Forenede sager T-415/05, T-416/05 og T-423/05

Den Hellenske Republik m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Statsstøtte – luftfartssektoren – støtte til omstrukturering og privatisering af det nationale græske luftfartsselskab – beslutning, hvorved støtten erklæres uforenelig med fællesmarkedet og kræves tilbagesøgt – økonomisk kontinuitet mellem to selskaber – identifikation af den faktiske modtager af en støtte med henblik på tilbagesøgning af støtten – kriteriet om den private erhvervsdrivende – støttens forenelighed med fællesmarkedet – begrundelsespligt«

Sammendrag af dom

1. Retspleje – intervention – betingelser for antagelse til realitetsbehandling – interesse i afgørelsen af tvisten – begreb

(Statutten for Domstolen, art. 40, stk. 2)

2. Statsstøtte – tilbagesøgning af en ulovlig støtte – bestemmelse af debitor i tilfælde af overførsel af aktiver – det såkaldte kriterium om virksomhedens »økonomiske kontinuitet«

(Art. 88, stk. 2, EF)

3. Statsstøtte – tilbagesøgning af en ulovlig støtte – beregning af det beløb, der skal tilbagesøges, og fastlæggelse af adressaterne for tilbagebetalingspåbuddene – medlemsstatens vanskeligheder – forpligtelse til at samarbejde mellem Kommissionen og medlemsstaten

(Art. 10 EF og art. 88, stk. 2, EF)

4. Statsstøtte – begreb – vurdering på grundlag af kriteriet om den private investor – vurdering i henhold til alle de relevante elementer i den omtvistede transaktion og dens sammenhæng

(Art. 87, stk. 1 EF)

5. Statsstøtte – begreb – fordel indrømmet modtagerne af en statsstøtte – nødvendigt at tage hensyn til virkningerne af en foranstaltning for at fastslå modtagerens fordel

(Art. 87, stk. 1, EF)

6. Statsstøtte – begreb – anvendelse af kriteriet om den private investor – støtte, som består i betaling af ydelser for leasing af fly, der er lavere end dem, som er betalt i henhold til hovedaftalerne

(Art. 87, stk. 1, EF)

7. Statsstøtte – Kommissionens undersøgelse – ny støtte – bevisbyrde – fordeling mellem Kommissionen og medlemsstaten – betingelse – overholdelse af de respektive proceduremæssige forpligtelser

(Art. 10 EF, 87, stk. 1, EF og 88, stk. 2 og 3, EF)

8. Statsstøtte – Kommissionens undersøgelse – omhyggelig og upartisk undersøgelse – muligheden for at vedtage en beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger – betingelser

(Art. 10 EF, 87, stk. 1, EF og 88 EF)

9. Statsstøtte – konkurrencebegrænsning – påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne – liberalisering af en økonomisk sektor på fællesskabsplan

(Art. 87, stk. 1, EF)

10. Statsstøtte – tilbagesøgning af en ulovlig støtte – eventuel berettiget forventning hos tredjeparter – beskyttelse – betingelser og grænser

(Art. 88, stk. 2 og 3, EF)

11. Statsstøtte – kommissionsbeslutning, som erklærer en støtte for uforenelig med fællesmarkedet og anordner tilbagebetaling – forpligtelse til at begrunde beregningen af det beløb, der skal tilbagebetales

12. Fællesskabsret – principper – ret til forsvar – anvendelse på administrative procedurer indledt af Kommissionen – rækkevidde

1. Når en direkte og aktuel interesse i afgørelsen af en retstvist, som omhandlet i artikel 40, stk. 2, i statutten for Domstolen, på statsstøtteområdet er blevet fastslået for en intervenient, fordi intervenienten for det første var i konkurrence med støttemodtagerne, og for det andet havde deltaget aktivt i den formelle undersøgelsesprocedure, som førte til vedtagelsen af den beslutning, der fastslår støttens uforenelighed med fællesmarkedet, der faldt ud til intervenientens fordel, bevarer intervenienten en sådan direkte og aktuel interesse, så længe støttemodtagerne mener at have en interesse i at begære denne beslutning annulleret. Intervenienten vil således have en tilsvarende interesse i at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande for at forsvare denne beslutnings lovlighed – også blot for at kunne rejse erstatningskrav og anlægge sag med påstand om, at der uretmæssigt er ydet støtte til skade for intervenienten.

(jf. præmis 64)

2. I det tilfælde, hvor en støtte er ydet til et kriseramt selskab, der har overført visse aktiver til et nyt selskab, som er opstået ud af førstnævnte selskabs aktiviteter, kan det nye selskab anses for at være den faktiske modtager af støtten, hvis der er økonomisk kontinuitet mellem de to selskaber. Når de to selskaber ikke udgør en økonomisk enhed, kan den omtvistede støtte, der er tildelt det oprindelige selskab efter spaltningen, derimod ikke tilbagesøges fra det nye selskab, blot fordi dette selskab indirekte drager fordel af den.

Ved vurderingen af, om kravet om tilbagesøgning af den støtte, der er ydet et kriseramt selskab, kan udvides til at omfatte et nyt selskab, som det gamle selskab har overført visse aktiver til, såfremt denne overførsel gør det muligt at fastslå, at der er en økonomisk sammenhæng mellem de to selskaber, kan der tages hensyn til følgende forhold: overførslens genstand (aktiver og passiver, personalets forbliven, bundlede aktiver), overførslens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overførslen (efter undersøgelsens iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning) eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed. Kriterierne for identificeringen af den faktiske støttemodtager er under alle omstændigheder af objektiv karakter.

Formålet med et tilbagesøgningskrav er at genskabe konkurrencesituationen i den pågældende erhvervssektor og ikke at gøre det muligt for den offentlige myndighed at inddrive sine fordringer. Den økonomiske begrundelse for at overføre aktiver skal derfor i denne forstand undersøges i forhold til målet om at genskabe konkurrencen i den pågældende sektor.

(jf. præmis 104-106, 135, 146 og 148)

3. I en beslutning, hvori det fastslås, at en støtte er uforenelig med fællesmarkedet og skal tilbagesøges, behøver Kommissionen ikke at præcisere, i hvilket omfang hver virksomhed har draget fordel af den støtte, den har modtaget. Det tilkommer den berørte medlemsstat at fastlægge det beløb, som hver af disse virksomheder skal tilbagebetale i forbindelse med støttens tilbagesøgning. Det er tilstrækkeligt, at Kommissionens beslutning indeholder anvisninger, hvormed beslutningens adressat uden overdrevne vanskeligheder selv kan fastslå beløbet. Hvis medlemsstaten møder uforudsete vanskeligheder, kan den forelægge disse for Kommissionen til vurdering. I så fald skal Kommissionen og medlemsstaten i overensstemmelse med pligten til loyalt samarbejde, der bl.a. er fastsat i artikel 10 EF, samarbejde efter bedste evne med henblik på at overvinde vanskelighederne, idet traktatens bestemmelser fuldt ud skal overholdes, særligt bestemmelserne om statsstøtte.

(jf. præmis 126 og 315-318)

4. I forhold til bestemmelserne i artikel 87 EF skal Kommissionen altid gennemgå alle de relevante elementer i den omtvistede transaktion og dens sammenhæng, bl.a. ved anvendelsen af kriteriet om den private investor. Kommissionen er forpligtet til ud fra alle de relevante forhold at efterprøve, om betingelserne for anvendelse af artikel 87, stk. 1, EF er opfyldt.

Selv om Kommissionen med rette kan tage hensyn til baggrunden for de omtvistede foranstaltninger, f.eks. den omstændighed, at støtten blev ydet i forbindelse med en omstrukturering og privatisering, er Kommissionen dog stadig forpligtet til at undersøge, om de omtvistede foranstaltninger ud fra kriteriet om den private investor kunne sidestilles med normale forretningsmæssige dispositioner under markedsøkonomiske forhold.

Selv hvor der forud for en foranstaltning er truffet en række foranstaltninger af samme art, der betragtes som statsstøtte, udelukker den omstændighed ikke i sig selv, at den nævnte foranstaltning kan anses for at opfylde kriteriet om den private investor, der virker under markedsøkonomiske vilkår. Det tilkommer under alle omstændigheder Unionens retsinstanser at undersøge, om det under hensyn til de relevante elementer er rimeligt at udskille denne foranstaltning fra de tidligere støtteforanstaltninger og betragte den som en selvstændig foranstaltning med henblik på anvendelsen af kriteriet om den private investor.

(jf. præmis 172-177)

5. Det følger af artikel 87, stk. 1, EF, at begrebet støtte er et objektivt begreb, ved hvis afgrænsning det alene har betydning, om en statslig foranstaltning giver en eller nogle virksomheder en fordel. Når det vurderes, om en foranstaltning kan udgøre statsstøtte, skal der især tages hensyn til virkningerne af denne foranstaltning for de virksomheder, som begunstiges, og ikke til situationen for de offentlige eller private organer, som yder støtten.

(jf. præmis 211 og 212)

6. Med henblik på anvendelsen af kriteriet om den private investor skal det afgøres, om de pågældende foranstaltninger giver den virksomhed, som de er rettet til, en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår. Selv om transaktionen er fornuftig for de offentlige myndigheder eller den offentlige virksomhed, der tildeler støtten, er det ikke tilstrækkeligt til at bringe denne handling i overensstemmelse med princippet om den private investor.

I forbindelse med en støtte i form af ydelser for videreleasing af fly, som er lavere end de ydelser, der betales i henhold til hovedaftalerne, er det med henblik på anvendelsen af kriteriet om den private investor nødvendigt at sammenligne de omtvistede ydelser med dem, der var på markedet. Kommissionen er i henhold til kriteriet om den private investor forpligtet til at efterprøve, om ydelserne rent faktisk var lavere end dem, som leasing-virksomheden skulle have betalt på normale markedsvilkår.

(jf. præmis 213 og 214)

7. Det påhviler Kommissionen at bevise, at der er ydet ny støtte. Det følger således af bestemmelserne i artikel 88, stk. 2 og 3, EF, at de nye foranstaltninger i mangel af godtgørelse heraf ikke kan anses for statsstøtte som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF.

Anvendelsen af denne regel om bevisbyrden er imidlertid betinget af, at Kommissionen og den pågældende medlemsstat overholder de processuelle forpligtelser, der påhviler dem hver især, inden for rammerne af Kommissionens udøvelse af den beføjelse, den er tillagt for at foranledige, at den pågældende medlemsstat forsyner den med alle de nødvendige oplysninger.

Bevisbyrden vedrørende en støttes forenelighed med fællesmarkedet – som en undtagelse til bestemmelserne i artikel 87, stk. 1, EF – påhviler derimod i princippet den pågældende medlemsstat, som skal bevise, at betingelserne for denne undtagelse er opfyldt.

(jf. præmis 224, 225 og 329)

8. Kommissionen er beføjet til at vedtage en beslutning på grundlag af de foreliggende oplysninger, såfremt medlemsstaten i strid med sin forpligtelse til at samarbejde med Kommissionen, jf. artikel 10 EF, undlader at meddele de oplysninger, som Kommissionen har anmodet staten om, enten med henblik på undersøgelsen af kvalificeringen og foreneligheden med fællesmarkedet af en ny eller ændret støtte eller for at kontrollere den forskriftsmæssige anvendelse af en støtte, som tidligere er godkendt. Før en sådan beslutning træffes, skal Kommissionen imidlertid pålægge medlemsstaten at give den adgang til al den dokumentation og alle de oplysninger og data, der er nødvendige for, at Kommissionen kan udøve sin kontrol, inden for en vis frist, som den fastsætter. Kun såfremt medlemsstaten på trods af Kommissionens pålæg undlader at give de ønskede oplysninger, er Kommissionen beføjet til at afslutte proceduren og vedtage en beslutning på grundlag af de dokumenter, den råder over. Disse processuelle forpligtelser påhviler den pågældende medlemsstat og Kommissionen med henblik på at gøre det muligt for Kommissionen at udøve sin kontrol på grundlag af tilstrækkelig klare og præcise oplysninger, samtidig med at den pågældende medlemsstats ret til at blive hørt overholdes. Retten til forsvar udgør således under en hvilken som helst procedure, der indledes over for en person, og som kan føre til en retsakt, der indeholder et klagepunkt imod denne, et grundlæggende fællesskabsretligt princip, der skal overholdes, selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger særlige regler.

