Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mischo fremsat den 18. oktober 2001. - Doris Kaske mod Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Verwaltungsgerichtshof - Østrig. - Social sikring af vandrende arbejdstagere - arbejdsløshedsforsikring - reglen om, at forordning (EØF) nr. 1408/71 træder i stedet for overenskomster om social sikring, der er afsluttet mellem medlemsstater - opretholdelse af de rettigheder, der tidligere blev opnået ved en samtidig anvendelse af national ret og ret, der følger af en bilateral overenskomst - fri bevægelighed for arbejdstagere. - Sag C-277/99.



Samling af Afgørelser 2002 side I-01261



Generaladvokatens forslag til afgørelse

Indledning

1. Verwaltungsgerichtshof (Østrig) har forelagt Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, dels vedrørende muligheden for at anvende en bilateral overenskomst, der er indgået mellem Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland om ydelser ved arbejdsløshed til statsborgere i disse to stater, frem for de relevante bestemmelser i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelsen af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 1248/92 af 30. april 1992 , dels vedrørende fortolkningen af artikel 39 EF og 42 EF.

I Retsforskrifter

A Forordning nr. 1408/71

2. Forordning nr. 1408/71 trådte i kraft i Republikken Østrig den 1. januar 1994, hvor Østrig tiltrådte Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde. Den indeholder følgende bestemmelser:

Artikel 6

»Medmindre andet er bestemt i artikel 7, 8 og artikel 46, stk. 4, træder denne forordning, både hvad dens personkreds og saglige anvendelsesområde angår, i stedet for følgende overenskomster om social sikring:

a) overenskomster afsluttet alene mellem to eller flere medlemsstater.

[...]«

Artikel 67

Sammenlægning af forsikrings- eller beskæftigelsesperioder

»1. Den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser er betinget af, at der er tilbagelagt forsikringsperioder, skal i fornødent omfang medregne forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt som arbejdstager efter enhver anden medlemsstats lovgivning, som om det drejede sig om forsikringsperioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning, dog forudsat at beskæftigelsesperioderne ville være blevet anset for forsikringsperioder, hvis de havde været tilbagelagt efter denne lovgivning.

2. Den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser er betinget af, at der er tilbagelagt beskæftigelsesperioder, skal i fornødent omfang medregne forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt som arbejdstager efter enhver anden medlemsstats lovgivning, som om det drejede sig om beskæftigelsesperioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning.

3. Bortset fra de i artikel 71, stk. 1, litra a), nr. ii), og litra b), nr. ii), omhandlede tilfælde, er anvendelsen af bestemmelserne i stk. 1 og 2 betinget af, at den pågældende senest har tilbagelagt:

forsikringsperioder, i det i stk. 1 omhandlede tilfælde,

beskæftigelsesperioder, i det i stk. 2 omhandlede tilfælde,

efter den lovgivning, i henhold til hvilken ydelserne begæres.

4. Når det tidsrum, for hvilket ydelserne tilkendes, er afhængigt af længden af forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, finder bestemmelserne i stk. 1 eller stk. 2 anvendelse, alt efter omstændighederne.«

Artikel 71

»1. Arbejdsløse, som under deres seneste beskæftigelse var bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat, modtager ydelser efter følgende regler:

[...]

b) ii) andre arbejdstagere end grænsearbejdere, der er helt arbejdsløse, og som stiller sig til rådighed for arbejdsformidlingen i den medlemsstat, på hvis område de er bosat, eller som vender tilbage til denne stats område, modtager ydelser efter denne stats lovgivning, som om de senest havde været beskæftiget dér; disse ydelser udbetales af bopælsstedets institution for denne institutions regning. Hvis den pågældende arbejdstager allerede har fået tilkendt ydelser for den kompetente institutions regning i den medlemsstat, af hvis lovgivning han senest har været omfattet, skal han dog oppebære ydelser i overensstemmelse med reglerne i artikel 69. Udbetaling af ydelser efter lovgivningen i den stat, hvor den arbejdsløse er bosat, stilles i bero i det tidsrum, hvor han i medfør af artikel 69 kan gøre krav på ydelser efter den lovgivning, hvoraf han senest har været omfattet.«

B National ret Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977

3. Til gennemførelse af artikel 67, stk. 1 og 2, i ovennævnte forordning bestemmes det i § 14 i Arbeitslosenversicherungsgesetz (national lov om arbejdsløshedsforsikring, herefter »AIVG«):

Rettens erhvervelse

»1. Ret til arbejdsløshedsunderstøttelse erhverves første gang, når den arbejdssøgende har udøvet en beskæftigelse, der er omfattet af den lovpligtige arbejdsløshedsforsikring, på det nationale område i i alt 52 uger i løbet af de 24 måneder, der går forud for indgivelse af ansøgningen (referenceperioden).

