FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

V. TRSTENJAK

fremsat den 8. september 2011 ( 1 )

Sag C-282/10

Maribel Dominguez

mod

Centre informatique du Centre Ouest Atlantique

mod

Préfet de la région Centre

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af cour de cassation (Frankrig))

»Chartrets artikel 31, stk. 2 — grundlæggende sociale rettigheder — generelle retsprincipper — direktivers horisontale virkning — artikel 7 i direktiv 2003/88/EF — arbejdsvilkår — tilrettelæggelse af arbejdstiden — ret til årlig betalt ferie — stiftelse af ret til ferie uanset arten og varigheden af arbejdstagerens fravær — national lovgivning, hvorefter tildelingen af denne ferie afhænger af en faktisk minimumsarbejdstid i referenceåret — den nationale rets pligt til at undlade at anvende nationale bestemmelser, der er i strid med EU-retten«

Indhold

I – Indledning II – Retsforskrifter A – EU-ret 1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder 2. Direktiv 2003/88 B – National ret III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen V – Parternes væsentligste argumenter A – Det første præjudicielle spørgsmål B – Det andet præjudicielle spørgsmål C – Det tredje præjudicielle spørgsmål VI – Retlig vurdering A – Det første præjudicielle spørgsmål B – Det andet præjudicielle spørgsmål 1. Generelt a) Væsentlige retlige aspekter b) Forekomsten af en tvist mellem private 2. Den nationale rets rolle i en tvist mellem private a) De EU-retlige grænser for direktivers anvendelighed b) Mulige alternative tilgange i) Direkte anvendelighed af den grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 31, stk. 2 – Chartrets anvendelighed – Karakter af grundlæggende rettighed – Manglende virkning over for tredjemand Systemet for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i henhold til EMRK – Konklusion ii) Direkte anvendelighed af et eventuelt generelt retsprincip – Retten til årlig feries status inden for Unionens retsorden – Anvendelighed af det generelle retsprincip mellem private Mulighed for overførsel af retten til årlig betalt ferie – Konklusion iii) Anvendelse af det generelle retsprincip som konkretiseret ved direktiv 2003/88 – Domstolens tilgang i Kücükdeveci-dommen – Mulighed for overførsel af denne tilgang til retten til årlig ferie – Konklusion c) Endelig konklusion 3. Subsidiært medlemsstatens ansvar for tilsidesættelse af EU-retten 4. Konklusion C – Det tredje præjudicielle spørgsmål VII – Forslag til afgørelse

I – Indledning

1. I den foreliggende præjudicielle sag i henhold til artikel 267 TEUF har den franske cour de cassation (herefter »den forelæggende ret«) forelagt Domstolen tre spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden ( 2 ).

2. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse udspringer af en retstvist mellem Maribel Dominguez (herefter »sagsøgeren i hovedsagen«) og hendes arbejdsgiver, Centre Informatique du Centre Ouest Atlantique (herefter »sagsøgte i hovedsagen«), vedrørende spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang sidstnævnte er forpligtet til at betale en finansiel godtgørelse for årlig ferie, som hun ikke kunne afholde som følge af et ulykkestilfælde. Et vigtigt aspekt, der ud fra den forelæggende rets synspunkt bør præciseres, er i den henseende den måde, hvorpå længden af denne ferie skal beregnes, idet der i denne forbindelse gør sig det særlige forhold gældende i henhold til den relevante nationale ret, dels at stiftelsen af retten til årlig ferie er betinget af, at arbejdstageren har arbejdet i et mindste antal dage, dels at ikke enhver form for ulykkesfravær medregnes som arbejdstid.

3. Det kan imidlertid ikke konstateres, at der foreligger en ret til ferie, og i givet fald hvilket præcist omfang denne har, så længe det ikke er klart, om de ovennævnte nationale bestemmelser i det hele taget kan anses for at være forenelige med artikel 7 i direktiv 2003/88, og om sagsøgeren kan gøre dette direktiv direkte gældende i forhold til sagsøgte. Den foreliggende sag rejser på den ene side retsspørgsmål, som Domstolen allerede har givet et entydigt svar på, således at den i det væsentlige kan nøjes med at henvise til de relevante domme. På den anden side anmodes Domstolen om at tage stilling til, hvordan retten til årlig betalt ferie skal klassificeres inden for den retlige trinfølge i Unionens retsorden, og om arbejdstageren muligvis også kan gøre den direkte gældende i forhold til sin arbejdsgiver.

4. Til dette formål skal fire forskellige tilgange undersøges, som skal hjælpe arbejdstageren til at håndhæve sine rettigheder over for arbejdsgiveren. Først skal muligheden for direktivers horisontale virkning undersøges. Dernæst skal det på baggrund af, at Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i mellemtiden er blevet juridisk bindende, undersøges, om chartrets artikel 31, stk. 2, er direkte anvendelig. Som et yderligere alternativ skal det undersøges, om et eventuelt generelt retsprincip, der giver arbejdstageren ret til årlig ferie, er direkte anvendeligt. Endelig vil jeg undersøge, om den tilgang, som Domstolen har anlagt i Kücükdeveci-dommen ( 3 ), kan finde anvendelse. I den forbindelse vil jeg udførligt redegøre for fordele og ulemper ved denne tilgang. Den foreliggende sag giver Domstolen mulighed for dogmatisk at tage stilling til denne tilgang for om nødvendigt at præcisere den.

II – Retsforskrifter

A – EU-ret ( 4 )

1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

5. I kapitel IV (»Solidaritet«) i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) anføres i artikel 31 enhver arbejdstagers ret til »retfærdige og rimelige arbejdsforhold«. Artikel 31, stk. 2, bestemmer følgende: »Enhver arbejdstager har ret til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn.«

6. I kapitel VII (»Almindelige bestemmelser«) fastsættes i artikel 51 chartrets anvendelsesområde. Artikel 51, stk. 1, har følgende ordlyd: »Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner og organer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive beføjelser.«

2. Direktiv 2003/88

7. Artikel 1 i direktiv 2003/88 har følgende ordlyd: »Formål og anvendelsesområde 1. Dette direktiv indeholder minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden. 2. Dette direktiv finder anvendelse på: a) de minimale [...] årlige ferier [...] […]«

8. Direktivets artikel 7 har følgende ordlyd: »Årlig ferie 1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis. 2. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«

9. I henhold til artikel 17 i direktiv 2003/88 kan medlemsstaterne fravige visse bestemmelser i direktivet. Det er ikke tilladt at fravige direktivets artikel 7.

B – National ret

10. Artikel L. 223-2, stk. 1, i code du travail, der finder anvendelse i hovedsagen, bestemmer følgende: »En arbejdstager, der i løbet af referenceåret godtgør at have været ansat hos den samme arbejdsgiver i en periode, der svarer til en måneds faktisk arbejdstid, har ret til ferie, hvis varighed fastsættes til to og en halv arbejdsdag for hver måned, i hvilken arbejdstageren har udført arbejde. Den samlede ferie kan dog ikke udgøre mere end 30 arbejdsdage.«

11. Artikel L. 3141-3 i den nye code du travail af 20. august 2008 bestemmer følgende: »En lønmodtager, der godtgør at have været ansat hos den samme arbejdsgiver i en periode, der svarer til mindst ti dages faktisk arbejdstid, har ret til ferie på to og en halv arbejdsdag for hver måned, i hvilken lønmodtageren har udført arbejde. Den samlede ferie kan ikke udgøre mere end 30 arbejdsdage.«

12. Artikel L. 223-4 i code du travail, som i sin tid fandt anvendelse, bestemmer følgende: »Ved beregningen af feriedage sidestilles en periode på fire uger eller 24 arbejdsdage med en måneds faktisk arbejdstid. Følgende anses for perioder med faktisk arbejdstid: perioder med betalt ferie, kompensation i form af hviletid, jf. denne lovs artikel L. 212-5-1 og artikel L. 716-9 i code rural, barselsperioder, jf. artikel L. 122-25 – L. 122-30, hviledage, der er opnået i henhold til ordningen om nedsat arbejdstid, og perioder, hvor en ansættelseskontrakt har været suspenderet i en uafbrudt periode på op til et år som følge af en arbejdsulykke eller en erhvervssygdom (ved beregningen af feriedage anses de perioder, hvor en lønmodtager eller en lærling udfører eller er genindkaldt til national tjeneste uanset arbejdets karakter endvidere for perioder med faktisk arbejdstid).«

13. Den gældende artikel L. 3141-5 i code du travail bestemmer følgende: »Ved beregningen af feriedage anses følgende perioder for perioder med faktisk arbejdstid: 1) perioder med betalt ferie 2) perioder med barselsorlov, fædreorlov, orlov i forbindelse med adoption og perioder, der anvendes til pasning af børn 3) kompensation i form af obligatorisk hviletid, jf. denne lovs artikel L. 3121-26 og artikel L. 713-9 i code rural 4) hviledage, der er opnået i henhold til ordningen om nedsat arbejdstid 5) perioder, hvor en ansættelseskontrakt har været suspenderet i en uafbrudt periode på op til et år som følge af en arbejdsulykke eller en erhvervssygdom, og 6) perioder, hvor en lønmodtager udfører eller er genindkaldt til national tjeneste uanset arbejdets karakter.«

14. Det fremgår af artikel XIV, stk. 4, i de standardbestemmelser, der findes i bilaget til den nationale kollektive overenskomst for ansatte ved sociale sikringsorganer, at en ansat ikke kan afholde årlig ferie, når den ansatte i et givet år har været fraværende på grund af sygdom eller længerevarende sygdom, der har medført, at arbejdsforholdet har været afbrudt i 12 på hinanden følgende måneder eller mere, samt når den ansatte har været fraværende på grund af obligatorisk militærtjeneste, eller har afholdt orlov uden løn, jf. den kollektive overenskomsts artikel 410, 44 og 46. Det fremgår endvidere, at den ansatte igen kan afholde årlig ferie fra det tidspunkt, hvor arbejdet genoptages, og antallet af feriedage beregnes da i forhold til den faktiske arbejdstid, der endnu ikke har medført optjening af årlige feriedage.

III – Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

15. Sagsøgeren i hovedsagen har siden den 10. januar 1987 været ansat hos sagsøgte i hovedsagen, som er omfattet af den kollektive overenskomst for ansatte ved sociale sikringsorganer.

16. Den 3. november 2005 var hun udsat for et ulykkestilfælde under transport mellem hjem og arbejde. Som følge af dette ulykkestilfælde var hun sygemeldt fra den 3. november 2005 til den 7. januar 2007.

17. Den 8. januar 2007 genoptog hun arbejdet som halvdagsansat og fra den 8. februar 2007 som fuldtidsansat. Efter sin tilbagevenden til arbejdet oplyste sagsøgte i hovedsagen hende om det antal feriedage, som hun ifølge dennes beregninger havde ret til i sin fraværsperiode. Sagsøgeren i hovedsagen anlagde sag til prøvelse heraf og nedlagde over for sin arbejdsgiver påstand om at få tilkendt ret til 22,5 betalte feriedage, subsidiært at få tilkendt en godtgørelse på 1971,39 EUR.

18. Hun gjorde først sine krav gældende ved conseil de prud’hommes de Limoges, som ikke tog hendes påstande til følge ved afgørelse af 15. januar 2008. Denne afgørelse appellerede hun efterfølgende til cour d’appel de Limoges. Hendes appel blev imidlertid forkastet ved dom af 16. september 2008, hvori cour d’appel bl.a. fastslog, at sagsøgte i hovedsagen som arbejdsgiver havde anvendt de relevante arbejdsretlige bestemmelser korrekt og med rette havde vurderet, at der ikke var stiftet ret til ferie, da sagsøgeren i hovedsagen som følge af sit ulykkestilfælde under transport mellem hjem og arbejde havde været fraværende i over 12 måneder og i denne periode ikke faktisk havde arbejdet. Cour d’appel fastslog endvidere, at sagsøgeren i hovedsagen ikke kunne påberåbe sig de arbejdsretlige bestemmelser, der finder anvendelse i tilfælde af arbejdsulykker.