Det kan ikke foreholdes medlemsstaten, at den ikke forsynede Kommissionen med tilstrækkelige oplysninger, når beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure ikke indeholder en foreløbig vurdering af de omtvistede ydelser med henblik på at afgøre, om de indeholder et element af støtte, og når Kommissionen ikke under den administrative procedure udtrykkeligt rejste tvivl om de omtvistede ydelser, og end ikke udbad sig oplysninger om, hvorvidt disse foranstaltninger var i overensstemmelse med markedspriserne.

Da Kommissionen har pligt til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med traktatens grundlæggende regler om statsstøtte, påhviler det den i et sådant tilfælde at fortsætte sine sonderinger og uddybe sin undersøgelse bl.a. for at afgøre, om de pågældende foranstaltninger overholdt kriteriet om den private erhvervsdrivende. Den skal til dette formål udstede et påbud til medlemsstaten om at fremsende supplerende oplysninger og angive, hvilke oplysninger der krævedes, eller få foretaget en supplerende sagkyndig undersøgelse.

(jf. præmis 226, 229, 240, 246, 248 og 249)

9. For at begrunde kvalificeringen af en foranstaltning som statsstøtte er Kommissionen i overensstemmelse med artikel 87, stk. 1, EF forpligtet til at bevise, at der foreligger en risiko for fordrejning af konkurrencevilkårene, hvilket er tilfældet, når den nævnte foranstaltning styrker den støttemodtagende virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, der står i et konkurrenceforhold til virksomheden i en sektor, som har været genstand for liberalisering på fællesskabsplan.

(jf. præmis 312)

10. Statsstøtte, der ydes i form af garantier, kan ikke skabe en berettiget forventning hos tredjeparter om, at disse garantier er retmæssige, hvis de er indrømmet i strid med bestemmelserne i artikel 88, stk. 3, EF. Det påhviler således de berørte tredjeparter at udvise den fornødne forsigtighed og agtpågivenhed og at sikre sig, at de fællesskabsretlige regler om statsstøtte er blevet overholdt.

(jf. præmis 354)

11. En beslutning, hvori det konstateres, at en støtte er uforenelig med fællesmarkedet, og som ikke indeholder en detaljeret opgørelse over de pågældende foranstaltninger, men som ikke desto mindre gør det muligt at kvantificere den omtvistede støtte på grundlag af de tilstrækkeligt præcise oplysninger, der findes i betragtningerne til beslutningen, som ikke kan adskilles fra den dispositive del, kan ikke anses for at være utilstrækkeligt begrundet. Det tilkommer således under alle omstændigheder medlemsstatens myndigheder at kvantificere støtten, når de gennemfører den anfægtede beslutning, som led i det loyale samarbejde med Kommissionen.

(jf. præmis 388)

12. Retten til forsvar under en hvilken som helst procedure, der indledes over for en person, og som kan føre frem til en retsakt, der indeholder et klagepunkt imod denne, udgør et grundlæggende EU-retligt princip, der skal overholdes, selv i tilfælde, hvor der ikke foreligger særlige regler. På statsstøtteområdet kan Kommissionen, når den vurderer en foranstaltning i forhold til bestemmelserne i artikel 87 EF, kun basere sig på oplysninger, som den har fået fra tredjemænd, hvis den har givet den berørte medlemsstat mulighed for at kommentere disse oplysninger.

At denne medlemsstat ikke fik tilsendt en rapport, der udelukkende er baseret på data, som Kommissionens eksperter fik fra støttemodtagerne i forbindelse med deres undersøgelse på stedet, og som ikke indeholder faktiske oplysninger, som de virksomheder, der var genstand for de omtvistede foranstaltninger, ikke havde kendskab til, kan ikke krænke denne medlemsstats ret til forsvar.

(jf. præmis 399-401)

RETTENS DOM (Sjette Afdeling)

13. september 2010 ( )

»Statsstøtte – luftfartssektoren – støtte til omstrukturering og privatisering af det nationale græske luftfartsselskab – beslutning, hvorved støtten erklæres uforenelig med fællesmarkedet og kræves tilbagesøgt – økonomisk kontinuitet mellem to selskaber – identifikation af den faktiske modtager af en støtte med henblik på tilbagesøgning af støtten – kriteriet om den private erhvervsdrivende – støttens forenelighed med fællesmarkedet – begrundelsespligt«

I de forenede sager T-415/05, T-416/05 og T-423/05,

Den Hellenske Republik ved A. Samoni-Rantou og P. Mylonopoulos, som befuldmægtigede,

sagsøger i sag T-415/05,

Olympiakes Aerogrammes AE, Kallithéa (Grækenland), ved advokat V. Christianos,

sagsøger i sag T-416/05,

Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE, Athen (Grækenland), ved advokaterne P. Anestis og S. Mavroghenis, solicitors S. Jordan og T. Soames og advokat D. Geradin,

sagsøger i sag T-423/05,

mod

Europa-Kommissionen ved D. Triantafyllou og T. Scharf, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

støttet af:

Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE, Athen, ved advokat N. Keramidas og, i sag T-416/05, ligeledes ved advokaterne N. Korogiannakis, I. Dryllerakis og E. Dryllerakis,

intervenient i sagerne T-416/05 og T-423/05,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2005) 2706 endelig af 14. september 2005 om statsstøtte til Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE (C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – omstrukturering og privatisering),

har

RETTEN (Sjette Afdeling)

sammensat af præsidenten, M. Jaeger, og dommerne A.W.H. Meij (refererende dommer) og L. Truchot,

justitssekretær: fuldmægtig K. Pocheć,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 14. juni 2010,

afsagt følgende

Dom

Sagens baggrund

1 Den 14. september 2005 vedtog Kommissionen beslutning K(2005) 2706 endelig om statsstøtte til Olympiaki Aeroporia Ypiresies AE (C 11/2004 (ex NN 4/2003) – Olympiaki Aeroporia – omstrukturering og privatisering) (herefter »den anfægtede beslutning«).

2 Med henblik på at fremme privatiseringen af det rent statsejede luftfartsselskab Olympiaki Aeroporia AE (Olympic Airways), der i december 2003 ændrede navn til Olympiaki Aeroporia Ypiresies (Olympic Airways Services) (herefter »OA«), var det i artikel 27 i den græske lov nr. 3185/2003 af 9. september 2003 om ændring af lov nr. 2668/1998, harmonisering med direktiv 2002/39/EF, regulering af aspekter i forbindelse med den græske posttjeneste og andre bestemmelser (FEK A’ 229/26.9.2003, herefter »lov nr. 3185/2003«), under »Omdannelse af Olympiaki Aeroporia-koncernen« bl.a. bestemt, at »selskaberne i Olympiaki Aeroporia-koncernen omdannes, ved at de grene, divisioner eller tjenester, der er ansvarlige for luftfartsaktiviteterne, udskilles og fusioneres med et af de eksisterende selskaber i koncernen eller inkorporeres i et af disse selskaber«.

3 I henhold til artikel 27 i lov nr. 3185/2003 blev luftfartsaktiviteterne i OA og dets datterselskab Olympiaki Aeroploïa AE (Olympic Aviation) udskilt og »ved fusion« samlet i et af OA’s andre datterselskaber, Makedonikes Aerogrammes AE (Macedonian Airways), der blev omdøbt til Olympiakes Aerogrammes AE (Olympic Airlines, herefter »NOA«). Det fremgår af sagsakterne og blev under retsmødet bekræftet af parterne, at det nye luftfartsselskab, NOA, blev stiftet den 11. december 2003 og sat i drift den 12. december 2003. OA ophørte på dette tidspunkt med at drive luftfartsvirksomhed, men videreførte sine aktiviteter inden for groundhandling, vedligeholdelse og uddannelse. Hele kapitalen i det nye luftfartsselskab, NOA, blev overdraget direkte til Den Hellenske Republik.

4 Kommissionen har vedtaget flere beslutninger om OA’s økonomiske situation og den offentlige støtte, der er ydet dette selskab og det nye luftfartsselskab, NOA.

Beslutning 2003/372/EF

5 Den 11. december 2002 vedtog Kommissionen beslutning 2003/372/EF om støtte fra den græske stat til OA (EUT 2003 L 132, s. 1, herefter »beslutningen af 11. december 2002«), hvorved den erklærede, at den støtte til omstrukturering af OA, der var blevet godkendt i 1994, 1998 og 2000, tillige med en række nye ulovlige støtteforanstaltninger var uforenelige med fællesmarkedet. Med hensyn til omstruktureringsstøtten var beslutningen især baseret på en betragtning om, at de fleste af målene i OA’s omstruktureringsplan fra 1998, der skulle genskabe selskabets levedygtighed på mellemlang til lang sigt, ikke var blevet nået, og at de betingelser, der var knyttet til godkendelsesbeslutningerne, ikke var fuldt opfyldt. Den Hellenske Republik blev i artikel 3 i beslutningen af 11. december 2002 anmodet om at tilbagesøge en del af den omstruktureringsstøtte, der var udbetalt, nemlig 41 mio. EUR, og den nye ulovlige støtte, der blev erklæret uforenelig med fællesmarkedet.

6 Ifølge artikel 1, stk. 1, litra b), i beslutningen af 11. december 2002 blev den omstruktureringsstøtte, som den græske stat havde ydet OA i form af nye lånegarantier på i alt 378 mio. USD for lån, der skulle optages til indkøb af nye fly og dækning af de nødvendige investeringer til udflytning af OA til den nye lufthavn i Spata (Grækenland), betragtet som uforenelig med fællesmarkedet.

7 Ved dom af 12. maj 2005, sag C-415/03, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 3875 (herefter »dommen af 12. maj 2005«), fastslog Domstolen, at Den Hellenske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til beslutningen af 11. december 2002, idet den ikke inden for den fastsatte frist havde truffet alle de nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge det støttebeløb, som blev fundet uforeneligt – bortset fra bidragene til den nationale socialsikringsinstitution (IKA) – i henhold til beslutningens artikel 3.

8 I denne dom (præmis 32-34) tog Domstolen bl.a. hensyn til, at det fremgik af de oplysninger, Kommissionen havde givet, og som de græske myndigheder ikke havde anfægtet, at Den Hellenske Republik fuldstændigt gældfrit havde overført OA’s mest rentable aktiver til NOA, der også tilhørte denne medlemsstat og havde en beskyttet placering i forhold til kreditorerne, uden hensyntagen til almindelige retsregler og handelsretlige forpligtelser. Domstolen fandt bl.a., at dette retlige arrangement efter national ret gjorde det umuligt at tilbagesøge den udbetalte støtte og affødte en hindring for gennemførelse af beslutningen af 11. december 2002 og for støttens tilbagesøgning.

9 I den sag, som OA havde anlagt til prøvelse af beslutningen af 11. december 2002, annullerede Retten ved dom af 12. september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen (sag T-68/03, Sml. II, s. 2911), delvis denne beslutning, for så vidt som den angik tolerancen af den vedvarende manglende betaling, dels af lufthavnsafgifter, som OA skulle betale til Athens internationale lufthavn (AIA), dels af den merværdiafgift, som OA skulle betale af brændstof og reservedele. Anbringenderne om de øvrige nye ulovlige støtteforanstaltninger og om omstruktureringsstøtten blev ikke taget til følge.

10 Kommissionen mente ikke, at Den Hellenske Republik havde truffet de foranstaltninger, der var nødvendige for at opfylde dommen af 12. maj 2005, og anlagde derfor en traktatbrudssag i henhold til artikel 228 EF. Ved dom af 7. juli 2009, Kommissionen mod Grækenland (sag C-369/07, Sml. I, s. 5703, præmis 68, 72, 109, 143 og 145), medgav Domstolen principielt, at en modregningstransaktion, for så vidt som den i den nationale retsorden er fastsat som en mekanisme, hvorefter der kan ske opfyldelse af en forpligtelse, kunne udgøre et passende middel til at gennemføre tilbagesøgning af statsstøtte. Den fastslog i øvrigt, at det med forbehold af anvendelsen af fællesskabsbestemmelserne om statsstøtte måtte konstateres, at Den Hellenske Republik med henblik på den pågældende traktatbrudssag havde godtgjort, at OA havde en eksigibel fordring, der beløb sig til 601 289 003 EUR, hvilket fremgik af voldgiftskendelsen af 6. december 2006, hvori Den Hellenske Republik blev pålagt at betale OA en række beløb i erstatning. Domstolen bemærkede, at dette beløb klart oversteg de samlede støttebeløb, der skulle tilbagesøges i henhold til beslutningen af 11. december 2002, men at Den Hellenske Republik ikke sås at have bevist, at en del af den nye ulovlige støtte, der var tale om i denne beslutning, var blevet tilbagebetalt. Domstolen pålagde som følge heraf medlemsstaten såvel en tvangsbøde som et fast beløb.

