Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 28. november 1995. - Brasserie du Pêcheur SA mod Bundesrepublik Deutschland og The Queen mod Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd m. fl.. - Anmodninger om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland og High Court of Justice, Queen's Bench Division, Divisional Court - Forenede Kongerige. - Princippet om en medlemsstats ansvar for tab, der er forvoldt borgerne ved overtrædelser af fællesskabsretten, som må tilregnes staten - overtrædelser, som må tilregnes den nationale lovgiver - betingelser for statens ansvar - erstatningens omfang. - Forenede sager C-46/93 og C-48/93.



Samling af Afgørelser 1996 side I-01029



Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 Spørgsmålet om statens ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten og om den deraf følgende pligt til at betale erstatning til borgerne gør fortsat, efter at det også har været genstand for den berømte Francovich-dom (1), krav på stor interesse. Den nævnte dom har imidlertid ikke afklaret samtlige spørgsmål; en række spørgsmål er stadig ubesvarede, i nogle tilfælde vedrørende vigtige punkter.

De af Bundesgerichtshof (sag C-46/93) og af High Court of Justice (sag C-48/93) stillede spørgsmål, som på ny vedrører spørgsmålet om overtrædelser af traktatbestemmelser, som allerede er fastslået af Domstolen i tidligere domme, giver således anledning til, om ikke at løse alle de resterende problemer, der foreligger på dette komplicerede område, så i det mindste til at give en yderligere afklaring heraf, især vedrørende spørgsmålet om statens ansvar i andre tilfælde end manglende gennemførelse af direktiver og vedrørende de fællesskabsretlige betingelser, hvorunder borgerne har krav på erstatning.

De overvejelser, som Domstolen skal foretage, vedrører en række vigtige institutionelle spørgsmål og især forholdet mellem fællesskabsretten og de nationale retssystemer. Det er dermed et område, hvor man har mulighed for at bedømme, om fællesskabsretsordenen som helhed virker på rette måde.

De faktiske omstændigheder, de nationale lovgivninger og de præjudicielle spørgsmål

2 Idet jeg henviser til retsmøderapporten angående en nærmere fremstilling af de relevante retsregler og de faktiske omstændigheder, der har givet anledning til nærværende sag, skal jeg her blot nævne de punkter, der har mest direkte betydning for min undersøgelse.

a) Sag C-46/93 (Brasserie du pêcheur)

3 Brasserie du pêcheur SA, et fransk bryggeri med hjemsted i Schiltigheim (Alsace), anfører, at det i slutningen af 1981 måtte indstille eksporten af øl til Forbundsrepublikken Tyskland, fordi det af selskabet fremstillede øl ikke opfyldte det tyske »Reinheitsgebot« i § 9 og 10 i Biersteuergesetz (2) (lov om afgift af øl, herefter »BiStG«). Som det fremgik af indlæggene under den mundtlige forhandling, var der nærmere tale om, at den fortsatte kontrol, som detailhandlerne blev underkastet af de tyske myndigheder, der herefter betragtede øllet som ikke forskriftsmæssigt, foranledigede Brasserie du pêcheur's tyske eneimportør til ikke at forny forhandleraftalen.

Efter dommen af 12. marts 1987 (3), hvori Domstolen fastslog, at forbuddet mod at bringe øl i handelen, der var importeret fra andre medlemsstater og ikke opfyldte betingelserne i BiStG, var i strid med traktatens artikel 30, anlagde Brasserie du pêcheur sag mod Forbundsrepublikken Tyskland med krav om erstatning af det tab, selskabet har lidt som følge af denne indførselsrestriktion i perioden 1981-1987, med et beløb på 1 800 000 DM, hvilket blot svarer til en del af det faktisk lidte tab. Efter at sagsøgte var blevet frifundet i underinstanserne, har Brasserie du pêcheur fastholdt påstanden under den revisionsanke, det har indbragt for Bundesgerichtshof.

4 Bundesgerichtshof anfører, at den i sagen omhandlede overtrædelse må betragtes som en undladelse fra lovgivers side, for så vidt som denne ikke har sørget for at ændre BiStG, således at den er i overensstemmelse med fællesskabsretten, og henviser til, at skadeserstatning i Forbundsrepublikken Tyskland ydes i henhold til § 839 i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske borgerlige lovbog, herefter »BGB«), sammenholdt med artikel 34 i Grundgesetz (grundloven). Sidstnævnte bestemmelses stk. 1 lyder: »Tilsidesætter en person i forbindelse med udøvelsen af et offentligt hverv, som er betroet ham, sine tjenestepligter over for tredjemand, påhviler ansvaret i princippet staten eller den offentlige forvaltningsenhed, hvor han gør tjeneste«. Derimod bestemmer BGB § 839, stk. 1, at såfremt en tjenestemand forsætligt eller uagtsomt krænker en ham over for tredjemand påhvilende tjenestepligt, skal han erstatte den deraf opståede skade. Hvis tjenestemanden har udvist uagtsomhed, kan han kun drages til ansvar, såfremt den skadelidte ikke har anden mulighed for at blive holdt skadesløs.

Ud over at der skal være tale om udøvelse af et offentligt hverv og om krænkelse af en tjenestepligt, er anvendelsen af de omhandlede regler således undergivet den yderligere betingelse, at tredjemand kan anses for berørt (Drittbezogenheit) af den tjenestepligt, der er tilsidesat, hvilket indebærer, at staten kun ifalder ansvar for tilsidesættelse af pligter, der gælder over for tredjemand. Netop denne sidstnævnte betingelse er imidlertid normalt ikke opfyldt ved uretmæssig lovgivning, herunder i forbindelse med det i nærværende sag omhandlede ulovlige forhold (4). Som det er understreget af den nationale domstol, varetager lovgiver med BiStG opgaver over for almenheden, som ikke særligt berører bestemte personer eller persongrupper, der kan anses for tredjemænd i de ovennævnte bestemmelsers forstand (5).

Endvidere bemærker den forelæggende ret, at der i denne sag heller ikke kan pålægges staten et ansvar for et ulovligt ekspropriationslignende indgreb på grundlag af det princip herom, der er udviklet i Bundesgerichtshof's praksis (6). Efter den forelæggende rets opfattelse må dette være konklusionen, for så vidt som det omhandlede princip, således som det fremgår af denne retspraksis, ikke åbner mulighed for erstatning for tab, der skyldes grundlovsstridige love, hvormed må sidestilles erstatning for tab som følge af en tilsidesættelse af en fællesskabsforpligtelse. I øvrigt er der under alle omstændigheder ikke i den konkrete sag sket et indgreb i en ejendomsretligt beskyttet retsstilling for sagsøgeren.

5 Bundesgerichtshof fandt, at der ikke i tysk ret er hjemmel for at yde erstatning for det af sagsøgeren lidte tab, og den har følgelig forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse for at fastslå, om princippet om statens ansvar for tab, der er forvoldt ved overtrædelser af fællesskabsretten, som må tilskrives staten, således som det fremgår af den ovenfor nævnte Francovich-dom, finder anvendelse i den for retten verserende sag. Domstolen har nærmere bestemt fået forelagt følgende spørgsmål til besvarelse:

»1) Gælder det fællesskabsretlige princip om, at medlemsstaterne har pligt til at yde erstatning for skader, der påføres den enkelte borger ved overtrædelser af fællesskabsretten, som kan tilregnes de pågældende stater, også, såfremt overtrædelsen består i, at en formel parlamentslov ikke bliver tilpasset fællesskabsrettens trinhøjere normer (i det konkrete tilfælde: manglende tilpasning af § 9 og 10 i den tyske Biersteuergesetz til EØF-traktatens artikel 30)?

2) Kan national ret undergive et eventuelt krav på erstatning de samme begrænsninger, som gælder i tilfælde af, at en national lov strider mod trinhøjere nationale bestemmelser, f.eks. i tilfælde af, at en almindelig tysk forbundslov strider mod Forbundsrepublikken Tysklands grundlov?

3) Kan national ret betinge et erstatningskrav af, at et statsligt organ, som er ansvarligt for den manglende tilpasning, har handlet culpøst (forsætligt eller uagtsomt)?

4) Såfremt spørgsmål 1) besvares bekræftende og spørgsmål 2) benægtende:

a) Kan erstatningspligten efter national ret da begrænses til erstatning for skader på bestemte individuelle retsgoder, f.eks. ejendomsretten, eller må der kræves en fuldstændig erstatning af samtlige formuetab, herunder tabt fortjeneste?

b) Omfatter erstatningspligten også skader, der allerede var opstået, inden det ved EF-Domstolens dom af 12. marts 1987 (sag 178/84) blev fastslået, at § 10 i den tyske Biersteuergesetz var i strid med trinhøjere fællesskabsret?«

b) Sag C-48/93 (Factortame III)

6 Sagen om erstatning for tab som følge af anvendelsen af Merchant Shipping Act 1988 (lov af 1988 om handelsflåden), som er anlagt af de 97 sagsøgere i hovedsagen, ligger i forlængelse af den berømte Factortame-sag, som jeg her blot skal nævne hovedpunkterne i.

For det første bemærkes, at den omhandlede lov foreskrev oprettet et nyt skibsregister for alle britiske fiskerfartøjer, dvs. også dem, der allerede var registreret i det gamle register. Den nye registreringsordning indeholdt strengere betingelser vedrørende nationalitet, fast ophold og bopæl for de juridiske og fysiske personer, der var de virkelige ejere af fartøjet. De fiskerfartøjer, der ikke opfyldte disse betingelser, kunne ikke registreres i det nye register og havde derfor ikke ret til at drive fiskeri under britisk flag.

Den nye registerordning gav anledning til en retssag ved Divisional Court, som ved kendelse af 10. marts 1989 udsatte anvendelsen af ordningen ved et foreløbigt forbud, som senere blev ophævet af Court of Appeal (7). Samtidig forelagde Divisional Court en præjudiciel anmodning vedrørende de fællesskabsretlige spørgsmål, som sagsøgerne havde rejst, som Domstolen tog stilling til ved dom af 25. juli 1991 (8). Herved fastslog Domstolen, at de krav om nationalitet, fast ophold og bopæl for ejere af fiskerfartøjer, som stilledes efter den nye registreringsordning i Det Forenede Kongerige, var i strid med fællesskabsretten og især med traktatens artikel 52.

I mellemtiden havde Kommissionen i medfør af traktatens artikel 169 anlagt sag mod Det Forenede Kongerige i anledning af den nævnte lovs påståede uforenelighed med fællesskabsretten, dog kun for så vidt angik betingelserne vedrørende nationalitet. Den havde endvidere begæret, at anvendelsen af loven som en foreløbig foranstaltning indtil videre blev udsat, hvilken begæring Domstolen imødekom ved kendelse af 10. oktober 1989 (9). Efter denne afgørelse foretog Det Forenede Kongerige en delvis ændring af den omhandlede lov med virkning fra den 2. november 1989. Ved dom af 4. oktober 1991 (10) fastslog Domstolen derefter, at Det Forenede Kongerige som følge af nationalitetskravene til fartøjsejerne ikke havde overholdt de forpligtelser, der påhviler det i henhold til traktatens artikel 7, 52 og 221.

Allerede den 2. oktober 1991 afsagde Divisional Court en kendelse til opfyldelse af Factortame II-dommen, hvorved den gav tilladelse til registrering af 79 sagsøgeres fiskerfartøjer og anmodede disse sagsøgere om at specificere deres erstatningskrav mod Secretary of State for Transport. Ved kendelse af 18. november 1992 gav den endvidere en række selskaber og flere andre personer tilladelse til at indtræde i sagen og/eller nedlægge påstand om erstatning; den gav endvidere Rawlings (sagsøger 37) tilladelse til at udvide sin erstatningspåstand til at omfatte en påstand om »eksemplarisk« erstatning for de offentlige myndigheders forfatningsstridige adfærd (exemplary damages for unconstitutional behaviour).

Den af sagsøgerne krævede erstatning vedrører forskellige tabsposter, herunder især omkostninger og tabt fortjeneste fra ikrafttrædelsen af den anfægtede nye lovgivning (1.4.1989) og indtil det tidspunkt, hvor de kunne genoptage fiskeriet (11).

7 I engelsk ret er statens erstatningsansvar fastslået i retspraksis. Der anvendes navnlig de samme retsbrudsformer (de enkelte torts), som begrunder det privatretlige ansvar, for så vidt som de kan foreligge i forbindelse med de offentlige myndigheders adfærd.

