Dom afsagt af Retten i Første Instans (Fjerde Afdeling) den 20. marts 2002. - HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG m.fl. mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - Konkurrence - kartel - fjernvarmerør - EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF) - boykot - bøde - retningslinjer for beregningen af bøder - ulovlighedsindsigelse - forbud mod tilbagevirkende gyldighed - ret til kontradiktion - samarbejdsmeddelelsen. - Sag T-9/99.



Samling af Afgørelser 2002 side II-01487



Sammendrag

Parter

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1. Retspleje - bevisoptagelse - begæring om fremlæggelse af dokumenter - Kommissionens interne dokumenter - udleveres ikke, med mindre der foreligger ganske særlige omstændigheder - den begærende part har bevisbyrden - anvendelse på høringskonsulentens udtalelse

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF); Rettens procesreglement, art. 65 og art. 66, stk. 1)

2. Konkurrence - karteller - virksomhed - begreb - økonomisk enhed - ansvar for overtrædelser - betydningen af, at den selskabskoncern, der udgør den økonomiske enhed, ikke selv er en juridisk person - solidarisk ansvar for selskaberne, der indgår i den nævnte koncern

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

3. Konkurrence - fællesskabsregler - overtrædelser - tilskrivelse af ansvar - den juridiske person, der var ansvarlig for virksomhedens drift på tidspunktet for overtrædelsen - undtagelser - ansvar for den økonomiske efterfølger, såfremt den juridiske person, der var ansvarlig for overtrædelsen, ikke længere eksisterer, eller med henblik på at sikre konkurrencereglernes effektive virkning

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

4. Konkurrence - karteller - sammensat overtrædelse, der frembyder elementer af aftaler og elementer af samordnet praksis - fælles kvalifikation som »aftale og/eller samordnet praksis« - lovligt - følger for de beviselementer, som skal tilvejebringes

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

5. Konkurrence - karteller - aftaler mellem virksomheder - begreb - »gentlemen's agreement« - omfattet - betydningen af, at sanktionen i traktatens artikel 85, stk. 2 (nu art. 81, stk. 2, EF), vedrørende manglende retsvirkning ikke finder anvendelse - ingen betydning

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 og 2 (nu art. 81, stk. 1 og 2, EF))

6. Konkurrence - karteller - samordnet praksis - begreb - krav om årsagsforbindelse mellem virksomhedernes indbyrdes samordning og deres adfærd på markedet - formodning for en sådan årsagsforbindelse

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

7. Konkurrence - karteller - deltagelse i møder med andre virksomheder med et konkurrencebegrænsende formål - omstændighed, der i mangel af afstandtagen fra de trufne beslutninger giver grundlag for at fastslå, at virksomheden deltog i den efterfølgende aftale - deltagelse angiveligt sket under tvang - ingen begrundelse for en virksomhed, der ikke har benyttet muligheden for at underrette de kompetente myndigheder herom

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF); Rådets forordning nr. 17, stk. 3)

8. Konkurrence - karteller - en virksomheds ansvar - ansvar som følge af andre virksomheders handlinger i forbindelse med den samme overtrædelse - lovligt - kriterier - tilsidesættelse af princippet om individuel straf, af reglerne vedrørende bevis og af retten til kontradiktion - ingen

(EF-traktaten, art. 85, stk. 1 (nu art. 81, stk. 1, EF))

9. Konkurrence - administrativ procedure - sprogordning - bilag til meddelelsen af klagepunkter og bilag til andre anklagede virksomheders svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger - fremsendelse på originalsproget - tilsidesættelse af retten til at blive hørt og af princippet om parternes ligestilling - ingen - begrundelse

(Rådets forordning nr. 1, art. 3, og nr. 17, art. 19, stk. 1; Kommissionens forordning nr. 99/63, art. 2, stk. 1, og art. 4)

10. Konkurrence - administrativ procedure - tjenestehemmeligheder - lempelser - grænser - beskyttelse af forretningshemmeligheder

(Rådets forordning nr. 17, art. 19, stk. 2, art. 20, stk. 2, og art. 21)

11. Konkurrence - administrativ procedure - tjenestehemmeligheder - udslip af fortrolige oplysninger fra Kommissionens tjenestegrene - betydning for lovligheden af beslutningen, der fastslår overtrædelsen - ingen

(EF-traktaten, art. 214 (nu art. 287 EF); Rådets forordning nr. 17, art. 20, stk. 2)

12. Konkurrence - administrativ procedure - den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6 kan ikke anvendes - anvendelse af de generelle principper i fællesskabsretten - virkninger for Kommissionens rettigheder og forpligtelser med hensyn til indkaldelse af vidner til støtte for Kommissionen og til støtte for virksomhederne

(Rådets forordning nr. 17, art. 19, stk. 2; Rådets forordning nr. 99/63, art. 3, stk. 3, og art. 7)

13. Konkurrence - administrativ procedure - høringer - forpligtelse for høringskonsulenten til at indhente godkendelse af høringsreferatet, før han afgiver sin udtalelse - ingen

(Rådets forordning nr. 99/63, art. 9, stk. 4; Kommissionens afgørelse 94/810, art. 7, stk. 4, og art. 8)

14. Konkurrence - administrativ procedure - høringer - den foreløbige karakter af referatet, der fremsendes til Det Rådgivende Udvalg og til Kommissionen - sagsbehandlingsfejl - ingen

(Kommissionens forordning nr. 99/63)

15. Konkurrence - bøder - størrelse - fastsættelse - maksimumsbeløb - beregning - relevant omsætning - den sammenlagte omsætning i alle selskaberne, der udgør den økonomiske enhed, der handler som virksomhed

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

16. Konkurrence - bøder - størrelse - beregningsmetoder - omregning til ecu af virksomhedernes omsætning i referenceåret på grundlag af den gennemsnitlige vekselkurs i samme år - tilladt

(Rådets forordning nr. 17, art. 15)

17. Konkurrence - administrativ procedure - begæring om oplysninger - virksomhedernes frihed til at indvilge i eller afslå at besvare spørgsmål, der stilles i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17 - følgen af at indvilge - forpligtelse til at meddele rigtige oplysninger

[Rådets forordning nr. 17, art. 11, stk. 1, og art. 15, stk. 1, litra b)]

18. Konkurrence - bøder - størrelse - fastsættelse - kriterier - overtrædelsernes grovhed - formildende omstændigheder - den pågældende virksomheds økonomiske situation - ikke omfattet

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

Sammendrag

1. Under sagens behandling for Fællesskabets retsinstanser bringes Kommissionens interne dokumenter ikke til sagsøgernes kundskab, medmindre sagens ganske særlige omstændigheder kræver det på grundlag af vægtige indicier, som det påhviler de pågældende sagsøgere at tilvejebringe. Dette er tilfældet med høringskonsulentens udtalelse, der - idet den er et rent internt dokument i Kommissionen og derfor kun vejledende for denne - ikke har til formål at fremsætte nye klagepunkter eller fremkomme med nyt bevismateriale mod virksomheder, der er inddraget i en procedure i medfør af traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), og derfor ikke har en sådan betydning, at Fællesskabets retsinstanser skal tage hensyn til den ved udøvelsen af deres kontrolfunktion. Denne begrænsning af adgangen til interne dokumenter er begrundet i hensynet til den pågældende institutions funktionsdygtighed med hensyn til forfølgningen af overtrædelser af traktatens konkurrenceregler. En begæring om bevisoptagelse med henblik på fremlæggelse af høringskonsulentens udtalelse må følgelig afslås, såfremt sagsøgerne ikke har påvist, hvorledes fremlæggelsen af denne udtalelse kunne være relevant med hensyn til overholdelsen af retten til kontradiktion.

( jf. præmis 40 )

2. Traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), hvorefter det bl.a. er forbudt for virksomheder at indgå aftaler eller deltage i samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er rettet til økonomiske enheder bestående af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer, der forfølger et økonomisk mål på lang sigt, og som kan medvirke ved overtrædelser af bestemmelsen.

Det er i den forbindelse ikke nødvendigt, at den økonomiske enhed, der er anset for en »koncern«, selv er en juridisk person. Således skal begrebet virksomhed i en konkurrenceretlig kontekst forstås som en økonomisk enhed i relation til den pågældende aftale, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Når der ikke i spidsen for koncernen er en juridisk person, der som ansvarlig for samordningen af koncernens aktiviteter kan pålægges ansvaret for de overtrædelser, der er begået af koncernens forskellige deltagende selskaber, kan Kommissionen med rette anse de deltagende selskaber for solidarisk ansvarlige for hele koncernens adfærd, således at det kan undgås, at den formelle adskillelse mellem disse selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, kan være til hinder for, at de antages at optræde samlet på markedet i henseende til anvendelsen af konkurrencereglerne.

( jf. præmis 54 og 66 )

3. Der er som udgangspunkt den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen af Fællesskabets konkurrenceregler blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvor overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der havde ansvaret for virksomhedens drift. Noget andet ville kun gælde, hvis den eller de juridiske personer, der var ansvarlige for virksomhedens drift, var ophørt med at eksistere i retlig forstand, efter at overtrædelsen er blevet begået. Under visse omstændigheder kan en overtrædelse af konkurrencereglerne dog tilregnes den økonomiske efterfølger for den juridiske person, der har begået overtrædelsen, selv om sidstnævnte stadig eksisterer på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen, hvorved den nævnte overtrædelse er fastslået, således at disse reglers effektive virkning ikke begrænses som følge af ændringer, der navnlig vedrører de pågældende virksomheders juridiske form.

Kommissionen begår en retlig fejl, såfremt den pålægger en virksomhed, der endnu ikke eksisterede på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, et solidarisk ansvar for den bøde, der er pålagt en koncern af selskaber, samtidig med at de fysiske eller juridiske personer, der deltog i denne overtrædelse, fuldt ud har fortsat deres erhvervsmæssige aktiviteter, og der ikke er ført bevis for, at der er blevet iværksat manøvrer med det bestemte formål at undgå den ifaldne bøde.

( jf. præmis 103, 104 og 106-108 )

4. I forbindelse med en sammensat overtrædelse, der har involveret adskillige producenter, som i adskillige år har haft det mål at gennemføre en fælles markedsregulering, kan det ikke kræves af Kommissionen, at denne nærmere kvalificerer den enkelte virksomheds overtrædelse på et givet tidspunkt som enten en aftale eller en samordnet praksis, idet begge disse former for overtrædelse under alle omstændigheder er omfattet af traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF). Kommissionen er altså berettiget til at kvalificere en sådan enkelt overtrædelse som en »aftale og samordnet praksis« eller som en aftale »og/eller« samordnet praksis, for så vidt denne overtrædelse både omfatter elementer, der kan kvalificeres som en aftale, og elementer, der kan kvalificeres som en samordnet praksis. Det ville nemlig være unaturligt at opdele en sammenhængende adfærd, der har ét formål, i forskellige særskilte overtrædelser. I en sådan situation må den dobbelte kvalifikation ikke forstås således, at der samtidigt og kumulativt skal føres bevis for, at de faktiske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsætningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis, men som en tilkendegivelse af, at der er tale om et kompleks, som indeholder faktiske omstændigheder, hvoraf nogle er kvalificeret som aftaler og andre som samordnet praksis, jf. traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), der ikke kræver, at der skal ske en specifik kvalifikation for denne sammensatte type overtrædelse.

( jf. præmis 186 og 187 )

5. For at der er tale om en aftale i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), er det tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde. Denne betingelse er opfyldt, når der mellem flere virksomheder findes en »gentlemen's agreement«, der er et nøjagtigt udtryk for deres fælles vilje og indebærer en konkurrencebegrænsning. Under disse omstændigheder er det irrelevant at undersøge, om virksomhederne følte sig forpligtet - juridisk, faktisk eller moralsk - til at udvise den aftalte adfærd.

I den forbindelse kan en anden opfattelse ikke støttes på bestemmelsen i traktatens artikel 85, stk. 2 (nu artikel 81, stk. 2, EF), der foreskriver manglende retsvirkning som sanktion, og som vedrører de tilfælde, hvor der faktisk er tale om en juridisk forpligtelse. At denne sanktion i sagens natur kun kan finde anvendelse på aftaler, der er bindende, betyder ikke, at aftaler, der ikke er bindende, skal være fritaget fra det forbud, der fastslås i traktatens artikel 85, stk. 1.

