FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 23. april 2020 ( 1 )

Sag C-93/19 P

Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil (EU-Udenrigstjenesten)

mod

Chantal Hebberecht

»Appel – annullationssøgsmål – tjenestemænd – EU-Udenrigstjenesten – placering – stilling som chef for Den Europæiske Unions delegation i Etiopien – rotationsprincip – ansøgning om forlængelse af den tjenstlige placering – afslag – ligestilling mellem mænd og kvinder – pligt til at tage hensyn til betragtninger vedrørende køn – annullation af administrative skønsmæssige afgørelser – manglende hensyn til forhold, som burde have indgået i den skønsmæssige afgørelse – forhold, som der obligatorisk skal tages hensyn til«

I. Indledning

1. Må en EU-tjenestemands arbejdsgiver på forhånd udelukke kønsspecifikke overvejelser ved afgørelsen om forlængelsen af hendes tjenstlige placering, dvs. hendes forbliven i en bestemt stilling?

2. Dette spørgsmål er aktuelt i en tvist mellem Tjenesten for EU’s Optræden Udadtil (herefter »EU-Udenrigstjenesten«) og en af dens tjenestemænd, som begærer forlængelse af sin placering på en ledelsespost, nemlig stillingen som chef for EU’s delegation i Etiopien. EU-Udenrigstjenesten afslog ansøgningen herom og indtog det standpunkt, at der kun skal tages hensyn til tjenestens interesse, og at køn ikke kan spille nogen rolle i forbindelse med denne beslutning.

3. I sin dom af 27. november 2018, Hebberecht mod EU-Udenrigstjenesten (T-315/17, EU:T:2018:842) (herefter »den appellerede dom«), var Retten derimod af den opfattelse, at ligestilling mellem mænd og kvinder er et væsentligt element, der skal tages i betragtning ved alle afgørelser, som træffes på grundlag af vedtægten for tjenestemænd i Den Europæiske Union. Af denne grund ophævede Retten den anfægtede afgørelse.

4. I en tid, hvor begrebet »Gender Mainstreaming« ( 2 ) er på alles læber, skal Domstolen således for første gang afgøre, hvilken retlig dimension ligestillingen mellem kønnene udfolder i forbindelse med EU’s personaleafgørelser, og hvilke konsekvenser der i givet fald skal drages heraf.

5. Efter EU-Udenrigstjenestens opfattelse ville en pligt til at tage hensyn til kønsspecifikke forhold i det konkrete tilfælde nemlig betyde, at den forpligtedes til at forlænge placeringen af den pågældende tjenestemand. En sådan »positiv diskriminering« savner imidlertid et direkte anvendeligt retsgrundlag. I det mindste burde Retten imidlertid ikke have annulleret afgørelsen alene af den grund, at EU-Udenrigstjenesten ikke tog hensyn til sådanne betragtninger vedrørende køn i denne forbindelse.

II. Retsforskrifter

6. Vedtægten for tjenestemænd i Den Europæiske Union blev fastsat ved Rådets forordning (EØF, Euratom, EKSF) nr. 259/68 af 29. februar 1968 om vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber og om ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i disse Fællesskaber samt om særlige midlertidige foranstaltninger for tjenestemænd i [Europa-]Kommissionen ( 3 ).

7. Syvende betragtning til Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 723/2004 af 22. marts 2004 om ændring af vedtægten for tjenestemænd i De Europæiske Fællesskaber og af ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i Fællesskaberne ( 4 ) er affattet således: »Princippet i EF-traktaten om ikke-forskelsbehandling bør overholdes, hvilket nødvendiggør en udbygning af personalepolitikken vedrørende lige muligheder for alle uden hensyn til køn, handicap, alder, race, etnisk oprindelse, seksuel orientering og civilstand.«

8. I henhold til artikel 1b i vedtægten for tjenestemænd i Den Europæiske Union, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 1023/2013 af 22. oktober 2013 ( 5 ) (herefter »personalevedtægten«) finder denne anvendelse på EU-Udenrigstjenestens tjenestemænd.

