FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

H. SAUGMANDSGAARD ØE

fremsat den 6. juli 2016 ( 1 )

Sag C-216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH

mod

Ruhrlandklinik gGmbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse — socialpolitik — vikararbejde — direktiv 2008/104/EF — anvendelsesområde — artikel 1, stk. 1 og 2 — begrebet arbejdstager — begrebet økonomisk aktivitet — medlem af en forening, der arbejder uden gevinst for øje, som aflønnes af foreningen og stilles til rådighed for en tredjepart til udførelse af arbejdsopgaver, idet vedkommende er underlagt sidstnævntes instrukser — foreningen modtager refusion af personaleomkostninger og administrationsomkostninger fra tredjeparten«

I – Indledning

1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse forelagt af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde ( 2 ) og nærmere bestemt direktivets artikel 1, som fastlægger retsaktens anvendelsesområde.

2. Forelæggelsesafgørelsen indgår i en sag mellem en virksomhed, som driver en hospitalsklinik, og et organ, som repræsenterer personalet inden for denne virksomhed, som følge af organets afslag på at give samtykke til, at en sygeplejerske, som er medlem af en forening, der arbejder uden gevinst for øje, stilles varigt til rådighed for den pågældende klinik på grundlag af en aftale indgået mellem virksomheden og den pågældende forening.

3. Selv om der alene forelægges Domstolen ét spørgsmål, fremgår det af begrundelsen for afgørelsen, at den forelæggende ret i det væsentlige har rejst tvivl om betydningen og rækkevidden af to forskellige begreber. Retten ønsker således for det første oplyst, om foreningsmedlemmer, som udøver deres erhvervsvirksomhed under en tredjeparts ledelse, i et sådant tilfælde skal kvalificeres som »arbejdstagere« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2008/104, selv hvis de ikke er kvalificeret således i henhold til tysk ret, og for det andet, om foreningens tilrådighedsstillelse af disse medlemmer mod betaling af en godtgørelse fra tredjeparten udgør en »økonomisk aktivitet« i henhold til samme bestemmelses stk. 2.

II – Retsforskrifter

A – EU-retten

4. Artikel 1, stk. 1 og 2, i direktiv 2008/104, der definerer direktivets anvendelsesområde, bestemmer: »1. Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse. 2. Dette direktiv gælder for offentligretlige og privatretlige virksomheder, som er vikarbureauer eller brugervirksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for øje.«

5. I henhold til artikel 2 i direktiv 2008/104 har det »til formål at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling, som fastsat i artikel 5, gælder for vikaransatte, og ved at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere samtidig med, at der tages hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde.«

6. Direktivets artikel 3, som har overskriften »Definitioner«, har følgende ordlyd: »1. I dette direktiv forstås ved: a) »arbejdstager«: enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i medfør af de nationale arbejdsretlige bestemmelser b) »vikarbureau«: enhver fysisk eller juridisk person, som i overensstemmelse med national lovgivning indgår en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med vikaransatte med henblik på at udsende dem til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse c) »vikaransat«: en arbejdstager, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau med det formål at blive udsendt til en brugervirksomhed for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under dennes tilsyn og ledelse […] 2. Dette direktiv berører ikke national lovgivning for så vidt angår definitionen af aflønning, arbejdsaftale, ansættelsesforhold eller arbejdstager. […]«

B – Tysk ret

7. Betriebsverfassungsgesetz (lov om medarbejderrepræsentation, herefter »BetrVG«) i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen ( 3 ), bestemmer følgende i § 99, der har overskriften »Medbestemmelse i personalesager«: »1. I virksomheder med normalt over 20 valgberettigede arbejdstagere skal arbejdsgiveren før enhver ansættelse […] under forelæggelse af de nødvendige dokumenter orientere samarbejdsudvalget om konsekvenserne af den planlagte foranstaltning og indhente samarbejdsudvalgets samtykke til den planlagte foranstaltning. […] 2. Samarbejdsudvalget kan nægte at give sit samtykke, hvis […] [p]ersonaleforanstaltningen ville være i strid med en lov […]« ( 4 ).

8. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (lov om vikararbejde, herefter »AÜG«), som ændret ved lov af 28. april 2011 ( 5 ), gennemfører direktiv 2008/104 i national ret. Lovens § 1, stk. 1, bestemmer, at »[a]rbejdsgivere, der erhvervsmæssigt som vikarbureauer vil udsende arbejdstagere (vikarer) til tredjemand (brugere) til at udføre arbejdsopgaver, skal have en tilladelse«, og at »[u]dsendelse af arbejdstagere til brugere sker på midlertidig basis«.

III – Tvisten i hovedsagen, det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

9. DRK-Schwesternschaft Essen eV (forening af sygeplejersker i det tyske Røde Kors i Essen (Tyskland), herefter »sygeplejerskeforeningen« ( 6 )) er en forening, der ikke arbejder med gevinst for øje, som er medlem af Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (sammenslutning af sygeplejerskeforeninger i det tyske Røde Kors) ( 7 ). Foreningen er indehaver af en tilladelse til at stille arbejdskraft til rådighed.

10. Siden 2003 har sygeplejerskeforeningen ikke længere indgået ansættelsesaftaler med plejemedarbejdere, som alene optages som medlemmer. Ifølge foreningens vedtægter udøver dens medlemmer, som skal være berettigede til at udøve et fag inden for syge- og sundhedspleje, deres virke enten hos sygeplejerskeforeningen eller i forbindelse med aftaler om tilrådighedsstillelse hos syge- og sundhedsinstitutioner ( 8 ). Når de stilles til rådighed for en tredjepart, er medlemmerne af sygeplejerskeforeningen underlagt sidstnævntes tekniske og organisatoriske instrukser.

11. I henhold til sygeplejerskeforeningens forretningsorden betaler denne en månedlig ydelse til sine medlemmer, som beregnes ud fra kriterierne for den pågældende virksomhed, samt godtgørelse af visse rejse- og flytteomkostninger. Medlemmerne har endvidere ret til betalt ferie og ekstra pension, hvilket er fastsat ved de gældende bestemmelser i sektoren, samt fortsat betaling af løn og supplerende godtgørelse ved arbejdsudygtighed, som skyldes sygdom eller ulykke.

12. Ruhrlandklinik driver en hospitalsklinik i Essen. I 2010 indgik den en aftale om tilrådighedsstillelse med sygeplejerskeforeningen, i henhold til hvilken denne forening forpligtede sig til at stille plejepersonale blandt dens medlemmer til rådighed for klinikken. I henhold til denne aftale modtager sygeplejerskeforeningen som modydelse for hver anvendelse et beløb, som omfatter bruttopersonaleomkostningerne og et administrationsgebyr på 3%. De foreningsmedlemmer, som er stillet til rådighed for Ruhrlandklinik modtager samme aflønning som de arbejdstagere, der er ansat direkte af denne klinik, og er underlagt stort set samme arbejdsvilkår og ‑betingelser.

