Forslag til afgørelse fra generaladvokat Van Gerven fremsat den 27. april 1994. - X MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - APPEL - MIDLERTIDIGT ANSAT - LAEGEUNDERSOEGELSE I ANLEDNING AF ANSAETTELSE - RETSVIRKNINGERNE AF MANGLENDE ACCEPT AF AT UNDERKASTE SIG EN AIDS-TEST - KRAENKELSE AF EN PERSONS RET TIL AT MODSAETTE SIG, AT ANDRE FAAR KENDSKAB TIL HANS ELLER HENDES HELBREDSTILSTAND. - SAG C-404/92 P.



Samling af Afgørelser 1994 side I-04737



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. praesident,

De herrer dommere,

1. Denne sag er en appelsag, der er indbragt til proevelse af den af Retten i Foerste Instans den 18. september 1992 afsagte dom i sagen X mod Kommissionen (1) (herefter benaevnt "den appellerede dom"). Appelsagen rejser en raekke retlige spoergsmaal vedroerende de laegeundersoegelser, som ansoegere til tjenestemandsstillinger og andre stillinger i faellesskabsinstitutionerne skal gennemgaa inden deres ansaettelse. Disse retlige spoergsmaal angaar retten til respekt for privatlivet, forpligtelsen til at begrunde afgoerelser og retten til at varetage sine interesser.

Faktiske omstaendigheder og retssagens forloeb

2. Paa baggrund af de fremsatte anbringender vil jeg i det foelgende citere de efter min opfattelse relevante praemisser i den appellerede dom og herved referere de faktiske omstaendigheder, som Retten har lagt til grund heri (af kronologiske hensyn vil jeg citere praemis 47 i uddrag tre forskellige steder):

"1 [Appellanten] har arbejdet for Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt 'Kommissionen' ) som freelance-medarbejder fra den 29. august 1985 til den 30. marts 1986 og fra den 1. maj 1986 til den 31. august 1987 og som hjaelpeansat fra den 1. september 1987 til den 31. januar 1988. Efter at have deltaget i udvaelgelsesproeven KOM/C/655 for maskinskrivere fik han den 4. juli 1989 meddelelse om, at han ikke havde bestaaet de skriftlige proever.

2 Med henblik paa eventuelt at blive ansat i en seksmaanedersperiode som midlertidigt ansat i Kommissionen blev [appellanten] ved skrivelse af 14. februar 1989 fra afdelingen 'Karrierer' i Generaldirektoratet for Personale og Administration opfordret til i henhold til artikel 12, stk. 2, litra d), og artikel 13 i ordningen for oevrige ansatte i De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt 'OOEA' ) at lade sig underkaste en laegeundersoegelse.

3 Denne undersoegelse fandt sted den 15. marts 1989 og blev gennemfoert af Kommissionens raadgivende laege, dr. S. [Appellanten] blev underkastet en klinisk undersoegelse suppleret af biologiske tests. Derimod oenskede han ikke at foelge Laegetjenestens forslag om at lade sig underkaste en undersoegelse, der skulle vise, om han havde HIV-antistoffer i sig (AIDS) (2).

47 Den anamnese, der blev udarbejdet paa grundlag af et af [appellanten] udfyldt og underskrevet spoergeskema, viste, at [appellanten] led af kronisk acne, og at han i 1988 var blevet ramt af zoster. Den kliniske undersoegelse viste tilstedevaerelsen af zosterar i venstre halvdel af brystkassen, tegn paa candidiasis i mund og svaelg (erytematisk og hvidlig tunge, hvidligt, tyktflydende spyt) og tosidet lyskepolyadenopathia. Paa grundlag af resultaterne af anamnesen og den kliniske undersoegelse foranledigede den raadgivende laege, at der blev udfoert haematologiske tests for bl.a. at bestemme de lymfocytaere populationer T4 og T8. Resultatet af sidstnaevnte test viste foelgende vaerdier hos [appellanten]: T4 = 299/mm3 (normalvaerdi 675-1575), T8 = 41/mm3 (normalvaerdi 12-44), forhold T4/T8 = 0,39 (normalvaerdi 1-3). Paa baggrund af alle disse resultater konkluderede den raadgivende laege den 22. marts 1989, at [appellanten] led af en alvorlig immundefekt, som gjorde ham uegnet til at arbejde som midlertidigt ansat.

47 (fortsat) Ved skrivelse af samme dato meddelte han [appellanten], at han ikke kunne afgive en egnethedserklaering til brug for hans ansaettelse, og bad ham om navn, adresse og telefonnummer paa hans praktiserende laege, saaledes at denne kunne blive underrettet om de konstaterede uregelmaessigheder. Efter den raadgivende laeges opfattelse noedvendiggjorde disse, at der blev gennemfoert 'supplerende undersoegelser med henblik paa en mere noejagtig diagnose, som i givet fald vil goere det muligt at foretage en passende behandling' [jf. ogsaa praemis 4 i den appellerede dom].

5 Ved skrivelse af 28. marts 1989 meddelte chefen for Karriereafdelingen [appellanten], at den raadgivende laege efter laegeundersoegelsen havde fastslaaet, at han var fysisk uegnet til at arbejde som maskinskriver i Kommissionen, og at han derfor ikke kunne ansaettes.

47 (fortsat) [Appellanten] meddelte [den raadgivende laege] navnet paa sin praktiserende laege, hvorefter de to laeger talte sammen i telefonen den 5. april 1989, og den praktiserende laege fik tilsendt en kopi af resultaterne af laboratorieundersoegelserne vedroerende [appellanten]. Ifoelge et haandskrevet memorandum fra den raadgivende laege i laegejournalen underrettede denne den praktiserende laege om, at den konstaterede immundefekt kunne skyldes tilstedevaerelsen af AIDS-virus, hvilket berettigede til at gennemfoere en supplerende test for at spore ikke alene HIV-1-virus, men ogsaa HIV-2-virus. Ifoelge samme memorandum var begge laeger enige om, at det, at en ansoeger uden at fremvise kliniske symptomer blev fundet seropositiv, ikke kunne begrunde manglende egnethed, mens tilstedevaerelsen af AIDS i en fremskreden fase kunne berettige til, at man naegtede at ansaette den paagaeldende, ligesom i tilfaelde af fremskreden cancer eller en alvorlig psykologisk lidelse.

7 Som svar paa ovennaevnte skrivelse fra chefen for karriereafdelingen anmodede [appellanten] ved skrivelse af 9. april 1989 om at faa sin sag forelagt til udtalelse for det laegeudvalg, der er omhandlet i artikel 33, stk. 2, i vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt 'vedtaegten' ), som i medfoer af artikel 13 i OOEA finder anvendelse paa midlertidigt ansatte.

8 Ved skrivelse af 26. april 1989 underrettede den praktiserende laege Kommissionens formand om, at institutionens raadgivende laege havde begaaet en diagnosticeringsfejl, da han konkluderede, at hans patient led af en opportunistisk infektion, der indebar AIDS i den terminale fase (' full blown AIDS' ), og klagede over, at [appellanten] uden sit samtykke var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test.

9 Ved skrivelse af 27. april 1989 underrettede chefen for Kommissionens Laegetjeneste [appellanten] om, at der den 26. maj 1989 var indkaldt et laegeudvalg, der skulle gennemgaa hans sag, og opfordrede ham til at indsende alle relevante laegerapporter og -dokumenter.

10 Ved skrivelse af 19. maj 1989 svarede [appellanten] chefen for Laegetjenesten, at han ikke var i besiddelse af nogen laegedokumenter, da han aldrig havde vaeret alvorligt syg. Han bemaerkede endvidere, at dr. P. behandlede ham for smaaskavanker.

11 Ved skrivelse af 6. juni 1989 meddelte generaldirektoeren for Personale og Administration [appellanten], at laegeudvalget, der var indkaldt efter hans anmodning, havde holdt moede den 26. maj 1989 og havde bekraeftet udtalelsen af 22. marts 1989 fra Kommissionens raadgivende laege. Paa grundlag af disse konklusioner mente institutionen ikke, at [appellanten] opfyldte de krav til fysisk egnethed, der skulle opfyldes for at blive ansat i dens tjenestegrene.

12 Ved skrivelse af 3. juli 1989 indbragte [appellanten] i medfoer af vedtaegtens artikel 90, stk. 2, en klage mod afgoerelsen af 6. juni 1989 og, for saa vidt det var fornoedent, mod udtalelsen af 22. marts 1989 fra den raadgivende laege og afgoerelsen af 28. marts 1989. I denne klage kraevede han annullation af ovennaevnte akter og godtgoerelse for den ikke-oekonomiske skade, han mente at have lidt, uden naermere at anfoere skadens aarsag eller beloeb.

13 Som svar paa skrivelsen af 26. april 1989 fra den praktiserende laege meddelte generaldirektoeren for Personale og Administration ved skrivelse af 26. juli 1989 paa kommissionsformandens vegne, at det var over et aar siden, at man i faellesskabsinstitutionerne var ophoert med den systematiske og obligatoriske anvendelse af HIV-serologi i overensstemmelse med konklusionerne fra Raadet og sundhedsministrene af 15. maj 1987 og 31. december 1988 og Kommissionens afgoerelser. I samme skrivelse fremhaevedes det, at [appellanten] ikke var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test, men en biologisk undersoegelse, nemlig en lymfocytisk typebestemmelse T4/T8, som var blevet brugt til at vurdere patientens immunforsvar og ikke specifikt til at undersoege, om patienten led af en virus- eller bakteriefremkaldt lidelse.

14 Ved skrivelse af 4. september 1989, som blev registreret i Generalsekretariatet den 8. september 1989, indbragte [appellanten] i medfoer af vedtaegtens artikel 90, stk. 2, en 'supplerende' klage, hvori han kraevede udbetalt 10 000 000 BFR som fuld erstatning for den oekonomiske og ikke-oekonomiske skade, som Kommissionens tjenestegrene havde paafoert ham.

15 Begge [appellantens] klager blev afvist ved Kommissionens afgoerelse af 27. november 1989, som blev meddelt [appellanten] ved en notits af 28. november 1989 fra generaldirektoeren for Personale og Administration."

3. Den 4. juli 1989 anlagde appellanten, dengang endnu ved Domstolen, en foerste sag, sag 206/89. Han nedlagde herunder paastand om annullation af afgoerelsen af 6. juni 1989, "om fornoedent" af udtalelsen af 22. marts 1989 fra den raadgivende laege, af afgoerelsen af 26. maj 1989, hvorved laegeudvalget bekraeftede denne udtalelse, samt, "helt subsidiaert", af afgoerelsen af 28. marts 1989, hvorved tilbuddet om en stilling som maskinskriver blev trukket tilbage (3). Ved kendelse af 15. november 1989 henviste Domstolen denne sag til Retten ° sag T-121/89. Den 3. marts 1990 anlagde appellanten ved Retten endnu en sag, sag T-13/90, hvorunder han nedlagde paastand om erstatning for den skade, han haevdede at have lidt som foelge af Kommissionens optraeden. Ved kendelse af 24. oktober 1990 traf Retten bestemmelse om en forening af de to sager. Paa grundlag af den refererende dommers rapport opfordrede Retten (Tredje Afdeling) i foerste raekke appellanten til at fremsaette sine bemaerkninger med hensyn til en eventuel fremlaeggelse af alle hans medicinske akter. Efter at appellanten havde meddelt, at han ikke havde nogen indvendinger mod en fremlaeggelse af disse for Retten, anmodede denne Kommissionen om at fremlaegge de medicinske akter vedroerende appellantens fysiske uegnethed, herunder samtlige relevante dokumenter. Retten anmodede endvidere parterne om at besvare en raekke skriftlige spoergsmaal (4). Efter at Kommissionen havde fremlagt de naevnte akter for Retten, og parterne havde besvaret Rettens spoergsmaal, afgav parterne mundtlige indlaeg for Retten den 12. maj 1992, hvorefter Retten den 18. september 1992 afsagde den appellerede dom, som jeg naermere vil vende tilbage til umiddelbart nedenfor (punkt 5-10). Kommissionen blev paa alle punkter frifundet for appellantens paastande.

4. Den 2. december 1992 ivaerksatte appellanten appel ved Domstolen til proevelse af Rettens dom. Ud over appellanten og Kommissionen har Union syndicale ° Bruxelles (herefter benaevnt "Union syndicale") og Fédération internationale des droits de l' homme afgivet indlaeg for Domstolen. Ved kendelse af 13. februar 1990 tog Retten en begaering fra Union syndicale om at maatte intervenere i sag T-121/89 til foelge, og ved kendelse af 24. oktober 1990 tog Retten en begaering fra Union syndicale om at maatte intervenere i sag T-13/90 til foelge. Ved kendelse af 12. juli 1993 har Domstolen taget en begaering fra Fédération nationale de droits de l' homme om at maatte intervenere i appelsagen til foelge. Begge intervenienter har stoettet appellantens paastande.

