FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 8. december 2005 ( )

Sag C-113/04 P

Technische Unie BV

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber,

støttet af:

CEF City Electrical Factors BV,

CEF Holdings Ltd,

Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel

op Elektrotechnisch Gebied

»Appel – konkurrenceret – artikel 81, stk. 1, EF – marked for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene – grossistsammenslutning – kollektive eksklusive samhandelsordninger og aftaler om priser og rabatter – for lang sagsbehandlingstid«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag vedrører en kartelsag rejst af Kommissionen vedrørende markedet for grossistdistribution af elektrisk installationsmateriel i Nederlandene. I den pågældende sag, som fra de indledende undersøgelser og indtil Kommissionens beslutning strakte sig over en periode på over otte år, pålagde Kommissionen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (herefter »FEG«) og en af de virksomheder, der var medlem af FEG, Technische Unie BV (herefter »TU«), bøder for tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF.

2. Kommissionens beslutning af 26. oktober 1999 ( ) (herefter »den anfægtede beslutning«) blev fuldt ud opretholdt af Retten i Første Instans ved dom af 16. december 2003 i de forenede sager T-5/00 og T-6/00 ( ) (herefter »den appellerede dom«).

3. TU har nu iværksat appel til Domstolen af denne dom afsagt i første instans ( ). Foruden en række anbringender, hvormed TU i det væsentlige har anført, at der foreligger begrundelsesmangler og en tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, har TU navnlig gjort gældende, at Retten ikke har draget de nødvendige konsekvenser af, at proceduren for Kommissionen varede for længe.

II – Retsforskrifter

4. Artikel 81, stk. 1, EF bestemmer: »Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet […] er forbudt [...]«.

5. Kommission kan i sådanne tilfælde pålægge de berørte virksomheder bøder. I den henseende bestemmer artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 ( ) (herefter »forordning nr. 17«):

»Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10 % af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:

a) overtræder [bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF] […]

[…].

Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.«

III – Faktiske omstændigheder og procedure

A – Sagens faktiske omstændigheder og proceduren for Kommissionen

6. Den konkurrencesag, der har givet anledning til denne tvist, vedrører det nederlandske marked for grossistdistribution af elektrisk installationsmateriel, dvs. f.eks. tråd og kabel samt pvc-rør. Kommissionen fandt, at der på dette marked var en såkaldt kollektiv eksklusiv samhandelsordning, som virksomhedssammenslutningen FEG havde indgået med bl.a. virksomhedssammenslutningen NAVEG ( ) i form af en såkaldt »gentlemen’s agreement« med det formål at forhindre leverancer til andre end FEG-medlemmer. Desuden konstaterede den, at FEG havde begrænset sine medlemmers frihed til selv at fastsætte deres salgspriser.

7. I den appellerede doms præmis 3-5 har Retten sammenfattet baggrunden for denne sag på følgende måde:

»3 CEF Holdings Ltd (herefter »CEF UK«), der er grossist i elektrisk installationsmateriel med hjemsted i Det Forenede Kongerige, har besluttet sig for at indtræde på det nederlandske marked, hvor selskabet i maj 1989 stiftede et datterselskab, CEF City Electrical Factors BV (herefter »CEF BV«). Da CEF BV og CEF UK [...] fandt, at de var stødt på leveringsproblemer i Nederlandene, indgav de den 18. marts 1991 en klage til Kommissionen, som denne registrerede dagen efter.

4 Klagen var rettet mod tre nederlandske sammenslutninger inden for elektrisk installationsmateriel og deres medlemmer. Foruden FEG var der tale om Nederlandse Vereniging van Alleenvertegenwoordigers op Electrotechnisch Gebied (herefter »NAVEG«) og Unie van de Electrotechnische Ondernemers (herefter »UNETO«).

5 Ifølge CEF havde disse sammenslutninger og deres medlemmer indgået kollektive gensidige aftaler om eksklusiv samhandel på alle niveauer af distributionsnettet for elektrisk installationsmateriel i Nederlandene. Det skulle være praktisk umuligt for grossister i elektrisk installationsmateriel, som ikke var medlem af CEF, at komme ind på det nederlandske marked. Fabrikanter og deres agenter eller importører leverede således kun til FEG’s medlemmer, ligesom installationsvirksomheder kun aftog fra FEG-medlemmer. Ved skrivelse af 22. oktober 1991 udvidede CEF sin klage til også at omfatte de formodede aftaler mellem FEG og sammenslutningens medlemmer med hensyn til priser og rabatter samt formodede aftaler, som havde til formål at forhindre CEF i at deltage i visse projekter. Fra januar 1992 klagede CEF ligeledes over vertikale prisaftaler mellem visse fabrikanter af elektrisk installationsmateriel og grossister, der var medlem af FEG.«

8. Desuden fremgår følgende af den appellerede doms præmis 6-14 vedrørende undersøgelsernes forløb og proceduren for Kommissionen:

»6 [Fra juni til august 1991 fremsatte Kommissionen flere begæringer om oplysninger over for bl.a. TU i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.]

7 Den 16. september 1991 tilsendte Kommissionen [FEG] en advarselsskrivelse vedrørende bl.a. det pres, der blev lagt på leverandører af elektrisk installationsmateriel om ikke at levere til CEF, FEG-medlemmernes aftaler om priser og rabatter samt omsætningskriteriet for adgang til FEG-medlemskab.

8 Den 27. april 1993 udspurgte Kommissionen visse leverandører af elektrisk installationsmateriel i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.

9 Den 10. juni 1994 fremsatte Kommissionen begæring til FEG om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17.

10 Den 8. og 9. december 1994 foretog Kommissionen i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 kontrolundersøgelser hos FEG og visse af sammenslutningens medlemmer, herunder TU.

11 Den 3. juli 1996 meddelte Kommissionen sine klagepunkter til FEG og syv af sammenslutningens medlemmer [bl.a. TU] (herefter »meddelelsen af klagepunkter«). FEG og TU har fremsat bemærkninger som svar på denne meddelelse henholdsvis den 13. december 1996 og den 13. januar 1997.

12 FEG og TU har over for Kommissionen fremsat flere begæringer om aktindsigt. Efter at de den 16. september 1997 havde fået aktindsigt i flere dokumenter i sagens akter tilsendte de begge den 10. oktober 1997 Kommissionen et supplerende indlæg som svar på meddelelsen af klagepunkter.

13 Der blev holdt et møde den 19. november 1997 med deltagelse af alle adressaterne for meddelelsen af klagepunkter og CEF.

14 På denne baggrund har Kommissionen den 26. oktober 1999 vedtaget den anfægtede beslutning […]«

B – Den anfægtede beslutning

9. I den anfægtede beslutning fandt Kommissionen i det væsentlige, at FEG i to tilfælde havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, og pålagde FEG en bøde herfor. Samtidig fastslog den, at TU deltog aktivt i overtrædelserne. Den dispositive del af den anfægtede beslutning har bl.a. følgende ordlyd:

»Artikel 1

FEG har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, ved på basis af en aftale med NAVEG samt på basis af samordnet praksis med leverandører, som ikke er repræsenteret i NAVEG, at fastlægge en kollektiv eksklusiv samhandelsordning med det formål at forhindre leverancer til andre end FEG-medlemmer.

Artikel 2

FEG har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, ved direkte eller indirekte at begrænse sine medlemmers frihed til selv at fastsætte deres salgspriser. Dette er sket på basis af den bindende vedtagelse om faste priser, den bindende vedtagelse om publikationer, distribution af vejledende lister til medlemmerne vedrørende brutto- og nettopriser, samt ved at FEG har fungeret som medlemmernes forum for drøftelser af priser og rabatter.

Artikel 3

TU har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, ved at deltage aktivt i de i artikel 1 og 2 nævnte overtrædelser.

Artikel 4

[…]

2. TU skal straks bringe de i artikel 3 nævnte overtrædelser til ophør, for så vidt det ikke allerede er sket.

[…]

Artikel 5

1. FEG pålægges en bøde på 4,4 mio. EUR for de i artikel 1 og 2 nævnte overtrædelser.

2. TU pålægges en bøde på 2,15 mio. EUR for de i artikel 3 nævnte overtrædelser.

[…]«

10. På grund af de uregelmæssigheder i forbindelse med den administrative procedure, som Kommissionen selv har erkendt, ikke mindst den betragtelige varighed af den pågældende procedure, foretog den en nedsættelse på 100 000 EUR ved fastsættelsen af bødens størrelse ( ).

C – Retsforhandlinger

11. Både FEG ( ) og TU ( ) anlagde sag ved Retten i Første Instans til prøvelse af den anfægtede beslutning og nedlagde hver især følgende påstande:

– Principalt, den anfægtede beslutning annulleres ( ).