9. Vedtægtens artikel 1d bestemmer: »1. Ved anvendelsen af denne vedtægt er enhver form for forskelsbehandling på grund af køn, race, hudfarve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder eller seksuel orientering forbudt. […] 2. For i praksis at sikre fuld erhvervsmæssig ligestilling mellem mænd og kvinder, hvilket er et væsentligt element, der skal tages i betragtning ved gennemførelsen af samtlige aspekter af denne vedtægt, er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at EU-institutionerne opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere. 3. Institutionernes ansættelsesmyndigheder fastlægger efter fælles overenskomst og efter udtalelse fra Vedtægtsudvalget foranstaltninger, der skal bidrage til, at mænd og kvinder får lige muligheder på de områder, der er omfattet af denne vedtægt, og træffer som led heri de nødvendige bestemmelser bl.a. med sigte på at afskaffe eksisterende uligheder, som har indflydelse på kvinders muligheder på de områder, der er omfattet af denne vedtægt. […] 6. Da princippet om ligebehandling og princippet om proportionalitet skal overholdes, skal enhver fravigelse fra dette princip begrundes objektivt og rimeligt og under henvisning til legitime målsætninger af almen interesse inden for rammerne af personalepolitikken […]«

III. Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne for Retten

10. Til brug for den foreliggende appelsag kan tvistens baggrund og proceduren ved Retten sammenfattes som følger:

11. Den appelindstævnte er tjenestemand i EU-Udenrigstjenesten. Den 1. september 2013 blev hun udnævnt til chef for Den Europæiske Unions delegation i Etiopien for en periode på fire år.

12. Den 15. april 2016 ansøgte hun om en forlængelse af sin placering med et år til den 1. september 2018. Hun begrundede sin ansøgning med, at hun ønskede at udnytte sin erfaring i Etiopien i et femte år, inden hun ville gå på pension den 1. september 2018.

13. Ved afgørelse af 30. juni 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog ansættelsesmyndigheden ansøgningen, idet den anførte, at »der med henblik på at sikre en regelmæssig rotation blandt delegationscheferne generelt var blevet indført en klar mobilitetspolitik med et maksimum på fire år i stillingen«.

14. Den appelindstævnte klagede først over denne afgørelse i henhold til vedtægtens artikel 90, stk. 2, og anlagde, da klagen blev afvist, søgsmål ved Retten.

15. Til støtte for søgsmålet gjorde hun navnlig gældende, at en forlængelse af hendes placering er i overensstemmelse med tjenestens interesse, og at hendes fratræden indebærer en manglende kontinuitet i tjenesten i forhold til den ledelse, der forestås af EU-Udenrigstjenesten. Desuden ville hendes forlængelse af stillingen som delegationschef som kvinde i lønklasse AD 14 have udgjort en eksemplarisk foranstaltning med positiv forskelsbehandling.

16. EU-Udenrigstjenesten gjorde heroverfor såvel under klageproceduren som for Retten den opfattelse gældende, at en forlængelse ikke var i tjenestens interesse. Desuden kan der ikke, idet der ikke foreligger en forpligtelse i denne henseende, tages hensyn til ansøgerens egenskab af kvinde ved prøvelsen af den ansøgte forlængelse, eftersom denne forlængelse udelukkende skal begrundes i tjenestens interesse.

17. Med den appellerede dom gav Retten sagsøgeren i første instans/den appelindstævnte medhold, for så vidt som hun med søgsmålet begærede annullation af den anfægtede afgørelse.

18. Den appelindstævnte godtgjorde efter Rettens opfattelse ganske vist ikke, at EU-Udenrigstjenestens bedømmelse af tjenestens interesse var åbenlyst forkert ( 6 ). Desuden kunne EU-Udenrigstjenesten uden at anlægge et åbenbart urigtigt skøn lægge til grund, at kontinuiteten i stillingen også kunne sikres ved, at vicedelegationslederen forblev i stillingen ( 7 ). Imidlertid tilsidesatte EU-Udenrigstjenesten vedtægtens artikel 1d, stk. 2 og 3, ved at udelukke ligestilling fra de betragtninger, der lå til grund for vedtagelsen af afgørelsen vedrørende den af sagsøgeren indgivne ansøgning om forlængelse, selv om lovgiver anser dette forhold for væsentligt ( 8 ). I denne forbindelse henviste Retten til, at EU-Udenrigstjenesten såvel i den skriftlige procedure som i retsmødet for Retten fremhævede, at der ikke er nogen sammenhæng mellem ligestillingspolitikken og mobilitetspolitikken, og at ansøgninger om forlængelse behandles uafhængigt af, om ansøgeren er en mand eller en kvinde ( 9 ).

19. Da den anfægtede afgørelses konklusion kunne have været anderledes, hvis EU-Udenrigstjenesten ikke på forhånd havde udelukket ligestilling mellem kønnene fra vurderingen, annullerede Retten den anfægtede afgørelse ( 10 ).

