FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

ANTONIO TIZZANO

fremsat den 25. marts 2004 ( )

Sag C-442/02

CaixaBank France

mod

Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Conseil d’État (Frankrig))

»Etableringsret – kreditinstitutter – national lovgivning, som forbyder forrentning af indlån på anfordringskonti – eventuel uforenelighed med fællesskabsretten«

1. Domstolen skal i den foreliggende sag tage stilling til, om nationale regler i en medlemsstat, der forbyder forrentning af indlån i euro på anfordringskonti, udgør restriktioner for etableringsfriheden, som er i strid med artikel 43 EF, når disse regler gælder for et datterselskab, som en juridisk person fra en anden medlemsstat har oprettet i den første medlemsstat.

I – Relevante retsforskrifter

Fællesskabsret

2. Den foreliggende sag omhandler først og fremmest EF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden og især artikel 43 EF.

3. Direktiv 2000/12/EF ( ) bør også nævnes. Direktivet er ikke umiddelbart relevant for besvarelsen af de spørgsmål, den forelæggende ret har stillet, men er blevet påberåbt flere gange under forhandlingerne for Domstolen.

4. Jeg skal således først bemærke, at hensigten med direktivet var at foretage en gennemgribende kodificering af de regler om etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i banksektoren, der var fastsat i en række tidligere direktiver i medfør af artikel 43 EF ff.

5. Direktivet bestemmer navnlig, at kun kreditinstitutter, der er meddelt tilladelse af en medlemsstats kompetente myndigheder, erhvervsmæssigt kan tage imod indlån eller andre tilbagebetalingspligtige midler fra offentligheden (artikel 1, 3 og 4), og at disse kreditinstitutter, der skal have status som juridiske personer og opfylde en række harmoniserede krav ( ), ud over i den medlemsstat, hvor de er meddelt tilladelse eller har deres hjemsted, kan udøve den kreditvirksomhed, der er omfattet af tilladelsen, i enhver anden medlemsstat ved oprettelse af en filial, der ikke har status som juridisk person, eller ved fri udveksling af tjenesteydelser på grundlag af en ordning med gensidig anerkendelse (artikel 18).

National ret

6. Artikel L.312-3 i code monétaire et financier (partie législative) (den franske lov om penge- og finansvæsenet, herefter »code monétaire«), som vedrører forrentning af anfordringskonti eller konti, der løber over mindre end fem år, bestemmer følgende:

»Uanset hvad der i øvrigt måtte være bestemt, er det forbudt for alle kreditinstitutter, som fra offentligheden modtager indlån på en anfordringskonto eller på en konto, som løber over mindre end fem år, på nogen som helst måde at forrente disse indlån til en rentesats, som overstiger den, der er fastsat [ved forordning af comité de la réglementation bancaire et financière eller] ( ) af den for økonomien ansvarlige minister« ( ).

7. Forordning nr. 86-13 fra comité de la réglementation bancaire et financière ( ) (herefter »comité de la réglementation bancaire« eller »udvalget«) forbyder forrentning af anfordringskonti ( ).

8. Forbuddet gælder for anfordringskonti i euro, som åbnes af personer med bopæl i Frankrig.

II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

9. Selskabet CaixaBank France (herefter »CaixaBank France«), som er det franske datterselskab af det spanske selskab Caixa Holding, underrettede i 2002 comité de la réglementation bancaire om, at det havde til hensigt at markedsføre en anfordringskonto, hvor indlån på mindst 1 500 EUR forrentes med 2% pro anno.

10. Udvalget forbød ved en afgørelse af 16. april 2002 CaixaBank France at indgå nye aftaler med personer bosiddende i Frankrig om rentebærende anfordringskonti og pålagde ved samme lejlighed selskabet at opsige klausuler om rentetilskrivning i allerede indgåede aftaler.

11. Selskabet indbragte denne afgørelse til prøvelse for Conseil d’État, idet det navnlig gjorde gældende, at forbuddet mod forrentning af indlændinges anfordringskonti var i strid med traktatens bestemmelser om etableringsfriheden.

12. I erkendelse af spørgsmålets betydning har Conseil d’État besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1) Idet Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 ikke tager stilling hertil, udgør en medlemsstats forbud mod, at banker, der er fast etablerede på denne medlemsstats territorium, forrenter indlån og andre midler, som skal tilbagebetales, en hindring af etableringsfriheden?

2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, hvilke almene interesser kan påberåbes til at retfærdiggøre en hindring?«

13. CaixaBank France, BNP Paribas og andre franske banker har interveneret i hovedsagen, den franske regering samt Kommissionen har afgivet indlæg for Domstolen.

III – Retlig bedømmelse

Det første spørgsmål

14. Parternes holdning til dette spørgsmål kan sammenfattes som følger.

15. CaixaBank France og Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at anvendelsen af den omhandlede foranstaltning gør det vanskeligt at udøve kreditvirksomhed på en effektiv og rentabel måde, hvilket er forbudt i henhold til artikel 43 EF som fortolket i Fællesskabets retsinstansers retspraksis og navnlig i Kraus-dommen ( ), Gebhard-dommen ( ) og Pfeiffer-dommen ( ). CaixaBank og Kommissionen har fremført en række argumenter, som jeg i det fornødne omfang vil kommentere i det følgende.

