13

Retten har fremstillet de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for tvisten, således: »5 Den 5. september 1996 indgav intervenienten, Jørn Hansson, en ansøgning om EF-sortsbeskyttelse i henhold til [forordning nr. 2100/94] til [Sortsmyndigheden]. Ansøgningen blev registreret under nr. 1996/0984. Den plantesort, der ønskedes beskyttet, er plantesorten LEMON SYMPHONY, som tilhører arten Osteospermum ecklonis. [...] 7 Sortsmyndigheden pålagde i henhold til […] artikel 55, stk. 1, [i forordning nr. 2100/94] Bundessortenamt (den tyske sortsmyndighed) at foretage den tekniske afprøvning af LEMON SYMPHONY. 8 Ved skrivelse af 6. november 1996 anmodede Bundessortenamt Sortsmyndigheden om at levere plantemateriale fra LEMON SYMPHONY med henblik på at foretage den tekniske afprøvning. Denne skrivelse specificerede, at det skulle være »20 unge planter af handelskvalitet, ubeskårne og ikke behandlet med vækstregulatorer«. 9 Intervenienten sendte det ønskede materiale til Bundessortenamt den 10. januar 1997. 10 Ved skrivelse af 13. januar 1997, undertegnet af Menne, fuldmægtig ved Bundessortenamt, der var blevet pålagt at foretage den tekniske afprøvning af LEMON SYMPHONY, oplyste Bundessortenamt Sortsmyndigheden følgende: »[…] skal vi hermed oplyse, at formeringsmaterialet fra den i overskriften nævnte sort, der er sendt til os, består af planter med knopper beregnet til salg, som er blevet behandlet med vækstregulatorer og beskåret. Afviklingen af den tekniske afprøvning synes derfor problematisk.« 11 Den tekniske afprøvning blev ikke desto mindre foretaget senere i løbet af 1997, uden at Bundessortenamt endnu i dag har været i stand til at bekræfte, om prøvelsen blev foretaget direkte af det plantemateriale, der var blevet sendt af intervenienten, eller af stiklinger fra det nævnte materiale, således som en håndskreven note af 30. januar 1997 synes at bekræfte, og som indgår i sagen med følgende ordlyd: »Bundessortenamt har taget stiklinger, afvente, TK 30/01/97.« Under den tekniske afprøvning, der blev foretaget på grundlag af Bundessortenamts »skema over kendetegn VI« af 8. august 1997, der var gældende på dette tidspunkt, som vejledende princip for prøvelsen, blev LEMON SYMPHONY sammenlignet med et antal andre sorter af Osteospermum. Efter den tekniske afprøvning konkluderede Bundessortenamt, at LEMON SYMPHONY opfyldte DUS-kriterierne for at kunne blive EF-sortsbeskyttet. 12 Den 16. oktober 1997 udarbejdede Bundessortenamt på grundlag af samme »skema over kendetegn VI« en afprøvningsrapport med en vedhæftet officiel beskrivelse af LEMON SYMPHONY. Det fremgår af denne, at kendetegnet »stilkenes vækstform« blev udtrykt som værende »oprejst« (bemærkning 1). 13 Ved afgørelse truffet den 6. april 1999 af Sortsmyndigheden blev der meddelt EF-sortsbeskyttelse af LEMON SYMPHONY, og den officielle beskrivelse af denne sort fastlagt i 1997 af Bundessortenamt blev gengivet i registret over EF-sortsbeskyttelse. 14 Sagsøgeren […] indgav den 26. november 2001 ansøgning om EF-sortsbeskyttelse til EF-Sortsmyndigheden i henhold til [forordning nr. 2100/94]. Ansøgningen blev registreret under nr. 2001/1758. Den plantesort, der således ønskedes beskyttet, var plantesorten SUMOST 01 af arten Osteospermum ecklonis […]. 