5. Der skal tages hensyn til forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt i udlandet med henblik på erhvervelse af ret til understøttelse, i det omfang der er fastsat bestemmelser herom i bilaterale eller internationale overenskomster. For at forsikrings- eller beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt i udlandet, kan tages i betragtning, kræves det ikke, at den arbejdssøgende har været beskæftiget i en minimumsperiode på det nationale område, forinden der ansøges om arbejdsløshedsunderstøttelse:

1. såfremt han har boet eller haft sædvanligt ophold i Østrig i mindst 15 år i alt, før hans seneste beskæftigelse i udlandet, eller

2. såfremt han har bosat sig i Østrig i forbindelse med en familiesammenføring, og hans ægtefælle har haft fast bopæl eller sædvanligt ophold dér i mindst 15 år i alt, og

at han i begge tilfælde tilmelder sig arbejdsformidlingen i Østrig, inden der er forløbet tre måneder, efter at hans beskæftigelse eller hans pligt til at være arbejdsløshedsforsikret i udlandet er ophørt.

6. For at tage stilling til, om der er ret til ydelser, kan de ovennævnte perioder kun tages i betragtning én gang.«

C Overenskomst om arbejdsløshedsforsikring indgået mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Republikken Østrig

4. Republikken Østrig og Forbundsrepublikken Tyskland har indgået en overenskomst om arbejdsløshedsforsikring, som trådte i kraft den 1. oktober 1979, og som fortsat er gældende. Overenskomsten indeholder følgende bestemmelse:

Artikel 7

»Medregning af bidragspligtige beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i den anden kontraherende stat:

1. Der tages hensyn til perioder med bidragspligtig beskæftigelse, som er tilbagelagt efter lovgivningen i den anden kontraherende stat ved bedømmelsen af, om den tidsmæssige betingelse for at erhverve ret til ydelser er opfyldt og ved fastsættelsen af længden af den periode, hvor der er ret til ydelser, såfremt ansøgeren er statsborger i den kontraherende stat, hvor retten til ydelserne gøres gældende, og sædvanligvis opholder sig på denne stats område. Dette gælder ligeledes, når ansøgeren med henblik på familiesammenføring er flyttet til den kontraherende stat, hvor kravet gøres gældende, og ægtefællen, der allerede bor dér, er statsborger i den pågældende stat.

2. For så vidt angår andre arbejdssøgende bliver der kun taget hensyn til bidragspligtige beskæftigelsesperioder, som er tilbagelagt efter lovgivningen i den anden kontraherende stat, når ansøgeren efter sin seneste indrejse i den kontraherende stat, hvor kravet gøres gældende, har haft lønnet beskæftigelse dér i mindst fire uger uden at overtræde reglerne for udlændinges adgang til beskæftigelse.«

II Hovedsagens faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål

5. Doris Kaske, der er født i Tyskland, har siden 1968 haft østrigsk statsborgerskab. Fra 1972 til den 31. december 1982 havde hun lønnet beskæftigelse i Østrig og havde som arbejdstager pligt til være pensions-, syge-, ulykkes- og arbejdsløshedsforsikret. I 1983 flyttede hun til Tyskland, hvor hun var arbejdstager indtil april 1995 og i den anledning bl.a. indbetalte bidrag til den lovpligtige arbejdsløshedsforsikring, og hvor hun i perioden 1. maj 1995 til 14. februar 1996 oppebar arbejdsløshedsunderstøttelse. Fra 15. februar til 31. maj 1996 var Doris Kaske på ny i beskæftigelse med pligt til at være arbejdsløshedsforsikret. Derefter vendte hun tilbage til Østrig, og den 12. juni 1996 indgav hun en ansøgning om arbejdsløshedsunderstøttelse til Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (regional arbejdsformidling og arbejdsløshedskasse, herefter »kassen«).

6. Kassen meddelte den 8. august 1996 afslag på sagsøgerens ansøgning. Afgørelsen var begrundet med, at Doris Kaske ikke senest havde tilbagelagt en beskæftigelsesperiode i Østrig, inden hun gjorde sin ret til arbejdsløshedsunderstøttelse gældende, jf. artikel 67, stk. 3, i forordningen. Det var følgelig ikke muligt at medregne hendes forsikrings- og/eller beskæftigelsesperioder i udlandet med hjemmel i denne forordning. Hun opfyldte således ikke kravet om, at der skal være indbetalt bidrag i en minimumsperiode for at kunne opnå ret til arbejdsløshedsunderstøttelse.

7. Doris Kaske indgav en klage over ovennævnte afgørelse, der efterfølgende ved afgørelse af 28. november 1996 blev afvist som ubegrundet af den sagsøgte myndighed, og som er genstanden for hovedsagen ved den nationale ret. I begrundelsen for afgørelsen anførte myndigheden, at ansøgeren ikke var omfattet af anvendelsesområdet for AlVG's § 14, stk. 1, udstedt til gennemførelse af artikel 67 i forordning nr. 1408/71, idet hun ikke havde kunnet dokumentere, at hun inden indgivelsen af ansøgningen havde tilbagelagt forsikringspligtige beskæftigelsesperioder i Østrig i løbet af de 24 måneder, der gik forud for hendes ansøgning. Myndigheden udelukkede desuden anvendelsen af AlVG's § 14, stk. 5, idet sagsøgeren hverken havde boet i Østrig i 15 år, før hun havde erhvervet forsikringsperioder i Tyskland, eller var flyttet til Østrig i forbindelse med en familiesammenføring. De beskæftigelsesperioder, der var tilbagelagt i udlandet, kunne følgelig ikke medregnes med henblik på at erhverve ret til arbejdsløshedsunderstøttelse.

