Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 8. juni 2000. - Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ldª mod Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal. - Frie varebevægelser - Den fælles toldtarif - Position - Oste eller casein - Forordning (EØF) nr. 3174/88. - Sag C-42/99.



Samling af Afgørelser 2000 side I-07691



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 I den foreliggende sag har Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) anmodet Domstolen om nærmere oplysninger vedrørende den korrekte tarifering af et produkt, der er fremstillet af skummetmælk ved tilsætning af løbe, og som på eksportørens faktura er betegnet »skimmed milk cheese« (skummetmælksost), bestemt til anvendelse ved fremstilling af diætetiske produkter. Importøren, Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.°, er af den opfattelse, at produktet skal tariferes i underposition 3501 10 90 (casein, caseinater og andre caseinderivater; caseinlim: - Kasein: - - I andre tilfælde). De portugisiske toldmyndigheder mener derimod, at produktet skal henføres under underposition 0406 90 11 (ost og ostemasse: - Anden ost: - - Til forarbejdning).

De relevante retsregler

2 Inden for Fællesskabet tariferes varer ud fra toldmæssige og statistiske hensyn i henhold til den kombinerede nomenklatur (1). Den kombinerede nomenklatur er baseret på det harmoniserede system, der består på verdensplan (2). Den kombinerede nomenklatur udgør bilag I til Rådets forordning (EØF) nr. 2658/87 (3). Hver rubrik i den kombinerede nomenklatur omfatter otte cifre, nemlig positionen i det harmoniserede system og to yderligere cifre (4).

3 Kapitel 4 i den kombinerede nomenklatur har overskriften: »Mælk og mejeriprodukter; fugleæg; naturlig honning; spiselige produkter af animalsk oprindelse, ikke andetsteds tariferet.« Pos. 0406 omfatter »Ost og ostemasse« og lyder som følger:

»0406 90 - Anden ost: 0406 90 11 - - Til forarbejdning.«

4 I bestemmelserne til kapitel 4 er det fastsat:

»2. Varer fremstillet ved koncentrering af valle og tilsat mælk eller mælkefedt skal tariferes som ost i pos. 0406 under forudsætning af, at følgende tre betingelser er opfyldt:

a) et mælkefedtindhold i tørstoffet på 5 vægtprocent og derover

b) et tørstofindhold på 70 vægtprocent og derover, men ikke over 85 vægtprocent, og

c) er formet eller i stand til at blive formet.«

5 Kapitel 35 i den kombinerede nomenklatur har følgende overskrift: »Proteiner; modificeret stivelse; lim og klister; enzymer«. Pos. 3501 omfatter »Caseiner, caseinater og andre caseinderivater; caseinlim«. Positionen omfatter:

»3501 10 - Casein: 3501 10 90 - - Andre varer.«

6 I henhold til forordning nr. 2658/87 bistås Kommissionen af et udvalg for told- og statistiknomenklaturen. På grundlag af en nærmere angiven procedure, som involverer udvalget, kan Kommissionen vedtage forklarende bemærkninger (5). De Forklarende Bemærkninger til De Europæiske Fællesskabers Kombinerede Nomenklatur har i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, følgende ordlyd (6):

»3501 Caseiner; caseinater og andre caseinderivater; caseinlim

3501 10 10 Casein til

3501 10 90 Disse underpositioner omfatter de i de forklarende bemærkninger til HS [(7)], pos. 3501, afsnit A, punkt 1, nævnte caseinarter. Varerne tariferes herunder - uanset hvorledes de er blevet udvundet - forudsat vandindholdet er 15 vægtprocent eller derunder; i modsat fald tariferes de under pos. 0406.«

7 De forklarende bemærkninger til det harmoniserede system offentliggøres af Toldsamarbejdsrådet (nu betegnet »Verdenstoldorganisationen«) »med henblik på fortolkning af det harmoniserede system« (8). De forklarende bemærkninger til pos. 3501, afsnit A, punkt 1, omfattede i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder (9), ingen relevant bestemmelse vedrørende de spørgsmål, der er forelagt for Domstolen i den foreliggende sag. I den følgende udgave (10) er det i bemærkningerne til denne position præciseret:

»Casein er det vigtigste af mælkens proteinstoffer og fremstilles af skummetmælk ved bundfældning af dennes faste stoffer, der bringes til at løbe sammen, almindeligvis ved hjælp af syre eller osteløbe. Positionen omfatter flere arter casein, der er forskellige efter fremstillingsmetoden, f.eks. syrecasein, caseinogen og løbecasein (paracasein).

