Forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann fremsat den 24. februar 1994. - BALLAST NEDAM GROEP NV MOD BELGISKE STAT. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: RAAD VAN STATE - BELGIEN. - FRI UDVEKSLING AF TJENESTEYDELSER - OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLAEGSKONTRAKTER - GODKENDELSE AF ENTREPRENOERER - DEN RELEVANTE ENHED. - SAG C-389/92.



Samling af Afgørelser 1994 side I-01289



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Belgiens Raad van State har anmodet Domstolen om en fortolkning af Faellesskabets direktiver vedroerende offentlige bygge- og anlaegsarbejder med henblik paa at kunne tage stilling til, om det er foreneligt med disse direktiver, at der ved bedoemmelsen af en ansoegning om optagelse paa den belgiske liste over godkendte entreprenoerer indgivet af den dominerende juridiske person i en nederlandsk koncern alene tages hensyn til de kvalifikationer, som dette selskab selv er i besiddelse af, og ikke til de kvalifikationer, som de oevrige selskaber i koncernen besidder.

Sagens baggrund og det forelagte spoergsmaal

2. Det nederlandske selskab Ballast Nedam Groep NV (herefter "BNG") var indtil 1987 godkendt som entreprenoer efter de belgiske retsforskrifter om godkendelse af entreprenoerer. De relevante retsforskrifter er navnlig fastsat i lovanordning af 3. februar 1947 (2) og i to gennemfoerelsesretsakter hertil, nemlig kongelig anordning af 9. august 1982 og ministeriel bekendtgoerelse af 13. august 1982.

3. I 1989 traf Ministeriet for Offentlige Arbejder beslutning om at undlade at forny BNG' s godkendelse. Beslutningen blev truffet paa grundlag af en negativ udtalelse fra naevnet for godkendelse af entreprenoerer, der var begrundet som foelger:

"Naevnet konstaterer, at den juridiske person 'Ballast Nedam Groep NV' ... ikke kan betragtes som entreprenoer i godkendelsesbestemmelsernes forstand. Det fremgaar nemlig, at Deres selskab er et holdingselskab, hvis vigtigste aktiver bestaar i kapitalandele i datterselskaber (driftsselskaber). Af de indsendte referencer vedroerende de udfoerte arbejder fremgaar det bl.a., at disse i virkeligheden er udfoert af forskellige datterselskaber. Desuden fremgaar det ikke af de indsendte dokumenter, at der er ansat arbejdskraft hos den ansoegende juridiske person selv."

4. Under henvisning til denne udtalelse fastslog ministeriet, at BNG "som individuel juridisk person ikke opfylder lovgivningens kriterier som fastsat i artikel 2 i lovanordning af 3. februar 1947 og artikel 2 i ministeriel bekendtgoerelse af 13. august 1982, for opnaaelse af godkendelse." Ministeriet tilfoejede: "For fuldstaendighedens skyld skal man dog henvise til, at da det fremgaar af oplysningerne i sagen, at de i referencerne naevnte arbejder er udfoert af juridisk selvstaendige datterselskaber, har disse mulighed for eventuelt at indgive ansoegning om godkendelse."

5. BNG har indbragt sagen for Raad van State med paastand om annullation saavel af godkendelsesnaevnets udtalelse som af afgoerelsen fra Ministeriet for Offentlige Arbejder. Raad van State har paa denne baggrund forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

"Tillader direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet for offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer eller filialer (3) samt Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (4), navnlig artikel 1, 6, 21, 23 og 26, at der ved anvendelsen af de belgiske bestemmelser om godkendelse af entreprenoerer med hensyn til den dominerende juridiske person i en nederlandsk 'koncern' ved bedoemmelsen af de kriterier, som entreprenoeren skal opfylde, blandt andet vedroerende tekniske kvalifikationer, alene tages hensyn til denne juridiske person som juridisk enhed og ikke til de 'koncernselskaber' , som hver isaer som selvstaendige juridiske personer hoerer til 'koncernen' ?"

