Sag T-15/02

BASF AG

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – karteller inden for vitaminproduktsektoren – retten til kontradiktion – retningslinjerne for beregning af bøder – fastsættelse af bødens grundbeløb – afskrækkende virkning – skærpende omstændigheder – førende rolle i eller tilskyndelse til overtrædelsen – samarbejde under den administrative procedure – tavshedspligten og princippet om god forvaltningsskik«

Rettens dom (Fjerde Afdeling) af 15. marts 2006

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – administrativ procedure – meddelelse af klagepunkter – nødvendigt indhold – overholdelse af retten til kontradiktion

(Rådets forordning nr. 17, art. 19, stk. 1; Kommissionens forordning nr. 2842/98, art. 2 og 3)

2. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

3. Konkurrence – bøder – beslutning, der pålægger bøder – begrundelsespligt – rækkevidde

(Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

4. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

5. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1)

6. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

7. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

8. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning

(Rådets forordning nr. 17, art. 15; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

9. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

10. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning

Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

13. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

14. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

15. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

16. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Art. 229 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 17)

17. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

18. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

19. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

20. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

21. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsernes grovhed – skærpende omstændigheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

22. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse til gengæld for virksomhedernes samarbejde

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04)

23. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – hensyntagen til virksomhedens samarbejde med Kommissionen

[Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B, litra b])

24. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – hensyntagen til virksomhedens samarbejde med Kommissionen

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B)

25. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B, og 98/C 9/03, punkt 2)

26. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – hensyntagen til virksomhedens samarbejde med Kommissionen

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04, afsnit B)

27. Konkurrence – bøder – domstolsprøvelse

(Art. 81 EF og 229 EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1; Rådets forordning nr. 17, art. 17)

28. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – hensyntagen til virksomhedens samarbejde med Kommissionen uden for anvendelsesområdet for samarbejdsmeddelelsen

(Rådets forordning nr. 17, art. 17; Kommissionens meddelelse 96/C 207/04 og 98/C 9/03, punkt 3)

29. Konkurrence – administrativ procedure – tavshedspligt

(Art. 287 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 20, stk. 2)

1. Inden for rammerne af konkurrencereglerne skal meddelelsen af klagepunkter være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har meddelelsen af klagepunkter opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsreglerne, nemlig at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige, for at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning. Denne funktion varierer ikke, alt efter hvilken særlig situation den virksomhed, hvortil den er rettet, befinder sig i, og i hvilken grad den pågældende virksomhed samarbejder med Kommissionen. Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

For så vidt angår udøvelsen af retten til kontradiktion i forbindelse med bødepålæg gælder det, at når Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om de berørte virksomheder bør pålægges bøder, og den anfører de væsentligste faktiske og retlige faktorer, som kan medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sine forpligtelser til at respektere virksomhedernes ret til at blive hørt. Dermed giver Kommissionen virksomhederne tilstrækkelige oplysninger til at kunne tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår bødepålægget. Det er således gennem adgangen til at udtale sig om overtrædelsens varighed, grovhed og spørgsmålet om, hvorvidt dens konkurrencebegrænsende virkninger kunne forudses, at de berørte virksomheder er sikret ret til kontradiktion over for Kommissionen for så vidt angår bødeudmålingen.

Kommissionen er ikke forpligtet til i meddelelsen om klagepunkter hverken at angive, at der består mulighed for, at den eventuelt vil ændre sin politik for så vidt angår bødernes generelle niveau, hvilket skal afgøres på grundlag af generelle betragtninger vedrørende konkurrencepolitikken, som ikke har direkte relation til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag, eller at oplyse sagsøgeren om størrelsen af den forhøjelse, den eventuelt vil foretage af bøden for at sikre den afskrækkende virkning, idet Kommissionen, når den har angivet de faktiske og retlige omstændigheder, den vil lægge til grund for bødeberegningen, ikke er forpligtet til at angive, hvorledes den vil anvende hver enkelt af disse omstændigheder ved fastlæggelsen af bødeniveauet. Kommissionen ville på utilladelig vis foregribe beslutningen, hvis den gav oplysninger om størrelsen af de påtænkte bøder, inden virksomhederne har haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de klagepunkter, der er gjort gældende mod dem.

(jf. præmis 46-49, 58, 59 og 62)

2. Selv om Kommissionen har et vist skøn ved bødeudmålingen og ikke er forpligtet til at anvende en bestemt matematisk metode, kan den ikke fravige de regler, den har pålagt sig selv. Da Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten er et instrument, som, under iagttagelse af de overordnede bestemmelser, har til formål at redegøre for, hvilke kriterier Kommissionen påregner at anvende under udøvelsen af sit skøn, skal den faktisk tage hensyn til bestemmelserne i retningslinjerne, når den fastsætter bødebeløbene, og især til de faktorer, der heri er angivet som bindende.

(jf. præmis 119)

3. Begrundelsespligtens omfang for en beslutning, hvorved flere virksomheder pålægges bøder for en overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler, skal afgøres under hensyn til, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Kravene til begrundelsespligten er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, der har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og dens varighed, uden at det påhviler den at angive en mere detaljeret forklaring eller tallene i forbindelse med metoden for bødeudmåling, selv om det, navnlig i relation til den ønskede afskrækkende virkning, er ønskeligt, at Kommissionen angiver de tal, som har været afgørende for udøvelsen af skønsbeføjelsen ved fastsættelsen af bøderne.

(jf. præmis 131, 206, 213 og 214)

4. I Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten fastlægges der som udgangspunkt for beregningen et grundbeløb inden for nogle rammebeløb, der afspejler overtrædelsernes forskellige grader af grovhed, men som sådan ikke har nogen forbindelse med den pågældende omsætning. Denne metode hviler således hovedsageligt på et – ganske vist relativt og fleksibelt – system med taksering af bøderne. Når Kommissionen i en beslutning konstaterer flere overtrædelser, kræver denne metode ikke – men udelukker heller ikke – at der ved fastsættelsen af de generelle grundbeløb svarende til hver enkelt overtrædelse tages hensyn til størrelsen af det berørte marked, og kræver således heller ikke, at Kommissionen fastsætter disse grundbeløb som en fast procentdel af markedets samlede omsætning.

(jf. præmis 133-135)

5. Det påhviler ikke Kommissionen, når den udmåler bøder for overtrædelser af de fællesskabsretlige konkurrencebestemmelser, at foretage bødeberegningen på grundlag af beløb, der er baseret på de berørte virksomheders omsætning, ligesom det heller ikke, når flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, påhviler den at sikre, at de endelige bødebeløb, som dens beregninger resulterer i for de berørte virksomheder, afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning eller deres omsætning på markedet for det relevante produkt. Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning. Følgelig kan Kommissionen ganske vist ved fastsættelsen af bøden tage hensyn til virksomhedens samlede omsætning, men der skal ikke tillægges omsætningen urimelig betydning i forhold til andre skønsfaktorer, og bødebeløbet kan ikke fastsættes på grundlag af en enkel beregning med udgangspunkt i dette tal.

Selv om Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten ikke bestemmer, at bødebeløbene skal beregnes på grundlag af den samlede omsætning for produktet, er de ikke til hinder for, at et sådant omsætningstal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse med henblik på at overholde fællesskabsrettens almindelige principper, og når omstændighederne gør det påkrævet. Endvidere bestemmer retningslinjerne, at princippet om lige straf for en og samme adfærd i påkommende tilfælde kan føre til en differentiering af bødebeløbet for de berørte virksomheder, uden at denne differentiering er resultatet af en aritmetisk beregning.

Heller ikke proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet kræver, at bødens grundbeløb for alle de forskellige medlemmer af et kartel repræsenterer den samme procentdel af den individuelle omsætning

(jf. præmis 139 og 145-149)

6. Den metode, som for så vidt angår fastsættelsen af bøderne for forskellige deltagere i et kartel består i at inddele karteldeltagerne i kategorier, som indebærer, at der fastsættes det samme grundbeløb for alle virksomhederne i den samme kategori, selv om der dermed ses bort fra størrelsesforskellene mellem virksomheder i én og samme gruppe, kan ikke forkastes. Inddelingen skal imidlertid overholde ligebehandlingsprincippet, som forbyder, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet. Endvidere skal bøden i det mindste stå i rimeligt forhold til de faktorer, som indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed.

Ved undersøgelsen af, om en sådan inddeling af medlemmerne af et kartel i kategorier overholder ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, skal Fællesskabets retsinstanser som led i deres efterprøvelse af lovligheden af det skøn, Kommissionen råder over på området, imidlertid kun påse, at inddelingen er sammenhængende og objektivt begrundet, uden umiddelbart at lade sin bedømmelse træde i stedet for Kommissionens.

At inddele deltagerne i et kartel i to kategorier, de største og de øvrige, er ikke en urimelig måde at tage hensyn til producenternes relative størrelse på markedet på med henblik på at variere grundbeløbet, forudsat at den ikke giver et groft fordrejet billede af de pågældende markeder.

(jf. præmis 150, 156, 157 og 159)

7. Kommissionen råder over et vist skøn, der giver den mulighed for at bestemme, hvorvidt visse omstændigheder skal tages i betragtning eller lades ude af betragtning, når den fastsætter beløbet for de bøder, den påtænker at pålægge for overtrædelser af konkurrencereglerne, hvorved der navnlig skal tages hensyn til omstændighederne i den konkrete sag. I betragtning af formuleringen af punkt 1 A, sjette afsnit, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten må Kommissionen i forbindelse med overtrædelser, der involverer flere virksomheder, antages at have bevaret et vist skøn med hensyn til rimeligheden af at foretage en tilpasning af bøderne under hensyn til den enkelte virksomheds størrelse. Det fremgår af anvendelsen af udtrykket »i visse tilfælde« og af ordet »navnlig« i punkt 1 A, sjette afsnit, i retningslinjerne, at en tilpasning under hensyn til virksomhedernes individuelle størrelse ikke er en systematisk fase i beregningen, som Kommissionen har pålagt sig selv, men en skønsmulighed, som den har tildelt sig selv i de sager, hvor den er nødvendig.

Kommissionen overskrider i denne forbindelse ikke grænserne for sit skøn, hvis den på tidspunktet for fastsættelsen af grundbøderne for en overtrædelse begået af de to eneste operatører på markedet undlader at differentiere behandlingen af disse to operatører, selv om der var forskelle mellem deres omsætning på markedet og deres markedsandele, eftersom et kartel i et sådant marked kun kan eksistere, hvis begge virksomheder deltager i det, da det er lige så nødvendigt for selve kartellets eksistens, at den med hensyn til markedsandele næststørste virksomhed deltager, som at den største gør det, og desuden drejer det sig i det foreliggende tilfælde om to store producenter.

(jf. præmis 180-182)

8. De sanktioner for overtrædelser af konkurrencereglerne, der er fastsat i artikel 15 i forordning nr. 17, har til formål såvel at straffe ulovlig adfærd som at forhindre gentagelse heraf. Eftersom afskrækkelse er et af formålene med en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, er nødvendigheden af at sikre denne afskrækkende virkning et generelt krav, som Kommissionen skal iagttage under hele bødeudmålingen, og det forudsætter ikke nødvendigvis, at udmålingen indeholder en særlig etape, hvorunder der foretages en samlet vurdering af alle relevante omstændigheder med henblik på at opfylde dette formål.