Den anfægtede beslutning

11 De græske myndigheder underrettede i en skrivelse af 3. marts 2003 Kommissionen om, hvor langt de var nået med privatiseringen af OA. I løbet af 2003 fandt der en skriftveksling sted mellem disse myndigheder og Kommissionen vedrørende omstruktureringen af luftfartsselskabet OA med henblik på dets privatisering.

12 Da der ikke var indgivet formel anmeldelse af eventuel statsstøtte, vedtog Kommissionen den 8. september 2003 en beslutning, hvori den påbød Den Hellenske Republik at fremsende den alle de oplysninger, der var nødvendige for at undersøge foranstaltningerne til omstrukturering og privatisering af luftfartsselskabet OA, som muligvis indeholdt elementer af statsstøtte, i forhold til bestemmelserne i artikel 87 EF.

13 Den 25. september 2003 indgav et konkurrerende luftfartsselskab, Aeroporia Aigaiou Aeroporiki AE (Aegean Airlines, herefter »Aeroporia Aigaiou« eller »intervenienten«), en klage til Kommissionen over proceduren i forbindelse med OA’s privatisering.

14 Ved skrivelse af 29. september 2003 meddelte de græske myndigheder Kommissionen lov nr. 3185/2003 og deres svar på påbuddet om at fremlægge oplysninger. Ved skrivelse af 31. oktober 2003 oplyste Kommissionen de græske myndigheder om, at der stadig manglede visse oplysninger.

15 Den 15. december 2003 sendte Kommissionen en ny anmodning om oplysninger. Den Hellenske Republik fremlagde disse oplysninger ved skrivelser af 18. og 19. december 2003. Ved skrivelse af 15. januar 2004 udbad Kommissionen sig supplerende oplysninger fra de græske myndigheder, som svarede ved skrivelser af 15. og 16. januar 2004.

16 Ved beslutning af 16. marts 2004 indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF vedrørende de foranstaltninger, som Den Hellenske Republik efter vedtagelsen af beslutningen af 11. december 2002 (EUT C 192, s. 2) havde truffet over for OA og NOA i forbindelse med omstruktureringen og privatiseringen af Olympic Airways-koncernen.

17 I denne beslutning understregede Kommissionen bl.a., at OA, efter at luftfartsaktiviteterne i Olympic Airways-koncernen var blevet udskilt og samlet i det nye selskab, NOA, var ophørt med at drive luftfartsvirksomhed og videreførte sine aktiviteter inden for groundhandling, vedligeholdelse og uddannelse. Den gjorde opmærksom på, at de græske myndigheder på daværende tidspunkt ikke havde planer om at afvikle OA, selv om selskabet for andet år i træk havde en negativ egenkapital. De græske myndigheder regnede således med, at den omstruktureringsproces, der blev indledt i december 2003, ville vare i fire til fem år og gøre det muligt at eliminere en stor del af gælden i OA, der ville blive afviklet, når alle dets divisioner og andre aktiver såsom bygninger, anlæg, fly, der ikke længere var i brug, og andet materiel var blevet solgt.

18 Kommissionen antog i beslutningen af 16. marts 2004, at nogle af de fordele, som OA havde opnået, udgjorde statsstøtte, der var uforenelig med fællesmarkedet. Den understregede videre, at det nye luftfartsselskab, NOA, havde fået overdraget aktiverne fra Olympic Airways-koncernens luftfartssektion, mens den omfattende gæld forblev i OA, og at ingen af OA’s kreditorer kunne gøre deres krav gældende over for NOA. Kommissionen udtalte endelig, at den inden for rammerne af den undersøgelsesprocedure, der nu var indledt, ville tage udgangspunkt i »princippet om, at alle de selskaber, der indgik i koncernen – heriblandt [NOA] – [udgjorde] én virksomhed«.

19 Ved skrivelse af 11. juni 2004 sendte Den Hellenske Republik sine bemærkninger til beslutningen af 16. marts 2004 til Kommissionen.

20 Aeroporia Aigaiou fremsatte sine bemærkninger inden for den frist, der gælder for de interesserede parter, efter at den nævnte beslutning var offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende.

21 Ved skrivelse af 11. oktober 2004 underrettede Kommissionen i henhold til artikel 11, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af [...] artikel [88 EF] (EFT L 83, s. 1) Den Hellenske Republik om, at den havde til hensigt at vedtage en beslutning, hvori den pålagde den at indstille eventuelle støtteforanstaltninger, indtil det var muligt at afgøre, om de var forenelige med traktaten. Den Hellenske Republik svarede ved skrivelse af 26. oktober 2004.

22 I forlængelse heraf orienterede de græske myndigheder løbende Kommissionen – ved skrivelser og under møder – om udviklingen i proceduren for privatisering af NOA og OA.

23 I perioden fra den 9. til den 26. maj 2006 foretog konsulentfirmaet Moore Stephens på Kommissionens foranledning en undersøgelse hos OA og NOA. Den 19. juli 2005 fremlagde det en rapport om undersøgelsen af omstruktureringen og privatiseringen af Olympic Airways/Olympic Airlines-koncernen. Ifølge denne rapport var et af formålene med undersøgelsen at opklare, om omstruktureringen af Olympic Airways-koncernen og stiftelsen af NOA kun var et retligt arrangement, der tilsigtede at overdrage aktiverne og aktiviteterne til en ny retlig enhed og at lade gælden forblive i den gamle retlige enhed, og om OA og NOA havde modtaget direkte eller indirekte statsstøtte siden denne omstrukturering.

24 Den 14. september 2005 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, hvori den fastslog, at der var ydet statsstøtte til NOA, idet de ydelser, som NOA har betalt til OA eller Den Hellenske Republik for leasing af fly, er lavere end dem, som de sidstnævnte har betalt i henhold til hovedleasingaftalerne (artikel 1, stk. 1, i den anfægtede beslutning). Kommissionen fastslog desuden i samme beslutning, at OA havde modtaget tre former for statsstøtte. Den første støtte var forudbetalingen til OA af et beløb, der angiveligt oversteg værdien af de aktiver i luftfartssektionen, der blev overdraget til NOA i forbindelse med spaltningen (artikel 1, stk. 2, i den anfægtede beslutning). Den anden form for støtte var udbetalingen til OA af et beløb på 8,2 mio. EUR og opfyldelsen af visse statsgarantier, der var omhandlet i beslutningen af 11. december 2002, og som var blevet ændret (artikel 1, stk. 3, i den anfægtede beslutning). Den tredje støtte bestod i, at de græske myndigheders tolererede, at OA undlod at betale skyldige skatter og sociale bidrag (artikel 1, stk. 4, i den anfægtede beslutning).

25 Den anfægtede beslutnings dispositive del har følgende ordlyd:

»Artikel 1

1. [OA] og [Den Hellenske Republik] har ved at acceptere, at [NOA] betaler lavere ydelser for leasing af fly end de beløb, der betales for hovedleasingen, hvilket i 2004 medførte et tab på ca. 37 mio. EUR for [OA] og frem til maj 2005 medførte et tab på ca. 2,75 mio. EUR for staten, ydet [NOA] ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med traktaten.

2. [Den Hellenske Republik] har ydet [OA] ulovlig og uforenelig statsstøtte for et beløb, som svarer til det beløb, hvormed [NOA’s] aktiver blev overvurderet på tidspunktet for dette selskabs stiftelse. Kommissionen har foreløbig anslået dette støttebeløb til ca. 91,5 mio. EUR.

3. [Den Hellenske Republik] har ved i perioden fra maj 2004 til marts 2005 at tildele [OA] et samlet beløb på ca. 8 mio. EUR og ved endvidere at betale visse afdrag på banklån og leasingydelser på vegne af [OA], for så vidt som disse betalinger ikke skete i direkte forlængelse af garantierne i artikel 1, [stk. 1] litra b), i [beslutningen af 11. december 2002] og de tilhørende betingelser, ydet [OA] ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med traktaten.

4. [Den Hellenske Republiks] har ved vedvarende at tolerere [OA’s] skyldige skatter og sociale bidrag til staten, som for perioden fra december 2002 til december 2004 androg ca. 354 mio. EUR, ydet [OA] ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med traktaten.

Artikel 2

1. [Den Hellenske Republik] tilbagesøger den i artikel 1 nævnte støtte fra modtagerne.

2. Tilbagesøgningen finder sted omgående og i overensstemmelse med gældende procedurer i den nationale ret, forudsat at disse giver mulighed for omgående og effektiv gennemførelse af denne beslutning. De beløb, der skal tilbagesøges, pålægges renter regnet fra det tidspunkt, hvor støtten blev stillet til rådighed, og indtil den er tilbagebetalt. Renterne beregnes på grundlag af den referencesats, der benyttes ved beregning af subventionsækvivalenten for regionalstøtte.

Artikel 3

[Den Hellenske Republik] suspenderer straks alle yderligere betalinger af støtte til [OA] og [NOA].

Artikel 4

[Den Hellenske Republik] underretter senest to måneder efter meddelelsen af denne beslutning Kommissionen om de foranstaltninger, der er truffet i henhold til artikel 2 og 3.«

26 Den anfægtede beslutning blev meddelt Den Hellenske Republik den 15. september 2005.

27 I sin dom af 14. februar 2008, Kommissionen mod Grækenland (sag C-419/06, ikke trykt i Samling af Afgørelser), fastslog Domstolen i en sag, som Kommissionen havde anlagt i henhold til artikel 88, stk. 2, EF, at Den Hellenske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2-4 i den anfægtede beslutning, idet den ikke inden for de fastsatte frister havde truffet alle nødvendige foranstaltninger med henblik på at afskaffe den støtte, der var erklæret ulovlig og uforenelig med det fælles marked i den anfægtede beslutning, samt idet den ikke havde tilbagesøgt støtten fra dens modtagere.

Retsforhandlinger og parternes påstande

28 Den Hellenske Republik samt NOA og OA har anlagt de foreliggende sager ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 25. november 2005.

29 I sag T-416/05 begærede sagsøgeren ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 4. februar 2006 gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsat for så vidt angik den støtte, der er omhandlet i denne beslutnings artikel 1, stk. 1. Ved kendelse af 26. juni 2006, Olympiakes Aerogrammes mod Kommissionen (sag T-416/05 R, ikke trykt i Samling af Afgørelser), bestemte Rettens præsident, at denne begæring ikke kunne tages til følge.

30 I sag T-423/05 begærede sagsøgeren ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 19. juni 2006 gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsat for så vidt angik den støtte, der er omhandlet i denne beslutnings artikel 1, stk. 2-4. Ved kendelse af 29. januar 2007, Olympiakes Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen (sag T-423/05 R, ikke trykt i Samling af Afgørelser), bestemte Rettens præsident, at denne begæring ikke kunne tages til følge.

31 Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Sjette Afdeling, og de foreliggende sager er følgelig blevet henvist til denne afdeling.

32 I sag T-416/05 har sagsøgeren ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 16. august 2006 på grundlag af artikel 48, stk. 2, første og andet afsnit, i Rettens procesreglement gjort gældende, at Kommissionen i duplikken har fremsat nye anbringender, som ikke kan tages under påkendelse. Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Retten afviser disse anbringender, og at den subsidiært giver sagsøgeren en længere frist til at fremsætte bemærkninger til dem. Kommissionen har fremsat skriftlige bemærkninger til denne begæring.

33 I sag T-416/05 anmodede Aeroporia Aigaiou ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 2. maj 2006 om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.

34 NOA nedlagde ved skrivelse af 14. juli 2006 påstand om, at denne begæring om intervention forkastes. NOA anmodede ved særskilt dokument af samme dato om, at hele den anfægtede beslutning behandles fortroligt i forhold til Aeroporia Aigaiou, så længe denne beslutning ikke er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende i en ikke-fortrolig udgave, og at visse oplysninger i stævningen, replikken og bilagene hertil også behandles fortroligt.

