FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 3. juni 2021 ( 1 )

Sag C-57/19 P

Europa-Kommissionen

mod

Tempus Energy Ltd og

Tempus Energy Technology Ltd

»Appel – statsstøtte – kapacitetsmarkedet for elektricitet i Storbritannien – afgørelse om ikke at gøre indsigelse – begrebet alvorlige vanskeligheder – bevisstandard – Kommissionens forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af de oplysninger, der fremlægges af den berørte medlemsstat – Kommissionens forpligtelse til at undersøge en sag af egen drift – kontakter forud for anmeldelsen«

Indhold

I. Retsforskrifter II. Sagens baggrund III. Den appellerede dom IV. Domstolens behandling af sagen og de nedlagte påstande V. Bedømmelse A. Appellen 1. Parternes argumenter 2. Bedømmelse a) Kommissionens anmodning om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, idet Tempus’ argument vedrørende minimumstærsklen for deltagelse på 2 MW ikke blev afvist i denne dom b) Om formaliteten for så vidt angår appellen c) Om realiteten 1) Indledende betragtninger 2) Det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen i) Hvorvidt Tempus med henblik på at godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder, kan støtte sig på samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen rådede eller kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse ii) Hvorvidt antallet og oprindelsen af de indlæg, der spontant blev indgivet af tredjeparter, kan tages i betragtning som et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder iii) Hvorvidt varigheden af fasen forud for anmeldelsen skal tages i betragtning som et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder iv) Hvorvidt der skal tages hensyn til, at den omtvistede foranstaltning er kompleks og ny som et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder 3) Det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen i) Hvorvidt Kommissionen burde have undersøgt den potentielle rolle, som efterspørgselsstyringsoperatører spiller inden for kapacitetsmarkedet ii) Hvorvidt der blev foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler iii) Hvorvidt der blev foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår den vedtagne omkostningsdækningsmetode iv) Hvorvidt der blev foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår samspillet mellem T-4- og T-1-auktionerne og visse af betingelserne for deltagelse på kapacitetsmarkedet B. Sagens behandling ved Retten VI. Sagsomkostninger VII. Forslag til afgørelse

1. Med denne appel har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om ophævelse af dom af 15. november 2018, Tempus Energy og Tempus Energy Technology mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«) ( 2 ), hvorved Retten annullerede Kommissionens afgørelse om ikke at gøre indsigelser mod en støtteordning vedtaget af Det Forenede Kongerige om støtte til kapacitetsleverandører på elektricitetsmarkedet i Storbritannien (herefter »den omtvistede afgørelse«) ( 3 ).

2. Idet Det Forenede Kongerige anslog, at el-kapaciteten i Storbritannien i årene omkring 2017/2018 ikke længere ville være tilstrækkelig til at opfylde efterspørgslen, besluttede medlemsstaten ved hjælp af den støtteordning, der nævnes i det forudgående punkt, at skabe et kapacitetsmarked, hvor auktioner, der blev afholdt af de nationale myndigheder, ville give mulighed for at fremskaffe den kapacitet, der kræves for at sikre en tilstrækkelig produktion. I henhold til denne ordning skulle tilslagsmodtagerne i disse auktioner modtage en fast betaling som modydelse for deres forpligtelse til at levere elektricitet i perioder med belastning af nettet. Denne betaling skulle finansieres gennem en afgift, der påhviler el-leverandører.

3. I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at den ovenfor beskrevne støtteordning var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, idet den opfyldte de kriterier, der er fastsat i retningslinjerne for statsstøtte til miljøbeskyttelse og energi 2014-2020 (herefter »retningslinjerne«) ( 4 ).

4. Med den appellerede dom gav Retten medhold i annullationssøgsmålet for så vidt angår den omtvistede afgørelse, der var anlagt af Tempus Energy Ltd og Tempus Energy Technology Ltd (herefter samlet »Tempus«), på det grundlag, at Kommissionen ikke kunne vedtage denne afgørelse efter gennemførelsen af en ren foreløbig undersøgelse, og at den skulle have indledt den formelle undersøgelsesprocedure, der er fastsat i artikel 108, stk. 2, TEUF. Efter Rettens opfattelse viste en række objektive og faste indicier bestående af for det første varigheden af og kendetegnene ved fasen forud for anmeldelsen og for det andet Kommissionens manglende gennemførelse af en passende undersøgelse for så vidt angår visse aspekter af kapacitetsmarkedet, at de alvorlige vanskeligheder, der opstod i forbindelse med bedømmelsen af ordningens forenelighed med det indre marked, ikke var blevet afklaret under den foreløbige undersøgelse.

5. Denne sag giver Domstolen mulighed for at træffe afgørelse om begrebet »alvorlige vanskeligheder«, der, såfremt de foreligger ved afslutningen af den foreløbige undersøgelse, udløser en forpligtelse for Kommissionen til at indlede den anden fase af proceduren for prøvelse af statsstøtte, nærmere bestemt den formelle undersøgelsesprocedure.

I. Retsforskrifter

6. Artikel 4 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 ( 5 ), der bærer overskriften »Foreløbig undersøgelse af anmeldelsen og Kommissionens beslutninger«, bestemmer følgende: »[…] 3. Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ganske vist er omfattet af [artikel 107, stk. 1, TEUF], men ikke giver anledning til tvivl om, at den er forenelig med [det indre marked], beslutter den, at foranstaltningen er forenelig med [det indre marked], i det følgende benævnt »beslutning om ikke at gøre indsigelse«. I beslutningen anføres, hvilken undtagelse i traktaten[…] der er anvendt. 4. Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med [det indre marked], beslutter den at indlede proceduren efter [artikel 108, stk. 2, TEUF], i det følgende benævnt »beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure«. […]«

II. Sagens baggrund

7. Tempus har en licens til el-forsyning i Det Forenede Kongerige og sælger teknologi til el-forbrugsstyring, bedre kendt som »efterspørgselsstyring« til private og erhvervsdrivende.

8. Tempus hjælper sine kunder med at udskyde den del af deres el-forbrug, der ikke er underlagt tidsmæssige krav, til perioder, hvor engrospriserne er lave, enten fordi efterspørgslen er mindre, eller fordi den elektricitet, der produceres ved vedvarende energikilder, er i overskud og således er billigere. Tempus indgår som andre efterspørgselsstyringsoperatører til dette formål aftaler med el-forbrugerne, som normalt er industrielle eller kommercielle kunder eller små og mellemstore virksomheder, i medfør af hvilke aftaler kunden accepterer at være fleksibel hvad angår el-forbruget i en given periode. Efterspørgselsstyringsoperatørerne beregner den samlede tilgængelige kapacitet på et bestemt tidspunkt hos alle fleksible kunder og kan herefter tilbyde el-netoperatøren, i det foreliggende tilfælde National Grid, denne kapacitet mod en betaling, som den overfører til den fleksible kunde, samtidig med at den selv sikrer sig en lille fortjenstmargen.

9. Det Forenede Kongerige vedtog på grundlag af United Kingdom Energy Act 2013 (Det Forenede Kongeriges energilov af 2013) og de bekendtgørelser, der blev vedtaget på grundlag af denne lov, navnlig Electricity Capacity Regulations 2014 (bekendtgørelse af 2014 om el-kapacitet, herefter »2014-bekendtgørelsen«) og Capacity Market Rules 2014 (regler af 2014 om el-kapacitet), en støtteordning til støtte af kapacitetsleverandører på elektricitetsmarkedet i Storbritannien (herefter »den omtvistede foranstaltning«). Gennem denne foranstaltning udformer Det Forenede Kongerige et kapacitetsmarked for elektricitet, der består af centraliserede auktioner for levering af den kapacitet, der kræves for at sikre en tilstrækkelig kapacitet. Kapacitetsleverandører betales et vederlag som modydelse for deres forpligtelse til at levere elektricitet eller nedsætte eller forsinke deres el-forbrug i perioder med belastning af nettet, og i modsat fald pålægges de sanktioner.

10. Kapacitetsmarkedet fungerer som beskrevet nedenfor.

11. Den krævede kapacitetsmængde fastlægges centralt af Det Forenede Kongeriges regering efter National Grids anbefaling. Afgørelsen om, hvor meget kapacitet der skal indgås kontrakter om i hver kapacitetsauktion, er baseret på en pålidelighedsstandard. Pålidelighedsstandarden er et objektivt niveau for el-forsyningssikkerhed. Det Forenede Kongeriges regering har fastsat en pålidelighedsstandard svarende til et tab af spændingsforventning på tre timer pr. år, hvilket giver et sikkerhedsniveau for systemet på 99,97%. Tab af spændingsforventning er antallet af timer/perioder pr. år, hvor det på langt sigt statistisk set forventes, at forsyning ikke vil kunne opfylde efterspørgslen.

12. Hvert år bliver der afholdt auktioner for den kapacitet, der skal leveres fire år senere (herefter »T-4-auktionerne«). Den kapacitet, som var genstand for auktioner i 2014, skulle eksempelvis leveres i 2018/2019, idet leveringsperioden løb fra den 1. oktober 2018 til den 30. september 2019. Der finder imidlertid en anden auktion sted året forud for hovedauktionernes leveringsår (herefter »T-1-auktionerne«). T-1-auktionerne sikrer levering af den rigtige kapacitetsmængde, når der foreligger mere præcise efterspørgselsprognoser, og er vigtige med henblik på, at kapacitet til efterspørgselsstyring aktivt kan deltage i mekanismen (idet efterspørgselsstyringsoperatører finder det vanskeligt at deltage i en auktion fire år forud for leveringen).

13. Der fjernes en vis kapacitet fra T-4-auktionerne, som »reserveres« til T-1-auktionerne. Den reserverede kapacitetsmængde fastsættes på grundlag af et skøn over den »rentable« efterspørgselsstyringskapacitet, der kunne omfattes af T-1-auktionerne. Såfremt efterspørgslen falder mellem T-4-auktionerne og T-1-auktionerne, vil kapacitetsmængden, der er udbudt på T-1-auktionerne, blive nedsat. Ifølge den omtvistede afgørelse forpligtede Det Forenede Kongeriges regering sig til at udbyde mindst 50% af den kapacitet, der var »reserveret« fire år tidligere i T-1-auktionerne. T-4- og T-1-auktionerne udgør den varige ordning. I tillæg til denne ordning er der en overgangsordning (idet der er fastsat »overgangs«-auktioner forud for leveringsperioden 2018/2019, der principielt er rettet mod efterspørgselsstyringsoperatører).

14. Eksisterende og nye producenter, efterspørgselsstyringsoperatører og oplagringsoperatører kan deltage i de varige auktioner (med den midlertidige undtagelse af sammenkøringer og udenlandske kapacitetsleverandører). Producenterne og efterspørgselsstyringsoperatører, der deltager i kapacitetsmarkedet, hedder »Capacity Market Units« (kapacitetsmarkedsenheder, herefter »CMU’er«). De skal gennemføre en udvælgelsesprocedure, hvis formål er at sikre, at deltagere i auktionen kan levere den kapacitet, som de tilbyder. Efterspørgselsstyrings-CMU’er defineres med henvisning til en forpligtelse til at nedsætte efterspørgsel, hvilket skulle resultere i, at deres kunder nedsætter importen af elektricitet og/eller eksporterer den elektricitet, som vedkommende producerer gennem de produktionsenheder, som den pågældende har på sit anlæg.

15. Alle auktioner er »hollandske« auktioner med diskriminerende priser, hvor alle udvalgte deltagere, tilslagsmodtagere, betales i henhold til det senest accepterede bud. Ved indledningen af auktionen meddeles en høj pris, og deltagerne afgiver herefter bud for at angive den kapacitetsmængde, som de kan levere til denne pris. Denne procedure gentages flere gange i henhold til den forud fastsatte tidsplan, indtil den laveste pris, hvorved efterspørgslen svarer til udbuddet, dvs. lukkeprisen, findes. Alle tilslagsmodtagerne betales samme lukkepris.