Der antages for det første at kunne gøres krav på erstatning, såfremt et tab er forvoldt ved uagtsomhed (tort of negligence) i forbindelse med udøvelsen af forvaltningsvirksomhed, herunder også i forbindelse med regelfastsættelse (12). Da det imidlertid er en betingelse for ethvert søgsmål af denne art, at der påhviler de offentlige myndigheder en »påpasselighedspligt« (duty of care), og da en sådan pligt ifølge retspraksis ikke foreligger i tilfælde af rent økonomiske tab (13), hvilket udelukker, at der kan ydes erstatning for den slags tab, bliver resultatet, at en overtrædelse af fællesskabsretten vanskeligt kan begrunde et ansvar. Begrebet påpasselighedspligt og dennes rækkevidde er for tiden genstand for indgående overvejelser i retspraksis i Det Forenede Kongerige (14).

For det andet kan de offentlige myndigheder drages til ansvar i tilfælde af tilsidesættelse af en forpligtelse, der følger af loven (breach of statutory duty). I praksis er muligheden for at opnå erstatning dog stærkt begrænset i denne situation, da det er den herskende opfattelse, at muligheden for at anvende administrative retsmidler for at sikre, at lovgivningen overholdes, er til hinder for, at der anlægges en erstatningssag (15). Ganske vist er det netop i sådanne sager antaget, at der ifaldes erstatningsansvar for overtrædelser af fællesskabsretten, men kun såfremt der er tale om »privatretlige søgsmål« (16).

Når der derimod er tale om en krænkelse, der udelukkende vedrører den offentlige ret, kan der kun ifaldes ansvar for misbrug af beføjelser ved udøvelsen af en offentlig funktion (misfeasance in public office). Dette er den eneste tort, der ikke vedrører private mellemværender, men specielt de offentlige myndigheder. Kravet om, at der skal foreligge en bevidst ulovlig adfærd, udelukker imidlertid muligheden for at opnå erstatning for de lidte tab, også hvor disse følger af overtrædelser af fællesskabsretten. Som den forelæggende ret selv har nævnt i forelæggelseskendelsen, har Court of Appeal i Bourgoin-sagen (17) fastslået, at staten hverken efter engelsk ret eller efter fællesskabsretten er forpligtet til at betale erstatning til ofrene for en adfærd, der er fastslået at være i strid med fællesskabsretten, medmindre det fremgår, at ministeren handlede med viden om, at den anfægtede retsakt var ulovlig, og med forsæt til at påføre sagsøgerne et tab. Efter Francovich-dommen har House of Lords imidlertid givet udtryk for tvivl med hensyn til, om afgørelsen i Bourgoin-dommen er rigtig (18).

8 Den nationale ret finder, at anvendelsen af engelsk retspraksis må føre til, at sagsøgernes erstatningspåstand forkastes. Da retten endvidere ikke anser det for klart, at princippet om statens ansvar for tab, der er forvoldt borgerne ved overtrædelser af fællesskabsretten, som må tilregnes den, således som det er fastslået ved Francovich-dommen, også finder anvendelse i nærværende sag, har den forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse, hvorunder den har stillet følgende spørgsmål:

»1) I betragtning af alle omstændighederne i sagen, hvor

a) en medlemsstats lovgivning indeholdt nationalitetskrav og krav om bopæl og fast ophold for ejere og bestyrere af fiskerfartøjer og for selskabsdeltagere og bestyrelsesmedlemmer i selskaber, der ejer og bestyrer fartøjer, og

b) betingelserne blev kendt i strid med EØF-traktatens artikel 5, 7, 52 og 221 i Domstolens domme i sagerne C-221/89 og C-246/89,

har de personer, som var ejere eller bestyrere af sådanne fartøjer, eller bestyrelsesmedlemmer og/eller selskabsdeltagere i selskaber, der ejede og bestyrede fartøjer, da i henhold til fællesskabsretten et erstatningskrav mod medlemsstaten for de tab, de har lidt som følge af en eller flere af de nævnte overtrædelser af EØF-traktaten?

2) Såfremt spørgsmål 1) besvares bekræftende: Hvilke forhold skal den nationale domstol i givet fald i henhold til fællesskabsretten tage hensyn til ved fastlæggelsen af krav på erstatning og renter heraf vedrørende:

a) Udgifter og/eller tabt fortjeneste og/eller mistede indtægter i perioden, efter at de nævnte betingelser trådte i kraft, hvor det var nødvendigt at oplægge fartøjerne, træffe andre foranstaltninger med henblik på fiskeri og/eller søge at opnå registrering andetsteds.

b) Tab som følge af salg til priser under markedsværdien af fartøjer, parter heri eller andele i selskaber, der ejer fartøjer.

c) Tab som følge af sikkerhedsstillelser, bøder og udgifter til retlig bistand i forbindelse med påståede forseelser forbundet med udelukkelsen af fartøjerne fra det nationale register.

d) Tab som følge af, at de berørte personer ikke kunne eje og forestå driften af yderligere fartøjer.

e) Mistede vederlag for bestyrelse af fartøjer.

f) Udgifter afholdt i forsøg på at begrænse de ovennævnte tab.

g) 'Exemplary damages' som påstået?«

Formulering af problemet og disposition for forslaget til afgørelse

9 Spørgsmålet om statens ansvar for overtrædelser af fællesskabsretten - som er af stor betydning såvel i principiel henseende som under hensyn til eventuelle konsekvenser for medlemsstaterne, såfremt der i bred almindelighed antages at gælde et sådant ansvar - er indviklet og på ingen måde uden faldgruber, således som det også ses af den omfattende debat i litteraturen, der er ført i de seneste år.

Domstolen anmodes i nærværende sag om at fastslå, hvorvidt, på hvilke betingelser og for hvilke typer af tab der påhviler staten en forpligtelse til at betale erstatning til borgere, der har lidt tab som følge af anvendelsen af nationale love, der er i strid med fællesskabsretten (19).

10 Det skal herefter for det første fastslås, om forpligtelsen til at betale erstatning bør begrænses til den situation, der allerede er blevet behandlet i Francovich-dommen, nemlig manglende gennemførelse af et direktiv, hvis bestemmelser, selv om de i visse henseender er klare, ikke kan påberåbes direkte af borgerne for at opnå den ydelse, som direktivet giver dem ret til, eller om den også kan omfatte den situation, hvor borgerens tab, som det er tilfældet i denne sag, skyldes anvendelsen af en national lov, der er i strid med fællesskabsbestemmelser, som borgerne direkte kan støtte ret på ved de nationale domstole. Med henblik herpå anser jeg det for hensigtsmæssigt at omtale de betingelser, hvorunder staterne - indtil nu - er blevet anset for erstatningspligtige for overtrædelse af fællesskabsretten, og på denne måde beskrive grundlaget for ansvaret i henhold til fællesskabsretten. Jeg anser det endvidere for nyttigt at behandle spørgsmålet om statens påståede manglende ansvar for lovgivers handlinger, som også er blevet gjort gældende (om end med en vis forsigtighed) i denne sag for på dette grundlag abstrakt og principielt at afvise, at staten ifalder ansvar under de i nærværende sag omhandlede omstændigheder.

For det andet skal det fastslås, hvorvidt ansvarsbetingelserne er dem, der findes inden for det enkelte nationale retssystem - med de velkendte begrænsninger, der fremgår af en række afgørelser fra Domstolen - eller om det tværtimod er fællesskabsretten selv, der i det mindste angiver de materielle betingelser, der er tilstrækkelige for, at den ulovligt handlende medlemsstat bliver forpligtet til at erstatte det forvoldte tab. Såfremt denne anden opfattelse går af med sejren, er det indlysende, at man må tage stilling til, om det er tilstrækkeligt, at en hvilken som helst overtrædelse påfører borgeren et tab, eller om der kræves noget mere, således som de fleste af medlemsstaterne har hævdet under nærværende sag, og navnlig, om dette yderligere element kan sidestilles med et krav om culpa, eller om der kræves andre betingelser, som f.eks. dem, som Domstolen har fastslået med hensyn til fællesskabsinstitutionernes ansvar uden for kontrakt (i henhold til artikel 215). Hvad dernæst angår spørgsmålet om årsagsforbindelse, må der f.eks. tages stilling til, hvorvidt den omstændighed, at den overtrådte fællesskabsbestemmelse efter sin art sætter borgeren i stand til direkte at beskytte sine rettigheder og dermed allerede materielt fjerne den ulovlige situation, kan tillægges nogen betydning, ligesom det under alle omstændigheder må fastslås, på hvilket tidspunkt erstatningspligten opstår. Det vil endelig være nødvendigt at se på de processuelle betingelser, som erstatningskravet er undergivet, såvel som på kriterierne for opgørelsen af tabet.

11 Dette er da de punkter, som jeg skal behandle, og de problemer, som jeg skal prøve at give svar på. Den undersøgelse, som følger, er derfor delt i tre dele. I den første del behandles princippet om statens ansvar i henhold til fællesskabsretten med henblik på at klargøre princippets grundlag og rækkevidde, også for så vidt angår lovgivers retsstridige adfærd, og især med henblik på at vurdere, om erstatningssøgsmålet kun har en subsidiær karakter, dvs. at kravet kun kan rejses, såfremt borgeren ikke har andre midler til at gennemføre de rettigheder, som fællesskabsretten giver ham, eller om det har en mere generel rækkevidde.

For så vidt angår ansvarsbetingelserne skal jeg med det samme bemærke, at de materielle minimumsbetingelser til forskel fra de formelle betingelser må og skal være fælles og dermed fællesskabsretlige. Dette er efter min mening den eneste måde, hvorpå det kan undgås, at der for en og samme overtrædelse ikke gives den samme sikkerhed for erstatning i de forskellige medlemsstater, og at der dermed opstår en forskelsbehandling mellem borgerne, som et fællesskab, der er et retsfællesskab, ikke kan acceptere. I den anden del behandles følgelig de betingelser, hvorunder borgeren kan opnå erstatning, dvs. de fællesskabsretlige betingelser for ansvaret, såvel som de grænser, som fællesskabsretten indebærer for de processuelle betingelser. Disse sidstnævnte er efter min opfattelse ligesom kriterierne for opgørelsen af tabet fortsat undergivet national ret.

Jeg skal til sidst foretage en undersøgelse af de to konkrete sager for derefter at foreslå et svar på de spørgsmål, der er anledningen til nærværende sag.

I - Princippet om statens ansvar i henhold til fællesskabsretten: grundlag og rækkevidde

12 Den tanke, at staten er ansvarlig for tab som følge af lovgivningsvirksomhed, er på ingen måde overraskende. Det princip, som de fleste privatretlige regler om ansvar uden for kontrakt bygger på, er neminem laedere, som forskelligt fortolket og afgrænset, hvorefter enhver er forpligtet til at erstatte tab, der skyldes hans egen adfærd i strid med en retlig forpligtelse (20). Det er uden tvivl dette princip, der ligger til grund for de forskellige ordninger, der generelt hviler på de af domstolene skabte begreber, vedrørende de offentlige myndigheders ansvar, som ganske vist udviser særlige, originale træk på grund af selve arten af den virksomhed, som de udøver, navnlig for så vidt angår lovgivervirksomhed. Også de offentlige myndigheders ansvar er nemlig snævert, ja nødvendigvis, forbundet med en skade, der er ulovlig, fordi den skyldes en retsstridig adfærd; det er i en vis forstand to sider af samme sag.

For så vidt angår de offentlige myndigheder er det rigtigt, at netop i betragtning af arten af den udøvede virksomhed og følgerne af, at der generelt blev antaget at være ansvar og erstatningspligt, er tendensen til enhver tid gået i retning af på forskellig måde at begrænse ansvarets område. Rækkevidden af denne begrænsning, der som en foreløbig angivelse kan sammenfattes i det berømte udsagn, hvorefter der er tale om et »hverken generelt eller absolut« (21) ansvar, hænger således sammen med nødvendigheden af at forene de modstående og konkurrerende involverede interesser, nemlig på den ene side den skadelidte persons interesse i i det mindste at opnå en økonomisk erstatning for det tab, han har lidt som følge af en foranstaltning fra statens side, især ved lovgivning, og på den anden side statens interesse i ikke altid og under alle omstændigheder at blive draget til ansvar for det tab, som dens institutioner forvolder ved udøvelsen af de institutionelle opgaver, der er tillagt dem.

Afgrænsningen af ansvarets rækkevidde er naturligvis i tidens løb og i de forskellige retssystemer undergået væsentlige ændringer. Efter at retsstatsprincippet er fastslået, er der navnlig, i hvert fald i de mest udviklede retssystemer, mere og mere sket en forskydning af hovedvægten fra skadevolderens adfærd til den skadelidte persons rettigheder, således som det er tilfældet for ansvaret i almindelighed. På dette grundlag er statens ansvar og den deraf følgende forpligtelse til at betale erstatning til sidst blevet et middel til at sanktionere en retsstridig og/eller skadevoldende adfærd og dermed et middel til at gøre borgernes retsbeskyttelse effektiv.

