FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

N. JÄÄSKINEN

fremsat den 2. december 2010 ( )

Sag C-148/09 P

Kongeriget Belgien

mod

Deutsche Post

DHL International

»Appel – annullationssøgsmål – statsstøtte – Kommissionens beslutning om ikke at rejse indsigelser, truffet på grundlag af artikel 88, stk. 3, EF – ændret afgrænsning af sagens genstand – begrebet »alvorlige vanskeligheder«

1. Med den foreliggende appel har den belgiske regering, støttet af Europa-Kommissionen, nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 10. februar 2009, Deutsche Post AG og DHL International mod Kommissionen (sag T-388/03, Sml. II, s. 199, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten annullerede Kommissionens beslutning af 23. juli 2003, om ikke at rejse indsigelser ved afslutningen af den indledende undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 3, EF vedrørende forskellige foranstaltninger vedtaget af de belgiske myndigheder til fordel for La Poste SA, det belgiske offentlige postvæsen (K(2003) 2508 endelig, herefter »den omtvistede beslutning«).

2. Hovedspørgsmålet i den foreliggende sag er omfanget af Rettens beføjelse til at ændre afgrænsningen af genstanden for den tvist, den er forelagt. Domstolen anmodes ligeledes om at udtale sig om fortolkningen af begrebet »alvorlige vanskeligheder«, der kan medføre, at Kommissionen indleder den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF.

I – Sagens faktiske omstændigheder

3. I 1992 blev La Poste SA (herefter »La Poste«) ændret til et statsligt aktieselskab, men udgør stadig den almindelige postvirksomhed i Belgien og skal opfylde særlige forpligtelser i forbindelse med tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Bestemmelserne om kompensation for nettoekstraomkostningerne for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse fastsættes i kontrakten om drift, indgået med den belgiske stat.

4. Eksprespakkesektoren udgør 4% af omsætningen for La Poste, hvilket svarer til en markedsandel på 18% i denne sektor. Deutsche Post AG (herefter »Deutsche Post«) og dets belgiske datterselskab DHL International har mellem 35% og 45% af markedsandelene på dette marked.

5. Ved skrivelse af 3. december 2002 anmeldte de belgiske myndigheder til Kommissionen et forslag om kapitalforøgelse i La Poste på 297,5 mio. EUR.

6. Ifølge den belgiske regering skete denne rekapitalisering som foretaget af en privat investor, der arbejder under sædvanlige markedsøkonomiske vilkår, og der var derfor ikke tale om nogen statsstøtte.

7. I forbindelse med undersøgelsen af den nævnte foranstaltning identificerede Kommissionen seks foranstaltninger, der ikke var anmeldt, og som vedrørte opfyldelsen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der skulle undersøges, eftersom disse ifølge Kommissionen var en betingelse for retmæssigheden af den anmeldte kapitalforøgelse. Disse foranstaltninger bestod i en fritagelse for selskabsskat, tilbageførsel af en hensættelse for pensioner på 100 mio. EUR i 1997, mulighed for at opnå en statsgaranti for optagne lån, fritagelse for ejendomsskat på ejendomme, som anvendes af en offentlig tjeneste, overkompensation for finansielle ydelser af almindelig interesse under den første kontrakt om drift (1992-1997) og to ikke-anmeldte kapitalforhøjelser, som blev gennemført i 1997, på i alt 62 mio. EUR.

8. Den 22. juli 2003 indgav Deutsche Post og DHL International en anmodning til Kommissionen om oplysninger vedrørende procedurens status med henblik på eventuelt at deltage deri.

9. Den 23. juli 2003, efter afslutningen af den indledende undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 3 EF, vedtog Kommissionen den omtvistede beslutning, idet den fandt, at den anmeldte kapitalforøgelse samt de øvrige undersøgte foranstaltninger ikke udgjorde statsstøtte.

II – Sagen for Retten og den appellerede dom

10. Den 27. november 2003 anlagde Deutsche Post og DHL International sag med påstand om annulation af den omtvistede beslutning.

11. Kommissionen har for Retten fremsat en formalitetsindsigelse, der bygger på sagsøgerne i første instans’ manglende søgsmålskompetence og søgsmålsinteresse. Hvad angår sagens antagelse til realitetsbehandling, har Retten foretaget en efterfølgende undersøgelse af søgsmålskompetencen og søgsmålsinteressen hos sagsøgerne i første instans. På grundlag af denne undersøgelse har Retten forkastet Kommissionens formalitetsindsigelse ved i præmis 57 i den appellerede dom at fastslå, at de nævnte sagsøgere havde søgsmålskompetence, således at de kunne sikre deres processuelle garantier. I præmis 61-64 har Retten fastslået, at sagsøgerne i deres egenskab af interesseret part som omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF har en søgsmålsinteresse.

12. Hvad angår sagens realitet har Retten, efter at have fastslået, at begrebet »alvorlige vanskeligheder« skal fastlægges objektivt, i den appellerede doms præmis 96-107 fastlagt en række indicier for tilstedeværelsen af sådanne alvorlige vanskeligheder, der vedrører varigheden af og omstændighederne ved den indledende undersøgelsesprocedure samt den utilstrækkelige og ufuldstændige karakter af undersøgelsen og af indholdet af den omtvistede beslutning.

13. Retten har i den appellerede doms præmis 106 konkluderet, at den procedure, som Kommissionen har iværksat, varede betydeligt længere end det tidsrum, der normalt er påkrævet for at foretage en indledende undersøgelse inden for rammerne af artikel 88, stk. 3, EF.

14. Retten fastslog dernæst, at Kommissionens undersøgelse af den anden foranstaltning til La Postes fordel, nemlig undersøgelsen af tilbageførslen af hensættelsen til pensioner, var utilstrækkelig, for så vidt som Kommissionen ikke var i besiddelse af de nødvendige oplysninger, der kunne have gjort det muligt at vurdere den fordel, som den belgiske stats vederlagsfrie tilrådighedsstillelse af fast ejendom medførte.

15. Efter at have gengivet, at i henhold til ordlyden af præmis 45 i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg ( ), der blev afsagt efter vedtagelsen af den omtvistede beslutning, skulle Kommissionen undersøge, om de udgifter til tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, som blev kompenseret af den belgiske stat, svarede til eller var lavere end udgifterne for en veldreven gennemsnitsvirksomhed (kriteriet om »benchmarking«), fastslog Retten, at en sådan undersøgelse ikke forelå. Herefter fastslog den, at undersøgelsen af den anmeldte foranstaltning var ufuldstændig.

16. Derfor annullerede Retten den omtvistede beslutning på baggrund af det andet, fjerde og syvende anbringende.

III – Om appellen

17. Med sin appel har Kongeriget Belgien, støttet af Kommissionen, nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede dom, og at sagsøgerne i første instans tilpligtes at betale sagens omkostninger. Den belgiske regering har gjort tre anbringender gældende til støtte for sin appel.

