FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

NIAL FENNELLY

fremsat den 26. oktober 1995 ( *1 )

I — Indledning

1. Nærværende præjudicielle sag rejser en række nye spørgsmål vedrørende fortolkningen af direktivet om beskyttelse af vilde fugle (herefter benævnt »direktivet«) ( 1 ). Den rejser navnlig spørgsmålet om, hvorvidt beskyttelsen ifølge direktivet også omfatter underarter af fugle, som ikke i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, når den pågældende underart er vanskelig eller endog umulig at skelne fra andre underarter af samme hovedart, og når andre underarter er beskyttet ved direktivet. Forelæggelseskendelsen rejser også det spørgsmål, om en medlemsstat kan hindre indførsel på sit område af eksemplarer af fugle, som ifølge en anden medlemsstats lovgivning kan være genstand for handel.

II — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger i hovedsagen

2. Ifølge forelæggelseskendelsen blev det konstateret, at Van der Feesten var i besiddelse af flere eksemplarer af Carduelis carduelis caniceps (gråhovedet stillids), der er fredet efter den nederlandske lov om fugle (Vogelwet) af 31. december 1936. De omhandlede eksemplarer var købt i Danmark og indført til Nederlandene. Den nationale ret fastslår, at gråhovedet stillids i modsætning til hovedarten Carduelis carduelis (sorthovedet (»europæisk«) stillids) ikke i vild tilstand har sit naturlige ophold på medlemsstaternes område.

3. Van der Feesten anfægtede konfiskationen i henhold til artikel 552 a i den nederlandske strafferetsplejelov (Wetboek van Strafvordering). I overensstemmelse med en af den nederlandske højesteret (Hoge Raad) afsagt dom forelagde Gerechtshof, Hertogenbosch, derefter Domstolen følgende tre spørgsmål. »1) Kan det forenes med ordlyden af og formålet med direktiv 79/409/EØF af 2. april 1979 om beskyttelse af vilde fugle med senere ændringer, i særdeleshed med artikel 1, stk. 1, og artikel 14, at en national lovgivning indeholder bestemmelser om beskyttelse af vilde fugle (i direktivets forstand), når det står fast, at disse fugle tilhører en underart, der ikke i vild tilstand på nogen måde har sit naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, og af den simple grund, at (hoved)arten og/eller flere underarter derimod i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa? 2) Har det nogen betydning for besvarelsen af spørgsmål 1), om den pågældende medlemsstats myndigheder i samarbejde med institutioner, der råder over den nødvendige sagkundskab kan fastslå, at den omhandlede underart slet ikke eller næsten ikke er til at skelne fra fugle af hovedarten, respektiv skelne fra andre underarter heraf eller fra andre underarter? 3) Såfremt det må antages, at der er tale om en strengere foranstaltning, jf. direktivets artikel 14, har det da nogen betydning, om de i den pågældende medlemsstat beslaglagte fugle af underarten er importeret fra en anden medlemsstat, som selv havde kunnet træffe en strengere forholdsregel, men på det pågældende tidspunkt ikke konkret havde, eller ikke endnu havde truffet en sådan forholdsregel?«

III — De relevante retsregler

a) Vogelwet

4. Ifølge Vogelwet's artikel 1, stk. 2, forstås ved »beskyttede fugle«»alle fugle af fuglearter, der forekommer i vild tilstand i Europa«. Lovens artikel 7 indeholder et forbud mod »besiddelse, transport, udbydelse til salg, køb, salg, levering, tilbud om transport, import, transit eller eksport af beskyttede fugle«, mens artikel 28 indeholder bestemmelser om straf for overtrædelse af dette forbud.

b) Direktiv 79/409/EØF

5. Direktivets udgangspunkt er efter anden betragtning deri tilbagegangen i bestandene »af et stort antal vilde fuglearter ... på medlemsstaternes område i Europa« ( 2 ) denne tilbagegang »udgør en alvorlig fare for bevarelsen af det naturlige miljø, navnlig på grund af, at den biologiske ligevægt hermed er truet«. Effektiv beskyttelse af fugle angives at være »et typisk grænseoverskridende miljøproblem ... som landene har et fælles ansvar for«, navnlig når det gælder trækfugle, som udgør »fælles eje« (tredje betragtning til direktivet). Formålet med den med direktivet tilsigtede beskyttelse er »bevarelse på langt sigt samt forvaltning af de naturlige ressourcer, som er en integrerende del af de europæiske folks arv« og vedtagelse af »foranstaltninger, der er nødvendige for, at den naturlige ligevægt for de pågældende fuglearter kan bevares og genoprettes i det omfang, dette med rimelighed er muligt« (ottende betragtning til direktivet).

6. Direktivets anvendelsesområde angives i artikel 1, stk. 1: »Dette direktiv vedrører beskyttelse af alle de fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, hvor traktaten finder anvendelse. Det omhandler bevarelse, forvaltning og regulering af de pågældende arter og fastsætter regler for udnyttelse af de nævnte arter.« Direktivet opregner ikke de arter af vilde fugle, der er omfattet af dets bestemmelser, men beskyttelsen gælder med visse undtagelser (jf. artikel 6, stk. 2, 3 og 4, artikel 7 og 9) »alle fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold« i Europa. Som betegnelse for de dermed beskyttede fugle vil jeg benytte udtrykket »beskyttede arter« ( 3 ), denne sags hovedspørgsmål er naturligvis, hvorledes denne sætning helt nøjagtigt skal forstås.

7. Ifølge direktivet gælder forskellige almindelige forpligtelser for så vidt angår opretholdelsen af bestandene af beskyttede arter, samt bevarelse, opretholdelse og genskabelse af deres levesteder (artikel 2 og 3). Andre bestemmelser opstiller mere specielle forpligtelser vedrørende beskyttelsen af de truede fuglearter og trækfuglearter, som er anført i bilag I (artikel 4), og om beskyttelsen af vilde fugle og deres æg i almindelighed, herunder et forbud mod handel med vilde fugle og regler, der begrænser adgangen til at jage fugle, der tilhører beskyttede arter (artikel 5-8).

8. Navnlig er det i direktivets artikel 5 bestemt, at medlemsstaterne skal træffe »de nødvendige foranstaltninger til at indføre en generel ordning til beskyttelse af alle de i artikel 1 omhandlede fuglearter, herunder især forbud mod ... besiddelse af fugle af arter, som det ikke er tilladt at jage og indfange« [artikel 5, litra e)]. Ifølge artikel 6 er med forbehold af visse undtagelser salg, transport med henblik på salg og besiddelse med henblik på salg samt udbud til salg af levende og døde fugle såvel som let genkendelige dele af disse forbudt. Medlemsstaterne skal ifølge direktivets artikel 11 påse, »at der ved indførsel af fuglearter, som ikke i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, ikke tilføjes den lokale flora og fauna nogen skade« og rådføre sig med Kommissionen herom, mens det i artikel 13 er bestemt, at gennemførelsen af disse foranstaltninger, der træffes i henhold til direktivet, ikke må »medføre en forringelse af de nuværende forhold med hensyn til bevarelse af samtlige de i [direktivets] artikel 1 omhandlede fuglearter«. Artikel 14 er en enligt stående bestemmelse om, at »medlemsstaterne kan træffe beskyttelsesforanstaltninger, der er strengere end dem, der er fastsat i dette direktiv«. Baggrunden for denne artikels formål eller rækkevidde er ikke nærmere angivet i betragtningerne til direktivet.

IV — Indlæg for Domstolen

9. I henhold til artikel 20 i protokollen vedrørende statutten for Domstolen har den nederlandske og den franske regering samt Kommissionen indgivet både mundtlige og skriftlige indlæg, mens Openbaar Ministerie (den nederlandske anklagemyndighed) kun har indgivet skriftlige indlæg og sagsøgeren i hovedsagen kun mundtlige indlæg. Disse indlæg kan sammenfattes som følger.

a) Det første spørgsmål — anvendelse af direktivet på ikke-europæiske underarter af beskyttede arter

10. Sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, at der må sondres mellem underarter på grundlag af, om de lever i vild tilstand i Europa. Direktivets artikel 1 angiver som et første formål beskyttelsen af de fuglearter, som lever i vild tilstand i Europa. Spørgsmålet om, hvorvidt direktivets anvendelsesområdet er nøje fastlagt under angivelse af arter eller underarter, har i virkeligheden ingen betydning. Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at direktivet under alle omstændigheder beskytter underarter, og fremdeles, at Kommissionen aldrig har grebet ind på det interne marked for fugle, der tilhører underarter, der ikke er europæiske.

