkelte medlemsstat.

22 Lad os herefter se naermere paa foreliggende sag. Sagsoegeren i hovedsagen er bosat i Tyskland og har status som unionsborger. Ifoelge tysk lovgivning er boernepasningsydelsen bestemt for den, der bosaetter sig fast i landet. Dette er lovens almindelige regel. Diskriminerende er den anden regel, der fraviger den almindelige regel, og hvorefter der kun for en i Tyskland bosat statsborger fra en anden medlemsstat stilles yderligere krav om opholdstilladelse. Dette er en ulovlig forskelsbehandling, idet en borger i Faellesskabet, der, uanset paa hvilket grundlag han er bosat i Tyskland, underkastes mere byrdefulde betingelser end dem, der er fastsat for tyske statsborgere, uden at der foreligger rationelle og objektive begrundelser for det saaledes fastsatte diskriminerende kriterium i intern ret. De mindre restriktive betingelser, der kraeves opfyldt af tyske statsborgere med henblik paa at faa tilkendt den paagaeldende ydelse, kan nemlig objektivt udstraekkes til ogsaa at omfatte statsborgere i Faellesskabet og vil i alle tilfaelde beskytte denne medlemsstat mod eventuelle misbrug. I oevrigt har Domstolen allerede i dommen i Royer-sagen (11) vedroerende en opholdstilladelse fastslaaet: »Denne tilladelses udstedelse skal saaledes ikke betragtes som en retsakt, der skaber rettigheder, men som en retsakt, der fra en medlemsstats side er bestemt til at fastslaa den individuelle stilling for en borger i en anden medlemsstat i forhold til faellesskabsrettens bestemmelser.« Der er tale om en retsakt, der attesterer en retsstilling, der, som Kommissionen med rette har fremhaevet, alene er deklaratorisk og ikke konstitutiv. Retten til ydelsen opstaar saaledes paa grund af selve den omstaendighed, at medlemsstaten tillader eller affinder sig med, at borgeren i Faellesskabet bosaetter sig eller opholder sig paa dens omraade, og ikke paa grund af, at den har udstedt den opholdstilladelse, der ifoelge tysk ret kraeves for at faa tilkendt ydelserne, og det er ikke berettiget, at denne ret, saaledes som denne er udformet i tysk lovgivning, i det foreliggende tilfaelde goeres betinget og foelgelig begraenses paa en maade, der ikke gaelder for vaertsmedlemsstatens egne borgere. Konklusionen er klar: Vaertsmedlemsstaten maa ikke behandle sine egne unionsborgere anderledes end unionsborgere fra andre medlemsstater, som den tillader at tage bopael paa sit eget omraade.

23 Det resultat, jeg naar frem til, er i det vaesentlige det samme som det, som er foreslaaet af Kommissionen, men ud fra et andet synspunkt. Det, som i det foreliggende tilfaelde begrunder en anvendelse af det almindelige forbud mod forskelsbehandling, er ikke det argument, der er fremfoert af Kommissionen, og hvorefter sagsoegeren har en opholdsret, der foelger af traktaten, og som bestaar fuldt ud, indtil vaertsmedlemsstaten benytter sin mulighed for at begraense udoevelsen af denne ret i overensstemmelse med direktivet. Begrundelsen for kravet om ligebehandling er som tidligere naevnt snarere unionsborgerens retsstilling, med den garanti, der ligger i denne status, saaledes som den nu er reguleret ved traktatens artikel 8, og som foelger borgeren i enhver og fra enhver medlemsstat. I henhold til den union, der er omhandlet i Maastricht-traktaten, kraeves det med andre ord, at man under forbuddet mod forskelsbehandling medtager omraadet det nye unionsborgerskab. Den foreliggende sag er derfor en test case for en raekke problemer, der i fremtiden kan blive forelagt for Domstolen. Jeg skal dog bemaerke, at den loesning, jeg foreslaar, vil give en sammenhaengende udvikling i den retspraksis, som med hensyn til forbuddet mod forskelsbehandling allerede er naaet meget langt. I Cowan-sagen (12) blev det saaledes anerkendt som en logisk foelge af den ret til fri bevaegelighed, som er sikret fysiske personer, at en person, der befinder sig i en anden medlemsstat som modtager (men ikke yder) af tjenesteydelser, har krav paa ikke at blive forskelsbehandlet i forhold til statsborgere, der har bopael i denne medlemsstat, for saa vidt angaar beskyttelsen mod risikoen for voldsforbrydelser og den ret til erstatning, der er hjemlet i national ret i dette tilfaelde. Domstolen fandt de franske regler diskriminerende, idet der kun kunne ydes erstatning til personer, der var indehavere af en opholdstilladelse paa fransk territorium. Dommen tager derfor forbuddet mod forskelsbehandling under sine beskyttende vinger, ogsaa for saa vidt angaar turister eller andre modtagere af tjenesteydelser, og det synes at vaere uden betydning, hvor laenge de har opholdt sig paa vaertsmedlemsstatens omraade. Den foreliggende sag kan betragtes paa baggrund af den sag, jeg lige har naevnt. I den foreliggende sag vedroerer forskelsbehandlingen det krav om opholdstilladelse, som ikke gaelder for landets egne borgere, men derimod for en borger fra Faellesskabet, der (i oevrigt i lang tid) har vaeret bosat i Tyskland, saaledes at hun i denne stat i forskellige henseender noedvendigvis har vaeret modtager af tjenesteydelser, saaledes som dette begreb er kvalificeret i retspraksis. I Cowan-sagen var der tale om erstatning for vold paa en person, der uden forskel kunne tilkendes enhver, uanset om den paagaeldende var bosat i en medlemsstat. I den foreliggende sag er ydelsen ganske vist af en anden beskaffenhed, men forskellen med hensyn til de krav, der er fastsat for landets egne statsborgere, og i landet bosatte faellesskabsborgere, der goer krav paa ydelsen, er ikke desto mindre en forskelsbehandling, der er forbudt i henhold til faellesskabsretten. Afgoerelsen og begrundelsen for Cowan-sagen finder saaledes netop ogsaa anvendelse i den foreliggende sag. Jeg spoerger dog mig selv, om Domstolen - naar det foerst er fastslaaet, at den, der er berettiget til den abstrakte kategori af tjenesteydelser, der uden forskel kan tilkendes i en hvilken som helst vaertsmedlemsstat, ikke skal taale forskelsbehandling - for at vaere konsekvent ikke boer tage endnu det skridt fremad, som loesningen af det foreliggende problem efter min opfattelse tilsiger, nemlig at fastslaa, at en saadan potentiel modtager af alle tjenesteydelser nu tillige med henvisning til sin status som unionsborger kan paaberaabe sig forbuddet mod forskelsbehandling overalt, hvor dette forbud ifoelge retspraksis gaelder.