16. Kommissionen mener desuden, det bør undersøges, om den franske lovgivning er forenelig med traktaten med hensyn til dens eventuelle anvendelse på filialer af kreditinstitutter, der er etableret i en anden medlemsstat. Kommissionen mener nemlig også, at den nævnte lovgivning strider mod fællesskabsretten i denne henseende, eftersom den udgør en tilsidesættelse af de harmoniserede regler, der i direktiv 2000/12 er fastsat for filialer.

17. Den franske regering og de intervenerende franske banker har hertil anført, at artikel 43 EF som fortolket af Domstolen ( ) i det væsentlige indebærer, at etableringsstaten med hensyn til betingelserne for adgang til at optage og udøve selvstændig virksomhed har pligt til at sidestille statsborgere fra andre medlemsstater med landets egne statsborgere, og forbyder enhver form for såvel direkte som indirekte og skjult forskelsbehandling, der udøves på grundlag af Fællesskabets statsborgeres nationalitet.

18. Nationale foranstaltninger, der anvendes uden forskel, kan under alle omstændigheder kun udgøre en restriktion for etableringsfriheden, når de omhandler adgangen til at udøve erhvervsvirksomhed, og ikke når de som i dette tilfælde udelukkende fastsætter betingelserne for dens udøvelse ( ).

19. De restriktive virkninger af en foranstaltning som den her omhandlede er under alle omstændigheder for usikre og indirekte til at kunne betragtes som en traktatstridig restriktion for etableringsfriheden.

20. Jeg vil på baggrund af det anførte nu tage fat på min vurdering af sagen.

a) Indledning

21. Jeg vil indledningsvis bemærke, at Conseil d’État har spurgt Domstolen, om traktaten er til hinder for, at den omtvistede foranstaltning anvendes på et fransk datterselskab til en bank, der allerede er etableret i en anden medlemsstat. Sagen drejer sig altså om udøvelsen af retten til fri bevægelighed gennem etablering af et datterselskab, dvs. et selskab, der har status som juridisk person.

22. Domstolens svar bør derfor begrænses til denne problemstilling. Jeg er ikke enig med Kommissionen (jf. ovenfor, punkt 16) i, at spørgsmålet kan udvides, så det også omfatter anvendelsen af den pågældende foranstaltning på en bank, der ønsker at drive kreditvirksomhed i Frankrig gennem en filial. Denne mulighed er ikke nævnt i den nationale rets spørgsmål og heller ikke relevant for afgørelsen af den sag, der verserer for denne ret.

b) Begrebet restriktion for etableringsfriheden

23. Efter disse præciseringer kommer jeg nu til besvarelsen af spørgsmålet. Indledningsvis vil jeg gerne bemærke, at den omhandlede foranstaltning ganske vist ikke vedrører reglerne om adgang til at optage kreditvirksomhed, men at den sandsynligvis – og det er parterne i deres bemærkninger til dels enige om – vil få betydelig virkning for de økonomiske vilkår, der gælder for udøvelsen af denne virksomhed. Foranstaltningen betyder nemlig, at der ikke kan tilskrives renter på indlån på anfordringskonti, som er et meget vigtigt bankprodukt. Det gør det vanskeligere for bankerne at konkurrere på dette produkt, hvorimod de vil kunne opretholde princippet om, at basale bankydelser, som ellers kunne give underskud, skal være gratis.

24. Parterne er derimod i det væsentlige uenige om, hvorvidt en sådan foranstaltning i kraft af sine virkninger kan betegnes som en restriktion for etableringsfriheden, når denne foranstaltning anvendes på et datterselskab til et kreditinstitut, der allerede er etableret i en anden medlemsstat.

25. CaixaBank France og Kommissionen har nemlig gjort gældende, at der i Domstolens praksis og i hvert fald i Kraus- og Gebhard-sagerne er anlagt en vid fortolkning af begrebet den frie bevægelighed på det indre marked. Ifølge denne fortolkning er nemlig enhver national foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgere at udøve de i traktaten sikrede grundlæggende friheder, forbudt ( ).

26. Den samme hæmmende virkning gør sig i det væsentlige gældende, hver gang en konkret national foranstaltning begrænser et erhvervs rentabilitet, og selv efter reglerne om den frie etableringsret gør det mindre fordelagtigt at udøve dette erhverv.

27. CaixaBank France har videre anført, at selv om vilkårene for udøvelsen af et bestemt erhverv ikke er harmoniseret på fællesskabsplan, vil en medlemsstat, der har til hensigt at vedtage eller opretholde regler vedrørende et sådant erhverv, alene af den grund indskrænke etableringsfriheden for personer fra en anden medlemsstat, hvor lovgivningen er mere lempelig.

28. De franske banker finder det tvivlsomt, hvordan de omhandlede domme faktisk skal forstås. Set på baggrund af de omstændigheder, der ligger til grund for disse, fastslår disse domme i realiteten kun, at diskriminerende foranstaltninger, der direkte påvirker adgangen til at optage selvstændig erhvervsvirksomhed, er ulovlige.

29. Domstolens praksis vedrørende etableringsfriheden og mere overordnet set erhvervsdrivendes ret til at bevæge sig frit inden for det indre marked er efter min opfattelse ikke helt entydig og kan derfor som i den foreliggende sag give anledning til forskellige eller ligefrem modstridende fortolkninger. For at afgøre, hvordan artikel 43 EF bør fortolkes, er det derfor nødvendigt at gennemgå den nævnte retspraksis, dog først efter en kort omtale af, hvad der står i traktaten.

