FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

CHRISTINE STIX-HACKL

fremsat den 29. april 2004 ( )

Sag C-196/02

Vasiliki Nikoloudi

mod

Organismos Tilepikoinonion Ellados (OTE)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Eirinodikeio Athinon (Grækenland))

»Socialpolitik – ligebehandling af mænd og kvinder – artikel 141 EF – direktiv 75/117/EØF – direktiv 76/207/EØF – regler vedrørende fastansættelse – udelukkelse af deltidsansatte – beregning af løn – bevisbyrde«

I – Indledning

1. De fem præjudicielle spørgsmål, som den nationale ret har forelagt Domstolen, vedrører i det væsentlige en nationalstatslig ordnings forenelighed med fællesskabsretten vedrørende ligestilling mellem mænd og kvinder. Denne ordning indeholder særligt en bestemmelse om, at deltidsansatte er udelukket fra fastansættelse, samtidig med at i hvert fald én kategori af deltidsansættelse er forbeholdt kvinder.

2. Ifølge § 1, litra a), i bilaget til Rådets direktiv 97/81/EF ( ) skal rammeaftalen skabe grundlag for en fjernelse af forskelsbehandling af deltidsansatte og en forbedring af kvaliteten af deltidsarbejde.

3. § 4, stk. 1, i bilaget til direktiv 97/81 bestemmer:

»Hvad angår ansættelsesvilkår, må deltidsansatte ikke behandles på en mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid, medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold.«

4. Det er derfor nærliggende at antage i hovedsagen, at der foreligger en i denne bestemmelses forstand ugunstig behandling af de deltidsbeskæftigede, hvis disse er udelukket fra en ordning om overgang til fastansættelse. Da direktiv 97/81 imidlertid af tidsmæssige årsager ikke kan anvendes på hovedsagen ( ), behøver jeg ikke gå nærmere ind på dette spørgsmål.

II – Retsforskrifter

A – Nationale bestemmelser

5. Den generelle vedtægt for personalet hos OTE (Organismos Tilepikoinonion Ellados, den græske organisation for telekommunikation, herefter »OTE’s personalevedtægt«) bestemmer i artikel 2, stk. 1, at OTE’s personale består dels af fastansatte, dels af midlertidigt ansatte. De fastansatte er alle fuldtidsbeskæftigede. De midlertidigt ansatte er enten arbejdstagere med en tidsbegrænset ansættelseskontrakt, eller i undtagelsestilfælde, i henhold til artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt arbejdstagere på deltid med en ansættelseskontrakt på ubestemt tid; de sidstnævnte arbejder som rengøringsassistenter (på græsk: katharistries, dvs. kvindelige rengøringsassistenter).

6. Ifølge artikel 3, stk. V, litra d), i OTE’s personalevedtægt er ansættelse i halve rengøringsstillinger forbeholdt kvinder.

7. Artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt i den affattelse, der gjaldt indtil 1. januar 1996, udelukkede fuldstændigt, at perioder med deltidsarbejde kunne medregnes i ancienniteten, hvorimod den ændrede version af denne bestemmelse, gældende fra 1. januar 1996, indførte en forholdsmæssig medregning af deltidsarbejde. Hvad angår midlertidigt ansat rengøringspersonale bestemmer den ændrede version udtrykkeligt, at en daglig arbejdstid på tre timer skal medregnes som halv tid i forhold til fuldtidsbeskæftigelse.

8. Artikel 66, stk. 1, i OTE’s personalevedtægt bestemmer, at midlertidigt fuldtidsansatte, som er ansat med en ansættelseskontrakt på ubestemt tid, undtagelsesvis kan blive fastansat. Heraf følger, at midlertidigt ansatte skal arbejde på fuld tid for at kunne opnå fastansættelse.

9. De særlige kollektive overenskomster af 2. november 1987 og af 10. maj 1991 (herefter »de omstridte overenskomster«), som blev indgået mellem OTE og Omospondia Ergazomenon OTE (foreningen af ansatte i OTE, herefter »OME-OTE«), fastlægger betingelserne for fastansættelse af midlertidigt ansatte i henhold til artikel 66, stk. 1, i OTE’s personalevedtægt.

10. Den første af de omstridte overenskomster gjorde sådanne ansøgninger fra midlertidigt ansatte afhængige af fuldtidsbeskæftigelse samt af et tilhørsforhold til virksomheden i mindst to år uden afbrydelse.

11. Den anden overenskomst indeholdt ingen tilsvarende betingelser. Den blev dog forvaltet af OTE således, at muligheden for fastansættelse var forbeholdt fuldtidsbeskæftigede.

