Sag T-112/07

Hitachi Ltd m.fl.

mod

Europa-Kommissionen

»Konkurrence – karteller – markedet for projekter angående gasisoleret koblingsudstyr – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – opdeling af markedet – ret til forsvar – bevis for overtrædelse – samlet og vedvarende overtrædelse – bøder – overtrædelsens grovhed og varighed – afskrækkende virkning – samarbejde«

Sammendrag af dom

1. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – aktindsigt – rækkevidde – manglende udlevering af et dokument – følger

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1)

2. Konkurrence – administrativ procedure – overholdelse af retten til forsvar – meddelelse af svar på klagepunktsmeddelelsen – betingelser – grænser

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1)

3. Konkurrence – karteller – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse – skriftlige vidneudsagn fra medarbejdere i et selskab, der er involveret i overtrædelsen – bevisværdi – vurdering

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 2002/C 45/03)

4. Fællesskabsret – principper – grundlæggende rettigheder – uskyldsformodning – procedure på konkurrenceområdet

(Art. 6, stk. 2, EU; art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1)

5. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – bevismiddel – anvendelse af en række indicier

(Art. 81, stk. 1, EF)

6. Konkurrence – karteller – aftaler mellem virksomheder – bevis for overtrædelse – vurdering af de forskellige bevisers bevisværdi – kriterier

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53)

7. Konkurrence – administrativ procedure – kommissionsbeslutning, der fastslår en overtrædelse – Kommissionen har bevisbyrden for en overtrædelse og dennes varighed

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 2002/C 45/03)

8. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – bødefritagelse eller bødenedsættelse som modydelse for den forfulgte virksomheds samarbejde

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 2002/C 45/03, punkt 21)

9. Konkurrence – karteller – aftaler mellem virksomheder – konkurrencebegrænsning – bedømmelseskriterier – konkurrencebegrænsende formål – tilstrækkelig konstatering

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1 )

10. Konkurrence – karteller – aftaler og samordnet praksis udgør en enkelt overtrædelse – begreb – personligt ansvar for hele overtrædelsen for de virksomheder, der deltager i overtrædelsen – betingelser

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1)

11. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed

(Art. 81, stk. 1, EF; EØS-aftalen, art. 53, stk. 1; Rådets forordning nr. 1/2003, art. 23, stk. 2)

12. Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning

(Art. 81, stk. 1, EF; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

1. Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt i en administrativ procedure på konkurrencerettens område, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger.

Den omstændighed, at et dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse en virksomhed for skyldig, ikke er blevet udleveret, udgør kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis den berørte virksomhed påviser, at det resultat, som Kommissionen er nået frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument måtte udelukkes som belastende bevis.

Hvad angår den situation, hvor et diskulperende dokument ikke er blevet fremlagt, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for den. Det er således tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt det nævnte diskulperende dokument til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til det under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet.

(jf. præmis 31, 36 og 37)

2. I forbindelse med en sag om overtrædelse af konkurrencereglerne er det først i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på på dette trin af proceduren, og at virksomheden har ret til aktindsigt for at sikre en effektiv udøvelse af dens ret til forsvar. Følgelig er de andre karteldeltagende virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenter i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere.

Hvis Kommissionen imidlertid agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige virksomheder i proceduren have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. I så fald udgør det pågældende uddrag af svaret på klagepunktsmeddelelsen eller det dokument, der er vedlagt svaret, belastende materiale i forhold til de forskellige virksomheder, som angiveligt deltog i overtrædelsen.

Hvis et sådant uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, kan være relevant for en virksomheds forsvar, eftersom uddraget eller dokumentet giver virksomheden mulighed for at påberåbe sig beviser, der ikke stemmer overens med de følgeslutninger, som Kommissionen er nået frem til i denne fase, udgør uddraget eller dokumentet ud fra en analog betragtning et diskulperende bevis. Den pågældende virksomhed skal i så fald have mulighed for at undersøge uddraget eller dokumentet og udtale sig herom.

(jf. præmis 32-34)

3. Skriftlige vidneudsagn fra en virksomheds medarbejdere, der er afgivet over for virksomheden og fremlagt af virksomheden i forbindelse med dens forsvar inden for rammerne af en administrativ procedure om overtrædelse af konkurrencereglerne, der gennemføres af Kommissionen, kan i princippet ikke kvalificeres som beviser, der er forskellige fra og uafhængige af virksomhedens egne erklæringer. En virksomheds standpunkt med hensyn til realiteten af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen foreholder virksomheden, er nemlig først og fremmest baseret på den viden, som virksomhedens medarbejdere og ledere besidder, og de synspunkter, som de tilkendegiver.

Vidneudsagn fra medarbejdere i en virksomhed, der har deltaget i et kartel, udgør ikke særskilte beviser, der er uafhængige af virksomhedens erklæringer, idet disse vidner udtalte sig til Kommissionen på den pågældende virksomheds initiativ og inden for rammerne af dennes pligt til at samarbejde i henhold til meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager under tilstedeværelse af den pågældende virksomheds eksterne advokat. De omhandlede vidneudsagn kan derfor ikke bestyrke erklæringerne fra den virksomhed, hvori de er ansat. De udgør snarere et supplement til de nævnte erklæringer og kan indeholde en præcisering og en konkretisering heraf. Sådanne vidneudsagn skal derfor tillige bestyrkes af andre beviser.

(jf. præmis 48 og 129)

4. Er Retten i tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, hvortil den beslutning er rettet, hvori der fastslås en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde.

I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, hvilket princip bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i den europæiske menneskerettighedskonvention, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som udgør generelle principper i fællesskabsretten. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder princippet om uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder.

(jf. præmis 58 og 59)

5. På konkurrenceområdet skal Kommissionen tage hensyn til præcise og samstemmende beviser for at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse. Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal imidlertid ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.

Når Kommissionen udelukkende bygger på de pågældende virksomheders adfærd på markedet til støtte for konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse, skal virksomhederne imidlertid blot påvise, at der foreligger særlige omstændigheder, der kaster et andet lys på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af konkurrencereglerne.

Denne regel finder ikke anvendelse i de situationer, hvor overtrædelsen udelukkende er påvist ved ikke-skriftlige beviser. Hvad angår de beviser, der kan påberåbes med henblik at påvise en overtrædelse af artikel 81 EF, er det princip, der finder anvendelse i fællesskabsretten, princippet om den frie bevisbeførelse.

Selv om de manglende dokumentbeviser kan være relevante i forbindelse med helhedsvurderingen af den helhed af beviser, som Kommissionen har fremlagt, har dette derfor ikke i sig selv til følge, at den pågældende virksomhed gyldigt kan stille spørgsmålstegn ved Kommissionens påstande ved at give en alternativ forklaring på de faktiske omstændigheder. Dette er kun tilfældet, når de af Kommissionen fremlagte beviser ikke gør det muligt at fastslå, at der forelå en utvetydig overtrædelse, og uden at det er nødvendigt med en fortolkning.

Af samme grund har Kommissionen ikke, selv ikke i de situationer, hvor der ikke foreligger dokumentbeviser, pligt til at foretage uafhængige undersøgelser for at kontrollere de faktiske omstændigheder.

(jf. præmis 60-66)

6. I forbindelse med en procedure om overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF er det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af de forskellige bevisers bevisværdi bevisernes troværdighed. Ud fra almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af dets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, adressaten for dokumentet og dets indhold.

Med hensyn til erklæringer fra virksomheder kan en særlig høj bevisværdi i øvrigt tillægges de erklæringer, der for det første er troværdige, for det andet afgives på en virksomheds vegne, for det tredje hidrører fra en person, der er fagligt forpligtet til at handle i virksomhedens interesse, for det fjerde går imod den erklærendes interesser, for det femte hidrører fra et direkte vidne til de forhold, der omtales, og for det sjette er afgivet skriftligt med omtanke og efter moden overvejelse.

En erklæring fra en virksomhed, der foreholdes at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre berørte virksomheder, kan derimod ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder, forudsat at den krævede grad af bestyrkelse kan være mindre, hvilket skyldes troværdigheden af de pågældende erklæringer.

(jf. præmis 68-71)

7. Selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af anvendelsesområdet for meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i kartellet. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare.

Hvad angår det enkelte vidnes bevæggrunde er det ganske vist muligt, at medarbejdere i en virksomhed, der har anmodet om bødefritagelse, der forventes at handle i virksomhedens interesse, deler virksomhedens ønske om at fremlægge så mange belastende beviser som muligt, eftersom deres samarbejde i forbindelse med proceduren kan have en positiv indvirkning på deres egen karriere. Selv om dette måtte være tilfældet, er de omhandlede medarbejdere imidlertid også bevidst om de potentielt negative virkninger, som fremlæggelsen af unøjagtige oplysninger kan have, og som på grund af kravet om bestyrkelse ved andre bevisdokumenter vil være mere mærkbare.

(jf. præmis 72 og 130)

8. De relevante beviser skal have en betydelig bevisværdi i forhold til de beviser, som Kommissionen allerede råder over, for at Kommissionen kan indrømme en bødenedsættelse i henhold til punkt 21 i meddelelsen om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager. Det er således legitimt, at den virksomhed, som ønsker at opnå en bødenedsættelse, i en anmodning om bødenedsættelse, der indgives efter afsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, fremhæver de elementer, der efter virksomhedens opfattelse ikke er blevet tilstrækkelig godtgjort indtil da, med henblik på at tilføre en betydelig merværdi. Denne omstændighed kan forklare, at den berørte virksomhed undlader at nævne omstændigheder, som den anser for uomtvisteligt godtgjort ved de tidligere fremsendte oplysninger.

I øvrigt kan det i lyset af punkt 21 i samarbejdsmeddelelsen ikke udelukkes, at fremlæggelsen af beviser, der har en vis bevisværdi, men som vedrører omstændigheder, der allerede er godtgjort af andre beviser, ikke fører til en bødenedsættelse.

(jf. præmis 178-180)

9. Det er tilstrækkeligt, for at der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), at de pågældende virksomheder har udtrykt deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde. Det er ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. I denne forbindelse indebærer eksistensen af en gensidig forpligtelse nødvendigvis, at der foreligger en fælles vilje, selv om der ikke foreligger holdepunkter for med sikkerhed at fastslå det tidspunkt, hvor denne vilje kom til udtryk, eller hvor dette udtryk blev formaliseret.

