FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

fremsat den 15. november 2017 ( 1 )

Forenede sager C-523/16 og C-536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

mod

Società Centostazioni S.p.A. (sag C-523/16)

procesdeltager:

China Taiping Insurance Co. Ltd

og

Duemme SGR S.p.A.

mod

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C-536/16)

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien))

»Præjudicielt spørgsmål – indgåelse af offentlige kontrakter – tilbudsgiver, der har forelagt mangelfuld dokumentation – national lovgivning, hvorefter muligheden for supplering heraf er betinget af betaling af en bøde – proportionalitet«

1. Artikel 51 i direktiv 2004/18/EF ( 2 ) er blevet gennemført i italiensk ret på en sådan måde, at tilbudsgivere i forbindelse med offentlige udbud har mulighed for at afhjælpe uregelmæssigheder i deres tilbud, om end de samtidig pålægges en bøde, der står i forhold til kontraktens værdi, såfremt der er tale om væsentlige uregelmæssigheder.

2. Den forelæggende ret har sammenfattende ønsket oplyst, om sanktionsbeføjelsen og reglerne for fastsættelse af bødens størrelse inden for rammerne af ordningen med »afhjælpning af mangler mod betaling af en afgift« er forenelige med de EU-retlige forskrifter.

I. Retsforskrifter

1. EU-retten: direktiv 2004/18

3. Artikel 2 bestemmer: »De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«

4. Følgende fremgår af artikel 51: »Den ordregivende myndighed kan anmode de økonomiske aktører om at supplere eller uddybe den i medfør af artikel 45-50 forelagte dokumentation.«

2. Italiensk ret

1) Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163/2006 om vedtagelsen af lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF ( 3 ) (herefter »lov om offentlige kontrakter«))

5. Artikel 38, stk. 2a, er affattet således: »Ved manglende og ufuldstændige oplysninger samt andre væsentlige uregelmæssigheder med hensyn til de i stk. 2 omhandlede oplysninger og erstatningsdokumenter har den tilbudsgiver, der har forårsaget disse, pligt til at betale den i udbudsbekendtgørelsen angivne bøde til den ordregivende myndighed, idet bødens størrelse hverken må udgøre mindre end en tusindedel eller mere end en hundrededel af kontraktens værdi, og under alle omstændigheder ikke mere end 50000 EUR, hvis indbetaling er sikret ved den midlertidige sikkerhedsstillelse. I sådanne tilfælde indrømmer den ordregivende myndighed tilbudsgiveren en frist på maksimalt ti dage til at forelægge, supplere eller afhjælpe de påkrævede dokumenter, idet den angiver indholdet heraf samt hvilke personer der skal foretage dette skridt. I tilfælde af uvæsentlige uregelmæssigheder, dvs. ved manglende og ufuldstændige oplysninger i dokumenter, som ikke er tvingende nødvendige, kræver den ordregivende myndighed ikke afhjælpning heraf eller pålægger nogen sanktion. Ved overskridelse af den indrømmede frist udelukkes tilbudsgiveren fra udbudsproceduren.«

6. Det bestemmes i artikel 46, at de ordregivende myndigheder – inden for de i artikel 38-45 fastsatte rammer – anmoder tilbudsgiverne om at supplere eller uddybe de indgivne attester, dokumenter eller erklæringer, såfremt de finder det nødvendigt.

7. I henhold til artikel 230, stk. 1, som omhandler offentlige vareindkøbskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og bygge- og anlægskontrakter inden for de særlige sektorer, finder artikel 38 i lov om offentlige kontrakter anvendelse herpå.

2) Lovdekret nr. 50/2016 af 18. april om ændring af lov om offentlige kontrakter ( 4 )

8. Ved ændringen af lov om offentlige kontrakter, som har været gældende siden 2016, lempedes ved artikel 83, stk. 9, betingelserne for at pålægge en bøde (den pålægges alene, hvis der er grundlag for afhjælpning), og det maksimale loft blev nedsat (fra 50000 til 5000 EUR) ( 5 ).

II. De faktiske omstændigheder i sagerne og de præjudicielle spørgsmål

1. Sag C-523/16

9. Società Centostazioni S.p.A., som er en del af koncernen Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., indledte i januar 2016 en offentlig udbudsprocedure for tildeling af kontrakter vedrørende ordinær og ekstraordinær vedligeholdelse samt levering af energi til de faste ejendomme i selskabets jernbanestationer, med en anslået værdi på 170864780,81 EUR.

10. Der blev i udbudsbekendtgørelsen henvist til artikel 38, stk. 2a, og artikel 46, stk. 1b, i lov om offentlige kontrakter for så vidt angik afhjælpningen af væsentlige uregelmæssigheder i tilbudsgivernes tilbud. Tilbudsgivere, der ønskede at berigtige deres tilbud, havde pligt til at betale den ordregivende myndighed en bøde på 35000 EUR pr. udbudsdel.

11. Società Centostazioni vurderede som ordregivende myndighed, at den dokumentation, der var blevet forelagt af den midlertidige virksomhedssammenslutning mellem MA.T.I. SUD S.p.A. og Graded S.p.A. (herefter »MA.T.I. SUD«), var behæftet med visse væsentlige uregelmæssigheder ( 6 ). Myndigheden anmodede tilbudsgiveren om at afhjælpe manglen inden den 23. marts 2016 og pålagde denne en bøde på 35000 EUR.

12. Samtidig med, at MA.T.I. SUD foretog afhjælpning, gav virksomheden udtryk for sin uenighed i denne foranstaltning og anmodede om annullation af bøden. Den ordregivende myndighed afviste anmodningen og krævede betaling fra tilbudsgiveren, idet den advarede om, at den midlertidige sikkerhedsstillelse i modsat fald ville blive gjort gældende.

13. MA.T.I. SUD anlagde herefter sag til prøvelse af afgørelsen ved den forelæggende ret.

2. Sag C-536/16

14. I oktober 2014 indledte Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) en offentlig udbudsprocedure med henblik på at indgå en rammeaftale vedrørende udvælgelse af fem forvaltere af foreningens ejendomsportefølje.

15. Der blev i udbudsbekendtgørelsen henvist til artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter for så vidt angik afhjælpningen af væsentlige mangler i tilbudsgivernes tilbud. Ved manglende og ufuldstændige oplysninger samt andre væsentlige uregelmæssigheder med hensyn til de fremlagte oplysninger eller dokumenter ville tilbudsgiveren bliver sanktioneret med en bøde på 50000 EUR og blive indrømmet en frist på ti dage til at afhjælpe manglen.