B – Fællesskabsretten

12. Artikel 141 EF bestemmer:

»1. Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.

2. Ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.

[...]«

Direktiv 75/117/EØF ( )

13. Ifølge artikel 1 i direktiv 75/117 indebærer princippet om lige løn til mænd og kvinder, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til køn for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår.

14. Artikel 3 i direktiv 75/117 bestemmer, at medlemsstaterne afskaffer sådan forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, som følger af en administrativt eller ved lov fastsat bestemmelse, og som er i strid med ligelønsprincippet.

Direktiv 76/207/EØF ( )

15. Direktiv 76/207 tilsigter ifølge artikel 1, stk. 1, gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, og til erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår og på de betingelser, der er fastsat i artikel 1, stk. 2, til social sikring.

16. Artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 76/207 bestemmer i den affattelse, der var gældende indtil Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/73/EF ( ):

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

2. Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne fra direktivets anvendelsesområde kan udelukke sådanne former for erhvervsudøvelse og i givet fald de dertil førende uddannelser, for hvilke udøverens køn er afgørende på grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udføres.«

17. Indtil direktiv 2002/73 var den her relevante affattelse af artikel 3 som følger i uddrag:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn for så vidt angår adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier, til stillinger og funktioner inden for enhver sektor eller erhvervsgren, og til alle niveauer i erhvervshierarkiet.

2. Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til:

a) [...]

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtægter for selvstændige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres.«

18. Artikel 5 i direktiv 76/207 er affattet som følger:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.

2. Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til:

a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophæves;

b) at de bestemmelser i kollektive overenskomster eller individuelle arbejdskontrakter, i virksomheders interne reglementer eller i vedtægter for selvstændige erhverv, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, anses som ugyldige, kan erklæres ugyldige eller ændres;

c) at de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, revideres, når det beskyttelseshensyn, som oprindelig lå til grund for disse, ikke længere er begrundet; at arbejdsmarkedets parter med hensyn til overenskomstbestemmelser af samme art opfordres til at foretage de ønskelige revisioner.«

III – De faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

19. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Vasiliki Nikoloudi blev ansat af OTE den 1. september 1978 i henhold til en ansættelseskontrakt på ubestemt tid som midlertidigt ansat rengøringsassistent. Indtil den 28. november 1996 arbejdede hun på halv tid i forhold til den normerede fulde arbejdstid, og fra den dato blev hendes ansættelseskontrakt ændret til fuldtidsbeskæftigelse. Den 17. august 1998 ophørte hendes ansættelse, idet hun havde nået aldersgrænsen. På pensioneringstidspunktet var hun stadig midlertidigt ansat.

20. Vasiliki Nikoloudi har over for den nationale ret gjort gældende, at den omstændighed, at de bestemmelser i de særlige kollektive overenskomster, der var gunstige for hende med hensyn til fastansættelse, ikke kunne anvendes, udgør en forskelsbehandling på grundlag af køn. Hvis den første overenskomst ikke kunne anvendes, skulle i hvert fald den anden af de omhandlede overenskomster have været anvendt på hende. Endvidere er artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt uforenelig med fællesskabsretten, både i sin oprindelige form og i den ændrede affattelse af 1. januar 1996. Hvis den samlede tid, hun har været deltidsbeskæftiget, medregnes i hendes anciennitet, når man frem til en lønforskel i hendes favør på i alt 5 834,43 euro for perioden fra den 28. november 1996 til den 17. august 1998.

21. Vasiliki Nikoloudi har nedlagt påstand om betaling af dette beløb med tillæg af renter.

22. OTE har gjort gældende, at Vasiliki Nikoloudi ikke kunne indplaceres blandt det fastansatte personale, da hun ikke opfyldte det – kønsuafhængige – krav om fuldtidsbeskæftigelse. Desuden ville den tid, hun havde været deltidsbeskæftiget, ifølge artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt først kunne have været medregnet fra den 1. januar 1996.

23. Den forelæggende ret nåede frem til den opfattelse, at den for retten verserende tvist kræver en fortolkning af fællesskabsretten; den har derfor udsat sagen for i henhold til artikel 234 EF at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Er det i overensstemmelse med de krav, der følger af EØF-traktatens artikel 119 og direktiv [75/117/EØF] og [76/207/EØF], at der findes og anvendes en regel, som i det foreliggende tilfælde bestemmelsen i artikel 24a, stk. 2, litra a), i vedtægten for OTE’s personale, hvorefter det (kun) er kvinder, der ansættes som rengøringsassistenter i henhold til en tidsubestemt ansættelseskontrakt om deltidsbeskæftigelse?