– Subsidiært, fastsættelsen af bødens størrelse annulleres.

– Mere subsidiært, den pålagte bødes størrelse nedsættes.

– Kommissionen og intervenienterne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

12. En begæring fra FEG om foreløbige forholdsregler blev ikke taget til følge ( ).

13. Formanden for Rettens Første Afdeling gav CEF BV og CEF UK (herefter under ét »CEF«) tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande ( ).

14. Efter at have forenet de to sager T-5/00 og T-6/00 med henblik på den mundtlige forhandling og dommen afsagde Retten den 16. december 2003 den appellerede dom, hvori den

– frifandt Kommissionen og

– pålagde sagsøgerne at betale omkostningerne i de respektive sager.

15. I appelskriftet, indgået til Domstolens Justitskontor den 3. marts 2004, har TU nu nedlagt følgende påstande:

– Den appellerede dom af 16. december 2003 i de forenede sager T-5/00 og T-6/00, subsidiært i sag T-6/00, ophæves, og Domstolen afgør selv sagen i overensstemmelse med påstanden i andet led, subsidiært ophæves dommen og sagen hjemvises til Retten i Første Instans til fornyet afgørelse.

– Den anfægtede beslutning annulleres helt eller delvist, subsidiært bestemmes ved fornyet afgørelse, at den Technische Unie pålagte bøde nedsættes

– Kommissionen tilpligtes at betale samtlige sagens omkostninger.

16. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Appellen afvises i det hele eller forkastes i det mindste.

– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

17. Intervenienterne CEF har på deres side nedlagt følgende påstande:

– Appellen afvises i det hele eller forkastes under alle omstændigheder.

– Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

18. Ved Domstolen blev der først indgivet skriftlige indlæg og derpå den 22. september 2005 – sammen med sag C-105/04 P – afholdt mundtlig forhandling i sagen.

IV – Andet til fjerde anbringende samt femte anbringendes første og tredje led

19. Med det andet til fjerde anbringende samt det femte anbringendes første og tredje led har TU anfægtet forskellige passager i den appellerede dom, hvor Retten nærmere behandler Kommissionens konstateringer vedrørende overtrædelserne og varigheden heraf.

20. Inden disse anbringender vurderes nærmere, synes det hensigtsmæssigt at minde om det kriterium, der fremgår af artikel 225, stk. 1, EF og artikel 58, stk. 1, i Domstolens statut, og som Domstolen har anvendt i fast retspraksis i appelsager ( ), nemlig at appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er derfor alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere beviserne, og bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet.

21. Desuden er lovkravene ikke opfyldt, når appelskriftet – endog uden at indeholde en argumentation, der har til formål præcist at angive den retlige fejl, den appellerede dom angiveligt er behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence ( ).

22. Det andet til fjerde anbringende samt det femte anbringendes første og tredje led skal undersøges på denne baggrund.

A – Andet anbringende: ingen hensyntagen til diskulperende beviser fra perioden inden meddelelsen af klagepunkter

23. Med det andet anbringende har TU gjort gældende, at Retten har begrundet dommen mangelfuldt og selvmodsigende ved ikke som diskulperende beviser at have anerkendt visse dokumenter, som ganske vist var udarbejdet, efter at Kommissionen havde indledt undersøgelserne og fremsendt advarselsskrivelsen, men inden meddelelsen af klagepunkter.

24. Dette anbringende, der er nært knyttet til det første anbringende, vedrører navnlig den appellerede doms præmis 196-208. I disse præmisser har Retten behandlet bevisværdien af forskellige skrivelser fra tredjemand, der var forelagt Kommissionen, og som efter TU’s opfattelse talte imod de påstande, der var fremsat i forbindelse med den kollektive eksklusive samhandelsordning. Retten har i den henseende konkluderet, at de pågældende dokumenter ikke kunne afkræfte Kommissionens konstatering af, at den »gentlemen’s agreement«, der forelå mellem FEG og NAVEG, faktisk var blevet gennemført i praksis ( ).

25. TU har heroverfor gjort gældende, at den appellerede dom i sig selv er selvmodsigende. På den ene side har Retten ikke som diskulperende beviser anerkendt dokumenter, som stammede fra perioden efter Kommissionens advarselsskrivelse, men inden meddelelsen af klagepunkter. Ved bevisbedømmelsen er TU således allerede fra advarselsskrivelsen blevet behandlet som en sigtet. På den anden side har Retten imidlertid endnu ikke betragtet TU som sigtet ved fastsættelsen af begyndelsestidspunktet for anvendelsen af princippet om en rimelig frist. I denne henseende har Retten først betragtet meddelelsen af klagepunkter som afgørende. De konklusioner, som Retten har draget med hensyn til tidspunktet for advarselsskrivelsen, er ifølge TU således ikke overbevisende. Retten har anvendt forskellige målestokke.

26. Spørgsmålet, om begrundelsen for en dom afsagt af Retten er selvmodsigende, er et retsspørgsmål, der kan rejses under en appelsag ( ). I denne henseende kan TU’s appel således antages til realitetsbehandling.

27. I modsætning til hvad TU synes at antage, har vurderingen af dokumenters beviskraft og bedømmelsen af, hvad der er en rimelig frist, imidlertid intet med hinanden at gøre. Der er derfor heller ingen logisk forbindelse mellem de to afsnit i den appellerede dom, hvori Retten behandler henholdsvis varigheden af proceduren og beviskraften af de omtvistede dokumenter, og de kan derfor heller ikke, som påstået af TU, være indholdsmæssigt modstridende.

28. Navnlig medfører den omstændighed, at et bestemt dokument blev udarbejdet inden meddelelsen af klagepunkter, ikke nødvendigvis, at dokumentet er et diskulperende bevis. På samme måde gælder, at et dokument, som blev udarbejdet efter meddelelsen af klagepunkter, heller ikke nødvendigvis er et belastende bevis. Et dokuments beviskraft skal derimod altid undersøges under hensyntagen til alle de relevante faktorer i den foreliggende sag. Således kan værdien af et angiveligt diskulperende bevis forringes som følge af, at det er opstået på initiativ af den sigtede og på et tidspunkt – efter indledningen af undersøgelserne og fremsendelsen af advarselsskrivelsen – hvor det allerede var klart, at Kommissionen havde en begyndende mistanke om en kartelovertrædelse, og de pågældende virksomheder derfor var advaret (»in tempore suspecto«). I den appellerede dom har Retten netop foretaget en sådan vurdering i det konkrete tilfælde uden herved at begå nogen retlig fejl.

29. Det kan derfor konkluderes, at det andet anbringende ganske vist kan antages til realitetsbehandling, men må anses for ubegrundet.

B – Tredje anbringende: bevisførelse med hensyn til TU’s ansvar for de konstaterede overtrædelser

30. Med det tredje anbringende har TU gjort gældende, at Retten har anlagt en urigtig retsopfattelse eller i hvert fald givet en uforståelig begrundelse for en del af dommen ved at fastslå, at der var grundlag for at gøre TU ansvarlig for de i den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2 konstaterede overtrædelser.

31. Dette anbringende vedrører den del af den appellerede dom, der har overskriften »Om annullationspåstandene«, og afsnit III deri. Heri har Retten udførligt behandlet det spørgsmål, om TU kan gøres ansvarlig for de i den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2 konstaterede overtrædelser af artikel 81, stk. 1, EF. Retten har konkluderet, at Kommissionen med rette har anført, at TU har deltaget aktivt såvel i den kollektive eksklusive samhandelsordning mellem FEG og NAVEG (»gentlemen’s agreement«) som i den samordnede praksis med henblik på at udvide denne til at omfatte virksomheder, der ikke var medlem af NAVEG, og i prisfastsættelsessystemet ( ).

32. TU har heroverfor i det væsentlige gjort tre argumenter gældende, som samtidig udgør de tre led i dette anbringende.

1. TU’s deltagelse i den kollektive eksklusive samhandelsordning (det tredje anbringendes første led)

33. Med det tredje anbringendes første led har TU i det væsentlige gjort gældende, at Retten ikke har taget hensyn til flere synspunkter, da den undersøgte, om Kommissionen med rette havde antaget, at TU havde deltaget aktivt i den kollektive eksklusive samhandelsordning.