Casein er almindeligvis et hvidgulligt kornet pulver, der er opløseligt i alkalier, men ikke i vand. Det anvendes hovedsagelig til fremstilling af lim, klister, maling og limfarve, til overtrækning af papir, til fremstilling af plastmaterialer (hærdet casein) og kemofibre samt til diætetiske eller pharmaceutiske produkter.«

Sagens faktiske omstændigheder

8 I marts 1989 importerede Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.° (herefter »Eru Portuguesa«) fra Danmark til Portugal 1863 kasser af et produkt, som på eksportørens faktura var betegnet »Icelandic skimmed milk cheese« (skummetmælksost) under underposition 3501 10 90. Det er tilsyneladende uomtvistet, at produktets sammensætning var som følger: 54% vand, 0,9% fedtstof, 5,7% fosfor, 2% salt, samt casein (11). Ifølge Eru Portuguesa er produktet fremstillet af skummetmælk ved tilsætning af løbe. Det således koagulerede casein presses til flager. Det er kun opløseligt i alkaliske stoffer, men ikke i vand, og er bestemt til fremstilling af diætetiske produkter (12). I retsmødet oplyste Eru Portuguesa nærmere, at såfremt produktet var af god kvalitet, var det bestemt til at blive forarbejdet til ost.

9 I februar 1991 tariferede Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância produktet i underposition 0406 90 11, idet retten bekræftede den tarifering, der var foretaget af først kontrolmyndigheden, overkontrolmyndigheden og overkontrolrådet og derefter ved dom afsagt af Tribunal Técnico Aduaneiro de Primeira Instância. Da Eru Portuguesa således ikke fik medhold ved Tribunal Tributário de Segunda Instância, har selskabet indbragt sagen for Supremo Tribunal Administrativo.

10 Supremo Tribunal Administrativo har bemærket, at der er modstrid mellem på den ene side de forklarende bemærkninger til kapitel 4, hvorefter der efter rettens opfattelse kræves »et tørstofindhold på 70 vægtprocent og derover, men ikke over 85 vægtprocent« for, at produktet kan tariferes i pos. 0406, og på den anden side de forklarende bemærkninger til den kombinerede nomenklatur, hvorefter casein med et vandindhold på over 15 vægtprocent skal henføres under pos. 0406. Endvidere er det omtvistede produkts fedtstofindhold (1%) lavere end det minimum (5%), der kræves efter pos. 0406, og tørstofindholdet (der, som det kan udledes, ikke overstiger 46%) når ikke op på det minimum på 70%, der kræves i bestemmelserne om pos. 0406. Retten udsatte derfor sagen og har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Når det i de forklarende bemærkninger til De Europæiske Fællesskabers kombinerede nomenklatur anføres, at casein, som indeholder over 15 vægtprocent vand, skal henføres under pos. 0406 (ost og ostemasse), er bemærkningerne da i strid med Kommissionens forordning (EØF) nr. 3174/88, hvoraf det (af kapitel 4) fremgår, at varer skal tariferes som ost i pos. 0406, når

a) de har et mælkefedtindhold i tørstoffet på 5 vægtprocent og derover

b) de har et tørstofindhold på 70 vægtprocent og derover, men ikke over 85 vægtprocent, og

c) de er formet eller i stand til at blive formet?

2) Skal den indførte vare (som har følgende sammensætning: 54% vand, 0,9% fedt, 5,7% fosfor, 2% salt og casein) på grundlag af Kommissionens forordning (EØF) nr. 3174/88 tariferes i toldposition 3501 10 90 0 00 000 som casein - I andre tilfælde, eller i toldposition 0406 90 11 01 0 000 som anden ost?« (13)

Parternes bemærkninger

11 Der er indgivet skriftlige indlæg og afgivet mundtlige indlæg af Eru Portuguesa, af Kommissionen og af den portugisiske regering.

12 De skriftlige indlæg fra Eru Portuguesa og Kommissionen vedrører i det væsentlige den tilsyneladende modstrid mellem de forklarende bemærkninger til underposition 3501 10 10 til 3501 10 90 og bestemmelserne til det kapitel, der omfatter pos. 0406. Eftersom produktet har et vandindhold på 54% vægtprocent, kan det ikke tariferes i underposition 3501 10 90 uden at være i strid med de forklarende bemærkninger til denne position. Men eftersom det har et fedtstofindhold på 0,9 i vægtprocent, kan det heller ikke tariferes i pos. 0406, uden at det er i strid med bestemmelserne til dette kapitel.

13 Eru Portuguesa har anført, at de forklarende bemærkninger ikke kan hjemle mulighed for, at produktet henfører under pos. 0406, idet bestemmelserne til det pågældende kapitel ikke indeholder nogen relevant undtagelse, og de forklarende bemærkninger ikke var behørigt offentliggjort i 1989, eftersom de ikke var trykt i noget tidende eller andet officielt dokument. Subsidiært har Eru Portuguesa gjort gældende, at såfremt produktet ikke må tariferes i pos. 0406, eftersom det ikke opfylder de tre betingelser, der er opstillet i bestemmelserne til dette kapitel, må det skulle tariferes i pos. 0410: »Spiselige produkter af animalsk oprindelse, ikke andetsteds tariferet.«

14 Ifølge Kommissionen må bestemmelserne til de kapitel, der omfatter pos. 0406, gå forud for de forklarende bemærkninger til pos. 3501, eftersom det kun er bestemmelserne til kapitlerne, der er bindende. Produktet må derfor henføres under underposition 3501 10 90.