Faellesskabsreglerne vedroerende de officielle lister over anerkendte entreprenoerer

6. Der findes i en raekke medlemsstater officielle lister over anerkendte entreprenoerer. Disse lister goer det muligt forudgaaende at vurdere, om entreprenoerer har de kvalifikationer, som anses for noedvendige med henblik paa udfoerelse af en bestemt type arbejde af et bestemt omfang. De entreprenoerer, som oensker at deltage i en udbudsprocedure, saettes herved i stand til paa enkel maade, nemlig ved fremlaeggelse af et certifikat om optagelse i en bestemt klasse, at dokumentere deres kvalifikationer.

7. Medlemsstaternes officielle lister over anerkendte entreprenoerer er omhandlet i artikel 28 i direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter.

8. Artikel 28, stk. 1, paalaegger de medlemsstater, som har officielle lister over anerkendte entreprenoerer, at tilpasse dem efter bestemmelserne i artikel 23-26 i direktivet.

9. Artikel 23 angiver diverse insolvenssituationer og former for uredeligt forhold, der kan begrunde, at en entreprenoer udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure. Artikel 24 vedroerer optagelse i en medlemsstats faglige register. Artikel 25 bestemmer, paa hvilke maader en entreprenoer kan bevise sin oekonomiske og finansielle evne.

Artikel 26 bestemmer, paa hvilke maader en entreprenoer kan bevise sin tekniske kapacitet. Det fremgaar heraf, at der kan kraeves fremlaeggelse af bl.a. kvalifikationsbeviser for virksomhedens ledere [litra a)], en liste over arbejder udfoert i loebet af de sidste fem aar samt beviser for god udfoerelse heraf [litra b)], en erklaering, som anfoerer det udstyr, det materiel og den tekniske udrustning som entreprenoeren vil disponere over til udfoerelse af det paagaeldende arbejde [litra c)], en erklaering, som angiver det aarlige gennemsnit af beskaeftigede ved virksomheden gennem de sidste tre aar og antallet af ledere i samme tidsrum [litra d)], og en erklaering, som oplyser, hvilke teknikere eller tekniske institutioner, uanset om disse hoerer til virksomheden selv eller ej, entreprenoeren kan disponere over ved arbejdets udfoerelse [litra e)] (5).

10. Det vil heraf ses, at den foreskrevne harmonisering af de officielle lister er af begraenset raekkevidde, idet den alene omfatter beviserne for entreprenoerernes oekonomiske og finansielle kvalifikationer og for deres tekniske kapacitet, men ikke kriterierne for klassificering (6).

11. Artikel 28, stk. 3, fastslaegger, i hvilket omfang en entreprenoer, der er optaget paa den officielle liste i en medlemsstat, har ret til i forhold til den ordregivende myndighed i en anden medlemsstat at anvende denne optagelse som et alternativt bevismiddel for, at han opfylder de kvalitative kriterier for udvaelgelse i artikel 23-26 i direktivet (7).

12. Det kan ikke af artikel 28 udledes, at entreprenoerer, der er bosat i andre medlemsstater, kan kraeves optaget paa den officielle liste i den stat, hvor bygge- og anlaegskontrakten udbydes (8).

13. Artikel 28, stk. 4, giver omvendt entreprenoerer en ret til at ansoege om optagelse paa de officielle lister i andre medlemsstater. Bestemmelsen lyder:

"For optagelse af de andre medlemsstaters entreprenoerer paa en saadan liste, kan der ikke kraeves andre bevisligheder og erklaeringer end dem, der kraeves af landets egne entreprenoerer, og i hvert tilfaelde ikke andre end dem, der er fastsat i artikel 23 til 26." (Min fremhaevelse).

Min stillingtagen

14. Den ovenfor citerede udtalelse fra naevnet for godkendelse af entreprenoerer maa forstaas saaledes, at BNG er naegtet optagelse paa den belgiske liste over godkendte entreprenoerer, fordi selskabet i dets egenskab af holdingselskab ikke selv opfylder de kraevede tekniske kvalifikationer. Der henvises saaledes i udtalelsen til, at selskabets vigtigste aktiver bestaar i kapitalandele i datterselskaber, at de fremlagte referencer over udfoerte arbejder vedroerer arbejder, der ikke er udfoert af selskabet, men af dettes datterselskaber, og at der ikke er ansat arbejdskraft i selskabet. Dette giver mig anledning til indledningsvist at goere to bemaerkninger.

