Sag T-59/07

Polimeri Europa SpA

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – karteller – markedet for butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation – beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 81 EF – fastlæggelse af ansvaret for den ulovlige adfærd – én samlet overtrædelse – bevis for kartellets eksistens – bøder – overtrædelsens grovhed og varighed – skærpende omstændigheder«

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – Kommissionen har bevisbyrden for en overtrædelse og dennes varighed – omfanget af bevisbyrden

(Art. 81, stk. 1, EF og 82 EF)

2. Konkurrence – administrativ procedure – klagepunktsmeddelelse – retlig karakter – forberedende karakter

(Art. 81 EF)

3. Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens kompetence – kompetence til at forene to adskilte procedurer

(Art. 81 EF)

4. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – konkurrencebegrænsende formål – tilstrækkelig konstatering

(Art. 81, stk. 1, EF)

5. Konkurrence – fællesskabsregler – overtrædelser – tilregnelse

(Art., 81 EF og 82 EF)

6. Retspleje – stævning – formkrav – kort fremstilling af søgsmålsgrundene – tilsvarende krav for argumenter, der fremføres til støtte for et anbringende

[Statutten for Domstolen, art. 21; Rettens procesreglement, art. 44, stk. 1, litra c)]

7. Konkurrence – karteller – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – konkurrencebegrænsende formål – tilstrækkelig konstatering

(Art. 81, stk. 1, EF)

8. Konkurrence – karteller – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse påhviler Kommissionen – grænser

(Art. 81, stk. 1, EF)

9. Konkurrence – karteller – bevis – en virksomheds svar på Kommissionens anmodning om oplysninger

(Art. 81 EF og 82 EF)

10. Konkurrence – karteller – aftaler og samordnet praksis, som udgør en enkelt overtrædelse

(Art. 81, stk. 1, EF)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – vurdering i forhold til overtrædelsens art – meget alvorlige overtrædelser

(Art. 81 EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – Kommissionens skøn – forpligtelse til at sikre et bestemt forhold mellem bødebeløbene og det samlede markedsvolumen for det pågældende produkt – foreligger ikke

(Art.81 EF og 82 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 3)

13. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – bødens afskrækkende karakter

(Art. 81 EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03)

14. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – omsætning, der tages i betragtning

(Art. 81 EF; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

15. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – skærpende omstændigheder – recidiv – begreb

(Art. 81 EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 2)

16. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – en aftales manglende reelle anvendelse – vurdering

(Art. 81 EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 3, andet led)

1. Hvad angår bevisførelsen for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger. Kommissionen skal således fremlægge præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at overtrædelsen er blevet begået.

Endvidere er det hyppigt forekommende, at de aktiviteter, som indebærer en konkurrencebegrænsende praksis og konkurrencebegrænsende aftale, gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Det følger heraf, at selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, er disse normalt brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.

I den forbindelse er ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig forklaringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser.

Hvad særligt angår forklaringer afgivet inden for rammerne af meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager findes der ikke nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen at anvende disse forklaringer til at bevise eksistensen af en overtrædelse af konkurrencereglerne. Sådanne forklaringer kan ikke anses for at savne bevisværdi, eftersom erklæringer, der går imod den erklærendes interesser, principielt bør betragtes som særligt troværdige beviser. Selv om der generelt bør udvises en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i kartellet. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare. Såfremt en person indrømmer at have begået en overtrædelse og dermed vedgår, at der foreligger omstændigheder, der rækker ud over dem, der direkte kunne udledes af de omhandlede dokumenter, indebærer dette a priori, når der ikke foreligger særlige omstændigheder, der tyder på det modsatte, at denne person har besluttet at sige sandheden.

(jf. præmis 50-52 og 58)

2. Klagepunktsmeddelelsen er et led i sagsbehandlingen og en forberedende akt, som med henblik på at sikre den effektive udnyttelse af retten til forsvar fastsætter genstanden for den af Kommissionen iværksatte administrative procedure, og er således til hinder for, at Kommissionen i den beslutning, som danner afslutningen på proceduren, tager andre klagepunkter i betragtning. Endvidere kan Kommissionens udfærdigelse af en klagepunktsmeddelelse under ingen omstændigheder betragtes som bevis for en formodning om, at den berørte virksomhed er skyldig. Hvis det modsatte var tilfældet, ville indledningen af enhver procedure på dette område kunne medføre, at princippet om uskyldsformodning ville blive tilsidesat.

At der i et tilfælde først er blevet udfærdiget én og derefter endnu en klagepunktsmeddelelse, kan derfor ikke i sig selv føre til, at det fastslås, at der foreligger en eller anden form for ulovlighed.

Med hensyn til eventuelle ændringer i den anden klagepunktsmeddelelse i forhold til den første klagepunktsmeddelelse bemærkes, at klagepunktsmeddelelsen efter sin natur er midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt for den som svar, og andre faktiske oplysninger. Kommissionen skal nemlig tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder. Når Kommissionen således er fuldt berettiget til at ændre sin argumentation, såvel faktisk som retligt, mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, er den ikke mindre fuldt berettiget til at gøre det mellem to klagepunktsmeddelelser.

(jf. præmis 68-70 og 73)

3. I forbindelse med karteller har Kommissionen ret til såvel at adskille som at forene procedurer af objektive grunde. To procedurer, som vedrører to forskellige produkter, kan således forenes, når disse produkter tilhører den samme erhvervssektor, navnlig i betragtning af deres fysiske kendetegn og anvendelser, og når nogle af de ulovlige møder mellem virksomheder drejede sig om begge produkter. Selv hvis den overtrædelse, der er berørt af foreningen, kan anses for reelt at omfatte to særskilte overtrædelser, er det uden betydning, om overtrædelserne fastslås i flere beslutninger eller kun i én beslutning, eftersom de omhandlede overtrædelser ikke er forældede.

Desuden kan en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed. Når Kommissionen lovligt kan fastslå, at de forskellige handlinger er dele af en samlet overtrædelse, fordi de indgår i en samlet plan, der har til formål at fordreje konkurrencen, betyder den omstændighed, at den hemmelige adfærds omfang og intensitet har varieret fra marked til marked, ikke, at overtrædelsen ikke vedrører de markeder, hvor adfærden er mindre intens og mindre i omfang. Det ville være kunstigt at opdele en sammenhængende adfærd, som kendetegnes ved et og samme formål, i flere forskellige overtrædelser, fordi den hemmelige adfærd varierer fra marked til marked.

(jf. præmis 100 og 272)

4. Ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF behøver man ikke at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt det viser sig, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Hvad særligt angår konkurrencebegrænsende aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, begås der en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, når disse møder har til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I et sådant tilfælde er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencebegrænsende aftaler, for at bevise, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at de kan påvise, at dens deltagelse i nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres.

Når beviset for samordningen mellem flere virksomheder ikke blot er konstateringen af en parallel adfærd på markedet, men dokumenter, hvoraf det fremgår, at disse virksomheders ulovlige praksis var resultatet af en samordning, kan en alternativ forklaring på de fastsatte priser, hvorefter den påståede samordning af priserne reelt udgjorde producenternes reaktion på råvarepriserne og udviklingen på markedet, ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel.

(jf. præmis 103, 108 og 109)

5. Når en enhed, som udøver økonomisk virksomhed, overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til ansvar for overtrædelsen. Når imidlertid to enheder udgør den samme økonomiske enhed, udelukker den omstændighed, at den enhed, som har begået overtrædelsen, stadig eksisterer, ikke, at den enhed, hvortil den har overdraget sin økonomiske virksomhed, pålægges en sanktion. En sådan sanktionsfastsættelse er navnlig berettiget, når de pågældende enheder kontrolleres af den samme person og, henset til de tætte bånd, som forener dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt har fulgt de samme kommercielle instrukser.

Når to virksomheder på tidspunktet for deres ulovlige adfærd ejedes fuldt ud, direkte eller indirekte, af det samme selskab, er princippet om personligt ansvar ikke til hinder for, at en virksomhed i det hele pålægges en sanktion for den af den anden virksomhed påbegyndte overtrædelse, som denne første virksomhed videreførte.

Under alle omstændigheder har en sanktion, der pålægges en virksomhed, som fortsat eksisterer retligt, men som ikke længere udøver økonomisk virksomhed, ikke nogen afskrækkende virkning, og såfremt der ikke fandtes nogen anden mulighed for at pålægge en anden enhed end den, som har begået overtrædelsen, sanktionen, ville virksomhederne kunne undgå sanktioner af den enkle grund, at deres identitet var blevet ændret som følge af omstrukturering, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer.

(jf. præmis 123-126 og 129)

6. I henhold til artikel 21 i statutten for Domstolens og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement skal en stævning indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Såfremt et søgsmål skal kunne admitteres, er det nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i stævningen.

Endvidere tilkommer det ikke Retten ved hjælp af bilagene at forsøge at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet, idet bilagene alene skal fungere som bevismateriale og et middel til sagens oplysning.

Tilsvarende krav gælder, når et argument fremføres til støtte for et anbringende. Et klagepunkt, for hvilket de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder kun angives i bilagene til stævningen, opfylder følgelig ikke disse krav.

En virksomhed kan ikke råde bod på denne mangel ved at anføre en række faktuelle eller retlige oplysninger i replikken og ved at henvise til visse bilag til stævningen eller ved at føje nye bilag til replikken. Ved vurderingen af, om stævningen opfylder kravene i procesreglementets artikel 44, stk. 1, er det nemlig uden betydning, hvad der er gjort gældende i replikken. Navnlig kan den adgang til at fremføre anbringender og argumenter i replikken som uddybning af anbringender, der er gjort gældende i stævningen, ikke påberåbes for at afhjælpe, at stævningen tilsidesætter betingelserne i procesreglementets artikel 44, stk. 1, da denne bestemmelse i modsat fald ville blive berøvet enhver virkning.

