Dom afsagt af Retten i Første Instans (Første Udvidede Afdeling) den 8. juli 1999. - Vlaamse Televisie Maatschapij NV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. - EF-traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF) - Ret til at blive hørt - EF-traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), sammenholdt med EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) - Eneret til at sende tv-reklamer i Flandern. - Sag T-266/97.



Samling af Afgørelser 1999 side II-02329



Sammendrag

Dommens præmisser

Afgørelse om sagsomkostninger

Afgørelse



Nøgleord

1 Konkurrence - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - Kommissionens kompetence - udstedelse af direktiver eller beslutninger, der er rettet til medlemsstaterne - en virksomheds stilling i forhold til en procedure, der foerer til, at der vedtages en beslutning

(EF-traktaten, art. 85, art. 86 og art. 90, stk. 1 og 3 (nu art. 81 EF, art. 82 EF og art. 86, stk. 1 og 3, EF))

2 Konkurrence - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - tilsyn med medlemsstaternes adfaerd - medlemsstaternes og virksomhedernes ret til kontradiktion - raekkevidde

(EF-traktaten, art. 85, art. 86 og art. 90, stk. 1 og 3 (nu art. 81 EF, art. 82 EF og art. 86, stk. 1 og 3, EF))

3 Kommissionen - kollegialitetsprincippet - konsekvenser - den omstaendighed, at et kommissionsmedlem giver udtryk for sin opfattelse

(EF-traktaten, art. 90, stk. 3 (nu art. 86, stk. 3, EF), og art. 163 (efter aendring nu art. 219 EF))

4 Konkurrence - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - Kommissionens kompetence i kraft af dens tilsynsforpligtelse - skoen - beslutning vedroerende en lovgivning, som allerede har givet anledning til, at der er indledt procedurer

(EF-traktaten, art. 90, stk. 1 og 3 (nu art. 86, stk. 1 og 3, EF))

5 Konkurrence - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - de indroemmede rettigheders forenelighed med traktaten - ingen formodning - indroemmet rettighed, der udgoer en restriktion for etableringsfriheden

(EF-traktaten, art. 52, stk. 1 (efter aendring nu art. 43, stk. 1, EF), og art. 90, stk. 1 og 2 (nu art. 86, stk. 1 og 2, EF))

6 Fri bevaegelighed for personer - etableringsfrihed - raekkevidde - etablering - begreb

(EF-traktaten, art. 52 (efter aendring nu art. 43 EF))

7 Annullationssoegsmaal - anbringender - magtfordrejning - begreb

(EF-traktaten, art. 173 (efter aendring nu art. 230 EF))

8 Institutionernes retsakter - begrundelse - pligt - raekkevidde - anbringende stoettet paa manglende eller utilstraekkelig begrundelse - anbringende stoettet paa, at begrundelsen er ukorrekt - sondring

(EF-traktaten art. 190 (nu art. 253 EF))

Sammendrag

1 Traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), giver Kommissionen kompetence til i en beslutning at fastslaa, at en bestemt statslig foranstaltning er uforenelig med traktatens bestemmelser, og til at angive de foranstaltninger, som den stat, beslutningen er rettet til, skal traeffe for at opfylde de forpligtelser, der foelger af faellesskabsretten. Heraf foelger, at en procedure, som foerer til, at der traeffes en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, er en procedure, der ivaerksaettes over for den beroerte medlemsstat, og at enhver virksomhed, som er omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), dermed er at betragte som tredjemand i forhold til proceduren. Allerede af denne grund befinder den virksomhed, der drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning, sig ikke, inden for rammerne af en procedure efter traktatens artikel 90, stk. 3, i en stilling, som svarer til den, som en virksomhed, over for hvilken der er ivaerksat en procedure vedroerende overtraedelse af traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF) befinder sig i.

2 Overholdelsen af retten til kontradiktion under en hvilken som helst procedure, der indledes over for nogen, og som kan foere frem til en retsakt, der er bebyrdende for denne, er et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, der skal overholdes selv i tilfaelde, hvor der ikke foreligger regler for den paagaeldende procedure. Princippet kraever, at den beroerte medlemsstat, foer der traeffes en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), som meddeles den, faar tilstillet en praecis og fuldstaendig redegoerelse for de klagepunkter, som Kommissionen har til hensigt at goere gaeldende over for den, og saettes i stand til at redegoere for sine synspunkter vedroerende de bemaerkninger, som er fremsat af beroerte tredjemaend.

En virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), som er den, der er den direkte begunstigede af den anfaegtede statslige foranstaltning og er udtrykkeligt anfoert i den relevante lov, og som er udtrykkeligt naevnt i den anfaegtede beslutning og umiddelbart rammes af de oekonomiske konsekvenser af beslutningen, har ret til at blive hoert af Kommissionen under proceduren.

Overholdelsen af en saadan ret til at blive hoert kraever, at Kommissionen formelt meddeler den virksomhed, der drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning, hvilke konkrete indsigelser den fremfoerer mod foranstaltningen, saaledes som de er fremstillet i aabningsskrivelsen til medlemsstaten, og i givet fald i en senere brevveksling, og giver virksomheden lejlighed til at fremfoere sine synspunkter vedroerende klagepunkterne. Det kan dog ikke kraeves, at Kommissionen giver den virksomhed, der drager fordel af den statslige foranstaltning, mulighed for at fremsaette sine synspunkter vedroerende de bemaerkninger, som er fremsat af den medlemsstat, over for hvilken proceduren er ivaerksat, som svar paa de fremfoerte klagepunkter eller som svar paa bemaerkninger, der er fremsat af beroerte tredjemaend, og det kan heller ikke kraeves, at virksomheden formelt faar kopi af den klage, som eventuelt ligger til grund for proceduren.

3 Den omstaendighed, at det kommissionsmedlem, der har ansvar for konkurrencespoergsmaal, giver udtryk for en opfattelse vedroerende en verserende procedure i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), for saa vidt som opfattelsen er rent personlig og fremsaettes med de fornoedne forbehold, kan kun tilregnes det paagaeldende kommissionsmedlem og kan ikke foregribe det standpunkt, som indtages af kommissionsmedlemmerne som kollegium ved procedurens afslutning. I henhold til traktatens artikel 163 (efter aendring nu artikel 219 EF) gaelder der et kollegialitetsprincip for Kommissionens virksomhed. Kollegialitetsprincippet baserer sig paa, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i beslutningerne, og det indebaerer bl.a., at beslutningerne traeffes i faellesskab.

4 Det fremgaar af ordlyden af traktatens artikel 90, stk. 3 (nu artikel 86, stk. 3, EF), og af den maade, hvorpaa bestemmelserne i denne artikel er opbygget, at Kommissionen har et vidt skoen paa det af stk. 1 og 3 omfattede omraade, baade for saa vidt angaar de foranstaltninger, den finder noedvendige at traeffe, og de midler, den i denne forbindelse finder hensigtsmaessige.

Hvis Kommissionen finder, at en medlemsstat har overtraadt traktatens artikel 90, har den mulighed for - ogsaa selv om de nationale retsreglers formodede uforenelighed med faellesskabsretten allerede har givet anledning til, at der er indledt flere procedurer - at rette en beslutning herom til medlemsstaten for at drage omsorg for, at bestemmelserne i artikel 90 bringes i anvendelse.

5 Selv om traktatens artikel 90, stk. 1 (nu artikel 86, stk. 1, EF), forudsaetter, at der eksisterer virksomheder med visse saerlige og eksklusive rettigheder, foelger det ikke deraf, at samtlige saerlige og eksklusive rettigheder noedvendigvis er forenelige med traktaten. Dette skal afgoeres paa grundlag af de forskellige regler, som artikel 90, stk. 1, henviser til.

Heraf foelger, at foranstaltninger, som medlemsstaterne traeffer med hensyn til de i traktatens artikel 90, stk. 1, naevnte virksomheder, med forbehold af artikel 90, stk. 2, skal vaere i overensstemmelse med traktatens regler, herunder traktatens artikel 52, stk. 1 (efter aendring nu artikel 43, stk. 1, EF).

Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52, finder anvendelse, naar en foranstaltning, der er truffet af en medlemsstat, udgoer en restriktion for den frie etableringsret for en anden medlemsstats statsborgere paa medlemsstatens omraade, og der ved foranstaltningen samtidig tillaegges en virksomhed fordele i form af, at den indroemmes en eksklusiv rettighed, medmindre den statslige foranstaltning har et lovligt formaal, som er foreneligt med traktaten og til stadighed er begrundet i tvingende almene hensyn, herunder kulturpolitiske hensyn og hensynet til at opretholde alsidigheden i pressen. I saa fald maa det ogsaa kraeves, at den statslige foranstaltning er egnet til at sikre virkeliggoerelsen af det paagaeldende maal, og ikke gaar ud over, hvad der er noedvendigt for at naa dette maal.

Det er saaledes ikke tilstraekkeligt til, at eneretten fortsat er berettiget, at de grunde, der har foert til indroemmelsen af eneretten, er acceptable, idet det da ville vaere umuligt overhovedet at anfaegte en statslig foranstaltning, der indroemmer en virksomhed en eneret, naar blot indroemmelsen af eneretten oprindelig har vaeret begrundet, og idet det da ogsaa ville vaere umuligt at bringe traktatens regler om de grundlaeggende friheder i anvendelse paa en statslig foranstaltning, som indroemmer en virksomhed en eneret, ogsaa selv om de hindringer, eneretten medfoerer, ikke laengere er begrundet i et tvingende alment hensyn.

6 Etableringsretten i henhold til traktatens artikel 52 (efter aendring nu artikel 43 EF) indebaerer med forbehold af de fastsatte undtagelser og betingelser dels adgang til enhver form for selvstaendig virksomhed og udoevelse heraf paa en hvilken som helst anden medlemsstats omraade, dels adgang til oprettelse og drift af virksomheder, samt oprettelse af agenturer, filialer eller datterselskaber. Begrebet etablering i traktatens forstand er saaledes et meget vidt begreb, som for en faellesskabsstatsborger indebaerer, at han paa stabil og vedvarende maade kan deltage i det oekonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og faa fordel heraf, hvorved der sker en begunstigelse af den oekonomiske og sociale integration i Faellesskabet inden for omraadet for selvstaendig erhvervsvirksomhed. Traktatens artikel 52 er til hinder for enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, men kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt for faellesskabsborgerne at udoeve de i traktaten sikrede grundlaeggende friheder.

7 En beslutning kan kun antages at vaere udtryk for magtfordrejning, naar det paa grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier maa antages, at der hermed udelukkende eller i det mindste i overvejende grad er forfulgt andre hensyn end de angivne, eller at en fremgangsmaade, der saerligt er fastsat ved traktaten for at imoedegaa konkret foreliggende vanskeligheder, er soegt omgaaet.

8 Det skal klart og utvetydigt fremgaa af den begrundelse, der kraeves efter traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF), hvilke betragtninger den institution, som har udstedt retsakten, har lagt til grund, saaledes at Faellesskabets retsinstanser kan udoeve deres kontrol, og de beroerte kan goere sig bekendt med baggrunden for den trufne foranstaltning.

Et anbringende om manglende eller utilstraekkelig begrundelse angaar spoergsmaalet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter, hvorved det adskiller sig fra et anbringende om, at begrundelsen for en anfaegtet beslutning er ukorrekt, hvilket skal undersoeges i relation til spoergsmaalet om beslutningens rigtighed.

Dommens præmisser

Sagens baggrund

1 I henhold til den belgiske forfatnings artikel 127 har Det Franske Faellesskabs og Det Flamske Faellesskabs raad kompetence til, hver for sit vedkommende at regulere kulturelle anliggender.

2 Den flamske medielovgivning er blevet kodificeret ved den flamske regerings bekendtgoerelse af 25. januar 1995 om kodifikation af dekreterne om radio og fjernsyn (Moniteur belge af 30.5.1995, s. 15058; berigtiget i Moniteur belge af 31.10.1995, s. 30555), som ratificeret ved dekret af 23. februar 1995 udstedt af Det Flamske Faellesskabs Raad (herefter »Codex«).

3 Ved Codex har man bl.a. kodificeret bestemmelserne i et dekret af 28. januar 1987 om retransmission af radio- og tv-programmer via radio- og tv-net og om godkendelse af ikke-offentlige tv-selskaber (herefter »1987-dekretet«, Moniteur belge af 19.3.1987, s. 4196), et dekret af 12. juni 1991 om regler for reklame og sponsorering i radio og tv (Moniteur belge af 14.8.1991, s. 17730) og et dekret af 4. maj 1994 om radio- og tv-spredningsnet og den noedvendige tilladelse til at oprette og drive saadanne net og om fremme af udsendelse og produktion af tv-programmer (Moniteur belge af 4.6.1994, s. 15434).