15. For det foerste har BNG og Kommissionen givet udtryk for den opfattelse, at BNG skulle vaere naegtet optagelse paa den belgiske liste over anerkendte entreprenoerer, allerede fordi selskabet er et holdingselskab i en nederlandsk koncern. BNG goer paa dette grundlag gaeldende, at de belgiske myndigheders fortolkning af de relevante retsregler foerer til udelukkelse af BNG af en grund, som ikke er naevnt blandt de udelukkelsesgrunde, som er udtoemmende opregnet i artikel 23 i direktiv 71/305 (9). BNG' s og Kommissionens opfattelse maa imidlertid afvises, idet det af den citerede udtalelse fremgaar, at BNG ikke er naegtet optagelse, fordi det er et holdingselskab i en nederlandsk koncern, men fordi det som holdingselskab ikke selv besidder de fornoedne tekniske kvalifikationer. Det er i oevrigt udtrykkeligt naevnt i forelaeggelseskendelsen, at sagsoegte i hovedsagen afviser, at BNG skulle vaere naegtet optagelse paa listen, blot fordi selskabet er et holdingselskab i en nederlandsk koncern.

16. For det andet fremgaar det som naevnt af den citerede udtalelse, at det var BNG' s manglende mulighed for som selvstaendig juridisk person at dokumentere sin tekniske kapacitet, der var baggrunden for naegtelsen af optagelse paa listen. Det indebaerer, at det navnlig er artikel 26 i direktiv 71/305, som er relevant for en stillingtagen til den foreliggende sag. I det forelagte spoergsmaal anmodes der imidlertid om en stillingtagen til, hvad der gaelder ved "bedoemmelsen af de kriterier, som entreprenoeren skal opfylde blandt andet vedroerende tekniske kvalifikationer" (min fremhaevelse). Da problemstillingen grundlaeggende er den samme, hvad enten det drejer sig om entreprenoerens tekniske kapacitet efter artikel 26 eller hans oekonomiske og finansielle evne efter artikel 25, giver det ikke anledning til vanskeligheder tillige at inddrage den sidstnaevnte bestemmelse i en besvarelse af spoergsmaalet. Hvad angaar artikel 23, hvoraf foelger, at en ansoeger kan udelukkes fra optagelse paa en officiel liste, saafremt han er insolvent eller har gjort sig skyldig i visse former for uredeligt forhold, maa det i givet fald vaere saaledes, at den dominerende juridiske person i en koncern under alle omstaendigheder ikke vil kunne opnaa optagelse paa en officiel liste over godkendte entreprenoerer paa grundlag af kvalifikationer hos et datterselskab, der befinder sig i en af de i denne bestemmelse opregnede situationer. Et moderselskab maa derfor i givet fald fremlaegge bevisligheder for, at dette ikke er tilfaeldet.

17. Da artikel 28 giver entreprenoerer en ret til at blive optaget paa andre medlemsstaters officielle lister, som kun kan goeres betinget af fremlaeggelse af de i artikel 23-26 fastsatte bevisligheder og erklaeringer, vil en stillingtagen til det forelagte spoergsmaal bero paa, om disse bestemmelser maa fortolkes saaledes, at de tillader et krav om, at de paagaeldende bevisligheder skal vedroere det ansoegende selskab som selvstaendig juridisk enhed.

18. Der kan, saaledes som det er gjort gaeldende af Kommissionen og BNG, der som de eneste har afgivet indlaeg i sagen, anfoeres grunde, der taler for at fortolke artikel 23-26 saaledes, at der ved bedoemmelsen af, om et selskab har de fornoedne kvalifikationer for at blive optaget paa en officiel liste i en anden medlemsstat, er en pligt for myndighederne til at tage hensyn til, om selskabet via andre selskaber i en given retlig struktur reelt disponerer over de fornoedne kvalifikationer.

