FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 18. februar 2009 ( 1 )

Sag C-489/07

Pia Messner

mod

Firma Stefan Krüger

Indhold

I — Indledning II — Retsregler A — Fællesskabsret B — Nationale regler III — De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen V — Procesdeltagernes vigtigste argumenter VI — Retlig vurdering A — Indledende bemærkninger B — Indledende overvejelser vedrørende karakteren og funktionen af erstatning for værdiforringelse opstået ved brug C — De analysetrin, som det præjudicielle spørgsmål lægger op til D — Henhører værdierstatning under begrebet bod, og er den derfor ikke forenelig med direktiv 97/7? E — Falder værdierstatning ind under begrebet omkostninger, og er det derfor uforeneligt med direktiv 97/7? 1. Begrebet omkostninger i direktiv 97/7 — fortolkning efter ordlyd og kontekst 2. Begrebet omkostninger i direktiv 97/7 — teleologisk og systematisk tilgang 3. En grundigere analyse af det begreb om risikofordeling, der ligger til grund for direktiv 97/7, støtter den ovenstående fortolkning 4. Manglende opfyldelse af oplysningspligten og følgerne heraf 5. Må muligheden for enkelte personers misbrug føre til en ordning, der er til skade for alle forbrugere? 6. Afgrænsning i forhold til retspraksis som udtrykt i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-dommene 7. Konklusion F — Rent subsidiære bemærkninger i tilfælde af, at Domstolen fastslår, at værdierstatning ikke betragtes som omfattet af begreberne bod og omkostninger i direktiv 97/7: Henhører bestemmelser om værdierstatning under medlemsstaternes kompetence? VII — Forslag til afgørelse

»Direktiv 97/7/EF — forbrugerbeskyttelse — fjernsalg — forbrugerens brug af sin fortrydelsesret — erstatning for værdiforringelse til sælger«

I — Indledning

1. Den foreliggende præjudicielle anmodning vedrører fortolkningen af artikel 6, stk. 2, sammenholdt med stk. 1, første afsnit, andet punktum, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg ( 2 ).

2. Genstand for tvisten i hovedsagen er en ophævelse af en aftale vedrørende fjernsalg. Det er omtvistet mellem parterne i hovedsagen, om sagsøgte er berettiget til i forbindelse med tilbagebetaling af købesummen at fradrage et beløb for den værdiforringelse, der er hidført ved sagsøgerens benyttelse af varen.

3. Fjernsalgsaftaler er karakteriseret ved, at der ikke finder nogen mundtlig salgsforhandling sted i en butiksforretning. Hverken ved forberedelsen af aftalen eller ved indgåelsen af den er der nogen personlig kontakt, forstået som samtidig tilstedeværelse, mellem sælger - der i denne kontekst ganske logisk betegnes som leverandør - og forbruger ( 3 ). Aftalen indgås som led i et system for varesalg eller levering af tjenesteydelser, som organiseres af leverandøren specielt med henblik på fjernsalg ( 4 ). Hertil anvendes udelukkende fjernkommunikationsteknikker, idet udtrykket kommunikationsteknik i henhold til bilag I til direktiv 97/7 skal opfattes bredt inden for direktivets rammer. Udtrykket omfatter for det første de velkendte fjernkommunikationsteknikker i form af breve, tryksager, kataloger og telefonopringninger. Men det omfatter for det andet også de nye teknikker inden for den fremadskridende udvikling, som gør det muligt at drive forretning og handel over internettet og andre medier, såsom videotekst, billedtelefon, elektronisk post eller teleshopping. Ikke mindst hvad udviklingen af nye teknologier angår skal der også ske en tilpasning af de nærmere regler inden for forbrugerbeskyttelse, uden dog, at leverandørernes interesser tilsidesættes. Ved undersøgelsen af den foreliggende sag skal det derfor også tages i betragtning, at forretningsaktiviteter og handel over internettet og hermed sammenlignelige moderne medier må forventes fremover at blive endnu mere udbredt, end det allerede er tilfældet i dag.

II — Retsregler

A — Fællesskabsret

4. 14. betragtning til direktiv 97/7 lyder: »[F]orbrugeren har i praksis ikke mulighed for at se varen eller få kendskab til tjenesteydelsens egenskaber, før aftalen indgås; der bør derfor indføres en fortrydelsesret, når andet ikke er fastsat i dette direktiv; for at denne ret ikke skal forblive rent formel, må forbrugerens eventuelle udgifter i denne forbindelse begrænses til de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen; fortrydelsesretten berører ikke forbrugerens rettigheder i henhold til national lovgivning, særlig ved modtagelsen af mangelfulde varer og tjenesteydelser eller varer og tjenesteydelser, som ikke svarer til beskrivelsen i tilbuddet; det er medlemsstaterne, der skal fastsætte de øvrige nærmere regler og betingelser for udøvelse af fortrydelsesretten.«

5. Artikel 5 i direktiv 97/7 indeholder bestemmelser om den oplysningspligt, som leverandørerne har over for forbrugerne.

6. Artikel 6 i direktiv 97/7 bestemmer: »Fortrydelsesret 1. Ved enhver aftale vedrørende fjernsalg har forbrugeren en frist på mindst syv hverdage til at fortryde aftalen, uden at der kan kræves bod, og uden angivelse af årsag. De eneste omkostninger, der kan pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende, er de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. Fristen løber: — for varers vedkommende fra den dato, hvor forbrugeren modtager dem, når forpligtelserne i artikel 5 er opfyldt […] Såfremt leverandøren ikke har opfyldt de i artikel 5 nævnte forpligtelser, er fristen på tre måneder. Denne frist løber: — for varers vedkommende fra den dato, hvor forbrugeren modtager dem […] Hvis de i artikel 5 nævnte oplysninger forelægges inden for denne tre måneders frist, løber den i første afsnit nævnte frist på mindst syv hverdage fra dette tidspunkt. 2. Hvis forbrugeren gør fortrydelsesretten i medfør af denne artikel gældende, skal leverandøren vederlagsfrit tilbagebetale de beløb, som forbrugeren har indbetalt. De eneste omkostninger, der kan pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende, er de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. Tilbagebetalingen skal ske snarest muligt og senest inden 30 dage. 3. […]«

B — Nationale regler

7. Gennemførelsen af direktiv 97/7 i tysk ret er navnlig sket ved §§ 312 b ff. i den tyske Bürgerliches Gesetzbuch (den borgerlige lovbog, herefter »BGB«) ( 5 ) og bestemmelserne i Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (bekendtgørelse om civilretlige oplysnings- og bevisforpligtelser, herefter »BGB-InfoV«) ( 6 ).

8. § 312 d i dBGB, med overskriften »Fortrydelses- og tilbageleveringsret i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg«, lyder: »1. Ved aftale vedrørende fjernsalg har forbrugeren i henhold til § 355 en fortrydelsesret. I stedet for fortrydelsesretten kan der i forbindelse med aftaler om levering af varer gives forbrugeren en tilbageleveringsret i henhold til § 356. 2. Som en undtagelse fra § 355, stk. 2, første punktum, begynder den periode, hvor fortrydelsesretten kan udøves, ikke at løbe, før oplysningspligten i henhold til § 312c, stk. 2, er opfyldt, ved levering af varer ikke før den dato, hvor de ankommer hos modtageren, ved gentagen levering af varer af samme slags ikke før den dato, hvor den første delleverance ankommer hos modtageren, og ved tjenesteydelser ikke før den dato, hvor aftalen indgås.«

9. § 355 i BGB, med overskriften »Fortrydelsesret ved forbrugeraftaler«, bestemmer følgende: »1. Hvis der ved lov indrømmes en forbruger en fortrydelsesret i medfør af denne bestemmelse, er han ikke længere bundet til sin viljeserklæring angående indgåelse af aftalen, hvis han rettidigt gør brug af sin fortrydelsesret. Fortrydelsestilkendegivelsen behøver ikke angive nogen årsag og skal meddeles virksomheden i skriftlig form eller ved returnering af varen inden for to uger; for at fristen er overholdt, er det tilstrækkeligt, at varen er afsendt rettidigt. 2. Fristen løber fra det tidspunkt, hvor der i skriftlig form er meddelt forbrugeren en klart udformet vejledning om dennes fortrydelsesret, som forklarer hans rettigheder på en tydelig måde svarende til kravene i de kommunikationsmidler, der skal anvendes, og som også indeholder navn og adresse på den, som fortrydelsesretten skal gøres gældende over for, og en henvisning til fristens begyndelse og til reglen i stk. 1, andet punktum. Hvis vejledningen først meddeles efter indgåelsen af aftalen, udgør fristen som en undtagelse fra stk. 1, andet punktum, en måned. Skal aftalen indgås skriftligt, begynder fristen ikke at løbe, før forbrugeren også har modtaget en skriftlig kontrakt, forbrugerens skriftlige bestilling eller en kopi af den skriftlige kontrakt eller bestillingen. Hvis det er omtvistet, hvornår fristen begynder, påhviler bevisbyrden virksomheden. 3. Fortrydelsesretten udløber senest seks måneder efter indgåelsen af aftalen. Ved levering af varer begynder fristen ikke at løbe før datoen for deres ankomst hos modtageren. Som en undtagelse fra første punktum udløber fortrydelsesretten ikke, hvis forbrugeren ikke er blevet vejledt retmæssigt om sin fortrydelsesret, ved aftaler om fjernsalg vedrørende finansielle tjenesteydelser desuden ikke, hvis virksomheden ikke har opfyldt sin oplysningspligt i henhold til § 312 c, stk. 2, nr. 1.«

10. § 357 i BGB, med overskriften »Retsvirkninger af fortrydelse og tilbagelevering« lyder: »1. Reglerne om lovfæstet tilbagetrædelse finder tilsvarende anvendelse på fortrydelsesretten og tilbageleveringsretten, medmindre andet er bestemt. § 286, stk. 3, gælder tilsvarende for tilbagebetalingspligten i henhold til denne bestemmelse; den dér fastsatte frist begynder med forbrugerens fortrydelses- eller tilbageleveringserklæring. Fristen med hensyn til forbrugerens erstatningspligt begynder ved afgivelsen af denne erklæring, med hensyn til virksomhedens erstatningspligt ved modtagelsen af erklæringen. […] 3. Som en undtagelse fra § 346, stk. 2, første punktum, nr. 3, skal forbrugeren yde erstatning for en værdiforringelse opstået ved forskriftsmæssig ibrugtagning af genstanden, hvis han senest ved indgåelsen af aftalen i skriftlig form er blevet gjort opmærksom på denne retsvirkning og på en mulighed for at undgå den. Dette gælder ikke, hvis værdiforringelsen udelukkende kan henføres til en undersøgelse af genstanden. § 346, stk. 3, første punktum, nr. 3, finder ikke anvendelse, når forbrugeren er blevet vejledt retmæssigt om sin fortrydelsesret eller på anden vis har fået kendskab til denne. 4. Der kan ikke rejses mere vidtgående krav.«

11. § 14, stk. 1 og 3, i BGB-InfoV indeholder bestemmelser om den form, en vejledning om fortrydelse og tilbagelevering skal have, og om anvendelsen af en modelerklæring.

12. Med henvisning hertil er der i bilag 2 til § 14, stk. 1 og 3, i BGB-InfoV formuleret følgende modelerklæring for vejledning om fortrydelse: »Fortrydelsesret De kan skriftligt (f.eks. ved brev, fax eller e-mail) træde tilbage fra kontrakten inden to uger uden at anføre nogen grund hertil, eller — hvis De har modtaget genstanden før fristens udløb — ved at returnere genstanden. Fristen begynder tidligst at løbe, når denne vejledning kommer til forbrugerens kundskab i skriftlig form. Fristen for fortrydelse anses for at være overholdt, såfremt genstanden eller meddelelsen om tilbagetrædelse afsendes rettidigt. […] Retsvirkningerne af fortrydelsen Foreligger der en gyldig tilbagetrædelse, skal hver af parterne tilbagelevere de modtagne ydelser, og det eventuelle udbytte (f.eks. renter) udleveres. Kan De ikke tilbageføre den modtagne ydelse helt eller delvist eller kun i forringet tilstand, skal De betale værdierstatning. Ved overdragelse af genstande gælder dette ikke, såfremt genstandens forringelse udelukkende er forårsaget af en undersøgelse af genstanden, således som De ville have haft mulighed for at gøre i en butiksforretning. I øvrigt kan De undgå erstatningspligt for en værdiforringelse opstået ved en forskriftsmæssig ibrugtagning af varen ved ikke at tage varen i brug som Deres ejendom og undlade alt, hvad der kan nedsætte dens værdi. Varer, der kan fremsendes i form af pakker, returneres på vores regning og risiko. Varer, der ikke kan sendes som pakker, afhentes hos Dem.«

III — De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

13. Sagsøgeren i hovedsagen er en kvindelig forbruger. Sagsøgte i hovedsagen er et selskab, som driver postordrehandel over internettet.

14. På grundlag af et internet-tilbud fra sagsøgte købte sagsøgeren den 2. december 2005 hos denne en brugt notebook til en anskaffelsespris af 278,00 EUR.

