Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sir Gordon Slynn fremsat den 28. oktober 1987. - SAR SCHOTTE GMBH MOD PARFUMS ROTHSCHILD SARL. - ANMODNING OM PRAEJUDICIEL AFGOERELSE INDGIVET AF OBERLANDESGERICHT DUESSELDORF. - BRUXELLES-KONVENTIONEN - BEGREBET FILIAL, AGENTUR ELLER LIGNENDE VIRKSOMHED. - SAG 218/86.



Samling af Afgørelser 1987 side 04905



Generaladvokatens forslag til afgørelse

++++

Hoeje Domstol .

Firmaet SAR Schotte GmbH ( herefter benaevnt "Schotte "), som har saede i Forbundsrepublikken Tyskland, har ved de tyske domstole anlagt sag mod Parfums Rothschild SARL ( herefter benaevnt "det franske Rothschild-firma "), Frankrig, og nedlagt paastand om betaling af 55*507,04 DM for et parti forstoeverpumper og haetter til parfumeflasker, som Schotte havde solgt og leveret til det franske Rothschild-firma . Sidstnaevnte firma har imidlertid bestridt, at de tyske domstole har kompetence til at paadoemme sagen, eftersom firmaet har saede i Frankrig . Schotte har heroverfor paaberaabt sig artikel 5, punkt 5 i Konventionen af 1968 om Retternes Kompetence og om Retsafgoerelser i Borgerlige Sager, herunder Handelssager . Denne bestemmelse lyder saaledes :

"En person, der har bopael paa en kontraherende stats omraade, kan sagsoeges i en anden kontraherende stat :

5 . ... i sager vedroerende sager i driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, ved retten paa det sted, hvor virksomheden er beliggende ".

Landgericht Duesseldorf antog, at den ikke havde den fornoedne kompetence, da betingelserne i konventionens artikel 5, punkt 5, ikke var opfyldt . Ankeinstansen, Oberlandesgericht Duesseldorf ( som haelder mere til den opfattelse, at de tyske domstole er kompetente ) har udsat sagen og forelagt Domstolen foelgende spoergsmaal :

"Foreligger der ogsaa et vaerneting for en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, i henhold til konventionens artikel 5, punkt 5, naar en juridisk person efter fransk ret ( et société à responsabilité limitée ), med hjemsted i Paris, i en anden kontraherende stat ( her : Forbundsrepublikken Tyskland ), ikke organisatorisk har nogen filial, forstaaet som en ikke selvstaendig repraesentation for et forretningshovedsaede, men der i den anden kontraherende stat findes en selvstaendig juridisk person efter tysk ret ( et Gesellschaft mit beschraenkter Haftung ), med samme navn og samme ledelse, som forhandler og indgaar kontrakter i den franske juridiske persons navn, og som sidstnaevnte benytter paa samme maade som en repraesentation?"

Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at Rothschild GmbH, Duesseldorf ( herefter benaevnt "det tyske Rothschild-firma ") i 1981 og 1982 foerte en raekke forhandlinger med Schotte om fremstilling og levering af forstoeverpumper . Efter at forhandlingerne mellem sagsoegeren og Rothschild GmbH havde givet et positivt resultat, bestilte det franske Rothschild-firma forskellige slags forstoeverpumper hos Schotte, som skulle leveres i Puteaux i Frankrig, hvor flaskerne blev paafyldt parfume . Schotte sendte herefter regningerne til det franske Rothschild-firma, som de havde aftalt .

Det franske Rothschild-firma har forklaret, at det er datterselskab til det tyske Rothschild-firma og 100% ejet af dette; begge firmaerne er tilsyneladende oprettet i 1981 . Den forelaeggende ret har ganske vist ikke fastslaaet dette ejerforhold, men det bestrides ikke af nogen . Under alle omstaendigheder havde de to Rothschild-firmaer en faelles direktoer paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder i sagen, som hed Vehling . Hver af firmaerne havde ogsaa en anden direktoer, nemlig Rothschild i det tyske firma og fru Rodaks i det franske firma, hvilken sidste ganske vist, ligesom Vehling, angives at have bopael i Forbundsrepublikken Tyskland .