16. De kapacitetsleverandører, der vælges, tildeles en kapacitetsaftale til lukkeprisen. Kapacitetsaftaler afviger hvad angår deres varighed. De fleste eksisterende kapacitetsleverandører skal have adgang til ét-årige aftaler. Kapacitetsleverandører, der har udstyrsomkostninger, der overstiger 125 GBP pr. kilowatt (kW) (ca. 141 EUR), hvilket er tilfældet, såfremt et anlæg bliver renoveret, er imidlertid berettigede til kapacitetsaftaler af højst 3 års varighed. Kapacitetsleverandører, der har udstyrsomkostninger, der overstiger 250 GBP pr. kW (ca. 282 EUR), hvilket er tilfældet, såfremt et nyt anlæg opføres, får adgang til kapacitetsaftaler med en maksimal varighed på 15 år. Aftaler med en længere varighed end et år kan kun opnås af deltagere i T-4-auktionener.

17. Kapacitetsbetalinger til kapacitetsleverandører svarer til den kapacitetsmængde, som disse leverandører har afgivet bud på, ganget med lukkeprisen. De omkostninger, der er nødvendige for at finansiere kapacitetsbetalinger, afholdes af alle godkendte el-leverandører (herefter »omkostningsdækningsmetoden«) ved en afgift, der pålægges disse el-leverandører. Leverandørafgifter fastlægges på grundlag af deres markedsandel og beregnes på grundlag af den efterspørgsel, der registreres på hverdage mellem kl. 16.00 og 19.00 fra november til februar, med henblik på at tilskynde leverandører til at nedsætte deres kunders elektricitetsefterspørgsel i de perioder, hvor efterspørgslen generelt er højst. Ifølge den omtvistede afgørelse skulle dette føre til en reduktion af den krævede kapacitetsmængde og dermed til en reduktion af omkostningerne på kapacitetsmarkedet.

18. Med den omtvistede afgørelse besluttede Kommissionen ikke at gøre indsigelser mod den omtvistede foranstaltning og gav tilladelse til en maksimal varighed på ti år. Ifølge denne afgørelse udgjorde denne foranstaltning statsstøtte, men den var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, idet den var i overensstemmelse med de kriterier, der var fastsat i retningslinjernes afsnit 3.9, der bærer overskriften »Støtte til tilstrækkelig produktion«.

III. Den appellerede dom

19. Som nævnt i punkt 1 ovenfor annullerede Retten ved den appellerede dom den omtvistede afgørelse på det grundlag, at Kommissionen havde undladt at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, der er fastsat i artikel 108, stk. 2, TEUF.

20. Retten fastslog for det første, at Kommissionen ikke kan nøjes med at foretage den indledende fase af undersøgelsen af støtteforanstaltninger, men er underlagt en forpligtelse til at indlede en formel undersøgelsesprocedure, såfremt den foreløbige undersøgelse ikke giver mulighed for at fjerne enhver tvivl for så vidt angår foreneligheden af den planlagte foranstaltning med det indre marked. Ifølge Retten bar Tempus bevisbyrden for at fastlægge, at der foreligger en sådan tvivl. Det var i denne forbindelse ikke nødvendigt, at Tempus fremførte tilstrækkelige beviser for, at den omtvistede foranstaltning var uforenelig med det indre marked. Det var derimod snarere tilstrækkeligt, at selskabet fremførte grundene til, at Kommissionen skulle have næret tvivl for så vidt angår denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked. Efter Rettens opfattelse kunne Tempus yderligere ikke alene påberåbe sig samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen rådede over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, men ligeledes samtlige relevante oplysninger, den kunne have rådet over på denne dato. Grunden til, at dette var tilfældet, var, at Kommissionen kunne og om nødvendigt skulle indsamle relevante oplysninger fra andre kilder, i stedet for at begrænse sin bedømmelse til de oplysninger, der var indeholdt i anmeldelsen.

21. Retten erindrede for det andet om, at ifølge retspraksis kan omfanget af det område, der er omfattet af den foreløbige undersøgelse, og sagsakternes kompleksitet indikere, at der foreligger tvivl. Retten bemærkede, at i den foreliggende sag var den omtvistede foranstaltning betydelig, kompleks og ny. Retten anførte yderligere, at den omstændighed, at den foreløbige undersøgelse kun havde varet en måned, hvilket var på mindre end perioden på to måneder, der er fastsat i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999, ikke var et pålideligt indicium for, at der ikke opstod tvivl ved afslutningen af denne undersøgelse, idet der skulle tages hensyn til fasen forud for anmeldelsen, der havde varet ca. atten måneder, og følgelig oversteg perioden på to måneder, der er beskrevet som en hovedregel i kodeks for god praksis ved behandling af statsstøttesager, vedtaget af Kommissionen den 16. juni 2009 (herefter »kodeksen for god praksis«) ( 6 ). Ved afslutningen af den lange fase forud for anmeldelsen var Kommissionen endvidere fortsat i tvivl om, hvorvidt den omtvistede foranstaltnings var forenelig med det indre marked, eftersom den anmodede om yderligere oplysninger fra Det Forenede Kongerige om visse nøgleaspekter. Retten konkluderede, at varigheden af fasen forud for anmeldelsen, samt den omstændighed, at tre forskellige typer af operatører havde indgivet indlæg for så vidt angår den omtvistede foranstaltning, var et indicium for, at der forelå tvivl. Den fastslog dernæst, at det var passende at foretage en undersøgelse af, hvorvidt faktorer vedrørende indholdet af den omtvistede afgørelse ligeledes kunne pege i retning af, at Kommissionen havde næret tvivl.

22. Retten var for det tredje af den opfattelse, at Kommissionens utilstrækkelige undersøgelse af den rolle, som efterspørgselsstyring potentielt spillede på kapacitetsmarkedet, var et indicium for, at der var tvivl for så vidt angår foreneligheden af den omtvistede foranstaltning med det indre marked. Henset til, at den omtvistede afgørelse henviste til den rapport, der var udarbejdet den 30. juni 2014 af et panel af tekniske eksperter (herefter »PTE«), og hvori manglen på omfattende data om efterspørgselsstyringens potentiale (herefter »PTE’s rapport«) blev påpeget, var Kommissionen bekendt med vanskelighederne angående en hensyntagen til efterspørgselsstyringens potentiale og følgelig risikoen for, at den omtvistede foranstaltning ikke i tilstrækkelig grad ville tage dette potentiale i betragtning. I stedet for at udføre sin egen vurdering af efterspørgselsstyringens potentiale accepterede Kommissionen ikke desto mindre den procedure, der var beskrevet af Det Forenede Kongerige (navnlig bl.a. at oplysninger ville blive afdækket under de første T-4-auktioner, og at National Grid ville indlede et studie af efterspørgselsstyringens potentiale).

23. Retten anførte for det fjerde, at Kommissionen havde undladt at foretage en tilstrækkelig undersøgelse af, hvorvidt efterspørgselsstyringsoperatører blev forskelsbehandlet i forhold til producenterne.

24. For så vidt angår for det første varigheden af kapacitetsaftaler bemærkede Retten, at efterspørgselsstyringsoperatører alene kunne tilbydes aftaler på et år, mens visse producenter (der opførte nye anlæg eller renoverede eksisterende anlæg) kunne tilbydes aftaler med en varighed på mellem 3 og 15 år. Retten bemærkede yderligere, at grunden til, at visse kapacitetsleverandører (navnlig leverandører, der opfører nye anlæg eller renoverer eksisterende anlæg) blev tilbudt aftaler af en længere varighed end ét år, var størrelsen af deres kapitalomkostninger og de vanskeligheder, der var forbundet med at sikre finansieringen af deres investering. Efter Rettens opfattelse burde Kommissionen, henset til, at de oplysninger, der er givet til Kommissionen af Det Forenede Kongerige, kun omhandlede finansieringsbehov for producenter, der opfører nye anlæg, selv have indsamlet flere oplysninger om efterspørgselsstyringsoperatørers finansieringsbehov. Idet den undlod at gøre dette, havde den ikke fjernet den tvivl, der opstod på grund af forskelsbehandlingen af producenterne og efterspørgselsstyringsoperatørerne for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler.

25. Retten fremhævede for det andet, at omkostningsdækningsmetoden var den metode, der skulle tages i betragtning i forbindelse med bedømmelsen af, hvorvidt den omtvistede foranstaltning var forholdsmæssig, idet den påvirkede den kapacitetsmængde, der skulle udbydes på kapacitetsmarkedet, og følgelig støttens størrelse. Retten bemærkede, at Det Forenede Kongerige havde ændret denne metode under den administrative procedure ( 7 ), og at Kommissionen skulle have foretaget en undersøgelse af, hvorvidt denne metode som ændret gav en tilskyndelse svarende til den, der fulgte af den metode, der oprindeligt var foreslået, til at nedsætte el-forbrug i perioder med høj efterspørgsel ved bl.a. anvendelse af efterspørgselsstyring. Kommissionens undladelse af at gøre dette, var et andet indicium for, at der forelå tvivl.

26. For så vidt angår betingelserne for deltagelse på kapacitetsmarkedet bemærkede Retten for det tredje, at Kommissionen skulle have fastlagt, om den omtvistede foranstaltning gav efterspørgselsstyringsoperatører en tilstrækkelig tilskyndelse til at deltage i T-1-auktionerne, der var en bedre mulighed for adgang til markedet for disse operatører, henset til, at den kapacitetsmængde, der var reserveret i T-1-auktionerne, var begrænset i sammenligning med den kapacitetsmængde, der udbydes på auktion ved T-4-auktionerne, at T-1-auktionerne ikke kun var forbeholdt efterspørgselsstyringsoperatørerne, og at der ikke var nogen garanti for, at Det Forenede Kongerige ville afholde en T-1-auktion, såfremt der blev afholdt en T-4-auktion. Ifølge Retten skulle Kommissionen ligeledes have foretaget en undersøgelse af, hvorvidt efterspørgselsstyringsoperatører havde en tilstrækkelig tilskyndelse til at deltage i T-4-auktionenerne, idet i) den omtvistede foranstaltning krævede, at samtlige deltagere i T-4-auktionerne skulle kunne løse en tidsubegrænset utilsigtet kapacitetshændelse, ii) denne foranstaltning sidestillede størrelsen af auktionsgarantien, der blev krævet af ubekræftede efterspørgselsstyrings-CMU’er, med den, der blev krævet af produktions-CMU’er, og iii) den fastsatte en minimumstærskelværdi for deltagelse på 2 megawatt (MW) i de varige auktioner.

27. Retten fastslog for det femte, at den omstændighed, at den omtvistede foranstaltning ikke indeholdt et vederlag til efterspørgselsstyringsoperatører for besparelsen på mængden af elektricitet, der gik tabt under transmission og distribution, ikke var et indicium for, at der forelå tvivl, idet retningslinjernes punkt 225 indeholdt et krav om, at støtten »udelukkende betales for producentens tilrådighedsstillelse af kapacitet« og ikke salg af elektricitet.

28. Retten konkludede, at der var en række objektive og samstemmende indicier, der var baseret på i) varigheden af og omstændighederne ved fasen forud for anmeldelsen og ii) det ufuldstændige og utilstrækkelige indhold af den omtvistede afgørelse som følge af, at Kommissionen ikke havde foretaget en passende undersøgelse i forbindelse med den foreløbige undersøgelse, der viste, at Kommissionen havde vedtaget denne afgørelse trods det forhold, at der herskede tvivl. Følgelig annullerede Retten den omtvistede afgørelse uden at tage stilling til det andet anbringende, der var blevet fremført af Tempus, om manglende begrundelse.

IV. Domstolens behandling af sagen og de nedlagte påstande

29. Med den foreliggende appel har Kommissionen nedlagt påstand om ophævelse den appellerede dom, frifindelse i det søgsmål, der er anlagt i første instans med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, eller subsidiært hjemvisning af sagen til Retten med henblik på en fornyet behandling af det andet anbringende, der blev fremført i første instans, og under alle omstændigheder pålægges Tempus at betale sagsomkostningerne.