11. Ifølge Openbaar Ministerie kan Nederlandene efter traktatens artikel 36, der henviser til beskyttelse af menneskers og dyrs liv og sundhed, indføre restriktioner for indførslen af hensyn til beskyttelsen af vilde fugle. Både Vogelwet og direktivet skal fortolkes på en sådan måde, at ordet »arter« omfatter underarterne og således, at det i forbindelse med fuglebeskyttelse er tilstrækkeligt, at en art lever i Europa. Det er ifølge Openbaar Ministerie biologisk umuligt at beskytte en art, såfremt de herom gældende bestemmelser ikke også vedrørte underarterne.

12. Den nederlandske regering har anført, at Vogelwet ikke indeholder nogen definition af begrebet »art« i artikel 1, og at ordet derfor må forstås i dets almindelige betydning. Inden for taksonomien, som regeringen har bestemt som den videnskabeligt udformede klassificering og systematisering, omfatter begrebet »art« samtlige underarter, afarter og bestande af arten, som geografisk kan adskilles. Et eksemplar af en vis underart tilhører også nødvendigvis arten. Da direktivet anvender begrebet »fuglearter«, omfatter den dermed tilsigtede beskyttelse også beskyttelse af underarter inden for arten; medlemsstaterne er derfor forpligtet til at forbyde handel med og besiddelse af arter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på deres område samt af underarter af disse arter. Den omstændighed, at den i sagen omhandlede underart ikke forekommer i Europa, har ifølge regeringen ingen betydning for den beskyttelse, der skal tilvejebringes ved direktivet.

13. Den nederlandske regering har på grundlag heraf gjort gældende, at Vogelwet er i overensstemmelse med direktivets ånd og bogstav, og navnlig med dets artikel 1, stk. 1. Underarten Carduelis carditeli * caniceps henhører, da den tilhører arten Carduelis carduelis som i vild tilstand har sit naturlige ophold i Europa, under direktivets beskyttelsesordning. Situationen er den samme efter lovgivningen i Belgiens flamske region og i Forbundsrepublikken Tysldand.

14. Den nederlandske regering har subsidiært gjort gældende, at et sådant forbud i alt fald, selv om direktivet ikke forpligter til at forbyde handelen med ikke-europæiske underarter, er i overensstemmelse med dets ånd og bogstav. Kun på denne måde kan man realisere den målsætning at bevare samtlige de fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold i Europa; det er vigtigt, at underarter af beskyttede arter ikke indføres eller gøres til genstand for handel. Da forskellene mellem underarter og hovedarter eller andre underarter ofte er ganske ubetydelige, kan der ske krydsninger, hvorved fremkommer hybrider, der vil kunne bringe bevarelsen af de vildtlevende arter i fare. Såfremt der ikke gælder et forbud mod handel med ikke-europæiske underarter i tilfælde, hvor hovedarten lever i vild tilstand i Europa, ville direktivet ikke kunne virke efter hensigten. Det første spørgsmål bør derfor besvares bekræftende.

15. Den franske regering har gjort gældende, at såvel direktivet som direktivet om levesteder af 21. maj 1992 ( 4 ) bygger på begrebet »arter«, i dette ords taksonomiske betydning. En art kendetegnes først og fremmest af, at dens artseksemplarer har erhvervet en række faste træk, der er en del af de enkelte eksemplarers genetiske arv, og som videreføres fra generation til generation. I de allerfleste tilfælde er eksemplarer, der nedstammer fra to eksemplarer tilhørende hver sin art ikke formeringsdygtige. Dette er et forhold af afgørende betydning for muligheden for at sondre mellem arterne. Til gengæld bygger afgrænsningen af underarter inden for én og samme art ikke på lige så klare og objektive sondringer, eftersom underarter i modsætning til arter kan formere sig ved indbyrdes parring og kun kan kendes på ydre træk, levesteder eller adfærd. Regeringen er på dette grundlag nået til det resultat, at direktivet omfatter samtlige underarter af en art, der er omfattet af dets anvendelsesområde, også når eksemplarer af en bestemt fugleunderart ikke i vild tilstand opholder sig i Europa.

16. Den franske regering har erkendt, at bilag I til direktivet i visse tilfælde kun nævner en enkelt særlig underart af visse arter, således f.eks. Phalacrocorax carbo sinensis, der er en kontinental underart af skarven. Den er af den opfattelse, at kun denne særlige underart må gøres til genstand for særlige bevarelsesforanstaltninger vedrørende dens levesteder, jf. direktivets artikel 4, stk. 1; artikel 4's anvendelsesområde er langt mere begrænset end artikel 1, der omfatter samtlige fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa. Desuden viser medtagelsen af denne underart, at der i videnskabelige kredse var opnået enighed om, at den kontinentale underart af skarven besad tilstrækkelig mange særegne træk, hvorved den let kunne identificeres og isoleres, og selve direktivets ordlyd afspejler denne enighed. På den anden side har den franske regering herudover anført, at en medlemsstat ikke har adgang til selvstændigt at afgøre, hvilke underarter den vil holde uden for den ved direktivet etablerede beskyttelse. Kunne den det, ville der opstå risiko for, at en vigtig bestemmelse i direktivet ikke blev anvendt på ensartet måde, idet dens anvendelse ville være afhængig af divergerende og eventuelt uoverensstemmende videnskabelige opfattelser.

17. Kommissionen, der er af den opfattelse, at det andet spørgsmål i alt væsentligt er en underafdeling af det første, har tilsluttet sig de argumenter, de tre netop citerede parter har fremført. Den har navnlig anerkendt, at Rådet bevidst lod direktivets anvendelsesområde afhænge af begrebet »art«. Den har ikke anført, at der findes uafhængige faktorer, hvorved holdningen i Rådet kan belyses, men den har forsøgt af tre hovedsynspunkter, der støtter dette synspunkt, at udlede, at dette var tilfældet. For det første viser henvisningerne i visse tilfælde i bilagene til direktivet til en underart af en særlig art, at Rådet var bevidst om den ornitologiske og taksonomiske betydning af ordet »art«, da det anvendte det i direktivets artikel 1. For det andet taler de store vanskeligheder, der er forbundet med udformningen af klare skelnemærker for underarterne, for beskyttelse af samtlige underarter, såfremt hensigten er en effektiv kontrol. For det tredje har den anført, at indførsler af underarter skaber fare for hybridisering som følge af krydsninger af par af forskellige underarter. Kommissionen har i den forbindelse i retsmødet erklæret, at der årligt importeres 800000 sangfugle til Belgien, herunder 40000Carduelis carduelis caniceps, hvilket vil kunne medføre en kunstig ændring af den europæiske fuglebestand. Imidlertid har en sagkyndig oplyst, at der ikke opstår noget hybridiseringsproblem, idet individer af forskellige underarter af en art ikke kan krydses — og dette forudsætter så krydsninger af forskellige arter. Kommissionen har foretrukket at udtrykke frygt for det, den benævner genetisk forurening. Den har gjort gældende, at direktivets artikel 11 imødekommer denne frygt, selv om denne bestemmelse vedrører indførsel af nye arter.

b) Det andet spørgsmål — vanskeligbeden ved at skelne en underart fra andre underarter

18. Openbaar Ministerie har gjort gældende, at de nationale myndigheder er beføjet til i henhold til fællesskabsreglerne at fastsætte grænselinjerne mellem beskyttede og ikke-beskyttede fugle med henblik på at modvirke »forfalskning« af faunaen. Den nederlandske regering har anført, at den omstændighed, at det i praksis er umuligt at se forskel på fugle af en underart og fugle, der tilhører hovedarten, eller på de forskellige underarter inden for den samme hovedart, taler for en bekræftende besvarelse af det første spørgsmål, hvorfor Domstolen må besvare det andet spørgsmål benægtende. Den franske regering har også foreslået en benægtende besvarelse og har tilføjet, at risikoen for sammenblanding af underarter viser, at det er umuligt at gennemføre direktivet ved at lægge begrebet »underart« til grund. Med disse to udtalelser er det altså forudsat, at det altid er vanskeligt eller umuligt at se forskel på underarter. Kommissionen har tilsluttet sig dette synspunkt, men mener, at dette spørgsmål ikke kan adskilles fra det første.

c) Det tredje spørgsmål — indførsel af eksemplarer af eksotiske underarter, der hidrører fra en anden medlemsstat

19. Openbaar Ministerie har anført, at såfremt medlemsstaterne ikke kan opretholde de supplerende regler, de har udstedt i overensstemmelse med traktatens artikel 36, kan de herhenhørende nationale restriktioner kun virkelig få virkning, såfremt alle andre medlemsstater vedtager lignende regler, hvilket ville betegne et brud med artikel 36's målsætning.

