Forslag til afgørelse fra generaladvokat Saggio fremsat den 13. april 2000. - Ursula Elsen mod Bundesversicherungsanstalt für Angestellte. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundessozialgericht - Tyskland. - Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende - Forordning (EØF) nr. 1408/71 - Artikel 3 og 10 og bilag VI, afsnit C, punkt 19 - Alderdomsforsikring - Hensyntagen til børnepasningsperioder tilbagelagt i en anden medlemsstat. - Sag C-135/99.



Samling af Afgørelser 2000 side I-10409



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Ved kendelse indgivet den 19. april 1999 har Bundessozialgericht (Tyskland) - i en tvist mellem en vandrende kvindelig arbejdstager og de tyske sociale sikringsmyndigheder - forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt en periode, hvorunder en lønmodtager har passet et barn i en anden medlemsstat end Tyskland, kan ligestilles med en egentlig »periode anvendt til børnepasning« (»Kindererziehungszeit«), hvorunder det i henhold til den tyske sociallovgivning antages, at de tvungne bidrag til aldersforsikringen er blevet betalt.

Den anvendelige nationale lovgivning

2. Efter den tyske pensionsordning kan der i forbindelse med aldersforsikringen ske medregning af de perioder, som en arbejdstager udelukkende har anvendt til børnepasning . I medfør af § 56, stk. 1, og § 249 i bog VI i Sozialgesetzbuch (herefter »SGB VI«) af 18. december 1989 anses de tvungne bidrag til pensionsforsikringen, som vedrører »børnepasningstiden« (»Kindererziehungszeit«), for at være betalt under barnets første tre leveår, hvis det er født efter den 1. januar 1992, eller under det første leveår, hvis det er født efter denne dato. Det bestemmes endvidere i § 57 i SGB VI, at den periode, hvorunder et barn passes indtil barnets fyldte tiende år, anses for en »medregningsperiode«, såfremt betingelserne for medregningen af en »børnepasningsperiode« også er opfyldt under den nævnte periode. Det skal understreges, at de omhandlede bidrag er af teoretisk karakter, idet det ikke er en betingelse for, at de medregnes, at de faktisk er blevet betalt før eller efter børnepasningsperioderne: Retten til alderspension kan således erhverves ved, at man alene sammenlægger de hypotetiske bidrag, som vedrører børnepasningsperioderne, uden at der er udøvet nogen erhvervsmæssig virksomhed før eller efter disse perioder.

3. Den sociale fordel, der hjemles i den tyske lovgivning, er udtryk for nogle familiepolitiske valg, der skal gøre det muligt for en arbejdstager at varetage pasningen af sine børn, uden at dette skader den pågældendes pensionsrettigheder. Pasningen af et barn betragtes herved som en almennyttig ydelse, og den tid, der anvendes herpå, begrunder selvstændigt pensionsrettigheder, hvorved formålet navnlig er at sikre ligebehandlingen af virksomhed, der udøves inden for familien og uden for hjemmet.

4. Medregningen af børnepasningsperioderne er i øvrigt efter tysk ret undergivet en betingelse af territorial karakter. Det bestemmes således i ovennævnte § 56, stk. 1, i SGB VI, at det er en betingelse for, at den pågældende forælder kan modtage den sociale fordel, at pasningen af børnene har fundet sted i Tyskland, eller at den i det mindste kan ligestilles med en sådan pasning. Pasningen har fundet sted i Tyskland, såfremt den pågældende forælder havde sædvanligt ophold dér sammen med barnet. Det præciseres i § 56, stk. 3, at det ligestilles med pasning på Tysklands område, »at den forælder, der har passet barnet, har haft sædvanligt ophold i udlandet sammen med sit barn og under pasningen eller umiddelbart før barnets fødsel har tilbagelagt perioder med tvungen bidragsbetaling som følge af en lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed, som han har udøvet dér«.

De relevante fællesskabsbestemmelser

5. Jeg skal først og fremmest minde om, at EF-traktatens artikel 48, stk. 1 og 2 (efter ændring nu artikel 39, stk. 1 og 2, EF), sikrer arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet. Denne frihed »forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere, for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår«. Endvidere bestemmer EF-traktatens artikel 51 (efter ændring nu artikel 42 EF), at Rådet vedtager »de foranstaltninger vedrørende social tryghed, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed«.