I 1983 beklagede det tyske Rothschild-firma sig hos Schotte over, at firmaet havde modtaget flere reklamationer fra en raekke kunder, der gjorde gaeldende, at forstoeverpumperne ikke fungerede, som de skulle . Dette affoedte herefter en omfattende brevveksling mellem Schotte og det tyske Rothschild-firma, i forbindelse med hvilken brevene fra sidstnaevnte firma var skrevet paa firmaets eget brevpapir, men underskrevet af en af det franske Rothschild-firmas to direktoerer . Ogsaa brevene forud for indgaaelsen af de enkelte kontrakter blev tilsyneladende skrevet paa det tyske firmas brevpapir, men var underskrevet paa samme maade . Det fremgaar ikke klart, om det var firmaernes faelles direktoer, som underskrev, og i bekraeftende fald, om denne underskrev for det franske eller for det tyske Rothschild-firma .

Under hovedsagen har det tyske Rothschild-firma afvist, at det overhovedet kan sagsoeges, eftersom det ikke var sagsoegerens medkontrahent . Herefter har Schotte anlagt sag mod det franske Rothschild-firma .

Domskonventionen indeholder to betingelser for, at det franske Rothschild-firma kan sagsoeges i Forbundsrepublikken Tyskland efter konventionens artikel 5, punkt 5 . Dels skal det tyske Rothschild-firma vaere "en filial, et agentur eller en lignende virksomhed" i forhold til det franske Rothschild-firma, dels skal tvisten med Schotte vedroere "driften" af det tyske Rothschild-firma .

Domstolen har i flere tidligere afgoerelser fortolket begrebet "en filial, et agentur eller en lignende virksomhed ". I sag 14/76, De Bloos mod Bouyer ( Sml . 1976, s.*1497, 1509 ), fastslog Domstolen saaledes, at "et af de vaesentligste kendetegn for en filial eller et agentur er, at virksomheden er underkastet hovedvirksomhedens ledelse og kontrol ". Samme betingelse gaelder for den "lignende virksomhed", hvilket begreb tilsyneladende ogsaa i oevrigt i det vaesentlige maa forstaas paa samme maade som begrebet "filial" og "agentur ". I sag 33/78, Somafer mod Saar-Ferngas ( Sml . 1978, s.*2183, se navnlig s.*2192 ), fremhaevede Domstolen, at artikel 5, punkt 5, udgoer en fravigelse af hovedreglen om vaerneting i konventionens artikel 2, hvorfor den maa fortolkes saaledes, "at det saerlige tilknytningmoment, som danner grundlaget for denne undtagelse, klart fremgaar ". Der skal saaledes findes en raekke ydre kendetegn, som fremtraeder paa en saadan maade, at man uden besvaerlighed kan fastslaa det lokale foretagende og erkende sammenhaengen "mellem den saaledes stedfaestede enhed og genstanden for tvisten mod hovedvirksomheden, der er etableret i en anden kontraherende stat ". Ifoelge domskonklusionen skal foelgende betingelser vaere opfyldt : "Begrebet filial, agentur eller en lignende virksomhed forudsaetter, at der foreligger et centrum for erhvervsudoevelsen, som udadtil varigt fremtraeder som en repraesentation for hovedvirksomheden, med en ledelse og materielt udstyret saaledes, at det kan forhandle med tredjemand, saaledes at denne, skoent han ved, at der eventuelt opstaar en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehoerende hovedvirksomhed, ikke behoever at henvende sig direkte til denne, men kan indgaa aftaler paa det centrum for erhvervsudoevelsen, som repraesentationen udgoer ".

I sag 139/80, Blanckaert & Willems mod Trost ( Sml . 1981, s.*819, se s.*830 ), fastslog Domstolen, at en selvstaendig handelsagent, der frit kan indrette sin virksomhed og sin arbejdstid, som han oensker, og som udelukkende "videresender ordrer til hovedvirksomheden uden at have del i ordrenes afvikling eller opfyldelse", ikke opfylder betingelserne for at kunne betegnes som en filial, et agentur eller en lignende virksomhed .

Reglen i artikel 5, punkt 5 er saaledes i sasgsoegernes interesser, idet en person efter denne regel, i stedet for at vaere noedsaget til at anlaegge sag i den stat, hvor sagsoegte har hjemsted, kan anlaegge sag i den stat, hvor sagsoegte har en filial, som sagsoeger har haft forretning med . Paa den anden side er reglen ogsaa til fordel for de sagsoegte parter i det omfang, der kun kan anlaegges sag paa det sted, hvor der findes en filial, et agentur eller en lignende virksomhed . Filialvaernetinget kan saaledes ikke benyttes, naar der blot foreligger en midlertid tilstedevaerelse eller naar forbindelsen med den stat, hvor der paataenkes anlagt sag, hviler paa et spinklere grundlag end filialen .

