FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. PIKAMÄE

fremsat den 27. februar 2020 ( 1 )

Sag C-18/19

WM

mod

Stadt Frankfurt am Main

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))

»Præjudiciel forelæggelse – et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – direktiv 2008/115/EF – fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – artikel 16, stk. 1 – frihedsberøvelse med henblik på udsendelse – frihedsberøvelse i et fængsel – tredjelandsstatsborger, der udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed – effektivitetsprincippet og proportionalitetsprincippet – minimumsgarantier – mulighed for frihedsberøvelse i et fængsel sammen med varetægtsfængslede – artikel 15 – domstolsprøvelse – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 1-4, 6 og 47«

1. Under hvilke omstændigheder kan det tillades, at en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, på en og samme tid kan tilbageholdes juridisk og fængsles fysisk? Kan en sådan statsborger nærmere bestemt tilbageholdes i et fængsel og ikke i en af de særlige faciliteter for frihedsberøvede, der er omhandlet i artikel 16, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold ( 2 ), med den begrundelse, at den pågældende udgør en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed?

2. Dette er nærmere bestemt de spørgsmål, der rejses i sag C-18/19.

3. Domstolen anmodes således om på ny at præcisere de forhold, under hvilke medlemsstaterne skal sikre frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der venter på at blive udsendt, i henhold til direktiv 2008/115.

4. Den foreliggende sag er følsom, da den både omhandler spørgsmålet om behandling af illegal indvandring og spørgsmålet om vurdering af den situation, som personer, der betragtes som farlige, befinder sig i.

I. Retsforskrifter

A. EU-retten

5. Artikel 1 i direktiv 2008/115 med overskriften »Genstand« bestemmer: »I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«

6. Følgende fremgår af artikel 15 i direktiv 2008/115 med overskriften »Frihedsberøvelse«: »1. Medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anvendes effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når a) der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller b) den pågældende tredjelandsborger undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen. Enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu. 2. Afgørelser om frihedsberøvelse træffes af administrative eller retslige myndigheder. Afgørelser om frihedsberøvelse skal være skriftlige med angivelse af de faktiske og retlige grunde. Når det er administrative myndigheder, der har truffet afgørelsen om frihedsberøvelse, skal medlemsstaterne a) enten foreskrive hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt fra tidspunktet for frihedsberøvelsens start b) eller indrømme den pågældende tredjelandsstatsborger en ret til at indlede procedurer, hvorved der sker hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt efter indledningen af de relevante procedurer. I sådanne tilfælde skal medlemsstaterne omgående underrette den pågældende tredjelandsstatsborger om muligheden for at indlede sådanne procedurer. Den pågældende tredjelandsstatsborger skal omgående løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig. 3. Afgørelser om frihedsberøvelse vurderes i hvert enkelt tilfælde på ny med rimelige mellemrum enten efter ansøgning fra den pågældende tredjelandsstatsborger eller ex officio. I tilfælde af langvarig frihedsberøvelse skal vurderingerne være undergivet en retslig myndigheds tilsyn. 4. Når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsendelse, eller når betingelserne i stk. 1 ikke længere foreligger, ophører frihedsberøvelsen med at være berettiget, og den pågældende person løslades omgående. 5. Frihedsberøvelsen opretholdes, så længe betingelserne i stk. 1 er opfyldt, og så længe det er nødvendigt for at sikre velgennemført udsendelse. Hver medlemsstat fastsætter en begrænset periode for frihedsberøvelsen, der ikke må overstige seks måneder. 6. Medlemsstaterne må ikke forlænge den periode, der er omhandlet i stk. 5, undtagen i en begrænset periode på yderligere 12 måneder i overensstemmelse med national ret, hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som følge af: a) manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller b) forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af nødvendige dokumenter fra tredjelande.«

7. Artikel 16 i direktiv 2008/115 med overskriften »Forholdene under frihedsberøvelsen« er affattet således: »1. Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte. 2. Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere skal efter anmodning have tilladelse til i tide at sætte sig i forbindelse med retlige repræsentanter, familiemedlemmer og kompetente konsulære myndigheder. 3. Der tages særligt hensyn til sårbare personers situation. Der skal sikres akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom. 4. Relevante og kompetente nationale, internationale og ikke-statslige organisationer og organer skal have mulighed for at besøge faciliteter for frihedsberøvede som omhandlet i stk. 1, for så vidt de anvendes til frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i overensstemmelse med dette kapitel. Det kan kræves, at der indhentes tilladelse til sådanne besøg. 5. Tredjelandsstatsborgere, der frihedsberøves, skal systematisk have oplysninger, der forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og som angiver deres rettigheder og pligter. Sådanne oplysninger omfatter oplysninger om deres ret i henhold til national lovgivning til at kontakte de organisationer og organer, der er omhandlet i stk. 4.«

8. Direktivets artikel 18 med overskriften »Akutte situationer« er affattet således: »1. I tilfælde af, at et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af en medlemsstats faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale, kan denne medlemsstat, så længe den usædvanlige situation varer, […] træffe hasteforanstaltninger med hensyn til forholdene under frihedsberøvelse, som afviger fra de i artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, fastsatte. 2. Når der tages sådanne ekstraordinære foranstaltninger i brug, underretter den pågældende medlemsstat Kommissionen. Den underretter også Kommissionen, så snart årsagerne til anvendelsen af disse ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger. 3. Intet i denne artikel må fortolkes som en tilladelse til medlemsstaterne til at fravige deres generelle forpligtelse til at træffe enhver hensigtsmæssig foranstaltning af generel eller særlig karakter for at sikre, at deres forpligtelser i henhold til dette direktiv opfyldes.«

B. Tysk ret

9. § 62a i Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lov om udlændinges ophold, arbejde og integration på Forbundsrepublikkens område) i den affattelse, der var gældende den 25. februar 2008 (BGBl. I, s. 162), som ændret ved Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht (lov om forbedret håndhævelse af udrejsepligten) af 20. juli 2017 (BGBl. I, s. 2780 (herefter »AufenthG«), bestemmer: »(1) Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal som hovedregel finde sted i særlige faciliteter. Er der i Forbundsrepublikken ikke særlige faciliteter for frihedsberøvede til rådighed, eller udgør udlændingen en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller mod væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed, kan frihedsberøvelse gennemføres i fængsler; i så fald skal personer, der frihedsberøves i perioden indtil udsendelse, holdes adskilt fra indsatte, der afsoner en straf […]. (2) Personer, der frihedsberøves i perioden indtil udsendelse, gives tilladelse til at sætte sig i forbindelse med retlige repræsentanter, familiemedlemmer, kompetente konsulære myndigheder og relevante hjælpe- og støtteorganisationer. […] (4) Medarbejdere fra relevante hjælpe- og støtteorganisationer skal efter anmodning gives tilladelse til at besøge personer, der frihedsberøves i perioden inden udsendelse. (5) Personer, der frihedsberøves i perioden inden udsendelse, skal oplyses om deres rettigheder og pligter og om de regler, der gælder i faciliteten.«

II. Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

10. WM, der er født i 1980, er en tunesisk statsborger, som opholdt sig i Tyskland. Ved afgørelse af 1. august 2017 traf det kompetente ministerium for delstaten Hessen (Tyskland) afgørelse om den pågældendes udsendelse til Tunesien, støttet på AufenthG’s ( 3 ) § 58a, stk. 1, med den begrundelse, at han udgjorde en væsentlig trussel mod den nationale sikkerhed.

11. Ifølge den forelæggende ret skønnede nævnte ministerium i denne afgørelse, at WM udgjorde en sådan fare, navnlig på grund af hans personlighed, adfærd, radikale islamistiske sindelag, efterretningsmyndighedernes klassificering af ham som støtte og hverver for »Islamisk Stat« (IS) og hans virke for IS i Syrien.

12. WM anlagde sag ved Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager, Tyskland) til prøvelse af afgørelsen af 1. august 2017 og anmodede den samme domstol om tilkendelse af foreløbig retsbeskyttelse med henblik på en udsættelse af fuldbyrdelsen af afgørelsen. Bundesverwaltungsgericht (forbundsdomstol i forvaltningsretlige sager) gav ved afgørelse af 19. september 2017 afslag på denne anmodning om tilkendelse af foreløbig retsbeskyttelse med den begrundelse, at der forelå en tilstrækkelig stor sandsynlighed for, at WM ville foretage et terrorangreb i Tyskland.

13. På begæring af den kompetente udlændingemyndighed traf Amtsgericht (byret, Tyskland) ved afgørelse af 18. august 2017 afgørelse om, at WM skulle frihedsberøves i et fængsel med henblik på udsendelse, indtil den 23. oktober 2017 i overensstemmelse med AufenthG’s § 62a, stk. 1 ( 4 ).

14. WM iværksatte appel af denne afgørelse ved Landgericht (regional appeldomstol, Tyskland), som ved afgørelse af 24. august 2017 forkastede denne appel. WM iværksatte revisionsanke til prøvelse af denne afgørelse ved den forelæggende ret med påstand om, at frihedsberøvelsen af ham i perioden fra den 18. august til den 23. oktober 2017 blev kendt ulovlig.

15. Frihedsberøvelsen med henblik på udsendelse blev efterfølgende forlænget flere gange. Der er iværksat appel til prøvelse af disse forlængelser, som verserer for Bundesgerichtshof (forbundsdomstol).

16. Den 9. maj 2018 blev WM udsendt til Tunesien.

17. I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 giver en medlemsstat ret til at frihedsberøve tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i et fængsel adskilt fra almindelige indsatte med henblik på udsendelse, når de udgør en alvorlig fare for tredjeparters liv og helbred eller for den nationale sikkerhed.

18. På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Er artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115[…] til hinder for en national ordning, hvorefter frihedsberøvelse med henblik på udsendelse kan ske i et fængsel, når den pågældende udlænding udgør en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed, hvorved den person, der frihedsberøves i perioden indtil udsendelse, holdes adskilt fra indsatte, der afsoner en straf ( 5 )?«

III. Retsforhandlingerne ved Domstolen

19. Forelæggelsesafgørelsen, der er dateret den 22. november 2018, blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 11. januar 2019.

20. WM, den tyske og den svenske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den fastsatte frist i henhold til artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.

IV. Bedømmelse

A. Tvisten i hovedsagens beståen

21. Det følger af såvel ordlyden som opbygningen af artikel 267 TEUF, at den præjudicielle procedure forudsætter, at der reelt verserer en retssag for den nationale domstol, og at denne domstol skal træffe en afgørelse, hvis udfald kan påvirkes af den dom, som Domstolen afsiger efter præjudiciel forelæggelse. Domstolen skal derfor endog af egen drift efterprøve, om tvisten i hovedsagen fortsat består ( 6 ).

22. I den foreliggende sag fremgår det af sagsakterne for Domstolen, at WM, efter at Landgericht (regional appeldomstol) ved afgørelse af 24. august 2017 forkastede hans appel til prøvelse af afgørelsen om frihedsberøvelse i et almindeligt fængsel, iværksatte revisionsanke ved den forelæggende ret med henblik på prøvelse af spørgsmålet om lovligheden af hans frihedsberøvelse. Ifølge den tyske regering ( 7 ) har WM hævdet, at afgørelsen om frihedsberøvelse er ulovlig, idet AufenthG’s artikel 62a er i strid med artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115.

23. Det er ubestridt, at WM blev udsendt til Tunesien den 9. maj 2018, inden indgivelsen af anmodningen om præjudiciel afgørelse den 22. november 2018.

