Jeg skal herefter gå over til de indsigelser vedrørende realiteten, som de sagsøgte har fremført i deres skriftlige indlæg. Den første indsigelse vedrører spørgsmålet om den såkaldte »overvælt-ning« på kunderne af de højere omkostninger, virksomhederne stilles overfor ved ophævelsen af de fællesskabsrestitutioner, de har ret til. Rådet og Kommissionen har for det første påberåbt sig det almindelige ansvarsprincip, som ikke kan bestrides, nemlig reglen om, at der kun skal betales erstatning for faktisk lidte tab. De sagsøgte har på grundlag heraf fastholdt, at i nærværende sag må den sagsøgende virksomhed bevise, at den ikke overvæltede tabet som følge af den manglende udbetaling af restitutionerne på de priser, virksomhedens egne kunder skulle betale. Hvis en sådan overvæltning faktisk havde fundet sted, ville kunderne og ikke producenten have båret tabet. Med andre ord: kun ved at dokumentere, at en overvæltning ikke har fundet sted, kan sagsøgeren bevise, at der er tale om et faktisk tab, og at sagsøgeren derfor også er berettiget til en passende erstatning.

Lad mig med det samme sige, at jeg ikke er enig i dette ræsonnement. En overvæltning har været knyttet til teorien compensatio lucri cum damno, eller kan opfattes som en loyalitetspligt, hvorefter skadelidte har pligt til at formindske sit tab og derved forhindre, at skadevolder lider alvorligere tab. Hvad enten man er enig i den ene eller den anden opfattelse, er der for mig at se kun en mulig konklusion: den opfattelse, at tab kan overvæltes, og de principper, der gælder for ansvar uden for kontraktsforhold, kan i almindelighed ikke forenes.

Med hensyn til det første spørgsmål er jeg fuldt ud af samme opfattelse som generaladvokat Capotorti i hans forslag til afgørelse af 12. september 1979 i sag 238/78, Ireks-Arkady mod Kommissionen og Rådet. Efter hans opfattelse kunne en faktisk overvæltning af tabet ophæve eller nedsætte det erstatningspligtige tab, »såfremt princippet om tabets formindskelse med en eventuel fordel hidrørende fra samme retsstridige adfærd« kunne anvendes. Men princippet kan ikke anvendes (eller det blev i det mindste ikke anvendt i Ireks-Arkadysagen, som i øvrigt fuldt ud svarer til denne sag), fordi »den fordel, som hævdes at være knyttet til prisforhøjelsen [kan] ikke anses for hidrørende fra ophævelsen af produktionsrestitutionen, idet den ... er resultatet af producenternes autonome beslutning. Tabets afkortning med fortjenesten forudsætter med andre ord, at de begge er en umiddelbar og automatisk følge af den retsstridige adfærd, og afskaffelsen af fællesskabsstøtten har ikke ... umiddelbart givet skadelidte nogen fordele« (jfr. Smi. 1979, s. 2976 og følgende, navnlig s. 3005).

Det giver ikke bedre resultater at »søge tilflugt til generelle klausuler«, således som J. W. Hedemann ville have sagt. Redelighed, loyalitet og solidaritet mellem private og offentlige instanser er ædle begreber, som ikke er uden juridisk tilsnit, selv uden for det kontraktlige område. For denne sag har de dog kun en ganske ringe retlig og forklarende betydning. Overvæltning forstået som en pligt til at søge at undgå, at den, der har udført den retsstridige handling, påføres mere alvorlige følger, støder på uovervindelige begrænsinger i kraft af virkningerne af den frie konkurrence. Ved fastsættelsen af priserne tager virksomhederne ikke og kan heller ikke alene tage hensyn til egne omkostninger og den fortjeneste, de ønsker; deres adfærd er påvirket af markedet som sådan. Hvis prisen ud fra markedssituationen kan fastsættes på et vist niveau, uden at dette har betydning for omsætningens størrelse, vil virksomheden fastsætte prisen således og ikke anderledes, uanset om den ønsker det, og uanset om den har modtaget fællesskabsstøtte.

Men dette er ikke det hele. De begrebsmæssige problemer, som teorien om overvæltning støder på, kan vel overvindes. Men selv i så fald deler jeg ikke den opfattelse, som Rådet og Kommissionen har gjort sig til talsmænd for, og hvorefter bevisbyrden for, at tabet ikke en blevet overvæltet på priserne, påhviler skadelidte. Til støtte for deres opfattelse har institutionerne påberåbt sig Domstolens praksis, ganske vist rent generelt. Men henvisningen holder ikke. Blandt de mange domme, hvor Domstolen her beskæftiget sig med problemet overvæltning, er der ikke en eneste, som direkte eller indirekte løser spørgsmålet om bevisbyrden. Derimod kan der fremføres vægtige argumenter imod nævnte opfattelse, først og fremmest den velkendte og almindelige regel om bevisbyrdens fordeling. Jeg kan udtrykke den således: den, som gør et krav gældende, må bevise de omstændigheder, kravet støttes på, og den, som bestrider kravet, må bevise de omstændigheder, der gør kravet helt eller delvis uberettiget.

Men i den foreliggende sag er overvæltningen helt klart en omstændighed, som udelukker erstatningspligten: den er nemlig en omstændighed, som er indtrådt i forbindelse med den ulovlige handling, som har bevirket, at der er erstatningspligt, og dens virkning ligger i at eliminere denne forpligtelse eller at begrænse dens omfang. Bevisbyrden for den pågældende omstændighed kan herefter ikke påhvile Pauls Agriculture Limited. Alt hvad virksomheden skal bevise, ud over at modparten har handlet retsstridigt, og at der er årsagssammenhæng mellem adfærden og tabet, er, at den har lidt et økonomisk tab. Det er rettere sagt tilstrækkeligt, at virksomheden beviser, at den i en given periode har fremstillet en vis mængde gritz bestemt til bryggeriindustrien. Hvis Fællesskabet derimod ønsker sig fritaget for erstatningspligten, skal det bevise, at det har udbetalt restitutionerne, eller, såfremt argumentet om overvæltning anses for gyldigt, dokumentere, at de højere omkostninger er blevet overvæltet.

Under den mundtlige forhandling gentog de sagsøgte institutioner, at bevisbyrden for, at tabet var overvæltet, i princippet påhviler skadelidte, men anerkendte, at der i den foreliggende sag ikke var sket overvæltning. Den indsigelse, jeg har behandlet, synes derfor i det mindste på dette punkt ikke at være begrundet.