Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 19. april 1989. - INGRID RINNER-KUEHN MOD FWW SPEZIAL-GEBAEUDEREINIGUNG GMBH & CO KG. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE: ARBEITSGERICHT OLDENBURG - TYSKLAND. - LIGE LOEN TIL MAEND OG KVINDER - FORTSAT UDBETALING AF LON VED SYGDOM - UDELUKKELSE AF DELTIDSANSATTE - EOEF-TRAKTATENS ARTIKEL 119. - SAG 171/88.



Samling af Afgørelser 1989 side 02743



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

1 . Arbeitsgericht Oldenburg har stillet et praejudicielt spoergsmaal, som i det vaesentlige gaar ud paa at fastslaa, hvilken indflydelse forbuddet mod forskelsbehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere har paa en lovbestemmelse, der saerligt drejer sig om deltidsarbejde .

2 . De faktiske omstaendigheder er foelgende . Rinner-Kuehn har siden maj 1985 vaeret ansat som rengoeringsassistent i et rengoeringsselskab i Delmenhorst ( Forbundsrepublikken Tyskland ) med en arbejdstid paa 10 timer om ugen . Den 16 . maj 1988 fremsatte hun krav om fortsat loenudbetaling under et sygefravaer paa 8 timer . Hendes arbejdsgiver afslog under henvisning til den tyske lov om fortsat loenudbetaling ( herefter benaevnt "LohnFG "), som bestemmer, at arbejdstagere, hvis normale arbejdstid ikke er over 10 timer om ugen eller 45 timer om maaneden, ikke har krav paa fortsat loenudbetaling under sygdom .

3 . For Arbeitsgericht Oldenburg, som sagen blev indbragt for, gjorde Rinner-Kuehn gaeldende, at denne bestemmelse var en forskelsbehandling af kvinder og ikke var forenelig med EOEF-Traktatens artikel 119, for saa vidt der er langt flere deltidsansatte kvinder end maend .

4 . Den forelaeggende ret har derfor forelagt Domstolen et praejudicielt spoergsmaal om foreneligheden af LohnFG med saavel Traktatens artikel 119 som Raadets direktiv 75/117 af 10 . februar 1975 ( herefter benaevnt "direktivet ") ( 1 ).

5 . Dette spoergsmaal om deltidsansatte arbejdstagere er ikke nyt for Domstolen . Vi vil faa lejlighed til at vende tilbage til det, for vi maa foerst loese et problem, som ikke har undgaaet Kommissionens opmaerksomhed, nemlig om fortsat loenudbetaling i tilfaelde af sygdom kan betegnes som loen i henhold til Traktatens artikel 119 .

6 . Forbuddet mod forskelsbehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere i artikel 119 vedroerer loen forstaaet som loen "og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier ".

7 . Som Domstolen har fremhaevet i det Defrenne III :

"i modsaetning til bestemmelserne i artiklerne 117 og 118, som hovedsagelig er programerklaeringer, er artikel 119, der kun vedroerer problemet om forskelsbehandling med hensyn til mandlige og kvindelige arbejdstageres loen, en speciel regel, hvis anvendelse er undergivet praecise betingelser;

under disse omstaendigheder kan den naevnte artikel kun vedroere de ansaettelsesforhold, den udtrykkeligt omhandler" ( 2 ).

Generaldvokat Capotorti havde i oevrigt i sit forslag paapeget, at selv om loennen givetvis maa taelles blandt arbejdsvilkaarene, som omhandles i artiklerne 117 og 118, er den "saerligt" omhandlet i artikel 119 . Denne sidste har altsaa en saerlig raekkevidde ( 3 ).

8 . I Garland-dommen har Domstolen defineret begrebet loen under henvisning til :

"samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier" ( 4 ).

9 . Er fortsat loenudbetaling i tilfaelde af sygdom omfattet af denne definition?

10 . Domstolens praksis er allerede righoldig med hensyn til alderspensioner . I Defrenne I-dommen har Domstolen statueret, at lovregulerede alderspensionsordninger ikke er omfattet af artikel 119' s anvendelsesomraade, og har udtalt, at det oekonomiske bidrag fra arbejdstagere, arbejdsgivere og eventuelt det offentlige

"i mindre grad foelger af ansaettelsesforholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager end af socialpolitiske overvejelser" ( 5 ).

11 . Ligeledes har Domstolen i Newstead-dommen statueret, at et bidrag til oprettelse af en erhvervstilknyttet pensionsfond, som er obligatorisk og traeder i stedet for en lovbestemt social sikringsordning, skal betragtes som henhoerende under Traktatens artikel 118' s anvendelsesomraade og ikke under artikel 119' s ( 6 ).

