FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 11. OKTOBER 1978 ( 1 )

Høje Ret.

Vedrørende de faktiske omstændigheder i den sag, som jeg skal beskæftige mig med i dag, skal jeg indledningsvis anføre følgende:

I forbindelse med opfyldelsen af nogle med Kommissionen i Bruxelles indgåede rammeaftaler havde sagsøgerne, et selskab efter belgisk ret, Agence Européenne d'Interims S.A. (AEI), siden den 31. juli 1970 stillet »midlertidigt personale« til rådighed. Efter at sagsøgte i november 1976 havde besluttet ikke at forlænge kontrakten med sagsøgerne efter dens udløb den 19. marts 1977, udskrev sagsøgte den 7. december 1976 en begrænset offentlig licitation efter artikel 59, stk. 2, i finansforordningen af 25. april 1973 (EFT L 116 af 1. maj 1973, s. 1), som har følgende ordlyd:

»Offentlig licitation fører til indgåelsen af en kontrakt mellem partnerne efter en licitation. I dette tilfælde kan man frit vælge det tilbud, der forekommer mest fordelagtigt, alt efter ydelsernes pris, driftsudgifter, tekniske værdi, udførelsesfristen, såvel som hver af kandidaternes professionelle og finansielle garantier.

Offentlig licitation kaldes ubegrænset, når den medfører et almindeligt udbud; den kaldes begrænset, når den kun henvender sig til de kandidater, man har besluttet at adspørge på grund af deres særlige kvalifikationer.«

Også sagsøgerne blev indbudt til at deltage i licitationen. Selv om sagsøgte ikke var forpligtet til det, indhentede han den — ikke bindende — udtalelse fra det rådgivende udvalg vedrørende licitationens indhold og ordlyd, samt vedrørende spørgsmålet om, hvilken procedure der skulle følges.

Sagsøgerne afgav tilbud sammen med atten andre tilbudsgivere. I medfør af finansforordningens artikel 62 blev tilbudene forelagt det rådgivende udvalg. Den 25. februar 1977 udtalte udvalget sig til fordel for en kontrakt om »midlertidigt personale« med firma Randstad S.A., hvorved udvalget som begrundelse ikke blot påberåbte sig de priser, som efter dets opfattelse var de gunstigste i betragtning af samtlige foreliggende omstændigheder, men også, at den løn, som faktisk blev udbetalt personalet, sammenlignet med den, som Kommissionen udbetaler, hørte til de højeste, at det personale, som firma Randstad hidtil af og til havde stillet til rådighed, altid havde honoreret de stillede krav, og at firmaet aldrig havde skuffet den tillid, man havde haft til det.

Herpå gav sagsøgte firma Randstad S.A. tilslag og gav de øvrige tilbudsgivere, herunder også sagsøgerne, meddelelse om, at deres tilbud ikke var blevet antaget. I tiden herefter søgte størstedelen af sagsøgernes »midlertidige personale« over til firma Randstad S.A., som faktisk også ansatte dem.

Den 3. maj 1977 har sagsøgerne anlagt sag, dels med en påstand om ophævelse af afslaget på deres tilbud, dels med påstand om, at Kommissionen dømmes til betaling af en erstatning på 26,6 mio FB. Til støtte for deres påstande har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke forskriftsmæssigt har begrundet den beslutning, hvorved den afslog sagsøgernes tilbud. Endvidere gøres det gældende, at Kommissionen har overtrådt budgetreglerne og gennemførelsesbestemmelserne hertil. Endelig har sagsøgerne anført, at Kommissionen har begået magtfordrejning, idet den ved at give firma Randstad S.A. tilslag har handlet ud fra usaglige hensyn.

Kommissionen har nedlagt påstand om frifindelse, da tilslag er givet i en forskriftsmæssig licitations procedure under iagttagelse af de relevante forskrifter og under udøvelse af et pligtmæssigt skøn.

Firma Randstad S.A. er indtrådt i sagen som intervenienter til støtte for sagsøgte.

A — Vedrørende formaliteten

Allerede i sagsøgtes svarskrift er der klart ikke rejst spørgsmål om, hvorvidt Domstolen kan realitetsbehandle den sag, som tager sigte på dels ophævelse af en beslutning fra Kommissionen under en licitationsprocedure vedrørende en offentlig kontrakt, dels dom over Kommissionen til betaling af erstatning. Jeg ønsker imidlertid at gå nærmere ind på formalitetsspørgsmålet, som efter udtrykkeligt ønske fra Domstolen endnu engang blev drøftet i retsmødet den 15. juni 1978, selv om begge parter mener, at sagen antages til realitetspåkendelse.

I — Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt man kan anfægte foranstaltninger i forbindelse med kontraktsindgåelse efter offentlig licitation, forholder det sig sådan, at der ikke i alle medlemsstaterne findes retsmidler mod sådanne foranstaltninger. Medens der i visse medlemsstater — således i Forbundsrepublikken Tyskland og i Nederlandene — ikke findes retsmidler mod dem, kan det i flere andre stater — således i Frankrig, Belgien, Luxembourg og Italien — komme til en prøvelse ved domstolene af bestemte afgørelser i procedurer vedrørende offentlig licitation. I de pågældende stater er det imidlertid ikke alle foranstaltninger, som kan påklages, men kun visse afgørelser under forberedelsen af licitationen (valg af licitationstype, udvælgelse af byderne) samt tilslaget, altså selve afgørelsen i licitationen (jf. hertil nærmere Schmitz, Das Recht der öffentlichen Aufträge im Gemeinsamen Markt, 1972, s. 152 ff). I de fællesskabsretlige forskrifter om fællesskabsorganers licitation af offentlige arbejder, der i et vist omfang er udarbejdet under stærk hensyntagen til fransk ret — eksempelvis svarer den i nærværende sag relevante artikel 59, stk. 2, i finansforordningen af 1973 næsten ord til andet til artikel 97, stk. 1., i Frankrigs Code des marchés publics af 1964 — er spørgsmålet om retsmidler ikke afgjort udtrykkeligt. I sag 23/76, i hvilken en vraget byder havde anfægtet afslaget på hans tilbud og tilslaget til en af de andre bydere, efterprøvede Domstolen, hvorvidt den tilsvarende annullationspåstand kunne tages til følge, og kom til det resultat, at sagsøgte måtte frifindes, hvorimod den ikke udtrykkeligt udtalte sig om, hvorvidt annullationssøgsmålet kunne realitetspåkendes (dom af 7. 12. 1976 — Pellegrini — Sml. 1976, s. 1807). Efter min opfattelse antog Domstolen imidlertid i og med, at den undersøgte, om sagsøger kunne få medhold i realiteten, at annullationssøgsmålet kunne realitetspåkendes. Dette må gælde så meget mere, som generaladvokat Mayras i sit forslag til afgørelse i den pågældende sag udførligt undersøgte og bekræftede, at sagen, som var anlagt i medfør af Euratom-traktatens artikel 146, der svarer til EØF-traktatens artikel 173, kunne antages til realitetsbehandling. Herved overførte han den i fransk ret om offentlige kontrakter udviklede lære gående ud på, at sagsanlæg mod tilslaget er en »acte détachable« (selvstændig retsakt) — hvilket ligner den tyske »Zweistufentheorie«, der er udviklet i forbindelsen med retsreglerne om forskellige tilskudsordninger — på fællesskabsretten og drog endvidere en parallel til udvælgelsesprøver til besættelse af en ledig tjenestemandsstilling. I den foreliggende sag ønsker jeg fuldt ud at tilslutte mig den opfattelse, generaladvokat Mayras gjorde gældende i Pellegrini-sagen. Kommissionen gav firma Randstad tilslag under en offentlig licitation i medfør af artikel 59, stk. 2, i finansforordningen af 1973. Tilslaget er en beslutning fra Kommissionen, der kan anfægtes af fysiske eller juridiske personer, såsom sagsøgerne, under betingelserne i EØF-traktatens artikel 173, stk. 2. At tilslaget kun rettede sig til firma Randstad og ikke til de øvrige bydere, herunder sagsøgerne, spiller ingen rolle efter EØF-traktatens artikel 173, stk. 2, da de, som efter tilbud ikke kom i betragtning ved tilslaget, blev berørt umiddelbart og individuelt af beslutningen. De andre tilbud blev jo afslået ved tilslaget til en bestemt byder, og de bydere, som ikke kom i betragtning, kunne også præcist bestemmes hver for sig. Nu har sagsøgerne i nærværende sag nedlagt påstand om annullation af en »beslutning« af 1. marts 1977 fra den sagsøgte Kommission, ved hvilken »beslutning« denne afslog det tilbud fra sagsøgerne, som var afgivet under en offentlig licitation efter artikel 59, stk. 2, i den dagældende finansforordning.