16. Den ordregivende myndighed fandt, at den af Duemme SGR S.p.A. forelagte dokumentation var behæftet med en væsentlig uregelmæssighed ( 7 ), hvorfor den anmodede om afhjælpning heraf, samtidig med at den pålagde tilbudsgiveren en bøde på 50000 EUR.

17. Da Duemme SGR nægtede at betale bøden, tilskyndede den ordregivende myndighed virksomheden hertil, idet den advarede om, at beløbet i modsat fald ville blive fratrukket den midlertidige sikkerhedsstillelse.

18. Den 9. januar 2015 anlagde Duemme SGR sag ved den forelæggende ret til prøvelse af sanktionsafgørelsen.

3. De præjudicielle spørgsmål

19. Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) har i begge sager indgivet følgende præjudicielle spørgsmål: »1) Er artikel 38, stk. 2a, i lovdekret nr. 163/2006, i den på tidspunktet for den omhandlede udbudsbekendtgørelse gældende affattelse, for så vidt angår den del, hvor der fastlægges betaling af en »bøde« i en størrelsesorden, som skal fastsættes af den ordregivende myndighed (»ikke mindre end en tusindedel og ikke mere end en hundrededel af kontraktens værdi, og under alle omstændigheder ikke mere end 50000 EUR, hvis indbetaling er sikret ved den midlertidige sikkerhedsstillelse«), i strid med EU-retten under hensyntagen til det ekstremt høje beløb og den forudbestemte karakter af bøden, hvis niveau ikke tilpasses efter det konkrete forhold, som skal reguleres, dvs. alvoren af den uregelmæssighed, som kan afhjælpes, selv om medlemsstaterne kan pålægge en afgift for udøvelse af beføjelse til fyldestgørelse under behandlingen med afhjælpende virkning? 2) Er den nævnte artikel 38, stk. 2a, i lovdekret nr. 163/2006 (i den på ovennævnte tidspunkt gældende affattelse) i modsat fald i strid med EU-retten, idet afgiften for udøvelse af beføjelsen til fyldestgørelse under behandlingen kan anses for at være uforenelig med princippet om maksimal åbning af markedet for konkurrence, hvilket er formålet med det nævnte retsinstitut, dvs. at den omhandlede opgave, der pålægges udbudskomitéen, henhører under komitéens forpligtelser i henhold til samme lov af hensyn til den almene interesse i at forfølge ovennævnte formål?«

III. Sammenfatning af parternes bemærkninger

20. Duemme SGR er af den opfattelse, at direktiv 2004/18 som hovedregel er til hinder for pålæggelsen af den afgift for afhjælpning af mangler, der er fastsat i artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter.

21. Virksomheden har anført, at en sådan ordning er i strid med princippet om maksimal åbning af udbud for konkurrence, for så vidt som den udgør en hindring for navnlig små og mellemstore virksomheders mulighed for deltagelse ( 8 ). Disse virksomheder råder over færre midler end de større virksomheder, og derfor kan deres vanskeligheder med at rejse kapital til imødegåelse af sanktionen udgøre en hindring for den frie konkurrence.

22. Virksomheden har tilføjet, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF ganske vist tillader begrænsende nationale foranstaltninger, men at de ikke må indebære en forskelsbehandling, at de skal være begrundede i tvingende almene hensyn, og at de skal være hensigtsmæssige og stå i rimeligt forhold til det tilstræbte formål. Afgiften for afhjælpning af mangler udgør efter dens opfattelse en ubegrundet hindring for den frie konkurrence.

23. Duemme SGR har sat spørgsmålstegn ved, om bøden på 50000 EUR og de i artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter omhandlede gradueringselementer er forenelige med proportionalitetsprincippet, når de ikke foreskriver nogen form for tilpasning efter de konkrete omstændigheder ved den begåede overtrædelse.

24. Endelig har virksomheden anført, at selv hvis den italienske stat havde beføjelse til at pålægge afgift for afhjælpningen af manglerne, går artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter ud over, hvad der er påkrævet i målsætningerne og formålene med artikel 51 i direktiv 2004/18 (der som nævnt er blevet ophævet).

25. CNPR er af den opfattelse, at den omtvistede regulering har til formål at åbne procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter mere op for konkurrencen. I modsætning til den forudgående ordning (hvorefter væsentlige uregelmæssigheder nødvendigvis indebar en automatisk udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver) har det siden reformen ved lovdekret nr. 90/2014 været tilladt at afhjælpe manglerne. Således har de materielle betingelser for deltagelse i denne type procedurer forrang i forhold til de formelle aspekter vedrørende indgivelsen af de påkrævede dokumenter.

26. Den bøde, der pålægges ved manglende opfyldelse af dokumentationsforpligtelserne, udgør netop prisen for denne åbning af konkurrencen. Denne sanktion, som fremgår af udbudsbetingelserne, har til formål at kompensere for den ekstra byrde, som den ordregivende myndighed må påtage sig som følge af tilbudsgiverens uagtsomme adfærd.

27. Ifølge CNPR udgør fastsættelsen af bødens størrelse i udbudsbetingelserne en garanti for fuld information og er i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Såvel de proceduremæssige som de materielle krav i forbindelse med deltagelsen i offentlige udbud skal være defineret offentligt, på forhånd og på tydelig vis, således at tilbudsgiverne er bekendt med de pligter, der påhviler dem, herunder pligten til at indgive væsentlig dokumentation samt konsekvenserne af den manglende opfyldelse heraf.

28. Ved at fastsætte sanktionen efter kontraktens værdi og i forhold til grovheden af den begåede uregelmæssighed er sanktionens forholdsmæssighed efter CNPR’s opfattelse sikret. Fastsættelsen af et procentvist minimum og maksimum (med et loft på 50000 EUR) giver den ordregivende myndighed mulighed for at tage hensyn til omstændighederne i den konkrete sag, uden at det må glemmes, at sanktionen alene kan finde anvendelse på væsentlige uregelmæssigheder.

29. Endelig har CNPR anført, at selv hvis det medgives, at artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter går ud over rammerne i artikel 51 i direktiv 2004/18, har Domstolen indrømmet medlemsstaterne en skønsbeføjelse til at iværksætte foranstaltninger til sikring af, at principperne om gennemsigtighed og ligebehandling overholdes ( 9 ).

30. Efter at have anført, at den omtvistede regulering allerede er blevet ændret, har den italienske regering koncentreret sig om dens forenelighed med EU-retten. Efter dens opfattelse bygger den forelæggende rets tvivl på argumentet om, at artikel 51 i direktiv 2004/18 ikke foreskriver nogen sanktion, og på muligheden for, at sanktionsrisikoen vanskeliggør deltagelsen i procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter.

