FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

fremsat den 15. marts 2007 1( )

Sag C-116/06

Sari Kiiski

mod

Tampereen kaupunki

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tampereen käräjäoikeus (Finland))

»Ligebehandling af mænd og kvinder – ansættelsesvilkår – beskyttelse af gravide arbejdstagere – forældreorlov, børnepasningsorlov – ændring af varigheden af en allerede bevilget børnepasningsorlov på grund af en ny graviditet – direktiv 76/207/EØF, 92/85/EØF og 96/34/EF«

I – Indledning

1. Den foreliggende sag giver mulighed for yderligere at præcisere gravide arbejdstageres retsstilling i henhold til fællesskabsretten.

2. En finsk lærer, Sari Kiiski, fik som ønsket bevilget børnepasningsorlov ( ) til pasning af sit første barn. Allerede før Sari Kiiski påbegyndte denne børnepasningsorlov, opdagede hun imidlertid, at hun var gravid igen. Derfor havde hun til hensigt, at børnepasningen skulle foregå anderledes end oprindeligt planlagt, og hun ansøgte om, at perioden for den allerede bevilgede børnepasningsorlov blev afkortet. Hendes arbejdsgiver nægtede imidlertid at imødekomme denne ansøgning under henvisning til, at en ændring af varigheden af en allerede bevilget børnepasningsorlov kun var mulig ved foreliggelsen af en begrundet årsag, og at den nye graviditet ikke var en sådan årsag. Af samme grund blev også en senere ansøgning afvist, som Sari Kiiski havde indsendt under den allerede igangværende børnepasningsorlov, og hvormed hun havde anmodet om, at denne orlov blev bragt til ophør, og at hun fik bevilget barselsorlov.

3. På denne baggrund føler Sari Kiiski, at hun er blevet forskelsbehandlet på grund af sit køn, og at hendes rettigheder som gravid ikke er blevet tilgodeset. I det væsentligste forlanger hun under henvisning til sin graviditet at få særbehandling i forhold til andre arbejdstagere uanset deres køn.

II – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

4. De fællesskabsretlige forskrifter, som er relevante for denne sag, er på den ene side Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår ( ), som ændret ved direktiv 2002/73/EF ( ), på den anden side Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer ( ). Endvidere henvises til Rådets direktiv 96/34/EF af 3. juni 1996 om den rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af UNICE, CEEP og EFS ( ).

5. Artikel 2 i direktiv 76/207, som ændret ved direktiv 2002/73, bestemmer følgende:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

2. I dette direktiv forstås ved:

– »direkte forskelsbehandling«: at en person behandles ringere på grund af køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation

– »indirekte forskelsbehandling«: at en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige

[…]

7. Dette direktiv gælder med forbehold af bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.

En kvinde på barselsorlov har efter udløbet af barselsorloven ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med betingelser og vilkår, som ikke er mindre gunstige for hende, og til at nyde godt af enhver forbedring i arbejdsvilkårene, som hun ville være berettiget til under sit fravær.

Enhver ulige behandling af en kvinde i forbindelse med svangerskab eller barselsorlov som omhandlet i direktiv 92/85/EØF udgør forskelsbehandling som defineret i nærværende direktiv.

Dette direktiv gælder med forbehold af bestemmelserne i Rådets direktiv 96/34/EF […] og Rådets direktiv 92/85/EØF […]«

6. Artikel 8 i direktiv 92/85 har følgende ordlyd:

»Barselsorlov

1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at sikre arbejdstagere som defineret i artikel 2 barselsorlov i mindst 14 sammenhængende uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.

2. Den i stk. 1 nævnte barselsorlov skal omfatte en obligatorisk barselsorlov på mindst to uger fordelt før og/eller efter fødslen i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis.«

7. Artikel 11 i direktiv 92/85 lyder i uddrag:

»Rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen

For at sikre, at en arbejdstager som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af sikkerhed og sundhed, der er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:

[…]

2. I det tilfælde, der er omhandlet i artikel 8:

a) skal de i artikel 2 definerede arbejdstageres rettigheder i forbindelse med arbejdsaftalen, bortset fra de i litra b) nedenfor nævnte, sikres

b) skal bevarelse af lønnen og/eller oppebærelse af en passende ydelse sikres de i artikel 2 definerede arbejdstagere.

3. Den ydelse, der er omhandlet i nr. 2), litra b), anses for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov, eventuelt inden for et loft fastsat i henhold til den nationale lovgivning.

4. Medlemsstaterne kan gøre retten til den løn eller ydelse, der er omhandlet i nr. 1) og nr. 2), litra b), betinget af, at arbejdstageren opfylder betingelserne for en sådan ret i henhold til den nationale lovgivning.