35 Formanden for Sjette Afdeling tillod ved kendelse af 6. juni 2008 Aeroporia Aigaiou at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Det fremgik af denne kendelse, at intervenienten i henhold til bestemmelserne i procesreglementets artikel 116, stk. 2, skulle tilstilles en ikke-fortrolig version af processkrifterne, og at der skulle fastsættes en frist for afgivelse af interventionsindlæg uden at foregribe muligheden for i givet fald senere at supplere det, efter at der var taget stilling til, om anmodningen om fortrolig behandling kunne tages til følge.

36 Intervenienten gjorde ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 25. juni 2008 indsigelse mod NOA’s anmodning om fortrolig behandling Intervenienten nedlagde påstand om, at processkrifterne blev meddelt i deres helhed, og anførte, at selskabet havde til hensigt at indgive et interventionsindlæg på grundlag af de ikke-fortrolige versioner af de processkrifter, som det havde modtaget. Interventionsindlægget blev indgivet den 22. juli 2008.

37 I sag T-416/05 meddelte sagsøgeren ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 8. marts 2010 som svar på Rettens spørgsmål om anmodningen om fortrolig behandling, at selskabet trak denne anmodning tilbage, efter at privatiseringsprocessen var afsluttet, og selskabet var blevet omfattet af en særlig afviklingsordning og havde indstillet sin erhvervsvirksomhed. Intervenienten blev opfordret til at fremkomme med yderligere bemærkninger.

38 I sag T-423/05 anmodede Aeroporia Aigaiou ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 17. maj 2006 om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Sagsøgeren nedlagde ved skrivelse af 28. juli 2006 påstand om, at denne begæring om intervention blev forkastet. Sagsøgeren anmodede ved særskilt dokument af samme dato om fortrolig behandling i forhold til Aeroporia Aigaiou.

39 Formanden for Sjette Afdeling tillod ved kendelse af 6. juni 2008 Aeroporia Aigaiou at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag T-423/05. Det fremgik af denne kendelse, at intervenienten i henhold til bestemmelserne i procesreglementets artikel 116, stk. 2, skulle tilstilles retsmøderapporten rettidigt, således at denne kunne fremsætte sine eventuelle bemærkninger under den mundtlige forhandling.

40 I sag T-423/05 meddelte sagsøgeren ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 10. maj 2010 bl.a. som svar på Rettens spørgsmål om anmodningen om fortrolig behandling, at selskabet havde trukket denne anmodning tilbage, efter at privatiseringsprocessen var afsluttet, og selskabet var blevet omfattet af en særlig afviklingsordning.

41 Ved kendelse af 18. maj 2010 traf formanden for Sjette Afdeling efter at have hørt samtlige parter bestemmelse om forening af sag T-415/05, T-416/05 og T-423/05 med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.

42 Da dommer Tchipev var forhindret i at deltage i pådømmelsen, besluttede Rettens præsident i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, at fungere som formand, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig i de foreliggende sager.

43 I sag T-415/05 har sagsøgeren nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvis.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

44 I sag T-416/05 har sagsøgeren nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 1 og 4, og artikel 2 annulleres for så vidt angår sagsøgeren.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

45 I sag T-423/05 har sagsøgeren nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres for så vidt angår den støtte, der anses for at være ydet sagsøgeren.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

46 I sag T-416/05 og T-423/05 har Kommissionen, støttet af Aeroporia Aigaiou, nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

47 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisoptagelse. Retten har med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet parterne om at besvare en række skriftlige spørgsmål og fremlægge visse dokumenter. Parterne har efterkommet disse anmodninger.

48 Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten under retsmødet, der fandt sted den 14. juni 2010.

49 I sag T-415/05 bekræftede Den Hellenske Republik, der havde begæret sagen henvist til Store Afdeling, under retsmødet, at denne begæring var frafaldet.

Retlige bemærkninger

A – Bortfald af sagsøgernes retlige interesse

1. Parternes argumenter

50 Kommissionen har i et skriftligt indlæg som svar på et spørgsmål fra Retten bestridt, at sagsøgerne aktuelt har en retlig interesse i sag T-416/05 og T-423/05, eftersom NOA og OA trådte i likvidation, efter at privatiseringsprocessen var afsluttet.

51 Kommissionen hævder også, at Den Hellenske Republik ikke længere har en retlig interesse i sag T-415/05, efter at den støtte, der var tale om i den anfægtede beslutning, er blevet tilbagebetalt.

52 Kommissionen har herved gjort gældende, at Den Hellenske Republiks interesser som eneaktionær i NOA og OA og om ikke den eneste, så den største kreditor for disse selskaber, var blevet tilgodeset i tilstrækkeligt omfang ved tilbagesøgningen af den omtvistede støtte. Det tjener derfor intet formål at annullere den anfægtede beslutning. Når disse selskaber har tilgodeset Den Hellenske Republiks privilegerede krav, er der således intet, der tyder på, at de også vil være i stand til at fyldestgøre eventuelle krav fra andre kreditorer.

53 Denne argumentation fra Kommissionens side er blevet afvist af Den Hellenske Republik under retsmødet og af NOA og OA i deres skriftlige svar på spørgsmål fra Retten og under retsmødet. De understregede bl.a. under retsmødet, at personalelån og pantesikrede krav gik forud for statens krav.

54 Hertil kommer, at intervenienten i sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten i sag T-416/05 og under retsmødet i sagerne T-416/05 og T-423/05 gjorde gældende, at intervenienten stadig havde interesse i at intervenere til støtte for Kommissionens påstande, efter at de sagsøgende selskaber var trådt i likvidation.

55 NOA har i sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten og under retsmødet bestridt, at Aeroporia Aigaiou fortsat har interesse i at indtræde i sagen, hvilket OA tilsluttede sig under retsmødet.

2. Rettens bemærkninger

56 Betingelserne for at antage en sag til realitetsbehandling er ufravigelige procesforudsætninger, som Unionens retsinstanser til enhver tid kan prøve af egen drift (jf. Rettens kendelse af 10.3.2005, forenede sager T-228/00, T-229/00, T-242/00, T-243/00, T-245/00 – T-248/00, T-250/00, T-252/00, T-256/00 – T-259/00, T-265/00, T-267/00, T-268/00, T-271/00, T-274/00 – T-276/00, T-281/00, T-287/00 og T-296/00, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 787, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis). I den foreliggende sag skal det, henset til parternes argumentation, undersøges, om sagsøgerne kan videreføre sagerne, efter at NOA og OA er trådt i likvidation, og den omhandlede støtte som anført er blevet tilbagebetalt.

57 Hvad for det første angår påstanden om, at den sag, der er anlagt af Den Hellenske Republik (sag T-415/05), ikke kan antages til realitetsbehandling, skal det påpeges, at artikel 230 EF efter fast retspraksis indeholder en klar sondring mellem på den ene side fællesskabsinstitutionernes og medlemsstaternes ret til at anlægge annullationssøgsmål og på den anden side fysiske og juridiske personers ret til at anlægge sådanne søgsmål, idet artikel 230, stk. 2, EF bl.a. indeholder en hjemmel for enhver medlemsstat til i form af et annullationssøgsmål at anfægte lovligheden af Kommissionens beslutninger, uden at det herved er en forudsætning, at det godtgøres, at der foreligger en retlig interesse. Det er således ikke en betingelse for, at en medlemsstats søgsmål kan antages til realitetsbehandling, at denne godtgør, at en retsakt fra Kommissionen, som den har anfægtet, har retsvirkninger i forhold til staten selv. Imidlertid er forudsætningen for, at en retsakt fra Kommissionen kan være genstand for et annullationssøgsmål, at den tilsigter at skabe retsvirkninger (Domstolens kendelse af 27.11.2001, sag C-208/99, Portugal mod Kommissionen, Sml. I, s. 9183, præmis 22-24; jf. i denne retning også Rettens dom af 21.5.2010, forenede sager T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 118-120).

58 I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i den anfægtede beslutning kvalificeret de omtvistede foranstaltninger til fordel for NOA og OA som statsstøtte og fastslået, at de er uforenelige med fællesmarkedet.

59 Det følger heraf, at denne beslutning har bindende retsvirkninger og derfor er en retsakt, der kan anfægtes.

60 Den Hellenske Republik, der bl.a. har bestridt, at de omtvistede foranstaltninger kan kvalificeres som statsstøtte, har følgelig alene i sin egenskab af medlemsstat ret til at anlægge sag med påstand om annullation af den anfægtede beslutning og kan derfor i denne egenskab videreføre denne sag.

61 Hvad for det andet angår påstanden om, at NOA (i sag T-416/05) og OA (i sag T-423/05) savner retlig interesse, skal det bemærkes, at sagsøgerens retlige interesse ifølge retspraksis skal bestå indtil retsafgørelsen. Det er således ikke længere fornødent at tage stilling til sagen, når sagsøgeren har mistet enhver personlig interesse i annullation af den anfægtede beslutning som følge af en begivenhed, der er indtruffet senere end sagsanlægget, og som har til følge, at en annullation af den pågældende retsakt i sig selv ikke længere kan have retsvirkninger for sagsøgeren (Rettens dom af 9.7.2008, sag T-301/01, Alitalia mod Kommissionen, Sml. II, s. 1753, præmis 37, og af 19.3.2010, sag T-42/06, Gollnisch mod Parlamentet, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 61).

62 Det er i det foreliggende tilfælde tilstrækkeligt at fastslå, at de sagsøgende selskaber – som i deres svar på Rettens skriftlige spørgsmål præciserede, at de havde tilbagebetalt hele den påståede støtte i overensstemmelse med den anfægtede beslutning – med rette har gjort gældende, at de har en personlig og aktuel interesse i at videreføre deres søgsmål, eftersom Den Hellenske Republik, hvis den anfægtede beslutning annulleres, vil være forpligtet til at refundere de beløb, der er tilbagebetalt, og disse beløb vil blive bogført på aktivsiden i deres respektive likvidationsbalancer.

63 Det følger heraf, at de foreliggende sager kan antages til realitetsbehandling.

64 I sag T-416/05 og T-423/05 er det med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt Aeroporia Aigaiou stadig har en direkte og aktuel interesse i afgørelsen af de pågældende retstvister som omhandlet i artikel 40, stk. 2, i statutten for Domstolen, tilstrækkeligt at bemærke, at det i kendelsen i sagen Olympiakes Aerogrammes mod Kommissionen (præmis 28) og i kendelsen i sagen Olympiaki Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen (præmis 23), hvori Aeroporia Aigaiou fik tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande, blev fastslået, at der forelå en sådan direkte og aktuel interesse, fordi intervenienten for det første var i konkurrence med OA og NOA, som havde modtaget den støtte, der var omhandlet i den anfægtede beslutning, og for det andet havde deltaget aktivt i den formelle undersøgelsesprocedure, som førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, der faldt ud til intervenientens fordel. Så længe NOA og OA mener at have en interesse i at begære den anfægtede beslutning annulleret, selv om de er trådt i likvidation, vil Aeroporia Aigaiou imidlertid have en tilsvarende interesse i at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande for at forsvare denne beslutnings lovlighed – alene for at kunne rejse erstatningskrav og anlægge sag med påstand om, at der uretmæssigt er ydet støtte til skade for intervenienten i den nævnte konkurrenceperiode.

65 Det må derfor fastslås, at Aeroporia Aigaiou som intervenient stadig har en interesse i afgørelsen af de foreliggende retstvister.

B – Realiteten

66 Sagsøgerne har bestridt Kommissionens konklusioner om, 1) at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgning af støtten (sagerne T-415/05 og T-416/05), 2) at der er ydet statsstøtte til NOA (sagerne T-415/05 og T-416/05), og 3) at der er ydet statsstøtte til OA (sagerne T-415/05, T-416/05 og T-423/05). De har endvidere gjort gældende, 4) at den berørte medlemsstats ret til at blive hørt ikke er blevet respekteret (sagerne T-415/05 og T-423/05), 5) at proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat (sagerne T-415/05 og T-416/05), og 6) at ne bis in idem-princippet er blevet tilsidesat (sagerne T-415/05 og T-423/05).