6. Som enhver ved, er den grundlæggende fællesskabsretsakt vedrørende den sociale sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet , som kodificeret ved Rådets forordning (EØF) nr. 2001/83 af 2. juni 1983 , og som flere gange ændret og suppleret. Blandt de pågældende ændringer vedrører Rådets forordning (EØF) nr. 2195/91 af 25. juni 1995 indirekte nærværende sag.

7. Ifølge artikel 2, stk. 1, finder forordning nr. 1408/71 anvendelse »på arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater«, herunder grænsearbejdere, som artikel 1, litra b), definerer som enhver arbejdstager eller selvstændig erhvervsdrivende, som udøver sin erhvervsmæssige virksomhed på en medlemsstats område, men er bosat på en anden medlemsstats område, hvortil han som hovedregel vender tilbage »hver dag eller mindst én gang om ugen«. Artikel 4 bestemmer vedrørende det saglige anvendelsesområde, at forordning nr. 1408/71 finder anvendelse på lovgivningerne om sociale sikringsgrene, der bl.a. vedrører »ydelser ved alderdom«, og »familieydelser«, hvor der ved de sidstnævnte forstås alle natural- eller kontantydelser, der tager sigte på udligning af forsørgerbyrder. Princippet om ligebehandling fastslås i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71: »Personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af denne forordning, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i denne forordning«. At bopælsbetingelser er ulovlige, fastslås endvidere klart i artikel 10, stk. 1: »Kontantydelser ved invaliditet eller alderdom eller til efterladte, erstatning i anledning af arbejdsulykker eller erhvervssygdomme samt ydelser ved dødsfald, hvortil der er erhvervet ret efter lovgivningen i en eller flere medlemsstater, kan, medmindre andet er bestemt i ... [forordningen], ikke nedsættes, ændres, stilles i bero, inddrages eller beslaglægges som følge af, at den berettigede er bosat i en anden medlemsstat end den, hvori den institution, som det påhviler at udrede ydelsen, er beliggende.« Jeg skal endelig bemærke, at det i artikel 13, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 bestemmes, at »de personer, der er omfattet af denne forordning, [er] alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat«, og at »en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, [er] omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område«.

8. Bilag VI til forordning nr. 1408/71 (i den kodificerede udgave) indeholder særregler for anvendelsen af visse medlemsstaters lovgivning. For så vidt angår Forbundsrepublikken Tyskland er dette bilag blevet ændret ved artikel 1, nr. 12, litra b), punkt V, i forordning nr. 2195/91, hvorefter der - »med virkning fra den 1. januar 1986« - i afsnit »C. Tyskland« tilføjes et punkt 19, hvori det hedder: »En forsikringsperiode, som en arbejdstager har tilbagelagt med børnepasning i overensstemmelse med tysk lovgivning, ligestilles med en periode, hvor den pågældende har passet barnet i en anden medlemsstat, forudsat at han ikke kan udøve erhvervsmæssig beskæftigelse i henhold til § 6, stk. 1, i lov om beskyttelse af moderskab (Mutterschutzgesetz), eller han tager orlov for at passe børn i overensstemmelse med § 15 i forbundslov om børnepasningstilskud (Bundeserziehungsgeldgesetz) og ikke har udøvet en bibeskæftigelse (geringfügige Beschäftigung) i henhold til § 8 i SGB IV«.

De faktiske omstændigheder i hovedsagen

9. Ursula Elsen, der er tysk statsborger, flyttede i maj 1981 fra Tyskland til Frankrig, hvor hun siden har haft fast bopæl sammen med sin mand og sin søn, der er født i Tyskland i august 1984. Hun havde indtil marts 1985 forsikringspligtig beskæftigelse i Tyskland, og efter at hun flyttede til Frankrig (i maj 1981) fik hun status som grænsearbejder. Elsen's erhvervsmæssige beskæftigelse var afbrudt i perioden fra juli 1984 til februar 1985 på grund af barselsorlov i forbindelse med hendes søns fødsel i august 1984. Siden marts 1985 har Elsen ikke længere udøvet nogen erhvervsmæssig virksomhed, der er forsikringspligtig, hverken i Tyskland eller i Frankrig.