24. I forelæggelsesafgørelsens præmis 8 har Bundesgerichthof (forbundsdomstol) præciseret, at revisionsanken i henhold til § 70, stk. 3, første punktum, nr. 3, i Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (lov om procedurer i familiesager og frivillig retspleje, herefter »FamFG«) var lovlig i henhold til FamFG’s § 62 og i øvrigt også kan antages til realitetsbehandling (FamFG’s § 71), idet dens velbegrundethed hovedsageligt afhænger af Domstolens besvarelse af det forelagte præjudicielle spørgsmål.

25. Det skal således fremhæves, at det ikke tilkommer Domstolen inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørelse at udtale sig om fortolkningen af nationale bestemmelser ( 8 ). Henset til den forelæggende rets oplysninger skal det følgelig fastslås, at tvisten i hovedsagen fortsat verserer for den nævnte ret, og at Domstolens svar på det forelagte spørgsmål fortsat er hensigtsmæssigt for løsningen af denne tvist. Der skal derfor træffes afgørelse om anmodningen om præjudiciel afgørelse ( 9 ).

B. Anvendelse af artikel 16 i direktiv 2008/115

26. Den svenske regering er principalt af den opfattelse, at artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 ikke finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede. I denne henseende har den fremhævet, at medlemsstaterne i henhold til artikel 72 TEUF, hvorefter Den Europæiske Unions fælles immigrationspolitik ikke er til hinder for, at medlemsstaterne kan udøve deres beføjelser med hensyn til opretholdelse af lov og orden og beskyttelse af den indre sikkerhed, fortsat har beføjelser til at træffe effektive sikkerhedsforanstaltninger i forbindelse med frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

27. I den foreliggende sag er den svenske regering af den opfattelse, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning er nødvendig for opretholdelsen af lov og orden og beskyttelsen af den indre sikkerhed i Forbundsrepublikken Tyskland som omhandlet i artikel 72 TEUF.

28. Denne argumentation, der ikke støttes af den tyske regering, og som bestrides af Kommissionen, kan ikke tages til følge, idet den i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelse efter min opfattelse henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2008/115.

29. Anvendelsesområdet for direktiv 2008/115 skal bedømmes under hensyntagen til direktivets generelle opbygning, idet direktivet navnlig er blevet vedtaget på grundlag af artikel 63, stk. 1, nr. 3, litra b), EF, nu artikel 79, stk. 2, litra c), TEUF, som findes i afsnit V i EUF-traktatens tredje del om »et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed« ( 10 ).

30. Som det fremgår af dets titel såvel som dets artikel 1, fastlægger direktiv 2008/115 »fælles standarder og procedurer«, som skal anvendes af hver medlemsstat ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Det følger af ovennævnte formulering, men også af den generelle opbygning af dette direktiv, at medlemsstaterne kun kan fravige nævnte standarder og procedurer under de betingelser, som er fastsat i direktivet, herunder navnlig dem, der er fastsat i direktivets artikel 2 ( 11 ).

31. Det fremgår af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115, hvori direktivets anvendelsesområde defineres, at direktivet finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Begrebet »ulovligt ophold« er i direktivets artikel 3, nr. 2), defineret som »tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«. Det følger af denne definition, at enhver tredjelandsstatsborger, som er til stede på en medlemsstats område uden at opfylde betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i denne, alene af denne grund opholder sig ulovligt, uden at denne tilstedeværelse er undergivet en betingelse om en mindste varighed eller en hensigt om at blive på området ( 12 ).

32. I henhold til artikel 2, stk. 2, i direktiv 2008/115 kan medlemsstaterne beslutte ikke at anvende dette direktiv i visse nærmere afgrænsede tilfælde, nemlig på tredjelandsstatsborgere, som: – er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen, eller som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat – er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion eller som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret, eller som er genstand for udleveringsprocedurer.

33. Intet i sagsakterne for Domstolen tyder på, at sagsøgeren i hovedsagen er omfattet af en af ovennævnte undtagelser.

34. I sagsøgeren i hovedsagens bemærkninger og i den tyske regerings svar på den anmodning om oplysninger, som den har fået tilsendt, redegøres der for en procedure for udvisning til Tunesien med frihedsberøvelse, en procedure, som anklagemyndigheden i Frankfurt am Main (Tyskland) satte en stopper for ved afgørelse af november 2016. Det fremgår endvidere af forelæggelsesafgørelsen, at Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ophævede en arrestordre, der i januar 2017 blev udstedt over for den berørte person, som var mistænkt for at støtte en udenlandsk terrororganisation, hvorefter varetægtsfængslingen af sagsøgeren i hovedsagen blev bragt til ophør, idet afgørelsen om ophævelse var dateret den 17. august 2017. Den pågældende er således ikke genstand for nogen strafferetlige sanktioner.

35. Selv om forelæggelsesafgørelsen ikke gør det muligt at afgøre, om sagsøgeren i hovedsagen forinden har opholdt sig lovligt i Tyskland, er det ubestridt, at det kompetente ministerium i delstaten Hessen ved afgørelse af 1. august 2017 beordrede ham udsendt til Tunesien på grundlag af AufenthG’s § 58a, stk. 1, idet denne afgørelse om tilbagesendelse i henhold til direktiv 2008/115 umiddelbart er en administrativ afgørelse, som er vedtaget som følge af den pågældende persons ulovlige ophold, og ikke udgør en strafferetlig sanktion eller en konsekvens af en sådan sanktion.

36. Den pågældendes eventuelle opholdsret ophørte således fra datoen for denne afgørelse, som den 18. august 2017 blev fulgt op af afgørelsen om frihedsberøvelse i et fængsel, som blev vedtaget på grundlag af den nationale lovgivning, der finder anvendelse på hovedsagen, nemlig AufenthG’s § 62a, stk. 1, hvormed artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 gennemføres i tysk ret.

37. Det ser således ud til, at sagsøgeren i hovedsagens situation ganske rigtigt er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2008/115 og nærmere bestemt artikel 16, stk. 1, hvoraf det fremgår, at frihedsberøvelse hovedsageligt skal finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede.

38. Den svenske regerings henvisning til artikel 72 TEUF er ikke i den foreliggende sag tilstrækkelig til, at det kan undlades at anvende direktiv 2008/115, selv om der i de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser i det væsentlige henvises til begrebet en særlig trussel mod den nationale sikkerhed.

39. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at selv om det tilkommer medlemsstaterne at træffe de nødvendige foranstaltninger til at opretholde deres indre og ydre sikkerhed, betyder dette dog ikke, at sådanne foranstaltninger falder helt uden for EU-rettens anvendelsesområde ( 13 ).

40. Spørgsmålet om beskyttelse af den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed fremgår klart af artikel 6, stk. 2, artikel 7, stk. 4, artikel 11, stk. 2 og 3, og artikel 12, stk. 1, i direktiv 2008/115 ( 14 ), uden at der dog er tale om en undtagelse fra anvendelsen af dette. Disse bestemmelser er også et udtryk for EU-lovgivers ønske om at tage hensyn til den kompetence, der er forbeholdt medlemsstaterne på området illegal indvandring og ulovligt ophold, der er fastlagt i artikel 72 TEUF, idet hele situationen afspejler »sameksistens« ( 15 ) mellem Unionens og medlemsstaternes kompetencer på dette område.

41. Artikel 72 TEUF kan ikke, som den svenske regering har opfordret til, fortolkes således, at den giver medlemsstaterne mulighed for ganske enkelt at se bort fra anvendelsen af direktiv 2008/115 og nærmere bestemt artikel 16, hvilket ville skade EU-rettens bindende karakter og ensartede anvendelse ( 16 ).

42. Denne bestemmelse i den primære ret skal tages i betragtning dels i forbindelse med vedtagelsen af EU-retsakter på grundlag af afsnit V i EUF-traktaten om »et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed«, idet EU-lovgivers tilsidesættelse heraf i givet fald kan føre til en konstatering på grundlag af denne bestemmelse af en sådan retsakts ugyldighed, dels i forbindelse med fortolkningen af sådanne retsakter, som det vil fremgå nedenfor i forbindelse med artikel 16 i direktiv 2008/115.

43. Det skal yderligere fremhæves, at uanset det forhold, at hverken artikel 63, stk. 1, nr. 3), litra b), EF, nu artikel 79, stk. 2, litra c), TEUF, eller direktiv 2008/115, som navnlig er vedtaget med hjemmel i denne bestemmelse i EF-traktaten, udelukker medlemsstaternes strafferetlige kompetence på området for ulovlig indvandring og ulovligt ophold, skal sidstnævnte udforme deres lovgivning på dette område på en sådan måde, at den overholder EU-retten. De nævnte stater kan navnlig ikke anvende en lovgivning, ej heller en straffelovgivning, som kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med et direktiv, i fare, og som derfor kan fratage direktivet dets effektive virkning ( 17 ).

44. Medlemsstaterne har, som det fremgår af artikel 4, stk. 3, TEU, pligt til at træffe alle foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af direktiv 2008/115, og til at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af dets mål i fare. Det er vigtigt, at de nationale bestemmelser, der finder anvendelse, ikke kan bringe den korrekte anvendelse af de fælles standarder og procedurer, der er indført ved direktivet, i fare ( 18 ).

45. Den svenske regerings argumentation om, at artikel 16 i direktiv 2008/115 ikke finder anvendelse, bør derfor efter min opfattelse forkastes, og det skal efterprøves, om de omhandlede nationale bestemmelser, som åbner mulighed for fængsling af en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, kan bringe den korrekte anvendelse af de fælles standarder og procedurer, der er indført ved direktivet, i fare, og dermed bringe virkeliggørelsen af direktivets mål i fare.

C. Fortolkning af artikel 16 i direktiv 2008/115

46. Ifølge fast retspraksis skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af ( 19 ).

47. Der skal derfor foretages en ordlydsfortolkning, en systematisk og en teleologisk fortolkning af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 under hensyntagen til Domstolens praksis vedrørende denne retsakt ( 20 ).

48. Det skal i denne henseende fremhæves, at artikel 16, stk. 1, første punktum, i direktiv 2008/115 fastsætter princippet om, at frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold gennemføres i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Denne bestemmelses andet punktum fastsætter en undtagelse fra dette princip, der som sådan skal fortolkes strengt ( 21 ).

1. Ordlydsfortolkning

49. Det er ubestridt, at artikel 16, stk. 1, andet punktum, i direktiv 2008/115 ikke er identisk formuleret i alle sprogversionerne. Det fremgår således af den tyske version, at »når der i en medlemsstat ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede, og når det er nødvendigt at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte«. I de øvrige sprogversioner, der er ensartede, henviser denne bestemmelse ikke til, at der ikke findes særlige faciliteter for frihedsberøvede, men til den omstændighed, at en medlemsstat »ikke kan« indkvartere de pågældende statsborgere i sådanne faciliteter ( 22 ), idet årsagen til, at en medlemsstat ikke kan anbringe de frihedsberøvede i sådanne faciliteter, ikke præciseres i denne bestemmelse ( 23 ).

50. Som Domstolen har fastslået, kan en sprogversion, der afviger fra de øvrige, imidlertid ikke have forrang frem for alle de øvrige sproglige versioner ( 24 ), og den pågældende bestemmelse skal således fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af den pågældende ordning og det formål, som EU-lovgiver forfølger ( 25 ). Det skal blot nævnes, at selv om alle sprogversionerne bortset fra den tyske giver de nationale myndigheder en større skønsmargen, indeholder de ikke desto mindre en restriktiv tilgang til undtagelsen fra princippet om frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede, idet medlemsstaterne skal befinde sig i en nødsituation, nemlig en situation, hvor de ikke har noget andet valg end at foretage frihedsberøvelsen i et fængsel.