18. I sit svarskrift har Kommissionen, samtidig med at den besvarede disse tre anbringender, fremsat et »selvstændigt« anbringende om afvisning af sagen for Retten ( ).

19. Deutsche Post og DHL International har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og om at Kongeriget Belgien og Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

IV – Kommissionens selvstændige anbringende

20. Henset til dette anbringendes afgørende karakter, foreslår jeg Domstolen, at dette behandles først.

A – Parternes argumenter

21. Ifølge Kommissionen har Retten tilsidesat artikel 230, stk. 4, EF ved at have fastslået, at sagsøgerne i første instans’ sag kunne antages til realitetsbehandling med den begrundelse, at disse har påberåbt sig beskyttelsen af de processuelle garantier, der følger af artikel 88, stk. 2, EF. Det fremgår klart, at den stævning, som blev indgivet til Retten, ikke indeholdt det påståede andet anbringende om beskyttelsen af processuelle rettigheder. Kommissionen har derfor kritiseret Retten for at have ændret en for den anlagt sag.

22. Kommissionen har understreget, at spørgsmålet om beskyttelsen af processuelle rettigheder er nævnt en enkelt gang, i stævningens punkt 17, i afsnittet om, hvorvidt de allerede fremsatte anbringender vedrørende beslutningens gyldighed kunne antages til realitetsbehandling. Ifølge Kommissionen var der derfor på ingen måde tale om et særskilt anbringende.

23. Sagsøgerne i første instans har gjort gældende, at Kommissionens selvstændige anbringende, i egenskab af supplerende anbringende i henhold til artikel 117, stk. 2, i Domstolens procesreglement, ikke kan antages til realitetsbehandling, da det er indgivet af en intervenerende part. Endvidere er det, ifølge sagsøgerne, med urette, at Kommissionen har antaget, at anbringendet om beskyttelse af processuelle rettigheder ikke var påberåbt i første instans. De nævner i denne henseende de forskellige afsnit i deres stævning, hvori der henvises til denne problematik, og konkluderer herefter, at Retten ikke har begået en retlig fejl i dens bedømmelse af de pågældende argumenter.

B – Vurdering

1. Bemærkninger om anbringendets formalitet

24. Hvad angår spørgsmålet om påkendelse af egen drift bemærkes indledningsvis, at ifølge fast retspraksis kan Domstolen af egen drift rejse ethvert spørgsmål om antagelsen til realitetsbehandling af en appelsag, der er iværksat til prøvelse af en dom afsagt af Retten ( ).

25. Hvad angår realitetsbehandling af et annullationssøgsmål anlagt for Retten, skal Domstolen, når den er forelagt en appel i henhold til artikel 56 i dens statut, udtale sig, i givet fald af egen drift, om anbringender, som angår grundlæggende principper, og som vedrører en tilsidesættelse af betingelsen i artikel 230, stk. 4, EF, hvorefter en sagsøger kun kan anmode om annullation af en beslutning, der retter sig til ham, hvis han er umiddelbart og individuelt berørt heraf ( ).

26. De anbringender, der i givet fald kan påkendes af egen drift, kan rejses på et hvilket som helst trin af sagen ( ). Et anbringende, der kan påkendes af egen drift, kan således rejses enten af parterne eller af Domstolen.

27. I den foreliggende sag er jeg imidlertid af den opfattelse, at realitetsbehandlingen af Kommissionens selvstændige anbringende kan være begrundet i en tilsvarende anvendelse af principperne om iværksættelsen af en kontraappel. Det fremgår udtrykkeligt af artikel 115 i Domstolens procesreglement, at enhver part, der har deltaget i retsforhandlingerne for Retten, kan indgive svarskrift inden to måneder efter appelskriftets forkyndelse. I denne henseende skal det fastslås, at Kommissionen, for Retten, havde egenskab af sagsøgt.

28. Ifølge fast retspraksis er artikel 40, stk. 4, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol endvidere ikke til hinder for, at en intervenient fremfører argumenter, der er forskellige fra dem, som fremføres af den part, han støtter, forudsat at hensigten er at støtte denne parts konklusioner ( ). Med hensyn til de anbringender, som kan fremføres, sondres der ikke mellem de parter, der har ret til at indgive svarskrift, idet disse på samme måde er underkastet kravene i artikel 115 og 116 i Domstolens procesreglement. En intervenient, der har ret til at indgive svarskrift i henhold til artikel 115 i Domstolens procesreglement – når det modsatte ikke udtrykkeligt fremgår – må kunne fremføre anbringender om ethvert retsspørgsmål, som den appellerede dom er baseret på ( ).

29. En sådan ret skal så meget desto mere indrømmes Kommissionen i egenskab af sagsøgt i første instans og part i en appelsag for Domstolen.

30. Kommissionens selvstændige anbringende bør derfor antages til realitetsbehandling.

2. Realiteten

31. Det foreliggende anbringende rejser væsentlige spørgsmål vedrørende omfanget af Rettens adgang til at fortolke de anbringender, den forelægges. Svaret på dette anbringende er tæt forbundet med problematikken om forbuddet mod at ændre sagens genstand i overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dommen i sagen Schwäbisch Hall m.fl. mod Kommissionen, en problematik, der allerede er behandlet i mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, hvori jeg opfordrede Domstolen at følge den retspraksis, der følger af dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen ( ) og samtidig præcisere, hvordan den skal anvendes ( ).

32. Den nævnte retspraksis vedrører de sager, hvori Kommissionen, uden at indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF, på grundlag af samme artikels stk. 3, fastslår, at den anmeldte foranstaltning ikke udgør statsstøtte, eller at en statsstøtte er forenelig med fællesmarkedet. Således kan personer, virksomheder eller sammenslutninger, hvis interesser måtte være berørt af den tildelte støtte, herunder navnlig konkurrerende virksomheder og erhvervsorganisationer, der i egenskab af interesserede parter nyder godt af de processuelle garantier, der finder anvendelse, når proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF indledes, anlægge et annullationssøgsmål til prøvelse af den beslutning, hvori denne konstatering foretages.

33. Hvorvidt en sådan sag kan antages til realitetsbehandling afhænger således, ifølge den retspraksis der følger af dommene i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen, dels af anbringendernes beskaffenhed, dels af sagsøgernes stilling. Betingelserne for realitetsbehandlingen vurderes forskelligt afhængig af, om sagsøgeren ønsker at anfægte realiteten af Kommissionens beslutning eller at forsvare de processuelle garantier, han har. Som følge af dommen i sagen Kommissionen mod Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum er denne klare sondring afgørende for de betingelser, der gælder for undersøgelsen af, hvorvidt sagen kan antages til realitetbehandling ( ).