IV. Retsforhandlingerne for Domstolen

20. Ved sin appel af 6. februar 2019, indgået til Domstolen den 8. februar 2019, har EU-Udenrigstjenesten nedlagt følgende påstande: – Rettens dom af 27. november 2018, Hebberecht mod EU-Udenrigstjenesten (T-315/17, EU:T:2018:842), ophæves. – Søgsmålet for Retten forkastes. – [Appelindstævnte] tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

21. Den appelindstævnte har ikke taget stilling til appellen.

V. Retlig bedømmelse

22. Det er uden betydning, at den appelindstævnte ikke har taget stilling. Genstanden for appelsagen er nemlig alene spørgsmålet om, hvorvidt de anførte retlige fejl begrunder en ophævelse af den appellerede dom. Dette spørgsmål skal besvares objektivt uafhængigt af modpartens påstande.

23. Med sit eneste appelanbringende gør EU-Udenrigstjenesten gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den støttede sin dom på en tilsidesættelse af vedtægtens artikel 1d, stk. 2.

24. Efter EU-Udenrigstjenestens opfattelse lægger Retten i den appellerede doms præmis 93 og 94 »øjensynligt til grund«, at vedtægtens artikel 1d, stk. 2, indeholder et direkte gældende princip om fremme af kvinder, som forpligter institutionen til at træffe en afgørelse til fordel for ansøgeren. Deri ligger der en retlig fejl, idet ansættelsesmyndigheden kun er forpligtet til at træffe bestemte »positivt diskriminerende« foranstaltninger, hvis den har vedtaget tilsvarende bestemmelser om sådanne foranstaltninger som omhandlet i vedtægtens artikel 1d, stk. 3.

25. Allerede formuleringen af appelanbringendet viser, at dette beror på en bestemt fortolkning af dommen fra EU-Udenrigstjenestens side. Af denne grund er det nødvendigt at se på den nøjagtige formulering af de afgørende passager i den appellerede dom.

26. Retten afgjorde i den appellerede doms præmis 93 og 94, at »vedtægtslovgiver i vedtægtens artikel 1d, stk. 2, ikke kun foreskriver, at institutionerne skal vedtage foranstaltninger. Lovgiver erklærer tillige, at ligestilling udgør et »væsentligt« element, der skal tages hensyn til ved »samtlige« aspekter, der gennemfører vedtægten, men fastsætter ingen frister eller betingelser og gør den ikke betinget af vedtagelsen af visse foranstaltninger. Det følger heraf, at EU-Udenrigstjenesten ved at udelukke ligestilling fra de betragtninger, der lå til grund for vedtagelsen af afgørelsen vedrørende den af sagsøgeren indgivne ansøgning om forlængelse, selv om vedtægtslovgiver anser dette forhold for væsentligt, har tilsidesat de vedtægtsbestemmelser, som sagsøgeren har henvist til«.

27. På grund af denne retlige fejl annulleres den anfægtede afgørelse, idet denne afgørelses konklusion »kunne have været anderledes, såfremt ligestillingen ikke på forhånd principielt var blevet udelukket fra EU-Udenrigstjenestens bedømmelse, selv om afgørelser vedrørende organisationen af dens tjenestegrene er omfattet af de retlige rammer i vedtægten« ( 11 ).

28. Ved første øjekast beror EU-Udenrigstjenestens appel derfor på en forkert fortolkning af den appellerede dom. Af de anfægtede passager fremgår det nemlig kun, at Retten anså det for en tilsidesættelse af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, at EU-Udenrigstjenesten på forhånd udelukkede betragtninger vedrørende køn i forbindelse med sin afgørelse. Dette begrunder efter Rettens opfattelse isoleret set annullationen af den anfægtede afgørelse.

29. I modsætning til EU-Udenrigstjenestens opfattelse fastslog Retten ikke, at EU-Udenrigstjenesten var forpligtet til at træffe sin afgørelse til den appelindstævntes fordel.

30. Alligevel er det nødvendigt som det første at undersøge, om Retten begik en retlig fejl, da den afgjorde, at det fremgår af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, at ansættelsesmyndigheden i forbindelse med en afgørelse om forlængelse af en tjenestemands tjenstlige placering altid skal tage hensyn til betragtninger vedrørende køn (jf. punkt A).

31. Som det næste skal det derefter undersøges, om Retten begik en retlig fejl, da den lagde til grund, at EU-Udenrigstjenestens afgørelse kunne have haft et andet udfald, hvis der var blevet taget hensyn til disse forhold, og derfor skulle annulleres. I denne forbindelse vil jeg desuden undersøge, om Retten i denne forbindelse implicit afgjorde, at EU-Udenrigstjenesten var forpligtet til at vedtage en forlængelse af den appelindstævntes placering som en foranstaltning til »positiv diskriminering« (jf. punkt B).