13 Den netop beskrevne tankegang giver mig anledning til en første enkel konstatering vedrørende princippet om statens ansvar for overtrædelser af fællesskabsretten. Den omstændighed, at medlemsstaterne kan blive draget til ansvar, om det så også er under betingelser, der på forskellige måder begrænser ansvarets område, for tab som følge af de offentlige myndigheders regelfastsættelse, fører allerede til den antagelse, at det ikke er rimeligt, at de altid og under alle omstændigheder skulle være ansvarsfri for overtrædelser af fællesskabsretten, der har en formueretlig virkning for de borgere, der udsættes for følgerne af sådanne overtrædelser.

Kort sagt, i det mindste i det omfang princippet om statens ansvar er en traditionel bestanddel af samtlige retsordener (22), må det også finde anvendelse, såfremt den ulovlige adfærd foreligger i form af overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse.

14 Det skal dernæst med det samme bemærkes, at selv om det i det væsentlige påhviler staten, og dermed dennes institutioner, at sikre, at fællesskabsretten anvendes korrekt, og navnlig at sikre borgerne den fulde virkning af de rettigheder, som de er tillagt, så er det lige så klart, at det tilkommer Domstolen, såfremt der er spørgsmål om rettigheder, som en borger har i henhold til fællesskabsbestemmelserne, at kontrollere, at de nationale retsordener yder beskyttelsen i behørigt omfang. Denne kontrol er endog ved flere lejligheder gennemført så vidt, at det er blevet pålagt den pågældende stat at indføre et retsmiddel, der ikke bestod efter dens egen retsorden (23).

Det ville følgelig ikke harmonere med retspraksis på området og de karakteristiske træk ved retssystemet som helhed, navnlig med henblik på kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne, såfremt fællesskabsretten ikke tillagde erstatningsspørgsmålet nogen som helst interesse, idet den i så henseende og uden den mindste kontrol henholdt sig til den enkelte nationale retsorden.

a) Den i Domstolens praksis fastslåede erstatningspligt for medlemsstater, der ikke opfylder deres forpligtelser: Francovich-dommen og dennes forløbere

15 Francovich-dommen, der må og skal være udgangspunktet for en drøftelse af spørgsmålet om statens erstatningsansvar for overtrædelse af fællesskabsretten, er indtil i dag blot det klareste svar på spørgsmålet. Sagen drejede sig som bekendt om manglende gennemførelse af direktivet om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens, hvorefter det påhviler medlemsstaterne at indføre en mindstegarantiordning for løntilgodehavender. En italiensk retsinstans havde forelagt Domstolen det spørgsmål, om borgerne, hvor en medlemsstat ikke havde gennemført dette direktiv, kunne gøre fællesskabsbestemmelserne gældende direkte for de nationale retsinstanser for at få de heri hjemlede rettigheder samt under alle omstændigheder gøre krav på erstatning fra medlemsstaten, såfremt der var tale om et direktiv uden direkte virkning. For Domstolen forelå der således ikke alene et spørgsmål om den direkte virkning af visse bestemmelser i et direktiv, men tillige det spørgsmål, hvorvidt den manglende gennemførelse af dette direktiv gav anledning til skadeserstatning (24).

Mens Domstolen fandt, at de omhandlede direktivbestemmelser var tilstrækkelig præcise og ubetingede med hensyn til fastlæggelsen af den personkreds, som var omfattet af garantien, og af garantiens indhold, kom den til det resultat, at de nævnte bestemmelser ikke kunne påberåbes direkte ved den nationale domstol som støtte for et krav om den ydelse, de pågældende havde ret til efter direktivet. Det fremgik navnlig ikke, hvem der var »debitor«, og i øvrigt kunne staten ikke anses som debitor, alene fordi den ikke rettidigt havde truffet foranstaltninger til gennemførelse af det omhandlede direktiv.

16 Herefter undersøgte Domstolen muligheden for, at en borger kan kræve og opnå erstatning for eventuelle tab, og den mindede herved først om fællesskabsrettens væsentlige kendetegn og især om de opgaver, der påhviler de nationale retsinstanser. Den drog på dette grundlag den lapidariske og ikke desto mindre ubestridelige konklusion, at »der følger ... af selve traktatens system et princip om, at staten er erstatningsansvarlig for tab, som er forvoldt private på grund af tilsidesættelser af fællesskabsretten, der må tilregnes staten« (præmis 35).

Dette princip udledte Domstolen nærmere af to grundlæggende træk ved Fællesskabets retsorden. For det første anførte den, at »fællesskabsrettens fulde virkning ville blive afsvækket, og beskyttelsen af de i fællesskabsretten anerkendte rettigheder ville blive forringet, såfremt private var afskåret fra at opnå erstatning for en krænkelse af deres rettigheder som følge af en tilsidesættelse af fællesskabsretten, der må tilregnes en medlemsstat« (præmis 33). Domstolen understregede dernæst, at det navnlig er nødvendigt, at der består en adgang til at gøre erstatningskrav gældende mod en medlemsstat »i tilfælde, hvor fællesskabsrettens fulde virkning afhænger af, at der træffes foranstaltninger fra medlemsstatens side, således som i denne sag, og hvor private derfor ikke kan påberåbe sig de i fællesskabsretten anerkendte rettigheder ved de nationale domstole, når medlemsstaten ikke har truffet sådanne foranstaltninger« (præmis 34).

For det andet udledte den, ligesom i dommen i sagen Humblet mod den belgiske stat (25), en sådan erstatningspligt af EF-traktatens artikel 5, »hvorefter medlemsstaterne skal træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnet til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der påhviler dem efter fællesskabsretten«. Til disse forpligtelser må netop regnes »forpligtelsen til at bringe ulovlige følgevirkninger af en tilsidesættelse af fællesskabsretten til ophør« (præmis 36).

17 Synspunktet var således, hvilke midler der er til rådighed med henblik på at styrke fællesskabsbestemmelsernes effektivitet ved at garantere en effektiv beskyttelse ved domstolene af de rettigheder, der følger af disse bestemmelser, og endvidere med henblik på ikke at lade medlemsstaternes traktatbrud være uden følger, herunder også mærkbare følger.

Det er således netop med disse mål for øje, at borgerens stilling er blevet anvendt og har fået tildelt sin rette betydning. Statens erstatningsansvar over for borgerne for et tab, der skyldes lovgivers passivitet, har Domstolen i sidste ende betragtet som et middel til at sikre beskyttelsen af borgerne og dermed samtidig en korrekt gennemførelse af fællesskabsretten. Således betragtet har ansvaret rødder, der rækker dybt ned, såvel hvad angår konkrete præjudikater vedrørende medlemsstaternes ansvar og erstatningspligt (26), som vedrørende det mere generelle spørgsmål om den effektive beskyttelse af de rettigheder, som borgerne har i medfør af fællesskabsbestemmelserne (27).

18 Det må således ikke overses, at der allerede fra begyndelsen af 1960'erne findes udtalelser i Domstolens praksis, om så blot i form af en bibemærkning, vedrørende pligten til at betale erstatning for overtrædelser af fællesskabsretten af forskellig art. Jeg henviser i første række til den tidligere nævnte dom i sagen Humblet mod den belgiske stat, hvori Domstolen navnlig fastslog, at hvis den »i en dom konstaterer, at en ved lov eller administrativt tilbleven retsakt, som hidrører fra myndighederne i en medlemsstat, strider mod fællesskabsretten, er denne stat i medfør af EKSF-traktatens artikel 86 forpligtet til både at ophæve den pågældende retsakt og at råde bod på de ulovlige virkninger, den eventuelt har frembragt« (28).

19 Endvidere er det netop under henvisning til, at medlemsstatens traktatbrud kan give borgerne et krav på erstatning, at Domstolen i en række sager har forkastet en afvisningspåstand, selv om medlemsstaten, der var sagsøgt i en traktatbrudssag, i tiden mellem den begrundede udtalelse og sagen ved Domstolen havde truffet de nødvendige foranstaltninger med henblik på gennemførelsen af den forpligtelse, som sagen drejede sig om (29).

20 Medlemsstaternes erstatningspligt over for borgerne er udtrykt endnu mere direkte og klart i Russo-dommen (30), hvori Domstolen udtalte, at »såfremt et sådant tab er opstået som følge af en overtrædelse af fællesskabsretten, påhviler det den pågældende stat i forhold til skadelidte at påtage sig de heraf følgende konsekvenser på grundlag af de nationale retsregler om statens erstatningsansvar«.

21 Det fremgår således klart af de anførte udtalelser, at en medlemsstat uden tvivl kan afkræves erstatning for tab, der er påført borgerne på grund af et retsbrud, der består i en overtrædelse af fællesskabsbestemmelser, eller som følger af denne overtrædelse.

Det præciseres imidlertid i den nævnte retspraksis, at ansvaret skal være fastslået af den nationale dommer »på grundlag af de nationale retsregler om statens erstatningsansvar« (31). Det var således principielt på grundlag af den enkelte nationale retsorden, at der skulle tages stilling til, om det påhvilede staten at erstatte tab som følge af dens overtrædelse af fællesskabsretten (32).

22 På dette bestemte punkt synes den ovennævnte retspraksis imidlertid at være forladt ved Francovich-dommen, hvori den erstatningspligt, der påhviler medlemsstater, som tilsidesætter deres forpligtelser, støttes på fællesskabsretten også for så vidt angår betingelserne for erstatningspligten.

I det væsentlige bemærkes, at Domstolen i Francovich-dommen ikke lod det blive derved, at det overlades til national ret at drage alle de retlige konsekvenser, der følger af overtrædelsen af fællesskabsbestemmelsen, men fastslog, at staten efter fællesskabsretten er erstatningspligtig over for borgerne, hvorved den - i det mindste for dette ansvarstilfælde - også fastlagde de »fællesskabsretlige« betingelser for denne pligt.

b) Det »fællesskabsretlige« princip om ansvar: blot et middel til at udfylde et hul i retsbeskyttelsen eller et princip med videre rækkevidde?

23 Det punkt, som nu skal behandles, er netop spørgsmålet, om den opfattelse, der fremgår af praksis før Francovich-dommen, (stadig) er begrundet, eller om en erstatningspligt for medlemsstaterne med hjemmel i fællesskabsretten kan og bør foreligge også i andre tilfælde end manglende gennemførelse af direktiver.

Det må navnlig undersøges, om det er et fællesskabsretligt krav, at retten til erstatning også sikres ved overtrædelse af direkte anvendelige bestemmelser, eller om den omstændighed, at borgeren i dette tilfælde umiddelbart kan støtte ret på den omhandlede bestemmelse og således på denne måde opnå beskyttelse for den krævede ret, udelukker muligheden herfor.

24 I nærværende sag har den tyske og den nederlandske regering og Irland i deres indlæg indtaget dette andet standpunkt. Til støtte for deres opfattelse har de gjort gældende, at fællesskabslovgiveren ikke har haft til hensigt at indføre en ordning, hvor medlemsstaterne generelt er ansvarlige for overtrædelser af fællesskabsretten. Dette bekræftes tillige af den omstændighed, at medlemsstaterne ikke har indført nogen bestemmelse herom i forbindelse med Maastricht-traktaten. Hertil kommer ifølge den tyske regering, at det hverken ville være foreneligt med kompetencefordelingen mellem fællesskabsinstitutionerne og medlemsstaterne, således som fastlagt ved traktaten, eller med princippet om institutionel ligevægt, at retspraksis udbygger fællesskabsretten ud over de tilfælde, hvor der er tale om en berettiget udfyldning af et hul i lovgivningen.

Når alt kommer til alt, har retten til erstatning efter de ovennævnte regeringers opfattelse blot en subsidiær beskyttelsesfunktion, dvs. at retten kun består, når der er tale om bestemmelser, der ikke på anden måde kan håndhæves ved de nationale domstole. Med Francovich-dommen har Domstolen i det væsentlige villet udfylde et hul i retsbeskyttelsessystemet, idet den ved at indføre en erstatningspligt pålagde den stat, der havde tilsidesat sine forpligtelser, en sanktion. Såfremt borgeren derimod allerede har mulighed for at anlægge en sag, hvorunder han direkte kan gøre de fællesskabsretlige bestemmelser gældende, er det på ingen måde nødvendigt og heller ikke begrundet, at der efter fællesskabsretsordenen består en erstatningspligt. Følgelig kan der alene tilkomme borgeren et krav på erstatning, såfremt og i det omfang dette har hjemmel i national ret.

25 Jeg mener ikke, at denne opfattelse kan godtages. For det første fremgår det af Domstolens egen praksis, hvori der i en række sager er antaget at være erstatningsansvar for staten for overtrædelse af direkte anvendelige bestemmelser, at adgangen til en materiel beskyttelse ikke udelukker en beskyttelse i penge (33). Og selv om Domstolen i disse tilfælde ganske vist nøjedes med at fastslå, at der påhvilede medlemsstaten en pligt til at erstatte tab, som den er skyld i, på grundlag af de nationale retsregler, så er det lige så rigtigt - bl.a. - at der var tale om sager, hvor genstanden for de spørgsmål, som den nationale retsinstans havde forelagt, ikke omfattede det særlige spørgsmål om krav på erstatning.