19. Kommissionen og i et vist omfang BNG goer gaeldende,

- at det foelger af direktivet, at entreprenoerkonsortier, der ikke antager en bestemt retlig form, og juridiske personer, der ikke selv har til hensigt eller har mulighed for selv at udfoere arbejdet, har ret til at deltage i udbudsprocedurer,

- at saadanne bydende derfor ogsaa maa have mulighed for at deltage i andre udvaelgelses- eller godkendelsesprocedurer, der gaar forud for tildeling af en kontrakt, og

- at dette resultat saa meget desto mere maa gaelde for selskaber, der indgaar i en bestemt retlig struktur i overensstemmelse med selskabslovgivningen i en medlemsstat, og hvor det foelgelig er muligt paa forhaand at identificere de selskaber, som helt eller delvist skal udfoere arbejdet.

20. At entreprenoerkonsortier har ret til at afgive bud foelger af artikel 21 i direktivet, der bestemmer: "Entreprenoerkonsortier har ret til at give bud. Af saadanne bydende kan ikke forlanges, at de med henblik paa at give bud skal antage en bestemt retlig form; dette kan imidlertid forlanges, naar de har faaet tildelt kontrakten."

21. At juridiske personer, der ikke selv har mulighed for at udfoere arbejdet, og som derfor ikke noedvendigvis er entreprenoerer stricto sensu, men som staar inde for de virksomheder, der skal udfoere arbejdet, kan deltage i udbudsprocedurer, stoettes paa flere forhold.

22. For det foerste foelger det udtrykkeligt af ordlyden af artikel 26, litra e), at det ikke kan kraeves, at teknikere og tekniske institutioner er integreret i virksomheden selv, idet det er tilstraekkeligt at afgive en erklaering om, at "entreprenoeren kan disponere over [disse] ved arbejdets udfoerelse".

23. For det andet haevder Kommissionen, at direktivet giver mulighed for at lade arbejder udfoere gennem agenturer eller filialer. Dette synspunkt stoettes saa vidt ses paa artikel 1 i direktivet, som definerer en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, og som i denne forbindelse henviser til direktiv 71/304. Det er rigtigt, at artikel 1 i direktiv 71/304 paalaegger medlemsstaterne at afskaffe begraensninger for udoevelsen af bygge- og anlaegskontrakter til fordel for fysiske personer eller selskaber, som udfoerer tjenesteydelser enten selv eller gennem agenturer eller filialer. Men der henvises i direktiv 71/305 alene til artikel 2 i direktiv 71/304 og med det formaal at afgraense de former for erhvervsvirksomhed, der kan udgoere genstanden for en bygge- og anlaegskontrakt i direktiv 71/305' s forstand. Der kan naeppe af denne henvisning med tilstraekkelig sikkerhed udledes noget om, hvem der efter direktivet har ret til at deltage i udbudsprocedurer.

24. Som paapeget af Kommissionen synes der imidlertid under alle omstaendigheder af direktiv 89/440 (10), som aendrer ordlyden af artikel 1 i direktiv 71/305, at kunne udledes et fortolkningselement til stoette for, at den juridiske person, som faar tildelt kontrakten, ikke noedvendigvis skal vaere den, som faktisk udfoerer arbejdet. Offentlige bygge- og anlaegskontrakter defineres nemlig her som kontrakter, der til genstand har enten udfoerelse eller baade udfoerelse og projektering af arbejder vedroerende bestemte former for virksomhed "eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlaegsarbejde udfoere, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov" (min fremhaevelse). Da det fremgaar af ottende betragtning til direktiv 89/440, at der er tale om en praecisering og dermed naeppe om en udvidelse af begrebet offentlige bygge- og anlaegskontrakter, maa det vaere berettiget at tage denne definition i betragtning ved en stillingtagen til naervaerende sag, ogsaa selv om den er vedtaget efter det i hovedsagen relevante tidspunkt.

25. Derimod mener jeg ikke, saaledes som det er gjort gaeldende af BNG, at der af bestemmelserne i direktivets artikel 1, litra c), (11), og artikel 6 (12) kan udledes yderligere fortolkningselementer til stoette for det anfoerte anbringende.

