FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 21. marts 2013 ( 1 )

Sag C-657/11

Belgian Electronic Sorting Technology NV

mod

Bert Peelaers

Visys NV

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hof van Cassatie (Belgien))

»Direktiv 84/450/EØF og 2006/114/EF — vildledende og sammenlignende reklame — begrebet reklame — registrering og brug af et domænenavn — brug af metatags«

1. Den digitale revolution, der har fundet sted i de seneste 20 år, med fremkomsten og den efterfølgende udvikling af internettet har medført betydelige ændringer i den måde, hvorpå virksomhederne reklamerer for og markedsfører de varer og tjenesteydelser, som de udbyder. Forandringerne har givet anledning til et stigende antal tvister i situationer, hvor der var tale om virksomheders anvendelse af internettet til erhvervsmæssige formål. Den skrevne lovgivning halter imidlertid bagefter den teknologiske udvikling. For at kunne afgøre disse tvister, som Domstolen i øvrigt har behandlet flere gange ( 2 ), er det ofte nødvendigt at anvende traditionelle retsbegreber, som bl.a. optræder i EU-retsakter, og som ikke oprindeligt blev udviklet med tanke på forhold vedrørende anvendelse af internettet. Denne type tvister kan derfor rejse spørgsmål om rækkevidden af disse traditionelle retsbegreber.

2. Den tvist, der ligger til grund for denne anmodning om præjudiciel afgørelse, som Hof van Cassatie (Belgien) har indgivet til Domstolen, er et typisk eksempel på en sådan retssag. Den forelæggende ret har i forbindelse med en tvist om anvendelsen af internettet i salgsfremmende øjemed bedt Domstolen om at fortolke begrebet »reklame« i artikel 2, nr. 1), i Rådets direktiv 84/450/EØF ( 3 ) og i den tilsvarende artikel 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/114/EF ( 4 ), der kodificerede direktiv 84/450 ( 5 ), for at afgøre, om dette begreb omfatter dels registrering og brug af et domænenavn, dels brug af metatags i en websides kildekode.

3. Det bør først klarlægges, hvad der menes med betegnelserne »domænenavn« og »metatags«.

4. Et domænenavn er en kombination af bogstaver og tal, der entydigt henviser til en eller flere alfanumeriske internetadresser ( 6 ), som igen består af tal adskilt med punktummer, der identificerer en computer eller server tilsluttet internettet. Domænenavnet angiver med andre ord den alfanumeriske adresse, der svarer til en webside, på en enkel og lettilgængelig måde.

5. Metatags er derimod ord, der indgår i en websides kildekode ( 7 ). De beskriver en websides indhold, men er ikke synlige på denne webside. Når man foretager en søgning på nettet ved hjælp af en søgemaskine, genkender maskinen de pågældende metatags og bruger dem til at afgøre, i hvilken rækkefølge den skal vise de forskellige websider, som den har fundet i forlængelse af brugerens søgning. Der findes i princippet to former for metatags, nemlig »beskrivende metatags« (meta description tag), som beskriver en websides indhold, og »nøgleords-metatags« (key words metatags), som består af en række nøgleord, der henviser til den pågældende sides indhold. Den tvist, der verserer for den forelæggende ret, vedrører anvendelsen af den sidstnævnte type metatags.

I – Retsforskrifter

6. Artikel 2, nr. 1), i direktiv 84/450, der er gengivet ordret i artikel 2, litra a), i direktiv 2006/114, bestemmer følgende: »I dette direktiv forstås ved: 1) Reklame: enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser.«

7. Artikel 2 i direktiv 2000/31/EF ( 8 ) bestemmer følgende: »I dette direktiv forstås ved: […] f) »Kommerciel kommunikation«: Alle former for kommunikation bestemt til direkte eller indirekte at fremme afsætningen af varer eller tjenester eller til etablering af et image for en virksomhed, en organisation eller en person, som udøver handels-, industri- eller håndværksvirksomhed eller et lovreguleret erhverv. Nedenstående udgør ikke i sig selv kommerciel kommunikation: — information, som gør det muligt at få direkte adgang til denne virksomheds, organisations eller persons aktiviteter, herunder et domænenavn eller en e-postadresse […]«

II – De faktiske omstændigheder, den nationale retssag og de præjudicielle spørgsmål

8. Selskaberne Belgian Electronic Sorting Technology NV, der også er kendt som NV BEST (herefter »BEST«), og Visys NV (herefter »Visys«), der er henholdsvis appellant og medindstævnt i hovedsagen, driver begge virksomhed i sektoren for produktion og salg af lasersorteringsmaskiner.

9. Den 3. januar 2007 registrerede Bert Peelaers, der er stiftende aktionær i Visys og indstævnt i hovedsagen, domænenavnet »www.bestlasersorter.com«, der er knyttet til en webside, hvis indhold i lighed med indholdet af en webside med domænenavnet »www.lasersorter.com« var identisk med indholdet af Visys’ daværende websider med domænenavnene »www.visys.be« og »www.visysglobal.be«.