34. Med henblik på at tage stilling til det pågældende anbringende skal der foretages en sammenligning af den stævning, der er indgivet i første instans, og den fortolkning, som Retten har givet heraf i den appellerede dom.

35. I præmis 36 i den pågældende dom har Retten henvist til den af parterne påberåbte retspraksis i henseende til den stilling, som støttemodtagerens konkurrenter skal have for at få adgang til at anfægte den beslutning, der er vedtaget efter den indledende undersøgelsesprocedure ( ).

36. I den appellerede doms præmis 45 har Retten anført samtlige de anbringender, den var forelagt, og den fastslog bl.a., at det andet anbringende udtrykkeligt vedrørte tilsidesættelse af bestemmelserne i artikel 88, stk. 3, EF ( ).

37. Det fremgår imidlertid af stævningen i første instans, at sagsøgerne i første instans har afgrænset tvistens genstand ved at rejse de anbringender, der fremgår af stævningens punkt 3 og 4.

38. I stævningens punkt 3 har sagsøgerne i første instans således først og fremmest nævnt tilsidesættelsen af retten til forsvar, eftersom i deres øjne væsentlige oplysninger var blevet fjernet i den ikke-fortrolige version af beslutningen.

39. I stævningens punkt 4 har sagsøgerne i første instans kritiseret Kommissionen for ikke at have anset følgende foranstaltninger for støtte: for det første La Postes fritagelse for selskabsskat, for det andet tilbageførsel af en hensættelse for pensioner, for det tredje La Postes mulighed for at opnå en statsgaranti for optagne lån. I samme punkt 4 i stævningen har sagsøgerne i første instans anfægtet den metode, som Kommissionen har anvendt for at foretage beregningen af saldoen for de økonomiske fordele, der blev givet La Poste, og omkostningerne for en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse samt indholdet af denne beregning, eftersom Kommissionen ikke har taget hensyn til de ovennævnte foranstaltninger. Endelig har de kritiseret Kommissionen for på forhånd at have trukket nettoekstraomkostningerne, der var beregnet til levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, fra kompensationen, uden først at undersøge, om kompensationen havde fundet sted netop for den periode, i hvilken omkostningerne var opstået.

40. Det fremgår således klart, at ingen af de nævnte anbringender udtrykkeligt henviser til en tilsidesættelse af de rettigheder, der tildeles ved artikel 88, stk. 2, EF.

41. I en del af deres skriftlige indlæg vedrørende realitetsbehandlingen af hele den for Retten anlagte sag, og navnlig i stævningens punkt 17, har sagsøgerne i første instans ganske vist henvist til retspraksis om overholdelsen af procesuelle garantier. Imidlertid henviser ingen af de beskrevne anbringender udtrykkeligt til en tilsidesættelse af de processuelle garantier som omhandlet i den retspraksis, der følger af dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen. Sagsøgerne i første instans synes således at have henvist til retspraksis vedrørende betingelserne, for at et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, uden at sondre mellem betingelserne for realitetsbehandling af realiteten og betingelserne for realitetsbehandling af søgsmål, der skal sikre, at de processuelle rettigheder overholdes.

42. Dernæst er det korrekt, at i stævningens punkt 22, der vedrører det første anbringende om tilsidesættelsen af retten til forsvar, har sagsøgerne i første instans gjort gældende, at »i forbindelse med en korrekt undersøgelse, burde Kommissionen have indledt en undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF. Eftersom den ikke gjorde dette, er dens beslutning ugyldig«. Denne enkeltstående bekræftelse er imidlertid ikke tilstrækkelig til at udgøre et særskilt anbringende. Den optræder i øvrigt i det afsnit i stævningen i første instans, der vedrører prøvelsen af sagens realitet.

43. I stævningens punkt 14 har sagsøgerne i første instans endelig bemærket, at de havde henvendt sig til Kommissionen for at blive anset for interesserede parter i henhold til artikel 1, litra h), og artikel 20 i forordning (EF) nr. 659/1999 ( ).

44. Disse elementer kan imidlertid ikke i sig selv gøre det ud for et anbringende.

45. På baggrund af ovenstående bør Kommissionens kritik af Rettens argumentation anses for begrundet, eftersom denne, på grundlag af spredte oplysninger i flere af stævningens afsnit, synes at have udledt elementer, der gjorde det muligt for den at skabe et særskilt anbringende, benævnt »andet anbringende«.

46. I denne henseende bemærkes, at i henhold til den retspraksis, der følger af dommen i sagen Schwäbisch Hall m.fl. mod Kommissionen, har Domstolen fastslået, at Retten havde begået en retlig fejl ved i et tilfælde, hvor formålet med de for Retten fremførte påstande og samtlige anbringender til støtte for disse var at få den omtvistede beslutning annulleret i henseende til realiteten, desuagtet havde foretaget en ændring af selve genstanden for den sag, den var forelagt og som, fejlagtigt, fik den til at antage, at sagsøgernes hensigt var at sikre overholdelsen af de processuelle garantier, som de burde have rådet over.

47. I den foreliggende sag har Retten ændret sagens genstand og har således tilsidesat den ovennævnte retspraksis, hvilket udgør en retlig fejl. Herved har Retten overskredet sine beføjelser, eftersom den, efter den nævnte retspraksis, er bundet af sagens genstand, således som den fremgår af den sag, den er forelagt.

48. Når det på den ene side fremgår af ovenstående betragtninger, at intet anbringende om overholdelsen af de processuelle garantier udtrykkeligt er blevet påberåbt af sagsøgerne i første instans, og på den anden side, at Retten i den appellerede doms præmis 47 og 51 har fastslået, at de pågældende sagsøgte ikke opfyldte kriterierne i den retspraksis, der fulgte af dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen ( ), mener jeg, at Retten burde have fastslået, at anbringenderne om sagens realitet ikke kunne antages til realitetsbehandling. Retten begrænsede sig imidlertid til, i den appellerede doms præmis 67 og 68, at fastslå, at de anbringender, som tilsigtede, at Retten skulle tage stilling til, om der forelå statsstøtte og dennes forenelighed med fællesmarkedet på den ene side, og anbringendet om tilsidesættelse af retten til forsvar på den anden side, skulle afvises.

49. Derfor foreslår jeg Domstolen at give Kommissionen medhold i dens anbringende og følgelig ophæve Rettens dom, for så vidt som den har ændret genstanden for den sag, den er forelagt, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige anbringender i hovedappellen.

50. Endvidere mener jeg, at Domstolen ligeledes kan afgøre sagen uden at hjemvise den for Retten ved at afvise sagen i første instans i sin helhed.

51. Såfremt Domstolen skulle vælge en anden løsning, vil jeg, subsidiært, analysere den belgiske regerings argumenter i hovedappellen.