( jf. præmis 199-201 )

6. Det fremgår af selve ordlyden af traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), at en samordnet praksis forudsætter både samordning mellem virksomhederne og en adfærd på markedet, der ligger i forlængelse af denne samordning, samt årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden. Det må herved antages - med forbehold af det modbevis, som det må påhvile de pågældende erhvervsdrivende at føre - at de virksomheder, som deltager i samordningen, og som forbliver aktive på markedet, tager hensyn til informationsudvekslingen med deres konkurrenter for at fastlægge deres adfærd på markedet.

( jf. præmis 213 og 216 )

7. I den situation, hvor en virksomhed deltager i møder mellem virksomheder med et konkurrencebegrænsende formål, også uden at være en aktiv deltager, og den ikke klart tager afstand fra mødernes indhold og dermed giver de øvrige deltagere det indtryk, at virksomheden tilslutter sig og retter sig efter resultatet af møderne, kan det anses for bevist, at den deltager i det på disse møder indførte kartel. Det er herved uden betydning, hvorvidt den pågældende virksomhed deltager i møder med virksomheder, der har en dominerende stilling eller i det mindste en stærk økonomisk stilling på markedet. En virksomhed, der deltager i møder med et konkurrencebegrænsende formål, selv om det sker under tvang fra andre deltagere, der har en større økonomisk styrke, har nemlig altid mulighed for at indgive en klage til Kommissionen over de pågældende konkurrencebegrænsende aktiviteter i stedet for at fortsætte sin deltagelse i de nævnte møder.

( jf. præmis 223, 224 og 226 )

8. En virksomhed, der har deltaget i en enkelt, kompliceret overtrædelse af konkurrencereglerne ved egne handlinger, der er omfattet af begreberne aftale eller samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, jf. traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), og som har til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i dens helhed, kan for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den, også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, såfremt der er ført bevis for, at den pågældende virksomhed er bekendt med de øvrige deltageres ulovlige adfærd eller med rimelighed kan forudse denne, og at den er indstillet på at løbe den hermed forbundne risiko. Denne konklusion er ikke i strid med princippet om, at ansvaret for sådanne overtrædelser er individuelt, og fører ikke til, at der uden hensyn til reglerne for bevisførelse ikke skal foretages en individuel undersøgelse af de belastende beviser, eller til, at de implicerede virksomheders ret til kontradiktion tilsidesættes.

( jf. præmis 231 )

9. Under procedurer i henhold til Fællesskabets konkurrenceregler er de bilag til meddelelsen af klagepunkter, der ikke stammer fra Kommissionen, ikke »dokumenter« i den anvendte betydning i artikel 3 i forordning nr. 1 om den ordning, der skal gælde for Det Europæiske Økonomiske Fællesskab på det sproglige område, men må betragtes som belastende materiale, som Kommissionen tillægger betydning, og som derfor skal fremsendes til modtageren, som de er, således at modtageren kan få kendskab til Kommissionens fortolkning af det materiale, på grundlag af hvilket den har udfærdiget meddelelsen af klagepunkter og beslutningen. Det følger heraf, at Kommissionen ved at fremsende disse bilag på deres originale sprog ikke begår nogen tilsidesættelse af de pågældende virksomheders ret til kontradiktion.

De samme hensyn finder anvendelse på de dokumenter, som andre virksomheder har vedlagt deres svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, og der foreligger hermed ingen tilsidesættelse af princippet om parternes ligestilling, da den originale version af disse dokumenter såvel for Kommissionen som for de berørte virksomheder udgør det eneste relevante bevis.

( jf. præmis 327, 329 og 330 )

10. Tavshedspligten, som fastsættes i artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 17 under en sag om anvendelse af konkurrencereglerne, lempes over for tredjemænd, som den samme forordnings artikel 19, stk. 2, giver ret til at blive hørt, det vil navnlig sige over for klagende tredjemænd. Kommissionen kan meddele disse visse oplysninger, som er omfattet af tavshedspligten, for så vidt denne meddelelse er nødvendig for sagens rette oplysning. Denne mulighed gælder dog ikke for enhver art dokumenter, som ifølge deres natur er omfattet af tavshedspligten. Ifølge den nævnte forordnings artikel 21, hvorefter visse beslutninger skal offentliggøres, har Kommissionen pligt til at tage hensyn til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke udbredes. Skønt disse bestemmelser angår specielle tilfælde, må de anses for at være udtryk for et almindeligt princip, som gælder under den administrative procedures forløb.

( jf. præmis 364 )

11. Selv om det antages, at Kommissionens tjenestegrene på grund af en tilsidesættelse af bestemmelserne om tavshedspligten er ansvarlige for udslip af fortrolige oplysninger, som er blevet anvendt under den administrative procedure, der er iværksat på grund af overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, ville dette under alle omstændigheder ikke have betydning for beslutningens lovlighed, da det ikke er godtgjort, at beslutningen faktisk ikke ville være blevet vedtaget, eller at den ville have fået et andet indhold, hvis det anfægtede offentliggørelser ikke havde fundet sted.

( jf. præmis 370 )

12. Selv om Kommissionen ikke er en domstol i betydningen i den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, og selv om de af Kommissionen pålagte bøder ikke er af strafferetlig karakter, er Kommissionen under den administrative procedure imidlertid forpligtet til at overholde de almindelige fællesskabsretlige principper.

Den omstændighed, at fællesskabsrettens bestemmelser om konkurrencen ikke pålægger Kommissionen en forpligtelse til at indkalde de vidner i virksomhedernes interesse, der ønskes ført, men overlader Kommissionen et rimeligt skøn ved afgørelsen af, hvilken interesse det kan have at høre sådanne personer, er ikke i strid med de nævnte principper. Selv om Kommissionen kan lade fysiske eller juridiske personer afgive udtalelse, når den finder det nødvendigt, har den nemlig heller ikke ret til at indkalde vidner til støtte for sine klagepunkter uden at have opnået deres samtykke.

( jf. præmis 383, 391 og 392 )

13. Der er hverken efter forordning nr. 99/63 eller afgørelse 94/810 om høringskonsulentens kompetenceområde under Kommissionens behandling af konkurrencesager noget til hinder for, at høringskonsulenten forelægger generaldirektøren for konkurrencen den i artikel 8 i afgørelse 94/810 omhandlende udtalelse, før høringsreferatet i medfør af artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 99/63 og artikel 7, stk. 4, i afgørelse 94/810 er godkendt af hver af de personer, der har afgivet udtalelse. Formålet med artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 99/63 er nemlig at garantere de afhørte personer, at der er overensstemmelse mellem referatet og deres væsentligste udtalelser. Referatet forelægges således parterne til godkendelse med henblik på, at de kan kontrollere de udtalelser, der er afgivet under høringen, og ikke med det formål at tilvejebringe nye oplysninger, som høringskonsulenten skal tage hensyn til.

( jf. præmis 407 og 408 )

14. Det forhold, at det referat af høringen, der fremsendes til Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål og til Kommissionen, er foreløbigt, er kun en sagsbehandlingsfejl, der kan medføre, at den beslutning, der træffes ved afslutningen af den pågældende procedure, er ugyldig, såfremt dokumentet er affattet på en sådan måde, at adressaterne kan blive vildledt på et afgørende punkt.

( jf. præmis 410 )

15. Den omstændighed, at flere selskaber er pålagt solidarisk ansvar for en bøde, medfører ikke, at der ved anvendelsen af loftet på 10% af omsætningen ifølge artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 skal foretages en begrænsning af bøden for de i fællesskab ansvarlige selskaber til 10% af den omsætning, som hver enkelt af disse selskaber opnåede i det sidste regnskabsår. Loftet på 10% af omsætningen i denne bestemmelses forstand skal således beregnes på grundlag af den sammenlagte omsætning i alle de selskaber, der udgjorde den økonomiske enhed, der har handlet som »virksomhed« i traktatens artikel 85's forstand (nu artikel 81 EF). Når en »virksomhed« udgøres af en gruppe selskaber, der handler som en enkelt økonomisk enhed, er det derfor også kun de deltagende selskabers samlede omsætning, der kan vise den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske betydning. Under iagttagelse af den grænse, der er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, kan Kommissionen herefter fastsætte bøden ud fra en omsætning, der opgøres efter Kommissionens nærmere bestemmelse med hensyn til det geografiske område og de berørte produkter.

( jf. præmis 528, 529 og 541 )

16. Når Kommissionen beregner en bøde, der pålægges for overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, ud fra omsætningen i et givent referenceår, hvorved omsætningen er angivet i national valuta, kan den omregne denne omsætning til ecu på grundlag af den gennemsnitlige vekselkurs for dette referenceår og ikke på grundlag af den vekselkurs, der var gældende på dagen for vedtagelsen af beslutningen.

( jf. præmis 543 )

17. Forordning nr. 17 pålægger en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, at medvirke aktivt, hvilket indebærer, at den skal forsyne Kommissionen med alt materiale vedrørende undersøgelsens genstand. Selv om det står virksomhederne frit for at besvare eller undlade at besvare spørgsmål, som bliver stillet dem i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 17, fremgår det af den sanktion, der er fastsat i den samme forordnings artikel 15, stk. 1, litra b), første del af punktummet, at virksomheder, der har accepteret at besvare spørgsmål, er forpligtet til at meddele rigtige oplysninger.

( jf. præmis 561 )

18. Ved udmålingen af den bøde, der skal pålægges på grund af overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, er Kommissionen ikke forpligtet til som en formildende omstændighed at tage hensyn til, at den pågældende virksomhed befandt sig i en økonomisk underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder, der er mindre tilpassede til markedsforholdene.

( jf. præmis 596 og 597 )

Parter

I sag T-9/99,

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Rosenheim (Tyskland),

HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH, Verwaltungsgesellschaft, Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH, Rosenheim,

Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH, Hohenberg (Østrig),

Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (Tyskland),

ved advokaterne P. Krömer og F. Nusterer, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgere,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, ved W. Mölls og É. Gippini Fournier, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

hvorunder der principalt er nedlagt påstand om annullation af Kommissionens beslutning 1999/60/EF af 21. oktober 1998 om en procedure efter EF-traktatens artikel 85 (sag IV/35.691/E-4: Rørkartel (præisolerede rør)) (EFT 1999 L 24, s. 1) og subsidiært om nedsættelse af den bøde, der er pålagt sagsøgerne ved denne beslutning,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Fjerde Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, P. Mengozzi, og dommerne V. Tiili og R.M. Moura Ramos,

justitssekretær: fuldmægtig J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. oktober 2000,

afsagt følgende

Dom

Dommens præmisser

Sagens faktiske omstændigheder

1 Sagsøgerne er tyske og østrigske selskaber, der driver virksomhed inden for fjernvarmesektoren, og som af Kommissionen anses for at udgøre »Henss/Isoplus-koncernen«.

[...]

8 Den 21. oktober 1998 vedtog Kommissionen beslutning 1999/60/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 85 (sag IV/35.691/E-4: Rørkartel (præisolerede rør)) (EFT 1999 L 24, s. 1), som før offentliggørelsen blev berigtiget ved en beslutning af 6. oktober 1998 (K(1998) 3415 endelig udg.) (herefter »beslutningen« eller »den anfægtede beslutning«), hvori den fastslog, at en række virksomheder, og herunder nogle af sagsøgerne, havde deltaget i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i EF-traktatens artikel 85, stk. 1's forstand (nu artikel 81, stk. 1, EF) (herefter »kartellet«).

9 Ifølge beslutningen blev der sidst i 1990 indgået en principaftale mellem de fire danske producenter af fjernvarmerør om et generelt samarbejde på deres hjemmemarked. Parterne i denne aftale var ABB IC Møller A/S, som er det danske datterselskab af den svensk-schweiziske koncern ABB Asea Brown Boveri Ltd (herefter »ABB«), Dansk Rørindustri A/S, der også kendes under navnet Starpipe (herefter »Dansk Rørindustri«), Løgstør Rør A/S (herefter »Løgstør«) og Tarco Energi A/S (herefter »Tarco«) (disse fire virksomheder omtales herefter som »de danske producenter«). En af de første foranstaltninger, der blev truffet, var samordning af en prisforhøjelse, såvel for det danske marked som for eksportmarkederne. Med henblik på en opdeling af det danske marked blev der fastsat kvoter, som derefter blev gennemført og overvåget af en »kontaktgruppe«, som omfattede de pågældende virksomheders salgsdirektører. I forbindelse med ethvert forretningsprojekt (herefter et »projekt«) meddelte den virksomhed, som kontaktgruppen havde tildelt projektet, de andre deltagere, hvilken pris den agtede at tilbyde, og derpå fremsatte de andre højere bud for at beskytte den leverandør, som kartellet havde udpeget.