Det må under ingen omstændigheder kræves, at den pågældende skal have arbejdet mere end 12 måneder umiddelbart inden det forventede fødselstidspunkt.«

8. Den rammeaftale vedrørende forældreorlov, som er bilagt direktiv 96/34, indeholder følgende udsagn i punkt 6 under de generelle betragtninger:

»I foranstaltningerne til forening af arbejdsliv og familieliv bør der tilskyndes til at indføre nye, fleksible former for arbejds- og arbejdstidstilrettelæggelse, som er bedre tilpasset samfundets skiftende behov, og der bør tages hensyn til såvel virksomhedernes som arbejdstagernes behov.«

9. I § 2, stk. 3, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov bestemmes, at adgangsbetingelserne for og gennemførelsesbestemmelserne vedrørende forældreorlov fastlægges ved lov og/eller kollektive overenskomster i medlemsstaterne under overholdelse af minimumsforskrifterne i denne aftale. Især kan medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter i medfør af dette stykkes litra e)

»fastsætte, under hvilke omstændigheder arbejdsgiveren […] er berettiget til at udsætte forældreorloven under henvisning til virksomhedens drift (f.eks. når arbejdet er sæsonbetonet, når der ikke kan findes en afløser inden udløbet af varslingsperioden, når en større del af arbejdskraften anmoder om forældreorlov på samme tid, når en særlig arbejdsfunktion er af strategisk betydning) […]«

10. Derudover findes følgende bestemmelse i § 2, stk. 7, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov:

»7. Medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter fastsætter, hvorledes der skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under orlovsperioden.«

B – De nationale bestemmelser

11. I henhold til § 29 i den finske lov om kommunalt ansatte ( ) har kommunalt ansatte ret til orlov i form af børnepasningsorlov, således som det foreskrives i kapitel IV, § 1-8, i den finske lov om arbejdskontrakter ( ).

12. Den almindelige kollektive overenskomst for kommunalt ansatte ( ) 2003/2004 (herefter »overenskomsten«), som er gældende i Tampere kommune, henviser for så vidt angår børnepasningsorloven til loven om arbejdskontrakter. Derudover har en kommunalt ansat i henhold til kapitel V, § 11 og 12, i denne overenskomst ret til, at tidspunktet for og længden af en bevilget børnepasningsorlov efter ansøgning ændres på grund af uforudsete og begrundede årsager. Som sådanne årsager anses uforudsete, væsentlige ændringer i forudsætningerne for at få barnet passet, som den ansatte ikke kunne tage i betragtning, da denne søgte om børnepasningsorlov ( ).

13. I henhold til gennemførselsbestemmelserne til denne overenskomst er en sådan begrundet årsag f.eks., at barnet eller den anden forælder bliver alvorligt syg eller dør, eller at forældrene bliver skilt. Som begrundet årsag accepteres derimod principielt ikke f.eks. flytning til et andet sted, indgåelse af et nyt ansættelsesforhold eller en ny graviditet. Afbrydes orloven, skal den pågældende offentligt ansatte vende tilbage til sin stilling.

14. I henhold til oplysningerne i forelæggelseskendelsen bestemmer overenskomsten endvidere, at en arbejdstager i tilfælde af sygdom har ret til fuld løn i 60 dage og 2/3 løn i 120 dage.

15. Ifølge den finske regerings supplerende oplysninger har man i Finland ret til barselsorlovsydelse uafhængigt af, om arbejdstageren har fået bevilget børnepasningsorlov. Barselsorlovsydelsen er indkomstafhængig og beregnes efter de samme regler som sygedagpenge. Mindstesatsen er 15,20 EUR pr. dag.

III – De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen

16. Sari Kiiski er ansat som gymnasielektor ved et kommunalt gymnasium i den finske by Tampere ( ) og har i kraft heraf status som kommunalt ansat som omhandlet i den relevante overenskomst.

17. I overensstemmelse med Sari Kiiskis ansøgning bevilgede gymnasiets rektor hende den 3. maj 2004 børnepasningsorlov for perioden fra den 11. august 2004 til den 4. juni 2005 til pasning af hendes første barn født den 24. august 2003.

18. Før børnepasningsorloven startede, erfarede Sari Kiiski, at hun var gravid igen. Derpå meddelte hun den 1. juli 2004 rektoren, at hun kun ville have børnepasningsorlov fra den 11. august 2004 til den 22. december 2004; hun ansøgte om, at beslutningen vedrørende bevillingen af børnepasningsorloven blev ændret tilsvarende. Da ansøgningen ikke indeholdt nogen begrundet årsag, afviste gymnasiets rektor imidlertid at imødekomme denne ansøgning.

19. Den 9. august 2004 kompletterede Sari Kiiski sin ansøgning af 1. juli 2004 ved at meddele, at hun var gravid, og at dette forhold udgjorde en væsentlig ændring af forudsætningerne for pasning af barnet født i 2003. Endvidere meddelte hun, at hun ville genoptage sit arbejde allerede den 23. december 2004. Hendes mand, barnets far, havde for sit vedkommende til hensigt at tage børnepasningsorlov i foråret 2005. I en skrivelse af 19. august 2004 afviste gymnasiets rektor på ny hendes ansøgning og angav som begrundelse, at hendes nye graviditet ikke udgjorde nogen begrundet årsag til at ændre længden af den allerede bevilgede børnepasningsorlov. I den forbindelse henviste han til gennemførelsesbestemmelserne til overenskomsten og til de finske domstoles retspraksis.

