Generaladvokatens forslag til afgørelse



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Den foreliggende appel til prøvelse af dom afsagt af Retten i Første Instans i sag T-315/03, Wilfer mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (2), rejser en række spørgsmål, herunder den korrekte fortolkning og bedømmelse af begrebet beskrivende varemærke i artikel 7, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (herefter »forordningen«) (3) .

Forordningen

2. Forordningens artikel 7, stk. 1, opregner de såkaldte »absolutte« hindringer for registrering af et varemærke. Absolutte registreringshindringer udelukker automatisk registrering i modsætning til »relative« hindringer (såsom lighed mellem det ansøgte varemærke og et eksisterende varemærke), som efter omstændighederne kan udelukke registrering eller ikke være til hinder herfor.

3. Artikel 7, stk. 1, bestemmer, for så vidt det er relevant:

»Udelukket fra registrering er:

[…]

b) varemærker, som mangler fornødent særpræg

c) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse.«

4. Jeg henviser til tegn eller angivelser, der er omfattet af artikel 7, stk. 1, litra c), som »beskrivende«.

5. Ved fortolkningen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c), skal der tages hensyn til Domstolens fortolkning af den i varemærkedirektivet (4) enslydende artikel 3, stk. 1, litra b) og c).

6. Forordningens artikel 59 bestemmer:

»Klagen skal indgives skriftligt til Harmoniseringskontoret inden to måneder efter den dato, på hvilken der er givet meddelelse om den afgørelse, der påklages. […] Inden fire måneder efter den dato, på hvilken der er givet meddelelse om afgørelsen, skal der indgives en skriftlig begrundelse for klagen.«

7. Forordningens artikel 63, stk. 1-3, bestemmer:

»1. Appelkamrenes afgørelser om klager kan indbringes for Domstolen.

2. Indbringelse af klager kan ske under påberåbelse af inkompetence, væsentlige formmangler eller overtrædelse af traktaten, af denne forordning eller af retsregler vedrørende deres gennemførelse eller under påberåbelse af magtfordrejning.

3. Domstolen har kompetence til at ophæve eller omgøre den indklagede afgørelse (5) .«

8. Forordningens artikel 74 bestemmer:

»1. Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger

2. Harmoniseringskontoret kan se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.«

Appellens baggrund

9. I oktober 2001 ansøgte Hans-Peter Wilfer om registrering af ordmærket ROCKBASS som EF-varemærke for »[a]pparater inden for lydteknik, mikserpulte, apparater til lydeffekter, forstærkere, bokse, aktivbokse (combos); beholdere, kufferter og tasker tilpasset førnævnte varer«, »[m]usikinstrumenter, særlig guitarer, elektriske guitarer, basguitarer, akustiske guitarer, tilbehør til guitarer, nemlig strenge, båndtråd, halsbånd og bånd; beholdere, kufferter og tasker tilpasset førnævnte varer« og »[b]eholdere, kufferter og tasker« (6) . Den 11. marts 2002 afslog undersøgeren ansøgningen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c). Den 25. marts 2002 indgav Hans-Peter Wilfer en klage til Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret (herefter »appelkammeret«). Den 3. juli 2002 indleverede han en skriftlig begrundelse for klagen, og den 2. juli 2003 indgav han et yderligere processkrift, der indeholdt en erklæring fra Dieter Roesberg, der er udgiver af et musiktidsskrift, samt oplysninger om registreringerne af varemærket ROCKBASS i Canada, Australien og New Zealand.

10. Ved afgørelse af 11. juli 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog appelkammeret klagen i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra c). Appelkammeret fandt nærmere bestemt, at for den relevante kundekreds, der består af musikeksperter, henviser ordet »rockbass« til basguitaren, der er særligt egnet til rockmusik, og betegner ligeledes en basguitarteknik – »rock bass«. Som følge heraf fandt appelkammeret, at ordmærket »ROCKBASS« var direkte beskrivende for musikinstrumenter og deres tilbehør, samt for de andre varer, der var angivet i ansøgningen, da deres beskrivelse omfatter varer, der bliver brugt i forbindelse med basguitarer.

11. Hans-Peter Wilfer anlagde sag om annullation af den anfægtede afgørelse ved Retten i Første Instans, hvor han gjorde fire anbringender gældende: Harmoniseringskontorets manglende ex officio-prøvelse i strid med forordningens artikel 74, stk. 1, manglende hensyntagen til de af Hans-Peter Wilfer fremlagte beviser og tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c).

12. Retten frifandt Harmoniseringskontoret i det hele. For så vidt som det er relevant for appellen, er Rettens dom sammenfattet nedenfor under de relevante appelanbringender.