A. Den generelle forpligtelse til at tage hensyn til betragtninger vedrørende køn i forbindelse med EU-institutionernes personaleafgørelser

32. Efter EU-Udenrigstjenestens opfattelse kan der ikke af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, første komma, hvorefter »fuld erhvervsmæssig ligestilling mellem mænd og kvinder […] er et væsentligt element, der skal tages i betragtning ved gennemførelsen af samtlige aspekter af denne vedtægt«, udledes en forpligtelse for ansættelsesmyndighederne til at tage hensyn til disse faktorer i forbindelse med alle de afgørelser, de skal træffe. Tværtimod skal denne bestemmelses første komma obligatorisk læses i sammenhæng med dens andet komma, hvorefter ansættelsesmyndighederne kan indføre specifikke fordele for det underrepræsenterede køn. Med andre ord har den første del af denne bestemmelse ingen selvstændig betydning, men refererer udelukkende til bemyndigelsen til at træffe »positivt diskriminerende« foranstaltninger.

33. Efter Rettens opfattelse indeholder vedtægtens artikel 1d, stk. 2, to bestemmelser, som skal betragtes hver for sig. Herom konstaterede den i den appellerede doms præmis 84, at det af denne bestemmelse for det første følger, at ligestilling mellem kønnene er et væsentligt element i vedtægtens gennemførelse, som der skal tages hensyn til for så vidt angår »samtlige« aspekter af denne gennemførelse. For det andet bemyndiger denne bestemmelse institutionerne til at vedtage foranstaltninger, der tilsigter at opveje underrepræsentation af kvinder i visse stillinger.

34. Et blik på tilblivelseshistorien bag vedtægtens artikel 1d, stk. 2, viser, at bemyndigelsen til at vedtage sådanne foranstaltninger har eksisteret allerede siden ændringen af vedtægten ved Rådets forordning (EF, EKSF, Euratom) nr. 781/98 af 7. april 1998 ( 12 ), mens passagen, hvorefter fuld erhvervsmæssig ligestilling mellem mænd og kvinder […] »er et væsentligt element, der skal tages i betragtning ved gennemførelsen af samtlige aspekter af denne vedtægt«, først blev indføjet ved forordning nr. 723/2004. Heraf kan det konkluderes, at denne passage absolut har en selvstændig betydning.

35. I denne forbindelse fremgår det af syvende betragtning til sidstnævnte forordning, at målet med ændringen var at overholde det primærretlige princip om ikke-forskelsbehandling og dermed navnlig sikre lige muligheder for alle uanset køn.

36. Lighed og ligestilling af kønnene er centrale målsætninger for EU, som principielt indvirker på alle politik- og arbejdsområder. Dette fremgår af deres forankring i bestemmelser med tværgående karakter såsom artikel 2 TEU, artikel 3, stk. 3, andet afsnit, TEU og artikel 8 TEUF.

37. Forbuddet mod enhver form for diskriminering på grund af køn er i denne forbindelse kun ét aspekt af EU’s ligestillingspolitik. Hvad angår arbejds- og beskæftigelsesområdet indeholdt allerede EØF-traktaten i artikel 119 et sådant diskrimineringsforbud for medlemsstaterne med hensyn til løn, som i dag er forankret i artikel 157 TEUF. Med Amsterdamtraktaten blev den nuværende artikel 157 TEUF suppleret med et stk. 4, som desuden giver medlemsstaterne bemyndigelse til at vedtage »positivt diskriminerende« foranstaltninger.

38. Ud over det blotte forbud mod diskriminering på den ene side og bemyndigelsen til at vedtage bestemte fordele på den anden side kræver en omfattende sikring af lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder imidlertid også, at betragtninger vedrørende køn inddrages i alle EU’s koncepter og foranstaltninger ( 13 ). En sådan forpligtelse tager højde for ligestillingens karakter af en tværgående opgave for EU.

39. At en omfattende sikring af ligestilling af kønnene ligeledes omfatter det sidstnævnte aspekt, fremgår også af bestemmelserne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), som i henhold til chartrets artikel 51, stk. 1, er rettet til alle Unionens institutioner og organer.

40. Foruden forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn, som er normeret i chartrets artikel 21, indeholder dets artikel 23, stk. 2, bemyndigelsen til at vedtage »positivt diskriminerende« foranstaltninger. Derudover fastsætter chartrets artikel 23, stk. 1, at der skal sikres ligestilling mellem mænd og kvinder på alle områder, herunder i forbindelse med beskæftigelse, arbejde og løn ( 14 ). Det fremgår af kommentarerne til chartret, at denne bestemmelse refererer til artikel 8 TEUF, hvorefter Unionen i alle sine aktiviteter tilstræber at fjerne uligheder og fremme ligestilling mellem mænd og kvinder.