20. Den nederlandske regering og den franske regering har anført, at beskyttelsen af de omhandlede underarter ikke udgør en strengere foranstaltning i direktivets artikel 14's forstand, og at det er ufornødent at besvare dette spørgsmål. Dette er også Kommissionens standpunkt, og den har tilføjet, at en privatperson i Van der Feesten's situation ikke kan påberåbe sig, at en anden medlemsstat ikke korrekt har gennemført direktivet ( 5 ).

V — Undersøgelse af de forelagte spørgsmål

21. Det er nødvendigt indledningsvis at kommentere den udtalelse, sagsøgeren har fremsat i retsmødet om, at de fugle, hvis konfiskation har givet anledning til nærværende sag, ikke blot levede i fangenskab, men desuden var ude af stand til at leve i vild tilstand. En bestemmelse af, hvilken art de omhandlede fugle tilhører samt af deres særlige træk er forhold af faktisk art, som den nationale ret må tage stilling til. En eventuel anvendelse af direktivet på vilde fugle, der er født og opvokset i fangenskab, var et af de spørgsmål, der var fremme i Vergy-sagen (C-149/94), i hvilken jeg har fremsat forslag til afgørelse i dag. Såfremt Domstolens afgørelse i nævnte sag har betydning for de faktiske omstændigheder, må den nationale ret gøre brug af den. Imidlertid er der ikke i den foreliggende sag af den nationale ret blevet forelagt noget spørgsmål herom.

a) Det første spørgsmål — anvendelsesområdet for direktivets artikel 1

22. Det første spørgsmål, som det andet og det tredje spørgsmål er underordnet, vedrører lovligheden efter direktivet af en national lovgivning om beskyttelse af fugle, der ikke i vild tilstand har deres naturlige ophold i Europa og tilhører en eksotisk eller ikke-europæisk underart af en beskyttet art. Det er forlængst i Domstolens praksis blevet fastslået, at Domstolen ikke under en præjudiciel sag i henhold til traktatens artikel 177 har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt en national lovgivning er forenelig med fællesskabsretten. Domstolen kan imidlertid — og bør i den foreliggende sag — »af spørgsmålenes ordlyd, således som de er formuleret af den nationale ret, og under hensyn til de af denne meddelte oplysninger, udlede de momenter, der angår fortolkning af fællesskabsretten, således at den nationale ret kan træffe afgørelse vedrørende de retsspørgsmål, som er indbragt for den« ( 6 ). Den nationale ret har efter min mening med føje ikke anmodet Domstolen om at tage stilling til gyldigheden af en bestemt national lov, som det af dens egen sag at tage stilling til. Den har blot anmodet om vejledning med hensyn til fællesskabsrettens fortolkning.

23. Det afgørende spørgsmål, der melder sig i denne sag, er ikke tidligere blevet afgjort af Domstolen i dens fyldige praksis vedrørende direktivet om vilde fugle ( 7 ), og det er ikke noget let spørgsmål. Er ikke-europæiske underarter af en europæisk art omfattet af direktivet? Er de ikke som sådanne omfattet af direktivet, bliver det spørgsmål, der så melder sig, om beskyttelsen af disse ikke-europæiske underarter er lovlig efter direktivet eller efter fællesskabsretten.

24. Inden for fugletaksonomien sondres sædvanligvis mellem arter, der geografisk afviger så meget indbyrdes, at to eller flere underarter kan bestemmes (polytypiske arter), og arter, af hvilke ingen underart kan bestemmes (monotypiske arter) ( 8 ). Alle eksemplarer af en polytypisk art er ipso facto eksemplarer af en underart; beskyttelse af arten tilvejebringes ved foranstaltninger, der giver visse eller samtlige underarter beskyttelse. Begrebet »underarter« er endegyldigt defineret hos Cramp and Simmons ( 9 )»som grupper af ens bestande, der tilhører én og samme art og lever i ét geografisk afsnit inden for artens udbredelsesområde, og som i forhold til andre bestande af samme art udviser forskellige ydre træk, der kan erkendes« ( 10 ). I den forbindelse må det siges, at udtrykket »hovedart«, der benyttes i forelæggelseskendelsen, kan give anledning til uklarhed; i ornitologisk forstand fortjener europæisk stillids lige så lidt som gråhovedet stillids at blive betegnet »hoved-«. Det er imidlertid »den nominative« underart, da denne har samme navn som arten selv; ifølge Cramp and Simmons er den nominative underart »ikke nødvendigvis den mest typiske, den mest centrale eller den mest udbredte underart, men blot den første, der er blevet angivet ved navn« ( 11 ).

25. Arten Carduelis cardiielis eller stillids er en polytypisk art, af hvilken 24 underarter er blevet bestemt; arten tilhører på sin side carduelidae-familien (der i alt omfatter 112 arter), underordenen spurvefugle (sangfugle), og ordenen spurve (skovfugle), som omfattende 5100 arter, er den største fuglegruppe på jorden i dag ( 12 ). Arten Carduelis carduelis deles i to grupper, carduelis-gruppen, der omfatter underarter, der hovedsagelig forekommer i (det geografiske) Europa, og caniceps-gruppen, som hovedsagelig forekommer i det centrale Asien. Forelæggelseskendelsen anvender for europæisk stillids betegnelsen Carduelis carduelis og ikke Carduelis carduelis carduelis; for at undgå enhver tvivl, går (»europæiske«) stillids mere korrekt under betegnelsen Carduelis carduelis carduelis, idet den ligesom Carduelis carduelis caniceps er en underart af arten Carduelis carduelis. Der er enighed mellem parterne om, at den europæiske stillids principielt er omfattet af direktivets beskyttelse.

26. Som det har kunnet udledes af direktivets udtryksmåde, sondres der ikke i direktivet mellem »arter« og underarter, og direktivet siger intet om, hvorvidt udtrykket »art« nødvendigvis omfatter alle underarter af beskyttede arter. Dette er klart i modstrid med f.eks. konventionen om international handel med truede arter af vilde dyr og planter, der blev undertegnet i Washington den 3. marts 1973 (»Washington-konventionen«), i hvis artikel 1, litra a), det er bestemt, at ved »art« forstås enhver art, underart eller geografisk særskilt bestand deraf ( 13 ). Det er også i strid med artikel 1 i Vogelwet, der beskytter »alle fugle, der tilhører en af de arter, som i vild tilstand har deres ophold i Europa« (min fremhævelse), hvilket umiddelbart betyder, at også eksemplarer af ikke-europæiske underarter af en europæisk art af vilde fugle er omfattet.

27. Efter min mening er det nødvendigt ikke at give ordet »art« en alt for snæver eller bogstavelig betydning. Det kan ikke fortolkes uden hensyntagen til dets ornitologiske sammenhæng; når det gælder en monotypisk art, betegner det nødvendigvis arten og kun arten, mens det, når det bruges om polytypiske arter, kan gælde enten alle eller blot nogle underarter af arten. Da direktivet hverken i betragtningerne eller de egentlige bestemmelser siger noget udtrykkeligt herom, kan benyttelsen af ordet »(fugle)arter« i direktivets artikel 1 rimeligvis fortolkes på en af følgende tre måder: — Ordet »arter« omfatter alle underarter af beskyttede arter uden begrænsning (den nederlandske og den franske regering, Openbaar Ministerie og Kommissionen har foreslået denne fortolkning). — Ordet »arter« omfatter kun de underarter (af beskyttede arter), som i vild tilstand har deres ophold på medlemsstaternes område i Europa ( 14 ). — Ordet »arter« omfatter underarter af beskyttede arter, for så vidt som dette er nødvendigt for at nå det med direktivet tilsigtede mål. I mange tilfælde, således f.eks. når samtlige underarter af en særlig art lever vildt i Europa, er der i praksis ingen forskel på disse mulige fortolkninger. Forskellen mellem den første fortolkning på den ene side og den anden og tredje fortolkning på den anden side kan imidlertid have betydning under omstændigheder som dem, der foreligger i nærværende sag.