10 Ifølge beslutningen deltog to tyske producenter - Henss/Isoplus-koncernen og Pan-Isovit GmbH - i de danske producenters regelmæssige møder fra efteråret 1991. Under disse møder blev der forhandlet om en opdeling af det tyske marked. I august 1993 resulterede disse forhandlinger i aftaler om fastsættelse af salgskvoter for hver enkelt deltagende virksomhed.

11 I 1994 blev der - stadig ifølge beslutningen - indgået en aftale mellem alle disse producenter om fastsættelse af kvoter for hele det europæiske marked. Dette europæiske kartel omfattede en todelt struktur. »Direktørklubben«, som bestod af de administrerende direktører for de deltagende virksomheder i kartellet, tildelte den enkelte virksomhed kvoter såvel på markedet som helhed som på de forskellige nationale markeder, bl.a. Tyskland, Østrig, Danmark, Finland, Italien, Nederlandene og Sverige. For visse nationale markeder blev der oprettet en »kontaktgruppe«, som bestod af de lokale salgsdirektører, og som skulle administrere aftalerne og herved fordele projekterne og koordinere buddene i forbindelse med licitationer.

12 Vedrørende det tyske marked nævnes det i beslutningen, at efter et møde, som blev afholdt den 18. august 1994 mellem de seks største europæiske producenter (ABB, Dansk Rørindustri, Henss/Isoplus-koncernen, Løgstør, Pan-Isovit og Tarco) og Brugg Rohrsysteme GmbH (herefter »Brugg«), blev der den 7. oktober 1994 afholdt et første møde i kontaktgruppen for Tyskland. Møderne i denne gruppe fortsatte længe efter, at Kommissionen havde gennemført sine kontrolundersøgelser i slutningen af juni 1995, selv om de efter dette tidspunkt blev afholdt uden for Den Europæiske Union, nemlig i Zürich. Møderne i Zürich fortsatte indtil den 25. marts 1996, dvs. nogle dage efter, at visse af disse virksomheder havde modtaget anmodninger om oplysninger fra Kommissionen.

13 Beslutningen anfører navnlig, at der som led i kartellet blev vedtaget og gennemført samordnede foranstaltninger med henblik på at eliminere Powerpipe, som var den eneste virksomhed, der ikke deltog i kartellet. Kommissionen anfører nærmere, at visse karteldeltagere ansatte nogle »nøglemedarbejdere« i Powerpipe og meddelte selskabet, at det burde trække sig ud af det tyske marked. Efter at Powerpipe havde opnået et stort tysk projekt i marts 1995, blev der afholdt et møde i Düsseldorf med deltagelse af de seks ovennævnte producenter og Brugg. Ifølge Kommissionen blev det på dette møde vedtaget at indføre en kollektiv boykot af Powerpipe's kunder og leverandører. Denne boykot blev derefter sat i værk.

14 I beslutningen anfører Kommissionen begrundelsen for, at ikke alene den udtrykkelige markedsdelingsordning, som de danske producenter vedtog sidst i 1990, men også de arrangementer, der blev indgået fra oktober 1991, når de ses under ét, kan anses for at udgøre en »aftale«, der er forbudt efter traktatens artikel 85, stk. 1. Kommissionen understreger endvidere, at det »danske« og det »europæiske« kartel blot var udtryk for et enkelt kartel, der begyndte i Danmark, men som fra begyndelsen havde det langsigtede mål at udvide deltagernes kontrol til hele markedet. Ifølge Kommissionen havde den vedvarende aftale mellem producenterne mærkbar indvirkning på samhandelen mellem medlemsstaterne.

15 Af disse grunde konkluderer beslutningen:

»Artikel 1

ABB Asea Brown Boveri Ltd., Brugg Rohrsysteme GmbH, Dansk Rørindustri A/S, Henss/Isoplus-koncernen, KE KELIT Kunststoffwerk GmbH, Oy KWH Tech AB, Løgstør Rør A/S, Pan-Isovit GmbH, Sigma Tecnologie di rivestimento Srl og Tarco Energi A/S har overtrådt EF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved at have deltaget på den måde og i det omfang, der er anført i begrundelsen, i et kompleks af aftaler og samordnet praksis i den præisolerede rørsektor, der opstod omkring november/december 1990 mellem de fire danske producenter, senere blev udvidet til andre nationale markeder og til at omfatte Pan-Isovit og Henss/Isoplus, og sidst i 1994 udgjorde et omfattende kartel for hele fællesmarkedet.

Overtrædelsernes varighed var følgende:

[...]

- Henss/Isoplus[-koncernen]: fra omkring oktober 1991 [til i hvert fald marts eller april 1996]

[...]

Overtrædelserne bestod i, at producenterne:

- opdelte de nationale markeder og i sidste instans hele det europæiske marked imellem sig på grundlag af kvoter

- overlod de nationale markeder til bestemte producenter og sørgede for, at andre producenter trak sig ud

- aftalte priserne på produktet og på de enkelte projekter

- udpegede de producenter, der skulle have tildelt de enkelte projekter, og manipulerede med tilbuddene på disse projekter for at sikre, at den udpegede producent også fik tildelt den pågældende kontrakt

- traf samordnede foranstaltninger for at beskytte kartellet mod konkurrence fra den eneste betydelige, udenforstående konkurrent, Powerpipe AB; foranstaltningerne gik ud på at begrænse dens aktiviteter, skade dens virksomhed eller tvinge den helt ud af markedet.

[...]

Artikel 3

De i artikel 1 omhandlede virksomheder pålægges følgende bøder for de i artikel 1 omhandlede overtrædelser:

[...]

d) Henss/Isoplus-koncernen: en bøde på 4 950 000 ECU, for hvilken nedenstående selskaber hæfter solidarisk:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft

- Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (tidligere Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH Rosenheim)

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen

- Isoplus Fernwärmetechnik Gesellschaft mbH - Stille Gesellschaft

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg

[...]

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til:

[...]

d) Henss/Isoplus-koncernen, repræsenteret ved:

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim

- HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Aisingerstrasse 12, D-83026 Rosenheim

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Furthoferstrasse 1 A, A-3192 Hohenberg

- Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft, Furthoferstrasse 1 A, A-3192, Hohenberg

- Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Gluckaufstrasse 34, D-99706 Sondershausen

[...]«

[...]

Forbindelserne mellem virksomhederne, der anses for at udgøre Henss/Isoplus-koncernen

25 Blandt de virksomheder, som Kommissionen anser for at udgøre Henss/Isoplus-koncernen og betragter som parter i nærværende sag, er HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (herefter »HFB KG«) et tysk kommanditselskab, der blev stiftet den 15. januar 1997. Selskabets komplementar, der hæfter ubegrænset og personligt for selskabets gæld, er HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH Verwaltungsgesellschaft (herefter »HFB GmbH«), et anpartsselskab, der også blev stiftet den 15. januar 1997. Kommanditisterne i HFB KG, der hæfter for et bestemt beløb, er hr. og fru Henss og hr. og fru Papsdorf. Hr. Henss er majoritetskommanditist i HFB KG og har ligeledes anpartsmajoriteten i HFB GmbH.

26 Sagsøgeren Isoplus Fernwärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (herefter »Isoplus Rosenheim«), indtil den 1. januar 1997 Dipl.-Kfm. Walter Henss GmbH (herefter »Henss Rosenheim«), er et tysk selskab. Efter at der i HFB KG var blevet indskudt de selskabsanparter, som hr. og fru Henss havde i Isoplus Rosenheim, og de selskabsanparter, som hr. og fru Papsdorf havde i selskabet Dipl.-Kfm. Walter Henss Fernwärmerohrleitungsbau GmbH, Berlin (herefter »Henss Berlin«), ejede HFB KG 100% af andelene i disse to sidstnævnte selskaber og lod Henss Berlin overtage af Isoplus Rosenheim ved fusion den 3. december 1997.

27 Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH, Hohenberg (herefter »Isoplus Hohenberg«), er et østrigsk selskab, hvori Henss via en fuldmægtig ejer majoriteten af selskabsandelene.

28 Isoplus Fernwärmetechnik GmbH, Sondershausen (herefter »Isoplus Sondershausen«), er et tysk selskab, hvori hele kapitalen nominelt ejes af Isoplus Hohenberg, der i et vist omfang ejer den i egenskab af fuldmægtig for visse tredjemænd.

29 Det bemærkes, at Isoplus Rosenheim på fjernvarmemarkedet i det væsentlige driver virksomhed som handelsselskab. Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen er produktionsselskaber. HFB KG og HFB GmbH handler udelukkende som holdingselskaber.

30 Kommissionen har i beslutningen betragtet virksomhederne Isoplus Rosenheim, Henss Berlin, Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen som en de facto-koncern »Henss/Isoplus«. Kommissionen sendte meddelelsen af klagepunkter til disse fire virksomheder, efter at den havde konstateret, at de alle havde forbindelse med Henss, der havde deltaget i møderne i direktørklubben. Ifølge beslutningen var det først efter fremsendelsen af meddelelsen af klagepunkter, at Kommissionen fik kendskab til, at der forelå en indskudsaftale (»Einbringungsvertrag«) af 15. januar 1997, der var indført i handelsregisteret, og hvoraf det fremgik, at ægtefællerne Henss og Papsdorf havde overført deres anparter til HFB KG.

31 Via den samme indskudsaftale blev Kommissionen opmærksom på, at Henss ligeledes var ejer af et holdingselskab, Isoplus Fernwärmetechnik Ges. mbH - Stille Gesellschaft (herefter »Isoplus stille Gesellschaft«), hvis anparter var i en befuldmægtiget persons besiddelse.

32 For så vidt angår Isoplus Hohenberg blev Kommissionen ved hjælp af den nævnte indskudskontrakt opmærksom på, at Henss via fuldmægtige ejede en anpart i dette selskab, selv om sagsøgernes advokater under den administrative procedure benægtede dette forhold. Under den foreliggende sag er det ikke længere omtvistet mellem parterne, at Henss faktisk var majoritetsejer af kapitalen i Isoplus Hohenberg.

33 Med hensyn til Isoplus Hohenberg's deltagelse i Isoplus Sondershausen viste indskudskontrakten Kommissionen, at en tredjedel af selskabskapitalen i Isoplus Sondershausen, som Isoplus Hohenberg havde i sin besiddelse i egenskab af fuldmægtig for hr. og fru Papsdorf, var blevet afstået til HFB KG. Under den foreliggende sag gør sagsøgerne gældende, at yderligere en tredjedel af selskabskapitalen i Isoplus Sondershausen også var i Isoplus Hohenberg's besiddelse som befuldmægtiget. Sagsøgerne har indrømmet, at denne oplysning ikke blev meddelt Kommissionen under den administrative procedure.

Anmodningerne om bevisoptagelse

34 Under henvisning til artikel 68 i Rettens procesreglement har sagsøgerne anmodet om, at Boysen, B. Hansen, N. Hansen, Hybschmann, Jespersen og Volandt afhøres som vidner »med henblik på at bevise, at sagsøgerne eller Henss/Isoplus-koncernen ikke har deltaget i en ulovlig praksis/foranstaltning eller i en anden lignende adfærd, der omfattes af EF-traktatens artikel 85, stk. 1, før oktober 1994«. Sagsøgerne har i den forbindelse erklæret sig villige til at deponere et beløb til dækning af de anslåede omkostninger.

35 Sagsøgerne har endvidere fremsat begæring om, at Retten pålægger Kommissionen at fremlægge samtlige forberedende sagsakter, der vedrører denne sag, herunder bilagene, såvel som høringskonsulentens udtalelse i sagen.

36 Retten minder for det første om, at den ifølge procesreglementets artikel 68, stk. 1, enten af egen drift eller efter anmodning fra parterne og efter at have hørt disse og generaladvokaten kan bestemme, at bestemte faktiske omstændigheder skal bevises ved vidneførsel. Ifølge det sidste afsnit i den samme bestemmelse skal en parts anmodning om afhøring af et vidne indeholde en angivelse af, hvilke omstændigheder vidnet skal afhøres om, og hvilke grunde der gør afhøringen berettiget.