31. Det første argument bør efter den italienske regerings opfattelse afvises, da medlemsstaterne kan undlade at indføre en afhjælpningsordning eller kan gøre det i større eller mindre omfang. Den kan af flere grunde heller ikke tilslutte sig det andet argument: – Bøden udgør ikke en afskrækkende byrde, som tilbudsgiverne i alle tilfælde pålægges, men er derimod blot en mulighed, som de selv kan fravælge. Det er nemlig let for dem at undgå bøden, hvis de blot opfylder deres forpligtelser nøje. – Ordningen fremmer konkurrencen og øger respekten for reglerne for deltagelse i udbuddet ved at hindre, at gratis afhjælpning af uregelmæssige tilbud udvikler sig til et redskab til diskriminering af de virksomheder, der udviser påpasselighed. Dette mål opfyldes ved hjælp af en rimelig foranstaltning, eftersom sanktionen alene pålægges de tilbudsgivere, der begår væsentlige uregelmæssigheder. På denne måde tilskyndes virksomhederne endvidere til at udvise ansvar, idet de tilskyndes til at indgive komplette og korrekte tilbud. Sidst, men ikke mindst, kompenseres den ordregivende myndighed for den ekstra arbejdsbyrde, som den må påtage sig i forbindelse med behandlingen af uregelmæssige tilbud. – Artikel 38, stk. 2a, fastsætter ikke et fast sanktionsbeløb, ligesom beløbet ikke kan anses for at være for højt. Bestemmelsen giver tværtimod den ordregivende myndighed en skønsbeføjelse til at fastsætte bødens beløb mellem et minimum og et maksimum i forhold til kontraktens værdi, hvilket giver den mulighed for at graduere sanktionen afhængigt af omstændighederne i den konkrete sag og under iagttagelse af proportionalitetsprincippet. – Den omstændighed, at sanktionen skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen, er ikke ensbetydende med, at der skal være tale om et fast beløb. Selv hvis det antages, at dette er tilfældet, er forholdsmæssigheden imidlertid alligevel sikret ved, at beløbet ikke alene fastsættes i forhold til kontraktens værdi, men ligeledes ved at udelukke de uvæsentlige uregelmæssigheder. Beløbet vil ikke være for højt, for så vidt som det – ud over at have en afskrækkende virkning – fastsættes individuelt. – Sanktionsbeløbet beregnes på grundlag af kontraktens værdi inden for det angivne interval og er underlagt domstolsprøvelse. Italiensk ret giver mulighed for at træffe afgørelse med fuld prøvelsesret, således at retten kan fastsætte sanktionsbeløbet direkte og reducere det, hvis det findes uforholdsmæssigt højt.

32. Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at udbudsproceduren i sag C-523/16 ganske vist er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 ( 10 ), men at anmodningen om præjudiciel fortolkning imidlertid er relevant, eftersom artikel 51 i direktiv 2004/18 i henhold til artikel 230 i lov om offentlige kontrakter skal finde anvendelse på de særlige sektorer, der er omhandlet i direktiv 2004/17/EF ( 11 ).

33. Kommissionen har ligeledes anført, at afgiften for afhjælpning af mangler er i overensstemmelse med artikel 51 i direktiv 2004/18, hvis gennemførelse er valgfri for medlemsstaterne. Eftersom den nationale lovgiver har besluttet at gennemføre denne bestemmelse, er det nødvendigt at undersøge, om den indførte sanktionsordning sikrer en korrekt gennemførelse af denne beføjelse.

34. Kommissionen deler den forelæggende rets opfattelse, hvorefter den italienske lovgivning skal anskues i lyset af proportionalitetsprincippet og princippet om åbning af markedet for konkurrence. Den tvivler derimod på, at principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling nødvendigvis er relevante, eftersom sanktionen er gældende på lige fod for samtlige ansøgere fra det tidspunkt, hvor den fastsættes i udbudsbekendtgørelsen. Endvidere sigter denne metode til fastsættelse af beløbet netop mod at hindre vilkårlighed og forskelsbehandling.

35. Ud fra denne synsvinkel er det Kommissionens opfattelse, at eksistensberettigelsen for artikel 51 i direktiv 2004/18 skal findes i, at de ordregivende myndigheder indrømmes en fleksibilitet i forbindelse med deres bedømmelse af de rent formelle uregelmæssigheder, således at egnede tilbudsgivere ikke udelukkes. Dermed bidrager bestemmelsen til at virkeliggøre målsætningerne for EU-retten på området for offentlige kontrakter, som skal sikre, at udbudsprocedurerne i videst muligt omfang åbnes op for konkurrence.

36. Domstolen har ifølge Kommissionen fastslået, at denne mulighed er rettet mod justering eller afhjælpning af mindre uregelmæssigheder vedrørende oplysninger eller elementer, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for indgivelse af tilbud, som er tilladte i henhold til udbudsbekendtgørelsen, og som potentielt set finder anvendelse på samtlige tilbudsgivere ( 12 ). Dette er efter Kommissionens opfattelse tilfældet i de to foreliggende sager.

37. Efter Kommissionens opfattelse har en medlemsstat, der benytter sig af muligheden i artikel 51 i direktiv 2004/18, pligt til at sikre den praktiske virkning heraf (den »effektive virkning«) ved at garantere tilbudsgiverne den fulde udøvelse af de rettigheder, som direktivet tildeler dem. Sanktionsordningen i artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter kan alene anses for lovlig, hvis den forfølger et legitimt mål, som hverken udgør en hindring for opfyldelsen af målsætningerne i direktivets artikel 51 eller for udøvelsen af de rettigheder, der er fastsat heri, og hvis den overholder princippet om etableringsfrihed, princippet om fri udveksling af tjenesteydelser og proportionalitetsprincippet.

38. Pålæggelsen af en bøde til de tilbudsgivere, hvis deltagelse i proceduren er betinget af, at de indgivne erklæringer og dokumenter suppleres eller afhjælpes, kan efter Kommissionens opfattelse indebære, at de ved artikel 49 TEUF og 56 TEUF fastsatte frihedsrettigheder lider skade eller bliver mindre attraktive, hvilket vil være til hinder for deltagelsen af det størst mulige antal bydende. Som den forelæggende ret selv har fremhævet, kan forholdet mellem betaling af en bøde for begåelsen af en mindre uregelmæssighed og uvisheden om, hvorvidt man får tildelt en kontrakt, få tilbudsgiverne, herunder navnlig de små og mellemstore virksomheder, til ikke at deltage i udbuddene, eller i givet fald at afstå fra deltagelsen, efter at tilbuddet er afgivet.