8. Under hensyntagen til at Doris Kaske kunne have ret til arbejdsløshedsunderstøttelse, hvis de beskæftigelsesperioder, hun havde tilbagelagt i Tyskland, blev medregnet med henblik på at erhverve ret til denne ydelse, og at hun i øvrigt kunne gøre brug af disse perioder, hvis bestemmelserne i førnævnte tysk-østrigske overenskomst fandt anvendelse i hendes tilfælde, besluttede Verwaltungsgerichtshof at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»1) Finder Domstolens praksis i henhold til Rönfeldt-dommen også anvendelse på en sag, hvor en vandrende arbejdstager har udnyttet (eller rettere: har foregrebet udnyttelsen af) arbejdskraftens frie bevægelighed på et tidspunkt, hvor forordning (EØF) nr. 1408/71 ganske vist ikke var trådt i kraft, men også inden EF-traktaten var gyldig i hendes hjemland, og altså inden hun kunne påberåbe sig artikel 39 ff. EF (tidligere EF-traktatens artikel 48 ff.) i beskæftigelsesstaten?

2) Dersom det første spørgsmål besvares bekræftende:

Medfører anvendelsen af Rönfeldt-dommen på en sag om arbejdsløshedsunderstøttelse, at en vandrende arbejdstager kan påberåbe sig de regler, som fremgår af en bilateral konvention mellem to af Den Europæiske Unions medlemsstater (her af den tysk-østrigske overenskomst om arbejdsløshedsforsikring), og som er gunstigere end bestemmelserne i forordning nr. 1408/71, i hele den periode, hvor retten til den frie bevægelighed i henhold til artikel 39 ff. EF udnyttes (tidligere EF-traktatens artikel 48 ff.), og således navnlig også til støtte for krav, der gøres gældende, efter at arbejdstageren har forladt beskæftigelsesstaten for at vende tilbage til hjemlandet?

3) Dersom det andet spørgsmål besvares bekræftende: Skal sådanne krav kun bedømmes efter den gunstigere overenskomst, i det omfang de støtter sig på arbejdsløshedsforsikringsperioder med bidragspligtig beskæftigelse, som er tilbagelagt i beskæftigelsesstaten, inden forordning nr. 1408/71 trådte i kraft (dvs. før den 1.1.1994 i denne sag)?

4) Dersom et af de to første spørgsmål besvares benægtende og det tredje bekræftende:

Kan en medlemsstat i betragtning af forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 39 EF (tidligere EF-traktatens artikel 48), sammenholdt med artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, lovligt gøre medregningen af de forsikringsperioder, der er tilbagelagt i en anden medlemsstat, betinget af, at bopælen i den pågældende stat har haft en varighed af mindst 15 år forud for tilbagelæggelsen af forsikringsperioder i den anden medlemsstat, når statens egne retsregler samtidig indeholder en gunstigere ordning end den, der fremgår af forordning nr. 1408/71 (her: afståelse fra kravet om, at ansøgeren senest har tilbagelagt forsikringsperioder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 67, stk. 3, i forordning nr. 1408/71)?«

Analyse

9. Indledningsvis skal der fremsættes følgende bemærkninger:

10. Den forelæggende rets spørgsmål vedrører nærmere bestemt betingelserne for at anvende Rönfeldt-dommen . Opmærksomheden skal henledes på, at Domstolen i førnævnte sag fastslog, at den omstændighed, at forordning nr. 1408/71 har afløst bestemmelserne i overenskomster om social sikring afsluttet mellem medlemsstater, imidlertid ikke kan medføre, at arbejdstagere, der har gjort brug af deres ret til fri bevægelighed, mister sociale rettigheder som følge af, at disse overenskomster ikke finder anvendelse. Målsætningen med EF-traktatens artikel 48, stk. 2, og artikel 51 (efter ændring nu artikel 39 og 42 EF) ville således blive tilsidesat.

11. Både Kommissionen og den østrigske regering har fremsat bemærkninger, der rejser tvivl om nødvendigheden af de spørgsmål, som er forelagt for Domstolen.

12. Kommissionen gør således gældende, at artikel 71, stk. 1, litra b), nr. ii), i forordning nr. 1408 kan finde anvendelse på tvisten i hovedsagen. Selv om den nationale ret i de præjudicielle spørgsmål ikke har anført muligheden for, at sagsøgeren i hovedsagen kan basere sin anmodning på denne bestemmelse, mener Kommissionen, at anvendelsen af denne kunne være en løsning på tvisten.

