FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 24. november 2004 ( )

Sag C-264/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Den Franske Republik

»Traktatbrud – offentlige aftaler – fremgangsmåde ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler – direktiv 92/50/EØF – offentlige bygherrer – udtømmende liste over franske juridiske personer«

1. Med den foreliggende traktatbrudssag har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ( ), nærmere bestemt artikel 8 og 9, samt i henhold til artikel 49 EF, idet den i artikel 4 i lov nr. 85-704 af 12. juli 1985 om offentlige bygherrer og deres forhold til privat projektledelse, som ændret ved lov nr. 91-662 af 13. juli 1991 og ved lov nr. 96-987 af 14. november 1996 ( ), forbeholder franske juridiske personer, der er opført på en udtømmende liste, hvervet som fuldmægtig for offentlige bygherrer.

2. Denne sag giver mulighed for at præcisere det materielle anvendelsesområde for direktiv 92/50, navnlig aftalebegrebet. Endvidere er der henvist både til overholdelsen af ovennævnte direktiv og til princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser, der er opstillet i artikel 49 EF, hvilket gør det nødvendigt at definere forholdet mellem disse to retsforskrifter.

I – Faktiske omstændigheder og retsforskrifter

3. Det skal indledningsvis præciseres, at artikel 4 i lov nr. 85-704, der er genstand for den foreliggende sag, er ved at blive ændret. Bekendtgørelse nr. 2004-566 af 17. juni 2004 ændrer artiklen, idet den tillader, at fuldmagten lige såvel kan tildeles en offentligretlig person som en privatretlig person ( ). Bekendtgørelsen gør hvervet som fuldmægtig uforeneligt med »ethvert hverv som projektleder ved udførelse af arbejder eller teknisk kontrol med det arbejde eller de arbejder, som fuldmagten vedrører«, med henblik på at undgå situationer med interessekonflikter ( ). Uforeneligheden er udvidet til at omfatte virksomheder, der er forbundet med fuldmægtigen. Et lovforslag, der tilsigter at ratificere bekendtgørelsen, blev forelagt Assemblée nationale den 15. september 2004. Ifølge fast retspraksis skal et traktatbrud vurderes på datoen for udløbet af den tomåneders frist, der løber fra den begrundede udtalelse, som blev fremsat den 27. juni 2002. Dette er årsagen til, at jeg i dette forslag til afgørelse henviser til den franske lov, der var gældende på dette tidspunkt.

4. Inden jeg forklarer henholdsvis Den Franske Republiks og Kommissionens stillingtagen til disse to punkter, vil jeg kort redegøre for de relevante nationale og fællesskabsretlige bestemmelser.

5. Direktiv 92/50 samordner indgåelsen af offentlige tjenesteydelsesaftaler. Direktivet har til formål at »at fjerne hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser, og følgelig tilsigter [det] at beskytte interesserne for de erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, og som ønsker at tilbyde goder eller tjenesteydelser til ordregivende myndigheder i en anden medlemsstat« ( ). For at opfylde dette formål tilsigter direktivet at »sikre, [at] virksomheder fra andre medlemsstater får mulighed for at byde på kontrakter eller grupper af kontrakter, som kan være af interesse for dem ud fra objektive grunde, der har relation til kontrakternes værdi« ( ). Direktiv 92/50 underlægger de to kategorier af tjenesteydelser, der er klassificeret i bilag I A og I B til direktivet, en forskellig ordning. I henhold til direktivets artikel 9 vedrører de bestemmelser, der finder anvendelse på de i bilag I B opførte tjenesteydelser, udelukkende et krav om definition af tekniske specifikationer og meddelelse om resultatet af projektkonkurrencen. Derimod er de i bilag I A til direktivet opregnede tjenesteydelser i henhold til artikel 8 underlagt mere omfattende forpligtelser: De skal f.eks. være genstand for en forudgående offentliggørelse i overensstemmelse med præcise vilkår og inden for bestemte frister.

6. Princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, der er opstillet i artikel 49 EF, finder anvendelse på enhver udveksling af tjenesteydelser, som ikke er omfattet af undtagelserne i artikel 45 EF og 46 EF. Direktiv 92/50 finder kun anvendelse på tjenesteydelser, der udføres på grundlag af offentlig tildeling af ordrer ( ), mens tjenesteydelser, der udføres på et andet grundlag, udelukkende er underlagt princippet om fri udveksling af tjenesteydelser. Aftaler, der ikke overstiger tærskelværdierne i artikel 13 i direktiv 92/50, er ligeledes underlagt artikel 49 EF.

7. Den lov, der er genstand for den foreliggende sag, organiserer og regulerer spørgsmålet om fuldmagt for offentlige bygherrer. Den finder anvendelse på udførelsen af alle bygnings- eller infrastrukturarbejder samt industrielle anlæg til drift heraf, hvor bygherren er staten, offentlige organer eller visse udpegede private organer ( ). Bygherren kan inden for denne ramme indgå en aftale om fuldmagt i overensstemmelse med lovens bestemmelser.