Kan den omtvistede bestemmelse i henhold til Domstolens praksis, når det lægges til grund, at deltidsbeskæftigelse er forbundet med nedsat løn, fortolkes således, at den uden videre udgør en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, eftersom den umiddelbart og direkte forbinder deltidsbeskæftigelse med de (kvindelige) ansattes køn og således alene stiller kvinder ringere?

2) Udgør det forhold, at midlertidigt ansatte deltidsbeskæftigede rengøringsassistenter ansat i henhold til tidsubestemte kontrakter er udelukket fra fordelene i henhold til den særlige kollektive overenskomst af 2. november 1987 mellem foreningen af ansatte i OTE og OTE med hensyn til fastansættelse (og det uanset varigheden af ansættelseskontrakten om deltidsbeskæftigelse), som i det foreliggende tilfælde, fordi denne kollektive overenskomst krævede mindst to års beskæftigelse på fuld tid, en tilsidesættelse af EØF-traktatens artikel 119 og af ovennævnte direktiver eller andre fællesskabsbestemmelser som en indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn ud fra den betragtning, at den pågældende regel (selv om den tilsyneladende er neutral, da den ikke har nogen forbindelse med de ansattes køn) alene udelukkede kvindelige rengøringsassistenter, eftersom der ikke var nogen mænd, der var deltidsbeskæftigede i henhold til en tidsubestemt kontrakt inden for fagområdet almindelige tjenester (som rengøringsassistenterne hører under) eller inden for andre fagområder i OTE?

3) I henhold til den særlige kollektive overenskomst af 10. maj 1991 mellem OTE og foreningen af ansatte i OTE krævede OTE, at midlertidigt ansatte for at kunne blive fastansat (på prøve) skulle have været fuldtidsbeskæftigede i henhold til en tidsubestemt ansættelseskontrakt.

Udgør udelukkelsen af deltidsbeskæftigede rengøringsassistenter (uanset varigheden af deres kontrakt), som i det foreliggende tilfælde, en ulovlig indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, der falder ind under fællesskabsbestemmelser (artikel 119 og direktiverne 75/117 og 76/207), når henses til, at den kollektive overenskomst alene udelukkede kvindelige rengøringsassistenter, da der ikke inden for nogen fagområder i OTE var mænd, der var deltidsbeskæftigede i henhold til en tidsubestemt kontrakt?

4) I henhold til bestemmelsen i artikel 5, stk. 9, i vedtægten for OTE’s personale, således som den var gældende indtil den 1. januar 1996, blev deltidsbeskæftigelse overhovedet ikke medregnet i ancienniteten med henblik på fastsættelse af bedre lønvilkår. Bestemmelsen blev derefter med virkning fra den 1. januar 1996 ændret ved en særlig kollektiv overenskomst, og det blev fastsat, at deltidsbeskæftigelse anses for at svare til halvdelen af en periode med fuldtidsbeskæftigelse.

Ud fra den betragtning, at det alene eller som hovedregel var kvinder, der var deltidsbeskæftigede, kan bestemmelserne, hvorefter deltidsbeskæftigelse var helt udelukket (indtil 1.1.1996) eller blev »medregnet forholdsmæssigt« i forhold til fuldtidsbeskæftigelse (fra 1.1.1996), også i lyset af Domstolens praksis, da fortolkes således, at de indfører en (i henhold til fællesskabsretten) forbudt indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, og skal hele perioden med deltidsbeskæftigelse følgelig medregnes i ancienniteten?

5) Såfremt Domstolen besvarer spørgsmål 1-4 bekræftende, således at de omtvistede bestemmelser strider mod fællesskabsretten, hvem har da bevisbyrden, når ansatte gør gældende, at der er sket en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet til skade for dem?«

IV – Det første præjudicielle spørgsmål

24. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt udgør en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, eftersom deltidsbeskæftigelse ifølge denne bestemmelse er forbeholdt kvinder – og derved stiller disse ringere?

A – Parternes vigtigste anbringender

25. Vasiliki Nikoloudi har foreslået at besvare spørgsmålet bekræftende. OTE har bestridt, at der foreligger en direkte forskelsbehandling, og har under henvisning til artikel 2, stk. 2, i direktiv 76/207 anført, at den omtalte bestemmelse er blevet indført af socialpolitiske grunde for at fremme kvinders muligheder og opfylde deres særlige behov. Den græske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at der ikke kan rejses noget spørgsmål om forskelsbehandling, da der ikke foreligger en situation, der er sammenlignelig med sagsøgerens.