Appellanten har fremsat tre anbringender, hvorved han goer gaeldende, at der er sket en kraenkelse af hans ret til respekt for sit privatliv (punkt 11-29), at der er sket en tilsidesaettelse af forpligtelsen til at begrunde afgoerelser (punkt 30 og 31), og at der er sket en kraenkelse af hans ret til at varetage sine interesser (punkt 32-39). Som led i sit foerste anbringende har appellanten henvist til artikel 8 i den europaeiske konvention af 4. november 1950 til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder (herefter benaevnt "EMK"), mens det tredje anbringende har tilknytning til denne konventions artikel 6.

Den appellerede dom

5. I sag T-121/89 fremsatte appellanten fire anbringender, hvorved han gjorde gaeldende, at der var sket en tilsidesaettelse af hans ret til at varetage sine interesser i form af kontradiktion (foerste anbringende), at der var sket en tilsidesaettelse af forpligtelsen til at begrunde afgoerelser, jf. artikel 25 i vedtaegten for tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber (herefter benaevnt "vedtaegten"; andet anbringende), at der var sket en tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK og handlet i strid med Raadets og sundhedsministrenes konklusioner vedroerende AIDS (tredje anbringende), og endelig, at der var sket en tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og af god tro samt procedurefordrejning (fjerde anbringende).

Det foerste og det andet anbringende i foerste instans

6. Efter i praemis 36-40 at have redegjort for de forskellige parters argumenter henviste Retten til foelgende principper (praemis 41-45):

"41 Retten erindrer om, at i henhold til artikel 12, stk. 2, litra d), og artikel 13 i OOEA [ordningen for oevrige ansatte i De Europaeiske Faellesskaber, min tilfoejelse] skal en midlertidigt ansat inden ansaettelsen underkastes en laegeundersoegelse af en af institutionernes laeger, for at institutionen kan konstatere, om 'de for hans hverv noedvendige fysiske krav' er opfyldt. I oevrigt er artikel 33, stk. 2, i vedtaegten, som ifoelge OOEA' s artikel 13 finder anvendelse, affattet som foelger:

' Naar den i stk. 1 omhandlede laegeundersoegelse foerer til en negativ udtalelse, kan ansoegeren inden 20 dage efter, at han har modtaget meddelelse herom fra institutionen, anmode om, at hans tilfaelde forelaegges til udtalelse i et laegeudvalg sammensat af tre laeger, der udpeges af ansaettelsesmyndigheden blandt institutionernes raadgivende laeger. Den raadgivende laege, der har afgivet den foerste negative udtalelse, skal hoeres af laegeudvalget. Ansoegeren kan forelaegge udvalget en udtalelse fra en laege efter eget valg ...'

42 Formaalet med den i de ovennaevnte bestemmelser foreskrevne laegeundersoegelse er saaledes at goere det muligt for den paagaeldende institution at afgoere, om ansoegeren i helbredsmaessig henseende er i stand til at opfylde alle de forpligtelser, der kan paahvile ham ved udoevelsen af hans hverv. Herved kan institutionens raadgivende laege basere sin erklaering om manglende egnethed ikke alene paa allerede foreliggende fysiske eller psykiske forstyrrelser, men ogsaa paa en medicinsk begrundet prognose om fremtidige forstyrrelser, der i en forudsigelig fremtid vil kunne rejse tvivl om en normal udfoerelse af de paagaeldende forpligtelser (Domstolens dom af 10.6.1980, sag 155/78, M. mod Kommissionen, Sml. s. 1797, jf. s. 1809, praemis 10 og 11).

43 Endvidere udgoer et afslag paa at ansaette en ansoeger som tjenestemand paa grund af manglende fysisk egnethed en afgoerelse, der indebaerer et klagepunkt i henhold til vedtaegtens artikel 25, og skal derfor begrundes. Men denne forpligtelse til at begrunde et afslag skal forenes med den laegelige tavshedspligt, som ° bortset fra ekstraordinaere omstaendigheder ° tvinger enhver laege til at vurdere rimeligheden i at meddele de mennesker, som han behandler eller undersoeger, arten af deres eventuelle sygdomme. Denne forenelighed opnaas ved, at den paagaeldende faar mulighed for at forlange og gennemfoere, at grundene til den manglende egnethed meddeles en laege, som han selv har valgt (Domstolens dom af 27.10.1977, sag 121/76, Moli mod Kommissionen, Sml. s. 1971, jf. s. 1978, af 13.4.1978, sag 75/77, Mollet mod Kommissionen, Sml. s. 897, jf. s. 906, og ovennaevnte dom af 10.6.1980, M. mod Kommissionen).

44 Efter anmodning fra ansoegeren til en tjenestemandsstilling skal institutionens raadgivende laege meddele den paagaeldendes egen laege alle relevante oplysninger, der kan begrunde erklaeringen om manglende fysisk egnethed, og saerlig resultatet af laegeundersoegelserne, saaledes at den praktiserende laege kan orientere ansoegeren om muligheden for at bestride disse grunde. Saafremt ansoegeren vil anfaegte den raadgivende laeges negative udtalelse, skal han forelaegge laegeudvalget sin praktiserende laeges udtalelse, ledsaget af alle relevante medicinske dokumenter, og eventuelt anmode om, at den praktiserende laege hoeres af laegeudvalget. Formaalet med den i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, fastsatte procedure er nemlig at give mulighed for at faa en negativ udtalelse behandlet paa ny af et vedtaegtsmaessigt organ, som skal afgive en endelig udtalelse om ansoegerens fysiske egnethed under hensyntagen til samtlige de dokumenter, der indtil da er indgaaet i ansoegerens laegejournal. Laegeudvalget skal vurdere, om ansoegeren boer underkastes en ny laegeundersoegelse, og eventuelt lade foretage supplerende undersoegelser eller anmode andre speciallaeger om en udtalelse.

45 For saa vidt angaar omfanget af den retslige legalitetsproevelse af en naegtelse af at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed skal det endelig bemaerkes, at det ikke tilkommer Retten at saette sin egen bedoemmelse i stedet for den laegelige bedoemmelse af specifikt medicinske spoergsmaal. Derimod tilkommer det Retten inden for rammerne af sin saerlige opgave at efterproeve, om ansaettelsesproceduren er forloebet lovligt, og saerligt at undersoege, om ansaettelsesmyndighedens naegtelse af at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed bygger paa en begrundet laegelig udtalelse, der tydeliggoer sammenhaengen mellem udtalelsens konstateringer og dens konklusioner for saa vidt angaar manglende egnethed (Domstolens ovennaevnte dom af 10.6.1980, M. mod Kommissionen, praemis 14; se ligeledes dom af 26.1.1984, sag 189/82, Seiler m.fl. mod Raadet, Sml. s. 229, jf. s. 241, praemis 15).

46 Paa baggrund af disse principper skal de klagepunkter undersoeges, som [appellanten] og intervenienten har fremsat i forbindelse med det foerste og det andet anbringende. Med henblik paa denne undersoegelse kan visse forhold laegges til grund, som fremgaar af sagens akter."

7. Efter at have redegjort for disse forhold i praemis 47 (som jeg allerede i vid udstraekning har citeret i punkt 2 som led i referatet af de faktiske omstaendigheder) forkastede Retten det foerste anbringende med foelgende begrundelse, jf. praemis 48, 49 og 50:

"48 Retten fastslaar, at Kommissionens raadgivende laege saaledes har meddelt [appellantens] praktiserende laege ikke alene grundene til sin negative udtalelse, nemlig tilstedevaerelsen af en alvorlig immundefekt, men ligeledes samtlige oplysninger om de symptomer, der har vist sig under den anamnetiske og kliniske undersoegelse. Endvidere har [appellantens] praktiserende laege modtaget en fuldstaendig kopi af resultaterne af de blodproever, der er taget paa [appellanten]. Disse konstateringer er blevet bekraeftet af [appellantens] og [Kommissionens] svar paa et skriftligt spoergsmaal, som Retten havde stillet som led i foranstaltninger med henblik paa sagens tilrettelaeggelse, og af erklaeringerne fra [appellantens] repraesentant i retsmoedet. Derfor kan hverken [appellanten] eller intervenienten med foeje haevde, at de oplysninger, der tilgik den praktiserende laege, var for summariske og ufuldstaendige til, at denne kunne vejlede sin patient ordentligt, og til, at [appellanten] kunne forsvare sine interesser effektivt.

49 Med hensyn til intervenientens klagepunkt vedroerende sammensaetningen af laegeudvalget bemaerkes, at dr. Hoffmann, chefen for Kommissionens Laegetjeneste, ikke var medlem af dette udvalg. Derfor kan der ikke gives [appellanten] medhold i denne klage, og det er ikke noedvendigt at udtale sig om, hvorvidt chefen for Laegetjenesten alene i kraft af sin stilling efter loven er forhindret i at vaere medlem af det i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, omhandlede udvalg.

50 Intervenienten kan ej heller med foeje haevde, at [appellantens] ret til kontradiktion er tilsidesat, fordi laegeudvalget har undladt at hoere den praktiserende laege og ikke har skoennet det hensigtsmaessigt at foretage sin egen kliniske undersoegelse. Som tidligere naevnt er det nemlig den ansoeger til en tjenestemandsstilling, der forelaegger en sag for laegeudvalget, der skal tage initiativet til at kraeve den praktiserende laege hoert. Og i den foreliggende sag maa det konstateres, at [appellanten] ikke har forelagt laegeudvalget det mindste laegelige dokument, og at hans praktiserende laege har valgt at henvende sig til formanden for Kommissionen med en klage over den laegefejl, der efter hans mening var begaaet, og at kritisere procedurerne i Kommissionens Laegetjeneste."

8. Hvad angaar det andet anbringende, der havde sammenhaeng med vedtaegtens artikel 25, forkastede Retten dette i praemis 51 med foelgende begrundelse:

"51 Endelig finder Retten for saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvorvidt naegtelsen af at ansaette [appellanten] som midlertidigt ansat var ledsaget af en begrundelse i overensstemmelse med vedtaegtens regler, at der maa tages hensyn til foelgende betragtninger. For det foerste kan den raadgivende laeges forklaring, der bekraeftes af laegeudvalget, om, at [appellanten] lider af en alvorlig immundefekt, principielt begrunde en erklaering om manglende fysisk egnethed til at arbejde som midlertidigt ansat paa grund af den potentielle fare for oeget modtagelighed over for infektioner. Begrebet manglende fysisk egnethed daekker nemlig ikke alene aktuelle forstyrrelser, men ligeledes fremtidige forstyrrelser, der eventuelt kan forhindre den paagaeldende i at passe sit arbejde i ansaettelsesperioden. Endvidere tydeliggoer laegeudtalelsen, der er afgivet paa grundlag af en klinisk undersoegelse og haematologiske proever, sammenhaengen mellem udtalelsens medicinske konstateringer og dens konklusion om manglende egnethed, hvorfor den ikke kan betragtes som hvilende paa en klart urigtig bedoemmelse som haevdet af [appellanten]. For det andet maa det fastslaas, at selv om parterne er enige om, at de forstyrrelser i immunsystemet, der har vist sig, ikke kan benyttes til at diagnosticere en bestemt sygdom, da der kan vaere forskellige grunde til en immundefekt, er de uenige om, hvorvidt det paa denne baggrund og uden at komme naermere ind paa sygdommens aarsager er muligt at konkludere endeligt, at den paagaeldende er uegnet til at arbejde. Parterne har til stoette for deres respektive holdninger fremlagt laegeerklaeringer, der gaar imod hinanden. Retten finder, at denne uenighed vedroerer et spoergsmaal, som burde have vaeret rejst for laegeudvalget, som ifoelge vedtaegten skal undersoege, om den laegeudtalelse, der er afgivet af institutionens raadgivende laege, er velbegrundet. Det maa imidlertid fastslaas, at den praktiserende laege ikke har ladet foretage de supplerende undersoegelser, den raadgivende laege har foreslaaet, for at fastslaa, hvorfra [appellantens] immundefekt stammer, og at [appellanten] ikke har forelagt laegeudvalget udtalelse fra nogen laege, hverken den praktiserende eller en anden. Under disse omstaendigheder finder Retten ikke, at [appellanten], hvis praktiserende laege ikke har samarbejdet med laegeudvalget, kan drage begrundelsen for den naegtede ansaettelse i tvivl ved foerst for Retten at fremlaegge laegeudtalelser, som ikke blev forelagt naevnte laegeudvalg til bedoemmelse paa det tidspunkt, de skulle. Derfor kan der ikke gives [appellanten] medhold i klagerne om lovligheden og tilstraekkeligheden af begrundelsen for den omtvistede afgoerelse."