(jf. præmis 218-220, 226 og 238)

9. Ved fastsættelsen af de bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne, der skal pålægges i henhold til artikel 15 i forordning nr. 17, er virksomhedens størrelse og økonomiske styrke relevante vurderingskriterier, som kan tages i betragtning med henblik på at sikre den afskrækkende virkning. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer af et kartel, har lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, og det gør det berettiget med henblik på at sikre bøden en tilstrækkeligt afskrækkende virkning at pålægge denne virksomhed en forholdsmæssigt større bøde for den samme overtrædelse end en virksomhed, som ikke råder over sådanne ressourcer.

At det ikke er udtrykkeligt foreskrevet i retningslinjerne, at Kommissionen kan anvende en multiplikationsfaktor for at tage hensyn til virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer med henblik på at opnå en afskrækkende virkning, er ikke til hinder for, at den gør det. Det kan bidrage til at tilgodese nødvendigheden af at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning, i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 1 A, fjerde afsnit, at virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer tages i betragtning, såvel ved, at der straks fastsættes et grundbeløb, hvori der bl.a. tages hensyn til disse faktorer, som ved, at der foretages en korrektion for at tage hensyn til virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer af et grundbeløb, der er fastsat på grundlag af andre faktorer (såsom overtrædelsens art og virkningerne af den individuelle ulovlige adfærd). Sidstnævnte metode er ikke alene ikke i strid med retningslinjerne, men styrker endog gennemsigtigheden af Kommissionens beregning i forhold til den førstnævnte.

(jf. præmis 235 og 253)

10. Intet i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten er til hinder for, at der for »meget alvorlige« overtrædelser af konkurrencereglerne foretages en forhøjelse af grundbeløbet med en sats på 100% med henblik på at sikre bødens afskrækkende virkning.

Hvad nærmere angår disse overtrædelser angives det i retningslinjerne kun, at den påregnelige beløbsramme for bøderne udgør 20 mio. EUR og derover. De eneste i retningslinjerne nævnte øvre grænser, der gælder for sådanne overtrædelser, er den i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 fastsatte begrænsning på 10% af den samlede omsætning og de øvre grænser for det tillæg, der kan pålægges under hensyn til varigheden (jf. retningslinjernes punkt 1 B, første afsnit, andet og tredje led). Retningslinjerne kan derfor ikke give anledning til nogen berettiget forventning med hensyn til, hvilket niveau grundbeløbet, beløb, der lægges til dette beløb under hensyn til andet end overtrædelsens varighed, og, følgelig, den endelige størrelse af bøder, der skal pålægges for meget alvorlige overtrædelser, har. Det samme gælder den andel, et tillægsbeløb, der pålægges som led i beregningen, kan repræsentere af den endelige bøde.

(jf. præmis 249, 251 og 252)

11. Den omstændighed, at en virksomhed, som er blevet sanktioneret for overtrædelse af konkurrencereglerne, har truffet interne foranstaltninger efter overtrædelsernes ophør for at forebygge en gentagelse, forpligter ingenlunde Kommissionen til at nedsætte bøden. Selv om det ganske vist er vigtigt, at en virksomhed træffer foranstaltninger for at undgå, at virksomhedens medarbejdere begår nye overtrædelser i fremtiden, ændrer dette ikke ved, at virksomheden har begået en overtrædelse. Den blotte omstændighed, at Kommissionen i sin hidtidige beslutningspraksis har taget indførelsen af et program for overholdelse af konkurrencereglerne i betragtning som en formildende omstændighed, indebærer ikke en forpligtelse for den til at handle på samme måde i ethvert konkret tilfælde.

(jf. præmis 266 og 267)

12. Kommissionen er ikke forpligtet til at tage hensyn til domfældelser i tredjelande for den samme ulovlige adfærd ved vurderingen af, om der er behov for en afskrækkende virkning over for en virksomhed, som skal pålægges en sanktion for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler. Den afskrækkende virkning, som er et formål, Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af bødebeløbet, tilsigter at sikre, at virksomhederne respekterer konkurrencereglerne i traktaten ved udøvelsen af deres aktiviteter i Fællesskabet eller på det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS). Det følger heraf, at den afskrækkende karakter af en bøde pålagt for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler hverken kan fastsættes udelukkende på baggrund af den dømte virksomheds konkrete situation eller på baggrund af denne virksomheds overholdelse af konkurrencereglerne i tredjestater uden for EØS.

(jf. præmis 269)

13. Når en overtrædelse af konkurrencereglerne er blevet begået af flere virksomheder, skal der foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været, hvilket navnlig indebærer, at det skal fastslås, hvilke roller de hver især har spillet i overtrædelsen, mens denne har fundet sted. Heraf følger, at en eller flere virksomheders rolle som kartellets »hovedmænd« skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, eftersom disse virksomheder på grund af deres rolle bærer et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder. I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten under overskriften »Skærpende omstændigheder« en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter, at virksomheden »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen«.

(jf. præmis 280-282)

14. Således som det fremgår af selve ordlyden af punkt 2, tredje led, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, skal der ved undersøgelsen af, hvilken rolle en virksomhed spillede i en overtrædelse af konkurrencereglerne, sondres mellem begreberne »førende rolle« og rollen som en, der har »tilskyndet til overtrædelsen«, og foretages to særskilte undersøgelser for at fastslå, om virksomheden spillede en af disse roller. Rollen som en, der har tilskyndet til et kartel, vedrører således det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet, mens rollen som førende vedrører dets funktion.

(jf. præmis 316)

15. For at en virksomhed skal kunne anses for at have tilskyndet til et kartel, skal den have overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller til at tilslutte sig det. Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at virksomheden blot var et af de medlemmer, der grundlagde kartellet. Er der f.eks. tale om et kartel oprettet af kun to virksomheder, er det ikke rimeligt uden videre at anse dem begge for at have tilskyndet til kartellet. Denne klassificering bør forbeholdes den virksomhed, som eventuelt har taget initiativet, f.eks. ved at gøre den anden virksomhed opmærksom på muligheden for at indgå en aftale eller ved at forsøge at overtale den anden til at indgå en sådan.

(jf. præmis 321 og 456)

16. Inden for rammerne af en sag til prøvelse af en kommissionsbeslutning, som pålægger en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, gør konstateringen af, at Kommissionens vurdering af de skærpende omstændigheder, der førte til en forhøjelse af bøden i forhold til grundbøden, er ulovlig, det muligt for Fællesskabets retsinstanser at udøve deres fulde prøvelsesret med henblik på at stadfæste, annullere eller ændre denne bødeforhøjelse, på baggrund af samtlige relevante omstændigheder i det konkrete tilfælde.

(jf. præmis 303, 338 og 394)

17. Hvad angår afgørelsen af, om virksomheden har haft en førende rolle i overtrædelsen af konkurrencereglerne, fratager den omstændighed, at prisforhøjelserne inden for rammerne af et kartel, herunder deres størrelse, tidspunkt og gennemførelsesmåde, blev besluttet i fællesskab på møder mellem kartellets medlemmer, ikke den specifikke virksomhed, der besluttede sig til at være den første til at iværksætte den aftalte forhøjelse i praksis, dens særlige ansvar. Ved at tage et sådant initiativ uden at være blevet det udtrykkeligt og specifikt pålagt i henhold til den aftale om at forhøje priserne, som var blevet indgået på et kartelmøde, foretog virksomheden selvstændigt den grundlæggende handling, der satte gennemførelsen af aftalen i gang, og drog omsorg for, at den i stedet for kun at foreligge på skrift fik virkning på markedet.

Det forhold, at et medlem af et kartel har været det første til at bekendtgøre en ny pris eller prisforhøjelse, kan imidlertid ikke i sig selv betragtes som et vidnesbyrd om, at medlemmet var anfører for kartellet, når den konkrete sags omstændigheder viser, at den pågældende pris eller prisforhøjelse er blevet fastsat på forhånd efter fælles overenskomst med kartellets øvrige medlemmer, og at disse ligeledes har besluttet, hvem af dem der først skal bekendtgøre den, idet en sådan udpegning viser, at det at være den første til at bekendtgøre prisen eller prisforhøjelsen kun er udtryk for en nøje overholdelse af en fælles, på forhånd fastlagt plan og ikke udgør et selvstændigt initiativ, der sætter kartellet i gang.

(jf. præmis 348 og 427)

18. Det er ikke en nødvendig forudsætning for at anse en virksomhed for anfører i et kartel, at den øver pression over for de øvrige karteldeltagere eller endog dikterer deres adfærd. Det er nemlig tilstrækkeligt, at virksomheden har været en væsentlig drivende kraft bag kartellet, hvilket bl.a. kan udledes af, at den har påtaget sig at udforme det og at foreslå, hvilken adfærd kartellets medlemmer skulle udvise, også selv om den ikke nødvendigvis har kunnet diktere dem denne adfærd.

(jf. præmis 374)

19. Et sammenfald af interesser, mål og standpunkter hos en virksomhedsgruppe inden for et større kartel indebærer ikke nødvendigvis, at gruppens medlemmer skal anses for anførere, eller at en sådan klassifikation – som et af disse medlemmer på grundlag af andre omstændigheder betragtes som omfattet af – skal udvides til også at gælde alle de øvrige.

(jf. præmis 402)

20. Når flere virksomheder i fællesskab har begået flere overtrædelser af konkurrencereglerne, har den omstændighed, at møderne om en aftale kan have fundet sted samtidig med møderne om en anden aftale og i det væsentlige kan have haft den samme dagsorden, ikke nogen betydning for, hvilken virksomhed der konkret spillede rollen som anfører i det enkelte kartel. Det kan således ikke antages ud fra de nævnte ligheder mellem de omhandlede to karteller, at en virksomhed, som har en førende rolle i det ene kartel, også har en sådan rolle i det andet kartel.

(jf. præmis 459)

21. Medlemmerne af et kartel under en længerevarende overtrædelse kan på forskellige tidspunkter have den førende rolle, hvorfor det ikke kan udelukkes, at de begge lægges den skærpende omstændighed til last, at de har spillet den.

(jf. præmis 460)

22. Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager har skabt berettigede forventninger, som de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel, kan påberåbe sig. På grund af den berettigede forventning, meddelelsen kan give virksomheder grund til at nære, som ønsker at samarbejde med Kommissionen, påhvilede det denne at efterleve meddelelsen, da den vurderede en virksomheds samarbejde i forbindelse med fastsættelsen af den bøde, virksomheden skulle pålægges.

(jf. præmis 488)

23. Indrømmelse af fuldstændig bødefritagelse eller nedsættelse af bødens størrelse i henhold til afsnit B i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager kræver bl.a., at den pågældende virksomhed var den første til at fremlægge afgørende elementer med henblik på at bevise kartellets eksistens.

