2.

Når vi nu vender os til undersøgelsen af selve spørgsmålene, må det først erindres, at de alle tager sigte på EØF-traktatens artikel 93, stk. 3. Det er også klart, at spørgsmålene — som den forelæggende ret har bemærket — »gensidigt betinger hinanden og griber ind i hinanden«. Jeg synes derfor, at det er på sin plads ikke straks at undersøge dem enkeltvis men først — efter Kommissionens forbillede — at anbringe den bestemmelse, der skal fortolkes, i dens saglige sammenhæng og begynde med nogle principielle systematiske betragtninger vedrørende Traktatens regler om støtteforanstaltninger. Artikel 92, som allerede flere gange er blevet behandlet i retspraksis, bestemmer i stk. 1, at statsstøtte, der begunstiger virksomheder eller produktioner, når der foreligger visse forudsætninger (fordrejning af konkurrenceforholdene, påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne) principielt er uforenelig med fællesmarkedet. Visse former for støtte er i artikel 92, stk. 2 betegnet som forenelige med fællesmarkedet; desuden kan ifølge artikel 92, stk. 3 visse former for støtte betragtes som forenelige med fællesmarkedet. Det står klart, at disse bestemmelser ikke er umiddelbart anvendelige ifølge den foreliggende relevante retspraksis, og at de ikke indeholder et umiddelbart gældende forbud, som de enkelte kan påberåbe sig for nationale retter. Hermed henviser jeg til dommen i sag nr. 77/72, som blev afsagt for kort tid siden. Herefter er de procedureforskrifter, som er indeholdt i artikel 93 vedrørende gennemførelsen af artikel 92, af særlig betydning for systemet. Der sondres mellem to tilfælde: på den ene side de eksisterende støtteordninger, dvs. støtteordninger, som bestod, da EØF-traktaten trådte i kraft, eller som senere blev indført med hjemmel i artikel 93, stk. 3, og på den anden side påtænkt støtte, dvs. støtteordninger, som indførtes, efter at Traktaten trådte i kraft, eller ordninger, som har til formål at ændre eller forlænge bestående støtte. Vedrørende bestående støtte fastsættes det i artikel 93, stk. 1, at Kommissionen sammen med medlemsstaterne foretager en løbende undersøgelse heraf. I denne forbindelse kan Kommissionen foreslå medlemsstaterne »sådanne foranstaltninger« (»som fællesmarkedets funktion eller gradvise udvikling kræver«). Når Kommissionen til den opfattelse, at der foreligger uforenelighed med fællesmarkedet, indleder den ifølge artikel 93, stk. 2 en fremgangsmåde og træffer i givet fald en beslutning, hvorved der gives en tidsfrist til at ophæve eller ændre støtteforanstaltningen. Såfremt den pågældende medlemsstat ikke retter sig efter denne beslutning, kan Kommissionen eller en anden interesseret stat, uanset bestemmelserne i artiklerne 169 og 170, indbringe spørgsmålet direkte for Domstolen. I denne forbindelse er det også vigtigt, at Rådet, hvis der foreligger ganske særlige omstændigheder, med enstemmighed kan beslutte, at en støtteordning er forenelig med fællesmarkedet. — Heraf sluttes det med rette — og også i den foreliggende sag blev dette påpeget under henvisning til retssikkerhedsprincip pet — at Kommissionens beslutninger vedrørende bestående støtte kun gælder for fremtiden. Der gælder derimod andre principper for planlagt støtte, altså for nye støtteforanstaltninger. I denne henseende er der på grund af den erkendelse, at fordrejninger i konkurrencevilkårene, som skyldes støtteordninger kun vanskeligt eller slet ikke kan fjernes med tilbagevirkende kraft, hjemlet Kommissionen en præventiv kontrolbeføjelse, dvs. en kontrol før støtten indføres. Med henblik herpå er medlemsstaterne forpligtet til at underrette Kommissionen om planer om indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger så betids, at Kommissionen kan foretage en undersøgelse og fremsætte sine bemærkninger hertil. Når Kommissionen efter en summarisk undersøgelse til den opfattelse, at den påtænkte foranstaltning er uforenelig med fællesmarkedet, iværksætter den uopholdeligt den i artikel 93, stk. 2 fastsatte fremgangsmåde. I denne sammenhæng vil man i øvrigt — i modsætning til den engelske regering — anse det for tilstrækkeligt, at Kommissionen nærer alvorlig tvivl om en ordnings forenelighed, så at den set i lyset af artikel 92 forekommer mistænkelig, fordi Kommissionen ellers, dvs. hvor den er overbevist om, at en støtteordning er uforenelig, straks har mulighed for en endelig afgørelse, og det således ikke ville være nødvendigt at iværksætte en yderligere fremgangsmåde til undersøgelse af spørgsmålet. Vedrørende fremgangsmåden bestemmer stk. 3, 3. pkt. videre: »Den pågældende Medlemsstat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig beslutning.