37 For så vidt angår den foreliggende sag fremgår det, at selv om sagsøgerne i deres skriftlige indlæg, navnlig i stævningens punkt 20, 40, 50, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 94, 96, 125 og 142, har nævnt en række personer, der kan bevidne de faktiske omstændigheder, der er fremført i hvert af de nævnte punkter, findes navnene på de seks personer, der udtrykkeligt begæres ført som vidner for Retten, ikke i disse punkter. Retten finder herefter, at for disse seks personers vedkommende har sagsøgerne ikke angivet de omstændigheder, med hensyn til hvilke der burde træffes bestemmelse om bevis ved vidneførsel.

38 Retten finder følgelig, og uden at det er nødvendigt at undersøge, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at afhøre de seks nævnte personer, at anmodningen om vidneafhøring ikke skal tages til følge.

39 Hvad for det andet angår fremlæggelsen af de forberedende sagsakter bemærker Retten, at Kommissionen under retssagen på eget initiativ ved skrivelse af 26. juli 1997 har fremlagt sagsakterne i alle de verserende sager. Sagsøgerne blev underrettet herom samt om, at sagsakterne kunne gennemses i Justitskontoret. Under disse omstændigheder er det ikke nødvendigt at efterkomme sagsøgernes anmodning om fremlæggelse af sagsakterne.

40 For så vidt som sagsøgerne har begæret fremlæggelse af høringskonsulentens udtalelse, bemærkes, at denne under alle omstændigheder er et rent internt dokument i Kommissionen, at den kun er vejledende for Kommissionen, og at dens formål ikke er at fremsætte nye klagepunkter eller fremkomme med nyt bevismateriale mod virksomheder, og den har derfor ikke en sådan betydning, at Fællesskabets retsinstanser skal tage hensyn til den ved udøvelsen af deres kontrolfunktion (Domstolens kendelse af 11.12.1986, sag 212/86 R, ICI mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 5-8, Rettens dom af 24.10.1991, sag T-2/89, Petrofina mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087, præmis 53 og 54, og af 10.3.1992, sag T-9/89, Hüls mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, præmis 86 og 87). Det følger af fast retspraksis, at under sagens behandling for Fællesskabets retsinstanser bringes Kommissionens interne dokumenter ikke til sagsøgernes kundskab, medmindre sagens ganske særlige omstændigheder kræver det på grundlag af vægtige indicier, som det påhviler de pågældende sagsøgere at tilvejebringe (Domstolens kendelse af 18.6.1986, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 1899, præmis 11, Rettens dom af 27.10.1994, sag T-35/92, John Deere mod Kommissionen, Sml. II, s. 957, præmis 31, samt Rettens kendelse af 10.12.1997, forenede sager T-134/94, T-136/94 - T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 og T-157/94, NMH Stahlwerke m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2293, præmis 35). Denne begrænsning af adgangen til interne dokumenter er begrundet i hensynet til den pågældende institutions funktionsdygtighed med hensyn til forfølgningen af overtrædelser af traktatens konkurrenceregler (kendelsen i sagen NMH Stahlwerke m.fl. mod Kommissionen, præmis 36). Eftersom sagsøgerne ikke har påvist, hvorledes fremlæggelsen af høringskonsulentens udtalelse kunne være relevant med hensyn til overholdelsen af retten til kontradiktion, må anmodningen også afvises, for så vidt som den angår fremlæggelsen af den nævnte udtalelse.

41 Af de anførte grunde tager Retten ikke sagsøgernes anmodninger om bevisoptagelse til følge.

Påstanden om annullation af afgørelsen

42 De af sagsøgerne fremførte anbringender kan opstilles i forhold til deres genstand: for det første anbringenderne vedrørende Henss/Isoplus-koncernen, for det andet anbringenderne vedrørende HFB KG og HFB GmbH, for det tredje anbringenderne vedrørende Isoplus stille Gesellschaft og for det fjerde de anbringender, der er fremført for alle sagsøgerne.

I - Anbringenderne vedrørende Henss/Isoplus-koncernen

43 For så vidt angår Henss/Isoplus-koncernen har sagsøgerne fremført tre anbringender, for det første, at traktatens artikel 85, stk. 1, er anvendt urigtigt, for det andet, at der foreligger væsentlige formelle mangler, og for det tredje, at begrundelsespligten er tilsidesat.

A - Det første anbringende om urigtig anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, idet sagsøgerne er betegnet som »hørende til Henss/Isoplus-koncernen«

1. Parternes argumenter

44 Ifølge sagsøgerne har Kommissionen anvendt traktatens artikel 85, stk. 1, forkert, for så vidt som den har betragtet dem som hørende til Henss/Isoplus-koncernen, der for sin deltagelse i en konkurrencebegrænsende adfærd er blevet pålagt en bøde, som alle sagsøgerne hæfter solidarisk for.

45 Ifølge sagsøgerne kan en virksomhed i betydningen i EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 82 EF) kun bestå af fysiske eller juridiske personer eller af selskaber, der skal behandles, som om de var selvstændige juridiske personer (de såkaldte »kvasi-juridiske personer«). Den af Kommissionen formodede Henss/Isoplus-koncern er imidlertid ingen selvstændig juridisk eller kvasi-juridisk person.

46 Da der ikke findes et moderselskab eller et holdingselskab, der har egenskab af juridisk person, kan sagsøgerne heller ikke betragtes som en koncern i selskabsretlig forstand og heller ikke som en »de facto-koncern«, således som det antages af Kommissionen i beslutningens betragtning 15 og 157, hvilket forudsætter, at der er tale om juridisk selvstændige virksomheder, hvis økonomiske adfærd kan bestemmes af en anden virksomhed.

47 Vedrørende holdingselskaberne HFB GmbH og HFB KG har sagsøgerne for det første anført, at det første selskab udelukkende driver virksomhed som komplementar i det andet. Selv om det andet selskab på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen ejede 100% af selskabskapitalen i Isoplus Rosenheim, ejede selskabet kun en tredjedel af selskabskapitalen i Isoplus Sondershausen. Hertil kommer, at selskabet aldrig, heller ikke via en befuldmægtiget, har været deltager i Isoplus Hohenberg, i modsætning til hvad der siges i beslutningens betragtning 159, og selskabet var heller ikke - heller ikke via en befuldmægtiget - stille deltager i et holdingselskab, som Isoplus Hohenberg var »driftsvirskomhed« for.

48 Med påstanden om, at virksomhederne, der anses for at høre til Henss/Isoplus-koncernen, alle var undergivet den samme fælles kontrol, der blev udøvet af Henss, tager Kommissionen ikke hensyn til, at selv om Henss var majoritetsdeltager i Henss Rosenheim (nu Isoplus Rosenheim) og via holdingselskaberne majoritetsdeltager i Isoplus Hohenberg, var han hverken selskabsdeltager i Henss Berlin eller i Isoplus Sondershausen. I øvrigt kan Henss ikke i sin egenskab af selskabsdeltager betegnes som en virksomhed i traktatens artikel 85's forstand.

49 For så vidt angår Isoplus Sondershausen kan det ikke antages, at dette selskab blev kontrolleret af Isoplus Hohenberg, når henses til, at sidstnævnte var fuldmægtig. Indtil den 21. oktober 1998 ejede Isoplus Hohenberg således kun en tredjedel af selskabskapitalen i Isoplus Sondershausen for egen regning og rådede over en anden tredjedel som fuldmægtig. Det skyldes hensynet til forretningshemmeligheden, at Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen ikke underrettede Kommissionen om, at Isoplus Hohenberg havde denne karakter af fuldmægtig. I øvrigt forsyner Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen til dels de samme markeder, hvad der normalt ikke er tilfældet inden for en koncern.

50 Kommissionens påstand om en »koncernkarakter« kan heller ikke udledes af angivelsen »firmaet Henss GmbH, Isoplus-koncernen«, der findes i et notat fra Henss af 21. april 1995 (supplerende dokument nr. 17 til meddelelsen af klagepunkter), eftersom der er tale om en erklæring i Henss Rosenheim's navn, hvori kommaet, der står foran udtrykket »Isoplus-koncernen«, simpelt hen betyder, at virksomheden Henss Rosenheim tilhørte den løst organiserede gruppe, som de andre karteldeltagere havde henført sagsøgerne til på grund af de handelsagenturkontrakter, der var indgået mellem disse sidste. At der findes en befuldmægtiget eller en talsmand for en sådan løst organiseret gruppe er ikke tilstrækkeligt til at gøre den til en koncern i selskabsretlig forstand.

51 I øvrigt anfører beslutningen ingen omstændighed til støtte for, at sagsøgerne, når der ikke foreligger en koncern, i det mindste de facto, skulle have et fælles ansvar for de konkurrencebegrænsende handlinger, som hver enkelt af dem har begået.

52 Kommissionen bemærker, at begrebet koncern angiver den økonomiske enhed, som blev udgjort af de fire virksomheder, som var deltagere i kartellet, dvs. Henss Rosenheim (nu Isoplus Rosenheim), Henss Berlin, Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen, som stod under den samme fælles kontrol, navnlig hvad angår deltagelsen i kartellet. Henss var administrerende direktør for Henss Berlin og Henss Rosenheim og kontrollerede sidstnævnte selskab såvel som Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen ved hjælp af direkte eller indirekte kapitalbesiddelse. På møderne i direktørklubben, hvor koncernens virksomheder modtog en fælles kvote, fastlagde og repræsenterede Henss endvidere på én og samme tid interesserne for hver enkelt af virksomhederne i koncernen.

53 Eftersom samtlige personelle, materielle og immaterielle ressourcer, der i formel forstand var henlagt til virksomhederne i Henss/Isoplus-koncernen, indgik i en større enhed, hvis objektive mål blev fastsat for hele enheden, forelå der i konkurrenceretlig forstand en enkelt virksomhed i form af en »koncern«. Denne konklusion kan ikke afvises med henvisning til, at ledelsen af denne enhed ikke blev varetaget af et holdingselskab. Det er heller ikke et relevant spørgsmål, om den fysiske eller juridiske person, der varetager ledelsen, tillige udøver en erhvervsmæssig virksomhed i eget navn.

2. Rettens bemærkninger

54 Det bemærkes, at traktatens artikel 85, stk. 1, hvorefter det bl.a. er forbudt for virksomheder at indgå aftaler eller deltage i samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er rettet til økonomiske enheder bestående af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer, der forfølger et økonomisk mål på lang sigt, og som kan medvirke ved overtrædelser af bestemmelsen (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, præmis 311, og af 14.5.1998, sag T-352/94, Mo och Domsjö mod Kommissionen, Sml. II, s. 1989, præmis 87).

55 Det må i nærværende sag fastslås, at på tidspunktet for overtrædelsen blev selskaberne Henss Berlin og Henss Rosenheim (herefter også »Henss-selskaberne«) såvel som selskaberne Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen (herefter også »Isoplus-selskaberne«) på den ene eller anden måde kontrolleret af Henss.

56 Det er således ubestridt, at Henss altid har ejet 90% af selskabskapitalen i Henss Rosenheim, mens resten blev ejet af hans kone, og at han var administrerende direktør for dette selskab, indtil det ændrede navn til Isoplus Rosenheim den 1. januar 1997. På dette tidspunkt afstod Henss og hans kone deres andele til HFB KG, som Henss imidlertid fortsat er majoritetsdeltager i, og som selv er moderselskab for Isoplus Rosenheim, hvori det ejer hele selskabskapitalen.

57 For så vidt angår Henss Berlin står det fast, at da selskabet blev stiftet i august 1990, erhvervede Henss 90% af dets selskabskapital. Da samtlige andele i Henss Berlin den 1. januar 1997 blev overdraget til HFB KG, var ejeren af disse Isoplus Rosenheim's administrerende direktør, Papsdorf, og dennes kone. Selv om det ikke fremgår af akterne i sagen, på hvilket tidspunkt de sidstnævnte personer overtog Henss' andele, ligger det fast, at Henss selv var direktør for Isoplus Rosenheim fra februar 1994. Det fremgår endvidere, at i december 1990, da Henss Berlin indgik en handelsagenturkontrakt med Isoplus Hohenberg, repræsenterede Henss allerede Henss Berlin som »enedirektør«.

58 Med hensyn til Isoplus Hohenberg bestrider sagsøgerne i stævningen ikke længere, at i hvert fald fra oktober 1991 var Henss via en fuldmægtig majoritetsejer af selskabskapitalen i denne virksomhed.