I denne forbindelse skal disse elementer imidlertid, selv om de ikke nødvendigvis i sig selv skal være tilstrækkelige til at bevise kartellets eksistens, være af afgørende betydning i dette øjemed. De skal således ikke kun være retningsgivende for de undersøgelser, Kommissionen skal foretage, men skal kunne anvendes direkte som det primære bevisgrundlag for en beslutning, hvori en overtrædelse fastslås at have fundet sted. Elementerne skal i øvrigt rent faktisk fremlægges for Kommissionen; det er ikke tilstrækkeligt blot at fremsætte et tilbud eller at angive, hvor elementerne kan indhentes.

Hverken oplysninger, som gør det muligt for Kommissionen at fremsende begæringer om oplysninger, eller endog at foranstalte kontrolundersøgelser, men som – skønt virksomheden indrømmer sit ansvar – overlader Kommissionen praktisk taget hele opgaven at rekonstruere og bevise de faktiske omstændigheder, eller et tilbud fra en virksomhed om at stille sine ansatte til rådighed for Kommissionen med henblik på at afgive vidneforklaring, som i øvrigt ikke nødvendigvis skal accepteres af Kommissionen, der kan kræve, at virksomheden udspørger de pågældende ansatte og skriftligt fremlægger de derved indhentede oplysninger for Kommissionen for at undgå en unødvendig forøgelse af dennes arbejdsbyrde, kan kvalificeres som sådanne elementer.

Kommissionen er ikke forpligtet til at henlede virksomhedens opmærksomhed på, at de oplysninger, der bliver fremlagt, er utilstrækkelige, og at det er nødvendigt at supplere dem, idet det i meddelelsens afsnit E, punkt 2, hedder, at »Kommissionen [først vil] tage stilling til, om betingelserne i afsnit B, C eller D er opfyldt [...], når den vedtager sin endelige beslutning«.

(jf. præmis 492, 493, 517, 518, 521, 522, 526 og 568)

24. Med henblik på indrømmelse af fuldstændig bødefritagelse eller nedsættelse af bødens størrelse i henhold til afsnit B i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, kan de afgørende elementer til bevis for, at der foreligger et kartel, fremlægges mundtligt til Kommissionen af den omhandlede virksomhed. Mundtligt fremlagte oplysninger frembyder ingen større ulemper i henseende til retssikkerhed, idet oplysninger, der afgives mundtligt til en offentlig myndighed under et møde, normalt kan registreres og opbevares ved hjælp af en lydoptagelse og/eller et skriftligt referat.

Selv om det i denne forbindelse er rigtigt, at der ikke påhviler Kommissionen en generel forpligtelse til at udarbejde referater af sine møder med personer eller virksomheder, udelukker den omstændighed, at der ikke findes en udtrykkelig bestemmelse om, at der skal udarbejdes et referat, imidlertid ikke, at Kommissionen i et konkret tilfælde kan være forpligtet til at registrere forklaringer, som afgives til den, i et sådant dokument. Alt efter omstændighederne i det konkrete tilfælde kan en sådan forpligtelse være en direkte følge af princippet om god forvaltningsskik, som udgør en del af de garantier, Fællesskabets retsorden giver under den administrative sagsbehandling. Når en virksomhed henvender sig til Kommissionen med henblik på et samarbejde, som kan belønnes i henhold til samarbejdsmeddelelsen, og der i den forbindelse afholdes et møde mellem virksomheden og Kommissionens tjenestegrene, skal der i henhold til princippet om god forvaltningsskik udarbejdes et referat af mødet med en gengivelse af de væsentligste af de på mødet fremsatte udsagn eller, som minimum, en lydoptagelse, hvis den pågældende virksomhed anmoder derom senest ved mødets begyndelse.

(jf. præmis 498-502 og 506)

25. Udtrykkene »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen« og »været initiativtager til eller spillet en afgørende rolle«, som nævnes i henholdsvis punkt 2, tredje led, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, og i afsnit B, litra e), i Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, vedrørende skærpende omstændigheder ved bødeberegningen på den ene side og omstændigheder, der kan forhindre bødefritagelse eller væsentlig nedsættelse af bøden på den anden side, har i det væsentlige samme rækkevidde.

Det følger heraf, at når det fastslås, at en virksomhed i et kartel har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen, kan denne virksomhed ikke få bødefritagelse eller en væsentlig nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen.

(jf. præmis 535, 536, 544 og 545)

26. I betragtning af ordlyden af afsnit B, litra b), i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, der kun har til formål at belønne den virksomhed, som konkret har været den »første« til at fremlægge afgørende elementer, med en meget betydelig bødenedsættelse, kan det ikke gøres gældende, at to virksomheder opfylder denne betingelse i fællesskab, når de ikke har fremlagt sådanne elementer på det samme tidspunkt.

(jf. præmis 550)

27. Den prøvelse, som Fællesskabets retsinstanser skal foretage af en beslutning, hvori Kommissionen fastslår, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, og pålægger bøder, omfatter kun beslutningens lovlighed. Fællesskabets retsinstansers kan kun gøre brug af den fulde prøvelsesret, de råder over i henhold til artikel 229 EF og artikel 17 i forordning nr. 17, hvis de har fundet, at beslutningen er behæftet med en ulovlighed, som den berørte virksomhed har klaget over i sit søgsmål, og hvis det sker for at ophæve ulovlighedens følger for fastsættelsen af den pålagte bødes størrelse, om nødvendigt ved at ophæve eller tilpasse bøden.

En henstilling fra en sagsøger, som Kommissionen har anvendt meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager overfor, om, at Retten skal vurdere og belønne virksomhedens samarbejde under den administrative undersøgelse uden hensyn til bestemmelserne i meddelelsen, hvis lovlighed der ikke er rejst indsigelse imod, skal således afvises.

(jf. præmis 581-583)

28. Muligheden for at indrømme en virksomhed, der har samarbejdet med Kommissionen under en procedure vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne, bødenedsættelse uden for de i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager fastsatte rammer, såsom punkt 3, sjette led, i Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, forudsætter nødvendigvis, at samarbejdet ikke kunne belønnes inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, og at det var effektivt, dvs. havde lettet Kommissionens opgave med hensyn til at konstatere og bekæmpe overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler.

(jf. præmis 585 og 588)

29. I tvistige sager, der kan føre til, at der pålægges en sanktion, er arten og størrelsen af den foreslåede sanktion efter sin art omfattet af tavshedspligten, så længe sanktionen ikke er endeligt godkendt og meddelt. Denne regel følger navnlig af, at det er nødvendigt at respektere den berørtes rygte og anseelse, så længe der ikke er pålagt den pågældende en sanktion. Desuden er Kommissionens pligt til ikke at give pressen oplysninger om den nøjagtige sanktion, der påtænkes, ikke alene sammenfaldende med tavshedspligten, men også med forpligtelserne i henhold til reglerne om god forvaltningsskik.

Selv hvis Kommissionens tjenestegrene var ansvarlige for udslippet til medierne om de nøjagtige detaljer vedrørende en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne før dennes vedtagelse, kan en sådan uregelmæssighed kun føre til annullation af den pågældende beslutning, hvis det bevises, at beslutningen ville have fået et andet indhold, hvis denne uregelmæssighed ikke havde foreligget. Det påhviler den pågældende i det mindste at fremlægge indicier til støtte for en sådan påstand. Dette kriterium har ikke til følge, at uregelmæssigheder af denne art forbliver praktisk talt ustraffede. Uafhængigt af, om det er muligt at opnå annullation af den pågældende beslutning, såfremt den begåede uregelmæssighed har haft indflydelse på dens indhold, er den berørte berettiget til at søge fastslået, at den pågældende institution er ansvarlig for det tab, som han mener at have lidt som følge af denne uregelmæssighed.

(jf. præmis 604, 606 og 607)

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

15. marts 2006 ( )

»Konkurrence – karteller inden for vitaminproduktsektoren – retten til kontradiktion – retningslinjerne for beregning af bøder – fastsættelse af bødens grundbeløb – afskrækkende virkning – skærpende omstændigheder – førende rolle i eller tilskyndelse til overtrædelsen – samarbejde under den administrative procedure – tavshedspligten og princippet om god forvaltningsskik«

I sag T-15/02,

BASF AG, Ludwigshafen (Tyskland), ved solicitors N. Levy og J. Temple-Lang, barrister R. O’ Donoghue og avocat C. Feddersen,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Wainwright og L. Pignataro-Nolin, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2003/2/EF af 21. november 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/37.512 – Vitaminer) (EFT 2003 L 6, s. 1) eller nedsættelse af de bøder, der pålægges sagsøgeren i beslutningens artikel 3, litra b),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS

RET I FØRSTE INSTANS (Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, H. Legal, og dommerne P. Mengozzi og I. Wiszniewska-Białecka,

justitssekretær: ekspeditionssekretær I. Natsinas,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. januar 2005,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1 Ved beslutning 2003/2/EF af 21. november 2001 om en procedure i henhold til traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/E-1/37.512 – Vitaminer) (EFT 2003 L 6, s. 1, herefter »beslutningen«) fastslog Kommissionen i artikel 1, at en række virksomheder havde tilsidesat artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), idet de deltog i en række forskellige aftaler, der påvirkede 12 forskellige markeder for vitaminprodukter, nærmere bestemt vitamin A, E, B1, B2, B5, B6, folinsyre, vitaminerne C, D3, H, betacaroten og carotenoider. Det fremgår navnlig af anden betragtning til beslutningen, at de pågældende virksomheder som led i disse aftaler skulle have fastsat priserne på forskellige produkter, fordelt salgskvoter, aftalt og gennemført prisforhøjelser, udsendt prismeddelelser i overensstemmelse med deres aftaler, solgt produkterne til de aftalte priser, indført et system til overvågning og kontrol af overholdelsen af deres aftaler og deltaget i et system af regelmæssige møder til gennemførelse af deres planer.

2 Blandt disse virksomheder figurerer BASF AG (herefter »BASF« eller »sagsøgeren«), der er fundet ansvarlig for overtrædelser på EF- og EØS-markederne for vitamin A, E, B1, B2, B5, C, D3 og H samt for betacaroten og carotenoider [beslutningens artikel 1, stk. 1, litra b)].

3 I beslutningens artikel 2 pålægges det de virksomheder, der er fundet ansvarlige for de konstaterede overtrædelser, omgående at bringe disse til ophør i det omfang, dette ikke allerede er sket, og herefter at afstå fra de konstaterede ulovlige handlinger eller former for adfærd samt fra at træffe enhver foranstaltning, der måtte have samme eller tilsvarende formål eller virkning.

4 Kommissionen pålagde bøder for de fastslåede overtrædelser på markederne for vitaminerne A, E, B2, B5, C, D3, betacaroten og carotenoider, men ikke for de fastslåede overtrædelser på markederne for vitamin B1, B6, H og folinsyre (beslutningens artikel 3).