15 Da intervenienten fandt, at produktion og salg af SUMOST 01 gjorde indgreb i hans rettigheder vedrørende LEMON SYMPHONY, anlagde han krænkelsessag […] ved de tyske civile retter med påstand om ophør af markedsføring […] af SUMOST 01 og erstatning med tillæg af renter. Efter at Landgericht Düsseldorf (regional ret i Düsseldorf, Tyskland) havde iværksat en sagkyndig undersøgelse ved Bundessortenamt, der efter et »forsøg med sammenlignende dyrkning« konkluderede, at SUMOST 01 ikke adskilte sig tydeligt fra LEMON SYMPHONY, gav denne ret medhold i påstandene ved dom af 12. juli 2005, som appelretten, Oberlandesgericht Düsseldorf (regional appelret i Düsseldorf, Tyskland), stadfæstede ved dom af 21. december 2006. I forbindelse med den sagkyndige undersøgelse [blev det gjort] gældende, at det plantemateriale fra LEMON SYMPHONY, der var blevet anvendt med henblik på sammenligningen, ikke svarede til det plantemateriale, der var blevet afprøvet i 1997 med henblik på meddelelse af EF-sortsbeskyttelsen af den pågældende sort […]. 16 Under krænkelsessagen ved de tyske civile retter forsvarede intervenienten det standpunkt, at LEMON SYMPHONY aldrig havde været en oprejst sort. Han fremlagde i den forbindelse en sagkyndig rapport af 21. november 2003 [...]. I denne rapport havde den sagkyndige oplyst følgende: »Bundessortenamts afprøvning i 1997 definerer LEMON SYMPHONY som en oprejst sort. Ifølge de erfaringer og observationer, der er opnået i forbindelse med forsøg, vurderinger og undersøgelser af den dyrkning, der er foretaget i de seneste år, er LEMON SYMPHONY ikke en sort, der vokser fuldstændigt oprejst […]. Sorten NAIROBI, der med sin oprejste vækst vises til sammenligning i skemaet over kendetegn i de vejledende afprøvningsprincipper TG/176/3, vokser oprejst under hele vækstperioden. NAIROBI’s vækstform er tydeligt forskellig fra LEMON SYMPHONY’s. I almindelighed kvalificerer Bundessortenamt i visse senere sortsbeskrivelser, f.eks. af sorten SEIMORA, andre SYMPHONY-sorter, der har de samme vækstkendetegn som LEMON SYMPHONY, som halvoprejst.« 17 Parallelt med krænkelsessagen ved de tyske civile retter pålagde Sortsmyndigheden i overensstemmelse med […] artikel 55, stk. 1, [i forordning nr. 2100/94] Bundessortenamt at foretage en teknisk afprøvning af SUMOST 01. I forbindelse med denne tekniske afprøvning, der blev foretaget efter 2001, blev LEMON SYMPHONY blandt andre sorter anvendt som sammenligningssort. Den tekniske afprøvning blev foretaget ifølge de nye vejledende principper for udførelse af afprøvninger vedrørende selvstændighed, ensartethed og stabilitet TG/176/3, der blev udarbejdet den 5. april 2000 af Den Internationale Union for Beskyttelse af Plantenyheder (UPOV). [...] 20 Den 7. oktober 2004 [konkluderede] Bundessortenamt […], at den nævnte sort ikke adskilte sig tydeligt fra andre almindeligt kendte sorter, herunder LEMON SYMPHONY. 21 Den 26. oktober 2004 indgav sagsøgeren i henhold til […] artikel 21 [i forordning nr. 2100/94] […] en begæring om ophævelse af EF-sortsbeskyttelsen af sorten LEMON SYMPHONY, henset til, at denne sort i hvert fald siden 2002 ikke længere svarede til dens officielle beskrivelse, der blev indført i registret over EF-sortsbeskyttelse i 1997. Til støtte for begæringen gjorde sagsøgeren i det væsentlige gældende, at sortens forskellige kendetegn i forbindelse med afprøvningen af LEMON SYMPHONY i 2001 på grundlag af de vejledende afprøvningsprincipper TG/176/3, der var gældende fra 2001, havde opnået forskellige karakterer i sammenligning med den officielle beskrivelse af samme sort i 1997. Dette var ifølge sagsøgeren afslørende i forhold til den pågældende sorts manglende stabilitet. 