(jf. præmis 268 og 269)

10. Aftaler og samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) må nødvendigvis være et resultat af flere virksomheders medvirken, som alle deltager i overtrædelsen, men deres deltagelse kan have forskellig form, afhængigt af det pågældende markeds karakter, den enkelte virksomheds stilling på markedet, de tilsigtede mål og måden, hvorpå gennemførelsen heraf er besluttet eller planlagt. Den omstændighed, at den enkelte virksomhed deltager i overtrædelsen på sin egen måde, udelukker dog ikke, at virksomheden er ansvarlig for hele overtrædelsen, herunder for de handlinger, som konkret gennemføres af de andre deltagende virksomheder, men som har samme konkurrencebegrænsende mål eller virkning.

En virksomhed, der har deltaget i en overtrædelse gennem egne handlinger, som var omfattet af de i artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) omhandlede begreber aftaler eller samordnet praksis med konkurrencebegrænsende formål, og som tilsigtede at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed for så vidt angår hele det tidsrum, hvori den deltog i den, er også ansvarlig for de handlinger, andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, når der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed var bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kunne forudse den, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.

Dette er tilfældet, når en virksomhed i et tredjeland, som alene har haft en passiv rolle i forbindelse med en fælles ordning om tildeling af visse særlige projekter i EØS til de europæiske producenter, var vidende om den pågældende ordning, og dens passive rolle ikke var resultatet af et frivilligt valg, men afhang af den måde, hvorpå den deltog i aftalen vedrørende EØS-markedet, idet dens deltagelse var en forudsætning for, at projekterne i EØS kunne fordeles mellem de europæiske producenter.

(jf. præmis 287-290)

11. Når en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF er begået af flere virksomheder, skal der foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været. Det skal således ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og udmålingen af bøden tages i betragtning, at en virksomhed ikke har deltaget i samtlige de elementer, som skal være til stede, for at der er tale om et kartel, eller at den eventuelt kun har spillet en mindre rolle i de elementer, som den har deltaget i.

Hvad særligt angår en aftale, hvori virksomheder i tredjelande har forpligtet sig til ikke at indtræde på markedet i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), mens de europæiske virksomheder fordelte de forskellige projekter inden for samme marked mellem sig ved hjælp af aktive konkurrencebegrænsende handlinger, kan grovheden af den af virksomhederne i tredjelande udviste adfærd sidestilles med grovheden af den af de europæiske virksomheder udviste adfærd, idet deres manglende deltagelse i tildelingen af projekter i EØS ikke var et resultat af deres valg, men den blotte følge af den måde, hvorpå de deltog i den pågældende aftale.

(jf. præmis 312 og 314-316)

12. Hvad angår gentagne overtrædelser er afskrækkelse et af formålene med bøden, og nødvendigheden af at sikre en sådan afskrækkende virkning er i øvrigt et generelt krav, som Kommissionen skal iagttage under hele bødeudmålingen, og det forudsætter ikke nødvendigvis, at udmålingen indeholder en særlig etape, hvorunder der foretages en samlet vurdering af alle relevante omstændigheder med henblik på at opfylde dette formål.

Kommissionen kunne derfor uden at begå en fejl tage dette element i betragtning ved vurderingen af, om der forelå skærpende omstændigheder, og ikke på tidspunktet for fastlæggelsen af afskrækkelsesfaktorerne.

(jf. præmis 353)

RETTENS DOM (Anden Afdeling)

12. juli 2011 ( )

»Konkurrence – karteller – markedet for projekter angående gasisoleret koblingsudstyr – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 – opdeling af markedet – ret til forsvar – bevis for overtrædelse – samlet og vedvarende overtrædelse – bøder – overtrædelsens grovhed og varighed – afskrækkende virkning – samarbejde«

I sag T-112/07,

Hitachi Ltd, Tokyo (Japan),

Hitachi Europe Ltd, Maidenhead (Det Forenede Kongerige),

Japan AE Power Systems Corp., Tokyo,

ved solicitors M. Reynolds, P. Mansfield og B. Roy, advokat D. Arts, N. Green, QC, og barrister S. Singla,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen, først ved F. Arbault, derefter ved X. Lewis, dernæst ved P. Van Nuffel og J. Bourke, og endelig ved P. Van Nuffel, N. Khan og F. Ronkes Agerbeek, som befuldmægtigede, bistået af barrister J. Holmes,

sagsøgt,

principalt angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24. januar 2007 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg), for så vidt som den vedrører sagsøgerne, og en påstand om annullation af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt, subsidiært påstand om annullation af nævnte beslutnings artikel 2, for så vidt som den vedrører sagsøgerne, og mere subsidiært annullation eller nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt,

har

RETTEN (Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og S. Soldevila Fragoso,

justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 8. december 2009,

afsagt følgende

Dom

Tvistens baggrund

A – Sagsøgerne

1 Hitachi Ltd og dets datterselskab Hitachi Europe Ltd (herefter under ét »Hitachi«) driver virksomhed inden for forskellige industrisektorer, herunder gasisolerede koblingsanlæg (herefter »GIS«). Japan AE Power Systems Corp. (herefter »JAEPS«) er et joint venture-selskab etableret mellem Hitachi, Fuji Electric Systems Co. Ltd og Meidensha Corp., der den 1. oktober 2002 bl.a. overtog de aktiviteter, som de koncerner, som deres aktionærer tilhørte, udførte inden for GIS-området.

B – De omhandlede produkter

2 GIS anvendes til at kontrollere energistrømmen i elnet. Der er tale om tungt elektrisk udstyr, der anvendes som hovedkomponent i transformerstationer. GIS’erne sælges i hele verden som en integrerende del af nøglefærdige transformerstationer eller som en separat del, der skal integreres i sådanne transformerstationer.

C – Den administrative procedure

3 Den 3. marts 2004 underrettede ABB Ltd Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om eksistensen af en konkurrencebegrænsende praksis i GIS-branchen og anmodede mundtligt om bødefritagelse i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).

4 ABB supplerede sin anmodning om bødefritagelse med mundtlige bemærkninger og dokumentbeviser. Den 24. april 2004 indrømmede Kommissionen på baggrund af anmodningen ABB en betinget bødefritagelse.

5 På grundlag af anmeldelsen fra ABB indledte Kommissionen en undersøgelse og foretog den 11. og 12. maj 2004 kontrolbesøg i forretningslokalerne hos flere selskaber, der drev virksomhed i GIS-branchen.

6 Den 20. april 2006 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, der blev meddelt 20 selskaber, heriblandt sagsøgerne. Den 18. og 19. juli 2006 foretog Kommissionen høring af de selskaber, som klagepunktsmeddelelsen var blevet rettet til.

D – Den anfægtede beslutning

7 Den 24. januar 2007 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 6762 endelig om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg) (herefter »den anfægtede beslutning«).

8 I 113.-123. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde koordineret fordelingen af GIS-projekter på verdensplan – bortset fra visse markeder – efter aftalte regler navnlig med henblik på at fastholde kvoter, som i vidt omfang afspejlede deres anslåede historiske markedsandele. Kommissionen præciserede, at tildelingen af GIS-projekter var sket på grundlag af en samlet »japansk« kvote og en samlet »europæisk« kvote, som derefter skulle fordeles mellem henholdsvis de japanske og de europæiske producenter. Der var ved en aftale underskrevet i Wien den 15. april 1988 (herefter »GQ-aftalen«) fastsat regler for tildelingen af GIS-projekterne enten til de japanske producenter eller til de europæiske producenter og for at fratrække den tilsvarende kvote deres værdi. I 124.-132. betragtning til den anfægtede beslutning præciserede Kommissionen i øvrigt, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde oprettet en uskreven ordning (herefter »den fælles ordning«), hvorefter GIS-projekterne i Japan på den ene side og i landene for de europæiske medlemmer af kartellet på den anden side, der under ét betegnedes GIS-projekternes »hjemlande«, var forbeholdt henholdsvis de japanske medlemmer og de europæiske medlemmer af kartellet. GIS-projekterne i »hjemlandene« var ikke genstand for udveksling af oplysninger mellem de to grupper og blev ikke fratrukket deres respektive kvoter.

9 GQ-aftalen indeholdt også regler om udveksling af oplysninger, der var nødvendige for, at kartellet mellem de to producentgrupper fungerede, hvilket bl.a. var sikret ved hjælp af sekretærerne for de to grupper, manipulationen med de berørte udbud og prisfastsættelsen for de GIS-projekter, der ikke kunne tildeles. GQ-aftalen fandt ifølge ordlyden af dens bilag 2 anvendelse på hele verden med undtagelse af De Forenede Stater, Canada, Japan og 17 vesteuropæiske lande. Desuden var GIS-projekterne i andre europæiske lande end »hjemlandene« i medfør af den fælles ordning ligeledes forbeholdt den europæiske gruppe, idet de japanske producenter havde forpligtet sig til ikke at indgive bud på GIS-projekterne i Europa.

10 Ifølge Kommissionen reguleredes fordelingen af GIS-projekterne mellem de europæiske producenter af en aftale, som ligeledes var underskrevet i Wien den 15. april 1988, med titlen »E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement« (E-gruppens aftale om iværksættelse af GQ-aftalen, herefter »EQ-aftalen«). Den anførte, at GIS-projekterne i Europa blev fordelt efter de samme regler og procedurer som dem, der regulerede fordelingen af GIS-projekterne i andre lande. Navnlig skulle GIS-projekterne i Europa også meddeles, registreres, tildeles, systematiseres eller have tildelt en minimumspris.

11 På grundlag af de faktuelle konstateringer og de retlige vurderinger i beslutningen fastslog Kommissionen, at de implicerede virksomheder havde overtrådt artikel 81 EF og i artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«) og pålagde virksomhederne bøder, hvis størrelse den havde beregnet efter den metode, som er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne for beregningen af bøder«) samt i samarbejdsmeddelelsen.

12 Kommissionen fastslog for det første i den anfægtede beslutnings artikel 1, at Hitachi havde deltaget i overtrædelsen i perioden fra den 15. april 1998 til den 31. december 1999 og fra den 2. juli 2002 til den 11. maj 2004, for det andet at Hitachi Europe havde deltaget i overtrædelsen i perioden fra den 15. april 1988 til den 31. december 1999 og fra den 2. juli til den 30. september 2002, og for det tredje at JAEPS havde deltaget i overtrædelsen i perioden fra den 1. oktober 2002 til den 11. maj 2004.

13 For den i den anfægtede beslutnings artikel 1 konstaterede overtrædelse blev Hitachi i den anfægtede beslutnings artikel 2 pålagt en bøde på 50 400 000 EUR, hvoraf 48 375 000 skulle betales solidarisk med Hitachi Europe. JAEPS blev ligeledes i samme artikel pålagt en bøde på 1 350 000 EUR, som skulle betales solidarisk med Hitachi, Fuji Electric Holdings Co. Ltd og Fuji Electric Systems (herefter under ét »Fuji«).