34. For det første har Retten ifølge TU overset, at de repræsentanter for TU, der var medlem af FEG’s bestyrelse, i realiteten ikke var bundet af nogen instrukser og kun var forpligtet til at varetage denne sammenslutnings interesser, men ikke TU’s interesser; Retten har ikke taget hensyn til FEG’s vedtægter og den nederlandske selskabsret. For det andet har Retten ifølge TU med urette antaget, at der mellem FEG og et af sammenslutningens vigtigste medlemmer, TU, på forhånd var i vidt omfang parallelle interesser ( ). For det tredje er det forhold, at TU i flere år havde en repræsentant i FEG’s bestyrelse og derved deltog i de fleste – om end ikke alle – relevante møder, ikke tilstrækkeligt til at antage, at TU har deltaget personligt og aktivt i den kollektive eksklusive samhandelsordning; der er en tydelig forskel mellem hyppig deltagelse i FEG’s ledende organer og direkte deltagelse i udviklingen af FEG’s politik. Derudover har TU gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i en begrundelsesmangel og en åbenbar fejl, for så vidt som den i den appellerede doms præmis 351 har konstateret, at TU inden for FEG har »spillet en førende rolle [...] vedrørende den kollektive eksklusive samhandelsordning«: Kommissionen anvendte ikke begrebet »førende rolle« i den anfægtede beslutning.

35. Kommissionen har, støttet af CEF, heroverfor anført, at TU’s argument ikke kan realitetsbehandles, fordi der dermed alene rejses tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder.

36. I realiteten berører TU’s argumenter i det væsentlige Rettens vurdering af de konkrete omstændigheder i det foreliggende tilfælde. Dvs. om TU var et af de vigtigste selskaber, der var medlem af FEG, og spillede en førende rolle inden for denne erhvervssammenslutning, om TU – uanset gældende vedtægtsmæssige og selskabsretlige bestemmelser – i flere år øvede indflydelse på FEG’s ledende personale, og om det kunne antages, at der mellem TU og FEG i vidt omfang var parallelle interesser – alle disse er spørgsmål, som vedrører vurderingen af de faktiske omstændigheder og beviserne, som ikke kan efterprøves af Domstolen under en appelsag ( ). I denne henseende kan TU’s argument derfor ikke antages til realitetsbehandling ( ).

37. Ved en nærmere betragtning er TU’s argument imidlertid ikke begrænset til blot en kritik af Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og i øvrigt heller ikke til blot en gentagelse af de klagepunkter, der blev fremført i første instans ( ). TU har derimod også gjort gældende, at Retten i sin dom ikke har opfyldt lovkravene i forbindelse med beviset for selskabets deltagelse i overtrædelserne af artikel 81, stk. 1, EF og i den henseende i hvert fald ikke har begrundet dommen korrekt. Hvilke beviskrav Kommissionen skal opfylde i en kartelsag, og navnlig hvilken form for beviser den kan lægge til grund for at fastslå, at en virksomhed har overtrådt traktatens konkurrenceregler, er et retsspørgsmål, som kan forelægges Domstolen i en appelsag.

38. Forstået på denne måde kan det tredje anbringendes første led således antages til realitetsbehandling. Med hensyn til realiteten kan det imidlertid alligevel ikke tages til følge.

39. Retten har nemlig med rette antaget, at medlemmerne af en erhvervssammenslutning ikke automatisk kan gøres ansvarlige for sammenslutningens eventuelle ulovlige adfærd ( ). Det påhviler derimod Kommissionen at bevise, at et medlem af en erhvervssammenslutning har deltaget aktivt i sammenslutningens ulovlige adfærd og dermed selv har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF.

40. Beviset for en sådan deltagelse kan imidlertid også føres på grundlag af indicier. Domstolen har således udtrykkeligt konstateret, at konkurrencebegrænsende praksis og aftaler i sagens natur ikke sjældent gennemføres hemmeligt, og at antallet af dokumenter i den forbindelse er begrænset til et minimum. Dokumenter som f.eks. referater fra et møde vil normalt kun forekomme spredt og desuden nødvendigvis være brudstykkeagtige, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. I de fleste tilfælde må den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende indicier og omstændigheder, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne ( ).

41. Navnlig er det ifølge fast retspraksis et tilstrækkeligt bevis for, at en virksomhed har deltaget i et kartel, hvis Kommissionen beviser, at den pågældende virksomhed har deltaget i møder, hvorunder der blev indgået konkurrencestridige aftaler, uden at den pågældende virksomhed klart havde taget afstand fra disse aftaler. Når deltagelsen i sådanne møder nemlig er blevet bevist, påhviler det virksomheden at fremføre indicier af en sådan beskaffenhed, at den kan påvise, at dens deltagelse i de nævnte møder ikke var sket for at begrænse konkurrencen, og herved påvise, at den over for konkurrenterne havde oplyst, at den deltog i møderne med et andet formål end deres ( ).

42. Med hensyn til møder i bestyrelsen for en sammenslutning, f.eks. en erhvervssammenslutning, kan en virksomhed i givet fald også være indirekte repræsenteret af »sit bestyrelsesmedlem«. Dette kan f.eks. antages at være tilfældet, hvis et medlem af erhvervssammenslutningens bestyrelse har en særlig nær relation til den berørte virksomhed, f.eks. fordi han har sin hovedbeskæftigelse i denne virksomhed, kan takke virksomheden for sit mandat i bestyrelsen og i denne – hvis ikke juridisk, så dog faktisk – varetager virksomhedens interesser. Realistisk set kan dette ikke afhænge af, om han officielt er repræsentant for virksomheden, om der foreligger en instruktionsbeføjelse, eller om der for den sags skyld findes bevis for konkrete instrukser fra virksomheden til bestyrelsesmedlemmet.

43. Retten har derfor ikke anlagt en urigtig retsopfattelse ved at acceptere Kommissionens på indicier baserede bevisførelse med hensyn til TU’s aktive deltagelse i FEG’s kartelovertrædelser. I modsætning til det, TU har påstået, var det heller ikke fejlagtigt at betragte TU-personales deltagelse i FEG’s bestyrelsesmøder og den indflydelse på udformningen af FEG’s politik, der blev udøvet herved, som en aktiv og ikke kun som en passiv deltagelse i FEG’s overtrædelser af konkurrencereglerne. Alt andet er et spørgsmål om vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne i det enkelte tilfælde, som ikke henhører under Domstolens kompetence.

44. Det tredje anbringendes første led skal derfor dels afvises, dels forkastes.

2. Deltagelse i udvidelsen af den kollektive eksklusive samhandelsordning til at omfatte virksomheder uden for NAVEG (det tredje anbringendes andet led)

45. Argumentationen i forbindelse med det tredje anbringendes andet led er i vidt omfang den samme som i forbindelse med det første led. Også med hensyn til udvidelsen af den kollektive eksklusive samhandelsordning til at omfatte virksomheder, der ikke var medlem af NAVEG, har Retten efter TU’s opfattelse anlagt en urigtig retsopfattelse eller i hvert fald givet en mangelfuld begrundelse ved at have anset det for godtgjort, at TU deltog aktivt heri. TU har navnlig kritiseret, at Retten har anset følgende omstændigheder for at være afgørende indicier for virksomhedens deltagelse: Den omstændighed, at TU var et af de vigtigste selskaber, der var medlem af FEG, og at TU i flere år kontinuerligt var repræsenteret i FEG’s bestyrelse og deltog i udviklingen af FEG’s politik uden offentligt at tage afstand derfra. Den blotte omstændighed, at repræsentanter for TU var medlem af FEG’s bestyrelse, kan ifølge TU under ingen omstændigheder bevise, at TU har deltaget i overtrædelsen efter 1991.

46. Ligesom det tredje anbringendes første led tager dette andet led også i det væsentlige sigte på at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne. I denne henseende kan TU’s argument derfor ikke antages til realitetsbehandling ( ).

47. For så vidt som TU desuden har ønsket at gøre gældende, at Retten i sin dom ikke har opfyldt lovkravene i forbindelse med beviset for TU’s deltagelse i de konstaterede overtrædelser, kan argumentet ganske vist antages til realitetsbehandling, men må med hensyn til realiteten anses for ubegrundet. Som allerede anført, er det nemlig lovligt at anvende indicier ( ). Blandt sådanne indicier hører i den foreliggende sag navnlig, at TU via selskabet nærtstående personer har deltaget i møder i FEG’s bestyrelse og som led heri også har deltaget i udviklingen af FEG’s politik, og at dette ubestridt har været tilfældet også efter 1991 ( ).

48. Det tredje anbringendes andet led skal dermed ligeledes dels afvises, dels forkastes.

3. TU’s deltagelse i prisfastsættelsessystemet (det tredje anbringendes tredje led)

49. Med det tredje anbringendes tredje led har TU gjort gældende, at Retten med urette har accepteret Kommissionens bevisførelse med hensyn til TU’s aktive deltagelse i prisfastsættelsessystemet.

50. TU har gjort gældende, at virksomheden blot på grund af sit medlemskab af FEG er gjort ansvarlig for denne sammenslutnings bindende vedtagelser om faste priser og publikationer. Efter TU’s opfattelse havde det været nødvendigt konkret at bevise virksomhedens aktive deltagelse i sådanne vedtagelser såvel som i FEG’s ulovlige adfærd i forbindelse med prisfastsættelsen.