8. Kendetegnene ved en sådan aftale er præciseret i artikel 5 i lov nr. 85-704: »Forholdet mellem bygherren og [fuldmægtigen] defineres i en aftale, der for at være gyldig skal fastsætte følgende: det arbejde, der er genstand for aftalen, fuldmægtigens beføjelser, de betingelser, hvorunder bygherren kan fastslå, at fuldmægtigens hverv er fuldført, vilkårene for fuldmægtigens vederlag, den bod, fuldmægtigen ifalder ved tilsidesættelse af sine forpligtelser, samt de omstændigheder, hvorunder aftalen kan opsiges […]«

9. Loven fortsætter i artikel 3 med en opregning af de beføjelser, som bygherren kan tildele en fuldmægtig:

»– afgrænsning af de administrative og tekniske betingelser, hvorunder arbejdet skal udarbejdes og gennemføres

– forberedelse af valget af projektleder, undertegning af projektledelsesaftalen efter bygherrens godkendelse af valget af projektleder, og forvaltning af projektledelsesaftalen

– godkendelse af forprojekter og aftaler vedrørende projektet

– forberedelse af valget af entreprenør, undertegning af entreprisekontrakten efter bygherrens godkendelse af valget af entreprenør, og forvaltning af entreprisekontrakten

– udbetaling af vederlag for projektledelse og af entreprisesummen

– modtagelse af arbejdet

– gennemførelse af alle handlinger knyttet til de ovenfor nævnte beføjelser«.

10. I overensstemmelse med lovens artikel 2 er der visse hverv, som bygherren ikke kan delegere. Der er tale om arbejdets generelle udformning og styringen af dets udførelse.

11. Som det fremgår af de nævnte bestemmelser i den lov, der er genstand for den foreliggende sag, kan bygherren tildele fuldmægtigen omfattende beføjelser. Det, der imidlertid er det særegne ved aftalen om fuldmagt, er fuldmægtigens identitet, hvor bygherren kun kan vælge mellem de kategorier, der er udtømmende opregnet i den pågældende lovs artikel 4:

»– de juridiske personer, der er nævnt i denne lovs artikel 1, stk. 1 og 2 [dvs. staten og dens offentlige selskaber, lokale myndigheder, deres offentlige selskaber, offentlige selskaber til planlægning af nye byer, deres sammenslutninger og blandede foreninger], med undtagelse af offentlige selskaber på social- og sundhedsområdet, der kun kan optræde som befuldmægtiget for andre offentlige selskaber på social- og sundhedsområdet

– juridiske personer, hvori mindst halvdelen af kapitalen ejes, direkte eller gennem mellemmand, af de juridiske personer, der er nævnt i artikel 1, stk. 1 og 2, og som har til opgave at yde bygherren bistand, såfremt de ikke udøver virksomhed som projektleder eller entreprenør for tredjemand

– de private almennyttige boligforeninger, der er nævnt i artikel L. 411-2 i lov om boligbyggeri, men udelukkende til fordel for andre almennyttige boligforeninger og med hensyn til arbejder, der er forbundet med støttet boligbyggeri

– lokale selskaber med blandet økonomi, der er omfattet af lov nr. 83-597 af 7. juli 1983 om lokale selskaber med blandet økonomi

– offentlige selskaber stiftet i henhold til artikel L. 321-1 i byplanloven og grundejerforeninger, der er godkendt eller stiftet af det offentlige i henhold til artikel L. 322-1 i byplanloven

– selskaber stiftet i henhold til artikel 9 i lov nr. 51-592 af 24. maj 1951 om statens særlige konti for finansåret 1951, som ændret ved artikel 28 i lov nr. 62-933 af 8. august 1962, der supplerer loven om udvikling af landbruget

– enhver offentligretlig eller privatretlig person, som er betroet gennemførelsen af byggemodningen af et område eller en udstykning i henhold til første afsnit i afdeling II af byplanloven for så vidt angår arbejder, der er omfattet heraf

– selskaber, som indgår den i artikel L. 122-1 i lov om boligbyggeri omhandlede aftale for så vidt angår gennemførelse af byfornyelse af boligkomplekser og forfaldne boligkvarterer som omhandlet i artikel 1466 A, punkt I, i loven om skatter og afgifter«.

12. De aftaler om fuldmagt, der indgås i henhold til lov nr. 85-704, er ikke underlagt den franske code des marchés publics (lov om offentlige aftaler) ( ). Bygherren pålægges intet forudgående udbud i fri konkurrence ved valget af fuldmægtig. Fuldmægtigen selv er derimod for så vidt angår de aftaler, han indgår på bygherrens vegne, underlagt den franske code des marchés publics ( ). Spørgsmålet er, om de aftaler om fuldmagt, der er indgået i henhold til lov nr. 85-704, skal underlægges de principper om udbud i fri konkurrence og forudgående offentliggørelse, der følger af direktiv 92/50, og traktatbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

13. Efter den 31. maj 2000 at have tilstillet Den Franske Republik en anmodning om oplysninger sendte Kommissionen, der ikke var tilfreds med besvarelsen af anmodningen, Den Franske Republik en åbningsskrivelse den 25. juli 2001. Da de franske myndigheders svar ikke overbeviste Kommissionen, fremsatte den en begrundet udtalelse den 27. juni 2002. Selv om Den Franske Republik meddelte, at den snart ville ophæve de omtvistede bestemmelser, valgte Kommissionen at anlægge sag ved Domstolen.

14. Det skal præciseres, at Kommissionens klagepunkter vedrører to aspekter. På den ene side er aftalen om fuldmagt, således som den er beskrevet i den franske lov, omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/50, og dens ordning er ikke forenelig med direktivets artikel 8 og 9. For det tilfælde, at direktiv 92/50 ikke måtte finde anvendelse, er den pågældende lovs artikel 4, idet den forbeholder visse juridiske personer aftaler om fuldmagt, på den anden side ikke forenelig med traktatbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

15. I det omfang direktiv 92/50 finder anvendelse, skal overholdelsen heraf undersøges. Derefter skal det fastslås, om lov nr. 85-704 er i overensstemmelse med artikel 49 EF, for så vidt som direktivet ikke finder anvendelse.