59 Vedrørende Isoplus Sondershausen fremgår det, at Isoplus Hohenberg nominelt er ejer af samtlige anparter. Selv om sidstnævnte selskab kun ejer en tredjedel af anparterne i eget navn, er det ubestridt, at en yderligere tredjedel af anparterne blev ejet af den daværende administrerende direktør for Isoplus Rosenheim, Papsdorf, og af dennes kone, og at de ved indskudskontrakten af 15. januar 1997 afstod deres kapitalandel til HFB KG.

60 Det skal endvidere bemærkes, at Henss på direktørklubbens møder repræsenterede Henss- og Isoplus-selskaberne. Det fremgår af de notater, som nogle deltagere tog vedrørende drøftelserne om opdelingen af det tyske marked, at der skulle afsættes markedsandele til en enhed, der blev betegnet enten som »Isoplus« (jf. bilag 39, 40, 44, 45 og 49 til meddelelsen af klagepunkter) eller som »Isoplus/Henss« (jf. bilag 48 og 53 til meddelelsen af klagepunkter) eller også på én og samme tid som »Isoplus« og »Henze« (jf. bilag 37 til meddelelsen af klagepunkter). Hertil kommer, at det i den indbydelse, som ABB i sin egenskab af formand for brancheforeningen »European District Heating Pipe Manufacturers Association« (herefter »EuHP«) sendte til mødet den 11. august 1992 (bilag 38 til meddelelsen af klagepunkter), udtrykkeligt anføres, at Henss inden for foreningen repræsenterede »Isoplus«. Det står endelig fast, at da kartellet tildelte kvoter på europæisk plan, blev Henss- og Isoplus-selskaberne tildelt en enkelt kvote.

61 Under disse omstændigheder har Kommissionen med rette betragtet de aktiviteter, der inden for kartellet blev udøvet af handelsselskaberne Henss Berlin og Henss Rosenheim (nu Isoplus Rosenheim) og af produktionsselskaberne Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen, som en adfærd, der blev udøvet af en enkelt økonomisk enhed, der stod under en fælles ledelse, og som forfulgte et fælles økonomisk mål på lang sigt.

62 Den omstændighed, at der forelå en enkelt økonomisk enhed, der forfulgte fælles økonomiske interesser, bekræftes i øvrigt af interne dokumenter fra de pågældende selskaber. I referatet af et møde i bestyrelsen for Isoplus-selskaberne den 3. februar 1994 (supplerende dokument nr. 21 til meddelelsen af klagepunkter) nævnes således en »Isoplus-koncern« i hvis omsætning bl.a. indgår omsætningen i »Hohenberg« og »Sondershausen« sammen med omsætningen i »Henss«. Det fremgår ligeledes af Henss' notat af 21. april 1995, at han var enig i at deltage i en plan om overtagelse af Powerpipe på vegne af »firmaet Henss GmbH, Isoplus-koncernen« (supplerende dokument nr. 17 til meddelelsen af klagepunkter).

63 Dernæst kan sagsøgernes udlægning, hvorefter Henss-selskabernes forbindelse med Isoplus-selskaberne kan forklares dermed, at de førstnævnte er handelsagenter for de sidstnævnte, ikke accepteres. Under hele den i sagen omhandlede periode handlede Henss Rosenheim således også som handelsagent for ABB's tyske datterselskab ABB Isolrohr GmbH (herefter »ABB Isolrohr«). Når imidlertid henses til, at Henss- og Isoplus-selskaberne på europæisk niveau blev tildelt en fælles kvote, og i betragtning af, at Henss under møderne mellem direktørerne på én og samme tid optrådte som repræsentant for alle disse selskaber og som direktør for eller selskabsdeltager i disse selskaber, er det klart, at Henss- og Isoplus-selskaberne tilsammen handlede på markedet som en enkelt økonomisk enhed.

64 Vedrørende det forhold, at Henss Berlin's interesser blev varetaget af Henss på samme måde som Henss Rosenheim's interesser, skal det yderligere bemærkes, at med hensyn til Leipzig-Lippendorf-projektet fremgår det af referatet af et møde i kartellet den 10. januar 1995, hvor Henss var til stede (bilag 70 til meddelelsen af klagepunkter), at det blev besluttet at tildele dette projekt til ABB Isolrohr, Pan-Isovit og »Henz«, uden at det blev præciseret, om der var tale om Henss Berlin eller Henss Rosenheim. Det står imidlertid fast, at tilbuddet vedrørende dette projekt derefter blev afgivet af Henss Berlin og ikke af Henss Rosenheim, selv om Henss ikke nominelt var anpartshaver i det første, men derimod i det andet. I en projektfortegnelse af 22. marts 1995, der blev udarbejdet af ABB, var de tre virksomheder, der var angivet som favoritter vedrørende Leipzig-Lippendorf-projektet, endvidere ABB, Pan-Isovit og »Isoplus« (bilag 71 til meddelelsen af klagepunkter), hvilket yderligere bekræfter, at Henss- og Isoplus-selskaberne blev betragtet som hørende til den samme økonomiske enhed.

65 Den omstændighed, at Isoplus Hohenberg og Isoplus Sondershausen drev virksomhed på det samme marked, udelukker ikke deres tilhørsforhold til samme økonomiske gruppe. Det skal i øvrigt bemærkes, at endnu under den administrative procedure ved Kommissionen angav Isoplus Sondershausen at være et helejet datterselskab af Isoplus Hohenberg.

66 I modsætning til hvad sagsøgerne gør gældende, er det ikke nødvendigt, at den økonomiske enhed, der er anset for en »koncern«, selv er en juridisk person. Således skal begrebet virksomhed i en konkurrenceretlig kontekst forstås som en økonomisk enhed i relation til den pågældende aftale, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (Domstolens dom af 12.7.1984, sag 170/83, Hydrotherm, Sml. s. 2999, præmis 11). Når der ikke i spidsen for koncernen er en juridisk person, der som ansvarlig for samordningen af koncernens aktiviteter kan pålægges ansvaret for de overtrædelser, der er begået af koncernens forskellige deltagende selskaber, kan Kommissionen med rette anse de deltagende selskaber for solidarisk ansvarlige for hele koncernens adfærd, således at det kan undgås, at den formelle adskillelse mellem disse selskaber, som er en følge af deres status som selvstændige juridiske personer, kan være til hinder for, at de antages at optræde samlet på markedet i henseende til anvendelsen af konkurrencereglerne (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/89, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, præmis 140, org.ref.: Rec. s. 619).

67 Eftersom Kommissionen har betragtet Henss/Isoplus-koncernen som den virksomhed, der har begået overtrædelsen, som de deltagende selskaber i koncernen er blevet pålagt ansvaret for, er det i den foreliggende sag uden interesse at fastslå, hvorvidt Henss personligt kan betragtes som en virksomhed i traktatens artikel 85, stk. 1's forstand.

68 Det følger i det hele af det anførte, at anbringendet må forkastes.

B - Det andet anbringende vedrørende væsentlige formelle mangler ved betegnelsen af Henss/Isoplus-koncernen i beslutningens dispositive del

1. Parternes argumenter

69 Sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen har tilsidesat væsentlige formkrav, der navnlig foreskrives i forordning nr. 17, idet den har angivet, at »Henss/Isoplus-koncernen« var adressat for beslutningen. Da den hverken er en juridisk eller en kvasi-juridisk person, har Henss/Isoplus-koncernen ingen partshabilitet under en sag efter traktatens artikel 85, der behandles i henhold til forordning nr. 17, navnlig ikke for Retten i Første Instans.

70 Sagsøgerne gør i denne forbindelse gældende, at Kommissionen i artikel 1 i beslutningens dispositive del anfører, at »Henss/Isoplus-koncernen« har overtrådt traktatens artikel 85, stk. 1. I beslutningens artikel 2 fastslår Kommissionen derefter, at de i artikel 1 omhandlede virksomheder omgående skal bringe den nævnte overtrædelse til ophør, hvis det ikke allerede er sket. Endvidere fastslås det i beslutningens artikel 3, at bøderne pålægges »[de i artikel 1 omhandlede virksomheder] [...] for de i artikel 1 omhandlede overtrædelser«, og det hedder i litra d): »Henss/Isoplus-koncernen: en bøde på 4 950 000 ECU, for hvilken nedenstående selskaber hæfter solidarisk: [...]«. Endelig angives det i beslutningens artikel 5, litra d), at beslutningen er rettet til »Henss/Isoplus-koncernen, repræsenteret ved: [...]«. Ved anvendelsen af procedurereglerne har Kommissionen således anset beslutningen for at være rettet til Henss/Isoplus-koncernen og ikke til de virksomheder, der er anført i beslutningens artikel 5, og som blot er blevet nævnt i forbindelse med deres solidariske forpligtelse til at betale Henss/Isoplus-koncernens bøde.

71 Sagsøgerne bemærker, at nærværende søgsmål ikke kan betragtes som en anerkendelse fra deres side af, at beslutningen er forståelig på dette punkt, da de har anlagt nærværende retssag. Hermed ønsker de hver for sig at gøre deres egne rettigheder gældende samt ex tuto de rettigheder, der tilkommer det, som Kommissionen betragter som Henss/Isoplus-koncernen. Deres påstande er således nedlagt i deres eget navn såvel som på vegne af Henss/Isoplus-koncernen, som Kommissionen har henført dem til.

72 Kommissionen har anført, at for så vidt som det har betydning i sagen, er beslutningens adressater klart de virksomheder, der er nævnt i artikel 5 i beslutningens dispositive del. Således har sagsøgerne også forstået beslutningen, idet de har anlagt deres søgsmål i eget navn og selv har betegnet sig som adressater for beslutningen.

73 Hvad angår anvendelsen af betegnelserne »Henss/Isoplus« eller »Henss/Isoplus-koncernen« i beslutningen må der sondres mellem betegnelsen af den virksomhed - som eventuelt kan udgøre en koncern - der har begået en overtrædelse, og angivelsen af den fysiske eller juridiske person, der er rettigheds- og pligtsubjekt, og som formelt er ansvarlig for denne overtrædelse. Selv om formuleringen »Henss/Isoplus-koncernen, repræsenteret ved [...]«, der findes i beslutningens artikel 5, litra d), ikke er særlig velvalgt, kan det ikke udledes af den, at Henss/Isoplus-koncernen er bødeskyldneren, da den nævnte bestemmelse taler om de samme selskaber, der er nævnt i beslutningens artikel 3, litra d), som solidariske skyldnere for bøden.

74 Endelig blev beslutningen meddelt ved, at der blev sendt en skrivelse til hver især af de fem sagsøgere og ikke til »Henss/Isoplus-koncernen«.

2. Rettens bemærkninger

75 Det er i præmis 66 ovenfor blevet fastslået, at eftersom der ikke i spidsen for Henss/Isoplus-koncernen var en juridisk person, der som den ansvarlige for samordningen af koncernens aktiviteter kunne blive pålagt ansvaret for de overtrædelser, der var begået af koncernens forskellige deltagende selskaber, kan Kommissionen med rette anse disse selskaber for solidarisk ansvarlige for hele koncernens adfærd.

76 Beslutningens artikel 1 nævner i denne forbindelse »Henss/Isoplus-koncernen« blandt de virksomheder, der har begået den overtrædelse, der beskrives i samme bestemmelse. Tilsvarende henviser beslutningens artikel 2 til de »i artikel 1 omhandlede virksomheder« med henblik på at angive de virksomheder, der skal bringe overtrædelsen til ophør, hvis det ikke allerede er sket.

77 Endvidere har Kommissionen i beslutningens artikel 3 og 5 nævnt de juridiske personer, der må drages til ansvar for overtrædelsen, som »Henss/Isoplus-koncernen« har begået, og som følgelig hæfter solidarisk for den bøde, der er pålagt den nævnte koncern.

78 Da Henss/Isoplus-koncernen imidlertid ikke er en juridisk person, kan beslutningens artikel 3 og 5 ikke forstås på anden måde end som en angivelse af, at sagsøgerne er adressater for beslutningen som deltagere i Henss/Isoplus-koncernen. Den omstændighed, at Henss/Isoplus-koncernen er identificeret ved hjælp af koncernens deltagere, betyder, at den ikke fratages sin retsbeskyttelse. Koncernen er således i givet fald i stand til at forsvare sine interesser via de deltagende selskaber.