B – Vurdering

26. I henhold til artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt er det kun kvinder, der ansættes som rengøringsassistenter med en tidsubestemt (deltids)ansættelseskontrakt.

27. I det første præjudicielle spørgsmål må det undersøges, om fællesskabsretten er til hinder for, at mænd udelukkes fra bestemte kategorier af deltidsansatte – navnlig som deltidsansatte rengøringsassistenter. Uafhængigt heraf antager den forelæggende ret åbenbart, at en deltidsbeskæftigelse stiller kvinder ringere, eftersom denne deltidsbeskæftigelse indebærer en lavere løn.

28. For så vidt artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt påvirker adgangen til arbejde – for mænd – skal denne bestemmelse undersøges på grundlag af direktiv 76/207 – især direktivets artikel 1 og artikel 2, stk. 2 og 3.

29. Det fremgår allerede klart af spørgsmålsformuleringen i forelæggelseskendelsen, at udelukkelsen af mænd udgør en direkte forskelsbehandling rettet mod mænd – og ikke mod kvinder – idet det må anses for ugunstigt, at man ikke kan få adgang til deltidsbeskæftigelse. Udelukkelsen af mænd forekommer ikke berettiget i henhold til artikel 2, stk. 2, i direktiv 76/207, da udøverens køn vel ikke kan anses for afgørende på grund af rengøringsarbejdets art eller de forhold, under hvilke det udføres. I betragtning af hovedsagens faktiske omstændigheder behøver jeg imidlertid ikke at afgøre dette spørgsmål.

30. Jeg skal endvidere anføre, at kvinder ifølge den omtvistede bestemmelse åbenbart ikke hindres – i hvert fald ikke i midlertidige stillinger – i at have fuldtidsbeskæftigelse. I denne sammenhæng henviser Kommissionen med rette til, at Vasiliki Nikoloudi selv var fuldtidsbeskæftiget fra 1996.

31. For så vidt den omtvistede bestemmelse i artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt har betydning for den løn, der tilkommer det pågældende rengøringspersonale, skal bestemmelsen undersøges på grundlag af artikel 141 EF og direktiv 75/117.

32. Generelt vil en forskelsbehandling af deltidsansatte kvinder henset til princippet om samme løn enten kunne konstateres ved, at de tjener mindre end deltidsansatte mænd, eller ved, at kvinder i de konkrete tilfælde ikke eller kun under vanskeligere betingelser kan få adgang til fuldtidsbeskæftigelse – med deraf følgende tab af indkomst.

33. Denne sidstnævnte betragtning er tilsyneladende ikke relevant, da kvinders fuldtidsbeskæftigelse ifølge den forelæggende rets redegørelse ikke er udelukket ( ). Derudover fastslog Domstolen allerede i sin dom af 31. marts 1981 i Jenkins-sagen ( ) klart, at deltidsbeskæftigelse i princippet udgør den samme arbejdsydelse som fuldtidsbeskæftigelse. Forskelsbehandling på grundlag af køn ville her forudsætte, at lønnen pr. tidsenhed er lavere for deltidsbeskæftigede. I Jenkins-dommen anså Domstolen end ikke det forhold, at der blev betalt en lavere timeløn for deltidsbeskæftigelse end for fuldtidsbeskæftigelse, for en tvingende grund til, at der forelå forskelsbehandling.

34. Det må derfor være afgørende for besvarelsen af det første spørgsmål, om deltidsbeskæftigede kvinder uden saglig begrundelse oppebærer en lavere løn end mænd i en sammenlignelig situation.

35. Det er ikke klart, hvilken gruppe der skal sammenlignes med. Efter Kommissionens – og den græske regerings – opfattelse er en sammenligning dømt til at mislykkes alene af den grund, at ingen mænd arbejder på deltid som rengøringsassistenter.

36. Det er korrekt, at artikel 141 EF – og direktiv 75/117 – kun kan anvendes, når det er muligt at sammenligne med en mandlig arbejdstager. Derfor udelukker retspraksis en sammenligning med en »hypotetisk arbejdstager« ( ).

37. Når det gælder tidsaflønnet arbejde, strander sammenligneligheden i hvert fald ikke på arbejdstidens længde – hvorfor en sammenligning mellem deltids- og fuldtidsbeskæftigede i princippet ikke er hypotetisk. Det tilkommer ganske vist den nationale ret – på grundlag af de fastsatte kriterier ( ) – at fastslå, om der i den pågældende virksomhed af mandlig arbejdskraft udføres samme slags arbejde eller arbejde, der kan tillægges samme værdi ( ). For eksempel havde den nationale ret i Lawrence-sagen ( ) fastslået, at arbejdet med rengøring og kantinedrift var sammenligneligt med arbejde udført af andre arbejdstagere, der var beskæftiget med havearbejde, affaldsindsamling og kloakrensning.