15 Den Portugisiske Republik har imidlertid gjort gældende, at det i bestemmelserne til det kapitel, der omfatter pos. 0406, er anført, at de tre heri opstillede betingelser kun finder anvendelse på produkter, der er fremstillet ved koncentrering af valle og tilsat mælk eller mælkefedt. Ifølge Den Portugisiske Republik er det omtvistede produkt ikke fremstillet på denne måde, og det opfylder derfor ikke de tre betingelser, der i bestemmelserne til kapitlet kræves, for at det kan tariferes i pos. 0406. Eftersom produktet indeholder over 15 vægtprocent vand, må det i henhold til de forklarende bemærkninger til kapitel 35 skulle tariferes i pos. 0406.

16 Den Portugisiske Republik har som bilag til sit indlæg vedlagt skrivelsen af 27. april 1989, hvorved Eru Portuguesa anfægtede den oprindelige tarifering af produktet. I skrivelsen er det anført, at produktet er fremstillet af skummetmælk med tilsætning af løbe. Eftersom det produkt, på grundlag af hvilket produktet er blevet fremstillet, er afgørende med henblik på den korrekte tarifering, har Domstolen stillet Eru Portuguesa og Den Portugisiske Republik et skriftligt spørgsmål, hvori Domstolen anmoder dem om at bekræfte, om dette var rigtigt. Begge parter har bekræftet, at produktet er fremstillet på grundlag af skummetmælk.

17 I retsmødet har Den Portugisiske Republik gentaget de bemærkninger, den var fremkommet med skriftligt. Derimod har såvel Eru Portuguesa som Kommissionen fremført en anden argumentation end den, de var fremkommet med i deres skriftlige indlæg.

18 Kommissionen har indrømmet, at bestemmelserne til kapitel 4 kunne lades ude af betragtning. Den har fremført et helt nyt argument, idet den har hævdet, at eftersom produktets fosforindhold, dvs. 5,7%, var for højt for ost, kunne produktet under ingen omstændigheder tariferes i pos. 0406. Der var heller ikke tale om casein, eftersom produktet med et vandindhold på 54% overskred det maksimale vandindhold på 10%, der for så vidt angår casein er fastsat i direktiv 83/417/EØF (14). Ifølge Kommissionen skal produktet tariferes i underposition 2106 90 99: »Tilberedte næringsmidler, ikke andetsteds tariferet: - Andre varer: - - Andre varer«. Den position, som Eru Portuguesa subsidiært har foreslået i sit skriftlige indlæg, er ifølge Kommissionen ikke velegnet, idet den er bestemt til at omfatte skildpaddeæg og andre lignende varer.

19 Eru Portuguesa har i retsmødet ligeledes indrømmet, at bestemmelserne til kapitel 4 ikke var relevante i den foreliggende sag, idet produktet ikke er fremstillet ved koncentrering af valle, og selskabet synes at have accepteret det nye argument, som Kommissionen er fremkommet med, og hvorefter produktets fosforindhold var for højt til, at det kunne tariferes som ost. Eru Portuguesa har tilføjet, at der ikke er fremlagt nogen laboratorieanalyse, som kunne dokumentere produktets sammensætning, og selskabet har konkluderet, at eftersom man var klar over, at produktets sammensætning ikke var tilstrækkeligt til at identificere dets art, var det umuligt at fastlægge den korrekte tarifering efter den kombinerede nomenklatur. Den tarifering, importøren havde foretaget, dvs. i pos. 3501, måtte derfor fastholdes.

Stillingtagen

20 I lyset af svarene på Domstolens spørgsmål må det fastslås, at det ikke længere er nødvendigt at besvare det første spørgsmål fra den forelæggende ret med henblik på afgørelsen af hovedsagen. Jeg vil derfor gå over til at behandle det andet spørgsmål, som vedrører den korrekte tarifering af det omtvistede produkt. Spørgsmålet er i korthed: Skal produktet tariferes som casein eller som ost bestemt til forarbejdning?

21 I den kombinerede nomenklatur og det harmoniserede system findes der seks almindelige bestemmelser. I den første af disse bestemmelser er det fastsat: »Tariferingen skal ske med hjemmel i positionsteksterne og de til afsnit og kapitler knyttede bestemmelser samt, for så vidt det ikke strider mod de nævnte tekster og bestemmelser, efter de nedenstående regler.« Ingen af disse bestemmelser synes imidlertid at være relevante ved afgørelsen af den foreliggende sag.