4 Artikel 39-41 i Codex har foelgende ordlyd:

»Art. 39. Efter hoering af Medieraadet kan den flamske regering godkende private tv-selskaber paa de betingelser, der er fastsat i dette kapitel.

Det er en betingelse for, at saadanne selskaber kan godkendes, at de er stiftet i form af privatretlige juridiske personer og har hjemsted i det nederlandsksprogede omraade eller i det tosprogede hovedstadsomraade Bruxelles.

Art. 40. Private tv-selskaber skal have til formaal at udsende programmer. De kan udoeve enhver virksomhed, som direkte eller indirekte bidrager til at gennemfoere dette formaal.

Art. 41. Foelgende selskaber kan godkendes:

1) Et privat tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab;

[...]«

5 Artikel 44-50 i Codex indeholder bestemmelser om det private tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab. Artikel 44, stk. 1, foerste afsnit, om godkendelsesbetingelserne har foelgende ordlyd:

»Det private tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab, skal vaere et privatretligt selskab. Dets kapital skal udelukkende bestaa af navneregistrerede aktier. Mindst 51% af kapitalen skal vaere tegnet af nederlandsksprogede dag- og ugebladsudgivere.«

6 I henhold til artikel 46, stk. 1, skal »godkendelsen af det private tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab, gives for et tidsrum paa atten aar«.

7 I Codex' artikel 80, stk. 1 og 2, bestemmes foelgende:

»Radio- og tv-selskaber, der ejes af eller er godkendt af Det Flamske Faellesskab, maa kun udsende reklamer, hvis de har faaet tilladelse dertil af den flamske regering [...]

Blandt de radio- og tv-selskaber, som ejes af eller er godkendt af Det Flamske Faellesskab, og som henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab, gives der kun tilladelse til, at ét selskab udsender reklamer. Denne eneret gaelder ogsaa for ikke-kommercielle reklamer.«

8 I medfoer af de gaeldende bestemmelser fik Vlaamse Televisie Maatschappij (herefter »VTM« eller »sagsoegeren«), som er et privat nederlandsksproget tv-selskab med hjemsted i Flandern, ved beslutning truffet af den flamske regering den 19. november 1987, tilladelse til som det eneste private tv-selskab at sende til hele Det Flamske Faellesskab. Eneretten blev givet for en periode paa 18 aar.

9 Ved kongelig anordning af 3. december 1987, som bekraeftet ved den flamske regerings beslutning af 11. december 1991, fik VTM tillige tilladelse til at bringe tv-reklamer, som omhandlet i Codex' artikel 80, for en periode paa 18 aar.

10 Det andet tv-foretagende, der sender til hele Det Flamske Faellesskab, det offentligretlige radio- og tv-selskab Belgische Radio en Televisie Nederlands (herefter »BRTN«), som kontrolleres af Det Flamske Faellesskab, har ikke ret til at sende tv-reklamer.

11 VTM blev oprettet i 1987 af ni selskabsdeltagere, der alle havde interesser i den flamske skrevne presse, og som hver tegnede 11,1% af selskabets kapital.

12 Ved denne sags anlaeg var kun fire aktionaerer indehavere af hele VTM's kapital. Tre af disse aktionaerer er datterselskaber i en nederlandsk koncern ved navn Verenigde Nederlandse Uitgeverijen (herefter »VNU«). Den fjerde aktionaer, Vlaamse Media Holding (herefter »VMH«), er indehaver af 55,55% af aktierne i VTM. Hverken den stoerste eller den tredjestoerste koncern inden for den flamske presse, Vlaamse Uitgevers Maatschappij NV og Concentra Holding NV, er aktionaer i VTM.

13 I henhold til den oprindelige affattelse af 1987-dekretet skulle aktiemajoriteten i det private tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab, vaere forbeholdt nederlandsksprogede dag- og ugebladsudgivere med hjemsted i det nederlandsksprogede omraade eller i hovedstadsomraadet Bruxelles. Denne betingelse om, at selskabsdeltagerne skulle have hjemsted i Flandern eller Bruxelles, blev ophaevet, efter at Domstolen havde fastslaaet, at den var uforenelig med traktaten (dom af 16.12.1992, sag C-211/91, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 6757).

14 Den 16. december 1994 indgav VT4 Ltd (herefter »VT4«) - et engelsk selskab, som har hjemsted i London, og som pr. satellit udsender programmer til publikum i Flandern - klage til Kommissionen over den fordel, som eneretten til at udsende tv-reklamer i Flandern indebar for VTM.

15 Den 13. juli 1995 opfordrede Kommissionen den belgiske regering til at fremsaette sine bemaerkninger med hensyn til, om de flamske retsregler om VTM's eneret til at udsende tv-reklamer i Flandern var forenelige med EF-traktatens artikel 90 (nu artikel 86 EF), sammenholdt med EF-traktatens artikel 59 (efter aendring nu artikel 49 EF). Kommissionen naaede dog frem til, at reglerne ikke var i strid med faellesskabsreglerne om fri udveksling af tjenesteydelser, idet de ikke indebar et forbud mod, at tv-foretagender i andre medlemsstater udsendte tv-reklamer, som var rettet til de flamske seere.

16 Den 10. januar 1997 gav Kommissionen den belgiske regering meddelelse om grundene til, at VTM's eneret efter dens opfattelse var uforenelig med EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med EF-traktatens artikel 52 (efter aendring nu artikel 43 EF). Kommissionen opfordrede i denne forbindelse den belgiske regering til at fremsaette sine bemaerkninger.

17 De flamske myndigheder besvarede Kommissionens skrivelse ved skrivelse af 11. februar 1997.

18 Sideloebende med den i praemis 16 naevnte procedure fremsendte Kommissionen den 15. maj 1997 en begrundet udtalelse til de belgiske myndigheder vedroerende kravet om, at 51% af kapitalen i det private tv-selskab, der henvender sig til hele Det Flamske Faellesskab, skal indehaves af udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade.

19 Den 26. juni 1997 vedtog Kommissionen beslutning 97/606/EF i henhold til EF-traktatens artikel 90, stk. 3, om eneret til at sende tv-reklamer i Flandern (EFT L 244, s. 18, herefter »den anfaegtede beslutning«). Beslutningens artikel 1 har foelgende ordlyd:

»Artikel 80, andet afsnit, og artikel 41, nr. 1, i Codex, der indeholder de flamske regler for radio- og tv-spredning, reklamer, sponsorering og kabel-tv, og som foreskriver, at den flamske regering kun kan give ét privat tv-selskab - i det konkrete tilfaelde det private tv-selskab [VTM] - ret til at sende kommerciel og ikke-kommerciel reklame til hele Det Flamske Faellesskab, samt den flamske regerings beslutning af 19. november 1987 og kongelig anordning af 3. december 1987 (bekraeftet af den flamske regerings beslutning af 11.12.1991), hvorved VTM blev godkendt som det eneste private tv-selskab, der kan sende til hele Det Flamske Faellesskab, og fik tilladelse til at bringe tv-reklamer i sine programmer, er uforenelige med EF-traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52.«

Retsforhandlingerne og parternes paastande

20 Sagsoegeren har anlagt denne sag ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. oktober 1997.

21 I henhold til artikel 14 i Rettens procesreglement og efter forslag fra Foerste Afdeling har Retten efter at have hoert parterne i overensstemmelse med procesreglementets artikel 51 besluttet at henvise sagen til en udvidet afdeling.

22 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Foerste Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og truffet foranstaltninger med henblik paa sagens tilrettelaeggelse, idet parterne er blevet opfordret til at besvare en raekke skriftlige spoergsmaal samt til at fremlaegge visse dokumenter. Parterne har efterkommet opfordringerne.

23 I retsmoedet den 20. november 1998 har parterne indgivet indlaeg og besvaret spoergsmaal fra Retten.

24 Sagsoegeren har nedlagt foelgende paastande:

- Den anfaegtede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

25 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Kommissionen frifindes for sagsoegerens paastande.

- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Realiteten

26 Til stoette for sine paastande har sagsoegeren fremfoert fem anbringender, for det foerste, at retten til kontradiktion er blevet tilsidesat, for det andet, at der er sket en tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, af retssikkerhedsprincippet og af forpligtelsen til at handle med den fornoedne forudseenhed og omhu, for det tredje, at traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52, er overtraadt, for det fjerde, at der er begaaet magtfordrejning, og for det femte, at EF-traktatens artikel 190 (nu artikel 253 EF) er overtraadt.

Foerste anbringende: tilsidesaettelse af retten til kontradiktion

Foerste anbringende, foerste led

- Kort fremstilling af parternes argumentation

27 Med dette anbringendes foerste led har sagsoegeren i det vaesentlige gjort gaeldende, at en virksomhed, der drager fordel af en statslig foranstaltning i traktatens artikel 90, stk. 1's forstand, ikke er en tredjemand under den procedure, der foerer til, at der traeffes en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3. En saadan virksomhed maa derfor indroemmes den samme ret til kontradiktion som den, der tilkommer den paagaeldende medlemsstat. Inden der traeffes en beslutning i henhold til denne traktatbestemmelse, skal virksomheden derfor have meddelt ikke alene en praecis og fuldstaendig fremstilling af de klagepunkter, der goeres gaeldende over for den paagaeldende medlemsstat, men ogsaa alle andre bemaerkninger, som er fremsat af beroerte tredjemaend (Domstolens dom af 12.2.1992, forenede sager C-48/90 og C-66/90, Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 565, praemis 45 og 46). Dette har ikke vaeret tilfaeldet i denne sag, idet VTM hverken har modtaget kopi af VT4's klage eller af den flamske regerings bemaerkninger til Kommissionens klagepunkter. Desuden har Kommissionen lagt disse bemaerkninger til grund (punkt 13 i betragtningerne til beslutningen) til stoette for at bestride, at eneretten overhovedet er berettiget.

28 I replikken har sagsoegeren anfoert, at der ikke kan opstilles en sondring mellem den ret til kontradiktion, der tilkommer den medlemsstat, som en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, rettes til, og den ret til kontradiktion, der tilkommer de virksomheder, der drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning. I den naevnte dom i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen har Domstolen da heller ikke udelukket, at en virksomhed, der drager fordel af en statslig foranstaltning, kan have den samme ret til kontradiktion som en virksomhed, der er adressat for en beslutning i medfoer af EF-traktatens artikel 85 (nu artikel 81 EF) eller EF-traktatens artikel 86 (nu artikel 82 EF).

29 Hertil kommer, at Kommissionen har anerkendt, at sagsoegeren reelt befinder sig i en situation, som kan sammenlignes med den, som medlemsstaten, der er beslutningens adressat, befinder sig i. For det foerste fremgaar det af beslutningens praeambel, at de belgiske myndigheder og sagsoegeren er blevet betragtet paa samme maade med hensyn til retten til kontradiktion. For det andet har Kommissionen meddelt beslutningen til saavel de belgiske myndigheder som til sagsoegeren. For det tredje maa den omstaendighed, at Kommissionen ikke har rejst indsigelse mod, at sagen antages til realitetsbehandling, betyde, at Kommissionen anerkender, at sagsoegeren i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 173, stk. 4 (efter aendring nu artikel 230, stk. 4, EF) er umiddelbart og individuelt beroert af beslutningen, og at beslutningen dermed direkte har indvirkning paa sagsoegerens retsstilling, som om sagsoegeren var adressat for beslutningen.

30 Endelig har sagsoegeren gjort gaeldende, at Kommissionen under en procedure vedroerende en offentlig stations radiomonopol i Flandern har opfordret de virksomheder, som den statslige foranstaltning var til fordel for, til forud for ivaerksaettelsen af en formel procedure at fremsaette deres bemaerkninger om klagen over monopolet.

31 Kommissionen har anfoert, at den ikke har tilsidesat sagsoegerens ret til kontradiktion. Efter Kommissionens opfattelse tager sagsoegeren i sin argumentation ikke fornoedent hensyn til raekkevidden af den naevnte dom i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, og heller ikke til den saerlige karakter af proceduren i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3. Domstolen har saaledes klart sondret mellem paa den ene side den paagaeldende medlemsstats ret til kontradiktion i forbindelse med en beslutning, der vedtages efter denne traktatbestemmelse, og paa den anden side den ret til kontradiktion, som tilkommer de virksomheder, der umiddelbart drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning.