15. Sagsøgte lagde på købstidspunktet sine almindelige forretningsbetingelser ud på internettet, hvori det bl.a. hedder: »De frigøres fra den indgåede købekontrakt, hvis De for egen regning og risiko sender den leverede vare tilbage inden 14 dage efter varens modtagelse. Fristen anses for at være overholdt, såfremt varen afsendes rettidigt til os, og vi på forhånd adviseres herom, hvilket skal ske skriftligt. Alle sendinger, der returneres til os uden forudgående advisering, vil blive afvist. […] Endelig skal vi udtrykkeligt gøre opmærksom på, at De skal betale erstatning for den værdiforringelse, der indtræder ved den forskriftsmæssige ibrugtagning af den hos os bestilte vare, og vi vil anbefale, at De nøje overvejer Deres beslutning om ibrugtagning af denne vare, såfremt De er usikker på, om De vil beholde varen. Vi er overbeviste om, at De har forståelse for, at en allerede benyttet vare kun kan afhændes til andre kunder mod et nedslag i prisen. Normalt udgør dette nedslag 15% af varens værdi. Der skal ikke betales erstatning for værdiforringelse af varer i originalemballage, der ikke er taget i brug. Det står Dem ikke desto mindre frit for at undersøge den pågældende vare.«

16. I august 2006 opstod der en fejl ved computerens skærm. Sagsøgeren orienterede den 4. august 2006 sagsøgte om denne fejl. Sagsøgte afviste at udbedre fejlen uden beregning.

17. Den 7. november 2006 erklærede sagsøgeren, at hun trådte tilbage fra købekontrakten, og hun tilbød herefter sagsøgte at returnere notebooken mod tilbagebetaling af købsprisen.

18. Sagsøgeren har ved den forelæggende ret nedlagt påstand over for sagsøgte om betaling af 278,00 EUR foruden renter og udenretlige omkostninger samt anerkendelse af, at sagsøgte er i fordringshavermora med betalingen.

19. Sagsøgte har bestridt sagsøgers krav med den begrundelse, at sagsøgeren under alle omstændigheder skulle betale erstatning for den værdiforringelse, der er opstået som følge af hendes benyttelse af notebooken i ca. otte måneder. Markedslejen for en tilsvarende notebook ligger i gennemsnit på 118,80 EUR for tre måneder, hvilket for den tid, sagsøgeren har benyttet varen, giver en erstatning på 316,80 EUR, som kan gøres gældende som modkrav mod det rejste krav om betaling.

20. Den forelæggende ret har lagt til grund, at sagsøgerens tilbagetrædelse fra købekontrakten fandt sted før fristens udløb, idet sagsøgeren ikke havde modtaget nogen gyldig vejledning om fortrydelsesretten.

21. Den forklarer herom, at fortrydelsesfristen ifølge tysk ret ikke begynder at løbe, før sagsøgte har opfyldt sin oplysningspligt. Efter den forelæggende rets opfattelse svarer vejledningen, der blev givet af sagsøgte om fortrydelse og følgerne af fortrydelse, ikke til bestemmelserne i § 312 c, stk. 2, i BGB, og bilag 2 til § 14, stk. 1 og 3, i BGB-InfoV og er derfor virkningsløs. Den forelæggende ret anfører i den forbindelse forskellige aspekter af vejledningen ( 7 ).

22. Med hensyn til ophævelse har den forelæggende ret forklaret, at ifølge tysk ret skal forbrugeren, såfremt han fortryder købet, i henhold til § 312 d, stk. 1, første punktum, sammenholdt med § 355, § 357, stk. 1, og § 346, stk. 1, i BGB tilbagelevere de modtagne ydelser. I § 346, stk. 1, i BGB bestemmes desuden, at det opnåede udbytte skal udleveres. Såfremt udleveringen efter det opnåedes art er udelukket, skal skyldneren i henhold til BGB’s § 346, stk. 2, andet led, nr. 1, udrede erstatning for værdiforringelsen. Udbytte defineres efter § 100 i BGB som produktet af en vare samt de fordele, der opnås ved brug af varen.

23. Den forelæggende ret forklarer, at afgørelsen vedrørende det krav, som sagsøgeren har gjort gældende om tilbagebetaling af det erlagte beløb på 278,00 EUR, afhænger af besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte er berettiget til i forbindelse med tilbagebetaling af købesummen at fradrage et beløb for den værdiforringelse, der er hidført ved sagsøgerens benyttelse af forbrugsgodet. I denne sammenhæng er det uden betydning for sagens afgørelse, at notebooken først udviste en fejl i august. Dette er kun relevant for beregningen af, hvor længe det var muligt at benytte den. Det lægges til grund, at sagsøgeren blot har taget notebooken forskriftsmæssigt i brug ( 8 ).

24. I denne situation har Amtsgericht Lahr (Tyskland) ved kendelse af 26. oktober 2007 forelagt Domstolen følgende spørgsmål: »Skal bestemmelserne i artikel 6, stk. 2, sammenholdt med stk. 1, andet punktum, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, hvorefter sælgeren kan forlange, at forbrugeren betaler erstatning for den værdiforringelse, der er opstået ved dennes brug af den leverede forbrugsvare i tilfælde, hvor forbrugeren rettidigt gør brug af sin fortrydelsesret?«

IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen

25. Forelæggelseskendelsen er indleveret til Domstolens Justitskontor den 5. november 2007.

26. Den belgiske, den tyske, den spanske, den østrigske og den portugisiske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.

27. Efter afslutningen af den skriftlige forhandling blev der den 11. december 2008 afholdt et retsmøde, hvorunder den tyske og den spanske regering samt Kommissionen afgav indlæg.

V — Procesdeltagernes vigtigste argumenter

28. De synspunkter, Domstolen har fået forelagt, kan opdeles i to argumentationsretninger, inden for hvilke der delvis kan skelnes mellem yderligere nuancer. Sammenfattende plæderer den tyske og den østrigske regering samt Kommissionen for at besvare det præjudicielle spørgsmål benægtende, mens den belgiske, den spanske og den portugisiske regering foreslår det modsatte svar.

29. Det afspejler sig i viften af besvarelsesforslag, at der er et ret så stort spillerum for fortolkning ved besvarelsen af det forelagte spørgsmål ( 9 ).

30. Den tyske og den østrigske regering er af den opfattelse, at direktiv 97/7 tillader en national ordning vedrørende værdierstatning, når der faktisk har fundet brug sted. Direktivet lader det stå åbent, om og i hvilket omfang forbrugeren er forpligtet til at yde erstatning for den stedfundne brug. Med betaling for brug menes der hverken »udgifter« i 14. betragtnings forstand eller »omkostninger« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, og stk. 2 i direktiv 97/7, eller om »bod« som omhandlet i artikel 6, stk. 1, første afsnit, første punktum, i samme direktiv. En »bod« i direktivets forstand er en betaling, som udelukkende sanktionerer tilbagetrædelsen uden at være knyttet sammen med et konkret økonomisk tab hos virksomheden. Erstatningspligten for de fordele, som forbrugeren har opnået ved brugen, udgør ikke nogen sanktion for tilbagetrædelsen. »Omkostninger« eller »udgifter« som følge af, at der er gjort brug af fortrydelsesretten, omfatter udelukkende de beløb, der er forbundet med gennemførelsen af de handlinger, som tilbagetrædelsen udløser. Dermed menes inden for rammerne af en udøvelse af fortrydelsesretten en handling, som forbrugeren foretager — returnering af varen — men også en foranstaltning foretaget af leverandøren — tilbagebetaling af den købssum, der allerede kan være betalt. En bredere fortolkning af udtrykkene »udgifter« eller »omkostninger«, ifølge hvilken det ville være udelukket af rejse krav over for forbrugeren efter reglerne om berigelse, kan ikke uddrages af ordlyden og ville heller ikke fremkomme ved en struktur- eller formålsbaseret fortolkning. Direktiv 97/7 er karakteriseret ved to hovedformål: fuld realisering af det indre marked og forbrugerbeskyttelse. Ingen af de to principper ville blive svækket af en national ordning, som ved en tilbagetrædelse indrømmer parterne et gensidigt krav på erstatning for faktiske fordele opnået ved brug.

31. Ifølge denne opfattelse forbyder direktiv 97/7 altså ikke betaling af en sådan brugserstatning, men overlader det til medlemsstaternes skøn. Dette kan udledes af den sidste sætning af 14. betragtning til dette direktiv, der bestemmer, at det er medlemsstaterne, der skal fastsætte de øvrige nærmere regler og betingelser for udøvelse af fortrydelsesretten. Når forbrugeren før tilbagetrædelsen ikke blot har afprøvet den købte genstand, men har benyttet den intensivt på en sådan måde, at det har beriget ham, ville det være urimeligt at nægte leverandøren muligheden for at afkræve forbrugeren en kompensation.

32. Den østrigske regering tilføjer, at en national ordning, ifølge hvilken leverandøren, såfremt aftalen ophæves, kan afkræve forbrugeren en betaling for brugen, skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet. At pålægge forbrugeren at betale erstatning for brugen ville være uforeneligt med fortrydelsesretten i henhold til artikel 6 i direktiv 97/7, hvis det allerede blev pålagt forbrugeren at betale en sådan erstatning, hvis han blot havde undersøgt varen nærmere eller taget den forskriftsmæssigt i brug i kort tid for at afprøve den. Sådanne økonomiske byrder, som forbrugeren normalt skulle bære i tilfælde af, at han ville udøve sin fortrydelsesret, ville være det samme som en sanktion i strid med direktivet, som ville gøre det vanskeligt eller ligefrem umuligt for forbrugeren at udøve sin fortrydelsesret. Hovedformålet med direktiv 97/7 er imidlertid at undgå at stille den forbruger, der køber ind ved fjernhandel, ringere end den, der indgår en købsaftale i nærvær af begge aftaleparter og i forbindelse hermed som regel gratis kan undersøge den vare, som han er ved at købe, nærmere (f.eks. ved at prøve den). Derfor skal der ved fjernhandel, når varen modtages, kunne foretages en nærmere undersøgelse af den, som ganske vist først finder sted, efter at aftalen er indgået, men som gennem en uindskrænket udøvelse af fortrydelsesretten skal sætte forbrugeren i en situation, der kan sammenlignes med situationen for en konsument, der har foretaget en undersøgelse af den genstand, han køber, før der bliver indgået en aftale.

33. Den tyske regering har endvidere fremført, at den her omhandlede tyske ordning supplerer bestemmelserne i direktiv 97/7 og tjener til fuldt ud at gennemføre den i dette direktiv nedfældede ophævelse af ydelsesforhold. Den indeholder forpligtelsen til — for begge parters vedkommende — at tilbagebetale de opnåede brugsfordele. Såfremt forbrugeren udøver sin fortrydelsesret, er leverandøren i henhold til § 357, stk. 1, første punktum, sammenholdt med § 346, stk. 1, i BGB forpligtet til at tilbagebetale det modtagne beløb og aflevere den fordel, han har opnået ved at udnytte disse penge. Ved fordele i denne forstand kan der forstås kapitalafkast, som f.eks. renter, såvel som sparede udgifter på grund af indfrielse af gæld, som f.eks. kreditomkostninger. Hvis leverandøren imod reglerne for en fornuftig økonomi hverken har investeret pengene eller brugt dem til at indfri gæld, selv om han havde haft mulighed for det, er han forpligtet til at erstatte forbrugeren værdien heraf i henhold til § 357, stk. 1, første punktum, sammenholdt med § 347, stk. 1, første punktum, i BGB. Forbrugeren er på sin side i henhold til § 357, stk. 1, første punktum, sammenholdt med § 346, stk. 1 og 2, i BGB forpligtet til at erstatte værdien af eventuelt opnået udbytte. Ved udbytte forstås ifølge § 100 i BGB de fordele, der er opnået ved brug af varen. Ved beregning af erstatningen skal den faktiske benyttelsesperiode ifølge Bundesgerichtshofs retspraksis sættes i forhold til den (endnu) mulige benyttelsesperiode og multipliceres med prisen. Med udgangspunkt i denne beregningsmetode kan den erstatning, som forbrugeren skal betale, aldrig blive højere end købsprisen. Almindeligvis kan erstatningen ikke blive høj i normale tilfælde. Det krav, som leverandøren har rejst i hovedsagen, kan ikke anses for endeligt godtgjort hvad beløbet angår. Det skal endvidere bemærkes, at forbrugeren med hensyn til værdierstatning ikke behøver at frygte at komme i bevisnød, da tysk ret pålægger leverandøren bevispligten for påstanden om, at forbrugeren faktisk har opnået et økonomisk værdifuldt udbytte af varen, og for størrelsen af det krav, der måtte baseres herpå.