Da dette emne særligt blev taget under behandling i Francovich-dommen, fandt Domstolen anledning til at fastslå, at princippet om ansvar følger af selve fællesskabsretten, og denne generelle og principielle konstatering gælder for alle tilfælde af overtrædelse af fællesskabsretten og ikke kun ved manglende gennemførelse af direktiver (34). Hvad denne sidste situation angår, præciserede Domstolen blot, at et krav på erstatning »navnlig [er] nødvendigt«, netop fordi borgeren ellers ville blive frataget enhver beskyttelse uden hensyn til de rettigheder, direktivet tillægger ham. Denne bemærkning udelukker imidlertid ikke, at der eventuelt skal betales erstatning for tab som følge af overtrædelser af anden art, så meget mere som Domstolen herefter slog fast, at betingelserne for, at der kan kræves erstatning, afhænger af den tilsidesættelse af fællesskabsretten, der har forvoldt tabet (præmis 38).

26 Princippet om, at staten ifalder ansvar for overtrædelse af direkte anvendelige fællesskabsbestemmelser, forekommer mig heller ikke på noget punkt at være uforeneligt med den ved traktaten fastlagte kompetencefordeling mellem fællesskabsinstitutionerne og medlemsstaterne. Jeg skal i så henseende blot bemærke, at det netop er overtrædelsen af fællesskabsretten, der forstyrrer ligevægten i den kompetencefordeling, som staterne frivilligt har godkendt og tiltrådt. Et eventuelt fællesskabsretligt krav om, at tab som følge af en sådan overtrædelse skal erstattes, er blot et middel til at genoprette den ligevægt, der er gjort indgreb i.

Statens ansvar for regelfastsættelse (lovgivers eller forvaltningens) er også ud fra dette synspunkt en naturlig og nødvendig bestanddel af den fællesskabsretsorden, som medlemsstaterne har skabt ved traktaten. Man kommer nemlig ikke uden om, at det er medlemsstaterne, der helt frivilligt har aftalt de traktatbestemmelser, der er hele systemets grundlag, og det er stadig medlemsstaterne, der har den afgørende hovedrolle i forbindelse med udarbejdelsen af fællesskabsbestemmelserne. At hævde et princip om ansvar for traktatbrud betyder således blot, at systemets effektivitet højnes, og det indebærer på ingen måde et tillæg til lovgivers virksomhed og endnu mindre en erstatning af denne.

27 Rigtigheden af det anførte bekræftes yderligere, når henses til, at statens erstatningsansvar over for borgeren for tab, der skyldes en handling eller undladelse i forbindelse med regelfastsættelse, af Domstolen - lad mig gentage det - betragtes som et middel til at sikre beskyttelsen af borgerne og, som en følgevirkning, tillige sikre en rigtig gennemførelse af fællesskabsretten i samtlige medlemsstater.

Betragtningen er kort og godt nøjagtig den samme som den, der er lagt til grund i den nu faste retspraksis, der har fastslået den direkte virkning i den forstand, at borgeren direkte for de nationale domstole kan påberåbe sig såvel traktatens bestemmelser som de afledte retsakter, forudsat naturligvis, at der er tale om tilstrækkeligt klare, præcise og ubetingede bestemmelser.

28 Såfremt det fastslås, at der er knyttet direkte virkning til en traktatbestemmelse, der er rettet til medlemsstaterne, og hvorved disse pålægges en forpligtelse, f.eks. til at fjerne visse hindringer og ikke genindføre dem, bliver den deraf følgende ret for borgeren til at få fjernet disse hindringer præciseret og gjort relevant, med den senere følge, at han kan gøre denne ret gældende ved en national domstol for at opnå en passende beskyttelse af den. På denne måde fastslås og styrkes den ret, der følger af statens forpligtelse, og som borgeren ville have opnået, hvis denne forpligtelse var blevet forskriftsmæssigt og nøjagtigt gennemført.

Denne konstatering har ikke alene gyldighed for så vidt angår rettens materielle indhold, men også på det processuelle plan. Jeg minder om, at Domstolen selv har understreget, at medlemsstaternes borgere ville blive frataget »enhver umiddelbar beskyttelse af deres ... individuelle rettigheder«, såfremt det måtte antages, at garantierne mod overtrædelse af de bestemmelser i traktaten, der pålægger staterne forpligtelser, er begrænset til dem, der følger af artikel 169 (35). I sidste ende bruges borgerens retsstilling, der direkte afhænger af en traktatbestemmelse, selv om denne bestemmelse ikke er anvendt forkert, til at sikre en fuldstændig og effektiv retsbeskyttelse, hvilket medlemsstatens overholdelse af den pågældende bestemmelse skulle have sikret.

29 Det samme synspunkt kommer endnu tydeligere frem i de domme, ved hvilke der fra et bestemt tidspunkt er blevet pålagt sanktioner for manglende eller for sen gennemførelse direktiver, idet der også er blevet tillagt disse direktiver direkte virkning, naturligvis under forudsætning af, at de opfylder visse betingelser (36). Dette bekræfter den konstatering, at fællesskabssystemet også i forbindelse med direktiver har anset borgerens retsstilling for en effektiv løftestang med henblik på at sikre anvendelsen af direktiver, hvor en forskriftsmæssig gennemførelse ikke er sket.

30 Det er endvidere betegnende, at Domstolen har bekræftet statens erstatningspligt med henvisning til de samme betingelser, som den fastslog i Francovich-dommen, i en sag, hvor det netop var omtvistet, om det i retsforhold mellem private borgere var muligt at påberåbe sig den direkte virkning af bestemmelserne i et direktiv, der ikke var blevet gennemført inden for de fastsatte frister (37).

Den antagne forpligtelse til at betale erstatning, såfremt et direktiv ikke kan påberåbes direkte for en national retsinstans - hvad enten dette skyldes, at der ikke er knyttet direkte virkning til alle de bestemmelser, der er nødvendige for at opnå den ret, som dette direktiv tillægger borgerne, eller fordi der ikke er direkte »horisontal« virkning i forbindelse med præcise og ubetingede direktiver - er således tillige et middel til at styrke borgernes retsstilling, for så vidt som det herved bliver muligt i det mindste økonomisk at yde godtgørelse for den uligevægt, som statens overtrædelse har medført.

31 For at sikre en fuldstændig og effektiv beskyttelse af de rettigheder, der følger af en bestemmelse med direkte virkning, der binder den medlemsstat, den retter sig til, bruger man i sidste instans den ret, borgeren har, og som direkte er skabt ved denne bestemmelse. For at sikre beskyttelsen af de rettigheder, der følger af en bestemmelse, som ikke har direkte virkning - i den forstand, at den ikke kan påberåbes direkte ved de nationale domstole - men alligevel pålægger staten en forpligtelse, bruger man den skadelidte borgers ret til at få erstatning, såfremt staten har tilsidesat denne forpligtelse.

Princippet er således det samme: For at sikre gennemførelsen af en bestemmelse, der er bindende for staten, anvender man borgerens retsstilling, idet man enten anvender dennes fuldstændige og materielle indhold eller dens konomiske indhold. Også resultatet er det samme: På den ene side råder man bod på den pågældende medlemsstats manglende opfyldelse af sine forpligtelser; på den anden side sikrer man borgeren en effektiv beskyttelse af de rettigheder, som han har i medfør af fællesskabsbestemmelserne. Det er bestemmelsens effektivitet og - som en følgevirkning - systemets effektivitet som helhed, der herved bliver forstærket.

32 Det fremgår tilstrækkeligt klart af de foranstående bemærkninger, at Francovich-dommen på ingen måde er et mærkværdigt tilfælde i Domstolens praksis, men er et fuldstændigt logisk og konsekvent udslag af et princip, der adskillige gange og uden at blive bestridt er blevet fastslået af denne instans, nemlig princippet om fællesskabsbestemmelsernes effektivitet og dermed princippet om den fuldstændige retsbeskyttelse (38).

Der er her utvivlsomt tale om et princip, der findes i ethvert retssystem, det være sig i Fællesskabets retsorden eller i national ret. Det er endvidere ubestrideligt, at overholdelsen af dette princip kan indebære et krav om, at der efter omstændighederne skal sikres borgerne en ret til erstatning for tab, der skyldes de offentlige myndigheders virksomhed eller passivitet i forbindelse med regelfastsættelse, hvorved det er uden betydning, hvorvidt borgeren, ud over at han kan anlægge erstatningssag, råder over andre midler til at gøre gældende, at der foreligger et indgreb i en ret, der tilkommer ham i medfør af fællesskabsretten.

33 Dernæst bemærkes, at den - nu ubestridte - antagelse, at staten er erstatningspligtig over for borgerne i tilfælde af manglende gennemførelse af et direktiv, dvs. i tilfælde af manglende opfyldelse af den forpligtelse, der påhviler staten (tilsidesættelse af traktatens artikel 189 såvel som af artikel 5), der kun indirekte kan henføres til en overtrædelse af en ret for den enkelte borger, så meget mere indebærer, at denne samme beskyttelse skal kunne gives, såfremt den pågældende overtrædelse direkte vedrører bestemmelser, der tillægger vedkommende borger en subjektiv ret, og som derfor kan påberåbes direkte for de nationale domstole.

Heraf følger, at den opfattelse, at man ikke kan »gå videre« end at antage ansvar i tilfælde af manglende gennemførelse af et direktiv, ikke alene må afvises af de grunde, som jeg har anført i det foregående, men også undlader at tage i betragtning, at det netop er den i Francovich-dommen omhandlede situation, som snarere udgør den yderste (og ikke den første) grænse for, hvor langt Domstolens praksis kan gå. Det fremgår således ved en nærmere betragtning, at Francovich-dommen har skabt et middel til beskyttelse (i det mindste i økonomisk henseende) i et tilfælde, hvor den beskyttelse, der var hjemlet, var den i artikel 169 omhandlede, som ikke er en direkte beskyttelse for borgeren. Ved overtrædelser af direkte anvendelige bestemmelser findes beskyttelsen derimod allerede og kan gøres direkte gældende af borgeren, således at der alene er tale om, at man supplerer den med den nødløsning, som beskyttelsen i penge er. I dette tilfælde foretager man derfor heller ikke det »lille« logiske spring, som derimod er nødvendigt for at komme fra overtrædelsen af artikel 189 til krænkelsen af den ret, som potentielt er tillagt borgeren ved direktivet.

Det må heller ikke overses, at direkte anvendelige bestemmelser ifølge fast retspraksis »skal udfolde deres virkninger fuldt ud og ensartet i alle medlemsstater fra deres ikrafttræden og under hele deres gyldighedsperiode« (39), og at »denne virkning [ligeledes] gælder ... for enhver dommer, der inden for sin kompetence har til opgave som organ i en medlemsstat at beskytte rettigheder, som private er udstyret med af fællesskabsretten« (40). Det er således klart, at den direkte anvendelige fællesskabsbestemmelse giver borgeren en subjektiv ret fra dens ikrafttræden og under hele dens gyldighedsperiode, uafhængigt af, ja endog uden hensyn til en ældre eller yngre national bestemmelse, som eventuelt måtte underkende denne ret. Det fremgår følgelig, at den nationale dommer skal sikre en fuldstændig og effektiv retslig beskyttelse af de rettigheder, som den omhandlede fællesskabsbestemmelse tillægger borgeren.

34 Det er ubestrideligt, at overtrædelsen af en retsregel medfører en uligevægt, idet den begrænser eller ophæver den krænkede ret, det vil i nærværende sag sige den ret, der tilkommer en borger; der er heller ingen tvivl om, at enhver subjektiv retsstilling eller, hvis man foretrækker det, enhver »ret« har et materielt indhold og et økonomisk indhold, der som regel kan beregnes. En effektiv retsbeskyttelse i tilfælde af overtrædelse af en bestemmelse, der tildeler en subjektiv ret, er ensbetydende med at sikre genoprettelsen af indholdet af den ret, der er blevet krænket som følge af tilsidesættelsen af retsreglen. Og såfremt det er en retsakt fra en offentlig myndighed - en forvaltningsakt eller en lov - der retsstridigt gør indgreb i den privates ret, påhviler det udstederen af denne retsakt at genoprette borgerens ret eller i det mindste det økonomiske indhold af denne ret.