Det tredje og det fjerde anbringende i foerste instans

9. Efter i praemis 53-57 i den appellerede dom at have refereret parternes argumenter i forbindelse med det tredje anbringende (herunder navnlig for saa vidt angaar spoergsmaalet om en tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK) forkastede Retten dette anbringende i praemis 58 og 59 med foelgende begrundelse:

"58 Retten bemaerker, at en udtagelse af en blodproeve med henblik paa at konstatere, om ansoegeren eventuelt har HIV-antistoffer i sig, udgoer en kraenkelse af vedkommendes fysiske integritet og kun kan foretages paa en ansoeger, som vidende har givet sit samtykke. Men spoergsmaalet om, hvilke retlige konsekvenser det vil faa, saafremt en ansoeger naegter at lade sig underkaste en HIV-test, som en institutions raadgivende laege paa grund af vedkommendes kliniske symptomer finder noedvendig for at kunne foretage en laegelig vurdering af hans fysiske egnethed, er et helt andet spoergsmaal, som ikke skal behandles i forbindelse med den foreliggende sag. [Appellanten] har nemlig her ikke godtgjort, at han uden at vide det er blevet underkastet en specifik AIDS-test, eller at Kommissionen har kraevet en saadan undersoegelse som betingelse for at ansaette ham. [Appellanten] har ej heller godtgjort, at han er blevet underkastet en kamufleret HIV-test, da parterne er enige om, at den haematologiske undersoegelse, der er tale om, nemlig bestemmelsen af lymfocyterne T4 og T8, ikke viser, om patienten eventuelt er seropositiv. Endelig skal det tilfoejes, at den raadgivende laege i den foreliggende sag i betragtning af de forstyrrelser, som anamnesen og den kliniske undersoegelse havde afsloeret, med rette kunne have kraevet en saadan undersoegelse.

59 Under disse omstaendigheder kan der i den foreliggende sag ikke vaere tale om tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK eller af Raadets og sundhedsministrenes konklusioner, uanset hvilken juridisk vaerdi der skal tillaegges disse sidste."

Efter en redegoerelse i praemis 61 og 62 for parternes argumenter i forbindelse med det fjerde anbringende antog Retten endelig i praemis 63, at det maatte foelge af, at appellanten ikke kunne gives medhold i de tre foerste anbringender, at det fjerde anbringende ligeledes maatte forkastes.

Erstatningspaastanden

10. Efter i praemis 66-72 at have redegjort for parternes argumenter i sag T-13/90, hvori der var nedlagt paastand om erstatning, antog Retten, at appellanten ikke burde gives medhold i denne paastand, hvilket, i praemis 73, 74 og 75, blev begrundet med foelgende:

"73 Retten bemaerker, at [appellanten] i sin replik har praeciseret, at hans anden sag ikke vedroerer annullation af de akter, som Retten anmodes om at annullere i sag T-121/89, eller erstatning af den materielle skade, som disse akter har paafoert ham, da fuldbyrdelsen af en dom, hvori Retten giver ham medhold i hans foerste annullationssoegsmaal, vil vaere en tilstraekkelig erstatning af skaden. [Appellanten] har forklaret, at han har kraevet erstatning af den ideelle skade, som er paafoert ham ved Kommissionens adfaerd, idet den efter hans opfattelse ikke har truffet alle noedvendige foranstaltninger til beskyttelse af den fortrolige karakter af begrundelserne for laegens udtalelse om manglende egnethed, paa grundlag af hvilken afgoerelsen om ikke at ansaette ham blev truffet. Dette brud paa tavshedspligten har gjort det muligt for mange at identificere ham og har givet hans naermeste mistanke om, at han er seropositiv. Henset til disse naermere forklaringer om raekkevidden af den i den anden sag nedlagte paastand maa det erkendes, at denne ikke har samme genstand som den foerste sag, idet [appellanten] har begraenset paastanden til erstatning for den ideelle skade, han mener, at Kommissionens ulovlige adfaerd har paafoert ham.

74 Retten finder, at [Kommissionen] boer frifindes for saa vidt angaar denne paastand om erstatning, idet den er naert forbundet med annullationspaastanden, som er fundet ubegrundet. [Appellanten] har nemlig ikke fremsat noget anbringende, der foerer til annullation af den anfaegtede afgoerelse, og har saaledes ikke godtgjort, at der har vaeret tale om en tilsidesaettelse af bestemmelser, der kan betragtes som tjenestefejl fra Kommissionens side.

75 Endvidere boer paastanden afvises, selv om den paastaaede ideelle skade anses for foraarsaget af en adfaerd fra Kommissionens side, der er uafhaengig af spoergsmaalet om lovligheden af den afgoerelse, der paastaas annulleret. I saa fald skal den administrative procedure nemlig i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk. 1, indledes med en ansoegning fra tjenestemanden til ansaettelsesmyndigheden om at erstatte den lidte skade. Foerst naar denne ansoegning er afslaaet, kan den paagaeldende i henhold til denne artikels stk. 2 indgive en klage til administrationen ... I den foreliggende sag maa det konstateres, at [appellanten] ikke har forelagt en saadan ansoegning for ansaettelsesmyndigheden, og at det, selv om det antages, at den 'supplerende' klage af 4. september 1989 er et krav om erstatning af den paastaaede ideelle skade, under alle omstaendigheder staar fast, at [appellanten] ikke har indbragt klage mod Kommissionens afvisning af 27. november 1989."

Det foerste anbringende til stoette for appellen: kraenkelse af appellantens ret til respekt for sit privatliv

11. Ved det foerste anbringende har appellanten gjort gaeldende, at det er med urette, at Retten har antaget, at der ikke ved den maade, han blev laegeundersoegt paa og erklaeret fysisk uegnet, skete nogen kraenkelse af hans ret efter artikel 8 i EMK til respekt for sit privatliv. Inden jeg gaar over til en saerskilt undersoegelse af hvert af dette anbringendes tre led, vil jeg kort redegoere for artikel 8 i EMK og for det af Kommissionen anfoerte, hvorefter det foerste anbringende delvis ikke kan tages i betragtning.

12. Artikel 8 i EMK lyder saaledes:

"1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.

2. Ingen offentlig myndighed kan goere indgreb i udoevelsen af denne ret, undtagen for saa vidt det sker i overensstemmelse med loven og er noedvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets oekonomiske velfaerd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller saedeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed."

Hvad naermere angaar det i denne sag rejste spoergsmaal, nemlig spoergsmaalet om lovligheden af bestemte undersoegelser foretaget som led i en laegeundersoegelse i anledning af ansaettelse, er det den foerste af de fire beskyttede rettigheder i henhold til artikel 8 i EMK, der er relevant. Saafremt det antages, at der har vaeret tale om et indgreb i forhold til appellantens privatliv (5), maa det videre undersoeges, hvorvidt dette indgreb har vaeret tilstraekkeligt begrundet i et af de hensyn, der er naevnt i artikel 8, stk. 2, i EMK.

Som bekendt (6) er EMK ikke umiddelbart en del af faellesskabsretten, men dette er tilfaeldet indirekte, idet princippet om en beskyttelse af de grundlaeggende rettigheder og friheder, som konventionen har til formaal at sikre, ligeledes kan udspringe af anvendelsen af faellesskabsrettens almindelige grundsaetninger (7). I dommen af 8. april 1992 i sagen Kommissionen mod Tyskland (8) udtalte Domstolen om dette spoergsmaal udtrykkeligt, at retsbeskyttelsen af privatlivets fred og de rettigheder, som udspringer af den laegelige tavshedspligt, er grundlaeggende rettigheder, som Faellesskabets retsorden skal sikre (jf. herom naermere mine bemaerkninger i punkt 22).

13. Kommissionen har i svarskriftet gjort gaeldende, at appellantens foerste anbringende ikke kan tages i betragtning, for saa vidt appellanten herved haevder, at det strider mod artikel 8 i EMK at gennemfoere nogen som helst form for AIDS-relateret test forud for ansaettelse af tjenestemaend og midlertidigt ansatte. Dette spoergsmaal blev ikke rejst under retsforhandlingerne for Retten, hvor der udelukkende var spoergsmaal om det af appellanten anfoerte, hvorefter han var blevet underkastet en kamufleret AIDS-test. Til stoette for formalitetsindsigelsen har Kommissionen henvist til Domstolens dom af 19. juni 1992 i sagen V. mod Parlamentet, hvori Domstolen fastslog, at

"nye anbringender, der ikke er fremsat under sagen i foerste instans, ikke kan tages i betragtning under appelsagen, jf. procesreglementets artikel 113, stk. 2, og artikel 116, stk. 1" (9) (min fremhaevelse).

I henhold til procesreglementets artikel 113, stk. 1, og artikel 116, stk. 1, kan der ikke under en appelsag nedlaegges nye paastande.

Jeg er ikke af den opfattelse, at appellantens foerste anbringende ikke kan tages i betragtning. Det er aabenbart, at appellanten har iagttaget procesreglementets artikel 113, stk. 1, og artikel 116, stk. 1, idet hans paastande under appelsagen (annullation af afgoerelsen om ikke at ansaette ham og tilkendelse af erstatning) er de samme som hans paastande i foerste instans. Det foerste anbringende, om, at der er sket en kraenkelse af hans ret til respekt for sit privatliv, en efter artikel 8 i EMK beskyttet ret, er ikke nyt (10). Appellanten fremsatte allerede dette anbringende i foerste instans, saaledes som det utvetydigt fremgaar af den appellerede dom (11). Det er rigtigt, at appellanten har uddybet anbringendet under retsforhandlingerne i appelsagen, navnlig i form af en naermere droeftelse af den generelle betydning og strukturen af artikel 8 i EMK og ved at fremsaette en raekke supplerende argumenter som f.eks. netop argumentet om, at det strider mod artikel 8 i EMK at gennemfoere AIDS-tests forud for ansaettelser. Hvad angaar saadanne nye argumenter har Domstolen allerede i dommen af 12. juni 1958 i sagen Compagnie des hauts fourneaux de chasse fastslaaet, at

"der maa sondres mellem henholdsvis en fremsaettelse af nye anbringender under retsforhandlingernes forloeb og en fremsaettelse af visse nye argumenter. Domstolen finder i sagen, at sagsoegeren ikke har fremsat nye anbringender, men blot har udviklet de allerede i staevningen fremsatte ved hjaelp af en raekke argumenter, som for nogles vedkommende er blevet fremsat for foerste gang i replikken. Under disse omstaendigheder er der intet til hinder for, at Domstolen inddrager disse argumenter i sin undersoegelse" (12).

Efter min opfattelse kan de principper, der fremgaar af denne retspraksis, udmaerket finde anvendelse i denne sag. Jeg foreslaar derfor, at Domstolen forkaster Kommissionens formalitetsindsigelse. Herefter kan jeg gaa over til en undersoegelse af de forskellige led af appellantens foerste anbringende.

Foerste led: lovligheden af AIDS-tests ved ansaettelse

14. Anbringendets foerste led bestaar af to dele. For det foerste (jf. nedenfor, punkt 15) rejses der spoergsmaal om Rettens bemaerkninger, hvorefter en ansoeger til en tjenestemandsstilling, der vidende har givet sit samtykke hertil, kan underkastes en AIDS-test. For det andet (jf. nedenfor, punkt 16) rejses der spoergsmaal om, hvad Retten har udledt af, at den praktiserende laege undlod at gennemfoere de supplerende undersoegelser, som den raadgivende laege havde foreslaaet.

15. I praemis 58 i den appellerede dom, som jeg allerede har citeret ovenfor (jf. punkt 9), udtalte Retten, at

"en udtagelse af en blodproeve med henblik paa at konstatere, om ansoegeren eventuelt har HIV-antistoffer i sig, udgoer en kraenkelse af vedkommendes fysiske integritet og kan [kun] foretages paa en ansoeger, som vidende har givet sit samtykke".

Appellanten goer gaeldende, at Retten herved har antaget, at det er foreneligt med artikel 8 i EMK som led i en ansaettelsesprocedure at gennemfoere en undersoegelse med henblik paa at konstatere, om den paagaeldende har HIV-antistoffer i sig (herefter benaevnt "HIV-test"), naar vedkommende har givet sit samtykke hertil. Rettens antagelse strider mod artikel 8 i EMK, der har en saa tvingende karakter, at end ikke den paagaeldendes samtykke kan begrunde noget indgreb over for hans eller hendes privatliv, som strider mod bestemmelsen.

Kommissionen har heroverfor for det foerste anfoert, at dens praksis i forbindelse med laegeundersoegelser ved ansaettelse, hvorefter der over for ansoegerne foreslaas en frivillig HIV-test, hvorved disse oplyses om, at asymptomatisk seropositivitet ikke vil medfoere en manglende ansaettelse som foelge af fysisk uegnethed ° hvorimod dette vil vaere tilfaeldet, saafremt der er tale om det "senere stadium med kliniske symptomer paa sygdommen" ° er fuldt forenelig med Raadets og medlemsstaternes regeringers holdning med hensyn til AIDS-tests (13). Kommissionen anfoerer endvidere, at saafremt den ikke foreslog AIDS-tests i forbindelse med laegeundersoegelsen i anledning af ansaettelse og de periodiske laegeundersoegelser, ville den undlade at opfylde en almindeligt anerkendt forpligtelse med hensyn til den offentlige sundhed.

Appellantens opfattelse forekommer mig som foelge af sin absolutte karakter lige saa tvivlsom som Kommissionens senest refererede argument (14), men jeg er enig med Kommissionen i, at det af appellanten anfoerte ikke kan tages i betragtning, idet det omhandler nogle bemaerkninger i den appellerede dom, som paa ingen maade kan anses for at danne grundlag for domskonklusionen. Den appellerede dom indeholder saaledes intet med hensyn til de faktiske omstaendigheder, hvorefter appellanten blev underkastet en HIV-test med sit udtrykkelige samtykke (det fremgaar ubestrideligt af, hvad der er lagt til grund vedroerende de faktiske omstaendigheder, at dette ikke var tilfaeldet), ligesom det saa meget mindre fremgaar, at en saadan test skulle vaere blevet gennemfoert med rette.