10. Den 4. april 2008 deponerede BEST figurmærket »BEST« ved Benelux Office for Intellectual Property under varer og tjenesteydelser i klasse 7, 9, 40 og 42 i henhold til Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker.

11. Den 23. april 2008 opdagede en retsfuldmægtig, at der ved indtastning af søgeordene »Best Laser Sorter« i søgemaskinen »www.google.be« fremkom et link til Visys’ webside som andet søgeresultat lige efter BEST’s webside. Det viste sig desuden, at Visys på sine websider anvendte metatags som »Helius sorter, LS9000, Genius sorter, Best+Helius, Best+Genius, Best nv«, der henviste til BEST eller svarede til betegnelser på varer, der blev markedsført af BEST.

12. Den 30. april 2008 anlagde BEST sag mod Bert Peelaers og Visys med den begrundelse, at registreringen og anvendelsen af domænenavnet »www.bestlasersorter.com« og anvendelsen af metatags, der svarede til BEST’s varebetegnelser, krænkede selskabets varemærke og firmanavn og bl.a. var i strid med bestemmelserne om vildledende og sammenlignende reklame ( 9 ), med henblik på at få standset denne praksis. De sagsøgte fremsatte modkrav om ophævelse af mærket »BEST«.

13. Førsteinstansdomstolen forkastede både sagsøgerens påstande og de sagsøgtes modkrav, men gav BEST medhold i påstanden om, at det var i strid med reglerne om sammenlignende og vildledende reklame at anvende de nævnte metatags. Appeldomstolen forkastede derimod alle BEST’s påstande og tog modkravet om ophævelse af mærket BEST på grund af manglende særpræg til følge.

14. Der blev herefter iværksat kassationsanke ved den forelæggende ret, som ved kendelse af 8. december 2011 forkastede de anbringender, som BEST havde fremført, med undtagelse af anbringendet om tilsidesættelse af bestemmelserne om vildledende og sammenlignende reklame. Den forelæggende ret har for så vidt angår dette anbringende fundet det nødvendigt at udsætte den verserende sag for at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: »Skal begrebet »reklame« i […] artikel 2 i direktiv [84/450] og i artikel 2 i direktiv [2006/114] fortolkes således, at det omfatter dels registrering og brug af et domænenavn, dels brug af metatags i en websides metadata?«

III – Retsforhandlingerne for Domstolen

15. Forelæggelseskendelsen blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. december 2011. BEST, Bert Peelaers og Visys, den belgiske, estiske, italienske og polske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. BEST, Bert Peelaers og Visys samt den belgiske regering og Kommissionen afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 24. januar 2013.

IV – Retlig vurdering

A – Anmodningen om, at Domstolen af egen drift besvarer visse præjudicielle spørgsmål

16. Det skal indledningsvis påpeges, at det præjudicielle spørgsmål, som Domstolen er blevet forelagt i denne sag, kun vedrører fortolkningen af begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114.

17. Jeg mener derfor ikke, at det er muligt at efterkomme den anmodning, som BEST har fremsat over for Domstolen og gentaget under retsmødet, nemlig at Domstolen af egen drift skal besvare en række præjudicielle spørgsmål om varemærker, som den forelæggende ret ikke har fundet det nødvendigt at forelægge for Domstolen, selv om BEST bad den om det.

18. Det skal herved understreges, at det efter fast retspraksis påhviler den forelæggende ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge Domstolen. Det tilkommer udelukkende den nationale ret, for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Det er derfor ikke nødvendigt at gennemgå spørgsmål fra parterne, som rækker ud over den nationale rets spørgsmål ( 10 ), især når denne ret udtrykkeligt har afvist anmodningen om, at disse spørgsmål forelægges Domstolen ( 11 ).

B – Det præjudicielle spørgsmål

19. Det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen i denne sag, består af tre dele. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114 omfatter 1) registrering af et domænenavn, 2) brug af et domænenavn og 3) brug af metatags i websiders kildekoder.

20. Før jeg går nærmere ind på de enkelte dele af det præjudicielle spørgsmål, vil jeg dog gerne komme med en række indledende bemærkninger om begrebet reklame som omhandlet i de to nævnte direktiver.

1. Begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114

a) Muligheden for at fortolke begrebet »reklame« i direktiv 84/450 og 2006/114 udvidende

21. Artikel 2, nr. 1), i direktiv 84/450 definerer i lighed med artikel 2, litra a), i direktiv 2006/114 reklame som »enhver form for tilkendegivelse i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv, som har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser«.

22. De to direktiver giver altså en meget bred definition af begrebet reklame, der som følge heraf kan antage meget forskellige former ( 12 ), som det er vanskeligt at fastlægge på forhånd. Set i dette perspektiv og på baggrund af denne definition er der imidlertid en række forhold, som gør, at jeg i lighed med visse intervenerende parter finder det hensigtsmæssigt, at begrebet reklame fortolkes udvidende.

