Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mancini fremsat den 22. januar 1987. - INGFRIED HOCHBAUM OG EDWARD RAWES MOD KOMMISSIONEN FOR DE EUROPAEISKE FAELLESSKABER. - TJENESTEMAEND - ANNULATION AF EN UDNAEVNELSE. - FORENEDE SAGER 44/85, 77/85, 294/85 OG 295/85.



Samling af Afgørelser 1987 side 03259



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Ved fire sager anlagt i tidsrummet februar til oktober 1985 har Ingfried Hochbaum ( sagerne 44 og 294/85 ) og Edward Rawes ( sagerne 77 og 295/85 ), der er tjenestemaend i loenklasse A 4 i Generaldirektoratet for Konkurrence ( DG IV ) i Kommissionen, anlagt sag med paastand om annullation af udnaevnelsen af afdelingschefen for afdelingen "statsmonopoler og offentlige virksomheder" i samme generaldirektorat .

Foerst de faktiske omstaendigheder i sagen . Kommissionen vedtog den 30 . maj 1984 efter behandling af de ansoegninger, der var indgivet i henhold til artikel 29, stk . 1, litra a ), i Vedtaegten for Tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber at besaette naevnte stilling ved forfremmelse af Paul Waterschoot, der var tjenestemand i loenklasse A 4 i Generaldirektoratet for Industri og Teknologi ( DG III ). Hochbaum indgav klage over denne beslutning den 17 . juli og anfoerte herved, at ansaettelsesmyndigheden ved vurderingen af forfremmelsesmulighederne ikke havde kunnet gennemfoere en rigtig sammenligning af ansoegernes fortjenester, jfr . artikel 45 i Vedtaegten for Tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber, da bedoemmelserne for flere ansoegere til stillingen ( bl.a . for ham selv og Waterschoot ) for aarene 1979 til 1983 ikke havde foreligget, eftersom de ikke var blevet udfaerdiget . I klagen anfoertes endvidere, at Waterschoot' s navn figurerede i et "uofficielt organigram" for GD IV, der havde cirkuleret i Berlaymont-bygningen tre maaneder foer meddelelsen om ledig stilling . Beslutningen om at ansaette Waterschoot var altsaa blevet vedtaget paa grundlag af overvejelser der var tjenestens interesse uvedkommende, og i al fald uden hensyntagen til de oevrige ansoegeres faglige fortjenester .

Den 30 . august 1984 indgav ogsaa Rawes klage mod udnaevnelsen af Waterschoot, og henviste herved til de grunde, som kollegaen Hochbaum allerede havde anfoert, hvorhos han kritiserede, at vilkaarene i meddelelsen om ledig stilling ikke var blevet overholdt .

Direktoeren for personale meddelte i notater af 20 . december 1984 og 21 . januar 1985 til henholdsvis Hochbaum og Rawes, at det var rigtigt, at visse af ansoegernes personlige akter paa tidspunktet for den anfaegtede beslutning ikke var a jour, og tilfoejede i den forbindelse, at administrationen paa et tidligere tidspunkt havde anmodet de ansvarlige direktoerer om at udfaerdige de bedoemmelser, der manglede, "saaledes at Kommissionen kan gennemfoere en ny sammenligning af alle ansoegernes fortjenester ". Forsamlingen af kommissionsmedlemmer genoptog efter modtagelsen af den naevnte dokumentation behandlingen af ansoegningerne og stadfaestede den 30 . januar 1985 forfremmelsen og udnaevnelsen af Waterschoot .

Hochbaum og Rawes ansaa ikke sagen for afgjort hermed og indgav hver for sig en ny klage mod denne beslutning . De fire administrative procedurer i den anledning faldt imidlertid ikke ud til deres fordel, og de ovenfor naevnte sager er derefter blevet anlagt .

2 . Domstolen ( Anden Afdeling ) har ved kendelse af 12 . juni 1986 besluttet at forene de fire sager med henblik paa retsforhandlingerne og dommen . Den sagsoegte institution har imidlertid under sagen gjort gaeldende, at de sager, der er anlagt mod den foerste beslutning ( sagerne 44 og 77/85 ) maa anses for genstandsloese . For denne akt, der var ulovlig, fordi det noedvendige grundlag manglede, blev afloest af en ny udnaevnelse, som Kommissionen foretog i absolut overensstemmelse med Vedtaegten for Tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber . Heraf foelger, at den anden foranstaltning i givet fald kan anfaegtes, fordi det er den eneste, der kan have forvoldt ansoegerne til stillingen som chef for afdelingen : "Monopoler" skade .