20. I den efterfølgende periode viste det sig, at Sari Kiiskis mand faktisk ikke fik børnepasningsorlov i foråret 2005, da det i henhold til den kollektive overenskomst ( ) for finske statsansatte kun er tilladt, at én forælder ad gangen er på børnepasningsorlov ( ). Herefter meddelte Sari Kiiski den 22. november 2004, at hun ville afbryde sin børnepasningsorlov den 31. januar 2005 og gøre krav på barselsorlov fra samme dato; på denne måde kunne barnets far få den ønskede børnepasningsorlov. Den 10. december 2004 afviste gymnasiets rektor imidlertid også denne ansøgning fra Sari Kiiski med den begrundelse, at det ikke er en begrundet årsag til ændring af børnepasningsorlovens løbetid, at barnets far ellers ikke ville kunne få børnepasningsorlov.

21. Den 29. marts 2005 blev Sari Kiiskis andet barn født.

22. Disse faktiske forhold er anledningen til tvisten i hovedsagen, som er anlagt ved Tampereen käräjäoikeus ( ) (herefter også »den forelæggende ret«). Sari Kiiski sagsøgte sin arbejdsgiver, Tampere kommune, ved denne ret og nedlagde påstand om erstatning på 5 000 EUR samt erstatning for tab af løn på 17 354,10 EUR ( ) og øvrige tab på 94 EUR med tillæg af morarenter.

23. I det væsentligste har Sari Kiiski gjort gældende, at hun er blevet forskelsbehandlet, fordi hendes nye graviditet ikke blev anerkendt som en begrundet årsag til at ændre længden af hendes børnepasningsorlov.

24. Tampere kommune derimod er af den opfattelse, at Sari Kiiski på ingen måde blev forskelsbehandlet på grund af hendes køn eller graviditet. Den nye graviditet udgør blot ikke nogen begrundet årsag til at ændre den oprindeligt bevilgede længde af hendes børnepasningsorlov. Ved den nye graviditet er der ikke sket nogen uforudset, væsentlig ændring i forudsætningerne for pasningen af hendes barn født i 2003, der kunne medføre, at hun over en længere periode ville blive hindret i at drage nytte af børnepasningsorloven. Såfremt Sari Kiiski havde genoptaget arbejdet før planlagt, havde dette i øvrigt medført organisatoriske vanskeligheder for arbejdsgiveren i forbindelse med planlægningen af undervisningen. Derudover risikerede arbejdsgiveren at ifalde erstatningsansvar, da denne for den periode, hvori Sari Kiiski havde børnepasningsorlov, allerede havde ansat en vikar, som muligvis fortsat skulle have udbetalt løn.

25. Den forelæggende ret har meddelt, at Sari Kiiski ifølge hendes egne oplysninger for perioden fra den 29. december 2004 til den 18. maj 2005 har modtaget forskellige kontantydelser på i alt 9 506,92 EUR. Det beløb omfatter sygedagpenge, børnepasningsydelse samt barselsdagpenge og forældredagpenge, hvoraf alene barsels- og forældredagpengene i perioden fra den 19. februar 2005 til den 18. maj 2005 udgjorde 5 699,11 EUR ( ). For perioden efter den 18. maj 2005 modtog Sari Kiiski forældredagpenge på 1 951,75 EUR om måneden. Til sammenligning ville Sari Kiiskis løn i tilfælde af, at hun havde arbejdet, have været 3 572,90 EUR om måneden inklusive samtlige tillæg og lønreguleringer.

IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne ved Domstolen

26. Med kendelse af 24. februar 2006, som indgik til Domstolens Justitskontor den 28. februar 2006, har Tampereen käräjäoikeus udsat sagen og anmodet Domstolen om at træffe en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende tre spørgsmål:

1) Er det direkte eller indirekte forskelsbehandling i strid med artikel 2 i direktiv 76/207 […] at en arbejdsgiver afviser at ændre tidspunktet for, eller afbryde, en børnepasningsorlov, der er bevilget en arbejdstager, på grund af en ny graviditet, som arbejdstageren er blevet vidende om inden påbegyndelsen af børnepasningsorloven, og at arbejdsgiveren begrunder afslaget med en fast fortolkning af nationale bestemmelser, i henhold til hvilke en ny graviditet ikke almindeligvis betragtes som en uforudset og begrundet årsag, på grundlag af hvilken tidspunktet for og længden af børnepasningsorloven kan ændres?

2) Kan en arbejdsgiver på tilstrækkelig vis med henblik på nævnte direktiv begrunde den mulige indirekte forskelsbehandling, som den i spørgsmål 1 beskrevne adfærd ville afstedkomme, med, at der ville opstå almindelige, men ikke alvorlige, problemer i forbindelse med ændringen af lærernes arbejdssystem og kontinuiteten af undervisningen, eller at arbejdsgiveren som følge af nationale bestemmelser ville komme til at godtgøre det tab af løn, som vikaren for den lærer, der var på børnepasningsorlov, ville lide, hvis læreren på børnepasningsorlov genoptog arbejdet inden udløbet af børnepasningsorloven?