22 Den 7. december 2004 traf Sortsmyndigheden afgørelse om at foretage en teknisk efterkontrol i henhold til […] artikel 64 [i forordning nr. 2100/94] med henblik på at undersøge, om LEMON SYMPHONY fortsat bestod uændret. Denne afgørelse blev meddelt sagsøgeren og intervenienten den 15. december 2004. De vejledende principper, der fandt anvendelse ved den tekniske afprøvning, var dem fra protokollen til brug for afprøvning af selvstændighed, ensartethed og stabilitet CPVO-TP/176/1, der blev udarbejdet den 31. oktober 2002 af Sortsmyndigheden, og som var baseret på de vejledende afprøvningsprincipper TG/176/3. 23 Det fremgår af en skrivelse af 5. januar 2005 fra Bundessortenamt til Sortsmyndigheden, at flere faktorer i almindelighed kunne ligge til grund for de konstaterede variationer i beskrivelsen af forekomsten af kendetegn, herunder variationer knyttet til miljømæssige forhold, en ændring i karakterskalaen i tilfælde af en væsentlig ændring i antallet af de sammenligningssorter, der skal tages i betragtning, samt ændringer i karaktererne på grund af anvendelsen af nye vejledende afprøvningsprincipper. […] [...] 25 Den 14. september 2005 udarbejdede Bundessortenamt en afprøvningsrapport, der konkluderede, at LEMON SYMPHONY kunne forblive i registret. Til rapporten var knyttet som bilag en ny sortsbeskrivelse af samme dato, hvoraf det bl.a. fremgik, at kendetegnet »stilkenes vækstform« var udtrykt som værende »mellem halvoprejst og horisontal« (karakter 4). [...] 28 Ved e-mail af 18. maj 2006 meddelte Bundessortenamt Sortsmyndigheden følgende: »Hermed sendes fotografier af LEMON SYMPHONY taget i 1997, 2003 og 2004. Det fremgår af disse, at stilkenes vækstform ikke har ændret sig. [...]« 29 Ved skrivelse af 12. juni 2006 skrev Sortsmyndigheden på ny til Bundessortenamt som følger: »Med henblik på at gøre det muligt for [Sortsmyndigheden] at fastslå denne forbindelse, beder vi Dem oplyse for hvert kendetegn [omhandlet i] protokollen fra 1997 vedrørende Osteospermum, hvilket niveau forekomsterne for sorten LEMON SYMPHONY har i afprøvningen fra 2005, eller hvad forholdet er til de observationer, der blev foretaget efter den protokol, der blev vedtaget i 2001.« [...] 31 Det fremgår af Bundessortenamts besvarelse af 2. august 2006 og sammenligningen af resultaterne af de tekniske afprøvninger af LEMON SYMPHONY foretaget henholdsvis i 1997 og 2005 udarbejdet af det nævnte kontor og meddelt sagsøgeren den 25. august 2006, at forskellen ifølge dette kontor i karakteren for kendetegnet »stilkenes vækstform« kan forklares ved den omstændighed, at der ikke figurerede nogen sammenligningssort i det »skema over kendetegn VI«, som blev anvendt af kontoret i 1997, og at LEMON SYMPHONY det år var den mest oprejste sort. Endvidere er der efter 1997 blevet væsentligt flere sorter af arten Osteospermum ecklonis, og de vejledende afprøvningsprincipper er blevet delvist ændret, hvilket har nødvendiggjort en tilpasning af niveauerne for forekomsterne. 32 Ved skrivelse af 25. august 2006 foreslog Sortsmyndigheden intervenienten, at der blev foretaget en tilpasning af den officielle beskrivelse af LEMON SYMPHONY, indført i registret for EF-sortsbeskyttelse i 1997, til den nye sortsbeskrivelse af 14. september 2005. Sortsmyndigheden fandt, at denne tilpasning var nødvendig, henset til dels de fremskridt, der var sket på området for udvælgelse siden afprøvningen af den nævnte sort i 1997, dels ændringen i de vejledende afprøvningsprincipper i 2001. 33 Ved skrivelse af 22. september 2006 accepterede intervenienten dette forslag. 