22 Endvidere fremgår det af Domstolens faste praksis, at ud fra retssikkerheds- og kontroltekniske hensyn er det afgørende kriterium ved tariferingen af varer normalt disses objektive karakteristika og egenskaber, som beskrevet i den enkelt position i den kombinerede nomenklatur og i bestemmelserne til afsnittene eller kapitlerne. Med henblik på fortolkningen af den kombinerede nomenklatur udgør de bestemmelser, der indleder kapitlerne, og i øvrigt også de forklarende bemærkninger, vigtige hjælpemidler til at sikre en ensartet anvendelse af tariffen, hvorfor de kan betragtes som gyldige midler til dens fortolkning (15). Disse forklarende bemærkninger omfatter såvel bemærkninger, der, for så vidt angår den kombinerede nomenklatur, er udarbejdet af Kommissionen, og, for så vidt angår det harmoniserede system, af Toldsamarbejdsrådet. Selv om de indeholder vigtige bidrag til fortolkningen af de forskellige toldpositioner, er de ikke retligt bindende, hvorfor det i givet fald må undersøges, om de er i overensstemmelse med selve bestemmelserne i den fælles toldtarif og ikke ændrer disses indhold (16). Domstolen har ligeledes fastslået, at Toldsamarbejdsrådets forklarende bemærkninger i mangel af særlige fællesskabsretlige bestemmelser udgør et gyldigt middel til fortolkningen af positionerne i den fælles toldtarif (17). Dette princip fremgår også af forordet til de forklarende bemærkninger, der vedrører den foreliggende sag, og hvori det hedder:

»Selv om de forklarende bemærkninger til den kombinerede nomenklatur kan henvise til de forklarende bemærkninger i det harmoniserede system, erstatter de dem ikke, men må betragtes som et supplement, som skal konsulteres i sammenhæng hermed.«

23 For så vidt angår den foreliggende sag, giver overskriften til de omtvistede positioner ikke nogen nyttige oplysninger, og der findes ingen relevante bestemmelser til afsnit eller kapitler. Der findes imidlertid en forklarende bemærkning til kapitel 35, hvoraf det udtrykkeligt fremgår, at caseinarter, hvis vandindhold er 15 vægtprocent eller derover, skal tariferes i pos. 0406. Spørgsmålet er således, om der er noget, der taler for, at denne bemærkning ikke kan bringes i anvendelse.

24 Det fremgår af Domstolens praksis, at en bemærkning ikke må bringes i anvendelse, hvis den ikke er i overensstemmelse med bestemmelserne i den kombinerede nomenklatur, eller hvis den ændrer disses indhold. Det er følgelig nødvendigt at undersøge, hvad der ligger i begrebet »casein« i pos. 3501 og i begrebet »ost« i pos. 0406.

25 Den omstændighed, at de nævnte begreber ikke er defineret i den kombinerede nomenklatur, lader formode, at de pågældende produkter anses for tilstrækkeligt defineret ved selve deres betegnelse og navnlig ved deres objektive karakteristika og egenskaber (18).

26 Den vigtigste definition af begrebet »ost« i New Shorter Oxford English Dictionary (19) lyder som følger: »Mælkekoagel (mælk, der er løbet sammen) [(20)], adskilt fra vallen og presset til en solid masse« (21). Produktet er lige fra gammel tid blevet fremstillet ved, at mælk løber sammen. I Homer's Odysséen fortælles det således, hvorledes kyklopen Polyfem »... satte sig til at malke fårene og gederne, og de små lagde han til at patte. Derpå løbede han halvdelen af mælken ... knugede den af og pakkede den færdige ost ned i flettede kurve ...« (22), i hans grotte, hvor Odysseus og hans mænd fandt det. Vi ved ikke, hvilket stof Polyfem anvendte med henblik på at få mælken til at løbe sammen, men brugen af løbe i romersk tid rapporteres af Columella, som i Rei Rusticae (ca. år 65 efter Kristi fødsel) skriver, at mælken »skal løbes med løbe fra et lam eller et gedekid, men også kan fremstilles med blomsten af vild tidsel eller frø af farvetidsel, og også med den saft, der løber fra et figentræ, hvis man laver et snit i barken, mens den er grøn« (23).

27 »Casein« er i New Shorter Oxford English Dictionary defineret som »det vigtigste protein i mælk, navnlig i koaguleret form som f.eks. i ost«.

28 Det er derfor klart, at det produkt, der omtvistes i den foreliggende sag, ikke kan tariferes som casein, allerede fordi det er fremkommet ved koagulering af skummetmælk med løbe. Hvis man tilsætter løbe til mælk, »koagulerer caseinet i proteinerne og trækker sig sammen, binder fedtet og tvinger vallen ud ... Når ostemassen er dannet, forarbejdes den på en eller anden måde med henblik på at opnå den karakteristiske struktur for den enkelte form for ost« (24). Såfremt produktet, som hævdet af Eru Portuguesa, skulle tariferes som casein, blot fordi det er resultatet af en sådan proces, ville der være meget lidt plads til position 0406. Langt de fleste af de oste, der er opregnet under denne position, fremstilles således på denne måde.