3) Finder direktiv 92/85 om foranstaltninger til forbedring af sikkerheden for gravide og visse andre arbejdstagere anvendelse og, hvis nævnte direktiv finder anvendelse, er arbejdsgiverens i spørgsmål 1 beskrevne adfærd da i strid med nævnte direktivs artikel 8 og 11, hvis en arbejdstager ved fortsættelsen af en børnepasningsorlov mister muligheden for de løngoder, der på grundlag af den pågældendes ansættelsesforhold er forbundet med barselsorlov?

27. Under sagen ved Domstolen har ud over Sari Kiiski og Tampere kommune ( ) også den italienske og den finske regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber afgivet skriftlige indlæg. Derudover har Tampere kommune, den finske regering og Kommissionen deltaget i retsmødet ved Domstolen den 8. februar 2007.

V – Stillingtagen

28. Hensigten med de tre præjudicielle spørgsmål er samlet set at afklare, om en kvindelig arbejdstager bliver forskelsbehandlet på grund af sit køn, og hendes rettigheder som gravid ikke bliver tilgodeset, når det af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift nægtes hende at afkorte en allerede bevilget børnepasningsorlov som følge af en ny graviditet for at organisere børnepasningen på en anden måde end hidtil planlagt og at tage barselsorlov.

A – Mulig forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 76/207 (det første og det andet præjudicielle spørgsmål)

29. De to første præjudicielle spørgsmål drejer sig om problematikken, hvorvidt der foreligger forskelsbehandling på grund af køn. Med disse to spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at oplyse, hvorvidt en gravid arbejdstager bliver forskelsbehandlet på grund af køn, når det nægtes hende at afkorte hendes allerede bevilgede børnepasningsorlov under henvisning til berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift.

30. Princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår deres beskæftigelses- og arbejdsbetingelser indebærer i henhold til artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 76/207 et forbud mod såvel direkte som indirekte forskelsbehandling på grund af køn. I den forbindelse tillader direktivet kun for så vidt angår indirekte forskelsbehandling en objektiv begrundelse i et legitimt mål (artikel 2, stk. 2, andet led, i direktiv 76/207).

1. Direkte forskelsbehandling på grund af køn

31. Direkte forskelsbehandling foreligger, når en person behandles ringere på grund af køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation (artikel 2, stk. 2, første led, i direktiv 76/207).

32. I retspraksis er det anerkendt, at en sådan forskelsbehandling kan bestå i, at en arbejdsgiver i forbindelse med en beslutning vedrørende en kvindelig arbejdstager tager denne arbejdstagers graviditet eller med graviditeten forbundne risici i betragtning på en for hende ufordelagtig måde ( ). Denne tanke har også fællesskabslovgiver nu lagt til grund for den nye version af artikel 2 i direktiv 76/207 og i denne artikels stk. 7 udtrykkeligt bestemt, at enhver ulige behandling af en kvinde i forbindelse med svangerskab eller barselsorlov udgør forskelsbehandling som defineret i dette direktiv.

33. Imidlertid er et tilfælde som det foreliggende kendetegnet ved, at arbejdsgiveren netop ikke har taget hensyn til den pågældende arbejdstagers nye graviditet og heller ikke har behandlet hende ulige i forhold til andre arbejdstagere. I forbindelse med afslaget på Sari Kiiskis forskellige ansøgninger om at få sin børnepasningsorlov afkortet støttede gymnasiets rektor sig på objektive årsager begrundet i virksomhedens drift, som intet havde at gøre med hendes graviditet eller med graviditeten forbundne risici, men som derimod kunne være blevet anvendt på enhver arbejdstager uanset køn: En mand eller en ikke-gravid kvinde i denne situation ville heller ikke være blevet behandlet anderledes. Sari Kiiskis nye graviditet var ikke årsagen til, at den af hende ønskede ændring af orlovsperioden blev nægtet hende.

34. Faktisk udgjorde Sari Kiiskis diverse ansøgninger om at få afkortet sin børnepasningsorlov endda et forsøg på under henvisning til sin nye graviditet at opnå en særbehandling, som andre arbejdstagere ikke ville have ret til i denne form.

35. En sådan særbehandling er dog kun påbudt, når og såfremt situationen for en arbejdstager som Sari Kiiski på grund af dennes graviditet er væsentlig forskellig fra andre arbejdstageres situation. For i henhold til fast retspraksis indebærer princippet om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling, som hører til de almindelige principper i fællesskabsretten, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet ( ). I denne forstand henvises der i den retlige definition på direkte forskelsbehandling i artikel 2, stk. 2, første led, i direktiv 76/207 også udtrykkeligt til, at der skal være tale om tilsvarende situationer.