67 Før disse klagepunkter behandles nærmere, skal det indledningsvis bemærkes, at NOA, der er sagsøger i sag T-416/05, har gjort gældende, at Kommissionen har fremsat nye anbringender, som ikke kan tages under påkendelse (jf. præmis 34 ovenfor). Der vil blive taget stilling til, om disse anbringender kan påkendes, i forbindelse med undersøgelsen af de anbringender, som de er knyttet til (jf. præmis 116, 117, 129-131, 208 og 409 nedenfor).

1. Hensynet til en økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgning af støtten (sagerne T-415/05 og T-416/05)

a) Parternes argumenter

68 Med hensyn til identificeringen af modtagerne af den omhandlede støtte med henblik på dens tilbagesøgning har Den Hellenske Republik og NOA afvist Kommissionens konklusion om, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA, eftersom denne konklusion set i forhold til den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, sammenholdt med artikel 2, kan fortolkes således, at den støtte, der er tildelt OA efter vedtagelsen af beslutningen af 11. december 2002 og inden spaltningen, skal tilbagesøges fra NOA.

69 Sagsøgerne mener for det første ikke, at det fremgår af den anfægtede beslutning, at støtten skal tilbagesøges fra NOA, når denne beslutnings dispositive del ikke indeholder noget klart og præcist krav herom i overensstemmelse med artikel 88 EF og artikel 14 i forordning nr. 659/1999.

70 Den Hellenske Republik har gjort gældende, at Kommissionens manglende præcision i såvel den anfægtede beslutning som de skriftlige indlæg, der er selvmodsigende, rejser tvivl om begrundelsen for og rækkevidden af den nævnte konklusion i den anfægtede beslutning (178.-183. betragtning) om, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, selv om Kommissionen i svarskriftet har erkendt, at denne konklusion kun vedrører beslutningen af 11. december 2002 og ikke har nogen retsvirkning for så vidt angår den anfægtede beslutning, og har påberåbt sig, at den savner retlig interesse på dette punkt.

71 Af hensyn til retssikkerhedsprincippet er det derfor nødvendigt at klarlægge, om det fremgår af den anfægtede beslutning, at NOA kan pålægges at tilbagebetale navnlig den støtte, der er omhandlet i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, hvilket betyder, at spørgsmålet om, hvorvidt NOA er OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, på det givne tidspunkt skal efterprøves af Retten inden for rammerne af den foreliggende sag.

72 Den Hellenske Republik og NOA har for det andet anført, at Kommissionen ved i den anfægtede beslutning (183. betragtning) at påstå, at NOA i hvert fald skal betragtes som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der blev tildelt forud for luftfartssektionens udskillelse, har gjort sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn og en begrundelsesmangel.

73 Sagsøgerne har erkendt, at Kommissionen ifølge retspraksis kan blive nødt til at kræve, at tilbagesøgningen ikke begrænses til den oprindelige støttemodtager, men udvides til at omfatte den virksomhed, der eventuelt viderefører den oprindelige virksomheds aktivitet under anvendelse af de overførte produktionsmidler, såfremt der er en økonomisk sammenhæng mellem de to virksomheder (Domstolens dom af 8.5.2003, forenede sager C-328/99 og C-399/00, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, Sml. I, s. 4035, præmis 77). Sagsøgerne har dog påpeget, at det for det første fremgår af denne retspraksis, at det blot er en mulighed at tilbagesøge støtten fra en tredjemand, og at der for det andet skal være en vis økonomisk sammenhæng.

74 Den mulighed, som et selskab i økonomiske vanskeligheder har for at træffe foranstaltninger til sanering, kan således ikke på forhånd udelukkes under henvisning til krav om tilbagesøgning af støtte, der er uforenelig med det fælles marked (dommen i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, præmis 76). Der tages i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, hensyn til, om hensigten var at omgå tilbagebetalingsforpligtelsen, når det undersøges, om det var økonomisk begrundet at overdrage og omdanne den pågældende virksomhed (dommen i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, præmis 17, og Rettens dom af 19.10.2005, sag T-324/00, CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, Sml. I, s. 4309, præmis 102-104).

75 Sagsøgerne har i den forbindelse henvist til, at den omstændighed, at det selskab, der har modtaget støtten, overfører en del af sine aktiver til en juridisk tredjepart for at sikre sig en udviklingsmulighed, hvorunder det er beskyttet mod de retlige og økonomiske usikkerhedsfaktorer, der gør det vanskeligt at videreføre denne del af selskabets forretningsaktiviteter, ikke som sådan beviser, at der foreligger et forsæt til at omgå virkningerne af tilbagesøgningen (dommen i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, præmis 98).

76 I det foreliggende tilfælde er det i henhold til den nævnte retspraksis afgørende, at den økonomiske begrundelse for at omdanne selskabet var at sikre en mere effektiv tilbagesøgning og ikke at omgå virkningerne af påbuddet om tilbagesøgning.

77 Hensigten med at udskille luftfartsaktiviteterne som led i det overordnede program for omstrukturering og privatisering af Olympic Airways-koncernen var at sælge denne sektion med størst mulig fortjeneste. Værdien af det nye luftfartsselskab, NOA, er således langt større end summen af de enkelte aktiver, der blev overført. Den højere værdi skyldes bl.a. selskabets pålidelige og fleksible flåde af fly, meget veluddannede personale, knowhow og kendskab til det nationale marked, omdømme og pålidelighed, net af samarbejdspartnere, samarbejdsaftaler og rådighed over slots.

78 Sagsøgerne mener derfor, at den økonomiske begrundelse for at foretage den omdannelse, der er tale om i lov nr. 3185/2003, i henhold til kriteriet om den private investor var at privatisere Olympic Airways-koncernen med henblik på at sikre en mere effektiv tilbagesøgning af støtten, og at hensigten ikke var at omgå virkningerne af påbuddet om tilbagesøgning. Efter en række forgæves forsøg på at privatisere OA valgte Den Hellenske Republik at udskille koncernens forskellige aktiviteter for at privatisere dem enkeltvis og opnå den størst mulige fortjeneste. NOA har i den forbindelse bestridt den påstand, som Kommissionen fremsatte i den anfægtede beslutning (178. betragtning), nemlig at Den Hellenske Republiks hensigt med at omdanne koncernen var at gøre det muligt at videreføre luftfartsaktiviteterne.

79 Den Hellenske Republik og NOA hævder i de foreliggende sager, at det selskab, der har mistet en del af sine aktiver, dvs. OA, som det også var tilfældet i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, ikke har fået indskrænket sin formue, eftersom en tilsvarende del af passiverne er blevet overført. Kommissionen har i øvrigt erkendt, at en gæld på 145 mio. EUR er blevet overført til NOA (117. betragtning til den anfægtede beslutning).

80 Det er heller ikke sandt, at OA mistede indtægter, fordi nogle af luftfartsselskabets aktiver blev overført til NOA, hvilket Kommissionen påstod i den anfægtede beslutning (179. betragtning). OA er således stadig aktiv inden for groundhandling, vedligeholdelse og reparation, istandsættelse, it og levering af brændstof. OA modtager meget store indtægter fra NOA i forbindelse med de forretninger, som de indgår med hinanden.

81 Kommissionens påstand om, at stiftelsen af NOA er udtryk for en kunstig omstrukturering inden for samme koncern, er derfor forkert. Det fremgår således af lov nr. 3185/2003, at Den Hellenske Republik besidder aktierne i NOA med det formål at privatisere selskabet. Når NOA ikke har haft fordel af at erhverve en del af aktiverne i OA, og OA fortsat driver virksomhed, er der desuden ikke nogen økonomisk kontinuitet mellem de to selskaber, hvilket er nødvendigt for at kunne tilbagesøge den støtte, OA har modtaget, fra NOA (Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-277/00, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 3925, præmis 81).

82 I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, erkendte Den Hellenske Republik ikke i sin skrivelse af 2. juni 2005, at NOA var trådt i OA’s sted. Den fastslog kun, at hvis hele beløbet ikke kunne tilbagesøges fra OA, efter at provenuet fra afviklingen af dette selskab var opbrugt, kunne tilbagesøgningskravet rettes mod de selskaber, der var trådt i OA’s sted, forudsat at de betingelser, der er opstillet i Fællesskabets retspraksis vedrørende indtrædelse i krav om tilbagesøgning af statsstøtte, var opfyldt. Det er imidlertid ikke tilfældet her. Da privatiseringen af NOA var nært forestående, henviste de græske myndigheder i den nævnte skrivelse udtrykkeligt til betingelsen om, at salget skulle ske til en rimelig markedspris.

83 Kommissionen har i svarskriftet (punkt 76) gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke vedrørte omdannelsen som sådan, og at det derfor ikke var nødvendigt at undersøge nærmere, om NOA var OA’s efterfølger. Den har således ikke taget hensyn til det grundlæggende kriterium om den økonomiske begrundelse for denne omdannelse.

84 Begrundelsen for, at det i den anfægtede beslutning fastslås, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, er som følge heraf ikke tilstrækkelig, for så vidt som Kommissionen har undladt at undersøge den økonomiske begrundelse for, at man som led i omstruktureringen og privatiseringen af OA oprettede NOA med henblik på at tilbagesøge den størst mulige del af den støtte, der var udbetalt ulovligt.

85 Den Hellenske Republik og NOA har endelig anfægtet Kommissionens fortolkning af dommen af 12. maj 2005. De har påpeget, at Domstolen udelukkende afgjorde, hvilke retlige og økonomiske konsekvenser lov nr. 3185/2003 havde haft for gennemførelse af beslutningen af 11. december 2002. Domstolen tog hverken stilling til, hvad hensigten var med at udskille luftfartssektionen, eller til spørgsmålet om, hvorvidt denne omstrukturering var forenelig med bestemmelserne i artikel 87 EF, eller hvorvidt NOA kunne betragtes som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der var omhandlet i beslutningen af 11. december 2002. I forbindelse med denne traktatbrudssag kunne Domstolen i øvrigt ikke undersøge, om NOA var OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, eftersom NOA ikke var blevet stiftet den 2. oktober 2003, hvor denne sag blev anlagt.

86 I dommen af 12. maj 2005 fastslog Domstolen blot, at overførslen af aktiver fra OA til NOA efter national ret betød, at det var umuligt at tilbagesøge den støtte, der var tildelt OA. Det sluttede den imidlertid af den omstændighed, at »alle aktiver« i OA var blevet overført »fuldstændigt gældfrit« (dommens præmis 33). Det er imidlertid ikke tilfældet, eftersom Kommissionen nu har erkendt, at OA beholdt betydelige aktiver og overførte en betydelig del af gælden til NOA. Kommissionen har derfor fordrejet Domstolens argumentation i dommen af 12. maj 2005 og gengivet den urigtigt ved at påstå, at Domstolen har fastslået, at de mest rentable aktiver er blevet overdraget til NOA.

87 Sagsøgerne mener af alle disse grunde, at Kommissionens konklusioner om den påståede økonomiske kontinuitet mellem OA og NOA er fejlagtige og ubegrundede.

88 Kommissionen har for det første gjort rede for, hvordan den fortolker den anfægtede beslutning. Den har i svarskrifterne i sagerne T-415/05 og T-416/05 anført, at den anfægtede beslutning til forskel fra dommen af 12. maj 2005 ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt støtten til OA kan tilbagesøges fra NOA. Kommissionen har heraf udledt, at Den Hellenske Republik og NOA ikke har en aktuel interesse i at anfægte begrundelsen for, at NOA i denne beslutning anses for at være trådt i OA’s sted.

89 I duplikkerne har Kommissionen imidlertid givet udtryk for, at det fremgår klart af den anfægtede beslutnings artikel 2, når den sammenholdes med begrundelsen for denne beslutning, at i hvert fald den del af den omtvistede støtte, der er tildelt OA forud for spaltningen, ikke kun skal tilbagesøges fra dette selskab, men også fra NOA. Den har således erkendt, at Den Hellenske Republik og NOA har interesse i at anfægte kravet om, at støtten til OA tilbagesøges fra NOA.

90 Kommissionen har forklaret sin ændrede holdning med, at den først var blevet oplyst om det præcise tidspunkt for NOA’s stiftelse i replikken i sag T-416/05, hvori det var nævnt, at dette selskab blev stiftet og indledte sin virksomhed den 13. december 2003.

91 Det var oplysningen om det præcise tidspunkt, der var »årsag til det forbehold«, som Kommissionen flere gange har formuleret med hensyn til identificeringen af den egentlige modtager af den støtte, der er ydet forud for spaltningen.