39. Denne begrænsning kan imidlertid være berettiget, hvis den er begrundet i en legitim målsætning af almen interesse. Blandt disse målsætninger vil det både være muligt at anerkende hensigten om at få virksomhederne til at påtage sig et ansvar (ved at tilskynde til, at de handler seriøst og korrekt ved forelæggelsen af dokumentationen i forbindelse med deres tilbud) og hensigten om at kompensere den ordregivende myndighed økonomisk for den arbejdsbyrde, der er forbundet med afhjælpningsproceduren, som både er mere kompliceret og langvarig.

40. Ifølge Kommissionen er artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter imidlertid ikke egnet til at nå den forfulgte målsætning, hvilket der er to grunde til. Den første grund vedrører fastsættelsen af det maksimale loft for sanktionen, mens den anden grund vedrører den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse med hensyn til fastsættelsen af bødens størrelse.

41. For så vidt angår den første grund tager Kommissionen således udgangspunkt i, at de uregelmæssigheder, der kan afhjælpes i henhold til artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter, almindeligvis er begrænset til tilfælde, der ikke volder særlige vanskeligheder, og som skal afhjælpes inden for den korte frist på ti dage. Den italienske lovgiver har imidlertid ikke redegjort for, hvordan fastsættelsen af et maksimalt loft på 50000 EUR skal bidrage til en hensigtsmæssig gennemførelse af udbudsprocessen. Tværtimod kan et sådant beløb på grund af dets afskrækkende karakter være til skade for den effektive virkning af den mulighed, der er fastsat i artikel 51 i direktiv 2004/18. Kommissionen har fremhævet, at et maksimalt loft på 5000 EUR – sådan som det er blevet indført ved den nye lov om offentlige kontrakter – er mere rimeligt. Det tilkommer under alle omstændigheder den nationale ret at bedømme, om grænsen på 50000 EUR er forholdsmæssig i forhold til de ekstra byrder, der pålægges den ordregivende myndighed, samt om den er berettiget.

42. Med hensyn til den anden grund er Kommissionen af den opfattelse, at artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter hverken henviser til proportionalitetsprincippet eller til den ordregivende myndigheds mulige forpligtelse til i udbudsbetingelserne at begrunde det fastsatte sanktionsbeløb ud fra antallet og typerne af uregelmæssigheder, der kan afhjælpes. Konkret skulle beløbene på henholdsvis 50000 og 35000 EUR i hovedsagerne dermed være blevet beregnet vilkårligt og uforholdsmæssigt.

43. Kommissionen har således konkluderet, at fastsættelsen af disse beløb snarere kan henføres til den ordregivende myndigheds konkrete anvendelse af artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter end til selve affattelsen heraf. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne bestemmelse kan fortolkes og anvendes under iagttagelse af proportionalitetsprincippet og på en sådan måde, at den effektive virkning af artikel 51 i direktiv 2004/18 sikres.

IV. Retsforhandlingerne ved Domstolen

44. Forelæggelsesafgørelserne blev modtaget på Domstolens Justitskontor den 12. og den 24. oktober 2016.

45. Den 15. november 2016 blev det besluttet at forene sagerne C-523/16 og C-536/16.

46. Der er indgivet skriftlige indlæg af Duemme SGR, CNPR, den italienske regering samt Europa-Kommissionen. Det er ikke blevet anset for nødvendigt at afholde et retsmøde.

V. Bedømmelse

47. Med »ordningen med en afgift for afhjælpning af mangler«, som er genstand for disse forelæggelser, tillod den italienske lovgivning tilbudsgiverne i forbindelse med offentlige kontrakter at afhjælpe bestemte mangler i deres tilbud. Når der var tale om væsentlige uregelmæssigheder, pålagde den ordregivende myndighed den ansvarlige herfor en bøde.

48. I sin oprindelige affattelse tillod lov om offentlige kontrakter ikke afhjælpning af væsentlige uregelmæssigheder ( 13 ). Reglen blev ændret i 2014, netop for at give mulighed herfor, om end under den forudsætning, at den tilbudsgiver, der havde begået uregelmæssighederne, blev sanktioneret med en bøde kendetegnet ved følgende faktorer: i) Bødens beløb skulle udgøre mellem en tusindedel og en hundrededel af kontraktens værdi og måtte ikke overstige det maksimale loft på 50000 EUR, ii) beløbet skulle fastsættes på forhånd i udbudsbekendtgørelsen og skulle være ens for alle tilbudsgivere, og iii) opkrævningen af sanktionen var sikret ved, at den ordregivende myndighed kunne trække beløbet af den midlertidige sikkerhed, der stilles for at kunne deltage i proceduren.

49. Det skal nu undersøges, om denne ordning – i den udformning, hvori den tidligere var fastsat i den nationale lov – opfylder bestemmelsen (artikel 51) i direktiv 2004/18, hvorefter den ordregivende myndighed kan anmode tilbudsgiverne om at »supplere eller uddybe den forelagte dokumentation« i forbindelse med deres tilbud.

1. Indledende bemærkninger

50. Den forelæggende ret har nævnt direktiv 2014/24/EU ( 14 ), da dette var i kraft på tidspunktet for vedtagelsen af artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter, selv om det ganske vist endnu ikke var blevet gennemført i italiensk ret. Jeg er dog overbevist om, at dette direktiv ikke finder anvendelse i nogen af de to sager.

51. Domstolen har fastslået, at »det direktiv, der skal anvendes, [er] det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse« ( 15 ).

52. Eftersom bekendtgørelserne om tildelingen af de omtvistede kontrakter blev offentliggjort i oktober 2014 og januar 2016, dvs. inden at direktiv 2014/24 blev gennemført i italiensk ret (hvilket skete på datoen for gennemførelsesfristens udløb, nemlig den 18.4.2016), indebærer anvendelsen af denne retspraksis, at direktiv 2004/18 skal anvendes i begge sager.

53. Kommissionen er ikke i tvivl om, at sag C-536/16 er omfattet af direktiv 2004/18 ( 16 ), men har som tidligere nævnt gjort gældende, at udbuddet i sag C-523/16 henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 (vedrørende særlige sektorer). Eftersom lov om offentlige kontrakter udvider anvendelsesområdet for dens artikel 38 til de nævnte særlige sektorer, skal løsningen på problemstillingen efter Kommissionens opfattelse imidlertid findes under anvendelse af den generelle bestemmelse, hvorved artikel 51 i direktiv 2004/18 er blevet gennemført i Italien.