5 Det fremgår nemlig af 645.-649. betragtning til beslutningen, at de konstaterede overtrædelser på disse markeder ophørte mere end fem år før Kommissionen påbegyndte sin undersøgelse, og at artikel 1 i Rådets forordning (EØF) nr. 2988/74 af 26. november 1974 om forældelse af adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner inden for Det Europæiske Fællesskabs transport- og konkurrenceret og af adgangen til tvangsfuldbyrdelse af disse sanktioner (EFT L 319, s. 1) derfor fandt anvendelse i forbindelse med disse overtrædelser.

6 Således blev navnlig BASF ikke pålagt bøder for sin deltagelse i overtrædelserne vedrørende B1 og H-vitaminer.

7 Til gengæld blev BASF for overtrædelserne vedrørende vitamin A, E, B2, B5, C og D3 samt betacaroten og carotenoider pålagt en bøde for hver enkelt overtrædelse [beslutningens artikel 3, litra b)].

8 Bøderne blev fastsat i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF- traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og dens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 1996 C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).

9 I 657. og 658. betragtning til beslutningen oplyste Kommissionen, hvilke generelle kriterier den havde lagt til grund for fastsættelsen af bøderne. Den anførte, at den var forpligtet til at tage hensyn til alle relevante omstændigheder, i særdeleshed overtrædelsens grovhed og varighed – som er de to kriterier, der udtrykkeligt nævnes i artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17: første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81) – individuelt vurdere, hvilken rolle hver enkelt virksomhed havde spillet i overtrædelsen, og ved fastsættelsen af den bøde, der skulle pålægges, i særdeleshed tage hensyn til eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder og anvende samarbejdsmeddelelsen, hvor det var muligt.

10 Hvad grovheden angår fandt Kommissionen i betragtning af de omhandlede overtrædelsers karakter, deres virkninger på de forskellige relevante vitaminproduktmarkeder og den omstændighed, at hver enkelt overtrædelse omfattede hele fællesmarkedet og efter dettes oprettelse også hele EØS, at de virksomheder, hvortil beslutningen var rettet, havde begået meget grove overtrædelser af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, som hver især kan medføre en bøde på mindst 20 mio. EUR (662.-674. betragtning til beslutningen).

11 Efter at have oplyst, at den ved bødefastsættelsen ville tage hensyn til størrelsen af de forskellige berørte vitaminproduktmarkeder, anførte Kommissionen, at bødeskalaen »[i]nden for kategorien af meget grove overtrædelser åbner [...] mulighed for at behandle virksomhederne forskelligt for at tage hensyn til deres effektive økonomiske evne til at skade konkurrencen betydeligt såvel som at sætte bøden på et niveau, der sikrer den en tilstrækkeligt afskrækkende virkning«. Den bemærkede, at »dette forekommer at være særlig nødvendigt i de tilfælde, hvor der som i denne sag er betydelig forskel på størrelsen af de virksomheder, der har deltaget i en overtrædelse«. Endvidere pegede den på, at det »[i] lyset af omstændighederne i denne sag, hvor adskillige virksomheder er impliceret, er [...] nødvendigt, at der ved fastsættelsen af grundbeløbet for bøderne tages hensyn til hver virksomheds økonomiske vægt og dermed virkningerne af dens overtrædelser for konkurrencen« (675., 678. og 679. betragtning til beslutningen).

12 Kommissionen fandt, at den i dette øjemed kunne opdele de berørte virksomheder i to kategorier »alt efter deres relative betydning på hvert af de relevante vitaminproduktmarkeder«, og tilføjede, at »[e]n virksomheds placering i en bestemt gruppe [...] i det fornødne omfang [ville] kunne justeres for at tage hensyn til andre faktorer, i særdeleshed nødvendigheden af at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning«. For at sammenligne de forskellige virksomheders relative betydning på de enkelte berørte vitaminproduktmarkeder fandt Kommissionen det passende at lægge verdensomsætningen af det pågældende produkt til grund. Den bemærkede således, at »hvert kartel havde global karakter, og [at] formålet med hvert af kartellerne [bl.a. var] at fordele markeder på verdensplan og dermed holde konkurrencereserver tilbage fra EØS-markedet«, samt at »enhver karteldeltagers verdensomsætning [gav] et billede af den pågældendes bidrag til dette kartels effektivitet som helhed eller omvendt den ustabile karakter, kartellet ville have haft, hvis denne virksomhed ikke havde deltaget«. Kommissionen anførte ligeledes, at den for at fastslå omsætningerne havde lagt »produktomsætningen i hele verden i det sidste hele kalenderår, hvor overtrædelsen bestod«, til grund (680 og 681. betragtning til beslutningen).

13 Det fremgår imidlertid af 695. og 696. betragtning til beslutningen, at Kommissionen for så vidt angår overtrædelserne vedrørende betacaroten og carotenoider på grund af de særlige træk ved verdensmarkedet for disse produkter ikke fandt det rimeligt at benytte den metode at inddele virksomhederne i kategorier, hvorfor der blev fastsat de samme bødegrundbeløb for de to virksomheder, det drejede sig om for disse overtrædelsers vedkommende, nemlig F. Hoffmann-La Roche AG (herefter »La Roche«) og BASF.

14 På denne baggrund fastsatte Kommissionen for sagsøgerens vedkommende følgende grundbeløb, der sammenlagt andrager 128,5 mio. EUR: 18 mio. EUR for vitamin A, 35 mio. EUR for vitamin E, 10 mio. EUR for vitamin B2, 14 mio. EUR for vitamin B5, 7,5 mio. EUR for vitamin C, 4 mio. EUR for vitamin D3, 20 mio. EUR for betacaroten og, endelig, 20 mio. EUR for carotenoider (683.-696. betragtning til beslutningen).

15 For at sikre bøderne en tilstrækkelig afskrækkende virkning forhøjede Kommissionen de for BASF, Hoffmann La Roche og Aventis SA udmålte bøder med 100% under hensyn til disse virksomheders størrelse og samlede ressourcer (697.-699. betragtning til beslutningen).

16 Dernæst forhøjede Kommissionen bødernes grundbeløb for hvert enkelt virksomhed, efter at dette i givet fald var blevet justeret med den i foregående præmis nævnte faktor på 100%, for at tage hensyn til varigheden af virksomhedens deltagelse i de enkelte overtrædelser. Grundbeløbene for de bøder, der skulle pålægges sagsøgeren, og hvis grundbeløb i alt beløber sig til 438,7 mio. EUR, blev således fastsat til 68,4 mio. EUR for vitamin A, 133 mio. EUR for vitamin E, 28 mio. EUR for vitamin B2, 50,4 mio. EUR for vitamin B5, 21,75 mio. EUR for vitamin C, 11,2 mio. EUR for vitamin D3, 64 mio. EUR for betacaroten og, endelig, 62 mio. EUR for carotenoider (701.-711. betragtning til beslutningen).

17 For Roches og BASF’s vedkommende blev det taget i betragtning som en skærpende omstændighed, at de i fællesskab havde spillet en førende rolle i og tilskyndet til de forskellige karteller. Grundbeløbene for de bøder, som var blevet pålagt dem, blev derfor forhøjet med henholdsvis 50% og 35% (712.-718. betragtning til beslutningen). Herefter androg de for BASF udmålte bøder i alt næsten 592,32 mio. EUR.

18 Endelig lod Kommissionen samarbejdsmeddelelsen finde anvendelse og indrømmede først Aventis bødefritagelse i henhold til meddelelsens afsnit B for overtrædelserne vedrørende vitamin A og E. Den bemærkede i den forbindelse bl.a., at Aventis ved redegørelser af 19. og 25. maj 1999 var den første virksomhed, som i overensstemmelse med den i samarbejdsmeddelelsens afsnit B, litra b), fastsatte betingelse fremlagde afgørende beviser for overtrædelserne (741. og 742. betragtning til beslutningen).

19 Derpå fandt Kommissionen, at Roche og BASF i perioden mellem den 2. juni og den 30. juli 1999 havde været de første til at give den afgørende beviser for de ulovlige aftaler på markederne for vitamin B2, B5, C og D3 samt betacaroten og carotenoider. Da Roche og BASF imidlertid havde spillet en førende rolle i eller tilskyndet til ulovlighederne på markederne for vitamin A, E, B2, B5, C og D3 samt betacaroten og carotenoider, opfyldte de ifølge Kommissionen ikke betingelsen i samarbejdsmeddelelsen afsnit B, litra e). Ingen af de to virksomheder kunne derfor indrømmes nedsættelse i henhold til meddelelsens afsnit B eller C (743.-745. betragtning til beslutningen).

20 Begge virksomheder blev dog indrømmet nedsættelse af bøderne i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D. Kommissionen anførte navnlig, at Roche og BASF havde fremlagt detaljerede beviser for organisationsstrukturerne i kartelaftalerne vedrørende vitamin A, E, B2, B5, C og D3 samt betacaroten og carotenoider og dermed ydet et afgørende bidrag til at påvise eller bekræfte væsentlige aspekter af disse overtrædelser. Kommissionen drog derfor den konklusion, at Roche og BASF opfyldte betingelserne i samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, første led, og indrømmede for så vidt angår alle disse overtrædelser virksomhederne en nedsættelse på 50% af den bøde, de ellers ville være blevet pålagt, hvis de ikke havde samarbejdet med Kommissionen (747., 748., 760. og 761. betragtning til beslutningen).

21 De bøder, der skulle pålægges BASF, blev følgelig fastsat til følgende beløb: 46,17 mio. EUR for vitamin A, 89,78 mio. EUR for vitamin E, 18,9 mio. EUR for vitamin B2, 34,02 mio. EUR for vitamin B5, 14,68 mio. EUR for vitamin C, 7,56 mio. EUR for vitamin D3, 43,2 mio. EUR for betacaroten og, endelig, 41,85 mio. EUR for carotenoider [beslutningens artikel 3, litra b)]. Summen af bøderne (herefter »den samlede bøde«) andrager 296,16 mio. EUR.

Retsforhandlinger og parternes påstande

22 Sagsøgeren anlagde nærværende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. januar 2002.

23 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. juni 2002 anmodede Aventis om tilladelse til at intervenere i den foreliggende sag til støtte for Kommissionens påstande. Efter at sagens hovedparter var blevet hørt, blev begæringen afslået ved Rettens kendelse (Fjerde Afdeling) af 25. februar 2003 (Sml. II, s. 213). Dermed afsluttedes den skriftlige procedure.

24 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og, som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 64, anmodet parterne om at besvare en række skriftlige spørgsmål og Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

25 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål under retsmødet den 12. januar 2005. Under mødet anmodede Retten Kommissionen om at fremlægge en skrivelse, Roche havde tilsendt Kommissionen som led i Roches samarbejde under den administrative undersøgelse, og udsatte den mundtlige forhandling.

26 Kommissionen efterkom anmodningen inden for den fastsatte frist ved den 18. januar 2005 at fremlægge den begærede skrivelse og andre skrivelser, Roche havde tilsendt den som led i sit samarbejde under den administrative procedure. Den 8. februar 2005 fremsatte sagsøgeren på Rettens anmodning bemærkninger til de af Kommissionen fremlagte dokumenter.

27 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

– Den bøde, BASF pålægges i beslutningens artikel 3, litra b), ophæves eller nedsættes væsentligt.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger og andre omkostninger, sagsøgeren har måttet afholde i forbindelse med den foreliggende sag.