16. Den anden del af det foerste led af appellantens foerste anbringende angaar praemis 51 i den appellerede dom, som jeg allerede har citeret i punkt 8. Det er med urette, at Retten paa det grundlag, at appellantens praktiserende laege undlod at gennemfoere de af den raadgivende laege foreslaaede supplerende HIV-tests (15), gik ud fra, at denne undlod at samarbejde med laegeudvalget. Appellanten goer gaeldende, at forholdet var det, at den praktiserende laege ikke kunne gennemfoere de af den raadgivende laege foreslaaede undersoegelser, idet artikel 8 i EMK er til hinder for enhver form for HIV-test som led i en laegeundersoegelse i anledning af ansaettelse og dermed ogsaa til hinder for en HIV-test gennemfoert af en praktiserende laege. Ved ikke at laegge denne opfattelse til grund har Retten tilsidesat artikel 8 i EMK.

Man kunne maaske forstaa de bemaerkninger i praemis 51, som appellanten henviser til, saaledes, at Retten ikke har ment, at der er noget i vejen for, at en ansoeger til en tjenestemandsstilling forpligtes til at lade sig underkaste en HIV-test, foretaget af vedkommendes praktiserende laege, og at en manglende accept heraf lovligt vil kunne medfoere en manglende ansaettelse. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at bemaerkningerne naeppe boer forstaas paa denne maade, idet Retten lidt senere (praemis 58) udtalte, at en gennemfoerelse af en AIDS-test udgoer en kraenkelse af den paagaeldendes fysiske integritet og kun kan foretages paa en ansoeger, som vidende har givet sit samtykke (jf. punkt 8 og 9, hvor jeg allerede har citeret de paagaeldende bemaerkninger).

Det eneste, man efter min opfattelse kan udlede af de naevnte bemaerkninger, er, at den praktiserende laege af en eller anden grund ikke har fundet, at han burde forelaegge laegeudvalget en udtalelse hidroerende fra ham selv eller fra en anden laege, og at Retten paa dette grundlag er gaaet ud fra, at han ikke har oensket at samarbejde. Retten har ment, at dette maatte faa den konsekvens for appellanten, at han ikke, for foerste gang, kunne fremlaegge yderligere laegelige udtalelser for Retten (dette spoergsmaal rejses ved det tredje anbringende, som jeg vil undersoege i punkt 32 ff.). Ud fra denne synsvinkel kan den naevnte fortolkning af de bemaerkninger, som appellanten har henvist til, ikke antages paa nogen maade at have haft betydning for Rettens endelige konklusion i praemis 51. Anbringendet maa herefter forkastes.

Andet led: godtgoerelse af, at appellanten er blevet underkastet en AIDS-test

17. Ved det andet led af sit foerste anbringende anfaegter appellanten det af Retten i praemis 58 (jf. ovenfor punkt 9) anfoerte, hvorefter "[appellanten] ... ikke [har] godtgjort, at han uden at vide det er blevet underkastet en specifik AIDS-test".

Appellanten gjorde allerede i foerste instans gaeldende, at han var blevet underkastet en kamufleret HIV-test. Naermere bestemt var han blevet underkastet en undersoegelse med henblik paa bestemmelse af lymfocyterne T4 og T8 (herefter benaevnt "T4/T8-test") alene af den grund, at han afslog at lade sig underkaste en "normal" HIV-test. En anvendelse af en T4/T8-test som alternativ metode til at undersoege, om den paagaeldende maatte vaere seropositiv, strider mod artikel 8 i EMK og mod den praksis, som Kommissionen ellers haevder at foelge, dvs. at den ikke systematisk skrider til undersoegelser vedroerende seropositivitet. Ligesom han gjorde det under retsforhandlingerne for Retten, har appellanten henvist til en udtalelse, der blev udarbejdet i forbindelse med et moede afholdt mellem laegerne i Kommissionens Laegetjeneste den 5. juni 1989. I punkt 8 heri hedder det:

"Saafremt den paagaeldende naegter at underkaste sig en HIV-test, gennemfoeres der undersoegelser i form af bestemmelse af lymfocyterne T4/T8 og elektroforese for saa vidt angaar proteiner samt immunoglobulinerne IgA, IgG og IgM."

18. Kommissionen har gjort gaeldende, at dette led af appellantens foerste anbringende ikke kan tages i betragtning, idet der herved i strid med EF-traktatens artikel 168 A og artikel 51 i statutten for EOEF-Domstolen (16) oenskes en proevelse vedroerende de faktiske omstaendigheder, som Retten har lagt til grund, naermere bestemt, at det ikke blev godtgjort, at en T4/T8-test er en kamufleret HIV-test (jf. ogsaa punkt 24 nedenfor). I replikken har appellanten imidlertid praeciseret, at det eneste, han anfaegter, er den i den appellerede dom anfoerte begrundelse, for saa vidt Retten ikke har taget hensyn til udtalelsen fra moedet den 5. juni 1989.

Kommissionen har heroverfor gjort gaeldende, at Retten havde kendskab til udtalelsen, men at den aabenbart foelte sig overbevist om rigtigheden af det af Kommissionen i foerste instans oplyste. Kommissionen anfoerer naermere, at affattelsen af punkt 8 i udtalelsen (som jeg har citeret ovenfor i punkt 17) beror paa en fejl, at udtalelsen aldrig er blevet godkendt af Laegetjenesten, og at det af appellanten anfaegtede er blevet imoedegaaet ved en notits af 11. august 1989 fra chefen for Laegetjenesten og ved forskellige offentlige udtalelser, herunder navnlig fra formanden for Kommissionen og fra generaldirektoeren for Personale og Administration. Det er Laegetjenestens faste praksis kun at gennemfoere en T4/T8-test, saafremt der foreligger ydre tegn paa en immundefekt.

19. At Retten havde kendskab til den omhandlede udtalelse og til appellantens opfattelse af denne, fremgaar klart af praemis 31, der lyder saaledes:

"Under henvisning til den anmodning, Retten havde fremsat under den mundtlige forhandling, har [Kommissionen] den 20. maj 1992 forelagt Rettens Justitskontor et referat af moedet af 15. juni 1989 mellem laegerne i Kommissionens Laegetjeneste samt et fortroligt notat af 11. august 1989 fra chefen for denne tjeneste til hr. L. Ved skrivelse af 27. maj 1992 har [appellanten] og intervenienten fremsat deres bemaerkninger til disse dokumenter."

Retten har endog vaeret meget opmaerksom paa parternes opfattelser. I praemis 55 sammenfattes appellantens opfattelse saaledes:

"Efter [appellantens] opfattelse er der i hans tilfaelde sket tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK og af ovennaevnte konklusioner fra Raadet og sundhedsministrene, da han mod eget oenske og uden at vide det af Kommissionens Laegetjeneste er blevet underkastet en kamufleret AIDS-test, nemlig bestemmelsen af lymfocyterne T4 og T8. [Appellanten] har gjort gaeldende, at denne haematologiske undersoegelse ifoelge gaeldende laegelig praksis kun anvendes paa seropositive personer og helt undtagelsesvis paa personer, der har vaeret udsat for straaling. Da [appellanten] ikke fremviste noget straalingssymptom, havde Kommissionens raadgivende laege ingen som helst grund til at underkaste ham en saadan biologisk undersoegelse, der ikke foerer til nogen paalidelig diagnose. Ifoelge [appellanten] er afslaget paa ansaettelsen saaledes alene begrundet med en mistanke om, at ansoegeren er seropositiv."

Det af Kommissionen heroverfor anfoerte sammenfattede Retten saaledes i praemis 56 og 57:

"Kommissionen har for saa vidt angaar den paastaaede kraenkelse af artikel 8 i EMK gjort gaeldende, at der ikke ved laegeundersoegelsen i anledning af ansaettelse foretages nogen AIDS-test, uden at ansoegeren vidende har givet sit samtykke ...

I oevrigt har Kommissionen gjort gaeldende, at dens raadgivende laege ikke udfoerte nogen kamufleret HIV-test, men at han efter at have konstateret tilstedevaerelsen af flere kliniske tegn paa immundefekt lod foretage haematologiske tests som f.eks. immunoglobulindosering og bestemmelse af lymfocyter og disses subpopulationer ..."

Endelig indeholder foelgende bemaerkninger i praemis 58 en angivelse af de af Kommissionens argumenter, som Retten lod sig overbevise af:

"... [appellanten] har nemlig her ikke godtgjort, at han uden at vide det er blevet underkastet en specifik AIDS-test, eller at Kommissionen har kraevet en saadan undersoegelse som betingelse for at ansaette ham. [Appellanten] har ej heller godtgjort, at han er blevet underkastet en kamufleret HIV-test, da parterne er enige om, at den haematologiske undersoegelse, der er tale om, nemlig bestemmelsen af lymfocyterne T4 og T8, ikke viser, om patienten eventuelt er seropositiv. Endelig skal det tilfoejes, at den raadgivende laege i den foreliggende sag i betragtning af de forstyrrelser, som anamnesen og den kliniske undersoegelse havde afsloeret, med rette kunne have kraevet en saadan undersoegelse".

20. De citerede afsnit i den appellerede dom er tilstraekkelige til, at det maa antages, at Retten virkelig har taget hensyn til det af appellanten anfoerte ° og til udtalelsen fra moedet den 5. juni 1989 ° ved sine overvejelser, men at Retten har forkastet dette som savnende faktisk belaeg. Af denne grund mener jeg sammenfattende, at det andet led af appellantens foerste anbringende ligeledes maa forkastes.

Tredje led: lovligheden af at gennemfoere en T4/T8-test

21. Ved det tredje led af sit foerste anbringende har appellanten anfaegtet Rettens bemaerkning i praemis 58, hvorefter "den raadgivende laege i den foreliggende sag i betragtning af de forstyrrelser, som anamnesen og den kliniske undersoegelse havde afsloeret, med rette kunne have kraevet en saadan undersoegelse [T4/T8-test]". Appellanten goer gaeldende, at Retten har tilsidesat artikel 8 i EMK ved ikke at antage, at en ansoeger som appellanten behoever vidende at give sit samtykke til, at en T4/T8-test kan gennemfoeres.

Det er ubestrideligt, at appellanten blev underkastet en T4/T8-test uden forinden udtrykkeligt at vaere blevet informeret og uden at vaere blevet anmodet om at tilkendegive sin indforstaaelse hermed. Kommissionen har imidlertid for Domstolen, som den gjorde det for Retten, gjort gaeldende, at der ikke herved er sket nogen tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK, idet den raadgivende laege i forbindelse med udfoerelsen af sin undersoegelse foerst gennemfoerte en T4/T8-test efter at have konstateret ydre tegn paa en immundefekt, og idet en ansoeger, der underkaster sig en laegeundersoegelse i anledning af ansaettelse, stiltiende, men utvivlsomt, accepterer, at den raadgivende laege udfoerer sine opgaver, dvs. at han undersoeger, om ansoegeren opfylder kravene til fysisk egnethed. Hertil kommer, at en T4/T8-test er grundlaeggende forskellig fra en HIV-test, i forbindelse med hvilken der forudsaettes et udtrykkeligt samtykke fra ansoegeren.

Retten fulgte i den appellerede dom Kommissionens opfattelse. I praemis 56-59 udtalte Retten for det foerste, at en HIV-test udgoer en kraenkelse af den paagaeldende fysiske integritet og kun kan foretages paa en ansoeger, som vidende har givet sit samtykke, men tilfoejede, at appellanten ikke var blevet underkastet en saadan test. Retten bemaerkede herefter, at den raadgivende laege efter omstaendighederne i sagen med rette kunne kraeve en gennemfoerelse af en T4/T8-test, og konkluderede, at der ikke var sket nogen tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK.

22. Inden jeg gaar over til en substansdroeftelse af det tredje led af appellantens foerste anbringende, finder jeg det vaesentligt at afgraense det retlige spoergsmaal, som dette led af anbringendet rejser. Spoergsmaalet er efter min opfattelse alene det, hvorvidt Kommissionen som led i en laegeundersoegelse, naar der foreligger visse indikationer til stoette for en antagelse om en immundefekt, kan lade den paagaeldende ansoeger til en tjenestemandsstilling eller en stilling som ansat i oevrigt underkaste en T4/T8-test (og navnlig, saafremt resultaterne heraf bliver negative, afslaa en ansaettelse), uden at ansoegeren forinden er blevet informeret eller anmodet om at give sit samtykke, og vidende om, at ansoegeren udtrykkeligt har naegtet at underkaste sig en HIV-test. Dette er det eneste spoergsmaal, som jeg vil undersoege paa de foelgende sider, og udelukkende ud fra de konkrete faktiske omstaendigheder i sagen, som Retten har lagt til grund, f.eks. den omstaendighed, at appellanten var ansoeger til en stilling, han skulle besaette i seks maaneder.