41. Der kan ganske vist forekomme EU-beslutninger, hvor disse målsætninger ikke er relevante. EU-institutionerne er i deres afgørelser ikke forpligtet til at tage hensyn til aspekter, som er åbenbart uvedkommende, uden betydning eller af klart sekundær betydning for afgørelsen ( 15 ). Imidlertid kan det ikke lægges til grund, at betragtninger vedrørende køn er uden betydning i forbindelse med personaleadministrative afgørelser, idet ligestilling mellem mænd og kvinder spiller en central rolle netop i forbindelse med arbejde og beskæftigelse.

42. Vedtægtens artikel 1d kodificerer således blot de konkrete følger af chartrets artikel 21 og 23 for ansættelsesmyndighedernes afgørelsespraksis. Vedtægtens artikel 1d, stk. 1, indeholder først forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn. Derefter normerer stk. 2’s første del forpligtelsen til at tage hensyn til ligestillingsaspekter ved gennemførelsen af samtlige aspekter af vedtægten, og endelig giver anden del af stk. 2 bemyndigelse til at indrømme særlige fordele for det underrepræsenterede køn.

43. Som Retten desuden korrekt konstaterede i den appellerede doms præmis 93, er pligten til at tage hensyn til ligestilling mellem mænd og kvinder i vedtægtens artikel 1d, stk. 2, ikke underlagt nogen tidsmæssig begrænsning eller betingelser. I betragtning af denne bestemmelses omfattende formulering kan det desuden ikke lægges til grund, at visse personaleadministrative afgørelser, f.eks. afgørelser om forlængelse af den tjenstlige placering, skulle være undtaget herfra.

44. Dette er i overensstemmelse med chartrets artikel 23, stk. 1, som har karakter af subjektiv ret. »Sikringen« af ligestilling mellem mænd og kvinder på alle områder kræver nemlig ikke yderligere gennemførelsesforanstaltninger, til forskel fra vedtagelsen af særlige fordele, som er nævnt i chartrets artikel 23, stk. 2. Den skal derfor ikke blot anses for et princip som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 5, som først skal gennemføres. I denne forbindelse skal det bemærkes, at Domstolen allerede tidligt tillagde ligebehandling af kvinder og mænd karakter af en grundlæggende rettighed (som kan indbringes for retten) ( 16 ).

45. EU-Udenrigstjenestens standpunkt, hvorefter ansættelsesmyndigheden i forbindelse med individuelle afgørelser som den, der anfægtes i den foreliggende sag, ikke er forpligtet til at tage hensyn til betragtninger vedrørende køn ( 17 ), synes således ikke at kunne forsvares i betragtning af de ovenstående bemærkninger og den klare formulering af vedtægtens artikel 1d, stk. 2.

B. Retsvirkningerne af manglende hensyntagen til betragtninger vedrørende køn i det konkrete tilfælde

46. EU-Udenrigstjenestens appelanbringende går imidlertid videre. Efter dens opfattelse nøjedes Retten nemlig i virkeligheden ikke med at fastslå, at ansættelsesmyndighederne i forbindelse med en afgørelse om forlængelse af en tjenestemands tjenstlige placering skal tage hensyn til betragtninger vedrørende køn. Tværtimod afgjorde den implicit, at EU-Udenrigstjenesten på grundlag af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, var forpligtet til at forlænge den appelindstævntes placering i stillingen som en foranstaltning til »positiv diskriminering«. I hvert fald kan en tilsidesættelse af pligten til at tage hensyn til betragtninger vedrørende køn ikke føre til annullation af den anfægtede afgørelse, idet tjenestens interesse i rotation er mere tungtvejende. Retten kritiserede i øvrigt ikke EU-Udenrigstjenestens vurdering af tjenestens interesse.

47. I denne forbindelse skal det først igen påpeges, at det fremgår af den appellerede doms præmis 93 og 94 ( 18 ), at tilsidesættelsen af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, efter Rettens opfattelse følger alene af, at betragtninger vedrørende køn er helt fraværende i forbindelse med afgørelsen. Intetsteds har Retten fastslået, at en tilsidesættelse af vedtægtens artikel 1d, stk. 2, ligger i, at EU-Udenrigstjenesten ikke traf en bestemt foranstaltning til fordel for den appelindstævnte.

48. Imidlertid drager EU-Udenrigstjenesten tilsyneladende mere vidtgående konklusioner af den appellerede doms præmis 97. Heri konstaterede Retten, at den anfægtede afgørelses konklusion kunne have været anderledes, såfremt ligestillingen ikke på forhånd principielt var blevet udelukket fra EU-Udenrigstjenestens bedømmelse ( 19 ). EU-Udenrigstjenesten fortolker denne præmis således, at Retten heri fastslog, at afgørelsen ville have været anderledes, hvis der var blevet taget hensyn til disse forhold. Følgelig forpligtede Retten i sidste ende EU-Udenrigstjenesten til at træffe en bestemt foranstaltning, nemlig at forlænge den appelindstævntes placering, uden at en sådan pligt følger af vedtægtens artikel 1d, stk. 2.