II – Er lov nr. 85-704 uforenelig med direktiv 92/50?

16. Med henblik på at fastslå, om – således som Kommissionen har gjort gældende i sagen – artikel 4 i lov nr. 85-704 er uforenelig med bestemmelserne i direktiv 92/50, skal det først undersøges, om de situationer, der er omhandlet i denne lov, er omfattet af direktivets anvendelsesområde.

A – Er aftalen om fuldmagt, som defineret i lov nr. 85-704, omfattet af direktiv 92/50’s anvendelsesområde?

17. Parterne er i det væsentlige uenige om, hvorvidt aftalerne om fuldmagt, således som de er defineret i lov nr. 85-704, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiv 92/50. Direktivets anvendelsesområde defineres i artikel 1. Med henblik på at fastslå et eventuelt traktatbrud skal det således først undersøges, om aftalen om fuldmagt, som defineret i lov nr. 85-704, opfylder kriterierne i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 92/50.

18. Ifølge definitionen i denne bestemmelse forstås ved »offentlige tjenesteydelsesaftaler gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed«. Kriterierne synes at være opfyldt i dette tilfælde.

19. For det første er ordregivende myndigheder i henhold til direktivets artikel 1, litra b), »staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer«. Et offentligretligt organ er i samme artikel defineret funktionelt som »ethvert organ, hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område«, og som kontrolleres af staten, uanset om det er gennem kapitalmajoritet eller gennem muligheden for at udpege det pågældende organs forvaltningsorganer. I overensstemmelse med artikel 1 i lov nr. 85-704 er de personer, der kan være bygherre, staten og dens offentlige selskaber, lokale myndigheder, deres offentlige selskaber, offentlige selskaber til planlægning af nye byer, sammenslutninger heraf og blandede organisationer. De privatretlige organer, der er nævnt i artikel L. 64 i lov om social sikring, og unioner eller forbund heraf samt private almennyttige boligforeninger og selskaber med blandet økonomi for så vidt angår statsstøttede lejeboliger og opført af disse foreninger og selskaber, kan i medfør af lov nr. 85-704 ligeledes indgå aftaler om fuldmagt. Der er ikke tvivl om, at disse organer alle er ordregivende myndigheder i direktiv 92/50’s forstand.

20. For det andet fremgår det af artikel 5 i lov nr. 85-704, at alle aftaler om fuldmagt skal indgås skriftligt. Den anden betingelse i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 er dermed opfyldt.

21. For det tredje fastsætter lovens artikel 5 et vederlag til fuldmægtigen, og aftalen om fuldmagt er ugyldig uden en sådan bestemmelse. Aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren er således en gensidigt bebyrdende aftale.

22. For det fjerde synes fuldmægtigens beføjelser, således som de er beskrevet i lovens artikel 4, at svare til levering af tjenesteydelser.

23. Det fremgår ved anvendelsen af disse kriterier umiddelbart, at aftalen om fuldmagt i henhold til den franske lov er en offentlig tjenesteydelsesaftale i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 1, litra a), i forordning nr. 92/50.

24. Den Franske Republik har imidlertid fremsat to argumenter mod denne kvalificering, for det første, at den i lov nr. 85-704 definerede aftale om fuldmagt på grund af dens mange særegenheder ikke kan udlægges som en offentlig tjenesteydelsesaftale, og for det andet, at den argumentation, som Domstolen fulgte i dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. ( ), der finder analog anvendelse, ligeledes fører til, at aftalen om fuldmagt i henhold til lov nr. 85-704 ikke er omfattet af direktiv 92/50’s anvendelsesområde.

1. Medfører aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren en overdragelse af offentlig myndighed?

25. Set fra den sagsøgtes stats synspunkt adskiller aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren sig fra en tjenesteydelsesaftale på flere punkter. Det væsentlige i aftalen om fuldmagt er de beføjelser, den tildeler fuldmægtigen, til at repræsentere bygherren. Der er en uløselig forbindelse mellem dette repræsentationshverv og de andre beføjelser, som fuldmægtigen er tillagt. Fuldmægtigen er således overdraget opgaver af almen interesse og har ligeledes medbestemmelsesret sammen med bygherren. Bygherrens forhold til fuldmægtigen er et helt andet end det, der følger af en kommerciel aftale. Denne helhed af særegenheder er til hinder for, at en aftale om fuldmagt kan ligestilles med en tjenesteydelsesaftale.

26. Kommissionen har bestridt alle de påberåbte forhold. Ifølge Kommissionen er det forhold, at levering af tjenesteydelser sker gennem opfyldelse af en aftale om fuldmagt, ikke tilstrækkeligt til at udelukke dem fra direktiv 92/50’s anvendelsesområde. Aftaler om fuldmagt mellem en advokat og hans klient er f.eks. omfattet af direktivet i henhold til punkt 21 i bilag I B hertil. En sådan analyse er i øvrigt i overensstemmelse med Conseil d’États analyse i dom af 5. marts 2003 ( ), hvori Conseil d’État fandt, at en generel og systematisk udelukkelse af aftaler om fuldmagt fra den franske code des marchés publics ikke var forenelig med direktiv 92/50. Endelig udelukker betragtninger af almen interesse heller ikke, at aftalen kan kvalificeres som en tjenesteydelsesaftale i henhold til direktivet, da sådanne forhold meget ofte spiller ind i de aftaler, der er underlagt direktivet ( ). Ingen af de af Den Franske Republik påberåbte særegenheder forekommer således efter deres art at kunne medføre, at anvendelsen af direktiv 92/50 er udelukket.