Appellen

13. Hans-Peter Wilfer har gjort syv appelanbringender gældende.

Det første appelanbringende

14. Retten afviste i den appellerede dom Hans-Peter Wilfers anmodning under retsmødet om, at det blev ført til retsbogen, at han blev repræsenteret af både en advokat og en Patentanwalt, eller subsidiært at han blev repræsenteret af en advokat bistået af en Patentanwalt. Ifølge artikel 19 i statutten for Domstolen er det kun en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat eller i en anden stat, som er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, der kan repræsentere eller bistå andre parter end de stater og institutioner, som er angivet i denne artikels stk. 1 og 2 (7) .

15. Hans-Peter Wilfers første appelanbringende er, at Retten fejlfortolkede artikel 19 i statutten for Domstolen, da den afviste hans anmodning om også at være repræsenteret af hans patentagent.

16. Da Hans-Peter Wilfer imidlertid trak det første appelanbringende tilbage under retsmødet, skal jeg ikke behandle spørgsmålet yderligere.

Det andet appelanbringende

17. I den appellerede dom henviste Retten til en erklæring, som Hans-Peter Wilfer havde fremlagt under retsmødet, og som vedrørte proceduren angående registreringen af varemærket ROCKBASS i De Forenede Stater. Retten bemærkede, at det af forordningens artikel 63, stk. 2 og 3, fremgår, at det kun er muligt at annullere eller omgøre en afgørelse fra appelkamrene, hvis afgørelsen er materielt ulovlig eller behæftet med en formel mangel, og at lovligheden af en fællesskabsretsakt ifølge fast retspraksis skal bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt. Lovligheden af en afgørelse fra appelkammeret kan derfor kun anfægtes under påberåbelse af nye faktiske omstændigheder for Retten, hvis det godtgøres, at appelkammeret af egen drift skulle have inddraget disse faktiske omstændigheder under den administrative procedure, inden det traf afgørelse i sagen. Da den erklæring, der blev fremlagt af Hans-Peter Wilfer, var blevet udstedt efter, at den anfægtede afgørelse blev truffet, og da oplysningerne vedrørende proceduren angående registreringen af varemærket ROCKBASS i De Forenede Stater ikke er en faktisk omstændighed, som appelkammeret ex officio skulle tage i betragtning, inden det traf den anfægtede afgørelse, kunne den pågældende erklæring ikke anfægte lovligheden af denne afgørelse og skulle derfor lades ude af betragtning (8) .

18. Hans-Peter Wilfers andet appelanbringende er, at Retten anvendte forordningens artikel 74, stk. 1, første punktum, og artikel 7, stk. 1, litra b) og c), forkert, da den afviste at tage hensyn til denne erklæring. Om et varemærke kan registreres, er både af betydning, når der ansøges om registrering, og når registreringen sker.

19. Under retsmødet forklarede Hans-Peter Wilfers advokat, at hans klient med det andet appelanbringende ikke gjorde gældende, at Retten selv burde have anvendt forordningens artikel 74, stk. 1. Hans argument var snarere, at Retten fejlfortolkede artikel 74, stk. 1, for så vidt som den antog, at appelkammeret ex officio ikke skulle undersøge det forhold, at der var sket parallelle registreringer ved andre myndigheder. Appelkammerets opmærksomhed blev henledt på dette forhold i Hans-Peter Wilfers skriftlige erklæring indgivet den 2. juli 2003 (9) .

20. Betydningen af denne skriftlige erklæring er genstand for det tredje appelanbringende, der behandles nedenfor. For så vidt angår det andet appelanbringende, som er specifikt rettet mod præmis 14 i Rettens dom, kan jeg ikke se, hvordan den skriftlige erklæring kan have betydning. I denne præmis tog Retten stilling til, hvorvidt den erklæring, som Hans-Peter Wilfer fremlagde under retsmødet, kunne antages til realitetsbehandling.

21. Hvad angår dette spørgsmål er der intet i sammenfatningen af gældende ret i præmis 13 i Rettens dom eller af anvendelsen i præmis 14 af gældende ret på denne sag, som antyder, at Retten fortolkede eller anvendte retsregler forkert (10) . Jeg mener derfor, at det andet appelanbringende må forkastes som ugrundet.

Det tredje appelanbringende

22. Hans-Peter Wilfer gjorde for Retten gældende, at appelkammeret ikke havde taget hensyn til hans yderligere skriftlige erklæring af 2. juli 2003, der var bilagt erklæringen fra Dieter Roesberg, der er udgiver af et musiktidsskrift, samt oplysninger om ældre registreringer af varemærket ROCKBASS.