12 . Derimod har Domstolen i Bilka-dommen anerkendt, at virksomhedspensionsordninger indfoert ved overenskomst mellem arbejdsgiveren og repraesentanter for de ansatte er omfattet af begrebet loen ( 7 ).

13 . Desuden har Domstolen i Worringham og Humphreys-dommen ligeledes statueret, at begrebet loen omfatter de dele af bruttoloennen, som umiddelbart indeholdes af arbejdsgiveren og paa arbejdstagerens vegne indbetales til en kontraktmaessig pensionsordning ( 8 ).

14 . Endelig har Domstolen i Liefting-dommen anerkendt, at bidrag til lovvbestemte sociale sikringsordninger, som paahviler arbejdstagerne, og som direkte er afgoerende for beregningen af andre til loennen knyttede fordele, saasom fratraedelsesgodtgoerelse, arbejdsloeshedsydelser, familieydelser og laanemuligheder, er omfattet af begrebet loen ( 9 ).

15 . I det foreliggende tilfaelde betales den fortsatte loenudbetaling i tilfaelde af sygdom af arbejdsgiveren . Ganske vist godtgoeres en del af denne loen af sygekasserne, men denne bestemmelse gaelder kun i begraenset omfang, fordi den kun omfatter virksomheder med mindre end 20 personer . Desuden udspringer betingelserne for udbetaling af denne loen af arbejdsforholdet, fordi kun arbejdstagere, der har haft en vis ugentlig eller maanedlig arbejdstid, kan vaere omfattet af denne ordning . Ydelsernes stoerrelse er i oevrigt direkte afhaengig af den saedvanligt udbetalte loen . Inspireret af formuleringen i Domstolens Defrenne I-dom kan man saaledes vende denne om og sige, at arbejdsgiverens oekonomiske bidrag i stoerre grad foelger af ansaettelsesforholdet end af socialpolitiske overvejelser . Alt dette maa efter min opfattelse foere til at anerkende, at den paagaeldende ydelse maa betegnes som loen i den i EOEF-Traktatens artikel 119 forudsatte betydning .

16 . Lad os nu gaa over til spoergsmaalet, om den paagaeldende lovbestemmelse er diskriminerende .

17 . Lad mig for sidste gang minde om, at det praejudicielle spoergsmaal baade vedroerer Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 . I Domstolens praksis er det allerede fastslaaet, at

"dette direktivs vaesentligste formaal er (...) at lette den praktiske gennemfoerelse af ligeloensprincippet i Traktatens artikel 119, og som foelge heraf aendrer det ikke paa nogen maade ved dette princips indhold eller raekkevidde som fastlagt i Traktaten" ( 10 ).

18 . Jeg vil i oevrigt begraense mig til at behandle artikel 119, da den tvist, der er indbragt for den nationale ret, synes at kunne loeses alene ved en fortolkning af denne artikel .

19 . Som jeg allerede har naevnt, har Domstolen i sin praksis allerede beskaeftiget sig med vanskelighederne i forbindelse med deltidsarbejde . I Jenkins-dommen har Domstolen udtalt, at

"den omstaendighed, at deltidsbeskaeftigelse afloennes med en lavere timeloen end fuldtidsbeskaeftigelse, er altsaa ikke i sig selv en efter artikel 119 forbudt forskelsbehandling, saafremt timeloenningerne anvendes uden sondring efter koen for de to loenmodtagergrupper" ( 11 ).

Domstolen tilfoejede, at en saadan loenforskel ikke var i strid med ligeloensprincippet, saafremt den kunne forklares med "faktorer, som er objektivt begrundede, og som ikke beror paa nogen form for koensdiskrimination", men "godtgoeres det derimod, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end maend udfoerer det minimumsantal arbejdstimer pr . uge, som er noedvendigt for at goere krav paa timeloenssatsen for fuldtidsbeskaeftigelse", er loenforskellen i strid med artikel 119, naar den ikke kan forklares "ved andre faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen" ( 12 ), og Domstolen overlod det til den nationale ret at tage stilling til sidstnaevnte spoergsmaal .

20 . I Bilka-dommen har Domstolen opretholdt samme praksis og udtalt, at :

"hvis det skulle vise sig, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end af maend arbejder paa fuld tid, vil udelukkelsen af deltidsansatte fra virksomhedens pensionsordning vaere i strid med Traktatens artikel 119, naar denne foranstaltning - under hensyntagen til de vanskeligheder, som kvindelige arbejdstagere har ved at arbejde paa fuld tid - ikke kan forklares ved faktorer, der udelukker en forskelsbehandling paa grundlag af koen" ( 13 ).