27. Det første spørgsmål, der skal besvares, vedrører arten af aftalen mellem bygherren og hans fuldmægtig. Selv om det i princippet er uden betydning for den fællesskabsretlige kvalificering, hvorledes aftalen mellem en ordregivende myndighed og en tjenesteyder kvalificeres i national ret, skal det dog bemærkes, at direktivet kun finder anvendelse på tjenesteydelses-»aftaler«, hvorfor bl.a. koncession af offentlige ydelser er udelukket.

28. Den Franske Republik har, uden at bekræfte, at det pågældende aftaleforhold kan ligestilles med en koncession ( ), anført, at der ikke desto mindre sker en overdragelse af udøvelsen af offentlig myndighed fra bygherren til fuldmægtigen. Den Franske Republik forsøger hermed at fastslå en parallel mellem retspraksis vedrørende koncessioner og den linje, som Domstolen kunne følge vedrørende aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren. Det fremgår nemlig af analysen af retspraksis, at det netop er en sådan overdragelse af offentlig myndighed til koncessionshaveren, der begrunder, at anvendelsen af direktiv 92/50 er udelukket. Efter at have redegjort for Fællesskabets retsinstansers praksis vedrørende koncessioner vil jeg se på, om den eventuelt kan overføres på den pågældende aftale om fuldmagt i denne sag.

29. Mens koncessionskontrakter om offentlige arbejder udtrykkeligt er underlagt Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ( ), er koncessionskontrakter om tjenesteydelser ikke reguleret af direktiv 92/50. Det er blevet fastslået, at sådanne koncessionskontrakter ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde ( ). Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ( ), der bl.a. erstatter direktiv 92/50, opretholder denne udelukkelse af koncessioner af tjenesteydelser fra anvendelsesområdet.

30. Koncessionskriteriet kan, selv om det ikke er fastslået ved bestemmelser, der har lovskraft, fastlægges ved en sammenligning med definitionen i direktiv 93/37 ( ). Kommissionen forsøger i sin fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen ( ) også at udarbejde en definition af dette begreb og anser tilstedeværelsen af risikoen for udnyttelse for afgørende. Det kan bemærkes, at direktiv 2004/18 fjerner enhver usikkerhed i denne henseende, da det i artikel 1, stk. 4, definerer en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som »en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris«.

31. Domstolen har i BFI Holding-dommen fastslået, at en aftale, der i national ret var kvalificeret som koncession, og som vedrørte indsamling af affald, kunne være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/50 ( ). Domstolen henholdt sig udelukkende til betingelserne i artikel 1 i direktiv 92/50 uden at hæfte sig ved den nationale kvalificering.

32. I sit forslag til afgørelse i Telaustria og Telefonadress-sagen havde generaladvokat Fennelly foreslået for det første at antage, at »koncessionshaver overvejende selv må bære den økonomiske risiko« ( ). Det forhold, at koncessionskontrakten indgås til fordel for udenforstående brugere, er et subsidiært kriterium, og kravet om en almen interesse i den koncessionerede tjenesteydelse skal ifølge generaladvokaten forkastes. Domstolen udtalte sig i dommen ikke om den præcise afgrænsning af begrebet, idet den anførte, at der var tale om koncession, når »den modydelse, som den førstnævnte virksomhed leverer til den anden, består i, at sidstnævnte virksomhed med henblik på at opnå betaling får ret til at udnytte sin egen ydelse« ( ).

33. Domstolen undersøgte koncessionen på lotto i Italien ( ) og fandt, at den skulle anses for en aftale, der var underlagt Rådets direktiv 77/62/EØF af 21. december 1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb ( ), da der ikke var nogen overdragelse af myndighed til koncessionshaveren.

34. Kriteriet om vederlag til koncessionshaveren kan ikke overføres på en argumentation vedrørende aftalen om fuldmagt. Der kan nemlig ikke være nogen udnyttelsesret inden for rammen af en fuldmagt til at repræsentere bygherren. Det skal derimod efterprøves, om aftalen om fuldmagt fører til en overdragelse af offentlig myndighed fra bygherren til fuldmægtigen. Dette ville være et tegn på, at en sådan aftale ikke reelt er en aftale i direktiv 92/50’s forstand. Hvis der ikke er sket en sådan overdragelse, skal Den Franske Republiks argument til gengæld forkastes.

35. Vanskeligheden i den foreliggende sag består i den særegne art af aftalen om fuldmagt, hvorefter fuldmægtigen repræsenterer fuldmagtsgiver. Aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren, således som den er defineret i lov nr. 85-704, er imidlertid ikke kun en aftale, hvorved fuldmægtigen forpligter sig til at repræsentere bygherren, og dette er grunden til, at den sagsøgte stats argument ikke kan tages til følge. Det fremgår således af listen over de forskellige beføjelser, som fuldmægtigen kan tildeles i henhold til lovens artikel 3, at han sideløbende yder bygherren bistand ( ).