Derimod er beslutningen af 30 . januar 1985 ifoelge sagsoegerne retligt uselvstaendig, eftersom der er tale om en akt til "stadfaestelse" ( ansaettelsesmyndigheden har selv benyttet dette ord ) af en tidligere beslutning, der var ugyldig . De har altsaa ikke kunnet anfaegte dem saerskilt, men har maattet anlaegge sagerne 294 og 295/85 ex tuto, for den bekraeftende akt bortfalder uden videre ved en annullation af den akt, den haenger sammen med og er en bekraeftelse af .

Dette synspunkt kan jeg ikke tilslutte mig . Ifoelge god forvaltningsskik og et for medlemsstaternes retsordener faelles princip maa den myndighed, der har vedtaget en fejlbehaeftet akt, der som saadan kan annulleres, have mulighed for at tilbagekalde eller bedre berigtige den med tilbagevirkende kraft for herved at undgaa, at de skadelige virkninger, fejlen kan give anledning til, fortsat udfolder sig ( jfr . Domstolens dom af 12 . juli 1957 i de forenede sager 7/56 og 3-7/57, Algera m.fl . mod Den Faelles Forsamling, Sml . 1954-1964, s.*45, samt dom af 22 . marts 1961 i de forenede sager 42 og 49/59 Snupat mod Den Hoeje Myndighed, Sml . 1954-1964, s.*247 ). Berigtigelsen maa imidlertid ske foer den ulovlige retsakt bliver endelig, altsaa foer udloebet af fristen for anfaegtelse af den, eller saafremt sag allerede er anlagt, foer dommen .

I den foreliggende sag kan der ikke herske tvivl om, at beslutningen af 30 . januar 1985, der udtrykkeligt blev vedtaget af ansaettelsesmyndigheden til berigtigelse af en fejl ved den tidligere beslutning, forelaa i god tid foer sidstnaevnte beslutning blev anfaegtet ved Domstolen . Stadfaestelsen af ansaettelsen af Waterschoot er dog i teknisk forstand en "validering", dvs . en anden udnaevnelsesakt, der medfoerte den foerstes bortfald . Og saafremt det forholder sig saaledes, skal sagerne 44 og 77/85 afvises, idet sagsoegerne ikke har interesse i at faa en tilbagetrukket retsakt annulleret .

3 . Hochbaum og Rawes har til stoette for deres paastande i sagerne 294 og 295/85 fremfoert navnlig tre grunde : a ) tilsidesaettelse af artiklerne 45, 25 og 27, stk . 3, i Vedtaegten for Tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber; b ) tilsidesaettelse af vilkaarene ifoelge meddelelsen om ledig stilling; c ) kompetenceoverskridelse og magtfordrejning . Jeg vil udelukkende behandle den foerste soegsmaalsgrund, som afgjort er rigtig .

Lad os se hvorfor . Medlem af Kommissionen, Christophersen, udtalte i afvisningen af klagerne over beslutningen af 30 . januar 1985, at ansaettelsesmyndigheden ikke ved bekraeftelsen af den foerste udnaevnelse havde fundet det noedvendigt "endnu engang at indhente en udtalelse fra Det Raadgivende Udvalg for Udnaevnelser i loenklasserne A 2 og A 3 ". For som det hed, havde dette udvalg, "der har raadgivende funktioner ( allerede ) ... afgivet udtalelse den 25 . maj 1984 ". Men - og dette er det vigtigste - var dette en lovlig fremgangsmaade?

Jeg erindrer om, at det af Christophersen omtalte udvalg er nedsat ved Kommissionens beslutning af 23 . juli 1980 . Det er kendt under navn af "Noël-gruppen" og har fire medlemmer ( Kommissionens generalsekretaer, generaldirektoeren for personale og administration, en af Kommissionens formand udpeget direktoer samt en repraesentant for det kommissionsmedlem, som har ansvaret for personale og administration og behandler ansoegninger om stillinger i loenklasserne A 2 og A 3 og spoergsmaal i forbindelse hermed og afgiver efter en vurdering af ansoegernes egenskaber og egnethed i relation til de kvalifikationer, der kraeves i den stilling, som skal besaettes, en udtalelse, der ikke er bindende, med angivelse af de tjenestemaend, der maa anses for de bedst kvalificerede . Denne udtalelse tilstilles sammen med ansoegningerne og de dertil knyttede akter forsamlingen af kommissionsmedlemmer, der paa grundlag heraf traeffer endelig afgoerelse ( om den hermed beskrevne procedure henvises til Domstolens dom af 23 . oktober 1986, 26/85, Vaysse mod Kommissionen, Sml . s.*3131 ).