19. Med sin appel ved cour de cassation har hun anfægtet denne dom, idet hun for det første har gjort gældende, at et ulykkestilfælde på vej til eller fra arbejde sidestilles med en arbejdsulykke, og at hun derfor skal omfattes af de samme regler. Hun har for det andet anført, at den periode, hvori ansættelseskontrakten var suspenderet efter ulykken, skal sidestilles med faktisk arbejdstid ved beregningen af betalt ferie.

20. Den forelæggende ret har på grundlag af Domstolens praksis, hvortil der i vidt omfang henvises, udtrykt tvivl med hensyn til både foreneligheden af de relevante nationale arbejdsretlige bestemmelser og den nationale rets pligt til at undlade at anvende nationale bestemmelser, der er i strid med EU-retten.

21. Cour de cassation har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse: »1) Skal artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88/EF fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie er betinget af, at arbejdstageren har haft en faktisk arbejdstid på mindst ti dage (eller en måned) i referenceperioden? 2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, forpligter artikel 7 i direktiv 2003/88/EF, der indebærer en særlig forpligtelse for arbejdsgiveren, idet bestemmelsen giver en arbejdstager, der er fraværende på grund af sygdom, ret til betalt ferie i en periode på et år eller længere, da den nationale ret i en tvist mellem private til at tilsidesætte en modstridende national bestemmelse, hvorefter retten til årlig betalt ferie i dette tilfælde er betinget af, at arbejdstageren har haft en faktisk arbejdstid på mindst ti dage i den årlige referenceperiode? 3) Eftersom artikel 7 i direktiv 2003/88/EF ikke sondrer mellem arbejdstagere, afhængigt af om arbejdstageren er fraværende fra arbejdet i referenceperioden på grund af en arbejdsulykke, en erhvervssygdom, et ulykkestilfælde på vej til eller fra arbejde eller en ikke-erhvervsmæssig sygdom, har arbejdstagere da i henhold til denne bestemmelse ret til betalt ferie af samme varighed, uanset grunden til arbejdstagerens fravær af helbredsmæssige årsager, eller skal bestemmelsen fortolkes således, at den ikke er til hinder for, at varigheden af den betalte ferie kan afhænge af grunden til arbejdstagerens fravær, såfremt den nationale lovgivning under visse omstændigheder foreskriver, at varigheden af årlig betalt ferie er længere end det minimum på fire uger, som er fastsat ved direktivet?«

IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen

22. Forelæggelsesafgørelsen, der er dateret den 2. juni 2010, indgik til Domstolens Justitskontor den 7. juni 2010.

23. Parterne i hovedsagen, den franske, den danske og den nederlandske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er anført i artikel 23 i statutten for Domstolen.

24. Repræsentanter for parterne i hovedsagen, den franske, den danske og den nederlandske regering samt Kommissionen deltog i retsmødet den 17. maj 2011, hvor de afgav mundtlige indlæg.

V – Parternes væsentligste argumenter

A – Det første præjudicielle spørgsmål

25. Alle procesdeltagere er enige i, at svaret på det første præjudicielle spørgsmål kan udledes af Domstolens praksis, frem for alt af BECTU-dommen ( 5 ) og dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. ( 6 ). De har derfor foreslået, at dette præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie er betinget af, at arbejdstageren har haft en faktisk arbejdstid på mindst ti dage (eller en måned) i referenceperioden.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

26. Både argumentationslinjerne og de svar på dette præjudicielle spørgsmål, som procesdeltagerne har foreslået, adskiller sig markant fra hinanden.

27. Sagsøgeren i hovedsagen har henvist til Simmenthal-dommen ( 7 ) og Melki-dommen ( 8 ) og i den forbindelse anført, at den direkte anvendelighed af artikel 7 i direktiv 2003/88 ikke berøres af Domstolens udtalelser i BECTU-dommen. Efter hendes opfattelse er situationen for den nationale ret enkelt, for så vidt som den er forpligtet til ikke at anvende de nationale bestemmelser, som gør udøvelsen af retten til årlig betalt ferie betinget af opfyldelsen af en betingelse, der er uforenelig med EU-retten.

28. Sagsøgte i hovedsagen har påberåbt sig den af den forelæggende ret nævnte retspraksis og udledt den modsatte konklusion heraf. Efter sagsøgtes opfattelse indebærer de principper, der er udviklet i denne retspraksis, at den nationale ret i en tvist mellem private ikke kan undlade at anvende en national bestemmelse med den begrundelse, at denne er uforenelig med et direktiv. En sådan fremgangsmåde ville nemlig svare til en fortolkning contra legem. I betragtning af definitionen i direktivet selv, som stiller krav til medlemsstaterne og ikke skaber direkte forpligtelser for borgerne, er der ingen grund til at ændre denne faste retspraksis, da dette i modsat fald ville svare til at ophæve forskellen mellem direktiver og forordninger.

29. Den franske og den nederlandske regering går videre i deres analyse af retspraksis.

30. Den franske regering har f.eks. ikke kun henvist til den af cour de cassation nævnte retspraksis, men også til Mangold-dommen ( 9 ) og Kücükdeveci-dommen ( 10 ). I de pågældende domme videreudviklede Domstolen sin praksis vedrørende den nationale rets stilling i forbindelse med nationale bestemmelser, der er i strid med EU-retten. Det fremgår heraf, at den nationale ret i tilfælde af en konflikt mellem en national bestemmelse og et generelt retsprincip i EU-retten om nødvendigt skal undlade at anvende den nationale bestemmelse. Den franske regering har i denne forbindelse anført, at retten til årlig betalt ferie ifølge fast retspraksis ganske vist betragtes som et »særligt vigtigt princip i EU’s sociallovgivning«, men endnu ikke er anerkendt af Domstolen som et generelt retsprincip i EU-retten, som f.eks. forbuddet mod forskelsbehandling. Ovennævnte retspraksis kan derfor ikke udvides til at omfatte retten til årlig betalt ferie.

31. Den franske regering har derfor foreslået, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at såfremt artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter retten til årlig ferie er betinget af, at arbejdstageren har haft en arbejdstid på mindst ti dage (eller en måned) i referenceperioden, tillader denne direktivbestemmelse ikke, at den nationale ret i en tvist mellem private undlader at anvende den nationale bestemmelse.

32. Den nederlandske regering begrænser sine bemærkninger til dette præjudicielle spørgsmål. Den er af den opfattelse, at retten i en tvist mellem private efter Domstolens faste praksis, der er nævnt af cour de cassation, ikke er forpligtet til at undlade at anvende en national bestemmelse, der er i strid med en direktivbestemmelse. Den nationale ret skal derimod fortolke og anvende den nationale lovgivning i overensstemmelse med direktivet.

33. Efter den nederlandske regerings opfattelse giver Kücükdeveci-dommen og den omstændighed, at retten til årlig ferie er blevet betragtet som et »særligt vigtigt princip i EU’s sociallovgivning«, ikke mulighed for nogen anden konklusion, især da dette princip ikke er et generelt retsprincip.

34. Mens den franske og den nederlandske regering er nået til den konklusion, at Domstolens argumentation i Kücükdeveci-dommen ikke finder anvendelse, ser Kommissionen ingen grund til at udelukke en analog anvendelse i hovedsagen.

35. Efter Kommissionens opfattelse skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at det påhviler den nationale ret inden for rammerne af sine beføjelser at sikre borgernes retsbeskyttelse og EU-rettens fulde virkning, idet den om nødvendigt kan undlade at anvende enhver national bestemmelse, som ikke er i overensstemmelse med retten til årlig betalt ferie.

C – Det tredje præjudicielle spørgsmål

36. Sagsøgeren i hovedsagen har foreslået, at dette præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 7 i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at varigheden af den betalte ferie kan afhænge af grunden til arbejdstagerens fravær. Denne direktivbestemmelse foreskriver derimod, at arbejdstagerne har ret til en betalt ferie af samme varighed, uanset hvad arbejdstagerens fravær skyldes.

37. Sagsøgte i hovedsagen har givet udtryk for den modsatte opfattelse. I henhold hertil er artikel 7 i direktiv 2003/88 ikke til hinder for, at de bestemmelser, der fastsætter varigheden af den årlige betalte ferie, med hensyn til ligestillingen af fraværsperioden med den faktiske beskæftigelsesperiode er mere fordelagtige for de arbejdstagere, der er fraværende på grund af sygdom eller en arbejdsulykke, end for de arbejdstagere, der ikke er fraværende på grund af en arbejdsulykke.

38. Den franske regering har udledt af Domstolens ovennævnte praksis, at artikel 7 i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at varigheden af den årlige betalte ferie kan være forskellig, alt efter grunden til arbejdstagerens fravær, da den minimale årlige ferie på fire uger, der er fastsat i denne direktivbestemmelse, er garanteret.

39. Kommissionen har ganske vist anført, at det ikke fremgår entydigt af forelæggelsesafgørelsen, hvilken situation i den nationale lovgivning dette præjudicielle spørgsmål er baseret på, men foreslår alligevel, at det besvares på samme måde, som den franske regering har foreslået.

VI – Retlig vurdering

A – Det første præjudicielle spørgsmål

40. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 giver en medlemsstat mulighed for at gøre udøvelsen af retten til årlig betalt ferie betinget af en i national lovgivning nærmere fastsat minimumsarbejdstid, idet denne minimumsarbejdstid efter fransk ret oprindeligt udgjorde en måned og efter en lovændring nu udgør ti dage.

41. Svaret på dette præjudicielle spørgsmål fremgår af Domstolens praksis, men navnlig af BECTU-dommen og Schultz-Hoff-dommen. Det er derfor hensigtsmæssigt at minde om Domstolens relevante konklusioner i denne henseende og efterfølgende undersøge, om de kan overføres til hovedsagen.

42. Som det fremgår af Domstolens faste praksis, skal retten til årlig betalt ferie betragtes som et særligt vigtigt princip i Unionens sociallovgivning, der ikke kan fraviges, og som kun kan gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de udtrykkelige grænser, der er fastsat ved direktiv 2003/88 selv ( 11 ). Med den retlige forankring af retten til årlig betalt ferie i den afledte ret ville EU-lovgiver sikre, at arbejdstagerne i alle medlemsstater har en reel hviletid »med henblik på en effektiv beskyttelse af hans sikkerhed og sundhed« ( 12 ). Som det fremgår af Domstolens praksis, er formålet med retten til årlig betalt ferie at give arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid ( 13 ).

43. Det er ikke mindst på grund af den afgørende betydning, som Unionens retsorden tillægger dette princip, at Domstolen i præmis 52 i BECTU-dommen fastslog, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 93/104 – hvis ordlyd er identisk med den senere bestemmelse i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 – »er til hinder for, at medlemsstaterne ensidigt begrænser retten til årlig betalt ferie, der er tillagt alle arbejdstagere, ved at stille en betingelse for erhvervelse af den nævnte rettighed, der har den virkning, at bestemte arbejdstagere afskæres fra denne ret«.

44. I samme doms præmis 53 fastslog Domstolen endvidere, at det er tilladt medlemsstaterne »at fastsætte betingelserne for udøvelsen og gennemførelsen af retten til årlig betalt ferie i deres nationale retsorden ved at præcisere de konkrete omstændigheder, hvorunder arbejdstagerne kan gøre brug af nævnte ret, som tilkommer dem for alle de fuldførte arbejdsperioder, uden dog at kunne opstille nogen form for betingelser for selve stiftelsen af retten, der direkte er fastsat i direktiv 93/104«.

45. I den pågældende doms præmis 55 fastslog Domstolen desuden, at de foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer for at gennemføre forskrifterne, ganske vist kan indeholde bestemte afvigelser for så vidt angår betingelserne for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, da direktivet i sidste instans er begrænset til at fastsætte minimumsforskrifter for harmonisering på fællesskabsplan af tilrettelæggelsen af arbejdstiden og i øvrigt overlader det til medlemsstaterne at træffe de nødvendige gennemførelses- og anvendelsesbestemmelser. Domstolen understregede i den henseende, at »direktivet ikke [giver] medlemsstaterne adgang til at udelukke selve stiftelsen af en ret, der udtrykkeligt er tildelt alle arbejdstagere«.