54. Om det er af den ene eller den anden grund, ser jeg ingen problemer i forbindelse med de to foreliggende sagers antagelse til realitetsbehandling, og jeg finder det hensigtsmæssigt at løse dem ved at forsyne den forelæggende ret med de ønskede redskaber til fortolkning af direktiv 2004/18.

55. Endelig finder jeg det mest logisk at vende om på rækkefølgen af de præjudicielle svar, eftersom det første spørgsmål (vedrørende betingelserne for bødens størrelse) forudsætter en bekræftende besvarelse af det andet spørgsmål (vedrørende medlemsstatens beføjelse til at fastsætte den pågældende sanktion).

2. Medlemsstatens beføjelse til at indføre en ordning med »afgift for afhjælpning af mangler«

56. Med forbehold af, hvad jeg vil gøre rede for i umiddelbar forlængelse heraf med hensyn til begrænsningerne i muligheden for at afhjælpe bestemte mangler i tilbuddene, finder jeg i henhold til Domstolens praksis vedrørende direktiv 2004/18 ikke, at der er nogen hindringer i dette direktiv for, at medlemsstaterne kan tillade de ordregivende myndigheder at opkræve et bestemt beløb (i dette tilfælde i form af en sanktion) ( 17 ) fra de tilbudsgivere, der er omfattet heraf.

57. Det bestemmes i artikel 51 i direktiv 2004/18, at de ordregivende myndigheder »kan anmode de økonomiske aktører« om at supplere eller uddybe bestemte attester og dokumenter ( 18 ). Bestemmelsen nævner intet om, hvilke midler der skal stilles til rådighed i denne forbindelse, hvorfor dette overlades til medlemsstaternes skøn. Medlemsstaterne har efter min opfattelse en betydelig skønsbeføjelse til at fastsætte disse midler i overensstemmelse med deres egen lovgivning ( 19 ), så længe den vedtagne regulering ikke er i strid med ovennævnte bestemmelse eller med EU-retten i øvrigt.

58. Det ligger efter min opfattelse inden for rammerne af denne skønsbeføjelse, at den nationale bestemmelse giver mulighed for at foretage afhjælpning af de formelle mangler ved tilbuddet, samtidig med at de ansvarlige herfor pålægges en vis økonomisk byrde for at tilskynde til en korrekt afgivelse af tilbud og for at overvælte de (eventuelle) ekstra omkostninger, der er forbundet med afhjælpningsproceduren, på disse. En national bestemmelse af denne art vil imidlertid være i strid med direktiv 2004/18 og de principper, der ligger til grund herfor ( 20 ), hvis den som følge af den pågældende byrdes størrelse udgør en uoverstigelig hindring for navnlig de små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud af offentlige kontrakter, og det ville endvidere være ensbetydende med en forringelse af den ønskede konkurrence i disse processer ( 21 ).

59. Jeg mener således ikke, at der kan rejses principielle indsigelser mod en ordning, hvorved den part, der er ansvarlig for mangler i forbindelse med indgivelsen af sit tilbud, pålægges en afgift for afhjælpningen heraf. Jeg vender tilbage til dette spørgsmål senere i forbindelse med min gennemgang af kendetegnene ved den i italiensk lovgivning fastsatte afgift.

60. I artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter nævnes »væsentlige uregelmæssigheder« imidlertid som mangler, der kan afhjælpes. Denne bestemmelse ville kunne skabe vanskeligheder, hvis den åbnede op for, at tilbudsgivere fik lov til fortsat at deltage i udbudsproceduren, til trods for at de burde have været udelukket på grund af manglende opfyldelse af pligten til at fremlægge de i udbuddet påkrævede dokumenter i rette tid og form. Disse vanskeligheder bliver tydeligere ved en gennemgang af Domstolens praksis på området.

61. Der er tale om et stærkt omdiskuteret (og ømtåleligt) område, hvorom Domstolen har fastslået, at artikel 51 i direktiv 2004/18 som hovedregel »ikke [kan] fortolkes således, at den giver den ordregivende myndighed mulighed for at tillade nogen som helst afhjælpning af undladelser, som i henhold til udbudsmaterialets udtrykkelige bestemmelser skal føre til udelukkelse af tilbudsgiveren« ( 22 ).

62. Esaprojekt-dommen ( 23 ) har for nylig bidraget til at præcisere, hvor vidtrækkende mulighederne for afhjælpning kan være. Der er navnlig to udsagn heri, som efter min opfattelse bør fremhæves: – »For det første følger det således af ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, at tilbudsgiverne gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres tilbud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle tilbudsgivere. For det andet har gennemsigtighedsforpligtelsen til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side« ( 24 ). – Disse principper er endvidere »til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et bud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis bud ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerende oplysninger« ( 25 ). – »Domstolen har imidlertid præciseret, at artikel 2 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende tilbuddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør« ( 26 ).

63. Det er således tilladt at foretage en »præcisering i enkelttilfælde eller en berigtigelse af åbenlyse indholdsmæssige fejl«, men ikke at foretage en »indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige bud, som snarere svarer til fremsættelsen af et nyt bud«. Det er ej heller tilladt at forelægge »dokumenter, som ikke fremgik af virksomhedens oprindelige bud«, når den senere indlevering heraf i virkeligheden svarer til fremsættelsen af et nyt tilbud ( 27 ).

64. Der ville heller ikke være grundlag for afhjælpning, »hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet[, for det påhviler] den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat« ( 28 ).

65. Således skal den forelæggende ret, under iagttagelse af disse retningslinjer for fortolkning af artikel 51 i direktiv 2004/18, tage stilling til, om den påkrævede afhjælpning af dokumenterne under de foreliggende to sagers omstændigheder a) vedrører rent formelle uregelmæssigheder, som hverken svarer til fremsættelsen af et nyt tilbud eller giver den pågældende tilbudsgiver en yderligere fordel i forhold til konkurrenterne ( 29 ), og b) ikke er i strid med, hvad der udtrykkeligt er anført som udelukkelsesgrund i udbudsbetingelserne.

3. Sanktionsbeløbet og proportionalitetsprincippet

66. Såfremt det vurderes, at ordningen med »afgift for afhjælpning af mangler« som udgangspunkt er forenelig med artikel 51 i direktiv 2004/18, skal der i umiddelbar forlængelse heraf foretages en specifik analyse af de særlige kendetegn ved sanktionen i artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter i den udgave, der lå forud for ændringen i 2016, således som den finder anvendelse i national praksis, hvilket kommer til udtryk i de to foreliggende sager.