51. Under alle omstændigheder kan en ordlydsfortolkning af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 ikke give en entydig besvarelse af den forelæggende rets spørgsmål.

2. Systematisk fortolkning

52. Efter at have set på frihedsberøvelse i lyset af den generelle opbygning af direktiv 2008/115 skal spørgsmålet om opdelingen mellem direktivets artikel 16 og 18 og anvendelsen i denne retsakt såvel som i andre direktiver af begreberne »offentlig orden« og »offentlig sikkerhed« undersøges nærmere.

a) Frihedsberøvelse

53. Det skal nævnes, at når en tredjelandsstatsborger som WM anses for at opholde sig ulovligt i en medlemsstat og dermed i henhold til artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115 er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, skal den pågældende underlægges de fælles standarder og procedurer, der er indført ved direktivet med henblik på dennes udsendelse ( 26 ).

54. Direktiv 2008/115 fastsætter præcist den procedure, som hver medlemsstat skal anvende ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, og fastsætter rækkefølgen af de på hinanden efterfølgende forskellige etaper i denne procedure ( 27 ).

55. Rækkefølgen af etaperne i tilbagesendelsesproceduren, der er fastsat ved direktiv 2008/115, svarer til en graduering af de foranstaltninger, som skal træffes med henblik på gennemførelse af afgørelsen om tilbagesendelse, idet denne graduering går fra den foranstaltning, som giver den pågældende mest frihed, nemlig fastsættelsen af en frist for den pågældendes frivillige udrejse, til de foranstaltninger, som begrænser denne frihed mest, nemlig frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede, idet overholdelsen af proportionalitetsprincippet bør sikres i alle disse etaper. Selv for anvendelsen af sidstnævnte foranstaltning, som udgør den mest frihedsbegrænsende foranstaltning, der er tilladt i henhold til dette direktiv inden for rammerne af en procedure om tvungen udsendelse, er der fastlagt strenge rammer i henhold til nævnte direktivs artikel 15 og 16, navnlig med henblik på at sikre respekten for de pågældende tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder ( 28 ).

56. I denne henseende skal frihedsberøvelse i overensstemmelse med artikel 15, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2008/115 være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu. Ifølge artikel 15, stk. 3 og 4, skal afgørelsen om frihedsberøvelse vurderes på ny med rimelige mellemrum, og ophøre, når der ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsendelse. Artikel 15, stk. 5 og 6, fastsætter den maksimale varighed af nævnte frihedsberøvelse til 18 måneder, idet dette udgør en grænse, som pålægges alle medlemsstaterne ( 29 ).

57. Med hensyn til forholdene under frihedsberøvelsen er der fastsat minimumsgarantier i artikel 16 og 17 i direktiv 2008/115 ( 30 ). I direktivets artikel 16 kræves det, at frihedsberøvelsen af de pågældende personer som hovedregel skal finde sted i faciliteter for frihedsberøvede, og de skal under alle omstændigheder holdes adskilt fra almindelige indsatte, de skal have oplysninger, som angiver deres rettigheder og pligter under frihedsberøvelsen, og de skal kunne komme i kontakt med kompetente nationale, internationale og ikke-statslige organisationer og organer. Med direktivets artikel 17 indføres der en særlig og mere gunstig frihedsberøvelse for sårbare personer, dvs. uledsagede mindreårige og familier.

58. Det ser således ud til, at frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, selv om den er udformet som en ultimativ foranstaltning, udgør en integrerende del af den ordning, som EU-lovgiver har indført med henblik på at sikre en korrekt gennemførelse af de tilbagesendelsesprocedurer, der er fastsat i direktiv 2008/115, som netop har til formål at sikre en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der er baseret på fælles standardarder, således at de pågældende personer repatrieres på en human måde, samtidig med at deres grundlæggende rettigheder og deres værdighed respekteres fuldt ud.

59. EU-lovgiver har ligeledes entydigt besluttet, at frihedsberøvelse kan finde sted i et almindeligt fængsel. Selv om denne bemærkning kan opfattes som en banalitet, bør man holde sig den for øje i forbindelse med bedømmelsen af de pågældende nationale bestemmelsers forenelighed med EU-retten.

60. Domstolen har desuden påpeget, at det kun er, hvis gennemførelsen af tilbagesendelsen i form af udsendelse, henset til en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, at medlemsstaterne kan skride til frihedsberøvelse af den sidstnævnte ( 31 ).

61. Det fremgår af denne præcisering, at den pågældende migrants individuelle adfærd utvivlsomt indgår i bedømmelsen af tilbagesendelsesprocedurernes effektivitet, og nærmere bestemt af muligheden for at frihedsberøve denne. De pågældende nationale bestemmelser indeholder imidlertid en tvangsforanstaltning, der nødvendigvis er baseret på en bedømmelse af de enkelte berørte tredjelandsstatsborgeres situation med henblik på at afgøre, hvor farlige de eventuelt er.

b) Forholdet mellem artikel 16 og 18 i direktiv 2008/115

62. Selv om bestemmelserne i artikel 16 og 18 er adskilte og usammenhængende i direktiv 2008/115, hænger de tydeligvis sammen og skal sammenholdes, idet det af formuleringen af artikel 18 fremgår, at den udgør en undtagelse til artikel 16. Når en medlemsstat befinder sig i en »akut situation« som beskrevet i artikel 18 i direktiv 2008/115, har den således mulighed for at afvige fra princippet om, at frihedsberøvelsen skal finde sted i en særlig facilitet, eftersom dette er en fysisk umulighed.

63. Spørgsmålet er således, om artikel 18 i direktiv 2008/115 indeholder en »udtømmende« liste over de mulige begrundelser for en fravigelse af nævnte princip.

64. Den omstændighed, at »akutte situationer« som defineret i artikel 18 i direktiv 2008/115 er den eneste begrundelse for en fravigelse af princippet om, at frihedsberøvelsen som hovedregel skal finde sted i en særlig facilitet, som EU-lovgiver udtrykkeligt har angivet, betyder ikke nødvendigvis, at der kun findes denne ene begrundelse. Som generaladvokat Bot fremhævede i sit forslag til afgørelse i de forenede sager Bero og Bouzalmate ( 32 ), synes dette spørgsmål ikke at kunne besvares bekræftende på grundlag af ordlyden af direktiv 2008/115.

65. Selv om ordlydsfortolkningen af artikel 18 i direktiv 2008/115 ganske vist afslører en forbindelse med nævnte direktivs artikel 16, stk. 1, er rækkevidden af denne henvisning efter min opfattelse begrænset alene til en angivelse af den bestemmelse, der midlertidigt kan fraviges, nemlig anbringelse i en særlig facilitet, i tilfælde af, at der pludselig ankommer et stort antal migranter, hvilket er kendetegnende for en akut situation. Henvisningen til artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 har blot til formål at nævne en af konsekvenserne af en akut situation, hvortil kan tilføjes en forlængelse af de frister for domstolsprøvelse, der er fastsat i direktivets artikel 15, stk. 2, tredje afsnit, og muligheden for at tilsidesætte forpligtelsen til at stille en separat bolig til rådighed for familier, der er fastsat i den pågældende retsakts artikel 17, stk. 2 ( 33 ).

66. Det skal endvidere nævnes, at den nuværende artikel 18 i direktiv 2008/115 ikke fandtes i forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold af 1. september 2005 ( 34 ). Dette direktiv indeholdt derimod allerede en artikel 15, stk. 2, der var formuleret i stort set samme vendinger som artikel 16, stk. 1, dvs. at den åbnede mulighed for en fravigelse af princippet om anbringelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede, uden at begrundelsen for en sådan fravigelse blev præciseret. Lovgivningsprocessen førte således til indførelsen af artikel 18 i direktiv 2008/115, der kan analyseres som lovgivers ønske om at formalisere dels en specifik begrundelse for fravigelsen, som berører det følsomme spørgsmål for medlemsstaterne, som udgøres af en massiv tilstrømning af illegale migranter til deres område, dels de konsekvenser for anvendelsen af direktiv 2008/115, som problemerne i tilknytning til en sådan situation vil kunne medføre.

67. Det må konstateres, at artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 er forblevet uændret med den generelle formulering efter indførelsen af artikel 18 i direktiv 2008/115.

68. Det skal endvidere fremhæves, at det af Kommissionens henstilling (EU) 2017/2338 af 16. november 2017 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver ( 35 ), fremgår, at »[u]ndtagelsen i henhold til artikel 16, stk. 1, [i direktiv 2008/115] kan anvendes, når et uforudset højt antal tredjelandsstatsborgere skal frihedsberøves som følge af uforudsigelige kvantitative udsving i forbindelse med fænomenet irregulær migration (som endnu ikke har nået et niveau, hvor det kan betragtes som en »akut situation«, der udtrykkeligt er reguleret i […] artikel 18 [i direktiv 2008/115]) giver problemer«. Der findes således tydeligvis en begrundelse for fravigelse af kravet om, at frihedsberøvelsen som hovedregel skal finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede, som adskiller sig fra den undtagelse, der er beskrevet i artikel 18 i direktiv 2008/115, og som dermed ikke er den eneste mulige fravigelse.

69. Henset til den uafhængige karakter af artikel 18 i direktiv 2008/115 og den omstændighed, at den deri omhandlede fravigelse af kravet om frihedsberøvelse i særlige faciliteter for frihedsberøvede ikke er den eneste undtagelse, er jeg desuden af den opfattelse, at denne bestemmelse ikke skal fungere som en obligatorisk henvisning med hensyn til karakterisering af en situation, som en medlemsstat kan gøre gældende som begrundelse for frihedsberøvelse i et fængsel.

c) Begreberne »offentlig orden« og »offentlig sikkerhed«

70. Det skal nævnes, at de omhandlede nationale bestemmelser åbner mulighed for frihedsberøvelse i et fængsel af en migrant, der venter på at blive udsendt, som udgør »en væsentlig trussel mod tredjeparters liv og helbred« eller »væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed«. Denne formulering er efter min opfattelse et udtryk for, at hensyn til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed skal tages i betragtning.

71. Disse to begreber er velkendte i EU-retten, idet hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed fremgår af forskellige direktiver som en begrundelse for at fravige en grundlæggende frihedsrettighed eller en grundlæggende ret og således udgør en undtagelse af hensyn til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed. En systematisk tilgang til artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 indebærer en bedømmelse af denne bestemmelse ikke blot i forhold til den retsakt, hvori den indgår, men også i forhold til de forskellige direktiver, hvori der henvises til disse begreber, som Domstolen jævnligt har fortolket.

72. I denne henseende fremgår det af Domstolens faste praksis, at en EU-borger, der har benyttet sig af sin ret til fri bevægelighed, og visse medlemmer af dennes familie, kun kan anses for at udgøre en trussel mod den offentlige orden, hvis deres individuelle adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse i den pågældende medlemsstat. Begrebet »trussel mod den offentlige orden« er efterfølgende blevet fortolket på samme måde i forbindelse med flere andre direktiver, herunder direktiv 2008/115, som vedrører situationen for tredjelandsstatsborgere, der ikke er familiemedlemmer til en EU-borger ( 36 ).