46. Den ovenfor anførte retspraksis skal forstås således, at Domstolen principielt anerkender medlemsstaternes kompetence til at vedtage såkaldte gennemførelsesbestemmelser, hvormed de i detaljer kan fastsætte visse aspekter af udøvelsen af retten til årlig ferie, f.eks. hvorledes arbejdstagerne kan tage den ferie, som de har ret til, i løbet af de første uger af deres ansættelse. Grænsen for medlemsstaternes lovgivningskompetence går imidlertid dér, hvor den valgte lovgivning berører effektiviteten af retten til årlig betalt ferie, for så vidt som det ikke længere er sikret, at målet om retten til ferie opfyldes. Dette er f.eks. tilfældet i forbindelse med en national lovgivning, der ikke regulerer »hvordan«, men »om« den pågældende ret kan udøves.

47. Der foreligger klart en sådan lovgivning i hovedsagen, hvilket den franske regering også selv har erkendt, især da stiftelsen af retten selv er knyttet til den betingelse, at arbejdstageren har en minimumsarbejdstid på henholdsvis en måned (i den nu ændrede L. 223-2, stk. 1, i code du travail) og ti dage (i den nuværende L. 3141-3 i code du travail). Som den franske regering udførligt begrundede i sit skriftlige indlæg, kan valget af denne minimumsarbejdstid på ti dage forklares ved de nærmere regler for beregningen af varigheden af den årlige ferie. Sidstnævnte svarer til et bestemt antal arbejdsdage, idet en feriedag efter denne beregningsmetode svarer til ti arbejdsdage.

48. Henvisningen til, at det i det konkrete tilfælde er nødvendigt at beregne den årlige ferie præcist, ændrer imidlertid, som den franske regering ligeledes har erkendt, intet ved, at Domstolens praksis ikke indeholder nogen undtagelser fra reglen om, at virkeliggørelsen af retten til årlig betalt ferie ved gennemførelsen heraf på nationalt plan ikke må bringes i fare af nationale foranstaltninger. Det bør i denne forbindelse bemærkes, at der lå en lignende situation som i den foreliggende sag til grund for BECTU-dommen, således at de principper fra retspraksis, der er udviklet deri, kan overføres direkte til hovedsagen. I den pågældende sag skulle Domstolen nemlig tage stilling til det spørgsmål, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 93/104 gav en medlemsstat adgang til at vedtage en national bestemmelse, hvorefter en arbejdstager først begyndte at optjene ret til årlig betalt ferie, når han havde fuldført en karenstid på 13 ugers uafbrudt beskæftigelse hos den samme arbejdsgiver. Da Domstolen udtrykkeligt besvarede dette spørgsmål benægtende, er det efter min opfattelse klart, at den omtvistede franske lovgivning ikke kan anses for at være i overensstemmelse med direktiv 2003/88.

49. Et andet retsspørgsmål, der blev rejst inden for rammerne af hovedsagen, og som ligeledes – hvilket den sagsøgte i hovedsagen med rette anførte i sit skriftlige indlæg ( 14 ) – bør afklares i forbindelse med denne præjudicielle forelæggelse, er nemlig, om retten til årlig betalt ferie også kan stiftes i en periode, hvor arbejdstageren var fraværende på grund af sygdom. Behovet for at afklare dette retsspørgsmål kan forklares ved, at dette i sidste instans er afgørende for, om sagsøgeren i hovedsagen i det hele taget har ret til ferie i denne periode, eller om hendes fravær fra arbejdet kan gøres gældende imod hende.

50. Retspraksis giver også nyttige anvisninger med hensyn til besvarelsen af dette spørgsmål. Særligt omfattende er i den henseende dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., hvori Domstolen for det første fastslog i præmis 39, at direktivets artikel 7, stk. 1, vedrørende retten til en årlig betalt ferie finder anvendelse på »alle arbejdstagere«. Som relevante i den forbindelse kan anses Domstolens øvrige bemærkninger i den pågældende doms præmis 40, hvori den fastslog, at »direktiv 2003/88 ikke [sondrer] hvad angår retten til årlig betalt ferie mellem arbejdstagere, som er fraværende fra arbejdet på grund af sygeorlov af kortere eller længere varighed inden for referenceperioden, og arbejdstagere, som faktisk har arbejdet i denne periode«.

51. Heraf har Domstolen i dommens præmis 41 draget en konklusion, som efter min opfattelse også er vigtig i forbindelse med denne præjudicielle forelæggelse, nemlig »at hvad angår arbejdstagere, som har fået tildelt lovlig sygeorlov, kan en medlemsstat ikke gøre retten til en årlig betalt ferie, som ifølge selve direktiv 2003/88 tilkommer alle arbejdstagere [...], betinget af, at den pågældende faktisk har arbejdet inden for den af denne medlemsstat fastsatte referenceperiode«.

52. Den ovenfor anførte retspraksis skal derfor forstås således, at en arbejdstagers fravær på grund af sygdom ikke er til hinder for stiftelsen af en ret til årlig betalt ferie i det pågældende referenceår, såfremt denne var lovligt sygemeldt. Dette betyder i retlig henseende, at fravær fra arbejdet af grunde, som den beskæftigede ikke er herre over, såsom sygdom, skal medregnes til beskæftigelsesperioden. Dette fremgår også af bestemmelsen i artikel 5, stk. 4, i ILO’s konvention nr. 132 af 24. juni 1970 om årlig ferie med løn (revideret), som Domstolen lagde til grund i forbindelse med sine betragtninger vedrørende forholdet mellem årlig ferie og sygeorlov.

53. Sammenfattende kan det konstateres, at den omtvistede lovgivning ikke er i overensstemmelse med direktiv 2003/88. Dette konkluderede den franske regering ligeledes, som i sit skriftlige indlæg bebudede at ville arbejde for, at artikel L. 3141-3 i code du travail ændres ( 15 ). Det første præjudicielle spørgsmål må derfor besvares med, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie gøres betinget af, at arbejdstageren har haft en faktisk arbejdstid på mindst ti dage (eller en måned) i referenceperioden.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

1. Generelt

a) Væsentlige retlige aspekter

54. Det andet præjudicielle spørgsmål er udtrykkeligt alene blevet stillet for det tilfælde, at det skulle blive fastslået, at den omtvistede nationale bestemmelse er uforenelig med EU-retten – som det er sket ovenfor. Som det fremgår af de oplysninger i forelæggelsesafgørelsen, som specielt vedrører dette præjudicielle spørgsmål ( 16 ), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7 i direktiv 2003/88 i givet fald pålægger den den EU-retlige forpligtelse til i en tvist mellem private at undlade at anvende den omtvistede nationale bestemmelse.

55. For at kunne besvare dette spørgsmål vil jeg fremsætte nogle bemærkninger vedrørende to væsentlige retlige aspekter, som er forbundet med hinanden. For det første drejer det sig om de nationale retters rolle ved anvendelsen af EU-retten, som den fremgår af Domstolens praksis. For det andet drejer det sig om den betydning, som Unionens retsorden tillægger retten til årlig ferie og gennemførligheden heraf.

b) Forekomsten af en tvist mellem private

56. Inden jeg behandler disse centrale aspekter af det præjudicielle spørgsmål, skal jeg for fuldstændighedens skyld bemærke, at der i hovedsagen efter min opfattelse ikke er tale om, at to private står over for hinanden.

57. Allerførst skal det bemærkes, at det ifølge Domstolens praksis udelukkende påhviler den forelæggende ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge. Det tilkommer nemlig udelukkende de nationale retter, for hvilke tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at bedømme, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen ( 17 ).

58. For så vidt som den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse klart tager udgangspunkt i en tvist mellem private og i al fald ikke eksplicit undersøger spørgsmålet om sagsøgte i hovedsagens eventuelle tilhørsforhold til den franske stat som en del af den offentlige forvaltning, er Domstolen også bundet af denne vurdering.

59. Undtagelsesvis må Domstolen imidlertid foretage en vurdering af de grunde, der har ført til, at den nationale ret har forelagt et bestemt spørgsmål. Dette er ifølge retspraksis tilfældet, hvis det er åbenbart, at den præjudicielle anmodning i virkeligheden har til formål at få Domstolen til at træffe afgørelse på grundlag af en konstrueret tvist eller at afgive responsa om generelle eller hypotetiske spørgsmål, at den fortolkning af EU-retten, der anmodes om, ikke har nogen forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller at Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en relevant besvarelse af de forelagte spørgsmål ( 18 ).

60. Betingelserne herfor foreligger imidlertid ikke her. Ifølge procesdeltagernes præciserende bemærkninger under den mundtlige forhandling er der i hovedsagen tale om en tvist i forbindelse med en arbejdsretlig aftale, hvor sagsøgte i hovedsagen over for sagsøgeren i hovedsagen har optrådt som privat part og på ingen måde som en myndighed, der udøver offentligretlige beføjelser. Disse bemærkninger bekræftes i sidste instans af den forelæggende rets vurdering.

2. Den nationale rets rolle i en tvist mellem private

a) De EU-retlige grænser for direktivers anvendelighed

61. Hvad angår den nationale rets rolle, når den skal afgøre en tvist mellem private på grundlag af bestemmelser, der – som i hovedsagen – forekommer at være i strid med EU-retten, bemærkes, at Domstolen har fastslået, at det er de nationale domstole, som det tilkommer at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af EU-rettens bestemmelser, og at sikre bestemmelsernes fulde virkning ( 19 ). Der er imidlertid en vigtig begrænsning i forbindelse med tvister mellem private, for så vidt som et direktiv ifølge retspraksis ikke i sig selv kan skabe forpligtelser for private, og en direktivbestemmelse derfor ikke som sådan kan påberåbes over for sådanne personer ( 20 ).

62. Ifølge Domstolen følger det heraf, at selv en klar, præcis og ubetinget bestemmelse i et direktiv, som har til formål at tillægge private rettigheder eller at pålægge private forpligtelser, ikke som sådan kan finde anvendelse inden for rammerne af en sag, hvori alene private er parter. Domstolen begrunder sin opfattelse med, at dette i modsat fald ville medføre, at der tillægges Unionen beføjelser til at udstede regler, der direkte skaber forpligtelser for private, selv om en kompetence hertil kun tilkommer Unionen med dens kompetence til at udstede forordninger ( 21 ). Derved har den iagttaget den særlige karakter af direktiver, som pr. definition kun medfører forpligtelser for de medlemsstater, de er rettet til i henhold til artikel 288, stk. 3, TEUF, og kun kan pålægge private forpligtelser gennem de pågældende nationale gennemførelsesforanstaltninger.

63. Denne retspraksis bør følges. Derfor må den sondring mellem en positiv og en negativ direkte virkning af direktiver, der er foreslået i forskellig sammenhæng ( 22 ) med hensyn til horisontale forhold, også afvises. Efter denne opfattelse bør direktiver, der ikke er gennemført, ganske vist ikke umiddelbart kunne skabe pligter for borgeren over for andre privatpersoner; national ret, der er i strid med et direktiv, bør – i henhold til princippet om EU-rettens forrang – imidlertid heller ikke finde anvendelse i tvister mellem private. Heroverfor er det med rette gjort gældende, at denne tilgang vil skade retssikkerheden ( 23 ). Alt efter den normative kontekst, hvori en direktivstridig bestemmelse forekommer i den nationale ret, kan undladelsen af at anvende den imidlertid netop medføre en udvidelse af privatpersoners pligter; om dette er tilfældet, afhænger af de – under en EU-retlig synsvinkel – snarere tilfældige faktorer, f.eks. om der i national ret findes en anden (pligtskabende) bestemmelse, som kan finde anvendelse ved suspension af den direktivstridige ret.

64. Derfor vil sagsøgeren i hovedsagen ifølge denne retspraksis ikke kunne påberåbe sig artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 for at kræve, at den forelæggende ret undlader at anvende den nationale bestemmelse, der er i strid med EU-retten.

65. Som kompensation for direktivers manglende direkte horisontale virkning har Domstolen dog peget på, at der findes alternative løsninger, som er egnede til at imødekomme private, der finder, at de har lidt skade på grund af manglende eller fejlagtig gennemførelse af et direktiv. Der er i den forbindelse for det første tale om muligheden for at fortolke national ret i overensstemmelse med direktivet og for det andet om anvendelsen af principperne om medlemsstatens EU-retlige ansvar for tilsidesættelse af EU-retten.