34. Kommissionen er lige som den tyske og den østrigske regering af den opfattelse, at en ordning vedrørende erstatning for værdien af brug, som den her omhandlede tyske ordning, ikke kan subsumeres under begrebet »omkostninger«. Ifølge Domstolens faste praksis hindrer fællesskabsretten ikke de nationale retter i at drage omsorg for, at beskyttelsen af fællesskabsretligt sikrede rettigheder ikke fører til, at de erstatningsberettigede beriger sig uretmæssigt ( 10 ). Kommissionen præciserer dog, at det ikke går an, at de nationale regler, der kan anvendes i denne sammenhæng, finder anvendelse på fællesskabsretlige sagsforhold uden hensyn til fællesskabsretten. Tværtimod er det Domstolens faste praksis at kræve overholdelse af ækvivalens- og effektivitetsprincippet, når national lovgivning anvendes på fællesskabsretlige sagsforhold ( 11 ). Håndhævelsen af ækvivalensprincippet kræver i denne forbindelse, at den omtvistede regel finder anvendelse uden forskel på søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af fællesskabsretten, og søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af national ret, for så vidt som der er tale om afgifter eller gebyrer af samme art. Kommissionen ser i den foreliggende sag ingen fællesskabsretlige problemer i den henseende. Den mener dog, at man måtte bedømme en retssituation anderledes, i hvilken leverandøren ved fjernsalg har mulighed for at kræve en godtgørelse for brug, der beregnes på grundlag af abstrakte kriterier og som resultat deraf kan være prohibitiv, idet den gør det økonomisk uinteressant at gøre fortrydelsesretten gældende og dermed i praksis umuliggør den. Efter Kommissionens opfattelse skal en godtgørelse for brug tage udgangspunkt i den faktiske værdi af den købte vare og dens forventede levetid, således at godtgørelsen beregnes i forhold til købsprisen og varigheden af brugen.

35. Den belgiske, den spanske og den portugisiske regering mener, at direktiv 97/7 er til hinder for en national ordning vedrørende værdierstatning for faktisk opnået udbytte.

36. Det fremgår af direktiv 97/7, at forbrugeren ikke må pålægges andre omkostninger end de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. Heller ikke af 14. betragtning til direktivet kan der udledes noget andet, dvs. at direktivet ikke giver noget frit spillerum for opkrævning af yderligere udgifter. Formålet med artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7 er at bringe tingene tilbage til deres »oprindelige tilstand«, hvilket udelukkende indebærer tilbagelevering af den modtagne vare eller tjenesteydelse mod tilbagebetaling af de ydede beløb. Det er særlig vigtigt, at besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål er i overensstemmelse med direktivets formål om forbrugerbeskyttelse. Forbrugerne udgør den sårbare part i enhver relation, der vedrører forbrug. Dette gælder især, når det drejer sig om indgåelse af aftaler ved fjernsalg. På dette område skal kravene til forbrugerbeskyttelse efter de nævnte regeringers opfattelse være særligt høje for at forhindre, at anvendelsen af fjernkommunikationsteknikker fører til en forringelse af forbrugerbeskyttelsen. Det er et af de centrale punkter i reglerne, at der indrømmes forbrugeren en fortrydelsesret. Den effektive virkning af denne ret forudsætter i henhold til 14. betragtning et forbud mod, såfremt forbrugeren udøver denne ret, da at pålægge ham forpligtelser, der går ud over blot at tilbagesende varen. Hvis sælgeren havde mulighed for at kræve værdierstatning for brug af varen — en erstatning, som det i øvrigt ville være svært at bestemme — ville udøvelsen af retten til betænkningstid og fortrydelse blive indskrænket eller ligefrem forvandlet til en rent formel rettighed, da forbrugeren er forhindret i at udøve sin ret. At tillade en sælger, der ikke har efterkommet sine informationsforpligtelser efter reglerne, at kræve værdierstatning, ville efter de tre regeringers opfattelse være i strid med fællesskabslovgivers vilje. F.eks. er en sådan erstatning, som også har karakter af sanktion, udtrykkeligt forbudt i spansk ret.

VI — Retlig vurdering

A — Indledende bemærkninger

37. Det centrale juridiske problem i forbindelse med den foreliggende præjudicielle anmodning er spørgsmålet om, hvorvidt fortrydelsesretten i direktiv 97/7 er forenelig med en national bestemmelse, som ved tilbagetrædelse fra en indgået aftale om fjernsalg fastsætter, at forbrugeren skal betale erstatning for værdien af den brug, han i mellemtiden har gjort af den pågældende vare.

38. Indledningsvis vil jeg for det første gøre opmærksom på, at det ikke er første gang, problemstillingen vedrørende værdierstatning for brug af en vare er genstand for prøvelse ved Domstolen. Der skal her mindes om Quelle-dommen af 17. april 2008 ( 12 ), som drejede sig om, hvorvidt sælgeren i tilfælde af omlevering, der sker til erstatning for en mangelfuld vare, kan kræve, at køber betaler en erstatning for brugen af denne vare. Den fællesskabsretlige ramme for den daværende sag var Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF af 25. maj 1999 om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed ( 13 ). Domstolen konkluderede i Quelle-dommen — i overensstemmelse med forslaget til afgørelse af 15. november 2007 ( 14 ) — at artikel 3 i direktiv 1999/44 skal fortolkes således, at den er til hinder for national lovgivning, hvorefter sælgeren, såfremt han har solgt en mangelfuld forbrugsvare, kan kræve erstatning fra forbrugeren for brugen af den mangelfulde vare, indtil denne erstattes med en ny vare ( 15 ).

39. En problemstilling, som til en vis grad er beslægtet hermed, forelå for Domstolen i Schulte- ( 16 ) og Crailsheimer Volksbank-sagerne ( 17 ) med hensyn til at stille kapital til rådighed, for så vidt som det i disse sager drejede sig om, hvorvidt det er foreneligt med de fællesskabsretlige regler om fortrydelsesret ved dørsalg, når forbrugeren i henhold til en national bestemmelse ved tilbagetrædelse fra en realkreditaftale er forpligtet til ikke blot at tilbagebetale kontraktbeløbet, men også at betale långiver markedsrenten. Den fællesskabsretlige ramme for den daværende sag var Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted ( 18 ). Domstolen nåede i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-dommene til den konklusion, at forpligtelsen til at betale markedsrenten er forenelig med direktivet ( 19 ).

40. Hvad angår direktiv 97/7, som det drejer sig om her, foreligger der endnu ikke nogen retspraksis vedrørende spørgsmålet om en eventuel værdierstatning for brug. Om, og i så fald i hvilket omfang, de to retninger i retspraksis, som er anført ovenfor i punkt 37 og 39, kan være af betydning for den her foreliggende problemstilling, skal afklares senere.

41. Som anden indledende bemærkning skal det med baggrund i sagens faktiske omstændigheder i korthed bemærkes, at direktiv 97/7 ikke skelner mellem nye og brugte varer. Fortrydelsesretten gælder for begge dele.

42. Som tredje indledende bemærkning vil jeg gerne gøre opmærksom på to særlige træk ved hovedsagen. For det første vil jeg fremhæve, at den forelæggende ret har stillet sit spørgsmål med baggrund i en sag, i hvilken en mangel ved den leverede vare, som viste sig ca. syv måneder efter købet, ganske vist spiller en rolle inden for området af de faktiske omstændigheder. Den forelæggende ret betoner imidlertid udtrykkeligt, at det forhold, at der foreligger en mangel, efter dens opfattelse er uden betydning for sagens afgørelse og blot kan være af vigtighed for en eventuel beregning af, hvor længe det var muligt at benytte varen. Deraf følger, at vi står over for et retligt spørgsmål, som adskiller sig væsentligt fra det, der skulle undersøges i Quelle-sagen ( 20 ), hvor det inden for rammerne af et andet direktiv ( 21 ) ligeledes var problemet med værdierstatning for brug af en leveret og senere returneret vare, der skulle bedømmes. Dengang blev spørgsmålet om erstatning rejst under helt andre omstændigheder, nemlig i forbindelse med leveringen af et mangelfuldt forbrugsgode og ombytningen af dette med et nyt forbrugsgode.

43. For det andet vil jeg gerne fremhæve, at ifølge de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret har lagt til grund, ligger tilbagetrædelsen fra handelen i hovedsagen lang tid efter købsdatoen, nemlig ca. 11 måneder. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at tilbagetrædelsen efter den forelæggende rets opfattelse alligevel skete rettidigt inden udløbet af fortrydelsesfristen, da forbrugeren ikke havde modtaget nogen gyldig vejledning om fortrydelse inden for de efter national ret gældende frister ( 22 ). Dette er baggrunden for, at den her foreliggende præjudicielle anmodning udtrykkeligt ikke indeholder noget spørgsmål om rettidigheden af forbrugerens tilbagetrædelse. Svarende hertil tager den følgende retlige analyse udelukkende sigte på problemstillingen vedrørende kravet om værdierstatning for brug i forbindelse med ophævelse af aftaler om fjernsalg.

44. Selv om den præjudicielle procedure i princippet er udformet således, at en fortolkning af de relevante fællesskabsretlige bestemmelser hver gang foretages af Domstolen med henblik på omstændighederne i den enkelte sag, vil jeg gerne gøre opmærksom på, at det må være vigtigt i den foreliggende sammenhæng ikke at indsnævre blikket til en så temmelig »utypisk situation« som den foreliggende. Det er nødvendigt at inddrage de situationer, som det typisk vil dreje sig om ved denne problemstilling. Også på disse situationer må løsningen kunne anvendes.

B — Indledende overvejelser vedrørende karakteren og funktionen af erstatning for værdiforringelse opstået ved brug

45. For at indkredse det problem, som er rejst med det præjudicielle spørgsmål, vil jeg udkaste nogle overvejelser vedrørende karakteren og funktionen af erstatning for værdiforringelse opstået ved brug. I hvilke situationer ville en sådan erstatning, hvis den altså er forenelig med direktiv 97/7, overhovedet skulle betales? Med dette for øje vil jeg først afgrænse »prøve« og »brug« fra hinanden. Derpå vil jeg noget mere indgående belyse, hvad der konkret kan menes med »brug«.

46. Først vil jeg foretage en sondring mellem »brug« og »prøve«. Prøve omfatter bl.a. at se på genstanden, at prøve den (på kroppen), men også at afprøve den. For det hører med til beslutningen om køb i forbindelse med mange varer, som f.eks. beklædning og tekniske apparater, at man også bedømmer deres brugsegenskaber. Et strukturelt særkende ved fjernsalg er, at der ikke er nogen demonstrationsgenstand eller noget demonstrationsapparat til rådighed, men at denne funktion overtages af selve den købte genstand ( 23 ). Når man f.eks. prøver beklædning og sko, drejer det sig ikke kun om at betragte genstanden, men også om at tage den på og prøve at gå med den. Ved køb af en personbil ved fjernsalg bør en prøvetur, ligesom ved køb på stedet, normalt heller ikke straks medregnes til køberens brug af den ( 24 ). Eksemplet med personbilen er særlig illustrerende, da den første registrering, som eventuelt kræves for en prøvetur, når det drejer sig om en ny bil, som regel indebærer en værdiforringelse, der i litteraturen angives til ca. 20%, og fører til, at køretøjet derefter anses for en brugt bil ( 25 ).

47. De spor, som måtte blive efterladt på varen, når den prøves eller undersøges, må i princippet ( 26 ) ikke sidestilles med sporene fra en brug af den. Det er spor, som også kan optræde uden for fjernsalg ved en prøve på stedet, og som i reglen ikke medfører nogen erstatningsforpligtelse, så længe der ikke foreligger en beskadigelse. I hvert enkelt tilfælde afhænger det af den enkelte vares karakteristika eller natur, om værdien har ændret sig ved prøve eller brug, og om (og til hvilken pris) produktet overhovedet kan videresælges, når det er leveret tilbage ( 27 ). Den hermed forbundne risiko for en værdiforringelse ligger ved køb i en butiksforretning principielt hos sælgeren, som til dette formål i mange tilfælde har en demonstrationsgenstand eller et demonstrationsapparat parat. Et særligt træk ved den strukturelt set anderledes situation ved fjernsalg er, at denne risiko ikke optræder i en situation, der går forud for købet, men efter at varen er købt og leveret.

48. Hovedformålet med fortrydelsesretten i henhold til direktiv 97/7 er at give forbrugeren mulighed for gratis at prøve den vare, han har bestilt ved fjernsalg ( 28 ). Dette afspejles tydeligvis i den i den foreliggende sag relevante nationale regel i § 357, stk. 3, andet punktum, i BGB ( 29 ).

49. Det må i hvert fald i praksis ofte være vanskeligt at drage grænsen mellem på den ene side prøve og på den anden side brug ( 30 ). I mange tilfælde er der formodentlig slet ikke tale om en klart synlig grænsedragning, men derimod om en temmelig stor gråzone ( 31 ), hvor der må træffes afgørelse i det enkelte tilfælde. Spørgsmålet bliver, hvilken side — leverandøren eller forbrugeren — der i den særlige fjernsalgssituation ifølge direktiv 97/7 bærer den risiko, som ligger i denne gråzone. Hvis en værdierstatning for brug overhovedet var principielt forenelig med direktiv 97/7, er det forventeligt, at parterne typisk ville kunne strides om, hvorvidt der overhovedet har fundet brug sted eller ej ( 32 ). Her vil påberåbelsespligten og bevisbyrden formentlig være et centralt punkt, idet bevisbyrden vejer særlig tungt inden for den omtalte gråzone, uanset hvilken side der bærer den ( 33 ).