67. Inden jeg foretager min analyse, finder jeg det hensigtsmæssigt at henvise til en retlig omstændighed, hvoraf den forelæggende ret i teorien ville kunne udlede nogle mere vidtrækkende konsekvenser end, hvad den har givet udtryk for (efter rettens opfattelse kan »[d]en nye lov om offentlige kontrakter […] ikke finde anvendelse i den omhandlede udbudsprocedure, fordi den blev indledt inden lovens ikrafttrædelse«). Det er netop denne ændring af artikel 38, stk. 2a, i lov om offentlige kontrakter, der blev vedtaget i 2016, som jeg refererer til ( 30 ).

68. Den nationale ret ville eventuelt kunne anvende princippet om tilbagevirkende kraft in melius på de sager, der fortsat verserer, og som reguleres af den lovgivning, der er mest ugunstig for den sanktionerede part, såfremt følgende to betingelser er opfyldt: a) at dette princip i den nationale retsorden finder anvendelse på den administrative strafferet, og b) at den sanktion, der foreskrives i den pågældende bestemmelse i lov om offentlige kontrakter, reelt har karakter af en straf.

69. Såfremt denne anvendelse med tilbagevirkende kraft ikke er mulig (og uanset om ophævelsen af den nationale bestemmelse, der fandt anvendelse på disse to sager, indebærer, at den dom, som Domstolen afsiger i forbindelse hermed, overordnet set vil have en meget begrænset rækkevidde) ( 31 ), er det nødvendigt at undersøge, om sanktionsordningens kendetegn, således som de har fundet anvendelse i de to foreliggende tilfælde, virkelig efterlever de mål, der ligger til grund herfor, på en måde, som er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

70. Det fremgår af de skriftlige indlæg fra CNPR, den italienske regering og Kommissionen, at indførelsen af sanktionen for begåelse af væsentlige uregelmæssigheder dels sigter mod at pålægge tilbudsgiveren et ansvar for at udvise den fornødne omhu ved udarbejdelsen af den dokumentation, der vedlægges tilbuddet, og dels at kompensere den ordregivende myndighed for den ekstra byrde, som denne påføres i forbindelse med behandlingen af en udbudsprocedure, hvor der gives mulighed for at afhjælpe sådanne uregelmæssigheder.

71. Den dobbelte kritik af denne ordning, således som den er opbygget i lov om offentlige kontrakter, skyldes på den ene side, at sanktionsbeløbet fastsættes på forhånd i selve udbudsbekendtgørelsen, uden at der foretages nogen vurdering af omfanget af de begåede uregelmæssigheder eller af den ansvarlige tilbudsgivers økonomiske forhold, og på den anden side, at de fremkomne beløb (op til et loft på 50000 EUR) ikke er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Endvidere kan det ekstremt høje beløb afskrække navnlig små og mellemstore virksomheder fra at deltage i udbuddet, hvorved konkurrencen begrænses.

72. For så vidt angår de formål, der ville kunne begrunde pålæggelsen af sanktionerne, står de efter min opfattelse ikke i forhold til de minimums- og maksimumsbeløb, der blev indført ved lov om offentlige kontrakter inden dens ændring i 2016. Med sin betydelige nedsættelse af det maksimale loft til 5000 EUR kunne det tyde på, at der med denne seneste ændring netop er blevet taget hensyn til den nationale lovgivers opfattelse af, at loftet var for højt, således som den forelæggende ret har bemærket.

73. Argumentet om øgede administrative omkostninger kan ganske rigtigt ikke begrunde beløb af en så betydelig størrelse: Bemærk, at selv minimumsbeløbet på en tusindedel (for ikke at nævne en hundrededel) i forbindelse med de kontrakter, der er underlagt fællesskabsdirektiverne, i sig selv udgør et betragteligt beløb som følge af de nedre tærskelværdier for anvendelsen af disse. Argumentet stemmer heller ikke overens med et enhedsbeløb, som fastsættes på forhånd, og som består af en procentdel af kontraktens værdi, for hvis den nævnte linje skulle følges, ville det være logisk, at de øgede omkostninger blev beregnet i hvert enkelt tilfælde.

74. Uforholdsmæssigheden er åbenbar i de to foreliggende sager, som blot er udtryk for den praktiske anvendelse af retsforskriften: Den manglende underskrift fra en ledende medarbejder og den manglende tilvejebringelse af en beediget erklæring om tidligere straffe medfører bøder på henholdsvis 35000 og 50000 EUR. Jeg har vanskeligt ved at se, hvordan de øgede omkostninger for de ordregivende myndigheder ved blot at konstatere disse uregelmæssigheder og anmode om afhjælpning heraf ( 32 ) skulle modsvare disse beløb, der snarere lader til at være tænkt som en metode til at forøge deres indtægter ( 33 ). Jeg er enig med den forelæggende ret – hvilken det i sidste ende tilkommer at bedømme forholdsmæssigheden – i, at sådanne beløb kan kvalificeres som »objektivt urimelige set i forhold til den [ordregivende myndigheds] ekstra arbejdsbyrde«.

75. Heller ikke hensigten om at sikre seriøse bud kan begrunde så uforholdsmæssige bøder. For det første, fordi de pålægges (således som de er angivet i udbudsbetingelserne) uanset antallet af uregelmæssigheder, dvs. uafhængigt af, hvilken type element eller dokument der mangler eller skal suppleres, og uanset om uregelmæssighederne er mere eller mindre omfattende. Bestemmelsen sidestiller overtrædelserne og tillader, at der ses bort fra graden af kompleksitet ( 34 ).

76. For det andet skal denne hensigt afvejes i forhold til hensigten om at fremme deltagelsen af det størst mulige antal bydende, hvilket indebærer en øget konkurrence og – som hovedregel – en bedre sikring af de almene interesser ( 35 ). En betydelig sanktion vil sandsynligvis afskrække ( 36 ) virksomheder med begrænset økonomisk kapacitet fra at deltage i udbud med høj værdi på grund af de tidligere nævnte procentvise grænser. Det vil ligeledes kunne afskrække dem fra at deltage i fremtidige udbud, hvor der måtte blive anvendt samme sanktion.

77. Endvidere vil en byrde af denne art i højere grad fjerne incitamentet for »tilbudsgivere i andre medlemsstater, idet deres kendskab til den nationale ret og dens fortolkning samt de nationale myndigheders praksis ikke kan sammenlignes med de nationale tilbudsgiveres kendskab« ( 37 ).