49. I denne forbindelse fremlægger EU-Udenrigstjenesten desuden i appelsagen en udførlig begrundelse for, at afgørelsen i den foreliggende sag faktisk ikke ville have været anderledes, selv om der var blevet taget hensyn til betragtninger vedrørende køn. Dette viser efter EU-Udenrigstjenestens opfattelse, at Retten i den appellerede doms præmis 97 med urette lagde til grund, at afgørelsen kunne have været anderledes, og på grund af denne retlige fejl med urette annullerede den anfægtede afgørelse.

50. Denne argumentation misfortolker imidlertid naturen og funktionen af Unionens retsinstansers kontrol af lovligheden af de administrative organers skønsmæssige afgørelser.

51. Forvaltningen har bl.a. et skøn i tilfælde som det foreliggende, hvor afgørelsen kræver en vurdering og afvejning af forskellige hensyn ( 20 ). Såfremt de administrative organer har et sådant skøn i forbindelse med deres afgørelser, efterprøver Unionens retsinstanser blot – som Retten korrekt konstaterede i den appellerede doms præmis 28 – om forvaltningen ikke har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, eller om den ikke klart har overskredet grænserne for sit frie skøn ( 21 ). Navnlig skal Unionens retsinstanser efterprøve, om forvaltningen omhyggeligt og upartisk har undersøgt alle relevante forhold i den pågældende sag ( 22 ).

52. Årsagen til denne begrænsede mulighed for at efterprøve en sådan afgørelse er magtens deling og princippet om ligevægt mellem institutionerne, som forbyder, at Retten træffer en afgørelse i stedet for myndigheden ( 23 ).

53. Såfremt Retten ved sin kontrol konkluderer, at det administrative organ har begået en fejl, kan denne fejl imidlertid principielt kun føre til, at den afgørelse, der er truffet i slutningen af en administrativ procedure, annulleres, hvis det – som Retten korrekt anførte i den appellerede doms præmis 96 – må antages, at proceduren kunne føre til et andet resultat, såfremt den pågældende fejl ikke havde foreligget ( 24 ).

54. Om en fejl kunne have indflydelse på en afgørelses indhold, er et retligt spørgsmål. Ved prøvelsen af dette spørgsmål er det afgørende, hvilken form for fejl der foreligger, og om der er tale om en bundet eller en skønsmæssig afgørelse.

55. I forbindelse med visse formmangler og procedurefejl er det f.eks. logisk udelukket, at de har indvirkning på afgørelsens indhold, f.eks. hvis afgørelsen med og uden fejlen træffes på nøjagtigt samme grundlag ( 25 ).

56. Ligeledes er det i forbindelse med en bundet afgørelse principielt udelukket, at supplerende betragtninger fører til et andet resultat, da myndigheden på grundlag af de foreliggende faktiske omstændigheder alligevel skal træffe den foreskrevne afgørelse ( 26 ).

57. Derimod kan det i forbindelse med skønsmæssige afgørelser, hvor myndigheden skal vurdere og vægte forskellige hensyn, normalt aldrig udelukkes, at afgørelsen ville have været anderledes, hvis der var blevet taget hensyn til et relevant synspunkt for afgørelsen, som myndigheden på forhånd har udelukket ( 27 ). I modsat fald ville Retten i sidste ende træffe den materielle afgørelse i stedet for myndigheden, hvilket imidlertid er udelukket ifølge retspraksis ( 28 ).

58. Til forskel fra hvad EU-Udenrigstjenesten lægger til grund, følger det ikke heraf, at myndighedens afgørelse i forbindelse med en fornyet behandling også nødvendigvis skal være anderledes ( 29 ). Den materielle afgørelse påhviler nemlig udelukkende det administrative organ. EU-Udenrigstjenesten skulle altså i den foreliggende sag blot ud over tjenestens interesse, som den i øvrigt efter Rettens opfattelse bedømte uden åbenbart fejlskøn ( 30 ), også lade de pågældende betragtninger vedrørende køn indgå i sin skønsmæssige afgørelse.

59. Det er således muligt, at appelindstævnte efter fornyet behandling af sin ansøgning i sidste ende modtager en identisk afgørelse. For så vidt angår annullation af afgørelsen er det imidlertid alene afgørende, at det på grund af afgørelsens natur eller fejlens art ikke kan udelukkes, at fejlen har haft indflydelse på afgørelsens indhold ( 31 ).