23. Jeg mener for det første, at en ordlydsfortolkning af denne definition, der er meget bred og forekommer i to direktiver, peger i denne retning. Når der i definitionens ordlyd generelt tales om »enhver form for tilkendegivelse«, vidner det efter min opfattelse om EU-lovgivers vilje til ikke på forhånd at lægge sig fast på, hvilke former for kommunikation der er omfattet af denne bestemmelse, forudsat at den pågældende tilkendegivelse rent faktisk finder sted. Det fremgår i øvrigt ikke af denne definition, hvordan tilkendegivelsen skal finde sted, hvilket betyder, at definitionen omfatter enhver form for formidling.

24. En udvidende fortolkning af begrebet reklame synes for det andet at være bedst egnet til at opfylde de formål, der forfølges med de omhandlede direktiver, og navnlig det særlige mål om at sikre en velfungerende konkurrence i det indre marked og gøre det muligt for forbrugerne at træffe frie og bevidste valg ( 13 ). På dette punkt er jeg enig med den italienske regering i, at en snæver fortolkning af begrebet reklame risikerer at medføre, at visse former for reklame, der er mindre åbenlyst, men som kan være mere besnærende for forbrugerne, falder uden for lovens rammer. EU-lovgivers ønske om at lade direktiv 2006/114 omfatte alle former for reklame fremgår desuden udtrykkeligt af ottende betragtning til dette direktiv, hvorefter »[e]n bred definition af sammenlignende reklame, der kan dække alle former for sammenlignende reklamer, er ønskelig«.

25. For det tredje stemmer en udvidende fortolkning af begrebet reklame også overens med den tilgang, Domstolen har valgt på området, både med hensyn til sammenlignende reklame, hvor Domstolen har fastslået, at den brede definition, der er indeholdt i direktiverne, kan dække samtlige former for sammenlignende reklame ( 14 ), og med hensyn til den måde, et reklamebudskab spredes på ( 15 ).

26. Jeg vil derfor gennemgå de enkelte elementer, der indgår i begrebet reklame, jf. den definition, der er nævnt i punkt 6 og 21 ovenfor, i lyset af disse forhold.

b) De enkelte elementer, der indgår i begrebet reklame

27. Det følger af definitionen i artikel 2, nr. 1), og artikel 2, litra a), i henholdsvis direktiv 84/450 og 2006/114, at begrebet reklame består af tre hovedelementer, nemlig 1) at der foreligger »[en] form for tilkendegivelse«, 2) at denne tilkendegivelse har fundet sted »i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende«, og 3) at det specifikke formål er at »fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser«.

28. Det andet og tredje element i denne definition synes ikke at volde særlige fortolkningsproblemer, hvorimod fortolkningen af det første element, dvs. forekomsten af »[en] form for tilkendegivelse«, efter min opfattelse er kernen i det spørgsmål, der er stillet i den foreliggende sag.

29. Hvad nærmere angår det første element i definitionen af reklame mener jeg dog, at der indledningsvis er behov for en terminologisk præcisering. Det skal understreges, at der med hensyn til dette element i definitionen ikke er fuld sproglig overensstemmelse i den måde, hvorpå direktivet er affattet på de forskellige officielle sprog. I den italienske definition henvises der således til »qualsiasi forma di messaggio«, hvorimod den franske og spanske definition indeholder udtrykket »toute forme de communication« og »toda forma de comunicación«. I den engelske udgave tales der om »the making of a representation in any form« og i den tyske udgave »jede Äußerung«.

30. Det skal herved påpeges, at EU-bestemmelser efter fast retspraksis skal fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der foreligger på alle EU-sprog ( 16 ). I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en bestemmelse skal denne bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i ( 17 ).

31. Selv om der kan være nuanceforskelle i indholdet af de forskellige sprogversioner, er det efter min opfattelse tydeligt, at de alle henviser til det almindelige kommunikationsbegreb i betydningen overførsel af tegn og information fra én person til en anden ( 18 ). Henset til den almindelige opbygning af direktiv 84/450 og 2006/114 og deres formål finder jeg det derfor nødvendigt at fortolke den pågældende definition i sammenhæng med det almindelige kommunikationsbegreb, der i øvrigt er nævnt udtrykkeligt i flere sprogversioner ( 19 ).

32. I kommunikationsvidenskaben er begrebet »kommunikation« dog typisk sammensat af flere elementer ( 20 ), heriblandt: i) afsenderen, dvs. den instans (objekt eller person), der formidler budskabet, ii) modtageren, dvs. den adressat, der modtager informationen og tager den til sig, iii) kanalen, dvs. det medium, der anvendes til at sende eller modtage budskabet, iv) den formelle kode, dvs. det tegnsystem, der gør det muligt at kommunikere indbyrdes, v) konteksten, dvs. den situation, hvori den kommunikative handling indgår (og som den henviser til), og endelig vi) selve budskabet, dvs. indholdet af det, der ønskes kommunikeret.

33. Der bør efter min opfattelse tages udgangspunkt i en sådan definition af begrebet kommunikation ved prøvelsen af, om de tre handlinger, som den forelæggende ret har nævnt i sit præjudicielle spørgsmål, kan henføres til det første element i den definition af reklame, og dermed om de udgør en »form for kommunikation« som omhandlet i de nævnte direktiver.