« — I denne sammenhæng er det altså væsentligt — kun således sikres en effektiv præventiv kontrol — at medlemsstaterne har en undladelsespligt. Ganske vist er en sådan pligt kun klart foreskrevet for det tilfælde, at der bliver indledt en fremgangsmåde ifølge det netop citerede sidste punktum i tredje stykke. Ifølge bestemmelsens formål og formuleringen »skal underrettes så betids … at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil«, kan man uden videre antage, at undladelsespligten allerede opstår tidligere, nemlig når der foretages en anmeldelse eller selv uden en sådan. En hvilken som helst anden tolkning, som f.eks. den antagelse, at det står medlemsstaterne frit, indtil der bliver iværksat en fremgangsmåde, at sætte støtteordninger i kraft, ville ikke være særlig hensigtsmæssig på grund af systemet i artikel 93. Man kan altså faktisk — som Kommissionen har gjort det — tale om, at der dels foreligger en almindelig undladelsespligt for medlemsstaterne og dels også en særlig forlænget undladelsespligt, og indskrænke denne sidste til det tilfælde, at Kommissionen iværksætter en fremgangsmåde. Mens alt dette synes forholdsvis klart efter systemet i og ordlyden af de omtalte bestemmelser, står der imidlertid nogle særlige problemer tilbage, som den forelæggende rets spørgsmål specielt tager sigte på. a) Det er især problematisk, i hvor lang tid efter anmeldelsen til Kommissionen der består en undladelsespligt. I denne forbindelse hævdes der på den ene side den tese, at undladelsespligten kun gælder i den periode, Kommissionen har brug for til at danne sig et holdbart indtryk af en støtteordning og til at gennemføre sin undersøgelse. Er en sådan frist udløbet, uden at der er iværksat en fremgangsmåde ifølge artikel 93, stk. 3, ophører undladelsespligten med den virkning, at støtteordningen kan sættes i kraft og blive en »bestående« støtteordning i den i artikel 93, stk. 1 forudsatte betydning. Heroverfor star den opfattelse, at en medlemsstat, som planlægger at indføre en støtteforanstaltning, under alle omstændigheder skal vente, indtil Kommissionen har truffet en beslutning og (da den forlængede undladelsespligt alligevel gælder i det tilfælde, hvor der bliver truffet en afgørelse, der går ud på iværksættelse af fremgangsmåden) også indtil det tidspunkt, hvor der bliver truf fet en afgørelse om, at støtteordningen er forenelig med fællesmarkedet. Den tørste tese synes at være herskende teori, og således er også Kommissionens hidtidige praksis udformet. Nogle af sagsøgerne i hovedsagerne og regeringerne i forbundsrepublikken Tyskland og i Det forenede Kongerige går ligeledes ind for en sådan fortolkning af artikel 93, stk. 3. — Den forelæggende ret synes imidlertid at hælde til den i det andet tilfælde nævnte opfattelse. Det må uden videre indrømmes, at der er en vis fornuft i den antagelse, at Kommissionen, netop fordi der ved underretningen om en støtteordning iværksættes en formel fremgangsmåde, også i de tilfælde, hvor den ikke er betænkelig ved en sådan ordning, er forpligtet til at afgive en udtalelse. Ligeledes foreligger der gode grunde til at sige, at det er i retssikkerhedens interesse, at det forlanges af medlemsstaterne, at de stiller foranstaltningen i bero, indtil en sådan udtalelse foreligger. Imidlertid må til syvende og sidst ordlyden i de relevante bestemmelser i Traktaten og systemet i dem som helhed være afgørende for løsningen af problemet. Således forekommer det mig for det første vigtigt, at der intetsteds er statueret en pligt for Kommissionen til at træffe en beslutning også hvor den summariske undersøgelse, som den skal gennemføre, får et positivt udfald. En endelig beslutning — det fremgår klart af den franske, italienske og engelske udformning af tredje punktum i artikel 93, stk. 3 — kræves tværtimod kun, når Kommissionen efter den første summariske undersøgelse har indledt en fremgangsmåde. Jeg citerer den franske tekst: »avant que cette procédure ait abouti à une décision finale« ( 2 ). Det bliver herved klart, at der ved »cette procédure« menes den i andet punktum nævnte fremgangsmåde. Efter min opfattelse foreligger der gode grunde herfor. Faktisk kan man med hensyn hertil ikke blot (som generaladvokat Lagrange gjorde det i sit forslag til afgørelse i sag nr. 6/64, Sammlung 