38. Jeg kan heraf slutte, at den omstændighed, at kun kvinder kan komme i betragtning som rengøringsassistenter på deltid, principielt ikke i sig selv udelukker, at der findes en fuldtidsbeskæftigelse, som er sammenlignelig hermed. Forelæggelseskendelsen indeholder imidlertid ingen holdepunkter for at antage, at der foreligger forskelsbehandling af deltidsbeskæftigede kvinder og fuldtidsbeskæftigede mænd, der i midlertidige stillinger udfører det samme arbejde eller i hvert fald arbejde, der kan tillægges samme værdi.

V – Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål

39. Med det andet og tredje præjudicielle spørgsmål, som jeg skal undersøge samlet, ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om de deltidsbeskæftigedes udelukkelse, der hidrører fra de omtvistede kollektive overenskomster, fra at blive omfattet af bestemmelserne vedrørende overførsel til fastansat personale, udgør en indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, fordi denne udelukkelse kun vedrører kvindelig arbejdskraft ( ).

A – Parternes vigtigste anbringender

40. Vasiliki Nikoloudi og Kommissionen besvarer spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en indirekte forskelsbehandling på grundlag af køn, bekræftende, da det kun er kvinder, der er udelukket. Kommissionen fremhæver, at det her ikke drejer sig om samme løn, men om anvendelse af direktiv 76/207. Endvidere anfører den, at det ganske vist tilkommer den nationale ret at undersøge, om der findes objektive grunde, der kan retfærdiggøre en sådan forskelsbehandling, men at det omhandlede rengøringsarbejde ikke forudsætter nogen særlig erfaring.

41. OTE og den græske regering udelukker en forskelsbehandling, da der ikke foreligger nogen sammenlignelig situation. I øvrigt har de omhandlede overenskomster i flere henseender været til fordel for kvinderne. OTE har endelig fremført objektive grunde, som efter OTE’s opfattelse kan forklare den tilsyneladende forskelsbehandling, som for eksempel de forskellige arbejdsvilkår, den forskellige arbejdstid, samt forholdet mellem tilknytningen til virksomheden og den erfaring, som sætter arbejdstageren i stand til at udføre sit arbejde bedre. Endelig henviser ΟΤΕ til sin virksomhedspolitik og økonomiske grunde.

B – Vurdering

42. Det andet og tredje spørgsmål vedrører betingelserne for at kunne blive fastansat i henhold til de to omhandlede kollektive overenskomster. Ifølge overenskomsten af 1987 krævedes der fuldtidsbeskæftigelse samt to års anciennitet. Overenskomsten af 1991 fastholdt kravet om fuldtidsbeskæftigelse.

43. Ansættelse i en fast stilling vedrører først og fremmest arbejdsvilkårene, hvorfor de omhandlede overenskomster skal undersøges på grundlag af direktiv 76/207.

44. I henhold til Domstolens faste praksis foreligger der en indirekte forskelsbehandling, »såfremt en national bestemmelse – selv om den er kønsneutral – indebærer, at langt flere kvinder end mænd behandles ugunstigt« ( ).

45. I hovedsagen kan en diskriminering af en væsentlig større andel af kvinder end af mænd fremgå af, at den omhandlede regel stiller deltidsbeskæftigede ringere end fuldtidsbeskæftigede. Henset til den allerede nævnte bestemmelse i artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt finder jeg det nærliggende at antage, at betydeligt flere kvinder end mænd er berørt af de omhandlede betingelser for at opnå fastansættelse. Selv om der kan argumenteres for, at det forhold, at deltidsstillinger som rengøringsassistenter er forbeholdt kvinder, ikke udelukker, at der andetsteds er mænd, der arbejder på deltid, har den forelæggende ret udtrykkeligt i sin spørgsmålsformulering udelukket deltidsbeskæftigelse af mænd. Det påhviler i hvert fald den nationale ret at fastslå, hvorledes det forholder sig med andelen af berørte kvinder. Hvis en bestemmelse kun er til ugunst for kvinder, kræves der ingen nærmere begrundelse for, at der reelt er tale om indirekte forskelsbehandling.