26. Det maa vaere rigtigt, saaledes som det er gjort gaeldende af Kommissionen og i et vist omfang af BNG, at det paa grundlag af de anfoerte forhold kan sluttes, at de kriterier, som foelger af direktivets artikel 23-26, efter omstaendighederne maa fortolkes saaledes, at de kan opfyldes af entreprenoerkonsortier og juridiske personer, der ikke selv kan udfoere det paagaeldende arbejde. Et selskab maa med andre ord have mulighed for at foere bevis for, at det besidder de fornoedne oekonomiske, finansielle og tekniske kvalifikationer, ved at foere bevis for, at det disponerer over de paagaeldende kvalifikationer, selv om disse ikke er integreret i selskabet som selvstaendig juridisk enhed.

27. Det foelger heraf, at de relevante myndigheder i en medlemsstat ikke er berettiget til at afvise optagelse paa den officielle liste over anerkendte entreprenoerer alene med den begrundelse, at det ansoegende selskab ikke kan fremlaegge bevisligheder for, at det som selvstaendig juridisk person besidder de fornoedne kvalifikationer. Det maa vaere tilstraekkeligt for at opnaa optagelse, at det ansoegende selskab viser, at forholdet mellem selskaberne i en given retlig struktur er saaledes, at selskabet maa siges reelt at disponere over de kraevede kvalifikationer med den virkning, at det vil vaere i stand til at sikre en betryggende udfoerelse af de paagaeldende bygge- og anlaegsarbejder.

28. Et saadant resultat synes ogsaa bedst i overensstemmelse med formaalet med direktivet, der er at gennemfoere etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlaegskontrakter, og som derfor tilsiger, at der ikke skabes unoedige hindringer herfor.

29. Det er naeppe tilstraekkeligt for en besvarelse af det forelagte spoergsmaal at konstatere, at der af direktivet kan udledes et krav om, at der ved bedoemmelsen af en ansoegning om optagelse paa en officiel liste over anerkendte entreprenoerer skal tages konkret stilling til, om det ansoegende selskab via de med dette selskab forbundne selskaber reelt disponerer over de fornoedne kvalifikationer. Den forelaeggende ret har nemlig konkretiseret sit spoergsmaal saaledes, at dette angaar bedoemmelsen af en ansoegning indgivet af det dominerende selskab i en nederlandsk koncern.

30. BNG har i sagen fremfoert en raekke forhold, der tager sigte paa at dokumentere, at det som den dominerende juridiske person i den saerlige struktur, som svarer til det retlige koncernbegreb i nederlandsk selskabslovgivning, reelt disponerer over de kvalifikationer som datterselskaberne i koncernen besidder.

31. BNG har navnlig forklaret, at selskabet ejer hele kapitalen i de oevrige selskaber i koncernen og som foelge heraf har en bestemmende indflydelse i disse selskaber, som bl.a. kommer til udtryk ved, at BNG kan udnaevne og afsaette disse selskabers ledere og paa denne maade definere selskabernes politik. BNG har ifoelge sine vedtaegters artikel 3 tillige til formaal at optraede som entreprenoer, en virksomhed, som ogsaa er en del af det vedtaegtsmaessige formaal for en raekke selskaber i koncernen, og som er det vigtigste for koncernen. BNG varetager saaledes den centrale styring af koncernselskabernes behov for finansiering, for ledende personale, for bygninger og andre produktionsmidler. BNG har naermere praeciseret forholdene omkring koncernens indgaaelse af bygge- og anlaegskontrakter som foelger:

"Udfoerelsen af entreprenoerarbejde ... sker - afhaengigt af de faktiske omstaendigheder, herunder udbydernes praeferencer - snart ved BNG selv, snart ved et af selskaberne i koncernen, blandt hvis vedtaegtsmaessige formaal er udfoerelse af entreprenoerarbejde. Udfoerelsen af saadant arbejde sker ved hjaelp af den kombination af ledende personale og produktionsmidler i koncernen, der er mest egnet til at udfoere arbejde af den paagaeldende art. I koncernens administration henfoeres omkostningerne og indtaegterne ved arbejderne ifoelge retningslinjer, som er udarbejdet herfor af Ballast Nedam Groep NV' s direktion for hele koncernen, til det selskab i koncernen, der anses for at have arbejderne inden for sit arbejdsomraade, som fastlaegges af NV' s direktion, paa grundlag af arbejdernes art og lokalisering. Naar arbejderne udfoeres af NV selv eller af koncernselskabet X, men de henhoerer under arbejdsomraadet for koncernselskabet Y, varetages deres udfoerelse under selskab Y' s direktions interne ansvar af en organisation af koncernens personale og koncernens produktionsmidler, som staar til raadighed for dette selskab eller som stilles til dets raadighed, idet omkostningerne og indtaegterne henfoeres til dette selskab.