Retsforhandlinger og parternes påstande

14 Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 17. april 2007 har sagsøgerne anlagt denne sag. Der er indgivet svarskrift og replik den 13. august og den 21. november 2007. Den skriftlige forhandling er afsluttet med indgivelse af duplik den 10. januar 2008.

15 På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) den 22. september 2009 besluttet at indlede den mundtlige forhandling. I medfør at de regler, der gælder for foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som er foreskrevet i artikel 64 i Rettens procesreglement, har Retten anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter og opfordret parterne til at udtale sig om disse dokumenters relevans i forhold til anbringendet om tilsidesættelse af retten til aktindsigt. Retten har endvidere stillet Kommissionen et skriftligt spørgsmål og anmodet Kommissionen om at besvare spørgsmålet i retsmødet.

16 Som svar på Rettens anmodning har Kommissionen den 26. oktober 2009 fremsendt de ønskede dokumenter. Sagsøgerne har fremsat deres bemærkninger til disse dokumenter den 18. november 2009. Kommissionen har besvaret sagsøgernes bemærkninger den 3. december 2009.

17 Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret skriftlige og mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 8. december 2009.

18 Ved kendelse af 26. marts 2010 har Retten besluttet at genoptage den mundtlige forhandling. Den 29. marts 2010 har Retten i medfør at de regler, der gælder for foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som er foreskrevet i artikel 64 i Rettens procesreglement, anmodet Kommissionen om at fremlægge en række dokumenter.

19 Eftersom Kommissionen har anført, at visse af de berørte dokumenter ikke kan fremsendes som følge af den beskyttelse, der indrømmes inden for rammerne af samarbejdsordningen, har Retten ved kendelse af 11. juni 2010 som led i bevisoptagelsen i medfør af procesreglementets artikel 65 pålagt Kommissionen at fremlægge disse dokumenter samt fastsat de betingelser, hvorunder sagsøgerne kan få adgang til dokumenterne. Kommissionen har efterkommet denne foranstaltning med henblik på bevisførelsen inden for den fastsatte frist.

20 Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 27. juli 2010.

21 Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

– Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører hver af sagsøgerne, og følgelig annulleres de bøder, der er blevet pålagt hver af sagsøgerne.

– Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, for så vidt som den angår sagsøgerne.

– Mere subsidiært annulleres eller nedsættes de bøder, der er blevet pålagt sagsøgerne.

– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

22 Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

– Frifindelse.

– Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

23 Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet påberåbt sig fem anbringender. Det første anbringende vedrører Kommissionens tilsidesættelse af retten til forsvar. Det andet anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført bevis for eksistensen af den fælles ordning eller den deraf følgende overtrædelse. Det tredje anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse. Det fjerde anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har anlagt et fejlskøn ved fastsættelsen af de bøder, der blev pålagt sagsøgerne. Det femte anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har beregnet bøderne på grundlag af en metode, der udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet.

24 Kommissionen har bestridt de af sagsøgerne påberåbte anbringender.

25 Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgerne ikke har præciseret, hvilke af deres anbringender der er påberåbt til støtte for de forskellige påstande, som de har fremsat. Det bemærkes i denne henseende for det første, at sagsøgerne må anses for at have påberåbt sig det første, det andet og det tredje anbringende til støtte for deres principale påstand. Hvis et af disse anbringender tages til følge, indebærer dette nemlig, at både artikel 1 og 2 i den anfægtede beslutning må annulleres, for så vidt som de vedrører sagsøgerne. Det bemærkes dernæst, at sagsøgerne må anses for at have påberåbt sig det fjerde og det femte anbringende til støtte for deres subsidiære påstand, idet disse anbringender vedrører fastsættelsen af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt. Endelig bemærkes, at sagsøgerne ikke har påberåbt sig noget selvstændigt anbringende til støtte for den mere subsidiære påstand.

A – Den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgerne

1. Det første anbringende om Kommissionens tilsidesættelse af sagsøgernes ret til forsvar

a) Parternes argumenter

26 Sagsøgerne har anført, at Kommissionen har tilsidesat deres ret til forsvar, idet den ikke til sagsøgerne har fremsendt alle de relevante oplysninger i sagen.

27 Inden for rammerne af det første anbringendes første led om belastende beviser har sagsøgerne anført, at Kommissionen ikke har fremsendt Fujis bemærkninger af 21. november 2006, der angiveligt bekræfter hovedformålet med den fælles ordning og de særlige økonomiske grunde til, at Fuji ikke var til stede på det europæiske marked for GIS-projekter. Henset til den bevisværdi, som Kommissionen har tillagt de af Fuji fremlagt beviser vedrørende eksistensen af den fælles ordning, forekommer det højst sandsynligt, at den administrative procedure kunne have fået et andet udfald, hvis disse oplysninger var blevet fremsendt.

28 Sagsøgerne har inden for rammerne af det første anbringendes andet led anført, at deres ret til forsvar blev tilsidesat, idet Kommissionen ikke fremsendte følgende diskulperende elementer:

– den aftale, der har overskriften »General Rules for GE Agreement« (herefter »GE-aftalen«), samt de bemærkninger fra de andre virksomheder, der deltog i kartellet, vedrørende denne aftale; disse oplysninger var relevante i forbindelse med beviset for, at der forelå et europæisk kartel inden for branchen for GIS-projekter i perioden forud for GQ-aftalen

– de bemærkninger fra de andre virksomheder, der deltog i kartellet, som kunne anfægte troværdigheden af H’s vidneudsagn, som Fuji fremsendte til Kommissionen vedrørende eksistensen af den fælles ordning, og som kunne afkræfte de andre beviser, som Fuji havde fremlagt vedrørende eksistensen af den fælles ordning

– vidneudsagn fra de andre virksomheder, der deltog i kartellet, vedrørende den manglende eksistens af den fælles ordning, herunder de vidneudsagn, som Siemens AG fremlagde den 7. august 2006, og som kunne rejse tvivl om rigtigheden af Kommissionens argumentation vedrørende eksistensen af den nævnte ordning

– bemærkninger fra de andre japanske virksomheder vedrørende deres påståede deltagelse i de europæiske projekter, der er nævnt i 164. betragtning til den anfægtede beslutning, som kunne godtgøre, at de japanske virksomheder ikke på noget tidspunkt deltog i drøftelserne vedrørende disse projekter

– den af Areva fremlagte erklæring af 15. september 2006 fra S om kartellets ophævelse i 1999, hvoraf fremgår, at strukturen af det kartel, der blev etableret i 2002, adskilte sig fra det tidligere kartels struktur.

29 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.

b) Rettens bemærkninger

30 Overholdelsen af retten til forsvar indebærer, at den berørte person under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 66).

31 Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 68).

32 Det bemærkes i denne henseende, at det først er i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på på dette trin af proceduren, og at virksomheden har ret til aktindsigt for at sikre en effektiv udøvelse af dens ret til forsvar. Følgelig er de andre karteldeltagende virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenter i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere (Rettens dom af 30.9.2009, sag T-161/05, Hoechst mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 163).

33 Hvis Kommissionen dog agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige virksomheder i proceduren have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. I så fald udgør det pågældende uddrag af svaret på en klagepunktsmeddelelse eller det dokument, der er vedlagt svaret, belastende materiale i forhold til de forskellige virksomheder, som angiveligt deltog i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 164 og den deri nævnte retspraksis). Den ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.

34 Hvis et sådant uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, kan være relevant for en virksomheds forsvar, eftersom uddraget eller dokumentet giver virksomheden mulighed for at påberåbe sig beviser, der ikke stemmer overens med de følgeslutninger, som Kommissionen er nået frem til i denne fase, udgør uddraget eller dokumentet ud fra en analog betragtning et diskulperende bevis. Den pågældende virksomhed skal i så fald have mulighed for at undersøge uddraget eller dokumentet og udtale sig herom.

35 Det blotte forhold, at andre virksomheder har påberåbt sig de samme argumenter som den berørte virksomhed, og at de i givet fald har anvendt flere ressourcer på deres forsvar, er ikke tilstrækkeligt til at anse disse argumenter for diskulperende forhold (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3455, præmis 353 og 355).

36 Hvad angår virkningen af, at der gives aktindsigt i strid med disse regler, udgør den omstændighed, at et dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse en virksomhed for skyldig, ikke er blevet udleveret, kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis den berørte virksomhed påviser, at det resultat, som Kommissionen er kommet frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument måtte udelukkes som belastende bevis (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 71 og 73).

37 Hvad angår den situation, hvor et diskulperende dokument ikke er blevet fremlagt, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for den. Det er således tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til dem under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 74 og 75).

38 Muligheden for, at et ikke udleveret dokument har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning, kan kun godtgøres efter en foreløbig undersøgelse af visse beviser, der sandsynliggør, at de ikke udleverede dokumenter – i forhold til disse beviser – har kunnet have en betydning, som ikke burde være overset (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 30, præmis 76).

– Det første led om manglende fremlæggelse af belastende beviser

39 Kommissionen er enig i, at den ikke kunne støtte sig på Fujis bemærkninger af 21. november 2006 for at underbygge de klagepunkter, som sagsøgerne foreholdes i den anfægtede beslutning, og den bestrider, at den faktisk har anvendt disse bemærkninger som belastende bevis.

40 Det bemærkes imidlertid, som anført af sagsøgerne, at Kommissionen i 125. og 255. betragtning til den anfægtede beslutning har henvist til Fujis bemærkninger af 21. november 2006 med henblik på at godtgøre eksistensen af den fælles ordning.

41 Om det første led kan tages til følge, afhænger under disse omstændigheder af en vurdering af argumenterne vedrørende det bevis for eksistensen af den fælles ordning, som sagsøgerne har fremlagt i forbindelse med det andet anbringendes første led. Hvis det fastslås, at der er ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af den nævnte ordning, selv om Fujis bemærkninger af 21. november 2006 ikke anses for et belastende bevis, skal nærværende led nemlig forkastes. Hvis det derimod fastslås, at de nævnte bemærkninger udgør et nødvendigt bevis for de i den anfægtede beslutning anførte konstateringer vedrørende eksistensen af den fælles ordning, skal nærværende led tages til følge.

– Det andet led om manglende fremlæggelse af diskulperende beviser

42 Det er for det første ikke mellem parterne bestridt, at GE-aftalen blev fremsendt til sagsøgerne. Sagsøgerne har nemlig begrænset sig til at anføre, at de kun havde meget kort tid til at gennemgå aftalen, uden at angive, hvorledes denne omstændighed vanskeliggjorde deres forsvar. Sagsøgerne har endvidere i deres bemærkninger af 18. november 2009 anført, at de havde haft mulighed for at udtale sig om aftalen, og at de faktisk udnyttede denne mulighed. Sagsøgernes argument vedrørende denne aftale kan derfor ikke tages til følge.