46. En diskriminering af kvinder på grundlag af deres køn kan i hovedsagen således udledes af, at deltidsansatte rengøringsassistenter på grund af deres deltidsbeskæftigelse er udelukket fra at opnå fastansættelse – og dermed fra de hermed forbundne fordele hvad angår arbejdsvilkår og sikkerhed i jobbet.

47. Den forskelsbehandling af mænd og kvinder, som efter min opfattelse må antages at foreligge i forbindelse med fastansættelse, kan imidlertid være sagligt begrundet. Jeg skal på dette punkt henvise til Domstolens faste praksis, ifølge hvilken differentierede foranstaltninger er tilladt, »[i det omfang] bestemmelsen er begrundet i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn« ( ).

48. Det er navnlig forholdet mellem varigheden af den erhvervsmæssige aktivitet (ancienniteten) og opnåelsen af en erhvervserfaring eller af arbejdsrelaterede kundskaber, der her kommer i betragtning.

49. Domstolen har gentagne gange haft lejlighed til at udtale sig om tilsvarende problemstillinger. Den har for det første fastslået, at en differentiering efter uddannelse og kundskaber kun er tilladt, hvis disse faktorer er sagligt påkrævede netop for udførelsen af de konkrete arbejdsopgaver ( ).

50. Med hensyn til anciennitet har Domstolen fastslået, at denne »er ensbetydende med større erfaring, og denne normalt sætter lønmodtageren i stand til at udføre sine arbejdsopgaver bedre« ( ). Heraf har Domstolen for det første sluttet, at det står arbejdsgiveren frit for gennem aflønningen at honorere ancienniteten uden at skulle bevise, hvilken betydning den har for udførelsen af de konkrete arbejdsopgaver ( ). I de efterfølgende domme ( ) indførte Domstolen imidlertid en differentiering, idet den bemærkede, at ancienniteten ganske vist er ensbetydende med større erfaring og normalt sætter lønmodtageren i stand til at udføre sine arbejdsopgaver bedre, men at spørgsmålet om, hvorvidt et sådant kriterium er objektivt, afhænger af samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde, særlig af forholdet mellem det udførte arbejdes karakter og den erfaring, udførelsen af arbejdet giver efter et bestemt antal arbejdstimer.

51. Anvendt på hovedsagen kan disse principper rejse tvivl med hensyn til muligheden for at retfærdiggøre den omstridte ordning. I hvert fald kan ordningen ikke begrundes i, at de deltidsbeskæftigede har en ringere motivation eller mindre tilknytning til virksomheden ( ).

52. Med hensyn til erhvervserfaring skal jeg gøre følgende bemærkning: Selv om Domstolen i Danfoss-dommen ( ) tillod en differentiering afhængig af erhvervserfaringens varighed, udtalte den sig med hensyn til deltidsbeskæftigedes forfremmelse mod en anvendelse af pro-rata-temporis-princippet. Jeg mener derfor, at disse betragtninger kan anvendes i nærværende sag om en ansættelse i fast stilling.

Det tilkommer den nationale ret at fastslå, i hvilket omfang der – med udgangspunkt i den udøvede beskæftigelse (rengøring) – består en sammenhæng mellem ancienniteten i henhold til den omtvistede kollektive overenskomst af 1987 og erhvervserfaringen med henblik på en ansættelse i fast stilling. I øvrigt har Kommissionen efter min mening med rette anført, at der i den omtvistede kollektive overenskomst af 1987 i hvert fald ikke i fuldt omfang tages hensyn til ancienniteten ved en ansættelse i fast stilling, idet der med henblik herpå – lige som i den omtvistede kollektive overenskomst af 1991 – kun tages hensyn til fuldtidsbeskæftigelse ( ).

VI – Det fjerde præjudicielle spørgsmål

53. Det fjerde præjudicielle spørgsmål drejer sig i det væsentlige om, hvorvidt den totale udelukkelse af at medregne deltidsbeskæftigelse i ancienniteten – eller kun at medregne den forholdsmæssigt – udgør en forskelsbehandling på grundlag af køn, når det lægges til grund, at deltidsbeskæftigelse udelukkende eller hovedsageligt vedrører kvinder.

A – Parternes vigtigste anbringender

54. Vasiliki Nikoloudi har anført, at det er inkonsekvent på den ene side at antage, at der er tale om forskelsbehandling, og på den anden side kun at medregne deltidsbeskæftigelsen forholdsmæssigt. OTE er uenig heri under henvisning til de allerede nævnte argumenter, særlig til forholdet mellem tilknytningen til virksomheden og erfaringen, som sætter arbejdstageren i stand til at udføre sit arbejde bedre.