79 I øvrigt bemærkes, at sagsøgerne uden enhver tvivl modtog beslutningen i deres egenskab af deltagere i Henss/Isoplus-koncernen, da beslutningen blev meddelt hver af sagsøgerne særskilt og ikke blev meddelt Henss/Isoplus-koncernen, der alene er angivet som ophavsmand til overtrædelsen i beslutningens artikel 1.

80 I betragtning af, at beslutningen blev rettet til adressaterne i disses egenskab af deltagere i Henss/Isoplus-koncernen, må sagsøgernes anbringende vedrørende tilsidesættelse af forordning nr. 17 forkastes.

C - Det tredje anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten

1. Parternes argumenter

81 Ifølge sagsøgerne har Kommissionen tilsidesat begrundelsespligten, der er pålagt ved EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), for så vidt som beslutningen ikke indeholder nogen fyldestgørende begrundelse for, at »Henss/Isoplus-koncernen« kan være part i en procedure i medfør af forordning nr. 17 og dermed adressat for en beslutning i henhold til den nævnte forordning. Kommissionens udtalelse i beslutningens betragtning 160 om, at meddelelsen af klagepunkter var rettet til Henss/Isoplus-koncernen, og at den af hensyn til inddrivelsen af en eventuel bøde var rettet til de fire nævnte driftsselskaber som repræsentanter for koncernen, da der ikke fandtes et enkelt holdingselskab, er utilstrækkelig i betragtning af Kommissionens udtalelse i beslutningens betragtning 15 om, at Henss/Isoplus-koncernen var en »de facto-koncern«, der ikke selv var en juridisk person og ikke havde partshabilitet.

82 Kommissionen anfører, at det i beslutningens betragtning 157-160 er blevet påvist, at de virksomheder, der er sammenfattet under betegnelsen »Henss/Isoplus-koncernen«, handlede som en de facto-koncern, således at sagsøgerne må hæfte solidarisk for betalingen af bøden. Da Henss/Isoplus-koncernen ikke var part i proceduren, krævedes der ingen begrundelse på dette punkt.

2. Rettens bemærkninger

83 Det bemærkes, at sagsøgerne støtter sig på en fortolkning af beslutningen, hvorefter denne har behandlet Henss/Isoplus-koncernen som den person, der deltog i den administrative procedure. Denne fortolkning er imidlertid blevet afvist som fejlagtig, da beslutningen i artikel 3 og 5 i den dispositive del har nævnt de selskaber, der hæfter solidarisk for bøden, som er pålagt for den af Henss/Isoplus-koncernen begåede overtrædelse, og som af samme grund var adressater for beslutningen som deltagere i denne koncern (jf. præmis 75-80 ovenfor).

84 For så vidt angår den af Henss/Isoplus-koncernen begåede overtrædelse og det forhold, at sagsøgerne er blevet betragtet som ansvarlige for opfyldelsen af beslutningen som deltagere i Henss/Isoplus-koncernen, skal der henvises til beslutningens betragtning 157-160.

85 For det første har Kommissionen i beslutningens betragtning 157 anført, at »Henss/Isoplus-selskaberne handlede som en de facto-koncern«. Til støtte for denne antagelse har den anført, at Henss var majoritetsanpartshaver i Isoplus Hohenberg, hvilket selskab selv ejer hele kapitalen i Isoplus Sondershausen, og at han var majoritetsanpartshaver og administrerende direktør for Henss Rosenheim og administrerende direktør (men ikke anpartshaver) i Henss Berlin, hvilke virksomheder optrådte som handelsagenter for Isoplus i Tyskland. Kommissionen anfører i samme beslutnings i betragtningen, at »det forhold, at det var dr. W. Henss, der deltog i direktørklubbens møder, [klart] viser [...], at han var den, der ledede og kontrollerede Isoplus, og at Henss- og Isoplus-selskaberne tilsammen udgjorde en de facto-koncern«. Kommissionen anfører videre, at »det var almindelig kendt inden for industrien, at Henss var drivkraften bag Isoplus«.

86 I beslutningens betragtning 158 har Kommissionen anført, at da den på tidspunktet for udsendelsen af meddelelsen af klagepunkter ikke havde kendskab til noget holdingselskab, som meddelelsen af klagepunkter kunne rettes til, stilede den meddelelsen til Henss/Isoplus-koncernens fire hovedselskaber i EU, nemlig Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen, Henss Rosenheim og Henss Berlin. Ifølge beslutningen blev det klart fastslået i meddelelsen af klagepunkter, at »den var rettet til Henss/Isoplus-koncernen, og at den af hensyn til inddrivelsen af en eventuel bøde var rettet til de fire nævnte driftsselskaber som repræsentanter for koncernen, da der ikke fandtes et enkelt holdingselskab« (betragtning 160, fjerde afsnit).

87 Kommissionen har endelig anført, at efter at den som resultat af indskudskontrakten af 15. januar 1997 var blevet bekendt med, at der var oprettet holdingselskaber - HFB GmbH og HFB KG - som anparterne i Isoplus Rosenheim og Isoplus Hohenberg var blevet overført til, og yderligere blevet bekendt med, at der var blevet oprettet et holdingselskab ved navn Isoplus stille Gesellschaft, rettede den ikke blot den foreliggende beslutning til Isoplus Hohenberg, Isoplus Sondershausen og Isoplus Rosenheim, men også til HFB GmbH og HFB KG såvel som til Isoplus stille Gesellschaft (beslutningens betragtning 160).

88 Det følger af det anførte, at Kommissionen har begrundet, hvorfor den mente, at Henss- og Isoplus-virksomhederne udgjorde en de facto-koncern. Den har endvidere forklaret, at da der ikke fandtes et holdingselskab som et ydre udtryk for koncernens eksistens, måtte kontakten med denne etableres gennem dens deltagende selskaber med henblik på betalingen af bøden.

89 Det her omhandlede anbringende må herefter afvises.

II - Anbringenderne vedrørende HFB GmbH og HFB KG

90 Med hensyn til HFB GmbH og HFB KG har sagsøgerne fremført tre anbringender, for det første, at traktatens artikel 85, stk. 1, er anvendt forkert, for det andet, at retten til kontradiktion er tilsidesat, og for det tredje, at begrundelsespligten ikke er overholdt.

A - Parternes argumenter

91 Sagsøgerne gør gældende, at Kommissionen med urette har pålagt HFB GmbH og HFB KG at betale bøden som solidarisk ansvarlige sammen med de andre sagsøgere inden for rammerne af Henss/Isoplus-koncernen.

92 Sagsøgerne bemærker, at ifølge beslutningen ophørte overtrædelsen senest i marts eller april 1996. Da HFB GmbH og HFB KG først blev stiftet den 15. januar 1997 og i retlig forstand først eksisterer fra tidspunktet for deres optagelse i handelsregisteret, dvs. henholdsvis den 10. og den 27. februar 1997, har de ikke kunnet deltage i overtrædelsen. Da selskaberne ikke eksisterede retligt før 1997, kan de heller ikke drages til ansvar for en konkurrencebegrænsende adfærd, som andre virksomheder i Henss/Isoplus-koncernen måtte have udvist. I kraft af uskyldsformodningen kan virksomhederne kun pålægges en bøde i forbindelse med en procedure efter traktatens artikel 85, der behandles i henhold til forordning nr. 17, såfremt der foreligger en tilregnelig og i det mindste uagtsom deltagelse.

93 Det er kun når en virksomhed er blevet ændret til en ny virksomhed eller er blevet overtaget af en anden virksomhed, at denne sidstnævnte i sin egenskab af universalsuccessor i den tidligere virksomheds rettigheder kan pålægges ansvar for en overtrædelse, der er begået af den gamle virksomhed, hvorved det er en betingelse, at virksomhedens økonomiske identitet ikke er blevet ændret. I denne sammenhæng henviser sagsøgerne til, at HFB KG erhvervede sine kapitalandele i Isoplus Rosenheim og Isoplus Sondershausen fra fysiske personer, nemlig fra hr. og fru Henss for Isoplus Rosenheim's vedkommende og fra hr. og fru Papsdorf for Ioplus Sondershausen's vedkommende. En virksomhed kan imidlertid ikke anses for ansvarlig, fordi den er indtrådt i de rettigheder, der tilkom fysiske personer, der var anpartshavere i det selskab, der begik overtrædelsen, og hvor disse personer i deres blotte egenskab af anpartshavere ikke selv var virksomheder i betydningen i traktatens artikel 85 og 86.

94 I modsætning til hvad Kommissionen påstår, har Henss/Isoplus-koncernen ikke handlet i talrige skikkelser under Henss' ledelse. Begrundelsen for, at HFB GmbH og dermed HFB KG blev oprettet, var at gøre det lettere samlet at foretage et eventuelt salg af diverse anparter i fjernvarmevirksomheder. Visse forhøjelser af selskabskapitalen og diverse indskudsforanstaltninger var udelukkende begrundet af regnskabsmæssige hensyn. Disse kapitalændringer og foranstaltninger fandt sted efter overtrædelsens ophør og i visse tilfælde endog efter vedtagelsen af beslutningen.

95 Kommissionen bemærker, at HFB GmbH og HFB KG kan anses for medansvarlige for overtrædelserne, der er begået af Henss/Isoplus-koncernen, uanset at de nævnte virksomheder ikke selv havde overtrådt konkurrencereglerne og ikke havde overtaget samtlige rettigheder og forpligtelser fra de virksomheder, der havde begået overtrædelserne.

96 En juridisk person kan nemlig ifalde ansvar for overtrædelser, der er begået af et selskab, som den juridiske person har overtaget kontrollen over, selv om overtrædelserne blev begået før denne kontrolovertagelse (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-308/94, Cascades mod Kommissionen, Sml. II, s. 925). Eftersom Kommissionen kunne anse HFB GmbH og HFB KG for medansvarlige for de pågældende overtrædelser, kunne den også medregne dem blandt de virksomheder, der er forpligtet til at betale bøden (Rettens dom af 14.5.1998, forenede sager T-339/94-342/94, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1727).

97 Kommissionen har på ingen måde tilsidesat uskyldsformodningen ved at pålægge HFB GmbH og HFB KG ansvar for de begåede overtrædelser. De omstruktureringer, hvorved HFB GmbH og HFB KG erhvervede nogle af Henss' selskabsandele, og dermed den direkte kontrol over Isoplus Rosenheim, var i det konkrete tilfælde ændringer, der blev gennemført inden for en enkelt virksomhed under kontrol af virksomhedens fælles ledelse.

98 Det er herved uden betydning, at selskabsdeltagerne som sådan ikke var virksomheder. Ifølge Kommissionen kan virksomheder bestå af forskellige bestanddele, hvor nogle udøver driftsfunktioner og andre ledelsesfunktioner. Denne sidstnævnte funktion var i dette tilfælde blevet og blev fortsat varetaget af Henss, som ganske vist delvis havde delegeret den til HFB KG, som han selv kontrollerer.

99 Kommissionen har i denne forbindelse anført, at den kunne anse Henss for personligt ansvarlig for de af Isoplus Rosenheim begåede overtrædelser, da dette selskabs politik igennem perioden, hvor overtrædelserne blev begået, ikke har kunnet fastlægges uafhængigt af Henss, så meget mere som andre selskaber, der indgik i Henss/Isoplus-koncernen, også deltog i overtrædelsen. Idet Henss kontrollerer HFB GmbH takket være den andel, han har af selskabets kapital, og fortsat er selskabets administrerende direktør, må dette sidstnævnte selskab såvel som HFB KG acceptere, at det tilregnes dem, at Henss havde kendskab til de overtrædelser, der var begået af det overtagne selskab. Værdien af de erhvervede andele kan i øvrigt være blevet ændret som følge af overtrædelsen.

100 Endelig må der dels tages hensyn til Kommissionens berettigede interesse i, med henblik på en eventuel tvangsinddrivelse, at kunne søge fyldestgørelse i koncernens formue, uden at der tages hensyn til omstruktureringer som dem, der har fundet sted i det her omhandlede tilfælde, og dels til de vanskeligheder, som Kommissionen kan komme ud for i forbindelse med tvangsinddrivelse rettet mod privatpersoner. En omstrukturering som den, der fandt sted ved stiftelsen af HFB GmbH og HFB KG, og hvor Henss både optrådte som sælger og som køber, må ikke medføre, at Kommissionen fratages muligheden for at træffe foranstaltninger over for den nye ejer af de pågældende selskabsandele.