23. Retten udtalte i den appellerede dom, at forordningens artikel 59 ikke kunne fortolkes således, at den er til hinder for, at der kan tages hensyn til nye faktiske omstændigheder eller beviser, der er tilvejebragt under sagsbehandlingen af klagen vedrørende en absolut registreringshindring, efter udløbet af fristen for indgivelse af en begrundelse for klagen. Forordningens artikel 74, stk. 2, giver appelkammeret et skøn over, hvilke yderligere oplysninger der skal tages i betragtning efter udløbet af denne frist. Heraf følger, at appelkammeret burde have foretaget en prøvelse af den skriftlige erklæring for i det mindste at sikre, at den ikke indeholdt nye faktiske omstændigheder eller beviser, der skulle tages i betragtning. Ved at undlade at undersøge denne skriftlige erklæring begik appelkammeret således en procedurefejl. En fejlagtig fremgangsmåde kan imidlertid kun medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (11) . Den skriftlige erklæring indeholdt ikke nye argumenter eller nye beviser, der kunne påvirke indholdet af den anfægtede afgørelse. Den indgivne erklæring blev udelukkende fremlagt til støtte for to argumenter, Hans-Peter Wilfer allerede havde fremført for undersøgeren og appelkammeret, og kunne derfor ikke påvirke indholdet af den anfægtede afgørelse. Hvad angår oplysningerne om registreringerne af varemærket ROCKBASS i Canada, Australien og New Zealand følger det a fortiori af, at allerede eksisterende registreringer i medlemsstater ikke er et afgørende forhold (12), at registreringer, der er foretaget i tredjelande, hvor lovgivningen ikke er underlagt fællesskabsharmoniseringen, ikke på nogen måde kan bruges som bevis for, at kriterier, der er identiske med dem, der er anført i forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), skal betragtes som opfyldt. Retten konkluderede, at den skriftlige erklæring ikke indeholdt nye oplysninger, der kunne påvirke indholdet af den anfægtede afgørelse, og appelkammerets manglende undersøgelse af erklæringen kunne således ikke medføre en annullation af denne afgørelse (13) .

24. Hans-Peter Wilfers tredje appelanbringende er, at Retten anvendte forordningens artikel 74 og Fællesskabets retsinstansers praksis om procedurefejl forkert. Den skriftlige erklæring af 2. juli 2003 indeholdt nye argumenter og beviser, som kunne have påvirket appelkammerets afgørelse. Hvis appelkammeret havde taget hensyn til dette bevis, kunne det ikke have fastholdt synspunktet om, at ordet »rockbass« henviste til en basguitar, der var særligt egnet til at spille rockmusik. Hvis der var blevet taget hensyn til den skriftlige erklæring, ville det derfor bestemt have påvirket indholdet af den anfægtede afgørelse. Det samme gælder for oplysningerne om registreringerne af ROCKBASS i Canada, Australien, New Ze aland og De Forenede Stater [sic], eftersom appelkammeret i den anfægtede afgørelse henviste til engelsk sprogbrug og leksikalske regler. Hvis appelkammeret havde taget hensyn til engelsktalende myndigheders bedømmelse, hvorefter ROCKBASS var opdigtet og derfor havde fornødent særpræg og ikke var rent beskrivende, kunne den anfægtede afgørelse have fået et andet indhold.

25. Efter min opfattelse er det tredje appelanbringende også ugrundet. Retten fortolkede forordningens artikel 74, stk. 2, korrekt og sammenfattede på korrekt vis virkningen af Domstolens praksis i dommens præmis 33. Dette synspunkt støttes endvidere af Domstolens nylige afgørelse i Kaul-dommen (14) .

Det fjerde, femte og syvende appelanbringende

26. Det fjerde, femte og syvende appelanbringende vedrører den del af Rettens dom, som behandler Hans-Peter Wilfers anbringende om, at appelkammeret havde tilsidesat forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), i to henseender.

Rettens dom

27. Hans-Peter Wilfer omtalte for det første forskellige betydninger af bestanddelene i tegnet ROCKBASS. Han gjorde dernæst gældende, at ordkombinationen »rock bass« på engelsk har en præcis betydning, nemlig fisken »stenbars«, hvilket er en yderst usædvanlig anvendelse i forbindelse med de omhandlede varer. Det pågældende tegn, der er kendetegnet ved en usædvanlig grammatisk struktur og en tvetydig betydning, vil således af den relevante kundekreds opfattes som et opdigtet ord (15) .