30. Artikel 43 EF består som bekendt af to stykker. Det første stykke indeholder et forbud mod »restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i at etablere sig frit«, og bestemmer, at dette forbud gælder »[i]nden for rammerne af nedennævnte bestemmelser«.

31. I det andet stykke, der beskriver rammerne for anvendelsen af dette forbud, præciseres, at etableringsfriheden »indebærer […] adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder […] på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere«.

32. Fællesskabets retsinstansers retspraksis har traditionelt betragtet princippet om national behandling som kernen i etableringsfriheden ( ) og i det væsentlige sidestillet forbuddet mod restriktioner i artikel 43, stk. 1, EF med forbuddet mod (direkte eller indirekte) forskelsbehandling i forbindelse med vilkårene for adgangen til at optage og udøve erhvervsvirksomhed i henhold til stk. 2.

33. Det ser dog ud til, at Domstolen i dommen i Kraus-sagen, der omhandlede en tysk foranstaltning, som opstillede visse formelle krav med henblik på anerkendelse af den retlige gyldighed af et udenlandsk diplom, anlagde et strengere kriterium end kriteriet om national behandling, idet den i det væsentlige fastslog, at foranstaltninger kan udgøre en restriktion for etableringsfriheden, selv om de ikke er diskriminerende.

34. Det fremgår nemlig af Domstolens vurdering i denne sag, at den lagde vægt på den virkning – også ud over den eventuelle forskelsbehandling – som den nationale foranstaltning havde, idet den afholdt fællesskabsborgere fra at udøve etableringsfriheden.

35. I den forbindelse finder Domstolen det øjensynligt ikke nødvendigt, at den pågældende nationale foranstaltning har direkte virkninger for adgangen til at optage et erhverv, for at den kan betragtes som en traktatstridig restriktion. Den omhandlede foranstaltning udgjorde nemlig en hindring i henhold til traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) alene af den grund, at den potentielt kunne svække det økonomiske incitament til at udøve visse beskæftigelser ( ).

36. Jeg vil dog påpege, at dommen i Kraus-sagen også kan forstås på en anden måde, eftersom dette kriterium, der ganske rigtigt er meget strengt, i realiteten kunne være begrundet i de faktiske omstændigheder i sagen og ikke i ønsket om at anlægge en mere generel fortolkning.

37. Set ud fra denne fortolkningsmæssige vinkel kan Domstolens holdning i Kraus-sagen derfor ses som en naturlig reaktion på den omstændighed, at personer, der har taget en universitetsuddannelse i udlandet, efter tysk lovgivning skal opfylde et formelt krav, for at en sådan uddannelse kan opnå retlig gyldighed, når det samme krav ikke gælder for eksamensbeviser erhvervet i Tyskland.

38. Det samme kan siges om den efterfølgende dom i Gebhard-sagen og de senere domme i Mac Quen-sagen ( ) og Payroll-sagen ( ), hvor Domstolen skulle afgøre, om visse nationale foranstaltninger, der direkte begrænsede adgangen til et lovreguleret erhverv på en måde, som kunne være diskriminerende, var i strid med traktaten.

39. I disse domme beskæftigede Domstolen sig ganske vist med begrebet restriktioner i bred forstand, hvortil den henregnede alle »nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende« ( ).

40. Det samme var tilfældet i Pfeiffer-dommen ( ) fra 1999. I denne dom gik Domstolen langt videre end i de øvrige domme ved at betegne en national foranstaltning, hvis indvirkning på den frie bevægelighed for personer ved nærmere betragtning var alt andet end umiddelbar og direkte, som en restriktion for etableringsfriheden.

41. Ved denne lejlighed skulle Domstolen nemlig vurdere, om den østrigske ordning for beskyttelse af firmabetegnelser mod risikoen for forveksling var forenelig med traktaten. Der var konkret tale om et forbud mod, at et datterselskab til en tysk virksomhed anvendte en bestemt firmabetegnelse, som dets moderselskab allerede anvendte i Tyskland, men som i det væsentlige svarede til en konkurrerende østrigsk virksomheds firmabetegnelse.

42. Den pågældende foranstaltning vedrørte dog ikke adgangen til at udøve en erhvervsvirksomhed, i dette tilfælde distributionen af levnedsmidler, der som sådan stadig kunne optages af enhver national eller udenlandsk erhvervsdrivende. Den førte heller ikke til direkte eller indirekte forskelsbehandling af en person, der havde benyttet sig af etableringsfriheden, ved at stille denne person ringere end personer, der allerede var etableret i den pågældende stat.

43. Alligevel mente Domstolen, at de østrigske bestemmelser udgjorde en restriktion for etableringsfriheden – som dog var begrundet i hensynet til beskyttelsen af den industrielle ejendomsret – eftersom de tvang den tyske virksomhed og dets østrigske datterselskab til at »anvende en forskellig udformning af deres forretningers fremtræden, alt efter etableringsstedet« ( ).

44. På baggrund af denne retspraksis kan det, som CaixaBank i det væsentlige gør, påstås, at enhver national foranstaltning, der gør en bestemt erhvervsvirksomhed mindre rentabel og dermed – om end indirekte – gør det mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden, udgør en restriktion for denne.