1. Der kunne næres betænkelighed ved en realitetspåkendelse af annullationssøgsmålet ud fra den omstændighed, at sagsøgerne kun har nedlagt påstand om ophævelse af afslaget på deres tilbud. Det er tvivlsomt, om der i dette »afslag« — altså i grunden i den blotte ikke-antagelse — af tilbudet kan ses en »beslutning« fra sagsøgte, der kan anfægtes isoleret. Resulterer en offentlig licitation efter finansforordningens artikel 59, stk. 2, i en kontrakt med en af byderne, så er — som det fremgår af den nævnte regels ordlyd og formål — den eneste foranstaltning, der udgør en umiddelbar foranstaltning med virkninger udadtil, den beslutning fra administrationen, som går forud for afslutningen af kontrakten, nemlig tilslaget. Ikke-antagelsen af de øvrige tilbud er kun en nødvendig refleks af denne beslutning men ikke en foranstaltning for sig, der selvstændigt kan anfægtes. Sagsøgerne må altså sørge for at få tilslaget ophævet for herved at fjerne grundlaget for det af dem anfægtede »afslag« på deres tilbud. Dette bliver klart ved at sammenholde fællesskabsretten med resultaterne af en retssammenlignende undersøgelse. I forslaget til afgørelse i Pellegrini-sagen henviste generaladvokat Mayras til den lighed, der består mellem en procedure vedrørende offentlig licitation og en udvælgelsesprøve til besættelse af en ledig tjenestemandsstilling (Sml. 1976, s. 1827 ff). På samme måde som en ikke-udnævnt ansøger i en udvælgelsesprøve, som vil gøre gældende, at det var ham, og ikke den faktisk udnævnte, der skulle have været udnævnt, ikke kan anfægte, at det ikke var ham, som blev udnævnt, men skal anfægte udnævnelsen af den heldige ansøger, må også den tilbudsgiver, som ikke kommer i betragtning under licitationsproceduren, og som vil gøre gældende, at det var hans tilbud, der skulle have været antaget, anfægte selve tilslaget. For så vidt der endvidere efter national ret findes retsmidler i forbindelse med afslutning af offentlige kontrakter efter licitation, og det ikke kun er licitationens forberedelse, der anfægtes, er det altid tilslaget selv, der er sagsgenstand (jf. Hainaut og Joliet, Le contrat de travaux et de fournitures de l'administration dans le marché commun, bind 1, 1962, s. 229 ff, 236 ff; bind 2, 1963, s. 52 ff, 168 ff, Schmitz, samme steds, s. 152 ff.)

2. Det følger af stævningens anbringender, at dette da også er den anlagte sags egentlige retsbeskyttelsesformål. Det fremgår heraf, at sagsøgerne i virkeligheden anfægter tilslaget til intervenienterne. Herved gør sagsøgerne gældende, at tilslaget ikke burde være givet til intervenienterne men til sagsøgerne, fordi deres og ikke intervenientes tilbud var det »gunstigste«. Søgsmålet skal altså rettes mod tilslaget og påstanden fortolkes i overensstemmelse hermed. Domstolens retspraksis om fortolkningen af påstande (jf. Wolfs kommentarer til artikel 38 i Domstolens procesreglement, note 1 litra d) i Handbuch der Europäischen Wirtschaft i afsnit I A 63) dækker vel også denne situation, da Domstolen ellers under sagen kunne og skulle have givet en anden hertil svarende henvisning. Sammenfattende må det altså fastslås, at søgsmålet om annullation af tilslaget kan påkendes i realiteten.

II — Endvidere har sagsøgerne nedlagt påstand om, at sagsøgte dømmes til at betale en erstatning på 26600000 FB. Som det fremgår af stævningen og af de bemærkninger, som deres advokat fremkom med i den første mundtlige forhandling, støtter de kravet på, at sagsøgte har begået en tjenstlig fejl, der skal bestå i, at både afslaget på sagsøgernes tilbud og tilslaget til intervenienterne er retsstridige. Herved gøres der et krav gældende, som støttes på Fællesskabets ansvar uden for kontraktsforhold for skade forvoldt af dets institutioner under udøvelsen af deres hverv i forbindelse med licitationsproceduren. I medfør af EØF-traktatens artikel 178 er Domstolen kompetent til at påkende sådanne sager. Kravet er gjort op og også tilstrækkeligt klart begrundet. Efter min opfattelse er søgsmålet dermed også i denne henseende egnet til realitetspåkendelse.

B — Vedrørende realiteten

Med hensyn til realiteten kan jeg først begrænse mig til annullationssøgsmålet mod tilslaget til intervenienterne. For hvis sagsøgerne ikke får medhold i annullationssøgsmålet, kan erstatningspåstanden ikke tages til følge, allerede fordi sagsøgte ikke handlede retsstridigt.

Vedrørende annullationssøgsmålet skal jeg tillade mig at forudskikke nogle principielle betragtninger.