36. Den Franske Republik har anført, at fuldmægtigens to hverv er uløseligt forbundne. Det forhold, at artikel 3 i lov nr. 85-704 begrænser sig til at opstille en vejledende liste over de opgaver, som fuldmægtigen kan betros, taler imod den sagsøgte stats fortolkning. Ifølge bestemmelsen i den pågældende lov kan bygherren sagtens søge bistand hos en tjenesteyder til udførelse af visse tjenesteydelser og kun betro fuldmægtigen repræsentationsfunktioner. Bygherren kan tværtimod betro alle de opgaver, der er opregnet i lovens artikel 3, til en og samme person. Bygherrens råderum er kun begrænset af lovens artikel 2, der forbyder ham at nedlægge hvervet som »hovedansvarlig for arbejdet«. Det valg, som bygherren har mellem de opgaver, han ønsker eller ikke ønsker at betro fuldmægtigen, viser, at det fuldt ud er muligt at adskille de forskellige hverv, der kan påhvile fuldmægtigen, nemlig dels de hverv, der svarer til levering af tjenesteydelser, dels de hverv, der indebærer repræsentation af bygherren.

37. Da det er muligt at sondre mellem to typer af beføjelser, som fuldmægtigen er blevet betroet, er der intet til hinder for, at disse to kategorier af opgaver eventuelt underlægges forskellige ordninger. Får så vidt angår de tjenesteydelser, der udføres i henhold til en aftale om fuldmagt til at repræsentere bygherren, svarer de til begrebet offentlig tjenesteydelsesaftale i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50. En aftale om fuldmagt til at repræsentere bygherren, der er indgået i henhold til lov nr. 85-704, er derfor – i det mindste i det omfang, den vedrører levering af tjenesteydelser – underlagt dette direktivs bestemmelser.

38. Jeg vil nu analysere den anden kategori af opgaver, som fuldmægtigen betros, med henblik på at afgøre, om de kan falde uden for direktivets anvendelsesområde, da de svarer til en overdragelse af offentlig myndighed. Fuldmægtigen repræsenterer bygherren i to tilfælde, nemlig dels ved underskrivelsen af projektledelsesaftalen og ved underskrivelsen af bygge- og anlægskontrakten, dels når han betaler tjenesteyderne og entreprenørerne deres vederlag.

39. Selv om fuldmægtigen er beføjet til at underskrive projektledelsesaftalen og bygge- og anlægskontrakten på bygherrens vegne, kan han først gøre det, når han har fået dennes samtykke ( ). I dette tilfælde kan der ikke være tale om en reel overdragelse af offentlig myndighed, idet fuldmægtigen ikke kan træffe disse beslutninger på egen hånd.

40. For så vidt angår udbetalingen af vederlag til tjenesteyderne og entreprenørerne er finansieringen heraf sikret af bygherren, hvorfor fuldmægtigen heller ikke har et råderum på dette område. Han skal blot udbetale midler, som bygherren godtgør ham.

41. Selv om fuldmægtigen kan udføre visse retlige handlinger i bygherrens navn, har han ved udførelsen af disse handlinger ikke tilstrækkelig selvbestemmelse til, at han kan anses for at have fået overdraget offentlig myndighed ( ). Den Franske Republiks argument vedrørende særegenheden ved aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren skal derfor forkastes, og aftalen er i sin helhed underlagt direktiv 92/50.

2. Den eventuelle betydning af dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl.

42. Ifølge Den Franske Republik finder argumentationen i dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. analog anvendelse, hvilket fører til, at ingen aftaler om fuldmagt er omfattet af anvendelsesområdet for direktiverne om offentlige kontrakter. I sagen havde en italiensk ret spurgt Domstolen om nationale bestemmelsers forenelighed med fællesskabsretten, for så vidt den, der ansøger om en byggetilladelse, kan få helt eller delvist fradrag i det bidrag, der skyldes for tilladelsens udstedelse, som vederlag for den direkte gennemførelse af et infra- og servicestrukturarbejde (såsom veje i boligområder, parkeringspladser, gasforsyningsnet).

43. Efter at have fastslået, at gennemførelsen af sådanne arbejder var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/37, konkluderede Domstolen, at en national bestemmelse som den i sagen omhandlede var uforenelig med direktivet, når værdien af det pågældende arbejde overstiger den i direktivet fastsatte tærskelværdi ( ). Domstolen fandt med andre ord, at den indgåede aftale mellem kommunen og den grundejer, som ansøgte om byggetilladelse, var omfattet af direktivets anvendelsesområde. Inden Domstolen nåede til denne konklusion, fremkom den med et forbehold i dommens præmis 100: »Dette betyder ikke, at det, for at direktivet overholdes i tilfælde af udførelse af et infra- og servicestrukturarbejde, nødvendigvis er kommunalforvaltningen selv, der skal anvende de i dette direktiv fastsatte fremgangsmåder med hensyn til indgåelse. Direktivets effektive virkning tilgodeses fuldt ud ligeså godt, hvis den nationale lovgivning gør det muligt for kommunalforvaltningen at forpligte den grundejer, der er indehaver af tilladelsen, til, ved de aftaler, den indgår med grundejeren, at udføre de aftalte arbejder under anvendelse af de i direktivet fastsatte fremgangsmåder, hvilket sker for at opfylde de forpligtelser, der påhviler kommunalforvaltningen i henhold til direktivet. I dette tilfælde skal grundejeren således i henhold til de med kommunen indgåede aftaler, der som modydelse for udførelsen af et offentligt infra- og servicestrukturarbejde fritager ham fra bidraget til infra- og servicestrukturudgifterne, anses for indehaver af en fuldmagt udstedt af kommunen til brug for dette arbejdes udførelse. En sådan mulighed for, at direktivets bestemmelser om offentliggørelse anvendes af andre personer end den ordregivende myndighed, er i øvrigt udtrykkeligt fastsat i direktivets artikel 3, stk. 4, i tilfælde af offentlige bygge- og anlægskoncessioner.«

44. Kommissionen og Den Franske Republik har fortolket denne præmis forskelligt.

45. Den Franske Republik har således udledt en generel teori om fuldmagt ( ). Ifølge den franske fortolkning af denne præmis er det tilstrækkeligt for, at forskrifterne i direktiv 93/37 eller direktiv 92/50 er overholdt, at fuldmægtigen selv er forpligtet af direktiverne. Lov nr. 85-705 er derfor i overensstemmelse med fællesskabsretten, eftersom den underlægger de af fuldmægtigen indgåede aftaler de samme forpligtelser, som hvis de var indgået af bygherren ( ).