73. Hvad angår begrebet »offentlig sikkerhed« fremgår det af Domstolens praksis, at det omfatter en medlemsstats indre og ydre sikkerhed, og at en trussel mod de grundlæggende offentlige institutioners og tjenesters funktionsmåde eller befolkningens overlevelse samt risikoen for en alvorlig forstyrrelse af de internationale relationer eller af nationernes fredelige sameksistens eller en trussel mod militære interesser kan påvirke den offentlige sikkerhed ( 37 ). Domstolen har ligeledes fastslået, at bekæmpelse af narkotikakriminalitet begået i en organiseret bande ( 38 ) eller af terrorisme ( 39 ) er omfattet af begrebet »offentlig sikkerhed«. I denne forbindelse har Domstolen krævet, at det godtgøres, at en persons individuelle adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod en medlemsstats indre eller ydre sikkerhed ( 40 ).

74. Ikke desto mindre har Domstolen for nylig fastslået, at de af EU-lovgiver foretagne henvisninger til begrebet »trussel mod den offentlige orden« ikke alle nødvendigvis skal forstås således, at de udelukkende henviser til en individuel adfærd, som udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse i den pågældende medlemsstat. Hvad således angår det beslægtede begreb »trussel mod den offentlige sikkerhed« har Domstolen i forbindelse med Rådets direktiv 2004/114/EF af 13. december 2004 om betingelserne for tredjelandsstatsborgeres indrejse og ophold med henblik på studier, elevudveksling, ulønnet erhvervsuddannelse eller volontørtjeneste ( 41 ) anført, at dette begreb skal fortolkes mere bredt, end det er blevet fortolket i retspraksis vedrørende personer, der har ret til fri bevægelighed, og at det nævnte begreb bl.a. kan dække over potentielle trusler mod den offentlige sikkerhed. Med henblik på fastlæggelse af rækkevidden af begrebet »trussel mod den offentlige orden« synes det derfor ifølge Domstolen nødvendigt at tage hensyn til denne bestemmelses ordlyd, til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og til de mål, der forfølges med den lovgivning, som den udgør en del af ( 42 ).

75. Henset til det ovenstående er jeg af den opfattelse, at hensynet til den offentlige orden og den offentlige sikkerhed, hvortil der henvises i de nationale bestemmelser, kan begrunde en fravigelse af princippet om, at den omhandlede migrant skal anbringes i en særlig facilitet for frihedsberøvede som omhandlet i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115, under forudsætning af, at den pågældende migrants individuelle adfærd indebærer en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse i den omhandlede medlemsstat eller dens indre sikkerhed. Den omstændighed, at begreberne »offentlig orden« og »offentlig sikkerhed« ikke udtrykkeligt nævnes i denne artikel, men kun i andre af direktivets bestemmelser, ændrer ikke denne konklusion.

76. Det skal understreges, at medlemsstaterne i flere henseender råder over en skønsmargen i forbindelse med gennemførelsen af bestemmelserne i direktiv 2008/115 under hensyntagen til særegenhederne i national ret ( 43 ). Som det er præciseret ovenfor, skal artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 desuden fortolkes på baggrund af artikel 72 TEUF, som indeholder det forbehold, at medlemsstaterne kan udøve deres beføjelser med hensyn til opretholdelse af lov og orden og beskyttelse af den indre sikkerhed. Den omstændighed, at begreberne »offentlig orden« og »offentlig sikkerhed« ikke er udtrykkelig nævnt i artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115, betyder således ikke, at en medlemsstat ved fastlæggelsen af betingelserne for fravigelse af princippet om, at en migrant skal anbringes i en særlig facilitet for frihedsberøvede, ikke kan lægge hensyn til en grundlæggende samfundsinteresse eller til den omhandlede medlemsstats indre og ydre sikkerhed til grund.

77. For så vidt angår den sammenhæng, hvori spørgsmålet om beskyttelse af den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den nationale sikkerhed indgår, skal det nævnes, at der er taget udtrykkeligt hensyn hertil i artikel 6, stk. 2, artikel 7, stk. 4, artikel 11, stk. 2 og 3, og artikel 12, stk. 1, i direktiv 2008/115, uden at disse begreber dog defineres i denne retsakt. Domstolen har fastslået, at begrebet »risiko for den offentlige orden« som omhandlet i direktivets artikel 7, stk. 4, under alle omstændigheder forudsætter, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod en grundlæggende samfundsinteresse ( 44 ). Kravet om, at der skal foreligge en sådan trussel, for at fristen for frivillig udrejse kan forkortes eller ophæves, skal i endnu højere grad være opfyldt, når der er tale om den langt mere alvorlige tvangsforanstaltning, som frihedsberøvelse i et fængsel udgør, som en undtagelse fra princippet om, at frihedsberøvelse skal finde sted i en særlig facilitet for frihedsberøvede. Den modsatte løsning ville indebære, at direktiv 2008/115 bliver usammenhængende.

78. Hovedformålet med direktiv 2008/115 består, som det fremgår af anden og fjerde betragtning til direktivet, i at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik med fuld respekt for de pågældende personers grundlæggende rettigheder og værdighed ( 45 ). Under disse omstændigheder, og eftersom frihedsberøvelse i særlige faciliteter for frihedsberøvede er hovedreglen, skal artikel 16, stk. 1, andet punktum, fortolkes strengt ( 46 ), og den skønsbeføjelse, som den indrømmer medlemsstaterne, bør ikke anvendes på en måde, der skader direktivets formål og dets effektive virkning.

79. Det ser således ud til, at når afgørelsen om frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, i et fængsel er begrundet i en trussel mod den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, hvilket under alle omstændigheder forudsætter, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse eller den berørte medlemsstats indre eller ydre sikkerhed, kan en sådan afgørelse være i overensstemmelse med EU-retten.

80. I forbindelse med fortolkningen af artikel 7, stk. 4, i direktiv 2008/115 har Domstolen fastslået, at alene mistanken om, at en tredjelandsstatsborger har begået en handling, der efter den nationale ret er en strafbar retskrænkelse, sammen med andre forhold vedrørende den konkrete sag kan begrunde, at der fastslås en risiko for den offentlige orden i denne bestemmelses forstand, idet det samme gælder, når der er tale om en domfældelse ( 47 ). Domstolen har præciseret, at et konkret skøn over, hvad der følger af hensynet til beskyttelse af den offentlige orden, ikke nødvendigvis falder sammen med det skøn, som har ligget til grund for en domfældelse, og endnu vigtigere er efter min opfattelse, at i bedømmelsen af begrebet »risiko for den offentlige orden« er »ethvert faktisk eller retligt forhold vedrørende den omhandlede tredjelandsstatsborgers situation, der kan afklare spørgsmålet om, hvorvidt dennes individuelle adfærd udgør en sådan trussel, relevant« ( 48 ).

81. Denne generelle formulering er efter min opfattelse et udtryk for Domstolens empiriske og åbne tilgang til påvisning af, at der foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse. Efter min opfattelse er alene konstateringen af, at der ikke er begået en lovovertrædelse, ikke er sket domfældelse, eller endog ikke foreligger mistanke om, at der er begået en lovovertrædelse, under disse omstændigheder ikke af en sådan karakter, at den automatisk udelukker, at den berørte person kan anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse eller den berørte medlemsstats indre eller ydre sikkerhed.

82. Selv om det er op til den forelæggende ret at bedømme de faktiske elementer, som vurderingen af, om den pågældende trussel foreligger, afhænger af, kan Domstolen vejlede om de elementer, der skal indgå i en sådan bedømmelse.

83. Det fremgår af sagsakterne for Domstolen, at afgørelsen om at frihedsberøve den pågældende i et fængsel ( 49 ) var baseret på den omstændighed, at der var tale om en radikaliseret person, som udviste tegn på at være farlig, og som var kendt af de kompetente sikkerhedstjenester som værende farlig, hvilket gav anledning til mistanke om, at han havde kriminelle hensigter og sandsynligvis ville gennemføre voldelige handlinger med karakter af terrorisme, som ville gå ud over menneskers liv og helbred eller statens overordnede interesser.

84. Selv om den i hovedsagen omhandlede organisation ubestrideligt kan tilskrives internationale terrorhandlinger, hvilket begrunder en medlemsstats mulighed for at gøre beskyttelse af den offentlige orden og den offentlige sikkerhed gældende, skal den forelæggende ret undersøge den rolle, som den berørte tredjelandsstatsborger har spillet i forbindelse med sin støtte til nævnte organisation, og bedømme alvoren af den trussel mod den offentlige sikkerhed eller den offentlige orden, som den pågældende persons adfærd indebærer, og nærmere bestemt om han har et personligt ansvar for udførelsen af denne organisations handlinger ( 50 ).

85. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den kompetente nationale instans, da den traf afgørelse om, at WM skulle frihedsberøves i et fængsel, a priori var i besiddelse af dokumentation, dvs. sagsakter, der godtgjorde, at den pågældende person rent faktisk havde udvist den anfægtede adfærd, og at han var besluttet på at begå en lovovertrædelse, og nærmere bestemt udføre et attentat på Forbundsrepublikken Tysklands område ( 51 ). Denne omstændighed er relevant for bedømmelsen af, om den pågældende udgjorde en risiko for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, eftersom nævnte omstændighed vedrører pålideligheden af mistanken om den handling, som WM lægges til last, og den kan derfor afklare spørgsmålet om, hvorvidt hans individuelle adfærd udgjorde en risiko for den offentlige orden i Forbundsrepublikken Tyskland på det tidspunkt, hvor afgørelsen om at anbringe ham i et fængsel blev truffet ( 52 ).

86. Desuden tilkommer det denne ret, henset til proportionalitetsprincippet, som den trufne foranstaltning skulle overholde, at afgøre, om den omhandlede tredjelandsstatsborgers adfærd udgør en reel og umiddelbar fare for medlemsstatens offentlige orden og offentlige sikkerhed, og dermed at fastslå, om den trussel, som den pågældende i givet fald tidligere måtte have udgjort for Forbundsrepublikken Tysklands offentlige orden eller offentlige sikkerhed, stadig forelå på det tidspunkt, hvor den i hovedsagen omhandlede afgørelse blev vedtaget ( 53 ), idet denne kontrol ligeledes skulle foretages i forbindelse med vurderingen af den fortsatte opretholdelse af frihedsberøvelsen ( 54 ).

3. Teleologisk fortolkning

87. Det bemærkes, at i henhold til artikel 79, stk. 2, TEUF er målet med direktiv 2008/115, således som det fremgår af anden og ellevte betragtning hertil, at der udformes en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder og retssikkerhedsgarantier, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed ( 55 ). Formålet med artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 kan klart udledes af det grundprincip, som EU-lovgiver har fastlagt i direktivets artikel 1 og i ovennævnte betragtninger hertil.

88. Som det fremgår af 13., 16., 17. og 24. betragtning til direktiv 2008/115, er enhver afgørelse om frihedsberøvelse, som henhører under dette direktiv, strengt reguleret ved bestemmelserne i dette direktivs kapitel IV, med henblik på at sikre dels overensstemmelse med proportionalitetsprincippet for så vidt angår de anvendte midler og de forfulgte mål ( 56 ), dels respekt for de berørte tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder ( 57 ). Det følger ligeledes af 13. betragtning til samme direktiv, at anvendelsen af tvangsforanstaltninger udtrykkeligt bør ske i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet såvel som effektivitetsprincippet ( 58 ).