(jf. præmis 161, 162, 168 og 169)

7. Desuden gælder det med hensyn til aftaler, der indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, at der foretages en overtrædelse af konkurrencereglerne, når disse møder har et konkurrencebegrænsende formål og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion. I denne situation kan det gyldigt lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelsen, når den har deltaget i disse møder med kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder. Den større eller mindre regelmæssighed, hvormed virksomheden har deltaget i møderne, samt den større eller mindre fuldstændige iværksættelse af aftalte foranstaltninger har følger, ikke for eksistensen af virksomhedens ansvar, men for rækkevidden af denne og dermed for sanktionens størrelse.

(jf. præmis 173)

8. Kommissionen er i praksis ofte nødt til at bevise, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, under omstændigheder, hvor denne opgave ikke er let, idet der kan være forløbet flere år, siden de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, fandt sted, og idet flere af de virksomheder, som undersøgelsen var rettet mod, ikke har samarbejdet aktivt med Kommissionen. Det ville således være alt for let for en virksomhed, der er skyldig i en overtrædelse, at slippe fri for enhver sanktion, hvis den til sin fordel kunne påberåbe sig den upræcise karakter af de fremlagte oplysninger vedrørende en ulovlig aftales anvendelsesmåde i en situation, hvor der stadig foreligger tilstrækkeligt bevis for, at aftalen fandtes, og for dens konkurrencestridige formål. Virksomhederne kan forsvare sig hensigtsmæssigt i en sådan situation, forudsat at de har mulighed for at udtale sig om alle de beviser, Kommissionen gør gældende over for dem.

(jf. præmis 177)

9. I forbindelse med en administrativ procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne har erklæringer fremsat på vegne af virksomheder en ikke ubetydelig bevisværdi, idet de indebærer betydelige juridiske og økonomiske risici. Bevisværdien er særlig stor, når forklaringerne fra virksomhederne, som i det foreliggende tilfælde, bekræfter andre forklaringer af samme art.

Svar, der gives på en virksomheds vegne som sådan, har i øvrigt en troværdighed, der er større end den, som et svar afgivet af et medlem af virksomhedens personale kunne have, uanset dennes personlige erfaringer eller meninger.

(jf. præmis 179, 183, 267 og 270)

10. En virksomhed kan holdes ansvarlig for et kartel som helhed, også selv om det godtgøres, at virksomheden kun har deltaget direkte i et eller flere aspekter af kartellet, dels såfremt virksomheden vidste, eller nødvendigvis burde vide, at den hemmelige aftale, den deltog i, især gennem regelmæssige møder afholdt gennem flere år, var led i en samlet foranstaltning til forstyrrelse af konkurrencekræfternes frie spil, dels såfremt denne foranstaltning dækkede samtlige aspekter af kartellet. Ligeledes forhindrer den omstændighed, at de forskellige virksomheder kan have haft forskellige roller i forbindelse med opnåelsen af et fælles mål, ikke, at det konkurrencebegrænsende formål, og dermed overtrædelsen, er identisk, forudsat at hver enkelt virksomhed på sin måde har bidraget til opnåelsen af det fælles mål.

(jf. præmis 193)

11. Det fremgår af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten, at aftaler eller samordnet praksis, der har til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele, kan kvalificeres som »meget alvorlige« overtrædelser, alene på grund af deres art, uden at Kommissionen skal godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet. Desuden hører horisontale prisaftaler til de alvorligste overtrædelser af konkurrencereglerne og kan derfor alene som sådanne kvalificeres som meget alvorlige.

(jf. præmis 225)

12. Kommissionen har ved fastsættelsen af de enkelte bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne et vist skøn. Ifølge artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 skal der ved fastlæggelsen af bødens størrelse tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Desuden er den endelige bøde resultatet af en række talmæssige vurderinger, som Kommissionen har udført i henhold til retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten. Fastsættelsen af denne bøde er navnlig et resultat af forskellige omstændigheder, som er forbundet med den pågældende virksomheds enkelte adfærd, såsom tilstedeværelsen af skærpende eller formildende omstændigheder.

Det kan ikke udledes af denne retlige ramme, at Kommissionen skal drage omsorg for, at der er et bestemt forhold mellem det således beregnede bødebeløb og det samlede markedsvolumen for det pågældende produkt i et bestemt af de år, hvori overtrædelsen fandt sted, når overtrædelsen varede flere år, og størrelsen af bøden også beror på andre omstændigheder, som er forbundet med den pågældende virksomheds individuelle adfærd.

(jf. præmis 232)

13. Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81 EF, er et af de midler, som Kommissionen har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten, som også omfatter en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Følgelig bør Kommissionen, når karakteren af en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare.

Dette kræver, at bødens størrelse tilpasses under hensyn til den tilsigtede virkning på den virksomhed, den pålægges, således at bøden – i overensstemmelse med de krav, der følger dels af nødvendigheden af at sikre, at bøden er effektiv, dels af overholdelsen af proportionalitetsprincippet – ikke bliver ubetydelig eller tværtimod uforholdsmæssigt stor, navnlig i forhold til den pågældende virksomheds økonomiske kapacitet. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer af et kartel, har lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, og det gør det berettiget med henblik på at sikre bøden en tilstrækkeligt afskrækkende virkning at pålægge denne virksomhed en forholdsmæssigt større bøde for den samme overtrædelse end en virksomhed, som ikke råder over sådanne ressourcer. Det er særligt relevant at tage hensyn til den samlede omsætning for hver virksomhed, som er en del af kartellet, ved fastsættelsen af bødens størrelse.

Den afskrækkende virkning, som er et formål, Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af bødebeløbet, tilsigter at sikre, at virksomhederne respekterer konkurrencereglerne i traktaten ved udøvelsen af deres aktiviteter inden for Fællesskabets område eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Heraf følger, at den afskrækkende faktor, som kan indgå i beregningen af en bøde, vurderes ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation. Dette princip finder bl.a. anvendelse, når Kommissionen har fastsat en afskrækkelsesfaktor, som er anvendt på den bøde, der er pålagt en virksomhed.

(jf. præmis 243-246)

14. Den omstændighed, at flere selskaber er pålagt solidarisk ansvar for en bøde med henvisning til, at de udgør en virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, medfører ikke, at der ved anvendelsen af loftet fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal foretages en begrænsning af bøden for hvert selskab til 10% af den omsætning, som hver enkelt opnåede i det sidste regnskabsår. Loftet på 10% af omsætningen i denne bestemmelses forstand skal således beregnes på grundlag af den sammenlagte omsætning i alle de selskaber, der udgjorde den selvstændige økonomiske enhed, der har handlet som virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, da det kun er de deltagende selskabers samlede omsætning, der kan vise den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske betydning.

(jf. præmis 253 og 313)

15. Punkt 2 i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten betegner det bl.a. som en skærpende omstændighed, hvis en eller flere virksomheder gentager overtrædelser af samme art. Begrebet recidiv, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser. Gentagelsesvirkningen er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af den pågældende overtrædelses grovhed.

Når Kommissionen i denne forbindelse påberåber sig begrebet virksomhed i artikel 81 EF’s forstand, idet den gør den skærpende omstændighed gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde, og finder, at den samme virksomhed har gentaget en ulovlig adfærd, også selv om de juridiske personer, der har været impliceret i de pågældende overtrædelser, ikke er de samme, skal den anføre udførlige og præcise oplysninger, som underbygger dens påstand.

Når de berørte selskabers struktur og ejerskab har gennemgået en meget kompliceret udvikling, påhviler det Kommissionen at fremlægge en tilstrækkelig udførlig og præcis beskrivelse af udviklingen i de selskaber, som ejes af det berørte selskab før overtrædelsen, og anføre alle de udførlige oplysninger, der var nødvendige for, at det kunne fastslås, at de selskaber, dens beslutning er rettet til, og de selskaber, som de tidligere beslutninger er rettet til, udgør en og samme virksomhed i artikel 81 EF’s forstand.

(jf. præmis 293-295, 298, 299 og 302)

16. I henhold til punkt 3, andet led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kan det udgøre en formildende omstændighed, at en virksomhed ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler eller ulovlige former for praksis. Det forhold, at en virksomhed, der bevisligt har deltaget i en samordning med sine konkurrenter, ikke har udvist en adfærd på markedet, der svarer til den, der blev aftalt med konkurrenterne, skal imidlertid ikke nødvendigvis tages i betragtning som formildende omstændighed ved fastsættelse af den bøde, der skal pålægges.

En virksomhed, der på trods af samordning med sine konkurrenter følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, søger eventuelt at udnytte kartellet til sin fordel, og en virksomhed, der ikke tager afstand fra resultaterne af et møde, den har deltaget i, bevarer principielt det fulde ansvar for sin deltagelse i kartellet. Kommissionen er således ikke forpligtet til at anerkende, at der foreligger en formildende omstændighed, fordi et kartel ikke er blevet gennemført, medmindre virksomheden, der påberåber sig denne omstændighed, kan bevise, at den klart og virkningsfuldt har modsat sig gennemførelsen af dette kartel, således at den har forstyrret dettes funktion, og at den ikke tilsyneladende har tilsluttet sig aftalen og dermed tilskyndet andre virksomheder til at gennemføre det pågældende kartel. Det ville være for let for virksomhederne at mindske risikoen for at skulle betale en stor bøde, hvis de kunne drage nytte af et ulovligt kartel og derefter opnå en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at de kun havde spillet en begrænset rolle i gennemførelsen af overtrædelsen, selv om de ved deres holdning tilskyndede andre virksomheder til at udvise en adfærd, der var til større skade for konkurrencen.