66. Domstolen har begrundet metoden med direktivkonform fortolkning med, at alle medlemsstaternes myndigheder, herunder også domstolene inden for rammerne af deres kompetence, er forpligtet til at virkeliggøre direktivets mål og træffe alle almindelige og særlige foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af denne forpligtelse ( 24 ). Heraf følger, at den nationale ret ved anvendelsen heraf under inddragelse af alle foreliggende fortolkningsmetoder i videst muligt omfang fortolkes i lyset af direktivets ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF ( 25 ). I dommen i sagen Pfeiffer m.fl. ( 26 ) anviste Domstolen i forbindelse med en tvist mellem private, hvilken fremgangsmåde den nationale ret skal følge. Hvis det i denne henseende i henhold til national ret er muligt ved anvendelsen af fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret, under visse omstændigheder at fortolke en bestemmelse i den nationale retsorden på en sådan måde, at en konflikt med en anden national norm undgås, eller med henblik herpå at begrænse rækkevidden af denne bestemmelse ved kun at anvende den, i det omfang den er forenelig med den nævnte norm, har den nationale domstol pligt til at anvende samme metoder med henblik på at opnå det resultat, der forfølges med direktivet.

67. Som Domstolen flere gange har udtalt, bliver denne forpligtelse til direktivkonform fortolkning af national ret imidlertid begrænset af generelle retsprincipper, især retssikkerhedsprincippet, i den henseende, at den ikke kan tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret ( 27 ).

68. Det fremgår ikke eksplicit af forelæggelsesafgørelsen, om en direktivkonform fortolkning af den nationale ret overhovedet er mulig. Af en samlet vurdering af den præjudicielle anmodning kan det imidlertid konkluderes, at den forelæggende ret åbenbart ikke havde anden mulighed for at nå et direktivkonformt fortolkningsresultat end at undlade at anvende den omtvistede lovgivning. I betragtning af, at den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse gengav Domstolens praksis vedrørende grænserne for denne fortolkningsmetode, kan det antages, at en direktivkonform fortolkning ikke er mulig i hovedsagen uden at fortolke den nationale ret contra legem.

b) Mulige alternative tilgange

69. Tilbage står således at undersøge det spørgsmål, om det alligevel under visse omstændigheder er muligt for den nationale ret at undlade at anvende den omtvistede lovgivning i et forhold mellem private. Efter min opfattelse kan man forestille sig tre forskellige tilgange, som jeg vil redegøre nærmere for, og hvis gennemførlighed jeg vil undersøge.

70. Det skal først undersøges, om den grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 31, stk. 2, finder direkte anvendelse ( 28 ). Derefter er det nødvendigt at analysere det spørgsmål, om retten til årlig betalt ferie kan klassificeres som et generelt retsprincip i EU-retten og anvendes direkte i et forhold mellem private ( 29 ). Endelig er det nødvendigt at foretage en kritisk gennemgang af Domstolens tilgang i Kücükdeveci-dommen med henblik på at vurdere, om denne tilgang kan overføres til den foreliggende sag ( 30 ).

i) Direkte anvendelighed af den grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 31, stk. 2

71. En første tilgang kunne, som allerede antydet, bestå i den direkte anvendelse af den grundlæggende ret til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2.

– Chartrets anvendelighed

72. Oprindeligt havde chartret for så vidt først og fremmest deklaratorisk karakter, idet det skulle forstås som et udtryk for Unionens tilsagn om at overholde de grundlæggende rettigheder. Med Lissabontraktatens ikrafttræden den 1. december 2009 har denne tekst imidlertid i henhold til artikel 6, stk. 1, TEU endelig fået status som primærret inden for Unionens retsorden ( 31 ). Dette har til følge, at retsakter, som EU’s organer udsteder i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, på grund af den bundethed af de grundlæggende rettigheder, der er fastsat i chartrets artikel 51, stk. 1, herefter skal bedømmes efter denne bestemmelses målestok. Medlemsstaterne er herefter på samme måde bundet heraf, i det omfang de gennemfører EU-retten ( 32 ).

73. I betragtning af, at de faktiske omstændigheder, der gav anledning til hovedsagen, fandt sted i perioden 2005-2007 og dermed på et tidspunkt, hvor chartret endnu ikke var trådt i kraft, finder det ratione temporis strengt taget ikke anvendelse på den situation, der ligger til grund for den foreliggende sag. Derved ville man imidlertid ikke tage i betragtning, at Unionens retsinstanser allerede længe inden chartrets formelle indarbejdelse i Unionens retsorden har tillagt det afgørende betydning ved fortolkningen af EU-retten ( 33 ). Det kan ikke kritiseres, at chartret anvendes som fortolkningsbidrag, især da det bekræfter de rettigheder, der er fastsat i en lang række retsakter og følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, hvorved det i sidste instans kan betragtes som udtryk for de europæiske værdinormer.

74. Efter at chartret i mellemtiden er trådt i kraft, må dets bindende karakter ved fortolkningen nu være ubestridt, hvilket navnlig bekræftes af, at Domstolen i Kücükdeveci-dommens 22 inddrog det i sine retlige overvejelser, selv om det klart ikke fandt anvendelse tidsmæssigt ( 34 ). Det synes derfor konsekvent også i den foreliggende sag at anvende de relevante bestemmelser i chartret som udgangspunkt for fortolkningen af alle andre EU-retlige bestemmelser, herunder de generelle retsprincipper og den afledte ret. Det er navnlig vigtigt at undgå enhver fortolkning af bestemmelser, der muligvis kan være i strid med chartrets værdier.

– Karakter af grundlæggende rettighed

75. Klassificeringen af arbejdstagernes ret til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, som en grundlæggende social rettighed, giver efter min opfattelse ikke anledning til særlige problemer. Som jeg allerede har redegjort for i mit forslag til afgørelse i sagen Schultz-Hoff m.fl. ( 35 ), udgør den omstændighed, at denne ret er blevet optaget i chartret, en bekræftelse af, at den har karakter af grundlæggende rettighed. Jeg har i den forbindelse tilsluttet mig generaladvokat Tizzanos opfattelse, som allerede havde givet udtryk for dette i sit forslag til afgørelse i BECTU-sagen ( 36 ). Så vidt jeg kan se, er en ikke ubetydelig del af den retsvidenskabelige litteratur ligeledes af denne opfattelse ( 37 ), hvor der fremføres lignede argumenter. De baserer sig i det væsentlige på ordlyden og den retlige konstruktion af denne bestemmelse, der fastsætter en grundlæggende rettighed.

76. I realiteten leder allerede ordlyden af denne bestemmelse frem til den konklusion, at retten til årlig betalt ferie er udformet som »grundlæggende rettighed«, hvorved det umiddelbart kan udelukkes, at den er omfattet af de i chartrets artikel 51, stk. 1, nævnte »principper«, som ikke skaber umiddelbare individuelle rettigheder, men derimod skal konkretiseres af adressaterne inden for rammerne af deres kompetencer. Chartrets artikel 31, stk. 2, bestemmer nemlig, at »[e]nhver arbejdstager har ret til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn«. Garantiens tilhørsforhold til menneskerettighederne kommer klart til udtryk heri, især da menneskets værdighed i arbejdslivet har en central placering i denne artikel ( 38 ). Dermed adskiller den sig markant fra andre bestemmelser i chartrets kapitel IV (»Solidaritet«), der snarere som en rammegaranti er formuleret således, at de rettigheder, der tillægges deri, »anerkendes« eller »respekteres«. Disse forskellige formuleringer viser, at beskyttelsen er gradueret alt efter retsgode ( 39 ).

77. På grundlag af dette graduerede beskyttelsessystem fastsættes det i de bestemmelser, der blot indeholder »principper« og for så vidt i henhold til chartrets artikel 52, stk. 5, første punktum, først og fremmest er bindende for lovgiver i forbindelse med gennemførelsen, ofte også, at beskyttelse kun ydes »i henhold til EU-retten og national lovgivning og praksis« ( 40 ). Det er nemlig et væsentligt kendetegn ved principperne, at anvendelsen heraf ofte forudsætter vedtagelse af gennemførelsesbestemmelser, som i øvrigt kun må ske i henhold til den i traktaten fastsatte kompetencefordeling og under overholdelse af subsidiaritetsprincippet ( 41 ). Den omstændighed, at principper kræver lovgivningsmæssige og organisatoriske samt praktiske foranstaltninger fra Unionen og dens medlemsstater for at skabe virkninger, kommer også til udtryk i passagen »fremmer anvendelsen heraf« i chartrets artikel 51, stk. 1, andet punktum, der også gælder for dem.

78. Dette er imidlertid ikke tilfældet med hensyn til chartrets artikel 31, stk. 2, der for så vidt vedrører et individuelt krav. Den omstændighed, at chartrets artikel 31, stk. 1, hvori der henvises til »ret[ten] til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold«, er affattet forholdsvis abstrakt og først konkretiseres i stk. 2, kan ikke fremføres som argument for at klassificere denne bestemmelse som helhed som »princip« som omhandlet i chartrets artikel 51, stk. 1, især da bestemmelser, der fastsætter grundlæggende rettigheder, principielt kan have en ret abstrakt formulering, navnlig for at kunne tage hensyn til politiske og samfundsmæssige forandringer ( 42 ). Dette gælder så meget desto mere for sociale rettigheder, som ofte kræver konkretisering, ikke mindst på grund af de dermed forbundne omkostninger, som i sidste instans kan gøre en gennemførelse af disse rettigheder afhængig af statens faktiske økonomiske muligheder ( 43 ).

79. En systematisk fortolkning medfører ikke et andet resultat. Chartrets artikel 28 og 29 taler ligeledes om, at de pågældende indehavere af en grundlæggende rettighed har en »ret«, idet begge bestemmelser indrømmer individuelle rettigheder ( 44 ). På grund af bestemmelsernes nære tilknytning til chartrets artikel 31, deres indholdsmæssige forbindelse og strukturelle lighed kan der også antages at være tale om en individuel ret i forbindelse med chartrets artikel 31.

– Manglende virkning over for tredjemand

Systemet for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i henhold til chartret

80. Formuleringen af chartrets artikel 31 kunne ved første øjekast forlede til den antagelse, at bestemmelsen har virkning over for tredjemand ( 45 ), og at anvende den direkte på forholdet mellem arbejdstager og arbejdsgiver. Dermed vil teoretisk set privatpersoner også være forpligtet til at sikre retfærdige og rimelige arbejdsforhold. I henhold til artikel 51, stk. 1, første punktum, er bestemmelserne i chartret imidlertid kun rettet »til Unionens institutioner og organer [...] samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten«. Endvidere bestemmer artikel 52, stk. 2, at »[d]e rettigheder, der anerkendes i dette charter, og som er baseret på fællesskabstraktaterne eller traktaten om Den Europæiske Union, udøves på de betingelser og med de begrænsninger, der er fastlagt i disse traktater«. Efter min opfattelse tyder disse bestemmelser på en bevidst begrænsning af den kreds, der omfattes af de grundlæggende rettigheder, hvilket også giver oplysninger om, hvilken form for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder EU-lovgiver har tilstræbt.

81. I henhold hertil vil der kun foreligge indgreb i det garanterede område i chartrets artikel 31, hvis Unionen eller medlemsstaterne ikke sikrer deres ansatte retfærdige og rimelige arbejdsforhold, eller hvis de ikke vedtager bestemmelser til sikring af de i chartrets artikel 31 nævnte rettigheder, selv om de har kompetence hertil ( 46 ). Denne bestemmelse giver således borgeren en individuel ret, som først og fremmest består i Unionens og dens medlemsstaters forpligtelse til at beskytte denne.

82. På baggrund af den entydige ordlyd af chartrets artikel 51, stk. 1, første punktum, vil en handling fra medlemsstaterne kun kunne indebære et indgreb i den grundlæggende rettighed inden for rammerne af gennemførelsen af EU-retten, f.eks. ved gennemførelsen af direktiver i national ret ( 47 ). I denne bestemmelse bekræftes i sidste instans medlemsstaternes bundethed af de grundlæggende rettigheder ved gennemførelsen af EU-retten, hvilket er anerkendt i Domstolens praksis ( 48 ). I den forbindelse skal det dog tages i betragtning, at de, der er forpligtet til at sikre de grundlæggende rettigheder, har et betydeligt spillerum ved gennemførelsen, da chartrets artikel 31 som beskyttende grundlæggende rettighed netop forudsætter, at der vedtages nærmere bestemmelser ( 49 ).