89. Under disse omstændigheder skal det kontrolleres, om anbringelse af en migrant, som venter på at blive udsendt, i et almindeligt fængsel, ud fra den betragtning, at den omhandlede migrant udgør en alvorlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller mod overordnede retsgoder med tilknytning til den indre sikkerhed, er en foranstaltning, der er i overensstemmelse med effektivitetsprincippet og proportionalitetsprincippet og respekterer den berørte persons grundlæggende rettigheder.

a) Overholdelse af effektivitetsprincippet

90. Selv om direktiv 2008/115 fremmer frivillig udrejse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, indeholder det også bestemmelser om anvendelse af tvangsforanstaltninger for at sikre opfyldelsen af dets formål, nemlig fuldbyrdelse af afgørelsen om tilbagesendelse. Den ultimative tvangsforanstaltning er den personlige frihedsberøvelse, som frihedsberøvelse af den berørte person er, og som i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 rent undtagelsesvist kan finde sted i et almindeligt fængsel.

91. De i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser fastsætter således en foranstaltning, der tydeligvis er en del af den ordning, der er indført med dette direktiv med henblik på at sikre tilbagesendelsesprocedurernes effektivitet, og arten af de begrundelser, der kan fremføres af en medlemsstat til støtte for en sådan fængsling, der udgør en fravigelse af princippet om, at frihedsberøvelse skal finde sted i en særlig facilitet, er uden betydning i forbindelse med bedømmelsen af effektivitetsprincippet. Det er ligeledes ubestridt, at den pågældende nationale foranstaltning svarer til en tvangsforanstaltning i henhold til artikel 8, stk. 1 og 4, i direktiv 2008/115, idet den bidrager til fuldbyrdelsen af en afgørelse om tilbagesendelse og dermed til virkeliggørelsen af direktivets formål.

92. Tilbage står, at selve formålet med den særlige facilitet for frihedsberøvede er at lette alle de skridt, der gør det muligt at sikre en hurtig og effektiv tilbagesendelse af den berørte person til dennes hjemland under overholdelse af dennes rettigheder, som for en migrant, som venter på at blive udsendt, består i den i artikel 16, stk. 2, i direktiv 2008/115 omhandlede kontakt med de kompetente konsulære myndigheder eller med ikke-statslige organisationer, som støtter frihedsberøvede migranter. Frihedsberøvelse i et fængsel bør derfor ikke begrænse denne kommunikation, eftersom det vil gå ud over nævnte direktivs effektive virkning, og det påhviler den forelæggende ret at kontrollere dette.

b) Overholdelse af proportionalitetsprincippet

93. Det skal fremhæves, at i overensstemmelse med Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), artikel 52, stk. 1, skal enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, være fastlagt i lovgivningen og respektere disses væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger i udøvelsen af disse rettigheder og friheder, i dette tilfælde retten til frihed, der er sikret ved chartrets artikel 6, såfremt disse begrænsninger er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.

94. Den her omhandlede begrænsning, der er baseret på AufenthG’s § 62a, stk. 1, har et retsgrundlag. Denne bestemmelse berører ikke det væsentlige indhold af retten til frihed, der er sikret ved chartrets artikel 6. Den sår således ikke tvivl om garantien for denne ret, og som det fremgår af dens ordlyd, tillader den kun tilbageholdelse af en migrant i et fængsel som følge af dennes individuelle adfærd og i de ganske særlige undtagelsestilfælde, der er opstillet i denne bestemmelse ( 59 ).

95. Da beskyttelse af den nationale sikkerhed og den offentlige orden er det mål, der forfølges med de omhandlede nationale bestemmelser, kan det konstateres, at eftersom en gennemførelsesforanstaltning vedrørende frihedsberøvelse i et fængsel er baseret på de nationale bestemmelser, opfylder den umiddelbart et legitimt mål af almen interesse, som anerkendes af Unionen.

96. Hvad angår kontrollen med forholdsmæssigheden af det konstaterede indgreb skal det nævnes, at proportionalitetsprincippet i henhold til fast retspraksis indebærer, at foranstaltninger skal være egnede til at realisere gennemførelsen af de formål, der lovligt tilsigtes med den pågældende lovgivning, og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål ( 60 ).

97. I denne henseende er frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, i et fængsel på grund af selve sin karakter en foranstaltning, der er egnet til at beskytte offentligheden mod den fare, som en sådan persons adfærd kan udgøre, og kan således opfylde det mål, der forfølges med de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser ( 61 ).

98. Hvad angår foranstaltningens nødvendighed skal det fremhæves, at det fremgår af formuleringen af AufenthG’s § 62a, at der er fastsat strenge rammer for anvendelse af den omhandlede foranstaltning, uanset om der er tale om kravet om, at den omhandlede person skal udgøre en »alvorlig« trussel mod tredjeparters liv og helbred eller »væsentlige« retsgoder vedrørende den indre sikkerhed og eller om den absolutte overholdelse af betingelsen om, at denne person skal holdes adskilt fra de almindelige indsatte.

99. Den omhandlede nationale bestemmelse svarer til en specifik foranstaltning til gennemførelse af frihedsberøvelsen, der selv er underlagt de strenge bestemmelser i artikel 15 og 16 i direktiv 2008/115, idet der er tale om et ultimativt valg i forbindelse med tilbagesendelsesproceduren. I denne henseende har den maksimale varighed, der er fastsat i artikel 15, stk. 5 og 6, i direktiv 2008/115, til formål at begrænse frihedsberøvelsen af tredjelandsstatsborgere, som venter på en tvangsmæssig udsendelse, idet frihedsberøvelsen skal være af så kort varighed som mulig og kun må opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med al den i nævnte artikels stk. 1 omhandlede nødvendige omhu, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere.

100. De strenge rammer, som er opstillet for den til de kompetente nationale myndigheder indrømmede beføjelse til at frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, er også sikret ved den i Domstolens praksis anlagte fortolkning af begreberne »national sikkerhed« og »offentlig orden« ( 62 ).

101. Henset til kravet om nødvendighed kan et anslag mod den nationale sikkerhed eller offentlige orden derfor kun begrunde, at en migrant, som venter på at blive udsendt, frihedsberøves eller fortsat frihedsberøves i et fængsel, såfremt den pågældendes individuelle adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn eller mod den omhandlede medlemsstats indre eller ydre sikkerhed ( 63 ), hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve på de i punkt 79-86 ovenfor opstillede betingelser.

102. Som anført ovenfor er en foranstaltning nødvendig, hvis det tilstræbte mål ikke kan nås ved hjælp af en foranstaltning, der er ligeså egnet, men mindre indgribende ( 64 ).

103. Henset til de særlige faciliteters karakteristika ( 65 ) og den forpligtelse, som de nationale myndigheder har til at beskytte indsatte eller frihedsberøvede personer ( 66 ), er frihedsberøvelse i sådanne faciliteter efter min opfattelse ikke egnet, hvis foranstaltningen vedrører en person, der udgør en alvorlig trussel mod tredjeparters liv og helbred eller mod væsentlige retsgoder vedrørende den indre sikkerhed. Sikkerhedskravet, der både indebærer forhindring af en risiko for, at den berørte person flygter, og beskyttelse af personalets og andre tilbageholdte personers liv og helbred i disse faciliteter, kan under disse omstændigheder anses for at være opfyldt.

104. De særlige faciliteter for frihedsberøvede, hvis funktionsmåde svarer til et liv i fællesskab, er ikke indrettet til at tage højde for de særlige sikkerhedsbehov, der gør sig gældende i forbindelse med særligt farlige personer ( 67 ). Hvis disse behov skulle integreres i de særlige faciliteter, uden at deres struktur blev ændret, ville det nødvendigvis føre til en generel styrkelse af sikkerhedsforanstaltningerne på bekostning af bevægelsesfriheden inden for faciliteten for de øvrige tilbageholdte personer, som i udgangspunktet ikke udgør nogen fare, og dermed til indførelsen af et fængselsmiljø for alle. Alternativet, der består i at oprette en særlig enhed i de særlige faciliteter for frihedsberøvede, hvis særlige formål er at kontrollere en særligt farlig person, vil efter min opfattelse medføre en organisatorisk byrde og uforholdsmæssige omkostninger, henset til det lille antal personer, der er tale om, i forhold til alle de tredjelandsstatsborgere, der er genstand for en tilbagesendelsesprocedure, der indebærer frihedsberøvelse.

105. Den omhandlede nationale bestemmelse er heller ikke uforholdsmæssig i forhold til de fastsatte formål, idet den foretager en afbalanceret afvejning mellem det mål af almen interesse, der forfølges, nemlig beskyttelse af den nationale sikkerhed og den offentlige orden, og det indgreb i retten til frihed, som en sådan frihedsberøvelse i et fængsel medfører, idet den berørte persons ret til værdighed skal overholdes nøje. En sådan bestemmelse kan således ikke udgøre grundlaget for frihedsberøvende foranstaltninger, uden at de kompetente nationale myndigheder forinden fra sag til sag har efterprøvet, om den fare, som de pågældende personer udgør for den nationale sikkerhed eller den offentlige orden, i det mindste svarer til alvoren af det indgreb, som sådanne foranstaltninger vil udgøre i disse personers ret til frihed, og om de pågældende personers ret til værdighed overholdes fuldt ud ( 68 ).

c) Overholdelse af minimumsgarantierne i direktiv 2008/115 og af de grundlæggende rettigheder

106. Som det er blevet præciseret ovenfor, kan formålet med artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 således kun forstås i overensstemmelse og sammenhæng med de rettigheder, der er fastsat i chartret, nærmere bestemt artikel 1-4 heri, som sikrer respekt for den menneskelige værdighed samt retten til liv og til respekt for menneskets integritet og forbud mod umenneskelig og nedværdigende behandling. Disse henvisninger er nemlig nødvendigvis omfattet af henvisningen til de grundlæggende rettigheder i artikel 1 i direktiv 2008/115.

107. Som generaladvokat Bot påpegede i sit forslag til afgørelse i de forenede sager Bero og Bouzalmate ( 69 ), kan artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 og nærmere bestemt de bestemmelser, som specifikt vedrører forholdene under frihedsberøvelse af udlændinge, der venter på at blive udsendt, kun anvendes konkret og i overensstemmelse med disse retsakter, hvis de sikrer respekten for disse værdier.

108. Det er således på baggrund af dels forskrifterne i direktiv 2008/115, dels de grundlæggende rettigheder, som er fastsat i chartret, at det skal undersøges, om frihedsberøvelsen af WM i et fængsel under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede overholder de rettigheder, som denne anerkendes i Unionen.

1) Minimumsgarantierne i direktiv 2008/115

109. Blandt de konkrete minimumsgarantier, der i direktiv 2008/115 er fastsat for tredjelandsstatsborgere, som venter på at blive udsendt, kan nævnes forholdene under frihedsberøvelsen, der er omhandlet i direktivets artikel 16, som skal overholdes i forbindelse med de nationale procedurer.

110. Det fremgår af en sammenligning af denne bestemmelses ordlyd og teksten i AufenthG’s § 62a, stk. 1, at alle garantierne i direktivet udtrykkeligt er medtaget i nævnte bestemmelse, dog især med undtagelse af forpligtelsen til at tage hensyn til sårbare personers situation og til at sikre akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom ( 70 ).

111. Det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret at sikre, at alle de garantier vedrørende forholdene under frihedsberøvelsen, der er fastsat i artikel 16 i direktiv 2008/115, rent konkret er blevet overholdt i forbindelse med fængslingen af den tilbageholdte person. En sådan bedømmelse er så meget desto mere nødvendig og vigtig på grund af den relativt koncise formulering af nævnte garantier, og det er vigtigt at kontrollere den reelle rækkevidde af de krav, der er indeholdt i ovennævnte bestemmelse. I denne henseende er det efter min opfattelse nødvendigt at fremsætte visse bemærkninger i forlængelse af den tyske regerings svar på den anmodning om oplysninger, som Domstolen havde sendt den.

