FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT J.-P. WARNER

FREMSAT DEN 8. MARTS 1977 ( 1 )

Høje Ret.

Ligesom i sag 87/76 Bozzone mod Office de Sécurité sociale d'outre-mer, om hvis afgørelse Domstolen skal høre generaladvokat Capotortis forslag i morgen, rejses der ved denne sag vigtige spørgsmål om fortolkningen af Rådets forordning nr. 3 om social sikring af vandrende arbejdstagere og af Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71, som erstattede den; spørgsmålene drejer sig navnlig om disse forordningers stedlige anvendelsesområde.

Sagen er forelagt Domstolen som en anmodning om en præjudiciel afgørelse fra Bundessozialgericht.

Appellanten i sagen for denne ret, Signor Fossi, er italiensk statsborger. Han blev født i Firenze i 1908 og bor der stadig.

Han har tilbragt hele sit erhvervsaktive liv i Italien, bortset fra at han var beskæftiget som minearbejder i det daværende Sudetenland i tidsrummet fra 1. juni 1942 til 1. juli 1943. På grund af denne beskæftigelse var han i det nævnte tidsrum omfattet af det tyske Reich's lovgivning om social sikring og derfor lovpligtigt forsikret ved »Sudetendeutsche Knappschaft«, de sudetertyske minearbejderes forbund. Jeg mener at have forstået, at denne kun var en af mange sådanne lokale minearbejderforbund, der fandtes overalt i det tyske rige, og som blev omtalt som »Reichsknappschaften«. Deres forhold blev reguleret af en lov med titlen »Reichsknappschaftsgesetz« eller »RKG«

Siden 1958 har appellanten oppebåret en italiensk invalidepension. 1 januar 1970 indgav han ansøgning om pension til Bundesknappschaft, der, i medfør af en lov vedtaget i Forbundsrepublikken Tyskland den 28. juli 1969 (BGBl. (lovtidende) I, s. 974), var indtrådt i forpligtelserne for de minearbejderforbund, som tidligere eksisterede på selve Forbundsrepublikkens område. Bundesknappschaft er indstævnt under appelsagen for Bundessozialgericht.

Det synes at fremgå, at siden Forbundsrepublikkens oprettelse har forbundsmyndighederne bl.a. fået til opgave at forestå betalingen af pensioner til på dens område boende flygtninge fra andre dele af det tidligere tyske Reich, navnlig i tilfælde, hvor de forsikringsinstitutioner, som de havde været tilknyttet uden for Forbundsrepublikkens område, var ophørt med at eksistere eller af andre grund ikke kunne forventes at betale. Samtidig ønskede Forbundsrepublikken at sørge for dem, der forlod Tyskland i nazitiden af politiske grunde, og som ikke kunne forventes at ville bosætte sig påny i Forbundsrepublikken på grund af deres personlige erfaringer.

Således vedtog Forbundsrepublikken i 1953 »Fremdrenten- und Auslandsrentengesetz« (BGBl. 1953 I, s. 848), benævnt »FAG«. I medfør af denne lovs § 1, stk. 2, nr. 1 skulle dens bestemmelser omfatte alle, der lovpligtigt havde været forsikret i en institution, som ikke længere eksisterede, havde indstillet sin virksomhed eller befandt sig uden for Forbundsrepublikkens område. § 1, stk. 1 bestemte, at det var en betingelse for at modtage en ydelse i henhold til loven lov, at den pågældende havde fast bopæl i Forbundsrepublikken og ikke oppebar nogen ydelse fra den institution, som han havde været forsikret i. Der var begrænsede undtagelser fra den første af disse betingelser. Ifølge § 8, stk. 3 skulle en ikke-tysker, der mellem den 30. januar 1933 og den 8. maj 1945 havde været tvunget til at forlade Tyskland på grund af sine politiske synspunkter, sin tro, race eller af andre grunde, under visse omstændigheder behandles, som om han havde bopæl i Forbundsrepublikken. § 9 gav den relevante forsikringsinstitution i Forbundsrepublikken hjemmel til at skønne over, hvorvidt der skulle ske udbetaling til tyske borgere med bopæl andetsteds, selv om de ikke havde forladt Tyskland af disse grunde.