13. K. er medlem af sygeplejerskeforeningen. Hun skulle fra den 1. januar 2012 udsendes som plejemedarbejder til Ruhrlandklinik på grundlag af den aftale om tilrådighedsstillelse, som var indgået mellem denne klinik og sygeplejerskeforeningen.

14. Betriebsrat der Ruhrlandklinik ( 9 ) (samarbejdsudvalget ved Ruhrlandklinik, herefter »samarbejdsudvalget«) gav ved skrivelse af 2. december 2011 afslag på samtykke til denne foranstaltning i henhold til BetrVG’s § 99, stk. 1 og 2, med den begrundelse, at anvendelsen af K. ikke var midlertidig og dermed var i strid med AÜG’s § 1, stk. 1, hvoraf det fremgår, at tilrådighedsstillelsen af vikaransatte til en brugervirksomhed skal have en midlertidig karakter.

15. Ruhrlandklinik var af den opfattelse, at dette afslag var uberettiget, idet AÜG’s § 1, stk. 1, som gennemførte direktiv 2008/104, ikke fandt anvendelse på en ansættelse af en person, der har status som foreningsmedlem og ikke som arbejdstager. Den besluttede derfor at ansætte den pågældende person midlertidigt og anlægge sag med henblik på at opnå en retsafgørelse, som skulle tillade at ansætte hende varigt. Da de lavere retsinstanser havde givet medhold i denne påstand, iværksatte samarbejdsudvalget en appel ved Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager).

16. Denne ret har anført, at hvis de materielle elementer, som kræves i henhold til direktiv 2008/104, skulle betragtes som foreliggende i en situation som den i hovedsagen omhandlede, ville AÜG’s § 1, stk. 1, i overensstemmelse med principperne om fortolkning i henhold til EU-retten skulle fortolkes således, at anvendelsen af K. er en ikke midlertidig tilrådighedsstillelse af en vikaransat, som er ulovlig i henhold til national ret.

17. Ved afgørelse af 17. marts 2015, indgået til Domstolen den 12. maj 2015, udsatte Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) sagen og forelagde Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Finder artikel 1, stk. 1 og 2, i [direktiv 2008/104] anvendelse på udsendelse af et foreningsmedlem til en anden virksomhed med henblik på at udføre arbejdsopgaver efter dennes faglige og organisatoriske instrukser, hvis foreningsmedlemmet ved sin indmeldelse i foreningen har forpligtet sig til at stille sin fulde arbejdskraft til rådighed også for tredjemand, hvorfor medlemmet modtager en månedlig betaling fra foreningen, som beregnes efter de sædvanlige kriterier for den pågældende virksomhed, og foreningen til gengæld for udsendelsen modtager refusion af personaleomkostninger for medlemmet samt et administrationsgebyr?«

18. Der er indgivet skriftlige indlæg af samarbejdsudvalget, Ruhrlandklinik, den tjekkiske regering og Europa-Kommissionen. Samarbejdsudvalget, Ruhrlandklinik og den tyske regering har i øvrigt indgivet skriftlige besvarelser på spørgsmål stillet af Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 61, stk. 1. Under retsmødet den 20. april 2016 har samarbejdsudvalget, Ruhrlandklinik og Kommissionen været repræsenteret.

IV – Bedømmelse

A – Begrebet »arbejdstager « som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2008/104

1. Det forelagte spørgsmåls genstand og sammenhæng

19. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om direktiv 2008/104 om vikararbejde eventuelt finder anvendelse på tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor et foreningsmedlem stilles til rådighed for en brugervirksomhed for under denne virksomheds instruks at udføre et arbejde, for hvilket vedkommende modtager en løn, der udbetales af foreningen. Med andre ord ønsker retten oplyst, om det pågældende medlem under sådanne omstændigheder kan kvalificeres som »arbejdstager« i direktivets forstand.

20. Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) har til støtte for sin anmodning om præjudiciel afgørelse anført, at bestemmelsen i AÜG’s artikel 1, stk. 1, hvorefter tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft er forbudt, når den ikke har en midlertidig karakter, alene gælder for »arbejdstagere« i en virksomhed, som udfører arbejde hos en tredjepart.

21. Retten har anført, at dette begreb ikke er fastlagt i national lovgivning, men at i henhold til rettens egen praksis udgør en »arbejdstager« i tysk ret »en person, som på grundlag af en privatretlig kontrakt er forpligtet til at udføre arbejdsopgaver for en anden person, idet han er underlagt instrukser i et personligt underordnelsesforhold« ( 10 ). Det følger endvidere af rettens praksis, at medlemmer af en sygeplejerskeforening som den i hovedsagen omhandlede ikke har karakter af arbejdstagere i henhold til tysk ret, idet de ikke er forbundet med denne forening af en privatretlig kontrakt, men på grund af deres medlemsskab heraf, og dette gælder også, selv om de opfylder de øvrige ovennævnte kriterier ( 11 ).

22. I denne forbindelse har den forelæggende ret rejst spørgsmålet, om et medlem af en sådan forening på trods af den omstændighed, at han ikke har karakter af »arbejdstager« i henhold til den gældende nationale lovgivning, ikke desto mindre kan betragtes som sådan i henhold til EU-retten og nærmere bestemt i henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 2008/104.

23. Hertil har Ruhrlandklinik i denne henseende for det første anført, at direktiv 2008/104 ikke finder anvendelse på vikaransatte, når de ikke er arbejdstagere i henhold til national ret, og for det andet, at medlemmerne af det tyske Røde Kors ikke er omfattet af den beskyttelse, der er tilsigtet med direktivet. Ifølge samarbejdsudvalget, den tjekkiske regering og Kommissionen kan medlemmer af en forening som den i hovedsagen omhandlede ikke udelukkes fra anvendelsesområdet for direktiv 2008/104 og skal betragtes som »arbejdstagere« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 1, stk. 1 ( 12 ). Jeg er ligeledes af denne sidstnævnte opfattelse af følgende grunde.

2. Den forfægtede fortolkning

24. Jeg skal først påpege, at ordlyden af såvel artikel 1, stk. 1, som af artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2008/104 ses at berettige, at der anlægges en fleksibel endog vid fortolkning af begrebet »arbejdstager« med henblik på fastlæggelsen af dette direktivs anvendelsesområde. Det er således udtrykkeligt fastsat heri, at retsgrundlaget for forholdet mellem et vikarbureau og den arbejdstager, som virksomheden har rekrutteret med henblik på at stille den pågældende til rådighed for en tredjepart ( 13 ), kan være »en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold«, et alternativ, som ligeledes findes i andre af direktivets bestemmelser ( 14 ) og i andre direktiver vedrørende social beskyttelse af arbejdstagere ( 15 ).

25. Jeg skal bemærke, at begrebet »arbejdstager« i EU-rettens forstand i henhold til Domstolens praksis ganske vist ikke er entydig ( 16 ), men i princippet skal defineres i henhold til de objektive kriterier, som kendetegner ansættelsesforholdet, idet der tages hensyn til de pågældende personers rettigheder og forpligtelser med henblik på at sikre en ensartet beskyttelse af arbejdstagere i de forskellige medlemsstater. Det er gentagne gange blevet fastslået, at »det væsentlige kendetegn ved dette forhold er, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger« ( 17 ).