I ovennaevnte tilfaelde udfoerer selskabet i koncern Y altsaa ikke arbejderne i henhold til en underentrepriseaftale, men efter retningslinjer fastsat af NV' s direktion i dens egenskab af koncernens oeverste ledelse.

En saadan beslutnings retlige betydning er baseret paa den omstaendighed, at Ballast Nedam Groep NV sammen med sine koncernselskaber udgoer en 'koncern' , der er anerkendt efter nederlandsk ret og er naermere reguleret af lovgivningen."

32. Det forekommer mig utvivlsomt, at et moderselskab, der som BNG ejer dets datterselskaber 100% og har kompetence til at traeffe beslutninger, der indebaerer, at disse datterselskabers kvalifikationer med tilstraekkelig sikkerhed staar til raadighed med henblik paa udfoerelse af konkrete bygge- og anlaegsarbejder, opfylder et krav om reelt at disponere over de kvalifikationer, som datterselskaberne besidder.

33. Spoergsmaalet er, om det er muligt for Domstolen at give en mere abstrakt besvarelse af det forelagte spoergsmaal, dvs. at fastlaegge almindelige kriterier for, hvornaar et selskab med henblik paa at blive godkendt som entreprenoer kan siges paa tilstraekkelig sikker maade at disponere over et andet selskabs kvalifikationer.

34. Det vil vaere naturligt at tage udgangspunkt i et selskabs dominerende indflydelse i et andet selskab. Det maa fastlaegges, hvornaar det paagaeldende selskabs dominans i den foreliggende sammenhaeng er tilstraekkelig, dvs. hvornaar der er tilstraekkelig sikkerhed for, at dets beslutninger med henblik paa gennemfoerelsen af bygge- og anlaegsarbejdet kan gennemfoeres i forhold til det andet selskab.

Der kan ikke i denne forbindelse uden videre anvendes et paa forhaand fastlagt og almindeligt accepteret begreb. Et saadant findes hverken i faellesskabsretten eller i medlemsstaterne. Det ligger nemlig fast, at begrebet dominerende indflydelse bliver fastlagt afhaengigt af den konkrete retlige sammenhaeng, hvori det skal anvendes.

35. Det kunne maaske overvejes, om der i den foreliggende sammenhaeng vil foreligge en tilstraekkelig dominans, naar de betingelser, der er fastsat i artikel 24a i andet selskabsdirektiv, er opfyldt (13), dvs. naar et "aktieselskab direkte eller indirekte besidder flertallet af stemmerettighederne" i et andet selskab, eller det kan udoeve bestemmende indflydelse, hvilket er tilfaeldet, naar det "har ret til at udnaevne eller afsaette et flertal af medlemmerne af administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet og samtidig er aktionaer eller paa anden maade selskabsdeltager i det andet selskab", eller naar det "er aktionaer eller paa anden maade selskabsdeltager i det andet selskab og i kraft af en aftale med andre aktionaerer eller selskabsdeltagere i dette kontrollerer flertallet af aktionaerernes eller selskabsdeltagernes stemmerettigheder".

36. Betingelserne i andet selskabsdirektiv er udarbejdet med henblik paa at fastlaegge, hvornaar et selskab maa anses for at erhverve egne aktier. Men det synes for en umiddelbar betragtning rimeligt at laegge til grund, at et selskab, der har flertallet af stemmerettighederne eller i oevrigt paa den angivne maade en bestemmende inflydelse i et andet selskab, ogsaa tilstraekkelig effektivt er i stand til at disponere over dette selskabs kvalifikationer.