28 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Påstandene om ophævelse eller nedsættelse af den samlede bøde

29 Sagsøgeren har fuldt ud og uforbeholdent indrømmet at have deltaget i overtrædelserne vedrørende vitamin A, E, B2, B5, C og D3 samt betacaroten og carotenoider og har anerkendt deres grovhed. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at beslutningen er uden fortilfælde for så vidt angår de pålagte bøders strenghed, og at den repræsenterer en meget væsentlig ændring af Kommissionens politik med hensyn til bekæmpelse af overtrædelser.

30 Sagsøgeren har fremført otte anbringender til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af den samlede bøde. De to første anbringender drejer sig om tilsidesættelse af retten til kontradiktion i forskellige forbindelser; det tredje anbringende drejer sig om tilsidesættelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet ved fastsættelsen af grundbeløbet for en række af de bøder, sagsøgeren er blevet pålagt; det fjerde anbringende vedrører den forhøjelse, som er foretaget af de sagsøgeren pålagte bøder for at opnå en afskrækkende virkning; det femte anbringende drejer sig om fejlvurderinger i forbindelse med fastslåelsen af, at sagsøgeren spillede en førende rolle i eller tilskyndede til syv af overtrædelserne; det sjette og det syvende anbringende vedrører vurderingen af sagsøgerens samarbejde under den administrative procedure; det ottende anbringende drejer sig om tilsidesættelse af tavshedspligten og princippet om god forvaltningsskik.

A – Det første og det andet anbringende: tilsidesættelse af retten til kontradiktion

1. Parternes argumenter

a) Det første anbringende: tilsidesættelse af retten til kontradiktion på grund af manglende forhåndsmeddelelse om, at der efter Kommissionens opfattelse var tale om flere særskilte overtrædelser

31 Sagsøgeren har gjort gældende, at det ikke før vedtagelsen af beslutningen blev forelagt virksomheden, at der efter Kommissionens opfattelse havde bestået et kartel for hver enkelt vitamin, hvilket førte til, at der blev pålagt flere separate bøder. At sagsøgeren ikke på forhånd fik meddelelse om denne vurdering, skadede i betydelig grad virksomhedens udøvelse af sin ret til kontradiktion for så vidt angår størrelsen af samtlige pålagte bøder.

32 Sagsøgeren har peget på, at det er et fast princip, at en af Kommissionen vedtaget beslutning ikke må baseres på retlige eller faktiske vurderinger, som er materielt forskellige fra dem, der er indeholdt i en meddelelse af klagepunkter. Kommissionen tilsidesatte dette princip, idet den i beslutningen for første gang foretog en afgørende ny vurdering af, hvordan de ulovlige aftaler skulle kvalificeres retligt. Ifølge sagsøgeren var det nemlig i meddelelsen af klagepunkter, navnlig punkt 206, 210 og 212, blevet fastslået, at der kun havde foreligget ét samlet kartel, som bestod i ulovlige aftaler vedrørende forskellige vitaminer, hvorimod det i beslutningen, nemlig i 584. betragtning, var første gang, det blev anført, at aftalerne om de enkelte vitaminer udgjorde særskilte overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceret.

33 Som udgangspunkt kunne grundbeløbet for den bøde, der eventuelt skulle pålægges sagsøgeren, derfor ikke fastsættes til de 20 mio. EUR, der angives for en enkelt overtrædelse i retningslinjerne, men måtte fastsættes til 160 mio. EUR for otte særskilte overtrædelser. I realiteten førte den vurdering, at der forelå en overtrædelse for hvert enkelt af de vitaminer, de pågældende aftaler vedrørte, til, at Kommissionen for sagsøgerens vedkommende fastsatte et grundbeløb for bøden, som var mindst otte gange større end det, der kunne være blevet fastsat. Sagsøgeren finder derfor, at virksomheden skulle have haft mulighed for at gøre sit synspunkt gældende vedrørende denne vurdering og vedrørende de konklusioner, som blev draget af den hvad bødefastsættelsen angår.

34 Kommissionen har afvist disse argumenter som grundløse. Efter Kommissionens opfattelse blev klagepunktsmeddelelsens opbygning og retlige vurdering nøje gentaget i beslutningen, og meddelelsens grundlæggende ræsonnement blev derfor ingenlunde ændret i sidstnævnte. Kommissionen har gjort gældende, at det fremgår af såvel opbygningen af meddelelsen som adskillige passager i den, at Kommissionen ikke betragtede alle aftalerne vedrørende de forskellige vitaminproduktmarkeder som én og samme kontinuerlige overtrædelse, men som flere særskilte overtrædelser. Dette bekræftes ligeledes af sagsøgerens svar på meddelelsen, idet der i næstsidste afsnit på s. 5 i dette svar henvises til flere »overtrædelser« og ikke kun til en enkelt.

35 Sagsøgeren har i replikken bemærket, at det afsnit i meddelelsen af klagepunkter, hvori der gives en beskrivelse af de ulovlige aftaler, bærer overskriften »Kartellet«, hvorimod der i det tilsvarende afsnit i beslutningen henvises til »kartellerne«. Sagsøgeren har tilføjet, at meddelelsen af klagepunkter indeholdt adskillige angivelser, der viste, at Kommissionens undersøgelse kun drejede sig om ét kartel. Men under alle omstændigheder er det, uanset meddelelsens opbygning og bestemte passager i den, kun dens retlige konklusion, som er relevant, og ifølge denne var der med henblik på bødeudmålingen kun tale om ét kartel.

36 Hvad den af Kommissionen nævnte passage i meddelelsen af klagepunkter angår har sagsøgeren anført, at denne i passagen ikke tog stilling til, om de ulovlige aftaler udgjorde én eller flere overtrædelser, men blot henviste til de formildende omstændigheder i forbindelse med BASF’s rolle i kartellet.

b) Det andet anbringende: tilsidesættelse af retten til kontradiktion som følge af utilstrækkelige oplysninger i meddelelsen af klagepunkter om, hvilke omstændigheder Kommissionen ville tage i betragtning ved bødeudmålingen

37 Sagsøgeren har hævdet, at oplysningerne i meddelelsen af klagepunkter om, hvilke omstændigheder der ville blive taget i betragtning ved udmålingen af de bøder, sagsøgeren skulle pålægges, var utilstrækkelige og ikke gjorde det muligt for sagsøgeren at udøve sin ret til kontradiktion hensigtsmæssigt for så vidt angår bødernes størrelse.

38 Sagsøgeren har bemærket, at oplysningerne i meddelelsen af klagepunkter om de omstændigheder, Kommissionen agtede at lægge til grund ved bødeudmålingen, var generelle og upræcise. Efter en indledning af generel karakter anvendte Kommissionen i meddelelsen kun tre betragtninger af i alt 230 til, i standardiserede og meget generelle vendinger, at forklare, hvordan den ved fastsættelsen af bødernes størrelse ville tage hensyn til grovhed, afskrækkende virkning, varighed og alle skærpende og formildende omstændigheder. Et sådant forklaringsniveau er uforeneligt med retten til kontradiktion af primært tre grunde.

39 Når, for det første, en virksomhed – som sagsøgeren i det foreliggende tilfælde – samarbejder fuldt ud med Kommissionen og ikke bestrider de faktiske omstændigheder, er det klagepunktsmeddelelsens væsentligste, for ikke at sige eneste, formål at gøre det muligt for virksomheden så klart som muligt at forstå, på hvilket grundlag Kommissionen agter at pålægge den en bøde.

40 For det andet er de i beslutningen pålagte bøder de største, der nogensinde er blevet pålagt i en fællesskabsprocedure vedrørende konkurrenceretten, og afspejler en væsentlig ændring uden fortilfælde i Kommissionens bødepolitik. Sagsøgeren har som eksempel henvist til, at de bøder, der var blevet pålagt de virksomheder, hvortil beslutningen er rettet, før samarbejdsmeddelelsen var blevet bragt i anvendelse, sammenlagt udgjorde 1,8 mia. EUR, dvs. mere end seks gange så meget som det største beløb, der nogensinde før er blevet pålagt i en enkelt sag, nemlig 273 mio. EUR i Kommissionens beslutning 1999/243/EF af 16. september 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (sag IV/35.134 – Trans-Atlantic Conference Agreement) (EFT 1999 L 95, s. 1). Sagsøgeren har tilføjet, at den samlede bøde, denne var blevet pålagt før anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen – næsten 600 mio. EUR (jf. præmis 17 ovenfor) – er omtrent seks gange så stor som den største individuelle bøde, Kommissionen nogensinde har pålagt, nemlig de 102 mio. EUR, Volkswagen AG blev pålagt i Kommissionens beslutning 98/273/EF af 28. januar 1998 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (sag IV/35.733 – VW) (EFT L 124, s. 60). Omfanget af begrundelsespligten og af retten til at blive hørt om de grundlæggende omstændigheder, Kommissionen agter at basere sig på ved fastsættelsen af en bøde, må stå i rimeligt forhold til bødens størrelse.

41 For det tredje er de omstændigheder, hvorom der ikke blev givet fyldestgørende oplysning i meddelelsen af klagepunkter, yderst væsentlige, idet de førte til en betydelig forhøjelse af den samlede bøde, der blev pålagt sagsøgeren. Det gælder navnlig den forhøjelse på 100% for at opnå en afskrækkende virkning, som foranledigede Kommissionen til at forhøje den på grundlag af grovheden udmålte bøde med 128,5 mio. til 257 mio. EUR (jf. præmis 14 og 15 ovenfor), og den vurdering, at sagsøgeren var en af anførerne af kartellet, som foranledigede den til at forhøje grundbeløbet for den samlede bøde med 35%, dvs. over 153 mio. EUR, og at nægte at foretage en større nedsættelse af bøden i henhold til samarbejdsmeddelelsen (jf. præmis 17 og 19 ovenfor). Sagsøgeren har navnlig peget på, at der i meddelelsen af klagepunkter intet blev nævnt om, at Kommissionen agtede at pålægge BASF en så stor forhøjelse af bøden for at opnå en afskrækkende virkning, og at det var uforeneligt med meddelelsen at tillægge BASF anførerrollen.

42 Efter Kommissionens opfattelse er der ikke grundlag for sagsøgerens indvendinger.

2. Rettens bemærkninger

43 Ved sit første og andet anbringende, som bør behandles samlet, ønsker sagsøgeren i det væsentlige at opnå, at beslutningens artikel 3, litra b), annulleres i det hele og følgelig også de bøder, der pålægges sagsøgeren i beslutningen.

44 Det er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til kontradiktion i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9, og af 2.10.2003, sag C-176/99 P, ARBED mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 19).

45 I henhold til dette princip pålægges Kommissionen i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og i artikel 2 og 3 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT L 354, s. 18) – disse bestemmelser finder anvendelse i det foreliggende tilfælde af tidsmæssige grunde – at give meddelelse om de klagepunkter, den gør gældende over for de berørte virksomheder og virksomhedssammenslutninger, og i sine beslutninger kun at tage sådanne klagepunkter i betragtning, som disse har haft lejlighed til at udtale sig om.