28. Retten udtalte, at et tegns beskrivende karakter skulle bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte (16) . Appelkammeret havde med rette lagt vægt på de betydninger, der er særligt forbundet med de omhandlede varer. Heraf følger, at ordet »ROCKBASS« – som fastslået af appelkammeret – betegner en basguitar, der er egnet til rockmusik, eller omvendt en musikform, der spilles med en basguitar. Denne vurdering ændres ikke af den omstændighed, at det pågældende ord ikke findes som sådan i ordbøgerne. Et varemærke, som består af en neologisme, der er sammensat af bestanddele, som hver for sig er beskrivende for egenskaber ved de varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, er beskrivende, medmindre der er en synlig forskel mellem neologismen og den blotte sum af dens bestanddele. Dette forudsætter, at neologismen – på grund af kombinationens usædvanlige karakter i forhold til de nævnte varer eller tjenesteydelser – skaber et indtryk, der ligger tilstrækkelig fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte forening af de angivelser, der meddeles ved de bestanddele, den er sammensat af (17) . Tegnet ROCKBASS afviger ikke fra det engelske sprogs leksikale regler, da det svarer til den syntaktisk korrekte sammenstilling af de ord, som det er sammensat af. Tegnets struktur er således ikke usædvanlig (18), og denne skaber ikke et indtryk, der ligger fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte forening af de angivelser, der meddeles ved dets bestanddele (19) .

29. Hans-Peter Wilfer har for det andet anført, at tegnet ROCKBASS på trods af sine eventuelle beskrivende bibetydninger ikke kunne udgøre en klar og tydelig oplysning, der ikke kan misforstås, om de omhandlede varer. Navnlig da basguitaren ikke har egenskaber, der er særlige for rockmusikken, virker det ikke naturligt at forstå udtrykket »rockbass« som en angivelse af en særlig basguitartype eller som en betegnelse for en funktion ved basguitaren. Selv om det blev antaget, at udtrykket »rockbass« angiver en spilleteknik på en basguitar, er denne betydning ikke beskrivende for brugen af varerne, da der praktisk taget kan spilles enhver form for musik på et hvilket som helst instrument. Som følge heraf er der ikke noget direkte forhold mellem tegnet og basguitarer, da tegnet ikke vedrører basguitarernes væsentligste egenskaber (20) .

30. Retten udtalte, at ved anvendelsen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), var det tilstrækkeligt, at tegnet beskriver en af de mulige anvendelser af de omhandlede varer, der kunne få betydning for det valg, der træffes af den relevante kundekreds, og som derfor udgjorde en væsentlig egenskab ved varerne (21) . Det er ubestridt, at en af de mulige anvendelser af de omhandlede varer er anvendelse til at spille rockmusik. Rock er en meget kendt moderne musikform, der er knyttet til den elektriske guitar. En henvisning til denne musikform, der derefter opfølges af en henvisning til den elektriske basguitar, kan således få betydning for valget af guitaren, navnlig hvis forbrugeren har til hensigt at spille rock. Som appelkammeret har godtgjort ved at henvise til forskellige hjemmesider på internettet, kan tegnet, der er sammensat af ordene »rock« og »bass«, desuden almindeligvis anvendes i handelen som betegnelse for en elektrisk basguitar, der er beregnet til at spille rockmusik. Hvorvidt en sådan betegnelse er teknisk korrekt, er uden betydning fra den berørte forbrugers synspunkt, da denne ikke har særlig teknisk viden. Hvad angår basguitarer har appelkammeret derfor med rette antaget, at tegnet ROCKBASS henviser direkte til disse varer og til en af de mulige anvendelser for disse, der kan få betydning for det valg, der træffes af den relevante kundekreds, og som følge heraf er tegnet beskrivende (22) .

Det fjerde og det femte appelanbringende

31. Hans-Peter Wilfer har som det fjerde appelanbringende gjort gældende, at Retten ikke tog hensyn til andre mulige betydninger af ordet »rockbass«. På tysk har det engelske ord »rock« mere end 25 forskellige betydninger, og ordet »bass« har mindst seks, hvoraf den musikalske betydning har mange facetter. Herudover har det tyske ord »Rock« mindst fem forskellige betydninger og ordet »Bass« mindst fire. Hans-Peter Wilfer anførte for Retten, at ordet »rockbass« derfor kunne have adskillige betydninger. Retten undlod – uden at give en begrundelse herfor – at tage hensyn hertil, hvorved Hans-Peter Wilfers forklaring blev forvansket eller urigtigt gengivet, og begrundelsespligten blev tilsidesat. Herudover antyder hverken den anfægtede afgørelse eller de hjemmesider, som appelkammeret havde henvist til, at ordet »rockbass« kan forventes anvendt generelt i handelen som betegnelse for en elektrisk basguitar, der skal anvendes til at spille rockmusik. Retten forvanskede derfor også de faktiske forhold, som dommen blev støttet på, og tilsidesatte begrundelsespligten.