1964, s. 1279) konstatere, at der i forholdet mellem Fællesskabets organer og medlemsstaterne ikke må herske overdreven formalisme. Den overvejelse kan også spille en rolle, at artikel 92 — som vi har set — ikke skaber umiddelbare rettigheder for den enkelte, og at Kommissionens ret til — i det tilfælde, at der bliver truffet en positiv beslutning, som i øvrigt giver indtryk af billigelse — alligevel senere hen at undersøge støtteforanstaltningen i henhold til artikel 93, stk. 1 og 2 kunne blive indskrænket eller helt udelukket. Derfor kan man i denne sammenhæng, dvs. efter en blot summarisk undersøgelse, højst forlange af Kommissionen (den engelske regering taler om en ønskværdig praksis, mens Kommissionen selv ikke udelukker en retlig forpligtelse hertil), at den afgiver en formløs udtalelse til indholdet om, at der ikke synes at kunne rejses indvendinger mod en påtænkt støtteforanstaltning. For så vidt angår medlemsstaternes pligt til at forholde sig afventende, som nogle ønsker at udstrække, indtil der foreligger en sådan formløs udtalelse fra Kommissionens side, må det ikke glemmes, at statsstøtte efter Traktatens system hverken er udtrykkeligt forbudt eller afhængig af en forudgående godkendelse af Kommissionen. Det er netop udelukkende formålet med artikel 93, stk. 3 at sikre en udligning mellem medlemsstaternes interesse i den hurtige gennemførelse af støtteordninger og Fællesskabets interesse i, at der ikke sker fordrejning af konkurrencevilkårene. Kommissionen skal efter den nævnte bestemmelses klare mening ikke ved statslige foranstaltninger stilles over for fuldbyrdede kendsgerninger, men den skal have tilstrækkelig tid til at gennemføre en undersøgelse. Under denne synsvinkel kan det imidlertid kun vanskeligt hævdes, at ventepligten skal udstrækkes til skade for medlemsstaterne, hvis Kommissionen f.eks. trækker undersøgelsen ud eller ikke betids efterkommer sin pligt til at udtale sig. Ligeledes kan der — hvad den britiske regering med rette har understreget — i betragtning af den tid, der nødvendigvis må medgå hertil, ikke i denne sammenhæng for alvor tænkes på at henvise til den mulighed for sagsanlæg, der er nævnt i EØF-traktatens artikel 175, altså på at tilskynde den pågældende medlemsstat til at indlede et sådant anerkendelsessøgsmål for at få Kommissionen til at afgive en udtalelse. Fornuftigvis og for at undgå en utilbørlig indskrænkning af medlemsstaternes frihed må man hævde den anskuelse, at medlemsstaternes almindelige undladelsespligt i henhold til artikel 93, stk. 3 ophører ved udløbet af en passende undersøgelsesfrist. Dette medfører ganske vist en ulempe, idet der foreligger en vis retsusikkerhed, da undersøgelsesfristen fra tilfælde til tilfælde alt efter de særlige forhold vedrørende den pågældende ordning (den statslige foranstaltnings påtrængende karakter; Kommissionens behov for information) kan have forskellig varighed. I virkeligheden vil der kun sjældent — hvad den engelske regering med rette har understreget — være tvivl om, hvorvidt fristen faktisk er udløbet. Desuden kan der også i grænsetilfælde — hvad de foreliggende sager har vist — skabes nødvendig klarhed ved præjudicielle sager i henhold til artikel 177, når Rådet endnu ikke — hvilket synes ønskværdigt — gennem udstedelsen af en forordning i henhold til Traktatens artikel 94 og ved fastsættelsen af præcise frister har sørget for en sådan klarhed. Er man enig i denne opfattelse — jeg selv tvivler ikke på, at den er rigtig — foreligger hermed svarene på den forelæggende rets tre første spørgsmål. Vedrørende det første spørgsmål ma man herefter fastholde, at artikel 93, stk. 3 ikke skal fortolkes således, at Kommissionen i alle tilfælde skal udstede en formel beslutning, altså også når den anser en national lov for forenelig med EØF-traktatens artikel 92. Til nød har Kommissionen pligt til at afgive en formløs udtalelse efter afslutningen af den summariske undersøgelse. En sådan udtalelse kan — bortset fra indledningen af en fremgangsmåde — indskrænkes til, at der ikke synes at foreligge indvendinger mod en national ordning, og den udelukker selvfølgelig lige så lidt som Kommissionens passivitet, at denne selv uden ændring af de faktiske forhold falder tilbage på reglerne inden for rammerne af artikel 93, stk. 2. Vedrørende det andet spørgsmål kan det fremhæves, at det forhold, at Kommissionen ikke efter underretning fra en medlemsstat og efter udløbet af en passende undersøgelsesfrist ufortøvet