Jeg vil indledningsvis undersoege (punkt 23 og 24), om der er sket en kraenkelse af appellantens ret til respekt for sit privatliv (og en kraenkelse af den hertil knyttede ret, som udspringer af den laegelige tavshedspligt) derved, at appellanten med henblik paa ansaettelse i Kommissionen blev underkastet en T4/T8-test, uden forinden at vaere blevet informeret eller opfordret til at give sit samtykke. For saa vidt jeg mener, at dette spoergsmaal maa besvares bekraeftende, vil jeg derefter (punkt 25-29) undersoege, hvorvidt et saadant indgreb kunne anses for begrundet. Denne yderligere undersoegelse er noedvendig, idet Domstolen i den tidligere naevnte dom af 8. april 1992 har fastslaaet, at retsbeskyttelsen af privatlivets fred og de heraf afledte regler om den laegelige tavshedspligt ikke fremtraeder som absolutte:

"Disse rettigheder fremtraeder dog ikke som absolutte, men kan vaere undergivet begraensninger, forudsat at disse er i virkelig overensstemmelse med de formaal, som Faellesskabet forfoelger i almenhedens interesse, og ikke, naar henses til det forfulgte formaal, indebaerer et uforholdsmaessigt og uacceptabelt indgreb, der kraenker selve kerneomraadet for de saaledes sikrede rettigheder." (17)

Ved undersoegelsen af spoergsmaalet om, hvorvidt der er sket et indgreb i forhold til privatlivet, vil jeg, ligesom parterne har gjort det under retsforhandlingerne for Domstolen, henvise til domme fra Den Europaeiske Menneskerettighedsdomstol og til udtalelser fra Den Europaeiske Menneskerettighedskommission.

23. Det er med foeje, at appellanten har gjort gaeldende, at naar han er blevet underkastet tests som de paagaeldende (naermere bestemt en T4/T8-test), eller nogle tests er blevet foreslaaet ham (naermere bestemt en HIV-test), og naar der er blevet knyttet retsfoelger til resultaterne af disse tests eller af hans manglende accept af at lade sig underkaste dem, er dette udtryk for to indgreb i forhold til hans privatliv, nemlig et indgreb over for hans fysiske integritet (18) og et indgreb over for hans ret til selv at afgoere, hvem han oensker at give oplysninger om sin helbredstilstand til.

Den grundlaeggende ret til beskyttelse af privatlivet omfatter principielt en ret til en beskyttelse af disse to aspekter af privatlivet (19). Kommissionen goer imidlertid gaeldende, at appellanten i denne sag ikke kan paaberaabe sig denne grundrettighed. Ved af egen fri vilje at deltage i en ansaettelsesprocedure, som omfatter en laegeundersoegelse i anledning af ansaettelse, accepterede appellanten et indgreb i forhold til sit privatliv. Til stoette herfor henviser Kommissionen til foelgende afsnit i en rapport fra 1977 fra Menneskerettighedskommissionen:

"The claim to respect for private life is automatically reduced to the extent that the individual himself brings his private life into contact with public life or into close connection with other protected interests." (20) FORSLAG TIL AFGOERELSE FORTSAETTES UNDER DOKNUM : 692C0404.1

Jeg mener, at dette argument fra Kommissionens side maa vurderes paa grundlag af det laegeretlige princip, hvorefter enhver form for laegelig handling (behandling, undersoegelse, test eller forsoeg) forudsaetter den paagaeldendes informerede samtykke. Dette princip, der ofte omtales som "informed consent", oprindeligt et amerikansk begreb (21), maa anses for et laegeretligt princip, der er faelles for medlemsstaterne (22), og hvoraf der i almindelighed udledes en ret til beskyttelse af den fysiske integritet og af en (videre) ret til selvbestemmelse for saa vidt angaar enhvers person (23).

24. Kravet om et informeret samtykke omfatter to snaevert forbundne elementer. Det er en forudsaetning, at der gives tilstraekkelige oplysninger til, at den paagaeldende er fuldt informeret, dvs. tilstraekkelige oplysninger til, at samtykket kan gives med fuldt kendskab til de relevante omstaendigheder (24). Saavel en undladelse af at give tilstraekkelige oplysninger som en manglende anmodning om vedkommendes indforstaaelse kan derfor vaere udtryk for en kraenkelse af retten til respekt for privatlivet. Om betingelserne vedroerende oplysninger og samtykke er opfyldt, maa afgoeres konkret paa grundlag af faktorer som de fysiske eller psykiske indvirkninger af handlingen (dennes art) og under hensyntagen til, om handlingen er saedvanlig eller ej (dens alvor), samt paa grundlag af forhold som implikationerne for den paagaeldende og dennes naermeste af de oplysninger, som bliver et resultat af handlingen. Alt efter den konkrete sammenhaeng kan man uden store vanskeligheder fastslaa, at oplysningerne er blevet givet og samtykket indhentet (paa stiltiende maade) i tilfaelde af banale, rutinemaessige eller ubetydelige laegelige handlinger, mens der i tilfaelde af mere alvorlige handlinger, som indebaerer et stoerre indgreb eller har stoerre potentielle implikationer, kraeves mere fuldstaendige eller indgaaende oplysninger samt et mere udtrykkeligt samtykke.

Det af Kommissionen anfoerte, hvorefter det pr. definition foelger af en simpel beslutning om at deltage i en ansaettelsesprocedure, der indebaerer en laegeundersoegelse, at der ikke under denne undersoegelse kan opstaa spoergsmaal om noget ulovligt indgreb i forhold til ansoegerens privatliv, er efter min opfattelse ikke foreneligt med den konkrete vurdering, som noedvendigvis er knyttet til betingelsen om et informeret samtykke. Naar henses til mine bemaerkninger i foregaaende afsnit, mener jeg saaledes, at den naevnte betingelse efter de konkrete omstaendigheder i naervaerende sag er til hinder for, at appellanten lovligt kunne underkastes en T4/T8-test paa den maade, dette skete. Uanset om en T4/T8-test maa anses for en kamufleret AIDS-test eller ej (25), hvilket er et faktuelt spoergsmaal, er det ubestridt, at den raadgivende laege, med hvem laegeudvalget og Kommissionen selv var enige, tillagde (og fra starten ville tillaegge) det vidtraekkende konsekvenser, hvilke resultater T4/T8-testen viste. Det var bl.a. ° og tilsyneladende navnlig ° paa grundlag af resultaterne af denne test, at den raadgivende laege skoennede, at appellanten led af AIDS i den terminale fase ("full blown AIDS") (26), og at han allerede da var saa fysisk uegnet, at han ikke ville kunne ansaettes, heller ikke i en midlertidig stilling i seks maaneder. Hertil kommer, at en T4/T8-test ikke kan anses for en saedvanlig laegelig handling i forbindelse med en laegeundersoegelse i anledning af ansaettelse, idet den raadgivende laege, saaledes som Retten da ogsaa fastslog, foerst skred til denne undersoegelse efter at have konstateret en raekke symptomer, der kunne pege i retning af en immundefekt. Endelig naegtede appellanten udtrykkeligt at lade sig underkaste en HIV-test.

Betingelsen om et informeret samtykke maatte under disse omstaendigheder efter min opfattelse indebaere, at appellanten skulle underrettes (direkte eller gennem sin praktiserende laege) om den paataenkte gennemfoerelse af en T4/T8-test og oplyses om denne tests betydning og om de mulige konsekvenser af en gennemfoerelse af en saadan test eller af hans manglende accept af at underkaste sig den. En vurdering af "disse omstaendigheder" indebaerer selvsagt en bedoemmelse med hensyn til de faktiske omstaendigheder, og det henhoerer under Retten at foretage denne. Ved fuldstaendigt at undlade at foretage en saadan bedoemmelse og ved dermed ikke at finde det fornoedent at undersoege, hvorvidt betingelsen om et informeret samtykke var opfyldt, har Retten truffet afgoerelse i strid med den naevnte rettighed, idet der som allerede naevnt i givet fald kan have vaeret tale om et indgreb i forhold til appellantens privatliv og om en kraenkelse af de rettigheder, som udspringer af princippet om laegelig tavshedspligt, for saa vidt der ikke kan peges paa nogen retlig begrundelse for et saadant indgreb og en saadan kraenkelse.

25. Det er herved ikke tilstraekkeligt til at laegge til grund, at der er sket en kraenkelse af retten til respekt for privatlivet og af de rettigheder, som udspringer af den laegelige tavshedspligt, at der har vaeret tale om et indgreb i den naevnte forstand. Ifoelge Domstolens praksis (27) kan de omhandlede rettigheder vaere undergivet begraensninger, forudsat at disse er noedvendige for at tilgodese almene hensyn og ikke, naar henses til deres formaal, indebaerer et uforholdsmaessigt og uantageligt indgreb over for det centrale indhold af den beskyttede rettighed. Der maa i denne forbindelse laegges vaegt paa artikel 8, stk. 2, i EMK, som jeg har citeret i punkt 12. I henhold hertil kan en offentlig myndighed saaledes goere indgreb i forhold til privatlivet, for saa vidt dette "sker i overensstemmelse med loven", indgrebet tjener et eller flere af de i artikel 8, stk. 2, i EMK ° udtoemmende (28) ° opregnede formaal, og det er "noedvendigt" i et "demokratisk samfund" for at virkeliggoere formaalet eller formaalene. Sidstnaevnte krav indebaerer, at et indgreb i forhold til privatlivet ikke kan gaa ud over, hvad der er noedvendigt for at virkeliggoere det paagaeldende formaal, idet indgrebet tvaertimod skal staa i et rimeligt forhold til dette (29). Jeg vil nu undersoege, om de tre betingelser efter artikel 8, stk. 2, i EMK er opfyldt her (30).

26. Hvad angaar den foerste af de naevnte betingelser bemaerker jeg, at ingen, som ikke "opfylder de for hans hverv noedvendige fysiske krav", kan ansaettes som tjenestemand eller midlertidigt ansat, jf. artikel 12, stk. 2, litra d), i OOEA og vedtaegtens artikel 28, litra e), hvorved artikel 13, stk. 1, i OOEA og vedtaegtens artikel 33, stk. 1, bestemmer:

"Inden ansaettelsen (foer udnaevnelsen) underkastes den midlertidigt ansatte (den udvalgte ansoeger) en laegeundersoegelse af en af institutionens laeger, for at institutionen kan faa sikkerhed for, at ansoegeren opfylder [de omhandlede] betingelser."

Appellanten og Fédération internationale des droits de l' homme goer gaeldende, at de paagaeldende bestemmelser ikke udgoer et tilstraekkeligt retsgrundlag, idet bestemmelserne ikke er tilstraekkeligt nemme at faa kendskab til og tilstraekkeligt praecise (31). Jeg kan ikke tilslutte mig dette. "Tilgaengeligheden" af OOEA og af vedtaegten er sikret ved, at der i begge tilfaelde er tale om en lovtekst, som Raadet har vedtaget efter i denne forbindelse passende procedurer, og som er blevet offentliggjort i EF-Tidende (32). Kommissionen har til overflod henvist til, at meddelelser om udvaelgelsesproever altid indeholder oplysning om forpligtelsen til at lade sig underkaste en laegeundersoegelse. Hvad angaar spoergsmaalet om klarhed og forudsigelighed savner det efter min opfattelse aabenbart grundlag, hvad appellanten og Fédération internationale des droits de l' homme har anfoert, nemlig at enhver laegelig undersoegelse som led i en ansaettelsesprocedure skal have saerlig og udtrykkelig hjemmel i en lovbestemmelse.

27. Om den anden betingelse, hvorefter et indgreb i forhold til privatlivet skal vaere begrundet i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, i EMK, goer Kommissionen for det foerste gaeldende, at laegeundersoegelsen tilgodeser et sundhedsbeskyttelseshensyn. Jeg kan principielt tilslutte mig denne opfattelse. For saa vidt en ansoegers forpligtelse til at lade sig underkaste en laegeundersoegelse vil kunne forhindre, at vedkommende ansaettes i en stilling, der kan vaere til skade for hans eller hendes helbred, maa laegeundersoegelsen antages at tilgodese et sundhedsbeskyttelseshensyn. Det gaelder endvidere, at ansaetter man en person, der som foelge af sin helbredstilstand ikke kan varetage sine opgaver paa passende maade, vil dette kunne foere til mere arbejde og stress hos vedkommendes kolleger, saaledes at man ogsaa vil kunne anlaegge det synspunkt, at laegeundersoegelsen ligeledes beskytter andres sundhed (33).

I duplikken og i sine bemaerkninger til indlaegget fra Fédération internationale des droits de l' homme har Kommissionen herefter henvist til begrebet "landets oekonomiske velfaerd". Ifoelge Kommissionen er den gaeldende praksis med laegeundersoegelser ved ansaettelse udtryk for et i Europa almindeligt udbredt samfundsmaessigt valg i forbindelse med spoergsmaalet om, hvem der skal baere de sociale byrder (og navnlig udgifterne i anledning af sygdom og invaliditet), idet en arbejdsgiver ikke boer baere de oekonomiske udgifter i anledning af en sygdom eller invaliditet, som har tilknytning til en risiko, der har foreligget foer den paagaeldendes ansaettelse. Jeg er ikke overbevist om rigtigheden af dette argument. Det "samfundsmaessige valg", som Kommissionen henviser til, boer ikke noedvendigvis medfoere en manglende ansaettelse af en ansoeger, som vil kunne ske paa grundlag af bestemmelsen i artikel 28, stk. 2, i OOEA. I henhold til denne bestemmelse gaelder det, at fremgaar det af laegeundersoegelsen, at den paagaeldende er ramt af en sygdom eller helbredsmangel, kan ansaettelsesmyndigheden "bestemme, at udgifter, som foraarsages af foelgerne eller eftervirkningerne af denne sygdom eller helbredsmangel, skal holdes uden for [den ellers i anledning af sygdom eller invaliditet ydede] godtgoerelse".