28. Såfremt de synspunkter, Openbaar Ministerie, den nederlandske og den franske regering samt Kommissionen har gjort sig til talsmand for i denne forbindelse, er korrekte, må artikel 1 fortolkes således, at den finder anvendelse på »alle arter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, hvor traktaten finder anvendelse, og alle underarter af disse arter uanset disses opholdssted«. Herefter melder sig det spørgsmål, om en sådan vid fortolkning af denne artikel — der danner grundlag for strafferetlig forfølgning i henhold til de herom gældende nationale bestemmelser i den medlemsstat, som den præjudicielle anmodning kommer fra — kræves i kraft af direktivet selv, og i benægtende fald, om den er i overensstemmelse med det. Hvorledes vil konfiskationen af Van der Feesten's (ikke-europæiske) stillidser kunne bidrage til beskyttelsen af europæisk gråhovedet stillids eller i øvrigt bidrage til gennemførelsen af formålet med direktivet?

29. Jeg skal herefter forsøge at foretage en gruppering af de argumenter, der er fremført til støtte for en udvidelse af beskyttelsen til ikke-europæiske underarter og i den forbindelse fremkomme med mit eget synspunkt, der i denne sag adskiller sig fra flertallets.

i) Valget af udtrykket »art« i artikel 1 er bevidst, og den ved direktivet tilsigtede beskyttelse omfatter derfor samtlige underarter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold i Europa.

30. Direktivet indeholder intetsteds udtrykkelige angivelser om, at beskyttelsen i henhold til det omfatter alle underarter af enhver beskyttet art. I direktivet anvendes udtrykket underart nemlig overhovedet ikke, hverken i de egentlige bestemmelser eller i et af bilagene.

31. Det er i visse af de indgivne indlæg og navnlig i Kommissionens indlæg blevet foreslået, at direktivet opstiller en sondring mellem arter, der nævnes i den egentlige dispositive dele, og underarter, hvortil der henvises i nogle af bilagene, men dette er efter min mening urigtigt. Sondringen kommer tilsyneladende af, at visse fugletyper — med anvendelsen af dette ord undgår jeg at give udtryk for det synspunkt, at spørgsmålet skulle være løst — angives alene ved anvendelsen af en underartsbetegnelse. Den påberåbte sondring kan imidlertid ikke støttes herpå, idet de bestemmelser i direktivet, hvori der henvises til de samme bilag, undlader at benytte sidstnævnte ord. Efter min mening kan man lige så godt påberåbe sig det modsatte. Efter artikel 4 skal der træffes »særlige beskyttelsesforanstaltninger« for »arter, som er anført i bilag I«. I dette bilag nævnes som nr. 5 Pbalacrocorax carbo sinensis, der er en underart af skarv. Ifølge direktivets artikel 7 kan »de i bilag II nævnte arter«, herunder den under nr. 13 i dette bilag nævnte underart Lagopus lagopus scotiais et hibernicus, dvs. grouse jages i overensstemmelse med den nationale lovgivning. I hvert af disse tilfælde anvendes i direktivet udtrykket art som betegnelse for en underart. Den franske regerings ovenfor i punkt 16 nævnte udtalelse rammer ikke plet. Det forklares ikke dermed, hvorfor disse to udtryk anvendes uden forskel. Desuden opregnes i senere ændringer af bilagene til direktivet et stor antal beskyttede underarter; i den konsoliderede af Kommissionen i 1992 offentliggjorte udgave af direktivet nævnes 19 underarter i bilag I, to i bilag III/2, og en i hvert af bilagene II/1 og III/1 ( 15 ).

32. Selv om den omstændighed, at et antal underarter fejlagtigt betegnes »arter«, muligvis kan have været en følge af manglende opmærksomhed under affattelsen af den oprindelige direktivtekst, er der i alt fald dermed skabt tvivl om, hvorvidt Rådet har valgt de anvendte udtryk med omhu og efter grundige overvejelser, således at man tilskyndes til at søge en forklaring uden for det blotte udtryk »arter«. Efter min mening må anvendelsen af ordene, »der i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa«, der følger efter ordet »fuglearter« i anden, tredje og sjette betragtning til direktivet, være oplysende. Direktivets artikel 1, hvorefter direktivets anvendelsesområde er »beskyttelse af alle de fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa«, indeholder den samme områdemæssige begrænsning. Jeg mener, at der med begrænsningen af denne beskyttelse til »medlemsstaternes område i Europa« ( 16 ) er truffet et klarere og mere velovervejet politisk valg end det valg, som de parter, der har indgivet skriftlige indlæg, har foreslået, nemlig at man vedtager, at »arten« nødvendigvis omfatter de ikke-europæiske underarter af en beskyttet art.

33. Jeg når på grundlag af direktivets ordlyd til det resultat, at udtrykket »art« ikke — heller ikke selv om det er blevet valgt med vilje — under alle omstændigheder kan fortolkes på en sådan måde, at det nødvendigvis omfatter alle underarter af de af direktivet beskyttede arter. Dette udtryk skal efter min mening fortolkes ud fra sammenhængen i de bestemmelser, hvori det anvendes. Som ovenfor nævnt inddeles monotypiske fuglearter ikke i underarter, således at en henvisning til underarter af sådanne arter ville være meningsløs. Det fremgår af direktivet, at det er muligt, at udtrykket »arter« i artikel 1 er blevet benyttet for monotypiske vildtlevende fuglearter eller for alle eller blot nogle af underarterne af polytypiske fuglearter. Omtalen i artikel 1 af »arter« synes altså ikke at have afgørende betydning for så vidt angår anvendelsesområdet for den med direktivet tilsigtede beskyttelse og navnlig for så vidt angår denne beskyttelses geografiske udstrækning, som faktisk er det vigtigste forhold i forbindelse med det spørgsmål, der her drøftes.

34. Den geografiske begrænsning af beskyttelsen ifølge direktivet, som jeg har foreslået ovenfor, er helt i samklang med Rådets erklæring af 22. november 1973 vedrørende et handlingsprogram for De Europæiske Fællesskaber på miljøområdet, der nævnes i første betragtning til direktivet; erklæringen nævner indfangning af og drab på trækfugle og sangfugle som »en alvorlig trussel mod den økologiske balance i Europa« ( 17 ). Det Økonomiske og Sociale Udvalg anså det forslag, som lå til grund for direktivet, som »en overordentlig positiv foranstaltning for ... bevarelsen af Europas fælles ornitologiske arv«, hvis formål er at »beskytte vilde fugle i EØF-landene« og udtalte, at »det bør også klart fremgå af direktivet, at dette ikke omfatter eksotiske arter, der er indført udefra af personer« ( 18 ). I betragtning af den helt utvetydige stillingtagen fra Udvalgets side til direktivets anvendelsesområde, kan der efter min mening ikke herske tvivl om, at Udvalget overvejede at udelukke eksotiske underarter af både europæiske og ikke-europæiske vilde fuglearter. Et tilsvarende synspunkt vedrørende anvendelsesområdet for direktivets artikel 1 ligger bag Europa-Parlamentets udtalelse, hvori det bemærkes, at direktivet havde til formål »at afværge truslen om udryddelse eller overdreven ødelæggelse af mange fuglearter i Europa«; da det i udtalelsen var lagt til grund, at direktivet ikke omfattede fugle uden for Europa, opfordrede Parlamentet Kommissionen til at indlede forhandlinger med tredjelande med henblik på at udstrække anvendelsen »af foranstaltninger med henblik på beskyttelse af fugle ... på verdensplan« ( 19 ).

35. Direktivet står i modsætning til forskellige andre tekster af fællesskabsretlig betydning vedrørende beskyttelsen af vilde dyr og planter. Reks. har forordning nr. 3626/82 ( 20 ) til formål at gennemføre Washingtonkonventionen om truede arter for Fællesskabet; konventionen omfatter »alle arter, der trues af udryddelse, og som er genstand for handel, samt arter som vil kunne komme ud herfor« uanset udbredelsesområdet, og med medtagelse af samtlige underarter og geografisk isolerede bestande af disse arter ( 21 ). Denne konvention blev godkendt på Fællesskabets vegne i henhold til Rådets afgørelse 82/461/EØF af 24. juni 1982 ( 22 ). Såfremt udtrykket »arter«, som det er blevet gjort gældende efter den almindelige opfattelse, skulle omfatte alle underarter af en bestemt art, ville sådanne definitioner være unødvendige.