32. Hans-Peter Wilfer har som det femte appelanbringende gjort gældende, at Retten ved at antage, at varemærket ROCKBASS ikke havde en usædvanlig struktur, undlod at tage hensyn til ikke blot, at ordet kunne have mange forskellige betydninger, men også at det havde mange mulige grammatiske varianter, f.eks. navneord/navneord, udsagnsord/tillægsord mv. Retten fordrejede de faktiske forhold, som dommen blev støttet på, og tilsidesatte begrundelsespligten ved at se bort fra denne forklaring.

33. Hvad angår det fjerde appelanbringende er det tilstrækkeligt at bemærke, at Domstolen har udtalt, at et ord kan udelukkes fra registrering, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser (23) .

34. Det samme synspunkt skal efter min opfattelse anvendes analogt i sammenhæng med det femte appelanbringende.

35. Det er derfor min opfattelse, at det fjerde og det femte appelanbringende er ugrundede.

Det syvende appelanbringende

36. Hans-Peter Wilfer har som det syvende appelanbringende gjort gældende, at Retten tilsidesatte forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), på forskellige måder.

37. For det første var faserne i Rettens analyse i den forkerte rækkefølge. Retten tog indledningsvis kun hensyn til de mulige betydninger, som på en eller anden måde kunne betegne egenskaber ved de ansøgte varer. Dette var således en ond cirkel. Ifølge Hans-Peter Wilfer burde analysens første fase have taget hensyn til mulige betydninger fra en uvildig gennemsnitlig iagttagers synspunkt; først under den anden fase skulle disse betydninger knyttes til de ansøgte varer. Hvis Retten havde fulgt denne fremgangsmåde, ville den have skullet tage hensyn til alle de betydninger af »rockbass«, som er åbenlyse for den uvildige gennemsnitlige professionelle musiker eller amatørmusiker. Blandt disse åbenlyse betydninger er fiskearten stenbars.

38. Jeg kan ikke godtage dette argument. Efter min opfattelse indebærer Rettens fremgangsmåde, hvorefter der kun tages hensyn til de mulige betydninger, som på en eller anden måde kunne betegne egenskaber ved de ansøgte varer, klart ikke en endeløs ond cirkel. Den er en følge af princippet om, at et ord kan udelukkes fra registrering, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser. Selv hvis Hans-Peter Wilfer derfor måtte have ret i at antage, at man blandt de betydninger af ordet »rockbass«, som er åbenlyse for gennemsnitlige professionelle musikere eller amatørmusikere (hvoraf mange ikke vil have engelsk som modersmål), finder den nordamerikanske ferskvandsfiskeart stenbarsen, ville det ikke rejse tvivl om Rettens fremgangsmåde (24) .

39. Hans-Peter Wilfer har for det andet gjort gældende, at Retten ikke støttede sig på en helhedsvurdering af varemærket, men analyserede dets bestanddele. Retten så bort fra de åbenbare fantasifulde og hentydningsskabende betydninger af ROCKBASS og henviste i stedet til betydninger, som efter Rettens opfattelse var beskrivende. Retten så bort fra betydningen »musikform, der spilles med en basguitar«, og tillagde udelukkende ordet betydningen »en basguitar, der er egnet til rockmusik«. Retten henviste kun til to mulige betydninger, der fulgte af opdelingen af ordet i to særskilte ord, nemlig »rock« i betydningen rockmusik og »bass« i betydningen basguitar. Retten så derfor helt bort fra det helhedsindtryk, der fremkaldes af ROCKBASS.

40. Jeg kan ikke godtage dette argument. Det er korrekt, at Retten først analyserede varemærkets bestanddele. Dette er imidlertid helt i overensstemmelse med Domstolens faste praksis om varemærker, som består af en neologisme, der er sammensat af bestanddele, som hver for sig er beskrivende for egenskaber ved de varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører. Sådanne varemærker er som hovedregel selv beskrivende (25) . Retten henviste herefter til kvalificeringen af denne hovedregel, nemlig at den ikke finder anvendelse, når der er en synlig forskel mellem neologismen og summen af dens bestanddele, ved korrekt at udtale, at dette forudsætter, at neologismen – på grund af kombinationens usædvanlige karakter i forhold til de nævnte varer eller tjenesteydelser – skaber et indtryk, der ligger tilstrækkelig fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte forening af de angivelser, der meddeles ved de bestanddele, den er sammensat af. Retten fandt dernæst, at tegnet ROCKBASS ikke afveg fra det engelske sprogs leksikale regler, da det svarer til den syntaktisk korrekte sammenstilling af de ord, som det er sammensat af. Retten konkluderede, at tegnets struktur således ikke var usædvanlig, og denne skaber ikke et indtryk, der ligger fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte forening af de angivelser, der meddeles ved dets bestanddele.

