FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. POIARES MADURO

fremsat den 21. oktober 2004 ( )

Sag C-136/03

1) Georg Dörr,

2) Ibrahim Ünal,

mod

1) Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten,

2) Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgerichtshof (Østrig))

»Fri bevægelighed for personer – offentlig orden – fortolkning af artikel 8 og 9 i direktiv 64/221/EØF – associeringsaftale EØF-Tyrkiet – arbejdskraftens frie bevægelighed – fortolkning af artikel 6, stk. 1, og artikel 14, stk. 1, i associeringsrådets afgørelse nr. 1/80«

1. Den foreliggende sag omhandler to præjudicielle spørgsmål forelagt af Verwaltungsgerichtshof (Østrig). Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 8 og 9 i direktiv 64/221/EØF ( ) er til hinder for et system, der kun åbner mulighed for søgsmål til prøvelse af lovligheden, og som ikke har opsættende virkning, i forbindelse med beslutninger om udvisning af fællesskabsborgere, når der ikke er oprettet en kompetent myndighed i henhold til direktivets artikel 9, stk. 1. Med det andet spørgsmål spørger den forelæggende ret, om de retssikkerhedsgarantier, der er fastsat i direktivet, skal anvendes på tyrkiske statsborgere, hvis retsstilling er fastlagt i afgørelse nr. 1/80, som det associeringsråd, der er oprettet ved associeringsaftalen mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Tyrkiet ( ), traf den 19. september 1980 om udvikling af associeringen ( ).

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsretten

1. Direktiv 64/221

2. I henhold til direktivets artikel 1 angår dets bestemmelser de statsborgere i en medlemsstat, der opholder sig i eller begiver sig til en anden af Fællesskabets medlemsstater enten for at yde lønnet arbejde eller udøve selvstændig erhvervsvirksomhed eller for at modtage tjenesteydelser.I henhold til direktivets artikel 2 vedrører det bestemmelser om udstedelse og forlængelse af opholdstilladelse og om udvisning, som træffes af medlemsstaterne af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed.

3. I artikel 8 bestemmes det, at »[d]en pågældende skal have samme adgang til at påklage den beslutning, hvorved indrejse, udstedelse eller forlængelse af opholdstilladelse nægtes, eller beslutningen om udvisning, som indlændinge har med hensyn til administrative afgørelser«.

4. Artikel 9 bestemmer:

»1. Hvis der ingen retsmidler findes, eller hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmålet om beslutningens lovlighed, eller ikke har opsættende virkning, må beslutning om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning af en indehaver af opholdstilladelse, bortset fra påtrængende tilfælde, ikke træffes af den administrative myndighed før efter indhentet udtalelse fra en kompetent myndighed i værtslandet, over for hvilken den pågældende skal kunne fremføre sit forsvar og lade sig bistå eller repræsentere i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er fastsat i den nationale lovgivning.

Denne myndighed skal være en anden end den, der er kompetent til at træffe beslutning om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning.

2. Beslutninger om nægtelse af udstedelse af den første opholdstilladelse og beslutningen om udvisning før udstedelse af en sådan tilladelse skal på den pågældendes begæring forelægges den myndighed, fra hvilken forudgående udtalelse skal indhentes efter stk. 1. Den pågældende er da berettiget til personligt at fremføre sit forsvar, medmindre hensynet til statens sikkerhed taler derimod.«

2. Associeringen EØF-Tyrkiet

5. I henhold til associeringsaftalens artikel 2, stk. 1, har aftalen til formål at fremme en stadig og afbalanceret styrkelse af de økonomiske og handelsmæssige forbindelser mellem de kontraherende parter, herunder på arbejdskraftområdet, navnlig gennem en gradvis gennemførelse af arbejdskraftens frie bevægelighed (artikel 12), med det formål at forbedre det tyrkiske folks levestandard og lette Tyrkiets senere optagelse i Fællesskabet (præamblens fjerde betragtning og artikel 28).

6. Artikel 6, 7 og 14 i afgørelse nr. 1/80 er indeholdt i kapitel II med overskriften »Bestemmelser på det sociale område«, afsnit 1 om »Beskæftigelsesforhold og arbejdskraftens frie bevægelighed«.

7. Artikel 6, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Med forbehold af artikel 7 vedrørende familiemedlemmers fri adgang til beskæftigelse har tyrkiske arbejdstagere med tilknytning til det lovlige arbejdsmarked i en bestemt medlemsstat:

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i et år, ret til fornyelse af deres arbejdstilladelser i denne medlemsstat hos samme arbejdsgiver, såfremt der er beskæftigelse

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i tre år, ret til i denne medlemsstat med forbehold af den fortrinsstilling, som arbejdstagere fra Fællesskabets medlemsstater har, at modtage tilbud om anden beskæftigelse hos en arbejdsgiver efter eget valg, såfremt dette tilbud er afgivet under normale vilkår og er registreret ved den pågældende medlemsstats arbejdsmarkedsmyndigheder

– efter at have haft lovlig beskæftigelse i fire år i den pågældende medlemsstat fri adgang til enhver form for lønnet arbejde efter eget valg.«

8. Samme afgørelses artikel 7 vedrører fri adgang til beskæftigelse for familiemedlemmer til tyrkiske arbejdstagere.

9. Det fremgår af nævnte afgørelses artikel 14, stk. 1, at »[b]estemmelserne i dette afsnit finder anvendelse med forbehold af begrænsninger begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed«.