(jf. præmis 306 og 307)

RETTENS DOM (Første Afdeling)

13. juli 2011 ( )

»Konkurrence – karteller – markedet for butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation – beslutning, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 81 EF – fastlæggelse af ansvaret for den ulovlige adfærd – én samlet overtrædelse – bevis for kartellets eksistens – bøder – overtrædelsens grovhed og varighed – skærpende omstændigheder«

I sag T-59/07,

Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien), ved advokaterne M. Siragusa og F. Moretti,

sagsøger,

mod

Europa-Kommissionen ved V. Di Bucci, G. Conte og V. Bottka, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38.638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation), subsidiært om annullation eller nedsættelse af den bøde, Polimeri Europa SpA blev pålagt,

har

RETTEN (Første Afdeling)

sammensat af dommerne F. Dehousse (refererende dommer), som fungerende præsident, I. Wiszniewska-Białecka og N. Wahl,

justitssekretær: fuldmægtig K. Pocheć,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 21. oktober 2009,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

1 Ved beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 (sag COMP/F/38.638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation, herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at en række virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at deltage i et kartel på markedet for ovennævnte produkter.

2 Beslutningen er rettet til følgende virksomheder:

– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland)

– The Dow Chemical Company, Midland, Michigan (De Forenede Stater) (herefter »Dow Chemical«)

– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland)

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (tidligere Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach

– Dow Europe, Horgen (Schweiz)

– Eni SpA, Rom (Italien)

– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (herefter »Polimeri«)

– Shell Petroleum NV, Haag (Nederlandene)

– Shell Nederland BV, Haag

– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederlandene)

– Unipetrol a.s., Prag (Den Tjekkiske Republik)

– Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Den Tjekkiske Republik)

– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (herefter »Stomil«).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe kontrolleres fuldt ud, direkte eller indirekte, af Dow Chemical (herefter under ét »Dow«) (16.-21. betragtning til den anfægtede beslutning).

4 Enis virksomhed inden for de berørte produkter blev oprindeligt varetaget af EniChem Elastomeri Srl, der blev kontrolleret indirekte af Eni gennem Enis datterselskab EniChem SpA (herefter »EniChem SpA«). Den 1. november 1997 blev EniChem Elastomeri integreret i EniChem SpA. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overdrog EniChem SpA sin strategiske kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002. Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. betragtning til den anfægtede beslutning). I den anfægtede beslutning henviser Kommissionen til ethvert af Eni ejet selskab ved benævnelsen »EniChem« (herefter »EniChem«) (36. betragtning til den anfægtede beslutning).

5 Shell Nederland Chemie er et datterselskab af Shell Nederland, der selv kontrolleres fuldt ud af Shell Petroleum (herefter under ét »Shell«) (38.-40. betragtning til den anfægtede beslutning).

6 Kaučuk blev stiftet i 1997 efter fusionen mellem Kaučuk Group a.s. og Chemopetrol Group a.s. Den 21. juli 1997 overtog Unipetrol alle de fusionerede virksomheders aktiver, rettigheder og forpligtelser. Unipetrol ejer samtlige aktier i Kaučuk (45. og 46. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere angives det i den anfægtede beslutning, at Kaučuk (og forgængeren Kaučuk Group) i forbindelse med eksport blev repræsenteret af Tavorex s.r.o. (herefter »Tavorex«), som var hjemmehørende i Den Tjekkiske Republik, fra 1991 til den 28. februar 2003. Det angives ligeledes i beslutningen, at Tavorex fra 1996 repræsenterede Kaučuk på møder i European Synthetic Rubber Association (49. betragtning til den anfægtede beslutning).

7 Ifølge den anfægtede beslutning blev den polske producent Chemical Company Dwory SA (herefter »Dwory«) i forbindelse med sin eksportvirksomhed repræsenteret af Stomil i ca. 30 år, i hvert fald indtil 2001. Ligeledes ifølge den anfægtede beslutning repræsenterede Stomil Dwory på møder i European Synthetic Rubber Association i perioden 1997-2000 (51. betragtning til den anfægtede beslutning).

8 Der blev fastslået følgende overtrædelsesperioder: for Bayer, Eni og Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, for Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, for Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, for Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, for Unipetrol og Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, for Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000, for Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002 og for Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002 (476.-485. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del).

9 Butadiengummi (herefter »BG«) og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation (herefter »SBG«) er syntetiske gummier, der hovedsageligt anvendes inden for fremstillingen af dæk. De to produkter er indbyrdes substituerbare og kan ligeledes træde i stedet for andre syntetiske gummier og naturgummi (tredje og sjette betragtning til den anfægtede beslutning).

10 Ud over de producenter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, har andre producenter med hjemsted i Asien og Østeuropa solgt begrænsede mængder BG og SBG i EØS-området. Desuden fremstiller de store dækproducenter selv en væsentlig del af BG’en (54. betragtning til den anfægtede beslutning).

11 Den 20. december 2002 henvendte Bayer sig til Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde vedrørende BG og SBG i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Bayer afgav en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed med hensyn til SBG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd (67. betragtning til den anfægtede beslutning).

12 Den 14. januar 2003 afgav Bayer en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed for så vidt angår BG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd. Bayer fremlagde ligeledes referater af møder i BG-komitéen under European Synthetic Rubber Association (68. betragtning til den anfægtede beslutning).

13 Den 5. februar 2003 meddelte Kommissionen Bayer, at den havde besluttet at indrømme selskabet betinget bødeimmunitet (69. betragtning til den anfægtede beslutning).

14 Den 27. marts 2003 foretog Kommissionen et kontrolbesøg i Dow Deutschlands lokaler i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81) (70. betragtning til den anfægtede beslutning).

15 I perioden fra september 2003 til juli 2006 fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 og artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) en række begæringer om oplysninger over for de virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning (71. betragtning til den anfægtede beslutning).

16 Den 16. oktober 2003 mødtes Dow Deutschland og Dow Deutschland & Co. med Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen. På mødet blev der givet en mundtlig fremstilling af kartellets virksomhed med hensyn til BG og SBG. Den mundtlige fremstilling blev optaget. Der blev ligeledes fremlagt en samling dokumenter vedrørende kartellet (72. betragtning til den anfægtede beslutning).

17 Den 4. marts 2005 meddelte Kommissionen Dow Deutschland, at den agtede at indrømme selskabet en nedsættelse af bøden på mellem 30 og 50% (73. betragtning til den anfægtede beslutning).

18 Den 7. juni 2005 indledte Kommissionen proceduren og tilsendte de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet – bortset fra Unipetrol – samt Dwory, en første klagepunktsmeddelelse. Den første klagepunktsmeddelelse var ligeledes rettet til Tavorex, men blev ikke meddelt selskabet, da det havde været under konkurs siden oktober 2004. Proceduren vedrørende Tavorex blev derfor afsluttet (49. og 74. betragtning til den anfægtede beslutning).

19 De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse (75. betragtning til den anfægtede beslutning). De fik ligeledes indsigt i sagsakterne i form af en CD-ROM samt i de mundtlige forklaringer og de dermed forbundne dokumenter i Kommissionens lokaler (76. betragtning til den anfægtede beslutning).

20 Den 3. november 2005 anmodede Manufacture française des pneumatiques Michelin (herefter »Michelin«) om at måtte indtræde i sagen. Michelin indgav skriftlige bemærkninger den 13. januar 2006 (78. betragtning til den anfægtede beslutning).

21 Den 6. april 2006 udfærdigede Kommissionen endnu en klagepunktsmeddelelse rettet til adressaterne for den anfægtede beslutning. De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger hertil (84. betragtning til den anfægtede beslutning).

22 Den 12. maj 2006 indgav Michelin klage i henhold til artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 81 EF og 82 EF] (EUT L 123, s. 18) (85. betragtning til den anfægtede beslutning).

23 Den 22. juni 2006 deltog de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, bortset fra Stomil, samt Michelin i en høring for Kommissionen (86. betragtning til den anfægtede beslutning).

24 Da der ikke forelå tilstrækkelige beviser for Dworys deltagelse i kartellet, besluttede Kommissionen at afslutte proceduren for dette selskabs vedkommende (88. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen besluttede ligeledes at afslutte proceduren for så vidt angår Syndial (89. betragtning til den anfægtede beslutning).

25 Endvidere blev der oprindeligt anvendt to forskellige sagsnumre (et for BG og et for SBG – COMP/E-1/38.637 og COMP/E-1/38.638), men siden fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse har Kommissionen kun anvendt et nummer (COMP/F/38.638) (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).

26 Den administrative procedure resulterede den 29. november 2006 i, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning.

27 Ifølge artikel 1 i den anfægtede beslutnings dispositive del tilsidesatte følgende virksomheder artikel 81 EF og artikel 53 EØS ved i de anførte perioder at deltage i en samlet og kontinuerlig aftale, inden for hvis rammer de blev enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder inden for BG-sektoren og SBG-sektoren:

a) Bayer fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002

b) Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002, Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002

c) Eni fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002

d) Shell Petroleum fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999

e) Unipetrol fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002

f) Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000.

28 På grundlag af de faktuelle konstateringer og retlige vurderinger i den anfægtede beslutning pålagde Kommissionen de berørte virksomheder bøder udmålt efter den metode, der angives i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.

29 I artikel 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges følgende bøder:

a) Bayer: 0 EUR

b) Dow Chemical: 64,575 mio. EUR, heraf:

i) 60,27 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland

ii) 47,355 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe

c) Eni og Polimeri in solidum: 272,25 mio. EUR

d) Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie in solidum: 160,875 mio. EUR

e) Unipetrol og Kaučuk in solidum: 17,55 mio. EUR

f) Stomil: 3,8 mio. EUR.

30 I artikel 3 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges det de i artikel 1 angivne virksomheder omgående at bringe de overtrædelser, hvortil der henvises i samme artikel, til ophør, hvis de ikke allerede har gjort det, og for fremtiden at afstå fra enhver i artikel 1 beskrevet handling eller adfærd og fra enhver foranstaltning med tilsvarende formål eller virkning.