50. Den situation, der har givet anledning til det præjudicielle spørgsmål, skiller sig imidlertid klart ud fra denne typiske problemstilling. Det præjudicielle spørgsmål synes især at referere til tilfælde, hvor forbrugeren ikke kun har indhentet det hjemme, som der ikke forinden var mulighed for ved fjernhandelen, fordi der ikke fandt et besøg i en butiksforretning sted — nemlig at se på varen, prøve den (på kroppen) eller afprøve den — men hvor der tydeligvis er tale om brug i betydningen af »at tage i brug«. Det kan sluttes ud fra beskrivelsen af de faktiske omstændigheder, at den forelæggende ret klart er af den opfattelse, at forbrugeren ikke blot har afprøvet den pågældende laptop, men har taget den i brug og har brugt den. Den forelæggende ret bemærker f.eks. udtrykkeligt, at det lægges til grund, at sagsøgeren (udelukkende) har taget notebooken forskriftsmæssigt i brug. Kun på ét sted i den præjudicielle anmodning udtrykker den forelæggende rets ordvalg noget andet, idet der fokuseres på »hvor længe det var muligt at benytte varen«, hvilket efter min opfattelse ikke kan sidestilles med faktisk benyttelse.

51. Så vidt jeg kan se, repræsenterer omstændighederne i hovedsagen ikke en typisk situation i en tvist om værdierstatning for brug i henhold til direktiv 97/7. Tværtimod forekommer en sådan situation mig snarere at være atypisk og især at skyldes de særlige træk ved gennemførelsen af dette direktiv i national ret, som i forbindelse med visse situationer går ud over minimumskravene i direktivet og fastsætter en meget langvarig eller ubegrænset fortrydelsesret. Det siger sig selv, at der i en frist, der strækker sig over længere tid, ligger et betydeligt udnyttelsespotentiale ( 34 ).

52. Men det er ikke tilstrækkeligt blot at sondre mellem »prøve« og »brug«. Også begrebet »brug« skal undersøges nærmere. Drejer det sig om faktisk brug (i timer og dage), eller er allerede muligheden for brug (tidsrummet mellem modtagelse og returnering af varen) tilstrækkelig? Kan altså blot det at besidde varen, mens fortrydelsesfristen løber, udgøre en erstatningspligtig brug ( 35 ) (hvad der i praksis ville være det samme som et efterfølgende lejegebyr)? Skal der dernæst betales erstatning for en hvilken som helst faktisk brug (hvilket ligeledes ville være det samme som et efterfølgende lejegebyr) eller kun for den brug, der har efterladt spor efter slid? »Værdierstatning for brug« kan, så vidt jeg kan se — sagt noget forenklet — tænkes at tjene som kompensation for to principielt forskellige, men alligevel tæt forbundne formuegoder. På den ene side kan det dreje sig om kompensation for den fordel, som forbrugeren har opnået ved brugen (erstatning for brugsværdien). På den anden side kan værdierstatningen også tage sigte på godtgørelse for den skade, der er opstået ved brugen (erstatning for værdiforringelse på grund af slid).

53. Da det drejer sig om »værdierstatning for brug«, skal det også undersøges, hvorledes disse to begreber forholder sig til hinanden. En ordning som den tyske synes at forudsætte, at der sker en værdiforringelse ved enhver brug, men også ved enhver mulighed for brug. Det fremgår desuden af sagens akter, at ifølge national retspraksis fastsættes den erstatning, der skal ydes, i det konkrete tilfælde ikke på grundlag af brugen (f.eks. efter dage eller timer), men på grundlag af varens potentielle benyttelsestid i forhold til brugstiden ( 36 ) (hvormed der åbenbart menes den tid, i hvilken der har foreligget en mulighed for brug). Der foretages altså en standardiseret beregning på grundlag af faktorer, som er relateret til forholdet mellem tid og værdi.

54. Det skal her tages i betragtning, at der, i det omfang der i diskussionen om »værdierstatning« ikke skelnes mellem begreberne »værdierstatning for brug« (Nutzungswertersatz) og »værdierstatning for slid« (Abnutzungswertersatz), kan opstå betydelige forståelsesproblemer ud fra et systematisk synspunkt.

55. Den forelæggende ret synes at lægge det ovenfor ( 37 ) nævnte begreb »værdierstatning for brug« til grund, eftersom den definerer det omhandlede udbytte i overensstemmelse med § 100 i BGB som udbyttet af en vare samt de fordele, der opnås ved brug af varen ( 38 ). Rettens spørgsmål tager altså sigte på at få oplyst, om sagsøgeren skal betale en slags »lejegebyr« for den månedlange brug af computeren, som er en følge af, at hun rådede over varen, således at hun kunne bruge den, mens leverandøren i det samme tidsrum ikke havde rådighed over den.

56. Hvis spørgsmålet om foreneligheden med direktiv 97/7 af en national ordning om værdierstatning for brug af den leverede vare skulle besvares bekræftende, ville det før eller senere uundgåeligt komme på tale at besvare spørgsmål som de her rejste ud fra et fællesskabsretligt synspunkt.

57. Endelig vil jeg gerne gøre opmærksom på, at helt uafhængigt af en til i dag altså uafklaret fællesskabsretlig afgrænsning af, hvad der konkret skal forstås ved værdierstatning for brug, må problemet om skadeserstatning logisk set inddrages. For skadeserstatning kan altid være et relevant emne, når en brug ud over et eventuelt (tids)værditab medfører, at der indtræder en skade. Selv om der i den foreliggende sag ikke er tale om en situation med skadeserstatning, skal spørgsmålet om, hvordan man skal håndtere en sådan problemstilling, alligevel af systematiske grunde tages op senere ( 39 ).

C — De analysetrin, som det præjudicielle spørgsmål lægger op til

58. Det præjudicielle spørgsmål vedrører artikel 6, stk. 1og 2, i direktiv 97/7 ( 40 ). I henhold til artikel 6, stk. 1, første afsnit, første punktum, i direktiv 97/7 må en rettidig tilbagetrædelse fra en aftale om fjernsalg ikke medføre bod. Artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, i direktiv 97/7 bestemmer, at de eneste omkostninger, der kan pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende, er de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. I henhold til artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7 skal leverandøren ( 41 ) vederlagsfrit tilbagebetale de beløb, som forbrugeren har indbetalt. Det gentages altså, at de eneste omkostninger, der kan pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende, er de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. Ordlyden af artikel 6 i direktiv 97/7 giver ingen yderligere specifik henvisning til spørgsmålet om værdierstatning for brug ( 42 ).

59. For at kunne besvare det forelagte spørgsmål skal det for det første afklares, om en værdierstatning for brug af det leverede forbrugsgode falder ind under de i artikel 6 i direktivet nævnte begreber »bod« eller »omkostninger« og allerede af den grund ikke er forenelige med direktiv 97/7, fordi der her ikke er tale om direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen. Ingen af de to begreber indeholder nogen henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til indhold og rækkevidde.

60. Ifølge fast retspraksis følger det såvel af kravene om en ensartet anvendelse af fællesskabsretten som af lighedsprincippet, at ordlyden af en fællesskabsretlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til fastlæggelsen af dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Fællesskabet skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning ( 43 ).

61. De begreber, der skal fortolkes i den foreliggende sag, skal derfor opfattes som fællesskabsretlige begreber og fortolkes selvstændigt.

62. I tilfælde af, at en sådan værdierstatning hverken henhører under begrebet bod eller under begrebet omkostninger, skal det derfor undersøges, om medlemsstaterne på grundlag af den sidste sætning i 14. betragtning til direktiv 97/7 har ret til på egen hånd at indføre en ordning som den i hovedsagen omhandlede vedrørende værdierstatning.

D — Henhører værdierstatning under begrebet bod, og er den derfor ikke forenelig med direktiv 97/7?

63. Begrebet bod, som skal fortolkes selvstændigt ( 44 ), bliver ikke defineret i direktiv 97/7. Under bod i snæver forstand må der efter min opfattelse forstås en betaling, som har straf som eneste formål. Herunder må også bøder og konventionalbod høre ( 45 ). Intet taler for, at værdierstatning kan anses for bod i snæver forstand. Begrebet refererer til værdierstatning for brug og har altså dermed sit eget formål, der kan holdes ude fra straf.

64. Efter en noget videre forståelse af begrebet bod, hvilken forståelse jeg plæderer for i den foreliggende sag, kunne også gebyrer henføres hertil, især gebyrer i forbindelse med fortrydelse. Også en standardiseret erstatning for værdiforringelse og skader, som ikke refererer til nogen konkret skade eller konkret brug, men fastsættes generelt, kunne høre herunder ( 46 ). En sådan erstatning angiver ganske vist et andet formål end straf, men henviser ikke konkret til dette andet formål ved beregningen og kan derfor godt snarere have en karakter af straf. Men efter min opfattelse kan en værdierstatning, der refererer til faktisk brug og beregnes på grundlag heraf, ikke subsumeres under begrebet bod.

65. En værdierstatning som den, der kræves i hovedsagen, ville kun kunne falde ind under begrebet bod, hvis dette begreb blev fortolket overordentlig bredt og blev betragtet som overbegreb til samtlige faktisk opståede omkostninger (idet det på et senere sted ( 47 ) skal afklares, om værdierstatning overhovedet kan falde ind under begrebet omkostninger), som forbrugeren ville kunne føle det som en straf at betale, og som derfor kunne have den virkning, at forbrugeren afstod fra sin ret til at fortryde. Det ville være en følge af en så bred fortolkning, at begrebet omkostninger næsten fuldstændig ville indgå i begrebet bod. Men det er der intet i direktivets ordlyd, der taler for.

66. Derfor kan værdierstatning, så vidt jeg kan se, ikke forstås som bod.

E — Falder værdierstatning ind under begrebet omkostninger, og er det derfor uforeneligt med direktiv 97/7?

67. Det skal undersøges, om værdierstatning falder ind under begrebet omkostninger, som findes både i artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, og i artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7, og som skal fortolkes selvstændigt ( 48 ).

1. Begrebet omkostninger i direktiv 97/7 — fortolkning efter ordlyd og kontekst

68. Direktivet indeholder ingen eksplicit definition af begrebet omkostninger ( 49 ), og det fremgår heller ikke, at der i fællesskabsretten eksisterer en generel definition af dette begreb eller i det mindste en, der kan overføres på det ( 50 ). Det fremgår imidlertid tydeligt af artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, og af artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7, at omkostningsbegrebet refererer til omkostninger, »der pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende«. Ifølge direktivet er det kun tilladt at pålægge den forbruger, der returnerer varen, de »direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen« ( 51 ). Denne formulering og henvisningen til »de eneste omkostninger, der kan pålægges forbrugeren«, viser, at direktivet ud over disse »direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen« regner med yderligere udgifter, som imidlertid ikke må pålægges forbrugeren.

69. Direktivets tekst begrænser ikke disse yderligere omkostninger til kontraheringsomkostninger, dvs. omkostninger, som er opstået i forbindelse indgåelsen af aftalen, men udvider dem til også at dække omkostninger, »der pålægges forbrugeren, når denne gør sin fortrydelsesret gældende«. Når direktivets tekst i artikel 6, stk. 1 og 2, angiver »direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen«, kan det deraf sluttes, at der ved siden heraf også kan forekomme »indirekte udgifter«, hvilket ligeledes taler for en bred fortolkning af begrebet omkostninger i direktiv 97/7’s forstand. For en bred fortolkning taler også, at det ifølge artikel 6, stk. 1 og 2, drejer sig om omkostninger, »når« fortrydelsesretten gøres gældende. Intet i ordlyden taler imod, at også værdierstatning for brug af den leverede vare kan falde ind under begrebet omkostninger i direktiv 97/7’s forstand ( 52 ).

70. Som foreløbig konklusion skal det fastslås, at fortolkningen af artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, og af artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7 efter ordlyden og konteksten ikke giver noget entydigt svar på spørgsmålet om, hvorvidt værdierstatning er dækket af omkostningsbegrebet i dette direktiv. Dog kan det allerede her konstateres, at systematiske argumenter taler for, at begrebet omkostninger i dette direktivs forstand skal fortolkes bredt.

2. Begrebet omkostninger i direktiv 97/7 — teleologisk og systematisk tilgang

71. En teleologisk tilgang støtter efter min opfattelse en bred fortolkning af begrebet omkostninger, således at det omfatter den foreliggende omtvistede værdierstatning for brug. Det fremgår af formålet med direktiv 97/7, som det skal påvises nedenfor, at en sådan erstatning ikke er hjemlet i direktivet i dets nuværende version ( 53 ).