51. Dette argument hviler på en urigtig forståelse af den appellerede dom. Retten har nemlig ikke på nogen måde antaget, at TU i sin egenskab af medlemsvirksomhed automatisk er ansvarlig for erhvervssammenslutningen FEG’s ulovlige adfærd. Derimod har Retten udtrykkeligt fremsat bemærkninger vedrørende TU’s aktive deltagelse. Den har på den ene side henvist til TU’s deltagelse via de medlemmer af FEG’s bestyrelse, som var tilknyttet TU ( ), og på den anden side som en konkret deltagelse i overtrædelsen fremhævet de prisoplysninger, som TU fremsendte til FEG ( ).

52. Det tredje anbringendes tredje og sidste led skal dermed ligeledes forkastes.

C – Fjerde anbringende: vurdering af varigheden af overtrædelserne af konkurrencereglerne

53. Med det fjerde anbringende har TU gjort gældende, at Retten har anlagt en urigtig retsopfattelse, subsidiært givet en mangelfuld begrundelse med hensyn til dens bemærkninger vedrørende varigheden af de konstaterede overtrædelser og deres fortsatte karakter.

54. Dette anbringende vedrører navnlig den appellerede doms præmis 406-413, hvor Retten behandler varigheden af de omtvistede kartelovertrædelser. Retten har i den forbindelse således bekræftet Kommissionens konstateringer og fastslået, at der var tale om ensartede og fortsatte overtrædelser ( ).

55. TU har anfægtet dette i de i alt tre led i det fjerde anbringende ( ). For så vidt som TU andre steder i appelskriftet har fremført lignende argumenter, navnlig i det tredje anbringendes andet led ( ) og i det femte anbringendes første led, behandles disse ligeledes nedenfor.

56. TU har i det væsentlige anført, at den opfattelse, som Retten lagde til grund i sin dom med hensyn overtrædelsernes varighed og fortsatte karakter, er ukorrekt og ikke tager hensyn til den heterogene karakter af navnlig de enkelte elementer af prisfastsættelsessystemet. Ifølge TU var virksomhedens deltagelse i prisfastsættelsessystemet også særdeles minimal.

57. Det er åbenbart, at TU på denne måde hovedsageligt forsøger at få Domstolen til at foretage en fornyet undersøgelse af Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. I denne henseende kan TU’s argumentation derfor ikke antages til realitetsbehandling ( ).

58. TU’s kritik er imidlertid ikke begrænset hertil. Derimod har TU fremført yderligere to argumenter, som vedrører de retlige kriterier for vurderingen af overtrædelsernes varighed, som Retten skal tage hensyn til. I denne henseende vedrører argumentet retsspørgsmål og kan derfor antages til realitetsbehandling.

59. For det første har TU anført, at Retten ikke har godtgjort, hvad der udgjorde »den samlede plan« og det »samme formål«, som alene gør det muligt, at en række handlinger kan blive en enkelt, fortsat handling.

60. Det er i realiteten nødvendigt, at forskellige handlinger »indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet« ( ), for at de kan betragtes som en enkelt overtrædelse.

61. Dette kriterium har Retten på ingen måde set bort fra. Den har derimod behandlet den samlede vurdering af de omhandlede overtrædelser i et særskilt afsnit i den appellerede doms præmis 340-343. Heri har den navnlig anført, at de to overtrædelser, som TU er beskyldt for at have begået, dvs. den kollektive eksklusive samhandelsordning og den samordnede praksis om prisfastsættelse, begge har »samme konkurrencestridige formål«, nemlig »opretholdelse af priserne på et niveau, hvor der ikke er konkurrence« ( ). Det følger samtidig implicit af disse bemærkninger fra Rettens side, at hver enkelt af de to overtrædelser for sig, dvs. både den kollektive eksklusive samhandelsordning og den samordnede praksis om prisfastsættelse, havde dette samme formål. Retten har henvist til denne omstændighed, når den f.eks. i den appellerede doms præmis 406 understreger hver enkelt overtrædelses særegenhed.

62. TU’s argument vedrørende »den samlede plan« og det »samme formål« skal derfor forkastes.

63. For det andet har TU gjort gældende, at Retten med hensyn til overtrædelsernes varighed med urette har accepteret Kommissionens bevisførelse, som udelukkende er baseret på ufuldstændige og indirekte beviser.

64. Som jeg allerede har anført i forbindelse med det tredje anbringende, er en bevisførelse, der er baseret på indicier og sammenfaldende omstændigheder, tilladt i kartelsager ( ). Det siger sig selv, at de nævnte indicier og sammenfaldende omstændigheder – dvs. TU-personales kontinuerlige deltagelse i møder i FEG’s bestyrelse, også efter 1991 – ikke kun kan give oplysninger om den blotte forekomst af konkurrencebegrænsende praksis eller aftaler, men også om varigheden af fortsat konkurrencebegrænsende adfærd eller om perioden for anvendelse af konkurrencebegrænsende aftaler.

65. TU’s argument skal derfor også i denne henseende forkastes.

66. TU’s fjerde anbringende skal derfor dels afvises, dels forkastes.

D – Det femte anbringendes første og tredje led: betragtninger vedrørende bødens størrelse

67. Med det femte anbringende har TU anfægtet Rettens vurdering vedrørende bødens størrelse. Dette anbringende består af tre led, idet nedenstående bemærkninger er begrænset til det første og det tredje led. Det andet led, som vedrører de mulige virkninger på bødens størrelse af den udstrakte varighed af den administrative procedure, behandles derimod senere i forbindelse med det første anbringende ( ).

1. Undersøgelsens omfang

68. Når Retten som led i en appel skal undersøge klagepunkter vedrørende en bødes størrelse, hvor Retten har fuld prøvelsesret (artikel 229 EF sammenholdt med artikel 17 i forordning nr. 17), skal jeg bemærke følgende vedrørende undersøgelsens omfang:

69. Ifølge fast retspraksis tilkommer det ganske vist ikke Domstolen under en appelsag af billighedsgrunde at omgøre Rettens skøn vedrørende størrelsen af en bøde ( ). Domstolen kan imidlertid efterprøve, om Retten begik en åbenbar fejl eller undlod at overholde proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet ( ).

2. Virkninger af overtrædelsernes varighed på bødens størrelse (det femte anbringendes første led)

70. Med det femte anbringendes første led, som navnlig er rettet mod den appellerede doms præmis 413, har TU gjort gældende, at der ikke blev taget tilstrækkeligt hensyn til overtrædelsernes varighed ved fastsættelsen af bødens størrelse. Kommissionen og Retten har dermed tilsidesat artikel 15 i forordning nr. 17 og de relevante retningslinjer ( ). TU har i denne henseende gjort gældende, at Retten har anlagt en urigtig retsopfattelse, subsidiært givet en mangelfuld begrundelse.

71. Ved en nærmere betragtning har TU imidlertid også i dette tilfælde i det væsentlige kritiseret Rettens efter TU’s opfattelse mangelfulde vurdering af varigheden af overtrædelserne og deres fortsatte karakter. De argumenter, som TU har fremført, er derfor indholdsmæssigt i vidt omfang i overensstemmelse med dem, der blev fremført vedrørende det fjerde anbringende. Som allerede anført i den forbindelse ( ), indeholder TU’s argument i denne henseende ingen dokumenteret oplysning om, hvilken urigtig retsopfattelse Retten skulle have anlagt. Retten kunne derfor ligeledes basere sin vurdering vedrørende bødens størrelse på konstateringerne vedrørende overtrædelsernes varighed og fortsatte karakter. I denne forbindelse synes Retten ikke at have begået en åbenbar fejl.

72. I modsætning til det, TU har påstået, behøvede Retten i forbindelse med sine betragtninger vedrørende bødens størrelse i øvrigt på ingen måde at antage, at TU’s deltagelse i prisfastsættelsessystemet kun var af underordnet betydning. Retten har nemlig udtrykkeligt fremsat bemærkninger vedrørende TU’s aktive deltagelse i denne overtrædelse og derfor udelukket, at TU blot spillede en »medløber«-rolle ( ). Heller ikke i denne henseende synes Retten derfor at have begået en åbenbar fejl.

73. TU har ikke i øvrigt fremlagt omstændigheder, hvoraf det fremgår, at der skulle foreligge en åbenbar fejl, en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet eller lighedsprincippet.

74. Det femte anbringendes første led skal derfor forkastes.

3. Forholdet mellem den bøde, der er pålagt FEG, og den bøde, der er pålagt TU (det femte anbringendes tredje led)

75. Med det femte anbringendes tredje led har TU gjort gældende, at den bøde, der er pålagt TU, står i misforhold til den bøde, der er pålagt FEG.