55. Kommissionen er af den opfattelse, at der, såfremt deltidsbeskæftigelsen ikke er medregnet i ancienniteten, foreligger en tilsidesættelse af ligelønsprincippet som følge af den omhandlede bestemmelse, hvis OTE ikke har ansat mænd på deltid, medmindre denne bestemmelse er begrundet i objektive forhold, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn. Derimod er ligelønsprincippet ikke tilsidesat, hvis deltidsbeskæftigelsen er medregnet forholdsmæssigt.

B – Vurdering

56. Jeg skal først afgøre, på hvilket grundlag den omhandlede bestemmelse i artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt skal undersøges.

57. Artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt fastlægger varigheden af den arbejdstid, der skal tages hensyn til ved anciennitetsberegningen. I den affattelse, der gjaldt indtil den 1. januar 1996, skulle deltidsbeskæftigelse overhovedet ikke medregnes, mens den i den affattelse, der er gældende fra den 1. januar 1996, skal medregnes forholdsmæssigt.

58. Det fremgår af selve det præjudicielle spørgsmål, at ancienniteten i denne sammenhæng har betydning for lønnen. Derfor skal den omhandlede bestemmelse undersøges på grundlag af artikel 141 EF og direktiv 75/117. Undersøgelsen hindres ikke af, at en national bestemmelse vedrørende de nærmere regler for beregning af beskæftigelsesperioder ifølge Gerster-dommen ( ) hverken falder ind under EF-traktatens artikel 119 (nu artikel 141 EF) eller under direktiv 75/117, idet det nemlig i den pågældende sag drejede sig om adgang til forfremmelse. Udgangspunktet i hovedsagen må være, at den omhandlede bestemmelse har direkte betydning for lønnens størrelse.

59. Også inden for rammerne af ligelønsprincippet må der antages at foreligge en indirekte forskelsbehandling, når »en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral(t), stiller et væsentligt større antal personer af det ene køn ringere, medmindre denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis er hensigtsmæssig(t) og nødvendig(t) og kan begrundes i objektive ikke-kønsrelaterede faktorer« ( ).

60. Antager man, som den nationale ret, at det kun var kvinder, der var deltidsbeskæftigede hos OTE, er det uden videre klart, at artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt kun vedrører kvinder.

61. Den totale udelukkelse af at medregne deltidsbeskæftigelse i ancienniteten for perioden indtil den 1. januar 1996 udgør en klar diskriminering af de berørte personer, som her – udelukkende – er kvinder.

62. Hvad angår den forholdsmæssige medregning af ancienniteten, der gælder fra dette tidspunkt, er billedet mere differentieret. Der kan næppe være tvivl om, at det for at antage en forskelsbehandling ikke er tilstrækkeligt at konstatere, at det udelukkende er kvinder, der er berørt ( ). Med hensyn til løn har Kommissionen ikke uret i at fremhæve, at der ikke er tale om nogen forskelsbehandling, så længe den aflønning, der udbetales en fuldtids- og en deltidsansat, er den samme pr. tidsenhed ( ). I hovedsagen kan en forskelsbehandling ganske vist bestå i, at den anciennitet, der anvendes ved beregning af lønnen er beregnet ved hjælp af usaglige kriterier. Jeg skal her henvise til den allerede nævnte retspraksis ( ), ifølge hvilken særligt forholdet mellem det udførte arbejdes karakter og den erfaring, udførelsen af arbejdet giver efter et bestemt antal arbejdstimer, er afgørende for anciennitetskriteriets objektive karakter. Med andre ord kan der i forbindelse med anciennitetsberegningen også foreligge en diskriminering af de deltidsansatte, hvis varigheden af deres ansættelse udregnes forholdsmæssigt, fordi man herved i den sidste ende lader tilkendelsen af en finansiel fordel være afhængig af en længere virksomhedstilknytning end for fuldtidsansattes vedkommende. Om denne differentiering er sagligt begrundet, afhænger især af det formål, man tilstræber ved at tage hensyn til ancienniteten: en belønning for loyalitet over for virksomheden eller en mere eller mindre samlet honorering af den erhvervede erfaring, hvor der så igen må sondres mellem, om der ud fra den måde, beskæftigelsen er udøvet på, kan eller ikke kan konstateres en relation mellem erfaringen og beskæftigelsens varighed ( ).

63. Da det påhviler den forelæggende ret at undersøge, om og i hvilket omfang de grunde, som OTE har anført for at retfærdiggøre sin lønpolitik, kan anses for objektivt berettigede økonomiske grunde ( ), påhviler det den også at bedømme de formål, der ligger til grund for, at der tages hensyn til ancienniteten.