Genoprettelsen af det økonomiske indhold er, når alt kommer til alt, en nødløsning, en minimumsafhjælpning sammenlignet med en fuldstændig genopretning i materiel henseende, hvilket er og bliver det bedste beskyttelsesmiddel. Den foranstaltning, der består i, at den ulovlige retsakt annulleres, eller at der ikke tages hensyn til den lov, der er uforenelig med en højerestående retsregel, er nødvendig i en retsstat. Sommetider er dette imidlertid ikke tilstrækkeligt, hvorfor det kan vise sig nødvendigt, således at beskyttelsen bliver reel og effektiv, også at genoprette det økonomiske indhold af den krænkede ret og derfor yde erstatning for tabet. Genoprettelsen i økonomisk henseende af den krænkede ret er således ikke noget særskilt eller supplerende og endnu mindre noget nyt. Det er heller ikke en form for kunstig og fjerntliggende option i en retsorden, der tilstræber at være effektiv og skal være det.

Sammenfattende bemærkes, at princippet om statens erstatningsansvar skal finde anvendelse såvel som en alternativ som en supplerende løsning til den materielle beskyttelse; princippet skal følgelig finde anvendelse ved overtrædelse af såvel bestemmelser, som ikke er direkte anvendelige - i den forstand at borgerne ikke kan støtte direkte ret på dem ved de nationale domstole - som af bestemmelser, hvor denne mulighed derimod foreligger.

c) Statens erstatningspligt som følge af lovgivers virksomhed

35 Jeg mener ikke, at den anførte konklusion kan afvises med henvisning til, at overtrædelser af fællesskabsretten af og til eller ofte må tilregnes lovgiver.

Jeg minder herved om, at der i Francovich-dommen, som i øvrigt ikke er blevet kritiseret af nogen af de medlemsstater, der har afgivet indlæg i nærværende sag, ikke foretages nogen sondring efter, om tabet skyldes en overtrædelse i form af lovgiverens eller forvaltningens undladelser. Der er givetvis ingen grund til at antage, at løsningen skulle være en anden for så vidt angår de i nærværende sag omhandlede tilfælde.

Som de nationale retsinstanser har anført i deres respektive forelæggelseskendelser, er det imidlertid i henhold til disses nationale ret ikke muligt at yde erstatning for de i sagen omhandlede tab, netop fordi overtrædelserne af fællesskabsretten her må tilregnes lovgiveren, enten fordi denne har undladt at ændre en national lov for at bringe den i overensstemmelse med fællesskabsretten (Brasserie du pêcheur-sagen, C-46/93), eller fordi lovgiver har vedtaget en national lov, der er uforenelig med fællesskabsretten (Factortame III-sagen, C-48/93). Da det ikke er muligt at anlægge erstatningssag i anledning af lovgiverens handlinger eller undladelser, fører den nationale ret således i sådanne tilfælde til, at selve princippet om ansvar afvises.

36 Det er rigtigt, at det tidligere var ret vidt antaget, at der gælder ansvarsfrihed for staten for lovgiverens handlinger. Begrundelsen herfor var den betragtning, at kongen ikke kan handle retsstridigt, eller der henvises, i en mere moderne og demokratisk version, til parlamentets suverænitet. Sagt på en anden måde er lovgiveren som det højeste udtryk for folkets suverænitet og også under hensyn til den demokratiske legitimitet, som lovgiver har, principielt ikke omfattet af de almindelige ansvarsregler.

Denne opfattelse, som navnlig er trængt igennem i de retssystemer, hvor der ikke er hjemmel for prøvelse af lovens overensstemmelse med forskrifter af højere rang, synes dog at måtte modificeres, såfremt der findes en højerestående regel, hvorefter det er muligt at prøve og i givet fald underkende lovligheden af lovgivers virksomhed. Det skal imidlertid bemærkes, at selv i de retssystemer, hvori der ikke alene findes en klar og formel rangorden i forholdet mellem forfatningsbestemmelserne og lovgivningen, men også en særlig ordning til løbende kontrol af, at denne rangorden respekteres (f.eks. Tyskland, Østrig, Spanien og Italien), er spørgsmålet, om der eventuelt skal betales erstatning for tab forvoldt af en forfatningsstridig lov, langt fra afklaret (41). Det står dog fast, at man i denne situation ikke i alle tilfælde kan udelukke, at staten bliver draget til ansvar for tab, der er forvoldt som følge af love, der er blevet kendt forfatningsstridige.

37 Når lovgiver ved udførelsen af sine egentlige opgaver skal iagttage visse grænser, der følger af højerestående regler, er der faktisk fra et generelt retsteoretisk synspunkt intet til hinder for, at staten kan blive forpligtet til at erstatte de tab, der er forvoldt af love, der har overskredet disse grænser. Under disse omstændigheder er ansvaret for lovgiverens handlinger begrebsmæssigt ikke meget langt fra eller forskelligt fra forvaltningens ansvar for sin regelfastsættelse, et ansvar, som i dag er generelt antaget på alle breddegrader.

Men dette er ikke det hele. Som bekendt kan der efter de fleste retsordener under visse betingelser ydes erstatning for det økonomiske tab, som borgeren lider som følge af en handling fra lovgivers side, der er fuldstændig lovlig, fordi den foretages uden den mindste overtrædelse af en gældende bestemmelse: Jeg tænker på nationalisering og ekspropriation til offentlige formål. Heraf følger, at hvis det antages, at det offer, der af hensyn til almenvellet lovligt pålægges borgeren i retlig og økonomisk henseende, skal være ledsaget af en rimelig erstatning, ville det i det mindste være ejendommeligt, hvis man ikke ville acceptere den mindste erstatningsmulighed, såfremt dette tab er forvoldt ved en generel retsakt, der er ulovlig, fordi den er i strid med en højerestående retsregel (en forfatningsbestemmelse, en fællesskabsforskrift eller i hvert fald en bestemmelse med forrang for den pågældende retsakt).

38 Det er dernæst næppe nødvendigt at anføre, at for så vidt angår de retsforhold, der er omfattet af folkeretten, er det den almindelige og klare opfattelse, at staten ifalder ansvar for lovgivers handlinger (42). Blandt de mange eksempler skal nævnes det princip, som er fastslået af Den Faste Domstol for Mellemfolkelig Retspleje, og hvorefter erstatningspligten er den direkte følge af en skadegørende, folkeretsstridig handling, der kan tilregnes en stat. Den udtalte nærmere: »Det er et princip i folkeretten, at krænkelsen af en forpligtelse medfører pligt til at yde erstatning på en passende måde. Erstatningen er således den nødvendige bestanddel af en manglende anvendelse af en konvention, uden at det er nødvendigt, at dette foreskrives i konventionen selv« (43).

39 Jeg er naturligvis opmærksom på den omstændighed, at statens forpligtelse i henhold til international ret til at yde skadeserstatning, selv når erstatningen faktisk skal genoprette et formuetab, der er påført private, består i forhold til en eller flere stater og ikke, således som det gøres gældende i nærværende sag, direkte over for de enkelte personer.

Jeg mener imidlertid ikke, at det er muligt at se bort fra fællesskabsretsordenens særlige karakteristiske træk. Denne retsorden er i hvert fald, for så vidt det har interesse for nærværende sag, baseret på en traktat. Traktaten indeholder i lighed med andre overenskomster om oprettelse af internationale organisationer en række forpligtelser for medlemsstaterne med henblik på virkeliggørelsen af de erklærede formål, der frivilligt er tiltrådt, såvel som vedrørende funktionerne for et system af institutioner, hvis beføjelser i meget vidt omfang, men ikke fuldstændigt, er fastlagt på forhånd. For så vidt angår Fællesskabet har det traktatmæssige grundlag imidlertid som særligt endemål en integration, dvs. »at skabe grundlag for en stadig snævrere sammenslutning mellem de europæiske folk« (44), bl.a. ved hjælp af virkeliggørelsen af det fælles marked. Det fremgår af det anførte, at de traditionelle - jeg kan også sige folkeretlige - instrumenter, som er indført for at opnå en korrekt og nøje gennemførelse af medlemsstaternes forpligtelser, har bevirket og fortsat bevirker, at der i meget vidt omfang tillægges borgernes retsstilling den største direkte betydning. Grunden hertil er, at staternes og fællesskabsinstitutionernes forpligtelser i et system som det, fællesskabssystemet ønskede og ønsker at blive, i første række tilsigter at skabe rettigheder for borgerne. Dette er den ramme, som traktatens forfattere har lagt, og som fællesskabslovgiver har styrket.

40 Domstolen har i en velkendt praksis blot taget denne klare hensigt til efterretning, som traktatens forfattere og derefter lovgiveren har givet udtryk for, og har anført, at EF-traktaten har indført en særlig retsorden, »til hvis fordel staterne, omend inden for begrænsede områder, har indskrænket deres suveræne rettigheder« (45). Retssubjekterne for denne retsorden er ikke blot medlemsstaterne, men også borgerne, som fællesskabsretten tillægger rettigheder, som bliver en del af deres juridiske formue, og som ikke blot opstår, når de udtrykkeligt er indrømmet i traktaten, men også, når traktaten pålægger borgerne såvel som medlemsstaterne og fællesskabsinstitutionerne forpligtelser.

41 Det må herefter anerkendes, at når der er tale om bestemmelser - fællesskabsretlige bestemmelser - der regulerer borgernes stilling, og hvis forrang frem for bestemmelserne i national ret er blevet fastslået, er der ikke grundlag for en påstand om, at den nationale lovgiver generelt er ansvarsfri. Selve tanken om, at staten som lovgiver er ansvarlig i forbindelse med de forpligtelser, som fællesskabsretten pålægger, og som således er tiltrådt af staterne selv ved en traktat, eller som er indført i henhold til de senere procedurer, der er fastsat i dette øjemed, er tværtimod i fuld overensstemmelse med - og følger dermed af - de væsentlige og typiske træk ved Fællesskabets retsorden.

42 I sidste ende bemærkes, at det ikke alene efter Francovich-dommen, men allerede på grund af den særlige karakter af Fællesskabets retsorden, når den betragtes i sin helhed, ikke har nogen betydning, om det retsstridige forhold må tilregnes lovgiveren eller den udøvende myndighed.

I øvrigt er spørgsmålet om statens ansvar som lovgiver under alle omstændigheder ikke længere et problem i de tilfælde, hvor det ulovlige forhold vedrører direkte anvendelige bestemmelser. Domstolens udtalelse, hvorefter »det ... i øvrigt [vil] være ulogisk at statuere, at private kan påberåbe sig bestemmelser i et direktiv, der opfylder de ovenfor angivne betingelser, ved de nationale domstole i tvister med forvaltningen, hvis det samtidigt antages, at forvaltningen ikke er forpligtet til at anvende direktivets bestemmelser og bortse fra de bestemmelser i national ret, der ikke er i overensstemmelse hermed« (46), indebærer nemlig, at det også påhviler den offentlige forvaltning at sikre beskyttelsen af de rettigheder, der tilkommer borgerne i medfør af direkte anvendelige fællesskabsbestemmelser. Det følger af dette synspunkt, at det efter omstændighederne med sikkerhed er muligt at drage den offentlige forvaltning til ansvar for det forhold, at den har truffet skadegørende foranstaltninger ved gennemførelsen af en lov, der anses for uforenelig med fællesskabsretten, eller i hvert fald for det forhold, at den har anvendt en sådan lov.

Det er denne opfattelse, der f.eks. synes at være lagt til grund af Frankrigs Conseil d'État, idet den anser staten ansvarlig for en fejl (faute) (47) begået af administrationen, i det mindste når denne har gjort brug af en skønsbeføjelse, som den er blevet tillagt ved en national lov, der strider mod fællesskabsretten (48). Det er rigtigt, at ansvaret i sager af denne art stadig udspringer af en ulovlig adfærd, der må tilregnes lovgiveren, dvs. af en lov, der er uforenelig med fællesskabsretten. Men det er naturligvis et spørgsmål, der skal afgøres efter national ret, om det processuelt og/eller materielretligt er »nødvendigt« eller dog er den korrekte fremgangsmåde, at man griber til at henregne forholdet til administrationen, for at lovgiver kan drages til ansvar.

43 Hvad der kræves efter fællesskabsretten er, for så vidt som det har betydning for nærværende sag, at der under alle omstændigheder findes de nødvendige midler for, at borgeren kan kræve, og i givet fald opnå, erstatning for tab som følge af overtrædelser af fællesskabsretten. I denne forbindelse er det i øvrigt vigtigt, at man gør sig klart, at vanskeligheden ved at fastlægge en søgsmålsadgang, der endnu ikke er indført eller er tilladt i medlemsstaternes retssystemer, hverken er uoverstigelig eller ny. Det er den ikke som følge af de konkrete omstændigheder i nærværende sag, men også fordi Domstolen allerede har overvundet den i nogle historiske og ubestridte afsnit i sin retspraksis.