Ved en "filial" forstaar jeg ( og paa samme maade opfatter jeg begreberne "succursale" og "Zweigniederlassung ") en lokal forretning for en hovedvirksomhed ( uanset om den ejes af et selskab eller en fysisk person ), der varigt afslutter forretninger paa hovedvirksomhedens vegne, for dennes regning og under dennes kontrol . Begreberne "agentur" og "lignende virksomhed" maa efter min opfattelse i vidt omfang forstaas paa samme maade, nemlig som betegnelse for en forretning, der har en sekundaer karakter i forhold til hovedvirksomheden, selv om begrebet "lignende virksomhed" kan forstaas noget videre end begrebet "filial ". Begrebet "agentur" sigter for mig at se udelukkende til det sted, hvor agenten handler for fuldmagtsgiveren .

Efter min opfattelse betegner ordet "filial" efter almindelig sprogbrug normalt et sted, som tilhoerer ejeren af en stoerre forretning . Saafremt man tager ordene "filial, et agentur eller en lignende virksomhed" i artikel 5, punkt 5, bogstaveligt, kan man sige, at disse foretagender saavel retligt som faktisk skal tilhoere ejeren af hovedvirksomheden . Hvis stedet for den paagaeldende forretning derimod tilhoerer en anden, kan den ikke siges at vaere filial for ejeren af hovedvirksomheden, selv om denne anden er ejerens agent, repraesentant eller kompagnon .

Dette vil give den bedst taenkelige beskyttelse af de sagsoegte parter og udgoere den mest indskraenkende fortolkning af artikel 5, punkt 5, hvilket alt i alt betyder den mindst taenkelige indskraenking af hovedreglen i artikel 2 . Dette er et tiltraekkende resultat, idet det er relativt let at anvende .

Der maa imidlertid ogsaa tages hensyn til sagsoegernes interesser . Saafremt indehavere af en forretning, som er etableret i en kontraherende stat, kan sikre sig imod i konventionens forstand at besidde en filial, et agentur eller en lignende virksomhed i en anden medlemsstat, ved at oprette et selskab dér, som faktisk - om ikke ogsaa retligt - udgoer et fuldkomment alter ego, kan man med lige saa stor ret sige, at der foreligger en tilsidesaettelse af formaalet med artikel 5, punkt 5 . En person, som handler med hovedvirksomheden via det andet selskab, vil nemlig herved blive frataget den soegsmaalsret, vedkommende ellers ville have haft, saafremt hovedindehaveren havde aabnet et kontor eller en anden virksomhed som sin ejendom og i eget navn . I virkeligheden er disse to situationer meget ens .

Da artikel 5, punkt 5, altsaa efter min opfattelse er udformet saavel i de sagsoegende som i de sagsoegte parters interesse, maa der foretages en afvejning af de modstridende interesser .

I dommen Somafer-sagen antog Domstolen, at to betingelser skulle vaere opfyldt, for at der kan foreligge en filial, et agentur eller en lignende virksomhed . For det foerste skal der findes et forretningssted med et vist varigt praeg og med en ledelse, der kan afslutte forretninger ( hvilket beskytter sagsoegte mod sagsanlaeg i kraft af en midlertidig tilstedevaerelse eller en tilstedevaerelse i en vis overgangsperiode ). For det andet skal tredjemand vaere klar over, at han ikke behoever henvende sig direkte til hovedvirksomheden, men kan indgaa aftaler med det lokale forretningssted .

Jeg mener, at denne anden betingelse normalt er opfyldt, naar filialen eller den lignende virksomhed ejes af hovedvirksomhedens indehaver ( og baerer dennes navn ). Hvis indehaveren imidlertid faar en anden person eller et selskab til at optraede paa en saadan maade, at tredjemand foranlediges til at tro, at han - i bevidstheden om, "at der eventuelt opstaar en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehoerende hovedvirksomhed" - kan handle med vedkommende anden person eller det andet selskab, og at disse udgoer indehaverens repraesentation eller lokale forretning, finder jeg, at denne anden persons eller det andet selskabs forretningssted boer betragtes som indehaverens filial, agentur eller lignende virksomhed, hvormed der kan indgaas kontrakter, og som kan sagsoeges i medfoer af artikel 5, punkt 5, i den stat, hvor forretningsstedet befinder sig .