13. Den påpeger i denne forbindelse, at det af Bergemann-sagen fremgår, at bopælsstaten har kompetence til at udbetale arbejdsløshedsunderstøttelse, når flytningen har fundet sted, kort tid inden den pågældende blev arbejdsløs, og den har fundet sted af familiemæssige grunde. Ifølge Kommissionen skulle disse to betingelser imidlertid være opfyldt i nærværende sag, eftersom sagsøgeren er vendt tilbage til Østrig, der er hendes bopælsstat, for at følge sin mand og har stillet sig til rådighed for den østrigske arbejdsformidling, kun tolv dage efter at hun mistede sit seneste arbejde.

14. Den eneste anden part, der berører dette spørgsmål, er sagsøgeren i hovedsagen, som i denne forbindelse blot nævner, at hendes tilfælde ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 71, uden dog at forklare hvorfor.

15. Det er ubestrideligt, at hvis sagens faktiske omstændigheder svarede til omstændighederne i ovennævnte Bergemann-sag, skulle Doris Kaske i henhold til Domstolens afgørelse i førnævnte sag kunne være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 71, stk. 1, litra b), nr. ii).

16. Det fremgår imidlertid af forelæggelseskendelsen, at det modsat det, der var tilfældet i Bergemann-sagen først var efter arbejdsopholdets slutning, at sagsøgeren i hovedsagen forlod Tyskland for at flytte til Østrig.

17. Jeg kan således ikke se, hvordan hun skulle kunne betragtes som henhørende under kategorien »[a]rbejdsløse, som under deres seneste beskæftigelse var bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat«, og dermed være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 71, stk. 1, litra b), nr. ii).

18. Kommissionen gør imidlertid gældende, at denne bestemmelse skal anvendes indirekte. Den anfører, at Domstolen i Miethe-sagen fastslog, at det tilkommer den nationale retsinstans at afgøre, om en arbejdstager, der er omfattet af artikel 71, stk. 1, litra b), og som i beskæftigelsesstaten har bibeholdt de største muligheder for på ny at opnå beskæftigelse, efterfølgende kan vælge, i hvilket land han skal oppebære arbejdsløshedsunderstøttelse.

19. Endvidere understreger Kommissionen, at Domstolen i Bergemann-sagen medgav, at en ret til at vælge mellem arbejdsformidlingen i bopælsstaten og i beskæftigelsesstaten kunne gøres gældende, idet den bl.a. baserede sig på, at den pågældende under disse omstændigheder har bedre betingelser for at søge nyt arbejde i beskæftigelsesstaten.

20. Kommissionen gør således gældende, at det også kan tilkomme den nationale ret at bedømme, om sagsøgeren i nærværende sag har bedre betingelser for at vende tilbage til arbejdslivet i sin nuværende bopælsstat.

21. Det skal imidlertid fastslås, at den dom, som Kommissionen henviser til, vedrørte arbejdstagere, som i modsætning til, hvad der er tilfældet i nærværende sag, under deres seneste beskæftigelse faktisk var bosat i en anden medlemsstat end beskæftigelsesstaten og derfor kunne drage fordel af den valgmulighed, der følger af Domstolens praksis vedrørende artikel 71.

22. Man kan dog ikke bruge foranstående dom som begrundelse for at se bort fra ordlyden i denne bestemmelse, og navnlig kravet om, at den arbejdsløse under sin seneste beskæftigelse har været bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat.

23. Det kan således ikke af Kommissionens argumentation udledes, at anvendelsen af artikel 71 kan overflødiggøre undersøgelsen af de spørgsmål, som Østrigs Verwaltungsgerichtshof har stillet.

24. Den østrigske regering har på sin side fremført to argumenter, hvorefter besvarelsen af Verwaltungsgerichtshof's spørgsmål om, hvorvidt Rönfeldt-dommen finder anvendelse, ikke har nogen indvirkning på tvisten i hovedsagen.

25. For det første bestrider regeringen den forelæggende rets påstand om, at Doris Kaske kunne have ret til arbejdsløshedsunderstøttelse i Østrig, hvis de beskæftigelsesperioder, som hun havde tilbagelagt i Tyskland, blev medregnet med henblik på at erhverve ret til arbejdsløshedsunderstøttelse.

26. Den anfører i denne forbindelse, at efter at sagsøgeren mellem 1983 og april 1995 havde været beskæftiget i Tyskland, oppebar hun fra 1. maj 1995 til 14. februar 1996 arbejdsløshedsunderstøttelse dér, og hun havde således »brugt« denne beskæftigelsesperiode til at gøre sin ret til arbejdsløshedsunderstøttelse gældende.

27. Ifølge den østrigske regering følger det heraf, at retten til nye ydelser i Østrig kun vil kunne baseres på beskæftigelsesperioden tilbagelagt fra og med 15. februar 1996. Denne periode blev afsluttet den 31. maj 1996. Denne beskæftigelsesperiode på femten uger ligger langt under de 52 uger, som kræves i Østrig.

28. Det skal dog bemærkes, at ifølge fast praksis tilkommer det den forelæggende ret at vurdere såvel nødvendigheden som relevansen af de spørgsmål, Domstolen stilles.