83. I betragtning af, at chartrets artikel 51, stk. 1, første punktum, for det første entydigt fastsætter den kreds, der er forpligtet til at sikre de grundlæggende rettigheder, og at funktionen af den grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 31 at dømme efter formålet hermed for det andet er begrænset til at fastsætte en beskyttelsesforpligtelse for Unionen og medlemsstaterne, kan det antages, at privatpersoner ikke er direkte forpligtet af denne grundlæggende rettighed ( 50 ). Som yderligere argument mod, at de grundlæggende rettigheder generelt har en direkte virkning over for tredjemand, kan det endvidere anføres, at privatpersoner heller ikke kan opfylde det krav om lovhjemmel, der er fastsat i chartrets artikel 52, stk. 1 (»enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen«). Dette retsstatskrav i forbindelse med indgreb i grundlæggende rettigheder kan i sagens natur kun være rettet til Unionen og dens medlemsstater som udøvere af offentlig myndighed. Privatpersoner kan derfor højst indirekte være bundet af bestemmelser til gennemførelse af beskyttelsesforpligtelsen ( 51 ). Derudover skal en fortolkning i forbindelse med privatretlige bestemmelser også være i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder. Dette er imidlertid ikke af yderligere relevans i forbindelse med den foreliggende sag. Relevant er derimod den konstatering, at den grundlæggende ret til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, ikke finder direkte anvendelse mellem private.

Systemet for beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i henhold til EMRK

84. Det system for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der er fastsat i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (»EMRK«), beviser, at det ikke nødvendigvis kræves, at privatpersoner er direkte bundet af de grundlæggende rettigheder for at sikre en tilstrækkelig beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i såkaldte horisontale forhold, men at det derimod er tilstrækkeligt, hvis borgeren kan gøre gældende, at lovgiver har en beskyttelsesforpligtelse for at forhindre privates indgreb i grundlæggende rettigheder.

85. Selv om der i EMRK ikke er fastsat en ret til årlig betalt ferie, der kan sammenlignes med chartrets artikel 31, stk. 2, skal det alligevel tages i betragtning, at det niveau for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der er indeholdt i EMRK, i henhold til chartrets artikel 52, stk. 3, og artikel 53 finder anvendelse i forbindelse med Unionens retsorden. I overensstemmelse med ånden og formålet i disse bestemmelser skal de nemlig forstås således, at det niveau for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der er sikret i chartret, ikke må være lavere end minimumsstandarderne i EMRK ( 52 ). Af denne grund, men også med hensyn til Unionens fremtidige tiltrædelse af EMRK, som fastsat i artikel 6, stk. 2, første punktum, TEU, synes det at være uomgængeligt nødvendigt at tage hensyn til de løsninger, der findes i dette fælleseuropæiske system for beskyttelse af grundlæggende rettigheder.

86. Hertil skal jeg bemærke, at der i ingen af de grundlæggende rettigheder, der garanteres i EMRK, findes støttepunkter for en virkning over for tredjemand, selv om visse bestemmelser synes at indikere dette ( 53 ). En virkning over for tredjemand ville også af processuelle grunde støde på næsten uovervindelige vanskeligheder, da privates klager over tilsidesættelser af garantierne i EMRK i henhold til EMRK’s artikel 35 på forhånd er uantagelige ratione personae ( 54 ). I stedet sker beskyttelsen af grundlæggende rettigheder i forholdet mellem private, ved at staten pålægges en beskyttelsesforpligtelse, som den skal opfylde ved at træffe positive foranstaltninger (såkaldte »obligations positives«). Ifølge dette koncept påhviler det staten at forsvare rettigheder blandt dem, der har ret til beskyttelse af grundlæggende rettigheder (ofre), mod angreb fra private (forstyrrere) ( 55 ), og den har i denne forbindelse et vist spillerum ved valget af midler. Kun i særlige situationer kræver EMRK straf i forbindelse med lovbestemte forbud til beskyttelse af en grundlæggende rettighed, f.eks. i forbindelse med beskyttelse af menneskers liv i henhold til EMRK’s artikel 2 mod angreb fra private. Staten opfylder derfor sin beskyttelsesforpligtelse gennem love og gennemførelsen heraf, ved at den f.eks. inden for privatretten sørger for en interesseafvejning i overensstemmelse med EMRK, i tilstrækkelig grad beskytter indehavere af grundlæggende rettigheder strafferetligt mod indgreb fra privates side eller på passende måde regulerer naboretlige hensyn inden for forvaltningsretten ( 56 ). Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslår med bindende virkning en tilsidesættelse af denne beskyttelsesforpligtelse ved at dømme den pågældende stat ( 57 ). Da privatpersoner ikke har passiv søgsmålskompetence, er en sådan domfældelse imidlertid ikke forbundet med et medansvar for den forstyrrer, som indgrebet i den grundlæggende rettighed i sidste instans kan henføres til.

87. Dette korte overblik viser allerede, at den dogmatik vedrørende beskyttelsesforpligtelser, som systemet for beskyttelse af grundlæggende rettigheder i henhold til EMRK er baseret på, synes at gøre privates bundethed af de grundlæggende rettigheder overflødig, da den tilbyder passende løsninger på de retsspørgsmål, der generelt diskuteres inden for rammerne af virkningen over for tredjemand ( 58 ). Det kan således ikke hævdes, at niveauet for beskyttelse af grundlæggende rettigheder i Unionen er lavere end niveauet i EMRK, hvis den direkte virkning af chartrets grundlæggende rettigheder ikke anerkendes i horisontale forhold.

– Konklusion

88. Den forelæggende ret kan derfor ikke støtte sig på chartrets artikel 31, stk. 2, med henblik på i en tvist mellem private at undlade at anvende national ret, der er i strid med EU-retten, og som ikke kan fortolkes i overensstemmelse med direktivet.

ii) Direkte anvendelighed af et eventuelt generelt retsprincip

89. En anden mulig tilgang består i at anvende et eventuelt generelt retsprincip i EU-retten, som i givet fald fastsatte arbejdstagerens ret til årlig betalt ferie, i et forhold mellem private.

90. Denne tilgang ville imidlertid forudsætte, at to grundlæggende spørgsmål blev afklaret. For det første vil det spørgsmål skulle undersøges, om retten til årlig betalt ferie i det hele taget har status som et generelt retsprincip inden for Unionens retsorden. For det andet skal det afklares, om dette generelle retsprincip i givet fald også kan finde anvendelse i forholdet mellem private.

– Retten til årlig feries status inden for Unionens retsorden

Begrebet »generelt retsprincip«

91. Som indledning til undersøgelsen af det første spørgsmål skal der i et kort overblik redegøres for både begrebet og funktionen af de generelle retsprincipper i EU-retten.

92. De generelle retsprincipper i EU-retten indtager en særstilling i Domstolens praksis. Alligevel er begrebet »generelle retsprincipper« stadig omdiskuteret ( 59 ). Terminologien er uensartet, både i den retsvidenskabelige litteratur og i praksis. Der er til dels blot tale om forskelle i ordvalg, således f.eks. når Domstolen og generaladvokaterne henviser til en »almindelig anerkendt regel« ( 60 ), »alment anerkendt retsgrundsætning« ( 61 ), »elementær retsgrundsætning« ( 62 ), »grundlæggende principper« ( 63 ), et almindeligt »princip« ( 64 ), »regel« ( 65 ) eller det »generelle lighedsprincip, som er et af de grundlæggende principper inden for EU-retten« ( 66 ).

93. Der hersker i al fald enighed om, at de generelle retsprincipper har stor betydning i retspraksis med henblik på udfyldning og som fortolkningsbidrag ( 67 ). Dette er ikke mindst en følge af, at Unionens retsorden er en retsorden under udvikling, der på grund af dens åbenhed over for integrationsudviklingen nødvendigvis må være mangelfuld og fortolkningskrævende. Det er formodentlig også ud fra denne erkendelse, at Domstolen undlader at foretage en præcis klassificering af de generelle retsprincipper for at beholde den fleksibilitet, som er nødvendig, for at Domstolen kan træffe afgørelse om de faktiske spørgsmål uafhængigt af terminologiske forskelle ( 68 ). Derudover er de generelle retsprincipper af betydning i deres funktion som kriterium for vurderingen af lovligheden og gyldigheden af Unionens retsakter ( 69 ) samt som grundlag for retsskabende virksomhed ( 70 ).

94. I teorien forfægtes en definition, hvorefter de generelle retsprincipper omfatter de grundlæggende bestemmelser i den uskrevne primære EU-ret, der er uløseligt forbundet med selve retsordenen i Den Europæiske Union eller er fælles for medlemsstaternes retsordener ( 71 ). Principielt kan der sondres mellem generelle EU-retlige principper i snævrere forstand, dvs. dem, der alene udvikles på grundlag af ånden og systemet i traktaterne og vedrører specifikke problemer i EU-retten, og de generelle retsprincipper, der er fælles for medlemsstaternes rets- og forfatningsordener ( 72 ). Mens den førstnævnte gruppe af generelle retsprincipper kan udledes direkte af den primære EU-ret, gør Domstolen i forbindelse med den anden gruppe, når den skal identificere disse, i det væsentlige brug af en kritisk, vurderende retssammenligning ( 73 ), hvor det dog på ingen måde er den laveste fællesnævner, der anvendes som målestok. Det anses i denne sammenhæng heller ikke for nødvendigt, at de derved udviklede retsprincipper på unionsplan altid forekommer samtidigt i alle sammenlignede retsordener i deres konkrete udformning ( 74 ).

95. De generelle retsprincipper er kendetegnet ved, at de repræsenterer grundlæggende principper i Unionen og i dens medlemsstater, hvilket forklarer deres status som primær ret inden for normhierarkiet i Unionens retsorden ( 75 ). En fremtrædende plads indtager navnlig den beskyttelse af de grundlæggende rettigheder i snævrere forstand, der er udviklet og tilsikret af Unionens retsinstanser under denne sammenfattende betegnelse, og afklaringen af de grundrettighedslignende processuelle rettigheder, der i deres egenskab af generelle retsstatsprincipper er blevet ophøjet til Unionens forfatningsret ( 76 ). De generelle retsprincipper omfatter således også de principper, der er tæt knyttet til Den Europæiske Unions strukturelle principper, såsom frihed, demokrati, respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, som omhandlet i artikel 2 TEU og kan udledes heraf. Hvis en medlemsstat overtræder disse principper, kan det udløse den særlige sanktionsmekanisme i artikel 7 TEU.

96. Eksempelvis er vigtige retsstatsprincipper såsom tanken om proportionalitet ( 77 ), juridisk klarhed ( 78 ) og borgernes ret til en effektiv retsbeskyttelse ( 79 ) blevet anerkendt som generelle EU-retlige principper. Dertil hører også forskellige generelle principper om god forvaltningsskik, såsom princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ( 80 ), princippet »ne bis in idem« ( 81 ), kontradiktionsprincippet ( 82 ), også i form af adgangen til at fremsætte sine synspunkter i forbindelse med indgribende foranstaltninger ( 83 ), begrundelsespligten i forbindelse med retsakter ( 84 ) og princippet om prøvelse ex officio ( 85 ). Henvisningen til »force majeure« ( 86 ) hører også til denne kategori. Man finder dog også principper, der ikke er ukendte i aftaleretten, f.eks. det generelle retsprincip pacta sunt servanda ( 87 ) eller princippet clausula rebus sic stantibus ( 88 ).

97. Anerkendelsen af solidaritetsprincippet ( 89 ) og administrationens omsorgspligt for sine ansatte ( 90 ) peger i socialstatslig retning. Et udtryk for anerkendelsen af føderale bindinger inden for Den Europæiske Union er også den hyppige understregning af princippet om samarbejde mellem medlemsstaterne og deres samarbejdsforpligtelser i forhold til Unionen. Under inddragelse af artikel 10 EF har Domstolen således udviklet princippet om den gensidige loyalitet i EU ( 91 ). Endvidere har Domstolen bekendt sig til princippet om demokrati, bl.a. ved at påpege nødvendigheden af Parlamentets effektive deltagelse i lovgivningsproceduren i EU efter de i traktaten fastlagte fremgangsmåder ( 92 ).