- Rettens bemaerkninger

32 Efter traktatens artikel 90, stk. 1, afstaar medlemsstaterne, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med traktatens bestemmelser, navnlig de bestemmelser, der er naevnt i EF-traktatens artikel 6 (efter aendring nu artikel 12 EF) og i traktatens artikel 85 til EF-traktatens artikel 94 (nu artikel 89 EF).

33 I henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, paaser Kommissionen, at medlemsstaterne overholder de forpligtelser, som paahviler dem med hensyn til de i artikel 90, stk. 1, naevnte virksomheder, og bestemmelsen giver udtrykkeligt Kommissionen kompetence til at gribe ind i saa henseende ved hjaelp af direktiver eller beslutninger. De retsakter, Kommissionen udsteder paa grundlag af bestemmelsen, hvadenten der er tale om direktiver eller beslutninger, er derfor rettet til de beroerte medlemsstater.

34 Som Domstolen har fastslaaet, giver traktatens artikel 90, stk. 3, dermed Kommissionen kompetence til i en beslutning at fastslaa, at en bestemt statslig foranstaltning er uforenelig med traktatens bestemmelser, og til at angive de foranstaltninger, som den stat, beslutningen er rettet til, skal traeffe for at opfylde de forpligtelser, der foelger af faellesskabsretten (dommen i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, praemis 28). Heraf foelger, at en procedure, som foerer til, at der traeffes en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, er en procedure, der ivaerksaettes over for den beroerte medlemsstat, og at enhver virksomhed, som er omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, dermed er at betragte som tredjemand i forhold til proceduren. Allerede af denne grund og i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, befinder den virksomhed, der drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning, sig ikke, inden for rammerne af en procedure efter traktatens artikel 90, stk. 3, i en stilling som svarer til den, som en virksomhed, over for hvilken der er ivaerksat en procedure vedroerende overtraedelse af traktatens artikel 85 og 86, befinder sig i.

35 Efter fast retspraksis udgoer overholdelsen af retten til kontradiktion under en hvilken som helst procedure, der indledes over for nogen, og som kan foere frem til en retsakt, der er bebyrdende for denne, et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, der skal overholdes, selv i tilfaelde, hvor der ikke foreligger regler for den paagaeldende procedure (jf. bl.a dommen i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, praemis 44). Princippet kraever, at den beroerte medlemsstat, foer der traeffes en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, som meddeles den, faar tilstillet en praecis og fuldstaendig redegoerelse for de klagepunkter, som Kommissionen har til hensigt at goere gaeldende over for den, og saettes i stand til at redegoere for sine synspunkter vedroerende de bemaerkninger, som er fremsat af beroerte tredjemaend (dommen i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen, praemis 45 og 46).

36 Det foelger af dommen i sagen Nederlandene m.fl. mod Kommissionen (praemis 50 og 51), at en virksomhed som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, som er den, der er den direkte begunstigede af den anfaegtede statslige foranstaltning, og er udtrykkeligt anfoert i den relevante lov, og som er udtrykkeligt naevnt i den anfaegtede beslutning og umiddelbart rammes af de oekonomiske konsekvenser af beslutningen, har ret til at blive hoert af Kommissionen under proceduren.

37 Overholdelsen af en saadan ret til at blive hoert kraever, at Kommissionen formelt meddeler den virksomhed, der drager fordel af den anfaegtede statslige foranstaltning, hvilke konkrete indsigelser den fremfoerer mod foranstaltningen, saaledes som de er fremstillet i aabningsskrivelsen til medlemsstaten, og i givet fald i en senere brevveksling, og giver virksomheden lejlighed til at fremfoere sine synspunkter vedroerende klagepunkterne. Det kan dog ikke kraeves, at Kommissionen giver den virksomhed, der drager fordel af den statslige foranstaltning, mulighed for at fremsaette sine synspunkter vedroerende de bemaerkninger, som er fremsat af den medlemsstat, over for hvilken proceduren er ivaerksat, som svar paa de fremfoerte klagepunkter eller som svar paa bemaerkninger, der er fremsat af beroerte tredjemaend, og det kan heller ikke kraeves, at virksomheden formelt faar kopi af den klage, som eventuelt ligger til grund for proceduren.

38 I det foreliggende tilfaelde staar det fast, at VTM er den virksomhed, der drager fordel af eneretten til at udsende tv-reklamer, der er rettet til Det Flamske Faellesskab, og at den er anfoert ved navn i den flamske lovgivning, at den er udtrykkeligt naevnt i den anfaegtede beslutning, og at den umiddelbart rammes af de oekonomiske konsekvenser af beslutningen.

39 Det fremgaar ogsaa af sagens akter, at Kommissionen ved skrivelse af 10. januar 1997 opfordrede den belgiske regering til at fremsaette sine bemaerkninger om de i bilaget til skrivelsen fremfoerte klagepunkter om, at den eneret, der var indroemmet VTM, var i strid med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52. Den »flamske regering« fremsatte sine bemaerkninger til klagepunkterne i en skrivelse af 11. februar 1997.

40 En kopi af aabningsskrivelsen og af fremstillingen af klagepunkterne blev fremsendt til sagsoegeren, som modtog kopien senest den 20. marts 1997. Ved skrivelse af 16. maj 1997 fremsatte sagsoegeren sine bemaerkninger til Kommissionen inden for den fastsatte frist paa to maaneder.

41 For saa vidt som sagsoegeren ikke bestrider, at Kommissionen har vedtaget den anfaegtede beslutning efter at have givet sagsoegeren lejlighed til at fremsaette sine bemaerkninger til »[Kommissionens] indsigelser mod tv-reklamemonopolet i Flandern« (praeamblen til den anfaegtede beslutning), og sagsoegeren heller ikke bestrider, at indsigelserne svarer til dem, der er lagt til grund i den anfaegtede beslutning, maa det konkluderes, at VTM er blevet forskriftsmaessigt hoert. Den omstaendighed, at de belgiske myndigheder ogsaa har kunnet fremsaette bemaerkninger til Kommissionens klagepunkter, kan i modsaetning til, hvad VTM har haevdet, ikke betyde, at den beroerte medlemsstat og den virksomhed, der drager fordel af den statslige foranstaltning, indtager samme processuelle stilling, og heller ikke, at de skulle have samme rettigheder under en procedure i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3.

42 I oevrigt kan sagsoegeren ikke med rette haevde, at Kommissionen navnlig har lagt den flamske regerings bemaerkninger til grund for at bestride, at sagsoegerens eneret overhovedet er berettiget. En samlet gennemgang af punkt 13 i betragtningerne til den anfaegtede beslutning viser saaledes, at Kommissionen foerst har fremstillet de belgiske myndigheders synspunkt med hensyn til, om kulturpolitiske grunde kunne begrunde »VTM's monopol paa udsendelse af tv-reklamer« (punkt 13, foerste afsnit), dernaest sagsoegerens synspunkt (punkt 13, andet afsnit), og at den endelig har fremfoert sin egen opfattelse af dette spoergsmaal (punkt 13, tredje til syvende afsnit).

43 Sagsoegerens argument om, at sagens antagelse til realitetsbehandling maa indebaere, at sagsoegeren saettes i en tilsvarende situation som den part, den anfaegtede retsakt er rettet til, kan heller ikke tiltraedes. Det kan ikke udledes at det forhold, at betingelserne for at antage et annullationssoegsmaal, som er rejst af en juridisk person, der ikke er adressat for en beslutning, er opfyldt, at den juridiske person skulle have samme ret til kontradiktion som den, beslutningen er rettet til, og over for hvem den procedure, der resulterer i en bebyrdende retsakt, er ivaerksat.

44 Endelig kan den omstaendighed, at Kommissionen inden for rammerne af en procedure vedroerende en offentlig stations radiomonopol i Flandern har opfordret de virksomheder, som den statslige foranstaltning var til fordel for, til forud for ivaerksaettelsen af en formel procedure at fremsaette deres bemaerkninger om klagen over monopolet, ikke have betydning for lovligheden af den anfaegtede beslutning. Dette argument maa saaledes forkastes, idet det ikke kan foere til det oenskede resultat.

45 Herefter skal det foerste anbringendes foerste led forkastes.

Foerste anbringende, andet led

- Kort fremstilling af parternes argumentation

46 Sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen paa forhaand havde besluttet sig til ikke at tage hensyn til sagsoegerens bemaerkninger til meddelelsen om klagepunkterne. Dette haevdes at fremgaa af to erklaeringer om, hvorvidt de anfaegtede statslige foranstaltninger var forenelige med faellesskabsretten, som blev fremsat af det kommissionsmedlem, der har ansvar for konkurrencespoergsmaal, henholdsvis den 2. maj 1996 og den 5. februar 1997.

47 Dette bestrides af Kommissionen, som har anfoert, at der ikke kan rejses indsigelse mod den anfaegtede beslutnings lovlighed paa grund af de offentlige erklaeringer, der paaberaabes. Hertil kommer, at en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, vedtages af kommissionsmedlemmerne som kollegium.

- Rettens bemaerkninger

48 Retten finder ikke, at sagsoegerens argumentation kan tiltraedes.

49 For det foerste maa det - helt bortset fra overholdelsen af den tavshedspligt om tjenstlige forhold, der paahviler ethvert kommissionsmedlem i henhold til EF-traktatens artikel 214 (nu artikel 287 EF) - konstateres, at den omstaendighed, at det kommissionsmedlem, der har ansvar for konkurrencespoergsmaal, giver udtryk for en opfattelse vedroerende en verserende procedure i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, for saa vidt som opfattelsen er rent personlig og fremsaettes med de fornoedne forbehold, kun kan tilregnes det paagaeldende kommissionsmedlem og ikke kan foregribe det standpunkt, som indtages af kommissionsmedlemmerne som kollegium ved procedurens afslutning. I henhold til EF-traktatens artikel 163 (efter aendring nu artikel 219 EF) gaelder der et kollegialitetsprincip for Kommissionens virksomhed. Kollegialitetsprincippet baserer sig paa, at Kommissionens medlemmer i lige grad deltager i beslutningerne, og det indebaerer bl.a., at beslutningerne traeffes i faellesskab (dom af 23.9.1986, sag 5/85, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. s. 2585, praemis 30, og af 15.6.1994, sag C-137/92 P, Kommissionen mod BASF m.fl., Sml. I, s. 2555, praemis 63).

50 I det foreliggende tilfaelde er det foerste dokument, sagsoegeren har paaberaabt sig, en rapport udarbejdet af H. Van Rompaey for det flamske parlaments medieudvalg vedroerende en hoering den 2. maj 1996 af det kommissionsmedlem, der havde ansvar for konkurrencespoergsmaal. I dokumentet hedder det:

»Med hensyn til VTM's monopol fastholdt kommissionsmedlemmet sit standpunkt om, at monopolet ikke er i overensstemmelse med faellesskabsbestemmelserne. Der verserer for tiden en procedure for Europa-Kommissionen om dette forhold efter en klage indgivet af VT4 i henhold til EF-traktatens artikel 90.«

51 Det fremgaar af dokumentet - selv naar det ses paa baggrund af de udtalelser, der blev fremsat for det flamske parlament i indlaegget forud for, at kommissionsmedlemmet tog ordet - at kommissionsmedlemmet kun fremsatte »sit synspunkt« og kun oplyste, at en procedure vedroerende spoergsmaalet om, hvorvidt VTM's eneret var forenelig med faellesskabsretten, var under behandling i Kommissionen.

52 I det andet dokument - en avisartikel af 14. maj 1997 - gengives foelgende udtalelser fremsat af den flamske minister for medieforhold, H. Van Rompaey: »Kommissionsmedlem Karel Van Miert, der har ansvaret for konkurrencespoergsmaal, har i loebet af februar givet tilsagn om at ville fremsende den officielle aabningsskrivelse i begyndelsen af maj maaned.«

53 Helt bortset fra, at avisartiklen kun indirekte refererede kommissionsmedlemmets udtalelser, og at den aabningsskrivelse, der omtales, reelt kun kunne forstaas som den kommissionsbeslutning, der skulle traeffes som afslutning paa den indledte procedure, kan udtalelserne ikke betragtes som fremsat af Kommissionen, og det »tilsagn«, kommissionsmedlemmet havde givet den flamske minister for medieforhold, kunne dermed ikke fortolkes paa anden maade, end at det var muligt, at der i maj 1997 ville blive truffet en beslutning, hvorved det blev fastslaaet, at visse af de flamske bestemmelser paa det audiovisuelle omraade var uforenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 52.