46. Kommissionen har forsøgt at identificere forskellene mellem tvisten i hovedsagen og den tvist, der gav anledning til dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. Kommissionen har først bemærket, at der er tale om forskellige direktiver. Dernæst har Kommissionen understreget, at i et tilfælde som det i dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. omhandlede kan kommunen ikke vælge sin fuldmægtig, som nødvendigvis skal være den afgiftspligtige, der er indehaver af byggetilladelsen. Endelig fastsætter aftalen mellem en kommune og den grundejer, der ansøger om en byggetilladelse, blot et fradrag i et bidrag som vederlag for infra- og strukturarbejderne, således at enhver anden levering af tjenesteydelser til kommunen ikke er omfattet.

47. I lyset af disse forhold forekommer det mig, at dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. ikke kan fortolkes således som Den Franske Republik har foreslået. Som Kommissionen har forklaret, bevares direktivets effektive virkning, når de aftaler om bygge- og anlægskontrakter, som indehaveren indgår, er underlagt forskrifterne i direktiv 93/37 ( ). Det er med andre ord uden betydning for overholdelsen af formålene med direktiv 93/37, om den bygherre, der er underlagt en udbudsforpligtelse, er kommunen eller den ejer, der ansøger om byggetilladelse.

48. Hvis man imidlertid analogt anerkendte, at den indgåede tjenesteydelsesaftale mellem bygherren og fuldmægtigen kan være udelukket fra direktiv 92/50’s anvendelsesområde, går man imod direktivets effektive virkning. Til forskel fra det tilfælde, Domstolen behandlede i sagen Ordine degli Architetti m.fl., skal der nemlig sondres mellem dels repræsentationsfunktioner, såsom underskrivelse af aftaler indgået i bygherrens navn, dels ydelser, som fuldmægtigen mod vederlag gennemfører for bygherren. Den eventuelle anvendelse af dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. kan kun vedrøre de førstnævnte funktioner. Hvis en overdragelse af offentlig myndighed fandt sted fra bygherren til fuldmægtigen, kunne det antages, at anvendelsen af direktiv 92/50 alene på fuldmægtigen var tilstrækkelig til at garantere direktivets effektive virkning. Hvad derimod angår tjenesteydelser, der udføres til fordel for bygherren, kan det forhold, at de udføres inden for rammerne af en aftale om fuldmagt, ikke i sig selv hindre, at de er underlagt direktivet.

49. For så vidt angår fuldmægtigens repræsentative aktiviteter kan man kun – da der ikke er tale om en overdragelse af offentlig myndighed – ligestille disse aktiviteter med levering af tjenesteydelser. Endvidere kan der, i det omfang intet er til hinder for, at bygherren inden for rammerne af en aftale og ikke inden for en aftale om fuldmagt betror en tjenesteyder at levere ydelser om bistand, der er identiske med dem, der kan udføres af en fuldmægtig, ikke være tvivl om, at direktiv 92/50 finder anvendelse på aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren. Det er imidlertid ubestridt, at kvalificeringen af en aftale i national ret ikke kan have den virkning, at anvendelsen af fællesskabsretten omgås. Det følger heraf, at direktiv 92/50 finder anvendelse på tjenesteydelser, som fuldmægtigen leverer til bygherren, uden at kvalificeringen af dette aftaleforhold i national ret har nogen som helst betydning.

50. Under alle omstændigheder, og som det vil fremgå mere præcist af tredje del af dette forslag til afgørelse, forholder det sig således, at selv om aftalen om fuldmagt, således som den er defineret i den franske lov, ikke måtte være omfattet af direktivets anvendelsesområde, er den fortsat underlagt forskrifterne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

B – Er artikel 4 i lov nr. 85-704 uforenelig med direktiv 92/50?

51. Da aftalen om fuldmagt i lov nr. 85-704’s forstand er omfattet af direktiv 92/50’s anvendelsesområde, skal det undersøges, om den franske lovtekst er uforenelig med direktivet. Artikel 4 i lov nr. 85-704, der er genstand for den foreliggende sag, forbeholder visse kategorier af udtømmende opregnede franske offentligretlige personer rollen som fuldmægtig.

52. Dette forekommer at være i klar modstrid med formålet med direktiv 92/50, der giver alle tjenesteydere lige adgang til offentlige indkøb ( ). Som Domstolen har udtalt om Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ( ), nævner »direktivet ganske vist ikke udtrykkeligt […] princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, men […] forpligtelsen til at overholde dette princip følger af selve hovedformålet med direktivet« ( ). Denne bemærkning gælder også for direktiv 92/50. Artikel 4 i lov nr. 85-704 er således klart i modstrid med princippet om ligebehandling af de bydende, da den eksklusivt forbeholder visse kategorier af offentligretlige juridiske personer at kunne indgå aftaler om fuldmagt til at repræsentere bygherren.