98. De grundlæggende rettigheder i EU, som Domstolen har anerkendt ved hjælp af den ovenfor nævnte bedømmende retssammenligning samt under hensyntagen til internationale og europæiske menneskerettighedsinstrumenter, er bl.a. grundlæggende rettigheder og menneskerettigheder, der er kendetegnende for liberale og demokratiske samfund, såsom ytringsfrihed ( 93 ) og foreningsfrihed ( 94 ). Grundprincipper, der fremgår direkte af traktaterne, hører også til denne kategori, således f.eks. forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ( 95 ) og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn ( 96 ).

Retten til årlig betalt ferie i Den Europæiske Union

99. Spørgsmålet er, om retten til årlig betalt ferie opfylder kravene i retspraksis til et generelt retsprincip. For at dette er tilfældet, skal en sådan ret inden for EU’s arbejdsret i lighed med de ovennævnte eksempler være af så grundlæggende betydning, at det er kommet til udtryk i talrige bestemmelser i den primære ret eller i talrige bestemmelser i den afledte EU-ret.

100. De talrige folkeretlige aftaler til beskyttelse af menneskerettighederne og arbejdstagernes rettigheder, som Unionens medlemsstater er tiltrådt, udgør andre kilder, der kan tages i betragtning.

101. Endelig skal medlemsstaternes ret selv gøres til genstand for en undersøgelse. Anvendelsen af den retssammenlignende tilgang, som Domstolen ofte har anvendt, vil nemlig kunne give svar på, om denne ret i henhold til de forfatningsmæssige traditioner ( 97 ) eller under alle omstændigheder de centrale bestemmelser i den nationale arbejdsret indtager en fremtrædende plads i de nationale retsordener.

– EU-retlige bestemmelser

102. Hvad angår de relevante EU-retlige bestemmelser kan der nedenfor tages udgangspunkt i ovenstående vedrørende klassificeringen af retten til årlig betalt ferie som grundlæggende rettighed. Som allerede nævnt udgør dens kodificering i chartrets artikel 31, stk. 1, en bekræftelse af dens fremtrædende plads i Unionens retsorden. I denne forbindelse bemærkes, at chartret, som det fremgår af femte betragtning dertil, bekræfter »de rettigheder, der bl.a. følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner og internationale forpligtelser, den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, de socialpagter, som Fællesskabet og Europarådet har vedtaget, samt Den Europæiske Unions Domstols og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis«. Chartret gengiver med andre ord intet mindre end de nugældende bestemmelser inden for grundlæggende rettigheder i Den Europæiske Union.

103. Selv om det fremgår, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 93/104 – der er blevet afløst af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 – har tjent som forbillede for formuleringen af chartrets artikel 31, stk. 1, må dette ikke forlede til den tro, at retten til en årlig betalt minimumsferie først er blevet indført med arbejdstidsdirektivet. Denne ret har derimod længe udgjort en del af de folkeretligt anerkendte grundlæggende sociale rettigheder, uafhængigt af længden af den tildelte ferie.

– Folkeretlige bestemmelser

104. På internationalt plan nævnes denne grundlæggende rettighed f.eks. i artikel 24 i verdenserklæringen om menneskerettigheder ( 98 ), som tilkender enhver »ret til hvile og fritid, herunder en rimelig begrænsning af arbejdstiden, og til periodisk ferie med løn«. Rettigheden anerkendes ligeledes i artikel 2, stk. 3, i Europarådets socialpagt ( 99 ), samt i artikel 7, litra d), i den internationale konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder ( 100 ) som udtryk for ethvert menneskes ret til retfærdige og rimelige arbejdsvilkår. Også i artikel 8 i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder fastsættes det, at enhver arbejdstager har ret til årlig betalt ferie ( 101 ). Sidstnævnte er relevant, da den i Domstolens praksis er af stor betydning som informationskilde. Den afspejler nemlig medlemsstaternes fælles opfattelser og traditioner og betragtes som en erklæring om grundprincipper, som Unionen og dens medlemsstater ønsker at holde sig til ( 102 ). Inden for rammerne af Den Internationale Arbejdsorganisation (ILO), som er en særorganisation i FN-regi, har retten til årlig betalt minimumsferie indtil nu været genstand for to multilaterale aftaler, idet konvention nr. 132, der trådte i kraft den 30. juni 1973 ( 103 ), ændrede den indtil da gældende konvention nr. 52 ( 104 ). De indeholder bindende forskrifter for de kontraherende stater med henblik på at realisere denne grundlæggende sociale rettighed inden for deres nationale retsordener.

105. Disse forskellige internationale retsakter adskiller sig imidlertid fra hinanden både i deres indhold og i deres normative rækkevidde, idet det i visse tilfælde drejer sig om folkeretlige aftaler og i andre blot om højtidelige erklæringer uden retlig bindende virkning ( 105 ). Det personelle anvendelsesområde er også forskelligt udformet, således at den begunstigede personkreds på ingen måde er identisk. Desuden indrømmes der som regel de stater, der har undertegnet aftalen som adressater for disse retsakter, et vidt spillerum for gennemførelsen, således at de begunstigede individer ikke umiddelbart kan påberåbe sig denne rettighed ( 106 ). Alligevel er det karakteristisk, at retten til betalt ferie i samtlige disse internationale retsakter klart henregnes til arbejdstagernes grundlæggende rettigheder.

– Medlemsstaternes retsordener

106. De sociale rettigheder er udformet meget forskelligt i forfatningsretlig henseende. Således indeholder adskillige, men ikke alle forfatningstekster garantier med hensyn til arbejdsvilkår, som omfatter arbejdstagernes ret til rekreation og hvile.

107. Eksempelvis pålægger artikel 11, stk. 5, i Luxembourgs forfatning og artikel 40, stk. 2, i Spaniens forfatning staten en pligt til at skabe sunde arbejdsvilkår og sikre arbejdstagerne rekreation og hvile, henholdsvis at sørge herfor ( 107 ). En langt mere udførlig bestemmelse, som snarere svarer til formuleringen i chartrets artikel 31, findes i artikel 36 i Italiens forfatning, som bl.a. fastsætter en ret til en ugentlig hviledag og årlig betalt ferie. Portugals forfatning synes at have været et af forbillederne for chartret, idet dens artikel 59, stk. 1, litra d), fastlægger retten til hvile, rekreation og fritid, en maksimumsgrænse for den daglige arbejdstid, en ugentlig hvilepause samt regelmæssig betalt ferie ( 108 ). Det skal imidlertid bemærkes, at de grundlæggende sociale rettigheder, der er formuleret detaljeret og subjektivt i disse forfatninger, generelt kun forstås som statsopgaver og ikke som rettigheder, der kan hævdes ved direkte søgsmål ( 109 ).

108. I de fleste af Den Europæiske Unions gamle medlemsstater bygger retten til årlig betalt ferie derimod på almindelige lovbestemmelser, som afspejler de relevante sekundærretlige forskrifter i direktiverne, for så vidt som EU-retlige anvendelsesområder er berørt. Dette gælder eksempelvis for tysk ret, som ganske vist anerkender »princippet om socialstaten«, som flere sociale mindstekrav kan udledes af, som statsmål i artikel 20, stk. 1, i den tyske forfatning, men i øvrigt overlader det til lovgiver at regulere den årlige ferie ( 110 ). Alligevel indeholder de tyske delstaters forfatninger imidlertid en lang række sociale garantier og principper, som bl.a. også foreskriver, at delstatslovgiveren har pligt til at fastlægge en tilstrækkelig, betalt ferie ( 111 ).

109. Derimod udviser de nye medlemsstater bortset fra Cypern en ret udførlig kodificering af denne ret. Dette gælder f.eks. for artikel 36, litra f), i den slovakiske forfatning, artikel 66, stk. 2, i den polske, artikel 70/B, stk. 4, i den ungarske, artikel 107 i den lettiske, artikel 41, stk. 2, i den rumænske, artikel 48, stk. 5, i den bulgarske, artikel 13, stk. 2, i den maltesiske samt artikel 49, stk. 1, i den litauiske, som udtrykkeligt sikrer den årlige betalte ferie. Arbejdsvilkårene nævnes i generelle vendinger i artikel 66 i Sloveniens forfatning, i artikel 28 i Den Tjekkiske Republiks forfatning samt i artikel 29, stk. 4, i Estlands forfatning ( 112 ).

– Konklusioner

110. Betydningen af retten til årlig betalt ferie har allerede længe været anerkendt i Domstolens praksis. Efter fast retspraksis skal den betragtes som »et særligt vigtigt princip i Unionens socialret«, der ikke kan fraviges, og som skal gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de udtrykkelige grænser, der er fastsat ved direktiv 2003/88 selv. Alligevel har Domstolen ikke hidtil utvetydigt fastslået, om der er tale om et generelt retsprincip i EU-retten. Den omstændighed, at der i retspraksis ikke anvendes en ensartet terminologi ved betegnelsen af sådanne generelle retsprincipper ( 113 ), gør en entydig klassificering endnu vanskeligere.

111. Ovenstående retssammenlignende undersøgelse viser imidlertid, at tankegangen om, at arbejdstageren bør have ret til regelmæssig rekreation og hvile, præger Unionens og dens medlemsstaters retsordener. Den omstændighed, at denne tankegang både på unionsplan ( 114 ) og i flere medlemsstater har forfatningsmæssig status ( 115 ), taler allerede for, at denne ret har en fremtrædende plads, som gør det nærliggende at klassificere den som et generelt retsprincip i EU-retten.

112. Det er i den forbindelse uden betydning, at ikke alle medlemsstater indrømmer den forfatningsmæssig status inden for deres retsordener ( 116 ), da den i al fald betragtes som en central del af den nationale ret, uanset om der er tale om privat- eller offentligretlige arbejdsforhold, hvilket i øvrigt også anerkendes i Domstolens praksis ( 117 ). Ved ikke at være begrænset til et bestemt retsområde, men derimod gælde på tværs af sektorer, dvs. for en lang række erhverv både inden for arbejds- og tjenestemandsretten i alle medlemsstater, har retten til årlig ferie den almene gyldighed, som generelle retsprincipper typisk har, og som adskiller dem fra specifikke retsregler ( 118 ). Inden for EU-lovgivningen forholder det sig ikke anderledes, da det nemlig forholder sig således, som jeg senest har vist i mit forslag til afgørelse i sag C-155/10, Williams m.fl. ( 119 ), at også de arbejdstidsdirektiver, som på grund af de særlige forhold i forbindelse med enkelte erhverv indeholder sektorspecifikke bestemmelser ( 120 ), der for så vidt kan betragtes som lex specialis i forhold til bestemmelserne i direktiv 2003/88, fastsætter selvstændige bestemmelser på ferieretsområdet.

113. Derudover opviser retten til årlig betalt ferie indholdsmæssigt et minimum af normativ præcision, hvilket almindeligvis betragtes som betingelse for en anerkendelse som generelt retsprincip ( 121 ). Dette bekræfter for det første en sammenligning med visse retsprincipper, der er anerkendt i retspraksis, f.eks. det allerede nævnte »princip om demokrati« eller »solidaritet«, som er kendetegnet ved abstrakthed. Dette viser sig for det andet ved rettens klare mål. Uanset lovgivers nødvendige udformning tager retten til årlig ferie i det væsentlige sigte på arbejdstagerens midlertidige fritagelse fra den aftalemæssige arbejdsforpligtelse. Ved at denne ret under alle omstændigheder opfylder de minimale krav til indholdsmæssig præcision opfylder den ligeledes betingelserne for også at blive betragtet som et generelt retsprincip.

114. På grundlag heraf kan det konstateres, at flere argumenter taler for at give retten til årlig ferie status som et generelt retsprincip i Unionens retsorden.

– Anvendelighed af det generelle retsprincip mellem private

115. Det skal endvidere afklares, om dette generelle retsprincip også kan finde anvendelse i forholdet mellem private.

Principiel mulighed for en direkte anvendelse

116. Det er anerkendt i Domstolens praksis, at borgere kan påberåbe sig generelle retsprincipper i forhold til staten ( 122 ). Derimod har Domstolen ikke hidtil taget udtrykkelig stilling til den principielle problemstilling, om de grundlæggende rettigheder som generelle retsprincipper i det hele taget kan finde direkte anvendelse i forholdet mellem private.