Der anførte bekræftes navnlig af sager som Simmenthal (49) og Factortame I (50), to sager, hvori der for Domstolen forelå det spørgsmål, hvorvidt et bestemt retsmiddel, som efter det nationale retsplejesystem ikke kunne anvendes for den nationale retsinstans, kunne eller skulle findes og anvendes i medfør af fællesskabsretten.

44 Simmenthal-sagen drejede sig om en italiensk domstols beføjelse til efter sin egen bestemmelse og uden videre at undlade at anvende en national bestemmelse, uden først at skulle indhente en afgørelse fra forfatningsdomstolen om, at den omhandlede bestemmelse var forfatningsstridig. Domstolen henviste til fællesskabsretten som grundlag for den nationale domstols kompetence og forpligtelse til ikke at anvende den med fællesskabsretten stridende bestemmelse, en løsning, der ikke kendtes i det nationale system, og gik endog imod en klar og fast retspraksis ved den italienske forfatningsdomstol, og dermed indførte Domstolen en undtagelse fra medlemsstatens autonomi for så vidt angår de midler, hvormed domstolene yder beskyttelse for de rettigheder, som borgerne har ifølge fællesskabsretten. Det er bemærkelsesværdigt, også med henblik på nærværende sag, at det forhold, som Domstolen allerede i Simmenthal-sagen fandt uacceptabelt, ikke var en manglende beskyttelse, men den blotte forsinkelse i forbindelse med beskyttelsen, hvorved den i øvrigt tillagde dette forhold større betydning end de fordele ud fra et retssikkerhedssynspunkt, som trods alt klart lå i et system, der hvilede på prøvelse af forfatningsmæssigheden, således som det var blevet anvendt indtil da.

I Factortame I-sagen forelå på ny, nøjagtigt som i Simmenthal-sagen, det spørgsmål, om der i en situation, hvor den nationale domstol ifølge sin nationale ret ikke har en beføjelse - i den konkrete sag beføjelse til foreløbigt at udsætte anvendelsen af en national lov på grund af denne lovs formodede, men endnu ikke fastslåede uforenelighed med fællesskabsretten - kunne findes en hjemmel i fællesskabsretten selv for den omhandlede beføjelse. Ligesom i Simmenthal-sagen svarede Domstolen, at den nationale dommer skal fjerne en hindring for den effektive beskyttelse ved domstolene af en ret, som tilkommer en borger i medfør af fællesskabsbestemmelserne: Den bestemmelse, der eventuelt udgør hindringen, må følgelig ikke anvendes.

45 Alt taget i betragtning er medlemsstaternes selvstændighed for så vidt angår retsmidlerne i forbindelse med overtrædelse af rettigheder, der følger af fællesskabsretsordenen, selv om den er blevet fastslået af Domstolen (51), undergivet væsentlige undtagelser: Dette gælder navnlig overalt, hvor dette viser sig nødvendigt for at sikre en rigtig gennemførelse af fællesskabsretten og en fuldstændig og effektiv beskyttelse af borgernes rettigheder i medfør af denne.

Mens Domstolen således i dommen i Salgoil-sagen understregede de nationale domstoles forpligtelse til at sikre borgerne en direkte og umiddelbar beskyttelse af deres interesser, idet den dog bemærkede, »at det tilkommer hver enkelt medlemsstats retsorden at udpege den kompetente domsmyndighed og i denne forbindelse at kvalificere de nævnte rettigheder efter kriterierne i intern ret« (52), så er denne uklarhed væk i Bozzetti-dommen. Heri fastslår Domstolen nemlig igen forpligtelsen til »konkret« at sikre den effektive beskyttelse af borgernes rettigheder, og at det kun er inden for disse præcise grænser (»på baggrund heraf«), at »det ikke [tilkommer] Domstolen at medvirke ved afgørelsen af de kompetencespørgsmål, som den nærmere afgrænsning af visse på fællesskabsretten hvilende retspositioner nationalretligt kan give anledning til« (53). Indskuddet »på denne baggrund« er klart den vigtigste nøgle til forståelsen, for så vidt som det angiver grænserne for de nationale systemers selvstændighed; det er efter min mening ikke et rent tilfælde, at præmis 42 i Francovich-dommen indeholder det samme indskud (o.a.: her oversat »med dette forbehold«).

46 Det må heller ikke overses, at også fællesskabslovgiver har indført undtagelser fra medlemsstaternes selvstændighed, f.eks. vedrørende offentlige kontrakter, der er omfattet af fællesskabsretten, og netop vedrørende skadeserstatning. Jeg tænker naturligvis på Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (54) samt på Rådets tilsvarende direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om klageprocedurer vedrørende kontrakter inden for de såkaldte udelukkede sektorer (55).

I betragtning af den store forskel mellem de ordninger, der gælder i medlemsstaternes retssystemer, har fællesskabslovgiver ikke alene lovgivet vedrørende spørgsmål, der angår den materielle og dermed reelle beskyttelse, men har også indført en ordning, hvorefter der - hvilket sikkert var noget nyt for en hel del nationale retsordener - i tilfælde af manglende eller utilstrækkelig reel beskyttelse skal betales erstatning som følge af, at kontraktindgåelsesproceduren er ulovlig (56).

47 Det kan alt i alt med sikkerhed fastslås, at der er tale om en selvstændighed - nemlig den der tilkommer medlemsstaterne med hensyn til de retsmidler, der står til rådighed i tilfælde af krænkelse af rettigheder, der hviler på fællesskabsbestemmelser - der har nær sammenhæng med det resultat, som fællesskabsretten tilstræber (57).

Såfremt medlemsstaterne overtræder fællesskabsbestemmelserne, består det resultat, der skal nås, for så vidt det har relevans for nærværende sag, med henblik på at sikre, at fællesskabsretsordenen som helhed fungerer tilfredsstillende, deri, at der, hvis de nærmere betingelser i øvrigt er opfyldt, skal ske en genopretning af den samme retsstilling, i det mindste i henseende til dens økonomiske indhold, som den, der havde foreligget, hvis staten ikke havde tilsidesat den forpligtelse, der påhviler den i medfør af fællesskabsretten.

II - Betingelserne for statens erstatningspligt

48 Ansvaret indtræder således ved ethvert tilfælde af overtrædelse af fællesskabsretten, herunder den situation, hvor tabet skyldes overtrædelser af direkte anvendelige traktatbestemmelser, uanset hvilket statsligt organ (dvs. også lovgiveren) skaden må tilregnes. Det skal nu undersøges, under hvilke betingelser ansvaret indtræder og parallelt hermed borgerens krav på erstatning.

Da der ikke findes særlige fællesskabsbestemmelser på området, består problemet reelt i at fastlægge de betingelser, hvorunder staten ifalder ansvar, samt i, hvorledes det konkret kan fastslås, at disse betingelser er opfyldt. Det må endvidere nøje vurderes, om de overvejede løsninger er praktisk anvendelige.

49 Fællesskabsretten kunne sikkert og vist, således som nogle medlemsstater har foreslået det under nærværende sag, nøjes med at fastslå princippet om ansvar og erstatningspligt og samtidig overlade det til den enkelte nationale retsorden at fastsætte betingelserne herfor og de nærmere processuelle samt materielle regler herom.

En sådan løsning indebærer imidlertid, således som jeg allerede har anført i begyndelsen af min gennemgang, betydelige mangler, heriblandt først og fremmest den, at løsningen ikke sikrer det resultat, der tilstræbes med det i fællesskabsretten fastslåede princip om ansvar, dvs. en fuldstændig og effektiv beskyttelse af de rettigheder, der tilkommer borgeren i medfør af den fællesskabsbestemmelse, som formodes at være overtrådt. At der herved er tale om en reel risiko, fremgår af selve de spørgsmål, som de forelæggende retsinstanser har følt sig foranlediget til at stille, netop fordi den anvendelige nationale ret ikke i disse tilfælde hjemler nogen erstatning. I øvrigt er det under alle omstændigheder helt klart, at en blot henvisning til national ret indebærer den risiko, at man siger god for en diskriminerende ordning, i det omfang der i forbindelse med den samme overtrædelse ydes fællesskabsborgerne en forskellig beskyttelse eller endog nogle af dem ingen beskyttelse.

50 For at sikre en beskyttelse i alle medlemsstater, der er, om ikke fuldstændig identisk, så i det mindste ensartet, er det kort og godt nødvendigt, at det er fællesskabsretten selv, der fastsætter i det mindste de minimumsbetingelser, der er afgørende for retten til erstatning, og især kriterierne for, hvorledes disse betingelser skal fastslås, såvel som de »fællesskabsretlige« grænser, som gælder for de »nationale« erstatningsbetingelser, såvel processuelle som andre betingelser.

Dette er også den løsning, Domstolen er gået ind for i Francovich-dommen, omend med visse særlige træk, der har sammenhæng med den pågældende sag. Der er ingen grund til at tro, at denne løsning alene finder anvendelse på tilfælde af manglende gennemførelse af et direktiv og ikke også på overtrædelse af direkte anvendelige bestemmelser.

51 Jeg minder om, at mens Domstolen i Francovich-dommen præciserede, at statens erstatningsansvar for det forvoldte tab gennemføres efter nationale regler, angav og definerede den selv de betingelser, som, når de er opfyldt, giver »private et krav på erstatning, der følger direkte af fællesskabsretten« (præmis 41). Den medlemsstat, som den manglende gennemførelse af et direktiv må tilregnes, skal således under alle omstændigheder, og forudsat at de af Domstolen angivne betingelser er opfyldt, betale erstatning til borgeren for tabet.

Dette må imidlertid ikke forstås således, at det ved enhver overtrædelse af fællesskabsretten er tilstrækkeligt, at disse betingelser er opfyldt, for at der kan opnås erstatning. Domstolen har således selv fastslået, at »medens princippet om statens ansvar således følger af fællesskabsretten, afhænger betingelserne for, at der kan kræves erstatning på dette grundlag, af den tilsidesættelse af fællesskabsretten, der har forvoldt tabet« (præmis 38).

52 De betingelser, der er nødvendige for, at medlemsstaterne ifalder ansvar, kan følgelig være forskellige fra det ene tilfælde til det andet. Dog må der, ligesom i Francovich-dommen, være tale om betingelser, der angives og defineres i fællesskabsretten selv.

Med andre ord, såfremt der foreligger en overtrædelse af traktatbestemmelser med direkte virkning, kan de i Francovich-dommen angivne betingelser meget vel ikke være nødvendige for og/eller tilstrækkelige til at begrunde et krav på erstatning. Selv i denne situation er det dog nødvendigt at fastlægge de betingelser, der er tilstrækkelige for, at borgeren kan opnå erstatning. Det er næppe nødvendigt at understrege, at de tilstrækkelige betingelser, således som det fremgår af Francovich-dommen, vedrører de materielle betingelser for ansvaret.

53 En hurtig gennemgang af reglerne om det offentliges ansvar i medlemsstaternes retssystemer viser, at det i det mindste i princippet kan anses for generelt antaget, at ansvaret for den skadevoldende handling påhviler den, som handlingen kan tilregnes, forudsat at der er årsagsforbindelse mellem handlingen og tabet.

De materielle ansvarsbetingelser er kort sagt mere eller mindre de samme overalt: Et faktisk tab, en årsagsforbindelse mellem tabet og skadevolderens adfærd, samt at denne adfærd er ulovlig. Forskellene - der i nogle tilfælde er så væsentlige, at de f.eks. vedrører spørgsmålet om, hvilke individuelle interesser der beskyttes (58) - vedrører derimod den måde, hvorpå disse betingelser defineres, og kriterierne for at fastslå, at de er opfyldt.

54 Med henblik på nærværende undersøgelse er det derfor ikke nødvendigt at fastslå de almindelige ansvarsbetingelser, som faktisk er næsten identiske i de forskellige retsordener, men derimod at fastlægge kriterierne for at fastslå, at disse betingelser er opfyldt, eller, hvis man foretrækker det, de kriterier, på grundlag af hvilke der kan gives en fælles definition af de omhandlede betingelser.

Jeg anser det i dette øjemed for hensigtsmæssigt først at behandle de betingelser, som Domstolen i tilfælde af manglende gennemførelse af direktiver har anset for tilstrækkelige til at give borgeren et krav på erstatning.

1. Francovich-løsningen

55 Statens erstatningspligt i anledning af lovgivers passivitet er blevet anerkendt af Domstolen i tilfælde af manglende gennemførelse af et direktiv inden for den fastsatte frist, såfremt følgende tre betingelser er opfyldt: »For det første skal de mål, der tilsigtes med direktivet, indebære, at private tillægges rettigheder, for det andet skal indholdet af disse rettigheder kunne fastslås på grundlag af selve direktivets bestemmelser, og for det tredje skal der være årsagsforbindelse mellem statens tilsidesættelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab« (59).

Et første spørgsmål må besvares: Er disse betingelser nødvendige og tilstrækkelige, også såfremt tabet er forvoldt på grund af tilsidesættelse af en direkte anvendelig traktatbestemmelse?