41. Efter min opfattelse kombinerede Retten i denne del af dommen en fejlfri analyse af Domstolens praksis med faktiske vurderinger, der ikke kan efterprøves i appelsagen.

42. Hans-Peter Wilfer har for det tredje gjort gældende, at Retten så bort fra det forhold, at det tilsigtede formål ikke er tilstrækkeligt som grundlag for at antage, at et varemærke er direkte beskrivende. Det fremgår klart af dommens præmis 62, at Retten antog, at en af de mulige anvendelser af varerne er anvendelse til at spille rockmusik. Den konkluderede herved, at en angivelse af denne mulighed kunne være væsentlig for en basguitarkøber, som havde til hensigt at spille rockmusik. Retten antog imidlertid, at spørgsmålet, om en sådan betegnelse er teknisk korrekt, var uden betydning. Retten overså herved med urette det forhold, at en omstændighed kun kan være af væsentlig betydning for den relevante kundekreds, hvis kunderne i det mindste er bekendt med dens eksistens. I den foreliggende sag er der intet, der antyder, at de ansøgte varer, nemlig »musikinstrumenter« eller »elektriske basguitarer«, er særligt egnede til at spille en bestemt type musik. Det forhold, at det er muligt at spille en bestemt type musik, såsom rockbas, på visse af de ansøgte varer, f.eks. den elektriske basguitar, kan derfor ikke udgøre en væsentlig egenskab ved disse varer og endnu mindre ved andre af de ansøgte musikinstrumenter eller ved tilbehørsgenstandene. Som Retten selv understregede i præmis 66, skal spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, vurderes individuelt i forhold til hver af de ansøgte kategorier af varer.

43. Hans-Peter Wilfer synes således at gøre gældende, at det blotte forhold, at et ord beskriver den tilsigtede anvendelse af de varer eller tjenesteydelser, der skal dækkes af et ansøgt ordmærke, ikke er tilstrækkeligt til at udelukke registrering af dette varemærke på grund af, at det er beskrivende. Jeg må indrømme, at jeg har vanskeligt ved at forstå, hvordan dette argument kan modstå den flygtigste undersøgelse af ordlyden af forordningens artikel 7, stk. 1, litra c). Denne bestemmelse siger utvetydigt, at »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens […] anvendelse«, er »[u]delukket fra registrering«.

44. Under retsmødet understregede Hans-Peter Wilfers advokat, at musikstilen »rock bass« ikke er en særpræget egenskab ved varer eller musikinstrumenter. Jeg kan imidlertid igen ikke se, hvordan dette argument hjælper Hans-Peter Wilfer. Det er bestemt selvindlysende, at et af anvendelsesformålene med en basguitar er at spille rockmusik. Dette bliver ikke mindre sandt, hvis en bestemt person køber en basguitar med den (måske misforståede) idé, at han vil spille klassisk musik på den. Det undermineres endnu mindre af det eksempel, der blev givet af Hans-Peter Wilfers advokat, som anførte, at den logiske konklusion heraf er, at varemærket Honda Jazz ikke kan registreres, fordi det er muligt at spille jazzmusik i biler.

45. Det er derfor min opfattelse, at det syvende appelanbringende er ugrundet.

Det sjette appelanbringende

46. Hans-Peter Wilfer gjorde for Retten gældende, at hvad angår tilbehør til guitarer kræver retspraksis (26) en selvstændig analyse af hver omhandlet vare eller tjenesteydelse. I den foreliggende sag har ordet »rockbass« ingen åbenbar forbindelse til hverken de væsentligste egenskaber for tilbehør til guitarer i klasse 15 eller varerne i klasse 9 og 18 (27) .