54 Det er i oevrigt ubestridt, at den aabningsskrivelse, der blev fremsendt til den belgiske regering i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, og den endelige beslutning, der blev vedtaget i henhold til samme bestemmelse, er beslutninger, der faktisk er truffet i faellesskab.

55 For det andet maa det konstateres, at nogle af VTM's argumenter gengives i punkt 13, andet afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning, mens det tilsvarende punkt i bilaget til aabningsskrivelsen, punkt 12, intet indeholder herom. Heraf foelger, i modsaetning til hvad sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen rent faktisk har taget VTM's bemaerkninger i betragtning.

56 Herefter maa det foerste anbringende i det hele forkastes.

Andet anbringende: tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, af retssikkerhedsprincippet og af forpligtelsen til at handle med den fornoedne forudseenhed og omhu

Parternes argumenter

57 Sagsoegeren har foerst og fremmest henvist til, at Kommissionen har ivaerksat en raekke procedurer mod Kongeriget Belgien vedroerende de gaeldende bestemmelser i Det Flamske Faellesskab paa det audiovisuelle omraade.

58 I marts 1990 indledte den saaledes, i henhold til EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF), den procedure, som foerte til afsigelsen af dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, jf. ovenfor. I dommen fastslog Domstolen, at Kongeriget Belgien havde undladt at overholde de forpligtelser, der paahvilede det i henhold til traktatens artikel 52 og EF-traktatens artikel 221 (efter aendring nu artikel 294 EF) ved at forbeholde 51% af kapitalinteresserne i den ikke-offentlige fjernsynsinstitution, hvis udsendelser rettes til hele Det Flamske Faellesskab, for udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade med hjemsted i det nederlandsksprogede omraade eller i det tosprogede omraade, som udgoeres af hovedstaden Bruxelles. Derimod blev ingen af de oevrige bestemmelser i 1987-dekretet anset for at vaere i strid med traktatens artikel 52.

59 Desuden fremsendte Kommissionen i juli 1995 en aabningsskrivelse til de belgiske myndigheder som led i en procedure i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3. I skrivelsen blev myndighederne opfordret til at fremsaette deres bemaerkninger til, om VTM's eneret var forenelig med bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 59. Denne procedure blev dog indstillet.

60 Som led i disse procedurer fik Kommissionen lejlighed til at tage stilling til lovligheden af 1987-dekretet som helhed, set i forhold til faellesskabsretten, og de af dekretets bestemmelser, som procedurerne ikke angik, maatte derfor kunne betragtes som forenelige med traktaten.

61 Herved fik sagsoegeren en berettiget forhaabning om, at Kommissionen ikke igen ville bestride lovligheden af de flamske bestemmelser paa det audiovisuelle omraade i forhold til faellesskabsretten.

62 Heraf foelger efter sagsoegerens opfattelse, at Kommissionen ved at erklaere VTM's eneret retsstridig i henhold til traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, har tilsidesat det faellesskabsretlige princip om beskyttelse af den berettigede forventning (Domstolens dom af 3.5.1978, sag 112/77, Toepfer mod Kommissionen, Sml. s. 1019, praemis 19, og af 17.4.1997, sag C-90/95 P, de Compte mod Parlamentet, Sml. I, s. 1999, praemis 39 og 40), hvorefter enhver borger, som befinder sig i en situation, hvoraf det fremgaar, at faellesskabsadministrationen har givet den paagaeldende anledning til at naere begrundede forhaabninger ved at have afgivet praecise loefter over for denne, kan paaberaabe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (Rettens dom af 16.10.1996, sag T-336/94, Efisol mod Kommissionen, Sml. II, s. 1343, praemis 31).

63 Herved har Kommissionen efter sagsoegerens opfattelse ogsaa tilsidesat sin forpligtelse til at handle med den fornoedne forudseenhed og omhu, og den har tilsidesat retssikkerhedsprincippet. Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen i henhold til dette princip vaeret afskaaret fra at indlede en ny procedure vedroerende den omtvistede lovgivning, da dennes forenelighed med faellesskabsretten allerede tidligere var blevet indgaaende undersoegt. Denne situation kan sammenlignes med det forhold, at en national ret ifoelge retssikkerhedsprincippet er afskaaret fra at stille et praejudicielt spoergsmaal om en faellesskabsretsakts gyldighed, naar denne ikke er blevet anfaegtet inden for traktatens soegsmaalsfrist (Domstolens dom af 9.3.1994, sag C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Sml. I, s. 833, praemis 24, 25 og 26).

64 I replikken har sagsoegeren som svar paa Kommissionens argumentation anfoert, at sagsoegeren ikke bestrider, at traktatens artikel 90 stk. 1, og artikel 52 har direkte virkning, og at en national domstol dermed har mulighed for at efterproeve lovligheden af nationale retsregler, som Kommissionen allerede har taget stilling til, og i givet fald at erklaere dem uforenelige med de naevnte traktatbestemmelser. Derimod er forpligtelsen til at udvise den fornoedne omhu og retssikkerhedsprincippet til hinder for, at Kommissionen - og udelukkende Kommissionen - paa ny rejser tvivl om, hvorvidt VTM's eneret er forenelig med faellesskabsretten. Naar der ikke er sket en vaesentlig aendring af dekretets regler om eneretten, som kunne give grundlag for en ny undersoegelse fra Kommissionens side, er eneretten - efter den undersoegelse, der blev afsluttet med dommen i sagen Kommissionen mod Belgien - blevet endelig, set fra Kommissionens side.

65 Kommissionens subsidiaere argumentation om, at det naeppe kan forventes, at den, hver gang en medlemsstat traeffer en foranstaltning, som kan vaere i strid med en eller flere faellesskabsbestemmelser, straks raader over alle de oplysninger, der er noedvendige for, at den kan foretage en fuldstaendig behandling af de faktiske og retlige forhold, og straks indleder alle de procedurer, det er muligt at ivaerksaette, beror efter sagsoegtes opfattelse paa en fejlagtig fortolkning af forpligtelsen til at handle med den fornoedne omhu. Denne forpligtelse, som opstilles i EF-traktatens artikel 155 EF (nu artikel 211 EF) indebaerer, at Kommissionen, naar den har modtaget en klage, ikke kun behandler de forhold i forbindelse med den nationale foranstaltning, som klagen angaar, eller kun de faellesskabsretlige bestemmelser, som paaberaabes i klagen, men at den tager stilling til hele den nationale foranstaltning i forhold til faellesskabsretten som helhed.

66 Efter sagsoegerens opfattelse maatte Kommissionen - efter en normalt opmaerksom gennemgang af de flamske regler paa det audiovisuelle omraade - vaere i stand til, under den procedure efter traktatens artikel 169, som fandt sin afslutning ved dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, at konstatere, at der ved 1987-dekretet var indfoert en eneret for VTM, idet den i modsat fald maa have tilsidesat sin forpligtelse til at udvise den fornoedne omhu, hvilket indebaerer, at vedtagelsen af den anfaegtede beslutning i forhold til sagsoegeren udgoer en tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Sagsoegeren vil dog ikke udelukke, at Kommissionen under den samme procedure har konstateret, at der bestod en eneret, og at Kommissionen har taget stilling til enerettens forenelighed med traktaten. I saa fald udgoer Kommissionens stillingtagen til enerettens forenelighed med traktaten under den foreliggende procedure i forhold til sagsoegeren en tilsidesaettelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, saaledes at sagsoegeren med rette kan paaberaabe sig retssikkerhedsprincippet til stoette for at opnaa, at den anfaegtede beslutning annulleres.

67 Til stoette for det sidstnaevnte alternativ har sagsoegeren paaberaabt sig den begrundede udtalelse, som Kommissionen fremsendte til den belgiske regering den 13. februar 1991, for saa vidt angaar det etableringskrav, der blev opstillet for godkendelse af det private tv-foretagende. Det hed i udtalelsen:

»Det middel, Det Flamske Faellesskab har valgt til at naa dette maal, er imidlertid ikke foreneligt med faellesskabsretten. Ganske vist giver [EF-]traktatens artikel 90 - som det fremgaar af Domstolens dom af 30. april 1974 i Sacchi-sagen (sag 155/73, Sml. s. 409) medlemsstaterne ret til at indroemme tv-foretagender saerlige rettigheder - men artiklen foreskriver, at medlemsstaterne ikke maa opretholde nogen foranstaltning, der er i strid med traktatens regler. Hvis en medlemsstat vaelger at indroemme et privat selskab saerlige rettigheder, kan den ikke derefter traeffe bestemmelse om selskabets kapitalstruktur ved hjaelp af en foranstaltning, som er i strid med [traktatens artikel 52 og 221], og som heller ikke kan begrundes i hensynet til den offentlige orden under paaberaabelse af EF-traktatens artikel 56.«

68 Kommissionen har bestridt sagsoegerens argumentation om, at den ikke burde have indledt den procedure, der har foert til vedtagelsen af den anfaegtede beslutning. Efter Kommissionens opfattelse ville man - ved at godtage argumentationen - acceptere en ret til at overtraede traktatbestemmelser, der har direkte virkning.

69 Bestemmelserne i traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, har direkte virkning, og det kan ikke under nogen omstaendigheder vaere afgoerende for, om de finder anvendelse, at Kommissionen eventuelt tager et initiativ i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3. En national domstol kunne saaledes paa ethvert tidspunkt have fastslaaet, at sagsoegerens eneret var uforenelig med faellesskabsretten. Der kan saaledes ikke vaere tale om en berettiget forventning om, at der ikke har kunnet konstateres en uforenelighed med faellesskabsretten.

70 Subsidiaert har Kommissionen fremhaevet, at det naeppe kan forventes, at den, hver gang en medlemsstat traeffer en foranstaltning, som kan vaere i strid med en eller flere faellesskabsbestemmelser, straks raader over alle de oplysninger, der er noedvendige for, at den kan foretage en fuldstaendig behandling af de faktiske og retlige forhold og straks indlede alle de procedurer, det er muligt at ivaerksaette.

Rettens bemaerkninger

71 Efter fast retspraksis er princippet om beskyttelse af den berettigede forventning en del af Faellesskabets retsorden (dommen i sagen Toepfer mod Kommissionen, praemis 19). Retten til at kraeve beskyttelse af den berettigede forventning omfatter enhver borger, som befinder sig i en situation, hvoraf det fremgaar, at faellesskabsadministrationen har givet anledning til berettigede forventninger, bl.a. ved at afgive praecise loefter (Rettens dom af 14.9.1995, sag T-571/93, Lefebvre m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2379, praemis 72).

72 Selv om Kommissionen, med henblik paa sin undersoegelse af, om de flamske regler paa det audiovisuelle omraade er forenelige med traktatens bestemmelser, gennem flere aar successivt har ivaerksat og behandlet procedurer vedroerende samme, uaendrede retsregler, maa det dog i denne sag konstateres, for det foerste, at der ikke er givet sagsoegeren bestemte tilsagn - hvilket denne ogsaa har erkendt under retsmoedet - med hensyn til lovligheden i forhold til traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 52 af de bestemmelser i de flamske retsregler, hvorefter VTM har eneret til at udsende reklamer, der er rettet til hele Det Flamske Faellesskab, og for det andet, at den maade, hvorpaa Kommissionen har behandlet spoergsmaalet om, hvorvidt retsreglerne er forenelige med traktatens bestemmelser, ikke har kunnet give anledning til, at sagsoegeren fik en berettiget forventning.

73 Det uddrag af den begrundede udtalelse, som Kommissionen rettede til den belgiske regering den 13. februar 1991, og som sagsoegeren har paaberaabt sig (jf. praemis 67), indeholder saaledes ingen oplysning om, at Kommissionen paa davaerende tidspunkt skulle have gennemgaaet spoergsmaalet om, hvorvidt de paagaeldende regler om eneretten var i overensstemmelse med alle traktatens bestemmelser. I uddraget bekraeftes det kun, at der gaelder en almindelig regel om, at indroemmelse af saerlige eller eksklusive rettigheder ikke er forbudt, naar ingen traktatbestemmelse overtraedes, og det udtales, at en medlemsstat »ikke derefter kan traeffe bestemmelse om selskabets kapitalstruktur«, naar et selskab har faaet tillagt saadanne rettigheder »ved hjaelp af en foranstaltning, som er i strid med [EF-]traktatens artikel 52 og 221«. Det standpunkt, der fremsaettes i den begrundede udtalelse, er saaledes ikke et tilsagn fra Kommissionen, og det har ikke for sagsoegeren kunnet give anledning til en begrundet forhaabning om, at der ikke paa ny ville blive rejst tvivl om, hvorvidt eneretten i henhold til de flamske retsregler var forenelig med traktatens bestemmelser.