10. I september 1994 indgav Elsen til Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (forbundsforsikringsinstitutionen for funktionærer), der ligger i Berlin, en ansøgning om, at myndigheden som forsikringsperiode medregnede »børnepasningsperioden« mellem den 1. september 1984 og den 31. august 1985, såvel som den »medregningsperiode« for børnepasning, der havde varet fra den 28. august 1984 til den 31. august 1994. Den kompetente forsikringsinstitution afslog denne ansøgning ved afgørelse af 12. september 1995, der er blevet bekræftet ved en senere klageafgørelse af 21. august 1996.

11. Elsen anlagde sag til prøvelse af den endelige afvisning af hendes ansøgning om medregning, men fik ikke medhold ved dom afsagt den 11. august 1997 af Sozialgericht Berlin. Elsen har ved direkte appel indbragt en revisionsankesag for Bundessozialgericht, hvorunder hun har nedlagt påstand om, at dommen, der er afsagt i første instans, ophæves, og om, at det fastslås, at børnepasningsperioden og medregningsperioden skal medregnes.

Det præjudicielle spørgsmål

12. I forelæggelseskendelsen, som blev indgivet den 19. april 1999, har Bundessozialgericht nærmeste bestemt anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse, hvori det fastslås, om det følger af fællesskabsretten, at en periode, der er anvendt til pasning af et barn (Kindererziehungszeit), skal medregnes efter den tyske lovgivning, der gjaldt før den 1. januar 1986, når barnet ganske vist er blevet passet i en anden medlemsstat (i denne sag Frankrig), men den af forældrene, der har varetaget pasningen, var beskæftiget i Forbundsrepublikken Tyskland, indtil hun blev omfattet af reglerne om beskyttelse af moderskab, og også efter afslutningen af barselsorloven havde forsikringspligtig beskæftigelse som grænsearbejder.

13. Den forelæggende ret har forklaret, hvorfor det præjudicielle spørgsmål, som den forelægger for Domstolen, må anses for relevant for den afgørelse, der skal træffes i hovedsagen. Retten bemærker i den forbindelse, at den tyske sikringsinstitution havde afslået sagsøgerens ansøgning om ved beregningen af forsikringsperioderne at medregne den periode på et år, hvor hun passede sin søn, samt den periode på ti år, der skal medregnes for en sådan pasning, dels fordi det efter den tyske lovgivning, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, krævedes, at pasningen af barnet havde fundet sted i Tyskland, eller at den pågældende forælder var bosat i Tyskland - hvorimod forholdet i nærværende sag er det, at den pågældende forælder (Ursula Elsen) havde været bosat i Frankrig med sin mand siden maj 1981 og havde passet sin søn dér - dels fordi en sådan pasning ikke kunne ligestilles med en pasning i Tyskland. En grundlæggende betingelse for tildelingen af den i sagen omhandlede sociale fordel - en betingelse, der ubestrideligt har territorial karakter - var således ikke opfyldt. Hvis denne betingelse var forenelig med fællesskabsretten, var afslaget på sagsøgerens ansøgning lovligt, hvorimod afslaget, hvis betingelsen ikke var forenelig, måtte anses for ulovligt, og sagsøgeren ville være berettiget til at modtage den sociale fordel, der tilkom hende.

14. Efter den forelæggende rets opfattelse har bestemmelserne i punkt 19 i afsnit C i bilag VI til forordning nr. 1408/71, et punkt, der blev indsat ved forordning nr. 2195/95 med virkning fra den 1. januar 1986, ingen betydning for afgørelsen af hovedsagen. Perioden, hvorunder sagsøgeren passede sit barn, lå nemlig inden for de to år, der gik forud for denne dato (fra den 1.9.1984 til den 31.8.1985), og perioden på ti år, der medregnes i forbindelse med pasningen, begyndte den 22. august 1984, og således også for dens vedkommende længe før ikrafttrædelsen af de nye bestemmelser. Også bortset fra det anførte kan sagsøgerens ansøgning ikke gives medhold fuldt ud i henhold til disse bestemmelser. For som den forelæggende ret selv anfører, »[finder] § 6 i Mutterschutzgesetz (lov om beskyttelse af moderskab) ... kun anvendelse på personer, som befinder sig i et beskæftigelsesforhold (hvilket for sagsøgerens vedkommende kun var tilfældet indtil marts 1985)«; i øvrigt »[kunne] børnepasningsorlov efter § 15 i Bundeserziehungsgeldgesetz (forbundsloven om børnepasningstilskud) ... først tages fra og med den 1. januar 1986, fordi denne lov først trådte i kraft på denne dato«.