47. Retten udtalte, at hvad angår beholdere, kufferter og tasker i klasse 18 skulle appelkammerets vurdering – da Hans-Peter Wilfer ikke sondrede inden for denne generiske kategori – tiltrædes, idet vurderingen vedrørte samtlige varer i denne kategori. Hvad angår apparaterne i klasse 9 fremgår det af parternes argumenter, at de samme apparater kan anvendes til forskellige instrumenter. Deres anvendelse i forhold til basguitarer er derfor kun en af deres anvendelsesmuligheder. Der er en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse mellem tegnet og de omhandlede varer, såfremt den teknik, som dette tegn vækker associationer til, indebærer eller netop kræver anvendelsen af disse varer. Denne teknik udgør nemlig i dette tilfælde ikke alene et anvendelsesområde for disse varer eller tjenesteydelser, men netop en af deres egne funktioner (28) . Under disse omstændigheder kan den omstændighed, at de omhandlede varer ligeledes kan anvendes i en anden sammenhæng end den, som tegnet vækker associationer til, ikke afkræfte denne konstatering (29) . Selv om de omhandlede apparater i den foreliggende sag ikke udelukkende er bestemt til at blive anvendt i forbindelse med basguitarer, har de dog ikke desto mindre en selvstændig anvendelse i forhold til håndteringen af elektriske instrumenter. Desuden er anvendelsen af disse apparater nødvendig for at spille på den elektriske guitar, der ikke er i stand til selv at frembringe musiklyde. Muligheden for at spille på en elektrisk basguitar er således en funktion hos de i varemærkeansøgningen omhandlede apparater, og ikke kun en af flere af deres anvendelsesmuligheder. Navnlig er anvendelsen af de to kategorier af varer i forening påkrævet eller i det mindste forudsat i deres væsentligste egenskaber (30) .

48. Hans-Peter Wilfer har med det sjette appelanbringende for det første gjort gældende, at Retten så bort fra det forhold, at beholdere, kufferter og tasker, der skal anvendes til at transportere musikinstrumenter og deres tilbehør, er omfattet af klasse 15. I tråd hermed indeholdt Hans-Peter Wilfers varefortegnelse i klasse 15 »beholdere, kufferter og tasker tilpasset førnævnte varer«. »Beholdere, kufferter og tasker« i klasse 18 var derfor til enhver brug undtagen til transport af »musikinstrumenter og deres tilbehør«. Retten forvanskede disse forhold uden at anføre nogen begrundelse.

49. Hans-Peter Wilfer har for det andet gjort gældende, at Retten ved at udtale, at de af Hans-Peter Wilfer ansøgte varer i klasse 9 ikke havde »en selvstændig anvendelse i forhold til håndteringen af elektriske instrumenter« (31), forvanskede de faktiske forhold uden at anføre nogen begrundelse. Hans-Peter Wilfer har forklaret, at ingen af varerne i klasse 9 skulle bruges som et »musikinstrument« eller »elektrisk guitar«. Tværtimod kan »[a]pparater inden for lydteknik, miks erpulte, apparater til lydeffekter, forstærkere, bokse, aktivbokse (combos)« også anvendes til at transmittere andre lydsignaler, f.eks. dyreskrig eller video-, tv- eller radiosignaler. Det er derfor urealistisk og vilkårligt at antage, at dette udstyrs hovedanvendelse er almindelig brug sammen med en elektrisk basguitar. Dette gælder så meget desto mere for »beholdere, kufferter og tasker til [apparater inden for lydteknik, mikserpulte, apparater til lydeffekter, forstærkere, bokse, aktivbokse (combos)]«, eftersom de ikke udbydes sammen med musikinstrumenter eller elektriske basguitarer, men kun sammen med de i klasse 9 nævnte varer.

50. Jeg er enig med Harmoniseringskontoret i, at der med det første led af det sjette appelanbringende reelt, selv om der procederes på, at de faktiske forhold er forvanskede, søges en revurdering af de faktiske forhold, som Retten og også appelkammeret støttede sig til. Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at Hans-Peter Wilfer ikke havde udelukket den mulighed, at beholderne, kufferterne og taskerne i klasse 18 kunne anvendes sammen med guitarer. Appelkammeret konkluderede på dette grundlag, at disse varers anvendelse blev beskrevet med det ansøgte varemærke. Rettens bekræftelse af denne bedømmelse af de faktiske forhold kan ikke efterprøves under appelsagen.

51. Hvad angår det andet led synes Hans-Peter Wilfer ikke at anfægte Rettens udtalelse om, at en af de mulige anvendelser af udstyret i klasse 9 er at benytte det i forbindelse med basguitarer. Det forhold, at dette udstyr også kan anvendes på andre måder, som det pågældende tegn ikke henviser til, indebærer ikke, at tegnet ikke er beskrivende (32) . Retten konkluderede derfor med rette, at tegnet ikke kunne registreres for udstyr i klasse 9.