37. Naar jeg paa trods heraf ikke vil foreslaa Domstolen i den foreliggende sag at anvende disse kriterier, skyldes det ikke alene, at det ikke kan udelukkes, at der paa andre end de angivne maader kan foreligge en tilstraekkelig bestemmende indflydelse. Det skyldes ogsaa, at der kan vaere grunde til, at et selskab ikke kan anses for reelt at disponere over et andet selskabs kvalifikationer, selv om det er dominerende paa den anfoerte maade. Det kan f.eks. ikke udelukkes, at der i henhold til lovgivningen i en medlemsstat kan vaere hensyn til andre aktionaerer eller til kreditorer i datterselskabet, der medfoerer, at det dominerende selskab ikke reelt kan disponere paa den i den foreliggende sammenhaeng noedvendige maade, og det kan ikke udelukkes, at der gaelder regler i national ret, der vil kunne hindre det dominerende selskab i tilstraekkeligt sikkert og hurtigt at ivaerksaette sine beslutninger med henblik paa at disponere over datterselskabets kvalifikationer. Ikke mindst fordi den belgiske regering har undladt at afgive indlaeg i sagen, er det ikke muligt at vurdere, i hvilket omfang de belgiske regler kan vaere begrundet i saadanne forhold.

38. Jeg skal derfor foreslaa Domstolen at begraense sig til at fastslaa, at det i hvert fald er saaledes, at en juridisk person, hvis dominerende indflydelse har det i punkt 32 angivne grundlag, maa kunne optages paa en officiel liste over anerkendte entreprenoerer under henvisning til de kvalifikationer, som dets datterselskaber besidder.

39. Hvad angaar den forelaeggende rets spoergsmaal om, hvorvidt det er uforeneligt med direktiv 71/304 at naegte optagelse paa en officiel liste med den begrundelse, at ansoegeren ikke som selvstaendig juridisk person besidder de fornoedne kvalifikationer, er det min opfattelse, at dette direktiv, hvis formaal var at liberalisere den frie udveksling af tjenesteydelser paa omraadet for offentlige bygge- og anlaegskontrakter, har mistet sin selvstaendige betydning, naar henses til den umiddelbare anvendelighed af EF-traktatens artikel 59. Det ville derfor i givet fald vaere mere korrekt at undersoege problemstillingen paa grundlag af artikel 59, der ikke blot forbyder aabenlys og skjult diskrimination, som det er tilfaeldet i direktiv 71/304, men ogsaa andre restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser. Da en besvarelse af det forelagte spoergsmaal kan udledes af direktiv 71/305, finder jeg ikke anledning til i denne sag at tage naermere stilling til en anvendelse af traktatens generelle forbud mod hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser.

Forslag til afgoerelse

40. Jeg skal paa denne baggrund foreslaa Domstolen at besvare det forelagte spoergsmaal som foelger:

"Artikel 23 til 26 og artikel 28 i Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter er til hinder for, at der ved bedoemmelsen af en ansoegning om optagelse paa en medlemsstats liste over anerkendte entreprenoerer indgivet af den dominerende juridiske person i en koncern, der er etableret i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, alene tages hensyn til de kvalifikationer, som den dominerende juridiske person selv er i besiddelse af, naar denne juridiske person kan dokumentere, at den reelt disponerer over de kvalifikationer, som de oevrige selskaber i koncernen besidder, hvilket krav i hvert fald maa anses for opfyldt, naar det dominerende selskab i koncernen ejer dets datterselskaber 100% og kan traeffe beslutninger, der indebaerer, at datterselskabernes kvalifikationer med tilstraekkelig sikkerhed staar til raadighed med henblik paa udfoerelse af konkrete bygge- og anlaegsarbejder."

(*) Originalsprog: dansk.