V – Andet anbringende i hovedappellen

52. Eftersom dette anbringende er tæt forbundet med det foregående anbringende, vil jeg foreslå at undersøge dette før de øvrige anbringender i hovedappellen.

A – Parternes argumenter

53. Den belgiske regering har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at det fjerde og syvende anbringende i sagen i første instans kunne antages til realitetsbehandling, selv om sagsøgerne i første instans ved hjælp af disse anbringender har anfægtet, at den omtvistede beslutning var velbegrundet.

54. Kommissionen har anført, at Retten i den appellerede dom har foretaget en materiel prøvelse af den anfægtede beslutning.

55. Ifølge sagsøgerne i første instans har Retten blot taget samtlige de omstændigheder, der er relevante for at vurdere forekomsten af eventuelle alvorlige vanskeligheder, i betragtning.

B – Vurdering

56. Indledningsvis fremhæves, at det svar, der skal gives på det pågældende anbringende, afhænger af det svar, som Domstolen skal give i forbindelse med sagen Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, for det første på spørgsmålet om gyldigheden af den retspraksis, der følger af dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen, og for det andet på Kommissionens selvstændige anbringende rejst i forbindelse med den foreliggende appel.

57. Hvad for det første angår det syvende anbringende, som sagsøgerne i første instans har rejst for Retten, skal det bemærkes, at i deres stævning har de på ingen måde henvist til problematikken om relevansen af dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg. Denne problematik blev først rejst i svaret på Kommissionens indlæg ( ). Retten har således, i den appellerede doms præmis 70-73, undersøgt dette anbringende i lyset af den retspraksis, hvorefter et anbringende, som udgør en udvidelse af et anbringende, der tidligere er fremført direkte eller indirekte i stævningen, bør antages til realitetsbehandling ( ). Hvis Retten imidlertid havde fastslået, at spørgsmålet om undersøgelsen af kriterierne, fastsat i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, ikke kunne knyttes til anbringendet, nævnt i stævningen, ville denne problematik kunne have skabt et nyt anbringende, der i henhold til artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement ikke kunne fremsættes, medmindre det var støttet på retlige eller faktiske omstændigheder, som var kommet frem under retsforhandlingerne.

58. I denne henseende bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 73 fastslog, at det syvende anbringende i stævningen i første instans var tæt forbundet med det andet anbringende om tilsidesættelse af bestemmelserne i artikel 88, stk. 3, EF. For så vidt som jeg er af den opfattelse, at der ikke findes noget andet anbringende i første instans der, som defineret af Retten, udgør et processuelt anbringende, er jeg af den opfattelse, at den har begået en retlig fejl ved at fastslå, at det syvende anbringende udgjorde en udvidelse af et hypotetisk andet anbringende, hvorfor det syvende anbringende burde have været afvist. I tilfælde af at Domstolen ikke følger et så radikalt forslag, skal jeg fremføre følgende betragtninger vedrørende denne problematik.

59. I den appellerede doms præmis 45 har Retten opregnet anbringenderne til støtte for sagen, idet den har fremhævet, at det fjerde anbringende vedrørte undersøgelsen af foranstaltninger svarende til tilbageførsel af en hensættelse, mens det syvende anbringende vedrørte Kommissionens manglende undersøgelse af omkostningerne for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i overensstemmelse med kriterierne i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg.

60. Ved første øjekast og med forbehold for, at Retten har identificeret og beskrevet de pågældende anbringender korrekt, bør det fastslås, at de ovennævnte anbringender vedrører realiteten. I overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen, der stadig er relevante, var Retten således forpligtet til at undersøge, om sagsøgerne befandt sig i en særlig situation som omhandlet i dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen. Retten har med føje i den appellerede doms præmis 47 og 51 fastslået, at de af parterne fremlagte forhold ikke kunne bevise, at deres konkurrencemæssige stilling, sammenlignet med den konkurrencemæssige stilling for La Postes øvrige konkurrenter, var væsentligt påvirket.

61. Efter i den appellerede doms præmis 52 at have fastslået, at sagsøgerne i første instans måtte anses for interesseret part som omhandlet i artikel 88, stk. 2, EF, foretog Retten derimod en analyse af problematikken vedrørende beskyttelsen af de processuelle rettigheder som svar på et påstået andet anbringende i stævningen.

62. Efter i den appellerede doms præmis 55 at have klassificeret det andet anbringende som et anbringende, der udtrykkeligt anfægter tilsidesættelsen af de processuelle rettigheder, har Retten i dommens præmis 56 fastslået, at det tredje, fjerde, femte og syvende anbringende angiver omstændigheder til støtte for det nævnte andet anbringende. Derfor har den i den appellerede doms præmis 57 fastslået, at sagsøgerne i første instans havde søgsmålsinteresse.

63. Således har Retten knyttet realitetsbehandlingen af fjerde og syvende anbringende til realitetsbehandlingen af det andet anbringende vedrørende beskyttelsen af de processuelle garantier, der, med forbehold for at de har eksisteret, skulle være reguleret af mere fleksible kriterier for antagelse til realitetsbehandling i overensstemmelse med dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen.

64. En sådan fremgangsmåde fra Rettens side udgør en dobbelt retlig fejl.

65. På den ene side skal det fastslås, at Retten har anvendt argumenter, der er fremført til støtte for fjerde og syvende anbringende, der vedrører realiteten, i forbindelse med analysen af det andet anbringende, der efter min opfattelse er ikke-eksisterende.

66. Dernæst, selv om det antages, at dette andet anbringende rent faktisk blev rejst for Retten, synes en sådan fremgangsmåde kritisabel. I forbindelse med et annullationssøgsmål mod en beslutning fra Kommissionen tilkommer det sagsøgeren at fastlægge tvistens rammer og fremføre en klar argumentation, med henblik på at bevise, at der foreligger alvorlige vanskeligheder inden for rammerne af anvendelsen af artikel 88, stk. 3, EF, der begrunder Kommissionens indledning af en formel undersøgelsesprocedure. I forbindelse med formuleringen af et »proceduremæssigt« anbringende kan sagsøgeren således henholde sig til de faktiske omstændigheder, som sagens realitet beror på. Efter min opfattelse tilkommer det imidlertid ikke Retten at sætte sig i parternes sted og af stævningen udlede de omstændigheder, der kan begrunde anbringendet om en tilsidesættelse af de processuelle rettigheder ( ). For så vidt som der ikke for Retten er fremført nogen specifik argumentation til støtte for det andet anbringende, burde det, forudsat at det i det hele taget er fremført, have været afvist.