72. Meningen og formålet med bestemmelserne i artikel 6 i direktiv 97/7 angående forbrugerens fortrydelsesret ved fjernsalg ( 54 ) taler for at give omkostningsbegrebet en bred betydning, der indbefatter værdierstatning for brug. Det er især 14. betragtning til direktiv 97/7, der kaster lys over dette. Det fremhæves her, at spørgsmålet om, hvorvidt fortrydelsesretten er en forbrugerrettighed, der fungerer i praksis, navnlig afhænger af, hvilke økonomiske konsekvenser der er forbundet med anvendelsen af den. Konkret hedder det i 14. betragtning til direktiv 97/7: »[F]or at denne ret ikke skal forblive rent formel, må forbrugerens eventuelle udgifter i denne forbindelse begrænses til de direkte udgifter i forbindelse med tilbagelevering af varen.«

73. Det her anvendte omkostningsbegreb skal set i betragtningens samlede kontekst ikke forstås som et begreb, der skal fortolkes snævert, men som et begreb, der skal fortolkes bredt. Det ville nemlig ikke være indlysende først at se en sammenhæng mellem økonomiske byrder og en velfungerende fortrydelsesret, og derpå kun regulere en snævert begrænset form for økonomisk byrde.

74. En værdierstatning for brug som den, der gælder efter tysk ret, udgør en økonomisk byrde, der kan betyde, at fortrydelsesretten fungerer dårligere og mindre effektivt ( 55 ). Som det fremgår af sagens akter, udregnes erstatningen især med henblik på et vederlag for den tid, i hvilken varen blev benyttet (eller kunne benyttes) ( 56 ), og som falder sammen med fortrydelsesfristen. Resultatet er, at erstatningspligten bliver den pris, der skal betales for at fortryde ( 57 ). Dermed pålægges denne erstatning i strid med artikel 6, stk. 1, i direktiv 97/7, når fortrydelsesretten gøres gældende.

75. Som jeg allerede har fremhævet på andet sted ( 58 ), skal det hver gang tages i betragtning, hvad der er den praktiske virkning af kravet om betaling af værdierstatning ( 59 ).

76. Der er efter min mening gode grunde til at antage, at det ville modvirke eller ligefrem underminere det formål, fællesskabslovgiver forfølger med direktiv 97/7, hvis forbrugeren i forbindelse med en tilbagetrædelse skulle yde erstatning til leverandøren for brugen af varen.

77. Navnlig ville den strukturbetingede risiko for en eventuel (rets)strid om, hvorvidt forbrugeren kun havde undersøgt varen for at se, om den duede til sit formål, eller derudover havde haft udbytte (i så fald hvilket) af den ( 60 ), kunne afholde forbrugeren fra at gøre sine rettigheder gældende. For det første kunne han i praksis for en sikkerheds skyld på forhånd lade være med at foretage en reel undersøgelse af varen, før han returnerede den, f.eks. ved at rive en beskyttende plastfolie i stykker. En intakt plastfolie dokumenterer nemlig entydigt, at der ikke har fundet brug sted, men den hindrer også, at varen bliver taget i øjesyn og afprøvet. For det andet kunne han afstå fra at træde tilbage fra aftalen, når han opdager, at varen ikke svarer til hans forestillinger eller ikke er egnet til hans behov. Under disse omstændigheder ville forbrugerens ret til efter indgåelse af aftalen at kunne efterprøve varen blive reduceret til en rent formel rettighed i strid med 14. betragtning til direktiv 97/7. Dette ville stride mod meningen og formålet med direktiv 97/7.

78. Endelig skal jeg ikke undlade at bemærke, at ganske vist kan den begge parter omfattende tilbagebetalingspligt, der blev anført i de skriftlige indlæg og også under den mundtlige forhandling, ( 61 ) i teorien lyde afbalanceret, men i praksis være temmelig værdiløs for forbrugeren, medmindre der er tale om en meget høj købspris, hvor forrentningen vil kunne kaste et betydeligt beløb af sig, mens fortrydelsesfristen løber.

79. På baggrund heraf er det min opfattelse, at værdierstatning for brug kan subsumeres under et bredt omkostningsbegreb inden for rammerne af direktiv 97/7. Hvis værdierstatning således falder ind under begrebet omkostninger som omhandlet både i artikel 6, stk. 1, første afsnit, andet punktum, og i artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7, kan den ikke pålægges forbrugeren, da den ikke hører med til de direkte udgifter ved tilbagesendelse af varen.

3. En grundigere analyse af det begreb om risikofordeling, der ligger til grund for direktiv 97/7, støtter den ovenstående fortolkning

80. Risikofordelingen ved tilbagetrædelsen fra en indgået aftale falder således ud til fordel for forbrugeren, som i forbindelse med tilbagetrædelsen ikke skal udsættes for processuelle usikkerheder ( 62 ) og økonomiske byrder.

81. En sådan opfattelse af den risikofordeling, der foretages i direktiv 97/7 mellem leverandør og forbruger, er i overensstemmelse med direktivets intention om at fremme fjernsalg ( 63 ) under overholdelse af formålet om forbrugerbeskyttelse på et højt niveau, som kommer til udtryk i flere af betragtningerne til dette direktiv. I den forbindelse skal særligt de betragtninger til direktivet nævnes, der omhandler formålet om det indre marked ( 64 ), de nye informationsteknologier ( 65 ) og forbrugerbeskyttelsen ( 66 ). Forbrugerens beredvillighed til at deltage i den handelsstruktur, som hører til fjernsalg, fremmes gennem direktivet ved, at de særlige problemer ved dette marked reduceres til gavn for forbrugeren ( 67 ).

82. Ganske vist berører det leverandørens interesser, når begrebet omkostninger fortolkes som foreslået ovenfor, når han altså ikke kan kræve nogen erstatning for brug af forbrugsgodet indtil tilbagetrædelsen. Dette gælder særligt i tilfælde, hvor varen — selv om den returneres inden for den kortest mulige frist på syv hverdage ( 68 ) — mister sin værdi for leverandøren. Derfor har fællesskabslovgiver i artikel 6, stk. 3, i direktiv 97/7 fuldstændig udelukket fortrydelsesretten i bestemte tilfælde, f.eks. når produktet er fremstillet efter forbrugerens specifikationer eller ved letfordærvelige varer ( 69 ). Ved den slags varer ville forbrugerens fortrydelsesret uden pligt til værdierstatning — hvis omkostningsbegrebet skal fortolkes som foreslået ovenfor — medføre et alvorligt indgreb i leverandørens interesser. Leverandøren kunne som følge heraf afstå fra overhovedet at drive handel ved fjernsalg. Dette ville dog ikke svare til lovgivers hensigt med direktivet, som er at fremme handel ved fjernsalg — især i forbrugerens interesse ( 70 ).

83. For at leverandøren kan sikre sig mod risikoen for, at han i det konkrete tilfælde faktisk udsættes for, at kunden fortryder efter og på trods af, at varen er blevet brugt, og ikke kan kræve nogen godtgørelse herfor, må han gå vejen over en prispolitik med krydssubsidiering, der indregner en vis procent returnering ( 71 ).

84. Desuden indeholder direktiv 97/7 en mekanisme til beskyttelse af leverandørens interesser, som naturligt nok ønsker at undgå en værdiforringelse, i form af tidsbegrænsede frister. Artikel 6, stk. 1, første afsnit, første punktum, i direktiv 97/7 fastsætter nemlig fortrydelsesfristens længde til »mindst syv hverdage«. Efter udløbet af denne relativt korte fortrydelsesfrist, som ved gennemførelsen i medlemsstaterne overalt har vist sig at være kort (i de fleste tilfælde er den på 7 hverdage eller 14 kalenderdage ( 72 )), står leverandøren i princippet uden risiko. På denne måde fastsætter direktivet et meget overskueligt tidsrum, i hvilket risikoen for at bære de eventuelle økonomiske følger af en tilbagetrædelse påhviler leverandøren.

85. Endelig skal det som en supplerende betragtning bemærkes, at både Kommissionen i et aktuelt forslag til et direktiv ( 73 ) og forfatterne til forslaget til det tekniske dokument Draft Common Frame of Reference (udkast til en fælles referenceramme) (herefter »DCFR«) ( 74 ) om en ensartet regulering af europæisk privatret ( 75 ) har foreslået en delvis anderledes ordning. Kommissionens forslag lyder ordret: »Forbrugeren hæfter kun for eventuel forringelse af varernes værdi, som skyldes anden håndtering, end hvad der er nødvendigt for at få kendskab til varernes art og den måde, de fungerer på« ( 76 ). Hermed menes der indholdsmæssigt noget andet end den erstatning for værdiforringelse, der nu efter tysk ret beregnes pro rata temporis ( 77 ). I det kapitel, der omhandler kontrakter, opstiller DCFR også regler for fortrydelsesretten (artikel II.-5:101 — II.-5:202). I artikel II.-5:201, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, foreslås der en ensartet basisfortrydelsesret for forbrugerne ved fjernsalg på 14 dage inden for hele Fællesskabet ( 78 ). I den forbindelse regulerer DCFR’s artikel II.-5:105, stk. 3, spørgsmål om værdierstatning for brug. En værdierstatning for at undersøge og afprøve varen er ifølge DCFR’s artikel II.-5:105, stk. 3, udtrykkeligt udelukket, men ifølge DCFR’s artikel II.-5:105, stk. 4, er forbrugeren forpligtet til at betale værdierstatning ved normal brug ( 79 ), idet dog påberåbelsespligten og bevisbyrden må antages at påhvile salgsvirksomheden ( 80 ). Også de såkaldte grundregler i den gældende EF-kontraktret (Principles of the Existing EC Contract Law) ( 81 ) indeholder lignende bestemmelser ( 82 ). Med hensyn til disse arbejder og forslag til regler skal det bemærkes, at de hvad angår værdierstatning for brug bygger på et andet begreb end det i direktiv 97/7, der udelukker pålæggelse af omkostninger på forbrugeren for andet end tilbagelevering af varen. Bortset fra, at de efter min mening i praksis medfører komplicerede afgrænsningsproblemer mellem prøve og brug, som indvirker negativt på retssikkerheden og i den sidste ende kan føre til, at køb ved fjernsalg bliver mindre attraktivt for forbrugeren, giver de som de rene forslag, de er, ikke nogen hjælp til fortolkning af det nugældende direktiv.

4. Manglende opfyldelse af oplysningspligten og følgerne heraf

86. Kun i tilfælde af, at leverandøren ikke opfylder sin oplysningspligt i henhold til artikel 5 i direktiv 97/7, udvides hans risiko i tidsmæssig henseende. Her kommer fællesskabslovgivers vurdering til udtryk, nemlig at leverandørens interesse i sådanne tilfælde er mindre beskyttelsesværdig end forbrugerinteressen og forbrugerbeskyttelsen. Men selv denne tidsmæssige udvidelse af risikoen, som leverandøren i egen interesse kan imødegå blot ved at overholde forpligtelserne i artikel 5 i direktiv 97/7, er ifølge direktivet begrænset. Som begrænsning gælder der i henhold til artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 97/7 en frist på tre måneder ( 83 ).

87. Med tremånedersfristen foreskriver direktiv 97/7 udtrykkeligt en frist, ved hvis udløb det ikke længere er muligt at udøve fortrydelsesretten, selv om der ikke er blevet givet nogen vejledning om denne rettighed ( 84 ). Tremånedersfristen ( 85 ) er i øvrigt ikke formuleret som en minimumsfrist, men som en nøjagtigt fastsat frist. Det skal her bemærkes, at direktiv 97/7 ganske vist i artikel 14 angiver, at det indeholder minimumsbestemmelser, for ifølge denne artikel kan medlemsstaterne på det område, der henhører under direktiv 97/7, vedtage eller bevare strengere bestemmelser, blot de er forenelige med traktaten. Det er dog herved en betingelse, at der hermed sikres et højere beskyttelsesniveau for forbrugeren ( 86 ). Skulle der på nationalt plan være vedtaget en ordning vedrørende tremånedersfristen, som afviger fra direktivet, kan dette ikke have nogen indflydelse på fortolkningen af direktivet. Altså gælder der heller ikke noget andet for en ordning som den her omhandlede tyske, der, så vidt det fremgår af sagens akter, undlader enhver form for tidsmæssig begrænsning af fortrydelsesretten, hvis der ikke har fundet en retmæssig vejledning sted.

5. Må muligheden for enkelte personers misbrug føre til en ordning, der er til skade for alle forbrugere?

88. Det af Kommissionen fremførte argument ( 87 ) om, at grænsen for uberettiget berigelse i mange tilfælde kan overskrides, f.eks. hvis en vare bestilles via fjernsalg til en speciel anledning og efter at være blevet brugt i forbindelse med denne anledning returneres, idet aftalen ophæves ( 88 ), kan ikke anvendes til at indføre en generel omkostningsordning, der er til skade for alle forbrugere.

89. Som allerede anført ovenfor, giver direktivet ikke noget yderligere spillerum for nationale omkostningsordninger, der forringer forbrugerens stilling, medmindre de vedrører den i direktivet udtrykkeligt nævnte tilbagelevering af varen. På dette punkt må bestemmelserne i direktiv 97/7 anses for udtømmende.