74 Det kan heller ikke sidestilles med et praecist tilsagn, at Kommissionen, i de procedurer, den havde indledt forud for den, der foerte til den anfaegtede beslutning, ikke rejste tvivl om, hvorvidt eneretten var forenelig med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52. Det maa fremhaeves, at denne situation ikke kan sammenlignes med den, hvori en person har en berettiget tiltro til en begunstigende forvaltningsakts lovlighed (dommen i sagen de Compte mod Parlamentet). Det forhold, at det fastslaas, at nationale retsregler er uforenelige med faellesskabsretten, kan ikke sammenlignes med, at en begunstigende forvaltningsakt, som en person har haft tiltro til lovligheden af, traekkes tilbage.

75 Med hensyn til sagsoegerens argumentation om, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at handle med den fornoedne forudseenhed og omhu, bemaerkes, at traktatens artikel 90, stk. 3, har foelgende ordlyd: »Kommissionen paaser, at bestemmelserne i denne artikel bringes i anvendelse, og meddeler, saafremt det er paakraevet, medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger.« I oevrigt skal Kommissionen i henhold til traktatens artikel 155 og 169 overvaage overholdelsen af faellesskabsretten. I denne egenskab har den i Faellesskabets almindelige interesse til opgave at overvaage, at medlemsstaterne anvender traktatens regler korrekt, og at faa fastslaaet, om der foreligger nogen tilsidesaettelse af de heraf afledte forpligtelser, med henblik paa at faa en saadan tilsidesaettelse bragt til ophoer (Domstolens dom af 4.4.1974, sag 167/73, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, praemis 15). Det tilkommer saaledes Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmaessigt at gribe ind over for en medlemsstat i henhold til traktatens artikel 169 eller artikel 90, stk. 3, at tage stilling til, hvilke bestemmelser medlemsstaten har tilsidesat, og at vaelge tidspunktet for ivaerksaettelse af den procedure, den har valgt over for medlemsstaten (jf., udelukkende med hensyn til traktatens artikel 169, Domstolens dom af 18.6.1994, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, praemis 27). Det bemaerkes i denne forbindelse, at det fremgaar af ordlyden af traktatens artikel 90, stk. 3, og af den maade, hvorpaa bestemmelserne i denne artikel er opbygget, at Kommissionen har et vidt skoen paa det af stk. 1 og 3 omfattede omraade, baade for saa vidt angaar de foranstaltninger, den finder noedvendige at traeffe, og de midler, den i denne forbindelse finder hensigtsmaessige (Domstolens dom af 20.2.1997, sag C-107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mod Kommissionen, Sml. I, s. 947, praemis 27).

76 Heraf foelger, at Kommissionen - for fuldt ud at udfoere de opgaver, der er tillagt den ved artikel 155 og 169 - kan ivaerksaette en ny traktatbrudsprocedure med henblik paa at faa fastslaaet disse nye overtraedelser, naar den er af den opfattelse, at nationale bestemmelser er i strid med andre faellesskabsretlige bestemmelser end dem, hvis overtraedelse har givet anledning til, at der tidligere er indledt procedurer (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Italien, praemis 28). Paa tilsvarende maade har den, hvis den finder, at en medlemsstat har overtraadt traktatens artikel 90, mulighed for - ogsaa selv om de nationale retsreglers formodede uforenelighed med faellesskabsretten allerede har givet anledning til, at der er indledt flere procedurer - at rette en beslutning herom til medlemsstaten for at drage omsorg for, at bestemmelserne i artikel 90 bringes i anvendelse.

77 Da Kommissionen ikke er forpligtet til paa én gang at undersoege nationale retsreglers lovlighed i forhold til alle traktatens regler, kan sagsoegerens argument, der stoettes paa, at Kommissionen i henhold til traktatens artikel 155 skal handle med den fornoedne omhu og forudseenhed, naar den behandler en procedure, ikke tages til foelge.

78 Endelig kan sagsoegeren ikke med rette haevde, at Kommissionen har tilsidesat retssikkerhedsprincippet ved at indlede den procedure, der har foert til vedtagelsen af den anfaegtede beslutning, idet sagsoegeren ikke har paavist, at Kommissionen har givet tilsagn om, at de flamske retsregler om indroemmelse af eneretten skulle vaere forenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, og idet der ikke foreligger naermere oplysninger om forhold, som kan have foert til en forhaabning om, at retsreglerne ville blive tolereret af Kommissionen.

79 Herefter maa det andet anbringende forkastes.

Tredje anbringende: overtraedelse af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 52

Parternes argumenter

80 Sagsoegeren har bestridt, at bestemmelserne i Codex eller gennemfoerelsesbeslutningerne udgoer overtraedelser af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, fordi »der [...] uomtvisteligt [er] tale om en protektionistisk hensigt og virkning« (punkt 12 i betragtningerne til den anfaegtede beslutning).

81 Sagsoegeren har som det foerste led i dette anbringende gjort gaeldende, at Kommissionen har anlagt en urigtig bedoemmelse af begrundelsen for den tidsbegraensede eneret, der er indroemmet.

82 Efter sagsoegerens opfattelse er spoergsmaalet om enerettens noedvendighed og dermed dens begrundelse et indledende spoergsmaal. Naar det er godtgjort, at en medlemsstat har acceptable grunde til at indroemme en eneret, er enhver indsigelse, der stoettes paa etableringsretten og rent faktisk kun rettes mod den udelukkelse af andre, som er knyttet til eneretten, ikke relevant.

83 Endvidere har Domstolen anerkendt, at kulturpolitiske maalsaetninger er almene hensyn, som en medlemsstat lovligt kan tilgodese, naar den udsteder bestemmelser om, hvilken struktur landets egne radio- og fjernsynsinstitutioner boer have (Domstolens dom af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, praemis 19, og af 26.6.1997, sag C-368/95, Familiapress, Sml. I, s. 3689, praemis 18).

84 I det foreliggende tilfaelde besluttede de offentlige myndigheder sig for, i forbindelse med liberaliseringen paa det audiovisuelle omraade i Flandern, at indroemme en tidsbegraenset eneret til ét enkelt privat tv-selskab af kulturpolitiske grunde og specielt for at opretholde pluralismen i den skrevne presse og denne presses uafhaengighed.

85 Baggrunden herfor var, at etablering af en kommerciel kanal i Flandern ville medfoere en overfoersel af reklameudgifter fra den skrevne presse til kommercielt tv.

86 Substitutionseffekten mellem de traditionelle reklamemedier og kommercielt tv var saaledes stoerre end forudset, og dette medfoerte indtaegtstab for den skrevne presse, idet avisernes andel af det kommercielle reklamemarked fra 1988 til 1990 faldt fra 25% til 17%, og ugebladenes andel faldt fra 43% til 24% i samme tidsrum. Dette skete til fordel for kommercielt tv, som havde en markedsandel paa 34% i 1990. Dette indtaegtstab blev kun i mindre omfang opvejet af udbyttet fra VTM til de avis- og ugebladskoncerner, der var VTM's aktionaerer, og som foelge deraf indrettede den flamske skrevne presse sig efter de nye konkurrencevilkaar paa reklamemarkedet. Den flamske politik paa medieomraadet gav saaledes grundlag for, at den sanering, der var blevet uundgaaelig paa grund af liberaliseringen af det flamske marked paa det audiovisuelle omraade, kunne gennemfoeres paa en saadan maade, at der fortsat bestod en uafhaengig og pluralistisk skreven presse i Flandern, uden at det offentlige skulle yde nogen stoette, der kunne medfoere konkurrencefordrejninger.

87 Sagsoegeren har endvidere bestridt de af Kommissionen anfoerte grunde til, at der efter dens opfattelse ikke noedvendigvis bestaar en sammenhaeng mellem paa den ene side en kulturpolitik, der gaar ud paa at opretholde pluralismen i den skrevne presse i Flandern, og paa den anden side indroemmelsen af en tidsbegraenset eneret for sagsoegeren til at drive en kommerciel tv-kanal i Flandern.

88 For det foerste fremgaar det af den anfaegtede beslutning, at »Codex ikke [garanterer], at en hvilken som helst nederlandsksproget presseudgiver uden forskel har ret til at blive aktionaer i VTM eller faa del i selskabets overskud« (punkt 13, fjerde afsnit, i betragtningerne). I denne forbindelse har sagsoegeren foerst og fremmest fremhaevet, at alle udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade har haft mulighed for at erhverve andele af VTM's kapital, da selskabet blev stiftet. Den mindre fordelagtige stilling i konkurrencen, som nogle af dem nu beklager sig over, er saaledes ikke en direkte konsekvens af VTM's eneret, men skyldes deres egen adfaerd. Kommissionen har heller ikke oplyst, hvilke udgivere der ikke eksisterede, da VTM blev stiftet, men som har etableret sig paa markedet for den flamske presse siden 1987. Under alle omstaendigheder vil disse nye udgivere ikke vaere udsat for de negative konsekvenser, som paa reklamemarkedet foelger af lanceringen af en kommerciel tv-kanal, og som de udgivere, der fandtes, da kanalen blev oprettet, blev udsat for, fordi de nye udgivere straks fra starten har kunnet etablere en omkostningsstruktur, som er afpasset efter den skrevne presses mindre markedsandel.

89 For det andet har sagsoegeren bestridt argumentet om, at »det paa ingen maade [er] sikkert, at VTM's reklameindtaegter, der fordeles mellem aktionaererne i forhold til deres kapital i selskabet, anvendes til sidstnaevntes udgiveraktiviteter til daekning af eventuelle finansielle vanskeligheder« (punkt 13, fjerde afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). I denne forbindelse har VTM fremhaevet, at selskabet betaler udbytte til aktionaererne, men ikke udbetaler sine reklameindtaegter til dem, og at Kommissionen ikke har oplyst, til hvilke andre formaal disse indtaegter kunne anvendes. For at sikre pluralismen i den skrevne presse maa det ogsaa kraeves, at udgiverne har en sund oekonomi. Spoergsmaalet er saaledes ikke, om udgivernes finansielle indtaegter af deres kapitalandele direkte anvendes til deres publikationer, men om indtaegterne bidrager til at styrke eller eventuelt at genetablere udgivernes oekonomi. Sagsoegeren har i denne forbindelse henvist til udviklingen i dagbladet De Morgen's oekonomiske situation til stoette for, at den flamske mediepolitik er effektiv.

90 For det tredje kan sagsoegeren ikke godtage argumentet om, at »betingelserne i Codex vedroerende strukturen for det eneste private tv-selskab, der er godkendt af den flamske regering, hvorefter 51% af VTM's kapital er forbeholdt nederlandsksprogede presseudgivere, ikke er en effektiv foranstaltning, naar det drejer sig om at opnaa de erklaerede kulturelle maal, da det ikke kan udelukkes, at VTM's kapital, herunder de reserverede 51%, kan blive koncentreret paa én aktionaer til skade for pluralismen i mediesektoren« (punkt 13, femte afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Den flamske lovgivningsmyndighed har overladt det til udgiverne at afgoere, om de oenskede at deltage i tegningen af VTM's kapital, og desuden giver de forbeholdte 51% af VTM's kapital de udgivere, der oensker at deltage, tilstraekkelig sikkerhed for, at den overfoersel af reklameindtaegter, der finder sted fra den skrevne presse til tv, ikke i alt for stort omfang paavirker deres oekonomiske situation.

91 Muligheden for, at en udgivervirksomhed erhverver aktiemajoriteten i VTM, kan ikke vaere til hinder for, at der noedvendigvis er sammenhaeng mellem dels den indroemmede eneret, dels opretholdelsen af pluralismen i den flamske presse. For det foerste er den eneret, der er indroemmet sagsoegeren, kun af begraenset varighed, og for det andet vil det udbytte, som modtages af den udgivervirksomhed, der maatte have erhvervet aktiemajoriteten, kun vaere modvaerdien af dens investering i en stoerre kapitalandel, og denne modvaerdi betales til de udgivere, der saelger deres kapitalandele, hvilket saetter dem i stand til at sikre deres dagblades fortsatte eksistens.