36. For at tage stilling til, om og hvorvidt en arbejdstagers graviditet skal tages i betragtning i forbindelse med afgørelsen af, om den af hende ønskede afkortning af børnepasningsorloven skal bevilges, skal der tages udgangspunkt i ånden bag og formålet med børnepasningsorloven eller forældreorloven. Som Domstolen har fastslået, tildeles forældrene en sådan orlov »for at de kan passe deres børn« ( ).

37. I denne henseende adskiller en gravid arbejdstagers situation sig ikke væsentligt fra andre arbejdstageres situation, uanset køn, som ligeledes har fået bevilget børnepasningsorlov. Det er ganske vist rigtigt, at en ny graviditet under børnepasningsorloven i perioder kan medføre en dobbeltbelastning af en kvindelig arbejdstager, især i sidste del af hendes graviditet og kort efter fødslen. Men man kan ikke generelt antage, at den pågældende kvindelige arbejdstager på grund af hendes graviditet generelt ikke kan benytte denne orlov til det formål, som den er bestemt til, nemlig at passe sit første barn.

38. Sari Kiiski har ganske vist antydet, at betingelserne for at passe det første barn ændrede sig betydeligt som følge af hendes nye graviditet. Men hun har ikke noget sted underbygget denne påstand yderligere. Som det fremgår af anmodningen om en præjudiciel afgørelse, ønskede Sari Kiiski med sine diverse ansøgninger om at få sin allerede bevilgede børnepasningsorlov afkortet i det væsentligste at organisere børnepasningen på en anden måde end oprindeligt planlagt. Især ønskede hun at gøre det muligt for sin mand at tage børnepasningsorlov.

39. Heller ikke ud fra dette synspunkt er hendes situation væsentlig forskellig fra andre arbejdstageres, uanset deres køn, som ønsker at ændre den oprindelige tidsplan, fordi det er mere hensigtsmæssigt, nemlig for at inddrage den anden forælder mere i børnepasningen. Den ønskede samlede afkortning af børnepasningsorloven er på ingen måde en nødvendig følge af den nye graviditet, især har den intet at gøre med de risici, som en graviditet er forbundet med for arbejdstageren. Det er heller ikke en følge af arbejdstagerens graviditet, at den anden forælder i medfør af de relevante nationale bestemmelser ikke kan få børnepasningsorlov samtidig. Det, som hindrer den ene forælder i at få børnepasningsorlov, er derimod alene det forhold, at den anden har børnepasningsorlov, og det er uafhængigt af dennes køn og af en eventuel graviditet.

40. Da situationen for en gravid arbejdstager som Sari Kiiski for så vidt angår børnepasningsorlov således ikke er væsentlig forskellig fra andre arbejdstageres situation ( ), påbyder princippet om ligebehandling heller ikke, at hendes arbejdsgiver i forbindelse med sin beslutning vedrørende den afkortning af børnepasningsorloven, som den gravide arbejdstager har søgt om, tager særligt hensyn til hendes graviditet.

41. Busch-dommen ( ), som Sari Kiiski har henholdt sig til i hovedsagen, ændrer intet ved denne vurdering. Kun ved en overfladisk betragtning synes Busch-sagen at ligne den foreliggende sag, da det i begge sager drejer sig om en gravid arbejdstager, som ønsker at afslutte sin børnepasningsorlov før tiden og vende tilbage til sit arbejde med henblik på kort tid senere at tage barselsorlov. Men de to sager er faktisk principielt forskellige: Medens arbejdsgiveren i Busch-sagen nemlig netop på grund af arbejdstagerens graviditet ville forhindre hende i at vende tilbage til sit arbejde, var graviditeten i den foreliggende sag overhovedet ikke årsag til arbejdsgiverens negative svar. Da der allerede var blevet ansat en vikar for hele Sari Kiiskis børnepasningsorlov, havde arbejdsgiveren ganske enkelt for så vidt angår virksomhedens drift ikke nogen interesse i, at Sari Kiiski genoptog arbejdet tidligere, uanset om hun nu var gravid eller ikke. Derfor blev graviditeten heller ikke gjort gældende af arbejdsgiveren, men – med urette – af Sari Kiiski selv, for at udlede rettigheder deraf.

42. I Busch-dommen har Domstolen blot understreget, at en arbejdstager bliver forskelsbehandlet på grund af køn, når hendes arbejdsgiver netop under henvisning til hendes graviditet eller de med graviditeten forbundne risici vil nægte hende at vende tilbage fra en børnepasningsorlov før tiden. Dette udelukker imidlertid ikke, at arbejdsgiveren inden for de ham givne skønsmæssige rammer af berettigede årsager, som er begrundet i virksomhedens drift, og som intet har med arbejdstagerens graviditet at gøre, kan nægte hende at vende tilbage til arbejdet før tiden. Af Busch-dommen kan man f.eks. ikke slutte, at en arbejdstagers nye graviditet uden videre skaffer denne arbejdstager en fællesskabsretligt hjemlet ret til på et tidspunkt efter hendes eget valg og før oprindeligt aftalt at afslutte børnepasningsorloven og genoptage sit arbejde.

43. Således er der heller ikke under hensyntagen til Busch-dommen i et tilfælde som det foreliggende noget forhold til støtte for, at der foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn.

