Sag T-292/15

Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, anciennement Vakakis International – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE

mod

Europa-Kommissionen

»Ansvar uden for kontraktforhold – offentlige tjenesteydelseskontrakter – udbudsprocedure – formaliteten – procedurefordrejning – interessekonflikt – forpligtelse til at udvise omhu – fortabelse af mulighed«

Sammendrag – Rettens dom (Tredje Udvidede Afdeling) af 28. februar 2018

Ansvar uden for kontraktforhold – skade – bedømmelse – Unionens retsinstanser råder ikke over tilstrækkelige oplysninger til at træffe afgørelse i forbindelse med den dom, hvori det fastslås, at Unionen har begået uregelmæssigheder – afgørelsen om erstatningen udsættes til et senere stadium i proceduren

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 28)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 29-32)

Henset til de særlige forhold, der kendetegner tvister vedrørende EU’s offentlige kontrakter, har et erstatningssøgsmål med påstand om erstatning af det tab, en udelukket tilbudsgiver har lidt som følge af de uregelmæssigheder, som en institution som ordregivende myndighed begik inden for rammerne af udbudsproceduren, hverken samme genstand eller samme retlige og økonomiske konsekvenser som et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om afvisning af buddet fra den nævnte tilbudsgiver, og søgsmålet kan følgelig ikke ophæve virkningerne af afgørelsen. Mens formålet med et annullationssøgsmål nemlig er at få kendt en bindende retsakt retsstridig, er genstanden for et erstatningssøgsmål erstatning for en skade, der er en følge af en retsakt eller en ulovlig adfærd, som kan tilregnes en EU-institution eller et EU-organ. Tilbudsgiverens annullationssøgsmål omfatter alene afgørelsen om afvisning af virksomhedens bud og om tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver, og såfremt Unionens retsinstanser giver tilbudsgiveren medhold, kan annullationssøgsmålet kun få det udfald, at afgørelsen annulleres. Derimod tager tilbudsgiveren ikke sigte på at få ophævet denne afgørelse med sit erstatningssøgsmål, men at opnå en erstatning for det tab, som denne hævder at have lidt som følge af afgørelsens vedtagelse. Ved erstatningssøgsmålet tager tilbudsgiveren derfor ikke sigte på at opnå et sammenligneligt eller identisk resultat som det, der tilsigtes med et annullationssøgsmål. For det andet har et annullationssøgsmål og et erstatningssøgsmål ikke de samme retsvirkninger. I et annullationssøgsmål har en konstatering af en retsakts ulovlighed og følgelig en doms konklusion om annullation af denne retsakt virkning ex tunc, mens Unionens retsinstansers konstatering af, at en retsakt udgør en ulovlighed, som kan begrunde, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, har virkning ex nunc og i princippet anses for ikke med tilbagevirkende kraft at fjerne retsgrundlaget for den nævnte retsakt. Navnlig inden for rammerne af tvister vedrørende EU’s offentlige kontrakter er de omstændigheder, der skal tages i betragtning i henhold til artikel 264 TEUF og 266 TEUF med henblik på at opfylde en annullationsdom, ikke alene forbundet med den annullerede bestemmelse og den nævnte doms rækkevidde, men også med andre omstændigheder, såsom datoen for aftalens underskrift, kontraktens eventuelle opfyldelse eller gennemførelsen af artikel 103 i forordning nr. 1605/2002 vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget. Det kan således ikke udelukkes, at institutionen efter afsigelsen af en dom om annullation af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt vil skulle ophæve den pågældende kontrakt og afholde en ny udbudsprocedure. Til gengæld har en dom, der medfører, at Unionen ifalder ansvar uden for kontrakt, nødvendigvis den virkning, at der skal udbetales en godtgørelse til sagsøgeren, eftersom denne har nedlagt påstand om en sådan erstatning og ikke en erstatning in natura. (jf. præmis 35-38)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 46)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 50)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 62-67 og 159)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 70)

Vedrørende Unionens ansvar uden for kontrakt skal princippet om god forvaltningsskik og artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder kvalificeres som retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder. Princippet om god forvaltningsskik og den nævnte artikel 41 er nemlig et udtryk for særlige rettigheder i denne bestemmelses forstand, dvs. retten til at få sin sag behandlet uvildigt og retfærdigt – og den deraf følgende forpligtelse for den kompetente institution til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag. Princippet om beskyttelse af den berettigede forventning er i øvrigt ligeledes en retsregel, der tillægger borgerne rettigheder. (jf. præmis 79 og 85)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 80)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 86)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 89)

Eftersom tildeling af en offentlig kontrakt sker på grundlag af den ordregivende myndigheds sammenlignende vurdering af buddene og ingen tilbudsgiver har krav på at blive tildelt kontrakter uden videre, kan en afvist tilbudsgiver ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, såfremt der ikke foreligger forhåbninger, som den ordregivende myndighed har givet anledning til med hensyn til udfaldet af udbudsproceduren. (jf. præmis 90-92)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 94-96)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 99, 100 og 103)