36. Dette synspunkt støttes også af forskellige udtalelser fra Kommissionens side og af Domstolens praksis. Kommissionen nævner således i indledningen til den anden beretning om gennemførelse af direktivet »de forskellige trusler, europæiske fugle er udsat for« samt nødvendigheden af »at skærpe og udvide kontrollen for at beskytte vilde fugle, der lever i Europa« ( 23 ). Domstolen fastslog i den første dom, den afsagde vedrørende direktivet, »at ... der ved direktivet [skal] ... tilvejebringes beskyttelse af de fuglearter, der i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa« ( 24 ). Og med konstateringen i Van den Burg-dommen af, at »... direktivet [har] givet udtømmende bestemmelser om medlemsstaternes kompetence med hensyn til beskyttelse af vilde fugle«, kan Domstolen efter min mening kun have tænkt på europæiske fugle, eftersom direktivet ikke omhandler beskyttelse af ikke-europæiske fugle ( 25 ).

37. Jeg kan herefter fastslå, at der hverken i direktivets tekst, i forarbejderne til det, i beretningerne om dets gennemførelse, eller i den relevante praksis vedrørende dets fortolkning kan findes holdepunkter til støtte for det synspunkt, at artikel 1 nødvendigvis skulle omfatte ikke-europæiske underarter af beskyttede arter.

ii) Det er »biologisk umuligt« at beskytte arten, såfremt de pågældende regler ikke omfatter underarterne, når henses til vanskeligheden ved at skelne mellem underarter.

38. Dette punkt har parterne gjort meget ud af både i de skriftlige indlæg og under den mundtlige forhandling, selv om den nederlandske regering under den mundtlige forhandling lagde mere vægt på fremhævelsen af de praktiske vanskeligheder ved at skelne mellem underarter end på omtalen af den biologiske umulighed heraf ( 26 ). Van der Feesten's rettergangsfuldmægtig har forkastet denne argumentation som urealistisk med den begrundelse, at de kompetente myndigheder i medlemsstaterne har mere end tilstrækkelig faglig erfaring, når det gælder identificeringen af de forskellige underarter. Ingen af de sagkyndige ornitologer, der har afgivet vidneforklaring, har bekræftet argumentationen om »biologisk umulighed«. Den franske regerings sagkyndige har udtalt, at en indførsel af underarter ikke gav anledning til indvendinger, når den pågældende underart med lethed lod sig bestemme, og når der i internationale videnskabelige kredse var enighed om, hvorledes der skulle skelnes mellem denne underart og de andre; dette forudsætter, at det er muligt at skelne mellem underarter.

39. Ingen af de parter, der har støttet denne argumentation, har fundet det passende at forklare Domstolen, hvorledes man, såfremt det biologisk eller praktisk er umuligt at skelne Carduelis carduelis carduelis fra Carduelis carduelis cankeps, har kunnet laste sagsøgeren i hovedsagen for at besidde eksemplarer af sidstnævnte underart. Såfremt det er umuligt at kende forskel på de to omhandlede arter, er det vanskeligt at forstå, hvorledes der har kunnet blive tale om at forelægge Domstolen et spørgsmål.

40. Det fremgår endvidere af såvel den nederlandske som den franske regerings indlæg, at en underart først og fremmest er karakteristisk ved, at den geografisk er forskellig fra og biologisk adskilles fra andre underarter af samme art. Dette synspunkt er i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte — og ovenfor omtalte — definition af begrebet »underart« som en gruppe, der frembyder ydre træk, der kan erkendes, og som adskiller den fra andre bestande af samme art ( 27 ).

41. Dette argument lader sig heller ikke forene med andre fællesskabsretlige foranstaltninger eller forslag til sådanne. F.eks. må medlemsstaternes myndigheder for korrekt at kunne iværksætte forordning nr. 3626/82 kunne bestemme de talrige underarter af fugle, der er beskyttet ved Washingtonkonventionen, og som i anledning heraf er nævnt i bilagene til konventionen. Der blev gået frem på samme måde i Kommissionens forslag til forordning om bestemmelser vedrørende besiddelse af og handel med eksemplarer af arter af vilde dyr og planter af 18.november 1991 ( 28 ), der specificerer visse underarter, der skal have en anden behandling end resten af arten. Således skulle f.eks. Anas aucklandia nesiotis placeres i forordningens bilag A, mens Anas aucklandia aucklandia og Anas aucklandia chlorous skulle placeres i bilag B, hvorfor betingelserne for import af dem ville blive mindre strenge. Såfremt det var umuligt at skelne mellem fugleunderarter indbyrdes, således som det er blevet gjort gældende, ville bestemmelser af denne art være meningsløse.

42. Hvis en sådan argumentation på grundlag af den biologiske eller praktiske umulighed af at skelne mellem underarter skulle kunne begrunde en udvidelse af direktivets anvendelsesområde ud over det anvendelsesområde, som det efter de resultater, jeg er nået til, må have i overensstemmelse med lovgivers hensigter, måtte parterne have godtgjort, at det faktisk aldrig eller næsten aldrig er muligt at skelne mellem underarter. De faktiske forhold støtter ikke en sådan fortolkning. De forskelle, der fremkommer i løbet af »geologisk tid« mellem underarter, der er grupperet under samme art, kan nemlig være i den grad påfaldende, at det er nødvendigt at rubricere en underart som en ny art ( 29 ). Dette betyder ikke, at inddelingen af vilde fugle i underarter aldrig kan give anledning til vanskeligheder i praksis, men mere, at sådanne vanskeligheder ikke kan begrunde, at man ser bort fra erkendte forskelle, når man fortolker direktivets artikel 1; hvad disse vanskeligheder kan betyde, skal jeg komme ind på i det følgende ved besvarelsen af den forelæggende rets andet spørgsmål.

iii) Inden for taksonomien omfatter arten nødvendigvis underarterne.

43. Denne konstatering er naturligvis rigtig; lige så rigtigt er det, at den ikke er afgørende for fortolkningen af udtrykket »arter« i direktivets artikel 1. Det spørgsmål, der er fremme, er, om beskyttelsen af en underart, der opholder sig i Europa, i henhold til en fællesskabsretlig foranstaltning kræver (eller tillader) anvendelsen af strafferetlige bestemmelser over for personer, der findes i besiddelse af eksemplarer af en ikke-europæisk underart af samme art. Inden for fugletaksonomien er forskellen mellem underarter anerkendt, herunder forskellen mellem de i sagen omhandlede underarter; der er ikke fremkommet afgørende grunde, for at direktivet ikke skal operere med sådanne forskelle.

44. Den nederlandske regerings befuldmægtigede har under den mundtlige forhandling gjort sig til talsmand for en udvidende »taksonomisk« fortolkning af direktivets anvendelsesområde og har herved navnlig henvist til punkt 14 og 15 i generaladvokat Van Gerven's forslag til afgørelse i sagen Association pour la protection des animaux sauvages m.fl. ( 30 ). Jeg synes ikke, at dette synspunkt har relevans. Generaladvokaten tog ved fortolkningen af de bestemmelser, der var omtvistet i nævnte sag, ligesom jeg har gjort det i denne sag, udgangspunkt i direktivets »objektive og generelle opbygning«; han er ikke noget sted i sit forslag inde på, at direktivet finder anvendelse på underarter af beskyttede arter, som ikke normalt har deres naturlige ophold i Europa.

iv) Nødvendigheden af en beskyttelse mod ændringer af den naturlige fugleverden, der anses for »genetisk forurening«, begrunder en udvidelse af den ved direktivet tilsikrede beskyttelse.

45. Kommissionen har på grundlag af dette synspunkt gjort gældende, at direktivet nødvendigvis beskytter samtlige underarter af en beskyttet art, mens den nederlandske regering har påberåbt sig det til støtte for sit subsidiære synspunkt om, at en udvidet beskyttelse, selv om den ikke er påbudt ved direktivet, i alt fald er i overensstemmelse med det. Det sidste argument vender jeg tilbage til nedenfor. Den naturlige fugleverden, det drejer sig om, kan kun være den europæiske fugleverden, da medlemsstaterne — når bortses fra visse medlemsstaters virksomhed på deres ikke-europæiske områder — har en sådan stilling, at de kan beskytte mod ændringer af fugleverdenen uden for Europa. Argumentet er nødvendigvis sekundært i forhold til Kommissionens primære anbringende om, at artikel 1 omfatter ikke-europæiske underarter af beskyttede arter. Såfremt de allerede er omfattet, bliver der ikke spørgsmål om at argumentere på grundlag af nødvendighed.