29 Der må derfor være andre objektive karakteristika og egenskaber ved casein udover, at det er resultatet af, at mælk er løbet sammen.

30 I de ovenfor (25) nævnte forklarende bemærkninger til det harmoniserede system bekræftes det, at dette er metoden til fremstilling af casein, og det præciseres, at casein normalt findes i form af et kornet pulver, der er uopløseligt i vand. Eru Portuguesa har i den skrivelse, selskabet oprindelig fremsendte til de portugisiske toldmyndigheder (26), anført, at det pågældende produkt fremstår som flager, tilsyneladende fordi det er blevet presset, og ikke er udtørret. Selskabet har ligeledes påpeget, at produktet ikke er vandopløseligt. Men som Den Portugisiske Republik har oplyst i retsmødet, er det ubestridt, at produktet indeholder 54% vand (27). Under alle omstændigheder kan det forhold - såfremt det måtte være rigtigt - at produktet ikke er opløseligt i vand, ikke i sig selv betyde, at der ikke kan være tale om ost, eftersom de fleste oste heller ikke kan opløses i vand.

31 Rådet har indrømmet, at »kendetegnene for caseiner og caseinater på den ene side og for ost på den anden udviser ligheder« i den omfattende (28) fællesskabslovgivning vedrørende ydelse af støtte til skummetmælk, der forarbejdes til casein og caseinater (29). I den grundforordning, der var i kraft på tidspunktet for de faktiske omstændigheder (30), er »casein« defineret som »det af råcasein eller det ved udfældning (f.eks. ved løbe- eller syreudfældning) af skummetmælk udvundne og vaskede tørrede produkt, som er uopløseligt i vand« (31). Forordning (EØF) nr. 756/70 (32), der gennemfører den grundforordning, der fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor det omtvistede produkt blev importeret, fastlægger visse nærmere betingelser med hensyn til sammensætningen af casein, der er bestemt til de pågældende anvendelsesformål, herunder f.eks. at løbecasein højest må have et vandindhold på 12% (33). Retsvirkningerne af disse bestemmelser var sagsgenstand i sagen Meggle Milchindustrie mod Kommissionen og Rådet (34). I forbindelse med hans redegørelse for et erstatningssøgsmål, som en producent af casein og caseinater havde anlagt mod Rådet, fastslog generaladvokat VerLoren van Themaat følgende: »Når mælken er skummet, udvindes caseinen ved løbe- eller syreudfældning. Det, der bliver tilbage, er et ikke-opløseligt produkt, som renses og tørres« (35).

32 Som Kommissionen nævnte i retsmødet, er der også grund til at omtale det direktiv, som Rådet udstedte med hjemmel i EF-traktatens artikel 100 (nu artikel 94 EF) om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning vedrørende kaseiner og kaseinater (36). Formålet med direktivet er, at »der på fællesskabsplan fastlægges regler, der skal overholdes med hensyn til disse produkters sammensætning og mærkning« (37). I direktivets artikel 1, stk. 2, er »caseiner« defineret som »det vaskede og tørrede, i vand uopløselige proteinstof, som mængdemæssigt er det vigtigste proteinstof i mælk, og som fremstilles af skummetmælk ved udfældning« under anvendelse af flere processer, herunder ved hjælp af osteløbe. I afsnit III i bilag I til direktivet er præciseret de regler, der gælder for løbecasein til konsum. Blandt disse regler er under litra a) anført »væsentlige faktorer i sammensætningen«: maksimalt vandindhold 10,0 vægtprocent (38).

33 Den sidste kilde til nærmere oplysninger vedrørende caseins objektive karakteristika og egenskaber kan findes i Codex alimentarius, der er udarbejdet af FAO og WHO. Domstolen anvendte Codex alimentarius ved fastlæggelsen af egenskaberne ved yoghurt i en sag, der vedrørte mærkning af levnedsmidler (39), og med henblik på afgørelsen af, om et tilsætningsstof udgør en fare for den offentlige sundhed eller opfylder et reelt behov, navnlig af teknologisk art (40). I den norm, der er gældende for caseinprodukter til konsum, i den nuværende affattelse af Codex alimentarius (codex stan A-18-1995) er »løbecasein til konsum« defineret som »det produkt, der fremkommer ved vaskning og tørring af det restprodukt, der er tilbage efter udskilningen af vallen fra skummetmælk, som er koaguleret ved hjælp af løbe eller andre koagulerende enzymer«, og oversigten over sammensætningen angiver et maksimalt vandindhold på 12%.