45. Men tankegangen kan føres videre: Hvis det antages, at enhver national bestemmelse, der – i den anførte betydning – kan gøre det mindre fordelagtigt at udøve den frie bevægelighed, principielt er forbudt, kan det nemlig hævdes, at den medlemsstat, der anvender den strengeste lovgivning, hvis der ikke er fastsat harmoniserede nationale regler om udøvelsen af et bestemt erhverv, automatisk skaber en hindring af etableringsfriheden for personer, der kommer fra andre medlemsstater.

46. På dette grundlag kunne det i den foreliggende sag konkluderes, at den pågældende franske foranstaltning, eftersom den pålægger CaixaBank-koncernen at iværksætte forskellige handelsstrategier for dets franske datterselskab og dets datterselskaber eller filialer i andre medlemsstater, som følge heraf udgør en restriktion for etableringsfriheden, som er i strid med artikel 43 EF.

47. Domstolen har imidlertid anvendt et mindre strengt kriterium i mange andre domme, hvori den blot har betegnet nationale foranstaltninger, som direkte begrænser adgangen til at optage et erhverv, eller foranstaltninger, som reelt er diskriminerende, fordi de hverken retligt eller faktisk sikrer, at der gælder de samme betingelser for adgangen til at optage eller udøve et erhverv, som ulovlige restriktioner for personers bevægelsesfrihed.

48. Det var bl.a. tilfældet i dommene i sagerne Alpine Investments ( ) fra 1995, Perfili ( ) fra 1996, Futura Participations ( ) fra 1997 og Metallgesellschaft ( ) fra 2001.

49. Domstolen lagde navnlig i Alpine Investments-dommen vægt på kriteriet om direkte hindring af adgang.

50. Sagen omhandlede en national bestemmelse, der forbød formidlere af finansielle ydelser, som var etableret i Nederlandene, at rette telefonisk henvendelse til potentielle kunder, navnlig ved den metode, der kaldes »cold calling« ( ), både på denne medlemsstats og andre medlemsstaters område.

51. Domstolen mente, at et sådant forbud, selv om det anvendtes uden forskel, var »egnet til at udgøre en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser af grænseoverskridende karakter«, fordi det »[fratog] […] de berørte virksomheder muligheden for hurtigt og direkte at kunne reklamere og tage kontakt med potentielle kunder i andre medlemsstater« ( ).

52. Som svar på en indsigelse vedrørende muligheden for at gøre tilsvarende anvendelse af princippet i den meget omtalte dom i Keck og Mithouard-sagen (som jeg vil beskrive nærmere i punkt 70 ff.) understregede Domstolen desuden, at »[e]t forbud som det i den foreliggende sag omhandlede hidrør[te] fra tjenesteyderens etableringsmedlemsstat og vedrør[te] ikke blot tilbud rettet til modtagere etableret i denne stat, eller som [indfandt] sig dér for at modtage tjenesteydelsen, men tillige tilbud rettet til modtagere på en anden medlemsstats område«. Det betød ifølge Domstolen, at det nævnte forbud direkte »påvirke[de] […] adgangen til at udføre tjenesteydelser i de andre medlemsstater« og derfor var »egnet til at hindre udvekslingen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne« ( ).

53. Med sidstnævnte præcisering ser Domstolen således ud til at have klarlagt, at en national foranstaltning, der anvendes uden forskel, direkte skal påvirke adgangen til markedet for tjenesteydelser i de andre medlemsstater for at kunne betragtes som en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser. Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at »andre medlemsstater anvender mindre strenge bestemmelser over for tilsvarende tjenesteydere etableret på deres område« ( ).

54. Tilsvarende synspunkter som i Alpine Investments-dommen fremgår efter min opfattelse også af dommene i sagerne Bosman ( ) fra 1995, Semeraro Casa ( ) fra 1996, SETTG ( ) fra 1997, Zenatti ( ) fra 1999 og Graf ( ) fra 2000.

55. Der er især grund til at fremhæve den sidstnævnte dom, som Domstolen afsagde i plenum. Denne sag gik nemlig ud på at afklare, om nationale bestemmelser, der kunne gøre det vanskeligt for en arbejdstager at fratræde sin stilling og tiltræde en ny stilling, eventuelt i en anden medlemsstat, var forenelige med traktaten, når disse bestemmelser indebar, at arbejdstageren ved at søge arbejde i en anden medlemsstat ikke havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, hvilket gjorde det mindre økonomisk fordelagtigt for denne at skifte arbejde.

56. Domstolen fastslog, at en sådan foranstaltning ikke udgjorde en hindring for den frie bevægelighed for personer i det indre marked. Den mindede i stedet om det fortilfælde, der forelå med Alpine Investments-dommen, og henviste til princippet om, at »[b]estemmelser, som – selv om de finder anvendelse uden forskel – forhindrer en statsborger i en medlemsstat i eller afholder ham fra […] at udøve retten til fri bevægelighed«, kun udgør hindringer for denne frihed, som principielt er traktatstridige, hvis de »[direkte] påvirke[r] arbejdstagernes adgang til arbejdsmarkedet« ( ). Det gælder ikke, hvis den restriktive virkning afhænger af en »alt for usikker og indirekte begivenhed« ( ).

