FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. SHARPSTON

fremsat den 19. december 2013 ( 1 )

Sag C-515/12

UAB »4finance«

mod

Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnybaog

Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Litauen))

»Forbrugerbeskyttelse — virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne — pyramideordning — hvorvidt forbrugere skal erlægge et vederlag for at deltage i en pyramideordning — hvorvidt der er en forbindelse mellem det vederlag, som erlægges af nye deltagere, og den kompensation, der udbetales til eksisterende medlemmer — hvorvidt størrelsen af vederlaget har relevans«

1. Direktiv 2005/92/EF (herefter »direktivet om urimelig handelspraksis« eller »direktivet«) ( 2 ) fastsætter et forbud mod bl.a. salgsfremmende pyramideordninger (herefter »pyramideordninger«). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (den øverste forvaltningsdomstol) (Litauen) har forelagt tre spørgsmål, der vedrører fortolkningen af direktivets ordlyd om sådanne ordninger. Den ønsker oplyst, hvorvidt forbrugere skal erlægge et vederlag, for at en pyramideordning er omfattet af direktivets anvendelsesområde. I bekræftende fald ønsker den ligeledes oplyst, om det da skal godtgøres, at den pågældende ordning er finansieret af dette vederlag, og om størrelsen af det beløb, som kræves for at deltage i en ordning, har relevans.

I – Retsforskrifter

A – Direktivet

2. Det fremgår af anden til sjette betragtning til direktivet, at det er et grundlæggende mål at fastsætte ensartede bestemmelser, der kan sikre et velfungerende indre marked. Det fremgår af henholdsvis syvende og ottende betragtning, at direktivet »vedrører former for handelspraksis, som direkte påvirker forbrugernes transaktionsbeslutninger i forbindelse med produkter«, og »[direkte] beskytter forbrugernes økonomiske interesser mod virksomheders urimelige handelspraksis«. I henhold til 11. betragtning skaber direktivet »et højt fælles forbrugerbeskyttelsesniveau« ved at fastsætte »et enkelt generelt forbud mod de former for urimelig handelspraksis, der forvrider forbrugernes økonomiske adfærd«. 12. betragtning er affattet som følger: »Harmonisering vil betyde en væsentlig forbedring af både forbrugernes og virksomhedernes retlige sikkerhed. Såvel forbrugere som virksomheder vil kunne sætte deres lid til en enkelt lovgivningsmæssig ramme, som er baseret på klart definerede retlige begreber, og som gælder for alle aspekter af urimelig handelspraksis i hele EU. Dette vil betyde fjernelse af de hindringer, som skyldes divergerende bestemmelser vedrørende urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser, og det vil bane vejen for gennemførelsen af det indre marked på dette område.« 17. betragtning er affattet som følger: »Med henblik på at sikre yderligere retssikkerhed er det ønskeligt at få præciseret, hvilke former for handelspraksis der under alle omstændigheder anses for urimelige. Bilag I indeholder derfor en fuldstændig liste over alle disse former for praksis. Disse former for handelspraksis er de eneste, der kan anses for urimelige, uden først i hvert enkelt tilfælde at være blevet vurderet i forhold til bestemmelserne i artikel 5-9. Listen kan kun ændres ved en revision af direktivet.«

3. I henhold til artikel 1 er formålet med direktivet »at bidrage til et velfungerende indre marked og opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau gennem tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om urimelig handelspraksis, der skader forbrugernes økonomiske interesser«.

4. Artikel 2 indeholder visse vigtige definitioner: »[…] c) »produkt«: en vare eller tjenesteydelse, herunder fast ejendom, rettigheder og pligter d) »virksomheders handelspraksis over for forbrugerne« (i det følgende også benævnt »handelspraksis«): en handling, udeladelse, adfærd eller fremstilling, kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne e) »væsentlig forvridning af forbrugernes økonomiske adfærd«: anvendelse af en handelspraksis, som mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet […] h) »erhvervsmæssig diligenspligt«: standarden for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise over for forbrugerne, og som skal stå i et rimeligt forhold til hæderlig markedspraksis og/eller det generelle princip om god tro inden for den erhvervsdrivendes virkefelt […] k) »transaktionsbeslutning«: en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser han vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion eller at undlade dette. […]«

5. Artikel 3 bestemmer navnlig, at direktivet: »1. [...] gælder for virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne, som fastlagt i artikel 5, før, under og efter en handelstransaktion i forbindelse med et produkt«.

6. Artikel 9, stk. 3, er affattet som følger: »I forbindelse med »finansielle tjenesteydelser«, som defineret i direktiv 2002/65/EF, samt fast ejendom kan medlemsstaterne på det område, hvor der med dette direktiv sker en tilnærmelse, stille krav, som er mere restriktive eller præskriptive end dette direktiv.«

7. Direktivets artikel 5, stk. 1, fastsætter et forbud mod urimelig handelspraksis. I henhold til artikel 5, stk. 2, er en handelspraksis urimelig, hvis »den er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt« og »væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den, eller som den er rettet mod […]«. Artikel 5, stk. 5, er affattet således: »I bilag I findes fortegnelsen over de former for handelspraksis, som under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige. Den samme fortegnelse skal anvendes i alle medlemsstater og må kun ændres ved en revision af dette direktiv.«

8. Artikel 6-9 er uden relevans her. Disse artikler omfatter (henholdsvis) vildledende handlinger, vildledende udeladelser, aggressiv handelspraksis samt anvendelse af chikane, tvang og utilbørlig påvirkning.