29. Det forhold, at den medlemsstat, som den i hovedsagen sagsøgte myndighed henhører under, foretager en anden analyse af de gældende nationale bestemmelser end den forelæggende ret, med den implicite men nødvendige konsekvens, at der ifølge medlemsstaten ikke var grund til at stille de for Domstolen forelagte spørgsmål, er således ikke til hinder for, at Domstolen besvarer spørgsmålene.

30. For det andet hævder den østrigske regering, at alene det, at Doris Kaske allerede har draget fordel af bestemmelserne i forordning nr. 1408/71, gør, at Rönfeldt-dommen ikke længere kan finde anvendelse på hendes tilfælde.

31. Regeringen henleder i denne forbindelse opmærksomheden på, at sagsøgeren har oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse i Tyskland i henhold til bestemmelserne i forordningen på et tidspunkt, hvor fællesskabsretten allerede var i trådt i kraft. Anvendelsen af Rönfeldt-dommen er derfor udelukket.

32. I modsat fald ville alle de vandrende arbejdstagere, som befinder sig i samme situation som sagsøgeren, på ethvert tidspunkt kunne anmode om, at forordningens eller konventionens bestemmelser blev anvendt afhængig af, hvilken ordning der var mest fordelagtig for dem. En sådan sammenligning af rettigheder, som skulle foretages igennem hele arbejdstagerens arbejdsliv, hver gang han bliver arbejdsløs, ville desuden påføre medlemsstaternes kompetente myndigheder betydelige administrative vanskeligheder og har ingen hjemmel i forordningen.

33. Den østrigske regering henviser til støtte for sin påstand til Gómez Rodríguez-dommen . Det skal dog fastslås, at foranstående sag ikke kan sammenlignes med foreliggende sag. Faktisk udelukkede Domstolen heri, at Rönfeldt-dommen fandt anvendelse, med den begrundelse at der i henhold til artikel 118, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 574/72 var foretaget en sammenligning af de rettigheder, der følger af henholdsvis overenskomsten og forordningen, som viser, at forordningen er mere fordelagtig for sagsøgerne.

34. Denne bestemmelse, som for øvrigt kun finder anvendelse, hvis modsat det, der er tilfældet i nærværende sag forsikringsbegivenheden er indtrådt inden forordningens ikrafttræden, har imidlertid overskriften »Overgangsbestemmelser vedrørende pensioner og renter til arbejdstagere«. En nødvendig konsekvens heraf er, at den ikke finder anvendelse på arbejdsløshedsunderstøttelse.

35. Endvidere kan jeg ikke se, hvorfor den blotte omstændighed, at Doris Kaske på et givet tidspunkt har været omfattet af forordningens bestemmelser, automatisk skulle forhindre hende i at gøre de rettigheder, som følger af overenskomsten, gældende. Målet med Rönfeldt-dommen er nemlig tværtimod at beskytte disse rettigheder i tilfælde, hvor arbejdstageren har udøvet sin ret til fri bevægelighed før forordningens ikrafttræden og således retmæssigt kunne forvente, at hans situation forbliver den samme og ikke forringes som følge heraf.

36. Det afgørende kriterium for, at Rönfeldt-dommen kan anvendes, er således eksistensen af rettigheder for arbejdstageren, som han i henhold til overenskomsten stadig har, men som anvendelsen af forordningen fratager ham. Det vil således først være, når alle arbejdstagerens rettigheder i medfør af overenskomsten er udtømt, at enhver mulighed for at anvende denne frem for forordningens bestemmelser vil være definitivt udelukket.

37. Det fremgår imidlertid ikke af sagens akter, at dette er tilfældet.

38. Endelig vil jeg understrege, at de regeringer, som har afgivet indlæg inden for rammerne af nærværende procedure, i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål har undersøgt spørgsmålet om anvendeligheden af Rönfeldt-dommen på arbejdsløshedsunderstøttelse.

39. Ordlyden af ovennævnte spørgsmål sigter imidlertid kun på en ratione temporis-anvendelse af denne praksis og ikke en ratione materiae-anvendelse. Ligesom Kommissionen vil jeg derfor undersøge spørgsmålet om anvendeligheden af Rönfeldt-dommen på en arbejdsløshedssituation i forbindelse med det andet præjudicielle spørgsmål.

Første præjudicielle spørgsmål

40. Den forelæggende ret gør gældende, at sigtet med Domstolens praksis efter Thévenon og Stadt Speyer-Sozialamt-dommen vedrørende anvendelsen af bilaterale aftaler, der er indgået, før forordning nr. 1408/71 trådte i kraft, kan betragtes som en af artikel 39 EF ff. afledt beskyttelse af den berettigede forventning. En arbejdstager, der i tillid til den retsstilling, der følger af bestemmelserne i en bilateral overenskomst, har udnyttet sin ret ifølge artikel 39 ff. EF til at flytte til en anden medlemsstat, der har undertegnet overenskomsten, før forordning nr. 1408/71 trådte i kraft, må ikke miste rettigheder, fordi denne forordning nu fastsætter strengere betingelser for at oppebære ydelser eller i praksis fører til lavere ydelser end dem, der følger af overenskomsten.