B – National ret

10. I § 10, stk. 2, nr. 3, i Fremdengesetz (forbundslov om udlændinges indrejse, ophold og etablering) (herefter »FrG«) bestemmes det i den version, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at udstedelse af en opholdstilladelse bør afvises, hvis udlændingens ophold er en fare for den offentlige ro, orden og sikkerhed.

11. I henhold til FrG’s § 34, stk. 1, nr. 2, kan udlændinge, der har ret til at bo på forbundsstatens område, eller som opholder sig der under proceduren med henblik på udstedelse af en ny opholdstilladelse, udvises, hvis en afvisningsgrund er til hinder for, at der kan udstedes en ny opholdstilladelse.

12. FrG’s § 36, stk. 1, nr. 1 og 2, bestemmer, at der kan træffes afgørelse om opholdsforbud over for en udlænding, hvis der er bestemte årsager, der støtter en antagelse om, at hans ophold udgør en fare for den offentlige orden og sikkerhed eller er i konflikt med de øvrige offentlige interesser, som er nævnt i artikel 8, stk. 2, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder. I henhold til § 36, stk. 2, nr. 1, skal der ved bestemte årsager i stk. 1’s forstand bl.a. forstås en situation, hvor en udlænding ved en indenlandsk ret er blevet idømt en ubetinget frihedsstraf på mindst tre måneder, en delvis betinget frihedsstraf, en betinget fængselsstraf på mere end seks måneder, eller den situation, at han mere end én gang er blevet endeligt dømt for strafbare handlinger, der udspringer af samme kriminelle adfærdsmønster.

13. I medfør af FrG’s § 48, stk. 1, kan der kun meddeles opholdsforbud til EØS-borgere eller statsborgere fra tredjelande, der har en positiv særstilling, når de ved deres adfærd bringer den offentlige orden eller sikkerhed i fare. I henhold til § 48, stk. 3, skal personer, der er omfattet af en beslutning om udvisning eller har fået meddelt et opholdsforbud, automatisk indrømmes en frist på en måned, inden beslutningen gennemføres, medmindre hensynet til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed kræver, at den pågældende øjeblikkeligt forlader landet.

14. I medfør af FrG’s § 88, stk. 1, er det de administrative myndigheder på distriktsplan (Bezirksverwaltungsbehörde), der i første instans træffer afgørelse om opholdsforbud, såfremt ikke andet er fastsat.

15. Disse beslutninger kan påklages. Det østrigske klagesystem er organiseret på følgende måde. I første omgang indbringes klagen for Sicherheitsdirektionerne. I henhold til § 78a og 78b i Bundesverfassungsgesetz (forbundsforfatningen) (herefter »B-VG«) er Sicherheitsdirektionerne forvaltningsorganer, der er underlagt indenrigsministerens instruktionsbeføjelse. Sicherheitsdirektionerne ledes af en Sicherheitsdirektor, der udpeges af indenrigsministeren efter høring af Landeshauptmann (delstatens ministerpræsident).

16. I denne forbindelse har § 66 i Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz følgende ordlyd:

»1) Nødvendige supplerende undersøgelser skal udføres enten af klageinstansen selv, eller den kan lade en underordnet myndighed udføre disse.

2) Er sagen for klageinstansen så mangelfuldt oplyst, at det er nødvendigt at afholde eller genoptage en mundtlig sagsbehandling, kan klageinstansen ophæve den påklagede afgørelse og hjemvise sagen til fornyet behandling og meddelelse af en ny afgørelse i underinstansen.

3) Klageinstansen kan imidlertid også selv gennemføre en mundtlig sagsbehandling med umiddelbar bevisoptagelse, hvis der derved kan spares tid og omkostninger.

4) Bortset fra det i stk. 2 nævnte tilfælde træffer klageinstansen, for så vidt klagen ikke må afvises af formelle grunde eller er indgivet for sent, altid selv afgørelse i sagen. Klageinstansen har kompetence til at sætte sin vurdering i stedet for den underordnede myndigheds og dermed ændre den påklagede afgørelse både til fordel og til ugunst for klageren.«

17. I anden omgang kan klagen indgives til følgende to organer, nemlig Verwaltungsgerichtshof og Verfassungsgerichtshof.

18. I henhold til B-VG’s § 130, stk. 1, træffer Verwaltungsgerichtshof afgørelse i sager, hvori det gøres gældende, at afgørelser truffet af forvaltningsorganerne, herunder de uafhængige Verwaltungssenate, er retsstridige. I henhold til bestemmelsens stk. 2 foreligger der ikke et retsstridigt forhold i det tilfælde, at forvaltningsorganernes virksomhed ikke er bindende reguleret i lovgivningen, at det er overladt til forvaltningsorganerne selv at regulere denne virksomhed, og at organerne gør brug af denne mulighed.