30. Det Forenede Kongeriges regering har støttet den primære påstand, som Kommissionen har nedlagt, samt den subsidiære påstand.

31. Den polske regering, der har fået tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionen, har nedlagt samme påstande.

32. Tempus har gjort gældende, at Domstolen ved en begrundet kendelse bør afvise det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, i det omfang Kommissionen, for det første, har anfægtet Rettens bedømmelse af kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning, varigheden af både den foreløbige undersøgelse og af fasen forud for anmeldelsen og flerheden og afsenderne af de såkaldte »klager« og, for det andet, Rettens bedømmelse af omkostningsdækningsmetoden. Tempus har yderligere gjort gældende, at Domstolen under alle omstændigheder bør forkaste appellen. Såfremt Domstolen ophæver den appellerede dom, har Tempus subsidiært gjort gældende, at Domstolen bør træffe endelig afgørelse om det andet anbringende, der blev fremført i første instans, og annullere den omtvistede afgørelse. Tempus har endelig gjort gældende, at Kommissionen bør tilpligtes at bære sine egne sagsomkostninger og at betale Tempus’ sagsomkostninger, og at Det Forenede Kongerige bør tilpligtes at bære sine egne sagsomkostninger.

33. Domstolen har som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse anmodet samtlige parter, der har indgivet skriftlige indlæg, om at besvare et skriftligt spørgsmål. Kommissionen, Tempus, Det Forenede Kongeriges regering og den polske regering svarede inden for den frist, der var blevet fastsat af Domstolen.

V. Bedømmelse

34. Jeg har nået den konklusion, at den appellerede dom af de grunde, der er beskrevet nedenfor, bør ophæves, og at Domstolen bør træffe endelig afgørelse og frifinde Kommissionen i det søgsmål, der er anlagt i første instans. Jeg vil følgelig nedenfor først foretage en behandling af appellen (under afsnit A) og for det andet søgsmålet ved Retten (under afsnit B).

A. Appellen

1. Parternes argumenter

35. Kommissionen har fremført et enkelt anbringende til støtte for appellen, hvorved den har gjort gældende, at Retten fejlfortolkede artikel 108, stk. 2 og 3, TEUF og artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 659/1999, da den konkluderede, at der ved afslutningen af den foreløbige undersøgelse forelå alvorlige vanskeligheder for så vidt angår den omtvistede foranstaltnings forenelighed med det indre marked, og at Kommissionen følgelig burde have indledt den formelle undersøgelsesprocedure.

36. Dette anbringende er opdelt i to led.

37. Med det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, hvormed den appellerede doms præmis 68-72, 79-83, 85, 90-92, 101-109 og 111 anfægtes, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den definerede standarden for fastlæggelsen af, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, og ved at tage visse faktorer i betragtning som indicier for sådanne vanskeligheder.

38. Kommissionen har mere specifikt gjort gældende, at Retten anvendte de forkerte retlige standarder, da den fastslog, at Tempus kan godtgøre, at der foreligger alvorlige vanskeligheder alene ved at anføre virksomhedens grunde til, at den finder, at der forelå sådanne vanskeligheder, frem for faktisk at dokumentere, at dette var tilfældet, og at Tempus i denne forbindelse kan støtte sig på samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen rådede over eller kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Efter Kommissionens opfattelse kan den i forbindelse med en foreløbig undersøgelse støtte sig på de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, i stedet for af egen drift at undersøge sagens omstændigheder. Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at Retten begik en fejl, da den som indicier for alvorlige vanskeligheder tog følgende faktorer i betragtning: i) kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning som eksempelvis den omstændighed, at foranstaltningen teknisk set var kompleks og ny, og støttens størrelse, henset til, at disse faktorer i sig selv ikke har nogen indflydelse på forenelighedsbedømmelsen, ii) varigheden af fasen forud for anmeldelsen, idet perioden på to måneder for vedtagelsen af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse i henhold til artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999 løber fra datoen for fuldendelsen af anmeldelsen, og at der skal ses bort fra enhver periode, der forløb forud for den formelle anmeldelse, og iii) antallet og afsenderne af de indlæg, der spontant blev var blevet indgivet af tredjeparter, eftersom Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse er forpligtet til at foretage en behandling af klager, men ikke af spontane indlæg. Kommissionen har endelig anfægtet Rettens konklusion om, at navnlig i tilfælde af en kompleks foranstaltning er formålet med fasen forud for anmeldelsen ikke at bedømme denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked.

39. Med det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den kritiserede den for at undlade at foretage en behørig undersøgelse af visse aspekter af kapacitetsmarkedet i Det Forenede Kongerige.

40. Kommissionen har for det første anfægtet Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 146, 152 og 154-156 om, at der opstod alvorlige vanskeligheder i forbindelse med bedømmelsen af den rolle, som efterspørgselsstyring potentielt spillede på kapacitetsmarkedet. Kommissionen har navnlig anført, at efterspørgselsstyringsteknologien, da den omtvistede afgørelse blev vedtaget, fortsat var umoden, og at den følgelig ikke befandt sig i en situation, hvor den fuldt ud kunne foretage en vurdering af efterspørgselsstyringsoperatører langsigtede potentiale. Kommissionen har ligeledes anført, at United Kingdom Demand Response Association (efterspørgselsstyringssammenslutningen i Det Forenede Kongerige, herefter »UKDRA«) ( 8 ), der indgav sine bemærkninger til Kommissionen den 9. juni 2014 (herefter »UKDRA’s bemærkninger af 9. juni 2014«), kritiserede, at den omtvistede foranstaltning stillede efterspørgselsstyringsoperatører i en dårligere position end andre kapacitetsleverandører, og ikke, at der i foranstaltningen er foretaget en upræcis bedømmelse af efterspørgselsstyringens potentiale. Yderligere har Kommissionen anført, at auktionsmekanismen vil give aktuelle data om efterspørgselsstyringens potentiale. Kommissionen har for det andet anfægtet Rettens konklusion om, at der opstod alvorlige vanskeligheder på grundlag af bedømmelsen af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler, omkostningsdækningsmetoden og betingelserne for deltagelse på kapacitetsmarkedet. For så vidt angår de kortere aftaler, der tildeles efterspørgselsstyringsoperatører, har Kommissionen gjort gældende, at den modsat Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 181, 182, 184, 192 og 193 ikke behøver at foretage en undersøgelse af efterspørgselsstyringsoperatørernes præcise kapitalomkostninger og finansiering, idet der er enighed om, at sådanne operatørers finansieringsbehov er betydeligt lavere end for de nye kapacitetsproducenter. For så vidt angår omkostningsdækningsmetoden har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 194-213 fastslog, at Kommissionen skulle have foretaget en undersøgelse af, hvorvidt ændringen i omkostningsdækningsmetoden havde indflydelse på støttens størrelse. Efter Kommissionens opfattelse kunne omkostningsdækningsmetoden ikke tages i betragtning med henblik på forenelighedsbedømmelsen, idet metoden til finansiering af støtteforanstaltningen ifølge retspraksis kun er relevant, når den udgør en integrerende del af denne foranstaltning, hvilket ikke var tilfældet i denne sag. Desuden har Det Forenede Kongerige givet en overbevisende forklaring på, hvorfor den vedtagne metode var at foretrække frem for den, der i første omgang blev foreslået. For så vidt angår betingelserne for efterspørgselsstyringsoperatørers deltagelse på kapacitetsmarkedet har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at der ikke var nogen garanti for, at Det Forenede Kongerige ved T-1-auktionerne ville anskaffe mindst 50% af den reserverede mængde, idet Det Forenede Kongerige havde påtaget sig en forpligtelse i denne retning. Kommissionen har ligeledes anmodet Domstolen om at fastslå, at Retten skulle have afvist Tempus’ anbringende vedrørende tærskelværdien på 2 MW for deltagelse, idet dette anbringende ikke var rejst i Tempus’ stævning til Retten, men i dens svar. Dette anbringende er under alle omstændigheder ugrundet, eftersom ingen af tredjeparterne under den administrative procedure har bestridt karakteriseringen af tærskelværdien på 2 MW som lav.

41. Tempus har gjort gældende, at det eneste anbringende, der er blevet fremført til støtte for appellen, delvist ikke kan antages til realitetsbehandling og i sin helhed er ugrundet.

42. Tempus har gjort gældende, at det første led af det anbringende, der er fremført til støtte for appellen, er ugrundet, for så vidt som det hermed gøres gældende, at Retten i forbindelse med definitionen af en retlig standard for godtgørelse af, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, begik en fejl. Ifølge Tempus fremgår det af retspraksis og den objektive karakter af begrebet alvorlige vanskeligheder, at i stedet for at støtte sig på de oplysninger, der er givet i anmeldelsen, skal Kommissionen fastlægge, om disse oplysninger er præcise og fuldstændige. Det følger ligeledes af retspraksis, at Kommissionen om nødvendigt skal udvide sin prøvelse ud over de oplysninger, der gives af den berørte medlemsstat.

43. Tempus har yderligere gjort gældende, at det første led af det eneste anbringende, der er blevet fremført til støtte for appellen, skal afvises, og, subsidiært, at det er ugrundet, i det omfang det gøres gældende, at Retten begik en fejl, da den anså kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning, varigheden af fasen forud for anmeldelsen, antallet og afsenderne af de indlæg, der spontant blev indgivet af tredjeparter, og kompleksiteten af den omtvistede foranstaltning som indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder. Det nævnte appelanbringende skal afvises, idet det for det første rejser spørgsmål om faktiske forhold og for det andet ikke præcist identificerer de præmisser i den appellerede dom, der anfægtes. Appelanbringendet er ugrundet, idet indholdet af de indlæg, der er indgivet af tredjeparter (frem for deres antal eller afsender), den betydelige varighed af fasen forud for anmeldelsen (hvorunder det ikke var muligt at løse de vigtige spørgsmål, der blev rejst af Kommissionen) og den kunstigt korte varighed af den foreløbige undersøgelsesprocedure (der kun varede én måned, dvs. halvdelen af dens sædvanlige varighed) er indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

44. Idet opmærksomheden rettes mod det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, har Tempus gjort gældende, at Kommissionens argumenter vedrørende efterspørgselsstyringens potentiale er ugrundede. Henset til, at Kommissionen var bekendt med det store potentiale for efterspørgselsstyring, kunne den ikke støtte sig på den umodne karakter af efterspørgselsstyringsteknologien for at afstå fra at foretage en bedømmelse af efterspørgselsstyringens potentiale.

45. Tempus har endvidere gjort gældende, at Kommissionens argumenter vedrørende den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler, omkostningsdækningsmetoden og betingelserne for efterspørgselsstyringsoperatørers deltagelse på kapacitetsmarkedet delvist skal afvises og i deres helhed er ugrundede. For så vidt angår for det første varigheden af kapacitetsaftalerne har Tempus anført, at appellen er ugrundet, idet den udelukkende anfægter Rettens konklusion om, at Kommissionen skulle have foretaget en detaljeret gennemgang af finansieringsbehovet for efterspørgselsstyringsoperatører, og ikke de andre grunde, som Retten støttede sig på, med henblik på at konkludere, at der opstod alvorlige vanskeligheder som følge af bedømmelsen af den diskriminerende behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler. For så vidt angår omkostningsdækningsmetoden har Tempus for det andet gjort gældende, at Kommissionens argument om, at den ikke var forpligtet til at foretage en undersøgelse af, hvordan ændringen af omkostningsdækningsmetoden ville berøre støttens samlede størrelse, skal afvises, idet dette er et faktisk spørgsmål. Tempus har subsidiært og under alle omstændigheder gjort gældende, at dette argument er ugrundet, henset til, at den ændrede omkostningsdækningsmetode nærmest ikke gav forbrugere nogen tilskyndelse overhovedet til at nedsætte deres el-forbrug. For så vidt angår for det tredje betingelserne for efterspørgselsstyringsoperatørers deltagelse på kapacitetsmarkedet har Tempus fremhævet, at Kommissionen ikke har anfægtet Rettens konklusion om, at den mængde, der var reserveret til T-1-auktioner, er begrænset, og at det er vanskeligt for efterspørgselsstyringsoperatører at levere de betydelige mængder, der blev udbudt på auktion ved T-4-auktionerne. Tempus har ligeledes anført, at Kommissionen burde have fastslået, at Det Forenede Kongeriges forpligtelse til at anskaffe mindst 50% af den mængde, der er reserveret til T-1-auktioner, var blevet fastlagt i national ret. Tempus har endelig fremhævet, at tærskelværdien på 2 MW for deltagelse i de varige auktioner ikke kan anses for at være lav.

