Sag C-549/10 P

Tomra Systems ASA m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Appel — konkurrence — dominerende stilling — misbrug — markedet for maskiner til indsamling af brugte drikkevareemballager — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 82 EF og EØS-aftalens artikel 54 — eksklusivitetsaftaler, individuelle mængdeforpligtelser og loyalitetsrabatter«

Sammendrag af dom

Begrebet misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, der på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til følge at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence. Kommissionen er imidlertid i forbindelse med sin undersøgelse af en dominerende virksomheds adfærd og med henblik på at identificere et eventuelt misbrug af en sådan dominerende stilling forpligtet til at tage alle relevante faktiske omstændigheder vedrørende denne adfærd i betragtning. Kommissionen er i denne forbindelse nødvendigvis tvunget til at vurdere den pågældende virksomheds forretningsstrategi. I forbindelse hermed forekommer det normalt, at Kommissionen fremfører subjektive forhold, nemlig de motiver, der ligger til grund for den omhandlede forretningsstrategi. Den omstændighed, at der foreligger en eventuelt konkurrencebegrænsende hensigt udgør således alene en ud af flere faktiske omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling. Kommissionen er imidlertid ikke forpligtet til at fastslå, at der findes en sådan hensigt hos den dominerende virksomhed, for at kunne anvende artikel 82 EF. (jf. præmis 17-21)

Hvad angår spørgsmålet om graden af den pågældende virksomheds markedsdominans ved afgørelsen af, om virksomheden har gjort sig skyldig i misbrug, skal begrebet dominerende stilling i artikel 102 TEUF forstås som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder. Denne bestemmelse indfører i øvrigt ikke nogen sondring eller grad i begrebet dominerende stilling. Når en virksomhed har en økonomisk styrke som den, der kræves i henhold til artikel 102 TEUF for at fastslå, at den har en dominerende stilling på et bestemt marked, skal dens adfærd bedømmes i henhold til denne bestemmelse. Markedsstyrken har ikke desto mindre i princippet konsekvenser for rækkevidden af virkningerne af den pågældende virksomheds adfærd snarere end for, om der som sådan består misbrug. En dominerende virksomheds binding af en væsentlig del af markedet kan imidlertid ikke begrundes ved, at det godtgøres, at den del af markedet, der var åben for konkurrence, stadig er tilstrækkelig til at skabe plads til et begrænset antal konkurrenter. De kunder, der befinder sig på den bundne del af markedet, skal have mulighed for at nyde godt af så meget konkurrence som muligt på markedet, og konkurrenterne skal kunne konkurrere på grundlag af opnåede resultater på markedet som helhed og ikke blot på en del heraf. Endvidere tilkommer det ikke den dominerende virksomhed at afgøre, hvor mange levedygtige konkurrenter der må konkurrere med den for den del af efterspørgslen, der stadig er åben for konkurrence. Det er i øvrigt udelukkende en undersøgelse af omstændighederne i sagen, der kan give mulighed for at afgøre, om en dominerende virksomheds praksis kan udelukke konkurrencen. Det ville imidlertid være kunstigt på forhånd at fastsætte, hvilken andel af det bundne marked der skal overskrides, for at en dominerende virksomheds praksis kan have en udelukkende virkning på konkurrenterne. Det er således ikke med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF nødvendigt at fastsætte en præcis tærskel for bindingen af markedet, over hvilken den omhandlede praksis skal betragtes som misbrug. (jf. præmis 38, 39, 42, 43 og 46)

I forbindelse med beviset for, at der foreligger misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF, er det tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller at adfærden kan have denne virkning. Når der foreligger en ordning med rabatter med tilbagevirkende kraft, som medfører en loyalitetsmekanisme, hvorved en leverandør kan fortrænge sine konkurrenter ved at opsluge den andel af efterspørgslen, der er udsat for konkurrence, er det ikke nødvendigt at foretage en vurdering af de konkrete virkninger af rabatterne på konkurrencen, idet det for at fastslå en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF er tilstrækkeligt at godtgøre, at den omhandlede adfærd kan have sådanne virkninger. (jf. præmis 68 og 79)

Hvad angår de rabatter, som en dominerende virksomhed tildeler sine kunder, kan disse være i strid med artikel 102 TEUF, selv om de ikke svarer til nogen af de eksempler, der er nævnt i denne artikels stk. 2. For så vidt angår det tilfælde, at en dominerende virksomhed anvender en rabatordning, misbruger den pågældende virksomhed sin stilling, når den, uden at binde køberne til sig ved en formel forpligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loyalitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kunden – i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb – udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed. I denne forbindelse skal samtlige omstændigheder derfor tages i betragtning, navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og det må undersøges, om rabatten ved at udgøre en fordel, som ikke er begrundet i en økonomisk modydelse, har fjernet eller begrænset køberens mulighed for frit at vælge sine forsyningskilder, har hindret konkurrenternes adgang til markedet eller har styrket sin dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen. En rabatordning skal følgelig betragtes som værende i strid med artikel 102 TEUF, hvis den har til formål at hindre, at den dominerende virksomheds kunder foretager indkøb hos konkurrerende producenter. (jf. præmis 69-72)

Hvad angår vurderingen af, om en dominerende virksomheds ordning med rabatter med tilbagevirkende kraft har karakter af misbrug, udgør opkrævningen af »negative priser«, dvs. priser under kostprisen, hos kunderne ikke en forudgående betingelse for at fastslå, at en sådan ordning har karakter af misbrug. Det er med rette, at Retten har bemærket, at en sådan rabatordning har en konkurrencebegrænsende karakter, når det for det første fremgår, at incitamentet til udelukkende eller næsten udelukkende at forsyne sig hos visse virksomheder er betydeligt større, når tærsklerne kombineres med en ordning, hvorefter fordelen forbundet med overskridelse af præmietærsklen eller en mere fordelagtig tærskel, alt efter omstændighederne, påvirker alle de køb, kunden foretager i den pågældende periode, og ikke udelukkende den købsmængde, der overstiger den pågældende tærskel. For det andet udgør kombinationen af en særlig rabatordning for hver kunde og tærskler fastsat på grundlag af kundens skønnede behov og/eller den tidligere købsmængde et betydeligt incitament til at købe alle eller næsten alle de nødvendige maskiner hos den pågældende virksomhed og forhøjer kunstigt udgifterne til at skifte til en anden leverandør for selv et lille antal enheder. For det tredje finder rabatter med tilbagevirkende kraft ofte anvendelse på nogle af den pågældende virksomheds største kunder med henblik på at sikre sig deres loyalitet. Endelig er deres adfærd ikke objektivt begrundet eller skaber ikke væsentlig øget effektivitet, som overvinder de konkurrencebegrænsende virkninger, der er skabt for forbrugerne. Den udelukkelsesmekanisme, som rabatordningerne med tilbagevirkende kraft udgør, kræver i øvrigt heller ikke, at den dominerende virksomhed giver afkald på overskud, eftersom omkostningerne til rabatten er fordelt på et stort antal enheder. Ved tildelingen af en rabat med tilbagevirkende kraft kan den gennemsnitlige pris, den dominerende virksomhed opnår, meget vel være væsentligt højere end omkostningerne og skabe en stor gennemsnitlig fortjenstmargen. Imidlertid medfører rabatordningen med tilbagevirkende kraft, at den faktiske pris for kunderne for de sidste enheder er meget lav som følge af den afsmittende virkning. (jf. præmis 73, 75 og 78)