Retsforhandlinger og parternes påstande

31 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. februar 2007 har Polimeri anlagt den foreliggende sag.

32 Ved beslutning truffet af Rettens præsident den 1. april 2009 blev N. Wahl udpeget til at supplere afdelingen, da et af dens medlemmer havde forfald.

33 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

34 Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement har Retten anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål og at fremlægge en række dokumenter. Parterne har efterkommet anmodningerne inden for de fastsatte frister.

35 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 21. oktober 2009.

36 Polimeri har nedlagt følgende påstande:

– De foranstaltninger med henblik på bevisoptagelsen, hvorom der er fremsat begæring, gennemføres.

– Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvis med de konsekvenser, dette indebærer for størrelsen af bøden.

– Subsidiært annulleres eller nedsættes bøden.

– Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale sagens omkostninger.

37 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Polimeri tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

38 Til støtte for sine påstande har Polimeri i det væsentlige fremsat 16 anbringender, der vedrører procedurefejl, den anfægtede beslutnings substans og fastsættelsen af bødens størrelse.

I – Påstandene om delvis annullation af den anfægtede beslutning

A – Anbringenderne om procedurefejl

1. Det første anbringende: fejlagtig anvendelse af samarbejdsmeddelelsen

a) Parternes argumenter

39 Polimeri har gjort gældende, at den anfægtede beslutning »for 90%’s vedkommende« bygger på forklaringerne fra Bayer og Dow. I beslutningen henvises der hovedsageligt til mundtlige forklaringer. Desuden fremføres der som beviser kun meget få dokumenter, der kan fortolkes på flere måder.

40 Formålet med mundtlige forklaringer er at give Kommissionen grundlag for at indlede undersøgelsen. I det foreliggende tilfælde blev forklaringerne imidlertid anvendt som redskaber til at søge efter faktiske omstændigheder – hvorved de i vid udstrækning trådte i stedet for selve undersøgelsen – og som pressionsmidler over for de virksomheder, der havde samarbejdet med Kommissionen.

41 Polimeri har, nærmere bestemt, for det første anført, at Bayers forklaring af 20. december 2002 kun gav anledning til ét kontrolbesøg, nemlig hos Dow. Der blev ikke foretaget kontrolbesøg hos nogen af de andre virksomheder, Bayer havde nævnt i sin første forklaring.

42 For det andet er de fremførte beviser meget mangelfulde og flertydige. De pågældende dokumenter kan fortolkes som beviser for udveksling af følsomme oplysninger eller for aftaler, men kan også blot afspejle data om markedspriserne, som var kendt i hele sektoren, og som hidrører fra andre kilder.

43 Polimeri har navnlig henvist til en række notater udarbejdet af en af deltagerne i et møde i Düsseldorf (Tyskland) den 21. februar 1996, som Polimeri har bilagt stævningen. Kommissionen anvendte først de pågældende dokumenter som bevis for en prisaftale, men fastslog senere, at mødet ikke havde været en del af de angivelige kartelmøder, og trak dokumenterne tilbage som belastende materiale. De nævnte dokumenter er imidlertid lige så, for ikke at sige mere, detaljerede end de andre dokumenter, som den samme deltager havde udarbejdet, og som Kommissionen tillagde værdi som bevis for de ulovlige aftaler.

44 Virksomhederne blev, i denne forbindelse, foranlediget til at tilføje ubevislige detaljer i deres forklaringer. En første uheldig virkning af denne politik afspejles i de forklaringer, der blev afgivet under den anden række møder. Polimeri har således peget på, at Kommissionen under mødet den 12. december 2005 med ansatte i Dow (N. og F.) stillede ad hoc-spørgsmål, der skulle tvinge de pågældende til at afgive forklaringer om, at de havde udvist »følgagtighed«, ikke blot under de formodede kartelmøder, men ligeledes med hensyn til de eventuelle prisforhøjelser, de angivelige aftaler vedrørte. Kommissionen gik endog så langt, at den selv fremlagde dataene om de eventuelle prisforhøjelser, men undlod, da den ikke havde opnået de ønskede resultater, at nævne dette i den anfægtede beslutning. På samme måde viser 244. betragtning til den anfægtede beslutning, at Dow blev »tvunget« til at afgive vidneforklaring. Dows forklaring af 17. november 2005 viser således, at selskabet ændrede sin version af de faktiske omstændigheder efter at være blevet bekendt med Bayers forklaringer. Kommissionens konklusion hvad dette angår stemmer ikke overens med Dows forklaringer. I samme retning viser Bayers forklaring af 6. december 2005 om mødet i Düsseldorf den 21. februar 1996 (jf. præmis 43 ovenfor), at det var lykkedes Bayer at inkriminere sig selv for handlinger, som selskabet ikke havde begået.

45 For det tredje har Polimeri anført, at den eneste henvisning i retsforskrifter til den status, de forklaringer er tillagt, som Kommissionen modtager i kraft af sine undersøgelsesbeføjelser, findes i artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003. Det er blevet fastslået, at Kommissionen i forbindelse med begæringer om immunitet ikke kan anvende mundtlige forklaringer fra virksomheder som afgørende bevis for et kartels eksistens. Dette skyldes, at virksomhederne afgiver sådanne forklaringer til egen fordel. Eftersom Kommissionen ifølge Polimeri tillagde de nævnte forklaringer afgørende vægt (Polimeri har navnlig fremhævet, at der kun foreligger skriftligt bevis for fire af de femten møder, der skulle være blevet holdt mellem konkurrenter, og hvortil Kommissionen henviser), er bemærkningen om, at »den omstændighed, at [Syndial og Polimeri] fuldstændig har afvist at indrømme, at de deltog (i kartellet eller i specifikke tilfælde af adfærd) [ikke i sig kan] selv veje tungere end de beviser, Kommissionen råder over« (327. betragtning til den anfægtede beslutning), udtryk for et system, hvori den anklagende myndighed, som ligeledes er dommer, risikofrit drager fordel af sine beføjelser.

46 I øvrigt underbygger den retspraksis, hvortil Kommissionen henviser i 203.-205. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke dens opfattelse. Retten har således fastslået, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, ikke uden støtte i andre beviser kan betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501). Domstolen bekræftede dette efter appel.

47 Polimeri har tilføjet, at selskabets argumenter ikke vedrører »sagens substans«, således som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg. Ifølge Polimeri vedrører selskabets klagepunkter den krænkelse af retten til forsvar, det indebærer, at bevisbyrden blev vendt om som følge af den højst usædvanlige anvendelse af forklaringerne fra de virksomheder, der havde anmodet om anvendelse af reglerne om mere lempelige sanktioner. Polimeri har peget på, at Kommissionen har svaret på selskabets argumenter inden for rammerne af det ottende anbringende, idet den har påberåbt sig retspraksis vedrørende bevisbyrden. Den retspraksis, som er blevet påberåbt i den forbindelse, er dog ikke relevant, idet det i de sager, hvortil Kommissionen har henvist, bekræftedes af dokumentbeviser, at virksomhederne havde været impliceret. I det foreliggende tilfælde indeholder den anfægtede beslutning en generel del, som blot er et puslespil af forklaringer.

48 Kommissionen har anført, at Polimeris klagepunkter drejer sig om beviset for overtrædelsen og dermed om sagens substans, ikke om påståede procedurefejl. Kommissionen har derfor henvist til den del af svarskriftet, der vedrører påstandene om fejl ved vurderingen af beviserne for kartellets eksistens.

b) Rettens bemærkninger

49 Selv om, indledningsvis, nogle af de argumenter, der er blevet fremsat inden for rammerne af det første anbringende, drejer sig om beviset for overtrædelsen og derfor er irrelevante inden for rammerne af anbringenderne om de procedurefejl, vedtagelsen af den anfægtede beslutning angiveligt var behæftet med, har Polimeri ligeledes generelt anfægtet Kommissionens anvendelse af virksomhedsforklaringerne som beviser. Hvad dette angår har Polimeri i det væsentlige gjort gældende, at der blev lagt for stor vægt på virksomhedsforklaringerne på bekostning af dokumentbeviserne, og at forklaringerne ikke er troværdige.

50 For så vidt angår bevisførelsen for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF skal Kommissionen føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86). Kommissionen skal således have indsamlet et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den har kunnet danne sig en fast overbevisning om, at overtrædelsen har fundet sted (jf. Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

51 Endvidere er det hyppigt forekommende, at de aktiviteter, som en konkurrencebegrænsende praksis og konkurrencebegrænsende aftale indebærer, gennemføres hemmeligt, at møderne afholdes hemmeligt, og at dokumenterne herom begrænses til et minimum. Det følger heraf, at selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, er disse normalt brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 55-57, og af 25.1.2007, forenede sager C-403/04 P og C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, Sml. I, s. 729, præmis 51).

52 I den forbindelse er ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig forklaringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med den opgave, der er pålagt Kommissionen ved EF-traktaten, nemlig at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. II, s. 931, præmis 512, og i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 192).

53 Desuden har erklæringer fremsat på vegne af virksomheder en ikke ubetydelig bevisværdi, idet de indebærer betydelige juridiske og økonomiske risici (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 205 og 211, og i sagen Sumitomo Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 103).

54 En erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre virksomheder, der er anklaget for at have deltaget i det samme kartel, kan ganske vist ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 219).

55 I det foreliggende tilfælde bygger den anfægtede beslutning imidlertid på flere virksomhedsforklaringer, som er overensstemmende – nemlig forklaringerne fra Bayer, Dow og Shell – og som dermed støtter hinanden indbyrdes (jf. i denne retning Rettens dom af 26.4.2007, forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 947, præmis 168). Desuden er det ubestridt, at den anfægtede beslutning ligeledes bygger på dokumentbeviser, navnlig håndskrevne notater udarbejdet under møder. At Polimeri har anfægtet bevisværdien af de pågældende dokumenter, kan ikke påvirke den anfægtede beslutning for så vidt angår den procedure, som Kommissionen fulgte.