34 Af alle ovennævnte kilder, bortset fra de forklarende bemærkninger til det harmoniserede system, fremgår det således, at casein skal tørres, og at vandindholdet ikke må overstige 12%. Dette foranlediger mig til at konkludere, at den betingelse, der er opstillet i Kommissionens forklarende bemærkninger til pos. 3501 10 10 til 3501 10 90 i den kombinerede nomenklatur, og hvorefter caseiner kun må tariferes i de nævnte positioner, hvis de indeholder mindre end 15% vægtprocent vand, er i overensstemmelse med definitionen af begrebet »casein« i den kombinerede nomenklatur og ikke ændrer dens indhold. Endvidere er betingelsen ikke reelt uforenelig med de forklarende bemærkninger til det harmoniserede system. Efter min opfattelse er der således ikke grund til ikke at tage hensyn til denne bestemmelse i den foreliggende sag, og det omtvistede produkt, der er fremkommet ved tilsætning af løbe til skummetmælk, og som på eksportørens faktura er angivet som »skummetmælksost« og bestemt til at blive forarbejdet til diætetisk ost, skal derfor tariferes i pos. 0406 90 11 som anden ost til forarbejdning.

35 Inden jeg afslutter dette forslag til afgørelse, skal jeg fremkomme med to bemærkninger vedrørende argumenter, som Kommissionen og Eru Portuguesa fremkom med i retsmødet.

36 Som anført ovenfor (41) fremførte Kommissionen i retsmødet et helt nyt argument i forhold til, hvad den havde anført i sit skriftlige indlæg. På grundlag af det pågældende argument foreslog Kommissionen, at Domstolen besvarede det forelagte spørgsmål på en helt anden måde, end Kommissionen oprindelig havde foreslået. Kommissionens andet argument vedrørte det importerede produkts fosforindhold, som ifølge Kommissionen udgjorde 5,7% og derfor var højere end det niveau, der var tilladt for ost. Efter min opfattelse kan der ikke tages hensyn til Kommissionens argument og dette af to grunde.

37 Den første er, at Kommissionen ikke har kunnet angive en relevant henvisning i den kombinerede nomenklatur til støtte for sine argumenter vedrørende det acceptable fosforindhold i ost. Kommissionen har ganske vist omtalt Codex alimentarius, der som allerede nævnt kan have en vis værdi i fortolkningsøjemed, men den norm, Kommissionen har henvist til, er den norm, der gælder for smelteost (som højest må indeholde 0,9% fosforforbindelser). Jeg har vanskeligt ved at se, hvorledes denne meget specifikke bestemmelse kan anvendes i en anden og ligeledes meget specifik sammenhæng. Det skal nævnes, at den generelle norm for ost i Codex alimentarius (codex stan A-6-1978, ændr. 1-1999) ikke indeholder nogen udtrykkelig angivelse vedrørende fosforindholdet.

38 For det andet og, mere generelt, finder jeg, at Domstolen ikke kan tage hensyn til et helt nyt argument, der for første gang er fremført i retsmødet, uden at hverken Domstolen eller de øvrige parter forinden er blevet underrettet herom, således at de (forståeligt nok) ikke var forberedt på at drøfte, om Kommissionens argument var holdbart. Jeg ønsker inderligt, at hverken Kommissionen eller nogen anden gør en sådan fremgangsmåde til en sædvanlig praksis. Såfremt Kommissionen måtte finde det nødvendigt at ændre en stillingtagen på en sådan måde, er det bedste middel efter min opfattelse at underrette Domstolen og de øvrige parter skriftligt herom.

39 Heroverfor har Eru Portuguesa under retsmødet anført, at de oplysninger, der var til rådighed vedrørende det importerede produkts sammensætning, var utilstrækkelige til, at der kunne træffes en afgørelse vedrørende tariferingen, og at importørens oprindelige angivelse derfor måtte fastholdes. Jeg er ikke enig i dette argument. De oplysninger vedrørende produktets sammensætning, Domstolen råder over, er de samme som dem, Eru Portuguesa fremkom med i sit indlæg, og i henhold til forelæggelseskendelsen udgjorde de en omstændighed, der var ubestridt under hovedsagen. Det kan ikke tiltrædes, at en part i retsmødet bestrider indholdet af sine skriftlige indlæg. I øvrigt stod det Eru Portuguesa frit for at lade foretage yderligere analyser til støtte for sit synspunkt og fremlægge resultaterne for Domstolen i behørig tid. I mangel af sådanne analyser er det for mig at se fuldt ud berettiget, at Domstolen lægger de oplysninger til grund, der var godtgjort for den nationale ret, og som Eru Portuguesa fremførte for Domstolen i sit skriftlige indlæg.

40 Eru Portuguesa har i retsmødet nærmere bestemt hævdet, at det omtvistede produkt havde et caseinindhold på mindre end 2%, inkl. salt, og at de procentsatser, der var angivet med hensyn til produktets sammensætning, ikke tilsammen udgjorde 100%. En sådan påstand synes at være noget af en tilsnigelse, eftersom Eru Portuguesa i skrivelsen af 27. april 1989, hvori selskabet bestred, at det pågældende produkt kunne tariferes som ost, anførte, at produktet var vandholdigt casein, og at selskabets væsentligste argument i de skriftlige indlæg var, at der var tale om casein. Eru Portuguesa har i retsmødet ligeledes afvist at have påstået, at produktet var bestemt til at blive anvendt i diætetiske produkter. Også på dette punkt hævdede selskabet i ovennævnte skrivelse klart, at produktet var bestemt til fremstilling af diætetiske produkter. En part, som på den måde modsiger sig selv eller benægter sine egne udsagn, hjælper hverken Domstolen eller sig selv. Domstolen må lægge de oplysninger til grund, den nationale ret er fremkommet med i forelæggelseskendelsen. Det er kun den nationale ret, der har kompetence til at tage nye argumenter vedrørende faktiske forhold, som en part fremfører, i betragtning.