9. Punkt 14 på den »sorte liste« i direktivets bilag I er affattet således: »etablering, drift eller promovering af en salgsfremmende pyramideordning, hvor forbrugeren erlægger et vederlag og til gengæld stilles kompensation i udsigt, som hovedsageligt er afhængig af, om han har introduceret andre for ordningen og i mindre grad af salg eller forbrug af produkter« ( 3 ).

B – National lovgivning

10. I henhold til artikel 7, stk. 22, i Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymas (Republikken Litauens lov om forbud mod urimelig handelspraksis over for forbrugere) anses en handelspraksis for at være vildledende, og dermed urimelig, når den har form af etablering, drift eller promovering af en pyramideordning for distribution af varer, der stiller forbrugerne en kompensation i udsigt hovedsageligt for at have introduceret andre for ordningen og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter.

II – De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

11. UAB »4finance« (herefter »4finance«) beskæftiger sig med fjernydelse af begrænsede lånebeløb til forbrugere. Fra den 26. oktober 2010 til den 15. februar 2011 førte 4finance en reklamekampagne, hvoraf fremgik, at enhver, der registrerede sig på virksomhedens websted, ville modtage en præmie, der ville blive udbetalt til vedkommendes konto, for hver »ven«, som denne havde inviteret til at deltage, og som registrerede sig på 4finances websted efter en sådan invitation. Processen var som følger: For at registrere sig skulle forbrugerne udfylde en registreringsformular online og betale en ren symbolsk registreringsafgift på 0,01 LTL. 4finance bad de personer, som registrerede sig, om at invitere »venner« til at registrere sig ved i felterne hertil på webstedet at angive deres mobiltelefonnummer eller e-mailadresse. Disse oplysninger gjorde det muligt for 4finance at markedsføre sine begrænsede lånebeløb til disse »venner«, som blev inviteret til at registrere sig. Registrerede den inviterede person sig, ville den forbruger, som havde skaffet kontaktoplysningerne om vedkommende, modtage en præmie (»en bonus«) på enten 10 LTL eller 20 LTL ( 4 ). Ved registreringen opnåede den pågældende person en ret til at indgå en aftale om fjernlån af et beløb af begrænset størrelse hos 4finance ( 5 ).

12. Valstybinė vartotojų teisių apsaugos tarnyba (direktoratet for forbrugerbeskyttelse) fandt, at 4finance havde etableret en salgsfremmende pyramideordning, der gav forbrugerne ret til at modtage betaling hovedsageligt for at have introduceret andre forbrugere for ordningen og i ringere grad for salg eller forbrug af produkter. Det traf derfor en afgørelse, hvorved 4finance blev pålagt en bøde på 8000 LTL for at have overtrådt de nationale bestemmelser, der forbyder sådanne ordninger.

13. 4finance anfægtede denne afgørelse og nedlagde påstand om, at Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos (finansministeriet) tilpligtes at tilbagebetale bøden. Dette søgsmål blev forkastet af førsteinstansretten den 25. oktober 2011. 4finance iværksatte herefter appel ved Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, som har forelagt Domstolen følgende spørgsmål med henblik på en præjudiciel afgørelse: »1) Skal punkt 14 i bilag I til [direktivet] fortolkes således, at den omstændighed, at der etableres, drives eller promoveres en salgsfremmende pyramideordning, alene anses for handelspraksis, som under alle omstændigheder er vildledende, når forbrugeren skal erlægge et vederlag for til gengæld at blive stillet en kompensation i udsigt hovedsagelig for at have introduceret andre forbrugere for ordningen og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter? 2) Hvis det er nødvendigt, at forbrugeren erlægger et vederlag for retten til at modtage en kompensation, har størrelsen af det vederlag, der erlægges af forbrugeren mod til gengæld at blive stillet en kompensation i udsigt hovedsagelig for at have introduceret andre forbrugere for ordningen og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter, da en indvirkning på kvalificeringen af den salgsfremmende pyramideordning som vildledende handelspraksis som omhandlet i punkt 14 i bilag I til direktivet? Kan vederlag, der erlægges af forbrugerne, som er af et rent symbolsk beløb og betales med henblik på at identificere forbrugerne, anses for et vederlag mod til gengæld at blive stillet en kompensation i udsigt som omhandlet i punkt 14 i bilag I til direktivet? 3) Skal punkt 14 i bilag I til direktivet fortolkes således, at det kun har betydning for, at en salgsfremmende pyramideordning anses for vildledende handelspraksis, at kompensationen betales til en allerede registreret forbruger hovedsagelig for den omstændighed, at den pågældende har introduceret andre forbrugere for ordningen, og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter, eller har det omfang, hvori den kompensation, der betales til deltagerne i ordningen for at have introduceret nye forbrugere, er finansieret af bidragene fra de nye medlemmer, ligeledes betydning? Skal den kompensation, der betales til allerede registrerede deltagere i den salgsfremmende pyramideordning i [hovedsagen], finansieres fuldt ud eller for den overvejende del af bidragene fra de nye medlemmer, der er indtrådt i ordningen?«

14. Der er indgivet skriftlige indlæg i sagen af 4finance, den tjekkiske, den italienske, den litauiske og den polske regering samt af Europa-Kommissionen. Der er ikke afholdt retsmøde, da ingen af sagens parter har anmodet herom.