90. Derudover skal det påpeges, at frygten for enkelte personers misbrug i almindelighed ikke må føre til, at den beskyttelse, som Fællesskabets retsorden tilsikrer, indskrænkes for alle. Ifølge Domstolens retspraksis ( 89 ) må anvendelsen af en national bestemmelse, som tilsigter at undgå misbrug, nemlig ikke være til hinder for fællesskabsbestemmelsernes fulde virkning og ensartede anvendelse i medlemsstaterne. Navnlig må de formål, der forfølges med en bestemt fællesskabsretlig lovgivning, f.eks. et bestemt direktiv, ikke forpurres ( 90 ).

91. Det skal her ikke overses, at der i tilfælde af ægte misbrug (og tilfælde, hvor der er opstået skade ( 91 )) bør findes et middel til at imødegå dette, således som allerede ækvivalensprincippet påbyder. Leverandøren kan trods alt skride ind mod sådanne tilfælde, når de konkret foreligger, uden at han dog kan påberåbe sig en regel, der rammer alle forbrugere. Virkelige forekomster af misbrug er efter min opfattelse ikke dækket af omkostningsbegrebet i direktiv 97/7 og kan derfor klares ved hjælp af almindelige civilretlige bestemmelser, især af de forskellige nationale bestemmelser om uberettiget berigelse. Ligeså kan tilfælde, hvor der er opstået reel skade, klares ved hjælp af den relevante nationale lovgivning.

92. Det er imidlertid et spørgsmål, hvad dette betyder i de tilfælde, hvor leverandøren ikke har vejledt forbrugeren om dennes fortrydelsesret eller har vejledt ham dårligt. I sådanne tilfælde er det forventeligt, at aftalen hyppigt først ophæves, efter at varen er blevet brugt et stykke tid, nemlig først, når der er givet oplysning om fortrydelsesretten. Forbrugeren har på grund af manglende oplysninger ikke kunnet tilpasse sin adfærd til en ren prøvesituation og afgrænse den fra en, hvor varen bruges. Skal forbrugeren i denne situation, om jeg så må sige, »betale« for den forlængede fortrydelsesret, som har til formål at beskytte ham, idet han, som reglerne er, må betale værdierstatning for brugen af det leverede forbrugsgode?

93. Det skal i denne henseende bemærkes, at i tilfælde som det foreliggende, hvor det er fastslået, at leverandøren har tilsidesat sin oplysningspligt ( 92 ), er det næppe muligt at benytte vejen over bestemmelser om berigelse. Svarende til fællesskabslovgivers ovennævnte vurdering ( 93 ), som tidsmæssigt begrænsede den tilsvarende risiko for leverandøren, anser jeg nemlig også i sådanne tilfælde en økonomisk belastning af forbrugeren for udelukket. Det ville nemlig ikke være foreneligt med direktivets formål om forbrugerbeskyttelse, at forbrugeren, fordi leverandøren har tilsidesat sin forpligtelse, skulle ende med at betale et benyttelsesgebyr for den forlængede beskyttelsestid. Dette indebærer en form for pres for ikke at ophæve aftalen ( 94 ). Et sådant pres ville stride mod formålet om forbrugerbeskyttelse, der ligger til grund for direktiv 97/7, og mod formålet om fremme af fjernsalg, der også ligger til grund for det. Det må i den sammenhæng accepteres, at f.eks. tilfælde af overdrevent ( 95 ) brug samtidig med, at oplysningspligten er blevet tilsidesat, skal bedømmes anderledes end en situation, hvor leverandøren har opfyldt sin oplysningspligt korrekt.

94. Som en yderligere bemærkning skal det anføres, at den førnævnte DCFR ( 96 ) er præget af en lignende måde at behandle tilsidesættelse af leverandørens oplysningspligt på. Som allerede anført, udelukkes ganske vist værdierstatning for at prøve varen, men forbrugeren er forpligtet til at betale værdierstatning for normalt brug ( 97 ). Dette gælder dog interessant nok kun for tilbagetrædelse inden for den normale fortrydelsesfrist, der som regel er på 14 dage. Derimod er en betaling af værdierstatning i de tilfælde, hvor forbrugeren ikke er blevet oplyst eller er blevet oplyst dårligt om sin fortrydelsesret, udtrykkeligt udelukket i henhold til artikel II.-5:105, stk. 4. Den vurdering, der her kommer til udtryk, viser, at forbrugeren i tilfælde, hvor oplysningspligten tilsidesættes, har behov for en særlig beskyttelse som kompensation for den manglende oplysning.

95. Det skal tilføjes, at det allerede fremgår af retspraksis, at forbrugeren ikke har mulighed for at udøve sin fortrydelsesret, hvis han ikke er bekendt med den ( 98 ). Dette gælder også, hvis han i princippet er bekendt med den, men oplysningspligten ikke er opfyldt til fulde. En ufuldstændig eller vildledende information kan let føre til, at forbrugeren ikke udnytter sin rettighed, fordi han bedømmer den forkert.

96. En yderligere grænse for en fortrydelsesret, der ikke medfører betaling for brug af varen, må ligge dér, hvor en beskadiget vare returneres. I et sådant tilfælde må de generelle regler om skadeserstatning i den pågældende medlemsstat antages at komme til anvendelse. I den forbindelse er det efter min opfattelse ikke i strid med direktivet at give forbrugeren en almen orientering i hænde om, at der er en vis forpligtelse til at udvise omhu.

6. Afgrænsning i forhold til retspraksis som udtrykt i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-dommene

97. Endelig skal der gøres opmærksom på, at Schulte- og Crailsheimer Volksbank-dommene ikke er til hinder for den her givne fortolkning af følgerne af en tilbagetrædelse inden for rammerne af direktiv 97/7 på fjernsalgsområdet ( 99 ); i disse domme blev det med hensyn til ophævelsen af en realkreditaftale inden for anvendelsesområdet for direktiv 85/577 vurderet, at det ikke blot er foreneligt med direktivet, at kontraktbeløbet tilbagebetales, men også, at der pålægges en forpligtelse til at betale markedsrenten ( 100 ), hvilket i en bred forstand kan betragtes som en slags værdierstatning. Det drejer sig her specielt om en realkreditaftale og om et andet retsområde ( 101 ) såvel som om forskellige direktiver ( 102 ) med forskellige detailbestemmelser ( 103 ); særligt skal det bemærkes, at bestemmelserne om retsvirkningerne af tilbagetrædelsen er udformet forskelligt i de to direktiver. I direktiv 97/7 reguleres retsvirkningerne af tilbagetrædelsen i detaljer i artikel 6, stk. 1 og 2. Som allerede anført er der i denne sammenhæng forbud mod bod, og der må kun i yderst begrænset omfang pålægges forbrugeren omkostninger. Sådanne bestemmelser finder man ikke i direktiv 85/577. Her hedder det blot helt alment i artikel 5, stk. 2, som regulerer følgerne af en udøvelse af fortrydelsesretten ( 104 ): »Denne meddelelse har den virkning, at forbrugeren frigøres fra enhver forpligtelse i henhold til den aftale, som forbrugeren er trådt tilbage fra.« Det må derfor fastslås, at der i de direktivbestemmelser, der skulle fortolkes i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-sagerne, ikke fandtes regler svarende til dem i den foreliggende sag med hensyn til risikofordelingen af omkostninger.

98. Derfor skal direktiv 97/7 fortolkes således, at der inden for dets anvendelsesområde ikke kræves genoprettelse af den oprindelige tilstand i den forstand, der var tale om i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-dommene.

7. Konklusion

99. Alt i alt når jeg altså frem til den konklusion, at en national lovgivning, hvorefter sælgeren generelt kan kræve værdierstatning for brugen af det leverede forbrugsgode, når forbrugeren rettidigt gør sin fortrydelsesret gældende, ikke er forenelig med artikel 6, stk. 1 og 2, i direktiv 97/7, sammenholdt med 14. betragtning til direktivet.

F — Rent subsidiære bemærkninger i tilfælde af, at Domstolen fastslår, at værdierstatning ikke betragtes som omfattet af begreberne bod og omkostninger i direktiv 97/7: Henhører bestemmelser om værdierstatning under medlemsstaternes kompetence?

100. Blot for det tilfældes skyld, at Domstolen ikke skulle være enig i den konklusion, der blev nået i forrige afsnit, og måtte nå til det resultat, at den her omhandlede værdierstatning for brug ikke er omfattet af omkostningsbegrebet i direktiv 97/7, vil jeg i det følgende rent subsidiært tilføje nogle yderlige betragtninger.

101. I den sidste sætning i 14. betragtning til direktiv 97/7 hedder det: »[D]et er medlemsstaterne, der skal fastsætte de øvrige nærmere regler og betingelser for udøvelse af fortrydelsesretten.« Kan det heraf sluttes, at en national ordning vedrørende værdierstatning for brug som den foreliggende er overladt til medlemsstaternes skønsbeføjelse?

102. Som allerede anført ( 105 ), støtter den tyske regering sig på denne sidste sætning i 14. betragtning og gør gældende, at direktiv 97/7 ikke er til hinder for de omtvistede tyske bestemmelser. Også den østrigske regering argumenterer på tilsvarende måde og forsvarer dermed en lignende østrigsk lovgivning ( 106 ). Begge mener, at betaling af en værdierstatning eller et vederlag for brug ikke er forbudt ifølge direktiv 97/7, men henhører under medlemsstaternes frie skøn.

103. Desuden går Kommissionens stillingtagen, som allerede anført ( 107 ), i samme retning. Kommissionen mener, at den i den omtvistede nationale lovgivning hjemlede erstatning ikke kan subsumeres under begrebet omkostninger. Det drejer sig om et vederlag for, at forbrugeren et vist stykke tid har brugt den vare, han har erhvervet sig ved fjernsalg. Som det allerede er anerkendt på andre af fællesskabsrettens områder ( 108 ), kan medlemsstaterne også på fjernsalgsområdet drage omsorg for, at beskyttelsen af de fællesskabsretligt sikrede rettigheder ikke fører til, at de, der er tillagt rettigheder, opnår en ugrundet berigelse; en lovgivning om tilbagesøgning af uretmæssigt ydede betalinger må i princippet høre under den nationale retsordens kompetence.

104. Efter min opfattelse holder disse argumenter vedrørende medlemsstaternes skønsbeføjelse i forbindelse med nationale bestemmelser om værdierstatning for brug ikke for en nærmere undersøgelse.

105. Det skal hertil først bemærkes, at frygten for, at enkelte personer begår misbrug, som ovenfor anført ikke må føre til, at den beskyttelse, som Fællesskabets retsorden tilsikrer, indskrænkes for alle ( 109 ). Allerede af denne grund bør en ordning som den her omhandlede ikke henhøre under medlemsstaternes frie skøn.

106. For det andet skal det påpeges, at det her omhandlede direktiv 97/7, som det fremgår af betragtningerne til det, i forbindelse med gennemførelsen af målene for det indre marked har til formål at fremme fjernsalg samtidig med, at formålet om den bedst mulige forbrugerbeskyttelse overholdes ( 110 ). De formål, der hermed forfølges, må ikke forpurres. Som det klart fremgik ovenfor ( 111 ), indeholder direktivets bestemmelser om fortrydelsesret en fintmærkende regulering af risikofordelingen, som først og fremmest har det udgangspunkt, at de økonomiske byrder, som udøvelse af fortrydelsesretten medfører for forbrugeren, skal begrænses. Selv hvis værdierstatning — imod min opfattelse — ikke kan henføres under begrebet omkostninger, står det ikke medlemsstaterne frit for at regulere den helt, som de vil. Navnlig ville de ikke udelukkende kunne henholde sig til den sidste sætning i 14. betragtning og således f.eks. lade de første sætninger i samme betragtning upåagtede.

107. Derfor skal det for det tredje påpeges, at forbrugeren, sådan som fjernsalg fungerer i praksis, ikke har nogen mulighed for at se varen eller få kendskab til tjenesteydelsens egenskaber, før aftalen indgås (første sætning i 14. betragtning). Hvad angår levering af varer opvejer forbrugerens mulighed for at fortryde købet den ulempe, der består i, at han ved fjernsalg ikke kan se varen udstillet i forretningslokaler og eventuelt (af)prøve den. Den fortrydelsesret, der gives af denne grund, ville blive tømt for indhold og kun være rent formel, hvis der for de relativt korte prøveperioder på en til to uger, som forbrugeren har ifølge direktiv 97/7 ( 112 ), kunne kræves værdierstatning for midlertidigt brug. Forbrugeren ville løbe en risiko for, blot ved at åbne originalemballagen (et skridt, der normalt er nødvendigt for at kunne se på og prøve varen) at udsætte sig for en beskyldning for at have brugt den ud over blot at prøve den ( 113 ). Af disse grunde svarer det, så vidt jeg kan se, til direktivets formål ikke at fastsætte nogen erstatning for brug inden for den efter bestemmelserne normale fortrydelsesfrist. Da tremånedersfristen ikke skal stille forbrugeren ringere, men blot kompensere for den mangel, som leverandøren har forskyldt ved at tilsidesætte sin oplysningspligt i henhold til artikel 5 i direktiv 97/7, kan det næppe forsvares at tillade en afvigende regel for denne længere periode, hvor der er mulighed for brug.