Forslag til afgørelse

41 Sammenfattende skal jeg herefter foreslå, at de spørgsmål, Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) har forelagt, besvares på følgende måde:

»Et produkt, der er fremstillet af skummetmælk ved tilsætning af løbe, og som består af 54% vand, 0,9% fedt, 5,7% fosfor, 2% salt, og ellers af casein, og som er bestemt til fremstilling af diætetiske produkter, skal tariferes i underposition 0406 90 11 i den kombinerede nomenklatur som »Anden ost: - Til forarbejdning«.«

(1) - Den er betegnet således, fordi den ved en enkelt nomenklatur kombinerer de to forskellige EF-nomenklaturer (den fælles toldtarif og NIMEXE, statistisk varefortegnelse for Fællesskabets udenrigshandel og for samhandelen mellem dets medlemsstater). Den tidligere ordning, som oprindelig var kendt under navnet Bruxelles-nomenklaturen, og derefter som Toldsamarbejdsrådets nomenklatur, var opbygget på samme måde (antallet af deltagende stater var dog mindre). Domstolens praksis vedrørende disse nomenklaturer er derfor stadig relevant ved fortolkningen af den kombinerede nomenklatur.

(2) - Det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem, der er indført ved den internationale konvention af 14.6.1983 og godkendt af Fællesskabet ved Rådets afgørelse 87/369/EØF af 7.4.1987 om indgåelse af den internationale konvention om det harmoniserede varebeskrivelses- og varenomenklatursystem, samt af ændringsprotokollen hertil (EFT L 198, s. 1).

(3) - Forordning af 23.7.1987 om told- og statistiknomenklaturen og Den Fælles Toldtarif (EFT L 256, s. 1), som ændret for den omtvistede periode ved Kommissionens forordning (EØF) nr. 3174/88 af 21.9.1988 om ændring af bilag I til forordning nr. 2658/87 (EFT L 298, s. 1).

(4) - Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 2658/87.

(5) - Artikel 7, 9 og 10.

(6) - 1989-udgaven, offentliggjort af Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer.

(7) - Jf. nedenfor i punkt 7.

(8) - Artikel 7, stk. 1, litra b), i konventionen vedrørende det harmoniserede system, jf. ovenfor i note 2.

(9) - Første udgave, 1987.

(10) - 1996.

(11) - Den nationale ret har i forelæggelseskendelsen anført, at ovennævnte sammensætning er en af de faktiske omstændigheder, der ikke er bestridt. Selv om Eru Portuguesa i retsmødet bestred den således fastslåede sammensætning, kan dette ændrede standpunkt af de grunde, som jeg vil anføre i det følgende, efter min opfattelse ikke tages i betragtning, jf. nedenfor i punkt 40, hvor jeg ligeledes vil komme ind på det synspunkt, Eru Portuguesa fremførte i retsmødet, og hvorefter de »2%« salt, der indgår i sammensætningen, også omfatter caseinet, hvilket indebærer, at mere end 37% ikke er angivet.

(12) - Dette præciserede Eru Portuguesa i en skrivelse af 27.4.1989 til inspektøren for Toldkontoret i Xabregas, hvori selskabet anfægtede den oprindelige tarifering af produktet. Skrivelsen er vedlagt som bilag til den portugisiske regerings bemærkninger.

(13) - I henhold til artikel 179, stk. 3, i akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltrædelse og tilpasningerne af traktaterne (EFT 1985 L 302, s. 23) kunne Portugal i visse tilfælde i sin nationale kombinerede nomenklatur optage underpositioner, som bestod ved tiltrædelsen. Dette er formentlig forklaringen på de yderligere cifre i de tariferinger, Supremo Tribunal Administrativo har anført, men som ikke synes at have indflydelse på besvarelsen af de spørgsmål, retten har forelagt.

(14) - Rådets direktiv af 25.7.1983 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning vedrørende visse laktoproteiner (kaseiner og kaseinater) til konsum (EFT L 237, s. 25).

(15) - Jf. bl.a. en række domme f.eks. Domstolens dom af 9.10.1997, sag C-67/95, Rank Xerox, Sml. I, s. 5401, præmis 17, og af 18.12.1997, sag C-382/95, Techex, Sml. I, s. 7363, præmis 12.