56 På baggrund af det ovenstående er der ikke grundlag for at fastslå, at den anfægtede beslutning er behæftet med procedurefejl, der påvirker dens lovlighed.

57 Polimeris øvrige argumenter kan ikke anfægte denne konklusion.

58 Med hensyn til, at Kommissionen angiveligt ikke kan støtte sig på forklaringer afgivet inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen, findes der for det første ikke nogen bestemmelse, der forbyder Kommissionen at anvende sådanne forklaringer til at bevise eksistensen af en overtrædelse af konkurrencereglerne. For det andet kan sådanne forklaringer ikke anses for at savne bevisværdi, eftersom erklæringer, der går imod den erklærendes interesser, principielt bør betragtes som særligt troværdige beviser (dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 55 ovenfor, præmis 166). Selv om, for det tredje, der generelt bør udvises en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at Polimeris argument ikke er i overensstemmelse med systematikken i den ved samarbejdsmeddelelsen fastlagte procedure. Den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af denne meddelelses anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødenedsættelse, medfører ikke nødvendigvis en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70). Det må navnlig antages, at såfremt en person, der er blevet anmodet om at kommentere dokumenter, indrømmer at have begået en overtrædelse og dermed vedgår, at der foreligger omstændigheder, der rækker ud over dem, der direkte kunne udledes af de omhandlede dokumenter, indebærer dette a priori, når der ikke foreligger særlige omstændigheder, der tyder på det modsatte, at denne person har besluttet at sige sandheden (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 212).

59 Med hensyn til, at nogle af de berørte virksomheder skulle være blevet »tvunget« til at afgive forklaringer, har Polimeri i realiteten påberåbt sig en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik. Hvad dette angår omfatter de garantier, Fællesskabets retsorden giver under den administrative sagsbehandling, bl.a. princippet om god forvaltningsskik, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (Rettens dom af 24.1.1992, sag T-44/90, La Cinq mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 86, og af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 129). En tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik kan føre til annullation af den pågældende beslutning, hvis det er blevet bevist, at den nævnte beslutning ville have fået et andet indhold, hvis tilsidesættelsen ikke havde foreligget (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 91; jf. ligeledes dommen i sagen Volkswagen mod Kommissionen, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 283). I det foreliggende tilfælde har Polimeri ikke fremlagt et sådant bevis. Under alle omstændigheder, selv hvis den påståede tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik skulle foranledige Retten til at se bort fra de virksomhedsforklaringer, hvortil Polimeri har henvist, ville det ikke berøre de øvrige dele af den anfægtede beslutning. Der er derfor ikke grundlag for at finde, at Kommissionen på den baggrund ville have været foranlediget til at fastslå, at der ikke havde foreligget nogen overtrædelse af konkurrencereglerne.

60 På baggrund af det ovenstående må Polimeris første anbringende forkastes.

2. Det andet anbringende: uberettiget fremsendelse af endnu en klagepunktsmeddelelse

a) Parternes argumenter

61 Polimeri har anført, at det kun er nødvendigt at fremsende en supplerende klagepunktsmeddelelse til de berørte parter, hvis resultatet af kontrolundersøgelserne har foranlediget Kommissionen til at lægge virksomhederne nye handlinger til last eller til i væsentlig grad at ændre beviserne for de fastslåede overtrædelser.

62 I det foreliggende tilfælde begrundede Kommissionen fremsendelsen af den nye klagepunktsmeddelelse med de mange nye beviser, som var blevet opdaget under de supplerende undersøgelser, der havde fundet sted, efter at Kommissionen havde modtaget de berørte parters skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse. Den havde imidlertid begrænset sig til at indhente nye forklaringer fra de samme selskaber, og ofte fra de samme personer, vedrørende omstændigheder, hvorom der allerede var blevet afgivet flere forklaringer.

63 Den eneste reelt nye omstændighed var Michelins anmodning af 3. november 2005 om at måtte indtræde i sagen, hvilket skete i form af de bemærkninger, selskabet indgav den 13. januar 2006, og fremsendelsen af data om de priser, Michelin havde betalt sine leverandører i referenceperioden. Kommissionen anvendte imidlertid ikke de af Michelin fremlagte data.

64 Den nye klagepunktsmeddelelse var således ikke begrundet i nye omstændigheder, og den synes ikke at være lovlig i henhold til retspraksis. Desuden medførte den en betydelig forsinkelse af procedurens forløb og nødsagede virksomhederne til at udfolde yderligere bestræbelser for at forsvare sig.

65 Endvidere blev klagepunktsmeddelelsens funktion fordrejet, idet meddelelsen blev anvendt til at besvare de argumenter, virksomhederne havde fremsat. Desuden anvendte Kommissionen Syndials og Polimeris svar som et redskab til at skærpe sine påstande, idet den bevidst så bort fra alle de omstændigheder, der kunne mildne dem. Hvad dette angår har Polimeri anført, at enhver kvantitativ henvisning til forholdet mellem det samlede marked for produktet eller produkterne og det marked, det påståede kartel hypotetisk set havde kontrolleret, samt den fundamentale konstatering af, at naturgummi og syntetisk gummi er indbyrdes substituerbare, blev udeladt af den detaljerede kvantitative analyse af prisforskellene.

66 Endelig skete der i forhold til den anden klagepunktsmeddelelse en meget stor ændring i kvantificeringen af markedet for de omhandlede produkter i den anfægtede beslutning. Dette marked blev, i 2001, vurderet til 820 mio. EUR i den anden klagepunktsmeddelelse, men til 550 mio. EUR i den anfægtede beslutning (66. betragtning). Denne ændring på over 30%, på hvilken der ikke blev givet nogen forklaring, havde negative følger for virksomhederne. Den ændrede forholdet mellem det marked, deltagerne i det formodede kartel havde dækket, og det »ubegrænsede« marked. Den ændrede ligeledes virksomhedernes stilling på markedet og dermed den evne, de, hypotetisk set, hver især havde haft til at påvirke konkurrencens dynamikker. Da disse omstændigheder var nye, har Polimeri klaget over, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat, fordi det ikke havde mulighed for at gøre sine argumenter gældende i forbindelse med dem.

67 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den finder i det væsentlige, at det i det foreliggende tilfælde ikke udgjorde nogen ulovlighed at fremsende endnu en klagepunktsmeddelelse.

b) Rettens bemærkninger

68 Klagepunktsmeddelelsen er et led i sagsbehandlingen og en forberedende akt, som med henblik på at sikre den effektive udnyttelse af retten til forsvar fastsætter genstanden for den af Kommissionen iværksatte administrative procedure og således er til hinder for, at Kommissionen i den beslutning, som danner afslutningen på proceduren, tager andre klagepunkter i betragtning (Domstolens kendelse af 18.6.1986, forenede sager 142/84 og 156/84, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, Sml. s. 1899, præmis 13 og 14; jf. analogt Domstolens dom af 10.7.2008, sag C-413/06 P, Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, Sml. I, s. 4951, præmis 63).

69 Endvidere kan Kommissionens udfærdigelse af en klagepunktsmeddelelse under ingen omstændigheder betragtes som bevis for en formodning om, at den berørte virksomhed er skyldig. Hvis det modsatte var tilfældet, ville indledningen af enhver procedure på dette område kunne medføre, at princippet om uskyldsformodningen ville blive tilsidesat (Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JBG Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 99).

70 At der i det foreliggende tilfælde blev udfærdiget endnu en klagepunktsmeddelelse, kan derfor ikke i sig selv føre til, at det fastslås, at der foreligger en eller anden form for ulovlighed.

71 Da Polimeris argumenter i realiteten kan opfattes som en påberåbelse af, at princippet om en rimelig frist blev tilsidesat, bemærkes, at en sådan tilsidesættelse, hvis den forudsættes påvist, kun kan udgøre en grund til annullation af en beslutning om konstatering af en overtrædelse, såfremt det er godtgjort, at tilsidesættelsen af dette princip har påvirket de pågældende virksomheders ret til forsvar. Bortset fra dette særlige tilfælde er en tilsidesættelse af forpligtelsen til at træffe afgørelse inden en rimelig frist uden betydning for gyldigheden af den administrative procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 42-44; jf. ligeledes Rettens dom af 14.2.2001, sag T-62/99, Sodima mod Kommissionen, Sml. II, s. 655, præmis 94, og af 16.12.2003, forenede sager T-5/00 og T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, Sml. II, s. 5761, præmis 74).

72 I det foreliggende tilfælde må den argumentation, Polimeri har fremsat, under alle omstændigheder betragtes som generel og ikke af en sådan art, at den kan godtgøre, at der foreligger en faktisk tilsidesættelse af retten til forsvar, som skal undersøges i lyset af de særlige omstændigheder i den konkrete sag (jf. i denne retning dommen i sagen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 59, og i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 228).

73 Med hensyn til, at den anden klagepunktsmeddelelse indeholdt ændringer i forhold til den første klagepunktsmeddelelse, bemærkes, at klagepunktsmeddelelsen efter sin natur er midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt for den som svar, og andre faktiske oplysninger. Kommissionen skal nemlig tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder (jf. dommen i sagen Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, nævnt i præmis 68 ovenfor, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis). Når Kommissionen således er fuldt berettiget til at ændre sin argumentation, såvel faktisk som retligt, mellem klagepunktsmeddelelsen og den endelige beslutning, er den ikke mindre fuldt berettiget til at gøre det mellem to klagepunktsmeddelelser.