19. I denne forbindelse har § 30 i Verwaltungsgerichtshofgesetz (lov om Verwaltungsgerichtshof) (herefter »VwGG«) følgende ordlyd:

»1) Søgsmål har i henhold til lovgivningen ikke opsættende virkning […].

2) Efter sagsøgers begæring skal Verwaltungsgerichtshof dog afsige kendelse om, at søgsmålet har opsættende virkning, for så vidt som der ikke er tvingende offentlige interesser, der taler herimod, og det efter afvejning af alle relevante interesser må konstateres, at fuldbyrdelsen af afgørelsen eller tredjemands udøvelse af en ret, der er tildelt ham ved afgørelsen, ville påføre sagsøgeren en uforholdsmæssig skade. […]

3) Kendelser, der afsiges i medfør af stk. 2, skal meddeles alle parter. I tilfælde af, at søgsmålet tillægges opsættende virkning, skal myndighederne udsætte fuldbyrdelsen af den anfægtede forvaltningsakt og træffe de i så henseende nødvendige foranstaltninger. Den, der ved den anfægtede afgørelse er blevet tillagt en ret, må ikke udøve retten.«

20. I henhold til VwGG’s § 41, stk. 1, skal Verwaltungsgerichtshof efterprøve den anfægtede afgørelse på grundlag af de oplysninger, som den pågældende myndighed har lagt til grund.

21. I henhold til VwGG’s § 42, stk. 1, skal Verwaltungsgerichtshof træffe afgørelse om alle tvister. I denne afgørelse skal søgsmålet i princippet enten kendes ubegrundet, eller den anfægtede afgørelse skal ophæves.

22. I henhold til B-VG’s § 144 pådømmer Verfassungsgerichtshof udelukkende spørgsmål om, hvorvidt afgørelser er retsstridige i relation til forfatningssikrede rettigheder.

23. I henhold til Verfassungsgerichtshofgesetz’ (herefter »VfGG«) § 87, stk. 1, skal Verfassungsgerichtshof afgøre, om der har fundet en krænkelse af forfatningssikrede rettigheder sted, eller om sagsøgerens rettigheder er blevet krænket ved anvendelse af en lovstridig bekendtgørelse, en forfatningsstridig lov eller en retsstridig statslig overenskomst, og i givet fald ophæve den anfægtede forvaltningsakt.

24. I denne forbindelse har VfGG’s § 85 følgende ordlyd:

»1) Søgsmål har ikke opsættende virkning.

2) Efter klagers begæring skal Verfassungsgerichtshof afsige kendelse om, at søgsmålet har opsættende virkning, for så vidt som der ikke er tvingende offentlige interesser, der taler herimod, og det efter afvejning af alle relevante interesser må konstateres, at fuldbyrdelsen af afgørelsen eller tredjemands udøvelse af en ret, der er tildelt ham ved afgørelsen, ville påføre sagsøgeren en uforholdsmæssig skade. Hvis de omstændigheder, der var afgørende for beslutningen om, hvorvidt søgsmålet skulle have opsættende virkning, har ændret sig væsentligt, skal der efter begæring fra sagsøgeren, myndigheden (§ 83, stk. 1) eller en eventuel anden berørt træffes en ny afgørelse om spørgsmålet.

3) Kendelser, der afsiges i medfør af stk. 2, skal meddeles sagsøgeren, myndigheden (§ 83, stk. 1) og eventuelle andre berørte parter. I tilfælde af, at søgsmålet tillægges opsættende virkning, skal myndighederne udsætte fuldbyrdelsen af den anfægtede forvaltningsakt og træffe de i så henseende nødvendige forholdsregler. Den, der ved den anfægtede afgørelse er blevet tillagt en ret, må ikke udøve retten.

4) Når Verfassungsgerichtshof ikke er i ordinær session, træffes afgørelser i medfør af stk. 2 efter indstilling fra retsassessor af Verfassungsgerichtshofs præsident.«

II – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

25. Georg Dörr er tysk statsborger, og han er gift. Han har siden 1992, og fra 1995 sammen med sin familie, boet i Østrig, hvor han er erhvervsmæssigt beskæftiget. Han er bl.a. på grund af groft bedrageri blevet idømt fængselsstraf på 18 måneder, hvoraf de 12 måneder er gjort betinget.

26. Ved afgørelse truffet den 1. oktober 1998 af Bezirkshauptmannschaft Klagenfurt blev Georg Dörr i medfør af FrG’s § 48, stk. 1 og 3, og § 36, stk.1, nr. 1, pålagt et opholdsforbud med gyldighed i ti år.

27. Da Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten ved afgørelse af 4. december 1998 afviste Georg Dörrs klage i henhold til Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz’ (herefter »AVG«) § 66, stk. 4, har han nu indbragt sagen for Verwaltungsgerichtshof.

28. Ibrahim Ünal er tyrkisk statsborger. Han har i flere år opholdt sig lovligt i Østrig, hvor han er erhvervsmæssigt beskæftiget. Det fremgår af sagens akter, at han to gange er blevet idømt bødestraf for slagsmål og en gang for overtrædelse af Führerscheingesetz.