78. Kort sagt ender en regel, hvis formål netop var at gøre det muligt for tilbudsgiverne at afhjælpe formelle fejl (ved at ændre den tidligere nationale regel) og derigennem øge deres muligheder for med succes at deltage i indkaldelsen til offentlige kontrakter, med at udgøre en hindring for deltagelsen, for så vidt som den indfører nogle betydelige økonomiske byrder, der ikke står i forhold til dens formål.

79. På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at anvendelsen af den nationale bestemmelse – som ikke længere er i kraft – ikke overholder proportionalitetsprincippet i denne henseende.

VI. Forslag til afgørelse

80. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) forelagte spørgsmål på følgende måde: »1) Artikel 51 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er ikke til hinder for en national bestemmelse, hvorefter afhjælpningen af bestemte formelle uregelmæssigheder begået af tilbudsgiveren i forbindelse med fremsættelsen af sit bud betinges af betalingen af et beløb, så længe overholdelsen af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling sikres, afhjælpningen ikke gør det muligt at indgive, hvad der i virkeligheden svarer til et nyt tilbud, og afgiften er proportional med de mål, der ligger til grund for den. 2) Under omstændigheder som i de foreliggende sager giver artikel 51 i direktiv 2004/18, når den fortolkes i overensstemmelse med de underliggende EU-retlige principper i de bestemmelser, der finder anvendelse på offentlige kontrakter, ikke mulighed for at pålægge tilbudsgivere bøder, hvis størrelse ikke må være lavere end en tusindedel eller højere end en hundrededel af kontraktens værdi, med et maksimalt loft på 50000 EUR.«

( 1 ) – Originalsprog: spansk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).

( 3 ) – Som affattet ved lovdekret nr. 90/2014 (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GURI nr. 144 af 24.6.2014), der er omdannet til lov med ændringer ved lov nr. 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) (GURI nr. 190 af 18.8.2014)).

( 4 ) – Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GURI nr. 91 af 19.4.2016).

( 5 ) – Om end det ikke kan påvirke behandlingen af de foreliggende præjudicielle spørgsmål, da det på grund af tidspunktet for offentliggørelsen (som fandt sted efter afslutningen på den skriftlige forhandling ved Domstolen) ikke har været genstand for kontradiktorisk drøftelse mellem parterne, til forskel fra, hvad der var tilfældet med reformen fra 2016, må det alligevel betyde, at der i 2017 er foretaget en anden og mere radikal ændring af lov om offentlige kontrakter på dette område. Således er affattelsen af artikel 89, stk. 3, blevet ændret ved lovdekret nr. 56/2017 af 19.4, idet afgiften for afhjælpningen definitivt er blevet fjernet med virkning fra den dato, hvor lovdekretet trådte i kraft (den 20.5.2017). Fra dette tidspunkt har de økonomiske aktører således mulighed for at afhjælpe mangler ved et hvilket som helst formelt element af deres tilbud (bortset fra de elementer, der vedrører det økonomiske og det tekniske bud) uden at blive pålagt nogen form for sanktion eller tilsvarende byrde.

( 6 ) – Den konstaterede nærmere bestemt, at den erklæring om forpligtelse til sammen at give det ledende selskab (MA.T.I. SUD) specialfuldmagt med beføjelse til at tegne virksomheden, ikke var undertegnet af den pågældende virksomheds retlige repræsentant.

( 7 ) – Konkret havde virksomheden ikke vedlagt beedigede erklæringer om, at dens næstformand og generaldirektør ikke var tidligere straffet, således som det var påkrævet i udbudsbetingelserne.

( 8 ) – Virksomheden har med støtte i »Grønbog om modernisering af EU’s politik for offentlige indkøb« (KOM/2011/15 endelig) gjort gældende, at reglen i lov om offentlige kontrakter er i strid med »begrænsningen af de administrative byrder i udvælgelsesfasen«, som har til formål at lette adgangen til udvælgelsesfaserne for små og mellemstore virksomheder.

( 9 ) – CNPR har påberåbt sig dom af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF (C-425/14, EU:C:2015:721), præmis 26 og 28.

( 10 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1).

( 11 ) – Efter Kommissionens opfattelse (punkt 5 i dens skriftlige indlæg) »er den ordregivende myndighed [i sag C-536/16] angiveligt omfattet af de ordregivere, der er opregnet i bilag IV til direktiv 2004/17, mens genstanden for det pågældende udbud angiveligt falder ind under anvendelsesområdet for dette direktivs artikel 3, stk. 1, og artikel 20, stk. 1«.

( 12 ) – Kommissionen har henvist til dom af 10.10.2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) – Det var alene muligt at afhjælpe »simple« uregelmæssigheder i medfør af artikel 46, stk. 1, i den forudgående udgave af lov om offentlige kontrakter.

( 14 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 26.2.2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

( 15 ) – Dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214), præmis 83.

( 16 ) – Der ville muligvis kunne rejses visse indsigelser mod dette under henvisning til udbuddets subjektive kendetegn (den ordregivende enhed var en forening for social sikring og støtte til revisorer og økonomiske rådgivere og havde karakter af en privatretlig juridisk person) og objektive kendetegn (udbuddet blev offentliggjort med henblik på udvælgelse af fem forvaltere af den pågældende forenings ejendomsportefølje). Der er imidlertid ingen, som i deres skriftlige indlæg har bestridt anvendelsen af direktiv 2004/18 på denne sag, hvilket muligvis skyldes, at CNPR i udbudsbetingelserne forsikrede om, at foreningen »i denne forbindelse fungerede som offentligretligt organ«, og at udbudsbekendtgørelsen indeholdt gentagne henvisninger til den juridiske ordning for offentlige kontrakter i Italien, idet dette organs afgørelser var blevet anfægtet ved de nationale forvaltningsdomstole.

( 17 ) – Det fremgår af Duemme SGR’s skriftlige indlæg, at der selv blandt de italienske myndigheder hersker uenighed om denne byrdes egentlige karakter: For nogle udgør den utvivlsomt en administrativ sanktion, således som dens betegnelse indikerer, mens det i andres øjne (nærmere bestemt den nationale myndighed for korruptionsbekæmpelse, jf. dens beslutning af 8.1.2015) blot er et kompenserende instrument. Også den forelæggende ret har skelet til »visse kommentatorer« og til en anden forvaltningsrets domskonklusion, ifølge hvilke sanktionen snarere kan »omdefineres« til en kompensation.