Der blev givet tilslag til intervenienterne under en licitationsprocedure efter finansforordningens artikel 59, stk. 2. Som det navnlig fremgår af stykke 2 i den allerede én gang citerede bestemmelse, indrømmes der ved denne bestemmelse Kommissionen et meget frit skøn. Kommissionen kan ved sin afgørelse af, hvilke tilbud den vil give tilslag, frit vælge de tilbud, som forekommer den mest fordelagtigt (la plus intéressante), alt efter ydelsernes pris, driftsudgifter, såvel som de tilbudte professionelle og finansielle garantier. Alene denne bestemmelse viser allerede, at prisen, som sagsøgerne så stærkt har lagt vægt på, isoleret set slet ikke kan være eneafgørende, men at Kommissionen, under afvejningen af samtlige de kriterier, som den finder afgørende, frit kan give tilslag. Det kan altså på ingen måde tilkomme Domstolen, som skal tage stilling til beslutningen om tilslag, at sammenligne omfattende og for den næppe klart overskuelige økonomiske beregninger og afveje dem over for hinanden. Der kan slet ikke blive tale om, at Domstolen sætter sit skøn i stedet for Kommissionens. Genstanden for Domstolens efterprøvelse kan kun være det spørgsmål, om Kommissionen har begået magtfordrejning. I den allerede ovenfor nævnte Pellegrin-sag bragte Domstolen i sin dom af 7. december 1976 dette spørgsmål på den korte formel, at det for at antage magtfordrejning skal bevises, at grundene til Kommissionens valg var tjenestens interesse uvedkommende. (Jf. Sml. 1976, s. 1820, præmis 30).

I øvrigt — og hermed skal jeg afslutte mine principielle overvejelser — er det afgørende for enhver efterprøvelse det tidspunkt, på hvilket der blev givet tilslag. Dengang måtte Kommissionen kunne antage, at det tilbud, som den valgte, var det mest fordelagtige.

Undersøger man nu tilslaget i nærværende sag under hensyntagen til de ovenfor udviklede grundsætninger, er det efter min opfattelse klart, at sagsøgerne ikke kan få medhold i annullationssøgsmålet.

Når sagsøgerne gør gældende, at sagsøgtes beslutning ikke er tilstrækkeligt begrundet, sigtes der herved til meddelelsen om, at sagsøgernes tilbud ikke var kommet i betragtning, hvilken meddelelse ikke behøver nogen særlig begrundelse, da den er en ren og skær refleks af tilslaget til en anden tilbudsgiver.

Med deres anbringende om, at finansforordningens artikel 59, stk. 2, er blevet krænket, gør sagsøgerne i virkeligheden kun gældende, at der er begået magtfordrejning, hvilket jeg skal tage stilling til nedenfor. Endvidere har sagsøgerne ikke kunnet godtgøre, at der er sket en overtrædelse af artikel 61, stk. 2, i gennemførelsesforordningen til finansforordningen, som skal bestå i, at intervenienternes tilbud burde have været afslået, fordi det ikke opfyldte kravene i licitationen.

Det er min overbevisning, at der ikke blev begået magtfordrejning, således som sagsøgerne gør gældende. Før Kommissionen gav tilslag, havde den indhentet den foreskrevne udtalelse fra det rådgivende udvalg vedrørende køb og kontrakter, der af en række grunde udtalte sig for, at der blev indgået kontrakt med intervenienterne. Allerede efter den pågældende udtalelse kunne sagsøgte altså give tilslag til intervenienterne uden at begå magtfordrejning. I samtlige sagsøgtes indlæg, ikke mindst sammenfattende i den sidste mundtlige forhandling anføres det imidlertid også, at der — ud over prisen — havde foreligget en række andre synspunkter, som var afgørende for sagsøgtes beslutning. Efter min opfattelse har sagsøgerne ikke på overbevisende måde kunnet godtgøre, at sagsøgte på det tidspunkt, da det blev besluttet at give tilslag, ikke var i god tro med hensyn til, at tilbudet fra firma Randstad S.A. var det fordelagtigste.

Sagsøgerne kan derfor ikke få medhold i deres krav om annullation af tilslaget, hvilket betyder, at også grundlaget for erstatningspåstanden er bortfaldet. Det er ikke, på baggrund af de for så vidt afvigende forskellige oplysninger under skriftvekslingen og den mundtlige forhandling, blevet helt klart, hvorvidt sagsøgerne til støtte for deres erstatningspåstand — selvstændigt og som en uafhængig begrundelse i forhold til spørgsmålet om tilslaget — har villet hævde, at Kommissionen via visse af sine tjenestemænd aktivt medvirkede til, at en stor del af den arbejdskraft, som sagsøgerne hidtil havde formidlet, var gået i intervenienternes tjeneste. Det er dog ikke med tilstrækkelig styrke blevet forklaret, endsige bevist, at Kommissionens tjenestemænd herved handlede retsstridigt og på denne måde begrundet, at Kommissionen ifalder ansvar for tjenstlige fejl.

Følgelig foreslår jeg, at sagsøgte frifindes, og at sagsøgerne idømmes sagsomkostningerne.

( 1 ) – Oversat fra tysk.