92 Hvad angår den omtvistede støtte, der er udbetalt til OA efter spaltningen, kan og skal den også tilbagesøges fra NOA, hvis det under gennemførelsen af den anfægtede beslutning blev fastslået, at de tilhørende fordele var blevet overført til NOA. Kommissionen har herved gjort gældende, at OA overførte fordelen i forbindelse med den støtte, som selskabet modtog fra Den Hellenske Republik, til NOA ved at viderelease fly til det nye luftfartsselskab til lavere leasingydelser, end det selv betalte til de oprindelige leasinggivere.

93 Kommissionen har præciseret, at det skal afgøres i forbindelse med den anfægtede beslutnings gennemførelse, hvordan tilbagebetalingsforpligtelsen fordeles mellem OA og NOA.

94 I sagerne T-415/05 og T-416/05 har Kommissionen for det andet afvist de argumenter, hvormed sagsøgerne har søgt at godtgøre, at NOA ikke er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte. Formålet med at tilbagesøge støtten fra det foretagende, som udøver den økonomiske virksomhed, der har draget fordel af støtten, er efter Kommissionens opfattelse at genskabe betingelserne for en sund konkurrence.

95 Aeroporia Aigaiou, der er interveneret i sag T-416/05 til støtte for Kommissionens påstande, har påpeget, at spørgsmålet om den økonomiske kontinuitet mellem OA og NOA blev afgjort ved dommen af 12. maj 2005.

b) Rettens bemærkninger

96 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen som svar på et spørgsmål, som Retten stillede under retsmødet, ikke bekræftede, hvad OA havde anført som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, der også blev stillet under retsmødet, nemlig at dette selskab i overensstemmelse med den anfægtede beslutnings artikel 2 har tilbagebetalt det samlede beløb, som selskabet har fået udbetalt i støtte, med tillæg af renter. Kommissionen følte sig således ikke overbevist om, at den samlede støtte var blevet tilbagebetalt, men påpegede samtidig, at den med hensyn til afviklingen af OA og NOA ikke har forlangt, at Den Hellenske Republik tilbagesøger den omtvistede støtte, der er tildelt OA, fra NOA.

97 Den Hellenske Republik og NOA tilkendegav under retsmødet, at de fastholdt deres klagepunkter om betegnelsen af NOA som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, OA har modtaget.

98 I den forbindelse skal det først undersøges, hvilke foranstaltninger til fordel for OA der kan gøres til genstand for et krav om tilbagesøgning fra NOA, dernæst fastlægges, hvilken retlig rækkevidde den anfægtede beslutning har hvad angår konklusionen om, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, og til sidst vurderes, om det er berettiget at udvide tilbagesøgningskravet til at omfatte NOA.

Undersøgelsen af, hvilke foranstaltninger til fordel for OA der kan gøres til genstand for et krav om tilbagesøgning fra NOA

99 Som Domstolen bemærkede i dommen af 12. maj 2005 (præmis 32), er det indledningsvis vigtigt at sondre mellem undersøgelsen af de konkrete omstruktureringsforanstaltninger i forhold til betingelserne for anvendelsen af artikel 87 EF og det særskilte spørgsmål om, hvorvidt NOA hvad angår luftfartsaktiviteterne kan betragtes som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der er ydet til OA forud for spaltningen. Det traktatbrudssøgsmål, der gav anledning til denne dom, sigtede kun mod at afgøre, hvilke retlige og økonomiske konsekvenser disse omstruktureringsforanstaltninger havde haft for gennemførelsen af beslutningen af 11. december 2002.

100 Det fremgår af påbuddet om at fremlægge oplysninger og af beslutningen af 16. marts 2004 om at indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF, at Kommissionens undersøgelser i det foreliggende tilfælde omfattede samtlige foranstaltninger i forbindelse med omstruktureringen og privatiseringen af Olympic Airways-koncernen, som kunne indeholde elementer af statsstøtte (jf. præmis 12 og 16-18 ovenfor).

101 I den anfægtede beslutning undersøges det dog ikke som sådan, hvordan omstruktureringsforanstaltningerne skal kvalificeres i forhold til betingelserne for anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF. Kommissionen har kun taget stilling til foranstaltningernes karakter og især til tilknytningen mellem OA og NOA for dels at gøre det klart, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, dels at kvalificere de undersøgte foranstaltninger i den sammenhæng, de indgår i (jf. bl.a. præmis 164-178 nedenfor).

102 Hvad nærmere angår støttens tilbagesøgning var det eneste, Kommissionen skulle undersøge i den anfægtede beslutning, om NOA var OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den nye støtte til OA, der er omhandlet i denne beslutning. Det blev således afgjort ved dommen af 12. maj 2005, hvem der var den faktiske modtager af den støtte, der er omhandlet i beslutningen af 11. december 2002, med henblik på at efterkomme tilbagesøgningspåbuddet i denne beslutning (jf. præmis 7, 8 og 99 ovenfor).

103 Det skal desuden bemærkes, at det i det foreliggende tilfælde kun er muligt at rejse spørgsmålet om, hvorvidt NOA er OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, for så vidt angår den støtte, der blev tildelt OA, inden luftfartsaktiviteterne blev udskilt, og NOA blev stiftet.

104 Hvis der er økonomisk kontinuitet mellem de to selskaber, kan NOA således anses for at være den faktiske modtager af den støtte, som blev tildelt det tidligere luftfartsselskab, OA, inden luftfartssektionen blev overtaget af NOA, og som var til fordel for denne sektion.

105 I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i duplikkerne (jf. præmis 92 ovenfor), kan den omtvistede støtte, der er tildelt OA efter spaltningen, derimod ikke tilbagesøges fra NOA, blot fordi dette selskab indirekte drager fordel af den. Uanset om Kommissionen har ret i sin antagelse om, at den statsstøtte, der er ydet OA efter spaltningen, har gjort det muligt for dette selskab at indrømme det nye selskab, NOA, visse fordele, som det ikke ville have opnået på normale markedsvilkår, hvilket ikke er påvist, giver det ikke i sig selv anledning til at fastslå, at NOA er den faktiske modtager af støtten til OA.

106 Når de to selskaber, OA og NOA, ikke udgør en økonomisk enhed efter spaltningen, og Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke bestred, at de er juridisk og økonomisk uafhængige, tilkom det i alle tilfælde Kommissionen klart at identificere den fordel, som OA angiveligt havde indrømmet NOA, og at vurdere den særskilt i forhold til betingelserne for anvendelse af artikel 98, stk. 1, EF (jf. i denne retning Domstolens dom af 10.1.2006, sag C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., Sml. I, s. 289, præmis 112-114, og Rettens dom af 25.6.1998, forenede sager T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2405, præmis 313 og 314). Det er i øvrigt den fremgangsmåde, Kommissionen anvendte i den anfægtede beslutning i forbindelse med den støtte, som NOA modtog i form af lave ydelser for leasing af fly (jf. præmis 154-253 nedenfor).

107 I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne følgelig ret i, at spørgsmålet om, hvorvidt NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, hvad angår den støtte, som myndighederne hævdes at have ydet OA ved at tolerere selskabets manglende betaling af skatter og sociale bidrag som nævnt i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, udelukkende er rejst, for så vidt som denne støtte er ydet forud for spaltningen. De øvrige støtteforanstaltninger til fordel for OA, der er nævnt i denne beslutnings artikel 1, stk. 2 og 3, er alle iværksat efter spaltningen.

108 I den forbindelse skal det allerede nu bemærkes, at de anbringender, som sagsøgerne har fremført i sagerne T-415/05 og T-423/05 med henblik på at få annulleret dan anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, ikke kan tages til følge, hvilket Retten fastslår i det følgende (jf. præmis 378-394 nedenfor).

109 Det skal på denne baggrund afgøres, hvilken retlig rækkevidde den anfægtede beslutning har hvad angår konklusionen om, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der er omhandlet i denne beslutnings artikel 1, stk. 4, for så vidt som denne støtte er tildelt før den 11. december 2003.

Den anfægtede beslutnings retlige rækkevidde hvad angår konklusionen om, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte

110 Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen den 14. september 2005, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget, var i besiddelse af alle de oplysninger, der var nødvendige for at identificere de modtagere, som den omhandlede støtte skulle tilbagesøges fra, i selve beslutningen. De foreliggende omstændigheder adskiller sig i den henseende fra dem, Kommissionen undersøgte i beslutningen af 11. december 2002, eftersom omstruktureringen af Olympic Airways-koncernen ikke havde fundet sted på dette tidspunkt, og NOA først blev stiftet i december 2003.

111 I den anfægtede beslutnings dispositive del identificerer Kommissionen imidlertid ikke udtrykkeligt NOA som den faktiske modtager af en del af den støtte til OA, der er nævnt i denne beslutnings artikel 1, stk. 4.

112 Kommissionen har således kun bestemt i den anfægtede beslutnings artikel 2, at Den Hellenske Republik skal tilbagesøge den støtte, der er nævnt i beslutningens artikel 1, fra »modtagerne« af denne støtte. Den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, vedrører udtrykkeligt den ulovlige støtte, som Den Hellenske Republik har ydet OA ved at tolerere dette selskabs skatte- og socialsikringsgæld til staten, og henviser ikke til NOA som den faktiske modtager af en del af denne støtte.

113 I dommen af 14. februar 2008 i sagen Kommissionen mod Grækenland, hvori det blev fastslået, at Den Hellenske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til den anfægtede beslutning, fandt Domstolen det bl.a. ufornødent at undersøge, om NOA i denne beslutning var anført som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, der er nævnt i artikel 1, stk. 4. Med hensyn til denne støtte efterprøvede Domstolen kun, om den anfægtede beslutning indeholdt anvisninger, hvorved de berørte nationale myndigheder uden større vanskeligheder selv kunne fastslå, hvilket beløb der skulle tilbagesøges (dommens præmis 42-44).

114 Som sagsøgerne har gjort gældende, tilkommer det i denne sammenhæng Retten at fortolke den anfægtede beslutnings indhold for at fastslå, om der foreligger en forpligtelse til at tilbagesøge den støtte, der er nævnt i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, fra NOA.

115 Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i duplikkerne i sagerne T-415/05 og T-416/05 begrundede sine modstridende holdninger til fortolkningen af den anfægtede beslutning med, at den var i tvivl om, hvornår NOA præcist var blevet stiftet (jf. præmis 90 ovenfor).

116 NOA har i sag T-416/05 påberåbt sig, at Kommissionens argumenter om, at den var i tvivl om det præcise tidspunkt for NOA’s stiftelse, var nye og derfor ikke kunne tages under påkendelse (jf. præmis 34 ovenfor).

117 Hertil skal blot bemærkes, at Kommissionens argumentation under alle omstændigheder er irrelevant. Uanset hvilke fortolkninger den sagsøgte institution mener der bør anlægges i det foreliggende tilfælde, er det i sidste instans Retten, der bestemmer, hvordan den anfægtede beslutning skal fortolkes. Kommissionens modstridende holdninger til, hvordan den anfægtede beslutning skal fortolkes, og dens forklaring om, at den ændrede holdning, fordi den ikke var sikker på, hvornår NOA præcist blev stiftet, er som følge heraf ikke relevante og krænker ikke sagsøgernes ret til forsvar (Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 30). Det fremgår desuden udtrykkeligt af beslutningen af 16. marts 2004 om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure (110. betragtning) og af den anfægtede beslutning (6. betragtning), at NOA blev stiftet den 12. december 2003. Sagsøgerne bekræftede under retsmødet, at NOA indledte sin virksomhed på dette tidspunkt. Selv om Kommissionen ikke under den administrative procedure, blev oplyst om, at NOA blev stiftet den 11. december 2003, har det i denne forbindelse ingen betydning for den anfægtede beslutnings indhold – og dermed for dens fortolkning – hvad angår NOA’s eventuelle betegnelse som OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte.

118 Med hensyn til fortolkningen af den anfægtede beslutnings artikel 2 bemærkes, at man i overensstemmelse med retspraksis ikke kan udskille en statsstøttebeslutnings konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (jf. Domstolens dom af 15.5.1997, sag C-355/95 P, TWD mod Kommissionen, Sml. I, s. 2549, præmis 21, og dommen af 12. maj 2005, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

119 I det foreliggende tilfælde skal det derfor undersøges, om den anfægtede beslutnings artikel 2 i lyset af betragtningerne til denne beslutning kan fortolkes således, at »modtagerne af den i artikel 1 nævnte støtte« indbefatter NOA som faktisk modtager af den omtvistede støtte til OA, der er nævnt i denne beslutnings artikel 1, stk. 4.