67. Når, på den anden side, det fjerde og syvende anbringende i stævningen vedrører realiteten, og henset til Rettens argumentation i den appellerede doms præmis 47 og 51, hvorefter sagsøgerne i første instans ikke har godtgjort, at deres konkurrencemæssige stilling på markedet var blevet væsentlig påvirket, burde det fjerde og syvende anbringende i stævningen have været afvist i overensstemmelse med gældende retspraksis, jf. dommen i sagen Cook mod Kommissionen og Matra mod Kommissionen.

68. Derfor foreslår jeg Domstolen at fastslå, at Retten har begået en retlig fejl og, følgelig, at det andet anbringende i hovedappellen er begrundet. På grundlag af dette anbringende kan Domstolen ophæve Rettens dom i sin helhed og træffe endelig afgørelse i sagen ved at fastslå, at sagen i første instans burde have været afvist.

VI – Første anbringende i hovedappellen

A – Parternes argumenter

69. Den belgiske regering har anført, at Retten har foretaget en fejlagtig karakterisering af visse omstændigheder i den indledende undersøgelsesprocedure som objektive og samstemmende tegn på »alvorlige vanskeligheder«, der nødvendiggjorde indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF.

70. Hvad angår omstændighederne for undersøgelsesproceduren, er den referencefrist på to måneder, som Retten har anvendt, ifølge den belgiske regering kun vejledende, således at en overskridelse heraf ikke automatisk kan medføre, at Kommissionen er stødt på alvorlige vanskeligheder. Det kan derfor ikke tiltrædes, at en frist på syv måneder åbenlyst oversteg den frist, inden for hvilken Kommissionen i princippet burde have udført sin indledende undersøgelse. Kommissionen har tilføjet, at under de særlige omstændigheder i den foreliggende sag var varigheden af den indledende undersøgelse ikke for lang.

71. Ifølge den belgiske regering indebærer undersøgelsesprocedurens materielle og/eller tidsmæssige omfang ikke nødvendigvis alvorlige vanskeligheder i henseende til realiteten. Retten har ikke fastslået nogen konkret sammenhæng mellem på den ene side undersøgelsens meget betydelige omfang, der omfattede en undersøgelse af den anmeldte støtte samt dens åbenlyse kompleksitet, og på den anden side forekomsten af alvorlige vanskeligheder. Ifølge Kommissionen indebærer vanskeligheder vedrørende faktum ikke nødvendigvis alvorlige vanskeligheder.

72. Endelig har den belgiske regering fremhævet, at usikkerheden i henseende til retsgrundlaget snarere vidner om det valg, som Kommissionen havde i henseende til at afslutte sagen, end om alvorlige vanskeligheder.

73. Hvad angår indholdet af den omtvistede beslutning har den belgiske regering i sin analyse af, om undersøgelsen af den anmeldte støtte var tilstrækkelig, fundet, at Retten er nået til et andet resultat med hensyn til realiteten end det resultat, som Kommissionen kom frem til. En sådan forskel kan imidlertid ikke gøres gældende med henblik på at konkludere, at der foreligger alvorlige vanskeligheder. Endvidere har Kommissionen fremhævet, at undersøgelsen af det såkaldte »benchmarking«-kriterium, udledt af dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, ikke er relevant i forbindelse med prøvelsen af, om de processuelle garantier i henhold til artikel 88, stk. 2, EF er sikret.

74. Set ud fra et generelt perspektiv mener sagsøgerne i første instans, at Kommissionens undersøgelseprocedurer i forbindelse med privatiseringen af statslige postvirksomheder traditionelt set behandles af Kommissionen inden for rammerne af en formel undersøgelsesprocedure. Sådanne privatiseringer kendetegnes ved en kompliceret faktuel sammenhæng, hvilket uundgåeligt indebærer alvorlige vanskeligheder.

75. Sagsøgerne i første instans har først og fremmest anført, at Kommissionen, under undersøgelsesproceduren, selv har fremhævet kompleksiteten i den sag, den er forelagt. Dernæst har den belgiske regering undladt at svare på Rettens konstateringer, hvorefter Kommissionen ikke havde rådighed over samtlige faktuelle oplysninger til at kunne undersøge salget af fast ejendom og tilbageførsel af en hensættelse for pensioner. Endelig har sagsøgerne understreget vigtigheden af »benchmarking« af omkostningerne for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, jf. det fjerde kriterium, der er omhandlet i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg.

B – Vurdering

76. Indledningsvis bemærkes, at selv om Domstolen ikke er kompetent til, i forbindelse med en appel, at afgøre spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder, har Domstolen i henhold til artikel 225 EF kompetence til at prøve den retlige vurdering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, Retten har draget ( ). Domstolen kan således udtale sig om begrebet »alvorlige vanskeligheder«, som fortolket af Retten på grundlag af de faktiske oplysninger, den er forelagt.

77. Ifølge Domstolens praksis har begrebet statsstøtte efter definitionen i EF-traktaten en retlig karakter og skal fortolkes på grundlag af objektive elementer. Af denne grund skal Unionens retsinstanser principielt under hensyntagen til såvel de konkrete omstændigheder i den sag, der verserer for dem, som til Kommissionens vurderingers tekniske eller indviklede karakter gennemføre en fuldstændig efterprøvelse af, om en foranstaltning henhører under traktatens aritkel 87, stk. 1, EF ( ).

78. I medfør af artikel 88, stk. 3, første punktum, EF skal Kommissionen underrettes om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, inden den gennemføres. Kommissionen foretager derefter en indledende undersøgelse af de påtænkte støtteforanstaltninger. Hvis den efter denne undersøgelse når frem til, at en påtænkt støtte antagelig ikke er forenelig med fællesmarkedet, indleder den uopholdeligt den procedure, der er fastlagt i artikel 88, stk. 2, EF ( ).

79. Det skal understreges, at det tilkommer Kommissionen på baggrund af sagens faktiske og retlige omstændigheder at afgøre, om det på grund af de vanskeligheder, der er opstået under undersøgelsen af støttens forenelighed med fællesmarkedet, er nødvendigt at indlede denne procedure. I sin vurdering er Kommissionen for det første forpligtet til at overholde krav, hvorefter dens beføjelse til at tage stilling til en støtteforanstaltnings forenelighed er begrænset til foranstaltninger, der ikke frembyder alvorlige vanskeligheder, hvilket indebærer, at dette er en nødvendig betingelse for beføjelsen ( ). For det andet har Kommissionen ikke nogen skønsmæssig beføjelse med hensyn til indledning af den formelle undersøgelsesprocedure, når den støder på alvorlige vanskeligheder ( ). For det tredje har begrebet alvorlige vanskeligheder en objektiv karakter ( ). Endelig er den legalitetskontrol, Retten foretager af, om der foreligger alvorlige vanskeligheder, i sagens natur mere vidtgående end at undersøge, om der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn ( ).