26. Som Kommissionen har fremhævet, er denne kvalificering i henhold til EU-retten normalt opnået, når de ovennævnte betingelser er opfyldt uafhængigt af, om der er indgået en arbejdsaftale eller ej mellem de pågældende, og uafhængigt af de konsekvenser, der skal drages heraf i henhold til national ret ( 18 ). Den i hovedsagen omhandlede situation forekommer imidlertid at opfylde alle disse betingelser, idet medlemmerne af sygeplejerskeforeningen udøver deres erhvervsvirksomhed til fordel for de syge- og sundhedsinstitutioner, for hvilke de regelmæssigt er stillet til rådighed af foreningen, og under disse institutioners ledelse, idet de aflønnes af foreningen.

27. Henset til EU-retten, og i modsætning til hvad der gælder i henhold til tysk ret, forekommer det at være uden betydning, om de pågældende parter har indgået en aftale eller ej, for at direktivet finder anvendelse ( 19 ). Den forelæggende ret har således med rette bemærket, at ordlyden af ovennævnte bestemmelser i direktiv 2008/104 taler for, at »klassificeringen af det juridiske forhold mellem vikarbureauet og den person, der udsendes for at arbejde, ikke har betydning«.

28. Der kan imidlertid herske tvivl i det foreliggende tilfælde, idet artikel 3 i direktiv 2008/104 for at definere begrebet »arbejdstager« i dette direktivs forstand har en dobbelt henvisning til medlemsstaternes ret. Bestemmelsens stk. 1, litra a), bestemmer således, at ved »»arbejdstager« [forstås] enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i medfør af de nationale arbejdsretlige bestemmelser« ( 20 ), mens det i stk. 2, første afsnit, præciseres, at direktivet »[ikke] berører […] national lovgivning for så vidt angår definitionen af […] arbejdstager« ( 21 ). Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) har anført, at »ifølge den her fastsatte henvisning til medlemsstaternes ret skal der ikke tages udgangspunkt i det EU-retlige arbejdstagerbegreb ved fortolkningen af den nationale ret«.

29. Den omstændighed, at disse bestemmelser i artikel 3 fastholder den opfattelse, at medlemsstaterne har nogle »arbejdstagere«, som skal være genstand for en beskyttelse inden for deres interne retsorden – en retstilstand, som direktiv 2008/104 ikke har til formål at harmonisere, således som det fremgår af artikel 3, stk. 2 – kan efter min opfattelse ikke forstås som en afståelse fra EU-lovgivers side af at udøve sin beføjelse til at fastlægge dette direktivs personelle anvendelsesområde.

30. Hvis grænserne for dette anvendelsesområde kunne variere i henhold til de forskellige fremgangsmåder på nationalt plan, ville dette således være en væsentlig kilde til retsusikkerhed, idet det bemærkes, at det i direktivets præambel fremhæves, at »inden for Den Europæiske Union er der store forskelle i brugen af vikaransættelse og i vikaransattes juridiske situation, status og arbejdsvilkår« ( 22 ).

31. Jeg er af den opfattelse, at artikel 3, stk. 1, litra a), sammenholdt med litra c), i direktiv 2008/104, langt fra delegerer en mulighed for medlemsstaternes myndigheder til at fastlægge direktivets rækkevidde, men derimod selv begrænser denne, idet det præciseres, at begrebet »arbejdstager« i denne EU-retlige retsakts forstand omfatter enhver person, som udfører en arbejdsopgave og er beskyttet i denne egenskab i den medlemsstat, hvori han udøver sin aktivitet, uanset hvilken art og form det forhold, der findes mellem ham og vikarbureauet, måtte have.

32. Da der i denne bestemmelse ikke blot henvises til medlemsstaternes ret, er jeg af den opfattelse, at når det viser sig, at den strengere opfattelse af begrebet »arbejdstager«, som anvendes på nationalt plan, er i strid med direktivets bestemmelser, skal sidstnævnte bestemmelser anvendes. I det foreliggende tilfælde forholder det sig således, at den omstændighed, at et individ, henset til tysk ret, alene kvalificeres som »arbejdstager«, hvis han har indgået en privatretlig kontrakt, ikke kan medføre, at anvendelsesområdet for direktiv 2008/104 begrænses, når ordlyden heraf tilsigter at lade personer, som er forbundet af en arbejdsaftale, og personer, der er forbundet af et ansættelsesforhold, være omfattet af direktivets beskyttelsesordning på lige vilkår.

33. Dette standpunkt styrkes af den betragtning, at som den forelæggende ret har bemærket, har Domstolen allerede fastslået, at når der gives medlemsstaterne en skønsmargen til at indkredse begrebet, som findes i et sådant direktiv vedtaget på socialområdet, er deres muligheder ikke ubegrænsede. Det forekommer mig, at denne retspraksis vedrørende andre direktiver, som har fastsat minimumsforskrifter vedrørende arbejdsretten ( 23 ) – og bl.a. fastsat et princip om ligebehandling mellem arbejdstagere – på samme måde som direktiv 2008/104 ( 24 ), giver en brugbar afklaring i den foreliggende sag ( 25 ).

34. Det fremgår heraf, at selv om visse udtryk anvendt i de EU-retlige bestemmelser kan defineres, henset til den lovgivning og/eller praksis, der anvendes i medlemsstaterne ( 26 ), er disse stater imidlertid forpligtede til dels at sikre at formålene med den omhandlede retsakt bevares ( 27 ), dels at overholde de generelle EU-retlige principper ( 28 ). Domstolen har navnlig fastslået, at en medlemsstat ikke vilkårligt kan udelukke visse kategorier af personer fra den beskyttelse, der er tilsigtet med den pågældende retsakt, idet den effektive virkning heraf ellers ville blive bragt i fare, og ligebehandlingsprincippet, som er knæsat heri, ville blive tilsidesat, eftersom de har karakter af EU-retlige bestemmelser, der er af særlig vigtighed, og som enhver arbejdstager skal kunne nyde godt af. En sådan udelukkelse kan alene anerkendes, hvis en forskellig behandling af disse kategorier er objektivt begrundet, og særligt ved det underliggende ansættelsesforholds særlige kendetegn ( 29 ).

35. I det foreliggende tilfælde er jeg tilsvarende af den opfattelse, at en medlemsstat ikke skal kunne anvende en intern lovgivning på en sådan måde, at det bringer virkeliggørelsen af de mål, der forfølges med direktiv 2008/104 ( 30 ), i fare, og som derfor kan fratage direktivet dets effektive virkning. Definitionen af begrebet »arbejdstager« i national ret må særligt ikke føre til, at visse kategorier af fagfolk uden objektiv begrundelse udelukkes fra denne kvalificering og således fra den beskyttelse i direktivet, der følger heraf.