III – Bedømmelse

A – Indledende bemærkninger

15. Det er ubestridt, at hovedsagen vedrører urimelig handelspraksis over for forbrugerne, der omfatter promovering, salg eller udbud af produkter til forbrugerne som omhandlet i direktivet.

16. I hovedsagen søger en statslig myndighed at håndhæve nationale bestemmelser, der gennemfører direktivet. Det følger af fast retspraksis, at den forelæggende ret ved sin afgørelse er forpligtet til at gøre alt, hvad der henhører under dens kompetence, idet den tager den nationale lovgivning i dens helhed i betragtning, for at sikre den fulde virkning af direktivet og for at nå et resultat, som er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med denne foranstaltning ( 6 ).

B – Det første spørgsmål

17. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt en forbruger skal erlægge et vederlag, for at en pyramideordning udgør vildledende handelspraksis som omhandlet i punkt 14 i bilag I.

18. For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt først at undersøge, hvad en pyramideordning er. Alle indlæggene i sagen (bortset fra Kommissionens indlæg ( 7 )) indeholder en beskrivelse af sådanne ordninger, men beskrivelserne varierer fra hinanden.

19. 4finance har gjort gældende, at virksomheden driver et lovligt markedsføringsnetværk, ikke en pyramideordning. Efter 4finances opfattelse er en pyramideordning kendetegnet ved at omfatte: i) en type investering, ii) svigagtige aktiviteter i forbindelse med anvendelsen af de investerede beløb, iii) udbetalinger til de eksisterende investorer under anvendelse af bidrag fra nye investorer, iv) et løfte om et usædvanligt højt afkast, og v) indtægter, der hidrører fra antallet af nye investorer, som vælger at deltage i ordningen, og i mindre grad fra salg af produkter.

20. Den Tjekkiske Republik er af den opfattelse, at kernen i sådanne ordninger er, at den enkelte forbruger betaler for at deltage i ordningen, idet han ved, at han vil modtage kompensation hidrørende fra andre forbrugere, som på et senere tidspunkt vælger at deltage i ordningen. Der skabes ingen merværdi, men sker kun en omfordeling af ressourcer. Italien har anført, at produkterne i sådanne ordninger er af sekundær betydning og kun tjener som et påskud for at hverve andre forbrugere til ordningen. Det er ordningen i sig selv, der har afgørende betydning. Litauen har anført, at Domstolens praksis ikke indeholder en definition af begrebet »pyramideordning«, men mener, at det klart følger af en række undersøgelser, at et af de grundlæggende elementer i sådanne ordninger er, at der er en forbindelse mellem den fordel, som forbrugeren modtager (kompensationen eller betalingen), og den omstændighed, at denne inviterer andre til at deltage i ordningen. Det er denne forbindelse, der er afgørende for, hvorvidt sådanne ordninger er lovlige eller ulovlige. Polen er af den opfattelse, at kernen i en pyramideordning er, at gevinsten eller overskuddet afhænger af de indbetalinger, som deltagerne på lavere trin i pyramidens struktur foretager, og i mindre grad af salget af produkter.

21. Punkt 14 i direktivets bilag I indeholder en kumulativ og udtømmende liste over de elementer, der skal foreligge, for at forbuddet i direktivets artikel 5, stk. 1, finder anvendelse på pyramideordninger. Svig fremgår ikke af denne liste. Det følger heller ikke, at afkastet eller den betaling, som ydes til eksisterende medlemmer, som inviterer andre til at deltage i ordningen, skal være af en vis (mindste)værdi. Ordninger, som anvender en salgsfremmende pyramideteknik uden de særlige egenskaber, som 4finance har anført, men som indeholder alle de elementer, der er opført i punkt 14 i bilag I, udgør vildledende handelspraksis og er således urimelige i henhold til direktivets artikel 5, stk. 5.

22. Det er klart, at pyramideordninger kan være skadelige, idet de lover deltagerne høje afkast i en kort tidsperiode for ikke at gøre andet end at betale et gebyr for at få lov til at deltage og hverve nye deltagere, som gør det samme, og således tilskynder forbrugerne til at foretage investeringer på basis af falske eller urealistiske forventninger. Spørgsmålet om afkastets beløbsstørrelse set i forhold til det beløb, som skal betales for at få lov til at deltage, eller spørgsmålet om, hvor hurtigt dette afkast oppebæres, er dog ikke en del af punkt 14 i bilag I. Disse faktorer har derfor ingen relevans ved afgørelsen af, hvorvidt en bestemt ordning er forbudt.