92 For det fjerde bestrider sagsoegeren Kommissionens udtalelser om, at der »ingen grund [er] til at tro, at en tv-station i Det Flamske Faellesskab kun kan overleve, hvis den tillaegges monopol paa udsendelse af tv-reklamer«, hvilket haevdes at fremgaa af det forhold, at VTM har oprettet en ny kanal (punkt 13, sjette afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Disse udtalelser er efter sagsoegerens opfattelse i strid med de faktiske oekonomiske forhold paa medieomraadet i Flandern, som er kendetegnet ved, at markedet er snaevert. Konsekvenserne af, at VT4 er blevet lanceret paa det flamske tv-marked ved hjaelp af reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser, viser, at et kommercielt tv-foretagende, som har etableringssted i Flandern, og som opfylder alle lovgivningens betingelser, kun kan vaere rentabelt, hvis det har eneret til at udsende tv. Efter introduktionen af VT4 er sagsoegerens omsaetning paa reklameomraadet i 1996 imidlertid faldet med 21,6% i forhold til 1994, og sagsoegerens likviditet er blevet staerkt forringet.

93 Hertil kommer, at sagsoegeren ikke har et monopol, specielt fordi der som saadant ikke findes et tv-reklamemarked. Der er to betydningsfulde faktorer, som har staerk indvirkning paa, om et kommercielt tv-foretagende er levedygtigt paa det flamske marked. For det foerste har VTM lige siden sin oprettelse vaeret udsat for haard konkurrence fra den offentlige tv-kanal om seerne. Den offentlige kanal har monopol paa offentlige tilskud og paa at benytte de indenlandske radiofrekvenser, samtidig med at den har en eneret af ubegraenset varighed paa reklameomraadet. Desuden gaelder der strenge vilkaar for VTM med hensyn til programlaegningen, og de flamske myndigheder har opstillet begraensninger paa det kommercielle omraade. Under disse omstaendigheder er den tidsbegraensede eneret noedvendig af hensyn til sagsoegerens rentabilitet, og uden eneretten ville udgiverne ikke have nogen udsigt til indtaegter, som kunne opveje faldet i reklameindtaegterne.

94 Den omstaendighed, at sagsoegeren selv har lanceret en ny tv-kanal, Kanaal 2, kan ikke have indvirkning paa begrundelsen for den tidsbegraensede eneret. VTM lider saaledes tab, som skyldes, at man som modydelse for eneretten i 18 aar fuldstaendig har indrettet sit programudbud efter de flamske myndigheders kvalitetskrav.

95 For det femte bestrider sagsoegeren, at eneretten skulle vaere uberettiget som en garanti for pluralismen i flamsk presse, fordi den flamske regering »kunne [...] anvende andre foranstaltninger, der i mindre grad hindrer oekonomisk integration« (punkt 13, syvende afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Helt bortset fra, at Kommissionen ikke oplyser, hvilke foranstaltninger der kunne vaere tale om, giver sagsoegerens eneret anledning til langt faerre konkurrencefordrejninger end udbetaling af direkte eller indirekte stoette til den skrevne presse. Til stoette herfor har sagsoegeren fremfoert en raekke eksempler.

96 Som det andet led i anbringendet bestrider sagsoegeren, at bestemmelserne i Codex eller godkendelsesbeslutningerne - som det fremgaar af den anfaegtede beslutnings dispositive del - er i strid med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, fordi de udgoer en »skjult form for diskriminering« og har »protektionistiske foelger«.

97 Artikel 41, nr. 1, i Codex (jf. ovenfor i praemis 4) er ikke en skjult forskelsbehandling, alene fordi der kun kan godkendes én privat tv-kanal, der sender til hele Det Flamske Faellesskab. Betingelserne for at godkende det private selskab - som fastsat i Codex' artikel 44 (jf. ovenfor i praemis 5) giver heller ikke grundlag for at slutte, at der skulle vaere tale om en skjult forskelsbehandling til fordel for »flamske« eller »belgiske« foretagender. Det forhold, at to udenlandske mediekoncerner gennem deres datterselskaber tegnede 22,22% af VTM's kapital ved stiftelsen, og at en nederlandsk mediekoncern, VNU, for tiden kontrollerer 45% af VTM's kapital, viser, at godkendelsesbetingelserne ikke er en hindring for, at udenlandske selskaber er indehavere af kapitalandele i den ikke-offentlige tv-kanal. Hertil kommer, at betingelsen om, at 51% af VTM's kapital skal indehaves af udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade, ikke udelukker, at udenlandske udgivere af saadanne publikationer ejer kapitalandele i VTM.

98 Codex' artikel 80, stk. 2 (jf. ovenfor i praemis 7) er heller ikke en skjult forskelsbehandling. Bestemmelsen udelukker paa ingen maade, at de flamske myndigheder kan godkende, at en privat tv-kanal - hvis kapital fuldt ud indehaves af udenlandske aktionaerer, der for mindst 51%'s vedkommende er udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade - udsender reklameindslag, der retter sig til hele Det Flamske Faellesskab. Dekretet indeholder i oevrigt heller ingen bestemmelse om, at eneretten bortfalder, hvis indehaveren af eneretten helt eller delvis skulle blive kontrolleret af en udenlandsk virksomhed.

99 Med hensyn til godkendelsesbeslutningerne - dvs. den flamske regerings beslutning af 19. november 1987, hvorved VTM blev godkendt som det eneste kommercielle tv-selskab, der kan sende til hele Det Flamske Faellesskab, samt kongelig anordning af 3. december 1987 (som bekraeftet ved den flamske regerings beslutning af 11.12.1991), hvorved VTM fik tilladelse til at bringe tv-reklamer i sine programmer - har sagsoegeren gjort gaeldende, at den etableringshindring, som noedvendigvis er en foelge af indroemmelsen af eneretten, rammer belgiske virksomheder og udenlandske virksomheder paa fuldstaendig samme maade, og at beslutningen om at godkende sagsoegeren som den eneste kommercielle tv-kanal, der sender til hele Det Flamske Faellesskab, derfor principielt ikke har indvirkning paa etableringsretten.

100 Kommissionen har, som svar paa anbringendets foerste led, anfoert, at den anerkender, at kulturpolitik og hensynet til opretholdelse af pluralismen i den skrevne presse kan vaere tvingende almene hensyn, som kan begrunde en restriktion for etableringsretten. Der er dog ingen noedvendig sammenhaeng mellem paa den ene side en saadan kulturpolitik, der tager sigte paa at opretholde pluralismen i den flamske presse, og paa den anden side den eneret, der er indroemmet VTM. Kommissionen har i denne forbindelse bestridt sagsoegerens argumentation vedroerende hver enkelt af de grunde, der er fremfoert i beslutningen.

101 Som svar paa anbringendets andet led har Kommissionen anfoert, at sagsoegeren stoetter sin kritik paa det forhold, at der i beslutningen er konstateret to saerskilte tilfaelde af forskelsbehandling. Kommissionen har imidlertid kun konstateret én enkelt overtraedelse af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52, nemlig den overtraedelse, der udgoeres af de bestemmelser som helhed, hvorved eneretten er blevet indfoert.

Rettens bemaerkninger

102 I henhold til artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement maa nye anbringender ikke fremsaettes under sagens behandling, medmindre de stoettes paa retlige eller faktiske omstaendigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.

103 Indledningsvis skal der derfor tages stilling til, om den argumentation om, at en samtidig anvendelse af traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 52 er »selvmodsigende«, som sagsoegeren har fremfoert under den mundtlige forhandling, er et anbringende, der for foerste gang er fremsat under sagens behandling, saaledes som Kommissionen har haevdet.

104 Det bemaerkes, at det argument, sagsoegeren har fremsat under den mundtlige forhandling, kun er en uddybning af argumenter, som sagsoegeren har fremsat i staevningen i forbindelse med dette anbringende (jf. ovenfor i praemis 82). Da argumentet ikke kan betragtes som et nyt anbringende, der er fremsat for foerste gang under den mundtlige forhandling, kan det antages til realitetsbehandling.

105 I den anfaegtede beslutning fastslog Kommissionen, at de flamske bestemmelser, der giver VTM eneret til at udsende tv-reklame til hele Det Flamske Faellesskab, er uforenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52. I beslutningen anfoeres det, at de statslige foranstaltninger, som udgoer den retlige hjemmel for eneretten, er uforenelige med traktatens artikel 52 (punkt 12, andet til femte afsnit, i betragtningerne) og ikke kan »begrundes med tvingende samfundsmaessige hensyn« (punkt 13, syvende afsnit, i betragtningerne). I denne forbindelse hedder det i beslutningen, at selv om en kulturpolitik og opretholdelse af pluralisme, der er knyttet til ytringsfriheden, kan udgoere tvingende samfundsmaessige hensyn, der kan begrunde begraensninger for etableringsretten (punkt 13, tredje afsnit, i betragtningerne), er de flamske bestemmelser ikke egnet til at sikre, at de tilsigtede maal opfyldes, og de er ogsaa mere vidtraekkende end noedvendigt for at naa maalene (punkt 13, tredje til syvende afsnit, i betragtningerne). Konkluderende finder Kommissionen »ikke, at en monopolisering af VTM's reklameindtaegter kan begrundes med tvingende samfundsmaessige hensyn« (punkt 13, syvende afsnit, i betragtningerne).

106 Traktatens artikel 90, stk. 1, har foelgende ordlyd: »Medlemsstaterne afstaar, for saa vidt angaar offentlige virksomheder og virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder, fra at traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med denne traktats bestemmelser, navnlig i de i artiklerne 6 og 85-94 naevnte.« Selv om bestemmelsen forudsaetter, at der eksisterer virksomheder med visse saerlige og eksklusive rettigheder, foelger det ikke deraf, at samtlige saerlige og eksklusive rettigheder noedvendigvis er forenelige med traktaten. Dette skal afgoeres paa grundlag af de forskellige regler, som traktatens artikel 90, stk. 1, henviser til (Domstolens dom af 19.3.1991, sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223, praemis 22, og af 25.7.1991, sag C-353/89, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 4069, praemis 34).

107 Heraf foelger, at foranstaltninger, som medlemsstaterne traeffer med hensyn til de i traktatens artikel 90, stk. 1, naevnte virksomheder, med forbehold af artikel 90, stk. 2, skal vaere i overensstemmelse med traktatens regler, herunder traktatens artikel 52, stk. 1, hvorefter »de restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig paa en anden medlemsstats omraade, gradvis ophaeves i loebet af overgangsperioden [...]«.

108 Traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52, finder anvendelse, naar en foranstaltning, der er truffet af en medlemsstat, udgoer en restriktion for den frie etableringsret for en anden medlemsstats statsborgere paa medlemsstatens omraade, og der ved foranstaltningen samtidig tillaegges en virksomhed fordele i form af, at den indroemmes en eksklusiv rettighed, medmindre den statslige foranstaltning har et lovligt formaal, som er foreneligt med traktaten og til stadighed er begrundet i tvingende almene hensyn, herunder kulturpolitiske hensyn og hensynet til at opretholde alsidigheden i pressen (Domstolens dom af 25.7.1991, sag C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Sml. I, s. 4007, praemis 23), og Familiapress-dommen, praemis 18). I saa fald maa det ogsaa kraeves, at den statslige foranstaltning er egnet til at sikre virkeliggoerelsen af det paagaeldende maal og ikke gaar ud over, hvad der er noedvendigt for at naa dette maal (Domstolens dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, praemis 32).

109 Paa denne baggrund stoettes sagsoegerens argumentation om, at det er tilstraekkeligt til, at eneretten fortsat er berettiget, at de grunde, der har foert til indroemmelsen af eneretten, er acceptable (ovenfor i praemis 82), paa en fejlagtig forudsaetning og maa dermed forkastes. Hvis man antog sagsoegerens synspunkt, ville det vaere umuligt overhovedet at anfaegte en statslig foranstaltning, der indroemmer en virksomhed en eneret, naar blot indroemmelsen af eneretten oprindelig har vaeret begrundet i, hvad sagsoegeren betegner som »acceptable hensyn«. Det ville ogsaa vaere umuligt at bringe traktatens regler om de grundlaeggende friheder i anvendelse paa en statslig foranstaltning, som indroemmer en virksomhed en eneret, ogsaa selv om de hindringer, eneretten medfoerer, ikke laengere er begrundet i et tvingende alment hensyn.