29. Ved afgørelse af 23. marts 2001 traf Bezirkshauptmannschaft Dornbirn afgørelse om udvisning af Ibrahim Ünal i medfør af FrG’s § 34, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med FrG’s § 10, stk. 2, nr. 3.

30. Da Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg ved afgørelse af 3. oktober 2001 afviste Ibrahim Ünals klage i henhold til AVG’s § 66, stk. 4, har han nu indbragt sagen for Verwaltungsgerichtshof.

31. Verwaltungsgerichtshof har truffet kendelse om, at sagerne skal forenes med henblik på behandling og pådømmelse. Denne ret, der er i tvivl dels om, hvorvidt den juridiske kontrol, der er fastlagt i den østrigske retsorden, er forenelig med kravene i direktiv 64/221, dels om, hvorvidt disse krav finder anvendelse på tyrkiske statsborgere, har besluttet at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»1) Skal artikel 8 og 9 i Rådets direktiv 64/221/EØF af 25. februar 1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed (herefter »direktivet«), fortolkes således, at de administrative myndigheder – uanset at den kompetente myndigheds afgørelse kan rekurreres til en højere administrativ myndighed – ikke må træffe en beslutning om udvisning – bortset fra tilfælde af uopsættelighed – uden først at have indhentet en udtalelse fra en kompetent myndighed (som ikke findes efter østrigsk ret) i henhold til direktivets artikel 9, stk. 1, såfremt der kun er mulighed for at indbringe myndighedernes beslutning for domstole, der er kompetente med hensyn til offentlig ret og er underlagt følgende begrænsninger: Indbringelse af sagen for domstolene har ikke opsættende virkning, domstolene har ikke mulighed for at prøve hensigtsmæssigheden af den pågældende afgørelse, og de kan kun annullere den anfægtede afgørelse. Derudover er den ene domstol (Verwaltungsgerichtshof) i sin prøvelse begrænset til at undersøge, om afgørelsen følger logisk af de fastslåede faktiske omstændigheder (Schlüssigkeitsprüfung), mens den undersøgelse, der foretages af den anden domstol (Verfassungsgerichtshof), derudover yderligere er indskrænket til en prøvelse af, om forfatningssikrede rettigheder er blevet krænket?

2) Finder retssikkerhedsgarantierne i det under punkt 1 nævnte direktivs artikel 8 og 9 anvendelse på tyrkiske statsborgere, hvis retsstilling er fastlagt i artikel 6 eller 7 i afgørelse nr. 1/80?«

32. Georg Dörr og Ibrahim Ünal, den østrigske og den tyske regering samt Kommissionen har fremsat skriftlige bemærkninger. Alle parterne med undtagelse af den tyske regering var repræsenteret ved retsmødet, der blev afholdt den 8. september 2004.

III – Indlæg for Domstolen

33. Hvad angår det første præjudicielle spørgsmål hævder sagsøgerne i hovedsagen, at direktiv 64/221 er til hinder for det østrigske system. Foranstaltningerne vedrørende opholdsforbud kan først gennemføres, når der er indhentet en udtalelse fra en af fremmedpolitiet uafhængig myndighed. Denne myndighed skal klart udpeges i loven, og alle berørte personer skal sikres ret til at indbringe deres sag for denne myndighed.

34. Kommissionen er enig heri. Klager over en beslutning om opholdsforbud vedrører kun beslutningernes lovlighed og har ikke nogen automatisk opsættende virkning. Under disse omstændigheder gør det forhold, at der ikke findes nogen kompetent myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 9 i direktiv 64/221, det østrigske system uforeneligt med direktivet.

35. Den tyske og den østrigske regering mener derimod, at det østrigske system er foreneligt med direktiv 64/221. Ifølge den østrigske regering er den retslige kontrol ikke begrænset til lovligheden af en beslutning om udvisning, men indebærer også en undersøgelse af de eventuelle fejl, der måtte være begået i forbindelse med beslutningen. Den skulle derfor være analog med det system, som er accepteret i Fællesskabets retspraksis, og som undertiden begrænser sig til at kontrollere, om der er tale om en åbenbar fejl eller magtfordrejning ( ). Endvidere bør der tages hensyn til den omstændighed, at der kan indrømmes en opsættende virkning. Den tyske regering understreger endvidere den omstændighed, at Verwaltungsgerichtshof ligeledes kontrollerer myndighedernes bedømmelse af beviserne, der ligger til grund for beslutningen om udvisning. Derved foretages der til en vis grad en kontrol af de faktiske omstændigheder.

36. Med hensyn til det andet præjudicielle spørgsmål fremhæver Ibrahim Ünal den retspraksis, hvorefter principperne i artikel 39 EF så vidt muligt skal overføres på tyrkiske statsborgere, der har opnået de i afgørelse nr. 1/80 anførte rettigheder ( ). Den juridiske minimumsbeskyttelse, der følger af retssikkerhedsgarantierne i direktiv 64/221, skal kunne overføres inden for rammerne af afgørelse nr. 1/80.