36. For at den omhandlede udelukkelse eventuelt ikke er vilkårlig i henhold til ovennævnte retspraksis, skal det fastslås, om og i hvilket omfang det forhold, der forbinder sygeplejerskeforeningen og dens medlemmer, i kraft af sin art »adskiller sig væsentligt fra det forhold, som forbinder ansatte, der i henhold til national ret henhører under kategorien arbejdstagere, med deres arbejdsgivere«, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre ( 31 ). Domstolen kan imidlertid fremkomme med nogle brugbare indikationer med henblik på at oplyse denne ret om de forhold, den skal tage i betragtning i forbindelse med sin vurdering.

37. Jeg vil fremhæve, at det i selve forelæggelsesafgørelsen med rette er anført, at medlemmerne af sygeplejerskeforeningen og vikaransatte på samme måde i deres retsforhold er forpligtet til at yde lønnet arbejde under andres tilsyn og ledelse, og at begge personalekategorier er underlagt brugervirksomhedernes instruktion. Det tilføjes – ligeledes med rette efter min mening – for så vidt angår arbejdsgiverne, at der ikke er forskel på de aktiviteter, som de enheder, der handler som vikarbureauer og brugervirksomheder, udfører. Jeg er således i lighed med samarbejdsudvalget, den tjekkiske regering og Kommissionen af den opfattelse, at da ansættelsesforholdet mellem den pågældende forening og dens medlemmer ikke er væsentligt forskelligt fra forholdene for de arbejdstagere, som er beskyttet i henhold til national ret, forekommer udelukkelsen fra at drage fordel af den ved direktiv 2008/104 sikrede beskyttelse ikke begrundet i det foreliggende tilfælde.

38. Som det allerede er anført i forbindelse med de tidligere sager, er jeg af den opfattelse, at formen af det retsforhold, der ligger til grund for det pågældende arbejde, ikke i sig selv kan karakterisere den objektive forskel på situationerne, som kræves for at begrunde en forskelsbehandling i lyset af nævnte retspraksis ( 32 ), idet en sådan forskelsbehandling efter min opfattelse skal bygge på indholdsmæssige og ikke formelle betragtninger ( 33 ). I det foreliggende tilfælde kan en udelukkelse af en personalekategori fra kvalificeringen som »arbejdstager« og således fra anvendelsesområdet for direktiv 2008/104 efter min opfattelse ikke alene være begrundet i det forhold, at de berørte parter ikke har indgået en privatretlig arbejdsaftale, således som det er tilfældet i tysk ret, idet dette ville bringe direktivets effektive virkning i fare ( 34 ).

39. Ruhrlandklinik har derimod anført, at i tilfælde, hvor direktiv 2008/104 bliver erklæret uanvendelig på medlemmer af en forening såsom sygeplejerskeforeningen på grund af definitionen af »arbejdstager« vedtaget i tysk ret, betyder dette ikke, at direktivets formål omgås, idet beskyttelsen af de pågældende fagfolk ikke er svækket. Klinikken har i denne forbindelse anført, at de pågældende medlemmer i praksis drager fordel af arbejds- og aflønningsbetingelser, som ikke er mindre gunstige, men tværtimod mere fordelagtige end dem, der tildeles personer, der kvalificeres som »arbejdstagere« i henhold til tysk ret, og særligt de ansatte på klinikken, som den selv har ansat.

40. Jeg er imidlertid ikke af den opfattelse, at dette cykliske argument er overbevisende i forhold til fortolkningen af direktiv 2008/104, som skal have en generel rækkevidde. Selv hvis det antages, at der foreligger ligebehandling i det foreliggende tilfælde, er denne imidlertid ikke sikret systematisk og varigt for hver arbejdstager, hvilket ville være tilfældet ved en erklæring om anvendelse af direktivet på sådanne tilfælde. At kunne være omfattet af sådanne beskyttelsesforanstaltninger under alle omstændigheder udgør imidlertid i sig selv et betydeligt prærogativ ( 35 ). Man skal i øvrigt ikke undlade at tage hensyn til den anden – økonomiske – side af formålene opregnet i direktivets artikel 2 ( 36 ), hvoraf det efter min opfattelse særligt fremgår, at alle enheder, som udøver denne form for virksomhed, skal stilles i en lige konkurrencesituation ( 37 ).

41. Henset hertil er det min opfattelse, at foreningsmedlemmerne i en situation som den i hovedsagen omhandlede skal kvalificeres som »arbejdstagere« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2008/104, idet de stilles til rådighed for en virksomhed med henblik på at udføre arbejdsopgaver under denne virksomheds kontrol og ledelse mod at modtage løn, som udbetales af foreningen. Disse medlemmer kan ikke udelukkes fra dette direktivs personlige anvendelsesområde alene med den begrundelse, at da de ikke har indgået nogen arbejdsaftale med foreningen, kan de ikke kvalificeres som »arbejdstagere« i henhold til den gældende nationale ret.

B – Begrebet »[…] virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet « som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104

42. Med anden del af det præjudicielle spørgsmål og begrundelsen heraf ønsker den forelæggende ret oplyst, om den omstændighed, at sygeplejerskeforeningen stiller sine medlemmer til rådighed for brugervirksomheder mod betaling af bruttopersonaleomkostningerne med tillæg af et administrationsgebyr, udgør en »økonomisk aktivitet« i henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104.

43. Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at det fremgår af ordlyden af artikel 1, stk. 2, at den omstændighed, at de virksomheder, der stiller arbejdskraft til rådighed, ikke arbejder med gevinst for øje, ikke udelukker udøvelsen af økonomisk aktivitet, hvilket kan føre til, at direktiv 2008/104 skal finde anvendelse, selv hvis det er almennyttige enheder, der stiller personale til rådighed.

44. Ruhrlandklinik er af den opfattelse, at en aktivitet som sygeplejerskeforeningens ikke henhører under anvendelsesområdet for dette direktiv, mens samarbejdsudvalget og Kommissionen er af den modsatte opfattelse ( 38 ). Jeg deler den sidstnævnte opfattelse af følgende grunde.

45. I henhold til artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104 omfatter direktivet enheder, »som er vikarbureauer«. Artikel 3, stk. 1, litra b), giver en – efter min opfattelse – selvstændig definition af, hvad der skal forstås ved »vikarbureau« i dette direktivs forstand ( 39 ) med henblik på at foretage den minimumsharmonisering, som tilsigtes hermed ( 40 ). Det følger heraf, at direktiv 2008/104 kan finde anvendelse selv i forhold til en arbejdsgiver, der ikke kvalificeres som sådan i henhold til medlemsstaterne interne ret, forudsat at den pågældende opfylder alle de betingelser, der er fastsat i artikel 1 og 3 ( 41 ). Betydningen og rækkevidden af dette udtryk er efter min opfattelse i øvrigt ikke nødvendigvis sammenfaldende med det, som fremgår af direktiv 96/71/EF ( 42 ), skønt præamblen i direktiv 2008/104 ( 43 ) fastsætter en forbindelse mellem de to instrumenter.