41. Det er således ifølge den forelæggende ret et spørgsmål, om denne praksis også kan anvendes på en sag, hvor en arbejdstager, før traktaten og dermed også artikel 39 EF ff. trådte i kraft, er flyttet fra sit hjemland til en anden medlemsstat.

42. Verwaltungsgerichtshof henleder imidlertid opmærksomheden på, at dette var tilfældet i Grajera Rodríguez-dommen , og at dette ikke hindrede Domstolen i at anvende Rönfeldt-dommen.

43. Det skal i den forbindelse bemærkes, at denne dom afspejler Domstolens faste praksis, eftersom Domstolen i andre sager, hvor arbejdstageren er flyttet fra sit hjemland, før traktaten er trådt i kraft dér, til en anden medlemsstat, også har anvendt den praksis, der følger af Rönfeldt-dommen .

44. Det fremgår således ikke af Domstolens praksis, om anvendelsen af denne praksis forudsætter, at traktaten er trådt i kraft i den pågældende arbejdstagers hjemland.

45. Jeg er enig med Kommissionen i, at dette skyldes, at ovennævnte praksis hovedsageligt ikke støttes på retsgrundlaget for udøvelsen af en »ret til fri bevægelighed«, men især på nødvendigheden, der er knyttet til beskyttelsen af berettigede forventninger, af at undgå, at arbejdstageren ikke fratages allerede eksisterende rettigheder og fordele som følge af ikrafttrædelsen af forordning nr. 1408/71.

46. Denne opfattelse bekræftes af den for nylig afsagte Thelen-dom , hvori Domstolen understregede, at det forhold, at forordningens bestemmelser var trådt i stedet for overenskomstens bestemmelser, i overensstemmelse med dens praksis ikke kunne fratage arbejdstageren de rettigheder og fordele, han har i henhold til overenskomsten. Domstolen tilføjer i præmis 22 i samme dom, at arbejdstageren med rimelighed kunne forvente at bevare en ret, som følger af overenskomsten.

47. Jeg foreslår derfor som Kommissionen, at det første spørgsmål besvares på følgende måde:

»Domstolens praksis med hensyn til opretholdelsen af gyldigheden af overenskomster om social sikring, som er afløst af forordning nr. 1408/71, finder også anvendelse på en sag, hvor en vandrende arbejdstager har udnyttet (eller rettere: har foregrebet udnyttelsen af) arbejdskraftens frie bevægelighed på et tidspunkt, hvor forordning nr. 1408/71 ganske vist ikke var trådt i kraft, men også inden EF-traktaten var gyldig i hendes hjemland, og altså inden hun kunne påberåbe sig artikel 39 ff. EF i beskæftigelsesstaten.«

48. Jeg vil nu gennemgå nedenstående spørgsmål, som netop blev stillet i det tilfælde, at det første spørgsmål blev besvaret bekræftende.

Andet og tredje præjudicielle spørgsmål

49. Andet og tredje spørgsmål vedrører samme problemstilling, nemlig spørgsmålet om, hvilke konsekvenser anvendelsen af Rönfeldt-dommen på arbejdsløshedsydelser skal have i nærværende sag. Det er derfor ikke så overraskende, at disse spørgsmål er blevet behandlet samlet af de parter, som har taget stilling til disse spørgsmål, hvilket jeg også agter at gøre.

50. Med henblik herpå bør man først behandle spørgsmålet om en ratione materiae-anvendelse på arbejdsløshedsydelser.

51. I denne forbindelse gør den østrigske og spanske regering gældende, at Rönfeldt-dommen som følge af de pågældende ydelser karakter, ikke kan finde anvendelse på nærværende sag.

52. Den østrigske regering påpeger, at Rönfeldt-dommen vedrørte pensionsrettigheder, som adskiller sig væsentligt fra arbejdsløshedsforsikringsydelser. Den understreger, at i forbindelse med pensionsforsikring er forsikringsperioder, der én gang er tilbagelagt, endeligt erhvervet, indtil arbejdstageren går på pension, mens det ved arbejdsløshedsforsikring kun er de perioder, der går umiddelbart forud for forsikringsbegivenhedens indtræden, der skal tages i betragtning.

53. Den østrigske regering gør navnlig gældende, at hvis den pågældende har oppebåret arbejdsløshedsunderstøttelse, vil den beskæftigelsesperiode, der er tilbagelagt indtil da, og alle andre relevante perioder være opbrugt, og en ny ret til arbejdsløshedsydelser vil kun kunne erhverves på grundlag af en ny beskæftigelsesperiode af en tilstrækkelig varighed.

54. Den tilføjer, at retten til arbejdsløshedsydelser kun kan erhverves i det land, hvor arbejdstageren senest har været beskæftiget, selv når den pågældende søger arbejde i en andet stat.