46 Ifølge retspraksis skal meddelelsen af klagepunkter være formuleret i vendinger, der, selv om de er kortfattede, er tilstrækkeligt klare til, at parterne reelt kan forstå, hvilken adfærd Kommissionen lægger dem til last. Kun såfremt dette er tilfældet, har meddelelsen af klagepunkter opfyldt sin rolle i henhold til fællesskabsreglerne, nemlig at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige, for at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning (Domstolens dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 42, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 63, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-283/98 P, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. I, s. 9855).

47 Dette krav er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i fremstillingen af klagepunkter nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 94, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 138).

48 For så vidt angår udøvelsen af retten til kontradiktion i forbindelse med bødepålæg fremgår det af fast retspraksis, at når Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om de berørte virksomheder bør pålægges bøder, og den anfører de væsentligste faktiske og retlige faktorer, som kan medføre bødepålæg, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sine forpligtelser til at respektere virksomhedernes ret til at blive hørt. Dermed giver Kommissionen virksomhederne tilstrækkelige oplysninger til at kunne tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår bødepålægget (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 21, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-16/99, Lögstör Rör mod Kommissionen, Sml. II, s. 1633, præmis 193, stadfæstet efter appel ved Domstolens dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 428).

49 Det er således gennem adgangen til at udtale sig om overtrædelsens varighed, grovhed og spørgsmålet om, hvorvidt dens konkurrencebegrænsende virkninger kunne forudses, at de berørte virksomheder er sikret ret til kontradiktion over for Kommissionen for så vidt angår bødeudmålingen (Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 235, og dommen i sagen Lögstör Rör mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 194).

50 I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen klart i punkt 229, litra b), i meddelelsen af klagepunkter, at den agtede at pålægge de virksomheder, hvortil beslutningen er rettet, bøder.

51 Ligeledes anførte Kommissionen i punkt 227 i meddelelsen af klagepunkter, at artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, EØS var blevet overtrådt forsætligt.

52 Med hensyn til grovheden af de påtalte omstændigheder anførte Kommissionen først i punkt 226 i meddelelsen af klagepunkter, at den ville tage selve overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds udstrækning i betragtning – disse omstændigheder er i henhold til retningslinjernes afsnit 1 A, første afsnit, alle relevante for vurderingen af overtrædelsens grovhed – og udtalte dernæst i punkt 227, at fordeling af markeder og fælles fastsættelse af priser på grund af selve arten af sådanne omstændigheder udgjorde den alvorligste overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, EØS, at de berørte virksomheder havde været fuldt vidende om, at deres adfærd var ulovlig, at de efter aftale havde opstillet et hemmeligt og institutionaliseret system, som havde til formål at begrænse konkurrencen inden for en større industrisektor, at de ulovlige aftaler havde påvirket hele vitaminindustrien, at de var blevet udformet, ledet og opmuntret på et meget højt plan i de berørte virksomheder, at de udelukkende havde tjent disses formål og været til skade for deres kunder og i sidste instans offentligheden, og at de havde omfattet hele fællesmarkedet og, efter oprettelsen af EØS, samtlige EØS-aftalens medlemsstater.

53 I punkt 226 i meddelelsen af klagepunkter oplyste Kommissionen ligeledes, at den agtede at fastsætte bøderne på et niveau, som var tilstrækkelig højt til at sikre, at de havde afskrækkende virkning.

54 Kommissionen tilføjede derpå i punkt 228, at den ved fastsættelsen af den bøde, som skulle pålægges hver enkelt virksomhed, ville tage i betragtning, hvilken rolle virksomheden havde spillet i de ulovlige aftaler, hvilken betydning virksomheden havde inden for vitaminindustrien, hvilken indvirkning dens ulovlige adfærds havde haft på konkurrencen samt eventuelle andre skærpende eller formildende omstændigheder. Kommissionen anførte udtrykkeligt, at bl.a. sagsøgeren havde spillet en førende rolle i de ulovlige aftaler.

55 I punkt 228 henviste Kommissionen ligeledes til, at der måtte tages hensyn til varigheden af virksomhedernes individuelle deltagelse i aftalerne, således som den i punkt 220 blev angivet for hver enkelt vitamin og hver enkelt deltager.

56 Kommissionen anførte således i meddelelsen af klagepunkter, hvilke faktiske og retlige faktorer den ville lægge til grund ved udmålingen af de bøder, der skulle pålægges sagsøgeren, og dennes ret til at blive hørt i denne henseende er således ud fra en umiddelbar bedømmelse blevet behørigt iagttaget.

57 Det skal dog undersøges, om de specifikke argumenter, sagsøgeren har fremført i forbindelse med det første og det andet anbringende, svækker denne konklusion.

58 Det gælder ikke argumentet om, at meddelelsen af klagepunkter har et særligt formål, når den er rettet til en virksomhed, som har samarbejdet fuldt ud med Kommissionen, og som ikke har bestridt de faktiske omstændigheder (jf. præmis 39 ovenfor). Således som Kommissionen med rette har gjort gældende, varierer klagepunktsmeddelelsens funktion ikke, alt efter hvilken særlig situation den virksomhed, hvortil er den rettet, befinder sig i. Uanset i hvilken grad den pågældende virksomhed samarbejder, består meddelelsens funktion i at give virksomhederne alle de oplysninger, der er nødvendige, for at de kan forsvare sig effektivt, før Kommissionen vedtager en endelig beslutning (dommen i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 42, og dommen af 16.11.2000 i sagen Mo och Domsjö mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 63). At sagsøgeren havde samarbejdet med Kommissionen, erkendt at have begået ulovlige handlinger og givet en beskrivelse af de pågældende handlinger, fratog ud fra denne betragtning ikke sagsøgeren dennes ret til eller interesse i at modtage et dokument fra Kommissionen med en nøje angivelse af alle de klagepunkter, denne gjorde gældende over for sagsøgeren, herunder sådanne, som kunne bygge på forklaringer eller beviser, andre implicerede virksomheder havde afgivet eller fremlagt. I øvrigt indeholder sagsøgerens argument den indre uoverensstemmelse, at det udtrykkeligt bygger på et forhold, nemlig at sagsøgeren ikke bestred de faktiske omstændigheder, som logisk forudsætter, at der forinden var blevet fremsendt en meddelelse af klagepunkter med en angivelse af Kommissionens beskyldninger og de omstændigheder, de byggede på; da det nævnte forhold indtraf efter fremsendelsen, kan det ikke have påvirket meddelelsens karakter og funktion.

59 Der kan heller ikke gives sagsøgeren medhold i det argument, som ligeledes er blevet fremført i forbindelse med det andet anbringende, og hvorefter beslutningen repræsenterer en væsentlig ændring uden fortilfælde i Kommissionens bødepolitik (jf. præmis 40 ovenfor). Det er ufornødent at undersøge, om, og i hvilket omfang, de bøder, der pålægges i beslutningen, i betragtning af deres betydelige størrelse rent faktisk markerer en ny etape i denne politik; Kommissionen er ifølge retspraksis ikke forpligtet til i meddelelsen om klagepunkter at angive, at der består mulighed for, at den eventuelt vil ændre sin politik for så vidt angår bødernes generelle niveau, hvilket skal afgøres på grundlag af generelle betragtninger vedrørende konkurrencepolitikken, som ikke har direkte relation til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 22, og i sagen Lögstör Rör mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 203). Kommissionen er ikke forpligtet til at gøre virksomhederne opmærksomme på, at den agter at forhøje det generelle bødeniveau (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-12/89, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 907, præmis 311, og dommen i sagen Lögstör Rör mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 203).

60 Der er heller ikke grundlag for det argument, som ligeledes er blevet fremført inden for rammerne af det andet anbringende, og hvori det på en meget uklar måde gøres gældende, at der i meddelelsen af klagepunkter ikke blev givet en fyldestgørende forklaring på to omstændigheder, som ifølge sagsøgeren er »yderst væsentlige«, og hvortil der henvises i beslutningen i forbindelse med bødeudmålingen, nemlig dels at bøden blev forhøjet med 100% for at opnå en afskrækkende virkning, dels at sagsøgeren blev tillagt en førende rolle (jf. præmis 41 ovenfor).

61 For så vidt angår den sidstnævnte af disse omstændigheder synes sagsøgeren reelt ikke at have gjort gældende, at meddelelsen af klagepunkter ikke indeholdt tilstrækkelige oplysninger, men at beslutningen ikke stemte overens med meddelelsen af klagepunkter, idet den nævnte omstændighed, som lægges til grund i beslutningen, ikke var angivet i meddelelsen af klagepunkter. Hvad dette angår må det imidlertid fastslås, at det, som nævnt i præmis 54 ovenfor, udtrykkeligt blev anført i punkt 228 i meddelelsen af klagepunkter, at sagsøgeren havde spillet en førende rolle, hvorfor den af sagsøgeren påståede uoverensstemmelse ikke foreligger.

62 For så vidt angår den førstnævnte af de omstændigheder, der omtaltes i præmis 60 ovenfor, påhviler det ikke Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter at oplyse sagsøgeren om størrelsen af den forhøjelse, den eventuelt vil foretage af bøden for at sikre den afskrækkende virkning. Når Kommissionen har angivet de faktiske og retlige omstændigheder, den vil lægge til grund for bødeberegningen, er den nemlig ikke forpligtet til at angive, hvorledes den vil anvende hver enkelt af disse omstændigheder ved fastlæggelsen af bødeniveauet. Kommissionen ville på utilladelig vis foregribe beslutningen, hvis den gav oplysninger om størrelsen af de påtænkte bøder, inden virksomhederne har haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de klagepunkter, der er gjort gældende mod dem (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 21, Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 19, og dommen i sagen Lögstör Rör mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 200).

63 Herefter skal de argumenter undersøges, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med sit første anbringende, og deres betydning for den foreløbige konklusion i præmis 56 ovenfor.

64 Ved dette anbringende har sagsøgeren beskyldt Kommissionen for ikke at have givet virksomheden mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til en anden specifik omstændighed, som efter sagsøgerens opfattelse spillede en væsentlig og skadelig rolle i forbindelse med bødeudmålingen i beslutningen, nemlig at den påtalte adfærd efter Kommissionens opfattelse udgjorde flere særskilte overtrædelser, og ikke kun én.

65 Hvad dette angår må betydningen af den skade, Kommissionens vurdering har kunnet påføre sagsøgeren, først relativiseres.

66 Sagsøgeren går ud fra, at Kommissionen kun ville have pålagt sagsøgeren én enkelt bøde, hvis grundbeløb i overensstemmelse med retningslinjerne ville have andraget 20 mio. EUR, hvis den havde fundet, at der i det foreliggende tilfælde kun var blevet begået én overtrædelse; grundbeløbene for de otte bøder, der rent faktisk blev pålagt sagsøgeren, er imidlertid sammenlagt otte gange større end det påregnelige grundbeløb for én enkelt bøde.