117. I betragtning af betydningen af den individuelle beskyttelse af de grundlæggende rettigheder fortjener dette spørgsmål netop særlig opmærksomhed. På den ene side kan det nemlig med henvisning til de generelle retsprincippers oprindelse og formål argumenteres, at disse først og fremmest har til formål at beskytte borgerne mod offentlige myndigheders indgreb, hvilket ville indebære, at der ikke er mulighed for en direkte anvendelse mellem private. På den anden side kan det antages, at den traditionelle modstilling »offentlig/privat« ikke længere er tidssvarende i en moderne stat. Man kan faktisk forestille sig situationer, hvor beskyttelsen af grundlæggende rettigheder synes lige så nødvendig i forbindelse med private institutioner som i forbindelse med myndigheder, med det resultat, at den manglende beskyttelse af grundlæggende rettigheder ville svare til en krænkelse af grundlæggende rettigheder ( 123 ).

118. Dette ville f.eks. være tilfældet i forbindelse med arbejdsforhold som i den foreliggende sag, især da et arbejdsforhold – uanset om det i det konkrete tilfælde er udformet på privat- eller offentligretligt grundlag – sædvanligvis er kendetegnet ved et asymmetrisk magtforhold mellem arbejdsgiver og arbejdstager ( 124 ). Da det imidlertid ofte afhænger af tilfældigheder, om arbejdsgiveren er privatretlig aktør eller offentlig myndighed ( 125 ), vil det være vanskeligt at begrunde, hvorfor der, alt efter situationen, skulle gøres en forskel i forbindelse med beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder.

119. Ikke mindst princippet om den effektive virkning (effet utile) i EU-retten og enheden af Unionens retsorden ville tale for, at privatpersoner er bundet af de grundlæggende rettigheder som generelle retsprincipper. Gennem de grundlæggende rettigheders virkning over for tredjemand kunne EU-retten opnå større effektivitet på mange områder. Mens medlemsstaterne på grund af deres bundethed af de grundlæggende rettigheder f.eks. kun må anvende EU-retten i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, kunne private bringe EU-rettens effektive virkning i fare inden for rammerne af deres retsforhold, hvis de havde lov til at krænke de grundlæggende rettigheder på områder, der er bestemt af EU-retten. Dette vil kunne bringe EU-rettens enhed i fare ( 126 ).

120. En gennemgang af den hidtidige retspraksis viser lignende tilgange i denne retning i Domstolens argumentation.

121. Holdepunkter for, at generelle retsprincipper finder direkte anvendelse i forholdet mellem private, kan f.eks. udledes af Defrenne-dommen ( 127 ), hvori Domstolen fastslog, at princippet i EØF-traktatens artikel 119 (nu artikel 157 TEUF) skaber en ret til lige løn til mænd og kvinder, som borgerne kan påberåbe ved de nationale domstole uden hensyn til, om der er tale om forholdet mellem offentlige eller private arbejdsgivere.

122. Derudover kan der udledes holdepunkter af retspraksis vedrørende anvendelsen af de grundlæggende friheder over for private, f.eks. af Walrave-dommen ( 128 ), hvori Domstolen fastslog, at forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i EØF-traktatens artikel 7, 48 og 59 (nu artikel 18, 45 og 56 TEUF) ikke alene gælder for offentlige myndigheders retsakter, men tillige for andre former for regler – i det konkrete tilfælde et sportsforbund – hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og tjenesteydelser. Domstolen begrundede sin afgørelse med, at afskaffelsen af hindringerne for den frie bevægelighed for personer og tjenesteydelser ville blive truet, hvis afskaffelsen af nationale skranker blev modvirket af hindringer, som skyldtes, at privatretlige sammenslutninger eller organer udøver deres retlige autonomi. Da arbejdsvilkårene i de forskellige medlemsstater i øvrigt snart reguleres ved bestemmelser af lovgivnings- eller anordningsmæssig karakter, snart ved aftaler og andre retsakter, der er indgået eller vedtaget af borgerne, ville en begrænsning til offentlige retsakter skabe en fare for uligheder ved anvendelsen af det pågældende forbud ( 129 ). Senere i Bosman-dommen ( 130 ) fastslog Domstolen, at de primærretlige bestemmelser vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed også finder anvendelse på de transferregler, der anvendes af de internationale fodboldforbund FIFA (»Fédération Internationale de Football Association«) og UEFA (»Fédération Européenne des Associations de Football«).

123. På den anden side rejser der sig det spørgsmål, om der af Walrave-dommen og Bosman-dommen uden videre kan drages konklusioner til fordel for en generel direkte anvendelse af grundlæggende rettigheder i form af generelle retsprincipper i forholdet mellem private, især da der i begge sager var tale om, hvorvidt de grundlæggende frihedsrettigheder kunne finde anvendelse på private organisationer, som i en vis henseende havde lovgivningskompetence og derfor havde halvoffentligretlig karakter. Det vil derfor kunne antages, at Domstolens afgørelse var berettiget som følge af de særlige omstændigheder i de pågældende sager. Følger man denne opfattelse, er enhver sammenligning udelukket i betragtning af, at den sagsøgte i hovedsagen ikke er en sådan privat organisation med lovgivningskompetencer.

124. Som yderligere holdepunkt for, at generelle retsprincipper finder anvendelse i forholdet mellem private, kan anføres dommen i Angonese-sagen, som vedrørte adgangen til beskæftigelse i en privat bank, og hvori Domstolen fastslog, at »forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som det er opstillet i [artikel 45 TEUF] […], gælder for privatpersoner« ( 131 ).

125. I denne forbindelse skal endelig nævnes Kücükdeveci-dommen ( 132 ), hvori forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, hvis stilling som generelt retsprincip i Unionens retsorden for første gang blev anerkendt i Mangold-dommen ( 133 ), af Domstolen blev anvendt på et arbejdsforhold mellem private. I den henseende skal det bemærkes, at Domstolen som begrundelse for, at det generelle retsprincip finder direkte anvendelse, har anlagt sin egen tilgang, som ikke mindst på grund af sin innovative karakter bør undersøges nærmere i dogmatisk henseende. Jeg henviser derfor allerede i denne forbindelse til mine yderligere betragtninger ( 134 ) vedrørende denne tilgang, som jeg vil komme ind på særskilt og i detaljer.

126. Sammenfattende kan det konstateres, at det ifølge denne retspraksis ikke principielt kan udelukkes, at grundlæggende rettigheder i form af generelle retsprincipper kan finde direkte anvendelse i forholdet mellem private ( 135 ).

Risiko for modsigelse i forhold til chartrets bestemmelser

127. Med chartrets ikrafttræden har retten til årlig betalt ferie nu sit grundlag i dettes artikel 31, stk. 2. Et generelt retsprincip, som Domstolen i givet fald udvikler på grundlag af ovenstående betragtninger, og som i det væsentlige indeholder bestemmelser om samme ret, vil formentlig alligevel fortsat bestå selvstændigt, da artikel 6 TEU anfører chartret og de grundlæggende rettigheder på grundlag af generelle retsprincipper udtrykkeligt og ved siden af hinanden i stk. 1 og 3 ( 136 ). Med hensyn til forholdet mellem rettighederne i chartret og rettighederne på grundlag af generelle retsprincipper kan det udledes af disse bestemmelser, at de fremstår som ligeværdige ( 137 ). Derfor kan de også anvendes kumulativt, således at borgeren ikke er afskåret fra at påberåbe sig den videregående garanti. Indholdsmæssigt er de imidlertid i meget vidt omfang sammenfaldende, da chartret på den ene side, som det fremgår at præamblen dertil, bekræfter de rettigheder, der følger af de af Domstolen anvendte retskilder, og på den anden side udgør chartret et indicium for indholdet af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner. Alligevel kan det ikke udelukkes, at de grundlæggende rettigheder, der er udledt af generelle retsprincipper og fortsat udvikler sig, har et videre beskyttelsesområde end chartrets grundlæggende rettigheder ( 138 ).

128. For så vidt som det nedenfor lægges til grund, at de grundlæggende rettigheder i chartret og de generelle retsprincipper i Unionens retsorden finder parallel anvendelse, skal der henvises til, at en direkte anvendelse af et retsprincip, som fastsætter en ret til årlig ferie, i det mindste i en tvist mellem private indebærer en risiko for modsigelse. Som allerede anført skal chartrets artikel 51, stk. 1, første punktum, fortolkes således, at den grundlæggende ret til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, ikke finder direkte anvendelse mellem private. Hvis private samtidig fik mulighed for at påberåbe sig det generelle retsprincip, ville det imidlertid resultere i, at EU-lovgivers begrænsning i chartret af den kreds, der er forpligtet til at sikre de grundlæggende rettigheder, ville blive omgået.

129. Imidlertid indebærer kravet om en sammenhængende beskyttelse af de grundlæggende rettigheder, at fortolkningen af begge grundlæggende rettigheder afstemmes så vidt muligt ( 139 ). Da de grundlæggende rettigheder på grundlag af de generelle retsprincipper og frem for alt Domstolens praksis herom ifølge femte betragtning i præamblen til chartret skal integreres i fortolkningen af de grundlæggende rettigheder i chartret, må der ikke være nogen indholdsmæssig modsætning mellem de to kategorier af grundlæggende rettigheder. Der er derimod behov for en harmoniserende fortolkning, når som helst den grundlæggende rettighed i henhold til chartret tillader det ( 140 ).

130. I det foreliggende tilfælde vil en harmoniserende fortolkning ikke være mulig i forbindelse med en direkte anvendelse af det generelle retsprincip i forholdet mellem arbejdstager og arbejdsgiver. EU-lovgivers beslutning om kun indirekte at sikre beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder – i hovedsagen via chartrets artikel 31, stk. 2 – ved at pålægge Unionen og dens medlemsstater en beskyttelsesforpligtelse, ville blive modvirket ved, at man via de uskrevne generelle retsprincipper i sidste instans alligevel ville åbne mulighed for en virkning over for tredjemand, herunder retten til at kræve, at den nationale ret også i forholdet mellem private undlader at anvende national ret, der er i strid med EU-retten. For at undgå en modsigelse må det udelukkes at lade det generelle retsprincip finde direkte anvendelse ( 141 ).

131. Det skal dog understreges, at dette kun gælder, for så vidt som der i forbindelse med den grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 31, stk. 2, og det generelle retsprincip er tale om den samme grundlæggende rettighed eller om grundlæggende rettigheder med samme beskyttelsesomfang. Som anført indledningsvis, kan det imidlertid ikke udelukkes, at de grundlæggende rettigheder, der er udledt af generelle retsprincipper og fortsat udvikler sig, giver en mere omfattende beskyttelse end chartrets grundlæggende rettigheder. I et sådant tilfælde kunne en modsigelse i forhold til chartrets artikel 51, stk. 1, første punktum, under visse omstændigheder være bortfaldet.

132. Nedenstående gælder kun i tilfælde af, at Domstolen i forbindelse med den principielle anvendelse af et generelt retsprincip, der tager sigte på tildeling af årlig ferie, i forholdet mellem private ikke skulle se nogen modsigelse i forhold til chartrets artikel 51, stk. 1, første punktum.

– Mulighed for overførsel af retten til årlig betalt ferie

133. Efter at det ikke principielt kan udelukkes, at grundlæggende rettigheder i form af generelle retsprincipper kan finde direkte anvendelse i forholdet mellem private, skal det undersøges, om betingelserne herfor foreligger.

– Tildeling af en individuel ret

134. Med henblik herpå skal den her omhandlede ret til årlig ferie først og fremmest sigte mod at tildele individuelle rettigheder. Som allerede nævnt giver det generelle retsprincip en individuel ret, ved at arbejdstageren får en ret over for arbejdsgiveren, nemlig i det væsentlige med henblik på midlertidigt at blive fritaget fra den aftalemæssige arbejdsforpligtelse for at få rimelig tid til rekreation og hvile. For så vidt opfylder den det første krav til en direkte anvendelighed.