I udtalelsen af 25 . maj 1984 hedder det imidlertid, at "af de seksten ansoegere maa navnlig foelgende i alfabetisk orden naevnte ansoegere kunne komme i betragtning : Argyris, Hochbaum, van Ginderachter og Waterschoot" . Men som bekendt fremkom dette forslag, uden at der var foretaget en vurdering af den faglige erfaring, de forskellige ansoegere havde erhvervet i loebet af de sidste fem aar i tjenesten . Og herved bliver udtalelsen ugyldig i relation saavel til udnaevnelsen af 30 . maj 1984 som til beslutningen om stadfaestelse . For med vedtagelsen af sidstnaevnte beslutning burde ansaettelsesmyndigheden have indledt en ny procedure, hvorunder udvalget fik hele det nu fuldstaendige materiale forelagt endnu engang .

Heroverfor kan man i overensstemmelse med Domstolens dom af 18 . december 1980 i de forenede sager 156/79 og 51/80, ( Gratreau mod Kommissionen, Sml . s.*3943, praemis 24 ), indvende, at det forhold, at en af tjenestemaendenes personlige aktmappe er mangelfuld og ufuldstaendig, ikke er tilstraekkeligt til at annullere de skete forfremmelser, ...medmindre det er godtgjort, at denne omstaendighed kan have haft en afgoerende indflydelse paa forfremmelsesproceduren . I det foreliggende tilfaelde var det imidlertid ikke blot bedoemmelsen for en enkelt ansoeger, men bedoemmelserne af flere ansoegere, der manglede, og herunder bedoemmelsen for den tjenestemand, der blev forfremmet . Af sagen fremgaar desuden, at visse tjenestemaend - herunder navnlig Hochbaum - i de aar, som de naevnte udtalelser ville have omfattet, havde erhvervet erfaring og kvalifikationer, der var saerlig relevante for stillingen som chef for afdelingen "monopoler ". De fejl, som udvalgets udtalelse om ansoegernes kvalifikationer og egnethed var behaeftet med, var summa summarum for alvorlige til, at det har kunnet antages, at en ny behandling i udvalget af hele ansaettelsessagen ikke var absolut noedvendig .

Man kan heller ikke haevde, at denne procedure blev korrekt gennemfoert af ansaettelsesmyndigheden, og at undladelsen af at hoere "Noël-gruppen" ikke udgoer en fejl, der kan danne grundlag for annullation af den anden beslutning . Domstolen har nemlig fastslaaet, at "naar ansaettelsesmyndigheden internt og frivilligt indfoerer en ufravigelig hoeringsprocedure, som ikke er fastsat i vedtaegten, er den forpligtet til at overholde proceduren, som ikke kan anses for at vaere helt uden retlig vaerdi" ( dom af 21 . april 1983, 282/81, Ragusa mod Kommissionen, Sml . s.*1245, praemis 18 ).

Da Noël-gruppen er blevet indfoert netop af hensyn til en korrekt anvendelse af artikel 45 i Vedtaegten for Tjenestemaend i De Europaeiske Faellesskaber, maa en forfremmelse, der sker uden forskriftsmaessig forudgaaende hoering af denne gruppe, udgoere en overtraedelse af denne retssaetning . Beslutningen af 30 . januar 1985 er derfor retsstridig .

4 . Paa baggrund af det anfoerte foreslaar jeg Domstolen

a ) at afvise de af Ingfried Hochbaum og Edward Rawes anlagte sager 44 og 77/85;

b ) at annullere beslutningen af 30 . januar 1985 og hermed tage de af disse tjenestemaend i sagerne 294 og 295/85 nedlagte paastande til foelge .

Sagsoegte boer doemmes til at afholde sagens omkostninger, jfr . procesreglementets artikel 69, stk . 2 .

(*) Oversat fra italiensk .