46. Det Forenede Kongeriges regering tilslutter sig Kommissionens primære og subsidiære påstand. Det er medlemsstatens opfattelse, at det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, er begrundet. Den er navnlig enig med Kommissionen i, at varigheden af fasen forud for anmeldelsen i den foreliggende sag ikke er et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder, at Kommissionen kunne støtte sig på de oplysninger, der er givet i anmeldelsen, uden at foretage sin egen undersøgelse, og at den standard, som Retten anvendte til at fastlægge, hvorvidt der forelå alvorlige vanskeligheder, åbenlyst var for lav og ikke tager højde for Kommissionens skønsmargen. Det Forenede Kongeriges regering er endvidere af den opfattelse, at Retten begik en fejl, da den anså den omstændighed, at der ikke blev foretaget en passende undersøgelse fra Kommissionens side af efterspørgselsstyringens potentiale, varigheden af kapacitetsaftaler, ændringen af omkostningsdækningsmetoden og betingelserne for efterspørgselsstyringsoperatørers deltagelse på kapacitetsmarkedet som indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

47. Den polske regering har støttet de påstande, som Kommissionen har nedlagt. Den har navnlig anført, at Retten fejlagtigt overførte bevisbyrden til Kommissionen, da den stillede krav om, at denne institution skulle dokumentere, at der ikke forelå alvorlige vanskeligheder, i stedet for at kræve, at sagsøgeren godtgør, at der foreligger sådanne vanskeligheder. Den nævnte regering har gjort gældende, at Retten anvendte retningslinjerne for så vidt angår bedømmelsen af efterspørgselsstyringens potentiale forkert og begik en fejl, da den fastslog, at Kommissionen skulle have undersøgt, hvorvidt den nye omkostningsdækningsmetode havde indflydelse på efterspørgselsstyringsoperatørernes adgang til kapacitetsmarkedet. Den polske regering har endvidere støttet Kommissionens anmodning om, at Domstolen fastslår, at det af Tempus anførte argument vedrørende tærskelværdien for deltagelse på 2 MW skulle have været afvist af Retten. Dette argument er under alle omstændigheder ugrundet, idet en tærskelværdi på 2 MW efter en europæisk målestok er lav.

2. Bedømmelse

48. Forud for, at jeg foretager en gennemgang af det materielle indhold af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen [under afsnit c)], vil jeg nedenfor for det første foretage en gennemgang af Kommissionens anmodning om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, for så vidt som Tempus’ argument vedrørende minimumstærsklen for deltagelse på 2 MW [under afsnit a)] ikke blev afvist i denne dom, og for det andet anbringenderne om formaliteten, der er fremført af Tempus for så vidt angår appellen [under afsnit b)].

a) Kommissionens anmodning om, at Domstolen ophæver den appellerede dom, idet Tempus’ argument vedrørende minimumstærsklen for deltagelse på 2 MW ikke blev afvist i denne dom

49. Kommissionen har med støtte fra den polske regering anmodet om, at Domstolen fastslår, at Retten skulle have afvist Tempus’ argument om, at tærskelværdien for deltagelse på 2 MW var høj og udgør en adgangshindring for efterspørgselsstyringsoperatører ( 9 ). Ifølge Kommissionen blev dette argument ikke fremført i Tempus’ stævning med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, men kun i virksomhedens svar.

50. Denne anmodning bør efter min opfattelse ikke tages til følge.

51. I henhold til artikel 84, stk. 1, i Rettens procesreglement må der ikke fremsættes nye anbringender under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Imidlertid skal et anbringende eller argument, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, antages til realitetsbehandling ( 10 ). Som det blev fastslået af Retten i den appellerede doms præmis 254, var Tempus’ argument, der er sammenfattet i punkt 49 ovenfor, i den foreliggende sag alene en uddybning af den række af argumenter, der var blevet fremført i virksomhedens stævning i første instans vedrørende den diskriminerende behandling af efterspørgselsstyringsoperatører, der burde have ført til, at Kommissionen indledte den formelle undersøgelsesprocedure.

52. Følgelig bør Kommissionens anmodning, der er sammenfattet i punkt 49 ovenfor, ikke tages til følge.

b) Om formaliteten for så vidt angår appellen

53. Tempus har anført, at visse argumenter, der er blevet fremført af Kommissionen til støtte for det første og det andet led af det eneste anbringende, der er blevet fremført til støtte for appellen, skal afvises.

54. Tempus har for det første anført, at det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, skal afvises, idet virksomheden har gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den tog følgende faktorer i betragtning som indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder: kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning, varigheden af fasen forud for anmeldelsen, antallet og afsenderne af de indlæg, der blev indgivet af tredjeparter, og kompleksiteten af den omtvistede foranstaltning. Ifølge Tempus er disse for det første faktiske spørgsmål, og for det andet identificeres de præmisser i den appellerede dom, der anfægtes, ikke i appelskriftet.

55. Efter min opfattelse kan denne formalitetsindsigelse ikke tages til følge.

56. Den række af argumenter, der blev sammenfattet i punkt 54 ovenfor, rejser først og fremmest retlige spørgsmål, ikke faktiske spørgsmål.

57. Kommissionens argumenter består i, at visse faktorer ikke i sig selv og efter deres art alene udgør indicier for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder. Ifølge Kommissionen er dette korrekt for så vidt angår kendetegnene ved en støtteforanstaltning og navnlig ved denne foranstaltnings kompleksitet (idet kompleksiteten af en foranstaltning ifølge retspraksis netop kan begrunde en længere foreløbig undersøgelsesprocedure i stedet for automatisk at udløse forpligtelsen til at indlede en formel undersøgelsesprocedure), varigheden af fasen forud for anmeldelsen (idet alene varigheden af den foreløbige undersøgelsesprocedure kan udgøre et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder) og antallet og afsenderne af de indlæg, der er indgivet af tredjeparter (idet Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse er forpligtet til at undersøge klager, men ikke spontane indlæg, der er indgivet af tredjeparter). Spørgsmålet om, hvorvidt hver af disse faktorer i sig selv og efter deres art alene er relevante for fastlæggelsen af, om der forelå alvorlige vanskeligheder, er åbenlyst et retligt spørgsmål.

58. I modsætning til det, som Tempus har anført, identificeres for det andet de præmisser i den appellerede dom, som den række af argumenter, der er sammenfattet i punkt 54 ovenfor, er rettet imod, i appelskriftet.

59. I appelskriftet henvises til følgende: »præmis 79 ff.« for så vidt angår argumentet om, at kendetegnene ved en støtteforanstaltning ikke kan anses for at være et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, præmis 85, 92, 106, 109 og 111 for så vidt angår betydningen af længden af fasen forud for anmeldelsen og »præmis 101-109 ([…] navnlig, præmis 108, 109 og 111)« for så vidt angår betydningen af antallet og afsenderne af de indlæg, der er indgivet af tredjeparter. Følgelig opfylder appellen kravene i artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, hvorefter de retlige anbringender og argumenter, der gøres gældende, skal angive præcist, hvilke præmisser i Rettens afgørelse der anfægtes.

60. Selv såfremt det navnlig for så vidt angår argumentet vedrørende kendetegnene ved en støtteforanstaltning antages, at de præmisser i den appellerede dom, der anfægtes, ikke er identificeret præcist i appelskriftet, fremstår Kommissionens række af argumenter generelt som tilstrækkeligt klare med henblik på at identificere de passager i den appellerede dom, der anfægtes (nemlig præmis 79 og 111-115, hvor Retten fastslog, at den omtvistede foranstaltning er betydelig, kompleks og ny, og at disse kendetegn kan godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder) ( 11 ).

61. Tempus har for det andet gjort gældende, at det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, skal afvises, for så vidt som det omhandler den appellerede doms præmis 208-212 – dvs. i det omfang det gøres gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at Kommissionen skulle have foretaget en undersøgelse af, hvorvidt ændringen af omkostningsdækningsmetoden fastholdt en tilsvarende tilskyndelse til at nedsætte el-forbruget, og hvorvidt det berørte støttens størrelse. Efter Tempus’ opfattelse har Kommissionen dermed anmodet Domstolen om at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

62. Efter min opfattelse skal denne formalitetsindsigelse ikke tages til følge. Såfremt den ændrede omkostningsdækningsmetode ikke i tilstrækkelig grad tilskynder forbrugere til at nedsætte deres el-forbrug i perioder med høj efterspørgsel bl.a. ved at anvende efterspørgselsstyring, ville dette drage forholdsmæssigheden af den omtvistede foranstaltning i tvivl. Dette er et retligt spørgsmål.

63. Det er min konklusion, at det eneste anbringende, der er nedlagt til støtte for appellen, i sin helhed skal antages til realitetsbehandling.

c) Om realiteten

64. Kommissionen har fremført ét eneste anbringende til støtte for appellen, hvorved den har gjort gældende, at Retten har fortolket artikel 108, stk. 2 og 3, TEUF og artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 659/1999 forkert, da den konkluderede, at Kommissionen ikke kunne fastslå, at den omtvistede foranstaltning var i strid med det indre marked, uden at indlede en formel undersøgelsesprocedure. Inden jeg foretager en bedømmelse af de to dele af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, vil jeg fremføre en række indledende betragtninger.

1) Indledende betragtninger

65. Jeg skal erindre om, at ifølge Domstolens praksis vedrørende kontrolproceduren for statsstøtte, der er fastsat i artikel 108 TEUF, adskiller den indledende fase af undersøgelsen af støtteforanstaltninger i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF, der alene har til formål at gøre det muligt for Kommissionen at danne sig en første opfattelse af, om den pågældende støtte er delvis eller fuldt ud forenelig med det indre marked, sig fra undersøgelsesfasen i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, som skal give Kommissionen mulighed for at opnå fuldstændige oplysninger om alle sagens momenter ( 12 ).

66. Denne anden fase er valgfri. Kommissionen kan imidlertid ifølge retspraksis nøjes med den indledende fase i medfør af artikel 108, stk. 3, TEUF i forbindelse med en godkendelse af en støtte, såfremt den efter en første undersøgelse kan nå til den opfattelse, at støtten er forenelig med det indre marked. Såfremt omvendt Kommissionen på grundlag af den første undersøgelse imidlertid når til den modsatte opfattelse eller ikke har kunnet overvinde alle vanskelighederne ved bedømmelsen af, om støtten er forenelig med det indre marked, skal den indlede en procedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF ( 13 ).

67. Som nævnt i punkt 3 og 4 ovenfor har Kommissionen i den foreliggende sag efter at have gennemført en foreløbig undersøgelse af den omtvistede foranstaltnings forenelighed med det indre marked på grundlag af artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 659/1999 besluttet ikke at gøre indsigelser mod denne foranstaltning, idet bedømmelsen af dens forenelighed med det indre marked ikke gav anledning til alvorlige vanskeligheder. Med den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at der forelå sådanne vanskeligheder, og at Kommissionen følgelig ikke kunne fastslå, at den omtvistede foranstaltning var forenelig med det indre marked, uden at indlede en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Kommissionen har for Domstolen gjort gældende, at den ikke stod over for alvorlige vanskeligheder, hvorimod Tempus har gjort gældende, at dette var tilfældet.