120 Kommissionen fokuserede ved den undersøgelse af Olympic Airways-koncernens omstrukturering (178.-183. betragtning til den anfægtede beslutning), som den foretog i forbindelse med sin »vurdering af støtten« (6. betragtning til den anfægtede beslutning), på de aspekter af omstruktureringen, som Domstolen allerede havde taget i betragtning i dommen af 12. maj 2005. På grundlag af denne dom sluttede Kommissionen følgende i 183. betragtning til den anfægtede beslutning:

»Det er derfor åbenbart, at omstruktureringen af OA i 2003 – hvor NOA blev stiftet – ganske vist resulterede i, at der blev oprettet en selvstændig juridisk enhed, men at det skete for at undgå, at støtten blev tilbagesøgt i henhold til beslutningen [af 11. december] 2002, og at NOA i hvert fald er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den statsstøtte, der blev tildelt inden spaltningen.«

121 Kommissionen godtgjorde således, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, der er ydet OA, alene ud fra de omstændigheder, som Domstolen i dommen af 12. maj 2005 lagde til grund for sine konklusioner om, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der er omhandlet i beslutningen af 11. december 2002. På grundlag af disse omstændigheder fastslog Kommissionen udtrykkeligt i 183. betragtning til den anfægtede beslutning, at tilbagesøgningskravet skulle udvides til at omfatte NOA for så vidt angår den omtvistede støtte, der blev tildelt OA forud for spaltningen.

122 I forbindelse med sin vurdering af, om støtten til NOA var lovlig, påpegede Kommissionen i øvrigt i den anfægtede beslutning (216. og 217. betragtning), at NOA var OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, og at den nye støtte, der var tildelt NOA, derfor ikke kunne erklæres forenelig med fællesmarkedet, så længe den støtte, der var tildelt inden spaltningen, ikke var blevet tilbagesøgt.

123 Det fremgår af denne gennemgang af den anfægtede beslutning, at – selv om det er beklageligt, at Kommissionen ikke nævnte udtrykkeligt i denne beslutnings dispositive del, hvilke modtagere den i artikel 1, stk. 4, nævnte støtte, der var tildelt forud for spaltningen, skulle tilbagesøges fra – kan det med lethed udledes af betragtningerne til denne beslutning, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af denne støtte.

124 Det fremgår i den forbindelse klart af den anfægtede beslutnings artikel 2, sammenholdt med de nævnte betragtninger til denne beslutning, og ikke mindst af dommen af 12. maj 2005, at Kommissionen pålagde Den Hellenske Republik at tilbagesøge den støtte, der blev tildelt OA forud for spaltningen, både fra dette selskab og om nødvendigt fra NOA.

125 Den anfægtede beslutnings artikel 2, hvori det foreskrives, at den støtte, der er nævnt i beslutningens artikel 1, skal tilbagesøges, skal derfor fortolkes således, at den indeholder et påbud om, at den støtte, der er ydet forud for spaltningen, tilbagesøges fra OA eller NOA, og at det skal afgøres i forbindelse med gennemførelsen af denne beslutning, hvordan tilbagebetalingsforpligtelsen fordeles mellem disse to selskaber.

126 Hvad angår tilbagebetalingsforpligtelsens fordeling mellem støttemodtagerne skal det således bemærkes, at Kommissionen ikke behøver at præcisere, i hvilket omfang hver virksomhed har draget fordel af den støtte, den har modtaget, i en beslutning, hvori det fastslås, at den pågældende støtte er uforenelig og skal tilbagesøges. Det tilkommer den berørte medlemsstat at fastlægge det beløb, som hver af disse virksomheder skal tilbagebetale i forbindelse med støttens tilbagesøgning. Hvis medlemsstaten møder uforudsete vanskeligheder, kan den forelægge disse for Kommissionen til vurdering. I så fald skal Kommissionen og medlemsstaten i overensstemmelse med pligten til loyalt samarbejde, der bl.a. er fastsat i artikel 10 EF, samarbejde efter bedste evne med henblik på at overvinde disse vanskeligheder (jf. i denne retning Rettens dom af 11.5.2005, forenede sager T-111/01 og T-133/01, Saxonia Edelmetalle og ZEMAG mod Kommissionen, Sml. II, s. 1579, præmis 124).

127 Denne løsning valgte Domstolen også i dommen af 12. maj 2005, hvori Domstolen ganske vist lagde størst vægt på det rent økonomiske kriterium om at genskabe en konkurrence, der ikke er fordrejet, i den pågældende sektor, men ikke var direkte afvisende over for, at NOA’s tilbagebetalingsforpligtelse kunne være af subsidiær karakter. I denne dom fastslog Domstolen således blot, at der forelå et traktatbrud, og overlod det til de kompetente nationale myndigheder og Kommissionen at fastlægge som led i deres gensidige pligt til loyalt samarbejde, hvordan tilbagebetalingsforpligtelsen skal fordeles mellem OA og NOA hvad angår den støtte, der er omfattet af beslutningen af 11. december 2002.

128 I det foreliggende tilfælde skal det undersøges på grundlag af den fortolkning af den anfægtede beslutning, der er anført i præmis 123-125 ovenfor, om det er berettiget at konkludere, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den støtte, der er nævnt i den anfægtede beslutnings artikel 1, stk. 4, og som er tildelt forud for spaltningen.

Vurderingen af, om konklusionen i den anfægtede beslutning om, at NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, er begrundet og berettiget

129 Inden det undersøges, om de anbringender om, at den anfægtede beslutning er mangelfuldt begrundet og behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, som sagsøgerne i sagerne T-415/05 og T-416/05 har fremsat, er berettigede, skal det fastslås, at Retten ikke kan tiltræde NOA’s formalitetsindsigelse om Kommissionens påståede nye anbringender om, at Den Hellenske Republik havde til hensigt at omgå tilbagesøgningskravet, og at stiftelsen af NOA var ulovlig (jf. præmis 34 ovenfor).

130 Det fremgår således klart af duplikken, at Kommissionen ikke har fremsat nye anbringender om Den Hellenske Republiks påståede forsæt til at omgå tilbagesøgningskravet ved at omstrukturere Olympic Airways-koncernen og oprette NOA. Kommissionen har tværtimod underbygget det argument, som den allerede fremførte i den anfægte beslutning og i svarskriftet, nemlig at Den Hellenske Republiks manglende hensigt om at omgå dette krav, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke er relevant, eftersom den ovennævnte omstrukturering er til hinder for, at støtten tilbagesøges.

131 Hvad angår Kommissionens argument om, at dommen af 12. maj 2005 berører selve NOA’s eksistens, fordi selskabet kendes ulovligt, indgår det i parternes diskussion om, hvilken retlig rækkevidde denne dom har med hensyn til identificeringen af den omtvistede støttes faktiske modtager.

132 Med hensyn til realiteten bemærkes indledningsvis, at Kommissionen især baserede sig på de omstændigheder, som Domstolen tog hensyn til i dommen af 12. maj 2005, da den fastslog, at »NOA er OA’s efterfølger med hensyn til tilbagesøgningen af den statsstøtte, der er tildelt forud for spaltningen« (183. betragtning til den anfægtede beslutning), og at det derfor er nødvendigt at præcisere, hvilken retlig rækkevidde denne dom har i de foreliggende sager.

133 I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende for Retten, har denne dom kun materiel retskraft vedrørende tilbagesøgningen af den støtte, der er omhandlet i beslutningen af 11. december 2002, for så vidt som det fastslåede traktatbrud netop bestod i manglende gennemførelse af denne beslutning.

134 Hvad nærmere angår konklusionen om, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, der er tildelt forud for spaltningen, bemærkes, at det i det væsentlige er de samme relevante omstændigheder, der kan tages i betragtning, uanset om der er tale om den tilbagesøgning af støtten, der blev pålagt ved beslutningen af 11. december 2002, eller om den tilbagesøgning af støtten til OA forud for spaltningen, der blev pålagt ved den anfægtede beslutning, men at alle disse omstændigheder ikke er fuldstændig ens. Forskellen ligger i, at OA’s aktiver i luftfartssektionen blev overført til NOA på en sådan måde, at det ikke var muligt at tilbagesøge den støtte, der var tildelt OA, fra NOA, efter at beslutningen af 11. december 2002 var vedtaget, men inden indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede beslutning den 14. september 2005.

135 Tidspunktet for aktivernes overførsel til det nye selskab er imidlertid blandt de kriterier, der i varierende omfang kan tages i betragtning. Det fremgår således af retspraksis, at der ved vurderingen af, om kravet om tilbagesøgning af den støtte, der er ydet et kriseramt selskab, kan udvides til at omfatte et nyt selskab, som det gamle selskab har overført visse aktiver til, såfremt denne overførsel gør det muligt at fastslå, at der er en økonomisk sammenhæng mellem de to selskaber, kan tages hensyn til følgende forhold: overførslens genstand (aktiver og passiver, personalets forbliven, bundlede aktiver), overførslens pris, identiteten af den overtagende virksomheds og den oprindelige virksomheds aktionærer eller ejere, tidspunktet for overførslen (efter undersøgelsens iværksættelse, procedurens iværksættelse eller den endelige beslutning) eller endelig transaktionens økonomiske følgerigtighed (dommen i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, præmis 78, 80 og 85).

136 I det foreliggende tilfælde skal det derfor undersøges, om Kommissionen, henset til de foreliggende faktiske omstændigheder, har overskredet grænserne for sin skønsbeføjelse ved at overføre Domstolens argumentation i dommen af 12. maj 2005 til den anfægtede beslutning, hvori det fastslås, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte.

137 Hvad nærmere angår kriteriet om tidspunktet for aktivernes overførsel, hvis indhold og rækkevidde præciseres i det følgende (jf. præmis 146 nedenfor), skal det blot understreges, at i den sag, der gav anledning til dommen af 12. maj 2005, blev aktiverne overført fra selskabet OA, der var i krise, til det nye selskab, NOA, hvorefter det ikke var muligt at tilbagesøge den støtte, der er omhandlet i beslutningen af 11. december 2002, fra det gamle selskab, inden vedtagelsen af denne beslutning (jf. præmis 134 ovenfor). I sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen (dommens præmis 77) og sagen Tyskland mod Kommissionen (dommens præmis 71), som bedømmelsen i dommen af 12. maj 2005 indirekte er baseret på (jf. præmis 143 og 144 nedenfor), foregik den af Kommissionen påståede »omgåelse« dels under den formelle undersøgelsesprocedure, dels på et tidspunkt, hvor de kompetente nationale myndigheder var bekendt med, at Kommissionen agtede at indlede en undersøgelsesprocedure.

138 I det foreliggende tilfælde bemærkes, at påbuddet om at fremlægge oplysninger om alle de foranstaltninger i forbindelse med omstruktureringen og privatiseringen af OA, der kunne indeholde støtteelementer, blev udstedt til Den Hellenske Republik allerede den 8. september 2003. Da NOA blev stiftet, kunne Den Hellenske Republik og OA derfor på ingen måde være uvidende om, at de foranstaltninger, der var truffet til fordel for OA forud for spaltningen, kunne omfattes af Kommissionens undersøgelse, og at de lå i forlængelse af visse tidligere støtteforanstaltninger, som var omhandlet i beslutningen af 11. december 2002 og bestod i, at Den Hellenske Republik tolererede, at OA undlod at betale skatter og sociale bidrag.

139 Under disse omstændigheder og som følge af ligheden mellem de faktiske omstændigheder finder den bedømmelse, som Domstolen foretog i dommen af 12. maj 2005, hvorefter kravet om tilbagesøgning af støtten til OA kunne udvides til at omfatte NOA, som OA’s mest rentable produktionsaktiviteter var blevet overført til, for at genskabe en konkurrencesituation uden fordrejning i den pågældende erhvervssektor, af de samme grunde også anvendelse på den her omhandlede støtte, der er ydet forud for spaltningen.

140 Den fortolkning af dommen af 12. maj 2005, der foreslås af sagsøgerne, som hævder, at Domstolen ikke betragtede NOA som OA’s efterfølger med hensyn til støttens tilbagesøgning, kan herved ikke tiltrædes.