Der var det særlige ved FAG, at § 4, stk. 1 bestemte, at forsikringsperioder tilknyttet en af de i § 1 nævnte institutioner skulle behandles som forsikringsperioder tilknyttet en institution i Forbundsrepublikken.

I 1960 blev lovgivningen ændret ved »Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz« af 25. februar 1960 (BGBl. 1960 I, s. 93). Ved denne lov skete der den betydningsfulde ændring, at de fleste bestemmelser i den pågældende lovgivning blev bragt ind under Forbundsrepublikkens almindelige lovgivning om social sikring.

En af virkningerne heraf var, at der blev indført en mere rundhåndet metode til beregning af pensioner, men det i denne sag relevante er, at indholdet af FAG § 4, stk. 1 for minearbejderes vedkommende blev optaget i Reichsknappschaftsgesetz § 50, stk. 2, således at denne nu bestemmer, at de forsikringsperioder, der skal tages i betragtning ved beregning af minearbejderes pension, er de, for hvilke minearbejderes bidrag er blevet betalt enten i henhold til en af Forbundsrepublikken vedtaget lov eller til tidligere tysk lovgivning om minearbejderes sociale sikring. En af følgerne af, at denne bestemmelse blev optaget i RKG, var, at det for at oppebære en ydelse ikke længere var nødvendigt at opfylde de betingelser om bopæl, som FAG opstillede, men at den faktiske betaling af enhver ydelse, som en person uden videre havde krav på, blev omfattet af den almindelige regel i RKG § 105, hvorefter en sådan betaling »suspenderes«, når en ikke-tysker ikke har bopæl på det af RKG omfattede område. I sit indlæg erklærede Forbundsrepublikkens regering, at sådanne personer faktisk har fået meddelelse om de ydelser, der kunne blive udbetalt dem, såfremt de ville tage bopæl i Forbundsrepublikken.

I henhold til RKG § 107 »suspenderes« udbetalingen af ydelser ligeledes, såfremt tyske statsborgere ikke bor inden for det område, på hvilket RKG finder anvendelse. Virkningen heraf blev imidlertid mildnet ved, at bestemmelser svarende til FAG § 9 blev indsat i RKG § 108 c. Der er enighed om, at dette bevirkede, at den pågældende institution for social sikring har et frit skøn med hensyn til, om en tysk statsborger med bopæl i udlandet skal have udbetalt ydelser. § 108 c, stk. 4 bestemmer, at sådanne skønsmæssige udbetalinger ikke skal betragtes om socialsikringsydelser. I henhold til stykke 5 skal ikke-tyskere, der måtte forlade rigets område mellem den 30. januar 1933 og 8. maj 1945 af politiske årsager, faktisk behandles, som om de med henblik på § 108 c var tyske statsborgere.

Jeg skal herefter vende tilbage til nærværende sags faktiske omstændigheder.

I besvarelse af appellantens ansøgning om pension fastsatte indstævnte den 31. august 1972 den pension, som han ville være berettiget til i henhold til RKG, dersom han boede i Forbundsrepublikken, men »suspenderede« udbetalingen under henvisning til, at hans forhold var omfattet af § 105. Denne afgørelse blev stadfæstet af Sozialgericht Dortmund, og efter appel af Landessozialgericht Nordrhein-Westphalen. Det er sidstnævnte rets dom, som appellanten nu har indanket for Bundessozialgericht.

Det ser under alle omstændigheder ud, som om tvisten for Landessozialgericht koncentrerede sig om artikel 10 i forordning nr. 3 og den tilsvarende artikel i forordning nr. 1408/71.

Det er Domstolen bekendt, at der ikke findes nogen autentisk engelsk version af forordning nr. 3 (JO nr. 30 af 16. 12. 1958). Den franske affattelse af den nævnte forordnings artikel 10, stk. 1, lyder således:

»Les pensions ou rentes … acquises en vertu des législations de l'un ou de plusieurs des Etats membres ne peuvent subir aucune réduction, ni modification, ni suspension, ni suppression, ni confiscation du fait que le benéficiaire réside sur le territoire d'un Etat membre autre que celui où se trouve l'institution débitrice.« ( 2 )

Artikel 10, stk. 1 i forordning nr. 1408/71 har samme indhold.