56 Idet jeg foreløbig ser bort fra betingelsen vedrørende årsagssammenhæng, som er en klassisk betingelse for culpaansvaret, skal jeg først bemærke, at den første betingelse, hvorefter det med direktivet foreskrevne resultat skal indebære, at der tillægges borgerne rettigheder, vedrører bestemmelsen af den individuelle ret, som kan give anledning til erstatning, hvis den krænkes. På baggrund af retspraksis på området må det antages, at Domstolen hermed generelt henviser til alle individuelle retspositioner, der beskyttes i henhold til fællesskabsretten; der er følgelig og pr. definition tale om en betingelse, der altid er opfyldt i forbindelse med direkte anvendelige bestemmelser.

Med den anden betingelse, som ved første øjekast blot synes at være en præcisering af den første, understreges det, at den af direktivet følgende ret skal have et præcist indhold, dvs. at man kan fastlægge dens genstand, og det følger heraf, at også denne betingelse principielt må anses for opfyldt i forbindelse med traktatbestemmelser med direkte virkning (60). Det skal på dette sted understreges, at i Francovich-sagen, såvel som i de forenede sager C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 og C-190/94, Dillenkofer m.fl., hvori jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag, er den ret, der tillægges borgerne, fuldstændigt sammenfaldende med det økonomiske indhold af denne ret, som tilkommer dem i medfør af de omhandlede fællesskabsbestemmelser, dvs. med det tab, for hvilket der kan kræves erstatning (61). Dette vil naturligvis ikke sige, at den nævnte betingelse skal fortolkes således, at den eventuelle erstatning for det tab, som borgerne har lidt, er betinget af, at det på grundlag af den overtrådte bestemmelse er muligt at fastslå det nøjagtige indhold af det formuetab, som borgeren har lidt. Det er tværtimod tilstrækkeligt, at der som følge af overtrædelsen af den omhandlede bestemmelse - en bestemmelse, som tillægger borgeren en ret, hvis genstand kan fastslås præcist - er gjort indgreb i den skadelidtes økonomiske interesser. I modsat fald ville der kun kunne fås erstatning i de tilfælde, hvor den overtrådte bestemmelse netop har til formål at tillægge borgerne en »formueret«.

57 Jeg drager på grundlag af det anførte en første konklusion: Betingelserne, som Domstolen har fastslået i Francovich-dommen, er, for så vidt de vedrører en ret, som borgeren må være i besiddelse af for at kunne gøre et krav på erstatning gældende, klart nødvendige samt opfyldt, selv når der er tale om direkte anvendelige traktatbestemmelser. Spørgsmålet er herefter, om de altid er tilstrækkelige.

For at belyse dette spørgsmål må det først undersøges, med hvilken begrundelse Domstolen har nøjedes med de nævnte betingelser og ikke også - f.eks. - har fastlagt de kriterier, på grundlag af hvilke det kan fastslås, at den omhandlede overtrædelse af fællesskabsretten udgør en ulovlig adfærd, der påfører staten et ansvar. Som jeg allerede har nævnt det, henviste Domstolen ved denne lejlighed udtrykkeligt blot til en af de klassiske ansvarsbetingelser, nemlig årsagsforbindelsen. Derimod angav den ingen yderligere præciseringer vedrørende betingelsen om, at skadevolderens adfærd skal være retsstridig, og at der skal være lidt et tab, og pålagde heller ikke den nationale domstol at foretage en nærmere efterprøvelse i så henseende.

58 Det valg, som Domstolen således foretog i Francovich-dommen, skyldes efter min opfattelse ganske enkelt den omstændighed, at det i den pågældende sag allerede umiddelbart var klart, at de to betingelser, som jeg netop har nævnt, var opfyldt. Der kunne nemlig ikke foreligge den mindst tvivl om, at den omtvistede undladelse fra statens side var retsstridig: Det med direktivet tilsigtede resultat, med hensyn til hvilket staten ikke havde noget skøn, og i hvert fald ikke for så vidt angår fristen for gennemførelse af direktivet, var ikke blevet nået; der var heller ingen usikkerhed med hensyn til, at der var lidt et tab, som i det væsentlige var sammenfaldende med det beløb, som sagsøgeren ville have haft ret til, såfremt direktivet var blevet gennemført inden for den fastsatte frist.

Domstolen, som forinden havde fastslået, at borgeren ikke kunne påberåbe sig direktivet direkte ved den nationale retsinstans, fastslog følgelig under disse omstændigheder blot, at der som betingelse for at pålægge den retsstridigt handlende medlemsstat et erstatningsansvar skal kunne påvises en præcis og konkret ret, der tilkommer borgeren.

59 Det er, for at opsummere, ubestrideligt, at Francovich-sagen, for så vidt angår spørgsmålet om statens ansvar og erstatningsforpligtelsen, næsten fremtrådte som et lærebogseksempel. Den omstændighed, at Domstolen i sagen ikke fandt det fornødent nærmere at angive grænserne for statens ansvar, idet den navnlig undlod at angive de fællesskabsretlige kriterier for, at statens adfærd er retsstridig, skal følgelig alene bedømmes under hensyn til de særlige omstændigheder i den sag, den havde fået forelagt. Det er i så henseende interessant, at reaktionerne blandt forfatterne har været forskelligartede, ja endog modstridende: Nogle har hævdet, at Domstolen dermed alene har villet sanktionere grove eller culpøse overtrædelser (62); andre mener derimod, at det fremgår af denne dom, at enhver overtrædelse af fællesskabsretten udløser ansvar og erstatningspligt (63).

Den omstændighed, at Francovich-dommen ikke indeholder en klar definition af de kriterier, der efter fællesskabsretten indebærer, at staten ifalder ansvar, hænger nøje sammen med, at denne sag var så særlig ligetil. Domstolens bemærkning om, at ansvarsbetingelserne afhænger »af den tilsidesættelse af fællesskabsretten, der har forvoldt tabet«, skal følgelig forstås ikke alene således, at de almindelige ansvarsbetingelser er forskellige alt efter overtrædelsens art, men også på den måde, at de særlige karakteristiske egenskaber ved en bestemt overtrædelsestype, såsom manglende gennemførelse af et direktiv inden for den fastsatte frist, vil kunne overflødiggøre en nærmere undersøgelse af, hvorvidt en eller flere af de nævnte betingelser er opfyldt.

60 En anden fortolkning af Francovich-dommen ville medføre, at enhver overtrædelse af fællesskabsretten, hvorved der gøres indgreb i de økonomiske interesser for en borger, som har en ret, der gøres gældende med hjemmel i den overtrådte bestemmelse, i sig selv og automatisk giver ret til erstatning.

Jeg tror imidlertid ikke, at det er dette resultat, der er tilstræbt af Domstolen, og heller ikke af fællesskabsretten. I øvrigt ville et sådant resultat i virkeligheden ikke være rimeligt, eftersom alle retsordener som tidligere nævnt på den ene eller den anden måde begrænser ansvaret som følge af de offentlige myndigheders regelfastsættelse. Desuden fremgår der en anden opfattelse af Domstolens egen praksis vedrørende fællesskabsinstitutionernes ansvar uden for kontrakt i forbindelse med deres lovgivningsvirksomhed.

2. Retspraksis vedrørende artikel 215, stk. 2

61 Selv om dette ikke er det rette sted for en undersøgelse og drøftelse af denne praksis, finder jeg det nødvendigt i det mindste at gøre opmærksom på, at en afklaret og grundig overvejelse af spørgsmålet er en nødvendighed. For under den nærværende sag har medlemsstaterne til stadighed henvist til den nævnte praksis og henstillet, at de samme kriterier som dem, der er fastslået i forbindelse med denne praksis, også finder anvendelse for så vidt angår princippet om statens ansvar for overtrædelser af fællesskabsretten, som må tilregnes den.

Denne opfattelse synes ikke ganske ubegrundet, når henses til, for det første, at artikel 215, stk. 2, for så vidt angår erstatning for skader, der er forvoldt af institutionerne under udøvelsen af deres hverv, henviser til de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, og for det andet, at denne retspraksis følgelig i mangel af ensartede regler på området kunne og burde være en hensigtsmæssig referenceramme for fælles regler om staternes ansvar.

62 Domstolen synes - i det mindste for en første betragtning og anderledes, end hvad generaladvokat Mischo havde foreslået i sit forslag til afgørelse i Francovich-dommen - ikke at have villet stille de samme snævre betingelser for statens ansvar, som efter praksis stilles vedrørende Fællesskabets ansvar.

Før jeg går i gang med undersøgelsen af hver enkelt af de almindelige ansvarsbetingelser, anser jeg det dog for hensigtsmæssigt at gøre nogle bemærkninger med henblik på bedømmelsen af, om og i hvilket omfang en overtrædelse af fællesskabsretten, som må tilregnes staten, kan sammenlignes med en overtrædelse begået af fællesskabsinstitutionerne, og hvorvidt de kriterier, der er fastslået i retspraksis på området, i det mindste for beslægtede tilfælde kan udgøre en hensigtsmæssig referenceramme.

63 Lad mig i så henseende først fastslå, at efter fast praksis »forudsætter Fællesskabets ansvar for generelle retsakter opfyldelse af en række betingelser vedrørende retsstridigheden af den adfærd, som institutionerne hævdes at have udvist, eksistensen af et tab og årsagsforbindelsen mellem den pågældende adfærd og det påberåbte tab« (64). De materielle betingelser er således de samme, og anderledes kunne det ikke være, også når der er tale om fællesskabsinstitutionernes ansvar.

I den samme praksis er der imidlertid navnlig for så vidt angår spørgsmålet om retsstridigheden af den adfærd, der må tilregnes institutionerne, fastslået nogle betingelser, der er så restriktive, at de i praksis gør det yderst vanskeligt at få dømt en fællesskabsinstitution til at erstatte det forvoldte tab (65).

64 De i retspraksis fastsatte begrænsninger for sagsanlæg i medfør af traktatens artikel 215 hviler i realiteten på den udbredte opfattelse, hvorefter det tab, der er forvoldt af lovgiveren, principielt ikke skal erstattes. Domstolen har i øvrigt forklaret denne restriktive opfattelse med henvisning til, at »den lovgivende magt, selv hvor der findes en domstolskontrol med gyldigheden af dens akter, ikke må hindres i sine dispositioner ved udsigten til erstatningskrav, hver gang den i den almene interesse skal træffe generelle foranstaltninger, som kan skade privates interesser« (66).

Dette princip er imidlertid adskillige gange blevet anvendt på en måde, der giver anledning til undren.

65 Grænserne for Fællesskabets ansvar er således blevet gjort gældende og anvendt ikke alene for generelle retsakter, der indebærer et vidt skøn for vedkommende institution, men også vedrørende retsakter, der hører til gennemførelsesbestemmelsernes område (typetilfældet er Kommissionens gennemførelsesforordninger) (67). De restriktive kriterier, der er fastslået for så vidt angår bedømmelsen af Fællesskabets ansvar for generelle retsakter, er i det væsentlige også blevet anvendt af Domstolen i de tilfælde, hvor skaden skyldes en individuel foranstaltning, der ikke bygger på et økonomisk-politisk valg i et sådant omfang, at der kræves den størst mulige beskyttelse af institutionernes skønsbeføjelse.

Det ville ubestrideligt være mere korrekt at anvende forskellige ansvarsregler alt efter, om der er tale om en virksomhed af egentlig lovgivningsmæssig karakter eller om en udøvende virksomhed, da den kompetence, der er tillagt fællesskabsinstitutionerne, er væsentligt forskellig i de to tilfælde (68). Mere generelt bemærkes, at den omstændighed, at der kræves en nærmest vilkårlig adfærd, for at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontrakt, er berettiget, når fællesskabsinstitutionen, som det er tilfældet inden for landbrugspolitikken, råder over et vidt skøn; derimod er dette krav ikke berettiget, når de betingelser, hvorunder institutionen udøver sin kompetence, er klart og præcist defineret (69). I dette sidstnævnte tilfælde må overtrædelsen af den pågældende bestemmelse under alle omstændigheder antages at påføre Fællesskabet et ansvar (70).

66 Når alt kommer til alt bemærkes, at når det i henhold til Francovich-dommen må antages, at det tab, der skyldes en national lovbestemmelse, som er uforenelig med en fællesskabsbestemmelse, vil kunne erstattes, er det ikke let at forstå, hvorfor det tab, der skyldes en fællesskabsretsakt, der er uforenelig med den samme fællesskabsbestemmelse, kun skulle kunne give anledning til erstatning, såfremt de restriktive betingelser, som Domstolen (hidtil) har fastsat, er opfyldt (71). Dernæst bemærkes, at i et retsfællesskab, som i stadig højere grad er opmærksom på og har forståelse for borgernes beskyttelse, også med hensyn til en erstatning, burde der i det mindste udvises samme opmærksomhed over for de tilfælde, hvor det af borgerne lidte tab skyldes et retsstridigt forhold, der kan tilregnes fællesskabsinstitutionerne selv (72).