60. I øvrigt kan der lige så vel træffes en identisk afgørelse i tilfælde, hvor den anfægtede afgørelse annulleres på grund af tilsidesættelse af et væsentligt formkrav. Dette bekræfter kun, at adressaterne for administrative afgørelser inden for visse grænser har krav på administrativ praksis, som i sig selv er korrekt – og navnlig på en afgørelse uden fejlskøn.

61. Det følger af ovenstående betragtninger, at Retten i en situation som den foreliggende, hvor EU-Udenrigstjenestens ansættelsesmyndighed skulle have taget hensyn til diverse forhold, kun kunne fastslå, at afgørelsen kunne have været anderledes, hvis der var blevet taget hensyn til alle relevante aspekter. Disse aspekter omfatter som anført ovenfor også betragtninger vedrørende køn ( 32 ).

62. Hvis Retten derimod havde fastslået, at afgørelsen ikke kunne have været anderledes, ville den uvægerligt have sat sig i EU-Udenrigstjenestens ansættelsesmyndigheds sted. For at nå til denne konklusion skulle Retten nemlig selv have vurderet betragtningerne vedrørende køn og afvejet dem i forhold til tjenestens interesse. Denne afvejning må Retten imidlertid ikke foretage på myndighedens vegne ( 33 ).

63. På denne baggrund kan det konkluderes, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den på baggrund af den omstændighed, at EU-Udenrigstjenesten ved sin skønsmæssige afgørelse ikke tog hensyn til et relevant aspekt, konkluderede, at afgørelsen kunne have været anderledes, hvis der var blevet taget hensyn til dette aspekt. Den annullerede således med rette den anfægtede afgørelse.

VI. Forslag til afgørelse

64. Jeg foreslår herefter Domstolen at træffe følgende afgørelse: »1) Tjenesten for EU’s Optræden Udadtils (EU-Udenrigstjenesten) appel til prøvelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 27. november 2018, Hebberecht mod EU-Udenrigstjenesten (T-315/17, EU:T:2018:842), forkastes. 2) EU-Udenrigstjenesten betaler appelsagens omkostninger.«

( 1 ) – Originalsprog: tysk.

( 2 ) – Om dette begreb jf. Kommissionens meddelelse af 21.2.1996 om integrering af lige muligheder for kvinder og mænd i alle fællesskabspolitikker og ‑aktioner, KOM(96) 67 endelig udg., s. 2.

( 3 ) – EFT 1968, L 56, s. 1.

( 4 ) – EUT 2004, L 124, s. 1.

( 5 ) – EUT 2013, L 287, s. 15.

( 6 ) – Præmis 28-36 i den appellerede dom.

( 7 ) – Præmis 42-44 i den appellerede dom.

( 8 ) – Præmis 93 i den appellerede dom.

( 9 ) – Præmis 86-88 i den appellerede dom.

( 10 ) – Præmis 97 i den appellerede dom.

( 11 ) – Præmis 97 i den appellerede dom.

( 12 ) – EFT 1998, L 113, s. 4.

( 13 ) – Jf. i denne forbindelse Kommissionens meddelelse af 21.2.1996 om integrering af lige muligheder for kvinder og mænd i alle fællesskabspolitikker og ‑aktioner, KOM(96) 67 endelig udg., s. 2.

( 14 ) – Domstolen har allerede udtrykkeligt præciseret forskellen mellem forbuddet mod forskelsbehandling i chartrets artikel 21 og forpligtelsen i dets artikel 23, stk. 1, til at sikre ligestilling mellem mænd og kvinder, jf. dom af 1.3.2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. (C-236/09, EU:C:2011:100, præmis 17).

( 15 ) – Dom af 10.7.2008, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala (C-413/06 P, EU:C:2008:392, præmis 167), og af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (C-551/10 P, EU:C:2012:681, præmis 48).

( 16 ) – Jf. i denne retning dom af 15.6.1978, Defrenne (149/77, EU:C:1978:130, præmis 26-29), af 30.4.1996, P. mod S. (C-13/94, EU:C:1996:170, præmis 19), og af 27.4.2006, Richards (C-423/04, EU:C:2006:256, præmis 23).

( 17 ) – Jf. præmis 85-88 i den appellerede dom.

( 18 ) – Gengivet i punkt 26 i dette forslag til afgørelse.

( 19 ) – Gengivet i punkt 27 i dette forslag til afgørelse.