Besvarelse af spørgsmålet

Den retlige baggrund for den forelæggende rets spørgsmål

15. Med henblik på at angive de fællesskabsbestemmelser, som Domstolen skal fortolke, er det først og fremmest væsentligt at fastlægge den periode, der er relevant med henblik på at fastlægge den stilling i forhold til den omhandlede forsikring, som en arbejdstager har, der befinder sig i samme situation som sagsøgeren i hovedsagen. Jeg skal herom bemærke, at ifølge forelæggelseskendelsen udøvede Elsen en erhvervsmæssig virksomhed i Tyskland indtil marts 1985, og at denne virksomhed var afbrudt mellem juni 1984 og februar 1985, nemlig den periode, hvorunder hun efter sit barns fødsel havde barselsorlov i henhold til den tyske lovgivning. Hendes barns fødsel og den efterfølgende nødvendighed af at passe barnet er baggrunden for, at sagsøgeren i september 1994 indgav ansøgning til den kompetente sikringsinstitution om anerkendelse som forsikringsperioder af »børnepasningsperioden« mellem den 1. september 1984 og den 31. august 1985 samt »medregningsperioden« for børnepasning fra den 22. august 1984 til den 31. august 1994. Det følger heraf, at den relevante periode for afgørelsen af, hvilke bestemmelser der finder anvendelse i den situation, der er genstand for hovedsagen, såvel som i enhver lignende situation, er den periode, der løber fra fødslen af Elsen's barn i august 1984, idet det er fra dette tidspunkt, den pågældende arbejdstagers krav konkretiseres over for de tyske socialmyndigheder.

16. Når dette er sagt, må det derefter præciseres, hvilken status en arbejdstager har, som befinder sig i den situation, som sagsøgeren i hovedsagen befandt sig i i august 1984. Da hendes søn blev født, havde Elsen ubestrideligt status som »grænsearbejder« i betydningen i artikel 1, litra b), i forordning nr. 1408/71: Hun havde nemlig beskæftigelse i Tyskland, men var bosat i Frankrig, hvortil hun vendte tilbage »hver dag eller mindst én gang om ugen«. Denne omstændighed bestrides hverken af Kommissionen eller af de regeringer, der har afgivet indlæg i nærværende sag. I august 1984 var Elsen således omfattet af den sociale lovgivning i Forbundsrepublikken Tyskland, hvor hun var statsborger, og de to betingelser, der fastlægger det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71 ifølge dennes artikel 2, stk. 1, var dermed opfyldt (vedkommende skal være undergivet lovgivningen i en medlemsstat og have statsborgerskab i en medlemsstat) . Den tidligere nævnte bestemmelse i artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, hvorefter »en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, [er] omfattet af denne stats lovgivning«, fandt dermed anvendelse på hende. På det relevante tidspunkt, dvs. i august 1984, var en arbejdstager i Elsen's situation følgelig alene undergivet den tyske sociale sikringsordning, selv om hun var bosat i en anden medlemsstat.