46. Den analogi efter direktivets artikel 11 med den deri indeholdte bestemmelse om, at »medlemsstaterne påser, at der ved indførsel af fuglearter, som ikke i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, ikke tilføjes den lokale flora og fauna nogen skade«, som Kommissionen har forsøgt at bygge sin argumentation på, forekommer mig dog ikke overbevisende. Denne bestemmelse illustrerer den grundlæggende sondring i direktivet mellem lokal flora og fauna, som skal beskyttes ved det, og eksotisk flora og fauna, som det ikke skal beskytte. Det står fast, at Carduelis carduelis caniceps ikke er lokal fauna. Såfremt udtrykket »arter«, som jeg har foreslået det, skulle fortolkes i overensstemmelse med denne bestemmelses formål, ville Carduelis carduelis caniceps være omfattet af artikel 11's anvendelsesområde, idet der er tale om en art, »som ikke i vild tilstand har [sit] naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa«. Dermed ville udtrykket »art« i denne sammenhæng få den samme mindre skarpt afgrænsede betydning som den, der blev forudsat af Rådet ved udformningen af bilagene.

47. Den franske regering har anført, at det må være usikkert, om direktivet kan anvendes på ensartet måde, såfremt medlemsstaterne selvstændigt kan bestemme, hvilke underarter de ønsker at holde uden for dets anvendelsesområde. Det geografiske kriterium, der danner grundlag for fastlæggelsen i artikel 1 af anvendelsesområdet — fuglearter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa — der lader sig udvide gennem en analyse af direktivets tekst og den erklærede målsætning, og som bekræftes af forarbejderne, er ganske utvetydige og objektive og gør det muligt på ensartet måde at fastlægge direktivets rækkevidde.

48. På baggrund af det ovenfor anførte, når jeg til det resultat, at udtrykket »arter« i direktivets artikel 1 ikke omfatter ikke-europæiske underarter af en beskyttet art, og at det første spørgsmål skal besvares i overensstemmelse hermed.

b) Det andet spørgsmål — vanskeligbeder ved at skelne beskyttede underarter af vilde fugle fra underarter, der ikke er beskyttet

49. Med det andet spørgsmål ønskes der en afgørelse af, om direktivet skal fortolkes således, at medlemsstaterne skal eller har mulighed for at beskytte ikke-europæiske underarter af vilde fugle under omstændigheder, hvor de kompetente nationale myndigheder ikke eller næppe er i stand til at skelne dem fra underarter, der nyder beskyttelse. Dette spørgsmål har jeg, for så vidt som det vedrører fortolkningen af direktivet og den deraf flydende eventuelle forpligtelse for medlemsstaterne til at beskytte eksotiske underarter, allerede besvaret i forbindelse med min stillingtagen til argumentet om, at det er »biologisk umuligt« at skelne mellem underarter af én og samme art.

50. Tilbage står at afgøre, om medlemsstaterne efter direktivet eventuelt kan lade dettes bestemmelser om beskyttede fugle være gældende også for eksemplarer af eksotiske underarter, når medlemsstaternes kompetente myndigheder virkelig har vanskeligheder ved at skelne dem fra hinanden. Domstolen har fået dette spørgsmål forelagt under omstændigheder, hvor klassificeringen af de eksemplarer, hvis besiddelse har givet anledning til sagen, ikke har givet anledning til tvivl. Såfremt de kompetente myndigheder har være i stand til at fastslå, til hvilken art de konfiskerede fugle hører, og er tilfredse med deres egen afgørelse i så henseende, vil ingen besvarelse fra Domstolen af dette spørgsmål kunne siges at imødekomme »[et foreliggende] ...behov med henblik på selve afgørelsen af en retstvist« ( 31 ). I så fald imødekommer spørgsmålet ikke et sådant behov, men er hypotetisk, hvorfor Domstolen efter min mening ikke har kompetence til at besvare det.

51. Dersom Domstolen ikke tiltræder denne opfattelse, må spørgsmålet om, hvilke forpligtelser der påhviler en medlemsstat, hvis kompetente myndigheder ikke i et bestemt tilfælde er i stand til at skelne mellem beskyttede eksemplarer og ikke-beskyttede eksemplarer af en art, tages op til overvejelse. Når henses til det standpunkt, den nederlandske og den franske regering, Openbaar Ministerie og Kommissionen har indtaget vedrørende det første spørgsmål, kan de ikke antages egentligt at have taget spørgsmålet herom under overvejelse, mens sagsøgeren i hovedsagen har givet udtryk for den opfattelse, at det i praksis ikke meldte sig.

52. Bestemmelsen af underarter eller endog arter er ikke et emne i direktivet, der ikke fastlægger nogen procedure for, hvorledes der kan gøres op med vanskelige tilfælde; hvis problemet er så indviklet for de kompetente nationale myndigheder, som det er blevet gjort gældende, er det efter min mening usædvanligt, at det ikke har været bragt på bane i de første 13 år, hvor direktivet har være gældende. Fællesskabsretten stiller ganske klart ikke krav til medlemsstaterne om at løse umulige opgaver, og Domstolen har i sin praksis anerkendt, at en medlemsstat i en traktatbrudssag gyldigt kan påberåbe sig, at det har været absolut umuligt at opfylde en forpligtelse i henhold til traktaten ( 32 ). I det omfang et forbud mod indførsel af eksemplarer af ikke-europæiske fuglearter måtte være i strid med traktatens artikel 30 ( 33 ), kan dets anvendelse uden forskel på beskyttede og eksotiske fugleeksemplarer kun være begrundet i tilfælde, hvor der foreligger virkelig umulighed, og kun så længe der ikke på fællesskabsniveau er opnået en tilfredsstillende løsning. Ifølge fast retspraksis »kan de praktiske vanskeligheder, der viser sig på stadiet for gennemførelsen af en af Fællesskabets retsakter, ikke retfærdiggøre, at en medlemsstat ensidigt undlader at overholde sine forpligtelser; Fællesskabets institutionelle opbygning giver den pågældende medlemsstat tilstrækkelig mulighed for at sikre, at der i rimeligt omfang tages hensyn til dens vanskeligheder« ( 34 ) denne praksis finder efter min mening anvendelse under de her foreliggende omstændigheder.

c) Det tredje spørgsmål — restriktioner for indførslen af eksemplarer af eksotiske underarter

53. Den nationale ret er med det tredje af de spørgsmål, den har forelagt i denne sag, gået ud fra, at artikel 14 principielt kunne påberåbes til støtte for et forbud mod indførsel af eksemplarer af eksotiske underarter. Da sådanne eksemplarer efter min mening ikke falder inden for direktivets anvendelsesområde, finder artikel 14 altså ikke anvendelse på et sådant forbud ( 35 ).

54. Selv om det med det tredje spørgsmål lægges til grund, at direktivet er den eneste relevante fællesskabsretlige retskilde i sagen, rejser det, når det læses i forlængelse af det første spørgsmål, spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelser, der i praksis fungerer som et forbud mod indførsel af eksotiske eksemplarer fra en medlemsstat til en anden, kan anerkendes, når indkøbet af eksemplarerne i den medlemsstat, hvorfra eksporten har fundet sted, har været lovlig. Af procesøkonomiske grunde og i pagt med Domstolens synspunkter i en række nyere sager vil der efter min mening være god grund for Domstolen til at tage stilling til, om traktatens artikel 30 og 36 er relevante i denne sag ( 36 ).

55. Der kan næppe herske tvivl om, at eksemplarer af eksotiske underarter, som »genstande, som transporteres over en grænse som led i handelsmæssige transaktioner ... uanset transaktionernes art«, er omfattet af traktatens artikel 30 ( 37 ). Dette synspunkt forudsattes af Domstolen i Van den Burg-dommen ( 38 ), og Kommissionen forfægtede det udtrykkeligt (dog ikke i indlæggene i nærværende sag), ligesom Európa-Parlamentet i forbindelse med henholdsvis fremlæggelsen og behandlingen af forslaget til forordning om besiddelse af og handel med eksemplarer af vilde dyr- og plantearter ( 39 ). Kommissionen begrundede dette forslag, der på en gang var hjemlet ved traktatens artikel 100 A og 113, med, at »medlemsstaterne har opretholdt og truffet et voksende antal mere restriktive foranstaltninger vedrørende handelen med et stort antal arter — både arter, der er omfattet af forordning [nr. 3626/82], og arter, der ikke er det — og har hermed skabt hindringer for handelen, der er uforenelige med en rigtig udvikling af det indre marked, der som sådanne ikke kan accepteres« ( 40 ). De nationale bestemmelser, der er omhandlet i hovedsagen i nærværende sag, forekommer mig netop at være foranstaltninger af denne art, der må vurderes på baggrund af den »rule of reason«, som Domstolen har udviklet i den såkaldte »Cassis de Dijon«-sag ( 41 ) og for så vidt angår traktatens artikel 36.