43 Hvad for det andet angår bemærkningerne fra de andre virksomheder, der deltog i kartellet vedrørende GE-aftalen, har sagsøgerne i deres bemærkninger af 18. november 2009 anført, at Toshiba Corp. og Mitsubishi Electric System Corp. (herefter »Melco«) tillige anerkendte, at aftalen udgjorde et belastende bevis af de samme grunde som dem, sagsøgerne havde fremført over for Kommissionen. Sagsøgerne har således kun anført, at Toshiba og Melco har påberåbt sig de samme argumenter som sagsøgerne, hvilket indebærer, at Toshibas og Melcos bemærkninger ikke kan anses for et belastende bevis.

44 For det tredje gør den samme konstatering sig gældende vedrørende de bemærkninger fra de andre selskaber, der deltog i kartellet, som kunne anfægte troværdigheden af H’s vidneudsagn vedrørende eksistensen af den fælles ordning. Sagsøgerne har nemlig i deres bemærkninger af 18. november 2009 anført, at Toshiba og Melco tillige kritiserede vidneudsagnets bevisværdi af de samme grunde som anført over for Kommissionen.

45 Det fremgår for det fjerde af Melcos og Siemens bemærkninger og vidneudsagn samt at Fujis vidneudsagn, at der fandtes »store« hindringer for adgangen til det europæiske marked, og at markedet var »modent«, hvilket gjorde det vanskelig, om ikke umuligt for de japanske producenter at indtræde på markedet. Siemens og Melco og disses medarbejdere har endvidere udtrykkeligt bestridt, at der forelå en fælles ordning, og at der havde været ført drøftelser om en sådan ordning, og det fremgår af det af Siemens fremlagte vidneudsagn fra T., at det på GQ-aftalen baserede kartel vedrørte Mellemøsten og ikke Europa.

46 Sagsøgerne har imidlertid ikke bestridt Kommissionens påstand om, at vidneudsagnene fra Fujis medarbejdere blev fremsendt til sagsøgerne. Det kan derfor ikke fastslås, at der er sket en tilsidesættelse af retten til aktindsigt i forhold til disse vidneudsagn.

47 Sagsøgerne har endvidere påberåbt sig de samme argumenter som dem, der er anført i præmis 45 ovenfor, hvilket indebærer, at Melcos og Siemens bemærkninger ikke kan anses for diskulperende beviser, hvis fremsendelse har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning.

48 Den samme konklusion gør sig gældende for så vidt angår vidneudsagnene fra Melcos og Siemens medarbejdere, idet skriftlige vidneudsagn fra en virksomheds medarbejdere, der er afgivet over for virksomheden og fremlagt af virksomheden i forbindelse med dens forsvar inden for rammerne af en administrativ procedure, der gennemføres af Kommissionen, ikke i princippet kan kvalificeres som beviser, der er forskellige fra og uafhængige af virksomhedens egne erklæringer. En virksomheds standpunkt med hensyn til realiteten af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen foreholder virksomheden, er nemlig først og fremmest baseret på den viden, som virksomhedens medarbejdere og ledere besidder, og de synspunkter, som de tilkendegiver.

49 For så vidt som sagsøgerne har anført, at vidneudsagnene fra Siemens medarbejdere rejser tvivl om Kommissionens påstand om, at de europæiske producenter ikke bestred eksistensen af den fælles ordning, bemærkes, at det ikke er godtgjort, at Kommissionen har baseret sig på en sådan generel påstand i klagepunktsmeddelelsen eller på et senere tidspunkt. Det følger i denne henseende endvidere af 125. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen konstaterede, at Alstom og Areva ikke havde bestridt eksistensen af den nævnte ordning, og at ordningen ikke var blevet udtrykkeligt bestridt af det selskab, der tilhørte den koncern, som VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (herefter »VA TECH«) udgjorde en del af. Kommissionen har derimod ikke anført nogen bemærkninger om Siemens standpunkt eller generelt om de europæiske producenters standpunkt. Sagsøgernes opfattelse har derfor ikke fornødent grundlag i de faktiske omstændigheder. De europæiske producenters standpunkt vedrørende den fælles ordning og relevansen heraf vil i øvrigt blive behandlet i præmis 197-203 nedenfor.

50 Kommissionen har for det femte som svar på Rettens anmodning vedrørende bemærkningerne fra de andre japanske selskaber om deres påståede deltagelse i GIS-projekter inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), der er nævnt i 164. betragtning til den anfægtede beslutning, fremlagt et uddrag af Melcos svar på klagepunktsmeddelelsen, hvoraf fremgår, at Melco bestrider at have deltaget i sådanne projekter.

51 Melco har imidlertid i sit svar på klagepunktsmeddelelsen blot indtaget det samme standpunkt som sagsøgerne, hvilket sagsøgerne har anerkendt i deres bemærkninger af 18. november 2009. Uddraget af Melcos svar på klagepunktsmeddelelsen udgør derfor ikke et diskulperende bevis, der har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning.

52 Det følger for det sjette af erklæringerne af 15. september 2006 fra S., at S. var af den opfattelse, dels at kartellet blev opløst, da Siemens afbrød sin deltagelse i kartellet i 1999, dels at det kartel, der blev oprettet i 2002, grundlæggende adskilte sig fra det kartel, der havde eksisteret indtil 1999.

53 Sagsøgerne har imidlertid i deres svar på klagepunktsmeddelelsen fremsat de samme argumenter med henblik på at bestride, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. Under disse omstændigheder og henset til det i præmis 48 ovenfor anførte om kvalificeringen af vidneudsagn fra en virksomheds medarbejdere, må det fastslås, at erklæringerne fra S. heller ikke udgør et diskulperende bevis, hvis fremsendelse har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning.

54 På baggrund af det anførte skal det første anbringendes andet led forkastes.

2. Det andet anbringende om, at Kommissionen ikke har ført bevis for eksistensen af den fælles ordning eller den deraf følgende overtrædelse

55 Sagsøgerne har inden for rammerne af det andet anbringendes første led anført, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af den fælles ordning, og at Kommissionen ikke har gjort en indsats for at fjerne denne tvivl ved at gennemføre en uafhængig undersøgelse. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde pligt til at acceptere den alternative forklaring på de faktiske omstændigheder, som sagsøgerne har givet. Sagsøgerne har inden for rammerne af det andet anbringendes andet led anført, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at den fælles ordning udgjorde en begrænsende aftale eller en samordnet praksis.

56 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.

a) Det første led om, at Kommissionen ikke har ført bevis for eksistensen af den fælles ordning

57 Det følger af retspraksis, at Kommissionen skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).

58 Er Retten i tvivl i denne henseende, skal dette komme den virksomhed til gode, hvortil den beslutning er rettet, hvori der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 60).

59 I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, hvilket princip bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som udgør generelle principper for Fællesskabet. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder princippet om uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).

60 Kommissionen skal således tage hensyn til præcise og samstemmende beviser for at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse. Det er imidlertid væsentligt at understrege, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 62 og 63 og den deri nævnte retspraksis).

61 Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrenceretten (jf. dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 57 ovenfor, præmis 64 og 65 og den deri nævnte retspraksis).

62 Når Kommissionen udelukkende bygger på de pågældende virksomheders adfærd på markedet til støtte for konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse, skal virksomhederne imidlertid blot påvise, at der foreligger særlige omstændigheder, der kaster et andet lys på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 186 og den deri nævnte retspraksis).

63 I modsætning til det af sagsøgerne anførte finder denne regel ikke anvendelse i de situationer, hvor overtrædelsen udelukkende er påvist ved ikke-skriftlige beviser.

64 Hvad angår de beviser, der kan påberåbes med henblik at påvise en overtrædelse af artikel 81 EF, er det princip, der finder anvendelse i fællesskabsretten, princippet om den frie bevisbedømmelse (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-50/00, Dalmine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2395, præmis 72). Den ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53.

65 Selv om de manglende dokumentbeviser kan være relevante i forbindelse med helhedsvurderingen af den helhed af beviser, som Kommissionen har fremlagt, har dette derfor ikke i sig selv til følge, at den pågældende virksomhed gyldigt kan stille spørgsmålstegn ved Kommissionens påstande ved at give en alternativ forklaring på de faktiske omstændigheder. Dette er kun tilfældet, når de fremlagte beviser ikke gør det muligt at fastslå, at der forelå en utvetydig overtrædelse, og uden at det er nødvendigt med en fortolkning (jf. i denne retning Rettens dom af 12.9.2007, sag T-36/05, Coats Holdings og Coats mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 74).

66 Af samme grund har Kommissionen ikke, selv ikke i de situationer, hvor der ikke foreligger dokumentbeviser, pligt til at foretage uafhængige undersøgelser for at kontrollere de faktiske omstændigheder.

67 Det bemærkes endvidere, at ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre virksomheder, der beskyldes for at have deltaget i et kartel. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med dens opgave om at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, præmis 192). Den ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53.

68 En erklæring fra en virksomhed, der foreholdes at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre berørte virksomheder, kan imidlertid ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder, forudsat at den krævede grad af bestyrkelse kan være mindre, hvilket skyldes troværdigheden af de pågældende erklæringer (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 219 og 220).

69 Hvad angår de forskellige bevisers bevisværdi er det eneste relevante kriterium for bedømmelsen heraf bevisernes troværdighed (dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 64, præmis 72).

70 Ud fra almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af dets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, adressaten for dokumentet, og om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 1053 og 1838).

71 Med hensyn til erklæringer kan en særlig høj bevisværdi i øvrigt tillægges de erklæringer, der for det første er troværdige, for det andet afgives på en virksomheds vegne, for det tredje hidrører fra en person, der er fagligt forpligtet til at handle i virksomhedens interesse, for det fjerde går imod den erklærendes interesser, for det femte hidrører fra et direkte vidne til de forhold, der omtales, og for det sjette er afgivet skriftligt med omtanke og efter moden overvejelse (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 62, præmis 205-210).

72 Hertil kommer, at selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden i det foreliggende tilfælde for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i kartellet. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (jf. i denne retning Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70).

73 Det bemærkes endvidere i denne henseende, at de potentielle konsekvenser af fremlæggelse af forvanskede elementer er så meget desto mere alvorlig, som en virksomheds erklæring, der anfægtes, skal bestyrkes af andre beviser, som det fremgår af præmis 68 ovenfor. Denne omstændighed forøger således sandsynligheden for, at både Kommissionen og andre implicerede virksomheder kan identificere urigtige erklæringer.