34 Ved afgørelse af 19. februar 2007 (herefter »afgørelsen om afslag«) gav Sortsmyndigheden medhold i de indsigelser, der var rejst af intervenienten mod meddelelsen af EF-sortsbeskyttelse af SUMOST 01, og gav afslag på ansøgningen om meddelelse af EF-sortsbeskyttelse af den nævnte sort med den væsentligste begrundelse, at denne ikke adskilte sig tydeligt fra LEMON SYMPHONY, og at betingelserne i [...] artikel 7 [i forordning nr. 2100/94] derfor ikke var opfyldt. [...] 35 Den 11. april 2007 indgav sagsøgeren i henhold til […] artikel 20 [i forordning nr. 2100/94] en begæring om ugyldigkendelse af den EF-sortsbeskyttelse, der var meddelt LEMON SYMPHONY, med den begrundelse, at denne sort aldrig havde eksisteret i den form, der var gengivet i den officielle beskrivelse, som blev indført i registret over EF-sortsbeskyttelse i 1997. 36 Ved skrivelse af 18. april 2007 meddelte Sortsmyndigheden intervenienten sin afgørelse om i overensstemmelse med […] artikel 87, stk. 4, [i forordning nr. 2100/94] ex officio at tilpasse den officielle beskrivelse af LEMON SYMPHONY (herefter »afgørelsen om tilpasning af beskrivelsen«). Til denne skrivelse var vedhæftet beskrivelsen som tilpasset efter resultatet af den tekniske afprøvning i 2005. 37 Ved skrivelse af 10. maj 2007 (herefter »afgørelsen om ophævelsesbegæringen«) oplyste Sortsmyndigheden sagsøgeren om, at den kompetente komité havde undersøgt, om betingelserne for anvendelse af […] artikel 21 [i forordning nr. 2100/94] var opfyldt, og var kommet til den konklusion, at dette ikke var tilfældet […]. […] 39 Den 21. maj 2007 oplyste Sortsmyndigheden sagsøgeren om afgørelsen om tilpasning af beskrivelsen og udskiftningen af den officielle beskrivelse af LEMON SYMPHONY, der blev indført i registret over EF-sortsbeskyttelse i 1997, med den fra 2005. 40 Ved skrivelse af 26. september 2007 afslog Sortsmyndigheden begæringen om ugyldigkendelse af LEMON SYMPHONY’s EF-sortsbeskyttelse, som var indgivet af sagsøgeren i henhold til […] artikel 20 [i forordning nr. 2100/94] (herefter »afgørelsen om ugyldighedsbegæringen«) […]. Behandlingen af sagerne A 005/2007, A 006/2007 og A 007/2007 for appelkammeret ved Sortsmyndigheden 41 Den 10. maj 2007 påklagede sagsøgeren afgørelsen om afslag til appelkammeret [ved Sortsmyndigheden, herefter »appelkammeret«], hvilken klage blev registreret under nr. A 005/2007. [...] 43 Den 11. juni 2007 påklagede sagsøgeren afgørelsen om ophævelsesbegæringen til appelkammeret, hvilken klage blev registreret under nr. A 006/2007. [...] 45 Den 12. juli 2007 påklagede sagsøgeren afgørelsen om tilpasning af beskrivelsen til appelkammeret, hvilken klage blev registreret under nr. A 007/2007. [...] 63 På trods af sagsøgerens indsigelser afholdt appelkammeret den 4. december 2007 den mundtlige forhandling i hver af de tre sager A 005/2007, A 006/2007 og A 007/2007 i sagsøgerens fravær, således som det fremgår af referatet fra forhandlingsmødet. [...] 64 I forbindelse med disse forhandlinger gav Menne møde som sagkyndig fra Bundessortenamt og ansat ved Sortsmyndigheden. Hun forklarede bl.a., at det plantemateriale, der var indgivet til den tekniske afprøvning af LEMON SYMPHONY i 1997, uden tvivl var blevet behandlet med vækstregulatorer, men at det imidlertid ikke havde givet problemer under denne afprøvning, »idet planterne var vokset på fuldkommen normal vis«. Hun oplyste endvidere, at »virkningen af vækstregulatorerne var forsvundet« på tidspunktet for den tekniske afprøvning, og hun bekræftede, at »der i tilfældet LEMON SYMPHONY ikke [var] tvivl om kvaliteten af de prøver, der blev foretaget i juli/august 1997«. Intervenienten bekræftede på sin side, at »vækstregulatorerne generelt kun virker i fire til seks uger«, især i tilfældet Osteospermum. 