80. Således følger det af fast retspraksis, at Kommissionen kun kan begrænse sig til den indledende undersøgelsesfase i medfør af artikel 88, stk. 3, EF i forbindelse med en godkendelse af en støtte, såfremt den efter en første undersøgelse kan nå til den opfattelse, at støtten er forenelig med EF-traktaten, eller at den anmeldte foranstaltning ikke udgør statsstøtte. Hvis Kommissionen på grundlag af denne første undersøgelse imidlertid når til den modsatte opfattelse eller ikke har kunnet overvinde alle vanskelighederne ved bedømmelsen af, om støtten er forenelig med fællesmarkedet, skal den indhente alle de nødvendige udtalelser og med henblik herpå indlede proceduren efter artikel 88, stk. 2, EF ( ).

81. Kommissionen har en skønsmargen ved vurderingen af omstændighederne med henblik på at afgøre, om de giver anledning til alvorlige vanskeligheder ( ). Derimod er begrebet alvorlige vanskeligheder af objektiv karakter. Disses eksistens skal undersøges med udgangspunkt ikke blot i omstændighederne ved vedtagelsen af den anfægtede retsakt, men ligeledes i de vurderinger, som Kommissionen har lagt til grund ( ).

82. I den foreliggende sag har den belgiske regering bestræbt sig på at godtgøre, at hver af de fremhævede elementer ikke gør det muligt at fastslå, at der foreligger alvorlige vanskeligheder. Den henviser til varigheden af proceduren, omfanget af undersøgelsen af den indledende procedure, usikkerheden i henseende retsgrundlaget for Kommissionens beslutning og indholdet i den omtvistede beslutning.

83. Det skal erindres, at selv om Domstolen ikke præcist har defineret, hvilke omstændigheder der kan udgøre indicier for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder, således som generaladvokat Trstenjak har sammenfattet det i sit forslag til afgørelse, er tre typer indicier anvendt i retspraksis. En første type indicium kan følge af indholdet af drøftelserne mellem Kommissionen og medlemsstaten i den indledende undersøgelsesfase. En anden type indicium er den tid, der er forløbet under den indledende undersøgelsesfase i den pågældende sag. En tredje type indicium er de vurderinger, som Kommissionen har lagt til grund for vedtagelsen af en beslutning ved afslutningen af den foreløbige undersøgelse. Disse vurderinger kan frembyde vanskeligheder, der kan begrunde indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure ( ).

84. Det må konstateres, at Retten, efter med føje at have henvist til bestemmelser om proceduren efter artikel 88 EF, i den appellerede doms præmis 96-110 har bestræbt sig på at undersøge de omstændigheder i den foreliggende sag, der kunne fastslå, at der forelå alvorlige vanskeligheder.

85. Retten har således i den appellerede doms præmis 94 fastslået, at den omstændighed, at der forløber betydeligt længere tid, end der normalt er påkrævet for at foretage en første undersøgelse inden for rammerne af artikel 88, stk. 3, EF, kan sammen med andre momenter føre til, at det må fastslås, at Kommissionen er stødt på alvorlige vanskeligheder i sin bedømmelse, der kræver, at proceduren i artikel 88, stk. 2, EF indledes ( ).

86. Ifølge Retten er der en række indicier, der som helhed taler for forekomsten af alvorlige vanskeligheder.

87. I denne henseende skal det fremhæves, at der skal sondres mellem begreberne »indicium« og »bevis«. Således skal de af Retten fremhævede omstændigheder, der består i en faktisk omstændighed, en begivenhed eller et særligt forhold, fortolkes som omstændigheder, der efter al sandsynlighed viser pålideligheden af en forsvaret tese, nemlig forekomsten af alvorlige vanskeligheder.

88. De nævnte omstændigheder kan imidlertid ikke betragtes som beviser, eller som dele af en bevisførelse, der fører til den forfægtede konklusion, og som det påhviler Retten at drage. Sidstnævnte skal således ikke bevise forekomsten af visse omstændigheder, men være i stand til at drage en logisk og begrundet konklusion på grundlag af de objektive omstændigheder, den er forelagt.

89. I den appellerede dom har Retten først og fremmest foretaget en analyse af de vanskeligheder, der vedrører varigheden og omstændighederne vedrørende den pågældende procedure. Dernæst har Retten i præmis 107-118 foretaget en analyse af vanskelighederne, hvis begrundelse er baseret på selve indholdet af Kommissionens beslutning.

90. For det første er jeg af den opfattelse, at vurderingen af begrebet »alvorlige vanskeligheder« ikke nødvendigvis indebærer en analyse af andre sager med henblik på at fastslå den gennemsnitlige varighed af den indledende undersøgelse, når der ikke foreligger alvorlige vanskeligheder for Kommissionen. En undersøgelse af indicierne for alvorlige vanskeligheder skal snarere foretages for hver enkelt sag, og navnlig på baggrund af karakteren af den foranstaltning, som Kommissionen er forelagt.

91. Det er ubestridt, at en undersøgelses varighed vedrørende en direkte banal støtte ikke er lige så lang som ved en kompleks foranstaltning, såsom den kompensation, der gives for leveringen af en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. En blot og bar forskel i varigheden kan derfor ikke i sig selv udgøre et afgørende element, der gør det muligt at udlede, at der foreligger alvorlige vanskeligheder. Som generaladvokat Trstenjak har anført, kan dette aspekt imidlertid udgøre et indicium.

92. Endvidere er den faste frist for »beslutning om ikke at gøre indsigelse«, som fastsat i artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 659/1999, for anmeldt støtte på to måneder. Denne frist kan i medfør af samme artikels stk. 5 forlænges efter gensidig aftale, eller såfremt Kommissionen har brug for supplerende oplysninger.

93. Det skal derimod nævnes, at ifølge sagsøgerne i første instans bliver Kommissionens undersøgelsesprocedurer i forbindelse med privatiseringen af virksomheder i den offentlige sektor normalt behandlet af Kommissionen inden for rammerne af en formel undersøgelsesprocedure.

94. Hvad for det andet angår relevansen af de omstændigheder, hvorunder hvilke den indledende undersøgelsesprocedure, som er genstand for en analyse i den appellerede doms præmis 99-105, gennemføres, mener jeg, at det forhold at medlemsstaten anmodes om oplysninger indgår i de påpasselighedsforpligtelser, der påhviler Kommissionen i forbindelse med undersøgelsesproceduren vedrørende de anmeldte foranstaltninger, således at, såfremt foranstaltningen har en særlig høj grad af kompleksitet, karakteren af disse udvekslinger kan påvise forekomsten af alvorlige vanskeligheder.