B - Rettens bemærkninger

101 Kommissionen har som allerede anført anset Henss- og Isoplus-selskaberne for tilsammen at udgøre en de facto-koncern, der er blevet betragtet som den virksomhed, der har deltaget i overtrædelsen. Da der ikke findes et moderselskab, der repræsenterer Henss/Isoplus-koncernen, eller et selskab, der har ansvar for samordningen af koncernens virksomhed, er ansvaret for overtrædelsen af Kommissionen blevet pålagt de virksomheder, der udgjorde koncernen på datoen for vedtagelsen af beslutningen, heriblandt HFB GmbH og HFB KG.

102 Det må her fastslås, at da HFB GmbH og HFB KG endnu ikke eksisterede på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, kan ansvaret for overtrædelsen følgelig ikke pålægges dem på grundlag af en eventuel adfærd i form af tilskyndelse og samordning, som hævdes at være udøvet med hensyn til de påtalte aktiviteter i forhold til de andre selskaber inden for Henss/Isoplus-koncernen (jf. herved dommen i sagen Shell mod Kommissionen, præmis 312).

103 Ansvaret for overtrædelsen kan heller ikke pålægges HFB GmbH og HFB KG, alene fordi de indgik i Henss/Isoplus-koncernen på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen. Det er nemlig som udgangspunkt den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvorved overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der havde ansvaret for virksomhedens drift (Domstolens domme af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 78, og sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 27). Vedrørende den foreliggende sag bemærkes, at selv om det antages, at HFB GmbH og HFB KG har stilling som holdingselskaber, der helt eller delvis er ansvarlige for Henss/Isoplus-gruppen, er denne stilling etableret efter overtrædelsen, hvorfor disse to selskaber ikke kan gøres ansvarlige for Henss/Isoplus-koncernens retsstridige adfærd i tiden, før de overtog koncernen helt eller delvis.

104 Noget andet gælder kun, hvis den eller de juridiske personer, der er ansvarlige for virksomhedens drift, er ophørt med at eksistere i retlig forstand, efter at overtrædelsen er blevet begået (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 145). Det er imidlertid uomtvistet, at de virksomheder, der var berørt på tidspunktet, hvor overtrædelsen blev begået, stadig eksisterer.

105 Det fremgår af sagen, at Kommissionen har pålagt HFB GmbH og HFB KG et solidarisk ansvar for overtrædelsen, der er begået af Henss/Isoplus-koncernen, især fordi selskaberne fra Henss har overtaget den kontrol, som han udøvede over koncernens virksomheder, navnlig den direkte kontrol over Isoplus Rosenheim. Det skal i så henseende blot bemærkes, at for så vidt som Kommissionen i beslutningen ikke har pålagt Henss et personligt ansvar for den af Henss/Isoplus-koncernen begåede overtrædelse, kan HFB GmbH og HFB KG ikke på grundlag af en økonomisk succession pålægges et ansvar, som bevidst ikke er blevet fastslået tidligere.

106 Under visse omstændigheder kan en overtrædelse af konkurrencereglerne ganske vist tilregnes den økonomiske efterfølger for den juridiske person, der har begået overtrædelsen, selv om sidstnævnte stadig eksisterer på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen, hvorved den nævnte overtrædelse er fastslået, således at disse reglers effektive virkning ikke begrænses som følge af ændringer, der navnlig vedrører de pågældende virksomheders juridiske form (jf. Rettens dom af 11.3.1999, sag T-134/94, NMH Stahlwerke mod Kommissionen, Sml. II, s. 239, præmis 127). Det bemærkes imidlertid, at til forskel fra den sag, der blev afgjort ved den netop nævnte dom i sagen NMH Stahlwerke mod Kommissionen, har de fysiske og juridiske personer, der deltog i overtrædelsen, i nærværende sag fuldt ud fortsat deres erhvervsmæssige aktiviteter, mens selskaberne HFB GmbH og HFB KG endnu ikke eksisterede på tidspunktet for overtrædelsen.

107 Endvidere kan det heller ikke på grundlag af de oplysninger, der blev fremlagt for Retten under den skriftlige forhandling og senere under retsmødet, antages, at der blev iværksat manøvrer med det bestemte mål at undgå de sanktioner, der var pålagt for overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 146).

108 Det må følgelig fastslås, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved at pålægge HFB KG og HFB GmbH et solidarisk ansvar for bøden, der er pålagt for deltagelsen i Henss/Isoplus-koncernens overtrædelse. Det er herefter ikke længere nødvendigt at tage stilling til det andet og det tredje anbringende vedrørende HFB GmbH og HFB KG om en tilsidesættelse af retten til kontradiktion og af begrundelsespligten.

109 Beslutningens artikel 3, litra d), og artikel 5, litra d), skal derfor annulleres, i det omfang de vedrører HFB KG og HFB GmbH.

III - Anbringenderne vedrørende Isoplus stille Gesellschaft

A - Parternes argumenter

110 Sagsøgerne og især Isoplus Hohenberg kritiserer Kommissionen for også at have stilet beslutningen til Isoplus stille Gesellschaft i dettes egenskab af virksomhed i Henss/Isoplus-koncernen. Ifølge østrigsk ret var Isoplus stille Gesellschaft som holdingselskab hverken en juridisk person eller et erhvervsdrivende selskab, men blot et selskab i intern forstand, der som sådan ikke kan være rettigheds- og pligtsubjekt, hvilket kun virksomhedens indehaver kunne være. Endvidere blev selskabet Isoplus stille Gesellschaft i september 1997 opløst uden likvidation, og dets aktiver blev indskudt i det stiftende selskab, Isoplus Hohenberg, i form af en kapitalforhøjelse.

111 Isoplus Hohenberg har i den forbindelse for det første anført, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 85, idet beslutningen er rettet til et holdingselskab, der hverken er en juridisk eller kvasi-juridisk person og følgelig ikke en virksomhed i betydningen i traktatens artikel 85 og 86, hvorfor det ikke kan være adressat for en beslutning fra Kommissionen som led i en procedure efter traktatens artikel 85.

112 Ifølge Isoplus Hohenberg foreligger der endvidere væsentlige formelle mangler, idet Kommissionen i beslutningen har fastsat en bøde for en virksomhed, der i sin egenskab af stille selskab ikke har partshabilitet i henhold til østrigsk ret og derfor ikke har kunnet anlægge sag ved Retten. I øvrigt kan en sådan beslutning heller ikke rettes til en virksomhed, der, uafhængigt af hvordan den retligt skal kvalificeres, ikke længere eksisterede, da beslutningen blev vedtaget, idet den var blevet opløst.

113 Isoplus Hohenberg har i øvrigt bemærket, at der ikke blev sendt nogen meddelelse af klagepunkter til Isoplus stille Gesellschaft. Sagsøgeren har i den forbindelse nærmere anført, at det under høringen den 24. og den 25. november 1997 ikke var muligt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt et stille selskab efter østrigsk ret er en juridisk eller kvasi-juridisk person og følgelig må tilkendes partshabilitet, og heller ikke det forhold, at det stille selskab var opløst, for selv om sagsøgerens advokat anmodede herom, foranstaltede høringskonsulenten ingen særskilt høring vedrørende disse spørgsmål. I sin besvarelse af 30. marts 1998 af anmodningen om oplysninger af 24. februar 1998 (herefter »skrivelsen af 30.3.1998«) havde sagsøgeren følgelig ikke nævnt problemet vedrørende dette stille selskab. Dette problem blev først rejst ved Kommissionens skrivelse af 22. oktober 1998.

114 Kommissionen har endelig tilsidesat sin begrundelsespligt, idet beslutningen ikke indeholder en redegørelse for, hvordan et stille selskab efter østrigsk ret kan være adressat for en kommissionsbeslutning i en procedure efter traktatens artikel 85.

115 Kommissionen har anført, at selskabet Isoplus stille Gesellschaft, således som Isoplus Hohenberg selv har forklaret, allerede var ophørt med at eksistere på tidspunktet for beslutningens vedtagelse. Beslutningen er derfor uden virkning i forhold til dette selskab. Dog kan beslutningen ikke anfægtes på grund af denne omstændighed. Forholdet ville i øvrigt have været det samme, såfremt det stille selskab endnu havde eksisteret på tidspunktet for beslutningens vedtagelse. Som Isoplus Hohenberg selv har anerkendt, er et sådant selskab ingen juridisk person, hvorfor beslutningen ikke kunne fremkalde nogen retsvirkninger i forhold til selskabet og følgelig heller ikke være til skade for det.

B - Rettens bemærkninger

116 Det bemærkes, at eftersom selskabet Isoplus stille Gesellschaft var blevet opløst på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen, kunne denne ikke fremkalde retsvirkninger i forhold til dette selskab. Beslutningen har derfor ikke haft retsvirkninger, for så vidt som den var stilet til Isoplus stille Gesellschaft.

117 Da Isoplus Hohenberg, som altid har været subjekt for alle de rettigheder og forpligtelser, som Isoplus stille Gesellschaft kan have haft, selv er adressat for beslutningen, har den omstændighed, at Isoplus stille Gesellschaft var blandt adressaterne for beslutningen, heller ikke kunnet udløse andre retsvirkninger i forhold til Isoplus Hohenberg end den, der fulgte af, at beslutningen blev adresseret til dette selskab, og at det blev pålagt solidarisk ansvar for Henss/Isoplus-koncernens bøde.

118 Da beslutningen er uden retsvirkning, i det omfang den er stilet til og vedrører Isoplus stille Gesellschaft, har søgsmålet, for så vidt som det vedrører dette selskab, ingen genstand, og det er derfor ikke nødvendigt at træffe afgørelse om dette punkt.

IV - Anbringender, der er gjort gældende vedrørende samtlige sagsøgere

119 Der er vedrørende samtlige sagsøgere fremført fem anbringender. Ifølge det første anbringende foreligger der faktiske og retlige fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1. Med det andet anbringende gøres det gældende, at retten til kontradiktion er tilsidesat. Det tredje anbringende er en ulovlighedsindsigelse vedrørende retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »de nye retningslinjer« eller »retningslinjerne«). Ifølge det fjerde anbringende foreligger der en tilsidesættelse af reglerne vedrørende bøder på konkurrenceområdet og af almindelige principper samt fejlvurderinger ved fastsættelsen af bødens størrelse. Ifølge det femte anbringende er begrundelsespligten tilsidesat.

A - Det første anbringende vedrørende faktiske og retlige fejl ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1

1. Deltagelsen i overtrædelsen før oktober 1994

[...]

b) Den retlige bedømmelse

182 For så vidt angår Kommissionens juridiske bedømmelse af de konstaterede forhold før oktober 1994 har sagsøgerne nærmere bestemt fremført seks klagepunkter. For det første kritiserer sagsøgerne betegnelsen af overtrædelsen som »et kompleks af aftaler og samordnet praksis«. For det andet tager sagsøgerne afstand fra, at de konstaterede handlinger er betegnet som en aftale. For det tredje er sagsøgerne uenige i det af Kommissionen anvendte begreb samordnet praksis. Sagsøgerne gør for det fjerde gældende, at Kommissionen har fejlbedømt retsvirkningerne af, at der deltages i et møde, der har et konkurrencebegrænsende formål. Sagsøgerne har for det femte anført, at Kommissionen har begået en fejl vedrørende bevisbyrden for deltagelsen i et samlet kartel. For det sjette kritiserer sagsøgerne Kommissionen for at have undladt at tage stilling til det individuelle ansvar for de selskaber, den anså for at indgå i Henss/Isoplus-koncernen.

i) Betegnelsen af overtrædelsen som »et kompleks af aftaler og samordnet praksis«

Parternes argumenter

183 Sagsøgerne bestrider Kommissionens udtalelse i beslutningens betragtning 131 og 132 om, at når der foreligger et længerevarende komplekst kartel, hvor aftalerne og den samordnede praksis indgår i virksomhedernes bestræbelser på at nå et fælles mål, nemlig at forhindre eller at fordreje konkurrencen, kan Kommissionen fastslå, at de må betragtes som en enkelt, sammenhængende overtrædelse. Kommissionen påstår således med urette, at det i et sådant tilfælde ikke er nødvendigt, at den fastslår, at overtrædelsen falder ind under enten den ene eller den anden kategori, henholdsvis aftale eller samordnet praksis.