2. Indirekte forskelsbehandling på grund af køn

44. Der kan foreligge indirekte forskelsbehandling på grund af køn, når en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis stiller personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn (artikel 2, stk. 2, andet led, i direktiv 76/207).

45. De bestemmelser og betingelser, som i Finland danner grundlag for en beslutning om en eventuel afkortning af varigheden af en allerede bevilget børnepasningsorlov, er faktisk kønsneutrale. I et tilfælde som det foreliggende er der imidlertid intet, som antyder, at sådanne bestemmelser og betingelser er egnede til at stille personer af det ene køn – kvinder – særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn ( ). På grundlag af de foreliggende oplysninger angående de faktiske omstændigheder i hovedsagen kan man således ikke konkludere, at der foreligger indirekte forskelsbehandling.

46. Udelukkende for fuldstændighedens skyld vil jeg tilføje, at jeg også anser en national bestemmelse for objektivt begrundet, som tillader arbejdsgivere at forlange en begrundet årsag til at afkorte en allerede bevilget børnepasningsorlov og, såfremt denne ikke gives, af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift at nægte at bevilge en sådan afkortning. I denne forbindelse vil jeg især gøre opmærksom på de vurderinger, som det europæiske arbejdsmarkeds parter – med fællesskabslovgivers billigelse – har lagt til grund for rammeaftalen vedrørende forældreorlov, og som også udtrykkeligt gælder inden for rammerne af direktiv 76/207 ( ).

47. Således fremhæves virksomhedernes og arbejdstagernes behov ligeligt i punkt 6 under de generelle betragtninger i rammeaftalen vedrørende forældreorlov. Derudover fremgår det af rammeaftalens § 2, stk. 3, litra e), at der kan foreligge berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift, som berettiger arbejdsgiveren til at udsætte en ansøgt forældreorlov, f.eks. når der ikke med kort varsel kan findes en afløser for den pågældende arbejdstager. Så meget desto mere bør en arbejdsgiver på et senere tidspunkt have mulighed for under henvisning til berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift at nægte at godkende en afkortning af den oprindeligt bevilgede forældreorlov, f.eks. fordi arbejdsgiveren på det tidspunkt også har fundet en afløser for den pågældende arbejdstager, som han ikke uden videre kan skille sig af med igen før tiden.

3. Foreløbig konklusion

48. Den foreløbige konklusion for så vidt angår det første og det andet præjudicielle spørgsmål er således:

En national bestemmelse, i henhold til hvilken en arbejdsgiver af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift kan nægte en kvindelig arbejdstager en afkortning af en allerede bevilget børnepasningsorlov, som arbejdstageren har ansøgt om under henvisning til en ny graviditet, indebærer hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn som omhandlet i artikel 2 i direktiv 76/207, som ændret ved direktiv 2002/73.

B – Beskyttelse af gravide arbejdstagere i henhold til direktiv 92/85 (det tredje præjudicielle spørgsmål)

49. Med det tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentligste oplyst, hvorvidt en arbejdstagers rettigheder som gravid i medfør af direktiv 92/85 ikke tilgodeses, når det af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift nægtes hende at afkorte en allerede bevilget børnepasningsorlov til fordel for en barselsorlov.

50. Direktiv 76/207 påvirker ikke bestemmelserne i direktiv 92/85 ( ). Selv om princippet om ligebehandling som omhandlet i det førstnævnte direktiv således ikke er tilsidesat i et tilfælde som det foreliggende, er det muligt, at den pågældende arbejdstagers rettigheder som gravid i medfør af direktiv 92/85 alligevel ikke er tilgodeset fuldt ud. Dette forudsætter imidlertid, at det pågældende tilfælde falder ind under både det personelle og det materielle anvendelsesområde for direktiv 92/85.

1. Direktiv 92/85’s personelle anvendelsesområde

51. Hvorvidt en person i en situation som Sari Kiiskis også skal betragtes som arbejdstager under børnepasningsorloven og således falder ind under direktiv 92/85’s personelle anvendelsesområde, afhænger i afgørende grad af, hvilken status hendes arbejdsaftale har under en sådan orlov.

52. Dette er reguleret af national lovgivning. Fællesskabsretten indeholder ingen bestemmelser vedrørende dette, uanset om Sari Kiiskis børnepasningsorlov( ) skal sidestilles med forældreorlov( ) i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 96/34, eller ikke. Selv hvis hendes børnepasningsorlov anses for en forældreorlov, som rammeaftalen trods alt indeholder visse fællesskabsretlige mindstekrav for, er det i dennes § 2, stk. 7, nemlig udtrykkeligt overladt til medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter at fastlægge arbejdsaftalens eller arbejdsforholdets status.

53. Det er derfor op til den forelæggende ret på grundlag af national ret at undersøge, hvilken status Sari Kiiskis arbejdsforhold havde under hendes børnepasningsorlov. Oplysningerne i forelæggelseskendelsen tyder på, at dette arbejdsforhold opretholdtes under børnepasningsorloven, og at der kun var tale om en suspension af hovedpligterne i arbejdsforholdet. I et sådant tilfælde er Sari Kiiski også dækket af direktivs 92/85’s personelle anvendelsesområde under orloven.