68. Det følger af fast retspraksis, at idet kriteriet alvorlige vanskeligheder har en objektiv karakter, skal sådanne vanskeligheders eksistens undersøges med udgangspunkt ikke blot i omstændighederne ved vedtagelsen af Kommissionens afgørelse efter den foreløbige undersøgelse, men ligeledes i de vurderinger, som Kommissionen har lagt til grund. Heraf følger, at lovligheden af en afgørelse om ikke at gøre indsigelser baseret på artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 659/1999 afhænger af, om vurderingen af de oplysninger, som Kommissionen rådede over, under den foreløbige undersøgelse af den anmeldte foranstaltning objektivt set burde have rejst tvivl med hensyn til denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked ( 14 ).

69. Hertil kommer, at såfremt en sagsøger nedlægger påstand om annullation af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse, skal sagsøgeren bevise, at der foreligger tvivl med hensyn til den omhandlede støttes forenelighed med det indre marked. Dette bevis kan føres på grundlag af en række samstemmende beviser: Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger tvivl, kræver, at der foretages en undersøgelse af både omstændighederne for vedtagelsen af afgørelsen om ikke at gøre indsigelse og dens indhold ved sammenligning af de bedømmelser, som Kommissionen støttede sig på i denne afgørelse, med de oplysninger, som den rådede over, da den skulle træffe afgørelse om foreneligheden af den omhandlede støtte med det indre marked ( 15 ).

70. Retten fastslog i den foreliggende sag, at følgende faktorer skulle anses for indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder: for det første varigheden af drøftelserne mellem Det Forenede Kongerige og Kommissionen (herunder i forbindelse med fasen forud for anmeldelsen) og omstændighederne i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede afgørelse (anmodninger om oplysninger, der blev sendt til Det Forenede Kongerige, national offentlig høring, der blev organiseret for så vidt angår den omtvistede foranstaltning, og indlæg, der blev indgivet af tre forskellige slags operatører) og for det andet Kommissionens manglende gennemførelse af en passende undersøgelse af bl.a. den rolle, som efterspørgselsstyring spiller på kapacitetsmarkedet, varigheden af kapacitetsaftaler, der tildeles efterspørgselsstyringsoperatører, ændringen af omkostningsdækningsmetoden og visse betingelser for efterspørgselsstyringsoperatørers deltagelse på kapacitetsmarkedet. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 69 ovenfor, vedrører den første gruppe af faktorer de omstændigheder, som den omtvistede afgørelse blev vedtaget under ( 16 ), mens den anden gruppe vedrører indholdet af denne afgørelse ( 17 ).

71. Det spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til, er, hvorvidt disse faktorer er tilstrækkelige til at fastslå, at der forelå alvorlige vanskeligheder. Det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, omhandler i det væsentlige faktorerne vedrørende de omstændigheder, som den omtvistede afgørelse blev vedtaget under, mens faktorerne vedrørende indholdet af denne afgørelse anfægtes med det andet led af dette anbringende.

72. Jeg skal i denne forbindelse fremhæve, at mens Kommissionen under den foreløbige undersøgelse kan indlede en dialog med den berørte medlemsstat eller med tredjeparter for at afklare eventuelle vanskeligheder ( 18 ), er det imidlertid kun i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, at EUF-traktaten forpligter Kommissionen til at give de interesserede parter mulighed for at fremsætte bemærkninger inden en fastsat frist ( 19 ). Tempus’ argumentation består følgelig i, at såfremt Kommissionen havde indledt den formelle undersøgelsesprocedure, ville virksomheden have fået mulighed for at fremføre sine bemærkninger og derved foranledige Kommissionen til at ændre sin bedømmelse af kapacitetsmarkedet under passende hensyntagen til efterspørgselsoperatørernes rolle.

73. Jeg skal endelig påpege, at retspraksis enten henviser til, at der foreligger »tvivl« ( 20 ), som er det udtryk, der anvendes i forordning nr. 659/1999 og Rådets forordning (EU) 2015/1589 ( 21 ), eller »alvorlige vanskeligheder« ( 22 ), som er det udtryk, der oprindeligt blev anvendt af Domstolen ( 23 ). Domstolen synes at anvende disse to udtryk uden at sondre mellem dem og tillægger dem den samme betydning. Der kan navnlig ikke udledes noget indicium af anvendelsen af førstnævnte eller sidstnævnte udtryk for så vidt angår den bevisstandard, der skal anvendes til brug for fastlæggelsen af, at der skal indledes en formel undersøgelsesprocedure (idet den samme retspraksis nævnes i samtlige domme, uanset hvilket udtryk der anvendes i den enkelte sag). Jeg foreslår anvendelsen af udtrykket »alvorlige vanskeligheder«, idet dette udtryk anvendes noget hyppigere af Domstolen.

2) Det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen

74. Med det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, har Kommissionen gjort gældende, at Retten har anvendt en fejlagtigt lav standard til brug for fastlæggelsen af, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, der udspringer af bedømmelsen af en støtteordnings forenelighed med det indre marked, og at Retten begik en fejl ved at støtte sig på visse faktorer som indicier for, at der foreligger sådanne vanskeligheder. Det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, er opdelt i fem klagepunkter. Med det første klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse ikke alene skal tage hensyn til de oplysninger, som den berørte medlemsstat har fremlagt, men ligeledes samtlige relevante oplysninger, som den kunne have rådet over efter gennemførelsen af en undersøgelse, og at Tempus følgelig ligeledes kan påberåbe sig sidstnævnte oplysninger med henblik på at godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder ved afslutningen af den foreløbige undersøgelse. Retten anvendte i denne forbindelse efter Kommissionens opfattelse en fejlagtig lav standard (herefter »det første klagepunkt«). Med det andet, det tredje og det fjerde klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den tog følgende i betragtning som indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder: kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning som eksempelvis den omstændighed, at denne foranstaltning var ny og kompleks (herefter »det andet klagepunkt«), varigheden af fasen forud for anmeldelsen (herefter »det tredje klagepunkt«) og antallet og afsenderne af de indlæg, der blev indgivet af tredjeparter (herefter »det fjerde klagepunkt«). Endelig har Kommissionen anfægtet Rettens konklusion om, at navnlig i tilfælde af en kompleks støtteforanstaltning er formålet med fasen forud for anmeldelsen ikke at foretage en bedømmelse af foreneligheden af denne foranstaltning med det indre marked (idet denne forenelighedsbedømmelse efter Kommissionens opfattelse begrunder en længere fase forud for anmeldelsen) (herefter »det femte klagepunkt«).

75. Jeg vil nedenfor først foretage en gennemgang af det første klagepunkt, dernæst det fjerde klagepunkt (idet det vedrører det første klagepunkt), derefter det tredje klagepunkt og endelig en samlet gennemgang af det andet og det femte klagepunkt (idet de begge omhandler kompleksiteten af den omtvistede foranstaltning og skal behandles i lyset af de faktorer, der er blevet fremført til brug for bedømmelsen af det tredje klagepunkt). Samtlige af disse klagepunkter bør efter min opfattelse tages til følge.

i) Hvorvidt Tempus med henblik på at godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder, kan støtte sig på samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen rådede eller kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse

76. Med det første klagepunkt, der omhandler den appellerede doms præmis 68-72, har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at den i forbindelse med en foreløbig undersøgelse i princippet kan nøjes med at tage de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, i betragtning, uden at den af egen drift skal undersøge sagens omstændigheder. Kommissionen er navnlig, såfremt tredjeparter (som eksempelvis UKDRA) ( 24 ) spontant har indgivet indlæg, ikke forpligtet til at gennemføre en undersøgelse af de forhold, der uunderbygget er blevet fremført af disse parter. Retten begik følgelig efter Kommissionens opfattelse en fejl, da den fastslog, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse ikke alene skal tage hensyn til de oplysninger, der var blevet fremlagt af den berørte medlemsstat, men ligeledes til de oplysninger, som den (efter en undersøgelse) kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Heraf følger ifølge Kommissionen, at Tempus med henblik på at godtgøre, at der burde være blevet indledt en formel undersøgelsesprocedure, ikke kan påberåbe sig oplysninger, som Kommissionen kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Navnlig godtgør den omstændighed, at tredjeparter har indgivet indlæg, der forholder sig kritisk over for den omtvistede foranstaltning, ikke, at der ved afslutningen af foreløbige undersøgelse opstod alvorlige vanskeligheder som følge af bedømmelsen af den omtvistede foranstaltnings forenelighed med det indre marked. Kommissionen er følgelig af den opfattelse, at den standard, der blev anvendt af Retten for godtgørelse af, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, er for lav.

77. Det Forenede Kongeriges regering og den polske regering er enige med Kommissionen, hvorimod Tempus er af den modsatte opfattelse.

78. Jeg foreslår, at det første klagepunkt tages til følge.

79. Det er kort sagt min opfattelse, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 68-72 fastslog, at Tempus med henblik på at godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder ved den foreløbige undersøgelses afslutning, ikke alene kunne støtte sig på de oplysninger, der var fremlagt af Det Forenede Kongerige, men ligeledes samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen kunne have rådet over efter en undersøgelse. Rettens tilgang svarer til at pålægge Kommissionen en forpligtelse til af egen drift at undersøge uunderbyggede forhold, der blev rejst af UKDRA. Kommissionen er efter min opfattelse ikke forpligtet til dette. Jeg vil nedenfor anføre de nærmere grunde til, at jeg er nået til denne konklusion.

80. Ifølge retspraksis er Kommissionen ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med de grundlæggende regler i EUF-traktaten vedrørende statsstøtte forpligtet til at gennemføre en påpasselig og upartisk undersøgelse af de anfægtede foranstaltninger, således at den til brug for at træffe den endelige afgørelse råder over så væsentlige og pålidelige elementer som muligt ( 25 ). Selv om denne konklusion blev nået for så vidt angår afgørelser, der træffes efter afslutningen af en formel undersøgelsesprocedure, bør den efter min opfattelse ligeledes finde anvendelse for så vidt angår afgørelser om ikke at gøre indsigelser hvad angår en støtteforanstaltning således som den omtvistede afgørelse. Selv om undersøgelsen af en foranstaltning ikke kan være så omhyggelig i forbindelse med en foreløbig undersøgelse, som den er under den formelle undersøgelsesprocedure, kan jeg ikke se, hvordan Kommissionen ikke ligeledes kan være forpligtet til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse i førstnævnte tilfælde ( 26 ).

81. Det forekommer mig, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse opfylder sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af en foranstaltning ved at undersøge samtlige faktiske og retlige omstændigheder, som den berørte medlemsstat har henledt dens opmærksomhed på, uden at den er forpligtet til af egen drift at foretage en undersøgelse af sagens omstændigheder. Jeg vil fremføre min grunde til denne opfattelse nedenfor.

82. Dette følger for det første af karakteren af den foreløbige undersøgelse, der, som nævnt i punkt 65 ovenfor, ikke har til formål at gøre det muligt for Kommissionen at være fuldstændig oplyst om samtlige faktiske omstændigheder i sagen, men alene at sætte den i stand til at danne sig en første opfattelse. Dette er endvidere i overensstemmelse med Rettens praksis, hvorefter Kommissionen under den foreløbige undersøgelsesprocedure i princippet kan nøjes med de oplysninger, som den pågældende medlemsstat har fremlagt, i givet fald efter Kommissionens supplerende begæring ( 27 ).

