National retspraksis skal imidlertid antages til realitetsbehandling, selv om der ikke er blevet henvist hertil i forbindelse med proceduren for Harmoniseringskontoret. Hverken parterne eller Retten forhindres i ved fortolkningen af EU-retten at lade sig inspirere af elementer fra EU-retspraksis, national eller international retspraksis. Det følger heraf, at en part skal have mulighed for at henvise til nationale retsafgørelser for første gang ved Retten, da der ikke er tale om, at appelkammeret kritiseres for ikke at have taget hensyn til de faktiske omstændigheder i en bestemt national afgørelse, men om, at appelkammeret kritiseres for at have tilsidesat en bestemmelse i forordning nr. 207/2009, i hvilken forbindelse der henvises til retspraksis til støtte for dette anbringende.

Sigtet med en sag, der er indbragt for Retten, er at få efterprøvet lovligheden af afgørelser fra appelkamrene ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) i henhold til artikel 65 i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker. Det er således ikke Rettens opgave at foretage en ny undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af beviser, der først fremlægges for Retten. Det fremgår heraf, at kun de dokumenter, der er blevet fremlagt i forbindelse med den administrative procedure for Harmoniseringskontoret, kan antages til realitetsbehandling.

I forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt ansøgeren var i ond tro som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, skal der foretages en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i den foreliggende sag.

En formodning for, at ansøgeren havde kendskab til en tredjemands brug af et identisk eller lignende tegn for varer af samme eller lignende art, hvilket giver anledning til forveksling med det tegn, der er søgt registreret, kan bl.a. følge af et generelt kendskab i den berørte økonomiske sektor til en sådan brug, og dette kendskab kan bl.a. udledes af en sådan brugs varighed. Jo ældre denne brug er, jo mere sandsynligt er det således, at ansøgeren på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen havde kendskab til et sådant tegn, der blev brugt af tredjemand.

Den omstændighed, at ansøgeren ved eller burde vide, at en tredjemand i mindst én medlemsstat igennem lang tid har brugt et identisk eller lignende tegn for varer af samme eller lignende art, der giver anledning til forveksling med det tegn, der er søgt registreret, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at ansøgeren var i ond tro. Der skal nemlig tages hensyn til ansøgerens hensigt på det relevante tidspunkt, hvilket er et subjektivt element, der skal vurderes på baggrund af sagens objektive omstændigheder. Således kan hensigten om at forhindre en tredjemand i at markedsføre en vare under visse omstændigheder være et forhold, der viser, at ansøgeren var i ond tro. Dette er bl.a. tilfældet, når ansøgeren har fået registreret et tegn som EF-varemærke uden nogen intention om at bruge det, men alene med henblik på at forhindre en tredjemands adgang til markedet.

Den omstændighed, at en tredjemand gennem længere tid har brugt et tegn for varer af samme eller lignende art, hvilket giver anledning til forveksling med det ansøgte varemærke, og at dette tegn nyder en vis grad af retlig beskyttelse, er en af de relevante faktorer for vurderingen af, om der foreligger ond tro hos ansøgeren. Selv i et sådant tilfælde kan registreringen af et EF-varemærke imidlertid ikke fortolkes som værende foretaget i ond tro, bl.a. når ansøgeren på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen ved, at en tredjemand, der er en ny aktør på markedet, forsøger at profitere af nævnte tegn ved at kopiere dennes gengivelse, hvilket giver ansøgeren anledning til at få dette registreret for at forhindre brugen af denne gengivelse.

I forbindelse med vurderingen af, om ansøgeren var i ond tro, kan der tages hensyn til den grad af velkendthed, et tegn har på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen med henblik på dets registrering som EF-varemærke. En sådan grad af velkendthed kan netop berettige ansøgerens interesse i at sikre sig en videre retlig beskyttelse af tegnet.

(jf. præmis 48-54)