53. Endvidere foreskriver lov nr. 85-704 ikke noget forudgående udbud inden tildelingen af en aftale om fuldmagt, hvorfor bygherren helt frit kan foretage sit valg inden for de kategorier af offentligretlige personer, der er opregnet i lovens artikel 4, selv om de pågældende tjenesteydelsers værdi overstiger tærsklen i artikel 13 i direktiv 92/50.

54. Som det er bemærket ovenfor, er forpligtelserne til udbud og forudgående offentliggørelse forskellige alt efter, om de tjenesteydelser, der leveres til den ordregivende myndighed, er opført på listen i bilag I A eller I B til direktiv 92/50. Spørgsmålet om, hvorvidt en tjenesteydelse er omfattet af kategori I A eller I B, er dermed afgørende for, hvilken ordning der finder anvendelse. De aftaler om tjenesteydelser, der er opregnet i bilag I B, er underlagt mere begrænsede forpligtelser end dem, der vedrører de i bilag I A omhandlede tjenesteydelser. I tilfælde af en blandet aftale bestemmer artikel 10 i direktiv 92/50 følgende: »Aftaler, hvis genstand samtidig er de tjenesteydelser, der er opført i bilag I A, og de tjenesteydelser, der er opført i bilag I B, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI, hvis værdien af de i bilag I A opførte tjenesteydelser er større end værdien af de i bilag I B opførte tjenesteydelser. I modsat fald indgås de i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 14 og 16.«

55. I denne sag er det, endda uden at det er nødvendigt at afgøre, hvilken procedure der skal finde anvendelse på aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren, tilstrækkeligt at bemærke, at den påtalte lov ikke fastsætter nogen procedure for udbud af fuldmagtshvervet. Da de tjenesteydelser, som fuldmægtigen betros at levere, er omfattet af bilag I A eller bilag I B, skal det således fastslås, at lov nr. 85-704 ikke er forenelig med artikel 8 og 9 i direktiv 92/50.

56. Selv om klassifikationen af de ydelser, som fuldmægtigen leverer, er af mindre betydning for, om den nationale lov er uforenelig med direktiv 92/50, er det nødvendigt med en afklaring, idet parterne indtager forskellige synspunkter ( ). Den sagsøgte stat har subsidiært anført, at de af fuldmægtigen leverede ydelser i det væsentlige svarer til juridiske tjenesteydelser som nævnt i punkt 21 i bilag I B til direktiv 92/50, og er underordnet de administrative hverv, såsom forberedelse af udbudsprocedurer og indgåelse af aftaler samt regnskabsforhold, der er omfattet af kategori 27 (andre tjenesteydelser) i samme bilag. Kommissionen er af den opfattelse, at fuldmægtigen hovedsagelig leverer arkitekt- og ingeniørydelser, der er klassificeret i kategori 12 i bilag I A. Fuldmægtigens rent repræsentative opgaver kan ifølge Kommissionen være omfattet af punkt 27 i bilag I B til direktiv 92/50, der har overskriften »Andre tjenesteydelser«.

57. Ud fra en nærmere gennemgang af artikel 3 i lov nr. 85-704, der er omtalt i punkt 9 i dette forslag til afgørelse, og som beskriver de hverv, som fuldmægtigen kan tildeles, forekommer det vanskeligt, som Kommissionen gør det, at hævde, at de hverv, fuldmægtigen betros, udelukkende består af tjenesteydelser i form af udarbejdelse af arkitekttegninger eller ingeniørydelser, der er omfattet af kategori 12 i bilag I A, selv om »afgrænsning af de administrative og tekniske betingelser, hvorunder arbejdet skal udarbejdes og gennemføres« ( ), og »modtagelse af arbejdet« ( ) synes at være omfattet af denne kategori. Der skal i denne forbindelse foretages en undersøgelse af hvert konkret tilfælde. I overensstemmelse med artikel 10 i direktiv 92/50 er bygherren i stand til at fastslå, hvilken ordning finder anvendelse på den pågældende aftale om fuldmagt til at repræsentere bygherren, da det ikke forekommer muligt at underlægge aftalerne en ensartet ordning på grund af deres forskellige genstand ( ).

58. På baggrund af disse betragtninger må det fastslås, at den pågældende lovs artikel 4 er uforenelig med artikel 8 og 9 i direktiv 92/50 ( ). For det tilfælde, at direktivet ikke måtte finde anvendelse, skal det afgøres, om artikel 4 i lov nr. 85-704 er i overensstemmelse med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser.

III – Er artikel 4 i lov nr. 85-704 uforenelig med artikel 49 EF?

59. Der kan rejses det spørgsmål, om der er nogen interesse i en kumulativ anvendelse af traktatens artikler om fri udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden og de direktiver, der regulerer offentlige aftaler, i denne sag direktiv 92/50. For alle de offentlige aftaler, der ikke er omfattet af direktivernes anvendelsesområde, finder traktatbestemmelserne om den frie bevægelighed naturligt anvendelse ( ). Ligeledes er aftaler, der ikke er omfattet af direktiv 92/50’s anvendelsesområde, såsom koncessionskontrakter, fortsat underlagt traktatens generelle regler ( ). For det tilfælde, at aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren ikke når tærskelværdierne i direktiv 92/50 ( ), eller hvis den kan være omfattet af en undtagelse fra direktivet, skal det således afgøres, om den pågældende lovs artikel 4 er i overensstemmelse med artikel 49 EF.