23. Den forelæggende ret har dog med rette gjort opmærksom på, at der er en uheldig forskel mellem de forskellige lige autentiske sprogversioner af direktivet. Ifølge de fleste sprogversioner er erlæggelse af et »vederlag« mod til gengæld at stilles kompensation i udsigt et af pyramideordningens elementer ( 8 ). I den bulgarske, græske, litauiske, slovenske, svenske, tyske og ungarske sprogversion er kravet om at »erlægge et vederlag« imidlertid ikke klart udtrykt. Ordlyden af den litauiske og den tyske version (hvortil den forelæggende ret henviser) er som følger: »piramidės pobūdžio skatinimo sistemos sukūrimas, naudojimas ar reklamavimas, kai vartotojui suteikiama galimybė gauti atlygį visų pirma už kitų vartotojų įtraukimą į tą sistemą, o ne už produktų pardavimą ar naudojimą« og »Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die hauptsächlich durch die Einführung neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist«. I disse sprogversioner af direktivet fremgår det således ikke, at den betaling (»det vederlag«), som forbrugeren erlægger for at deltage i en ordning, er et krav for, at en ordning anses for at være en pyramideordning. I andre sprogversioner (f.eks. den franske, polske og spanske, som den forelæggende ret også har undersøgt) er det et væsentligt element.

24. 4finance har gjort gældende, at betalingen af 0,01 LTL ved registreringen ikke blev krævet som modydelse for muligheden for at modtage kompensation, men alene for at identificere den pågældende forbruger. Dette gebyr var det mindst mulige, der kunne opkræves for at sikre, at 4finance havde pålidelige oplysninger til identifikation af den person, der registrerede sig. Da betalingen blev foretaget ved online overførsel, gav det 4finance mulighed for at få vedkommendes fornavn, efternavn, personnummer og kontonummer samt andre personlige oplysninger, der er nødvendige for at yde fjernlån.

25. Italien er af den opfattelse, at der skal foreligge en økonomisk handling fra forbrugerens side, og at der ikke foreligger en sådan handling, hvis ikke der erlægges et vederlag. Polen har gjort gældende, at vederlaget er et væsentligt element i en pyramideordning. At fortolke direktivet anderledes ville udstrække dets anvendelsesområde og være til hinder for udviklingen af det indre marked, samtidig med at det ikke ville forbedre forbrugerbeskyttelsen. Litauen er af den opfattelse, at spørgsmålet, hvorvidt en forbruger erlægger et vederlag for at deltage i en pyramideordning, ikke kan være en afgørende faktor. Denne medlemsstat har anført, at hvis definitionen af pyramidesalg var knyttet til erlæggelsen af et vederlag for at deltage i ordningen, ville rækkevidden af forbuddet være unødvendigt restriktivt.

26. Kommissionen har anført, at urimelige former for praksis er omfattet af direktivets anvendelsesområde, hvis de kan kategoriseres som urimelig handelspraksis. Når en forbruger betaler et vederlag for at deltage i en ordning, foretager han en handelstransaktion, som derfor er omfattet af direktivets anvendelsesområde.

27. Det følger af fast retspraksis, at i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-bestemmelse skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i ( 9 ). Følgelig udelukker nødvendigheden af en ensartet anvendelse og fortolkning af EU-lovgivningen, at denne betragtes isoleret i en af sine versioner, idet det tværtimod er påkrævet, at den fortolkes i overensstemmelse med såvel lovgivers virkelige vilje som det af ham forfulgte mål, navnlig i lyset af dens affattelse på alle sprogene ( 10 ).

28. Efter min opfattelse foreligger der kun en pyramideordning som omhandlet i punkt 14 i bilag I, såfremt forbrugeren erlægger et vederlag for at deltage i ordningen.

29. Denne fortolkning af punkt 14 i bilag I bekræftes af en undersøgelse af dets sammenhæng og formål.

30. Direktivets artikel 3, stk. 1, bestemmer, at det finder anvendelse på virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne. En pyramideordning udgør en sådan praksis.

31. Hvis en praksis er optaget på den sorte liste i bilag I, [»vil«] den (med ordlyden af artikel 5, stk. 5) »under alle omstændigheder [...] blive betragtet som urimelig«. Det er ufornødent at foretage en vurdering i henhold til artikel 5, stk. 2, for at fastslå, hvorvidt den pågældende praksis er i strid med den erhvervsmæssige diligenspligt, og om den vil forvride den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren som omhandlet i denne bestemmelse. Bilag I indeholder en fortegnelse over de forskellige former for praksis, der under alle omstændigheder betragtes som vildledende. Omfattet heraf er selvfølgelig enhver praksis, der er en pyramideordning i henhold til bilagets punkt 14. De former for praksis, der er optaget på den sorte liste, anses automatisk for at udgøre urimelig handelspraksis, der er forbudt i henhold til artikel 5, stk. 1 ( 11 ).

32. Direktivet forbyder brug af en handelspraksis, som »mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet« ( 12 ). En »transaktionsbeslutning« defineres som »en beslutning, der træffes af en forbruger, om hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser han vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet […]« ( 13 ). Direktivet omhandler således, hvorvidt forbrugerens evne til at træffe en økonomisk beslutning, der tjener hans egne interesser bedst, indskrænkes som følge af den praksis, som den pågældende virksomhed udøver. Disse to definitioner indebærer, at direktivet omhandler de former for praksis, der kræver, at forbrugeren erlægger et vederlag (dvs. skal betale et gebyr) snarere end situationer, der ikke omfatter en sådan økonomisk forpligtelse. En definition, som omfatter et vederlag, er i overensstemmelse med målet om at beskytte forbrugerne, når de træffer beslutninger, der berører deres økonomiske interesser. Er der ikke erlagt et vederlag, vil det være vanskeligt at identificere den økonomiske adfærd, som direktivet har til formål at beskytte.