110 Naar denne argumentation fra sagsoegerens side maa forkastes, er sagsoegerens argumentation vedroerende grundene til, at eneretten blev indroemmet i 1987 (jf. ovenfor i praemis 84, 85 og 86), heller ikke relevant. Det, der skal tages stilling til, er, om tvingende almene hensyn - som eventuelt har kunnet begrunde den begraensning af den frie etableringsret, som var en foelge af, at den nationale foranstaltning, hvorved eneretten blev indfoert, blev truffet i 1987 - fortsat kan begrunde denne begraensning.

111 I oevrigt fremgaar det af den anfaegtede beslutnings artikel 1, at det, paa baggrund af beslutningens begrundelse, er de statslige foranstaltninger som helhed - dvs. artikel 80, stk. 2, og artikel 41, nr. 1, i Codex, samt gennemfoerelsesbeslutningerne - der erklaeres uforenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52. Sagsoegerens fremgangsmaade, som bestaar i at behandle disse bestemmelser hver for sig, kan derfor ikke tiltraedes.

112 Kommissionen har heller ikke anlagt et urigtigt skoen ved at fastslaa, at »VTM's monopol paa at sende tv-reklamer til de flamske seere medfoerer, at tv-selskaber i andre medlemsstater, der maatte oenske at etablere sig i Flandern eller oprette en filial for via det belgiske tv-net at sende tv-reklamer til de flamske seere, udelukkes« (punkt 12, andet afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning), og ved heraf at slutte, at de flamske bestemmelser er i strid med traktatens artikel 52.

113 Med forbehold af de fastsatte undtagelser og betingelser indebaerer etableringsretten i henhold til traktatens artikel 52 dels adgang til enhver form for selvstaendig virksomhed og udoevelse heraf paa en hvilken som helst anden medlemsstats omraade, dels adgang til oprettelse og drift af virksomheder, samt oprettelse af agenturer, filialer eller datterselskaber (Domstolens dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, praemis 23). Begrebet etablering i traktatens forstand er saaledes et meget vidt begreb, som for en faellesskabsstatsborger indebaerer, at han paa stabil og vedvarende maade kan deltage i det oekonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og faa fordel heraf, hvorved der sker en begunstigelse af den oekonomiske og sociale integration i Faellesskabet inden for omraadet for selvstaendig erhvervsvirksomhed (samme dom, praemis 25). Endelig fremgaar det af Kraus-dommen, at traktatens artikel 52 er til hinder for enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling paa grundlag af nationalitet, men kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt for faellesskabsborgerne at udoeve de i traktaten sikrede grundlaeggende friheder (jf. dommens praemis 32).

114 I det foreliggende tilfaelde goer de flamske bestemmelser om indroemmelsen af eneretten til VTM det umuligt for et konkurrerende selskab i en anden medlemsstat, som oensker at udsende tv-reklamer fra Belgien, rettet til hele Det Flamske Faellesskab, at etablere sig i Belgien. Da denne konstatering i sig selv er tilstraekkelig til, at der foreligger en hindring for fri etablering, er det ikke noedvendigt at behandle spoergsmaalet om, hvorvidt bestemmelserne udgoer en »skjult form for diskriminering med protektionistiske foelger« (punkt 12, sjette afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede forordning), hvilket sagsoegeren har bestridt som led i det andet anbringendes andet led. Der skal derimod tages stilling til, om Kommissionen har godtgjort, at denne hindring for fri etablering ikke har kunnet begrundes i et tvingende alment hensyn. Sagsoegeren har saaledes bestridt de grunde, som Kommissionen i den anfaegtede beslutning har fremfoert til stoette for, at der ikke bestaar en noedvendig sammenhaeng mellem paa den ene side den kulturpolitiske maalsaetning om at opretholde pluralismen i den flamske skrevne presse og paa den anden side indroemmelsen af en tidsbegraenset eneret for sagsoegeren til at drive en kommerciel tv-kanal i Flandern.

115 De argumenter, sagsoegeren har fremfoert (jf. ovenfor i praemis 88-95), giver imidlertid ikke grundlag for at slutte, at Kommissionens bedoemmelse, saaledes som den fremgaar af punkt 13, andet til fjerede afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning, er urigtig.

116 For det foerste maa det konstateres - som Kommissionen med rette har fremhaevet i punkt 13, fjerde afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning - at selv om alle udgiverne havde mulighed for at tegne en del af det sagsoegende selskabs kapital ved dets stiftelse, har nogle af dem ikke benyttet sig af muligheden og kan derfor ikke faa del i det overskud, som er forbeholdt de udgivere, der har deltaget. Heller ikke nye udgivervirksomheder paa markedet for den nederlandsksprogede presse kan faa del i de fordele, som er forbundet med at have tegnet kapitalandele i VTM. En udgivervirksomhed, der ikke er indehaver af en kapitalandel i VTM, kan derfor ikke modtage udbytte fra selskabet og dermed, i det mindste delvis, i indtaegterne fra tv-reklamerne. Som Kommissionen har udtalt i den anfaegtede beslutning, begunstiger den »enerettighed, der er tillagt VTM [...], saaledes kun en bestemt gruppe af udgivervirksomheder paa bekostning af andre« (punkt 13, fjerde afsnit, i betragtningerne).

117 For det andet kan de af aktionaererne i VTM, som driver virksomhed inden for den flamske skrevne presse, anvende udbyttet fra VTM som de oensker. De er saaledes ikke forhindret i for deres vedkommende at udbetale indtaegterne i form af udbytte til deres egne aktionaerer eller i at anvende dem til en virksomhed, der intet har at goere med den flamske presse. Heraf foelger, at Kommissionen med rette har fundet - som udtalt i punkt 13, fjerde afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning - at de statslige foranstaltninger ikke noedvendigvis bidrager til at naa de tilsigtede maal.

118 For det tredje har sagsoegeren ikke bestridt, at de flamske bestemmelser ikke er til hinder for, at 51% af kapitalen i VTM kan indehaves af én enkelt udgivervirksomhed inden for den nederlandsksprogede presse. Betingelsen om, at aktiemajoriteten i VTM er forbeholdt bestemte virksomheder, er saaledes ingen garanti for, at indtaegterne fra tv-reklamer i form af udbytteudbetalinger fordeles mellem mindst to udgivervirksomheder inden for den nederlandsksprogede presse, og heraf foelger, at denne betingelse ikke i sig selv sikrer pluralismen i den flamske skrevne presse.

119 For det fjerde har sagsoegeren bestridt, at der ikke er grund til at tro, at en tv-station i Det Flamske Faellesskab kun kan overleve, hvis den tillaegges monopol paa udsendelse af tv-reklamer, hvilket haevdes at fremgaa af, at sagsoegeren har oprettet en ny tv-kanal (punkt 13, sjette afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Sagsoegeren har i denne forbindelse anfoert, at indtaegterne fra tv-reklamer er blevet mindre i de seneste aar, specielt paa grund af konkurrencen fra VT4. Den omstaendighed, at selskabets regnskabsresultat er blevet forringet, kan imidlertid ikke i sig selv og uden andre beviser godtgoere, at Kommissionens konstateringer rent faktisk er urigtige.

120 Sagsoegerens argument om, at den offentlige tv-kanal BRTN modtager tilskud fra det offentlige - hvilket skulle vaere begrundelsen for VTM's eneret - kan ikke tiltraedes. Som Kommissionen har anfoert, befinder BRTN sig i en saerlig situation, idet tv-stationen har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 2 (punkt 14, andet afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Hertil kommer, at det ikke noedvendigvis er et sidestykke til, at en offentlig tv-kanal modtager tilskud fra det offentlige, at en privat tv-kanal skal have indroemmet eneret til at udsende tv-reklamer til seerne i hele det paagaeldende omraade.

121 Sagsoegeren har heller ikke fremfoert oplysninger, som kan give grundlag for at antage, at de programlaegningsforpligtelser, som er paalagt ved de gaeldende bestemmelser, og som sagsoegeren paaberaaber sig, ikke skulle kunne overholdes af flere konkurrerende tv-kanaler, og den argumentation, der stoettes paa disse forpligtelser, kan derfor ikke tiltraedes.

122 For det femte har sagsoegeren gjort gaeldende, at eneretten ifoelge Kommissionens udtalelser ikke er berettiget som en foranstaltning, der skal sikre pluralismen i den flamske skrevne presse, fordi »den flamske regering [kunne] anvende andre foranstaltninger, der i mindre grad hindrer oekonomisk integration« (punkt 13, syvende afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). Det skal imidlertid bemaerkes, at Kommissionen ikke har paaberaabt sig dette forhold i beslutningen som en yderligere grund til, at der ikke noedvendigvis bestaar en forbindelse mellem det tilsigtede maal og den statslige foranstaltning, hvorved eneretten er indroemmet VTM. Forholdet naevnes derimod som en noedvendig konsekvens, som den flamske regering maa drage, hvis den fortsat oensker at sikre pluralismen efter vedtagelsen af den anfaegtede beslutning og uden at tilsidesaette traktatens artikel 90 stk. 1, og artikel 52. Hertil kommer, at Kommissionen i sine processkrifter har anfoert, at de kulturpolitiske maal og opretholdelsen af pluralismen i pressen kan naas ved at give tilskud til den skrevne presse. Kommissionen har paa dette punkt anfoert, at man herved kunne yde tilskud til alle udgiverne efter kriterier, der er knyttet til det tilstraebte maal, og at tilskud til pressen ikke vil medfoere restriktioner for etableringsretten paa et andet marked, nemlig paa markedet for tv-reklamer.

123 Heraf foelger, at det tredje anbringende maa forkastes.

Fjerde anbringende: magtfordrejning

Parternes argumenter

124 Sagsoegeren har anfoert, at der er en raekke alvorlige og samstemmende holdepunkter for, at den anfaegtede beslutning er et resultat af magtfordrejning. Til stoette herfor har sagsoegeren henvist til, at der vedroerende bestemmelserne i 1987-dekretet er blevet indledt flere forskellige procedurer, i 1990 i henhold til traktatens artikel 169, i 1995 i henhold til traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 59, og i 1996 i henhold til artikel 90, stk. 1, sammenholdt med traktatens artikel 52. Desuden blev der den 15. maj 1997 fremsendt en begrundet udtalelse til de belgiske myndigheder om betingelsen om, at aktiemajoriteten i VTM er forbeholdt udgivere af nederlandsksprogede dag- og ugeblade.

125 Den foreliggende procedure indgaar som et led i denne raekke procedurer, Kommissionen har indledt vedroerende 1987-dekretet. I denne forbindelse har sagsoegeren anfoert, at traktatens artikel 90, stk. 3, ikke paalaegger Kommissionen en forpligtelse til at »forfoelge« eksklusive rettigheder, men derimod overlader Kommissionen et vidt skoen (jf. bl.a. Rettens dom af 9.1.1996, sag T-575/93, Koelman mod Kommissionen, Sml. II, s. 1).

126 Den omstaendighed, at det fremgaar af en faellesskabsretsakt, at den institution, der har udstedt retsakten, ikke har handlet med den fornoedne forudseenhed og omhu, svarer til, at institutionen har tilsidesat det lovlige formaal, med henblik paa hvilket den har faaet tillagt befoejelse til at udstede retsakten (Domstolens dom af 21.6.1958, sag 13/57, Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie m.fl. mod Den Hoeje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 109, org. ref.: Rec. s. 261, paa s. 294, o.a.: citatet fremgaar ikke af sammendraget i Sml.). Alle de naevnte procedurer er imidlertid udtryk for en aabenbar og alvorlig mangel paa forudseenhed og omhu fra Kommissionens side, hvilket er tilstraekkeligt til at godtgoere, at der er begaaet magtfordrejning.

127 Det forhold, at Kommissionen har indledt nye procedurer i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3, efter afsigelsen af Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Belgien viser efter sagsoegerens opfattelse, at der ligger andre bevaeggrunde bag procedurerne end institutionens oenske om at varetage sin opgave som traktatens vogter, og den samme bedoemmelse maa anlaegges, hvis procedurerne betragtes enkeltvis. I denne forbindelse har sagsoegeren fremhaevet, at Kommissionen har skiftet sigte, naar den pludseligt har konstateret, at bestemmelserne i Codex er uforenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 52, selv om den tidligere har fundet dem forenelige med traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 59. Kommissionens eneste formaal maa saaledes have vaeret at angribe sagsoegerens eneret.