108. Endvidere vil jeg for det fjerde bemærke, at det udtrykkeligt fremhæves i 14. betragtning til direktiv 97/7, at forbrugerens fortrydelsesret ved fjernsalg ikke skal forblive en rent formel ret. En række praktiske problemer, som en ordning om værdierstatning ville indebære, kan imidlertid få denne fortrydelsesret til i realiteten at blive til et princip uden nævneværdig praktisk betydning. Ud over de omtalte ( 114 ) bevisproblemer ( 115 ) skal det nævnes, at forbrugerne ved indgåelsen af aftalen normalt ikke kan vide, hvor store de erstatningskrav er, som de i givet fald bliver præsenteret for. Den dermed forbundne risiko kunne føre til, at man undlader at træde tilbage fra købet blot for at undgå en strid, der kan medføre ubehageligheder og koste penge, tid og kræfter. Denne risiko kan i øvrigt også gøre fjernsalg mindre attraktivt for forbrugerne, hvilket ikke svarer til formålet med direktiv 97/7. Det er nemlig ikke kun det større udvalg, men også besparelsen i tid og transport, som ud fra et forbrugersynspunkt er en af fordelene ved fjernsalg.

109. Med henblik på at afgrænse den foreliggende situation fra den, der forelå i Schulte- og Crailsheimer Volksbank-sagerne, henviser jeg til fremstillingen ovenfor ( 116 ).

110. På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at en national lovgivning som den, der kritiseres i hovedsagen, og hvorefter sælgeren, når forbrugeren rettidigt gør sin fortrydelsesret gældende, kan kræve værdierstatning for brugen af det leverede forbrugsgode, ikke falder ind under medlemsstaternes kompetence, heller ikke på grundlag af den sidste sætning i 14. betragtning til direktiv 97/7.

VII — Forslag til afgørelse

111. Af ovenstående grunde foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra Amtsgericht Lahr således: »Artikel 6, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7EF om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, hvorefter sælgeren, når forbrugeren rettidigt gør sin fortrydelsesret gældende, kan kræve værdierstatning for brugen af det leverede forbrugsgode.«

( 1 ) – Originalsprog: tysk.

( 2 ) – EFT L 144, s. 19.

( 3 ) – Jf. artikel 2, nr. 4, i direktiv 97/7.

( 4 ) – Jf. artikel 2, nr. 1, i direktiv 97/7.

( 5 ) – Med henblik på gennemførelsen af direktiv 97/7 i tysk ret var først loven om fjernsalg, BGBl. I, s. 897, blevet vedtaget; den trådte i kraft den 30.6.2000, og i forbindelse med en modernisering af obligationsretten blev den indarbejdet i BGB den 1.1.2002, BGBl. 2001 I, s. 3138. For en gennemgang af situationen i Tyskland før og efter ikrafttrædelsen af loven om fjernsalg og efter ikrafttrædelsen af loven om modernisering af obligationsretten, se P. Hellwege, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge als einheitliches Problem, 2004, s. 60 ff. Om situationen i Tyskland, før loven om fjernsalg trådte i kraft, se bl.a. P. Rott, »The distance selling directive and German Law«, i: Stauder og Stauder (udg.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, Zürich, 1999, s. 127 ff.

( 6 ) – BGB-Informationspflichten-Verordnung, som affattet i lovbekendtgørelse af 5.8.2002, BGBl. I, s. 3002, senest ændret ved bekendtgørelse af 4.3.2008, BGBl. I, s. 292.

( 7 ) – Således er der f.eks. ikke blevet gjort opmærksom på, at fortrydelsesfristen først begynder at løbe fra modtagelsen af vejledningen om fortrydelse, og at der i henhold til § 357, stk. 3, i BGB ikke skal betales nogen værdierstatning i tilfælde af, at varens forringelse udelukkende skyldes en undersøgelse af genstanden.

( 8 ) – Ifølge den forelæggende ret skal forbrugeren i henhold til § 357, stk. 3, i BGB kun yde erstatning for en værdiforringelse af varen ved retmæssig brug, når han i skriftlig form er blevet gjort opmærksom på denne retsvirkning og på en mulighed for at undgå dette. I den foreliggende sag har sagsøgte kun givet en virkningsløs forklaring vedrørende følgerne af at fortryde købet, således at sagsøgte for så vidt ikke kan forlange nogen erstatning. Såfremt sagsøgeren kan godtgøre, at fejlen ved notebooken beror på en mangel, der allerede eksisterede ved overdragelsen i forbindelse med købet, kan hun i medfør af § 434, § 437, nr. 2 eller 3, § 440 og § 281 i BGB, sammenholdt med § 346 i BGB, kræve købesummen refunderet. Også i et sådant tilfælde vil sagsøgte kunne fremføre sin indsigelse med krav om erstatning for brugen.

( 9 ) – Denne vurdering synes også at deles af H.-W. Micklitz, »La directive vente à distance 97/7/EC«, i: Stauder og Stauder (udg.), La protection des consommateurs acheteurs à distance, jf. fodnote 5 ovenfor, s. 23 ff., på s. 37.

( 10 ) – Om dette argument, se nærmere nedenfor, punkt 103.

( 11 ) – Jf. bl.a. dom af 16.12.1976, sag 33/76, Rewe-Zentralfinanz og Rewe-Zentral, Sml. s. 1989, præmis 5, af 27.2.1980, sag 68/79, Just, Sml. s. 501, præmis 25, af 19.11.1991, forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich m.fl., Sml. I, s. 5357, præmis 43, af 10.7.1997, sag C-261/95, Palmisani, Sml. I, s. 4025, præmis 27, og af 19.6.2003, sag C-34/02, Pasquini, Sml. I, s. 6515, præmis 56.

( 12 ) – Dom af 17.4.2008, sag C-404/06, Quelle, Sml. I, s. 2685.

( 13 ) – EFT L 171, s. 12.

( 14 ) – Mit forslag til afgørelse af 15.11.2007 i sag C-404/06, Quelle, punkt 67.

( 15 ) – Quelle-dommen, nævnt i fodnote 12 ovenfor, præmis 43 og domskonklusionen. Herom f.eks. H. Ofner, »Kein Nutzungsentgelt für den Verkäufer bei Austausch der nicht vertragsmäßigen Sache«, i: Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2008, s. 57 ff., M. Pardo Leal: »Derecho del vendedor a exigir al consumidor una indemnización por el uso de un bien en caso de sustitución de bienes que no son conformes, Sentencia »Quelle AG« de 17 de abril de 2008, asunto C-404/06)«, i: Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, 2008, nr.o18, s. 29-33.

( 16 ) – Dom af 25.10.2005, sag C-350/03, Schulte, Sml. I, s. 9215.

( 17 ) – Dom af 25.10.2005, sag C-229/04, Crailsheimer Volksbank, Sml. I, s. 9273.

( 18 ) – EFT L 372, s. 31.

( 19 ) – Schulte-dommen, nævnt i fodnote 16 ovenfor, præmis 92 og 93 samt domskonklusionens punkt 3; Crailsheimer Volksbank-dommen, nævnt i fodnote 17 ovenfor, præmis 48 og 49 samt domskonklusionens punkt 2. Spørgsmålet om markedsrenten tog generaladvokat Léger stilling til i sit forslag til afgørelse af 2.6.2005 i Crailsheimer Volksbank-sagen, nævnt i fodnote 17 ovenfor. I punkt 71 og 72 i forslaget til afgørelse gav han udtryk for den opfattelse, at direktiv 85/577 principielt ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter der skal svares lovpligtige renter i tilfælde af, at der trædes tilbage fra en låneaftale. For så vidt som tilbagetrædelsen har til følge, at aftalen ophæves med tilbagevirkende kraft, forekommer det nemlig naturligt, at den tilstand, som bestod før indgåelsen af aftalen, genoprettes. Da låntageren betragtes, som om han aldrig var blevet bevilget et lån, er det logisk, at han ikke blot tilbagebetaler de beløb, han har modtaget i henhold til aftalen, men også renterne, dvs. de indtægter, som disse beløb ville have kastet af sig, såfremt de fortsat havde stået til långiverens disposition. Men med hensyn til den konkrete sag nåede han i punkt 75 ff. til sidst til det resultat, at banken ikke kan kræve morarenter, så længe den ikke har opfyldt sine egne forpligtelser.

( 20 ) – Jf. fodnote 12 ovenfor.

( 21 ) – Direktiv 1999/44, nævnt i punkt 38 ovenfor.

( 22 ) – Vedrørende spørgsmålet om betydningen af de forskellige frister, se nedenfor i punkt 87.

( 23 ) – Således med rette B. Schinkels, »Fernabsatzverträge, (§§ 312 b bis 312 d, § 241a, 355 ff. BGB)«, i: Gebauer og Wiedemann (udg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, s. 209 ff., punkt 66.

( 24 ) – Vedrørende dette og andre eksempler, se B. Schinkels, nævnt i fodnote 23 ovenfor, punkt 67.

( 25 ) – Jf. A. Arnold og W. Dötsch, »Verschärfte Verbraucherhaftung beim Widerruf?«, i: Neue Juristische Wochenschrift, 2003, s. 187-189, s. 187, og B. Schinkels, nævnt i fodnote 23 ovenfor, punkt 67, samt T. Brönneke, »Abwicklungsprobleme beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften«, i: Multimedia und Recht, 2004, s. 127-133, s. 132. Arnold, Dötsch og Brönneke forklarer, at anledningen til den her indførte nationale regel i § 357, stk. 3, første og andet punktum, i BGB var salg af et køretøj over internettet. Samtidig gør Brönneke opmærksom på, at værdiforringelsen i sådanne tilfælde intet har at gøre med slid, men skyldes den nimbus, der omgiver en ny bil, og eventuelt visse rabatsystemer hos forhandlerne for at omgå eksisterende prisbindinger.

( 26 ) – Med udtrykket »i princippet« hentyder jeg til de i praksis så betændte spørgsmål om »forskriftsmæssig« eller »omhyggelig« brug ved afprøvning, som dog ikke skal uddybes nærmere her, idet der mangler holdepunkter i hovedsagen herfor.

( 27 ) – Således kan afgrænsningen volde særlige vanskeligheder i forbindelse med tekniske apparater, idet disse selv efter længere tids brug ikke nødvendigvis udviser synlige tegn på slid. På den anden side findes der varer, hvor allerede en afprøvning kan medføre et delvist forbrug, hvad der f.eks. gælder for printerpatroner, jf. G. Maderbacher og G. Otto, »Fernabsatz: Vertragsrücktritt nur gegen Entgelt?«, i: Ecolex, 2006, s. 117-119, på s. 118.

( 28 ) – Dette fremgår entydigt af 14. betragtning til direktivet, ifølge hvilken forbrugeren i praksis ikke har mulighed for at se varen eller få kendskab til tjenesteydelsens egenskaber, før aftalen indgås, og der derfor skal eksistere en fortrydelsesret. Jf. også P. Mankowski, Beseitigungsrechte, Tübingen, 2003, s. 898.

( 29 ) – Punkt 10 ovenfor.

( 30 ) – Idet man foretager en interesseafvejning i det konkrete tilfælde, herom R.G. Willhelm, Verbraucherschutz bei internationalen Fernabsatzverträgen, Hamburg, 2007, s. 137.

( 31 ) – Om dette begreb se også B. Schinkels, nævnt i fodnote 23 ovenfor, punkt 67.

( 32 ) – Dette spørgsmål nævnes også af N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, s. 393.

( 33 ) – Det skal bemærkes, at det fremgår af sagens akter, at det i henhold til den her omhandlede tyske ordning er leverandøren, der bærer bevisbyrden, se punkt 33 ovenfor. Dette synes imidlertid efter litteraturen at dømme ikke at være entydigt, jf. N. Neumann, nævnt i fodnote 32 ovenfor, s. 393.

( 34 ) – I den forbindelse må man ikke se bort fra, at forbrugeren også kan gøre brug af en vare inden for en kort frist, afhængigt af varen og omstændighederne. Gode eksempler herpå er f.eks. fest- og selskabstøj, møbler og service, der er bestilt i en bestemt anledning og derpå returneres, hvilket, så vidt jeg kan se, må henregnes til misbrug.

( 35 ) – Dette anses for udelukket for eksempel af P. Rott, »Widerruf und Rückabwicklung nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie und dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes«, i: Verbraucher und Recht, 2001, s. 78 ff, s. 80, og af R. G. Wilhelm, nævnt i fodnote 30 ovenfor, s. 138.

( 36 ) – Jf. punkt 33 ovenfor.

( 37 ) – Jf. punkt 52 ovenfor.

( 38 ) – Jf. punkt 22 ovenfor. Jf. også den tyske regerings opfattelse, punkt 33 ovenfor.

( 39 ) – Nedenfor i punkt 91 og 96.