76. For det første har TU, som allerede i forbindelse med det femte anbringendes første led, endnu en gang gjort gældende, at TU’s aktive deltagelse i den kollektive eksklusive samhandelsordning var begrænset til perioden indtil den 2. juli 1991 og i øvrigt var af underordnet betydning.

77. Som jeg imidlertid allerede har anført, har Retten uden herved at begå nogen retlig fejl fastslået, at TU’s aktive deltagelse varede ved efter 1991 og ikke var begrænset til blot en underordnet »medløber«-rolle ( ). Retten kunne derfor også lægge dette til grund i forbindelse med sine betragtninger vedrørende bødens størrelse. I denne forbindelse synes Retten ikke at have begået en åbenbar fejl.

78. For det andet har TU specielt anfægtet den appellerede doms præmis 431-434, hvori Retten har bestridt, at ligebehandlingsprincippet er blevet tilsidesat.

79. I denne forbindelse har TU imidlertid undladt at underbygge, i hvilken henseende der præcist skulle foreligge en forskelsbehandling mellem TU og FEG, og i hvilken udstrækning Retten ikke har taget hensyn til TU’s argument i første instans.

80. Blot en forskel med hensyn til den procent af omsætningen, som den bøde, der er pålagt TU, udgør i forhold til den bøde, der er pålagt FEG, begrunder under ingen omstændigheder på forhånd en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet ( ). Som også Retten nemlig med rette har bemærket ( ), er Kommissionen i tilfælde, hvor flere virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder, der er involveret i en overtrædelse, pålægges bøder, ikke forpligtet til at fastsætte deres størrelse i nøjagtigt forhold til virksomhedernes respektive omsætning. Tværtimod er der i denne forbindelse en lang række faktorer, der spiller en rolle, og omsætningen må i den forbindelse ikke tillægges uforholdsmæssig stor betydning som vurderingskriterium.

81. På baggrund heraf skal det femte anbringendes tredje led forkastes.

V – Første anbringende samt femte anbringendes andet led: for lang sagsbehandlingstid

82. TU’s første anbringende samt det femte anbringendes andet led indtager størst plads i appelskriftet. De vedrører de konsekvenser, der kan drages af den af Retten konstaterede for lange sagsbehandlingstid i forbindelse med dele af den administrative procedure for Kommissionen. De to anbringender skal derfor undersøges under ét.

83. TU har i det væsentlige gjort gældende, at Retten har tilsidesat EF-retten og EMRK ( ), subsidiært givet en uforståelig begrundelse ved at udtale, at overskridelsen af en rimelig frist ikke kan berettige annullation af Kommissionens beslutning eller en yderligere nedsættelse af bøden.

A – Den appellerede dom

84. Alle tre led i det første anbringende vedrører hovedsagelig den appellerede doms præmis 73-94.

85. I disse præmisser har Retten indledningsvis fastslået, at Kommissionen i de administrative procedurer, der gennemføres på konkurrenceområdet i henhold til forordning nr. 17, som kan medføre iværksættelse af de i forordningen anførte sanktioner, er forpligtet til at træffe afgørelse inden for en rimelig frist. Retten har endvidere henvist til, at en overskridelse af fristen – forudsat, at der er fastsat en frist – ikke nødvendigvis begrunder, at den anfægtede beslutning annulleres. En annullation kommer ifølge Retten kun i betragtning, såfremt det er godtgjort, at tilsidesættelsen af princippet om en rimelig frist har påvirket de pågældende virksomheders ret til kontradiktion ( ).

86. I det konkrete tilfælde har Retten i forbindelse med den administrative procedure for Kommissionen sondret mellem tre faser, som den har vurderet hver for sig.

– Procedurefasen inden meddelelsen af klagepunkter den 3. juli 1996 har Retten ganske vist anset for at vare for længe, og den har i den forbindelse også udtrykkeligt erkendt, at en passivitetsperiode på over tre år kan tilregnes Kommissionen ( ). Imidlertid kan den udstrakte varighed af denne fase af den administrative procedure ifølge Retten ikke i sig selv skade retten til forsvar, da de berørte på daværende tidspunkt endnu ikke havde modtaget meddelelsen af klagepunkter. Først med en sådan meddelelse af klagepunkter foreligger der en formel tiltale og kan der overhovedet være tale om en krænkelse af retten til kontradiktion ( ).

– Procedurefasen på 16 måneder mellem meddelelsen af klagepunkter og høringen af parterne var efter Rettens opfattelse ikke for lang ( ).

– Procedurefasen efter høringen af parterne og vedtagelsen af den anfægtede beslutning – i alt 23 måneder – var efter Rettens opfattelse ganske vist for lang ( ). Efter en nærmere undersøgelse har Retten imidlertid konkluderet, at længden af denne sidste fase af proceduren ikke har påvirket sagsøgernes ret til kontradiktion ( ).

87. I den appellerede doms præmis 438, som det femte anbringendes andet led navnlig vedrører, har Retten derefter udtalt sig om muligheden for selv at nedsætte den af Kommissionen pålagte bøde. Retten har i den henseende anført, at sagsøgerne ikke havde fremført noget, der kunne berettige en yderligere nedsættelse af bødens størrelse, dvs. foruden den nedsættelse på 100 000 EUR, som Kommissionen selv allerede havde foretaget. Sagsøgernes påstand i denne henseende kunne derfor ikke efterkommes.

B – Parternes væsentligste argumenter

88. TU er af den opfattelse, at Retten ved vurderingen af procedurens varighed ikke måtte sondre mellem procedurefaserne inden og efter meddelelsen af klagepunkter. TU har i den henseende henvist til Fællesskabets retsinstansers praksis, men navnlig til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols ( ) praksis. På baggrund heraf ( ) skal i den foreliggende sag ifølge TU med hensyn til spørgsmålet, om en frist er rimelig, allerede perioden fra fremsendelsen af den første begæring om oplysninger til FEG og TU i 1991 være afgørende, dog i det mindste perioden fra fremsendelsen af advarselsskrivelsen den 16. september 1991 til FEG.

89. TU er af den opfattelse, at Retten allerede på grund af den for lange sagsbehandlingstid skulle have annulleret den anfægtede beslutning. Annullation af den anfægtede beslutning kan ikke gøres betinget af, at retten til kontradiktion er blevet påvirket.

90. I øvrigt har Retten ifølge TU ikke taget hensyn til de vanskeligheder, som TU er blevet stillet over for med hensyn til tilrettelæggelsen af sit forsvar som følge af de langvarige forundersøgelser (første procedurefase). Det har ikke været muligt at fremskaffe relevante dokumenter, og på grund af udskiftninger blandt ledere og andre medarbejdere er det, efterhånden som tiden er gået, blevet stadig vanskeligere at rekonstruere fortidige hændelser og indplacere disse korrekt i deres sammenhæng. TU har desuden bestridt, at de overtrædelser, som TU er beskyldt for at have begået, også varede ved efter 1991.

91. Under alle omstændigheder skulle Retten imidlertid have indrømmet TU en yderligere nedsættelse af bødens størrelse i betragtning af, at den administrative procedure varede for længe. Retten har ikke taget hensyn til, at den kun minimale nedsættelse af bødens størrelse i Kommissionens anfægtede beslutning beroede på den antagelse, at ansvaret var delt mellem Kommissionen og de berørte virksomheder ( ). Rettens egen konstatering af, at Kommissionen alene var ansvarlig for, at proceduren varede for længe, burde have fået den til at foretage en yderligere nedsættelse af bødens størrelse.

92. Efter Kommissionens opfattelse har Retten i den appellerede dom derimod taget hensyn til fast retspraksis og overført denne korrekt til den foreliggende sag. Navnlig har Retten undersøgt procedurens varighed både inden og efter meddelelsen af klagepunkter.

93. Kriterierne i EMRK og Menneskerettighedsdomstolens praksis kan efter Kommissionens opfattelse ikke uden videre overføres til konkurrenceretten. Inden meddelelsen af klagepunkter er der ingen formel tiltale. En advarselsskrivelse som den, der blev fremsendt af Kommissionens tjenestegrene i den foreliggende sag, adskiller sig grundlæggende fra en formel meddelelse af klagepunkter og er derfor uden betydning for det spørgsmål, der har interesse i denne henseende, nemlig fra hvilket tidspunkt en for lang sagsbehandlingstid kan påvirke de berørtes ret til kontradiktion.

94. Kommissionen har understreget, at blot varigheden af den administrative procedure ifølge retspraksis ikke i sig selv kan medføre, at den anfægtede beslutning er ulovlig og dermed skal annulleres. Derimod kræves et konkret bevis for, at de berørtes ret til kontradiktion er blevet påvirket. Appellanten, der har bevisbyrden i denne henseende, har ikke på overbevisende måde godtgjort, at dette har været tilfældet. Retten har på sin side efter Kommissionens opfattelse udførligt behandlet den langvarige administrative procedures virkninger på TU’s ret til kontradiktion, og i denne henseende med hensyn til længden af alle procedurefaser.