21 . Domstolen har imidlertid paa dette punkt vendt bevisbyrden om, idet den i konklusionen til denne dom har kendt for ret, at :

"en varehusvirksomhed, som udelukker deltidsansatte fra virksomhedens pensionsordning, overtraeder EOEF-Traktatens artikel 119, naar denne foranstaltning rammer et meget stoerre antal kvinder end maend, medmindre virksomheden godtgoer, at den naevnte foranstaltning kan forklares ved andre - objektivt begrundede - faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen" ( 14 ).

Ogsaa her har Domstolen overladt det til den nationale ret at tage stilling til, om begrundelsen for den omtvistede foranstaltning intet har at goere med forskelsbehandling .

22 . Domstolens praksis giver herved den nationale ret fingerpeg - jeg vover ikke at sige direktiver - for at lede denne til den mest rimelige loesning . Domstolen kraever saaledes, at de valgte midler er i overensstemmelse med virksomhedens virkelige behov, er egnede til at opnaa det maal, de forfoelger, og er noedvendige herfor ( 15 ).

23 . I det foreliggende tilfaelde er det ubestrideligt, at deltidsarbejde i de fleste medlemsstater som oftest udfoeres af et langt stoerre antal kvindelige end mandlige arbejdstagere . I afrundede tal er procentsatserne for 1987, som Kommissionen har fremlagt som svar paa Domstolens spoergsmaal, foelgende :

- Forbundsrepublikken Tyskland : 89%

- Frankrig : 88%

- Spanien : 86%

- Det Forenede Kongerige : 85%

- Nederlandene : 83%

- Italien : 62%

- Danmark : 54 %.

24 . Ganske vist har den danske regering, som har interveneret i sagen, paapeget den saerlige situation i Danmark . Den har desuden fremhaevet, at det vil vaere uholdbart at betragte en lovbestemmelse for traktatstridig alene med den begrundelse, at den i praksis oftere beroerer kvindelige arbejdstagere end mandlige arbejdstagere, for saa vidt situationen dels kan aendre sig fra aar til aar, og man dels ikke kan forestille sig at samme foranstaltninger skulle vaere retsstridig i en medlemsstat og retmaessig i en anden, eller endog samtidig retsstridig og retmaessig i samme stat alt efter de paagaeldende brancher .

25 . Dette indlaeg foranlediger mig til en mere generel betragtning . Kan Domstolens Jenkins - og Bilka-domme overfoeres til det tilfaelde, som vi beskaeftiger os med i dag? Kommissionen og sagsoegeren i hovedsagen anser det for givet . Jeg maa tilstaa, at jeg foeler en vis toeven paa dette punkt . I det foerste af de to tilfaelde, som har givet anledning til disse domme, er der nemlig tale om en virksomheds loenmaessige praksis, i det andet om en kontraktlig pensionsordning indfoert af en gruppe virksomheder . Det, Domstolen skal tage stilling til i dag, er derimod spoergsmaalet, om en lovbestemmelse er i overensstemmelse med faellesskabsprincipperne . Spoergsmaalet er derfor, om der over for en ikke kontraktlig, men statslig norm kan opstilles en formodning for retsstridighed som den, der er udledt af Domstolens Bilka-dom, som kun kan gendrives ved at foere bevis for, at de paagaeldende foranstaltninger er berettiget af grunde, der maa anses for "objektivt begrundede oekonomiske grunde" ( 15 ).

26 . En fuld overfoerelse af denne retspraksis til et saadant tilfaelde ville foere til, at en national lovbestemmelse ville blive erklaeret for forenelig eller uforenelig med Traktaten, naar et vist antal betingelser er opfyldt, alene afhaengigt af begrundelsen for denne bestemmelse . Dette er i oevrigt hele meningen med det spoergsmaal, Domstolen har stillet til den tyske regering under skriftvekslingen . Er der ikke i betragtning af den noedvendige retssikkerhed en vis fare ved alene at lade en national lovbestemmelses forenelighed med faellesskabsretten afhaenge af begrundelsen for dens vedtagelse? Den tyske regerings svar viser i oevrigt de vanskeligheder, der til tider er ved at erkende begrundelsen for en lovgivningsreform, navnlig naar den fremgaar af et parlamentsinitiativ . Det forekommer mig uklogt saaledes at bedoemme en generel regel afhaengigt af subjektive betragtninger vedroerende de mere eller mindre sikre, mere eller mindre udtalte begrundelser, som er gaaet forud for dens vedtagelse .