17. Det må på dette punkt undersøges, om medregningen af hypotetiske tvungne bidrag, som foreskrives i § ,56, 57 og 249 i SGB VI for de perioder, som den pågældende forælder har brugt til børnepasning, i henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 udgør »ydelser ved alderdom« eller »familieydelser«, hvor de sidste forstås som natural- eller kontantydelser, der tager sigte på udligning af forsørgerbyrder. Den forelæggende ret tager ikke stilling til dette spørgsmål, i den forstand at den hverken tilslutter sig den ene eller den anden fortolkning. Efter min mening kan den omhandlede sociale fordel både betegnes som ydelse ved alderdom og familieydelse. Den omstændighed, at den tyske lovgiver har foreskrevet medregning af hypotetiske bidrag som led i ordningen for lovpligtig aldersforsikring, er nemlig efter min mening ikke til hinder for, at denne form for medregning også kan betragtes som en social fordel, der tager sigte på udligning af forsørgerbyrder, eftersom den omhandlede fordel på den ene side indgår som et led i den lovpligtige aldersforsikring - idet den fungerer som en ordning for medregning af hypotetiske bidrag for perioder, som den sikrede fuldt ud har anvendt til pasning af sine børn - og på den anden side udgør en form for økonomisk støtte, som staten yder arbejdstageren for at udligne hans forsørgerbyrder. Det er rigtigt, at denne fordel adskiller sig fra børnepasningsydelsen, som er hjemlet og nærmere reguleret i Bundeserziehungsgeldgesetz, for som det allerede er fastslået af Domstolen, udgør denne en ydelse i penge, der ikke er bidragsbaseret, og som udbetales til den arbejdstager, der varetager pasningen og opdragelsen af et barn, der skal forsørges, og af denne grund ikke udfører nogen erhvervsmæssig virksomhed på fuld tid . Det er dog lige så sandt, at den forfølger det samme familiepolitiske mål, der er nøjagtig det samme som formålet med børnepasningsydelsen, og at den gør det muligt for en arbejdstager fuldt ud at varetage pasningen af sine børn uden at blive stillet over for urimelige økonomiske bekymringer, idet den på samme tid sikrer en rimelig indtægt og en stabil situation i forsikringsmæssig henseende, hvilket opnås ved de teoretiske bidrag . Under alle omstændigheder er den i sagen omhandlede sociale fordel, såvel når henses til dens formål som til de betingelser, hvorunder den ydes, omfattet af det saglige anvendelsesområde for forordning nr. 1408/71 .

18. Det er ubestrideligt, at en arbejdstager, der befinder sig i samme situation som sagsøgeren i hovedsagen, får sin ret til den pågældende sociale fordel begrænset som følge af den betingelse om territorial tilknytning, der stilles i § 56, stk. 1, i SGB VI. Efter denne betingelse afhænger retten til den sociale ydelse således af, at pasningen af børnene finder sted i Tyskland eller kan ligestilles med en sådan pasning. Dette indebærer, at den af forældrene, der varetager pasningen, skal være fast bosiddende i Tyskland sammen med barnet eller være fast bosat i udlandet, hvor han imidlertid - under pasningsperioden eller før barnets fødsel - skal udøve erhvervsmæssig virksomhed, der er forsikringspligtig (§ 56, stk.3, i SGB VI). I nærværende sag havde den nævnte betingelse til følge, at det var umuligt for en arbejdstager som Ursula Elsen at opnå, at der for børnepasningsperioden blev medregnet hypotetiske tvungne bidrag til aldersforsikringen i henhold til den tyske sociale sikringsordning, som denne arbejdstager var omfattet af. Elsen boede jo ikke med sin søn i Tyskland, men i Frankrig, hvor hun imidlertid ikke udøvede nogen erhvervsmæssig virksomhed af den nævnte art. Det kan følgelig fastslås, at en sådan betingelse om territorial tilknytning for sagsøgeren fører til tab af en social fordel, fordi den periode, som hun har anvendt til at passe sin søn i Frankrig, ikke kan tages i betragtning med henblik på beregningen af den alderspension, som hun har ret til efter tysk lovgivning.

19. Jeg kan sammenfatte, hvad jeg har anført ovenfor, på følgende måde: I august 1984 kunne en grænsearbejder, der var bosat i Frankrig og arbejdede i Tyskland, hvor han forskriftsmæssigt var tilmeldt den tvungne aldersforsikring, ikke opnå en social fordel, der kan betegnes som en social ydelse, der ydes i medfør af den tyske ordning for aldersforsikring, blot fordi han ikke var bosat i Tyskland.

Det må nu spørges, om en sådan situation er forenelig med fællesskabsretten.

De fremførte opfattelser under den skriftlige forhandling

20. Kommissionen og den tyske regering har anført, at den ovenfor beskrevne situation ikke er uforenelig med fællesskabsretten. Muligheden for at gøre retten til visse ydelser betinget af territorialt bestemte kriterier henhører nemlig under staternes kompetence inden for den sociale sikring med henblik på at virkeliggøre de sociale og økonomiske mål, som de nationale sociale sikringsordninger forfølger. Kommissionen har endvidere bemærket, at der i nærværende sag er tale om en rent intern situation, eftersom sagsøgeren i hovedsagen er en tysk statsborger, som gør krav på en social fordel, der er hjemlet og nærmere reguleret i den sociale lovgivning i den stat, hvor hun er statsborger.