34. Hvad nærmere angår det andet element i denne definition, dvs. at formidlingen finder sted i forbindelse med udøvelse af et erhverv, skal det påpeges, at henvisningen til den omstændighed, at kommunikationen skal være »formidlet«, antyder, at budskabet skal henvendes til den brede offentlighed gennem medier, der gør det muligt at udbrede det til et ubegrænset antal personer, hvilket synes at udelukke kommunikation mellem enkeltpersoner ( 21 ).

35. Hvad endelig angår det tredje element, dvs. formålet om at fremme afsætningen, skal det påpeges, at den nævnte bestemmelse ikke indeholder noget krav om, at dette formål fremgår direkte og umiddelbart af kommunikationen, og at det derfor ikke er nødvendigt, at de varer eller tjenesteydelser, som denne kommunikation skal fremme afsætningen af, er nævnt udtrykkeligt heri. Jeg mener derfor også, at indirekte foranstaltninger til fremme af afsætningen af varer og tjenesteydelser kan falde ind under definitionen. Direktivet finder således ikke kun anvendelse på vare- eller varemærkereklame (hvor kommunikationen er rettet mod det image, der er forbundet med den udbudte vare eller tjenesteydelse eller med det varemærke, som disse markedsføres under), men også på den såkaldte virksomhedsreklame (»corporate advertising«), der er rettet mod virksomhedens image og har til formål at reklamere for selve virksomheden og indirekte at øge efterspørgslen efter dens produkter og tjenesteydelser.

c) Forholdet mellem begrebet »reklame« i direktiv 84/450 og 2006/114 og begrebet »kommerciel kommunikation« i direktiv 2000/31

36. Jeg mener endelig, at det indledningsvis er nødvendigt at se på et argument, der er fremført af Kommissionen og af Visys og Bert Peelaers, vedrørende forholdet mellem begrebet »reklame« i direktiv 84/450 og 2006/114 og begrebet »kommerciel kommunikation« i direktiv 2000/31.

37. Kommissionen og de indstævnte i hovedsagen har således med henvisning til definitionen af »kommerciel kommunikation« i artikel 2, litra f), i direktiv 2000/31, hvorefter »[n]edenstående […] ikke i sig selv [udgør] kommerciel kommunikation: information, som gør det muligt at få direkte adgang til [en] virksomheds […] aktiviteter, herunder et domænenavn […]«, anført, at dette må gælde tilsvarende for begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114, hvis definition er næsten enslydende med definitionen af »kommerciel kommunikation« i direktiv 2000/31. Når domænenavne ikke falder ind under begrebet »kommerciel kommunikation«, medfører det efter deres opfattelse automatisk, at domænenavne heller ikke er omfattet af anvendelsesområdet for begrebet »reklame«, og at den første og den anden del af det præjudicielle spørgsmål derfor skal besvares benægtende.

38. Jeg deler ikke dette synspunkt.

39. Det skal først og fremmest fastslås, at direktiv 84/450 og 2006/114 på den ene side og direktiv 2000/31 på den anden side blev udstedt for at opfylde forskellige formål ( 22 ), og at det derfor ikke er givet, at definitionerne i de førstnævnte direktiver uden videre kan overføres på det sidstnævnte direktiv.

40. Ifølge artikel 1 i direktiv 2006/114 er det specifikke formål med dette direktiv at beskytte erhvervsdrivende mod vildledende reklame og de urimelige følger heraf og at fastlægge, under hvilke omstændigheder sammenlignende reklame er tilladt. Det fremgår i øvrigt af fjerde, sjette, ottende og niende betragtning til dette direktiv og af artikel 1 i direktiv 84/450, der som nævnt blev kodificeret ved direktiv 2006/114, at reglerne om vildledende og sammenlignende reklame ligeledes har til formål at beskytte forbrugernes interesse og valgfrihed, som kan begrænses eller fordrejes af utilbørlig reklame. Reglerne skal endvidere sikre det indre markeds rette funktion ved at undgå fordrejning af konkurrencen inden for dette marked ( 23 ).

41. Hvad angår direktiv 2000/31 fremgår det af dets artikel 1, at det har til formål at bidrage til et velfungerende indre marked ved at sikre fri bevægelighed for informationssamfundstjenester mellem medlemsstaterne.

42. Reglerne om kommerciel kommunikation i direktiv 2000/31 skal nærmere bestemt gøre det mere gennemskueligt, hvilke aktiviteter der udøves af virksomhederne i sektoren for informationssamfundstjenester, af hensyn til forbrugerne og god forretningsskik ( 24 ). Der er i direktivet til dette formål nævnt visse oplysninger, som kommerciel kommunikation, der sendes elektronisk, altid skal indeholde ( 25 ), og fastsat visse bestemmelser om uopfordret kommerciel kommunikation med henblik på at beskytte modtagere af sådan kommunikation og undgå hindringer for, at interaktive netværk kan være velfungerende ( 26 ), og bestemmelser for at sikre, at de regler, der gælder for lovregulerede erhverv, overholdes ( 27 ).

