Hvis en stat således beslutter sig for at omdanne offentlige virksomheder til aktieselskaber, hvis aktier er noteret på børsen og i princippet kan købes frit på markedet, hvilket tillader en ikke-statslig aktionær at deltage i dette selskab i ikke ubetydeligt omfang, kan det ikke anerkendes, at artikel 295 EF skulle kunne påberåbes af en medlemsstat med henblik på at unddrage sådanne erhvervelser fra anvendelsesområdet for de grundlæggende friheder, som er sikret ved traktaten, ved at undergive erhvervelserne en godkendelsesordning, idet der ellers ville skabes en ubegrundet lakune i beskyttelsen af disse grundlæggende friheder.

En medlemsstat, der underlægger erhvervelsen af stemmerettigheder, der repræsenterer mere end 20% af den samlede selskabskapital i strategiske aktieselskaber, en ordning med forudgående godkendelse og ligeledes kræver finansministerens godkendelse af disse strategiske virksomheders beslutninger vedrørende:

— selskabets opløsning, likvidation og udpegelse af likvidatorer

— omstrukturering af de ovennævnte virksomheder: omdannelse, fusion med et andet selskab, fusion med oprettelse af et nyt aktieselskab, spaltning under en hvilken som helst form eller opdeling i en eller flere afdelinger, som vil kunne bringe leveringen af ydelser på områder, som har en strategisk betydning, i fare

— overførsel, ændring eller omdannelse, afståelse, sikkerhedsstillelse samt omdannelse eller ændring af anvendelsen af strategiske dele af de ovennævnte virksomheders aktiver og af basisnet og -infrastrukturer, som er nødvendige for landets økonomiske og sociale liv samt dets sikkerhed,

tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF.

En sådan ordning forekommer ikke at være egnet til at opnå målet om at sikre kontinuiteten af visse basale ydelser og funktionen af de net, der anses for at være nødvendige for et lands økonomiske og sociale liv, særligt landets nødvendige forsyning med energi og vand, levering af telekommunikationstjenester samt driften af de to største havne i landet.

Ordningen med forudgående godkendelse har således virkning, allerede før selskabet har vedtaget en beslutning, dvs. uden at det er blevet godtgjort, at der foreligger en blot potentiel risiko for, at forsyningssikkerheden bringes i fare. Derudover er det ikke sikkert, at alle mulige tilfælde af virkelige og tilstrækkeligt alvorlige trusler mod energiforsyningssikkerheden på det tidspunkt, hvor godkendelsen meddeles, kan identificeres og tages i betragtning. I øvrigt finder begrænsningen med hensyn til udøvelsen af stemmerettigheder eller endog i givet fald den nægtelse af anerkendelse af disse rettigheder, som den omhandlede mekanisme giver anledning til, anvendelse på alle de beslutninger, der giver anledning til aktionærernes stemmeafgivning, og ikke blot beslutninger, som i enkelte tilfælde vil kunne bringe det erklærede mål med loven i fare. Denne ordning kan endvidere ikke anses for at stå i rimeligt forhold til det tilstræbte mål, idet den overlader en skønsbeføjelse til myndighederne, som vanskeligt kan prøves af domstolene, og som medfører en risiko for forskelsbehandling.

Hvad endelig angår ordningen med efterfølgende kontrol er de omstændigheder, hvorunder indsigelsesretten kan udøves, potentielt talrige, ubestemte og ubestemmelige, og de overlader en for vid skønsbeføjelse til de nationale myndigheder.

(jf. præmis 64, 68, 70-72, 79, 86 og 87)