33. Litauen har gjort gældende, at et krav om, at forbrugerne skal erlægge et vederlag for at deltage i en pyramideordning, begrænser rækkevidden af det i punkt 14 i bilag I fastsatte forbud. Det vil underminere virkningen af artikel 3, stk. 9, og være uforeneligt med direktivets mål.

34. Jeg deler ikke denne opfattelse.

35. I henhold til artikel 3, stk. 9, har medlemsstaterne lov til at indføre strengere krav for finansielle tjenesteydelser. Et krav om, at forbrugerne skal erlægge et vederlag for at deltage i en pyramideordning, uanset hvad den omfatter, har ingen som helst indvirkning på medlemsstaternes beføjelse til at indføre mere præskriptive foranstaltninger vedrørende finansielle tjenesteydelser.

36. Hvis et vederlag gøres til en nødvendig forudsætning for, at en ordning er omfattet af punkt 14 i bilag I, vil det ganske vist indsnævre anvendelsesområdet for denne bestemmelse. En sådan fortolkning underminerer efter min opfattelse imidlertid ikke direktivets mål og formål.

37. Direktivets mål er at forbyde handelspraksis, som direkte påvirker forbrugernes transaktionsbeslutninger i forbindelse med produkter og at beskytte deres økonomiske interesser mod virksomheders urimelige handelspraksis ( 14 ) med henblik på at skabe et højt forbrugerbeskyttelsesniveau i hele Den Europæiske Union ( 15 ). Det fremgår dog også klart af 12. og 17. betragtning, at lovgiver ønskede at skabe retssikkerhed, som er et væsentligt element til sikring af et velfungerende indre marked ( 16 ) for både forbrugere og virksomheder, navnlig ved at fastlægge de former for handelspraksis, som f.eks. pyramideordninger, der under alle omstændigheder er urimelige.

38. Ved udarbejdelsen af den sorte liste, der fremgår af bilag I, over former for handelspraksis, der i henhold til artikel 5, stk. 5, »under alle omstændigheder vil blive betragtet som urimelige«, har lovgiver formentlig haft til hensigt at udpege de former for praksis, der med al tydelighed var de groveste. Det skal erindres, at der med dette direktiv gennemføres en fuldstændig harmonisering ( 17 ), og at medlemsstaterne ikke kan fravige denne sorte liste. Den kan kun ændres ved en revision af direktivet ( 18 ). Der foretages ikke en undersøgelse i hvert enkelt tilfælde af, om en given praksis, der er omfattet af et af punkterne i bilag I, faktisk opfylder et af de kriterier for, hvad der henhører under urimelig handelspraksis som omhandlet i artikel 5, stk. 2 og 4. En praksis, som er optaget på den sorte liste, er ipso facto forbudt i alle medlemsstater.

39. Efter min opfattelse taler disse faktorer, når der – som her – er en forskel mellem sprogversionerne, til fordel for at betragte den version, der kræver tilstedeværelse af flere snarere end færre elementer, før en bestemt praksis automatisk sortlistes, fordi den er omfattet af et af punkterne i bilag I, som værende den gældende version. En praksis, der ikke automatisk sortlistes, kan stadig blive erklæret forbudt, hvis en undersøgelse i hvert enkelt tilfælde viser, at den opfylder et af de individuelle kriterier for, at en handelspraksis betragtes som urimelig i henhold til artikel 5. En sådan fortolkning underminerer derfor ikke målet om at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau. Den bidrager snarere positivt til at skabe retssikkerhed med hensyn til, hvad der vil være omfattet af den sorte liste i bilag I ( 19 ).

40. Følgelig er jeg af den opfattelse, at det, for at en ordning er omfattet af definitionen i punkt 14 i bilag I, er nødvendigt, at en forbruger erlægger et vederlag for at deltage i den pågældende ordning.

C – Det tredje spørgsmål

41. Det andet og det tredje spørgsmål er tæt forbundet. Med disse spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt det er fornødent at fastslå, at der er en forbindelse mellem det vederlag, som erlægges af nye medlemmer, og den kompensation, som udbetales til eksisterende medlemmer (det tredje spørgsmål), og i bekræftende fald, om størrelsen af et sådant vederlag er relevant (det andet spørgsmål). Det er efter min opfattelse mest logisk at besvare spørgsmålene i denne rækkefølge.

42. Den forelæggende ret har anført, at den for at kunne træffe afgørelse i hovedsagen har brug for at vide, hvorvidt det er relevant, at det vederlag, som erlægges for at deltage i den pågældende ordning, var et forholdsvis lille beløb (0,01 LTL) set i forhold til den bonus, som blev udbetalt for at hverve andre til at deltage i ordningen (mellem 10 og 20 LTL). Med det tredje spørgsmål ønsker den således for det første oplyst, hvorvidt en handelspraksis er vildledende som omhandlet i punkt 14 i bilag I, hvis den erhvervsdrivende, som står bag ordningen, udbetaler kompensation hovedsageligt for den omstændighed, at den pågældende hverver andre forbrugere til ordningen, og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter. For det andet ønsker den oplyst, om det har betydning, i hvilket omfang en sådan kompensation er finansieret af vederlag, som erlægges ved indtrædelsen i en ordning.