141 I dommen af 12. maj 2005 (præmis 33 og 34) godtog Domstolen således Kommissionens argument om, at den transaktion, hvorved selskabet OA’s aktiver i luftfartssektionen blev overført fuldstændigt gældfrit til selskabet NOA på en måde, så det efter national ret var umuligt at tilbagesøge det gamle selskab OA’s gæld fra det nye selskab, NOA, havde »affødt en hindring for gennemførelsen af [beslutningen af 11. december 2002] og for tilbagesøgningen af den støtte, hvormed [Den Hellenske Republik] har støttet selskabets kommercielle aktiviteter«, og derfor var »formålet med nævnte beslutning, som [var] at genskabe en konkurrencesituation inden for luftfartssektoren, som ikke [var] fordrejet, blevet alvorligt bragt i fare«.

142 Da Domstolen understregede, at det var nødvendigt at genskabe konkurrencesituationen i den civile luftfartssektor, udpegede den således indirekte NOA som den faktiske modtager af den støtte til OA, der var omhandlet i beslutningen af 11. december 2002, for så vidt som denne støtte til det gamle luftfartsselskab, OA, havde begunstiget den luftfartssektion, der var overført til NOA.

143 Henset til generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse (Sml. I, s. 3878, punkt 28-36), skal dommen af 12. maj 2005 forstås således, at det fastslås, at der hvad luftfartssektionen angår er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til den støtte, der kræves tilbagesøgt i beslutningen af 11. december 2002. Det nye luftfartsselskab, NOA, som var den virksomhed, der rent faktisk havde nydt godt af denne støtte, kunne derfor i princippet underkastes en national procedure for tilbagesøgning af den støtte, der var omhandlet i ovennævnte beslutning, for at genskabe en konkurrence, der ikke var fordrejet, i den pågældende erhvervssektor.

144 Generaladvokat Geelhoed støttede især sin vurdering på dommen i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, hvori Domstolen udtalte, at såfremt det var tilladt en virksomhed i økonomiske vanskeligheder, under en formel undersøgelse af den støtte, som den har modtaget, at oprette et datterselskab, til hvilket det dernæst overfører de mest rentable aktiviteter, ville det betyde, at ethvert selskab fik mulighed for at unddrage moderselskabets formue disse aktiver ved tilbagesøgningen af støtte, hvilket skaber risiko for, at tilbagesøgningen af støtten bliver helt eller delvis virkningsløs. For at undgå, at beslutningen om tilbagesøgning af støtten mister sin effektive virkning, og forvridningen af markedet fortsætter, kan Kommissionen desuden blive nødt til at kræve, at tilbagesøgningen ikke begrænses til den oprindelige virksomhed, men udvides til at omfatte den virksomhed, der viderefører den oprindelige virksomheds aktivitet under anvendelse af de overførte produktionsmidler, såfremt visse forhold i forbindelse med overførslen gør det muligt at fastslå, at der er en økonomisk sammenhæng mellem de to virksomheder (punkt 33 i forslaget til afgørelse).

145 De argumenter, som Den Hellenske Republik og NOA har fremført i de foreliggende sager, og som i det væsentlige har til formål at bestride, at de fleste af passiverne forblev i OA, hvorimod de vigtigste aktiver, nemlig aktiverne i luftfartssektionen, blev overført til NOA på en sådan måde, at det var umuligt at tilbagesøge støtten fra dette selskab, er i virkeligheden rettet mod den vurdering, Domstolen lagde til grund i dommen af 12. maj 2005. I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, har de væsentlige faktiske og retlige forhold, der allerede er taget hensyn til i denne dom, ikke ændret sig i de foreliggende sager. Domstolen bemærkede ganske vist i dommen, at aktiverne i luftfartssektionen var blevet overført »fuldstændigt gældfrit« til NOA, men denne betragtning, som var baseret på de oplysninger, parterne havde fremlagt, udsprang af, at Domstolen ikke forventedes at fokusere på alle aspekter af Olympic Airways-koncernens omstrukturering under det anlagte traktatbrudssøgsmål, herunder at en meget beskeden del af gælden var blevet overført til NOA, mens hele den langfristede gæld og 90% af den kortfristede gæld forblev hos OA. Den omstændighed, som sagsøgerne har påberåbt sig i det foreliggende tilfælde, nemlig at OA beholdt sine aktiviteter inden for groundhandling, vedligeholdelse og uddannelse, og at 10% af selskabets kortfristede gæld, dvs. gæld, der løber over mindre end en måned, blev overført til NOA, hvilket fremgår af Moore Stephens-rapporten, er i denne sammenhæng uden betydning for den vurdering, der blev foretaget i dommen af 12. maj 2005.

146 Det skal desuden understreges, at de kriterier for identificeringen af den faktiske støttemodtager, der er fastsat i retspraksis, i modsætning til det af sagsøgerne anførte er af objektiv karakter. Det fremgår således af retspraksis, at det kan fastslås, om der forekommer økonomisk kontinuitet med hensyn til støttens tilbagesøgning, på grundlag af forskellige objektive forhold, som f.eks. at der ikke er betalt en pris svarende til markedsprisen for de overførte aktiver, eller den objektive omstændighed, at overførslen har medført en omgåelse af forpligtelsen til at tilbagebetale den omtvistede støtte (jf. i denne retning dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 86, dommen af 12. maj 2005, præmis 32-34, og dommen i sagen Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, præmis 78). Sagsøgerne har i den forbindelse ikke ret i, at det fremgår af dommen i sagen CDA Datenträger Albrechts mod Kommissionen, at der skal foreligge et forsæt, for at det kan fastslås, at der er sket en omgåelse af tilbagebetalingsforpligtelsen ved overførslen af aktiverne. Det bemærkes videre, at kriteriet om tidspunktet for aktivernes overførsel (jf. præmis 135-138 ovenfor) også er af objektiv karakter og ikke kræver, at der foreligger et forsæt til at omgå denne forpligtelse. Det skal forstås således, at overførselstidspunktet i givet fald kan skabe en formodning om, at der er sket omgåelse.

147 Sagsøgernes argumenter om, at den økonomiske begrundelse for at omstrukturere Olympic Airways-koncernen og overføre luftfartsaktiviteterne til NOA var at sikre en mere effektiv tilbagesøgning af støtten til OA som følge af NOA’s privatisering, kan i den forbindelse ikke tiltrædes.

148 Det bemærkes herved, at formålet med tilbagesøgningskravet er at genskabe konkurrencesituationen i den pågældende erhvervssektor og ikke at gøre det muligt for den offentlige myndighed at inddrive sine fordringer (jf. i denne retning dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, præmis 76). Den økonomiske begrundelse for at overføre aktiverne skal derfor undersøges i forhold til målet om at genskabe konkurrencen i den pågældende sektor.

149 Det følger heraf, at den subjektive omstændighed, som sagsøgerne har påberåbt sig, nemlig at omstruktureringen af Olympic Airways-koncernen og stiftelsen af NOA, som skulle gøre det muligt at privatisere NOA på de bedst mulige betingelser og med størst mulig fortjeneste med det formål at sikre tilbagebetaling af støtten med provenuet af privatiseringen, under alle omstændigheder er uden relevans.

150 Det bemærkes endelig, at det særlige ved den foreliggende tvist er, at omstruktureringen af OA og stiftelsen af NOA ikke var midlertidige foranstaltninger, der skulle fremme privatiseringen. Overførslen af luftfartssektionen i Olympic Airways-koncernen til NOA skete ved lov og udgjorde en undtagelse fra de almindelige regler, og hele kapitalen i det nye selskab blev straks overdraget til Den Hellenske Republik. Når erhververen ikke erlagde nogen modydelse, og privatiseringen af luftfartsselskabet ikke var afsluttet, var det således ikke nødvendigt at kontrollere, om den støtte, som OA blev tildelt forud for spaltningen, kunne anses for at være indbefattet i en købspris, der var i overensstemmelse med markedsvilkårene (jf. i denne retning Domstolens dom af 20.9.2001, sag C-390/98, Banks, Sml. I, s. 6117, præmis 77, og af 13.11.2008, sag C-214/07, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8357, præmis 57 og 58).

151 Kommissionens konklusion om, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, som OA blev tildelt forud for spaltningen, kan på denne baggrund ikke anses for behæftet med et åbenbart urigtigt skøn.

152 Den anfægtede beslutning er i øvrigt tilstrækkeligt begrundet. I sin beskrivelse af forbindelsen mellem OA og NOA i 178.-183. betragtning til denne beslutning forklarede Kommissionen således, hvorfor den mente, at der navnlig i betragtning af dommen af 12. maj 2005 var økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA med hensyn til tilbagesøgningen af den omtvistede støtte, der var ydet forud for spaltningen. Det skal herved bemærkes, at der i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, skal sondres mellem den omstændighed, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde vurderede, hvilken økonomisk begrundelse der var for at oprette NOA, for at fastlægge de faktiske modtagere af den støtte, der blev ydet forud for spaltningen, og undersøgelsen af, om selve omstruktureringen var forenelig med fællesmarkedet (jf. præmis 99 ovenfor). Selv om Kommissionen ikke har foretaget en sådan undersøgelse, betyder det således ikke, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet.

153 Det følger heraf, at de anbringender, der vedrører det åbenbart urigtige skøn og begrundelsesmanglen, skal forkastes.

2. Støtten til NOA (artikel 1, stk. 1, i den anfægtede beslutning) (sagerne T-415/05 og T-416/05)

154 Den Hellenske Republik og NOA har nedlagt påstand om, at den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som Kommissionen i artikel 1, stk. 1, har fastslået, at NOA har modtaget ulovlig støtte ved at betale lavere ydelser for leasing af fly end de beløb, som OA og Den Hellenske Republik betaler i henhold til hovedleasingaftalerne. Sagsøgerne har herved fremsat to anbringender om henholdsvis tilsidesættelse af artikel 87, stk. 1, EF og utilstrækkelig eller manglende begrundelse i forbindelse med undersøgelsen af betingelserne for anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF med hensyn til dels indrømmelsen af en fordel i forhold til kriteriet om den private investor, dels Den Hellenske Republiks ansvar for OA’s omtvistede adfærd.

155 Sagsøgerne har indledningsvis kritiseret Kommissionen for at have taget hensyn til en påstået økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA i forbindelse med kvalificeringen af de omtvistede foranstaltninger.

a) Hensynet til en økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA i forbindelse med kvalificeringen af de omtvistede foranstaltninger

Parternes argumenter

156 Den Hellenske Republik og NOA har indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen undersøgte foranstaltningerne til fordel for OA og NOA særskilt i den anfægtede beslutning. De har anført, at Kommissionen i svarskrifterne baserede sig på en påstået økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA – som efter Kommissionens opfattelse indebar, at de foranstaltninger, der var truffet vedrørende NOA, ikke kunne vurderes selvstændigt med hensyn til deres kvalificering som statsstøtte – og dermed forsøgte at erstatte den utilstrækkelige og urigtige begrundelse i den anfægtede beslutning med en ny begrundelse. Den nye begrundelse skal derfor afvises.

157 Afvigelserne mellem den anfægtede beslutning og den argumentation, som Kommissionen har fremført for Retten, gør det desuden umuligt at forstå begrundelsen for denne beslutning. Sagsøgernes ret til forsvar er således blevet tilsidesat, fordi de er blevet tvunget til at tilbagevise tvetydige og selvmodsigende udsagn.

158 Kommissionen har under alle omstændigheder ikke støttet sin nye argumentation på beviser, som godtgør, at der er økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA.

159 Den Hellenske Republik og NOA mener på denne baggrund, at de omtvistede foranstaltninger skal undersøges særskilt ud fra, hvem de er rettet mod, og ikke på grundlag af den påståede økonomiske kontinuitet mellem OA og NOA.

160 Kommissionen, der i sag T-416/05 støttes af Aeroporia Aigaiou, som har tilsluttet sig dens argumentation, har præciseret, at den har undersøgt de omhandlede foranstaltninger hver for sig i den anfægtede beslutning på baggrund af den overordnede omstrukturering af OA, som de indgår i.

161 Den har gjort gældende, at Domstolen i dommen af 12. maj 2005 fastslog, at der var økonomisk kontinuitet mellem OA og NOA. Udskillelsen af luftfartssektionen har bevirket, at denne sektion er sluppet for de hø