95. Hvad angår en eventuel nedsættelse af bødens størrelse, er Kommissionen af den opfattelse, at Retten har begrundet den appellerede dom tilstrækkeligt, og at den inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret har konkluderet, at den pålagte bøde var passende.

96. De argumenter, som CEF har fremført, ligger på linje med Kommissionens. Hertil kommer efter CEF’s opfattelse, at TU bærer hovedansvaret for sagen som sådan, og at denne sag kunne have været undgået, hvis TU rettidigt havde bragt de påtalte overtrædelser til ophør.

C – Vurdering

97. Det følger af det, der nu er blevet fast retspraksis, at overholdelse af princippet om en rimelig frist finder anvendelse på konkurrenceområdet, når der i medfør af forordning nr. 17 indledes en administrativ procedure, som kan føre til de i denne forordning omhandlede sanktioner ( ).

98. Princippet om en rimelig frist er et generelt princip i fællesskabsretten, som er baseret på EMRK’s artikel 6, stk. 1 ( ), og nu også indgår i artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( ) (ret til god forvaltning) ( ).

1. Sondring mellem to procedurefaser (det første anbringendes første led)

99. Med det første anbringendes første led har TU gjort gældende, at Retten ved vurderingen af procedurens varighed med urette har sondret mellem to procedurefaser og først anvendte princippet om en rimelig frist fra meddelelsen af klagepunkter, dvs. i den anden procedurefase.

100. Selv om kartelsager i henhold til forordning nr. 17 ikke har en strafferetlig karakter ( ) og ikke retter sig mod personer, men mod virksomheder, henholder Domstolen sig ved anvendelsen af princippet om en rimelig frist i denne henseende nøje til Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende EMRK’s artikel 6, stk. 1 ( ). I henhold hertil kan princippet om en rimelig frist finde anvendelse allerede lang tid, inden der rejses formel tiltale. Det er nemlig tilstrækkeligt, at en person officieltsigtes for et forhold, eller at de foranstaltninger, som træffes på grund af mistankerne mod ham, har vigtige følgevirkninger for hans situation ( ).

101. Tilsvarende kan princippet om en rimelig frist også i kartelsager finde anvendelse allerede lang tid inden meddelelsen af klagepunkter, som ligner en formel tiltale. Det er i denne henseende ikke nødvendigt at tage stilling til, om og i givet fald hvornår der inden meddelelsen af klagepunkter kan tales om en officiel sigtelse. Under alle omstændigheder kan både kontrolundersøgelserne i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17 og begæringen om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 i forbindelse med Kommissionens forundersøgelser nemlig allerede have »vigtige følgevirkninger« for de berørte virksomheders situation ( ).

102. Sådanne undersøgelsesforanstaltninger giver nemlig normalt de berørte virksomheder det indtryk, at Kommissionen nærer mistanke om, at de har overtrådt artikel 81 EF eller 82 EF. Dette gælder så meget desto mere, når Kommissionen, som i denne sag, oplyser, at den har modtaget en klage fra en tredjepart, og at klagen kunne give anledning til en begyndende mistanke, som var tilstrækkelig til at indlede undersøgelser. Under sådanne omstændigheder kan allerede en begæring om oplysninger rettet til den pågældende virksomhed sammenlignes med en første afhøring af den sigtede, og en kontrolundersøgelse hos den pågældende virksomhed kan sammenlignes med ransagning af den sigtedes lokaler.

103. Som følge af sådanne undersøgelsesforanstaltninger vil de berørte normalt allerede udfolde betydelige bestræbelser for at forberede deres forsvar og navnlig sikre sig advokatbistand. Det er i givet fald også allerede nødvendigt at foretage hensættelser til eventuelle bøder og være opmærksom på de mulige reaktioner fra forretningspartnere og offentligheden. Fra dette tidspunkt stilles de berørte også over for den usikkerhed, at de ikke ved, hvornår sagen mod dem vil være afsluttet, og hvilket udfald den vil få. De er således under et øget pres. I denne situation giver princippet om en rimelig frist dem en større beskyttelse end den, der følger af forældelsesfristen ( ).

104. På baggrund heraf skal udgangspunktet for spørgsmålet, om en af Kommissionen gennemført kartelsag varede for længe, ikke først fastsættes til meddelelsen af klagepunkter, men allerede Kommissionens første undersøgelsesforanstaltning, som havde vigtige følgevirkninger for de berørte virksomheders situation ( ).

105. Hvad imidlertid angår vurderingen af varigheden af den administrative procedure, skal der sondres mellem to successive faser: en første fase, som begynder med, at Kommissionen udøver de undersøgelsesbeføjelser, der er tillagt den, og strækker sig indtil meddelelsen af klagepunkter, og en anden fase, der strækker sig fra meddelelsen af klagepunkter til vedtagelsen af den endelige beslutning ( ).

106. Som det fremgår af PVC II-dommen ( ), finder princippet om en rimelig frist ganske vist anvendelse i begge faser af proceduren. Hver af disse to faser følger imidlertid sin egen indre logik. Fasen inden meddelelsen af klagepunkter, som begynder med udøvelsen af undersøgelsesbeføjelserne, skal gøre det muligt for Kommissionen efter undersøgelserne at tage stilling til procedurens videre forløb, mens fasen derefter skal gøre det muligt for Kommissionen, efter at den har hørt de berørte, at tage endelig stilling til den påtalte overtrædelse. Disse forskellige målsætninger påvirker den konkrete vurdering af, om fristen har været rimelig i den pågældende fase af proceduren, hvilket altid kræver en indgående hensyntagen til alle omstændigheder i det enkelte tilfælde ( ).

107. Med hensyn til den første procedurefase skal der i forbindelse med denne vurdering tages behørigt hensyn til, at Kommissionen behøver tilstrækkelig tid til sine forundersøgelser for at kunne foretage en hensigtsmæssig undersøgelse af en mistanke om overtrædelse af artikel 81 EF eller 82 EF. I modsat fald ville der være risiko for, at Kommissionen i sin egenskab af kartelmyndighed vil blive varigt svækket ved håndhævelsen af traktatens konkurrenceregler. Kommissionen skal også kunne prioritere visse sager, der indbringes for den, højere end andre ( ); dette gælder navnlig, men ikke kun i midlertidige spidsbelastningsperioder hos de kompetente tjenestegrene.

108. Hvad angår den anden procedurefase, skal det ved vurderingen tages i betragtning, at Kommissionens undersøgelser normalt er afsluttet fra fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, og at der derefter i forbindelse med beslutningens vedtagelse kun skal tages hensyn til de oplysninger, der er fremkommet ved høringen af de berørte virksomheder. På dette stadium er Kommissionen allerede kommet så langt med proceduren, at det derefter ville være urimeligt at lade de berørte virksomheder i uvished om udfaldet af denne procedure i længere tid end absolut nødvendigt. De kriterier, som efterfølgende skal anvendes ved vurderingen af procedurens varighed, er tilsvarende strengere.

109. TU’s argument om, at Retten ved vurderingen af procedurens varighed med urette sondrede mellem to procedurefaser, må derfor forkastes som ubegrundet. TU’s kritik med hensyn til, at Retten kun i den anden procedurefase, dvs. efter meddelelsen af klagepunkter, har anvendt princippet om en rimelig frist, kan heller ikke tages til følge. Retten har nemlig udtrykkeligt fastslået, at også Kommissionens forundersøgelser varede for længe i betragtning af en passivitetsperiode på over tre år ( ).

110. I det foreliggende tilfælde er det uomtvistet, at den administrative procedure for Kommissionen i de to af Retten påviste perioder ( ) – for det første inden meddelelsen af klagepunkter og for det andet mellem høringen af parterne og vedtagelsen af den anfægtede beslutning – varede for længe.

111. Ved en nærmere betragtning er det derfor heller ikke særlig omtvistet, om der måtte sondres mellem to procedurefaser, og hvordan procedurens varighed skulle vurderes i disse to faser. Spørgsmålet er derimod i sidste instans, hvilke konsekvenser der skulle drages af den udstrakte varighed af den administrative procedure. Det skal afklares, om Retten uden herved at begå nogen retlig fejl kunne afgøre, at den anstændighed, at den administrative procedure varede for længe såvel inden som efter meddelelsen af klagepunkter, ikke nødvendigvis måtte medføre hverken en annullation eller en yderligere nedsættelse af bødens størrelse. Disse spørgsmål rejser sig i forbindelse med det første anbringendes andet og tredje led samt det femte anbringendes andet led og bør derfor også behandles i sammenhæng hermed.