(16) - Jf. dom af 9.2.1999, sag C-280/97, ROSE Elektrotechnik, Sml. I, s. 689, præmis 16 og 23, og de deri nævnte afgørelser.

(17) - Dom af 4.10.1979, sag 11/79, Cleton, Sml. s. 3069, præmis 9, og af 8.2.1990, sag C-233/88, Van de Kolk, Sml. I, s. 265, præmis 9.

(18) - Jf. dom af 10.12.1975, sag 53/75, Vandertaelen og Maes, Sml. s. 1647, præmis 8 og 9, hvor Domstolen i mangel af en definition af begrebet »konsumis« i den fælles toldtarif fastslog: »Der kan ikke ses bort fra, at konsumis har det dominerende særkendetegn, at den smelter ved en temperatur på omkring 0_ C« (præmis 10). Domstolen tog ligeledes den definition af begrebet »konsumis« i betragtning, der fandtes i andre fællesskabsretlige bestemmelser.

(19) - 1993-udgaven.

(20) - Løbe er i leksikonet defineret som: »Mælkekoagel fra den fjerde mave hos en fravænnet kalv eller en anden drøvtygger, der indeholder chymosin [et fordøjelsesenzyn], og som anvendes i mælkekoagel med henblik på fremstillingen af ost, mælk tilsat løbe, osv. En forarbejdning af den interne membran i den fjerde mave anvendes på samme måde ... En plante eller et andet substituerende produkt for animalsk løbe kan anvendes med henblik på at få mælk til at løbe sammen.«

(21) - Definitionen fortsætter således: »indtaget som næringsmiddel«. Men eftersom den underposition i den kombinerede nomenklatur vedrørende ost, der omtvistes i den foreliggende sag, omhandler ost bestemt til forarbejdning, er det efter min opfattelse ufornødent at påvise, at produktet er bestemt til direkte forbrug.

(22) - Homer: Odysséen, IX. sang, vers 244-247, som generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer citerede i sagen Canadane Cheese Trading og Kouri (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 8.8.1997, sag C-317/95, Sml. I, s. 4681, punkt 9 i forslaget til afgørelse). Punkt 9-12 i forslaget til afgørelse indeholder en fascinerende kavalkade over ost i litteraturen.

(23) - Citeret af H. McGee: On Food and Cooking, 1984, s. 37. Blomsten af vild tidsel anvendes fortsat som løbe i Italien ved den traditionelle fremstilling af Caciotta-ost og en særlig sort af Peccorino sarde. Den anvendes også i Spanien og i Portugal.

(24) - A. Davidson: The Oxford Companion to Food, 1999.

(25) - Jf. punkt 7.

(26) - Vedlagt som bilag til den portugisiske regerings indlæg.

(27) - Til sammenligning indeholder flødeost ca. 50% vand, jf. McGee's bog, s. 52.

(28) - I Revisionsrettens særberetning af 11.11.1983 om støtte til skummetmælk forarbejdet til kasein og kaseinater (EFT 1984 C 41, s. 1) var der i bilag IV, »liste over forordninger om kasein«, opregnet 22 forordninger, hvoraf en del naturligvis var ændringsforordninger.

(29) - Rådets forordning (EØF) nr. 2204/90 af 24.7.1990 om fastsættelse af supplerende almindelige regler for den fælles markedsordning for mælk og mejeriprodukter, for så vidt angår ost (EFT L 201, s. 7, tredje betragtning).

(30) - Rådets forordning (EØF) nr. 987/68 af 15.7.1968 om fastsættelse af almindelige regler for ydelse af støtte til skummetmælk, der er forarbejdet til casein og caseinater (EFT 1968 I, s. 252), som ændret ved akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Danmarks, Irlands, Kongeriget Norges og Det Forenede Kongeriges tiltrædelse (EFT 1972 L 73, s. 68) og ved Rådets forordning (EØF) nr. 3554/88 af 14.11.1988 (EFT L 311, s. 6).

(31) - Artikel 1, litra d).

(32) - Kommissionens forordning af 24.4.1970 om ydelse af støtte til skummetmælk, som er blevet forarbejdet til casein og caseinater (EFT 1970 I, s. 181) som ændret ved Kommissionens forordning (EØF) nr. 455/73 af 31.1.1973 (EFT L 53, s. 8).

(33) - Bilag I.

(34) - Dom af 18.3.1986, sag 244/83, Meggle mod Rådet og Kommissionen, Sml. s. 1101.

(35) - Punkt I.1 i forslaget til afgørelse.

(36) - Direktiv 83/417, nævnt ovenfor i note 14.

(37) - Tredje betragtning.

(38) - Nr. 1.

(39) - Dom af 14.7.1988, sag 298/87, Smanor, Sml. s. 4489, præmis 22.

(40) - Dom af 4.6.1992, forenede sager C-13/91 og C-113/91, Debus, Sml. I, s. 3617, præmis 16 og 17, og de deri nævnte domme.

(41) - Jf. punkt 18.