46. Henset til ordlyden af artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104 er det uden betydning, om den enhed, der arbejder som leverandør af vikaransatte, er en velgørenhedsorganisation, og om de beløb, der modtages som modydelse for tilrådighedsstillelsen af arbejdskraft, ikke genererer noget overskud, således som Ruhrlandklinik har anført ( 44 ). Det eneste kriterium, som reelt er afgørende, er, hvorvidt den omhandlede enhed udøver økonomisk aktivitet, uanset om enheden tilhører den offentlige eller den private sektor ( 45 ).

47. Definitionen af dette begreb fremgår imidlertid ikke klart af hverken direktiv 2008/104 eller af forarbejderne hertil ( 46 ). Jeg er af den opfattelse, at det skal fortolkes i lyset af Domstolens praksis, som har afgrænset de elementer, der udgør »økonomisk aktivitet« på andre områder af EU-retten, således som samarbejdsudvalget ( 47 ) og Kommissionen ( 48 ) har anført.

48. Jeg skal bemærke, at begrebet »økonomisk aktivitet« i henhold til EU-retten er udviklet i tæt forbindelse med begrebet »virksomhed« i forbindelse med EUF-traktatens bestemmelser vedrørende det indre marked ( 49 ), særligt henset til artikel 49 TEUF og 56 TEUF vedrørende henholdsvis etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, samt i forbindelse med konkurrenceretten. Disse begreber er fastlagt på en ikke-restriktiv måde af Domstolen, idet de tilsigter at afgrænse anvendelsesområdet for de grundlæggende frihedsrettigheder sikret ved traktaten ( 50 ).

49. Det samme skal efter min opfattelse gøre sig gældende for så vidt angår begrebet »økonomisk aktivitet« i henhold til direktiv 2008/104, ikke alene fordi det anføres i direktivets præambel, at det »bør gennemføres i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og fri etableringsret« ( 51 ), men også for at sikre gennemførelsen af alle de formål, der forfølges med dette direktiv ( 52 ) og for at undgå illoyal konkurrence ( 53 ).

50. I henhold til fast retspraksis omfatter begrebet virksomhed»enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde«, og »al virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed« ( 54 ). Det er i øvrigt gentagne gange fastslået, at »en lønnet arbejdsydelse eller en tjenesteydelse mod vederlag skal anses for økonomisk virksomhed i […] artikel 2 [i EF-traktatens] forstand«, dvs. en ydelse mod vederlag ( 55 ).

51. Heraf fremgår det for det første, at den pågældende enheds retlige status, i det foreliggende tilfælde en forening, ikke påvirker muligheden for, at denne kvalificeres som en »virksomhed« i EU-rettens forstand, og er ikke afgørende for, om den aktivitet, der udøves, er af økonomisk karakter. Ordlyden af artikel 3, stk. 1, litra b), i direktiv 2008/104 indgår i samme ånd, idet den i begrebet »vikarbureau« i direktivets forstand ( 56 ) omfatter »enhver fysisk eller juridisk person« uanset under hvilken retlig form ( 57 ), som udøver virksomhed forbundet med vikararbejde under de i bestemmelsen fastsatte betingelser.

52. Kvalificeringen som virksomhed, der udøver økonomisk aktivitet henhørende under vikararbejde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2008/104, skal for det andet efter min opfattelse foretages, når den omhandlede enhed tilbyder en ydelse, som består i tilrådighedsstillelse af arbejdstagere, med hvem enheden alene har indgået ansættelsesforhold netop for at udsende dem til tredjeparter ( 58 ). Dette er tilfældet for så vidt angår sygeplejerskeforeningen. Den omhandlede operatørs formodede sociale formål er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at udelukke, at dens aktiviteter kvalificeres som økonomisk aktivitet ( 59 ). Den omhandlede aktivitet er endvidere udøvet på et givent marked – i det foreliggende tilfælde markedet for sundhedsydelser – hvor andre operatører ligeledes er aktive, nemlig klassiske vikarbureauer, som ligeledes stiller plejepersonale til rådighed.

53. I lighed med Kommissionen er jeg af den opfattelse, at det i forhold til direktiv 2008/104 er uden betydning, om den omhandlede enheds aktiviteter ikke begrænser sig til tilrådighedsstillelse af arbejdstagere for tredjeparter ( 60 ), idet det anføres, at medlemmerne af sygeplejerskeforeningen i det foreliggende tilfælde i henhold til vedtægterne ligeledes kan arbejde direkte for foreningen. Der er således ingen konkrete forhold hverken i direktivets artikel 1 eller i dets artikel 3, stk. 1, litra b), som efter min opfattelse gør det muligt at begrænse dets anvendelsesområde til virksomheder, som alene beskæftiger sig med at stille personale til rådighed for brugervirksomheder ( 61 ).

54. For det tredje skal alle leveringer af tjenesteydelser mod vederlag i henhold til Domstolens praksis og i overensstemmelse med artikel 57 TEUF betragtes som økonomisk aktivitet ( 62 ), idet det præciseres, at det er nødvendigt, men tilstrækkeligt, at der foreligger en modydelse ( 63 ). Den omstændighed, at den omhandlede aktivitet eventuelt ikke er lige så rentabel som sammenlignelige ydelser leveret af andre operatører, er ikke til hinder for, at den kan have karakter af økonomisk aktivitet ( 64 ). I det foreliggende tilfælde stiller sygeplejerskeforeningen faktisk personale til rådighed for tredjeparter mod betaling af en økonomisk modydelse fra disse, nemlig en refusion af personaleomkostningerne og administrationsomkostningerne, idet det bemærkes, at det er uden betydning, om denne modydelse genererer et overskud eller ej.

55. Jeg skal endelig fremhæve, at det i modsætning til Ruhrlandkliniks indvendinger ( 65 ) forekommer mig passende – bl.a. for at sikre den effektive virkning af direktiv 2008/104 – at lade direktivets anvendelsesområde omfatte enheder, som den omhandlede, på lige vilkår med vikarbureauer, der arbejder med gevinst for øje, idet de førstnævnte ellers ville være underlagt mildere lovgivningsmæssige begrænsninger end de sidstnævnte, skønt de tilbød tilsvarende ydelser på samme marked, hvilket ville kunne medføre konkurrencefordrejninger. Sidstnævnte bekymring, som ligeledes afspejles i forelæggelsesafgørelsen og i den tjekkiske regerings indlæg, kan der desto mindre ses bort fra, når et stort antal arbejdstagere – som i det foreliggende tilfælde – potentielt berøres ( 66 ).

56. Jeg er følgelig af den opfattelse, at en tjenesteydelse som den i hovedsagen omhandlede er omfattet af bestemmelserne i artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104, idet den pågældende forening leverer ydelser, der svarer til dem, som leveres af et vikarbureau, ved at stille arbejdskraft til rådighed for tredjeparter på markedet for sundhedspersonale, idet foreningen som modydelse herfor modtager en økonomisk godtgørelse.