74 Hvad endelig angår den ændring af kvantificeringen af markedet for de omhandlede produkter, der foretages i den anfægtede beslutning, støtter Polimeris argumenter ikke selskabets anbringende. Polimeri har nemlig ved sit andet anbringende kritiseret, at Kommissionen fremsendte endnu en klagepunktsmeddelelse. Ved sine argumenter har Polimeri imidlertid klaget over, at Kommissionen ikke gav selskabet flere muligheder for at forsvare sig under den administrative procedure. Polimeris argumenter i denne forbindelse er følgelig irrelevante.

75 Under alle omstændigheder er det et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-Laroche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9, og af 2.10.2003, sag C-176/99 P, Arbed mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 19, samt dommen i sagen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied og Technische Unie mod Kommissionen, nævnt i præmis 71 ovenfor, præmis 32). Det følger navnlig af dette princip, at klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den (jf. dommen i sagen Arbed mod Kommissionen, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis, og i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt i præmis 59 ovenfor, præmis 421).

76 I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at fastslå, således som Kommissionen med rette har anført, at reduktionen af værdien af markedet for BG og SBG ikke blev anset for at udgøre en belastende faktor for de berørte virksomheder. Det kan derfor ikke fastslås, at Polimeris ret til forsvar blev tilsidesat på dette punkt. Endvidere er, således som det blev anført i præmis 73 ovenfor, klagepunktsmeddelelsen efter sin natur midlertidig og kan ændres i såvel faktisk som retlig henseende. Dette er imidlertid ikke til hinder for, at Polimeri kan anfægte kvantificeringen af værdien af det relevante marked for Retten inden for rammerne af det fjerde og det tiende anbringende i den foreliggende sag.

77 På baggrund af det ovenstående må Polimeris andet anbringende forkastes.

3. Det tredje anbringende, som i det væsentlige vedrører tilsidesættelse af Polimeris ret til forsvar

a) Parternes argumenter

78 Polimeri har gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning udelukker, at Syndial kan pålægges et direkte ansvar, selv om Syndial ikke desto mindre var adressat for såvel den første som den anden klagepunktsmeddelelse (374. betragtning til den anfægtede beslutning).

79 Dette medførte, at skønt Polimeri ikke havde udøvet virksomhed inden for fremstilling og salg af de omhandlede produkter i perioden fra den 20. maj 1996 til den 1. januar 2002, idet selskabet først erhvervede den med BG og SBG forbudne virksomhed den 1. januar 2002, pålagde Kommissionen det ansvar for en periode på næsten syv år (fra den 20.5.1996 til den 28.11.2002) (373. betragtning til den anfægtede beslutning).

80 Polimeri fik af den grund ikke mulighed for at reagere på den nye retlige vurdering af selskabets ansvar. Der er forskel på at blive pålagt et ansvar in solidum med det moderselskab, som materielt har udført de handlinger, der udgør overtrædelsen, og at blive pålagt eneansvaret for denne for hele den periode, det formodede kartel omfatter. At Syndial blev udeladt som adressat for den anfægtede beslutning, havde derfor væsentlige konsekvenser for Polimeris stilling og forsvarsstrategi.

81 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har anført, at den i begge klagepunktsmeddelelser, i modsætning til hvad Polimeri har forsøgt at skabe indtryk af, tilskrev selskabet et ansvar, som omfattede hele den periode, hvori kartellet bestod. At dette ansvar ligeledes in solidum kunne tilskrives Syndial, kan ikke have påvirket Polimeris forsvar. Desuden har Polimeri ikke angivet, på hvilken måde proceduren kunne have fået et andet udfald, hvis Syndial var blevet pålagt et solidarisk ansvar.

b) Rettens bemærkninger

82 Polimeri må ved sit tredje anbringende anses for i realiteten at have påberåbt sig, at selskabets ret til forsvar blev tilsidesat, fordi Kommissionen ikke gav det mulighed for at gøre sine bemærkninger gældende med hensyn til muligheden for ikke at lade adressaterne for den anfægtede beslutning omfatte Syndial.

83 Det er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter. Det følger navnlig af dette princip, at klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen retter til en virksomhed, som den påtænker at pålægge en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne, skal indeholde de væsentlige faktiske forhold, der gøres gældende over for denne virksomhed, såsom de påtalte faktiske omstændigheder, hvorledes disse kvalificeres, og de beviser, Kommissionen støtter sig på, således at virksomheden er i stand til effektivt at gøre sine argumenter gældende under den administrative procedure, der er indledt mod den (jf. den retspraksis, hvortil der blev henvist i præmis 74 og 75 ovenfor).

84 Polimeris tredje anbringende bygger på den forudsætning, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelserne pålagde EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) ansvar for perioden fra den 20. maj 1996 til den 1. januar 2002, hvorimod den i den anfægtede beslutning kun opretholdt, at Polimeri var ansvarlig, herunder for så vidt angår ovennævnte periode, hvori selskabet ikke havde udøvet virksomhed inden for fremstilling og salg af de omhandlede produkter.

85 Indledningsvis fastslås det i den anden klagepunktsmeddelelse, at Polimeri må anses for ansvarlig for overtrædelsen for så vidt angår perioden fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, navnlig fordi det pågældende virksomhedsområde blev overført fra EniChem SpA til Polimeri den 1. januar 2002, og fordi begge selskaber tilhører det samme foretagende. På samme måde som i den anfægtede beslutning (365.-373. betragtning) fastslås det således i den anden klagepunktsmeddelelse, at Polimeri er ansvarlig for så vidt angår hele overtrædelsesperioden, herunder således også for de forhold, EniChem SpA begik før den 1. januar 2002.

86 Endvidere præciseres det i den anden klagepunktsmeddelelse, at der må pålægges Syndial et solidarisk ansvar for Polimeris overtrædelse for så vidt angår perioden fra den 1. januar til den 20. oktober 2002, fordi EniChem SpA kontrollerede 100% af Polimeris kapital i dette tidsrum. Det er således kun for en begrænset periode, at Syndial i sin egenskab af moderselskab til Polimeri fra den 1. januar til den 20. oktober 2002 pålægges ansvar i den anden klagepunktsmeddelelse, og ikke for hele overtrædelsesperioden.

87 Den forudsætning, Polimeri har lagt til grund, er følgelig fejlagtig.

88 I mangel af mere udførlige argumenter må klagepunktet om, at Polimeris ret til forsvar blev tilsidesat på dette punkt, derfor forkastes.

89 Det argument, som Polimeri fremførte under retsmødet, og hvorefter den manglende medtagelse af Syndial som adressat for den anfægtede beslutning gjorde det muligt for Kommissionen at »undgå« bødeloftet på 10% af omsætningen – forudsat at det kan antages til realitetsbehandling på trods af det sene tidspunkt, hvorpå det er fremsat – er sammenfaldende med de argumenter, som er blevet fremsat i forbindelse med det 16. anbringende. Det må forkastes af de grunde, der anføres i præmis 313-316 nedenfor.

90 På baggrund af det ovenstående må Polimeris tredje anbringende forkastes.

B – Anbringenderne om den anfægtede beslutnings substans

1. Det fjerde anbringende: fejlagtig afgrænsning af det berørte marked

a) Parternes argumenter

91 Polimeri har anført, at Kommissionen i den anfægtede beslutning forenede de to sager om henholdsvis BG og SBG, selv om de havde været adskilt under undersøgelsen. Undersøgelsen af denne hypotetiske fælles sektor begrænsede sig til opstillingen af en tabel (tabel 3 i den anfægtede beslutning), som ikke var forsynet med nogen forklarende tekst. Polimeri har fremhævet, at Kommissionen i forbindelse med fusionsprocedurer altid har været omhyggelig med at sondre mellem to særskilte markeder. I det foreliggende tilfælde var forudsætningerne for, at det ville have været berettiget at foretage en sådan forening, ifølge Polimeri ikke opfyldt, hverken i teknisk og afsætningsmæssig henseende eller for så vidt angår konkurrencestrukturen.

92 For det første har Polimeri anført, at BG konkurrerer med naturgummi. BG anvendes i dæk til lette og tunge erhvervskøretøjer, hovedsageligt til dækkenes sider. Polimeri, som har fremlagt en redegørelse desangående, har gjort gældende, at markedet for BG bør omfatte såvel markedet for BG som en del af markedet for naturgummi. Inden for denne ramme oversteg Polimeris markedsandel på intet tidspunkt 11,8% i perioden 1996-2002. Polimeri har peget på, at Kommissionen i tabel 1 i den anfægtede beslutning undgik enhver henvisning til markedsandele, til det samlede marked for BG og til den del af dette marked, som de berørte virksomheder ikke dækkede. Selv om de nævnte data efter Polimeris opfattelse er diskutable, blev de gentaget i den anden klagepunktsmeddelelse. I den anfægtede beslutning er der derfor ingen henvisning til det formodede kartels, eller de enkelte deltageres, evne til at påvirke markedet. Polimeri har tilføjet, at Kommissionens udeladelser havde til formål at fjerne oplysninger, der viste, at dens analyse var diskutabel, såsom oplysningen om, hvor stor en del af markedet de berørte virksomheder havde dækket, hvilket tal ville have været langt mindre end det, der oprindeligt blev angivet i den anden klagepunktsmeddelelse.

93 For det andet har Polimeri peget på, at SBG er generelt anvendelig gummi, som kan tilpasses flere formål uden at være specielt egnet til nogle af disse. Det vigtigste anvendelsesområde er fremstilling af slidbaner. Der er dog ikke noget anvendelsesområde, hvor SBG er uerstatteligt i teknisk henseende. Polimeri har gjort gældende – og har fremlagt redegørelser herom – at markedet for SBG bør omfatte hele markedet for SBG og en del af markedet for naturgummi. Inden for denne ramme oversteg Polimeris markedsandel på intet tidspunkt 13,8% i perioden 1996-2002. Også på dette punkt blev markedsandelene for SBG udeladt i den anfægtede beslutning, på samme måde som henvisningen til det samlede marked og kvantificeringen af de øvrige producenters salg. Polimeri har fremhævet, at selskabet anfægtede dataene for de øvrige producenters salg, der først blev angivet i den anden klagepunktsmeddelelse.