43. Det fremgår desuden af artikel 2 i såvel direktiv 2000/31 som direktiv 84/450 og 2006/114, at definitionerne heri kun finder anvendelse for så vidt angår de pågældende direktiver. Selv om det ikke kan udelukkes, at definitionen af et begreb, der er indeholdt i et direktiv, kan anvendes til at fortolke et begreb, der er defineret i et andet direktiv, mener jeg dog ikke, at det kan ske automatisk. Det er i øvrigt værd at nævne, at de to direktiver – ganske vist i lignende vendinger – definerer to udtryk, der ikke er enslydende, nemlig »reklame« og »kommerciel kommunikation«. Det må formodes, at EU-lovgiver ikke ville have anvendt to forskellige udtryk, hvis der var tale om det samme begreb.

44. Det må endelig konstateres, at definitionen af kommerciel kommunikation i direktiv 2000/31 i kraft af udtrykket »i sig selv« ikke udelukker, at domænenavne i visse tilfælde kan udgøre en form for kommunikation, der må betragtes som kommerciel kommunikation ( 28 ).

45. Jeg mener på denne baggrund ikke, at bestemmelsen i artikel 2, litra f), i direktiv 2000/31 om, at domænenavne ikke i sig selv udgør kommerciel kommunikation, automatisk udelukker domænenavne fra anvendelsesområdet for begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114.

2. Det præjudicielle spørgsmåls tre dele

46. Jeg vil nu gennemgå de tre dele af den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål i lyset af disse betragtninger.

a) Registrering af et domænenavn

47. Den forelæggende ret har med det præjudicielle spørgsmåls første del i det væsentlige anmodet Domstolen om at oplyse, om registrering af et domænenavn kan udgøre reklame som omhandlet i direktiv 84/450 og 2006/114.

48. Det skal herved påpeges, at registreringen af et domænenavn kun er en formel handling, hvormed en person anmoder den organisation, der er udpeget til at forvalte domænenavne, hvilket som regel er et privatretligt organ ( 29 ), om registrering af det domænenavn, som denne person har valgt, og som denne formentlig har til hensigt at anvende. Hvis registreringsbetingelserne er opfyldt ( 30 ), og det relevante beløb er betalt, forpligter denne organisation sig kontraktligt til at optage domænenavnet i sin database og til udelukkende at forbinde internetbrugere, der indtaster dette domænenavn, til den IP-adresse, som domænenavnets indehaver har oplyst ( 31 ).

49. Den omstændighed, at et domænenavn registreres, indebærer i øvrigt ikke, at der efterfølgende oprettes en webside med det navn. Det er ikke noget krav, at domænenavnet skal tages i brug.

50. Under disse omstændigheder er det efter min opfattelse klart, at en formalitet som den, der er beskrevet ovenfor, ikke svarer til at formidle en kommunikation, der har til formål at fremme afsætningen. Jeg mener derfor ikke, at den kan omfattes af begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114.

b) Anvendelse af et domænenavn

51. Med det præjudicielle spørgsmåls anden del har den forelæggende ret i det væsentlige anmodet Domstolen om at afgøre, om brugen af et domænenavn kan udgøre reklame som omhandlet i direktiv 84/450 og 2006/114.

52. Den forelæggende ret har ikke præciseret, hvad den mener med udtrykket »brug« af et domænenavn i sit spørgsmål. Det skal dog påpeges, at et domænenavn kan bruges på mange forskellige måder, hvilket nogle af de intervenerende parter også gjorde opmærksom på under retsmødet.

53. Den første og mest indlysende måde at bruge et domænenavn på er at oprette en webside og lægge den ud på internettet, hvor den kan findes på den IP-adresse, der svarer til domænenavnet. Det er den måde at bruge et domænenavn på, der synes at være tale om i hovedsagen, for så vidt som Visys faktisk har anvendt domænenavne, der associerer til konkurrentens navn, ved at implementere websider på adresser, der svarede til disse domænenavne.

54. Uanset om formålet med denne måde at bruge domænenavnet på er at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, hvilket skal vurderes fra sag til sag, mener jeg dog, at det ved prøvelsen af, om den faktiske implementering af en webside på den adresse, der svarer til et domænenavn, kan udgøre en form for reklame, skal undersøges, om denne implementering kan anses for formidling af en kommunikation som omhandlet i definitionen af reklame i direktiv 84/450 og 2006/114.

55. Jeg mener i den forbindelse, at den tilgang, der er beskrevet i punkt 32 og 33 ovenfor, kan benyttes til at afgøre, om de elementer, der kendetegner en kommunikation, er til stede. Når der er tale om implementering af en webside, mener jeg dog, at det er muligt at identificere en afsender, dvs. den person, der implementerer siden på den adresse, der er knyttet til domænenavnet, en modtager, dvs. den bruger, der går ind på siden ved at indtaste domænenavnet i browseren, og et budskab, dvs. indholdet af websiden, uanset om den har et salgsfremmende formål som nævnt i punkt 35 ovenfor. Den kanal, som budskabet sendes gennem, er en computer, der er tilsluttet internettet. Den formelle kode består af de skriftlige, visuelle eller lydlige tegn, der anvendes til at formidle budskabet med på websiden. Konteksten afhænger af den konkrete situation.