V – Forslag til afgørelse

57. Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål, som Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) har forelagt, således: »Artikel 1, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde skal fortolkes således, at disse bestemmelser finder anvendelse, når en forening, som ikke arbejder med gevinst for øje, stiller et af sine medlemmer til rådighed for en virksomhed mod en økonomisk godtgørelse, for at medlemmet under denne virksomheds kontrol og ledelse skal udføre en arbejdsopgave, for hvilken medlemmet aflønnes af foreningen.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT 2008, L 327, s. 9.

( 3 ) – Affattelse af 25.9.2001 (BGBl. 2001 I, s. 2518).

( 4 ) – Den forelæggende ret har præciseret, at begrebet »ansættelse« i henhold til denne § 99, stk. 1, ifølge denne rets egen praksis ikke forudsætter, at der etableres et ansættelsesforhold med den pågældende virksomhed, og at det er tilstrækkeligt, at den berørte person arbejder i henhold til virksomhedens arbejdsformål under virksomhedens instruktion.

( 5 ) – Ændringsloven trådte i kraft den 1.12.2011 (BGBl. 2011 I, s. 642).

( 6 ) – Udtrykket »sygeplejerske« skal her forstås generisk, således at det ikke alene omfatter kvindelige, men ligeledes mandlige foreningsmedlemmer.

( 7 ) – Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at der findes 33 sygeplejerskeforeninger i det tyske Røde Kors, som er fordelt på hele det nationale område og i alt har næsten 22000 medlemmer. Ruhrlandklinik gGmbH har anført, at foreningen i Essen havde næsten 1650 medlemmer.

( 8 ) – Ruhrlandklinik har i sine bemærkninger anført, at det sidstnævnte tilfælde er »klart det hyppigste«, og at »det ofte sker, at sygeplejerskerne fra det tyske Røde Kors arbejder i flere år for [en sådan forenings] kontraktpartnere«.

( 9 ) – I tysk ret er »Betriebsrat« et personalerepræsentationsorgan i en virksomhed, som har prærogativer, der kan gå fra en simpel ret til informationer til en medbestemmelse på de i loven opregnede områder, som kan indebære, at arbejdsgiveren skal opnå organets samtykke før visse beslutninger kan træffes, særligt individuelle foranstaltninger såsom ansættelse af arbejdstagere i overensstemmelse med BetrVG’s § 99.

( 10 ) – Bundesarbeitsgericht har henvist til en af sine seneste afgørelser i denne retning af 17.9.2014 (10 AZB 43/14, punkt 18).

( 11 ) – Bundesarbeitsgericht har præciseret, at udførelsen af et arbejde i et personligt underordnelsesforhold kan være hjemlet i medlemsskab af en forening, for så vidt som det ikke er i strid med obligatoriske arbejdsretlige beskyttelsesbestemmelser. En sådan fordrejning finder ikke sted, når der er tale om sygeplejerskeforeningerne i henhold til en af rettens afgørelser af 6.7.1995 (5 AZB 9/93).

( 12 ) – I sine skriftlige svar på de af Domstolen forelagte spørgsmål har den tyske regering ikke direkte taget stilling til realiteten af den præjudicielle forelæggelse.

( 13 ) – Jeg skal i denne forbindelse minde om, at vikaransættelsesforhold er kendetegnet derved, at de er triangulære, for så vidt som der er forskellige relationer dels mellem arbejdstageren og vikarbureauet, der er hans arbejdsgiver, dels mellem dette vikarbureau og brugervirksomheden og endelig mellem sidstnævnte brugervirksomhed og arbejdstageren, som udfører sit arbejde under denne virksomheds ledelse. Jf. bl.a. dom af 17.12.1970, Manpower (35/70, EU:C:1970:120, præmis 5 og 6).

( 14 ) – Jf. artikel 1, stk. 3, artikel 3, stk. 1, litra b), og stk. 2, andet afsnit, samt artikel 6, stk. 2, første afsnit, og stk. 3.

( 15 ) – Jf. bl.a. § 2 og 3 i rammeaftalen, som findes i bilaget til Rådets direktiv 97/81/EF af 15.12.1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af UNICE, CEEP og EFS (EFT 1998, L 14, s. 9), og § 1, 2, 3 og 5 i rammeaftalen, som findes i bilaget til Rådets direktiv 1999/70/EF af 28.6.1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP (EFT 1999, L 175, s. 43).

( 16 ) – Bl.a. dom af 1.3.2012, O’Brien (C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 30).

( 17 ) – Jf. bl.a. dom af 13.2.2014, Kommissionen mod Italien (C-596/12, EU:C:2014:77, præmis 16 og 17), og af 4.12.2014, FNV Kunsten Informative en Media (C-413/13, EU:C:2014:2411, præmis 34).

( 18 ) – Jf. dom af 11.11.2010, Danosa (C-232/09, EU:C:2010:674, præmis 40 og 42 og den deri nævnte retspraksis).

( 19 ) – I rapporten fra ekspertgruppen om gennemførelse af direktiv 2008/104 fra august 2011, som er udarbejdet i Kommissionens regi (herefter »rapporten fra 2011«), anføres, at »udtrykket »arbejdsforhold« skal omfatte alle situationer, hvor de særlige kendetegn ved et arbejdsforhold er til stede, selv om der ikke er indgået en officiel arbejdskontrakt« (s. 14).

( 20 ) – Min fremhævelse. Jeg bemærker, at artikel 2, stk. 1, litra d), i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12.3.2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16) indeholder en identisk formulering, som i det væsentlige gentager den, som findes i præmis 28 i dom af 11.7.1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), der vedrørte fortolkningen af den retsakt, som dette direktiv erstattede.

( 21 ) – Min fremhævelse. Jeg bemærker, at i lighed med artikel 2, stk. 2, i direktiv 2001/23, som blev vedtaget næsten samtidigt, henviser artikel 3, stk. 2, i Kommissionens oprindelige forslag af 20.3.2001, som førte til vedtagelsen af direktiv 2008/104 (KOM(2004) 149 endelig) alene til national ret for så vidt angår definitionen »af arbejdskontrakt eller arbejdsforhold«. Europa-Parlamentet ønskede at medtage begrebet »aflønning« i sidstnævnte bestemmelse (holdning, der blev vedtaget ved førstebehandling den 21.11.2002, EUT 2004, C 25 E, s. 368). I Kommissionens ændrede forslag af 28.11.2002 er begrebet »arbejdstager« endvidere tilføjet uden redegørelse i denne forbindelse (KOM(2002) 701 endelig).

( 22 ) – Tiende betragtning til direktiv 2008/104. Jf. endvidere forskellene mellem »de nationale lovgivninger« som beskrevet i begrundelsen til Kommissionens oprindelige forslag (KOM(2002) 149 endelig, afdeling 2, nr. 2)).

( 23 ) – Jf. bl.a. dom af 13.9.2007, Del Cerro Alonso (C-307/05, EU:C:2007:509, præmis 29), vedrørende fortolkningen af direktiv 1999/70, og af 1.3.2012, O’Brien (C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 34), vedrørende fortolkningen af direktiv 97/81.