( 18 ) – Artikel 56, stk. 3, i (det senere) direktiv 2014/24 er mere konkret på dette punkt: »Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de ordregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfører dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.«

( 19 ) – Der har i Italien været fremsat argumenter til støtte for begge løsningsmodeller, hvilket bl.a. bekræftes af, at Consiglio di Stato (statsrådet, Italien) i sin udtalelse nr. 855/2016 af 1.4.2016, som blev afgivet forud for vedtagelsen af lovdekret nr. 50/2016, anbefalede regeringen at fjerne afgiften i forbindelse med afhjælpningsordningen. Anbefalingen blev på daværende tidspunkt ikke efterkommet i sin helhed (om end sanktionerne blev lempet), til forskel fra, hvad der sidenhen var tilfældet i 2017 i forbindelse med det tidligere nævnte lovdekret nr. 56/1017.

( 20 ) – Navnlig »principperne om fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf«, hvortil der henvises i dom af 10.11.2016, Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, præmis 25). Endvidere bestemmes det i artikel 2 i direktiv 2004/18, at »[d]e ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde«. Disse principper fremhæves i 2. og 46. betragtning til samme direktiv.

( 21 ) – Domstolen har i dom af 23.12.2009, CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, præmis 37), fastslået, at »et af formålene med fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter er [at] skabe så bred konkurrence som muligt (jf. bl.a. i denne retning dommen [af 13.12.2007] i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., [C-337/06, EU:C:2007:786, præmis 39]), og at det er i fællesskabsrettens interesse at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure (dom af 19.5.2009, sag C-538/07, Assitur, [EU:C:2009:317, præmis 26]). Det skal i denne forbindelse tilføjes, at denne åbning for videst mulig konkurrence ikke kun gælder i forhold til fællesskabsinteressen i varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed, men ligeledes til den pågældende ordregivende myndigheds egen interesse, som således har et større udvalg hvad angår det mest fordelagtige bud og det bedst egnede til at opfylde den relevante offentligheds behov«.

( 22 ) – Domstolen har fastslået dette i dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345, præmis 46), og af 10.11.2016, Ciclat (C-199/15, EU:C:2016:853, præmis 30). Domstolen har ligeledes behandlet de problemstillinger, der opstår ved anvendelsen af artikel 51 i direktiv 2004/18, i bl.a. dom af 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl. (C-599/10, EU:C:2012:191), af 10.10.2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647), og af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214).

( 23 ) – Dom af 4.5.2017, C-387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) – Ibidem, præmis 36.

( 25 ) – Ibidem, præmis 37.

( 26 ) – Ibidem, præmis 38.

( 27 ) – Således bør præmis 45 i dom af 4.5.2017, Esaproject (C-387/14, EU:C:2017:338), efter min opfattelse fortolkes, da undladelsen i den pågældende sag netop havde betydning for den dokumentation, der i henhold til kravene i udbudsbetingelserne skulle påvise vedkommendes erfaring, og afhjælpningen heraf fandt sted på en måde, der havde meget lidt at gøre med det oprindelige bud. I andre tilfælde (dom af 10.10.2013, Manova,C-336/12, EU:C:2013:647, præmis 39 og 40) har Domstolen godtaget, at den ordregivende myndighed kunne anmode om nye dokumenter, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, hvorved »de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger […], som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud«.

( 28 ) – Dom af 10.10.2013, Manova (C-336/12, EU:C:2013:647), præmis 40. Domstolen fandt på tilsvarende vis i dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345), at udelukkelsen af tilbudsgiveren var gyldig, eftersom dette var påkrævet i udbudsbetingelserne. I denne dom tog Domstolen stilling til mulighederne for at berigtige udeladelser i henhold til artikel 2 og 51 i direktiv 2004/18 for så vidt angik artikel 38 i lov om offentlige kontrakter i den udgave, der lå forud for ændringen i 2014. Domstolen fandt, at artikel 2 i direktiv 2004/18 ikke var til hinder for udelukkelsen, eftersom dette var angivet i udbudsbetingelserne: »For så vidt som den ordregivende myndighed finder, at denne undladelse ikke udgør en rent formel fejl, giver bestemmelsen navnlig ikke tilbudsgiveren mulighed for efterfølgende at afhjælpe denne undladelse på nogen som helst måde efter udløbet af den frist, der er fastsat for indgivelse af tilbud« (præmis 45).

( 29 ) – Den manglende underskrift fra den tilbudsgivende virksomheds juridiske repræsentant i sag C-523/16 er angiveligt af denne art. For så vidt angår sag C-536/16 ligger den manglende beedigede erklæring om tidligere straffe tæt op ad den mangel, der var genstand for dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345), og som ifølge Domstolen ikke kunne afhjælpes. Som jeg bemærkede i fodnote 28, var de nationale retlige rammer imidlertid nogle andre på daværende tidspunkt, og til forskel fra den foreliggende sag fremgik det af selve udbudsbetingelserne, at den pågældende mangel ikke kunne afhjælpes.

( 30 ) – Som jeg allerede har bemærket, bestod ændringen, for så vidt som det er relevant for den nærværende sag, i en nedsættelse af det maksimale loft til 5000 EUR samt en bestemmelse om, at bøden alene pålægges i tilfælde af afhjælpning. Endvidere blev bestemmelsen om, at bøden er sikret ved den midlertidige sikkerhedsstillelse fra tilbudsgiver, fjernet.

( 31 ) – Domstolen er uden tvivl nødt til at besvare den forelæggende rets forespørgsel. Ikke desto mindre vil denne besvarelse i virkeligheden omhandle foreneligheden mellem en national lovgivning og praksis, som ikke længere er i kraft, og et direktiv (direktiv 2004/18), som ligeledes er ophævet.

( 32 ) – Den ordregivende myndighed skal under alle omstændigheder undersøge de fremlagte dokumenter og tilbuddets overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Hvis den, efter at have konstateret en uregelmæssighed, anmoder tilbudsgiveren om at foretage afhjælpning, indrømmer den en frist hertil på ti dage. Der er således ikke tale om en ekstra arbejdsbyrde, som kan anses for betydelig.

( 33 ) – Det bemærkes i forelæggelsesafgørelsen, at den vedtagne foranstaltning tilsyneladende »tilskynder til en form for »pedanteri« hos den ordregivende myndighed«.

( 34 ) – Den forelæggende ret har endvidere bemærket, at »skylden« for den fejl, der tilskrives kandidaten, i visse tilfælde kan være forbundet med »en større eller mindre grad af klarhed« i den ordregivende myndigheds forskrifter.

( 35 ) – Jf. i denne henseende punkt 58 og den i fodnote 21 nævnte retspraksis.

( 36 ) – Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) har i sin udtalelse nr. 855/2016 henvist til denne ordnings »utvivlsomme afskrækkende« virkning.

( 37 ) – Dom af 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404) præmis 46.