2. Direktiv 92/85’s materielle anvendelsesområde

54. I den foreliggende sag er det et omtvistet spørgsmål, om en arbejdstager også har ret til barselsorlov som defineret i artikel 8 i direktiv 92/85, når hun i den periode, for hvilken hun kræver barselsorlov, ikke længere arbejder, men er på børnepasningsorlov. Dette afhænger af direktiv 92/85’s materielle anvendelsesområde og af direktivets bestemmelser vedrørende barselsorlov.

55. Da ordlyden i artikel 8 i direktiv 92/85 ikke giver noget svar på dette spørgsmål, kan meningen og rækkevidden af den fællesskabsretligt garanterede ret til barselsorlov kun bestemmes ud fra formålene med direktiv 92/85 og den lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori direktivet indgår ( ).

56. Ånden bag og formålet med barselsorloven er, at den skal sikre beskyttelsen af kvindens fysiske tilstand og det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og fødslen ved at undgå, at forholdet forstyrres ved, at moderen samtidig udøver sit erhvervsarbejde og derved udsættes for en dobbeltbelastning ( ). Tildeling af barselsorlov som defineret i artikel 8 i direktiv 92/85 skal sammen med de økonomiske garantier i artikel 11, nr. 2, i samme direktiv bidrage til at forhindre, at en kvindelig arbejdstager udsætter sig selv og sit barn for særlige belastninger og risici ved at fortsætte med at arbejde.

57. Barselsorloven er således især udarbejdet med henblik på dobbeltbelastningen ved graviditet og erhvervsarbejde. Denne dobbeltbelastning udsættes en kvindelig arbejdstager imidlertid netop ikke for, når hun allerede har børnepasningsorlov eller forældreorlov og ikke arbejder i den periode, som hun forlanger barselsorlov i.

58. Der kan uden tvivl i perioder under børnepasningsorloven opstå en dobbeltbelastning, hvis arbejdstageren bliver gravid (igen) under denne. Således er der frem for alt i den sidste del af graviditeten samt kort tid efter det andet barns fødsel stor sandsynlighed for, at moderen midlertidigt kun kan tage sig af sit første barn i begrænset omfang.

59. Imidlertid vil heller ikke en barselsorlov afhjælpe denne sidstnævnte dobbeltbelastning: Tværtimod vil også en kvindelig arbejdstager på barselsorlov i givet fald være konfronteret med både graviditeten og pasningen af sit første barn samtidigt og således være udsat for en dobbeltbelastning.

60. Denne art dobbeltbelastning er i øvrigt heller ikke omfattet af formålet at yde beskyttelse, hverken i medfør af direktiv 92/85 eller i medfør af den af dette direktiv garanterede barselsorlov. Som det nemlig fremgår af direktiv 92/85’s retsgrundlag i EØF-traktatens artikel 118 A samt af første, femte og sjette betragtning til direktivet, har direktivet til formål at forbedre arbejdsmiljøet og i den forbindelse navnlig at beskytte gravide arbejdstageres sikkerhed og sundhed under arbejdet.

61. Derimod falder den – uomtvistet vigtige – beskyttelse af gravide arbejdstageres sikkerhed og sundhed, når de er uden for den direkte sfære, hvori de udfører deres arbejde, f.eks. når de er på børnepasningsorlov eller forældreorlov, ikke ind under direktiv 92/85’s anvendelsesområde. En sådan beskyttelse kan – i hvert fald på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin – kun sikres ved national lovgivning, dvs. af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter.

62. Dette fremgår også af dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg ( ). Deri har Domstolen ganske vist fastslået, »at en orlov, der er foreskrevet i fællesskabsretten, ikke kan påvirke retten til at tage en anden orlov, der er sikret ved fællesskabsretten«. For kvindelige arbejdstagere, som ikke går på arbejde, men er på børnepasningsorlov eller forældreorlov, er barselsorloven imidlertid, som påvist, overhovedet ikke nogen »orlov, der er foreskrevet i fællesskabsretten«. Da den pågældende arbejdstager i denne periode således ikke har en fællesskabsretligt hjemlet ret til barselsorlov, kan en sådan ret heller ikke tilsidesættes ved, at en anden orlov, navnlig forældreorlov eller børnepasningsorlov, fortsættes.

63. Dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg fastslår blot, at en kvindelig arbejdstager skal have den del af sin forældreorlov til gode, som hun ikke har kunnet benytte sig af, såfremt hun – i henhold til national ret – får tildelt barselsorlov i denne periode ( ). På den måde skal det forhindres, at en del af hendes allerede bevilgede forældreorlov bortfalder, uden at hun har benyttet sig af den. Derimod kan jeg ikke se noget i denne dom, som tyder på, at fællesskabsretten altid vil give kvindelige arbejdstagere, som er på forældreorlov eller børnepasningsorlov, en lovhjemlet ret til barselsorlov i hele denne periode. Medlemsstaterne eller arbejdsmarkedets parter kan ganske vist – under hensyntagen til dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg – også lade barselsorloven gælde i sådanne tilfælde ( ); men påbudt ved fællesskabsretten er det ikke.