74 Hvad angår anvendelsen af disse regler i det foreliggende tilfælde bemærkes indledningsvis, at det fremgår af konstateringerne i den anfægtede beslutning, at den fælles ordning var en uskreven ordning, der for det første omfattede et tilsagn fra de japanske virksomheder om ikke at indtræde på markedet for GIS-projekter i EØS, for det andet et tilsagn fra de europæiske virksomheder om ikke at indtræde på det japanske marked for GIS-projekter, og for det tredje et tilsagn fra de europæiske virksomheder om at give de japanske virksomheder meddelelse om GIS-projekter i andre europæiske lande end hjemlandene, og at lade disse projekter indgå i den fælles »europæiske« kvote, der var fastsat i GQ-aftalen. Ifølge Kommissionen var formålet med denne meddelelses- og beregningsmekanisme at give kompensation til de japanske virksomheder, som de europæiske virksomheder anså for potentielle konkurrenter på EØS-markedet.

75 I denne sammenhæng må sagsøgernes påstand om, at forståelsen af begrebet »fælles ordning« ikke er den samme i hele den anfægtede beslutning, uden videre forkastes. Selv om der kan konstateres mindre forskelle mellem de forskellige formuleringer i den anfægtede beslutning, påvirker disse forskelle nemlig ikke begrebets væsentligste karakteristika, som anført i den foregående præmis.

76 Blandt den fælles ordnings forskellige bestanddele, der er nævnt i præmis 74 ovenfor, er det de japanske virksomheders påståede tilsagn om ikke at indtræde på EØS-markedet, der ligger til grund for det klagepunkt, som Kommissionen foreholder sagsøgerne. Der skal således føres tilstrækkeligt bevis for, at der forelå et sådant tilsagn. De øvrige bestanddele af den fælles ordning kan, såfremt der føres bevis herfor, vise sig at være relevante som indirekte bevis for, at de japanske virksomheder havde givet et tilsvarende tilsagn.

77 Sagsøgerne har bestridt eksistensen af den fælles ordning og anført, at deres manglende tilstedeværelse på det europæiske marked for GIS-projekter skyldes, at de japanske virksomheder ikke blev anset for egentlige konkurrenter på det europæiske marked af forskellige grunde, herunder navnlig af kommercielle og tekniske grunde. Sagsøgerne har bestridt bevisværdien af de forskellige omstændigheder, som Kommissionen har fremført i den anfægtede beslutning, og henviser til andre beviser, som ifølge sagsøgerne taler for, at der ikke forelå en fælles ordning. Sagsøgerne har endvidere fremlagt en rapport, der er udarbejdet af konsulenter (herefter »den eksterne rapport«), der angiveligt underbygger deres alternative forklaring på de faktiske omstændigheder.

78 Kommissionen har anført, at eksistensen af den fælles ordning, og navnlig de japanske virksomheders tilsagn om ikke at indtræde på EØS-markedet, er tilstrækkelig godtgjort ved en række beviser, der omfatter dokumentbeviser, erklæringer fra virksomheder, vidneudsagn samt beviser vedrørende kartellets faktiske funktionsmåde.

79 Det er derfor nødvendigt at vurdere pålideligheden og indholdet af de forskellige beviser med henblik på fastslå, om de af Kommissionen påberåbt beviser i deres helhed kan begrunde en fast overbevisning om, at der forelå en fælles ordning, som de af sagsøgerne påberåbte beviser ikke kan rejse tvivl om.

GQ-aftalen og EQ-aftalen

– Parternes argumenter

80 Sagsøgerne har for det første anført, at GQ-aftalen og EQ-aftalen ikke indeholder nogen omtale af den fælles ordning, selv om der i disse aftaler er fastsat udførlige regler for kartellet. I denne henseende er bilag 2 til GQ-aftalen ikke udtryk for, at der forelå en fælles ordning, men derimod udtryk for den omstændighed, at aftalen ikke fandt anvendelse i forhold til Vesteuropa.

81 Sagsøgerne har for det andet bestridt, at der bestod en tæt forbindelse mellem GQ-aftalen og EQ-aftalen. Ifølge sagsøgerne omtales EQ-aftalen ikke i GQ-aftalen til trods for denne aftales udførlige karakter. De japanske producenter var endvidere ikke part i EQ-aftalen og havde ikke kendskab til aftalens indhold.

82 Sagsøgerne er derfor af den opfattelse, at GO-aftalen og EQ-aftalen ikke udgør dokumentbeviser, der godtgør eksistensen af den fælles ordning. Eftersom den fælles ordning ikke er nævnt i disse aftaler, selv om den angiveligt var af grundlæggende betydning for det verdensomspændende kartel, er aftalernes indhold endvidere bevis for, at en sådan ordning ikke forelå.

83 Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.

– Rettens bemærkninger

84 Det er ubestridt mellem parterne, at GQ-aftalen har til formål at organisere et verdensomspændende kartel for GIS-projekter. Som anført af sagsøgerne nævnes den fælles ordning imidlertid ikke i denne aftale, og det fremgår af bilag 2 til aftalen, at denne ikke finder anvendelse i forhold til Japan, de 12 medlemsstater, der var medlem af Det Europæiske Fællesskab på daværende tidspunkt, og fem andre vesteuropæiske lande.

85 Under disse omstændigheder må det fastslås, at GQ-aftalen ikke udgør dokumentbevis for eksistensen af den fælles ordning. Kommissionens fortolkning, hvorefter de europæiske lande og Japan var udelukket som følge af eksistensen af den fælles ordning, er nemlig ikke uden videre mere sandsynlig en den modsatte fortolkning, som sagsøgerne har fremført.

86 EQ-aftalen er en gennemførelsesaftale til GQ-aftalen, som bl.a. vedrører fordelingen af den fælles »europæiske« kvote, der er fastsat i sidstnævnte aftale. Der består således en forbindelse mellem de nævnte aftaler. EQ-aftalen blev imidlertid udelukkende indgået mellem europæiske virksomheder. Sagsøgerne var derfor ikke parter i denne aftale. Den fælles ordning er endvidere ikke udtrykkeligt nævnt i denne aftale.

87 Det bemærkes endvidere i denne henseende, at de europæiske producenter i henhold til punkt 4 i afsnit »E (E-medlemmer)« i bilag 2 til EQ-aftalen »træffer beslutning om at give [gruppen af japanske producenter] meddelelse om de europæiske projekter«. Det følger af den sammenhæng, som bilag 2 indgår i, at oplysningerne skulle fremsendes inden fordelingen af de berørte GIS-projekter.

88 Dette forhold gør det i et vist omfang muligt at forkaste sagsøgernes argumentation, eftersom det synes at antyde, at de europæiske producenter var af den opfattelse, at de japanske producenter i det mindste ville være interesseret i processen for tildeling af GIS-projekter i EØS, og at de derfor var potentielle konkurrenter i forbindelse med sådanne projekter.

89 Hverken EQ-aftalen eller de andre omstændigheder, som Kommissionen har fremført, udgør imidlertid bevis for, at den berørte mekanisme blev etableret af de europæiske producenter, eller at de japanske producenter havde kendskab til dens eksistens.

90 EQ-aftalen udgør derfor kun et indicium, der giver grund til at antage, at de japanske producenter blev anset for egentlige konkurrenter i forbindelse med tildelingen af visse GIS-projekter i EØS, som anført af Kommissionen.

91 Det bemærkes endvidere, at et tilsagn fra en gruppe producenter om ikke at indtræde på et marked, der er forbeholdt en anden gruppe producenter, er baseret på et enkelt koncept, der let kan gennemføres. Gennemførelsen heraf er endvidere ikke i princippet afhængig af, at der består en forbindelse mellem de pågældende virksomheder. Et sådant tilsagn kan derfor sagtens antage karakter af en uskreven ordning, hvilket tillige mindsker risikoen for, at ordningen bliver opdaget. Kommissionen har i denne henseende henvist til, at det i 170.-176. betragtning til den anfægtede beslutning anføres, at karteldeltagerne i det foreliggende tilfælde traf en række organisatoriske og tekniske foranstaltninger med henblik på at undgå, at kartellet blev opdaget.

92 Selv om det er korrekt, at den meddelelses- og beregningsmekanisme, der blev etableret efter fordelingen af de omhandlede GIS-projekter, som anført af Kommissionen, krævede visse gennemførelsesforanstaltninger, var disse foranstaltninger imidlertid ikke særligt vanskelige, idet de hovedsageligt indebar, at den europæiske gruppe skulle fremsende visse oplysninger til den japanske gruppe, hvilket i øvrigt skete samtidig med fremsendelsen i henhold til GQ-aftalen af oplysninger vedrørende GIS-projekter uden for EØS. Det fremgår således ikke, at sådanne foranstaltninger krævede skriftlige regler.

ABB’s erklæringer

– Parternes argumenter

93 Sagsøgerne har indledningsvis anført, at de beviser, som ABB har fremført i forbindelse med anmodningen om bødefritagelse, herunder navnlig de erklæringer, som ABB afgav, efter at Kommissionen havde indrømmet virksomheden en betinget bødefritagelse, skal vurderes i lyset af det pres, som ABB blev udsat for, idet virksomheden ønskede at fastholde den ved fritagelsen indrømmede fordel, mens den samtidig bagatelliserede grovheden af virksomhedens egen adfærd og fremhævede grovheden af de andre implicerede virksomheds adfærd. Dette pres kom i det foreliggende tilfælde til udtryk ved en række ufuldstændige erklæringer, som ABB afgav under Kommissionens høring og i forbindelse med den parallelle procedure, som blev gennemført af den tjekkiske konkurrencemyndighed.

94 Sagsøgerne har endvidere anført, at ABB’s erklæringer ikke blev afgivet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, at de ikke tilvejebringer tilstrækkeligt klare oplysninger vedrørende den fælles ordning, og at de senere er blevet ændret, hvilket mindsker deres bevisværdi.

95 ABB har ikke i sin oprindelige anmodning om bødefritagelse af 3. marts 2004 nævnt den fælles ordning, idet virksomheden udelukkende henviste til denne ordning i sine bemærkninger af 11. marts 2004.

96 Sagsøgerne har vedrørende ABB’s bemærkninger af 11. marts 2004 for det første anført, at når ABB nævner, at japanske virksomheder har deltaget i den fælles ordning, synes virksomheden at henvise til JAEPS og TM T & D Corp., der er et joint venture mellem Toshiba og Melco, og som fortsatte sidstnævnte selskabers aktiviteter inden for GIS-området i perioden fra oktober 2002 til april 2005. Kommissionen har imidlertid i den anfægtede beslutning fortolket ABB’s erklæringer således, at de ikke blot vedrørte hele overtrædelsesperioden fra 1988, selv om hverken TM T & D eller JAEPS eksisterede på daværende tidspunkt, men at de ud over disse to selskaber også vedrørte Hitachi og Hitachi Europe.