83. Det er som anført af Tempus korrekt, at det ikke kan udelukkes, at den berørte medlemsstat fremlægger ufuldstændige, ukorrekte eller misvisende oplysninger. Kommissionen må imidlertid i dette tilfælde udøve sine beføjelser i henhold til artikel 5 i forordning nr. 659/1999 til at anmode om yderligere oplysninger fra denne medlemsstat. Jeg skal påpege, at i overensstemmelse med dommen, der er nævnt i punkt 82 ovenfor, er det »i givet fald efter Kommissionens supplerende begæring«, at sidstnævnte kan nøjes med de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat. Retten har i denne forbindelse ligeledes fastslået, at selv om medlemsstaten i henhold til den forpligtelse til loyalt samarbejde, der følger af artikel 4, stk. 3, TEU, skal samarbejde med Kommissionen ved at fremlægge de oplysninger for den, som sætter Kommissionen i stand til at tage stilling til den omhandlede foranstaltnings karakter af statsstøtte, er Kommissionen ikke desto mindre underlagt en forpligtelse til at gennemføre en omhyggelig undersøgelse af de oplysninger, som medlemsstaten har fremlagt for Kommissionen ( 28 ).

84. Jeg skal for det andet fremhæve, at selv om Kommissionen er underlagt en forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af en enhver klage ( 29 ), er den ikke i forbindelse med en foreløbig undersøgelse forpligtet til at gennemføre en tilsvarende undersøgelse af ethvert indlæg, der spontant indgives af tredjeparter. Som nævnt i punkt 72 ovenfor, og som det fremgår af artikel 6, stk. 1, og artikel 20, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, er det kun i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, at de interesserede parter ( 30 ) har ret til at fremsætte bemærkninger (der ligeledes omtales som retten til at blive inddraget i den administrative procedure) ( 31 ).

85. For det tredje kan Kommissionen ifølge Rettens praksis heller ikke med rette kritiseres for, at den ikke har taget eventuelle faktiske eller retlige forhold i betragtning, som kunne have været fremlagt for den under den administrative procedure, men som ikke er blevet det, da Kommissionen ikke er forpligtet til af egen drift at undersøge og forestille sig, hvilke forhold der kunne være blevet forelagt for den ( 32 ). Selv om denne konklusion næsten udelukkende blev nået ( 33 ) i sager vedrørende afgørelser, der træffes ved afslutningen af den formelle undersøgelsesprocedure, bør det efter min opfattelse så meget desto mere finde anvendelse for så vidt angår afgørelser om ikke at gøre indsigelse såsom den omtvistede afgørelse. Såfremt det ikke er et krav, at Kommissionen skal undersøge en sag af egen drift under den formelle undersøgelsesprocedure, er der ikke nogen grund til, at den skulle være underlagt en forpligtelse til at gøre dette i forbindelse med en foreløbig undersøgelse, der som nævnt alene har til formål at give den mulighed for at danne sig en første opfattelse.

86. Retten fastslog yderligere i dommen, der er nævnt i punkt 82 ovenfor, ikke alene, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelsesprocedure i princippet kan nøjes med de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, men ligeledes, at den ikke er forpligtet til af egen drift at indhente oplysninger vedrørende alle sagens omstændigheder, såfremt de oplysninger, der gives af den medlemsstat, der foretager anmeldelsen, giver den mulighed for at nå til den overbevisning, at den omhandlede foranstaltning enten ikke udgør støtte eller, såfremt den er klassificeret som støtte, er i overensstemmelse med det indre marked.

87. Jeg skal imidlertid påpege, at de grænser, der blev trukket ved Rettens praksis, der er nævnt i punkt 86 ovenfor om Kommissionens forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af en støtteforanstaltning, er i strid med dom af 2. april 1998, Kommissionen mod Sytraval og Brinks France (herefter »Sytraval-dommen«) ( 34 ), der omhandler Kommissionens forpligtelse til at foretage en undersøgelse ikke af en støtteforanstaltning, men af en klage. Domstolen fastslog i denne dom i præmis 62, at Kommissionen var forpligtet til i givet fald at behandle en klage i et omfang, der gik ud over en ren undersøgelse af de faktiske og retlige omstændigheder, som klageren har peget på over for den, og undersøge omstændigheder, som klageren ikke udtrykkeligt har henvist til. Spørgsmålet opstår følgelig, hvorvidt præmis 62 i Sytraval-dommen skal udvides til den foreliggende sag.

88. Det er min opfattelse, at dette ikke er tilfældet.

89. Årsagen til dette er, at anerkendelse af en forpligtelse for Kommissionen til at gå videre end selve undersøgelsen af de faktiske og retlige omstændigheder, som en tredjepart henleder dens opmærksomhed på, ville indebære en forpligtelse for Kommissionen til at foretage en behandling af de indlæg, som de interesserede parter har indgivet. Det er imidlertid som nævnt i punkt 84 ovenfor kun i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, at Kommissionen er underlagt en sådan forpligtelse. Som Kommissionen har gjort gældende, forholder det sig følgelig således, at såfremt Domstolens konklusion i Sytraval-dommens præmis 62 skulle udvides til en undersøgelse af de indlæg, der spontant blev indgivet under en foreløbig undersøgelse, ville dette sløre sondringen mellem de to faser af proceduren for kontrol af statsstøtte.

90. Dette skyldes ligeledes, at rationalet bag Kommissionens forpligtelse til at undersøge klager og om nødvendigt gå længere end undersøgelsen af de faktiske og retlige omstændigheder, der er fremført af klager, er, at i tilfælde af ulovlig støtte råder den ikke over de fulde oplysninger, henset til, at den ikke modtager oplysninger fra den berørte medlemsstat, og at klagere typisk har begrænset adgang til relevante oplysninger. Dette rationale er imidlertid ikke til stede i tilfælde af støtte, der er blevet anmeldt. Selv om de oplysninger, der er indgivet af den berørte medlemsstat, som nævnt i punkt 83 ovenfor, kan være ufuldstændige eller ukorrekte, kan dette ikke sammenlignes med den situation, hvor denne medlemsstat undlader at foretage anmeldelse af en støtteforanstaltning.

91. Dette skyldes endelig, at forordning nr. 734/2013 ændrede artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, således at klager nu skal indgives i en obligatorisk formular ( 35 ), der kræver, at klagere giver oplysninger vedrørende bl.a. karaktertrækkene ved den påståede støtteforanstaltning, grundene til denne klage og denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked. Det fremgår af artikel 10, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 659/1999, som ændret ved forordning nr. 734/2013, at Kommissionen kun er forpligtet til at undersøge klager, der er indgivet på en klageformular (og som foretages af en interesseret part) ( 36 ). I henhold til 14. betragtning til forordning nr. 734/2013 gælder, at »[k]lager, der ikke opfylder [disse to betingelser], bør behandles som generelle markedsoplysninger og bør ikke nødvendigvis føre til undersøgelser, der iværksættes på eget initiativ«. Anerkendelsen af en forpligtelse for Kommissionen til at gå længere end en undersøgelse af de faktiske og retlige omstændigheder, som en tredjepart har henledt dens opmærksomhed på ved spontan indgivelse af indlæg, ville følgelig give de interesserede parter mulighed for at omgå forpligtelsen til at anvende klageformularen og derved underminere de ændringer, der blev indført ved forordning nr. 734/2013.

92. Efter min opfattelse skal Sytraval-dommens præmis 62 følgelig ikke udvides til at omfatte den foreliggende sag. Heraf følger, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse generelt udelukkende kan støtte sig på de oplysninger, der givet af den berørte medlemsstat, uden at den skal undersøge sagen af egen drift.

93. Jeg skal imidlertid påpege, at det følger af den retspraksis, der er nævnt i punkt 80 ovenfor, at Kommissionens endelige afgørelse i det omfang, det er muligt, skal være baseret på fuldstændige og pålidelige oplysninger. Kommissionen kan følgelig kun støtte sig på de oplysninger, der er givet af den berørte medlemsstat, såfremt disse oplysninger er fuldstændige og pålidelige. Det forekommer mig følgelig, at såfremt en tredjepart i forbindelse med en foreløbig undersøgelse fremfører beviser, der drager fuldstændigheden og pålideligheden af de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat i tvivl, må Kommissionen ikke se bort fra disse beviser. Som Det Forenede Kongeriges regering omvendt har anført, skal Kommissionen tage disse beviser i betragtning ( 37 ). Jeg skal påpege, at Kommissionen i den foreliggende sag har foretaget en behandling ( 38 ) af de indlæg, som UKDRA spontant har indgivet, som er en leverandør af balanceringstjenester og erhverver af eksisterende anlæg, har givet Det Forenede Kongerige mulighed for at fremsætte bemærkninger om disse indlæg ( 39 ) og taget stilling til indholdet af disse indlæg i den omtvistede afgørelse ( 40 ).

94. Mit forslag i punkt 93 ovenfor skal ikke føre til, at tredjeparter tillægges en ret til at indgive indlæg i forbindelse med en foreløbig undersøgelsesprocedure, henset til, at Kommissionen ikke skal anses for at være forpligtet til at tage beviser, der er fremlagt af tredjeparter, i betragtning i alle sager, men kun såfremt den er af den opfattelse, at disse beviser drager fuldstændigheden og pålideligheden af de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, i tvivl.

95. Jeg skal ligeledes fremhæve, at det efter min opfattelse kun er, såfremt en tredjepart fremfører stærke beviser til støtte for dens argument om, at Kommissionen skal tage disse argumenter i betragtning, og at den følgelig ikke er underlagt en forpligtelse til at gå længere end de faktiske og retlige omstændigheder, som dens opmærksomhed er blevet henledt på af denne part.

96. Det er min konklusion, at Kommissionen i forbindelse med en foreløbig undersøgelse generelt kan nøjes med at støtte sig på de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, medmindre en tredjepart fremfører beviser, der efter Kommissionens opfattelse rejser tvivl om disse oplysninger ( 41 ). I sidstnævnte tilfælde er Kommissionen blot forpligtet til at tage disse beviser i betragtning, men ikke til at gå længere end en undersøgelse af de faktiske og retlige omstændigheder, som dens opmærksomhed er blevet henledt på af tredjeparten.

97. I den foreliggende sag fastslog Retten i den appellerede doms præmis 70-72 i det væsentlige, at Kommissionen er forpligtet til omhyggeligt og upartisk at indsamle og undersøge samtlige relevante oplysninger, som den rådede over eller kunne have rådet over på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse.

98. Jeg er enig med Retten i, at Kommissionen er forpligtet til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse af samtlige oplysninger, som den rådede over på denne dato, dvs. samtlige relevante oplysninger, der var blevet fremlagt for den under den administrative procedure af den berørte medlemsstat eller enhver af klagerne. Det forekommer mig imidlertid, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at Kommissionen var forpligtet til omhyggeligt og upartisk at indsamle samtlige relevante oplysninger, som den kunne have rådet over på den dato, hvor den vedtog den omtvistede afgørelse. Dette skyldes, at det følger af punkt 96 ovenfor, at (bortset fra i tilfælde af en klage, der er indgivet i overensstemmelse med artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 659/1999, som ændret ved forordning nr. 734/2013) Kommissionen kun er forpligtet til at undersøge en sag af egen drift, såfremt en tredjepart fremfører beviser, som efter Kommissionens opfattelse rejser tvivl ved de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat. Heraf følger, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at Tempus med henblik på at godtgøre, at der forelå alvorlige vanskeligheder, kunne påberåbe sig samtlige relevante oplysninger, som Kommissionen kunne have rådet over, på datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse.

99. Heraf følger ligeledes, at Retten begik en fejl, da den i præmis 68 i den appellerede dom fastslog, at det er tilstrækkeligt, at Tempus fremfører dens grunde til at konkludere, at der forelå alvorlige vanskeligheder ved afslutningen af den foreløbige undersøgelse. Af de grunde, der er anført i punkt 95 ovenfor, skal Tempus ligeledes fremlægge klare beviser, der drager de oplysninger, der er givet af Det Forenede Kongerige, i tvivl.