112. For det første skal oplysningerne om fængslets reglement, der forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og som angiver de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgeres rettigheder og pligter, efter min opfattelse meddeles på de sprog, som de berørte personer normalt taler. Det skal nævnes, at den tyske regerings svar ikke indeholder nogen oplysninger om overholdelsen af denne obligatoriske oplysning af de frihedsberøvede personer, som navnlig skal omfatte oplysninger om den frihedsberøvede persons ret til at kontakte de kompetente nationale, internationale og ikke-statslige organisationer ( 71 ).

113. For det andet fremgår det af den tyske regerings svar, at den frihedsberøvede person »fra tid til anden fik tilladelse til at føre overvågede telefonsamtaler af 30 minutters varighed med sine nærmeste«, idet disse samtaler var på en time to gange om måneden fra den 4. oktober 2017, hvorefter man gik over til en ugentlig overvåget samtale af 30 minutters varighed fra den 1. december 2017. Disse strenge rammer for kommunikationen med de nærmeste kan give problemer i forhold til affattelsen af artikel 16, stk. 2, i direktiv 2008/115, hvoraf det fremgår, at de frihedsberøvede personer skal have kontakt med medlemmer af deres familie »i tide« og navnlig »efter anmodning«. Den samtidige anvendelse af disse to udtryk er efter min opfattelse et udtryk for EU-lovgivers ønske om at nå frem til en retfærdig balance mellem reglerne for en facilitets drift, uanset om der er tale om en særlig facilitet for frihedsberøvede eller et fængsel, der nødvendigvis har fokus på forvaltning af en gruppe i en sikkerhedsmæssig sammenhæng, og de garantier, som de enkelte frihedsberøvede personer har for at kunne bevare kontakten til deres familie ( 72 ).

114. For det tredje redegøres der i den tyske regerings svar for en kontakt mellem den frihedsberøvede og varetægtsfængslede personer i forbindelse med levering af måltider til hans celle, og fra den 4. oktober 2017 i forbindelse med en times fritid, som blev tilbragt sammen med nogle andre »egnede« indsatte. Denne situation giver anledning til nogle vanskeligheder i tilknytning til fortolkningen af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115.

115. Domstolen er i denne henseende af den opfattelse, at det fremgår af nævnte bestemmelses ordlyd, at den foreskriver en ubetinget forpligtelse til at holde tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold adskilt fra almindelige indsatte, hvis en medlemsstat ikke kan anbringe disse tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede. Den har tilføjet, at kravet om at holde tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold adskilt fra almindelige indsatte er undtagelsesfrit og dels udgør en garanti for overholdelsen af de rettigheder for de nævnte tredjelandsstatsborgere, som EU-lovgiver har anerkendt, for så vidt angår forholdene under frihedsberøvelse med henblik på udsendelse i fængsler, dels er mere end blot en specifik gennemførelsesbestemmelse vedrørende frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i fængsler og udgør en materiel betingelse for denne frihedsberøvelse, uden hvis opfyldelse frihedsberøvelsen principielt ikke er i overensstemmelse med direktivet ( 73 ).

116. Selv om det kan konstateres, at Domstolen ønsker at fortolke artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 ( 74 ) strengt, findes der dog stadig spørgsmål om den nøjagtige rækkevidde af dette krav om adskillelse fra almindelige indsatte, idet spørgsmålet navnlig er, hvilken betydning dette begreb skal tillægges. Kommissionen har i sine bemærkninger fremhævet ovennævnte forskel mellem den tyske sprogversion, der anvender begrebet »Strafgefangenen«, der normalt betegner indsatte, der afsoner en fængselsstraf, som det fremgår af det præjudicielle spørgsmål, og andre sprogversioner, navnlig den engelske (»ordinary prisoners«), den franske (»prisonniers de droit commun«), den spanske (»presos ordinarios«), den italienske (»detenuti ordinari«) og den estiske (»tavalistest vangidest«), der ser ud til også at omfatte varetægtsfængslede.

117. Følgende fremgår af Kommissionens henstilling 2017/2338: »Udtrykket »almindelig indsat« dækker både dømte indsatte og varetægtsfængslede: Det bekræftes i retningslinje 10, afsnit 4, i Europarådets Ministerudvalgs »Tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, hvori det udtrykkeligt præciseres, at »personer, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt fra området, normalt ikke må indkvarteres sammen med almindelige indsatte, uanset om de er dømte eller varetægtsfængslede.« Frihedsberøvede skal derfor også adskilles fra varetægtsfængslede«.

118. Det skal nævnes, at direktiv 2008/115 tager hensyn til Europarådets Ministerudvalgs »Tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, hvortil der henvises i tredje betragtning, hvilket umiddelbart bør føre til en fortolkning af begrebet »almindelige indsatte«, der omfatter dømte og varetægtsfængslede.

119. Denne løsning er dog efter min opfattelse ikke helt overbevisende, hverken på det teoretiske eller det praktiske plan.

120. Den prioriterede frihedsberøvelse i en særlig facilitet og kravet om adskillelse fra almindelige indsatte, når en migrant, som venter på at blive udsendt, undtagelsesvis anbringes i et fængsel, tager udgangspunkt i den opfattelse, at personer, der skal udsendes, ikke er »kriminelle« og derfor skal behandles anderledes end kriminelle, idet frihedsberøvelsen er af rent administrativ karakter. Selv om dette krav om adskillelse netop kunne anses for at bidrage til respekten for en persons menneskelige værdighed og grundlæggende rettigheder, når den pågældende ikke har begået nogen forbrydelse eller endog en lovovertrædelse ( 75 ), gælder dette også for varetægtsfængslede, som endnu ikke har fået en dom, og som er omfattet af uskyldsformodningen ( 76 ). Det synes vanskeligt, i det mindste ud fra et juridisk synspunkt, at gøre den varetægtsfængslede til en indsat, som »ikke må omgås andre«.

121. På det rent praktiske plan risikerer en streng bedømmelse af kravet om adskillelse at føre til en paradoksal situation, idet forhindring af enhver kontakt med fanger, uanset hvilken strafferetlig status de har, bevirker, at migranten anbringes i en form for isolation, der kan gå ud over dennes værdighed, selv om kravet er blevet opstillet med henblik på at beskytte den pågældende ( 77 ). Spørgsmålet bliver endnu mere komplekst, hvis der tages hensyn til den berørte migrants særlige profil, idet han var frihedsberøvet, mens han ventede på at blive udsendt på grund af sin farlighed, hvilket der helt klart ikke blev taget hensyn til ved udformningen af artikel 16 i direktiv 2008/115. Den sikkerhedsrisiko, som kontakt med den berørte migrant ville indebære for andres liv og helbred, som legitimt blev anvendt som begrundelse for hans tilbageholdelse i et fængsel, synes således at tale for et absolut forbud mod enhver form for kommunikation med de indsatte, uanset om de er dømte eller afventer en dom, her ud fra et ønske om at beskytte sidstnævnte.

122. På dette tidspunkt bør det overvejes, om den omstændighed, at en tredjelandsstatsborger, som venter på at blive udsendt, frihedsberøves og i henhold til ovennævnte bestemmelse afskæres fra enhver kontakt med »almindelige indsatte«, eventuelt går ud over den pågældendes værdighed.

2) Respekt for den menneskelige værdighed og forbud mod umenneskelig eller nedværdigende behandling

123. Chartrets artikel 4, der svarer til EMRK’s artikel 3, har i medfør af chartrets artikel 52, stk. 3, samme betydning og omfang som i konventionen ( 78 ).

124. Forbuddet mod umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, der er fastsat i chartrets artikel 4, er af absolut karakter, eftersom det er tæt knyttet til respekten for den menneskelige værdighed, som er omhandlet i chartrets artikel 1. Det forhold, at den i chartrets artikel 4 sikrede rettighed er af absolut karakter, bekræftes af EMRK’s artikel 3. Som det fremgår af EMRK’s artikel 15, stk. 2, kan EMRK’s artikel 3 nemlig ikke fraviges ( 79 ). Chartrets artikel 1 og 4 såvel som EMRK’s artikel 3 forankrer således en af Unionens og medlemsstaternes grundlæggende værdier. Dette er baggrunden for, at EMRK i alle situationer, herunder i tilfælde af bekæmpelse af terror og organiseret kriminalitet, indeholder et absolut forbud mod tortur og umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, uanset den berørte persons handlinger ( 80 ).

125. Det fremgår af Menneskerettighedsdomstolens retspraksis, at EMRK’s artikel 3 pålægger myndighederne i den stat, på hvis område en frihedsberøvelse finder sted, en positiv forpligtelse til at sikre sig, at enhver fange frihedsberøves under forhold, der garanterer respekten for den menneskelige værdighed, at den måde, hvorpå foranstaltningen fuldbyrdes, ikke påfører den berørte person så stor nød eller så store prøvelser, at den grad af lidelse, som uundgåeligt er forbundet med enhver frihedsberøvelse, overskrides, og at fangens helbred og velfærd sikres på en passende måde under hensyn til praktiske fængselsmæssige krav ( 81 ).

126. Blandt de fuldbyrdelsesvilkår, der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af en umenneskelig eller nedværdigende behandling, er isolation af en indsat. ECHR har i denne henseende fastslået følgende: »Fuldstændig sensorisk isolation og total social isolation kan nedbryde personligheden og udgør en form for umenneskelig behandling, som ikke kan begrundes i krav til sikkerhed eller noget andet krav. Derimod udgør forbud mod kontakt med andre indsatte af sikkerhedsmæssige, disciplinære og beskyttelsesmæssige hensyn ikke i sig selv en form for straf eller umenneskelig behandling.« ECHR har ligeledes præciseret, at der ved vurderingen af forholdene under frihedsberøvelsen skal tages hensyn til de samlede virkninger af disse forhold, hvilket giver anledning til en kontrol af de materielle indkvarteringsforhold i cellen såvel som af isolationens varighed ( 82 ).

127. Den kompetente myndighed, for hvilken der indbringes en klage over afgørelsen om frihedsberøvelse af en migrant, der venter på at blive udsendt, i et fængsel, er således forpligtet til på grundlag af objektive, pålidelige, præcise og behørigt ajourførte oplysninger og i lyset af den i EU-retten sikrede norm for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder at vurdere, hvorvidt der foreligger alvorlige og reelle grunde til at tro, at den berørte person er udsat for umenneskelig eller nedværdigende behandling som følge af forholdene under frihedsberøvelsen ( 83 ).

128. Selv om det er op til den forelæggende ret at vurdere de faktiske elementer, som denne bedømmelse afhænger af, kan Domstolen vejlede om de elementer, der skal indgå i en sådan bedømmelse.

129. Det fremgår af den tyske regerings svar ( 84 ), at den berørte migrants forhold under frihedsberøvelsen ifølge sagsakterne for Domstolen og med undtagelse af visse overbevisende modsatrettede elementer fremført af sagsøgeren i hovedsagen, ikke synes at afsløre en umenneskelig eller nedværdigende behandling som defineret i punkt 125 og 126 ovenfor, for så vidt som den berørte person ikke blev anbragt i isolation, eftersom han kunne kommunikere med omverdenen i og uden for fængslet, navnlig med varetægtsfængslede.

130. Henset til Menneskerettighedsdomstolens retspraksis alene om forbuddet mod en fuldstændig sensorisk isolation kombineret med en social isolation kan det antages, at ovennævnte konklusion om, at der ikke er tale om umenneskelig eller nedværdigende behandling, stadig ville gøre sig gældende, selv hvis den berørte migrant ikke havde nogen som helst kontakt med de almindelige indsatte, uanset om de var dømte eller varetægtsfængslede, idet den pågældendes situation i dette tilfælde kun kunne betegnes som en delvis eller relativ isolation ( 85 ).