56. Der kan desuden ikke være tvivl om, at implementeringen af en webside er en metode til formidling af det indeholdte budskab, som er henvendt til den brede offentlighed og gør det muligt at udbrede budskabet til et ubegrænset antal personer. Kravet om »formidling«, jf. punkt 34 ovenfor, er således også opfyldt.

57. Jeg mener som følge heraf, at man ved implementering af en webside på den adresse, der er knyttet til et domænenavn, bruger domænenavnet på en sådan måde, at der formidles en kommunikation som omhandlet i direktiv 84/450 og 2006/114. Hvis denne kommunikation finder sted i forbindelse med udøvelse af et erhverv og har til formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, udgør den således reklame som omhandlet i disse direktiver.

58. Der kan dog efter min opfattelse ikke være tvivl om, at et domænenavn også kan bruges på andre måder, der under visse betingelser kan udgøre en form for reklame.

59. Virksomheder benytter f.eks. ofte domænenavnet i reklamer, der udbredes på traditionel vis i form af tv-spots, plakater eller annoncer i tidsskrifter, med det formål at henvise til virksomhedens webside (eller mere specifikt til produktet eller tjenesteydelsen). Det gør forbrugeren opmærksom på, hvor han kan finde yderligere information – evt. af salgsfremmende karakter – der indeholder og uddyber reklamebudskabet eller reklamerer for selve virksomheden og dermed indirekte for dens produkter og tjenesteydelser ( 32 ). I disse tilfælde er der efter min opfattelse ingen tvivl om, at domænenavnet anvendes i forbindelse med kommunikationsformer, der udgør reklame.

60. Selve domænenavnet kan dog også have et egentligt salgsfremmende formål, når det f.eks. indeholder elementer, som anpriser de produkter eller tjenesteydelser, der tilbydes. Websiden www.bestlasersorter.com er efter min opfattelse – uanset spørgsmålet om konkurrentens varemærke og navn – et meget tydeligt eksempel på dette, idet det klart fremgår, at man finder de bedste lasersorteringsmaskiner på denne hjemmeside. Et sådant domænenavn kan udgøre et reklamebudskab i sig selv afhængigt af, hvordan det bruges.

61. Hvad nærmere angår de faktiske omstændigheder i hovedsagen mener jeg eksempelvis, at det kan udgøre en reklame, når et domænenavn, som indeholder elementer, der reklamerer for de produkter eller tjenesteydelser, der udbydes af virksomheden, og som rent faktisk anvendes på nettet, optages i en søgemaskines database. Det samme domænenavn, som indehaveren har angivet i søgemaskinens database, dukker således op på skærmen, efter at brugeren har foretaget en søgning på internettet ved hjælp af denne søgemaskine. Når domænenavnet bruges sådan, svarer det til at formidle en kommunikation, der i betragtning af dette domænenavns salgsfremmende formål har karakter af reklame.

62. I sidste instans er det dog den forelæggende ret, der ud fra de særlige omstændigheder i den verserende sag skal efterprøve, om domænenavnet i det konkrete tilfælde er brugt på en sådan måde, at det udgør en kommunikation, der har fundet sted for at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser, og derfor er omfattet af begrebet reklame i direktiv 84/450 og 2006/114.

c) Anvendelse af metatags

63. Med den tredje og sidste del af det præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret i det væsentlige anmodet Domstolen om at afgøre, om anvendelse af metatags i en websides kildekode kan udgøre reklame som omhandlet i direktiv 84/450 og 2006/114.

64. Som bekendt består metatags i virkeligheden af nøgleord, som indehaveren af en webside har angivet i sin websides programkode for at sammenfatte, hvad den indeholder. Disse nøgleord genkendes efterfølgende af søgemaskinerne, når en internetbruger indtaster dem i forbindelse med en søgning, som han foretager via en søgemaskine. Nøgleordene påvirker således søgeresultaterne ved at medvirke til, at den pågældende webside får en bedre placering og bliver mere synlig på listen over søgeresultater. Brugeren kan imidlertid ikke se de pågældende metatags.

65. For at kunne besvare den forelæggende rets spørgsmål er det nødvendigt at undersøge, om brugen af metatags har karakter af en kommunikation, der formidles i forbindelse med udøvelse af et erhverv med det formål at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser som omhandlet i den definition af reklame, der er nævnt i punkt 6 og 23 ovenfor.

66. Som det også gjaldt for anvendelsen af domænenavnet, mener jeg dog, at afgørelsen af, om det første element i direktivernes definition af reklame er til stede, dvs. om der foreligger en form for kommunikation, kan baseres på den tilgang, der er beskrevet i punkt 32 og 33 ovenfor, og hvor det vurderes, om de elementer, der normalt kendetegner begrebet kommunikation, er til stede eller ej.

67. Med hensyn til anvendelse af metatags i en websides kildekode er det efter min opfattelse muligt at identificere en afsender, dvs. den person, der angiver nøgleordet i kildekoden. Denne person angiver det nøgleord, der svarer til metatagget, netop for at det kan genkendes af søgemaskinerne og for dermed at påvirke resultaterne af de søgninger, der foretages af brugerne af disse søgemaskiner.