128 Til stoette for sin argumentation har sagsoegeren anfoert, at det flamske socialistiske parti, som var i opposition, da man forberedte udstedelsen af 1987-dekretet, satte sig voldsomt imod liberaliseringen paa medieomraadet i Flandern ved oprettelse af en kommerciel tv-kanal, der skulle have en tidsbegraenset eneret. Efter sagsoegerens opfattelse maa det formodes, at det socialistiske parti har klaget og dermed har givet anledning til den procedure, der blev afsluttet ved dommen i sagen Kommissionen mod Belgien. Formanden for det flamske socialistiske parti i perioden fra 1978 til 1988 var det nuvaerende kommissionsmedlem med ansvar for konkurrencespoergsmaal.

129 Dette indtryk stoettes efter sagsoegerens opfattelse af, at den beslutning, der for nylig er blevet truffet i sagen, er baseret paa en fuld forstaaelse mellem den flamske minister for medieforhold og det kommissionsmedlem, der har ansvaret for konkurrencespoergsmaal. Deres udtalelser til offentligheden er helt samstemmende, idet ministeren har oensket sagsoegerens eneret bragt til ophoer, men - for at undgaa et eventuelt erstatningssoegsmaal fra VTM's side - har villet opnaa en kommissionsbeslutning, hvori eneretten erklaeres uforenelig med faellesskabsretten.

130 Kommissionen har anfoert, at det er aabenbart, at betingelserne for, at en retsakt er behaeftet med magtfordrejning, ikke er opfyldt i den foreliggende sag.

Rettens bemaerkninger

131 En retsakt kan kun antages at vaere udtryk for magtfordrejning, naar det paa grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier maa antages, at der hermed udelukkende eller i det mindste i overvejende grad er forfulgt andre hensyn end de angivne, eller at en fremgangsmaade, der saerligt er fastsat ved traktaten for at imoedegaa konkret foreliggende vanskeligheder, er soegt omgaaet (Domstolens dom af 14.5.1998, sag C-48/96 P, Windpark Groothusen mod Kommissionen, Sml. I, s. 2873, praemis 52, og Rettens dom af 6.4.1995, sag T-143/89, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. II, s. 917, praemis 68).

132 Kommissionen har et skoen med hensyn til, hvordan den udoever sin kompetence i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3 (jf. ovenfor i praemis 75), og den kan ikke kritiseres for at have udoevet sin kompetence paa det tidspunkt, den finder passende. Det kan derfor ikke udledes af det forhold i sig selv, at Kommissionen har indledt den procedure, der har foert til vedtagelsen af den anfaegtede beslutning, efter at den allerede havde ivaerksat to andre procedurer mod de belgiske myndigheder, eller at den foerstnaevnte procedure skulle vaere indledt i anden hensigt at bringe en faktisk eksisterende overtraedelse af faellesskabsretten til ophoer.

133 Den paastaaede magtfordrejning haevdes at vaere begaaet af Kommissionen under udoevelsen af dennes befoejelser. Det paahviler imidlertid kommissionsmedlemmerne som kollegium og ikke et enkelt kommissionsmedlem at fremsende en aabningsskrivelse til en medlemsstat og at vedtage en beslutning i henhold til traktatens artikel 90, stk. 3. Derfor er det irrelevant - selv hvis sagsoegerens argumentation skulle kunne bevises - naar denne kritiserer den indstilling, som det kommissionsmedlem, der har ansvaret for konkurrencespoergsmaal, haevdes at have til de flamske bestemmelser paa det audiovisuelle omraade under henvisning til kommissionsmedlemmets tidligere politiske orientering.

134 Hertil kommer, at sagsoegeren ikke med rette kan paaberaabe sig dommen i sagen Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie m.fl. mod Den Hoeje Myndighed. I sagen havde en af sagsoegerne som led i et anbringende om magtfordrejning gjort gaeldende, at Den Hoeje Myndighed i alvorlig grad havde tilsidesat nogle af EKSF-traktatens maal »ved at bremse udviklingen af visse produktionsmidler gennem de anfaegtede bestemmelser«. I denne sammenhaeng fandt Domstolen, at det maatte undersoeges, »om bestemmelserne faktisk var udtryk for et ulovligt formaal eller en alvorlig mangel paa omhu svarende til en tilsidesaettelse af det lovlige formaal, og om bestemmelserne ikke paa dette punkt gav nogle af de lovlige maal forrang paa bekostning af visse andre paa en maade som efter omstaendighederne ikke var berettiget«. I den foreliggende sag har sagsoegeren imidlertid kun paaberaabt sig dommen uden at angive, hvilket formaal i henhold til traktaten, bortset fra legalitetshensyn inden for Faellesskabet, Kommissionen skulle have tilsidesat ved vedtagelsen af den anfaegtede beslutning.

135 Heraf foelger, at sagsoegerens argumenter ikke kan udgoere indicier, som kan give grundlag for at antage, at den procedure, der har foert til vedtagelsen af den anfaegtede beslutning, er blevet ivaerksat i nogen anden hensigt end at bringe en faktisk overtraedelse af faellesskabsretten til ophoer.

136 Herefter maa det konkluderes, at det fjerde anbringende savner grundlag og maa forkastes.

Femte anbringende: overtraedelse af traktatens artikel 190

Parternes argumenter

137 Sagsoegeren har for det foerste anfoert, at Kommissionen, naar den beslutter at foelge en ny fremgangsmaade og vedtager en beslutning, der er mere vidtraekkende end tidligere beslutningspraksis, maa have en mere omfattende begrundelsespligt og maa vaere forpligtet til udfoerligt at redegoere for sin argumentation (Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Papiers peints mod Kommissionen, Sml. s. 1491, praemis 31).

138 Den anfaegtede beslutning skulle saaledes have vaeret ledsaget af en saerlig indgaaende begrundelse, idet det var foerste gang, en eneret blev underkendt i henhold til traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 52. Kommissionens beslutning 85/276/EOEF af 24. april 1985 om forsikring i Graekenland af offentlig ejendom og af kreditter ydet af statsejede graeske banker (EFT L 152, s. 25), som Kommissionen har paaberaabt sig, er efter sagsoegerens opfattelse ikke et tilfaelde, hvor traktatens artikel 90, stk. 1, og artikel 52 ganske enkelt er bragt til anvendelse, men stoettes ogsaa paa EOEF-traktatens artikel 3, litra f), samt artikel 85 og 86.

139 For det andet skulle den anfaegtede beslutnings begrundelse have vaeret saa meget mere udfoerlig, som det forekommer selvmodsigende at anvende traktatens artikel 90, stk. 1, samtidig med artikel 52. Paa den ene side er det i henhold til traktatens artikel 90, stk. 1, principielt tilladt at indroemme eller opretholde en eksklusiv rettighed, som medfoerer, at andre privatpersoner eller virksomheder end rettens indehaver udelukkes. Paa den anden side forbyder traktatens artikel 52, at en medlemsstat traeffer nogen foranstaltning, som - selv om den finder anvendelse uden forskelsbehandling - kan goere det vanskeligere eller mindre attraktivt for en statsborger i en anden medlemsstat at etablere sig i den foerstnaevnte medlemsstat (Kraus-dommen, praemis 32). At de to bestemmelser er indbyrdes uforenelige, foelger af, at det forhold, at der i overensstemmelse med traktatens artikel 90, stk. 1, kan bestaa en eneret, goer det vanskeligere for udenlandske virksomheder, som ikke har eneret, men som oensker at drive virksomhed paa det paagaeldende omraade, at udoeve deres etableringsret. Paa grund af denne klare selvmodsigelse skulle Kommissionen have forklaret, hvorfor eneretten, der maa betragtes som forenelig med traktatens artikel 90, stk. 1, pludselig bliver til en forbudt hindring for etableringsretten.

140 Paa denne baggrund maa den »udelukkelse«, der omtales i punkt 12 i betragtningerne til den anfaegtede beslutning, vaere en foelge af eneretten, og den kan ikke vaere en tilstraekkelig grund til at erklaere eneretten til at udsende reklamer fra og til hele Det Flamske Faellesskab uforenelig med traktatens artikel 52.

141 Efter sagsoegerens opfattelse er beslutningen heller ikke fyldestgoerende begrundet paa et andet punkt, idet det ikke klart fremgaar af begrundelsen, hvilket led i beslutningens dispositive del, Kommissionen vil stoette med betragtningen om, »at hele markedet for tv-reklamer eller en langt overvejende del deraf tilfalder den nationale oekonomi« (punkt 12, fjerde afsnit, i betragtningerne til den anfaegtede beslutning). I denne sammenhaeng fremgaar det saaledes af beslutningens dispositive del, at saavel bestemmelserne i Codex om eneretten til at udsende reklamer som gennemfoerelsesbeslutningerne om selve tildelingen af eneretten udgoer en overtraedelse af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med samme traktats artikel 52.

142 Kommissionen har anfoert, at den anfaegtede beslutning ikke er det foerste tilfaelde, hvor traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52, er bragt i anvendelse, og Kommissionen har endvidere gjort gaeldende, at den anfaegtede beslutning er fyldestgoerende begrundet.

Rettens bemaerkninger

143 Det bemaerkes, at det klart og utvetydigt skal fremgaa af den begrundelse, der kraeves efter traktatens artikel 190, hvilke betragtninger den institution, som har udstedt retsakten, har lagt til grund, saaledes at Faellesskabets retsinstanser kan udoeve deres kontrol, og de beroerte kan goere sig bekendt med baggrunden for den trufne foranstaltning (jf. bl.a. Rettens dom af 7.11.1997, sag T-84/96, Cipeke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2081, praemis 46).

144 Heraf foelger, at et anbringende om manglende eller utilstraekkelig begrundelse angaar spoergsmaalet om tilsidesaettelse af vaesentlige formforskrifter, hvorved det adskiller sig fra et anbringende om, at begrundelsen for en anfaegtet beslutning er ukorrekt, hvilket skal undersoeges i relation til spoergsmaalet om beslutningens rigtighed (jf. Rettens dom i sagen Cipeke mod Kommissionen, praemis 47, og Rettens domme af 14.5.1998, sag T-295/94, Buchmann mod Kommissionen, Sml. II, s. 813, praemis 45, og sag T-310/94, Gruber + Weber mod Kommissionen, Sml. II, s. 1043, praemis 41). For saa vidt som sagsoegerens argument om, at sagsoegeren med urette er blevet betegnet som en »national virksomhed«, er fremfoert med henblik paa at bestride rigtigheden af den anfaegtede beslutnings begrundelse, er det derfor ikke relevant i den foreliggende sammenhaeng.

145 Sagsoegeren har anfoert, at den anfaegtede beslutnings begrundelse er utilstraekkelig for saa vidt angaar underkendelsen af den eneret, de flamske myndigheder har indroemmet, i medfoer af traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52.

146 Dette er imidlertid ikke tilfaeldet. I punkt 11-14 i den anfaegtede beslutnings betragtninger fremfoeres Kommissionens retlige bedoemmelse. Specielt indeholder punkt 11 og 12 oplysninger, som danner grundlag for forstaaelsen af den argumentation, Kommissionen har fulgt for at naa frem til at anvende traktatens artikel 90, stk. 1, sammenholdt med artikel 52.

147 Det fremgaar saaledes af punkt 11, foerste afsnit, i betragtningerne, at »selv om traktatens artikel 90 omhandler virksomheder, som indroemmes saerlige eller eksklusive rettigheder, foelger det ikke deraf, at alle saerlige eller eksklusive rettigheder noedvendigvis er forenelige med traktaten«, og »en saadan forenelighed skal vurderes i lyset af de forskellige regler, der henvises til i artikel 90, stk. 1.« Kommissionen har i denne forbindelse henvist til, at VTM er en privat virksomhed, som Det Flamske Faellesskab har indroemmet eneret til at sende tv-reklamer til hele det flamske omraade, og til, at »denne ret foelger af en statslig foranstaltning« (punkt 11, andet afsnit, i betragtningerne).

148 Efter at have henvist til indholdet af traktatens artikel 52, udtaler Kommissionen foelgende: »VTM's monopol paa at sende tv-reklamer til de flamske seere medfoerer, at tv-selskaber i andre medlemsstater, der maatte oenske at etablere sig i Flandern eller oprette en filial for via det belgiske tv-net at sende tv-reklamer til de flamske seere, udelukkes« (punkt 12, andet afsnit, i betragtningerne.) Det hedder derefter naermere: »Det forho