65 Ved afgørelse af 4. december 2007 (sag A 006/2007) gav appelkammeret efter realitetsbehandling afslag på sagsøgerens klage over afgørelsen om ophævelsesbegæringen. 66 Ved afgørelse af 4. december 2007 (sag A 005/2007) gav appelkammeret efter realitetsbehandling afslag på sagsøgerens klage over afgørelsen om afslag. 67 Ved afgørelse af 4. december 2007 (sag A 007/2007) afviste appelkammeret at behandle sagsøgerens klage over afgørelsen om tilpasningen af sortsbeskrivelsen. 68 I hver af de tre sager havde appelkammeret forinden fastslået, at indkaldelsen til den mundtlige forhandling var blevet sendt på korrekt og behørig vis. Appelkammeret bemærkede i denne henseende, at selv om det var korrekt, at fristen på en måned i […] artikel 59, stk. 1, [i forordning nr. 874/2009] ikke var blevet overholdt, idet meddelelsen først blev meddelt sagsøgeren den 6. november 2007, havde dette dog ingen betydning […] [...] Behandlingen ved Sortsmyndighedens appelkammer af sag A 010/2007 71 Den 19. oktober 2007 påklagede sagsøgeren afgørelsen om ugyldighedsbegæringen til appelkammeret, hvilken klage blev registreret under nr. A 010/2007. 72 Til støtte for denne sag gjorde sagsøgeren nærmere bestemt gældende, at det plantemateriale, hvorpå LEMON SYMPHONY’s tekniske afprøvning var blevet foretaget i 1997, var mangelfuldt. Han anførte endvidere muligheden af, at de fremsendte planter var stiklinger, og at disse stiklinger derefter var blevet anvendt i forbindelse med den nævnte tekniske afprøvning. […] Han bemærkede endvidere, at de sorter, der var nævnt som eksempler i de vejledende afprøvningsprincipper, der fandt anvendelse fra 2001, alle bortset fra sorten NAIROBI var blevet sammenlignet med LEMON SYMPHONY i 1997. Med hensyn til de erklæringer, Menne og intervenienten havde afgivet under forhandlingsmødet den 4. december 2007 i sagerne A 005/2007, A 006/2007 og A 007/2007, foreslog sagsøgeren ved hjælp af en sagkyndig vurdering at bevise sin påstand om, at virkningerne på afprøvningen af en behandling med vækstregulatorer ikke var begrænset til en varighed af fire til seks uger. Endelig oplyste sagsøgeren, at hans ugyldighedsbegæring var fremsat i henhold til […] artikel 20, stk. 1, litra a), sammenholdt med artikel 7 [i forordning nr. 2100/94]. Henset til, at en sort kun kan anses for at være selvstændig, hvis den adskiller sig på grundlag af forekomsten af de kendetegn, der skyldes en genotype eller kombination af genotyper, kunne der ifølge sagsøgeren ikke være tale om selvstændighed, når forekomsten af konstaterede kendetegn var resultatet af en mekanisk behandling og en behandling med vækstregulatorer. 73 Efter indkaldelsen til forhandlingsmødet gjorde sagsøgeren i et yderligere processkrift af 12. januar 2009 indsigelse over, at Menne deltog i mødet, og at hendes erklæringer blev taget i betragtning. 74 Sagsøgeren gentog endvidere deri sit tilbud om at bevise ved sagkyndig bistand, at resultaterne af DUS-afprøvningen af LEMON SYMPHONY foretaget i 1997 ikke kunne forklares ved genotypen, men ved den kemiske og mekaniske behandling eller ved den omstændighed, at der var anvendt stiklinger fra de fremsendte planter. Sagsøgeren anmodede endvidere udtrykkeligt om at måtte fremlægge de foreslåede beviser. [...] 76 Ved [den omtvistede] afgørelse […] gav appelkammeret efter realitetsbehandling afslag på sagsøgerens klage over afgørelsen om ugyldighedsbegæringen […]«