100. Det er følgelig min konklusion, at det første klagepunkt skal tages til følge.

ii) Hvorvidt antallet og oprindelsen af de indlæg, der spontant blev indgivet af tredjeparter, kan tages i betragtning som et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder

101. Med det fjerde klagepunkt, der er rettet mod den appellerede doms præmis 101-109 og 111, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den tog hensyn til antallet og afsenderne af de indlæg, der spontant blev indgivet af tredjeparter, som et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

102. Det fremgår klart af den appellerede doms præmis 109, at Retten anså antallet og afsenderne af de indlæg, der var blevet indgivet af tredjeparter, som en faktor, der skulle afvejes i forhold til den korte varighed af den foreløbige undersøgelsesprocedure, hvor denne korte varighed efter Rettens opfattelse var et indicium for, at der ikke forelå alvorlige vanskeligheder. Jeg skal fremhæve, at Retten i denne præmis overhovedet ikke henviste til indholdet af disse indlæg. Det er deres antal (deres »flerhed«) og deres afsendere (den omstændighed, at de blev indgivet »af tre forskellige operatører«, navnlig UKDRA, der er en leverandør af balanceringstjenester og erhververen af eksisterende anlæg), der førte til, at Retten anså dem for at være indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

103. Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelserne i forordning nr. 659/1999, at den formelle undersøgelsesprocedure automatisk skal indledes efter indgivelse af indlæg fra tredjeparter, henset til, at de interesserede parter ikke har ret til at indgive indlæg under den foreløbige undersøgelse. Dette følger ej heller af den retspraksis, der nævnes i punkt 86 ovenfor, hvorefter Kommissionen i denne fase i princippet kan nøjes med de oplysninger, der er fremlagt af den berørte medlemsstat, eller af punkt 96 i dette forslag til afgørelse, hvorefter det kun er, såfremt beviser bliver fremført til støtte for indlæg, der er indgivet af tredjeparter, at Kommissionen skal tage dem i betragtning og efter omstændighederne indlede den formelle undersøgelsesprocedure.

104. Det fjerde klagepunkt skal således efter min opfattelse tages til følge.

iii) Hvorvidt varigheden af fasen forud for anmeldelsen skal tages i betragtning som et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder

105. Ifølge retspraksis kan varigheden af den foreløbige undersøgelsesprocedure udgøre et indicium for, at Kommissionen kan have næret tvivl for så vidt angår foreneligheden af den omhandlede støtte med det indre marked ( 42 ). I henhold til artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999 skal en afgørelse om ikke at gøre indsigelser træffes inden to måneder fra modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse. I den foreliggende sag varede den foreløbige undersøgelse præcis en måned, idet den omtvistede foranstaltning blev anmeldt den 23. juni 2014 ( 43 ), og den omtvistede afgørelse blev vedtaget den 23. juli 2014. Følgelig blev den frist, der var fastsat i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999, overholdt.

106. Der fandt imidlertid kontakter sted forud for anmeldelsen mellem Det Forenede Kongerige og Kommissionen, og de varede ca. 18 måneder, idet Det Forenede Kongerige underrettede Kommissionen om indholdet af den påtænkte foranstaltning i december 2012 ( 44 ), og den omtvistede foranstaltning blev anmeldt den 23. juni 2014.

107. Retten fastslog følgelig i den appellerede doms præmis 85, at den omstændighed, at den foreløbige undersøgelse kun varede en måned, ikke var et pålideligt indicium for, at der ikke var opstået alvorlige vanskeligheder ved afslutningen af denne undersøgelse, og at der ligeledes skulle tages hensyn til varigheden af fasen forud for anmeldelsen. Retten fastslog dernæst i præmis 92 og 106, at denne fase havde varet væsentligt længere end perioden på to måneder, der er foreskrevet i punkt 14 i kodeksen for god praksis. Den konkluderede i præmis 109 og 111, at varigheden af »drøftelserne mellem medlemsstaten og Kommissionen« (dvs. varigheden af den foreløbige undersøgelsesprocedure og fasen forud for anmeldelsen samlet set) var et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

108. Med det tredje klagepunkt, der er rettet mod den appellerede doms præmis 85, 92, 106, 109 og 111, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at varigheden af fasen forud for anmeldelsen under den foreliggende sags omstændigheder skulle tages i betragtning. Det Forenede Kongeriges regering og den polske regering deler Kommissionens opfattelse. Tempus er af den modsatte opfattelse og har argumenteret til støtte for, at Kommissionen har misbrugt proceduren ved at danne sig en første opfattelse af den omtvistede foranstaltnings forenelighed med det indre marked ved afslutningen af fasen forud for anmeldelsen, selv om den for det første endnu ikke rådede over samtlige nødvendige oplysninger ( 45 ), og for det andet Kommissionens første opfattelse, navnlig i komplekse sager som den foreliggende sag, bør dannes ved afslutningen af den foreløbige undersøgelsesprocedure og ikke ved afslutningen af fasen forud for anmeldelsen.

109. Det er min opfattelse, at det tredje klagepunkt skal tages til følge.

110. Jeg skal påpege, at artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999 bestemmer, at fristen på to måneder for vedtagelsen af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse begynder at løbe fra modtagelsen af en fuldstændig anmeldelse. Ifølge denne bestemmelse anses anmeldelsen for at være fuldstændig, såfremt Kommissionen ikke inden for to måneder fra modtagelsen af anmeldelsen eller fra modtagelsen af eventuelle ønskede supplerende oplysninger anmoder om yderligere oplysninger. Retten har følgelig fastslået, at såfremt Kommissionen anmoder om yderligere oplysninger, begynder fristen på to måneder, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke at løbe fra modtagelsen af den (ufuldstændige) anmeldelse, men fra modtagelsen af de sidste begærede oplysninger ( 46 ). Retten har ligeledes fastslået, at i tilfælde af kontakter forud for anmeldelsen mellem den berørte medlemsstat og Kommissionen begynder denne frist på to måneder ikke at løbe fra disse kontakter, men fra modtagelsen af den formelle anmeldelse ( 47 ).

111. Dette skyldes, at formålet med fasen forud for anmeldelsen netop er at give den berørte medlemsstat mulighed for at fuldføre sin anmeldelse ved at give yderligere oplysninger efter anmodning fra Kommissionen (eller af egen drift) og efter omstændighederne at foretage ændringer i anmeldelsen.

112. Det er følgelig min opfattelse, at der ikke med henblik på fastlæggelsen af, hvorvidt varigheden af kontrolproceduren er et indicium for alvorlige vanskeligheder, skal tages hensyn til fasen forud for anmeldelsen. Heraf følger, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 109 fastslog, at trods den korte varighed af den foreløbige undersøgelsesprocedure var varigheden af fasen forud for anmeldelsen et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

113. Det tredje klagepunkt skal følgelig tages til følge.

iv) Hvorvidt der skal tages hensyn til, at den omtvistede foranstaltning er kompleks og ny som et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder

114. Med det andet klagepunkt, hvormed den appellerede doms præmis 79-83 anfægtes, har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den tog hensyn til kendetegnene ved den omtvistede foranstaltning, som eksempelvis den omstændighed, at denne foranstaltning er kompleks og ny og den ydede støttes størrelse som indicier for, at der forelå alvorlige vanskeligheder. Efter Kommissionens opfattelse har disse faktorer ikke i sig selv nogen indflydelse på forenelighedsbedømmelsen. Den omstændighed, at en støtteforanstaltning er kompleks og ny, kan derimod begrunde en længere foreløbig undersøgelse.

115. Det andet klagepunkt skal efter min opfattelse tages til følge.

116. Ifølge retspraksis gælder, at selv om varigheden af den foreløbige undersøgelsesprocedure kan udgøre et indicium for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, kan det ikke i sig selv føre til den konklusion, at Kommissionen skulle have indledt den formelle undersøgelsesprocedure. Spørgsmålet om, hvorvidt varigheden af den foreløbige undersøgelsesprocedure er rimelig, skal fastlægges i forhold til hver enkelt sags særlige omstændigheder, særligt dens sammenhæng, de forskellige faser af proceduren, som Kommissionen skal gennemføre, sagens kompleksitet og dens betydning for de forskellige involverede parter ( 48 ). Som Kommissionen følgelig har anført, kan sagens kompleksitet begrunde en længere foreløbig undersøgelse.

117. Jeg skal tilføje, at Retten har fastslået, at kompleksiteten af en sag ikke nødvendigvis kræver, at der skal indledes en formel undersøgelsesprocedure (idet det kan tænkes, at Kommissionen i løbet af den foreløbige undersøgelse overvinder de vanskeligheder, den er stødt på) ( 49 ).

118. Retten begik følgelig efter min opfattelse en fejl, da den i den appellerede doms præmis 78 og 81 anså den omtvistede foranstaltnings kompleksitet for at være et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

119. Med det femte klagepunkt, der omhandler den appellerede doms præmis 86-91, har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at navnlig for så vidt angår en kompleks foranstaltning er formålet med fasen forud for anmeldelsen ikke at bedømme foreneligheden af denne foranstaltning med det indre marked, men at mindske risikoen for, at det fastslås, at anmeldelsen er ufuldstændig, når den formelt er blevet indgivet. Efter Kommissionens opfattelse begrunder en sådan forenelighedsbedømmelse en længere varighed af fasen forud for anmeldelsen.

120. Mens der efter min opfattelse ikke hersker nogen tvivl om, at Kommissionen ved afslutningen af fasen forud for anmeldelsen ikke bør have dannet sig en første opfattelse af foreneligheden af den omtvistede foranstaltning med det indre marked (idet det er formålet med den foreløbige undersøgelse), kan den imidlertid ikke forventes at afstå fra at foretage nogen bedømmelse af denne forenelighed, uanset at den er foreløbig og overfladisk, for så vidt angår fasen forud for anmeldelsen. Dette skyldes, at såfremt den ikke foretager en sådan foreløbig vurdering under denne fase, ville den ikke kunne fastlægge, hvilke oplysninger der stadig er behov for med henblik på, at anmeldelsen kan anses for at være fuldstændig, eller hvorvidt der skal foretages ændringer af den anmeldte foranstaltning.

121. Dette gælder ligeledes i tilfælde af en kompleks foranstaltning. De grunde, der er fastsat i punkt 116 og 117 ovenfor, begrunder ikke alene en længere foreløbig undersøgelse, men ligeledes en længere varighed af fasen forud for anmeldelsen. Jeg skal ligeledes påpege, at det ikke fremgår af punkt 16 i kodeksen for god praksis, at Kommissionen i modsætning til andre tilfælde i nye og komplekse sager ikke foretager en foreløbig vurdering af den omtvistede foranstaltning i forbindelse med fasen forud for anmeldelsen. Denne bestemmelse anfører derimod alene, at i nye og komplekse sager giver Kommissionen ikke »den pågældende medlemsstat [en sådan] vurdering«.

122. Jeg konkluderer følgelig, at det andet og det femte klagepunkt skal tages til følge. Det første led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, skal følgelig tages til følge i sin helhed.

3) Det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen

123. Som nævnt ovenfor i punkt 71 har Kommissionen med det andet led af det eneste anbringende, der er fremført til støtte for appellen, gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at der opstod alvorlige vanskeligheder som følge af den manglende tilstrækkelige undersøgelse af for det første den potentielle rolle, som efterspørgselsstyring spiller på kapacitetsmarkedet, og for det andet den angivelige diskriminerende behandling af efterspørgselsstyringsoperatører i forhold til andre kapacitetsleverandører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler, ændringen af omkostningsdækningsmetoden og visse betingelser for deltagelse på kapacitetsmarkedet. Jeg vil nedenfor foretage en behandling af hver af disse klagepunkter, der alle efter min opfattelse er velbegrundede.

i) Hvorvidt Kommissionen burde have undersøgt den potentielle rolle, som efterspørgselsstyringsoperatører spiller inden for kapacitetsmarkedet

124. Den omtvistede afgørelse indeholder ikke nogen skøn over den rolle, som efterspørgselsstyringsoperatører kan spille på kapacitetsmarkedet. Denne afgørelse henviser navnlig ikke til National Grids skøn, som Det Forenede Kongerige nævnte i sin anmeldelse, hvorefter efterspørgselsstyringen kunne give en kapacitet på ca. 3 gigawatt (GW) i 2018/2019. Der er ikke noget indicium for, at Kommissionen, selv om den var bekendt med de manglende omfattende data om efterspørgselsstyringens potentiale ( 50 ), foretog sin egen undersøgelse af dette potentiale. Den accepterede derimod snarere de procedurer, der var beskrevet af Det Forenede Kongerige for en bedømmelse af dette potentiale, navnlig at der ville blive meddelt oplysninger under de første T-4-auktioner i december 2014, at der ville blive foretaget et fælles studie af National Grid og en anden enhed vedrørende den aktuelle og potentielle efterspørgselsstyringskapacitet, og at der ville blive afholdt overgangsauktioner i 2015 og 2016 til at støtte efterspørgselsstyringens vækst ( 51 ).