57. Herefter er tidspunktet kommet til at trække linjerne op i den analyse, der er foretaget indtil nu, og jeg skal her først minde om, hvad jeg allerede har bemærket, nemlig at det er vanskeligt at finde en fællesnævner for den omtalte retspraksis, og at den som følge heraf og ikke mindst i den foreliggende sag kan anføres til støtte for divergerende opfattelser.

58. For at klarlægge denne retspraksis vil jeg indledningsvis understrege, at jeg har vanskeligt ved at se, at nationale bestemmelser, der omhandler udøvelsen af et erhverv, men ikke direkte påvirker adgangen hertil og retligt eller faktisk ikke resulterer i nogen form for forskelsbehandling mellem indenlandske erhvervsdrivende og udenlandske erhvervsdrivende, skulle udgøre traktatstridige restriktioner, blot fordi de gør det mindre økonomisk fordelagtigt at udøve det nævnte erhverv.

59. For det første strider en sådan fortolkning, selv om den i en vis udstrækning synes at fremgå af Pfeiffer-dommen, mod den kompetencefordeling, der er fastlagt i traktaten.

60. Bestemmelserne vedrørende etablering har jo ikke tillagt Fællesskabet nogen generel beføjelse til at regulere selvstændig erhvervsvirksomhed. De foreskriver tværtimod, at medlemsstaterne bevarer deres beføjelser på dette område, og begrænser sig til at forbyde forskelsbehandling og hindringer for etablering og til at indrømme Fællesskabet en række konkrete beføjelser med henblik på at harmonisere de nationale lovgivninger (EF-traktatens artikel 57, stk. 1 og 2, efter ændring nu artikel 47, stk. 1 og 2, EF).

61. Så længe der ikke er sket en sådan harmonisering, vil medlemsstaterne derfor i princippet stadig have beføjelse til at træffe ikke-diskriminerende foranstaltninger med henblik på at regulere udøvelsen af erhvervsvirksomhed.

62. For det andet gør denne fortolkning det muligt for såvel indenlandske som udenlandske erhvervsdrivende uretmæssigt at påberåbe sig artikel 43 EF over for enhver national foranstaltning, der, blot fordi den fastsætter betingelser for udøvelsen af et erhverv, reelt set kan gøre det mindre rentabelt og dermed mindre fordelagtigt at udøve det omhandlede erhverv.

63. Det vil imidlertid svare til at opstille et mål, som traktaten slet ikke tilsigter. I stedet for at oprette et indre marked, som bygger på de vilkår, der gælder for et fælles marked, og hvor de erhvervsdrivende kan bevæge sig frit, sigtes der mod at oprette et marked uden regler eller snarere et marked, hvor regler principielt er forbudt, medmindre de er nødvendige og forholdsmæssige i relation til tvingende hensyn af almen interesse.

64. Jeg mener derfor ikke, at det er den vej, vi bør gå.

65. Det er efter min opfattelse bedre at se på de forskellige fortolkningsmuligheder, som er beskrevet i Fællesskabets retsinstansers retspraksis, og som peger på, at nationale foranstaltninger, selv om de i teorien vil kunne påvirke den frie bevægelighed for personer, kun kan »hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende« og dermed udgøre restriktioner for disse friheder, hvis visse betingelser er opfyldt.

66. Såfremt forbuddet mod forskelsbehandling overholdes – og der som følge heraf såvel retligt som faktisk gælder de samme vilkår for adgangen til at optage og udøve et erhverv – mener jeg i særdeleshed ikke, at en national foranstaltning kan betegnes som en restriktion for den frie bevægelighed for personer, medmindre den i kraft af sit formål eller sine virkninger direkte påvirker adgangen til markedet.

67. Den her omtalte retspraksis ( ) peger for størsteparten enten direkte eller indirekte i denne retning. Det gælder ikke mindst for dommene i Alpine Investments-sagen og Graf-sagen ( ), hvori Domstolen, selv om den var blevet bedt om at fortolke en række bestemmelser vedrørende arbejdskraftens bevægelighed og udvekslingen af tjenesteydelser, alligevel formulerede et princip for hele det område, der omfatter den frie bevægelighed for personer, herunder etableringsfriheden.

68. Fordelen ved den fortolkningsmåde, jeg har skitseret her, er efter min mening også, at den gør det muligt at tilgodese målet om at samle de forskellige nationale markeder i ét fælles marked og samtidig bevare medlemsstaternes generelle beføjelse til at regulere erhvervsvirksomhed.

69. Jeg mener i øvrigt, at det bedømmelseskriterium, jeg har foreslået, som den franske regering og de intervenerende banker med rette har anført, gør det muligt at tage den betydelige udvikling, der i løbet af de seneste ti år er sket i retspraksis inden for frie varebevægelser, i betragtning også inden for den frie bevægelighed for personer.

70. Domstolen har nemlig i sin dom i Keck og Mithouard-sagen ( ) fra 1993 og i sin retspraksis derefter, som nu ligger fast, at det forhold, at nationale bestemmelser, som forbyder bestemte former for salg, bringes i anvendelse på varer fra andre medlemsstater, ikke kan antages at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne som nævnt i artikel 28 EF, forudsat at disse bestemmelser finder anvendelse på alle de erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, og forudsat at bestemmelserne, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde ( ).