21. Den spanske regering hælder derimod til den opfattelse, at det er uforeneligt med fællesskabsretten, at en arbejdstager befinder sig i en situation, der er den samme som Elsen's situation. Denne situation er nemlig i strid med kriterierne for tildeling af de sociale fordele i henhold til forordning nr. 1408/71 og navnlig i strid med princippet om, at enhver betingelse, der begrænser disse fordele på grundlag af bopælsstedet, er ulovlig. Den spanske regering har mere generelt anført, at under hensyn til den fællesskabstilknytning - og ikke blot interne tilknytning - som den har, er en situation af denne art uforenelig med princippet om vandrende arbejdstageres frie bevægelighed som fastslået i traktatens artikel 48.

Min opfattelse

22. Som det med rette bemærkes af den forelæggende ret, er det foreliggende tilfælde ikke en rent intern situation. Det angår nemlig en grænsearbejder, som i den stat, hvor hun arbejder, nægtes en social fordel med den begrundelse, at hun er bosat i en anden medlemsstat. Der foreligger således en tilknytningsfaktor til en situation (en grænsearbejder-situation), der efter fællesskabsretten antages at begrunde rettigheder for den vandrende arbejdstager i forhold til den medlemsstat, hvis sociale sikringsordning hun er omfattet af, hvorfor såvel traktatens bestemmelser om personers frie bevægelighed som bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 finder anvendelse i denne sag. Man kan derfor ikke henvise til retspraksis, hvorefter »traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed for personer ikke [kan] finde anvendelse på aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat« .

23. Når dette er sagt, er jeg ikke overbevist af den opfattelse, der fremføres af Kommissionen og den tyske regering, og hvorefter muligheden for at stille territorialt bestemte betingelser for retten til visse sociale fordele fuldt ud skulle være omfattet af medlemsstaternes kompetence på det sociale område. Jeg erkender i den forbindelse, at det er gældende fællesskabsret, at »medlemsstaterne fortsat har kompetence til at udforme deres socialsikringsordninger« , og at de derfor kan udforme deres finansieringsordninger . Det må imidlertid ligeledes tages i betragtning, at medlemsstaterne, således som det fremgår af Domstolens faste praksis, ved udøvelsen af denne kompetence ikke desto mindre skal overholde fællesskabsretten og navnlig traktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed . Det absolutte krav om at sikre, at fællesskabsretten overholdes, har Domstolen i øvrigt mindet om bl.a. i forbindelse med andre tilfælde af beføjelser henlagt til medlemsstaterne . Hvad nærværende sag angår mener jeg følgelig, at en national lovgivning af samme art som den tyske lovgivning, som jeg har undersøgt, ikke, heller ikke af økonomiske grunde, kan indføre fravigelser fra forordning nr. 1408/71 og fra princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed .

24. Jeg skal hertil bemærke, at artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71 - hvorefter en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, er omfattet af denne stats lovgivning, »selv om han er bosat på en anden medlemsstats område« - i Domstolens praksis er blevet fortolket således, at denne bestemmelse ville blive berøvet sin tilsigtede virkning, »såfremt bopælsbetingelsen efter lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område den lønnede beskæftigelse udøves, med hensyn til adgangen til den forsikringsordning, som den foreskriver, kunne gøres gældende over for personer omfattet af artikel 13, stk. 2, litra a)« . Den tidligere nævnte bestemmelse i artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 om »ophævelse af bopælsbestemmelser« er også af betydning; den bestemmer, at sociale ydelser principielt ikke kan berøres »som følge af, at den berettigede er bosat i en anden medlemsstat end den, hvori den institution, som det påhviler at udrede ydelsen, er beliggende«. Efter min mening er situationen for sagsøgeren i hovedsagen fuldt og helt omfattet af anvendelsesområdet for artikel 10, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1408/71, da den bopælsbetingelse, der gøres gældende over for hende, afskærer hende fra at modtage en social fordel, som hun ellers med sikkerhed ville blive tilkendt.