125. Som nævnt i punkt 22 ovenfor fastslog Retten i den appellerede doms præmis 158, at Kommissionens manglende undersøgelse af den potentielle rolle, som efterspørgselsstyringen spillede på kapacitetsmarkedet, var et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

126. Kommissionen har for Domstolen med støtte fra Det Forenede Kongeriges regering og den polske regering gjort gældende, at den ikke var forpligtet til at foretage en undersøgelse af den rolle, som efterspørgselsstyringen potentielt spiller, hvorimod Tempus er af den modsatte opfattelse.

127. Retten begik efter min opfattelse en fejl, da den anså Kommissionens manglende undersøgelse af efterspørgselsstyringens potentiale for at være et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

128. Jeg skal i denne forbindelse påpege, at Kommissionen ikke påberåbte sig oplysningerne i anmeldelsen (henset som nævnt i punkt 124 ovenfor til, at den omtvistede afgørelse ikke henviser til National Grids skøn over efterspørgselsstyringens potentiale). Kommissionen accepterede imidlertid Det Forenede Kongeriges regerings opfattelse om, at det var tilstrækkeligt, at dette potentiale blev bedømt efter vedtagelsen af den omtvistede afgørelse ved de første T-4-auktioner og fremtidige studier. Spørgsmålet er, hvorvidt Kommissionen kunne acceptere disse procedurer, eller hvorvidt den skulle foretage sin egen bedømmelse af efterspørgselsstyringens potentiale.

129. Der opstår i denne forbindelse ingen undersøgelsesforpligtelse som følge af indgivelsen af en klage ( 52 ), idet der ikke blev indgivet en sådan klage, eller som følge af de indlæg, der blev indgivet af tredjeparter ( 53 ), idet UKDRA’s indlæg af 9. juni 2014 ikke omhandler spørgsmålet om efterspørgselsstyringens potentiale for slet ikke at nævne fremlæggelsen af beviser, som eksempelvis alternative skøn. Det er følgelig kun, såfremt de oplysninger, der gives i anmeldelsen og i svaret på Kommissionens anmodninger, anses for at være ufuldstændige, at Kommissionen kan være underlagt en forpligtelse til at foretage en undersøgelse ( 54 ).

130. Det forekommer mig, at Kommissionen ikke i den foreliggende sag var underlagt en sådan forpligtelse.

131. Der skal henvises til Kommissionens opfattelse om, at den, fordi efterspørgselsstyringsteknologien fortsat var umoden på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, ikke var i stand til at vurdere efterspørgselsstyringens potentiale, hvis langsigtede betydning den ikke drager i tvivl i sit skriftlige indlæg ( 55 ). Der skal derfor ligeledes henvises til PTE’s rapport, der henleder opmærksomheden på de manglende oplysninger om efterspørgselsstyringens potentiale og vanskelighederne ved at indsamle disse oplysninger. Ifølge PTE skyldes dette bl.a. de forskellige ressourcer, der skal tages hensyn til i forbindelse med vurderingen af efterspørgselssiden, og at der ikke findes en overordnet organisation, der indsamler og analyserer efterspørgselsdata ( 56 ). Jeg påpeger yderligere, at Tempus ikke synes at bestride Kommissionens opfattelse om, at det er svært at indsamle pålidelige oplysninger om efterspørgselsstyringens potentiale.

132. Jeg skal ligeledes nævne, at der blev givet »meget forskellige skøn« over efterspørgselsstyringens potentiale af de interesserede parter og Det Forenede Kongerige i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure, som Kommissionen indledte til opfyldelse af den appellerede dom ( 57 ). Uanset at lovligheden af den omtvistede afgørelse ikke kan bedømmes i lyset af disse skøn, idet der ikke er noget indicium for, at Kommissionen havde adgang til disse, da den vedtog denne afgørelse, skal jeg ikke desto mindre påpege, at uoverensstemmelserne mellem disse skøn udgør et yderligere bevis for vanskelighederne ved at indsamle pålidelige oplysninger om efterspørgselsstyringens potentiale.

133. Henset til vanskelighederne forbundet med at indsamle pålidelige oplysninger forekommer det mig, at Kommissionen ikke kan bebrejdes for at have undladt at udføre sin egen undersøgelse af efterspørgselsstyringens potentiale.

134. Dette er, som Kommissionen har gjort gældende, så meget desto mere tilfældet, henset til, at den korrigerende mekanisme, der er indeholdt i T-1-auktioner, skulle sikre, at kapacitet til efterspørgselsstyring skulle tillægges en rolle, der afspejler dens fulde potentiale. Såfremt produktion tillægges en større rolle end den, der er strengt nødvendig i den første T-4-auktion, skal T-1-auktionen, som er en bedre mulighed for efterspørgselsstyringsoperatører for at få adgang til kapacitetsmarkedet, give disse operatører mulighed for at øge deres deltagelse på dette marked.

135. Det er følgelig min konklusion, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 158 fastslog, at Kommissionens manglende undersøgelse af efterspørgselsstyringens potentielle rolle på kapacitetsmarkedet var et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

ii) Hvorvidt der blev foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler

136. Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 165-168, kan efterspørgselsstyringsoperatører ikke opnå aftaler på mere end et år, hvorimod producenter kan opnå aftaler med en maksimal varighed på tre år (såfremt de påtager sig kapitalomkostninger, der overstiger 125 GBP pr. kW, dvs. hvor de renoverer et anlæg) eller en maksimal varighed på 15 år (såfremt de påtager sig kapitalomkostninger, der overstiger 250 GBP pr. kW, dvs. såfremt de opfører et nyt anlæg). Det fremgår således tydeligt af artikel 11, stk. 3, i 2014-bekendtgørelsen, at disse tærskelværdier kun finder anvendelse for producenter (og at efterspørgselsstyringsoperatører ikke er berettigede til at opnå aftaler med en maksimal varighed på 3 eller 15 år, uanset om de påtager sig kapitalomkostninger, der overstiger tærskelværdien for støtte).

137. Retten fastslog som nævnt i punkt 24 ovenfor i den appellerede doms præmis 193, at henset til, at grunden til at tildele kapacitetsaftaler med længere varighed end et år var at begrænse finansieringsvanskeligheder for producenter, der bygger nye anlæg eller renoverer eksisterende anlæg, som følge af størrelsen af deres kapitalomkostninger, ved at sikre dem en indtægt over en række år, skulle Kommissionen have foretaget en undersøgelse af, hvorvidt efterspørgselsstyringsoperatørers kapitalomkostninger og finansieringsbehov krævede, at de ligeledes opnåede aftaler af længere varighed end et år. UKDRA’s bemærkninger af 9. juni 2014 havde henledt Kommissionens opmærksomhed på forholdet. Det påhvilede ikke UKDRA at give mere detaljerede oplysninger i denne forbindelse, men Kommissionen selv at indsamle yderligere oplysninger om spørgsmålet. Ifølge Retten var Kommissionens manglende undersøgelse af efterspørgselsstyringsoperatørers finansieringsbehov følgelig et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

138. Kommissionen har med støtte fra Det Forenede Kongeriges regering ( 58 ) gjort gældende, at det ikke var et krav, at den undersøgte efterspørgselsstyringsoperatørenes kapitalomkostninger og finansieringsbehov forud for, at den kunne udelukke, at der var tale om en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling mellem efterspørgselsstyringsoperatører og producenter for så vidt angår varigheden af kapacitetsaftaler. Grunden til dette var navnlig, at det ikke var bestridt, at efterspørgselsstyringsoperatører har et væsentligt lavere finansieringsbehov end kapacitetsleverandører, der renoverede eksisterende anlæg eller opførte nye anlæg. Tempus har gjort gældende, at Kommissionens anbringende skal forkastes.

139. Det er min opfattelse, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 193 fastslog, at Kommissionens manglende undersøgelse af efterspørgselsstyringsoperatørernes kapitalomkostninger og finansieringsbehov var et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

140. Jeg skal påpege, at Tempus ikke har bestridt, at efterspørgselsstyringsoperatører har lavere kapitalomkostninger og finansieringsbehov end producenter, der opfører nye anlæg eller renoverer eksisterende anlæg.

141. Jeg skal ligeledes påpege, at UKDRA i sine bemærkninger af 9. juni 2014 blot anførte, at efterspørgselsstyringsoperatører blev tilbudt ét-årige aftaler, mens producenterne kunne tildeles aftaler med en maksimal varighed på 15 år, og at en sådan begrænsning af varigheden af aftaler, der blev tildelt efterspørgselsstyringsoperatørerne, stillede disse operatører konkurrencemæssigt ufordelagtigt, ikke gav dem tilstrækkelige tilskyndelser til at deltage på kapacitetsmarkedet og var i strid med retningslinjernes formål om at udfase miljøskadelige subsidier. UKDRA’s bemærkninger af 9. juni 2014 henviser hverken til finansieringsbehovet for efterspørgselsstyringsoperatører eller producenter, der opfører nye anlæg eller renoverer eksisterende anlæg, endsige sammenligner de respektive behov for disse to typer af kapacitetsleverandører. Frem for alt fremførte UKDRA ikke under den administrative procedure nogle beviser til støtte for dens opfattelse. Dette er så meget desto mere overraskende, henset til, at UKDRA som en gruppe af aggregatorer sandsynligvis ville kunne opnå de relevante oplysninger om spørgsmålet fra dens medlemmer, som eksempelvis Tempus.

142. I lyset af punkt 95 i dette forslag til afgørelse kan det følgelig ikke antages, at Kommissionen var underlagt en forpligtelse til at tage UKDRA’s argumenter i betragtning eller endsige af egen drift undersøge, hvorvidt efterspørgselsstyringsoperatørernes finansieringsbehov krævede, at de skulle tildeles aftaler, der varede mere end et år.

143. Retten begik følgelig en fejl, da den i den appellerede doms præmis 193 konkluderede, at Kommissionens manglende undersøgelse af efterspørgselsstyringsoperatørernes kapitalomkostninger og finansieringsbehov var et indicium for, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

iii) Hvorvidt der blev foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af den diskriminerende eller ufordelagtige behandling af efterspørgselsstyringsoperatører for så vidt angår den vedtagne omkostningsdækningsmetode

144. Jeg skal erindre om, at kapacitetsbetalinger til kapacitetsleverandører som nævnt i punkt 17 ovenfor finansieres ved en afgift, der pålægges samtlige godkendte el-leverandører. I henhold til den omtvistede foranstaltning beregnes leverandørafgiften på grundlag af deres markedsandel af den elektricitetsefterspørgsel, der registreres mellem kl. 16.00 og 19.00 på hverdage om vinteren fra november til februar (herefter »den vedtagne omkostningsdækningsmetode« eller »den vedtagne metode«) ( 59 ).

145. Det var imidlertid oprindeligt tanken, at afgiftens størrelse skulle beregnes på grundlag af leverandørernes markedsandel, der blev registreret i løbet af de såkaldte »triadeperioder«, dvs. tre perioder på en halv time, som registrerer det højeste årlige el-forbrug i perioden fra november til februar (herefter »den oprindeligt foreslåede metode«). Efter den nationale offentlige høring, der blev organiseret fra oktober til d