52. Det er derfor min opfattelse, at det sjette appelanbringende dels skal afvises, dels forkastes som ugrundet.

Forslag til afgørelse

53. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at Domstolen skal:

– forkaste appellen

– pålægge Hans-Peter Wilfer at betale omkostninger i appelsagen.

(1) .

(2) – Dom af 8.6.2005, Sml. II, s. 1981.

(3) – EFT 1994 L 11, s. 1.

(4) – Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1). I sammenhæng med andre i det væsentlige enslydende bestemmelser i direktiv 89/104 og forordningen har Domstolen gjort det klart, at fortolkningen af den ene bestemmelse også skal gælde for den anden, jf. dom af 22.6.2000, sag C-425/98, Marca Mode, Sml. I, s. 4861, præmis 26-28.

(5) – 13. betragtning til forordningen bestemmer, at i henhold til Rådets afgørelse 88/591/EKSF, EØF, Euratom af 24.10.1988 om oprettelse af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (EFT L 319, s. 1), som ændret ved afgørelse 93/350/Euratom, EKSF, EØF af 8.6.1993 (EFT L 144, s. 21), udøver Retten de beføjelser, der ved forordningen er tillagt Domstolen til at omstøde eller ændre appelkamrenes afgørelser.

(6) – I henholdsvis klasse 9, 15 og 18 i Nice-arrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.

(7) – Den appellerede doms præmis 10 og 11, der omtaler Rettens kendelse af 9.9.2004, sag T-14/04, Alto de Casablanca mod KHIM – Bodegas Chivite (VERAMONTE), Sml. II, s. 3077, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis.

(8) – Den appellerede doms præmis 12-14, der omtaler dom af 26.11.2003, sag T-222/02, HERON Robotunits mod KHIM (ROBOTUNITS), Sml. II, s. 4995, præmis 50 og 51 og den deri nævnte retspraksis.

(9) – Jf. punkt 9 ovenfor.

(10) – Jf. også præmis 54 i Domstolens dom af 13.3.2007, sag C-29/05 P, KHIM mod Kaul, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, som bekræfter Rettens opfattelse i den foreliggende sag.

(11) – Retten henviste herved til dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 47, af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 48, og af 21.10.2004, sag C-447/02 P, KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 47-50

(12) – Dom af 24.11.2004, sag T-393/02, Henkel mod KHIM (en hvid og gennemsigtig flakons form), Sml. II, s. 4115, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis.

(13) – Den appellerede doms præmis 28-36.

(14) – Nævnt i fodnote 10, jf. navnlig præmis 42, 43 og 63.

(15) – Jf. den appellerede doms præmis 39.

(16) – ROBOTUNITS-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 41.

(17) – Retten henviste i forbindelse med direktiv 89/104 til domme af 12.2.2004, sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Sml. I, s. 1619, præmis 100, og sag C-265/00, Campina Melkunie, Sml. I, s. 1699, præmis 43.

(18) – Dom af 20.3.2002, sag T-356/00, DaimlerChrysler mod KHIM (CARCARD), Sml. II, s. 1963, præmis 29, og ROBOTUNITS-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 39.

(19) – Den appellerede doms præmis 56-60.

(20) – Jf. den appellerede doms præmis 40 og 41.

(21) – ROBOTUNITS-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 44, og dom af 20.7.2004, sag T-311/02, Lissotschenko og Hentze mod KHIM (LIMO), Sml. II, s. 2957, præmis 41.

(22) – Den appellerede doms præmis 61-63.

(23) – Dom af 23.10.2003, sag C-191/01 P, KHIM mod Wrigley, Sml. I, s. 12447, præmis 32, jf. også, hvad angår varemærkedirektivet, Campina Melkunie-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 38.

(24) – Ambloplites rupestris; på fransk perche des roches, crapet de roche eller rouget de roche; på tysk gemeiner Felsenbarsch eller gemeiner Sonnenbarsch.

(25) – Jf. de sager, som Retten henviste til, og som er nævnt ovenfor i fodnote 17. Jf. også hvad angår forordningen, dom af 19.4.2007, sag C-273/05 P, KHIM mod Celltech, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 77.

(26) – Rettens dom af 27.2.2002, sag T-219/00, Ellos mod KHIM (ELLOS), Sml. II, s. 753, præmis 41.

(27) – Jf. den appellerede doms præmis 42.

(28) – Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM, Sml. II, s. 723, præmis 44.

(29) – ROBOTUNITS-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 47.

(30) – Den appellerede doms præmis 70-73.

(31) – Præmis 73.

(32) – Jf. punkt 33 ovenfor.