71. Årsagen hertil er ifølge Domstolen, at når disse betingelser er opfyldt, kan en anvendelse af sådanne bestemmelser »ikke antages at forhindre, at [varer fra en anden medlemsstat] får adgang til markedet eller medføre større ulemper i denne henseende end for indenlandsk fremstillede varer« ( ).

72. Keck og Mithouard-dommen bygger således både på kriteriet om markedsadgang og på forbuddet mod forskelsbehandling, hvilket betyder, at enhver national foranstaltning, som forhindrer, at varer fra en anden medlemsstat får adgang til markedet, eller medfører større ulemper for disse end for indenlandsk fremstillede varer, betragtes som en hindring for de frie varebevægelser ( ).

73. Ved nærmere betragtning er der fra og med dommen i Keck og Mithouard-sagen i den retspraksis, der er skabt på vareområdet, anvendt det samme kriterium som det, der senere blev anvendt i dommene i Alpine Investments-sagen ( ) og Graf-sagen ( ) med hensyn til den frie bevægelighed for personer.

74. Et sådant kriterium – som i det væsentlige er blevet stadfæstet i hovedparten af de afgørelser, der i løbet af de seneste ti år er truffet i forbindelse med fri bevægelighed for personer ( ) – er i øvrigt slet ikke i modstrid med den fremgangsmåde, Domstolen fulgte i Kraus-dommen og Gebhard-dommen.

75. Dette kriterium præciserer nemlig blot, hvilken rækkevidde begrebet restriktion er blevet tillagt i disse domme, uden at rejse tvivl om begrebets indhold. Den præcisering, jeg har foretaget i det foregående (punkt 66), sigter nemlig udelukkende mod at undgå, at en for vag formulering af begrebet giver anledning til fordrejede fortolkninger af den frie bevægelighed for personer, som medfører, at også foranstaltninger, hvis virkninger på udøvelsen af den frie bevægelighed er rent hypotetiske og under alle omstændigheder fuldstændig usikre og indirekte, betegnes som forbudte restriktioner.

76. Med hensyn til etableringsfriheden mener jeg derfor generelt at kunne konkludere, at nationale bestemmelser i en medlemsstat vedrørende udøvelsen af erhvervsvirksomhed udgør traktatstridige restriktioner, hvis de kan medføre, at en erhvervsdrivende, der udøver denne frihed, retligt eller faktisk stilles ringere end en erhvervsdrivende, der er etableret i denne medlemsstat, eller hvis de under alle omstændigheder i kraft af deres formål eller virkninger direkte påvirker dennes adgang til markedet.

c) Bedømmelse af den omtvistede foranstaltning

77. Jeg vil nu se nærmere på den franske foranstaltning, der er tale om i den foreliggende sag, dvs. anvendelsen på et datterselskab til et udenlandsk kreditinstitut som CaixaBank France af forbuddet mod, at indskud på anfordringskonti forrentes.

78. I lyset af det kriterium, jeg netop har beskrevet i generelle vendinger, bør den omhandlede foranstaltnings lovlighed vurderes efter følgende ræsonnement. Det skal først og fremmest afklares, om den nævnte foranstaltning i retlig henseende er diskriminerende, eller om den har til formål at regulere adgangen til at udøve kreditvirksomhed. Hvis det ikke er tilfældet, skal det undersøges, om foranstaltningen ikke desto mindre faktisk stiller de pågældende datterselskaber ringere end de konkurrenter, der traditionelt er etableret og driver virksomhed på det franske marked. Endelig skal det undersøges, om foranstaltningen under alle omstændigheder i kraft af sine virkninger har karakter af en direkte hindring af adgangen til kreditmarkedet.

79. Jeg vil med det samme understrege, at det med sikkerhed kan udelukkes, at den pågældende foranstaltning i retlig henseende skulle være diskriminerende – og det mener jeg, at parterne i det store og hele er enige om. Formelt set stiller den nemlig ikke udenlandske statsborgere ringere end indenlandske statsborgere med hensyn til betingelserne for at udøve kreditvirksomhed.

80. Hvad det andet punkt angår, kan det med samme sikkerhed udelukkes, at den pågældende foranstaltning har til formål at regulere adgangen til at udøve kreditvirksomhed.

81. Det er velkendt, at der for at få adgang til at udøve kreditvirksomhed kræves en tilladelse fra de kompetente myndigheder i overensstemmelse med direktiv 2000/12 ( ). Betingelserne for at opnå denne tilladelse fastsættes af medlemsstaterne på grundlag af en række harmoniserede kriterier, som er beskrevet i det samme direktiv, og som går ud på, at virksomheden skal have en bestemt retlig form og en selskabskapital af en vis størrelse, og at de aktionærer, der har en betydelig kapitalandel, skal opfylde visse krav med hensyn til hæderlighed mv. (jf. ovenfor, punkt 5, og fodnote 3).

82. Reglerne om forrentning af anfordringskonti berører dog på ingen måde disse betingelser, eftersom disse regler blot fastsætter et nærmere vilkår for, hvordan et kreditinstitut, der har den fornødne tilladelse, kan udøve kreditvirksomhed.