En saadan situation kan meget vel opstaa, naar et selskab af en eller anden grund opretter en underafdeling i en anden kontraherende stat, som det er eneindehaver af . Jeg mener imidlertid ikke, at begrebet "filial" eller "lignende virksomhed" skal vurderes ud fra betragtninger vedroerende den formelle selskabsstruktur eller ejendomsforholdet . Det afgoerende er, om indehaveren af hovedvirksomheden har fremkaldt det indtryk, at det andet selskab er et forretningssted, som tredjemand kan handle med med bindende virkning for hovedvirksomheden, og som tredjemand faktisk har handlet med i tillid hertil .

Denne situation kan ikke blot opstaa med et 100% ejet datterselskab, men ogsaa mellem to indbyrdes forbundne firmaer . Situationen vil endvidere kunne opstaa - omend uden tvivl noget sjaeldnere - naar hovedvirksomheden handler paa underafdelingens vegne ( f.eks . naar de hver for sig hovedsagelig er beskaeftiget med fremstillingen af forskellige produkter, men hver af dem indgaar visse aftaler vedroerende det andet firmas hovedprodukt ). Saafremt det er vaesentligere, hvilket indtryk, der fremkaldes, end selve ejerforholdet, er der intet urimeligt ved dette resultat . Princippet boer imidlertid ikke begraenses til udelukkende at gaelde forholdet mellem firmaer, men boer ogsaa kunne anvendes paa fysiske personer,forudsat det i det hele er anvendeligt . Saaledes behoever indehaverens faktiske kontrol med en fysisk person ikke noedvendigvis vaere mindre end et hovedselskabs kontrol med en 100% ejet underafdeling .

Betingelsen er ikke let at opfylde . Der skal saaledes foreligge en raekke "ydre kendetegn, som skal fremtraede paa en saadan maade, at det uden besvaerlighed kan fastslaas, at der er tale om en 'filial' " ( jfr . Somafer-sagen, s.*2192 ), og denne skal endvidere "i tredjemands oejne uden stoerre besvaer kunne anses for en del af hovedvirksomhedens repraesentation" ( jfr . Blanckaert-dommen, s.*829 ). Det er naturligvis vanskeligere for en national ret at afgoere dette spoergsmaal end at fastslaa forretningsstedets ejerforhold, men det er ikke nogen umulig opgave . Paa grundlag af sagens faktiske omstaendigheder maa den nationale ret altsaa afgoere, hvorvidt forretningsstedet fremtraeder paa den angivne maade, dels om tredjemand har handlet i tillid hertil . Der boer herved tages hensyn til, om der foreligger identitet i henseende til navn og ledelse, hvorledes forretningsfoerelsen foregaar, graden af kontrol, samt hvorvidt den ene handler til varetagelse af den andens interesser og i dennes navn og hvorledes den angivne hovedvirksomhed og filialen betegner hinanden over for tredjemand .

Trods den overbevisende kraft, som modargumenterne maa siges at indeholde ( de er desvaerre ikke blevet naermere uddybet af Domstolen ), og som taler for en indskraenkende fortolkning af begreberne "filial", "agentur" eller "lignende virksomhed" - hvilket altsaa vil foere til, at begreberne maa fortolkes paa grundlag af ejerforholdene - haelder jeg som sagt til den opfattelse, at saafremt indehaveren af en virksomhed, som er bosat i en medlemsstat, behandler et forretningssted i en anden medlemsstat som en del af sin egen forretning, under sin ledelse og kontrol, og saafremt ogsaa tredjemand klart opfatter det paa denne maade, boer forretningsstedet anses for en filial, et agentur eller en lignende virksomhed i konventionens artikel 5, punkt 5' s forstand, selv om det ejes og ledes af en anden person eller et andet firma . Dette resultat finder jeg ikke er i modstrid, men ligger snarere taettere op ad det princip, som er kommet til udtryk i Jenard-rapporten, hvorefter det "for vedtagelsen af 'specielle' kompetenceregler var en yderligere grund, at der er en snaever forbindelse mellem en retstvist og den ret, der er kompetent til at afgoere den ".