25. Jeg mener mere generelt, at den omhandlede betingelse er i strid med princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed i traktatens artikel 48, stk. 1, for så vidt som den tyske lovgivning stiller vandrende arbejdstagere mindre gunstigt end dem, der ikke udnytter retten til fri bevægelighed, for så vidt angår de sociale fordele, der her er tale om. Jeg bemærker i den forbindelse, at det forhold, at Elsen er tysk statsborger, er uden betydning for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål. I det forslag til afgørelse, som jeg fremsatte den 29. september 1998 i Swaddling-sagen , har jeg allerede haft anledning til at bemærke, at man kan udlede princippet om ligebehandling af den vandrende arbejdstager og den, der ikke har gjort brug af retten til fri bevægelighed, af traktatens artikel 48, hvorved ligebehandlingen skal forstås i den forstand, at det - bortset fra fravigelser, som klart er begrundet med nationaliteten og dermed under alle omstændigheder forbudt - kun er foreneligt hermed, at der forekommer tilfælde af forskellig behandling, hvis disse er begrundet i hensyn, som er forenelige med fællesskabsretten og fuldt ud overholder proportionalitetsprincippet . Domstolen har i øvrigt gentagne gange udtalt, at den nævnte artikel 48 er udtryk for et grundlæggende princip, som er fastslået i EF-traktatens artikel 3, litra c) [efter ændring nu artikel 3, stk. 1, litra c), EF], hvorefter »Fællesskabets virke skal indebære fjernelse af hindringerne for den frie bevægelighed for personer mellem medlemsstaterne« . På denne baggrund er EF-traktaten med sikkerhed til hinder for nationale lovgivninger, som behandler fællesskabsborgere ugunstigt, når de vil udøve økonomisk virksomhed på en medlemsstats område; følgelig er eventuelle nationale bestemmelser, som afholder en arbejdstager fra at udøve sin ret til fri bevægelighed, »hindringer for denne frihed, uanset om de finder anvendelse uafhængigt af de pågældende arbejdstageres nationalitet« . Det må under anvendelse af disse principper antages, at i det foreliggende tilfælde er en arbejdstager, der befinder sig i samme situation som sagsøgeren i hovedsagen, udsat for en begrænsning af en af sine grundlæggende rettigheder, nemlig retten til fri bevægelighed, for så vidt som det efter den tyske lovgivning, der gjaldt før den 1. januar 1986, var en betingelse for at modtage visse sociale fordele, der skulle være til hjælp for børnepasningen, at denne pasning finder sted på tysk område, og at den pågældende arbejdstager følgelig bor i Tyskland sammen med sine børn.

26. Den opfattelse, jeg har givet udtryk for, er ikke i modstrid med bestemmelsen i punkt 19 i afsnit C i bilag VI til forordning nr. 1408/71, et punkt, som blev indsat ved forordning nr. 2195/91 med virkning fra den 1. januar 1986. Efter denne bestemmelse kan der således også - ved beregningen af de teoretiske tvungne bidrag til aldersforsikringen - medregnes den periode, hvorunder den pågældende arbejdstager passer et barn i en anden medlemsstat, men den stiller helt klare betingelser for denne mulighed: Det kræves således, at arbejdstageren enten er på barselsorlov eller på forældreorlov, og at han ikke har udøvet en virksomhed, der efter tysk lovgivning betragtes som en »bibeskæftigelse«. Jeg tror ikke, at den nye bestemmelse, der er indsat i forordning nr. 1408/71, har til formål at ændre retstilstanden i forhold til tidligere, idet den ikke indfører en hidtil ikke gældende social fordel, hvorimod den giver nærmere bestemmelser for den ordning, der finder anvendelse i en situation, som tidligere gav anledning til visse fortolkningstvivl (således som det i øvrigt fremgår af det præjudicielle spørgsmål i denne sag). På denne baggrund er det svar, som jeg foreslår Domstolen at give på spørgsmålet, ikke i strid med det lovgivningspolitiske valg, som Rådet traf i 1991, og som såvel på grund af ordlyden af ændringen som på grund af dens ikrafttrædelse ikke direkte vedrører situationen for sagsøgeren i hovedsagen.

Forslag til afgørelse

27. Under henvisning til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret således:

»EF-traktatens artikel 48, stk. 1 (efter ændring nu artikel 39, stk. 1, EF), og artikel 10, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den, der gjaldt i Tyskland før den 1. januar 1986, hvorefter de perioder, hvorunder en grænsearbejder passer et barn, udelukkende tages i betragtning med henblik på beregningen af de teoretiske bidrag til den lovpligtige aldersforsikring, såfremt pasningen af barnet har fundet sted i Tyskland eller kan ligestilles hermed.«