83. Jeg vil nu undersøge de to spørgsmål, der er nævnt ovenfor i punkt 77, nemlig om foranstaltningen faktisk vil kunne stille udenlandske bankers franske datterselskaber ringere end de kreditinstitutter, der allerede er etableret i Frankrig, og derfor i det væsentlige er diskriminerende, eller om den i kraft af sine virkninger direkte vil kunne påvirke adgangen til kreditmarkedet.

84. Resultatet af en sådan undersøgelse afhænger efter min opfattelse af, hvilke konkrete virkninger den pågældende foranstaltning vil kunne få for det franske kreditmarked. Der er altså tale om en vurdering af de faktiske omstændigheder, som i princippet bør overlades til den nationale ret ( ).

85. Den nationale ret bør i den forbindelse spørge sig selv, om det er rigtigt, at den omhandlede nationale foranstaltning, som CaixaBank France og Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende, med hensyn til modtagelse af indlån fra offentligheden, forhindrer udenlandske bankers datterselskaber i at konkurrere effektivt med de banker, der traditionelt er etableret i Frankrig og har et udstrakt netværk af forretningssteder, eller om der, som den franske regering og de franske banker hævder, findes andre relevante konkurrencemuligheder på dette marked.

86. Det er navnlig vigtigt at fastslå, om der på det franske kreditmarked findes andre lettilgængelige indlånsformer, som kan forrentes frit og gøre det muligt for bankerne at konkurrere effektivt om at modtage indlån fra offentligheden.

87. Hvis det ikke er tilfældet, vil udenlandske bankers datterselskaber nemlig, når de ikke kan rejse kapital ved hjælp af indlån, være nødt til at finansiere deres kreditvirksomhed via interbankmarkedet. Det betyder reelt set, at disse datterselskaber påføres højere omkostninger end traditionelt etablerede franske banker, der har en mere fordelagtig position på markedet for indlån fra offentligheden, fordi de råder over et udstrakt netværk af forretningssteder.

88. Det måtte i så fald konkluderes, at den pågældende foranstaltning stiller udenlandske bankers datterselskaber ringere i faktisk henseende end franske banker og derfor udgør en restriktion for etableringsfriheden, som er i strid med traktaten.

89. Forbuddet mod markedsføring af rentebærende anfordringskonti vil i så fald også betyde, at de pågældende banker fratages det eneste effektive middel til at opbygge en kundekreds på det franske marked. Det måtte i så fald konkluderes, at den pågældende foranstaltning i kraft af sine virkninger ligeledes direkte vil kunne forhindre udenlandske bankers datterselskaber i at få adgang til det franske marked, således at der også på dette grundlag foreligger en restriktion for etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF ( ).

d) Afsluttende bemærkninger

90. Jeg vil derfor foreslå, at Domstolen besvarer Frankrigs Conseil d’États første spørgsmål med, at nationale bestemmelser i en medlemsstat vedrørende udøvelsen af et erhverv udgør restriktioner for etableringsfriheden, der i princippet er forbudt ifølge artikel 43 EF, hvis de kan medføre, at en erhvervsdrivende, der udøver denne frihed, retligt eller faktisk stilles ringere end en erhvervsdrivende, der allerede er etableret i denne medlemsstat, eller hvis de under alle omstændigheder direkte stiller betingelser for adgangen til markedet.

91. En national foranstaltning såsom et forbud mod forrentning af anfordringskonti i euro udgør en restriktion for etableringsfriheden, der er forbudt ifølge artikel 43 EF, hvis dens anvendelse med hensyn til modtagelse af indlån fra offentligheden afskærer udenlandske bankers datterselskaber fra at konkurrere effektivt med de banker, der traditionelt er etableret på det nationale område og har et udstrakt netværk af forretningssteder.

92. Vurderingen heraf tilkommer den nationale retsinstans, som navnlig skal undersøge, om der på det franske kreditmarked findes andre lettilgængelige indlånsformer, som kan forrentes frit og gøre det muligt for bankerne at konkurrere effektivt på dette marked.

Det andet spørgsmål

93. Den forelæggende ret ønsker med sit andet spørgsmål oplyst, om der findes almene interesser, som vil kunne retfærdiggøre en restriktion for etableringsfriheden som den, anvendelsen af den pågældende nationale foranstaltning eventuelt resulterer i.

94. I overensstemmelse med kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale domstole tilkommer det som udgangspunkt den forelæggende ret og ikke Domstolen at efterprøve, om det omhandlede forbud er berettiget eller ej, såfremt retten mener, at den pågældende nationale foranstaltning må betragtes som en restriktion for etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF ( ).

95. I en præjudiciel forelæggelsessag kan Domstolen dog som bekendt give nærmere oplysninger og udstikke retningslinjer med henblik på at vejlede den nationale ret i dens fortolkning af den sag, der verserer for den ( ).

96. Den nationale ret bør i den forbindelse være særlig opmærksom på, at det er fast retspraksis, at nationale foranstaltninger, som udgør restriktioner for den frie bevægelighed for personer, men finder anvendelse på enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på etableringsstatens område, kan være berettigede, hvis de er begrundet i tvingende almene hensyn, for så vidt som de er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål ( ).

97. Frankrig og de intervenerende franske banker har herved nærmere gjort gældende, at den omhandlede foranstaltning er begrundet i tvingende hensyn til beskyttelsen af forbrugerne og desuden afspejler vigtige valg, som den franske regering har truffet med hensyn til økonomisk politik.