( 24 ) – Artikel 5 i direktiv 2008/104 fastsætter et »ligebehandlingsprincip«, hvorefter de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, mindst skal svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave.

( 25 ) – Kommissionen har i sine bemærkninger anført, at Domstolens vurdering i en sammenhæng, som har visse særligt strukturelle lighedspunkter, kan overføres på det foreliggende tilfælde. For så vidt angår lighedspunkterne mellem direktiv 1999/70, 97/81 og 2008/104 jf. også generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse AKT (C-533/13, EU:C:2014:2392, punkt 33).

( 26 ) – Dette gør sig gældende, når den pågældende EU-retlige retsakt ikke har til formål at foretage en fuldstændig harmonisering af de nationale bestemmelser, der finder anvendelse på det område, den dækker, som det er tilfældet med direktiv 2008/104 (jf. 23. betragtning og artikel 9).

( 27 ) – 17. og 16. betragtning til henholdsvis direktiv 1999/70 og 97/81 fastsætter således klart, at »hvad angår de udtryk, der er anvendt i rammeaftalen uden at være specifikt defineret deri, overlader direktivet det til medlemsstaterne at definere disse udtryk i overensstemmelse med national ret og/eller praksis, ligesom det er tilfældet med andre direktiver, der er vedtaget på det sociale område, og som anvender tilsvarende udtryk, forudsat at nævnte definitioner ikke er i modstrid med rammeaftalens indhold« (mine fremhævelser).

( 28 ) – Jf. bl.a. dom af 1.3.2012, O’Brien (C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 31-35 og den deri nævnte retspraksis), samt generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Del Cerro Alonso (C-307/05, EU:C:2007:3, punkt 12-15) og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse O’Brien (C-393/10, EU:C:2011:746, punkt 34-37).

( 29 ) – Jf. dom af 13.9.2007, Del Cerro Alonso (C-307/05, EU:C:2007:509, præmis 26-29), af 1.3.2012, O’Brien (C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 36-42), og af 3.7.2014, Fiamingo m.fl. (C-362/13, C-363/13 og C-407/13, EU:C:2014:2044, præmis 31).

( 30 ) – Jf. bl.a. 1., 11. og 12. betragtning til direktiv 2008/104 og dettes artikel 2, hvorefter direktivet særligt har til formål for det første »at beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre, at princippet om ligebehandling […] gælder for vikaransatte […]«, og for det andet »at [tage] hensyn til behovet for at etablere passende rammer for anvendelsen af vikararbejde med henblik på at bidrage effektivt til at skabe arbejdspladser og til at udvikle fleksible former for arbejde«.

( 31 ) – Jf. dom af 1.3.2012, O’Brien (C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 42 ff.), og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse O’Brien (C-393/10, EU:C:2011:746, punkt 43 ff.).

( 32 ) – Jf. fodnote 29 i dette forslag til afgørelse.

( 33 ) – Jf. generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Del Cerro Alonso (C-307/05, EU:C:2007:3, punkt 15) og generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse O’Brien (C-393/10, EU:C:2011:746, punkt 44 ff.). Domstolen har ligeledes for at begrunde en forskelsbehandling fremhævet nødvendigheden af, at arten af det omhandlede ansættelsesforhold »[skal adskille] sig væsentligt« (jf. dom af 1.3.2012, O’Brien, C-393/10, EU:C:2012:110, præmis 42-44).

( 34 ) – Jf. i denne retning S. Laulom, »La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires«, Revue de droit du travail, 2012, s. 308 ff., hvori det anføres, at »man kan være af den opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt, at det følger af den nationale lovgivning, at der ikke foreligger en arbejdskontrakt, for at udelukkelsen fra beskyttelsens anvendelsesområde ikke kontrolleres«, og N. Moizard, »Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat«, Revue de droit du travail, 2012, s. 240 ff., hvori der efter en henvisning til dom af 18.1.2007, Confédération générale du travail m.fl. (C-385/05, EU:C:2007:37, præmis 35), anføres, at »i direktiv 2008/104 er der ikke tale om en simpel henvisning til national ret«, og at »Domstolen har stadig beføjelser til at kontrollere medlemsstaternes sidespor«.

( 35 ) – Jf. i denne retning dom af 13.9.2007, Del Cerro Alonso (C-307/05, EU:C:2007:509, præmis 27).

( 36 ) – Jf. fodnote 30 i dette forslag til afgørelse. Vedrørende de to hovedformål med direktiv 2008/104 – nemlig de arbejdsvilkår, der gælder for vikaransatte på den ene side og betingelserne for anvendelsen af vikaransatte på den anden side – og den måde, de supplerer hinanden på, henvises til generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse AKT (C-533/13, EU:C:2014:2392, punkt 30 ff.).

( 37 ) – Jf. endvidere hertil redegørelsen i punkt 49 og 55 ovenfor i dette forslag til afgørelse.

( 38 ) – Den tjekkiske regering har ikke taget stilling til fortolkningen af begrebet »økonomisk aktivitet« i direktiv 2008/104.

( 39 ) – Jeg skal fremhæve, at dette litra b) alene marginalt henviser til medlemsstaternes lovgivning med følgende formuleringer: »enhver […], som i overensstemmelse med national lovgivning indgår en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med vikaransatte […]«. Endvidere bemærkes, at samme artikel 3, stk. 2, ikke fastsætter anvendelsen af national ret for så vidt angår begrebet »vikarbureau«.

( 40 ) – Jf. fodnote 26 i dette forslag til afgørelse.

( 41 ) – Jf. i denne retning rapporten fra 2011 (s. 10 og 17).

( 42 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997, L 18, s. 1). Jf. herom rapporten fra 2011 (i det mindste i den franske udgave), hvori det fremhæves, at udtrykket »entreprise de travail intérimaire« findes i den franske udgave af såvel direktiv 96/71 og direktiv 2008/104, men at de »engelske sprogversioner […] ikke anvender samme udtryk (nemlig temporary employment undertaking eller placement agency i det første direktiv, og temporary-work agency i det andet)« (s. 17).

( 43 ) – Jf. 22. betragtning til direktiv 2008/104.

( 44 ) – Ruhrlandklinik har først og fremmest gjort gældende, at sygeplejerskeforeningens formål i henhold til vedtægterne udelukkende er at stille kvalificeret plejepersonale til rådighed for syge- og sundhedsinstitutioner under overholdelse af Røde Kors’ principper (principperne om medmenneskelighed, upartiskhed, neutralitet, uafhængighed, frivillighed, enhed og universalitet) uden på nogen måde at søge at opnå overskud, og at hvis dette var anderledes, ville foreningen ikke blive anerkendt af tysk ret som et almennyttigt organ.

( 45 ) – Det følger således af stk. 2, at direktiv 2008/104 finder anvendelse på »offentligretlige og privatretlige virksomheder«, der udøver »en økonomisk aktivitet«, uanset om »de opererer med gevinst for øje«.