indleder en fremgangsmåde, har til følge, at spærrevirkningen i artikel 93, stk. 3 falder bort, og at den pågældende medlemsstat således kan indføre en støtteordning, samt at denne dermed bliver til bestående støtteordning i artikel 93, stk. 1's forstand. I denne sammenhæng blev der ikke stillet noget særligt spørgsmål om varigheden af undladelsespligten. Man kan måske imidlertid hertil bemærke, at en mellemliggende udtalelse fra Kommissionen, ifølge hvilken der endnu foretages undersøgelser, som først vil være afsluttet efter et bestemt tidsrum, for så vidt kan have betydning. Vedrørende de sager, der behandles i øjeblikket, er det i hvert fald oplysende, at Kommissionen ikke har gjort gældende, at den pågældende frist ved indledningen af fremgangsmåden i januar 1970 endnu ikke var udløbet, men at den snarere betragter den pågældende støtte som en bestående, dvs. lovlig indført ordning. Vedrørende det tredje spørgsmål kommer det — hvad Kommissionen med rette understreger — i første række an på, om den almindelige undladelsespligt ved indledningen af fremgangsmåden stadig bestod eller ej. Hvis undladelsespligten endnu bestod, griber — som allerede nævnt — den forlængede spærrevirkning i artikel 93, stk. 3, 3. pkt. ind på tidspunktet for iværksættelsen af fremgangsmåden, og denne spærrevirkning gælder da, indtil der bliver vedtaget en endelig beslutning. Hvis den rimelige frist til undersøgelse allerede var udløbet på det tidspunkt, statsstøtten traådte i kraft, er der sket en lovlig indførelse af en støtteordning, og denne kan på grundlag af en senere indledt sag kun forbydes med virkning for fremtiden. b) I betragtning af disse konstateringer vedrørende de tre første spørgsmål bliver det overflødigt at gå ind på den forelæggende rets fjerde spørgsmål. Der skal følgelig kun tages stilling til det sidste spørgsmål, hvor den forelæggende ret ønsker oplyst, om artikel 93, stk. 3 skal fortolkes således, at den enkelte har et umiddelbart krav på, at denne bestemmelse overholdes. Dette kræver ingen lange udredninger. Der kan faktisk, for så vidt angår artikel 93, stk. 3, 3. pkt., henvises til retspraksis i sagerne nr. 6/64 og nr. 77/72. Det følger af disse domme, at også den nationale dommer er bundet af den nævnte bestemmelse, dvs. at den begrunder rettigheder for den enkelte til at gøre den i den nævnte bestemmelse fastsatte spærrevirkning gældende. Hvis dette imidlertid gælder for medlemsstaternes såkaldte forlængede undladelsespligt, må det samme også gælde for den — som den kaldes af Kommissionen — almindelige undladelsespligt, som er nævnt i artikel 93, stk. 3, 1. pkt. Dette synes selvfølgeligt, fordi der ellers ville bestå en tilskyndelse for medlemsstaterne til at undlade at overholde underretningspligten og til hurtigt at sætte støtteordninger i kraft. Heroverfor kan det heller ikke — som den engelske regering har gjort — indvendes, at der for så vidt mangler den krævede klarhed, for en sådan indvending ville også kunne fremføres for så vidt angår begyndelsen af den forlængede undladelsespligt. Der skulle således ikke sondres mellem den almindelige og den forlængede undladelsespligt men også med hensyn til den førstnævnte hævdes det standpunkt, at den enkelte kan påberåbe sig en krænkelse for de nationale retter. 1 denne sammenhæng ma det videre tilføjes, at krænkelsen af undladelsespligten ikke nødvendigvis medfører, at den pågældende nationale lov bliver ugyldig. Også desangående findes der væsentlige retningslinjer i den hidtidige retspraksis, nemlig i sag nr. 34/67, som vedrørende anvendeligheden af en national foranstaltning, der var uforenelig med Traktaten, statuerede, at det var »de nationale retters opgave blandt flere i den nationale ret bestående muligheder at vælge dem, som synes egnet til beskyttelse af de ved fællesskabsretten garanterede individuelle rettigheder« (Sammlung 1968, s. 363). Faktisk kan dette også overføres på den problematik, der interesserer os her, og dette for det første i erkendelse af, at Traktaten ikke indeholder noget generelt forbud mod indførelse af nye støtteordninger, og for det andet med henblik på de særlige kompetencer, Rådet har ifølge artikel 93, stk. 2. Det må således fastholdes, at det ifølge formålet med bestemmelsen i artikel 93, stk. 3 er tilstrækkeligt foreløbigt ikke at anvende en national ordning, som krænker denne bestemmelse. Hermed skulle, også vedrørende det femte spørgsmål, alt det, der er nødvendigt for den nationale sag, være sagt.