94 For det tredje har Polimeri, om end selskabet finder, at markederne for BG og SBG ikke skulle have været sammenlagt, gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede beslutning radikalt ændrede ansættelsen af det samlede markeds værdi. Polimeri har fremhævet, at den ansatte værdi af det samlede marked i tabel 3 i den anfægtede beslutning er langt mindre end i den tilsvarende tabel i den anden klagepunktsmeddelelse, skønt tallene for de berørte virksomheders omsætning er de samme. Forskellen skyldes det salg af BG og SBG, der er tilskrevet de øvrige producenter. Ifølge den anfægtede beslutning kontrollerede det formodede kartel således tilsyneladende 90% af markedet, hvorimod det i den anden klagepunktsmeddelelse kun repræsenterede knap 60% af markedet. Polimeri har tilføjet, at indflydelsesområdet ville begrænse sig til niveauer på langt under 50%, hvis de berørte virksomheders deltagelse i markedet for naturgummi, der konkurrerer med BG og SBG, blev taget i betragtning.

95 For det fjerde har Polimeri anført hvad efterspørgslen angår, at BG og SBG ikke kun anvendes inden for fremstillingen af dæk, således som Kommissionen har hævdet, om end denne anvendelse er den mest udbredte (mellem 60 og 70%). De store forskelle i anvendelsen af BG og SBG, ud over til fremstilling af dæk, støtter, at det er fejlagtigt at henføre de to produkter til et fælles marked eller en fælles sektor. Med hensyn til dæk aftager fem store producenter de mængder af BG og SBG, som er bestemt til denne anvendelse. Ingen af de store kunder får imidlertid udelukkende deres forsyninger fra én producent af syntetisk gummi. Endvidere anerkender Kommissionen selv, at mange dækfabrikanter har deres egen produktion af syntetisk gummi og også i stor udstrækning forsyner sig selv med naturgummi. Heraf følger, at dækfabrikanternes stilling i forbindelse med indgåelse af kontrakter er stærk i forhold til gummiproducenternes, og at der i forhandlingsfasen er en høj grad af gennemsigtighed på det marked, dækfabrikanterne skaber. Disse forhold gør det lidet troværdigt, at der forelå en aftale mellem producenterne. Desuden bygger en betydelig procentdel af kontrakterne (mellem 40 og 60%) på en »prisformel«, som indeholder en reference til råvarepriserne. Dette indebærer, at de kvartalsvise drøftelser mellem konkurrenter om priserne reelt var uden betydning og virkningsløse.

96 Polimeri har tilføjet, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har citeret Domstolens kendelse af 16. februar 2006 (sag C-111/04 P, Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser) ufuldstændigt. Domstolen anførte i præmis 32 i denne kendelse, at »Retten har fastslået, at en uklar og ufuldstændig afgrænsning af det relevante marked [kan] føre til en fejl i ansvarspålæggelsen«. I det foreliggende tilfælde gjorde det marked, der var blevet fastlagt, det muligt for Kommissionen at kvalificere fuldstændig neutrale handlinger som ulovlige. Navnlig forelå der ikke som sådan en sag om BG.

97 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har navnlig gjort gældende, at det hvad kartellets eksistens angår er irrelevant at anfægte afgrænsningen af det relevante marked.

b) Rettens bemærkninger

98 Kommissionen anførte i den anfægtede beslutning, at der oprindeligt var blevet tildelt to sagsnumre. Det første vedrørte den af Bayer fremsatte begæring om immunitet for så vidt angår BG. Det andet vedrørte den begæring om immunitet, som Bayer ligeledes havde fremsat for så vidt angår SBG. Undersøgelsen blev imidlertid foretaget samlet, og de fleste procedureakter (bl.a. de to klagepunktsmeddelelser) omfattede begge sektorer. Efter den første klagepunktsmeddelelse blev der kun anvendt et sagsnummer. Kommissionen fastslog i begge klagepunktsmeddelelser, samt i den anfægtede beslutning, at den omhandlede praksis udgjorde en samlet og kontinuerlig overtrædelse (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).

99 Polimeri har ved sine argumenter reelt fremsat to klagepunkter vedrørende den anfægtede beslutning. For det første finder Polimeri, at Kommissionen ikke burde have forenet de oprindelige to procedurer vedrørende BG og SBG. For det andet har Polimeri anfægtet den sektorafgrænsning af markedet, som Kommissionen foretog.

100 Hvad Polimeris første klagepunkt angår har Kommissionen ret til såvel at adskille som at forene procedurerne af objektive grunde (jf. Rettens dom af 12.9.2007, sag T-30/05, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde er der ikke grundlag for at fastslå, at der ikke var objektive grunde til at forene de oprindelige to procedurer. Bl.a. kan det ikke bestrides, at BG og SBG tilhører den samme erhvervssektor, navnlig i betragtning af de to produkters fysiske kendetegn og anvendelser. Endvidere fremgår det af den anfægtede beslutning og forklaringerne fra de berørte virksomheder, at nogle af de ulovlige møder drejede sig om både BG og SBG. På den baggrund kan Polimeris argumenter ikke anfægte det valg, Kommissionen traf i denne henseende. Selv hvis, endvidere, den overtrædelse, det drejer sig om, kunne anses for reelt at omfatte to særskilte overtrædelser, er det uden betydning, om overtrædelserne fastslås i flere beslutninger eller kun i én beslutning, eftersom det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at de omhandlede overtrædelser ikke er forældede (jf. i denne retning dommen i sagen Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, præmis 63, og Rettens dom af 12.12.2007, forenede sager T-101/05 og T-111/05, BASF og UBG mod Kommissionen, Sml. II, s. 4949, præmis 158). Der er navnlig ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen som følge af foreningen af procedurerne tilregnede Polimeri en overtrædelse med urette. Desuden kan en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd. Denne fortolkning kan ikke anfægtes under henvisning til, at et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger, som i det foreliggende tilfælde, indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 258).

101 Med hensyn til Polimeris andet klagepunkt er det tilstrækkeligt at fastslå, at det er irrelevant at anfægte afgrænsningen af det relevante marked inden for rammerne af det fjerde anbringende, da dette ikke i sig selv kan føre til, at det påvises, at betingelserne for at anvende artikel 81, stk. 1, EF ikke er opfyldt. Polimeri kan således ikke udlede af denne anfægtelse, at selskabet ikke deltog i kartellet (jf. i denne retning kendelsen i sagen Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, nævnt i præmis 96 ovenfor, præmis 30; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 172). Navnlig er der ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen som følge af den måde, hvorpå det relevante marked blev afgrænset, tilregnede Polimeri en overtrædelse med urette. Hvad dette angår fastslås Polimeris ansvar klart i den anfægtede beslutning for så vidt angår både BG og SBG. At Kommissionen fastslog, at der kun forelå én overtrædelse, som omfattede begge disse produkter, kunne derfor ikke føre til, at Polimeri blev lagt en overtrædelse til last, som selskabet ikke burde holdes ansvarligt for. Dette er imidlertid ikke til hinder for, at Polimeri kan anfægte afgrænsningen af det relevante marked inden for rammerne af det tiende anbringende om bedømmelsen af overtrædelsens grovhed.

102 På baggrund af det ovenstående må Polimeris fjerde anbringende forkastes.

2. Det femte anbringende: prisudviklingen i den omhandlede periode

a) Parternes argumenter

103 Polimeri har anført, at Kommissionen i den første klagepunktsmeddelelse havde analyseret prisudviklingen på markederne for BG og SBG. I den anden klagepunktsmeddelelse, og siden i den anfægtede beslutning, udelod den imidlertid den del, der vedrørte de »økonomiske beviser« for overtrædelsen. Den medgav dermed implicit, at den formodede overtrædelse ikke havde haft nogen konkret virkning. Polimeri har peget på, at udeladelsen skete efter, at Syndial under den administrative procedure havde fremlagt en udførlig analyse, som Polimeri har bilagt stævningen. Analysen viser, at de fastsatte priser ikke var et resultat af kontrol og koordinering, og at den angivelige samordning af priserne, for så vidt en sådan synes at have foreligget, reelt udgjorde producenternes reaktion på råvarepriserne og markedsudviklingen.

104 Den redegørelse, som Kommissionen gav i 275.-280. betragtning til den anfægtede beslutning som svar på Syndials analyse, er ikke overbevisende. Polimeri har redegjort nærmere for beregningen af udviklingen i salgspriserne på det berørte marked og gjort gældende, at forskellene mellem virksomhedernes prisniveauer var for store til, at priserne kunne anses for at udvise en »høj grad af korrelation«. Som eksempel har Polimeri anført, at forhøjelsen af EniChem SpA’s priser var over 30% større end forhøjelsen af Shells priser fra første kvartal 1992 til tredje kvartal 1995. Med hensyn til Kommissionens kritik af, at der i analysen for de faktiske priser vilkårligt for samtlige produkter var blevet fastsat den samme oprindelige værdi, har Polimeri anført, at analysen tværtimod viser virkningerne af variationerne i de enkelte producenters oprindelige pris uafhængigt af den oprindelige absolutte værdi. Polimeri har dog medgivet, at for de producenters vedkommende, for hvilke den fulde række prisvariationer ikke forelå (nemlig Bayer, Dwory og Kaučuk), blev udgangspunktet for rækken fastsat i forhold til en kumulativ prisvariation, der svarede til EniChem SpA’s. Der var dog i intet tilfælde tale om, at der blev fastsat en faktisk pris for producenten, og ethvert andet valg ville have givet samme resultat. Endelig har Polimeri understreget, at selskabet aldrig har påstået, at prisen på butadien er den eneste faktor, der bestemmer den endelige pris for BG og SBG, om end denne faktor har en dominerende betydning.