55. Endelig mener den østrigske regering, at den tysk-østrigske overenskomst kun finder anvendelse på perioder, som ligger forud for forordningens ikrafttræden, indtil den første arbejdsløshedsperiodes indtræden.

56. Den spanske regering understreger, at i modsætning til pensionsydelser og ydelser ved invaliditet, som en arbejdstager kan have ret til, uanset i hvilket land den udløsende begivenhed er indtruffet, gør den i nærværende sag gældende forordning retten til arbejdsløshedsunderstøttelse betinget af, at den seneste forsikrings- eller beskæftigelsesperiode er blevet tilbagelagt i det land, hvori der er ansøgt om ydelsen.

57. Ifølge den spanske regering er denne forskel begrundet i selve arbejdsløshedsunderstøttelsens karakter. Den påpeger i denne forbindelse, at retten til disse ydelser ikke er en fuldbyrdet og fuldstændig ret, som det er tilfældet med pensionsydelser og ydelser ved invaliditet. Retten til ydelser er derimod en potentiel ret under udvikling, som øjeblikkeligt og uden overgang bliver en reel ret, hvis man mister sit arbejde, og hvis de betingelser, som ydelsen er betinget af, er opfyldt. Den spanske regering konkluderer i denne forbindelse, at ovennævnte Rönfeldt-dom ikke kan finde anvendelse på en ret til ydelser under udvikling, der som følge af deres karakter aldrig vil være endelig, således som det er tilfældet med arbejdsløshedsunderstøttelse.

58. Det skal imidlertid bemærkes, at Domstolen i ovennævnte Thelen-dom fastslog, at det forhold, at forordningens bestemmelser er trådt i stedet for overenskomstens bestemmelser, ikke kan fratage arbejdstageren de rettigheder og fordele, han har i henhold til overenskomsten, selv om der er tale om en arbejdsløshedsforsikringsordning, der har særlige kendetegn for så vidt angår den tidsmæssige betingelse, og ikke som i de tidligere domme om en alders- eller invalidepensionsordning .

59. Jeg er derfor enig med Kommissionen, den portugisiske regering og sagsøgeren i hovedsagen, som gør gældende, at der intet er til hinder for, at Rönfeldt-dommen finder anvendelse på ydelser ved arbejdsløshed.

60. For så vidt angår konsekvenserne af denne dom for nærværende sag, er der to modstridende synspunkter.

61. Som vi har set, mener den østrigske regering, at den bilaterale overenskomst kun finder anvendelse på perioder, der ligger forud for forordningens ikrafttræden, indtil den første arbejdsløshedsperiodes indtræden.

62. Såvel Kommissionen som den portugisiske regering og sagsøgeren i hovedsagen mener derimod, at en sådan indskrænkning ville være i strid med Domstolens praksis.

63. Jeg deler dette synspunkt.

64. Som allerede understreget er målet med Domstolens praksis at forhindre, at en arbejdstager, som har udnyttet sin ret til fri bevægelighed på et tidspunkt, hvor forordningen ikke var trådt i kraft, som følge af dennes ikrafttræden fratages de fordele, som han retmæssigt kunne forvente at opnå, fordi de fulgte af en overenskomst, som var gældende på det tidspunkt, hvor han flyttede.

65. Opmærksomheden skal i denne forbindelse henledes på ordlyden af Rönfeldt-dommen, hvor Domstolen fastslog, at det ville være en tilsidesættelse af traktaten, »hvis arbejdstagerne som følge af udøvelsen af deres ret til fri bevægelighed ville miste de fordele i form af social tryghed, som de under alle omstændigheder sikres, hvis kun en enkelt medlemsstats lovgivning finder anvendelse« , herunder de fordele, som følger af bestemmelserne i bilaterale overenskomster, der er inkorporeret i den nationale lovgivning.

66. Det er imidlertid uomtvisteligt, at hvis det kun var den periode for udøvelse af retten, der går forud for forordningens ikrafttræden, der skulle vurderes på grundlag af overenskomsten som antages at være gunstigere ville man netop komme frem til den konsekvens, som Domstolen forkaster, nemlig fratagelsen af fordele, som følger af overenskomsten, og dette for den periode for udøvelse af retten, der ligger efter forordningens ikrafttræden.

67. Det er kun i et helt andet scenarium, nemlig i det tilfælde, hvor arbejdstageren på ny udøver retten til fri bevægelighed, efter at de rettigheder, der følger af konventionen, er udtømt, at sagen stiller sig anderledes. I en sådan situation vil det kun være forordning nr. 1408/71, som kan finde anvendelse på den pågældende arbejdstagers situation.

68. De samme overvejelser gør sig gældende i forbindelse med det tredje præjudicielle spørgsmål.

69. Hvis arbejdstagerens rettigheder kun skulle bedømmes efter de gunstigere bestemmelser i den bilaterale overenskomsts bestemmelser i det omfang, de støtter sig på arbejdsløshedsforsikringsperioder med bidragspligtig beskæftigelse, som er tilbagelagt i beskæftigelsesstaten, inden forordning nr. 1408/71 trådte i kraft, ville det faktisk også svare til, at arbejdstageren fratages de fordele, som følger af overenskomsten, og Rönfeldt-dommen udelukker derfor denne løsning.