43. 4finance har gjort gældende, at der ikke foreligger en pyramideordning, hvis den kompensation, der udbetales, stammer fra virksomhedens ressourcer og ikke fra det vederlag, som nye medlemmer erlægger. Ifølge Den Tjekkiske Republik skal der være en forbindelse mellem det vederlag, som erlægges for at deltage i en ordning, og den udbetaling, der foretages til de eksisterende medlemmer for at introducere nye medlemmer, og vederlaget bør i sig selv være tilstrækkeligt til at sikre driften af ordningen. Italien, Litauen og Polen samt Kommissionen er af den opfattelse, at det i henhold til punkt 14 i bilag I ikke er nødvendigt at godtgøre, at der består en forbindelse af denne art.

44. Desværre er ordlyden af punkt 14 i bilag I ikke den samme i alle sprogversionerne af direktivet.

45. Ud af de versioner, som den forelæggende ret har undersøgt (min fremhævelse i alle de citater, der følger), fremgår det af den litauiske og den tyske version, at forbrugeren i en salgsfremmende pyramideordning modtager kompensation »hovedsageligt for« at have introduceret andre forbrugere for ordningen og i mindre grad for salg eller forbrug af produkter ( 20 ). Jeg vil i det følgende benævne disse versioner versionerne »uden en betingelse om indbyrdes afhængighed«.

46. I modsætning hertil er ordlyden af den franske version »percevoir une contrepartie provenant essentiellement de l’entrée d’autres consommateurs dans le système plutôt que de la vente ou de la consommation de produits« og den spanske »la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de productos«. Den engelske version stemmer overens med disse versioner, idet den fastsætter forbrugerens mulighed for at »receive compensation that is derived primarily from the introduction of other consumers into the scheme rather than from the sale or consumption of products«. Jeg vil i det følgende benævne disse versioner versionerne »med en betingelse om indbyrdes afhængighed« ( 21 ).

47. Direktivets formål er at gennemføre fuld harmonisering, og de former for praksis, som er oplistet i bilag I, er ipso facto forbudt ( 22 ). Der er imidlertid en klar polarisering mellem de versioner, der indeholder en betingelse om indbyrdes afhængighed og de versioner, der ikke indeholder en sådan betingelse. Hvordan skal Domstolen forholde sig under disse omstændigheder?

48. Kort sagt følger det af en fortolkning, der følger versionerne »med en betingelse om indbyrdes afhængighed«, at der er en klar økonomisk forbindelse mellem den kompensation, som udbetales til eksisterende medlemmer, og hvervningen af nye medlemmer. Det er en restriktiv fortolkning af teksten, som stemmer godt overens med princippet (som jeg har tilsluttet mig i besvarelsen af det første spørgsmål) om, at den sorte liste i bilag I skal fortolkes restriktivt. Det er også en fortolkning, der, fordi den er restriktiv, skaber større råderum for kreativ markedsføring. »Kreativ« er ikke nødvendigvis det samme som »urimelig«. Der er desuden altid et sikkerhedsnet, for så vidt som en vurdering i det enkelte tilfælde i henhold til artikel 5, stk. 2 eller 4, bør føre til, at en kreativ praksis, som er urimelig, er forbudt. Ydelser, som udbetales i naturalier og ikke kontanter, kan om nødvendigt vurderes på grundlag af den økonomiske værdi, som de repræsenterer (for forbrugeren).

49. Derimod har en fortolkning, der bygger på versionerne »uden en betingelse om indbyrdes afhængighed«, den fordel, at den er enkel. Det ville være ufornødent for de nationale retter at tage stilling til, hvor stor en andel af den kompensation, som de eksisterende deltagere modtager for at hverve andre forbrugere til ordningen, der er afhængig af, hvad de nye medlemmer betaler (uanset om det er i form af et gebyr for at deltage eller i form af senere betalinger). Det ville være ufornødent i det enkelte tilfælde at tage stilling til betydningen af »som hovedsageligt er afhængig af« – og opregningen i bilag I har netop til formål at undgå, at det skal være nødvendigt at foretage en sådan analyse i det enkelte tilfælde. Det ville meget vel kunne medføre, at de forskellige nationale retter i forskellige medlemsstater tillagde disse ord en forskellig betydning, hvilket ville underminere målet om ensartethed med hensyn til fremgangsmåden, og mangel på ensartethed bidrager ikke til at skabe et velfungerende indre marked ( 23 ). En fortolkning, der bygger på en version »uden en betingelse om indbyrdes afhængighed«, kunne (måske) også være mere velegnet til at forebygge omgåelse gennem ordninger, der maskerer deres virksomhed ved at foretage udbetaling i naturalier og ikke kontanter.

50. Efter en vis tøven mener jeg, at en fortolkning, der støtter sig på versionerne »med en betingelse om indbyrdes afhængighed«, er i bedre overensstemmelse med den tilgang, jeg har valgt ved besvarelsen af det første spørgsmål. Jeg konkluderer derfor, at det, for at en pyramideordning er omfattet af punkt 14 i bilag I og således er forbudt i henhold til direktivets artikel 5, stk. 1, er nødvendigt at godtgøre, at den kompensation, der udbetales til eksisterende medlemmer af ordningen, hovedsageligt er afhængig af det vederlag, som erlægges af nye medlemmer.