Bilag G I A 2 i forordning nr. 3, som ændret ved Rådets forordning nr. 130/63/EØF af 18. december 1963, og bilag V B I, litra b) i forordning nr. 1408/71 i den ved tiltrædelsesaktion foretagne affattelse, udelukker imidlertid udtrykkeligt, at reglerne i artikel 10 i henholdsvis forordning nr. 3 og forordning nr. 1408/71 berører den her relevante tyske lovgivning, for så vidt denne bestemmer, at forsikringsperioder tilbagelagt uden for Forbundsrepublikkens område ikke giver ret til betaling af ydelser, sålænge de berettigede har bopæl andetsteds. Navnlig af denne grund afviste Landessozialgericht appellantens krav.

Man kunne tro, at dette ville være afslutningen på sagen. Men Bundessozialgericht har sine tvivl herom, ikke på grund af artikel 10 i henholdsvis forordning nr. 3 og forordning nr. 1408/71 men på grund af reglerne i artikel 8 i forordning nr. 3 og artikel 3, stk. 1 i forordning nr. 1408/71. Artikel 8 i forordning nr. 3 lyder således:

»Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent reglement sont applicables, sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de sécurité sociale de tout autre État membre dans les mêes conditions que les ressortissants de celui-ci.« ( 3 )

Artikel 3, stk. 1 i forordning nr. 1408/71 har samme indhold.

Vanskeligheden for Bundessozialgericht med hensyn til disse bestemmelser er ikke, at appellantens pension blev suspenderet i henhold til RKG § 105, for hvis han havde været tysker, ville den også være blevet suspenderet i henhold til § 107; vanskeligheden ligger derimod i, at hvis appellanten havde været tysker, ville sagsøgte have haft kompetence til at betale ham en pension i medfør af § 108 c, hvorimod sagsøgte under hensyn til RKG ikke har en sådan beføjelse i appellantens tilfælde, fordi han er italiener.

Derfor lyder Bundessozialgerichts spørgsmål til Domstolen således:

»Er en i Italien bosat italiener, der aldrig har boet eller arbejdet i forbundsrepublikken Tyskland eller Vestberlin, ved anvendelsen af § 108 c i Reichsknappschaftsgesetz ligestillet med en tysk statsborger i henhold til artikel 8 i forordning nr. 3 og artikel 3, stk. 1 forordning nr. 1408/71, for så vidt der er tale om forsikringsperioder, der før 1945 efter rigsret (Reichsrecht) er tilbagelagt under Reichsknappschaft uden for området for Forbundsrepublikken Tyskland eller Vestberlin?«

Ved Domstolen er der strid om to hovedpunkter.

Det første går ud på, om en person med appellantens retsstilling overhovedet var omfattet af forordning nr. 3 eller forordning nr. 1408/71, når henses til, at han aldrig havde været beskæftiget på fællesskabsområdet undtagen i Italien. Det andet drejede sig om, hvorvidt en betaling af den her omhandlede type, som beror på et skøn, var en ydelse inden for den »sociale sikring« i de nævnte forordningers forstand, eller var af en sådan karakter, at de ikke kunne anvendes på denne.

Hvad angår det første punkt, må der tages udgangspunkt i følgende: Domstolen har ofte udtalt, at traktatens artikler 48 — 51 danner grundlag, ramme og grænse for Fællesskabets forordninger om social sikring af arbejdstagere.