97 Sagsøgerne har for det andet anført, at ABB i sine bemærkninger af 11. marts 2004 kun i vage vendinger har nævnt kartellets varighed og i øvrigt koncentreret sig om perioden fra 1999 til 2002.

98 Sagsøgerne har for det tredje anført, at den omstændighed, at ABB’s bemærkninger af 11. marts 2004 er vage og selvmodsigende, er udtryk for, at ABB’s medarbejdere havde en formodning om, hvilke vilkår der gjaldt på markedet, og ikke et bevis for, at der forelå en udtrykkelig aftale, som var udtryk for en fælles hensigt.

99 Sagsøgerne har for det fjerde anført, at ABB i sine bemærkninger af 11. marts 2004 indledningsvis har bekræftet, de berørte virksomheder på grund af retlige, tekniske og kommercielle hindringer anså det for vanskeligt eller umuligt at indtræde på det europæiske marked. Sagsøgerne har anført, at det under sådanne omstændigheder ikke ville give mening at indgå en udtrykkelig aftale om ikke at indtræde på det pågældende marked.

100 Sagsøgerne har endelig anført, at ABB i sine bemærkninger af 4. oktober 2005, der blev fremsat, efter at ABB og andre japanske producenter havde fremsat deres bemærkninger vedrørende eksistensen af de nævnte hindringer, har ændret sine tidligere erklæringer vedrørende den fælles ordning, idet virksomheden bl.a. havde erklæret, at hindringerne for adgang til det europæiske marked kunne overvindes, og at det følgelig var økonomisk muligt for de japanske producenter at indtræde på markedet. Ifølge sagsøgerne kan der rejses tvivl om bevisværdien af en sådan senere afgivet erklæring, der indebærer en væsentlig ændring af indholdet af tidligere erklæringer.

101 Kommissionen har bestridt, at sagsøgernes argumenter er holdbare.

– Rettens bemærkninger

102 Hvad angår troværdigheden af de erklæringer, som ABB har fremsat i forbindelse med sin anmodning om bødefritagelse, fremgår det af præmis 72 og 73 ovenfor, at den omstændighed alene, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødefritagelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i kartellet.

103 De særlige omstændigheder, der angiveligt beviser, at ABB var udsat for pres, kan ikke påvirke denne konstatering. I forbindelse med Kommissionens høring begrænsede ABB sig nemlig til at redegøre for de faktiske omstændigheder vedrørende kartellet og gjorde gældende, at de faktiske omstændigheder, som virksomheden havde fremført over for Kommissionen, kunne begrunde indrømmelse af en bødefritagelse. Inden for rammerne af den procedure, som de tjekkiske konkurrencemyndigheder gennemførte, indeholdt ABB’s indlæg ud over disse to punkter et punkt vedrørende den retlige vurdering af de faktiske omstændigheder og bemærkninger vedrørende klagepunktsmeddelelsen. Det fremgår således ikke, at ABB i disse to tilfælde gik videre end hvad der kan forventes af en virksomhed, der har anmodet om bødefritagelse, og som ved at samarbejde fuldt ud med den relevante myndighed ønsker at fastholde den betingede bødefritagelse, som virksomheden er blevet indrømmet. Det kan derfor ikke fastslås, at der kan drages tvivl om troværdigheden af ABB’s erklæringer som følge af, at denne virksomhed har anmodet om bødefritagelse.

104 Sagsøgernes argument om, at ABB’s erklæringer ikke blev afgivet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, kan heller ikke tages til følge. For det første kan de erklæringer, som en virksomhed fremsætter over for Kommissionen inden for rammerne af en anmodning om bødefritagelse, nemlig pr. definition ikke være samtidige med hele den periode, som overtrædelsen angiveligt har varet, idet de derved vil miste hele deres bevisværdi. For det andet har ABB i det foreliggende tilfælde hævdet, at den fælles ordning var etableret med virkning fra den 11. marts 2004, dvs. inden den i den anfægtede beslutning omhandlede overtrædelse var bragt til ophør.

105 Hvad angår indholdet af ABB’s forskellige erklæringer kan det for det første ikke tillægges stor vægt, at den fælles ordning ikke er nævnt i den oprindelige anmodning, dvs. anmodningen om bødefritagelse af 3. marts 2004. Ved den indledende henvendelse til Kommissionen i forbindelse med en anmodning om bødefritagelse er det nemlig sædvanligt, at den berørte virksomhed ikke udførligt redegør for alle aspekter ved den overtrædelse, som virksomheden ønsker at afsløre.

106 Selv om den fælles ordning ikke udtrykkeligt nævnes i den oprindelige anmodning, fremgår det dog, at JAEPS og TM T & D var blandt de virksomheder, der deltog i kartellet, og at kartellet omfattede alle EU-medlemsstaterne. Dette udsagn indebærer, at det var ABB’s opfattelse, at de to berørte selskaber deltog i den fælles ordning.

107 For det andet har ABB i sine bemærkninger af 11. marts 2004, dvs. inden virksomheden fik indrømmet en betinget bødefritagelse, udtrykkeligt henvist til eksistensen af den fælles ordning, ifølge hvilken de to japanske selskaber ikke ville byde på de europæiske projekter, og de europæiske selskaber ikke ville byde på de japanske projekter.

108 Det er i denne henseende naturligt, at ABB henviste til to japanske selskaber, nemlig JAEPS og TM T & D, idet de aktiviteter, som Hitachi, Fuji, Toshiba og Melco udførte på GIS-området, var samlet i joint ventures mellem disse selskaber på det tidspunkt, hvor ABB fremsatte sine bemærkninger. Kommissionen kunne ikke desto mindre med rette fortolke denne erklæring således, at de nævnte virksomheder selv deltog i den fælles ordning. ABB havde nemlig allerede i den oprindelige anmodning anført, at kartellet efter virksomhedens opfattelse havde eksisteret i mere end ti år, hvilket indebærer, at det blev etableret længe inden oprettelsen af JAEPS og TM T & D.

109 Sagsøgernes argument om, at ABB ikke gav præcise oplysninger om kartellets varighed, må endvidere forkastes efter en samlet gennemgang af ABB’s bemærkninger af 11. marts 2004 og ABB’s oprindelige anmodning. ABB har nemlig i sin oprindelige anmodning anført, at kartellet i det mindste havde været virksomt siden 1994, og ABB’s bemærkninger af 11. marts 2004 modsiger ikke denne konstatering.

110 ABB har endvidere ganske vist anført, at den fælles ordning var baseret på den omstændighed, at de japanske producenter ikke rigtigt blev accepteret af de europæiske kunder og stod over for visse hindringer på det europæiske marked. Det fremgår imidlertid klart af ABB’s bemærkninger af 11. marts 2004, at ABB var af den opfattelse, at de implicerede japanske virksomheder ikke blot havde konstateret, at disse hindringer forelå, men at de over for deres europæiske partnere havde forpligtet sig til ikke at indtræde på EØS-markedet. Disse markedshindringer udgjorde således en faktor, der førte til ordningens etablering, snarere end en omstændighed, der gjorde behovet for en fælles ordning irrelevant. Det bemærkes endvidere, at en sådan konstatering ikke er selvmodsigende, da det er naturligt for en producent i forbindelse med en opdeling af markederne, som efter Kommissionens opfattelse har fundet sted i det foreliggende tilfælde, at overlade de markeder, hvor producenter har en svag stilling, til sine konkurrenter.

111 For det tredje må sagsøgernes påstand om, at ABB’s bemærkninger af 4. oktober 2005 modsiger virksomhedens tidligere erklæringer, forkastes. ABB har nemlig i nævnte bemærkninger bekræftet, at der forelå en fælles ordning. Selv om ABB i denne forbindelse har fremhævet, at de hindringer, som de japanske producenter stod over for, kunne overvindes, såfremt de ønskede at indtræde på EØS-markedet, er denne konstatering imidlertid ikke i strid med erklæringerne af 11. marts 2004, hvoraf det blot fremgik, at det var vanskeligt at indtræde på dette marked, men ikke, at det var umuligt.

112 I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, udgør ABB’s bemærkninger af 4. oktober 2005 således en præcisering, der er i overensstemmelse med virksomhedens tidligere erklæringer.

113 På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at ABB’s erklæringer udgør et forhold, der kan bevise eksistensen af den fælles ordning, eftersom de indeholder en henvisning til den fælles ordning, beskriver dens væsentligste indhold og angiver oplysninger om ordningens varighed og de implicerede deltagere.

114 ABB’s erklæringer er endvidere sammenhængende, de er afgivet på vegne af en virksomhed, og det fremgår af deres indhold, at de er baseret på interne undersøgelser samt samtaler med virksomhedens medarbejdere. De skal derfor tillægges en vis bevisværdi. Det følger imidlertid af den i præmis 68 ovenfor anførte retspraksis, at erklæringernes indhold under alle omstændigheder skal bestyrkes af andre beviser.

Om vidneudsagnene fra ABB’s nuværende medarbejdere og en tidligere medarbejder

– Parternes argumenter

115 Sagsøgerne har indledningsvis gentaget deres argument om, at ABB’s anmodning om bødefritagelse har mindsket bevisværdien af de beviser, som ABB har fremlagt.

116 Sagsøgerne har i denne henseende anført, at vidneudsagnene fra ABB’s nuværende medarbejdere og en tidligere medarbejder blev afgivet i forbindelse med de samtaler, der på anmodning fra Kommissionen blev afholdt i september 2005, dvs. 18 måneder efter indgivelsen af den første anmodning om bødefritagelse, og gennemført under tilstedeværelse af Kommissionens medarbejder og ABB’s advokat, der tillige deltog aktivt under samtalen med M.

117 Ifølge sagsøgerne fremgår det endvidere af visse af de bemærkninger, der blev fremsat i forbindelse med disse samtaler, at der forinden var afholdt forberedende møder, og at der i hvert fald var udarbejdet et skriftligt indlæg. M.’s erklæringer synes navnlig at være blevet fremsat på baggrund af et forberedende møde med ABB’s eksterne advokat, der blev afholdt samme dag som den mundtlige høring. Trods dette forhold er der en række uoverensstemmelse mellem de forskellige vidneudsagn.

118 Vidnerne blev endvidere informeret om, at deres vidneudsagn var vigtige for udfaldet af ABB’s anmodning om bødefritagelse. Ifølge sagsøgerne havde disse vidner derfor en personlig interesse i at give Kommissionen oplysninger, der bestyrkede eksistensen af den fælles ordning. Den eneste grund til, at M. deltog i sagen, var således, at han ønskede at opretholde den pensionsydelse, som han ville modtage fra ABB.