27 . I Bilka-sagen havde Kommissionen foreslaaet en sondring mellem formaalet med og den diskriminatoriske virkning af foranstaltningen, saaledes at Domstolen ikke blot burde kende de foranstaltninger retsstridige, som havde til formaal at vaere diskriminatoriske, men ogsaa dem, der uden noget saadant formaal havde en diskriminatorisk virkning . Domstolen gav ikke noget udtrykkeligt svar paa dette, men dommens praemis 30, hvorefter der ikke kan paavises nogen overtraedelse af artikel 119,

"hvis virksomheden ((...)) kan godtgoere, at dens loenpolitik kan forklares ved andre - objektivt begrundede - faktorer end forskelsbehandling paa grundlag af koen",

synes at indeholde en stiltiende tilbagevisning af Kommissionens vidtgaaende opfattelse .

28 . En foranstaltning kan saaledes efter min opfattelse ikke vaere uforenelig med EF-Retten, blot fordi den har en diskriminatorisk virkning, naar den kan forklares ved objektive faktorer og den ikke har noget diskriminatorisk formaal .

29 . Er det i oevrigt oenskeligt, at Domstolen opstiller en formodning for, at national ret er uforenelig med faellesskabsretten, alene fordi en bestemmelse i denne ret rammer et langt stoerre antal kvinder end maend? En saadan formodning er fuldt ud berettiget, naar der er tale om en virksomheds praksis eller en aftale mellem arbejdsgivere, dvs . om retsregler af beskeden rang i retsnormernes hierarki og navnlig med meget begraenset raekkevidde . Efter min opfattelse gaelder det samme ikke med hensyn til en lovbestemmelse . Der er nemlig en vaesensforskel mellem en arbejdsgiver, for hvem loenpolitikken er et af de vigtigste omraader i hans virksomheds liv, og en lovgiver, som skal varetage almene hensyn, og som skal tage hensyn til en meget lang raekke sociale, oekonomiske og politiske omstaendigheder, blandt hvilke fordelingen mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere er et element blandt flere . Selv om man saaledes med rette kan formode, at en virksomhed ikke har kunnet vaere uvidende om den ulige fordeling af mandlige arbejdstagere og kvindelige arbejdstagere i nogle af dens stillinger, og foelgelig opstille en formodning for, at dens loenbestemmelser er retsstridige, gaelder noget andet med hensyn til en national lovgiver, som skal tage et langt stoerre antal faktorer i betragtning, og som ikke kan formodes at optraede diskriminatorisk . De fleste af de omtalte ulemper med hensyn til retsusikkerhed paa dette punkt ville blive undgaaet, hvis Domstolen ikke paa dette omraade paalaegger en omvendt bevisbyrde .

30 . Kommissionen har nu under den mundtlige forhandling redegjort for sit forslag til Raadets direktiv om bevisbyrden i forbindelse med ligeloen og ligebehandling for kvinder og maend ( 16 ). Artikel 3 i dette forslag bestemmer, at "naar personer ... ved en domstol ... skaber formodning om forskelsbehandling, paahviler det den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat ". Samme artikels stk . 2 bestemmer, at "der foreligger formodning om forskelsbehandling, naar en klager fremlaegger en eller flere kendsgerninger, der, hvis de ikke modbevises, er ensbetydende med direkte eller indirekte forskelsbehandling ". Det tilkommer ikke mig at fortolke bestemmelserne i dette forslag til direktiv, men det ser ud til, at der blandt de faktorer, der kan give grundlag for at opstille en formodning, maa regnes en aabenbart ulige fordeling af kvindelige arbejdstagere og mandlige arbejdstagere, der er beroert af den paagaeldende foranstaltning . Selv om Kommissionen imidlertid har foreslaaet ved hjaelp af denne formodning ved et direktiv at indfoere omvendt bevisbyrde, er det givet, at faellesskabsrettens nuvaerende udviklingstrin ikke forudsaetter, at der findes en saadan mekanisme . Jeg mener altsaa, at Domstolens praksis, som forfines uden paa nogen maade at afsvaekkes, kunne gaa ud paa, at en lovbestemmelse, som faktisk rammer et langt stoerre antal kvinder end maend, er forenelig med EOEF-Traktatens artikel 119, medmindre det godtgoeres, at denne foranstaltning er blevet truffet med formaal, som har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen, og at det kan overlades til den nationale ret at tage stilling til sidstnaevnte spoergsmaal paa grundlag af de af parterne fremfoerte bevismidler, og at drage alle noedvendige konsekvenser heraf .