I artikel 48, stk. 1 opstilles kravet om, at arbejdskraftens frie bevægelighed gennemføres »inden for Fællesskabet«. »Den« (dvs. den frie bevægelighed) medfører ifølge artikel 48, stk. 2 afskaffelse af forskelsbehandling begrundet i nationaliteten, hvilket under alle omstændigheder er en speciel anvendelse af det almindelige princip i artikel 7, hvorefter forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, er forbudt »inden for denne traktats anvendelsesområde«. Heraf følger efter min mening, at artikel 51, som kræver, at Rådet vedtager »de foranstaltninger vedrørende social tryghed, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed«, begrænses til de foranstaltninger, som er nødvendige for at sikre den nævnte bevægelighed inden for Fællesskabet.

Dette var klart opfattelsen hos generaladvokat Mayras i sag 16/72 Ortskrankenkasse Hamburg mod Landesversiche-rungsanstalt Schleswig-Holstein (Recueil 1972, bind 2, s. 1124-1125). Det blev også gjort gældende af Kommissionen i nærværende sag, skønt den, mærkeligt nok, i Bozzone-sagen (i hvilken Domstolen som omtalt i morgen skal høre generaladvokat Capotortis forslag til afgørelse) har gjort sig til talsmand for det modsatte standpunkt.

Der har været anført nogle afgørelser fra Domstolen vedrørende denne side af sagen.

Den tidligste af de nævnte afgørelser, som Kommissionen særlig har påberåbt sig i Bozzone-sagen, er sag 80/71 Merluzzi mod C.P.A.M. Paris (Recueil 1972, bind 1, s. 175). I sagen var der strid om et krav, som en italiensk stasborger med bopæl i Marokko, der havde været beskæftiget i Marokko men ikke i Italien eller Frankrig, havde fremsat med henblik på at kunne betale bidrag til en i Frankrig indført frivillig alderdomsforsikring. I henhold til bilag G IV B til forordning nr. 3 (føjet til forordningen ved artikel 4 i Rådets forordning (EØF) nr. 419/68 af 5. april 1968) skulle en fransk lov af 1965, der gav franske statsborgere beskæftiget i udlandet mulighed for at vælge, om de ville tilslutte, sig en frivillig alderdomsforsikring, finde anvendelse pa de andre medlemsstaters statsborgere, bl.a. på den betingelse, at arbejdstageren enten havde haft bopæl i Frankrig i mindst 10 år eller uafbrudt i et tilsvarende tidsrum havde været lovpligtigt eller frivilligt omfattet af fransk lovgivning. Domstolen udtalte fraktisk kun, at bilag G IV B skulle fortstås efter ordlyden, og den udtalte sig ikke om hvorvidt Marokko skulle sidestilles med Frankrig med henblik på denne bestemmelse: det skulle de franske retter afgøre. For sit vedkommende var generaladvokat Roemer mere håndfast, da han gav udtryk for den opfattelse, at Marokko bestemt ikke var en del af Frankrig, at det derfor ikke var en del af Fællesskabet og at en person, der havde været beskæftiget dér, derfor ikke bliver en »vandrende arbejdstager«, som kunne falde ind under forordning nr. 3 (se Recueil 1972, bind 1, s. 184).

De næste sag, der blev afgjort, var den, som jeg allerede har nævnt, og hvori generaladvokat Mayras også gav udtryk for en opfattelse, der svarede til min, nemlig Ortskrankenkasse Hamburg mod Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein (Recueil 1972, s. 1141). Kommissionen har påberåbt sig denne dom i nærværende sag.

Sagen angik et krav om dækning af udgifter for hospitalsbehandling, som blev fremsat af datteren af en italiensk vandrende arbejdstager i Tyskland, efter at hun var blevet ramt af tuberkulose. Arbejdstageren havde i en periode været beskæftiget i Schweiz, og Domstolen blev bl.a. spurgt, om en forsikringsinstitution i en medlemsstat (Tyskland) skulle medregne bidragsperiode, som en anden medlemsstats (Italien) forsikringsinstitution var forpligtet til at medregne i henhold til en overenskomst om social sikring, der var indgået mellem sidstnævnte medlemsstat og et tredjeland (Schweiz). Domstolen henviste til artikel 51 og staturede, for så vidt som det er relevant, at »medlemsstaternes socialsikringsinstitutioner, med henblik på erhvervelse af ret til ydelser fra den sociale sikring, ikke er forpligtet til at modregne bidragsperioder tilbagelagt i tredejelande«.