67 Denne opfattelse bygger på en fejlagtig fortolkning af retningslinjerne. Ifølge disse er den »påregnelig[e] beløbsramme« for »meget alvorlige overtrædelser« som f.eks. »horisontale begrænsninger såsom priskarteller og markedsopdelende karteller« nemlig på »20 mio. [EUR] og derover«. Det fremgår således ikke af noget i denne passage i retningslinjerne, at grundbeløbet for en bøde, der skal pålægges en virksomhed for en overtrædelse af den pågældende art, i princippet kun kan være på 20 mio. EUR.

68 Kommissionen anfører i 675. betragtning til beslutningen, at den ved fastlæggelsen af bødernes grundbeløb har taget hensyn til størrelsen af de forskellige berørte vitaminproduktmarkeder. Men selv hvis Kommissionen havde fundet i beslutningen, at der kun forelå én samlet overtrædelse, som omfattede samtlige berørte vitaminproduktmarkeder, kunne den i overensstemmelse med det kriterium, der angives i 675. betragtning til beslutningen, have lagt de samme markeders samlede værdi til grund ved fastsættelsen af grundbeløbet for den ene bøde, der skulle pålægges. Grundbeløbet ville i så fald normalt være blevet fastsat til et langt højere beløb end de 20 mio. EUR, som er det vejledende mindstebeløb for en meget alvorlig overtrædelse.

69 Eftersom det beløb på 20 mio. EUR for meget alvorlige overtrædelser, der vejledningsvis angives i retningslinjerne, udgør et minimum og ikke et maksimum, er der intet, der indikerer, at Kommissionen i tilfælde af, at den havde fastslået i beslutningen, at der kun var tale om én overtrædelse, nødvendigvis skulle have fastsat et lavere grundbeløb end summen af de grundbeløb, som den faktisk fastsatte for de otte bøder, der blev pålagt sagsøgeren.

70 Det er ganske vist i princippet ikke uden følger for den bøde, der kan pålægges, om en ulovlig adfærd kvalificeres som én og samme overtrædelse eller som flere særskilte overtrædelser, idet det kan føre til pålæggelse af flere særskilte bøder, som hver især ikke overstiger de i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 fastsatte rammer og dermed overholder den øvre grænse på 10% af den omsætning, som er opnået i regnskabsåret forud for vedtagelsen af beslutningen, at der findes at være blevet begået flere særskilte overtrædelser (Rettens dom af 15.6.2005, forenede sager T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 118).

71 I det foreliggende tilfælde har den omstændighed, at Kommissionen kvalificerede de fastslåede forhold som flere særskilte overtrædelser, ikke spillet nogen rolle for så vidt angår denne øvre grænse. Selv før anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen er summen af de sagsøgeren pålagte bøder (539,32 mio. EUR) nemlig væsentligt under den grænse på 10%, der beregnes på grundlag af den samlede omsætning (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 119), eftersom sagsøgeren i regnskabsåret forud for vedtagelsen af beslutningen, dvs. 2000, opnåede en samlet omsætning på 35,946 mia. EUR (jf. den første tabel i 123. betragtning til beslutningen).

72 Det skal tilføjes, at hvis Kommissionen i den foreliggende sag havde fundet, at der var blevet begået én overtrædelse, som omfattede samtlige de af beslutningen omfattede vitaminprodukter, kunne den formentlig også have taget sagsøgerens ulovlige adfærd med hensyn til vitamin B1 og H i betragtning ved udmålingen af den bøde, sagsøgeren skulle pålægges; denne adfærd afstod Kommissionen imidlertid fra at sanktionere i beslutningen, fordi den fandt, at der var tale om særskilte overtrædelser, for hvilke dens sanktionsbeføjelser var forældede i henhold til forordning nr. 2988/74.

73 Ovenstående betragtninger, hvis formål er at sætte sagsøgerens argumentation i et mere fuldstændigt og objektivt perspektiv, er dog ikke tilstrækkelige til at udelukke, at Kommissionens vurdering, hvorefter der var tale om flere særskilte overtrædelser, har kunnet indvirke på de bøders niveau, som er blevet pålagt sagsøgeren. Det skal derfor undersøges, om sagsøgeren blev givet mulighed for, som svar på meddelelsen af klagepunkter, at gøre sine synspunkter gældende vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de omstændigheder, sagsøgeren var blevet lagt til last i meddelelsen, udgjorde én eller flere overtrædelser.

74 Skønt det ganske vist må medgives, at Kommissionen i meddelelsen af klagepunkter angav og i enkeltheder beskrev, hvilke omstændigheder den lagde de virksomheder til last, hvortil meddelelsen var rettet, og at den oplyste, hvilke bestemmelser den fandt kunne være blevet overtrådt som følge af disse omstændigheder, tog den ikke klart stilling til det nævnte spørgsmål.

75 For det første har sagsøgeren nemlig ret i, at meddelelsen af klagepunkter på en række steder kunne give det indtryk, at Kommissionen anså den konkurrencebegrænsende adfærd for at udgøre én overtrædelse.

76 Det gælder indledningsvis punkt 206, tredje afsnit, i meddelelsen, hvori Kommissionen anførte følgende:

»Selv om der var tale om et større antal producenterne, som deltog i møderne i forskelligt omfang og havde et forskelligt produktsortiment, udgjorde komplekset af ulovlige aftaler, i praksis og i det væsentlige, en samlet plan, hvis formål var at kontrollere verdensmarkedet for hele rækken af vitaminprodukter, med [Roche] i centrum for nettet af aftaler og arrangementer.«

(»Notwithstanding the number of producers, the variation in the participation in the meetings and the diversity of their product ranges, the complex of collusive arrangements, in practice and in effect, constituted an overall coordinated scheme to control the world market across the whole range of vitamin products with [Roche] at the centre of the network of agreements and arrangements.«)

77 Navnlig skal nævnes punkt 212, andet afsnit, i meddelelsen af klagepunkter, hvori Kommissionen bl.a. anførte:

»I betragtning af de fulgte fremgangsmåders kontinuitet og ensartethed finder Kommissionen det hensigtsmæssigt at behandle komplekset af aftaler vedrørende de enkelte vitaminer inden for rammerne af én og samme procedure. Kommissionen vil behandle komplekset som ét samlet vitaminkartel, hvori [Roche], BASF og Rhône-Poulenc udgjorde de væsentligste deltagere, idet de øvrige producenter sluttede sig til kartellet eller indgik i det for de vitaminers vedkommende, som de fremstillede.«

(»Given the continuity and similarity of method, the Commission considers it appropriate to treat in one and the same procedure the complex of agreements covering the different vitamins. The Commission will consider this as one single overarching vitamin cartel with [Roche], BASF and Rhone-Poulenc forming the main »mass« and the other producers adhering to, and forming a subset of, the cartel for the particular vitamins which they produce.«)

78 I punkt 225, tredje og fjerde afsnit, i meddelelsen af klagepunkter anførte Kommissionen, at det ikke med sikkerhed kunne fastslås, om »overtrædelsen« fuldstændig var ophørt, og at det var nødvendigt at kræve, at de virksomheder, hvortil meddelelsen var rettet, bragte »overtrædelsen« til ophør.

79 For det andet har Kommissionen også ret i, at meddelelsen af klagepunkter på andre steder kunne give det indtryk, at Kommissionen tværtimod agtede at fastslå, at der var tale om flere forskellige overtrædelser.

80 Kommissionen bemærkede således i punkt 212, tredje afsnit, i meddelelsen af klagepunkter bl.a. følgende, idet den citerede Domstolens dom af 16. december 1975 (forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, præmis 111):

»Der er intet er hinder til for, at Kommissionen træffer afgørelse vedrørende flere overtrædelser ved én enkelt beslutning, når blot det for hver adressat er muligt med sikkerhed af beslutningen at uddrage de klagepunkter, der vedrører den pågældende [...] Når og hvis Kommissionen vurderer, at der skal pålægges en bøde, vil den fuldt ud tage den rolle, hver enkelt deltager har spillet, og størrelsen af det specifikke vitaminmarked, der er berørt, i betragtning.«

(»There is no reason at all why the Commission should not make a single decision covering several infringements, even if some of the undertakings to which it is addressed are unconnected with some of these infringements, provided that the decision permits each addressee to obtain a clear picture of the complaints made against it. [...] When and if any penalty is to be assessed, the Commission will take full account of the part played by each of the participants and the size of the market for the particular vitamin concerned.«)

81 I punkt 212, første afsnit, i meddelelsen af klagepunkter hedder det:

»Kommissionen finder, at komplekset af overtrædelser i det foreliggende tilfælde udviser alle de træk, der kendetegner en fuld aftale i artikel 81 [EF]’s forstand.«

(»The Commission considers that the complex of infringements in this case present all the characteristics of a full agreement in the sense of Article 81.«)

82 I punkt 225, tredje afsnit, i meddelelsen af klagepunkter anføres:

»Overtrædelserne fortsatte for de fleste produkters vedkommende, længe efter at undersøgelsen var blevet indledt.«

(»The infringements continued for most products long after the start of the investigations.«)

83 I punkt 226, fjerde afsnit, i meddelelsen af klagepunkter anførte Kommissionen, at den »særskilt for hvert enkelt produkt« (in relation to each product separately) ville tage hensyn til ethvert samarbejde, producenterne måtte yde.

84 Parterne i den foreliggende sag har henvist til flere andre steder i klagepunktsmeddelelsens tekst, som efter deres opfattelse bekræfter deres respektive fortolkninger af dette dokument med hensyn til, om der var tale om én eller flere forskellige overtrædelser. De pågældende steder, hvor der bl.a. blev anvendes udtryk som »arrangement«, »aftale« og »kartel« i enten ental eller flertal, forekommer dog mindre betydningsfulde.

85 På den ene side har Kommissionen således navnlig fremhævet, at udtrykkene »kompleks af aftaler« (complex of agreements), »kompleks af aftaler og arrangementer« (complex of agreements and arrangements), »kartelaftaler« (cartel agreements), og »ulovlige aftaler« (collusive agreements), som anvendes i meddelelsen af klagepunkter, viser, at den rent faktisk fandt, at der i den foreliggende sag var tale om flere særskilte overtrædelser.

86 Sådanne udtryk, på samme måde som udtrykket »ulovlige arrangementer« (collusive arrangements), der ligeledes forekom i meddelelsen af klagepunkter, kan imidlertid ikke fortolkes således, at de nødvendigvis indebærer den eksakte retlige kvalifikation af adfærden, at denne bestod af mere end én overtrædelse. Det fremgår således af retspraksis, at en række handlinger, som har det samme konkurrencebegrænsende formål, og som hver især, isoleret betragtet, enten falder ind under begrebet »aftale«, begrebet »samordnet praksis« eller begrebet »vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder«, kan være forskellige udtryk for én og samme overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazione, Sml. I, s. 4125, præmis 113).

87 På den anden side støtter sagsøgeren sig for sin part på adskillige passager i meddelelsen af klagepunkter, hvori Kommissionen anvendte udtrykket »kartel« uden at henvise nærmere til et bestemt vitamin, navnlig den passage i punkt 195, hvori Kommissionen for at fastslå sin kompetence i den foreliggende sag anførte, at »kartellet havde en mærkbar indvirkning på handelen mellem Det Europæiske Fællesskabs medlemsstater og på konkurrencen inden for fællesmarkedet« (the cartel had an appreciable effect on trade between EC Member States and competition in the Common Market).