131. Der kan således anlægges en streng fortolkning af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 og det heri omhandlede krav om adskillelse, der er baseret på en accept af begrebet »almindelige indsatte«, som omfatter dømte og varetægtsfængslede personer, uden at iagttagelsen af den nødvendige respekt for de grundlæggende rettigheder, som den frihedsberøvede migrant, som venter på at blive udsendt, har, bringes i fare, dog med forbehold for en vurdering af de samlede virkninger af forholdene under frihedsberøvelsen.

132. Efter min opfattelse er et sådant ræsonnement dog alt for teoretisk og alt for rigidt, for så vidt som det fører til et system, der fungerer rent mekanisk og ikke indebærer, at der foretages en præcis undersøgelse af den enkeltes personlige situation, hvilket proportionalitetsprincippet ellers kræver, og hvilket Domstolen jævnligt har krævet ved fortolkningen af bestemmelserne i direktiv 2008/115. Eksemplet i tvisten i hovedsagen er i denne henseende efter min opfattelse særligt iøjnefaldende for så vidt angår dette skema, der kan føre til løsninger, der nærmer sig vildfarelser, idet en simpel konstatering af kontakt mellem en varetægtsfængslet, som bringer måltider ud i cellerne, og en berørt migrant ville være tilstrækkelig til at karakterisere en overtrædelse af kravet om adskillelse. Et krav om adskillelse, der er alt for strengt, gør enhver kontakt, endog lejlighedsvis, umulig, hvilket er praktisk taget uigennemførligt.

133. Desuden forhindrer selv en delvis og relativ isolation af migranten alene som følge af forbuddet mod kontakt med alle de almindelige indsatte på grund af sin art den pågældendes adgang til sportsaktiviteter, kulturelle aktiviteter og lønnet arbejde, der tilbydes alle de indsatte, hvorved en foranstaltning uden nogen som helst karakter af straf får en sådan karakter og skaber en uberettiget forskelsbehandling til skade for migranten i forhold til forholdene under ophold i fængslet ( 86 ).

134. Der skal derfor søges en retfærdig afvejning af behovet for at forhindre enhver risiko for forskelsbehandling, umenneskelig eller nedværdigende behandling af migranter, der frihedsberøves i et fængsel, over for behovet for i overensstemmelse med ordlyden af artikel 16 i direktiv 2008/115 at sikre adskillelse af disse migranter fra de almindelige indsatte med det formål at beskytte nævnte migranters fysiske og psykiske integritet, hvortil kommer de indsattes og fængselspersonalets integritet, såfremt migranterne udgør en fare for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed. Denne ligevægt, som er svær at finde, kan efter min opfattelse baseres på to elementer.

135. For det første bør begrebet »almindelige indsatte« fortolkes således, at det udelukker varetægtsfængslede, der formodes at være uskyldige. For det andet bør den berørte migrant systematisk anbringes i en enkeltmandscelle, idet kontakt med varetægtsfængslede kan tillades i forbindelse med ovennævnte fælles aktiviteter og styres af de ansvarlige i faciliteten, der har det fulde kendskab til dagligdagen i fængslet, og under hensyntagen til årsagen til anbringelsen, det mål, der forfølges, samt den berørte migrants personlighed og adfærd. Denne løsning, der er mulig i teorien, er efter min opfattelse ønskelig i praksis.

3) Retten til frihed og adgang til effektive retsmidler

136. Indledningsvis skal det anføres, at det ikke fremgår af artikel 16 i direktiv 2008/115, at der skal træffes en specifik beslutning om frihedsberøvelse af en migrant, der venter på at blive udsendt, i et fængsel. Eftersom der i realiteten er tale om en særlig bestemmelse til gennemførelse af frihedsberøvelsen, skal der, henset til den almindelige opbygning af direktiv 2008/115, som skal tages i betragtning ved fortolkningen af dets bestemmelser ( 87 ), henvises til denne retsakts artikel 15.

137. I artikel 15 i direktiv 2008/115 opstilles de grundlæggende væsentlige betingelser for anbringelse og frihedsberøvelse, og den domstolsprøvelse, der er knyttet til vedtagelsen af disse foranstaltninger, fastsættes.

138. Det fremgår af artikel 15 i direktiv 2008/115, at en administrativ eller retslig myndighed kan træffe afgørelse om frihedsberøvelse, idet medlemsstaterne er forpligtede til enten at foreskrive hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt fra tidspunktet for frihedsberøvelsens start, eller at indrømme den pågældende tredjelandsstatsborger en ret til at indlede en procedure, hvorved der sker fremskyndet domstolsprøvelse af lovligheden, som skal indledes så hurtigt som muligt efter iværksættelsen af den relevante procedure, idet den pågældende tredjelandsstatsborger omgående løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig.

139. Uanset om det er en administrativ eller en retslig myndighed, der har truffet afgørelse om frihedsberøvelsen, skal frihedsberøvelsen i henhold til artikel 15, stk. 3, i direktiv 2008/115 vurderes med rimelige mellemrum enten efter ansøgning fra den pågældende tredjelandsstatsborger eller ex officio, idet der foreskrives en retslig myndigheds tilsyn i tilfælde af langvarig frihedsberøvelse. I denne henseende har Domstolen fastslået, at en vurdering af enhver langvarig frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger skal undergives en retslig myndigheds tilsyn, og denne myndighed skal obligatorisk, når den tager stilling til muligheden for forlængelse af den oprindelige frihedsberøvelse, foretage en prøvelse af denne frihedsberøvelse, selv om den myndighed, som har forelagt anmodningen for denne, ikke udtrykkeligt har anmodet om en sådan prøvelse, og selv om frihedsberøvelsen af den pågældende tredjelandsstatsborger allerede har været genstand for en fornyet vurdering foretaget af den myndighed, som traf afgørelse om den oprindelige frihedsberøvelse ( 88 ).

140. Det skal nævnes, at fortolkningen af direktiv 2008/115, som det fremgår af 24. betragtning til direktivet og artikel 1 heri, skal foretages med respekt for de grundlæggende rettigheder og principper, der bl.a. er anerkendt i chartret. Hvad angår nærmere bestemt retsmidler til prøvelse af afgørelser om frihedsberøvelse som omhandlet i artikel 15 i direktiv 2008/115 skal disse retsmidlers nærmere indhold fastlægges i overensstemmelse med chartrets artikel 6 om enhvers ret til frihed og artikel 47, hvorefter enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i nævnte artikel ( 89 ).

141. En retslig myndighed, som tager stilling til en anmodning om frihedsberøvelse eller om forlængelse af foranstaltningen og fuldbyrdelse i et fængsel på grund af den fare, som den berørte migrant udgør for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, skal være i stand til at tage stilling til enhver faktisk og retlig oplysning, som er relevant for at afgøre, om den foranstaltning, der anmodes om, er begrundet, henset til de krav, der er opstillet i artikel 15 i direktiv 2008/115, og til kravene til bevis for, at der foreligger en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn eller mod den omhandlede medlemsstats indre eller ydre sikkerhed ( 90 ).

142. Såfremt frihedsberøvelsen ikke er eller ikke længere er begrundet, henset til disse krav, skal den kompetente retslige myndighed være i stand til at erstatte den administrative myndigheds afgørelse eller i givet fald den afgørelse, som blev truffet af den retslige myndighed, som anordnede den oprindelige frihedsberøvelse, med sin egen afgørelse og til at træffe afgørelse vedrørende muligheden for at anordne en alternativ foranstaltning eller løsladelse af den berørte tredjelandsstatsborger. Med henblik herpå skal den retslige myndighed være i stand til at tage hensyn til såvel de faktiske oplysninger og de beviser, som påberåbes af den administrative myndighed, der traf afgørelsen om den oprindelige frihedsberøvelse, som enhver eventuel bemærkning, som fremsættes af den berørte tredjelandsstatsborger. Den skal desuden være i stand til at indhente enhver anden oplysning, som er relevant for dens afgørelse, såfremt den måtte finde det nødvendigt. Heraf følger, at den retslige myndigheds beføjelser inden for rammerne af prøvelsen i intet tilfælde kan være afgrænset til udelukkende at omfatte de oplysninger, der fremlægges af den pågældende administrative myndighed ( 91 ).

143. Enhver anden fortolkning af artikel 15 i direktiv 2008/115 ville fratage denne artikels stk. 1, 2, 4 og 6 samt artikel 16, stk. 1, deres effektive virkning og tømme den domstolsprøvelse, som kræves i direktivets artikel 15, for indhold og ville dermed bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med direktivet, i fare ( 92 ).

144. Endvidere skal bestemmelserne i artikel 15 i direktiv 2008/115 sammenholdes ikke blot med chartrets artikel 6 og 47, men også med EMRK’s bestemmelser, som chartret henviser til, idet de tilsvarende artikler i den foreliggende sag er EMRK’s artikel 5 om ret til frihed og sikkerhed og artikel 6 og 13 om ret til en retfærdig rettergang og adgang til effektive retsmidler ( 93 ).

145. I denne forbindelse skal den ansøgning om fornyet vurdering, som den berørte migrant har indgivet, som omhandlet i artikel 15, stk. 3, første punktum, i direktiv 2008/115, med henblik på at sikre respekten for de krav, der fremgår af chartres artikel 6 og 47, gøre det muligt inden for en kort frist, og uanset om den frist for en fornyet vurdering af frihedsberøvelsen ex officio, der er fastsat, er udløbet eller ej, gøre det muligt at undersøge forholdene under den pågældendes frihedsberøvelse med henblik på at kontrollere, om dennes værdighed eventuelt er blevet tilsidesat i strid med chartrets artikel 1-4 sammenholdt med EMRK’s artikel 3.

146. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage den nødvendige efterprøvelse af overholdelsen af de minimumsgarantier, der er fastsat i direktiv 2008/115, og de grundlæggende rettigheder, som en tredjelandsstatsborger, der er frihedsberøvet i et fængsel, har, henset til de ovenfor anførte oplysninger.

147. I denne henseende fremgår det af forelæggelsesafgørelsen og af den tyske regerings svar, at afgørelserne om frihedsberøvelse og om forlængelse af foranstaltningen generelt er blevet truffet af en retsinstans, og at den berørte migrant har haft mulighed for at iværksætte appel af disse domstolsafgørelser. Det er endvidere blevet anført, at den maksimale varighed af den oprindelige frihedsberøvelse er fastsat til seks måneder med mulighed for forlængelse i højst 12 måneder. I forbindelse med et spørgsmål om bestemmelserne om domstolsprøvelse har den tyske regering oplyst, at afgørelsen om frihedsberøvelse eller forlængelse af frihedsberøvelsen skal annulleres automatisk inden udløbet af den fastsatte frist, når grunden til frihedsberøvelsen er forsvundet, og den pågældende eller myndigheden kan ligeledes ansøge om ophævelse af frihedsberøvelsen, idet retten tager stilling til denne ansøgning ved en afgørelse, som kan appelleres.

148. Det må konstateres, at sagsakterne for Domstolen ikke er tilstrækkeligt underbyggede til, at den helt præcist kan forstå de processuelle regler for appel, der kan iværksættes af den berørte tredjelandsstatsborger, og i denne henseende give den forelæggende ret mere detaljerede oplysninger.