184 Sagsøgerne minder om, at det hverken i forbindelse med en aftale i traktatens artikel 85, stk. 1's forstand eller i forbindelse med en »gentlemen's agreement«, der har til formål at begrænse den frie konkurrence, er nødvendigt at påvise, at konkurrencen faktisk er blevet begrænset. Hvad derimod angår samordnet praksis, hvor der ikke foreligger en bevidst samordning af adfærden med konkurrencebegrænsende formål, påhviler det Kommissionen at bevise, at den samordnede praksis faktisk har haft den virkning at begrænse konkurrencen. I betragtning af forskellen mellem begreberne aftale og samordnet praksis kan Kommissionen ikke fastslå, at der blot foreligger en enkelt overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1, når overtrædelserne af den nævnte bestemmelse fremtræder i forskellige former. Det følger således af princippet om uskyldsformodningen, at en beslutning, der træffes i medfør af forordning nr. 17, skal indeholde en angivelse af alle delene af gerningsindholdet i en overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1.

185 Kommissionen har bemærket, at i nærværende sag indgik aftalerne og den samordnede praksis, der blev anvendt i den relevante periode, som led i en ordning med regelmæssige møder med henblik på at styre markedet ved at fastsætte priser og kvoter. Da denne adfærd dels kom til udtryk i aftaler, dels i en samordnet praksis, havde Kommissionen grundlag for i beslutningens artikel 1 at fastslå, at der forelå en aftale og en samordnet praksis. Den har herved hverken anvendt begreberne aftale og samordnet praksis forkert eller krænket generelle retsgrundsætninger.

Rettens bemærkninger

186 Det følger af fast retspraksis, at det i forbindelse med en sammensat overtrædelse, der har involveret adskillige producenter, som i adskillige år har haft det mål at gennemføre en fælles markedsregulering, ikke kan kræves af Kommissionen, at denne nærmere kvalificerer den enkelte virksomheds overtrædelse på et givet tidspunkt som enten en aftale eller en samordnet praksis, idet begge disse former for overtrædelse under alle omstændigheder er omfattet af traktatens artikel 85. Kommissionen er altså berettiget til at kvalificere en sådan enkelt overtrædelse som en »aftale og samordnet praksis« eller også som en aftale »og/eller« samordnet praksis, for så vidt denne overtrædelse både omfatter elementer, der kan kvalificeres som en aftale, og elementer, der kan kvalificeres som en samordnet praksis (Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 264). Det ville nemlig være unaturligt at opdele en sammenhængende adfærd, der har ét formål, i forskellige særskilte overtrædelser (dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 263).

187 I en sådan situation må den dobbelte kvalifikation ikke forstås således, at der samtidigt og kumulativt skal føres bevis for, at de faktiske omstændigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsætningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis, men som en tilkendegivelse af, at der er tale om et kompleks, som indeholder faktiske omstændigheder, hvoraf nogle er kvalificeret som aftaler og andre som samordnet praksis, jf. traktatens artikel 85, stk. 1, der ikke kræver, at der skal ske en specifik kvalifikation for denne sammensatte type overtrædelse (dommen i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen, præmis 264).

188 Når begreberne samordnet praksis, aftaler mellem virksomheder og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder anvendes med forskel i traktatens artikel 85, stk. 1, er det for at lade forskellige former for samordning og hemmelig forståelse mellem virksomheder være omfattet af forbuddene i bestemmelsen (dommen i sagen ICI mod Kommissionen, præmis 64). Det kan dog ikke af den grund udledes, at en række handlinger, der har det samme konkurrencebegrænsende formål, og som hver især isoleret betragtet enten falder ind under begrebet aftale, begrebet samordnet praksis eller begrebet vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, ikke kan være forskellige udtryk for én og samme overtrædelse af traktatens artikel 85, stk. 1. En række handlinger, der er foretaget af flere forskellige virksomheder, kan være udtryk for en enkelt, men sammensat overtrædelse, der delvis er omfattet af begrebet aftale og delvis af begrebet samordnet praksis (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 112, 113 og 114).

189 I modsætning til hvad sagsøgerne gør gældende, kunne Kommissionen med rette fastslå, at det i et sådant tilfælde ikke er nødvendigt at kvalificere overtrædelsen og henføre den til den ene eller den anden af de to kategorier, dvs. aftaler eller samordnet praksis.

190 Det fremgår således af sammenligningen af begreberne aftale og samordnet praksis i traktatens artikel 85, stk. 1's forstand, at begreberne set fra et subjektivt standpunkt omfatter former for hemmelig forståelse, som er af samme karakter, og som kun adskiller sig fra hinanden ved deres grad og den form, hvorunder de kommer til udtryk. Heraf følger, at disse begreber vel har delvis forskellige grundelementer, men de er ikke indbyrdes uforenelige. Følgelig er Kommissionen ikke forpligtet til at kvalificere hver enkelt konstateret handling som enten aftale eller samordnet praksis, men kan principalt kvalificere nogle af disse handlinger som aftale og subsidiært andre som samordnet praksis (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 131 og 132).

191 En sådan fortolkning har ikke uacceptable konsekvenser med hensyn til bevisførelsen. Dels skal Kommissionen nemlig stadig bevise, at hver enkelt konstateret adfærd er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, fordi der er tale om en aftale, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder. Dels skal de virksomheder, der foreholdes at have deltaget i overtrædelsen, for hver enkelt handlings vedkommende have mulighed for at anfægte den kvalifikation eller de kvalifikationer, som Kommissionen har valgt at benytte, ved at gøre gældende, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at de elementer, som er forudsætningen for, at der foreligger en af de påståede former for overtrædelse, er til stede (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 134, 135 og 136).

192 Kommissionen har følgelig ikke begået en retlig fejl ved i artikel 1 i beslutningens dispositive del at betegne den påtalte overtrædelse som »et kompleks af aftaler og samordnet praksis« uden at henføre den til enten den ene eller den anden af disse to kategorier.

ii) Betegnelsen af de konstaterede handlinger som en aftale

Parternes argumenter

193 Sagsøgerne har vedrørende begrebet aftale i traktatens artikel 85, stk. 1's forstand gjort gældende, at det fremgår af bestemmelsen i traktatens artikel 85, stk. 2, om, at en sådan aftale er uden retsvirkning, at aftalen skal omfatte en retlig forpligtelse. En såkaldt gentlemen's agreement kan følgelig ikke sidestilles med begrebet aftale. Så længe virksomhederne ikke er nået til indbyrdes enighed, kan deres adfærd blot betegnes som et aftaleforsøg, hvilket ikke efter Fællesskabets konkurrenceregler kan straffes med en bøde.

194 Sagsøgerne har anført, at der ikke forelå en aftale i den relevante periode, da der først fra efteråret 1994 blev indgået en aftale om priser og om kvoter.

195 Vedrørende kvoteordningen, som Kommissionen mener blev vedtaget i august eller i september 1993, har Kommissionen selv i beslutningens betragtning 51 anført, at det vedrørende de fastsatte mål for det tyske marked for 1994 »ser ud til«, at man generelt nåede til enighed, hvilket viser, at en sådan enighed ikke forelå. Efter hvad der anføres i beslutningens samme betragtning, skulle Tarco have taget forbehold med hensyn til kvoterne. I beslutningens betragtning 52 oplyser Kommissionen endvidere, at det faktisk aldrig kom til en sådan aftale. Bortset fra, at sagsøgerne aldrig har indgået en sådan aftale eller aldrig har samarbejdet i en sådan, kan de af Kommissionen nævnte omstændigheder i det højeste betegnes som et aftaleforsøg.

196 Det er forkert, når Kommissionen i beslutningens betragtning 137 anfører, at arrangementerne uden for Danmark inden 1994, som var »løse og ofte sporadiske kontakter«, alligevel udgjorde overtrædelser af traktatens artikel 85, stk. 1. Aftaler, der ikke var indgået, er det samme som aftaler, der endnu ikke fandtes, idet der endnu ikke var skabt en fælles vilje mellem de berørte virksomheder. Sådanne ufuldstændige og uigennemførte arrangementer udgør blot forsøg på aftaler, for hvilke der ikke er bødestraf.

197 Sagsøgerne har under alle omstændigheder anført, at ikke alene undlod Henss Rosenheim og dermed Henss/Isoplus-koncernen at efterleve vedtagelserne på de i beslutningen nævnte møder, men selskaberne tog endog åbent afstand fra disse vedtagelser. Den omstændighed, at virksomhedens advokat reagerede, og at Henss Rosenheim indbragte ABB Isolrohr for en voldgiftsret, kan ikke fortolkes på anden måde end som en klar afstandtagen fra resultaterne af disse møder i retspraksis' forstand.

198 Kommissionen har anført, at det som betingelse for, at der kan antages at foreligge en aftale, er tilstrækkeligt, at de berørte virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at følge en bestemt adfærd på markedet. Det kræves på ingen måde, at parterne har forpligtet sig retligt. I den forbindelse har den i oktober eller i december 1991 vedtagne prisforhøjelse, den i august eller i september 1993 indførte kvoteordning samt den i maj eller i august 1994 fastsatte prisliste karakter af en aftale.

Rettens bemærkninger

199 Det fremgår af fast retspraksis, at det, for at der er tale om en aftale i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, er tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder har givet udtryk for en fælles vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, præmis 112, org.ref.: Rec. s. 661, og af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck mod Kommissionen, Sml. s. 3125, præmis 86, samt Rettens dom af 24.10.1991, sag T-1/89, Rhône-Poulenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, præmis 120).

200 Denne betingelse er opfyldt, når der mellem flere virksomheder findes en gentlemen's agreement, der er et nøjagtigt udtryk for deres fælles vilje og indebærer en konkurrencebegrænsning (dommen i sagen ACF Chemiefarma mod Kommissionen, præmis 112, og Rettens dom af 6.4.1995, sag T-141/89, Tréfileurope mod Kommissionen, Sml. II, s. 791, præmis 96). Under disse omstændigheder er det irrelevant at undersøge, om virksomhederne følte sig forpligtet - juridisk, faktisk eller moralsk - til at udvise den aftalte adfærd (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 65).

201 I modsætning til hvad sagsøgerne hævder, kan en anden opfattelse ikke støttes på bestemmelsen i traktatens artikel 85, stk. 2, der foreskriver manglende retsvirkning som sanktion, og som vedrører de tilfælde, hvor der faktisk er tale om en juridisk forpligtelse. At denne sanktion i sagens natur kun kan finde anvendelse på aftaler, der er bindende, betyder ikke, at aftaler, der ikke er bindende, skal være fritaget fra det forbud, der fastslås i traktatens artikel 85, stk. 1.

202 I den foreliggende sag fandt Kommissionen i beslutningens betragtning 137, at for så vidt angår arrangementerne uden for Danmark før 1994 forelå der i hvert fald en udtrykkelig enighed om prisstigningen i Tyskland pr. 1. januar 1992, om prisfastsættelsen og projektfordelingen i Italien og om kvoteordningen vedrørende markedsandele af august 1993. Med hensyn til spørgsmålet om sagsøgernes deltagelse i kartellet før oktober 1994 fremgår det, at Kommissionen har antaget, at der forelå en aftale for det første ved prisforhøjelserne på det tyske marked for 1992, der blev besluttet i oktober og i december 1991, for det andet i forbindelse med den i august eller i september 1993 vedtagne kvoteordning og for det tredje ved den i maj og i august 1994 fastsatte prisliste.

203 Der skal i denne forbindelse henvises til præmis 137-181 ovenfor, hvor det er fastslået, at Kommissionen på grundlag af samtlige de beviser, den har tilvejebragt, har kunnet anse Henss/Isoplus-koncernen for part i en aftale, der senest blev indgået den 10. december 1991, og som vedrørte forhøjelsen af bruttopriserne i Tyskland, i en aftale om opdeling af det tyske marked, som senest blev indgået i september 1993, og i en aftale om en prisliste, der blev fastsat på møder i maj og august 1994.

204 På dette punkt kan Henss Rosenheim's modstand mod de agenturprisforhøjelser, som ABB Isolrohr pålagde, ikke betragtes som en afstandtagen i forhold til de andre karteldeltagere, da denne modstand udelukkende vedrørte de agenturpriser, der blev anvendt i forbindelse med handelsagenturet for Henss Rosenheim, og ikke salgspriserne, som de berørte virksomheder havde fastsat for det tyske marked.

205 Med hensyn til aftalen om opdeling af det tyske marked, som blev indgået i august 1993, kan det ikke gøres gældende, at Kommissionen har fastslået, at der ikke forelå en fælles vilje, for så vidt som den i beslutningens betragtning 51 nævnte, at »det ser ud til«,