På baggrund af risikoen for en interessekonflikt på området for offentlige kontrakter påhviler det den ordregivende myndighed med al den nødvendige omhu og på grundlag af alle relevante data at udfærdige og træffe sin afgørelse om resultatet af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt. En sådan forpligtelse følger af bl.a. princippet om god forvaltningsskik og ligebehandlingsprincippet, eftersom den er forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde ligebehandlingsprincippet og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere. Der påhviler nødvendigvis den ordregivende myndighed denne forpligtelse til at udvise omhu, hvis den råder over oplysninger vedrørende en risiko for en interessekonflikt, og at den skal afgøre, hvorvidt denne risiko foreligger. En sådan forpligtelse gør sig så meget desto mere gældende på baggrund af omstændigheder, dels hvor eksperten hos et selskab, der er medlem af et tilbudsgivende konsortium, er blevet kontaktet med henblik på at udarbejde udbudsprocedurens referencerammer og fremstår som ophavsmanden til et Word-dokument med disse referencerammer, hvorved der blev skabt en åbenbar risiko for en interessekonflikt, dels for så vidt som flere andre ansøgere under udbudsproceduren gør gældende, at en sådan situation udgør en interessekonflikt. I denne forbindelse er tilsidesættelsen af forpligtelsen til at udvise omhu som følge af manglen på en undersøgelse, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt under en udbudsprocedure, også i strid med princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne. (jf. præmis 106, 126, 127 og 150)

Henset til, at en interessekonflikt under en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt er til skade for ligestillingen mellem tilbudsgiverne, kan en afgørelse om ikke at udelukke en ansøger, om hvilken der er blevet fremsat en beskyldning om en interessekonflikt, kun vedtages på den betingelse, at den ordregivende myndighed har kunnet opnå vished for, at denne ansøger ikke befinder sig i en sådan situation. Den omstændighed, at en EU-delegation, som iværksætter en udbudsprocedure, ikke gennemførte en behørig undersøgelse, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en åbenbar risiko for en interessekonflikt som hævdet af en række tilbudsgivere, udgør således i sig selv en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i artikel 89 i forordning nr. 1605/2002 vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, hvilket udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, i betragtning af alvoren af de konsekvenser, som en eventuel interessekonflikt kan få hvad angår udfaldet af procedurerne om indgåelse af offentlige kontrakter. (jf. præmis 133 og 152)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 136 og 137)

For så vidt angår Unionens ansvar uden for kontraktforhold på området for offentlige kontrakter er tab som følge af et indtægtstab og fortabelsen af en mulighed ikke sammenfaldende. Et indtægtstab sigter mod at opnå erstatning for tabet af selve kontrakten, mens fortabelsen af en mulighed sigter mod godtgørelse for at have fortabt muligheden for at indgå denne kontrakt. Hvad angår indtægtstabet er tabet ikke allerede opstået og aktuelt, men fremtidigt og hypotetisk. Det herved angivelige tab forudsætter således, at sagsøgeren, hvis bud blev afvist, i mangel af den ulovlige adfærd, som foreholdes den ordregivende myndighed, havde ret til at blive tildelt den pågældende offentlige kontrakt. Selv om det lægges til grund, at bedømmelsesudvalget foreslog, at kontrakten blev tildelt sagsøgeren, er den ordregivende myndighed imidlertid ikke bundet af bedømmelsesudvalgets forslag, men har et vidtgående skøn med hensyn til, hvilke omstændigheder der skal tages i betragtning ved afgørelsen om tildeling af en kontrakt. Det fremgår desuden af artikel 101 i forordning nr. 1605/2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget, at den ordregivende myndighed, så længe en kontrakt ikke er underskrevet, enten kan undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure, uden at ansøgerne eller tilbudsgiverne kan gøre krav på nogen form for godtgørelse. Hvad derimod angår fortabelsen af en mulighed er den omstændighed, at den ordregivende myndighed har en vid skønsmargen med hensyn til tildelingen af den pågældende kontrakt, ikke til hinder for, at skaden på grundlag af fortabelsen af en mulighed udgør et faktisk og reelt tab. I denne forbindelse er den omstændighed, at den ordregivende myndighed aldrig er forpligtet til at tildele en offentlig kontrakt, ikke til hinder for konstateringen af fortabelsen af en mulighed. Selv om dette forhold påvirker en tilbudsgivers sikkerhed for at vinde kontrakten og dermed det forbundne tab, må det nemlig ikke være til hinder for enhver sandsynlighed for at vinde den nævnte kontrakt og dermed for fortabelsen af en mulighed. Den ordregivende myndighed kan ganske vist, så længe en kontrakt ikke er underskrevet, enten undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure, uden at ansøgerne eller tilbudsgiverne kan gøre krav på nogen form for godtgørelse, men såfremt den vælger ikke at gøre dette, mister den udelukkede tilbudsgiver en mulighed for at vinde kontrakten. Hvad i øvrigt angår fortabelsen af en mulighed for at få tilslag i andre udbudsprocedurer er en sådan omstændighed, selv hvis det antages, at den udelukkede tilbudsgiver kunne have lidt et tab som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt den pågældende offentlige kontrakt, ikke tilstrækkelig til at medføre et faktisk og sikkert tab som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter. Inden for en ordning med offentlige udbud har den ordregivende myndighed nemlig et vidt skøn med hensyn til beslutningen om at tildele en kontrakt. Følgelig kan det ikke formodes, at den nævnte tilbudsgiver havde opfyldt samtlige betingelser for tildeling af disse andre kontrakter. Dette tab må derfor betragtes som usikkert og hypotetisk. (jf. præmis 166, 179, 188 og 189)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 173 og 174)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 194-196)

Jf. afgørelsens tekst. (jf. præmis 199, 200, 222 og 223)