V. Forslag til afgørelse

149. Jeg foreslår på baggrund af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer det af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) forelagte spørgsmål således: »Artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, sammenholdt med nævnte direktivs artikel 15 og artikel 1-4, 6 og 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en national ordning, hvorefter frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, kan ske i et fængsel, når den pågældende udlænding udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn eller mod den omhandlede medlemsstats indre eller ydre sikkerhed, hvilket det tilkommer den kompetente nationale myndighed at efterprøve, dog under forudsætning af, at den pågældende holdes adskilt fra indsatte, der afsoner en straf. Det tilkommer ligeledes den kompetente nationale myndighed, for hvilken appellen af en afgørelse om frihedsberøvelse eller forlængelse af en frihedsberøvelse af en tredjelandsstatsborger, der venter på at blive udsendt, i et fængsel, er iværksat, rent konkret og præcist at kontrollere denne tredjelandsstatsborgers forhold under frihedsberøvelsen med henblik på at sikre overholdelsen af effektivitetsprincippet og proportionalitetsprincippet såvel som de minimumsgarantier, der er fastsat i artikel 16 i direktiv 2008/115, samt den pågældende tredjelandsstatsborgers grundlæggende rettigheder, som er sikret ved artikel 1-4, 6 og 47 i chartret om grundlæggende rettigheder.«

( 1 ) – Originalsprog: fransk.

( 2 ) – EUT 2008, L 348, s. 98.

( 3 ) – AufenthG’s § 58a, stk. 1, er affattet således: »Den øverste myndighed i en delstat kan træffe afgørelse om udsendelse af en udlænding uden forudgående udvisning på grundlag af en prognose, der er støttet på kendsgerninger, med henblik på at forebygge en særlig trussel mod Forbundsrepublikken Tysklands sikkerhed eller en terrortrussel. Afgørelsen om udsendelse kan fuldbyrdes straks, der kræves ikke noget udsendelsesvarsel.«

( 4 ) – Det præciseres ikke i forelæggelsesafgørelsen, om der på forhånd eller samtidigt er blevet truffet en afgørelse specifikt vedrørende frihedsberøvelse af den pågældende med de i artikel 15, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2008/115 omhandlede begrundelser, eller om denne ene afgørelse af 18.8.2017 truffet af Amtsgericht (byret) vedrørte nævnte frihedsberøvelse såvel som fastsættelsen af en særlig gennemførelsesbestemmelse til foranstaltningen, dvs. fængsling af den pågældende migrant med en særskilt begrundelse. Det er ubestridt, at AufenthG’s § 62a, stk. 1, som den anfægtede afgørelse er baseret på, ikke opfylder de betingelser for frihedsberøvelse, der er opstillet i artikel 15 i direktiv 2008/115. Under alle omstændigheder skal det påpeges, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke vedrører de betingelser for frihedsberøvelse, som er fastsat i denne artikel, men forholdene under frihedsberøvelsen, der er fastsat ved nævnte direktivs artikel 16. Til slut skal det nævnes, at forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 12.9.2018 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (COM(2018) 634 final), der endnu ikke er vedtaget, fastsætter en ny begrundelse for frihedsberøvelse, nemlig den situation, hvor en tredjelandsstatsborger udgør en trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.

( 5 ) – Det ord, som den forelæggende ret anvender, er »Strafgefangenen«, der optræder i AufenthG’s § 62a, stk. 1, og som normalt betegner fanger, der ifølge en endelig dom er idømt en fængselsstraf, i modsætning til »Untersuchungsgefangene«, der svarer til varetægtsfængslede.

( 6 ) – Dom af 19.6.2018, Gnandi (C-181/16, EU:C:2018:465, præmis 31).

( 7 ) – Punkt 7 i den tyske regerings skriftlige indlæg.

( 8 ) – Dom af 19.6.2018, Gnandi (C-181/16, EU:C:2018:465, præmis 34).

( 9 ) – I den sag, der gav anledning til dom af 17.7.2014, Pham (C-474/13, EU:C:2014:2096), svarede de faktiske og de juridiske oplysninger til oplysningerne i den foreliggende sag, idet der var tale om en tredjelandsstatsborger, som var blevet frihedsberøvet i et fængsel i Tyskland på grundlag af AufenthG’s § 62, stk. 1, i den affattelse, der var gældende på det pågældende tidspunkt, hvorefter hun blev udvist til Vietnam. Efter denne udvisning forelagde Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) et præjudicielt spørgsmål for Domstolen vedrørende fortolkningen af artikel 16 i direktiv 2008/115, idet det fremgik af nævnte dom, at den sag, der var indbragt for Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), havde til formål at få fastslået, at afgørelserne om forlængelse af frihedsberøvelsen af den pågældende i et fængsel havde krænket hendes rettigheder. Følgende fremgår af dommens præmis 10: »Ifølge Bundesgerichtshof [forbundsdomstol] kan en foranstaltning, som indebærer frihedsberøvelse, henset til, at der er tale om et indgreb i en særligt betydningsfuld grundlæggende rettighed, undergives retslig prøvelse, også efter at foranstaltningen er blevet gennemført, da den berørte person har en beskyttelsesværdig interesse i at få fastslået, at en frihedsberøvelse er ulovlig, selv efter at den er blevet gennemført.« Selv om sidstnævnte præcisering ikke fremgår af forelæggelsesafgørelsen, ligger den utvivlsomt til grund for Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) overvejelser om, hvorvidt appellen i den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling.

( 10 ) – Dette afsnit omfatter artikel 72 TEUF, hvorefter »[d]ette afsnit [ikke er] til hinder for, at medlemsstaterne kan udøve deres beføjelser med hensyn til opretholdelse af lov og orden og beskyttelse af den indre sikkerhed«.

( 11 ) – Jf. analogt dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 32).

( 12 ) – Dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 48).

( 13 ) – Dom af 15.12.2009, Kommissionen mod Danmark (C-461/05, EU:C:2009:783, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

( 14 ) – Disse bestemmelser gør det muligt at vedtage en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, og som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, udstedt af en anden medlemsstat (artikel 6, stk. 2, i direktiv 2008/115), undladelse af at indrømme en frist for frivillig udrejse eller indrømmelse af en frist på under syv dage (artikel 7, stk. 4, i direktiv 2008/115), undladelse af at fastsætte et indrejseforbud eller af at forlænge varigheden af dette forbud (artikel 11, stk. 2 og 3, i direktiv 2008/115) og begrænset angivelse af de faktiske og retlige grunde til afgørelser om tilbagesendelse, afgørelser om indrejseforbud og afgørelser om udsendelse (artikel 12, stk. 1, i direktiv 2008/115).

( 15 ) – Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Kommissionen mod Polen (Midlertidig flytningsordning for ansøgere med behov for international beskyttelse), Kommissionen mod Ungarn (Midlertidig flytningsordning for ansøgere med behov for international beskyttelse) og Kommissionen mod Den Tjekkiske Republik (Midlertidig flytningsordning for ansøgere med behov for international beskyttelse) (C-715/17, C-718/17 og C-719/17, EU:C:2019:917, punkt 212). I dette forslag til afgørelse (punkt 202-223) er det med rette anført, at »artikel 72 TEUF [har] tydeligvis til formål at minde EU-lovgiver om behovet for i forbindelse med alle afledte retsakter, der vedtages i henhold til afsnit V, at sørge for, at medlemsstaterne er i stand til at udøve disse beføjelser«, men at medlemsstaterne under udøvelsen af denne kompetence skal overholde EU-rettens regler.

( 16 ) – Dom af 15.12.2009, Kommissionen mod Danmark (C-461/05, EU:C:2009:783, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

( 17 ) – Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 54 og 55).

( 18 ) – Dom af 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 43).

( 19 ) – Dom af 10.9.2014, Ben Alaya (C-491/13, EU:C:2014:2187, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

( 20 ) – Domstolen har allerede to gange tidligere haft lejlighed til at udtale sig om fortolkningen af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 under hensyntagen til retningslinjerne for frihedsberøvelse i tysk ret, idet det dog bemærkes, at de i den foreliggende sag omhandlede bestemmelser er blevet vedtaget efter vedtagelsen af disse afgørelser. I dom af 17.7.2014, Bero og Bouzalmate (C-473/13 og C-514/13, EU:C:2014:2095), fastslog Domstolen, at en medlemsstat med en føderal struktur som hovedregel skal gennemføre frihedsberøvelsen i særlige faciliteter for frihedsberøvede, også selv om der ikke findes sådanne faciliteter i den kompetente delstat. I dom af 17.7.2014, Pham (C-474/13, EU:C:2014:2096), fastslog Domstolen, at en national lovgivning, der indeholder bestemmelser om, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal anbringes i et fængsel sammen med almindelige indsatte, er uforenelig med direktiv 2008/115, og at det i denne forbindelse er uden betydning, om de pågældende tredjelandsstatsborgere har givet deres samtykke til denne anbringelse.

( 21 ) – Dom af 17.7.2014, Bero og Bouzalmate (C-473/13 og C-514/13, EU:C:2014:2095, præmis 25).

( 22 ) – Dom af 17.7.2014, Bero og Bouzalmate (C-473/13 og C-514/13, EU:C:2014:2095, præmis 26).

( 23 ) – Den tyske version af artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115 forklarer tydeligvis den tyske regerings argumentation (punkt 10-13 i dens bemærkninger), hvorefter den pågældende nationale lovgivning ikke er omfattet af de undtagelser, der er fastsat i artikel 16, stk. 1, andet punktum, i nævnte direktiv, for så vidt som den problematik, der er tale om, ikke vedrører den omstændighed, at der ikke findes særlige faciliteter, dvs. at det er umuligt at anbringe de frihedsberøvede her, men udgør en lovlig undtagelse fra det i artikel 16, stk. 1, første punktum, i dette direktiv omhandlede princip. Denne argumentation ser bort fra strukturen og dermed betydningen af ovennævnte bestemmelse, der i en uomgængelig opdeling fastsætter et princip og en undtagelse fra dette princip i artikel 16, stk. 1, første og andet punktum, i direktiv 2008/115, idet den pågældende nationale lovgivnings forenelighed nødvendigvis skal bedømmes på grundlag af stk. 1, andet punktum.

( 24 ) – Dom af 17.7.1997, Ferriere Nord mod Kommissionen (C-219/95 P, EU:C:1997:375, præmis 15).

( 25 ) – Dom af 3.4.2008, Endendijk (C-187/07, EU:C:2008:197).

( 26 ) – Jf. i denne retning dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 61).

( 27 ) – Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 34).

( 28 ) – Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 41 og 42).

( 29 ) – Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 40).

( 30 ) – Jf. i denne retning dom af 7.6.2016, Affum (C-47/15, EU:C:2016:408, præmis 62).

( 31 ) – Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 39).

( 32 ) – Generaladvokat Bots forslag til afgørelse Bero og Bouzalmate (C-473/13, C-474/13 og C-514/13, EU:C:2014:295).

( 33 ) – Det fremgår af artikel 17, stk. 2, i direktiv 2008/115, at familier, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt, skal have separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred.

( 34 ) – COM(2005) 391 endelig udg.

( 35 ) – EUT 2017, L 339, s. 83.

( 36 ) – Dom af 12.12.2019, E.P. (Trussel mod den offentlige orden) (C-380/18, EU:C:2019:1071, præmis 29 og 30).

( 37 ) – Jf. i denne retning dom af 23.11.2010, Tsakouridis (C-145/09, EU:C:2010:708, præmis 43 og 44), af 15.2.2016, N. (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 65 og 66), og af 2.5.2018, K. og H.F. (Opholdsret og påstande om krigsforbrydelser) (C-331/