56. Det er i Domstolens faste praksis fastslået, at »når der ikke findes forskrifter vedrørende afsætningen af de pågældende [goder], må hindringerne for den frie samhandel inden for Fællesskabet, der beror på forskelle i de nationale lovgivninger, accepteres i det omfang, sådanne bestemmelser, der skal gælde uden forskel for indenlandske og indførte produkter, er nødvendige for at varetage tvingende hensyn, som fællesskabsretten anerkender. De pågældende bestemmelser skal endvidere stå i et rimeligt forhold til det tilsigtede formål« og miljøbeskyttelse udgør et sådant tvingende hensyn ( 42 ). Som nævnt i det foregående kan jeg ikke tilslutte mig den opfattelse, at handel med eksotiske eksemplarer er omfattet af direktivets bestemmelser om handel; de nationale bestemmelser kan antages at gælde uden forskel, for så vidt som indførsel og salg af disse eksemplarer er forbudt uanset oprindelsen ( 43 ). Det er således nødvendigt at se på begrundelsen for disse regler og deres forholdsmæssighed.

57. Selv om traktaten ikke udtrykkeligt nævner beskyttelse af vilde dyr som et af målene for Fællesskabets politik på miljøområdet, er det almindeligt anerkendt, at der hermed i overensstemmelse med traktatens artikel 130 R, stk. 1, første led ( 44 ), ydes et bidrag til »bevarelse, beskyttelse og forbedring af miljøkvaliteten«. Selv om parterne ikke udtrykkeligt har været inde på spørgsmålet herom, kan visse argumenter, som de har påberåbt sig til støtte for en udvidende fortolkning af udtrykket »arter« i direktivets artikel 1, jf. fremstillingen ovenfor, antages at være relevante i forbindelse hermed.

58. Det er således f.eks. gjort gældende, at handelsrestriktioner er nødvendige for at modvirke »forfalskning« af faunaen; jeg mener, at dette synspunkt er møntet på den situation, at europæiske vilde fugle handles under dække af, at der er tale om salg af eksotiske fugle. Det er ikke godtgjort, at en sådan ulovlig handel forekommer, eller forklaret, hvorledes nationale bestemmelser af den i hovedsagen omhandlede art skulle kunne bidrag til at modvirke en sådan praksis. Det er lige så lidt blevet godtgjort, at mindre restriktive foranstaltninger for handelen mellem medlemsstater ikke vil kunne gøre det muligt på lige så tilfredsstillende måde at nå dette mål.

59. Flere parter har været inde på hybridiseringsrisiciene som følge af, at eksemplarer af eksotiske underarter slippes løs i naturen og kan formere sig ved krydsning med eksemplarer af europæiske arter. Kommissionens sagkyndige har i retsmødet forklaret, at en hybrid form i realiteten er resultatet af en parring mellem eksemplarer tilhørende forskellige arter, men at frigivelse i naturen af store mængder eksotiske fugle skaber, hvad der betegnes som »genetisk forurening«. Når henses til den vægt, som de fleste af de parter, der har indgivet indlæg i sagen, har tillagt genetiske synspunkter, er det temmelig overraskende, at dette begreb først meget sent er blevet bragt på bane i sagen, og det må beldages, at der ikke er blevet givet oplysninger vedrørende arten eller virkningerne af den genetiske forurening, når det gælder beskyttelsen af europæisk stillids. Da der heler tale om en indførsel af underarter, der pr. definition er i stand til at parre sig ved krydsning med eksisterende europæiske underarter, hvilket ikke er en indlysende skadelig følge, behøves der langt klarere oplysninger om, hvorledes og hvorfor dette fænomen — bortset fra den negative måde det beskrives på — skulle anses for skadeligt. Også her har artikel 11 en interesse. For så vidt angår arter anerkendes derved — såfremt ordets betydning begrænses på denne måde — muligheden for at udsætte nye arter i naturen, såfremt der ikke tilføjes den lokale flora og fauna nogen skade, og idet medlemsstaterne skal rådføre sig med Kommissionen herom. Der er langt fra tale om et absolut forbud.

60. Hvordan det nu end forholder sig, er det ikke blevet godtgjort, at en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, hvorved der indføres restriktioner for handelen med eksotiske fugle, bidrager til at modvirke genetisk forurening, selv om det af hensyn til argumentationen kunne lægges til grund, at foranstaltninger med henblik på at modvirke genetisk forurening er i overensstemmelse med de mål, der forfølges med Fællesskabets miljøpolitik. Et nationalt importforbud hindrer, at disse fugle indføres på den pågældende medlemsstats område, men hindrer ikke, at de formerer sig ved krydsning med europæiske underarter af samme art på Fællesskabets områder. Jeg tillægger det desuden betydning, at Kommissionen ikke har vedtaget nogen foranstaltning med henblik på at hindre denne ovenfor omtalte handel med eksemplarer af eksotiske fuglearter ( 45 ). Selv om denne passivitet fra Kommissionens side er i modstrid med det standpunkt, den har indtaget under nærværende sag, er den i samklang med de tanker, den altid har givet udtryk for i besvarelser af spørgsmål fra medlemmer af Europa-Parlamentet, og som går ud på, at »det er ufornødent at indføre et absolut forbud mod handel med vilde fugle« ( 46 ), ligesom den ligger på linje med de tidligere i dette forslag omtalte af den foreslåede bestemmelser vedrørende handelen med eksemplarer af vilde dyrearter ( 47 ), der omfatter kontrol med, men ikke et forbud mod disse indførsler.

61. Selv om den nederlandske regering har forsøgt at begrunde de nederlandske bestemmelser, hvorefter indførsel faktisk er forbudt, med, at det vil det være meget vanskeligt at skelne mellem de i nærværende sag omhandlede underarter, har den ikke kunnet forklare, hvorledes de berørte nationale myndigheder har været i stand til at laste sagsøgeren i hovedsagen for hans besiddelse af Carduelis carduelis caniceps som en fra Carduelis carduelis carduelis forskellig underart. På baggrund heraf er jeg ikke sikker på, at den nederlandske regering kan påberåbe sig risikoen for genetisk forurening som begrundelse for forbuddet mod at indføre Carduelis carduelis caniceps fra en anden medlemsstat.

62. Det er blevet gjort gældende, at indførselsforbuddet kan begrundes i »hensynet til ... beskyttelse af ... dyrs liv«, jf. traktatens artikel 36. Dette er ikke blevet fuldstændigt udviklet hverken i de skriftlige eller de mundtlige indlæg; det er ikke blevet godtgjort, at der foreligger en interesse, der kan begrunde en undtagelse fra artikel 30, der støttes på artikel 36, ligesom det heller ikke er blevet godtgjort, at forbuddet mod import af eksotiske fugleeksemplarer vil kunne fjerne eller mindske risiciene for dyrs sundhed.

63. Da der overhovedet ikke foreligger beviser eller argumenter, på grundlag af hvilke det kan fastslås, at de omhandlede bestemmelsers formål eller virkning har været at beskytte miljøet, eller at andre mindre restriktive foranstaltninger for handelen mellem medlemsstaterne ikke ville have gjort det muligt på lige så tilfredsstillende måde at nå det samme mål på miljøområdet, må jeg fastslå, at forbuddet mod salg af eksemplarer af eksotiske underarter af beskyttede arter ikke efter direktivet er begrundet og skaber en hindring for handelen, der er i strid med traktatens artikel 30.