95. I den foreliggende sag har Retten fremhævet omfanget af det område, som Kommissionens undersøgelser har dækket. Når Kommissionen over en årrække, på trods af sagens kompleksitet, alligevel har været i stand til i løbet af relativ kort tid at undersøge flere anmeldte og ikke-anmeldte foranstaltninger, viser dette dens tjenestegrenes evner, og ikke at der foreligger alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af den foreliggende foranstaltning.

96. Det synes at ligge fast, at en sags kompleksitet ikke i sig selv medfører alvorlige vanskeligheder for Kommissionen, der skal føre den til at indlede den i artikel 88, stk. 2, EF fastlagte procedure. Når denne kompleksitet kombineres med en lang undersøgelsesvarighed, taler disse omstændigheder ikke desto mindre for forekomsten af alvorlige vanskeligheder.

97. Den mest sandsynlige omstændighed synes imidlertid at være den, som Retten har fremhævet i den appellerede doms præmis 102 vedrørende vurderingen af de af Kommissionen undersøgte foranstaltninger. I denne henseende har Retten fastslået, at det fremgik af sagsakterne, at Kommissionen flere gange havde anført, at der skulle indledes en formel undersøgelsesprocedure. At den indledende procedure kunne afsluttes, uden at der forelå alvorlige vanskeligheder, synes efter min opfattelse vanskelig forenelig med en sådan konklusion.

98. Hvad for det tredje angår Kommissionens usikkerhed i relation til valget af retsgrundlag synes dette element at have en ren formel karakter, idet Kommissionen har tøvet mellem at fastslå, at der ikke var tale om støtte, og at vedtage en beslutning, hvorefter de i henhold til artikel 88, stk. 3, EF undersøgte foranstaltninger var forenelige med fællesmarkedet.

99. Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen har forbundet retmæssigheden af den anmeldte foranstaltning med retmæssigheden af de seks ikke-anmeldte foranstaltninger, der blev truffet i perioden mellem 1992 og 1997. Det synes derfor vanskeligt at afvise forekomsten af alvorlige vanskeligheder, henset til den usikkerhed, der omgav kvalifikationen af de kompenserende foranstaltninger som værende tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse for den periode, der kunne begrunde konklusionen om, at de ikke-anmeldte, og således ulovlige, foranstaltninger kunne være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 87, stk. 1, EF.

100. I sin beslutning har Kommissionen anført, at for så vidt som La Poste har haft et nettotab, har foranstaltningen om en fritagelse for selskabsskat hverken medført en fordel for eller en overførsel af statsmidler til La Poste.

101. Det skal imidlertid fastslås, at vurderingen af denne ikke-anmeldte foranstaltning fandt sted efter de undersøgte skatteår. Spørgsmålet er derfor, om en forudgående anmeldelse og undersøgelse kunne have ændret Kommissionens konklusion vedrørende forekomsten af statsstøtte. Dette giver anledning til tvivl og dermed grundlag for at antage, at Kommissionen burde have indledt den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF.

102. Hvad for det fjerde angår indholdet af den omtvistede beslutning, henset til de i den appellerede doms præmis 108-110 anførte omstændigheder, har Retten med god grund kunnet antage, at Kommissionen havde vedtaget den appellerede beslutning uden at have haft adgang til de oplysninger, der gjorde det muligt at vurdere forekomsten af en fordel.

103. Hvad endelig angår en manglende vurdering af niveauet for omkostninger ved tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i forhold til de kriterier, som Domstolen har fastslået i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, vil jeg foreslå at undersøge dette spørgsmål uden for rammerne af det foreliggende anbringende. Det er allerede, i henseende til formaliteten, blevet undersøgt i forbindelse med svaret på det andet anbringende i hovedappellen. Hvad derimod angår realiteten, vil spørgsmålet om relevansen af retspraksis i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg for vurderingen af gyldigheden af den omtvistede beslutning blive analyset som svar på det tredje anbringende i hovedappellen.

104. På baggrund af ovenstående mener jeg, at Retten med føje har antaget, at der forelå omstændigheder, der burde have fået Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 88, stk. 2, EF. Jeg mener ikke desto mindre, at den burde have fastslået, at Kommissionen kun skulle have indledt den pågældende procedure i lyset af alle de vanskeligheder, som denne stødte på i forbindelse med undersøgelsen af de pågældende foranstaltninger. Isoleret set synes ingen af de af Retten undersøge omstændigheder at være tilstrækkelig overbevisende. Dette synes ligeledes at være Rettens holdning i den appellerede doms præmis 98 og 99.

105. Derfor, og i det tilfælde at Domstolen ikke følger mit forslag vedrørende behandlingen af Kommissionens selvstændige anbringende samt behandlingen af det andet anbringende i hovedappellen, skal jeg foreslå Domstolen at forkaste det første anbringende.

VII – Tredje anbringende i hovedappellen

A – Indledende bemærkninger

106. Problematikken vedrørende Kommissionens utilstrækkelige undersøgelse med hensyn til de kriterier, som er fastslået i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, udgør, ifølge Retten, genstanden for det syvende anbringende i stævningen i første instans. Som anført ovenfor som svar på det andet anbringende i hovedappellen, burde dette syvende anbringende have været afvist. For det tilfælde, at Domstolen vælger ikke at følge dette forslag, vil jeg foreslå at undersøge dette anbringende i realiteten.

B – Parternes argumenter

107. Den belgiske regering og Kommissionen har kritiseret Retten for at have tilsidesat retssikkerhedsprincippet ved at have foretaget en vurdering med tilbagevirkende kraft af det fjerde kriterium i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg. Den belgiske regering har i denne henseende baseret sig på Rettens dom i sagen Sarrió mod Kommissionen ( ), hvorefter Kommissionen alene skulle rette sig efter den retspraksis, der var gældende, da dens beslutninger blev vedtaget.

108. Sagsøgerne i første instans har henvist til forskellene mellem den foreliggende sag og den tvist, der lå til grund for sagen Sarrió mod Kommissionen med henblik på at anfægte relevansen af de af den belgiske regering fremførte argumenter.

C – Vurdering

109. Med sit anbringende har den belgiske regering gjort gældende, at Retten har tilsidesat retssikkerhedsprincippet. For at give et hensigtsmæssigt svar på dens betænkeligheder skal der kort henvises til spørgsmålet om den virkning, der skal tillægges de domme om fortolkning, som Domstolen afsiger i forbindelse med den præjudicielle forelæggelsesprocedure, samt de regler, der regulerer den tidsmæssige anvendelse af EU-retten.

110. Det skal bemærkes, at den tilbagevirkende karakter af retspraksis (judge-made law) som retskilde udgør et klassisk element i den juridiske litteratur ( ).

111. I sin retspraksis har Domstolen udtrykkeligt godkendt princippet om tilbagevirkende kraft for sine fortolkende domme i medfør af artikel 234 EF ( ). I princippet udtrykker Domstolens fortolkning kun indholdet af den gældende EU-regel fra begyndelsen ( ).