64. Hvis det er loyaliteten over for virksomheden, der skal belønnes ved, at der tages hensyn til ancienniteten, finder jeg rimeligheden af differentieringskriteriet ud fra det anførte problematisk, mens en konsekvent honorering af den erfaring, der er erhvervet i løbet af ansættelsesperioden, i princippet snarere er mulig, men kun under tilbørlig hensyntagen til sammenhængen mellem ansættelsens varighed og den erhvervede erfaring, en sammenhæng, som set i forhold til arten af den udøvede beskæftigelse og kravene hertil ikke forekommer mig helt klare.

VII – Det femte præjudicielle spørgsmål

65. Det femte præjudicielle spørgsmål vedrører fordelingen af bevisbyrden i tilfælde af, at en arbejdstager anser sig for dårligt behandlet på grund af manglende anvendelse af princippet om ligebehandling.

A – Parternes vigtigste anbringender

66. Alle de parter, der har deltaget i den skriftlige forhandling, har anført, at det er arbejdsgiveren, der bærer bevisbyrden. Med undtagelse af Vasiliki Nikoloudi har de alle henvist til direktiv 97/80. De har dog anført, at det må kræves, at arbejdstageren har sandsynliggjort eksistensen af faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der foreligger en direkte eller indirekte forskelsbehandling, for at det påhviler den indklagede arbejdsgiver at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

B – Vurdering

67. Besvarelsen af det femte spørgsmål kan uden videre udledes af Domstolens praksis, ifølge hvilken »bevisbyrden kan vendes om, når det er nødvendigt for ikke at fratage arbejdstagere, der tilsyneladende er udsat for forskelsbehandling, ethvert effektivt middel til at søge ligelønsprincippet gennemført. Når en foranstaltning, hvorefter der sondres mellem de ansatte på grundlag af deres arbejdstid, faktisk er til ugunst for langt flere personer af det ene køn, må foranstaltningen antages at være i strid med det formål, der forfølges med traktatens artikel 119, medmindre arbejdsgiveren godtgør, at den skyldes objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn« ( ).

68. Artikel 4 i direktiv 97/80 har kodificeret denne retspraksis, mens direktivets artikel 3, stk. 1, litra a), bestemmer, at disse principper bl.a. kan anvendes på situationer, som er omhandlet i traktatens artikel 119 (EF-traktatens artikel 117-120 er nu erstattet af artikel 136 EF – 143 EF) samt i direktiv 75/117 og 76/207.

69. Det fremgår af det anførte, at det påhviler arbejdsgiveren at bevise, at der ikke har fundet nogen tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet sted, hvis en kvindelig arbejdstager, der betragter sig som krænket på grund af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, over for domstolene har sandsynliggjort eksistensen af faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der foreligger en direkte eller indirekte forskelsbehandling.

VIII – Sagens omkostninger

70. De udgifter, der er afholdt af den græske regering samt af Kommissionen, som begge har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

IX – Forslag til afgørelse

71. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:

»1) Såfremt deltidsansatte oppebærer en lavere løn pr. tidsenhed end fuldtidsansatte, der som midlertidigt ansatte udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi, er artikel 141 EF og artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder til hinder for en national bestemmelse som artikel 24a, stk. 2, litra a), i OTE’s personalevedtægt, hvorefter det alene er kvinder, der kan ansættes med en tidsubestemt ansættelseskontrakt som rengøringsassistenter på deltid eller til lejlighedsvis beskæftigelse.

2) Artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår er til hinder for nationale bestemmelser som dem, der indeholdes i de kollektive overenskomster af 2. november 1987 og af 10. maj 1991, og hvorefter fastansættelse navnlig forudsætter fuldtidsansættelse, medmindre disse bestemmelser kan begrundes i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

3) Artikel 141 EF og artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder er til hinder for en national bestemmelse som artikel 5, stk. 9, i OTE’s personalevedtægt, ifølge hvilken deltidsansættelse overhovedet ikke – eller kun forholdsmæssigt – medregnes i ancienniteten ved fastsættelse af løn, medmindre disse bestemmelser kan begrundes i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.

4) I henhold til artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 97/80/EF af 15. december 1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn påhviler det den indklagede arbejdsgiver at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet tilsidesat, hvis en kvindelig arbejdstager, der betragter sig som krænket på grund af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, over for domstolene har sandsynliggjort eksistensen af faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der foreligger en direkte eller indirekte forskelsbehandling.«