Herefter kom der tre »algierske sager«.

Ved afgørelsen af de første to sager, nemlig sag 110/73 Fiege mod Caisse regionale d'assurance maladie de Strasbourg (Sml. s. 1001) og sag 6/75 Horst mod Bundesknappschaft (Sml. 1975, s. 823) blev der blot henvist til, at Algeriet i medfør af udtrykkelige bestemmelser i den relevante fællesskabslovgivning dvs. forordning nr. 3 og Rådsforordning nr. 109/65/EØF, skønt landet først blev uafhængigt i juli 1962, måtte anses for at have været og forblevet en del af Frankrig indtil den 19. Januar 1965 for så vidt angår forordning nr. 3, og at rettigheder erhvervet af en arbejdstager ifølge forsikringsperioder, der var tilbagelagt i Algeriet før denne dato, udtrykkeligt skulle bestå i henhold til forordning nr. 109/65. Afgørelserne i disse sager er derfor vedrørende nærværende punkt kun til hjælp i to henseender. For det første viser de, at det står Rådet frit for at vedtage en lovgivning, hvorved en tredjestats område sidestilles med en medlemsstat. Efter min formening er det ikke her nødvendigt at tage stilling til, hvilke grænser, om overhovedet nogen, denne beføjelse er undergivet, fordi Rådet helt åbenbart aldrig har vedtaget nogen lovgivning, hvorefter Sudetenland sidestilles med en medlems stats område. For det andet ligger der — synes jeg i hvert fald — i disse afgørelser som en uudtalt forudsætning, at forsikringsperioder tilbagelagt af en arbejdstager i Algeriet efter den 19. januar 1965 ikke kunne være grundlag for at kunne gøre rettigheder gældende i henhold til fællesskabsretten.

Domstolens afgørelse i den tredje »algierske sag«, sag 112/75 Sécurité Sociale de Nancy mod Hirardin (Sml 1976, s. 553) er mindre klar, men den giver ikke noget holdepunkt for at antage, at der kan erhverves rettigheder i henhold til de fællesskabsretlige regler om social sikring ved at tilbagelægge forsikringsperioder uden for Fællesskabets område (det aktuelle eller fiktive). Sagens omstændigheder var følgende: Hirardin, der er blegisk statsborger, havde været beskæftiget i det franske moderland (metropolitan France) i over 20 år og i Algeriet cirka 4 år fra 1957 til 1961. Han gjorde gældende, at der ved beregningen af hans franske alderspension skulle tages hensyn til den periode, i hvilken han havde arbejdet i Algeriet. Hans krav blev afvist af den kompetente franske institution for social sikring med den begrundelse, at dette i henhold til gældende fransk lovgivning kun kunne ske for franske statsborgere eller udlændinge, som havde ydet Frankrig særlig tjenester. Naturligt nok statuerede Domstolen, at en sådan forskelsbehandling var uforenelig med fællesskabsretten. Herved præciserede den, at Algeriet var en del af fransk område indtil den 19. januar 1965 i medfør af forordning nr. 3, sammenholdt med forordning nr. 109/65, og at sidstnævnte forordning udtrykkeligt beskyttede rettigheder erhvervet i Algeriet før den nævnte dato.

I betragtning af den retstilstand, disse domme er udtryk for, forekommer det mig, at retsreglerne kan trækkes op på følgende måde:

1) Traktatens artikler 48-51 angår kun arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabets område.

2) Heraf følger, at anvendelsesområdet for forordning nr. 3 og forordning nr. 1408/71 begrænses på tilsvarende måde. (Selve tiden på sidstnævnte forordning udtaler, at den angår »anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet«).

3) Ikke desto mindre har Rådet under egnede omstændigheder kompetence til at vedtage en lovgivning, hvorefter områder, som faktisk befinder sig uden for Fællesskabet, skal anses for at ligge inden for dette med henblik på forordningernes anvendelse.