64. Således er artikel 8 i direktiv 92/85 ikke til hinder for en national ordning, ifølge hvilken en arbejdsgiver af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift kan nægte en arbejdstager den afkortning af en allerede bevilget børnepasningsorlov, som hun har ansøgt om under henvisning til sin nye graviditet med henblik på at tage barselsorlov.

3. De økonomiske rettigheder i forbindelse med barselsorloven i medfør af artikel 11 i direktiv 92/85

65. Men selv hvis man gik ud fra, at en arbejdstager som Sari Kiiski, som er på børnepasningsorlov, havde ret til barselsorlov i denne periode, bør det også afklares, hvilke økonomiske rettigheder direktiv 92/85 indeholder for en sådan barselsorlov.

66. Af Sari Kiiskis skriftlige indlæg fremgår, at hun under en eventuel barselsorlov har ret til fuld løn i 72 dage ( ). Spørgsmålet, hvorvidt hun faktisk har en sådan ret – forudsat at barselsorloven er blevet bevilget – skal besvares i henhold til national ret, hvilket den forelæggende domstol i givet fald må gøre. En bevarelse af lønnen i et sådant omfang er under alle omstændigheder ikke hjemlet i fællesskabsretten.

67. I henhold til artikel 11, nr. 2), litra b), og artikel 11, nr. 3, i direktiv 92/85 er det nemlig ikke påbudt at sikre bevarelse af fuld løn under barselsorloven, derimod kan medlemsstaterne nøjes med at sikre oppebærelse af en passende ydelse, hvor denne ydelse anses for passende, når den sikrer en indtægt, der mindst svarer til den, som den pågældende arbejdstager ville få under sygeorlov.

68. På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er der ingen bestemmelse eller generelt princip, som indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov, når blot den ydelse, der udbetales, ikke er så ubetydelig, at det formål, som forfølges med fællesskabsretten, navnlig at beskytte kvindelige arbejdstagere før fødslen, bringes i fare ( ).

69. Selv om kvindelige arbejdstagere på barselsorlov uden tvivl har et særligt behov for beskyttelse, kan deres situation ikke sammenlignes med den situation, som personer, som faktisk arbejder på deres arbejdsplads, altså er i aktiv tjeneste, befinder sig i ( ). Dette gælder så meget desto mere i tilfælde som det foreliggende, hvor arbejdstageren, allerede før hendes barselsorlov reelt startede, ikke længere var i aktiv tjeneste, men allerede var på forældreorlov eller børnepasningsorlov. Så kan hendes situation nemlig snarere sammenlignes med den situation, som en ikke-erhvervsaktiv person befinder sig i, end med den situation, som en person i aktiv tjeneste befinder sig i.

70. Såfremt altså en arbejdstager som Sari Kiiski – i modsætning til, hvad jeg har redegjort for ovenfor ( ) – indrømmes ret til barselsorlov, er der i hvert fald ikke i fællesskabsretten hjemmel for at bevare fuld løn under denne orlov.

71. Således er heller ikke artikel 11 i direktiv 92/95 til hinder for en national bestemmelse, i henhold til hvilken en arbejdsgiver af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift kan nægte at forkorte en allerede bevilget børnepasningsorlov, som arbejdstageren har ansøgt om under henvisning til sin nye graviditet med henblik på at tage barselsorlov.

4. Foreløbig konklusion

72. Den foreløbige konklusion for så vidt angår det tredje præjudicielle spørgsmål er således:

Artikel 8 og 11 i direktiv 92/85 er ikke til hinder for en national bestemmelse, i henhold til hvilken en arbejdsgiver af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift kan nægte en arbejdstager en afkortning af en allerede bevilget børnepasningsorlov, som arbejdstageren har ansøgt om under henvisning til sin nye graviditet, heller ikke selv om den kvindelige arbejdstager derved mister bestemte økonomiske ydelser, som på grundlag af arbejdsforholdet er forbundet med en barselsorlov.

VI – Forslag til afgørelse

73. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen, at de af Tampereen käräjäoikeus forelagte spørgsmål besvares som følger:

»1. En national bestemmelse, i henhold til hvilken en arbejdsgiver af berettigede årsager begrundet i virksomhedens drift kan nægte en kvindelig arbejdstager en afkortning af en allerede bevilget børnepasningsorlov, som arbejdstageren har ansøgt om under henvisning til en ny graviditet, indebærer hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn som omhandlet i artikel 2 i direktiv 76/207/EØF, som ændret ved direktiv 2002/73/EF.

2) Artikel 8 og 11 i direktiv 92/85/EØF er ikke til hinder for en sådan national bestemmelse, heller ikke selv om den kvindelige arbejdstager derved mister bestemte økonomiske ydelser, som på grundlag af arbejdsforholdet er forbundet med en barselsorlov.«