37. Ifølge Kommissionen er der ikke noget til hinder for, at Domstolens argumentation i Nazli-dommens præmis 56-64 ( ) vedrørende behovet for at tilnærme den retsstilling, som tyrkiske statsborgere, der opholder sig lovligt i en medlemsstat, har, til den retsstilling, som statsborgere fra Fællesskabets medlemsstater har, udvides til at omfatte den retssikkerhed, der indrømmes i direktiv 64/221. Hvis retssikkerhedsgarantierne i artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 ikke finder anvendelse på tyrkiske statsborgere, vil medlemsstaterne have fuld handlefrihed til at umuliggøre udøvelsen af de rettigheder, som disse har i henhold til afgørelse nr. 1/80.

38. Den østrigske regering mener, at de pågældende bestemmelser i direktiv 64/221 præciserer artikel 39 EF, men at de ikke kan udledes direkte af denne bestemmelse. Hvis disse bestemmelser skal gælde for tyrkiske statsborgere, vil det være nødvendigt med en supplerende retsakt, som associeringsrådet ikke har vedtaget.

39. Den tyske regering mener ikke, at man kan overføre den afledte fællesskabsret på tyrkiske arbejdstagere, da der ikke findes nogen udtrykkelige bestemmelser herom. Da bestemmelserne i artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 ikke bør anses for at gælde særskilt for arbejdskraftens frie bevægelighed, kan der på ingen måde være tale om at anvende disse analogt på tyrkiske arbejdstagere. Den tyske regering erkender, at den retslige beskyttelse i forbindelse med administrative beslutninger er et generelt princip i fællesskabsretten. Garantierne i artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 har imidlertid ikke den samme rækkevidde som retssikkerhedsprincippet, der er stadfæstet i den primære ret.

40. De to regeringer gør gældende, at Domstolens argumenter i Nazli-dommen ikke er til hinder for den fortolkning, de går ind for, idet denne dom hovedsageligt vedrører fortolkningen af begrebet offentlig orden, der er omhandlet i artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80, og ikke de proceduremæssige aspekter i direktiv 64/221.

IV – Stillingtagen

A – Det første præjudicielle spørgsmål

41. Jeg mener, at svaret på dette spørgsmål let kan udledes af retspraksis. I punkt 6 i konklusionen i dommen af 29. april 2004, Orfanopoulos og Oliveri ( ), der blev afsagt efter forelæggelsen af dette spørgsmål for Domstolen, har Domstolen således udtalt, at »[a]rtikel 9, stk. 1, i direktiv 64/221 er til hinder for en bestemmelse i en medlemsstat, der over for en administrativ myndigheds udvisningsbeslutning vedrørende en statsborger fra en anden medlemsstat hverken fastsætter en indsigelses- eller en søgsmålsprocedure – hvorunder der også foretages en efterprøvelse af hensigtsmæssigheden – hvis der ikke er blevet oprettet et organ, der er uafhængigt af denne myndighed«.

42. Denne fortolkning begrundes i følgende passager: »Artikel 9, stk. 1, i direktiv 64/221 har til formål at sikre personer, der udvises fra territoriet, en proceduremæssig mindstegaranti. Denne bestemmelse, der finder anvendelse i tre tilfælde – nemlig hvis der ingen retsmidler findes, hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmålet om beslutningens lovlighed, eller hvis de ikke har opsættende virkning – forudsætter medvirken fra en anden myndighed end den, der er kompetent til at træffe beslutningen. Bortset fra påtrængende tilfælde må den administrative myndighed ikke træffe sin beslutning, før der er indhentet en udtalelse fra den anden kompetente myndighed. Den berørte part skal kunne fremføre sit forsvar for sidstnævnte myndighed og lade sig bistå eller repræsentere i overensstemmelse med den fremgangsmåde, der er fastsat i den nationale lovgivning« (præmis 105) ( ). Endvidere fremgår det af Domstolens retspraksis, at den kompetente myndigheds medvirken »skal sikre, at der forud for den endelige beslutning foretages en udtømmende bedømmelse af sagens samlede omstændigheder, herunder af den påtænkte foranstaltnings hensigtsmæssighed […]. Domstolen har endvidere udtalt, at bortset fra påtrængende tilfælde må den administrative myndighed ikke træffe sin beslutning, før der er indhentet en udtalelse fra den anden kompetente myndighed« (præmis 106) ( ).

43. Denne proceduremæssige garanti tilskriver Domstolen behovet for at sikre »de personer, der rammes af en beslutning om udvisning fra territoriet, en udtømmende bedømmelse af den påtænkte foranstaltnings hensigtsmæssighed« og for at »[opfylde] kravet om en tilstrækkelig effektiv beskyttelse« (præmis 110) ( ). Såfremt det viser sig, at de retsmidler, der er iværksat over for udvisningsbeslutningen, kun vedrører dennes lovlighed, fastslår Domstolen, at det skal »kontrolleres, at betingelsen om medvirken fra en anden myndighed end den, der er kompetent til at træffe beslutningen, er opfyldt, og i givet fald, om en sådan medvirken opfylder de krav, der er opregnet i denne doms præmis 106«, som nævnt ovenfor (præmis 113). Desuden konstaterer Domstolen, at direktiv 64/221 »overlader […] medlemsstaterne en vis skønsfrihed ved udpegelsen af denne myndighed. Dette kan være enhver offentlig myndighed, som er uafhængig af den administrative myndighed, der skal træffe en af de af direktivet omfattede foranstaltninger, og som er således opbygget, at den berørte part over for myndigheden kan fremføre sit forsvar og lade sig bistå eller repræsentere« (præmis 114) ( ).