Endelig har Kommissionen henvist til begrebet "beskyttelse af andres ret og frihed". Kommissionen goer navnlig gaeldende, at faellesskabsinstitutionerne har ret til at drage omsorg for, at deres medarbejdere opfylder de krav til fysisk egnethed, der er noedvendige for at kunne udfoere de paagaeldende opgaver. Ogsaa dette argument kan jeg generelt tilslutte mig. Det er ikke alene faellesskabsinstitutionerne, der har en direkte interesse i, at deres tjenestegrene, som skal udfoere opgaver i almenhedens interesse, fungerer efter hensigten, men ogsaa borgerne. Der bestaar en risiko for, at dette ikke bliver tilfaeldet, saafremt opgaverne varetages af tjenestemaend, der ofte er fravaerende paa grund af sygdom.

Spoergsmaalet er imidlertid, hvorvidt Kommissionen i dette konkrete tilfaelde med rette kan paaberaabe sig de omhandlede to hensyn, der som naevnt principielt kan udgoere en begrundelse, for saa vidt det maa laegges til grund, at appellanten kun soegte ansaettelse i en stilling i seks maaneder, og at det var meget lidt sandsynligt, at hans helbredstilstand i loebet af en saa kort periode ville udvikle sig i en saadan grad, at det ville blive fysisk umuligt for ham at udfoere sine opgaver. Dette bringer mig frem til den tredje betingelse, nemlig betingelsen om, at indgrebet skal vaere i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

28. For at opfylde denne betingelse maa et indgreb i forhold til en persons privatliv ° naermere bestemt et indgreb i forhold til en persons fysiske integritet og ret til at modsaette sig, at andre faar kendskab til oplysningerne vedroerende hans eller hendes helbredstilstand ° ogsaa selv om indgrebet som her kan begrundes ud fra sundhedsbeskyttelseshensyn og hensynet til en beskyttelse af andres rettigheder og friheder, ikke staa i misforhold til det forfulgte formaal, ligesom det ikke maa vaere et uantageligt indgreb over for det centrale indhold af den beskyttede rettighed.

Jeg er af den opfattelse, at den maade, hvorpaa Kommissionen ° der lod foretage en T4/T8-test uden appellantens viden som led i en procedure med henblik paa hans ansaettelse i en midlertidig stilling i seks maaneder paa trods af, at han udtrykkeligt havde afvist at lade sig underkaste en HIV-test ° handlede, stod i misforhold til det hensyn, man oenskede at tilgodese, nemlig hensynet til at kunne sikre sig, at appellanten var fysisk egnet til at udfoere de paagaeldende opgaver, med det formaal at beskytte hans og andres helbred samt andres rettigheder. En klinisk undersoegelse (suppleret af saedvanlige biologiske tests), der gennemfoeres efter et generelt samtykke fra den paagaeldende, som med henblik paa sin ansaettelse indvilger i at lade sig underkaste en laegeundersoegelse, staar ubestrideligt i et rimeligt forhold til det naevnte hensyn. Situationen er imidlertid en anden, saafremt undersoegelsen afsloerer forhold, der tilsiger en mere indgaaende undersoegelse. I saadanne tilfaelde er laegen forpligtet til at indhente en tilladelse fra den paagaeldende til at foretage denne mere indgaaende undersoegelse og til at give vedkommende, direkte eller gennem den praktiserende laege (naar den alvorlige karakter af de af den raadgivende laege afsloerede forhold vil kunne indebaere en risiko for en belastende psykologisk reaktion hos patienten), de noedvendige forklarende oplysninger, saaledes at han eller hun kan give sit samtykke med fuld viden om forholdene. Dette gaelder saa meget mere, naar den oenskede, mere indgaaende undersoegelse omfatter en test, der uden at vaere en HIV-test dog sigter mod at afsloere en immundefekt, som, hvis den konstateres, vil kunne vaere en indikation for en forekomst af AIDS-virus, og den paagaeldende har naegtet at lade sig underkaste en HIV-test (34).

Mine bemaerkninger ovenfor vedroerer navnlig en persons ret til ikke at blive udsat for kraenkelser af den fysiske integritet. Hvad angaar det andet aspekt af retsbeskyttelsen af privatlivet, som der er spoergsmaal om i sagen, naermere bestemt en persons ret til at modsaette sig, at andre (her en fremtidig arbejdsgiver) bliver meddelt oplysninger vedroerende hans eller hendes helbredstilstand, bliver det endnu mere aabenbart, at betingelsen om en iagttagelse af proportionalitetsprincippet ikke er opfyldt, naar der kommer oplysninger frem efter en i forhold til saedvanlige undersoegelser mere indgaaende laegeundersoegelse, som er blevet gennemfoert, uden at den paagaeldende vidende har givet sit samtykke, og disse oplysninger kommer til den fremtidige arbejdsgivers kendskab. Det er udtryk for en grov kraenkelse af den paagaeldende beskyttede rettighed at meddele saadanne laegelige oplysninger, saafremt vedkommende ikke forinden vidende har givet sit samtykke.

29. Da der herefter maa anses for at vaere handlet i strid med proportionalitetsprincippet i henhold til Domstolens praksis og artikel 8, stk. 2, i EMK, kan jeg kun konkludere, at der boer gives appellanten medhold i det tredje led af hans foerste anbringende.

Det andet anbringende til stoette for appellen: selvmodsigelse i praemisserne i den appellerede dom

30. Appellantens andet anbringende maa antages at indeholde to led. Ved det foerste led goeres det gaeldende, at praemisserne i den appellerede dom indeholder en selvmodsigelse. Rettens bemaerkning i praemis 58 i dommen, hvorefter

"den raadgivende laege i den foreliggende sag i betragtning af de forstyrrelser, som anamnesen og den kliniske undersoegelse havde afsloeret, med rette kunne have kraevet en saadan undersoegelse"

(dvs. en bestemmelse af lymfocyterne T4 og T8) er en selvmodsigelse i forhold til udtalelsen i praemis 45 i dommen, hvorefter

"det ikke tilkommer Retten at saette sin egen bedoemmelse i stedet for den laegelige bedoemmelse af specifikt medicinske spoergsmaal".

Anbringendets andet led vedroerer udtalelsen i praemis 45 i den appellerede dom, hvorefter det tilkom Retten

"inden for rammerne af sin saerlige opgave at efterproeve, om ansaettelsesproceduren er forloebet lovligt, og saerligt at undersoege, om ansaettelsesmyndighedens naegtelse af at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed bygger paa en begrundet laegelig udtalelse, der tydeliggoer sammenhaengen mellem udtalelsens konstateringer og dens konklusioner for saa vidt angaar manglende egnethed" (min fremhaevelse).

Appellanten goer gaeldende, at den laegelige udtalelse ikke tydeliggjorde nogen sammenhaeng. Den raadgivende laege og laegeudvalget konstaterede saaledes blot, at der maatte foreligge en immundefekt, uden at forklare baggrunden for dette.

31. Hvad angaar det foerste led af appellantens andet anbringende mener jeg ikke, at der er en selvmodsigelse mellem de citerede udtalelser i henholdsvis praemis 58 og 45. Efter min opfattelse er bemaerkningen i praemis 58 i den appellerede dom citeret uden for sin sammenhaeng. I denne praemis undersoegte Retten appellantens tredje anbringende i foerste instans, nemlig anbringendet om, at der var sket en tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK. Ved sin bemaerkning om, at den raadgivende laege med rette kunne forlange, at der blev gennemfoert en T4/T8-test, ville Retten blot give udtryk for den (som allerede naevnt efter min vurdering fejlagtige) opfattelse, at appellanten ikke havde godtgjort, at der var sket nogen tilsidesaettelse af artikel 8 i EMK. Retten kan ikke paa nogen maade antages at have villet traeffe afgoerelse om noget laegeligt spoergsmaal.

Jeg er enig med Kommissionen i, at det andet led af det andet anbringende ikke kan tages i betragtning, idet appellanten herved anfaegter, hvad Retten har lagt til grund med hensyn til faktum (35). I praemis 51 i den appellerede dom (jf. ovenfor, punkt 8) udtalte Retten utvetydigt, at den laegelige udtalelse havde tydeliggjort sammenhaengen mellem dennes medicinske konstateringer og dens konklusion om manglende egnethed. Det foelger af Domstolens dom af 1. oktober 1991 i sagen Vidrányi mod Kommissionen (36), at Retten her anlagde en vurdering med hensyn til de faktiske omstaendigheder, som ikke kan vaere genstand for appel. Naermere bestemt udtalte Domstolen foelgende om et tilsvarende anbringende, der paa ny var blevet fremsat under appel:

"Med hensyn til appellantens anden appelgrund skal det blot bemaerkes, at Vidrányi anfaegter den bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder, som Retten foretog ved at fastslaa, at laegeerklaeringen indeholdt en rationel beskrivelse af sammenhaengen mellem resultaterne af de laegelige undersoegelser og de konklusioner, disse gav anledning til.

... en saadan bedoemmelse af faktisk karakter [kan] ikke proeves af Domstolen, som alene er kompetent til at efterproeve, om de paagaeldende retsregler er overholdt i forbindelse med den anfaegtede dom.

Heraf foelger, at denne appelgrund heller ikke kan antages til realitetsbehandling." (37)

Jeg er herefter af den opfattelse, at saavel det foerste som det andet led af det andet anbringende boer forkastes.

Det tredje anbringende til stoette for appellen: kraenkelse af appellantens ret til at varetage sine interesser

32. Appellantens tredje anbringende har tilknytning til praemis 44 og 51 i den appellerede dom. I praemis 44 omtalte Retten foelgende princip:

"Saafremt ansoegeren vil anfaegte den raadgivende laeges negative udtalelse, skal han forelaegge laegeudvalget sin praktiserende laeges udtalelse ledsaget af alle relevante medicinske dokumenter og eventuelt anmode om, at den praktiserende laege hoeres af laegeudvalget. Formaalet med den i vedtaegtens artikel 33, stk. 2, fastsatte procedure er nemlig at give mulighed for at faa en negativ udtalelse behandlet paa ny af et vedtaegtsmaessigt organ, som skal afgive en endelig udtalelse om ansoegerens fysiske egnethed under hensyntagen til samtlige de dokumenter, der indtil da er indgaaet i ansoegerens laegejournal."

I praemis 51 bemaerkede Retten foelgende om dette princip i henseende til den foreliggende sag:

"Retten [finder] ikke, at [appellanten], hvis praktiserende laege ikke har samarbejdet med laegeudvalget, kan drage begrundelsen for den naegtede ansaettelse i tvivl ved foerst for Retten at fremlaegge laegeudtalelser, som ikke blev forelagt naevnte laegeudvalg til bedoemmelse paa det tidspunkt, de skulle. Derfor kan der ikke gives [appellanten] medhold i klagerne om lovligheden og tilstraekkeligheden af begrundelsen for den omtvistede afgoerelse."

33. Appellanten har, paa dette punkt stoettet af Union syndicale og af Fédération internationale des droits de l' homme, gjort gaeldende, at Rettens manglende efterproevelse af indholdet af og den angivne begrundelse for udtalelsen fra laegeudvalget paa grundlag af laegelige udtalelser, som han havde fremlagt, strider mod hans ret til at varetage sine interesser som sikret ved artikel 6 i EMK. Det er heri fastsat, at enhver i forbindelse med "strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser" bl.a. skal "vaere berettiget til en retfaerdig ... rettergang ... for en ... uafhaengig og upartisk domstol". Laegeudvalget er imidlertid ikke en uafhaengig instans, idet det i henhold til vedtaegtens artikel 33, stk. 2 (38), er "sammensat af tre laeger, der udpeges af ansaettelsesmyndigheden blandt institutionernes raadgivende laeger" (min fremhaevelse). Under disse omstaendigheder har Retten ved at antage, at laegeudvalget skal afgive en "endelig udtalelse" om ansoegerens fysiske egnethed, truffet afgoerelse under kraenkelse af appellantens ret til at varetage sine interesser.

