5.

Herefter skal jeg undersøge artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch, der er genstand for nærværende søgsmål. Sagsøgeren og den tyske regering har for Domstolen i denne sammenhæng indtaget forskellige standpunkter vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der med hensyn til den nævnte bestemmelse tilkommer de nationale retter en skønsbeføjelse, særlig en adgang til at gøre undtagelse fra bestemmelsen, således at privatrettens almindelige erstatningsregler kan finde anvendelse; Kommissionen har udtrykt tvivl om effektiviteten af en sådan udvikling af retspraksis. Parterne har endvidere vidtløftigt drøftet arten af de alternative sanktioner, der kan træde i stedet for den erstatning, der er hjemlet ved artikel 611a, stk. 2, idet de har påberåbt sig dels retten til at kunne indgå en arbejdskontrakt, dels — i mangel heraf — en økonomisk mærkbar erstatning, hvilket er sket på grundlag af forskellige nationale bestemmelser på området. Det er ikke min opgave inden for rammerne af artikel 177 at tage stilling til de spørgsmål, som det alene tilkommer de nationale retter at bedømme ved anvendelsen af intern ret. Imidlertid har Domstolen vedrørende de sanktioner, der skal anvendes ved tilsidesættelsen af tilsynsforanstaltninger over for udlændige udtalt, at når den nationale ret står over for national lovgivning, der ikke er tilpasset, »påhviler det den ... at gøre brug af det den tilkommende frie skøn til at fastsætte en straf, der står i et forhold til arten af og formålet med de fællesskabsretlige bestemmelser, hvis tilsidesættelse skal sanktioneres« ( 28 ). Efter min opfattelse påhviler der den nationale ret den samme forpligtelse, når retten i lyset af de af Domstolen udviklede kriterier fastslår, at der ikke er sket en tilpasning af de sanktioner, der skal anvendes ved tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i henhold til traktatens artikel 119, således som det nærmere er fastslået ved direktiv 76/207. Hvilket svar kan der nu gives de nationale retter i lyset af disse bemærkninger og hele den retspraksis, der ovenfor er anført? Man kan for det første fastslå, at parterne i hovedsagen i deres indlæg har anerkendt, at kravet på erstatning efter artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch ikke er afskrækkende, idet der foreligger sanktionsmuligheder, der er mere indgribende, i form af enten naturalopfyldelse eller økonomisk erstatning. Det skal for det andet fremhæves, at erstatning for »den negative kontraktsin-teresse« i hvert fald næppe heller kan anses for passende, fordi den klan virker så tilfældigt: Dorit Harz har nemlig uimodsagt fremhævet, at formålet med den anfægtede nationale bestemmelse — erstatning for det forhold, at ansøgeren er blevet skuffet i sin berettigede forventning — ikke kan føre til nogen skadeserstatning, hvis arbejdsgiveren klart har givet udtryk for, at han ikke vil ansætte en kvindelig stillingsansøger. Den utilstrækkelige virkning af erstatning alene for den negative kontraktsinteresse fremgår endelig klart ved anvendelsen af de ovenfor nævnte krav på artikel 611a, stk. 2, i Bürgerliches Gesetzbuch. Under den mundtlige forhandling blev den tyske regering således foranlediget til nærmere at anføre, at overtrædelser, der kan sammenlignes med forskelsbehandling på grundlag af køn udøvet ved adgang til beskæftigelse, således især forskelsbehandling på grundlag af race eller religion eller endog svigagtigt forhold eller korruption i forbindelse med ansættelse, sanktioneres både strafferetligt og civilretligt, idet de civilretlige sanktioner består i naturalopfyldelse eller, dersom dette ikke er muligt, i tilkendelse af en betydelig erstatning. En erstatning begrænset til de udgifter, der er afholdt af den krænkede ansøger, er således ikke af en sådan art, at den sikrer overholdelsen af et så grundlæggende princip som ligebehandlingen af mandlige og kvindelige arbejdstagere, der i øvrigt også er optaget i Forbundsrepublikken Tysklands grundlov, idet lignende overtrædelser er belagt med sanktioner, der er mere afskrækkende og står i et mere rimeligt forhold til den begåede overtrædelses alvor.