88 Imidlertid indebærer, for det første, anvendelsen af udtrykket »kartel« ikke nødvendigvis, at der henvises til én enkelt aftale i artikel 81 EF’s forstand. Udtrykket kan nemlig ikke kun angive en aftale af horisontal art, men også, mere generelt, betegne en struktur, en organisation, som er ansvarlig for handlinger, der er ulovlige efter konkurrencereglerne. Derfor kan det ikke udelukkes, at udtrykket »kartel« i meddelelsen af klagepunkter blev anvendt til at betegne den samlede organisation, vitaminproducenterne havde oprettet, uden at dette var til hinder for at fastslå, at der var tale om flere aftaler og dermed flere overtrædelser. For det andet kan visse bemærkninger om »kartellet« i meddelelsen af klagepunkter, såsom bemærkningen om kartellets virkninger for handelen mellem medlemsstater i punkt 195 og bemærkningen om dets karakter af forsætlig overtrædelse af artikel 81 EF og artikel 53 EØS i punkt 227, også fortolkes således, at de i realiteten havde til formål at beskrive de fælles kendetegn, som alle de i meddelelsen omhandlede karteller udviste, således at det ikke var nødvendigt at gentage kendetegnene kartel for kartel.

89 Ifølge klagepunktsmeddelelsens opbygning, som sagsøgeren støtter sig på, gives der i afsnit C, der bærer overskriften »Kartellet«, særskilt for hver enkelt vitamin en specifik, detaljeret beskrivelse af de ulovlige aftaler, idet vitamin A og E dog behandles samlet, om end de angives at tilhøre forskellige markeder. Med dette begrænsede forbehold behandler Kommissionen i de enkelte underafsnit i afsnit C et bestemt vitaminprodukt og dettes kendetegn, producenter og marked (som beskrives som et særskilt marked) og oprindelsen, varigheden og den grundlæggende opbygning af det kartel, der blev dannet for det pågældende vitamin, samt kartellets møder, funktionsmåde og deltagere. På trods af overskriftens entalsform (The Cartel) efterlader afsnit C i meddelelsen af klagepunkter klart det indtryk, at der var tale om flere særskilte karteller.

90 Ud fra en samlet betragtning giver meddelelsen af klagepunkter således indtryk af, at Kommissionen i dette dokument klart var i tvivl om, hvordan de påtalte forhold nærmere skulle kvalificeres med hensyn til, om der var tale om én eller flere overtrædelser, om end den utvetydigt angav, at de udgjorde en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, EØS. Derfor fremgik det ikke klart af meddelelsen, om Kommissionen havde til hensigt at fastslå, at der var tale om én eller om flere overtrædelser.

91 Dette indebærer imidlertid ikke, at Kommissionen tilsidesatte sagsøgerens ret til kontradiktion, fordi den i beslutningen lagde til grund, at der forelå en særskilt overtrædelse for hvert enkelt berørt vitamin.

92 Domstolen anførte ganske vist i dom af 3. juli 1991 (sag 62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 29), som sagsøgeren har påberåbt sig, at »[m]eddelelsen af klagepunkter [klart skal] angive de faktiske omstændigheder, som Kommissionen lægger til grund, samt hvorledes disse kvalificeres«.

93 Det bør imidlertid også nævnes, at den beslutning, hvori en overtrædelse fastslås at have fundet sted, ikke nødvendigvis skal være en kopi af fremstillingen af klagepunkter. Kommissionen må således i beslutningen kunne tage de berørte virksomheders svar på meddelelsen af klagepunkter i betragtning. I den forbindelse må den ikke alene kunne godtage eller forkaste de berørte virksomheders argumenter, men også foretage sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder, virksomhederne har henvist til, med henblik på enten at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, nævnt i præmis 47 ovenfor, præmis 91 og 92, og i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 80 ovenfor, præmis 437 og 438, samt Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 68).

94 Navnlig må vurderingen af de faktiske omstændigheder anses for henhørende under selve beslutningsprocessen. Retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner grundlag for beslutningsprocessen, men ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (jf. i denne retning Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-129/95, T-2/96 og T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke og Lech-Stahlwerke mod Kommissionen, Sml. II, s. 17, præmis 231, og af 3.12.2003, sag T-16/02, Audi mod OHMI, Sml. II, s. 5167, præmis 75).

95 Dels er retten til kontradiktion således ikke tilsidesat, fordi der foreligger en uoverensstemmelse mellem meddelelsen af klagepunkter og den endelige beslutning, medmindre et klagepunkt, der er lagt til grund i beslutningen, ikke er blevet fremført i meddelelsen på en måde, der er tilstrækkelig til, at adressaterne kunne varetage deres interesser. Dels kan den retlige kvalifikation, der er givet af de faktiske omstændigheder i meddelelsen af klagepunkter, pr. definition kun være foreløbig, og en senere kommissionsbeslutning kan ikke annulleres med den ene begrundelse, at de endelige konklusioner, der er draget af disse faktiske omstændigheder, ikke nøjagtigt svarer til denne midlertidige kvalifikation. Det påhviler således Kommissionen at høre adressaterne for en meddelelse af klagepunkter og i givet fald tage hensyn til de bemærkninger, hvormed de besvarer de fremførte klagepunkter, ved at ændre sin opfattelse for netop hermed at tage hensyn til deres ret til kontradiktion (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 17, præmis 98-100).

96 I det foreliggende tilfælde foretog Kommissionen i beslutningen blot en uddybning og en retlig tydeliggørelse af den argumentation, den havde lagt til grund for de rejste klagepunkter, og den forhindrede derfor ikke sagsøgeren i at fremsætte sit synspunkt med hensyn til disse klagepunkter, før beslutningen blev vedtaget (jf. i denne retning Rettens dom af 10.3.1992, sag T-9/89, Hüls mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, præmis 59-65). Sagsøgeren burde således ud fra meddelelsen af klagepunkter have gjort sig klart, at Kommissionen ikke udelukkede, at den kunne fastslå, at der var tale flere særskilte overtrædelser. Kommissionen havde ganske vist kunnet undgå den beklagelige uklarhed og mangel på konsekvens, som kendetegner meddelelsens retlige vurdering med hensyn til, om der var tale om én eller flere overtrædelser, hvis den havde givet en klarere fremstilling af den alternative mulighed, der fandtes på dette punkt, og hvortil den forbeholdt sig sin stilling indtil den endelige beslutning. Men denne uklarhed og mangel på konsekvens forhindrede ikke sagsøgeren i at fremføre sit synspunkt angående spørgsmålet i sit svar på meddelelsen af klagepunkter.

97 Således som Kommissionen med rette har fremhævet, fremgår det desuden af dette svar, at sagsøgeren selv i det mindste var klar over, at den administrative procedure kunne vedrøre flere overtrædelser. På s. 5 i svaret bemærkede sagsøgeren således ved slutningen af beskrivelsen af de foranstaltninger, denne havde truffet for at forebygge fremtidige overtrædelser af konkurrencereglerne i virksomheden, at sagsøgeren »omgående [havde] bragt de overtrædelser til ophør, som [var] genstand for den foreliggende procedure« (immediately brought to an end the infringements which are subject of these proceedings). Den af sagsøgeren påberåbte omstændighed, at denne bemærkning blev fremsat som led i en fremstilling, der havde til formål at overbevise Kommissionen om, at den skulle anerkende, at der forelå formildende omstændigheder til sagsøgerens fordel, udelukker ikke, at det kan udledes af bemærkningen, at sagsøgeren på dette stadium af den administrative procedure var klar over, at denne ved procedurens afslutning kunne blive lagt flere overtrædelser til last.

98 Det er ligeledes med rette, når Kommissionen har gjort gældende, at Roche, som meddelelsen af klagepunkter også var rettet til, i sit svar på meddelelsen fremsatte bemærkninger vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om én eller flere overtrædelser. Det er i den forbindelse uden betydning, at Roche ønskede at fremhæve, at Kommissionen efter Roches opfattelse burde fastslå, at der var tale om flere særskilte overtrædelser. I modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan det ikke udledes af, at dette var hensigten med Roches bemærkninger, at Roche havde forstået meddelelsen af klagepunkter således, at dens adressater kun blev beskyldt for én samlet aftale. Under alle omstændigheder er det ufornødent at undersøge, hvordan Roche kan have fortolket meddelelsen af klagepunkter, eftersom det er dennes objektive indhold, der er det væsentlige. Hvad dette angår er det fejlagtigt, når sagsøgeren har hævdet, at virksomheden i meddelelsen blev beskyldt for at have deltaget i ét samlet kartel. Meddelelsen af klagepunkter indeholdt ikke kun passager, der pegede i denne retning, men også flere passager, der pegede i den retning, Kommissionen i sidste instans lagde sig fast på i beslutningen.

99 Sagsøgeren havde følgelig mulighed for at forsøge, således som Roche gjorde, at opnå, at Kommissionen anlagde den af sagsøgeren ønskede retlige vurdering, idet det var åbenbart, at Kommissionen endnu ikke havde taget endelig stilling til, om den påtalte adfærd udgjorde én eller flere overtrædelser. Uklarhederne i meddelelsen af klagepunkter hindrede ikke sagsøgeren heri. Det var derfor udelukkende sagsøgerens valg, at denne ikke fremførte argumenter vedrørende dette spørgsmål i sit svar på meddelelsen.

100 Da Kommissionen derfor klart og fuldt tog endelig stilling til, hvordan den påtalte ulovlige adfærd skulle kvalificeres, nemlig ved at lægge sagsøgeren til last, at virksomheden begik lige så mange overtrædelser af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, EØS, som der var vitaminer, der var berørt af adfærden, tilsidesatte den ikke sagsøgerens ret til at blive hørt.

101 Det følger af det foranstående som helhed, at det første og det andet anbringende må forkastes.

102 Endelig bemærkes med hensyn til den afsluttende kommentar, sagsøgeren fremsatte under retsmødet i forbindelse med fremstillingen af sine argumenter til støtte for det første anbringende, og hvorefter det spørgsmål, som er blevet rejst gennem dette anbringende, ikke udelukkende er et procedurespørgsmål, og Kommissionen, når der er tale om en aftale, som omfatter flere produkter, ikke i ifølge retningslinjerne kan multiplicere bøderne med produkternes antal, at for så vidt sagsøgeren derved beskyldte Kommissionen for ligeledes at have tilsidesat retningslinjerne ved i beslutningen at fastslå, at der blev begået lige så mange overtrædelser, som der var berørte vitaminprodukter, og derfor at have pålagt sagsøgeren lige så mange bøder, er det åbenbart, at beskyldningen går ud over anbringendets rækkevidde og udgør et nyt anbringende som omhandlet i procesreglementets artikel 48, stk. 2, eftersom det ikke støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.

B – Det tredje anbringende: tilsidesættelse af proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet ved fastsæ