( 40 ) – Jeg skal her som en supplerende betragtning indskyde, at der ved siden af disse spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten kan være et yderligere perspektiv af betydning for den forelæggende ret: Den nationale gennemførelse af de rettigheder, som tilkommer borgerne på grundlag af fællesskabsretten, må ikke være mindre gunstigt udformet end de tilsvarende rettigheder, der hidrører fra national ret; i samme retning bl.a. dom af 21.9.1983, forenede sager 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor m.fl., Sml. s. 2633, præmis 23, og af 15.9.1998, sag C-231/96, Edis, Sml. I, s. 4951, præmis 36. Jeg mener, at denne henvisning er på sin plads, da det nævnes i litteraturen, at den nationale lovgiver med den her omhandlede ordning behandler den forbruger, der fortryder et køb foretaget via fjernhandel, dårligere end den, der efter tysk ret er berettiget til en hvilken som helst lovfæstet tilbagetrædelse, eller den, der som køber i et handelskøb hæver aftalen efter reglerne om køb, f.eks. P. Mankowski, nævnt i fodnote 28 ovenfor, s. 891, og N. Neumann, nævnt i fodnote 32 ovenfor, s. 391 (»anderledes end den »normale« tilbagetrædende person«).

( 41 ) – Ifølge artikel 2, nr. 3, skal der dermed forstås enhver fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af direktiv 97/7 omfattede aftaler handler som led i sit erhverv.

( 42 ) – Jf. også Maderbacher og Otto, nævnt i fodnote 27 ovenfor, s. 118.

( 43 ) – Jf. især dom af 19.9.2000, sag C-287/98, Linster, Sml. I, s. 6917, præmis 43.

( 44 ) – Jf. punkt 60 og 61 ovenfor.

( 45 ) – Jf. ligeledes H.-W. Micklitz, nævnt i fodnote 9 ovenfor, s. 37.

( 46 ) – F.eks. kunne en fast værdierstatning, som f.eks. det fradrag på 15% af varens værdi, der er fastsat i sagsøgtes almindelige forretningsbetingelser, jf. punkt 15 ovenfor, anses for en bod.

( 47 ) – Nedenfor i punkt 68 ff.

( 48 ) – Jf. punkt 60 og 61 ovenfor.

( 49 ) – I modsætning til direktiv 1999/44; grundigt behandlet af F. Buchmann, »Kein Nutzungsersatz beim Widerruf von Fernabsatzgeschäften?«, Kommunikation & Recht 2008, s. 505 ff., s. 508.

( 50 ) – Således heller ikke i den afgørelse, som Kommissionen har anført under den mundtlige forhandling, nemlig dom af 19.9.2006, forenede sager C-392/04 og C-422/04, i-21 Germany og Arcor, Sml. I, s. 8559, som behandler spørgsmålet om, hvorvidt der ved opkrævning af et licensgebyr inden for rammerne af »administrationsomkostninger« må medregnes en forudbetaling af den nationale tilsynsmyndigheds generelle administrationsomkostninger for en 30-årig periode. I denne dom gav Domstolen ikke nogen definition på begrebet omkostninger, og slet ikke en, der kunne overføres. Den udtalte blot i dommens præmis 28 og 29, at begrebet »administrationsomkostninger«, som anvendt i den i sagen relevante artikel 11, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10.4.1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester, EFT L 117, s. 15, skal fortolkes således, at det refererer til det arbejde, der er fremkaldt af udstedelsen af tilladelserne, og ifølge denne bestemmelses ordlyd vedrører udstedelse, forvaltning, kontrol og håndhævelse af den gældende ordning for individuelle tilladelser.

( 51 ) – I mange medlemsstater foreskriver de bestemmelser, der er udstedt til gennemførelse af direktiv 97/7, at forbrugeren ved en kontraktlig aftale kan blive pålagt omkostningerne ved tilbagelevering, således G. Rühl, »Die Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen: Verbraucherschutz versus Vertragsfreiheit«, i: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2005, s. 199-202, s. 201. Således også R. Knez, »Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. maja 1997 o varstvu potrošnikov glede sklepanja pogodb pri prodaji na daljavo«, i: V. Trstenjak, Evropsko pravo varstva potrošnikov, GV Založba, Ljubljana, 2005, s. 111 ff., s. 113.

( 52 ) – Denne opfattelse deles åbenbart også af Brönneke, nævnt i fodnote 25 ovenfor, s. 132, og af Maderbacher og Otto, nævnt i fodnote 27 ovenfor, s. 118.

( 53 ) – Vedrørende reformbestræbelser og diskussioner om en ny affattelse eller en omfattende regulering af forbrugernes rettigheder, se nedenfor i punkt 94.

( 54 ) – Denne fortrydelsesret beskrives med rette af J. Allix, »La directive 97/7/CE: Contrats à distance et protection des consommateurs«, i: Revue des affaires européennes, 1998, s. 176-187, på s. 179, som et grundprincip i dette direktiv. Jf. ligeledes Brönneke, nævnt i fodnote 25 ovenfor, s. 127.

( 55 ) – Også Mankowski, nævnt i fodnote 28 ovenfor, s. 893, skriver med rette, at byrder og omkostninger forbundet med en tilbagetrædelse skal betragtes som fortrydelsesomkostninger.

( 56 ) – Jf. punkt 53 ovenfor.

( 57 ) – Jf. Mankowski, nævnt i fodnote 28 ovenfor, s. 892.

( 58 ) – Jf. mit forslag til afgørelse af 15.11.2007 i Quelle-sagen, nævnt i fodnote 14 ovenfor, punkt 49.

( 59 ) – Modsat situationen i Quelle-sagen er forbrugerens fortrydelsesret i den foreliggende sag ikke forbundet med, at sælgeren har tilsidesat en forpligtelse, men tjener udelukkende til at beskytte rettighedshaveren, jf. P. Hellwege, nævnt i fodnote 5 ovenfor, s. 74.

( 60 ) – Jf. herom mine indledende betragtninger, punkt 45-57 ovenfor. I den henseende er det ganske vist ikke ligegyldigt, at det i sidste ende er leverandøren, der bærer påberåbelsespligten og bevisbyrden, jf. punkt 33 samt fodnote 33 ovenfor, hvilket dog normalt ikke vil være forbrugeren bekendt.

( 61 ) – Jf. herom punkt 33 ovenfor.

( 62 ) – Maderbacher og Otto, nævnt i fodnote 27 ovenfor, s. 118, fremhæver positivt, at når det anerkendes, at artikel 6, stk. 2, i direktiv 97/7 netop ikke indeholder nogen bestemmelse om modregning af erstatning for brug, undgår man afgrænsningsproblemer mellem ren »testbrug« og »faktisk brug«.

( 63 ) – Herom især fjerde betragtning til direktiv 97/7, hvor det udtrykkeligt hedder, at »indførelsen af nye teknologier medfører en mangedobling af de midler, forbrugerne råder over til at gøre sig bekendt med de kommercielle tilbud overalt i Fællesskabet og til at afgive deres bestillinger«. Hensigten om at fremme fjernsalg fremgår også af tredje, sjette og syvende betragtning til direktivet. Der skal også henvises til forskellige meddelelser fra Kommissionen om forbrugerpolitik, f.eks. meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget — Strategi for forbrugerpolitikken 2002-2006, KOM/2002/208, endelig udg., s. 21 ff. Ligeså H.-W. Micklitz, nævnt i fodnote 9 ovenfor, s. 25.

( 64 ) – Direktivet hvilede på EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring nu artikel 95 EF) og tager derfor sigte på en fuld realisering af det indre marked; vedrørende EF-traktatens artikel 100 A, henholdsvis artikel 95 EF, som retsgrundlag, se f.eks. dom af 10.12.2002, sag C-491/01, British American Tobacco (Investments) og Imperial Tobacco, Sml. I, s. 11453, præmis 59 og 60. Herom også med reference til direktiv 97/7 M. Donnelly og F. White, »The Distance Selling Directives: a time for review«, Northern Ireland Legal Quarterly 56/2005, s. 200 ff., på s. 200 og 204, og B. Schinkels, nævnt i fodnote 23 ovenfor, afsnit 7. Ved siden af fjerde betragtning, nævnt ovenfor i fodnote 63, som bl.a. også henviser til nødvendigheden af at undgå en negativ påvirkning af konkurrencen mellem virksomheder i det indre marked, skal også de første tre betragtninger til direktiv 97/7 særligt fremhæves her:

»1) Der bør i forbindelse med gennemførelsen af målene for det indre marked vedtages foranstaltninger med henblik på dets gradvise konsolidering.

2) Den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser vedrører ikke kun de erhvervsdrivende, men også privatpersoner; den indebærer, at forbrugerne i Fællesskabet får adgang til varer og tjenesteydelser i en anden medlemsstat på samme betingelser som befolkningen i denne stat.

3) Fjernsalg på tværs af grænserne kan være et af de vigtigste konkrete resultater for forbrugerne af gennemførelsen af det indre marked, som det bl.a. fastslås i Kommissionens meddelelse til Rådet: »På vej mod et enhedsmarked inden for distribution«; med henblik på at sikre, at det indre marked fungerer efter hensigten, er det absolut nødvendigt, at forbrugerne kan henvende sig til en virksomhed uden for hjemlandet, selv om denne virksomhed har et datterselskab i forbrugerens bopælsland«.

( 65 ) – Jf. fjerde betragtning til direktiv 97/7, nævnt i fodnote 63 ovenfor.

( 66 ) – Forbrugerbeskyttelsestanken går mere eller mindre eksplicit gennem de fleste betragtninger til direktiv 97/7. Særlig klart henviser 19. betragtning til den »bedst mulige forbrugerbeskyttelse«, og fjerde betragtning understreger formålet om en tilnærmelse af forbrugerbestemmelserne vedrørende fjernsalg. Gennem betragtningerne bliver forbrugerbeskyttelsesformålet knyttet sammen med formålet om det indre marked, jf. M. Cremona, »The distance selling directive«, i: The journal of business law, 11/1998, s. 613 ff., på s. 614.

( 67 ) – B. Schinkels, nævnt i fodnote 23 ovenfor, punkt 8. Herom også J. Hörnle, G. Sutter og I. Walden, »Directive 97/7/EC on the protection of consumers in respect of distance contracts«, i: Lodder og Kaspersen (udg.), eDirectives: Guide to European Union Law on E-commerce, Chapter 2, 2002, s. 11 ff., på s. 17.

( 68 ) – Se artikel 6, stk. 3, i direktiv 97/7. Således også argumentationen i det skriftlige indlæg fra Belgien.

( 69 ) – I artikel 6, stk. 3, i direktiv 97/7 er især aftaler om levering af varer, som er fremstillet efter forbrugerens specifikationer eller har fået et tydeligt personligt præg, eller som på grund af deres beskaffenhed ikke kan tilbagesendes eller må antages at ville blive forringet eller forældet hurtigt, undtaget fra fortrydelsesretten. Ligeså undtages aftaler om levering af lyd- eller billedoptagelser eller edb-software, som forbrugeren har brudt plomberingen på, og aftaler om levering af aviser, tidsskrifter og magasiner.

( 70 ) – Jf. fodnote 63 ovenfor.

( 71 ) – På den anden side medfører fokuseringen på fjernsalg omkostningsbesparelser for leverandøren, der ikke behøver drive en butiksforretning, jf. M. Donelly og F. White, nævnt i fodnote 64 ovenfor, s. 201.

( 72 ) – Meddelelse fra Kommissionen til Rådet, Europa-Parlamentet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg af 21.9.2006 om gennemførelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1997/7/EF af 20.5.1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg, KOM/2006/514, endelig udg., afsnit 7, samt bilag IV.

( 73 ) – KOM/2008/614, endelig udg. af 8.10.2008, Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om forbrugerrettigheder, artikel 17, stk. 2. Formålet med dette direktivforslag er en ensartet og fuldstændig harmonisering af det consumer acquis, der indtil nu reguleres forskelligt i forskellige direktiver, jf. også E. Terryn, »The Right of Withdrawal, the Acquis Principles and the Draft Common Frame of Reference«, i: R. Schulze (udg.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, 2008, s. 158 f., og Grønbog om gennemgang af forbrugerlovgivningen, Bruxelles, 8.2.2007, KOM/2006/744, endelig udg., s. 11.

( 74 ) – C. von Bar m.fl. (udg.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), München, 2008.

( 75 ) – Vedrørende forslagets betydning henviser R. Schulze og T. Wilhelmsson, »From the Draft Common Frame of References towards European Contract Law Rules«, i: European Review of Contract Law, 2008, s. 154-168, til, at DCFR er udarbejdet af et forskernetværk, og sammen med andre arbejder og udkast, som skal inddrages (Principles of European Contract Law [generelle regler for europæisk kontraktret] — PECL — og eksisterende generelle fællesskabsregler), leverer det et diskussionsoplæg til fremtidige europæiske kontraktretlige regler. Vedrørende de eksisterende generelle fællesskabsregler, jf. R. Schulze, »Die »Acquis-Grundregeln« und der Gemeinsame Referenzrahmen«, i: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007, s. 731 ff.

( 76 ) – Artikel 17, stk. 2, i KOM/2008/614, endelig udg. af 8.10.2008, Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om forbrugerrettigheder.

( 77 ) – Jf. punkt 53 ovenfor.

( 78 ) – Denne frist begynder først at løbe, efter at forbrugeren er blevet oplyst om sin fortryde