2. Forholdet mellem den udstrakte varighed af proceduren og annullation (det første anbringendes andet og tredje led)

112. Det første anbringendes andet og tredje led vedrører spørgsmålet, under hvilke omstændigheder en beslutning fra Kommissionen skal annulleres i tilfælde af, at en administrativ procedure har varet for længe.

a) Annullation kun i tilfælde af, at mulighederne for kontradiktion påvirkes (det første anbringendes andet led)

113. Med det første anbringendes andet led har TU gjort gældende, at Retten har tilsidesat gældende ret, subsidiært givet en mangelfuld begrundelse, ved ikke uden videre at have annulleret den anfægtede beslutning trods den af Retten konstaterede for lange sagsbehandlingstid.

114. Udgangspunktet for overvejelserne bør være, at enhver urimelig forlængelse af sagens frister fra Kommissionens side udgør en tilsidesættelse af en grundlæggende processuel ret, som de berørte virksomheder er omfattet af. Antagelsen af en sådan tilsidesættelse forudsætter heller ikke noget bevis for en eller anden form for skade ( ).

115. Enhver procedurefejl har imidlertid ikke nødvendigvis de samme konsekvenser ( ). Annullation af en beslutning fra Kommissionen på grund af tilsidesættelse af de berørtes processuelle rettigheder er derimod kun påkrævet, hvis det må antages, at proceduren ville have ført til et andet resultat ( )( ), hvis tilsidesættelsen ikke havde foreligget.

116. På konkurrenceområdet påvirker en tilsidesættelse af processuelle rettigheder ifølge fast retspraksis altid resultatet af proceduren, hvis denne tilsidesættelse har gjort indgreb i de berørte virksomheders ret til kontradiktion ( ).

117. Annullation af en beslutning fra Kommissionen på grund af en for lang sagsbehandlingstid er derfor også kun mulig, hvis de berørte virksomheder har kunnet godtgøre, at den for lange sagsbehandlingstid har påvirket deres ret til kontradiktion ( ). Selv om Domstolen endnu ikke udtrykkeligt har fastslået dette i en kartelsag( ), kan der dog udledes tilsvarende betragtninger af Domstolens praksis vedrørende lignende sager, hvor den allerede har etableret en sådan forbindelse mellem princippet om en rimelig frist og retten til kontradiktion ( ).

118. Modsat kan det sluttes, at annullation af en beslutning fra Kommissionen heller ikke er retligt påkrævet i tilfælde af en for lang sagsbehandlingstid, hvis det ikke er godtgjort, at de berørte virksomheders muligheder for kontradiktion er blevet påvirket, og der derfor ikke er holdepunkter for at antage, at den for lange sagsbehandlingstid kan have haft indflydelse på indholdet af Kommissionens beslutning ( ). I sådanne tilfælde er der imidlertid altid mulighed for at nedsætte bødens størrelse af billighedsgrunde ( ) eller at yde en passende erstatning ( ), i givet fald efter anmodning herom.

119. TU’s argument om, at den anfægtede beslutning uden videre skulle have været annulleret alene på grund af den for lange sagsbehandlingstid, dvs. uanset om sammenslutningens muligheder for kontradiktion var blevet påvirket eller ej, kan dermed ikke tages til følge. Det første anbringendes andet led må således anses for ubegrundet.

b) Påvirkning af mulighederne for kontradiktion i den foreliggende sag (det første anbringendes tredje led)

120. Det står imidlertid tilbage at undersøge, om Retten i den foreliggende sag uden herved at begå nogen retlig fejl kunne antage, at TU’s muligheder for kontradiktion ikke var blevet påvirket. Dette spørgsmål behandles i det første anbringendes tredje led, hvormed TU har gjort gældende, at Retten i denne henseende har anlagt en urigtig retsopfattelse, subsidiært givet en mangelfuld begrundelse. TU har i det væsentlige anført, at virksomhedens ret til kontradiktion allerede var blevet påvirket som følge af den udstrakte varighed af den første fase af den administrative procedure, dvs. i perioden mellem de første undersøgelser eller Kommissionens advarselsskrivelse og meddelelsen af klagepunkter. Desuden har TU anført, at Retten ikke har taget hensyn til de konkrete vanskeligheder, som en virksomhed står over for ved forberedelsen af sit forsvar.

121. I den appellerede dom har Retten med rette antaget, at de berørte virksomheder i en kartelsag først kan forsvare sig mod Kommissionens klagepunkter efter meddelelsen af klagepunkter. Det er først i denne (anden) procedurefase, hvor Kommissionens undersøgelser er afsluttet og den administrative procedure antager en kontradiktorisk karakter, at retten til kontradiktion overhovedet bliver aktuel ( ). Navnlig får de berørte virksomheder først i den forbindelse mulighed for aktindsigt og kan også først på det tidspunkt tage stilling til Kommissionens klagepunkter. Den første procedurefase vedrører derimod hovedsageligt Kommissionens undersøgelser, og de berørte virksomheder har derfor endnu ikke ret til kontradiktion. Såfremt Kommissionen i denne første procedurefase henvender sig til de berørte virksomheder, f.eks. i form af en begæring om oplysninger, er der tale om en ren undersøgelsesforanstaltning og ikke om en høring. På dette trin af proceduren gives der af nærliggende grunde heller ikke aktindsigt, da en sådan i alvorlig grad kunne bringe undersøgelsernes vellykkede resultat i fare og medvirke til, at proceduren forsinkes og ikke fremskyndes.

122. Selv om de berørte virksomheders ret til kontradiktion således uden tvivl først kommer til udfoldelse fra meddelelsen af klagepunkter, dvs. udelukkende i den anden procedurefase, er den første fase af den administrative procedure alligevel ikke uden indflydelse på de berørte virksomheders muligheder for kontradiktion.

123. Jo længere tid der forløber mellem de første undersøgelsesforanstaltninger og meddelelsen af klagepunkter, desto mere sandsynligt er det nemlig, at eventuelle diskulperende beviser mod de påstande, der er fremsat i klagepunkterne, kun vanskeligt kan fremskaffes. Det er ganske vist absolut muligt at bevare relevante oplysninger i forretningsbøger og arkiver for således at være forberedt på eventuelle administrative eller retslige procedurer ( ). Som TU imidlertid med rette har gjort opmærksom på, kan det, jo længere tid, der går – uanset om det er inden eller efter meddelelsen af klagepunkter – blive vanskeligere at fremskaffe vidner, navnlig på grund af de naturligt optrædende udskiftninger blandt ledere og andre medarbejdere i virksomheder. Dette spørgsmål har Retten ikke behandlet tilstrækkeligt i den appellerede dom ( ).

124. Allerede det forhold, at den første procedurefase varede for længe, kan påvirke de berørte virksomheders senere muligheder for kontradiktion og i sidste instans forringe deres ret til kontradiktion, når den indtræder i den anden procedurefase. Dette har Retten ikke taget hensyn til, når den anfører, at den udstrakte varighed af den første procedurefase »ikke i sig selv [kan]« skade de berørte virksomheders ret til forsvar ( ).

125. Retten har derfor begået en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 86-93 begrænsede omfanget af sin undersøgelse til, »om [den udstrakte varighed] af denne [sidste] fase af proceduren har haft indflydelse på parternes ret til kontradiktion« ( ). Retten skulle derudover også have undersøgt, om den udstrakte varighed af den første procedureperiode inden meddelelsen af klagepunkter kunne påvirke de berørte virksomheders senere muligheder for kontradiktion, og navnlig, om TU på overbevisende måde havde godtgjort en sådan påvirkning.

126. En sådan tilgang svarer i øvrigt på ingen måde til en fremrykning af det tidspunkt, hvor retten til kontradiktion udøves. Høringen af de berørte virksomheder og deres ret til aktindsigt er og forbliver også fortsat forbeholdt den anden procedurefase, dvs. perioden efter meddelelsen af klagepunkter. Dette udelukker imidlertid ikke, at en påvirkning af mulighederne for kontradiktion og dermed også en tilsidesættelse af retten til kontradiktion kan være forårsaget af, at forundersøgelserne har varet for længe, eller at Kommissionen har været passiv i en længere periode i den første procedurefase.

127. Da den appellerede dom ikke indeholder nogen konstateringer i denne henseende, skal den annulleres, og sagen skal – da den ikke er moden til påkendelse – hjemvises til Retten til afgørelse i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen.

3. Nedsættelse af bødens størrelse (det første anbringendes første led in fine og det femte anbringendes andet led)

128. Da det første anbringendes tredje led som anført ovenfor allerede medfører, at den appellerede dom skal ophæves i det hele, behandler jeg nedenfor kun subsidiært det femte anbringendes andet led samt det første anbringende in fine, som vedrører spørgsmålet om en eventuel nedsættelse af bødens størrelse.