VII — Forslag til afgørelse

64. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Gerechtshof, Hertogenbosch, forelagte spørgsmål på følgende måde: »1) Rådets direktiv 79/409/EØF af 2. april 1979 om beskyttelse af vilde fugle finder ikke anvendelse på eksemplarer af vilde fugle af underarter, som i vild tilstand har deres naturlige ophold på medlemsstaternes område i Europa, heller ikke selv om andre underarter af samme art opholder sig på dette område og dermed er beskyttet af direktivet. Direktivets artikel 14 kan derfor ikke påberåbes som begrundelse for nationale bestemmelser om beskyttelse af ikke-europæiske underarter. 2) Domstolen har ikke kompetence til at besvare det andet spørgsmål, idet det ikke er blevet godtgjort, at de i hovedsagen omhandlede underarter ikke faktisk kan skelnes fra de europæiske underarter af samme art. 3) Traktatens artikel 30 skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, hvorved indførsel fra en medlemsstat til en anden medlemsstat af eksemplarer af ikke-europæiske underarter af beskyttede arter forbydes.«

( *1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 1 ) – Rådets direktiv 79/409/EØF af 2.4.1979 om beskyttelse af vilde fugle, EFT L 103, s. 1.

( 2 ) – For kortheds skyld benyttes i dette forslag ordet »Europa« i stedet for det mere præcise »medlemsstaternes område i Europa«.

( 3 ) – En fortegnelse over disse arter, der sædvanligvis betegnes »IRSNB 1988« findes i Kommissionens forste beretning om direktivets gennemforelse, EUR 12835 (1990).

( 4 ) – Rádets direktiv 92/43/EØF af 21.5.1992 om bevarelse af naturlige levesteder for vilde dyr og planter, EFT 1992 L 206, s. 7.

( 5 ) – Dom af 11.1.1990, sag C-38/89, Blangucrnon, Sml. I, s. 83, prxmis 7 og 8.

( 6 ) – Jf. eksempelvis dom af 22.9.1988, sag 228/87, Pretura unificata di Torino mod X, Smi. s. 5099, præmis 7.

( 7 ) – En oversigt over denne praksis findes i Wils Wouter: »The Birds Directive 15 years later: a survey of the case-law and comparison with the habitats directive«, journal of the Environmental Law, vol. 6, s. 219 (1994).

( 8 ) – Cramp and Simmons (udg.), Handbook of the Birds of Europe, the Middle East ami North Africa — The Birds of the Western Palacarctic, Oxford University Press, Oxford, 1977, vol. I, indledningen, s. 2.

( 9 ) – Domstolen har benyttet Cramp and Simmons som autoritativ kilde vedrorende sporgsmat om vilde fugle i dommen af 17.1.1991, sag C-157/S9, Kommissionen mod Italien, Snd. I, s. 57, prarmis 15.

( 10 ) – A.st.

( 11 ) – A.st.

( 12 ) – Encyclopaedia Britannica, 15. udgave, Chicago, 1992, vol. 15, s. 95.

( 13 ) – Konventionen gælder i hele Fællesskabet i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 3626/82 af 3.12.1982; EFT 1982 L 384, s. 1 (herefter »forordning nr. 3626/82«), konventionen gengives deri, s. 7.

( 14 ) – Van der Feesten's rettergangsfuldmægtig har forsøgt at opstille en sondring mellem eksotiske vildtlevende fugle og fugle, der lever i vild tilstand i Europa; men arter af eksotiske vilde fugle, der ikke forekommer i Europa, er under ingen omstændigheder omfattet af direktivets anvendelsesområde. Dette giver anledning til endnu en anomali. Efter den foreslåede vide fortolkning af artikel 1 vil det være helt lovligt at indføre og drive handel med fugle, der tilhører ikke-europæiske arter, men ikke med fugle af ikke-europæiske underarter af en art, af hvilken andre underarter lever i Europa.

( 15 ) – Fællesskabslovgivning på miljøområdet, Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer, 1992, bind 4, s. 14-48.

( 16 ) – Ifølge direktivets artikel 1, stk. 3, gjaldt direktivet ikke for Grønland; traktaten finder imidlertid ikke mere anvendelse på Grønland, jf. traktaten af 13.3.1984 (EFT 1985 L 29, s. 7).

( 17 ) – EFT 1973 C 112, s. 40 (min fremhævelse).

( 18 ) – Udtalelse af 25.5.1977, afsnit 1.1, 1.2 og 1.5 (mine fremhævelser); EFT 1977 C 152, s. 4.

( 19 ) – Udtalelse af 14.6.1977, afsnit 1 og 7 (min fremhævelse); EFI 1977 C 163, s. 28 og 29.

( 20 ) – Jf. note 13 ovenfor.

( 21 ) – Konventionens artikel I (a) og artikel II.1, a.st., s. 7.

( 22 ) – EFr 1982 L 210, s. 10.

( 23 ) – Anden beretning om anvendelsen af direktiv 79/409/EØF om beskyttelse af vilde fugle, KOM(93) 572 endelig udg. af 24.11.1993, s. 2 (mine fremhævelser).

( 24 ) – Dora af 8.7.1987, sag 247/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3029, præmis 22 (min fremhævelse).

( 25 ) – Dom af 23.5.1990, sag C-169/89, Sml. I, s. 2143, præmis 9.

( 26 ) – Den nederlandske regering har i sit indlæg anført, at underarter også kun frembød ubetydelige forskelle indbyrdes, og har dermed udtalt sig mindre kategorisk end i retsmødet.

( 27 ) – Jf. punkt 24 i dette forslag.

( 28 ) – EFT 1992 C 26, s. 1; en ændret udgave af forslaget blev forelagt Europa-Parlamentet og Rådet den 21.1.1994; EFT 1994 C 131, s. 1.

( 29 ) – Encyclopaedia Britannica, jf. note 12 ovenfor, vol. 18, s. 872; Kommissionens sagkyndige har under den mundtlige forhandling været inde på dette forhold.

( 30 ) – Dom af 19.1.1994, sag C-435/92, Sml. I, s. 67, på s. 75, 76 og 77.

( 31 ) – Dom af 15.6.1995, forenede sager C-422/93, C-423/93 og C-424/93, Zabala Erasun m.fl., Sml. I, s. 1567, præmis 29.

( 32 ) – Dom af 15.1.1986, sag 52/84, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 89, præmis 16.

( 33 ) – Dette spørgsmål kommer jeg ind på i det følgende (i punkt 55-63).

( 34 ) – Dom af 7.2.1979, sag 128/78, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 419, præmis 10.

( 35 ) – Jf. punkt 27-36 i mit forslag til afgørelse af 26.10.1995 i sag C-149/94, Vergy, om fugle, der er opdrættet i fangenskab, som, jeg også mener, falder uden for direktivets anvendelsesområde.

( 36 ) – I dom af 8.6.1995, sag C-451/93, Delavant, svarede Domstolen således på det spørgsmål, den nationale ret skulle have stillet, idet den ikke anså sig for bundet af dennes fejlagtige antagelse med hensyn til hvilken lovgivning, der fandt anvendelse (præmis 12). I dom af 29.6.1995, sag C-56/94, SCAC, Sml. I, s. 1769, besvarede Domstolen et spørgsmål, som ikke var absolut nødvendigt »for dog i det hele at give« den nationale ret en hensigtsmæssig besvarelse af spørgsmålene (præmis 26).

( 37 ) – Dom af 28.3.1995, sag C-324/93, Evans Medical et Macfarlan Smith, Sml. I, s. 565, præmis 20.

( 38 ) – Jf. ovenfor i note 25, præmis 6.

( 39 ) – Forslaget er nævnt i punkt 41 i nærværende forslag til afgørelse; Europa-Parlamentets udtalelser af 24.6.1993; EFT 1993 C 194, s. 289.

( 40 ) – KOM(91) 448 endelig udg., punkt 2.5, s. 4.

( 41 ) – Dom af 20.2.1979, sag 120/78, Rewe-Zentral, Sml. s. 649, præmis 8.

( 42 ) – Dom af 20.9.1988, sag 302/86, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 4607, præmis 6 og 9; jeg har i betragtning af de goder, der er tale om i nærværende sag, erstattet ordet »produkter« med ordet »goder«.

( 43 ) – Jf. vedrørende anvendeligheden af »rule of reason« på et

forbud mod indførsel og handel, dom af 23.2.1988, sag 216/84, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 793, præmis 7.

( 44 ) – Jf. f.eks. første betragtning til levesteds-direktivet, det ovenfor i note 4 nævnte direktiv 92/43.

( 45 ) – Jf. punkt 17 i dette forslag til afgørelse.

( 46 ) – Jf. eksempelvis skriftlig forespørgsel E-3182/93 fra Jessica Larive (fra Europa-Parlamentet) (EFT 1994 C 296, s. 49) med henvisninger i Kommissionens besvarelse.

( 47 ) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.