( 46 ) – Der henvises i rapporten fra 2011 til den lovgivningsmæssige udvikling efter ordlyden af artikel 1, stk. 2, i direktiv 2008/104 (s. 7 ff.).

( 47 ) – Samarbejdsudvalget har anført, at »direktiv [2008/104] støtter sig på […] det generelle europæiske virksomhedsbegreb i EU-konkurrenceretten (artikel 101 TEUF), som ligeledes forudsætter en økonomisk aktivitet«, idet det har henvist til den tyske juridiske litteratur (V. Rieble og S. Vielmeier, »Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie«, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, bind 4, s. 474 ff., og W. Mestwerdt, »Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen«, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, s. 281 ff.).

( 48 ) – Kommissionen har bl.a. henvist til dom af 12.9.2000, Pavlov m.fl. (C-180/98 – C-184/98, EU:C:2000:428, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis), afsagt på konkurrenceområdet.

( 49 ) – Artikel 26 ff. TEUF.

( 50 ) – Jf. arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene af 7.12.2010 med titlen »Vejledning i anvendelse af Den Europæiske Unions regler om statsstøtte, offentlige indkøb og det indre marked på tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse og navnlig sociale ydelser af almindelig interesse« ((SEK(2010) 1545 endelig, herefter »vejledningen fra 2010«, punkt 6.1), som henviser til dom af 11.4.2000, Deliège (C-51/96 og C-191/97, EU:C:2000:199, præmis 52).

( 51 ) – Som anført i 22. betragtning til direktiv 2008/104.

( 52 ) – Jf. fodnote 30 i dette forslag til afgørelse.

( 53 ) – Rapporten fra 2011 (i det mindste i den franske udgave) angiver netop disse to betragtninger til godtgørelse af en bred opfattelse af anvendelsesområdet for direktiv 2008/104 i forhold til brugervirksomheder og anfører, at arbejdsmarkedets parter i Europa har stillet sig velvillige over for denne tilgang (s. 10).

( 54 ) – Min fremhævelse. Jf. bl.a. dom af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 21 og 22), af 22.10.2015, EasyPay og Finance Engineering (C-185/14, EU:C:2015:716, præmis 37), og af 23.2.2016, Kommissionen mod Ungarn (C-179/14, EU:C:2016:108, præmis 147 ff.).

( 55 ) – Jf. bl.a. dom af 11.4.2000, Deliège (C-51/96 og C-191/97, EU:C:2000:199, præmis 53), og af 23.2.2016, Kommissionen mod Ungarn (C-179/14, EU:C:2016:108, præmis 154).

( 56 ) – Jeg bemærker, at der er væsentlige forskelle i terminologien mellem de forskellige sprogversioner af direktiv 2008/104 for så vidt angår de udtryk, som ikke alene anvendes i ordlyden af direktivets generelle titel, men også for så vidt angår begrebet »entreprise de travail intérimaire« (sammenlign til illustration de forskellige formuleringer i den tyske udgave: »über Leiharbeit«, »Leiharbeitsunternehmen«, den danske udgave: »om vikararbejde«, »vikararbejde«, den engelske udgave: »on temporary agency work«, »temporary-work agency«, den italienske udgave: »relativa al lavoro tramite agenzia interinale«, »agenzia interinale«, den nederlandske udgave: »betreffende uitzendarbeid«, »uitzendbureau«, og den portugisiske udgave: »relativa ao trabalho temporário«, »empresa de trabalho temporário«).

( 57 ) – I rapporten fra 2011 anføres, at Kommissionen som led i det forberedende arbejde med henblik på vedtagelse af direktiv 2008/104 har angivet, at »velgørende organisationer, bevæbnede styrker, fagforeninger og offentlige forvaltninger [alene] er udelukket [fra direktivets anvendelsesområde], hvis de ikke – som bibeskæftigelse – beskæftiger sig med økonomiske aktiviteter« (s. 9).

( 58 ) – Jf. dom af 10.2.2011, Vicoplus m.fl. (C-307/09 – C-309/09, EU:C:2011:64, præmis 27). I rapporten fra 2011 anføres, at bl.a. tilrådighedsstillelse af arbejdstagere inden for samme virksomhedskoncern derimod ikke kan kvalificeres således (s. 17).

( 59 ) – Jf. i denne retning dom af 22.5.2003, Freskot (C-355/00, EU:C:2003:298, præmis 77). I vejledningen fra 2010 opregnes visse tilfælde, hvori Domstolen har betragtet aktiviteterne som ikke-økonomiske, da var af »rent social karakter«.

( 60 ) – En sådan eksklusiv karakter af aktiviteten med udlån af arbejdskraft er hverken krævet i henhold til tysk ret (jf. P. Rémy, »L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie«, Revue de droit du travail, 2010, s. 55 ff., fodnote 6) eller i henhold til dansk ret (jf. A.M. Abrahamson, Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, København, 2014, s. 55), mens det er et krav i henhold til eksempelvis fransk ret (jf. artikel L 1251-2 i code du travail).

( 61 ) – I begrundelsen for forslaget til Rådets direktiv om vikararbejde af 30.4.1982 (KOM(82) 155 endelig udg., s. 7) har Kommissionen fremhævet, at direktivet »ikke pålægger [vikarbureauet] udelukkende [at praktisere] vikararbejde«.

( 62 ) – Jf. ligeledes vejledningen fra 2010 (punkt 6.2), rapporten fra 2011 (s. 9, fodnote 13) og Kommissionens rapport af 21.3.2014 til Europa-Parlamentet, Rådet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg om gennemførelsen af direktiv 2008/104 (COM(2014) 176 final, s. 4, fodnote 4).

( 63 ) – Tjenesteydelser, som leveres uden nogen modydelse, f.eks. af staten i forbindelse med udførelsen af dens opgaver på socialområdet, udgør således ikke økonomiske aktiviteter (jf. beskrivelserne i vejledningen fra 2010, punkt 3.1.4 og 6.3, som bl.a. henviser til dom af 7.12.1993, Wirth, C-109/92, EU:C:1993:916, præmis 13-19). Det er derimod ikke afgørende, om modydelsen ikke erlægges af modtageren af ydelsen (jf. dom af 12.7.2001, Smits og Peerbooms, C-157/99, EU:C:2001:404, præmis 48 og 55-58).

( 64 ) – Jf. dom af 25.10.2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, EU:C:2001:577, præmis 21).

( 65 ) – Ruhrlandklinik har anført, at hvis direktiv 2008/104 skulle finde anvendelse på sygeplejerskeforeningerne i det tyske Røde Kors, ville dette medføre, at det ikke længere konkret var muligt at stille deres medlemmer til rådighed for sundhedsinstitutionerne, idet tysk ret alene tillader midlertidig tilrådighedsstillelse, mens de pågældende medlemmer i langt størstedelen af tilfældene er udlånt varigt (jf. også fodnote 8 i dette forslag til afgørelse).

( 66 ) – Jf. fodnote 7 i dette forslag til afgørelse.