129. Med hensyn til Rettens bemærkninger vedrørende bødens størrelse har TU gjort gældende, at Retten har anlagt en urigtig retsopfattelse, subsidiært givet en mangelfuld begrundelse. Efter TU’s opfattelse skulle Retten have nedsat bødens størrelse i betragtning af, at den administrative procedure varede for længe. Retten har ifølge TU navnlig ikke taget i betragtning, at den for lange sagsbehandlingstid alene kan tilskrives Kommissionen og ikke, som først antaget af Kommissionen ( ), er delt mellem den og de berørte virksomheder.

130. Som nævnt ovenfor tilkommer det ganske vist ikke Domstolen under en appelsag af billighedsgrunde at omgøre Rettens skøn vedrørende størrelsen af en bøde, når Retten har truffet afgørelse under udøvelse af sin fulde prøvelsesret ( ). Domstolen kan imidlertid efterprøve, om Retten begik en åbenbar fejl eller undlod at overholde proportionalitetsprincippet og lighedsprincippet ( ).

131. I realiteten kan der for det første antages at foreligge en sådan åbenbar fejl, hvis Retten ikke tager hensyn til omfanget af sine beføjelser med hensyn til prøvelsesretten i henhold til artikel 229 EF, sammenholdt med artikel 17 i forordning nr. 17. For det andet foreligger der også en åbenbar fejl, hvis Retten forud for sin afgørelse om bødens størrelse ikke udførligt har behandlet alle faktiske omstændigheder og argumenter, som i det konkrete tilfælde er af betydning for dens afgørelse om bødens størrelse ( ).

132. Hvad for det første angår omfanget af Rettens beføjelser inden for rammerne af artikel 229 EF, skal det tages i betragtning, at den fulde prøvelsesret ikke er knyttet til de samme kriterier som f.eks. annullation af den anfægtede beslutning. Navnlig er der i forbindelse med den fulde prøvelsesret ikke tale om blot en legalitetskontrol med Kommissionens beslutning. Derimod kan der i den forbindelse også tages hensyn til, hvad der er hensigtsmæssigt og rimeligt. Der skal i særlig grad tages hensyn til procedurefejl som f.eks. en tilsidesættelse af princippet om en rimelig frist, der – som nævnt ( ) – udgør en tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed, hvis de ikke indholdsmæssigt har påvirket Kommissionens beslutning og derfor ikke medfører, at den skal annulleres.

133. Retten har i den foreliggende sag med rette erkendt dette og bemærket, at den var i stand til at foretage en yderligere nedsættelse af den pålagte bøde alene på grund af den udstrakte varighed af den administrative procedure, som Kommissionen var ansvarlig for ( ). I denne henseende har Retten derfor ikke begået en åbenbar fejl.

134. Anderledes forholder det sig derimod med Rettens forpligtelse til fuldt ud at tage hensyn til alle for beslutningen relevante faktiske omstændigheder ogargumenter.

135. Blandt de faktiske omstændigheder, som inden for rammerne af Rettens fulde prøvelsesret var relevante for beslutningen, hørte i den foreliggende sag navnlig Kommissionens ansvar for, at to faser af den administrative procedure varede for længe, dvs. ikke kun for overskridelsen af den tid, der normalt kræves mellem høringen af parterne og vedtagelsen af den anfægtede beslutning, men også for en passivitetsperiode på over tre år på forundersøgelsesstadiet inden meddelelsen af klagepunkter.

136. Selv om Retten i begyndelsen af den appellerede dom har fastslået, at Kommissionen var ansvarlig for, at begge faser af den administrative procedure varede for længe ( ), har den senere inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret kun taget hensyn til Kommissionens ansvar for den udstrakte varighed af den ene af de to faser, nemlig for perioden mellem høringen af parterne og vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Dette fremgår særligt klart af den appellerede doms præmis 436, som indleder Rettens betragtninger vedrørende bødens størrelse. I denne præmis henvises alene til den appellerede doms præmis 85, dvs. til den passage, som vedrører Kommissionens ansvar for den udstrakte varighed af proceduren efter meddelelsen af klagepunkter. Derimod mangler enhver henvisning til den appellerede doms præmis 77, hvoraf det fremgår, at Kommissionen var ansvarlig for den udstrakte varighed af proceduren inden meddelelsen af klagepunkter.

137. Da Retten således med hensyn til en eventuel nedsættelse af bødens størrelse fra Rettens side har undladt også at tage hensyn til den udstrakte varighed af proceduren inden meddelelsen af klagepunkter, har den begået en retlig fejl ved udøvelsen af sin fulde prøvelsesret i henhold til artikel 229 EF, sammenholdt med artikel 17 i forordning nr. 17.

138. Selv hvis den appellerede dom – i modsætning til den opfattelse, der er givet udtryk for her ( ) – derfor ikke blev annulleret i det hele allerede på grundlag af det første anbringende, ville den under alle omstændigheder skulle annulleres, for så vidt som Retten har afslået TU’s påstand om nedsættelse af den pålagte bøde. I dette tilfælde ville sagen også være moden til påkendelse, og Domstolen kunne selv træffe endelig afgørelse herom i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen. Domstolen kunne navnlig selv træffe endelig afgørelse om nedsættelsen af den af Kommissionen pålagte bøde ( ).

139. I den foreliggende sag foretog Kommissionen selv en nedsættelse på 100 000 EUR ved fastsættelsen af bødens størrelse i den anfægtede beslutning. I den forbindelse sondrede den imidlertid ikke mellem de forskellige proceduremæssige uregelmæssigheder, der er nævnt i beslutningen, således at det ikke fremgår, hvilken andel af beløbet på 100 000 EUR den udstrakte varighed af proceduren specifikt tegner sig for. Den sondrede heller ikke mellem de to faser af den administrative procedure. Den har heller ikke lagt til grund, at den alene var ansvarlig for den udstrakte varighed af proceduren i begge procedurefaser ( ), som Retten efterfølgende har fastslået. Under disse omstændigheder synes der med den nedsættelse, som Kommissionen selv foretog ved fastsættelsen af bødens størrelse, ikke at være taget tilstrækkeligt hensyn til tilsidesættelsen af TU’s processuelle rettigheder.

140. På denne baggrund ville en yderligere nedsættelse af bødens størrelse være begrundet. Der kunne tages udgangspunkt i et beløb på 25 000 EUR, dvs. halvdelen af det beløb, som Domstolen anvendte i Baustahlgewebe-sagen ( ); i den pågældende sag var den bøde, som oprindeligt var pålagt af Kommissionen, nemlig ca. dobbelt så stor som den bøde, der er pålagt TU i den foreliggende sag.

141. Desuden bør der i den foreliggende sag navnlig lægges vægt på, at Kommissionen ifølge Rettens konstateringer er ansvarlig for en passivitetsperiode på over tre år. Det synes derfor passende for hvert hele år med passivitet i procedurefasen inden meddelelsen af klagepunkter at foretage en nedsættelse af bødens størrelse med det nævnte beløb på 25 000 EUR, dvs. i alt med 75 000 EUR. Endvidere bør der også tages hensyn til den udstrakte varighed af procedurefasen efter meddelelsen af klagepunkter med en yderligere nedsættelse på 25 000 EUR. Herved fremkommer et samlet beløb på 100 000 EUR, hvormed Domstolen vil kunne nedsætte bødens størrelse – på nuværende tidspunkt 2 150 000 EUR.

D – Foreløbig konklusion vedrørende det første anbringende og det femte anbringendes andet led

142. Efter den her foreslåede løsning vedrørende det første anbringendes tredje led ( ) bør den appellerede dom annulleres i det hele og sagen hjemvises til Retten til fornyet behandling.

143. Skulle Domstolen imidlertid – i modsætning til den opfattelse, der er givet udtryk for her – nå til den konklusion, at dette led i anbringendet ikke er begrundet, bør den under alle omstændigheder ophæve den appellerede dom, for så vidt som TU’s påstand om nedsættelse af den pålagte bøde afslås i dommen ( ). I dette tilfælde bør Domstolen nedsætte bøden og i øvrigt forkaste appellen.

VI – Omkostninger

144. Det bestemmes i procesreglementets artikel 122, stk. 1, at kun såfremt der ikke gives appellanten medhold, eller såfremt der gives appellanten medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer den afgørelse om sagens omkostninger.

145. Da sagen imidlertid efter den her foreslåede løsning vedrørende det første anbringende skal hjemvises til Retten, bør afgørelsen om sagens omkostninger udsættes ( ).

VII – Forslag til afgørelse

146. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1) Den af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans afsagte dom af 16. december 2003 i de forenede sager T-5/00 og T-6/00 ophæves.

2) Sagen hjemvises til De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans.

3) Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.«