98. Hvad navnlig angår forbrugerbeskyttelsen vil en ophævelse af det omhandlede forbud gøre det væsentligt dyrere at administrere anfordringskonti. Det vil betyde, at bankerne bliver nødt til at kræve betaling fra forbrugerne for bankydelser, som i dag er gratis, herunder udstedelse af checks og hævning af kontanter i pengeautomater.

99. Forbuddet mod forrentning af anfordringskonti skulle angiveligt også afspejle valget af en bestemt økonomisk politik, der har til formål at fremme mellemlang og langsigtet opsparing, bl.a. med henblik på at dæmpe inflationen.

100. CaixaBank France og Kommissionen mener ikke, at disse hensyn er tilstrækkelige til at begrunde den omhandlede foranstaltning, som under alle omstændigheder ikke er forenelig med proportionalitetsprincippet.

101. Målsætninger om at øge opsparingen og forbedre forbrugerbeskyttelsen bør efter min opfattelse fremmes, og den omtvistede foranstaltning forekommer faktisk at være egnet til dette formål. Jeg mener imidlertid, at den metode, den franske lovgiver har valgt, går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde disse målsætninger, hvilket jeg skal begrunde i det følgende.

102. Med hensyn til at fremme den langsigtede opsparing finder jeg det i virkeligheden ikke særlig sandsynligt, at den eneste metode skulle være slet og ret at forbyde forrentning af kortsigtet opsparing. Foranstaltninger i form af en maksimal rentesats på anfordringskonti eller incitamenter til mellemlang og langsigtet investering forekommer således i hvert fald umiddelbart at være fuldt egnede alternativer.

103. Hvad angår forbrugerbeskyttelsen hælder jeg mest til det argument, CaixaBank France har fremført, nemlig at behovet for at beskytte forbrugerne ved at lade basale bankydelser være gratis i tilstrækkelig grad vil kunne tilgodeses med mindre restriktive midler.

104. Jeg er nemlig enig i, at det i den forbindelse vil være tilstrækkeligt, at bankerne pålægges at tilbyde de forbrugere, der ønsker det, en anfordringskonto uden rentetilskrivning, hvor visse basale bankydelser er gratis, og at de samme banker får mulighed for også at tilbyde anfordringskonti med rentetilskrivning, hvor der i givet fald kræves betaling for basale bankydelser.

105. Samtidig skal det dog understreges, at det ikke tilkommer Domstolen at tage endelig stilling hertil, eftersom det er den nationale ret, der afgør, om de betingelser, som er opstillet i Fællesskabets retsinstansers retspraksis (og nævnt i punkt 96), er opfyldt i den sag, der verserer for den.

106. Det kan ikke udelukkes, at der ved denne ret fremkommer omstændigheder eller fremføres argumenter, der berettiger en foranstaltning som den, der er genstand for den sag, der verserer for retten. I den foreliggende situation mener jeg dog som tidligere nævnt ikke, at den pågældende foranstaltning kan begrundes i tvingende almene hensyn såsom hensynet til forbrugerbeskyttelsen og hensynet til at fremme opsparingen, eftersom den går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå disse formål.

107. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål, som Conseil d’État har stillet, således, at når foranstaltninger, som den her omhandlede, udgør en restriktion for etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF – i lyset af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen – må det fastslås, at en sådan restriktion ikke kan begrundes i de tvingende almene hensyn, der er påberåbt i den foreliggende sag, nærmere bestemt hensynet til forbrugerbeskyttelsen og hensynet til at fremme opsparingen.

IV – Forslag til afgørelse

108. Jeg foreslår af de ovenfor anførte grunde, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som Frankrigs Conseil d’État har forelagt, således:

»1) Nationale bestemmelser i en medlemsstat vedrørende udøvelsen af et erhverv udgør restriktioner for etableringsfriheden, der i princippet er forbudt ifølge artikel 43 EF, hvis de kan medføre, at en erhvervsdrivende, der udøver denne frihed, retligt eller faktisk stilles ringere end en erhvervsdrivende, der allerede er etableret i denne medlemsstat, eller hvis de under alle omstændigheder direkte påvirker dennes adgang til markedet.

En national foranstaltning såsom et forbud mod forrentning af anfordringskonti i euro udgør en restriktion for etableringsfriheden, der er forbudt ifølge artikel 43 EF, hvis dens anvendelse med hensyn til modtagelse af indlån fra offentligheden afskærer udenlandske bankers datterselskaber fra at konkurrere effektivt med de banker, der er etableret på traditionel vis på det nationale område og har et udstrakt netværk af forretningssteder.

Vurderingen heraf tilkommer den nationale retsinstans, som navnlig skal undersøge, om der på det franske kreditmarked findes andre lettilgængelige indlånsformer, som kan forrentes frit og gøre det muligt for bankerne at konkurrere effektivt på dette marked.

2) Når foranstaltninger som den her omhandlede udgør en restriktion for etableringsfriheden i henhold til artikel 43 EF, må det – i lyset af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen – fastslås, at en sådan restriktion ikke kan begrundes i de tvingende almene hensyn, der er påberåbt i den foreliggende sag, nærmere bestemt hensynet til forbrugerbeskyttelsen og hensynet til at fremme opsparingen.«