Ud fra dette synspunkt mener jeg heller ikke, at man med føje kan hævde, at såfremt betingelserne vedrørende et søgsmål i medfør af artikel 215 overføres på nationale erstatningssager, kunne dette være et tilbageskridt i forhold til gældende ret i visse retsordener. Under hensyn til kravene til beskyttelse af de rettigheder, som fællesskabsretsordenen tillægger borgerne, er det nemlig uacceptabelt, at den retsbeskyttelse, der kan opnås på fællesskabsniveau, følger nogle mere restriktive og i sidste instans mindre liberale kriterier end dem, der finder anvendelse i det mindste i nogle medlemsstater (73).

67 På grundlag af det anførte finder jeg, at der ikke - naturligvis i sammenlignelige situationer - er grund til at anvende forskellige kriterier afhængigt af, om krænkelsen af fællesskabsretten skal tilregnes en stat eller en fællesskabsinstitution. Derimod vil og bør forskellige situationer kunne føre til forskellige løsninger for så vidt angår de kriterier, der finder anvendelse med henblik på at fastslå, at ansvarsbetingelserne er opfyldt, hvad enten ansvaret er medlemsstaternes eller fællesskabsinstitutionernes.

Jeg anser det navnlig og umiddelbart for helt rimeligt, at der gælder de samme restriktive betingelser for staternes ansvar som dem, der finder anvendelse på fællesskabsinstitutionerne, når staterne har et skøn, eller når de grænser, som fællesskabsbestemmelserne fastsætter for deres adfærd, ikke er klart bestemt, måske endog inden for områder, der (også) henhører under deres kompetence; og, lad mig gøre det helt klart, dette gælder uafhængigt af, hvorvidt den »overtrådte« bestemmelse har direkte virkning. Derimod bør det være lettere at anse medlemsstaterne for ansvarlige - ligesom fællesskabsinstitutionerne - såfremt overtrædelsen ikke har forbindelse med udøvelsen af et skøn.

68 Alt i alt bør der indføres nogle ansvarsregler, der er forskellige af hensyn til, om fællesskabsinstitutionerne (og de nationale myndigheder) har et vidt skøn, eller dette ikke er tilfældet. Dette er efter min mening den mest korrekte og sammenhængende måde, hvorpå der kan tilvejebringes den nødvendige harmonisering af ansvarsbetingelserne, da det, for at sige det mildt, ville være ejendommeligt, såfremt man i situationer af samme art vil anse staterne for ansvarlige for overtrædelser af fællesskabsretten og samtidig anvende andre, mindre strenge betingelser herfor end dem, som Domstolen anvender med hensyn til fællesskabsinstitutionernes ansvar.

I et retsfællesskab, som tilstræber, at samtlige aktører i systemet uden fortrinsstilling for nogen er undergivet en judiciel prøvelse af deres retsakter og adfærd, kan kravet om en effektiv beskyttelse af de rettigheder, der tilkommer borgerne i medfør af fællesskabsretten, ikke være forskelligt i de samme situationer, alt efter om det er en medlemsstat eller Fællesskabet, der er årsag til skaden.

69 I forbindelse med den følgende undersøgelse skal der således som et holdepunkt for fastlæggelsen af den erstatningspligt, der påhviler medlemsstaterne, også tages hensyn til de betingelser, som Domstolen har fastlagt i sin praksis vedrørende artikel 215. Dette betyder naturligvis ikke en »blind« overførelse af disse (restriktive) betingelser på det område, vi har at gøre med her. Jeg er da også opmærksom på, at medlemsstaterne, når de anvender fællesskabsretten, generelt har en meget begrænset bevægelsesfrihed, således at de omhandlede betingelser i denne situation meget lettere kan udløse et ansvar. Samtidig mener jeg ikke, at det kan udelukkes, at en eventuel mangel på klarhed med hensyn til den forpligtelse, der påhviler staten, kan gøre det nødvendigt at anvende sådanne restriktive kriterier, selv om staten ikke - på det nævnte område - har et væsentligt skøn.

3. De »fællesskabsretlige« kriterier for de almindelige ansvarsbetingelser

70 Kommet så vidt skal jeg tage fat på undersøgelsen af de forskellige materielle ansvarsbetingelser, først den skadevoldende handling, det vil i den her foreliggende sammenhæng sige overtrædelsen af direkte anvendelige fællesskabsbestemmelser.

a) Den skadevoldende handling: overtrædelse af fællesskabsbestemmelser

71 Fastlæggelsen af grænserne for ansvaret hænger først og fremmest og i det væsentlige sammen med definitionen af den retsstridige adfærd. Det er klart, at den skadevoldende adfærd, i sagen her vedtagelsen af en lov, skal være i strid med retsordenens regler. For at en sådan retsstridighed kan pådrage et ansvar og dermed give anledning til erstatning, anvender de forskellige medlemsstater imidlertid forskellige begreber (74), som ikke altid har nøjagtig den samme betydning, og som derfor i den konkrete anvendelse kan føre til forskellige løsninger for så vidt angår overtrædelse af en og samme bestemmelse. Dette bekræfter, hvis der ellers stadig skulle være behov herfor, at det især for så vidt angår den skadegørende handling er nødvendigt at fastlægge nogle kriterier, ved hjælp af hvilke, der kan opstilles en fælles definition.

Med hensyn til det offentliges fastsættelse af generelle retsakter er der gjort et første forsøg i denne retning inden for Europarådet i form af en anbefaling, hvis princip I fastslår: »Doit être assurée la réparation des dommages causés par un acte dû à un manquement des pouvoirs publics à la conduite à laquelle, selon le droit, on peut raisonnablement s'attendre de leur part à l'égard de la personne lésée. Le manquement est présumé en cas de violation d'une norme juridique établie« (75). Ifølge denne anbefaling er det forhold, at retsakten er retsstridig, således ikke i sig selv nok til, at staten ifalder ansvar: Det kræves endvidere, bortset fra tilfælde, hvor den bestemmelse, der menes at være overtrådt, er klar, at den adfærd, der lægges de offentlige myndigheder til last, ikke er »rimelig«.

72 For så vidt angår Domstolens praksis vedrørende ansvar uden for kontrakt bemærkes, at det heri fast er antaget, at såfremt det påståede tab skyldes en generel retsakt, der bygger på et økonomisk-politisk valg, er det ikke tilstrækkeligt til at påføre Fællesskabet ansvar, at den pågældende retsakt er ugyldig. I tilfælde af denne art (76) ifalder Fællesskabet kun ansvar, såfremt der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret krænkelse af en højere retsregel til beskyttelse af borgerne (77).

Det følger heraf, at mens det i det mindste er en nødvendig betingelse for ansvar uden for kontrakt, at den skadevoldende retsakt er retsstridig, skal det med det samme tilføjes, at et sådant ansvar, for så vidt angår tab, der er forvoldt ved retsakter, der bygger på et økonomisk-politisk valg, afhænger af to andre betingelser, nemlig at den overtrådte bestemmelse er »en højere retsregel til beskyttelse af borgerne«, og at krænkelsen er »tilstrækkeligt kvalificeret« (»grave«, »hinreichend qualifiziert«, »sufficiently serious breach«).

73 Når dette er sagt, skal det bemærkes, at samtlige medlemsstater, der har afgivet indlæg i nærværende sag, har afvist, at der er et fuldstændigt sammenfald mellem grundene til, at retsakten er ugyldig, og ansvarsbetingelserne, idet de har gjort gældende, at ikke enhver overtrædelse af fællesskabsretten kan påføre staten et ansvar og dermed pligt til at betale erstatning til borgeren.

For at begrunde erstatningspligten for den stat, der handler retsstridigt, har man således dels henvist til de kriterier, der er fastslået i retspraksis vedrørende artikel 215, det vil i det væsentlige sige begrebet grov og åbenbar krænkelse, og dels til culpa som en nødvendig betingelse for at »kvalificere« overtrædelsen af retsreglen (som alvorlig) eller under alle omstændigheder som en nødvendig og naturlig ansvarsbetingelse.

- Den åbenbare og grove karakter af overtrædelsen

74 Med alle de forbehold og de sondringer in mente, som pånøder sig, når der er tale om Fællesskabets ansvar, skal det herefter undersøges, om overtrædelsen også for så vidt angår medlemsstaternes ansvar skal være åbenbar og grov, hvorved det naturligvis må præciseres, hvad der skal forstås ved, at krænkelsen er åbenbar og grov.

Som tidligere anført defineres dette kriterium i den relevante retspraksis således, at »i fællesskabsretlig sammenhæng, som er kendetegnet ved udøvelsen af et vidt skøn, der er uomgængeligt nødvendigt for iværksættelsen af den fælles landbrugspolitik, kan Fællesskabet kun ifalde ansvar i det særlige tilfælde, hvor den pågældende institution åbenbart og groft har overskredet grænserne for udøvelsen af sine beføjelser« (78), forudsat naturligvis, at overtrædelsen angår en højere retsregel til beskyttelse af borgerne.

75 Denne sidste betingelse synes, for så vidt det har betydning for nærværende sag, at være den mindst omtvistede. Det er nemlig klart, at den overtrådte bestemmelse skal kunne hjemle en subjektiv ret for borgeren, for at denne kan rejse krav om erstatning. Der er i øvrigt på denne måde, man skal forstå de to første betingelser, som Domstolen angav i Francovich-dommen, og som både kræves opfyldt og er opfyldt i forbindelse med direkte anvendelige bestemmelser, således som det tidligere er anført.

For så vidt angår direkte anvendelige traktatbestemmelser, altså nøjagtigt den situation, som foreligger i nærværende sag, anser jeg det for hensigtsmæssigt at præcisere nogle yderligere forhold. Det skal her navnlig understreges, at den omstændighed, at sådanne bestemmelser nogle gange eller ofte også skal beskytte andre, principielt almene interesser, ikke i sig selv kan antages at udelukke, at de er bestemmelser til beskyttelse af borgerne.

76 Hvad dernæst angår den omstændighed, at den overtrådte bestemmelse skal være en højere retsregel, er det næppe nødvendigt at minde om, at såfremt en generel retsakt er retsstridig, betyder dette - pr. definition - at retsakten er uforenelig med en ranghøjere retsregel. I virkeligheden er dette udtryk blevet anvendt i sager vedrørende artikel 215, hvor der ikke var tale om at pålægge sanktion for enhver overtrædelse af de grænser, der fulgte af forskrifter på højere niveau - selv om disse skulle beskytte borgerne - men udelukkende for krænkelser af almindelige retsgrundsætninger, og således er det i sidste ende brugt til at kvalificere den pågældende overtrædelse som grov.

Lad mig i den forbindelse med det samme sige, at jeg ikke anser det for rimeligt at foreslå den samme løsning også for så vidt angår staternes ansvar for overtrædelse af fællesskabsretten. For hvis det antages, at der pålægges staterne en erstatningspligt for at sikre borgerne en effektiv beskyttelse af de rettigheder, som de har i medfør af fællesskabsbestemmelser, så følger det heraf, at det ikke ville være let at påvise de forhold, der kunne begrunde en begrænsning af denne beskyttelse til alene at omfatte tilfælde, hvor en særlig kategori af bestemmelser er overtrådt, selv om disse måtte være grundlæggende for Fællesskabets retsorden.

77 Hvis man ser sagen fra den skadelidtes synspunkt, er det nemlig fuldstændig klart, at enhver overtrædelse af en fællesskabsbestemmelse, der tillægger ham en subjektiv ret, bør kunne give anledning til erstatning. Overtrædelsen af en bestemmelse i en forordning kan følgelig ikke have andre virkninger for borgeren end dem, der følger af overtrædelsen af en traktatbestemmelse; det forekommer mig i øvrigt mere end nogensinde irrelevant at opstille sondringer mellem bestemmelserne i traktaten selv og f.eks. opstille en regel om, at der kun indtræder ansvar for den pågældende medlemsstat ved overtrædelse af nogle af disse, nemlig de grundlæggende bestemmelser, og ikke for de andres vedkommende (79).

Jeg mener alt taget i betragtning, at det ud fra det indtil nu behandlede synspunkt er tilstrækkeligt, at den overtrådte bestemmelse tillægger borgeren en ret, hvis indhold kan bestemmes og er præcist. Dette må også gælde, hvis det ellers er nødvendigt at sige det, for så vidt angår fællesskabsinstitutionernes ansvar.

78 Efter at dette er gjort klart, skal jeg nu nærmere bestemme det begreb, som er relevant her, nemlig at krænkelsen er