70. På baggrund af foranstående betragtninger foreslår jeg, at andet og tredje præjudicielle spørgsmål besvares på følgende måde:

»De bestemmelser, der følger af en overenskomst indgået mellem to medlemsstater, som er gunstigere end den ordning, der er fastsat ved forordning nr. 1408/71, finder anvendelse på hele den periode, hvor retten til fri bevægelighed i henhold til artikel 39 EF ff. udnyttes, selv når der blandt andet er tale om krav, der gøres gældende, efter at arbejdstageren har forladt beskæftigelsesstaten for at vende tilbage til hjemlandet. De krav, som støtter sig på forsikringsperioder, der er tilbagelagt, efter at forordningen trådte i kraft, skal også bedømmes efter den gunstigere bilaterale overenskomst.«

Fjerde præjudicielle spørgsmål

71. Det skal bemærkes, at den forelæggende ret kun stiller dette spørgsmål, dersom et af de to første spørgsmål besvares benægtende og det tredje bekræftende.

72. I betragtning af de foreslåede besvarelser af ovennævnte spørgsmål er der derfor ingen grund til at besvare dette spørgsmål.

73. Nedenstående bemærkninger fremsættes således kun subsidiært.

74. Den pågældende bestemmelse gør det muligt for en arbejdstager, som flytter tilbage til Østrig efter at have udøvet sin ret til fri bevægelighed, at oppebære arbejdsløshedsunderstøttelse, selv om den pågældende ikke, som krævet i artikel 67, stk. 3, i forordning nr. 1408/71 har arbejdet i den stat, hvori han begærer arbejdsløshedsydelser.

75. Bestemmelsen giver således denne arbejdstager ret til en gunstigere ordning end den, der fastsættes i forordningen, men gør retten betinget af to forhold: den pågældende skal have boet i Østrig i mindst 15 år før hans seneste beskæftigelse i udlandet, eller han skal have bosat sig i Østrig i forbindelse med en familiesammenføring.

76. I henhold til den østrigske regering er denne bestemmelse i overensstemmelse med fællesskabsretten, eftersom den ikke er til hinder for den fri bevægelighed og ikke kun gælder for østrigske statsborgere. Den tilføjer, at bestemmelsen gør det lettere for disse arbejdssøgende at vende tilbage til arbejdslivet i Østrig.

77. Det er uomtvisteligt, at der intet er til hinder for, at en medlemsstat vedtager bestemmelser, der er gunstigere end dem, der er fastsat i forordning nr. 1408/71.

78. Den pågældende ret er imidlertid betinget af, at arbejdstageren har boet 15 år i Østrig, eller har bosat sig dér i forbindelse med en familiesammenføring.

79. Såvel Kommissionen som den forelæggende ret påpeger imidlertid, at bopælskravet er lettere at opfylde for østrigske statsborgere end for statsborgere fra andre medlemsstater, og at det derfor udgør en indirekte forskelsbehandling. Der er ikke blevet fremført nogen objektiv begrundelse for dette krav.

80. Foranstående bemærkninger er kun fremsat subsidiært, eftersom jeg foreslår, at det fjerde præjudicielle spørgsmål besvares på følgende måde:

»Det er ufornødent at besvare spørgsmålet.«

Forslag til afgørelse

81. I betragtning af ovenstående foreslår jeg, at Verwaltungsgerichtshof's spørgsmål besvares på følgende måde:

Første spørgsmål:

»Domstolens praksis med hensyn til opretholdelsen af gyldigheden af overenskomster om social sikring, som er afløst af forordning nr. 1408/71, finder også anvendelse på en sag, hvor en vandrende arbejdstager har udnyttet (eller rettere: har foregrebet udnyttelsen af) arbejdskraftens frie bevægelighed på et tidspunkt, hvor forordning nr. 1408/71 ganske vist ikke var trådt i kraft, men også inden EF-traktaten var gyldig i hendes hjemland, og altså inden hun kunne påberåbe sig artikel 39 ff. EF i beskæftigelsesstaten.«

Andet og tredje spørgsmål:

»De bestemmelser, der følger af en overenskomst indgået mellem to medlemsstater, som er gunstigere end den ordning, der er fastsat ved forordning nr. 1408/71, finder anvendelse på hele den periode, hvor retten til fri bevægelighed i henhold til artikel 39 EF ff. udnyttes, selv når der blandt andet er tale om krav, der gøres gældende, efter at arbejdstageren har forladt beskæftigelsesstaten for at vende tilbage til hjemlandet. De krav, som støtter sig på forsikringsperioder, der er tilbagelagt, efter at forordningen trådte i kraft, skal også bedømmes efter den gunstigere bilaterale overenskomst.«

Fjerde spørgsmål:

»Det er ufornødent at besvare spørgsmålet.«