VI - Forslag til afgoerelse

Paa grundlag af ovenstaaende betragtninger foreslaar jeg Domstolen at besvare de praejudicielle spoergsmaal, der er forelagt af Bayerische Landessozialgericht, paa foelgende maade:

»1) En spansk statsborger, der er bosat i Tyskland, og som befinder sig i en situation som sagsoegeren i hovedsagen, kan betragtes som arbejdstager i medfoer af Raadets forordning (EOEF) nr. 1612/68, naar der er en direkte sammenhaeng mellem den loennede beskaeftigelse, vedkommende tidligere har udoevet, og den situation, hvori sagsoegeren befandt sig i den omtvistede periode. Sagsoegeren kan ogsaa betragtes som arbejdstager i medfoer af forordning (EOEF) nr. 1408/71, naar den sociale bistand, der ydes hende af de kompetente myndigheder, omfatter en tvungen sygesikring, eller naar sagsoegeren gennem sin familie eller paa anden lignende maade er forsikret i medfoer af forordning nr. 1408/71.

Det tilkommer den nationale ret at fastslaa, om de betingelser, der bevirker, at sagsoegeren kan anses for arbejdstager, er opfyldt.

2) Boernepasningsydelsen er en familieydelse i medfoer af forordning (EOEF) nr. 1408/71, der tilkendes faellesskabsborgere paa de samme betingelser, som kraeves opfyldt af tyske statsborgere.

3) Boernepasningsydelsen er ogsaa en social fordel i medfoer af forordning (EOEF) nr. 1612/68.

4) En faellesskabsborger, der er berettiget til at vaere bosat eller opholde sig paa en medlemsstats omraade, konkret Tyskland, har - uanset om han er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse - ret til boernepasningsydelse som den, der er fastsat i BErzGG, efter samme regler som landets egne borgere.«

(1) - EFT L 230, s. 6.

(2) - EFT 1968 II, s. 467.

(3) - Dom af 3.7.1986, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121, praemis 17 (O.a.: Ikke 16 som angivet i originalteksten).

(4) - Ovennaevnte dom i sagen Lawrie-Blum og dom af 31.5.1989, sag 344/87, Bettray, Sml. s. 1621.

(5) - Dom af 21.6.1988, sag 39/86, Lair, Sml. s. 3161, og ovennaevnte domme i sagerne Bettray og Lawrie-Blum.

(6) - Dom af 30.1.1997, forenede sager C-4/95 og C-5/95, Stoeber og Piosa Pereira, Sml. I, s. 511.

(7) - Dom af 10.10.1996, forenede sager C-245/94 og C-312/94, Hoever og Zachow, Sml. I, s. 4895.

(8) - Forslag til afgoerelse fremsat den 2.5.1996, Sml. I, s. 4898, punkt 87-90.

(9) - Raadets direktiv af 25.2.1964 om samordning af de saerlige foranstaltninger, der gaelder for udlaendinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige sikkerhed og sundhed (EFT 1963-1964, s. 109).

(10) - Faellesskabsretten anerkender ifoelge Domstolens fortolkning betydningen - f.eks. paa det sociale sikringsomraade - af internationale aftaler, der tillaegger statsborgere i en bestemt medlemsstat videregaaende rettigheder end dem, som foelger af faellesskabsbestemmelserne, f.eks. af forordning nr. 1408/71. Den paagaeldende kan ikke naegtes de rettigheder, der er hjemlet ved mere gunstige bestemmelser i saadanne internationale aftaler (dom af 7.2.1991, sag C-227/89, Roenfeld, Sml. I, s. 323, og af 9.11.1995, sag C-475/93, Thévenon, Sml. I, s. 3813). Det samme gaelder i det foreliggende tilfaelde den europaeiske konvention om social og sundhedsmaessig hjaelp, der blev undertegnet i Paris den 11.12.1953, og som Tyskland er deltager i. Retten til ikke at blive hjemsendt indebaerer, saaledes som den er udformet i konventionen, noedvendigvis en opholdsret i vaertsmedlemsstaten, og dette skaber saaledes et retsgrundlag, der selv med henblik paa faellesskabsretlige forhold tillader sagsoegeren at opholde sig i Tyskland.

(11) - Dom af 8.4.1976, sag 48/75, Royer, Sml. s. 497, praemis 31-33.

(12) - Dom af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195.