( 20 ) – Dom af 29.4.2004, Italien mod Kommissionen (C-372/97, EU:C:2004:234, præmis 83), af 26.5.2005, Tralli mod ECB (C-301/02 P, EU:C:2005:306, præmis 58), og af 14.7.2005, Rica Foods mod Kommissionen (C-40/03 P, EU:C:2005:455, præmis 55). Jf. i denne forbindelse også Miro Prek og Silvère Lefèvre, »Administrative discretion«, »Power of appraisal« and »Margin of appraisal« in judicial review proceedings before the General Court«, CMLR 56 (2019), 339 (350 og 351).

( 21 ) – Dom af 14.7.2005, Rica Foods mod Kommissionen (C-40/03 P, EU:C:2005:455, præmis 54).

( 22 ) – Dom af 18.7.2007, Industrias Químicas del Vallés mod Kommissionen (C-326/05 P, EU:C:2007:443, præmis 77).

( 23 ) – Jf. i denne retning dom af 8.2.2000, Emesa Sugar (C-17/98, EU:C:2000:70, præmis 53), og af 14.7.2005, Rica Foods mod Kommissionen (C-40/03 P, EU:C:2005:455, præmis 55). Således også Miro Prek og Silvère Lefèvre, »»Administrative discretion«, »Power of appraisal« and »Margin of appraisal« in judicial review proceedings before the General Court«, CMLR 56 (2019), 339 (362). Jf. i denne forbindelse allerede mit forslag til afgørelse Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2012:535, punkt 92).

( 24 ) – Jf. dom af 10.7.1980, Distillers Company mod Kommissionen (30/78, EU:C:1980:186, præmis 27), af 16.6.2016, SKW Stahl-Metallurgie og SKW Stahl-Metallurgie Holding mod Kommissionen (C-154/14 P, EU:C:2016:445, præmis 69), og af 4.4.2019, OZ mod EIB (C-558/17 P, EU:C:2019:289, præmis 76).

( 25 ) – Jf. i denne retning dom af 21.3.1990, Belgien mod Kommissionen (C-142/87, EU:C:1990:125, præmis 48), af 16.6.2016, SKW Stahl-Metallurgie og SKW Stahl-Metallurgie Holding mod Kommissionen (C-154/14 P, EU:C:2016:445, præmis 70).

( 26 ) – Jf. dom af 6.7.1983, Geist mod Kommissionen (117/81, EU:C:1983:191, præmis 7), samt i denne retning dom af 15.9.2005, BioID mod KHIM (C-37/03 P, EU:C:2005:547, præmis 47), og af 26.4.2007, Alcon mod KHIM (C-412/05 P, EU:C:2007:252, præmis 65).

( 27 ) – Noget andet gælder kun, hvis der foreligger særlige omstændigheder, som reducerer skønnet til nul. Dette blev dog ikke gjort gældende hverken i første instans eller i den foreliggende appelsag.

( 28 ) – Jf. i denne retning dom af 8.7.1965, Fonzi mod Kommissionen (27/64 og 30/64, EU:C:1965:73), af 27.1.2000, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen (C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 38), af 1.6.2006, P & O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen (C-442/03 P og C-471/03 P, EU:C:2006:356, præmis 60), af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen (C-487/06 P, EU:C:2008:757, præmis 141), og af 26.3.2019, Kommissionen mod Italien (C-621/16 P, EU:C:2019:251, præmis 88 og 103).

( 29 ) – Retten havde ifølge fast praksis slet ikke kompetence til at udtale en sådan forpligtelse, jf. dom af 27.4.1989, Turner mod Kommissionen (192/88, EU:C:1989:181, præmis 14 og 15), af 23.4.2002, Campogrande mod Kommissionen (C-62/01 P, EU:C:2002:248, præmis 43), og af 2.10.2014, Strack mod Kommissionen (C-127/13 P, EU:C:2014:2250, præmis 146).

( 30 ) – Jf. præmis 28-36 i den appellerede dom.

( 31 ) – Ifølge Rettens praksis savner en sagsøger derimod retlig interesse i at kræve annullation af en afgørelse i et tilfælde, hvor annullationen af afgørelsen kun vil medføre, at der nødvendigvis træffes en ny afgørelse, som materielt er identisk med den annullerede, jf. dom af 31.1.2008, Federación de Cooperativas Agrarias de la Comunidad Valenciana mod CPVO – Nador Cott Protection (Nadorcott) (T-95/06, EU:T:2008:25, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes dom af 6.7.1983, Geist mod Kommissionen (117/81, EU:C:1983:191, præmis 7).

( 32 ) – Jf. ovenfor, punkt 34-45 i dette forslag til afgørelse.

( 33 ) – Jf. punkt 52 og 57 i dette forslag til afgørelse.