44. Det påhviler udelukkende den forelæggende ret at anvende disse kriterier på den foreliggende sag. Det tilkommer imidlertid Domstolen at fremkomme med alle de fortolkningselementer, der måtte være relevante for denne anvendelse, sådan som de fremgår af især forelæggelseskendelsen. I den foreliggende sag fremgår det imidlertid af denne, at de retsmidler, der findes i den østrigske retsorden med henblik på prøvning af en udvisningsbeslutning, er underlagt to store begrænsninger. Dels har søgsmål, der indbringes for Verwaltungsgerichtshof og Verfassungsgerichtshof, ikke automatisk en opsættende virkning. Dels må disse retter ikke undersøge de pågældende foranstaltningers hensigtsmæssighed.

45. Der er ingen tvivl om, at sådanne begrænsninger af den retslige beskyttelse er i modstrid med fællesskabsretten, medmindre de kompenseres ved en forudgående medvirken af en uafhængig myndighed, der skal opfylde de krav, der er fastsat i den i punkt 43 ovenfor nævnte retspraksis. Selv om det, sådan som den østrigske regering hævder, er godtgjort, at en udvisningsbeslutning systematisk kan ophæves ved de østrigske domstole, forekommer fraværet af bestemmelser om en automatisk ophævelse i de gældende retsakter mig at være i modstrid med direktivets krav af indlysende retssikkerhedsmæssige årsager. Under alle omstændigheder er alene den omstændighed, at de søgsmål, der her er tale om, ikke giver retten mulighed for at udøve kontrol med hensigtsmæssigheden, tilstrækkelig til at udløse den proceduremæssige minimumsgaranti, der er omhandlet i artikel 9 i direktiv 64/221.

46. Ved kontrol af hensigtsmæssigheden mener jeg en indgående kontrol af den pågældende persons situation og muligheden for at udtale sig om den bedst tænkelige løsning for denne i lyset af sagens omstændigheder. Denne præcisering fratager argumentet om, at de østrigske domstole vil kunne foretage en kontrol af magtmisbrug og skønsfejl, enhver betydning. Denne mulighed opfylder stadig ikke kravene i direktiv 64/221, således som de fortolkes af Domstolen, og i henhold til hvilke det i tilfælde af, at en sag indbringes for domstolene, skal være muligt at opnå en udtømmende kontrol af omstændighederne og af den påtænkte foranstaltnings hensigtsmæssighed ( ).

47. Jeg mener ligeledes, at retspraksis om, at der, som den østrigske regering gør gældende ( ), findes en begrænset domstolskontrol i fællesskabsretten, ikke er relevant i den foreliggende sag. En sådan retspraksis er således blevet udviklet inden for de specifikke rammer for anvendelsesområderne for fællesskabsretten, der indebærer komplekse økonomiske eller tekniske vurderinger ( ). Den kan ikke overføres uden for de områder, inden for hvilke den er blevet udviklet.

48. I denne forbindelse baserer den østrigske regering navnlig sin argumentation på Upjohn-dommen. I denne dom fastslog Domstolen, at »[n]år en fællesskabsmyndighed under udøvelsen af sine opgaver skal foretage komplicerede vurderinger, har den ifølge Domstolens praksis et vidt skøn, som er underkastet en begrænset domstolskontrol, der ikke indebærer, at fællesskabsretsinstansen sætter sin vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for myndighedens. Fællesskabsretsinstansen efterprøver derfor i et sådant tilfælde kun rigtigheden af de faktiske forhold og den retlige kvalifikation, myndigheden har foretaget heraf, og særligt, om myndighedens handlemåde er åbenbart urigtig eller behæftet med magtfordrejning, og om myndigheden åbenbart har overskredet grænserne for sit skøn« (præmis 34). Det er under disse omstændigheder, at Domstolen i denne doms præmis 35 fastslår, at »[i] henhold til fællesskabsretten kræves det således ikke, at medlemsstaterne indfører en mere omfattende domstolsprøvelse af nationale afgørelser om at tilbagekalde markedsføringstilladelser, der er truffet i henhold til direktiv 65/65 og på grundlag af komplicerede vurderinger, end den prøvelse, Domstolen foretager i lignende tilfælde«.

49. Det fremgår således klart, at denne begrænsede domstolsprøvelse er begrundet i praktiske hensyn som følge af de komplicerede økonomiske eller tekniske bedømmelser, der foretages inden for bestemte områder. En sådan kontrol kan kun overføres til nationale situationer svarende til dem, der er underlagt disse områder af fællesskabsretten. I den foreliggende sag drejer det sig imidlertid om politimæssige foranstaltninger, der har en direkte og stor indflydelse på den personlige frihed. Ingen praktisk begrundelse kan berettige en begrænset kontrol af sådanne beslutninger, og det forekommer tværtimod særlig nødvendigt at foretage en indgående domstolsprøvelse på dette område.