Det franske Rothschild-firmas andet argument er, at tvisten ikke vedroerer "driften" af det tyske Rothschild-firma, da de i sagen omhandlede kontrakter udelukkende blev indgaaet med det franske Rothschild-firma . Den nationale ret har ikke anmodet om en praejudiciel afgoerelse af dette spoergsmaal, men henvist til dommen i Somafer-sagen, hvorefter begrebet "driften" ogsaa omfatter tvister vedroerende de forpligtelser, forretningsstedet har paataget sig paa hovedvirksomhedens vegne, og som skal opfyldes i den kontraherende stat, hvor det er etableret .

Under hensyn til, at den nationale ret ikke har anmodet om en praejudiciel afgoerelse af spoergsmaalet, er det maaske bedre at lade vaere med at omtale det . For det tilfaelde, at Domstolen skulle have en anden opfattelse, skal jeg dog alligevel kort behandle spoergsmaalet .

Der findes endnu ingen domspraksis om, hvorledes begrebet "sager vedroerende driften af" en filial, etc . skal fortolkes, bortset fra Somafer-sagen . Saadan som dommen er formuleret, synes den at maatte forstaas paa den maade, at det er filialen, der skal have indgaaet kontrakten paa hovedvirksomhedens vegne . Dette synes at udelukke det tilfaelde, hvor filialen foerer alle forhandlingerne, men hvor den endelige kontrakt underskrives af hovedvirksomheden . Var dommen ikke formuleret paa denne maade, ville jeg have forstaaet den foregaaende praemis ( praemis 12 ) som tilstraekkelig vid til ogsaa at daekke de tilfaelde, hvor filialen har foert samtlige forhandlinger paa hovedvirksomhedens vegne, men hvor den endelige kontrakt (" eventuelt opstaar en retlig forbindelse med den ") er blevet underskrevet af hovedvirksomheden . Uden praemis 13 ville jeg saaledes have anlagt en videre fortolkning af begrebet "sager vedroerende driften af en filial ". Under samme forudsaetning finder jeg, at man naeppe kan udlede den begraensning af artikel 5, punkt 5, at de paatagne forpligtelser "skal opfyldes i den kontraherende stat, hvor det ( dvs . forretningsstedet ) er etableret ". Var kontrakten i denne sag saaledes blevet underskrevet af en tysk filial paa det franske Rothschild-firmas vegne, men skulle leveringen af varerne fortsat vaere sket i Puteaux ( Frankrig ), mener jeg, at det foelger af artikel 5, punkt 5' s formaal, at Schotte i saa fald ville have kunnet anlaegge sag i Tyskland mod det franske Rothschild-firma .

Jeg skal imidlertid ikke gaa yderligere ind paa disse spoergsmaal, da de som sagt ikke er omhandlet i den praejudicielle forelaeggelse . Den nationale ret vil maaske finde det fornoedent at tage dem op til fornyet overvejelse, saafremt den foeler sig overbevist om, at der ogsaa virkelig fandtes en filial, et agentur eller en lignende virksomhed for det franske Rothschild-firma i Forbundsrepublikken Tyskland .

Som foelge af det anfoerte skal jeg sammenfattende foreslaa Domstolen at besvare det forelagte spoergsmaal paa foelgende maade :

"Vaernetinget for en filial, et agentur eller en lignende virksomhed i henhold til artikel 5, punkt 5, i Konventionen af 27 . september 1968 om Retternes Kompentence og om Fuldbyrdelse af Retsafgoerelser i Borgerlige Sager, herunder Handelssager, kan ogsaa benyttes i tilfaelde, hvor to selvstaendige juridiske personer - hvoraf den ene er oprettet efter lovgivningen i én kontraherende stat med saede i denne stat, og den anden oprettet efter lovgivningen i en anden kontraherende stat og med saede dér - har samme navn og faelles direktion, naar sidstnaevnte afslutter forretninger under foerstnaevntes ledelse og kontrol og over for tredjemand fremtraeder som en repraesentation for foerstnaevnte eller som forretningssted for denne, og naar tredjemand har handlet med sidstnaevnte i tillid hertil ".

Kommissionens og den tyske regerings omkostninger kan ikke godtgoeres . Afgoerelsen vedroerende omkostningerne i hovedsagen traeffes af den nationale ret .

(*) Oversat fra engelsk .