68. Det er derimod mere usikkert, om der kan peges på en modtager af oplysningerne, eller om det nøgleord, der er brugt som metatag, kan udgøre et budskab, der sendes til denne modtager. Den bruger, der foretager søgningen ved hjælp af søgemaskinen, vil således ikke have direkte kendskab til det nøgleord, der udgør det pågældende metatag. Dette nøgleord genkendes bare af søgemaskinen, og modtageren oplyses ikke direkte om det.

69. Hvis der anvendes en udvidende fortolkning af begrebet kommunikation, hvilket jeg har foreslået i punkt 22-25 ovenfor, mener jeg dog, at man kan sige, at den internetbruger, der foretager en søgning ved hjælp af en søgemaskine, indirekte og via denne søgemaskine er adressat for en oplysning i form af metatag-nøgleordet. Ud fra dette perspektiv er det budskab, som afsenderen har til hensigt at sende til modtageren gennem metatagget, og som når frem til modtageren via søgemaskinen, oplysningen om, at indholdet af den webside, hvis kildekode indeholder dette metatag, har forbindelse til nøgleordet, og at denne side derfor er relevant for den bruger/modtager, der foretager en søgning ved hjælp af en søgemaskine. Den kommunikation, der finder sted, er ganske vist indirekte, men jeg mener alligevel, at den kan betragtes som en form for kommunikation.

70. Med hensyn til de øvrige elementer, som indgår i begrebet kommunikation, der er nævnt i punkt 32 ovenfor, er kanalen også her en computer, der er tilsluttet internettet, og den software, der ligger i søgemaskinen. Den formelle kode er det sprog, der benyttes til at angive nøgleordet, og konteksten afhænger også her af omstændighederne i sagen og navnlig af den søgning, der foretages. Kravet om formidling er efter min opfattelse også opfyldt, eftersom det kan betragtes som en form for kommunikation, at der angives et metatag i en websides kildekode, og dette metatag er henvendt til et ubegrænset antal personer, dvs. til alle, der har til hensigt at søge på det nøgleord, der udgør selve metatagget, ved hjælp af en søgemaskine.

71. Ifølge denne tilgang mener jeg derfor, at det kan udgøre en form for reklame som omhandlet i direktiv 84/450 og 2006/114, hvis det fastslås, at de pågældende metatags er angivet i en websides kildekode i forbindelse med udøvelse af et erhverv og med henblik på at fremme afsætningen af varer eller tjenesteydelser. Det påhviler dog også her den forelæggende ret at efterprøve, om det er tilfældet, ud fra de særlige omstændigheder i den verserende sag.

V – Forslag til afgørelse

72. På grundlag af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som Hof van Cassatie har forelagt, således: »Registrering af et domænenavn udgør ikke reklame som omhandlet i artikel 2 i direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame og i artikel 2 i direktiv 2006/114/EF af 12. december 2006 om vildledende og sammenlignende reklame. Brug af et domænenavn og brug af metatags i en websides kildekode kan udgøre reklame som omhandlet i disse direktiver. Det påhviler imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om betingelserne i den definition af reklame, der er fastsat i disse direktiver, er opfyldt i det konkrete tilfælde.«

( 1 ) – Originalsprog: italiensk.

( 2 ) – Jf. bl.a. dom af 23.3.2010, forenede sager C-236/08 - C-238/08, Google France og Google, Sml. I, s. 2417, af 12.7.2011, sag C-324/09, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 6011, og af 22.9.2011, sag C-323/09, Interflora og Interflora British Unit, Sml. I, s. 8625.

( 3 ) – Direktiv af 10.9.1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame (EFT L 250, s. 17).

( 4 ) – Direktiv af 12.12.2006 om vildledende og sammenlignende reklame (kodificeret udgave) (EUT L 376, s. 21).

( 5 ) – Jf. første betragtning til direktiv 2006/114.

( 6 ) – Disse alfanumeriske adresser, i daglig tale IP-adresser (hvor IP står for Internet Protocol), består af en talstreng, der entydigt identificerer en maskine (vært), som er tilsluttet et datanet, der anvender internetprotokollen til at kommunikere med.

( 7 ) – Betegnelsen »kildekode« anvendes om en tekst, der indeholder en række instruktioner på et programmeringssprog, som skal kompileres for at kunne afvikles. Til websider skrives kildekoden normalt i html-sproget, som er det sprog, der oftest anvendes til formatering af hypertekst-dokumenter til brug på internettet.

( 8 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EFT L 178, s. 1).

( 9 ) – De nationale regler, der er relevante for den foreliggende sag, og som parterne har påberåbt sig, findes i wet van 14. juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (Handelspraktijkenwet – lov om handelspraksis samt om forbrugeroplysning og forbrugerbeskyttelse), der gennemførte direktiv 84/450 i belgisk ret.

( 10 ) – Jf. dom af 6.7.2006, sag C-154/05, Kersbergen-Lap og Dams-Schipper, Sml. I, s. 6249, præmis 22 og 23.