50. På dette trin vil det være hensigtsmæssigt at undersøge foreneligheden af den minimumsbeskyttelse, der er fastsat i direktivet, med den grundlæggende ret til en effektiv retslig beskyttelse. Det forekommer mig, at den enkle omstændighed, at der findes en uafhængig myndighed, der har beføjelser til at afgive en forudgående udtalelse om udvisningsbeslutningen, ikke kan erstatte eller afhjælpe den manglende fuldstændige domstolsprøvelse, der under alle omstændigheder burde være garanteret. Jeg skal her understrege, at generaladvokat Jarabo Colomer i sit forslag til afgørelse i Shingara og Radiom-sagen ( ) konkluderede, at direktivets minimumsgaranti ikke er i overensstemmelse med borgernes ret til retslig beskyttelse, som Domstolen har stadfæstet som et generelt princip i fællesskabsretten. Selv om Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål, mener jeg, at argumentationen i dette forslag til afgørelse bør følges.

51. I den foreliggende sag er en undersøgelse af dette spørgsmål imidlertid ikke relevant. Det er således tilstrækkeligt at konkludere, at den gældende nationale ret ikke opfylder betingelserne i direktiv 64/221. Derfor mener jeg, at artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 er til hinder for, at de administrative myndigheder, inden for rammerne af et søgsmålssystem som det, der er beskrevet i forelæggelseskendelsen, vedtager en beslutning om udvisning fra territoriet uden at have indhentet en udtalelse fra en kompetent myndighed i overensstemmelse med direktivets artikel 9, stk. 1.

B – Det andet præjudicielle spørgsmål

52. Spørgsmålet drejer sig om, hvorvidt de i direktiv 64/221 omhandlede proceduremæssige mindstegarantier kan og skal overføres inden for rammerne af afgørelse nr. 1/80.

53. Det skal her understreges, at associeringsaftalens artikel 12 foreskriver, at »[d]e kontraherende parter enes om, på grundlag af artikel 48, 49 [efter ændring nu artikel 39 EF og 40 EF] og 50 [nu artikel 41 EF] i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, gradvist indbyrdes at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed«. Tillægsprotokollen, der blev undertegnet den 23. november 1970, og som er vedhæftet associeringsaftalen og indgået ved Rådets forordning (EØF) nr. 2760/72 af 19. december 1972 ( ), fastsætter i artikel 36 fristerne for den gradvise gennemførelse af arbejdskraftens frie bevægelighed mellem Fællesskabets medlemsstater og Republikken Tyrkiet og bestemmer, at »associeringsrådet træffer beslutning om de nødvendige retningslinjer med henblik herpå«.

54. Det var på grundlag af disse bestemmelser, at associeringsrådet, der blev oprettet med denne aftale for at sikre den gradvise anvendelse og udvikling af associeringsordningen, vedtog afgørelse nr. 1/80, der i henhold til sin tredje betragtning har til formål på det sociale område at forbedre den ordning, som anvendes på arbejdstagerne og deres familiemedlemmer. Bestemmelserne i første afsnit i kapitel II i afgørelse nr. 1/80 udgør således en yderligere etape i gennemførelsen af arbejdskraftens frie bevægelighed med udgangspunkt i artikel 39 EF, 40 EF og 41 EF ( ).

55. I denne forbindelse har en fast retspraksis udledt af ordlyden af associeringsaftalens artikel 12 og tillægsprotokollens artikel 36 samt af målet med afgørelse nr. 1/80, at principperne i artikel 39 EF, 40 EF og 41 EF så vidt muligt skal udvides til at omfatte tyrkiske statsborgere, der er omfattet af de rettigheder, der er fastsat i afgørelse nr. 1/80 ( ). I Nazli-dommen sluttede Domstolen, at »for så vidt angår fastlæggelsen af rækkevidden af undtagelsen vedrørende den offentlige orden som fastsat i artikel 14, stk. 1, i afgørelse nr. 1/80 skal der henvises til den fortolkning, der er givet af den samme undtagelse med hensyn til den frie bevægelighed for arbejdstagere, der er statsborgere i medlemsstaterne inden for Fællesskabet. En sådan fortolkning er i endnu højere grad begrundet, eftersom den nævnte bestemmelse er udformet i vendinger, der næsten er identiske med dem, der er anvendt i traktatens artikel 48, stk. 3« ( ).

56. De regeringer, der har indgivet indlæg, har fremført to indsigelser mod en udvidelse af denne retspraksis til at gælde bestemmelserne i direktiv 64/221.