105 Polimeri har tilføjet – og denne bemærkning har også gyldighed for det sjette anbringende – at den manglende påvisning af det formodede kartels virkninger udgjorde en mangel ved undersøgelsen og bidrog til at mindske værdien af de øvrige indsamlede beviser. Polimeri har ligeledes påpeget, at Retten i dom af 15. marts 2000 (forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, »cementdommen«, Sml. II, s. 491, præmis 245) anførte, idet den henviste til sine domme af 29. juni 1995 (sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, og sag T-36/91, ICI mod Kommissionen Sml. II, s. 1847), at den i disse domme havde fundet, at Kommissionen »på grund af svagheden ved dokumentbeviserne [...] for at føre tilstrækkeligt retligt bevis for den samordnede praksis, der var gjort gældende over for ICI og Solvay, allerede på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen havde måttet udarbejde en omfattende og tilbundsgående økonomisk vurdering, navnlig af det relevante marked samt af størrelsen af og adfærden hos dette markeds virksomheder«.

106 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har påpeget, at det ikke er nødvendigt at tage en aftales faktiske følger i betragtning ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, når aftalen har til formål at begrænse, hindre eller fordreje konkurrencen. Kommissionen har tilføjet – og denne bemærkning har også gyldighed for det sjette anbringende – at det uigendriveligt fremgår af en række præcise og samstemmende omstændigheder, for hvilke der redegøres udførligt i den anfægtede beslutning, at kartellet forelå.

b) Rettens bemærkninger

107 Indledningsvis har Polimeri ved sine argumenter anfægtet Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder. Polimeri finder i det væsentlige, at de fastsatte priser ikke beroede på en samordning, men især var en følge af udviklingen i råvarepriserne og markedsudviklingen.

108 Ifølge fast retspraksis er det ved anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, når det fremgår, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 50 ovenfor, præmis 122 og 123, Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 491, og af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 84). Hvad særligt angår aftaler af konkurrencestridig art, der som i det foreliggende tilfælde indgås under møder mellem konkurrerende virksomheder, har Domstolen allerede fastslået, at artikel 81, stk. 1, EF overtrædes, når disse møder har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen og således tilsigter kunstigt at tilrettelægge markedets funktion (dommen i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, præmis 508 og 509, i de forenede sager Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 47, og i sagen Dalmine mod Kommissionen, præmis 84). I denne situation er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, for at bevise, at denne virksomhed deltog i kartellet. Når deltagelsen i sådanne møder er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 155, dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 81, og i sagen Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, præmis 47).

109 I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede beslutning, at beviset for samordningen mellem virksomhederne ikke blot er konstateringen af en parallel adfærd på markedet, men dokumenter, hvoraf det fremgår, at virksomhedernes praksis var resultatet af en samordning. På den baggrund kan den alternative forklaring, Polimeri har givet på de fastsatte priser, ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder (jf. i denne retning PVC II-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 727 og 728).

110 På baggrund af det ovenstående må Polimeris femte anbringende forkastes.

3. Det sjette anbringende: forsyningen af de væsentligste kunder

a) Parternes argumenter

111 Ifølge Polimeri er det vanskeligt at forstå formålet med og betydningen af Michelins intervention. Michelin forsøgte end ikke at påvise, at den parallelitet i priserne, som blev iagttaget i 1995, fortsatte de følgende år. Endvidere har Polimeri anført, at Michelin for så vidt angår BG fik sine forsyninger fra fire producenter og for så vidt angår SBG fra seks producenter. Det fremgår af en analyse, der blev stilet til Kommissionen under den administrative procedure, at leverancerne fra EniChem SpA ikke kunne være et led i en fordelings- eller »samarbejds«-plan. Dette følger navnlig af variationerne i de mængder, der blev tildelt de enkelte dækfabrikanter i perioden fra 1997 til 2003.

112 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har påpeget, at det ikke er nødvendigt at tage aftalens faktiske følger i betragtning, eftersom formålet med den var at begrænse konkurrencen.

b) Rettens bemærkninger

113 Indledningsvis har Polimeri med sine argumenter anfægtet Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder. Polimeri har i det væsentlige gjort gældende, at forsyningen af de væsentligste kunder ikke var genstand for en samordning, og at dette fremgår af variationerne i de solgte mængder.

114 Imidlertid kan Polimeris argumenter af de samme grunde som dem, der blev anført i forbindelse med det femte anbringende i præmis 107-109 ovenfor, ikke anfægte Kommissionens fastslåelse af, at der forelå et kartel mellem de berørte virksomheder.

115 På baggrund af det ovenstående må Polimeris sjette anbringende forkastes.

4. Det syvende anbringende: ulovligheden af at tilregne Polimeri overtrædelsen

a) Parternes argumenter

116 Polimeri har gjort gældende, at Kommissionen – hvis det forudsættes, at selskabet deltog i kartellet, hvilket det har bestridt – burde have sondret mellem Syndials og Polimeris ansvar på grundlag af de respektive perioder, hvori selskaberne havde varetaget den med BG og SBG forbundne virksomhed (dvs. fra den 20.5.1996 til den 31.12.2001 for Syndials vedkommende og fra den 1.1.2002 til den 28.11.2002 for Polimeris vedkommende). Polimeri har i den forbindelse henvist til det i retspraksis fastslåede princip, hvorefter det normalt er den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvorpå overtrædelsen af Fællesskabets konkurrenceregler blev begået, der skal stå til ansvar for denne, selv om en anden person havde fået ansvaret for virksomhedens drift på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvori overtrædelsen blev fastslået (Domstolens domme af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 77-82, og i sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 38). Kommissionen anerkendte dette princip i 337. betragtning til den anfægtede beslutning. Polimeri har dog peget på, at Kommissionen i den følgende betragtning besluttede at pålægge selskabet hele ansvaret for overtrædelsen, herunder også for den periode, hvori det var Syndial, der drev virksomhed inden for de pågældende sektorer, og at fritage Syndial for ethvert ansvar.

117 Kommissionen begrundede sit valg i 367.-369. betragtning til den anfægtede beslutning, idet den henviste til kriteriet om økonomisk succession og til dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor. I denne dom fastslog Domstolen imidlertid ligeledes, at der havde været strukturelle forbindelser mellem overdrageren og erhververen, dvs. at de begge havde ejet 50% af det andet selskab. Polimeri har tilføjet, at det erhvervende selskab i den nævnte sag, Aalborg, netop var blevet stiftet specifikt med henblik på overtrædelsen for at overtage moderselskabets virksomhed på cementområdet. I det foreliggende tilfælde havde Polimeri eksisteret som selskab siden 1995 og drev virksomhed inden for polyethylener (og ikke inden for elastomerer) på fuldstændig lovlig måde på det tidspunkt, hvorpå producenterne af BG og SBG (ifølge Kommissionen) indgik konkurrencebegrænsende aftaler. En ikke-vægtet anvendelse af kriteriet om »samme økonomiske enhed« med henblik på at overføre den overdragende virksomheds ansvar til erhververen kan føre til en utilsigtet tilsidesættelse af navnlig princippet om personligt strafansvar (generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 51 ovenfor, Sml. I, s. 133). Hvis Kommissionen ønsker at overføre ansvaret, må den henvise til andre faktorer. I det foreliggende tilfælde hævdede den bl.a., for det første, at den overdragelse af virksomhed, der havde fundet sted den 1. januar 2002, havde indebåret, at Syndials væsentligste virksomhed og selskabets personale var blevet overført til Polimeri, for det andet, at Syndials omsætning var faldet, da virksomheden blev overført, og at der derfor var alvorlig risiko for, at Syndial ikke havde tilstrækkelige aktiver til at kunne betale bøden, og for det tredje, at Polimeri efter overførslen havde deltaget i møderne i European Synthetic Rubber Association ved den samme person, der tilhørte EniChem SpA’s personale. Det første og det tredje argument er ikke relevante som grundlag for at overføre et ansvar. Polimeri har hvad dette angår anført, at de nævnte faktorer ligeledes forelå i forholdet mellem Dow og Shell, men ikke medførte, at Dow blev pålagt ansvaret for den overtrædelse, som Shell havde begået før virksomhedsoverdragelsen. Kommissionens andet argument er retligt irrelevant, medmindre selskabet påviseligt er blevet erklæret konkurs, hvilket ikke var tilfældet med hensyn til Syndial, der fortsat eksisterer i dag. Desuden gør det argumentet så meget mindre troværdigt, som Kommissionen i det foreliggende tilfælde pålagde et solidarisk ansvar for at undgå enhver risiko for manglende betaling. Polimeri har tilføjet, at det forhold, at EniChem SpA kontrollerede Polimeri i ti måneder efter virksomhedsoverførslen, kun var en midlertidig løsning forud for overdragelsen af kontrollen til holdingselskabet.

118 Polimeri har draget den konklusion af det ovenstående, at kriteriet om økonomisk succession i det foreliggende tilfælde blev anvendt i strid med princippet om personligt strafansvar på en måde, der ikke var i overensstemmelse med Fællesskabets retspraksis, uden tilstrækkelig begrundelse og på en diskriminerende måde.

119 Kommissionen har påstået anbringendet forkastet. Den har navnlig gjort gældende, at der forelå en økonomisk succession mellem det overdragende selskab, som havde deltaget i kartellet (EniChem SpA/Syndial), og det erhvervende selskab (Polimeri).

b) Rettens bemærkninger

120 Som nævnt i præmis 4 ovenfor, blev Enis virksomhed inden for de berørte produkter oprindeligt varetaget af EniChem Elastomer