( 11 ) – Jf. i denne retning dom af 5.10.1988, sag 247/86, Alsatel Novasam, Sml. s. 5987, præmis 7 og 8.

( 12 ) – Dom af 25.10.2001, sag C-112/99, Toshiba Europe, Sml. I, s. 7945, præmis 28.

( 13 ) – Jf. herved tredje, fjerde og niende betragtning til direktiv 2006/114.

( 14 ) – Jf. vedrørende sammenlignende reklame såvel Toshiba Europe-dommen (nævnt ovenfor i fodnote 12) som dom af 8.4.2003, sag C-44/01, Pippig Augenoptik, Sml. I, s. 3095, præmis 35, og af 19.4.2007, sag C-381/05, De Landtsheer Emmanuel, Sml. I, s. 3115, præmis 16.

( 15 ) – Domstolen bemærkede allerede i dom af 17.11.1993, sag C-68/92, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5881, præmis 16, at reklame indebærer spredning af et budskab, som skal informere forbrugerne om en vares eller en tjenesteydelses eksistens og kvaliteter med henblik på at forøge salget heraf, og at budskabet kan spredes ved anvendelse af andre midler end tale, skrift, billeder, pressen eller medierne. Jf. herved også punkt 55 i generaladvokat Bots forslag til afgørelse af 13.1.2011 i sagen Inter-Mark Group, hvori der blev afsagt dom den 27.10.2011, sag C-530/09, Sml. I, s. 10675.

( 16 ) – Jf. dom af 7.12.1995, sag C-449/93, Rockfon, Sml. I, s. 4291, præmis 28, af 2.4.1998, sag C-296/95, EMU Tabac m.fl., Sml. I, s. 1605, præmis 36, og af 8.12.2005, sag C-280/04, Jyske Finans, Sml. I, s. 10683, præmis 31.

( 17 ) – Jf. senest dom af 15.11.2012, sag C-558/11, Kurcums Metal, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også dom af 9.3.2000, sag C-437/97, EKW og Wein & Co, Sml. I, s. 1157, præmis 42, og af 1.4.2004, sag C-1/02, Borgmann, Sml. I, s. 3219, præmis 25.

( 18 ) – Ordets etymologi – kommunikation stammer fra det latinske »cum« (med) og »munire« (forbinde, bygge), men også fra »comunico« (delagtiggøre) – associerer i sig selv til overførsel af information.

( 19 ) – Ud over den ovenfor nævnte franske og spanske version indeholder den portugisiske version eksempelvis også en henvisning til »qualquer forma de comunicação«.

( 20 ) – Denne tilgang tager afsæt i Harold D. Lasswells værk tilbage fra slutningen af 1940’erne »The Structure and Functions of Communication in Society« (New York, 1948). Ifølge den model, han opstillede, den såkaldte »5 W«-model, som andre forskere har taget til sig og videreudviklet, kan enhver kommunikativ handling beskrives ved hjælp af følgende spørgsmål: »Who says What in What channel to Whom With what effects?«, altså »hvem siger hvad gennem hvilken kanal til hvem og med hvilken effekt?«.

( 21 ) – Jeg vil i den forbindelse bemærke, at der ikke henvises til »formidling« i alle sprogudgaver af direktivet [o.a.: Det gælder bl.a. for den danske udgave].

( 22 ) – Jeg mener derfor ikke, at der kan siges at være et lex generalis/lex specialis-forhold mellem de pågældende direktiver, hvilket hævdes af visse intervenienter.

( 23 ) – Jf. anden, tredje og sjette betragtning til direktiv 2006/114.

( 24 ) – Jf. 29. betragtning til direktiv 2000/31. Jf. i denne retning også dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 2.

( 25 ) – Jf. artikel 6 i direktiv 2000/31.

( 26 ) – Jf. artikel 7 i direktiv 2000/31 samt 30. og 31. betragtning hertil.

( 27 ) – Jf. artikel 8 i direktiv 2000/31 og 32. betragtning hertil.

( 28 ) – Det fremgår i øvrigt af det forslag, som Kommissionen fremlagde forud for vedtagelsen af direktiv 2000/31, og som Kommissionen har nævnt i sit indlæg (KOM(1998) 586 endelig, s. 11), at Kommissionen ikke mente, at der kun i visse tilfælde var tale om kommerciel kommunikation, når et domænenavn var angivet. Det er derfor muligt, at domænenavne også kan anses for kommerciel kommunikation i andre tilfælde.

( 29 ) – Det er eksempelvis den private organisation Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), der har kompetence til at tildele generiske topdomæner (såsom .com og .org). Navne under topdomænet .eu tildeles derimod af den almennyttige organisation EURid (European Registry for Internet Domains) i henhold til bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 733/2002 af 22.4.2002 om implementering af topdomænet .eu (EFT L 113, s. 1).

( 30 ) – Den kompetente organisation godkender eller afviser som regel registreringen alene ud fra det ønskede domænenavns tilgængelighed uden at kontrollere, om ansøgeren har ret til det valgte navn.

( 31 ) – Jf. fodnote 6 ovenfor.

( 32 ) – Jf. punkt 35 ovenfor vedrørende begrebet »virksomhedsreklame«.