34. Kommissionen har heroverfor i foerste raekke anfoert, at dette anbringende fra appellantens side ikke kan tages i betragtning, idet forholdet ogsaa her er det, at det for foerste gang for Domstolen goeres gaeldende, at vedtaegtens artikel 33, stk. 2, skulle stride mod artikel 6 i EMK. Lad mig med det samme sige, at jeg ikke er enig heri. Ved appellantens foerste anbringende i foerste instans gjorde han gaeldende, at der var sket en kraenkelse af hans ret til at varetage sine interesser, mens hans andet anbringende vedroerte den angivne begrundelse for Kommissionens afgoerelse om ikke at ville ansaette ham. Retten forkastede disse to anbringender, bl.a. under henvisning til, at appellanten ikke for foerste gang under retsforhandlingerne for Retten kunne paaberaabe sig fremlagte laegelige udtalelser. Ved nu at paaberaabe sig dette anbringende under retsforhandlingerne for Domstolen vil appellanten indirekte, men ubestrideligt, stoette sig paa anbringender fremsat i foerste instans. Den omstaendighed, at appellanten herved henviser til artikel 6 i EMK for foerste gang, finder jeg er en sekundaer omstaendighed, idet retten til at varetage sine interesser, saaledes som jeg vil omtale det naermere igen senere (jf. punkt 35), er et almindeligt faellesskabsretligt princip, som er gaeldende uafhaengigt af artikel 6 i EMK. Der kan herefter ikke vaere tale om et nyt anbringende, der som foelge af, at det angiveligt skulle vaere blevet fremsat foerste gang, ikke kan tages i betragtning (39).

Hvad angaar realiteten goer Kommissionen gaeldende, at Kommissionens Laegetjenestes laeger ved deres afgoerelser staar fuldstaendigt frit med hensyn til deres vurdering, og at dette fremgaar af Domstolens praksis. I dommen af 9. juli 1981 i sagen Turner mod Kommissionen udtalte Domstolen herom:

"Administrationen har ret til at fastlaegge arten og omfanget af de forskellige laegelige opgaver, der kommer i betragtning paa disse forskellige omraader, forudsat at den ikke kraenker de ansatte laegers uafhaengighed til at foretage vurderinger og traeffe afgoerelser ved udfoerelsen af de opgaver, som er overdraget dem inden for de saaledes fastlagte graenser, og i de tilfaelde, hvor de paa eget ansvar udfoerer bestemte laegelige handlinger af forebyggende eller behandlende art.

Disse betragtninger gaelder ligeledes ved gennemfoerelsen af undersoegelser ved ansaettelse. Det tilkommer administrationen at bestemme arten og omfanget af disse undersoegelser og at udarbejde passende instrukser til de laeger, som det er paalagt at foretage dem. Det er inden for disse graenser, at laegerne frit kan udoeve en vurdering med hensyn til deres resultater af laegelig art og deres bedoemmelse af ansoegernes egnethed." (40)

Kommissionen goer endelig gaeldende, at der i denne sag ingen oplysninger foreligger til stoette for, at laegeudvalget ikke skulle have truffet afgoerelse paa fuldstaendigt objektivt og upartisk grundlag, saaledes som det forudsaettes.

35. Lad mig indledningsvis fremhaeve, at retten til at varetage sine interesser ikke alene er et princip, der er knaesat i artikel 6 i EMK, som appellanten har taget udgangspunkt i, idet denne ret endvidere er genstand for en almindelig retsgrundsaetning (41) (denne er navnlig kommet til udtryk i artikel 6 i EMK), som Domstolen ° herunder i personalesager (42) ° altid har iagttaget. Domstolen vil derfor kunne tage stilling til realiteten i appellantens tredje anbringende uden forinden at skulle gaa naermere ind paa det omtvistede spoergsmaal (43), hvorvidt der i denne sag virkelig er tale om en "strid om ... borgerlige rettigheder og forpligtelser" i den i artikel 6 i EMK forudsatte betydning.

Uden dermed at ville anfaegte rigtigheden af det af Kommissionen anfoerte vedroerende det skoen, som laegerne i Kommissionens Laegetjeneste har, og vedroerende spoergsmaalet om laegeudvalgets objektivitet og upartiskhed (hvilket appellanten heller ikke har gjort) bemaerker jeg, at jeg er af den opfattelse, at den maade, laegeudvalget sammensaettes paa, kan give anledning til, at dette i det mindste kan fremtraede som savnende uafhaengighed og upartiskhed (44). Dette er ikke i sig selv udtryk for nogen kraenkelse af den paagaeldendes ret til at varetage sine interesser, selv om man kunne have foretrukket, at laegeudvalget ikke havde en saadan fremtraeden som savnende uafhaengighed (45). I deres praksis vedroerende artikel 36 i EMK har Menneskerettighedsdomstolen og Menneskerettighedskommissionen antaget, at visse tvister lovligt i foerste instans kan behandles af organer, herunder navnlig administrative organer, der ikke opfylder alle kravene i artikel 6 i EMK. Det er dog herved blevet fremhaevet ° og dette maa efter min opfattelse gaelde lige saa vel i forbindelse med den ret til at varetage sine interesser, som er et led i faellesskabsretten ° at afgoerelser fra saadanne organer skal kunne indbringes for en domstol, der fuldt ud opfylder kravene i artikel 6 i EMK, hvorved denne domstol skal have en tilstraekkeligt omfattende kompetence til at efterproeve lovligheden af den indbragte afgoerelse (46).

36. Appellantens tredje anbringende rejser det spoergsmaal, hvorvidt Retten ved ikke at inddrage laegelige udtalelser, der ikke allerede har vaeret forelagt for laegeudvalget (og argumenter stoettet herpaa), er gaaet ud fra en for snaever opfattelse med hensyn til den domstolskontrol, som Retten skulle udoeve vedroerende laegeudvalgets udtalelse, og hvorvidt Retten dermed har truffet afgoerelse i strid med appellantens ret til at varetage sine interesser. Jeg mener, at dette spoergsmaal maa besvares benaegtende.

Ifoelge saavel Domstolens som Rettens faste praksis kan den proevelse, som den paagaeldende EF-retsinstans skal udoeve vedroerende afgoerelser fra laegeudvalg, ikke gaa saa vidt som til en efterproevelse, der omfatter et laegeudvalgs laegelige vurderinger i egentlig forstand, idet proevelsen alene er en proevelse af, hvorvidt de gaeldende formelle regler er blevet overholdt i forbindelse med udvalgets sammensaetning og den paagaeldende afgoerelse (47). Den paagaeldende faellesskabsretsinstans maa herefter laegge et laegeudvalgs konklusioner til grund som definitive, for saa vidt disse er resultatet af en forskriftsmaessigt gennemfoert procedure (48).

37. I den appellerede dom har Retten i overensstemmelse med gaeldende ret henvist til de principper, der fremgaar af den ovennaevnte faellesskabsretlige praksis. I praemis 45 hedder det saaledes:

"... det ... tilkommer [ikke] Retten at saette sin egen bedoemmelse i stedet for den laegelige bedoemmelse af specifikt medicinske spoergsmaal. Derimod tilkommer det Retten inden for rammerne af sin saerlige opgave at efterproeve, om ansaettelsesproceduren er forloebet lovligt, og saerligt at undersoege, om ansaettelsesmyndighedens naegtelse af at ansaette en ansoeger paa grund af manglende fysisk egnethed bygger paa en begrundet laegelig udtalelse, der tydeliggoer sammenhaengen mellem udtalelsens konstateringer og dens konklusioner for saa vidt angaar manglende egnethed (Domstolens ovennaevnte dom af 10.6.1980, M. mod Kommissionen, praemis 14; se ligeledes dom af 26.1.1984, sag 189/82, Seiler m.fl. mod Raadet, Sml. s. 229, jf. s. 241, praemis 15)."

Har Retten handlet i strid med sine opgaver ved at undlade at inddrage laegeudtalelser, der ikke allerede var blevet forelagt for laegeudvalget? Det mener jeg ikke. Inden jeg naermere redegoer herfor, finder jeg det hensigtsmaessigt at citere bestemmelsen i vedtaegtens artikel 33, stk. 2 (saaledes som Retten da ogsaa gjorde det i praemis 41 i den appellerede dom, som jeg har citeret ovenfor i punkt 6). Bestemmelsen lyder saaledes:

"Naar den i stk. 1 omhandlede laegeundersoegelse foerer til en negativ udtalelse, kan ansoegeren inden 20 dage efter, at han har modtaget meddelelse herom fra institutionen, anmode om, at hans tilfaelde forelaegges til udtalelse i et laegeudvalg sammensat af tre laeger, der udpeges af ansaettelsesmyndigheden blandt institutionernes raadgivende laeger. Den raadgivende laege, der har afgivet den foerste negative udtalelse, skal hoeres af laegeudvalget. Ansoegeren kan forelaegge udvalget en udtalelse fra en laege efter eget valg. Naar laegeudvalgets udtalelse bekraefter resultatet af den i stk. 1 omhandlede laegeundersoegelse, afholdes halvdelen af honorarer og ekstraomkostninger af ansoegeren."

38. Det var efter vedtaegtens artikel 33, stk. 2, op til appellanten, saafremt han oenskede det (og som han i oevrigt ogsaa gjorde det ved skrivelse af 9.4.1989), at indbringe sin sag for et laegeudvalg til afgoerelse. Saafremt appellanten oenskede det, kunne kan herefter forelaegge laegeudvalget en udtalelse fra en laege efter eget valg. Appellanten gjorde imidlertid ikke brug af denne anden mulighed, selv om han allerede den 22. marts 1989 var blevet gjort bekendt med den raadgivende laeges negative udtalelse og var blevet opfordret til at oplyse, hvem hans praktiserende laege var, tillige med dennes adresse og telefonnummer (idet den raadgivende laege herefter den 5.4.1989 tog telefonisk kontakt med denne laege, jf. praemis 47 i den appellerede dom, som jeg har citeret ovenfor punkt 2). Appellanten fremsendte heller ikke inden den 26. maj 1989, den dag, hvor laegeudvalget ° som meddelt appellanten (jf. praemis 9 i den appellerede dom, som jeg har citeret ovenfor i punkt 2) ° skulle moedes, til Kommissionen nogen udtalelse fra en laege efter eget valg, og dette paa trods af, at chefen for Kommissionens Laegetjeneste udtrykkeligt havde opfordret appellanten til at fremsende alle de udtalelser og andre laegelige dokumenter, som appellanten oenskede fremlagt for laegeudvalget (a.st.).

Det var paa denne baggrund ° og paa baggrund af den omstaendighed, at udtalelsen om appellantens manglende fysiske egnethed var blevet meddelt hans praktiserende laege, der ligeledes var blevet meddelt samtlige oplysninger vedroerende de symptomer, der var fremgaaet af anamnesen og den kliniske undersoegelse, ligesom den praktiserende laege havde modtaget kopier af samtlige resultater af appellantens blodproever (jf. praemis 48 i den appellerede dom, som jeg har citeret ovenfor i punkt 7) ° at Retten i praemis 50 antog, at der ikke var sket nogen kraenkelse af appellantens ret til at varetage sine interesser derved, at "laegeudvalget har undladt at hoere den praktiserende laege og ikke har skoennet det hensigtsmaessigt at foretage sin egen kliniske undersoegelse". Retten tilfoejede, at "som tidligere naevnt er det nemlig den ansoeger til en tjenestemandsstilling, der forelaegger en sag for laegeudvalget, der skal tage initiativet til at kraeve den praktiserende laege hoert".

39. Det var paa dette vurderingsgrundlag, at Retten fandt ikke at burde inddrage laegelige udtalelser, der ikke allerede var blevet forelagt for laegeudvalget. Det hedder i praemis 51 i den appellerede dom:

"Det maa imidlertid fastslaas, at den praktiserende laege ikke har ladet foretage de supplerende undersoegelser, den raadgivende laege har foreslaaet, for at fastslaa, hvorfra [appellantens] immundefekt stammer, og at [appellanten] ikke har forelagt laegeudvalget udtalelse fra nogen laege, hverken den praktiserende eller en anden. Under disse omstaendigheder finder Retten ikke, at [appellanten], hvis praktiserende laege ikke har samarbejdet med laegeudvalget, kan drage begrundelsen for den naegtede ansaettelse i tvivl ved foerst for Retten at fremlaegge laegeudtalelser, som ikke blev forelagt naevnte laegeudvalg til bedoemmelse paa det tidspunkt, de skulle."

Jeg kan ikke se, hvorledes Rettens raesonnement skulle vaere udtryk for en kraenkelse af den naevnte ret eller naermere bestemt for en afgoerelse i strid med Rettens kompetence til at efterproeve lovligheden af afgoerelser fra laegeudvalg. Efter min opfattelse er det med foeje, at Retten har antaget, at en ansoeger til en tjenestemandsstilling, som indbringer sin sag for et laegeudvalg til en fornyet vurdering, selv, saafremt han oensker det, skal tage skridt til en fremlaeggelse for dette udvalg af yderligere udtalelser fra en laege efter eget valg og til at anmode udvalget om at hoere denne laege. Ved at undlade begge dele maa appellanten anses for at have givet sit samtykke til, at udvalget undersoegte hans tilfaelde alene paa grundlag af de oplysninger, som det ° ligesom appellanten (og dennes praktiserende laege) ° var i besiddelse af. Det var derfor udelukkende paa grundlag af disse oplysninger, at Retten kunne og skulle foretage en efterproevelse. Dette er aarsagen til, at appellantens tredje anbringende boer forkastes. Saafremt Domstolen ikke deler min opfattelse og skoenner, at appellanten for Retten, for foerste gang, kunne fremlaegge yderligere laegelige dokumenter, i henseende til hvilke Retten skulle foretage en efterproevelse, ville dette indebaere, at Retten noedvendigvis skulle saette sin egen vurdering i stedet for en laeges, hvilket ligger uden for Rettens kompetence.