57. For det første påstår de, at denne retspraksis kun vedrører den primære ret. Den finder ikke anvendelse på den afledte ret vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed. Følgelig bør en udvidelse af de specifikke bestemmelser i direktiv 64/221 afvises. Denne indsigelse er ubegrundet. Det skal først og fremmest understreges, at associeringsaftalen ikke blot nævner artikel 39 EF. I artikel 12 nævnes ligeledes artikel 40 EF, der er retsgrundlaget for vedtagelse af »de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed, således som denne er bestemt i artikel 39«. Direktiv 64/221 er imidlertid ikke blot baseret på EF-traktatens artikel 56, stk. 2 (efter ændring nu artikel 46, stk. 2, EF), men ligeledes på forordning nr. 15 vedrørende de første foranstaltninger til gennemførelse af arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet ( ), der blev vedtaget på grundlag af EF-traktatens artikel 48 og 49. Der findes således en klar forbindelse mellem associeringen og de fællesskabsforanstaltninger, der er vedtaget om arbejdskraftens frie bevægelighed.

58. Desuden har Domstolen allerede haft lejlighed til at overføre foranstaltninger fra den afledte ret på tyrkiske arbejdstagere inden for rammerne af anvendelsen af afgørelse nr. 1/80. I dom af 8. maj 2003 i sagen Wählergruppe Gemeinsam ( ) tog Domstolen således udgangspunkt i bestemmelserne i Rådets forordning nr. 1612/68/EØF af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet ( ) ved fortolkningen af afgørelse nr. 1/80 for så vidt »[f]ormålet med nævnte forordning er […] kun at udmønte artikel 48« ( ). Ligeledes foreslog generaladvokat Léger i Cetinkaya-sagen Domstolen at overføre fortolkningen af artikel 3 i direktiv 64/221 på artikel 14 i afgørelse nr. 1/80 ( ). Målet med bestemmelserne i direktiv 64/221 er navnlig at præcisere retningslinjerne for anvendelse af undtagelsen begrundet i hensynet til den offentlige orden, der er omhandlet i artikel 39, stk. 3, EF og i tilsvarende formuleringer i artikel 14 i afgørelse nr. 1/80. Det følger heraf, at der ved fortolkningen af afgørelse nr. 1/80 ligeledes skal tages udgangspunkt i bestemmelserne i den afledte ret, der præciserer eller forklarer traktatens bestemmelser om arbejdskraften, navnlig bestemmelserne i direktiv 64/221.

59. Den anden indsigelse hænger sammen med, at bestemmelserne i den foreliggende sag er af processuel art. Sådanne bestemmelser udgør ikke en integrerende del af ordningen om fri bevægelighed, der kan overføres på tyrkiske arbejdstagere, som er omfattet af de rettigheder, der er indrømmet med afgørelse nr. 1/80. Efter min mening er denne indsigelse ligeledes ubegrundet. Lad mig understrege, at artikel 6 i afgørelse nr. 1/80, der har en anerkendt en direkte virkning, skaber en individuel ret med hensyn til beskæftigelse og en modsvarende ret til ophold ( ). Hvis denne individuelle rettighed skal være effektiv, skal den kunne gøres gældende over for en kompetent myndighed og beskyttes af denne. De proceduremæssige garantier i artikel 9 i direktiv 64/221 skal ikke betragtes som enkle tekniske bestemmelser uden forbindelse med de materielle rettigheder, der er indrømmet borgerne. Tværtimod sikrer de beskyttelsen af disse rettigheder. Der er altså tale om grundlæggende garantier, der har stor betydning, når effektiviteten af disse rettigheder og af princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed skal sikres. I denne henseende er de uløseligt forbundet med dette princip og disse rettigheder. For så vidt som de materielle rettigheder, der er indrømmet medlemsstaternes statsborgere, er udvidet til at omfatte tyrkiske statsborgere i henhold til afgørelse nr. 1/80, bør den proceduremæssige beskyttelse, som fællesskabsretten fastsætter for at gøre disse rettigheder gældende, ligeledes indrømmes dem. Der er således intet, der berettiger, at der fastsættes et selvstændigt og lavere beskyttelsesniveau for de rettigheder, der er indrømmet ved afgørelse nr. 1/80.

60. Under disse omstændigheder skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at de proceduremæssige garantier i artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 finder anvendelse på tyrkiske statsborgere, hvis retsstilling er fastlagt ved artikel 6 eller 7 i afgørelse nr. 1/80.

V – Forslag til afgørelse

61. Henset til ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de spørgsmål, den har fået forelagt, således:

»1) Artikel 8 og 9 i Rådets direktiv 64/221/EØF af 25. februar 1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstats administrative myndigheder vedtager en beslutning om udvisning fra territoriet uden at have indhentet en udtalelse fra en kompetent myndighed i overensstemmelse med direktivets artikel 9, stk. 1, hvis deres beslutning kun kan gøres til genstand for en enkel domstolsprøvelse med følgende begrænsninger: Domstolsprøvelsen har ikke en opsættende virkning, domstolene kan ikke træffe afgørelse om de vedtagne foranstaltningers hensigtsmæssighed og kan udelukkende ophæve den anfægtede beslutning.

2) Retssikkerhedsgarantierne i artikel 8 og 9 i direktiv 64/221 finder anvendelse på tyrkiske statsborgere, hvis retsstilling er fastlagt i artikel 6 eller 7 i afgørelse nr. 1/80, som associeringsrådet traf den 19. september 1980 om udvikling af associeringen.«