60. Ifølge Den Franske Republik kan artikel 49 EF ikke finde anvendelse i den foreliggende sag, idet fuldmægtigen ikke leverer tjenesteydelser. Til forskel fra en tjenesteyder deltager fuldmægtigen i et hverv af almen interesse, udøver en repræsentationsopgave for en offentligretlig person og har fået overdraget beføjelser, hvilket ledsages af en beslutningskompetence.

61. Som der er redegjort for ovenfor, synes intet at være til hinder for at kvalificere de opgaver, som fuldmægtigen udfører, som tjenesteydelser.

62. Endvidere har den sagsøgte stat gentaget sin argumentation på grundlag af dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl., og er af den opfattelse, at den franske lovgivning er i overensstemmelse med artikel 49 EF, da fuldmægtigen er underlagt reglerne om offentlige kontrakter for så vidt angår de aftaler, han indgår i bygherrens navn.

63. Den Franske Republiks fortolkning af nævnte dom er ikke overbevisende. Som det er forklaret ovenfor, indgår fuldmægtigen nemlig ikke kun aftaler for bygherrens regning, men udfører også adskillige lønnede tjenesteydelser for ham. Kommissionens kritik omhandler udelukkende dette aftaleforhold, hvor fuldmægtigen reelt er tjenesteyder. Dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. omfatter imidlertid kun fuldmagten i streng forstand, dvs. det tilfælde, hvor fuldmægtigen kun handler for den repræsenteredes regning. I øvrigt udelukker denne dom på ingen måde, at en aftale om fuldmagt kan kvalificeres som en levering af en tjenesteydelse. Når fuldmægtigen også handler som tjenesteyder, er han som sådan underlagt artikel 49 EF.

64. Det forhold, at retten til at indgå aftaler om fuldmagt til at repræsentere bygherren i henhold til artikel 4 i lov nr. 85-704 er forbeholdt visse offentligretlige juridiske personer, udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser. Selv om den omtvistede bestemmelse ikke udtrykkeligt henviser til de godkendte tjenesteyderes nationalitet, er det reelt næsten umuligt for en virksomhed fra en anden medlemsstat at opnå status som en fransk offentligretlig juridisk person ( ).

65. Herudover ville det være i strid med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser at kræve, at en udenlandsk virksomhed skifter retlig form for at kunne levere de pågældende tjenesteydelser, selv hvis det var muligt for en udenlandsk virksomhed at komme til at tilhøre en af de kategorier af juridiske personer, der er omtalt i den pågældende lovs artikel 4. Som generaladvokat Lenz understregede i punkt 22 i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien ( ), indebærer »[d]en frie virksomhedsudøvelse, som artikel 59 netop har til formål at bevare, […] at man skal kunne undlade at indgå et sådant partnerskab«.

66. Artikel 4 i lov nr. 85-704 udgør kort sagt en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, idet den medfører, at franske tjenesteydere er forbeholdt de tjenesteydelsesaftaler, der er opregnet i lovens artikel 3.

67. Da det er fastslået, at lov nr. 85-704 ikke er i overensstemmelse med artikel 49 EF, opstår spørgsmålet om en eventuel anvendelse af artikel 45, stk. 1, EF, der bestemmer, at »[v]irksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en medlemsstat […] i den pågældende stat ikke [er] omfattet af bestemmelserne i dette kapitel«. Kommissionen har taget højde for en anvendelse af denne undtagelse, men forkastet den. Efter at have bemærket, at denne undtagelse skal fortolkes strengt »til sådanne […] former for virksomhed, der i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed« ( ), har Kommissionen fastslået, at de hverv, som fuldmægtigen betros, i det væsentlige er af teknisk karakter, hvilket ikke svarer til denne definition.

68. For så vidt angår aktiviteter, hvor fuldmægtigen repræsenterer bygherren, såsom underskrivelse af projektledelsesaftaler og bygge- og anlægskontrakter samt honorering af entreprenører og tjenesteydere, har Kommissionen ligeledes konkluderet, at artikel 45 EF ikke finder anvendelse. Underskrivelsen af aftaler er underlagt bygherrens godkendelse, hvorfor det ifølge Kommissionen ikke kan antages, at fuldmægtigen reelt har fået offentlig myndighed delegeret. Udbetalingen af vederlag til entreprenører og tjenesteydere svarer heller ikke til, at fuldmægtigen udøver offentlig myndighed, idet bygherren sikrer finansieringen.

69. Som det er godtgjort ovenfor, deltager fuldmægtigen kun i udøvelsen af offentlig myndighed for så vidt angår de bistands- eller repræsentationshverv, han er betroet. Undtagelsen i artikel 45 EF finder derfor ikke anvendelse på ham ( ).

70. Undtagelsen i artikel 46 EF kan heller ikke finde anvendelse, idet den sagsøgte stat ikke har fremsat nogen begrundelse herfor støttet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

IV – Forslag til afgørelse

71. På baggrund af ovenstående foreslår jeg, at Domstolen fastslår, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, nærmere bestemt artikel 8 og 9, samt i henhold til artikel 49 EF, idet den i artikel 4 i lov nr. 85-704 af 12. juli 1985 om offentlige bygherrer og deres forhold til privat projektledelse, som ændret ved lov nr. 91-662 af 13. juli 1991 og ved lov nr. 96-987 af 14. november 1996, forbeholder franske juridiske personer, der er opført på en udtømmende liste, hvervet som fuldmægtig for offentlige bygherrer.