Sagens videre behandling og erstatningspaastanden

40. Som det fremgaar af mine hidtidige bemaerkninger, er jeg af den opfattelse, at det tredje led af det foerste anbringende til stoette for appellen kan antages til realitetsbehandling, og at der for saa vidt boer gives appellanten medhold. Foelger Domstolen mig paa dette punkt, boer den, jf. artikel 54 i statutten for EOEF-Domstolen, ophaeve den appellerede dom i dette omfang. Domstolen kan herefter enten selv traeffe endelig afgoerelse, saafremt sagen er moden til paakendelse, eller hjemvise sagen til Retten til afgoerelse.

I sag T-121/89 nedlagde appellanten ved Retten principalt paastand om annullation (49) af skrivelsen af 6. juni 1989, hvorved Kommissionens generaldirektoer for Personale og Administration meddelte appellanten, at laegeudvalget havde bekraeftet den raadgivende laeges udtalelse af 22. marts 1989, og at Kommissionen paa dette grundlag fandt, at appellanten ikke opfyldte de betingelser vedroerende fysisk egnethed, som var en forudsaetning for hans ansaettelse. I sag T-13/90 nedlagde appellanten ved Retten paastand om, at Kommissionen skulle tilpligtes at betale ham et beloeb paa 10 000 000 BFR som fuld erstatning for den skade, Kommissionen haevdes at have paafoert ham.

Hvad angaar sag T-121/89 som annullationssoegsmaal mener jeg, at Domstolen raader over alle de oplysninger vedroerende de faktiske omstaendigheder (saaledes som disse er blevet fastslaaet af Retten) og er bekendt med samtlige de retlige elementer, der er noedvendige for selv at kunne traeffe afgoerelse. Finder Domstolen i overensstemmelse med det ovenfor anfoerte, at det tredje led af appellantens foerste anbringende kan realitetsbehandles, og giver appellanten medhold i dette, boer Domstolen give appellanten medhold i paastanden om annullation af skrivelsen af 6. juni 1989. Denne skrivelse er saaledes retsstridig, for saa vidt den heri indeholdte afgoerelse er baseret paa laegelige udtalelser, hvorved der er sket en kraenkelse af appellantens ret til respekt for sit privatliv derved, at udtalelserne er et resultat af, at appellanten blev underkastet en test til bestemmelse af lymfocyterne T4/T8, som han ikke vidende havde givet sit samtykke til.

41. Hvad angaar erstatningskravet maa der sondres mellem appellantens paastande i sag T-121/89 og hans paastande i sag T-13/90. I sag T-121/89 erklaerede appellanten for Retten (jf. praemis 73 i den appellerede dom, som jeg har citeret ovenfor i punkt 10), at saafremt han fik medhold i dette annullationssoegsmaal, ville en saadan afgoerelse vaere udtryk for en tilstraekkelig erstatning for den oekonomiske skade, han blev paafoert som foelge af de akter, han paastod annulleret. Appellanten nedlagde derfor ikke for Retten nogen paastand om erstatning for denne skade. I sag T-13/90 nedlagde appellanten derimod ud over paastand om annullation af de anfaegtede afgoerelser paastand om, at Kommissionen skulle tilpligtes at betale ham et beloeb paa 10 000 000 BFR som fuld erstatning, dvs. i denne sag en erstatning for den ikke-oekonomiske skade, han haevdede at have lidt som foelge af Kommissionens optraeden. Under appellen har appellanten nedlagt paastand om, at Domstolen ophaever den appellerede dom og giver ham medhold i hans paastande i foerste instans.

Jeg udleder heraf, at annullerer Domstolen skrivelsen af 6. juni 1989, saaledes som appellanten nedlagde paastand om i sag T-121/89, boer Domstolen efter appellantens opfattelse samtidig traeffe afgoerelse om den oekonomiske skade, som appellanten kan vaere blevet paafoert ved denne skrivelse. Da appellanten ikke har nedlagt nogen saerskilt erstatningspaastand paa dette punkt, ville Domstolen, saafremt den tilkender en saadan erstatning, traeffe en afgoerelse, som gaar ud over de nedlagte paastande.

42. Tilbage staar den paastand om erstatning for ikke-oekonomisk skade, som blev nedlagt i sag T-13/90. Under retsforhandlingerne for Retten begrundede appellanten denne paastand paa foelgende maade:

"[Appellanten] er blevet paafoert en alvorlig ikke-oekonomisk skade ved Kommissionens raadgivende laeges kraenkende tilkendegivelser om ham.

Disse kraenkende tilkendegivelser, der kunne faa alvorlige foelger for [appellanten] saavel foelelsesmaessigt som psykisk, paafoerte og paafoerer [appellanten] en skade, som Kommissionen er forpligtet til at yde erstatning for.

Endelig lod Kommissionen i EF-Tidende offentliggoere en sammenfatning af [appellantens] paastande og anbringender under det af ham indbragte annullationssoegsmaal.

Ved i indledningen til denne meddelelse at angive [appellantens] initialer og bopaelssted i Portugal har Kommissionen tilsidesat det princip om streng fortrolighed, som den burde have iagttaget i en saa oemtaalelig sag.

Kommissionen har herved gjort sig skyldig i endnu en uretmaessig handling over for [appellanten] og har paa ny tilsidesat sin omsorgspligt over for ham."

Som det fremgaar af det citerede, soeger appellanten at opnaa erstatning for en ikke-oekonomisk skade af to grunde. For det foerste fordi den raadgivende laege fremkom med "kraenkende tilkendegivelser" om ham (jeg gaar ud fra, at der her i det vaesentlige sigtes til diagnosen "full blown AIDS"), og for det andet fordi Kommissionen har tilsidesat det princip om streng fortrolighed, som den burde have iagttaget over for appellanten (50). I replikken under retsforhandlingerne for Retten i sag T-13/90 anfoerte appellanten naermere, hvori sidstnaevnte kraenkelse bestod.

43. I praemis 74 i den appellerede dom (som jeg har citeret ovenfor i punkt 10) udtalte Retten, at Kommissionen burde frifindes for paastanden om erstatning for ikke-oekonomisk skade, idet paastanden maatte anses for naert forbundet med annullationspaastanden, som Retten havde fundet ubegrundet. Det hedder naermere i praemis 74: "[Appellanten] har nemlig ikke fremsat noget anbringende, der foerer til annullation af den anfaegtede afgoerelse, og har saaledes ikke godtgjort, at der har vaeret tale om en tilsidesaettelse af bestemmelser, der kan betragtes som en tjenestefejl fra Kommissionens side."

Giver Domstolen appellanten medhold i det tredje led af det foerste anbringende til stoette for appellen, saaledes som jeg har foreslaaet ovenfor, i form af en realitetsbehandling heraf og en afgoerelse i realiteten til fordel for appellanten, kan der selvsagt ikke laengere traeffes afgoerelse om ikke at give appellanten medhold i paastanden om erstatning for ikke-oekonomisk skade med den eneste begrundelse, at denne paastand er snaevert forbundet med annullationspaastanden. Der maa, for saa vidt annullationspaastanden forudsaetningsvis anses for at kunne antages til realitetsbehandling, i saa fald ske en fornyet vurdering af realiteten for saa vidt angaar denne paastand.

44. Jeg bemaerker om dette formalitetsspoergsmaal, at kan en annullationspaastand antages til realitetsbehandling, indebaerer dette principielt, at en erstatningspaastand, der er snaevert forbundet med denne, kan antages til realitetsbehandling (51). I sine nylige domme af 9. februar 1994 i Latham-sagerne bekraeftede Retten, efter min opfattelse med foeje, dette princip:

"Er en erstatningspaastand snaevert forbundet med en annullationspaastand, kan erstatningspaastanden antages til realitetsbehandling i sin egenskab af supplement til den til realitetsbehandling antagne annullationspaastand, uden at det herved er nogen ufravigelig forudsaetning, at der forinden er blevet indgivet en ansoegning til ansaettelsesmyndigheden om, at denne yder erstatning for den omhandlede skade, eller at der er indbragt en klage over en afgoerelse om stiltiende eller udtrykkelig afvisning af en saadan ansoegning." (52)

Da appellantens annullationspaastand kan antages til realitetsbehandling (hvilket Retten heller ikke har draget i tvivl), maa det af den anfoerte retspraksis antages at fremgaa, at appellantens paastand om erstatning for ikke-oekonomisk skade ligeledes maa antages til realitetsbehandling, for saa vidt denne paastand er snaevert forbundet med annullationspaastanden. Appellanten soeger at opnaa erstatning for den ikke-oekonomiske skade, som han haevder at vaere blevet paafoert som foelge af den optraeden fra den raadgivende laeges side, som Kommissionens afgoerelse om at anse ham for fysisk uegnet var baseret paa (jf. ovenfor, punkt 42), og erstatningspaastanden er efter min opfattelse i dette omfang snaevert forbundet med annullationspaastanden. Det boer herefter fastslaas, at denne paastand fra appellantens side om erstatning for ikke-oekonomisk skade ogsaa kan antages til realitetsbehandling. Da Domstolen har kendskab til samtlige de retlige elementer, der er noedvendige for at kunne traeffe afgoerelse om dette spoergsmaal, kan den i form af en endelig afgoerelse fastslaa, at paastanden boer antages til realitetsbehandling som anfoert.

45. Ved sin erstatningspaastand soeger appellanten imidlertid herudover at opnaa erstatning for en ikke-oekonomisk skade, som ifoelge ham udspringer af, at Kommissionen har handlet i strid med sin forpligtelse til at iagttage fortrolighed (jf. ovenfor, punkt 42). Efter min opfattelse er paastanden om erstatning for ikke-oekonomisk skade ikke for saa vidt snaevert forbundet med annullationspaastanden, idet der herved er tale om et andet forhold fra Kommissionens side end det i forbindelse med annullationspaastanden omhandlede (53). Det foelger saaledes ikke af, at annullationspaastanden kan antages til realitetsbehandling, at dette ligeledes er tilfaeldet for saa vidt angaar det andet forhold, som erstatningspaastanden stoettes paa, idet dette spoergsmaal maa undersoeges paa grundlag af de principper, der fremgaar af vedtaegten, og som er blevet naermere udviklet af saavel Domstolen som Retten. Der maa herved, saaledes som Retten har gjort det i praemis 75, foerst og fremmest laegges vaegt paa dommen af 27. juni 1989 i sagen Giordani mod Kommissionen. I denne dom udtalte Domstolen bl.a. foelgende vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt en erstatningspaastand kan antages til realitetsbehandling:

"Herom bemaerkes, at det efter vedtaegtens artikel 90 og 91 er en forudsaetning for at tage en sag under realitetspaakendelse, at den forudgaaende administrative procedure er forloebet i overensstemmelse med disse to vedtaegtsbestemmelser. Saafremt tjenestemanden, som tilfaeldet er i denne sag, oensker, at der traeffes en beslutning, hvorved administrationen anerkender at have tilsidesat vedtaegtens artikel 40, stk. 4, litra d), og som foelge heraf erstatter tjenestemanden det tab, han maatte have lidt af denne grund, boer tjenestemanden som foerste skridt i den administrative procedure ved en ansoegning opfordre administrationen til at traeffe en saadan beslutning i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk. 1. Foerst naar denne ansoegning er afslaaet, kan tjenestemanden i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk. 2, indgive en klage." (54)

Retten henviste i praemis 75 i den appellerede dom endvidere til dommen af 25. september 1991 i sagen Marcato mod Kommissionen, hvori Retten udtalte foelgende om tilfaelde, hvor der ° som her ° ikke er nogen snaever forbindelse mellem en erstatningspaastand og en annullationspaastand:

"I dette tilfaelde skal spoergsmaalet om, hvorvidt erstatningspaastanden kan admitteres, vurderes uafhaengigt af spoergsmaalet om, hvorvidt annullationssoegsmaalet kan admitteres. Herved bemaerkes, at spoergsmaalet om, hvorvidt et saadant soegsmaal kan admitteres, er betinget af, at den i vedtaegtens artikel 90 og 91 fastsatte forudgaaende administrative procedure er afviklet forskriftsmaessigt.

Naar, som i dette tilfaelde, formaalet med soegsmaalet er at opnaa erstatning for et tab, som haevdes at vaere forvoldt ved handlinger, som, da de ikke har retsvirkninger, ikke anses for akter, som indeholder et klagepunkt, skal den administrative procedure i henhold til vedtaegtens artikel 90, stk. 1, paabegyndes ved, at den paagaeldende forelaegger en ansoegning for ansaettelsesmyndigheden om at erstatte dette tab. I henhold til artiklens stk. 2 kan den paagaeldende kun indbringe en bringe for ansaettelsesmyndigheden over afvisningen af ansoegningen." (55)

46. Man kan af denne retspraksis kun drage den konklusion, at det er med foeje, at Retten i praemis 75 i den appellerede dom antog, at paastanden om erstatning for den ikke-oekonomiske skade, som appellanten angiveligt blev paafoert som foelge af en tilsidesaettelse fra Kommissionens side af princippet om pligt til iagttagelse af fortrolighed, ikke kunne antages til realitetsbehandling. For saa vidt Kommissionen ikke ° ved i De Europaeiske Faellesskabers Tidende at lade offentliggoere en meddele