4) Såfremt Rådet imidlertid ikke har udnyttet denne kompetence, kan tilbagelæggelse af forsikringsperioder uden for Fællesskabets område ikke skabe rettigheder i henhold til forordning nr. 3 eller forordning nr. 1408/71.

Jeg vil derfor besvare Bundessozialgerichts spørgsmål til Domstolen med, at så længe Rådet ikke har vedtaget en særlig lovgivning om det modsatte, skaber tilbagelæggelse af forsikringsperioder uden for Fællesskabets område ikke rettigheder i medfør af Fællesskabets forordninger om social sikring, uanset hvilke virkninger der måtte tillægges denne tilbagelæggelse i medfør af en bestemt medlemsstats lovgivning.

På baggrund af dette resultat er det unødvendigt at undersøge det vanskeligere spørgsmål, om skønsmæssige udbetalinger i henhold til RKG § 108 c er »socialsikringsydelser«. I så henseende er jeg naturligvis enig med Bundessozialgericht i, at reglen i stykke 4 i § 108 c ikke kan anses for at være udtømmende. Der skal i virkeligheden foretages en fortolkning af artikel 2 i forordning nr. 3 og af artikel 4 i forordning nr. 1408/71, som begge definerer de typer af lovgivning om social sikring, på hvilke forordningen finder anvendelse, og fra deres anvendelsesområde udelukker »social og sundhedsmæssig forsorg« og »ordninger til fordel for ofre for krig eller dens følger«. Efter min forståelse af forelæggelseskendelsen sigter Bundesssozialgericht her til tre forhold.

Det første er, om betalinger i medfør af § 108 c kan anses for socialsikringsydelser, når henses til, at de finansieres ved statsmidler og ikke ved bidrag til den sociale sikring. Efter min formening er svaret herpå klart: finansieringsformen er irrelevant — se sag 1/72 Frilli mod Belgien (Recueil 1972, bind 1, s. 457).

Det andet er, om § 108 c ikke må betragtes som en del af en ordning for krigsofre på baggrund af, at den havde oprindelse i FAG. Hvis dette punkt stod alene, ville jeg være tilbøjelig til at sige, at der herved var rejst et spørgsmål om faktum, som det var Bundessozialgerichts egen opgave at tage stilling til, men at det ville forekomme vanskeligt at fastholde dette, når henses til, at FAG's andre regler blev optaget i Forbundsrepublikkens lovgivning om social sikring. Jeg mener imidlertid ikke, at dette punkt kan adskilles fra det tredje, som angår spørgsmålet, om betalinger i henhold til § 108 c kan anses for socialsikringsydelser på trods af deres skønsmæssige karakter. I så henseende viser Domstolens praksis efter min mening, at det ikke altid er let at sondre mellem »socialsikringsydelser« og andre former for »forsorg«, og at de to begreber kan overlappe hinanden, men at det er et særtræk ved ydelsen inden for den sociale sikring, at den ydelsesberettigede efter loven klart har krav herpå, hvorimod en ydelse, som tildeles efter en konkret vurdering på det foreliggende faktsike grundlag, får karakter af »forsorg«. — Se navnlig sag 24/74 C.R.A.M. de Paris mod Biason (Sml. 1974, s. 999 (navnlig dommens præmis 10) og sag 39/74 Costa mod Belgien ibid s. 1251 (navnlig dommens præmis 7).

( 1 ) – Oversat fra engelsk.

( 2 ) – Pensioner og ydelser …, der udbetales i henhold til lovgivningen i en eller flere medlemsstater, kan ikke nedsættes, ændres, stilles i bero, inddrages eller beslaglægges som følge af, at modtageren er bosat på en anden medlemsstates territorium end den, hvori den institution, som det påhviler at udrede ydelsen, er beliggende. (Det danske socialministeriums oversættelse af februar 1962).

( 3 ) – Personer, der er bosat på en medlemsstats territorium, og som er omfattet af nærværende Forordning, har de samme rettigheder og pligter i henhold til enhver anden medlemsstats lovgivning om social tryghed, som den sidstnævnte medlemsstats egne stasborgere. (Det danske socialministeriums oversættelse af februar 1962).