31 . I det foreliggende tilfaelde er den foerste betingelse, der stilles i Domstolens praksis om, at der skal vaere en vaesentlig forskel mellem antallet af kvindelige arbejdstagere og mandlige arbejdstagere, aabenbart opfyldt for Forbundsrepublikken Tysklands vedkommende, fordi 89% af de deltidsansatte arbejdstagere i denne stat er kvinder .

32 . Med hensyn til det andet punkt tilkommer det ifoelge Domstolens praksis den nationale ret at tage stilling til, om den omtvistede bestemmelse er blevet indfoert med formaal, som ikke er uden forbindelse med forskelsbehandling paa grundlag af koen .

33 . I kraft af den direkte virkning af Traktatens artikel 119, som Domstolen har anerkendt, naar forskelsbehandling kan konstateres allerede ved hjaelp af de i artiklen opstillede kriterier, samme arbejde og lige loen, uden at der fra Faellesskabets eller medlemsstaternes side skal traeffes naermere foranstaltninger til fastlaeggelse af disse kriterier ( 17 ), tilkommer det den nationale domstol at anvende national lovgivning i overensstemmelse med faelleskabsretten og i givet fald at lade enhver modstaaende internretlig forskrift vaere retligt uvirksom ( 18 ).

34 Paa det tilgraensende omraade ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til social sikring er Domstolen gaaet frem paa samme maade, idet den har udtalt :

"hvis den nationale ret, som har enekompetence til at bedoemme de faktiske omstaendigheder og fortolke den nationale lovgivning, fastslaar, at tillaeg ... er egnede til at sikre (( formaalet )) og er noedvendige herfor, er den omstaendighed, at tillaeggene udbetales til et klart stoerre antal gifte maend end gifte kvinder, ikke tilstraekkelig til, at det heraf kan sluttes, at ydelsen af saadanne tillaeg indebaerer en tilsidesaettelse af direktivet" ( 19 ).

35 . Jeg foreslaar Domstolen at besvare det praejudicielle spoergsmaal paa samme maade .

36 . Jeg foreslaar derfor, at Domstolen kender for ret :

"En lovbestemmelse, hvorefter deltidsansatte er udelukket fra fortsat loenudbetaling i tilfaelde af sygdom, er forenelig med EOEF-Traktatens artikel 119, naar denne bestemmelse rammer et langt stoerre antal kvinder end maend, medmindre det godtgoeres for den nationale ret, at denne bestemmelse er blevet indfoert med formaal, som ikke er uden forbindelse med forskelsbehandling paa grundlag af koen ."

(*) Originalsprog : fransk .

( 1 ) Om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om ligeloen til maend og kvinder ( EFT L 45 af 19.2.1975, s . 19 ).

( 2 ) Dom af 15 . juni 1978, 249/77, Sml . s . 1365, praemisserne 19 og 20 .

( 3 ) 349/77, Sml . 1978, s . 1381 .

( 4 ) Dom af 9 . februar 1982, 12/81, Sml . s . 359, praemis 5 .

( 5 ) Dom af 25 . maj 1971, 80/70, Sml . s . 109, praemis 8 .

( 6 ) Dom af 3 . december 1987, 192/85, Sml . s . 4753, praemis 15 .

( 7 ) Dom af 13 . maj 1986, 770/84, Sml . s . 1607, praemisserne 20, 21 og 22 .

( 8 ) Dom af 11 . marts 1981, 69/80, Sml . s . 767, praemis 15 .

( 9 ) Dom af 18 . september 1984, 23/83, Sml . s . 3225, praemisserne 12 og 13 .

( 10 ) 192/85, praemis 20; se ogsaa dom af 31 . marts 1981, 96/80, Jenkins, Sml . s . 911, praemis 22 .

( 11 ) 96/80, praemis 10, min understregning .

( 12 ) Ibid ., praemisserne 11 og 13 .

( 13 ) 170/84, praemis 29 .

( 14 ) Ibid . konklusion, min understregning .

( 15 ) Ibid ., praemis 36 .

( 15 ) Ibid ., praemis 36 .

( 16 ) EFT C 176 af 5.7.1988, s . 5 .

( 17 ) 96/80, praemis 17; dom af 8 . april 1976, 43/75, Defrenne II, Sml . s . 455, praemis 18; dom af 27 . marts 1980, 129/79, Macarthys, Sml . s . 1275, praemis 10; 69/80, Worringham og Humphreys, praemis 23 .

( 18 ) Dom af 4 . februar 1988, 157/86, Murphy, Sml . s . 673, praemis 11 .

( 19 ) Dom af 11 . juni 1987, 30/85, Teuling, Sml . s . 2497, praemis 18 .