51. Skulle Domstolen komme til et andet resultat, fremsætter jeg følgende yderligere bemærkninger. De vedrører det eventuelle argument om, at tilgangen baseret på versionerne »uden en betingelse om indbyrdes afhængighed« i visse tilfælde kan føre til et urimeligt resultat, fordi såvel lovlige aktiviteter som svindel kan blive omfattet af forbuddet.

52. Jeg erindrer om, at hvis en af de kumulative betingelser i punkt 14 i bilag I ikke er opfyldt, vil en virksomhed ikke være omfattet af denne bestemmelse. Kræves det f.eks. ikke, at der erlægges et vederlag for at deltage i en bestemt ordning, gælder forbuddet ikke.

53. Men lad os f.eks. antage, at en erhvervsdrivende ønsker at opkræve et gebyr med henblik på at dække sine administrative omkostninger (f.eks. hvis læserne betaler et gebyr for at være medlem af en bogklub og modtager et gavekort til bøger, hvis de hverver nye medlemmer til klubben). Vil det så være forbudt? Det mener jeg ikke, fordi der ikke vil være tale om en pyramidestruktur.

54. Ordet »pyramide« forekommer i alle sprogversionerne af direktivet, bortset fra den tyske, som anvender begrebet »Schneeballsystems«, og for at være omfattet af punkt 14 i bilag I skal den pågældende ordning have en pyramidestruktur ( 24 ).

55. Begrebet »salgsfremmende pyramideordning« er ikke defineret i direktivets artikel 2. I de indlæg, der er indgivet til Domstolen, beskrives disse ordninger på en række forskellige måder ( 25 ). De fælles minimumskrav, som kan udledes af disse beskrivelser, er, at i) sådanne ordninger opnår indtægter fra nye deltagere, ii) der foretages udbetalinger til eksisterende deltagere, iii) disse udbetalinger finansieres af bidragene fra de nye deltagere og i mindre grad af salg eller forbrug af produkter, og iv) deltagere, der er indtrådt senere i ordningen (på de lavere niveauer), har en mindre sandsynlighed for at opnå en fortjeneste end deltagere på de højere niveauer (de eksisterende deltagere), fordi alle deltagere i ordningen kun vil kunne tjene penge, hvis tilgangen af nye deltagere fortsætter i det uendelige.

56. På grundlag af disse fælles kriterier mener jeg, at der skal være flere niveauer med den erhvervsdrivende i toppen ( 26 ), og at der skal ske en kumulativ hvervning af nye deltagere, som stiger eksponentielt, for at det kan fastslås, at den pågældende virksomhed udgør en pyramide. I modsætning til oldtidens stenkonstruktioner – pyramiderne i oldtidens Ægypten – bygger denne pyramidestruktur på en linje, der går fra top til bund, og ikke omvendt fra bund til top. Den opfattelse er i overensstemmelse med direktivets mål om at opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau, fordi den centrerer sig om det element, der gør, at en sådan ordning må betegnes som fidusmageri. Virksomhedens primære indkomst opnås fra de fortløbende medlemsgebyrer og i mindre grad fra markedsføring af varer eller tjenesteydelser, der leveres til forbrugerne.

57. Det tilkommer naturligvis den forelæggende ret at tage stilling til de faktiske omstændigheder i hovedsagen. På grundlag af forklaringen i anmodningen om præjudiciel afgørelse synes den ordning, som 4finance anvender, ikke at have en pyramidestruktur som omhandlet i punkt 14 i bilag I.

D – Det andet spørgsmål

58. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt et krav om betaling af et symbolsk beløb med henblik på at identificere de forbrugere, der deltager i en pyramideordning, udgør »vederlag« som omhandlet i punkt 14 i bilag I.

59. Jeg kan tilslutte mig Kommissionens, Italiens, Litauens og Polens opfattelse af, at det ved en ordret fortolkning af direktivet må konstateres, at det ikke fastsætter nogen bestemmelse om et minimumsbeløb, der skal erlægges som vederlag, og at et sådant beløb heller ikke kan udledes heraf. Ordlyden af punkt 14 i bilag I er klar (i hvert fald på dette punkt). Begrebet »erlægge et vederlag« kræver ikke, at forbrugeren betaler et bestemt beløb for at deltage i en pyramideordning ( 27 ).

60. Begrundelsen for, at en virksomhed, der opretter en sådan ordning, kræver, at der erlægges et vederlag (f.eks. som her for at få pålidelige oplysninger om dem, der registrerer sig med henblik på at indgå en låneaftale), har ingen relevans i direktivets forstand.

61. Endvidere ville det være i modstrid med direktivets mål om fuld harmonisering og dets mål om ensartethed og retssikkerhed ( 28 ) af punkt 14 i bilag I at udlede et krav om, at forbrugeren skal erlægge et vederlag af en vis minimumsstørrelse.