(2) - Lovanordningens artikel 1, punkt A, fastsaetter de almindelige betingelser, som entreprenoerer, der skal udfoere offentlige arbejder, skal opfylde. I samme artikels punkt B praeciseres det, at der kraeves en saerlig og forudgaaende godkendelse for arbejder, hvis omfang overskrider et bestemt beloeb fastsat ved kongelig anordning. I artikel 2, hvorved der nedsaettes et naevn, som skal afgive udtalelse om ansoegninger om godkendelse, bestemmes i stk. 3, at naevnet skal tage hensyn til ansoegerens tekniske og oekonomiske evne, hans kapacitet til den praktiske gennemfoerelse i form af materiel og kvalificeret personale, omfanget og betydningen af de arbejder, han tidligere har udfoert, kvaliteten af deres udfoerelse samt hans erhvervsmaessige haederlighed.

(3) - EFT 1971 II, s. 610.

(4) - EFT 1971 II, s. 613. Direktivet er aendret efter det i hovedsagen relevante tidspunkt, navnlig ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18.7.1989, EFT L 210, s. 1, og foreligger nu i en kodificeret udgave, se Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14.6.1993, EFT L 199, s. 54.

(5) - Domstolen har fastslaaet, at direktivets opregning af, hvilke beviser der kan kraeves fremlagt med henblik paa at godtgoere, at tilbudsgiverne opfylder betingelserne om haederlighed mv. og teknisk kapacitet, er udtoemmende, mens der omvendt ikke er noget til hinder for, at de ordregivende myndigheder kraever fremlaeggelse af andre beviser end de i direktiverne naevnte, for saa vidt det drejer sig om at godtgoere, at tilbudsgiverne besidder den noedvendige finansielle og oekonomiske evne, se Domstolens dom af 10.2.1982 (sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, praemis 9 og 10) og Domstolens dom af 9.7.1987 (forenede sager 27/86-29/86, Bellini, Sml. s. 3347, praemis 10).

(6) - Se Domstolens dom af 9.7.1987 (forenede sager 27/86-29/86, Bellini, Sml. s. 3347, praemis 21-22).

(7) - Se Domstolens dom af 9.7.1987 (forenede sager 27/86-29/86, Bellini, Sml. s. 3347, praemis 23-27), hvor Domstolen bl.a. fastslog, at optagelsen paa en officiel liste kan traede i stedet for de bevismidler, der omhandles i artikel 25 og 26, i det omfang optagelsen hviler paa oplysninger af samme bevisvaerdi. De ordregivende myndigheder skal foelgelig kun anse entreprenoerens oekonomiske og finansielle kvalifikationer samt tekniske kapacitet for tilstraekkelig med henblik paa arbejder, der svarer til hans klassificering, i det omfang denne klassificering bygger paa lige strenge kriterier for det kraevede kvalifikationsniveau.

(8) - Se Domstolens dom af 10.2.1982 (sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, praemis 12 og 13), og Domstolens dom af 17.11.1993 (sag C-71/92, Kommissionen mod Spanien, endnu ikke trykt i Samling af Afgoerelser, praemis 45 og 56).

(9) - Se note 4.

(10) - Se note 3.

(11) - Artikel 1, litra c), definerer bydende som den entreprenoer, som har afgivet bud, og ansoeger som den, der har anmodet om opfordring til at deltage ved begraenset udbud. Bestemmelsen definerer ikke, som haevdet af BNG, begrebet entreprenoer .

(12) - Artikel 6 giver mulighed for en saerlig fremgangsmaade med hensyn til tildeling af kontrakter vedroerende planlaegning og opfoerelse af et socialt boligkompleks, hvor det paa grund af det paagaeldende arbejdes omfang, komplicerede karakter og formodede varighed er noedvendigt helt fra begyndelsen at laegge en plan paa grundlag af et snaevert samarbejde inden for en gruppe, der omfatter repraesentanter for de ordregivende myndigheder, sagkyndige og den entreprenoer, som det paahviler at udfoere arbejdet. Det er mig ikke klart, hvordan BNG mener, denne bestemmelse er af betydning for den foreliggende problemstilling.

(13) - Se Raadets andet direktiv 77/91/EOEF af 13.12.1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskaber samt bevarelse af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde, EFT 1977 L 26, s. 1, som aendret ved Raadets direktiv 92/101/EOEF af 23.11.1992, EFT 1992 L 347, s. 64.