Court of Appeal ønsker for det første oplyst, om princippet om lige løn til mænd og kvinder »for samme arbejde« som omhandlet i EØF-traktatens artikel 119 og i artikel 1 i nævnte rådsforordning kun gælder i tilfælde, hvor de pågældende mandlige og kvindelige arbejdstagere samtidigt udfører samme arbejde i samme virksomhed.

En begrænsning af gyldighedsområdet for princippet i artikel 119 som den, der angives i spørgsmålet kan ikke støttes på bestemmelsens ordlyd; herefter er den eneste betingelse for princippets anvendelse, at der er tale om samme arbejde, og samtidighed nævnes overhovedet ikke. Også i den nævnte Defrenne-dom af 8. april 1976, hvori det statueredes, at artikel 119 er umiddelbart anvendelig, nævnes tilfælde af »ulige løn til mænd og kvinder for samme arbejde, som udføres i én og samme ... virksomhed« (jf. præmisserne 21-23), uden at der stilles krav om, at arbejdet udføres samtidigt..

En sådan begrænsning kan heller ikke støttes på formålene med artikel 119. Som Domstolen præciserede i Defrenne- dommen (jf. præmisserne 7-11) har »artikel 119 ... et dobbelt formål; på den ene side skal artikel 1.19 under hensyn til den forskel, der består mellem sociallovgivningernes udviklingstrin i de forskellige medlemsstater, hindre, at virksomhederne i de stater, som faktisk har gennemført princippet om lige løn, handicappes i konkurrencen inden for Fællesskabet i forhold til de virksomheder, som er placeret i stater, der endnu ikke har fjernet den lønmæssige forskelsbehandling til skade for den kvindelige arbejdskraft; på den anden side skal bestemmelsen ses i sammenhæng med de sociale mål for Fællesskabet, idet dette ikke indskrænker sig til en økonomisk union, men samtidig gennem fælles handling skal sikre sociale fremskridt og stadigt søge at forbedre de europæiske folks levevilkår og beskæftigelsesforhold, således som det fremhæves i traktatens præambel«.

Kommissionen har med rette anført, at hvis en virksomhed gennem en udskiftning af sin mandlige arbejdskraft med kvindelige arbejdstagere og alene herigennem kunne opnå at udbetale lavere lønninger, ville den få en uberettiget konkurrencefordel i forhold til virksomheder, som på samme tidspunkt beskæftigede både mænd og kvinder til at udføre det pågældende arbejde. Og hvis den eneste begrundelse for et forskelligt lønniveau i samme virksomhed for samme arbejde, der udføres på forskellige tidspunkter, var kønsforskellen, ville der være tale om uberettiget forskelsbehandling og mindre fordelagtig behandling af kvinder i forhold til mænd, hvilket helt åbenbart ville være i strid med bestemmelsens sociale formål.

Den britiske regering har under sagen anført, at det, måtte være en forudsætning for at kunne anvende princippet i artikel 119 på samme arbejde, der udføres i forskellige tidsrum, at der ved lov var angivet kriterier for den tidsmæssige afgrænsning, samt en referenceperiode, der kunne lægges til grund ved sammenligningen. Når dette ikke er tilfældet, kan artikel 119 ikke finde anvendelse på arbejde, der udføres på forskellige tidspunkter. Til støtte herfor har den britiske regering henvist til den sondring, Domstolen opstillede i Defrenne-dommen, mellem »på den ene side direkte og åben forskelsbehandling, som kan konstateres allerede ved hjælp af de i artiklen opstillede kriterier samme arbejde og lige løn, og på den anden side indirekte og skjult forskelsbehandling, som kun kan påvises på grundlag af mere udtrykkelige gennemførelsesbestemmelser af fællesskabsretlig eller national karakter« (jf præmisserne 16-18). Men årsagen til, at Domstolen har opstillet denne sondring og har antaget, at princippet i artikel 119 for så vidt angår tilfælde af forskelsbehandling, der er omfattet af sidstnævnte kategori, ikke kan være umiddelbart anvendeligt, har fremfor alt været, at der findes tilfælde, hvor det viser sig umuligt at sammenligne mænds arbejdsydelser med kvinders, som f.eks. når forskelsbehandlingen ikke simpelt hen forekommer i en og samme virksomhed, men i hele erhvervssektorer, hvor der udelukkende eller næsten udelukkende beskæftiges kvinder — for slet ikke at tale om de tilfælde af skjult forskelsbehandling, som giver sig udtryk i hindringer for kvinders adgang til bestemte stillinger eller stillinger på et bestemt niveau. Derimod er det ikke til hinder for umiddelbart at sammenligne arbejdsopgaver, som udføres af både mænd og kvinder i samme virksomhed, at arbejdet udføres i forskellige tidsrum; og der er i hvert fald ikke behov for en nærmere præcisering i lovgivningen for at retten kan afgøre, om der er tale om »samme arbejde« som nævnt i artikel 119, stk. 1.

For at kunne afgøre dette skal retten alene, fra tilfælde til tilfælde bedømme de faktiske omstændigheder, dvs., at de opgaver, der udføres af arbejdstagere af de to køn, skal være sammenlignelige. Som det fremgår af Defrenne-åommcn (præmisserne 16-18), henhører dette helt åbenbart under det område, hvor artikel 119 er umiddelbart anvendelig.

Der kan opstå vanskeligheder i tilfælde, hvor der mellem de to arbejdsperioder er gået så lang tid, at det på grund af de almindelige økonomiske forhold eller de særlige forhold i den pågældende virksomhed ikke længere er muligt med rimelighed at sammenligne de to lønninger. En mere restriktiv lønpolitik kan også påvirke lønningerne fra den ene dag til den anden. Men i sådanne tilfælde er forskelsbehandlingen objektivt begrundet i de forandrede almindelige eller særlige økonomiske forhold, således at der ikke længere kan være tale om en uberettiget og vilkårlig forskel i lønningerne til mænd og kvinder. Også i denne henseende er det afgørende rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder; det kan f.eks. tænkes, at en virksomhed, som vil godtgøre, at den på grund af de økonomiske forhold har været tvunget til at udbetale lavere løn til en kvinde, end den betalte til den mand, der tidligere havde stillingen, vil påberåbe sig omstændigheder i forbindelse med det almindelige lønniveau i eller eventuelt uden for den pågældende virksomhed. Her skal det indskydes, at ingen andre omstændigheder i det konkrete tilfælde har spillet en rolle for den nationale ret, der har forelagt sagen, end at Wendy Smith i sammenligning med sin forgænger modtog lavere løn, samt at arbejdsopgaverne var så godt som identiske.

På denne baggrund anser jeg det for udelukket, at princippet om lige løn uden forskelsbehandling på grund af køn for samme arbejde i samme virksomhed (som omhandlet i EØF-traktatens artikel 119) kun skulle gælde i tilfælde, hvor arbejdet udføres samtidigt af mænd og kvinder.