112. Den fortolkning, som Domstolen foretager af en EU-regel under udøvelse af sin kompetence i henhold til artikel 267 TEUF, belyser og præciserer i nødvendigt omfang betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden. Heraf følger, at den således fortolkede regel kan og skal anvendes af domstolene endog i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og består, før der afsiges dom vedrørende fortolkningsanmodningen, såfremt betingelserne for at anlægge sag om anvendelsen af den nævnte regel i øvrigt er opfyldt ( ).

113. Undtagelsesvis kan Domstolen imidlertid, under hensyn til de alvorlige vanskeligheder, som dens dom vil kunne have vedrørende fortidige retsforhold, finde anledning til at begrænse muligheden for at påberåbe sig den af Domstolen således fortolkede bestemmelse i forbindelse med en anmodning om en præjudiciel afgørelse ( ).

114. Anvendelsen af kriterierne fra dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg har været genstand for en omfattende analyse i Rettens dom i sagen BUPA m.fl. mod Kommissionen ( ). I den pågældende dom blev det fastslået, at da der ikke var sket nogen tidsmæssig begrænsning, fandt de principper, der blev udledt i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg om fortolkningen af artikel 87, stk. 1, EF, fuldt ud anvendelse på de faktiske og retlige omstændigheder i sagen, således som den forelå for Kommissionen, da den vedtog den anfægtede beslutning, selv om afsigelsen af den pågældende dom skete efter vedtagelsen af Kommissionens beslutning, som denne følgelig ikke kunne have kendskab til, da den vedtog sin beslutning ( ).

115. Jeg er af den opfattelse, at Domstolen i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg har præciseret de kriterier, der finder anvendelse under den administrative undersøgelse af en foranstaltning, der kunne udgøre statsstøtte i forbindelse med en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Domstolen har således foretaget en fortolkning af en bestemmelse i EU-retten, nemlig artikel 86 EF, og bestræbt sig på at præcisere fortolkningen og anvendelsen heraf.

116. Domstolen begrænsede sig således til at anvende en gældende norm, uden at skabe nye regler. I denne henseende skal det erindres, at en præjudiciel afgørelse ikke har retsstiftende, men alene konstaterende karakter, med den konsekvens, at en fortolkende dom i princippet får retsvirkninger fra ikrafttrædelsen af den fortolkede regel ( ).

117. Endvidere mener jeg ikke, at der i Unionens retsorden findes nogen som helst garanti for Kommissionens ufejlbarlighed ved anvendelsen af EU-reglerne. Eftersom Kommissionen derfor ikke har anden interesse end at opretholde retmæssigheden af EU-retten, udgør Domstolens fortolkning af, hvordan en omtvistet bestemmelse skal anvendes, et nyttigt værktøj for Kommissionen ved udøvelsen af dens kompetence. Kommissionen er forpligtet til at anvende EU-retten objektivt.

118. I den appellerede dom har Retten fastslået, at manglen på en fuldstændig undersøgelse af den pågældende foranstaltning i relation til et af de kriterier, som er fastslået i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, taler for forekomsten af alvorlige vanskeligheder for Kommissionen. Kommissionen har set bort fra en regel, som den ikke kunne have kendt til, da den vedtog den omtvistede beslutning ( ).

119. Rettens argumentation i dommen i sagen BUPA m.fl. mod Kommissionen adskiller sig således lidt fra Rettens ræsonnement i den appellerede dom. I den pågældende sag besluttede Retten, henset til dens konklusion om anvendeligheden af kriterierne i dommen i sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg, hvis omfang ikke var blevet tidsbegrænset af Domstolen, at undersøge, om den anfægtede beslutning var forenelig med kriterierne i nævnte dom. Derfor foretog den en undersøgelse af beslutningens legalitet, samtidig med at den anvendte kriterierne fra nævnte dom i overensstemmelse med den ånd og det formål, der lå til grund for disse kriterier, på en måde der var tilpasset de særlige omstændigheder i den sag, den skulle afgøre.

120. I dommen i sagen Asklepios Kliniken mod Kommissionen godkendte Retten i øvrigt, i forbindelse med vurderingen af fristen for behandlingen af en klage, at Kommissionen med rette kunne udsætte undersøgelsen af de faktiske spørgsmål, som klagen gav anledning til, mens den afventede en afklaring af de retlige rammer, på baggrund af hvilke undersøgelsen af klagen skulle foretages, i betragtning af betydningen af sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg. Retten fastslog således i det væsentlige, at Kommissionen ikke havde tilsidesat sine påpasselighedsforpligtelser ved at afvente udfaldet af sagen Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg ( ).

121. Selv om det følger af fast retspraksis, at gyldigheden af en beslutning om statsstøtte skal vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den ( ), skal den grundlæggende forskel mellem de faktiske elementer, som Kommissionen har til rådighed, og fortolkningen af retten, dvs. den retlige referenceramme, der er genstand for Unionens retsinstansers fortolkning, bekræftes. Denne ramme udgør et element i den objektive retsmæssighed, der binder Kommissionen.

122. På baggrund af ovenstående er jeg af den opfattelse, at Domstolens fortolkning af en gældende bestemmelse bør føre til annullation af Kommissionens beslutning, som er genstand for et sagsanlæg, og som er vedtaget inden afsigelsen af Domstolens dom, når Kommissionen ikke har anvendt de administrative undersøgelseskriterier, der følger af denne nye fortolkning, under forudsætning af, at sagsøgeren har påberåbt den bestemmelse, der var genstand for fortolkningen.

123. Kommissionen skal heller ikke kritiseres for at have begået en retlig fejl, men dens rolle som traktatens vogter, under Domstolens kontrol i overensstemmelse med princippet om retsstaten nævnt i artikel 2 i traktaten om Den Europæiske Union, skal holdes i hævd.

124. Derfor foreslår jeg at forkaste det tredje anbringende i hovedappellen.

VIII – Forslag til afgørelse

125. På baggrund af disse betragtninger foreslår jeg, at Domstolen:

– ophæver dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 10. februar 2009 i sag T-388/03, Deutsche Post og DHL International mod Kommissionen, i det hele, enten på grundlag af Kommissionens selvstændige anbringende eller på grundlag af det andet anbringende i hovedappellen

– træffer endelig afgørelse i tvisten ved at afvise sagen i første instans i det hele.

126. Såfremt Domstolen imidlertid måtte ønske ikke at følge dette forslag, vil jeg subsidiært foreslå, at Domstolen forkaster såvel det selvstændige anbringende som hovedappellen i sin helhed.

127. Da afgørelsen om sagens omkostninger afhænger af den af Domstolen valgte løsning, skal jeg afstå fra at udtale mig herom.