– Indholdsmæssigt ubetinget og tilstrækkeligt præcist

135. Endvidere skal det generelle retsprincip være indholdsmæssigt ubetinget og tilstrækkeligt præcist for som privatperson at kunne gøre det gældende over for arbejdsgiveren. En bestemmelse er indholdsmæssigt ubetinget, når den finder anvendelse uden forbehold og betingelser og ikke er gjort afhængig af en yderligere foranstaltning fra medlemsstaterne eller EU’s organer ( 142 ). En bestemmelse er tilstrækkelig præcis, når den utvetydigt fastsætter en forpligtelse ( 143 ), dvs. i retlig henseende er selvtilstrækkelig og også kan anvendes af enhver domstol ( 144 ).

136. Det er tvivlsomt, om disse betingelser er opfyldt med hensyn til retten til årlig ferie, især da det reelle omfang af beskyttelsesområdet for det generelle retsprincip er uklart. Da dets omfang ikke på forhånd er entydigt og kan identificeres endeligt, vil det under alle omstændigheder skulle undersøges, om beskyttelsesområdet eventuelt er berørt af en foranstaltning fra Unionens og/eller dens medlemsstaters side. En sådan opgave ville tilkomme Domstolen, der har kompetence til at fortolke EU-rettens generelle retsprincipper ( 145 ).

137. For at være tilstrækkeligt præcist vil det generelle retsprincip skulle omfatte flere aspekter af retten til årlig betalt ferie, som imidlertid mest hensigtsmæssigt kun skal reguleres af lovgiver selv for på passende og tilstrækkelig fleksibel måde at tage hensyn til tidens krav. Disse aspekter, der bør reguleres, vedrører, for blot at nævnte et par eksempler, for det første antallet af feriedage, der skal tildeles, hvor der bl.a. rejser sig det spørgsmål, om der dermed menes et præcist fastsat antal eller snarere et mindste antal dage. For at kunne anvendes direkte over for arbejdsgiveren vil det generelle retsprincip desuden skulle fastsætte, hvordan feriedagene skal være fordelt i året, for at den årlige ferie kan opfylde sin rekreationsfunktion. Endvidere vil det generelle retsprincip skulle tage hensyn til de særlige forhold i den enkelte branche ved om nødvendigt at indeholde sektorspecifikke bestemmelser for enkelte aktivitetsområder.

138. At dette ikke er muligt, er indlysende. For det første kan der ikke eksistere et så omfattende generelt retsprincip, uden at der derved samtidig ville blive rejst tvivl om den begrebsmæssige afgrænsning i forhold de specifikke retsregler ( 146 ). For det andet skal det tages i betragtning, at fastsættelsen af disse nærmere bestemmelser falder ind under lovgivers helt grundlæggende kompetence. Ikke mindst derfor overlader forfatningerne i de medlemsstater, som udtrykkeligt anerkender retten til årlig ferie som grundlæggende ret, det til den nationale lovgiver at fastsætte gennemførelsesbestemmelserne. På tilsvarende måde forholder det sig på unionsplan i forholdet mellem chartrets artikel 31 og direktiv 2003/88.

139. Unionens lovgivningsmæssige kompetence varetages i henhold til traktaterne af Rådet og Europa-Parlamentet i fællesskab. De lovgivningsbeføjelser, som tilkommer dem, der lovgiver på ferieretsområdet, som en del af Unionens socialret, skal under alle omstændigheder opretholdes. Dette kræves ikke kun af de ovennævnte praktiske årsager, men også af hensyn til den institutionelle ligevægt inden for Unionen. Sidstnævnte er ikke baseret på princippet om magtadskillelse i statsretlig forstand, men derimod på et princip om funktionsdeling, hvorefter Unionens funktioner skal varetages af de institutioner, der i henhold til traktaten er bedst rustet til opgaven. I modsætning til princippet om magtadskillelse, der bl.a. har til formål at sikre beskyttelsen af individet ved at moderere statsmagten, tager princippet om funktionsdeling i EU-retten sigte på en effektiv opfyldelse af Unionens mål ( 147 ).

140. Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i sag C-101/08 (Audiolux), udgør Domstolen som en af Unionens institutioner i henhold til artikel 12, stk. 1, EU ligeledes en del af denne institutionelle ligevægt ( 148 ). Dette indebærer, at Domstolen i sin egenskab af Unionens dømmende organ, der inden for rammerne af sin kompetence har til opgave at værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaten, respekterer Rådets og Parlamentets kompetencer på lovgivningsområdet ( 149 ). Dette forudsætter nødvendigvis, at Domstolen for det første overlader EU-lovgiver den opgave at lovgive inden for tilrettelæggelse af arbejdstiden, der er pålagt denne ved traktaten, og for det andet som hidtil udviser den fornødne tilbageholdenhed ved udviklingen af generelle EU-retlige principper, der eventuelt kunne være i strid med de lovgivningsmæssige mål.

141. Den direkte anvendelighed af et generelt retsprincip, hvorefter arbejdstageren over for arbejdsgiveren har ret til årlig ferie, ville derfor i første omgang forudsætte, at Domstolen ved fortolkning giver det et tilstrækkeligt præcist normativt indhold, hvorved den imidlertid i betragtning af den lange række nødvendige bestemmelser ville udøve kompetencer, som traditionelt er forbeholdt EU-lovgiver. Da dette ikke er tilladt af ovennævnte grunde, må det antages, at dette generelle retsprincip i det mindste i sin rene form ikke kan betragtes som indholdsmæssigt ubetinget, men derimod kræver lovgivningsmæssig udformning fra lovgiverens side.

142. Det generelle retsprincip opfylder derfor ikke betingelserne for at finde direkte anvendelse i forholdet mellem private.

– Konklusion

143. Det følger af det ovenstående, at den forelæggende ret ikke kan støtte sig på et generelt retsprincip med henblik på i en tvist mellem private at undlade at anvende national ret, der er i strid med EU-retten, og som ikke kan fortolkes i overensstemmelse med direktivet.

iii) Anvendelse af det generelle retsprincip som konkretiseret ved direktiv 2003/88

144. En anden mulig tilgang består i at anvende det ovennævnte generelle retsprincip som konkretiseret ved direktiv 2003/88 ( 150 ).

– Domstolens tilgang i Kücükdeveci-dommen

145. I Kücükdeveci-dommen, som nogle procesdeltagere har henvist til i deres indlæg, anlagde Domstolen en lignende tilgang og bekræftede i den forbindelse, at enhver national ret er forpligtet til at håndhæve princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv ( 151 ), idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver national bestemmelse, der er i strid med dette princip ( 152 ).

146. Med denne konstatering udvidede Domstolen princippet om EU-rettens forrang for national ret til at omfatte såkaldte horisontale forhold ( 153 ). Denne tilgang er i overensstemmelse med den hidtidige retspraksis vedrørende direktivers manglende horisontale direkte virkning ( 154 ), for så vidt som Domstolen ikke f.eks. fastslog, at direktiv 2000/78 bør finde anvendelse i et forhold mellem private, men alene det deri konkretiserede princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, der – som allerede fastslået i Mangold-dommen ( 155 ) – som specifik anvendelse af det almindelige ligebehandlingsprincip udgør et almindeligt EU-retligt princip ( 156 ). Tilgangen i Kücükdeveci-dommen beror i det væsentlige på den tankegang, at et almindeligt princip som princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder af hensyn til den individuelle retsbeskyttelse og EU-rettens virkning også skal gennemføres konsekvent på nationalt plan ( 157 ). I dogmatisk henseende udgør denne tilgang en videreudvikling af retspraksis fra Mangold-dommen.

147. Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78, kan i et forhold mellem private ifølge Domstolens argumentation imidlertid åbenbart først finde direkte anvendelse, når visse betingelser er opfyldt. I den forbindelse skal der i hovedsagen for det første foreligge forskelsbehandling på grund af alder, der ikke er objektivt begrundet, hvilket skal fastslås på grundlag af betingelserne i direktiv 2000/78 ( 158 ). For det andet skal den pågældende nationale bestemmelse omfatte et område, der er reguleret af direktivet ( 159 ).

– Mulighed for overførsel af denne tilgang til retten til årlig ferie

Betingelser for en anvendelse

148. En analog anvendelse af denne tilgang på hovedsagen for at give den nationale ret beføjelse til om nødvendigt at undlade at anvende national ret, der er i strid med EU-retten, ville bl.a. forudsætte, at retten til årlig betalt ferie ud over den sekundærretlige kodificering heraf i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i Unionens retsorden har status som et generelt retsprincip, hvilket de allerede anførte argumenter taler for ( 160 ).

149. Som yderligere betingelse kunne det kræves, at der består et arbejdsforhold, hvilket åbenbart foreligger i hovedsagen. Endelig vil der skulle være en ret til ferie i henhold til betingelserne i direktivet. Sidstnævnte ville sikre, at det generelle retsprincip ikke finder ubegrænset anvendelse, men kun for så vidt som den pågældende nationale bestemmelse er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/88. Denne betingelse er også opfyldt i hovedsagen, da den omtvistede bestemmelse vedrører en betingelse for afholdelse af årlig ferie, der er fastsat af den nationale lovgiver ( 161 ).

150. For at det generelle retsprincip kan aktiveres og gøres gældende over for den nationale ret, vil det endelig være nødvendigt, at der foreligger en krænkelse af den i direktivet indeholdte ret til ferie. Sidstnævnte er allerede blevet besvaret bekræftende i forbindelse med min undersøgelse af det første præjudicielle spørgsmål ( 162 ).

151. Ud fra et formelt synspunkt vil betingelserne for en direkte anvendelse af retten til årlig ferie i form at det generelle retsprincip, som det er konkretiseret ved direktiv 2003/88, egentlig være opfyldt. Alligevel synes det hensigtsmæssigt at gøre sig tanker om fordelene og ulemperne ved en sådan tilgang, inden en sådan fremgangsmåde overhovedet overvejes i den foreliggende sag ( 163 ).

Fordele og ulemper ved en sådan tilgang

152. Denne tilgang har den fordel, at den eliminerer de allerede nævnte mangler ved en direkte anvendelse af det generelle retsprincip i ren form ( 164 ). Dette gælder navnlig med hensyn til kravet om »tilstrækkelig præcision«. Ved at direktivet konkretiserer det generelle retsprincip, får sidstnævnte endelig den indholdsmæssige præcision, der er nødvendig for en direkte anvendelighed.

153. Med hensyn til den dogmatiske rigtighed af denne tilgang kan der imidlertid fremsættes betænkeligheder, som jeg vil redegøre nærmere for nedenfor.

– Risiko for sammenblanding af retskilder

154. Mine betænkeligheder vedrører først og fremmest den uundgåelige risiko for en uacceptabel sammenblanding af retskilder af forskellig rang inden for Unionens retsorden, der er resultatet af en kombineret anvendelse af det generelle retsprincip og direktivet.

155. Objektivt betragtet er denne tilgang i det væsentlige baseret på den antagelse, at indholdet af det generelle retsprincip må være kommet til udtryk i direktivets indhold, og at en selvstændig bestemmelse af dette indhold ved fortolkning derfor principielt er unødvendig. I sidste ende antages ikke andet, end at beskyttelsesområdet for det generelle retsprincip i vidt omfang er det samme som for den præciserende direktivbestemmelse ( 165 ).

156. Den er imidlertid forbundet med den ulempe, at den lader det reelle omfang af beskyttelsesområdet for det pågældende generelle retsprincip stå fuldstændig åbent og ikke præciserer, om direktivet muligvis indeholder mere vidtgående bestemmelser, som slet ikke er omfattet af beskyttelsesområdet ( 166 ). Den antagelse, som denne tilgang er baseret på, skjuler det forhold, at et sammenfald mellem direktivets indhold og indholdet af den primære ret ikke kun på ingen måde er absolut nødvendigt, men derimod i virkeligheden er undtagelsen, da den afledte ret for det meste vil indeholde videregående bestemmelser ( 167 ). Dette er problematisk, for så vidt som denne tilgang ikke kan anvendes i et sådant tilfælde. Hvis denne tilgang, som forudsat af Domstolen, faktisk har til formål at anvende det generelle retsprincip, ville det imidlertid dogmatisk set være hensigtsmæssigt først at foretage en selvstændig bestemmelse af dets indhold i