119 Ifølge sagsøgerne var der derimod ingen risiko for, at vidneudsagnene ville skade ABB, idet disse vidneudsagn ville blive tillagt positiv vægt i forbindelse med vurderingen af virksomhedens anmodning om bødefritagelse.

120 Vidnerne udfærdigede endvidere ikke deres erklæringer skriftligt, ligesom de heller ikke gennemgik erklæringerne for at kontrollere rigtigheden heraf. Erklæringerne blev således ikke udfærdiget på baggrund af grundige overvejelser. Vidnerne udtalte sig som nuværende eller tidligere medarbejdere og ikke som officielle repræsentanter for ABB.

121 Sagsøgerne har anført, at en række af de adspurgte personer ikke kunne give førstehåndsvidneudsagn om de begivenheder, som de omtalte. M. kunne navnlig ikke give førstehåndsvidneudsagn om etableringen af den fælles ordning eller den påståede vedtagelse af ordningen den 15. april 1988, eftersom han oplyste, at ordningen formentlig allerede var etableret, inden han blev født.

122 Det vidneudsagn, M. afgav i september 2005, var endvidere på en række punkter i modstrid med ABB’s tidligere bemærkninger, der var baseret på M.’s tidligere erklæringer, og M.’s sprogbrug var upræcist og foranlediget af Kommissionen eller ABB’s eksterne advokat. Dertil kommer, at den omstændighed, at han ikke havde nogen erindring om GE-aftalens eksistens før november 2006, rejser yderligere tvivl om troværdigheden af hans vidneudsagn.

123 Kommissionen har anerkendt, at M.’s vidneudsagn har en ringe bevisværdi, idet Kommissionen kun har anvendt udvalgte dele af vidneudsagnet.

124 Hvad angår vidneudsagnenes indhold var ingen af vidnerne i stand til at bekræfte den fælles ordnings varighed, eftersom M. oplyste, at GE-aftalens mekanisme og dermed også indirekte selve ordningen ophørte med at eksistere i 2002, mens de andre vidner oplyste, at ordningen havde været i kraft i forskellige tidsrum i perioden fra 2002 til 2004. Der var endvidere ingen vidner, der anvendte begrebet »fælles ordning«, og eksistensen af et kartel blev ikke nævnt spontant, men omtalt på Kommissionens foranledning.

125 Sagsøgerne har i denne henseende anført, at selv om Kommissionen introducerede begrebet fælles ordning under en samtale med Wi., havde Wi. alene været i stand til at fremsætte bemærkninger vedrørende perioden fra 2002 til 2004. De bemærkninger, som P. havde fremsat vedrørende den fælles ordning, var tilsvarende vage, hvorfor Kommissionen forsøgte at overtale P. til at erstatte den upræcise sprogbrug med nogle mere konkrete formuleringer, der ville bekræfte Kommissionens synspunkter. V.-A. nævnte indledningsvis under sin samtale med Kommissionen, at Europa og Nordamerika ikke var omfattet af kartellet. Som det var tilfældet med P., havde Kommissionen introduceret begrebet fælles ordning senere i samtalen. De tre omhandlede vidneudsagn er således upræcise, uoverensstemmende og ikke resultatet af grundige overvejelser.

126 Hvad angår M.’s vidneudsagn har sagsøgerne anført, at M.’s oprindelige erklæring vedrørende den gensidige beskyttelse af hjemmemarkedet mere generelt omhandler begrebet »hjemlande« og ikke den fælles ordning, som defineret af Kommissionen. M. havde endvidere fremsat vage erklæringer vedrørende den fælles ordning.

127 Sagsøgerne har endvidere anført, at M. ikke bekræftede, at de japanske producenter var i stand til at sælge deres GIS-produkter på de europæiske markeder. Selv efter at ABB’s eksterne advokat havde forsøgt at lede M. i en anden retning, havde han fastholdt, at det var meget sjældent, at de japanske producenter deltog på det europæiske marked.

128 Kommissionen har bestridt, at sagsøgernes argumenter er holdbare.

– Rettens bemærkninger

129 Det bemærkes indledningsvis, at vidneudsagnene fra ABB’s nuværende medarbejdere og en tidligere medarbejder ikke udgør særskilte beviser, der er uafhængige af ABB’s erklæringer, idet disse vidner udtalte sig til Kommissionen på ABB’s initiativ og inden for rammerne af ABB’s pligt til at samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen under tilstedeværelse af ABB’s eksterne advokat. De omhandlede vidneudsagn kan derfor ikke bestyrke ABB’s erklæringer i den forstand, der fremgår af den i præmis 68 ovenfor nævnte retspraksis. De udgør snarere et supplement til de nævnte erklæringer og kan indeholde en præcisering og en konkretisering heraf. Sådanne vidneudsagn skal derfor tillige bestyrkes af andre beviser.

130 For så vidt som sagsøgerne har anført, at spørgsmålet om, hvorvidt vidneudsagn fra nuværende og tidligere medarbejdere i en virksomhed, der har anmodet om bødefritagelse, er troværdige, fremgår det af præmis 72 og 73 ovenfor, at sådanne beviser ikke automatisk bør behandles med forsigtighed. Hvad angår det enkelte vidnes bevæggrunde er det ganske vist muligt, at medarbejdere i en sådan virksomhed, der forventes at handle i virksomhedens interesse, deler virksomhedens ønske om at fremlægge så mange belastende beviser som muligt, eftersom deres samarbejde i forbindelse med proceduren kan have en positiv indvirkning på deres egen karriere. Selv om dette måtte være tilfældet, er de omhandlede medarbejdere imidlertid også bevidst om de potentielt negative virkninger, som fremlæggelsen af unøjagtige oplysninger kan have, og som på grund af kravet om bestyrkelse vil være mere mærkbare.

131 M., der tidligere var ansat hos ABB, har i princippet ikke længere pligt til at handle i sin tidligere arbejdsgivers interesse hvad angår det frivillige samarbejde i forbindelse med en administrativ procedure. Dette forhold indebærer imidlertid også, at M. i princippet ikke har nogen interesse i at give upræcise oplysninger i denne sammenhæng. Det bemærkes i denne henseende, at M. allerede var gået på pension på det tidspunkt, hvor han afgav sit vidneudsagn. Under disse omstændigheder synes M.’s manglende samarbejde i forbindelse med den administrative procedure ikke at have haft negative virkninger for ham, navnlig hvad angår de ydelser, som ABB angiveligt havde tildelt ham.

132 Den omstændighed, at der forløb et vist tidsrum mellem indgivelsen af anmodningen om bødefritagelse og afholdelsen af samtalerne med vidnerne, kan heller ikke som sådan rejse tvivl om bevisværdien af de indsamlede vidneudsagn. Det er nemlig berettiget, at Kommissionen indhenter supplerende beviser i løbet af sin undersøgelse med henblik på at kunne råde over alle de oplysninger, der er relevante for vurderingen af en overtrædelse, navnlig i lyset af bemærkningerne fra de berørte virksomheder.

133 Det tidsrum, der forløber mellem afgivelsen af vidneudsagnet og de faktiske omstændigheder, som vidneudsagnet vedrører, kan være relevant for vurderingen af vidneudsagnets troværdighed, eftersom vidner generelt aflægger mere detaljerede og pålidelige vidneudsagn vedrørende begivenheder af nyere dato. I det foreliggende tilfælde er det tidsrum, der forløb mellem vidneudsagnene i september 2005, og det tidspunkt, hvor de forskellige vidner ikke længere var involveret i kartellet, nemlig maj 2004 for så vidt angår V.-A., W. og P. og juni 2002 for så vidt angår P., ikke tilstrækkelig langt til at påvirke vidneudsagnenes troværdighed.

134 Vidneudsagnenes troværdighed påvirkes heller ikke af den omstændighed, at ABB’s eksterne advokat var til stede under samtalerne, eftersom vidneudsagnene blev afgivet inden for rammerne af ABB’s samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen, og idet vidnerne ved samtalernes start udtrykkeligt oplyste, at de ønskede bistand fra den nævnte advokat.

135 ABB’s eksterne advokat intervenerede ganske vist på et bestemt tidspunkt under samtalen med M. for at antyde over for ham, at det kunne være fordelagtigt for de japanske producenter at indtræde på det europæiske marked, hvilket M. dog ikke syntes overbevist om. Det må derfor fastslås, at M. betvivlede den kommercielle interesse ved en sådan fremgangsmåde, og der skal tages hensyn til denne omstændighed ved vurderingen af indholdet af hans vidneudsagn. Sagsøgerne har imidlertid ikke redegjort for, hvorledes bemærkningen fra ABB’s eksterne advokat har påvirket troværdigheden af M.’s vidneudsagn i andre henseender.

136 Hvad angår udarbejdelsen af en forudgående redegørelse og afholdelsen af forberedende møder er det ikke overraskende, at en virksomhed, der har anmodet om en bødefritagelse, på forhånd identificerer de for anmodningen relevante faktiske omstændigheder, og de vidner, der er i stand til at udtale sig herom, og sammen med vidnerne fastlægger omfanget af deres viden.

137 Det kan følgelig ikke antages, at de omhandlede vidneudsagn ikke kunne have skadelige virkninger for ABB. I det omfang samtalerne blev afholdt inden afsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, kunne hverken ABB eller virksomhedens nuværende medarbejdere eller den tidligere medarbejder med sikkerhed kende det nøjagtige omfang og indhold af de klagepunkter, som ABB ville blive foreholdt.

138 Sagsøgerne har derimod med rette anført, at de omhandlede vidneudsagn ikke synes at være resultatet af grundige overvejelser, og at de heller ikke er blevet revideret efter nærmere overvejelser og kontrol. Vidneudsagnene blev nemlig afgivet mundtligt, og der er ingen holdepunkter for at antage, at Kommissionen forinden havde stillet vidnerne skriftlige spørgsmål, eller at vidnerne efterfølgende kontrollerede og reviderede erklæringerne vedrørende den fælles ordning og hindringerne for adgangen til EØS-markedet.

139 Vidnerne synes endvidere heller ikke at have udtalt sig som officielle repræsentanter for ABB. ABB’s eksterne advokat, der afgav de i præmis 102-114 ovenfor nævnte erklæringer, synes nemlig i det væsentligste at have varetaget denne rolle. Som anført i præmis 131 ovenfor, havde M. ikke på det tidspunkt, hvor han afgav sit vidneudsagn, uden videre pligt til at handle i sin tidligere arbejdsgivers interesse, og der foreligger heller ikke holdepunkter for at antage, at M. eller et andet vidne havde forberedt sig grundigt til samtalen ved at konsultere andre ABB medarbejdere og de dokumenter, som ABB rådede over. Endelig vedrørte de spørgsmål, som Kommissionen stillede under samtalerne, ikke ABB’s officielle holdning til de drøftede emner, men snarere de forskellige vidners personlige kendskab.