62. Det følger heraf, at enhver sum, uanset hvor lille den måtte være, udgør et vederlag i direktivets forstand.

IV – Forslag til afgørelse

63. Jeg er følgelig af den opfattelse, at Domstolen bør besvare de af Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas forelagte præjudicielle spørgsmål således: »Punkt 14 i bilag I til direktiv 2005/29/EF (»direktivet om urimelig handelspraksis«) skal fortolkes således: — Der foreligger en salgsfremmende pyramideordning i denne bestemmelses forstand, såfremt en forbruger erlægger et vederlag for at deltage i ordningen. — Ved undersøgelsen af, om de elementer, der er fastsat i punkt 14 i bilag I, foreligger i et bestemt tilfælde, skal det fastslås, at den pågældende ordning har en pyramidestruktur, dvs. at den består af forskellige niveauer med den erhvervsdrivende i toppen, og at der sker en kumulativ hvervning af nye medlemmer, der stiger eksponentielt. For at fastslå dette er det nødvendigt at godtgøre, at den kompensation, som udbetales til eksisterende deltagere i ordningen, hovedsageligt er afhængig af det vederlag, som erlægges af nye medlemmer. — Enhver sum, uanset hvor lille den måtte være, udgør et vederlag i direktivets forstand.«

( 1 ) – Originalsprog: engelsk.

( 2 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 11.5.2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked og om ændring af Rådets direktiv 84/450/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, 98/27/EF og 2002/65/EF og Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2006/2004 (herefter »direktivet om urimelig handelspraksis«) (EUT L 149, s. 22).

( 3 ) – Jeg forstår direktivets ordlyd i den engelske version »[...] gives consideration for the opportunity to receive compensation […]« således, at det betyder »pays a fee for the opportunity to receive remuneration« (»betaler et gebyr og til gengæld stilles kompensation i udsigt«). Det er vigtigt at understrege, at ikke alle sprogversioner af direktivet indeholder ordene »gives consideration« (»erlægger et vederlag«), herunder den litauiske version.

( 4 ) – Det fremgår af den nationale rets sagsakter, at forbrugerne kunne invitere op til 50 mennesker pr. dag, dog højst 200 pr. måned.

( 5 ) – Under kampagnen registrerede mere end 12223 mennesker sig. Ud af disse anmodede 3577 om et lån, og 2 868 modtog et lån, hvoraf nogle optog mere end ét mindre lån. 4finance modtog et beløb på ca. 122 LTL i registreringsafgifter og udbetalte en samlet præmiesum på 236060 LTL.

( 6 ) – Jf. dom af 8.9.2011, sag C-177/10, Rosado Santana, Sml. I, s. 7907, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis.

( 7 ) – Jf. undersøgelsen foranlediget af Europa-Kommissionen foretaget af Micklitz, Monazzahian og Rößler, Door to door selling – Pyramid selling – Multilevel marketing.

( 8 ) – Nemlig den danske, engelske, estiske, finske, franske, italienske, lettiske, maltetiske, nederlandske, polske, portugisiske, rumænske, slovakiske, spanske og tjekkiske sprogversion.

( 9 ) – Jf. dom af 6.10.1982, sag 283/81, CILFIT m.fl., Sml. s. 3415, præmis 18-20, af 7.12.1995, sag C-449/93, Rockfon, Sml. I, s. 4291, præmis 28, og af 1.4.2004, sag C-1/02 Borgmann, Sml. I, s. 3219, præmis 25.

( 10 ) – Jf. dom af 3.6.2010, sag C-569/08, Internetportal und Marketing, Sml. I, s. 4871, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis. Jf. senere dom af 25.4.2013, sag C-89/12, Bark, EU:C:2013:276, præmis 36.

( 11 ) – Jf. også dom af 17.10.2013, sag C-391/12, RLvS, EU:C:2012:669, præmis 33.

( 12 ) – Artikel 2, litra e).

( 13 ) – Artikel 2, litra k).

( 14 ) – Jf. henholdsvis syvende og ottende betragtning.

( 15 ) – 11. betragtning.

( 16 ) – Jf. dom af 18.10.2012, sag C-428/11, Purely Creative, EU:C:2012:651, præmis 45.

( 17 ) – Jf. femte og sjette betragtning.

( 18 ) – Artikel 5, stk. 5.

( 19 ) – Hvad angår de vanskeligheder, der opstår, hvis der ikke er et krav om vederlag, henvises til punkt 31 ovenfor.

( 20 ) – Jf. punkt 22 ovenfor.

( 21 ) – Jeg har valgt disse benævnelser ud fra, om teksten omfatter eller ikke omfatter den betingelse, at den kompensation, som eksisterende deltagere modtager, skal have forbindelse til (eller »være afhængig af«) de beløb, som betales af nye deltagere.

( 22 ) – Jf. mine bemærkninger i punkt 31 ovenfor for så vidt angår det første spørgsmål.

( 23 ) – Jf. direktivets artikel 1.

( 24 ) – Begrebet Schneeballsystems (»sneboldsystem«) omfatter den samme type svindel, som henhører under begrebet »pyramideordning« i alle de andre sprogversioner af direktivet. Efter min opfattelse er den omstændighed, at nye deltagere hverves kumulativt med den erhvervsdrivende som centrum og ikke i en lodret linje fra toppen af pyramiden, ikke væsentlig, og jeg mener derfor ikke, at der med ordlyden af den tyske version identificeres en ordning, der adskiller sig fra de andre sprogversioner.

( 25 ) – Jf. punkt 18-20 ovenfor.

( 26 ) – Hvad angår begrebet Schneeball (snebold) vil den erhvervsdrivende være i centrum med flere ringe, der spreder sig om denne i udadgående retning.

( 27 ) – Jf. f.eks. Domstolens fremgangsmåde i Purely Creative-dommen, nævnt i fodnote 16 ovenfor, præmis 30 og 34.

( 28 ) – Jf. punkt 2 ovenfor.