Regel 50, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94, bestemmer, at medmindre andet er fastsat, finder bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den påklagede afgørelse, tilsvarende anvendelse.

Hvad angår fremlæggelsen af beviset for reel brug af det ældre varemærke i henhold til artikel 57, stk. 2 eller 3, i forordning nr. 207/2009, inden for rammerne af en ugyldighedssag, der er indledt på grundlag af denne forordnings artikel 53, stk. 1, litra a), fastsætter gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 6, at Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) skal anmode indehaveren af det ældre varemærke om at godtgøre brugen af dette inden for en af EUIPO fastsat frist.

Selv om det følger af den nævnte regels ordlyd, at EUIPO, når der ikke er fremlagt noget bevis for brugen af det pågældende varemærke inden for den af kontoret fastsatte frist, skal afvise ugyldighedsbegæringen ex-officio, kan den samme konklusion til gengæld ikke drages, når visse elementer, der skal godtgøre denne brug, er blevet fremlagt inden for denne frist.

I sådanne tilfælde og medmindre det ikke fremgår, at de nævnte beviser er irrelevante med henblik på at godtgøre, at der er gjort reel brug af pågældende ældre varemærke, må sagen nemlig fortsætte. Det påhviler således kontoret, således som det bl.a. er fastsat i artikel 57, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, om fornødent, at opfordre parterne til at udtale sig om EUIPO’s meddelelser eller om indlæg fra de øvrige parter. Såfremt ugyldighedsbegæringen i en sådan sammenhæng afvises med den begrundelse, at det pågældende ældre varemærke ikke har været genstand for reel brug, følger denne afvisning ikke af en anvendelse af gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 6, som i det væsentlige er en processuel bestemmelse, men udelukkende af anvendelsen af de materielle bestemmelser, der fremgår af artikel 57, stk. 2 eller 3, i forordning nr. 207/2009.

Det følger heraf, at fremlæggelsen af beviser for brugen af det pågældende ældre varemærke, som tilføjes selve den dokumentation, der blev fremlagt inden for den af kontoret fremsatte frist i henhold til gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 6, fortsat er mulig efter udløbet af den nævnte frist, og at det på ingen måde er forbudt for kontoret at tage hensyn til yderligere beviser, der således er blevet fremlagt for sent ved at gøre brug af den skønsbeføjelse, der er tillagt ved artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.

Det følger heraf, at gennemførelsesforordningens regel 40, stk. 6, ikke udgør en bestemmelse, der er i strid med artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, med den konsekvens, at det ikke vil være muligt for appelkammeret at tage hensyn til den yderligere dokumentation for brug af det pågældende ældre varemærke, der er blevet fremlagt af indgiveren af begæringen om ugyldighed til støtte for dennes klage ved appelkammeret.

Hvad angår klagesager har Domstolen i øvrigt allerede fastslået, at det følger af artikel 63, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med denne forordnings artikel 76, stk. 2, at appelkammeret med henblik på at realitetsbehandle den klagesag, som er forelagt det, om fornødent ikke blot opfordrer parterne til inden for en af kammeret fastsat frist, at fremkomme med deres bemærkninger til dets meddelelser, men også kan træffe beslutning om bevisoptagelse, herunder fremlæggelse af kendsgerninger eller beviser. Sådanne bestemmelser bekræfter for deres vedkommende muligheden for, at den faktuelle baggrund kan blive udvidet igennem de forskellige stadier i sagens forløb ved kontoret.

Det fremgår af ordlyden af den nævnte regel 50, stk. 1, tredje afsnit, i gennemførelsesforordningen, at appelkammeret, når klagen er rettet imod en afgørelse truffet af indsigelsesafdelingen, begrænser sin behandling af klagen til de kendsgerninger og beviser, der er fremlagt inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen, medmindre der efter appelkammerets opfattelse bør tages hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger og beviser i overensstemmelse med artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.

Gennemførelsesforordningen fastsætter således udtrykkeligt, at appelkammeret under behandlingen af en klage, der er rettet mod en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, har en skønsbeføjelse, som følger af denne gennemførelsesforordnings regel 50, stk. 1, tredje afsnit, og af artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 med hensyn til at afgøre, om der er anledning til at tage hensyn til yderligere eller supplerende kendsgerninger, der ikke er blevet fremlagt inden for de frister, der er fastsat i eller fastsættes af indsigelsesafdelingen.

Det kan imidlertid ikke modsætningsvis udledes deraf, at appelkammeret ved behandlingen af en klage over en afgørelse fra annullationsafdelingen ikke har en sådan skønsbeføjelse. Gennemførelsesforordningens regel 50, stk. 1, tredje afsnit, udgør nemlig for så vidt angår behandlingen af en klage rettet mod en afgørelse fra en indsigelsesafdeling, kun udtrykket for det princip, der følger af artikel 76, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, som er retsgrundlaget for den nævnte regel 50, og indeholder en bestemmelse, der har en horisontal rolle i den nævnte forordnings system, der følgelig finder anvendelse uafhængigt af karakteren af den omhandlede procedure.

(jf. præmis 51-57 og 59-61)