140 Sagsøgernes påstand om, at de adspurgte personer meget ofte ikke kunne give førstehåndsvidneudsagn om de pågældende begivenheder, må forkastes. Det følger nemlig af vidneudsagnene, at de fire vidner deltog personligt i kartellets aktiviteter. M. var bl.a. en af ABB’s repræsentanter i kartellet i perioden fra 1988 til 2002, dvs. i næsten hele den periode, hvor kartellet var virksomt, mens ABB samtidig var en af hovedaktørerne i kartellet. M. kunne således give førstehånds vidneudsagn om de omstændigheder, som han omtalte.

141 Det må i denne henseende bemærkes, at M. i sit vidneudsagn har bekræftet, at han ikke var til stede, da den fælles ordning blev etableret, hvilket efter hans opfattelse skete inden indgåelsen af både GQ-aftalen og EQ-aftalen. Da M. blev adspurgt vedrørende spørgsmålet, om den fælles ordning blev nævnt under de møder, som han deltog i, svarede han endvidere, at det ikke var nødvendigt at omtale den, eftersom eksistensen af den fælles ordning var en selvfølgelighed. Disse forhold kan under alle omstændigheder ikke rejse tvivl om bevisværdien af M.’s vidneudsagn. For det første kan et vidne nemlig sagtens afgive forklaring vedrørende en længerevarende aktivitet, selv om den pågældende ikke var til stede, da aktiviteten blev igangsat. Selv om M. har oplyst, at spørgsmålet om den fælles ordning ikke udtrykkeligt blev drøftet i forbindelse med de møder, som han deltog i, følger det for det andet af hans vidneudsagn, at det forholdt sig således, fordi karteldeltagerne opfattede, accepterede og gennemførte ordningen, uden at det var nødvendigt med en udtrykkelig drøftelse herom. Eftersom de japanske producenters tilsagn, som anført af Kommissionen, bestod i en simpel undladelse og ikke i en positiv handling, er det rent faktisk muligt, at en sådan situation forelå.

142 Sagsøgerne har ikke nærmere redegjort for de påståede uoverensstemmelser i de forskellige vidneudsagn. Dertil kommer, at en indbyrdes sammenligning af vidneudsagnene og en sammenligning af vidneudsagnene og de af ABB anførte oplysninger ikke viser uoverensstemmelser, der kan påvirke troværdigheden af de erklæringer, der er afgivet vedrørende den fælles ordning. Den eneste betydningsfulde forskel vedrører eksistensen af de japanske virksomheders kommercielle interesse i at indtræde på det europæiske marked. Som det fremgår af præmis 156-158 nedenfor, påvirker visse af vidnernes udsagn i denne forbindelse ikke deres erklæringer om eksistensen af den fælles ordning.

143 Hvad angår M.’s angiveligt ufuldstændige vidneudsagn bemærkes, at det ikke er overraskende, at et vidne under en samtale ikke er i stand til at genkalde sig alle de dokumenter, der vedrører et kartel. Selv om M. ikke udtrykkeligt nævnte GE-aftalen under samtalen, henviste han dog til den tildeling af GIS-projekter inden for EØS, som blev gennemført i henhold til aftaler, der var indgået før GQ-aftalen, hvilket bl.a. omfattede GE-aftalen.

144 Den omstændighed, at Kommissionen ikke anvender alle dele af et vidneudsagn, indebærer ikke, at vidneudsagnet skal tillægges en mindre bevisværdi. Det er nemlig normalt, at visse oplysninger ikke er relevante eller, at visse omstændigheder kan bestyrkes på en mere overbevisende måde af andre beviser.

145 Hvad angår vidneudsagnenes indhold er de erklæringer, der vedrører kartellet, i modsætning til det af sagsøgerne hævdede både i sammenhæng med hinanden og med Kommissionens bemærkninger.

146 M. anførte nemlig klart, at reglen om, at gruppen af europæiske og japanske producenter gensidigt skulle respektere hinandens hjemmemarkeder, havde eksisteret i lang tid, og var endvidere indgået før GQ-aftalen.

147 M.’s erklæring om, at mekanismen i GQ-aftalen ophørte med at eksistere i 2002, indebærer ikke i sig selv, at den fælles ordning også ophørte med at eksistere. For det første blev der i denne periode kun foretaget mindre ændringer af kartellets funktionsmåde, bl.a. som følge af den omstændighed, at Siemens og Hitachi genoptog deres deltagelse i kartellet, og M. antog derfor, at GQ-aftalen, som blev underskrevet i 1988 og efterfølgende ændret, ikke længere var virksom. Denne omstændighed ændrer ikke ved, at den funktionsmåde, der blev anvendt med virkning fra juli 2002, tillige kunne have været baseret på den fælles ordning eller en tilsvarende ordning. Ud over M. har ABB’s vidner udtrykkeligt bekræftet, at dette var tilfældet i den foreliggende sag, eftersom det fremgår af deres erklæringer, at den fælles ordning mellem de europæiske og japanske producenter vedrørende respekten for hjemmemarkedet eksisterede i den periode, hvor de deltog i kartellets aktiviteter, dvs. i perioden fra juli 2002 til 2004.

148 For det andet blev M. sendt på tidlig pension, efter at hans nye overordnede blev bekendt med kartelaktiviteterne. Denne omstændighed forklarer, at M. ikke havde et detaljeret kendskab til den måde, hvorpå kartellet fungerede med virkning fra juli 2002.

149 Det kan endvidere ikke hævdes, at vidnerne har udtalt sig vagt og ufrivilligt om den fælles ordning. Hvert enkelt vidne har nemlig med sine egne ord nævnt, at der forelå en særlig situation på de europæiske og japanske markeder, som svarer til den af Kommissionen nævnte fælles ordning.

150 I modsætning til det af sagsøgerne anførte har Wi. anført, at den manglende tilstedeværelse af japanske virksomheder på det europæiske marked var resultatet af et system, der skulle beskytte det japanske og det europæiske marked, og som var begrundet i den omstændighed, at hver af de to grupper af producenter ikke ønskede, at den anden gruppe skulle indtræde på deres hjemmemarked. Selv om Kommissionens repræsentant under samtalen vendte tilbage til emnet og rent faktisk anvendte begrebet fælles ordning, foretog han imidlertid kun en præcisering af det begreb, som Wi. spontant selv havde anvendt.

151 P. nævnte spontant en fælles aftale, der blev indgået med de japanske virksomheder, og ifølge hvilken disse virksomheder ikke skulle deltage på det europæiske marked, og de europæiske virksomheder ikke skulle deltage på det japanske marked. Kommissionens repræsentant vendte også i denne sammenhæng tilbage til spørgsmålet blot for at kontrollere, om han havde forstået de tidligere spontant fremsatte erklæringer korrekt.

152 Kommissionen anvendte ikke begrebet fælles ordning over for V.-A., men adspurgte blot vidnet, om han havde kendskab til, om der bestod nogen form for ordning mellem de europæiske og japanske producenter. V.-A. henviste som svar på dette spørgsmål til en aftale mellem de japanske og europæiske producenter, ifølge hvilken de europæiske virksomheder ikke ville »angribe« de japanske virksomheder på det japanske marked og omvendt. V.-A. anførte endvidere, at han havde deltaget i en samtale mellem de europæiske virksomheder og en repræsentant for en japansk virksomhed, der specifikt vedrørte overholdelsen af denne aftale, og som var foranlediget af, at japanske virksomheder havde forsøgt at indtræde på den europæiske marked.

153 Hvad angår den påståede udelukkelse af visse områder fra det verdensomspændende kartels anvendelsesområde har V.-A. for det første anført, at Nordamerika var udelukket af den særlige grund, at der bestod en risiko for at blive pålagt sanktioner, hvis kartellet blev opdaget. Han har for det andet anført, at udelukkelsen af de vesteuropæiske lande indebar, at de berørte GIS-projekter ikke blev drøftet af de europæiske producenter i forbindelse med de møder, hvor han var til stede, dvs. de møder, der vedrørte det verdensomspændende kartel, som tidligere blev reguleret af GQ-aftalen og EQ-aftalen, men på andre tidspunkter. Disse erklæringer er imidlertid fuldt ud i overensstemmelse med Kommissionens bemærkninger.

154 Endelig har M. i sit vidneudsagn anført, at der eksisterede en ordning vedrørende den gensidige beskyttelse af hjemmemarkederne, som var indført før GQ-aftalen, mellem de japanske og europæiske producenter, at denne ordning var en nødvendig forudsætning for indgåelse af aftaler vedrørende de andre regioner, og at overholdelsen af disse regler indebar, at de japanske producenter ikke måtte indtræde på de europæiske producenters hjemmemarked, selv om de på det tekniske plan var i stand dertil. M. har endvidere i denne forbindelse redegjort for meddelelses- og beregningsmekanismen og for den omstændighed, at GIS-projekterne på hjemmemarkederne ikke blev drøftet mellem de to grupper og ikke blev fratrukket de kvoter, der var fastsat i henhold til GQ-aftalen.

155 M.’s erklæringer bekræfter således eksistensen af den fælles ordning, som anført af Kommissionen, og de kan ikke kvalificeres som vage, idet der derved tilvejebringes oplysninger om den nævnte ordnings varighed, dens indhold og dens deltagere. Det er langt fra overraskende, at der ikke gives oplysninger om ordningens gennemførelse, eftersom parternes væsentligste tilsagn bestod i ikke at være aktive på bestemte markeder. M. har i øvrigt beskrevet den del af den fælles ordning, der krævede gennemførelsesforanstaltninger, nemlig meddelelses- og beregningsmekanismen.

156 Som anført i præmis 135 ovenfor, var M. imidlertid ikke overbevist om, at de japanske virksomheder havde en kommerciel interesse i at indtræde på det europæiske marked. P., der var af den opfattelse, at de japanske producenter formentlig ikke anså en sådan aktivitet for kommercielt begrundet, var enig i M.’s synspunkt. Ifølge to andre vidner, Wi. og V.-A., havde en sådan aktivitet kommerciel interesse.

157 M.’s og P.’s udtalelser ændrer imidlertid ikke ved, at de fire vidner har erklæret, at de japanske virksomheder havde forpligtet sig til ikke at indtræde på EØS-markedet, selv om de på det tekniske plan havde mulighed for at gøre dette, uanset om de ikke umiddelbart havde en kommerciel interesse i en sådan aktivitet.

158 Det bemærkes endvidere i denne henseende i modsætning til det af sagsøgerne anførte, at den omstændighed, at de japanske